河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀05行终214号 上诉人（原审第三人）内丘县龙湖湾小区业主委员会，住所地河北省内丘县胜利西路龙湖湾小区。 负责人陈风江，男，该业主委员会主任。 委托代理人李素亚，河北衡益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）邢台捷诚物业服务有限公司，住所地内丘县大孟村镇苗大路8号文化站院内。统一社会信用代码：91130523588180435F。 法定代表人宋永杰，男，该公司经理。 委托代理人唐利斌，河北张舰律师事务所律师。 原审被告内丘县住房和城乡建设局，住所地内丘县胜利路34号。统一社会信用代码：111305230006682975。 法定代表人房明生，男，该局局长。 委托代理人杨靖国，男，该局法规室主任。 委托代理人徐玉亮，河北国途律师事务所律师。 上诉人内丘县龙湖湾小区业主委员会（以下简称龙湖湾业委会）因诉被上诉人邢台捷诚物业服务有限公司（以下简称捷诚物业公司）、原审被告内丘县住房和城乡建设局（以下简称内丘县住建局）行政备案登记一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙湖湾业委会负责人陈风江及其委托代理人李素亚、被上诉人捷诚物业公司委托代理人唐利斌及原审被告内丘县住建局委托代理人杨靖国、徐玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，捷诚物业公司与内丘县龙湖湾小区的建筑开发公司签订龙湖湾前期物业管理委托合同，为龙湖湾小区提供前期物业服务。龙湖湾业委会于2018年5月23日向内丘县住建局提交业主委员会备案申请报告、业主委员会备案登记表、各委员产权证明身份证复印件、筹备组成员名单公示图片、业主委员会的产生办法、召开业主委员会的会议通知、业主大会讨论通过的《管理公约》、业主大会议事规则、小区业主名册等材料，申请办理业主委员会成立备案登记。2018年6月8日，被告作出业主委员会成立备案表，备案表中业主大会情况显示：业主总人数641名，参会业主人数353名。1.《业主大会议事规则》经352名业主同意通过，占业主总人数54%，同意业主专有部分建筑面积28440平方米，占总建筑面积的55%。2.《管理规约》经352名业主同意通过，占业主总人数54%，同意业主专有部分建筑面积28440平方米、占总建筑面积55%。龙湖湾小区总住宅套数448套，出售套数448套。 原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国物业管理条例》第十六条之规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案；从上述规定可以看出，业主委员会依法选举产生后，应当向物业所在地的行政管理部门依法备案。因此行政管理部门对选举产生的业主委员会依法备案，是对选举性的确认，行政管理部门的备案行为属于行政确认行为，故本案属于行政诉讼受案范围；其次，本案涉及多个法律关系，捷诚物业公司与内丘县龙湖湾小区的建筑开发公司签订龙湖湾前期物业管理委托合同，其负责内丘县龙湖湾小区前期物业管理，民事法律关系先形成，由于行政行为介入已经形成的民事法律关系，对捷诚物业公司产生利害关系，因此捷诚物业公司系本案的适格原告。最后，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，业主应为房屋所有权人，而根据内丘县住建局提交的业主委员会成立备案表中显示龙湖湾小区总住宅套数为448套，出售套数448套。其业主人数应当不超过448人，而该备案表中业主大会情况显示业主总人数641名，明显不符合龙湖湾小区的实际情况。内丘县住建局及龙湖湾业委会辩称，按照年满十八周岁以上的小区居民确定业主人数，但无法律依据，故一审法院对该答辩意见不予采纳。内丘县住建局作为物业所在地县级人民政府房地产行政主管部门，应当对申请材料具有基本的形式审查义务，因此内丘县住建局在备案材料明显违反法律规定的情况下办理了备案登记，依法应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销被告内丘县住房和城乡建设局为第三人内丘县龙湖湾小区业主委员会于2018年6月8日作出的备案行为。案件受理费50元，由被告内丘县住房和城乡建设局负担。 上诉人龙湖湾业委会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人是由内丘镇人民政府和内丘县住建局共同指导筹备成立的，由筹备组制定选举办法，主要适用宪法和选举法，辅助适用《物业管理条例》，确定本小区凡年满十八周岁的居民均有选举权和被选举权，期间也由内丘县纪委审查了成立过程的合法性。根据筹备组人员登记统计，龙湖湾小区年满十八周岁的入住居民人数为641人，实际参加选举业主委员会投票的为353人。经识别，该353人中包括238名业主，所以无论从全体业主448人的过半数计算，还是从全体居民641人的过半数计算，备案表中登记的人数均符合规定，一审法院没有依据实际情况认定业主大会实际有238名业主参与投票选举，属于对事实认定错误。虽然备案表中显示业主人数为641人，但只是属于瑕疵错误，该数字远远大于实际业主448人，一审法院没有给上诉人作出补正的机会，便直接判决撤销内丘县住建局对上诉人的备案，显然有失偏颇。二、一审法院适用法律错误。首先，行政机关的备案行为只是为了存档备查，不是行政机关进行行政管理的行为，不具有行政许可的效力，也不影响其他人员的民事权益。本案中，上诉人是经过业主大会选举产生的，不向内丘县住建局备案也不影响其成立的合法性，而行政法中的行政确认行为是对某一法律行为合法性的确认，显然内丘县住建局的备案行为不属于行政确认行为，不是具体行政行为，不具有可诉性。一审法院认定本案属于行政诉讼受案范围错误。其次，宪法和选举法属于法律，而《物业管理条例》属于行政法规，其效力低于法律。龙湖湾首次业主大会筹备组依据选举法和宪法制定业主委员会选举办法，采用海选不记名投票的方法组织选举业主委员会属于依法进行，不违反法律强制性规定，不存在一审法院所述的内丘县住建局违反法律规定为上诉人备案的情形。 被上诉人捷诚物业公司辩称，一、上诉人的成立存在违法情形，上诉事实和理由依法不能成立。1.业主人数登记为641人说明该业主委员会主体资格存在本质性错误，违反实体性法律规定，不具有业主委员会成立的实质要件。依照《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》等法律法规的规定，确定业主身份的是其所代表的建筑物专有部分，即在一定区域内一套房屋只能由一名业主代表、一人虽购买多套房屋但只能按业主一人计算、一套房屋内有两个以上所有权人的也只能由一名业主代表。由此可见，龙湖湾小区只有448套房屋，最多只能有448名业主，备案登记业主人数为641人，显属非法。2.上诉人的上诉事实和理由不能成立。上诉人称在641人中有238名业主参与投票选举，但因其采取“海选不记名”的投票方式，“选票”上没有签名，因此无法认定符合法律规定的业主身份的人员选票数量。3.业委会成员身份存在违法情形，由非业主人员担任。根据《物业管理条例》的规定，业主委员会委员、主任、副主任应当由具有业主身份的人员担任。本案中，上诉人主任陈风江、业委会成员房风辰、白二高、赵小牛均不具备法定业主身份。综合以上事实，上诉人的设立存在以下违法违规情形：1.未依法依规核实确认业主身份；2.未依法依规确定业主人数；3.表决权行使没有业主本人签名。由于上诉人未依法确定业主身份、投票选举未按照法定方式进行，故不能确定业主大会符合法定的“双过半”要求。即：业主人数过半数与专有部分建筑面积过半数。二、一审法院适用法律和判决结论正确，应驳回上诉人上诉。根据《物业管理条例》的规定，行政机关对于业主大会的成立、召开及业委会的选举、备案设立，不仅仅要进行形式审查，还要对业主大会成立以及业委会的产生和设立进行实质性的监督和审查。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第一款规定，业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。由此可见，业委会法律人格的取得必须经过行政机关的备案，该备案行为直接决定和确认其合法性。因此，该行政备案行为就是对业委会取得法律人格的行政确认行为，是可诉行政行为。三、宪法和选举法均不适用本案。 原审被告内丘县住建局述称，同一审答辩意见。一、捷诚物业公司不具有诉讼主体资格，我局对龙湖湾业委会的备案行为与捷诚物业公司没有利害关系，对其权利没有实际影响。捷诚物业公司与龙湖湾业委会的纠纷属于民事经济纠纷，不属于行政诉讼案件管辖范围，其应通过民事程序解决争议。捷诚物业公司在我局辖区经营物业服务，并未经过我局批准。二、我局的备案登记行为属于不可诉的行政行为，应当驳回捷诚物业公司的起诉。业主委员会的成立是业主召开业主大会选举产生的，房地产行政主管部门对业主委员会的备案仅是被管理者从事特定活动后向主管部门告知有关信息、提交相关材料的行为，是一种信息收集型的告知式备案，现行法律法规并没有规定业主委员会必须以房管部门的备案为成立条件。我局与龙湖湾业委会只是监督和指导关系。三、龙湖湾业委会合法成立，我局对其备案符合法律规定，不存在任何撤销事由。龙湖湾业委会申请备案时提交了符合法律规定的成立业主委员会所需的材料，我局进行了认真审查，材料完备符合备案条件。龙湖湾小区为成立业主大会和业主委员会于2018年2月5日成立了筹备组并进行了公告，筹备组包括内丘镇政府、内丘县住建局、河北九瑞麟房地产开发有限公司及业主代表，制定了选举办法，提供了业主名单并进行了核查登记，开发企业提供了小区建筑面积交付使用情况的说明，业主大会按照选举办法进行了公开公平公正选举。龙湖湾业委会成立程序合法，并向我局提交了《业主大会会议决定》、《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会成员登记表》等材料。内丘镇人民政府与我局对业主委员会备案工作并无先后顺序约束。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，依照当事人诉辩及行政诉讼审查范围，本案争议焦点主要为：一、行政机关对业主委员会的备案行为是否可诉行政行为；二、捷诚物业公司是否本案适格原审原告；三、内丘县住建局对龙湖湾业委会作出的备案行为是否符合法律规定。 关于行政机关对业主委员会的备案行为是否可诉行政行为的问题。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续。该《规则》第三十四条规定，业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。由此可见，业主委员会经选举产生后，必须到有权行政机关办理相应的备案手续，经备案登记后方可申请刻制印章，并对外从事发生法律效力的活动。有权行政机关对业主委员会的备案登记，实际上是对业主委员会依法成立的确认，具有相关行政确认的效力。因此，有权行政机关对业主委员会的备案行为属于可诉行政行为。 关于捷诚物业公司是否本案适格原审原告的问题。依照《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业服务企业从事前期物业管理活动。《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。由此可见，鉴于前期物业服务合同的特殊性，业主委员会是否依法成立有可能对前期物业服务合同的存续与否产生直接影响。本案中，龙湖湾业委会经内丘县住建局备案后即选聘其他物业管理企业从事物业管理活动，生效的民事判决确认捷诚物业公司退出龙湖湾小区的物业管理活动。因此，捷诚物业公司作为龙湖湾小区的前期物业管理企业，认为内丘县住建局对龙湖湾业委会的备案行为侵犯其合法权益，有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定提起本案行政诉讼。 关于内丘县住建局对龙湖湾业委会作出的备案行为是否符合法律规定的问题。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。龙湖湾业委会在向内丘县住建局申请备案的过程中，虽按照上述规定提交了相关文件，但内丘县住建局并未依法履行相应审查义务。具体的情况和事由如下：一、内丘县住建局认可，办理业主委员会备案过程中，应当依照《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，审查业主委员会选举的情况，包括业主人数、参与投票人数是否超过全部业主人数的半数、投票业主专有部分面积是否超过总建筑面积的半数、选举产生的业主委员会委员是否有被选举权等事项；二、龙湖湾小区未按照《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》等法律法规确定业主人数。该小区一期住宅总套数为448套，其业主人数不应超过448人，而内丘县住建局提交的备案表中业主大会情况显示业主总人数为641人，明显不符合该小区的实际情况。内丘县住建局与龙湖湾业委会辩称，按照该小区年满十八周岁的居民确定业主人数，于法无据。三、龙湖湾小区未按照法律法规的规定确定业主投票权数。该小区在选举业主委员会的过程中，确定年满十八周岁的小区居民均有业主委员会的选举权，违背《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，亦违背《内丘县龙湖湾小区业主大会议事规则》的规定。该小区《议事规则》第十二条规定，持有房产证或经房管局备案的预售合同为投票权人。依照《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，选举业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。此种情况下，无法保证最终的投票选举结果符合人数过半数业主同意的法律规定。而且，内丘县住建局提交的《关于龙湖湾小区建筑面积交付使用情况的说明》（河北九瑞麟房地产开发有限公司出具），仅对该小区一期、二期的交付情况、建筑总面积起到证明作用，不能证实业主委员会选举情况由超过专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意的事实。四、龙湖湾小区未按照规定确定业主委员会委员资格。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条规定，业主委员会委员应当是物业管理区域内的业主。《内丘县龙湖湾小区业主大会议事规则》第十二条规定，使用人及承租人不具有业主代表和业主委员会委员的被选举权。内丘县住建局在备案过程中，未依照前述规定对龙湖湾业委会委员的资格予以审查，违反法律规定。 综上所述，在对龙湖湾业委会备案的过程中，内丘县住建局未就该业主委员会的选举情况依法履行相应的审查义务。原审判决认定事实清除，适用法律正确，龙湖湾业委会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人内丘县龙湖湾小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘爱群 审判员  赵文志 审判员  李智敏 二〇一九年九月二十五日 法官助理  刘张琪 书记员  郭红雨