湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2530号上诉人（原审被告）岳阳市嵘泽房产置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区望岳路高家组**。法定代表人：谢蓉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘跃进，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨春，男，1971年2月26日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：晏洪武，男，1969年10月26日出生，汉族，住岳阳市云溪区。被上诉人（原审原告）：兰茂，男，1972年9月11日出生，汉族，住岳阳县。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：何平波，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。上诉人岳阳市嵘泽房产置业有限公司（以下简称“嵘泽公司”）、上诉人杨春因与被上诉人晏洪武、兰茂建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嵘泽公司的法定代表人谢蓉及其委托诉讼代理人刘跃进、上诉人杨春、被上诉人晏洪武、兰茂的共同委托诉讼代理人何平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵘泽公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回晏洪武、兰茂对嵘泽公司的诉讼请求，并由晏洪武、兰茂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、嵘泽公司与晏洪武、兰茂没有合同关系，不应该成为本案的被告；2、嵘泽公司收到晏洪武、兰茂的50万元不是工程保证金，而是晏洪武、兰茂替嵘泽公司股东方小玲缴纳的50万元出资款，后因晏洪武、兰茂找方小玲要求退回为其垫资的股东出资款，嵘泽公司经方小玲同意，于2018年2月11日将方小玲的出资款退了30万元给晏洪武、兰茂，有晏洪武出具的收条为证；3、晏洪武亲自书写的“今收到谢蓉代方小玲返还入股金30万元”收据，是其真实意思表示，一审法院认定该收条系嵘泽公司法定代表人谢蓉要求晏洪武这样书写的错误。综上，嵘泽公司认为其没有向晏洪武、兰茂返还20万元保证金的义务，更没有向其承担利息的法律依据，请求二审法院依法支持嵘泽公司的上诉请求。杨春上诉请求，撤销一审判决，改判杨春不与嵘泽公司共同承担连带赔偿晏洪武、兰茂利息损失46576元，并由晏洪武、兰茂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、杨春虽然与晏洪武、兰茂有合同关系，但晏洪武、兰茂并没有履行合同约定向杨春支付50万元工程履行保证金，杨春无须支付其利息损失46576元；2、嵘泽公司也没有收到晏洪武、兰茂的50万元工程履行保证金，晏洪武、兰茂向嵘泽公司支付的50万元系其代嵘泽公司股东方小玲垫付的入股金；3、方小玲是嵘泽公司的第二大股东，在工程发包分配上有一定的话语权，晏洪武、兰茂将本应当交给杨春的50万元，转移成代方小玲向嵘公司支付的入股金。杨春答辩称，其同意嵘泽公司的上诉意见。嵘泽公司答辩称，其同意杨春的上诉意见。晏洪武、兰茂对嵘泽公司和杨春的上诉共同答辩称，我们与杨春签订合同后，应杨春的要求向嵘泽公司支付了50万元的工程履行保证金，账号是嵘泽公司的法定代表人谢蓉提供的，款项支付后，杨春还出具了50万元的收条。我们根本不认识方小玲，不存在代方小玲向嵘泽公司支付50万元入股金的事实。由于杨春未在合同约定的时间内开工，因此我们要求嵘泽公司退还保证金，嵘泽公司后来退还了30万元，30万元收条的内容系应嵘泽公司的要求出具的，如果我们不这么写，嵘泽公司就不会给我们钱。综上，晏洪武、兰茂认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。晏洪武、兰茂向一审法院起诉请求：1、判令嵘泽公司、杨春立即连带返还晏洪武、兰茂工程履行保证金人民币425500元并连带支付自2018年2月11日起至实际清偿之日止的利息（按月利率2%计算）；2、判令嵘泽公司、杨春连带赔偿晏洪武、兰茂的经济损失75000元；3、由嵘泽公司、杨春承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：嵘泽公司系《岳阳市君山区棚改项目》实际施工单位。杨春与嵘泽公司存在工程承包关系。杨春将《岳阳市君山区棚改项目》11号楼的泥、木、钢筋、架子、机械、架管、模板、木方等劳务分包给晏洪武、兰茂。因此，2016年9月6日，晏洪武、兰茂与杨春签订《岳阳市君山区棚改项目劳务分包协议》（以下简称劳务分包协议），协议第二条约定：包工不包料；单价按施工图面积290元／平方米；晏洪武、兰茂向杨春交纳工程履行保证金500000元，约定工程履行保证金在一期主体完成三层立即退还；签订合同起两个月内杨春保证晏洪武、兰茂开工，如延期从交押金之日起按月息5%付给晏洪武、兰茂。在签订《劳务分包协议》当日，晏洪武、兰茂依据杨春提供的账户将工程履行保证金500000元汇至嵘泽公司账户，同时，杨春出具收条：“晏洪武柳林洲松湖菜二组棚改工程押金伍拾万元整。2016年9月6日。”因500000元工程履行保证金是汇至嵘泽公司账户，嵘泽公司于2016年9月6日也出具了条据给晏洪武、兰茂，嵘泽公司出具的收条表述为：“晏洪武代方小玲交来项目股金500000元。2016年9月6日。”因嵘泽公司出具了收条，故杨春将出具给晏洪武的收条从晏洪武处收回，晏洪武仅存有复印件。此后，晏洪武、兰茂雇请民工队进场，运进机械设备，清理施工基础，搭建民工宿舍等。因杨春未能按约定的时间将工地交付给晏洪武、兰茂施工，也没有提供建筑材料进场等开工条件，导致晏洪武、兰茂无法进行劳务施工而终止合同。2017年10月20日，晏洪武、兰茂与杨春就工程履行保证金的返还签订《协议》，协议第二条:工程履行保证金本金500000元，至2017年10月20日前的利息双方确认为170000元。第三条：工程履行保证金利息170000元，在岳阳市君山区棚户改造工程项目主体二层完工后返还。第四条：工程履行保证金本金500000元在一期主体封顶之前分三次全部返还，其中，主体二层完工后返还150000元，主体四层完工后返还200000元，主体封顶后返还150000元。2018年2月11日，嵘泽公司退还晏洪武、兰茂300000元，晏洪武、兰茂也根据被告嵘泽公司的法定代表人、执行董事谢蓉要求出具收条：“谢蓉代方小玲返还入股金300000元”。此后，嵘泽公司、杨春未再返还晏洪武、兰茂任何款项。另查明，涉诉工程的一期主体在晏洪武起诉之前已封顶。杨春、晏洪武、兰茂均无施工资质。2016年中国人民银行同期贷款年利率为4.75%。一审法院认为，本案的焦点为:一、涉诉合同是否有效？二、晏洪武、兰茂的诉讼请求是否得到支持？三、责任如何分担？针对焦点一，嵘泽公司系《岳阳市君山区棚改项目》的实际施工单位。杨春系涉诉项目的分包人。杨春又将涉诉项目的11栋房屋的建设工程的泥、木、钢筋、架子、机械、架管、模板、木方等转包给晏洪武、兰茂。从表现上看，杨春与晏洪武、兰茂签订的《劳务分包协议》系劳务分包合同,虽然劳务分包是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级，故劳务分包合同实际为建设工程施工合同的一部分。而晏洪武、兰茂及杨春均无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的”，因此应认定晏洪武、兰茂与杨春签订的《岳阳市君山区棚户改造工程项目》无效。针对焦点二，晏洪武、兰茂于2016年9月6日转入嵘泽公司账户的500000元系履行与杨春签订的《岳阳市君山区棚改项目》协议所约定的保证金，按照合同要求支付的款项。晏洪武、兰茂履行合同的事实有晏洪武、兰茂与杨春签订的《协议》表述的保证金返还佐证。嵘泽公司辩称该款是入股金而非工程履行保证金没有提供证据支持，没有提供晏洪武、兰茂与案外人方小玲之间存在借款或垫资入股的相应证据，故对其辩论理由，不予支持。工程履行保证金实际上是一种垫资，垫资是建设工程施工合同存在的一种交易习惯。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”因合同属无效合同，则双方约定的2017年10月20日前的利息为170000元属无效条款，工程履行保证金应予返还，利息损失则按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。晏洪武、兰茂诉请的其他损失75000元，因无证据，其请求不予支持。针对焦点三，杨春、嵘泽公司应对晏洪武、兰茂承担连带民事责任。本案中，杨春是与晏洪武、兰茂签订《劳务分包协议》的主体，而嵘泽公司是实际收取工程保证金的主体，且嵘泽公司作为涉诉项目的施工承包单位，杨春是基于在嵘泽公司分包了涉诉项目再与晏洪武、兰茂签订的合同，故涉诉的发包并收取晏洪武、兰茂的工程履行保证金的行为应认定为杨春、嵘泽公司的共同行为。故嵘泽公司、杨春应承担连带责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、由嵘泽公司返还晏洪武、兰茂工程履行保证金200000元（500000元-300000元）。二、由杨春、岳阳市嵘泽房产置业有限公司连带赔偿晏洪武、兰茂利息损失46576元【34031元（500000元×4.75%年÷365天／年×523天）（从2016年9月6日起计算到2018年2月11日的损失）＋12545元（200000元×4.75%年÷365天／年×482天）（从2018年2月11日起计算至2019年5月28日的损失）】。2019年5月28日之后的利息损失以200000元为基数，按年利率4.75%，从2019年5月28日起计算至实际清偿之日止。三、驳回晏洪武、兰茂其他诉讼请求。上述一、二项，限在判决生效后十日内支付，如未按判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8931元，由晏洪武、兰茂负担3581元，由杨春、嵘泽公司共同负担5350元。二审期间，嵘泽公司向本院提交了一份方小玲出具的“证明”，拟证明晏洪武、兰茂向嵘泽公司支付的50万元系方小玲的入股金，晏洪武、兰茂与方小玲之间存在民间借贷关系，方小玲于2019年春节前还向晏洪武、兰茂偿还了10万元。本院组织双方进行了举证、质证，对双方争议的事实及证据，本院认为，该证据系证人证言，晏洪武、兰茂不予认可，并要求与方小玲对质，但方小玲未出庭作证，故对该证据不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、晏洪武、兰茂于2016年9月6日转入嵘泽公司账户的50万元是履行其与杨春签订的《岳阳市君山区棚改项目》协议所约定的工程履行保证金，还是代案外人方小玲向嵘泽公司交纳的入股金？嵘泽公司应否向晏洪武、兰茂退还剩余的20万元？二、杨春、嵘泽公司应否向晏洪武、兰茂赔偿利息损失？关于焦点一，晏洪武、兰茂与杨春签订的《岳阳市君山区棚改项目》协议中约定了晏洪武、兰茂应向杨春交纳工程履行保证金50万元，从晏洪武、兰茂提供的证据中，可以反映晏洪武、兰茂与杨春签订合同的时间、50万元汇入嵘泽公司账户银行凭证记载的时间和杨春向晏洪武、兰茂出具50万元收据的时间为同一天（即2016年9月6日），该合同未如约履行后，杨春与晏洪武、兰茂于2017年10月20日就该项目工程押金返还问题达成的《协议》中，也确认了晏洪武、兰茂交纳的50万元系工程履行保证金的事实。而嵘泽公司主张该50万元系晏洪武、兰茂代方小玲交纳的入股金，经审查嵘泽公司提供的证据，仅晏洪武于2018年2月12日出具的“收条”内容中，涉及嵘泽公司法定代表人谢蓉代案外人方小玲返还入股金30万元的事实，但晏洪武、兰茂均否认“收条”载明的内容系其真实意思表示，且该证据也不足以证明晏洪武、兰茂代方小玲向嵘泽公司支付50万元入股金的事实。二审中，嵘泽公司提供了方小玲出具的“证明”，但晏洪武、兰茂对方小玲的证言不予认可，并要求与方小玲本人对质，方小玲未出庭作证，本院无法确认方小玲证言的真实性，且嵘泽公司也未提供方小玲与晏洪武、兰茂借款凭证及2019年方小玲偿还了10万元的证据予以佐证。综上分析，本院认为，一审判决认定晏洪武、兰茂于2016年9月6日转入嵘泽公司账户的50万元是履行其与杨春签订的《岳阳市君山区棚改项目》协议所约定的工程履行保证金并无不当，嵘泽公司上诉主张该50万元系晏洪武、兰茂代案外人方小玲支付的入股金的事实，本院不予采信。由于嵘泽公司实际收取了晏洪武、兰茂的50万元工程履行保证金，晏洪武、兰茂认可嵘泽公司已退还30万元，故剩余的20万元应由嵘泽公司向晏洪武、兰茂退还。关于焦点二，由于杨春系与晏洪武、兰茂签订协议的主体，嵘泽公司系实际收取晏洪武、兰茂50万元工程履行保证金的主体，杨春与嵘泽公司就涉诉工程又存在分包合同关系，一审判决认定收取晏洪武、兰茂50万元工程履行保证金系杨春和嵘泽公司的共同行为，判决嵘泽公司、杨春连带赔偿晏洪武、兰茂的利息损失并无不当。杨春、嵘泽公司上诉主张不应赔偿利息损失的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人嵘泽公司和上诉人杨春的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4998元，由上诉人岳阳市嵘泽房产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  蒋立春审判员  余立根二〇一九年九月二十六日书记员  荣晴瑶