辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2371号上诉人（原审原告）：崔振富，男，1970年11月13日出生，锡伯族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王奕涵，辽宁宣腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩，辽宁宣腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳鑫纪源液压机械有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江南街6号（1-13-2）。法定代表人：岳振东，该公司委托诉讼代理人：贾芸铭，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋微，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人崔振富因与上诉人沈阳鑫纪源液压机械有限公司（以下简称鑫纪源液压公司）劳动争议纠纷一案，均不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。崔振富上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审全部诉讼请求。庭审中确认其上诉请求：1.同意一审判决第一项、第八至十项、第十三项；2.改判一审判决其他项的具体金额，另加判鑫纪源液压公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，加判欠发工资（病假工资）55,066.67元，一审诉讼请求中的饭费180元不主张了。事实与理由：一、一审判决认定事实不清：1.上诉人与被上诉人劳动关系起始时间有误。经（2015）皇一初字第352号判决，“原告崔振富与被告鑫纪源液压公司自2013年12月存在劳动关系”，但一审法院却认为“原告2014年初入职被告公司”，与事实不符，与生效法律文书查明的事实相违背。2.医疗费。上诉人2014年12月2日在工作中受伤，左手拇指被轧断，后多次进行住院及手术治疗，花费医药费金额共计应为96,798.96元，并非96,585.56元。后被上诉人给上诉人支付医药费45,000元，并非46,686元。医药费还有由平安养老保险股份有限公司辽宁分公司给付上诉人的29,553.89元。因此被上诉人还应支付22,255.07元医疗费给上诉人。3.月工资。经（2015）皇一初字第352号判决上诉人日工资为133元，加班每小时15元，但原告的月工资并不应该按照133×21.75=2892.75元计算，应当按365÷12×133=4045元。因为，员工工作日上班非工作日休息，休息也属于带薪休息，月工资应按照全月天数计算，再者原告工作经常需要加班，每月工时绝对不止21.75天。因此一审判决中月工资计算错误，明显与实际情况不符，上诉人月工资4000元应当支持。月工资计算错误，必然导致经济补偿金、停工留薪期间工资、欠发工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，以及被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额有误，应当按照每月4000元工资作为基数进行改判。4.交通费、住宿费，上诉人的交通费10,251.5元，住宿花费2680元。一审中已经提供的全部合法有效票据能够证明花销，并且每笔花销都有对应的病例或者诊断，足以证明是合理支出，一审判决结果明显上诉人的实际费用不符，应按照实际支出赔偿。二、一审适用法律有误。1.未签订书面劳动合同二倍工资差额，经（2015）皇一初字第352号判决，查明上诉人在2013年12月到被上诉人处工作，但被上诉人始终未与上诉人签订劳动合同。而2015年1月28日皇姑法院就受理了上诉人的确认劳动关系的起诉，因此上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并未超过仲裁时效，应当依法予以改判。2.停工留薪期工资和发放工资。上诉人自2014年12月2日事发生经多次手术，2016年10月进行最后一次手术，2018年5月28日最后一次复查，事发后一直有连续休息诊断和治疗记录，并且造成了上诉人七级伤残，足以证明伤情严重需要长期治疗，停工留薪期应当支持24个月。治疗休息期间应当保护上诉人的合法权益，不应变更伤者福利及薪酬待遇，工伤期间工资应当正常发放。但被上诉人在事发后从未给上诉人支付过工资，超过停工留薪期但仍属于上诉人合理工伤休息期的工资，仍应进行支付。3.住院伙食补助。根据公务员出差伙食补助标准，每天100元。上诉人住院伙食补助应当按照此标准。4.护理费。上诉人累计住院治疗71天，期间均需要专人进行护理，护理天数应当按照实际住院天数计算。原告在2015年、2016年均进行住院治疗，一审法院护理费即按照2015年居民服务业进行计算，明显与事实不符，适用法律错误，应当按照2018年居民服务业进行计算。三、在劳动关系存续期间，被上诉人曾经为上诉人投保保险。上诉人起诉平安养老保险股份有限公司辽宁分公司（2016）辽0103民初13742号案件，是由于被上诉人怠于行使权力，不配合上诉人处理因本次工伤产生的保险理赔，上诉人迫于无奈只能雇佣律师起诉，否则该案将超过诉讼时效。综上，一审法院案件事实未查清，适用法律不正确，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。鑫纪源液压公司辩称，崔振富将上诉请求欠发工资变更为支付病假工资无法律依据，二审程序中无权利变更诉讼请求。鑫纪源液压公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由崔振富承担。经二审核实，鑫纪源液压公司对一审判决第七至十项有异议外，其他判项无异议。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，崔振富所受伤害是因其自残行为造成，并非在工作过程中受到的伤害，其工伤认定真实性存疑；2.崔振富主张的交通费4000元、食宿费2000元、辅助器具费620元、复印费216元、邮费54元无法律依据，不应予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条第二项规定，崔振富的请求无法律依据，不应当予以支持。综上，崔振富的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院予以驳回。崔振富的答辩意见同其上诉意见。崔振富向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告与原告解除劳动关系、支付经济补偿金16,000元（4000元/月×4个月）；2.支付未签订劳动合同的11个月（从2014年1月至2014年11月）双倍工资额44,000元（4000元/月×11个月）；3.支付停工留薪工资96,000元（4000元/月×24个月）；4.支付欠发工资55,066.67元（4000元/月÷30天×413天）；5.支付医疗费96,798.96元、辅助器具费620元、护理费7597元（107元×71天）、住院伙食补助费7100元（100元/天×71天）、交通费10,251.5元、住宿费2680元、复印费216元、饭费180元、北京邮费54元；6.支付一次性伤残补助金52,000元（4000元/月×13个月）；7.支付一次性伤残就业补助金80,000元（4000元/月×20个月）；8.支付一次性工伤医疗补助金65,391.6元。一审法院认定事实如下：原告2014年初入职被告公司，从事电焊工作，双方约定日工资标准133元，工资以现金形式发放。加班费每小时按15元标准支付。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2014年12月2日，原告在工作中受伤，未再上班工作，被告不欠原告受伤前的工资。原告受伤后在沈阳医学院附属中心医院住院治疗49天（2014年12月2日-2015年1月20日），均为二级护理。诊断为:拇指创伤性截断、左拇指旋转撕脱性离断、左示指近节指骨骨折。2015年3月24日，原告在沈阳医学院附属中心医院进行康复治疗。2015年7月16日至2015年7月23日，原告在北京积水潭医院住院治疗7天，二级护理2天，出院医嘱全休1个月。2016年3月3日至2016年3月11日，原告在北京积水潭医院住院治疗8天，二级护理3天，出院医嘱休息1个月。2016年10月13日至2016年10月20日，原告在北京积水潭医院住院7天，二级护理2天，出院医嘱全休1月。原告出院后，多次门诊治疗。原告因治疗共计支出医疗费96,585.56元，其中29,543.89元经沈阳市沈河区人民法院生效判决确认，由平安养老保险股份有限公司辽宁分公司在意外伤害团体医疗保险范围内给付，46,686元已由被告鑫纪源公司垫付。原告于2015年6月26日申请工伤认定，沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局于2015年11月12日出具2015090号认定工伤决定书，认定原告本次受伤系工伤。2017年8月25日，辽宁省劳动能力鉴定委员会办公室出具再次鉴定结论书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，鉴定原告伤残为柒级。原告于2018年1月17日在北京积医健元假肢矫形器技术中心购买医疗仪器器械成人掌指关节屈伸辅助支具一个，支出620元。原告另发生病历复印费216元、邮费54元。2018年4月19日，原告向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不予受理，原告诉讼来院。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。本案原告构成工伤七级残，被告作为用人单位未依法为原告缴纳医疗保险及工伤保险，致使原告受伤后无法享受医疗保险及工伤保险待遇，故原告因工伤所致损失应当由被告承担。关于原告主张的解除劳动合同、要求被告支付经济补偿金问题。原告现主张解除劳动合同，符合法律规定的条件，故一审法院予以支持。原告于2014年初入职至申请仲裁时已与被告存在超过4年不满4年半的劳动关系，故应按照4.5个月工资标准计算经济补偿金。根据双方约定，原告日工资为133元，其月工资为2892.75元（133元×21.75天），故经济补偿金应为13,017.38元（2892.75元×4.5个月）。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资问题。该双倍工资属于惩罚金，仲裁时效期间应从被告与原告补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。现原、被告双方未补订劳动合同，故仲裁时效期间应从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告与被告于2014年初建立劳动关系，一直未签订书面劳动合同，自2015年初，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告主张未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效期间应从此时开始计算，但原告直至2018年4月才申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间。现被告辩称原告该主张已超过仲裁时效期间，于法有据，一审法院予以采信，故对原告该主张，一审法院不予支持。关于原告主张的停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。现原告的停工留薪期并未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长，故被告应给付原告12个月的停工留薪期工资，即34,713元（133元/天×21.75天×12个月）。关于原告主张的欠发工资问题。因被告不拖欠原告受伤前的工资，且一审法院已支持原告主张的停工留薪期工资，原告再另行主张欠发的工资无事实及法律依据，故一审法院不予支持。关于医疗费问题。原告受伤后共发生医疗费96,585.56元（包括在北京积水潭医院治疗发生的医疗费），均为治疗所发生的合理、必需的医疗费用，且有相关票据及病志佐证，故一审法院予以确认。鉴于平安养老保险股份有限公司辽宁分公司已在意外伤害团体医疗保险范围内给付原告29,543.89元，故被告应承担原告余下的医疗费67,041.67元，其已垫付的46,686元，应予扣除。关于住院伙食补助费问题。原告共计住院71天，故应支付原告该费用。根据《关于工伤职工日伙食补助费的报销标准及支付办法的通知》（沈人社发[2018]18号）规定，日伙食补助费按每人每天20元计算。故原告的住院伙食补助费应为1420元（20元×71天）。关于护理费问题。根据工伤保险条例规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故原告住院期间的护理费应由被告支付。根据原告护理级别及天数，其护理费应为5389.44元（96.24元/天×56天×1人）。关于交通费问题。原告因此次受伤到北京市医院就诊，系为治疗伤情所必需，故应赔偿原告因此产生的合理交通费。结合原告到外地治疗的情况，一审法院酌情考虑4000元，由被告支付。关于食宿费问题。如上所述，该费用亦为原告到外地治疗所必需，故应予支持，一审法院酌情考虑2000元，由被告支付。关于辅助器具费问题。原告支付的该费用属合理、必需费用，故一审法院予以支持，数额为620元。被告虽辩称原告在仲裁时未主张该费用，未经过仲裁程序，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。原告主张该费用，亦系因工伤赔偿引发，与原告在仲裁时申请的事项具有不可分性，应合并处理，故对被告该意见，一审法院不予采信。关于复印费和邮费问题。该费用均为原告主张权利所发生的合理、必需费用，故被告应承担。关于一次性伤残补助金问题。原告经鉴定为七级伤残，一次性伤残补助金应为原告13个月的本人工资，数额为37,605.75（133元/天×21.75天×13个月）元，由被告支付。关于一次性伤残就业补助金问题。原告现主张解除劳动合同，故符合给付该费用的条件。原告经鉴定为七级伤残，一次性伤残就业补助金应为原告20个月的受伤前12个月的月平均工资，数额为57,855（133元/天×21.75天×20个月）元，由被告支付。关于一次性工伤医疗补助金问题。原告现主张解除劳动合同，故符合给付该费用的条件。应按工伤职工所在地统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，七级为13个月，原告现主张65391.6元，未超过法律规定的标准，故一审法院予以支持，由被告支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告崔振富与被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司间的劳动关系；二、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富经济补偿金13,017.38元；三、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富停工留薪期工资34,713元；四、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富医疗费67,041.67元（已付46,686元）；五、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富住院伙食补助费1420元；六、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富护理费5389.44元；七、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富交通费4000元；八、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富食宿费2000元；九、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富辅助器具费620元；十、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富复印费216元、邮费54元；十一、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富一次性伤残补助金37,605.75元；十二、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富一次性伤残就业补助金57,855元；十三、被告沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付给原告崔振富一次性工伤医疗补助金65,391.6元；十四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付，如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。二审中，崔振富提供证据如下：1.两份书面证言证明其月工资为4000元，鑫纪源液压公司对该证据的真实性均有异议。因崔振富提供的书面证言并无相关证人出庭作证，对该证据的真实性本院不予确认。2.工资条，证明其月工资为4000元，鑫纪源液压公司提出该证据没有其公司盖章，也无公司负责人签字，崔振富主张是鑫纪源液压公司的老板娘所书写，经询问，鑫纪源液压公司对此未持异议，故对该证据的真实性，本院予以确认，该工资条载明：崔振富7月份工资：上班27.5天，加1.5个点，假3天，加班23个，实发工资4030元。除以上崔振富的月工资外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，崔振富与鑫纪源液压公司在本案中争议的焦点问题是：一、鑫纪源液压公司应支付崔振富解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的具体金额；二、鑫纪源液压公司应否支付崔振富所主张的交通费、食宿费、辅助器具费、复印件、邮费、未签订书面劳动合同双倍工资差额、欠发的病假工资及如何应支付的具体金额。关于崔振富的月工资数额问题，崔振富因与鑫纪源液压公司在另案中因劳动争议纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院作出的（2015）皇民一初字第352号民事判决书已生效，该文书中载明“……原告（崔振富）于2014年初入职鑫纪源液压公司，从事电焊工作，双方约定日工资标准133元，工资以现金形式发放……”，结合崔振富二审中提供的工资条载明7月份崔振富的工作天数、加班情况及实发工资4030元等情况，本院确认崔振富的月工资为4000元。如上所述，在鑫纪源液压公司应举证证明崔振富的月工资而未举证的情况下，本院根据已生效的判决与崔振富提供的工资条，足以对崔振富的月工资作出认定，无须再调查取证，故对崔振富提出的《调查取证申请书》不予准许。关于崔振富主张的解除劳动关系经济补偿金数额问题。崔振富的月工资为4000元，本案双方当事人是在案件审理过程中确认的解除，自2014年双方当事人之间存在劳动关系至本案申请仲裁前，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，鑫纪源液压公司应支付崔振富所主张4个月的解除劳动关系经济补偿金16,000元（4000元/月×4月），故本院对崔振富该上诉请求，予以支持。关于崔振富主张的停工留薪期工资的天数及具体金额的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，因崔振富未举证证明经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故对其主张应延长至24个月停工留薪的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。一审判决认定崔振富的停工留薪期为12个月并无不当，故鑫纪源液压公司应支付崔振富的停工留薪期工资为48,000元（4000元/月×12个月）。关于崔振富主张的病假工资或是欠发工资的问题，因其主张的是超过停工留薪期后的病假工资，如上所述，未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故对其主张的停工留期后的工资，无法律依据，本院不予支持。关于崔振富主张的医疗费数额问题，在二审审理过程中已确认主张共发生医疗费96,484.56元，对于鑫纪源液压公司垫付的款项三笔款项99元、1387元、200元无异议，但认为该三笔款项均为门诊预缴金额，不是在其主张的范围内，一审判决不应予以扣除。经查，被上诉人垫付的上述三笔款项的证据为2014年12月2日三份《门诊预缴金收款凭证》，金额共计1686元（1387元+200元+99元），而崔振富提供证据证明其医疗费金额中就诊日期为2014年12月2日的《沈阳市门诊医疗费专用收据》中载明金额为1685.60元，与鑫纪源液压公司垫付的上述三笔款项的就诊日期一致、均是门诊费用、数额基本相符，基本可以认定崔振富主张的医疗费中包括门诊的费用，即包括鑫纪源液压公司垫付的上述三笔款项，故一审法院予以扣除正确，本院予以维持。对于崔振富的该上诉主张，因事实依据不足，本院不予支持。关于崔振富主张的住院伙食补助费金额问题，一审法院依照《关于工伤职工日伙食补助费的报销标准及支付办法的通知》确定其住院伙食补助费并无不当，对于崔振富提出以公务员出差补助标准计算，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于崔振富主张的护理费的金额问题。其对护理天数无异议，对护理费计算的标准有异议，提出应按2018年的护理费标准计算，因主张的护理费所发生的护理事实发生在2014年、2015年、2016年，故其主张按2018年的标准计算，无事实及法律依据，本院不予支持。关于崔振富主张的一次性伤残补助金的金额问题，其经鉴定为七级伤残，一次性伤残补助金为其13个月本人工资，数额应为52,000元（4000元/月×13个月），由鑫纪源液压公司支付。关于崔振富主张的一次性伤残就业补助金的金额问题，崔振富经鉴定为七级伤残，一次性伤残就业补助金应为其20个月的受伤前12个月平均工资，数额为80,000元（4000元/月×20个月）。关于崔振富主张的自2014年1月至2014年11月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，因超过一年的仲裁时效，故对此本院不予支持。关于崔振富主张的辅助器具费的问题。崔振富虽在仲裁阶段未提出辅助器具费用的款项性质，但其主张的医疗费的款项中实际已经涉及，结合该费用与本案的关系，一审判决鑫纪源液压公司支付崔振富620元并无不当，本院予以支持。关于崔振富所主张的交通费、食宿费、复印费、邮费的问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，崔振富的工伤经医院出具的意见，结合实际医疗所需要，鑫纪源液压公司未为崔振富交纳工伤保险的事实，一审判决鑫纪源液压公司支付崔振富交通费、食宿费、复印费、邮费并无明显不当，故对于鑫纪源液压公司提出不应支付崔振富上述款项的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十三项；二、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第十四项；三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第二项为沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付崔振富经济补偿金16,000元；四、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第三项为沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付崔振富停工留薪期工资48,000元；五、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第十一项为沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付崔振富一次性伤残补助金52,000元；六、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初4246号民事判决第十二项为沈阳鑫纪源液压机械有限公司支付崔振富一次性伤残就业补助金80,000元；七、驳回崔振富、沈阳鑫纪源液压机械有限公司其他上诉请求及诉讼请求。上述款项，沈阳鑫纪源液压机械有限公司于判决生效后十日内给付，逾期履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，均由沈阳鑫纪源液压机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  马晨光审判员  李晓颖二〇一九年九月十七日法官助理张艳玲书记员席红跃