四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1322号 上诉人（原审被告）：四川新邻洲建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区家园路17号29幢1层4号，实际办公地址邻水县鼎屏镇环城路东二段35号。 法定代表人：田建余，董事长。 委托诉讼代理人：徐建民，四川信和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林光成，邻水县鼎屏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：唐敏，男，1966年4月13日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：宋健，四川鉴平律师事务所律师。 上诉人四川新邻洲建筑工程有限公司（以下简称新邻洲公司）与被上诉人唐敏建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 新邻洲公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人唐敏的诉讼请求。事实和理由，上诉人暂扣被上诉人100万元，其依据是承诺书，该笔款项系要用于缴纳税费以及双方约定的管理费等费用，上诉人也提交了公司的财务账证实确实会产生税费，一审判决上诉人支付这100万元错误。一审判决上诉人承担17.4万元的违约金明显过高。 唐敏辩称，上诉人扣留被上诉人100万元，但其诉讼中仅提供了公司的说明，并无证据证实其确实缴纳了相关费用。被上诉人全额垫资实施项目，所承担的损失并非上诉人所主张的银行自己占用利息，而是社会融资利息。上诉人未按承诺支付款项，一审判决其承担违约责任符合法律规定。 唐敏向一审提出诉讼请求：1、判令新邻洲公司支付工程款187万元。并承担从2017年11月1日起按年利率6%计算资金利息至付清之日止。2、判令新邻洲公司承担违约金17.4万元。 一审法院认定事实：2014年1月，唐敏借用新邻洲公司资质与国土局签订《苍溪县2013年第一批占补平衡土地整理项目五标段投资协议书》。协议约定由新邻洲公司全额投资苍溪县云峰镇、白驿镇、禅林乡、河地乡等4个乡镇5个占补平衡土地整理项目第五标段建设所需费用。建设规模14954.5亩，新增耕地约1424.7亩。工程内容为：调整用地结构，平整土地发展现代农业、综合建设农田水利、田间道路工程、按标准建设高标准基本农田、推进社会主义新农村建设。项目工程造价总投资1718.41万元，原则上新增耕地面积投入每亩不低于1.2万元。总体原则是：公司全额出资负责项目前期工作、项目建设工程费用、施工中工作协调费、工程验收费、建设单位管理费等直至获得新增耕地指标证书之前的所有资金，并自行承担项目投资风险。耕地指标管理：土地整理工程竣工验收合格后，取得合格证的新增耕地指标10%归国土局处置，90%归公司处置，归公司处置的新增耕地指标流转的地方和价格由公司自行决定；国土局按公司的要求与受让方签订指标流转合同。指标出售价款由受让方转到苍溪县财政局账户。苍溪县财政局在审查公司付清各项费用后，在10个工作日内全额拨付给公司。协议签订后，唐敏组织人员施工，于2014年底按约履行完毕。2015年12月7日，国土局向新邻洲公司支付项目指标流转款6003712元，2016年8月3日支付47万元，2017年7月5日支付3469770元，2017年10月27日支付2527336元，合计支付指标流转款12470818元。新邻洲公司于2015年12月9日向转款500万元，2015年12月18日转款343512元，2016年2月2日转款20万元，2016年8月4日转款229577元，2017年7月7日转款20万元，2017年10月30日转款2527336元。合计转款给唐敏10300425元。因新邻洲公司未能将项目指标流转款支付给唐敏，2018年7月唐敏向苍溪县人民法院提起诉讼。诉讼中，新邻洲公司向唐敏出具承诺书一份。承诺书载明：“关于苍溪县2013年第一批占补平衡土地整理项目五标段投资收益款划拨一事。我公司暂扣100万元，以备各种费税使用，下余117万元待唐敏撤诉，解除我公司账户冻结后于2018年10月1日起分四个月打入唐敏账上。到时未按期支付该笔款项，我公司愿承担本笔未付款项的20%的违约金。”唐敏撤诉后，新邻洲公司仅支付唐敏30万元。 本案在审理过程中，唐敏称与新邻洲公司签订了《项目施工承包管理合同》，合同约定按项目款1%交纳管理费。新邻洲公司称唐敏未借用公司资质，也未挂靠公司承建涉案项目，涉案项目系双方共同投资，唐敏投资大，由其负责经营管理，暂扣100万元以备交纳费税。双方均未对各自的陈述提供证据证实。2019年5月27日，本院向新邻洲公司发出举证通知书，限期其提供扣除费税的依据，除提供了扣款的金额外，未提供扣款的依据。 一审认为，本案涉及唐敏在案涉工程中的身份问题。唐敏主张双方之间系借用资质（挂靠）关系。新邻洲公司抗辩认为双方之间系共同投资关系。首先法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新邻洲公司仅陈述与唐敏在涉案工程中系共同投资关系，未提供共同投资协议、投资金额以及参与工程施工和管理等相应的证据予以证实。其次涉案项目建设由唐敏自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，施工过程中所需的人、财、物及资金均由唐敏个人组织及调配，新邻洲公司并不参与工程施工及管理。该事实依据唐敏提交验收证书及指标流转协议等证据足以证明。此外，根据新邻洲公司出具的承诺书，结合新邻洲公司在发包方处的收款和向唐敏付款的金额，也足以印证唐敏借用被告资质签订合同的事实。故案涉工程为唐敏借用新邻洲公司资质承包，并以该公司的名义与发包方国土局签订了《苍溪县2013年第一批占补平衡土地整理项目五标段投资协议书》。在案涉项目工程建设过程中，唐敏实际投入了资金、材料和劳力进行工程施工，唐敏是案涉工程的实际施工人。其应当获得涉案工程的工程款。新邻洲公司在收到发包方支付的工程款后应当及时支付。2018年9月20日，新邻洲公司承诺暂扣100万元，剩余117万元在2018年10月1日前分期支付，但其未按约定按期履行付款义务，有违诚实信用原则，应当承担怠于付款的民事法律责任。故唐敏主张被告支付工程款的请求，本院予以支持。 关于唐敏主张同时计算利息和违约金的请求，本院认为本案中利息实际是因被挂靠人逾期支付工程款而使挂靠人遭受了利息损失，其给付本质上是一种民事法律责任的承担方式，即赔偿损失，属于损害赔偿的范畴。而违约金是合同当事人在合同中预先约定当一方不履行合同或者不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方一定数额的金钱，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，违约金不以损失的实际发生为要件，其性质认定是以补偿为主、惩罚为辅。综上所述，本案中，唐敏主张的利息损失与违约金均是基于新邻洲公司逾期付款这同一违约行为，利息与违约金均属于损害赔偿的范畴，都具有补偿性，两者性质和功能相同，不应当并存。根据承诺书，双方实际约定了违约金条款，因此唐敏追究新邻洲逾期付款的责任时应优先适用约定的违约金条款。如果唐敏认为约定的未付款20%的违约金不足以弥补其实际损失的，可依据合同法第一百一十四条第二款的规定，请求予以调整增加至逾期付款造成的利息损失，而不应在主张支付违约金的同时又要求赔偿逾期付款的利息损失，故其主张同时支付违约金和利息的请求，本院不予支持。再则由于双方之间系借用资质（挂靠）关系，双方未具体约定涉案项目工程款的支付时间也未约定逾期利率。唐敏主张自2017年11月1日起按年利率6%支付资金利息，没有事实和法律依据。根据新邻洲公司出具的承诺，唐敏同意其在2018年10月1日前付款，利息期限应自此按中国人民银行同期贷款利率进行计算。据此计算利息损失与违约金同时支付的请求，本院亦不予支持。 新邻洲公司辩称应扣除100万元的费税，未提供证据证实，该辩称本院不予支持。新邻洲公司主张涉案工程的债务与公司无关，应由唐敏全权负责，该主张与本案没有关系，本院不予审理。 综上所述，新邻洲公司应支付唐敏工程款187万元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十条的规定，判决：一、新邻洲公司支付唐敏工程款187万元；二、新邻洲公司支付唐敏违约金174000元；（上述款项限被告四川新邻洲建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内付清）。三、驳回唐敏的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审已查明，唐敏与新邻洲公司之间系挂靠关系，唐敏系涉案项目的实际施工人，故所涉项目的税费应当由唐敏承担，并无争议。因新邻洲公司未将业主拨付的款项按约定支付，唐敏对其提起诉讼，诉讼过程中，新邻洲公司书面承诺对未付款部分如何处理，唐敏对此并无异议，且以撤诉、解除对新邻洲公司账户查封的行为确认其意思表示，故双方均应按该承诺履行。新邻洲公司明确表达的意思是暂扣未付款中的一百万，且该款用于支付双方之间约定的税费结算，预留款的金额、用途明确，并无歧义。若唐敏认为新邻洲公司预留款项后却怠于履行缴税义务，其可向税务主管部门反映情况，督促新邻洲公司履行。 新邻洲公司本应按承诺履行付款义务，但其再次失约，理应承担违约责任。其上诉认为一审判决其承担的违约金过高，对此，应当结合上诉人的违约期限、违约事由，以及案件实际情况综合评判。本案中，案涉项目由实际施工人唐敏垫资实施，业主国土局并未在项目实施过程中支付过进度款。至2017年10月，业主支付的款项到达新邻洲公司后，有217万余元一直被其占用未付，故才引发另案诉讼。除其支付了30万元外，其余款项依然由新邻洲公司占用至今，且其并无正当事由对此予以解释。诉讼中，唐敏对资金占用期间的利息损失单独进行了主张，一审在综合新邻洲公司的过错程度、违约事实以及案件具体情况的基础上，未支持唐敏关于利息的主张，仅支持违约金，具有事实依据。上诉人主张调整违约金的理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人新邻洲公司的上诉理由部分成立。原判认定事实清楚，适用法律部分不当，判决结果本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初1420号民事判决第二项，即四川新邻洲建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向唐敏支付违约金174000元； 二、变更四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初1420号民事判决第一项为：四川新邻洲建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向唐敏支付工程款87万元； 三、驳回唐敏的其他诉讼请求。 一审案件受理费24274元，由四川新邻洲建筑工程有限公司负担14274元，唐敏负担10000元。二审案件受理费24274元，由四川新邻洲建筑工程有限公司负担14274元，唐敏负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年九月二十四日 书记员  黄 莉