云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终704号上诉人（原审被告）：陈兴华，男，汉族，1965年11月2日生，住云南省玉溪市易门县。委托诉讼代理人：刘晓岗，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：唐继群，女，汉族，1972年5月20日生，住云南省玉溪市易门县。被上诉人（原审被告）：肖琼仙，女，回族，1965年1月15日生，住云南省玉溪市易门县，现住易门县。上诉人陈兴华因与被上诉人唐继群、肖琼仙委托合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院(2019)云0425民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。陈兴华上诉请求：1、撤销原审判决，改判其不承担还款责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审程序严重违法。本案唐继群主张的是要求其和肖琼仙偿还借款本金及利息，法院应围绕该诉讼请求进行审查，虽然法院在审理案件时案件事实与当事人主张的法律关系不一致的，可以按实际法律关系来处理，但应当先向当事人进行释明，由当事人选择按何种法律关系主张以及是否变更诉讼请求，而一审法院未进行任何释明就按委托合同纠纷处理本案，超出了唐继群的主张，程序严重违法；一审判决第一页载明案由为“民间借贷纠纷”，而第四页载明案由应为“委托合同纠纷”，相互矛盾；如一审认定本案基本事实属于委托代理合同，根据合同相对性原则，其并非合同相对人，不应承担任何责任；即使本案案由为委托合同纠纷，唐继群的诉讼请求仅要求还钱，未要求确认合同无效，一审超出唐继群的诉讼请求确认合同无效，程序严重违法。2、一审法院认定委托代理合同无效，应结合全案综合认定双方之间的欠款数额，唐继群的陈述也能确定，是为了赚取手续费才替肖琼仙代还信用卡，因此借条中书写的金额不是实际金额，一审法院认定欠款279247元属于认定事实不清。3、一审法院将本案所涉借款认定为夫妻共同债务属适用法律错误，2014年开始其就与肖琼仙分居，而肖琼仙所借款项系其自己在经营生意的过程中产生的借款，且金额较大，所借款项也未用于家庭共同生产生活，应属肖琼仙个人债务。本案唐继群提交的五份借条其均未签字认可过，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，应由唐继群举证证明所涉款项是用于其与肖琼仙共同生活或共同生产经营开支才能认定为夫妻共同债务。唐继群辩称，请求驳回上诉，维持原判。肖琼仙辩称，一审认定金额有误，其欠唐继群的应该是147537元，也不应由陈兴华承担责任。唐继群向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖琼仙、陈兴华偿还其借款279247元；2、由肖琼仙、陈兴华支付其借款279247元的银行贷款利息10052.9元（按银行贷款基准年利率6%计算，自2018年8月30日至2019年2月28日止）；3、本案的诉讼费由肖琼仙、陈兴华负担。一审法院认定事实：肖琼仙与陈兴华曾系夫妻。2017至2018年期间，肖琼仙因经营所需，借用陈兴华等多人信用卡套现资金，免息期届满后，因不能偿还透支款，便以支付“手续费”为前提，将十余张信用卡交由唐继群代为偿还透支欠款。唐继群在代偿过程中，因信用卡被发卡银行停卡、降低授信额度等原因，出现已偿还金额不能全额套现的情形。为此，肖琼仙向唐继群出具亲笔《借条》5份，确认截止2018年12月20日共计欠唐继群284710元。其间，肖琼仙曾以现金方式给付唐继群20000元、以微信方式转付唐继群11414元。一审法院认为，(一)本案案由应变更为委托合同纠纷。唐继群起诉时选择“民间借贷纠纷”为本案案由，但根据查明的事实，本案不存在双方达成借贷合意和唐继群向肖琼仙交付借款的事实，即唐继群与肖琼仙之间所形成的关系不具备民间借贷关系的基本特征。虽然肖琼仙向唐继群出具了五份《借条》，表象为肖琼仙向唐继群借贷，但实质是信用卡套现目的未能全部实现，《借条》应视为（口头）委托合同的组成部分。肖琼仙委托唐继群代为偿还信用卡透支款并向唐继群支付“手续费”，许可唐继群对代偿金额刷卡套现，故双方之间的基础法律关系为委托关系。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。所以，本案案由变更为委托合同纠纷，并适用《中华人民共和国合同法》中相关的法律规定。（二）合同的效力及债务金额问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案唐继群在代肖琼仙偿还信用卡透支款过程中，因发卡银行降低额度、停卡等原因，导致唐继群已偿还的金额不能足额套现，继而形成唐继群与肖琼仙之间的债权债务事实。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发［2006］84号）中规定，通过虚构POS机刷卡消费骗取高额手续费和银行资金系违法行为；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，使用信用卡虚构交易刷卡套现的行为，属于违反行政管理法规甚至刑事法律的违法行为，双方之间的委托合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因唐继群代肖琼仙偿还的信用卡透支款不能全额套现，本应由肖琼仙承担的信用卡债务转移由唐继群承担，根据唐继群主张及所举证据，确认应由肖琼仙承担的债务金额为279247元。根据唐继群的承认及肖琼仙提供的证据，确认肖琼仙已经向唐继群给付31414元（20000元+11414元），依据上述法律规定，该款应从肖琼仙的欠款总额中扣减，即肖琼仙实欠唐继琼2478**元。肖琼仙、陈兴华关于欠款金额的抗辩意见，与唐继群所举证据能够证明的事实不符，不予采信。（三）唐继群的利息请求不予支持。因唐继群与肖琼仙之间的（口头）委托合同无效，故唐继群要求肖琼仙给付利息的诉讼请求缺乏依据，不予支持。（四）陈兴华应与肖琼仙共同承担债务偿还责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案债务发生在肖琼仙、陈兴华婚姻关系存续期间，陈兴华未提交证据证明存在司法解释规定的免责情形，故陈兴华应与肖琼仙共同承担债务偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：“一、原告唐继群与被告肖琼仙之间的（口头）委托合同无效。二、由被告肖琼仙、陈兴华于本判决生效之日起三十日内偿还原告唐继群欠款人民币247833元。”二审中，陈兴华提交收入证明、情况说明各一份，欲证明其有稳定收入，没有必要借贷，欠款不应认定为家庭日常生活所需及其并不参与肖琼仙的生意经营。经质证，肖琼仙对上述证据真实性予以认可，对证明目的无异议；唐继群对上述证据真实性、证明目的均不予认可。另，陈兴华申请证人马某出庭作证，欲证明其从2018年5月21日开始独自搬出来住，其和肖琼仙的分居时间在2014年左右。证人马某出庭陈述：“陈兴华2018年5月份叫我帮他租房子，让陈兴华和他父亲住，除此之外我就不清楚了。”经质证，肖琼仙认为证人陈述是真实的，其和陈兴华于2018年5月分开住了；唐继群认为证人的陈述不是真实的，不予认可。经审理，陈兴华提交的收入证明、情况说明欲证明内容系本案争议焦点，本院将在说理部分一并予以评析；证人马某表示并不清楚陈兴华和肖琼仙2014年左右分居的情况，故对陈兴华的该项证明目的不予支持。二审中，唐继群提交信用卡的消费单据六张，欲证明肖琼仙在用陈兴华的信用卡。经质证，陈兴华认为，从2015年左右开始这几张卡都是肖琼仙在使用，为什么到唐继群手里其不清楚，“陈兴华”的签字也不是其所签，对其证据的证明目的不予认可。经质证，肖琼仙认为，这些卡前几年都是其使用的，卡是陈兴华的，后面是其交给唐继群的。现陈兴华认可唐继群提供的信用卡消费单据为其名下信用卡，肖琼仙也认可曾将陈兴华名下信用卡交由唐继群持有并使用，因此对唐继群提交的证据，本院予以认可。对于一审认定的案件事实，陈兴华认为，根据肖琼仙一审提交的证据，她向唐继群支付过183184元，不是一审判决认定的20000元和11414元；肖琼仙认为，其付了现金十几万给唐继群，不止一审认定的20000元和11414元。对于肖琼仙已付给唐继群的具体款项金额，属本案争议焦点，本院将在说理部分一并予以评析。对于其他各方均无争议的事实，本院予以确认。二审另查明，肖琼仙向唐继群出具本案争议的五份“借条”时，肖琼仙与陈兴华夫妻关系尚存续。在2018年4月至11月期间唐继群曾6次使用陈兴华名下信用卡进行刷卡。除肖琼仙曾以现金方式给付唐继群20000元、以微信方式转付唐继群11414元外，肖琼仙还另外偿还过唐继群现金5463元。本院认为，经审查，一审法院在审理本案过程中并不存在严重违反程序的情形，陈兴华主张一审程序违法无充分依据，本院不予支持。结合双方二审诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案争议欠款金额应如何认定？2、陈兴华是否应与肖琼仙承担共同还款责任？关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肖琼仙持有他人多张信用卡，反复刷取套现使用，在不能按时偿还发卡银行债务的情况下，找到唐继群要求帮忙偿还，唐继群偿还信用卡债务后又将信用卡额度套现使用并收取肖琼仙手续费，在因发卡银行停用或降低涉案信用卡额度致使唐继群还款后不能及时套现的情况下，双方之间形成了债权债务关系。双方之间的上述民事行为扰乱了信用卡市场的正常秩序，违背了发卡银行与信用卡真正所有人之间的合同约定，其行为效力应当受到法律的否定性评价，一审认定双方之间的民事法律关系无效并无不当。肖琼仙虽主张五份“借条”记载时间并非实际出具的时间，认为系被唐继群逼迫出具，但未举证证明，故本院依法认定五份“借条”所载明金额系双方之间对双方债权债务关系的结算确认，债务金额共计284710元，扣除唐继群认可的5463元，金额应为279247元。对于肖琼仙认为其欠唐继群金额仅为136123元的主张，其对计算方式未提交相应证据予以证实，本院不予支持。对于一审法院认定的应再做扣减部分的现金20000元及微信转账11414元，因各方均认可此存在此两笔交付，唐继群虽提出11414元属其他款项往来，但未提交相应证据予以证实，本院亦不予采信。综上，一审认定肖琼仙仍欠唐继群的金额为247833元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，现已查明陈兴华名下信用卡也曾作为套现卡，由唐继群持有使用，陈兴华虽抗辩其信用卡只是给肖琼仙使用，并不清楚由唐继群持有使用，但陈兴华将信用卡交由肖琼仙使用的行为，已经表明陈兴华认可肖琼仙使用其信用卡所产生的债务。现案涉争议款项系肖琼仙与唐继群长时间、多张信用卡、多次套现后抵扣所形成的结算金额，各方已不能区分“借条”金额具体对应的信用卡号及每张信用卡的金额。因此，陈兴华在本案争议债务产生时与肖琼仙系夫妻关系，且陈兴华名下信用卡所产生的债务也不能排除在本案争议债务之外，故本案争议债务应认定为陈兴华、肖琼仙的共同意思表示，依法应为二人夫妻关系存续期间的共同债务，陈兴华的该项上诉主张与查明事实不符，不能成立，本院不予支持，陈兴华应对肖琼仙仍欠唐继群的247833元债务承担共同还款责任。综上所述，陈兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5017元，由陈兴华负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  李建国审判员  荆 燕二〇一九年九月五日法官助理李西洋书记员刘骐