重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5197号上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行。负责人：赵进，该行行长。委托诉讼代理人：赵炬，重庆佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓理，重庆佳程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘涛，女，汉族。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨玮，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆金阳房地产开发有限公司。法定代表人：王洪光，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯静辉，男。上诉人中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行（以下简称农行南岸支行）因与被上诉人刘涛、原审被告重庆金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初18938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人农行农行南岸支行的委托诉讼代理人赵炬、谭晓理，被上诉人刘涛的委托诉讼代理人郭浩、杨雨玮，原审被告金阳公司的委托诉讼代理人冯静辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。农行农行南岸支行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回刘涛在一审中的第一、二项诉讼请求；2.本案二审诉讼费由刘涛承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审认定刘涛与金阳公司签订的《金阳易诚国际认购书》（以下简称《认购书》）性质上属于商品房买卖合同，属于认定事实不清。1.该《认购书》的内容仅具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的部分内容，有诸多内容没有约定。2.根据刘涛举示的收据、发票可知，案涉房屋的部分房款是支付给其他公司的，刘涛并未举证证明其已向金阳公司支付全部购房款。3.根据《认购书》第3.1条约定，刘涛对案涉房屋仅享有购买权，而非物权期待权，《认购书》性质不是商品房买卖合同。4.《认购书》明确约定刘涛需与金阳公司另签订《重庆市商品房买卖合同》，刘涛一审亦主张因金阳公司逾期签订商品房买卖合同而产生的赔偿金，即刘涛亦认同其与金阳公司未成立商品房买卖合同关系。（二）一审认定案涉房屋已实际交付刘涛，属认定事实不清。1.根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋并未过户登记至刘涛名下，故未完成交付。2.虽然刘涛与金阳公司及案外人何岳洪签订了《租赁合同变更协议》，约定案涉房屋的租金由刘涛收取，但指示交付仅适用于动产，不适用于不动产。3.金阳公司将案涉房屋的租金收益权转让给刘涛，刘涛只是取得了收取租金的债权，其并非实际占有案涉房屋。（三）一审认定刘涛是善意购房人，属认定事实不清。《认购书》虽约定金阳公司对外销售已取得抵押权人同意，刘涛购买案涉房屋不会对其按期接房及办理产权证产生任何不良影响，但该约定是金阳公司的单方承诺，非农行农行南岸支行的承诺。农行农行南岸支行在同意销售函中明确声明房屋的销售行为不得损害或削弱抵押权。刘涛作为完全民事行为能力人，应当预见到购买设有抵押的房产的法律后果，其本身存在过错，不属于善意购房人。（四）一审认定案涉房屋已转让，刘涛取得案涉房屋的所有权，属认定事实不清。案涉房屋的现所有人仍为金阳公司，房屋未办理过户登记，刘涛未取得案涉房屋的所有权。即使《认购书》被认定为房屋买卖合同，刘涛亦仅享有物权期待权，而非房屋所有权。二、一审适用法律错误。（一）农行农行南岸支行并未放弃案涉房屋的抵押权，一审认定农行农行南岸支行的抵押权消灭，属于适用法律错误。农行农行南岸支行在同意销售案涉房屋的函件中，着重声明了对抵押权的保留，明示不放弃抵押权。农行农行南岸支行举示的两份《申请》、《银行借款合同变更协议书》、《业务凭证》，可证明金阳公司若要提前还款、变更抵押物，需要申请后，与农行农行南岸支行达成变更协议，才可变更抵押物。因此，农行农行南岸支行从未有过放弃抵押权的意思表示。（二）一审认定农行农行南岸支行承担因金阳公司未将转让所得价款提前清偿债务或提存的不利法律后果，属于适用法律错误。根据《物权法》第191条第1款规定，负有提前清偿或提存义务的主体应是抵押人而非抵押权人。本案主债权未清偿，是抵押人的过错，而非抵押权人的过错。此外，上述条款未规定抵押人未履行清偿或提存义务的法律后果。抵押物转让支付应优先考虑抵押权人的利益，否则会动摇抵押权支付的正当性基础。三、一审认定案涉房屋的交换价值已实现，抵押权的效力及于转让价金的观点于法无据。抵押权的实现方式仅限于以抵押物进行折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿，或请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，抵押权的担保效力也仅限于对上述方式下获得的交换价值优先受偿。农行农行南岸支行同意销售案涉房屋，金阳公司销售房屋的行为不属于实现抵押权的方式，销售房屋的价金不属于实现抵押物的交换价值。另，《物权法》第174条规定的抵押权的物上代为性仅限于担保财产损毁、灭失或被征收等情形，不可随意扩大解释。四、一审对本案抵押权存废的认定，前后矛盾。一方面，一审认定农行农行南岸支行已放弃抵押权；另一方面，一审又认定农行农行南岸支行的抵押权仅及于转让价金，逻辑上前后矛盾。刘涛辩称，农行农行南岸支行对案涉房屋的抵押权已消灭，且金阳公司应将案涉房屋的产权过户给刘涛。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金阳公司辩称，对一审查明的事实无补充，请求二审法院依法判决。刘涛向一审法院起诉请求：1.判令金阳公司立即协助刘涛将“金阳.易诚国际项目”3-7号房屋（沙坪坝区凤天大道47号附23号）的产权过户至刘涛名下。判令金阳公司以及第三人农行南岸支行立即将涉案房屋的抵押手续予以注销。2.判令金阳公司自2017年3月20日起至涉案房屋产权过户至原告名下之日止，以购房款本金2800000元为基数，按照人民银行同期贷款利率为标准按日向刘涛支付因逾期签订重庆市商品房买卖合同的赔偿金。3.判令刘涛已发生的律师费10000元由金阳公司赔偿。4.本案诉讼费、保全费由金阳公司承担。一审法院认定事实：金阳公司系位于重庆市沙坪坝区凤天大道29号-2-1号、27号、49号的金阳易诚国际一期、二期的开发商。2016年3月22日，农行南岸支行向金阳公司出具《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函载明：“贵公司开发的位于沙坪坝区凤天大道29号附72号-2-1号、37号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2010字第××号、104房地证2009字第××号、104房地证2009字第××号、104房地证2010字第××号、104房地证2013字第××号、104房地证2010字第××号的房地产权证，于2016年3月2日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，不动产登记证号：渝（2016）沙坪坝不动产证明第000120683号、抵押登记业务编码：201602261040426号。及位于沙坪坝区凤天大道49号的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第××号、104房地证2011字第××号的房地产权证，于2013年6月18日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201306171040381号。及位于沙坪坝区凤天大道49的经营易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第××号的房地产权证，于2013年6月25日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2013062510402624号。及位于沙坪坝区凤天大道29号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2009字第××号、104房地证2009字第××号的房地产权证，于2014年1月13日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201401101040545号。现我行知晓并同意贵公司进行以上产权证抵押给本行的房屋销售，并按照我行与贵公司约定的程序办理相关手续，上述房产的销售行为，不得侵害或削弱我行抵押权，不得阻碍我行抵押权的实现。”2016年6月25日，金阳公司作为甲方与刘涛作为乙方签订了《认购书》。双方在该认购书中约定：乙方认购金阳易诚国际项目，该物业自编号为3-7，建筑面积54平方米，该物业公布销售总价4000000元。甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性付款享受折扣，折后成交价合计2800000元。上述物业已由甲方委托的重庆锡沐商业有限公司代为出租，乙方对上述租赁情况以及房屋现状完全知晓，现租赁商家为丽婴房，月租金为18980.5元，现租赁合同期限为2015年11月25日-2016年11月24日。乙方须于本认购书签订之日起180个工作日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。乙方已知晓认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。如乙方在本认购书约定的期限或者甲方通知的时间内不与甲方签订买卖合同的，视为乙方违约，乙方认购的物业将不再保留，同时甲方有权将该物业另行出售，并无须通知乙方，同时乙方应当按照房屋总价款的10%向甲方支付违约金，乙方已收取商户的租金及保证金，需全额退还给甲方。如甲方在认购书约定的期限内不与乙方签订买卖合同的，甲方以乙方已付金额为基数每日按照人民银行同期同类贷款利率向乙方支付赔偿金。合同签订后，刘涛分别于2016年6月25日、同年6月30日向金阳公司或金阳公司指定的账户支付了房屋价款2800000元。2016年7月14日刘涛、金阳公司以及案外人何跃洪签订了《租赁合同变更协议》。该协议约定：刘涛、金阳公司以及案外人何跃洪三方经协商一致，现就位于重庆市沙坪坝区凤天大道49号（附25跃1）“金阳阿凯德易诚国际”B16-1、17-1房屋房产租赁合同主体变更确认如下，被告金阳公司于2015年10月21日就重庆市沙坪坝区凤天大道29号附71号（附35号）“金阳阿凯德易诚国际”49号（附25跃1）“金阳阿凯德易诚国际”B16-1、17-1房屋租赁事宜签订《房产租赁合同》以及相关该房屋租赁的其他法律文件，该租赁合同出租方为金阳公司，承租方为案外人何跃洪。出租人自2016年6月30日起由金阳公司变更为原告，在前述租赁合同中以及在该合同实际履行过程中原金阳公司的全部权利义务和责任，均转归刘涛享有、行使和承担。该协议签订后，刘涛、金阳公司以及案外人何跃洪办理了涉案房屋的交接手续，刘涛实际占有了该涉案房屋。2017年4月28日刘涛与金阳公司签订《补充协议》。该补充协议主要约定：金阳公司承诺于2017年6月9日前完成产权交割，在7月9日前完成银行解押，2017年7月22日前与刘涛正式签订网签合同并完成备案登记，并在《重庆市商品房买卖合同》签订即2017年7月27日前将该物业产权过户至刘涛或者刘涛指定的人名下，并将产权证交付给刘涛。由于金阳公司违约，未在认购书承诺的180个工作日内与刘涛签订《重庆市商品房买卖合同》及网签，从2017年3月20日起金阳公司应以刘涛购房总金额为基数，每日按照人民银行同期贷款利率计算，向刘涛支付赔偿金至2017年7月22日止，并在2017年7月27日前结清。金阳公司未能按照本协议前述约定履行相应义务的，则按下列方式对刘涛进行违约赔偿：1、金阳公司从2017年7月23日起赔偿违约金给刘涛，违约金以刘涛所付购房款总金额为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍计算，每月月底向刘涛支付违约金，不足一月按一个月计算。2、刘涛有权通过各种途径维护自身利益，包括向人民法院提起诉讼或者仲裁机构提起仲裁，产生的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、差旅费、误工费、律师费及违约金等由金阳公司承担。该补充协议还约定了其他事项。该补充协议签订后，金阳公司仍未按照该补充协议履行其义务。后刘涛认为其已按照认购协议履行了全部合同义务，但被告金阳公司却未按时与其签订《重庆市商品房买卖合同》，也未履行双方签订的《补充协议》。经刘涛多次催促，金阳公司仍未将案涉房屋从农行南岸支行处办理解押，亦未将房屋产权过户至刘涛名下，严重损害了刘涛合法权益，特提起诉讼。刘涛因此而产生律师费28000元。审理中查明，因金阳公司仍尚欠农行南岸支行银行贷款，涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为金阳公司，抵押权人为农行南岸支行。根据重庆市公安局沙坪坝区分局覃家岗出具的《情况说明》，涉案房屋现地址为重庆市沙坪坝区凤天大道47号附23号。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。刘涛与金阳公司于2016年6月25日签订的《认购书》明确约定了当事人名称和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期，且金阳公司已经按照该认购书收受了刘涛支付的购房款2800000元，也实际交付了涉案房屋。因此双方签订的《认购书》应当认定为商品房买卖合同。该涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同约定刘涛须于该认购书签订之日起180个工作日内与被告金阳公司签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。刘涛已按约履行自己全部义务。金阳公司违约后，又与刘涛达成《补充协议》。该补充协议亦是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，属于有效合同。但金阳公司仍未按照《补充协议》履行自己的义务，被告金阳公司的行为属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故被告金阳公司应当承担违约责任。金阳公司应当根据双方签订《认购书》及补充协议的约定为原告刘涛办理涉案房屋的产权过户登记，但涉案房屋已存在抵押权人为第三人农行南岸支行的抵押登记，致使被告金阳公司不能为原告刘涛办理产权过户登记。然而第三人农行南岸支行于2016年3月22日向被告金阳公司出具了《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函的法律后果直接关系到刘涛能否办理涉案房屋过户登记，也是本案主要争议的焦点。首先，从抵押权的法律定义看，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物所有权，特别是在购买人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购买人，显然不利于保护购买人的所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。又根据该法的第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提起清偿债务或者提存的规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让抵押物”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追击力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于该转让价金抵押权人仍具有优先性。综上，农行南岸支行出具的《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，同意转让抵押物，其只能对刘涛支付给金阳公司的购房价金行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行南岸支行是否行使价金代位权，系农行南岸支行与金阳公司的债权债务关系，农行南岸支行应当另行主张。故金阳公司和农行南岸支行负有对涉案房屋涤除抵押登记的义务。刘涛的此一主张，一审法院予以支持。金阳公司未在双方签订的《补充协议》约定的期限内为刘涛刘涛办理产权证，属于违约行为。现刘涛要求判令金阳公司自2017年3月20日起至涉案房屋产权过户至刘涛名下之日止，以购房款本金2800000元为基数，按照人民银行同期贷款利率为标准按日向刘涛支付因逾期签订重庆市商品房买卖合同的赔偿金和赔偿刘涛已产生的律师费10000元的诉讼请求，低于双方签订的《补充协议》的约定的违约金及赔偿损失的标准，是对自己诉讼权利的处分，应予支持。即金阳公司应承担自2017年3月20日起至办理涉案房屋所有权过户登记之日以刘涛已付金额2800000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算的违约金，并赔偿刘涛已产生的律师费10000元。一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行于本判决发生法律效力后三日涤除位于重庆市沙坪坝区凤天大道47号附23号房屋的抵押登记。二、在被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行涤除该房屋抵押登记后三日内，被告重庆金阳房地产开发有限公司协助原告刘涛办理位于重庆市沙坪坝区凤天大道47号附23号房屋的过户登记手续。三、限被告重庆金阳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后三十日内向原告刘涛支付自2017年3月20日起至办理位于重庆市沙坪坝区凤天大道47号附23号房屋的过户登记之日以2800000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算的赔偿金，并赔偿原告刘涛律师费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半交纳950元、保全费5000元，合计5950元（此款原告刘涛已预交）。由被告重庆金阳房地产开发有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据农行南岸支行对一审查明的事实提出两点异议：1.一审认定刘涛已向金阳公司支付购房款280万元有误，2.一审认定刘涛已实际占有案涉房屋有误。具体理由同其上诉状所述。刘涛、金阳公司对一审查明的事实无异议。对农行南岸支行提出的上述异议，刘涛认为，其已按金阳公司指示将购房款支付给金阳公司及第三方，一审举示的银行流水、《购房证明》等证据能证明上述事实；案涉房屋所有权虽未转移，但《租赁变更协议》可证明其已实际占有该房屋。金阳公司认为，已确认收到足额房款，只是部分房款系指定其他公司代收；房屋已交付给刘涛，代租交房。对双方当事人争议的上述事实，本院认为，虽然刘涛支付部分房款的对象为案外人，但刘涛、金阳公司均确认上述付款行为是基于金阳公司的指示，因此，农行南岸支行主张刘涛未足额支付房款的理由不能成立。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”金阳公司虽未将案涉房屋过户登记至刘涛名下，但已通过变更房屋租赁合同主体的方式，转移给刘涛占有，因此，一审认定案涉房屋已交付刘涛使用，并无不当。综上，本院对一审查明的事实均予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.《认购书》的性质是预约合同还是本约合同；2.农行南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助刘涛办理案涉房屋过户登记手续的义务？针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于《认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《认购书》及其补充协议明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。一审认定《认购书》具有本约性质，与当事人的约定不符，属事实认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，刘涛已按《认购书》的约定向金阳公司支付了购房款280万元，金阳公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，刘涛与金阳公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。刘涛据此有权请求金阳公司全面履行合同义务。二、关于农行南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助刘涛办理案涉房屋过户登记手续义务的问题一审判决对该问题的说理较为充分，本院予以确认。另，本院注意到，本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存。农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意金阳公司可对外出售案涉房屋的情况下，未尽监管之责，存在过错。综合一审的评析及本院的上述分析，一审判决农行南岸支行负有涤除案涉房屋抵押登记并协助刘涛办理案涉房屋过户登记手续的义务，并无不当。综上所述，一审判决认定事实部分有误，但裁判结果正确，故对农行南岸支行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年九月二十三日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗