内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终395号上诉人（一审被告）：中房集团呼和浩特房地产开发公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：邵伟，经理。委托诉讼代理人：项义海，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘建斌，经世律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：蔺岩，男，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。上诉人中房集团呼和浩特房地产开发公司（以下简称中房集团）因与被上诉人蔺岩建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。中房集团委托诉讼代理人项义海、刘建斌，蔺岩委托诉讼代理人周兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中房集团上诉请求：一、撤销乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初22号民事判决第一项，依法改判中房集团不承担责任。二、一、二审诉讼费及鉴定费由蔺岩承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。本案案涉工程的全部工程款、保证金及内蒙古普信工程造价公司鉴定报告中所列的各项费用，已经由中房集团及涉案工程的接盘方乌兰察布市瑞诚房地产开发有限公司（以下简称瑞城房地产公司）向实际施工人进行补偿，蔺岩无权再次要求。实际施工人四川省鲁艺劳务有限公司及四川双惠建筑劳务有限公司在施工过程中，中房集团已经通过湖南园艺建筑公司的代理人蔺岩合计支付工程款41448100元。涉案工程已经四子王旗政府协调处理，并由第三方瑞诚房地产公司接盘。2017年5月18日瑞诚房地产公司与四川省鲁艺劳务有限公司及四川双惠建筑劳务有限公司的代表人以及各水电班主签订协议，瑞诚房地产公司已经对四川省鲁艺劳务有限公司及四川双惠建筑劳务有限公司及其他实际施工人员的各项损失进行补偿，包括内蒙古普信工程造价咨询公司鉴定报告中所列的各项费用，所以蔺岩不存在任何损失。瑞诚房地产公司已将剩余7427650元工程款及内蒙古普信工程造价咨询公司鉴定报告中所列的各项费用支付给实际施工方。蔺岩虽然向中房集团交纳1090万元保证金，但在处理后续工程过程中，瑞诚房地产公司将涉及的保证金全部支付给各实际施工人，并明确约定劳务费不得向蔺岩主张权利，所以蔺岩无需向劳务方支付保证金，蔺岩也无权再向中房集团要求保证金。蔺岩辩称，中房集团的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。中房集团与瑞诚房地产公司所谓的债权债务转让以及项目接盘，并未与蔺岩协商确认，相关的工程款项以及各项费用也未经蔺岩确认，该行为严重损害了蔺岩的合法权益，在一审判决后蔺岩准备上诉，但是为了本案尽快解决，最终并未提起上诉。未提起上诉并不表明对债权债务转让这一事实认可。本案中中房集团与蔺岩签订施工合同，并且由蔺岩对工程进行施工。在施工之前蔺岩应中房集团的要求支付了1090万元的施工保证金。在施工过程中中房集团未支付工程款项，均是由蔺岩垫付。后由于中房集团无力支付工程款项，由四子王旗政府出面解决拖欠农民工工资问题，并由政府垫付相关费用。在工程停工后，经四子王旗政府协调，双方共同委托内蒙古安立信工程造价有限公司对该工程双方确认部分进行造价鉴定。在诉讼过程中，经蔺岩申请，对上述安立信所做鉴定未涉及部分由内蒙古普信工程造价咨询有限公司进行鉴定。一审法院对于总工程款以及相应的经济损失均是依据上述两个鉴定作出认定，在这个基础上确认中房集团应当给付蔺岩各项工程款的费用8020163元，该费用中已经包含1090万元保证金。1090万元保证金是蔺岩实际支付给中房集团，中房集团理应返还，一审法院根据工程造价以及保证金总额扣除已付蔺岩工程款和转让给瑞诚房地产公司的相关债务，综合确认中房集团给付蔺岩上述款项。中房集团所称其与瑞诚房地产公司所签协议中已经将1090万元保证金计算在给付实际施工人的款项之内，这是两个不同的法律关系，中房集团与瑞诚房地产公司无权就此1090万元保证金进行任何形式的处分。而且瑞诚房地产公司与四川省鲁艺劳务有限公司、四川双惠建筑劳务有限公司所签订的相关协议均是在蔺岩对中房集团提起诉讼之后。他们之间就该项目的相关协议直接影响到了本案的相关工程造价鉴定。蔺岩向一审法院起诉请求：1.解除中房集团、蔺岩双方事实上的建筑施工合同；2.中房集团退还蔺岩工程保证金1090万元；3.中房集团支付蔺岩已决算工程款7427650元；4.中房集团支付未决算工程款952175元；5.中房集团支付蔺岩剩余材料、物品的购置价款120万元；6.中房集团赔偿蔺岩经济损失3051万元；7.中房集团支付蔺岩起诉之日起至给付工程款之日的利息。一审法院认定事实，蔺岩挂靠湖南园艺建筑有限公司承接中房集团开发的乌兰察布市四子王旗盛华物流园区项目，蔺岩又将该工程转包给四川省鲁艺劳务有限公司及四川双惠建筑劳务有限公司及其他自然人。2013年11月，蔺岩与中房集团达成建设工程施工意向后，蔺岩于11月7日向中房集团支付了50万元施工保证金，于2015年5月5日起分9次向中房集团支付施工保证金1040万元，其中部分保证金系蔺岩向二劳务公司收取后又转交中房集团。该项目于2015年6月15日开工，蔺岩为物流园区进行施工，双方约定工程款以现金方式按定额进行决算。2015年11月，工程因故停工，导致合同目的不能实现。四子王旗政府在本案诉讼过程中对该项目的各方当事人进行协调处理，经四子王旗人力资源和社会保障局劳动监察大队委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对诉争工程作出《鉴定意见书》：“经鉴定由湖南园艺建筑工程有限公司施工的四子王旗盛华物流园区主体工程项目的总造价48875750元”。双方一致认可已付工程款为41448100元，欠付工程款为7427650元。经蔺岩申请，法院委托内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：“本次蔺岩与中房集团呼和浩特房地产开发公司建设工程合同纠纷一案造价鉴定结果为11832513元。其中1、木方、模板未达到使用次数的损失为4163450元。2、钢管、扣件租赁费用3208943元。3、塔吊及其它机械租赁费用2970457元。4、现场看护费用583200元。5、施工现场剩余材料906463元，办公生活用品的市场价格鉴定蔺岩放弃。6、可得利益损失（未来利润）零元”。另查明，瑞诚房地产公司已接管中房集团涉案工程的债务，并与实际施工人杨军林、杨国林签订了债务接管协议，结算的欠款金额为1202万元；与实际施工人夏晓兰、雷刚签订了水电债务接管协议，结算的欠款金额为70万元；与孙林春、马振签订了债务接管协议，结算的欠款金额为35万元；与四川省鲁艺劳务有限公司的母德明签订了债务接管协议，结算的欠款金额为520万元；与四川省鲁艺劳务有限公司的卢洪签订了债务接管协议，结算的欠款金额为242万元；与四川省鲁艺劳务有限公司的杨坤书签订了债务接管协议，结算的欠款金额为145万元。以上合计2214万元。上述公司及个人均因涉案工程与蔺岩签订过施工协议。一审法院认为，中房集团、蔺岩之间并未签订书面的建设工程施工合同，且已停工多年，双方当事人达成的施工意向在事实上已经解除，故无需一审法院判决解除。中房集团、蔺岩虽未签订书面的建设工程施工合同，但在施工过程中，中房集团、蔺岩之间产生的收付款凭证、对工程总造价鉴定时签订的协议及呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2016）内0104民初2182号民事判决书中的内容（湖南园艺公司发表的质证意见及答辩意见称其在盛华物流工地没有任何建筑工程项目，蔺岩不是其公司职工，蔺岩的个人行为，与公司无关），均可证实涉案工程的总承包人是蔺岩。一审法院认为，蔺岩为本案适格主体，对中房集团辩称蔺岩不是实际施工人的抗辩理由不予支持。中房集团、蔺岩于2016年4月25日签订协议书，对已完工程量作造价评估时达成一致意见，造价评估费由双方平均负担，故内蒙古安立信工程造价咨询有限公司收取的鉴定费由中房集团、蔺岩按协议履行，一审法院不再作出评判。蔺岩因财产保全支出的费用，没有法律依据，不予支持。瑞诚房地产公司虽已于2016年9月与四川省鲁艺劳务有限公司和四川双惠建筑劳务有限公司签订了《停工损失认定书》，就停工损失达成了一致意见，但停工损失一直处于持续状态，故《工程造价鉴定报告》作出的鉴定意见与《停工损失认定书》并不矛盾，一审法院对该鉴定报告予以采信。蔺岩请求中房集团支付的未决算工程款，因未提供相关证据，不予支持。中房集团称其已将对蔺岩的债务全部转移给瑞诚房地产公司，因不能证明蔺岩同意该项债权的转让，故对蔺岩不发生法律效力。中房集团欠付蔺岩工程款7427650元，应退还蔺岩保证金1090万元，应支付蔺岩各项损失等11832513元（木方、模板未达到使用次数的损失为4163450元，钢管、扣件租赁费用3208943元，塔吊及其它机械租赁费用2970457元，现场看护费用583200元，施工现场剩余材料款906463元），以上共计30160163元，减去一审法院已查明的瑞诚房地产公司已接管的债务2214万元，中房集团应支付蔺岩8020163元。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、中房集团于本判决生效之日起十五日内支付蔺岩工程款等各项费用8020163元，并依照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2016年8月24日起支付利息至工程款支付之日止。二、驳回蔺岩的其它诉讼请求。案件受理费296763元，由蔺岩负担250088元，中房集团负担46675元，内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司的鉴定费20万元，由中房集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案争议焦点为：中房集团支付蔺岩工程款等各项费用8020163元及其利息的事实和法律依据。涉案工程是湖南园艺建筑有限公司在未进行招投标及未与中房集团签订书面建设工程施工合同的情况下，中房集团出具了开工报告，湖南园艺建筑有限公司进行了开工建设，故双方当事人达成的建设工程施工意向应为无效合同。一审法院依据涉案工程在施工过程中中房集团与蔺岩之间发生的收付款凭证、对工程总造价鉴定时签订的协议及呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2016）内0104民初2182号民事判决书中湖南园艺建筑有限公司发表的质证意见及答辩意见称其在盛华物流工地没有任何建筑工程项目，蔺岩不是其公司职工，蔺岩的个人行为与公司无关等上述证据认定蔺岩是挂靠湖南园艺建筑有限公司进行施工，其为实际施工人并无不当，本院予以支持。涉案工程因其他原因双方发生了争议合同无法履行后，由瑞诚房地产公司接管涉案工程的债务，并与实际施工人签订了债务接管协议，蔺岩虽认为瑞诚房地产公司与实际施工人签订的接管协议所欠款项未经其确认，不予认可，但未对一审法院判决认定的接管协议中款项数额提起上诉。涉案工程为未完工程，在进入诉讼程序后，四子王旗政府对该项目的各方当事人进行协调处理，并经四子王旗人力资源和社会保障局劳动监察大队对诉争工程进行了委托鉴定，工程总造价为48875750元。一审法院根据蔺岩申请，委托鉴定机构对蔺岩与中房集团建设工程合同纠纷一案损失进行了造价鉴定，损失金额为11832513元，对上述两项的鉴定结论，本院予以认可。由于各劳务施工人向蔺岩交纳的保证金计算在接管协议的债务2214万元中，一审判决已将其从涉案工程的总造价中扣减，故蔺岩向中房集团所交纳的1090万元予以返还。因双方当事人对中房集团已付蔺岩的工程款为41448100元一致认可，故经上述计算，一审法院判决中房集团支付蔺岩工程款等各项费用8020163元，并依照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2016年8月24日起支付利息至工程款支付之日止，并无不当，本院予以维持。综上所述，中房集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67941元，由中房集团呼和浩特房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  裴 彪二〇一九年九月二日书记员  胡 琨