浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再292号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江城正建设工程有限公司，住所地浙江省东阳市东永路149号。 法定代表人：孔拥军，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东阳市娇子针织有限公司，住所地浙江省东阳市南市街道新区。 法定代表人：叶可为，该公司总经理。 诉讼代表人：张大阳，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。 再审申请人浙江城正建设工程有限公司（以下简称城正公司）因与被申请人东阳市娇子针织有限公司（以下简称娇子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终268号民事判决，向本院申请再审。再审审查期间，浙江省东阳市人民法院于2019年5月16日作出（2019）浙0783破申9号民事裁定，受理对娇子公司的破产清算申请，指定浙江国翔律师事务所为管理人。本院于2019年6月13日作出（2019）浙民申1670号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。再审申请人城正公司法定代理人孔拥军和娇子公司委托诉讼代理人严军令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城正公司申请再审请求：1.撤销浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终268号民事判决和浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初12397号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一审、二审和再审案件受理费、财产保全申请费、律师费由被申请人负担。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条中规定优先受偿权所对应的建设工程价款应当是竣工结算款，原审认定将欠付进度款认定为优先受偿权所对应的建设工程价款违背立法本意，否则将导致建设单位逾期支付预付款、结算款、质保金等款项时，承包人都必须分别向法院主张行使优先受偿权，其合法权益得不到法律的保障。欠付进度款和工程联系单，是合同双方对原施工合同有关条款作出的有效变更，是原施工合同的重要组成部分，与原施工合同具有同等的法律效力。欠付进度款和工程联系单，是工程竣工后承包人提供给建设单位的工程价款结算凭证，据此结算工程价款才能得出明确的工程总价，已付价款、应付价款，原审认定欠付进度款适用“第二十二条”确有错误。根据涉案工程项目结算汇总表，已经被娇子公司签字认可的908万是涉案工程的总价，欠付的470万是应当给付建设工程价款，落款日期2018年4月3日才是符合“第二十二条”规定的起算日，故城正公司对470万应付工程款享有优先受偿权。 娇子公司在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.城正公司对案涉工程有至少三个独立的项目：原合同约定项目、1-4号联系单对应的项目、其他项目。原合同约定项目已于2016年竣工，通过验收备案，获得产权证并抵押给银行。《工程款支付承诺书》将原合同与1-4号联系单分为两条约定，且1-4号联系单付款时间也没有按照原合同进度支付，而是全款支付。原合同工程竣工验收时6号联系单尚未签发。因此城正公司对案涉工程不是一个整体项目。且城正公司曾陈述原合同项目之后的工程是其他人不做才由其承做的。因此，原合同中约定的是普通工程签证，不包括1-6号联系单。2.即使竣工结算款才是优先受偿权所涉工程价款，但本案原合同和1-4号联系单在城正公司提起诉讼时均已过6个月的除斥期间。原合同工程款竣工时间是2016年8月20日，当年已经竣工并通过验收备案，办理产权证，工程款金额自始至终没有变更，一直是7725324元，不存在工程款不明的情况，双方没有争议。1-4号联系单工程价款，根据《工程款支付承诺书》应当在2017年1月1日前支付，而城正公司在2018年9月30日起诉，已超过6个月。3.工程项目结算汇总表不是双方对全部款项的结算书。该表中没有列明已付金额和未付金额、违约金金额、应付金额，双方不能根据此表对工程进行结算。该表中，第1项和第2项，即原合同和1-4号联系单已经结算过，下面没有对此变更，因此该表只是汇总表，不是结算书。另外，娇子公司目前已经进入破产程序，其可供处置的财产只有本案厂房，还存在其他抵押债权、普通债权和欠付工人工资，恳请法院适当平衡其他债权人的权益。 城正公司向一审法院起诉请求：1.判令娇子公司支付工程款4705324元，支付违约金1505127元（已计算至2018年9月30日，此后按月利率1.5%计算至实际履行之日止）。2.请求确认城正公司对娇子公司的厂房在欠付款项内享有建设工程优先受偿权。 一审法院认定事实：2015年4月10日，城正公司与娇子公司签订建筑工程施工承包协议，约定城正公司承建娇子公司的厂房一工程，地上六层加地下共计建筑面积9413.99平方米，施工图所示建筑物内电梯以外的土建、水电、消防喷淋系统安装工程等；总工期为8个月（停水、停电、雨雪天及娇子公司原因工期顺延，娇子公司拖欠工程款按拖延时间双倍顺延工期），以定位施样后三天为开工日期，竣工日期以工程外架拆除为准（遇春节延期一个月）；建筑厂房一按798元/平方米，玻璃幕墙（非全玻璃幕墙）按960元/平方米计算，另增工程价款2万元，工程总造价约为7725324元。本工程图纸外增加的，有签证的按签证价，没有签证价的按浙江省2010定额中间值费，材料单价按发生当月信息价结算；按工程完成节点情况付款，其中主体结构中间验收合格5天内付至合同价的70%，单体验收合格或投入使用5天内付至合同价的92%，娇子公司收到城正公司上报结算价款之日起40日内付至总结算款的97%。剩余3%为保修金，保修期二年，每年退回保修金50%；娇子公司须及时支付工程款，否则按所欠工程款每日千分之一计付违约金等。合同签订后，城正公司依约施工。因未及时支付工程进度款，经城正公司催讨，娇子公司于2016年8月22日出具工程款支付承诺书，载明：“一、截至2016年8月22日欠浙江城正建设工程有限公司工程款计叁佰万零柒仟柒佰贰拾陆元整（3007726元），违约金从2015年12月22日起至2016年8月22日计算，按伍拾万元整计，自即日起七日内支付违约金伍拾万元（500000元），之后利息按1.5%计息，按月支付，在以后每月支付中利息直至该款项付清。二、同意签证（1-4号联系单）增加价款陆拾捌万元整（680000元）在2017年1月1日前支付，逾期未支付，从16年8月22日起按月息1.5%支付利息，在以后每月支付中利息直至该款项付清”。2015年8月25日至2016年6月26日，城正公司先后出具5份工程联系单（签证1至签证5），娇子公司予以确认，双方对部分工程量进行调整。2017年1月12日，城正公司又出具工程联系单（签证6），增加厂房锅炉房处杂物间、南面钢棚、大门、钢结构雨棚、货梯、卫生间隔断、围墙栏杆等的施工，并约定了工程价款计算标准。2016年12月28日，城正公司向娇子公司提供竣工验收报告。2018年3月26日，城正公司向娇子公司提供结算书。2018年4月3日，娇子公司在竣工验收报告上盖章，同时在结算书中确认签证1至签证4工程价款为68万元，签证5工程价款为38万，签证6工程价款为30万，加上合同价款772万，总价款为908万。2015年10月13日至2017年11月2日，娇子公司已付款项488万，其中2016年8月24日支付50万元。 一审法院认为，城正公司与娇子公司签订的建设工程施工承包协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应予认定。依法成立的合同，对双方有约束力，当事人应当依照合同全面履行义务。娇子公司未按约支付工程款，系违约行为，应承担相应的违约责任：1.关于娇子公司尚欠工程款。结算书证实双方确认工程价款为908万元。娇子公司已付款项488万，城正公司主张其中2016年8月24日支付的50万元，系娇子公司履行2016年8月22日承诺的违约金款项，理由正当。故娇子公司已付工程款为438万元，尚欠470万元。2.关于逾期付款的违约金计算。施工承包协议约定，娇子公司逾期支付工程款时应按所欠部分每日千分之一计算违约金，该违约金约定明显过高。2016年8月22日，娇子公司承诺按月利率1.5%计算逾期付款的违约金，视为双方对逾期付款违约金的调整，应予准许。但城正公司起算违约金的基数及节点有误，且未扣减付款部分违约金，应予纠正。3.关于竣工日期。城正公司与娇子公司在施工承包协议四“工期要求”中明确约定竣工日期“以工程外架拆除为准（遇春节延期一个月）”，现有证据尚不能证实工程外架拆除日期，但城正公司在提交的竣工验收报告载明“本工程于2016年12月28日完成整体竣工验收”，一般而言，竣工验收时工程外架应已拆除，故本案竣工日期认定为2016年12月28日。2018年4月3日，娇子公司才在竣工验收报告上盖章确认，存在明显拖延。工程联系单（签证6）发生于城正公司提交竣工验收报告后，显示尚有零星工程未完工，因该零星工程不影响竣工验收，故城正公司庭审中提出提交竣工验收报告时工程未实际完工，应以娇子公司在验收报告盖章确认日期为竣工日期的主张，与事实和法律规定不符，不予采纳。4.关于建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。法律设置六个月除斥期间，是督促权利人及时行使权利。城正公司于2018年9月30日起诉，已经超过主张建设工程价款优先受偿权的六个月除斥期间，不予支持。按照施工承包协议约定，合同价款的3%为保修金，案涉工程保修期将于2018年12月28日届满。娇子公司拖欠工程款严重违约，且未对保修金和工程质量提出抗辩，为减少当事人诉累，城正公司要求一并支付拖欠款项，应予支持，但该部分保修金不应计算逾期付款的违约金。娇子公司发生保修事宜后，可以另行要求城正公司承担保修责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限娇子公司于判决生效后十日内支付城正公司工程款470万元，支付逾期付款的违约金964127元（已计算至2018年9月30日，此后以4586063元为基数按月利率1.5%计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回城正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55273元，由城正公司负担3825元，娇子公司负担51448元。 城正公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认城正公司对娇子公司坐落于东阳市南市街道新区的厂房在娇子公司应付城正公司的470万元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；2.二审案件受理费由娇子公司承担。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，二审的主要争点是城正公司是否对娇子公司的厂房享有建设工程价款优先受偿权及其范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条的规定，“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”，故本案应适用该解释的规定认定建设工程价款优先受偿权问题。根据该解释第二十二条，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，故城正公司是否享有建设工程价款优先受偿权，应考察其行使权利是否已超过娇子公司应当给付建设工程价款之日起六个月的期限。根据2016年8月22日娇子公司出具的《工程款支付承诺书》，娇子公司确认截至2016年8月22日欠城正公司工程款3007726元，违约金从2015年12月22日起算，结合双方签订的《建筑工程施工承包协议书》第六条第三点“付款方式”的约定，应认定娇子公司至迟在2016年8月22日就应当支付城正公司工程款3007726元。同时，承诺书确认签证（1—4号联系单）增加工程款680000元，娇子公司应在2017年1月1日前支付，逾期未付的从2016年8月22日其支付利息。故可认定娇子公司应当支付上述工程款的数额和时间均明确，上述工程价款的优先受偿权应在娇子公司应当支付之日起六个月内行使，城正公司于2018年9月30日起诉主张优先受偿权，已明显超过应当支付上述工程款之日起六个月的行使期限，故上述工程价款的优先受偿权已消灭。对5号、6号工程联系单所涉款项，因属于工程增项部分，现有证据表明在城正公司2018年3月26日递交结算书后，娇子公司于2018年4月3日对上述增项部分工程款进行结算，确认5号工程联系单按照380000元结算，6号工程联系单按照300000元结算，此时上述工程款的欠付数额得以确定，次日可以视为娇子公司应当支付680000元工程款之日，或者按照《建筑工程施工承包协议书》第六条第三点“付款方式”关于“上报结算价款之日起40日内付至总结算款的97%”的约定，认定娇子公司应当于2018年5月6日前支付680000元工程款（质保期未满之前的保修金根据合同约定予以扣留），无论以哪一个时间作为起算点，城正公司于2018年9月30日起诉主张优先受偿权，上述680000元工程款的优先受偿权均未超过六个月的行使期限，应予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，故城正公司仅就其建设工程价款680000元享有优先受偿权，对相应的利息、违约金不享有优先受偿权。综上所述，城正公司的上诉理由部分成立，对其相应部分的上诉请求，该院予以支持。因二审期间法律规定发生变化，影响实体审理，该院对原审判决予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决：一、维持浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初12397号民事判决第一项和诉讼费用负担部分；二、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初12397号民事判决第二项；三、城正公司对娇子公司坐落于东阳市南市街道新区的厂房在68万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回城正公司的其他诉讼请求。二审案件受理费44400元，由城正公司负担37976元，娇子公司负担6424元。 再审审理中，被申请人娇子公司向本院提交了由东阳市自然资源和规划局出具的编号为2019-359871的不动产权属查询结果单，在“他项权利”栏目下载明：“不动产权证书号：浙（2017）东阳市不动产证明第0000503号；抵押方式：最高额抵押；被担保债权数额：1002.0682万元；债务履行期限：2017年01月05日起2020年01月04日止；抵押权利人：浙江东阳农村商业银行股份有限公司”等信息，拟证明案涉厂房在2017年1月4日已经办理了他项权证，故在此之前已经竣工验收。城正公司质证认为，该他项权证并不是其办理的，且他项权证作出之后不影响城正公司后续的施工改造验收和结算，对本案没有影响。本院经审查，该证据对本案实体处理不具有关联性，故不属于民事再审新证据。申请人城正公司未提供新的证据。 本院经再审审理，对原审法院已查明的事实予以确认。另查明，截止2016年8月22日，娇子公司已付工程款240万元。 本院再审认为，城正公司与娇子公司签订的《建筑工程施工承包协议书》合法有效。本案再审的争议焦点是城正公司对娇子公司的厂房在涉案未付部分工程价款范围内是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由于发包人给付建设工程价款前双方应对工程价款进行结算确认，故结算时间即为应当给付工程价款的时间。判断城正公司对娇子公司未付工程价款是否享有优先受偿权，需确定娇子公司与城正公司对涉案工程价款的结算日期。本案中，娇子公司主张城正公司对涉案工程有至少三个独立项目，对应不同的结算时间，应分别计算优先受偿权行使期间。城正公司主张其所承建的工程系一个整体，确认总工程款的时间即为结算时间，并以此计算优先受偿权行使期间。本院认为，涉案双方只签订了一个《建筑工程施工承包协议书》，其中第六条第2项约定对图纸外增加的工程按照签证价结算（001至006号联系单即为该签证部分工程），因此，城正公司所承建的工程均包涵在《建筑工程施工承包协议书》范围内，具有整体性，故应当以总的工程价款确定时间为结算时间。关于工程价款，原审判决认定涉案工程的总价款为908万元，娇子公司已付438万元，尚欠470万元，双方再审中对此并无异议，本院予以确认。关于总工程价款的结算时间。虽然娇子公司于2016年8月22日出具的《工程款支付承诺书》对涉案工程进行过结算，但是此时005号和006号签证对应的部分工程尚未完工，并且根据《工程款支付承诺书》所载的结算价款计算，未付款3007726元加上已付款240万元，仅相当于主体工程（不包含签证部分）合同价款（7725324元）的70%左右，故《工程款支付承诺书》并不是对总工程价款的结算，应属于进度款结算。2018年4月3日娇子公司盖章确认的《结算书》和《汇总表》则涵盖了城正公司承建的全部工程项目，故该《结算书》和《汇总表》应为对涉案总工程款的结算，2018年4月3日为结算时间。综上所述，城正公司于2018年9月30日起诉娇子公司，主张对涉案厂房在未付工程款470万元范围内享有优先受偿权，并未超过6个月的行使期限。原审判决处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终268号民事判决和浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初12397号民事判决； 二、东阳市娇子针织有限公司于本判决生效后十日内支付浙江城正建设工程有限公司工程款470万元，支付逾期付款的违约金964127元（已计算至2018年9月30日，此后以4586063元为基数按月利率1.5%计算至实际履行之日止）； 三、浙江城正建设工程有限公司对东阳市娇子针织有限公司坐落于东阳市南市街道新区的厂房在470万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回浙江城正建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55273元，由浙江城正建设工程有限公司负担3825元，东阳市娇子针织有限公司负担51448元。二审案件受理费44400元，由东阳市娇子针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 王 君 审判员 黄培良 审判员 张福军 二〇一九年九月二十日 书记员 钟银飞