贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5273号上诉人（原审被告）：中建四局第三建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路57号，统一社会信用代码91520302214780129Y。法定代表人：曲清飞，董事长。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴镔，公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义育影建材有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区万里路万里巷城乡公司开发房C幢A号，统一社会信用代码911520302094493255T。法定代表人：娄世娟，总经理。委托诉讼代理人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小伟，公司员工。上诉人中建四局第三建筑工程有限公司（以下简称“中建四局”）因与被上诉人遵义育影建材有限责任公司（以下简称“育影建材公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人中建四局上诉请求：1、请求撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019)黔0302民初5137号民事判决书第一、二、四、五项判决内容，维持第三项判决内容；2、请求将第一项改判为中建四局支付育影建材公司材料款及机械设备摊销费、场站建设费共计5,892,072.95元，（其中1,752,541.87元从2019年3月1日开始，1,877,147.06元从2019年5月25日开始，按年率3.65%计算违约金)，剩余2,262,384.02元不计算违约金;3、请求将第二项改判为上诉人在2020年5月25日前支付育影建材公司材料款质保金462,882.8元，并从2020年5月25日起按年利率3.65%计算违约金；4、本案一、二审诉讼费依据育影建材公司的诉讼请求金额与判决中建四局实际承担支付责任的金额之间的比例，由双方承担。事实与理由：1、原审认定事实错误，程序违法，应当予以撤销。一审判决认定育影建材公司实际生产石料数量253,059.6m3,对未供足40万m3部分146,940.4m3中建四局需按照48.59元/m3的单价支付育影建材公司结算款7,139,834.04元属于认定事实错误，中建四局仅应支付育影建材公司损失2,689,009.32元。首先，中建四局与育影建材公司在约定计划100万m3的收购量变更为40万m3时，为了减少据此给育影建材公司造成的损失，才签订《地材加工运输合同补充协议》，其第四条“甲方在本项目完毕前收购乙方保底不低于40万m3量的合格材料；甲方给乙方提供足够与合格的原材料及堆料场，如因堆料或其它原因造成乙方不能加工40万m3或收购量不足40万m3的部分甲方须按单价48.59元/m3(不含税价）给乙方进行结算；如超过40万m3量的部分，甲方按44元/m3给乙方进行结算，并不再对乙方的机械设备及场站建设再次进行摊销”内容可知，协议签订时，由于双方对最终石材供应量是否超过40万m3具有不确定性，因此，为实现合同对双方的公平性，在实际供应量不足40万m3的情况下，由中建四局通过对机械设备摊销费、场站建设费进行分摊、对253,059.6m3已供货部分提高价格（将单价从44元调高到48.59元，不含税）的形式对育影建材公司进行补偿；作为权利义务对等条件，在供应量超过40万m3量时，中建四局除了按44元/m3给育影建材公司进行结算外，不再对“机械设备及场站建设再次进行重新摊销”，中建四局依据《补充协议》第1条、第2条支付给育影建材公司超过40万m3部分数量的机械设备及场站建设费并不能要求育影建材公司予以返还或者扣除，因此，在供应量未达到40万m3，根据合同约定，中建四局仅应以48.59元/m3单价，按照实际供应量253,059.6m3支付育影建材公司款项，客观上，中建四局也是按照前述方式进行支付的，对于在40万m3未供货部分只能依据《补充协议》进行补偿，不能没有供货没有成本的情况下还要按供货价格由中建四局支付货款。一审法院在本案审理过程中，未结合《补充协议》全文，查明双方当事人真实意思表示，从而在认定事实上出现严重错误。其次，从合同约定的育影建材公司生产石材的价格组成来看，合同约定的44元/m3单价包含了机械设备摊销费、场站建设费、生产加工成本（人工、炸材、燃油、税金、措施费等费用）及利润四个部分，而从《地材加工运输合同》、《地材加工运输合同补充协议》约定内容可知，机械设备摊销费为18.3元/m3、场站建设费为4元/m3，结合行业标准中石材生产加工成本约为23元/m3，《协议》单价为48.59元/m3(不含税），由此可以计算出育影建材公司利润（预期利益）为3.29元/m3。本案中，中建四局已对其中60万m3的机械设备摊销费、场站建设费进行补偿，则育影建材公司遭受的损失仅为未采购部分的机械设备摊销费、场站建设费及利润部分的损失，即实际损失为25.59元/m3。再次，育影建材公司作为专业的石材加工单位对所存在的风险应能够预见的，对损失的扩大均具有过错。2、一审判决认定以尚欠金额4,092,571.73元、未达40万m3的部分的补偿款和机械设备摊销费7,139,834.04元之和11,232,405.75元为基数，按照97%计算已达支付条件款项和3%计算未达支付条件款项数额，认定事实错误。3、一审判决违反法定程序。一审判决在育影建材公司认可中建四局垫资购买自拌混凝土及数量的情况下，仅对垫资款计算方式存在争议时，径直判决不予认可，程序违法。对中建四局提交的育影建材公司员工签字确认电费垫资金额予以确认，对未有育影建材公司员工签字的金额不予确认，程序违法。一审判决认定中建四局应当按照年利率6%支付其违约金，证据不足。被上诉人育影建材公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回中建四局的上诉，维持原审判决。被上诉人育影建材公司向一审法院起诉请求：一、请求判令中建四局立即支付材料款及机械设备摊销费共12,429,499.8元，其中1,752,541.87元从2019年1月30日起至实际付清欠款之日止按年利率6%计算支付违约金，剩余10,676,957.9元从2019年4月25日起至实际付清欠款之日止按年利率6%计算支付违约金；二、请求判令中建四局立即支付机械设备使用费88,308.48元；三、请求判令中建四局立即赔偿场站建设费用681,803.46元和人员工资损失166,250元；四、本案全部诉讼费用由中建四局承担。一审法院审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方有争议的事实，认定如下：对中建四局主张扣减的代购物资款439,566.24元，对育影建材公司员工签字确认的三级配电箱524元、绝缘橡胶板8,000元，共计8,524元予以确认，对自拌混凝土C20普通778m3、C25普通650.5m3、m30砂浆6m3的数量予以确认，对金额不予认定。对中建四局主张扣减的垫付电费574,820.66元，对2017年9月21日前育影建材公司员工签字确认的236,541.9元，育影建材公司无异议，予以确认；对2017年9月22日至2019年1月19日的338,278.76元，其电表度数和电费金额无育影建材公司员工签字确认，虽然2019年1月19日抄表读数显示育影建材公司使用的三个电表读数分别为359.79、299.54、94.27，与中建四局提交的电表照片显示的359.89kwh、300.65kwh、106.26kwh的结果基本一致且计算电费的读数小于电表显示读数，该期间每月抄表数据相连贯，育影建材公司亦在生产用电，但因未签字确认部分与已签字确认部分单价差异较大，且育影建材公司不认可，故对未签字确认的电费金额不予确认。一审法院认为：育影建材公司、中建四局签订《中建四局第三建筑工程有限公司地材加工运输合同》，由中建四局提供采料场，育影建材公司提供机械设备等为中建四局开采、加工石料100万m3，对工程地点、材料质量、结算方式、违约责任、争议解决及双方权利义务进行了约定，双方当事人系承揽合同关系。育影建材公司按照100万m3工程量投入生产设备等后，因中建四局需求量从100万m3调整为40万m3，双方于2017年9月4日签订了《中建四局第三建筑工程有限公司地材加工补充协议》，按照40万m3的生产加工量，对育影建材公司按照100万m3生产能力的投入，就设备摊销、场站建设费用、高于或低于40万m3时的处理等进行了补充约定，该约定系原合同的补充和修改，均对双方当事人具有法律约束力。对育影建材公司的第一项诉讼请求，根据双方当事人于2017年9月4日签订的《地材加工运输合同补充协议》第四项约定，中建四局在本项目完成前收购育影建材公司不低于40万m3量的合格材料；中建四局给育影建材公司提供足够与合格的原材料及堆料场，如因堆料场或其他原因造成育影建材公司不能加工40万m3或收购量不足40万m3的，不足40万m3的部分中建四局须按单价48.59元/m3（不含税价）给育影建材公司进行结算；如超过40万m3量的部分，中建四局按44元/m3（含税）给育影建材公司进行结算，并不再对育影建材公司的机械设备及场站建设再次进行摊销。育影建材公司实际生产253,059.6m3，不足40万m3的部分为146,940.4m3，根据前述约定，中建四局对育影建材公司不足部分，应当按照48.59元/m3进行结算，即146,940.4m3×48.59元/m3=7,139,834.04元（不含税,已含10.98元/m3机械设备摊销费），加上已开税票未支付的4,092,571.73元，共计11,232,405.75元，予以确认。对育影建材公司的第二项诉讼请求，中建四局承认单据总和76,123.69元，育影建材公司主张乘以1.16的税率，因税率调整等原因，法院确认为不含税价。对育影建材公司的第三项诉讼请求的场站建设摊销费681,803.46元，根据《补充协议》第四条约定的超过40万m3则不再摊销的约定和第二条育影建材公司场站建设费用400万元，按照60%进行摊销240万元（不含税），分两次在2017年9月和11月挂账中支付给育影建材公司的约定，现育影建材公司未能完成40%的合同量，则应按照实际未完成量进行摊销，即为（1,000,000m3-253,059.6m3）/1,000,000m3×400万元=2,987,761.60元，减去中建四局已经支付的2,400,000元，还应摊销587,761.60元（不含税）。对育影建材公司主张的人员工资损失166,250元，因育影建材公司未能加工的工程量均已按照《补充协议》的约定进行了计算，该部分的已经包含了育影建材公司的人工成本，育影建材公司的该项主张系重复计算，不予支持。关于违约金。根据双方合同约定和中建四局未能提供采矿许可等手续导致育影建材公司不能持续开采大道至合同约定的100万m3的事实，中建四局应当承担违约责任。双方合同约定的违约金计算标准为：中建四局如在合同约定期限内，未付已结算的材料款，期限以一个月为计，育影建材公司有权停止供应材料。超过一个月，中建四局应按合同约定逾期付款次日起，按迟延天数，向育影建材公司支付当期没有支付结算材料款部分的0.01%违约金，至中建四局支付清当期结算的材料货款为止。同时，在合同结算与付款部分约定，结算：双方于当月的30号对当月1号至当月30号期间所供货物量进行汇总（按照具体项目分别进行），汇总完毕，育影建材公司应根据结算金额分别提供与中建四局支付金额的等额的有效发票；付款：收到业主工程款及相应等额增值税发票后的20个工作日内，中建四局以6个月银行承兑汇票方式（或银行转账方式）支付本月结算总价的85%；以育影建材公司供货完成后3个月后办理决算，决算办理完成后向原告以6个月银行承兑汇票方式（或银行转账方式）无息支付至结算总价的97%；剩余3%留作质保金，待供货全部完成后1年内向育影建材公司以6个月银行承兑汇票方式（或银行转账方式）无息支付。审理过程中，育影建材公司主张第一项诉讼请求中的1,752,541.87元从2019年1月30日起按照年利率6%计算违约金，其余部分从2019年4月25日起计算违约金，中建四局主张1,778,183.72元从2019年3月20日起按0.01%/日计算，3,629,693.3元的85%至97%的部分从2019年5月25日起算，结合双方约定的付款方式，最后确认育影建材公司工程量的时间为2019年1月30日，因育影建材公司最后开具发票日期为2019年1月31日，本院确认其中1,752,541.87元的违约金从2019年3月1日起算，其余部分从2019年5月25日起算。双方约定的违约金标准为0.01%/日，则年利率为3.65%,育影建材公司请求增加至6%/年，根据合同法规定，育影建材公司可以请求增加违约金，中建四局可以请求减少违约金，故该请求不违反法律规定，本院对育影建材公司的该请求予以支持。由于国家税率调整，双方约定的税率与目前的税率标准不一致，且在中建司局履行付款义务的过程中是否会调整税率亦无法判断，故除育影建材公司已经完税开具发票的部分外，本院只判决确认不含税金额。综上所述，中建四局应支付育影建材公司未达到40万m3的部分的补偿款和机械设备摊销费7,139,834.04元（不含税），中建四局收购材料后已开具发票未支付的部分4,092,571.73元，共计11,232,405.75元，其中97%即10,895,433.58元已经达到合同约定的支付条件，3%即336,972.17元应在2020年5月25日前支付。机械设备使用费76,123.69元（不含税）和摊销场站建设费587,761.60元（不含税）已符合支付条件。育影建材公司确认的中建四局垫付的电费236,541.90元和代购材料款8,524元，共计245,065.9元，应当支付给中建四局，可在场站建设摊销费中扣减，扣件后为351,220元（不含税）。依照《中华人民共和国合同法法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，判决如下：一、由中建四局在判决生效后十日内支付育影建材公司材料款及机械设备摊销费共计10,895,433.58元（其中4,092,571.73元含税，其余部分不含税），并由中建四局按照年利率6%支付育影建材公司违约金至付清时止（其中1,752,541.97元自2019年3月1日起算，9,142,891.61元自2019年5月25日起算）；二、由中建四局在2020年5月25日前支付育影建材公司材料款及机械设备摊销费336,972.17元（不含税），并由中建四局自2020年5月26日起按年利率6%支付育影建材公司违约金至付清时止；三、由中建四局在判决生效后十日内支付育影建材公司机械设备使用费76123.69元（不含税）；四、由中建四局在判决生效后十日内支付育影建材公司场站建设摊销费351,220元（不含税）；五、驳回育影建材公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,285元（已减半收取），由中建四局负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明：《地材加工运输合同补充协议》第一条约定“机械设备总摊销金额为732万元，按100万方摊销为7.32元/m3，按40万方摊销为18.3元/m3……。”第二条约定“乙方场站建设费用400万元，按照60%进行摊销240万元（不含税），分两次在2017年9月和11月挂账支付给乙方。”本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为：1、对于《地材加工运输合同补充协议》中约定生产不足40万m3石料的部分，即146,940.4m3是按照48.59元/m3还是按照18.3元/m3计算；2、对于中建四局主张垫付的自拌混凝土和电费是否应全部予以支持；3、将双方约定的违约金计算标准提高至年利率6%是否合理。关于第一个焦点。《地材加工运输合同补充协议》约定中建四局在本项目完成前收购育影建材公司不低于40万m3量的合格材料；中建四局给育影建材公司提供足够与合格的原材料及堆料场，如因堆料场或其他原因造成育影建材公司不能加工40万m3或收购量不足40万m3的，不足40万m3的部分中建四局须按单价48.59元/m3（不含税价）给育影建材公司进行结算；如超过40万m3量的部分，被告按44元/m3（含税）给育影建材公司进行结算，并不再对育影建材公司的机械设备及场站建设再次进行摊销。该条约定了上诉人违约时，支付被上诉人违约金的计算方法，育影建材公司实际生产253,059.6m3，不足40万m3的部分为146,940.4m3，上诉人主张按给被上诉人造成的实际损失18.3元/m3计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据实际情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务。”的规定，对上诉人的主张，本院予以支持。被上诉人主张146,940.4m3是按照48.59元/m3计算，由于其未提供证据证明因上诉人违约给其造成的损失高于按18.3元/m3计算的金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被上诉人的主张，本院不予支持。补充协议约定机械设备总摊销金额为732万元，按100万方摊销为7.32元/m3，按40万方摊销为18.3元/m3，故未实际生产的146,940.4m3石料的机械设备摊销费用为146,940.4m3×18.3元/m3=2,689,009.32元，加上已开税票未支付的4,092,571.73元，共计6,781,581.05元，本院予以确认。其中97%即6,578,133.62元已经达到合同约定的支付条件，3%即203,447.43元应在2020年5月25日前支付。补充协议约定100万m3场站建设费用400万元，场站建设费用为4元/m3，故未实际生产的146,940.4m3石料的场站建设摊销费146,940.4m3×4元/m3=587761.6元，扣除上诉人代被上诉人垫付的费用245065.9元，余款351220元（不含税），该费用原审法院已经予以确认，本院不再赘述。对于涉案款项的支付时间和付款比例双方并未提出上诉异议，本院维持原审判决。关于第二个焦点问题。中建四局在本案审理期间未提供充分证据对其垫付的电费系由育影建材公司生产承揽的石料时产生且育影建材公司因员工未签字部分电费单价差异大不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，中建四局应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉理由和请求不予支持，依法驳回。关于第三个焦点问题。双方约定的违约金标准为0.01%/日，则年利率为3.65%，育影建材公司请求增加至年利率6%/年并不违反法律规定，且考虑中建四局在本案中过错程度和对双方利益的平衡，年利率6%/年的违约金计算标准并未过当，本院维持原审此项判决，驳回中建四局就该事实的上诉请求。综上所述，中建四局的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5137号民事判决第三项、第四项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5137号民事判决第一项、第二项；三、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5137号民事判决第一项为由中建四局第三建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付遵义育影建材有限责任公司材料款及机械设备摊销费共计6,578,133.62元（其中4092571.73元含税，其余部分不含税），并由中建四局第三建筑工程有限公司按照年利率6%支付遵义育影建材有限责任公司违约金至付清时止（其中1,752,541.97元自2019年3月1日起算，4,825,591.65元自2019年5月25日起算）；四、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5137号民事判决第二项为由中建四局第三建筑工程有限公司在2020年5月25日前支付遵义育影建材有限责任公司材料款及机械设备摊销费203,447.43元（不含税），并由中建四局第三建筑工程有限公司自2020年5月26日起按年利率6%支付遵义育影建材有限责任公司违约金至付清时止；五、驳回遵义育影建材有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51,285元（已减半收取），由中建四局第三建筑工程有限公司负担；二审案件受理费91,302元，由上诉人中建四局第三建筑工程有限公司负担71,302元;由遵义育影建材有限责任公司负担20,000元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年九月二十日法官助理张辉云书记员魏莱