广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7184号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市润沣科技有限公司，住所地深圳市光明新区光明街道高新区高新路。法定代表人：马继田，执行董事。委托诉讼代理人：叶文达，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梦斓，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市丰源塑胶模具制品有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道珠光路。法定代表人：郭亚艺，执行董事。委托诉讼代理人：王俊，广东名道律师事务所律师。上诉人深圳市润沣科技有限公司（以下简称润沣公司）因与被上诉人深圳市丰源塑胶模具制品有限公司（以下简称丰源公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6045号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人润沣公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.确认上诉人解除模具合同行为合法有效；3.判处被上诉人赔偿上诉人因违约给上诉人造成的损失，合计475390.86元及向上诉人支付ABS料余料等值的货款55186.25元、上诉人不能正常供货期间工资和房租损失220863.40元。4.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、经鉴定，32寸一体机模具生产的中框产品尺寸不符合双方确认的图纸要求，以致模具生产的产品出现尺寸大小不一、壳料缺口、中框爆裂等问题，严重影响上诉人的正常经营。被上诉人存在违约事实以致上诉人遭受批量退货和重大损失，其行为已构成根本违约，上诉人享有法定任意解除权，解除涉案《模具合同》合法有效，一审判决认为上诉人解除合同无效，适用法律错误，应予以纠正。二、《模具合同》约定模具寿命大于50万次，而实际的使用大大低于约定标准。上诉人因模具不能使用，无法向客户供货，被迫花费高达460000元重新委托他人开模，上诉人遭受了巨大的经济损失。上诉人据此主张不予支付剩余款项并退回部分已支付款项的请求符合法律规定。上诉人为解决批量退货问题花费了巨大的人力、物力和更换及物流费用，使已销售产品的利润大打折扣，原审法院适用“损益相抵”有误。三、双方之间采购合同合法有效，被上诉人多次逾期交货，应当支付逾期交货违约金，原审判决对于双方采购合同的要约与承诺以及交易习惯的认定错误，一方面否认双方实际交易行为表明存在交易习惯，另一方面又以双方交易行为表明对交货期限的认可，实属矛盾。双方以实际行为表明采购合同的成立、生效，被上诉人逾期送货，应按约定支付逾期交货违约金36000元。四、在批量退货发生时，上诉人已及时告知被上诉人，并在其后的《终止模具合同函》中对边框开裂、按键断裂等质量问题所引发的批量退货问题明确载明，并保留追究损失的权利。因边框开裂、按键断裂等质量问题所引发的大批量退货现在仍保存在上诉人仓库，但原审法院将举证责任强加于上诉人，并以未申请鉴定为由认定不存在直接因果关系有失公允。被上诉人应赔偿上诉人因产品边框开裂、按键断裂等质量问题所产生的批量退货所造成的损失161958.64元及更换产品所发生的物流费及更换费用56422.95元。五、上诉人是初创企业，这是其唯一的模具和产品，在发现产品存在问题后只能继续使用被上诉人的产品，并期望被上诉人提高产品的质量。但大量退换货的情况连续发生，上诉人无奈之下又以高价找其他厂家重新定制模具和相应产品，以提供符合市场要求的高质量一体机产品。在合同期限内，被上诉人时常因为模具质量问题无法按时提供产品，甚至在市场最好的2015年2月和5月无法供货，为上诉人几十名员工工资，上诉人迫于无奈另寻第三方开发一套相同产品的合格模具(复制模)。被上诉人应当向上诉人赔偿被上诉人不能正常供货期间给上诉人造成的工资损失及房租损失220863.40元。六、被上诉人处2975公斤ABS余料的所有权人是上诉人，被上诉人应当全部返还或支付余料等值价款。原审判决以余料未因保管不善毁灭、灭失为由，未支持上诉人的请求，系判处不当。恳请贵院依法改判并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人丰源公司答辩称一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。丰源公司一审的诉讼请求为：1.确认润沣公司要求终止（即解除）合同的行为无效；2.润沣公司支付模具款175000元以及逾期付款的罚息（从2015年2月11日起，按中国人民银行贷款利率上浮50%计算，计至全部模具款付清之日止，暂计至2016年5月19日为16703.99元）；3.润沣公司支付货款、加工费493694.44元以及逾期付款的罚息（其中190475.44元从2015年8月1日起，303219元从2015年9月1日起，按中国人民银行贷款利率上浮50%计算，计至全部货款和加工费付清之日止，暂计至2016年5月19日为24405.58元），以上本息合计709804.01元。润沣公司一审的反诉请求为：l.丰源公司赔偿因其违约给润沣公司造成的损失，具体包括：(1)丰源公司未能在合同约定期限内交付模具应支付的违约金21000元；(2)丰源公司逾期交货应支付的违约金34000元；(3)因丰源公司所提供产品边框开裂、按键断裂等质量问题产生的退货161958.64元（暂计至2016年7月27日）；(4)润沣公司为客户更换产品所发生的运输费及更换费共计约48667.51元（暂计至2016年7月27日）；(5)因丰源公司所供模具存在的问题使得模具使用远远未达到合同所约定的使用次数，丰源公司需退回润沣公司已支付的模具加工费用167632.85元；2.丰源公司向润沣公司支付ABS料余料等值的货款55186.25元；3.丰源公司赔偿润沣公司不能正常供货期间给润沣公司造成的工资损失及房租损失220863.40元；4.本案本诉及反诉的诉讼费用由丰源公司承担。原审法院经审理查明，2014年12月4日，丰源公司（乙方、加工方）与润沣公司（甲方、委托方）签订《模具合同》（合同编号：RF2014001203001），2014年12月4日，润沣公司通过案外人马梓耀向丰源公司的法定代表人郭亚艺的银行账户汇入175000元。丰源公司确认收到了模具首期款。从2015年1月21日起至2015年7月22日止，润沣公司陆续向丰源公司发送采购合同，采购合同未有丰源公司签章。丰源公司认为采购合同是润沣公司发出的要约；润沣公司认为，根据双方的交易习惯，丰源公司在收到采购合同后即正式生产，丰源公司以行为认可了润沣公司的采购行为，并非仅为要约。2015年1月至2015年7月间，根据润沣公司发送的采购合同，丰源公司向润沣公司交付了货物，并有相关送货单。期间，双方对丰源公司向润沣公司交付产品的数量及相应价款进行对账，形成对账单。从2015年1月至2015年7月，双方发生的加工费及货款金额共计920217.22元。丰源公司提交了招商账户历史交易明细、网上银行电子回单、增值税发票，用于证明润沣公司已经偿还了2015年1月至2015年5月的款项，尚欠2015年6月、7月款项共计493694.44元。从双方5月份的对账单看，经双方核对的5月份应付款项为3680元，润沣公司所付4048.02发票上的价款构成与丰源公司所述不一致，4048.02元并非润沣公司5月应付价款和税款之和。2015年6月8日至2015年7月28日，润沣公司向丰源公司提供有关物料，总计34375千克。2016年5月19日，双方对加工用料及余料明细进行了统计并确认：截至2015年7月润沣公司尚有余料2975千克。润沣公司提交了用料采购合同，用于证明润沣公司采购物料的均价为18.55元/kg。丰源公司对用料采购合同真实性、合法性、关联性不予确认，认为系润沣公司与案外人之间的合同关系，不清楚双方约定，且无案外人任何盖章予以确认，但丰源公司确认案外人曾用东莞市永耀化工有限公司的名义向丰源公司送过原料。2016年4月12日，润沣公司向丰源公司发出《终止模具合同函》。2016年5月11日，润沣公司委托华商律师事务所向丰源公司发出律师函，律师函的内容基本与《终止模具合同函》内容一致。丰源公司提交了电子邮件，用于证明润沣公司多次要求修改模具图纸，直至2014年12月16日才确定最终图纸，证明丰源公司制作模具的起始时间应当从2014年12月17日起算，并未超过35天的约定期限，不存在违约行为。润沣公司对真实性不予确认，因无原件核查，并称润沣公司于2014年12月3日即向丰源公司交付了完成的产品图纸和3D电子档案，根据约定，丰源公司应从2014年12月4日起35天内向润沣公司交付模具。小的改动为行业内规定，应算入模具完成日期之内，若有大改动需重新签订合同。合同签订后润沣公司付款给丰源公司，丰源公司需要一周时间准备材料，因此小的变动不影响合同周期。另外，关于合同的中框问题，丰源公司提供的证据写到12月22日，中框第2次提供的小变动图纸也完成，为行业认可的作业标准。丰源公司就上述电子邮件向东莞市东部公证处申请公证，公证书（2018）粤莞东部第016298号。经查，2014年12月3日，润沣公司刘志林发邮件给丰源公司的王工“附件是产品3D图纸，请检讨产品问题点！”2014年12月8日，润沣公司刘志林发邮件给丰源公司的王工“请查收附件中框图纸，只增加了4pcs孔。”2014年12月9日，润沣公司刘志林发邮件给丰源公司的王工“今天客户看了我们样机，提出了一点小问题，要我们修改。中框3D图纸改了3处小地方，模具设计图纸请按最新图纸修改。”2014年12月11日，润沣公司刘志林发邮件给丰源公司的王工“中框和后盖有些小地方改动了，你更新下图纸，请按最新图纸设计开模！”2014年12月16日，润沣公司刘志林发邮件给丰源公司的王工“图纸重新修改了一下，你看下还有什么问题吗，没问题直接按最新图纸更新模具图。”原审法院对电子邮件的真实性予以确认。2015年3月14日，润沣公司向丰源公司发送电子邮件，内容为：中框在前天说的基础上再增加修改缩水的地方，请查看附件图片，改好的图你发给我确认下。2015年3月19日，润沣公司向丰源公司发送电子邮件，内容为：这批出来的货好多都有附件问题，你看下什么问题造成的。2015年4月3日，润沣公司向丰源公司发送电子邮件，内容为：附件是中框和后壳的关键尺寸配合公差，请发给你们品质部，严格按照要求生产，我公司品质部也按照这个尺寸来料检验，有什么问题及时联系。润沣公司还当庭提交了其他邮件往来，用于证明丰源公司制作的模具及交付产品存在质量问题。丰源公司对邮件的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认，认为只能证明润沣公司单方要求改模，模具不存在任何质量问题。润沣公司提交了T3201中框尺寸抽样表、关于产品质量瑕疵的照片，用于证明丰源公司生产的一体机尺寸大小不一、交付的产品存在壳料缺口、中框爆裂等质量问题。丰源公司对真实性、合法性、关联性均不予确认。原审法院认为，上述抽样表及照片均系润沣公司单方制作，无法核实真实性及与关联性，且无第三方鉴定机构鉴定，故对其证明效力不予确认。润沣公司提交了关于T3201一体机不良品退换货确认函、退换货物流运单，用于证明润沣公司向客户确认，2015年1月至7月在润沣公司处订购的T3201一体机中，不良品合计2116台，已退货1408台、已换货1443台；截至2016年7月27日，根据退换货物流单，润沣公司已退货907台，运费19860.14元，已换货1306台，运费28807.37元。润沣公司还当庭提交了货物运单，用于证明截至2016年9月30日，润沣公司还另外遭受了7755.44元运费损失。丰源公司对真实性、合法性、关联性均不予确认。润沣公司提交了客户采购T3201一体机订购合同，用于证明润沣公司客户采购的T3201一体机的质保期为整机保三年。丰源公司对真实性、合法性、关联性不予确认。润沣公司提交其与案外人东莞品冠精密模具有限公司2015年9月26日邮件往来，用于证明2015年9月26日，品冠公司经查验丰源公司制作的模具，发现存在中框公/母模仁有开裂现象严重、热流道漏胶，后壳热流道漏胶、斜顶沙孔等质量问题。润沣公司提交32寸一体机模具协议，用于证明2015年12月3日，在对丰源公司所制作模具无法实现修复使用的情况下，润沣公司以460000元委托了东莞品冠精密模具有限公司制作32寸一体机模具，材料为前模NAK80，后模为718H。丰源公司对真实性、关联性、合法性不予确认。原审法院认为，因涉及案外人，无法核实真实性，并且案外人与润沣公司间存在业务合作关系，在缺乏客观证据验证情况下，原审法院均不予采信。润沣公司提交2015年2月、5月房租、人员工资支出凭证，用于证明因丰源公司于2015年2月、5月未交货，使润沣公司厂房和人员闲置，造成共计220863.40元的损失。丰源公司对真实性、关联性不予确认。润沣公司提交TIEMU铁幕一体机订购合同（未履行），用于证明2015年1月至4月，润沣公司客户共向润沣公司订购了1615台T32**一体机，价值合计2332832元，因丰源公司所开模具出现质量问题而不断修模，且迟延交货，导致润沣公司出现违约。丰源公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。润沣公司提交了丰源模具进度表，用于证明丰源公司承诺2015年1月8日交模，实际是1月15日才开始试模，已经超过了35天制造期，丰源公司迟延交模，构成违约。丰源公司对该证据真实性不予确认。庭审中，润沣公司对丰源公司主张的货款和加工费总金额493694.44元予以确认，但称后来双方谈判总额打折扣，为370270.83元，最终未谈成。在润沣公司处尚留有存在质量问题的产品，需要扣除相应款项，共计167632.85元。根据深圳质监所出具的鉴定报告，经查验，中框前模的模仁有1处裂纹，中框后模的模仁有多处崩裂，鉴定意见为：1.本次鉴定的32寸一体机模具中的中框前模材质符合2083H材质要求，中框后模和后壳后模的材质不符合P20材质要求，后壳前模材质不符合718材质要求；2.本次鉴定的32寸一体机模具生产的中框产品尺寸不符合双方确认的图纸要求。丰源公司在鉴定过程中提交了情况说明，称2014年12月6日，润沣公司发送丰源公司的电子邮件的附件《开模图纸》中明确提出高光的要求，但如果使用P20的材料，达不成高光要求，为更好履行合同，符合润沣公司的要求，弃便宜的P20材料不用而使用更加昂贵的2083H的材料。另外，对于深圳质监所的鉴定意见，丰源公司提出如下质证意见：一、对鉴定所依据的图纸有异议。1.鉴定所依据的图纸是润沣公司在2015年4月3日的电子邮件中提供的图纸，而该图纸中的公差，丰源公司从未予确认。另外，丰源公司工程师未仔细审核图纸，忽略了该图纸有标注公差；2.虽然丰源公司依据2014年12月11日电子邮件的图纸开的模，但是润沣公司于2015年2月3日给丰源公司发送电子邮件，要求改模，丰源公司已按照润沣公司该电子邮件的要求修改了模具，故应以2015年2月3日的图纸作为鉴定依据。二、丰源公司对于模具材料不符合要求不持异议，对于关联性，需鉴定机构进一步作出如下说明：模芯材料与约定的不符，是否对所制作模具以及该模具生产的产品有影响；模芯材料与约定不符与产品破裂、按键断裂之间是否有必然的因果关系。深圳质监所于2018年8月13日发来《答复》，载明：一、关于图纸的问题。1.鉴定报告所采用图纸的真实性，应由当事双方质证确定，不属于本次鉴定的范围；2.鉴定报告采用的图纸，专家组现场与当事双方在《鉴定确认表》和《鉴定调查记录表》中已进行确认。此外，丰源公司在2017年11月13日现场调查时知悉图纸标明的尺寸有公差要求，并表示需要对尺寸的数值和公差进行确认。2017年11月22日现场提供的图纸，其尺寸标明有公差要求，并经当事双方现场签字确认；3.按丰源公司质证意见所附的图纸，中框产品尺寸也不符合图纸要求；二、关于材质不符合要求的关联性问题。1.法院委托鉴定事项中，并不包含对模具材质不符对模具的影响及与产品开裂关联性进行鉴定，不属于本次鉴定内容；2.要求判定中框后模及后壳前、后模的材质与约定不符对所制作模具及该模具生产的产品是否有影响，以及对模具生产的产品开裂、按键断裂是否有因果关系，需要对材质的性质、产品断裂失效原因做进一步相关试验和分析，依据鉴定报告现有数据无法判定。深圳质监所对丰源公司的质证意见复函，载明：1.专家组2018年8月13日出具的答复，仅以丰源公司2018年7月10日质证意见所附的图纸作为判定依据进行评判；2.关于2015年2月3日电子邮件中的图纸，并未标注其尺寸公差所依据的标准和公差登记。鉴于本次鉴定的中框产品为塑料注塑成型，原料为聚苯乙烯，因此专家组建议可参照GB/T14486-2008《塑料模塑件尺寸公差》标准进行确定，未注公差尺寸公差等级为MT5。由中框的生产工艺可知，图纸标注的检测位置1-2及检测位置5-8所涉尺寸不受模具活动部分的影响；3.参照GB/T14486-2008《塑料模塑件尺寸公差》，检测位置共八处，其中位置五尺寸不符合图纸及标准要求，其余尺寸符合要求。原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、润沣公司是否有权单方解除合同；二、关于模具，丰源公司生产的模具是否符合双方的约定，丰源公司是否存在延期交付模具的违约行为；三、关于涉案产品，丰源公司是否存在延期交货的违约行为，涉案产品被退换货造成的损失是否为丰源公司原因导致；四、润沣公司所主张的丰源公司返还余料等值货款55186.25元、工资损失及房租损失220863.40元是否于法有据。关于焦点一。丰源公司、润沣公司之间签署的《模具合同》系承揽合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。润沣公司分别于2016年4月12日及2016年5月11日向丰源公司发出了《终止模具合同函》和《律师函》，称鉴于丰源公司提供的模具存在诸多问题，通知丰源公司自本函出具之日立即终止与丰源公司签订的模具合同。原审法院认为，承揽合同之解除权适用合同法总则关于解除权的一般规定及合同法分则关于承揽合同的特别规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据上述规定，润沣公司基于定做人身份享有任意解除权及在丰源公司有违约行为致使不能实现合同目的时有法定解除权。但原审法院认为，润沣公司解除权的行使应受到一定的约束。本案中，其一、就合同履行情况看，丰源公司投入了成本，履行了合同的义务。模具交付使用时，润沣公司虽提出质量异议，但确认到2015年3月27日模具可以正常使用，期间主动发出成品的采购订单，并将成品销售给其他客户。丰源公司交付的模具即便存在质量瑕疵但未达到根本违约，模具也已投产使用，模具合同目的已基本达成。如果润沣公司行使合同解除权将导致合同双方利益显著失衡；其二、润沣公司若以定做人之任意解除权为由解除合同，应在丰源公司交付工作成果（模具）之前行使；润沣公司称2015年1月份已发现模具设计有问题，却在2016年4月份才单方发出解除合同的通知，若以对方根本违约为由行使解除权，间隔时间亦超出了合理期限；其三、模具合同未解除的法律后果并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。综上，综合考虑模具合同履行等因素及交易的稳定性，对丰源公司确认润沣公司解除合同的行为无效的诉请，原审法院予以支持。关于焦点二。一、模具是否符合双方的约定。就模具质量问题，原审法院委托深圳质监所进行了鉴定，丰源公司、润沣公司在鉴定前亦就鉴定事项达成一致。依据鉴定意见，模具中框前模符合材质要求，中框后模和后壳后模、后壳前模材质不符合材质要求；模具生产的中框产品尺寸不符合图纸要求。对于材质，丰源公司称润沣公司发送丰源公司的电子邮件明确提出高光的要求，如使用P20的材料，达不成高光要求，为更好符合润沣公司要求，弃便宜的P20材料不用而使用昂贵的2083H的材料。原审法院认为，模具合同约定了后模使用P20材料，丰源公司制模时应严格遵守约定。丰源公司称为了达到高光要求而使用2083H材料，但未举证证明就变更材质的行为征得了润沣公司的同意。故，丰源公司应对材质不符合约定的后果负法律责任。对于尺寸，丰源公司称应以2015年2月3日的图纸作为鉴定依据。根据质量鉴定报告及复函，无论采用2014年12月11日或是2015年2月3日的图纸，涉案一体模具生产的中框的产品尺寸均不符合图纸的要求。此外，鉴定机构在鉴定时已经考虑了公差，即使参照公差标准，仍有一处尺寸不符合要求。综上，原审法院对鉴定机构的鉴定意见予以采纳，可以证明涉诉模具存在不符合约定的情形。模具合同约定，模具加工完成（包括修改模）后，润沣公司安排丰源公司试产小批量，试产完成后，双方召开模具试产评审会议，润沣公司对模具评审确认完成后付第二期款105000元；按润沣公司要求二次小批量试产，待润沣公司工程人员外观及结构确认评审完成无误后付第三期款项70000元。基于涉案模具经鉴定不符合双方合同约定标准，润沣公司拒付剩余款项于法有据，且拒付的具体数额亦相对合理。故，对丰源公司要求润沣公司支付剩余模具款175000元及逾期付款罚息的请求，原审法院不予支持。二、模具交付是否超出约定的开发周期。按模具合同约定，润沣公司作为定作人有权对模具的设计和结构进行修改。从丰源公司提交的电子邮件可知，润沣公司一直不断修改图纸，并要求丰源公司按照最新图纸设计开模，开发周期势必顺延，由此产生的后果应由润沣公司承担。本案以2014年12月11日图纸作为涉案模具质量鉴定的依据，依据双方签署的模具合同，T1时间应相对后延，原审法院认为应从2014年12月12日起开始计算开发周期。在实际履行过程中，双方均未对设计周期顺延有异议，视为双方对履行期间进行了变更。丰源公司于2015年1月15日加工完成模具，开发周期未超过35天。此后，双方再行修改模具，但同时已安排试产，模具已开始被使用，后续的修模期限不应计入开发周期。因此，原审法院对润沣公司要求丰源公司支付逾期交付模具违约金21000元的反诉请求不予支持。润沣公司称模具存在问题使其使用次数未到达约定次数，要求丰源公司退回已支付的模具加工费167632.85元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定的或约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。原审法院认为，润沣公司在已选择减少支付价款175000元基础上，又主张丰源公司退还已支付的模具加工费167632.85元，依据本案的标的及损失大小判断，有违公平。润沣公司将模具投入使用，生产成品供应于其客户。润沣公司称，截至2016年7月27日客户发生退换货套数为2116套，结合对账单，润沣公司客户退换货套数远低于丰源公司供货的套数，润沣公司已一定程度享有瑕疵模具的使用价值且获取了销售利润，应损益相抵。综上，对润沣公司要求丰源公司退回已支付的模具加工费167632.85元的反诉请求，原审法院不予支持。关于焦点三。一、涉案产品是否存在延期交付。就采购合同的性质，丰源公司称其为要约，而润沣公司则认为根据双方交易习惯，丰源公司在收到润沣公司的采购合同即正式生产，丰源公司以行为认可了润沣公司的采购行为，系双方履行采购和生产产品的直接依据，非仅为要约。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。首先，润沣公司提交的采购合同上没有丰源公司签章，无法推定丰源公司作出承诺的意思表示；其次，润沣公司称双方间具有交易习惯，对于交易习惯，应由提出主张的一方当事人承担举证责任。因润沣公司未举证证明，应承担不利的法律后果。退一步讲，丰源公司在收到润沣公司的采购合同后准备生产，在其未发出承诺的通知或有实际交付行为时，不可推定其作出了承诺；再次，采购合同所载“供应商收到本订单确认无误后，在12小时内回传，未见回传，视为同同意”，更符合发出要约的措辞。此外，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。在丰源公司、润沣公司未有明确约定情况下，“未见回传，则视为同意”对丰源公司亦不具有约束力。丰源公司供货时，润沣公司未就履行期限提出过异议，在双方历次对账时，润沣公司亦未提出逾期供货的问题，由此可视为润沣公司认可了丰源公司的履行。润沣公司主张丰源公司支付逾期交货违约金34000元，原审法院不予支持；二、涉案产品被退换货造成损失是否为丰源公司导致。润沣公司主张丰源公司赔偿因所提供产品边框开裂、按键断裂等质量问题产生的退货161958.64元、为客户更换产品所发生的运输费及更换费共计56422.95元。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。润沣公司应就涉案存在产品边框开裂、按键断裂等质量问题系丰源公司原因导致承担举证责任。依据深圳质监所的鉴定意见，涉案模具的尺寸与材质不符合双方当事人的约定，但就模具材质、尺寸不符合约定对该模具生产的产品是否有影响，以及对模具生产的产品开裂、按键断裂是否与其有直接因果关系，鉴定机构认为依据鉴定报告现有数据无法判定。据此，原审法院认为，依现有证据尚不足以推定模具不符合尺寸、模具材质不符合约定必然造成产品出现开裂、按键断裂等质量问题。庭审中，原审法院询问润沣公司是否就模具和产品的质量申请鉴定。润沣公司仅就模具申请了司法鉴定，而对退货产品质量问题的成因未申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果；其次，润沣公司客户发生退换货的情况，除模具之外，也可能由其他因素导致，如产品的二次加工、产品运输与储存条件、润沣公司与客户之间就产品有更高的质量标准等等。故，依据常理，亦不足以排除其他因素导致涉案产品被退换货的可能性；再次，退一步讲，发生退换货的后果，润沣公司亦负有责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。润沣公司在收到丰源公司交付的工作成果后，应当进行验收，并且也应在验收合格之后，再将涉案产品销售给其他客户。而实际上，润沣公司已提前发现了模具存在质量问题的可能性，但仍向丰源公司陆续发出成品采购合同，以向其他客户销售，期间未尽到足够的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原审法院认为，即便是丰源公司的模具不符合约定，润沣公司对产品退换货的后果亦存在过错，无权就扩大的损失要求赔偿；最后，润沣公司提交了退换货确认函、退换货物流运单作为损失数额确定的依据，原审法院认为在没有其他证据佐证的情况下，无法认定其证明力。同时，从润沣公司提交的证据中可知，润沣公司同时与案外人于2015年12月3日另行签订32尺一体机模具协议，发生退换货的产品亦无法区分系丰源公司生产或是案外人生产。综上，润沣公司主张涉案产品发生退换货的后果系由丰源公司违约行为造成及其损失的具体数额确定依据均不充分，原审法院对润沣公司要求丰源公司支付因产品边框开裂、按键断裂等质量问题产生的退货费161958.64元与更换产品所发生的运输费及更换费56422.95元的反诉请求不予支持。关于焦点四。关于余料等值货款问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损失赔偿责任。本案中，润沣公司未提交证据证明丰源公司对余料保管不善造成毁损、灭失，丰源公司亦承诺润沣公司支付等值产品货款的情况下将余料退回给润沣公司，润沣公司主张直接支付余料等值货款的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。关于润沣公司主张的工资损失及房租损失。首先，润沣公司提交的证据不足以证明丰源公司存在逾期交付模具与产品的情形，原审法院已于前文认定；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。润沣公司基于生产经营所支出的租金及工资费用亦非系丰源公司违约行为所造成的，故对润沣公司的该项反诉请求不予支持。关于丰源公司主张润沣公司支付货款、加工费493694.44元及逾期付款的罚息的诉请。基于润沣公司提供的证据不足以证明涉案产品质量问题及相应损失系丰源公司违约行为导致，丰源公司依约履行了承揽合同，润沣公司应支付货款、加工费493694.44元，原审法院对丰源公司该项诉请求予以支持。至于逾期付款的罚息，原审法院认为涉案产品不存在质量问题系根据润沣公司的举证责任而推导出的结论，鉴于模具存在瑕疵，涉案产品质量问题成因确系有争议，原审法院对丰源公司主张润沣公司支付逾期给付货款的罚息，不予支持。此外，丰源公司在案件审理过程中，申请对润沣公司存放在丰源公司处的2975公斤的ABS余料是否为二次再生料进行司法鉴定。原审法院认为，润沣公司未对涉案产品的用料提出实质异议，也未申请对涉案产品本身申请鉴定，故对丰源公司的该项申请，原审法院不再准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十二条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十九条、第二百六十一条、第二百六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、确认润沣公司要求终止（即解除）《模具合同》的行为无效；二、润沣公司应于判决生效之日起十日内向丰源公司支付货款、加工费493694.44元；三、驳回丰源公司的其他诉讼请求；四、驳回润沣公司的全部反诉请求。如果润沣公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5449元，由丰源公司负担1660元，润沣公司负担3789元；反诉受理费2724元，由润沣公司负担；鉴定费45932元，应由丰源公司负担，丰源公司应于判决生效之日起十日内迳付润沣公司。本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为,上诉人润沣公司与被上诉人丰源公司之间为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。上诉人润沣公司于2016年4月12日和2016年5月11日向丰源公司发出《终止模具合同函》和《律师函》，通知丰源公司终止双方签订的模具合同，此后上诉人润沣公司未向被上诉人丰源公司采购产品，双方的承揽合同关系事实上已经解除。润沣公司解除合同后给丰源公司造成的损失，丰源公司可要求赔偿，丰源公司要求确认润沣公司解除合同的行为无效，本院不予支持。润沣公司委托丰源公司加工之模具，原审法院已经委托深圳质监所进行了鉴定，深圳质监所经鉴定后出具的鉴定意见以及对双方的异议向原审法院出具的《答复》和《复函》，本院予以采信。根据鉴定机构的上述意见，模具的材质、尺寸均存在不符合约定之处，故原审认定润沣公司拒付剩余款项于法有据，本院予以认可。双方在模具开发制造过程数次修改方案，后期已经使用模具进行生产，现润沣公司又提出丰源公司逾期交付模具应支付违约金，理据不足，本院不予支持。2015年1月至7月，润沣公司陆续向丰源公司发送采购合同购买货物，润沣公司尚欠丰源公司2015年6月和7月的加工费及货款共计493694.44元的事实清楚，本院予以确认，上述拖欠的货款润沣公司应当支付。润沣公司一审提交的证据并不足以证明被上诉人丰源公司的违约行为造成其产品发生退换货和其他重大损失，损失的具体数额亦无法确定，故上诉人润沣公司上诉请求丰源公司支付退换货损失、工人工资、房租损失等，本院不予支持。考虑到模具确有瑕疵，可能对产品质量产生一定影响，原审法院未判决润沣公司支付逾期给付货款的罚息正确，本院予以维持。丰源公司在采购合同的履行过程中是否存在逾期交货的情形，因双方在历次对账时润沣公司均未提出，故原审认为即使逾期供货也视为润沣公司予以认可，从而不予支持润沣公司关于丰源公司支付逾期交货违约金的主张，本院亦予维持。润沣公司向丰源公司提供的2975公斤ABS余料，丰源公司已承诺退回，润沣公司主张直接支付余料等值货款，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人润沣公司的部分上诉理由成立，本院依法采纳，但其上诉请求被上诉人丰源公司支付违约金和货款以及赔偿损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初6045号民事判决第二项和第四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初6045号民事判决第一项和第三项；三、驳回被上诉人丰源公司的其他诉讼请求。如果润沣公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5449元，由丰源公司负担1660元，润沣公司负担3789元；反诉受理费2724元，由润沣公司负担；鉴定费45932元，由丰源公司负担，丰源公司应于本判决生效之日起十日内迳付润沣公司。二审案件受理费10898.04元，由上诉人润沣公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月五日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。