吉林省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)吉刑终168号 原公诉机关吉林省延边朝鲜族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛茗心（曾用名薛辛霞），女，1969年2月13日出生于辽宁省凌源市，汉族，大学文化，无业，户籍地辽宁省大连市甘井子区，住大连市中山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月4日被刑事拘留，同月19日被监视居住，同月29日再次被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于吉林省延吉市看守所。 吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院审理延边朝鲜族自治州人民检察院指控原审被告人薛茗心犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2018）吉24刑初17号刑事判决。宣判后，薛茗心提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人薛茗心明知自己尚有巨额债务未能偿还，以非法占有为目的，在没有取得“习家庄”品牌使用许可的情况下，以共同经营“习家庄”品牌“油和水”业务为由，先后于2017年6月22日、7月25日从被害人柳某处骗取人民币1000万元。薛茗心将该款中大部分用于本人和家庭成员挥霍或偿还个人债务。在柳某要求还款的情况下，薛茗心于同年11月13日偿还柳某人民币100万元，案发前尚有人民币900万元不能偿还。同年12月4日，薛茗心被公安机关抓获。 认定上述事实的主要证据有： 1.书证 （1）合作意向书，证实薛茗心、柳某共同经营习家庄投资管理有限公司习家庄品牌油和水业务，柳某注入资金壹仟万元整，分两期注入资金，截止日期七月（2017年）中旬；柳某占合作经营项目股份35%，广仁师父（姜某）10%股份，薛茗心45%，其余配额股份10%，书面暂定此事宜，待七月中旬完善正版合同文本。 （2）银行汇款凭证，证实柳某分别于2017年6月22日、同年7月25日，在敦化市向薛茗心的工商银行和建设银行账户汇款共计人民币1000万元。 （3）银行交易明细、资金去向图，证实薛茗心骗取柳某1000万元资金去向。 （4）营业执照、注册商标及贵州兴安酒业有限公司情况说明，证实“习家庄”品牌于2014年1月注册登记，注册人为贵州兴安酒业有限公司，该公司法定代表人为翟某，“习家庄”注册核定使用商品第32类水，自申请注册商标后一直没有投入使用，没有实际经营，也没有给任何单位和个人授权生产许可；习家庄（北京）投资管理有限公司法定代表人亦为翟某。 （5）民事判决书、民事调解书、执行裁定书、执行决定书及相关工商资料，证实薛茗心在案发前总计负债410余万元。 （6）协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及说明等，证实案发后公安机关对相关银行账户查询、冻结情况。 （7）敦化市价格认证中心不予受理通知书，无法认定唐卡真实来源，不予认定。 2.被害人柳某陈述，证实其与薛茗心是2017年6月20日通过广仁大师（姜某）介绍认识的，薛知道其家做房地产生意，薛就说和北京大领导认识，关系很好，还认识搞金融的荣某等。次日，薛茗心领其和广仁师父到大连市仲夏花园酒店茶楼喝茶，薛提出要和其做生意，薛说认识领导的亲属，“习家庄”酒、油、水的生意没人做，让薛负责做这个生意，并让其看“习家庄”酒的图片和奖状，说一瓶酒能挣400元钱。薛茗心提出让其出资壹仟万元和薛合伙做这个生意，还说给广仁大师分红。通过接触，其看薛茗心也信佛，就信以为真，同意和薛一起做这个生意。薛茗心领其和师父到薛家写了一份合同，其二人签的字，合同内容：“兹证明俩人共同经营习家庄投资管理有限公司习家庄品牌油和水业务，柳某资金注入壹仟万元整，分两期注入资金，截止日期七月中旬。占合作经营项目股份35%，广仁师父10%股份（姜某），薛茗心45%，其余配额股份10%，现书面暂定此事宜，待七月中旬完善正版合同文本。以此为证”。签完合同其就回敦化了。同年6月22日其在中国工商银行敦化市支行给薛茗心汇款贰佰万元。同年7月25日在建设银行敦化市敖东大街支行又给薛茗心转款捌佰万元。后其联系薛茗心的朋友梁某问薛是否在做“习家庄”酒的生意，梁说这个酒厂生意不行，告诉其这个品牌和领导没有关系，其才知道被薛骗了。其和薛茗心联系说不合伙做生意了，让薛把钱退回来，薛生气一直拖着没有退钱，后来其告诉薛再不退钱就报警。同年11月13日，薛茗心给其汇了壹佰万元。后来薛茗心将其电话屏蔽，其就报警了。 3.证人证言 （1）证人姜某（广仁大师）证言，证实2017年5月的一天，薛茗心给其打电话称在北京中央党校开了一家公司，经营“习家庄”投资等。同年6月份，其和柳某、薛茗心在大连见面，薛拿出一面刺绣唐卡，称该唐卡值几千万元，后来其三人去了薛家，薛说认识大领导的亲属，正在做"习家庄"酒、油、水的生意，提出与柳做这个生意，但要求柳出资壹仟万元，柳同意了。薛茗心起草了一份合同，薛茗心、柳某在合同上签了字，之后薛将唐卡送给了柳。柳某出资壹仟万后，提出去看看公司，其与柳于同年9月去了北京，薛茗心安排一名叫梁某的男子接待的，但没找到薛说的公司。后来薛茗心没有实际运作“习家庄”酒、油、水生意，柳某有些担心。同年11月，其给薛茗心打电话让薛把钱还给柳某，柳也给薛发信息表示不合作了，但薛一直拖延时间不退钱，把其电话屏蔽了，其告诉柳可能被骗了，让柳通过法律途径解决。 （2）证人翟某证言，证实其是习家庄投资管理有限公司和贵州兴安酒业有限公司的董事长、法人。其跟薛茗心是通过一个叫梁某的介绍认识的，2017年6月份在北京市朝阳区高碑店路99号其公司驻京办事处见的面。梁某和薛茗心在其公司的办事处用手机拍摄公司酒的展品、各种荣誉等公司相关资料，薛没有谈过要做公司或酒业的酒、油、水的生意，其公司只是有油和水的商标注册，并没有生产，也没有和任何人谈过合作经营的事。第二次见面是同年7月初的一天，薛茗心打电话跟其说要采购其公司酒，其二人还是在公司驻京办事处见的面，其说公司不赊账。同年9月10日，薛茗心在微信上让其给发酒的图片，薛说要订53度15年习家庄陈酒10箱，最后以每瓶428元，一共是25680元，薛汇款后，其安排人给薛发的酒。同年9月24日，薛茗心又购买了10箱酒53度15年生态窖藏的高档酒，以每瓶800元的价格买走10箱，又在贵州给薛发了20件（砍到400元每瓶）53度习家庄陈酒，一共96000元。其没有主动求过薛茗心帮忙。公司在中央党校内没有子公司或分公司。公司没有与薛茗心签订过合作协议，没有谈过让薛经营习家庄品牌油、水的业务。薛茗心在2017年10月份的时候在微信上让其给发一个公司的营业执照，说要买其公司，其说公司不卖。薛茗心没有谈过招商，其公司招商这一块需要很多流程，如果要招商的话，需要其方授权，签订合同和公司给予加盖公章的26个文件，薛茗心没有谈过此事。 （3）证人梁某证言，证实2017年6月份的一天，其接薛茗心到翟某某在北京市朝阳区的家里，翟家书柜上有习家庄酒的展品及公司获得的荣誉，其和薛用手机拍了照，薛和翟总还加了微信好友。薛茗心没有和翟某谈过合作的事，只是要低价买翟的酒，先后买了两次。同年11月份，柳某给其打电话问薛茗心到底有没有公司，做没做关于油、水、酒的生意，其回答说薛没有公司。柳某还说跟薛茗心合伙做习家庄油、水生意签了协议，出资了1000万元，将钱汇给薛了，其告诉柳赶紧向薛要钱。 （4）证人许某证言，证实其在习家庄（北京）投资管理有限公司给董事长翟某做助理、后勤。2017年6月，薛茗心来找过翟某，在公司驻北京办事处见的面，当时其也在场，薛没有谈过要与公司合作的事。 （5）证人杨某证言，证实其与薛茗心是通过梁某认识的。2017年8月份，在中央党校旁边和柳某及柳的女儿、广仁大师、薛茗心等人吃过饭。薛茗心说自己的公司在中央党校院里不属实，因为中央党校是党的中高级领导干部学习的地方，院里不可能有公司。没谈薛茗心做生意的事情，以前薛说过做军事飞艇项目，感觉不现实。 （6）证人徐某证言，证实薛茗心让其帮忙联系江西宜春的水，后来其二人一起去了宜春，是宜春明月山房地产公司的董事长陈某接待的，陈介绍富硒矿泉水源情况。薛茗心提过投资做水生意，但是她的话大多不靠谱，后来薛只是在陈金生处买了2、3万块钱的矿泉水。 （7）证人陈某证言，证实其通过徐某认识的薛茗心，江西润田公司是其朋友的公司，薛说要做圣水，其说不可能给薛贴商标，没提过柳某合作的事情，薛买水送朋友喝。 （8）证人释某证言，证实薛茗心没有委托其设计“东华圣水”商标、瓶子。没有答应薛茗心在500家寺庙销售水的事情，薛说是“习家庄”酒的总代理。不知道薛茗心和柳某合作的事情。 （9）证人荣某证言，证实其是通过徐某介绍认识的薛茗心。第一次是2017年8月份在上海会所谈治疗癌症的草药投资，薛茗心说在江西水厂有投资。第二次是同年11月份在北京大饭店，薛茗心要投资智能化车牌，又不投资了。没有谈荣氏集团监制的事情，发来矿泉水让其品尝，让其相信润田翠是她的，后来去考查时问别人，才知道不是薛茗心的。不知道薛茗心和柳某合作习家庄品牌的项目。 （10）证人张某（被告人之子）证言，证实其于2017年6月辞去工作在家赋闲，之后一直是其母亲薛茗心提供生活费，都是转账给其。母亲个体经营，这两年没做什么项目，常年不在家。母亲薛茗心分别于2017年6月22日、7月25日、8月9日给其汇款100万、200万、300万元。其用于购买车辆、高档消费及购物等个人花销200多万元；用于购买理财产品200多万元；给其父张成30万元用于帮其购买股票；给其妻子高某50万左右，用于个人消费；还有一部分钱款按母亲的要求汇给冷某10万元、翟某25680元和96000元、柳某100万元。 （11）证人张某证言，证实2002年其与薛茗心离婚，没有债务关系，离婚之前薛茗心在其公司负责财务，收入来源就是工资。儿子张某汇给其30万元，让其帮购买股票。 （12）证人魏某证言，证实薛茗心把一辆奔驰车过到其名下，让其帮忙用车做贷款，贷款钱薛自己用。2017年7月7日，汇给其19万元帮还车贷。 （13）证人王某，证实其2008年与薛茗心签过采矿协议，其投资200万元，近几年一直向薛催款，薛于2017年8月7日归还60万元，11月29日归还40万元，仍欠其100万元和利息。 （14）证人宋某证言，证实2017年3、4月份，薛茗心分二次向其借款30万元，6月22日归还30.1万元，6月23日返还薛1000元。 （15）证人李某证言，证实薛茗心欠其200万元，归还了100万元，法院执行67万元。 4.上诉人薛茗心的供述，证实习家庄品牌在翟某手中，翟公司经营的不好，其非常看好这个习家庄的品牌。2017年6月份，其找翟某谈过代理习家庄品牌的事，翟说可以让其先用商标发展水的项目，并让其投资翟的管理公司，都是口头约定，其和翟说等确定完水源地以后，再签署相关的合同。2017年6月，广仁师父和柳某一起来大连，其认识的柳，其向柳和广仁师父提出非常看好一个叫习家庄品牌中的水的项目，想把水这个项目做起来。广仁师父问需要投资多少钱，其说1000万，柳某就同意了。其和柳某签订了协议：大概内容是其俩共同经营习家庄投资管理有限公司习家庄品牌油和水的业务，柳某分两期注入1000万资金，柳某占合作经营项目股份35%，广仁师父占10%股份，薛茗心占45%，其余配额10%，书面暂定此事宜，待七月中旬完善正版合同。但其同时提出柳某投资的钱，具体怎么花销，包括用人等事项，其自己说了算，让柳、广仁师父等年底分红就行。其又把珍藏的塔尔寺镇寺之宝唐卡交给柳某保管。其为了做好水生意，通过徐君安找到了江西宜春的陈总联系了水源，达成了口头协议，并联系好销往中石油的500多家加油站。2017年6月22日，其办了银行卡，柳某当日汇入200万元。其提20万元到蒋某那买了一块沉香的观音10多万元，之前还拿了一串红珊瑚19万多，其付给蒋了；当日给宋某汇款301000元、孙某的账户转了15000元、给儿子张某的账户转了100万元。同年7月7日转给魏某的账户19万元，还有10余万元用于个人消费了，同7月25日账上剩余129901.57元。同年7月25日，柳某又给这张卡上汇了800万元，当日给张某的账户汇了200万元。同日其提出20万元现金零花了。同年7月29日转到其6217000780052808707账户20万元、同年8月1日转入这个账户50万元；同年8月7日转到8707账户100万元汇给了王某；同年8月9日转入8707的账户350万元，当日转入张某账户300万元，剩余50万元提取现金；同年8月21日其让张某买了一辆蓝色的玛莎拉蒂牌汽车，费用总计100万元左右；同年9月26日，法院扣划67万元；同年11月27日，尾号8707账户剩余4万多元就销户了。其间，翟某反复找其商榷合作事宜，希望其能投资做水和酒生意。其在翟某处买了两次酒，分别花销25680元、96000元。同年11月10日左右，柳某提出撤资，不与其合作了，其让儿子张某给柳汇了100万，并告诉柳是利息钱。广仁师父反复给其打电话，其让柳某转告广仁师父不要再打电话了。 原审法院认为，被告人薛茗心以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。薛茗心的辩护人关于本案属于经济纠纷，不适用刑法调整的辩护意见不成立，不予采纳。薛茗心在法庭审理过程中拒不认罪，无悔罪表现，大部分赃款已被挥霍，故对其酌情从重处罚。根据薛茗心犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人薛茗心犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五百万元；扣押在案的赃款、赃物折价处理，退还被害人，不足部分继续追缴，返还被害人。 薛茗心上诉提出：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，其行为不构成犯罪。 经审理查明，原审判决认定上诉人薛茗心犯诈骗罪的事实清楚，有合作意向书、银行汇款凭证、银行交易明细、资金去向图、营业执照、注册商标及贵州兴安酒业有限公司情况说明、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、执行决定书、相关工商资料、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录等书证，被害人陈述，证人证言等证据证实，薛茗心的供述。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。 对于薛茗心上诉提出“原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，其行为不构成犯罪”的上诉理由。经查，原判认定薛茗心犯诈骗罪的事实，有大量的相关书证、被害人的陈述、证人证言等证据证实，且薛的供述与上述证据证实相吻合，能够形成完整的证据链条，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。薛茗心在与柳某商谈投资经营“习家庄”品牌“油和水”的项目时，其并未取得习家庄（北京）投资管理有限公司许可经营“习家庄”品牌“油和水”的业务，且明知自己有外债无法偿还，仍以虚假项目为幌子，接受柳的巨额投资款，得手后其并未进行项目投资，而是用于大肆挥霍和偿还个人债务，改变款项用途。当柳某发现被骗后，除追回小部分外，余下大部分钱款其以各种理由进行拖延，后其将柳的电话屏蔽潜逃异地，致使柳的投资款无法收回。综上，薛茗心的非法占有目的明显，其以虚假事实骗取被害人的巨额钱款的行为已构成诈骗罪。故此点上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人薛茗心以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。薛茗心拒不认罪，无悔罪表现，且给被害人造成巨大经济损失，应依法惩处。原审根据薛茗心犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度等综合评定，对其量刑并无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十九条、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏明伟 审 判 员 张 中 审 判 员 尉增辉 二〇一九年九月二十三日 法官助理 孙宗宁 书 记 员 义德尔