浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）浙04行赔初1号原告颜根毛，男，1962年6月8日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人颜佳烨，女，1992年3月17日出生，汉族，系颜根毛之女,住址同上。被告嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处，住所地嘉兴市南湖区七星街道七星路**。法定代表人张锡锋，主任。出庭负责人张嘉平，副主任。委托诉讼代理人郑一平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。被告嘉兴市人民政府，住，住所地嘉兴市广场路**/div>法定代表人毛宏芳，市长。委托诉讼代理人朱国庆，嘉兴市湘家荡区域开发建设管理委员会副主任。委托诉讼代理人潘忠平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。原告颜根毛因与被告嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处、被告嘉兴市人民政府行政强制行政赔偿一案，于2018年4月20日向本院提起行政赔偿诉讼，本院于4月24日受理后，即向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月17日、9月11日公开开庭审理了本案。原告颜根毛及其委托诉讼代理人颜佳烨，被告嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处（以下简称七星街道）副主任张某、委托诉讼代理人郑一平，被告嘉兴市人民政府（以下简称嘉兴市政府）的委托诉讼代理人朱国庆（第二次开庭为周振洋）、潘忠平到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限6个月，诉讼期间，原、被告曾请求本院组织双方庭外调解，但未能达成协议。本案现已审理终结。原告颜根毛诉称，2017年8月2日，原告收到嘉兴市湘家荡区域开发建设管理委员会（以下简称湘家荡管委会）和七星街道共同作出的《限期拆除违法建筑告知书》（以下简称《告知书》），责令原告自收到《告知书》之日起三日内自行拆除。但第二天原告的房屋即被被告强行拆除。原告认为被告的强拆行为违法，请求法院判令被告的行为违法，并判令被告恢复重建房屋并赔偿原告各项损失合计650400元，如不能重建，则赔偿合计6500400元。理由：原告对于嘉兴市南湖区房屋的所有权及房屋内的所有财产，受法律保护。1997年9月13日，原告与原嘉兴市郊区七星乡湘店村经济合作社签订《关于厂房设备转让的协议》，并支付了叁万肆千元后受让取得，属于合法取得。被告的强制拆除，侵犯原告合法财产，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第六十六条的规定，私人的合法财产受法律保护，请求判决被告恢复重建房屋。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条、《嘉兴市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。因此，因侵权行为而作的赔偿，必须高于补偿的标准。因此，原告请求法院判决：1.如原告房屋能恢复重建,则赔偿房屋装修费30万元,房屋内财产损失10万元,精神损失费10万元,行政复议和诉讼过程中支出的费用1万元,房屋租金损失（暂定1年）140400元,共计650400元;2.如不能重建,则按湘家荡区域房屋市场价赔偿,房屋建筑面积585平方米赔偿585万元,加上第一项650400元，合计6500400元。原告向本院提交了以下证据：1.《关于厂房、设备转让的协议》（以下简称《转让协议》）；2.《告知书》；3.嘉兴市人民政府告知书；4.浙政复[2017]678号行政复议决定书；5.照片7张,证明强制拆除的事实。被告七星街道辩称：2017年5月，七星街道在整治摸底排查过程中发现，涉案构筑物部分系原告在1997年9月七星乡湘店村村办企业丽华老厂改制时，因签订《关于厂房、设备转让的协议》而受让，协议约定将村丽华老厂的四间楼房、二间小房子出售给原告。根据现场查勘，涉案构筑物包括原告所称简易建筑物、四间楼房和所谓二间小房子。简易建筑物未在《转让协议》中约定，原告亦未提交证据证明在其占有使用该构筑物期间亦取得相关规划许可或者符合规划建设；所谓的“二间小房子”，系原告在未经村镇建设行政管理部门审批的情况下，擅自扩建、加建形成。现构筑物违法占地和违建情况均严重。根据七星镇规划处2012年制作的遥感测绘图显示：简易建筑物面积为62.8平方米，二间小房子面积为139.7平方米。根据2017年5月的现场丈量：简易建筑物面积69.96平方米，二间小房子面积为164.56平方米，四间楼房面积为175.33平方米，合计建筑面积409.85平方米。涉案房屋项下土地系农村集体所有的土地，颜根毛未支付相应对价，至今未办理或取得集体土地建设用地使用证，也未取得房屋产权证。原告已不再实际从事生产经营活动，涉案构筑物已沦为租赁物，日常出租给作坊式生产经营户进行五金加工，实际承租人也非乡镇企业。七星街道根据上述事实，将涉案构筑物纳入关停淘汰的整治范围，并通过原告所在的三家浜社区，通知原告进行“退散进集”整治。5月22日，七星街道委托有关机构对有关地上附着物进行丈量、评估，对有关设备清点。2017年7月，实际承租人搬离。双方多次协商未果，2017年8月2日，七星街道向原告发出《告知书》责令其搬离并自行拆除违法构筑物。8月5日，七星街道对违法建筑进行了拆除。请求驳回原告的诉讼请求。被告七星街道向本院提交以下证据:1.浙转升[2017]1号，嘉政办发[2017]15号文件，证明因工业转型升级要求，对“四无”企业（作坊）整治，原告涉案房屋属整治范围；2.2007年七星镇农村新社区布点规划图（2006－2020）、2011年嘉兴市湘家荡区域总体规划图，证明涉案构筑物在村镇规划区内，现该区域已规划为撤并村庄建设用地；3.2012年七星镇规划处的遥感测绘图，证明涉案构筑物的组成和面积；4.涉案构筑物拆除前后照片，证明涉案构筑物占地、违建等状况；5.《转让协议》，证明原告与七星乡湘店村村民委员会签订的协议内容；6.七统[2008]1号文件，证明被告与原告协商时，表示可参照该文件予以适当补偿；7.原告复议申请书。被告嘉兴市政府辩称，湘家荡管委会虽与七星街道于2017年8月2日共同对原告作出了《告知书》，但没有组织、实施、参与或委托他人实施对原告房屋拆除的行为。鉴于湘家荡管委会未实际实施强拆行为，嘉兴市政府不是赔偿义务机关。被告嘉兴市政府向本院提交了七星街道强制拆除三家浜社区颜根毛户违法建筑工作方案，证明七星街道实施了拆除行为，湘家荡管委会未参与拆除。审理中，为确定涉案被拆除房屋的价值，依被告七星街道申请，本院依法委托嘉兴捷顺房地产估价有限公司进行评估。评估对象为被拆除嘉兴市南湖区房屋（共三处）：1.100平方米简易铁皮棚，2.50平方米平房(砖混结构)，3.400平方米的二层楼房(砖混结构)，建筑面积共550平方米。估价时点为2019年7月31日，因原告、被告七星街道均不能明确涉案被拆房屋的建造年份，应评估机构要求，本院从维护原告利益的角度出发，以原告受让上述房屋的1997年为评估标的建造年份。嘉兴捷顺房地产估价有限公司于2019年8月28日出具司法咨询报告并于2019年9月2日出具《关于房地产咨询报告的说明》，估价对象的市场价值为476800元。经庭审质证，原告对被告七星街道提交的证据3、4、5、7无异议，对其他证据不认可。被告嘉兴市政府对七星街道提交的证据均无异议。原告对嘉兴市政府提交的证据表示原告对强拆行为有意见，七星街道对嘉兴市政府提交的证据无异议，拆除行为系七星街道实施，嘉兴市政府未参与。被告嘉兴市政府对原告提交的证据2、3、4的证据本身无异议，但是认为与本案无关联性，对原告其他证据认为由于嘉兴市政府未参与拆除行为，对原告被拆除房屋的状况以及拆除的事实均不清楚，不发表意见。被告七星街道对原告提交的证据的真实性予以认可，但是认为证据2、3、4与本案无关。本院对以上证据认证如下:被告七星街道的证据1、2、6系规范性文件以及规划图，原告虽不认可，但未提出实质性质证意见，对上述证据的内容本院予以采信，对于嘉兴市政府的证据，原告未提出实质性质证意见，本院予以采信。原告的证据2、3、4证明原告曾对《告知书》提起行政复议，对于这一事实以及行政复议的结果，各方当事人均无异议，本院予以采信，原告其他证据，七星街道无异议，本院予以采信。被告七星街道对评估报告及其说明无异议，被告嘉兴市政府对评估报告及其说明的真实性不持异议，但认为内容与嘉兴市政府无关。原告认为案涉房屋已经拆除，不能进行评估。本院认为，嘉兴捷顺房地产估价有限公司系具有相应房地产评估资质的评估机构，其出具的咨询报告及其说明系根据相应《房地产估价规范》并结合本次估价对象实际情况作出，本院予以采信。经审理查明：原告颜根毛系嘉兴市南湖区七星街道东进村村民。1997年9月13日，嘉兴市七星乡湘店村经济合作社与颜根毛等人签订《转让协议》，协议约定：丽华老厂的四间楼房、二间小房子转让给颜根毛，转让价叁万肆千元整，因颜根毛办新厂需用电，一次性缴纳热壳费伍千元整，共计人民币叁万玖千元整。颜根毛自述卖方还赠送了100平方米铁皮简易棚，后原告自行搭建了35平方米平房。2017年8月2日，原告收到湘家荡管委会和七星街道发出的《告知书》，该告知书认定颜根毛未经城乡规划主管部门批准，擅自在嘉兴市南湖区建造厂房建筑面积585平方米，违法占地面积300平方米。责令其收到告知书之日起3日内自行拆除。2017年8月5日，七星街道组织人员将颜根毛所有的嘉兴市南湖区房屋拆除，拆除时七星街道未对拆除过程作证据保全，原告及其家人在拆除现场。另查明，经嘉兴捷顺房地产估价有限公司进行评估，案涉被拆除的嘉兴市南湖区550平方米的厂房评估价值为476800元。再查明，案涉房屋在被拆除前，原告将其出租开办五金厂，在2017年7月前，承租人搬离案涉房屋。庭审中，原告陈述，其购买房屋后用于自己开办五金厂，此后直至2017年8月5日被拆除前的7－8年时间，房屋出租给他人开办五金厂，房屋拆除前承租人及承租人的设备已经搬离。房屋内剩余的生活家居用品系原告所有，供承租户使用。房屋内尚余原告此前开办五金厂遗留的部分机器。七星街道对原告称尚余部分机器不予认可，但未提供相应证据证明，七星街道确认承租人于2017年7月搬离。原告陈述其主张的租金收益系依据市场租金价格计算。本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。原告颜根毛就其嘉兴市南湖区房屋被强制拆除提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，本院于2019年7月10日作出（2017）浙04行初143号行政判决，确认2017年8月5日七星街道实施强制拆除原告位于嘉兴市南湖区房屋的行为违法并驳回原告对被告嘉兴市政府的起诉。故嘉兴市政府不是赔偿义务主体，其作为本案被告不适格。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。该法第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，原告颜根毛购得的房屋原系集体经济组织所属村办企业的厂房，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建设，应当按照乡（镇）村建设规划进行。而我国的乡村规划有法可依阶段始于1993年的《村庄和集镇规划建设管理条例》，七星街道和原告均不能举证证明厂房的建造时间，颜根毛1997年购得嘉兴市南湖区房屋后长期使用直至被拆除，同时，被告七星街道在实施房屋拆除前，也曾对案涉房屋进行过评估,鉴于上述实际情况，被告七星街道辩称被拆房屋属于违法建筑，依据不足。原告对其1997年购得的房屋享有合法权益，故其对案涉房屋被违法拆除有请求赔偿的权利。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求，也更为方便快捷。但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿或者采取其他赔偿方式。本案中，原告主张要求恢复其被拆房屋的原状，但案涉房屋所在地块属集体土地，根据现行法律规定，不能用于非农建设，且房屋已经实际被拆除，客观上已经无法恢复原状。故依法应当由被告七星街道以支付赔偿金的方式进行赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”原告被拆除房屋系建造在集体土地上的厂房，原告主张按照当地商品房市场价格每平方米10000元赔偿其房屋损失585万元，缺乏事实依据。由于案涉房屋已被拆除，其价值无法通过鉴定方式确定，本院委托嘉兴捷顺房地产估价有限公司对原告购得的厂房按照建筑面积550平方米进行评估，其中楼房与平房的面积分别确定为400平方米和50平方米以及建造年份确定为1997年均保障了原告的合法权益，故本院确定赔偿原告购得的550平房米房屋损失476800元。因原告购房后建造的35平方米平房，未履行相关审批手续，该35平方米平房不受法律保护。至于原告提出室内装修费30万元、室内财产损失10万元、行政复议和行政诉讼费用1万元等损失，均未提供证据，结合涉案房屋的实际用途、使用状况，酌情赔偿原告室内装修和财产损失20000元并赔偿原告进行行政复议和诉讼的交通、住宿等费用2000元。原告提出1年的租金损失140400元，是预期租金的收益，不属于违法强制拆除房屋行为造成的直接损失，故对该项赔偿请求，本院不予支持。原告提出赔偿精神损失费10万元，因不符合《国家赔偿法》第三十五条规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款，第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告颜根毛对嘉兴市人民政府的起诉；二、被告嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处赔偿原告颜根毛因房屋强制拆除造成的经济损失498800元，该款额自本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告其他行政赔偿请求。咨询评估费1700元，由嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处负担（已预缴）。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。审 判 长  许艳华审 判 员  孙 军人民陪审员  陆月英二〇一九年九月十一日书 记 员  张琳嫣