北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初264号原告：北京信文资本管理有限公司，住所地北京市房山区长沟镇金元大街1号北京基金小镇大厦B座308。法定代表人：严锋，经理。委托诉讼代理人：王浩，北京雷宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓锐，北京雷宇律师事务所实习律师。原告：鹰潭市信文伟城投资有限合伙企业，主要经营场所江西省鹰潭市高新技术产业开发区38号路。执行事务合伙人：北京信文资本管理有限公司（委派代表：文芑）。委托诉讼代理人：王浩，北京雷宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓锐，北京雷宇律师事务所实习律师。被告：上海明岐铝业有限公司，住所地上海市浦东新区曹路镇顾高公路3181号。法定代表人：张明岐。被告：张明岐，男，1963年12月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海明岐铜业有限公司，住所地上海市浦东新区顾高路3185号1号楼。法定代表人：张明岐。被告：胡艳青，女，1968年6月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。原告北京信文资本管理有限公司（以下简称信文公司）、原告鹰潭市信文伟城投资有限合伙企业（以下简称信文伟城有限合伙）因与被告上海明岐铝业有限公司（以下简称明岐铝业公司）、被告张明岐、被告上海明岐铜业有限公司（以下简称明岐铜业公司）、被告胡艳青股权转让纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告信文公司、信文伟城有限合伙的委托诉讼代理人王浩、周晓锐到庭参加了诉讼。被告明岐铝业公司、张明岐、明岐铜业公司、胡艳青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。信文公司、信文伟城有限合伙向本院提出诉讼请求：1．判令明岐铝业公司、张明岐、胡艳青向信文公司、信文伟城有限合伙支付股权回购款，计算公式为信文伟城有限合伙实际投资额×（1+12%×信文伟城有限合伙支付投资款之日至实际回购日实际持有公司出资天数÷365天），暂算至2019年3月18日股权回购款为124373517．06元；2．判令明岐铜业公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3．判令明岐铝业公司、张明岐、明岐铜业公司、胡艳青承担本案诉讼费及财产保全费用、律师费用、保全保险费用等实现权利的费用。事实与理由：2017年6月，信文公司与明岐铝业公司、明岐铝轮毂仪征有限公司（以下简称明岐轮毂公司）、张明岐、明岐铜业公司及胡艳青签订了《关于明岐铝轮毂仪征有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），拟以受让明岐轮毂公司原股东股权的方式实现股权投资。《投资协议》约定，信文公司或其指定的关联方作为受让方以10000万元价格受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司10%股权，并约定了相应的“对赌条款”。鉴于上述《投资协议》的签订，2017年7月25日，信文伟城有限合伙作为信文公司指定的关联方（即投资者）与明岐铝业公司签订了《关于明岐铝轮毂仪征有限公司之股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》），约定了具体实施内容拟完成本次投资。同年双方又签订了《关于明岐铝轮毂仪征有限公司之股权转让协议之补充协议》（以下简称《股权转让补充协议》），将《股权转让协议》中约定的股权转让价款及占比分别修改为10429万元及10．429%。2017年7月26日至9月18日期间，明岐铝业公司分6笔收到信文伟城有限合伙转账的投资款共计104288800元，随后办理了股权转让登记。2018年6月，因明岐轮毂公司未能在年度实现“对赌条款”约定的业绩承诺，《投资协议》各方及受让人信文伟城有限合伙（共七方）又签订了《关于明岐铝轮毂仪征有限公司投资协议之补充协议》（以下简称《投资补充协议》）。协议中对原《投资协议》约定的“对赌条款”进行修改，并约定了新的业绩承诺及“回购条款”。2018年12月4日，因明岐轮毂公司不能完成2018年业绩承诺的70%，信文公司、信文伟城有限合伙向明岐轮毂公司送达《告知函》，要求明岐轮毂公司按照协议约定在收到回购通知之日起90日内执行相应承诺。同时，信文公司、信文伟城有限合伙与明岐轮毂公司、明岐轮毂公司实际控制人张明岐及其控制的明岐铝业公司、明岐铜业公司协商回购事宜，张明岐及相关方同意信文公司及信文伟城有限合伙的要求，优化原回购条款，将履行回购价款支付义务的期限缩短至30天。但其后，张明岐及相关方拒绝签署正式回购协议。2018年12月18日起，张明岐失联3天。12月20日，明岐轮毂公司停产。2019年2月22日，江苏省仪征市人民法院（以下简称仪征法院）作出（2019）苏1081破申4号民事裁定，裁定受理了仪征市华美包装制品有限公司对明岐轮毂公司的破产清算申请，并作出（2019）苏1081破申4-1号决定，指定了破产管理人。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十三条规定，发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。持续经营假设是会计四大基本假设之一。持续经营是指会计主体的生产经营活动将无期限持续下去，在可以预见的将来不会倒闭进行结算。在持续经营前提下，会计确认、计量和报告应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提。明岐轮毂公司于2018年12月20日起停产，2019年2月22日仪征法院受理了对明岐轮毂公司的破产申请，截至目前，明岐轮毂公司并无复产迹象，企业面临破产的风险很大。明岐轮毂公司此种情形不符合持续性经营的基本会计假设，会计师事务所无法为其出具无保留意见的审计报告。本次投资以明岐轮毂公司2021年上市为目的，投资者必然无法认可不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十三条规定的2018年的审计报告。此外，《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定，发行人应当持续经营3年以上才能申请首次公开发行股票并上市，明岐轮毂公司现不符合3年持续经营的条件，2021年必定无法上市。张明岐辩称，信文公司、信文伟城有限合伙主张的股权回购权及利息的计算没有事实及法律依据，应予驳回。理由如下：一、股权回购的条件尚未成就。根据本案各方签署的《投资协议》，只有达到以下条件，信文公司、信文伟城有限合伙才有股权回购权：1．2018年度审计后利润少于5600万的，2019年度审计后利润少于6720万的；2．公司未按照券商或其他中介机构提出的意见进行整改的；3．公司未在2021年12月31日前完成IPO的。从本案来看，目前上述股权回购条件均未成就。对于第一项条件，均包含两部分内容，一是明岐轮毂公司已经过审计，二是审计后利润少于预期值。信文公司、信文伟城有限合伙认可明岐轮毂公司在2018年及2019年度的审计报告尚未出具，在此前提下，回购条件尚未成就。目前明岐轮毂公司虽然确实停产并进入破产程序，但包括债权人及债务人、当地主管政府部门等在内的各方正积极探寻破产和解或破产重整方案，以便尽快扶持企业重新达到正常运转的情况。明岐轮毂公司仍并未排除恢复经营并达到预期利润目标的可能性。因此，截至信文公司、信文伟城有限合伙起诉之日，该回购条件尚未成就。信文公司、信文伟城有限合伙在未举证证明审计报告的前提下，应当承担举证不能的法律后果。对于回购的第二项和第三项条件，均以公司在2021年12月31日前完成上市为前提，信文公司、信文伟城有限合伙应递交中国证券监督管理委员会对明岐轮毂公司决定不予上市的行政决定书或2022年1月1日后再行使股权回购权。信文公司、信文伟城有限合伙在没有任何依据的基础上，推测三年内公司无法上市，并根据推测的结果主张所谓回购权不应被支持。二、信文公司、信文伟城有限合伙利息计算有误。退一万步来说，即使股权回购条件成就（张明岐对此并不认可），根据双方协议第6．3条，信文公司、信文伟城有限合伙应于2018年12月4日（即信文公司、信文伟城有限合伙向张明岐签发《告知函》之日）确定股权回购价格，相应的利息应计算至2018年12月4日，而非信文公司、信文伟城有限合伙主张的2019年3月18日。鉴于2019年3月18日《关于明岐轮毂仪征有限公司之股权回购协议》并未正式生效，不具有法律效力。因此，即使信文公司、信文伟城有限合伙有回购请求权，相应利息也应计算至2018年12月4日。明岐铝业公司、明岐铜业公司、胡艳青未向本院提交书面答辩意见。经审查，本院认定事实如下：工商登记信息显示，明岐轮毂公司成立于2010年9月16日，成立时股东为明岐铜业公司、明岐铝业公司。2017年6月，信文公司、明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青（张明岐之妻）签署《投资协议》，约定本次投资的投资款合计10000万元，投资方式为由投资者受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司4000万元出资额（对应10%股权），并对明岐轮毂公司人员、管理和股权结构等方面进行重组。第1条释义中明确，“投资者指北京信文资本管理有限公司或其指定关联方”，“实际控制人指张明岐”，“交割日指在满足所有的先决条件后，交割日应为投资者支付投资款之日”，“会计年度指自任一年度的1月1日起直至该年度的12月31日止的这段期间”。第5．7．1条约定，“经投资者认可的会计师事务所审计的年度财务报告，提交时间不晚于相应会计年度结束后的120日”。第6条股权回购条款约定，“6．1交割日后如发生下列任一情形，投资者可以向明岐铝业、公司或实际控制人发出要求其按照本协议第6．2条规定的股权回购价购买投资者持有的公司全部股权（‘回购股权’）的通知（‘回购通知’），明岐铝业、公司或实际控制人应无条件地以现金方式回购股权并全部支付回购股权价款。明岐铜业对上述事项承担连带责任。公司原股东及实际控制人特此承诺除非投资者同意解除本条款，否则本协议第6．1条的约定构成其做出的一项不可撤销的承诺，对其具有法律约束力和强制执行力，并特此放弃一切抗辩其法律约束力或强制执行力的权利。6．1．1公司2017年度、2018年度、2019年度经投资者认可的会计事务所审计后的净利润（扣除非经常性损益后）分别少于7000万元和8400万元和10500万元人民币；6．1．2公司未按照券商或其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；6．1．3公司未于2019年或券商认为已经具备进行合格IPO申报的条件下进行申报，且公司无法在2021年12月31日前成功实现A股IPO（由投资者认可的特殊情况除外）。6．2上述回购股权的价格（‘回购价格’）的计算公式为：投资者实际投资额×（1+12%）×交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数÷365天。6．3明岐铝业、公司或实际控制人应当在收到回购通知之日起的90日内，根据回购通知的要求，将股权回购款足额汇入投资者指定账户……”2017年7月25日，信文伟城有限合伙（甲方）、明岐铝业公司（乙方）签订《股权转让协议》，约定信文伟城有限合伙拟受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司实缴出资人民币4000万元（对应10%股权），股权转让价款为10000万元。后双方又签订《股权转让补充协议》，约定将原协议内容修改为信文伟城有限合伙拟受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司实缴出资人民币4171．6万元（对应10．429%股权），股权转让价款为10429万元。2018年6月，信文公司与信文伟城有限合伙、明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青签订《投资补充协议》，对《投资协议》的部分内容进行了调整。《投资协议》第6．1．1条至6．1．3条内容修改为“6．1．1公司2018年度、2019年度、2020年度经投资者认可的会计事务所审计后的净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元和6720万元和8050万元人民币；6．1．2公司未按照券商或其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；6．1．3公司无法在2021年12月31日前成功实现A股IPO（由投资者认可的特殊情况除外）”。同时，各方在6．2条款中，将回购股权的价格（“回购价格”）的计算公式修改为：“投资者实际投资额×（1+12%×交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数÷365天）。”信文伟城有限合伙于2017年7月26日至2017年9月18日期间，分六次共计向明岐铝业公司转账支付款项104288800元。2018年2月11日，信文伟城有限合伙登记为明岐轮毂公司的股东。2018年11月28日，信文公司、信文伟城有限合伙向明岐轮毂公司出具《告知函》，提请明岐轮毂公司遵照《投资补充协议》的约定并执行相应承诺，物流信息显示该告知函于2018年12月4日被签收。明岐轮毂公司于2018年12月底停止正常经营。2019年2月22日，仪征法院作出（2019）苏1081破申4号民事裁定，裁定受理仪征市华美包装制品有限公司对被申请人明岐轮毂公司的破产清算申请。同日，仪征法院作出（2019）苏1081破申4-1号决定，指定了明岐轮毂公司破产清算组成员，并指定明岐轮毂公司破产清算组担任明岐轮毂公司管理人。本院认为：信文公司与明岐铝业公司、明岐轮毂公司、张明岐、明岐铜业公司、胡艳青签订的《投资协议》以及《投资协议》各方与信文伟城有限合伙签订的《投资补充协议》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，信文公司按照《投资协议》的约定，指定信文伟城有限合伙作为股权受让方与明岐铝业公司签订了《股权转让协议》及《股权转让补充协议》，并依约支付了投资款，履行了投资义务。根据《投资补充协议》的约定，明岐铝业公司、明岐轮毂公司、张明岐回购股权的条件为：1．明岐轮毂公司2018年度、2019年度、2020年度经信文公司或信文伟城有限合伙认可的会计事务所审计后的净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元、6720万元和8050万元人民币；2．明岐轮毂公司未按照券商或其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；3．明岐轮毂公司无法在2021年12月31日前成功实现A股IPO（由投资者认可的特殊情况除外）。《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定：“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”第二十六条第一款规定：“发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%；（五）最近一期末不存在未弥补亏损。”鉴于明岐轮毂公司已于2018年12月底停止正常经营，仪征法院于2019年2月22日裁定受理了仪征市华美包装制品有限公司对明岐轮毂公司的破产清算申请，故明岐轮毂公司已无法满足“持续经营时间3年以上”、“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元”等公开发行股票并申请上市的先决条件，其不能按照相关法律、部门规章的规定在2021年12月31日前实现上市已呈事实状态，且明岐铝业公司、张明岐亦未提交证据证明已依约完成了业绩承诺。综上，《投资补充协议》约定的股权回购条件已经成就，明岐铝业公司、张明岐应当依约履行自己的合同义务，向信文公司、信文伟城有限合伙承担回购股权的民事责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”本案中，胡艳青作为张明岐的妻子在《投资协议》、《投资补充协议》上签字，其与张明岐共同承担回购股权义务的意思表示明确，构成夫妻共同债务，胡艳青应与张明岐共同承担回购股权责任。明岐铜业公司亦应依约对明岐铝业公司、张明岐的回购股权义务承担连带清偿责任。关于回购价格的计算，根据《投资协议》约定的计算公式：回购价格=投资者实际投资额×（1+12%×交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数÷365天），故信文公司、信文伟城有限合伙按自交割日至实际给付股权回购款之日计算其实际持有公司出资天数，符合合同约定。张明岐主张应自交割日至2018年12月4日即信文公司、信文伟城有限合伙向其送达《告知函》之日，计算投资者实际持有公司出资天数的抗辩理由缺乏合同依据，本院不予支持。鉴于各方当事人对于律师费用及保全保险费用的承担没有明确约定，且信文公司、信文伟城有限合伙亦未提交相应的证据证明上述两项费用已实际支付，故信文公司、信文伟城有限合伙要求明岐铝业公司、张明岐、明岐铜业公司、胡艳青承担本案律师费用及保全保险费用的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青于本判决生效后十日内给付北京信文资本管理有限公司、鹰潭市信文伟城投资有限合伙企业股权回购款(截止至2019年3月18日，股权回购款为124373517．06元；自2019年3月19日起至款付清之日止的股权回购款按以下公式计算：104288800元尚未偿付部分×（1+12%×2019年3月19日至款付清日÷365天）；二、上海明岐铜业有限公司对上述判决第一项上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青应当给付的股权回购款承担连带清偿责任。上海明岐铜业有限公司承担保证责任后，有权向上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青追偿；三、驳回北京信文资本管理有限公司、鹰潭市信文伟城投资有限合伙企业其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663668元，财产保全费5000元均由上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青、上海明岐铜业有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一九年九月十八日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷