安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2059号上诉人（原审被告）：晋荫平被上诉人（原审原告）：沈传芬原审被告：马大胜原审第三人：晋荫月上诉人晋荫平因与被上诉人沈传芬、原审被告马大胜、原审第三人晋荫月合伙协议纠纷一案，不服芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人均未提交新的证据和事实，而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。晋荫平上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、一、二审的诉讼费均应由被上诉人沈传芬承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决对案涉协议的效力认定属事实认定错误。本案中被上诉人作为案涉土地所属集体经济组织外的成员与上诉人订立协议，由上诉人提供土地，被上诉人出资的形式建房，以获得政府的征收补偿。案涉协议内容损害了国家和集体利益，根据《合同法》第52条之规定，案涉协议应属无效合同，另，根据《合同法》第58条之规定，合同无效后双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方显然对此均有过错，应当各自承担相应的责任。案涉集资建造的房屋在镜湖区大拆违活动中被零补偿拆除，上诉人承担了因属违章建筑导致其原土地和建造的房屋零补偿的后果。故根据合同法的相关规定以及公平原则，被上诉人作为案涉违章建筑的出资人也应当承担合同无效导致的损失。2、原审法院认定上诉人所有的位于汪家庄82号集体土地上的253.46平米违章建筑包含被上诉人与上诉人合资建造的80平米违章建筑，属事实认定错误。案涉房屋所属地块即汪家庄82号集体土地上的违章建筑有且仅有一次在2014年被有偿进行了征收。虽然，根据被上诉人申请调取的汪家庄82号集体土地2014年征收资料证明了安徽省芜湖市镜湖区汪家庄82号集体土地上有253.46平米违章建筑在征收过程中以800元/平米进行了征收补偿，但通过上述材料载明的航拍时间能够证实，上述253.46平米的违章建筑的航拍图是2008年所拍，即该253.46平米违章建筑至少是在2008年(含2008年)之前建造的，并非是原审判决认定的是2009年之后所建。另，案涉汪家庄82号地块在2014年征收时，镜湖区的征收政策也只是针对2008年(含2008年)之前建造的违章建筑按800元/平米进行补偿，故拆迁时才会以2008年的航拍图拍摄的建筑为拆迁面积。通过庭审查明的事实，被上诉人自认案涉协议签订的时间以及实际出资时间均为2008年12月1日，同时也确认了上诉人在收到建房款后才着手建房。案涉80平米的违章建筑系在2009年以后才建造完成，故2008年的航拍图拍摄的征收面积是不可能包含2009年建造的建筑。二、原审判决适用法律不当。原审判决系在认定案涉协议合法、有效的基础上，判决了被上诉人享有补偿款的一半权属，且在被上诉人未提供任何证据证明政府征收部门实际支付了案涉80平米违章建筑补偿款的情形下，仅以2018年航拍图拍摄的汪家庄82号地块的违章建筑补偿标准计算案涉80平米违章建筑的补偿款，显然适用法律不当。沈传芬辩称，虽然一审认定事实有错误，但被上诉人无意与上诉人继续纠缠，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。马大胜述称，同意晋荫平上诉意见。晋荫月述称，同意晋荫平上诉意见。沈传芬向一审法院起诉请求：1、两被告给付原告芜湖市镜湖区汪家庄82号投资建房（80平方米）一半拆迁款数额为200000元以及自2014年5月21日起至实际给付之日资金占用期间的利息（按照银行同期贷款基准利率）；2、两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告晋荫平与第三人晋荫月系姐妹关系。2008年12月1日，原告沈传芬与被告晋荫平签署书面协议一份，载明：“此有晋荫平和沈传芬共同建筑平房80平方，晋荫平出土地，沈传芬出资建房，双方共同平分，拆迁房屋双方共有，拆迁能要房，房屋给沈传芬，钱双方共有”。当日，原告沈传芬将建房款40000元交付被告晋荫平，被告晋荫平亦向原告沈传芬出具收条一张，载明：“今收到沈传芬建房款肆万元整（40000）。收款人：晋荫平，2008.12.1”。其后，被告晋荫平在位于芜湖市镜湖区汪家庄82号集体土地上建造了协议约定的房屋。后该房屋被拆除。因对该房屋的补偿原、被告发生争议，遂成讼。另查明：2014年3月10日，第三人晋荫月与房屋征收部门镜湖区房屋征收办公室签订《房屋征收补偿协议书》，载明：房屋所在地点芜湖市镜湖区汪家庄82号，房屋建筑面积670.67㎡，被征收房屋补偿总金额4444208元。同年5月12日，经拆迁部门的现场检查勘验，位于安徽省芜湖市镜湖区汪家庄编号C198的三处混合建筑物属于违法建设，建筑面积为253.46㎡，分别为91.84㎡、65.9㎡、95.72㎡（36.12+45.8+13.8）。同年5月14日，第三人晋荫月于拆迁部门领取了汪家庄拆迁地块C198拆违补助款202768元（253.46×800=202768）。同年6月1日，第三人晋荫月与房屋征收部门镜湖区房屋征收办公室签订《房屋征收补偿协议书》，载明：房屋所在地点芜湖市镜湖区弋江中路汪家庄82号，房屋建筑面积33.85㎡，房屋结构砖木，其他简易31.54㎡，被征收房屋补偿金额：33.85×4925=166711元、31.54×3117元=98310元，合计317740元。同日，第三人晋荫月与房屋征收部门镜湖区房屋征收办公室签订《房屋征收补偿协议书》补充协议，载明：拆违补助款：混合253.46×800=202768元。再查明：一、2008、2009年间，芜湖市开展大拆违工作，其中包括镜湖区汪家庄、浴牛塘等区域。二、2013年3月13日，沈传芬起诉晋荫平、马大胜民间借贷一案，本院于2013年4月16日作出（2013）镜民一初字第01048号民事判决，晋荫平、马大胜需偿还沈传芬487500元及利息。以上事实，有协议、收条、房屋征收补偿协议书、现场检查勘验笔录及照片、领条、芜湖大江晚报新闻报道、民事判决书等证据予以证实，并在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告沈传芬与被告晋荫平合伙所建80㎡房屋拆除时间；二、被拆除的80㎡是否获得补偿及补偿数额的认定；三、原告沈传芬与被告晋荫平、马大胜、第三人晋荫月的责任问题。焦点一、原告沈传芬与被告晋荫平合伙所建80㎡房屋拆除时间。被告晋荫平认可涉案合伙所建80㎡房屋于2009年初建成，原告对此亦无异议。但被告晋荫平辩称80㎡房屋已于2009年在芜湖市大拆违过程中拆除且零补偿，对此被告晋荫平并未提供任何证据证明其辩解，应承担举证不能的不利后果。涉案房屋所在地汪家庄82号土地2014年的征收资料载明，汪家庄82号土地上有253.46㎡违章建筑房屋在征收过程中被拆除,另有2008年航拍图记录的房屋（33.85㎡+31.54㎡）被征收。该253.46㎡违章建筑并未显示在2008年航拍图中，故253.46㎡房屋应系2009年之后所建,此与合伙所建80㎡房屋形成时间能相互吻合。综上，无充分表明80㎡房屋已于2009年被拆除。焦点二、被拆除的80㎡是否获得补偿及补偿数额的认定。2014年征收部门对芜湖市镜湖区汪家庄地块进行征收，被告晋荫平并未以自己名义与征收部门签订协议。第三人晋荫月分别与征收部门就670.67㎡房屋、33.85㎡和31.54㎡房屋、253.46㎡违章建筑相继签订房屋征收补偿协议书。首先，原告主张被拆除的80㎡包含在670.67㎡房屋面积内，但现并无任何证据支撑其主张，且670.67㎡房屋是按照5000元左右的价格计算补偿款，显然该房屋并非违章建筑，形成时间应早于2008年航拍图之前。其次，33.85㎡、31.54㎡房屋根据记载2008年航拍图显示存在，亦当然并非原告出资与被告晋荫平合伙所建。故根据现有证据，涉案合伙所建80㎡房屋包含在253.46㎡之中具有高度盖然性。原告沈传芬与被告晋荫平合伙所建房屋于2014年被依法拆除，因涉案房屋属于违章建筑，征收部门实际给予涉案房屋拆违补偿款64000元＝800元/㎡×80㎡，根据双方协议，原告沈传芬享有补偿款的一半权属，即32000元＝800元/㎡×40㎡，故应按双方约定将涉案房屋一半补偿款32000元给付原告沈传芬，被告晋荫平作为合伙协议的相对方，应当承担支付原告涉案房屋一半补偿款的义务。另对原告主张被告按照银行同期贷款基准利率支付自补偿款领取之日至实际给付之日止资金占用期间的利息，本院亦予以支持。原告沈传芬未举证证明合伙所建80㎡房屋补偿款为40万元，故对原告沈传芬诉请过高部分不予支持。焦点三、关于原告沈传芬与被告晋荫平、马大胜、第三人晋荫月的责任认定问题。原告沈传芬提供的协议、收条中均无其与马大胜合伙建房事实存在，被告马大胜亦未在协议或收条上签名，被告马大胜不是合伙协议相对方，故对原告主张被告马大胜给付补偿款的诉请不予支持。本案原告主张法律关系为合伙纠纷，并非侵权纠纷，第三人晋荫月虽然是实际领款人，但与原告、被告晋荫平的之间的合伙无关，第三人晋荫月不应承担给付义务。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告晋荫平于本判决生效之日起十日内给付原告沈传芬补偿款32000元，并以此为基数，按照银行同期贷款基准利率支付自2014年5月14日起至实际给付之日止资金占用期间的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2150元，由原告沈传芬负担1700元，被告晋荫平负担450元（原告沈传芬已预交，被告晋荫平在支付上述款项时一并给付原告沈传芬）。各方当事人在二审中均未提交新证据。经阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点即涉案合伙所建80㎡房屋是否包含在253.46㎡违章建筑之中。一、沈传芬与晋荫平均认可双方协议中的80平方米房屋建于2009年，因670.67平方米面积以及一审卷宗中第56页材料载明的65.39平方米面积形成于2008年航拍以前，该80平方米房屋应不在此670.67平方米与65.39平方米中；二、253.46平方米的违建面积是在2014年5月12日由征收部门认定的，现晋荫平无有效证据证明其主张的80平方米房屋在2009年已被无偿拆除的事实，应承担举证不能的责任。故一审法院认定案涉80平方米房屋含在253.46平方米违建建筑中具有高度盖然性并无不妥，本院予以支持。综上，晋荫平上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人晋荫平负担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  徐海军二〇一九年九月二十九日法官助理李成明书记员吴珺媛附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。