呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3361号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古爱屋房地产有限公司，住所地呼和浩特市新城区锡林北路海亮国贸大厦A座9层915室。法定代表人：肖绪炎,该公司经理、执行董事。委托诉讼代理人：王庆林，男，该公司员工，住包头市。委托诉讼代理人：张馨宇，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李小平，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张丽娜，内蒙古泽铭律师事务所律师。原审第三人：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：王燕霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹东海，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志刚，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人内蒙古爱屋房地产有限公司（以下简称爱屋房地产）因与被上诉人李小平、原审第三人内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。爱屋房地产上诉请求：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初7177号民事判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判驳回李小平原审全部诉讼请求,支持爱屋房地产提出的全部反诉请求。2、两审的诉讼费用全部由李小平承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对于当事人之间权利义务关系定性错误。爱屋房地产提交的《金茂中心施工总承包合同》,对于建设工程施工法律关系中有关的“工程承包范围、工期、价款及支付、双方权利义务、工程结算、工程质量、竣工验收、违约条款等”均进行了约定，系爱屋房地产与昭华建筑公司之间的真实意思表示。一审法院亦认为系真实意思表示，却在第5页第三段,对该合同不予采信,前后矛盾。2、原审判决并未查明爱屋房地产已支付给昭华建筑公司的工程款4388051.59元性质,对其定性错误。原审中,爱屋房地产已举证证明,该笔款项已经实际支付给昭华建筑公司，昭华建筑公司亦承认已收到该笔款项。原审法院对此基本事实置之不理，将爱屋房地产向昭华建筑公司支付工程款的行为,错误定性为税务问题，进而变相免除了施工企业依法纳税的义务。按此裁判,将导致爱屋房地产重复支付该笔金额的工程款,变相鼓励施工企业不依法纳税。3、原审判决本案所涉“劳保费”认定错误。劳保费用为工程总造价的3.5%,按照内蒙古现行规定,由建设单位代缴,实际承担人应为施工企业。爱屋房地产在竣工结算中已经包含了该项费用,爱屋房地产又代李小平向劳保办公室缴纳,实际上该项费用发生了两次。故此,爱屋房地产要求在本案中,李小平主张的数额中扣减该笔劳保费。根据《内蒙古自治区建筑施工企业基本养老保险筹集管理暂行办法》第二条第（二）款,“由工程项目建设单位向建设行政主管部门建安工程劳保费管理办公室缴纳工程项目劳保费,建筑施工企业不得向建设单位收取该项费用。”即李小平在本案中无权向爱屋房地产主张该部分款项。这笔费用属于行政管理事项,不属于施工企业可以在民事案件中向建设单位主张的民事权利，不应予以支持。原审法院对该规定的认识前后矛盾,事实认定错误,导致了爱屋房地产将承担双份的劳保费用的荒谬结果。4、原审判决对因李小平违约而产生的后续维修维护事实、以及李小平在施工中的诸多违约行为不予采信,属于事实认定错误。例如原审法院并未认真审阅证据。这些工程,有部分属于李小平在未完成合同约定施工任务就提前撤场,导致爱屋房地产不得不委托其他单位完成,才达到竣工验收条件。有部分是本应由李小平完成的维修质保工作,但是李小平没有依约履行,才导致爱屋房地产委托他人完成支付了额外费用。原审法院未查明事实，仅以李小平不认可,就决定不予采信。5、原审判决未依法查明工程存在延期的事实。爱屋房地产在本案中提出反诉,主张工程存在延期事实,仅从施工合同中约定的工程竣工日2013年9月25日,至补充协议约定的交付工程日2014年8月,这两个日期即可发现工程存在延期的事实。原审法院对施工合同不予采信,否认双方实质权利义务关系,却未进一步查明,属于对于应当查明的事实没有查明的情况。二、原审判决适用法律错误。1、关于爱屋房地产已向昭华建筑公司支付的工程款4388051.59元。本案中爱屋房地产已支付给昭华建筑公司的款项,应当从工程款总额中以扣除。原审法院对于爱屋房地产已支付给总承包人的款项选择视而不见,违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于适用法律错误。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已在2019年2月1日开始实施。新法第二十四条规定已修正了旧法第二十六条。原审法院在本案中,应适用新法。综上，望贵院依法查明本案事实，撤销原审判决，发回重审或依法驳回李小平全部诉讼请求,支持爱屋房地产反诉请求。李小平辩称，李小平为实际施工人，昭华建筑公司为被挂靠人。本案中爱屋房地产与李小平之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，李小平进行了实际施工。爱屋房地产、昭华建筑公司均已承认该事实，爱屋房地产应向李小平按照竣工结算单支付拖欠的工程款。一、李小平为实际施工人，爱屋房地产将结算的工程款直接拨付到了实际施工人李小平的账户，爱屋房地产认可李小平作为实际施工人建设涉案工程。（一）涉案工程于2014年8月交付使用，直到2015年10月16日仍未办理完成竣工验收。为了快速推进工程的竣工验收，爱屋房地产以补充协议的形式承诺补偿李小平2000000元，并约定该笔费用不在结算书中体现，但是目前该笔费用爱屋房地产仍旧未按照约定支付。（二）2015年11月3日，爱屋房地产与李小平签订竣工结算单，工程总价款98220700元。爱屋房地产以转账的形式支付李小平项目部82442340元，其中1220万元工程款为爱屋房地产的法定代表人肖绪炎在2013年以及2014年陆续以个人名义转至李小平的账户。另外以房屋抵顶工程款11531323元，两项合计93973663元，该事实及数额一审中双方已进行确认，均无任何异议。截止目前为止爱屋房地产仍有6247037元工程款未支付。李小平为本案适格主体，本案中在爱屋房地产明知存在挂靠事实的情况下，应向李小平支付拖欠的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、李小平是实际施工人的情况下，涉案工程已经竣工验收合格，工程已经进行结算，实际施工人（李小平）与发包人（爱屋房地产）之间并未对竣工验收日期进行约定，故不存在实际施工人延误工期以及竣工验收的情形存在。另，涉案工程在2014年8月已经交付使用，在《补充协议》中及一审中爱屋房地产对此也予以认可。且爱屋房地产将本应由李小平一并施工的外墙保温、门窗、防水等众多涉案工程涉及的项目再次交由他人施工，故竣工验收的期限并不受李小平控制。所以爱屋房地产声称的延期交工，耽误交付等诉请无任何依据，纯属爱屋房地产的狡辩。对此一审法院也认定无误。三、一审中爱屋房地产举示的证据中第五组证据的主要内容为“爱屋房地产向昭华建筑公司支付的工程款合计人民币4392411.54元”，后续爱屋房地产又进行调整为4388051.59元。并且提供的发票均注明为管理费，税金等，并非爱屋房地产所说的工程款。此外，管理费应该为李小平交纳给昭华建筑公司的挂靠费用，李小平并未授权给爱屋房地产代其交纳，爱屋房地产在未授权且作为实际施工人的李小平完全不知晓的情况下就帮助实际施工人交纳该部分费用，完全不符合常理。作为被挂靠的昭华建筑公司如果追要管理费也理应是向与其有挂靠关系的李小平索要，与爱屋房地产无任何关联。四、爱屋房地产所称的“劳保费”仅仅提出一个关于“劳保费”的内蒙古现行规定，未提供任何交纳的票证，一审法院不予采信完全合法、合情、合理。综上所述，请求人民法院维持原判，驳回爱屋房地产的全部诉讼请求，以维护李小平的合法权益。昭华建筑公司述称，因为本案是爱屋房地产与李小平之间的施工合同纠纷，昭华建筑公司只是作为李小平挂靠单位，期间所有的施工及账目往来都是爱屋房地产与李小平之间单独进行的。因此与昭华建筑公司之间没有太多的关系。李小平向一审法院起诉请求：1、依法请求爱屋房地产支付李小平剩余工程款6247037元，延期付款利息831680.18元（利息从2016年1月1日暂计到2018年10月20日止），共计7078717.18元；2、本案诉讼费全部由爱屋房地产承担。爱屋房地产向一审法院反诉请求：1、请求判令李小平赔偿爱屋房地产工程延期违约金人民币17708049.04元（自2013年9月26日起至2014年8月15日止，计296天，按照1元/平方米乘以建筑面积59824.49平方米乘296天计算）；2、请求判令李小平返还爱屋房地产超额支付的工程款人民币3025173.09元；3、请求判令本诉与反诉产生的诉讼费用由李小平承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1.银行转账凭证及收据。双方对该组证据真实性没有异议，一审法院予以采信。2.2015年10月-11月竣工结算单，工程总价款98220700元。2015年10月16日爱屋房地产（甲方）与第三人签订的《补充协议》，内蒙古爱屋房地产有限公司金茂中心项目，已于2014年8月交付使用，至今未办理完成竣工验收，给项目业主造成严重负面影响，为了快速推进工程竣工验收，甲乙双方协商一致：（1）混凝土泵送费1200000调增，（2）冬施费按总价800000元记取，两项费用共计200万元，价格为含税……该补偿费用采用补充协议的形式直接入账，不出具结算书，在项目竣工结算书中不再体现该费用。双方对该组证据真实性没有异议，一审法院予以采信。3.2011年7月30日，内蒙古松江房地产开发有限公司（甲方）与爱屋房地产（乙方）签订《合作协议》，2012年内蒙古松江房地产（发包方）与昭华建筑公司签订《建筑工程施工合同》，因未见原件，内容有空白，不具备完整性。爱屋房地产对该组证据真实性有异议，且与本案无关联，一审法院不予采信。4.2013年4月22日，爱屋房地产（甲方）与昭华建筑公司（乙方）签订《金茂中心施工总承包合同》，李小平对真实性关联性有异议，而爱屋房地产提供系非完整的合同，只提供附件4、专用条款、补充协议内容，一审法院不予采信。庭审中当事人均认可李小平挂靠昭华建筑公司进行施工，对于李小平实际施工的事实，一审法院予以采信。5.内蒙古自治区政府《关于印发自治区建筑施工企业基本养老保险管理暂行办法》，真实性无异议，李小平认为无关联性，爱屋房地产无证据证明已经缴纳。一审法院对该文件的真实性予以认可。6.昭华建筑公司项目部收据，李小平是实际施工人，向第三人支付工程款，李小平不清楚，一审法院不予采信。庭审中双方当事人经核实认可，爱屋房地产支付李小平工程款82442340元，以房抵顶工程款11531323元，合计工程款93973663元，双方当事人无异议，一审法院予以采信。7.《金茂中心遗留电气工程施工合同》、进度款流转单……昭华委托电梯安装《借款说明》及收据。李小平对真实性有异议，爱屋房地产已经与李小平进行结算。对于该组证据，一审法院不予采信。8.工程材料，遗留电气工程验算记录表，协议书，电气施工单位闸断电导致美容院进口设备烧毁扣款，办公楼应急照明没按原设计施工，电梯井混凝土疏松，电梯轨道不牢固，轨道甲骨，写字楼应急照明线路不通，遗留工程维修电费，昭华临建拆除费，车库顶板漏水维修费，金茂零星维修扣款，B座01单元三层梁剔凿维修扣款，竣工验收发现混凝土外观施工质量缺陷维修扣款，昭华地暖维修检验费，昭华委托电梯安装单位施工电梯梁款项等证据，李小平对真实性无法确认，爱屋房地产已经与李小平进行结算，已无关联性。反而可以证明爱屋房地产将工程交由他人施工，告知工期延误。该组证据，一审法院不予采信。9.收据，李小平对该证据真实性认可，关联性不予认可，一审法院不予采信。10.罚款通知单，李小平对该组证据三性有异议，一审法院不予采信。一审法院认为，李小平以昭华建筑公司名义与爱屋房地产公司签订《金茂中心施工承包合同》，该合同虽然是双方当事人真实意思表示，但李小平是无建筑资质的个人，以昭华公司名义签订合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二），建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的。双方签订的合同是无效合同。李小平作为实际施工人，在签订合同后，按照合同的约定进行施工，实际履行了合同义务。依照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销的，因合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿。对于建设工程施工合同而言，合同的履行过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，合同被认定为无效合同后，只能按施工结算双方进行补偿。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。2015年10-11月双方进行工程竣工结算，工程总价款98220700元，庭审中李小平、爱屋房地产双方均认可。爱屋房地产向项目部支付工程款82442340元，以房抵顶工程款11531323元，合计93973663元，爱屋房地产尚欠工程款4247037元。根据双方签订的《补充协议》，爱屋房地产补偿李小平200万元，该补偿费直接入账，在竣工结算中不再体现。所以爱屋房地产应支付李小平工程款及补偿款合计6247037元。李小平要求爱屋房地产支付剩余工程款6247037元的请求，合理合法，一审法院予以支持。关于利息的问题，因双方均未提供有效的证据证明延期付款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。应以欠付工程款4247037元为基数，从2016年1月1日起计算。李小平关于利息的请求，合理部分，一审法院予以支持。关于爱屋房地产要求李小平赔偿工期延期违约金17708049.04元的请求，因双方均未提供完整的施工合同，无法证明具体的施工期限及延期违约责任。从竣工结算单也无法确定施工面积，只能确定竣工结算时间是2015年10月至11月。从《补充协议》上看金茂中心项目已于2014年8月就交付使用，并未说明工期是否延期。对此爱屋房地产承担举证不能的责任。爱屋房地产的该项反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于爱屋房地产抗辩认为其向第三人支付4388051.59元，由于李小平未给爱屋房地产开具税票。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，抗辩理由不能成立。另三百多万元按照《内蒙古自治区建筑施工企业基本养老保险管理暂行办法》不应支付给李小平，而应交社保。爱屋房地产未提供已向社保机构缴纳养老保险的票据及数额，抗辩理由不能成立。关于爱屋房地产要求李小平返还超额支付工程款3025173.09元的请求，庭审中李小平、爱屋房地产双方认可工程价款总价98220700元，而爱屋房地产支付工程款93973663元，之后爱屋房地产未提供另外支付过李小平工程款，而其支付给昭华建筑公司4388051.59元，李小平不予认可，且违反之前直接将工程款支付项目部的习惯。爱屋房地产的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第十七条、第十八条（二）、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、的规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古爱屋房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）李小平欠付工程款及补偿款6247037元，并支付利息损失（以4247037元为基数，从2016年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年10月20日止）；二、驳回反诉原告（被告）内蒙古爱屋房地产有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费人民币61351元，由被告内蒙古爱屋房地产有限公司负担60547元，原告李小平负担804元。反诉案件受理费人民币145466元，由反诉原告内蒙古爱屋房地产有限公司负担。本院二审期间，爱屋房地产举示五组新证据。第一组新证据：1、2011年12月30日内蒙古松江房地产开发有限公司与爱屋房地产关于阳光诺卡沿街商业东侧项目之合作协议复印件；2、2012年9月29日签订的《建设工程施工合同》；3、59枚发票，拟证明：《金茂中心施工总承包合同》是《建设工程施工合同》的附件四，是爱屋房地产与昭华建筑公司的真实意思表示，合法有效，爱屋房地产和昭华建筑公司均依据合同履行合同义务，昭华建筑公司出具发票。本案的工程为在建工程转让，协议是在建工程的转让协议，前期是内蒙古松江房地产开发有限公司做的，后期是爱屋房地产做的。前期的签订主体是内蒙古松江房地产开发有限公司和昭华建筑公司。第二组新证据：委托书、业务联系函、业务联系回函，拟与一审举示的7枚收据共同证明：爱屋房地产与昭华建筑公司签订《金茂中心施工总承包合同》后，依约履行合同义务，按照昭华建筑公司的委托向其支付工程款，后期支付4388051.59元也是因昭华建筑公司的要求，改变之前直接将工程款支付项目部的习惯，将工程款支付给昭华建筑公司。第三组新证据：1、内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则（内政办发[2014]35号）复印件；2、内蒙古自治区建设工程费用定额（2009）规费费率表；3、授权委托书；4、预决算书工程费汇总表；5、收据；6、建设工程社会保障费收款发票，拟证明：建设工程社会保障费是工程款的组成部分，在内蒙古地区包括养老保障和失业保险费，费率为3.5%，由建设单位向建设社会费管理机构代缴，实际承担人是施工企业。本案工程结算价格中已计算上述规费，因此应当在剩余应支付工程款中扣减爱屋房地产代缴的2153272.93元（170万元＋453273.93元）建设工程社会保障费。其中，170万元最早是内蒙古松江房地产开发有限公司代昭华建筑公司交的建设工程社会保障费，后工程由爱屋房地产接手，该笔费用应归为爱屋房地产交纳。实际的交纳义务人是昭华建筑公司，爱屋房地产代其缴纳了相关的社保费，应从工程款中扣减。第四组新证据：质保期内维修费转账支付凭证9份、支票存根1份、收据10份、承诺书1份，拟与2枚一审中举示的发票共同证明：质保期内，爱屋房地产支付涉案工程维修费用的部分凭证，金额为345191元，应当从质保金中扣减。第五组新证据：1、王世坤租房合同、建设工程消防验收意见书；2、张峰睿房租补贴的情况说明、支付凭证；3、李烨协议书2份、收据6张；4、维多利超市租赁合同、违约赔偿协议书、授权委托书、转账凭证、收据；5、农业银行损失判决书复印件；6、张宇、张婷、张峰睿等21人购房合同复印件，拟证明：逾期交工给爱屋房地产造成的实际损失6355008.85元：1、逾期交工，免租期延长627日，损失476520元；2、支付张峰睿房租损失991846元；3、逾期交工李烨退房款1838045元；4、逾期交工内蒙古维多利超市连锁有限公司解除合同，支付违约金500000元未按约定时间交房；5、支付农业银行违约金454020元；6、逾期交工，爱屋房地产无法按约定时间交房，承担违约金2548597.85元。李小平的质证意见为：对于第一组新证据：内蒙古松江房地产开发有限公司与爱屋房地产的协议是复印件，真实性不认可，他们之间的协议与本案没有关联不予认可。建设工程施工合同，真实性认可，这份合同与爱屋房地产在一审时提供的合同完全不一样，证明的问题不认可。一审时的合同是爱屋房地产提交的，但是二审中爱屋房地产又提交了一份施工合同，一个工程如何会存在两份截然不同的施工合同。一审时对合同的真实性李小平不认可，不是李小平本人签字的，如有必要李小平可以申请鉴定。二审中爱屋房地产举证的合同是真实的，但是另一份合同是虚假的。至于项目部的印章没用过，使用的都是公章。发票是税务局的增值税普通发票，发票的真实性认可，关联性不予认可。李小平不知道与一审时的发票是不是一样的，这些发票是不是与一审的一致现在无法确认。对于第二组新证据：委托书真实性认可。业务联系函是昭华建筑公司给爱屋房地产的，没有实际施工人的确认，对真实性、合法性、关联性不认可。工程款的发票，一审中爱屋房地产也提交过，该证据的真实性不认可，并不是发票是收据。上面显示是项目税金和管理费，并非爱屋房地产说的工程款。本案涉案工程在2014年8月使用，2015年11月双方签字结算，时隔多年出具收据不符合常理和逻辑。该部分款项未在工程款的结算单中体现。有四张收据是2019年1月4日同时出具，如果是工程款，为何不在一张收据上出具，时间点是在2018年11月5日李小平提起诉讼，2019年1月10日第一次收到开庭传票，此发票是在立案后开庭前的，对其真实性存疑。管理费是昭华建筑公司向实际施工人李小平索要，而不应由爱屋房地产支付，李小平并非授权爱屋公司擅自向昭华建筑公司支付管理费，这不符合逻辑。这说的管理费和税费等实际施工人李小平均不知情。如收据所述是税金，但并未有税务机关的发票。对于第三组新证据：1、内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则（内政办发[2014]35号）真实性认可。2、内蒙古自治区建设工程费用定额（2009）规费费率表，真实性存疑，证明的问题不认可。3、授权委托书，真实性、合法性、关联性不认可，是昭华建筑公司出具的，没有李小平确认，并且李小平为施工人员办理了保险。每发生一笔工程款或是费用都会有李小平签字确认的。170万元的票据是2013年4月17日的，松江房地产公司已经退出，不可能再代交任何费用，不予认可。40多万元的收据李小平不予认可，没有李小平的签字。4、预决算书工程费汇总表，汇总不予认可，结算单的真实性予以认可，证明的问题不认可。竣工结算单证明双方进行及结算，下浮比例是7%，按照总工程总价已经扣除了李小平700多万元的费用，远高于建筑行业的3%的比例。土建、安装已经超过了正常的3%的比例，涉案工程的价格较多，7%将近700多万元。对于第四组新证据：该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，爱屋房地产与李小平进行了结算，这些证据反而能证明本应由李小平施工的工程爱屋房地产交由他人施工，导致工期不受实际施工人李小平控制。爱屋房地产支付的28000元没有经过李小平的确认，而且这个与本案没有任何的关联。并且这是在李小平将工程项目交付使用后，与李小平没有任何的关联。对于第五组新证据：该证据的真实性、合法性、关联性不认可，2014年8月份已经交付完成，爱屋房地产将本应由李小平承包完成的工程，且利润点较高的工程违法分包出去，导致李小平巨大的损失，而并非给爱屋房地产造成损失。2014年8月交付工程，如果按照爱屋房地产所述，李小平延期或是撤场不完成工程，爱屋房地产为何于2015年11月与李小平签订补充协议，并且以200万元的补偿款让其加快工期，完成竣工验收，爱屋房地产的陈述不符合逻辑及常理。爱屋房地产称李小平撤场未完工纯属虚构事实，是为其将其违法分包的行为开脱。昭华建筑公司的质证意见为：对于第一组新证据：合作协议没有原件，与昭华建筑公司没有关系，不予质证。对于附件四上的印章是昭华建筑公司金茂中心项目部的印章，不是昭华建筑公司的公章。至于昭华建筑公司有没有使用过这个印章不太清楚。建设工程施工合同是昭华建筑公司盖章的，真实性认可。至于昭华公司有几份合同不清楚。发票的真实性认可，是昭华建筑公司出具的发票，爱屋房地产也替李小平向昭华建筑公司支付了开具发票应交纳的税金。对于第二组新证据：业务联系函和委托书有昭华公司的公章和法人王燕霖的盖章，该证据的真实性是认可的，是公司出具的。业务联系回函，上面也有公司的公章，对其真实性认可。收据的真实性认可，昭华建筑公司去代交了税金，发票中就包括了税金的。对于第三组新证据：授权委托书和建设工程社会保障费收款票据有公章对真实性认可。其他证据是李小平与爱屋房地产交工中发生的，与昭华建筑公司没有关系，不予质证。社会保障费用发票不是给昭华建筑公司开具的，不清楚，不予质证。对于第四组新证据：付款委托单的真实性认可。有昭华建筑公司的盖章。其他的证据与昭华建筑公司没有任何关系，不予质证。对于第五组新证据：该证据与昭华建筑公司无关，不予质证。李小平举示新证据交税发票复印件，拟证明：李小平于2013年缴纳税金2515800元，且有地税局出具的完税发票。税是以昭华建筑公司名义交的，实际是李小平出的钱。爱屋房地产在结算中并未提及任何税金，且对工程款下浮7%个点，相当于扣减李小平700多万元，明显高于行业中的3%个点。爱屋房地产的质证意见为：真实性不认可。完税凭证看出单位是昭华建筑公司，与李小平没有关联性，也不能证明该税款缴纳的涉案工程还是其他工程。昭华建筑公司的质证意见为：复印件不予质证。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，爱屋房地产系涉案工程的建设单位，昭华建筑公司系涉案工程的施工单位，李小平挂靠昭华建筑公司对涉案工程进行实际施工。2015年10月至11月涉案工程进行竣工结算，工程总价款98220700元。爱屋房地产向项目部支付工程款82442340元，以房抵顶工程款11531323元，共计93973663元，爱屋房地产尚欠工程款4247037元。根据《补充协议》，爱屋房地产补偿李小平200万元，该补偿费直接入账，在竣工结算中不再体现。因此，爱屋房地产还应支付李小平工程款及补偿款共计6247037元。对于爱屋房地产提出其向昭华建筑公司支付的4388051.59元（包含由昭华建筑公司代缴的税金及李小平应向昭华建筑公司交纳的管理费）应予扣减。对此，爱屋房地产举示了昭华建筑公司开具的共计3392411.54元税金收据3张及共计100万元的管理费收据4张予以证明。本院认为，李小平对于爱屋房地产举示的昭华建筑公司开具的税金及管理费收据并不认可，爱屋房地产亦未进一步举示实际付款的证据。爱屋房地产举示的59张增值税发票仅能证明昭华建筑公司代缴的税金为1695778.34元，对于该1695778.34元应从应付工程款中扣除。对于爱屋房地产提出应扣减其代缴的2153273.93元（其中170万元为内蒙古松江房地产开发有限公司代缴、453273.93元为其代缴）建设工程社会保障费。针对其中170万元，李小平提出当时内蒙古松江房地产开发有限公司已退出涉案项目，不可能再代缴。本院认为，收款票据显示系案外人内蒙古松江房地产开发有限公司于2013年4月17日缴纳，因该笔款项涉及处分案外人内蒙古松江房地产开发有限公司的权利，本案不予处理。针对其中453273.93元，爱屋房地产未提供已向社保机构缴费的票据，本院不予扣减。对于爱屋公司提出其在质保期内支付的涉案工程维修费用345191元应予扣减。其中28000元办公楼电梯整改费，有转账证据，且经金茂中心项目部出具《付款委托单》认可该费用从昭华建筑公司的工程款中扣除，因此应予扣减。关于其他维修费用的证据真实性无法确认，且不能证明系因李小平未施工或施工存在质量问题而导致的维修，故相关证据本院不予采信。综上，爱屋房地产应支付李小平工程款及补偿款共计6247037元，扣减代缴税金1695748.34元、办公楼电梯整改费28000元，爱屋房地产还应支付李小平工程款及补偿款4523288.66元。一审法院对于爱屋房地产欠付李小平工程款利息的认定正确，本院依法予以维持。关于爱屋房地产要求李小平返还超额支付工程款3025173.09元的请求。如上所述，爱屋房地产尚欠李小平工程款及补偿款4523288.66元，故不存在超付李小平工程款的事实，对该请求本院不予支持。关于爱屋房地产要求李小平赔偿工程延期违约金17708049.04元的请求。《竣工结算单》证明案涉工程于2015年10月至11月进行结算，2015年11月签订的《补充协议》载明金茂中心项目已于2014年8月交付使用。《竣工结算单》及《补充协议》均未说明工程是否延期。爱屋房地产并未举示充分证据证明工程延期，故对其举示的因逾期交工造成损失的相关证据本院不予采信，对其主张的延期违约金本院不予支持。综上所述，爱屋房地产的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7177号民事判决第二项，即“驳回反诉原告（被告）内蒙古爱屋房地产有限公司的全部反诉请求”；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7177号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）内蒙古爱屋房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）李小平欠付工程款及补偿款6247037元，并支付利息损失（以4247037元为基数，从2016年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年10月20日止）”；三、内蒙古爱屋房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付李小平欠付工程款及补偿款4523288.66元，并支付利息损失（以4247037元为基数，从2016年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年10月20日止）；四、驳回李小平的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费61351元（已由李小平预交），由内蒙古爱屋房地产有限公司负担44395元，李小平负担16956元。反诉案件受理费145466元（已由内蒙古爱屋房地产有限公司预交），由内蒙古爱屋房地产有限公司负担145466元。二审案件受理费206817元（已由内蒙古爱屋房地产有限公司预交），由内蒙古爱屋房地产有限公司负担193604元，李小平负担13213元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年九月二十三日书记员 贾沛然