山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民再15号上诉人(原审原告)：何保全，男，1958年2月11日生，汉族，灵石县村民，现住。被上诉人(原审被告)：田云生，男，1969年6月8日生，汉族，灵石县村民，现住。委托诉讼代理人：周国，山西秉钰律师事务所律师。上诉人何保全因与被上诉人田云生居间合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2018）晋0729民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何保全上诉请求：依法撤销灵石县人民法院（2018)晋0729民再5号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人原诉讼请求。事实和理由：一、原审再审程序错误，理由如下:民诉法司法解释第四百零四条:人民法院开庭审理再审案件,应当按照下列情形分别进行:(一)因当事人申请再审的，先由再审申请人陈述再审请求及理由，后由被申请人答辩、其他原审当事人发表意见;(二)因抗诉再审的，先由抗诉机关宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩、其他原审当事人发表意见;（三)人民法院依职权再审，有上诉人的，先由上诉人陈述再审请求及理由，后由被上诉人答辩、其他原审当事人发表意见;(四)人民法院依职权再审，没有上诉人的，先由原审原告或者原审上诉人陈述，后由原审其他当事人发表意见。对前款第一项至第三项规定的情形，人民法院应当要求当事人明确其再审请求根据该规定，人民法院应当先由上诉人再审请求及理山，后由被上诉人答辩,但原审法院却是先让被上诉人宣读起诉状，并未要求上诉人宣读再审申请，由于上诉人不懂法律，导致原审再审过程并没有审理上诉人的再审请求,也未要求上诉人明确再审请求,所以程序严重错误。二、上诉人在再审申请中首先提到的问题是原审(2016)晋0729民初385号判决明显遗漏被告主体，但是在再审审理之后，该问题仍然没有解决。本案所涉白云寺土石方工程，是由案外人孙继晓联系的该工程,之后,孙继晓联系上诉人看能否找一家承包方，于是我就联系到介休人赵龙，然后赵龙又联系到老仝等人,后又通过老仝等人找到被上诉人田云生。所以，该工程的介绍人至少四个人，而上诉人只是介绍人之一，并不起关键作用。对此，被上诉人在原审提供的证据也能印证此一事实。但原审再审庭审中对明显知道的遗漏主体一直没有审理，导致再次遗漏主要当事人，故原审再审程序明显错误。三、本案所涉5万元居间费，上诉人并没有收到，被上诉人提供证据不能说明是上诉人收取，但原审再审予以采信该证据，令上诉人难以信服。1、在被上诉人与工程发包方签订了工程施工协议的当日，被上诉人即将约定的5万元居间费给了介休老仝，所以，该费用并不是给的上诉人。被上诉人在原审提供的收据，明显不是收据，而是是证明材料，这份材料是上诉人按被上诉人要求所写的，是被上诉人要起诉发包方赔偿损失的一个证据,且该证明材料在另外一个案件中被上诉人也作为证据已经使用,既然如此,很明显不能说明是上诉人收取的，所以原判认定明显错误。2、上诉人在再审申请中提到原判决有非常明显的矛盾之处，该再审也没有予以答复解决。在原判决书（2016）晋0729民初385号判决的第2页、第3页中，原审认定被上诉人与李健全等于2014年5月5日去平遥考察，5月15日被上诉人支付了老仝5万元居间费，而被上诉人欺骗上诉人出具的证明却是在2014年5月2日，明显矛盾不能采信，既然5月15日才给居间费，那怎么在5月2日就已出具了呢?显然矛盾。因此，该证明不能作为上诉人收到居间费的收据对待。四、退一步讲，不管居间人是不是上诉人、居间费是不是上诉人收取，原审再审对居间的任务是否完成，也没有进行审理，这关系到居间费能否退还的问题。作为居间人,只要居间人向委托人履行了报告订立合同的机会或为订立合同提供媒介服务，即居间义务即为完成。本案,被上诉人在亲自考察之后才签订了施工协议,充分说明该案的居间义务已经履行完成,至于其后发生的不能继续履行的情况,这与居问人已经没有关系,在原审中被上诉人也没有提供任何能够说明居间人隐瞒事实的任何证据。被上诉人田云生辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审是因为说是当时没有通知他开庭，再一个是程序错误，他说把居间费给另外一个人了，他介绍活儿是假活儿，我们是把钱给了他，他给谁我们不知道，这也只是他自己的陈述。田云生向一审法院申请再审请求：依法撤销（2016）晋0729民初385号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年4月20日，田云生经过本村张保平介绍认识何保全。何保全言称平遥县白云寺有土石方工程，如与发包方签订合同即可开工。2014年5月5日，田云生与李建全，张保平，何保全等人去平遥县考察，田云生与发包方山西省古建筑公司第一分公司签订《建筑工程内部联营协议》。当日，何保全给田云生提供一份承诺书,承诺书载明:“孙继晓,何保全同志:我方经居间人介绍，就平遥县白云寺扩建项目一事，与发包方山西省古建筑公司一分公司多次洽谈，本着互惠互利的原则，达成承包联营协议，我方对居间人承诺如下:一、居间费按我方承包该项目工程总造价3%（不含税）给予居间方提取。石方工程每方提取一元。以实际数量为准。二、提取方式:1.我方和发包方签订协议之下，由我方共付给居间方人民币伍万元（此费在居间费总额扣除）。2.我方进驻工地，发包方支付预款后,我才按拨款数总额和居间费比例，拨给居间人。3.以后按进度按款额分别拨给居间人。以上承诺，我方决不食言，如违约可由发包方按承诺代扣，此承诺是对山西平遥白云寺扩建项目有效对其它项目无效，此承诺直至承包方对该项目完工,承诺书同时失效。此承诺一式三份,承诺方、居间人发包方各执一份。”田云生作为承诺方在该承诺书处签字，居间方由何保全签字。再审庭审中何保全承认，居间方“孙继晓”签字由何保全所签。2014年5月2日。田云生和何保全签订合同的当日，田云生在介休建行取款50000元支付给何保全。何保全对此予以否认。2016年3月15日何保全为田云生出具收据一支，载明:“今收到田云生关于平遥白云寺开发修理中介费伍万元，由孙继晓，何保全，赵龙等七人分配，证明人何保全，2014年5月2日。”按照合同约定的开工日期逾期后，田云生未接到开工通知，后得知发包方将与田云生签订的工程项目在收取数家保证金后又分包给他人。对此事实，田云生已将发包方诉至平遥县人民法院，平遥县人民法院已经以(2018)晋0729民初85号判决，由发包方山西省古建筑集团北京孔林建筑工程有限公司退还田云生合同保证金200000元。田云生认为何保全隐瞒发包方已将案涉工程项目分包给他人的事实，为田云生提供虚假信息，致田云生损失合同保证金300000元，要求何保全退还居间费50000元，并赔偿损失2000元。对田云生提供承诺书和收据何保全认可，但提出证据是受田云生胁迫的情况下出具，且居间人并非何保全一人，款项也由介休老全收取，不同意田云生诉请。一审法院认为：田云生经何保全介绍发包方山西省古建筑公司第一分公司签订《建筑工程内部联营协议》，田云生支付何保全居间费50000元，由田云生提供的何保全出具的收据证实。何保全辩解自己并没有收到钱，且收条落款为“证明人何保全”,2016年3月15日所打收条是在受到田云生胁迫的情况下出具，但何保全并未提供有关胁迫的证据。关于收条落款所写“证明人何保全”并不能否认收条的性质，结合本案相关情形，该院认定何保全收到田云生居间费50000元。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损坏委托人利益的,不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任”。本案中《建筑工程内部联营协议》签订后，田云生按照合同约定未收到开工通知，后得知发包方将与田云生签订的工程项目在收取数家保证金后又分包给他人，何保全对此重要事实未作如实陈述，依法应当返还居间费，田云生要求何保全退还居间费的请求该院再审予以支持。对田云生要求何保全支付损失的请求，因田云生未提供证据证实，该院再审不予支持。关于何保全辩称本案居间人不止何保全本人一人的辩解，因双方所签的承诺书只有田云生和何保全签名，且何保全已经收到田云生居间费，何保全所举证据也不能证明自己的辩解，该院对何保全所辩不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条之规定，判决：维持本院（2016）晋0729民初385号判决。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，经审理，二审查明的事实与一审无异。本院认为：关于上诉人主张居间费是否应该退还,根据双方签订的协议可知,双方约定的居间费用是以工程承包为基础,案涉工程最终并未承包给被上诉人,居间费用理应返还;关于上诉人是否收到居间费的争议，上诉人认可案涉证明材料是自己所写，该证明材料明确“今收到田云生关于平遥白云寺开发修理中介费伍万元，由孙继晓，何保全，赵龙等七人分配，证明人何保全，2014年5月2日。”现上诉人否认收到该款，无相应的证据反驳该收据，本院不予支持；关于上诉人是否是唯一居间人,上诉人主张，本案事实是由案外人孙继晓联系的该工程,之后上诉人联系到介休人赵龙，然后赵龙又联系到老仝等人,后又通过老仝等人找到被上诉人田云生，但该主张被上诉人不予认可，上诉人仅有口述，没有提供相应充足的证据，且其内部如何分配，与本案并非同一法律关系，本院无法采纳。综上所述，何保全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 寇永俊审判员王雪审判员侯建伟二〇一九年九月二十七日书记员 张            晶