辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3225号上诉人（原审原告）：侯琦，男，1982年1月30日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：王澍，辽宁迅雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁智森人才信息咨询服务有限公司，住：辽宁省沈阳市。法定代表人：王宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙毅，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区城市管理综合行政执法局，住所地沈阳市。法定代表人：张宇，系该局局长。委托诉讼代理人：王兴文，系辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区城市管理综合行政执法局汽车一队，住所地沈阳市大东区东望街八棵树2甲。法定代表人：黄岩，该队队长。委托诉讼代理人：王兴文，系辽宁东拓律师事务所律师。上诉人侯琦、辽宁智森人才信息咨询服务有限公司(以下简称智森人才)因与被上诉人沈阳市大东区城市管理综合行政执法局（以下简称大东区城管局）、沈阳市大东区城市管理综合行政执法局汽车一队（以下简称大东区城管局汽车一队）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。侯琦上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持侯琦一审的诉讼请求。事实与理由：本案应适用经济赔偿金条款而不是经济补偿金。侯琦存在加班事实，单位应支付加班费。单位应支付侯琦同工同酬工资。智森人才辩称，侯琦的主张没有事实和法律依据，不同意支付经济赔偿金、加班费、同工同酬工资。大东区城管局汽车一队、大东区城管局辩称，侯琦的主张没有事实和法律依据，不同意支付经济赔偿金、加班费、同工同酬工资。智森人才上诉请求：撤销一审判决，驳回侯琦对智森人才的请求。本案需要支付的费用需要由大东区城管局汽车一队承担。事实与理由：智森人才公司（丙方）与大东区城管局汽车一队（甲方）的劳务派遣协议约定“甲方应根据法律及政府有关休息休假的规定，保证派遣员工法定节假日、婚假、丧假等带薪假期的权利”，“被派遣员工因出现《劳动合同法》第四十条有关情形，甲方需要退回的，应书面通知丙方，并与丙方协商确定妥善处理办法，涉及的经济补偿金由甲方承担”。因此经济补偿金和未休年假工资应由大东区城管局汽车一队承担。侯琦答辩意见同其上诉意见。大东区城管局辩称，不应支持侯琦的上诉请求，应按照智森人才公司和大东区城管局汽车一队签订的劳务派遣协议履行。我方为大东区城管局汽车一队上级主管单位，侯琦并不在我单位工作，所以将我方列为本案被上诉人主体错误。大东区城管局汽车一队辩称，不应支付经济补偿金，加班费和年休假工资已包含在工资中。关于同工同酬问题，相关岗位人员是大东区在特定的时期招录的，比照事业单位身份管理的人员，所有待遇与事业编制身份人员一样，只是不具有事业编制身份，所需经费也由区财政全额保证，是经过严格的考试程序录取的，与侯琦录取方式不同，所以该项请求不成立。侯琦向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金23400元（从2012年到2018年，每月工资2700元×6个月×2倍）；2、被告支付双休日加班费143006.41元（2012年5月8日至2018年5月1日，2700元÷21.75×8天×12个月×6年×200%）；3、被告支付年假补偿33517.03元（2012年5月8日至2018年5月1日，2700元÷21.75×15×5×300％）；4、要求被告按照同工同酬给付工资差额102600元（2012年5月8日至2018年5月1日，1300元×12×8＋9000元）；5、要求被告报销工作期间的采暖费5万元。一审法院认定事实：沈阳市大东城管局汽车一队（甲方）与智森人才（丙方）、案外人沈阳市大东区人力资源和社会保障局签订劳务派遣合同，合同期限自2015年7月1日至2017年6月30日止，本合同期限短于派遣员工劳动合同期限的，则自动顺延至派遣员工劳动合同期限。约定：根据《劳动合同法》等法律的相关规定及甲方意愿，丙方派遣其工作人员到甲方工作；派遣员工的工资待遇由甲方按国家和地方有关规定的标准确定，不得低于当地最低薪资标准。丙方不得无故克扣或拖欠，个人所得税由丙方按规定代扣代缴。甲方应根据相关法律、法规为派遣员工按月向丙方支付各类社会保险和福利待遇等费用。丙方负责办理甲方指定的被派遣员工的社会保险。侯琦（乙方）与智森人才（甲方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限从2014年5月1日至2016年4月30日；将侯琦派往大东城管局工作，担任服务工作，工作地点/区域：汽车一队；执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为调休；工资标准900元。合同到期后，经两次续签至2018年6月30日，工资标准均为月工资总额为不低于最低工资标准。智森人才于2012年7月开始为侯琦缴纳社会保险。大东城管局系大东城管局汽车一队上级主管单位。2018年2月24日依据沈阳市大东区机构编制委员会出具的《关于区城管综合执法局所属部分事业单位机构编制及职责调整的批复》：沈阳市大东区城市管理局汽车一队更名为沈阳市大东区城市管理综合行政执法局汽车一队。2018年5月1日大东城管局汽车一队将派遣单位变更为沈阳市大东区京大环境服务有限公司，侯琦与智森人才之间劳动关系解除。因侯琦不同意与新的派遣单位建立劳动关系，自认解除时间为2018年5月1日。庭审中，侯琦及大东区城管局汽车一队、大东区城管局、智森人才一致确认：侯琦离职前工资标准为2690元。庭审中，侯琦自认入职时已约定每月休2天，固定工资，法定节假日支付加班费，工作内容是清运垃圾，一般每天一、两趟左右。《派遣人员班制规定（大东区城管局汽车一队）》载明:姓名侯琦；每周工作天数：6天，调休1天；工作时段：6：00-10：00。本人已知悉本岗位的班制要求，同意按此班制上班并按岗位要求完成工作任务。本人签字摁手印。庭审中，侯琦自认系本人签字。2016年5月1日签订的《劳动合同书》中，双方补签一份“承诺书”，约定：本人接受本岗位的工作班制、工资福利待遇及工作要求，并充分了解用工单位的各项规章制度、劳动合同约定内容，保证在用工单位工作期间严格遵守用工单位及派遣单位的各项规章制度，并认真完成各项工作，符合考核要求。本人签字摁手印。庭审中，侯琦自认系本人签字。另查明，侯琦于2018年5月24日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、赔偿金23400元；2、双休日加班费143006.41元；3、年假补偿33517.03元；4、同工同酬工资差额120600元；5、采暖费5万元。该委于同日作出不予受理通知书。侯琦不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，侯琦与智森人才之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因智森人才与大东城管局汽车一队之间签订《劳务派遣合同》，将侯琦派遣至大东城管局汽车一队工作。可见，大东城管局是大东城管局汽车一队上级主管单位，大东城管局汽车一队为用工单位，智森人才为用人单位，应由智森人才向侯琦履行相应的义务。关于侯琦主张解除劳动合同经济赔偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，2018年5月1日，侯琦与智森人才因大东区城管局临时用工人员实行企业化管理而变更派遣公司，智森人才与侯琦并未就变更的内容达成一致，致使合同无法继续履行，智森人才作为用人单位，应给付侯琦解除劳动合同经济补偿金，解除劳动关系时间为2018年5月1日。智森人才于2012年7月开始为侯琦缴纳社会保险，视为入职，2018年5月1日劳动关系解除，在智森人才已满5年半不满6年，应给付6个月工资。庭审中，侯琦、大东区城管局汽车一队、大东区城管局、智森人才一致确认侯琦离职前工资标准为2690元，不违反法律规定，符合当事人意思自治原则，一审法院予以认定。经核算，智森人才应支付侯琦解除劳动合同经济补偿金为16140元（2690元×6个月）。关于侯琦主张双休日加班费的问题。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院认为,首先，根据原审被告提供的《派遣人员班制规定（大东区城管局汽车一队）》已载明每周工作天数及工作时段，侯琦自认系本人签名，可见，侯琦入职时已知晓工作时间、清楚工作内容、工资待遇。另外，2016年5月1日双方续签劳动合同时，侯琦本人签署“承诺书”，应视为对工作班制、工资福利待遇是充分了解的。侯琦的工作内容为清运垃圾，一般一趟两趟左右，侯琦的工作强度不高，可以有休息时间，且侯琦在工作期间，对加班一直未提出异议，也一直未向一审被告要求过加班费，可以视为对该情况予以认可。其次，根据一审被告提供的工资明细载明侯琦的工资中已包含延时及法定假日补贴，而根据侯琦的工资流水，侯琦每月的实发工资均高于双方约定的工资标准，故对一审被告主张工资中包含双休日加班费的抗辩，一审法院予以采信。综上，侯琦现向一审被告主张加班费，有悖诚信原则，且证据不充分，一审法院不予支持。关于侯琦主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因2012年度至2016年度带薪年假工资大东区城管局汽车一队、大东区城管局、智森人才抗辩已过时效，侯琦未提供证据证明存在时效终止、中断的法定事由，故一审法院不予支持。智森人才、大东城管局汽车一队未提供证据证明侯琦2017年、2018年已休年假或已经支付年假工资，应承担举证不能的法律后果。经核算，侯琦在单位工作已满1年不满10年，2017年度应享有5天的带薪年假，2018年度应享有1天的带薪年假。因劳动合同中约定不低于最低工资标准，故智森人才、大东城管局汽车一队应支付侯琦2017、2018年未休年假工资852.42元（1530元÷21.75天×5天×200%+1620元÷21.75天×1天×200%）。关于侯琦主张按照同工同酬给付工资差额的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。侯琦的该项主张未提供证据予以佐证，经一审法院释明后，仍不能提供证据予以证明，故一审法院对侯琦的主张不予支持。关于侯琦主张采暖费的问题。侯琦的该项主张不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故一审法院对侯琦的主张不予支持。一审法院判决：一、辽宁智森人才信息咨询服务有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付侯琦解除劳动合同经济补偿金16140元；二、辽宁智森人才信息咨询服务有限公司、沈阳市大东区城市管理综合行政执法局汽车一队于本判决发生法律效力起十日内给付侯琦未休年假工资852.42元；三、驳回侯琦、被告其它诉讼请求。如辽宁智森人才信息咨询服务有限公司、沈阳市大东区城市管理综合行政执法局汽车一队未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁智森人才信息咨询服务有限公司负担。二审中各方当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人侯琦提出的单位应支付赔偿金的主张。根据查明的事实，2018年5月1日开始，大东区城管局实行社会化管理，原所有临时工人员均由大东区京环卫生管理有限公司予以承接并管理，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的情况，依据劳动合同法相关规定，用人单位应支付经济补偿金。上诉人侯琦该项上诉主张不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人侯琦提出的双休日加班费的主张。根据查明的事实，侯琦在《承诺书》上签字，表明其接受本岗位的工作班制及各项规章制度，自入职时起至离职时止侯琦的工作岗位、工作时间、劳动报酬及相关待遇均未发生变化，且工资明细载明工资已包含延时及法定假日补贴，结合侯琦实际工资数额、劳动内容等，一审法院认定工资中包含双休日加班费正确，本院予以确认。故对上诉人侯琦该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人侯琦提出的同工同酬的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”侯琦未能提出与其具有相同岗位、承担相同工作的人的报酬数额，亦未能举证证明自己应当享有其主张的劳动报酬的事实和法律依据，故应承担举证不能的责任。且大东区城管局汽车一队是全额拨款事业单位，其对不同编制的工作人员的管理包括薪酬发放等都属于单位经营管理范畴，人民法院无权予以调整。故对上诉人侯琦该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人智森人才提出的经济补偿金和未休年假工资应由大东区城管局汽车一队承担的主张。根据查明的事实，智森人才公司是用人单位，其与用工单位大东区城管局汽车一队签订的《劳务派遣合同》对签订合同的各方具有约束力，对侯琦不具有约束力。根据劳动法律法规的规定，用人单位具有支付经济补偿金的义务，用工单位具有提供与工作岗位相关的福利待遇的义务，一审法院判决智森人才公司支付经济补偿金、智森人才公司和大东区城管局汽车一队支付应休未休年假工资符合法律规定，本院予以确认。对上诉人智森人才公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人侯琦和上诉人辽宁智森人才信息咨询服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由侯琦和辽宁智森人才信息咨询服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 孙晓芳审判员 刘风霞二〇一九年九月十五日法官助理杨多多书记员谢媛