中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1196号 上诉人（原审原告）：新兴发展江苏投资管理有限公司，住所地江苏省南京市中山北路**。 法定代表人：徐建农，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈晨，江苏穿石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮安市保障性住房建设管理中心，住，住所地江苏省淮安市北京北路**/div> 法定代表人：余剑波，该中心主任。 委托诉讼代理人：袁永杰，男，该中心员工。 委托诉讼代理人：朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。 原审被告：淮安市住房和城乡建设局，住所地，住所地江苏省淮安市北京北路**iv> 法定代表人：王亦农，该局局长。 委托诉讼代理人：袁永杰，男，淮安市保障性住房建设管理中心员工。 委托诉讼代理人：朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。 上诉人新兴发展江苏投资管理有限公司（以下简称新兴公司）因与上诉人淮安市保障性住房建设管理中心（以下简称保障房中心）、原审被告淮安市住房和城乡建设局（以下简称住建局）合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新兴公司的法定代表人徐建农、委托诉讼代理人何兵、陈晨，上诉人保障房中心的法定代表人余剑波、委托诉讼代理人袁永杰、朱显峰，原审被告住建局的委托诉讼代理人袁永杰、朱显峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：一、撤销（2017）苏民初20号民事判决书第三项，判令保障房中心支付土地延迟交付违约金60102000元、施工延误费用5152499.64元、鉴定费971000元；二、二审诉讼费用由保障房中心承担。事实和理由：一审认定事实存在遗漏。1.案涉工程工期延误事实和损失是客观存在的，该部分损失鉴定报告并未完全体现。2.保障房中心为交付土地的主体，应按其逾期交付土地面积的比例承担逾期交付土地违约金。本案是由保障房中心通过协议方式将土地使用权交给新兴公司进行开发，新兴公司出资开发后，由保障房中心返还土地出让金并支付对价回购房屋。《淮钢二期经济适用房项目建设合同》中明确约定了淮安市国土局的交地责任由保障房中心承继条款。3.本案鉴定费用应由保障房中心承担。案涉工程竣工后，双方曾经共同委托江苏建瑞咨询有限公司（以下简称建瑞公司）和南京永道工程咨询有限公司（以下简称永道公司）两次进行审计，永道公司的审计结论与本次鉴定报告结论基本一致，可作为本案结算的依据。保障房中心未提供证据就否定了永道公司报告，故案涉鉴定费用应当由负有举证义务的保障房中心承担。 保障房中心辩称，新兴公司上诉请求不能成立，应予驳回；保障房中心上诉请求应予支持。理由为：1.新兴公司主张工期延误损失无合同和法律依据。新兴公司将案涉工程发包给关联企业施工建设，工期延误与保障房中心无关。2.根据合同相对性，保障房中心不是交付土地的义务人，不负有交付土地的义务，土地延期交付与保障房中心无关。土地出让合同明确约定通过仲裁方式解决交付问题。新兴公司作为房地产开发主体，应当对项目地块进行充分调查，在签订合同后以实际地块情况与合同约定的情况不一致为由主张转让方违约的，法院应不予支持。3.本案鉴定费应当由新兴公司承担。项目回购过程中，保障房中心对变更工程量及结算金额并无异议，因新兴公司不认可以合同约定的回购单价进行结算导致诉讼，因此鉴定费应当由新兴公司承担。一审庭审中，新兴公司亦明确表示鉴定费由其负担。 住建局述称，住建局不是案涉合同的相对方，不是本案的适格当事人，不应承担相应责任。其他意见与保障房中心的答辩意见相同。 保障房中心上诉请求：一、撤销（2017）苏民初20号民事判决书第一项，改判保障房中心于本判决生效后十日内向新兴公司支付另行安排项目工程款11916855.81元，回购住宅和车库部分仍按原《淮钢二期经济适用房项目建设合同》约定的价格结算；二、撤销一审判决第二项，保障房中心不支付新兴公司监理延迟费用。事实和理由：1.《淮钢二期经济适用房项目建设合同》回购价格条款约定明确。该回购价格是双方真实意思表示，新兴公司应根据合同约定向保障房中心交付无权利限制的合格房屋，1990元/平方米回购价格不存在土地款、人防工程等约定不明情形，也不存在因保障房中心原因导致建设成本增加以及显失公平等情形。2.宁建凯鉴字〔2019〕001号鉴定报告不能准确反映项目整体情况。依据《国有建设用地使用权出让合同》约定内容可以看出，A组团保障房回购部分只是项目整体中的一部分，新兴公司实施该项目的利益应综合考虑项目整体，单独鉴定的A组团综合成本不能全面反映项目实际情况。同时，新兴公司自身的经营成本、管理水平、开发能力不能准确反映项目运营社会平均水平。该项目成本明显高于同地段开发成本，销售价格明显低于同地段销售价格，并且新兴公司在项目实施过程中还存在放弃开发面积、融资成本高、自身管理不善导致成本增加情形，为此新兴公司应自行承担项目盈亏经济后果。3.新兴公司作为项目市场化运作主体，应自担风险、自负盈亏。新兴公司的开发、建设、销售均表明了其市场化运作主体身份，新兴公司应充分尊重合同约定以及市场经济规律。 新兴公司辩称，一审法院对于本案法律关系性质以及回购部分造价的认定正确，保障房中心上诉请求不能成立，应予驳回。理由为：1.《淮钢二期经济适用房项目建设合同》包含了房地产开发建设关系和房屋回购法律关系。代建价1900元系工程建设土建成本价格，该价格不包括土地承包、配套设施、综合管网、绿化工程、人防及管理费用、税金、利润等综合费用。2.《淮钢二期经济适用房项目建设合同》在土地招拍挂之前确定了回购价格，但对于1990元/平方米的回购价格是否包含土地、人防工程并不明确，且合同在履行过程中存在变更，故按照原合同约定的回购价格计算缺乏事实基础，也不符合合同订立时双方的预期。一审法院综合考虑合同订立目的、履行情况、双方利益等因素，采纳鉴定报告意见确定回购价格并无不当。3.本案法律关系实质上是由保障房中心将土地使用权交给新兴公司进行开发，新兴公司建设房屋，保障房中心低价回购部分房屋，剩余房屋由新兴公司对外出售，由此来补偿建房资金的房地产开发形式。双方合作的目的并非基于市场行为的土地使用权转让及商品房买卖，而是基于资源互通基础上的互利。 住建局述称，同意保障房中心的上诉请求。 新兴公司向一审法院起诉请求：一、保障房中心、住建局共同支付新兴公司下列款项：1.住宅部分按鉴定报告2915.37元/平方米结算回购款并支付，自行车库和地下室按鉴定报告结算并支付，合计338506439.64元；2.人防工程建设费11345415.2元；3.保障房中心安排项目工程费用11916855.81元；4.土地迟延交付违约金60102000元、监理延迟费用1260000元、施工期间延误费用5152499.64元、逾期支付回购款和保障房中心安排项目的工程款利息（利率按11.8%，从2015年1月24日计算至实际给付之日）、逾期支付人防建设费利息（利率11.8%，从2017年7月31日计算至实际给付之日）、项目代建管理费6740012.16元。二、本案诉讼费用由保障房中心、住建局承担。 一审法院认定事实：2010年淮安市人民政府办公室出具《关于确定淮钢二期经济适用房项目土地挂牌条件的会议纪要》，内容为：一、关于挂牌条件问题。（一）淮钢二期地块为淮安市集中建设的经济适用房项目。地块范围：。地块范围、站场路以南、锦华路以西、枚皋路以北。项目建设必须服从淮安市规划局82009014号选址规划设计要点的要求。规划用地面积约202亩。（二）多层住宅部分地块竞得者可以自行销售7000平方米，剩余多层住宅部分由保障房中心全部回购（含其配套的半地下室）。面积以住建局核准的测绘面积为准。具体房号由地块竞得者和保障房中心另行议定（回购部分占地约137亩）。住宅回购价格为1990元/平方米（不含维修基金和管道煤气，不分楼层系数，统一价格）、半地下车库600元/平方米。地块竞得者。地块竞得者须将回购部分的多层住宅顶层以上阁楼无偿提供给保障房中心。地块竞得者所建高层住宅及商业用房由地块竞得者自行销售亩）。（三）地块竞买人）地块竞买人须在竞买报名时提供与保障房中心签订的《淮钢**经济适用房建设合同》名。（四）项目建设中物管用房、社区活动中心等配套公建，由地块竞得者根据规定按图建成后，无偿交付给小区管理使用，并提供图纸等相关资料。（五）该地块项目建设所产生的各项税收均由地块竞得者负责缴纳，并计入项目成本。（六）地块竞得者）地块竞得者须在房屋交付前按市物业管理有关规定招标确定物业服务单位竞得者）地块竞得者对保障性住房建设需符合下列要求淮安市规划部门审批同意的规划总平面方案图、工程施工图以及各种配套工程施工图设计要求施工。2.住宅工程遵守和执行国家现行建筑安装工程施工规范、质量评定标准和淮安市质监部门进行监督验收的有关规定。3.符合国家有关设计规范的规定。（八）地块竞得者）地块竞得者须在取得《淮安市房地产开发交付使用备案证明》后时提供《房屋质量保证书》《房屋使用说明书》。（九）本项目规费按照经济适用房规费缴纳的有关规定执行。（十）地块竞得者）地块竞得者必须严格按照规划审批方案中的多层住宅部分方案进行实施，对于高层住宅和商业用房部分，地块竞得者可在**选址规划设计要点要求的范围内进行优化块竞得者须在建设合同规）地块竞得者须在建设合同规定的时间内建设好经济适用房及相关公建配套设施有关部门在各自职责范围内做好淮钢二期经济适用房项目的相关工作。在不违规的前提下，缩短内部办事时间，确保在2010年12月31日前达到省委、省政府考核我市经济适用房的要求，即办好土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，并开工建设。土地上市后，市财政局按照市政府的要求做好土地出让金返还工作。 2010年11月4日，住建局（甲方）与新兴铸管置业（投资）发展有限公司（乙方）签订《合作协议》，内容为：一、地块情况。淮钢二期经济适、地块情况于西安路以东、站场路以南、锦华路以西、枚皋路以北（规划中的公交保养场除外）。地块面积约为202亩，实。地块面积约为202亩面积为准。二、运作方式。淮钢二期经济适用房项目采取市场化运作的方式，土地公开上市挂牌，所建房源部分由甲方回购（占地约137亩）、部分由乙方市场化销售（占地约65亩）。三、回购范围。多层住宅部分乙方可以自行销售7000平方米，剩余多层住宅部分由甲方全部回购（含其配套的半地下室）。面积以住建局核准的测绘面积为准。具体房号由甲乙双方另行议定。四、乙方市场化销售部分包括所有的商业用房、高层住宅和回购范围以外的多层住宅。五、回购价格及支付方式。住宅回购价格为1990元/平方米（不含维修基金和管道煤气，不分楼层系数，统一价格）、半地下车库600元/平方米。乙方须将多层住宅回购部分顶层以上的阁楼无偿提供给甲方。支付方式：1.工程主体竣工验收，乙方取得工程竣工备案证明后7个工作日内，甲方支付住宅部分回购价款的20%。2.回购房源达到竣工交付条件，乙方取得交付使用证明后7个工作日内，甲方支付住宅部分回购价款的20%。3.回购房源竣工交付后3个月，甲方支付住宅部分回购价款的55%和半地下室的回购款。4.住宅部分回购价款的5%作为质保金，按国家规定执行。六、乙方承诺成立项目公司或以新兴铸管集团公司下属企业参加土地公开挂牌出让，出价不低于60万元/亩。七、如果乙方摘牌成功，乙方承诺严格按经规划部门批准的经济适用房施工图组织施工。乙方有权对自行销售的部分在规划要点规定范围内进行优化。八、乙方将于签订本协议后7个工作日内向甲方指定账户汇入人民币贰仟万元作为执行本协议的保证金。该保证金在乙方成功摘牌后自动转为土地出让金。九、如乙方未按本协议第六条的约定履行义务，甲方有权没收上述保证金。十、如乙方按本协议的约定履行了义务，但未能取得土地使用权，甲方在公开挂牌之日起7个工作日内返还上述保证金。十一、交地时间：2010年12月1日之前。十二、工期：2010年12月31日前取得“四证”（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证）并开工。工期18个月。如因甲方原因不能及时交地，工期顺延。十三、在只有乙方一家报名没有竞争的情况下，如乙方中标价高于60万元/亩，高出的部分由甲方在管理费（管理费为甲方回购总价的2%）中返还给乙方。高出部分超出管理费的部分，由甲方以合适的方式补偿乙方。十四、乙方应按规定无偿提供物管用房、社区用房等配套设施。 2010年12月12日，保障房中心（甲方）与新兴财富投资管理（淮安）有限公司（乙方，后名称变更为新兴公司）签订《淮钢二期经济适用房项目建设合同》，内容为：一、工程建设范围及交地标准。1.地块名称：淮钢二期经济适用房地块；2.用地面积：约202亩（实际面积以勘测为准）。3.地块四至位置：西安路以东、站场路以南、锦华路以西、枚皋路以北（详见规划红线图）。4.项目建设必须服从淮安市规划局82009014号选址规划设计要点。5.交地标准为：（1）净地交付，外部条件以地块现状为准。与地块红线外市政公用管线接口处连接的费用由乙方承担（市政公用管线送至地块周边）。（2）地块内的沟塘按现状土地。）地块内的沟塘按现状土地在建设过程中自行承担。（3）按拆除后自然地形交地。若设计标高与自然标高不一致，其施工处理发生的费用由乙方承担。甲方负责项目红线范围内拆除剩余建筑垃圾的清理工作。（4）乙方自行负责受让地块内用于工程建设的水、电、路、场地平整（三通一平）工作并承担相关费用。甲方负责地块外部水、电、路达到地块周边，并达到设计容量。二、工程建设内容。乙方负责规划总平面方案上回购范围内所有工程施工图以及各种配套工程施工图内的土建、安装、供电、供水、燃气、通讯、有线电视、小区智能化、室内外消防设施、道路、路牙、雨、污水管道、窨井、物管（会所）用房、人防、传达室、厕所、大门、围墙、垃圾房、绿化、绿化带种植土回填等一切与小区建设相关的工程。小区内道路、围墙、供水、供电、绿化、路灯、燃气、小区智能化等所有配套设施由乙方按核准的施工图及相关规定要求建成后，按国家规定交付使用。三、回购范围及价格。1.回购范围。多层住宅部分乙方可以自行销售住宅产权面积7000平方米（不包含其配套的自行车库面积）和全部商业部分，剩余多层住宅部分由甲方全部回购（含其配套的自行车库）。面积以住建局核准的测绘面积为准。在保证甲方需求的情况下，具体房号由甲乙双方另行议定。配套用房的建设须满足国家有关规定和规划指标要求。2.回购价格。住宅回购价格为1990元/平方米（不含维修基金和管道煤气，不分楼层系数，统一价格）、自行车库（储藏室）600元/平方米（自行车库层高超过2.2米部分的回购价格为800元/平方米）。乙方须将甲方多层住宅回购部分顶层以上阁楼无偿提供给甲方。3.乙方须按照甲方规定的安置办法和甲方指定的对象签订购房合同并办理交房手续。具体办法甲乙双方另行议定并签订补充协议。四、工程建设工期。回购房建设工期为18个月。2010年12月31日前取得“四证”（国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证），并完成形象开工。实际开工时间以乙方签发并经甲方认可的开工报告为准。如因甲方原因不能及时交地，则工期顺延。延迟交地的违约责任按土地出让合同的约定……七、回购款支付。1.该地块项目建设所产生的各项税费按照有关政策和淮安市招商引资的有关规定执行，回购房部分由甲方协助乙方按经济适用房的标准办理。2.支付方式。（1）全部多层住宅工程竣工验收，乙方取得工程竣工备案证明后7个工作日内，甲方支付住宅部分回购价款的20%（不含自行车库）。（2）全部多层住宅达到竣工交付条件，乙方取得交付使用证明后7个工作日内，甲方支付住宅部分回购价款的20%（不含自行车库）。（3）全部多层住宅竣工交付后3个月，甲方支付住宅部分回购价款的57%和自行车库的全部回购款。（4）剩余3%作为房屋质量保证金，竣工交付之日起一年后返还。3.乙方向甲方支付总回购价2%的管理费。该笔费用由甲方在回购款中扣除。4.其他。除该项目征地拆迁费用外，其他前期甲方所发生的规划方案及施工图设计、招标代理、岩土勘测、环境评价、交通评价、施工图审查、可研报告、发改外概预算批复、造价咨询、工程定位放线等与项目有关的费用由乙方承担。甲方已经支出的，由甲方在回购款中扣除。甲方签订合同尚未支付的款项，由乙方按照原协议内容重新签订合同，并承担付款义务……九、工程建设管理要求。1.乙方在建设期间应接受甲方的指导、管理和监督。乙方须在项目现场给甲方提供必要的办公场所。具体要求：提供一间不小于15平方米的办公用房，并配置桌椅、空调、网络及通讯设施。2.承包建设的施工企业资质应为二级以上企业，乙方在确定施工单位招标前，应报甲方备案后再进行招标。建设项目地块内与工程相关施工的招投标工作，由乙方自行负责；相关中标单位由乙方以书面形式送甲方备案。住宅工程必须遵守和执行建筑安装工程有关招标、施工规范、质量验收要求。工程竣工验收由乙方负责。3.乙方向甲方承诺按照合同约定进行综合开发并在质量保修期内承担规定的工程质量保修金及保修责任。4.乙方应严格按规划要求和施工要求进行组织施工。不得降低标准，并在开工前办理有关建设手续及缴纳相关建设规费。5.由乙方根据工程进度协调相关部门做好小区外部市政配套工程和公共设施，确保与小区配套的供水、供电、燃气、雨污水、绿化、通讯、道路、有线电视等的建设并通过相关部门验收。6.乙方负责建设期间的市容、环境卫生、安全保卫、防汛防台等各项工作并承担相关责任。7.乙方须执行建筑市场的管理规定，所管辖的施工队伍必须服从工程监理的监督管理，如发现有类似不服从管理的施工队伍，甲方有权责令停工整改直至终止合同，由此产生的一切后果由乙方负责。8.工程所用的下列材料：外墙涂料、窗、单元钢质入户门、钢质入户门、路灯、绿化、节能保温材料、电线、开关、插座、水管等，甲方负责按照经济适用房的标准确定上述材料的档次和品牌（不少于三家），乙方在此范围内采购。9.各项配套工程施工、人防施工、自行车库、社区用房、物管用房必须有监理、甲方参加按图验收后方可进行下道工序施工，不得降低标准。10.本项目的小区绿化标准为30元/平方米（建筑面积）。经甲方参与招标并审核同意后，乙方依据小区绿化设计方案施工。11.如遇国家及省市有关部门关于工程建设方面的政策性调整，按照调整后政策执行。12.房源实际交付前，乙方负责成品的保护工作，保护期间如发生损坏，乙方自费予以修复。十、规划设计方案的调整。1.规划设计方案调整的原则。（1）确保甲方回购房总平面图布局、套数、套型和单套面积。（2）确保配套的自行车库和无偿提供的配套设施。（3）办理审批手续，甲方予以认可。2.在82009014号选址规划设计要点要求的范围内对回购房建设用地范围外的商品房建设用地进行规划。3.按照本协议第六条的约定，在满足规范要求的前提下，对回购房结构设计的经济性进行优化……十二、违约责任。1.若因乙方原因在约定的建设周期内未完成建设任务的，逾期每日乙方按10000元向甲方支付违约金，并承担超过期限的拆迁过渡费，甲方并有权追究乙方的其他违约责任。2.乙方未能按本合同要求和相关规范标准实施建设的，乙方须无条件整改并承担因此产生的责任。3.乙方未按照甲方规定的安置办法及价格向甲方指定的安置对象进行安置，除责令撤销交易外，另将安置房款全额作为违约金支付给甲方。4.甲方未按约定时间向乙方支付购房款的，甲方逾期每日按10000元向乙方支付违约金……十四、本合同双方签字盖章并在乙方竞买成交及付清全部挂牌出让成交价款后生效。 2010年12月20日，淮安市国土局与新兴公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地面积为135126平方米，坐落西安路东侧。第六条约定：出让人同意在2011年1月20日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到净地条件。第七条约定：本合同项下的国有建设用地使用权出让年限为商业40年，住宅70年，按合同约定的交付土地之日起算。第八条约定：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为12160万元，每平方米899.9008元。第九条约定：本合同项下宗地的定金为2430万元，定金抵作土地出让价款。第十条约定：受让人同意本合同签订之日起十日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第四十条约定：因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交淮安市仲裁委员会仲裁。该合同的补充条款第三条约定：多层住宅部分受让人可自行销售7000平方米，剩余多层住宅部分由保障房中心全部回购（含有配套的半地下室）。面积以住建局核准的测绘面积为准。具体房号由受让人和保障房中心另行议定（回购部分占地约137亩）。住宅回购价格为1990元/平方米（不含维修基金和管道煤气，不分楼层系数，统一价格）、自行车库600元/平方米（自行车车库层高超过2.2米部分回购价格为800元/平方米）。受让人需将回购部分的多层住宅顶层以上阁楼无偿提供给保障房中心。受让人所建高层住宅及商业用房由受让人自行销售（占地约65亩）。后新兴公司按约付清了土地出让金，取得了案涉土地的使用权证。 2015年9月25日，新兴公司向住建局出具《情况说明》，内容为：新兴公司开发的淮钢二期项目分A组团、B组团两期建设：一期建设的A组团（即新兴和苑），其中4、5、21、22、25、36、37号楼为廉租房，12、27号为商品房，1、2、3、6至20、23、24、26至35、38、39号为保障房。二期建设的B组团（即康桥公馆）为新兴公司开发的商品房项目。 2015年1月12日，新兴公司给住建局发送《关于办理淮钢二期项目初始登记证有关情况的报告》，内容为：新兴公司建设的淮钢二期经济适用房项目（新兴和苑小区）为住建局招商引资项目，被列入淮安市2010年度城市建设重点项目。项目共建设39幢6层住宅楼，其中37幢楼由保障房中心回购，剩余的13号和27号楼和涉及部分楼栋的底层商铺为新兴公司销售。目前工程已竣工，由于该项目土地为新兴公司通过公开摘牌的方式并全额支付土地出让款，项目属于市场化运作，因此申请贵中心在办理39幢楼房屋初始登记时不再注明“经济适用房”字样。 2015年11月18日，新兴公司向保障房中心发出《关于申请支付淮钢二期经济适用房回购款的请示》，内容为：由新兴公司负责建设的“淮钢二期经济适用房”项目，于2014年7月进行了整体验收，同时按照《建设合同》要求于2014年10月24日取得整个项目的交付证明，达到交付条件，并按照贵中心要求于2014年10月25日交付给安置户。新兴公司在2014年5月份已经将项目36900万元总决算报至贵中心，直至2015年11月15日，贵中心没有按照财政部《财建【2004】369号通知》要求审查结算，按照通知要求视同认可。新兴公司已收到回购款23000万元，尚有13900万元回购款未支付。根据《建设合同》第3项约定，请贵中心尽快支付尚未支付的回购款13900万元及相应的财务利息。 2015年11月27日，保障房中心给新兴公司发送《关于支付淮钢二期经济适用房回购款的回复》：一、关于“对39000万元总结算视同认可”问题。根据财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”而贵司递交结算资料时，并未取得该项目交付使用备案证明，不符合结算审核要求。项目竣工交付后，我中心发函要求贵司提供结算资料，但贵司未按相关规定递交完整的结算资料（包括竣工图等资料）。在结算审核期间，贵司多次派人与建瑞公司进行对账，建瑞公司审核人员也多次与贵司工作人员进行结算审核沟通，2015年10月贵司还向建瑞公司提交了项目成本表，表明目前审核的结果与项目成本相差甚远，不能接受。故不存在“对39000万元总结算视同认可”的情况。二、关于请求“尽快支付回购款及利息”问题。2015年11月5日，建瑞公司根据现有的结算资料向贵司出具了《工程结算审核征求意见稿》征求意见，初步审定价款为25465.06601万元。目前我中心已按合同约定支付23000万元回购款，剩余款项需根据结算审核报告方可支付。 2014年8月6日，新兴公司向住建局发送《关于淮钢二期项目建设工程质量保证金有关问题的报告》，内容为：淮钢二期项目，共建住宅39幢，总建筑面积约140151平方米，建筑工程中标价为15635万元。该项目在贵局的关心支持下，目前已通过竣工验收，近期正在办理项目交付使用备案手续。根据相关规定，我公司应办理建设工程质量保证金（保函）监管手续，应按工程造价的5%比例，向质监站缴纳建设工程质量保证金，应交纳金额为781.75万元。淮钢二期项目由市住房保障中心回购，根据合同约定，回购的37幢住宅楼，保障中心预留回购价的3%（金额为720.328万元），作为建设工程质量保证金。为避免淮钢二期项目的建设工程质量保证金重复监管，我公司恳请贵局，免交保障中心回购的37幢住宅楼质量保证金，预交在保障中心保证金按质监站要求监管使用。我公司自销的2幢住宅楼和小区门面房按规定缴纳。 新兴公司与南京华亭建设置业公司（以下简称华亭公司）签订《建设工程施工合同》，约定由华亭公司承建新兴公司淮钢安置小区二期经济适用房工程A组团1-19幢，合同价款按中标价暂定78804635.89元。合同价款采用固定单价价格合同。 新兴公司与新兴铸管建设工程有限公司（以下简称新兴铸管公司）签订《建设工程施工合同》，约定由新兴铸管公司承建新兴公司淮钢安置小区二期经济适用房工程A组团20-39幢，合同价款按中标价暂定77550332.95元。合同价款采用固定单价价格合同。 2014年8月，新兴公司给淮安市清欠办的《淮钢二期经济适用房一标项目无拖欠工程款证明》，内容为：淮钢二期经济适用房一标段1-19号楼工程由华亭公司施工，工程总建筑面积为70521.70平方米，工程合同总价为78804635.89元。合同约定竣工后应付工程款为合同价的80%，即6304.37万元，现已支付工程款3000万元。甲供材已付3747.54万元，合计支付6747.54万元。无拖欠工程款和农民工工资。当月，新兴公司给淮安市清欠办的《淮钢二期经济适用房二标项目无拖欠工程款证明》，内容为：淮钢二期经济适用房二标段20-39号楼工程由新兴铸管公司施工，工程总建筑面积为69630.12平方米，合同总价为77550332.95元。合同约定竣工后应付工程款为合同价的80%，即6204.02万元，甲供材部分已付4161.09万元，另工程劳务由淮安市中翰国际劳务有限公司施工，劳务结算审定总价为20461764.52元，现已付劳务费20461764.52元，合计支付6207.27万元。无拖欠工程款和农民工工资。 2014年10月24日，住建局给新兴公司发送《关于新兴和苑交付使用备案的通知》，内容为：你公司交付使用的新兴和苑1-39号楼建设工程已取得规划、工程质量、消防、环保、绿化、供电、燃气、供水、通信、有线电视、人防、邮政、无拖欠工程款和农民工工资、安防等验收合格（或备案）证明文件，现予以交付使用备案。该工程取得了竣工验收备案表。 另查明，保障房中心于2007年11月28日与兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司就淮安特钢物流园安置小区签订回购合同、于2008年1月7日与淮安市富丽房地产开发公司就新新家园二期签订回购合同、于2007年12月18日与淮安富康房地产开发有限公司就洪福小区三期签订回购合同，与本合同约定类似。 新兴公司与保障房中心就本案工程曾经委托建瑞公司和永道公司两次进行审计，但双方对审计结果没有达成一致意见。一审中，新兴公司申请对案涉工程进行全面鉴定，并申请：一、终止测绘的鉴定。二、变更造价鉴定范围为：1.对淮钢二期经济适用房项目每平方米回购单价以及淮钢二期A组团配建的人防工程造价按定额标准进行鉴定。2.对保障房中心安排项目的费用金额予以审核。该项鉴定继续由原鉴定机构南京建凯建设项目管理有限公司（以下简称建凯公司）鉴定。对此申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，一审法院予以准许。 建凯公司于2019年1月22日出具宁建凯鉴字〔2019〕001号鉴定报告。一、项目建设概况：（一）案涉项目位于淮安市西安路以东、站场路以南、锦华路以西、枚皋路以北（详见规划红线图）。（二）实测产权面积为134508.33平方米（含物业、商业、住宅、层高2.2米以上自行车库）。（三）保障房分摊比例为87.188%。二、鉴定依据：（一）江苏省高级人民法院（2018）苏高法鉴委字第00008号司法鉴定委托书。（二）经双方当事人交换、确认、质证后提供的相关材料：1.淮钢二期经济适用房项目建设合同、施工合同、设计合同、招标代理合同、勘察测绘合同等因建设需要签订的合同；2.工程规划及施工相关图纸、设计变更、工程签证单、技术核定单及双方来往函件；3.第三方专业咨询单位、勘测单位出具的核定单或者报告；4.项目建设期间实际支出的发票；5.跟踪审计费用依据淮安市清江浦区人民法院的判决书计取；6.淮安市房地产测绘事务所出具的面积测绘报告。（三）其他依据：1.《建设工程工程量清单计价表》（GB50500-2008）、《江苏省建筑装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表）（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）及相关文件规定；2.2010年淮钢二期经济适用房项目合同签订时期淮安市材料预算价。三、鉴定范围及鉴定内容：（一）鉴定范围：淮钢二期经济适用房项目A组团。A组团共39栋建筑，除物业用房外的各栋商业以及13栋和27栋住宅部分由新兴公司对外自行销售，其余楼栋由保障房中心回购。（二）鉴定内容：1.建设合同中回购部分的单方造价；2.保障房中心安排项目成本；3.A组团人防工程造价。四、鉴定结果：淮钢二期经济适用房项目A组团工程总造价共计389361942.8元，在扣除2.2米以上自行车库和2.2米以下储藏室计11055386元后（原建设合同约定价），地上部分建筑总造价为37，地上部分建筑总造价为378306556合同中回购住宅部分的单方造价为2915.37元/平方米。（二）保障房中心安排项目成本计11916855.81元。（三）A组团人防工程造价计11345415.2元。五、鉴定说明：（一）鉴定报告中的建筑面积均为实测面积。（二）建设期利息：1、A组团项目建设期贷款利息：建设周期按淮钢二期经济适用房项目建设合同中约定的18个月计算；利率按照中国人民银行2010年12月发布的贷款利率5.85%计算；2、人防建设及易地建设期贷款利息：建设周期按1年计算；利率按照中国人民银行2015年6月发布的贷款利率4.85%计算。（三）鉴定结果中，地下部分自行车库存和储藏，地下部分自行车库存和储藏室单价采用《淮钢**经济适用房项目建设合同》原回购单价行车库单价为800元/平方米，地下室层高2.2米以下储，地下室层高20元/平方米。（四）鉴定结果中未包括监理延期费1260000元，该费用由淮安市清江浦区人民法院判决新兴公司支付给监理单位，经查证已支付。（五）鉴定结果中未包括延期办理房产证违约金66515.25元，该费用由淮安市清江浦区人民法院调解或判决，新兴公司支付给业主，经查证已支付。（六）鉴定结果中未包括新兴公司未按照民防办要求建设人防面积的罚款65000元。（七）鉴定结果中，A组团主楼建安工程费部分按定额预算标准下浮8%计入，下浮8%部分费用为16644120.59元。（八）根据（苏房建改[2005]610号）文，《江苏省经济适用住房管理实施细则》，管理费率不超过2%，鉴定结果中已包含2%项目管理费，计7344855.94元，项目管理费分摊到地上建筑部分为54.93元/平方米。（九）根据（苏房建改[2005]610号）文，《江苏省经济适用住房管理实施细则》，利润率不超过3%，鉴定结果中已包含3%项目利润，计10691344.29元，项目利润分摊到地上建筑部分为82.39元/平方米。（十）鉴定结果中已包含土地费用，计85181891.87元。土地费用分摊到地上建筑部分为732.64元/平方米（含管理费、利润、税金）。（十一）鉴定结果已包含保障房中心垫付的部分前期费用计2534280元。该部分费用在施工前已由保障房中心支付。（十二）本次鉴定价是按照回购住宅和车库计算的费用，未包括物业用房回购费用。这部分费用属于公共建筑费用，具体金额为2752243.74元（1082.77平方米×2915.37元/平方米×87.188%=2752243.74元），是否分摊由法院结合本案判决。（十三）根据新兴公司提出的预鉴定报告质证意见第五条，我方参照招标控制价的让利比例8%计算。 一审法院认为,关于本案纠纷的性质认定问题。淮钢二期经济适用房项目为淮安地方政府的保障房建设招商引资项目，项目本身是为完成特定的目标任务而配套建设的，具有一定的公益性。从合同履行情况看，保障房中心和新兴公司同为国有的企事业单位，在存在争议的情况下，能够从大局出发，做好项目建设以及交付，体现了国有企事业单位的大局意识，也维护了特定对象的利益和政府的公信力。就本案当事人争议的实质而言，新兴公司的请求权基础在于保障房中心迟延支付房屋回购款，故双方当事人的纠纷性质应当属于项目回购纠纷。这种项目回购纠纷的实质是保障房中心支付购房款，新兴公司交付房屋，故此种法律关系系房屋开发与买卖的混合合同，就回购条款而言，符合房屋买卖合同的属性，应界定为房屋买卖合同法律关系，而非建设工程施工合同或委托合同。原1990元/平方米回购价格存在土地款、人防工程等约定不明情形，且案涉工程还存在因甲方原因导致建设成本增加等情形，故以该价格作为合同的对价已不符合合同履行的现状，也不符合当事人订立合同时的预期，而应综合合同订立目的、合同履行情况、双方当事人的利益平衡等因素进行综合认定。新兴公司申请对回购单价进行鉴定，法院考虑合同约定的不确定性和合同履行中的变更等因素，根据《中华人民共和国民法总则》第六条公平原则，依法准许。 一、关于案涉工程造价如何认定的问题 （一）回购部分的造价 双方《项目建设合同》在土地招拍挂之前确定了回购价格，但对于回购价格是否包含土地款并不明确，且合同履行中存在变更，故原合同约定的回购价格缺乏相应的基础，且显失公平。现新兴公司申请对单价进行司法鉴定，该司法鉴定价格具有一定的合理性，可以作为回购价格确定的依据。故法院采纳鉴定报告的意见，以2915.37元/平方米计算112529.16平方米住宅部分的造价，合计328064349.60元。对于层高2.2米以上自行车库和层高2.2米以下储藏室的实测面积分别为4745.62平方米和11075.99平方米，以原回购单价800元/平方米和600元/平方米分别计算造价，经分摊后回购费用合计338506439.64元。 （二）保障房中心安排项目的造价 对于这部分造价的认定，保障房中心认为应采用第一次建瑞公司审计报告的结果，但该诉前的咨询意见未得到新兴公司的认可，其对司法鉴定中涉及保障房中心安排项目的造价鉴定也没有其他证据予以推翻，故法院采纳鉴定报告的结论，认定此部分造价为11916855.81元。 （三）人防工程的费用 鉴定机构依据A组团的相关费用票据计算人防工程费用，B组团的人防费用由新兴公司另行支付。B组团与A组团并非同一项目,保障房中心主张将B组团纳入分摊范围并无事实和法律依据，故本院不予支持，依法认定淮钢二期人防工程部分费用为11345415.2元。 综上，案涉工程造价合计为338506439.64元+11916855.81元+11345415.2元=361768710.65元，双方一致确认，保障房中心已向新兴公司支付23990.71万元，故本案欠付回购款数额为121861610.65元。 二、土地迟延交付违约金、监理延迟费用、施工期间延误费用、项目代建管理费、逾期付款的利息如何确定的问题。 1.土地迟延交付违约金。新兴公司与淮安市国土局签署《国有建设用地使用权出让合同》，基于合同相对性，保障房中心并非合同当事人，故新兴公司无权向保障房中心主张土地迟延交付违约金，对此主张，法院不予支持。 2.监理延迟费用。新兴公司要求由一梯两户变更为一梯三户等变更事项导致产生监理延期费用，此部分费用应由保障房中心承担。依据淮安市清江浦区人民法院的另案判决，通过法院执行，新兴公司已经将1260000元支付给监理公司。故在本案中，法院依法认定保障房中心应将此部分费用返还给新兴公司。 3.施工期间延误的费用。案涉工程存在变更事项和增加项目，因此增加的建设成本和人工成本均在造价中有所体现，对于新兴公司要求另行支付施工期间延误的费用并无事实和法律依据，法院不予支持。 4.项目代建管理费。项目代建管理费已包含在鉴定造价中，新兴公司要求另行支付没有依据。2%项目代建管理费系依据双方建设合同约定计取，且并未超过《江苏省经济适用住房管理实施细则》的上限规定。保障房中心对此部分费用提出异议，法院不予支持。 5.逾期付款的利息。对于本案利息标准问题，新兴公司主张按照11.8%计算利息并无事实和法律依据，法院不予支持，应当按照相应期间的中国人民银行贷款基准利率予以确定。对于已付款的时间，新兴公司认可2015年1月24日前已支付。案涉合同第七条第2款约定，住宅竣工交付后3个月，甲方支付回购款。住宅的实际交付时间为2014年11月24日，故对于回购部分和保障房中心安排项目，应以110516195.45元为基数，支付自2015年1月24日至实际给付之日的利息，利率按照2015年1月时的中国人民银行3至5年期贷款基准利率6%计算。人防建设工程于2017年7月31日竣工，故应以11345415.2元为基数，支付自2017年7月31日至实际给付之日的利息，利率按照2017年7月时的中国人民银行1至3年期贷款基准利率4.75%计算。 因此，保障房中心应当向新兴公司支付欠付回购款121861610.65元和相应利息（以110516195.45元为基数，支付自2015年1月24日至实际给付之日的利息，利率按2015年1月时的中国人民银行3至5年期贷款基准利率6%计算；以11345415.2元为基数，支付自2017年7月31日至实际给付之日的利息，利率按2017年7月时的中国人民银行1至3年期贷款基准利率4.75%计算）以及监理延迟费用1260000元。鉴定费971000元，保障房中心认为新兴公司主张的诉讼请求及鉴定范围变更多次，诉讼过程历时较长，且鉴定由新兴公司申请，故应由新兴公司承担，法院对此予以支持，认定由新兴公司承担本案全部鉴定费用。 关于新兴公司起诉住建局的主张，因住建局与新兴公司之间并无直接的合同关系，故对该主张，法院不予支持。 综上所述，一审法院对新兴公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、保障房中心于本判决生效后十日内向新兴公司支付欠款121861610.65元及相应利息（以110516195.45元为基数，支付自2015年1月24日至实际给付之日的利息，利率按2015年1月时的中国人民银行3至5年期贷款基准利率6%计算；以11345415.2元为基数，支付自2017年7月31日至实际给付之日的利息，利率按2017年7月时的中国人民银行1至3年期贷款基准利率4.75%计算）；二、保障房中心于本判决生效后十日内向新兴公司支付监理延迟费用1260000元；三、驳回新兴公司的其他诉讼请求。案件受理费1230765元，由新兴公司负担513229元（新兴公司预缴2623669元，多缴的2110440元于本判决生效后退还），保障房中心负担717536元。鉴定费971000元，由新兴公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案回购住宅价格的计算依据问题。本案鉴定机构和鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告依据明确，并经当事人当庭质证，一审法院将鉴定报告作为认定回购价格的证据予以采信，符合法律规定。原回购价格中对土地出让金返还、人防工程价格等约定不明，且确实存在因保障房中心原因导致工程工期延长、建设成本增加的情形，故按照鉴定价格2915.37元/平方米计算住宅部分的造价，符合本案土地取得、出让金返还、房屋建设的客观实际和合同履行的情况。保障房中心主张宁建凯鉴字〔2019〕001号鉴定报告不能完整反映工程情况，不能作为确定回购价格的依据，但对此没有提供证据证明B组团房屋的销售会导致A组团房屋成本的降低，也没有能够证明其主张的新兴公司放弃开发面积、融资成本高、自身管理不善导致成本异常增加的情形确实存在。故保障房中心该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于监理延迟费用的负担问题。本案《淮安市保障性住房回购合同》约定“监理费用由甲方（保障房中心）直接支付，从回购款中扣除”，即应当由保障房中心支付监理费用。根据江苏省淮安市清江浦区人民法院的另案判决和执结情况，案涉工程监理延迟费用已经由新兴公司实际给付监理方江苏万源工程咨询有限公司，故新兴公司主张保障房中心应当根据合同支付其监理延迟费用合法有据，保障房中心上诉主张不支付新兴公司监理延迟费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于土地延迟交付违约金、施工延误费用、鉴定费的负担问题。《淮钢二期经济适用房项目建设合同》约定，“回购房建设工期为18个月，如因保障房中心原因不能及时交地导致工期顺延的，延迟交地的违约责任按照土地出让合同的约定”。但保障房中心非《国有建设用地使用权出让合同》的合同相对方，其中没有约定保障房中心的权利、义务。淮安市国土局亦未在《淮钢二期经济适用房项目建设合同》的合同相对方确认上述条款内容，故新兴公司依据《淮钢二期经济适用房项目建设合同》主张淮安市国土局支付土地延迟交付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。新兴公司未能提供充分证据证明其主张的施工期间延误费用实际发生，其主张保障房中心支付施工延误费用不能成立。根据《诉讼费交纳办法》规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。一审法院结合新兴公司在本案中多次变更诉讼请求及鉴定内容的客观情况，以及本案诉讼过程较长的事实，认定本案鉴定费用由新兴公司负担，并无不当。对新兴公司要求保障房中心支付鉴定费用的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，新兴公司、保障房中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1116374.86元，由新兴发展江苏投资管理有限公司负担372927.5元，淮安市保障性住房建设管理中心负担743447.36元。 本判决为终审判决。 审判长  王成慧 审判员  张 华 审判员  肖 峰 二〇一九年九月二十六日 法官助理周昊 书记员刘伟腊