内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终403号上诉人（一审原告）：于春伟，男，汉族，现羁押于呼和浩特市第三看守所。委托诉讼代理人：郭俊峰，内蒙古蒙特律师事务所律师。委托诉讼代理人：石强，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古食全食美股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。法定代表人：彭继远，董事长。委托诉讼代理人：钱栋，内蒙古泽铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古昭君房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。法定代表人：刘勇，总经理。委托诉讼代理人：王正中，男，法务部主任。一审第三人：玉泉区佟旭骨汤饸饹面馆（曾用名玉泉区骨汤倾城饸饹面馆），住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。实际经营者：佟旭，男，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：史月飞，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。上诉人于春伟与被上诉人内蒙古食全食美股份有限公司（以下简称食全食美公司）、内蒙古昭君房地产开发有限公司（以下简称昭君公司）及一审第三人玉泉区佟旭骨汤饸饹面馆（以下简称佟旭面馆）第三人撤销之诉一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人于春伟上诉请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初193号民事判决，并依法改判支持于春伟一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。昭君公司与食全食美公司签订的《回迁安置协议书》约定回迁“小召前街临街商用楼靠北端位置为乙方回迁三层连体商业用房一套”，并非本案诉争的4#-104号房屋。从2009年11月6日、2009年12月17日昭君公司向食全食美公司出具两份说明来看，昭君公司与食全食美公司并未对回迁房屋的具体位置进行明确说明，所以仍无法确定被上诉人回迁的房屋就是本案诉争的4#-104号房屋。直到2012年7月3日才明确了将回迁的房屋调整为商业4#-104号房屋。于春伟与昭君公司在2012年3月20日签订了《以物（房产）抵债协议书》，昭君公司以4#-104号房屋抵顶欠于春伟的借款，并于同日签订了《商品房买卖合同》。一审法院认可《以物（房产）抵债协议书》的真实性，却又在本院认为中做出了自相矛盾的认定。二、一审判决适用法律错误。（一）《以物（房产）抵债协议书》，符合《中华人民共和国物权法》第十五条规定，并且签订及履行先于《回迁安置补充协议书》。涉案房屋至今尚未办理产权登记，并非于春伟自身的原因，而是因为昭君公司不具备房屋产权登记的条件造成的，食全食美公司对涉案的4#-104号房屋，并不享有优先取得的权利。（二）《回迁安置协议书》中并没有明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，于春伟取得抵债的4#-104号房屋在先，而食全食美公司与昭君公司约定调整回迁房屋至4#-104号的行为在后。此时，于春伟早已占有、使用并将抵债房屋出租收益。食全食美公司辩称，食全食美公司在2006年7月4日就与昭君公司签订《回迁安置协议书》，因昭君公司一再违约我公司诉至玉泉区人民法院，一审、二审中昭君公司从未提及涉案房屋已经抵债给于春伟的事实，双方协议明确回迁房屋位于呼和浩特市××区，依法享有优先权，判决生效进入执行程序阶段，于春伟提起本案第三人撤销之诉，于春伟与昭君公司存在恶意串通，于春伟享有258万元债权的事实没有充分证据证明。于春伟已被刑事拘留，于春伟仅取得了涉案房屋的使用权，并未办理不动产产权登记，食全食美公司取得涉案房屋是基于物权，于春伟基于债权取得，物权优于债权。于春伟诉讼请求不能成立。被上诉人昭君公司未提交书面答辩意见。第三人佟旭面馆称本案与佟旭面馆无关。于春伟一审诉讼请求：撤销（2017）内01民终2948号民事判决书，判令呼和浩特市玉泉区钰景花园商业4#-104号（建筑面积192.48平方米）商业用房归于春伟所有。一审判决认定如下：一、2006年7月4日，昭君公司（甲方）与食全食美公司（乙方）签订《回迁安置协议书》，协议书约定：“一、项目名称：钰景花园小区，建设地点：呼市玉泉区小召前街，建设单位：内蒙古昭君房地产开发有限公司，《拆迁许可证》，文号：呼拆字[2005]第48号；二、房屋现状：该商业用房在呼市××区，为砖木结构，建筑面积为265平方米；三、拆迁安置：甲方同意乙方原址回迁。即在小召前街临街商用楼靠北端位置为乙方回迁一至三层连体商业用房一套，每层建筑面积为75平方米，三层合计225平方米；四、乙方回迁过渡期为三十个月，即自二00六年五月起至二00八年十一月止。”2009年11月6日，昭君公司向食全食美公司出具一份说明，内容为：“根据双方签订的回迁安置协议，由于拆迁、申奥等诸多客观因素，造成贵方回迁滞后，经双方协商并根据工程实际情况，拟定于2010年7月份左右回迁安置房交付贵司。”同年12月17日，昭君公司向食全食美公司又出具一份说明，内容为：“根据双方2006年7月4日签订的回迁安置协议书，贵司应于2008年11月底原址回迁，该项目是旧城区改造项目，特困户、低保户较多，拆迁难度大，以致拆迁周期过长。昭君公司力争在2010年8月份左右实现交房。”2012年7月3日，昭君公司与食全食美公司签订《回迁安置补充协议书》，协议约定：“1、甲方在相同位置附近用商品门面房交付乙方，尽量满足乙方使用要求；面积差异部分，双方再另行约定。交房后商品门面房号是：商业4#-104。2、甲方配合乙方办理交换商品门面房的相关手续。4、该协议签订之日起，交换后房号商业4#-104，房屋产权归乙方所有，有关产权手续由甲方办理……”。同日，昭君公司与食全食美公司签订《呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同》，该合同约定，回迁住房为玉泉区钰景花园商业楼4-104，建筑面积192.48平方米，回迁安置房屋差价补（退）款-130080元，未约定交付房屋时间。2014年7月1日，昭君公司与食全食美公司签订《协议书》，协议书约定：就甲方拆迁乙方位于呼市××区商业用房（建筑面积265平方米），甲方进行“钰景花园”小区开发建设，昭君公司对食全食美公司进行回迁安置补偿事宜，又于2012年7月签订了《回迁安置补充协议书》。上述协议签订后，由于种种原因甲方一直未对乙方进行回迁安置补偿。现双方协商一致，同意在本协议签订后一个月内就上述回迁安置补偿事宜，在实事求是、公平合理的基础上落实解决。二、2012年3月20日，昭君公司与于春伟签订《以物（房产）抵债协议书》，协议书约定：“鉴于甲方从2010年3月5日至2012年3月5日向乙方借款累计未归还本金及利息共计人民币258万元整（本金150万元整，月利率3%，利息108万元整），约定于2012年3月15日前连本带利全额归还乙方。以上本金，乙方均以现金支付甲方。现甲方逾期不能归还，经双方平等协商达成以下协议：第一条抵债财产，甲方自愿以坐落于呼和浩特市××区西侧绝对诚实住宅小区，房号为商业4#104#（编号为j2012-0409），建筑面积为192.48平方米的房屋抵偿给乙方。第二条声明和保证……第三条抵债金额，甲方自愿以以上房产折合总价人民币258万元抵偿给乙方。第四条财产交付，甲方于合同签订后的七日内向乙方交付房屋。第五条费用……第六条本合同签订之日，甲方给乙方出具正式的商品房买卖合同及房款收据，以抵顶上述债务。甲乙双方之前签订的所有借据均已作废，以此协议为准……”同日，于春伟与昭君公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定：“于春伟购买的商品房为商业4#104号，建筑面积共192.48平方米，商品房单价为每平方米13403元，总金额2580000元。交付期限为2012年3月27日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合合同约定的房屋交付于春伟使用。”2012年3月20日，昭君公司出具的《收据》中注明：“今收到于春伟交来购房款2580000元，收款人刘勇，交款人于春伟。”三、2012年10月1日，于春伟与佟旭签订《房屋租赁合同》，将呼市小召前街钰景花园小区商业四号楼104号房屋出租给佟旭居住使用，租赁期限自2012年10月1日至2017年10月1日，计5年。2013年5月6日，佟旭申请个体工商户开业登记申请书，名称为玉泉区骨汤倾城饸饹面馆，经营范围为小型餐馆，经营场所为玉泉区五塔寺北街钰景花园商业4号楼-104号。2013年8月30日，呼和浩特市工商行政管理局玉泉分局出具呼玉个体名预核字【2013】第1305787951号“个体工商户名称预先核准通知书”，同意预先核准佟旭申请的个体工商户名称为：玉泉区骨汤倾城饸饹面馆。四、食全食美公司向呼和浩特市玉泉区人民法院起诉，请求昭君公司交付位于呼和浩特市××区商业用房，将该商业用房产权过户至食全食美公司名下，并赔偿回迁安置房屋面积差异补偿款130080元及自2008年12月至将涉案房屋交付食全食美公司之日造成的经济损失（截止2016年5月31日，共计120万元）；且确认食全食美公司优先取得涉案房屋，玉泉区骨汤倾城饸饹面馆将涉案房屋腾退给食全食美公司。呼和浩特市玉泉区人民法院于2017年2月7日作出（2016）内0104民初2100号民事判决，判决：一、昭君公司判决生效后三十日内向食全食美公司交付位于呼和浩特市××区（建筑面积192.48平方米）商业用房一套；二、昭君公司在判决生效后三十日内给付食全食美公司回迁安置房屋差价款130080元；三、确认食全食美公司对呼和浩特市玉泉区钰景花园商业楼4#-104号（建筑面积192.48平方米）商业用房一套有优先取得的权利；四、第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆在判决生效后三十日内将位于呼和浩特市××区（建筑面积192.48平方米）商业用房腾退给食全食美公司；五、驳回食全食美公司的其他诉讼请求。昭君公司不服向呼和浩特市中级人民法院提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2017年10月9日作出（2017）内01民终2948号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，食全食美公司向呼和浩特市玉泉区人民法院申请执行呼和浩特市中级人民法院于2017年10月9日作出的（2017）内01民终2948号民事判决。呼和浩特市中级人民法院于2018年5月6日作出（2018）内0104执179号执行裁定，裁定：一、查封、扣押、划扣、冻结被执行人内蒙古昭君房地产开发有限公司133793元。（案款130080元、诉讼费1862元、执行费1851元，共计133793元）及或等同价值的财产；二、第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（实际经营者佟旭）在判决生效后三十日内将呼和浩特市玉泉区五塔寺北街钰景花园商业4号楼-104号商业房（建筑面积192.48平方米）腾退给申请执行人内蒙古食全食美股份有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、于春伟的起诉是否已超过法律规定的除斥期间；二、如未超过除斥期间，其请求撤销（2017）内01民终2948号民事判决并主张涉案房屋归其所有，是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，于春伟以其与昭君公司签订的《以物（房产）抵债协议书》及《商品房买卖合同》等证据拟证明其对涉案房屋享有债权请求权。虽然食全食美公司辩称呼和浩特市玉泉区人民法院在（2016）内0104民初2100号民事案件审理过程中通知过于春伟参加诉讼，但其并未提供充足证据予以证明，亦无法证明于春伟的起诉超过了上述法律法规规定的期限。因此，于春伟作为对涉案房屋享有独立请求权的第三人向法院提起第三人撤销之诉符合法律规定。针对第二个争议焦点，一审法院认为，本案中，就食全食美公司提供的《回迁安置协议书》、《说明》、《呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同》及（2016）内0104民初2100号民事案件相关判决等证据可以看出，由于昭君公司在与食全食美公司就其所属商业用房进行拆迁安置一事达成协议后，屡次未能依约对食全食美公司按时进行原址回迁。因此，食全食美公司将昭君公司诉至人民法院，并经法院审理最终判令昭君公司向食全食美公司交付涉案房屋并确认食全食美公司对该房屋享有优先取得的权利，及责令佟旭面馆限期将涉案房屋腾退给食全食美公司。由此可见，涉案房屋系昭君公司承诺对食全食美公司进行拆迁后的回迁房屋，相比因欠款形成的一般抵债房屋具有一定的特殊性与特定性。反观于春伟在本案中的陈述及其所提供的证据，虽然于春伟以其提供的《以物（房产）抵债协议书》、《商品房买卖合同》及《购房款收据》拟证明其最初以现金方式向昭君公司出借钱款，后因昭君公司无法偿还欠款，故将涉案房屋进行抵顶，欠款本金及利息转化为购房款，对于该款项于春伟已完成了给付义务（购房款数额较大），但该组证据未能体现出上述借款以及购房款的支付痕迹，且由于昭君公司并未出庭参加庭审，对于于春伟的陈述及其提供的证据法院无法进行核实。而相对于于春伟所提供的证据，食全食美公司所提供的证据则更为完整、充分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。综上，一审法院认为，于春伟的陈述及提供的证据并不足以对抗食全食美公司对于涉案房屋的主张，于春伟的理由不能成立，法院不予采纳。对于于春伟所提供的《以物（房产）抵债协议书》，于春伟可向昭君公司另行主张。综上所述，于春伟的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，一审判决如下：驳回于春伟的诉讼请求。案件受理费27440.0元，由于春伟负担。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，2006年7月4日，昭君公司与食全食美公司签订了《回迁安置协议书》，双方在2012年7月3日《回迁安置补充协议书》中明确回迁房为商业4#-104，房屋产权归食全食美公司所有。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”故于春伟以《以物（房产）抵债协议书》为由，请求确认涉案房屋所有权并撤销（2017）内01民终2948号民事判决的上诉理由不能成立，于春伟与昭君公司以物抵债纠纷可另行解决。综上，于春伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27440元，由上诉人于春伟承担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  刘 杨二〇一九年九月二十九日书记员  赵 慧