云南省砚山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2622民初1081号 原告（反诉被告）：卢应德，男，汉族，1969年12月24日生，住云南省砚山县。 委托诉讼代理人：王春云，源泉法律服务所法律工作者。特别授权代理。 被告（反诉原告）：金波，男，回族，1979年9月18日生，住云南省砚山县。 委托诉讼代理人：黄祖玲，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：李传英，女，回族，1978年8月17日生，住云南省砚山县。系金波妻子。 原告（反诉被告）卢应德与被告（反诉原告）金波农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因案情复杂，2019年8月21日转为普通程序。卢应德及其委托诉讼代理人王春云，金波及其委托诉讼代理人黄祖玲、李传英到庭参加诉讼。诉讼过程中金波对卢应德提出反诉，本院审查后依法合并审理，本案现已审理终结。 卢应德向本院提出诉讼请求：判决金波立即支付其建房施工费15800元。事实及理由：2014年12月3日，其与金波签订《建房协议书》，其中约定：其承建金波位于花小公路两层房屋；承建方式为包工不包料；工价为300元每平方米；付款方式为按工程进度的70%支付，余额待验收合格后一次性支付；工程完工时间为2015年11月30日。协议签订后，其按约履行施工义务，待房屋第一层浇灌完毕时，金波丈母娘过世，建房施工暂停。金波处理完丧葬事宜后，经双方协商同意，又签署了补充协议《建房施工合同（第二次）》，其中约定：付款方式在第一次建房协议为准则基础上，约留10%为一年质量保证金；工期要求在2016年4月30日前完成，如若其因各种原因拖延约定工期，则支付金波三万元违约金。由于金波提供的材料没有及时到位，直到2016年8月17日晚17时30分建房所需地板砖、瓷砖才运到工地。当时其与金波并未因此事扯皮，故其继续施工。2016年9月建房收工，双方结算付款时，金波要求约留15800元的施工费作为质量保证金，待2017年3月15日至2017年8月30日再行返还，并在亲友的见证下，由其写在《建房协议书》上作保证。履行期限届满，其所承建房屋并未有质量问题，金波也从未提出，但其要求支付剩余15800元施工费时，金波以资金周转困难为由，拖延支付；其欲向有关部门主张权利时，金波以其施工超期违约为由，反要其支付三万元违约金。综上，其已经按照约定履行合同义务，虽然施工超期，但是不是其责任，金波未履行合同义务侵犯其合法权益，故诉至人民法院，请求支持其诉讼请求。 金波答辩兼反诉称：本诉答辩方面：1.其已经支付了工程款204435元，所支付工程款超过实际工程总价款39300元，并且该房屋出现多处漏水。其与卢应德签订的《建房协议书》《建房施工合同（第二次）》约定，按工程进度的70%支付工程款，在扣除10%的质保金后一年内无质量问题付清尾款。如果有质量问题，卢应德负责返工，返工费由卢应德负责或者由金波在工程款中扣除。并且明确约定2016年4月30日前完成全部工程，若卢应德不能按时交房，卢应德应向其支付违约金三万元，或者金波在未支付的工程款内予以扣除。卢应德直到2017年3月才完成工程并交房。在建房过程中，金波陆续向卢应德支付工程款204435元，其中有10000元在订立《建房协议书》时作为合同押金。按照合同约定，卢应德建房为包工不包料，工价以每平方300元计算，金波的房屋建筑总面积是550.45平方米，总工价165135元，金波已经超过总工价支付给卢应德39300元。并不存在卢应德陈述的金波欠工程款15800元的事实。并且该房屋出现多处漏水，卢应德应当承担修补费用。2.金波从未扣留卢应德的工程款15800元作为质保金。卢应德私自在《建房协议书》中添加与事实不符的条款，该添加条款其不认可，并且与事实相悖。综上，卢应德的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。反诉请求方面：1.判决卢应德向其立即返还超过实际应付的工程款39300元；2.卢应德向其支付违约金30000元；3.卢应德于3日内对涉案房屋出现质量问题部分进行保修（包括屋顶及墙体渗漏等）。事实及理由：本案涉案房屋经过专业机构测绘，房屋总面积为550.45平方米，应付工程款为165135元。其已经向卢应德支付204435元，多支付了39300元应当予以返还。其与卢应德签订的《建房施工合同（第二次）》中明确约定卢应德必须在2016年4月30日完成全部工程，按时交房，卢应德不能因各种原因再拖延交房，延期交房的，应当支付30000元违约金。事实是2017年3月才完工，故卢应德应当向其支付违约金30000元。房屋出现漏水等按照合同约定也应当由卢应德予以解决。综上，请求支持其诉讼请求。 卢应德辩称，1.涉案房屋的施工面积应当以法院实际丈量的面积为准。其认可实际面积为733.86平方米。按照习惯和市场规则，房屋登记面积不得作为结算实际建筑面积的依据。2.2014年12月3日双方签订协议的第二条约定，面积按照实际丈量面积计算，故金波计算面积的方式是不对的。金波所支付的工程款为187330元，不是204435元。涉案房屋没有任何质量问题，金波已经接受该房屋，并且超过一年的质保期，因此卢应德不应当承担任何质量问题。金波要求支付违约金的诉讼请求不应得到支持，工程超期不是卢应德的责任，且工程超期后，金波已经默认这个事实，没有提出违约金的问题。综上，请求法院查明事实，驳回金波的反诉请求。 综合当事人的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：一、涉案房屋的实际施工面积是多少；二、房屋是否存在质量问题；三、卢应德是否应当承担支付违约金的责任。 卢应德为证明其诉讼主张，向本院提交了下列三组证据：1.卢应德、金波身份证复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体及身份信息。2.《建房协议书》《建房施工合同（第二次）》复印件各一份，证明2014年12月3日金波与卢应德签订《建房协议书》约定：卢应德承建金波位于花小公路两层房屋；承建方式为包工不包料；工价为每平方米300元；付款方式为按工程进度的70%支付，余额待验收合格后一次性支付；工程完工时间为2015年11月30日。双方补充协议《建房施工合同（第二次）》中约定：付款方式在以第一次建房协议为准则的基础上，约留10%为一年质量保证金；工期要求在2016年4月30日完成，若卢应德因各种原因拖延约定工期，则支付金波三万元违约金。3.2018年12月卢应德与金波通话录音记录、卢应德与送货员通话记录、卢应德与地板砖老板通话记录，证明金波尚有15800元建房施工费未付的事实；证明金波提供建房所需地板砖、瓷砖的时间是2016年8月份，已经超过第二次约定工期的事实。 经质证，金波对卢应德提交的第1组证据认可且无异议。第2组证据中，《建房协议书》上卢应德补充的“交房时间2017年3月15日至2017年8月30日，欠工钱15800元”部分是卢应德私自加上去的，该部分条款不认可。其他条款中“2.包工不包料，工价以每平方米300元”，但卢应德私自在《建房协议书》上划掉“300元”更改为“340元”的部分，我不认可。第3组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。与金波的通话录音的真实性没有异议，但不能证明金波尚欠15800元建房款，通过录音，恰好证明了双方没有结算过。与送货员、地板砖老板的通话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，二人的录音不符合证据规则，地板砖老板以及送货员应当出庭接受法庭询问，同时也不能证明金波提供建房所需的材料时间是2016年8月。 金波为证明其观点向本院提交了3组证据:1.《建房协议书》《建房施工合同（第二次）》《房屋分户平面图》复印件各一份，证明金波及卢应德签订的协议约定，按工程进度的70%支付工程款，在扣除10%质保金后一年内无质量问题付清尾款。并且有质量问题，卢应德负责返工，返工费由卢应德负责或者金波在卢应德的工程款中扣除。并明确约定卢应德必须在2016年4月30日前交房，不能再因各种原因拖延交房，若卢应德未能在规定时间交房，应向金波支付违约金30000元，或者在应付工程款中扣除。2.房屋漏水照片、墙面照片，证明房屋出现多处漏水，卢应德未按合同约定履行粉墙义务。3.《收条》《领条》若干，证明金波已经向卢应德支付了工程款204435元，已付工程款超过实际的工程总价款39300元。 经质证，卢应德对金波提交的第1组证据认可，但是不认可证明观点，工程超期是事实，但是是由于金波未能及时提供材料所致，卢应德没有过错；房权证建筑面积不能作为实际施工面积计算。第2组证据不认可，从照片上反映的问题看，不能证明就是卢应德建盖的房屋，其次，就算有质量问题，也不能证明就是卢应德所造成的，根据双方合同约定，截止目前，已经超过一年的质量保证期，金波对该项权利的主张已经丧失。第3组证据认可，但是不认可证明观点，经结算，总领款为187330元，而非204435元；也说明了从领款时间上看，大部分领款时间已经超过合同约定的完工时间，金波对自身原因造成工程超期已经默认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院予以认定如下：卢应德提交的第1、2组证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，但是卢应德私自书写的“交房时间2017年3月15日至2017年8月30日”及第2条中“工价每平方米340元”部分，金波不认可，亦没有金波签字，本院对该部分内容不予采信。第3组证据，该录音不能证明卢应德的观点，金波不认可，本院不予采信。金波提交的第1组证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信。第2组证据，未经司法鉴定机构鉴定，仅凭照片不能证明房屋存在质量问题，对该组证据不予采信。第3组证据，本院对其真实性予以认可，但是不能证明金波的观点，具体支付费用本院将结合全案证据及庭审查明的事实予以综合认定，本院对该组证据予以采信。 本院经审理认定如下法律事实：2014年12月3日，卢应德与金波签订《建房协议书》约定：“甲方（金波）将花小公路宅基地交由乙方（卢应德）承建，并协议如下：……2.包工不包料，工价以每平方米300元整计算，按实际丈量计算（钉子、铁丝由甲方负责）。楼梯面积按2倍计算……5.付款方式：按工程进度的70%支付，余额待验收合格后一次性支付……7.……至2015年11月30日完工……9.第二层顶甲方要求做斜面顶，按斜面平方计价给乙方工钱。”协议签订后，卢应德即带人进场施工。2015年11月21日，双方签订《建房施工合同（第二次）》约定：“因乙方（卢应德）在第一次建房协议期间未按时履行协议要求时间交房，现经甲（金波）乙双方协商，在第一次协议的基础及细则上特拟定此合同，作为甲乙双方共同遵守的准则……二、付款方式及工期要求改进如下：1.付款方式：在第一次建房协议为准则的基础上，须预留10%作为质量保证金，完工一年内无质量问题清尾款，质量要求乙方按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责或者甲方在乙方的工程款中扣除。2.工期要求：从今签订合同之日计算，乙方必须在2016年4月30日完成全部工程，按时交房，乙方不能再因各种原因拖延甲方建房完工时间，若乙方在规定时间内未按时交房，由乙方付给甲方违约金人民币叁万元整，或者由甲方从乙方建房工程款中扣除。三、后期维修：因乙方质量问题所产生的维费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任……”卢应德2017年3月15日完工交房，金波自2014年12月3日至2017年3月15日共陆续向卢应德支付工程款197330元。卢应德所提交《建房协议书》中“交房时间2017年3月15日至2017年8月30日，欠工钱壹万伍仟捌佰元”部分为卢应德单方面手书。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”卢应德要求金波支付拖欠的工程款15800元，但双方对工程面积未做结算，卢应德与金波对工程面积各执一词，对此，卢应德应当向本院证明实际施工面积。然经本院当庭询问卢应德是否申请鉴定施工面积，卢应德表示不申请鉴定，应由其自己承担举证不能的责任，故对于卢应德的诉讼请求，本院予以驳回。金波反诉称要求返还其多支付卢应德的39300元工程款的诉讼请求，金波对房屋施工面积亦不申请司法鉴定，本院对该项反诉请求亦予以驳回。金波提起反诉称，房屋存在质量问题，同理，本院当庭询问金波是否申请对房屋质量进行司法鉴定，金波表示不申请鉴定，对此金波应当承担举证不能的责任，故对于金波要求卢应德承建房屋出现质量问题部分进行保修的诉讼请求，本院予以驳回。卢应德与金波签订的《建房施工合同（第二次）》约定交房时间为2016年4月30日，但金波自2016年4月后仍陆续向卢应德支付工程款，至交房之日，金波支付卢应德最后一笔工程款，可视为金波对交房时间的默认，金波又于诉讼之中提起违约金请求，有违诚信原则，本院不予支持。 综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决如下： 一、驳回卢应德的本诉诉讼请求； 二、驳回金波的反诉诉讼请求。 本诉案件受理费196元，由卢应德负担；反诉案件受理费1533元，由金波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  韩红超 审 判 员  胡存焕 人民陪审员  张 虎 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  祝大乔