贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4699号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路**，统一社会信用代码：91520100714383621F。负责人：蒲海洁，系该行行长。委托诉讼代理人：朱江，贵州胜腾律师事务所律师，执业证号：15201201610155878。委托诉讼代理人：韩娣，贵州胜腾律师事务所律师，执业证号：15201201811037888。被上诉人（原审被告）：冯开琴，女，1981年8月15日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行（以下简称工商银行贵阳东山支行）因与被上诉人冯开琴金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。工商银行贵阳东山支行院提出上诉请求：1.请求依法撤销或改判贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2019）黔0103民初3498号民事判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人冯开琴未按照《个人购房借款合同》第六条约定按时足额偿还贷款本息，已构成违约；2.违约后，上诉人扣划被上诉人账户已有资金款项，是为了降低贷款不能收回之风险，减少贷款损失，并不是同意被上诉人继续履行合同；3.判决上诉人提前一次性收回贷款，并不必然会拍卖被上诉人的房屋，不会影响被上诉人家庭生活和社会稳定；4.若法院驳回上诉人提前收回全部款项的诉讼请求，势必助长被上诉人久拖不还的侥幸心理，增加司法成本，还极有可能造成国有资产流失。被上诉人冯开琴辩称，由于还款是其配偶在负责，然后还款卡被司法冻结了，无法存钱，我们当时也不知道可以现金存款，知道有其他途径还款的时候已被银行起诉。被上诉人誉浚房开公司辩称，冯开琴在银行起诉前就已按照合同约定支付了逾期还款的罚息，履行了还款义务，已积极将自己的违约事由完全消除，且再没有逾期。上诉人工商银行贵阳东山支行向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告冯开琴归还原告贷款本金人民币328002.34元，利息3736.76元，罚息人民币21.21元，复利23.91元，本息共计326271.89元（本金、利息罚息和复利均暂计算至2019年2月11日，之后的利息以合同约定的按月等额本息还款法确定，罚息已入账未还本金为基数按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率下浮0%后再上浮30%后确定的罚息利率分段计算至全部款项付清之日止，复利以未还利息为基数按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率先下浮0%后再上浮30%后确定的罚息利率分段计算至全部款项付清之日止，遇到基准利率调整的，自调整后的次年1月1日重新确定罚息利率）；二、判令被告冯开琴支付律师费15771.37元；三、判令原告对被告冯开琴提供的位于贵阳市金阳新区金阳南路贵阳世纪城S2组团28号楼1单元28层2号的抵押房屋享有抵押权，原告对抵押权折价、拍卖、变卖所得的价款在第一、二项债权范围内优先受偿；四、本案的诉讼费、公告费、保全费以及实现债权的其他一些费用由被告承担。一审法院经审理查明，2009年10月22日，中国工商银行股份有限公司贵阳富水支行（以下简称：工行富水支行）与被告冯开琴签订《个人购房借款/担保合同》（合同编号：A[借]字[工]行[富水]支行[2009]年[世2440]号)一份，约定：经被告冯开琴申请，工行富水支行同意向其发放金额为人民币40.1万元个人购置住房贷款；合同项下贷款用于购买坐落于贵阳市××新区××路××号贵阳世纪城S2组团28号楼1单元28层2号房屋，建筑面积116.75平方米；贷款期限为30年，2009年10月22日—2039年10月22日，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率5.94%下浮30%，据此确定年利率为4.158%；贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率确定并执行新的利率；被告冯开琴授权原告将贷款一次性划入被告冯开琴在中国工商银行股份有限公司贵阳市富水支行的银行账号内；贷款担保方式为抵押担保，被告冯开琴以其购买的坐落于贵阳市××新区××路××号贵阳世纪城S2组团28号楼1单元28层2号房屋为借款提供抵押担保；抵押担保范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、原告实现债权的费用和被告所有其他应付费用；被告冯开琴按月等额本息还款法（按月计息）偿还贷款本息；被告冯开琴未按合同约定日期偿还的贷款，原告有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率在合同约定的利率基础上加收30%确定；当被告冯开琴发生连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息等合同约定的违约情形时，原告有权采取解除合同、宣布本合同和原、被告之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求被告立即清除未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用等一项或多项措施；合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决，协商不成，向原告所在地人民法院提起诉讼；双方还对其他权利义务进行了约定。被告冯开琴在借款人、抵押人一栏签名并捺印。2009年11月6日，工商银行富水支行向被告冯开琴全额发放了住房贷款40.1万元，并依据合同约定将该笔贷款转划至被告冯开琴的银行账户，被告冯开琴在《个人借款凭证》上签名并捺印予以了确认。该份《个人借款凭证》上记载：借款金额为人民币40.1万元；借款期限为30年，贷款发放日为2009年11月6日，贷款到期日为2039年11月6日；借款当期执行的基准利率为4.158%；还款方式为等额还款，按月归还本金、利息。2010年8月3日工商银行富水支行与被告冯开琴就其所有的位于贵阳市××新区××路××号贵阳世纪城S2组团28号楼1单元28层2号房屋到贵阳市房屋产权监理处办理了预购商品房抵押权预告登记，取得商品房抵押权预告登记证（证号：筑房预金阳新字第**）。被告冯开琴偿还了部分贷款本息后，在贷款期间发生累计六次以上未按时足额偿还贷款本息等合同约定的违约情形。截止2019年3月21日尚拖欠原告本金4295.34元、利息4746.88元。另查明，2011年2月22日，中国工商银行股份有限公司贵州省分行作出《关于调整省分行营业部辖内分支机构隶属关系的通知》（工银黔营法[2011]13号），将工商银行富水支行划归原告工商银行东山支行管理。庭审中，被告冯开琴提交结婚证一份、民事判决书一份，拟证明其与李玮系夫妻关系，因他人欠丈夫钱款的民事判决未能执行到位导致资金链断裂，故发生拖欠银行贷款本息的情况。庭审后，被告冯开琴向法院提交银行凭证、个人薪金收入证明、保证书，表示已按现金方式偿清拖欠银行贷款本息，其每月收入能够支付银行每月1800余元的银行贷款本息，并承诺今后将按时偿还银行贷款，不再发生逾期，希望法院考虑涉案房屋为其唯一住房的情况下，判决继续履行合同。上述事实，有原、被告陈述、原告营业执照、被告身份证、贷款申请表、贵阳市商品房预售合同备案登记表、《个人购房借款/担保合同》、《个人借款凭证》、商品房抵押权预告登记证、贷款账户流水清单、结婚证、民事判决书及庭审笔录等证据在案佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，借款合同是当事人真实的意思表示，合法的借贷关系应当受到法律的保护。当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。工商银行富水支行与被告冯开琴签订的《个人购房借款/担保合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，各方均应严格按上述合同的约定履行各自的义务，本院对此予以确认。工商银行富水支行于2009年11月6日向被告冯开琴全额发放住房贷款40.1万元后，被告冯开琴虽在贷款期间已累计六次以上未按期足额偿还贷款本息，构成违约，依法应承担合同约定的违约责任，原告工商银行东山支行可以要求被告冯开琴偿还全部贷款本息。但因有住房贷款扣款账户被查封，导致被告冯开琴存入钱款未能进行划扣的情形发生。同时庭审后，被告冯开琴已立即偿还清所有欠款，并承诺今后将按时偿还贷款本息。根据被告冯开琴提交的薪金收入证明来看，原告工商银行东山支行与被告冯开琴之间是可以继续按照每月还款的方式履行之前双方签订的金融借款合同。同时，被告冯开琴向原告中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行借款目的在于购买住房，如要求被告冯开琴立即清偿全部借款，因被告冯开琴目前没有立即偿还全部贷款的能力，若拍卖、变卖房屋等方式来实现原告的债权，将会影响被告冯开琴家庭生活和社会稳定。考虑到涉案房屋系被告冯开琴家庭唯一住房，原告工商银行东山支行与被告冯开琴之间继续履行合同，被告冯开琴继续按月偿还贷款，原告工商银行东山支行是能够收回贷款并获得利息，既能实现双方初始合同目的，也不会对原告工商银行东山支行造成损失。故对原告工商银行东山支行要求被告冯开琴提前偿还贷款本息共计326271.89元的诉请不予支持。对于律师费15771.37元，原告工商银行东山支行未提交证据证明该笔费用已实际产生并支付，故对原告诉请被告冯开琴支付律师费15771.37元的诉请不予支持。因被告冯开琴在贷款期间累计六次以上未按期足额偿还贷款本息，已构成违约，原告工商银行东山支行根据合同约定可以要求被告冯开琴偿还全部贷款本息。虽本院对原告工商银行东山支行请求被告冯开琴提前偿还贷款本息的诉请不予支持，但因被告冯开琴违约事实在先，故本案诉讼费仍应由被告冯开琴负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行诉讼请求。案件受理费6430元，减半收取3215元，由被告冯开琴负担（该款已由原告预缴，被告冯开琴于本判决生效之日起十日内一次性给付原告）。二审中，双方均未提交新证据。本院查明，冯开琴自2015年10月开始出现逾期情况，累计逾期超过40次，其中2015年12月至2016年9月连续逾期。《个人购房借款/担保合同》第9条约定：冯开琴未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息。本院另查明，至2019年9月1日冯开琴还款本金911.54元及利息912.35元之后，本案借款尚余本金318276.55元。二审其余查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人工商银行贵阳东山支行与被上诉人冯开琴签订的《个人购房借款合同/担保合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他法定情形，均应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，工商银行贵阳东山支行已经按约向冯开琴发放贷款40.1万元，冯开琴未按合同约定履行还款义务，已经多达40余次未按时足额偿还每月的借款本息，对上诉人实现合同目的已经较大影响，已达到合同约定解除的条件。根据合同约定，工商银行贵阳东山支行有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。故本院对工商银行诉请冯开琴返还全部未到期的本金及相应利息、罚息、复利予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第四条：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地、地役权押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。可知，取得抵押权并就抵押物优先受偿的前提条件是办理抵押登记，办理抵押权预告登记的法律后果不同于抵押权登记的法律后果。本案中，双方《个人购房借款合同/担保合同》约定的抵押物并未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故本院对上诉人主张对约定的抵押物享有优先受偿权的主张不予支持。对工商银行贵阳东山支行诉请的律师费，由于未向法院提供委托代理合同、律师费发票、进账单等证据证明费用实际发生，本院不予支持。综上，工商银行贵阳东山支行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3498号民事判决；二、冯开琴在本判决生效后十五日内偿还中国工商银行股份有限公司东山支行借款本金人民币318276.55元并支付罚息、复利（本金、罚息和复利均暂计算至2019年9月6日，之后的利息以未到期的本金为基数，按合同约定的贷款利率及计算方式计算至未到期本金付清之日止；罚息以已到期的未还本金为基数，按合同约定的罚息利率分段计算至已到期本金付清之日止，复利以未还利息为基数，按合同约定的罚息利率分段计算至未还利息付清之日止；并按合同约定调整贷款利率及罚息利率标准）；三、驳回中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6430元，减半收取计3215元，二审案件受理费6430元，均由冯开琴负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  彭 攀审判员  袁波文二〇一九年九月二十六日法官助理钟钦书记员李烁