甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初375号原告：兰州大秦文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市新区。法定代表人：杨德儒，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某某委托诉讼代理人：安清栋，甘肃得舍律师事务所律师。被告：兰州新区科技文化旅游集团有限公司，住所地兰州新区黄河大道瑞岭国际商业广场1-4号楼。法定代表人：苏珑，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃恒亚律师事务所律师。被告：兰州新区新广旅游文化传媒有限公司，住所地兰州新区黄河大道瑞岭国际商业广场4号楼11层。法定代表人：邓浩，该公司经理。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃恒亚律师事务所律师。原告兰州大秦文化传媒有限公司（以下简称大秦传媒）诉被告兰州新区科技文化旅游集团有限公司（以下简称科文公司）、兰州新区新广旅游文化传媒有限公司（以下简称新广公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大秦传媒的委托诉讼代理人杨志清、安清栋，科文公司、新广公司的委托诉讼代理人邱剑明、郑会琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大秦传媒诉讼请求：1、判令两被告赔偿拆除原告51块广告牌的财产损失共计914.93万元（后变更为844.3397万元）；2、判令两被告赔偿原告51块广告牌的经营损失3247.5万元；以上两项合计4162.434万元（后变更为4091.8397万元）；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：原告经兰州新区管委会批准，于2012年8月28日注册成立，主要经营范围为广告的代理、发布等。公司成立过程中，兰州新区管委会以会议纪要的方式确定：1、公司原始股东为兰州新区城市发展投资有限公司、神州诗书画报社及科技鑫报社；2、股东神州诗书画报社、科技鑫报社履行出资300万元；3、新区管委会特许原告对水秦路两侧广告（发布）进行经营，并明确由新区规划局具体负责新区范围内广告牌的设置等事宜。为明确原告股东之间的权利义务关系及三方合作期限及出资义务等，2012年5月8日，原始三股东签订《兰州大秦文化传媒有限公司合资合同书》，约定：1、三方的合作期限为10年并约定合作期满后三方同意延长合作期限时，应在期满前至少六个月经股东会一致通过并报原审批机关审批；2、约定由神州诗书画报社替新区城投出资200万元、由科技鑫报社替新区城投出资100万元（实际兰州大西北文化传媒有限公司替新区城投出资128.57万元、兰州飞天浏阳烟花制造有限公司替新区城投出资171.43万元）；3、由原告对水秦路两侧广告设施统一建设和经营。即原告经政府主管部门批准，合法取得了兰州水秦路两侧的广告特许经营权及广告设施（广告牌）的建设权。2012年10月开始，兰州市城市建设设计院依照兰州新区规划建设管理局的委托，完成了水秦路广告牌方案设计，随后甘肃省建筑设计研究院依据设计方案完成了单立柱广告牌施工图的设计，确定在水秦线总长25公里两侧范围内共建造广告牌100个，每500米放一个广告牌。广告牌为钢结构体系，总体高度为18米，总体宽度为18米，版面高度为8米，构架底部距地高度为10米。设计使用年限为50年。后原告依据设计要求，与施工方签订建设工程施工合同，在水秦路两侧出资建造完成广告牌共计94块。并应兰州新区综合执法局的要求，收购其他单位已建成的广告牌7块。共计在水秦路两侧完成放置广告牌101块，完成了设计要求的广告牌数量。2013年开始，原告利用广告牌对外签订广告发布合同开始合法经营。2017年4月下旬，被告科文公司总经理苏珑向原告公司杨重琦及杨志清提出要求原告公司服从兰州新区关于户外广告清理整顿的通知要求，让原告配合科文公司拆除部分广告牌，并明确承诺，因拆除广告牌造成原告的经济损失由被告科文公司负责解决和承担。原告相信被告科文公司总经理苏珑代表其公司的承诺，才同意被告科文公司（科文公司委托新广公司）拆除原告广告牌51块。拆除广告牌后，被告科文公司却违背承诺，拒不对原告的广告牌损失进行赔偿，经原告多次要求，被告科文公司仍无赔偿的诚意。反而于2018年2月23日发函原告，认为其拆除广告牌的行为是政府行为，认为拆除广告牌行为合法，言下之意对已经拆除的原告51块广告牌不予赔偿。原告认为，被告科文公司所持理由显然不能成立，理由为：1、原告合法成立，原告所建广告牌为合法建造，101块广告牌非经法定程序，任何人任何单位不得拆除，否则要进行赔偿；2、无任何政府部门就原告建造的51块广告牌拆除事宜有明确的法定有效的行政强拆决定书或者处罚决定书；3、原告建造的广告牌依据规划的块数而建，依据水秦路山形走势及施工实际而建，目前已经营五年，期间政府部门未提出任何异议；4、被告科文公司及被告新广公司非行政机关，没有行政强制权，如果代为执行行政行为，应有代为执行资格或代履行委托手续，但被告在拆除前并未有合法有效的相应手续向原告出示或告知。原告认为，被告科文公司让被告新广公司拆除原告所建51块广告牌是一种侵权行为，应对自己的行为负责，对造成原告的损失应当赔偿。科文公司、新广公司辩称，一、答辩人科文公司委托新广公司拆除兰州新区水秦路两侧51块户外广告牌系基于兰州新区综合执法局的行政指令而实施，因而本案并不属于民事案件受案范围，请求人民法院驳回被答辩人起诉。2017年4月21日，答辩人科文公司收到兰州新区综合执法局下发的《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》，函中明确要求答辩人科文公司对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告设施进行清理拆除，并于2017年4月24日之前完成整治工作。答辩人科文公司收到兰州新区综合执法局的上述行政指令后经被答辩人大秦公司同意随即委托答辩人新广公司拆除了水秦路两侧51块广告牌。答辩人科文公司委托答辩人新广公司拆除水秦路两侧51块户外广告牌只是执行兰州新区综合执法局的行政指令，答辩人科文公司不是拆除行为的最后决策者，更不是侵权行为人。如果该拆除行为被人民法院认定为违法且必须有人为该拆除行为承担责任或过错，也应该是决策者兰州新区综合执法局，而并非单纯执行行政指令的答辩人新广公司。原因为：一、该行政指令函系行政机关兰州新区综合执法局所出具的，并非答辩人科文公司，即拆除兰州新区水秦路两侧51块广告牌系兰州新区综合执法局作出的行政指令，而不是答辩人科文公司自由的意志表示。二、答辩人科文公司即答辩人新广公司作为兰州新区的国有企业及兰州新区专门负责广告文化传媒的单位，只能执行兰州新区各上级行政部门的行政指令，至于与该行政指令相关的前期手续是否已经履行完毕并妥善处理本就是行政机关的审查事项，根本不是二答辩人能够代为履行或者代为决定的。因此，即便是兰州新区综合执法局下发的《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》因违反行政法的相关规定而无效，被答辩人所诉请的损失也不应由答辩人科文公司及新广公司承担。三、兰州新区综合执法局以行政指令的方式要求答辩人拆除兰州新区水秦路两侧51块广告牌系合法合规符合相关法律规定及政策性文件的，且对于被拆除的广告牌被答辩人无权主张权利。答辩人科文公司和答辩人新广公司拆除兰州新区水秦路两侧51块户外广告牌实系根据兰州新区管委会要求在落实省市关于清理中川机场沿线高速公路及高速公路出口户外广告通知的文件精神，且被答辩人在兰州新区水秦路两侧所建设的户外广告牌确属未严格按照兰州新区规划建设管理局批复的设计文件要求施工建设的违章建筑（2012年10月，兰州市城市建设设计院依照兰州新区规划建设管理局的委托，完成了水秦路广告牌方案设计，确定在水秦路总长25公里两侧范围内共建造广告牌100个，每500米放一个广告牌，且广告牌整体尺寸为宽10米、高度5米、总高1000厘米。后被答辩人在实际建设过程中，擅自改变了广告牌之间的间距及广告牌的整体尺寸，即将原经兰州新区规划建设管理局批复的每间隔500米设置一个户外广告牌变成了事实上的随意间距设置了户外广告牌，且将原户外广告牌的整体尺寸变成了宽度12米、高度8米），答辩人科文公司根据上级行政部门兰州新区综合执法局的行政指令以及被答辩人的同意进行拆除的行为系合法合规符合相关法律规定及政策性文件的。同时，根据法律只保护合法权益，不保护非法权益的原则，被答辩人对于被拆除的违章广告是根本无权主张赔偿的。请求本院：驳回被答辩人的起诉。经审理查明，2012年5月8日，兰州新区城市发展投资有限公司作为甲方，神州诗书画报社作为乙方，科技鑫报社作为丙方签订《兰州大秦文化传媒有限公司合资合同书》，约定三方共同出资成立兰州大秦文化传媒有限公司。2012年5月26日，大秦传媒形成股东大会决议，选举杨德儒为公司董事长、法定代表人；确定各股东出资情况：神州诗书画报社以货币形式出资400万元，一次性足额认缴、兰州新区城市发展投资有限公司以货币形式出资300万元，一次性足额认缴、科技鑫报社货币形式出资300万元，一次性足额认缴；并选举产生了董事会、监事会；确定公司办公地址及经营范围。2012年8月28日，大秦传媒获准登记并领取了《中华人民共和国内资公司营业执照》。2014年1月2日，大秦传媒投资人由兰州新区城市发展投资有限公司、神州诗书画社、科技鑫报社变更为兰州新区城市发展投资有限公司、兰州大西北传媒文化有限公司、兰州飞天浏阳烟花制造有限公司，其中兰州大西北传媒文化有限公司出资300万元、兰州飞天浏阳烟花制造有限公司出资400万元。2012年10月8日，兰州市城市建设设计院出具了《水秦路广告牌方案设计（修改版）》，对水秦线道路广告牌制作安装的材料选用、制作标准、制作后维护、具体尺寸设计、用料说明进行了设计。其中第五项具体尺寸设计要求：1、广告牌整体尺寸为宽12米，高度5米，钢架主撑管根据地形高度自定；2、水秦线总长25公里，500放一个，两侧共100个。2012年10月19日，兰州新区规划建设管理局向兰州新区城市发展投资有限公司下发新规建发（2012）128号《关于下发水秦路广告牌方案设计的通知》，由该局委托兰州市城市建设设计院制作《水秦路广告牌方案设计》，经该局9月25日局务会讨论，修改后通过管委会领导审核同意。现下发兰州新区城市发展投资有限公司，请兰州新区城市发展投资有限公司严格按照方案中的广告牌布点规划实施，精心组织施工，确保质量。2012年11月，甘肃省建筑设计研究院出具了工程号为2012-307的《兰州大秦传媒有限公司水秦路单立柱广告牌施工图》，对本案所涉广告牌单体进行了结构设计和基础设计。2012年11月7日，兰州新区城市发展投资有限公司向太平洋建设集团有限公司、新疆北新路桥集团股份有限公司下发新区城投函字（2012）119号《关于配合大秦文化传媒有限公司建设水秦路两侧广告牌的函》：根据新区管委会第5次会议决定，兰州新区城市发展投资有限公司，由大秦文化传媒有限公司对新区水秦路两侧的广告资源进行特许经营。目前《水秦路广告牌方案设计》已得到兰州新区规建局的批复，计划在水秦路两侧建设50块广告牌（广告牌数量根据实际情况增减），要求太平洋建设集团有限公司、新疆北新路桥集团股份有限公司配合大秦传媒尽快完成建设。2012年12月28日，大秦传媒与皋兰县西电工程建筑安装工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由皋兰县西电工程建筑安装工程公司完成水秦路30座18m*8m广告牌工程，单价为17.5万元，合同总价525万元。2013年3月17日，大秦传媒与兰州营辰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》,约定由兰州营辰建筑安装有限公司完成水秦路60座18m*8m广告牌工程，单价为17.5万元，合同总价1050万元。2015年12月28日，甘肃名森工程咨询有限公司出具甘名价审字（2015）第072号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌60座工程审核报告》、甘名价审字（2015）第073号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌33座工程审核报告》，分别对兰州营辰建筑安装有限公司施工完成的水秦路60座广告牌、皋兰县西电工程建筑安装工程公司施工完成的水秦路33座广告牌工程造价进行了审计，审定金额为11330460.97元、5777069.76元。大秦传媒于2013年8月6日至2016年8月22日，向兰州营辰建筑安装有限公司支付工程款940万元；2013年2月21日至2016年12月20日向皋兰县西电工程建筑安装工程公司支付工程款6105000元。2013年1月7日，大秦传媒与兰州明芳广告有限公司签定《协议书》，约定由大秦传媒收购兰州明芳广告有限公司设立在兰白高速水秦路出口约600米处两侧广告牌两座，收购价合计28万元。大秦传媒先后分四次向兰州明芳广告有限公司支付28万元。2016年5月27日，甘肃省交通厅、兰州市人民政府联合下发甘交发（2016）20号《关于印发兰州至中川机场高速公路沿线广告牌治理规范工作实施方案的通知》，将《兰州至中川机场高速公路沿线广告牌治理规范工作实施方案》下发相关部门，要求相关部门认真组织实施。兰州市城市管理委员会发布《关于开展兰州至中川机场高速公路沿线户外广告牌清理治理的方案》，按照市政府兰政办发（2017）74号《关于开展全市高速公路沿线户外广告牌专项整治工作的紧急通知》的要求，制定了相关方案。2017年4月18日，兰州新区党政办下发新办发（2017）59号《关于印发的通知》，要求各部门认真组织实施《兰州新区户外广告设施专项清理整治工作实施方案》。2017年4月21日，兰州新区综合执法局向兰州新区科技文化旅游投资集团有限公司下发新执法函《2017》48号《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》，要求兰州新区科技文化旅游投资集团有限公司对上述路段的户外广告设施重新进行密度调整，按相关要求清理拆除。后科文公司、新广公司组织拆除了大秦传媒在水秦路所设51块户外广告牌。另查明，大秦传媒发布广告数量如下：2013-2014年度发布广告牌42块，收入571.2万元；2014-2015年度发布广告牌36块，收入287万元；2015-2016年度发布广告牌41块，收入370万元；2016-2017年度发布广告牌30块，收入337.45万元；2017-2018年度发布广告牌24块，收入269.9万元。综合计算2013-2018年度广告牌上牌率为37.32%，发布广告牌173块，收入1835.55万元，平均每广告牌发布单价为10.61万元。上述事实，有各方当事人陈述、《兰州大秦文化传媒有限公司合资合同书》、《兰州大秦文化传媒有限公司章程》、《中华人民共和国内资公司营业执照》、《水秦路广告牌方案设计（修改版）》、《关于下发水秦路广告牌方案设计的通知》、《水秦路广告牌方案设计》、《兰州大秦传媒有限公司水秦路单立柱广告牌施工图》、新区城投函字（2012）119号《关于配合大秦文化传媒有限公司建设水秦路两侧广告牌的函》、《建设工程施工合同》、甘肃名森工程咨询有限公司甘名价审字（2015）第072号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌60座工程审核报告》、甘名价审字（2015）第073号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌33座工程审核报告》、《协议书》、甘交发（2016）20号《关于印发兰州至中川机场高速公路沿线广告牌治理规范工作实施方案的通知》、《关于开展兰州至中川机场高速公路沿线户外广告牌清理治理的方案》、新办发（2017）59号《关于印发的通知》、新执法函《2017》48号《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》、大秦传媒统计数据等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，法人的合法财产权利受法律保护，由于过错侵害法人财产权利的，应当承担侵权赔偿责任。在本案中，科文公司、新广公司由于过错拆除大秦传媒所有的户外广告牌，侵害了大秦传媒合法的财产权利，应当承担侵权赔偿责任。关于科文公司、新广公司辩称本案不属于民事案件受案范围，请求驳回大秦传媒起诉的问题，科文公司、新广公司并非依法设立的行政机关，科文公司、新广公司亦不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三章“行政处罚的实施机关”所规定的可以行使行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务的事业组织，不是行政案件适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序作出了明确规定，科文公司、新广公司拆除大秦传媒户外广告牌的行为亦不符合上述法律规定的程序，故科文公司、新广公司辩称本案不属于民事案件受案范围，请求驳回大秦传媒起诉的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。关于科文公司、新广公司认为大秦传媒所建造的户外广告牌属违章建筑，因而不能得到赔偿的问题，大秦传媒于水秦路两侧建造户外广告牌得到了兰州新区规划建设管理局的批准，在具体设立广告牌的过程中是否违反了相关行政规定、是否构成违法建筑，乃是相关行政机关的职权，科文公司、新广公司并无认定涉案广告牌是否属于违章建筑的权力。在大秦传媒在水秦路两侧所设立的户外广告牌未经行政机关认定为违章建筑的情况下进行拆除，即属侵权行为，应承担侵权责任。科文公司、新广公司的此项抗辩没有法律依据，本院不予支持。关于大秦传媒应得赔偿数额的问题，大秦传媒在本案中所受损失为被拆除广告牌的财产损失及可得经营损失。其中被拆除广告牌的财产损失为844.34万元。大秦传媒可得经营损失计算如下：《兰州大秦文化传媒有限公司章程》第二十六条规定：“公司的营业期限十年，自公司营业执照签发之日起计算。”故计算大秦传媒经营损失的计算期限应为自该公司营业执照签发之日起十年，减去大秦传媒已经经营期间，故大秦传媒损失的经营损失计算期间为五年。大秦传媒在本案所涉及的已经经营期间内，大秦传媒的平均上牌率为37.32%，每块广告牌实际平均收入为10.61万元，大秦传媒被拆除51块户外广告牌的损失应为：10.61万元*51*5*37.32%=1009.71万元。以上合计为1854.05万元。综上所述，科文公司、新广公司由于过错侵害大秦传媒合法财产权利，应当承担侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：一、兰州新区科技文化旅游集团有限公司、兰州新区新广旅游文化传媒有限公司于本判决生效后三十日内赔偿兰州大秦文化传媒有限公司各项财产损失1854.05万元；二、驳回兰州大秦文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249922元，兰州新区科技文化旅游集团有限公司、兰州新区新广旅游文化传媒有限公司负担112465元，兰州大秦文化传媒有限公司负担137457元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  李孔攀二〇一九年九月十六日法官助理刘艺涵书记员曹梦婕