江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终334号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐小平（曾用名“徐飞”），男，1981年10月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，商务局外聘人员，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月17日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月19日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人吴玉雯，黄洋（实习），江西盛义律师事务所律师。上诉人(原审被告人)应华卫，男，1986年1月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务农，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月18日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月19日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。上诉人(原审被告人)应良虎，男，1979年10月29日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月19日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。上诉人(原审被告人)应兆才，男，1979年1月17日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，务农，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。曾因犯盗窃罪，于2014年11月6日被江西省武宁县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月21日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。上诉人(原审被告人)应治军，男，1979年6月24日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。曾因犯盗窃罪，于2014年11月6日被江西省武宁县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月18日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月19日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。上诉人(原审被告人)应小雅，男，1985年8月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月19日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人应招良，男，1981年9月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年8月7日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月13日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人应兆云，男，1985年5月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，无固定职业，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月19日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月21日由鄱阳县公安局取保候审。经鄱阳县人民法院决定逮捕，于2019年4月17日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人徐小平、应招良、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月8日作出（2019）赣1128刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人徐小平、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人徐小平、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年12月2日18时左右，因被告人徐小平与黄逢洁（已判决）的岳父夏水田间债务纠纷，黄逢洁打徐小平电话催要汽车维修款，电话中二人发生激烈争吵，徐小平叫黄逢洁有本事的话到芦田方家来拿。之后，徐小平来到鄱阳县芦田乡碧水云天浴场找到被告人应招良并说有一伙鄱阳佬要来闹事。接着，徐小平打电话给被告人应华卫，让应华卫叫几个人过来帮忙，应华卫便打电话纠集了被告人应良虎，应良虎又打电话纠集了被告人应兆才，应兆才又纠集了被告人应治军。被告人应兆云打电话给应招良时得知了此事，便告诉了被告人应小雅。应治军、应小雅二人得知此事后，便分别打电话向徐小平询问核实此事，徐小平便叫二人前往碧水云天浴场。不久，应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应兆云、应小雅等人先后来到碧水云天浴场。与此同时，黄逢洁纠集了黄杰（已判决）等6人携钢管驾驶两辆汽车前往芦田乡碧水云天浴场，并打电话告知徐小平，叫其在芦田等着。徐小平和黄逢洁的朋友应武泉、应伟民等人得知黄逢洁带人前往芦田便一直打电话劝阻黄逢洁不要过来，但黄逢洁不听劝阻，后应武泉、应伟民等人在芦田工业园区加油站对面高速路口附近将黄逢洁等人拦了下来，并继续劝阻黄逢洁。但黄逢洁不听劝阻，仍然打电话给徐小平，叫其到加油站对面高速路口来。徐小平接电话后，便叫应招良等人前往芦田工业园区，应招良、应小雅、应华卫分别开车带着应良虎、应兆才、应治军、应兆云等人携带钢管、木棍等赶赴芦田工业园区。之后，应招良等人先后到达高速路口与黄逢洁等人相遇，黄逢洁等人见对方人多且应招良等人持钢管、木棍等工具，便准备驾车逃离。在逃离过程中，黄逢洁等人驾驶的汽车玻璃被应招良等人手持钢管、木棍打破了。2018年8月6日，被告人应招良到鄱阳县公安局投案自首；2018年9月18日，被告人应华卫、应治军到鄱阳县公安局投案自首；2018年9月19日，被告人应兆云到鄱阳县公安局投案自首。另查明，被告人应良虎、应兆才、应小雅系2018年9月4日被抓获归案，被告人徐小平系2018年9月16日被抓获归案。被告人徐小平被抓获归案后，向侦查人员提出自己可以通过其本人及其家属劝在逃的被告人应华卫、应治军、应兆云投案，之后经被告人徐小平或其家属做思想工作，被告人应华卫、应治军、应兆云先后于2018年9月18日、19日到鄱阳县公安局投案自首。原审判决认为：被告人徐小平因琐事纠纷，纠集被告人应招良、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云聚众持械斗殴，破坏社会公共秩序，上列八被告人的行为均构成聚众斗殴罪。公诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，该院予以支持。关于被告人徐小平及应招良的辩护人所提本案中被告人主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有实施斗殴的行为，依法不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查，黄逢洁因向徐小平催要汽车维修款产生口角，双方继而约架并各自邀集斗殴人员携斗殴具械至斗殴地点，被告人徐小平、应招良主观上具有斗殴的故意，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，构成聚众斗殴罪，故对该辩护意见不予采纳。同时应招良等人到达现场后，伙同己方人员携斗殴械具下车打破了黄逢杰方汽车玻璃，但因黄逢杰方上车逃窜导致双方未有实质上斗殴行为，但导致双方没有发生实质性斗殴的原因并非应招良等人主观上自愿放弃斗殴，而是客观上出于应招良等人意志以外的原因致使计划中的斗殴行为未能得逞，系犯罪未遂。故对被告人应招良辩护人所提被告人应招良系犯罪中止的意见，不予采纳。该院依法认定被告人所实施的行为系聚众斗殴罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐小平、应招良、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人徐小平系首要分子，被告人应招良积极参加聚众斗殴，系积极参加者的主犯，被告人应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云均系参加聚众斗殴的积极参加者的从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人徐小平、应良虎、应兆才、应小雅被抓获归案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人应招良、应华卫、应治军、应兆云能够自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人应治军、应兆才等人有违法犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人徐小平协助公安机关规劝同案犯投案自首，系一般立功表现，可以从轻或减轻处罚。综合上述八位被告人所具有的量刑情节，对被告人徐小平、应招良、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云均减轻处罚。综上，根据被告人徐小平、应招良、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一、三款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决，1.被告人徐小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，2.被告人应招良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，3.被告人应华卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，4.被告人应良虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，5.被告人应兆才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，6.被告人应治军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，7.被告人应小雅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，8.被告人应兆云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。上诉人徐小平上诉请求，请求依法撤销鄱阳县人民法院（2019）1128刑初162号刑事判决书第一项，改判徐小平无罪，理由是徐小平不具有斗殴耍横的主观意图，且侵犯客体仅是特定对象的人身权益，从案件起因和斗殴对象来看，依法不构成聚众斗殴罪，一审认定事实错误。本院对徐小平讯问时，徐小平认识到自己的行为构成犯罪，希望二审法院给他减轻处罚。辩护人认为，徐小平依法不构成聚众斗殴罪主要体现在：1.徐小平的聚众斗殴系被动，不具有“不法动机”；2.现有证据足以证明徐小平对斗殴结果的发生持否定态度；3.现有证据不足以证明徐小平存在斗殴的客观行为。4.在量刑上没有充分体现宽严相济的刑事司法政策，未能体现该宽则宽。一审判决忽略本案系黄逢洁不断滋扰徐小平而起，忽略徐小平具有多个一般立功表现。徐小平还有犯罪未遂、坦白、认罪认罚、初犯偶犯、一贯表现良好等法定或酌定从轻或减轻处罚情节。上诉人应华卫上诉认为，在本案中，其没有与对方有肢体接触，没有动手打砸车辆，应是斗殴未遂，且其一直遵纪守法，无犯罪前科，但因法律意识淡薄，才犯下此案，对此其认罪悔过，主动投案自首，请求二审法院对其从轻处理或者对其处于缓刑。上诉人应良虎上诉认为，在去斗殴之前，其是不知情的，其到现场后，看见黄逢洁的车已经开走，并没有发生肢体接触，其是初犯、从犯，具有坦白情节，现在认罪悔罪，请求二审法院对其从轻量刑或者给予缓刑处理。上诉人应兆才上诉认为，一审判决对其以聚众斗殴罪量刑过重，其当时去现场认为不会发生打架斗殴的，并非故意去打架的，其到了现场后也没有动手，只是一个旁观者。其家庭条件不好，请求二审法院对其从轻从宽处理。上诉人应治军上诉认为，在本案案发时，其是最后一个到现场的，到了现场后，对方刚好离去，没有发生肢体接触，这是犯罪未遂，其认罪悔罪，投案自首，请求二审法院对其从轻量刑或者缓刑处理。上诉人应小雅上诉认为，其本人不是刻意去打架斗殴的，当日徐小平说有人要来砸应招良的洗浴中心，其是临时被叫去帮忙的，并不是打架。其到现场后，对方先开车撞其的车子，其才进行正当防卫，不是刻意要去打对方的车辆，所以其恳请二审法院结合案情对其改判缓刑或者拘役。二审审理查明的事实、证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人徐小平因琐事纠纷，纠集上诉人应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅及原审被告人应招良、应兆云聚众持械斗殴，破坏社会公共秩序，上列八人的行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴罪的共同犯罪中，徐小平系首要分子，应招良属积极参加者，系主犯，应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅、应兆云均系参加聚众斗殴的积极参加者的从犯。上诉人徐小平及其辩护人提出徐小平主观上没有聚众斗殴意愿，客观行为上属于不得已的防卫手段，不构成聚众斗殴罪上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实、证据及法律规定不符，不予采纳的理由，一审已详细分析说明，本院不再赘述。原审判决已对上诉人徐小平、应良虎、应兆才、应小雅具有坦白情节，上诉人应华卫、应治军、原审被告人应招良、应兆云具有自首情节，上诉人徐小平具有一般立功表现，并在量刑上予以从轻处罚，对上诉人应治军、应兆才等人有违法犯罪前科，酌情从重处罚。现上诉人徐小平、应华卫、应良虎、应兆才、应治军、应小雅提出要求二审法院减轻处罚的上诉意见，由于没有新的从轻处罚的理由，本院不予采纳。原审判决认定六上诉人及各原审被告人的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年九月二十三日书记员  郑项同