河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9287号上诉人（原审原告）：王自清，男，1959年10月8日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：刘旭，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李照普，男，1987年6月26日出生，汉族，住元氏县。委托诉讼代理人：张夕友，石家庄市元氏鸿宇法律服务所法律工作者。上诉人王自清因与被上诉人李照普财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王自清的委托代理人刘旭、被上诉人李照普及委托代理人张夕友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王自清的上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，明显偏袒被上诉人。1、原判决审理查明部分认定该案焦点在于“2018年4月1日王自清、李照普和何某签字的《证明》是否真实”，即被上诉人是否存在侵害上诉人财产权的事实。对于该份证明上诉人自始至终都予以否认，并在2019年1月25日庭审之后便提出了笔迹鉴定申请，但由于一审法院技术室强调上诉人的申请不符合法定条件及现有技术条件无法鉴定等原因要求上诉人对鉴定请求事项多次更改，上诉人不得不被动更改鉴定请求事项，无端造成上诉人在河北石家庄与河南平顶山两地之间疲于奔命。在此过程中，上诉人从未见过该份证明的原件。但在2019年5月的复庭审理过程中，一审法院却以上诉人“三番五次申请鉴定随意撤回，变更申请事项，有故意拖延诉讼之嫌，故本院不再同意进行鉴定”并“结合证人何某的证言，本院对该《证明》的真实性予以认定”。不仅没有考虑到《证明》中所述内容与被上诉人扣押的机器设备内容不一致这一重要事实，更是将上诉人的诉讼程序权利无情践踏。2、一审法院采纳案外人何某的证言作为证据，认定当事人双方之间不存在侵权关系，但该关键证人并未出庭作证。所谓的证人何某在2019年1月25日庭审之时并未出庭作证，在5月的复庭之中也没有出庭。而一审法院却以“结合证人何某的证言，本院对该《证明》的真实性予以认定”。试问，一个没有出庭作证的证人的证言如何能够采信？3、在2019年1月25日庭审后，上诉人向法庭提交了一份上诉人与案外人何某的录音资料供法庭参考。在该录音中，何某明确表示其对被上诉人在法庭中出示的《证明》并不知情，并认为该证明仅约束自己与上诉人，且双方之间债权债务关系已经清偿，与被上诉人没有任何关系。上诉人明确表示可将录音整理后提交法庭，遭到法庭拒绝。一审判决如此采纳证据，不能排除主审法官存在因个人好恶而罔顾案件事实的嫌疑。4、庭审后上诉人向项目部核实设备的存放地时，项目部负责人丁总明确表示对设备被拉走一事不知情，更不存在同意被上诉人拉走设备问题，关键是被上诉人也没有证据证明是项目部同意他拉走设备，与一审判决认定事实不符。况且，自被上诉人拉走上诉人的机械设备后，上诉人实际上已丧失对该部分设备的使用权，被上诉人的行为已经给上诉人造成了实质损害，不能因为被上诉人没有实际占有、控制而认定其不存在侵权行为。一审判决仅以一份没有经过鉴定的孤证《证明》就认定被上诉人不存在侵害上诉人财产权的做法，属于认定事实不清，证据不足。二、一审判决程序严重违法，损害了上诉人的诉讼权利。1、一审中上诉人与被上诉人均申请证人何某出庭作证以查明本案事实，但法院不仅没有传唤该证人作证，更是在该证人的证言未经质证的情况下仍作为证据采纳。上诉人在1月25日庭审中和3月8日递交的书面申请证人出庭作证申请书中都明确表示上诉人要求何某出庭的强烈意愿，依据《民事诉讼法》第68条、第73条的规定“证据应当在法庭上出，并由当事人且相质证。”经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远、交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”在本案中，何某完全有能力出庭作证，但一审法院却无视上诉人申请证人出庭作证的行为，程序上存在严重的违法，是对上诉人诉讼权利的极大损害，致使案情不能查实。作为定案证据的《证明》真实性存疑且在无其他证据加以佐证的情况下予以采纳，违反了《民事诉讼法》第76条的规定。一审法院不仅没有同意上诉人的鉴定申请，还以莫须有的理由驳回上诉人的鉴定请求，直到复庭时上诉人仍强烈要求笔迹鉴定，但一审法院在对本案定案的孤证未鉴定的情形下，强行作出判决，完全忽视上诉人申请鉴定的诉讼权利，属严重地程序违法。2、上诉人身在外地，无法正常取得案发当时的报警记录，故在庭审前就向法院申请调取该证据，法院不仅将这一申请束之高阁，也没有在判决书中作出任何说明。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法查明案件事实。维护上诉人的合法权益。李照普答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。王自清向一审法院起诉请求：1、依法判决被告李照普赔偿原告建筑施工设备租赁费损失62324元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月18日，原告王自清与被告李照普签订《吊车租赁合同》，原告租赁被告25吨吊车一台，施工地点在平赞十一分部，月租金25000元。因原告未能及时给付租金，双方产生纠纷。为解决纠纷，讨要租金，2017年农历腊月26日（2018年2月11日）被告到原告工地将部分设备拉走，存放在平赞高速公路项目部搅拌站。2018年4月1日，经原告及案外人何某与被告协商一致，由李照普起草一份证明：由于王自清欠吊车费55000元整、钻机费用47000元整未付，现扣压王自清冲击钻两台，期限两个月（2018.4.1-2018.6.1），到期欠款未付将由李照普、何某共同处理两台冲击钻。王自清在证明下边书写：暂定价壹拾肆万元整，到期没付欠款处理王自清冲击钻机二台设备齐全，当面点清设备配件，齐全，按此情况处理，王自清同意，2018年4月1号。李照普、何某也在该证明上签字。后原告将欠何某款项付清，何某返还原告部分设备。现两个冲击钻锤头和两台泥浆泵仍存放在项目部搅拌站。原告称冲击钻二台是其2017年3月10日租赁王要克的，每月租金4000元。上述事实，有《吊车租赁合同》、三方签字的证明、冲击钻租赁协议、照片、证人证言及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，本案的焦点是，2018年4月1日王自清、李照普、何某签字的《证明》是否真实。原告王自清称，该证明是李照普在其给何某出具的条上添加了李照普的内容，认可“暂定价壹拾肆万元整，到期没付欠款处理王自清冲击钻机二台设备齐全，当面点清设备配件齐全，王自清”，系其本人所写，“按此情况处理”与“同意”不是其书写。2019年1月25日，原告王自清向本院提出鉴定申请，请求对被告李照普出示的证明中“按此情况处理”与“王自清同意”的真伪进行笔迹鉴定。2019年3月8日，王自清申请撤回1月25日的鉴定申请。2019年3月25日，原告申请对证明中王自清、何某和李照普三人书写字迹是否同一天形成进行鉴定，2019年4月17日王自清再次撤回鉴定申请，又申请对证明中王自清和李照普两人所书写字迹的形成时间进行鉴定。2019年4月19日，本院司法技术室工作人员携带证明原件到深圳市南天鉴定中心做鉴定，王自清又以该证明是仿写的，不是真实的为由，不同意进行鉴定。2019年4月23日，王自清再次申请对证明中王自清和李照普两人书写字迹的形成时间和对证明中王自清书写字迹是否为本人书写进行鉴定。鉴于王自清曾申请对其书写部分进行鉴定，但其已撤回，视为其已经认可证明中王自清书写部分为其本人所写。在王自清多次对该证明申请鉴定期间，从没有对证明原件的真实性提出质疑，却在鉴定机构否认证明原件的真实性，不同意鉴定，现又提出相同的请求事项，却并没有合理的理由，且原告聘请有专业律师参加诉讼，对需要鉴定的事项和目的应当非常明确，如此三番五次申请鉴定随意撤回、变更申请事项，有故意拖延诉讼之嫌，故本院不再同意进行鉴定。结合证人何某的证言，本院对该《证明》的真实性予以认定。从三方签字的《证明》内容可以认定，原告知晓并同意其设备存放在项目部搅拌站，同意到期未能付款被告可以处理设备。本案被告李照普拉走原告王自清设备的目的是要求项目部协助解决王自清欠其吊车费问题，李照普将设备存放在项目部搅拌站并未占有、控制。原告在庭审中也自述是项目部搅拌站工作人员不让其拉走设备。根据谁主张谁举证的原则，原告没有证据证明被告侵犯了原告的财产权益，故原告的请求本院不予支持。判决：驳回原告王自清的诉讼请求。案件受理费1358元，由王自清负担。本院二审期间，上诉人提交何某与上诉人的录音材料以及丁建伟与上诉人的录音材料，证明被上诉人拉走上诉人机器设备的事件项目部并不知情。被上诉人对上述证据不予认可，称录音中何某所说的条与本案涉及的《证明》不是一回事。本院其他审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证实。本案的争议焦点为被上诉人是否侵犯了上诉人的财产权益。2018年4月1日王自清、李照普、何某签字的《证明》，从该证明内容可以认定，上诉人因欠被上诉人吊车费，被上诉人扣押上诉人的设备存款在项目部。上诉人虽对该证明有异议，但未提出反驳证据证实其主张。另外，原审法院于2019年5月30日给何某作的询问笔录中，何某认可《证明》系三人在场签字认可。结合询问笔录内容，可以证实上诉人知晓并同意被上诉人将设备拉走存放在项目部。上诉人现主张被上诉人私自拉走设备损坏财产权益，无事实及法律依据。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，王自清的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元由上诉人王自清负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年九月二十七日书记员  默朋立