文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0243民初1155号原告：蒋兴明，男，1967年10月21日出生，汉族，住四川省华蓥市。原告：李汝珊，男，1950年2月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。以上二原告共同委托诉讼代理人：杨小静，重庆百君律师事务所律师。被告：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地：重庆市铜梁区城东街道办事处兴农东街**，统一社会信用代码91500224565616646P。法定代表人：刘宽英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘亚峰，男，该公司职工。被告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住，住所地：重庆市巴**巴滨路**一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被告：重庆凯邦房地产开发有限公司，住，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江居委**阳光云顶**一社会信用代码91500243089108340J。法定代表人：梁洪永，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建清，重庆昌翰律师事务所律师。原告蒋兴明、李汝珊诉被告重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）、重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）、重庆凯邦房地产开发有限公司（以下简称凯邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2019年1月24日作出（2019）渝04民初1号民事裁定书裁定将该案移送本院审理。本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋兴明及其委托诉讼代理人杨小静，被告鸿图公司的委托诉讼代理人刘亚峰、被告元飞公司的委托诉讼代理人王化水、被告凯邦公司的委托诉讼代理人刘建清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒋兴明、李汝珊向本院提出诉讼请求：1.判令鸿图公司、元飞公司立即支付尚欠的工程款30010257.14元以及利息（利息的计算方式为以30010257.14元为基数，从2018年2月14日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）；2.请求确认二原告对其承建的建设工程即凯邦两江城的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.判令凯邦公司对元飞公司的债务承担连带清偿责任；4.判令本案全部诉讼费用及保全费用由三被告承担。庭审过程中，二原告将诉讼请求第一项的工程款金额变更为18653267.35元，增加一项诉讼请求为要求被告鸿图公司、元飞公司支付违约金932663.37元（18653267.35元×5%），同时利息的计算方式相应的变更为以18653267.35元为基数，从2018年2月14日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止。事实和理由：被告凯邦公司系彭水县两江广场凯邦两江城的发包方，被告元飞公司由重庆渔洞建筑工程有限公司更名而来，是彭水县两江广场凯邦两江城的总施工方。被告元飞公司将凯邦两江城的劳务分包给了被告鸿图公司，二原告系被告鸿图公司的劳务班组。二原告与被告鸿图公司共签订了五份劳务分包合同：1.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》001号，承建工程为凯邦两江城x号楼，建筑面积约2.4万平方米，合同金额暂定936万元；2.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》001号，承建工程为凯邦两江城x号楼，建筑面积约4.63万平方米，合同金额约1806万元；3.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》002号，承建工程为凯邦两江城x号楼x、x区，建筑面积约1.88万平方米，合同金额暂定723万元；4.2014年12月18日《凯邦·两江城箱涵及临舍劳务施工补充协议》，工程名称为箱涵模板，跌落井检查井模板的制作、安装和模板支撑架搭设等；5.2015年9月28日《建设工程劳务分包合同》，工程名称为凯邦两江城x号车库x、x区，建筑面积约6500平方米，合同总额约为224万人民币。2017年6月28日，被告鸿图公司、元飞公司、凯邦公司与二原告签订《凯邦两江城xx、xx、x号楼、x号楼及x号车库xx区楼栋劳务分包补充协议》，协议约定被告凯邦公司以自己名下的住宅房产为被告元飞公司应支付给二原告的全部劳务款承担连带清偿责任，如有违约，按合同总金额的5%支付违约金。2018年5月5日，因被告元飞公司、凯邦公司拖欠劳务人员工资及工程款，被告鸿图公司退出凯邦两江城，被告鸿图公司与被告元飞公司解除劳务合同，为使凯邦两江城工程继续完工，被告元飞公司向二原告发出《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，根据函告内容，被告元飞公司、凯邦公司要求二原告继续施工，履行原鸿图公司与元飞公司的劳务合同。被告凯邦公司对被告元飞公司应支付给二原告的结算款承担担保责任，并加盖了被告凯邦公司公章予以认可。以上协议签订后，二原告在鸿图公司退出凯邦两江城后继续劳务施工，但被告元飞公司、凯邦公司均未按书面约定向二原告支付工程款，直接影响二原告农民工工资、材料款及其他成本费用的支出。彭水县人民政府多次主持专题会议，协调被告元飞公司与被告凯邦公司资金到位恢复施工事宜，终因被告元飞公司与被告凯邦公司分歧巨大至今未达成一致意见，直接导致二原告工程款不能得到偿付，故诉至法院。被告鸿图公司辩称，重庆中金建投实业有限公司（以下简称中金公司）找到被告鸿图公司联系了彭水的项目，中金公司又找到被告元飞公司作为总包方来承建，其公司作为分包方，二原告与中金公司之间有相应的往来，其公司实际并不认识二原告，双方签订合同之后其公司并没有实际进场施工，之后一直是二原告在与被告元飞公司进行接洽施工等相应事务（从始至终其公司并未介入这个项目），被告元飞公司和其公司之间签订的合同并未实际履行，后其公司认为该工程可能会存在一定风险，被告元飞公司和其公司便于2017年11月16日解除双方之间的合同，所有的管理和施工实际上均是被告元飞公司在负责。2015年7月6日原告李汝珊与被告鸿图公司签订了解除分包合同协议，内容为原合同（2014年8月15日原告李汝珊与鸿图公司签订的劳务分包合同，这份合同鸿图公司并没有存档，所以今天也无法提交）不作为结算依据。2018年4月26日二原告向其公司签订承诺书，承诺涉及到该工程的全部债权债务均由二原告承担，与其公司无关，二原告不再以任何方式向其公司索要该工程的各项工程款项，其公司亦未收取过二原告的任何款项，签订相关协议和合同均是在中金公司的要求下进行，凯邦两江城这个项目实际上是中金公司的业务（开发权），所以中金公司的要求其公司和被告元飞公司才会采纳，同时由于二原告并没有资质，二原告与其公司之间也没有签订任何协议，对二原告在诉前单方委托中介机构所作的工程造价结算书，其公司不予认可，故鸿图公司对该工程不应当承担支付工程款的责任。被告元飞公司辩称，二原告对诉讼请求的金额进行当庭变更，很明显二原告属于恶意采取财产保全。本案二原告与被告鸿图公司之间签订的合同无效，因此该劳务分包合同的违约、担保责任约定均无效，所以二原告要求其公司支付违约金和利息均没有事实和法律依据，因为其公司并不是合同的相对方，且该合同属于无效合同，二原告作为劳务班组根据建设工程施工合同解释二的规定不能享有优先受偿权，对于二原告所施工项目的具体工程价款，由于双方并未办理工程款（任何施工项目）的结算，二原告可得的工程款应当通过据实结算或者司法鉴定的方式来确认，其公司与被告凯邦公司之间目前也未办理结算，对二原告在诉前单方委托中介机构所作的工程造价结算书，其公司完全不予认可。现二原告在法庭审理过程中，提起工程造价的鉴定申请后，亦未缴纳鉴定费，所以应当自行承担相应的法律责任，故本案应当判决驳回二原告的全部诉讼请求。被告凯邦公司辩称，其公司的合同相对方为被告元飞公司，二原告无权要求其公司承担连带支付工程款的责任，《凯邦两江城xx、xx、x号楼、x号楼及x号车库xx区楼栋劳务分包补充协议》从内容来看其公司承担担保责任的方式是住宅房产按评估价承担清偿责任，即使其公司依据本协议承担责任，二原告的诉请也仅仅只能是以房抵款，而不能要求以现金的方式支付。根据该补充协议第七条第二款的约定，该协议应该经甲乙丙丁签字盖章后生效，但从二原告提交的复印件来看，甲乙双方并未盖章，丙方也未签字，因此该协议并未生效，而其公司只有合同专用章，并没有经办人的签字，所以其公司并不认可该合同的真实性，同时申请对该合同专用章的真实性进行司法鉴定。而2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》上所加盖的其公司印章并非公司真实的印章，其公司申请法院委托司法鉴定机构对该印章的真实性进行鉴定，根据该备注内容可知二原告的结算款是由其公司从被告元飞公司的工程款中扣除后担保支付给二原告，其公司支付款项的前提是二原告已经按照相关合同约定完成案涉项目的全部施工，并达到竣工验收后办理完结算，但目前为止项目并未竣工，更没有完成结算。对二原告在诉前单方委托中介机构所作的工程造价结算书，其公司完全不予认可。现二原告在法庭审理过程中，提起工程造价的鉴定申请后，亦未缴纳鉴定费，所以应当自行承担相应的法律责任，故本案应当判决驳回二原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城x号楼建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为蒋兴明，建筑面积约2.4万平方米，合同总额约为936万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积390元/平方米计算，并载明了该390元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，中金公司在合同落款保证金担保方处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城x号楼建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，建筑面积约4.63万平方米，合同总额约为1806万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积390元/平方米计算，并载明了该390元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，中金公司在合同落款保证金担保方处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城x号楼x、x区建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期180日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为蒋兴明，建筑面积约1.88万平方米，合同总额约为723万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积385元/平方米计算，并载明了该385元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。2014年12月16日，原告蒋兴明作为甲方与原告李汝珊作为乙方签订《工程内容合伙协议》。该协议约定了合伙期限从本协议签订之日起至当事人承接的凯邦两江城劳务项目办理完毕工程结算之日止；合伙项目为凯邦两江城x号楼x、x区、x号楼车库x、x区、x、x号楼的劳务工程项目；同时约定双方均可代理对方对外签订关于本项目的劳务工程合同，该合同的权利义务及后果由全体合伙人共同承担，合伙人李汝珊对合伙人蒋兴明签订的凯邦两江城项目下所有合同均予以认可等。2014年12月18日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《凯邦两江城箱涵及临设劳务施工补充协议》，该补充协议约定了工作内容、质量标准、合同工期、结算单价、付款方式，同时约定其他条款同2014年12月8日双方签订的《彭水凯邦两江城x号楼x、x区建设工程劳务分包合同》。被告鸿图公司作为甲方在协议落款处加盖公司印章，二原告在协议落款乙方处签名捺印。2015年12月8日（合同封面为2015年9月28日），被告鸿图公司作为甲方与原告蒋兴明作为乙方签订《彭水凯邦两江城x号车库x、x区项目建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期90日历天，建筑面积约6500平方米，合同总额约为224万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积345元/平方米计算，并载明了该345元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，原告蒋兴明在合同落款乙方处签名捺印。2017年6月28日，二原告向法庭提供凯邦两江城xx、xx、x号楼、x号楼及x号车库x、x区楼栋劳务分包补充协议的影印件。该补充协议载明：“甲方为元飞公司，乙方为鸿图公司，丙方为实际施工人蒋兴明，丁方为凯邦公司，见证方为彭水县人民政府；鉴于甲方与乙方已经签订劳务分包合同、丙方作为实际施工人，丁方为甲方的工程发包方，经过各方友好协商，特订立本协议。一、劳务款计量及支付：按甲方与乙方、乙方与丙方签订的建设工程劳务分包合同为准……四、担保责任：丁方承诺以自己名下相应金额的住宅房产（按评估公司评估价格计算）为甲方应向乙方、丙方支付的全部劳务款承担连带清偿责任，甲方、丁方优先支付乙方、丙方的劳务工程款，否则承担违约责任；在丁方对甲方存在到期应付工程款且甲方对乙方、丙方存在应付未付工程款的情况下，丁方有权直接从应支付给甲方的工程款中直接扣除甲方应支付给乙方或者甲方应支付给丙方的费用，甲方不得提出任何异议……六、违约责任：本协议各方均应严格遵守，如有任何一方违约，违约方应按劳务合同总金额的5%向守约方支付违约金……七、其他条款：原合同与本协议相抵触的以本协议为准，其余按原合同执行，本协议各方签字盖章后生效，与原合同有同等法律效力。”从该影印件看，该补充协议只有被告凯邦公司加盖了公司合同专用章，被告鸿图公司、元飞公司均未加盖公司印章。2018年4月26日，原告蒋兴明向被告鸿图公司出具承诺书一份。该承诺书载明：“基于凯邦两江城项目相关的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项均是由元飞公司代为支付，现承诺人做如下承诺：该项目工程全部人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项由承诺人蒋兴明向元飞公司索要，涉及该项目工程的全部债权、债务均由承诺人蒋兴明承担，与鸿图公司无关。承诺人蒋兴明不再以任何方式向鸿图公司索要涉及该工程的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项。”2018年4月23日，被告鸿图公司与被告元飞公司彭水凯邦两江城x号楼工程项目部共同向本县人力资源和社会保障局出具说明一份。该说明载明：“我司于2014年与总包单位商定合作协议……因本工程开发商原因及本工程的特殊性，导致总包方与我公司双方无法履行劳务分包合同，经总包方与我司友好协商及根据劳务分包合同规定，双方同意于2017年11月16日解除原签订的全部劳务分包合同，所有结算及付款由总包方直接与班组结算并支付，总包单位同意直接提供贵局要求我公司提供的相关资料。”案件审理过程中，经二原告与被告元飞公司对账，被告元飞公司辩称已经累计支付二原告31313337.48元，而二原告认可收到31203337.48元，双方的争议焦点仅在于110000元。2018年12月18日，蒋兴明班组单方委托的重庆瑞亨工程咨询有限公司就案涉项目作出工程结算书一份。该结算书编制说明部分由劳务费、施工期间多次停工造成赔偿费用、工伤、资金利息及违约金等组成。但被告鸿图公司、元飞公司、凯邦公司均对该结算书的三性持有异议，完全不予认可。由于三被告均不认可二原告提供的重庆瑞亨工程咨询有限公司作出的工程结算书，在本院依法释明后，二原告当庭（具体时间为2019年6月13日）提起案涉项目的工程总造价等鉴定申请。同时被告凯邦公司亦提起对2017年6月28日凯邦两江城xx、xx、x号楼、x号楼及x号车库xx区楼栋劳务分包补充协议上所加盖的凯邦公司合同专用章真伪和二原告提交的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》上加盖的凯邦公司公章真伪的司法鉴定。本院依法组织原、被告双方就二原告的工程造价鉴定申请共同选定重庆一凡工程造价咨询有限公司作为案涉项目的工程造价鉴定机构，选定重庆市公信物证司法鉴定所作为被告凯邦公司申请鉴定公司合同专用章和公司印章的鉴定机构，同时被告凯邦公司缴纳鉴定费40000元。2019年7月9日，本院组织原、被告双方就全案的相关证据进行质证，以便将质证笔录移交鉴定机构。后重庆一凡工程造价咨询有限公司于2019年7月24日通知本院该案需要缴纳的鉴定费以及计取方式（包括计算来源和计算方法）。由于在2019年7月9日的质证笔录中，二原告未提供被告凯邦公司所需要申请鉴定内容（2017年6月28日凯邦两江城xx、xx、x号楼、x号楼及x号车库xx区楼栋劳务分包补充协议）的原件，后经本院再次释明要求二原告提交该原件以供法庭质证后移交鉴定机构，但二原告在规定的时间即2019年7月12日前仍未提交该补充协议的原件，故被告凯邦公司申请撤回该项鉴定申请。2019年7月26日，本院向二原告的委托诉讼代理人杨小静邮寄案涉项目的司法鉴定交费通知书，该通知书明确载明：“请你们务必于2019年8月7日前向重庆一凡工程造价咨询有限公司缴纳司法鉴定费240186元，并于缴纳鉴定费后三个工作日内将交费凭证暂交办公室鉴定人员处，不按规定交费的，视为放弃鉴定申请。同时备注了交费信息（包括开户行、账号、计算来源和计算方法）。”2019年7月27日，杨小静收到该司法鉴定交费通知书。后由于二原告未在规定的时间内交费，重庆一凡工程造价咨询有限公司于2019年8月12日将该鉴定申请予以退回。被告凯邦公司于2019年9月20日向本院提交申请撤回对《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》上加盖的凯邦公司公章真伪的司法鉴定申请，同时明确表示已经缴纳的鉴定费用由其公司自行承担。本院经审查之后，予以准许。庭审过程中，二原告称对于本次起诉的金额来源于重庆瑞亨工程咨询有限公司所制作的工程结算书。本院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为对二原告提供的工程结算书能否作为案涉项目的结算依据。本案中，历次的庭审过程中，二原告未提供案涉项目的施工图纸，在三被告对该结算书均不予认可的情况下，本院无法对该结算书的真实性、合法性、完整性进行确认，同时二原告与被告元飞公司之间亦无关于如何进行结算的相关约定，即本院对重庆瑞亨工程咨询有限公司作出的工程结算书部分内容无法确认，在该种情况下，本院将申请工程造价的举证责任交予二原告，符合证据的举证规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”二原告在本院依法释明本案的工程造价需要通过司法鉴定的方式予以确认后，未在规定的时间内缴纳鉴定费，故应当承担举证不能的责任。由于本案二原告的工程造价无法确定，故本院已无必要再对原、被告之间的法律关系以及双方之间的付款争议点等进行论述。据此，原告蒋兴明、李汝珊的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告蒋兴明、李汝珊在本案中的全部诉讼请求。案件受理费139316元（原告蒋兴明、李汝珊已预交139316元），由原告蒋兴明、李汝珊自行负担。申请保全措施费5000元（原告蒋兴明、李汝珊已预交5000元），由原告蒋兴明、李汝珊自行负担。鉴定费40000元（被告重庆凯邦房地产开发有限公司已预交40000元），由被告重庆凯邦房地产开发有限公司自行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张 泷人民陪审员  毛廷太人民陪审员  周小霞二〇一九年九月二十七日书 记 员  张艳迪