云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5108号上诉人（原审原告）：杨敏，女，汉族，1983年3月12日出生，身份证登记住址昆明市五华区。委托诉讼代理人：赵松，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡颖，男，汉族，1982年6月26日出生，身份证登记住址昆明市西山区。委托诉讼代理人：欧阳若涛、刘清权，云南朋合力律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨敏因与被上诉人胡颖民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨敏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清。被上诉人2018年10月3日向上诉人出具的借条系其本人亲笔所写并签名捺印，是一份真实合法有效的重要凭证，也是上诉人起诉的依据。上诉人与被上诉人对借款利息有口头约定，月息为2%，被上诉人也是按照此约定支付的利息。上诉人2017年4月6日使用信用卡通过POS机刷卡83000元，后该款项借与被上诉人使用，被上诉人当庭也认可了该事实，即使被上诉人否认也应由被上诉人承担举证责任，而不应由上诉人来承担举证不能的后果，且由于被上诉人不能及时清偿借款，导致上诉人面临的银行利息罚息金额不断增加，损失越来越大，基于此，被上诉人2018年10月3日向上诉人出具借条，确认了信用卡借款的事实，一审不予确认属认定事实错误。2.一审程序违法。一审两次开庭传票均显示本案适用简易程序，但第二次开庭是适用普通程序，未在开庭前及时通知双方当事人，违反了相关法律规定。3.一审适用法律错误。本案应适用合同法第196条、第210条及民间借贷司法解释第31条的规定。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人胡颖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。杨敏向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款447300元，并承担自2018年10月3日起至款项付清之日止按月利率2%计算的利息；2.被告承担本案诉讼费、保全费、手续费等。一审法院认定事实：原告杨敏与被告胡颖曾系较好的朋友关系。2018年10月3日，被告向原告出具借条，载明：“兹有胡颖（身份证：5301021982××××××××）在2017年陆续向杨敏的信用卡中借款447300元。”原被告认可双方发生以下账目往来：1、2015年2月22日，被告通过其银行账户向原告账户转账5000元；2、2015年7月31日，被告通过其银行账户向原告账户转账388元；3、2015年9月4日，原告通过其银行账户向被告账户转账50000元；4、2015年9月25日，被告通过其银行账户向原告转账3000元；5、2015年10月16日，被告通过其银行账户向原告转账3000元；6、2015年11月19日，原告通过其银行账户向被告转账100000元；7、2015年11月25日，被告通过其银行账户向原告转账6000元；8、2015年11月26日，被告通过其银行账户向原告转账450元；9、2015年12月15日，被告通过其银行账户向原告转账30000元；10、2015年12月15日，被告通过其银行账户向原告转账100元；11、2015年12月25日，原告通过其银行账户向被告转账100000元；12、2015年12月25日，被告通过其银行账户向原告转账8000元；13、2016年1月23日，被告通过其银行账户向原告转账8000元；14、2016年1月25日，被告通过其银行账户向原告转账16700元；15、2016年2月16日，被告通过其银行账户向原告转账165元；16、2016年2月29日，被告通过其银行账户向原告转账2500元；17、2016年3月26日，被告通过其银行账户向原告转账4600元；18、2016年4月6日，被告通过其行账户向原告转账70元；19、2016年4月8日，被告通过其银行账户向原告转账38000元；20、2016年4月12日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；21、2016年4月14日，原告通过其支付宝两次向被告转账共计15000元；22、2016年4月26日，被告通过其银行账户向原告转账2000元；23、2016年5月18日，原告通过其支付宝两次向被告转账共计5200元；24、2016年6月25日，被告通过其银行账户向原告转账6736元；25、2016年7月4日被告通过其银行账户向原告转账18620元；26、2016年7月7日，被告通过其银行账户向原告转账16200元；27、2016年7月26日，被告通过其银行账户向原告转账31450元；28、2016年7月27日，被告通过其银行账户向原告转账10550元；29、2016年7月28日，被告通过其银行账户向原告转账8100元；30、2016年7月30日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；31、2016年8月19日，被告通过其银行账户向原告转账28000元；32、2016年8月20日，被告通过其银行账户向原告转账30250元；33、2016年8月31日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；34、2016年9月9日，被告通过其银行账户向原告转账9000元；35、2016年9月27日，被告通过其银行账户向原告转账2100元；36、2016年9月29日，原告通过其支付宝向被告转账11000元；37、2016年9月29日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；38、2016年10月20日，被告通过其银行账户向原告转账3100元；39、2016年10月28日，被告通过其银行账户向原告转账2300元；40、2016年11月25日，被告通过其银行账户向原告转账10300元；41、2016年12月23日，原告通过其支付宝向被告转账7100元；42、2016年12月26日，被告通过其银行账户向原告转账10800元；43、2016年12月27日，被告通过其银行账户向原告转账11500元；44、2017年1月9日，被告通过其银行账户向原告转账12000元；45、2017年1月24日，被告通过其银行账户向原告转账2600元；46、2017年1月26日，被告通过其银行账户向原告转账800元；47、2017年1月28日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；48、2017年2月16日，被告通过其银行账户向原告转账404元；49、2017年2月19日，被告通过其银行账户向原告转账10000元；50、2017年2月27日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计5100元；51、2017年3月17日，被告通过其银行账户向原告转账800元；52、2017年3月29日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；53、2017年4月10日，被告通过其银行账户向原告转账5000元；54、2017年4月27日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计28200元；55、2017年4月28日被告通过其银行账户向原告转账26500元；56、2017年5月25日，被告通过其银行账户向原告转账6100元；57、2017年6月10日，被告通过其银行账户向原告转账4520元；58、2017年6月20日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；59、2017年6月27日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计11000元；60、2017年6月30日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；61、2017年6月30日，原告通过其支付宝向被告转账50000元；62、2017年7月27日，被告通过其银行账户向原告转账6455元；63、2017年7月31日，被告通过其银行账户向原告转2000元；64、2017年8月2日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；65、2017年8月15日，被告通过其银行账户向原告转账9400元；66、2017年8月18日，原告通过其支付宝向被告转账30000元；67、2017年8月29日，被告通过其银行账户向原告转账6700元；68、2017年8月31日，被告通过其银行账户向原告转账1835元；69、2017年9月13日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；70、2017年9月19日，被告通过其银行账户向原告转账3600元；71、2017年9月20日，被告通过其银行账户向原告转账13000元；72、2017年9月21日，被告通过其银行账户向原告转账2000元；73、2017年9月24日，原告通过其支付宝向被告转账50000元；74、2017年9月5日，原告通过其支付宝向被告转账35000元；75、2017年10月12日，被告通过其银行账户向原告转账2500元；76、2017年11月27日，被告通过其银行账户向原告转账10800元；77、2017年12月1日，原告通过其支付宝向被告转账10000元；78、2017年12月15日，原告通过其支付宝向被告转账30000元；79、2017年12月20日，原告通过其支付宝向被告转账11500元；80、2017年12月26日原告通过其支付宝向被告转账10000元；81、2017年12月27日，被告通过其银行账户向原告转账3500元；82、2017年12月29日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计5700元；83、2018年1月9日，原告通过其支付宝向被告转账10000元；84、2018年1月12日，被告通过其银行账户向原告转账11200元；85、2018年1月17日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；86、2018年1月20日，被告通过其支付宝向原告转账24元；87、2018年1月23日，原告通过其支付宝两次向被告转账共计47000元；88、2018年1月24日，原告通过其支付宝向被告转账3000元；89、2018年1月28日，被告通过其银行账户向原告转账8500元；90、2018年1月31日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计36200元；91、2018年2月1日，被告通过其银行账户向原告转账7000元；92、2018年2月2日，原告通过其支付宝向被告转账40000元；93、2018年2月13日，被告通过其银行账户向原告转账1500元；94、2018年2月15日，被告通过其银行账户向原告转账23000元；95、2018年2月22日，原告通过其支付宝向被告转账35000元；96、2018年2月25日，被告通过其银行账户向原告转账6300元；97、2018年2月26日，被告通过其银行账户向原告转账17000元；98、2018年3月1日，被告通过其银行账户向原告转账两次共计38000元；99、2018年3月3日，被告通过其银行账户向原告转账12000元；100、2018年3月4日，原告通过其支付宝向被告转账15000元；101、2018年3月9日，被告通过其银行账户向原告转账7100；102、2018年3月19日，原告通过其支付宝向被告转账12000元；103、2018年3月25日，被告通过其银行账户向原告转账9300元；104、2018年3月30日，被告通过其银行账户向原告转账20500元；105、2018年4月4日，原告通过其支付宝向被告转账44000元；106、2018年4月9日，被告通过其银行账户向原告转账1388元；107、2018年4月17日，被告通过其银行账户向原告转账20元；108、2018年4月20日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计1614元；109、2018年4月21日，原告通过其支付宝向被告转账6000元；110、2018年4月25日，被告通过其银行账户向原告转账10500元；111、2018年4月26日，原告通过其支付宝向被告转账7000元；112、2018年4月29日，被告通过其银行账户向原告转账9500元；113、2018年5月2日，被告通过其银行账户向原告转账16036元；114、2018年5月8日，原告通过其支付宝两次向被告转账共计20000元；115、2018年5月10日，被告通过其银行账户向原告转账17800元；116、2018年5月11日，被告通过其银行账户向原告转账1200元；117、2018年5月12日，原告通过其支付宝向被告转账10000元；118、2018年5月14日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；119、2018年5月17日，被告通过其银行账户向原告转账10800元；120、2018年5月24日，原告通过其支付宝向被告转账20000元；121、2018年5月27日，原告通过其支付宝两次向被告转账共计8000元；122、2018年5月27日，被告通过其银行账户向原告转账5000元；123、2018年5月31日，原告通过其支付宝向被告转账689元；124、2018年6月3日，原告通过其支付宝向被告转账12000元；125、2018年6月3日，被告通过其银行账户向原告转账19200元；126、2018年6月6日，原告通过其支付宝向被告转账800元；127、2018年6月11日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计12960元；128、2018年6月12日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；129、2018年6月12日，原告通过其支付宝向被告转账5000元；130、2018年6月13日，被告通过其银行账户向原告转账2000元；131、2018年6月14日，被告通过其银行账户向原告转账3500元；132、2018年6月20日，原告通过其支付宝向被告转账50000元；133、2018年6月21日，原告通过其支付宝向被告转账50000元；134、2018年6月25日，被告通过其银行账户向原告转账11700元；135、2018年6月28日，被告通过其银行账户三次向原告转账共计40700元；136、2018年6月30日，被告通过其银行账户三次向原告转账共计15200元；137、2018年7月1日，原告通过其支付宝向被告转账3800元；138、2018年7月3日，被告通过其银行账户向原告转账3800元；139、2018年7月4日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计16200元；140、2018年7月5日，被告通过其银行账户向原告转账6400元；141、2018年7月8日，被告通过其银行账户向原告转账8500元；142、2018年7月18日，原告通过其支付宝向被告转账5000元；143、2018年7月18日，被告通过其银行账户向原告转账5000元；144、2018年7月19日，被告通过其银行账户向原告转账7640元；145、2018年7月23日，原告通过其支付宝向被告转账5000元；146、2018年7月24日，被告通过其银行账户向原告转账1400元；147、2018年7月25日，被告通过其银行账户向原告转账3600元；148、2018年7月27日，原告通过其支付宝向被告转账25600元；149、2018年7月27日，被告通过其银行账户向原告转账三次共计41600元；150、2018年7月28日，被告通过其银行账户向原告转账10000元；151、2018年7月30日，被告通过其银行账户向原告转账14099元；152、2018年8月1日，原告通过其支付宝向被告转账4500元；153、2018年8月3日，原告通过其支付宝向被告转账6000元；154、2018年8月5日，原告通过其支付宝向被告转账5000元；155、2018年8月7日，被告通过其银行账户向原告转账6400元；156、2018年8月8日，被告通过其银行账户向原告转账100元；157、2018年8月11日，被告通过其银行账户向原告转账6300元；158、2018年8月17日，原告通过其支付宝向被告转账3000元；159、2018年8月19日，被告通过其银行账户向原告转账2000元；160、2018年8月20日，被告通过其银行账户两次向原告转账共计2750元；161、2018年9月1日，被告通过其银行账户两次向原告转账1600元；162、2018年9月3日，原告通过其支付宝向被告转账2400元；163、2018年9月3日，被告通过其银行账户两次向原告转款共计2000元；164、2018年9月4日，被告通过其银行账户向原告转账500元；165、2018年9月6日，被告通过其银行账户向原告转账2000元；166、2018年9月11日，原告通过其支付宝向被告转账15000元；167、2018年9月22日，被告通过其银行账户向原告转账1000元；168、2018年9月30日，被告通过其银行账户向原告转账600元。由此，自2015年2月22日至2018年9月30日期间，原告共计向被告转款985589元，被告共计向原告转款1044224元。2017年4月6日，原告使用其交通银行银联信用卡（卡号：62×××43）通过POS机分别刷卡消费38500元、43000元，POS机显示的信息为世纪好又多超市（兴宁路）。原告先后于2017年8月15日、2017年11月30日、2018年3月19日，通过其尾号为0914的广发银行信用卡办理“财智金”业务，向广发银行借款10000元、30000元、12000元。原告先后于2018年1月17日、2018年4月4日通过账号为62×××89的招商银行信用卡办理“e招贷”业务，借款84000元、44000元。2018年6月20日，原告的招商银行账户（账号：62×××89）收到交易对手为“（特约）微众银行（资金清算）”转入的两笔40000元及一笔36000元。原告先后于2018年5月31日、2018年6月30日通过其尾号为7280的平安银行信用卡消费17322.3元、10000元。庭审中，原告认为：本案诉争的借款均来源于上述款项，其中81500元系刷被告提供的POS机，100000元系现金，剩余均是通过支付宝及银行转账出借的。另，2018年10月3日，被告向原告出具借条，载明：“兹有胡颖（身份证：5301021982××××××××）在2016年陆续向杨敏借款1120000元”。原告依据该份借条将被告诉至法院[案号：(2019)云0112民初845号]，要求被告归还借款1120000元。庭审中，原告陈述：1、原被告口头约定了本案及(2019)云0112民初845号一案的借款利息，借款利率均为年利率24%。2、(2019)云0112民初845号一案中的借款包括：原告通过POS机刷卡消费的200000元、通过银行转账或支付宝支付的770500元，剩余均是现金交付。2、被告通过其银行账户或支付宝支付给原告的款项性质为被告支付（2019）云0112民初845号一案借款的利息、被告为原告购买保险的费用以及被告因使用原告信用卡而归还原告信用卡的款项。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”就本案而言，由于被告对原告提交的借条提出质疑，且自然人之间的借款合同系自贷款人提供借款时生效，故原告提交的借条并不能作为认定原被告借款合同成立的唯一证据，还应结合款项的交付情况综合认定。分析如下：原告认为其通过三种方式向被告出借款项，一是现金支付的100000元，二是POS机刷卡支付的81500元，三是银行转账或支付宝支付的款项。对于现金支付的100000元，由于金额较大，而原告提交的证据仅能证明其银行卡上款项的来源，并不能证明其将银行卡的款项出借给被告，故对该笔借款不予确认。对于POS机刷卡支付的81500元，由于现无证据证明原告刷卡的POS机为被告申请办理的，故对该笔借款亦不予确认。对于银行转账或支付宝支付的款项，由于被告认为本案的借款并未实际发生，而原告认为本案及（2019）云0112民初845号一案诉争的借款均包含原告通过银行转账及支付宝支付的款项，鉴于本案诉争的借条及（2019）云0112民初845号一案中的借条均未明确款项的来源，故应两案合并分析原被告通过银行转账、支付宝来往的款项。根据原被告对双方之间通过银行转账及支付宝来往的款项进行的确认，自2015年2月22日至2018年9月30日期间，原告共计向被告转款985589元，被告共计向原告转款1044224元。同时，由于原告向被告转账的第一笔款项发生在2015年9月4日，故被告于2015年2月22日、2015年7月31日向原告支付的款项共计5388元应与借款无关联性。鉴于此，确认原告通过银行转账及支付宝向被告出借的款项为985589元，被告通过银行转账及支付宝向原告归还的款项为1038836元，即被告向原告支付的款项多于原告向被告支付的款项。庭审中原告虽认为被告向其支付的上述款项为被告支付（2019）云0112民初845号一案借款的利息、被告为原告购买保险的费用以及被告因使用原告信用卡而归还原告信用卡的款项，但由于本案及（2019）云0112民初845号一案的借条中并未约定借款利息，而根据被告向原告支付款项的时间和金额来看也没有相应的规律，故原被告之间的借款应为无息借款；同时，由于原告未提交证据证明被告为原告购买保险以及被告使用原告信用卡，故对原告上述主张不予采信。综上，由于对原告认为其通过现金及POS机刷卡出借的款项不予确认，而就原被告之间的银行转账及支付宝往来，被告支付给原告的款项已多于原告支付给被告的款项，故确认被告已归还原告借款，对于原告的全部诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨敏的全部诉讼请求。本案案件受理费8010元（原告已预交），由原告杨敏承担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的案件事实，上诉人对“自2015年2月22日至2018年9月30日期间，原告共计向被告转款985589元，被告共计向原告转款1044224元”提出异议，主张该期间上诉人共计向被上诉人转款1285589元，一审遗漏认定2015年6月12日、2015年10月29日上诉人分别通过银行账户向被上诉人转账10万元、10万元，2015年12月上诉人向被上诉人现金交付10万元。对此，被上诉人不认可，认为一审认定正确。此外，双方对一审查明的其余案件事实均无异议，本院予以确认。针对上诉人所提事实异议，本院认为，上诉人2015年6月12日、2015年10月29日通过银行账户转账的两笔10万元，收款账户为上海汇付数据有限公司,并非被上诉人，而上诉人在本案中并未提交有效证据证明被上诉人通过上海汇付数据有限公司收取了上述款项，故不予采信；对于上诉人主张2015年12月的现金交付10万元，因其未进行有效举证，被上诉人又不认可，故不予采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人返还借款并支付利息。本院认为，上诉人主张其以现金交付、POS机刷卡支付、银行转账或支付宝支付的方式分多次共计向被上诉人出借款项447300元，被上诉人主张其向上诉人借款均是通过银行转账或支付宝支付，没有现金交付，亦未通过POS机刷卡，且被上诉人向上诉人所借款项并非本案诉争借款，而系上诉人另案起诉借款。根据审理查明事实，2015年9月4日至2018年9月30日期间，上诉人通过银行转账或支付宝支付共计向被上诉人转款985589元，被上诉人通过银行转账或支付宝支付共计向上诉人转款1038836元。从被上诉人2018年10月3日向上诉人出具的借条载明内容看，其上对支付利息并未作明确约定，且结合被上诉人向上诉人转款的时间及金额，并不呈现规律性，故本案借款应为无息借款。现被上诉人向上诉人转款的金额明显多于上诉人向被上诉人转款的金额，一审据此确认被上诉人已归还上诉人借款，对上诉人的诉请不予支持并无不当。上诉人关于其向被上诉人交付了10万元现金、POS机刷卡支付了81500元的主张，因对于现金的交付，上诉人未提举有效证据证明该款项已实际交付被上诉人，被上诉人对此又不认可，上诉人应承担举证不能的不利后果，对上诉人主张的现金交付10万元不予采信；对于POS机刷卡消费的81500元，POS机显示信息为世纪好又多超市（兴宁路），现并无在案证据证明该POS机系被上诉人所申请办理，对上诉人主张的POS机刷卡支付81500元亦不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8010元，由上诉人杨敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕊审判员 薛 艳审判员 徐 斌二〇一九年九月十九日书记员 桂小涵