福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2886号 上诉人（原审被告）：炅燚（厦门）运动用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏北工业区中宛路3号8楼。 法定代表人：吕志强，董事长。 委托诉讼代理人：许燕贞，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘秀利，女，1976年11月5日出生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：李琳琳，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人炅燚（厦门）运动用品有限公司（以下简称炅燚公司）因与被上诉人潘秀利劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院(2019）闽0211民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 炅燚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判炅燚公司无需支付潘秀利经济补偿金。事实和理由：一审判决认定事实错误。炅燚公司不存在一审判决认定的“不能依约提供与原来一致的劳动条件”的事实。 1.原审判决认定，“可以确认炅燚公司自2018年10月起至今（即2019年3月27日一审判决作出时）未恢复正常生产。因此，炅燚公司不能依约提供与原来一致的劳动条件”，判定是非责任的时间界定错误，思维逻辑混乱，致认定案件事实错误。法院审理劳动争议诉讼应当审理的是劳动合同履行期间合同当事人是否存在违反劳动法律法规和劳动合同的情况，而不应当以劳动合同不再实际履行后已发生变化的情况、条件作为诉讼中的证据。一审判决以炅燚公司已实际不再履行劳动合同后且用近半年时间过去后的现在的情况、条件，去判定潘秀利在2018年10月26日提起劳动争议仲裁主张自2018年11月1日起解除劳动关系、要求经济补偿金的合法性。 2.劳动合同履行期间，炅燚公司一直都遵守和履行劳动合同的约定。潘秀利的工资、岗位、工作地点等等劳动条件至其主张解除劳动关系、要求支付经济补偿金时均未发生任何改变。 劳动合同履行期间，直至2018年10月份国庆节假期前，双方没有争议。国庆期间炅燚公司股东针对原生产棒球手套订单严重不足等情况决定将产品转型改做生产包袋，并在决定后第一时间“国庆节”放假期间已口头告知了生产主管林金开并要求其做好工人上班后的解释工作；上班第一天10月8日，炅燚公司即向包括潘秀利在内的全体员工口头做了公司拟产品转型的统一解释；10月9日劳动监察到公司了解情况时，员工也有参加；10月10日发布公告书面告知公司拟转型的具体方案，并提供三种方案由员工选择确定；炅燚公司也已更换、提供产品转型生产所需的机器设备和原材料；10月31日再次公告，并告知全体员工在11月5日将可开始转型后的正式生产；炅燚公司在产品转型准备期间，要求全体员工按时上下班，考勤打卡，整理设备、清理废旧材料等工作内容，对产品转型期间还拟提供额外补贴800元/月，炅燚公司亦已按劳动合同约定如期发放了2018年10月份的全体员工的工资。是潘秀利在2018年10月26日提起劳动争议仲裁，主张自2018年11月1日起解除劳动关系，并自11月1日起不再到炅燚公司处上班。 3.产品转型是企业经营自主权。即便产品转型后，没有也不会改变潘秀利的原工作岗位。劳动报酬方面，原审既认定800元／月为炅燚公司对员工的额外补贴，同时又认炅燚公司没有提供与原来一致的工作岗位、劳动报酬没有依据。至于工作地点，炅燚公司是在2018年11月22日才发布搬迁公告，在11月25日开始搬迁，是在潘秀利要求解除劳动关系且自11月1日起不再履行劳动合同之后发生的事实。不应当以劳动合同实际未继续履行之后变化的事实反推作为裁判炅燚公司改变劳动合同约定的证据。况且，搬迁地点由原劳动合同约定的集美区杏北工业区中宛路3号8楼至集美区，仅一墙之隔，就在隔壁。 炅燚公司提供的证据证明了在工作场所提供了产品转型所需的机器设备和原材料，提供了劳动的基本条件，具备了开始正常生产的条件。原审认为现场没有工人，至原审判决时仅余2名工人，因此认定炅燚公司至今未能恢复正常生产从而判决炅燚公司不能依约提供与原来一致的劳动条件，是以劳动合同实际未继续履行之后变化的事实反推。原审的认定和判决错误。潘秀利主张解除和实际未继续履行劳动合同在前，炅燚公司余2名员工在后，且造成炅燚公司员工减少，所谓未恢复正常生产的直接原因正是因为包括潘秀利在内的27名员工同时提起劳动争议仲裁和诉讼导致。 二、一审判决适用法律不当。 劳动合同法规定用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的应当支付经济补偿金，要求的是以实际没有按约定提供和确定已发生的事实进行认定，而一审判决却依据“不能依约提供”径行判决，是主观臆断，且主观臆断依据的是潘秀利主张解除劳动合同并实际未履行劳动合同之后发生改变的且割裂了事实的情况进行判断。 潘秀利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。 一、从双方劳动关系解除前炅燚公司的状况可以看出其未向潘秀利提供劳动条件。 2018年10月份起，炅燚公司不再承接订单并全面停产。2018年10月8日，潘秀利到炅燚公司后发现原材料已被搬空、机器设备仅剩几台，潘秀利等炅燚公司的员工当即联系炅燚公司管理层，但炅燚公司管理层未予以回复，员工以为工厂遭窃便向公安机关报案，后经公安机关调查认为工厂不存在被盗迹象,公安机关让员工继续联系炅燚公司管理层,由于当天没有管理人员到达现场,员工只得向集美区劳动监察大队投诉,劳动监察大队让潘秀利等人回工厂等候消息,当天中午12:40左右炅燚公司朱副总在劳动监察的通知下到公司给员工开会,声称炅燚公司准备转产。2018年10月9日，劳动监察工作人员到炅燚公司调查情况，炅燚公司管理人员刘总就所谓的生产转型一事向劳动监察进行说明，劳动监察要求炅燚公司在生产转型的时候必须对员工进行妥善安排。2018年10月10日，炅燚公司迫于劳动监察压力向全体员工发布公告，公告称炅燚公司将转型做包袋，并制定三套方案供员工选择，但无论是哪一种方案，均将原劳动合同约定的计时工资修改为计件工资，潘秀利等人的收入将不可避免的被降低，且炅燚公司的意图十分明确，就是要关停公司，并避免向员工支付经济补偿金，因此炅燚公司的三套方案遭到了包括潘秀利在内的绝大多数员工的拒绝，炅燚公司见双方无法协商一致，便要求全体员工继续到公司打卡，但不再安排工作，并称2018年10月之后只发基本工资1700元，试图让员工知难而退、主动辞职。经过二十多天的僵持，潘秀利等27名劳动者只得向集美区法律援助中心求助，并在法律援助中心的协助下于2018年10月26日提起劳动仲裁。炅燚公司在得知潘秀利提起劳动仲裁之后，紧急从关联公司福侨（厦门）运动器材有限公司拉来几台设备摆拍并向仲裁提交证据，同时还发布相应公告，试图伪造出公司仍在正常经营且具备劳动生产条件的假象。实际上，在潘秀利提起劳动仲裁之前，炅燚公司从未进行过转产的任何准备（包括原材料采购或者联系新客户，以及向潘秀利介绍新生产线的流程、产品，或是对潘秀利进行新生产线的工作安排、培训，或是告知新生产线上线时间），其正是因为不愿向潘秀利支付经济补偿金才炮制了本案所有的证据。此外，关于潘秀利在劳动仲裁主张的2018年10月工资，炅燚公司也是在劳动仲裁开庭之后，仲裁员向炅燚公司说明仅按1700元发放工资不合法的情况下，炅燚公司才按照潘秀利此前的工资标准向潘秀利发放的，其目的还是制造劳动条件未改变的假象。 二、从双方劳动关系解除之后炅燚公司的运营状况可以看出炅燚公司此前已决定关停公司，其无意也不可能依约为潘秀利提供劳动条件。 2018年11月1日之后，炅燚公司同样既没有为所谓的生产转型招聘新员工，也没有购买新的原材料或加工设备，而是将工厂全面关停，并张贴新的公告谎称工厂搬迁。从炅燚公司事后的经营情况完全可以看出炅燚公司早已打算关停工厂，炅燚公司在潘秀利离职前既不愿意也不可能依约为潘秀利提供劳动条件，所谓的转产只是为了规避劳动法律、避免向潘秀利支付经济补偿金的借口而已。 潘秀利向一审法院起诉请求：1.双方劳动关系自2018年11月1日起解除；2.炅燚公司向潘秀利支付经济补偿金19719元；3.本案诉讼费由炅燚公司承担。 一审法院认定事实： 2018年2月27日，炅燚公司与潘秀利签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2018年3月1日起至2020年3月1日止，潘秀利在炅燚公司安排的工作地点中宛路3号8楼从事针车岗位（工种）的工作，实行标准工时工作制度，工资标准为计时工资制，试用期满后的月工资为2500元，于每月20日支付上个月的工资，等等。炅燚公司为潘秀利缴交了2015年2月至2018年11月的社会保险费，潘秀利在炅燚公司工作至2018年9月30日，考勤打卡至2018年10月31日止。2018年10月8日，潘秀利等员工上班时发现原材料及部分机台已搬走，向劳动监察部门投诉。2018年10月10日，炅燚公司向全体员工发布公告，公告称公司将转型做包袋，为员工制定三套方案以供选择：方案一：留在炅燚公司由手套改为做包袋，薪水方式为计件，前三个月公司补贴800元／月。方案二：可前往福侨（厦门）运动用品有限公司上班，薪水方式为计件，工龄可以加上在炅燚公司的工作年限，享受福侨公司的福利，保底薪资为3000元／月。方案三：可前往厦门极匠运动用品有限公司上班，薪水方式为计件，加班在计件基础上加2元／小时，员工与厦门极匠运动用品有限公司重新签订劳动合同。员工未正式工作期间，仍要按公司规定打卡。未打卡的员工按旷工论处，公司根据考勤情况发放基本薪资。2018年10月31日，炅燚公司在公司公告栏张贴公告，称公司自从2018年5月份从韩国金先生接手以来，公司连续亏损至少20万元／月，公司决定从2018年10月份转型做包袋，开始整理设备及清理废旧材料，以便确保2018年11月5日正式生产包袋。改做包袋期间按底薪加计件的方式计算薪酬，在前三个月员工不熟练的情况下，额外补贴800元／元。2018年11月22日，炅燚公司在公司公告栏张贴《公司搬迁公告》，称公司因业务发展需要，决定于2018年11月25日起搬迁到厦门市集美区办公。厦门聚拓包袋有限公司（以下简称聚拓公司）于2010年11月25日获准成立，法定代表人为李辉玉，自然人股东为刘金和李辉玉，2016年9月12日，该公司住所地由厦门市集美区杏林村苑东路526号之一变更为厦门市集美区中宛路1号301之二。炅燚公司于2014年12月31日获准成立，2018年起其法定代表人变更为吕志强，自然人股东变更为吕志强和刘金。聚拓公司为潘秀利缴交了2014年9月至2015年1月的社会保险费。 2017年12月至2018年11月20日期间，炅燚公司每月向潘秀利发放的工资分别为：6098.59元、6388.59元、5141.19元、3690.1元、4330.49元、3884元、4635.66元、3508.72元、3721.83元、3613.62元、2744.92元、2789.91元（该月工资按照潘秀利正常劳动时的工资标准支付），月均实发工资为4212.3元。双方当庭均确认潘秀利个人应缴交的社会保险费211.46元已从实发工资中扣除。2018年4月3日，炅燚公司向潘秀利支付年终奖2425元。潘秀利的工资条载明其每月工资包括基本工资、餐费补贴、全勤奖金、交通补贴等。 2018年10月26日，潘秀利等27人以炅燚公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，潘秀利的仲裁请求如下：1、双方劳动关系于2018年11月1日起解除；2、炅燚公司向潘秀利支付经济补偿金19719元；3、炅燚公司向潘秀利支付2018年10月1日至2018年10月31日期间的劳动报酬3152元。2018年11月26日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2018]1015号裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2018年11月1日起解除。二、驳回申请人的其他仲裁请求。潘秀利不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。潘秀利提交的厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录中载明炅燚公司陈述公司约有员工40人，已有9人（办公室4人，生产线5人含谢宏荣）选择了其中的方案三，还有2人留在公司办公室。炅燚公司委托诉讼代理人当庭陈述公司目前有两个员工。潘秀利委托诉讼代理人当庭陈述原先有转去其他公司的员工说留下的这两个员工原先是公司的财务和采购，不是生产线的工人，但现在这两个人也都已经离职了。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。潘秀利主张双方的劳动关系于2018年11月1日起解除，炅燚公司不持异议，则法院确认双方的劳动关系于2018年11月1日起解除。本案主要争议焦点在于炅燚公司是否有按劳动合同约定为潘秀利提供劳动条件。一审法院认为，不论炅燚公司是否进行生产转型，均应继续为劳动者提供与原来一致的包括工作地点、工作岗位、劳动报酬等劳动条件。炅燚公司于2018年10月10日发布的公告中载明为员工提供了三种安置方案以供选择，根据劳动合同约定，潘秀利的工资标准为计时工资制，月工资为2500元，其工资条载明每月工资包括基本工资和各项补贴等，实发的月工资均超过2500元，而第一种方案变更了工作内容、工资标准，虽然前三个月补贴800元/月，但劳动报酬能否与原来保持一致难以确定，即该方案改变了原来的劳动条件，后两种方案将员工直接安置至其他公司，显然未按劳动合同约定为员工提供劳动条件。炅燚公司提交的生产线及材料上线照片虽然体现现场有机器设备和原材料，但现场没有工人，根据潘秀利提供的开庭笔录以及炅燚公司的庭审陈述，潘秀利等员工离职后，仅有两名员工留在炅燚公司处，且该两名员工并非生产线的工人，可以确认炅燚公司自2018年10月起至今未恢复正常生产。因此，炅燚公司不能依约提供与原来一致的劳动条件。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”以及第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，炅燚公司应当向潘秀利支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算方式，潘秀利离职前12个月的平均实发工资为4212.3元，加上每月炅燚公司代为扣除的个人应缴社保费211.46元，潘秀利月均工资应为4423.76元，年终奖系非按月发放的专项奖金，不应计入平均工资；潘秀利主张其于2014年5月入职聚拓公司，聚拓公司与炅燚公司系关联公司，其非因本人原因从聚拓公司安排至炅燚公司处工作，工作年限应连续计算，一审法院认为，虽然潘秀利提供的工资条中载明潘秀利2014年5月入职，但炅燚公司不予认可，单凭该工资条无法证明潘秀利于2014年5月入职聚拓公司处，潘秀利提交的工商登记信息体现自2018年起刘金同时为炅燚公司与聚拓公司的股东，聚拓公司与炅燚公司的住所地也不同，则该项证据无法证明2015年2月之前炅燚公司与聚拓公司系关联公司，潘秀利也未举证证明其系受炅燚公司或聚拓公司的安排从聚拓公司至炅燚公司处工作，故其该项主张于法无据，不予采信，炅燚公司为潘秀利缴交了自2015年2月起的社会保险费，炅燚公司亦认可潘秀利自2015年2月1日起入职，则其工作年限应为3年9个月，故经济补偿金应为4423.76元×4=17695.04元。潘秀利主张的超过上述金额的部分经济补偿金，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认潘秀利与炅燚公司之间的劳动关系自2018年11月1日起解除；二、炅燚公司应于判决生效之日起十日内支付潘秀利经济补偿金17695.04元；三、驳回潘秀利的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，双方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审的争议焦点是炅燚公司是否存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的事实。 本案争议系因炅燚公司在生产过程中需要进行产品转型而引发。进行产品转型属于企业经营自主权，企业有权自主决定。在产品转型过程中，劳动合同双方当事人仍应当按照劳动合同的约定履行。 炅燚公司在决定产品转型过程中，搬出原有机台设备和原料是为了生产新的产品作准备。潘秀利主张炅燚公司实际上是要停产，并有意逃避支付经济补偿金，但潘秀利提供的证据并不足以证明在其提起本案劳动仲裁前炅燚公司已决定关停公司。 炅燚公司于2018年10月10日发布公告，为员工制定三套方案供劳动者自愿选择。方案二虽然将员工安置至其他公司，但明文规定工龄可以加上在炅燚公司的工作年限，有利于劳动者。方案二、三均需要与新的用人单位建立劳动关系，但劳动者可以不选择，而是选择继续留在炅燚公司，即选择第一个方案。 方案一为留在炅燚公司，由原生产手套改为包袋，薪水方式为计件，前三个月公司补贴800元／月。产品转型原生产手套改为包袋，但劳动者从事的岗位并未改变，仍然为针车工。劳动合同约定工资实行计时工资制，该方案变更工资计算方式为“薪水方式为计件”，即实行计件工资制。采用新的工资计算方式，在新生产线初期可能会影响劳动者的实际劳动报酬。用人单位改变劳动者工资计算方式的，不应当影响劳动者依法可以获得的劳动报酬。针对劳动者可能存在不熟练需要一定过渡期的情况，炅燚公司明确规定了3个月过渡期并且每月另行补助800元。炅燚公司决定进行产品转型并提出三种选择方案，但潘秀利等劳动者并未实际做出选择，未按任何一种方案实际履行即提起本案劳动仲裁申请解除双方劳动合同。现有证据无法证明按照第一种方案履行计件工资制，潘秀利的实际工资水平会有不合理的降低。关于产品转型后的工作地点，炅燚公司后实际搬迁至集美区，该地与劳动合同原约定的集美区杏北工业区中宛路3号8楼相距很近，并不会实际影响劳动者的劳动权利。 综上分析，炅燚公司在决定产品转型过程中为劳动者提供了较为合理的可选方案，潘秀利现提供的证据并不足以证明炅燚公司无法为潘秀利提供劳动合同约定的劳动条件。在潘秀利未能证明炅燚公司无法为其提供劳动合同约定的劳动条件的情况下，潘秀利解除双方劳动合同，依据不足，其要求炅燚公司支付经济补偿金，缺乏事实依据。一审判决炅燚公司向潘秀利支付经济补偿金不当。 综上所述，炅燚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院(2019）闽0211民初97号民事判决第一项； 二、撤销厦门市集美区人民法院(2019）闽0211民初97号民事判决第二、三项； 三、驳回潘秀利一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由潘秀利负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇一九年九月三日 法官助理庄维旸 书记员  阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。