浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民终743号 上诉人（原审原告）:章月德，男，1954年12月15日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）:陈丽英，女，1958年5月19日出生，汉族，住浙江省武义县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：方雪松，浙江前程律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈炜君，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，系该公司职员。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 上诉人章月德、陈丽英因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，于7月29日公开开庭审理了本案。上诉人章月德及其与陈丽英的共同委托诉讼代理人方雪松，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人汪大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章月德、陈丽英上诉请求：一、撤销一审判决，改判浙江省武义县北岭新区北岭府8幢1单元301室房产（以下简称案涉房屋）属章月德、陈丽英所有并排除对案涉房屋的执行。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人与汇鑫公司在案涉房屋被查封前已经签订合法有效的房屋买卖合同的事实清楚，上诉人提交的落款日期为2014年10月10日《商品房买卖合同》足可证明。《商品房买卖合同》约定的房价款1686544元与汇鑫公司在对查封提出异议时提交的房源清单载明的房价款2606509元差价巨大的原因，上诉人一审当庭己作过解释，案涉房屋以确认单的形式支付1224946元，以陈江鸿的代金券支付1381563元，合计2606509元，汇鑫公司开具的房款收据载明收到的购房款也是该金额。因确认单上诉人系以36%的对价440980.56元(确认单金额为1224946元)购买，加上陈江鸿的代金券支付1381563元，合计1822543.56元，减去车库款136000元，即为《商品房买卖合同》约定的房价款1686544元。汇鑫公司为少缴纳税款，将合同上的合同价标注为1686544元，实际案涉房产的购房价为2606509元(含车库款)。2、案涉房屋被查封前已交付上诉人的事实清楚，上诉人提交的“房屋交付验收清单”“交付物品清单”足可证明。根据商品房买卖的惯例，买受人签署的“房屋交付验收清单”“交付物品清单”系商品房交付的唯一书面法律文件。3、汇鑫公司开具的收款收据足以证明上诉人已交清全部购房款。（1）汇鑫公司认可上诉人以确认单的形式支付购房款1224946元，汇鑫公司开具的收款收据足可证明其债权的真实性，原件在开具收款收据时已交给汇鑫公司。（2）汇鑫公司确认已收到上诉人以陈江鸿债权抵付的1381563元购房款。4、因缺少资金，汇鑫公司在案涉房屋2015年1月26日被查封前已涉多起诉讼，公司账户被查封，已无资金缴税。汇鑫公司开具的收款收据可证明上诉人已缴纳了契税、代办费，汇鑫公司应为上诉人办理相关产权登记手续，案涉房屋未能在被查封前过户非上诉人原因造成。综上所述，一审法院认定事实错误，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十八条的规定，坐落于武义县北岭新区房屋属上诉人所有，应当排除对案涉房屋的执行。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，消费者对房屋拥有最高级别的优先权。 中建六局土木公司答辩称，上诉人提交的合同与汇鑫公司申请财产保全复议所附的合同总价、合同内容不一致，在查封前也没有办理合同备案、预售登记或者提交转移登记申请，也没有开具不动产统一发票或者服务业统一发票，合同并不真实；上诉人提交的证据并不足以证明汇鑫公司实际收到案涉房屋购房款，且在签订合同前支付购房款不符合常理，不具备真实性，上诉人也没有提交证据证实其与陈江鸿或者汇鑫公司达成合意，以其对陈江鸿的债权抵付案涉房屋购房款以及陈江鸿已实际代付购房款。上诉人主张汇入陈艳的款项没有注明用途，也不是汇鑫公司收取，实际上款项来源于陈艳，最后又转回去；《商品房买卖合同》第九条手写“双方约定以全款房款付清为交房条件”，上诉人没有证明已经付清房款，并且在查封前已经合法占有案涉房屋；即使基于以房抵债拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，不能据此产生针对强制处置不动产的物权期待权；上诉人并没有尽到举证责任；一审法院已经充分保护上诉人的程序权益和各方当事人的实体权益。请求驳回章月德、陈月英的上诉请求。 汇鑫公司答辩称，在中建六局土木公司的基础上进行答辩，关于请求排除执行问题，上诉人请求权的基础不存在。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，汇鑫公司已进入破产清算，因此，法院应解除对案涉房屋查封，执行程序中止，本案起诉没有实际意义。对所有权问题，6个案件都有代金券、确认单等情形，汇鑫公司账面反映的购房价格与签约价格有出入，应当对相应的债权抵付情况进行严格审计，一审法院已经查明章月德、陈丽英、陈艳是亲戚关系，希望法院等审计结果出来后，结合相关情况依法判决。 原告章月德、陈丽英向一审法院起诉请求：1．判令浙江省武义县北岭新区北岭府8幢1单元301室房产属章月德、陈丽英所有；2．排除对案涉房屋的执行。 一审法院认定事实：中建六局土木公司为与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达了查封裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2015年1月27日，汇鑫公司以案涉房屋出售给章月德为由向本院提交《财产保全复议申请书》，后于2月4日撤回该申请，提交了《请求置换查封标的物的申请》。汇鑫公司提供的《浙江省商品房买卖合同》载明的案涉房屋买受人为章月德，房屋总价款1686544元；《被金华中院查封的房源构成清单》中载明的房价款为2606509元。2015年12月，汇鑫公司再次以相关房产已出售等为由向该院申请解除查封，2016年7月25日，该院通知各方当事人对该申请不予准许。2016年8月2日，该院作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至本院。审理过程中，依据中建六局土木公司续行保全申请，本院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，本院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人章月德、陈丽英提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并排除对案涉房屋的执行。该院于2018年6月19日作出（2018）浙07执异47号执行裁定：驳回章月德、陈丽英的异议请求。章月德、陈丽英不服，提起本案诉讼。 汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧武国用（2010）第006734号建设用地使用权，并在上述地块建设商品房，定名为北岭府。章月德、陈丽英提供的落款时间标示为2014年10月10日的《浙江省商品房买卖合同》载明：浙江省武义县北岭新区北岭府8幢1单元301号房的买受人为章月德，建筑面积187.94平方米，单价为每平方米8973.87元，总价款1686544元；付款方式为买受人于2014年10月7日前一次性付清全部房价款（人民币）1686544元；最终以全额房款付清为交房条件。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 另查明，陈丽英系陈艳、陈江鸿姐姐。章月德、陈丽英原为夫妻，陈丽英名下在武义县城市花园8号楼有住房一套。2017年1月18日，章月德、陈丽英登记离婚。 再查明，张晓红为与何祝平、陈艳债权转让合同纠纷一案，于2015年1月4日向武义县人民法院提起诉讼。该院经审理查明了“2014年5月20日，张晓红与刘旭初协商签订《协议书》，确定刘旭初尚欠张晓红借款本息12516.3997万元，刘旭初向张晓红开具《确认单》后，张晓红持《确认单》委托何祝平处理该债权。次日，刘旭初向张晓红出具《确认单》二份，确认尚欠张晓红借款本息12516.3997万元。当日，张晓红与何祝平签订《委托协议书》一份，约定张晓红全权委托何祝平负责处理张晓红对刘旭初的7450.8102万元债权，处理期限为二个月内，即2014年7月20日前。如何祝平未能在2014年7月20日前处理完毕的，由何祝平按照债权金额的30%进行收购即以2235.2431万元受让该债权，何祝平应在2014年7月20日前支付，若未能履行付款义务的，应按同期银行贷款利率的四倍向张晓红支付违约金。2014年5月25日，张晓红向刘旭初发送《债权转让通知书》，告知刘旭初其已将借款本金为12476.8万元的债权转让何祝平。2014年7月20日，何祝平未按约向张晓红支付剩余转让款1217.44081万元”等事实，并于2015年7月17日作出（2015）金武商初字第107号民事判决：一、何祝平、陈艳于判决生效后十日内向张晓红支付债权转让款12174408.1元及逾期付款违约金（违约金自2014年7月21日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至上述款项实际支付之日止）。二、驳回张晓红的其他诉讼请求。何祝平、陈艳不服，向该院提出上诉。该院二审经审理，于2015年11月4日作出（2015）浙金商终字第1864号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行时，可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。执行异议和复议规定第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据上述规定内容可知，执行异议和复议规定系针对不同情形下物权期待权的保护要件，而当案外人主张的民事权益不符合第二十九条规定的消费者物权期待权的保护要件，申请执行人对执行标的又不享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权时，现行法律、司法解释并不排斥案外人依据第二十八条规定的无过错不动产买受人物权期待权主张权益。本案中，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿权、抵押权等优先受偿权；案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下；章月德、陈丽英在案涉房屋被查封时仍系夫妻关系，陈丽英名下在武义县城市花园8号楼有可用于居住的房屋，因此，章月德、陈丽英不具备《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者身份，其所主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十九规定的消费者物权期待权保护要件，因此，章月德、陈丽英请求在本案中适用执行异议和复议规定第二十八规定审查其权益能否排除强制执行，可予准许。根据本案审理查明的事实，章月德、陈丽英主张对案涉房屋所享有的权益并不符合第二十八条规定的保护要件。首先，调取自（2015）浙金民初字第6号案卷的材料显示，案涉房屋被查封后，汇鑫公司以案涉房屋已出售为由向本院申请财产保全复议，汇鑫公司提交的查封房屋构成清单所载明的案涉房屋价值与章月德、陈丽英提供的《浙江省商品房买卖合同》载明的合同价值差距巨大，对此章月德、陈丽英、汇鑫公司均未能作出合理解释，案涉合同也未办理过商品房预售备案登记，在案证据不足以证明该商品房买卖合同系在查封前签订。其次，章月德、陈丽英提供的《前期物业服务协议》、《临时管理规约》、房屋交付验收清单等亦不足以证明其在查封前合法占有案涉房屋。再次，根据前述证据分析中所作认证，章月德、陈丽英提供的确认单、代现金券、银行交易明细、汇鑫公司开具的收据等证据不足以证明章月德、陈丽英已付清案涉房屋全部购房款。综上，章月德、陈丽英对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的权益，其所提诉讼请求不能成立，该院不予支持。被告汇鑫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回原告章月德、陈丽英的诉讼请求。案件受理费人民币19979元，由原告章月德、陈丽英负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除对被执行人浙江汇鑫房地产开发有限公司名下位于武义县城北岭府、房产证号为20××12、20××10、20××89等共计28套房产（含房产证号为20××29号的案涉房屋）的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。不存在执行行为或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已经被解除查封措施，章月德、陈丽英就排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案执行异议之诉程序已无继续进行的必要。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初154号民事判决； 二、驳回章月德、陈丽英的起诉。 一、二审案件受理费各19979元，退还章月德、陈丽英。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸