河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5404号上诉人(原审被告、申请执行人)：严延雄，男，1978年4月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：侯峰，北京市中灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓雪，北京市中灿律师事务所律师。上诉人（原审第三人、被执行人）：河北北明房地产开发有限公司，住所地：河北省青县人民政府后配楼**。法定代表人：赵淑英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：姚冬，男，1978年2月23日生，汉族，户籍地河北省青县，现住青县委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张震，河北东方伟业律师事务所律师。上诉人严延雄、河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明地产公司）因与被上诉人姚冬案外人执行异议之诉一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人严延雄的委托诉讼代理人侯峰，上诉人北明地产公司的委托诉讼代理人王磊，被上诉人姚冬的委托诉讼代理人李秀树、张震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严延雄的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人姚冬的全部一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。首先，姚冬提供证据，包括房屋购买协议及收据，作为该协议的相对人，北明地产公司在一审答辩中表示对购房协议及房款支付均不知情，不认可购房协议的真实性；姚冬至庭审结束也未能出示对应的购房款转账凭证，当时如此大金额使用现金不符合生活常识和交易习惯。其次，2011年7月15日，上诉人严延雄就已获得涉案房屋的抵押权并办理登记、取得他项权利证，具有公示效力，加之如前所述姚冬、北明地产公司之间的购房交易如此扑朔迷离的情况下，又在姚冬未举证其购房真实性、合理性、正当性与目的善意的时候，可知如果购房协议是真实的，姚冬、北明地产公司也是在明知房屋已被抵押的情况下，恶意串通订立的购房协议，损害严延雄利益。根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定，二者的购房协议应归于无效。对于类似的房屋在购房协议签订之前被法院查封，一审法院已经判决购房协议无效。所以，在缺乏证据的情况下，一审法院认定购房交易真实存在、合法有效，属基本事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。首先，根据最高院《关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复》，“答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据”，而本案的核心思想即来源于《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》([2014]执他字第23、24号，以下简称“《答复》”）。这一仅针对“济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案”的《答复》直接适用于本案有两个问题，一是违反判决应严格“以法律为准绳”的基本原则；二是将具有针对性的个案案件处理意见作为普遍处理意见的扩大适用问题。其次，退一步讲，《答复》中的具有优先权的主体是“房屋买受人”，而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）中第二条明确的主体是“消费者”，不难看出无论是《答复》还是《批复》，二者用词都强调了优先权利的取得至少原告应为合格的“买受人”和“消费者”，也就是房屋交易是具有真实交易意思和交易行为的、且应当用于自己及其家庭生活居住。而如第一点所述，本案一审法院在存在严重证据瑕疵，无法证明如上亟需解决事实问题的情况下，直接认定被上诉人既是“买受人”又是“消费者”，套用适用《答复》和《批复》，是缺乏逻辑性的。三、一审判决的其他问题。首先，姚冬提起诉讼，系滥用诉权，恶意干扰执行。其在本次诉讼之前，已向一审法院提出了执行异议，经审查裁定被驳回，十分清楚案件的来龙去脉。关于该执行案件，严延雄早已在2013年4月就依据河北省青县公证处（2012）青证执字第2号执行证书，向河北省高级人民法院申请强制执行包括北明地产公司在内的被执行人的财产。涉案房产，属前述被执行财产中尚未拍卖81套房产中一部分。一审法院也在2017年5月12日作出（2014)青执字第281-7号执行裁定书，对81套涉案房产进行拍卖。现因本诉，致执行案件停顿，已严重损害上诉人的合法权益。其次，本案涉刑事犯罪，法院应将犯罪线索向公安机关移送。涉案房屋的出售方即北明地产公司，将已抵押及被法院查封的房屋对外出售，涉嫌诈骗、拒不履行判决裁定等罪名。而且如北明地产公司真实收取了房屋价款，还涉嫌偷税、漏税等犯罪行为。强烈建议将本案审理中发现的犯罪线索移送公安机关。姚冬辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应依法维持。北明地产公司辩称，请法院依法审查处理。北明地产公司的上诉请求：1.依法对一审判决查明的事实予以重新审查认定或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决审理查明2012年6月22日姚冬与北明地产公司签订商品房买卖合同，应当重新审查。该房款首付款1万元及82147元是否已经实际支付，如何支付，交给了谁，一审未予审查，如此大额款项是否通过银行刷卡或转账，是否有打款凭证或刷卡记录，均未举证，一审也未审查，存在严重异议。二、一审中，姚冬当庭同意支付剩余款项，理应向北明地产公司付清余款才能享有执行异议权利，否则，姚冬应当承担由此产生的不利后果，一审对此未予理会，明显错误。三、北明地产公司与严延雄之间执行异议以及北明地产公司提交的已经偿还严延雄的款项未予审查、核对，明显存在异议。姚冬辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应依法维持。严延雄辩称，请法院依法处理。姚冬向一审法院起诉请求：1.依法确认青县观湖一品小区1-1-501室为原告所有，并停止对该房产的执行；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月14日第三人北明地产公司与被告严延雄、担保人贾利、担保人赵淑英签订《借款合同》，约定第三人向被告借款5000万元，借款期限六个月。2011年7月15日，青县公证处就该借款合同出具（2011）青证经字第64号公证书。2011年7月15日第三人北明地产公司因其向被告借款将其开发的青县观湖一品小区的239套房产（包括原告购买的1-1-501室楼房）抵押给被告严延雄并办理了他项权证。2013年2月4日，青县公证处出具（2012）青证执字第2号执行证书。被告严延雄据此向河北省高级人民法院申请强制执行，2013年4月15日河北省高级人民法院作出（2013）冀执字第6号执行裁定书，指定由沧州市中级人民法院执行。2013年5月9日沧州市中级人民法院作出（2013）冀执（指沧）字第6-1号执行裁定书，查封了第三人北明地产公司所有的座落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目包括涉案房屋在内的在建住宅186套（青房预字第××号项下）房屋。2014年2月14日沧州市中级人民法院作出（2013）冀执[指沧]字第6-5号执行裁定书，裁定青县人民法院执行河北省青县公证处（2012）青证执字第1、2号执行证书，即郑小华、严延雄与第三人北明开发公司、赵淑英、贾利公证债权文书执行一案。2015年8月3日青县人民法院作出（2014）青执字第280、281号执行裁定书，查封了北明地产公司开发的包括涉案房屋在内的186套房产。后原告提出异议申请，青县人民法院作出（2018）冀0922执异62号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。同时查明，2012年6月22日，原告与第三人北明地产公司签订了商品房买卖合同，约定原告购买北明地产公司开发的青县观湖一品小区1幢1单元501室房屋，合同价款442147元，拟贷款35万元。2012年6月20日原告向第三人交付购房定金10000元，2012年6月22日交付首付款82147元。后原告居住至今。一审法院认为，本案系因第三人北明地产公司、赵淑英、贾利与被告严延雄公证债权文书执行一案引起的案外人执行异议之诉，虽然北明地产公司将其开发的观湖一品小区的住宅186套房屋为其借款提供抵押，并办理了他项权证，但原告已在法院查封之前签订了书面的房屋买卖协议，支付首付款及相关费用，因第三人原因未成功办理贷款，已实际占有涉案房屋。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第一条及第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，房屋买受人的权利优先于抵押权人的抵押权。参照《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（[2014]执他字第23、24号）》规定，房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。综上所述，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行该执行标的。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：不得执行原告姚冬购买的第三人河北北明房地产开发有限公司开发的青县观湖一品小区1-1-501室楼房。案件受理费100元由被告严延雄承担。本院二审期间，严延雄认为姚冬不具有可以排除执行的合法权益。姚冬提交的房屋买卖协议非合法有效的买卖合同，而且其称的占有涉案房屋无据可查，即便存在占有行为，也属于非法占有。姚冬无合法有效证据证明购房款已经支付，且房屋也没有登记在其名下。姚冬即所谓购房人不具备消费主体资格，一审适用法律错误。提交证据如下：证据一房屋预告登记证明，形成时间：2011年7月14日，证明目的：2011年7月15日，严延雄已获得涉案房屋抵押权，并办理登记、取得他项权利证书，具有公示效力。证据二在建工程抵押证明，形成时间：2011年7月15日，证明目的同证据一。证据三（2012）青证执字第2号执行证书，形成时间：2013年2月4日，证明目的：严延雄与北明地产公司借款合法有效，涉案房屋抵押亦合法有效。证据四（2013）冀执（指沧）字第6-1号执行裁定书，形成时间：2013年5月9日，证明目的：涉案房屋已被沧州中院依法查封。证据五（2014）青执字第281-4号执行裁定书，形成时间：2014年7月2日，证明目的：青县法院已裁定拍卖涉案房屋，该裁定已生效，姚冬不享有任何优先权，涉案房屋应依法拍卖。证据六（2014）青执字第281-7号执行裁定书，形成时间：2017年5月20日，证明目的同证据五。证据七赵淑英证明，形成时间：2015年9月9日，证明目的：1.2011年7月，北明地产公司自严延雄和郑小华处各借款5000万元并与二人分别签署了借款合同，合同均约定借款期限6个月、月利率4.8%、按月提前付息，并以北明地产公司在建酒店及部分住宅作为抵押，北明地产公司按时如数收到借款，赵淑英对此认可，其作为北明地产公司法定代表人，也进一步说明北明地产公司对于以上合同约定及抵押合法设立的认可。2.北明地产公司是根据借款合同约定利息标准向严延雄、郑小华支付的利息，本案中原审原告提及的福清福源兴融资担保公司代严延雄、郑小华收取的3180万元正是北明地产公司为其1亿元借款所支付的利息，也就是这3180万元应为严延雄、郑小华二人的利息，非严延雄个人收取的利息，更不是偿还严延雄的借款本金，故北明地产公司尚未清偿完毕严延雄的借款。3.2012年5月10日北京纵横捭阖文化传媒有限公司汇至福清福源兴融资担保公司的1000万元（包含在前述3180万元内），系用于代北明地产公司支付给严延雄、郑小华二人借款的利息。所以，恰恰证明原审原告证据四中提交的北京纵横捭阖文化传媒有限公司的《情况说明》为何未盖公章，完全是因为该份《情况说明》与事实不符，即前述1000万元偿还的是利息，而非本金。另补充，姚冬未支付大部分房款。姚冬质证称，对证据一房屋预告登记证明的真实性没有异议，但是不能支持严延雄主张的观点。对证据二在建工程抵押证明同证据一的质证意见。对证据三执行证书本身的真实性没有异议，但不能支持严延雄所主张的观点。说明该执行证书确定的执行标的物为5500万元，截止到本案开庭前，严延雄已经取得执行款和给付款9270万元；青县公证处办理此公证时具有重大瑕疵，该公证书是一个不具有合法效力的公证。对证据四执行裁定书的真实性没有异议，但依据《最高院关于人民法院审理执行异议复议案件的规定》，该执行证书因被上诉人提出执行异议而中止执行。恢复执行必须在本案作出生效判决后，否则该裁定书已经失去法律效力。对证据五执行裁定书也因为被上诉人提出执行异议而中止执行，恢复执行需要待本案作出生效判决之后。对证据六执行裁定书的质证意见同上。关于证据七，本案执行的依据是青县公证处所作出的2号执行证书，该执行证书确定本案执行总标的为5500万元，赵淑英称该笔借款是严延雄、郑小华混合出借，与公证书明显矛盾，出借主体本案针对的是严延雄，不包括郑小华。同时，公证书确认是无息借款，赵淑英称月息4.8%，与公证书明显矛盾，不能作为证据使用，请合议庭将原件与复印件核对，否则不能作为证据使用。综上，严延雄提交的证据不能证实其上诉理由，恰恰证明一审法院的判决是正确的。对严延雄的补充意见称，没有交齐房款的同意交到法院。北明地产公司质证称，证据七系复印件，其他证据请法院依法判决。经本院审理查明，姚冬、北明地产公司于2012年6月22日签订的《商品房买卖合同》加盖了北明地产公司的印章，约定涉案房产出售给姚冬，约定合同价款442147元，并约定按揭贷款35万元。2012年6月20日姚冬交付定金1万元，2012年6月22日交付首付款82147元。北明地产公司称，对该商品房买卖合同中印章的真实性无法核实，对收据中其印章的真实性不能确定，但北明地产公司未提交有效证据否认收据中印章的真实性。北明地产公司对收据中其印章的真实性虽没有作出确定的意思表示，但并未提交相关证据，其应承担举证不能的法律后果。综上，本院对《商品房买卖合同》及收据的真实性予以确认。即：2012年6月22日姚冬与北明地产公司签订了商品房买卖合同，姚冬向北明地产公司缴纳了涉案房屋的定金1万元，首付款82147元。上诉人严延雄提交的房屋预告登记证明、在建工程抵押证明、（2012）青证执字第2号执行证书、（2013）冀执（指沧）字第6-1号执行裁定书、（2014）青执字第281-4号执行裁定书、（2014）青执字第281-7号执行裁定书的真实性，本院予以认定。上述证据能证明严延雄对案涉房产办理了在建抵押登记，在执行过程中已被法院查封。上诉人严延雄提交的赵淑英的书面证明系复印件，且赵淑英未出庭作证，本院对该证明的真实性无法确认。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：姚冬对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益；北明地产公司的上诉请求是否成立。一、姚冬对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。虽然严延雄在人民法院查封之前就案涉房产已设立抵押权并办理了他项权证，但根据前述规定，房屋买受人姚冬的权利优先于抵押权人严延雄的抵押权。本案中，姚冬提交的其与北明地产公司签订的《商品房买卖合同》、北明地产公司为其出具的房款收据等证据，足以证实姚冬在案涉房产被查封之前已签订了合法有效的书面合同，并已按照商品房买卖合同的约定付清了首付款，且居住至今，故此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，姚冬对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。二、北明地产公司的上诉请求是否成立的问题。北明地产公司与姚冬签订《商品房买卖合同》、并为姚冬出具了收据的事实清楚，本院予以认定。北明地产公司是否已偿还严延雄的款项，这一问题不属于本案执行异议之诉一案的审理范围，本案不予涉及。综上所述，上诉人严延雄、北明地产公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人严延雄、河北北明房地产开发有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  王卫东审判员  范秉华审判员  王兰英二〇一九年九月十六日书记员  李志敏