福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终605号 上诉人（原审被告）：贵州海航怀酒酒业有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇椿树村。 法定代表人：张玮，董事长。 委托诉讼代理人：张颖，北京金诚达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑安安，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。 法定代表人：李保芳，董事长。 委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。 原审被告：厦门市万事鑫进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区机场******。 法定代表人：潘周颖，总经理。 委托诉讼代理人：车叶钢，公司职员。 原审被告：泰斯科商业（厦门）有限公司，，住所地福建省厦门市思明区厦禾路及湖滨东路交叉路口罗宾森广场地上**部分及地下** 法定代表人：卢里，董事长。 委托诉讼代理人：林春芳，公司职员。 上诉人贵州海航怀酒酒业有限公司（以下简称海航公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司），原审被告厦门市万事鑫进出口有限公司（以下简称万事鑫公司）、泰斯科商业（厦门）有限公司（以下简称泰斯科公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2017）闽02民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 海航公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审判决违反法定程序。1.一审法院超越了本案的审理范围。本案系就同宗酱酒提起的诉讼。一审法院第三项判项“被告贵州海航怀酒酒业有限公司、被告厦门市万事鑫进出口有限公司……删除在被告贵州海航怀酒酒业有限公司网站上引人误解的“赤水河畔二茅台”字样的宣传信息”，超出茅台酒公司针对同宗酱酒而提出的诉讼请求，超越了本案的审理范围；本案的审理范围不涉及宣传用语“赤水河畔二茅台”的使用问题，该宣传用语早在80年代由相声大师侯宝林先生亲笔题词后即开始作为被告一的产品宣传用语,具有历史性、长期性和合法性，上诉人使用该宣传用语有其正当性。2.茅台酒公司不是适格主体，无权就本案提起诉讼。茅台酒公司并未取得的涉案第284519号商标的独占许可或排他许可使用权，直接提起诉讼缺乏事实和法律依据；此外，茅台酒公司系授权代理人，也无权以自身名义提起诉讼。首先，根据茅台酒公司提供的《说明》显示第284519号商标仅仅只是授权使用，不属于中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司独占许可使用的商标范围。同时，茅台酒公司与中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司并未就讼争商标签订商标许可使用合同，更不当然具有许可合同的被许可人的诉讼权利。在茅台酒公司没有提供商标使用许可合同，也没有提供商标局的许可备案手续下，直接提起诉讼缺乏事实和法律依据。其次，作为授权行为，茅台酒公司的身份应当是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的委托代理人，委托代理人无权以自身名义提起诉讼。从茅台酒公司提供的《说明》可以证实该授权行为仅符合委托代理的条件，其实际上只是委托代理人的身份。根据民事诉讼法的相关规定，诉讼主体应当是归于委托人，其起诉必须委托人的名义提起，本案中茅台酒公司以自己的名义提起诉讼没有任何依据。 二、一审判决认定事实错误。（一）一审法院将“茅台”字样与第284519号“茅台”商标同等对待，将论证使用了“茅台”字样直接等同于侵犯“茅台”商标，违反事实，扩大了对商标的认定和保护范围，其对于“被诉侵权白酒包装盒及瓶身上使用“茅台”标识与茅台酒公司第284519号“茅台”文字商标相近似”的认定，无事实与法律依据，显然错误。 （二）一审法院认定近似仅考虑文字构成，没有进行整体比对以及综合考虑市场混淆等因素，未按照法律规定对近似商标进行准确全面的认定。综合法律规定来认定，涉案同宗酱酒的生产和销售与第284519号“茅台”区别明显，不会产生混淆，没有侵权。根据法律规定，被诉标识与请求保护的注册商标是否构成近似，需根据诉争标识的文字、读音、含义或者图形的构图、颜色以及整体布局等构成要素的近似性进行对比，并结合整体观察和主要部分比较的方法进行判断，且将是否造成混淆作为认定侵权的依据。其中商标应该明确具有显著性和识别性，是相关公众能够与使用该商标的商品或服务提供者联系起来的商标构成要素。因此，结合本案来看：1.关于注册商标的显著性和知名度：本案茅台酒公司所主张权利的第284519号商标不具备显著性和知名度。在本案中，茅台酒公司虽然提交相应证据证明茅台酒商品经评选获得多次大奖，但所提供的产品均不是涉案的第284519号商标下的产品，其并无证据证明涉案的第284519号注册商标基于使用行为而产生较高的显著性和知名度，故涉案商标不具有显著性和知名度。茅台酒公司主张的第284519号商标的保护范围不应直接认定具有显著性和知名度。2.关于注册商标的识别性：被控侵权的商品与茅台酒公司主张权利的商标，整体结构不同，主要文字识别不同，两者存在明显差别。如前所述，第284519号商标不具有显著性和知名度，因此，涉案商标的保护范围应以注册的文字为限，其主要识别部分可以作为判断是否造成商标混淆的比对基础。首先，被控侵权的商品与茅台酒公司主张权利的商标，整体结构不同，主要文字识别不同，两者存在明显差别。茅台酒公司在本案中主张权利的第284519号商标，为灰色的文字特殊字体，文字的识别性强。本案被控侵权的同宗酱酒，商标为“同宗酱”，装潢为“赤水河畔二茅台贵州海航怀酒酒业有限公司”所使用的茅台字体颜色为黑色、字体为正常的字体，因此，在颜色上，灰色和黑色，两者的颜色不同；在字体上，特殊字体和正常字体，两者的字体不同；在使用方式上，商标使用和装潢使用，两者的使用方式不同；在使用内容上，“茅台”和“赤水河畔二茅台”内容不同，且同时配备“贵州海航怀酒酒业有限公司”使用，两者的使用内容不同；在使用渊源上，“茅台”的注册商标权利人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司在80年代注册的，“赤水河畔二茅台”为著名相声大师侯宝林先生在80年代为上诉人所题词并一直使用至今，同时“茅台”的注册商标权利人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司一直是知晓该使用情况的，由中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司所出具的《证明》足以证明这一事实，“赤水河畔二茅台”具有合法使用的历史渊源。可见，文字含义和使用上明确表明完全不同，被控侵权的商品与茅台酒公司主张的存在非常明显的差别。其次，鉴于茅台酒公司未能举证证明其所主张的商品，故而无法进行商品及商标使用上的比对。但，即便随便网上搜索“茅台酒”，所显示出来的所有产品，也找不到任何产品与被控侵权的同宗酱酒相似。因此，被告被控的商品同宗酱酒与茅台酒公司主张的第284519号商标不存在近似。3.关于混淆结果：不论从被控侵权商品的外包装、内包装还是从销售方式来看，以相关公众的一般注意力为标准来衡量，均不可能存在混淆的可能。首先，从商品的外包装来看，被控侵权的“同宗酱酒”的实物外包装正面载明商品商标为“同宗酱酒”、中间图案使用“赤水河畔二茅台”并同时明确标注“贵州海航怀酒酒业有限公司”文字标识，在实物外包装的左侧载明了“食品名称：同宗酱酒（酱香型白酒）；贵州海航怀酒酒业有限公司生产、厦门市万事鑫进出口有限公司监制”，通过对厂家的醒目标注，可以让消费者明确知晓被控商品的生产厂家为贵州海航怀酒酒业有限公司，商品来源明确指向被告，足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致相关消费者误认侵权商品来源于茅台酒公司的结果。其次，从商品的瓶身来看，被控侵权的“同宗酱酒”的实物瓶身正面“酱”字占据了整个瓶身正面，同时瓶身右下角明确载明“贵州海航怀酒酒业有限公司”，背面载明“食品名称：同宗酱酒（酱香型白酒）；贵州海航怀酒酒业有限公司生产、厦门市万事鑫进出口有限公司监制”，商品品名和厂家名称标准醒目，不会对消费者产生任何的混淆。再次，从商品的销售方式来看，被控“同宗酱酒”商品仅在华润万家超市销售，销售货架上的商品标签为“品名：茅台镇53度同宗酱酒（酱香型白酒）250ml”、销售发票开具的名称为“茅台镇53度同宗酱酒”、上市凭证的商品品名为“同宗酱酒”、酒类流通随附单的品名为“53度同宗酱酒”、订货通知单及商品验收单的商品名称为“53度同宗酱酒（酱香型白酒）250ml/瓶”，销售货架及发票等全部资料上明确的悬挂记载“同宗酱酒”，而销售货架上的商品直接是以瓶体来展示，瓶体正面为大字的“酱”同时载明“贵州海航怀酒酒业有限公司”，同时上面没有做“赤水河畔二茅台”的装潢，显然，足以让消费者明确知晓使用该货柜销售的是同宗酱酒，所销售的商品是贵州海航怀酒酒业有限公司所生产的。本案中，上诉人还提交了的经销合同、实物图片等全部销售资料，可以确认市场上均是以“同宗酱酒”商品名称和“贵州海航怀酒酒业有限公司”生产厂家的名义进行销售，而茅台酒公司亦未提供在购买被控商品时存在被告误导消费者产生商品来源混淆的宣传内容，或一定数量的相关消费者误认为茅台酒公司商品而购买的事实，仅根据取证公证书的内容并不能推导得出被控销售的行为存在商品混淆误认的较大可能性。故本案茅台酒公司关于市场混淆的证据不足。对此，茅台酒公司应承担举证不能的法律责任。综上所述，涉案商标标识的近似虽然是认定侵权的考量因素，但被诉标识使用行为在具备商品来源的识别和区分方式情况下，并不会必然导致市场混淆的后果，并未构成对涉案商标权利的侵害。因此，在茅台酒公司主张被控销售商品的行为侵害其商标专用权的事实依据不足的情况下，怀酒公司不应当承担侵权责任。 （三）一审法院认定同宗酱酒的“同宗同源一脉相承”与“赤水河畔二茅台”共同使用，属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，是错误的认定。1.“赤水河畔二茅台”具有合法使用的历史渊源，内容完全真实的，不存在任何的虚假。“赤水河畔二茅台”为著名相声大师侯宝林先生在80年代为上诉人所提并一直使用至今，同时“茅台”的注册商标权利人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司一直是知晓该使用情况的，上诉人怀酒公司在一审中也提交了相应的证明材料予以证明，“赤水河畔二茅台”具有合法使用的历史渊源，其本身是真实的，不存在任何的虚假宣传。2.“赤水河畔二茅台”是结合“贵州海航怀酒酒业有限公司”文字标识共同使用的，不会产生任何误解。涉案的同宗酱酒包装上，明确将内容真实的“赤水河畔二茅台”搭配“贵州海航怀酒酒业有限公司”做整体使用，消费者明确知晓查看的商品生产厂家为贵州海航怀酒酒业有限公司，商品来源明确指向怀酒公司，足以实现对商品来源的清晰区分，不会引起任何误解。3.涉案产品为同宗酱酒，为怀酒系列之一，“同宗同源一脉相承”就其使用目的来说，系基于同宗酱酒的品名和商标与生产厂家怀酒之间的关系进行的说明，使用的是在包装盒的侧面；就其使用方式来说，其不是使用在正面和背面上，与“赤水河畔二茅台贵州海航怀酒酒业有限公司”的使用位置全部不一致，根本不存在共同使用的问题，不应牵强作为一并来解说。整体审查同宗酱酒来看，根本不会存在引人误解的宣传。因此，对于内容真实的“赤水河畔二茅台贵州海航怀酒酒业有限公司”、“同宗同源一脉相承”在同宗酱酒上的使用不属于引人误解的虚假宣传，一审法院认定事实错误。 （四）“赤水河畔二茅台”，系由侯宝林先生于1988年为上诉人所题的题词，内容真实，具有合法使用的历史渊源，从来未曾导致消费者对该来源产生误解，在使用中均搭配“贵州海航怀酒酒业有限公司”使用，与茅台酒公司之间不存在任何的关联关系。首先，本案的审理范围不涉及宣传用语“赤水河畔二茅台”的使用问题，该宣传用语早在80年代由相声大师侯宝林先生亲笔题词后即开始作为怀酒公司的产品宣传用语，具有历史性、长期性和合法性，上诉人使用该宣传用语有其正当性，且不具有攀附的目的，不可能会误导公众。其次，上诉人在贵州海航怀酒酒业有限公司的网站上使用内容真实的宣传语，不存在任何引人误解的情况。从使用的范围来看，贵州海航怀酒酒业有限公司的网站，明确指向了相关产品的生产厂家为怀酒公司；从使用的方式上，页面上均明确体现怀酒公司名称及相关信息，没有造成也根本不可能造成任何的误解。 三、关于赔偿数额，一审法院认定数额极高，不符合本案的事实情况。首先，上诉人主观上没有侵权的故意，客观上没有侵权行为，不存在商标侵权及不正当竞争行为，一审判决赔偿金额没有事实依据。其次，茅台酒公司未能举证证明其收到的损失，相反，对于涉案的同宗酱酒生产及销售情况，在庭审中万事鑫公司进行说明，同宗酱酒作为低价酒，价格低廉，利润不高，取得的收益非常少，法院判决应综合考虑行为的性质、情节、生产及销售等情况因素，一审的判决明显非常高，不符合本案的实际情况。 海航公司另补充上诉理由如下：一、一审法院关于本案争议的焦点有遗漏。一审法院没有审查茅台酒公司是否有权依据特殊设计的第284519号“茅台”文字商标禁止他人使用“茅台”文字的权利。第284519号“茅台”商标虽然经核准注册，但在该商标申请注册日前，“茅台”早已是贵州省遵义市的茅台镇的名称；如果一家企业地处茅台镇，该企业是否可以使用“茅台”这一名称标明产品来源？使用普通字体的“茅台”是否侵犯上述特殊字体设计的“茅台”文字商标？上诉人认为，“茅台”同时做为行政区划名称和生产某种类型和特殊品质的白酒的地理标志，虽然因为历史原因，变形字体的“茅台”文字也可获得商标注册，但从商标局公开的商标档案查询可知并没有普通字体的“茅台”文字商标获得注册，这说明商标局并未核准普通字体的“茅台”文字做为商标注册，也未禁止他人正当使用“茅台”文字。在这种情况下，本案茅台酒公司即使对其获得注册的特殊字体设计的“茅台”商标享有阻止他人使用的禁用权，也应限定在与茅台酒公司获准注册的特殊设计的字体一致的“茅台”文字上，而不应该是普通字体或不同字体的“茅台”文字。同时，“茅台”做为地名还可以获得集体商标和证明商标的保护。此外，2013年3月28日，国家质检总局批准将“贵州茅台酒”做为地理标志产品给予保护。这说明，无论是地理名称的商标保护，还是地理标志产品的保护，“茅台”两个字都不应该由任何一家企业独有，而是由有权注册集体商标的协会或证明商标的组织授权某一家或几家企业使用，或者由批准颁布地理标志产品的国家行政机会批准某一家或几家企业使用。因此，本案不是一件普通的茅台酒公司持有注册商标主张海航公司使用某商标的行为侵权的案件，而是茅台酒公司主张侵权的注册商标本身就是行政区划的名称，同时又是地理标志。在这种情况下，一审法院应首先审查茅台酒公司经是否可以依据其获得的第284519号特殊字体设计的“”商标主张商标侵权？前述注册商标的禁用权的权利范围应如何界定？依据该注册商标主张侵权是否会与已经获得的“贵州茅台酒”;地理标志产品这一并非由茅台酒公司的授权人享有专用权的权利相冲突等因此，上诉人认为，一审法院在审理中忽略了一项重要的争议焦点，属于认定事实错误。 二、一审法院关于上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权的认定属于法律适用错误。根据《商标法》第五十七条第一款第（一）项和第（二）项的规定，只有在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为无须考察混淆可能性即可认定侵权；该条规定的商标侵权通常是假冒注册商标的产品，所以无须考虑混淆可能性。对于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容的行为，应考虑混淆的可能性并在“容易导致混淆”的情况下才认定侵权。本案中，首先被控侵权的产品包装中使用的“赤水河畔二茅台”来源于侯宝林先生的题词，其中“”是特殊字体，与茅台酒公司主张侵权的第284519号特殊字体的“”不是相同商标，本案被控侵权的产品也不是假冒产品，所以本案的情况不适用上述《商标法》第五十七条第（一）项规定的情况。一审法院在审理是否构成侵权时应考虑是否存在混淆的可能性。一审法院在此适用法律不清楚。第二，本案中不存在任何混淆的可能性。一审法院认定侵权的被诉侵权产品的包装盒正面和背面的“赤水河畔二茅台”上方有“同宗酱Tongzongjiang”及图商标，表明该产品由“同宗酱”品牌的持有人出品；该“同宗酱”文字及图商标在包装最上面正中位置，占整面包装面积的三分之一。在“赤水河畔二茅台”的下方清晰的标注该产品的生产厂家为“贵州海航怀酒酒业有限公司”；“赤水河畔二茅台”加“贵州海航怀酒酒业有限公司”及关于酒精度、净含量和“酱香型白酒”的文字说明占整面包装的三分之一。在该部分下面是关于茅台镇和贵州怀酒厂的渊源，以及为什么世人称“怀酒为赤水河畔二茅台”的历史的介绍。单就这一面包装而言，就算“二茅台”是突出使用，消费者也可以看到“同宗酱”、看到“贵州海航”、“茅台镇”等表明“二茅台”不是茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”的标志。消费者想把被诉侵权产品包装的白酒误认为是茅台酒公司的“贵州茅台酒”，需要忽略掉可以区分出海航公司白酒与茅台酒公司产品的若干识别要素，其实是想说“混淆不容易”。此外，被诉侵权产品的销售价格是39.8元人民币250毫升；这与茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”在价格上和容积上都差距很大，很容易区别。现在市场上茅台酒公司产品的假冒产品很多，真正“贵州茅台酒”的消费者或者购买者最担心的是买到茅台酒公司产品的假冒产品，看到同样价格的酒都会怀疑是假货，看到低价格的酒更不可能造成混淆。总之，“贵州茅台酒”的相关公众购买该产品时会施以更高程度的注意力，他们辨别茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”认的是茅台酒公司的“飞天牌”和其它标志，绝不可能看到“茅台”两字就认为是茅台酒公司生产的。总之，“贵州茅台酒”的相关公众完全没可能将被诉侵权产品误认为是茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”，本案中不存在混淆的可能性或混淆的可能性几乎为零。因此，海航公司在包装上使用“赤水河畔二茅台”中突出使用二“”的行为不侵犯茅台酒公司主张侵权的第284519号“”注册商标专用权。第三，海航公司使用“赤水河畔二茅台”具有正当性，一审法院没有对此进行审查。首先，“赤水河畔二茅台”有历史渊源，“赤水河畔二茅台”来自于我国著名相声艺术家侯宝林大师的题词，是为当时的贵州怀酒厂题词，并非上诉人自创。海航公司通过入股贵州怀酒厂的形式获得贵州怀酒厂的资产，包括继续使用“赤水河畔二茅台”题词。贵州怀酒厂和海航公司自1988年先后和持续使用“赤水河畔二茅台”题词已经近30年，对于这一事实，茅台酒公司的授权人是知悉并认可的，并且又在2008年5月6日再次书面确认同意海航公司前身使用"赤水河畔二茅台"题词。被诉侵权产品完整地使用侯老先生的“赤水河畔二茅台”题词，而并非仅仅使用“茅台”文字或者将其用作商标使用，海航公司使用“赤水河畔二茅台”具有历史和权利上的正当性。现茅台酒公司在海航公司持续使用快30年后才提起商标侵权诉讼，其背后的原因绝非主张一件注册商标专用权这么简单；茅台酒公司提起诉讼更有原因。第五，海航公司的注册地址在“贵州省遵义市仁怀市茅台镇椿树村”，其在产品包装上使用“茅台”也有正当性。因此，上诉人认为，海航公司在产品包装上使用‘赤水河畔二茅台’的行为并未侵犯被上诉人的注册商标专用权；一审法院对于侵权的判决属于认定事实和适用法律错误。 一审法院没有考虑并审查茅台酒公司主张侵权的商标是否有实际使用，属于认定事实错误。事实上，一审中海航公司多次提到茅台酒公司主张侵权的商标没有实际使用，如果一审法院注意到这一事实，一审法院不应做出海航公司“应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任”的认定，并判决“酌定确定赔偿数额”。一审法院适用法律错误。茅台酒公司虽然在酒类产品上注册了多个特殊设计字体的“茅台”商标，但因为“贵州茅台酒”已被认定是地理标志产品，茅台酒公司不能再将“茅台”做为商标使用，茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”包装标有茅台酒公司的授权人注册的其它注册商标，比如飞天图形商标“”。对于茅台酒公司目前核准注册的若干个特殊设计字体的“茅台”商标，茅台酒公司不可能将这些商标都放在“贵州茅台酒”包装上实际使用，而且也没有实际使用的必要；此外，海航公司也没有在“贵州茅台酒”的官方网站上找到使用茅台酒公司主张侵权的特殊设计字体的“茅台”商标的任何信息和证据。因此，海航公司认为茅台酒公司没有实际使用其在本案中主张商标侵权的商标；海航公司也对茅台酒公司在本案中主张侵权的注册商标提出撤销三年不使用的申请。根据《商标法》第六十四条的规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中海航公司在一审中多次向一审法院表明茅台酒公司没有实际使用其在本案中主张侵权的注册商标，但一审法院对此没有做出审理。海航公司认为，即使一审法院认定商标侵权，依据《商标法》第64条的规定，一审法院也不应判损害赔偿，无论是依据法定赔偿还是茅台酒公司损失或原审被告获利。一审法院对于商标侵权的损害赔偿的判决属于遗漏重要事实导致适用法律错误。 四、一审法院关于上诉人构成不正当竞争的认定属于事实认定不清且法律适用错误。上诉人在被诉侵权产品上同时使用“赤水河畔二茅台”和“同宗同源一脉相承”的行为不属于引人误解的虚假宣传，不构成不正当竞争。第一，“同宗同源一脉相传”和“赤水河畔二茅台”是对事实的描述，并不构成虚假宣传。（1）从时间上看，上诉人的前身为国营仁怀县酒厂，于1951年与茅台酒公司同年建厂；（2）从地点上看：上诉人的注册地址在茅台镇，与茅台酒公司分别位于赤水河畔两岸。酒类产品的制造完成离不开造酒厂当地的水源，因此两家公司都得益于茅台镇独特的地理、气候、水文、土壤及特有的微生物群等天赐资源，才能酿造出真正的酱香型白酒；（3）从制酒工艺上看，海航公司聘请的酒师李兴发原来是茅台酒公司的茅台酒厂的酒师，是近代酱香型白酒缔造者，即，海航公司和茅台酒公司的调酒师是同一个人。 因此，“赤水河畔二茅台”的含义是被诉侵权产品和茅台酒公司的产品都来自于赤水河畔的“茅台”镇的酿酒厂，酒都来自于赤水河的水源；海航公司的酒师曾经是茅台酒公司酒厂的酒师。“同宗同源一脉相传”和“赤水河畔二茅台”是对事实的描述，并非虚假宣传，两宣传语同时使用不会构成“引人误解的虚假宣传”。第二，海航公司在被诉侵权产品上同时使用“赤水河畔二茅台”和“同宗同源一脉相承”不会导致消费者对产品的来源产生误解或者误认为海航公司与茅台酒公司之间存在某种关联关系。首先，上诉人同时使用上述标语的行为是否引人误解，应当由茅台酒公司来举证证明，而茅台酒公司并未证明上诉人对“同宗同源一脉相传”和“赤水河畔二茅台”的使用会引人误解或者有实际发生的误解。其次，海航公司认为，上诉人对上述两标语的使用不会引人误解。在被诉侵权产品的“赤水河畔二茅台”的下方，已经标明“贵州海航怀酒酒业有限公司”的企业名称；在该标语的下方已经有对“赤水河畔二茅台”的来历和“同宗同源一脉相承”的详细说明。上诉人在被诉侵权产品上同时使用“同宗同源一脉相传”和“赤水河畔二茅台”既没有引人误解的目的，也不会造成引人误解的实际后果。最后，如在上面商标侵权中“混淆可能性”的具体分析，如果使用“赤水河畔二茅台”都不可能引起相关公众的混淆，那么将“同宗同源一脉相承”与“赤水河畔二茅台”同时使用也不会引起茅台酒公司产品的消费者和其他相关公众将标明“同宗酱”文字图形商标、标明生产厂家、售价不在一个档位的被诉侵权产品误认为是茅台酒公司带有其它文字的注册商标的“贵州茅台酒”或者认为存在某种关联，唯一有可能的关联就是两家公司都位于茅台镇；而这种关联是不可能避免的。茅台酒公司无法阻止前述因同位于茅台镇而产生关联，因为“茅台镇”是一个地理上的存在，茅台酒公司不可能阻止位于茅台镇的厂家使用“茅台”，并基于事实表示其与茅台酒公司生产的“贵州茅台酒”是“同宗同源一脉相承”。 五、一审法院未明确30万元的赔偿额是哪种侵权行为造成的，并且没有说明30万元的赔偿额的考量标准。一审法院判定“被告海航公司、万事鑫公司于一审判决生效之日起十日内赔偿被上诉人经济损失300000元”，但一审法院并未明确该赔偿额中哪一部分属于一审法院认定的商标侵权行为的赔偿额，哪一部分属于一审法院认定的不正当竞争行为的赔偿额。首先，如上述第三点论证，茅台酒公司没有实际使用其在本案中主张侵权的注册商标，即使一审法院认定商标侵权，依据《商标法》第64条的规定，一审法院应判被告停止侵权但不承担损害赔偿责任，无论是依据茅台酒公司损失或原审被告获利还是法定赔偿。其次，对于一审法院认定的构成不正当竞争行为也不应判定赔偿额。根据《反不正当竞争法》第十七条第三款：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”本案中，海航公司在网站上使用“赤水河畔二茅台”的行为以及在产品上将“同宗同源一脉相承”和“赤水河畔二茅台”共同使用的行为并未给茅台酒公司造成任何损失。即使在认定海航公司实施不正当竞争行为的情况下计算海航公司的获利，也不能按照茅台酒公司产品的价格来计算。 茅台酒公司辩称，一、原审判决并未超越审理范围。答辩人在起诉状中明确主张上诉人的行为构成不正当竞争，且在一审庭审中，答辩人当庭增加要求上诉人立即停止不正当竞争行为的诉讼请求。二、答辩人原审中已经提交了相应的证据，商标权利人已经许可答辩人以自己名义提起诉讼，所以诉讼主体资格不存在问题。三、涉案第284519号茅台商标自注册以来均有效使用。涉案商标为1987年注册，经过了三十多年的长期使用，不存在未使用的情形。涉案商标为手写文字商标，该商标在产品上是印刷文字使用，本身就会存在印刷差别。涉案商标与产品上使用的印刷茅台文字相比，文字内容、构图、笔画、读音、呼叫及含义等均一致，仅字体存在可忽略不计的细微差别，可以认定涉案商标为有效使用。四、上诉人在商品上突出使用茅台文字，与涉案商标是一致的，仅仅只是字体不一样，应当认定构成相似。五、关于赔偿问题。原审法院按照相应的情节进行酌定赔偿，并没有违反相关法律规定。综上，答辩人认为原审判决事实认定无误，法律适用正确。应驳回上诉人的上诉请求。 万事鑫公司述称，同意上诉人的上诉意见。 泰斯科公司述称，坚持一审的答辩意见。 茅台酒公司向一审法院起诉请求，请求判令：1、被告海航公司、万事鑫公司立即停止生产、销售并召回侵权产品、被告泰斯科公司立即停止销售侵权产品；2、三被告公开登报赔礼道歉；3、三被告承担原告经济损失、律师费及其他合理支出100万元；4、三被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告明确诉讼请求增加认定第284519号“”注册商标为驰名商标，经释明后撤回该项诉讼请求。 一审法院认定事实： 1987年4月20日，中国贵州茅台酒厂经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第284519号“”商标，注册有效期自1987年4月20日至2007年4月19日止。2006年12月26日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准,续展注册有效期自2007年4月20日至2017年4月19日，后经续展至2027年4月19日。1998年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人名义变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。2001年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人名义变更为中国贵州茅台酒厂有限责任公司，，地址变更为贵州省贵阳市外环东路东山巷**2013年5月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人名义变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。 2016年1月1日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具说明，载明其授权原告茅台酒公司使用第284519号注册商标，对使用第284519号注册商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告。同时授权原告茅台酒公司对侵犯第284519号注册商标专用权及不正当竞争的行为，有权提起民事诉讼，要求侵权人承担所有的法律责任。茅台酒公司提起诉讼后，其不再另行起诉。 2017年3月30日，福建省厦门市公证处公证员吴某公证辅助人员詹慧娟与原告茅台酒公司的委托代理人闫晓林来到厦门市，进入乐都汇商场内的地下乐购超市。在公证人员某1下，闫晓林购买了250毫升包装印有“赤水河畔二茅台”标识的白酒一瓶，支付39.8元并取得“厦门增值税普通发票”和购物小票各一张。公证人员某2购买的酒加贴封笺后交付闫晓林，并对现场状况和所购商品拍照，取得照片十二张。福建省厦门市公证处于2017年4月12日出具（2017）厦证内字第12133号公证书对上述行为和过程进行证明。经庭审查看，公证购买被诉侵权白酒的包装盒正面、背面的上部印有“”标识，中部印有“赤水河畔二茅台”字样，其中“二茅台”三字明显大于“赤水河畔”四字，包装盒的顶盖印有“赤水河畔二茅台”字样，包装盒的左侧印有“贵州海航怀酒酒业有限公司生产”、“厦门市万事鑫进出口有限公司监制”，右侧印有该酒所获荣誉，包装盒两侧均印有“同宗同源一脉相承”。包装盒内有红色瓷瓶的酒一瓶，酒瓶瓶口及背面印有“赤水河畔二茅台”，瓶口显示生产日期为2014年1月4日，酒瓶背面显示商品条码为6933424301245。被诉侵权白酒包装盒及瓶身上使用的“茅台”标识与原告第284519号“”文字商标相近似。购买被诉侵权白酒的“厦门增值税普通发票”上加盖泰斯科公司发票专用章。 2014年9月28日，被告万事鑫公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第12486371号“”商标，注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日止。 2017年12月5日，广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第8072号《公证书》显示，被告海航公司网站首页左侧及产品展示页的产品上方以醒目方式使用“赤水河畔二茅台”。《公证书》拷屏文件第12、13页显示海航公司网站的主办单位为贵州怀酒厂。 1998年侯宝林先生为贵州怀酒厂题词“赤水河畔二茅台”。该题词为竖排版，右上方书写“贵州怀酒厂留念”，左下方书写“一九九八年冬月侯宝林”。 庭审中，原、被告双方确认被诉侵权白酒的商标及包装由被告万事鑫公司授权给被告海航公司使用并提供，被诉侵权白酒由海航公司生产、万事鑫公司监制，由万事鑫公司向泰斯科公司供货进行销售。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、三被告是否侵犯原告的注册商标专用权；二、涉嫌侵犯商标权的产品是否适用召回；三、海航公司、万事鑫公司的行为是否构成不正当竞争。 关于争议焦点一，三被告是否侵犯原告的注册商标专用权。一审法院认为，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第284519号“”注册商标的商标权人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，目前仍处有效期限内。原告茅台酒公司经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司明确授权，有权使用第284519号“”注册商标，并有权以自己的名义提起诉讼，故茅台酒公司在本案中作为原告主体适格。原告茅台酒公司享有的注册商标专用权应受法律保护。本案，未经原告茅台酒公司许可，被诉侵权产品的包装盒正面、背面的中部印有“赤水河畔二茅台”字样，其中“二茅台”三字明显大于“赤水河畔”四字，属于突出使用茅台酒公司第284519号“”注册商标的行为，容易使相关公众对原、被告的商品来源产生误认，被告海航公司的上述行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。被诉侵权产品商标及包装由被告万事鑫公司授权、提供给被告海航公司使用并监制，由泰斯科公司进行销售，故被告万事鑫公司、泰斯科公司亦构成对原告涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。结合庭审中双方的陈述及万事鑫公司提供的证据，一审法院确认被诉侵权产品由万事鑫公司向泰斯科公司供货，泰斯科公司销售被诉侵权产品系有合法来源，应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于原告茅台酒公司未能就被告因侵权所获得的利益或原告因被告侵权所遭受的损失进行举证，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告生产、销售侵权产品的情况、侵权行为的性质、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。 关于争议焦点二，涉嫌侵犯商标权的产品是否适用召回。本案原告茅台酒公司诉求停止生产、销售和召回被诉侵权产品。《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。即食品召回制度针对的是不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的食品。国家食品药品监督管理总局在《食品召回管理办法》第二条规定，不安全食品的停止生产经营、召回和处置及其监督管理，适用该办法。不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。综上，适用召回的应当是不安全食品。被诉侵权白酒系食品，本案茅台酒公司仅主张商标侵权和不正当竞争，未就被诉侵权白酒是否符合食品安全标准或者是否可能危害人体健康进行举证，故其关于召回被诉侵权产品的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，海航公司、万事鑫公司的行为是否构成不正当竞争。焦点三包括三个问题:其一，海航公司、万事鑫公司在产品上使用“赤水河畔二茅台”、“同宗同源一脉相承”的行为是否构成不正当竞争。本院认为，茅台酒公司主张二被告在产品上使用“赤水河畔二茅台”构成不正当竞争的行为，也是二被告在产品上使用茅台酒公司第284519号“”注册商标的行为，在茅台酒公司已主张该行为构成商标侵权的情况下，同时主张该行为构成不正当竞争缺乏法律依据,故一审法院认定在产品上使用“赤水河畔二茅台”的行为系侵犯商标权的行为，对构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。至于在产品上使用“同宗同源一脉相承”的行为，一审法院认为，该用语在被诉侵权产品上与“赤水河畔二茅台”共同使用，容易导致消费者对该产品的来源产生误解或者误认为海航公司与茅台酒公司之间存在某种关联关系，属于引人误解的虚假宣传，故本院认定“同宗同源一脉相承”在与“赤水河畔二茅台”共同使用时构成不正当竞争。其二，海航公司在网站上使用“赤水河畔二茅台”的行为是否构成不正当竞争。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案茅台酒公司与海航公司均从事白酒的生产、销售，二者之间具有竞争关系；海航公司在网站宣传中使用的“赤水河畔二茅台”，虽来源于1998年侯宝林先生的题词，内容真实，但该用语引用不完整，未一并使用侯宝林先生的题名，容易导致消费者对该产品的来源产生误解或者误认为海航公司与茅台酒公司之间存在某种关联关系；海航公司的上述行为导致茅台酒公司的竞争优势被利用，对茅台酒公司造成了一定的损失。因此，上述使用“赤水河畔二茅台”的行为系引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，鉴于原告茅台酒公司未能就被告因侵权所获得的利益或原告因被告侵权所遭受的损失进行举证，一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的生产、销售情况等因素，酌情确定赔偿数额。其三，被诉侵权产品的包装、装潢是否与茅台酒公司产品近似，是否构成不正当竞争。本案原告未举证其何种产品的包装、装潢被侵权，也未就被诉侵权产品的包装、装潢与其产品近似进行充分举证，故一审法院对该项诉求不予支持。另，原告茅台酒公司主张的赔礼道歉，因本案系财产权利之争，原告也未提供证据证明其商誉受损，故其要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条、《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州海航怀酒酒业有限公司、被告厦门市万事鑫进出口有限公司立即停止生产、销售侵犯原告贵州茅台酒股份有限公司第284519号“”注册商标专用权的产品；二、被告泰斯科商业（厦门）有限公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告贵州茅台酒股份有限公司第284519号“”注册商标专用权的产品；三、被告贵州海航怀酒酒业有限公司、被告厦门市万事鑫进出口有限公司应于判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，在被诉侵权产品上停止使用“同宗同源一脉相承”的字样，删除在被告贵州海航怀酒酒业有限公司公司网站上引人误解的“赤水河畔二茅台”字样的宣传信息；四、被告贵州海航怀酒酒业有限公司、被告厦门市万事鑫进出口有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司经济损失（含合理费用）300000元；五、驳回原告贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由原告贵州茅台酒股份有限公司负担3800元，由被告贵州海航怀酒酒业有限公司、被告厦门市万事鑫进出口有限公司共同负担10000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 海航公司提交了十二组证据，第一组是官方网站打印内容，证明“茅台酒”为地理标志产品，茅台酒公司对“茅台”并不享有专有权。“茅台”无法起到标明商品来源的功能，无法作为商标使用，茅台酒公司无权禁止他人使用；第二组是商标档案，证明普通字体的单独的“茅台”字样不应也不能被核准注册为商标，茅台酒公司无权禁止他人使用区别于权利商标的普通字体或者其他字体的茅台文字；第三组是“茅台酒”产品包装，证明茅台酒公司实际上并没有将“茅台”作为商标，而是作为产品名称和产地标注；第四、五组是海航公司对第284519号“”商标提出的撤销申请及受理材料，证明茅台酒公司并没有在酒类产品上使用特殊字体的“”商标；第六组是案例材料，证明海航公司来自茅台镇，茅台酒公司无权禁止海航公司合理使用茅台文字；第七组是协议书，证明怀酒公司通过受让承继了原“贵州怀酒厂”的全部权利义务，包括贵州茅台酒厂允许其使用“赤水河畔二茅台”作为宣传用语的权利；第八组是《证明》，证明2008年5月6日，贵州茅台酒厂出具《证明》，同意仁怀县怀酒厂使用侯宝林先生的“赤水河畔二茅台”题词，并将侯宝林先生的题名一并使用，作为完整的广告词；第九组是企业名称变更记录，证明怀酒公司将企业名称变更为海航公司；第十组是公司简介，证明海航公司的前身是贵州怀酒厂；第十一组是商标档案，证明被控侵权产品上突出使用第12486371号“同宗酱”注册商标，而“赤水河畔二茅台”是作为宣传用语使用，并未突出其中的茅台文字作为商标使用；第十二组是荣誉奖项，证明贵州怀酒厂和海航公司获得多项荣誉奖项，使用“赤水河畔二茅台”有历史原因，是对之前使用侯宝林先生的题词的延续使用，也是正常的宣传使用。 茅台酒公司质证认为，对证据一的真实性无异议，“茅台酒”虽属地理标志，但与注册商标在使用上并不一样；对证据二的真实性无异议，关联性不认可，其他人在类似商品上使用与茅台类似的文字就构成商标侵权；对证据三的关联性有异议，茅台酒公司在相关产品上有使用茅台商标；对证据四、五的真实性无法确认，但茅台酒公司一直使用涉案商标，海航公司申请撤销只是为了拖延时间；对证据六的真实性无法确认，且个案情况不同，与本案并无关联性；对证据七的真实性无异议，与本案无关联性；对证据八的关联性有异议，除了以公司以外，内设部门无权许可任何人使用茅台酒公司相关知识产权；对证据九、十的真实性无异议，与本案无关联；对证据十一的真实性无异议，但海航公司在产品上使用自己的商标并不代表没有侵犯茅台酒公司的注册商标；对证据十二的真实性无法确认，与本案无关联。 本院认证认为，对海航公司提交的除证据八外的其他证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性将结合本案争议焦点一并予以分析。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为： 关于茅台酒公司是否系合格诉讼主体的问题。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系涉案第284519号“”商标（下称茅台商标）的商标权人，其明确授权茅台酒公司使用该商标，并对侵犯该注册商标专用权及不正当竞争行为有权提起民事诉讼。因此，本案中，茅台酒公司以自己名义对海航公司等侵害商标权及不正当竞争的行为提起诉讼于法有据，属于合格的诉讼主体。 关于被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题。经查，被诉侵权产品的包装盒正面、背面的中部印有“赤水河畔二茅台”字样，其中“二茅台”三字作突出处理，字体黑色，与红色底板对比明显，较之被诉侵权产品的第12486371号“”商标更具识别性。上述使用行为显然属于商标性使用。由于茅台商标经商标专用权人及茅台酒公司的长期使用及宣传推广，在酒类产品上已经具有较高知名度，“二茅台”字样与茅台文字商标在音、形、义上均构成近似，使用在相同白酒产品上，显然极易造成消费者的混淆误认，即可能误认为本案讼争双方的产品存在关联性。海航公司作为同业经营者，对茅台商标的知名度及使用情况应当是完全知悉的，其在使用中有义务进行合理的避让。但其在被诉侵权产品上仍然突出使用茅台字样，主观上显然是为了攀附茅台酒公司的商誉和茅台商标的知名度。因此，被诉侵权产品上使用“二茅台”字样的标识，构成对涉案茅台商标的侵害。海航公司及万事鑫公司作为共同侵权人，应承担相应的民事法律责任。海航公司辩称被诉侵权产品上突出使用第12486371号“”商标，而“赤水河畔二茅台”是作为宣传用语使用显然与事实不符。海航公司主张涉案茅台商标并未进行实际使用，但根据茅台酒公司提供的相关证据来看，茅台商标无论在具体产品上，还是在宣传推广及其他商业活动中均进行了实际使用，虽然实际使用的茅台商标字体与注册商标并非完全一致，但并未改变注册商标的显著特征。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定：实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。依据上述规定，应当认定涉案茅台商标进行了实际使用。 海航公司还主张，“茅台酒”属于中国地理标志产品，由于海航公司亦位于贵州省仁怀市，茅台酒公司无权禁止海航公司正当使用“茅台”字样。本院分析认为，“茅台酒”虽系中国地理标志产品，但申请使用地理标志或与地理标志相关的证明商标、集体商标，使用人均需履行一定的审批准入手续，而本案中海航公司并未提供证据证明其已经获准使用“茅台酒”;地理标志《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。茅台商标中的“茅台”字样亦可指代“茅台镇”这一特定指向的地名，依据上述规定，他人可以在符合特定条件下对茅台字样进行客观的描述性使用，其行为视为正当。海航公司虽位于茅台镇，但其在被诉侵权产品上包装上对“茅台”字样进行突出的商标性使用而非客观的描述性使用，显然已经超出上述规定中的合理使用的范畴，难谓正当。故海航公司二审提交的有关茅台酒公司未实际使用茅台商标，茅台酒属于地理标志产品的相关证据与本案并无关联性，本院不予采信，其有关对“茅台”字样的使用属于正当使用的主张本院不予支持。海航公司提出其已向商标管理部门提出对涉案茅台商标的三年不使用撤销申请，要求中止本案审理。但该撤销申请不涉及商标有效性，并不影响本案的商标侵权判断，故本案无需中止审理。 海航公司另主张，被诉侵权产品上使用“赤水河畔二茅台”字样系出自特定的历史原因，且有合法的权利来源。主要理由是，“赤水河畔二茅台”字样系已故相声大师侯宝林先生于1998年为贵州怀酒厂所题。且中国贵州茅台酒厂有限责任公司出具《证明》，同意贵州怀酒厂使用上述题词。由于海航公司已经承继了原贵州怀酒厂的部分权利义务，故有权对“赤水河畔二茅台”字样作为广告宣传用语继续使用。本院分析认为，即使“赤水河畔二茅台”字样系来自于名人题词，但仅系某一特定个人对相关产品的用户体验，这种个人判断并不能代表该产品的实际情况，更不能成为厂家在知识产权侵权诉讼中的不侵权抗辩理由。海航公司提交的所谓《证明》，从出具的主体上看，系“中国贵州茅台酒厂有限责任公司知识产权保护处”，该主体显然系公司的内设机构。内设机构在未经公司许可或事后追认的情况下，无权代表公司对外进行经营行为或许可他人实施一定的行为。且该内设机构是否真实存在，《证明》上的印章是否经公安机关备案，海航公司均未提供其他证据予以佐证，故该《证明》的真实性无法确认，本院不予采信。 关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。被诉侵权产品的包装盒侧面使用了“同宗”和“同宗同源一脉相承”字样，该字样内容本身在单独使用时并不会使人产生歧义或误导，但在特定使用及语言环境下则可能产生其他的意思表示。如上所述，被诉侵权产品在包装盒上使用“赤水河畔二茅台”字样属于不正当使用，已经构成商标侵权。由于被诉侵权产品上使用“茅台”字样客观上会造成消费者的混淆误认，在被诉侵权产品的包装盒整体上另行使用“同宗同源一脉相承”字样，其主观目的显然是希望通过与“茅台”字样的配合使用，从而给消费者加深印象，即认为被诉侵权产品与茅台酒产品之间或者生产厂家之间存在特定的关联关系，达到为自己谋取不正当的竞争优势的目的。因此，原审法院认定海航公司在被诉侵权产品上标注上述用语属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争并无不当。另外，关于海航公司在公司网站上使用“赤水河畔二茅台”字样的行为是否构成不正当竞争的问题。海航公司在网站上使用“赤水河畔二茅台”的用语，虽不属对其商品的直接宣传，但考虑到茅台酒公司与海航公司均系白酒生产企业，二者之间具有直接竞争关系。该宣传用语在客观上仍然会造成消费者对海航公司的被诉侵权白酒产品与茅台酒或者茅台酒公司存在特定联系的混淆。且如上分析，“赤水河畔二茅台”这一表达仅系特定个人的消费体验，名人题词虽系客观事实，但应仅限于特定场合的合理、规范使用，而不能成为企业对外进行商业宣传时涉嫌侵犯他人知识产权的抗辩理由。无论是海航公司还是与海航公司存在关联的贵州怀酒厂在经营过程中所获得的各项荣誉，均不构成海航公司使用“赤水河畔二茅台”作为宣传用语的正当理由。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此，海航公司在网站上使用“赤水河畔二茅台”字样进行的宣传行为，应属于上述法律规定所界定的引人误解的商业宣传，该行为亦构成对茅台酒公司的不正当竞争。综上，原审法院关于海航公司构成不正当竞争的认定并无不当。 关于原审判决是否超出审理范围的问题。经查，茅台酒公司在原审诉讼请求中明确要求海航公司、万事鑫公司立即停止不正当竞争行为。在诉讼请求所依据的事实与理由部分亦明确主张海航公司利用“二茅台酒”、“同宗同源、一脉相传”等广告语进行宣传的行为构成不正当竞争。因此，原审法院根据查明的事实，对海航公司是否构成不正竞争进行分析认定并作出判决并未超出本案的审理范围。 关于原审确定的赔偿额是否适当的问题。本案中，海航公司的侵权行为既侵害了茅台酒公司的商标专用权，又构成不正当竞争，故应就其实施的侵权行为分别承担法律责任。由于无法查明茅台酒公司因商标侵权及不正当竞争所分别遭受的实际损失或者海航公司因侵权所获得的利益，原审法院采用法定赔偿的方式，综合考虑侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的生产、销售情况，以及茅台酒公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，合并判决海航公司和万事鑫公司共同赔偿茅台酒公司经济损失（含合理费用）30万元并不违反法律相关规定。 综上所述，贵州海航怀酒酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由贵州海航怀酒酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年九月二十六日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。