天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）津01刑终804号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文慧，曾用名张文会，女，1989年8月8日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市津**（户籍地为天津市津**）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人余成玉，天津聿盈律师事务事务所律师。辩护人熊贞云，天津聿盈律师事务事务所律师。上诉人（原审被告人）于长敏，女，1981年12月12日出生天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市津**（户籍地为天津市津**）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月10日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人黄宇新，天津蓝天律师事务所律师。辩护人于伟昕，天津瀚洋律师事务所律师。原审被告人胡永芬，女，1977年7月20日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，住天津市西青区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2016年8月4日被逮捕，2016年8月5日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元，原羁押于天津市女子监狱，现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人高年强，男，1972年1月21日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市西青区（户籍地为天津市西青区）。2001年11月因犯盗窃罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金8000元，2003年4月24日刑满被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。原审被告人孙立柱，别名柱子，男，1985年11月9日出生于天津市，汉族，中专文化，个体，住天津市西青区。2004年因犯聚众斗殴罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑三年，2007年2月16日刑满释放。2016年9月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月27日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人张文慧、胡永芬、于长敏、高年强、孙立柱犯诈骗罪一案，于2018年8月30日作出（2017）津0111刑初367号刑事判决，原审被告人张文慧、于长敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员王子悦、刘文钊出庭履行职务。上诉人张文慧及其辩护人余成玉、熊贞云，上诉人于长敏及其辩护人黄宇新、于伟昕，原审被告人胡永芬，被害人胡某及其诉讼代理人宋春娇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月至2015年11月期间，被告人张文慧单独或者伙同被告人胡永芬、于长敏在天津市西青区，采取虚构借款理由、抵押虚假房产证的手段，多次骗取被害人胡某款项共计71万元，后三被告人将所得款项用于偿还债务及个人开支。其中，被告人张文慧涉案金额为69万元，被告人胡永芬涉案金额为36万元，被告人于长敏涉案金额为23万元。2016年10月10日，被告人于长敏在本市津南区被公安机关抓获归案。2016年10月12日，被告人张文慧在西青区看守所门口被公安机关抓获归案。2015年8月至2016年3月期间，被告人胡永芬与被告人高年强经事先预谋，在天津市西青区，采取虚构被告人高年强经营砂石料生意需要借款等事实，多次骗取被害人胡某款项共计12万后二人予以俵分。2016年9月20日，被告人高年强经电话通知后主动到公安机关接受讯问。现被告人高年强已赔偿被害人经济损失并取得谅解。2016年4月至2016年7月期间，被告人胡永芬与被告人孙立柱经事先预谋，在天津市西青区，采取虚构被告人孙立柱经营生意需要借款等事实，多次骗取被害人胡某款项共计11.5万元后二人予以俵分。2016年9月20日，被告人孙立柱经电话通知后主动到公安机关接受讯问。现被告人孙立柱已赔偿被害人经济损失并取得谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的案件来源及抓获经过、被害人胡某的陈述、证人宋某的证言、和某、收条及谅解书、天津市国土资源和房屋管理局出具的证明、辨认笔录、借条、房屋产权所有证、各被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人张文慧单独或伙同被告人胡永芬、于长敏以非法占有为目，骗取被害人钱财，被告人张文慧、胡永芬涉案数额特别巨大，被告人于长敏涉案数额巨大，三被告人行为均已构成诈骗罪。三被告人共同犯罪地位、作用相当不宜区分主从犯。被告人高年强、孙立柱以非法占有为目的，分别伙同被告人胡永芬，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡永芬分别伙同被告人高年强、孙立柱在共同犯罪中起主要作用，被告人高年强、孙立柱起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人高年强、孙立柱经公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人高年强、孙立柱积极退赔，并取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚；二被告人有前科，酌情从重处罚。被告人胡永芬在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当依法数罪并罚。综合全案情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人张文慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金110000元；被告人胡永芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元，与原判决有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金200000元；被告人于长敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人高年强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；被告人孙立柱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元；继续追缴赃款71万元，发还被害人胡某。宣判后，原审被告人张文慧、于长敏不服，提出上诉。原审被告人张文慧的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、张文慧每次向胡某借款均存在上打息的情况，应扣除相应利息；2、2014年7月7日的两张借条已于同年8月28日归还；3、2015年2月15日的12万元借条中有9万元张文慧存在实际还款行为；4、2015年2月16日的9万元借条并未实际收款；5、2015年11月28日5万元的借条不是被害人的名字，与本案无关，不应计算在涉案金额里；6、2015年11月28日的28万元借条与卷中2015年2月15日之后的四张借条（12万、9万、5万、2万）存在重复。7、张文慧主观上没有非法占有目的。综上，原审判决认定张文慧诈骗胡某71万元的事实不清，证据不足，其行为应当为民间借贷，不构成诈骗罪；原审被告人于长敏的上诉理由为：1、原审判决事实不清，其实际占有金额为2万元，涉案2015年2月15日12万元欠条中只分得9万并于案发前归还张文慧，涉案2015年2月16日9万元欠条上的担保人处签字并非其本人所签，其并未实际占有该笔借款，对此也不知情。2、其愿意退赔被害人经济损失。其辩护人黄宇新律师对上诉人于长敏犯诈骗罪不持异议，同时认为于长敏具有如下从轻或减轻处罚情节：初犯、偶犯、从犯、认罪悔罪、如实供述犯罪事实，且二审期间，于长敏向受害人赔偿损失8万元，并取得了受害人谅解，希望法庭考虑对其从轻处罚。其辩护人于伟昕律师认为被告人于长敏不构成诈骗罪，其主观上没有非法占有目的，原审判决认定被告人于长敏诈骗23万元，属事实认定错误。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：1、原审判决关于张文慧的涉案金额认定自相矛盾。2、原审判决认定事实证据不足，依据现有证据认定张文慧、于长敏、胡永芬的诈骗数额存在合理怀疑。3、从事前履行能力、事中财物处理看，现有证据认定张文慧、于长敏存在非法占有目的证据不足；从事后还款角度看，现有证据认定张文慧具有非法占有目的证据不足。综上，建议将本案发回重审。被害人胡某的诉讼代理人认为：一审判决后，被害人与上诉人于长敏达成谅解，被害人同意对于长敏减轻处罚，同时保留对其他被告人继续追缴的权利。经二审审理查明，2014年7月至2015年11月期间，上诉人张文慧、于长敏及原审被告人胡永芬在天津市西青区，采取虚构借款理由、抵押虚假房产证的手段，多次骗取被害人胡某款项用于偿还债务及个人开支。其中，张文慧伙同胡永芬、于长敏诈骗被害人胡某款项21万元，张文慧伙同胡永芬诈骗被害人胡某15万元，张文慧单独诈骗被害人胡某33万元，于长敏单独诈骗被害人胡某2万元。综上，张文慧的涉案金额为69万元，胡永芬的涉案金额为36万元，于长敏的涉案金额为23万元。2016年10月10日，上诉人于长敏在本市津南区被公安机关抓获归案。2016年10月12日，上诉人张文慧在西青区看守所门口被公安机关抓获归案。另查明，关于原审被告人高年强、孙立柱的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。二审期间，上诉人于长敏一次性赔偿被害人经济损失8万元，并取得被害人胡某的谅解。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、案件来源及抓获经过证明：2016年8月21日16时许，公安西青分局精武派出所接胡某报案称，2014年7月至2016年7月间，胡永芬联合他人以借钱干工程、做买卖为理由，骗取其款项92.5万元。2016年10月10日，民警在天津市津南区超市内将于长敏抓获。2016年10月12日，民警在天津市西青区看守所门口将张文慧抓获。2、户籍材料证明：张文慧、于长敏及胡永芬的身份情况。3、借条七张证明：2014年7月7日，张文慧向胡某借款12万元，定于2014年12月7日归还本金12万元；2014年7月7日，张文慧向胡某借款3万元，定于1月30日还款；2015年2月15日张文慧向胡某借款12万元，定于2015年3月15日前归还胡某12万元；2015年2月16日，张文慧向胡某借款9万元，定于3月16日归还9万元，担保人于长敏；2015年11月28日，张文慧向张万清借款5万元，定于2015年12月5日归还张万清5万元；2015年11月28日，张文慧向胡某借款28万元，定于2016年11月28日归还胡某28万元；2015年7月9日，于长敏向胡某借款2万元，借期十天。4、房屋所有权证、天津市国土资源和房屋管理局出具的证明、天津市不动产登记簿查询证明证明：于长敏提供的房屋所有权证为假证，天津市津南区咸水沽镇南华里3-2-301号房产所有人为案外人马亚东，并非于长敏。5、天津市不动产登记簿查询证明、天津市房产买卖协议证明：天津市西青区杨柳青镇柳兰花苑16-2-501号房产为张文慧单独所有，房产买卖协议签订时间为2015年2月11日，以银行贷款方式支付房价款94万元，其中首付28.2万元，贷款65.8万元。2016年2月17日，天津市津南区人民法院对该房产进行查封，查封期限至2019年2月16日。6、天津市西青区人民法院刑事判决书证明：胡永芬因犯诈骗罪于2016年8月5日被天津市西青区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。7、天津市津南区人民法院民事调解书、执行裁定书、民事判决书证明：2015年3月12日，张文慧及其丈夫李喆向蒋某某借款35万元，后因到期未归还被起诉至天津市津南区人民法院，经法院调解结案后，张文慧、李喆未按调解书履行。2016年10月18日，津南区人民法院裁定被执行人张文慧、李喆无可执行财产。2014年至2015年，于长敏对外产生大量借款及贷款，并被各债权人于2015年至2016年陆续起诉至法院要求偿还，上述案件于2016年陆续判决并交付执行，其名下位于津南区的两套房产均被查封，另有多份《执行裁定书》均反应其无能力履行义务，已被列入失信被执行人名单。8、协议、收条及谅解书证明：2019年6月12日，上诉人于长敏的家属代其一次性赔偿胡某现金8万元，胡某在收到8万元后对于长敏的诈骗行为表示谅解，并不再追究于长敏的法律责任，请求法院对其从轻处罚。9、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、开户资料、转账记录证明：2019年8月28日，张文慧名下工商银行账户向杨某的工商银行账户转账13万元。二、被害人陈述及证人证言1、被害人胡某的陈述证明：2014年7月至报案时，其在天津市西青区春风园那边的广场，被胡永芬、张文慧、于长敏骗取了现金71万元，这些钱都是其找娘家的兄弟姐妹和同村村民借的。2014年夏天，胡永芬带张文慧来找其借钱，说她和张文慧一起干生意，需要钱周转，胡永芬是其亲侄女，其想帮帮她就同意了。其后，她们又找其借了三四次钱，每次金额都不一样，且都是张文慧打借条。2014年7月7日，张文慧说有公司需要经营，又从其这里借走3万元，并打了借条。当天，张文慧还将原来那三四次的借条撕毁后合并打了一个12万元的借条。张文慧和胡永芬两人来借的就是这15万元。2015年2月15日，胡永芬带着张文慧、于长敏来找其借钱。张文慧说于长敏在津南干化妆品店，需要钱周转，因为她们借的多，开始其没有同意，张文慧又说以后给其好处，而且就用一个月，其就同意了。当天下午，其找别人借到了10万元现金，便与张文慧、胡永芬联系将这10万元给了张文慧。给钱的时候张文慧、胡永芬、于长敏都在场，因为张文慧在这之前还找其借了2万元没有打借条，当天便连同这2万元一起打了一张12万元的借条。第二天，胡永芬、张文慧又说借钱，于长敏这回去没去其记不清了，借款理由还是化妆品店需要钱。其当时给了张文慧9万元，张文慧当场给其打了借条，并在借条上写着“担保人于长敏”，还给了其一个房主是于长敏的房本，说用房本抵押一个月保证归还。2015年7月，于长敏给其打电话说公司经营周转不开，还想借10多万，其借给了于长敏2万元现金，于长敏当场给其打了欠条，同时于长敏说让其把她的房本放好了，房本是她的，意思就是用这个房本作抵押。2015年11月28日，张文慧和她的丈夫李喆找其借了5万元现金。当时，其向张文慧索要之前的债务，张文慧便把之前那些零散的借条撕毁，一并给其打了28万元的借条。这28万元是分多次给的张文慧现金，每次三五万元，其中，有14万元有借条，还有14万元没有打借条。这28万元都是张文慧自己找其借的，借钱时张文慧说她和于长敏有化妆品生意，到年底就有钱能偿还，还说如果不继续借给她钱，她有了钱就先还其他人，不还其。2016年年初，李喆送来一本购房合同说让其放心，他去外地收账去。可是从那以后，李喆的电话就联系不上了。再后来其侄女胡永芬因为涉嫌用假房本诈骗被拘留了，其害怕张文慧、于长敏给其的房本也是假的，就追着她们要钱，但是她们还是以各种理由不还钱，最后也不接其电话了，其明白可能是被骗了，于是就到公安机关报警了。2014年夏天，其一次性借给过张文慧15万元现金，这15万元是其找邻居借的，其中有5万元是找刘某2的，另外10万元是找杨某借的，当时其给两人都打了欠条。借款后没过几天，其找张文慧还邻居钱，张文慧和李喆就过来找其，其与张文慧、李喆，还有张某、杨某一起到的银行，张文慧通过现金和转账的方式将15万元还给他们了。还款后，他们当场就把借条撕毁了。这15万元的借款与卷中其他借条没有关系。2、证人刘某1的证言证明：大概几年前，胡某找其借5万元钱，说要拿去借给别人，其就借给她了。过了一周左右，胡某往外借钱的事情被其爱人发现了，其爱人就给我们打电话让到他家里去。到胡某家里后，发现有一个男的和一个女的在她家里，女的就是张文慧。其儿子张某和他们一起去的银行，把钱拿回来了。当时拿回来5万元现金，没有要利息，欠条当时就撕毁了。后来，胡某没再找其借过别的钱。3、证人张某的证言证明：2014年，胡某找其母亲刘某2过5万元钱，其知道后就帮他们往回追这个钱。当天，其开车拉着胡某、胡某的孩子、杨某，还有张文慧一起去的华苑的一个银行。到银行后，张文慧就把钱还了，一部分是转账，一部分是现金。还钱后，其拿出5万元的欠条当着张文慧撕了，杨某的欠条是她自己撕的。4、证人杨某的证言证明：大概2014年，胡某找其借过10万元钱拿去借给别人，当时胡某还找刘某2了5万，后来没过几天，这个事情被她爱人发现了，就往回追这个钱。当时，他们找到了那个借钱的女的，其和张某、胡某的儿子，还有那个女的就去了银行，到银行后，那个女的就把钱还了。还钱后，欠条就当场撕毁了。这次之后，胡某还连续找其借过两次钱，每次都是10万元，间隔一天时间，并且给了其一个房本做抵押。三、被告人供述1、上诉人张文慧的供述证明：其与胡永芬2012年左右通过办贷款认识。2014年7月份左右，胡永芬找其借钱还债，其当时也没有钱。胡永芬就提出来让其以自己的名义去找她的姑姑胡某借钱，借来了钱每人拿走一部分，其同意了。于是，胡永芬就带其找到胡某借钱，开始其编造干投资放贷的理由，后来大部分理由都是胡永芬编的，借来的钱其与胡永芬各自拿走一部分，多次下来共借了30万左右，每次都是其给胡某写欠条，胡某给其现金。其中，有大约20万元被胡永芬拿走，其得到了约10万元，这些钱大部分都给其对象李喆还账了，还有一部分自己用了。2015年2月份，于长敏找其借钱，其就联系了胡某，胡某同意借给钱但要抵押东西。当时，于长敏想用15万元，胡永芬也想用几万，其也用点钱，于是就跟胡某说借22万。借钱当天，其与胡永芬到于长敏位于津南区的美容院里接的她，于长敏从美容院里拿出来一个房本用作抵押。到胡某那后，把房本给了胡某作抵押，具体谁给的其不清楚。因为胡某当时没那么多钱，就先给了其三人12万元现金，并说余下的钱最多再给9万元，当时其就把余款9万元欠条打好了，交给胡某，然后就离开了。12万元中于长敏拿走9万元，胡永芬拿走2万元，其拿了不到1万元。转天，胡某把余下的9万元交给了胡永芬，其和于长敏都没去，这些钱其没见到。于长敏用钱一个多月后，就连本带息给其了，让其去还给胡某，其把这些钱交给其丈夫李喆，让他去还钱，但是李喆把钱花了，没有还给胡某。其后，于长敏告诉其抵押给胡某的房本是假的，让其赶紧要回来，其就告诉于长敏别管了，后来其也没拿假房本当回事，也没有跟胡某说，就当真的，继续装傻了。2015年11月份，胡某让其重新写了一个总欠条，这时其又找胡某借了5万元，总共给她写了28万元的欠条。再之后，其因为离婚还有其他人找其要账的事情，就把手机号换了，胡某也联系不上其了。2、上诉人于长敏的供述证明：其因为集资被骗了，损失了很多钱，当时集资的钱大部分都是借的。2015年2月份，其因为急需用钱还账，就找到其姨妹张文慧想办法，张文慧说可以找一个叫胡永芬的老姑借钱。当天，张文慧和胡永芬、李喆一起到津南区其经营的美容店接其，张文慧说让其带点东西做抵押，其就在店里拿了一个假的房本。到了精武镇姚村见到胡某，其就把假房本交给胡某作抵押，并告诉她美容院用钱周转几天就还，当时没有告诉胡某借来的钱实际上是用于还账的。其提出来要用20多万，胡某说凑不到这么多，尽量多凑，并且只认可借钱给张文慧。当时借了12万元，胡某给的现金，张文慧写的欠条。这12万元扣掉利息后剩余11万元现金，张文慧和胡永芬分别找其借走1万元，其实际取得9万元。过了20天左右，张文慧跟其说胡某家里有事，让其赶紧把钱还上，其就给了张文慧9万元让她帮忙还给胡某，毕竟钱是张文慧打条借出来的。过了约有两个月，胡某给其打电话让其还钱，其就联系张文慧，才知道张文慧并没有将其给的9万元还给胡某，这9万元让李喆花了。2015年夏天，张文慧出车祸，其到医院看她，告诉她赶快把其抵押给胡某的房本要回来，房本是假的，张文慧听后没说什么。2015年7月份，其当时需要用钱，就自己找胡某借了2万元，并且给胡某写了欠条，胡某给的其现金，其当时知道抵押的假房本还在胡某那，但是其需要用钱，就继续装傻了。后来胡某一直找其还钱，其就找理由往后推，再后来因为别的事情换了手机号，胡某就联系不上其了。3、原审被告人胡永芬的供述证明：2014年夏天的时候，张文慧找其说有没有认识的人能借些钱出来，可以往外放贷，挣高额利息，其也可以挣点好处费，其就给张文慧介绍了其老姑胡某。起初，其带着张文慧找到胡某借钱，张文慧说跟别人干小额贷款公司，胡某一看是其介绍的人就借给了她4万元。过了几天，张文慧又让其带着去找胡某，那天胡某又借给她5万元，这两次借钱张文慧都打了借条。自此开始，张文慧隔三差五就去找其老姑借钱，每次都是三万五万的借，到年底大约借走了30多万。借的次数多了，张文慧就把以前那些小的借条撕毁了，再给胡某打一个总额的大借条。2015年初左右，张文慧介绍其认识了于长敏，说于长敏干化妆品也需要钱周转，于是其就带着她们找到了胡某。当时，张文慧、于长敏提出来要用20多万，胡某没有那么多钱，只拿来12万元现金交给了张文慧，张文慧打了欠条。但是张文慧说还得借，胡某就让其三人转天再来拿，她去凑钱。离开后，张文慧给了其1万元。之后，胡某给其打电话说对于长敏不放心，让其实地去看看于长敏干不干化妆品，而且最好让他们拿点东西抵押。当晚，其就提出来要去津南看看，最好她们能拿点东西作抵押。张文慧就提出来于长敏在津南有两套房，可以做抵押。转天是李喆开车拉着张文慧和其到津南接于长敏，到于长敏经营的化妆品店后，于长敏从店里拿出来一个房产证带着去找的胡某。到了姚村小区，于长敏将房本交给胡某作抵押，胡某把9万元交给了张文慧，张文慧打了欠条。离开后，张文慧给其3万元。之后，胡某告诉其李喆拿了一套房屋买卖协议放在她那，其看过后告诉胡某那个没什么用。2015年10月份，其因为诈骗被西青分局刑事拘留了，后被取保候审。其出来后给张文慧和于长敏打过电话，但是没有联系上，其再也没见过她们。张文慧和于长敏先后共给其4.4万元，这些钱就是给其的好处费。其知道张文慧和于长敏把钱借走就还不上，但是她们能给其好处费，而且有房子作抵押也不会损失太多，其在外边欠了不少账，需要用钱。于长敏给其的房产证是用于抵押张文慧、于长敏的所有欠款，因为张文慧曾当着于长敏面对其说，押在其手里的房子足够抵得上前边的所有欠款，让其放心。天津市西青区人民法院在判决书中已查明原审被告人高年强、孙立柱犯诈骗罪的事实，且相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合相关事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人张文慧所提2014年7月7日的两张借条已于2014年8月28日归还的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，在案证据证实，2014年8月28日，张文慧通过银行转账和现金的方式向杨某、刘某1归还15万元，证人刘某1、张某、杨某的证言及胡某的陈述证实该笔还款系出借后短时间内归还，与卷中2014年7月7日的两张借条并无任何关系。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。2、关于上诉人张文慧、于长敏所提2015年2月15日的12万元借款已经归还9万元及2月16日的9万元借款并未实际收到款项的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，在案证据证实，2015年2月15日，张文慧、于长敏及胡永芬找胡某借钱时，提出的借款金额为20多万元，并将假房本交于胡某作抵押。胡某因当天凑不出20多万元而先行给付了12万元，并于次日再次出借9万元。两次借款行为连续，借款事由相同，系基于同样的概括故意产生，且胡某出借款项均是基于有房本作抵押，借条也均为张文慧书写，故张文慧、于长敏均应对该21万元借款承担责任。案发前，于长敏虽将9万元交于张文慧委托其代为偿还胡某，但该9万元最终并未交还于胡某，故不属于案发前已经归还被害人的情形，依法不应扣除。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。3、关于上诉张文慧所提2015年11月28日的28万元借条是将2015年2月15日之后四张借条（12万、9万、5万、2万）合并而成的大借条，其因为过于相信胡某而未将前述四张小借条撕毁的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，借条等书证及被害人陈述证实，上述28万元与其他借条之间并不存在重复，二审期间，张文慧及其辩护人亦未提交相关证据对其意见予以佐证。结合在案证据来看，其辩解理由并不合理。首先，对于9万元的借条，张文慧辩称自己没有收到这笔钱；对于5万元的借条，张文慧又辩称与本案无关；对于该28万借条，其又辩称包含上述两张借条，既然上述两张借条或者没收到钱，或者与本案无关，为何又包含在该28万元中，无法做出合理解释，其辩解前后矛盾。其次，2015年7月9日的2万元系于长敏单独找胡某所借，该笔借款和张文慧无关。最后，张文慧和胡某之间仅存在借贷关系，借条是双方借款的唯一凭证，且28万元并非小额款项，其所作因过于相信胡某而没有当场撕毁小额借条的辩解违背常理。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。4、关于上诉人张文慧所提其主观上没有非法占有目的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，在案证据证实，张文慧明知自身没有还款能力，而单独或者伙同于长敏、胡永芬，采取虚构借款理由，抵押虚假房产证的方式骗取胡某钱款数额特别巨大，经胡某多次催要而拒不归还，后又更换手机号造成胡某事实上无法与其取得联系，主观上具有明显的非法占有目的。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。5、关于于长敏的辩护人所提其主观上没有非法占有目的的辩护意见。经查，天津市津南区人民法院民事调解书、执行裁定书、民事判决书等证实，2014年至2015年，于长敏对外产生大量债务并被各债权人陆续起诉至法院，后经法院依法认定，于长敏无能力履行义务，已被列入失信被执行人名单。上述判决虽于2016年陆续做出，但判决书载明的借贷纠纷均发生在2014年至2015年。于长敏明知自己没有归还能力，而采用抵押虚假房产证等方式多次骗取被害人财物，数额巨大，在没有还款的情况下又变更手机号，造成被害人事实上无法与其取得联系，主观上具有明显的非法占有目的。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人张文慧、于长敏单独或者伙同原审被告人胡永芬，以非法占有为目的，采取虚构借款理由、抵押虚假房产证的手段，多次骗取被害人钱财，张文慧、胡永芬涉案数额特别巨大，于长敏涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人胡永芬因犯诈骗罪于2016年8月5日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元，服刑期间发现其在该判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应予并罚。三被告人在共同犯罪中，地位、作用相当，按照其在共同犯罪中所起的地位、作用分别予以处罚。原审被告人胡永芬分别伙同原审被告人高年强、孙立柱，以非法占有为目的，骗取他人财物且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，其中，胡永芬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪进行处罚；高年强、孙立柱起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。原审被告人高年强、孙立柱经公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，且积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。二被告人均有前科，酌情从重处罚。综上，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审判决中关于张文慧的犯罪数额表述存有歧义，本院依法予以纠正。上诉人于长敏如实供述主要犯罪事实，二审期间，积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，对其酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市西青区人民法院（2017）津0111刑初367号刑事判决第一项对上诉人张文慧、原审被告人胡永芬、高年强、孙立柱的定罪量刑及上诉人于长敏的定罪部分，即被告人张文慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金110000元；被告人胡永芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；与原判有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金200000元；被告人于长敏犯诈骗罪；被告人高年强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金30000元；被告人孙立柱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金30000元。二、撤销天津市西青区人民法院（2017）津0111刑初367号刑事判决第一项对上诉人于长敏的量刑部分及第二项，即被告人于长敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；继续追缴赃款71万元，发还被害人胡某。三、被告人于长敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月10日起至2019年10月9日止。罚金自判决确定之日起一个月内缴纳。）四、责令上诉人张文慧退赔被害人胡某经济损失人民币69万元，责令原审被告人胡永芬对其中的人民币36万元承担共同赔偿责任。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇一九年九月二十四日法官助理张家磊书记员马全附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；......