湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2090号上诉人（原审原告）：董大红，男，1963年11月28日出生，汉族，住湖北省兴山县。委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：郑家胜，湖北神兴律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：湖北兴发化工集团股份有限公司，住所地湖北省兴山县古夫镇高阳大道58号。统一社会信用代码91420500271750612X。法定代表人：李国璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：周华，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区马林路12号。统一社会信用代码91420506182712518X。法定代表人：周付坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹世清，男，该公司青龙寨水库电站土建工程项目负责人。一般授权代理。原审第三人：黄忠，男，1983年10月16日出生，汉族，住湖北省兴山县。上诉人董大红与上诉人湖北兴发化工集团股份有限公司（以下简称湖北兴发股份公司）以及原审被告宜昌市东风水利水电工程建设有限公司（以下简称东风水利水电公司）、原审第三人黄忠建设工程施工合同纠纷一案，因董大红、湖北兴发股份公司不服湖北省兴山县人民法院（2017）鄂0526民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董大红及其委托诉讼代理人贾勇、郑家胜，上诉人湖北兴发股份公司的委托诉讼代理人周华，原审被告东风水利水电公司的委托诉讼代理人邹世清，原审第三人黄忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董大红上诉请求：依法改判被上诉人湖北兴发股份公司向上诉人董大红支付工程款2119796.47元（增加金额为602835.12元）。事实和理由：一审法院将隧道修复费用602835.12元判决全部由上诉人董大红承担适用法律不当。由于湖北兴发股份公司没有地质勘查报告、没有隧洞施工设计图纸，董大红无法编制施工方案，加之双方对工程质量约定不明，董大红只能严格遵从技术人员、监理的指挥和监督施工作业，对工程质量的把握、控制权完全在于湖北兴发股份公司，签证验收即应当视为工程质量符合湖北兴发股份公司的质量要求。因此，因工程瑕疵所产生的修复费用应当由湖北兴发股份公司承担。湖北兴发股份公司辩称：董大红的上诉不能成立。1.董大红没有地勘资料、施工设计图纸的说法是错误的。电站工程经设计变更后才进入施工阶段，施工图纸在一审未能提供是因为董大红工程质量造成前期跨塌，施工设计图纸等工程资料被毁损缺失，故不能提供，并非没有工程资料。一审审理后，湖北兴发股份公司从设计单位复制了施工图。2.董大红关于工程质量由湖北兴发股份公司把控的说法不成立。董大红是隧道分项工程的实际施工人，不是单纯的劳务包工，应与东风水利水电公司共同承担工程质量。3.一审判决董大红承担的60多万元工程质量不合格的修复费用只是其应当承担的工程质量缺陷责任的一部分，不是全部。东风水利水电公司、黄忠均称，对董大红的上诉，无意见。湖北兴发股份公司上诉请求：撤销（2017）鄂0526民初667号民事判决第一项“由被告湖北兴发化工集团股份有限公司支付董大红下余工程款1516961.35元（已扣除税金）”、第三项“上述第一、二项相抵后，被告湖北兴发化工集团股份有限公司应支付原告董大红人民币1473125.08元”的判决内容（不服金额为1473125.08元）；维持第二、四项判决；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、认定事实不清。1.一审关于东风水利水电公司放弃隧洞工程施工，湖北兴发股份公司自行将隧洞工程发包给董大红和黄忠，与董大红成立建设工程施工合同关系的事实认定错误。青龙寨水库电站工程设计变更后，东风水利水电公司认为原隧洞工程单价过低，不愿就隧洞分项工程进行施工。为加快工程进度，节约成本。经协商，最终由董大红和黄忠个人就隧洞分项工程进行施工，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司之间的原施工合同没有解除、也没有变更，东风水利水电公司仍然按照原合同关系接受合同项下的包括隧洞工程在内的全部工程进度款，湖北兴发股份公司不与董大红或黄忠发生工程款结算业务关系。工程施工过程中的签证单以及本案诉讼过程中董大红及黄忠整理提交的工程资料，均是以东风水利水电公司的名义形成的。2.一审关于施工过程中未进行地质勘察，隧洞施工设计由湖北兴发股份公司项目部委派技术人员进场指导，指挥施工由监理人员现场监督施工的事实认定错误。设计变更就应该包含地质勘察和施工设计。3.一审关于湖北兴发股份公司通过邹世清个人向董大红支付工程款的事实认定错误。湖北兴发股份公司与东风水利水电公司青龙寨水库水电站建设工程进度款，包括隧洞工程款，全部直接与东风水利水电公司结算，即使存在部分向邹世清个人银行账户付款的现象，也是基于邹世清是东风水利水电公司项目部负责人的身份且系遵照东风水利水电公司的付款指示进行的，并非通过邹世清个人转付工程款的方式与董大红或黄忠发生工程款结算关系。4.一审关于董大红和黄忠实际施工的隧洞工程验收合格或视同验收合格的事实认定错误。董大红和黄忠实际施工的隧洞工程竣工后，经对工程外观初步验收后进入试水验收测试环节即发生连接体爆裂事故，经鉴定质量严重不合格；随后由兴星水电公司进行的修复，是对一般外观性工程进行整修，不是对隧道工程的返工。因此，兴星水电公司的修复工程的完成，也不能被视为对董大红和黄忠负责施工的隧道工程（含基础结构和主体结构工程)的验收合格。对于董大红和黄忠实际施工的隧洞工程，不存在验收合格或视同验收合格的情形。5.一审采信鉴定意见认定董大红可以主张的施工工程造价为5422316.25元是认定事实不清。董大红作为原告基于无效合同提出主张劳务费的诉讼请求，实质上是损失赔偿请求。东风水利水电公司不愿意隧洞工程施工，原因就是认为原隧洞工程合同价过低，湖北兴发股份公司同意董大红和黄忠进场对隧洞工程施工的目的就是能够按原合同价结算，这是结算单价依据。湖北兴发股份公司现场工作人员和监理人员的签证单，是对工程施工形象进度的确认，大衡公司的质量检测报告和工程量检测报告证明工程质量严重不合格、工程量存在偷工减料的事实，结算时应当以实际工程量为准，作为结算工程量依据。鉴定人湖北诚成建设工程项目管理有限公司做出鄂诚价鉴（2019）1号鉴定意见书，不予考虑本案实际情况，以定额计价、依与实际工程量不相符合的签证单计量，作为董大红和黄忠实际施工的隧洞工程（除掘进施工之外）的工程价款，明显不符合实际情况；同时，鉴定机构也没有在鉴定报告中将董大红和黄忠实际施工投入的劳务费用部分予以单项列明或说明。一审判决未就董大红和黄忠实际施工的隧洞工程包括劳务成本在内的各项成本费用事实予以查明，直接依据鄂诚价鉴（2019）1号鉴定意见书认定董大红可以主张的施工工程造价为5422316.25元，是对本案基本事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审关于合同关系和工程结算法律关系处理适用法律错误。湖北兴发股份公司、东风水利水电公司与董大红、黄忠之间的法律关系应当认定为：湖北兴发股份公司与东风水利水电公司之间是建设工程施工合同关系，东风水利水电公司与董大红、黄忠之间是隧洞分项工程转包关系，董大红和黄忠是该分包工程实际施工人。依据建设工程施工合同纠纷司法解释（二）第二十四条的规定，在建设工程施工合同纠纷中，有权向发包人要求结算并支付工程价款的（合同有效）或者参照合同约定结算支付工程价款的（合同无效但质量验收合格的）的主体，只能是承包人。本案工程承包人是东风水利水电公司，董大红是实际施工人，无权要求湖北兴发股份公司直接支付劳务费或工程款。一审支持董大红向湖北兴发股份公司直接提出工程价款主张的判决是适用法律错误。2.一审关于董大红有权参照合同约定要求结算支付工程价款的认定是适用法律错误。董大红和黄忠实际施工的隧洞工程存在严重质量问题，并没有经验收合格，但是存在湖北兴发股份公司接受使用建设工程的事实。一审判决依据司法解释（一）第二条的规定作出参照合同约定对董大红实际施工的隧洞工程进行结算并支付工程价款的判决，适用法律错误。3.在董大红未予变更诉讼请求的情形下，一审法院直接将董大红主张劳务费的诉讼请求变更为主张工程价款的诉讼请求，没有法律依据。综上，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误，应予纠正。请求撤销一审判决，依法改判驳回董大红的诉讼请求，或将本案发回重审。董大红辩称：1.湖北兴发股份公司上诉第一项称是董大红与东风水利水电公司形成施工合同关系的理由是错误的。一审查明的该事实是清楚的，湖北兴发股份公司项目经理赵光辉出具的情况说明明确证实了是业主直接与董大红协商形成了隧道开挖口头协议。湖北兴发股份公司在工程项目进行大幅度变更的情形下，与东风水利水电公司无法形成工程单价协议，为抢抓工程进度，在此情形下要求董大红进场施工。董大红与湖北兴发股份公司之间形成了合同意思合意。因此，合同双方主体系董大红和湖北兴发股份公司。2.关于湖北兴发股份公司诉称工程造价576万元持异议的理由不成立。鉴定系人民法院按照抽签的原则选定的鉴定机构，进行了工程造价的审计、评估，鉴定人也到庭对相关鉴定项目异议逐一进行了说明。该鉴定报告应当予以采信。3.关于湖北兴发股份公司当庭补充的上诉理由，其理由不成立。在一审中，董大红提供了证人到庭说明工程施工中是由湖北兴发股份公司技术员现场指导进行施工作业，当时并无地勘报告及设计图纸。在一审中，人民法院多次开庭，首次开庭的时间是2018年4月1日，期间允许当事人多次补充证据，湖北兴发股份公司自始至终无法提供设计图纸和地勘报告。湖北兴发股份公司委托项目监理人员李斌在接受人民法院调查询问时明确陈述项目是在湖北兴发股份公司技术员的指导下进行施工的，是边勘察边设计完成。李斌的证言在一审中，众当事人无异议，应当采信。4.工程完工后第一次事故发生后，湖北兴发股份公司指定了其他人员全面修复，修复后的工程质量若发生事故，董大红不再应当承担赔偿责任。在一审中，董大红代理人明确向湖北兴发股份公司发问，在兴星水电公司对工程进行修复后该修复后的工程质量是否合格，湖北兴发股份公司出庭的工作人员明确答复，修复后的工程质量完全合格。在湖北兴发股份公司明确修复工程合格的情况下，发生二次事故，与董大红无关。5.按照《水利水电建设工程蓄水安全鉴定暂行办法》第三条规定，水库蓄水验收前必须进行蓄水安全鉴定。蓄水安全鉴定是大型水利水电建设工程蓄水验收的必要依据，未经蓄水安全鉴定不得进行蓄水验收。据悉试水之前是做过鉴定的，如果鉴定结论合格就是鉴定结论弄虚作假，由鉴定机构承担责任。如果鉴定结论不合格，明知不合格而试水，试水管理人员应当承担责任。总之因试水产生的责任不应当由董大红承担。综上所述，请求二审法院驳回湖北兴发股份公司的上诉请求。东风水利水电公司述称：一、2012年2月8日，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司签订《协议书》，由东风水利水电公司承建湖北兴发股份公司青龙寨水库电站土建工程，其中包含左岸引水隧洞工程，该工程长度为288.68M，工程价为914617元，桩号为0+055.91至0+344.58。协议签订并进入施工阶段后，湖北兴发股份公司对电站工程的引水隧洞及电站厂房等进行了重大设计变更，将引水隧洞和发电站移至右岸且增加近10倍长度，电站总装机容量加大。由于双方未就变更后的工程价款达成一致，东风水利水电公司终止《协议书》中引水隧洞工程项目建设。二、东风水利水电公司终止引水隧洞工程项目后，湖北兴发股份公司单独联系董大红等人对右岸引水隧洞工程进行施工，该工程长度为2641.72M，工程价不详，桩号从0+000至2+641.72。变更后的右岸引水隧洞工程不是湖北兴发股份公司和东风水利水电公司签订的《协议书》内约定的工程，东风水利水电公司也未参与该部分工程签约（含口头约定)和施工。并且，湖北兴发股份公司自行将变更后的右岸引水隧洞工程交由董大红及黄忠完成，表明湖北兴发股份公司与东风水利水电公司双方就《协议书》中所含的引水隧洞工程项目进行了变更，东风水利水电公司己不是引水隧洞工程的承包人。三、由于湖北兴发股份公司与董大红等人无书面协议，不好结账，湖北兴发股份公司项目部让东风水利水电公司项目负责人邹世清帮忙从其个人账户走账。工程施工、结算等均是湖北兴发股份公司项目部与董大红等人进行，与东风水利水电公司无关。综上，右岸引水隧洞工程系《协议书》中变更后的工程，就该工程，东风水利水电公司既不是湖北兴发股份公司的相对方，也不是董大红等人的相对方。东风水利水电公司不是本案适格主体，不应承担责任，请求二审法院驳回湖北兴发股份公司对东风水利水电公司的上诉请求。黄忠述称：1.黄忠和董大红二人与东风水利水电公司没有关系，与湖北兴发股份公司存在直接的劳务合同关系。2.隧洞工程验收是由湖北兴发股份公司相关人员陪同现场进行验收合格后并签订试水通知书进行试水是有证据的。3.工程结算价款是一审法院通过抽签确定的评估公司进行评估的。一审法院也认可的，是合法的。董大红向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北兴发股份公司支付劳务款3761344元（已支付的工程款200万元除外）；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年初，宜昌兴发集因修建青龙寨一级和二级水库电站，成立了青龙寨水库工程项目部，通过招投标，东风水利水电公司中标青龙寨一级水库电站建设项目。2012年2月8日，宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部与东风水利水电公司签订《协议书》一份，约定青龙寨水库电站土建工程由东风水利水电公司承建，承包方式为单价承包，合同总价款为2271685.66元。同日，宜昌兴发集团有限责任公司青龙寨水库工程项目部与湖北大靖建设项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》。施工单位东风水利水电公司对青龙寨水库电站土建工程开工后，业主宜昌兴发集团会同设计单位、地勘单位对青龙寨二级电站进行了踏勘，认为青龙寨水电站采用两级开发方案投资较高，而增加发电效益不多，宜昌兴发集团将青龙寨电站合为一级电站，对青龙寨电站引水发电系统进行变更，将厂房由大坝下游300米迁址到3公里处，装机容量由2×630kW变更为2×1250kW，引水隧洞由左岸288.68米变更至右岸压力隧洞2641.72米。设计方案变更后，东风水利水电公司以隧洞工程量变更太大、合同单价过低为由要求增加工程单价及价款，双方经协商未能对工程价款变更事宜达成一致意见，东风水利水电公司放弃引水隧洞分项工程施工。2012年8月，宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部自行与董大红、黄忠口头达成协议，将变更后的引水隧洞开挖掘进工程以包工包料1350元/米的单价交由董大红、黄忠分别施工，其中董大红负责1#隧洞、3#隧洞出口段的开挖掘进工作，黄忠负责2#隧洞、3#隧洞进口段以及连接体的施工。随后，董大红、黄忠分别组织人员及机械设备进场开始施工，施工过程中，由于尚未进行地质勘查、隧洞施工设计，便由宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部委派技术人员进场指导、指挥施工，由监理人员现场监督施工，随着工程进度，该项目部安排给董大红、黄忠的施工任务逐渐增加，董大红、黄忠所完成的工程项目及工程量均由宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部委派的管理人员、现场监理逐一进行签证，但双方未对除隧洞掘进以外的工程价款结算单价或结算方式进行约定，青龙寨电站隧洞于2014年8月底完工。董大红施工期间，宜昌兴发集团通过东风水利水电公司项目负责人邹世清个人账户分十一次向董大红支付工程进度款255万元；宜昌兴发集团将大坝、隧洞、厂房等所有工程用爆炸器材、电费纳入与东风水利水电公司结算之列，董大红当庭认可所用爆炸器材费用为264266.80元、电费180174元（总电量225217.5度）。2014年9月23日，该项目部、电站各派一名工作人员会同董大红、黄忠对隧洞工程进行检查验收，结论为：洞内无拱出、裂缝；底板无坑洼等现象；洞内杂物已清除干净。2014年6月，宜昌兴发集团将青龙寨水库电站项目转让给湖北兴发股份公司。青龙寨水库电站土建施工和机电设备安装结束，业主没有对隧洞已完工程施工质量及安全进行鉴定，便于2014年9月28日进行了引水隧洞首次通水试验，在试水过程中，2#隧洞出口和3#隧洞进口之间的连接体出现爆裂。连接体爆裂后，湖北兴发股份公司立即组织人员对引水隧洞进行了全面检查，聘请施工队将连接体进行修复，并决定实施引水隧道挂网喷锚等工程（包含3#隧洞挂网喷锚及底板修复，1#隧洞出口段、3#隧洞出口段灌浆，大坝安全防护及厂房吊桥，厂房前后整改工程，1#、3#隧洞底板修复等零星工程），通过招投标，兴山兴星水电开发有限责任公司中标该工程，双方于2015年1月20日签订《合同书》，随后兴山兴星水电开发有限责任公司进行整改修复施工。在兴山兴星水电开发有限责任公司施工期间，湖北大衡工程检测有限责任公司受湖北兴发股份公司委托对青龙寨电站引水隧洞工程进行质量抽检、对已完成岩石开挖方量进行测量计算，湖北大衡工程检测有限责任公司自2015年3月19日至3月27日完成现场检测，于2014年4月8日出具《青龙寨电站引水隧洞工程质量抽检报告》，检测结果为：底板、喷射、衬砌混凝土抗压强度不满足设计要求；衬砌及箱涵混凝土回弹强度除1#隧洞出口段0+11混凝土衬砌达不到设计强度外，其他构件平均强度达到了设计要求；底板混凝土厚度，抽检48处，其中28处不合格，20处合格；喷射混凝土厚度，共抽检14个断面，均不合格；衬砌混凝土厚度，抽检11处，其中3处不合格，8处合格。于2014年4月12日出具《青龙寨电站引水隧洞工程测量技术报告》，测量结论为：隧洞岩石开挖方计算为12324.83m3，总砼量为1879.85m3。湖北大衡工程检测有限责任公司进行现场检测时，董大红、黄忠未在场。2015年2月14日，湖北兴发股份公司通过东风水利水电公司项目负责人邹世清个人账户向董大红支付工人工资15万元。兴山兴星水电开发有限责任公司完成隧洞整改修复工程经验收合格后，湖北兴发股份公司于2015年5月19日进行引水隧洞第二次通水试验，发现2#隧洞进口处有渗水现象，随即停水，后决定进行灌浆处理。2015年5月25日，湖北兴发股份公司与秭归青龙劳务服务有限公司签订《合同书》，由秭归青龙劳务服务有限公司承建青龙寨电站抢修工程，工程内容为：钻孔灌浆、隧洞固结灌浆、C25挡墙混凝土浇筑等。随后秭归青龙劳务服务有限公司依约完成了抢修工程施工。2015年6月29日，在通水调试设备过程中，3#隧洞出口处山体滑坡，泥石流淹没了厂房、宿舍楼。后湖北兴发股份公司组织相关人员对事故原因进行了调查分析，专家组认定该事故系压力钢管与钢筋砼衬砌处产生压力渗流破坏，导致压力管道1#镇墩发生位移并失稳，压力钢管及支撑环部分损坏，压力水由岩体渗漏流出进而形成泥石流。随后湖北兴发股份公司根据设计院和专家组的意见，制定了青龙寨水电站整改修复项目实施方案：对3#隧洞出口段不合格衬砌混凝土进行破除，重新按设计要求浇筑钢筋混凝土；对1#-3#隧洞不合格底板混凝土进行凿除重新浇筑；对大坝坝后及帷幕线带出现的渗水处进行灌浆处理；对压力钢管进行选择性切除后重新制作并焊接恢复，加装支撑环；对破坏的厂房设备重新订货、安装，可以修复的进行修复处理；对厂房、综合楼的建筑物进行修复。随后经过招投标，分包给宜昌祥磊钢结构有限公司、湖北宜业建筑有限公司按照上述修复方案进行了整改和修复。青龙寨水库电站于2016年9月3日正式投产运行发电。2017年10月12日，青龙寨电站3#隧洞0+1420米处出现新的渗水点，湖北兴发股份公司分别于2017年11月20日、2018年2月28日与宜昌祥磊钢结构有限公司签订合同，先后进行3#隧洞0+1420米处、2#隧洞0+75米处钢管内衬工程，进行内圆钢衬处理、钢管外部设加强环、钢管两端用混凝土封堵工程施工。董大红现以多次要求湖北兴发股份公司为其办理劳务结算，湖北兴发股份公司既不拒绝也不办理，以种种理由推诿至今为由，于2017年10月向湖北省兴山县人民法院提起诉讼。本案在一审审理过程中，截止2019年4月1日庭审结束，湖北兴发股份公司未向一审法院提交案涉变更后的隧洞地勘资料及设计施工图纸；湖北兴发股份公司提出工程造价、维修损失分摊鉴定申请，一审法院依法委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司鉴定以下事项：1.对董大红提供的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）竣工结算资料》（两册）载明的除“隧道掘进”外的工程量造价进行鉴定，以实际施工时间为节点，按照相关计价规范确定造价；2.对黄忠提供的《兴山县青龙寨水库电站引水工程2号隧洞、3号隧洞进口工程决算资料》（一册）载明的除“隧道掘进”外的工程量造价进行鉴定，以实际施工时间为节点，按照相关计价规范确定造价；3.对武瑞咨字[2017]第116号《青龙寨电站引水隧道挂网喷射锚等工程造价咨询报告》中所涉及工程项目分别与董大红、黄忠所完成的前述工程有关的工程项目及相对应的工程价款进行鉴定；4.对宜昌祥磊钢结构有限公司分别于2017年11月、2018年2月施工的3#、2#引水隧洞钢衬工程维修事宜与董大红、黄忠之前施工的关联性及具体数额予以鉴定、评价。湖北诚成建设工程项目管理有限公司于2019年3月15日作出鄂诚价鉴[2019]1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）董大红施工的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）》工程造价为人民币5422316.25元（含税价，税率为3.28%），其中包含隧洞掘进按1350元/米计算的工程价款，明细详见附件。（二）黄忠施工的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）》工程造价为人民币3142833.65元，其中包含隧洞掘进按1350元/米计算的工程价款，明细详见附件。（三）武瑞咨字[2017]第116号《青龙寨电站引水隧道挂网喷射锚等工程造价咨询报告》中可能与董大红所完成的前述工程有关的工程造价为人民币602835.12元；可能与黄忠所完成的前述工程有关的工程造价为人民币251198.13元,明细详见附件。（四）对宜昌祥磊钢结构有限公司施工的2#、3#引水隧洞钢衬工程维修事宜的关联性判断如下：2#引水隧洞钢衬工程的施工属于前述黄忠施工范围；3#引水隧洞钢衬工程的施工属于前述董大红施工范围。所涉及具体数额根据现有资料无法鉴定。湖北兴发股份公司垫付本次鉴定事宜相关鉴定费134674.46元，其中按照与董大红有关的鉴定标的额6797180.76元（结算造价5761344.42元+3#隧洞钢衬工程造价的60%金额289048.21元+挂网喷锚工程造价的60%金额746788.13元）以12‰收取的鉴定费用为81566.17元，按照与第三人黄忠有关的鉴定标的额4425698.84元（结算造价3287487.27元+3#隧洞钢衬工程造价的40%金额196898.81元+2#隧洞钢衬工程造价446454元+挂网喷锚工程造价的40%金额497858.76元）以12‰收取的鉴定费用为53108.29元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：一是原告董大红与被告湖北兴发股份公司之间的法律关系及合同效力问题；二是原告董大红主张案涉隧洞工程价款是否支持的问题；三是第一次通水试验后对案涉隧洞进行整改修复，其中与原告董大红完成的工程项目有关的费用，董大红是否应承担的问题。一、原告董大红与被告湖北兴发股份公司之间的法律关系及合同效力问题。1.根据本案查明的事实，案涉青龙寨水库电站设计方案变更后，隧洞工程由原来的288.68米变更至2641.72米，东风水利水电公司不同意按原合同约定价格施工，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司对变更后的隧洞工程价格等事宜协商未果，湖北兴发股份公司便自行与董大红口头达成协议，将部分隧洞掘进以单价1350元/米交由董大红施工，并随着工程进程，逐步增加工程施工项目，湖北兴发股份公司委派技术人员现场指导施工，委派监理现场监督，对董大红所完成的工程项目逐项进行现场签证确认，隧洞工程整体完工后，双方进行了外观检查验收，上述事项东风水利水电公司均未参与，东风水利水电公司仅协助湖北兴发股份公司，通过项目负责人邹世清个人账户向董大红转付工程款，因此董大红与东风水利水电公司之间无合同关系，董大红与湖北兴发股份公司之间建设工程施工合同关系成立。董大红主张与湖北兴发股份公司之间系劳务关系，虽然董大红完成的工程项目中包含有单纯的劳务作业，如植被清理、临时工程中零星劳务，但其完成的主要事项均为包工包料，以完成的工程量进行计价结算，因此董大红主张劳务关系，与本案事实及法律不符，不予支持。湖北兴发股份公司提出青龙寨水库电站设计变更后，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司之间的原建设施工合同既未解除也未变更，因隧洞工程单价不能协商一致，东风水利水电公司不愿就隧洞分项工程进行施工，最终形成了由董大红和黄忠就隧洞分项工程进行施工的事实，东风水利水电公司对此没有提出异议，且仍然按照原合同关系接受合同项下的工程进度款，湖北兴发股份公司不与董大红或黄忠发生工程款结算业务关系，故湖北兴发股份公司与东风水利水电公司之间是建设工程施工合同关系，东风水利水电公司与董大红之间是隧洞分项工程转包关系的抗辩理由，与本案事实、法律不符。案涉隧洞工程发生重大设计变更后，东风水利水电公司不同意按原合同价格进行隧洞分项工程施工，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司对价格商谈未果，湖北兴发股份公司便自行交由董大红及黄忠完成，表明湖北兴发股份公司与东风水利水电公司对合同内容进行了变更，故该抗辩理由不予支持。2.湖北兴发股份公司将青龙寨水库电站部分隧洞施工等工程交由不具有相关建筑资质的董大红完成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定，双方之间的建设工程施工合同无效。二、董大红主张案涉隧洞工程价款是否支持的问题。董大红与湖北兴发股份公司之间的建设工程施工合同无效，董大红作为实际施工人，能否向湖北兴发股份公司主张隧洞工程价款，关键在于隧洞工程质量是否竣工验收合格或者经维修后工程质量是否竣工验收合格。1.根据本案现有证据查明的事实，湖北兴发股份公司为加快工程进度，尽早投入运行发电，在尚未进行地质勘查、隧洞施工设计的情况下，低估了施工难度，由项目部派技术人员进场指导、指挥董大红施工，即根据隧洞掘进后的实际情况再提出具体施工要求，并委派监理人员现场监督施工，由项目部人员、监理人员对董大红完成的工程量逐一进行现场签证，表明董大红所完成的每一项工程是符合湖北兴发股份公司施工质量、技术要求的。本案庭审中湖北兴发股份公司以山体滑坡，泥石流冲毁厂房，导致设计图纸等资料灭失为由，一直未提供施工前进行地质勘探、设计施工图纸等予以证明工程设计质量要求，一审法院认为该理由不能成立，因为若实际进行了地勘、设计，地勘单位、设计单位应当有备份或者留存的相关资料，是可以提供的，结合当事人陈述、证人证言，应当认定董大红施工过程中，业主没有进行地质勘探、施工设计。2.青龙寨水库电站大坝、隧洞、发电机组安装等工程整体完工后，湖北兴发股份公司没有按照相关验收规程要求先行对隧洞工程进行安全鉴定，仅派两名工作人员会同隧洞施工人员董大红、黄忠对隧洞进行外观检查验收后，便进行通水试验。试水过程中连接体出现爆裂，湖北兴发股份公司随即对连接体进行修复，并对隧洞等进行安全检查，并发包给兴山兴星水电开发有限责任公司进行引水隧道挂网喷锚等工程，进行挂网喷锚、底板修复、浇灌等修复施工，在兴山兴星水电开发有限责任公司施工过程中，委托第三方检测机构进行隧洞质量抽检、工程量测量，之后兴山兴星水电开发有限责任公司完成隧洞修复工程后经验收合格，随后再次进行通水试验，表明隧洞工程质量不合格的部分，经兴山兴星水电开发有限责任公司已全部修复，该隧洞工程质量经湖北兴发股份公司验收确认是合格的，否则明知隧洞存在质量问题或存在安全隐患没整改，湖北兴发股份公司是不会进行第二次通水并调试设备的。3.青龙寨电站已于2016年9月3日正式运行并发电至今，表明案涉隧洞工程经过修复后，工程质量已经湖北兴发股份公司验收合格。综上所述，董大红完成的隧洞工程，虽然未经双方签署竣工验收质量是否合格的相关文件资料，但根据本案事实，案涉隧洞工程经过湖北兴发股份公司发包修复并验收合格，且已使用运行并发电至今，视同湖北兴发股份公司已确认该工程经修复竣工后验收合格，因此董大红作为实际施工人有权要求湖北兴发股份公司支付相应工程价款。由于双方对除隧洞掘进以外的工程计算单价及计价方式未约定，本案诉讼过程中，一审法院根据当事人申请，委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司根据现场签证确认的相关工程项目及工程量，对董大红完成的所有工程量进行造价鉴定，因此董大红完成的工程量相应价款以鉴定结论确认的含税（税率3.28%）造价金额人民币5422316.25元（含隧洞掘进按1350元/米计价部分）为准。同时湖北兴发股份公司已向董大红预付的270万元工程款及董大红认可的爆炸器材费用264266.80元、电费180174元，应予以扣减。湖北兴发股份公司辩称董大红完成的隧洞工程质量验收不合格的理由，与本案查明的事实及现有证据不符，不予支持。湖北兴发股份公司提出鉴定机构出具的造价鉴定结论系按照质量合格的工程进行的造价评定，而董大红完成的隧洞工程质量达不到设计要求，该鉴定结论并非董大红实际施工质量状况相应造价真实反映的抗辩理由，因鉴定机构系根据现场签证单确认的工程量进行的造价评定，与完成的工程技术指标是否达到电站隧洞工程的相关技术要求无关，且湖北兴发股份公司未提供设计图纸等佐证隧洞工程的技术要求，故对该抗辩理由不予采信。三、案涉隧洞工程第一次通水试验后进行整改修复，其中与原告董大红完成的工程项目有关的费用，董大红是否应承担的问题。虽然董大红在实际施工过程中系按照业主委派的技术人员的要求施工，并得到业主代表的现场签证确认，但是董大红作为水库电站隧洞工程的承建人，对隧洞施工相关质量标准、技术规范应当是知晓的，其应当对工程质量负责。进行第一次试水后，隧洞底板、衬砌等部位损坏严重，工程质量存在缺陷，湖北兴发股份公司为保证修复质量，通过招投标将修复工程发包给有相关施工资质的企业完成，而没有再要求不具有施工资质的董大红进行修复，系纠正之前将隧洞工程发包给不具有资质的个人施工的不当行为，符合法律规定。鉴于本案董大红完成的隧洞工程经业主另行发包修复并使用才视同业主验收合格之情形，该修复费用应纳入本案一并处理，相关修复费用应由董大红承担，因此湖北兴发股份公司提出董大红应承担部分修复费用的抗辩理由，符合法律规定，予以支持，董大红应承担的修复费用金额以鉴定结论确认的与董大红所完成的隧洞工程有关的工程造价人民币602835.12元计算。董大红关于湖北兴发股份公司认为工程存在质量问题，没通知董大红修复，自行发包给第三方修复，该修复费用与董大红无关的主张，与法不符，不予支持。综上所述，湖北兴发股份公司应向董大红支付工程价款人民币4819481.13元（含税率3.28%的税金158078.98元）；湖北兴发股份公司已向董大红预付的2700000元工程款及董大红所用爆炸器材费用264266.80元、电费180174元，共计3144440.80元，予以扣减后，应支付1675040.33元；董大红应承担的税金由湖北兴发股份公司代扣代缴，相应的税金158078.98元予以扣减后，湖北兴发股份公司尚应支付董大红人民币1516961.35元。关于鉴定费用承担。湖北兴发股份公司为案涉鉴定事宜共计垫付鉴定费134674.46元，其中按照与董大红有关的鉴定标的额6797180.76元以12‰收取的鉴定费用为81566.17元纳入本案处理，由湖北兴发股份公司承担37729.90元，由董大红承担43836.27元；按照与第三人黄忠有关的鉴定标的额4425698.84元以12‰收取的鉴定费用为53108.29元，在本案中不宜处理，应在湖北兴发股份公司与第三人黄忠办理工程款结算事宜时一并处理。湖北兴发股份公司辩称2015年6月29日试水调试设备过程中山体滑坡，形成泥石流淹没厂房，董大红应承担多次整改修复、更换设备、少发电量等损失的理由，因湖北兴发股份公司未就该损失部分提起反诉，且该损失发生在案涉工程竣工验收之后，故在本案中不予审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第三条第一款第一项、第十一条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、由被告湖北兴发化工集团股份公司支付原告董大红下余工程款1516961.35元(已扣除税金）；二、由原告董大红向被告湖北兴发化工集团股份公司支付应承担的鉴定费43836.27元；三、上述第一、二项相抵后，被告湖北兴发化工集团股份公司应支付原告董大红人民币1473125.08元，限于判决生效后十五日内付清。四、驳回原告董大红其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36891元，由原告董大红负担17016元，由被告湖北兴发化工集团股份公司负担19875元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审经审理查明，原审查明的事实存在以下错误，本院依法予以纠正，即：1.原审认定宜昌兴发集团青龙寨水库工程项目部与东风水利水电公司签订《协议书》约定合同总价款为“2271685.66元”有误，应为“22371685.66元”；2.原审认定湖北大衡工程检测有限责任公司于“2014年4月8日”出具《青龙寨电站引水隧洞工程质量抽检报告》有误，实际出具该报告的时间为2015年4月8日；3.原审认定湖北大衡工程检测有限责任公司“于2014年4月12日出具《青龙寨电站引水隧洞工程测量技术报告》，测量结论为：隧洞岩石开挖方计算为12324.83m3，总砼量为1879.85m3”，该认定有误，应纠正为湖北大衡工程检测有限责任公司“于2015年4月12日出具《青龙寨电站引水隧洞工程测量技术报告》，测量结论为：隧洞岩石开挖方计算为12324.83m3，总砼量为1897.85m3”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三，一是董大红、湖北兴发股份公司以及东风水利水电公司三者之间的法律关系；二是湖北诚成建设工程管理有限公司作出的鉴定结论能否作为本案认定事实的依据；三是董大红是否应当承担案涉隧洞工程的修复费用。一、关于董大红、湖北兴发股份公司以及东风水利水电公司三者之间的法律关系问题。首先，湖北兴发股份公司与东风水利水电公司签订《湖北省兴山县青龙寨水库电站土建工程施工协议书》，由东风水利水电公司承建青龙寨水库电站土建工程，双方之间为建设工程施工合同关系。其次，湖北兴发股份公司在上述协议签订后，对原建设工程的部分设计进行了变更，变更后的设计方案中将案涉引水隧洞工程从左岸移至右岸，且隧洞亦由原来的288.68米变更至2641.72米。由于湖北兴发股份公司与东风水利水电公司对该变更后的分项工程价款等未达成一致意见，湖北兴发股份公司便自行与董大红口头达成协议，将部分隧洞掘进以单价1350元/米交由董大红施工，并随着工程进程，逐步增加工程施工项目。施工中，湖北兴发股份公司委派技术人员现场指导，委派监理现场监督，对董大红所完成的工程项目逐项进行现场签证确认，隧洞工程整体完工后，双方对隧洞外观进行了检查验收。其三，东风水利水电公司未参与涉及引水隧洞工程的建设和验收等事项，仅协助湖北兴发股份公司通过其项目负责人邹世清个人账户向董大红转付工程款。虽湖北兴发股份公司否认其通过邹世清个人账户向董大红转付工程款的事实，但并未对此抗辩提供充足的证据予以证实。综上，根据查明的事实，一审认定董大红与东风水利水电公司之间无合同关系，董大红与湖北兴发股份公司之间为建设工程施工合同关系并无不当。湖北兴发股份公司关于董大红与东风水利水电公司之间形成隧洞分项工程转包关系的主张，没有事实依据，本院依法不予采信。由于湖北兴发股份公司将青龙寨水库电站部分隧洞施工等工程交由不具有相关建筑资质的董大红完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定双方之间的建设工程施工合同无效。二、关于湖北诚成建设工程管理有限公司作出的鉴定报告能否作为本案认定事实的依据的问题。由于董大红与湖北兴发股份公司之间未签订书面合同，且双方除隧洞掘进以单价1350元/米的事实均无异议外，对其他工程量及工程价款双方均无明确约定，为此，一审法院委托湖北诚成建设工程管理有限公司对董大红提供的《青龙寨电站工程（引水隧洞工程）竣工结算资料》（两册）载明的除“隧道掘进”外的工程量造价等事项进行鉴定，湖北诚成建设工程管理有限公司依据人民法院的委托作出鉴定意见，并安排鉴定人员出庭接受当事人质询，对鉴定报告中的事项予以解释说明。湖北兴发股份公司对上述鉴定意见有异议，但没有提供充足的证据予以反驳。故，一审法院采信湖北诚成建设工程管理有限公司作出的鉴定意见并无不当。三、关于董大红是否应当承担案涉隧洞工程的修复费用的问题。虽然董大红在实际施工过程中系按照湖北兴发股份公司安排的技术人员的要求进行施工，但董大红作为案涉隧洞工程的实际施工人，应当知晓案涉隧洞施工的相关质量标准、技术规范，其应当对工程质量负责。由于双方在隧洞工程完工后仅对隧洞外观进行检查验收，以致在第一次试水过程中发现工程质量存在缺陷，湖北兴发股份公司通过招投标将修复工程发包给有相关施工资质的企业完成，且在一审庭审中，湖北兴发股份公司认可经修复后的工程质量是合格的。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，结合已查明的事实，将该修复费用纳入本案一并处理，并确定由董大红承担并无不当，董大红关于其不应承担上述修复费用的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，董大红和湖北兴发股份公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27886元，由上诉人董大红负担9828元，由湖北兴发化工集团股份有限公司负担18058元。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年九月十八日书记员  张 萍