江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初1006号原告：周国保，男，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：张甲坤，江西竞平律师事务所律师，执业证号：13601199410930073。被告：红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店，住所地：南昌市红谷滩新区怡园路96号普菲特生活广场2楼商铺，统一社会信用代码92360125MA36H6138F。经营者：熊云波，男，汉族，住南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：张易凡，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601201810075008。委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601199911726092。第三人：周辉，男，汉族，住南昌市经济技术开发区。原告周国保诉被告红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店（下称玛格丽特酒吧普菲特店）、第三人周辉装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月22日第一次公开开庭进行了审理，原告周国保的委托诉讼代理人张甲坤，被告玛格丽特酒吧普菲特店经营者熊云波，第三人周辉均到庭参加诉讼。审理中，被告玛格丽特酒吧普菲特店当庭提出司法鉴定申请，本院遂于2019年8月20日转为适用普通程序，于2019年8月29日第二次公开开庭进行了审理。原告周国保的委托诉讼代理人张甲坤，被告玛格丽特酒吧普菲特店经营者熊云波及其委托诉讼代理人张易凡、胡瑾，第三人周辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周国保向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告电焊工装修工钱117408元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年11月25日，原告受被告管理人员周辉雇佣，为被告玛格丽特酒吧普菲特店（玛三）装修，具体负责装修工程电焊部分的施工。原告按被告的施工要求，完成了全部工作任务。2017年4月8日工程竣工验收，2017年4月30日酒吧如期开业，获取利益。被告应支付原告工钱172408元，已支付55000元，仍拖欠原告117408元，拒不支付，原告多次催讨无果，故特依据民事诉讼法第119条之规定，向法院提起诉讼。被告玛格丽特酒吧普菲特店辩称：1、原告诉讼请求要求我方支付117408元工钱，无法律依据，应予以驳回，我方不是适格诉讼主体，目前工程结算尚未最终结算，故工程是否欠款仍不明确，熊云波没有支付义务；2、即使认定周辉为熊云波的代理人，那么根据法律规定，周辉也存在双方代理的行为，是违法行为，其代理也是无效的；3、被告请求对该合同涉及的工程量及造价进行鉴定，以最终明确工程款。综上所述，应驳回原告的诉讼请求，请法院在查明事实的情况下，依法公正判决。第三人周辉称：我与熊云波签订的是管理合同，其聘用我作为管理人员，且委托我采购材料，代请人工，我收取的是管理费，不足10万按照10万元计算，上不封顶，我把工程审核价发给熊云波以后，其在几日内应该回复，如果没有回复则视为认可。根据当事人的陈述和审查确认的装饰施工合同、2017年3月26日玛格丽特酒吧3装饰民工报价结算表、报价审核表、收款收据等证据，本院认定事实如下：2016年11月23日，被告经营者熊云波（甲方）与第三人周辉（乙方）签订了一份“装饰施工合同”，约定1、乙方负责管理协调工程（甲方委托乙方代采购材料及代请工人，乙方收取管理费即材料费加人工费总和的8%，不足的部分按10万元计算）。2、甲方熊云波负责对工程质量、进度进行监督检查，办理相关审批手续。乙方负责组织施工、保质、保量按期完成施工任务，做好施工现场管理。3、工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自收到资料后三天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可。该协议为熊云波提供的格式合同。协议签订后，第三人周辉代被告请电焊工、木工、泥工等人员陆续进场施工，其中原告于2016年11月底进场负责玛格丽特酒吧装修工程中的电焊部分施工，期间被告通过第三人陆续向原告支付电焊工工资55000元。原告完成电焊工作业后，于2017年3月22日单方制作了一份报价结算表给第三人，周辉在管理人一栏中签名表示属实，但业主签字栏空白（后于3月26日复制该结算单一份由周辉签字后交原告留存）。当天，周辉根据现场施工情况及市场行情另行制作了一份报价审核表与原告的报价结算表通过电子邮件一并传送给熊云波，熊云波收到后未作明确答复。另查明，被告在2017年4月初对玛格丽特酒吧装饰装修工程竣工验收，同年4月30日酒吧开张营业。期间被告陆续向周辉支付装修款共计105万元，周辉称其已用于购买装修材料及付工人工资。审理中，因被告对原告所述结算单及第三人所述审核价结算表均不认可，并于2019年4月25日向本院递交鉴定申请，就原告负责的电焊工程部分的工程量、工时及工程款进行双方鉴定，本院遂委托江西建诚建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。同年6月，该鉴定机构出具司法鉴定函告，内容为“经对案件卷宗及当事人委托鉴定申请的法律意识表达的解读，现申请退案。理由如下：1、委托人委托对工程部分的工程量（工时）及工程款进行鉴定，会涉及到造价计算标准问题，而双方并没有约定计量标准，合同中没有阐述如何进行工程款的计算方法。属于证据缺失，无法进行。2、提供的图纸和现场有不对应情况，需要现场测绘，但不可视部分是无法澄清，就是澄清需要双方同时到场表述，耗时非常大。鉴定费用加大也是不情愿的一方面。3、证据册中施工日志记录的工日和费用若需要统计，申请人自己即可以统计，无需鉴定，但若用统计的量转变成价款，还缺少单价，量*单价=价款，所以鉴定无法进行，只有按国家定额计算才没什么争议，但申请人认为与他的申请意愿相悖。鉴定无法进行。”本院认为：被告与第三人签订装饰工程施工合同，根据双方确认的合同权利义务内容以及实际履行情况，第三人为被告购买装修材料及代请工人，并管理装修施工现场，被告按约定比例支付管理费给第三人，双方应为委托关系，该装饰工程施工合同实为委托合同。第三人依据该委托关系联系原告周国保为酒吧装修提供电焊工作业，但未签订书面合同。被告在酒吧所有装修工程完工后开张营业，未与劳务工人结算，事实清楚。审理中，原告认可其系与被告发生合同关系，并已知被告与第三人的合同，其向被告主张劳务人工费，符合法律规定。原告就其诉讼主张提供了结算单予以证明，但因该结算单系原告单方制作，仅有周辉签字，被告方未签字认可，且被告在委托合同中并未授权第三人周辉对外结算，第三人周辉也陈述其签字只是收到原告单方制作的结算单，并不是最终结算，故该结算单不能作为原、被告之间的有效结算依据，对该结算单，本院不予采信。第三人周辉在收到原告结算单后，结合现场实际施工情况以及市场价格，重新审核并制作报价审核表提交给被告，其中涉及周国保电焊工工资核算价为131828.5元。被告在收到上述两份结算单后，认为均高于实际价格，不予认可。庭审中，被告虽申请就原告负责的电焊工程部分的工程量、工时及工程款进行司法鉴定，但由于证据缺失、缺少单价、图纸与现场不对应等情形，导致鉴定机构退回鉴定，被告应对此承担举证不能的法律后果。原告提供的结算单为单方报价，直接作为计算工程量价的依据有失公平，而被告虽持异议，但也无法提供直接证据证明确切的工程量价。鉴于此，第三人周辉作为施工现场管理人，其重新审核并制作的报价审核表，相对原告提供的结算单，更具合理性和可信性，故本院酌情按照第三人所报审核价131828.5元为结算依据，扣除原告已收工程款55000元，余款76828.5元由被告向原告支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、被告红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店（经营者熊云波）于本判决书生效后十日内向原告周国保支付电焊工工程款76828.5元。二、驳回原告周国保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告周国保预交的案件受理费2650元，由原告周国保承担1325元，由被告红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店承担1325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长  张文军人民陪审员  阚林茹人民陪审员  徐先良二〇一九年九月十八日书 记 员  宋 歌附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。