山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终342号原公诉机关壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩小伟，男，1978年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，住壶关县。2018年12月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕，现羁押于上党区看守所。辩护人李国花，山西大路律师事务所律师。原审被告人陈平霞，女，1982年8月28日出生，汉族，初中文化，农民，住壶关县。2018年11月10日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕，现羁押于长治市看守所。壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控被告人韩小伟、陈平霞犯贩卖毒品罪、被告人陈平霞犯容留他人吸毒罪一案，于2019年6月28日作出（2019）晋0427刑初52号刑事判决。判后，原审被告人韩小伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：一、贩卖毒品，被告人韩小伟、陈平霞系夫妻关系，自2018年10月至11月9日期间，韩小伟向他人购买毒品甲卡西酮（俗称筋）后，在家分装成大小两种不同包装后，让其妻陈平霞在家中向他人多次贩卖。期间韩小伟在家中也直接多次向他人贩卖。1、2018年10月5日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮2.7克，微信转账获利400元。2、2018年10月13日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮1克，微信转账获利170元。3、2018年10月15日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮1克，微信转账获利200元。4、2018年10月16日，韩小伟向牛某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，微信转账获利100元。5、2018年10月24日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，微信转账获利100元。6、2018年10月28日，陈平霞两次向牛某贩卖毒品甲卡西酮1.5克，微信转账获利300元。7、2018年10月31日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮0.2克，微信转账获利40元。8、2018年11月9日，陈平霞向牛某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，现金获利100元。9、2018年11月7日，陈平霞向马某1贩卖毒品甲卡西酮0.5克，现金获利100元。10、2018年11月5日，陈平霞向马某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，获利100元。11、2018年11月7日，陈平霞向马某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，微信转账获利100元。12、2018年11月9日，陈平霞向马某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，微信转账获利100元。13、2018年10月29日，陈平霞向李某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，韩小伟微信转账获利100元。14、2018年11月1日，韩小伟向李某贩卖毒品甲卡西酮0.2克，微信转账获利50元。15、2018年11月7日，陈平霞向李某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，被告人韩小伟微信转账获利100元。16、2018年11月7日，韩小伟向李某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，微信转账获利90元。17、2018年11月8日，陈平霞向李某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，被告人韩小伟微信转账获利100元。18、2018年11月9日，陈平霞向李某贩卖毒品甲卡西酮0.5克，获利100元。19、2018年11月9日，民警在二被告人位于壶关县XX村的家中卫生间查获疑似毒品13包，在陈平霞身上查获疑似毒品15袋，共计净重12.02克。另查获吸毒工具锡纸等、人民币2480元。经鉴定，上述疑似毒品中均检测出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，二被告人在贩卖毒品过程中，被告人韩小伟贩卖毒品甲卡西酮19次，共计24.62克。被告人陈平霞参与贩卖毒品甲卡西酮16次，共计23.42克。二被告人非法所得2350元。二、容留他人吸毒，2018年11月9日，民警在××县被告人韩小伟、陈平霞家中依法搜查时，现场查获陈平霞容留马某、李某、牛某、杨某在其家中吸食毒品甲卡西酮。上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、到案经过、户籍证明、前科劣迹调查表、吸毒现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书、微信转账记录等书证；证人牛某、李某、马某证言；搜查、扣押、称重、取样、封装笔录；长治市公安司法鉴定中心鉴定结论；二被告人的供述与辩解等。上述证据，对于二被告人的共同参与贩卖毒品和陈平霞容留他人吸毒的犯罪事实能够形成证据链，真实合法，予以采信。关于韩小伟的关于购毒者李某于2018年11月1日上午向其微信支付40元是用于玩游戏，而不是购买毒品的辩解，结合证人李某的证言，予以采信，不予认定为贩卖毒品行为。结合查获毒品的分装称量情况，认定2018年11月1日晚上韩小伟向李某贩卖数量为0.2克。关于二被告人的辩护人的关于疑似毒品取样送检期限超期一天不符合规定，不能保证鉴定真实性的辩解，经查，公安机关取样送检时间程序确有瑕疵，但该瑕疵不足以影响到疑似毒品检材的鉴定真实性，故对该质证意见不予认可。原审认为，被告人韩小伟、陈平霞明知甲卡西酮（俗称筋）系毒品，向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈平霞一次容留多人吸食毒品甲卡西酮，其行为构成容留他人吸毒罪。虽二被告人贩卖毒品数少量，但其向多人多次的贩卖毒品，属情节严重情形，应判处二被告人三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人韩小伟负责联系、购买毒品货源，对毒品进行称量分装，然后交予被告人陈平霞贩卖，在贩卖毒品过程中起主要作用，应认定为主犯。被告人陈平霞明知被告人韩小伟吸毒贩毒，积极协助被告人韩小伟贩卖毒品，在贩卖毒品过程中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。二被告人到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第一项之规定判决：一、被告人韩小伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人陈平霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金七千元。三、违法所得人民币2350元，予以追缴，上缴国库。四、扣押的涉案毒品、锡纸等吸毒工具予以没收，由公安机关依法处置。五、扣押的现金人民币2480元，由公安机关移送至本院，予以折抵以上款项。判后，原审被告人韩小伟不服上诉称，一、原判认定上诉人、陈平霞向牛某贩毒2.7克微信转账400元，两次贩毒1.5克微信转账300元；向李某贩毒0.5克微信转账90元与事实不符，400元是用于和上诉人兑换现金，300元中100元贩毒一次0.5克，余200元是用于交借微信红包使用，90元是用于借换红包支付，均与贩毒无关。同时，在卫生间内查获的毒品是上诉人私藏用于吸食，陈平霞不知情，不属共同贩毒数量；在家中扣押的现金2480元系上诉人、陈平霞共同财产，将此认定为非法所得存异。二、上诉人、陈平霞贩毒时间较短、数量较少，到案后认罪悔罪，系初犯偶犯，且上有老下有小，应从轻处罚，原判量刑畸重；请求撤销原判，并予改判、减刑。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）韩小伟、原审被告人陈平霞明知是毒品而向多人多次贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应予惩处；原审被告人陈平霞为他人吸毒提供场所，容留多人吸毒，其行为还构成容留他人吸毒罪，应予数罪并罚。原审被告人韩小伟、陈平霞均对指控事实供认不讳，与在案的其他证据相互印证，能证明韩小伟贩卖甲卡西酮19次，共计24.62克，陈平霞参与贩卖甲卡西酮16次，共计23.42克的事实存在。且查扣的2480元，因现有证据能证明其二人有偿交易贩毒，获取了非法利益，应属非法所得；又因其二人构成共同犯罪，根据“一人既遂，全体既遂”的原则、“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”的法律规定，应认定被查获的甲卡西酮12.02克，属其二人共同贩卖的性质；至于原审被告人韩小伟所提微信转账400元、300元、90元“与贩毒无关”的问题，与在案的微信交易记录照片、牛某等人证明购毒后用微信支付毒资的事实不符，不影响其应承担的刑事责任。据此，原审被告人韩小伟所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。原判根据其犯罪情节、案中所起的作用、到案后如实供述系坦白的行为表现，并根据量刑规范化的规定依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二0一九年九月二十七日书记员 魏 炜