广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3880号上诉人（原审被告）：东莞托美尔装饰有限公司，住所地：广东省东莞市莞城街道兴塘社区罗一新村十六巷1号，统一社会信用代码：91441900MA4UW19D22。法定代表人：张友全，总经理。委托诉讼代理人：熊氢玲，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟智，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马贵发，男，1976年9月8日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：蓝亦玲，广东今久律师事务所律师。原审被告：广东星艺装饰集团惠州有限公司，住所地：广东省惠州市演达大道8号好时广场3层01、02、05、07、09、10号，统一社会信用代码：91441300730443102B。法定代表人：张国虎，总经理。上诉人东莞托美尔装饰有限公司（以下简称托美尔公司）因与被上诉人马贵发、原审被告广东星艺装饰集团惠州有限公司（以下简称星艺惠州公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初15407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。马贵发向原审法院起诉请求：1.托美尔公司、星艺惠州公司共同向马贵发返还风险保证金5000元；2.托美尔公司、星艺惠州公司共同向马贵发支付承包费40000元；3.本案诉讼费由托美尔公司、星艺惠州公司共同负担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限托美尔公司、星艺惠州公司于判决生效之日起三日内共同向马贵发支付23880.55元；二、驳回马贵发的其他诉讼请求。本案一审受理费925元，由马贵发负担527.99元，托美尔公司、星艺惠州公司共同负担397.01元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初15407号民事判决书。托美尔公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判托美尔公司无需向马贵发支付23880.55元；3.本案一审、二审受理费均由马贵发承担。主要事实和理由：一、关于马贵发合同相对方的问题。马贵发曾以劳动争议起诉托美尔公司，该判决已经生效。马贵发认为其入职的单位为星艺惠州公司的东莞分公司，但一审法院只是认为双方不存在劳动关系，而应是劳务承包关系。马贵发与星艺惠州公司东莞分公司之间无论是劳动关系还是合同关系，其相对方都是星艺惠州公司东莞分公司，而不是托美尔公司。即便星艺惠州公司东莞分公司已经注销，并不影响责任承担。托美尔公司与星艺惠州公司东莞分公司明显是两个独立的主体。马贵发的保证金缴纳给星艺惠州公司，该保证金并未移交给托美尔公司。星艺惠州公司东莞分公司注销后，就装修过程中产生的工程款，既有托美尔收取，也有星艺惠州公司收取。星艺惠州公司东莞分公司注销后，仅仅是托美尔公司协助管理了部分员工，并不属于完全接纳。二、关于承包费计算的问题。本案是合同纠纷，非为劳动争议纠纷，马贵发向托美尔公司和星艺惠州公司主张承包费，马贵发应就承包方案提出证据予以证明。但一审法院却将举证责任分配给托美尔公司和星艺惠州公司，认为应由托美尔公司和星艺惠州公司举证证明承包费的计算方式，这明显违背民诉法和证据规则的规定。关于工地承包费的问题。道滘五福里花园五栋507房，设计费一审法院简单认定为10026.06元，比实际支出少了6450.94元；人工费也少认可了1200元；运杂费，托美尔公司提供了证据证明支付2369元，但一审法院只认可500元；就上交利润，马贵发也认可为工程款的30%，既然一审法院认为收取的工程款为114147.95元，上交的利润就应为34244.39元，而不应该认为是32696元。即使马贵发主张承包费的理由充分，上交利润采信法院的观点重新计算，剔除罚款，其应得金额为-9781.39元。如果按实收工程款，按一审法院采纳数据计算，其应得金额为-1834.01元。可见，无论采用何种方式，在本工地中，马贵发无法获得承包费，其管理能力存在问题。道滘五福里花园五栋1702房，就实收工程款，一审法院在计算上交利润时认可实收工程款为82540元，但在计算承包费时又认可为100112元，明显是自相矛盾的；设计费的支出中，托美尔公司提供了工程结算单，但一审法院简单认定为7744元，比实际支出少1024元；运杂费，托美尔公司提供了证据证明支付为1738元，但一审法院只认可500元；就上交利润，马贵发也认可为工程款的28%，既然一审法院认为收取的工程款82540元，那么上交的利润就应为23111.2元，而不应该认为是20461元。即便马贵发主张承包费的理由充足，上交利润采信法院的观点重新计算，剔除罚款，其应得金额为6311.95元。三、关于道滘碧琴湾十栋801号房装修工地费用2000元的问题，该2000元的原始凭证在（2017）粤1971民初25635号案件中已经向一审法官出示，但一审法官让开庭时提交。后来托美尔公司的员工因为没有保管好该凭证，导致灭失。事实上，该2000元已经被马贵发领取，马贵发拒绝承认该事实。从（2017）粤1971民初25635号案件的测谎鉴定的程序也可见，马贵发故意逃避测谎无非就是怕被鉴定出不说真话的事实。马贵发答辩称：一、一审法院认定由星艺惠州公司与托美尔公司共同承担法律责任是有事实依据和法律依据的，是正确的。二、关于托美尔公司提出的承包费用计算问题。托美尔公司一直称与马贵发是承包关系，但并没有和马贵发签订书面的承包合同，而承包方案、工程结算单、材料单据、施工结算等证据材料都是由托美尔公司持有，由此原审法院认定承包费用的计算方式由托美尔公司与星艺惠州公司举证证明符合法律规定。三、关于道滘五福里花园五栋507房及1702房，原审法院对各项费用的认定正确，托美尔公司的陈述没有任何依据。关于道滘碧琴湾十栋801号房屋装修工地费用2000元，托美尔公司一直没有支付给马贵发，马贵发也从未收取过。综上，请求驳回托美尔公司的上诉请求，维持原判。经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕托美尔公司的上诉与马贵发的答辩，本院分析如下：一、关于托美尔公司应否承担责任的问题。马贵发在星艺东莞分公司承接的碧琴湾小区10栋801号房屋、五福里花园5栋1702房屋和507房屋室内装修工程中担任工程监理，并向星艺东莞分公司缴纳了风险保证金。星艺东莞分公司已于2016年8月19日注销，由于星艺惠州公司是原星艺东莞分公司的设立人，故在本案中应由星艺惠州公司承担法律责任。后星艺东莞分公司的负责人张友全在原地址登记设立了托美尔公司，并继续安排人员完成原星艺东莞分公司承接的工程和收取案涉工程的工程款，马贵发亦继续在案涉工程中担任工程监理，直至工程完工，故托美尔公司在本案中应共同承担法律责任。二、关于承包费的计算问题。原星艺东莞分公司、托美尔公司均没有与马贵发签订书面承包合同，各方亦未能提供充分的证据证明承包费的计算方式，原审法院根据各方的陈述以及提供的证据，按照有利于马贵发的原则，认定承包费的计算方式为：（工程总造价-图纸费及设计费-管理费）×80%-材料费及其管理费（管理费按照材料费的5%计算）-人工费-运杂费-上交公司的利润，并扣除相关的罚款和马贵发已借支的款项，并无不当，本院予以确认。1.关于五福里花园五栋507号房屋装修工程。各方对一审认定的工程总造价152711元、材料费34599元、材料管理费1729.95元、借支款5650元，均无异议，本院予以确认。（1）关于图纸费及设计费。由于各方对图纸费及设计费的情况没有进行统计确认，原审法院根据托美尔公司提供的证据，并结合各方的陈述，认定图纸费及设计费共计10026.06元，并无不当，本院予以确认。（2）关于人工费。托美尔公司主张人工费28860元，并提供施工结算单及工人结算单予以证明。其中2017年5月25日水电工结算单显示应结算工资总额为3000元，但相对应的工人结算单中显示除该3000元外，还有增加结算工资1200元，并将结算工资由“叁仟元正”涂改为“肆仟贰佰元正”，托美尔公司未能提供证据证明该涂改内容是在马贵发签名确认之前或者之后经过马贵发确认，故原审法院认定该水电工实际结算工资应为3000元，而非4200元，该工程的人工费应为27660元，并无不当，本院予以确认。（3）关于运杂费。托美尔公司主张该工程因打折、清洁、搬运等产生运杂费2369元，并提供一张领款单予以证明，但另案中一审法院向胡光虎进行调查，胡光虎陈述计算承包费时无需扣除运杂费，托美尔公司亦未能提供证据佐证费用已实际产生，故对于托美尔公司的该主张，本院不予采纳。因马贵发确认运杂费500元，故原审法院认定该工程的运杂费500元，并无不当，本院予以确认。（4）关于上交公司的利润。马贵发与托美尔公司确认该工程的上交公司利润按照30%计算，托美尔公司在一审中自认该工程的上交公司利润为32696元，低于按照30%核算的上交公司利润，原审法院认定该工程的上交公司利润为32696元，并无不当，本院予以确认。（5）关于罚款。托美尔公司主张该工程的工期超期20天以上，需扣除罚款3054元。根据托美尔公司的陈述，工程超期是由于业主对水电工程款有异议要求停工协商导致，可见，工期超期的责任并不在于马贵发，故托美尔公司要求扣除罚款3054元，缺乏依据，本院不予支持。2.关于五福里花园五栋1702房屋装修工程。各方对一审认定工程总造价100112元、材料费17717元、材料管理费885.85元、人工费21763元、均无异议，本院予以确认。（1）关于图纸费及设计费。由于各方对图纸费及设计费的情况没有进行统计确认，原审法院根据托美尔公司提供的证据，并结合各方的陈述，认定图纸费及设计费共计7744元，并无不当，本院予以确认。（2）关于运杂费。托美尔公司主张该工程因打折、清洁、搬运等产生运杂费1738元，并提供三张领款单予以证明，但另案中一审法院向胡光虎进行调查，胡光虎陈述计算承包费时无需扣除运杂费，托美尔公司亦未能提供证据佐证费用已实际产生，故对于托美尔公司的该主张，本院不予采纳。因马贵发确认运杂费500元，故原审法院认定该工程的运杂费500元，并无不当，本院予以确认。（3）关于上交公司的利润。马贵发与托美尔公司确认该工程的上交公司利润按照28%计算，托美尔公司在一审中自认该工程的上交公司利润为20461元，低于按照28%核算的上交公司利润，原审法院认定该工程的上交公司利润为20461元，并无不当，本院予以确认。（4）关于罚款。托美尔公司主张该工程的工期超期20天以上，需扣除罚款2002元。根据托美尔公司的陈述，工程超期是由于业主对水电工程款有异议要求停工协商导致，可见，工期超期的责任并不在于马贵发，故托美尔公司要求扣除罚款2002元，缺乏依据，本院不予支持。（5）关于借支款。托美尔公司主张马贵发在该工程施工过程中借支款2245元，并提供两张借支单予以证明。托美尔公司确认其中金额为245元的借支单并非马贵发签名，马贵发对该借支单不予确认，托美尔公司亦未能提供其他证据予以佐证，故本院对于该借支单不予采信。马贵发对另一张金额为2000元的借支单予以确认，故原审法院认定马贵发在该工程中已借支款2000元，处理恰当，本院予以确认。3.关于碧琴湾小区10栋801号房屋装修工程。托美尔公司对应向马贵发支付该工程费用2000元并无异议，但主张马贵发已经领取该工程费用2000元，托美尔公司对其该主张并未能提供证据证明，故对于托美尔公司的该主张，本院不予采纳，并依法认定托美尔公司应向马贵发支付该工程费用2000元。综上，原审法院根据上述认定的各工程的各项费用数额，并结合承包费的计算方式，核算并判决托美尔公司、星艺惠州公司应共同向马贵发支付承包费共计23880.55元，处理恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人托美尔公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费397.01元，由东莞托美尔装饰有限公司负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  邹凤丹二〇一九年九月十八日书记员  朱光明