重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝民终494号 上诉人（原审被告、申请执行人）：重庆市长寿区三农小额贷款有限责任公司，住所地重庆市长寿区桃花大道**附**、附**、附**，统一社会信用代码91500115320466846G。 法定代表人：邱本国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广震，重庆霁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：徐廷中，男，1944年12月12日出生，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：徐林（系徐廷中之子），住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：张绍福，男，1971年11月14日出生，住重庆市长寿区。 原审被告（被执行人）：邱德秀，女，1973年1月9日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：张绍福（系邱德秀之配偶），住重庆市长寿区。 原审被告（被执行人）：重庆瑞鸥房地产开发有限公司，住所，住所地重庆市长寿区凤城金山街**社会信用代码91500115787474356K。 法定代表人：张绍福，该公司董事长。 上诉人重庆市长寿区三农小额贷款有限责任公司（以下简称三农小贷公司）因与被上诉人徐廷中、原审被告张绍福、邱德秀、重庆瑞鸥房地产开发有限公司（以下简称瑞鸥地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）（2018）渝01民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了询问审理。本案现已审理终结。 三农小贷公司上诉请求：1．撤销一审判决；2.改判驳回徐廷中的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由徐廷中承担。主要事实和理由：1.一审判决适用法律错误。本案是针对房地产开发公司名下的商品房提出的执行异议之诉，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十九条而非第二十八条进行审理。2.一审判决认定事实错误。首先，徐廷中与瑞鸥地产公司并未就案涉房屋签订合法有效的《重庆市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同）。案涉商品房买卖合同及补充协议的落款签名均为徐廷忠，而合同抬头写明的购买方为徐廷中；案涉商品房买卖合同载明卖方为瑞鸥地产公司和重庆顺帆房地产开发有限公司（以下简称顺帆地产公司）、买方为徐廷中，约定双方签字盖章才生效，但该合同仅有瑞鸥地产公司盖章，因此该合同未成立、未生效。徐林是瑞鸥地产公司多个项目的负责人，也是2014年时该公司的股东，其向公司出借案涉款项是滥用公司人格，其操控瑞鸥地产公司与其父亲徐廷中签订虚假的案涉商品房买卖合同是为了逃避债务。其次，徐廷中并未合法占有案涉房屋。一审法院将案涉《房屋交接确认书》载明的2014年10月20日认定为案涉房屋的交付日期错误。案涉商品房买卖合同第七条明确约定交付房屋的前提条件是取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，但案涉房屋在2015年4月30日才取得该证；案涉商品房买卖合同的签名为徐廷忠，而《房屋交接确认书》的签名为徐廷中；依据相关法律规定，房地产开发项目必须竣工验收合格方可交付使用，案涉房屋在未取得竣工验收合格证之前不能交付使用；案涉房屋用水账户的开立日期为2018年7月19日的证据是徐廷中在向重庆一中院提出执行异议时与瑞鸥地产公司串通后形成。再次，徐廷中并未支付案涉房屋的价款。徐林称其于2012年9月汇给瑞鸥地产公司的案涉100万元系借款，但仅有划款凭证和瑞鸥地产公司出具的收据，没有该笔款项用途及还款方式的约定，没有借条或者借款合同，充分说明该笔款项不是借款；案涉商品房买卖合同约定合同签订之日起三日内一次性付清购房款，但瑞鸥地产公司出具的购房款收据载明的付款时间为2014年8月26日，早于案涉商品房买卖合同的签订时间，载明的转账付款方式与案涉商品房买卖合同的约定不符，与徐廷中所称的抵款也不相符；2018年8月28日瑞鸥地产公司出具的《情况说明》也不能证明案涉100万元系借款且冲抵案涉房屋的购房款；案涉购房款收据系伪造形成，收据载明的开具时间不真实。最后，本案系因买受人徐廷中自身原因导致案涉房屋不能办理过户登记。瑞鸥地产公司在2018年12月10日办理案涉房屋的初始登记，徐林作为公司时任股东及监事是应当知道的；且徐廷中至今未缴纳大修基金和税费，对不能办理过户登记具有明显过错。3.一审法院程序违法。徐林全程旁听一审庭审，在法庭辩论终结后，一审法院同意徐廷中申请徐林作为证人出庭作证，严重超过举证时限，一审法院采信徐林的证言错误。 徐廷中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三农小贷公司的上诉请求不能成立。主要事实和理由：1.瑞鸥地产公司、顺帆地产公司与徐廷中签订案涉商品房买卖合同并办理了网签手续，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉商品房买卖合同及网签时间早于三农小贷公司和张绍福、瑞鸥地产公司案涉借款债权债务的形成时间，徐廷中根本就不存在与瑞鸥地产公司签订商品房买卖合同以逃避债务的情形。2.案涉借款冲抵购房款是事实。2012年9月15日瑞鸥地产公司收到徐林的银行汇款100万元，并向徐林出具了借款100万元的收据；徐林在一审庭审中认可其对瑞鸥地产公司的案涉100万元借款的一部分冲抵徐廷中的案涉房屋的购房款，瑞鸥地产公司也予以认可。3.徐廷中于2014年10月20日占有了案涉房屋。2014年10月20日徐廷中与瑞鸥地产公司、重庆市瑞马物业管理有限公司（以下简称瑞马物业公司）办理了案涉房屋的《房屋交接确认书》后，就实际占有并使用了案涉房屋，有重庆电力公司每月缴费查询卡、重庆狮子滩供水有限公司（以下简称狮子滩供水公司）缴费卡为证。徐廷中虽然于2018年7月19日才变更缴纳水费的户头，案涉房屋也没有取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，但并不影响徐廷中已经实际占有使用案涉房屋的事实。4.瑞鸥地产公司因资金困难、欠缴土地出让金和税费等原因，不能为购房人办理过户登记手续，案涉房屋未办理过户登记并非徐廷中自身原因所导致。 张绍福、邱德秀、瑞鸥地产公司述称，同意徐廷中的答辩意见。 徐廷中向一审法院起诉请求：1.撤销重庆四中院（2018）渝01执异351号执行裁定书；2.解除对重庆市长寿区长寿湖镇美食街20号3幢附1号、附2号、附3号三套房屋（即案涉房屋）的查封，并中止对该三套房屋的执行；3.确认案涉房屋为徐廷中所有；4.本案诉讼费由三农小贷公司、张绍福、邱德秀和瑞鸥地产公司承担。 一审法院审理查明：2012年9月15日，瑞鸥地产公司收到徐廷中之子徐林的汇款100万元，并向徐林出具了收据，载明收到该公司向徐林个人借款100万元，收款方式为转账。 2014年9月2日，瑞鸥地产公司向徐廷中出具收据三份，分别载明收到美食街20号3幢附1号、附2号、附3号房款各266120元，收款方式为转账。 2014年9月12日，瑞鸥地产公司、顺帆地产公司（甲方）与徐廷中（乙方）签订三份商品房买卖合同（合同编号分别为CQYJ-425359、CQYJ-425367、CQYJ-425369），约定由乙方购买甲方开发建设的案涉房屋，三套房屋的成交金额均为266120元，付款方式为一次性付款，乙方于合同签订之日起3日内付清房款，并约定甲方应在2014年10月28日前向乙方交付房屋。双方签订上述合同后即办理了网签手续。同年10月20日，徐廷中与瑞鸥地产公司、瑞马物业公司办理了上述房屋的《房屋交接确认书》。 另查明，2013年3月28日，案涉房屋所在的长寿湖镇美食街20号3幢取得长房（2013）预字第（012）号预售许可审批。2015年4月30日，案涉房屋所在的长寿湖镇狮湖锦苑商住小区取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证（建竣备字[2015]23号）。2018年12月10日，长寿湖镇美食街20号3幢办理了城镇房屋初始登记，取得渝（2018）长寿区不动产权第001264360号证书。 2019年1月15日，一审法院依法向狮子滩供水公司查询案涉房屋在该公司开立用水账户的时间以及账户变更情况：案涉房屋于2018年7月19日以徐廷中名义开立了用水账户。 还查明，当事人认可三农小贷公司与张绍福、瑞鸥地产公司的借款合同订立于2015年2月，徐林在庭审中认可以其对瑞鸥地产公司的案涉借款冲抵徐廷中的购房款，瑞鸥地产公司也认可徐廷中的购房款系以徐林的案涉借款冲抵。 再查明，重庆市长寿区人民法院（以下简称长寿区法院）在办理三农小贷公司因借款合同纠纷申请诉前保全张绍福、邱德秀和瑞鸥地产公司财产一案中，于2015年7月31日作出（2015）长法民保字第00095号民事裁定书：预查封瑞鸥地产公司位于重庆市长寿区长寿湖美食街20号3幢（狮湖锦苑商住小区）第1层附1号、附2号、附3号等房屋，以上房屋的预售许可证号为长房（2013）预字第（012）号；以上房屋预查封期限为三年。2015年11月3日，重庆仲裁委员会对申请人三农小贷公司与被申请人张绍福、瑞鸥地产公司借款合同纠纷一案作出（2015）渝仲字第1733号调解书和第1790号、第1791号、第1792号裁决书，裁决书和调解书均载明由张绍福、邱德秀偿还三农小贷公司借款本金、利息、罚息和逾期罚息等，瑞鸥地产公司对张绍福、邱德秀的前述支付义务承担连带清偿责任。后由于张绍福、邱德秀和瑞鸥地产公司未在规定期限内履行上述付款义务，三农小贷公司遂向重庆一中院申请强制执行。重庆一中院在执行过程中，徐廷中作为案外人就案涉房屋提出执行异议，重庆一中院于2018年8月13日作出（2018）渝01执异351号执行裁定书裁定驳回徐廷中的异议请求。徐廷中遂提起本案执行异议之诉。 一审法院认为，执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，徐廷中对案涉房屋享有的民事权益，符合前述规定。 首先，2014年9月12日，徐廷中就案涉房屋与瑞鸥地产公司等公司签订了案涉商品房买卖合同，双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，合同合法有效。虽然三农小贷公司认为徐廷中之子徐林原为瑞鸥地产公司的股东并任监事，故双方签订的案涉商品房买卖合同存在串通可能，但并未举示相应证据证明，故其该项抗辩不成立。案涉商品房买卖合同签订及网签的时间既早于三农小贷公司与张绍福、瑞鸥地产公司的债权债务产生之时（2015年2月），也早于长寿区法院作出裁定预查封案涉房屋的时间（2015年7月31日），故可以认定案涉商品房买卖合同的签订时间真实可信，且签订于三农小贷公司的案涉债权成立及人民法院查封案涉房屋之前。 其次，2014年10月20日，瑞鸥地产公司、瑞马物业公司与徐廷中签订了《房屋交接确认书》，向徐廷中交付了案涉房屋，且依据一审法院调取的证据可证明案涉房屋的用水户头也已变更至徐廷中名下，由此可见徐廷中在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 再次，徐廷中与瑞鸥地产公司等公司签订的案涉商品房买卖合同约定案涉房屋的价款均为266120元，总价798360元，徐廷中称该房款由徐林对瑞鸥地产公司的案涉100万元借款的部分冲抵。一审法院已查明，徐林确于2012年9月向瑞鸥地产公司汇款100万元，瑞鸥地产公司认可该款系徐林汇给其的借款，其向徐林出具的收据亦载明该款为借款，因此，瑞鸥地产公司向徐林借款100万元的事实可以确认。2014年9月2日，瑞鸥地产公司又向徐廷中出具三张收据，备注为购房款，且明确了具体房号。徐林在庭审中对以其部分借款冲抵徐廷中的购房款予以认可，瑞鸥地产公司也认可徐廷中的购房款系以徐林的借款冲抵。上述证据与当事人的陈述能够相互印证，借款冲抵房款亦符合一般交易习惯，具有合理性，故徐廷中已经支付案涉房屋全部价款的事实可以确认。 最后，瑞鸥地产公司陈述由于资金困难、欠缴土地出让金和其它税费等原因，导致未能及时为购房人办理产权证，直到2018年12月才向有关部门提交办证资料。一审法院调取的长寿湖镇美食街20号3幢的不动产权登记情况亦可证明案涉房屋于2018年12月10日才办理初始登记。由此可见，案涉房屋未办理过户登记不能归咎于买受人徐廷中自身原因。 综上，徐廷中的异议请求符合执行异议规定第二十八条的规定，徐廷中对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，故一审法院对其中止执行案涉房屋的诉讼请求予以支持。 至于徐廷中提出的撤销重庆一中院（2018）渝01执异351号执行裁定书、解除对案涉房屋的查封等诉讼请求，均不属本案异议之诉的审理范围，一审法院不作处理。对徐廷中要求判令案涉房屋归其所有的诉讼请求，案涉房屋目前登记在瑞鸥地产公司名下，徐廷中可依据其与瑞鸥地产公司等公司签订的商品房买卖合同另诉要求履行办理过户登记等合同义务，对其该请求一审法院不予支持。 综上，依照执行异议规定第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，一审法院遂判决：一、不得执行案涉房屋；二、驳回徐廷中的其他诉讼请求。案件受理费11783.60元，由三农小贷公司负担。重庆四中院（2018）渝01执异351号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 本案二审中，张绍福、邱德秀、瑞鸥地产公司提交了案涉房屋的购房款收据存根复印件，徐廷中提交了战友通讯录和瑞鸥地产公司的验资报告，本院认为该部分证据与本案处理结果没有关联，故不再组织当事人开庭质证。徐廷中还提交了公安机关出具的常住人口登记卡，载明徐廷中的曾用名为徐廷忠，三农小贷公司发表了意见并明确表示无需再开庭质证，由法院依法审查,故本院对该证据亦不再组织开庭质证并依法予以采信。 二审中，三农小贷公司提出如下鉴定申请：1.申请对案涉商品房买卖合同及补充协议、《房屋交接确认书》中徐廷中签名的真实性及签字时间进行司法鉴定；2.申请对瑞鸥地产公司出具的案涉购房款收据、100万元借款收据的形成时间进行鉴定。 本院二审查明：1.徐廷中的曾用名为徐廷忠。2.案涉商品房买卖合同系徐廷中与瑞鸥地产公司签订，合同落款处加盖了甲方（即出卖方）瑞鸥地产公司的合同专用章和该公司法定代表人张绍福的名章；该合同在抬头部分载明甲方（即出卖方）为瑞鸥地产公司和顺帆地产公司，合同上没有加盖顺帆地产公司的章或该公司法定代表人的名章，也没有该公司法定代表人的签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：徐廷中对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 徐廷中对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，主要事实和理由如下： 一、本案应适用执行异议规定第二十八条的规定进行审理和判决 执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从前述司法解释规定来看，执行异议规定第二十八条、第二十九条并非排斥关系，买受人对执行标的提出异议只要符合第二十八条或者第二十九条任意一种情形的，均可以排除执行，故一审法院适用执行异议规定第二十八条并无不当，三农小贷公司提出本案应当适用执行异议规定第二十九条而不能适用第二十八条的上诉理由不能成立。 二、徐廷中对案涉房屋享有的民事权益符合执行异议规定第二十八条规定的情形 第一，徐廷中就案涉房屋在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。根据本案查明的事实，2014年9月12日，徐廷中就案涉房屋与瑞鸥地产公司签订了案涉商品房买卖合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽然该合同在抬头部分载明甲方（即出卖方）为瑞鸥地产公司和顺帆地产公司，但合同上没有加盖顺帆地产公司的章或该公司法定代表人的名章，也没有该公司法定代表人的签字，故顺帆地产公司并非案涉商品房买卖合同的签订主体，一审判决认定案涉商品房买卖合同系徐廷中、瑞鸥地产公司和顺帆地产公司签订有误，本院依法纠正。而长寿区法院作出裁定预查封案涉房屋的时间是2015年7月31日，故可以认定案涉商品房买卖合同签订在查封之前。三农小贷公司虽提出案涉商品房买卖合同及补充协议的落款签名均为徐廷忠，而合同抬头写明的购买方为徐廷中，因此案涉商品房买卖合同未成立、未生效，但根据本案查明的事实，徐廷中的曾用名为徐廷忠，且徐廷中陈述其签名是其儿子徐林代签，故三农小贷公司的该项上诉理由不能成立。三农小贷公司还提出案涉商品房买卖合同载明的出卖方为瑞鸥地产公司和顺帆地产公司，但只有瑞鸥地产公司盖章，且合同约定要合同双方签字盖章才生效，因此案涉商品房买卖合同未成立、未生效。如前所述，顺帆地产公司并非案涉商品房买卖合同的签订主体，其未在合同落款处加盖印章不影响案涉商品房买卖合同的成立和效力，故三农小贷公司的该项上诉理由不能成立。三农小贷公司还提出徐林是瑞鸥地产公司多个项目的负责人，也是2014年时该公司的股东，其向该公司出借案涉借款是滥用公司人格，操控瑞鸥地产公司与其父亲徐廷中签订虚假的案涉商品房买卖合同以逃避债务，但三农小贷公司并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故三农小贷公司的该项上诉理由也不能成立。 第二，徐廷中在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。根据本案查明的事实，2014年10月20日，瑞鸥地产公司、瑞马物业公司与徐廷中签订了《房屋交接确认书》，向徐廷中交付了案涉房屋，且案涉房屋也于2015年4月30日取得竣工验收备案登记证，而案涉房屋预查封的时间是2015年7月31日，故可以认定徐廷中在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。三农小贷公司关于徐廷中并未合法占有案涉房屋的上诉理由不能成立。 第三，徐廷中已支付案涉房屋的全部价款。根据本案查明的事实，2012年9月15日，瑞鸥地产公司收到徐林的汇款100万元，瑞鸥地产公司于该日向徐林出具的100万元收据亦载明为借款，并认可该款系徐林出借给其的借款。2014年9月2日，瑞鸥地产公司向徐廷中出具案涉三张购房款收据，且明确了具体房号。徐林在本案一审中对以案涉100万元借款中的部分款项冲抵徐廷中的案涉购房款予以认可，瑞鸥地产公司对此也予以认可。综合上述事实，可以认定徐廷中已经以徐林出借给瑞鸥地产公司的案涉借款冲抵了案涉房屋的购房款，故可以认定徐廷中已经向瑞鸥地产公司支付了案涉房屋的全部价款。三农小贷公司提出徐林汇给瑞鸥地产公司的案涉100万元不是借款，但并未举证证明案涉100万元系徐林支付给瑞鸥地产公司的其他款项，故其该项上诉理由不能成立。三农小贷公司还提出案涉商品房买卖合同约定在签订之日起三日内一次性付款，而瑞鸥地产公司出具的案涉购房款收据载明的付款时间在案涉商品房买卖合同签订之前，载明的付款方式是转账，与案涉商品房买卖合同的约定不符，也不符合常理，对此本院认为购房人先支付购房款、先收到开发商出具的购房款收据，然后与开发商签订商品房买卖合同的交易行为与生活经验法则并不必然矛盾，故三农小贷公司的该项上诉理由也不能成立。三农小贷公司提出案涉购房款收据系伪造形成，但未举示证据予以证明，故其该项上诉理由亦不能成立。 第四，案涉房屋非因徐廷中自身原因未办理过户登记。根据本案查明的事实，案涉房屋预查封的时间是2015年7月31日，案涉房屋所在的项目于2018年12月10日才办理初始登记，才具备办理案涉房屋分户登记的前提条件，故案涉房屋未办理过户登记不能归咎于买受人徐廷中自身原因。 关于三农小贷公司提出徐林参加本案一审庭审并作为证人陈述证言，超过举证时限，一审法院采信其证言构成程序违法的问题。经查，本案一审中，徐林出庭作证表示其借给瑞鸥地产公司的案涉100万元用来冲抵徐廷中购买案涉房屋的购房款时，并不存在之前参加该次庭审的情况；且当事人申请证人出庭作证，属于举证行为，人民法院采信当事人逾期举示的与案件基本事实有关的证据，不违反法律规定。综上，一审法院采信徐林的证言并不违反法律规定，三农小贷公司的该项上诉理由不能成立。 关于三农小贷公司申请司法鉴定的问题。三农小贷公司申请对案涉商品房买卖合同及补充协议、《房屋交接确认书》中徐廷中签字的真实性进行司法鉴定。因徐廷中已经自认案涉商品房买卖合同及补充协议、《房屋交接确认书》中徐廷忠的签字系其儿子徐林代签，故三农小贷公司申请对徐廷中签字的真实性进行鉴定已经没有必要，本院不予准许。至于三农小贷公司申请对案涉商品房买卖合同及补充协议、《房屋交接确认书》、案涉购房款收据、案涉100万元借款收据的形成时间进行鉴定的问题，因相关当事人均不能提供鉴定的比对样本，不具备鉴定条件，故对三农小贷公司的该部分鉴定申请，本院亦不予准许。 综上，三农小贷公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11783.60元由重庆市长寿区三农小额贷款有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇一九年九月二十五日 书记员  柯美玲