山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民再16号 再审申请人（原审被告）：东营市鸿瑞门窗有限公司，住所地：山东省东营市东营区信州路6号，统一社会信用代码：91370500777449982K。 法定代表人：周德杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈翔，山东卓爵律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：魏桂红，女，1972年5月13日出生，汉族，无业，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：徐龙真，山东德衡（东营）律师事务所律师。 原审被告：曹美英，女，1970年7月9日出生，汉族，原住山东省东营市东营区康洋路168号6号楼101室，现住址不详。 原审被告：张汝新，男，1982年8月20日出生，汉族，东营市玺东工贸有限责任公司总经理，原住山东省高密市阚家镇双羊社区人民路1号，现住址不详。 原审被告：李晓博，女，1971年11月22日出生，汉族，东营市睿博商贸有限责任公司职工，原住山东省东营市东辰鉴墅6号楼201室，现住址不详。 原审被告：东营市玺东工贸有限责任公司，住所地：东营市东营区信州路6号，统一社会信用代码370524228013562。 法定代表人：张汝新，总经理。 再审申请人东营市鸿瑞门窗有限公司（以下简称鸿瑞公司）因与被申请人魏桂红民间借贷纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1614号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月4日作出（2019）鲁05民申13号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。再审申请人的委托诉讼代理人陈翔，被申请人魏桂红及其委托诉讼代理人徐龙真到庭参加诉讼，原审被告曹美英、张汝新、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司经本院合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鸿瑞公司申请再审称，一、再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定。理由如下：原审法院认定再审申请人与原审四被告未向被申请人偿还借款，属认定事实错误。2012年12月26日，涉案借款到期后，再审申请人通过曹美玉的银行账户向被申请人还款94500元，通过曹美霞账户还款27000元，原审被告东营市玺东工贸有限责任公司向被申请人还款31500元，原审被告曹美英向被申请人还款590500元。被申请人魏桂红又分别与2015年底、2016年底从山东新邦房地产有限责任公司取走再审申请人的工程款10万元，以上共计843500元。在原审五被告未收到传票的情况下，人民法院缺席审理，被申请人掌握着原审被告的还款证据，却恶意不提供，导致法院做出了错误判决。二、再申申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项的规定。理由如下：原审被告东营市玺东工贸有限责任公司作为公司有自己的办公场所，原审法院在没有直接送达的情况下，就通过公告送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，只有在其他送达方式无法送达的情况下，才可以使用公告送达的方式。原审法院违反了法律关于送达的规定，剥夺了再审申请人答辩的权利。综上，请求撤销东营经济技术开发区人民法院于2017年6月6日作出的2016鲁0591民初1614号民事判决书，依法改判或发回重审，本案原审、再审的诉讼费用由被申请人承担。 魏桂红答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。针对再审申请人主张的曹美玉、曹美霞、东营市玺东工贸有限责任公司归还的钱是事实，但是该部分是双方约定的利息及违约金。因此再审申请人主张的843500元都是利息及违约金。因此再审申请人所主张的借款已经归还数额不准确。截止目前，本金尚欠70万元。当时口头约定的利息是4分5，每月再审申请人向被申请人支付利息31500元。843500元是打入了我的账户，但这是归还的利息。 原审法院查明，2012年10月27日魏桂红与曹美英、张汝新、鸿瑞公司、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司签订借款协议一份,约定曹美英、张汝新、鸿瑞公司向魏桂红借款70万元，收款账户为曹美玉尾号为1584及曹美英尾号为7813的银行账户，借款期限为60天，自2012年10月27日至2012年12月26日，如逾期还款，每日按借款金额的5‰的标准向魏桂红支付违约金（逾期利息），李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司为本笔借款提供连带保证责任，保证期限自主债务履行期限届满之日起2年。同日，曹美英、张汝新、鸿瑞公司出具借款收据一份，载明收到魏桂红提供的银行转账及现金共计700000元。魏桂红分别于2012年10月26日、2012年10月28日向曹美玉尾号为1584的银行账户转款32万元、378500元。魏桂红于2013年元旦期间、2014年、2015年、2016年多次向借款人及担保人催要借款。借款人及担保人均未偿还借款本金及利息。 2015年3月5日东营市鸿瑞铝塑门窗有限责任公司名称变更为东营市二牛工贸有限公司，2016年9月26日，东营市二牛工贸有限公司又变更为涉案被告鸿瑞公司。 原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。魏桂红与曹美英、张汝新、鸿瑞公司、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司签订借款协议，系当事人的真实意思表示，除约定的日5‰的违约金超过法律规定部分不予支持外，其他约定均不违反法律的强制性规定，当事人均应按约履行。借据及银行转账凭证能够证实魏桂红向曹美英、张汝新、鸿瑞公司出借借款本金70万元的事实，对魏桂红要求曹美英、张汝新、鸿瑞公司支付借款本金70万元的诉讼请求予以支持。对自2012年12月27日至2016年9月2日的违约金，以70万元为基数按年利率24%计算为619068元，对自2016年9月2日起至本判决确定的履行之日止的违约金损失，按年利率24%计算。魏桂红于2013年至2016年期间多次向借款人及保证人催要借款，未超过保证期间，李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司应对上述款项承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曹美英、张汝新、鸿瑞公司于判决生效后十日内支付魏桂红借款本金700000元，逾期付款违约金619068元，并自2016年9月2日起至本判决确定的履行之日止按年利率24%计算的违约金损失；二、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回魏桂红的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8375元，由曹美英、张汝新、鸿瑞公司、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司负担；公告费560元由曹美英、张汝新、鸿瑞公司、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司负担。 再审过程中，再审申请人鸿瑞公司向本院提交：1、电子交易回执单两份，借记卡明细清单20份、中国建设银行支票存根复印件一份，证明截止2016年3月3日再审申请人以及原审其他被告共计向被申请人还款1002500元。被申请人质证认为，对证据的真实性无异议，再审申请人提交的还款明细是再审申请人自己制作的，但认可再审申请人已经归还了875000元。 本院认为，上述证据与本案具有关联性，能够证明案件的事实，本院予以确认。 本院另查明，再审申请人共计向被申请人偿还借款利息共计875000元。 再审过程中，被申请人自愿放弃部分权利，仅请求人民法院判令再审申请人支付借款本金70万元及自原审判决生效后的利息（按年利率24%计算至借款本息还清之日）。 本院认为，本案争议的焦点问题是再审申请人已经偿还的借款本息数额。通过再审申请人提交的证据，可以认定再审申请人以及其他借款人已经偿还魏桂红875000元，对此，被申请人予以认可。从再审申请人提供的曹美玉借记卡账户历史明细清单可以认定，曹美玉一直按照每月31500元偿还被申请人借款利息，即被申请人主张的口头约定借款利息是4分5，再审申请人每月应当支付利息31500元。因此，再审申请人偿还的875000元，仅是利息部分。庭审中，被申请人仅请求再审申请人偿还借款本金及自原判决生效之日起按照24%的年利率计算的利息，是被申请人对自己权利的处分，且其请求符合法律规定，本院予以认可。被申请人于2013年至2016年期间多次向借款人及保证人催要借款，其向原审法院起诉，未超过保证期间，保证人亦未向本院提供被申请人起诉已经超过保证期间的证据，因此，保证人李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司应对上述款项承担连带清偿责任。 再审中，再审申请人申请本院调取其偿还被申请人借款具体数额的证据。本院认为，再审申请人偿还借款数额的证据，其自身应当持有或掌握，再审申请人有义务和能力提供，该证据不是本院依申请调取证据的范围，对其申请，本院不予准许。再审申请人关于其已经偿还借款本息1002500元的主张，无证据证明，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实错误，依法应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第二款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1614号民事判决第二、三项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1614号民事判决第一项； 三、原审被告曹美英、张汝新、再审申请人东营市鸿瑞门窗有限公司于本判决生效后十日内支付魏桂红借款本金70万元及逾期付款利息（自2017年6月6日起至本判决确定的履行之日止按年利率24%计算违约金损失）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审及再审案件受理费各8375元，及原审公告费560元，由曹美英、张汝新、东营市鸿瑞门窗有限公司、李晓博、东营市玺东工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  童玉海 二〇一九年九月十一日 书记员  杨全月