重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝刑终129号原公诉机关重庆市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）付长发，男，1981年1月23日出生，汉族，初中文化，住重庆市云阳县，户籍所在地同上。因犯盗窃罪于2000年10月被判处有期徒刑一年零六个月；因犯盗窃罪于2004年6月被判处有期徒刑二年零六个月；因犯破坏电力设备罪于2008年7月被判处有期徒刑三年零十个月；因犯盗窃罪于2011年11月11日被判处有期徒刑七年，2016年8月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人周立太，重庆周立太律师事务所律师。辩护人冉金，重庆周立太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建军，男，1975年11月11日出生，汉族，初中文化，住重庆市云阳县，户籍所在地重庆市云阳县。因犯盗窃罪于2008年9月12日被判处拘役三个月；因犯贩卖毒品罪于2013年3月18日被判处有期徒刑八个月，同年8月1日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年5月23日被抓获，因吸毒于2018年5月24日被行政拘留十五日（期限2018年5月24日至2018年6月8日），同年6月8日被刑事拘留，同月29日被释放，同日被监视居住，后被强制隔离戒毒。同年12月17日被逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人陈小江，重庆玖鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟元清（绰号钟老幺），男，1974年8月8日出生，汉族，小学文化，住重庆市云阳县，户籍所在地同上。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人刘恪定，重庆市法律援助中心律师。重庆市第二中级人民法院审理重庆市人民检察院第二分院指控被告人付长发犯贩卖毒品罪，被告人陈建军犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，被告人钟元清犯非法持有毒品罪一案，于2019年6月27日作出（2019）渝02刑初4号刑事判决。原审被告人付长发、陈建军、钟元清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市第二中级人民法院判决认定：2018年5月2日，被告人陈建军让被告人钟元清帮忙联系购买毒品，钟元清电话联系了被告人付长发。5月3日凌晨，钟元清、陈建军按照付长发的指引到云阳县双土镇无量山公路边与付长发见面，陈建军通过钟元清支付付长发毒资3,000元人民币（以下币种均指人民币），付长发贩卖给陈建军约4克甲基苯丙胺（冰毒）。2018年5月6日，被告人陈建军、钟元清认为前次交易中被告人付长发交付的毒品未足量，打算以假买真骗的方式骗取付长发毒品甲基苯丙胺后平分。5月7日，陈建军、钟元清与付长发在云阳县双土镇无量山洽谈毒品交易。5月8日下午，陈建军、钟元清与付长发在双土镇枫树垭水库附近进行交易，约定由钟元清取出毒品交与陈建军随行的驾驶员，陈建军再将毒资支付给付长发。其后，钟元清根据付长发的提示取走付事先放置于水库旁一小洞内的毒品一袋，独自携带此袋毒品离开，并将该毒品藏匿于南溪镇云阳县人民法院第五法庭附近菜地边乱石下。付长发见钟元清失踪，遂挟持陈建军四处寻找钟元清，当晚陈建军留下联系方式后得以脱身。5月10日，钟元清向云阳县公安局投案，警察据其供述查获所藏匿的毒品。经称量，前述查获的毒品净重861.1克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分，含量为77.1%。2018年5月23日，被告人付长发被公安机关抓获。2018年5月23日中午，吸毒人员孙某某、卢某某与被告人陈建军的女友桂某某（另案处理）电话联系购买甲基苯丙胺。13时许，孙某某、卢某某二人赶至陈建军、桂某某的住所地云阳县五同路某居民楼，陈建军下楼接洽，孙某某将200元交至陈建军手中，蹲守在附近的警察将陈建军抓获，随即在其住所房间里陈建军的黑色挎包内查获甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计6.24克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公安机关提供的到案经过、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、封存笔录、称量笔录、检材提取笔录、物证检验报告、DNA检验报告、辨认笔录、通话详单、电子证据检查工作记录及电子证据、证人证言、被告人供述等证据证实。重庆市第二中级人民法院认为，被告人付长发贩卖甲基苯丙胺约865.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈建军贩卖甲基苯丙胺6.24克，与被告人钟元清共同非法持有甲基苯丙胺861.1克，陈建军的行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，钟元清的行为构成非法持有毒品罪。陈建军、钟元清非法持有毒品系共同犯罪。陈建军一人犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。付长发系累犯，应当从重处罚。陈建军系累犯，应当从重处罚。钟元清有自首行为，可以从轻或者减轻处罚。鉴于钟元清自首后主动上交涉案毒品，认罪态度较好，根据案情，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：被告人付长发犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人陈建军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金55000元。被告人钟元清犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。对被告人付长发违法所得3000元予以追缴，查获的毒品甲基苯丙胺867.34克、毒资200元、电子秤一台以及各被告人用于作案的手机予以没收。上诉人付长发提出他没有参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出认定付长发两次贩卖毒品的证据均不足，付长发不构成贩卖毒品罪。上诉人陈建军提出他没有与钟元清协商以假买真骗的方式骗取付长发的毒品，也没有贩卖甲基苯丙胺6.24克，不构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。其辩护人提出本案线索来源公安机关涉嫌造假，是钟元清主动投案而破获并非公安机关主动查获；本案侦查讯问程序的违法性没有排除；认定陈建军贩卖甲基苯丙胺6.24克的证据不足，陈建军处查获的6.24克甲基苯丙胺属于陈建军非法持有的毒品。陈建军主观上欲从付长发处骗取的毒品只是前次和付长发毒品交易中数量不足的那一部分，陈建军没有和钟元清共同持有查获的861.1克甲基苯丙胺的犯意，且陈建军并未实际持有该毒品，陈建军的行为不构成非法持有毒品罪，只构成诈骗罪。上诉人钟元清提出他为了检举犯罪而从付长发处骗购毒品，一审判决对其量刑过重。其辩护人提出钟元清检举付长发等人贩卖毒品的犯罪行为，依法应认定为重大立功，钟元清无前科，系初犯、偶犯，持有毒品时间短，有自首情节，一审判决量刑过重，请求对钟元清免除处罚或判处较短的刑期。重庆市第二中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭举示质证，并为一审判决所采信。二审中，各上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据依法予以确认。本院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人付长发贩卖甲基苯丙胺约865.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈建军贩卖甲基苯丙胺6.24克，与上诉人钟元清共同非法持有甲基苯丙胺861.1克，陈建军的行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，钟元清的行为构成非法持有毒品罪。陈建军、钟元清非法持有毒品系共同犯罪。陈建军一人犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。付长发在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈建军因贩卖毒品罪被判过刑，且在刑罚执行完毕以后五年以内又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。钟元清犯罪以后自动投案，如实供述罪行，是自首，且鉴于钟元清自首后主动上交涉案毒品，认罪态度较好，依法对其予以减轻处罚。关于上诉人付长发及其辩护人提出付长发没有参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见。经查，上诉人钟元清供述证实2018年5月3日凌晨，钟元清与陈建军一起向付长发购买约4克甲基苯丙胺，陈建军支付毒资3000元，上诉人陈建军的供述、桂某某的证言以及手机通话记录亦印证了钟元清的供述内容。同时，陈建军、钟元清均供述5月3日的毒品交易是5月8日向付长发骗购毒品交易的起因，陈建军、钟元清认为在5月3日与付长发的毒品交易中付长发贩卖的毒品缺斤少两，二人觉得付长发人品不行，所以产生了骗购付长发毒品的想法，两次毒品交易间隔时间短，能够佐证5月3日付长发贩卖毒品给陈建军、钟元清的事实，并能排除合理怀疑。钟元清的供述能够证实2018年5月8日钟元清、陈建军以假买真骗毒品的方式从付长发处骗购861.1克甲基苯丙胺，该毒品后由钟元清交至公安机关，陈建军在侦查阶段的供述、手机通话记录亦印证了钟元清的供述内容。证人全某、陈某某、吴某某等人的证言证实2018年5月8日付长发带着陈建军四处寻找钟元清，证人全某另证实听付长发说钟元清“吃”了付长发十几万的货跑了，证人陈某某另证实付长发说“钟老幺”拿了二十多万元的货跑了，前述证据相互印证，足以证实钟元清交至公安机关的毒品即是付长发贩卖的毒品，付长发的行为构成贩卖毒品罪。故前述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈建军提出他没有贩卖甲基苯丙胺6.24克，不构成贩卖毒品罪，以及其辩护人提出认定陈建军贩卖甲基苯丙胺6.24克的证据不足的辩解和辩护意见。经查，陈建军在侦查阶段的供述，证人桂某某、孙某某、卢某某、全某的证言，搜查、扣押、称量等笔录，物证检验报告，视听资料等证据能够证实陈建军贩卖甲基苯丙胺6.24克的事实，其行为构成贩卖毒品罪。故前述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈建军提出他没有与钟元清协商以假买真骗的方式骗取付长发的毒品，不构成非法持有毒品罪，以及陈建军的辩护人提出陈建军没有与钟元清共同持有861.1克毒品的犯意，且陈建军并未实际持有该毒品，陈建军主观上只有骗取前次毒品交易中数量不足的那一部分少量毒品的故意，陈建军应构成诈骗罪而不构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见。经查，陈建军和钟元清在侦查阶段均供述二人打算以假买真骗的方式骗取付长发毒品后平分，并于5月8日实施了从付长发处骗走861.1克甲基苯丙胺的事实，两人的供述能够相互印证。骗取付长发毒品后，虽然该毒品实际由钟元清保管，但陈建军知道钟元清将毒品藏匿，且让钟元清把毒品拿出来交给他，足以证实陈建军与钟元清骗购毒品后系共同非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。故前述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈建军的辩护人提出本案线索来源公安机关涉嫌造假，是钟元清主动投案而破获并非公安机关主动查获；本案侦查讯问程序的违法性没有排除的辩护意见。经查，针对不同的犯罪嫌疑人公安机关受理案件时有不同线索来源，受案登记表及公安机关出具的情况说明均证实本案破获的线索来源于钟元清的主动投案，经审查未发现公安机关对案件线索来源造假的情况。一审已启动非法证据排除程序，多名参与本案的侦查公安人员出庭作证，证实公安机关侦查及讯问的合法性，且有同步录音录像资料、犯罪嫌疑人体检表、在押人员健康检查登记表、入所健康检查表、医院诊断报告单等证据予以佐证，二审经审查后亦未发现公安机关侦查讯问程序存在违法之处，故前述辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人钟元清提出他为了检举犯罪而从付长发处骗购毒品的辩解意见。经查，钟元清在实施犯罪前并未主动和公安机关联系，从付长发处骗购毒品后也没有及时交至公安机关，反而从中取出部分毒品自己吸食，不能认定是为了检举犯罪而骗购毒品，其辩解意见不能成立，不予采纳。关于上诉人钟元清的辩护人提出钟元清检举付长发等人贩卖毒品的犯罪行为，依法应认定为重大立功的辩护意见。经查，钟元清在投案自首后如实供述其购买毒品及骗购毒品的犯罪行为，必然涉及毒品上家付长发贩卖毒品的犯罪行为，是如实供述的范畴，不属于检举他人犯罪的行为，钟元清亦未协助公安机关抓获付长发等人，故其行为系自首，不能认定为重大立功，其辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人钟元清提出一审判决对其量刑过重，及其辩护人提出钟元清无前科，系初犯、偶犯，持有毒品时间短，有自首情节，一审判决量刑过重，请求对钟元清免除处罚或判处较短的刑期。经查，钟元清系初犯、偶犯，持有毒品时间短，有自首情节属实，一审判决鉴于其自首后主动上交涉案毒品，认罪态度较好，根据案情对钟元清减轻处罚，量刑适当，对其辩护人请求免除处罚或判处较短的刑期的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确、量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒲 海审判员 施 谋审判员 王明皓二〇一九年九月二十五日书记员 李瑾怡