江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终3793号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市开元灯饰有限公司，住所地广东省中山市古镇镇东兴路同益工业园。法定代表人：蔡健泉，董事长。（未到）委托诉讼代理人：蔡丹，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍东华，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：于胥。委托诉讼代理人：许重会，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人中山市开元灯饰有限公司（以下简称中山开元）因与被上诉人于胥建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中山开元上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清。本公司在收到苏州市广播电视总台（以下简称苏州广电）支付的实际工程款、扣除多付款部分及税金后还应向于胥支付464680元。本公司与苏州广电约定的合同金额是1975330元，与于胥签订的合作协议合同金额相同。2016年4月20日，于胥失联，后续工程由本公司继续完成。涉案材料进场表仅代表履约行为，并不代表最终工程验收结算金额。该材料进场表与审价报告对比，在供货型号、规格、数量上有较大差距，且对公章真实性有异议，二审申请对公章的真实性进行鉴定。一审法院确认本公司与于胥关于12%税金的约定有效，但一审法院判决本公司支付的850095元中未扣除税金，判决前后不一致。本公司与苏州广电之间工程款结算迟滞的原因在与于胥违约失联。实际上至2017年8月30日，案涉工程才正式移交结算审计报告于2018年1月7日完成。根据合作协议约定，履约保函解冻后，中山开元应在五个工作日将款项汇入于胥指定账号。目前，本公司未收到退还的履约保函费用，向于胥支付履约保函费用的条件未成就。10万元保证金由于胥委托本公司向江苏省国标招标公司支付，并非于胥向本公司支付的保证金。招标结束后，本公司收到江苏省国标招标公司扣除招投标费用后退还的79417元，扣除的后果应由于胥承担。本公司数次电话联系于胥但无人接听的事实发生在2016年4月前后，由于时间久远不能提供通话记录证明，但不影响本公司代于胥继续履行合同的合法性和合理性。于胥至今未向广电总台提出验收或结算要求，自2016年4月以来，无法联系于胥的情况下，广电总台才开始直接联系本公司，证明于胥违约失联。2015年11月进场材料的抽查与验收是采购法委托的监理方与于胥完成的，产品质量需整改是由于于胥所导致。本公司提供的证据证实采购、发货的时间、人员前往项目所在地完成项目整改的时间，与广电总台要求整改的时间及项目验收时间基本吻合，灯具型号相同，收货地一致，验收人员与结算书、审价报告等结算资料签名一致，互相印证，形成完整的证据链，证明自2016年4月以来，本公司代于胥履行合同的真实性及合理性。本公司的反诉请求应予支持。于胥二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。于胥向一审法院起诉请求：：1、判令中山开元立即向于胥支付款项1403216元；2、判令苏州广电对中山开元的上述债务在未付款项范围内承担连带清偿责任；3、判令中山开元立即向于胥返还10万元投标保证金；4、诉讼费由中山开元、苏州广电承担。一审审理过程中，于胥撤回对苏州光电的起诉。中山开元向一审法院反诉请求：1、判令于胥偿还代其履行合同而更换灯具的货款108088.2元及安装、维修、维护费用102859.80元，合计210948元；2、判令于胥因未依约履行《合作协议书》而应支付的违约金200000元；3、反诉费用由于胥承担。一审法院认定事实：2015年4月20日，中山开元委托于胥作为己方的工程经理代表，参与投标位于苏州工业园区现代传媒广场装饰灯具工艺及安装施工，并于2015年4月28日中标取得上述项目。2015年6月，中山开元（承包人）与苏州广电（建设单位）签订《江苏省现代传媒广场项目装饰灯具供应及安装项目标段二合同协议书》，由中山开元承包苏州现代传媒广场装饰灯具工艺及安装施工，包括完成深化设计、制作、供应及安装等，承包人另提供2年保修期免费维修，保修期自传媒广场项目整体竣工验收合格起算。合同价款约定为1975330元，为合同文件确定全部工程内容及责任义务的款项。该款为一次性包干价，不论实际实物工作量是否增减。工期为收到中标通知书之日起45天完成图纸深化及设计审批、样板报审与备货，自收到业主安装指令之日起45天内完成安装。付款方式为合同生效后一周内，建设单位在承包人提交合格履约保函后14天内支付20%作为预付款，供货到现场验收合格后支付至75%，工程竣工、竣工资料达到归档要求并按建设范围要求退场后支付累计至85%，结算审计完成后30天内支付至竣工结算价的95%，竣工审定价的5%作为质保金，其中50%在质保期满一年后的28天内支付，另50%质保金在期满2年后的28天内支付。审核承包人提交的工程结算书中，如核减额超过5%的，可追加费用。发包人另向建设单位提供履约担保，按照合同价10%作为不可撤销无条件承付履约保函。质量保证方面，约定保修期内，承包人在接到修理通知后24小时内派人按照建设单位的要求免费修复任何可能出现的质量问题并在合理期限内修复，否则视为承包人认可质量人体属实并可规则于承包人，建设单位可以委托其他单位或人员修理发生修复费用，由建设单位在保修金中扣除，不足部分承包人重新支付。承包人对于合同要求不符的货物负有责任，若建设单位在规定检验、安装、验收测试期限内和质量保证期限内提出索赔，承包人需要更换缺陷零件、部件及材料，或修理缺陷部分以达到要求，承包人承担一切费用和风险并负担建设单位遭受的一切直接损失。如建设单位提出索赔通知30天未答复，索赔通知视为承包人接受。承包人未在约定期限内完工，每天按照10000元进行罚款；总承包工程延迟，建设单位可以按照最高150000元每天罚款。工程转让与分包部分，约定除建设单位事先同意外，承包人不得部分转让或全部转让合同项下的义务。承包人应书面通知建设单位合同项下所授予的所有分包合同。承包人须承担与本合同项目直接或间接有关的一切税费、费用或收费，一切由建设单位代扣代缴之政府收费及税项，承包人均须归还给建设单位或在款项中扣除。后双方签订补充协议，将原合同“10%履约保证金保函”改为“10%履约保证金”，具体为：原合同中建设单位向承包人支付扣除暂列金额及专业工程暂估价（含规费及税金）后的合同金额的20%的款项作为工程预付款，现变更为：承包单位仍按原合同金额的20%开具工程预付款发票，其中原合同金额的10%抵作承包单位应付的履约保证金，此时建设单位实际支付原合同金额的10%的金额，即视为建设单位支付了原合同金额的20%的工程预付款，同时承包单位支付了原合同金额的10%履约保证金。10%的履约保证金在担保期直至责任书发出，期满后10天内建设单位无息退还。另查明：2015年5月29日，于胥（甲方）与中山开元（乙方）签订《合作协议书》。约定甲方就讼争项目以乙方名义参加招投标活动，取得供货权。乙方以贴牌形式给甲方生产此批灯具，甲方生产的灯具需经乙方QC检验合格方可供给采购方，甲方负责运输、安装、调试及验收，甲方负责项目款项回收。合同签订总金额为1975330元，贴牌费为20万元，如开发票，按照实际开票金额的12%收取税金。付款方式为：项目灯饰采购合同签订后，甲方提供197533元给乙方作为履约保函；采购方将合同总金额的30%定金汇入乙方账户，乙方扣除灯具货款的50%贴牌费计100000元，余款5日内汇入甲方账户；采购方将合同总额的45%货款汇入乙方账号，乙方扣除剩余灯具货款贴牌费计100000元，余款5日内汇入甲方账户。采购方合同余款汇到乙方账户后，乙方在5日内将剩余货款汇入甲方账户；履约保函解冻后，乙方在5日内将该款汇入甲方账户。违约责任部分，约定乙方与采购方签订项目无法执行合同及收到采购方支付款项后不及时支付甲方应得利益费用的，甲方有权索要，乙方按照采购合同总额的5%作为违约金支付给甲方。双方签约后不能单方终止合同，乙方单方面终止合同，必须承担与业主签订合同全部责任及需向另一方支付违约金20万元。2015年4月17日,于胥向中山开元的法定代表人区庚权转账100000元，各方确认为保证金。2015年11月27日，于胥提交材料进场表，对进场灯具安装位置、型号、规格、数量、单价等进行明确，上述金额合计2145890元。上海建科工程咨询有限公司作为监理单位加盖公章，确认经检查，货已到现场，数量属实；中山开元加盖公章，确认货物己方保管，遗失自行负责。2018年1月17日，讼争装饰灯具经由上海第一测量师事务所有限公司出具审价报告，全部工程送审价为2175872元，审定价为2175212元，备注“工程量按照竣工蓝图，单价为合同价（其中一项单价依据为双方确认的过程批价）”；其中灯具暂定部分的报价2140622元，审定为2139962元，核减价款为660元，对应为“客房床头米白色布艺灯罩、拉丝黑古色铜灯体”，该部分申报数量为153套，实际数量为151套，按照合同价款扣减660元。对于该审计报告中灯具暂定部分的报价与于胥提交的材料进场表，工程数量上除客房茶几台灯比材料进场报表记载少4台、餐厅吊灯比材料进场表少2台之外，其余数量及审定单价均与材料进场表一致。诉讼中，各方确认，由中山开元直接向于胥直接支付的货款为2016年1月20日支付的500000元及2016年1月26日支付的242674元，合计742674元。另2017年12月8日，兴博鸿公司向中山市第二人民法院起诉于胥等支付货款，经由法院判决支持相关诉请。该案判决后，中山开元代为支付货款175343元，于胥认可上述款项抵扣本案货款。上述核算，已付款为918017元。苏州广电于2015年10月19日向中山开元支付款项395066元、于2016年1月14日支付888898.5元，合计1283964.5元。苏州广电与中山开元确认，基于履约保证金的结算，双方之间已付款按照1481497.5元计算，该部分款项已经开具了发票。另本案法庭辩论终结后，苏州广电再行向中山开元支付部分款项。诉讼中，中山开元提交三份工程联系函，分别为苏州广电于2016年4月20日通知中山开元，客房区域落地灯配重不稳、灯具质量不合格，要求整改；于2016年4月25日通知中山开元，镜前灯存在漏光、阅读灯存在摇晃、部分接线及标识与图纸不符等问题；于2016年4月26日通知中山开元，于胥未能落实整改且目前无法联系，部分产品到货、大量整改未完成等，要求更换负责人。一审法院询问上述联系函在中山开元及苏州广电之间的给付方式，各方均未明确答复。就上述行为，于胥表示：于胥在施工完后就将灯具交付使用，苏州广电使用期间包括要求维修期间本人一直在现场，本人尚有大量工程款未领取，且中山开元及苏州广电均有本人电话，不可能联系不上本人，实际上各方均未通知过本人维修、更换；中山开元表示：本来应当由于胥在现场负责，之前的工作联系函也是于胥代中山开元从苏州广电处收取的。但是等到维修当时，于胥已经找不到人，所以中山开元就介入；苏州广电表示：于胥一直是中山开元的代表及现场负责人，二者的合伙协议己方不清楚，因为于胥回避处理现场事宜，所以发函给中山开元，于苏州广电表示给付方式不影响效果。就中山开元主张因于胥怠于维修、更换而由己方施工部分，其主张包括两部分：1、更换灯具货款108088元，其据此提交维修材料明细及采购清单；2、灯具运输、安装、调试等而派遣人员往返的交通费、住宿费、餐费计102859.9元，其据此提交部分票据。于胥表示：相关票据真实无法确认，中山开元本身为灯具供应方，无法排除用于其余项目，且未通知本人更换；苏州广电表示真实性无法确认。诉讼中，苏州广电确认己方于2016年5月18日开业，取得竣工验收手续时间为2015年，但因为中山开元的原因，导致双方尚未最终结算。以上事实，由装饰灯具供应及安装项目合同书、合作协议书、转账记录、票据等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：根据《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，建设工程包括指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案讼争标的为装饰灯具，涉及线管及灯具的安装、调试，属于建设工程领域。本案第10页中，中山开元承接讼争工程后，以签订《合作协议书》的形式将全部工程交由于胥施工，该行为名为合作实为挂靠，因于胥个人明显缺乏相关资质，上述行为因违反建筑法的强制性规定，应当归于无效。但于胥完成装饰灯具供应与安装，且灯具均已投入使用，于胥主张参照约定要求中山开元支付相应的款项于法有据，一审法院予以支持。本案中，于胥与中山开元均确认双方的《合作协议书》为补签，一方面，中山开元与苏州广电合同书中约定禁止转包相关，另一方面，于胥对外披露的身份为中山开元的工程经理，并无证据表明合作协议书已告知苏州广电并经得其同意，故实际上本案既存在苏州广电与中山开元基于签订合同协议书而由中山开元对外向苏州广电承担合同义务，也有于胥与中山开元基于签订合作协议而内部结算的关系，中山开元认为于胥应当直接向苏州广电承担责任的主张缺乏依据。鉴于中山开元承担向于胥支付全部应付款项的义务，而中山开元反诉赔偿损失及承担违约责任的对象仅为于胥，且反诉依附本诉，目的为吞并、抵消本诉，故于胥在法庭辩论终结后申请撤回对于苏州广电的起诉系其真实意思表示，且未据此加重哪一方的责任，其撤诉申请一审法院予以准许。关于应付款。于胥以材料进场表所载价款主张应付款2145890元。该表格所载数量的灯具已经中山开元盖章确认收取，并表示“货物我方保管，遗失自行负责”，一方面，中山开元提交的审计报告中，灯具数量少于其与于胥交接验收时的数量，不利后果应由中山开元承担；另一方面，审计报告与进场表所记载的单价相一致。故原告按照材料进场表所载金额主张应付款，未加重付款义务，依法可以支持。关于已付款及应扣款。已付款部分，中山开元与于胥确认合计918017元，一审法院予以确认。应扣款部分，《合作协议书》虽无效，但双方对于结算的约定为真实意思表示，也符合签约时的预期，可以作为结算标准。根据协议，于胥需要承担200000元贴牌费，且现有证据表明中山开元客观上提供了贴牌服务及管理行为，故贴牌费200000元应当扣减；至于12%的税金，一审法院认为，于胥全程参与招投标，对于中山开元与苏州广电的合同书也知晓，其对于签署合同中需要交付税费明确知晓，其自愿向中山开元承担的税金也应予以扣减，且纳税为交易主体的法定义务。开票金额根据中山开元及苏州广电确认已付款项核算为177778元，一并予以扣减。至于中山开元主张的履约保函费用197533元，一审法院认为，于胥与中山开元约定该款在签约后支付，在履约保函解冻后退还，中山开元与苏州广电之间基于争议导致该款结算迟滞，责任不应由于胥承担，该款不应扣减。上述折算，欠付款项为850095元。关于保证金100000元，中山开元基于承接工程，本身负有按约向苏州广电交付保证金的义务，其对外履行的交付义务与向于胥收取保证金并非基于同一合同，返还也非基于同一结算方式。于胥向中山开元支付保证金系为保证履行义务，该款的返还条件已具备，依法应予返还。关于中山开元反诉要求于胥赔偿的费用及支付的违约金。一审法院认为，中山开元对外负有向苏州广电履行包括维保在内的全部合同义务的责任，不得以内部合作协议为由向苏州广电主张免责。一方面，从举证责任看，苏州广电虽通知中山开元予以维修，但中山开元并未举证已将相关通知告知于胥、而于胥存在怠于维修或无法维修的情况，在此情况下，导致损失范围及责任不明确的后果，由中山开元自行承担；另一方面，从证据本身看，从中山开元确认于胥的工程量看，于胥已经基本完成讼争工程量。中山开元于2015年11月在进场材料表上盖章确认货物己方保管，抽查外观完好，而其主张质量问题联系函的时间为2016年4月，在灯具已由中山开元自行保管后，出现问题的范围以及具体原因不明确；且中山开元提交的维修、运输、住宿票据是否基于维修本案工程发生以及是否客观发生均难以确认。鉴于于胥确认施工结束后已经离场，而中山开元提交的工程联系函得到苏州广电确认，也可以印证灯具确实存在部分问题，而于胥应承担最终意义的维修义务。基于上述分析，结合现有工程联系单所载的问题，本院酌情支持于胥承担违约金（含损失）30000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、中山市开元灯饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付于胥欠付款项850095元；二、中山市开元灯饰有限公司于本判决生效之日起十日内退还于胥保证金100000元；三、于胥于本判决生效之日起十日内赔偿中山市开元灯饰有限公司违约金（含损失）30000元；四、驳回于胥的其余本诉请求；五、驳回中山市开元灯饰有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费收取18328元、保全费5000元，合计23328元，由于胥负担8328元，中山市开元灯饰有限公司负担15000元；反诉案件受理费减半收取为3732元，由中山市开元灯饰有限公司负担3500元，于胥负担232元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，中山开元提供了以下新证据：1、2019年1月28日苏州广电向中山开元支付的两笔款项的入账通知，证明中山开元总共收到苏州广电支付的工程款1856159.7元。2、中山开元应苏州广电的要求所出具的收款发票。证明收取苏州广电572194.9元的工程款，实际所开出的发票金额693714.5元，所产生的税金95684.7元应该按照合作协议由于胥来承担的。于胥质证认为，对该两份证据的真实性没有异议，但证明目的有异议。中山开元与苏州广电之间一直怠于结算工程款，遂引起诉讼。所以在一审诉讼后产生的税金，不应由于胥承担。相应的损失应由中山开元承担。本院认为，中山开元通过挂靠的方式将涉案工程交由不具有施工资质的于胥个人施工，违反建筑法强制性规定，一审法院认定涉案合作协议书无效正确。案涉工程现已验收并投入使用，中山开元公司应向于胥支付工程款。中山开元在一审中未对涉案材料进程表上的公司印章真实性提出异议并申请鉴定，综合考虑苏州市广播电视总台委托审价单位上海第一测量事务所有限公司对案涉工程审价报告最终结算金额2175212元，一审法院对涉案材料进程表金额2145890元予以采信合理，以此作为于胥施工工程价款并无不当。对于中山开元在二审中申请对公章真实性进行鉴定，本院不予同意。苏州广电确认案涉工程取得竣工验收手续时间为2015年，并于2016年5月投入使用，现于胥要求中山开元公司支付工程款应予支持。根据合作协议约定，于胥需要承担20万元贴牌费，应当予以扣减，另扣减12%开票税金计257506.8元。一审法院判决计算中山开元公司欠款数额并无不当。中山开元公司在实际向于胥支付剩余款项时，予以扣减剩余税金79728.8元（257506.8-177778）。中山开元与苏州广电基于争议对履约保函存有争议，但中山开元怠于对该履约保函进行主张，一审法院认定该责任不应由于胥承担，未予扣减合理。于胥向中山开元的法定代表人转账10万元保证金，视为向中山开元支付，在本案中结算时应一并予以处理。中山开元认为保证金应扣减招投标费用的主张，在双方当事人之间并无合同依据，本院不予支持。因中山开元对涉案工程进行了后续施工，并且中山开元公司亦未能证实通知于胥对工程进行整改，故对于中山开元主张的更换灯具、安装、维修、维护费用，不能证实全部系因于胥的原因所导致，一审法院酌情认定于胥承担30000元违约金（含损失）尚属合理。综上所述，中山开元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11670元，由中山市开元灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年九月二十日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。