文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑终406号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭昆鹏，男，1976年8月25日出生，汉族，大学本科，原祁东县道路运输管理所股长，湖南省祁东县人，户籍所在地为祁东县，现住祁东县。因涉嫌滥用职权，经祁东县人民检察院批准，于2018年9月27日被祁东县公安局执行逮捕，现羁押于祁东县看守所。辩护人黄奇，北京盈科（长沙）律师事务所律师。辩护人谢帅，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周国华，男，1963年7月3日出生，汉族，大学本科，原祁东县道路运输管理所所长，湖南省祁东县人，户籍所在地为祁东县，现住祁东县。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪，经祁东县人民检察院批准，2018年11月6日被祁东县公安局执行逮捕，2018年11月28日被祁东县人民检察院决定取保候审。2018年12月24日被祁东县人民法院决定取保候审，2019年7月2日被祁东县人民法院逮捕，现羁押于祁东县看守所。辩护人樊长春，湖南正强律师事务所律师。原审被告人邹明霞，女，1968年2月6日出生，汉族，专科毕业，原祁东县道路运输管理所运管员，湖南省祁东县人，户籍所在地为祁东县，现住祁东县。因涉嫌滥用职权罪，2018年9月27日被祁东县人民检察院决定取保候审，2018年12月24日被祁东县人民法院决定取保候审，2019年7月8日被祁东县人民法院逮捕，现羁押于衡阳市女子看守所。原审被告人彭福，男，1964年5月25日出生，汉族，大专毕业，原祁东县道路运输管理所副所长，湖南省祁东县人，户籍所在地为祁东县，现住祁东县。因涉嫌滥用职权罪，经祁东县人民检察院批准，于2018年9月27日被祁东县公安局执行逮捕。2019年1月30日被祁东县人民法院决定取保候审，2019年7月2日被祁东县人民法院逮捕，现羁押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人周国华、彭福、彭昆鹏、邹明霞犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2019年6月28日作出（2018）湘0426刑初418号刑事判决。原审被告人周国华、彭昆鹏不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人周国华、彭昆鹏，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年底，国家“营业税改增值税”后，改由国税局向个体运输车辆收取增值税。祁东县国税局为避免税收的损失，委托具有办理、年审货车道路运输证职能的祁东县交通运输管理所（以下简称：县运管所）向个体运输车辆代征增值税，并于2015年、2016年、2018年与县运管所签订《委托代征协议书》，协议规定增值税按运输车辆的营业额的3%收取。因运输车辆的营业额无法准确核算，在实际操作中，祁东县国税局与县运管所达成一致意见，沿用此前地税局征收的标准，根据运输货车的吨位，继续按600元/吨/年、满半吨起算的标准收取增值税。2015年，经县运管所班子成员开会决定，2015年1月至12月，由被告人周国华主管“三税”（实际就是增值税）工作，被告人周国华安排被告人彭昆鹏与被告人邹明霞具体负责车辆增值税征收。因增值税代征工作管理只停留在口头上，管理混乱。加之一些人情关系，被告人周国华、彭昆鹏、邹明霞擅自减征、免征增值税，造成国家税收损失。2015年代收增值税税款53.847万元。被告人周国华在2015年安排工作的时候，授意被告人彭昆鹏代征增值税时截留税款解决待遇问题。2015年，被告人彭昆鹏与被告人邹明霞在办理、年审道路运输证时，采用收税款不开票的方式，从增值税中截留税款11.2万元。2015年农历年年底，被告人彭昆鹏分两次从截留的税款中给被告人周国华2.2万元钱，并告知这是“三税”的钱，被告人周国华予以收下。被告人彭昆鹏、被告人邹明霞各分得4.5万元。2016年至2017年，县运管所将增值税代征工作安排给在政务中心窗口的工作人员，具体工作由被告人彭福分管，被告人彭昆鹏负责代征车辆增值税工作，并与被告人邹明霞具体负责车辆增值税征收。因增值税代征工作管理混乱，加之一些人情关系，被告人彭福、彭昆鹏、邹明霞擅自减征、免征增值税，造成国家税收损失。2016年代收增值税税款30.868万元，2017年代收增值税税款15.216万元。2016年被告人彭昆鹏、邹明霞共计截留税款15.2万元。被告人彭昆鹏分两次从截留的税款中给被告人周国华0.4万元钱，2017年春节前给被告人彭福2.8万元。被告人彭昆鹏、被告人邹明霞各分得6万元；2017年被告人彭昆鹏、邹明霞截留税款17.2万元。被告人彭昆鹏分两次从截留的税款中给被告人周国华0.4万元钱，给被告人彭福2.8万元。被告人彭昆鹏、邹明霞各分得7万元。经恒信弘正会计师事务所有限责任公司衡阳分所审计鉴定：祁东县交通运输管理所代征车辆增值税2015年至2017年3年应代征增值税税款349.83万元，已交税款99.931万元；彭昆鹏、邹明霞、彭福、周国华以不开票或少开票的方式收取增值税税款截留私分43.6万元，无相关审批手续，未经批准擅自少代征增值税税款206.299万元。经恒信弘正会计师事务所有限责任公司衡阳分所审计鉴定：2015年，2016年、2017年分别以不开票或少开票的方式收取增值税税款11.2万元、15.2万元，17.2万元。其中，彭昆鹏、邹明霞各分得17.5万元，彭福分得5.6万元，周国华分得3万元。2018年4月中旬，被告人周国华得知纪检组在调查被告人彭昆鹏收税款不开票的事情，将被告人彭昆鹏分给其的3万元钱以现金的方式全部退给了被告人彭昆鹏。2018年10月12日，祁东县纪律检查委员会依法收缴被告人彭福5.6万元，依法收缴被告人彭昆鹏17.5万元。在审理过程中，被告人邹明霞向一审法院退赃17.5万元。另查明，祁东县运管所帮地税局征收取税款时以600元/吨/年标准收取，这600元包括营业税、城建税、教育附加、个人所得税。营业税改为增值税后，国税局委托运管所征收的只是增值税，公诉机关按600元/吨/年指控2015年造成税收流失47.213万元，2016年、2017年造成税收流失159.086万元。认定上述事实的证据如下：1、立案决定书，证明祁东县监察委对四被告人立案侦查。2、关于祁东县运管所主要职责内设机构和人员编制规定的批复及目标管理工作实施方案，证明祁东县运管所的职责以及职责分工、2015年收取增值税的部门由被告人周国华分管，2016年、2017年由被告人彭福分管。3、委托代征协议书，证明祁东县国家税务局与祁东县交通运输管理所于2015、2016、2018年签订了委托代征协议，该协议书约定代征期间从当年的一月一日至当年的十二月三十一日，代征税种为增值税，税率为0.03。并在合同中约定了双方的违约责任：（一）祁东县国家税务局违约，运管所有权提起民事诉讼。（三）因运管所未征或者少征税款，祁东县国家税务局应向纳税人追缴税款，并可向运管所按日加收未征少征税款万分之五的违约金；证明祁东县地税局与祁东县交通运输管理所签订的委托代征协议，该协议书约定的税种为营业税及附加、个人所得税，征收校准为600元/吨/年。4、证人曹某、周某1的证言：均证明国税局委托运管所代收增值税，具体怎么收由石某、肖某与运管所协议。5、证人石某的证言：2014年营业税改为增值税，交通运输企业和个人增值税由国税征收，双方签订了委托代征协议。营业税也是销售额的3%，地税局委托运管所按600元／吨／年的标准对货车收取税款，这600元包括营业税、城建税、附加税以及个人所得税。营业税改为增值税，3%的税率只占600元的一半，国税局应按300元／吨／年的标准征收。6、证人肖某的证言：个体户的车辆增值税由我们管理。2013年由地税转入国税后，车辆增值税经局里请示县政府同意继续征收，并委托运管所征收，标准按运管收入的3%征收。在实际操作中，仍按原地税的标准600／吨／年执行。我们也没有监管，我们开出税票时，纳税人均都是运管所，没有开到具体的纳税人。7、证人刘某的证言，证明洪桥分局企业组具体负责车辆增值税的征收。在实际操作中，提供税票给运管所，并结报税款及支付手续费。8、证人彭某1的证言，证明了运管所办理个体车辆道路运输许可证的流程。9、证人邹某1的证言，证明2015年政务中心窗口的负责人是彭昆鹏，负责政务中心的全盘工作。政务中心窗口工作人员邹明霞负责营运车辆的增值税的代征工作。窗口的主管领导是周国华。2016年以后，窗口的主管领导为彭福。收取车辆增值税的流程为车主交税后彭昆鹏或邹明霞在工作联系单上签字，他们两个有一个人在联系单上签字就代表车主的三税已经缴纳到位了。另证明为朋友打招呼减免增值税的事实。10、证人唐某、许某、彭某2、邹某2、颜某、陈某1、邹某3的证言，均证明要求被告人彭昆鹏减免车辆增值税的事实。11、证人陈某2的证言，证明其去政务中心办理道路运输证年审时彭昆鹏给其出具的税票没有注明车主姓名、车牌号码，税票与其缴费时间不符；并证明2016年交1100元委托周某3办理，没有发票。12、证人周某2的证言，证明其于2015-2017年代理客户代理车辆道路运输证明，彭昆鹏收了他10万元未开税票。13、证人周某3的证言，证明其于2015-2017年为客户办理车辆道路运输证时，彭昆鹏、邹明霞收了他6万元左右未开税票。14、证人张某的证言，证明其在运管所工作，以前在“三税队”收取车辆“三税”，其所在收取该税时5吨以下的车辆按实际吨位收取，5吨以上的按5吨收取。15、被告人周国华的供述：2013年底，因国家税收调整，营业税改为增值税，原由地税局征收的车辆三税由国税局征收。期间，县国税局洪桥分局局长小云生来我所，公开讲要签代征协议，我看了协议后就问3%的标准怎么收，我所副所长邹某2讲原地税怎么收就怎么收，我就在协议上签了字。由“三税队”的人负责征收。2014年底，“三税队”撤销，2015年的代征工作由政务中心窗口负责。彭昆鹏是行政审批股股长兼该中心负责人。增值税的代征工作由我分管，分工明确后，彭昆鹏问我：“工作经费怎么解决”，我就讲按以前的惯例。2015年年底，彭昆鹏给了我2万元的补助，2016年春节、中秋节，2017年春节、中秋节，2018年春节，彭昆鹏每次送给我2000元，合计1万元给我。这些钱应是他从税款中截留的。2018年4月，因有人到信访局及纪委反映税款的问题，我怕出事，把3万元退给了彭昆鹏。16、被告人彭福的供述：在90年代，因运管所办理年审车辆运营许可证业务可以上路稽查车辆非法运营的优势，县政府安排祁东县地税局委托运管所代征车辆“三税”，代征车辆按核定载重量每年每吨600元的标准征收，并形成了惯例。2014年“营改增”后，祁东县国税局沿用祁东县地税局的做法，按照征收“三税”的惯例委托运管所代征增值税。标准仍按每吨600元每年每吨征收。2015年，因代征奖励太少，县运管所撤销了三税队，代征工作交给了行政审批股负责。该审批部门的股长是彭昆鹏，由所长周国华主管。2016、2017年由我主管。在我主管期间，我安排彭昆鹏，所有年审资料由彭昆鹏负责，不需我审核。因以下三个方面的原因对部分车辆少征、免征增值税：1、有熟人打招呼；2、少数司机拒绝按标准征收，大吵大闹；3、因增值税的缴纳与车辆营运许可证办理年审挂钩导致我县年审率下降，受到省市的批评。我在车辆减免增值税的问题上，授权给彭昆鹏。在我主管后，我就告知彭昆鹏，只要司机不需发票，我们就把收到的钱做误餐费。2016年底，彭昆鹏给了我2.8万元。2017年底，彭昆鹏给了我2.8万元。每次我拿钱时告知彭昆鹏分2,000元钱给周国华。17、被告人彭昆鹏的供述：2015年1月至2018年5月我在运管所担任行政审批股股长同时负责政务中心办事窗口。县运管所将增值税代征工作安排给政务中心窗口。具体由我与邹明霞负责。2015年我主管领导是周国华，2016、2017彭福是主管领导，他们均没有参与到具体的工作，代征增值税的标准是按照以前“三税”的惯例，按车辆核载重吨位每吨收取600元。征收过程中，因领导同事打招呼，我减免了部分车辆的增值税，另大吨位货车是无法按吨位收税，造成了税收的流失。2015年我与邹明霞采取收钱不开票的方式，截留了11万元，送给周国华2万元，其余的钱我与邹明霞对分。2016、2017年截留了14万元、17万元，分五次送给了周国华1万元，分两次送给了彭福5.6万元，其余的钱与邹明霞平分。18、被告人邹明霞的供述：我在代征税款期间，听从股长彭昆鹏的意思，减免税款造成了损失，但我收钱均开了税票。我在收款时，以前“三税队”的征收标准是600元每吨，在营改增后也是按600元每吨征收的。在收取过程中，因领导打招呼说情，减免了部分税款，另周边县没有收取，司机反映强烈，部分司机不愿交，导致少交税款。19、审计鉴定意见书，证明四被告人2015年少征税款47,231万元，截留11.2万元；2016年少征税收72.342万元，截留15.2万元。2017年少征税款86.744万元，截留17.2万元；其中被告人彭昆鹏、邹明霞各分得17.5万元，被告人彭福分得5.6万元，被告人周国华分得3.3万元。以上证据，经庭审质证四被告人及辩护人对证据的真实性无异议，对鉴定意见书中的少征税款的具体数额有异议，认为公诉机关提供的其它证据与签定结论有矛盾，鉴定结论的征收标准600元/年/吨不符合税法的3%规定。原审法院对其它被告人无异议的证据予以认定，对于鉴定意见书中以600元/吨/年的标准计算少收税款的金额，证据不足，不予采信。原审法院认为，四被告人的行为系滥用职权，但造成国家税收流失的多少无法确定，原地税委托运管所收取的600元/吨/年包括营业税等三种税费，营业税改增值税后，国税委托运管所收取的只是增值税，增值税占600元/吨/年的多少份额无法确认，原审法院于2019年4月8日向公诉机关发送了补充侦查建议函，要求公诉机关补充2015、2016、2017年每年的增值税应收多少，但公诉机关未补充证据。故原审法院认为四被告人因滥用职权而造成的税收损失无法确认。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项之规定，公诉机关指控四被告人犯滥用职权罪，证据不足，指控的罪名不能成立；被告人周国华、彭福、彭昆鹏、邹明霞利用职务便利，截留公款，非法占有公共财物，其行为均已构成了贪污罪，应当依法追究四被告人的刑事责任。公诉机关指控四被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，且系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人彭昆鹏、邹明霞系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭福、周国华未参与实施犯罪的过程，对赃款的分配亦不知情，在共同犯罪中起次要作用系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其中被告人彭昆鹏、邹明霞、周国华合伙贪污的金额为43.6万元，属数额巨大，被告人彭昆鹏、邹明霞各分得赃款17.5万元，被告人周国华分得赃款3万元；被告人彭福参与合伙贪污的金额为32.4万元，属数额巨大，并分得赃款5.6万元。被告人彭昆鹏、邹明霞、彭福、周国华能积极退赃，坦白认罪，具有从轻处罚的情节，核被告人彭昆鹏、邹明霞、彭福、周国华的犯罪情节和悔罪表现，原审法院决定对被告人彭昆鹏、邹明霞从轻处罚，对被告人彭福、周国华减轻处罚。为维护社会秩序，确保公职人员的廉洁性，惩治贪腐犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五第一款，第六十四条，同时对被告人彭昆鹏、邹明霞还应适用该法第二十六条第一款、第四款，对被告人彭福、周国华还适用该法第二十七条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人彭昆鹏犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人邹明霞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人彭福犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人周国华犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人彭昆鹏非法所得20.5万元（包括周国华退还的3万元）、被告人邹明霞非法所得17.5万元、被告人彭福非法所得5.6万元均予以没收上缴国库。判后，原审被告人彭昆鹏、周国华不服，向本院提出上诉。上诉人彭昆鹏上诉及其辩护人辩护称：请求二审法院依法撤销湖南省祁东县（2018）湘0426刑初418号刑事判决，对上诉人依法从轻处罚，并适用缓刑。理由：一、恒信弘信会计师事务所有限公司衡阳分所所作出的审计鉴定意见书仅凭被告人供述以及证人证言缺乏其他证据佐证，不具有客观真实性。二、证人周某2、周某3的证言前后矛盾，未作准确表示，没有其他证据佐证的，不能作为本案定罪依据。三、就本案而言，上诉人彭昆鹏系按照领导的授意而为，非本案贪污罪的主犯，一审法院量刑畸重。请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人周国华上诉称：请求二审法院依法撤销湖南省祁东县（2018）湘0426刑初418号刑事判决，请求二审法院予以改判。理由：一、上诉人周国华不存在贪污的主观故意。上诉人没有授意彭昆鹏在代征营运货车增值税时截留部分税款解决待遇问题，以及没有授意彭昆鹏截留税款予以私分。二、周国华明知是截留的税款而予以收受的行为，应当确认为违法收取非法所得，是属于违规违纪行为，不构成犯罪。即便认定本案共同贪污，上诉人周国华仅对主管的代征税收期间的贪污金额负责。原审法院量刑不当，请求二审法院予以改判。上诉人周国华的辩护人提出，1、周国华在彭昆鹏要求解决待遇问题时说“按惯例办”的供述和询问前后矛盾；彭昆鹏的不利于周国华的供述不排除其推脱责任，其在此问题上的供述不可信；彭昆鹏是基于独立的贪污故意而实施犯罪。2、即便认定构成贪污，周国华2015年后收受的1万元应认定是下属对上级的礼尚往来，按有利于被告人原则，不宜认定为贪污。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人彭昆鹏、周国华、原审被告人邹明霞、彭福利用职务便利，以不开票或少开票的方式截留增值税税款，非法据为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，彭昆鹏、邹明霞起主要作用，系主犯；彭福、周国华起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。针对上诉人彭昆鹏的上诉理由，经查：一、关于上诉人彭昆鹏的贪污金额的认定，彭昆鹏在任职期间，利用职务便利，采取收取税款不开票或少开票的方式予以截留并进行私分侵吞，其行为应当以贪污论处，贪污的涉案金额有证人周某2、周某3等人的证言、审计鉴定意见书、同案人周国华、彭福以及彭昆鹏本人的多次供述予以证实，相关的鉴定意见书、证人证言与本案各原审被告人的供述相互印证，形成完整的证据链条，足以证实，一审判决认定上诉人彭昆鹏贪污金额正确。上诉人彭昆鹏提出“贪污数额认定事实不清，证据不足”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、上诉人彭昆鹏与邹明霞在代征税款的过程中采取不开票或者少开票的方式截留、侵吞公共财物，积极、主动参与实施犯罪，在共同犯罪中起到了主要作用，符合主犯的地位，应当认定为主犯。故上诉人彭昆鹏提出“原审判决认定主犯错误，量刑畸重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。针对上诉人周国华的上诉理由，经查：上诉人周国华在担任祁东县运管所所长期间，明知彭昆鹏给其的3万元钱来源于截留的代征税款，仍予以收受，主观上具有共同贪污的故意，其行为构成贪污罪。周国华虽然没有具体实施截留税款，但明知是贪污所得仍从中参与分赃，与同案人构成共同犯罪，考虑到其在共同犯罪中所起作用较小，可认定为从犯；上诉人周国华具有退赃、坦白情节，原审法院据此对其减轻处罚，量刑已在幅度之内，并无不当。关于周国华的辩护人提出的辩护理由，经查，2015年根据单位班子成员分工，周国华主管增值税代征工作，他安排彭昆鹏负责具体征收工作，在待遇方面，他对彭昆鹏说按照以前的方法给大家解决。2015年农历年年底，彭昆鹏送给周国华2万元，并明确告诉周国华说“这是今年收三税的补助”。周国华明知彭昆鹏除了收取税款，没有其他收入来源，送给他的2万元钱是从截留的税款中分出的，仍然予以收受，具有共同贪污犯罪的故意；周国华在供述中交代，2016年至2018年，虽然他没有主管增值税代征工作，但他是单位的一把手，是法人代表，他知道彭昆鹏从增值税税款中截留了部分钱款，所以彭昆鹏会在逢年过节的时候送钱给他，共计1万元。2018年周国华担心彭昆鹏先后分给他的3万元被查出来，便将3万元退给彭昆鹏。由此可见，周国华对收受的3万元来源是明知的，与彭昆鹏、彭福之间也并无礼尚往来，其收取的钱款均应认定为贪污所得。故上诉人周国华及其辩护人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇一九年九月二十三日法官助理  曾丽丽书 记 员  王晓冬            校对责任人：苏  南               打印责任人 ：王晓冬       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。