陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6184号 上诉人（原审被告）：陕西省现代农业发展中心，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：郭少春，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴芳芳，陕西言锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳惠娟，陕西言锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西新汇建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：张稳社，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊燕玲，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人陕西省现代农业发展中心（以下简称现代农业）与被上诉人陕西新汇建筑工程有限公司（以下简称新汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区（2018）陕0113民初13942号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。现代农业向本院提出上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回新汇公司的诉讼请求或发回重审。事实及理由:一、涉案合同属于加工承揽合同而并非建设施工合同，涉案楼盘交付业主使用，并不代表涉案加工承揽项目再无需经过竣工验收。新汇公司与现代农业签订的涉案合同属于《合同法》规定的承揽合同，并不属于建设工程合同。原审认为“因涉案项目已于2015年交付业主，截止新汇公司原审起诉之日，早已超过一年质保期”，即参照《最高人民法院适用法律问题的解释》第十四条规定，认为涉案加工承揽项目已经无需经过竣工验收，从而判令现代农业履行付款义务，明显错误。二、涉案工程未经过双方最终决算，还在质保期内，5%的质保金新汇公司无权主张。双方涉案合同明确约定支付工程款必须经过双方最终决算，但涉案工程并未进行最终决算。涉案工程仅在2018年1月23日进行了初步结算，未进行最终决算，质保期应当从最终决算之日起算，5%的质保金不在新汇公司主张的范围，关于其余的各项费用对方均不应予主张。三、原审判令现代农业按照“中国人民银行同期贷款利率的4倍”承担违约责任缺乏依据，且明显高于新汇公司的实际损失。涉案工程并未进行最终决算，现代农业不构成违约，新汇公司主张的违约金缺乏事实依据。对于违约金应当依法予以降低。新汇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回现代农业的上诉，维持原判。现代农业与新汇公司签订的合同名称是“建设施工合同”，合同的内容包括制作、安装及原材料的采购等。涉案工程已于2015年交付使用，合同约定质保期一年，现已超过质保期，应当退还质保金；关于违约金，双方应遵守合同约定的内容，并且在原审时，新汇公司主动降低合同规定的违约金数额，符合法律规定。新汇公司向原审法院提出诉讼请求：一、现代农业支付剩余欠款475198.97元；二、现代农业因违约应承担违约金342143.26元（自2015年7月23日计算至2018年7月23日）；三、案件诉讼费由现代农业承担。原审法院查明：现代农业与新汇公司分别于2013年9月25日、2014年5月7日签订了两份关于卓越熙郡项目1#及4#楼塑钢门窗供料、制作和安装工程项目合同，合同中对于主要材料的选用和质量标准、安装质量、双方责任、付款办法、竣工验收、保修承诺、违约等均有约定。其中，关于付款办法约定：按工程进度分批付款，工程验收合格后30日内办理完工程决算，决算办理完后10日内除预留5%质保金外（质保期一年）余款一次付清；关于保修承诺约定：工程验收交付后，新汇公司负责保修一年；关于违约约定：因现代农业延期付款，每天按总款的千分之一赔偿给新汇公司。审理中，新汇公司提交其与现代农业签订的卓越熙郡一期1#楼及车库塑钢窗工程结算书及卓越熙郡一期4#楼及塑钢窗工程结算书各一份，上述结算书显示卓越熙郡项目已完成工程承包合同范围内以及增加部分的塑钢窗施工内容，经合同双方根据现场实际安装数量核对后，确认工程量及工程款共计2878544.55元，其中现代农业签字盖章处有现代农业工程部工作人员签字确认，签字时间为2018年1月23日，签字备注为“本工程双方已核对工程量，最终结算以双方签章版为准”。现代农业截止原审庭审之日已向新汇公司支付工程款2403345.58元。现代农业辩称上述工程存在质量问题，但未提交充足证据证明，在原审中亦不提反诉。现代农业辩称上述结算仅为工程量结算，但对于工程款其未提出具体的反驳意见，且经原审法院释明后，现代农业也未在规定时间向原审法院提交鉴定申请。新汇公司、现代农业对于涉案工程的具体完工时间均未提交证据证明。经询，现代农业称自2015年9月涉案工程陆续向业主交付。原审法院认为：新汇公司与现代农业签订的塑钢门窗工程项目合同书系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自义务。新汇公司依约完成工程，现代农业理应支付相应的工程款。根据结算书记载，现代农业应向新汇公司支付工程款共计2878544.55元，现代农业已支付2403345.58元，故对于剩余的475198.97元现代农业应继续履行支付义务。现代农业辩称质保期未到期，故5%的质保金未到支付条件一节，因涉案项目已于2015年交付业主，截止新汇公司起诉之日，早已超过一年质保期，故该院不予采信。现代农业辩称上述工程存在质量问题，故未达付款条件，但其未提交充足证据证明，该院予以驳回。关于违约金，合同约定过高，新汇公司自愿降低至按欠款的同期贷款利率4倍主张，该院予以准许，并认定违约金从结算之日起算。兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下:一、现代农业于本判决生效之日起十日内支付新汇公司475198.97元，并支付违约金（以475198.97为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2018年1月23日计算至2018年7月23日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回新汇公司的其余诉讼请求。本院审理查明：涉案合同名称为塑钢门窗工程施工合同，合同约定的承包范围包括塑钢门窗的原材料采购、加工制作、运输以及安装等。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是：一、工程款及质保金付款条件是否成就问题；二、现代农业是否违约以及其主张降低违约金依据是否充分问题，一、关于工程款及质保金付款条件是否成就问题。结合查明事实，涉案工程已于2015年9月向业主交付使用，2018年1月23日现代农业与新汇公司签订了工程结算书，现代农业对该结算书内容未有异议，唯辩称该结算书并非系其双方就涉案工程达成的最终结算，其支付工程款条件依约并未成就。对此本院认为，新汇公司与现代农业虽未签订双方签章版的最终结算协议，但现代农业至今未对该2018年1月23日工程结算书所载的结算款项及数额提出异议，且经原审法院释明，其亦未在规定时间内申请造价鉴定，故原审法院将该结算书内容认定为其双方就涉案工程的最终结算依据，并将2018年1月23日确定为双方最终结算之日并无不当。因此，现代农业向新汇公司支付工程款条件已经成就。涉案工程2015年已经实际交付使用，质保金的付款条件也已成就。故现代农业上诉认为涉案工程款及质保金付款条件均不具备之理由，无事实及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。二、关于现代农业是否违约以及其主张降低违约金依据是否充分问题，现代农业未按约付款，其违约事实清楚，理应依法承担违约责任。现代农业认为新汇公司主张违约金过高，请求法院依法予以降低。对此本院认为，新汇公司在提起本案诉讼时自愿主动降低合同约定的违约金利率，主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息。原审结合涉案合同的具体履行情况，准许新汇公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息的主张不无不妥，故现代农业现仍要求降低违约金与本案实际情况不符，本院依法亦不予支持。另关于涉案合同性质问题，现代农业上诉称原审认定涉案合同系建设工程合同并认为该加工承揽项目已无需进行竣工验收，从而错误判令现代农业承担付款义务。依据查明事实，涉案合同名称为塑钢门窗工程施工合同，合同约定的承包范围包括塑钢门窗的原材料采购、加工制作、运输以及安装项目，符合建设工程施工合同的构成要件，原审根据涉案工程未经竣工验收但已于2015年实际交付使用的事实，依照《最高人民法院适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定涉案工程视为验收合格，判令现代农业应该向新汇公司承担付款责任正确，本院依法应予维持。现代农业该上诉理由因与事实不符，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8965元，陕西省现代农业发展中心已预交，由陕西省现代农业发展中心负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  田 勤 耕 二○一九年八月二十九日  书 记 员  曹   静 1