四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1861号 上诉人（原审被告）:江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋春贵，江苏日出律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：于波林，男，汉族，生于1981年9月25日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：林钢，四川君程明律律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吴定松，男，汉族，生于1963年3月10日，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：葛其东，高邮市界首法律服务所法律工作者。 上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与被上诉人于波林、吴定松买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 江苏弘盛建设工程集团有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人于波林的一审诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人于波林承担。事实及理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定工程保温材料部分的合价为1641242.48元，其中定额人工费合价228878.33元，此两份数据仅是依据被上诉人于波林单方面所提供的材料得出，该数据系于波林从绵阳师范学院复印，不能作为本案双方结算的依据。2.根据双方签订的保温材料供应合同第一条的约定，最终价格以审计计算(材料单价×总工程量)的总额下降11%为准，工程量以最终审计结算的工程量为准。3.本案双方约定的工程量以最终审计结算的工程量为准，利息应从二审判决生效日起算。二、一审法院审理程序错误，一审法院开庭时间为2018年11月12日，判决时间为2019年5月8日，审理程序明显错误。 于波林辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。 吴定松辩称：同意上诉人的上诉理由。 于波林向一审法院的起诉请求：1.二被告向原告连带支付材料款455125.46元并按银行同期贷款利率支付自2015年12月1日至付清之日止的资金利息；2.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2009年4月1日，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司与绵阳师范学院签订建设工程施工合同，约定由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司承建绵阳师范学院磨家校区灾后重建学生公寓（二标段）建设项目，被告吴定松是该工程的项目经理。2009年8月14日，被告吴定松以江苏弘盛集团绵阳师院工程项目部的名义与原告于波林签订保温材料供应合同，合同约定外墙材料包括胶粉聚苯颗粒、界面砂浆、网格布、抗裂砂浆，屋面、楼面材料为硅酸盐复合板（含2cm、3cm、5cm），对价格约定为最终价格以审计结算的（材料单价×总工程量）的总额下降11%为准，工程量以最终审计的工程量为准。合同签订后，原告于波林陆续向案涉工程供应保温材料，庭审中原告自认被告已向原告支付货款630000元。2015年7月3日，被告吴定松向原告于波林出具欠条一份，载明：绵阳师院二标段保温材料尾款以第三次审计结果为准。此后，因被告未支付剩余款项，原告遂起诉来院，并因本案产生保全费3020元。 另查明：案涉工程竣工后，绵阳师范学院根据与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司的合同约定委托了四川瑞峰工程造价咨询有限公司进行价格审计，2012年6月26日，四川瑞峰工程造价咨询有限公司出具的审核报告对绵阳师范学院磨家校区二期学生公寓（二标段）的审核评价中载明：“因该项目的特殊性，本审计结论不作为最终价款结算依据，待相关手续及资料完善后调整本项目结算价”。2015年5月至11月，四川省财评中心委托四川天成工程造价咨询有限公司对该项目进行了复审，复审中，原一审单位四川瑞峰工程造价咨询有限公司、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、绵阳师范学院均参与其中。2015年11月23日，四川天成工程造价咨询有限公司出具评审报告书，对案涉学生公寓（二标段）工程在一审的基础上审减919654.78元，其中人工费调整执行四川省建设工程造价管理总站的书面回复【川建造价（2015）便73号】。在被告江苏弘盛建设工程集团有限公司与绵阳师范学院的建设工程合同纠纷一案中，绵阳市高新技术产业开发区人民法院、绵阳市中级人民法院以四川省财评中心的审计金额作为最终结算依据。 一审法院认为，本案当事人对原告向案涉工程提供保温材料、被告已支付部分款项的事实无争议，本案争议焦点在于承担责任主体及应支付金额两个方面。 就承担责任主体分析，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司与绵阳师范学院签订的建设工程施工合同载明被告吴定松系被告江苏弘盛建设工程集团有限公司的项目经理，庭审中，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对此事实再次予以确认，故被告吴定松提出的其系职务行为的抗辩理由成立，应由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司承担该工程的相关法律责任。 关于应支付金额问题，原、被告双方的约定为“最终价格以审计结算的（材料单价×总工程量）的总额下降11%为准，工程量以最终审计的工程量为准”。就审计情况分析，本案所涉工程存在四川瑞峰工程造价咨询有限公司及四川省财评中心委托四川天成工程造价咨询有限公司出具的两份审计报告，其中四川瑞峰工程造价咨询有限公司出具的审计报告在前（一审），该审计报告对案涉工程有分部分项工程量清单与计价表，包括工程数量、综合单价、合价、定额人工费几部分，该份审计报告显示案涉工程保温材料部分的合价为1641242.48元，其中定额人工费合计228878.33元。四川天成工程造价咨询有限公司出具的审计报告在后，该审计报告是对一审的复审报告也是最终报告，但对案涉工程未作分项说明，仅概括表述为由于工程量调整、新增工程综合单价调整、人工费调整、材料单价调整、措施费调整、规费调整、税金调整等原因，审减919654.78元，其中人工费调整执行四川省建设工程造价管理总站的书面回复【川建造价（2015）便73号】。故本案无法以四川天成工程造价咨询有限公司的最终审计计算被告应付货款。就本案分析，在原、被告的结算关系中，一方面被告在庭审中认可四川瑞峰工程造价咨询有限公司的审计结果，另一方面被告江苏弘盛建设工程集团有限公司参与了四川省财评中心的复审，其明知复审情况而不提供证据，相应不利后果应由其承担。据此，一审法院对四川瑞峰工程造价咨询有限公司审计结果中有关案涉保温材料的金额予以认可，按照报告中合价减人工费的标准计算为1641242.48元-228878.33元=1412364.15元。按照原、被告的约定，结算金额应下降11%，即1412364.15元×0.89=1257004.09元，原告自认被告已支付630000元，故被告还应支付1257004.09元-630000元=627004.09元，原告主张475125.46元，此为原告放弃自己权利，不违反法律规定，予以确认。关于利息，因四川省财评中心委托四川天成工程造价咨询有限公司所作的最终审计形成于2015年11月23日，原告主张从2015年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息不违反原、被告的约定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告于波林货款475125.46元，并承担该款自2015年12月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。二、驳回原告于波林的其他诉讼请求。 二审中，被上诉人于波林提供律师调查令回执二份，竣工结算总价一份，证实于波林无法提供案涉工程最后一次审计明细，上诉人就案涉材料款向业主单位报价的事实，该证据中第四、五、六、七项分别证实了保温材料的具体用量及总价，该证据同时证实因双方约定以最终审计为准，被上诉人通过穷尽举证的方式，依然无法收集到第三次审计明细，被上诉人已经尽到了法定的举证责任。吴定松质证认为，律师调查令回执，其不能提供的原因系档案流失，但是审计报告已经于一审时提交法院。本案系买卖合同纠纷，双方所签订的合同是依据材料单价乘以总工程量，根据双方约定进行计算。于波林提供的保温材料单价和数额、辅材在审计报告中有明确的记载，依据双方合同约定，本案判决的依据工程造价公司。江苏弘盛建设工程集团有限公司同意吴定松的质证意见。对当事人提交的证据，本院将结合其他证据综合予以认定。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案应该围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：应支付材料款的具体金额、是否应当支持利息、利息的起止时间及一审程序是否合法。 关于应支付材料款的具体金额，被上诉人于波林与被上诉人吴定松签订的《保温材料供应合同》，吴定松向于波林出具的欠条均载明材料款及工程量以最终审计为准。江苏弘盛建设工程集团有限公司、吴定松都有义务提供最终审计结论与于波林进行结算。案涉工程进行了两次审计，四川瑞峰工程造价咨询有限公司出具的审计报告对案涉工程有分部分项工程量清单与计价表，包括工程数量、综合单价、合价、定额人工费几部分。四川天成工程造价咨询有限公司出具的审计报告在后，该审计报告是对一审的复审报告也是最终报告，但对案涉工程未作分项说明。本案无法以四川天成工程造价咨询有限公司的最终审计计算被告应付货款。故一审法院按照四川瑞峰工程造价咨询有限公司的审计结果中有关案涉保温材料的金额予以确认并无不妥。 关于利息的计算，案涉工程进行了两次审计，但结合绵阳市中级人民法院(2017)川07民终2615号生效判决，已经认定四川天成工程造价咨询有限公司于2015年11月23日出具的审计报告作为上诉人与绵阳师范学院的最终结算依据，故上诉人应当在报告作出后与于波林进行结算，因上诉人怠于履行结算义务，理应承担资金利息。于波林主张从2015年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息不违反双方的约定。 一审程序是否合法。在一审中，各方当事人愿意调解，一审法院给予了各方当事人充分的调解时间，最终没有达成一致意见，当事人自行协商的时间不应计算在审理期限内，一审法院审理程序符合法律规定。 综上所述，上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8832元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇一九年九月二十七日 法官助理 王 燕 书 记 员 童 磊