河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2609号上诉人（原审被告）：陶伟，女，汉族，1970年4月23日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：时新建、时华云，河南以德律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：信阳市力煜房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91411500782220832G住所地：信阳市浉河区金牛山管理区十里河总场。法定代表人：王树新，董事长。委托诉讼代理人：骈天民，河南冠南律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：陈法江，男，汉族，1964年7月12日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：程保军，浉河区双井法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贾立坤，男，汉族，1971年9月1日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：刘宏斌，信阳普惠法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人陶伟、信阳市力煜房地产开发有限公司（以下简称力煜公司）因与被上诉人陈法江、贾立坤案外人执行异议之诉一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人陶伟及其委托诉讼代理人时新建、时华云，上诉人力煜公司的委托诉讼代理人骈天民，被上诉人陈法江及其委托诉讼代理人程保军，被上诉人贾立坤的委托诉讼代理人刘宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶伟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人陈法江的异议请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、根据《物权法》规定，建设用地使用权及房屋所有权均应以登记为公示要件，未经登记，不发生效力，本案诉争的建设用地使用权及建设工程规划许可证均登记在力煜公司名下，根据房地一体主义，陈法江对土地及地上房屋不享有使用权和所有权。2、我国法律、行政法规禁止个人借用企业资质挂靠等手段进行房地产开发，贾立坤和力煜公司签订的挂靠协议因违反法律的禁止性规定而无效，且双方在2015年5月18日解除了双方在2010年10月18日签订的挂靠协议。3、贾立坤以266万元将地块转让给陈法江不是事实，双方恶意串通转移财产，陈法江未向贾立坤支付分文，也没有证据证明陈法江把建设工程分包给钱德卫、季家亮。二、一审法院适用法律错误。1、从陈法江提供的案外人异议申请书、贾立坤的委托书、力煜公司的委托书均能够证实，力煜公司和贾立坤授权陈法江为信阳市浉河区瓶盖厂安置房项目负责人，从陶伟与陈法江的通话录音和短信截图也能够证实，争议房屋是贾立坤委托陈法江承建，陈法江对房屋没有处置权。2、从陈法江提供的证据看，是陈法宝代为偿还了贾立坤在平桥农联社的贷款，后平桥农联社将145万元的债权转让给陈法宝，陈法宝不是本案当事人，与本案争议的事实不具有关联性，陈法江没有依据证明其代替贾立坤向陈法宝偿还借款并以此签订土地转让协议。3、涉案土地登记在力煜公司名下，贾立坤不具有转让土地使用权的资格，双方的协议不具有真实性，违反了《城市房地产管理法》和《河南省城镇国有土地所有权出让和转让管理规定》。陈法江也不能提供实际支付266万元土地转让费的银行转账凭证，不能证明其实际支付了土地转让费。贾立坤一直未开工建设，更没有完成开发投资总额的25%，双方未到土地管理部门办理过户登记手续。4、本案争议的是不动产物权，应按照《物权法》的规定确定其权属，陈法江只是房屋的承建方，与贾立坤是建设工程施工合同关系，即使是垫资建设，也不能据此认定其对涉案房屋享有所有权。5、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，涉案房屋登记在力煜公司名下，房屋权利人为力煜公司。力煜公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人陈法江的起诉，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院定性错误、程序错误。1、根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人提出执行异议，只能在执行过程中提出，被上诉人陈法江在2017年提出执行异议，而陶伟起诉的民间借贷案件在2019年1月2日作出二审判决，故本案的性质不是案外人执行异议。2、从陶伟起诉贾立坤、陈法江、力煜公司的民间借贷案件一、二审判决书可以看出，陈法江是案件当事人，不是案外人，不能够提出案外人执行异议。二、一审法院认定事实错误。1、贾立坤不是涉案土地的登记权利人，未经力煜公司同意，无权转让力煜公司名下的土地，其与陈法江签订的转让协议、贾立坤出具的收条虚假。2、2015年5月18日，力煜公司就与贾立坤解除了挂靠协议，贾立坤将涉案土地交付给力煜公司用于清偿力煜公司为其担保的债权，2015年6月8日贾立坤失去了对案涉土地的处置权。3、陈法江没有任何证据证明其把建设工程发包给钱德卫、季家亮。4、陈法江没有提供证据证明其向贾立坤支付了266万元的转让费，仅有平桥农联社向陈法宝转让145万元债权，但陈法宝已经撤诉，与陈法江无关。三、一审法院适用法律错误。1、涉案房屋规划六层，但只建设了两层，属于在建工程，不能进行房屋登记，不动产以登记为准，同时根据房地一体主义、房随地走原则，一审法院认定涉案房屋属于陈法江所有错误，损害了力煜公司的利益。2、我国法律禁止个人进行房地产开发，一审法院判决涉案房屋归陈法江所有，属于对违法行为合法性认定，司法权干预行政权。陈法江对陶伟及力煜公司的上诉理由辩称，一、上诉人在一审期间未提出被上诉人的执行异议之诉不合法，并予以认可，二审程序再提出此理由，不符合法律规定。被上诉人提出的执行异议之诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。二、陈法江向贾立坤支付的申河区路瓶盖厂土地转让费，有相关的证据予以证实。三、被上诉人贾立坤以力煜公司的资质申报承建瓶盖厂商住楼工程，该工程的四间两层楼房全部是被上诉人陈法江出资建设，力煜公司及贾立坤未出资一分钱，根据“谁投资、谁受益”的原则，该房屋应由陈法江所有。贾立坤辩称，向陶伟借款属实，但是借钱之后没有用于该厂的建设，因为没有资金建设，被迫将土地转让给陈法江，由陈法江出资建设。贾立坤认可陈法江对转让的土地及房屋属于实际占有。该土地是贾立坤个人出资购买，力煜公司没有出资，只收取管理费。请求二审法院驳回上诉、维持原判。陈法江向一审法院起诉请求：确认《转让协议》有效，判令解除对土地及房屋的查封。一审法院认定事实：2013年7月29日，贾立坤向陶伟借款100万元，2014年1月24日借40万元，2014年2月20日借60万元，合计借款200万元，由力煜公司及吴文中提供担保。双方因该借款发生纠纷诉至法院，诉讼期间，一审法院于2017年8月23日作出（2017）豫1503民初4468号之一民事裁定，查封贾立坤、力煜公司的房屋（位于信阳市××碑路土地证号信市国用（2011）第20012号，四间两层中的由西往东西头相连两间两层门面（1-2层））。同日又作出（2017）豫1503民初4468号之三民事裁定，查封力煜公司的土地使用权（位于信阳市××碑路，土地证号信市国用（2011）第20012号）。当日，陈法江以案外人的身份向一审法院提出书面异议，一审法院当日作出（2017）豫1503执异60号执行裁定，驳回陈法江对查封房屋提出的异议请求。陈法江不服裁定，于2017年9月7日提起执行异议之诉。在民间借贷纠纷案件诉讼中，陶伟申请追加陈法江为被告，本案于2017年12月19日裁定中止诉讼，2018年12月27日，信阳市中级人民法院对民间借贷案件作出终审判决，由贾立坤偿还陶伟200万元借款本息，力煜公司对其中100万元本息负连带清偿责任，吴文中对全部200万元本息负连带清偿责任，陈法江不承担责任。被告贾立坤于2007年10月10日以126万元购得位于河区瓶盖厂的房屋和土地,于2010年10月18日和力煜公司签订《挂靠协议》，挂靠力煜公司开发商品房，力煜公司收取管理费。2015年6月8日，贾立坤将该地块使用权、开发权以266万元转让给原告陈法江，陈法江于2015年9月2日将建房工程发包给钱德卫、季家亮。房屋以力煜公司的名义申报手续，规划建六层，后因四邻纠纷等原因目前仅建两层，东西走向，每层四间，一审法院查封的是西头两间两层共四间及全部土地，被查封的四间房屋现由陈法江出租给他人。一审法院认为，原告陈法江对查封措施提出异议后，（2017）豫1503执异60号执行裁定驳回其对查封房屋的异议请求，故本案只能对原告就查封房屋的异议请求进行审理。原告对查封土地的执行异议诉讼请求，因未经异议审查这一前置程序，不符合《民诉法》第二百二十七条的规定，不予审理，原告可以另行主张。原告关于确认《转让协议》有效的请求，不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予审理，原告可另行诉讼。案涉房屋虽然土地登记在力煜公司名下，建筑手续以力煜公司名义申报，但现有证据足以证实出资建房人为原告陈法江，依照《物权法》第一百二十四条的规定，应当认定案涉房屋的所有权属于陈法江所有，陈法江对该房屋享有的权利足以排除执行。陶伟、力煜公司关于贾立坤将土地使用权及开发权转让给陈法江目的在于逃避债务的意见，因陶伟、力煜公司未依据《合同法》第七十四条、第七十五条的规定诉至人民法院行使撤销权，未经法院判决确认,该意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决：一、不得执行位于信阳市××碑路土地证号信市国用（2011）第20012号土地上原告陈法江出资建造的四间两层中的由西向东西头相连两间两层门面房屋（共四间）；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审法院（2017）豫1503执异60号之一执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费13800元，由陶伟、力煜公司连带负担。本院二审期间，双方当事人均提交了证据。陶伟提交了如下证据：1、2018年6月25日浉河区人民法院作出的（2018）豫1502执异29号民事裁定书，拟证明双方争议的土地经过规划许可，陈法江对房屋不享有所有权。力煜公司质证称，认可真实性和证明目的。陈法江、贾立坤质证称，该执行裁定尚未生效，涉案的四间房屋都是陈法江出资建设，东边两间被贾立坤抵偿给案外人，该争议目前正在浉河区法院审理。2、平桥区人民法院执行立案登记表及执行通知书，拟证明案件已经进入执行程序。贾立坤、陈法江质证称，真实性没有异议，证明目的有异议，提出执行异议合理合法。力煜公司质证称，立案时间是在2019年1月25日，虽然诉讼查封可以转换为执行查封，但是裁定是在2017年，不是起源于判决生效后、执行过程中。3、涉案房屋的照片，拟证明查封时房屋是空的，陈法江将公告和封条撕毁。陈法、贾立坤质证称，超出了举证期限，从照片也可以看出，地板砖已经贴上，正在粉墙装修，也说明陈法江对房屋实际占有。力煜公司质证称，认可真实性及证明目的。力煜公司提交了涉案土地使用证、规划许可证、建筑蓝图、公示照片等，拟证明涉案土地登记在力煜公司名下，规划层数六层，提交了一份与贾立坤解除挂靠的协议。陶伟质证称，真实性没有异议，陈法江仅要求撤销查封裁定，没有对执行标的提出异议，一审法院判非所诉。陈法江质证称，真实性没有异议，证明目的有异议，土地虽然挂靠在力煜公司名下，实际上归贾立坤所有，解除了挂靠协议，就应当返还土地使用权。贾立坤质证称，对手续真实性没有异议。陈法江提供了以下证据：1、门面房租赁合同，拟证明其实际占有该房屋并出租予他人。力煜公司质证称，不是新证据，属于无效合同，与本案没有关联性。陶伟质证称，合同签订在法院查封前，现场查封时房屋是空的，否则，无法贴上封条，说明合同虚假。贾立坤质证称，没有异议。2、购买涉案土地的出资记录及工程款结算明细、法律文书。力煜公司质证称，2014年12月9日、2014年11月11日、2015年7月7日三张条据显示陈法江向贾立坤汇款，但用途不明。2015年8月29日的10万元与贾立坤无关，显示支付给吴秀才。2014年11月18日的10万元是贾立坤个人账户进账10万元，来源不明。2015年3月5日的25万元、2014年10月24日的20万元、2014年12月5日的30万元，没有支付凭证，真实性不认可。对于庞典华的证人证言不予认可。关于涉案工程的支付凭证，只有2016年6月12日陈法江支付给季家亮的10万元，其他看不清楚。两份法律文书的真实性没有异议。但是应以审计结算的工程款为准。陶伟同意力煜公司的质证意见。贾立坤质证称，266万元的购地款和工程款实际支付没有异议。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、一审法院的审理程序是否合法；二、被上诉人陈法江对涉案的执行标的是否享有足以排除执行的权益。关于第一个争议焦点，陶伟以贾立坤、吴文中、陈法江、力煜公司为被告，提起民间借贷诉讼，经两级法院生效判决，陈法江不承担责任，其虽具有被告地位，但不是实际权利义务的享有者、承担着，可以案外人身份提出执行标的异议。陈法江虽然是在上述案件审理过程中对财产保全行为提出异议，因民间借贷纠纷已经审理终结并进入执行程序，根据法律规定，审理过程中的保全查封自动转入执行程序的执行查封，陈法江对该查封措施提出异议，并无不当，上诉人有关一审法院程序违法的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，陶伟诉贾立坤、吴文中、陈法江、力煜公司的民间借贷纠纷审理终结后，一审法院根据陶伟的申请作出（2017）豫1503民初4468号之一、之二、之三号民事裁定，对力煜公司名下的申河区路土地使用权及地上两间两层门面进行了查封。后陈法江仅对查封房屋的（2017）豫1503民初4468号之一、之二好民事裁定书提出异议。故，本案仅审查陈法江对作为执行标的的房屋是否享有足以排除执行的权益。陈法江在二审期间提供的（2019）豫1503民初2005号民事调解书载明，“被告季家亮自愿将原告（陈法江）拖欠其申河区路瓶盖厂工地的工程款1200000元，折抵上述债务中的本金1200000元…”（2019）豫1502民初2635号民事判决书审理查明部分载明，“被告陈法江与第三人季家亮签订了《建设工程承包合同》，工程名称为信阳市力煜房地产开发有限公司、申河区路原浉河区瓶盖厂商住楼…2016年12月13日，原被告及第三人对原告所完成的劳务工程量进行结算，并出具了结算单…总价款为447237元，此工程劳务工人工资季家亮同意由甲方陈法江代付…”并依据查明的事实判决陈法江支付工程款417277元。由上述两份法律文书可以认定，陈法江是涉案房屋的实际建设方和出资人，根据权利义务相一致的原则，陈法江对涉案房屋应当享有足以排除执行的投资权益，一审法院的处理并无不当。综上所述，陶伟、信阳市力煜房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人陶伟、信阳市力煜房地产开发有限公司各自负担13800元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年九月十九日法官助理柴夏夏书记员王怡超