江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终347号原公诉机关江西省横峰县人民检察院。上诉人(原审被告人)曹振家，男，1979年10月18日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化，无业，住浙江省杭州市建德市，因涉嫌开设赌场罪，于2017年12月20日被浙江省桐庐县公安局抓获并羁押，于同年12月22日被横峰县公安局刑事拘留，2018年1月11日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。辩护人吕国继，江西六尺条律师事务所律师。辩护人刘海利，江西六尺条律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜梦珂，女，1992年1月25日出生，汉族，浙江省兰溪市人，高中文化，无业，住浙江省金华市兰溪市，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月26日被横峰县公安局刑事拘留，同年10月18日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日被横峰县人民法院取保候审，同年6月21日经横峰县人民法院决定执行逮捕，现羁押于横峰县看守所。辩护人吴良金，江西瀛赣律师事务所律师。辩护人周菁,江西瀛赣律师事务所律师。原审被告人陈有为，男，1992年12月1日出生，汉族，浙江省温州市文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年7月24日被浙江省桐庐县公安局抓获并羁押于浙江省温州市鹿城区看守所，同年7月28日被横峰县公安局刑事拘留，同年8月22日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人刘莉，女，1989年12月11日出生，汉族，重庆市云阳县人，高中文化，无业，住重庆市云阳县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月8日到重庆市云阳县公安局投案自首并于同日被羁押于重庆市万州区看守所，同日被横峰县公安局取保候审，2018年8月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人陈伟才，男，1981年9月5日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月1日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人陈思思，男，1988年12月8日出生，汉族，浙江省文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月1日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人厉烽，男，1993年3月7日出生，汉族，浙江省文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月5日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人赵少敏，女，1988年4月22日出生，汉族，浙江省文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年8月17日被浙江省文成县公安局抓获到案，并于同日羁押于浙江省温州市看守所，于同年8月22日被横峰县公安局刑事拘留，同年9月1日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人陈锦标，男，1992年7月4日出生，汉族，浙江省文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月4日被横峰县公安局取保候审，2018年8月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人刘燕，女，1992年5月21日出生，汉族，重庆市云阳县人，高中文化，无业，住重庆市云阳县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月8日被横峰县公安局刑事拘留，同日被横峰县公安局取保候审，2018年8月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人朱一忠，男，1993年1月13日出生，汉族，浙江省文成县人，高中文化，无业，住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月4日被横峰县公安局取保候审，2018年8月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人王新梅，女，1988年9月22日出生，汉族，河北省滦南县人，大专文化，无业，住河北省唐山市滦南县，因涉嫌开设赌场罪，于2017年11月19日被河北省滦南县公安局抓获到案，并于该日被横峰县公安局刑事拘留，同日被横峰县公安局取保候审，2018年10月24日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人曾亚林，女，1989年7月5日出生，汉族，湖北省浠水县人，高中文化，无业，住湖北省黄冈市浠水县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年5月26日被横峰县公安局抓获到案，于2018年5月27日被横峰县公安局刑事拘留，同日被横峰县公安局取保候审，2018年10月24日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人曾喜莲，女，1990年11月22日出生，汉族，福建省南平市延平区人，中专文化，无业，户籍地址福建省南平市延平区，现住辽宁省鞍山市经济开发区，因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月28日被辽宁省鞍山市公安局铁西分局抓获到案，于该日被横峰县公安局刑事拘留，同日被横峰县公安局取保候审，2018年10月24日被横峰县人民检察院取保候审，2019年5月25日被横峰县人民法院决定取保候审。原审被告人招泳雯，女，1991年10月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，高中文化，无业，户籍地址广东省佛山市南海区，现住浙江省温州市文成县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月27日被横峰县公安局抓获到案，次日被横峰县公安局刑事拘留，同年10月5日被横峰县公安局取保候审，2018年8月21日被横峰县人民检察院取保候审，2019年2月25日经横峰县人民法院决定执行逮捕，同年6月26日，被横峰县人民法院决定取保候审。江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控原审被告人曹振家、姜梦珂、陈有为、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、赵少敏、陈锦标、刘燕、朱一忠、王新梅、曾亚林、曾喜莲、招泳雯犯开设赌场罪一案，于2019年6月26日作出（2019）赣1125刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人曹振家、姜梦珂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人曹振家、姜梦珂，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年7月，赵均材（在逃）伙同被告人曹振家经事先商议并约定分工及获利分成后，组建以“皇家娱乐”为名称的微信赌博群，拉人进群，组织群成员采用转账上分、抢红包拼大小等方式进行赌博，并通过每局固定抽取庄家上分金额5%加赢钱的5%的模式进行“抽水”盈利。二人以高额工资招徕姜梦珂、陈有为、赵少敏、刘莉、刘燕作为财务人员，招徕陈伟才、陈思思、厉烽、陈锦标、朱一忠操作微信赌博群内的结算“机器人”，招徕王新梅、曾亚林、曾喜莲、招泳雯为发包手。该微信群固定成员100余人，实际每日参赌人员30余人。为防止微信群被封，群内管理人员会在赌博结束当天解散微信群，第二天重新建群并拉人赌博。该赌博微信群各成员分工明确，其中赵均材与曹振家为股东，曹振家负责群内事务管理，并同时担任下分财务（指将参赌人员的赌资退回，下同），姜梦珂为总财务，负责与两个股东结算每日群内抽水收益，代发其他财务人员、发包手工资，并同时担任下分财务，其工资由最初每天100元至200元，上涨至100元/小时，后又上涨至每天1,000元至1,500元，其工资全部由其自扣。陈有为先后担任“机器人”操作手（指赌博群结算软件，下同）和上分财务（指收取参赌人员赌资，下同），其担任上分财务后，先后由陈锦标、朱一忠顶替其“机器人”操作手岗位，并代发该二人的工资，其中陈锦标于2017年3月退出，朱一忠于2017年1月加入。刘莉、赵少敏、刘燕为上分财务，其中赵少敏于2016年10月份退出，刘燕于2017年1月加入。陈伟才为“机器人”操作手，即为赌局提供计算输赢、结算抽水服务，其负责在网上购买结算软件，租赁文成县一房屋作为工作地点，并代发陈思思、厉烽工资。“机器人”操作费用按每局15元收取，由当班的上分财务向陈伟才支付该笔费用，陈伟才在扣除“机器人”购买费用、房租等成本后再根据各“机器人”操作手的工作时间分配工资。王新梅、曾亚林、曾喜莲、招泳雯为发包手，即让参赌人员在赌博群内抢其发出的红包作为赌博工具，其中招泳雯于2016年底加入。上述微信赌博群工作人员除部分人员中途加入，中途退出外，其他人员均于2016年7月份左右加入，直至2017年7月底陈有为被抓获。在该微信赌博群运行期间，曹振家抽头渔利共计807,190元，姜梦珂非法获利30万余元、陈有为非法获利253,421.8元、刘莉非法获利166,420元、陈伟才非法获利142,479.28元、陈思思非法获利168,123元、厉烽非法获利103,137元、陈锦标非法获利62,649.49元、赵少敏非法获利109,002元、刘燕非法获利74,646元、朱一忠非法获利37,158元、王新梅非法获利47,941元、曾喜莲非法获利42,225.4元、曾亚林非法获利48,895.6元、招泳雯非法获利59,256元。上述微信赌博群内所有资金往来均通过支付宝、微信、银行卡转账进行。另查明，2017年7月24日，被告人陈有为被浙江省温州市公安局抓获到案。同年8月17日，被告人赵少敏被浙江省文成县公安局抓获到案。同年11月19日，被告人王新梅被河北省滦南县公安局抓获到案。同年12月20日，被告人曹振家被浙江省桐庐县公安局抓获到案。同年9月1日，被告人陈伟才、陈思思到横峰县公安局投案。同年9月4日，被告人陈锦标、朱一忠到横峰县公安局投案，同年9月5日，被告人厉烽到横峰县公安局投案。被告人刘燕、刘莉分别于2017年9月4日、同年9月8日到重庆市云阳县公安局投案。2017年9月25日，被告人姜梦珂到横峰县公安局投案。2018年5月26日，被告人曾亚林在其湖北省浠水县的家中被横峰县公安局抓获到案。2018年9月27日，被告人招泳雯被浙江省文成县公安局抓获到案。次日，被告人曾喜莲被辽宁省鞍山市公安局铁西分局抓获到案。上述十五名被告人到案后，均如实供述了自己的上述犯罪事实，且被告人姜梦珂到案后揭发他人涉嫌开设赌场犯罪事实，经查证属实。被告人陈有为、陈伟才协助积极提供线索，协助横峰县公安局成功抓获同案犯招泳雯。案发后，横峰县公安局暂扣曹振家60万元、姜梦珂30万元、陈有为30万元、刘莉28万元、陈伟才30万元、陈思思30万元、厉烽18万元、陈锦标4万元、赵少敏20万元、刘燕12万元、朱一忠4万元、王新梅6万元、曾喜莲4万元、曾亚林4万元、招泳雯3万元。横峰县公安局从曹振家处扣押了供犯罪使用的两部手机、四张银行卡、七张4G网络电话联系卡，从姜梦珂处扣押了一部手机、三张银行卡、从刘莉处扣押了一部手机、从陈有为处扣押了三部手机、一台笔记本电脑、十四张银行卡、从陈伟才处扣押了一张银行卡、从厉烽处扣押了一部手机。认定上述事实有下列证据予以证实，被告人曹振家、姜梦珂、陈有为、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、赵少敏、陈锦标、刘燕、朱一忠、王新梅、曾喜莲、曾亚林、招泳雯的供述及辨认笔录，证人黄某的证言及辨认笔录，证人高某的证言，户籍证明、抓获经过情况说明，转账交易明细，微信转账信息截图，扣缴清单、缴款单，前科情况证明及行政处罚决定书，银行查询清单，举报材料及立案受理材料，银行卡、支付宝转账记录，情况说明，电子证物检查照片、微信聊天记录截图，扣押物品，银行卡、支付宝交易明细光盘等证据。原审判决认为：被告人曹振家、姜梦珂、陈有为、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、赵少敏、陈锦标、刘燕、朱一忠、王新梅、曾喜莲、曾亚林、招泳雯利用互联网、移动通讯终端，在网络上组建微信。群传输赌博数据，组织赌博行为，抽头渔利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。经庭审查明，上述十五名被告人抽头渔利金额或违法所得金额均在3万元以上，其行为均属情节严重，依法应当科处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人曹振家作为微信赌博群的股东，与在逃同案犯赵均材分工负责，对微信赌博群日常事务进行全局管理，并亲自兼任下分财务重要岗位，按比例对抽水利润进行分成，对微信赌博群的掌控运行起主要作用，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曹振家及其辩护人提出曹振家虽然按比例分红，但这只是分钱的比例不同而已，不能因为曹振家多分钱就认定为主犯、要认定曹振家分钱在3万元以上的证据不足的辩护意见与该院查明的事实不符，该院不予采纳。被告人姜梦珂系微信赌博群的总财务，其负责接收上分财务人员收取的赌资，向不再继续赌博的参赌人员返还赌资，同时每日结算并发放其他财务人员、发包手等工作人员的工资，并在每日赌博群结束运行后核对该日参赌人员尚未领回的赌资，汇总该日全部开支及抽水利润，以供赌博群股东分配利润。赌博群二股东也给予姜梦珂极大信任，姜梦珂在参与该微信赌博群长达一年时间的运行中，其工资全部由其本人自扣。姜梦珂供述每日1,000元至1,500元的工资明显高于其他财务人员工资。姜梦珂对该微信赌博群的有序运行起主要作用，其作用力明显大于其他财务人员、机器人操作人员、发包手，故根据被告人姜梦珂在犯罪中的地位和作用，应认定被告人姜梦珂为主犯，公诉机关对其作出从犯的指控，该院不予支持。被告人姜梦珂及辩护人提出姜梦珂在陈有为被公安机关抓获后，受赵均材安排向陈有为父亲打款的7万元应从其犯罪金额中扣除的辩护意见，未被查证属实，且即使属实，亦系姜梦珂对自己的违法所得的自行处置行为，不能从其犯罪金额中予以扣除，故对于该辩护意见，该院不予采纳。被告人陈有为、刘莉、赵少敏、刘燕作为一般财务人员负责收取赌资，被告人陈伟才、陈思思、厉烽、朱一忠为赌博群操作机器人计分软件统计赌局输赢情况及抽水数额，王新梅、曾喜莲、曾亚林、招泳雯作为发包手为赌局发红包作为赌博工具，对微信赌博群的运行起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人陈有为、厉烽、陈锦标等被告人及辩护人均提出公诉机关指控的犯罪金额不属实，认为其中包含了下分的费用以及被告人自己参赌所盈利的款项。对于该辩护意见，该院认为对于各被告人的犯罪金额，均依据公诉机关提交的能够相互印证的相关支付宝、银行卡交易记录以及被告人的供述综合予以认定。该院对于各被告人犯罪金额的认定事实清楚，证据确实充分。被告人刘莉、刘燕及其辩护人均提出其向公安机关上交的款款中包含了未及时转账给姜梦珂的参赌人员上分的钱，其中刘莉10万元，刘燕6万元。该院认为，刘莉、刘燕作为本案的两位上分财务，负责向参赌人员收取赌资后转账给下分财务姜梦珂，该二被告人及其辩护人提出的上述未及时转账出去的赌资在庭审中得到了姜梦珂的证实，故上述两笔款项应分别从刘莉、刘燕的犯罪所得中予以扣除，但该款项系赌资，应当予以没收。被告人姜梦珂、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、陈锦标、刘燕、朱一忠犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是投案自首，依法可以减轻处罚。被告人曹振家、陈有为、赵少敏、王新梅、曾喜莲、曾亚林、招泳雯到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人姜梦珂揭发他人犯罪行为并提供重要线索，从而得以侦破其他案件，被告人陈有为、陈伟才协助公安机关抓捕同案犯招泳雯，具有立功表现，依法可对该三被告人从轻或者减轻处罚。公诉机关提出的姜梦珂、陈有为、陈伟才具有立功表现的指控意见，该院予以采信。案发后，被告人曹振家主动退缴部分赃款，其他十四名被告人主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。除曹振家外，其他十四名被告人家属积极缴纳罚金，可酌情对该十四名被告人从轻处罚。受该院委托，被告人陈有为、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、赵少敏、陈锦标、刘燕、朱一忠、王新梅、曾喜莲、曾亚林、招泳雯户籍所在地或经常居住地司法局均出具了调查评估意见书，认定该十三被告人具备实施社区矫正条件。根据该十三名被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对该十三被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人曹振家犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人姜梦珂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（已交纳）；三、被告人陈有为犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已交纳）；四、被告人刘莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已交纳）；五、被告人陈伟才犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已交纳）；六、被告人陈思思犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已交纳）；七、被告人厉烽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）；八、被告人赵少敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）；九、被告人陈锦标犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已交纳）；十、被告人刘燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已交纳）；十一、被告人朱一忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）；十二、被告人王新梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）；十三、被告人曾亚林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）；十四、被告人曾喜莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）；十五、被告人招泳雯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已交纳）；十六、横峰县公安局扣缴的被告人曹振家违法所得600,000元、被告人姜梦珂违法所得300,000元、被告人陈有为违法所得253,421.8元、被告人刘莉违法所得166,420元、赌资100,000元、被告人陈伟才违法所得142,479.28元、被告人陈思思违法所得168,123元、被告人厉烽违法所得103,137元、被告人赵少敏违法所得109,002元、被告人陈锦标违法所得62,649.49元、被告人刘燕违法所得74,646元、赌资60,000元、被告人朱一忠违法所得37,158元、被告人王新梅违法所得47,941元、被告人曾喜莲违法所得42,225.4元、被告人曾亚林违法所得48,895.6元、被告人招泳雯违法所得59,256元，由该院扣缴的被告人招泳雯违法所得29,256元、被告人曾喜莲违法所得2,225.4元，共计2,406,835.47元，予以没收，由扣缴单位上缴国库；十七、继续追缴被告人曹振家的违法所得207,190元，予以没收，上缴国库；十八、横峰县公安局扣押的八部手机、二十二张银行卡、七张4G网络电话联系卡、一台笔记本电脑系作案工具，予以没收。上诉人曹振家请求撤销横峰县人民法院（2019）赣1125刑初25号刑事判决第一项，改判对曹振家处于三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由是:1.原审判决认定曹振家为主犯事实不清，证据不足。在本案中，赵均材没有归案，不能证实曹振家与赵均材有事先商议、参谋、策划建立微信群赌博这个事实。曹振家除了一开始认识姜梦珂之外，其他人的招聘的权力都在赵均材手里。原审判决认定曹振家为赌博群的股东与事实不符。原审判决对微信赌博群抽头渔利的数额没有查清以及参赌人数也没有查清。曹振家具有立功表现没有予以认定。2.原审判决适用法律错误，原审判决适用刑法第303条第2款对曹振家判处有期徒刑五年属于适用法律不当，应该适用该条第1款的规定。3.原判量刑过重。曹振家与本案其他被告人作用基本相当，却判处有期徒刑五年重罚，量刑不公平。辩护人认为，一审判决认定对曹振家的获利数额认定错误。辩护人根据曹振家、姜梦珂等人的供述，结合结算规律，统计出流水金额即非法所得为521,997元。一审判决对曹振家的作用和地位认定错误。虽然曹振家有股份，但是其不是犯意的提起者和赌博群的建立者，完全是赵均材一手操办。曹振家的作用和地位与姜梦珂相差无几，作用相当，但两人量刑相差太大，量刑严重不均衡。曹振家认罪、悔罪态度好，全额退赃，并愿意缴纳罚金。请求二审法院对曹振家从轻处罚。上诉人姜梦珂请求撤销原审判决，依法改判。原审判决认定姜梦珂为主犯事实不清，证据不足。侦查机关和公诉机关根据案件情况皆认定姜梦珂属于从犯，其他同案犯也证实姜梦珂不属于赌博群的老板，姜梦珂被动被主犯赵均材、曹振家招揽为下分财务人员，没有参与犯罪团伙的组织策划工作，对赌博群没有管理权，没有领取过分红，不应当属于主犯。在赌博群内，姜梦珂虽然与其他同案犯分工不同，但也是和其他从犯一样统一接受赵均材和曹振家的管理，没有证据证实姜梦珂作用比其他同案犯作用大。一审判决未查明姜梦珂非法所得，姜梦珂银行账户内的资金有一部分是其经营微商所得。辩护人认为，一审判决认定姜梦珂构成开设赌场罪属情节严重不持异议，但是一审判决存在以下事实认定错误：1.一审判决认定姜梦珂系赌博群的总财务是错误的。姜梦珂担任下分财务，与其他同案犯一样，在犯罪团伙内地位平等，作用相当；2.一审判决认定姜梦珂负责每日结算上分财务和发包手的工资是错误的。上分财务与发包手工资计付标准是老板制定的，姜梦珂只是听从老板安排，履行工作职责；3.一审判决认定姜梦珂得到老板赵均材、曹振家的极大信任，其工资由其本人自扣属事实错误；4.一审判决认定姜梦珂每天工资明显高于其他财务人员的工资属于错误的。从姜梦珂工作职责来分析，姜梦珂地位与其他同案犯相当，在共同犯罪中，姜梦珂没有提供资金，也不是犯意的提起者和组织者，没有参与微信赌博规则的制定等，故一审判决认定姜梦珂系主犯是错误的，姜梦珂应该属于从犯。另外，姜梦珂具有自首、立功、全额退赃、缴纳罚金等法定从轻、减轻处罚量刑情节，一审判决对其量刑畸重，请求二审法院对姜梦珂减轻处罚并适用缓刑。二审审理查明的事实、证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。结合各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院对本案综合评判如下：1.关于上诉人曹振家所提原审判决认定其为主犯错误、适用法律错误以及辩护人提出的犯罪数额不属实，量刑不均衡等四个上诉理由。本院认为，一审判决认定曹振家系案涉赌博群的股东事实清楚，证据充分。该事实有曹振家的供述、同案犯姜梦珂、陈有为、刘莉、陈思思、赵少敏、刘燕、朱一忠、王新梅、曾喜莲、招泳雯的供述可以证实，曹振家非法所得也可以印证其在赌博群系以股东名义分红所得。根据已经对曹振家已经查明的犯罪事实，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对曹振家以开设赌场罪定罪处罚，适用法律正确。曹振家认为一审判决认定其犯罪所得的事实不符，其辩护人自己统计了曹振家的非法所得为521,997元。从在案证据曹振家供述来看，曹振家详细交代了自己的非法所得，并仔细辨认了流水账单，侦查机关按照曹振家对非法所得识别标准，确定了曹振家的非法所得，并得到曹振家的确认。现曹振家提出一审判决认定非法所得系错误的理由不充分，本院不予支持。辩护人自行统计曹振家非法所得系521,997元不属实，本院不予采信。一审判决根据已经查明的事实，结合案件的其他具体情况，对上诉人曹振家予以定罪量刑并无不当，综上，曹振家及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，本院不予以采纳。2.关于上诉人姜梦珂及其辩护人提出姜梦珂不是主犯，系从犯，姜梦珂非法所得错误的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据曹振家、曾亚林、招泳雯等人的供述，均指证姜梦珂系总财务，其中曹振家供述“…2016年农历要过年的时候，意大利的那个人撤股不干了，阿才（指赵均材）跟我说，姜梦珂做的很辛苦，也很实在，干脆就他和我的股份不变，反正姜梦珂是总财务，钱都是到姜梦珂收了再发出来的，干脆把我们的分红及人员工资发了以后，剩下的差不多就是分红的20%就给姜梦珂当工资了…”，姜梦珂也供述“…我是没有股份的，赵均材当时说我太辛苦了，说分百分之二十股份给我，曹振家不同意，就没有给我股份，但是每天会多给我发点工资就是。每天有一千到两千块钱左右的工资”。从以上供述中可以得出，姜梦珂作为下分财务，担任犯罪角色较重要，得到主犯赵均材的认可其“做的很辛苦”，说明姜梦珂在共同犯罪中，犯罪行为相当于其他领取工资的同案犯来说更为积极主动，获得犯罪所得高于其他领取工资的同案犯，姜梦珂虽然不是股东，但其行为明显比其他从犯积极，作用明显大于其他人，故一审判决认定其系主犯并无不当，姜梦珂及其辩护人认为其系从犯的上诉理由及辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。姜梦珂的非法所得，姜梦珂在供述中自己估算为50万余元，在一审庭审中对公安机关查证其非法所得30余万元不持异议，并向公安机关缴纳了上述非法所得，故现在姜梦珂及其辩护人提出姜梦珂非法所得不当的理由不能成立，本院不予采信。3.原审判决对曹振家具有坦白、缴纳了部分非法所得，对姜梦珂具有自首、立功，全部缴纳非法所得等情节均予以认定。原审判决认定浙江省文成县司法局出具《调查评估意见书》认为厉烽具有矫正监管条件的意见不当，本院予以纠正。但是鉴于上诉案件对被告人上诉不加刑原则，故一审判决对厉烽的定罪量刑本院予以维持。综上，原审判决认定上诉人曹振家、姜梦珂、原审被告人陈有为、刘莉、陈伟才、陈思思、厉烽、赵少敏、陈锦标、刘燕、朱一忠、王新梅、曾亚林、曾喜莲、招泳雯犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年九月二十四日书记员  陈 佳