呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民终3963号上诉人(原审原告)：何文利，男，无固定职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：苏欢，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：薛卫云，男，无固定职业，住内蒙古自治区锡林浩特市。被上诉人(原审被告)：朱辉平，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏海峰，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。上诉人何文利因与被上诉人薛卫云、朱辉平建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初174号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。何文利上诉请求：撤销一审裁定，将案件指令一审法院审理。事实与理由：一、一审法院认定何文利为内蒙古天鼎仑建筑有限公司(以下筒称天鼎仑公司)内部人员属于认定事实错误。何文利借用天鼎仑公司资质，是《建筑工程内部劳务承包协议》实际履行(相对)人、权利义务享有者，也是实际向薛卫云、朱辉平付款的人，属于适格原告。案涉工程发包方为内蒙古五鑫房地产开发有限责任公司(以下简称五鑫房地产公司)，何文利挂靠天鼎仑公司与发包方五鑫房地产公司签订《建设工程承包合同》，并成立内蒙古天鼎仑建筑有限公司第四项目部（以下简称天鼎仑公司第四项目部），以该项目部名义与薛卫云、朱辉平签订《建筑工程内部劳务承包协议》。天鼎仑公司未参与案涉工程任何事项，且认可何文利是《建筑工程内部劳务承包协议》实际承包人、实际履行人。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)释意》第十一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条、第八条的规定，属于挂靠的情形有：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案中，天鼎仑公司作为合同承包人没有对工程进行实质管理和控制，只保留名义上的承包人身份，只是配合何文利承接工程。天鼎仑公司与何文利之间无权属关系，无统一的财务管理，各自独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用及劳务关系和社会保险关系。就案涉工程所有款项的支付均由何文利个人支付，何文利的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，是一个独立的民事主体，与天鼎仑公司的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系，是与薛卫云、朱辉平之间《建筑工程内部劳务承包协议》实体义务的履行者和权力的最终享有者，天鼎仑公司不直接履行《建筑工程内部劳务承包协议》约定的相关义务。何文利参加案涉工程，属于履行《建筑工程内部劳务承包协议》的行为，并非职务或者劳务行为。天鼎仑公司也已经出具证明，就案涉工程天鼎仑公司未参与工程任何事项，认可其并非《建筑工程内部劳务承包协议》实际履行人、何文利才是实际承包人和实际施工人，且明确表示《建筑工程内部劳务承包协议》约定工程以及工程款的支付与天鼎仑公司没有任何关系。二、就案涉工程薛卫云、朱辉平认可何文利挂靠天鼎仑公司。薛卫云、朱辉平在一审答辩时认可何文利与天鼎仑公司的挂靠关系，且就案涉工程朱辉平曾起诉何文利，要求何文利支付工程款，后又申请撤诉。在撤诉之后，薛卫云、朱辉平共同起诉何文利要求支付工程款，后因未缴纳案件受理费，该案按撤诉处理。在上述两次起诉中，薛卫云、朱辉平均认可何文利与天鼎仑公司的挂靠关系。在何文利与薛卫云、朱辉平对于该挂靠关系均予以认可前提下，一审裁定认定何文利属于天鼎仑公司内部人员，属于事实认定错误。因此，为查明案件事实，何文利在二审中申请追加天鼎仑公司作为本案第三人，以便查清本案事实，依法裁判。三、根据《建筑工程内部劳务承包协议》的签订以及履行情况，何文利才是该合同的相对方，本案适格主体。《建筑工程内部劳务承包协议》虽加盖了天鼎仑公司第四项目部章，但是何文利签字也是在发包方处，而非委托代理人或者法定代表人处；薛卫云、朱辉平一审中向法庭提交的《秀水佳园工程量结算单》施工单位也写明何文利，而并非天鼎仑公司。何文利属于该合同的相对方，属于适格原告。综上，何文利作为《建筑工程内部劳务承包协议》相对方、实际履行方，有权要求薛卫云、朱辉平返还超付工程款，属于适格当事人。何文利根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定提起上诉，请求撤销一审裁定，并指令一审法院审理。薛卫云、朱辉平辩称，何文利与薛卫云签订了《建筑工程内部劳务承包协议》并加盖了天鼎仑公司第四项目部章，何文利是天鼎仑有限公司第四项目部的实际负责人，同时何文利是鄂尔多斯市园林局的职工，其以个人名义承包工程违反有关规定，何文利非本案适格的原告。何文利向一审法院起诉请求：1、判令薛卫云、朱辉平返还何文利多付工程款3327089元、利息931251元；2、判令薛卫云、朱辉平将案涉工程抹灰、踢脚线未施工部分施工完成；3、判令薛卫云、朱辉平就案涉工程存在质量不合格项目按合同约定以及法律规定要求进行返工维修。一审法院经审理查明，2019年9月20日，内蒙古天鼎仑建筑公司秀水佳园项目部（发包方）（以下简称天鼎仑公司秀水佳园项目部）与薛卫云（承包方）签订《建筑工程内部劳务承包协议》，该合同落款盖有天鼎仑公司秀水佳园项目部公章并由何文利签名，项目部是该天鼎仑公司的内设机构，现有证据显示何文利为项目部人员，涉案工程的权利义务应由天鼎仑公司享有，本案由何文利做为原告提起诉讼，主体不适格。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回何文利的起诉。案件受理费40867元退还何文利。二审中，何文利围绕争议焦点补充提交了两组证据。何文利提交的第一组证据为天鼎仑公司出具的《说明》一份、《建设工程承包合同》一份，拟证明案涉工程为何文利借用天鼎仑公司名义、资质签订的，何文利非天鼎仑公司的内部人员，其为本案适格的当事人。薛卫云、朱辉平发表质证意见认为，该《说明》在一审裁定后开具，故该证据不能证明案件的真实情况，且施工合同上加盖的是天鼎仑公司的公章。因天鼎仑公司未出庭应诉且《说明》中所证事实缺乏客观证据支持，《建设工程承包合同》中加盖为天鼎仑公司公章，何文利作为委托代理人签字，故上述两份证据不能证明其拟证明的事实，对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。何文利第二组证据为（2018）内0105民初1919号民事判决一份，拟证明2019年朱辉平诉五鑫房地产公司、何文利建设工程合同一案，该判决认定何文利承担连带付款责任，且认定何文利非公司内部人员，属借用资质。薛卫云、朱辉平发表质证意见认为，该组证据与本案无关，是另一项目，在该案中何文利的身份与本案无关。因该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为何文利是否为本案适格的原告。本案中，何文利虽在天鼎仑公司秀水佳园项目部与薛卫云之间的《建筑工程内部劳务承包协议》上签字，但该合同约定的权利义务主体为天鼎仑公司秀水佳园项目部以及薛卫云，何文利非本案适格的原告。关于何文利上诉主张追加天鼎仑公司为本案第三人的请求，本案为何文利向薛卫云、朱辉平提起的建设工程施工合同之诉，无论天鼎仑公司是否作为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼，何文利不是向薛卫云、朱辉平提起本案诉讼的适合主体。天鼎仑公司及其秀水佳园项目部与薛卫云、朱辉平之间的建设工程施工合同纠纷，天鼎仑公司及其秀水佳园项目部可另行向薛卫云、朱辉平主张，天鼎仑公司非本案必须追加的第三人，故何文利的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，何文利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年九月二十五日书记员 雎 洁