广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终759号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伟添，男，1985年9月15日出生，广东省东莞市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈军建，广东智顺律师事务所律师。由东莞市法律援助处指派。原审被告人黄国全，男，1958年2月8日出生，广东省广州市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省广州市增城区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈伟添、黄国全犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月10日作出（2018）粤1971刑初2324号刑事判决。原审被告人陈伟添不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、被告人黄国全于2017年9月至11月期间，先后在广州市、东莞市贩卖毒品给吸毒人员，以下是具体的犯罪事实：（一）2017年9月的一天傍晚，被告人黄国全在广州市增城区新塘镇长堤以人民币7500元的价格贩卖了25克毒品氯胺酮给被告人陈伟添。（二）2017年10月底至11月初的一天凌晨2时许，被告人黄国全在广州市増城区新塘镇一河边以人民币5000元的价格贩卖了10克毒品氯胺酮给吸毒人员陈某。（三）2017年11月1日23时许，被告人黄国全在东莞市中堂镇K100酒吧附近路段以人民币1100元的价格贩卖了两小包、2克毒品氯胺酮给吸毒人员黎某1。（四）2017年11月2日中午，被告人黄国全在东莞市中堂镇K100酒吧附近路段以人民币1100元的价格贩卖了两小包、2克毒品氯胺酮给吸毒人员黎某1。（五）2017年11月4日晚上，被告人黄国全在东莞市中堂镇槎滘路口以人民币900元的价格贩卖了两小包毒品氯胺酮给吸毒人员黎某1。（六）2017年11月4日20时许，吸毒人员黎某2通过电话联系被告人黄国全以300元人民币的价格购买“开心粉”一包(重量不详）。（七）2017年11月8日10时许，被告人黄国全在东莞市中堂镇K100酒吧以人民币1400元的价格贩卖了4克毒品氯胺酮给被告人陈伟添。上述事实，有证人陈某、黎某1的证言及辨认笔录，同案人陈伟添的供述及辨认笔录物证作案工具手机二部（照片），现场勘查笔录、现场图、现场照片，书证通话清单、微信截图、交易记录、吸毒人员的常住人口基本信息、行政处罚决定书，被告人黄国全的供述及辨认笔录等证据证实。二、被告人陈伟添于2017年10月至11月期间，先后四次在东莞市贩卖毒品给吸毒人员黄某，以下是具体的犯罪事实：（一）2017年10月27日14时许，被告人陈伟添在东莞市麻涌镇鸥涌村的河边以人民币2800元的价格贩卖了10包毒品亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)（俗称开心粉）给吸毒人员黄某。（二）2017年10月30日21时许，被告人陈伟添在东莞市麻涌镇鸥涌村的河边以人民币1400元的价格贩卖了2包毒品3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)（俗称开心粉）和两支液体毒品3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)（俗称开心水）给吸毒人员黄某。（三）2017年11月9日14时许，被告人陈伟添在东莞市麻涌镇鸥涌新村十四巷6号的家中以人民币3700元的价格贩卖了一包净重9.67克的毒品氯胺酮（俗称K粉）和两瓶共18毫升液体毒品3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)（俗称开心水）给吸毒人员黄某和叶某。2017年11月9日，被告人陈伟添与吸毒人员黄某、叶某交易完成时，掌握了线索的公安人员去到被告人陈伟添的住所，将被告人陈伟添及吸毒人员黄某、叶某抓获归案，当场在吸毒人员黄某身上查获含氯胺酮成分的白色晶体9.67克、含3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色粉末10.72克、含3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色液体两瓶约18毫升，扣押了黄某使用的手机一部；在被告人陈伟添身上缴获含氯胺酮成分的白色晶体0.61克、含3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色粉末15.16克；在被告人陈伟添家中査获含3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色液体约103毫升。公安民警还扣押了被告人陈伟添使用的一部苹果牌IPHONE手机、一部OPPO牌R9S手机及吸毒工具一批。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）证人证言1、黄某（男，吸毒人员）多次稳定供述称，其电话号码为135××******，其曾多次通过电话联系“阿某”向其购买毒品K粉、“开心水”。其中，2017年10月27日14时许，他打电话给“阿某”购买毒品，“阿某”让他去麻涌镇鸥涌村找他。当日15时许，他去到约定地点向“阿某”购买了10包“开心水（粉）”，微信转账给对方2800元。2017年10月30日21时许，他以同样的方式联系“阿某”购买毒品，后于当晚21时50分购得两瓶“开心水”和2克左右的K粉，他通过微信转账了1400元给“阿某”。2017年11月9日0时，他在东城区酒吧街吸食的“开心水（粉）”就是向“阿某”购买的。2017年11月9日13时许，他通过电话联系“阿某”购买毒品，“阿某”让他在麻涌镇鸥涌村等其。当日14时许，他和叶某开车到约定地点，“阿某”在巷口等他们，带他们去到“阿伟”家（东莞市麻涌镇鸥涌村新村十四巷6号）。在“阿某”家，“阿某”拿出一小包K粉给他和叶某吸食，吸食完K粉后，他就向“阿某”购买了10克K粉和两瓶开心水，给了“阿某”3700元。过了一会儿就被公安机关抓获了。辨认笔录：辨认出被告人陈伟添就是“阿某”、辨认出叶某，辨认出手机通话记录及微信转账记录。辨认现场:指认出东莞市麻涌镇鸥涌村新村十四巷6号就是案发当天吸食毒品和购买毒品的地方。2、叶某（男，吸毒人员）:证实2017年11月9日13时40分许，文某带他看完医生后去到麻涌“阿某”家看货。去到“阿某”家后，“阿某”拿出一包毒品，将毒品倒一些在桌面的碟子上让他们试一下，他吸了两口，文某吸了几口，然后文某就给现金“阿某”，“阿某”从胶袋里拿了两瓶蓝色瓶子（瓶子面上有兰博基尼的字样，内装有液体）和一包白色晶体状物品给文某。后来当日14时25分许，公安机关过来将他们抓获了。辨认笔录：辨认出被告人陈伟添就是“阿某”、辨认出文某。辨认现场:指认出东莞市麻涌镇鸥涌村新村十四巷6号就是“阿某”的家。（二）勘验、检查笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市麻涌镇鸥涌村新村十四巷6号。（三）物证陈伟添身上缴获的11包可疑粉末或晶体，净重15.77克，缴获手机2部，现金2451元；从陈伟添家中见过的12瓶可疑黄色液体，净重125.97克，体积103毫升；黄某身上缴获9包可疑粉末或者晶体，净重20.39克，2瓶可疑黄色液体，净重20.34克，体积18毫升；一部手机。（四）鉴定意见法医毒物鉴定鉴定意见书:证实陈伟添家中缴获的可疑黄色液体、黄某身上缴获的可疑黄色液体均含有MDMA成分；在黄某身上缴获的白色晶体检验出氯胺酮成分，在黄色粉末检验出MDMA成分；在陈伟添身上缴获的白色晶体检验出氯胺酮成分，在黄色粉末检验出MDMA成分。（五）书证1、到案经过:证实被告人陈伟添、黄某、叶某等人的抓获经过。2、全国常住人口库资料：证实被告人陈伟添、吸毒人员黄某、叶某的身份情况。3、通话清单，证实被告人陈伟添与黄某于2017年10月27日14时07分至14点36分期间有三次通话记录；于2017年11月4日凌晨近2时左右有三次通话记录。4、搜查证、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片：证实在陈伟添身上及家中缴获的物品、在黄某身上缴获的物品。5、现场检测报告书、现场检测照片：证实（1）陈伟添尿液对氯胺酮、冰毒呈阳性；（2）黄某尿液对甲基安非他明呈阳性；（3）叶某尿液对甲基安非他明呈阳性。6、手机截图：证实2017年11月9日二人微信转账的情况。7、说明，证实涉案的液体瓶装毒品已被东莞市禁毒支队销毁。（六）视听资料被告人陈伟添等人的审讯视频。（七）被告人供述和辩解被告人陈伟添多次供述称，“阿文”和他购买过很多次毒品：第一次是2017年10月27日14时许，“阿文”打电话联系他，他约“阿文”去鸥涌村河边等他。大概15时，“阿文”去到约定地点，购买了10包“开心粉”，微信转账了2800元给他。第二次是2017年10月30日21时许，“阿文”打电话联系他，他约“阿文”去鸥涌村河边等他。大概22时，“阿文”去到约定地点，购买了2瓶开心水和2小包K粉，微信转账了1400元给他。第三次是2017年11月9日13时许，“阿文”打电话联系他，当天13时40分许，“阿文”跟一个高个子一起到他家，他给了“阿文”9克K粉和2瓶开心水，“阿文”微信转账1400元，现金给了2300元，共计3700元。后来他们开门准备离开时被公安机关抓获。辨认笔录：辨认出吸毒人员黄某、叶某。辨认现场:指认出东莞市麻涌镇鸥涌村新村十四巷6号就是“阿某”的家。又查明，2017年11月10日16时许，公安机关经侦查，于广州市新塘镇金泽路1号金泽豪庭三栋1801房将被告人黄国全抓获归案，在被告人黄国全身上缴获可疑黄色粉末两包（合计净重2.32克，经鉴定，两包黄色粉末均检验出亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分），缴获使用的一部三星GT-N7100手机一部、Q9TX1手机一部及现金人民币3731元。上述事实，还有鉴定意见检测报告（二份），书证受案登记表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录及称量照片、被告人的常住人口基本信息及户籍证明、情况说明等证据予以证实，足以认定。关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审判决作如下确认：一、关于指控被告人黄国全于2017年11月4日贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员黎某2的问题。被告人黄国全庭审中辩称不认识吸毒人员黎某2，但通话清单显示被告人黄国全与吸毒人员黎某2有通话记录，公安机关从黎某2处缴获有“开心粉”。因此，被告人黄国全的辩解与事实不符，应采信吸毒人员黎某2的陈述，确认公诉机关该宗指控。二、关于被告人黄国全当庭辩称自己卖给陈某的毒品氯胺酮仅有10克的辩解意见。经查，考证查明的黄国全贩卖给其他吸毒人员毒品K粉的克数及价格，黄国全贩卖毒品K粉的单价约为500元/克。现陈某称购买了25克5000元的毒品，较黄国全平时贩卖毒品K粉单价少了近50%。可见黄国全的辩解意见更为接近其平时贩卖毒品K粉的价格，因此，应采信黄国全当庭的辩解意见，认定黄国全贩卖给陈某的毒品克数为10克。三、关于被告人陈伟添当庭提出没有于2017年10月27日、2017年11月4日贩卖毒品给黄某的辩解意见、关于被告人陈伟添的辩护人当庭提出的第二点辩护意见，综合查明的事实评析如下：首先，公安机关多次讯问均符合刑事诉讼法的相关规定，被告人在庭审中也没有提出自己在公安机关的供述不是自己的真实意思表示，因此，辩护人以第二次讯问涉嫌疲劳审讯提出非法证据排除，不符合非法证据排除规定的范畴，不予采纳。其次，被告人陈伟添的多次供述、吸毒人员黄某及通话清单等证据能相互印证，足以证实被告人陈伟添于2017年10月27日贩卖了毒品K粉给黄某，现陈伟添当庭翻供，没有给予合理解释，亦没有客观证据推翻之前的供述，故，对陈伟添当庭翻供的辩解不予采信。再次，鉴于吸毒人员黄某未供述于2017年11月4日向被告人陈伟添购买毒品，故公诉机关指控被告人陈伟添在2017年11月4日凌晨曾贩卖毒品给黄某的指控，事实不清，证据不足，不予支持。四、关于被告人陈伟添的辩护人提出的第一点辩护意见，根据到案经过显示，公安民警系根据自身掌握的线索将被告人陈伟添、吸毒人员黄某、叶某抓获归案，没有证据证实本案存在特情引诱。故，对辩护人提出的该点辩护意见不予采信。原审判决认为，被告人黄国全、陈伟添无视国法，违反毒品管理法规，多次贩卖毒品氯胺酮和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA），情节严重，且公安机关在抓获陈伟添时在其身上及家中缴获氯胺酮成分的白色晶体0.61克、含3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色粉末15.16克及含有3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的黄色液体约103毫升，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人陈伟添被抓后向公安机关提供上家“猪八戒”的信息，协助公安机关抓获同案人黄国全，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人陈伟添归案后能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人黄国全当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈伟添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人黄国全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。三、随案移送的作案工具手机5部，予以没收，上缴国库。四、随案移送的吸毒工具一批，予以没收。上诉人陈伟添提出原审判决量刑过重，理由是：1、关于2017年10月27日、2017年10月30日该两宗的犯罪事实，其均没有贩卖10包开心粉给黄某，交易时间段内均没有跟黄某接触，双方间通话及转钱的情况均与毒品交易无关，公安阶段的供述是在吸毒后不清醒的状态下所作，应不予采信；2、关于2017年11月9日该宗犯罪事实，是黄某叫其帮忙拿毒品回来，其没有从中赚取差价；3、归案后协助公安机关抓获同案人黄国全，是立功；4、归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好。辩护人提出：1、陈伟添有立功表现；2、陈伟添一贯表现良好，没有前科，系初犯；3、陈伟添认罪态度好，有较好的悔罪表现；4、黄国全是陈伟添的上家，且黄国全贩卖毒品的次数比陈伟添多，陈伟添罪行相对较轻，量刑上不应比黄国全要重。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，公安机关抓获上诉人陈伟添时在其身上查获含有3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的10包“开心粉”、共重15.16克（每包净重为1.39克-1.74克），抓获吸毒人员黄某时在其身上查获向上诉人陈伟添购买的含有3,4-亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分的8包“开心粉（每包净重为1.29克-1.32克）。综上，上诉人陈伟添贩卖毒品数量为：氯胺酮29克（2次向黄国全购买的29克，至于陈伟添贩卖给黄某的9.67克及在陈伟添身上缴获的0.61克，因系在向黄国全购买氯胺酮之后且加在一起未超过29克的数量，按有利于被告原则，不重复计算）+MDMA(陈伟添身上查获的15.16克+黄某10包、按最有利于被告原则以1.29克/包计算为12.9克+黄某2包、按最有利于被告原则以1.29克/包计算为2.58克和2瓶液体+2瓶液体、18毫升/瓶）=氯胺酮29克+MDMA超过30.64克，即，上诉人陈伟添累计贩卖毒品数量较大。原审被告人黄国全贩卖毒品次数7次，并累计贩卖氯胺酮超过43克（陈伟添25克+陈某10克+黎某12克+黎某12克+黎某12小包+陈伟添4克），贩卖MDMA给黎某1“开心粉”一包（重量不祥），即，黄国全累计贩卖毒品数量未达较大。以上事实，有除原审判决书所列证据外，还有公安机关查获的紫色带花的袋装“开心粉”18包（其中的8包和10包的外包装一致）、毒品称量笔录、照片、提取笔录和鉴定报告等证据证实，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人陈伟添及辩护人所提意见，经查，陈伟添分别于2017年10月27日贩卖含MDMA成分的10包“开心粉”、2017年10月30日贩卖含MDMA成分的2包“开心粉”给黄某的事实，有黄某的供述及微信转账记录证实，陈伟添也曾多次供认在案，证据确实、充分，足以认定。再查，根据陈伟添两次向原审被告人黄国全购买毒品氯胺酮的事实，可知陈伟添系分别以300元/克和350元/克的价格购买，而2017年11月9日，陈伟添系以高于购买价的370元/克的价格贩卖毒品氯胺酮给黄某的，且黄某从未供认该次所购的毒品氯胺酮系委托陈伟添代购，故，陈伟添所称没有赚取差价的代购、该次交易的毒品氯胺酮9.67克不是贩卖的意见仅有本人供述，依据不足，并与查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人陈伟添和原审被告人黄国全均无视国法，均多次贩卖毒品，其中，上诉人陈伟添贩卖毒品数量较大，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法判处刑罚。上诉人陈伟添归案后协助公安机关抓获毒品上家黄国全，是立功，依法可从轻或减轻判处。上诉人陈伟添及辩护人所提意见，理由均不成立，不予支持。原审判决认定上诉人陈伟添、原审被告人黄国全犯贩卖毒品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，虽未认定上诉人陈伟添贩卖毒品数量较大不当并应予纠正，但根据上诉人陈伟添的犯罪情节和立功情节，对其还是可依法减轻判处的，故，原审判决对上诉人陈伟添的量刑可予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(本页无正文)审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年九月二日法官助理黄静斐书记员卢飚