云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终381号上诉人（原审原告）：任东升，男，汉族，1981年3月14日出生，身份证住址重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：柳德于，男，汉族，1963年5月3日出生，身份证住址重庆市垫江县。共同委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南锦逸建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市理想城市花园3幢3-23a号。统一社会信用代码：9153000057728030X2。法定代表人：肖彬。被上诉人（原审被告）：西双版纳天瑞房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州旅游度假区菩提大道（天瑞万象城）。统一社会信用代码：915328005501470236。法定代表人：陈彬，副董事长。委托诉讼代理人：李嘉，云南千和律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王静榆，云南千和律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳载德堂项目管理中心（普通合伙），主要经营场所云南省西双版纳傣族自治州景洪市旅游度假区菩提大道（天瑞万象城）。执行事务合伙人：刘莹。上诉人任东升、柳德于因与被上诉人云南锦逸建筑工程有限公司（以下简称锦逸公司）、西双版纳天瑞房地产开发有限公司（以下简称天瑞公司）、西双版纳载德堂项目管理中心（以下简称载德堂）建设工程分包合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人任东升及其与柳德于的共同委托诉讼代理人易川江，被上诉人天瑞公司的委托诉讼代理人李嘉到庭参加诉讼，被上诉人锦逸公司、被上诉人载德堂经本院依法传票传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人任东升、柳德于的上诉请求：1.撤销一审判决书第二项；2.依法改判由锦逸公司支付工程款即农民工工资2074713元及资金占用费（从2018年4月1日起按中国人民银行贷款利率计算至付清为止）；3.改判由天瑞公司在上述未支付的工程款即农民工工资范围内承担支付责任并就上述款项承担连带保证责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。—审判决认定上诉人不是《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》的权利人，系认定事实错误。2016年12月5日《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》中杨某的签字系代表上诉人签字，杨某的行为是上诉人授权的代表行为。杨某是上诉人聘请的项目现场负责人。该《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》签订后，天瑞公司代锦逸公司支付了工程款200多万元，尚欠上诉人2074713元，也说明天瑞公司、锦逸公司认可杨某系上诉人雇请的项目现场负责人，认可杨某的行为是代表上诉人的行为。该《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》的原件即债权凭证系上诉人所持有，也能够说明杨某系上诉人聘请的现场负责人，说明上诉人是权利人。杨某的签字也是代表木工班组、主体班组、钢筋班组、辅材班组的签字。该四个班组系上诉人组织的下面的班组。2016年6月9日上诉人与锦逸公司签订的《劳务分包合同》，证明上诉人是《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》的权利人。从2016年11月8日，锦逸公司作为甲方，上诉人作为乙方，天瑞公司、载德堂作为担保方签订的《承诺书》的内容能够明确上诉人系《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》的权利人。二、一审判决对被上诉人天瑞公司、载德堂的担保责任及共同连带责任未予认定是错误的。三、《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》虽然表明的是工程量及价格，但实质上就是劳务费即农民工工资。四、《付款协议书》载明在2017年3月10日前，天瑞公司尚欠锦逸公司工程款6240380元。天瑞公司在明确作出承诺担保支付工程款，其在明知锦逸公司尚欠上诉人劳务费（农民工工资）4474713元的情况下，天瑞公司不支付上诉人劳务费（农民工工资），很显然是恶意的，2017年1月23日，上诉人及农民工因为支付农民工工资问题与天瑞公司发生纠纷，第二天天瑞公司支付农民工工资100万元，其次，在管委会多次协调的情况下又陆续支付了100多万元。五、不管上诉人的款项是工程款还是农民工工资，天瑞公司以及载德堂均应承担担保以及连带支付责任，且也应当优先支付。六、一审判决对天瑞公司举证的支付了锦逸公司工程款6010241元予以全部认定，是认定事实错误。被上诉人天瑞公司答辩称：上诉人无任何证据证明其是13、14栋工程款的债权人，也无任何证据证明工程款的金额。虽然天瑞公司就其100万元保证金承担了保证责任，但并没有约定保证期间、保证范围，所以保证责任应当依法免除。截止2019年1月25日共计支付9760241元，已经超出工程款总结算金额。本案天瑞公司并无任何应付工程款，不应承担任何支付义务。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。被上诉人景逸公司、载德堂未到庭答辩，本院视为放弃答辩权利。任东升、柳德于向一审法院提出起诉请求：1.判令锦逸公司立即向任东升、柳德于支付工程款2074713元及承担违约金447471.3元；2.判令锦逸公司立即退还任东升、柳德于履约保证金100万元及该款项按中国人民银行同期贷款利率计算的自2016年12月20日至实际退还之日止的利息；3.判令天瑞公司在未支付工程款范围内，对上述债务向任东升、柳德于承担支付责任；4.判令载德堂履行担保责任，对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、担保费由锦逸公司、天瑞公司、载德堂共同承担。一审法院认定的法律事实：2015年11月15日，天瑞公司将位于云南省景洪市曼弄枫的“西双版纳天瑞万象城”工程发包给锦逸公司施工。2016年6月9日，任东升、柳德作为合同乙方于与作为合同甲方的锦逸公司签订《劳务分包合同》。锦逸公司又将其从天瑞公司承包的前述工程中的“西双版纳天瑞万象9栋A座B座13栋14栋”工程发包给任东升、柳德于，转包范围和工作内容为：“西双版纳天瑞万象9栋A座B座13栋14栋及相关地下室主体劳务工程（包含主体结构中的砖砌体、钢筋制安、模板制安、抹灰、砼施工、含文明施工及辅材”等。要求任东升、柳德于“……必须向甲方交纳100万元履约保证金”;“任何一方违反合同约定而单方终止合同，均属单方毁约，毁约方除须承担因此而造成的一切损失和责任外，还需应向对方承担合同总价款10％的违约金”。合同订立后至2016年11月8日，锦逸公司作为甲方，任东升、柳德于作为乙方，天瑞公司作为担保方订立了一份《承诺书》。三方在《承诺书》中称任东升、柳德于2016年6月21日正式动工。施工期间，由于锦逸公司不能正常供应工地钢筋与混凝土，2016年7月24日后工地停工三个多月，机器闲置、人员误工给任东升、柳德于造成巨大经济损失等，并称：“三方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，共同友好协商，作出如下承诺：……（详见《承诺书》）如甲方再次出现主材料断缺和机器原因不能正常施工七天以上，乙方有权停工。甲方承担误工损失，由乙方核算己建工程的各项产值和方量，由甲方和担保方同时付清一切款项给乙方”；“100万元劳动保证金，甲方向乙方承诺分两次退还给乙方，分别为11月20日退还50万元，12月20日以前再退还50万元给乙方。如到期不退还，乙方有权停止施工，所造成的一切后果和经济损失由甲方和担保方共同承担”。《承诺书》对农民工工资支付，三方达成的内容为：“按三方达成的共识，2017年1月15日前按乙方完成产值的70%支付农民工工资，此工程款和余下工程款均由天瑞房地产开发有限公司担保，并负责发放，并作出书面承诺，以确保农民工利益”。2016年12月5日，锦逸公司做出《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》。对木工帮组、主体班组、钢筋班组的工程量及价格作出了确认。2016年12月28日，天瑞公司和锦逸公司签订了《建设施工合同解除协议》，解除了天瑞公司与锦逸公司之间施工合同，并约定锦逸公司与相关班组签订的施工合同由锦逸公司自行协商解除，天瑞公司不承担锦逸公司与班组之间因合同纠纷产生的一切后果。2017年3月10日，天瑞公司与锦逸公司作出工程决算，确认就“13栋、14栋、9栋A、B座在建工程总价款800万元”，在扣除天瑞公司代锦逸公司支付的款项后经双方签字确认后，200万元在2017年5月31日前支付，剩余4607372元在2017年9月份一次性付清。2017年7月24日，天瑞公司又与“锦逸公司及本项目劳务班组”达成付款协议书，确认剩余未付6240380元，对此笔款分期支付的首期付款为2017年7月25日，支付外地劳务班组30万元，因资金有限仅保证支付木工班组、钢筋班组、主体班组、劳务班组、辅材班组5班组；二期付款为2017年8月28日，支付木工、钢筋、主体、劳务、辅材、外架、桩基、塔吊等8班组170万元等；2017年10月30日支付各班组及材料商共人民币200万元，按欠款比例分配；4期付款为春节前，一次性支付各班组及材料商剩余尾款2240380元，该支付协议上，有任东升签名。此后，天瑞公司陆续支付了6010241工程款，支付的项目既有工人工资，亦有材料商欠款和租金等。2017年5月3日，因锦逸公司欠另案当事人旷国光钢材款，湖南省衡山县人民法院判决锦逸公司在判决生效十五日内支付旷国光4218528元货款，天瑞公司和载德堂对该款承担连带清偿责任。天瑞公司遂以上述情形为理由，拒绝支付任东升、柳德于所主张的款项。一审法院认为，任东升、柳德于与锦逸公司与所签订的《劳务分包合同》实质上为建设工程施工合同，因任东升、柳德于既无劳务作业法定资质亦未取得建筑施工企业资质，加之此工程系锦逸公司非法转包，故本案任东升、柳德于与锦逸公司签订的《劳务分包合同》无效。该合同无效导致约定的违约金对订立合同的各方不具有约束力，故任东升、柳德于有关违约金的诉讼请求一审法院不予支持。基于相关各方各自在《承诺书》中作出了确认，一审法院将根据各方当事人所做出的确认裁判本案：1.有关锦逸公司所欠款项数额问题，一审法院认为任东升、柳德于所交的“劳动保证金”100万元有锦逸公司和天瑞公司的确认，应当予认定。但任东升、柳德于主张的有关100万元保证金是否应由天瑞公司承担的问题，一审法院认为天瑞公司对“劳动保证金”的返还已作出担保，根据其担保的内容应当视为是连带责任保证，但根据“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的法律规定，任东升、柳德于要求保证人天瑞公司承担保证责任的期间已超出六个月，故天瑞公司的保证责任已经依法免除，任东升、柳德于主张由天瑞公司承担“劳动保证金”的诉讼请求一审法院不予支持。对任东升、柳德于主张锦逸公司应承担2074713元工程款的主张，任东升、柳德于主张其持有的2016年12月5日《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》能明确任东升、柳德于已完工部分工程总价为4474713元，一审法院认为，该项证据除了有部分内容不明确的情形外，还存在无任东升、柳德于签名这一客观事实，故一审法院不应当确认《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》所记明的工程价款的债权人为任东升、柳德于，任东升、柳德于就此以债权人身份要求锦逸公司承担2074713元工程款的主张缺少基本证据一审法院不予支持。对任东升、柳德于认为天瑞公司应在欠付工程款范围内承担责任的主张，一审法院认为有三方面的原因导致任东升、柳德于主张不能成立：其一为任东升、柳德于无锦逸公司欠其工程款数额的足够证据；其二因任东升、柳德于并无证据表明天瑞公司现在仍存在未付工程款的情形；其三为任东升、柳德于的诉讼请求并未明确天瑞公司欠付工程款的数额，属诉讼请求不明确。上述三个因素任意一项成立，均导致任东升、柳德于要求天瑞公司在欠付工程款内承担责任的主张不能成立。另，上诉人、被上诉人的其他主张，因无事实或是法律依据，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、锦逸公司在判决生效后三十日内，返还任东升、柳德于履约保证金100万元。二、驳回任东升、柳德于的其他诉讼请求。案件受理费34978元，由锦逸公司承担1万元；任东升、柳德于承担24978元。任东升、柳德于预交的诉讼费，由锦逸公司迳付任东升、柳德于，一审法院不另清退。二审中，上诉人任东升、柳德于、被上诉人天瑞公司提交新证据，被上诉人锦逸公司、载德堂未提交新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换、质证。上诉人任东升、柳德于申请证人杨某、邹某、任某出庭作证，欲证明杨某为上诉人任东升、柳德于聘请的工地现场负责人，2016年12月5日签订的《天瑞万象城项目13栋、14栋工程量及价格确认书》中劳务现场负责人杨某签字行为系代表任东升、柳德于的职务行为。任东升、柳德于承包工程后将主体部分分包给邹某，将木工部分分包给任某。经质证，被上诉人天瑞公司对证人证言不予认可。本院认为，证人杨某的证言能与《天瑞万象城项目13栋、14栋工程量及价格确认书》、《聘用合同》相互印证，对证人杨某的证言、《聘用合同》本院予以采纳。证人邹某、任某的证言能与上诉人任东升、柳德于二审提交的《劳务分包合同》、《钢筋班组协议书》相互印证，本院均予以采信。被上诉人天瑞公司提交的领条、结案证明，能够证实天瑞公司代替景逸公司代偿货款的事实，本院予以采纳。上诉人任东升、柳德于对一审认定事实“2016年12月5日，锦逸公司做出《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》。对木工班组、主体班组、钢筋班组的工程量及价格做出了确认”提出异议，认为还对辅材班组、劳务班组进行确认。对一审认定事实“天瑞公司陆续支付了6010241元工程款，支付的项目既有工人工资，亦有材料商欠款和租金等”提出异议，认为不是事实，对其余事实无异议。被上诉人天瑞公司对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人任东升、柳德于提出的异议，本院在说理部分综合评判。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，2016年12月5日锦逸公司做出《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》，对木工帮组、主体班组、钢筋班组的工程量及价格作出了确认。杨某系任东升、柳德于聘请的工地现场负责人，杨某明确表示在《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》的签字行为系代表任东升、柳德于对工程量及价格进行确认，任东升、柳德于主张以《天瑞万象城项目13、14栋工程量及价格确认书》确认价格扣除已支付的部分，景逸公司尚有工程款2074713元未支付的诉讼主张成立，本院予以支持。关于资金占用费的问题，一审中任东升、柳德于并未提出该主张，不属于二审审理范围，对任东升、柳德于该项诉讼请求，本院不予支持。本院认为，关于保证金的问题。景逸公司在《承诺书》中对劳动保证金100万元的退还进行确认，景逸公司未在约定期限内退还保证金已构成违约，景逸公司应向任东升、柳德于退还劳动保证金。现有证据不能证实天瑞公司尚有工程款未付清，任东升、柳德于要求天瑞公司在未支付工程款范围内，对上述债务向任东升、柳德于承担支付责任的诉讼主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人任东升、柳德于的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初1146号民事判决书第一项，即云南锦逸建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内，返还任东升、柳德于履约保证金1000000元；二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初1146号民事判决书第二项，即驳回任东升、柳德于的其他诉讼请求；三、云南景逸建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向任东升、柳德于支付工程款2074713元；四、驳回任东升、柳德于的其他诉讼请求。二审案件受理费34978元，由云南景逸建筑工程有限公司负担。一审案件受理费照二审收取。任东升、柳德于预交的一、二审案件受理费，人民法院不另清退，由云南景逸建筑工程有限公司迳付任东升、柳德于。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长 陈 瑜审判员 蒋荣春审判员 玉的勒二〇一九年九月十七日书记员 马玲玲