山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2398号 上诉人（原审原告）：王磊，男，1983年11月19日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：杜胜刚，高青博大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：高青县至诚劳务派遣有限公司，住所地：山东省高青县文化路31号。 法定代表人：黄永辉，经理。 委托诉讼代理人：徐江，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：高青县公安局，住所地：山东省高青县黄河路85号。 法定代表人：李刚，局长。 委托诉讼代理人：张丽萍，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：李慎武，男,该单位职工。 上诉人王磊因与被上诉人高青县至诚劳务派遣有限公司、高青县公安局经济补偿金纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王磊及其委托诉讼代理人杜胜刚、被上诉人高青县至诚劳务派遣有限公司委托诉讼代理人徐江、被上诉人高青县公安局委托诉讼代理人张丽萍、李慎武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王磊上诉请求：1.请求依法改判被上诉人高青县至诚劳务派遣有限公司支付上诉人经济补偿金23943元（2992.85*8）；2.请求依法改判被上诉人高青县公安局支付上诉人法定节假日加班费差额2640元（120*11*2）；3.请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、王磊于2002年12月份到高青县公安局高城派出所上班，2011年3月与高青县至诚劳务派遣公司签订劳动合同，继续被派遣在高青县公安局高城派出所从事原工作。对于该项事实被上诉人在一审庭审中未提出异议，一审法院却对该项事实未予认定，仅对王磊与被上诉人于2015年3月1日签订劳动合同，2017年3月1日续签劳动合同进行认定。2、一审法院认定2018年11月20日高青县公安局高城派出所出具的证明，证实王磊2018年在高城派出所从事协勤工作期间，连续旷工及累计旷工30天，与事实不符，王磊2018年8月13日因急性化脓性阑尾炎住院治疗，并按第三人的规章制度办理了请假手续，请假条已交第三人，所以王磊并不存在旷工的事实。3、第三人以王磊累计旷工30天为由与其解除劳务派遣关系与事实不符。4、王磊在一审庭审中提交的解除劳动合同证明是被上诉人做出并在高青县人力资源和社会保障局备案，解除合同理由是“单位提出、双方协商”。而一审判决对该证据未予认定，相反却对被上诉人主张因被王磊工作人员业务不熟，将因违纪解除合同的理由写成单位提出、双方协商，予以认定。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实错误导致适用法律错误，一审判决错误认定王磊违纪是解除合同的理由，认为王磊应当提供相关生病请假的证据，属于举证责任分配不当。王磊生病住院治疗办理了请假手续，能够证明该事实的证据由用工单位即本案第三人掌握管理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。 被上诉人高青县至诚劳务派遣有限公司辩称，上诉人王磊严重违反高青县公安局单位规章制度被退回我公司。因上诉人王磊严重违纪，我公司依法与其解除劳动合同符合法律规定，上诉人要求支付经济补偿金没有依据。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人高青县公安局辩称，上诉人王磊因严重违反我单位规章制度，我单位与其解除劳务派遣关系，将其退回高青县至诚劳务派遣公司。上诉人王磊要求支付加班费没有依据。公安协勤岗位属特殊岗位，24小时值班备勤，上一天休一天，特殊紧急情况随叫随到，财政给予特殊生活补贴600元。上诉人上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济补偿金23943元；2.第三人支付原告法定节假日加班费差额2640元（120元×11天×2年）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2015年3月1日，原告王磊与被告至诚劳务派遣公司签订劳动合同，合同期限自2015年3月1日至2017年2月28日，原告被派遣到高青县公安局高城派出所从事协勤工作。2017年3月1日，原告王磊与被告至诚劳务派遣公司、高青县公安局高城派出所签订劳动合同续订书，期限为2017年3月1日至2019年2月28日。2、2018年11月20日，高青县公安局高城派出所出具证明一份，证实原告王磊在2018年高城派出所从事协勤工作期间，连续旷工及累积旷工30天。3、2018年11月22日，第三人高青县公安局将原告王磊退回被告处，并出具关于协勤王磊退回至诚劳务派遣公司的说明：“……因王磊2018年累计旷工30天，严重违反我单位规章制度，我单位与其解除劳务派遣关系，现将王磊退回你公司”。4、2018年11月22日，被告至诚劳务派遣公司通知原告王磊与之解除劳动关系，于2018年11月28日将该通知、解除合同证明书三份通过邮政EMS邮寄给原告，要求原告签字后将合同送回，逾期不送回视为放弃此权益。该快递由原告母亲姜振荣于2018年11月30日代理原告签收。另查明，高青公安制度汇编第十九条载明：“协勤人员有下列情形的应予解聘：……2、旷工或者请假无正当理由逾期不归连续超过二日，或者一年内累计超过五日的……”。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位劳动规章的，用人单位可与劳动者解除劳动合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张与被告签订了劳动合同后被派遣到第三人处工作，后与被告解除劳动合同系因单位提出、协商一致而解除，故应支付经济补偿，为此提供了解除终止合同证明书予以证实，被告及第三人对此均不予认可。被告辩称原告是因在工作中严重违纪被第三人退回被告处，据此才与原告解除的劳动合同，为此被告提供了高城镇派出所的证明、考勤表、高青县公安局的说明、高青县公安局的规章制度、解除劳动关系的通知、邮政回执单、情况说明等证据予以证实。根据被告提供的2018年9月1日至2018年11月11日的考勤签到表显示此期间原告一直未上班，原告虽称其因生病请假22天未上班，但其未提供相关生病请假的证据，综合第三人出具的证明、退回说明、规章制度及原、被告第三人的庭审陈述，依法对原告在2018年9月至11月间无故旷工，被第三人以严重违纪退回被告处的事实予以确认。关于经济补偿金的数额。原告主张经济补偿金数额为23943元，被告辩称原告在仲裁时主张数额为17200元，其超出部分没有经过仲裁程序，应予驳回。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案增加的诉讼请求只是数额的增加，与讼争的劳动争议不可分割，故该部分诉讼请求，应该在本案中合并审理，可按照本案诉求的数额审理，对被告的辩论意见，不予采信。关于原、被告解除劳动合同。原告主张双方于2018年12月13日的解除合同证明书上，记载是因单位提出、协商一致而解除，故应支付经济补偿，被告及第三人对此皆不予认可。被告主张是在收到第三人退回原告的通知后，当日就通过快递给原告发出了解除通知书，快递由其母亲签收，原告在收到解除合同通知之日与被告的合同就已经解除，之所以发生2018年12月13日的解除合同事宜，是原告到被告处又补签解除合同证明书，因被告工作人员业务不熟练，将因违纪解除合同的理由写成单位提出、双方协商，这与解除合同的真实理由严重不符，其解除合同的理由不能认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，原告被第三人以严重旷工违纪的理由退回被告处，被告当日以此理由就做出与原告解除劳动合同的决定，并通过快递寄给原告，在原告其母代为签收后，双方的劳动关系即为解除，基于同一个劳动合同关系，无需再补签另一份解除劳动合同，且发生后来的补签解除合同事宜，恰好说明原告收到了解除劳动合同的通知，其解除劳动合同已于原告签收时生效。综合原、被告及第三人提供的证据庭审陈述，对原告主张的双方解除合同的理由为单位提出、双方协商，不予采信。因原告严重违反规章制度被告与其解除劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故其主张被告支付经济补偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。关于加班费。原告主张2017年、2018年在节假日加班11天，第三人应当支付加班费，第三人对此不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”，本案中原告虽主张加班费，但未就加班事实提供证据证明，故原告主张第三人支付加班费的诉讼请求，未提供证据，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告王磊的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告王磊负担。 二审过程中，被上诉人至诚劳务派遣公司提交高青县公安局关于对2018年9月至11月各单位考勤情况进行公示的公告三份，证实上诉人2008年9月22日至2018年10月20日期间连续旷工30天，该矿工事实已经在高青县公安网上公示通报。提交请假审批表1份，证实上诉人2018年9月20日以后未请假，一直旷工。另查明，上诉人因急性阑尾炎于2018年8月13日至8月21日住院治疗。上诉人自2011年3月与被上诉人至诚劳务派遣公司签订劳动合同。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人至诚劳务派遣公司提交的高青县公安局考勤公示公告客观真实，依法予以采信。根据该公告，上诉人于2008年9月22日至2018年10月20日期间连续旷工，上诉人主张其已按单位规章制度办理了请假手续，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故一审判决认定上诉人存在旷工事实，具有事实及法律依据。2018年11月22日，被上诉人至诚劳务派遣公司通知上诉人与其解除劳动关系，同年11月30日，上诉人之母代上诉人签收通知，至此，双方劳动合同已经解除。上诉人与被上诉人于2018年12月13日补签解除劳动合同证明书不影响之前被上诉人解除劳动合同的效力，故上诉人主张解除劳动合同经济补偿金无事实及法律依据。依据劳动法相关司法解释，劳动者主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张加班费，亦未能举证证明，故其该上诉理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，王磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇一九年九月十七日 书记员  王 婧