河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终391号抗诉机关（原公诉机关）汝南县人民检察院。上诉人（原审被告人）张艳峰，男，1979年1月3日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月25日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局民警抓获，临时羁押于郑州市第三看守所。2016年11月28日被汝南县公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。辩护人王志强，河南成盛律师事务所律师。汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人张艳峰犯诈骗罪一案，汝南县人民法院于2018年3月1日作出（2017）豫1727刑初373号刑事判决，以张艳峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。继续追缴被告人张艳峰诈骗赃款1765800元，退赔被害人娄某、张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2。宣判后张艳峰不服，提出上诉。本院以原审判决认定部分事实不清为由，于2018年5月28日作出(2018）豫17刑终219号刑事裁定，撤销原判，发回汝南县人民法院重新审判。汝南县人民法院于2019年6月12日作出（2018）豫1727刑初204号刑事判决。宣判后，汝南县人民检察院提出抗诉，原审被告人张艳峰对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李玉宏、助理检察员亓泽帅出庭履行职务，原审被告人张艳峰及其辩护人王志强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人张艳峰和曹艳(另案处理）原系夫妻关系，双方与2010年3月22日办理结婚手续，2013年11月1日离婚。离婚后二人仍在一起同居生活。2012年7月25日，“河南力兴汽车贸易有限公司”注册成立，法定代表人曹艳，经营范围“汽车和汽车零配件销售、汽车装饰、汽车美容”。2014年5月30日，曹艳注册成立“河南力弈汽车贸易有限公司”，法定代表人曹艳，股东为曹艳和曹某，经营场所为驻马店市开发区文明路北段，经营范围“汽车和汽车零配件销售”。张艳锋在河南力弈汽车贸易有限公司负责汽车销售。张艳峰和娄某系朋友关系。2014年12月，张艳峰以河南力羿汽车贸易有限公司进车需要资金为由向娄某借款，娄某于2014年12月23日在汝南县人民医院家属院对面中国建设银行往张艳峰提供的曹艳的中国建设银行卡上汇款50万元。2015年临近春节，张艳峰再次以公司需要资金周转为由向娄某借款，娄某于2015年1月16日向曹艳银行卡转款50万元。后娄某提出让张艳峰出具借条，曹艳向娄某出具“今借娄某现金伍拾万元整，利息一月一付，借款人曹艳”的借据两张，借据日期分别为2014年12月23日、2015年1月16日，借据并盖有“河南力弈汽车贸易有限公司”的印章。2015年4月，张艳峰又以要在汝南县三桥租赁农场需要资金签合同为由向娄某借款。2015年4月15日，娄某向曹艳的银行卡转款50万元，后曹艳向娄某出具“今借娄某现金伍拾万元整，利息一月一付，借款人曹艳，2015年4月15日”借据一张，借据并盖有“河南力弈汽车贸易有限公司”的印章。张艳峰从2015年2月至2015年10月，共向娄某支付利息619200元。余款经娄某多次追要未还，娄某于2016年9月13日向汝南县公安局报案称被张艳峰诈骗150万元，同年10月10日汝南县公安局决定对娄某被诈骗案立案侦查。原判另查明，曹艳、张艳峰并没有在汝南县三桥承包土地。2015年10月份前后，曹艳停止经营汽车销售，把汽车销售门面装修改成“海派打边炉火锅店”，2016年1月开始营业，2016年3月因欠房租等停止经营。2016年3月张艳峰逃匿到新疆。曹艳于2012年开始向孙某2、张某2、张某1、吴某、赵某等人多次借款并出具借据，后每月支付利息至2015年12月。2016年4月曹艳带领3个子女一起到新疆。2016年4月，吴某、张某1、赵某、张某2、孙某2等人因联系不到曹艳，遂向驻马店市公安局南海分局报案称被曹艳诈骗。2016年8月16日，驻马店市公安局南海分局对曹艳涉嫌诈骗案立案侦查,经统计吴某等20余人报案被诈骗案值400余万元。2016年10月15日，曹艳在新疆被抓获，因怀孕于2016年10月17日被驻马店市公安局南海分局监视居住。根据汝南县公安局刑警大队出具的关于娄某向曹艳的银行卡三次转款共150万元资金去向的情况说明（附曹艳的银行卡支出明细），证明张艳峰、曹艳将收到的款项大部分转帐给他人（包括向娄某的银行卡转账50000元）用于偿还借款、支付利息、房屋租金等。认定上述事实的证据有被告人张艳峰的供述，同案人曹艳的供述，被害人娄某的陈述，证人张某、孙某1、王某1、王某2等人的证言，书证张艳峰的户籍证明、无违法犯罪记录证明、抓获证明、张艳峰与曹艳婚姻登记信息、“河南力兴汽车贸易有限公司”、“河南力羿汽车贸易有限公司”企业法人营业执照及注册信息、汝南县公安局调取的娄某中国建设银行汝南县支行银行卡开户信息和交易明细、曹艳的银行卡开户信息及交易明细、娄某提供的转账凭条及曹艳出具的借据、汝南县公安局出具的娄某给曹艳转款150万元的去向说明、曹艳的记账本记载的向娄某等人支付利息情况证明、娄某、张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2等人报案材料、汝南县公安局立案决定书、驻马店市公安局南海分局立案决定书，视听资料等。根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人张艳峰伙同曹艳以河南力羿汽车贸易有限公司急需资金为由，并以支付高息为诱饵，向娄某两次借款各50万元，后又虚构其在汝南承包土地为由，向娄某借款50万元。根据公安机关查明的资金去向，此150万元借款大部分用于偿还他人借款、支付利息等，并非用于公司经营。从本案证据看，当时该公司经营状况并不好，且以曹艳为名向他人借款已达数百万元，张艳峰明知该借款客观上已无归还可能仍编造理由向娄某大量借款，其主观上具有非法占有的故意。但案发前已归还娄某的619200元予以扣除，不应计算为诈骗数额。关于公诉机关指控第2、3、4、5、6起张艳峰伙同曹艳诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2的钱款。经查，该借款借据均系曹艳所出具，且张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2等人在本案案发前（2016年4月）已分别向驻马店市公安局南海分局报案，均报案称被曹艳所诈骗，张艳峰辩称此几人的钱不是其借的，钱是曹艳借的，其没有用这些钱。公诉机关指控张艳峰参与诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2钱款的事实不清、证据不足。对公诉机关的此几起指控本院不予支持。综上，被告人张艳峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗娄某钱款880800元,数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张艳峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张艳峰退出赃款880800元赔偿被害人娄某。抗诉机关汝南县人民检察院抗诉称：（一）原审不予认定其指控的第2、3、4、5、6起张艳峰伙同曹艳诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2的钱款系认定事实错误。（二）原审认定张艳峰犯诈骗罪判处有期徒刑十年，量刑畸轻。综上，原判认定事实错误、量刑畸轻，请求依法改判。河南省驻马店市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，即：（一）原审不予认定其指控的第2、3、4、5、6起张艳峰伙同曹艳诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2的钱款系认定事实错误。（二）原审认定张艳峰犯诈骗罪判处有期徒刑十年，量刑畸轻。综上，原判认定事实错误、量刑畸轻，请求依法改判。上诉人张艳峰上诉及其辩护人提出：张艳峰没有明知借款无法归还、编造理由、非法占有的故意，且向娄某借款、还款的是曹艳，该案属于民间借贷纠纷。综上，请求二审改判张艳峰无罪。经二审庭审查明的事实与原审一致，原审认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。本院认为，上诉人张艳峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗娄某钱款880800元,数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张艳峰伙同他人以河南力羿汽车贸易有限公司急需资金为由，并以支付高息为诱饵，向娄某两次借款各50万元，后又虚构其在汝南承包土地为由，向娄某借款50万元，后无法归还借款逃匿新疆。根据查明的资金去向显示，此150万元借款大部分用于偿还他人借款、支付利息等，并非用于公司经营及承包土地，但案发前已归还娄某的619200元予以扣除，不应计算为诈骗数额。关于公诉机关指控第2、3、4、5、6起张艳峰伙同曹艳诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2的钱款的情况。经查，该借款借据均系曹艳所出具，且张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2等人在本案案发前（2016年4月）已分别向驻马店市公安局南海分局报案，均报案称被曹艳所诈骗，侦查机关的讯问笔录显示并未就几人的借款讯问张艳峰，张艳峰庭审时辩称此几人的钱不是其借的，钱是曹艳借的，其没有用这些钱，故公诉机关指控张艳峰参与诈骗张某1、赵某、吴某、张某2、孙某2钱款的事实不清、证据不足。故关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉称原审不予认定其指控的第2、3、4、5、6起事实系认定事实错误的意见，本院不予支持。关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉原审量刑畸轻的意见，原审综合考虑本案的犯罪事实和量刑情节，对张艳峰判处有期徒刑十年、剥夺政治权利一年、并处罚金人民币五万元的量刑，符合法律规定，量刑适当。关于上诉人张艳峰上诉及其辩护人辩称本案系民间借贷，张艳峰无罪的意见，经查，张艳峰伙同他人在该公司经营状况不好，外欠借款已数百万元情况下，明知该借款客观上已无归还可能仍隐瞒真相虚构事实向娄某分三次借款150万元，且该借款并未用于公司经营及承包土地，后又逃匿新疆，其主观上有非法占有的故意，故该意见本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。上诉人张艳峰的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阮景海审判员  马洪涛审判员  傅云峰二〇一九年九月二十日书记员  杨 瑞