福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1729号 上诉人（原审原告）：江连俊，男，1970年10月8日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢福东，福建法速律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许建宏，男，1964年10月8日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：陆德强，福建邦司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑萍，福建邦司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡亚港，男，1963年3月22日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：刘俊，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘凯忠，男，1965年11月13日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈建成，男，1974年9月21日出生，汉族，住福建省长泰县，系福建省南安市金淘镇东溪村民委员会推荐的诉讼代理人。 被上诉人（原审被告）：颜志灵，男，1973年1月23日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：程海，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门政林市政绿化工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉园路**之**，统一社会信用代码91350200260128799J。 法定代表人：欧才云，总经理。 委托诉讼代理人：胡雪，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪宁涛，福建衡兴明业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长泰弦龙度假综合开发有限公司，住所，住所地福建省长泰县陈巷镇待诏亭社会信用代码913506257264313280。 法定代表人：刘宇鹏，总经理。 委托诉讼代理人：王生腾，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖乐发，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。 上诉人江连俊因与被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、厦门政林市政绿化工程有限公司（以下简称政林公司）、长泰弦龙度假综合开发有限公司（以下简称弦龙公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2018）闽0625民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江连俊及其委托诉讼代理人林志山、卢福东，被上诉人许建宏的委托诉讼代理人陆德强，被上诉人蔡亚港的委托诉讼代理人刘俊，被上诉人刘凯忠的委托诉讼代理人陈建成，被上诉人颜志灵的委托诉讼代理人程海，被上诉人政林公司的委托诉讼代理人胡雪，被上诉人弦龙公司的委托诉讼代理人王生腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江连俊上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案一方人数较多，双方争议较大、案情较为复杂，依法应适用普通程序进行审理，原审适用简易程序审理，违反规定，程序违法。 二、被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵是合伙关系，其合伙向被上诉人政林公司承包景观绿化工程，后又将该工程转包给上诉人，原审未予认定，存在错误。1、2016年4月16日刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》第五条第1项约定“由乙方指定厦门政林市政绿化工程有限公司与长泰弦龙度假综合开发有限公司签订施工合同”，乙方指定即蔡亚港指定。2、2016年5月12日，政林公司与许建宏签订了《工程经济责任制内部协议书》。3、2016年5月13日许建宏与江连俊签署了《授权书》后，又签订一份由蔡亚港草拟提供的《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》。4、被上诉人许建宏辩称政林公司是刘凯忠为了承包工程而挂靠的公司，弦龙公司亦辩称刘凯忠借用政林公司名义资质与弦龙公司签订《园林景观工程施工合同》。5、2016年5月16日蔡亚港与江连俊签订的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》的内容已明确表明了蔡亚港所代表的技术管理服务团队、全体股东是许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵四个合伙人。6、2016年5月16日许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵与江连俊签订的《授权协议书》再次确认了许建宏代表全体合伙人向政林公司承包工程，又将工程转包给江连俊的事实。以上事实证明，被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵四人合伙经营、授权许建宏代表合伙体与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》；四个合伙人对许建宏、蔡亚港之前分别与江连俊签订的《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》的行为予以确认，认可许建宏、蔡亚港代表全体合伙人将工程转包给江连俊。 三、本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定为承揽合同纠纷错误。涉案合同均明确约定本案工程的工作内容是弦龙温泉度假村工程项目，合同价款暂定2.5亿元，工程价款计算办法以现行《福建省园林仿古工程消耗量定额》及相应的费用定额为依据……乙方必须提供结算总价全额的福建省漳州市地方税务局建筑业统一建安发票。可见涉案工程必然包括园林景观工程范围内的房屋建筑、土木工程、设备安装及管线铺设等内容，一审理解为单纯的城市绿化工程，进而认定本案属于承揽合同纠纷，明显错误。 四、一审认定许建宏借用政林公司名义与弦龙公司订立合同错误。首先，弦龙公司认可的是刘凯忠借用政林公司名义与其签订《园林景观工程施工合同》；其次，并非借用，应为转包。 五、一审认定江连俊与蔡亚港是居间合同关系错误。1、蔡亚港始终是建设工程施工合同的当事人。①2015年3月9日，刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订《长泰弦龙温泉度假村建设工程施工合作协议书》，刘凯忠将工程转包给蔡亚港；②2016年4月16日，刘凯忠与蔡亚港签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，刘凯忠将政林公司与弦龙公司2016年3月9日签订的《园林景观工程施工合同》中有关条款规定的施工内容转包给蔡亚港。2、蔡亚港向刘凯忠承包工程后，再与许建宏、刘凯忠、颜志灵合伙经营，并以合伙人的名义将此工程发包给江连俊。①2016年5月12日，政林公司与许建宏签订《工程经济责任制内部协议书》，约定将此工程转包给许建宏。②2016年5月13日，许建宏与江连俊签订《授权书》及由蔡亚港草拟的《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》，将此工程转包给江连俊。③2016年5月16日，蔡亚港与江连俊签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，对许建宏代表合伙人将工程转包给江连俊的行为予以确认。该协议体现了蔡亚港是经全体股东授权委托，全权代表技术管理服务团队将工程转包给江连俊，由江连俊支付工程履约保证金200万元及工程施工保证金600万元，该款项性质为履约保证金和施工保证金，而非居间报酬。蔡亚港正是以发包人的身份与江连俊签订上述转包协议书的。④2016年5月16日的《授权协议书》再次明确，许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵是工程的发包方，江连俊是工程的承包方，江连俊应支付200万元至政林公司账户，由政林公司支付给弦龙公司，作为承包方应支付的履约保证金。3、被上诉人许建宏明确主张案涉工程项目系刘凯忠向业主承接后转包给蔡亚港，蔡亚港再转包给江连俊实际施工；被上诉人刘凯忠亦辩称其将建设项目转包给蔡亚港，蔡亚港又将此项目转包给许建宏、颜志灵，后由蔡亚港将此工程直接发包给江连俊。 六、一审未判决许建宏、刘凯忠、颜志灵、政林公司承担责任错误。1、刘凯忠与蔡亚港之间存在合同关系，刘凯忠将造价约2.5亿元的工程转包给蔡亚港。2、许建宏、颜志灵参与了与刘凯忠、蔡亚港的合伙承包与转包，许建宏于2016年5月12日代表合伙体与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》，于2016年5月13日和江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》。3、许建宏、刘凯忠、颜志灵、蔡亚港与江连俊于2016年5月16日签订《授权协议书》，明确四个人合伙将景观工程转包给江连俊。4、2016年3月9日，政林公司与弦龙公司签订的《园林景观工程施工合同》约定政林公司应支付给弦龙公司履约保证金200万元，但政林公司并未实际支付，江连俊代替政林公司支付了200万元。5、政林公司与弦龙公司解除了施工合同，导致上诉人江连俊遭受了巨大经济损失。 七、2017年3月1日修订后的《城市绿化条例》取消了“城市绿化工程的施工，应委托持有相关资质证的单位承担”的原有规定，但本案是发生在该规定之前。 八、弦龙公司未依法取得任何合法的批建手续，也未提供设计施工图纸，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条及最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条等规定，涉案的建设工程施工合同应为无效合同。 被上诉人许建宏答辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、许建宏系友情协助江连俊承接涉案工程，未从中获利，且依约工程涉及权利义务风险均由江连俊承担。江连俊将许建宏列为共同被告并要求承担连带责任，没有事实和法律依据。首先，涉案工程是江连俊从蔡亚港等人处获得信息，相关事宜及款项的支付等是江连俊与蔡亚港等人沟通，许建宏只是协助办理承接项目的形式手续而已。其次，许建宏也完成了协助任务，将政林公司与弦龙公司签订的工程项目，通过与江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，将许建宏在《园林景观工程施工合同》中的权利义务全部转移给江连俊。该事实得到了弦龙公司的认可，弦龙公司2016年6月17日出具的《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》明确将江连俊列为送文对象，显示江连俊的施工人地位。再次，根据许建宏与与江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》，涉及园林景观工程的所有风险、权利义务，均由江连俊承担。且许建宏并未获得江连俊分文款项，江连俊无权向许建宏提出任何主张。二、一审认定本案存在承揽合同与居间合同两重法律关系符合本案实际。1、一审将本案认定为承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷正确。2017年3月1日修订后的《城市绿化条例》，不再要求具备相应资质条件，表明绿化工程并不属建设工程。2、一审认定许建宏将弦龙公司与政林公司签订《园林景观工程施工合同》权利义务概括转让给江连俊，符合当事人的真实意思表示，符合客观事实。首先，一审认定许建宏借用政林公司名义与弦龙公司订立合同，因对施工人没有资质条件要求，继而认定合同合法有效正确。其次，在许建宏与江连俊的《授权书》、《合作协议书》未签订之前，2016年4月14日江连俊就向蔡亚港支付费用138万元。许建宏实际上是无偿、友情协助江连俊办理相关手续而已，故2016年5月16日五方签订的《授权协议书》，将“许建宏、江连俊”共同列为“被授权人”。再次，弦龙公司知晓并同意许建宏、政林公司的合同转让行为，该转让行为得以生效，弦龙公司于2016年6月17日出具的《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》印证该事实。3、一审认定江连俊与蔡亚港于2016年5月16日签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，双方之间形成居间合同关系而非承揽合同转让关系正确，该居间关系与许建宏无关。三、上诉人江连俊主张许建宏与蔡亚港、刘凯忠、颜志灵存在合伙关系没有事实依据。首先，没有证据证明许建宏与蔡亚港、刘凯忠、颜志灵之间存在合伙关系；其次，2016年5月16日刘凯忠、蔡亚港、颜志灵、许建宏、江连俊五方签订的《授权协议书》，许建宏与江连俊同为被授权人；最后，各被上诉人观点迥异，利害关系冲突，根本不存在合伙的意思。 被上诉人蔡亚港答辩称：1、上诉人江连俊的上诉没有事实和法律依据，一审判决程序合法，没有违反民诉法的规定；2、蔡亚港与许建宏、刘凯忠、颜志灵没有合伙事实，也没有证据证明四人存在合伙；3、本案应当定性承揽合同纠纷；4、蔡亚港与上诉人江连俊是居间合同关系，上诉人江连俊取得案涉合同承包权也是基于蔡亚港与刘凯忠等人的介绍。5、其他意见同许建宏的答辩意见一致。 被上诉人刘凯忠答辩称：一、本案是承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。2015年1月14日，弦龙公司与刘凯忠订立《长泰弦龙度假村建设工程框架协议》，由弦龙公司将项目土石方开挖起至房屋建筑、附属设施（挡土墙、道路、水电工程及隐蔽工程）发包给刘凯忠。同日又约定，弦龙公司将绿化景观工程发包给刘凯忠。从上述约定可以看出，绿化景观工程并不包括在房屋建筑、附属设施（挡土墙、道路、水电工程及隐蔽工程）之内。根据2017年3月1日修订的《城市绿化条例》的规定，绿化景观工程的施工无需相关资质。可见，本案是承揽合同纠纷。二、刘凯忠与蔡亚港之间是居间关系，刘凯忠与许建宏、蔡亚港、颜志灵之间不存在合伙关系。1、2015年1月14日，刘凯忠与弦龙公司订立《长泰弦龙度假村建设工程框架协议》，由刘凯忠承包长泰弦龙度假村土石方开挖起至房屋建筑、附属设施和景观绿化工程。该框架协议中承包景观绿化工程是预约合同而非本约合同，刘凯忠未取得景观绿化工程的建设施工承包权。此后，刘凯忠将景观绿化项目转包给蔡亚港，实际是介绍给蔡亚港承包，刘凯忠与蔡亚港于2016年4月16日订立《长泰弦龙度假村园林景观建设工程施工合作协议书》进行确认。此后，蔡亚港将该项目转包给许建宏、颜志灵，实际是介绍给许建宏、颜志灵承包。许建宏挂靠在政林公司，由政林公司与弦龙公司就景观绿化项目承包事项于2016年3月9日订立《施工合同》。2016年5月12日，许建宏与政林公司订立《厦门政林市政绿化工程有限公司工程经济责任制内部协议书》进行确认。2016年5月13日，许建宏以《授权书》的形式将景观绿化工程转包给江连俊。之后，蔡亚港与许建宏、颜志灵协商，许建宏、颜志灵退出承包，由蔡亚港将景观绿化工程直接介绍给江连俊，由江连俊实际承包景观绿化工程，蔡亚港与江连俊于2016年5月16日订立《长泰弦龙度假村园林景观建设工程合作协议书》进行确认。2、为了明确刘凯忠与蔡亚港之间的居间关系和方便结算，2016年5月16日，江连俊与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵订立《授权委托书》，进一步明确了蔡亚港与刘凯忠之间的居间关系。上诉人江连俊主张本案案由应当是建设工程施工合同纠纷不能成立。 被上诉人颜志灵答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律也正确，应该予以维持。上诉人江连俊以2016年5月16日授权协议书为据主张许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵为合伙体，共同向其转让案涉的工程施工承包权，但是该授权协议书内容并不能直接反映上述事实；2016年5月16日上诉人江连俊与许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵签订授权协议书当时的情况是只要上诉人三日内可以打200万元的绿化工程保证金到政林公司的对公账户，就可以和政林公司说将绿化项目给上诉人做，结果上诉人并没有按照约定转账给政林公司，因此所有的授权也就失效。此后，颜志灵对各方的协议都不知悉，也没有收到任何履约保证金的款项。弦龙公司收取保证金说明认可该工程由弦龙公司与上诉人直接发生了相关的法律关系，对他人没有约束力。颜志灵不是适格被告，也没有责任对上诉人承担任何法律责任。 被上诉人政林公司答辩称：1、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、在案涉的园林景观工程施工合同缔约及履行过程中，政林公司并未取得任何利益，且上诉人江连俊无法继续施工案涉项目，并非因政林公司与弦龙公司解除园林景观工程施工合同而导致，完全是因其个人原因造成，故不能将其无法施工归责于政林公司，并以此要求政林公司承担相关的责任。其他答辩意见与一审答辩意见一致。 被上诉人弦龙公司答辩称：一、一审应适用普通程序，适用简易程序不当。二、弦龙公司与江连俊之间不存在合同关系，双方之间无任何权利义务关系，弦龙公司不是本案适格被告，江连俊无权要求弦龙公司共同返还或赔偿任何款项。三、一审认定事实错误，导致判决错误。1、一审认定弦龙公司要求江连俊代替政林公司履行保证金缴纳义务错误。弦龙公司出具的《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》是同意政林公司应缴纳案涉工程履约保证金由江连俊代为缴纳，而不是要求江连俊代替政林公司缴纳案涉工程履约保证金。2、一审认定弦龙公司知晓并同意许建宏、政林公司的合同转让行为，属主观臆断。弦龙公司与许建宏并未发生过任何直接或间接的合同关系，也从未同意许建宏以政林公司名义签订案涉工程合同；弦龙公司认定案涉工程合同的主体一直是政林公司，政林公司也从未向弦龙公司通知将案涉工程合同权利义务转让给江连俊。四、江连俊向刘凯忠付款的行为系“代为支付行为”，故其应向代付对象政林公司主张权利。五、上诉人江连俊主张涉案项目未取得审批手续是错误的，工程已经进行建设，规划许可已经取得。 江连俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同返还履约保证金及施工保证金共计6000000元及利息（从付款之日起至还款之日止按中国人民银行同类贷款利率计算）；2、判令许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同赔偿江连俊为平整场地、修建停车棚、建造活动房、办公场所等所造成的经济损失（具体金额以鉴定结果为准）;3、诉讼费由许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月14日，弦龙公司为甲方与刘凯忠为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》，约定：甲方将温泉度假村整个项目土石方开挖起至房屋建筑、附属设施配套（挡土墙、道路、水电工程及隐蔽工程等），均由乙方全部负责承包建设，具体承包单价、工期、进度、质量要求、计算规则、付款方式等待签订工程施工同时详细约定；乙方应于协议签订后七个工作日内，汇入甲方账户3000000元，作为本协议履约保证金；甲方今后不得以任何理由将该工程或分项另行发包其他施工单位；本协议以后作为施工合同的附件，属施工合同的组合文件同等法律效力等。在协议条款后面，另载明：景观绿化工程约总造价贰亿伍千万元，乙方代垫伍千万元，于2015-4-15前汇入保证金贰佰万元整，其他条款同上。叶建宁在落款处甲方法人代表栏后签名。2015年1月22日，刘凯忠通过银行转账汇给弦龙公司3000000元，收款人为叶建宁。2015年3月9日，刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村建设工程施工合作协议书》，约定：鉴于甲方在2015年1月14日与弦龙公司签订的“长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议”，2015年3月8日福建长泰第一建筑工程有限公司与弦龙公司签订的《施工合同书》，甲方同意将本工程交由乙方实际承包施工；承包范围自本度假村项目建设土石方开挖起，包括土建项目、配套部分景观绿化等所有工程建设项目等。2016年4月16日，刘凯忠为甲方与蔡亚港为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，约定：承包范围、承包性质、承包内容根据政林公司与弦龙公司签订的《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合同书》（下称《园林景观建设工程施工合同》）中有关条款规定的施工内容；乙方收到弦龙公司支付的工程造价进度款后5个工作日内，应按已收取进度款的7%再扣除甲方应开具的税收发票后的金额支付给甲方，作为甲方的劳务报酬；由乙方指定政林公司与弦龙公司签订施工合同，并与甲方正式签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》后，十个工作日内乙方支付工程履约保证金2000000元及工程施工保证金1000000元，工程履约保证金汇入弦龙公司，施工保证金汇入刘凯忠指定的个人账户等。 2016年3月9日，政林公司应许建宏的挂靠请求，以其为乙方，与弦龙公司为甲方签订一份《园林景观工程施工合同》，约定：承包范围为长泰弦龙温泉度假村范围内的景观绿化工程，施工内容详见甲方签审的施工图及图纸会审所涉调整内容；计划开工日期2016年5月，计划竣工日期2018年8月；协议签订后10日内乙方向甲方支付履约保证金2000000元，在乙方每完成10000000元工程量后，由甲方在10日内返还1000000元，直至返还完2000000元保证金；甲方未履行合同规定的义务，除顺延竣工工期外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失；甲方对工程中途停建、缓建或由于设计变更造成的停工，应采取措施补救或减少损失，同时赔偿乙方因此而造成的停工、窝工、返工的机械设备调运等实际损失等。2016年5月12日，政林公司为甲方与许建宏为乙方签订一份《工程经济责任制内部协议书》，约定：甲方同意确定乙方为长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程项目部负责人，由乙方全权负责该工程项目的施工及人、财、物的组织管理；该项目部的人员、资金、施工等所有相关事宜由乙方自行负责，在该项目中甲方所涉及的工程盈亏、法律责任均由乙方自行负责和承担；甲方按工程项目结算总造价1%向乙方收取工程管理费等。2016年5月13日，许建宏与江连俊签署一份《授权书》，内容为：长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程，由项目责任人许建宏与政林公司签订工程经济责任制内部协议书，现授权负责项目工程施工管理工作负责人江连俊对工程项目的施工管理工作及办理建设工程项目所涉及全部施工管理事务等。许建宏与江连俊签署《授权书》后，又签订一份由蔡亚港草拟提供的《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》，其中许建宏为甲方，江连俊为乙方，约定：甲方与政林公司友好协商，同意增加乙方作弦龙温泉度假村园林景观工程项目的项目责任人；甲方同意将弦龙温泉度假村园林景观工程项目交由乙方施工和管理，将《园林景观工程施工合同》、《工程经济责任制内部协议书》的所有权利和义务全部交由乙方承担；乙方自行履行《园林景观工程施工合同》、《工程经济责任制内部协议书》的权利和义务，自行组织工程施工和管理，自负盈亏，并承担所发生的债权债务；本协议书一式三份，甲乙双方及政林公司各执一份等。 2016年5月16日，蔡亚港为甲方与江连俊为乙方签订一份《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，约定：鉴于甲方及其技术管理服务团队承接长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工，经全体股东授权委托，由甲方全权代表其技术管理服务团队负责处理长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程项目施工的相关事宜，经与乙方协商，同意本工程交由乙方实际承包施工，2016年5月12日与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》并经授权，承建长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程项目施工；承包范围、性质和内容，根据2016年3月9日政林公司与弦龙公司签订的《园林景观工程施工合同》中有关条款规定的施工内容；乙方承诺将按该项目工程总承包价的19%的比例支付给甲方及其技术管理服务团队，作为其前期成本投入及相关人员的劳务服务费用；乙方保证无条件支付该款，并在收到工程月进度款5日内按实际工程月进度款的19%比例扣除税收后支付给甲方；由甲方指定乙方与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》并经授权，且正式签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》后，三个工作日内乙方支付工程履约保证金2000000元及工程施工保证金6000000元；以上款项由甲方指定账户分别汇入：工程履约保证金汇入政林公司，施工保证金汇入甲方指定的个人账户；工程开工后，工程进度至一千万元后退还工程履约保证金一百万元，工程进度至二千万元后退还工程履约保证金一百万元；工程施工保证金从乙方收到弦龙公司拨付的各期工程造价进度款的19%应支付给甲方及其技术管理服务团队的劳务报酬中等额抵扣等。同日，蔡亚港、刘凯忠、颜志灵为授权人，许建宏、江连俊为被授权人，签署一份《授权协议书》，内容为：经刘凯忠、蔡亚港、颜志灵协商，达成一致共识，决定由许建宏为代表与政林公司签订《工程经济责任制内部协议书》，承接长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程；《工程经济责任制内部协议书》的全部内容，全权授权江连俊，承建长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程，江连俊为该工程的项目负责人；由江连俊与政林公司对接，全权负责该工程项目的施工及人、物、财的组织管理，办理本项目工程的资金往来、施工组织等所有相关事务；该工程项目由江连俊全额投资，采取独立核算、自负盈亏的经济责任制；江连俊在签订本《授权协议书》之日起3个工作日内支付2000000元至政林公司账户，由政林公司支付给弦龙公司，作为承包方应支付的履约保证金。 2016年6月17日，弦龙公司出具一份《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，发送对象为政林公司、江连俊，内容为：2016年3月9日弦龙公司与政林公司就长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，政林公司需支付弦龙公司工程履约保证金2000000元，现弦龙公司同意该工程履约保证金由该工程项目负责人江连俊直接支付给刘凯忠2000000元；弦龙公司出具2000000元收款收据（收据号码：0007801）给该工程项目负责人江连俊收执；2016年3月9日弦龙公司与政林公司就长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工签订的《建设工程施工合同》合法有效；该函一式四份，弦龙公司、政林公司、江连俊、刘凯忠各执一份。 江连俊于2016年4月14日，通过案外人江柳清账户，支付给蔡亚港1380000元。江连俊于2016年6月2日、2016年6月8日、2016年6月17日，分别转账支付给蔡亚港2000000元、100000元、120000元。2016年6月13日，江连俊根据蔡亚港指示，通过案外人林青松账户，转账支付给刘凯忠400000元，备注为借款。2016年6月17日，江连俊转账支付给刘凯忠2000000元。弦龙公司出具一张编号为0007801、时间为2016年5月17日的收款收据交由刘凯忠收执，收据内容为：今收到政林公司履约保证金贰佰万元。2016年6月18日，刘凯忠出具一张收条给蔡亚港收执，内容为：兹收到蔡亚港交来长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工保证金（现金）3000000元整，其中2000000元交弦龙温泉度假村保证金，另1000000元本人收。蔡亚港向江连俊出具一张收条，载明：兹收到江连俊交来3000000元，款项用在长泰弦龙园林景观工程保证金。 江连俊在弦龙公司开发的弦龙温泉度假村范围内，有搭建活动板房、停车棚，平整浇注混凝土场地。诉讼中，江连俊申请委托对活动房、混凝土路面、停车棚的造价进行鉴定。经一审法院委托，鉴定机构出具了造价鉴定意见书，鉴定结论为活动房、混凝土路面、停车棚的总造价为112986.61元。江连俊向鉴定机构交纳鉴定费用7000元。讼争景观绿化工程截止江连俊提起本案诉讼，均未实际开工建设，江连俊未收到弦龙公司支付的任何工程进度款。2017年4月30日，弦龙公司与政林公司签订一份《解除施工合同协议书》，载明：弦龙公司与政林公司原于2016年3月9日签订的弦龙温泉度假村园林景观工程施工合同，现经双方友好协商同意将该合同于2017年4月30日予以解除。庭审中，江连俊及弦龙公司均认为案涉景观工程已无继续履行可能，弦龙公司陈述该工程已另行发包给他人施工。诉讼中，一审法院向江连俊进行释明，告知本案原、被告之间可能存在两种法律关系，一是建设工程施工合同关系（或承揽合同关系），另一个是居间合同关系，询问其选择哪个法律关系主张权利。江连俊明确其与六被告之间只存在建设工程施工合同关系，以该法律关系主张权利。另查明，江连俊起诉时向一审法院提交财产保全申请，申请保全六被告价值相当于6000000元的财产。本院于2018年7月19日裁定查封、扣押、冻结六被告价值相当于6000000元的财产。江连俊向一审法院交纳保全申请费5000元。 一审法院认为，双方存在何种法律关系是本案的争议焦点。诉讼中，双方当事人均未提交案涉园林景观工程的设计施工图纸，无法证实该工程中含有属于建设工程的房屋建筑、土木工程、设备安装及管线敷设等内容，不能认定该工程属于《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》所规定的建设工程。2017年3月1日修订后的《城市绿化条例》，取消了“城市绿化工程的施工，应委托持有相关资质证的单位承担”的原有规定，说明绿化工程的施工单位，不再要求具备相应资质条件，这与建设工程施工单位应具备相应资质条件的要求不同，由此亦表明绿化工程并不属建设工程，故因该园林景观工程施工所产生的合同关系应为承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。弦龙公司作为案涉工程的建设单位，其就该工程的建设施工，分别与刘凯忠、政林公司签订《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》、《园林景观工程施工合同》。弦龙公司与刘凯忠签订的框架协议，从其约定内容分析，该框架协议仅是预约合同而非本约合同，该框架协议不能证明刘凯忠已取得案涉工程的建设施工承包权。许建宏借用政林公司名义与弦龙公司订立合同，因合同标的物园林景观工程不属建设工程，对施工人没有资质条件要求，该借用名义行为并不导致合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，许建宏与政林公司应为《园林景观工程施工合同》的一方相对人。该合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。许建宏通过与江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，将其在《园林景观工程施工合同》中的权利义务概括转移给江连俊，双方形成合同转让关系。弦龙公司于2016年6月17日出具《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，要求江连俊代替政林公司履行保证金交纳义务，江连俊亦按其要求将保证金支付给其指定的刘凯忠，该事实表明弦龙公司知晓并同意许建宏、政林公司的合同转让行为，该转让行为得以生效。弦龙公司并无证据证明江连俊在履行《园林景观工程施工合同》过程中存在约定或法定的合同解除的情形，于2017年4月30日与已非合同相对人的政林公司协商解除《园林景观工程施工合同》，并将案涉景观工程另行发包给他人，该行为表明弦龙公司不再履行《园林景观工程施工合同》义务，已实际解除《园林景观工程施工合同》。弦龙公司作为定作人，可随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。江连俊依弦龙公司指示向刘凯忠支付履约保证金，该行为后果应由弦龙公司承担。故弦龙公司应向江连俊返还履约保证金2000000元并赔偿相应损失。江连俊在案涉景观工程所在地建造活动房、停车棚及混凝土路面，为履行合同作必要准备，此投入属合同履行费用，因上述构筑物客观上不能移动或拆除将减损其价值，该部分损失应由弦龙公司依鉴定价格予以赔偿。弦龙公司辩称刘凯忠挂靠政林公司与其签订《园林景观工程施工合同》，政林公司于庭审中明确其系应许建宏挂靠请求而与弦龙公司订立合同，刘凯忠亦确定就案涉景观工程仅与弦龙公司签订《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》，未再签署其他合同，弦龙公司所作辩解缺乏事实依据，不予采纳。 江连俊与蔡亚港于2016年5月16日签订《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，双方之间据此形成居间合同关系而非承揽合同转让关系，理由如下：一、蔡亚港与刘凯忠先后于2015年3月9日、2016年4月16日签订二份合作协议书，均涉及案涉景观工程，因刘凯忠并未实际取得案涉景观工程的施工承包权，其并无权转让该权利，不能认定蔡亚港据此取得景观工程的施工权利。如前所述，蔡亚港虽非案涉工程承揽人，其无权将案涉工程施工承包权转让给江连俊，但表明蔡亚港拥有向江连俊报告取得案涉景观工程施工承包权的机会或者提供媒介服务的条件；二、江连俊已于2016年5月13日通过与许建宏签署《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，受让取得《园林景观工程施工合同》约定的施工承包权，客观上已无必要在此之后的2016年5月16日与蔡亚港签订合作协议书再次取得案涉工程的施工承包权，因此江连俊与蔡亚港所订合作协议书并非案涉工程施工承包权的转让合同；三、江连俊与蔡亚港所订合作协议书中，约定江连俊按该项目工程总承包价的19%的比例支付给蔡亚港及其技术管理服务团队，作为其前期成本投入及相关人员的劳务服务费用，而其与许建宏所订协议书中并无此约定。在江连俊已事先取得案涉工程施工承包权情形下，其又同意额外支付蔡亚港此费用，表明该费用并非蔡亚港向其转让案涉工程施工承包权的对价，而是其因取得案涉工程施工承包权而给予蔡亚港的报酬，符合居间合同为有偿合同的法律特征；四、从江连俊支付给蔡亚港款项的时间上分析，其于2016年4月14日支付给蔡亚港1380000元，该时间江连俊并未从蔡亚港或许建宏受让取得案涉工程施工承包权，显然此款并非合同转让对价款。从江连俊诉讼请求分析，此款为支付给蔡亚港施工保证金的组成部分，根据双方所订合作协议书所作“工程施工保证金从乙方收到弦龙公司拨付的各期工程造价进度款的19%应支付给甲方及其技术管理服务团队的劳务报酬中等额抵扣”约定，该款应属江连俊预付给蔡亚港的报酬；五、江连俊于庭审中回答法庭“如何取得案涉工程承包权”询问时，其陈述“与蔡亚港接洽，蔡亚港介绍给我，之后再签订相关协议”，由此可见江连俊自认其系通过蔡亚港介绍取得案涉工程施工承包权，表明双方之间为委托人与居间人关系；六、江连俊以2016年5月16日《授权协议书》为据，主张许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵为合伙体，共同向其转让案涉工程施工承包权。该《授权协议书》内容并不能直接反映上述四人合伙取得案涉工程施工承包权，又无其他证据证明四人存在合伙的意思表示，江连俊该主张理由不能成立。该《授权协议书》可印证说明蔡亚港促进江连俊与许建宏就案涉工程施工承包权转让行为的达成，履行了其作为居间人为委托人江连俊提供订立合同媒介服务的义务。由此，江连俊已付蔡亚港的施工保证金4000000元（含江连俊依蔡亚港指示支付给刘凯忠的400000元），属居间费用，江连俊诉请返还该费用属居间合同纠纷。江连俊经一审法院释明后，仍以双方存在建设工程施工合同关系为由向蔡亚港主张其权利，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。江连俊可另案诉讼向蔡亚港主张权利。刘凯忠、颜志灵与江连俊不存在合同关系，无需承担民事责任。江连俊于诉讼中申请财产保全，并已实际交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，江连俊可将该费用列入诉讼请求一并主张，对此一并作出判决。 综上，江连俊的部分诉讼请求成立，予以支持，其余诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、第一百一十三条第一款，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、弦龙公司应返还给江连俊履约保证金2000000元及利息（利息从2016年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际还款之日止），限于判决生效后十日内付清；二、弦龙公司应赔偿江连俊为平整场地、修建停车棚、建造活动房、办公场所等所造成的经济损失112986.61元，限于判决生效后十日内付清；三、弦龙公司应支付江连俊已付保全申请费1760元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回江连俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，减半收取计26900元，由江连俊负担17427元，弦龙公司负担9473元；鉴定费7000元，由弦龙公司负担。 二审审理过程中，上诉人江连俊与被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司均没有提交新的证据。 案经本院审理，上诉人江连俊对一审判决查明的“2016年3月9日，政林公司应许建宏的挂靠请求，以其为乙方，与弦龙公司为甲方签订一份《园林景观工程施工合同》”的事实有异议，认为是政林公司与弦龙公司签订《园林景观工程施工合同》，不是应许建宏的挂靠请求；对一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人许建宏、蔡亚港、颜志灵对一审判决查明事实均无异议。被上诉人刘凯忠、政林公司对一审判决查明的“江连俊在弦龙公司开发的弦龙温泉度假村范围内，有搭建活动板房、停车棚，平整浇注混凝土场地”的事实有异议，认为江连俊在一审没有提供证据证明其施工完成上述建筑；对一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人弦龙公司对一审判决查明的“2016年3月9日，政林公司应许建宏的挂靠请求，以其为乙方，与弦龙公司为甲方签订一份《园林景观工程施工合同》”及“江连俊在弦龙公司开发的弦龙温泉度假村范围内，有搭建活动板房、停车棚，平整浇注混凝土场地”的事实均有异议，认为政林公司与弦龙公司签订《园林景观工程施工合同》，不是应许建宏的挂靠请求，上诉人江连俊没有提供证据证明其施工完成活动板房、停车棚等建筑；对一审判决查明的其他事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。各方当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点的分析进行认定。 二审另查明，一审判决后，弦龙公司不服，向本院提起上诉，但因弦龙公司在缓交二审案件受理费申请未得到批准的情形下，又未按规定预交二审案件受理费，本院已另行制作裁定按弦龙公司自动撤回上诉处理。 本案当事人争议的焦点为：一、本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷以及当事人之间是何种法律关系；二、上诉人江连俊主张被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同返还履约保证金及施工保证金600万元能否成立。对此，本院分析、认定如下： 一、关于本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷以及各当事人之间是何种法律关系的问题 本院认为，（一）关于本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。因各方当事人在诉讼中均未能提交涉案园林景观工程的设计施工图纸，无法证实涉案园林景观工程明确包含有属于建设工程的房屋建筑、土木工程、设备安装及管线敷设等内容，故涉案园林景观工程不能认定为属于《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》所规定的建设工程。一审认定本案为承揽合同关系并无不当。 （二）关于各当事人之间是何种法律关系的问题。从各方当事人均无异议的相关合同的签订过程及相关合同约定的内容看，弦龙公司作为建设单位与刘凯忠签订了《长泰弦龙温泉度假村建设工程框架协议》，但该框架协议仅是一种承包意向，不能证明刘凯忠取得了涉案景观工程的承包权。2016年3月9日，弦龙公司与政林公司签订《园林景观工程施工合同》，弦龙公司主张是刘凯忠挂靠政林公司与其签订的施工合同，但政林公司明确是许建宏借用其名义与弦龙公司签订合同，结合政林公司与许建宏于2016年5月12日签订《工程经济责任制内部协议书》，可以认定是许建宏借用政林公司名义与弦龙公司签订施工合同，弦龙公司主张是刘凯忠挂靠政林公司与其签订施工合同，不能成立。许建宏通过政林公司取得涉案景观工程承包权后，通过与江连俊签订《授权书》、《长泰弦龙温泉度假村园林景观项目工程施工合作协议书》方式，将其在《园林景观工程施工合同》中的权利义务概括转移给江连俊，其与江连俊之间形成合同转让关系。2016年6月17日，弦龙公司出具一份《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》，要求江连俊代替政林公司履行保证金交纳义务，江连俊亦按要求将保证金支付给弦龙公司指定的刘凯忠，该事实证明弦龙公司知晓并同意许建宏、政林公司的合同转让行为。刘凯忠、颜志灵除2016年5月16日与蔡亚港、许建宏及江连俊签订一份《授权协议书》外，与江连俊之间并不存在其他合同关系。 2016年5月16日，江连俊与蔡亚港签订一份《长泰弦龙温泉度假村园林景观建设工程施工合作协议书》，根据“合作协议书”的内容看，符合居间合同的法律特征，双方之间应属居间合同关系。首先，协议书明确约定江连俊按项目工程总承包价的19%的比例支付给蔡亚港及其技术管理服务团队，作为蔡亚港前期成本投入及相关人员的劳务服务费用，符合居间合同的有偿特征；其次，江连俊已于2016年5月13日通过与许建宏签订协议书等转让形式取得了涉案工程的施工承包权，不可能与蔡亚港再签订项目转让协议，双方之间不可能是合同转让关系；其三，2016年4月14日，江连俊支付给蔡亚港138万元，此时江连俊并未从蔡亚港或许建宏处取得涉案工程的承包权，故该款不应是合同转让对价款；其四，江连俊在回答“如何取得案涉工程承包权”时，明确陈述“与蔡亚港接洽，蔡亚港介绍给我，之后再签订相关协议”，可见江连俊明确认可是通过蔡亚港介绍而取得涉案工程承包权。江连俊主张许建宏、刘凯忠、蔡亚港、颜志灵通过2016年5月16日签订《授权协议书》形式，合伙将涉案景观工程进行转包，但从《授权协议书》的内容看，许建宏、刘凯忠、蔡亚港、颜志灵四人之间并不存在合伙的意思表示，故江连俊的该主张不能成立。 二、关于上诉人江连俊主张被上诉人许建宏、蔡亚港、刘凯忠、颜志灵、政林公司、弦龙公司共同返还履约保证金及施工保证金600万元能否成立的问题 本院认为，根据一审判决查明，各方当事人均无异议的事实看，上诉人江连俊为取得涉案园林景观工程共支付了600万元款项，其中200万元支付给刘凯忠，该200万元根据弦龙公司出具的《关于园林景观建设工程施工履约保证金支付的函》显示，属弦龙公司指示支付的款项。余400万元为蔡亚港收取（含根据蔡亚港指示支付给刘凯忠的40万元）。因弦龙公司于2017年4月30日与政林公司协商解除《园林景观工程施工合同》，并将工程另行发包给他人，说明弦龙公司不再履行涉案《园林景观工程施工合同》，弦龙公司作为定作人，可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当承担相应的赔偿责任。一审判决弦龙公司返还江连俊履约保证金200万元及自2016年6月17日起的利息，并判决弦龙公司赔偿江连俊平整场地等损失112986.61元，弦龙公司虽提起上诉，但未按规定预交上诉费，视为按自动撤回上诉处理。上诉人江连俊二审中亦明确表示对一审的该部分判决没有异议，因此，对一审的该部分判决本院予以确认和维持。蔡亚港因涉案工程从江连俊处取得款项400万元，因双方之间存在居间合同关系，与本案承揽合同关系并不属同一法律关系，本院对此不予审理，江连俊可另寻法律途径解决。一审认定江连俊可另案诉讼向蔡亚港主张权利并无不当。因刘凯忠、颜志灵除2016年5月16日与蔡亚港、许建宏及江连俊签订一份《授权协议书》外，与江连俊之间并不存在其他合同关系，江连俊据此要求刘凯忠、颜志灵返还款项，依据不足，不能成立。 综上所述，上诉人江连俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人江连俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年九月十六日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。