安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖16刑终448号原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马强，男，汉族，1984年11月15日出生于安徽省亳州市，初中文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。上诉人（原审被告人）田亮勋，男，汉族，1974年5月10日出生于安徽省亳州市，小学文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人李豪，安徽王铸律师事务所律师。原审被告人田玉山，男，汉族，1988年8月8日出生于安徽省亳州市，小学文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。原审被告人杜小威，男，汉族，1981年9月22日出生于安徽省亳州市，初中文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2019年6月27日被取保候审。现在居住地。原审被告人马超，男，汉族，1987年12月13日出生于安徽省亳州市，初中文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。原审被告人朱政全，男，汉族，1996年7月6日出生于安徽省亳州市，初中文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2019年7月27日被取保候审。现在居住地。原审被告人郭雷，男，汉族，1991年4月10日出生于安徽省亳州市，小学文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月3日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年4月16日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。原审被告人黄亚，男，汉族，1985年6月27日出生于安徽省亳州市，初中文化，务农，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月3日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年4月19日被逮捕，2019年8月18日被取取保候审。现在居住地。亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人马强、田玉山、田亮勋、杜小威、马超、朱政全、郭雷、黄亚犯开设赌场罪一案，于2019年6月19日作出（2019）皖1602刑初291号刑事判决。宣判后，马强、田亮勋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年六七月份至案发，以被告人马强、樊猛(另案处理)为首的犯罪集团，组织被告人田亮勋、田玉山、杜小威、朱政全、马超、郭雷、黄亚以及赵某1、张某1、赵某2、田建立、李某、邢良、张东健、赵南南、王康康、刘齐飞(均另案处理)等人在亳州市谯城区芦庙镇多个地方长期开设赌场，赌场内以小牌九的形式赌博，每场参赌人员有十几人，在赌场内朱政全、褚坤涛、王士祥(均另案处理)、黄亚等人按照5％和10％的比例进行抽头，平均每场抽头渔利达五万元左右。樊猛、樊猛杰(另案处理)等人安排人员在场外放风，并安排张建(另案处理)、郭雷驾驶车辆接送参赌人员。赌场内马超、朱政全、李阳(另案处理)等人负责放爪子，按照一万元每天收取三百到五百元的利息。马强、田玉山、田亮勋、杜小威在赌场内作为局头参与分成，在开设赌场期间，马强非法获利五万元，田玉山非法获利三万元，田亮勋非法获利二万元，杜小威非法获利五千元，马超非法获利一千七百元，朱政全非法获利五千元，郭雷非法获利三千元，黄亚非法获利一千五百元。另查明，2018年12月3日郭雷、黄亚主动投案并如实供述犯罪事实；马超曾因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年缓刑三年，缓刑考验期限自2016年2月15日起至2019年2月14日止。原判依据立案决定书、抓获经过、户籍信息、辨认笔录、前科证明、证人谢某、赵某1、张某1、田建立、赵某2、李某、张某2、被告人马强、田玉山、田亮勋、杜小威、马超、朱政全、郭雷供、黄亚供述等证据认定上述事实。据此认为，以被告人马强等人为首，被告人田玉山、田亮勋、杜小威、马超、朱政全、郭雷、黄亚为积极参加者的犯罪集团纠集在一起，多次在多地结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。马超在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。马强、田玉山、田亮勋、杜小威系主犯；马超、朱政全、郭雷、黄亚系从犯；郭雷、黄亚系自首。田玉山、杜小威、马超、郭雷、黄亚积极退出违法所得，主动交纳罚金。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条的规定，认定被告人马强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人田玉山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人田亮勋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人杜小威犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；撤销（2016）皖1602刑初61号判决书中被告人马超犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分。被告人马超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与原判犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；被告人朱政全犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；被告人郭雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人黄亚犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；违法所得予以追缴，作案工具予以没收。马强、田亮勋上诉均提出：原判量刑过重。田亮勋的辩护人提出的意见是：田亮勋等人的行为不构成恶势力犯罪集团；田亮勋系从犯；原判对田亮勋量刑过重。经审理查明：认定上诉人马强、田亮勋、原审被告人田玉山、杜小威、马超、朱政全、郭雷、黄亚犯开设赌场罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，二上诉人、各原审被告人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。本院认为，上诉人马强、田亮勋与原审被告人田玉山、杜小威、马超、朱政全、郭雷、黄亚以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在长期的共同开设赌场过程中，形成了以马强等人为首要分子，以田玉山、田亮勋、杜小威等人为骨干成员，以马超、朱政全、郭雷、黄亚等人为一般成员的较为固定的犯罪组织，该组织有明显的首要分子，重要成员较为固定，经常纠集在一起，分工明确，多次实施开设赌场犯罪，符合《中华人民共和国刑法》第二十六的规定，应认定为犯罪集团。马强系首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；田玉山、田亮勋、杜小威均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；马超在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。马超、朱政全、郭雷、黄亚均系从犯；郭雷、黄亚主动投案，如实供述所犯罪行，系自首；依法均可从处罚；田玉山、杜小威、马超、郭雷、黄亚积极退出违法所得，主动交纳罚金，可酌情对其从轻处罚。对田亮勋辩护人所提田亮勋等人的行为不构成恶势力犯罪集团的辩护意见，经查，马强、田亮勋等人形成的犯罪组织应认定为犯罪集团，但该集团实施仅实施开设赌场犯罪，依据犯罪特征，不符合恶势力犯罪集团的认定标准，原判亦未认定田亮勋等人为恶势力犯罪集团，故对辩护人此节辩护意见部分予以采纳。对田亮勋辩护人所提田亮勋系从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪过程中，田亮勋行为积极主动，系犯罪集团的骨干成员，不应认定为从犯，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。对马强、田亮勋及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判综合考量马强、田亮勋及各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所作量刑并无不当，故对其二人此节上诉理由及田亮勋辩护人此节辩护意见均不予采纳。原判关于田亮勋的刑期起止时间计算错误，应予纠正，即田亮勋的刑期起止时间自2018年9月28日起至2019年12月27日止。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵长坤审判员  何宏民审判员  宁少美二〇一九年九月二十四日书记员  冉亚军附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。