福建省泉州市洛江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0504民初1206号 原告：谭荣华，男，1973年5月10日出生，土家族，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：张顺代、陈双凤，福建华忠盛律师事务所律师。 被告：徐丁锋，男，1977年9月28日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：王培贵、吴继都，福建双鼎律师事务所律师。 被告：福建省汤头建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市德化县龙浔镇龙津南路****。 法定代表人：郑海容，该公司董事兼总经理。 原告谭荣华与被告徐丁锋、被告福建省汤头建筑工程有限公司（以下简称汤头公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理，原告谭荣华的委托诉讼代理人张顺代、被告徐丁锋的委托诉讼代理人王培贵、吴继都到庭参加诉讼。被告汤头公司经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭荣华向本院提出诉讼请求：1.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华自行垫付的班组工人工资款32654元；2.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华本人工资21600元；3.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华代为购买的材料费10198元；4.判决徐丁锋、汤头公司承担本案诉讼费。事实与理由：汤头公司将其承包的南益清源春晓工地模板工程全部以包工包料的方式违法转包给徐丁锋承包施工。徐丁锋承包后，于2019年3月份与谭荣华口头协商，将南益清源春晓工地模板工程全部以包工不包料的方式转包给谭荣华，即模板安装每平方米单价32元计算。谭荣华及组建的班组工人、点工工人共计五十多人到徐丁锋承包的南益清源春晓工地安装模板，由于徐丁锋不按约定支付承包款，拖欠工人工资，且单方终止承包协议，因此，谭荣华及工人向洛江区投诉，经洛江区调解，徐丁锋与谭荣华于2019年5月16日达成工人工资支付的协议书，徐丁锋累计支付390292元（其中预借支款70292元）。该款全部用于支付班组工人工资，不包含谭荣华本人工资21600元和谭荣华已垫付的工人工资款32654元。由于徐丁锋没有建设工程施工承包人的资质，其与谭荣华及汤头公司分别达成的模板安装承包协议属于无效合同。因此，谭荣华及班组工人工资应由徐丁锋全部承担支付。扣除徐丁锋实际支付工人工资款累计390292元外，徐丁锋还应支付谭荣华自行垫付的班组工人工资款32654元和谭荣华本人工资21600元。另谭荣华代为徐丁锋购买的材料费10198元，也应由徐丁锋支付。经谭荣华多次催讨工程款未果，故起诉，请求支持谭荣华的诉讼请求。 徐丁锋辩称，1.根据谭荣华自认的事实，本案徐丁锋以包工不包料的形式将部分模板工程分包给谭荣华，徐丁锋与谭荣华之间的法律关系是承包关系。2.谭荣华作为承包人应自负盈亏自行承担工人的工资。徐丁锋已根据谭荣华施工工程量足额支付工程款，不存在谭荣华帮忙垫付工资和徐丁锋需要向谭荣华支付工资的情况。即谭荣华的第一项、第二项诉讼请求没有事实、法律依据。3.谭荣华诉讼请求的第三项，本案不存在所谓代为购买材料情况，该诉讼请求没有事实依据。请求驳回谭荣华的诉讼请求。 汤头公司未作答辩。 谭荣华围绕诉讼请求提交证据如下: 1.谭荣华身份证，证明谭荣华主体资格； 2.汤头公司企业信用信息、徐丁锋身份证复印件各一份，证明汤头公司诉讼主体、徐丁锋诉讼主体； 3.协议书、收条、借条，证明:（1）谭荣华与徐丁锋的法律关系，谭荣华系南益清源春晓工地部分模板工程的实际施工人。（2）经洛江区调处，谭荣华、徐丁锋、汤头公司于2019年5月16日达成工人工资支付的协议书，徐丁锋累计支付390292元（其中预借款70292元）。该款全部用于支付谭荣华班组工人工资，不包含谭荣华本人工资21600元和谭荣华已垫付的工人工资款32654元； 4.南益清源春晓谭荣华模板班组点工工资表、结算单，证明谭荣华已垫付的工人工资款32654元、徐丁锋累计支付390292元，全部用于支付班组工人工资、点工工资213432元、班组工资209514元； 5.金翔五金电器批发商行材料单，证明谭荣华代徐丁锋购买铁钉等材料费10198元。 徐丁锋质证认为，对证据１、证据2的合法性、客观性、关联性均无异议；对证据3的真实性无异议，但是因洛江区调解的是承包工程款并非是工人工资；对证据4班组工人工资表真实性有异议，谭荣华并未提供原件核对，该份工资表由谭荣华自行制作并未经徐丁锋确认。谭忠方、谭忠文、佘振文等人均未签字确认，同时据徐丁锋了解，佘振文的工资为5160元。对于证据关联性有异议，徐丁锋以包工不包料的方式发包给谭荣华，双方不存在雇佣关系，谭荣华不是徐丁锋的员工。徐丁锋已经足额支付工程款。谭荣华与其工人之间的工人工资与徐丁锋无关；证据5，真实性有异议，不予认可，如购买应当有真实发票，且有商行的签字或盖章，若有购买应当证明是用于本案工程。 徐丁锋向本院提供工程量计算书一份，证明经双方结算，案涉工程量为9938.87平方米的事实。 谭荣华质证认为：该证据超过举证期限。附条件质证，真实性没有谭荣华的手印，代理人不能确定该证据的真实性。工程量9938.87元平方米没有错，但是该份证据是无效的，在协议书上已经体现了该数量。徐丁锋的证明对象不能成立，即使是真实的，该份计算书只是双方确认的数量，并不是确认总工程款。 汤头公司没有提供证据。 对当事人提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对谭荣华、徐丁锋均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对谭荣华、徐丁锋有异议的证据，本院认证如下：对谭荣华提供的证据3协议书、收条、借条的客观性、合法性、关联性予以确认；对谭荣华提供的证据4南益清源春晓谭荣华模板班组点工工资表、结算单，与本案不存在关联性,对关联性不予确认；对谭荣华提供的证据5金翔五金电器批发商行材料单，徐丁锋对该证据不认可，谭荣华也未能提供证据证明与本案存在关联，故本院对该证据的关联性不予确认。对徐丁锋提供的工程量计算书，本院对该证据的客观性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经本院审核的证据，本院认定事实如下：2019年3月份,谭荣华、徐丁锋双方口头约定，将南益清源春晓工地12号楼和17号楼部分模板工程以包工不包料的方式转包给谭荣华施工，刚开始约定单价每平方米30元，后谭荣华要求提高单价，徐丁锋将单价提高到每平方米32元，潭荣华雇佣工人完成模板工程量9938.87平方米，谭荣华要求按每平方米35元计算，徐丁锋不同意，徐丁锋单方解除合同，不让谭荣华继续施工，谭荣华就停工退场，双方对于模板工程量的单价计算标准产生争议，谭荣华于2019年5月11日停工，谭荣华雇佣的班组工人到洛江区投诉工人工资。2019年5月16日，谭荣华、徐丁锋、汤头公司签订《协议书》一份，协议约定：谭荣华于2019年3月起以单包工的方式向徐丁锋承包南益清源春晓工地部分模板工程，并组织工人到工地做工（南益清源春晓工地由汤头公司承建，其中部分模板工程由徐丁锋以包工包料方式承包）。谭荣华要求按每平方米35元计算，徐丁锋不同意，谭荣华就停工退场。双方对于是否提高模板单价产生争议，谭荣华就让工人到洛江区进行投诉，谭荣华于2019年5月11日停工，谭荣华与徐丁锋因承包款项支付发生纠纷，经谭荣华确认，扣除已付工人款项外，谭荣华尚欠工人工资390292元（不含谭荣华自称的本人工资21600元），徐丁锋称按谭荣华自报的工程量9938.87平方米、单价32元计算，工程款只有318043.84元，为了保障工人的工资权益，经洛江区人力资源和社会保障局主持各方协商，达成协议如下：1.徐丁锋于2019年5月17日下午支付谭荣华32万元作为承包工程款、以借支的方式借给谭荣华70292元，以上390292元全部用于支付谭荣华所欠的所有班组工人工资，工人工资于2019年5月17日下午在洛江区人力资源和社会保障局当场发放，此后，谭荣华班组在南益清源春晓工地的所有工人工资全部结清。汤头公司作为施工单位，负责督促谭荣华、徐丁锋双方履行以上协议内容。2.徐丁锋、谭荣华双方尽量自行友好协商承包款金额及支付事项，谭荣华、徐丁锋双方结算清楚承包款项后，以上谭荣华所借70292元用于抵扣应付的承包款项，多还少补。徐丁锋、谭荣华双方结算清楚承包款项前，谭荣华不承担以上70292元借款的利息、资金占用费及任何其他费用，双方如因争议太大无法结算清楚承包款金额的，应通过司法程序处理，谭荣华不得再以工人工资名义向徐丁锋提出请求，否则应承担相应的法律责任。徐丁锋、谭荣华、汤头公司分别在《协议书》签名捺指印。 本院认为，汤头公司与徐丁锋是发包方与承包方的关系，徐丁锋与谭荣华是违法转包与承包的关系。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。汤头公司将其承建的南益清源春晓模板工程分包给没有模板施工资质的徐丁锋施工，徐丁锋又将部分模板工程以包工不包料方式转包给谭荣华，由于徐丁锋没有模板工程施工资质，故汤头公司与徐丁锋之间的建设工程模板分包合同无效，徐丁锋与谭荣华之间的承包合同亦无效。由于模板工程是第一道工序,只有完成模板工程才能进行其他工程的施工,故应推定谭荣华所完成的模板工程质量是合格的,谭荣华所雇佣的工人劳动及建筑材料已经物化在建筑模板工程中,不能适用恢复原状及返还原物,只能参照谭荣华完成的工程量折价补偿。谭荣华与徐丁锋口头约定模板单价每平方米32元，谭荣华完成模板工程量为9938.87平方米,本院认为应以包工不包料每平方32元的单价来确定对谭荣华完成的模板工程量9938.87平方米的补偿,即徐丁锋应支付谭荣华模板补偿款318043.84元（9938.87平方米×32元/平方米），徐丁锋已支付给谭荣华工程款320000元,故谭荣华请求判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华自行垫付的班组工人工资款32654元、判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华本人工资21600元、判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华代为购买的材料费10198元，谭荣华没有提供相应的证据证明汤头公司尚欠徐丁锋的工程款，谭荣华请求汤头公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。谭荣华请求判决徐丁锋支付工资款32654元、谭荣华工资21600元、购买的材料费10198元的诉讼请求，因徐丁锋与谭荣华是承包关系，不是雇佣关系，且徐丁锋已经支付完全部工程，谭荣华该请求没有法律依据，本院不予支持。汤头公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，判决如下： 驳回谭荣华全部的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1411元，减半收取计705.5元，由谭荣华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  王腾飞 二〇一九年九月二日 书记员  黄永继 注释： 一、本案引用的主要法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》: 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建筑工程合同是承包人进行工程建筑，发包人支付价款的合同。 建筑工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。