河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9680号 上诉人（原审被告）：张惠斌，男，1962年10月11日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：李新，河北中京联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘军月，女，1963年6月11日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：李新，河北中京联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵强，男，1989年5月25日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：吴宁，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人张惠斌、刘军月因与被上诉人赵强民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张惠斌、刘军月上诉请求：一、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初87号民事判决书；依法改判驳回赵强的诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由赵强承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.赵强据以起诉的借贷关系不存在。赵强据以起诉的证据是强制执行力公证，但该公证实际上被后来的不予出具执行证书的决定给否定了。该公证的目的是什么呢，是赋予强制执行力，不是借贷关系的公证（表述也体现了），后不出具执行证书的原因也是因为借贷关系不成立。此外，该公证本身是不合法的，不能作为证据使用，而且公证员在和张惠斌、刘军月的谈话录音也否定了有借贷关系。假设借贷关系存在，那么公证书中的借款合同和客观行为矛盾，如本金等都是不符的。而一审判决毫不顾忌这本来自相矛盾的证据，判决认定了根本不存在的借贷关系。2.张惠斌、刘军月提供的证据能够形成证据链，完整的证明了与本案有关的事实是房屋买卖垫资款的支付与返还或扣除的法律事实。2017年6月3日张惠斌、刘军月到位于南长街的汉古地产中介，找到张某，在其办公室签订了购房合同，张某保证先行垫资偿还该房抵押贷款，房屋出售后从房款中扣除垫资款。2017年6月20日张某和张惠斌、刘军月相约到太行公证处，张惠斌见到了张某他们提前找好的公证员和某，这是张惠斌、刘军月第一次见到赵强，此前不知道这个人更不认识。张某介绍赵强说是汉古地产的同事，为了保证房屋买卖合同的履行，保证张惠斌、刘军月不再委托其他中介机构卖房、收到房款能及时扣除垫资款，签一份《借贷合同》并做强制执行力公证，如果合同顺利履行了，这份借贷合同就不生效撤掉也不让公证处出公证书。这就是借贷合同的由来，他们是为了购房合同的顺利履行，虚拟的借贷关系。公证处呢，也是配合他们这样做的，并没有按照规定作出《公证书》，如果双方顺利履行了购房合同的相关义务，这份公证书根本就不用作出。就这样等着卖房，当然了公证书也就一直没出。后来房子卖了，张惠斌、刘军月从房款中要支付垫资款的时候，与张某和某来到公证处。三人告诉公证员，马上要支付垫资款了，公证的事就撤了别出公证书了，公证员也答应同意了。这一点在张惠斌、刘军月和公证员的谈话录音中能够证实。从公证处出来，三人就到了银行，一起来办理张惠斌转垫资款的转账业务，但根据对方提供的账号（赵强的账号）转账不能成功，直到银行下班也没转成。三人约定，第二天再转，因为赵强的卡不能用，赵强说直接转给张某的卡上。第二天张惠斌如约来到银行，按照约定转账给他们指定的张某的新卡上，然后张某把赵强保存的欠条还给张惠斌，同时写了一份收条。在他们转账的同时呢，有一个人也没闲着，就是本案赵强，他一边指使张惠斌和张某在银行转款，一边擅自找到太行公证处公证员说“张惠斌没有付款，把公证出了吧”。而对这一点，张惠斌、刘军月浑然不知。因为赵强又找公证员要求出具《公证书》，于是公证处在申请近半年之后且答应同意不再作出公证的情况下，作出了涉案的强制执行效力公证书。当然，公证处知道这份公证所基于的法律关系借贷不存在，他们再怎么违规出具公证书，也不敢再进一步出具《执行证书》。于是在赵强申请出具执行证书的时候，公证处作出了《不予出具执行证书的决定》。赵强利用公证处没有最终实现目的，又来法院提起了本诉。3.从本案的证据来看，不难证明上述事实：（1）赵强给张惠斌、刘军月支付10万元时，赵强要求张惠斌、刘军月打的条证明了这个款就是卖房垫资，从房款中扣除。（2）张某收到50万元所打的条，也证明了从房款中返还垫资款的事实。（3）转款的时间地点，来往的金额和时间，也能证明售房垫资行为。（4）录像、录音等证据证明，所有相关的操作过程赵强和张某都是在一起的，他们的银行账目往来明细也证明了这一点，所以张惠斌、刘军月不管把垫资款返还给谁都是履约行为，何况是按照赵强的要求打到张某卡里的。综上，本案赵强起诉的借贷关系不存在，张惠斌、刘军月无任何事实依据作为赵强起诉。赵强与张惠斌、刘军月及张某因售房垫资款的支付，已经在2017年11月21日结清了。三、一审程序违法。1.本案审理中，因张某与本案有着直接的利害关系，在法定期间赵强提出申请追加张某为第三人，但一审法院没有追加且未出具任何法律文书或通知张惠斌、刘军月不予追加的理由。2.一审判决采纳了张某的证言，称对张某进行了询问，但张某并没有出庭作证接受法庭质询，该询问笔录也没有经过法庭质证。同样，一审判决还采纳了赵强的单方陈述，但赵强也没有出庭，其询问笔录也没有经过法庭质证。何况这些陈述与事实相悖，也不符合基本的常理。四、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实错误，对本案的法律关系判断错误，导致错误的适用了合同法关于民间借贷的条款，实属适用法律错误。综上所述、一审判决事实认定错误、法律适用不当，请求二审法院查明事实，依法改判支持张惠斌、刘军月的上诉请求。以维护张惠斌、刘军月的合法权益和法律的尊严。 赵强辩称，张惠斌、刘军月的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵强向一审法院起诉请求：1、依法判决刘军月、张惠斌偿还赵强欠款本金410,000.0元及截止到起诉当天的利息人民币42,325.0元。2、律师费15,000.0元由刘军月、张惠斌承担。3、本案诉讼费用、保全费、强制执行费用等均由刘军月、张惠斌承担。 一审法院认定事实：2017年6月20日，赵强与刘军月、张惠斌签订了《借款合同》，主要约定刘军月、张惠斌向赵强借款，借款金额为40万，月息2%，借款期限为2个月。2017年7月10日，赵强向张惠斌账户转款40万元，当日，张惠斌退回9万元。2017年7月31日赵强向张惠斌账户转款10万元。同日，刘军月出具字据，载明“赵强转账拾万元整日后房款中扣除”，赵强称这是刘军月、张惠斌向其借款10万元的原始凭证。2017年11月20日，张惠斌向张某转款310002.58元，2017年11月21日，张惠斌向张某转款140001.17元。刘军月、张惠斌称该两笔转款即为偿还向赵强的借款。刘军月、张惠斌出示张某于2017年11月21日出具的收条，载明“今收到张惠斌退还长安区房款50万元（伍拾万元）整”，刘军月、张惠斌称通过其中转账支付45万元，给付现金5万元，故垫资款已还清，赵强否认。另查，刘军月、张惠斌出示《房屋买卖协议书》，主要约定张惠斌将位于长安区的房屋卖给张某，价款107万元。刘军月、张惠斌称该协议书可以证明赵强与刘军月、张惠斌存在垫资的事实。经询问张某，张某称自己于2017年11月21日出具的收条，是因为向张惠斌购买谈中园5-1-403房屋时支付了部分款项，后来张惠斌不再将该房卖给自己了，就退还了50万元。2017年11月30日，石家庄市太行公证处出具（2017）冀石太证民字第9340号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，主要载明赵强与刘军月、张惠斌于2017年6月20日签署的《借款合同》内容合法，签字、手印真实；自《借款合同》项下的债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2017年12月18日，该公证处出具了《不予出具执行证书的决定》，主要载明赵强与张惠斌、刘军月对是否清偿全部本金及利息存在争议，该公证处决定不再出具执行证书，（2017）冀石太证民字第9340号《具有强制执行效力的债权文书公证书》不再具有强制执行效力。一审法院认为，刘军月、张惠斌虽否认存在借款事实，但赵强与张惠斌、刘军月签订了《借款合同》，约定了借款金额，赵强也向张惠斌账户转款，该合同并进行了公证，刘军月、张惠斌虽称双方实为垫资关系，但证据不足，且《不予出具执行证书的决定》是基于双方是否清偿全部本金及利息存在争议形成的，该决定并未撤销《具有强制执行效力的债权文书公证书》中关于《借款合同》的合法性及真实性的公证，故刘军月、张惠斌该辩解理由不能成立，应认定赵强与张惠斌、刘军月存在借贷关系。刘军月、张惠斌虽称通过向张某支付50万元还清了款项，但张某否认，刘军月、张惠斌无其他证据证实此节，故刘军月、张惠斌该辩解理由亦不能成立。赵强向刘军月、张惠斌主张律师费的理据不足，不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、张惠斌、刘军月在本判决生效之日起十日内偿还赵强欠款本金410000.0元及利息（利息自2017年8月21日起按照月利率2%计付至本金实际付清之日止）；二、驳回赵强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8310.0元，由张惠斌、刘军月负担。 本院二审期间，上诉人提交张靖证明，张靖否认其在《房屋买卖协议书》上的签字。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵强质证认为：证据真实性不能确定。该合同证据是张惠斌、刘军月一审时提供且当时张惠斌、刘军月确认有合同存在，并且承认该份合同的真实性。现在又拿出另外一份证明来否认它。该份协议和证明所证明的事实与本案没有直接关系。对该证据本院认定如下，在一审时《房屋买卖协议书》系上诉人提交，现在又提供张靖的证明，否定该份协议，上诉人前后行为及证明内容矛盾，本院不予采信；关于上诉人申请证人张某出庭、调取银行录相等用以证明双方实为垫资关系，鉴于上诉人在一审时提交了张某于2017年11月21日出具的收条，载明“今收到张惠斌退还长安区房款50万元（伍拾万元）整”的证明，该证明已明确是退还的房款，并不是垫资款，故其申请证人张某出庭、调取银行录相与其主张的垫资关系没有关联，本院不予支持。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，赵强与刘军月、张惠斌于2017年6月20日签订了《借款合同》，主要约定刘军月、张惠斌向赵强借款，借款金额为40万，月息2%，借款期限为2个月。且进行了公证。2017年7月10日，赵强向张惠斌账户转款40万元，当日，张惠斌退回9万元。2017年7月31日赵强向张惠斌账户转款10万元，双方借贷关系成立。张惠斌、刘军月理应偿还该借款。 综上所述，张惠斌、刘军月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,310.0元。由上诉人张惠斌、刘军月负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇一九年九月十七日 法官助理赵亚坤 书记员郭丽丽