宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2836号 上诉人（原审被告）：魏娜，女，1990年7月23日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审原告）：张丽娜，女，1987年12月1日出生，汉族，银川市兴庆区麦德龙兴庆商场促销员，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审第三人）：贺兰县居安东街铸金房产中介服务部，住所地宁夏回族自治区贺兰县居安东路258号。 经营者：金铸。 上诉人魏娜因与被上诉人张丽娜、贺兰县居安东街铸金房产中介服务部（以下简称铸金中介服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏娜上诉请求：1.撤销一审判决第二项或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.铸金中介服务部收取的10000元并非购房定金，而是为促成房产交易提前收取的佣金。2.上诉人与张丽娜之间房屋买卖无法继续履行的原因是张丽娜因个人银行征信存在瑕疵，致使办理房屋抵押登记的银行未能审核通过房屋抵押贷款。二、一审适用法律错误。上诉人与张丽娜之间对购房定金的约定并未成立，因此不适用合同法关于定金部分的规定，且张丽娜是向铸金中介服务部交付了10000元，所以应由铸金中介服务部向张丽娜返还已收取的10000元。 张丽娜辩称，1.涉案10000元是定金不是佣金，当时三方都在场认可，合同也有约定。2.我的银行征信确实存在问题，但是铸金中介服务部已经将问题解决，换了一家银行可以做房屋贷款，合同无法继续履行的原因是上诉人又问我要5万元的房款，不符合合同约定，当时我也没有能力支付5万元，如支付给上诉人我就凑不上交给银行的首付款了。随后我给上诉人打电话，上诉人说房屋不卖给我了，有一审的电话录音为证。3.涉案10000元房款定金，由于上诉人违约在先，应当由上诉人返还。 铸金中介服务部辩称，1.涉案10000元是定金不是佣金，因为上诉人违约在先，按照合同约定10000元应当作为违约方支付给铸金中介服务部的违约金，所以铸金中介服务部不应当再返还。2.每家银行对贷款要求的条件不一样，铸金中介服务部找到了合适的做贷款的银行，问题已经解决，不存在合同无法继续履行的情况，可以继续履行。最终不能履行的原因是上诉人要求张丽娜给其支付5万元，但是被上诉人张丽娜没有义务也没有能力给其支付5万元，且不符合合同约定。3.涉案10000元不应当由铸金中介服务部返还，应当由上诉人返还。 张丽娜向一审法院起诉请求：1.解除原被告及第三人签订的《房地产买卖合同》；2.判令被告双倍返还定金20000元；3.判令被告赔偿原告违约金20000元；4.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月23日原告张丽娜、被告魏娜、第三人铸金中介服务部签订一份《房地产买卖合同》，该合同约定被告魏娜将自己所有的位于贺兰县一品尚都B区8-3-502室房屋出售给原告张丽娜，房屋价款335000元。原告于2019年4月23日交付10000元作为购房定金，经被告魏娜同意由第三人代为保管。第三人铸金中介服务部收到该笔10000元购房定金后给原告出具一张租金收条，载明：“今收到张丽娜交来购房定金，大写：壹万元整人民币。小写：10000元。地址：贺兰县一品尚都B区8-3-502，收款人：金铸，证明单位：铸金中介服务部，收款日期：2019年4月23日”。《房地产买卖合同》中还对房屋付款、交易方式、代理代办中介服务费用的支付、违约责任等作出明确约定。同时补充约定违约责任：“甲乙双方任何一方违约，必须赔付对方贰万元违约金，并同时赔付丙方壹万元违约金”。后因被告魏娜在与原告张丽娜的通话中明确表示不同意继续出售涉案房屋，原告认为其利益受损，为此诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告张丽娜、被告魏娜、第三人铸金中介服务部签订的《房地产买卖合同》均系双方真实意思表示，原告已经按照合同约定支付购房定金10000元，被告魏娜虽未收取该笔款项，但是其在《房地产买卖合同》中签字视为其同意第三人铸金中介服务部代收该笔购房定金并予以保管，因此被告魏娜在《房地产买卖合同》成立并生效后明确告知原告其因个人原因不再出售涉案房屋，被告及第三人当庭亦同意解除该份合同，因此原告诉求解除《房地产买卖合同》的诉请，予以支持。原告请求被告双倍返还购房定金的请求，因双方对定金的约定已经具备了定金罚则适用的四个条件，即定金合同有效、主合同有效、当事人一方不履行义务、不履行义务不具有法定或约定的免责事由，因此被告魏娜不履行合同约定义务构成违约，应当按照法律规定双倍返还原告购房定金20000元。第三人代为保管的购房定金10000元，因第三人当庭认可系经被告魏娜同意代为保管，被告魏娜承担返还责任后可向第三人另案诉讼主张权利。关于原告诉求的违约金20000元，系双方当事人真实意思表示，但其定金和违约金都是为了防止合同当事人在交易中违约给合同相对人造成损失而设置的弥补损失的方式，定金和违约金不能同时适用，因此本案中原告既主张定金又主张违约金不符合法律规定，对该诉求不予支持。被告魏娜抗辩涉案房屋未能交易成功系因原告征信存在问题导致无法办理按揭贷款与查明事实不符，且无其他证据予以佐证，不予采纳。第三人铸金中介服务部当庭抗辩不同意退款且其已按照合同约定提供了居间买卖服务，应当收取中介服务费的意见，当庭释明第三人另案诉讼主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、解除原告张丽娜与被告魏娜、第三人贺兰县居安东街铸金房产中介服务部于2019年4月23日签订的《房地产买卖合同》；二、被告魏娜双倍返还原告张丽娜购房定金20000元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告张丽娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元(已减半收取)，由原告张丽娜负担200元，被告魏娜负担200元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是铸金中介服务部向张丽娜收取的10000元是佣金还是购房定金，魏娜是否应向张丽娜双倍返还购房定金20000元。首先，关于铸金中介服务部向张丽娜收取的10000元是佣金还是购房定金的问题。经核，本案三方当事人签订的《房地产买卖合同》中明确载明张丽娜应于2019年4月23日交付10000元作为购房定金由铸金中介服务部代为保管，铸金中介服务部亦于当日出具租金收条载明“今收到张丽娜交来购房定金10000元”，均可充分证实铸金中介服务部收取的10000元系购房定金，魏娜主张该10000元系佣金的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于魏娜是否应向张丽娜双倍返还购房定金20000元的问题。魏娜虽未实际收取张丽娜交付的购房定金10000元，但其在《房地产买卖合同》中签字表明其同意铸金中介服务部代收该笔购房定金并保管，故魏娜应视为该笔购房定金10000元的实际收取方。因魏娜在《房地产买卖合同》生效后明确告知张丽娜其因个人原因不再出售涉案房屋构成违约，一审适用定金罚则判由魏娜向张丽娜双倍返还购房定金20000元并无不当。魏娜承担返还责任后，可向铸金中介服务部就其代为保管的购房定金10000元另案诉讼主张权利。魏娜上诉认为《房地产买卖合同》无法继续履行系因张丽娜征信存在瑕疵导致无法办理银行按揭，该主张与本案查明事实不符且无充分证据证实，本院不予采信。 综上，魏娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人魏娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年九月二十九日 书记员  哈 越 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。