河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)冀01刑终762号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟，曾用名张威，男，1974年3月15日出生，汉族，大专文化，无业，群众，户籍所在地：河北省石家庄市裕华区；现住址：河北省石家庄市长安区。2017年11月19日因涉嫌诈骗罪被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，2017年12月25日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人吴小平、刘艳，河北冀人律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人张伟犯诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2018）冀0108刑初246号刑事判决，原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判审理查明：2014年7月至2015年8月，张伟以做煤炭生意项目急需资金并许诺高息为由，向沈某借款共计1109300元，后陆续还款908500元，现仍剩余94800元未还清；2014年3月24日、2014年10月25日被告人张伟以做煤炭生意及入股为由收取韩某450000元（其中入股款30万元，现金借款为15万元），自2014年3月24日之后被告人张伟陆续向韩某名下账户转款349800元,现剩余100200元未还；以做煤炭生意为由向孙某借款50000元，后还款41000元，剩余9000元未还。后被害人与被告人张伟失去联系。被告人张伟尚欠三名被害人共计204000元未还清。 另查明，被告人张伟于2017年11月19日被抓获。被害人沈某、张某于2016年7月以被告人张伟欠款为名向本院提起民事诉讼，本院于2017年11月13日作出（2017）冀0108民初2276号民事判决，判令“被告张伟于本判决生效后十日内偿还原告张某借款本金407400元及利息”，现该判决已生效。 上述事实，公诉机关出示下列证据予以证实， 一、书证 1、报警案件登记表，证实沈某于2015年12月30日以张伟涉嫌诈骗为由到公安机关报案； 2、立案决定书，公安机关于2016年1月12日立案侦查； 3、拘留证，裕华分局于2017年11月8日决定拘留，被告人张伟于2017年11月19日16时被刑事拘留，2017年11月21日石家庄市第一看守所接收； 4、到案经过，被告人张伟于2017年11月19日被平山县公安局抓获； 5、户籍信息，被告人张伟已达到承担刑事责任年龄； 6、沈某向张伟转账明细、张伟向沈某转账明细、张伟收到沈某资金去向、张伟与曹某转账明细、张伟银行卡交易明细； 7、证明，证实临清德能金玉米生物有限公司与河北金品贸易有限公司没有发生过任何煤炭买卖合同业务； 8、河北金品贸易有限公司企业登记情况表。 二、言词证据 1、被告人张伟的供述，2013年底我经营的顺凯汽修店经营不善缺少资金，我就想办法去挣钱，我就注册了一个河北金品贸易有限公司，但没有实际经营，我当时在山西考察煤炭生意不错，于是就对朋友张某、韩某、孙某说做煤炭生意并向他们以三分利息借款，他们都同意了。2013年底至2015年下半年，我借张某92万元，后来还了50万元，还有42万元没有还，利息也只给了一个月的就没再给。我以二分多的利息向韩某借款45万元，后来一直没有还本金，利息也没有给；我向孙某借款5万元，后来还了2万元，还有3万元没有还，我给了孙某2000元利息。之后因还不上钱就不跟他们联系了。一共借他们90万元做修理厂和煤炭生意赔了，这些钱在金品公司没有记录。当时借款时没有还款能力，就是想以后挣更多的钱还，煤炭生意一笔也没有做成，被一个叫杨某的人骗走了145万元，是以现金方式交给他的，也没有打任何条。与杨某的生意是我与他单独做的，是我单独联系的。那145万元是我借韩某等人的钱后通过银行卡倒出后变现的。当时我与杨某谈好将煤运到山东金玉米集团，我还和金玉米集团签订了一个购煤合同，我卖给金玉米集团一千吨煤，合同现在找不到了。张某的30.28万元和孙某的3万元我认可，韩某的45万元里有30万元是入股河北金品贸易有限公司的股金，我实际只有15万元没有给韩某。韩某入股的事我跟翟某说过，具体怎么入股没有跟他说。后来这30万元我都进了汽车配件了，用在了经营汽车修理厂了。 2、张某的陈述，2001年左右，张伟经营了一家汽车修理厂，因工作关系就认识了。2013年8月张伟称做生意需要钱我就给了他10万元现金，他给我打了一张借条。2014年7月张伟又找到我说做煤炭生意挣钱向我借20万元，并承诺3%的利息，并且说有一套房子和在裕华分局国保大队工作，我就相信他了，7月21日通过银行卡给他转了194000元，他给我出具了一张20万元的借据。2014年他又借了我30万元，我就又给其转了291000元，他打了一张30万元的借条。2014年12月31日到2015年4月还了我30万元。2015年1月4日到2015年1月18日他又借了我一笔10万元、一笔32800元,2015年5月7日借款20000元和189000元，他给我打了一张22万元的借条，到2015年7月底还了228500元。2015年8月10日又转账给其180000元和现金20000元，8月5日给沈某转5000元、8月10日转了10000元，8月27日转了5000元。9月份的时候再找他要钱，他就以各种理由推脱，在9月5日他向沈某转款了7万元，9月10日转款20500元。10月14日转了20000元，之后就再也找不到人了。他一共借了我本金1109300元，还款826500元，尚欠282800元本金，算上利息还欠我42万元。后来我们去核实过他的房子，发现他让我们看的房子都是他租的，美景东方的房产他早就卖了。 3、沈某的陈述，内容与张某基本一致，另关于借款本金为92万元，还款50万元，还欠42万元。 后经补充侦查，沈某核实交易明细后承认尚欠20.98万元，关于提起民事诉讼是因为怕超过诉讼时效，便于2016年7月起诉张伟了，2015年12月以涉嫌诈骗向公安机关报案。 4、韩某的陈述，2013年我与张伟认识，他自称是裕华公安分局巡防队员，经营一家汽车修理厂。2014年3月张伟自称做煤炭生意需要周转资金，拉我入股河北金品贸易有限公司作股东，并向我展示了公司手续及煤炭购销合同。2014年3月24日我通过光大银行卡给张伟转了10万元，并于当天拿了20万元现金给了张伟，他给我开具了金品公司的收条，证明是股金，承诺给我每月3000元工资。2014年张伟自称煤炭生意经营良好，又向我借了15万元，我就又给了他15万元现金，他给我打了一个借据（时间是2014年10月25日）。2015年11月我多次向其要钱，他都以各种理由推脱，后来就联系不上了。 5、孙某的陈述，2008年我认识了张伟，2013年11月9日张伟称做煤炭生意需要资金周转，我就在他开的汽车修理厂将5万元现金借给了他，他给我出具了借据。第一、二个月还给了我共2000元的利息，之后就不给了，到2014年4月他给了我20000元，之后就再也联系不上了。 6、曹某的陈述，证实2014年7、8月份其间，张伟以经营煤炭生意为由向其借款192000元，还了10万元，尚欠92000元。 7、尹某的陈述，河北金品贸易有限公司是在2013年底我和张伟、翟某、张某一起成立的，当时翟某经营煤炭生意，成立公司就是张伟看到煤炭生意有利润，组织大家一起经营。公司成立后，张伟是法人，公司的公章、财务章、合同章都在张伟那里，我没有见过也没有听其他股东说过张伟经营过煤炭生意。张伟没有跟我说过韩某成为股东的事情。 8、翟某的陈述，2013年我在山东临清做煤炭生意，张伟也想做，于是我就和张伟、尹某、张某成立了河北金品贸易有限公司，手续是张伟一手经办的，公司成立后张伟是法人、执行董事、经理。公司成立后没有任何经营活动，公章、财务章等都在张伟处，公司也没有经营过任何煤炭生意。我没有听说过韩某成为公司股东的事情。 9、王某的陈述，张伟用我的信用卡消费过，因此在2014年7月他给我转账3万元。 10、付某的陈述，2014年7月张伟给我转账1.5万元是还我的烟酒钱，之前他一直在我的烟酒店赊烟酒。 11、李某的陈述，2010年左右我在张伟经营的顺凯汽修厂工作，当时我是会计，我有一张建设银行卡（卡号62×××15），张伟也向这张卡上转过钱，都是用来给员工发工资和付房租，还给张伟的信用卡还钱以及张伟还其他人的欠款。汽修厂2013年就经营不好了，工资不能按月发放，2015年9月我就不在汽修厂了，2013年我就听说张伟做煤炭生意挺挣钱，但具体情况不清楚，我也没有替他打过煤款。 12、任某的陈述，2008年张伟开始经营顺凯汽修厂，我是修理工，2013年以前经营还可以，之后就开始没活干了，每年房租是11万元，工人工资每月17000元左右，2015年9月以后就没有发过工资。2013年我开始听说张伟做煤炭生意，挺挣钱，但一直没有见过他拉煤。 13、解某的陈述，2014年3月26日张伟分三次向我农业银行卡（卡号62×××12）转账19万元，是因为我在元氏开煤场，2014年张伟借过我19万元钱，那是他还我的钱。 14、辨认笔录。 以上证据均经庭审出示并质证。 关于控辩双方争议的焦点：一、是否构成诈骗罪；二、涉案金额。评判如下： 一、被告人张伟是否构成诈骗罪 经查，被告人确与他人共同成立的河北金品贸易有限公司，经营范围中有“煤炭”的经营项目，三名被害人及多名证人均称听说其经营煤炭生意，是否经营并不知情，且河北金品贸易有限公司其他股东证实公司成立后就没有实际经营过，对韩某以30万元入股也不知情，工商登记也未发生变更，另临清德能金玉米生物有限公司亦证实未与张伟签订过煤炭购销协议。被告人张伟辩称支取145万元现金交予他人（杨某）经营煤炭生意后被骗的事实，被告人根本未能提供出有效线索可供查实（杨某收款凭据、协议、联系方式等），且银行交易记录也未显示被告人有大额的现金（145万元）支取记录，故对其经营煤炭生意的事实，不予以采信。关于辩护人提交证据并辩称张伟与韩某在新西兰成立公司证实韩某的30万元入股款的去向。经查，被告人张伟对收取韩某30万元入股款及15万元现金明确是用于经营煤炭生意，而其对30万元的入股款是投入哪家公司（河北金品贸易有限公司还是新西兰金品公司）先后供述矛盾，不能做出合理解释，无证据证实新西兰金品公司与本案存在关联，故对该辩护意见不予采信。 根据交易记录、证人证言等证据证实，被告人在案发时并无稳定的收入来源（汽修厂及河北金品贸易有限公司均未正常经营），在此情形下其却在相近的时间段内先后向多人借取大额款项，相互之间拆借，借新还旧，拆东墙补西墙，其自身并无还款能力，且在无力偿还的情况下逃匿，最终致使无法足额偿还被害人损失，被告人具有非法占有的故意，造成了被害人的财产损失，应构成诈骗罪。 二、关于涉案金额 根据现有证据尤其是银行交易记录证实， 2014年7月至2015年8月，张伟向沈某借款共计1109300元，其中10万元为2013年8月所借，未发生在本案时间段内，应予以扣除；另有2万元借款，其中6000元已作为利息先行扣除，亦不应计算在犯罪数额内，被告人张伟在案发前已陆续还款908500元，现仍剩余94800元未还清。 2014年3月24日、2014年10月25日被告人张伟以做煤炭生意及入股为由收取韩某450000元（其中入股款30万元，现金借款为15万元），自2014年3月24日之后被告人张伟陆续向韩某名下账户转款349800元,现剩余100200元未还。关于被告人及辩护人提交的协议书载明还款450000元，因被告人与案外人韩某仍有经济纠纷，且该协议收款为韩某所签写，因此不能认定为偿还韩某的款项。故被告人张伟尚欠韩某100200元未还。被告人张伟以做煤炭生意为由向孙某借款50000元，后还款41000元，剩余9000元未还。以上共计涉案金额204000元。 原判认为，被告人张伟在无还款能力的情况下，隐瞒真相、虚构事实，以高息为诱饵骗取三名被害人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在案发前已偿还款项不作为犯罪金额认定，未偿还款项（204000元）作为犯罪金额予以认定。本案经院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；（限本判决生效后十日内缴纳）二、责令被告人张伟于本判决生效后十日内退赔被害人沈某人民币94800元；退赔被害人韩某100200元；退赔被害人孙某9000元。 原审被告人张伟上诉及其辩护人辩称，原判认定张伟构成诈骗罪事实不清，证据不足；张伟不欠韩某的借款。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 原审被告人张伟犯诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张伟在无还款能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以高息为诱饵骗取三名被害人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。张伟及其辩护人所提已还给韩某45万元，张伟不欠韩某借款的理由。经查，因张伟与案外人韩某仍有经济纠纷，韩某所签还款协议显示，收款人为韩某，故不能认定该款为偿还韩某的款项。原判认定被告人张伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，张伟上诉及其辩护人的辩解理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王峰 审判员  彭冲 审判员  高雷 二〇一九年九月九日 书记员  郅茎