青岛海事法院民 事 判 决 书（(2019)鲁72民初450号原告：青岛力建防水材料有限公司，住所地山东省青岛市市**镇江路**。法定代表人：李学武，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄德新，该公司员工。被告：青岛恒林通建筑工程有限公司，，住所地山东省青岛经济技术开发区漓江西路**商业202法定代表人：周瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张智奇，山东建林律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩志刚，山东建林律师事务所实习律师。原告青岛力建防水材料有限公司（以下简称原告）与被告青岛恒林通建筑工程有限公司（以下简称被告）船坞、码头建造合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人庄德新，被告委托诉讼代理人张智奇、韩志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛力建防水材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款9万元及违约金2万元；2、判令被告向原告支付实现债权的费用3000元；3、本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：2014年11月5日，原被告双方签订建筑防水施工合同，原告依照合同约定的工期和质量完成施工，被告至今拖欠工程款9万元。同时，根据合同约定，被告应当承担高额违约金，但原告仅主张2万元。经原告多次催要，被告一直拖延。被告青岛恒林通建筑工程有限公司辩称：第一，原告要求支付工程款、违约金及实现债权的费用的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。第二，原告所称“原告依照合同约定的工期和质量完成施工”与事实不符。原告未按照合同约定的施工范围和工期施工，构成违约。《建筑防水施工合同》第二条约定工程范围为裂缝化学灌胶堵漏施工约500米，干缝表面处理约3000米，原告实际施工裂缝化学灌胶堵漏施工270米，干缝表面处理施工1900米。合同第三条约定工期为2014年11月5日至2014年11月20日，共16天，但原告直至2015年5月25日仍未完工，工程延期186天有余。因原告严重延误工期，以自己的实际行为表明原告将不履行合同义务，被告的合同目的无法实现，被告只得将剩余工程发包给第三方进行施工。第三，因原告的违约行为导致被告直接经济损失5万元，被告保留追诉原告因违约造成被告经济损失及由此产生的违约金的权利。原告为支持其诉讼请求，共提交了以下证据材料：证据1.建筑工程防水合同，用以证明合同约定工程竣工验收通过后再付工程款的11万，而被告已经支付11万中的6万，说明工程已由被告验收通过。证据2．工程催款函。证据3.关于催款函的回复。证据4.对于对方催款函的解答。证据5.进账凭证。证据2至5共同用以证明工程已由被告验收通过。被告为支持其抗辩意见，共提交了以下证据材料：证据1.分包合同，用以证明被告承建的威海西霞口龙眼港东区7万吨和10万吨双子坞工程的发包人是中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交公司），被告根据发包人的分包合同及要求进行施工。原被告签订的合同所涉及的工程为该分包合同中的部分项目。证据2.2014年12月3日联络函，用以证明2014年12月3日，发包人中交公司向被告发函，通知被告“昨天发现贵公司灌浆堵漏施工人员擅自离场，施工现场无一人施工，经过对贵方施工现场的检查及测量，发现贵公司施工内容（灌浆堵漏、干缝处理）都未完成。”同时要求被告“尽快调集人员进场，利用12月份的小阳春抓紧施工，因延迟进场造成的损失，由贵公司承担”。在约定的施工完成期2014年11月20日届满后，原告未完成合同约定的灌浆堵缝、干缝处理工程，且原告未经被告同意，擅自离场，构成违约。证据3.2015年5月25日联络函，用以证明2015年5月25日，发包人中交公司向被告发函，通知被告“我部于2014年12月3日发函，要求抓紧施工。贵公司以冬季施工质量难以保证为由，承诺春节后进场施工。自2015年3月到4月，我部多次敦促贵公司抓紧施工，但人员设备进场一直未见进场”。同时要求被告“在雨季到来前把剩余的施工内容完成，否则因此造成的一切损失都由你公司承担。”该函件证明原告截至2015年5月仍未完成工程，工期延期长达六个月之久，同时原告也以其实际行为表明其将不履行合同，被告的合同目的已不能实现，原告已构成根本违约。工期延期也给被告造成严重损失，被告保留进行反诉的权利。证据4.关于催款函的回复一份、付款凭证三份，用以证明被告收到原告的催款函后，将工程情况如实对原告进行书面回复，明确原告仅完成部分施工，其中裂缝化学灌胶堵漏施工270米，干缝表面处理施工1900米，原告未按合同约定的工程范围完成施工，被告已于2015年8月自行完成施工。同时，回复中明确告知原告已延误工期，被告保留按照合同第六条第三项约定的违约金条款追究的权利。同时，被告为促使原告积极履约，在合同约定付款条件未成就时，即向原告付款，但原告仍未按约定的工程范围和期限完工。证据5.工程劳务分包合同一份、付款凭证四份，用以证明因原告未按约定期限完工，工期严重拖延，被告多次要求原告按约定施工无果后，被告与案外人李某签订工程劳务分包合同，就原告施工未完成的部分，发包给李某。李某按照约定将剩余工程施工完毕，被告按照约定支付工程款14万元。同时证明原告的违约行为导致被告多支付工程款5万元，被告保留对原告造成经济损失进行反诉的权利。证据6.证人李某的证言。李某出庭作证称，2015年6月10日陈波让李某开车到龙眼港东区看需要干的活，13号李某就带着人过去开始施工，工程已经干了一多半了，李某又干了一半，干缝1100米左右，湿缝230米左右，工期40多天。被告共给其14万工程款。证据7.证人韩某的证言。韩某出庭作证称，韩某在威海西霞口龙眼港东区双子坞船工程负责灌浆堵缝、干缝处理工程施工，工期不到40天，李某是老板，进场后发现以前干过一半左右，一些还没处理完成，李某就负责完成。对原告提交的证据，被告质证认为，对证据4真实性不认可，对其他证据的真实性没有异议。对被告提交的证据，原告质证认为，对证据1、2、3、4的真实性没有异议，对证据5、6、7真实性不予认可。本院综合当事人的举证、质证意见，对本案证据认定如下：对原告提交的证据1、2、3、5，因被告认可其真实性，本院予以采信。证据4为原告单方陈述，应结合其他证据予以综合认定。对被告提交的证据1、2、3、4因原告没有异议，本院予以采信。证据5为原件，原告虽不认可其真实性但并未提出反证，本院对该证据予以采信。证据6、7为证人证言，证人出庭作证，且能够和证据5相互印证，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年，中交公司与被告签订分包合同，中交公司将龙眼港东区7万吨和10万吨双子坞工程的泵房、2#船坞部分分包给被告施工。2014年11月5日，原被告双方签订建筑防水施工合同，被告将龙眼港东区7万吨和10万吨双子坞船工程的1#船坞、2#船坞防水施工部分发包给原告施工。合同约定总包干价20万元，施工范围为1#船坞、2#船坞（坞墙、排水沟、泵房、廊道），裂缝化学灌胶堵漏施工约500米，干缝表面处理约3000米，工期为2014年11月5日至2014年11月20日，共16天。合同约定质量保证期为裂缝化学灌胶堵漏部位保修期3年，干缝表面裂缝处理达到验收要求并保证第一次验收通过。合同约定工程付款方式为原告进场施工2日内预付5万元材料库，工程竣工验收通过后再付工程款11万，验收之后三个月内再付3万，工程保修期满后一个月付清剩余1万工程款。合同约定被告无故不按合同支付工程款，每拖延一天原告按工程款总价的1%向被告收取违约金。被告于2014年11月12日向原告支付5万元，2014年11月26日支付3万元，2014年12月23日支付3万元，共计11万元。2014年12月3日，中交公司西霞口项目部向被告出具联络函，称2014年12月2日船坞灌胶堵漏施工人员擅自离场，灌胶堵漏和干缝处理都未完成，要求被告尽快调集人员施工。2015年5月25日，中交公司西霞口项目部向被告出具联络函，称关于船坞混凝土裂缝整改其自2015年3月到4月多次催促被告抓紧施工，但人员设备一直未见进场，要求被告在雨季前完成。2015年6月10日，被告与李某签订工程劳务分包合同，被告将龙眼港东区船坞工程的船坞裂缝堵漏及修补（裂缝化学灌注胶堵漏230米，干缝表面处理约1100米）发包给李某施工，开工日期2015年6月10日，竣工日期2015年7月20日，工程价款14万元。合同签订后，李某依约完成施工，被告向李某支付了14万元工程款。2016年12月27日，被告向原告出具《关于催款函的回复》，称原告没有按照建筑防水施工合同的约定完全履行义务，化学灌胶堵漏施工了270米，干缝表面处理施工了1900米，2014年12月29日，原告无故撤场，剩余部分工程被告于2015年8月份自己施工完成。2018年2月2日，原告向被告出具工程款催款函，要求被告支付拖欠的9万元工程款和违约金102.6万元。本院认为，本案为船坞、码头建造合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，中交公司将龙眼港东区7万吨和10万吨双子坞工程的泵房、2#船坞部分分包给被告施工，被告又将分包工程的防水部分分包给原告施工。根据上述规定，原被告双方签订建筑防水施工合同属于违法分包，因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，被告应当在原告完成施工、竣工验收后按照合同约定支付工程款。本案的焦点在于原告是否按照合同约定完成了涉案工程，即涉案工程是否竣工。原告主张被告已经向原告支付的11万元工程款中，有6万元是应当在工程竣工验收通过后支付的，被告部分支付了应当在工程竣工验收通过后支付的工程款，此事实足以证明原告按照合同约定完成全部的工程施工。被告抗辩称原告并未完成涉案工程，之所以支付6万元系为促使原告尽快完工，在原告资金困难的情形下予以提前部分支付。对此，本院认为，本案中，原被告之间建筑防水施工合同中工程竣工验收通过后再付工程款11万的约定，是双方关于合同义务履行顺序的约定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”被告支付6万元工程款，是对该款项的先履行抗辩权的部分放弃，即放弃了可以要求原告先行全面履行施工义务再支付剩余11万工程款的权利。先履行抗辩权的部分放弃，并不代表被告对原告是否已按合同约定全面履行合同义务的确认。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故原告应当按照涉案合同约定全面履行自己的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告作为建设工程施工合同的承包人，应当对自己合同义务的履行承担举证责任。原告认为被告提前支付6万元工程款的行为可以证明被告默示涉案工程已经竣工验收，以此免除其举证责任。对此，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第６６条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，原告只有在证明本案符合上述规定时才可以构成被告对涉案工程已经竣工的默示，否则不能免除其举证义务。原告未能提交相应证据，显然仅凭6万元工程款的支付即认定被告默示涉案工程已经竣工不符合法律规定。而且，被告提供了充足的证据证明原告并未完成全部施工，故本院对原告请求被告支付剩余工程款9万元的诉讼请求不予支持。因原告未举证证明被告存在拖延支付工程款的违约行为，本院对原告请求被告支付违约金的诉讼请求亦不予支持。综上所述，原告未提供充分证据证明其按照合同约定完成全部的工程施工，亦未提供充分证据证明被告存在拖延支付工程款的违约行为，本院对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第６６条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：驳回原告青岛力建防水材料有限公司的诉讼请求。案件受理费2560元，由原告青岛力建防水材料有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王爱玲人民陪审员  王 军人民陪审员  董 伟二〇一九年九月四日法官助理匡浩书记员郎晓琳