山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1797号上诉人（原审原告）：李福庆，男，1968年7月5日出生，汉族，河北省衡水市景县人，现住阳泉市开发区。委托诉讼代理人：王国昌，山西诚又诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西宏厦建筑工程有限公司，住所地：阳泉市经济技术开发区泉中路**名仕公馆**。法定代表人:陈晓亮，任该公司董事长。委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨占文，男，1962年10月17日出生，汉族，山西省和顺县人，现住阳泉市城区。委托诉讼代理人：翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北省魏县荣昌建筑劳务有限责任公司。住所地河北。住所地河北省邯郸市魏县双井镇通源西路**>法定代表人:常张堂，任该公司执行董事。上诉人李福庆、山西宏厦建筑工程有限公司、杨占文因与被上诉人河北省魏县荣昌建筑劳务有限责任公司纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2017）晋0724民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李福庆上诉请求：依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，查清事实后改判被上诉人依法负担鉴定费20000元，及自2016年9月19日起至付清全部工程款之日止的逾期付款利息。事实和理由：一、一审判决书漏判了上诉人预交的山西涌鑫工程咨询有限公司对案涉590米彩钢围挡工程造价的司法鉴定费20000元。上诉人在诉讼请求中要求被上诉人（一审被告）承担本案全部诉讼费用，根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条，《山西省各级人民法院收取民事诉讼费用暂行办法》第二条（2）财产案件当事人应缴纳的其它诉讼费用：鉴定费、勘验费、翻译费、诉讼资料副本制作费、证人的误工补贴和差旅费，以及人民法院认为应当由当事人负担的其它诉讼费用，一律按实际支出数额交纳。以上两个《办法》均确定了鉴定费和案件受理费一样均是诉讼费用的一部分，而一审判决却只确定被上诉人承担一审案件受理费用，漏判了鉴定费，是错误的。二、一审判决认定上诉人和被上诉人没有约定逾期利息，没有支持上诉人请求的利息是错误的。上诉人与被上诉人杨占文之间口头订立了建设工程施工合同，没有约定逾期支付工程款的利息，但是，上诉人在完成与被上诉人约定的工程后，被上诉人没有及时向上诉人支付工程款，上诉人于2016年9月19日诉讼要求被上诉人支付工程款，被上诉人应当向上诉人支付自2016年9月19日之后的占用资金的利息。综上，一审判决没有一并将鉴定费和逾期付款利息认定是错误的，恳请二审法院查清事实后支持上诉人的上诉请求。山西宏厦建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决举证责任分配错误，违反了谁主张谁举证的原则，也违背了起码的商业常识和建设工程常识。判决书中认定“被告宏厦公司并未提供证据证实上述工程材料被原告李福庆周转使用，况且宏厦公司与建设单位与荣昌公司没有在合同中约定工程材料是一次性投入使用或是周转使用，未约定之责与原告无关，不应由原告承担。590米彩钢结构厂区防护工程造价应按照原告一次性投入供宏厦公司使用的工程造价为宜”，据此推理出来的逻辑违反了基本的商业常识。理由如下:第一、按照正常的商业逻辑，工地上需要的是临时围挡,所以李福庆修建的彩钢围挡是工地上需要的临时设施。河北省魏县荣昌建筑劳务有限责任公司、杨占文让李福庆施工的交易目的是临时需要一段时间内在工地厂区有彩钢围挡用于保护工地安全，并不是向李福庆购买彩钢板和钢管进行永久性投入。第二、以上交易的真实目的是任何一个干工程的普通人员应当具备的常识，所以上诉人也必然知道这是临时工程，在做预算中就是按临时措施做的预算。之所以合同中没有约定到底是临时还是一次性投入，是因为这是建筑业的基本常识，大家都知道这是临时措施，工程不需要时就拆除。发包方和审计机构也绝对不可能按照一次性投入给这段彩钢围挡计算工程价款。上诉人提供的工程预算书和结算也是建设施工合同的重要组成部分，工程预算和结算中均是按照临时措施计算的费用，何以一审判决上诉人没有举证合同中的约定?建设施工合同除了主文还包括预算、决算等合同附件,是建筑业的基本常识，因为预算书是合同约定进度款支付的依据，决算书是合同约定最终价款支付的依据。再说上诉人要李福庆拆除下来的彩钢板和钢管也没有用，也没人给上诉人这部分款项。就是被上诉人李福庆也不敢说自己修建的不是需要拆除的临时围挡。第三、以上商业逻辑阐述清楚之后再看一审判决，完全是外行思维，忽略了正常的工程需求，主观推断这个围挡上诉人需要的是一次性投入。虽然上诉人在一审中反复表述了自己的主张，但是没有被采纳。第四、李福庆主张的是所有被告需要他投入8万多元修建围挡，以完成施工，最后围挡所剩的材料也归了各被告,所以按8万多元结算工程款。上诉人通过以上正常的商业逻辑和建设工程常识已经阐明，任何一个被告不可能存在需要向李福庆购买一次性的投入的彩钢围挡。而李福庆没有举任何证据证明曾经有任何一个被告和他有过购买一次性围挡的约定，所以说李福庆应当承担举证不能的责任。二、一审判决在没有足够证据的情况下就认定上诉人收到李福庆修建围挡的材料，是错误的。一审判决中对彩钢围挡修建的事实予以认定，但是对构成彩钢围挡的彩钢板、钢管去哪里了并没有查明。而这些建筑材料正是本案差价构成的原因所在。按照一审判决的逻辑，上诉人应当支付包括材料价款的工程款，那么这些价值六万多元的材料就应当归上诉人所有，但是上诉人作为一个材料管理有台账的国有企业，并没有收到任何这部分材料，反而需要出这部分材料的价款，显然是非常不公平的。至于其他被告是否收到这部分材料，一审判决也未查明。也就是说，一审判决在涉案的核心争议的的彩钢板、钢管不知去向的情况下，只凭主观推导让上诉人承担责任是非常不公平的。退一步讲，即使这些材料被第三人偷走，也应当是侵权案件，要求赔偿财产损失，而不是要求各被告承担支付工程价款的义务。综上所述，一审判决事实认定错误、法律适用不当，举证责任分配错误，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。杨占文上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误:(一）原判认定“原告提供的购买镀锌方管、圆钢管、彩钢等材料的部分收据，可以证明上述材料系原告一次性投入供宏厦公司使用”错误。第一,原告（被上诉人)购买的材料的证据复印件，真实性无法确认，不能作为认定事实的依据。第二,被上诉人也不能证明该材料用于本案工程，该证据即使真实，也缺乏关联性。第三，被上诉人主张的材料与工程实际所需不符。第四，更重要的是购买材料的证据不能证明“上述材料系原告一次性投入供宏厦公司使用”，二者之间没有证明关系，一审推论不合逻辑。(二)原判认定“而被告宏厦公司并未提供证据证实上述工程材料被原告李福庆周转使用”错误。根据证据规则，原告应当对所主张的事实承担举证责任。本案原告（被上诉人)主张工程材料系一次性投入使用，应当由被上诉人承担举证责任。事实上,被上诉人所完成的彩钢防护工程属于零时性的工程，材料可以周转重复使用。(三)原判认定“宏厦公司与建设单位或者与荣昌公司没有在合同中约定工程材料是一次性投入使用或是周转使用”与所查明的事实不符。被上诉人所分包的590米彩钢围挡工程已经阳煤集团昔阳化工有限责任公司审计，认定造价为21120.1元,且该工程款已按照宏厦公司到荣昌公司到上诉人到被上诉人的承包流程支付完毕。鉴定意见“厂区防护材料如为李福庆周转使用则工程造价为18289.91元”的金额与审计认定价格接近，可以认定，本案工程材料是周转使用。（四)被上诉人认可收到上诉人5万元，辩称是其他工程款，与本案工程无关。对此辩解，被上诉人应当提供证据证明。被上诉人不能举证，应当认定为本案工程款。综上所述,被上诉人所分包的590米彩钢围挡工程材料为周转使用，上诉人已经付清该工程款。请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人与原审被告的合法权益，维护法律的公平。河北省魏县荣昌建筑劳务有限责任公司未提交答辩意见。李福庆向一审法院起诉请求：要求三被告给付工程款85550元及利息。事实与理由：2014年4月，原告在被告宏厦公司承揽的阳煤集团昔阳氯碱化工有限责任公司工地，以包工包料的形式承揽“厂区防护工程”，为宏厦公司制作、安装彩钢板防护590米。当时由王学贵以被告杨占文雇佣的项目经理的名义与原告口头约定每米145元，工程总价款85550元。工程完工后，一直未向原告支付工程款。后才知道，在宏厦公司账务上出现的施工单位是被告荣昌公司，向宏厦公司领取工程款的人员是被告杨占文的会计。原审查明：2014年，被告宏厦公司承包了阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨／年烧碱、40万吨／年PVC项目的前期零星工程等十二项工程，包含彩钢围挡工程。被告宏厦公司将包含彩钢围挡工程等部分工程分包给被告荣昌公司，被告荣昌公司又将工程分包给被告杨占文，被告杨占文将彩钢围挡工程中的590米分包给原告李福庆施工。590米彩钢围挡工程造价经山西涌鑫工程咨询有限公司鉴定为，厂区防护材料如为李福庆周转使用则工程造价为18289.91元；如为李福庆一次性投入供宏厦建筑使用并回收则工程造价为92211.19元。原审认为，590米彩钢围挡工程实际由原告李福庆施工的事实，被告杨占文予以认可，被告宏厦公司和荣昌公司虽辩称与原告无合同关系，但均认可宏厦公司将涉案工程分包给荣昌公司，荣昌公司又分包给被告杨占文。因此，原告为实际施工人的事实，应予认定。本案的争议焦点为：1、590米彩钢围挡工程款如何确定；2、各被告应否承担支付工程款的责任。关于590米彩钢围挡工程款如何确定的问题。原告主张其按照被告宏厦公司提供的施工图纸，以包工包料的形式完成的工程，应按照鉴定结论中一次性投入供宏厦公司使用的工程造价92211.19元来计算，但其仍要求三被告共同支付工程款85550元。被告宏厦公司辩称，阳煤集团昔阳化工有限责任公司与宏厦公司，宏厦公司与荣昌公司均未约定厂区防护工程材料为一次性投入，经阳煤集团昔阳化工有限责任公司审计该工程造价为21120.1元，该工程造价厂区防护材料应为周转使用，则工程价为18289.1元。对此，该院认为，其一，原告提供的山西涌鑫工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定书系双方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，且作出该鉴定结论的鉴定机构、鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序合法，依法应予确认；其二，原告提供的购买镀锌方管、圆钢管、彩钢等材料的部分收据，可以证明上述材料系原告一次性投入供宏厦公司使用，而被告宏厦公司并未提供证据证实上述工程材料被原告李福庆周转使用，况且宏厦公司与建设单位或者与荣昌公司没有在合同中约定工程材料是一次性投入使用或是周转使用，未约定之责与原告无关，不应由原告来承担。590米彩钢结构厂区防护工程造价应按照原告一次性投入供宏厦公司使用的工程造价为宜，因原告主张的工程款85550元并未超过鉴定结论认定的工程价款，故原告主张的工程欠款85550元应予支持。关于各被告应否承担支付工程款的问题。该院认为，被告宏厦公司主张已将其中的21120.1元工程款支付给被告荣昌公司，被告荣昌公司主张已经和被告杨占文结算清全部的工程款，被告杨占文认可收到荣昌公司支付的工程款中包含了涉案工程款中的21120.1元，但被告杨占文主张已将该21120.1元连同其他工程款5万余元支付给原告，原告认可收到杨占文5万余元，但提出该笔款系其它工程款项与涉案工程无关的意见，被告杨占文并未提供任何证据证实5万余元的款项中包含涉案工程款中的21120.1元，对被告杨占文主张支付给原告21120.1元的辩解意见依法不予采纳，被告杨占文将工程分包给原告施工，理应承担给付原告工程款的责任；被告荣昌公司将工程分包给被告杨占文，并造成被告杨占文再次将工程分包给原告施工的事实发生，并仅支付工程款21120.1元，应当对欠付的剩余工程款64429.9元向原告承担支付责任；被告宏厦公司仅支付被告荣昌公司21120.1元工程款，应当承担剩余64429.9元工程款的支付责任。关于原告主张的逾期付款利息，该院认为，原、被告双方并无逾期利息之约定，对于原告的该项主张依法不予支持。原审法院判决：被告杨占文在本判决生效后十日内向原告支付工程款85550元，其中的64429.9元由被告杨占文、河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司、山西宏厦建筑工程有限公司共同向原告支付，被告杨占文、河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司、山西宏厦建筑工程有限公司在64429.9元内互负连带责任。原告的其他之诉不予支持。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉590米彩钢围挡工程款数额应如何认定？评判如下：山西涌鑫工程咨询有限公司的鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，所作出的工程造价鉴定意见，本院予以采信。关于案涉590米彩钢围挡工程系一次性投入还是周转使用？本院认为，李福庆原审提供了购买镀锌方管、圆钢管、彩钢等材料的部分收据，用以证明上述材料系一次性投入供宏厦公司使用。关于上诉人宏厦公司以及杨占文所诉案涉工程系周转使用的上诉主张，首先宏厦公司、荣昌公司、杨占文对于围挡工程系一次性投入还是周转使用在施工合同中并未明确约定，其次亦未提供相关证明其反驳主张，故原审法院认定案涉590米彩钢围挡工程系一次性投入更符合常理，本院予以维持。关于鉴定费承担问题，李福庆并未在一审诉讼请求中明确请求，故不属于本院审理范围，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3649.5元，由李福庆负担300元，由杨占文负担1938.75元，由山西宏厦建筑工程有限公司负担1410.75元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年九月二十八日书记员  商思慧