山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7043号上诉人（原审被告）：山东兴华建设集团幕墙工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区黄河中路**内综合楼**。统一社会信用代码：91370211725585456W。法定代表人：张殿臣，总经理。委托诉讼代理人：张德仲，男，该公司职工。委托诉讼代理人：于汪洋，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：莱芜市阳光玻璃有限公司，住所，住所地济南市div>法定代表人：狄刚，总经理。委托代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。上诉人山东兴华建设集团幕墙工程有限公司（以下简称兴华幕墙公司）因与被上诉人莱芜市阳光玻璃有限公司（以下简称阳光玻璃公司）加工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴华幕墙公司上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初45号民事判决第一项和第二项；2.依法改判兴华幕墙公司仅支付阳光玻璃公司货款11万元；3.本案一审、二审全部诉讼费用由阳光玻璃公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，没有查清两份合同的效力以及是否实际履行，没有查明兴华幕墙公司订购的玻璃数量和阳光玻璃公司实际发货的数量。1.仅凭阳光玻璃公司一审中提交的证据三和证据四，不能证明阳光玻璃公司向兴华幕墙公司交付了价值364469.87元的玻璃。阳光玻璃公司提供的发货单均没有兴华幕墙公司的盖章确认，收货人孙志国、王增钰并非兴华幕墙公司的员工，其他签名因字迹模糊无法辨认。一审法院没有进一步查明上述人员的身份，径行确认发货事实，系认定事实错误。2.一审法院将阳光玻璃公司车间内存放玻璃认定为兴华幕墙公司所采购，依据不足。第一，阳光玻璃公司提供的《玻璃采购合同》（证据三）系扫描件，并非合同原件，兴华幕墙公司认为真实性无法确认，应当不予采信。第二，阳光玻璃公司在证据三的证明事项中自认“未收货”的118442.99元玻璃系2015年3月15日签订的《玻璃采购合同》（证据三）项下的玻璃。而阳光玻璃公司提供的玻璃采购单27份（证据五）中，阳光玻璃公司勾画出的上述“未收货”的玻璃绝大部分属于2014年5月份的订单，订单早于合同将近一年的时间，明显与客观事实不相符，说明阳光玻璃公司提供的采购单系伪造或拼凑而来，应当不予采信。第三，一审法院关于车间内存放玻璃与采购单基本对应的说法与事实不符，从阳光玻璃公司勾画的采购单可以看出阳光玻璃公司强行拼凑的痕迹。如：一个批次采购单中有的收货，有的不收货；一个货架上的玻璃由不同时间、不同批次订单的玻璃拼凑起来（如135号货架上有2014年5月7日、2014年5月29日、2015年5月15日的玻璃，跨度一年之久），这些情况都明显不符合常理，违背日常生活经验法则。综上，兴华幕墙公司认为阳光玻璃公司车间内存放玻璃与兴华幕墙公司无关。退一步讲，即使法院认定上述玻璃为兴华幕墙公司订购，也应查明以下内容：（1）未发货的原因。阳光玻璃公司提供的发货单（证据六）中有一张落款的日期是2017年，这说明了阳光玻璃公司迟延发货、严重违约，应当承担赔偿责任。（2）玻璃的质量是否合格。法院判决后，会导致兴华幕墙公司直接产生支付义务，兴华幕墙公司无法在付款前进行验收，若验收不合格，兴华幕墙公司的权利无法得到保障。（3）合同约定玻璃是送货上门，交付货物是阳光玻璃公司的义务，应当一并判决阳光玻璃公司将玻璃送达给兴华幕墙公司，否则如果阳光玻璃公司不交货，兴华幕墙公司的权利无法得到保护。一审法院没有就上述问题进行查明或者一并解决而进行判决，明显是错误的。3.一审法院判决兴华幕墙公司支付保管费于法无据。首先，阳光玻璃公司车间内堆存的玻璃与兴华幕墙公司无关，上文已做详细论述，因此没有支付保管费的基础和必要。其次，阳光玻璃公司系生产企业，并非仓储性企业，堆放玻璃的位置为闲置的车间区域，并未给阳光玻璃公司造成损失，因此阳光玻璃公司无权主张保管费。4.一审法院认定兴华幕墙公司借用阳光玻璃公司货架9个，系认定事实错误。《玻璃采购合同》（证据三）第六条规定“采用铁架包装，铁架回收。若需方借用，借用期间由需方保管……”，但是没有任何有效证据证明兴华幕墙公司借用了阳光玻璃公司的货架或就借用货架达成过合意。阳光玻璃公司证据七中的王增钰、高世生并非兴华幕墙公司的员工，即使借用关系真实存在，也与兴华幕墙公司无关。阳光玻璃公司应向实际借用人主张，无权向兴华幕墙公司主张返还。5.兴华幕墙公司因为人员变动等原因，致使与阳光玻璃公司之间业务往来的相关单据丢失，究竟哪笔业务尚欠款项无法确认。兴华幕墙公司仅能向部分人员了解情况，尚欠阳光玻璃公司款项十万多元，兴华幕墙公司同意支付阳光玻璃公司11万元，以弥补其损失。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，撤销原判并依法改判。阳光玻璃公司辩称，兴华幕墙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。1.关于涉案的两份合同的效力及是否履行问题。根据合同法第十一条的规定，数据电文是订立合同的书面形式之一，数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。阳光玻璃公司一审提交的合同，是双方通过传真方式签订，与阳光玻璃公司一审提交的送货单以及兴华幕墙公司上诉请求第二项自认的尚欠玻璃款11万元的事实相互印证，足以证明涉案合同的真实性、合法性和关联性，因而可以作为认定本案事实的证据。故一审认定涉案合同合法有效正确。另，根据阳光玻璃公司提交的送货清单以及兴华幕墙公司自认欠货款11万元的事实，足以说明涉案合同双方实际履行。2.关于阳光玻璃公司实际发货数量问题。兴华幕墙公司上诉称“仅凭被上诉人提交的证据三和四，不能证明交付了364469.87元的玻璃”，该理由与其上诉请求第二项自认欠货款11万元的事实相互矛盾。根据兴华幕墙公司自认欠款11万元的事实以及阳光玻璃公司自认实收25万元货款的事实，足以认定阳光玻璃公司向兴华幕墙公司实际发货数量价值36万余元，故一审判决认定阳光玻璃公司为兴华幕墙公司加工并送货玻璃价值364469.87元正确。3.关于阳光玻璃公司车间存放的玻璃是否是兴华幕墙公司所采购问题。根据阳光玻璃公司一审提交的兴华幕墙公司的采购计划单以及公证处出具的公证书，能相互印证车间存放的玻璃即是阳光玻璃公司根据兴华幕墙公司订单所加工。本案为加工合同纠纷，阳光玻璃公司根据双方合同以及兴华幕墙公司所下采购单生产加工，实为积极履行合同义务。而在阳光玻璃公司生产该部分玻璃过程中，兴华幕墙公司从未向阳光玻璃公司下达停止生产的要求，故阳光玻璃公司根据采购单积极加工生产无任何过错。根据加工合同的性质，兴华幕墙公司依法应负有支付货款的义务。根据合同约定单价以及实际生产玻璃的面积，一审认定已加工但兴华幕墙公司未收的玻璃金额共计115780.99元正确。兴华幕墙公司上诉称，退一步讲，即使法院认定上述玻璃是其订购，也应查明相应因何没有发货、玻璃质量是否合格以及不交付玻璃兴华幕墙公司权利如何保护等事实。阳光玻璃公司认为上述事实与其一审的诉求无关，且兴华幕墙公司一审时并未提出反诉，故其该理由不能成立。4.关于兴华幕墙公司是否应支付保管费问题。根据阳光玻璃公司提交的证据，足以证明存放在阳光玻璃公司车间的玻璃就是兴华幕墙公司所采购的，该批玻璃长时间存放在阳光玻璃公司车间，而根据合同约定，阳光玻璃公司并无义务为兴华幕墙公司保管，故一审判决酌情支持保管费正确。5.关于兴华幕墙公司是否应当返还九个玻璃架的问题。根据一审中阳光玻璃公司提交的证据以及兴华幕墙公司自认欠玻璃款的事实，能证实王增钰等人是兴华幕墙公司的员工，能证实有九个玻璃夹未返还给阳光玻璃公司。根据合同约定，一审判决兴华幕墙公司返还，如不能返还每个按照2000元予以赔偿并无不当。综上所述，兴华幕墙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持原判。阳光玻璃公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兴华幕墙公司向阳光玻璃公司支付玻璃及玻璃架款260945.76元，并依法承担违约金13047元、保管费50000元；2.案件受理费、保全费、保函费等由兴华幕墙公司承担。一审法院认定事实：1.2011年5月24日，阳光玻璃公司、兴华幕墙公司签订《工业品企业加工承揽合同》，内容记载：兴华幕墙公司（甲方）向阳光玻璃公司（乙方）定做玻璃一批，数量为约计数量，据实结算付款，单价每平方米140元（含运费）；交提货时间为自甲方定金到乙方账号起十二日交货；结算方式为加工前甲方需付乙方定金1万元，发货前甲方付总款的90%，剩余10%的余款元旦前结清；违约责任：乙方在超过规定的交货限制1日内仍不能交货并因此给甲方造成事实上的经济损失，每日按所应交当批货物总额的3%的比例承担违约金。双方违约金罚款总额不能超过总货款的5%。兴华幕墙公司质证意见为：此合同系复印件，对真实性不予认可。2011年4月7日、7月2日、7月27日、8月25日、2012年1月6日，阳光玻璃公司向兴华幕墙公司发货，并制作发货清单，发货玻璃面价共计660.65平方米。兴华幕墙公司意见为签收人高杰不是兴华幕墙公司人员，其余发货清单签收人字迹模糊，无法辨认。兴华幕墙公司认可2011年5月24日、7月26日、8月24日向阳光玻璃公司支付货款83757.10元。兴华幕墙公司虽认为该合同系复印件，发货清单中签收人模糊，其中签收人高杰不是兴华幕墙公司工作人员，但是，签收人为高杰的发货清单中玻璃面积为314.29平方米，该份清单金额为44000.6元，兴华幕墙公司也已经向阳光玻璃公司支付了货款83757.10元,从而可以证实五份发货单中的玻璃是兴华幕墙公司方签收使用。结合上述证据，可以认定阳光玻璃公司与兴华幕墙公司之间存在玻璃买卖合同关系。2.2015年3月15日，阳光玻璃公司（乙方）与兴华幕墙公司（甲方）订立《玻璃采购合同》，合同内容约定：产品规格型号为5白玻+12A+5白玻、5钢化白玻+12A+5钢化白玻，数量按实际下单计算，单价分别为每平方65元、83元。合同签字盖章后，乙方收到甲方不可变更的经过双方确认的订单尺寸之日起，结合甲方项目进度及下单数量组织生产供货。供货地点为甲方指定地点（甲方工地或甲方工厂），供货方式为送货上门。采用铁架包装，铁架回收，若甲方借用，借用期间由甲方保管，若有丢失，每个按2000元赔偿，每根绳按10元赔偿。在违约责任第2项约定，如甲方未能按合同约定时间及时付款给乙方或未按约定及时提货、承担因延迟付款而造成乙方损失费用等。合同签订后，自2015年3月起至2016年11月2日止，兴华幕墙公司通过电子邮件的方式向阳光玻璃公司报送唐岛海岸等工地玻璃采购计划单，阳光玻璃公司按照订单制作玻璃后，向兴华幕墙公司指定的地点送货，兴华幕墙公司未收货。对此兴华幕墙公司不认可，认为采购计划单没有兴华幕墙公司的盖章，收货人孙志国、王增钰不是兴华幕墙公司人员。经到阳光玻璃公司车间现场勘验，结合双方订立的《玻璃采购合同》、阳光玻璃公司提供的兴华幕墙公司电子邮件采购计划单、发货清单、车间中保存的玻璃数量及型号（与采购单基本对应）等证据，可以形成从玻璃采购、制作、送货、付款整套流程的完整的证据链，故对于兴华幕墙公司的辩称，一审法院不予采信。关于包装玻璃架，2016年11月3日，兴华幕墙公司欠阳光玻璃公司唐岛海岸工地玻璃架7个，后于2018年7月17日返还6个，实欠1个；2016年9月25日，兴华幕墙公司欠阳光玻璃公司黄岛区九龙工地玻璃架18个，2016年9月29日退还10个，实欠8个；以上兴华幕墙公司共欠阳光玻璃公司玻璃架9个。关于已经加工但兴华幕墙公司未收的玻璃，2019年4月23日，山东省济南市中信公证处，比照玻璃采购计划单，对玻璃现状办理保全证据公证，公证书内容记载：先从箱（架）号4231号、客户名称3#固，片数28片开始一直到最后箱（架）号1156号、客户名称3#固，片数116片结束，共计42箱（架）。一审法院认为，本案焦点为：一、《工业品企业加工承揽合同》是否履行完毕；二、《玻璃采购合同》是否履行完毕。关于焦点问题一，阳光玻璃公司、兴华幕墙公司签订的《工业品企业加工承揽合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。阳光玻璃公司认为该合同项下兴华幕墙公司欠阳光玻璃公司货款10032.9元未支付，兴华幕墙公司不认可，阳光玻璃公司也没有提供双方盖章的对账清单。根据阳光玻璃公司提供的《工业品企业加工承揽合同》，合同约定玻璃供应数量据实结算，单价140元/平方米,五份发货清单中列明的玻璃总面积为660.65平方米，故该合同的总金额为92491元（660.65平方米*140元/平方米）。兴华幕墙公司已支付83757.10元，故兴华幕墙公司所拖欠的金额为8733.90元（92491元-83757.10元）。该合同约定了违约金总额不能超过总货款的5%，兴华幕墙公司未支付货款，构成违约，应承担违约责任，应向阳光玻璃公司支付违约金4624.55元（92491元*5%）。关于焦点问题二，根据采购计划单和发货清单：1.阳光玻璃公司于2015年4月18日、4月20日、4月22日三次送白原片玻璃294.82平方，单价65元每平，计19163.30元，送钢化玻璃1028.66平方，单价83元每平，计85378.78元，两数合计104542.08元。2.阳光玻璃公司于2015年4月25日至5月6日向兴华幕墙公司送原片玻璃324.55平方，单价65元每平，计21095.75元，送钢化玻璃1080.51平方，单价83元每平，计89682.33元，两数合计110778.08元。3.阳光玻璃公司于2015年5月13日至2015年6月28日向兴华幕墙公司送原片玻璃629.79平方，单价65元每平，计40936.35元，送钢化玻璃554.59平方，单价83元每平，计46030.97元，两数合计86967.32元。4.阳光玻璃公司于2016年10月20日、2016年11月2日向兴华幕墙公司送原片玻璃138.17平方，单价65元每平，计8981.05元，送钢化玻璃640.98平方，单价83元每平，计53201.34元，两数合计62182.39元。综上，阳光玻璃公司为兴华幕墙公司加工并送货给兴华幕墙公司玻璃款为364469.87元。阳光玻璃公司认可兴华幕墙公司已支付货款250000元，尚欠货款114469.87元未支付。关于已经加工但兴华幕墙公司未收的玻璃部分，该批玻璃的型号及数量公证处人员已经进行证据保全，共分三部分。1.白原片非钢玻璃30架（详见公证书：架号：4198、4323、4210、1205、1219、4234、4212、4213、4235、4214、4236、89、4、4215、1212、4231、23、1206、4216、1213、1208、4199、4200、1214、1215、4218、1014、4203、4202、A05），片数1705片，面积共计989.63平方，单价65元，合计64325.95元。2.钢化玻璃10架（详见公证书：架号：4231、4196、4197、4233、1218、139、135、1210、4201、A04），片数：784片，面积共计558.66平方，单价83元，合计46368.78元。3.未中合非钢玻璃2架（详见公证书：架号：1163、1156），面积106.48平方。该部分属于半成品，不符合采购单的标准，一审法院不予支持。根据合同计算，上述已经加工但兴华幕墙公司未收的玻璃部分（1、2两部分）金额共计115780.99元。该批玻璃系阳光玻璃公司根据兴华幕墙公司的采购清单生产，兴华幕墙公司系定做人，有受领玻璃的义务，现一直存放在阳光玻璃公司车间内，兴华幕墙公司应当支付玻璃款115780.99元。关于保管费用，玻璃生产完毕后，兴华幕墙公司不予接收，一直在阳光玻璃公司处保管，兴华幕墙公司应支付保管费用，根据保管玻璃的数量、金额及年限，一审法院酌定保管费15000元。关于9个玻璃货架问题，兴华幕墙公司尚欠阳光玻璃公司玻璃货架9个，合同约定货架系兴华幕墙公司借用，借用期间由兴华幕墙公司保管，若有丢失，每个按2000元赔偿，故兴华幕墙公司应及时返还9个玻璃货架，逾期应承担赔偿责任。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，故阳光玻璃公司诉请兴华幕墙公司偿还货款238984.76元（8733.90元+114469.87元+115780.99元），违约金4624.55元，保管费15000元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、兴华幕墙公司于判决生效之日起三日内支付阳光玻璃公司货款238984.76元、违约金4624.55元、保管费15000元；二、兴华幕墙公司于判决生效之日起三日内向阳光玻璃公司返还玻璃架9个，如逾期不还，每个按照2000元赔偿；三、驳回阳光玻璃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元，保全费2170元，由兴华幕墙公司负担7350元，阳光玻璃公司负担980元。二审期间，阳光玻璃公司提交以下证据：1.网页查询截图打印件一份，拟证明唐岛海岸项目因资金链断裂而停工，后于2018年复工，该事实在百度网查询唐岛海岸项目即有显示。2.2019年8月25日，阳光玻璃公司的法定代表人狄刚与兴华幕墙公司的工作人员周奇之间的通话录音一份，上述两份证据共同证实兴华幕墙公司所承包的唐岛海岸项目的门窗工程因开发商停工，致使兴华幕墙公司没有接收安装阳光玻璃公司生产的玻璃。3.2017年3月6日，阳光玻璃公司法定代表人狄刚通过手机向兴华幕墙公司工作人员周奇及张铭水发出的彩信，拟证明2017年3月，阳光玻璃公司与兴华幕墙公司对账，涉及唐岛海岸项目未发玻璃货款共计114804.8元。4.狄刚于2016年10月12日与兴华幕墙公司工作人员薛月慧之间的短信记录，由薛月慧向阳光玻璃公司发送房屋买卖协议，拟证明兴华幕墙公司打算以唐岛海岸项目的抵账房来冲抵阳光玻璃公司的玻璃款，因房产不能过户，阳光玻璃公司没有同意。上述证据证实截至2017年，阳光玻璃公司生产的玻璃一直在车间存放，因兴华幕墙公司的原因一直未收货，阳光玻璃公司作为生产方没有任何过错。加工未发放的货物是唐岛海岸项目三号楼的玻璃，之前阳光玻璃公司也加工过一号、二号楼的玻璃，期间有需要变更或停止加工的玻璃，兴华幕墙公司都会给阳光玻璃公司下达工作联系单，要求停止加工。而本案中，兴华幕墙公司从未向阳光玻璃公司下达过工作联系单要求停止生产。经质证，兴华幕墙公司认为证据一只是截图，且与本案无关。证据二通话录音没有涉及到本案的内容，与本案无关。证据三、四中短信、彩信也都是截图，是阳光玻璃公司单方面发出的，兴华幕墙公司的员工没有任何的回复，也与本案无关。兴华幕墙公司对阳光玻璃公司提交的以上证据均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴华幕墙公司虽然对两份合同的真实性不予认可，但是其自认尚欠阳光玻璃公司货款11万元，再结合阳光玻璃公司提交的发货清单、采购计划单以及兴华幕墙公司已支付部分货款等事实，一审法院认定合同有效且已实际履行，符合法律规定。兴华幕墙公司认为一审法院没有查清合同效力以及合同是否实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据现场勘验情况以及双方当事人举证质证情况，认定阳光玻璃公司提交的证据能够形成从玻璃采购、制作、送货、付款整套流程的完整证据链，从而确认兴华幕墙公司《工业品企业加工承揽合同》项下尚欠货款8733.90元、《玻璃采购合同》项下已发货部分尚欠货款114469.87元、已加工但未收货部分尚欠货款115780.99元，并无不当。兴华幕墙公司上诉称阳光玻璃公司提交的证据不能证实其发货数量，无事实和法律依据，本院不予采信。关于阳光玻璃公司车间内存放的玻璃是否属于兴华幕墙公司所采购的问题。阳光玻璃公司一审中提交的《玻璃采购合同》、采购计划单以及公证保全的车间存放的玻璃能够相互印证，该批玻璃系阳光玻璃公司根据合同约定及兴华幕墙公司的采购清单所生产。兴华幕墙公司虽主张阳光玻璃公司提交的采购计划单系伪造或强行拼凑，但是兴华幕墙公司未提交充分证据证实其主张，本院对此不予采信。阳光玻璃公司依约为兴华幕墙公司生产定做玻璃后，兴华幕墙公司有义务受领货物并支付货款。兴华幕墙公司一直未予收货，一审法院酌情判令其向阳光玻璃公司支付保管费，亦无不当。关于兴华幕墙公司是否应当返还9个玻璃货架的问题，合同对此有明确约定，兴华幕墙公司应当依约及时返还，逾期不还应按每个2000元予以赔偿。对于未发货的原因、涉案玻璃是否存在质量问题以及如何交付的问题，兴华幕墙公司并未提交证据证实阳光玻璃公司在上述问题中存在违约行为，兴华幕墙公司的该项理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，兴华幕墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3272元，由上诉人山东兴华建设集团幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 宋海东审 判 员 高 静二〇一九年九月六日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培