广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终431号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟惠鹏，男，1996年8月29日出生，汉族，户籍所在地广东省惠东县，初中文化。因犯盗窃罪于2015年9月被惠东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2016年2月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2018年10月17日被抓获并羁押，同月18日被惠东县公安局刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人林建源，广东卓凡律师事务所律师；由广东省惠州市法律援助处指派。律师助理陈敏粤，广东卓凡律师事务所实习律师。原审被告人傅吉利，男，1996年6月6日出生，汉族，户籍所在地广东省惠东县，初中文化。因涉嫌贩卖毒品于2018年10月17日被抓获并羁押，同月18日被惠东县公安局刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人傅吉利、钟惠鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月3日作出（2019）粤1323刑初287号刑事判决。原审被告人钟惠鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人钟惠鹏，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，被告人傅吉利自2018年9月份开始，多次将毒品氯胺酮以每克500元的价格贩卖给他人，期间均是通过手机联系约好时间，后在其位于惠东县大岭街道茗教村委的住处以现金或者微信转账的方式进行交易，具体行为有：2018年9月8日下午，经被告人钟惠鹏介绍，傅吉利以290元人民币的价格贩卖了一小包氯胺酮给吸毒人员李某；同年9月至10月期间，傅吉利3次将氯胺酮贩卖给被告人钟惠鹏。钟惠鹏在购得毒品后，随即多次将氯胺酮转卖给李某并从中赚取毒品吸食。同年10月17日，公安机关在大岭街道茗教村委尧明沙村傅吉利的住处将傅抓获，并在其家中房间内缴获氯胺酮2小包（共净重19.59克）、电子秤2把及空密封小塑料袋若干；另在大岭街道茗教村委新雅村抓获钟惠鹏。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录等。原判决认为，被告人傅吉利、钟惠鹏明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。被告人钟惠鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人傅吉利归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法对被告人傅吉利予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人傅吉利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人钟惠鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。三、随案移送的作案工具手机三部、电子称一部，依法没收，上缴国库；随案移送的密封袋二十七个，依法没收，销毁。四、查扣的涉案毒品，由扣押的公安机关依法销毁。上诉人钟惠鹏及其指定辩护人提出：一审法院认定钟惠鹏构成贩卖毒品罪属于定性错误，钟惠鹏主观上没有贩卖毒品的故意，不符合贩卖毒品罪的主观要件，其行为依法不构成贩卖毒品罪。理由如下：1、现有证据能证实钟惠鹏是替吸毒者李某代买毒品，未从中牟利。2、现有证据仅能证实钟惠鹏介绍李某与傅吉利认识，但无法证明钟惠鹏有明确介绍双方交易毒品，以及有在毒品交易现场。3、本案现有证据仅能证实钟惠鹏为吸毒者李某向傅吉利购买毒品2次。经审理查明，原审被告人傅吉利自2018年9月份开始，多次将毒品氯胺酮以每克500元的价格贩卖给他人，期间均是通过手机联系约好时间，后在其位于惠东县大岭街道茗教村委的住处以现金或者微信转账的方式进行交易，具体行为有：2018年9月8日下午，经上诉人钟惠鹏介绍，傅吉利以290元人民币的价格贩卖了1小包氯胺酮给吸毒人员李某；同年9月至10月期间，傅吉利3次将氯胺酮贩卖给钟惠鹏。上诉人钟惠鹏在购得毒品后，随即多次将氯胺酮转卖给李某并从中赚取毒品吸食。同年10月17日，公安机关在大岭街道茗教村委尧明沙村原审被告人傅吉利的住处将傅抓获，并在其家中房间内缴获氯胺酮2小包（共净重19.59克）、电子秤2把及空密封小塑料袋若干；在大岭街道茗教村委新雅村抓获上诉人钟惠鹏。认定上述事实的证据有：1、现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实中心现场位于惠东县大岭街道茗教村委尧明村一自建房。2、到案经过，证实2018年10月17日，惠东县公安局在大岭茗教新雅村抓获上诉人钟惠鹏，在大岭茗教尧明沙村抓获原审被告人傅吉利。3、扣押决定书、笔录、清单、扣押物品照片，证实公安机关从原审被告人傅吉利处扣押粉红色苹果牌手机1部、银色苹果牌手机1部、可疑毒品呈白色小晶状体2包、银色电子秤1部、白色密封袋27个，从上诉人钟惠鹏处扣押黑色VIVOX21i牌手机1部。4、提取样品笔录、称重笔录，证实公安机关从原审被告人傅吉利位于惠东县大岭街道茗教村委尧明沙村家中缴获的可疑毒品2包进行称重，称重结果如下：编号1净重18.37克，取样1.11克；编号2净重1.22克，取样1.22克。5、鉴定意见，证实公安机关对从原审被告人傅吉利家中缴获的可疑毒品2包进行取样送检，均检出氯胺酮成分。6、证人李某的证言，我跟“鹏仔”购买了约20次毒品（具体次数记不清，这两年我都是和“鹏仔”购买毒品），跟“小傅”购买过1次。2017年年初在惠东县大岭镇茗教村一个叫门楼的地方和“鹏仔”购买了约100元人民币毒品“K粉”，当时我是使用微信支付给“鹏仔”的，具体份量不清楚，之后我隔10日至1个月不等的时间就会和“鹏仔”购买一次毒品“K粉”吸食，一般都是在惠东县大岭镇茗教村委门楼和茗教村河边进行交易，每次购买100元至300元不等，这些都是微信支付给“鹏仔”的，具体份量不清楚。之后最近的第一次是于2018年9月17日18时30分许，我在茗教村委河边跟“鹏仔”购买了350元毒品“K粉”，当时是使用微信转账支付毒资给“鹏仔”，具体份量不清楚。第二次是于2018年10月6日21时许，我在茗教村委河边跟“鹏仔”购买了100元毒品“K粉”，当时是使用微信转账支付毒资给“鹏仔”的，具体份量不清楚。第三次是于2018年10月13日18时许，我在茗教村委河边跟“鹏仔”购买了560元毒品“K粉”，当时是使用微信转账支付毒资给“鹏仔”的，具体份量不清楚。第四次是于2018年10月15日17时许，我在惠东县沙场的铁棚内跟“鹏仔”购买了200元毒品“K粉”，当时是现金支付毒资给“鹏仔”的，具体份量不清楚。“鹏仔”刚开始是拿了我的钱后直接给我毒品，2018年过完年之后开始每次都拿了我的钱之后再向别人拿毒品，之后再拿给我的，他具体向哪些人拿过我不知道，但我知道他有向“小傅”拿过毒品。2018年10月13日，我向“鹏仔”购买了两次毒品，一次是当天中午，另一次是当天下午，两次都是我在茗教村的河边等他，他应该是去向“小傅”购买的，那天买完后，他还要我给他一点吸食。证人李某对混杂照片进行辨认，辨认出钟惠鹏就是贩卖毒品给他的“鹏仔”，傅吉利就是贩卖毒品给他的“小傅”。7、原审被告人傅吉利供述，钟惠鹏向我购买过3次毒品“K粉”，李某向我购买过1次毒品“K粉”。我第一次贩卖毒品“K粉”给钟惠鹏是于2018年9月17日下午18时许，我将份量350元的毒品摆放在我自家大门右边的窗台边，然后离开让钟惠鹏自取，钟惠鹏取到毒品后通过微信转账350元给我。第二次是于2018年10月6日晚上21时许，我将份量300元的毒品摆放在我自家大门右边的窗台边，然后离开让钟惠鹏自取，钟惠鹏取到毒品后将现金300元摆放回窗台边给我。第三次是于2018年10月13日下午15时许，我将份量700元毒品摆放在我自家大门右边的窗台边，然后离开让钟惠鹏自取，钟惠鹏取到毒品后通过微信转账，分两次转账给我，第一次转账人民币370元，第二次转账300元。我第一次贩卖毒品“K粉”给李某是于2018年9月8日中午13时许，当时李某到我家路口和我面对面使用微信转账的方式购买了290元的毒品“K粉”。我所贩卖的毒品是半个月前在大岭街道茗教村委尧明小学附近的鱼塘边捡到的，一共获利1610元。原审被告人傅吉利对混杂照片进行辨认，辨认出钟惠鹏、李某就是向其购买毒品的人。8、上诉人钟惠鹏的供述，我替李某购买过3次毒品“K粉”，另外一次是我带着他一起去傅吉利家里购买的。李某先通过手机（182××××8059）或微信（昵称：家私东仔）联系我使用的手机（152××××0717）或微信提出需要代购毒品后，我就叫他到惠东县大岭镇茗教新雅村小车驾驶训练场附近一河边或傅吉利家路口，把需要购买毒品的毒资交给我，我拿到毒资后就去购买毒品，毒品购买回来后再交货给李某。我是向傅吉利购买毒品“K粉”的。我帮李某购买毒品没有获利，有时候我没有钱购买吸食，帮李某购买，他就会请我吸食，每次获得人民币100元价值的毒品份量，帮他购买三次毒品，约获得价值人民币300元的毒品“K粉”。我第一次跟傅吉利购买毒品“K粉”是于2018年9月17日下午18时许，在惠东县大岭镇茗教尧明沙村傅吉利家向其购买人民币350元毒品“K粉”，具体份量不详，当时他告诉我把毒品放在大门旁边窗台，我去到拿到后就通过微信转账了350元给他。我第二次跟傅吉利购买毒品“K粉”是于2018年10月13日下午15时许，在惠东县大岭镇茗教尧明沙村傅吉利家向其购买700元毒品“K粉”，具体份量不详，当时傅吉利也是刚在其家大门旁边的窗台，我拿到毒品后因为钱不够，通过微信共转了670元给他（一次转了370元，一次转了300元）。第三次跟傅吉利购买毒品“K粉”是于2018年10月15日下午17时许，在惠东县大岭镇茗教尧明沙村傅吉利家向其购买人民币500元毒品“K粉”，具体份量不详。2018年9月初一天中午13时许，我带李某一起到惠东县大岭镇茗教尧明沙村傅吉利家里购买了人民币400元（二人各出资200元）的毒品“K粉”。上诉人钟惠鹏对混杂照片进行辨认，辨认出傅吉利、李某。9、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人钟惠鹏曾因犯盗窃罪，被惠东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2016年2月28日刑满释放。10、现场检测报告书，证实上诉人钟惠鹏和吸毒人员李某经氯胺酮试剂尿液检测，均呈阳性；原审被告人傅吉利经氯胺酮试剂尿液检测，呈阴性。11、户籍材料，证实上诉人钟惠鹏及原审被告人傅吉利的出生日期等个人基本情况。12、刑事案件受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人钟惠鹏及其指定辩护人提出的意见，经查，上诉人钟惠鹏供述其替李某购买过3次毒品氯胺酮，其帮李某购买毒品没有获利，他会请其吸食约100元价值的毒品份量；证人李某的证言证实其跟钟惠鹏购买过约20次毒品，毒资也是直接支付给钟惠鹏；且有多次微信转账记录相互印证，可以认定钟惠鹏多次贩卖毒品氯胺酮给李某的事实。因此，对上诉人钟惠鹏及其辩护人提出的意见不予采纳。本院认为，上诉人钟惠鹏及原审被告人傅吉利无视国法，多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人钟惠鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人傅吉利归案后如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年九月十七日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。