文书内容安徽省歙县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1021刑初133号公诉机关歙县人民检察院。被告人黄爱娟，女，汉族，1968年7月16日出生于安徽省歙县，高中文化，中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司高级营业部经理，户籍地歙县，住所地歙县。2019年1月14日因涉嫌犯开设赌场罪被歙县公安局刑事拘留，同年2月19日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕，现羁押于黄山市看守所。辩护人贺广庆，安徽道同律师事务所律师。歙县人民检察院以歙检刑诉〔2019〕129号起诉书指控被告人黄爱娟犯非法吸收公众存款罪、开设赌场罪，于2019年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员柯国良出庭支持公诉，被告人黄爱娟及其辩护人贺广庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。歙县人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪2015年以来，被告人黄爱娟未经政府有关部门批准，通过口口相传的方式，以承诺在一定期限内还本并支付高额利息为回报，非法吸收张某1、余某1、凌某1等26人资金达863万元，至案发时，尚有314万元未归还、给被害人造成直接经济损失239.876万元。二、开设赌场罪被告人黄爱娟明知汪某1、毛某1向他人非法集资用于开设赌场，为获取非法利益，于2015年5月20日，伙同孙某1以侄儿黄某1的名义在歙县注册成立黄山尚德非融资性担保公司，于2015年8月至2016年3月间提供担保出借给汪某1、毛某1资金115万元用于开设赌场。同时自2015年5月至2017年2月间，通过银行转账向汪某1、毛某1控制的多个账户打款以及提供现金共计548.423万元，为开设赌场提供资金。为证明指控的上述事实，公诉机关当庭举出书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，应当以非法吸收公众存款罪、开设赌场罪追究被告人黄爱娟的刑事责任，提请本院依法判处。被告人黄爱娟辩称：自己从来不会赌博，没有参赌；吸收存款都是在朋友、同事、亲戚范围内，这些人都是自愿借的。其辩护人提出以下辩护意见：1．关于非法吸收公众存款罪：一是被告人黄爱娟不构成非法吸收公众存款罪，因本罪未经立案，所取得的证据不具有合法性，存在重大程序违法；二是出借人均是被告人黄爱娟的亲友或同事，属特定人员；三是没有证据能够充分证明黄爱娟以口口相传的形式非法吸收他人存款。2．关于开设赌场罪，被告人黄爱娟为他人开设赌场提供资金未达到548万元：一是现有证据不能证明自2015年5月起，被告人黄爱娟就明知他人开设赌场；二是被告人黄爱娟为他人开设赌场提供资金548万元，证据不足，事实不清。3．被告人黄爱娟具有以下法定、酌定从轻或减轻情节：一是被告人黄爱娟非法吸收公众存款罪构成自首；二是非法吸收公众存款大部分已归还；三是开设赌场罪系从犯；四是被告人黄爱娟系初犯、偶犯。经审理查明：一、非法吸收公众存款犯罪事实2015年以来，被告人黄爱娟未经政府有关部门批准，利用从事保险业务的人脉关系，通过口口相传，以承诺在一定期限内还本并支付高额利息为回报，向保险业务员、客户、亲友等25人非法吸收存款873万元。其中向张某1吸收20万元，余某125万元，陈某160万元，范某135万元，柯某110万元，谢某190万元，张某230万元，汪某210万元，吴某130万元，洪某114万元，吴某230万元，李某124万元，汪某310万元，叶某120万元，汪某435万元，张某370万元，吴某350万元，吴某446万元，凌某1100万元，王某110万元，程某130万元，洪某210万元，胡某114万元，张某490万元，陈某210万元。至案发时，被告人黄爱娟尚有324万元未归还给存款人，给存款人造成直接经济损失249.121万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实。1．书证（1）歙县人民政府金融工作办公室出具的证明，证实黄爱娟向社会募集资金未经批准的事实。（2）黄爱娟出具的借条、银行转款委托书、汇款业务凭单，证实黄爱娟向陈某1、吴某2、汪某4等人借款的事实。2．证人证言（1）中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司客户张某1、陈某1、吴某1、吴某2、李某1、汪某4、张某3、吴某3、汪某5、程某1、洪某2等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（2）中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司员工余某1、范某1、张某2、洪某1、叶某1、柯某1等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（3）汪某2（黄爱娟雇用保姆的女婿）、汪某3（黄爱娟姐姐的男朋友）、凌某1（朋友）、吴某4、胡某1（保险客户的亲属）、谢某1（黄爱娟同事的弟媳）等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（4）姚某1（黄爱娟的小姑）证言，证实黄爱娟得知张某4有90万资金要购买理财产品，便通过姚某1将张某4的90万元资金借来，按月利率1分计息的事实。（5）张某4（姚某1的邻居）证言，证实其委托姚某1购买理财产品，姚某1就带了黄爱娟到家里来，把钱借给黄爱娟，月息1分，已支付了29.7万元利息，本金未归还的事实。另查明：被告人黄爱娟向谢某1吸收的存款90万元，尚欠30万元未归还，该款经本院民事调解，并生效，该款符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应一并计入犯罪数额。鉴于该损失已进行了民事诉讼，故不再责令退赔。该事实有本院（2019）皖1021民初1072号民事调解书予以证实。还查明：被告人黄爱娟在公安机关侦查毛某1、汪某1等人集资诈骗、开设赌场罪时，主动供述了自己非法吸收公众存款的犯罪事实。该事实有被告人黄爱娟2017年在公安机关的多份询问笔录证实。二、开设赌场犯罪事实被告人黄爱娟明知汪某1、毛某1开设赌场，为获取非法利益，陆续给汪某1、毛某1提供资金670.423万元，用于开设赌场。分述如下：1．2015年5月20日，被告人黄爱娟以侄儿黄某1的名义伙同孙某1注册成立黄山尚德非融资性担保公司（以下简称尚德公司），2015年12月至次年2月间，由尚德公司担保，被告人黄爱娟向汪某1、毛某1提供资金115万元用于开设赌场。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）书证黄山尚德非融资性担保有限公司的工商登记资料、房屋租赁合同等，证实尚德公司于2015年成立，股东为孙某1、黄某1，孙某1任公司法定代表人，2017年6月公司注销的事实。毛某1出具的9份借据，证实自2015年12月至次年2月被告人黄爱娟先后9次提供115万元资金给毛某1，该款由尚德公司提供担保的事实。（2）黄某1证言，证实2015年8月孙某1向其借身份证注册了一家担保公司，其本人未出资，2017年公司注销时，才知道自己名下有与孙某1合伙开担保公司的事实。2．2015年5月至2017年2月期间，被告人黄爱娟通过建设银行、农业银行、歙县农村商业银行转账向汪某1、毛某1以朱某、汪某6、江某1、张某5等人名义开设的银行账户汇入资金共计525.423万元。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）黄爱娟的银行卡流水账，证实黄爱娟尾号3530的农行卡提供资金8万元，尾号0049的农商行卡提供42.5万元，尾号3336的建行卡提供201.332万元，尾号2985的建行卡提供273.591万元，4张银行卡累计提供资金525.423万元的事实。（2）同案人毛某1的供述，证实其曾以张某5、江某1、朱某、鲍某1、胡某2、汪某6等人名义开办了银行卡，这些银行卡用于赌场收、取钱款。3．2016年9月11日，被告人黄爱娟在歙县香格里拉小区自己的住房内以丈夫姚某2的名义提供了30万现金给汪某1、毛某1。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）姚某2的证言，证实2016年9月的一天毛某1、汪某1来家里向妻子黄爱娟借钱的事实。（2）同案人毛某1供述：2016年9月11日黄爱娟在香格里拉家里给了我一部分现金，我打了一张50万的借据。（3）同案人汪某1的供述，证实2019年9月的一天，与妻子毛某1到黄爱娟家里去借钱的事实。（4）被告人黄爱娟的供述，证实2016年9月11日在家里给了毛某130万现金的事实。上述开设赌场罪的事实，还有经庭审举证、质证的下列证据证实。1．书证：本院（2017）皖1021刑初168号刑事判决书，证实毛某1、汪某1等人开设赌场，情节严重，已被判刑，黄爱娟明知毛某1、汪某1开设赌场，仍提供资金的事实。2．证人证言（1）林某证言，证实2014年底至2015年初，毛某1、汪某1在桂林镇吴川村林某家中开赌场，有一次黄爱娟带了50万到赌场上给一位男子在赌场上放高利贷的事实。（2）证人余某的证言，证实黄爱娟明知毛某1开设赌场，并提供资金的事实。（3）证人汪某7证言，证实自己在毛某1开设的赌场上从事烧水，扫地等事务，黄爱娟曾向其打听赌场情况的事实。（4）同案人毛某1的供述，证实黄爱娟明知其开设赌场，仍提供资金，收取利息，参与赌场的分红，并安排孙某2在赌场上帮忙。（5）同案人汪某1的供述，证实黄爱娟知道毛某1、汪某1开设赌场，在赌场上提供资金，收取高额利息的事实。（6）同案人张某5的供述，证实黄爱娟为赌场提供资金，并向其打探赌场经营状况，安排孙某2在赌场上做事的事实。（7）同案人孙某1供述：2015年5月，毛某1来向黄爱娟借钱时说“这段时间赌场上生意好，多借点钱给我”，那天听毛某1那样我就知道毛某1是开设赌场的，我知道后还劝黄爱娟说毛某1借钱开赌场，要注意，不要再继续借钱给毛某1了，但黄爱娟说她已经上了这条贼船了，要走一步看一步。（8）同案人鲍某1供述：我是在毛某1开的赌场上开车、放风的，黄爱娟对我说“以后孙某2跟着你，你照应点”。有的时候黄爱娟自己还送钱到毛某1开的赌场上去。（9）同案人孙某2供述：2015年7月的一天，黄爱娟跟我说毛某1是开赌场的，叫我跟毛某1做一段时间，晚上有人来接我的。全案事实，还有被告人的户籍证明、前科情况查询证明，任职证明等书证，证实被告人的出生日期等户籍情况，无前科及任职情况。三、关于控辩双方争议焦点问题的评判分析1．被告人黄爱娟是否构成非法吸收公众存款罪。被告人黄爱娟因涉嫌犯开设赌场犯罪，公安机关对其立案侦查，在侦查过程中，发现有非法吸收公众存款的犯罪事实，一并侦查，并追诉，符合法律规定，故对辩护人提出的非法吸收公众存款罪未经立案，属程序违法的辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人吸收存款并非针对特定对象，其中有同事、亲友等内部人员，又有客户及客户的亲友等其他社会人员的情形，属于只问资金不问来源，应符合“口口相传”的法律特征。辩护人提出被告人是针对特定对象，未口口相传的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2．关于毛某1、汪某1开设赌场被告人黄爱娟何时明知。同案人毛某1、汪某1、张某5、孙某1、鲍某1、孙某2均证实黄爱娟对开设赌场是明知的，其中孙某1在2015年5月得知毛某1、汪某1开设赌场时，对黄爱娟提供资金的行为进行了提醒；证人林某证实黄爱娟在2014年底、2015年初就已明知；张某5证实2015年黄爱娟向其打听赌场的经营状况。上述证人证言相互印证，足以认定被告人黄爱娟自2015年5月起明知毛某1、汪某1开设赌场的事实。辩护人提出，在毛某1等人开设赌场犯罪的生效判决中，认定赌场全部赌资仅为200多万元，而本案指控被告人黄爱娟为开设赌场提供资金达548万元，二者大相径庭。为开设赌场提供资金并非仅限于提供赌资，还存在赌场的运转及其他开支，故被告人黄爱娟为开设赌场提供的资金数额与本院生效判决认定的赌资数额并不矛盾。关于被告人黄爱娟给赌场提供资金数额的认定，有被告人及同案人的供述，证人证言，书证，被告人黄爱娟的银行流水账证实，足以认定。本院认为：被告人黄爱娟未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；明知他人开设赌场，仍提供资金，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，是共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人黄爱娟犯非法吸收公众存款罪、开设赌场罪的罪名成立，证据确实、充分。被告人黄爱娟在司法机关办理其他案件中，主动交代了自己非法吸收公众存款的犯罪事实，应视为自动投案，到案后，如实供述，属自首，依法可以从轻处罚；已退还了部分存款，可酌情从轻处罚；在开设赌场犯罪中，被告人黄爱娟起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人黄爱娟无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。被告人黄爱娟犯数罪，依法应数罪并罚。辩护人提出与事实相符的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人黄爱娟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人黄爱娟犯非法吸收公众存款罪、判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2023年1月13日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）二、责令被告人黄爱娟退赔各存款人损失229.121万元（退赔清单详见附件）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  郑润祥审 判 员  吴凌军人民陪审员  潘向前二〇一九年九月三十日法官助理江文君书记员张婧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。附件：            序号              存款人              未归还（万元）              收息（万元）              损失（万元）                  1              李 迟              10              2.31              7.69                  2              汪某3              5              1.35              3.65                  3              汪某4              35              7.2              27.8                  4              凌某1              100              20              80                  5              程某1              30              3.85              26.15                  6              胡某1              14              0.244              13.756                  7              张某4              90              29.7              60.3                  8              陈某2              10              0.225              9.775                  合计              /              /              229.121