浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民再5号再审申请人（一审被告）：温州汉瑄置业有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区明珠路管委会办公室**，统一社会信用代码91330301060572924H。法定代表人：林伟中，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培强，男，该公司监事。被申请人（一审原告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所，住所地福建省惠安县净峰镇湖街社会信用代码913505211562200333G。法定代表人：邱仅生，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所律师。再审申请人温州汉瑄置业有限公司（以下简称汉瑄公司）因与被申请人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1225号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月16日作出（2018）浙03民申300号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日、7月25日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人汉瑄公司的委托诉讼代理人李培强、被申请人闽南公司的委托诉讼代理人柳复荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人汉瑄公司申请再审称，申请人已经全部返还800万元款项。被申请人于2015年8月31日向申请人出具《确认函》，确认已全部收到申请人返还的800万元，其中300万元汇入指定的深圳市启得宝房地产开发有限公司。申请人对相关诉讼并不知情，未能到庭参加诉讼，导致原审认定事实错误。被申请人闽南公司故意隐瞒事实而炮制虚假诉讼，应当受到相应的法律制裁。请求：1.撤销（2017）浙0303民初1225号民事判决；2.驳回被申请人闽南公司诉讼请求；3.案件诉讼费、保全费由被申请人负担。再审申请人汉瑄公司再审期间提供如下证据：1.中国工商银行浙B11367584、11367585、11367586、11367587、11367590业务委托书回执五份，2.《总承包合同书》影印件一份，3.闽南公司于2015年8月31日出具的《确认函》一份，载明：于2015年1月16日、2015年1月28日、2015年1月29日和2015年8月31日（此款项须汇入深圳市启得宝房地产开发有限公司，开户行：深圳福田银座村镇银行石岩支行，公司账号：63×××15）分别收到退回款项人民币壹佰万元、叁佰万元、壹佰万元和叁佰万元，合计人民币捌佰万元整；欲证明其已经返还涉案300万元。被申请人闽南公司辩称，被申请人没有收到汉瑄公司支付的300万元，也没有出具《确认函》，《确认函》上没有公司负责人签名，所盖印章并非闽南公司印章。再审申请人主张已经付清300万元的事实与客观事实不符，其再审申请应予驳回。闽南公司向一审法院起诉请求：1.汉瑄公司立即返还收取的前期费用及保证金300万元，并支付违约金（按每日千分之一标准，自2014年9月4日计算至实际付清款项之日止）；2.本案诉讼费由汉瑄公司承担。一审法院认定事实：2014年9月3日，被告汉瑄公司作为甲方，原告闽南公司作为乙方，双方签订《温州市龙湾区天河街道郑岙旧村改造项目投资建设总承包合同书》（以下简称《总承包合同书》）一份，载明“本合同工程项目最终业主系温州经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）授权的温州市天河新农村建设投资有限公司（以下简称天河农投公司）。本合同甲方系香港中长集团有限公司（以下简称：香港中长集团）授权在温州设立的项目公司即汉瑄公司。乙方为本工程项目的总承包方，项目建设的投资与施工由乙方负责，甲方按照合同相关约定组织回购、分批分期返还乙方已垫付的投资款。鉴于2013年2月6日经开区管委会和香港中长集团签订的《天河街道农房改造项目投资意向书》、2013年6月23日天河农投公司出具给汉瑄公司的《2013年天河街道计划农房改造项目一览表》及《关于温州经济技术开发区天河街道农房改造项目回购保障的说明》和2014年8月15日天河农投公司与汉瑄公司签订的《总承包合同书》及相关法律规定，订立本合同。第三条，项目工程规模及内容（具体以规划部门批复为准）总用地面积28662.97平方米（42.97亩），容积率2.27，总建筑面积78818.32平方米【地上建筑面积66818.32平方米（含住宅、配套、商业、架空层等），地下，地下建筑面积约12000平方米（半地下室第四条，乙方总承包项目工程范围包括地基与基础工程、地下、地下室工程工程、门窗工程、屋面工程、装修装饰工程、给排水工程、电气工程、电梯工程、通风工程、消防工程、楼宇对讲工程、燃气工程、高低压配电及发电设备安装工程、楼梯扶手及栏杆制作安装工程、户内管线安装工程、户内设备安装工程、红线内道路工程、小区管道工程、小区供电工程、环境绿化工程、永久性围墙、围栏及大门等施工图所包含的全部工程，公共配套设施工程等。第六条，本项目工程采用经双方认可的类似BT的模式实施。甲方提供建设用地，由乙方负责本项目的投融资、工程建设，承担期间的风险，并按合同约定时间将本项目工程建成移交；甲方负责回购，并按照本合同约定的时间和比例分期偿还乙方投资款。根据政府相关规定，甲乙双方需另行签订总承包施工合同，并于政府相关部门备案之用。第七条，项目工程施工由乙方组织实施，并由乙方作为总承包施工单位；勘察、设计、监理单位由甲方组织实施，相关费用由乙方承担。第九条，乙方以包干单价每平方米3621.76元承包本项目工程，面积按照本项目工程地上建筑面积66818.32平方米计算，地上，地上面积包括由计入容积率的建筑面积和其他地上建筑面积组成，其他地上建筑面积如架空层层等面积不超过500平方米，即超过500平方米按500平方米计入，低于500平方米按实计入，层高2.6米半地下室12000平方米不计价。合同内项目工程总投资暂定242273300元（最终以政府相关部门批准的施工图纸上地上总建筑面积计算为准）。本合同签订生效后1天内，乙方将8000000元一次性汇入甲方公司账户。甲方在收到乙方支付的8000000元后，如无法让乙方在2015年1月底前进场，合同延续，但甲方需于2015年2月10日之前退还乙方已经支付给甲方的所有款项，并按乙方款项到账之日起至还款之日止按日千分之一向乙方支付违约金。第十条，工程完成±0.000七日内，根据施工图预算，支付完成工程造价（包括前期投入的前期工程费、土地征用费、开发间接费等）的90%工程款；主体封顶七日内，根据施工图预算，支付完成工程量造价的90%工程款；主体工程预验收后七日内，支付完成工程量造价的90%工程款；工程竣工验收合格，备案完成，全部资料移交给甲方并办理结算后七日内，支付至总投资额造价的95%工程款；剩余总投资额造价的5%，待项目工程竣工验收合格满一年后七天内退还60%，满两年后的七日内退还40%，不计息。第十一条，甲方在2014年9月底前交临时设施用地，2014年12月底前交地，乙方保证自监理单位开出的开工令之日起18个月内使本项目工程竣工验收合格并交付甲方使用。第十八条，因履行本合同或与本合同相关的一切争议，甲乙双方协商解决，协商不成，可向项目工程所在地人民法院提起诉讼”等。2014年9月5日，原告通过银行转账分别向被告支付500万元、300万元，合计800万元。2014年10月16日，被告向原告出具《统一收款收据（收据联）》一份，载明“缴款单位或个人：闽南建工集团；款项内容：温州郑岙村农改房项目拆迁款；收款方式：银行转账；金额：800万元”。2015年1月16日、1月28日（两笔）、1月29日，被告向原告公司分别转帐100万元，100万元、200万元，100万元，合计500万元。一审法院认为：本案原、被告于2014年9月3日签订《总承包合同书》的事实清楚。虽合同第六条载明“本项目工程采用经双方认可的类似BT的模式实施”，但根据合同第四条、第七条、第九条、第十条的内容，双方建立的合同在本质上还是原告作为承包人进行工程建设，被告作为发包人支付价款的合同，应属建设工程施工合同。涉案工程至该案法庭辩论终结时尚未取得建设工程规划许可证，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，建设工程施工合同应认定无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告向被告支付了800万元的事实清楚，因合同无效，被告应当返还原告800万元。原告自认被告已陆续返还500万元，被告未到庭答辩并举证证明返还金额超过500万元，原告主张还有300万元尚未返还本院予以确认，原告诉请被告返还300万元，合法有据。被告未及时返还原告300万元，原告所受的资金被占用损失被告应当赔偿，损失标准参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。原告诉请合理部分，予以支持，超出部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告汉瑄公司于判决生效之日起十日内返还原告闽南公司300万元并赔偿利息损失（以300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2014年9月6日起计算至实际返还之日止）；二、驳回原告闽南公司的其他诉讼请求。该案受理费30800元、保全费5000元，由被告汉瑄公司负担。再审期间，本院依据闽南公司的申请，委托四川中信司法鉴定中心对《确认函》上“福建省闽南建筑工程有限公司”的公章印文进行鉴定。四川中信司法鉴定中心于2019年6月28日出具司法鉴定意见书（川中信司鉴中心【2019】文鉴字第70号），鉴定意见：《确认函》上“福建省闽南建筑工程有限公司”的公章印文与比对样本印文不是同一枚印章盖印形成。围绕当事人再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：四川中信司法鉴定中心司法鉴定意见书（川中信司鉴中心【2019】文鉴字第70号）符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十九条规定，可以作为本案定案依据。本院再审对一审认定的事实予以确认。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，再审申请人汉瑄公司以《确认函》为依据主张其已经返还300万元到被申请人闽南公司指定的公司账户，但经鉴定可知《确认函》所盖“福建省闽南建筑工程有限公司”公章印文并非被申请人闽南公司公章所盖，而且《确认函》没有相关负责人、经手人员签名，再审申请人亦不知道何人、何时提供《确认函》，因此，再审申请人汉瑄公司提供的《确认函》因内容不真实而不能证明闽南公司确认收到300万元款项的事实。再审申请人主张将《确认函》的公章印文与《总承包合同书》上所盖的“福建省闽南建筑工程有限公司”公章印文同一性进行比对鉴定，因其未能提供《总承包合同书》原件而不具备鉴定条件，本院不予支持。综上，再审申请人汉瑄公司的再审请求事实依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1225号民事判决。再审案件受理费30800元，鉴定费33500元，合计64300元，由温州汉瑄置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴忠烈审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇一九年九月六日代书记员 曹 爽