河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终391号原公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）周起铃，男，1960年1月21日出生，汉族，小学毕业，新乡市卫滨区天隆城四楼阳光之星动漫城负责人，户籍地同捕前住址福建省连江县。因涉嫌开设赌场，2017年8月9日被新乡市公安局胜利分局决定刑事拘留并上网追逃，2017年11月23日被福建省连江县长龙派出所抓获归案并临时羁押于连江县看守所，2017年11月29日被刑事拘留。因涉嫌开设赌场犯罪，2018年1月5日被逮捕。辩护人杨宗伟，河南普建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈学华，男，1963年11月23日出生，汉族，小学毕业，户籍所在地福建省福州市连江县，捕前暂住新乡市。因涉嫌开设赌场，于2017年6月24日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，2017年7月31日被取保候审，2018年10月15日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。辩护人冷振亭，河南泓升源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈云星，男，1976年6月12日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地福建省福州市连江县，捕前暂住新乡市。因涉嫌开设赌场，于2018年8月15日经新乡市公安局胜利分局决定刑事拘留并上网追逃，2018年9月30日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。辩护人刘峰杰、孔健，河南中豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴益煌，男，1988年6月30日出生，汉族，小学毕业，户籍所在地福建省福州市连江县，捕前暂住新乡市庄移动家属楼4号楼2单元。因涉嫌开设赌场，于2017年6月24日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，2017年7月31日被取保候审，2018年10月15日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。辩护人王永玉，河南泓升源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈为龙，男，1988年11月5日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地福建省福州市连江县，捕前暂住新乡市庄移动家属楼4号楼2单元。因涉嫌开设赌场，于2017年6月24日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，2017年7月31日被取保候审，2018年10月15日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。辩护人孙恒，河南恒升律师事务所律师。新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人周起铃、陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙犯开设赌场罪一案，于2019年6月28日作出（2018）豫0703刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人周起铃、陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人周起铃在位于新乡市卫滨区天隆城四楼的阳光之星动漫城负责期间，在动漫城内场设置有赌博机供参赌人员赌博。被告人陈学华负责在办公室观看监控望风并对赌场进行一定的管理，被告人陈云星负责赌场夜间看场工作，被告人吴益煌负责在赌场吧台收钱、退币工作，被告人陈为龙负责送参赌人员从赌场后门离开。被告人陈学华、吴益煌、陈为龙、陈云星四人还按照被告人周起铃的要求，分别以四人名义办理了多张银行卡并和手机卡绑定支付宝等第三方支付平台且均用于赌场使用。赌博人员通过现金或扫吧台的手机二维码支付赌资，扫码支付的赌资通过第三方支付平台收取后又被提现到上述所绑定的银行卡中，由5名被告人再分别通过柜台或自动提款机将赌资取出。2017年6月23日晚，公安机关对该赌博场所进行查处，现场查获赌博用捕鱼机2台、猜扑克机1台、电脑、POS机、贵宾卡等物品。3台赌博机共计28个把位，可供28个人同时参与赌博。查获被告人陈学华、吴益煌、陈为龙和参赌人员20余人。2017年8月3日，经新乡市公安局治安和出入境管理支队认定，上述3台具有赌博功能的电子游戏机，属于赌博机。经查证，被告人陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙名下支付宝及涉案的银行卡自2016年6月至案发，交易流水中共计收入1千余万元，每天入账金额几千至十几万不等，并且当日将上述卡内款项几乎全部取现。经对当天抓获的20余名参赌人员调查，有12名参赌人员名下支付宝自2016年10月6日至2017年6月23日支付赌资共计414800元。其中被告人陈学华名下支付宝收取赌资115700元，陈云星名下支付宝收取赌资265000元，吴益煌名下支付宝收取赌资29600元，陈为龙名下支付宝收取赌资4500元。2017年6月23日晚，被告人陈学华、吴益煌、陈为龙被现场抓获，2017年11月23日，被告人周起铃被福建省连江县长龙派出所抓获归案。2018年9月27日，被告人陈云星主动联系公安机关投案，2018年9月30日，民警到福建省连江县将其带回。原判认定上述事实的证据有：被告人周起铃、陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙的供述；证人张某、王某1、郑某、王某2、李某、郭某1、马某、刘某、罗某、祝某、郭某2等的证言；现场勘验笔录、现场图、现场照片;辨认笔录；捕鱼机、扑克机、手机等物证；新乡市公安局治安和出入境管理支队赌博机认定书；微信查询情况说明、手机转账记录、银行取款单据及取款监控截图、支付宝账户收取赌资交易明细汇总情况、支付宝信息查询单、建设银行重点可疑交易报告、可疑交易基本情况表、可疑交易逐笔明细表、银行交易明细、亿度网吧转让合同等手续、亿度网吧房屋租赁合同、房屋登记簿、企业基本信息、扣押决定书、扣押清单、到案经过、户籍证明等。根据以上事实和证据，新乡市卫滨区人民法院认定被告人周起铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人陈学华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人陈云星犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人吴益煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人陈为龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；涉案赌资414800元予以追缴；涉案物品POS机一台、贵宾卡七十一张、捕鱼机两台、扑克机一台、电脑主机三台、显示器三台、刷卡机四台依法予以没收。上诉人周起铃上诉及其辩护人辩称：原判认定赌资数额事实不清、证据不足；不应认定为主犯；一审量刑重。上诉人陈学华上诉及其辩护人辩称：一审法院依据支付宝来证明赌资数据，认定本案“情节严重”证据不足；不应认定为主犯；一审量刑重。上诉人陈云星上诉及其辩护人辩称：一审认定被告人陈云星自2016年6月至案发参与收取赌资并在赌场工作事实不清、证据不足；具有自首情节；一审量刑重。上诉人吴益煌上诉及其辩护人辩称：一审认定开设赌场罪“情节严重”没有法律根据和事实根据；系从犯，一审量刑重。上诉人陈为龙上诉及其辩护人辩称：原判认定赌资数额事实不清、证据不足；一审量刑重。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：上诉人周起铃、陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。周起铃、陈学华在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈云星、吴益煌、陈为龙在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。关于上诉人周起铃及其辩护人所提“原判认定赌资数额事实不清、证据不足”、上诉人陈学华及其辩护人所提“一审法院依据支付宝来证明赌资数据，认定本案'情节严重'证据不足”、上诉人吴益煌及其辩护人所提“一审认定开设赌场罪'情节严重'没有法律根据和事实根据”、上诉人陈为龙及其辩护人所提“原判认定赌资数额事实不清、证据不足”的意见，经查，原审法院结合涉案银行卡交易明细、支付宝转账记录、被告人供述、参赌人员证言等证据，对本案赌资数额综合予以认定，并无不当。关于上诉人陈云星及其辩护人所提“一审认定被告人陈云星自2016年6月至案发参与收取赌资并在赌场工作事实不清、证据不足”的意见，经查，陈云星参与收取赌资并在赌场工作的时间，有同案犯吴益煌、陈为龙的供述及涉案银行卡转账记录等证据予以证实，足以认定。关于上诉人周起铃、陈学华和辩护人所提“不应认定为主犯”的意见，经查，原审法院结合同案犯供述、相关辨认笔录、取款监控截图等证据认定该两名被告人在共同实施开设赌场犯罪中行为积极主动，均起主要作用，均系主犯，并无不妥；关于上诉人陈云星所提“具有自首情节”的上诉理由，经查，结合本案证据，陈云星到案后并未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的相关法律规定，依法不应当认定为自首。此外，一审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所判处的刑罚均在法定的量刑幅度之内，并无不当。综上，上诉人周起铃、陈学华、陈云星、吴益煌、陈为龙的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  郭 旭审判员  张军委二〇一九年九月三日书记员  朱文鹏