广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终917号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张家铭，男，1987年1月18日出生，汉族，台湾省台中市人，初中文化，住台中市北屯区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，经东莞市第二市区人民检察院建议，7月18日被东莞市公安局取保候审，8月9日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，9月10日被本院取保候审。辩护人李军红，湖南人和（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张家铭犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月20日作出（2018）粤1972刑初1954号刑事判决。张家铭对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年，被告人张家铭通过一名何姓男子的介绍，结识了陈某（从事电信诈骗犯罪活动，另案处理），后多次使用戴某尾号为2346的银行账户接收陈某所谓的“赌博”赃款，由人民币兑换成台币，从中收取款项的1%作为提成。其中，2017年12月19日，邓某（另案处理）根据电信诈骗犯罪同伙的指示，再指示郑志鹏、韦某（均另案处理）将已取出的诈骗赃款中50600元在建行东莞市虎门镇连升分理处ATM机上存入戴某的建行账户，之后张家铭将上述款项转账至张添佶账户或消费、取现。2018年4月10日11时许，公安机关经侦查，在虎门镇乐居酒店840房将张家铭抓获，当场查获银行卡21张，U盾13个，手机5部，其中在张家铭的一部黑色苹果手机中发现其与银行卡供应商聊天中接收149条公民姓名、银行卡账号、联系方式、取款密码等个人信息。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：1.证人戴某的证言，证实尾号为2346的建设银行卡的持卡人是她本人，平时由她和她的男朋友张家铭两人使用。她只知道张家铭在生活开销上使用该银行卡，对该卡在2017年12月19日收到5笔10000元和1笔600元人民币转账的情况不知情。曾经有个叫张某的人还款，但不清楚该笔钱是否张某转的。2.证人祝某的证言，证实被告人张家铭、戴某于2018年4月9日入住虎门乐居酒店840房。3.证人韦某的证言，证实2017年10月中旬，他和郑某帮邓某用他人的银行卡取款。每次，邓某给他们十张或二十张不等的银行卡，这些银行卡都不是他们或者邓某的，不知道是谁的。每张银行卡取款10000元，取钱以后再把取出来的钱存到邓某提供的银行账号里，他大概给五六个银行账户存过钱。2017年12月19日，他按照邓某的指示给戴某尾号为2346的建设银行账户存了3万元。4.到案经过，证实公安机关经侦查，于2018年4月10日11时许将张家铭传唤到案。5.常住人口基本信息，证实被告人张家铭的基本身份情况。6.入住登记信息表，证实张家铭、戴某于2018年4月10日入住东莞市虎门镇乐居酒店840房的情况。7.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在张家铭入住的酒店840房搜查并扣押手机5部、银行卡21张、U盾13个、电脑1台。8.手机照片、短信、微信聊天截图等，证实2017年12月19日，郑某、韦某根据邓某的指示，将50600元存入戴某的建行账户内。9.银行开户资料、交易流水，证实戴某尾号为2346的建设银行卡的交易流水情况。其中，2017年12月19日收到6笔来自建设银行东莞市虎门镇连升分理处ATM存款，共计50600元。10.被告人张家铭的供述与辩解，其辩称没有实施诈骗，只是帮陈某将赌博得来的人民币兑换成台币。2017年12月，经台湾老乡“何大哥”介绍，他开始帮陈某做事，主要负责四个方面，一是给陈某联系贩卖银行卡的供应商，总共联系过3次，共50套左右；二是负责给陈某招聘前往海外赌博的人员，但至今没有招聘到一个人；三是给陈某利用手上的银行卡将人民币兑换成台币；四是给陈某办理其指定人员的入职证明，该些公司名称以及公章都是假的。陈某跟他说过，帮这些人员办理入职证明，可以用于银行开户，办理更多的银行卡存赌博的钱。关于帮助陈某将人民币兑换台币。2017年12月份，陈某让他帮忙把赌博的钱（人民币）换成台币，称是赌博公司的钱，给他一定的手续费，他就答应了。一般情况下，陈某会打电话告诉他什么时间会有多少钱的人民币转进戴某尾号为2346的建设银行卡里，一旦他确认收钱后，就会告诉陈某可以去他家里拿相应的台币，手续费则直接在台币现金里扣除。从2017年12月至今，他给陈某换过9次台币，合计338900元人民币。第一次是2017年11月14日收到4笔来自建设银行包头民族东路支行ATM存款，每笔10000元；第二次是2017年11月22日收到10笔来自建设银行桂林分行ATM存款,前面9笔每笔10000元，第10笔5000元；第三次是2017年12月19日收到6笔来自建设银行东莞虎门连升分理处ATM存款，前5笔每笔10000元，第6笔600元，共计50600元；第四次收到8笔共45000元存款；第五次收到7笔共64000元存款；第六次收到1笔共5200元存款；第七次收到1笔来自陈某的电子汇款，共24100元；第八次收到2笔陈某的电子汇款，共10000元；第九次收到1笔陈某的电子汇款共5000元。他不清楚具体是谁通过ATM给他存钱，但都是陈某安排的，陈某跟他说过这些钱都是赌博来的。关于被查获的银行卡卡主。在840房搜出的21张银行卡，只有2张是他的；另外9张是泉州投资公司老板梁海钢的；5张是他女朋友戴某的，用于存钱；3张是他朋友肖大为的；1张是他女儿妈妈蔡某的；1张是他父亲张添佶的。梁海钢给他银行卡是要他做账，肖大为的银行卡是他借过来用的，蔡某、张添佶的银行卡是他给他们存钱的。公安人员在他处扣押的手机是用来玩游戏的，U盾是用来转账的，与本案无关。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：一、关于本案的定性问题。经查，被告人张家铭归案后一直稳定供述是帮陈某将赌博得来的人民币兑换成台币，否认知晓是诈骗赃款，因陈某并未到案，现有其他证据也无法证实张家铭明知他人实施电信诈骗，而帮忙转移赃款；其虽供述有帮陈某购买银行卡，但否认系用于实施电信诈骗，且根据公安机关从张家铭手机中调取的其与此相关联的昵称为“章”的男子的短信聊天记录，也无法反映出其明知他人实施电信诈骗仍提供帮助购买银行卡，综上，其行为不宜认定为诈骗罪。但，根据张家铭的供述，其明知是赌博所得仍帮助兑换货币，且还有帮助陈某联系购买大量银行卡、办理虚假的入职证明等非正常的行为，足以认定张家铭知晓其所取款项是他人实施犯罪所得，而予以窝藏、转移，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对辩护人提出张家铭的行为不构成犯罪的意见，本院不予采纳。二、关于被告人犯罪数额的认定问题。经查，公诉机关就被告人张家铭使用的尾号为2346的银行卡与陈某之间的转账、存款记录来认定本案的犯罪金额，因涉及的银行交易流水中只有2017年12月19日存入的50600元系他人实施电信诈骗所得的赃款，并经查证属实，其余交易款项并无证据证实系犯罪所得，故在上游犯罪事实未能查证属实的情况下，不宜认定为本案的涉案金额，即本案的涉案金额应认定为50600元。原审法院认为，被告人张家铭明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张家铭犯诈骗罪，罪名不准确，本院予以纠正。被告人张家铭归案后虽对其行为性质存在辩解，但仍能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于涉案财物的处理问题。经查，随案移送的苹果手机1部涉及到被告人张家铭所参与的违法犯罪活动，依法应予没收，上缴国库；三星手机2部、华为手机2部，因数量较多，难以确定归属，故退回公诉机关东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理；暂扣在东莞市公安局虎门分局的U盾13个，由暂扣机关查清权属后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张家铭犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。二、随案移送的苹果手机1部，予以没收，上缴国库；三星手机2部、华为手机2部，退回公诉机关东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理。三、暂扣在东莞市公安局虎门分局的U盾13个，由暂扣机关查清权属后依法处理。上诉人张家铭提出：1、原审法院认定上诉人明知所取款项是他人实施犯罪所得是不正确的。2、本案只有上诉人的供述，而没有其他证据证实上诉人所取款项是犯罪所得，应依法不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、上诉人即使被认定为有罪，也情节轻微，且上诉人同样是受害者。其辩护人提出：1、上诉人张家铭主观上不具有明知是赌博所得。2、即使上诉人张家铭因为听到是赌博款，且收取到确实是赌博款，从而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其也具有以下情节：犯罪情节相对较轻微，社会危害小；上诉人张家铭如实交代案件事实，认罪态度好，系初犯，家庭负担重，请求免于刑事处罚。二审期间，上诉人张家铭没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人张家铭及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，1、虽现有证据认定张家铭明知他人实施电信诈骗而帮忙转移赃款证据不足，但上诉人张家铭在一二审阶段均供述，是帮助陈某将赌博得来的人民币兑换成台币，并从中提成，其主观上应当知晓其所取款项是他人实施犯罪所得，而予以窝藏、转移，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张家铭及其辩护人提出张家铭的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，不能成立。2、上诉人张家铭及其辩护人所提其他从轻处罚情节等，原审法院已经在量刑时予以考虑，本院不再考虑。本院认为，上诉人张家铭明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。上诉人张家铭及其辩护人所提意见，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一九年九月二十五日书记员  胡建东