四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终220号 上诉人（一审被告）：四川省古蔺喜乡酒业有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇郎酒大街。 法定代表人：曾晓波，总经理。 上诉人（一审被告）：四川古蔺喜庆郎酒业有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇街村。 法定代表人：李春玉，总经理。 委托诉讼代理人：李国斌，广东融关律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：泸州明星酒业有限公司，住所地四川省泸县云锦镇。 法定代表人：张德海，总经理。 委托诉讼代理人：李国斌，广东融关律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：泸州鑫霸实业股份有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区安宁大道三段**。 法定代表人：魏云飞，董事长。 被上诉人（一审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，，住所地四川省古蔺县二郎镇 法定代表人：蒋英丽，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省古蔺喜乡酒业有限公司（以下简称喜乡公司）、四川古蔺喜庆郎酒业有限公司（以下简称喜庆郎公司）、泸州明星酒业有限公司（以下简称明星公司）、泸州鑫霸实业股份有限公司（以下简称鑫霸公司）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 喜乡公司、喜庆郎公司、明星公司、鑫霸公司上诉请求：撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2203号民事判决，驳回郎酒公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在基础事实的查明与认定方面明显不公。故意抹杀上诉人的“喜庆郎”商标经过注册审查与“郎”商标不相同与不近似的事实，抹杀上诉人对被上诉人在本案提及的其他商标拥有在先权利的事实。标示商品的来源是商标固有之属性。上诉人拥有文字与图形组合注册商标“喜庆郎”的使用权，无论上诉人使用该注册商标中的文字用于企业名称注册，还是用于商品名称的命名，均是对商标使用权的正当行使。上诉人不因后注册的同类商品商标中有一个字与上诉人商标中的一个字相同而失去在先权利，也不因在后商标成为知名商标而失去在先权利。2.被上诉人的“立体商标”实际是三个红花郎酒的酒瓶。3.一审判决加重了上诉人的举证责任。4.上诉人在自己的包装上以商标文字标示商品名称，标明商标的中文称谓，既是合法权利，也是履行法定义务。5.郎酒公司对“郎”字在商标上不享有垄断使用权。6.一审判决程序严重违法，与损害赔偿相关的大部分事实，郎酒公司均未提供任何证据，未经举证质证，一审法院剥夺了上诉人的质证权。 郎酒公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.郎酒公司并未在本案中主张喜庆郎公司第6326861号“喜庆郎”图文组合商标构成侵权，该枚商标与本案被诉行为是否构成侵权无关。2.上诉人构成商标侵权，一审法院适用法律正确。案涉第9713869号商标的商标证上为同一酒瓶的三面视图，能够展现出三维形状，为立体商标。本案被诉侵权产品符合在相同商品上使用与案涉商标近似的标识、酒瓶包装装潢，易造成混淆的情形。案涉第230457号注册商标在第33类酒类商品上具有极高的知名度，在被诉侵权产品上突出使用“喜庆郎”标识的行为，易使相关公众对其来源产生混淆误认。案涉第9713869号立体商标具有极高显著性和知名度，不属于通用酒瓶包装装潢。被诉侵权产品虽然销售价格低，但不影响混淆性认定。被诉侵权产品上标注“喜庆郎”文字并非合法使用其注册商标。3.郎酒公司未垄断“郎”字的使用权，上诉人的侵权行为依法应当禁止。4.一审法院程序合法。郎酒公司已在一审中提交了生效判决及公证书，对生效判决所确认的事实及有效公证文书所证明的事实，郎酒公司无须再举证证明。 郎酒公司向四川省成都市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令喜乡公司、鑫霸公司立即停止生产侵害郎酒公司第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标专用权的“喜庆郎小喜郎”酒，并立即销毁库存侵权产品的包材、宣传资料；2.判令喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司立即停止在实体门店、酒类商品交易会及相关网站等渠道宣传、招商、销售被诉侵权酒；3.判令喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司连带赔偿郎酒公司损失人民币50万元，鑫霸公司对其中的30万元承担连带赔偿责任；4.判令喜乡公司、鑫霸公司、明星公司、喜庆郎公司连带赔偿郎酒公司为制止侵权行为的合理开支10530元（公证费480元、打印胶装费50元、律师费10000元）；5.判令喜乡公司、鑫霸公司、明星公司、喜庆郎公司在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《成都商报》显著位置连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。 一审法院审理查明： 一、涉案商标注册、许可情况 久盛公司系第230457号“”商标注册人，该商标核定使用商品为第33类酒。该商标注册有效期从2005年7月30日至2015年7月29日届满后，其有效期限已续展至2025年7月29日。20l5年7月25日，久盛公司与郎酒公司签订商标使用许可合同，将第230457号注册商标独占许可给郎酒公司使用，许可使用的期限自2015年7月29日至2025年7月28日。 2009年5月21日，古蔺县国有资产经营有限责任公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）授权取得了第5433608号“”注册商标，核定使用商品为第33类，包括烧酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料），注册有效期至2019年5月20日。久盛公司于2010年4月20日受让上述商标后，将该商标许可郎酒公司使用，同时久盛公司不得再许可除郎酒公司以外的任何第三方以及久盛公司自己使用，许可使用的期限自2011年3月1日至2019年5月20日。 2012年9月7日，久盛公司经商标局授权取得了第9713869号（指定颜色）“”注册商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、酒（利口酒）等，注册有效期至2022年9月6日。2012年10月1日，久盛公司与郎酒公司签订商标使用许可合同，将第9713869号注册商标独占许可给郎酒公司使用，许可使用的期限自2012年10月1日至2022年9月6日。 二、被诉侵权行为的情况 （一）关于展会的情况 2017年3月19日，郎酒公司代理人郭青陈、巫兴玥与四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员张某、公证处工作人员程子骄到达四川省成都市人民南路二段34号2017年成都春季全国糖酒会大成宾馆展区，程子骄对门牌“人民南路二段34号”、宾馆招牌以及大成宾馆的“大成宾馆精品企业名录”进行拍摄。上述人员来到三楼“祥园”展位，程子骄对展位招牌及广告拍照，郭青陈、巫兴玥对展出的“喜庆郎”等酒的价格、品质、包装等进行询问，在征得工作人员的同意下，程子骄对“喜庆郎”酒进行拍摄，巫兴玥索要了名片一张，在离开时促销员发给郭青陈纸巾一包。律政公证处就上述过程出具了（2017）川律公证内民字第36963号公证书。该公证书所附照片显示，三楼祥园为喜庆郎公司，喜庆郎公司展会现场显著位置有喜庆郎公司企业名称，名片及纸巾上均有喜庆郎公司的企业名称和“中国吉祥喜庆郎中国喜庆文化酒”，名片上印有销售经理刘进华联系方式，纸巾上印有网址“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”，现场展出的照片中有被诉侵权的“喜庆郎小喜郎”酒。 （二）关于网络公证的情况 2016年8月8日，郎酒公司代理人江宗芩在律政公证处公证员贾某、公证处工作人员王兵的监督下，使用律政公证处证据保全专用电脑，通过百度分别进入网址“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”和火爆好酒招商网并浏览，律政公证处就上述过程出具了（2016）川律公证内民字第36169号公证书。根据公证书的记载，网址“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”在网址栏显示有“泸州明星酒业有限公司”，该网站首页显著位置有“四川省古蔺喜庆郎酒业有限公司”字样，在企业介绍中介绍喜庆郎是明星公司享有自主知识产权的独立品牌，喜庆郎公司为该商标的独家运营商。该网站的产品展示中显示有“喜庆郎小喜郎”酒。在火爆好酒招商网中进入喜庆郎公司页面，显示有公司首页、公司介绍、产品展示、市场支持、招商电话、代理意向等栏目，产品展示中有“喜庆郎小喜郎”酒。 2017年10月11日，郎酒公司的代理人王玮在律政公证处公证员贾某、公证处工作人员伍田力的监督下使用律政公证处证据保全专用电脑分别进入网址“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”、中国商品信息服务平台、工信部公共查询系统的相关网页进行录屏、截屏保存。律政公证处就上述过程出具了（2017）川律公证内民字第90360号公证书。上述公证书记载，进入“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”，首页显著位置有“四川省古蔺喜庆郎酒业有限公司”字样，公司证照中展示了明星公司组织机构代码证和营业执照、喜庆郎公司的组织机构代码证和营业执照、第6326861号商标注册证及商标使用许可合同等。新闻动态中介绍了喜庆郎公司即将参加2017年成都春季糖酒会以及时间地点，其中介绍的时间为2017年3月18日至23日，地点为成都大成宾馆**祥园厅。新闻动态中还介绍喜庆郎是明星公司拥有自主知识产权的独立品牌，喜乡公司作为明星公司的子公司，并且为喜庆郎品牌的唯一运营商。在工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询“ｗｗｗ.ｇｌｘｑｌ.ｃｏｍ”，显示该网站的主办单位为喜庆郎公司，审核通过时间为2017年9月12日。庭审中明星公司确认该网站域名是明星公司的，由明星公司将该网站委托做网站的公司运营，明星公司将被诉侵权产品放入该网站中未再进行管理。 前述公证书所展示的被诉侵权产品的酒瓶下部有喜乡公司企业名称。在酒瓶背面，还印有“生产单位泸州鑫霸实业有限责任公司”“委托单位四川省古蔺喜乡酒业有限公司”字样。酒瓶为上小下大水滴形红瓶；瓶颈至瓶口部分均为细长的圆柱形，瓶盖处略粗；瓶身部分近似于球形；瓶颈中部位置有一圈金边；瓶身中部两侧对称印有金色花纹，中部印有金色的包裹在祥云纹中的纵向“喜庆郎”文字，瓶口处粘贴的标贴上有第6326861号商标。上述被诉侵权产品外观见附图。 三、与损害赔偿相关的事实 1997年4月9日，商标局向四川省古蔺郎酒厂颁发《驰名商标证书》，其上载明：“经审定，你厂注册并使用在酒商品上的‘郎’商标为驰名商标”。1997年4月7日审定四川省古蔺郎酒厂注册并使用在酒商品上的第230457号“郎”商标为驰名商标。 2004年1月，中国食品工业协会白酒专业委员会将红花郎酒认定为首届中国白酒科学技术大会指定荣誉产品。 2007年，四川省人民政府将“红花郎酒生产工艺研究及应用”项目评定为一等奖。 2010年7月，中国酿酒工业协会向郎酒公司颁发两份《荣誉证书》，认定该公司生产的酱香型郎酒被认定为中国白酒酱香型代表，该公司生产的浓酱兼香型新郎酒被认定为中国白酒浓酱兼香型代表。 2011年，国家工商总局发布《关于保护“郎”注册商标专用权的通知》，该通知载明该局统一查处国内市场上存在的侵犯“郎”注册商标专用权的行为。 2012年4月27日，商标局向四川省工商行政管理局出具批复，载明：认定久盛公司注册、郎酒公司使用在第33类白酒商品上的“红花郎HONGHUALANG及图”注册商标为驰名商标。 2014年6月25日，世界品牌实验室、世界企业家集团向郎酒公司出具《中国500最具价值品牌证书》，其上载明：“兹证明：郎（四川郎酒集团有限责任公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为‘2014年（第十一届）中国500最具价值品牌’，品牌价值评估为354.76亿元人民币。特此证明。” 在“2014第十一届世界品牌大会暨（第十一届）中国500最具价值品牌”中，“郎”排名第50位。 2010年2月6日，郎酒公司与北京沃美广告有限公司（以下简称沃美公司）签订《广告发布业务合同》，其上载明：郎酒公司委托沃美公司于2010年2月1日至2010年2月28日在CCTV-1《晚间新闻第一段》、CCTV-新闻《东方时空前》等栏目上发布“《酱香典范红花郎》《老郎酒》《郎酒之乡》等”广告。 2011年3月22日，四川蜀鸿会计师事务所出具《关于“红花郎”商标2008年至2010年广告费用的审计报告》，其上载明：审计时间范围为2008年至2010年；审计项目为“‘红花郎’广告费用”；审计结果为“（一）2008年中央电视台、湖南卫视等全国性媒体及各地方主要媒体广告费为2.316亿。（二）2009年中央电视台、湖南卫视等全国性媒体及各地方主要媒体广告费为3.264亿。（三）2010年中央电视台、湖南卫视等全国性媒体及各地方主要媒体广告费为4.293亿。三年的广告费合计金额为9.873亿元。” 2011年5月11日，郎酒公司与沃美公司签订《广告发布业务合同》，其上载明：郎酒公司委托沃美公司于2011年5月1日至2011年5月31日在CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3等中央电视台频道上发布“红花郎、新郎酒、老郎酒、小郎酒等”广告。 2012年11月5日，郎酒公司与沃美公司签订《广告发布业务合同》，其上载明：郎酒公司委托沃美公司于2013年1月1日至2013年12月31日在“CCTV-5《体育新闻》联合特约+《精英赛场》”上独家冠名。 2014年1月15日，郎酒公司与沃美公司签订《广告发布业务合同》，其上载明：郎酒公司委托沃美公司于2014年1月1日至2014年12月31日发布“CCTV《黄金档剧场》独家特约-郎酒专案”广告项目。 沃美公司出具的《电视广告跟踪监测报告》显示，2013年6月1日至2013年6月30日，“中央1套（综合频道）”在“汇源果汁星光大道”“晚间新闻”“焦点访谈”等栏目的间隙播放“红花郎酒”广告，共计播放20次。 沃美公司出具的《电视广告跟踪监测报告》显示，2014年3月1日至2014年3月31日，“中央1套（综合频道）”在“晚间新闻”“王守义天天饮食”等栏目的间隙播放“红花郎酒”广告，共计播放22次。 久盛公司经商标局授权于2012年11月21日取得第9990419号（指定颜色）商标，核定使用商品为第33类，久盛公司于2012年12月24日与郎酒公司签订商标使用许可合同将该商标独占许可给郎酒公司使用，许可使用的期限自2012年12月24日至2022年11月19日。2016年3月11日，四川省泸州市龙马潭区工商局对鑫霸公司现场进行检查，发现其生产的1095件“喜庆郎”白酒涉嫌侵犯他人注册商标专用权，该批白酒属喜庆郎公司所有。后四川省泸州市龙马潭区工商行政管理局于2016年5月5日对喜庆郎公司作出行政处罚，认定喜庆郎公司侵犯了郎酒公司第9990419号注册商标专用权，并罚款10万元。喜庆郎公司缴纳了上述罚款。 2007年9月19日，四川省古蔺郎酒厂更名为郎酒公司。 郎酒公司为包括本案在内的三个案件共支出公证费3400元，打印复印费217.4元。 四、喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司的情况 喜乡公司成立于2013年3月19日，注册资本100万元，登记住所地位于四川省古蔺县二郎镇郎酒大街，法定代表人为张德海，股东为张德海、李春玉，经营范围为批发：预包装食品兼散装食品（酒类、茶叶）。 鑫霸公司成立于2003年11月20日，注册资本1460.34万元，登记住所地位于四川省泸州市龙马潭区安宁大道三段**，法定代表人魏云飞，经营范围为白酒（全国工业产品生产区可证有效期至2018年2月1日）、纸箱生产、销售；建材、五金交电、化工产品等。 喜庆郎公司成立于2012年8月28日，注册资本100万元，并于2017年8月24日将注册资本变更为5000万元，，登记住所地位于四川省古蔺县二郎镇街村法定代表人李春玉，经营范围为酒类销售，预包装食品销售。 明星公司成立于2006年9月13日，注册资本100万元，，登记住所地位于四川省泸县云锦镇法定代表人张海德，股东为张德海、张敏，经营范围为酒类包装、销售。 2010年7月7日，明星公司经商标局授权取得第6326861号“”注册商标，核定使用商品为第33类，包括含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）等。该商标注册有效期至2020年7月6日。2013年3月19日，明星公司与喜乡公司签订《商标使用许可合同》，将上述商标许可给喜乡公司使用，许可期限均为2013年3月19日至2018年3月19日。同年12月17日，明星公司与喜庆郎公司签订《商标使用许可合同》，将第6326861号商标以普通许可的方式许可给喜庆郎公司使用，使用期限为2013年12月18日至2018年12月17日。 2012年9月22日，喜乡公司与鑫霸公司签订《贴牌生产协议》，约定喜乡公司委托鑫霸公司代加工生产“喜庆郎”牌系列白酒，包材由喜乡公司自行设计采购，因包材产生的知识产权纠纷、质量纠纷等由喜乡公司承担所有法律和经济责任。2012年9月24日，明星公司与鑫霸公司签订《贴牌生产协议》，约定由明星公司委托鑫霸公司代加工生产“喜庆郎”系列白酒，包材由明星公司自行设计采购，也可以委托鑫霸公司代购。前述《贴牌生产协议》均进行了食品委托加工备案申请。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.郎酒公司所主张的商标是否应当得到保护；2.喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司是否实施了被诉侵权行为；3.喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司是否侵害了郎酒公司的注册商标专用权；4.喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司的责任承担。 一、郎酒公司所主张的商标是否应当得到保护 久盛公司为第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标的专用权人，上述商标现均处于有效状态，应当得到法律的保护。郎酒公司经久盛公司授权就上述商标取得了独占许可的使用权，有权就被许可使用期间内发生的被诉行为以自己的名义提起诉讼。喜庆郎公司和明星公司辩称第9713869号商标不是立体商标且属于包装，不应当得到保护。一审法院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第三款规定，“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图”。郎酒公司提交的证据能够显示前述商标的三面视图，在商标局网站上也显示了其商标形式为立体商标，故可以认定上述商标为立体商标。而本案中，郎酒公司并非基于其商品包装上的商品型号、数量、质量等标识主张权利，而是基于特定包装取得的立体商标主张权利。综上，对喜庆郎公司和明星公司的上述辩称，不予支持。 二、喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司是否实施了被诉侵权行为 本案中，被诉侵权产品上载明了喜乡公司的企业名称，同时载明了生产单位为鑫霸公司，委托单位为喜乡公司，《贴牌加工协议》也可以印证被诉侵权产品系喜乡公司与鑫霸公司共同生产。明星公司将其享有商标专用权的第6326861号商标许可喜乡公司及喜庆郎公司使用，且明星公司与喜乡公司法定代表人相同，明星公司对喜乡公司生产被诉侵权产品应当知情，能够认定被诉侵权产品系明星公司与喜乡公司、鑫霸公司共同生产。而鑫霸公司接受委托加工的行为并不属于商标法上的免责事由，至于其与喜乡公司之间关于因委托加工事项产生的责任承担相关约定，属于双方的内部约定，不对外产生法律效力，鑫霸公司不因此而享有免责的权利。 喜庆郎公司参加了糖酒会并在糖酒会现场展示了被诉侵权产品，在无相反证据的情况下，能够认定喜庆郎公司实施了在糖酒会宣传、招商被诉侵权产品的行为。因网站“www.glxql.com”系喜庆郎公司主办，在该网站网址栏曾标注了明星公司企业名称，明星公司也认可其将被诉侵权产品图片放置于该网站上，故一审法院对郎酒公司主张明星公司与喜庆郎公司共同在该网站上实施了宣传、招商被诉侵权产品的主张予以支持。火爆好酒招商网中介绍了喜庆郎公司及其招商政策并展示了被诉侵权产品，在无相反证据的情况下，也能够认定喜庆郎公司在火爆好酒招商网上实施了宣传招商被诉侵权产品的行为。郎酒公司主张明星公司、喜庆郎公司、喜乡公司共同在网站“www.glxql.com”宣传、招商和销售被诉侵权产品，但仅凭上述三者之间的关联关系并不能认定上述行为系三个公司共同实施，故对郎酒公司的上述主张不予支持。郎酒公司也未提交证据证明喜庆郎公司、喜乡公司、明星公司销售被诉侵权产品的行为已完成，故对郎酒公司主张上述三个公司销售被诉侵权产品的主张也不予支持。 三、喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司是否侵害了郎酒公司注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。因此，本案中被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于相同种类，喜庆郎公司及明星公司是否构成商标侵权，应当审查被诉侵权产品是否使用了与涉案商标相同或近似的标识。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。第十条规定，“判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑被保护商标的显著性和知名度”。将被诉侵权按产品与涉案商标进行比对可知： 被诉侵权产品酒瓶上以醒目的方式突出标注有“喜庆郎”字样，其中的“郎”和第5433608号商标字形一致，与第230457号商标虽字形不同但文字相同，且“喜庆郎”完整的包含了第230457号、第5433608号商标。一审法院认为，上述被诉侵权酒上的“喜庆郎”文字与第230457号、第5433608号商标相比，虽然在音形义上均有区别，但后者是在前者的基础上增添了“喜庆”这一修饰性文字，从相关公众语言习惯的角度出发，被修饰的“郎”字更具有显著性，在相关公众识别被诉产品来源时更易受到关注。因此，在隔离比对且充分考虑第230457号、第5433608号商标的显著性和较高知名度的情况下，上述被诉侵权酒的瓶身及外包装上以醒目方式标注“喜庆郎”标识的行为，易使相关公众对被诉产品的来源产生误认或者认为其来源与第230457号、第5433608号商标的商品有特定的联系，因此一审法院认定“喜庆郎”标识与第230457号、第5433608号商标构成近似。喜庆郎公司、明星公司辩称使用“喜庆郎”系正当使用第6326861号商标，因此不构成侵权。对此一审法院认为，本案中被诉侵权酒上使用的“喜庆郎”标识与第6326861号商标并不一致，该标识系将第6326861号商标拆分使用，将其中的文字“喜庆郎”单独以醒目放大的方式进行使用，属于突出使用。故对喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司的上述辩称不予支持。 被诉侵权产品的酒瓶虽然瓶身文字、花纹等细节有区别，但其整体颜色、造型近似，以一般公众注意力、隔离比对且充分考虑第9713869号商标的显著性和知名度的情况下，能够认定在整体上构成近似，喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司侵害了郎酒公司第9713869号商标专用权。喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司均辩称第9713869号商标属于酒类通用包装，缺乏显著性，但其提交的证据不足以证明第9713869号商标系属于酒类通用包装，且关于商标是否因缺乏显著性而不应注册，属于商标行政主管部门审查范围。故对喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司的上述辩称不予支持。 综上，前述被诉侵权产品上使用的标识易使相关公众对误认为其来源于郎酒公司或认为其来源与郎酒公司注册商标的商品有特定的联系，喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司的行为属于商标法上的在同种商品上使用与注册商标近似商标的商标侵权行为。 四、喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司应当承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。 （一）关于停止侵害的侵权责任 喜乡公司、鑫霸公司、明星公司共同生产了侵害郎酒公司第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标专用权的“喜庆郎小喜酒”，因郎酒公司仅主张喜乡公司、鑫霸公司停止生产被诉侵权产品，故喜乡公司、鑫霸公司应当在被诉侵权产品上停止使用与相应商标相同或近似的标识。同时，喜庆郎公司、明星公司还应当停止在网站“www.glxql.com”上宣传、招商被诉侵权产品，喜庆郎公司停止在糖酒会以及火爆好酒招商网上宣传、招商被诉侵权产品。 郎酒公司还主张喜乡公司、鑫霸公司立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品，由于郎酒公司并未证明被诉侵权产品的包材、宣传资料的库存情况，故一审法院对该项诉请不予支持。 （二）关于赔偿损失的侵权责任 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。至于郎酒公司主张本案应当适用惩罚性赔偿的问题。一审法院认为，本案中郎酒公司据以主张适用惩罚性赔偿的依据是四川省泸州市龙马潭区工商局对喜庆郎公司作出的行政处罚。而该行政处罚所涉及的商标与本案不同，当事人也不同，故本案不应当适用惩罚性赔偿。但是喜庆郎公司作为已经接受了行政处罚的主体，鑫霸公司作为行政处罚的亲历者，其继续生产被诉侵权产品，应当加大惩罚力度。因此，本案中，基于现有证据未能证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，一审法院综合考虑侵权行为的性质、涉案商标知名度、郎酒公司为本案诉讼聘请律师等，酌情确定喜乡公司、鑫霸公司、明星公司应就共同生产被诉侵权产品的行为连带赔偿郎酒公司包括维权合理开支在内共计20万元，喜庆郎公司就其宣传招商被诉侵权产品的行为赔偿郎酒公司8万元，明星公司还应当就其与喜庆郎公司共同在网站“www.glxql.com”上宣传、招商被诉侵权产品在3万元范围内与喜庆郎公司承担连带责任。 （三）关于消除影响的侵权责任 就消除影响而言，喜乡公司、鑫霸公司、明星公司、喜庆郎公司的商标侵权行为给郎酒公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。一审法院酌情确定喜乡公司、鑫霸公司、明星公司、喜庆郎公司在《成都商报》上刊登声明、消除影响。 综上所述，一审法院对郎酒公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标权法》第五十七条第二项、第三项、第四十八条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2203号民事判决：一、喜乡公司、鑫霸公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害郎酒公司第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标的“喜庆郎小喜郎”酒；二、喜庆郎公司、明星公司自判决生效之日起，立即停止在网站“www.glxql.com”上宣传、招商侵害郎酒公司第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标的“喜庆郎小喜郎”酒，喜庆郎公司立即停止在火爆好酒招商网以及糖酒会上宣传、招商侵害郎酒公司第230457号、第5433608号、第9713869号注册商标的“喜庆郎小喜郎”酒；三、喜乡公司、鑫霸公司、明星公司于判决生效之日起15日内，连带赔偿郎酒公司经济损失和合理开支共计20万元；四、喜庆郎公司于判决生效之日起15日内，赔偿郎酒公司经济损失和合理开支共计8万元，明星公司在3万元范围内与喜庆郎公司承担连带责任；五、喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司于判决生效之日起30日内，连续五个工作日在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，郎酒公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司承担；六、驳回郎酒公司的其他诉讼请求。如喜乡公司、鑫霸公司、喜庆郎公司、明星公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8905.3元，由郎酒公司负担905.3元，喜乡公司负担2000元，鑫霸公司负担2000元，喜庆郎公司负担1000元，明星公司负担3000元。 本院二审举证期限内，各方当事人均未提交新证据。 本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、案涉被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、一审程序是否合法。 一、关于喜庆郎公司、明星公司、喜乡公司、鑫霸公司的案涉被诉侵权行为是否侵害了郎酒公司的注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。 被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品均为白酒，上诉人虽然主张其拥有第6326861号注册商标专用权，对该商标的使用不构成侵权。但从被诉侵权产品的特征来看，首先，被诉侵权产品外包装和酒瓶上以醒目的方式突出标注有“喜庆郎”字样，上诉人在使用该商标时是将商标进行了拆分，将其中的文字“喜庆郎”单独以醒目放大的方式进行使用。其次，将“喜庆郎”标识与第230457号、第5433608号商标相比对，其中的“郎”和第5433608号商标字形一致，与第230457号商标虽字形不同但文字相同。郎酒公司第230457号、第5433608号商标在酒商品上享有较高知名度，相关公众在选购商品时对“郎”字的关注度更高，即会认为商品来源于郎酒公司，易导致相关公众的混淆误认。应当认定为构成商标侵权。第三，郎酒公司第9713869号商标为立体商标，将被诉侵权产品的酒瓶与郎酒公司的商标进行比对，被诉侵权产品的外部形状、构图元素、颜色与郎酒公司的注册商标基本一致。基于郎酒商标的显著性、知名度和影响力，被诉侵权产品使用的标识在整体效果、主要部分的比对以及隔离比对情况下与郎酒公司的涉案注册商标均构成近似，上诉人的上述行为极易使相关公众产生混淆，使其误认为产品来源于郎酒公司或与郎酒公司有特定关联，该行为已经超出了正当使用的范围。故四上诉人的案涉被诉侵权行为侵害了郎酒公司的注册商标专用权。 二、关于一审法院程序是否合法的问题 上诉人认为，一审判决中认定的“与损害赔偿相关的事实”部分内容，郎酒公司未予举证。经本院查证，一审判决载明的上述内容均来源于郎酒公司提交的生效民事判决及有效的公证书载明的内容，在上诉人未提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院对民事判决书及公证书载明的内容予以采信，不违反法律规定。 综上所述，上诉人喜乡公司、明星公司、喜庆郎公司、鑫霸公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由四川省古蔺喜乡酒业有限公司、四川古蔺喜庆郎酒业有限公司、泸州明星酒业有限公司、泸州鑫霸实业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 静 审判员 刘小红 审判员 林 涛 二〇一九年九月十七日 书记员 唐 渝 附： 附图一：第230457号注册商标 附图二：第9713869号注册商标 附图三：第5433608号注册商标 附图四：第6326861号注册商标 附图五：“喜庆郎小喜郎”酒