江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏07行终107号 上诉人（原审原告）灌南新盛网络文化传媒有限公司,住所地江苏省灌南县人民西路99号。 法定代表人何海波，该公司总经理。 委托代理人徐进忠、李海宁，江苏云港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）灌南县市场监督管理局，住所地江苏省灌南县行政集中办公区。 法定代表人涂红祥，该局局长。 委托代理人王建设，该局工作人员。 委托代理人钱成志，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）灌南县人民政府，住所地江苏省灌南县人民中路1号。 法定代表人任瑜，该县县长。 出庭负责人唐波，该县副县长。 委托代理人吴宏波、张广强，该县政府工作人员。 上诉人灌南新盛网络文化传媒有限公司（以下简称新盛网络公司）因与被上诉人灌南县市场监督管理局（以下简称灌南县市场局）、被上诉人灌南县人民政府（以下简称灌南县政府）行政处罚、行政复议一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791行初504号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人新盛网络公司的委托代理人徐进忠、李海宁，被上诉人灌南县市场局的委托代理人王建设、钱成志，被上诉人灌南县政府的出庭负责人唐波及其委托代理人吴宏波、张广强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2018年5月2日，灌南县市场局收到举报函，称：新盛网络公司开办的灌南百姓网微信公众号在功能介绍中使用“……第一大新媒体……第一大民间网站……”等用语，违反《广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，要求查处该违法行为，并对举报人告知查处结果、给予奖励。该举报函于5月4日转该局执法大队处理核查。2018年5月8日，灌南县市场局决定立案查处。灌南县市场局执法人员在新盛网络公司办公场所内通过互联网络进入灌南百姓网微信公众号，其功能介绍内容为“灌南百姓网每天为你分享本地新鲜事，灌南吃住行游购娱，一查全知道！了解灌南，就看我们！现有13+万粉丝，是灌南县第一大新媒体，灌南百姓网（××）是灌南县第一大民间网站，爆料新闻或生活求助，专为灌南75万百姓服务”。在当日的调查中，新盛网络公司法定代表人何海波承认，该功能介绍内容是新盛网络公司组织发布到微信公众号后台平台。2018年7月13日，灌南县市场局向新盛网络公司送达灌市监听告字[2018]54号行政处罚听证告知书，新盛网络公司在指定的期限内未陈述、申辩，也未申请听证。2018年7月19日，灌南县市场局作出灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书，认定新盛网络公司在灌南百姓网微信公众号的功能介绍中，使用“第一”用语进行宣传，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，责令新盛网络公司停止发布上述广告，并给予新盛网络公司罚款20万元。该处罚决定书于同日由新盛网络公司法定代表人何海波签收。 新盛网络公司不服该处罚决定，于2018年7月31日向灌南县政府申请行政复议。经新盛网络公司补充材料后，灌南县政府于2018年8月8日决定立案受理，并于同日通知灌南县市场局提交答复意见书，灌南县市场局于同年8月25日提交了答复意见书。灌南县政府经审查，认定灌南县市场局作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于2018年10月8日作出[2018]灌复决字20号行政复议决定书，决定维持灌南县市场局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书。新盛网络公司不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，本案的焦点问题是：1、灌南县市场局作出的行政处罚是否合法、明显不当；2、灌南县政府的行政复议程序是否合法。 《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。新盛网络公司建立灌南百姓网（××），并开设微信公众号，根据其功能介绍内容可知，其通过发布信息方式向进入其网站、微信公众号的不特定人群提供服务。因此，新盛网络公司在微信公众号的功能介绍属于商业广告行为，依法应当受《广告法》的规范。新盛网络公司关于其行为不适用《广告法》的理由不能成立。《广告法》第九条第（三）规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。原告在广告用语中两处使用“第一大”，结合上下文分析其语义，该两处“第一大”均系指“最大”之意义，属于《广告法》所禁止使用的“最高级”用语，而并非如新盛网络公司所辩解的是序数词。灌南县市场局认定新盛网络公司的广告用语违反《广告法》第九条第（三）项的规定，事实清楚，证据充分。新盛网络公司关于灌南县市场局认定事实不清的理由不能成立。《广告法》第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……。灌南县市场局根据新盛网络公司违反《广告法》第九条的事实，依据第五十七第第（一）项之规定，决定对新盛网络公司罚款20万元，灌南县市场局的处罚决定已经综合考虑新盛网络公司违法行为的性质、情节及后果等因素，属于依法从轻处罚，其行政处罚适用法律正确，量罚适当。新盛网络公司主张其应当减轻或免予处罚的理由不能成立。综上，灌南县市场局作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，量罚适当。新盛网络公司要求撤销的理由不能成立。 灌南县政府于2018年7月31日收到新盛网络公司的行政复议申请书，经审查要求其补充提交材料，新盛网络公司于8月3日补充提交材料。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。灌南县政府于2018年8月3日收到新盛网络公司补正后的材料后，经审查于8月8日决定立案受理，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款“五日内审查决定是否受理”的规定。灌南县政府受理新盛网络公司的复议申请后，依法通知灌南县市场局提交答复意见书，灌南县市场局于同年8月25日提交了答复意见书。灌南县政府经审查灌南县市场局作出的行政处罚决定，于2018年10月8日作出维持的行政复议决定，并于同日将行政复议决定书送达当事人。2018年10月1日至7日系节假日，灌南县政府顺延至节假日后的第一天即2018年10月8日作出行政复议决定，未超过法定期限，其行政复议程序符合法律规定。新盛网络公司关于灌南县政府行政复议超过法定期限的理由不能成立，其要求撤销该复议决定的诉讼请求，不予支持。 综上，新盛网络公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款的规定，判决：一、驳回灌南新盛网络文化传媒有限公司要求撤销灌南县市场监督管理局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书的诉讼请求；二、驳回灌南新盛网络文化传媒有限公司要求撤销灌南县人民政府作出的[2018]灌复决字20号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元（灌南新盛网络文化传媒有限公司已预交），由灌南新盛网络文化传媒有限公司承担。 上诉人新盛网络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判撤销灌南县市场局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书；撤销灌南县政府作出的[2018]灌复决字20号行政复议决定书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在微信公众号功能介绍的是灌南百姓网，该网站并不以盈利为目的，对该网站的宣传不属于商业广告，不应当适用广告法；２、被上诉人程序违法。被上诉人案件调查终结报告上承办人的签字日期可知，该报告于2018年6月25日即作出，而其所依据的证据包括标注时间为2018年6月27日的照片，系先处罚再补正；３、即使上诉人行为违法，其行为也符合减轻乃至不予行政处罚的条件，被上诉人不应仅从轻处罚20万元；４、被上诉人一审期间未提交作出行政行为所依据的规范性文件，应当视为没有处罚依据，案涉处罚决定应予撤销。５、复议机关灌南县政府没有查明事实错误维持灌南县市场局的处罚决定错误，应予撤销。 被上诉人灌南县市场局答辩称，１、一审判决事实清楚，判决正确，请求维持原判。２、被上诉人处罚程序合法。案件调查终结报告落款日期是笔误，该笔误不影响终结报告中对案件事实的认定，不影响最终作出行政处罚决定的程序，不存在上诉人所称的未审先判。３、上诉人的行为违法，对其处罚得当，符合法律规定，被上诉人一审也提供了相关法律法规依据。上诉人的上诉请求及理由不能成立。 被上诉人灌南县政府答辩称，１、一审判决认定事实清楚，上诉人违法事实明确。上诉人对灌南县市场局作出的处罚决定不服提出行政复议申请，复议机关在查明事实后依法作出复议决定。２、一审适用法律准确，审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。３、灌南县市场局的承办人员在作出案件调查终结报告后，提交部门领导审查及集体讨论后，有权根据其他同志的意见对证据进行补强，并不存在程序不当，因此，复议人认为灌南县市场局的处罚决定事实清楚，程序合法，予以维持，符合复议法的规定。 新盛网络公司向一审法院提交了以下证据： 1、新盛网络公司获得的荣誉证书7张（部分名字是何波，是曾用名），证明新盛网络公司是遵纪守法的好公民，这次涉嫌违法纯属偶然。2、新盛网络公司法定代表人母亲的二级残疾证书，证明新盛网络公司家庭生活困难。3、7张新媒体网站的广告宣传打印页，里面都用了“第一”或者“最”等极限用语，证明新媒体的广告宣传有别于传统的商品和服务，不会对其他同行造成不利影响。 灌南县市场局向一审法院提交了以下的证据和法律法规依据： 一、正卷： 1、举报函，证明案件的来源；2、行政处罚决定书，证明作出涉案行政处罚决定；3、送达回证，证明已经向新盛网络公司送达处罚决定书；4、现场检查笔录，证明新盛网络公司创办灌南百姓网微信公众号、发布广告的事实；5、企业法人营业执照，证明新盛网络公司的市场经营主体资格；6、灌南百姓网微信公众号功能介绍截图，证明新盛网络公司组织发布广告的事实；7、现场照片一组，证明新盛网络公司组织发布广告的事实；8、调查笔录，证明新盛网络公司组织发布广告的事实；9、身份证复印件，证明新盛网络公司法定代表人的身份；10、网页打印件，证明新盛网络公司组织发布广告的事实；11、调查笔录，证明新盛网络公司组织发布广告的事实；12、网页信息打印件，证明组织发布信息收费的事实；13、行政处罚听证告知书，证明已经告知新盛网络公司享有陈述、申辩和要求听证的权利；14、送达回证，证明新盛网络公司已签收了行政处罚听证告知书；15、行政复议申请书，证明新盛网络公司行使了复议的权利；16、提出答复通知书，证明灌南县政府受理了新盛网络公司的复议申请，依法通知灌南县市场局提出答复意见；17、行政复议决定书，证明灌南县政府作出行政复议决定。 二、副卷： 1、立案审批表，证明案件的来源以及依法立案的事实；2、案件调查终结报告，证明案件调查终结；3、案件审理记录，证明对案件进行了集体讨论；4、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议），证明案件进行了内部处理审批；5、行政处罚告知书稿，证明行政处罚听证告知书经过审核；6、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚决定），证明案件处罚决定进行了审批；7、行政处罚决定书稿，证明行政处罚决定书经过了审核。 法律法规依据： 1、《中华人民共和国广告法》。2、《关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权的意见》（工商法字（2008）31号）。 灌南县政府向一审法院提交了以下证据和法律法规依据： 1、行政复议决定书，证明作出维持的复议决定； 2、申请受理审查审批表；3、行政复议申请书；4、新盛网络公司的营业执照；5、新盛网络公司法定代表人身份证明书；6、新盛网络公司法定代表人身份证复印件；7、证明一份；8、情况说明一份；9、行政处罚决定书；10、新盛网络公司提供的其他材料；11、行政复议受理通知书；12、送达回证； 证据2-12证明新盛网络公司向灌南县政府申请行政复议，并提交了相关的材料，灌南县政府依法受理新盛网络公司的复议申请。 13、提出答复通知书；14、送达回证；15、行政复议答复书；16、法定代表人身份证明书； 证据13-16证明灌南县政府受理新盛网络公司的复议申请后，依法通知灌南县市场局提交答复意见，该局依法提交了书面答复意见。 17、送达回证，证明复议决定书已经送达当事人。 法律依据： 《中华人民共和国行政复议法》。 上诉人新盛网络公司提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案新盛网络公司建立灌南百姓网，并开设微信公众号，根据其功能介绍内容可知，其通过发布信息方式向进入其网站、微信公众号的不特定人群提供服务。新盛网络公司在微信公众号的功能介绍属于《中华人民共和国广告法》第二条第一款的规定情形，依法应当受《中华人民共和国广告法》的规制。上诉人称对该网站的宣传不属于商业广告，不应当适用广告法的上诉理由无事实和法律依据。被上诉人认可案件调查终结报告落款日期是笔误，但该笔误不影响对本案案件事实的认定，不影响最终作出行政处罚决定的程序。被上诉人灌南县市场局向原审法院提供了相应的法律法规依据，根据新盛网络公司违法情形，决定对新盛网络公司罚款20万元，该处罚决定已经综合考虑新盛网络公司违法行为的性质、情节及后果等，依法从轻处罚，其行政处罚适用法律正确，量罚适当。上诉人新盛网络公司主张应当撤销本案处罚决定，对其减轻或免予处罚的理由不能成立。灌南县政府受理新盛网络公司的复议申请后，依法作出维持的行政复议决定，行政复议程序符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灌南新盛网络文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 季 审 判 员  王小姣 审 判 员  戴立国 二〇一九年九月十七日 法官助理  马俊峰 书 记 员  李盼盼 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；