江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终206号原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）易炜（绰号“小安徽”），男，1972年4月30日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，住无锡市滨湖区。1997年11月因吸毒被劳动教养一年六个月；2000年4月因注射毒品被劳动教养二年；2003年2月17日因犯贩卖毒品罪被原无锡市北塘区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；2008年5月27日因吸毒被行政拘留十日并处罚款二千元；2009年4月因非法拘禁被劳动教养一年；2010年11月17日因犯贩卖毒品罪被无锡市锡山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千五百元，2010年12月24日刑满释放；2013年1月因吸毒被行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒二年；2016年7月因吸毒被行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒二年，2016年8月变更为社区戒毒三年；2017年10月因吸毒被行政拘留十五日，因不予收押，后转社区戒毒三年；2018年2月3日因吸毒被行政拘留十五日，因不予收押，后转社区戒毒三年。2018年11月14日被抓获，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人郝孝伟，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控被告人易炜犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月22日作出（2018）苏0213刑初1240号刑事判决。原审被告人易炜不服，提出上诉。本院于同年4月17日立案，并依法组成合议庭，于同年7月18日、8月29日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员周慧娟、代理检察员孙凤阳出庭履行职务，上诉人易炜及无锡市法律援助中心指派的律师郝孝伟参加诉讼。在审理过程中，检察机关发现该案需要补充侦查，于同年6月10日建议本院对该案延期审理，本院决定延期审理后，检察机关于2019年7月10日提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人易炜于2018年11月12日上午，在无锡市梁溪区香榭街兴隆大酒店门口向陆某贩卖毒品海洛因1克，得赃款人民币1250元。2018年11月14日上午，被告人易炜在无锡市梁溪区兴源北路泰山饭店门口，再次向陆某贩卖毒品海洛因0.37克时被民警抓获。民警从陆某处查获上述毒品，并从被告人易炜身上查获毒品海洛因0.08克、涉毒用具注射器4支、透明封口塑料袋若干。所查获的毒品均已被公安机关收缴。上述事实，有证人陆某的证言、辨认笔录及照片，被告人易炜在侦查阶段所作的供述以及在检察机关批捕阶段所作的供述、辨认笔录及照片，微信帐号、微信交易记录照片、手机通讯录照片、手机通话记录，公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、毒品称量笔录、取样笔录、无锡市公安局物证鉴定所检验报告、收缴毒品专用收据，尿液采集笔录及照片、现场检测报告书，刑事侦破经过等证据证实。原审法院认为：被告人易炜贩卖毒品海洛因不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人易炜曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人易炜有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；追缴被告人易炜的违法所得人民币1250元；扣押在案的注射器4支、透明封口塑料袋若干，予以没收，均上缴国库。上诉人易炜提出的主要上诉理由是：1.其有罪供述系受到公安机关以“给其吃套餐”威胁所作的虚假供述，其主动指认的现场并非毒品交易现场。2.2018年11月12日其并未向陆某贩卖海洛因1克，11月14日其亦未准备向陆某贩卖海洛因，0.37克海洛因系其带去准备与陆某分吸的。无证据证实其贩卖毒品的事实。请求二审依法改判其无罪。辩护人提出的主要辩护意见是：1.易炜在侦查阶段所作的两份供述系受到公安机关以“吃套餐”威胁所作的虚假供述，证人陆某所作的证言与在案证据矛盾，依法应予排除，陆某对11月12日与易炜交易地点的指认不排除有侦查人员暗示等情形存在。2.公安机关在立案前即进行扣押、搜查等侦查措施,未经审批实施控制下交付，侦查程序违法。3.从陆某处查扣的海洛因0.37克未经易炜指认，且该毒品及从易炜处查获的海洛因0.08克送检后未见损耗，怀疑未经鉴定。申请对上述毒品重新鉴定。4.无证据证明2018年11月12日易炜向陆某贩卖海洛因1克及11月14日易炜欲向陆某贩卖毒品的事实，故易炜不构成贩卖毒品罪。请求二审依法改判易炜无罪。出庭履行职务的检察人员提出的意见是：原判认定易炜构成贩卖毒品罪成立，但认定的部分事实不清，应认定易炜欲向陆某贩卖1克海洛因，于2018年11月14日实际交付0.37克，并从易炜身上查获0.08克海洛因。理由是：易炜在二审期间否认于11月12日向陆某贩卖并交付1克海洛因的事实，且易炜和陆某在二审期间均称兴隆大酒店并非毒品交易地点。经审理查明：一、关于上诉人易炜供述合法性的审查二审庭审前，辩护人向本院申请排除上诉人易炜于2018年11月14日在惠龙派出所、15日在看守所所作的供述，理由是该两份供述系受到惠龙派出所副所长李俊以不承认贩毒就送其强制戒毒即“吃套餐”相威胁情况下所作的虚假供述，应予排除。本院于2019年8月8日组织召开庭前会议，就是否启动非法证据排除程序进行调查。检察机关认为，易炜作为吸毒人员，在权衡利弊情况下主动承认贩卖毒品的事实，不属于采用严重损害被告人合法权益，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的情形，不应予以排除。本院认为，原审已根据被告人易炜的要求启动非法证据排除程序，通过召开庭前会议，播放讯问录像、侦查人员出庭说明等方式，对易炜供述的合法性进行了审查，认为侦查机关不存在采用以严重损害被告人合法权益等进行威胁的方法收集证据情形，相应的供述笔录可以作为证据使用。二审中，上诉人易炜及辩护人仍以该理由申请排除易炜供述，但未提供新的线索或材料。本院经对取证合法性的证据审查后，维持原审法院对易炜有罪供述系合法取得的认定。二、关于上诉人易炜贩卖毒品的事实2018年11月12日上午，上诉人易炜经与陆某事先电话联系，在无锡市梁溪区香榭街兴隆大酒店门口附近向陆某贩卖毒品海洛因1克，得赃款人民币1250元。2018年11月14日上午，上诉人易炜在无锡市梁溪区兴源北路泰山饭店门口，再次向陆某贩卖毒品海洛因0.37克时被民警抓获，上述毒品被查获，并从上诉人易炜身上查获毒品海洛因0.08克等物。二审庭审中，检察机关及辩护人分别补充提供了下列证据：1.无锡市人民检察院于2018年6月11日制作的上诉人易炜的供述笔录，证明陆某于2018年11月12日联系其购毒，其没有答应，陆某直接通过手机微信转给其1250元。其称身上没有毒品，等后天去常州拿了毒品再给他。其吸食的毒品是从常州购得的，两三天去一次，每次买二三个。11月12日其没有去和陆某进行毒品交易，所指认的交易地点根本不存在。11月13日其和陆某碰面时答应陆某次日早上帮他购毒。11月14日早，其接到陆某电话，准备将自己吸食的0.37克毒品给他一点，就和陆某约好在泰山饭店门口碰头，之后就被警察抓获了。其在派出所受到李俊警官以送其去强制戒毒威胁，其认为承认贩卖毒品只会判六七个月，故选择作有罪供述。二审庭审中，上诉人易炜称其在侦查阶段所作的关于2018年11月12日毒品交易地点、交易数量、毒资支付方式等供述内容是其自己主动说的。2.无锡市人民检察院于2019年5月10日、22日制作的证人陆某的证言笔录，证明2018年11月12日其电话联系易炜购毒，易炜让其至西门兴隆大酒店那里，其9点左右打车到兴隆大酒店后没看到易炜，打电话问易炜在哪里，易炜称在马路对面，让其走过去。易炜带其到附近的陈建成家中，其向易炜购得海洛因1克，并通过微信转账支付毒资款1250元。之后其向惠龙派出所民警反映了其向易炜购毒的事情。11月14日早，其又联系易炜购毒，和易炜约好在火车站附近的泰山饭店交易，碰头后易炜递给其一包海洛因后民警就过来将易炜抓住了。民警让其指认11月12日交易地点时其随便指在了兴隆大酒店门口，因为该地点离实际交易地点陈建成家距离很近，就隔了一条马路。3.无锡市人民检察院调取的陆某手机打车订单截屏照片（2018年11月12日），证明陆某于2018年11月12日8时56分打车从通化路毛湾家园A区至五爱广场梦之岛电脑通信市场西门，9时35分从威孚公司公交站路北打车至毛湾家园A区。4.无锡市公安局梁溪分局惠龙派出所出具的情况说明、电子秤计量证书等证据。5.上诉人易炜的辩护人提供了陆某手机打车订单截屏照片，证明陆某于2018年11月13日、14日打车记录。上诉人易炜的辩护人另提供了陆某与无锡市公安局梁溪分局惠龙派出所民警李俊的通话记录。经审查，该书证无来源出处，证据收集程序、方式不符合法律规定，不能作为证据使用。上述事实，有原审法院和二审经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认相关证据的证明效力。本院认为：上诉人易炜贩卖毒品海洛因不满十克，其行为确已构成贩卖毒品罪。上诉人易炜曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯。关于上诉人易炜及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，出庭履行职务的检察人员提出的意见，本院综合评判如下：（一）关于本案侦查程序关于辩护人提出的“公安机关在立案前即进行扣押、搜查等侦查措施,未经审批实施控制下交付，侦查程序违法”的辩护意见，本院认为：公安机关在工作中发现易炜有贩毒嫌疑，于2018年11月14日立案侦查，并于同日在毒品交易现场将易炜抓获。随后，公安机关向易炜出示搜查证并经易炜签收后，对易炜人身及随身物品进行搜查，查获涉案毒品。相关过程有执法记录仪同步记录。本案搜查、提取、扣押等侦查程序合法，可作为证据使用。综上，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于证人陆某的证言笔录是否具有证明效力关于辩护人提出的“证人陆某所作的证言与在案证据矛盾，依法应予排除，陆某对11月12日与易炜交易地点的指认不排除有侦查人员暗示等情形存在”的辩护意见，本院认为：陆某在侦查阶段有过2份证言，该证言均系由侦查人员依照法定程序制作，笔录制作符合法律规定。在二审期间，检察机关对陆某询问时，陆某亦对侦查机关所作笔录系其真实意思表示予以肯定。此外，陆某关于2018年11月12日向易炜购买1克海洛因及14日与易炜碰头进行毒品交易的证言内容，得到在案其他证据的印证，可作为证据使用。辩护人提出的陆某对11月12日与易炜交易地点的指认不排除有侦查人员暗示等情形存在的意见，仅系其猜测，无证据支持。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于查获的毒品是否可以作为证据使用及是否需要重新鉴定关于辩护人提出的“从陆某处查扣的海洛因0.37克未经易炜指认，且该毒品及从易炜处查获的海洛因0.08克送检后未见损耗，怀疑未经鉴定。申请重新鉴定”的辩护意见，本院认为：第一，涉案的0.37克海洛因系陆某案发后主动上交公安机关，并对该毒品进行指认。公安机关从陆某处查扣毒品的程序规范，该物证系依法取得。第二，易炜在侦查阶段、批捕阶段及庭审时均对2018年11月14日交给陆某海洛因0.37克的事实予以认可。第三，对从陆某处查扣的海洛因0.37克及易炜处查扣的海洛因0.08克，公安机关依法予以扣押并送检。检材的来源、取得、保管、送检符合法律规定，与相关提取笔录、扣押物品清单记载的内容相符。相关鉴定程序符合法律规定，鉴定意见明确，并依法及时告知上诉人易炜。公安机关对该扣押的毒品予以收缴、保管程序亦未见不当。辩护人怀疑扣押毒品未经鉴定的意见无事实根据，不能采信。综上，本院认为查获的毒品可作为证据使用，鉴定意见可予以采信，驳回辩护人重新鉴定的申请。(四)关于事实和证据关于上诉人易炜提出的“2018年11月12日其并未向陆某贩卖海洛因1克，11月14日其亦未准备向陆某贩卖海洛因，0.37克海洛因系其带去准备与陆某分吸的。无证据证实其贩卖毒品的事实”及辩护人提出的“无证据证明2018年11月12日易炜向陆某贩卖海洛因1克及11月14日易炜欲向陆某贩卖毒品的事实，故易炜不构成贩卖毒品罪”的上诉理由和辩护意见，出庭履行职务的检察人员提出“原判认定易炜构成贩卖毒品罪成立，但认定的部分事实不清，应认定易炜欲向陆某贩卖1克海洛因，于11月14日实际交付0.37克，并从易炜身上查获0.08克海洛因”的意见，本院认为：第一，根据易炜在侦查阶段和检察机关批捕阶段的供述及同步录音录像，能够证明2018年11月12日8时许其与陆某经事先联系，在兴隆大酒店门口附近碰头后交易海洛因1克，陆某通过微信分2次转给其125元、1125元毒资款的事实。该供述不仅得到陆某证言的印证，还得到手机通话记录、陆某手机打车订单截屏、微信转账记录等证据的印证。上述证据形成锁链，足以认定易炜在兴隆大酒店门口附近向陆某贩卖1克海洛因的事实。第二，关于2018年11月14日陆某联系易炜购毒，易炜向陆某贩卖海洛因0.37克时被公安机关抓获，并从易炜身上查获海洛因0.08克的事实，有易炜本人的供述、陆某的证言、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录、取样笔录、无锡市公安局物证鉴定所检验报告等证据证实，足以认定。第三，综合上述证据，能够认定易炜主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了毒品交易的行为，其行为符合贩卖毒品罪的法律特征。故相应的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋 璟审判员 徐海宏审判员 马小卫二〇一九年九月五日书记员 吴敏逸本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；