河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初2284号 原告：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城****楼**，统一社会信用代码91130802730149975H。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，男，1976年2月16日出生，满族，该公司员工，现住承德市双桥区。 被告：承德市三普建筑安装工程有限公司，，住所地承德市双桥区西大街路**统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人：张喜，经理。 委托诉讼代理人：李春辰，男，1976年2月7日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。 被告：柳玉军，男，1976年2月6日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：车旭，男，1970年5月14日出生，汉族，现住承德市双桥区。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司、柳玉军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德银城房地产开发有限公司委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松、被告承德市三普建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李春辰、徐若童、被告柳玉军委托诉讼代理人车旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款7458627.30元；2、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告申请追加柳玉军为本案被告并增加诉讼请求：判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的工程施工承包协议书。事实与理由：原、被告于2012年7月6日签订《工程施工承包协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城B区1、2、7、8、S7号楼。协议约定建筑面积28377平方米，暂定工程造价39160260.00元，工程结算方式为可调总价。约定工期为2011年10月开工，2013年7月竣工。该工程已于2016年竣工并交付使用。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价为44653559.94元，原告已实际支付被告工程款52022187.24元，超出造价金额7458627.30元，对于超额支付的款项，被告应予返还。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 承德市三普建筑安装工程有限公司辩称，该工程是柳玉军实际施工的，答辩人申请追加柳玉军为被告参加诉讼，由柳玉军作实质答辩。 柳玉军辩称，双方还没有对完账，说不清楚谁欠谁钱，按我方预算工程造价是6200多万元。 原告为支持其诉讼请求提交证据如下：证据1.1、上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼工程施工承包协议；1.2、B组团1、2、3、4、5、6、7、8号楼招标答疑；1.3、上河新城B区花园洋房楼交付标准。证明原、被告存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程，结算方式为固定总价。证据2.1、上河新城B区1、2、7、8号楼工程做法变更及明细；2.2、上河新城B区1、2、7、8、S7号楼《工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.3、土建工程《工程结算汇总表》及相应设计变更；2.4、图纸会审记录；2.5、工程洽商记录；2.6、可调价材料表，甲供材结算价格表。证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据。证据3.1、上河新城B区1、2、7、8、S7号楼及地下车库工程竣工说明；3.2、造价结算书。证明被告实际完成工程及造价。证据4.1、工程收尾及维修协议书；4.2、2015年5月份上河新城B区1、2、7、8号楼维修工程、塔吊部位顶板及地下室维修洽商记录；4.3、2015年上河新城B区1、2、7、8号楼维修汇总表及明细；4.4、2016年上河新城B区1、2、7、8号楼维修工程量、人工费、材料费；4.5、2017年上河新城B区1、2、7、8号楼维修工程量、人工费、材料费。证明经三方协商，该部分涉及的工程量及质量维修工程是由案外人实际完成，被告对该部分工程款无权主张，被告对其自行施工部分的工程质量承担责任，所涉及的维修费用应由被告承担，在结算中作相应扣除。证据5、至2019年3月原告支付上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程款明细。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交如下证据：证据1、承德市三普建筑安装工程有限公司与柳玉军签订的上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼建设工程承包施工合同书及实际施工人柳玉军对工程质量和劳务纠纷所做的承诺书。证明上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程是被告柳玉军完成，也是申请追加柳玉军为本案被告的依据。证据2、承德市三普建筑安装工程有限公司收取原告支付柳玉军施工的工程款明细表。证明原告支付柳玉军工程款48851187.93元。3、工程收尾及维修协议书。协议书强调如出现工期延迟交付及丙方施工、维修部位的工程质量问题与乙方无关。承德市三普建筑安装工程有限公司不承担王建军维修的费用。 被告柳玉军提交证据如下：证据1、建设工程结算书，证明被告完成上河新城B区1、2、7、8、S7号楼建筑面积28912.1平方米，工程造价62558900.20元，单方造价2163.76元每平方米。证据2、工程损失报告。证明因原告逾期支付工程款及工期延长致使被告多支付租赁费、人工工资、材料款利息合计9408340.00元。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对原告提交的第一组证据真实性无异议。对第二组证据认为施工人是柳玉军，没有施工单位签字。第三组1号证据外墙瓷砖具体数额不详，后期维修脱落瓷砖，原告没有通知被告，是原告单独分包，被告不知情。对2号证据结算书是原告单方委托的结算，对结算结果不认可，应由双方共同委托第三方机构进行结算。第四组1号证据真实性无异议。对其他证据真实性不认可，工程洽商没有被告签字盖章，维修由第三方王建军完成。对第五组证据认可收到工程款48851187.93元。 被告柳玉军对原告提交的第一组证据真实性无异议。对第二组证据认为原告只提交了部分工程洽商和变更记录，有漏项，工地项目监理人员变化，资料不全、丢失。第三组证据不认可，当时有三方协议，约定按500000.00元结算，由甲方自己施工，后期瓷砖脱落应先通知我方，即使不通知，协议也是约定由甲方维修，原告提交的施工维修费用相差过大，不予认可。应由双方共同委托第三方机构进行结算，对原告单方结算不认可。第四组证据中收尾协议内的认可，收尾协议之外的不认可。对第五组证据不认可，原告付款金额包含钢材款利息在内，关于材料价款双方也没有对账，不能是原告单方确定多少就是多少。 原告对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1号证据认为是二被告双方签订，与原告无关。对被告2号证据真实性不认可，认为被告是依据开具的发票金额记账，而不是依据实际收到工程款记账。对3号证据真实性无异议。 被告柳玉军对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1、3号证据真实性无异议，对2号证据有异议，认为其中包含材料款利息。 原告对被告柳玉军提交的1号证据不认可，对2号证据需进一步核实。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对被告柳玉军提交的证据无异议。 本院经审理认定证据及事实如下：2012年7月6日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼工程施工承包协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼及车库北入口施工图涉及的水、暖、电及土建工程、专业工程预埋件施工（不含幕墙工程、门窗工程、消防工程、通风工程及弱电穿线工程）。工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约28377平方米。工程开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2013年7月30日。合同暂定价39160260.00元。工程款结算方式为可调总价合同，执行承德银城房地产开发有限公司B组团工程招标答疑，工程量编制依据2008《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》，分项工程量决算计价的组成：1、2008年河北省消耗量定额子目。2、施工承包协议签订月份的承德市造价信息。3、本招标答疑的约定条款。4、建设单位对材料认价及给价的确认文件。5、结算是综合用工人工费、机械费调整执行冀建质（2012）195号文件中的相关条款，本条所约定的内容为最终调整条款，相关部门今后所制定、下发的各种人工、机械费文件本工程结算时均不执行。工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包协议暂定总价的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。 2012年7月14日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告柳玉军签订上河新城B区1、2、7、8、S7号楼建设工程承包施工合同书及承诺书，约定由被告柳玉军完成施工，由被告柳玉军按工程造价8%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼工程施工承包协议书签订前，被告柳玉军施工队伍已进场施工作业。2012年12月20日工程主体竣工验收。2015年底工程竣工交付。 2012年12月20日主体竣工验收后，原告陆续向被告支付工程款47823438.70元，低于被告提交的收款明细表金额48851187.93元，其中2013年1月18日付款10000000.00元、2013年1月19日付款65000.00元、2013年2月9日付款4000000.00元、2013年2月19日付款20000.00元、2013年2月26日付款150000.00元、2013年5月10日付款600000.00元、2013年6月10日付款1000000.00元、2013年7月4日付款500000.00元、2013年8月16日付款500000.00元、2013年9月21日付款3000000.00元、2013年10月4日付款3000000.00元、2013年10月17日付款2507000.00元、2013年11月8日付款400000.00元、2013年11月12日付款200000.00元、2014年1月29日付款2000000.00元、2014年1月30日付款4321500.00元、2014年4月6日付款88414.00元、2014年4月9日付款269936.00元、2014年4月25日付款648903.86元、2014年5月12日付款500000.00元、2014年6月16日付款500000.00元、2014年6月28日付款80000.00元、2014年7月8日付款87100.00元、2014年7月14日付款300000.00元、2014年9月9日付款1000000.00元、2014年12月17日调减3000000.00元、2014年12月23日付款648245.00元、2014年12月30日付款100000.00元、2015年1月23日付款810000.00元、2015年2月16日付款57000.00元、2015年3月10日付款2874950.00元、2015年3月26日付款60000.00元、2015年5月7日付款100000.00元、2015年6月19日付款1000000.00元、2015年7月10日付款1500000.00元、2015年8月5日付款18370.00元、2015年8月13日付款37100.00元、2015年8月27日付款57450.00元、2015年9月21日付款46800.00元、2015年9月25日付款40000.00元、2015年10月15日付款666488.70元、2015年12月19日付款241553.50元、2016年至2019年付工程款及维修费6314627.64元。替付材料款合计1093092.23元。甲方提供材料合计3105656.31元。以上合计52022187.24元。 双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为44653559.94元。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质。计价依据为2008《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程发包给没有资质的被告柳玉军，实际施工人柳玉军借用被告承德市三普建筑安装工程有限公司资质与原告承德银城房地产开发有限公司签订的上河新城B组团1、2、7、8、S7号楼工程施工承包协议无效。因本案中涉案合同无效，应以双方实际履行的合同作为确认双方之间的权利义务关系的依据。被告施工的上河新城B区1、2、7、8、S7号楼工程已竣工交付，工程价款应参照合同约定计价结算。合同约定工程价款为可调总价，暂定价39160260.00元，依据2008《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》计价，工程款支付方式为，工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包协议暂定总价的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%。参照合同约定，2012年12月20日主体竣工之日应支付工程款25454169.00元，原告自2013年1月18日开始陆续向被告支付工程款，至2013年11月8日付至25742000.00元，期间应产生工程款利息，利息按发生时中国人民银行同期同类贷款利率6%标准计算，根据原告付款明细记载的付款时间和金额，利息计算为自2012年12月21日至2013年1月18日，本金10000000.00元*28天=280000000.00元，自2012年12月21日至2013年1月19日，本金65000.00元*29天=1885000.00元，自2012年12月21日至2013年2月9日，本金4000000.00元*50天=200000000.00元，自2012年12月21日至2013年2月19日，本金20000.00元*60天=1200000.00元，自2012年12月21日至2013年2月26日，本金150000.00元*67天=10050000.00元，自2012年12月21日至2013年5月10日，本金600000.00元*140天=84000000.00元，自2012年12月21日至2013年6月10日，本金1000000.00元*171天=171000000.00元，自2012年12月21日至2013年7月4日，本金500000.00元*195天=97500000.00元，自2012年12月21日至2013年8月16日，本金500000.00元*238天=119000000.00元，自2012年12月21日至2013年9月21日，本金3000000.00元*274天=822000000.00元，自2012年12月21日至2013年10月4日，本金3000000.00元*287天=861000000.00元，自2012年12月21日至2013年10月17日，本金2507000.00元*300天=752100000.00元，自2012年12月21日至2013年11月8日，本金112169.00元*322天=36118418.00元，以上合计利息为572642.24元。此后，由于受多方面原因影响致工期延长，直至2015年12月31日工程才竣工交付，期间原告陆续向被告支付了工程款，如果继续参照合同计算工程款利息，不能如实反映客观现实，双方当事人可协商解决或另案处理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”虽然被告承德市三普建筑安装工程有限公司、柳玉军对承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书有异议，但未提交证据证明结算书确有错误，亦不申请重新鉴定，应当以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城B区1、2、7、8、S7号楼结算书的工程造价作为结算依据。 本案作为建设工程施工合同纠纷，发包人承德银城房地产开发有限公司作为原告请求承包人承德市三普建筑安装工程有限公司和实际施工人柳玉军返还多支付的工程价款。被告认可收到工程款数额48851187.93元，原告提交的付款数额为47823438.70元，被告未能提交收到工程款数额的相应证据，应以原告主张的数额为准。甲方替付材料款合计1093092.23元，提供材料合计3105656.31元，以上合计52022187.24元。承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为44653559.94元。依据现有证据，可以确认双方之间的工程款纠纷数额为7368627.30元。参照合同约定，原告应于工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，即25454169.00元，但原告逾期付款，应向被告支付逾期付款期间产生的工程款利息572642.24元，该利息应从被告返还原告的工程款中予以扣除，扣除后被告应返还原告的工程款数额为6795985.06元。 被告柳玉军提出因为原告的原因，致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成机械设备及建筑器材租赁损失、人工费损失和利息损失，但未提出反诉，亦未提交证据证明，本案不予审理，双方当事人可协商或另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下： 一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司、柳玉军于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司6795985.06元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费64010.00元，由原告负担4640.00元，二被告负担59370.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  李福玉 人民陪审员  蔡晓荣 二〇一九年九月十六日 书 记 员  李明子