浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1002号 上诉人（原审原告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司，住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道399号。统一社会信用代码：913311255717447404。 法定代表人：虞阳春，董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力、李庄子，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦。统一社会信用代码：913306817434570361。 法定代表人：周伯成，董事长。 委托诉讼代理人：朱景雄、孙玉雄，浙江法校律师事务所律师。 原审第三人：周建军，男，1972年1月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司、浙江万达建设集团有限公司因与原审第三人周建军合同纠纷一案，不服云和县人民法院（2018）浙1125民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：原判认定被上诉人仅需承担工程咨询服务费855800元的认定，无事实和法律依据。原审法院认为，由于案涉的康平工程造价咨询报告书未作为工程结算依据，且审定价格远远低于工程实际造价，故综合考虑承诺书约定的内容，案涉工程竣工决算总造价为148224280元，工程实际造价为123465674元，上诉人主张审计费工程总造价为146247250元以及康平公司收取工程咨询服务费的计算标准等，核定被上诉人所需承担的工程造价咨询服务费为855800元。上诉人认为，原判既然已认为被上诉人出具的承诺书、关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要合法有效，对被上诉人有约束力，且被上诉人参加了案涉的审计活动。因此，上诉人要求被上诉人依据承诺书约定承担审价费用有事实和法律依据，原判理应依据双方合同约定的内容判决。而且，依据合同相对性原则，被上诉人是否需要承担工程咨询服务费、承担多少，依据的是承诺书、案涉纪要的内容，和案涉工程实际造价是多少没有任何关系。原判按实际造价和送审价的比例，确定被上诉人承担工程咨询服务费的金额，显然和双方合同约定的内容不相符，也没有任何法律依据。案外人中诚公司通过债权转让方式，获得康平公司的工程咨询服务费的债权后，已向原审法院提起诉讼，要求上诉人支付工程咨询服务费。原审法院已判决上诉人需要全额承担案涉的工程咨询服务费，现原审法院却又按折扣比例判决被上诉人仅需承担部分工程咨询服务费。上诉人认为，本案的判决显然和中诚公司的判决内容相冲突。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉主张。 上诉人浙江万达建设集团有限公司辩称：一、对方当事人据以要求我方全额支付审计费的核心理由是我方已经参加了本案的审计活动。但事实情况并非如此，案涉关于第一期工程结算审核若干问题的会议并没有通知我方指定的审计人员参加，参会的仅是本案的第三人周建军。而且，该次会议的内容是有关工程量审核，而非工程价款的审计。从会议纪要的落款来看，有审计人员在2012年5月方签署名字，说明真正的开始审计工作是在2012年5月份之后。因此，依据案涉2012年1月的这份会议纪要来认定我方参加了审计活动是错误的。事实上，对方当事人与审计单位康平公司签订涉及本案工程造价的审计合同是在2012年3月份，也晚于2012年1月的会议纪要。换句话说，该会议纪要是完全不能证明我方已经参加了审计活动的。二、一审法院有关中诚公司的判决，不能作为依据来确认本案中对方当事人所享有的债权。因为，在中诚公司的案件当中，审计单位所享有的债权根本就是不存在的。审计单位康平公司对案涉工程所出具的审计报告，已经被确认与最终的审计造价差额巨大，而且其出具审价报告也没有作为双方的审计依据，故审计单位因其未能提供一个合法有效的审计结果，在事实上是无权取得相应的审计追加费的。三、对方当事人向我方主张全额的审计追加费，而一审法院予以部分支持，在客观上是纵容了对方当事人及审计单位违反诚信原则的行为。在本案中，对方当事人违反诚信原则主要表现在，本案工程是2011年12月6日竣工的，按照合同约定要在28天内审核完毕，但对方当事人未在该期限进行审计；直到半年之后的2012年6月，第三人周建军因为讨要工程款而向绍兴中院提起诉讼后，审计单位康平公司才出具了一份审计报告，该行为明显是对方当事人违反诚实信用原则的行为。审计单位康平公司违反诚实信用原则的行为则表现在长达半年时间内，我方作为当事人从未被要求参加到案涉审计活动当中，同时其在长达半年的时间里未能出具、第三人起诉后即出具的审计报告所载造价为9000余万元，与省高院最终确认的1.23亿元造价差异明显，根本不能作为双方结算的依据。由此，也就出现了审计单位康平公司出具的审计报告不能作为结算依据，对双方当事人而言没有价值的情况，故审计单位康平公司是不能依据该报告，而要求获取审计追加费的。 上诉人浙江万达建设集团有限公司上诉请求：一、撤销原判第一项，驳回对方当事人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由对方当事人承担。事实与理由：一、原判认定对方当事人委托康平公司进行结算审计所依据的合同是错误的。根据对方当事人提交的（2016）浙1125民初1264号至1269号民事判决书，对方当事人委托康平公司开展结算审计、签订《建设工程造价咨询合同》的时间是2012年3月而非2011年6月；2011年6月，对方当事人委托康平公司对工程造价全过程跟踪咨询，该合同履行至竣工验收之日终止，这是两个独立的法律关系。因此，根据对方当事人与康平公司签订造价咨询合同的时间可以确定，对方当事人开始结算审价活动的时间是在2012年3月之后。二、原判认定我方参与审计工作是错误的。原判以案涉2012年1月5日的会议纪要而认定我方参与了审价活动是错误的。首先，从会议纪要的内容上看，该次会议的内容是工程量审核而不是造价审计，两者并非同一概念。其次，我方授权的审计人员并未参会，参与会议的是第三人周建军，而第三人周建军在本案中作为一个独立的第三人，其并不能代表我方公司参与审计会议。同时，第三人参会而我方未参会，可进一步说明该会议并不是审价会议。再次，该次会议的时间为2012年1月，对方当事人是两个月后委托审计单位康平公司审计的，当时尚未确定委托哪一家咨询单位开展审计工作。从2011年12月13日，我方向对方当事人提交送审报告，对方当事人在长达半年多时间里一直拖延审价。在此期间，对方当事人从未与我方协商共同委托第三方审价机构开展结算审价工作。直至双方的纠纷于2012年6月绍兴中院立案受理前，都没有出现过审计单位康平公司的审计报告。也就是说我方在整个双方自行结算过程中，未能参与到对方当事人与审计单位康平公司之间的审价工作中，甚至都不知道有审计单位在审价。三、康平公司未能在合理时间内提供有效的审计结果，无权取得审计追加费。1、康平公司审计报告落款时间是2012年6月28日，当时案件已经进入司法程序，其后双方历经多次诉讼，最终通过司法审计的方式确认了工程款。正是由于对方当事人委托的康平公司未能在合理的时间内提交审计结论从而引发了诉讼，进而导致康平公司的审计报告没有任何作用。2、康平公司的审计结论是荒谬的。该公司审计结论是9000余万元，与司法审计确认的最终价款1.23亿元差距明显。从这一误差角度来说，康平公司未能提供一份有效的审计结论。原判在事实上也确认该审计价远远低于工程实际造价，说明该审计结论不是有效结论。另外，康平公司因其资质只具备5000万元以下工程的审计资格，而本案工程造价总额在1亿以上，其肢解工程审计出具的结果无效。3、由于康平公司未能在合理时间内提供有效审计结论，导致对方当事人与我方未能依据该审计结论进行结算，也就说明康平公司未能履行审计法律服务关系中审计服务提供一方的义务。所以，在其未能向服务对象提供有效成果这一主要义务未完成的情况下，其无权按合同取得全部合同对价。四、原判依据其他鉴定单位的成果来计算康平公司应得的审计费，逻辑错误。原判本身已经确认了康平公司的报告是不可用的，但原判又同时使用了其他的审计单位的结论来确认康平公司的收费，缺乏事实和法律依据。事实上，根据双方签署的施工合同约定及2011年12月23日承诺书的内容，可以确认审计追加费的前提是形成了双方确认的审定价，而双方如果没有确认审定价的则也就无从计算审计追加费。否则就会出现对方当事人按照康平公司的荒谬审计结论计算出200多万元的审计追加费的情况。由于康平公司未能向双方提供能据以决算的审定价，造成双方无法在正常结算过程中以该审定价进行决算。事实上，案涉工程造价的审定价是由法院委托其他审计单位完成的，其他审计单位也就因此有权收取相应费用，该审计费负担方式由法院作出了裁决，各方已支付各自应承担的审价费。另外，原判以其他审计单位的审计结论来计算康平公司应得的审计费用，本身突破了合同相对性原则，于法无据。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司辩称：首先，我方坚持我方的上诉观点。其次，审计结果有无被采纳与是否需支付审计费，两者之间是没有必然的关联的。审计活动其实质就是提供一种服务，它与我们律师代理案件的道理是一样，只要审计单位履行了审计义务、出具了审计报告，而且该审计活动是符合法律规定的，当事人就应当支付审计费用。该费用的支付与审计结果是否被当事人或者说法院采纳，并没有直接的关联。现对方当事人要求拒付审计费用，应由其承担康平公司在审计过程中存在违法行为或其审计活动不符合法律规定的举证责任。最后，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对方当事人应当对其在上诉中所提出的一系列观点、事实，提交相应的证据予以证明。如果没有相应证据的话，就应由其承担举证不利的后果。 一审原告浙江恒盛商贸城开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程咨询服务费2401534.55元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：云和商贸城（一期）建材市场工程系由原告投资，被告承建。原、被告双方于2011年5月8日签订了建设工程施工合同，其中约定承包人送审价款与审定价款在5%以内不需支付审核费用，如果超过5%，则超过部分的审核费按5%由承包人承担。2011年12月6日，上述工程竣工验收，并交付使用。2011年12月13日，被告向原告提交了决算书。2011年12月23日，案涉工程项目部向原告出具承诺书，承诺工程造价送审总价决算中核减超过5%以上的部分审计费由其承担。2011年6月，原告委托康平公司对工程造价进行全过程跟踪咨询，后陆续委托其对工程造价结算进行审核鉴定。2012年6月28日，康平公司就工程造价分项出具了7份审价报告，除杭康工咨咨字025号审价报告外，剩余6份审价报告共计审定工程造价90904201元（送审价为146247250元），核减55343049元，基本费146244.8元，超过5%以外的核减额按5%的比例收取追加费2401534.455元。后中诚公司受让了康平公司的审价费债权，并经法院判决原告向其支付审价费。2015年6月10日，浙江省高级人民法院作出（2015）民终字第4号民事判决，认为案涉建设工程施工合同因原、被告就工程的招投标行为构成违法招投标，属无效合同，确认案涉工程总造价为123465674元(竣工决算书记载工程总造价为148224280元)，并判决由原、被告共同承担了工程造价司法鉴定费，该判决已发生法律效力。 另，根据生效的丽水市中级人民法院作出的（2015）浙丽民终字第72号民事判决书确认的事实，原、被告及案涉工程设计方、监理方、审计方于2012年1月5日就“如何搞好工程结算审核工作”召开联席会议，形成了《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》。随后，原告、设计、监理三方根据该“会议纪要”精神对本案工程进行了复核，形成工程实际情况签证列表。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人均应按照约定履行自己的义务。案涉建设工程合同虽然无效，但是在2011年12月23日浙江万达建设集团有限公司云和商贸城工程项目部向浙江恒盛商贸城开发有限公司出具承诺书，承诺送审总价决算中核减超过5%以上的部分审计费由其承担，且2012年1月5日原、被告及设计方、监理方、审计方就“如何搞好工程结算审核工作”召开联席会议，形成了《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》，表明被告参与了审价活动。上述会议纪要、承诺书有多名项目部工作人员签字，且承诺书由工程项目部盖章确认，可以认定上述会议纪要、承诺书对浙江万达建设集团有限公司具有约束力。上述承诺书作为双方工程审价费用的约定，原告浙江恒盛商贸城开发有限公司据此提出诉请，其主体资格符合法律规定。本案中浙江恒盛商贸城开发有限公司主张被告方承担的审价费依据为康平公司出具的工程造价咨询报告书的咨询服务费，该工程造价咨询报告书并未作为工程结算的依据，且其审定价远远低于工程实际造价，该院综合承诺书的约定内容、案涉工程竣工决算工程总造价为148224280元、工程实际造价123465674元、原告主张审价费部分工程总价为146247250元以及康平公司收取工程咨询服务费的计算标准等，核定本案被告浙江万达建设集团有限公司所需承担的工程咨询服务费为855800元，对原告浙江恒盛商贸城开发有限公司超出的诉讼请求，不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告浙江万达建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江恒盛商贸城开发有限公司工程咨询服务费855800元；二、驳回原告浙江恒盛商贸城开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26012元，由原告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担13654元，被告浙江万达建设集团有限公司负担12358元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，上诉人浙江万达建设集团有限公司云和商贸城工程项目部于2011年12月23日就案涉工程审计费用承担问题，向上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司出具了承诺书；同时，案涉《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》，业经生效的（2015）浙民终字第4号民事判决确认对上诉人浙江万达建设集团有限公司具有约束力，故原判认定上诉人浙江万达建设集团有限公司参与了案涉工程的审价活动，且前述承诺书及会议纪要应当作为案涉纠纷处理的依据，并无不当，可以确认。上诉人浙江万达建设集团有限公司主张原判认定其参与了案涉工程审计工作有误，理由不能成立，本院不予支持。在此情形下，原判基于业已生效的（2016）浙1125民初1264号至1269号民事判决，已经确认案涉工程审计费用为基本费146244.8元，超过5%以外的核减额按5%的比例收取追加费2401534.455元之事实，而认定上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司有权根据案涉承诺书的约定，就前述审计追加费向上诉人浙江万达建设集团有限公司主张权利，有其依据，本院予以确认。上诉人浙江万达建设集团有限公司主张原判认定的上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司委托审计单位进行结算审计所依据的合同有误、审计单位因未能在合理期限内提供审计结果而无权取得审计追加费，依据不足，本院不予支持。至于上诉人浙江万达建设集团有限公司应承担的案涉审计追加费具体数额问题。经查，虽然案涉审计报告未最终作为工程结算依据，且上诉人浙江万达建设集团有限公司在另案诉讼过程中，也确实承担了部分案涉工程价款的鉴定费用，但由于案涉委托审计行为发生在该起诉讼之前、审计单位亦已按约定提供了相应的审计报告，同时前述鉴定费用又系属因上诉人浙江万达建设集团有限公司欠付实际施工人工程款而引发纠纷所产生的诉讼成本，故原判综合考量案涉当事人之间的约定、案涉审计报告审定价远低于工程实际造价等客观因素，核定本案上诉人浙江万达建设集团有限公司所需承担的工程咨询服务费为855800元，系属一审法院自由裁量权的正当行使，并无明显不当之处，本院予以认可。 综上所述，上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司、浙江万达建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52024元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司、浙江万达建设集团有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇一九年九月九日 代书记员 邹剑珍 -??4?-