安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0803民初376、1495号 原告（被告）：安庆市翔宇建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市开发区。 法定代表人：张启才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冬冬，安徽益上律师事务所律师。 被告（原告）：安庆市民发农业发展有限公司，住所地安徽省安庆市大观区。 法定代表人：苏桂生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。 原告安庆市翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇建设公司）与被告安庆市民发农业发展有限公司（以下简称民发农业发展公司）合同纠纷一案，原告民发农业发展公司与被告翔宇建设公司建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2019年1月15日、2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，将两案合并，公开开庭进行了审理。翔宇建设公司的委托诉讼代理人黄益、徐冬冬，民发农业发展公司的委托诉讼代理人汪声发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翔宇建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付“民发大厦”项目工程款暂计100万元（具体数额待审计后确认）；2、请求法院依法判令被告支付原告违约金15.6万元（暂计算至2017年5月12日，具体数额待审计后确认）；3、请求法院依法判令本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实与理由：原被告于2013年8月5日签订《建设工程施工合同》一份，于2013年8月8日签订了《民发大厦工程施工合同补充协议》，上述合同对双方权利义务做了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定内容积极履行自己的义务，且至今已将该项目主体工程完工95%以上。后因被告原因，该工程停工，且被告于2016年7月4日向贵院提起诉讼，请求解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《民发大厦工程施工合同补充协议》。现该合同已无法履行，被告尚拖欠原告工程款，原告多次向被告催讨，均未果，故依法诉至法院，望判如所请。 民发农业发展公司辩称，1、根据原被告协议约定，余款支付条件为工程验收合格和工程结算审计后支付。“民发大厦”的工程造价正在评估中，原告在评估结果未作出之前要求被告支付工程款没有事实依据且在工程未验收合格前，原告要求被告支付工程款不符合法律与合同的约定；2、根据双方签订的协议，被告已按工程进度支付了1627.5677万元工程款，无拖欠工程款的行为。原告于2016年1月后就停止施工未完成工程，本案中违约的是原告而不是被告。 民发农业发展公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判决翔宇建设公司支付违约金120万元（以实际支付的工程款数额1627.5677万元计算）；2、本案诉讼费由翔宇建设公司承担。事实与理由：2013年8月5日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《建设工程施工合同》(以下简称《合同》)，约定由翔宇建设公司承建位于大观区境内的“民发大厦”，工程内容和承包范围为施工图纸范围（土建、水、电、卫及装饰装修），合同工期为总日历天数360天，计划开工时期为2013年8月10日，计划竣工日期为2014年8月9日。2013年8月8日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《民发大厦工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定建设规模概算约2500万元，合同价款23599120.95元（中标价），工程总价款（最终价款）按实结算。翔宇建设公司为工程施工总承包单位，包工包料。《补充协议》第四条约定，工期为360日历天，开工时间以监理机构签发的开工指令为准。因翔宇建设公司责任造成工程不能按合同工期竣工的，每延期一天翔宇建设公司将承担工程总价款的万分之二的违约金，并承担因此延期增加的监理、跟踪审计等相关费用，违约金由民发农业发展公司在翔宇建设公司的合同价款中扣取。2013年9月25日，该工程监理机构安庆市高鹏建设监理有限责任公司根据民发农业发展公司的开工申请，向翔宇建设公司签发出开工指令。按合同约定翔宇建设公司应于2014年9月20日向民发农业发展公司交付工程。之后，民发农业发展公司一直根据《补充协议》约定向翔宇建设公司支付工程款，已共向翔宇建设公司支付工程款1627.5677万元。但是，翔宇建设公司从进场施工以来，每每违约，不能按合同规定期限完成施工，一直处于违约状态，且从2016年1月26日以来，翔宇建设公司完全处于停工状态，根据《补充协议》第四条约定，翔宇建设公司应向民发农业发展公司支付工程总价款的万分之二违约金。民发农业发展公司于2016年7月12日向贵院提起诉讼，要求解除合同并要求翔宇建设公司支付违约金，民发农业发展公司在贵院审理中不要求在本案中处理违约金，2017年9月21日贵院依法判决民发农业发展公司与翔宇建设公司解除合同。望判如所请。 翔宇建设公司辩称，1、翔宇建设公司不存在违约情形，案涉工程是2013年11月份开工且案涉工程的工期是翔宇建设公司与民发农业发展公司多次进行了协商调整确定的；2、2015年6月12日，翔宇建设公司与民发农业发展公司签订了补充协议，双方对工程的完工时间、违约责任进行了重新约定，同时在补充协议基础上，约定在此期间民发大厦外墙墙砖规划重新调整的事实；3、工程停工的主要原因是民发农业发展公司的高级管理人员及股东强烈要求翔宇建设公司停止施工，原因在民发农业发展公司。综上，请法院驳回民发农业发展公司的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对翔宇建设公司提交的1.营业执照、2.《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》、3.民事判决书、4.《关于民发大厦工程施工合同补充协议》、5.安庆市民农公司《报告》及安庆市城乡规划局《函》、6.（2016）皖安宜公证字第4887号公证书；民发农业发展公司提交的1.营业执照、法人代表证明书、2.民事判决书、3.民发农业发展公司支付工程款时间和数额的统计表、4.《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》，当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对民发农业发展公司提交的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、开工证明；翔宇建设公司提交的鉴定报告申请，本院对上述证据的真实性予以确认，对翔宇建设公司提供的情况说明及证人证言，与本案无关联性，本院不作认定。 根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2013年8月5日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《建设工程施工合同》，约定民发农业发展公司将“民发大厦”工程发包给翔宇建设公司承建，工程内容和承包范围为施工图纸范围（土建、水、电、卫及装饰装修），合同工期为总日历天数360天，计划开工时期为2013年8月10日，计划竣工日期为2014年8月9日，工程质量为合格，签约合同价为20751104.37元。 2013年8月8日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《民发大厦工程施工合同补充协议》，约定建设规模概算约2500万元，合同价款23599120.95元（中标价），工程总价款（最终价款）按实结算。翔宇建设公司为工程施工总承包单位，包工包料。工期为360天，开工时间以民发农业发展公司或监理工程师开工令为准。双方同时约定，翔宇建设公司每提前一天竣工，民发农业发展公司将给予工程总价款的万分之二的奖金，因翔宇建设公司责任造成工程不能按合同工期竣工的，每延期一天翔宇建设公司将承担工程总价款的万分之二的违约金，并承担因此延期增加的监理、跟踪审计等相关费用，违约金由民发农业发展公司在翔宇建设公司的合同价款中扣除。双方约定支付工程款的方式为按工程进度付款，翔宇建设公司每完成相应付款节点工程量，经相关部门验收合格后，报工程进度款，民发农业发展公司3天内支付当期的工程进度款，若不能按时支付，每延期一天，民发农业发展公司按当期应付工程款的万分之五承担延期违约金；具体付款节点为地下人防完成付中标价的10%，四层砼结束付中标价的10%，主体封顶后付中标价的10%，主体验收结束付中标价的10%，内墙粉刷结束付中标价的15%，外墙装饰完成付中标价的15%，工程竣工验收合格付中标价的10%，待工程结算审计后付至工程总价款的95%，余款作为质量保修金，期满后一次性返还且不计息。 2013年9月25日民发农业发展公司发出开工令，翔宇建设公司随后进驻施工。民发农业发展公司依协议约定，分段支付给翔宇建设公司工程款。2015年6月12日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《关于民发大厦工程施工合同补充协议》，约定只要民发农业发展公司分期拨付第六次工程款，翔宇建设公司保证民发大厦工程于2015年9月30日前竣工验收；民发农业发展公司未按约定拨付工程款，民发农业发展公司每天按当期应付工程款的千分之一承担延期违约金；翔宇建设公司未按约定时间节点完成工程量，翔宇建设公司每天按当期工程款的千分之一承担违约金。民发农业发展公司依补充协议约定，支付给翔宇建设公司第六次工程款，截至2015年11月11日，含基坑支护工程款39.5677万元，民发农业发展公司共支付翔宇建设公司工程款1627.5677万元。 2015年8月10日，民发农业发展公司向安庆市规划局申请变更民发大厦外墙立面颜色，2015年8月20日，安庆市规划局出函许可变更。2016年1月后，因翔宇建设公司未能完成工程，并且停止施工，由此产生纠纷,2016年7月12日，民发农业发展公司诉至法院，要求解除民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》和《民发大厦工程施工合同补充协议》并要求翔宇建设公司自合同解除时立即从施工现场清理、撤离和进行工程移交工作，2017年9月21日，安庆市大观区法院作出（2016）皖0803民初1347号民事判决，判决1、解除原告民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》；2、被告翔宇建设公司自本判决生效后一个月内从施工现场清理、撤离；并向原告民发农业发展公司进行工程移交工作；3、驳回原告民发农业发展公司的其他诉讼请求。 2017年5月15日，翔宇建设公司诉至法院要求民发农业发展公司支付工程款及违约金，2017年8月25日，翔宇建设公司申请对“民发大厦”工程造价进行鉴定，2017年11月10日，我院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对上述鉴定事项进行鉴定，2018年5月17日，翔宇建设公司补充申请对“民发大厦”工程现场遗留的石材、镀锌钢管、镀锌角钢、已制作的消防喷淋支管、通风管道等材料的造价进行鉴定，当日，我院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对上述鉴定事项进行鉴定。2018年7月12日、7月25日、11月22日，安徽中信工程咨询有限责任公司多次出函催促翔宇建设公司尽快支付鉴定费用。翔宇建设公司分别于2018年9月6日、2018年12月14日撤回诉讼。2019年1月15日，翔宇建设公司再次诉至法院要求民发农业发展公司支付工程款及违约金。2019年5月23日，民发农业发展公司诉至法院要求翔宇建设公司支付违约金。 2019年8月10日，安徽中信工程咨询有限责任公司向本院出具《关于“民发大厦已完工程及现场遗留材料造价”鉴定相关情况的说明》，载明：截止2019年8月10日，针对当事人双方提出的鉴定报告（征求意见稿）异议事项，翔宇建设公司对其提出的“花岗岩面积有差异”一项未派其公司专业人员到评估公司进行核实，且翔宇建设公司仍未按其7月9日承诺函中的约定缴纳鉴定费用，故安徽中信工程咨询有限责任公司无法出具民发大厦已完工程及现场遗留材料造价鉴定报告（定稿）。 本案在审理过程中，经原告翔宇建设公司的申请，本院作出（2019）皖0803民初376号保全裁定，裁定立即冻结被告民发农业发展公司银行存款120万元或查封、扣押等值财产。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》和《关于民发大厦工程施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。本案中翔宇建设公司虽申请对“民发大厦”工程已完工程及现场遗留材料的造价进行鉴定，但经本院多次示明催促缴纳鉴定费用，翔宇建设公司仍不按时缴纳，导致翔宇建设公司实际已完成工程量的造价无法确定，对翔宇建设公司要求民发农业发展公司支付“民发大厦”项目工程款及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。双方约定违约金是以“民发大厦”项目总造价为依据，但工程造价现无法确定，故民发公司仅以其支付的工程款为依据要求翔宇建设公司支付违约金，证据不足，不予支持。对翔宇建设公司要求民发农业发展公司支付律师费，因合同中未约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回安庆市翔宇建设工程有限公司诉讼请求。 二、驳回安庆市民发农业发展有限公司诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2019）皖0803民初376号案件受理费15200元，保全费5000元，（2019）皖0803民初1495号案件受理费15600元，合计35800元，由安庆市翔宇建设工程有限公司负担20200元，安庆市民发农业发展有限公司负担15600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  马利平 审 判 员  胡 艳 人民陪审员  严春梅 二〇一九年九月二十日 书 记 员  杨柳馨 二审审理中，本判决尚未生效 附本案所适用相关法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。