河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8810号 上诉人（原审被告）：山东鲲鹏路桥工程有限公司（原定陶鲲鹏基础有限公司），住所地山东省菏泽市定陶去仿山镇邓集种子站院内。 法定代表人：邓学飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚静，河北中宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：程东辉，男，1968年7月21日出生，汉族，住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：张晓波，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邢绍瑞，男，1968年7月21日出生，汉族，住邢台市新河县。 委托诉讼代理人：李海军，河北晓阳合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北冀通路桥建设有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区南二环西路381号，统一社会信用代码：911301007356172710。 法定代表人：赵付安，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩士博，该公司法务部工作人员。 被上诉人（原审被告）：李锋杰，男，1987年11月4日出生，汉族，住河北省藁城市。 上诉人程东辉、山东鲲鹏路桥工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人邢绍瑞、河北冀通路桥建设有限公司（以下简称冀通公司）、李锋杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程东辉及其委托诉讼代理人张晓波、上诉人山东鲲鹏路桥工程有限公司的委托诉讼代理人张亚静、被上诉人邢绍瑞的委托诉讼代理人李海军、被上诉人河北冀通路桥建设有限公司的委托诉讼代理人韩士博到庭参加诉讼，被上诉人李峰杰经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 山东鲲鹏路桥工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、判令被上诉人邢绍瑞、程东辉、李峰杰承担赔偿责任；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由，1、邢绍瑞在此事故中应承担一定责任，事故发生时，邢绍瑞佩戴安全帽不符合规范，致其受伤，对损害的发生具有一定过错。2、鲲鹏公司与程东辉签订承包协议，协议明确约定，程东辉自己为其进场人员办理意外伤害保险，为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。鲲鹏公司对程东辉的人员伤亡及其他经济损失不负任何责任，邢绍瑞的赔偿费用应由程东辉承担。3、邢绍瑞所受伤害是由李锋杰所雇佣的司机王杰在饮酒后驾驶吊车进行作业时将其撞伤，李锋杰作为雇主应承担责任，事故车辆受程东辉的管理之下，程东辉也应承担责任。 程东辉上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判被上诉人邢绍瑞提出的合法赔偿被上诉人李峰杰及其雇佣的司机王杰赔偿，冀通公司、鲲鹏公司承担连带赔偿责任；3、依法改判支持上诉人在一审提出的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案吊车是程东辉租赁李锋杰的，双方之间是租赁关系，不是雇佣关系。司机王杰与李锋杰是雇佣关系，王杰与程东辉之间不存在任何关系，只是听从程东辉吊装事务的安排。李锋杰的雇员致他人损害，李锋杰应承担责任。王杰酒后驾驶吊车致人受伤，也应承担连带赔偿责任。原审认定李锋杰对此次事故没有过错，不承担责任，属认定事实错误。对吊车司机负有监管义务的责任人应为其雇主李锋杰和河北冀通路桥公司。程东辉不存在对吊车司机的监管义务，程东辉对邢绍瑞所受人身伤害没有任何过错。事故发生时，邢绍瑞未按规定佩戴安全帽，致使其受伤严重，邢绍瑞也应承担相应的责任。2、法律、法规没有规定包工头负有安全保障义务，原审认定程东辉未尽到安全监管义务并承担赔偿责任，没有法律依据。原审认定李锋杰和河北冀通路桥公司没有责任，适用法律错误。3、原审不予追加王杰违反程序法律规定。4、原审在查明李锋杰与王杰是雇佣关系的前提下，仍认定李锋杰不承担责任，违反公平公正审理原则。5、庭审中，程东辉又对原审认定的护理费、误工费提出异议。 邢绍瑞答辩称，应当由程东辉、鲲鹏公司和冀通公司承担责任。邢绍瑞是程东辉雇佣人员，程东辉和鲲鹏公司之间具有劳务合同关系，程东辉作为雇主应当承担责任。鲲鹏公司是该工程实际施工方，其不应将工程发包给没有资质的个人，因此其应当对其过错发包承担连带责任。冀通公司是整个工程的发包方和建设方其应当在未付工程款的范围内承担赔偿责任。 河北冀通路桥建设有限公司答辩称，我方与鲲鹏公司签订施工合同，施工管理等各项责任均由鲲鹏公司承担，我司不存在过错责任或法定应当承担责任的情形。 李锋杰未到庭答辩，也没有提交书面意见。 邢绍瑞向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿原告各项损失共计142058元。 程东辉向一审法院反诉请求：1.依法判决被反诉人返还反诉人为其垫付的医药费、住院期间生活费、住宿费等，共计81107.76元。2.依法判决原审被告王杰、李锋杰、河北冀通路桥建设有限公司三被告对上述费用承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2016年8月29日，被告河北冀通路桥建设有限公司与原定陶鲲鹏基础有限公司签订《工程承包合同》（钻孔灌注桩施工），约定被告河北冀通路桥建设有限公司将其承建的和平西路西二环至改建工程分包给定陶鲲鹏基础有限公司进行施工，计划工期为2016年9月1日至2016年10月1日。2016年9月18日，在和平西路西二环至改建工程施工的原告邢绍瑞被王杰驾驶的吊车挂钩砸伤，事件发生后，原告邢绍瑞被送至石家庄市第二医院救治。经询问：1.事故吊车车主为被告李锋杰，该吊车系被告程东辉自李锋杰处承租后供工地施工使用。2.被告程东辉认可系其找原告到施工工地干活，出事故车辆及原告都是为被告程东辉干活，程东辉为定陶鲲鹏基础有限公司干活。原告邢绍瑞在石家庄市第二医院住院治疗53天，在原一审时经原告邢绍瑞申请，法院委托专业机构依法对其伤残等级、误工期及护理期进行司法鉴定，经委托，河北医科大学第一医院司法鉴定中心于2017年9月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：邢邵瑞的伤残等级为十级伤残；邢邵瑞的误工期评定为210天，护理期评定为90天。被告程东辉已为原告支付住院期间的住院费、检查费及护理人员住宿费等共计81107.76元。原告提交工友侯化格的证言等证据主张：原告与程东辉系雇佣关系，原告在工地干活时被砸伤，要求各被告赔偿原告各项损失共计142058元。被告程东辉认为：1.原告所受伤害不是被告程东辉造成，其所受的伤害是由被告李锋杰雇佣的司机王杰饮酒后驾驶吊车作业造成，原告主张的赔偿应由被告李锋杰及其所雇佣的司机王杰承担。2.事故发生时原告未按照规定佩戴安全帽，根据侵权责任法第26条的规定，原告应当负有一定的责任。3.原告及被告程东辉在被告河北冀通路桥建设有限公司所承建的项目施工，均服从河北冀通路桥建设有限公司管理，原告主张的赔偿责任应当由被告河北冀通路桥建设有限公司承担。被告河北冀通路桥建设有限公司认为：定陶鲲鹏基础有限公司与河北冀通路桥建设有限公司签订有施工合同，该处的施工、管理等各项责任均应由定陶鲲鹏基础有限公司承担，河北冀通路桥建设有限公司不存在过错责任或法定应当承担责任的情形，事故与河北冀通路桥建设有限公司无关。山东鲲鹏路桥工程有限公司对工程承包事实无争议，认为应由吊车驾驶人和车辆所有人承担责任。原告主张赔偿费用计算依据：门诊医疗费1124.17元，原告提交诊断证明、住院病历、门诊病历及收费票据证明支持其主张。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司对证据真实性无异议。住院伙食补助费5300元（53天×100元），被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司对原告主张住院天数无异议，认为按照每天100元计算过高。护理费10500元（3500元÷30天×90天），原告提交误工证明、劳动合同及事故发生前三个月的工资表证明原告受伤后由邢爱双给予护理，要求按照该标准计算90天护理费。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司对原告主张护理费计算标准有异议，认为应当按照劳务服务行业工资标准计算，同时提出原告在原一审庭审中提交的工资表与其之前提交的工资表存在矛盾，对证据真实性不认可。误工费37800元（180元×210天），原告主张在程东辉处工作期间日工资180元，要求按此标准计算210天误工费。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司认为原告在建筑行业工作并不稳定，不能按照实际日工资及其主张的误工天数计算误工费，且原告主张的误工费计算标准有误，其实际日工资为160元，应当按照建筑行业的平均收入计算误工费。营养费1590元（30元／天×53天），被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司认为原告主张该项费用应提交医嘱等证据证明其住院期间需加强营养。伤残赔偿金56498元，原告提交商品房买卖合同、居住证明、物业费单据、取暖费和燃气费等证据要求按照2016年城镇居民人均可支配收入年56498元计算残疾赔偿金。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司认为户口页显示原告系农业户口，应当参照农业标准计算残疾赔偿金。精神损害抚慰金5000元，被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司对精神损害抚慰金不予认可。鉴定费5740元，原告提交票据主张实际支出鉴定伤残费用情况。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司对单据真实性无异议。交通费2000元，原告提交交通费票据证明邢绍瑞受伤后因往来治疗、复查所发生交通费用。被告程东辉、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司认为交通费应为原告因住院治疗发生的相关费用，并不是其亲属往来探望产生的交通费用，原告提交的票据系河北省客运发票，无法显示具体到达地点，也无法显示具体金额。反诉原告程东辉提交市二院的门诊及住院费单据、外购白蛋白发票、押金收据、住院清单、原告家人住宿费发票等证据主张，1.原告已垫付原告住院费用72943.76元（其中入院各项检查费1997元、住院费70946.76元），另垫付8164元（含专家会诊费500元、外购白蛋白2400元、家属住宿费2764元），反诉原告共计垫付81107.76元；2.原告发生的各项费用应由被告李锋杰、河北冀通路桥建设有限公司、山东鲲鹏路桥工程有限公司承担，故原告应将上述费用返还。反诉被告认为邢邵瑞与程东辉系雇佣关系，该费用应由程东辉负担，故不认可反诉原告的诉讼请求。另查，定陶鲲鹏基础有限公司系企业法人，其经营范围为地基与基础施工；工程机械设备租赁。2016年11月18日，定陶鲲鹏基础有限公司更名为山东鲲鹏路桥工程有限公司，其经营范围为公路工程、桥梁工程，地基与基础工程、水利工程、园林绿化工程的施工；建筑劳务分包；工程机械设备租赁。以上事实有住院病历、交费单据、（2017）冀0105民初1467号卷宗及当事人陈述等证实。一审法院认为，公民主体的人身权利、财产权利以及其他合法权利受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据事发后工地负责人向交通警察所作笔录、现场照片及入院记录均表明邢绍瑞在施工过程中被同在施工场地的王杰驾驶的吊车挂勾砸伤，本院对该事实情况予以确认。关于承担责任主体的确定被告河北冀通路桥建设有限公司将工程分包给被告山东鲲鹏路桥工程有限公司，接受分包的山东鲲鹏路桥工程有限公司具有相应施工资质，被告河北冀通路桥建设有限公司在工程的分包过程中没有过错，原告邢绍瑞要求河北冀通路桥建设有限公司承担责任没有依据。被告山东鲲鹏路桥工程有限公司承包工程后将部分工程再次分包给没有施工资质的个人，其行为存在过错，山东鲲鹏路桥工程有限公司应对施工过程中产生的人员损害承担赔偿责任，现邢绍瑞要求山东鲲鹏路桥工程有限公司承担赔偿责任应支持。原告受被告程东辉雇佣在施工工地工作，被告程东辉也自述系工地负责人，并雇佣事故吊车在现场施工，被告程东辉对施工现场及施工人员负有安全监管义务，王杰驾驶车辆致原告受伤，被告程东辉应对原告邢绍瑞所受损害承担赔偿责任。车主李锋杰将涉事车辆出租给被告程东辉，并将车辆及司机交由被告程东辉进行管理，被告李锋杰对事故发生无过错，原告要求李锋杰承担责任没有依据。对于被告程东辉在原一审期间要求追加司机王杰参加诉讼的问题被告程东辉租用车辆期间发生本案争议事故，司机王杰是否存在酒后驾驶并不会影响或减少程东辉应承担的民事赔偿责任，如王杰在施工过程中存在过错，被告程东辉可另案向王杰主张权利，故原一审未追加王杰参加诉讼并不影响原告主张权利的实现，也不影响程东辉另行主张权利，即王杰是否存在参加本案诉讼及其是否存在过错与本案系不同的法律关系，原一审未追加王杰参加诉讼并无不妥。综上，原告主张的赔偿责任应由被告山东鲲鹏路桥工程有限公司与程东辉承担。原告主张赔偿数额计算的依据。关于门诊医疗费1124.17元，有门诊病历及收费单据，本院予以认定。关于住院伙食补助费5300元（53天×100元），住院天数有住院记录为证，原告要求按照100元计算无不当，对原告主张费用应支持。关于护理费10500元（3500元÷30天×90天），司法鉴定意见书认定护理天数90天，对原告主张护理天数应认可。被告对原告主张护理费数额及相关证据真实性有异议，因原告现有证据不足以证明护理人员因护理患者工资实际受损情况，故酌情支持护理人员工资为每月3300元，原告邢绍瑞的护理费为9900元（3300元÷30天×90天）。关于误工费37800元（180元×210天），司法鉴定意见书认定误工天数90天，对原告主张误工天数应认可。被告对原告主张的日工资180元有异议，因原告未对其主张数额举证，对其主张标准不能采信。被告程东辉认可原告的日工资160元，原告邢绍瑞的误工费应为33600元（160元×210天）。关于营养费1590元（30元／天×53天），因原告未对其主张数额举证，故对原告主张该项费用不能支持。关于伤残赔偿金56498元，原告提供商品房买卖合同、居住证明和缴费证明用以证明居住于城镇的事实，原告要求按照城镇标准计算残疾赔偿金应支持。按原告邢绍瑞主张的标准计算伤残赔偿金应为112996元（56498元×20年×10%）,现原告邢绍瑞主张伤残赔偿金56498元是自己处分其权利依法准予，对原告邢邵瑞主张的伤残赔偿金应支持。关于精神损害抚慰金5000元，原告在工地受伤并致十级伤残，确在精神上遭受一定损害，但原告主张的精神损害抚慰金过高，本院酌情支持3000元。关于鉴定费5740元，有伤残鉴定费票据为证，对原告主张数额应采信。关于交通费2000元，交通费应为伤者就医、转院及复查产生的费用，因原告现有证据与其复查时间、地点和次数不一致，故对原告主张交通费数额不能采信。考虑到原告确会因就医及复查产生必要交通费，故酌情支持交通费800元。上述各项费用本院认定数额共计115962.17元（门诊医疗费1124.17元＋住院伙食补助费5300元＋护理费9900元＋误工费33600元＋残疾赔偿金56498元＋精神损害抚慰金3000元＋鉴定费5740元＋交通费800元）。关于反诉原告的诉讼请求反诉原告程东辉已向反诉被告邢绍瑞支付81107.76元中，其中生活费2500元和住宿费2764元存在重复计算问题，其中生活费包含在误工费中，住宿费包含在护理费中，应当从原告主张的误工费和护理费中扣除。其他费用系反诉原告已先行垫付的应由其承担的医疗费，反诉被告邢绍瑞也未主张该部分费用，对反诉原告程东辉要求返还医疗费的主张，本院不予支持。综上，原告邢绍瑞的各项费用共计110698.17元（115962.17元-2500元-2764元），由被告山东鲲鹏路桥工程有限公司与被告程东辉承担连带赔偿责任。判决：一、被告山东鲲鹏路桥工程有限公司、被告程东辉于本判决生效之日起十日内给付原告邢绍瑞各项损失赔偿共计110698.17元。二、驳回反诉原告程东辉的反诉诉讼请求。三、驳回原告邢绍瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2781元，由原告邢绍瑞负担556.2元，被告河北冀通路桥建设有限公司、被告程东辉负担2224.8元。反诉案件受理费914元，由反诉原告程东辉负担。 经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，冀通公司将涉案工程分包给鲲鹏公司，鲲鹏公司将工程分包给不具备用工主体责任的个人，并由程东辉实际施工，程东辉招用邢绍瑞在其工地工作，同时程东辉租赁李锋杰的吊车，李锋杰雇佣的司机王杰也在该工地工作，由于王杰驾驶吊车中将邢绍瑞撞伤，形成本案诉讼。本案焦点问题是在此次事故中应如何认定承担责任的主体。1、关于冀通公司的责任，因鲲鹏公司系有用工主体资格和资质的公司，冀通公司在工程分包中不存在过错，因此在本次事故中不承担责任。2、关于鲲鹏公司和程东辉的责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，不具备用工主体资格的程东辉招用邢绍瑞，双方之间形成雇佣关系，作为雇员的邢绍瑞在施工中因安全生产事故遭受人身损害，程东辉作为雇主应承担赔偿责任。因鲲鹏公司将分包工程再次分包给不具备用工主体资格的个人并由程东辉实际施工，存在过错，鲲鹏公司与程东辉对邢绍瑞的损害应承担连带赔偿责任。3、至于李锋杰是否承担责任问题，因程东辉与李锋杰系租赁关系，即程东辉租赁李锋杰的吊车，租赁期间李锋杰雇佣的司机王杰随程东辉在工地施工，因王杰驾驶吊车中致邢绍瑞损害的后果，属于邢绍瑞与程东辉雇佣关系之外的第三人造成的损害，根据上述解释第十一条的规定，邢绍瑞可选择向其雇主程东辉主张赔偿，程东辉承担赔偿责任后，可以向第三人李峰杰、王杰追偿。因此，李峰杰、王杰如何承担责任，应另案解决。原审在本案中直接认定李峰杰不承担责任，欠妥，应予纠正。另外，本案中，邢绍瑞已放弃对王杰的起诉，是其自行处分诉讼权利，原审不再追加王杰参加诉讼，程序并无不当。4、邢绍瑞的责任问题，虽然程东辉和鲲鹏公司均主张邢绍瑞佩戴安全帽不符合规定，但没有直接证据，且作为雇员的邢绍瑞对发生的的事故并不存在故意或重大过失，程东辉和鲲鹏公司以此为由要求邢绍瑞承担相应责任，理据不足，本院不予采信。关于护理费、误工费问题，原审酌情认定的护理费以及按照程东辉认可的邢绍瑞的工资计算的误工费并无不当。综上，程东辉和鲲鹏公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6282元，由程东辉负担3141元，由山东鲲鹏路桥工程有限公司负担3141元。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  岳桂恒 审判员  李 莉 二〇一九年九月十七日 书记员  崔 达