浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1641号上诉人（原审被告）：嘉兴市经开地久天长娱乐城。经营场所：浙江省嘉兴市友谊街****北面。统一社会信用代码：92330401MA2F1LAE59。经营者：丁惠华，男，1966年5月1日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：刘晶，女，中国音像著作权集体管理协会工作人员。委托诉讼代理人：李婧，女，中国音像著作权集体管理协会工作人员。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司。住所地：上海市长宁区广顺路******。统一社会信用代码：91310105786734742N。法定代表人：田明，总经理。上诉人嘉兴市经开地久天长娱乐城（简称地久天长娱乐城）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。地久天长娱乐城上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回灿星公司的一审全部诉讼请求或裁定驳回起诉；二、案件受理费由灿星公司负担。事实和理由：一、在一审法院开庭审理后，地久，地久天长娱乐城于开庭后次日向一审法院寄送了书面答辩意见和证据材料法院已经签收了上述材料，但仍作出了缺席判决且未在一审判决书中记录地久天长娱乐城的书面答辩意见，属于诉讼程序瑕疵。二、一审法院认定事实不清：1.灿星公司在一审庭审中明确其权利基础为《中国好歌曲》电视节目，一审法院却认定灿星公司是《中国好歌曲》电视节目中各个独立音乐电视作品的著作权人，这一判定缺乏事实依据；2.地久天长娱乐城提交的证据足以证明权利人的损失或侵权人的获利，一审法院对之未予查明，径行以法定赔偿方式确定赔偿数额，显属错误；3.被诉侵权的音乐电视作品中有部分作品有案外人署名，显示其著作权人为案外人，一审法院对该事实未予查明；三、一审法院判令地久天长娱乐城承担民事责任违反法律规定。地久。地久天长娱乐城并未实施侵权行为具有主观过错，欠缺侵权责任认定的构成要件。就赔偿数额而言，一审法院按照单曲计价的方式计算损害赔偿额，远超业内通行的作品使用收费标准，缺乏事实和法律依据，应予纠正。灿星公司未作答辩。灿星公司向一审法院起诉请求：一、地久、地久天长娱乐城立即停止播放库中删除侵犯《中国好歌曲》第二季第五期的2首音乐作品《你做妈妈我做爸爸》《悟空》（简称涉案作品）著作权的歌曲作品；二、地久、地久天长娱乐城赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计10000元地久、地久天长娱乐城承担诉讼费用div>一审法院认定事实：由九洲音像出版公司、王明鉴出版的《中国好歌曲》第二季收录了灿星公司享有著作权的音乐电视作品，共有11个光盘。《中国好歌曲》第二季外包装背面印有制作者/著作权人及版号，版号为ISBN978-7-7985-1064-5。光盘内容包含了与涉案作品同名的被诉侵权作品。据（2018）豫郑绿证内经字第1716号公证书及所附的公证光盘显示，2018年9月11日，地久，地久天长娱乐城在其所经营的位于浙江省嘉兴市科技馆斜对面）的K歌之王量贩KTV提供了被诉侵权作品的点播、播放服务。经一审比对，上述公证书所附公证光盘所载被诉侵权作品与灿星公司主张权利的涉案作品内容基本一致。地久。地久天长娱乐城系个体工商户于2010年7月16日，经营范围为卡拉OK。另查明，灿星公司根据（2018）豫郑绿证内经字第1716号公证书记载的涉嫌侵权事实，以地久天长娱乐城侵犯其著作权为由，同时向一审法院起诉内涉歌曲作品，一审法院自2019年1月26日立案受理（2019）浙0411民初660号案件后，已陆续受理相关案件共31件。一审法院认为，根据我国著作权法和著作权法实施条例的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案作品是制作者以类似摄制电影的方法，根据歌曲的内容创作的具有一定情节画面的作品，在制作过程中包含了导演、表演者、造型、灯光、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到著作权法的保护。根据著作权法的规定，此类以类似于摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。灿星公司提供的合法出版物《中国好歌曲》第二季外包装背面显示灿星公司为涉案作品的著作权人，在没有相反证据的情况下，可以认定灿星公司为涉案作品的著作权人，有权提起本案诉讼。灿星公司经证据保全公证证明作为经营者的地久天长娱乐城，未经灿星公司许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映被诉侵权作品，该行为侵害了灿星公司对涉案作品享有的复制权、放映权，应承担停止侵权、删除被诉侵权作品、赔偿经济损失的侵权责任。因灿星公司损失和地久天长娱乐城获利情况均难以确定，一审法院综合考虑涉案作品的数量及知名度、灿星公司授权时间和期限、地久、地久天长娱乐城的经营规模行为性质及情节、灿星公司为维权支出的合理费用等因素酌情确定。地久。地久天长娱乐城经传票传唤无正当理由拒不到庭缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（五）项、第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、地久、地久天长娱乐城于判决生效之日立即停止侵害灿星公司对音乐作品《你做妈妈我做爸爸》《悟空》享有著作权的行为上述作品从其曲库中予以删除；二、地久、地久天长娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失600元为制止侵权所支出的合理费用）；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。如果地久天长娱乐城未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由灿星公司负担23元，地久，地久天长娱乐城负担27元决书生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，2018年9月11日，河南省郑州市绿城公证处接受郑州知睿达知识产权代理有限公司申请，由公证员陈某公证工作人员马宁会同申请人的委托代理人史发萍来到位于嘉兴市（嘉兴科技馆斜对面）的K歌之王量贩KTV二楼。马宁对该场所的店面位置及招牌进行了拍照。随后，陈丽、马宁、史发萍以普通消费者身份进入212包厢。在该包厢内，陈丽、马宁对摄像使用的SONYHDR-CX680数码HD摄录一体机的内存及储存卡进行了清洁性检查。检查完毕后，史发萍在包厢内的点歌设备上进行查找、点击、播放，播放了包括被诉侵权作品在内的相应曲目，同时对上述播放歌曲的全过程进行了现场摄录。陈丽与马宁全程监督了上述过程。摄录结束后，史发萍将拍摄所用的存储卡取出交由马宁保管，并将消费取得的凭证交给马宁拍照留存，原件由申请人自行保管。后在陈丽、马宁的面前，史发萍将所拍摄的视频文件导出并刻录成光盘。2018年9月30日，河南省郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具（2018）豫郑绿证内经字第1716号公证书，并证明公证书所附光盘所储存的内容与现场实际情况相符。上述消费凭证显示消费金额为190元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、灿星公司是否为涉案作品的著作权人；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理；三、一审法院是否违反法定程序。关于争议焦点一。地久。地久天长娱乐城上诉认为公司作为《中国好歌曲》电视节目的制片人，并不是涉案作品的著作权人，其对涉案作品不享有著作权。本院认为，灿星公司主张权利的基础为《中国好歌曲》电视节目，灿星公司作为《中国好歌曲》电视节目的制片人，享有该节目的著作权。该电视节目由选手演唱音乐作品的片段组成，结合节目现场舞美、选手演唱、导师点评、特定镜头的选择和剪辑等，已构成类似摄制电影的方法创作的作品。经一审比对，地久，地久天长娱乐城播放的被诉侵权作品系从灿星公司享有著作权的《中国好歌曲》电视节目中截取电视节目所涵盖，与该电视节目的相应内容在音源、音像等方面具有一致性。在地久天长娱乐城未能提交相反权属证据的情况下，一审法院认定灿星公司为涉案作品的著作权人，并无不当。灿星公司主体适格，有权提起诉讼，地久，地久天长娱乐城要求驳回起诉的上诉请求无据，本院不予支持。关于争议焦点二。地久。地久天长娱乐城未经灿星公司许可利为目的，在其经营的娱乐场所内提供被诉侵权作品的卡拉OK点播服务，侵害了灿星公司对涉案作品享有的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。综合考虑到涉案作品的性质、知名度、数量，侵权行为的性质、情节及灿星公司为本案支出了一定数额的合理维权费用等因素，本院认为一审法院确定的赔偿数额在合理的自由裁量范围内，并无不当。中国音像著作权集体管理协会通过一次性大规模授权作品所收取的许可使用费，平均到单曲必然远低于少量歌曲被侵权的赔偿标准，且权利人为制止侵权还需支出相应的维权费用，故难以按照中国音像著作权集体管理协会收取许可使用费的标准确定灿星公司的损失或地久天长娱乐城的获利。地久。地久天长娱乐城关于一审判决确定的赔偿数额不合理的上诉意见不足，本院不予采纳。关于争议焦点三。经查，一审法院于2019年2月1日向地久天长娱乐城的经营者丁惠华邮寄送达了《应诉通知书》《民事诉讼举证通知书》，指定了答辩和举证的期限，地久，地久天长娱乐城于2019年2月14日签收了上述诉讼材料法院通知的开庭日期为2019年4月11日，地久，地久天长娱乐城亦已收到法院送达的开庭传票《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，地久，地久天长娱乐城于开庭后19年4月12日）才向一审法院递交答辩状及证据材料，已经超过了一审法院指定的举证期、答辩期，且其经传票传唤未到庭陈述答辩意见或进行举证，视为放弃相应诉讼权利，故一审法院在程序上并无不当，地久，地久天长娱乐城此节上诉理由亦不能成立div>综上，地久，地久天长娱乐城的上诉请求不能成立驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴市经开地久天长娱乐城负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 杨 剑审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年九月三日书记员 马佳丽-8--9-