河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4659号上诉人（原审被告）：景县信诺苗木种植业农民专业合作社，住所地：河北省衡水市景县连镇冷庄村。负责人：温书忠，该合作社理事长。委托诉讼代理人：高胜国，河北泽诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于文举，男，1955年3月9日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。上诉人景县信诺苗木种植业农民专业合作社（以下简称信诺合作社）因与被上诉人于文举合同、无因管理、不当得利纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2018）冀0927民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景县信诺苗木种植业农民专业合作社上诉请求：一审判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销该判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一、程序违法。一审中，上诉人没有收到开庭传票，一审法院缺席判决，违法了法定程序，妨碍了上诉人法律赋予的诉讼权利。二、认定事实错误。（一）本案合同没有履行，是被上诉人违约，而非上诉人违约。合同签订后，上诉人为履约做了充分准备，上诉人始终没有收到被上诉人种子款，致使合同无法履行。所以本案合同没有履行是被上诉人违约，而非上诉人违约。（二）一审判决认定上诉人违约，其依据是一份银行凭证和一份聘书。这张银行凭证是一张存款凭证，只能证明被上诉人往郭某银行卡存款18000元，是发生在被上诉人和郭某之间的一笔业务往来，和上诉人无关。郭某并非上诉人经理，其所持有的聘书证明郭某是景县恒通园林绿化工程有限公司的区域经理，和上诉人是两个不同的单位。本案中郭某无权代表上诉人行使权利，其收取款项行为和上诉人无关，被上诉人也不能证明这笔款项是本案所述的树种款。（三）合同期限自2018年1月1日起，但被上诉人迟迟不缴纳树种款，在2018年3月5日至21日整地、除草，期间在2018年3月12日往郭某银行卡存款18000元，随后在2018年3月15日又匆匆在郭某银行卡将钱取走，在2018年3月26日准备的起诉状，可以说缴款行为只是为倒打一耙、获得不当利益而做的准备。如果其真想履行合同的话，树苗的播种时间是4月20日左右，在播种之前只要他把种子款交到上诉人的对公账户就可以买到种子进行播种。可见，被上诉人是恶人先告状，是其违约，而不是我方违约。（四）被上诉人的损失不实。1、被上诉人承包地价格不实。被上诉人村委会提供的证据证明，该村承包地价格是500元左右，种植树苗对土地要求并不严格，被上诉人却要花1200价格承包土地，不符合现实，况且承包地价格高低和上诉人无关。2、被上诉人主张费用不实。种植树苗只需要旋耕土地和播种两个环节，都是机械化操作。被上诉人没有交钱买种子，只是对土地进行了旋耕，而土地旋耕的价格是每亩50元左右，30亩地的施耕费用最多1500元。至于被上诉人主张的其他费用如打背、剪草等是根本不存在的（因为打背和播种是一体化操作同时进行的，旋耕过的土地根本没有草），而且不管被上诉人种植什么，其都要整地，这些费用和上诉人无关。3、购买的围栏、立管等物品不实，目前，被上诉人承包地周围没有围栏、立管，所谓的购买围栏、立管不存在，况且围栏、立管是为了保护承包地，也不是树苗专用的，和上诉人无关。4、评估鉴定损失不实。被上诉人自己的证据显示其承包土地的时间是2017年10月30日，可以说他承包土地的时候就已经过了小麦种植期，何来损失。综上，被上诉人诉讼请求无事实，原审却支持其诉讼，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，为此提起上诉，请求上级人民法院撤销该判决，并依法改判或发还重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。于文举答辩称，1、一审时法院给上诉人发开庭传票，上诉人为何不到庭？上诉人在电话里说：“我去了也赢不了。”上诉人不敢去开庭，因为上诉人骗了很多种植户，上诉人以高价回收树苗为幌子，骗取种植户买上诉人的树苗，上诉人卖给种植户的树苗是南方的树苗，种植户种植以后冬天都冻死了，所以上诉人一审时不敢去开庭。2、上诉人说为合同履行做了充分准备，请问上诉人准备了什么？合同第一条是为种植户准备种植方案并提供种子，但上诉人均未提供。3、上诉状中说郭某无权代理，合同是在郭某家订立的，2018年6月5日温书忠给我发短信，多次催促我把种子款交到郭某处，1万多元的种子款温书忠让我交105000元，上诉人说种植期是2018年4月20日，到2018年6月5日才发短信通知我，说明可以种植。我到温书忠家，他说合同不能履行了，温书忠让我改种金丝楸，当场给我写15360元的种子款，后来温书忠找我要128500元的种子款。4、关于土地承包价格，我们当地3亩左右的小块地每亩500元能承包，大块土地承包价格高得多，我为了履行涉案合同，再高的价格也得承包，因为我与上诉人订立合同了，如果我不种树苗那我承包这么大块的土地、那么高的承包价干什么，这怎么能说与种树苗无关。5、树苗是很小的种子，我承包的土地是红土地，土质粘，所以要多遍耕旋，上一茬种的玉米，秸秆全部打到地里了，所以需要先用人工清理，种小麦就不需要清理了，我下了这么大的力度是为种树苗准备的。6、关于围栏，上诉人说围栏是保护耕地的，现在大片耕地没有哪家有围栏，这都是我为了种树苗准备的。7、上诉人说评估鉴定不实，评估是法院摇号选定有资质的鉴定机构进行的鉴定。综上，上诉人没有上诉事实，为了维护公民合法权益，请求二审驳回上诉，维持原判。于文举向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告各项损失共计104730元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月9日，原、被告达成加拿大红叶紫荆种植合作协议，约定在合同期内，原告为被告培育加拿大红叶紫荆300000株。原告主张将种子款给了被告的经理郭某，但被告迟迟不能提供种子，原告多次催要后被告明确要求解除合同不再履行并将原告的种子款退回。原告主张因被告解除合同造成损失要求被告予以赔偿，原告提交与被告签订的合作协议原件一份、被告将种子款退还给原告的银行凭证一份、聘书一份。原告主张以下损失1、原告与杨占江签订的土地承包协议，该协议约定原告承包了杨占江30亩地，约定每亩1200元，前三年一次性付清108000元。杨占江出具的收108000元条一份，证明原告为承包该地支付的承包费。2、原告为种植土地购买围栏和立管，花费2550元，提交收据和照片，证实原告已经购买了围栏。3、杨某、寇某、曹某、袁立梅、于文秀、宋洪兰、刘某、常某、于洪亮、方明兰10人名义的证明材料，原告主张因平地、打背、剪草支出的2017年11月和2018年3月份工钱共计19550元。4、常庄村委会出具的证明一份，证明常庄村承包土地500元左右，原告主张为了履行和被告的合同，种植特殊植物每亩花费1200元。5、评估鉴定报告一份，证明30亩地农作物损失为16950元。6、原告多次去景县和被告商谈合作事宜，花费交通费500元，提交交通费票据。原告并申请证人寇某、杨某、刘某、曹某、常某、宋某、郭某出庭作证。原告主张具体损失数额围栏2430元、作物损失16950元、人工费13750元、耕地费5800元、鉴定费2500元、多付了承包费63000元，总计104730元。一审法院认为，原、被告签订的加拿大红叶紫荆种植合作协议系双方的真实意思表示，双方应当按照协议的约定履行义务，因被告未按约定履行义务致使合作协议不能履行，故被告对其违约行为给原告造成的损失被告应当承担赔偿责任。因原、被告签订种植合作协议后被告并未依约提供原告种子并将原告的种子款返还了原告，被告的行为已证实其根本违约，致使双方签订的种植合作协议已履行不能，故原告要求被告赔偿损失应为签订协议后一年的损失，其中1、平地、剪草等损失，其中寇某2700元、杨某3100元、刘某1700元、曹某1600元、常某1700元、宋某1700元，以上由证人的出庭证言予以证实，应予支持。2、原告为种植购买围栏和立管花费2550元，有原告提交的收据和照片予以证实，应予认定。3、原告主张承包杨占江土地30亩，承包费每亩1200元，因常庄村的土地承包费为每亩500元左右，原告要求被告承担多支付的承包费63000元，结合原告提交的常庄村委会出具的证明及杨占江出具的收据，被告应承担多支付的一年承包费为21000元。4、农作物损失16950元，有资产评估报告予以证实。5、鉴定费2500元，有鉴定费票据予以证实，应予以保护。一审法院判决：被告景县信诺苗木种植农民专业合作社在判决生效后五日内给付原告各项损失55500元。如未按本判决指定的期间履行义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197元，原告于文举承担604元，被告景县信诺苗木种植农民专业合作社承担593元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一，温书忠和耿勇的离婚证，拟证明温书忠和耿勇在2012年离婚，并不再共同居住。证据二，2018年1月12日上诉人备下种子的发票一张，拟证明为了履行合同上诉人做了充分准备已经购买了种子，被上诉人没有缴纳种子款而违约。证据三，上诉人对公账户开户许可证，拟证明上诉人有自己的公户，被上诉人把所谓的种子款打到郭某处与其无关。证据四，景县恒通园林绿化工程有限公司给郭某下的聘书，拟证明郭某并非上诉人的代理人，郭某行为与上诉人无关。证据五，银行明细，拟证明被上诉人缴纳种子款不是事实。证据六，从百度上下载的2017年全国小麦播种时间查询表，拟证明2017年沧州小麦播种时间是2017年10月5日至10月13日，被上诉人合同签约时间是10月30日，已经过了小麦播种时间。证据七，紫荆播种技术说明书一份，拟证明播种时间是在4月20日至5月1日。证据八，张国栋、耿卫星、温书国的书面证人证言，拟证明旋地的费用。被上诉人质证意见：对证据一离婚证，上诉人自己也说了耿勇不跟着温书忠一起居住，但是邮局送到上诉人处是由耿勇签收不是事实。证据二发票，上诉人提交的发票不实，在网上查询就可知30亩地需要多少种子，这个发票与我购买的种子款不相符，温书忠给我发的短信上说2018年1月1日前给我备好了种子。对证据三开户许可证、证据四聘书、证据五银行明细，上诉人说郭某不能代表上诉人方，但是上诉人又让我把种子款交给郭某，我把种子款交给郭某了，证明事实成立；温书忠在他家中出具了证明以后，郭某才把钱退给我。证据六查询表，从网络上下载的，不能证明沧州地区小麦的种植时间。证据七紫荆播种技术说明书，上诉人没有将紫荆播种技术说明书给我，我不知情；合同约定上诉人提供种植方案及种子，但至今也未提供。证据八书面证人证言，上述证人是衡水的，我是沧州的，两地的价格也不一样，再说种植树苗需要多次耕地。被上诉人提交上诉人负责人温书忠出具的条，以及温书忠给被上诉人发的短信（照片），拟证明：温书忠说合同不能履行，被上诉人才要回的种子款。上诉人质证意见：1、条确实是我本人出具的，是在2017年腊月二十一出具的，被上诉人去我家咨询金丝楸的情况，我给他出具的这张条，与本案无关。2、短消息确实是我发的，是我一直催促被上诉人尽快履行合同，因为我已经备好了种子，当时我联系不上被上诉人，让郭某催促被上诉人尽快过来交款提货，与上诉人的证明目的不相符。二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。本院认为，关于上诉人主张的程序问题，经查阅一审卷宗，一审法院送达程序合法。关于违约问题。根据2017年9月9日双方当事人签订的《加拿大红叶紫荆种植合作协议》、银行转账凭证、上诉人给被上诉人出具的条、短信记录等证据，一审认定上诉人违约，本院予以支持。关于被上诉人的各项损失。关于种植树苗前准备工作的损失情况。一审中被上诉人申请的证人寇某、杨某、刘某、曹某、常某出庭作证，证明种植树苗前平地、减草等工作，被上诉人支出12500元。上诉人二审提交张国栋、耿卫星、温书国的书面证人证言，拟证明种植树苗前整地每亩开支50元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”；第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。本案中，上诉人提交张国栋等的书面证言，被上诉人不予认可。因张国栋等证人未到庭作证，故对上诉人提交的书面证言本院不予采信。但按照被上诉人主张的12500元，种植树苗前的准备工作平均每亩花费417元过高，故对该项费用本院综合生产生活实际酌定每亩花费200元较为适宜，即6000元。关于围栏和立管的花费2550元，有被上诉人提交的照片和收款收据予以证实，一审予以认定并无不当。关于农作物损失16950元，有一审法院依法委托的鉴定机构作出的《资产评估报告》予以证实，本院依法予以确认。关于承包费。南皮县冯家口镇常庄村委会2018年9月12日出具的证明载明：“我村大片承包地在每亩500元左右，于文举转包的30亩是个人协商。于村集体无关。”且经二审当庭和杨占江核实，杨占江称：“是1000元左右一亩地。”“给了3万元，有现金，有转账”。杨占江的陈述和被上诉人关于承包费的陈述不一致，且对于农作物损失本院已经认定，故对被上诉人主张的承包费损失，本院不予支持。关于鉴定费。鉴定费2500元，系为查明和确定被上诉人农作物损失支出的必要的、合理的费用，且有鉴定费票据予以佐证，一审认定由被上诉人承担，并无不妥。综上所述，景县信诺苗木种植农民专业合作社的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更河北省南皮县人民法院（2018）冀0927民初635号民事判决为：上诉人景县信诺苗木种植农民专业合作社自本判决生效之日起十日内给付被上诉人于文举各项损失28000元。如未按本判决指定的期间履行义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1197元，上诉人景县信诺苗木种植农民专业合作社承担323元，被上诉人于文举承担874元；二审案件受理费1188元，上诉人景县信诺苗木种植农民专业合作社承担321元，被上诉人于文举承担867元。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  郭景岭审判员  张 梅二〇一九年九月十一日书记员  姚胜男