山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4148号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区新合小区安居**楼******。法定代表人：刘文君，总经理。被上诉人（原审被告）：上海正润建设工程有限公司，住所地，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区）iv>法定代表人：陈振生。上诉人齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司上诉请求：一、请求依法改判山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2802号民事判决,补充增加被上诉人依法退还给上诉人另外140000元质保金的诉请；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定“原告认可了被告应当退还质量保证金184000元的事实;且原告未向本院提供另外交纳的140000元质量保证金的原件,因此对原告请求被告退还质量保证金324000元的主张,本院不予采纳”事实错误。1、上诉人起诉被上诉人上海正润建设工程有限公司要求退还其缴纳的质量保证金324000元,一审已经向汶上县人民法院出示了所有证据材料,包括向上海正润建设工程有限公司缴纳的140000元交款原始银行凭证。2、一审中，法庭要求上诉人交纳一些材料时,并没有向上诉人索要140000元保证金的原件(当时原告方向法庭提供了复印件)。综上,请二审人民法院全面查清本案事实,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人上海正润建设工程有限公司未提交书面答辩意见。被上诉人齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告签订的《钢结构工程内部承包合同》;2、判令被告返还原告工程质保金324000元并承担违约滞纳金;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告承建了山东豪壮牧业有限公司养殖场钢结构建设工程后,又将该工程的钢结构制作、安装及上建分包给原告。2015年4月24日原、被告签订了《钢结构工程内部承包合同》,原、被告约定了承包范围为钢结构制作、安装及上建,按照工程图纸或有关技术要求施工,工程造价按630元/m2计算;还约定了双方的权利义务、违约责任、工程期限、价款结算等内容。当日,原告向被告交纳44000元质量保证金,被告向原告出具收条,被告法定代表人陈振生签字并加盖被告公司公章;2015年5月22日原告向被告再次交纳140000元质量保证金,被告向原告出具收据,被告法定代表人陈振生签字并加盖被告公司公章。原告主张共计向被告交纳324000元质量保证金,庭审中仅向本院提供了184000元的质量保证金。后因故原、被告签订的钢结构建设工程未能依约实际施工,原告向汶上县公安局报案,2016年9月被告法定代表人陈振生涉嫌合同诈骗罪被汶上县公安局刑事拘留,2016年10月20日被告法定代表人陈振生向原告出具下欠184000元,其余所出具的条均已作废的证明材料,并约定2016年12月底前全部偿还。2018年4月25日汶上县人民检察院以陈振生的行为涉嫌合同诈骗罪的事实不清、证据不足为由对陈振生作出不起诉的决定。一审法院认为：原、被告签订的《钢结构工程内部承包合同》,系当事人真实意思表示,不违反法律规定,本院依法确认该合同成立并有效。该合同签订至今已三年又三个月而未能依约实际履行,原告主张解除该合同,理由正当,本院应予支持。原告向被告交纳的工程质量保证金,合同未能依约实际履行,被告应当退还给原告。关于退还质量保证金的数额,本院认为,原告提交的证据原件显示交纳了质量保证金184000元,被告法定代表人陈振生在2016年10月20日向原告出具的材料亦认可下欠184000元,被告应当退还原告质量保证金184000元。原告主张被告应当退还质量保证金324000元,本院认为,2016年10月20日被告公司法定代表人陈振生出具给原告的下欠184000元的材料,表明原、被告对退还质量保证金一事进行过协商,原告认可了被告应当退还质量保证金184000元的事实;且原告未向本院提供另外交纳的140000元质量保证金的原件,因此对原告请求被告退还质量保证金324000元的主张,本院不予采纳。综上所述,原告主张解除原、被告签订的《钢结构工程内部承包合同》,理由正当,本院应予支持;被告应当退还给原告交纳的质量保证金184000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下:一、解除原告齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司与被告上海正润建设工程有限公司于2015年4月24日签订的《钢结构工程内部和包合同》;二、被告上海正润建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性退还原告齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司交纳的质量保证金184000元;三、驳回原告齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元,保全申请费2M0元,由被告上海正润建设工程有限公司负担5420元,由原告齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司负担2880元。二审中上诉人提交中国工商银行转款凭证，证明其于2015年5月22日向被上诉人转款14万元保证金，一审法院漏判。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。二审查明，2015年4月24日，被上诉人的法定代表人陈振生向上诉人出具收到44000元的收条一张。2015年5月22日,上诉人的法定代表人刘文君通过中国工商银行齐齐哈尔安顺路支行向被上诉人中国建设银行上海张庙支行汇款14万元。同日上诉人涉案工程的委托代理人林英利通过中国建设银行汶上支行向被上诉人银行账户交款14万元。本院认为，本案一、二审中，经依法传唤，被上诉人均不到庭参加诉讼，根据法律规定，被上诉人不到庭的行为视为其对质证权利的放弃。本案中，上诉人主张其共向被上诉人交纳324000元工程质量保证金，并出具了向被上诉人支付324000元的相应证据。在被上诉人不到庭，上诉人对本案证据作出合理解释说明，并且无证据证明上诉人与被上诉人存在其他权利义务关系的情况下，应对上诉人的合理诉求依法予以支持。涉案工程合同签订后，未能依约实际履行，对于被上诉人收取上诉人的324000元，被上诉人应予返还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2802号民事判决的第一项；撤销山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2802号民事判决的第二、三项；被上诉人上海正润建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性退还上诉人齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司交纳的质量保证金324000元；驳回上诉人齐齐哈尔市鸿骏机电设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6160元及保全申请费2140元，共计8300元由被上诉人上海正润建设工程有限公司负担；二审案件受理费3100元，由被上诉人上海正润建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月二十三日书记员  黄 灿