山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终334号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵红星，男，1973年5月28日出生，汉族，大学文化，住长治市。2017年5月25日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月30日经长治市城区人民检察院批准，同日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。长治市潞州区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人赵红星犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年9月18日作出（2018）晋0402刑初64号刑事判决。长治市城区人民检察院提起抗诉，被告人赵红星不服提起上诉。本院于同年12月6日作出（2018）晋04刑终425号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2019年6月3日，长治市潞州区人民法院又作出（2019）晋0402刑初58号刑事判决。判后，原审被告人赵红星仍不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：一、贩卖毒品罪，1.2017年4月28日23时许，被告人赵红星在其位于长治市××区户的家中向陈某（另案处理）贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品50克，同日23:28陈某通过微信转账支付给赵红星2000元。2.2017年5月7日22时许，赵红星在其位于长治市××区户的家中向陈某贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品50克，同日22:26陈某通过微信转账支付给赵红星2000元。3.2017年5月13日12时许，赵红星在其位于长治市××区户的家中向陈某贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品50克，同日12:41陈某通过微信转账支付给赵红星2000元。4.2017年5月25日0时许，长治市公安局城区分局工作人员根据陈某供述内容到长治市××区户赵红星家中抓获赵红星，当场查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计7.25克。综上，被告人赵红星贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计157.25克。二、容留他人吸毒罪，1.2017年4月初一天、5月中旬一天，被告人赵红星在其位于长治市××区户的家中容留陈某吸食毒品两次。2.2017年4月份一天、5月24日，赵红星在其位于长治市××区户的家中容留李某吸食毒品两次。认定上述事实的证据有：1．书证（1）抓获材料、受案登记表、立案决定书：派出所工作人员于2017年5月25日0时许，根据线索在长治市××区户抓获涉嫌贩卖毒品的赵红星，并当场在其家中查获疑似毒品3小包，同日长治市公安局城区分局立案侦查。（2）情况说明：在侦办陈某贩卖毒品一案抓获陈某后，对陈某讯问，陈某称其持有的所有毒品是赵红星提供。（3）扣押清单及赵红星指认照片：2017年5月24日扣押陈某持有的疑似毒品11包。2017年5月25日扣押赵红星持有的疑似毒品3包、电子秤1个、吸毒工具等涉案物品。（4）毒品称重记录：2017年5月25日对从赵红星家中查获的疑似毒品分别称重结果：1号灰白色粉末净重5.28克，2号橘黄色粉末净重1.97克，3号白色粉末净重0.51克，以上疑似毒品共重7.76克。（5）现场检测报告书：赵红星、陈某、李某尿检结果甲基苯丙胺呈阳性。（6）前科劣迹调查表：赵红星无前科劣迹。（7）深圳腾讯公司调取的赵红星与陈某转账交易记录、情况说明：陈某于2017年4月28日23时28分、2017年5月7日22时26分、2017年5月13日12时41分分别向赵红星微信转账2000元。（8）被告人、证人身份信息2.证人证言（1）证人陈某证言摘录：公安机关在我家中查获的11袋毒品“筋”，是我2017年5月23日晚上9点至10点之间在XX家属楼赵红星住处向赵红星买来的，当时我花2000元买了1两毒品“筋”（约50克）。：第一次向赵红星买毒品是2017年4月中旬一天晚上9点至10点之间，我先联系好赵红星后，去他住的地方，花2000元买了1两（约50克）“筋”，都是塑料袋包装的毒品。第二次向赵红星买毒品是2017年5月初一天晚上9点至10点之间，我同样联系好赵红星后，去他住的地方，花2000元买了1两（约50克）“筋”，都是塑料袋包装的毒品。：我共从赵红星处买过3次毒品，共花了6000元，每次都是直接交给他现金。我买的3次毒品大多数都是自己吸食了，其余的我卖给了别人。我和赵红星早就认识，我们是朋友关系，我想吸食毒品就试着问他能不能弄上，结果给我弄上了，我就从他那里买了3次。我不知道赵红星的毒品是从哪里来的。：赵红星卖给我2次毒品，每次卖给我50克（当时赵红星家中有电子秤、称量过）毒品“筋”，两次都是微信转账，每次1800元，共计3600元。：我在赵红星处买过2次毒品，第一次问我时我当时脑子很乱多说了1次。这两次向赵红星买毒品，每次都是花了1800元，共买了100克左右毒品（第一次问我时我说的每次花2000元是大概，当时很乱，后来才想起来时花了1800元），都是在赵红星家里交易的，我都是通过微信给赵红星转账，一共转了3600元。：我没有借过赵红星钱用于装修房子。：我记得第一次是在2017年4月份（具体时间记不清了）的一天晚上，我和赵红星电话联系想从他手中买点毒品，赵红星联系好以后告诉我让我去他的家中去拿毒品，我去赵红星的家中拿上毒品“筋”后，当场用微信给赵红星转账2000元，买了50克的“筋”。第二次是在2017年五月份的一天晚上，我和赵红星电话联系好后，他让我去他的家中拿毒品，我到了他的家中以后，当场用微信给赵红星转过去1800元，买了50克的“筋”。第二次购买毒品给的赵红星的1800元左右，时间长了我记得不是很清楚具体钱数。除了这两次购买毒品向赵红星转账以外，其他转账我不记得了。我和赵红星除了购买毒品，没有其他经济往来。：我在赵红星家中吸食过1次毒品，具体时间记不清楚，当时我找赵红星买毒品，在赵红星家中试了试他卖给我的毒品。：我在赵红星家中吸食过2次毒品，都是在买毒品的时候吸食的，因为要试试毒品好不好，所以才吸食。2019年3月6日笔录主要内容：我从赵红星手中买过2次毒品，每次购买一两（50克），用微信每次转1800元左右。没有因装修向赵红星借过钱。（2）证人李某证言摘录：我在赵红星家吸食过两次毒品，第一次是2017年4月份一天，第二次是2017年5月24日晚上。这2次吸食的毒品是我买的。3.被告人赵红星供述与辩解摘录：公安机关在我家查获的疑似毒品中，其中1个塑料袋包装的白色粉末状毒品“筋”，是我2017年5月20日晚上8点左右在我家从“随便”手里买的，我就向他买过这一次，我没有给他钱，我们关系不错，是他免费提供给我的，当时他给我的毒品我估计有十几克左右；后来我于5月23日晚上9点左右在我家给了陈某几克，我吸食了一点，剩下的就是昨天晚上被查扣的那点了。因为我和陈某在一起吸食过毒品，他去我家问我有没有毒品，我就给了他点，当时陈某没有给我钱，因为毒品没有多少，也不知道要多少钱合适，就给他了；我以前没有给过陈某毒品。：我没有将毒品卖给过别人，我只是给过陈某2次毒品，我没有卖给过陈某毒品。我的毒品是我老乡李某给我的，免费提供给我的。：陈某从我手里买过2、3次毒品。第一次是2017年4月初一天的晚上，陈某给我打电话问我有没有毒品“筋”，我说有，然后陈某就到我学校的家中找我，我从家里拿出一点毒品，我和陈某吸食了，陈某从身上拿出1个小密封袋，我给他往里倒了一点，陈某给了我100元现金，陈某就走了。第二次是2017年5月中旬一天中午，午饭后陈某给我打电话问我有没有毒品“筋”，我说有、只有一点不多了，然后陈某就来到我学校的家中，当时家里有客人，陈某在我的卧室吸食了一会就走了，这一次陈某没有给我钱。第三次是2017年5月22日14时许，陈某给我打电话想要点东西（毒品“筋”），我说没有，陈某让我找点；因为陈某一直打电话让我找点“筋”，我就给李某打电话，到了19时许李某给我送来大概10克左右就走了，我没给李某钱，我是向李某要的“筋”；这时陈某给我打电话要东西（毒品“筋”），我说让他到我家，随后陈某就来了，陈某从身上拿出1个密封袋，我就给他密封袋内倒了三五克左右，陈某给了我300元现金就走了。：我没有卖给过陈某毒品，我只是给过陈某毒品。2017年4月份，我给了陈某一点毒品（不足1克），后陈某给了我100元钱让我乘坐出租车用。：我没有贩卖给陈某毒品，我只是在大约2017年4、5月份（记不清楚了）给过陈某3次毒品“筋”，就是第一次时陈某给过我100元现金让我打出租车找毒品“筋”；我第一次给了陈某0.7克左右，第二次给了陈某0.1克左右（陈某在我家吸食毒品，将最后在锡纸上的毒品拿走了），第三次给了陈某2克左右。：我就从家里拿出来一点毒品“筋”（就一点点，陈某吸了两口就完了）给陈某，陈某在我家里吸食了就走了，当时就陈某一个人在我家里吸食毒品：陈某在我家就吸食过这1次毒品，是在2017年5月，具体想不起来了，陈某在我现住的××区吸食的毒品。：李某在我家里吸食过1、2次毒品，具体时间记不清了，都是在我家里吸食的毒品，具体李某吸食的什么毒品不清楚。：陈某在我家吸食过1、2次毒品“筋”，我记得有一次是在2017年5月份（具体时间记不清了）。：我和陈某有资金往来，之前他借过我将近5000元用于装潢，其他没有资金往来。陈某还过我一次钱，具体是现金还是支付宝我忘记了。：2017年4月28日，陈某转的2000元，是陈某买房子向我借的。2019年3月4日笔录主要内容：大概2006年陈某因装修房子找我替他贷款，我不同意，陈某就跟我借钱，具体是四千五百元，一次性给的现金。还6000元我也不清楚，还没顾上问他。收到陈某转账很短时间转给李某，是我向李某借过10000元钱。4.辨认笔录（1）陈某2017年5月25日对赵红星的辨认笔录：其辨认出赵红星就是本案中卖给其毒品的犯罪嫌疑人。（2）赵红星2017年5月25日对李某的辨认笔录：其辨认出李某就是给其毒品的微信名叫“随便”的男子。（3）赵红星2017年10月20日对陈某的辨认笔录：其辨认出陈某就是向其购买和贩卖过毒品的陈某。5.视听资料（1）毒品称重过程记录及监控录像资料：2017年5月25日对从赵红星家中查获的疑似毒品分别称重结果：1号灰白色粉末净重5.28克，2号橘黄色粉末净重1.97克，3号白色粉末净重0.51克，以上疑似毒品共重7.76克。（2）现场提取涉案物品情况说明及执法记录仪录像资料：2017年5月25日根据陈某供述称多次在赵红星处购买毒品，办案民警迅速前往长治市城区赵红星家中将赵红星抓获，并从赵红星家中茶几抽屉内当场查获疑似毒品3包。6.鉴定意见长治市公安司法鉴定中心2017年6月28日出具的（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]381号检验报告,在赵红星家中查获的标识为1、2的疑似毒品（编为1#、2#）中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，标识为3的疑似毒品（编为3#）中未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺毒品成分。原审认为，被告人赵红星违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖含甲卡西酮、咖啡因的毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人赵红星为他人多次吸食毒品提供场所，容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于公诉机关指控被告人赵红星贩卖毒品“筋”的数量，证人陈某前期笔录均有陈述，且经再次补充侦查，陈某并未向赵红星有过借款，赵红星对陈某三次转账，每次2000元的微信交易记录并无合理解释，陈某对微信转账记录亦无合理解释，故应认定被告人赵红星贩卖毒品“筋”157.25克。被告人赵红星当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。犯有数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人赵红星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零十个月，并处罚金人民币10000元；容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币12000元。二、涉案毒品及工具予以没收。判后，原审被告人赵红星不服上诉称，一、证人陈某证言存在诸多矛盾，不能排除其为报复出具假证的嫌疑，且无其他证据印证；二、电子数据的收集与提取违反法定程序，不具有合法性，不能作为定案的根据；三、原判证据未达到证明标准，属有罪推定，且上诉人应按贩卖毒品11.25克承担罪责；故原判适用法律错误；请求撤销原判，改判上诉人贩卖毒品11.25克，处三年以下有期徒刑。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）赵红星违反毒品管制规定，明知是毒品而向他人贩卖，数量较大；为他人吸毒提供场所，容留他人吸毒，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应予惩处并予数罪并罚。上诉人赵红星的涉案行为，原审已作出了符合客观事实的有罪评价；且认定其贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计157.25克、多次容留他人吸食毒品的证据充分，查证属实。据此，原审根据其犯罪情节、自愿认罪的行为表现，并根据量刑规范化的规定依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人赵红星所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二0一九年九月二十七日书记员 魏 炜