湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初320号原告：上海华堃房地产开发有限公司。住所地：上海市延安西路******。法定代表人：周云龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙佩学，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：金赟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：湖北美盛置业有限公司。住所地。住所地：湖北省十堰市上海路大美盛城爱丽舍**楼）-（-1）-7]号。法定代表人：孔德恒，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢宏钟，湖北维斯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。原告上海华堃房地产开发有限公司（以下简称华堃公司）因与被告湖北美盛置业有限公司（以下简称美盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年11月30日立案后，于2017年10月19日作出（2015）鄂十堰中民一初字第00040号民事判决，美盛公司不服提起上诉，湖北省高级人民法院于2018年6月25日作出（2018）鄂民终444号民事裁定书，裁定撤销（2015）鄂十堰中民一初字第00040号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭审理了本案。原告华堃公司的委托诉讼代理人金贇、孙佩学，被告美盛公司的委托诉讼代理人卢宏钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华堃公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付所拖欠的十堰市上海路北片区地块项目“小一期”的营销代理费人民币14167493.40元；2.被告向原告支付逾期支付营销代理费的利息损失（以14167493.40元为基数，依照同期银行贷款利率自2013年11月27日起暂计算至支付之日止）；3.被告向原告支付擅自解除合同的违约金人民币1000万元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年7月20日，被告美盛公司、湖北美豪置业有限公司与华堃公司就湖北省十堰市上海路北片区地块项目（以下简称“该项目”）签订《营销委托合同》。2012年，原、被告就该项目签订《之补充协议》，明确合同主体变更为原告华堃公司及被告美盛公司。双方在《营销委托合同》及补充协议中约定，该项目为698327.21平方米（合1047.49亩），被告全权委托原告做该项目的营销工作，负责该项目的销售策划、销售实施、广告设计、制作及发布；协议期限自生效之日起至该项目销售完毕。同时双方约定，被告向原告支付的营销代理费用包括基本营销费及营销溢价分成，其中基本营销费为该项目房地产销售总额的3%，营销溢价分成为销售底价以上部分（溢价）的20%。合同签订后，原告即在上海及十堰组建相关销售团队，对该项目整体进行销售策划，广告设计、发布等。2012年11月起，该项目第一期进行正式销售。由于原告专业的销售团队及精准的销售策略，该项目第一期的销售遥遥领先其他楼盘，成绩斐然。2013年11月26日，被告通过伪造协议等方式擅自解除了《营销委托合同》及补充协议，同时自2014年2月起通过拒绝原告销售人员进入售楼处，更改预售密钥等行为导致原告销售人员无法正常工作。经原告核实，被告目前仅支付营销代理费人民币1505万元，拖欠部分至今未予支付。综上，原告按照合同约定，对被告开发的近250万平方米的建筑物组建销售团队，制定销售方案及推广，被告擅自单方解除《营销委托合同》及补充协议的行为对原告造成了巨大的损失。为维护其自身权益，原告诉至法院，请求判如诉请。被告美盛公司辩称：原告华堃公司在管理被告美盛公司项目部期间，未能妥善履行运营管理职责，利用管理便利，大量侵占（占用）美盛公司资金；虚构合同，套取（占用）资金；大量现金借支、无经手人借支，财务管理混乱；超越管理权限签订履行合同损害美盛公司利益；开具虚假发票、拒绝开具发票，直接和间接给美盛公司造成财产损失。具体明细如下：（1）华堃公司从美盛公司账户转款91,425,283.93元；从美盛公司财务人员个人账户转款15,250,375.6元；应承担项目管理费用46,803,443.96元（（2016）118号审计报告已确定金额42,517,563.96元+审计报告中待定事项4285,880.00元）；扣减华堃公司转回美盛公司33,571,134.90元；应收取项目管理费3750万元、营销费27,347,132.44元；华堃公司应返还55,060,836.15元。（2）原告华堃公司少开发票金额56,550,000元（项目管理费和营销费少开发票金额44,550,000元及另案支付的违约金未开票金额1200万元），给被告造成土地增值税、增值税抵扣及企业所得税损失共计19,138,207.54元。经营管理不当给被告美盛公司造成损失8,232,038.53元（1,509,600元+6,722,438.53元）。所以，美盛公司不欠华堃公司营销代理费，华堃公司应当将占用资金返还美盛公司。另外，美盛公司也未单方解除合同，华堃公司提出的违约金请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，美盛公司和湖北美豪置业有限公司竞拍获得湖北省十堰市上海路北片区地块，土地使用权性质为商住，土地用途为居住、商业金融业、文化娱乐，土地面积为698327.21平方米（合1047.49亩），使用期限为居住70年、商服（商业金融业、娱乐）40年、文化50年。2010年7月，美盛公司和湖北美豪置业有限公司为对该地块进行房地产开发，与华堃公司签订《运营委托合同》一份，约定如下：一、项目概况（如前述，略……）。二、委托事项、期限。1.美盛公司和湖北美豪置业有限公司成立非独立法人项目部对该项目进行全权开发。2.项目管理事项：甲方（美盛公司和湖北美豪置业有限公司）全权委托乙方（华堃公司）对项目部进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。3.管理期限：自本协议生效之日起至该项目结束止。三、项目管理。（一）项目部的管理模式。1.项目部设立由董事会领导的监督委员会，负责实施项目部各部门的审计工作；监督委员会由甲、乙双方人员共同组成，其中甲方指定两名人员、乙方指定一名人员；监督委员会形成任何决议需监督委员会全体成员一致通过，若不能通过，应报董事会批准。2.乙方负责项目部的管理团队的组建并配备相关的人员，甲方向项目部指派一名副总经理、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工。3.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目部的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系。（二）项目（委托）管理费。1.项目（委托）管理费总金额为该项目房产销售总额的2.5％（不含税价)。2.项目（委托）管理费为项目部管理团队的费用，包括人员的工资、奖金、社会福利金、保险金、房租、培训费、团队建设费、固定资产的投入（包括办公室装修费、办公硬件投入费）、日常办公费用（包括汽油费、办公用品）、差旅费、技术考察费、IT自动化管理软件费用以及每年不超过60万元的交际费等；项目部管理团队费用之外的费用由甲方承担，包括支付给第三方公司/个人的费用（包括但不限于市场调研费、工程设计费、工程建设费、监理费、营销（委托）费、广告费、法律服务费、超额交际费、各种补偿款、赔偿款、罚金等）。3.鉴于乙方代甲方进行运营管理，作为给乙方的报酬，甲方同意将该项目5％的股权收益转让给乙方。4.项目（委托）管理费支付与使用：（1）本合同签订后，甲方即向乙方支付2010年度的项目（委托）管理费600万元；（2）自2011年起，甲方按每年1500万元的标准支付给乙方定额项目（委托）管理费，每六个月支付一次，每次支付750万元，于前一年的12月支付当年上半年的定额项目（委托）管理费，于当年6月支付当年下半年的定额项目（委托）管理费；（3）乙方在收到项目（委托）管理费后，按项目管理进度逐步向项目部汇入项目管理（成本）费（注：为区别美盛公司向华堃公司支付项目管理费和华堃公司应承担项目管理费，本判决书将美盛公司支付费用称为“项目（委托）管理费”，将华堃公司应承担费用称为“项目管理（成本）费”，营销费与此同。）项目部收到款项后，以甲方的名义向乙方出具收款凭证；（4）该项目结束后，甲乙双方对项目（委托）管理费进行一次性结算，若甲方已实际支付的项目（委托）管理费高于该项目房产销售总额的2.5％的，乙方退还甲方超额支付的金额；若甲方已实际支付的项目（委托）管理费低于该项目房产销售总额的2.5％的，甲方需向乙方补足应付的金额。5.该项目部不论任何原因提前或正常结束，双方同意以评估的方式来确定该项目所有的未销房产（包括住宅、会所用房、商业用房）的金额，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。四、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓每年支付乙方的定额项目（委托）管理费1500万元全部用于项目部管理团队的费用，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的定额管理费。五、违约条款。…2.甲方擅自解除合同的，甲方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元和该项目5%的可得利润向乙方支付违约金。3.乙方擅自解除合同的，乙方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元向甲方支付违约金，并放弃该项目5%的可得利润。同年7月20日，美盛公司和湖北美豪置业有限公司与华堃公司签订《营销委托合同》一份，委托华堃公司负责该项目的营销代理、项目招商运营等相关事宜。具体约定如下：二、委托事项、期限。1.项目营销事项：甲方（原告、湖北美豪置业有限公司）全权委托乙方（上海华堃投资有限公司）做该项目的营销工作，负责该项目的销售策划、销售实施、广告设计、制作及发布；乙方可以委托第三方进行上述菅销工作。期限：本协议生效之日起至该项目销售完毕止。2.项目招商、经营事项：甲方全权委托乙方对该项目进行招商、对未销售房产进行经营，乙方可以委托第三方进行上述招商、经营工作。乙方进行上述招商、经营工作的收益，双方另行约定。四、项目营销（委托）费。1.项目营销（委托）费为该项目房产销售总额的3％（含税)。2.项目营销（委托）费包括广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，不包括市场调研费、样板房、售楼处的建造费与外部装修费。3.支付：（1）自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将在该项目房产的售前营销（委托）费的总额上报甲方，由甲方先行支付；在该项目实现销售收入后，从营销代理费中抵扣。售前营销（委托）费的总额根据乙方与第三方发生的与营销有关的业务往来中，第三方向乙方开具的所有发票、收款凭证等的总金额确定。（2）自该项目实现销售收入当月开始至该项目房产销售结束为止，甲方每月向乙方支付当月该项目房产销售额的3％的月项目营销（委托）费。（3）自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的月项目营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止。每月抵扣的金额为当月月项目营销（委托）费的1/3。五、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓支付乙方的项目营销（委托）费包括前期营销（委托）费系用于广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的营销代理费。六、违约条款。任何一方违反本合同的约定，均构成违约。违约方应向守约方赔偿因其违约行为给守约方造成的包括可得利益在内的所有损失。擅自解除合同的，违约方向守约方支付1000万元违约金。2011年12月7日，美盛公司作出鄂美盛[2011]31号《任命书》，任命李本科为美盛公司执行总裁。李本科为华堃公司的股东。2012年，美盛公司与华堃公司签订《运营管理合同》一份。约定如下：一、项目概况（同《运营委托合同》）。二、委托事项、期限。美盛公司全权委托华堃公司对项目进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。委托期限自2012年7月1日起至该项目结束止。三、项目委托管理。（一）项目委托管理的基本原则。1.甲方作为项目的开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。甲方依法享有项目的投资收益，承担项目投资风险权。2.乙方根据本合同的约定履行委托管理职责和义务，获得合同约定的收益。3.乙方组建项目管理团队，对甲方负责，根据项目开发的需要代表甲方行使项目日常经营管理权，完成董事会确定的年度经营目标。（二）项目委托的管理模式。1.董事会根据本项目开发进度制定公司年度目标(年度目标责任书附件另定)，管理团队负责执行、完成董事会确定的年度经营目标，董事会对管理团队的年度执行情况进行年度考核；2.监事委员会:董事会设立董事会领导下的监事委员会，负责实施项目管理团队各部门的审计工作及日常监督工作，监事委员会由甲方组建；3.乙方负责项目管理团队中除甲方指派以外的包括但不限于总经理在内所有的管理团队的组建并配备相关的人员；甲方向项目管理团队指派一名副总经理(负责协助管理团队进行该项目的前期工作及政府部门的联络协调工作)、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工；4.项目公司在十堰当地发生的管理费用年度总预算额由乙方制定，经甲方董事会审批后执行，由甲方承担支出；5.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目管理团队的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系，将另行制定《印章管理办法》。第四条项目管理的固定管理费用。1.甲方愿意向乙方支付每年固定管理费人民币600万元，该固定管理费指乙方指派的为本项目进行管理支持、技术支持的在上海工作的团队人员的开支，包括但不限于所有薪酬、通讯费、办公费、差旅费、车辆使用费、设备维修费、租赁费、水电费等费用的开支；2.固定管理费支付时间：自2012年7月1日起，甲方于每年1月10日前支付300万元，于每年7月10日前支付300万元由甲方支付给乙方或乙方指定单位，乙方负责由收款单位向甲方开具合法有效的发票。第七条违约条款。单方面或擅自解除本合同的，按本合同约定的年度固定管理费600万元的双倍金额的标准支付赔偿金。2012年5月，美盛公司与华堃公司签订《之补充合同》一份：将《营销委托合同》中的甲方变更为美盛公司；确认《营销委托合同》中的乙方“上海华堃投资有限公司”与华堃公司系同一主体。补充合同对营销（委托）费的组成和支付方式作出如下变更：一、营销（委托）费用的组成。1．基本营销（委托）费：该项目房产销售总额的3％。未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，双方同意以评估的方式来确定，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。2.营销溢价分成：销售底价以上部分（溢价）的20％为甲方（美盛公司）应支付给乙方（华堃公司）的溢价分成。二、项目管理的营销（委托）费用的支付时间：1.售前营销（委托）费：指在该项目实现销售前的营销（委托）费支出，该售前营销（委托）费包含在上述3％的基本营销（委托）费中。自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将该项目的售前营销（委托）费上报甲方，由甲方先行按阶段预付给乙方，乙方负责具体执行。自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止，每月抵扣的金额为当月实际收到的月营销（委托）费的1/3。2.基本营销（委托）费支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然月为一个结算周期，由乙方在每月5号前将前月的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前月基本营销（委托）费（前月实际到账房屋销售款×3％）支付给乙方。3.营销溢价分成支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然季度为一个结算周期，由乙方在每季度首个月5号前将前一季度的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前一季度营销溢价分成的60％支付给乙方。4.基于本项目分期开发，当乙方完成某一期可销售部分建筑面积95％的销售任务（不含车库销售），即视作乙方完成该期销售任务。并在此后一个月内，双方对该期基本营销（委托）费和溢价分成总额进行结算，未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，以双方认可的价格来确定并计入该期的销售总额，以此销售总额作为计算营销基本费用和溢价分成的依据。三、对于各分期的销售方案（含销售价格、销售利润率、清盘时间等）约定，报董事会确认后，以备忘录的形式另行签订，具备法律效力。同年，双方又签署《备忘录》一份，内容为：一、下文所称“大一期”指的是本项目首期开发的房屋，面积约60万平方米；“小一期”指的是“大一期”中最先开发的房屋，面积约12万平方米。二、本项目大一期所发生的财务费用中，小一期按120元/平方米固定额计算财务费用，余额按实际发生、经审计后分摊至大一期后续建设成本中；三、甲方（美盛公司）在2012年6月30日前发生并付出的管理费用（总额2850万元）按建筑面积分摊至本项目大一期中。四、由于本项目建设周期较长，当前所建造的样板房和售楼处将不仅仅服务于大一期的销售，故甲方同意由甲方先行支付的按约由乙方（华堃公司）所承担的前述样板房和售楼处内部装修费按建筑面积的比例平均分摊到本项目中100万平方米的建筑面积上，大一期的分摊比例为大一期的建筑面积（约60万平方米）/100万平方米，小一期分摊比例为小一期的建筑面积（约12万平方米）/100万平方米。五、本备忘录一式二份，双方各执一份，其有同等法律效力。2012年10月31日，原、原告双方签订《关于的备忘录》一份，约定：甲方（美盛公司）全权委托乙方（华堃公司）负责“大美盛城”项目的营销工作，本项目即将开盘销售，为提升公司及项目形象，促进销售，双方同意成立《美盛会》，达成如下一致意见：一、双方同意《美盛会》以甲方名义对外，是为更好地服务面向大美盛城业主和关于甲方的社会各界朋友，提供房产顾问和生活助理方面的服务，是连接大美盛城业主和社会各界与美盛地产的纽带和桥梁，是完全非经营的机构，由甲方承担日常运营费用、乙方全权进行日常运营（详见美盛会章程等书面文件）。二、《美盛会》用于“大美盛城”小一期“香谢丽花园"的运营费用不超过500万元，其中400万元用于让利于客户的各项促销费用，100万元用于办公费用，包括人员开支、推广费用、办公用品等。、本备忘录一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。美盛公司于2013年8月28日形成《股东会决议》，依据该协议华堃公司持有美盛公司4.08％的股份，并指定方斌为美盛公司董事。2013年11月26日，美盛公司在武汉市光明万丽酒店三楼商务中心会议室召开由董事李宁、杨荔、朱俊峰、方斌、王树伟参加的董事会，因协作事项杨荔与方斌发生矛盾。2013年12月2日，美盛公司向方斌发出《召开董事会通知》：决定2013年12月18日上午9：00在美盛公司大会议室开董事会，解决资金短缺问题及决定公司的管理模式及营销管理等事宜。同日，美盛公司以同样事由向华堃公司发出《召开股东会通知》：决定2013年12月18日下午14：00在美盛公司大会议室开股东会。2013年12月13日，美盛公司派人持落款日期为2013年11月27日的《股东会决议》、《美盛公司章程》向十堰市工商局申请工商变更登记，将华堃公司持有美盛公司4.08％的股权转让给王树伟，免去方斌董事职务，免去赵兵监事职务，解除李本科经理职务。2014年1月7日，美盛公司作出鄂美盛董字[2014]01号《关于对李本科先生的任免通知》，内容为：免去李本科总裁职务。2014年1月20日，华堃公司通知美盛公司：定于2014年1月24日至2014年2月14日为员工休息日，休息期间将在美盛公司售楼中心所有办公区域贴上封条。并于2014年1月20日、1月26日两次发函美盛公司，要求美盛公司将可以正常使用的合同密钥交付给华堃公司销售团队的负责人。2014年2月15日，华堃公司工作人员与美盛公司工作人员在销售现场发生纠纷，十堰市茅箭区人民路派出所出警。因纠纷未得到解决，后华堃公司未再继续进行销售工作。2014年2月14日，美盛公司诉至本院，依据落款时间为2013年11月26日的《股东会会议记录》、终止履行《运营管理合同》的《协议书》、终止履行《营销委托合同》及《之补充合同》的《协议书》、关于华堃公司退出美盛公司管理及销售以及股权转让给王树伟的四方结算《协议书》及附件，共四份证据（以下统称“四份协议”），要求华堃公司支付美盛公司欠款3,825,389.73元，返还相关营销资料，并赔偿经营损失200万元。华堃公司在该次诉讼中提起反诉，主张美盛公司伪造证据，擅自解除合同，要求华堃公司支付赔偿金1200万元。本院经审理，于2015年5月29日作出（2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决，认定经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，美盛公司提交的四份证据的印文均形成于2013年6月28日之前，并非形成于2013年11月26日期间，美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张单方制作落款日期为2013年11月26日的系列《股东会会议记录》及《协议书》，拒绝履行合同，属于单方擅自解除合同，并据此判决：一、驳回美盛公司的诉讼请求；二、美盛公司支付华堃公司违约赔偿金1200万元。美盛公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院经审理，于2015年12月4日作出（2015）鄂民二终字第00215号民事判决，认定2013年11月26日的《股东会会议记录》和三份《协议书》未有形成合同各方当事人的合意，对华堃公司不具有法律约束力；美盛公司依据其单方制作的上述《股东会会议记录》和三份《协议书》，采取系列妨害华堃公司经营的行为，华堃公司己被动实际退出经营，致使华堃公司的合同目的无法实现，美盛公司单方解除合同的行为构成根本违约，应承担违约赔偿责任，并据此判决：驳回上诉，维持原判。该案已执行完毕，美盛公司以名下21套房产折价抵偿支付华堃公司违约金1200万元。2015年10月30日，美盛公司寄给华堃公司《对账函》一份，内容为：“贵司在全面负责美盛公司经营活动期间，即自2010年7月1日至2013年12月31日，美盛公司共计支付给贵司往来款91,325,283.93元，收到贵司退回美盛公司往来款16000000元，收到贵司返还给美盛公司代付营销（委托）费16571134，90元，收到贵司提供给美盛公司咨询费发票金为8000000元。请贵司对上述事项、金额予以确认。如情况属实，请尽快将剩余往来款项共计67325283.93元归还我司。”华堃公司未予回复。再查明，“四份协议”由李宁签名、王树伟签名，有美豪公司、华堃公司印文。西南政法大学司法鉴定中心接受本院委托，于2014年11月11日出具[2014]司鉴文字第2398号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与送检《营销委托合同》之补充合同、《运营管理合同》上的同名样本印文系同一枚印章盖印形成。2.送检的3份《协议书》上加盖的“华堃公司”印文形成于同部位打印字迹之前；送检的《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与同部位打印字迹不具备形成先后顺序的鉴定条件。3.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与标注日期“2013年6月28日”及以后的同名样本印文存在明显的特征差异，而与之前的同名样本印文特征相同。2014年12月11日，华堃公司向上海市闵行区公安分局报案，认为美盛公司在华堃公司不知情的情况下，非法取得华堃公司印章、伪造协议，终止双方签订的《运营管理合同》、《营销委托合同》，非法转让其持有的美盛公司4.08%股权。次日，上海市闵行区公安分局以股权被盗窃案立案侦查。2014年12月22日，美盛公司股东、法定代表人李宁接受上海警方讯问时称：李宁只是美盛公司挂名法人，实际是其妻子杨荔在操作，华堃的引进也是杨荔办的。2013年12月26日在武汉市光明万丽酒店召开的董事会，由于不欢而散，没有达成协议。过两、三天杨荔告诉李宁“华堃公司已经不想做了”，说她自己去找华堃公司谈。过了几天时间，杨荔告诉李宁，说华堃公司同意退出。没有在落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、《协议书》上签字。2014年12月16日，美盛公司总经理王树伟接受上海警方讯问时称：2013年11月26日晚上，杨荔认为华堃公司管理经营不善与方斌发生争吵。次日下午3点左右，杨荔给王树伟看了落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、3份《协议书》，让王树伟接受华堃公司在美盛公司享有的4.08%股权，然后把该股份分别再转让给杨荔的丈夫李宁和美豪公司。当时杨荔出示了相关资料，而且有相关公司的公章，王树伟认为是真实的，就同意并签名，王树伟不是该《股东会会议记录》的记录人。2014年12月20日，美盛公司董事、美豪公司实际控制人朱俊峰接受上海警方讯问时称：2013年12月26日，因杨荔对华堃公司的经营管理不满与方斌发生矛盾，会议没有开下去。董事会没有讨论和解决什么问题，当天没有开过股东会，也没有谈及华堃公司股权转让问题。过了一段时间，杨荔给其打电话称方斌同意把华堃公司在美盛公司的股份退还给李宁和美豪公司，并终止《营销委托合同》、《运营管理合同。她决定先把股份转给王树伟，再由王树伟转给美豪公司和李宁。2017年10月23日，美盛公司原实际控制人杨荔接受上海警方讯问时称：2013年7月，美盛公司召开股东大会，书面确认如果中信信托10个亿贷款办好，就给华堃公司贷款总额3%的融资顾问费和按股权比例的借款。2013年9月初，方斌找到杨荔，说中信信托的贷款是他一个人搞定的，与华堃公司其他人没有关系，方斌想把华堃公司所持4.08%的股份转掉，把华堃公司和美盛公司签订的营运合同终止，一个人拿融资顾问费和借款，杨荔同意了。2013年11月，美盛公司在武汉市光明万丽酒店召开管报会，华堃公司方斌和赵兵参加。第二天一早赵兵先走了，方斌上午在光明万酒店和杨荔碰头，谈起转股的事情，并把转股需要的股权转让协议、四方协议、原有股东放弃优先转让的声明等材料给杨荔。给杨荔的时候协议上已经盖好了华堃公司的公章。事后通过鉴定才知道公章是之前敲的，但当时通过肉眼是看不出差别的。上海市闵行区公安分局于2015年1月7日决定对杨荔拘留，2017年10月22日执行拘留，10月23日决定取保候审，2018年2月24日解除取保候审。解除取保候审的理由和依据：涉案3份《协议书》及1份《股东会会议记录》中华堃公司的公章，经鉴定是在签订日前加盖。但杨荔辩称系方斌为避开华堃公司独自获取向中信信托贷款的3%顾问费，将述材料提供给杨荔。方斌对此予以否认，经查飞机当天的航班记录，与方斌证词有矛盾，双方各执一词。现有证据无法排除杨荔的辩解，本案证据未达到起诉标准。受本院委托，十堰车城会计师事务有限公司于2016年11月29日出具十车审字【2016】118号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司共支付华堃公司资金91,425,283.93元。2.华堃公司共支付给美盛公司资金32,571,134.90元，待法院认定汇入金额1000000元(从上海华岳投资有限公司转入美盛公司)。3.华堃公司累计为美盛公司开具发票金额8100000元(含单独开具的咨询费发票100000元)。4.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担费用合计42,517,563.96元，其中，项目（成本）管理费13,576,158.90元，营销（成本）费用(含售楼处内部装修支出)28,941,295.06元。5.需要进一步认定归属的费用7,770,261元。6.需要进一步确认真实性的工程款支出1,600,000元。7.需要进一步认定的美盛会员积分抵款。8.美盛公司应付华堃公司款项：(1)2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37,500,000元；(2)应支付项目营销（委托）费(需由法院另行认定)；(3)华堃公司收取的咨询费100000元(需双方认定后确认)。9.美盛公司与华堃公司的往来计算=付款金额91,425,283.93元一收款金额32,571,134.90元+应收费用42,517,563.96元一应付项目（委托）管理费37,500,000元一应付营销（委托）费(待确认)+需进一步认定的费用及往来。受十堰市公安局茅箭分局委托，十堰车城会计师事务有限公司于2018年7月31日出具十车审字【2018】20号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司累计支付给华堃公司资金107,445,452.53元。其中：通过美盛公司单位账户直接汇款给华堃公司建行310015630000********户85,425,283.93元；经华堃公司授权汇款给上海华岳投资有限公司6,000,000元；通过美盛公司出纳邢玉菡、许小平、刘珍珍个人账户转入（或存入）华堃公司赵萍、贾浩庆、梅劲勇等个人账户的资金16,020,168.60元。2.华堃公司累计支付给美盛公司资金33,571,134.90元；3.华堃公司累计为美盛公司开具咨询费发票金额8,100,000.00元(含单独开具的咨询费发票100,000.00元)。4.美盛公司应付上海华堃房地产有限公司款项66817493.40元，其中：（1）2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37,500,000.00元；（2）应支付项目营销（委托）费29,217,493.40（根据十堰市中级人民法院一审判书决确认）；（3）华堃公司收取的咨询费100,000.00元（根据十堰市中级人民法院一审判决书确认）。5.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担的费用合计43,079,721.66元。其中：（1）项目（成本）管理费13,529,439.12元；（2）营销（成本）费用（含售楼处内部装修支出）29,550,282.54元。6.需要进一步认定归属的费用7,020,261.00元。7.需进一步确认真实性的工程款支出1,600,000.00元。8.美盛公司与华堃公司的资金往来计算=已付款金额（含个人账户付款）107,445,452.53元-华堃公司转款金额33,571,134.90元+上海华堃应承担费用43,079,721.66元-应付项目（委托）管理费37,500,000.00元-应付营销（委托）费29,217,493.40元-应付咨询费100,000.00元=50,136,545.89元（美盛公司实际应收回资金数额，需要进一步核查相关问题后确定）十堰车城会计师事务有限公司针对两份审计鉴定报告进行了特别说明：通过审核十堰市公安局茅箭分局移交的审计资料，特别是银行流水明细单，并比对美盛公司提供的财务凭证，发现2016年10月进行审计鉴定时，美盛公司及华堃公司均未提供各自公司财务人员（或工作人员）之间的资金收付银行流水账目（该资金收付业务实际为两公司之间的资金往来），导致出具的十车审字【2016】118号审计鉴定书并未全部反映两公司之间的全部资金往来，出现了鉴定漏项，本次审计鉴定应予以补充。根据十堰市公安局茅箭分局调取的美盛公司邢玉菡、刘珍珍及华堃公司赵萍、贾浩庆个人银行账户的流水单，将交易明细与美盛置业有限公司财务资料进行了逐笔核对，核对结果为：2011年1月至2013年12月期间，美盛公司通过财务人员邢玉菡、刘珍珍、许小平转账（或直接存款）给华堃公司赵萍、贾浩庆等人资金16,020,168.60元，这些资金在美盛公司财务账面均显示有取款记录，且付款日期与收款日期、收款金额相同，因此认定：这些资金应为美盛公司与华堃公司之间发生的单位资金往来。通过审计鉴定发现的问题：2010年至2013年，美盛公司支付给华堃公司项目（委托）管理费37,500,000.00元，而华堃公司开具给美盛公司的发票为8,000,000.00元，少开发票29,500,000.00元。美盛公司已支付华堃公司营销（委托）费15,050,000.00元，上海华堃公司也未出具发票。合计少开发票44,550,000.00元。本次审理中，双方对审计鉴定报告确认的以下金额无异议：华堃公司直接收款91,425,283.93元、转回33,571,134.90元、应收运营（委托）管理费3750万元、应承担运营（成本）费13,576,158.9元。华堃公司对美盛公司主张的其他事项或金额均有异议。对于双方综合原告美盛公司诉讼请求及被告华堃公司的答辩意见，双方同意本案争议焦点为：一、本案案由应当如何确定；二、美盛公司是否单方违约解除合同，并应否支付违约赔偿金1000万元；三、美盛公司是否下欠华堃公司营销代理费及金额。对上述争议焦点，本院结合全案证据综合评判如下：关于争议焦点一、本案案由应当如何确定。华堃公司认为，原被告之间分别成立运营委托合同和商品房委托代理销售合同关系，本案原告是针对商品房委托代理销售合同提起诉讼。美盛公司认为，双方所签运营管理合同和营销委托合同中，对合同双方的称谓均表述为委托人、受托人，对合同内容也表述为委托事项，从形式到内容均符合委托合同的要件；由于两个委托事项（运营管理和营销管理）委托人和受托人主体同一；目的同一，针对同一目标地块进行房地产开发；两个委托事项执行时间完全重合；执行人员同一、事务无法区分、资金及费用混同，两个事项完全无法区分，故，原被告之间只成立一个委托合同关系，项目运营委托与商品房销售委托属于委托合同的两个事项。本院认为，原被告之间为委托合同关系。运营委托管理合同和营销委托管理合同的执行主体同一，委托事项虽有区别但相互关联和重叠交叉，两个委托事项无法完全区分。原被告之间只成立一个委托合同关系。本案案由确定为商品房委托销售合同纠纷，审理范围为委托销售费用结算与委托合同解除的违约责任。关于争议焦点二、美盛公司是否单方违约解除合同，并应否支付违约赔偿金1000万元。华堃公司认为，美盛公司单方解除合同，已有生效判决确定，应当依据营销委托合同约定向华堃公司支付违约赔偿金1000万元。美盛公司认为，首先，美盛公司没有单方解除合同，司法鉴定（西政司法鉴定中心[2014]司鉴文字第2398号）鉴定结论、上海闵行公安分局侦查结论均未证明美盛公司单方制作、伪造解除合同协议。(2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决错误认定“美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张，单方制作……甚至悍然依据单方制作的“四份协议”提起诉讼……美盛公司依据非法制作、没有法律效力的……”；（2015）鄂民二终字第00215号民事判决错误解读司法鉴定意见，“《司法鉴定意见书》反映，在2013年11月26日前5个月或更早期间，美盛公司已取得加盖华堃公司真实印章的空白纸张，后期单方制作打印文字……”。从而导致错误认定美盛公司单方解除合同。其次，本案合同为委托合同，在违约责任条款限制当事人单方解除权，违背合同法关于委托合同的规定。其三，在一个委托合同关系中约定两个解除合同违约责任，违约金巨大，并且合同权利义务明显失衡会出现道德风险，该违约条款应当无效。且违约赔偿以损失存在为前提，华堃公司在前案以及本案中均未证明其存在损失，其违约金请求不应支持。本院认为，原被告之间成立委托合同关系，合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案合同违约责任条款约定“未经双方一致同意，任何一方不得单方（擅自）解除合同”、根据原、被告双方签订的《营销委托合同》“擅自解除合同的，违约方向守约方支付1000万元违约金”。美盛公司存在违约，导致《营销委托合同》不能履行，应承担违约责任，美盛公司认为1000万元违约金过高，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，以及考虑到美盛公司因一个违约行为，已在(2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决中被判决支付了1200违约违约金，故本院酌定在本案中支持500万元违约金。关于争议焦点三、美盛公司是否下欠华堃公司营销代理费及金额。华堃公司认为，总营销费为29,217,493.4元，由已销售部分22,044,721.92元；2013年11月462,162.59元；12月820,897.59元；视同销售部分面积17847.61平方，单价11000元，折算营销费5,889,711.3元组成。美盛公司认为有三户未实际完成销售，2013年11月应为427579.12元，12月应为781,547.70元；视同销售部分有5443平方米用于拆迁还建属于开发成本不应计入销售，下余部分面积为12403.89（17847.61-5443.72）平方米，每平米11000元，折算营销费应为4,093,283.7元，营销费总额应为27,347,132.44元。本院认为，双方对已销售部分22,044,721.92元无争议，应予认定。美盛公司主张有三户未实际完成销售，但未提交证据证明，不应支持。美盛公司提交了拆迁还建补偿合同及相关主管部门确认材料，证明视同销售部分有5443平方米用于拆迁还建，拆迁还建面积应当计入开发成本且实际无法销售，不应计算营销费。视同销售部分应为4,093,283.7元，营销费总额应为22,044,721.92元+462,162.59元+820,897.59元+4,093,283.7元=27,421,065.8元。华堃公司自认已收到营销委托费15,050,000元，故美盛公司还应支付12371065.8元。因华堃公司也存在长期占用美盛公司资金未归还的情况，为公平期间，本院不再判付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决如下：一、湖北美盛置业有限公司于本判决生效之日起30日内向上海华堃房地产开发有限公司支付12371065.8元；二、湖北美盛置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付上海华堃房地产开发有限公司违约金500万元；三、驳回上海华堃房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172607元，由原告上海华堃房地产开发有限公司负担84252元。被告湖北美盛置业有限公司负担88355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院。收款单位全称：湖北省财政厅非税收入财政专户。账户：05×××69-1。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一九年九月二十四日法官助理徐恩田书记员李大旭