浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终361号 上诉人（原审原告）：张夏峰，男，1989年5月5日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：潘伟萍，浙江前程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐耿华，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：楼国刚，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱丹阳，浙江振进律师事务所律师。 上诉人张夏峰与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院于2019年3月20日作出的（2018）浙07民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张夏峰的委托诉讼代理人潘伟萍、徐耿华，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人劳勇佳、邱宝卫，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人朱丹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张夏峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决不得执行案涉房屋并确认张夏峰享有案涉房屋的所有权，或将本案发回重审；2.本案诉讼费一、二审由中建六局土木公司、汇鑫公司承担。事实和理由：1.一审法院认定张夏峰在查封之后才与汇鑫公司签订合同，认为“即便张夏峰因房屋转让取得合同权利属实，也是在法院查封之后”，事实认定错误；2.一审法院证明责任分配不当。张夏峰已履行了客观证明责任，证明程度已经达到作为普通购房者应注意的举证义务，一审未分配任何主观证明责任给中建六局土木公司、汇鑫公司。 中建六局土木公司辩称，1.中建六局土木公司因与汇鑫公司、案外人何祝平、陈艳等建设工程合同纠纷一案，申请查封了案涉房屋，案涉房屋查封时仍登记在汇鑫公司名下。2.张夏峰并未办理商品房预告登记，案涉房屋转让属于违法转让。3.在翟俊禄原合同编号BLF-308商品房买卖合同约定期间，汇鑫公司和案外人翟俊禄均没有办理商品房预售登记和转移登记。张夏峰在保全查封后于2015年2月5日作为买受人签订新合同编号BLF-308商品房买卖合同，自身存在明显过错，应对不利后果承担责任。4.张夏峰即使基于和第三人之间的借款、债权等主张冲抵商品房买卖合同款项，与出卖人汇鑫公司并无关联性。5.张夏峰所举证据未能证明其主张，应当承担不利后果。请求驳回张夏峰的上诉请求。 汇鑫公司辩称，汇鑫公司已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，企业进入破产程序之后，执行程序应当中止，债务人的财产应该予以解封。因此，一审法院应解除对案涉房屋的查封，然后由购房者向破产管理人申报债权。若法院未解除对案涉房屋的查封，对一审判决没有意见。请求依法作出判决。 张夏峰向一审法院起诉请求：1.判决浙江省武义县北岭府8幢3单元302室商品房不得执行；2.确认张夏峰与翟俊禄签订的《房屋转让协议》合法有效，案涉房屋归张夏峰所有；3.由中建六局土木公司、汇鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院查明，中建六局土木公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷诉至该院。依据中建六局土木公司的财产保全申请，该院于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。该院于2015年1月26日向武义县住房和城乡建设局送达该裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫房产所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括了北岭府8幢3单元302室商品房。该院于2016年8月2日作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。后中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉至浙江省高级人民法院。审理中依据中建六局土木公司续行保全申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括北岭府8幢3单元302室商品房。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决，判令：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木工程有限公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人张夏峰以案涉房屋系其在查封前购买，已支付全部购房款并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年2月11日作出（2018）浙07执异4号执行裁定书，驳回张夏峰的异议。张夏峰不服，提起本案诉讼。 另查明，汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧武国用（2010）第006734号建设用地使用权，并在上述地块建设商品房，定名为北岭府。2015年2月5日，案外人张夏峰与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定张夏峰购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府8幢3单元302号房，建筑面积157.37平方米，单价为每平方米7131.89元，总价款1122345元，付款方式为买受人于2015年2月10日前一次性付清全部房价款（人民币）1122345元整。同日，案外人张夏峰与汇鑫公司又签订《车位转让协议书》一份，汇鑫公司出具盖有其发票专用章的收据八份，确认张夏峰交房款1122345元和车位、物业专项维修基金、物业收费、装修保证金、三证代办费、代收契税、预收工本及交易费等费用。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行，可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。执行异议和复议规定第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张夏峰主张其与汇鑫公司签订过《浙江省商品房买卖合同》，并已全额支付购房款，实际占有案涉房屋，但张夏峰提供的商品房买卖合同显示签订时间为2015年2月5日，且合同约定的价款支付时间、汇鑫公司出具的收据落款时间，均显示为本院查封案涉房屋之后。张夏峰虽主张案涉房屋系汇鑫公司先出售给翟俊禄，后翟俊禄通过朱雪霞转让给张夏峰，并提供了《房屋转让协议》予以证明，但该协议系由翟俊禄、朱雪霞、张文荣签署，张夏峰亦未能充分举证证明翟俊禄与汇鑫公司之间就案涉商品房买卖关系的形成、以及翟俊禄与张夏峰房屋转让等相关事实，即便张夏峰因房屋转让取得合同权利属实，也是在法院查封之后。综上，张夏峰主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定的要件，其所提诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：驳回原告张夏峰的诉讼请求。案件受理费人民币14901元，由原告张夏峰负担。 本院审理查明，浙江省金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定，解除了对汇鑫公司名下包括案涉房产（房产权证号为20××21）在内的28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。不存在执行行为或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而，张夏峰就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初47号民事判决； 二、驳回张夏峰的起诉。 一、二审案件受理费各14901元，退还张夏峰。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸