山西省方山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋1128刑初26号 公诉机关山西省方山县人民检察院。 被告人王虎山，男，1969年3月7日生，汉族，小学文化程度，山西省柳林县李家湾乡圪垛村人，住离石区。2009年1月至2014年12月任柳林县李家湾乡圪垛村村委主任。2012年11月因犯故意伤害罪被柳林县人民法院判处免予刑事处罚；2017年5月因犯赌博罪被柳林县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，2017年12月刑满释放。2018年11月28日因涉嫌职务侵占罪，被方山县监察委员会采取留置措施，2019年1月22日经方山县人民检察院决定对其刑事拘留，当日被方山县公安局执行刑事拘留，同年1月31日经方山县人民检察院决定对其逮捕，当日被方山县公安局执行逮捕。 辩护人高晓军，山西晋凯律师事务所律师。 辩护人问小玲，山西晋凯律师事务所律师。 方山县人民检察院以方检刑刑诉（2019）20号起诉书指控被告人王虎山犯贪污罪、职务侵占罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院依据吕梁市中级人民法院（2019）晋11刑辖29号《指定管辖决定书》受理此案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。方山县人民检察院指派检察员何志君出庭支持公诉。被告人王虎山及其辩护人高晓军、问小玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 方山县人民检察院指控： 涉嫌贪污罪的事实 2012年5月，柳林县李家湾光电子园区项目占地，需对位于该乡圪垛村的秦某洗煤厂进行拆迁，拆迁工作由柳林县拆迁办具体负责，李家湾乡政府和涉及村村干部配合共同搞登记、丈量等工作。王虎山作为圪垛村村委主任和秦某洗煤厂被委托人(其受秦某委托，办理秦某洗煤厂的拆迁补偿事宜)的双重身份，参与了园区拆迁工作。 1.2009年，王虎山与该村村民王利军共同承包了秦某洗煤厂，合伙经营存煤生意，由山东人王某1在该存煤厂存煤。2012年春季，王某1得知李家湾光电子园区修建，需拆迁该洗煤厂便将存放在该洗煤厂的煤全部倒运，倒运的费用自己全部支付之后，离石区贺家塔村人冯某1通过与王虎山协商，按每吨煤6元的价格，将其在贺家塔煤矿购买的500吨工程煤又存放在该洗煤厂。大约存放一个月后，由李家湾乡政府安监站负责，涉及村主任配合，开展了督促光电子园区涉及拆迁范围内的各企业搬迁存煤工作。在督促企业搬煤的过程中，具体承担该项工作的安监站副站长张某1询问了各企业存煤的数量。在督促秦某洗煤厂时，因联系不到秦某，负责此项工作的副乡长高某便将秦某洗煤厂存煤搬迁的事宜，嘱咐给时任圪垛村村委主任的王虎山。后经张某1向王虎山核实该洗煤厂的存煤数量，王虎山以存煤数量为7000吨上报乡安监站。张某1将各企业的情况制作了一张“圪垛村洗(储)煤企业情况一览表”，并记录秦某洗煤厂存煤数量为7000吨。之后，王虎山让冯某1将存放的煤全部进行了倒运，倒运的全部费用由冯某1个人承担。 2013年后半年，王虎山开始不断找李家湾光电子园区相关领导索要原煤搬迁补偿款。李家湾乡向园区提供了由张某1制作的“圪垛村洗(储)煤企业情况一览表”。2014年1月20日，经园区相关领导商议拟定了一份原煤搬迁协议，并由柳林县高新技术开发区管理委员会法人王某4与王虎山签订了协议，协议约定：1、补偿王虎山企业搬迁费120000元；2、搬迁原煤7000吨，每吨运费14.5元，共计101500元；3、过渡场地租赁费10000:项合计补偿321500元。在准备补偿时，王某4感觉这份协议中企业搬迁费和过渡场地租赁费不妥，私自在补偿金额总数不变的情况下，与王虎山重新拟定了一份运输原煤16075吨，标准为每吨20元，共计补偿321500元的协议并签字。2014年1月26日，经园区相关领导联签，一次性给王虎山银行账户转入原煤补偿款321500元。按照冯某1存煤500吨，每吨6元的价格剔除王虎山应得的存煤费用3000元外，剩余318500元原煤搬迁补偿款全部被王虎山个人占为己有。 2.2015年4月，王虎山被柳林县高新技术开发区管委会聘任为临时工作人员，主要处理调解光电子园区的矛盾问题和处理解决拆迁遗留问题。期间，王虎山得知光电子园区对有的企业拆迁时搬迁的可移动财产给予了评估补偿，心里感觉不平衡，认为此前给秦某洗煤厂补偿的款太少(此前已补偿秦某洗煤厂176万余元)，遂多次找到园区相关领导，要求对拆迁秦某洗煤厂搬迁的可移动财产也给予补偿。2016年11月24日，在秦某不知情的情况下，王虎山向柳林县拆迁办提交了解决秦某洗煤厂2012年拆迁遗留问题19项内容的书面申请，要求补偿总金额1661000元。经拆迁办张某3对该申请中的补偿金额核对，实际申请补偿金额为1361000元。同年12月4日，王虎山赌博案发被关押，其妻王某6又提出要拆迁遗留问题的补偿款因拆迁办对王虎山提出申请中的内容无法核实考证，经双方商讨，达成按照王虎山申请补偿金额的三分之一一次性给予补偿解决的意向，并征得园区相关领导同意。2016年12月24日，柳林高新技术开发区管委会与王虎山之妻王某6签订了补充协议，协议约定按照申请金额1361000元的三分之一一次性给予补偿453667元。柳林县高新技术开发区管委会先后分四次将该补偿款全部支付给王虎山。 被告人王虎山在向拆迁办申请解决2012年拆迁遗留问题时，为达到多占有补偿款的目的，通过虚列秦某洗煤厂本身没有的7项财产和加大补偿金额以及数量的方式，共计虚列申请补偿款360000元，按照拆迁办三分之一给予补偿的计算方法，从中获得补偿款120000元，将款占为己有。 二、涉嫌职务侵占罪的事实 2009年1月至2014年12月，王虎山担任圪垛村村委主任期间，在李家湾乡逐年发放干部报酬以及因协助李家湾光电子园区工作在柳林县高新技术开发区管委会领取补助的情况下，利用职务便利，未经村民代表会议讨论通过，采取重复领取工资及礼助的形式，以投工工资、干部全年补助、光电子园区投工工资等名目，在村集体财务账上领取各类工资补助95884元，其中16264元案发前退回村委财务账。 上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。 公诉机关认为，被告人王虎山在担任柳林县李家湾乡圪垛村村委主任和光电子园区临时工期间，利用协助乡政府督促企业搬迁存煤和协助园区解决拆迁遗留问题的便利条件，采取虚报存煤数量和虚列可移动财产名目、数量及价格的手段，骗取补偿款共计438500元，数额巨大；同时，利用担任圪垛村村委主任的职务之便，以补助的形式侵吞公款95884元，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。提请判处。 被告人王虎山辩称，其对起诉指控没有异议，表示其没文化，领了不该领的公款，认识到自己罪犯了，愿意退款。 辩护人认为，被告人依法不构成起诉书指控的贪污罪、职务侵占罪。 贪污罪。 被告人王虎山不符合刑法规定的国家工作人员，也非国家工作人员身份，也非法律拟制的国家工作人员身份。在整个拆迁过程中，被告人王虎山身份具有双重性，也未利用职务便利实施贪污行为。对存煤数额的确定主体为李家湾乡政府，被告人王虎山客观上无职权可利用。王虎山不属于起诉书指控的调查对象。因而，被告人王虎山不符合贪污罪的主体构成要件。 二、职务侵占罪 被告人王虎山在村委报领村干部补助上无职权便利可利用。村委会开支的费用属政府通过转移支付下拔给村委会依职权支配的运行经费，并不是凡事皆需要通过村民会议。且被告人王虎生领取的补助大部份属劳务性补助，而非职务性补助，认定的95884元不具有刑法上的期待可能性。被告人王虎山领取的补助金属于不当得利。 被告人及其辩护人针对上述事实提供了以下证据：1.柳林县农经中心柳农经（2011）审（李）字第7号关于李家湾乡圪垛村第八届村民委员会任期和离任经济责任专项审计报告；2.柳林县农村经济服务中心审计情况报告（柳农经审报（2014）320号）。证明审计报告中未提出被告人王虎山不能领取误工补贴及不能在村委领取补助的整改意见，领取的误工补贴属于正常的劳务对价。3.高吉旺、杨保珠、王祥平、王海林的证人证言，拟证明被告人王虎山在2012年-2013年期间，分两次共垫付超生费23000元。后因李家湾乡农经站不予报销超生子女费一直未报销。 经审理查明， 一、涉嫌贪污罪的事实 2012年5月，柳林县李家湾光电子园区项目占地，需对位于该乡圪垛村的秦某洗煤厂进行拆迁，拆迁工作由柳林县拆迁办具体负责，李家湾乡政府和涉及村村干部配合共同搞登记、丈量等工作。王虎山作为圪垛村村委主任和秦某洗煤厂被委托人(其受秦某委托，办理秦某洗煤厂的拆迁补偿事宜)的双重身份，参与了园区拆迁工作。 1.2009年，王虎山与该村村民王利军共同承包了秦某洗煤厂，合伙经营存煤生意，由山东人王某1在该存煤厂存煤。2012年春季，王某1得知李家湾光电子园区修建，需拆迁该洗煤厂便将存放在该洗煤厂的煤全部倒运，倒运的费用自己全部支付之后，离石区贺家塔村人冯某1通过与王虎山协商，按每吨煤6元的价格，将其在贺家塔煤矿购买的500吨工程煤又存放在该洗煤厂。大约存放一个月后，由李家湾乡政府安监站负责，涉及村主任配合，开展了督促光电子园区涉及拆迁范围内的各企业搬迁存煤工作。在督促企业搬煤的过程中，具体承担该项工作的安监站副站长张某1询问了各企业存煤的数量。在督促秦某洗煤厂时，因联系不到秦某，负责此项工作的副乡长高某便将秦某洗煤厂存煤搬迁的事宜，嘱咐给时任圪垛村村委主任的王虎山。后经张某1向王虎山核实该洗煤厂的存煤数量，王虎山以存煤数量为7000吨上报乡安监站。张某1将各企业的情况制作了一张“圪垛村洗(储)煤企业情况一览表”，并记录秦某洗煤厂存煤数量为7000吨。之后，王虎山让冯某1将存放的煤全部进行了倒运，倒运的全部费用由冯某1个人承担。 2013年后半年，王虎山开始不断找李家湾光电子园区相关领导索要原煤搬迁补偿款。李家湾乡向园区提供了由张某1制作的“圪垛村洗(储)煤企业情况一览表”。2014年1月20日，经园区相关领导商议拟定了一份原煤搬迁协议，并由柳林县高新技术开发区管理委员会法人王某4与王虎山签订了协议，协议约定：1、补偿王虎山企业搬迁费120000元；2、搬迁原煤7000吨，每吨运费14.5元，共计101500元；3、过渡场地租赁费100000元。三项合计补偿321500元。在准备补偿时，王某4感觉这份协议中企业搬迁费和过渡场地租赁费不妥，私自在补偿金额总数不变的情况下，与王虎山重新拟定了一份运输原煤16075吨，标准为每吨20元，共计补偿321500元的协议并签字。2014年1月26日，经园区相关领导联签，一次性给王虎山银行账户转入原煤补偿款321500元。按照冯某1存煤500吨，每吨6元的价格剔除王虎山应得的存煤费用3000元外，剩余318500元原煤搬迁补偿款全部被王虎山个人占为己有。 2.2015年4月，王虎山被柳林县高新技术开发区管委会聘任为临时工作人员，主要处理调解光电子园区的矛盾问题和处理解决拆迁遗留问题。期间，王虎山得知光电子园区对有的企业拆迁时搬迁的可移动财产给予了评估补偿，心里感觉不平衡，认为此前给秦某洗煤厂补偿的款太少(此前已补偿秦某洗煤厂176万余元)，遂多次找到园区相关领导，要求对拆迁秦某洗煤厂搬迁的可移动财产也给予补偿。2016年11月24日，在秦某不知情的情况下，王虎山向柳林县拆迁办提交了解决秦某洗煤厂2012年拆迁遗留问题19项内容的书面申请，要求补偿总金额1661000元。经拆迁办张某3对该申请中的补偿金额核对，实际申请补偿金额为1361000元。同年12月4日，王虎山赌博案发被关押，其妻王某6又提出要拆迁遗留问题的补偿款因拆迁办对王虎山提出申请中的内容无法核实考证，经双方商讨，达成按照王虎山申请补偿金额的三分之一一次性给予补偿解决的意向，并征得园区相关领导同意。2016年12月24日，柳林高新技术开发区管委会与王虎山之妻王某6签订了补充协议，协议约定按照申请金额1361000元的三分之一一次性给予补偿453667元。柳林县高新技术开发区管委会先后分四次将该补偿款全部支付给王虎山。 被告人王虎山在向拆迁办申请解决2012年拆迁遗留问题时，为达到多占有补偿款的目的，通过虚列秦某洗煤厂本身没有的7项财产和加大补偿金额以及数量的方式，共计虚列申请补偿款360000元，按照拆迁办三分之一给予补偿的计算方法，从中获得补偿款120000元，将款占为己有。 上述事实，被告人王虎山庭审中无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定： 被告人王虎山的供述与辩解，主要证明被告人于2009年至2014年12月担任圪垛村村委主任，在2015年1月至2016年11月在柳林县高新技术园区工作过，在柳林光电子园区征地拆迁中协助拆迁办和乡里工作过。 2.证人王利军、李某1、王某1、秦某、冯某1、冯某2、刘某、王某2、宋某、张某1、高某、张某2、张某3、王某3、王某4、侯某、姚某1、李某2、吴某、张某4、姚某2、王某5、李某3、王某6等人的证言，证实王虎山在协助政府进行光电子园区土地征收工作过程中，利用职务便利，虚报存煤数量和虚列可移动财产名目、数量及价格的手段，骗取补偿款的事实经过。 3.书证：身份证明、李家湾光电子园区建设协调会议纪要、柳林县委组织部文件等书证，证实了王虎山的主体身份；财务记账凭证、收据、供需协议、调煤单、协议书、圪垛村洗煤企业一览表、明细账、鉴定单、领条、政府项目支出、王虎山焦化厂拆迁相关资料、柳林管委会财务凭证、王虎山领取的453667元的相关财务手续、签订的协议，证实王虎山领取了453667元征地补偿款的事实；立案决定书、留置决定书、到案经过、前科判决书、指定管辖决定书等，证明了本案的立案经过。 二、涉嫌职务侵占罪的事实 2009年1月至2014年12月，王虎山担任圪垛村村委主任期间，在李家湾乡逐年发放干部报酬以及因协助李家湾光电子园区工作在柳林县高新技术开发区管委会领取补助的情况下，利用职务便利，未经村民代表会议讨论通过，采取重复领取工资及礼助的形式，以投工工资、干部全年补助、光电子园区投工工资等名目，在村集体财务账上领取各类工资补助92740元，其中13120元案发前退回村委财务账。起诉指控王虎山领取的村委会补助金额计算有误。 上述事实，被告人王虎山没有异议，且有经过庭审质证的下列证据予以证实，足以认定： 1、被告人王虎山的供述与辩解。2018年12月21日王虎山供述：其在任李家湾乡圪垛村村委主任期间，李家湾乡政府每年给其发放工资。2015年3月不当村委主任后在园区管委会做临时工，每月1500元工资。在村集体财务上也领了一些补助，2009年至2014年12月共领取各类补助79620元（剔除退款13120元），2011年至2014年共领取清洁工工资4050元。在村委领取这些补助是村支两委会上定的，由其拍板决定，没有召开村民代表大会。发补助的事没有请示过上级。刚开始其不懂，2014年离任审计时才知道村干部不能在村里领取补助，当时按审计其退了13120元。 2、圪垛村支部书记王祥平的证言证实：村主要干部的工资乡由政府发，2013年3月至2014年12月其从村集体资金中领取各类补助26264元，2014年退回村委财务多领的13264元。领这些补助都经过村委、支委和监委会议，是由时任主任王虎山提议并拍板决定的。 3、原圪垛村支部书记王候栓的证言证实：在村委每年都领一些补助，2009年-2013年2月共领71950元，2014年退了3000元。但其领取的补助中有清洁工工资3450元是李家湾乡环卫中心给各村支书、主任发的环境卫生监督员的工资。每次领补助由支书主任拍板决定，开会时有没有村民代表参加记不清了，以会议记录为准。 4、圪垛村支部副书记高宝其的证言证实：2009年至今一直是副支部书记，王祥平担任支书期间一直是王虎山当主任，这期间没有享受过干部补贴，享受过误工补贴。每年年底村民把误工天数统计情况在两委会上通一遍，由支书主任拍板决定，没有在村民代表会上通。 5、村民代表高外外、王迎生、杨金旺等人的证言均证实，村财务发放补助未经村民代表大会通过。 6、李家湾乡农经站临时工兼圪垛村会计王记斌证实，2009年-2014年12月王虎山从村委财务领取各种补助79620元，清洁工工资4050元，共计83670元。 7、书证：圪垛村村委财务凭证证实王虎山领取83670元的事实。 8、书证：柳林县农村经济服务中心柳农经审报（2014）320号《关于李家湾乡圪垛村第九届村民委员会任期和离任经济责任专项审计报告》指出：对干部领取补助依据不规范。应结合实际情况，进一步规范整改。 9、书证：李家湾乡农村干部岗位报酬明细，证明王虎山任主任期间在李家湾乡领取工资的事实。 10、书证：《柳林县农村财务管理及操作规程实施细则》（试行）第五十二条：村干部报酬实行定额补助和误工补贴两种形式。村党支部书记、村委主任、村报账会计实行定额补助，其他干部实行误工补贴；第五十四条：常规以外的特殊工作，可另行发放误工补贴。补贴办法和标准，由村委提出书面申请，村民代表会讨论通过，并经乡（镇）人民政府批准后，报乡（镇）农村会计服务中心备案后，方可执行；第五十五条：日常工作以外无特殊工作的，定额补助和误工补助不得双向发放。 本院认为， 一、被告人王虎山2012年至2016年在担任柳林县李家湾乡圪垛村村委主任和光电子园区临时工期间，在柳林县光电子园区建设项目征地过程中，利用协助乡政府督促企业搬迁存煤和协助园区解决拆迁遗留问题的职务便利，采取虚报存煤数量和虚列可移动财产名目、数量及价格的手段，骗取征地补偿款共计438500元，其行为构成贪污罪，数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王虎山犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。被告人王虎山协助乡政府从事督促企业搬迁存煤和协助园区解决拆迁遗留问题的工作，属于柳林县光电子园区建设项目土地征用行政管理工作的一部分，其身份符合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释所列第四项的规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，是贪污罪的适格主体。辩护人关于被告人不符合贪污罪的主体构成要件，且存煤数额的确定主体为李家湾乡政府，被告人无职权也未利用职务便利的辩护意见，与被告人作为圪垛村村委主任配合乡政府丈量、登记、拆迁、通知等工作的事实不符，本院不予采纳。 二、被告人王虎山利用担任圪垛村村委主任的职务之便，未经村民代表大会通过，以补助的形式侵吞公款92740元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王虎山犯职务侵占罪罪名成立。辩护人关于王虎山在村委报领村干部补助上无职权便利可利用，补助大部份属劳务性补助，而非职务性补助，属于不当得利且被告人不具有刑法上的期待可能性的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。起诉指控王虎山在村集体财务账上领取各类工资补助95884元，其中16264元案发前退回村委财务账，上述两个数字计算有误。原圪垛村支部书记王候栓的证言证实，其领取的补助中清洁工工资是李家湾乡环卫中心给各村支书、主任发的环境卫生监督员的工资，故王虎山领取的4050元清洁工工资系其合法收入，应在非法所得总额中予以剔除；李家湾乡农经站临时工兼圪垛村会计王记斌证实，2009年-2014年12月王虎山从村委财务领取各种补助79620元，王虎山给村委退款金额为13120元。故王虎山职务侵占总金额应为92740元，现实际占有79620元。鉴于被告人王虎山庭审中能够如实供述、认罪悔罪，可依法酌情从轻处罚。被告人王虎山犯两罪，依法应当数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人王虎山犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前被留置审查的，留置审查一日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2022年5月27日止。罚金限判决生效一个月内缴纳）。 二、责令被告人王虎山将违法所得438500退赔吕梁柳林高新技术产业开发区管理委员会；将违法所得79620元退赔柳林县李家湾乡圪垛村村民委员会。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  任奋勇 人民陪审员  郭香梅 人民陪审员  李秀娥 二〇一九年九月二十日 法官 助理  薛鹏程 书 记 员  刘彩红