浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终178号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐明，男，汉族，1986年11月18日出生于湖南省邵阳县，大专文化，公司职员，住邵阳县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押浙江省象山县看守所。 辩护人张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 辩护人吴专生，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周玉泉，男，汉族，1990年9月18日出生于湖南省邵阳县，大专文化，公司职员，住邵阳县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押浙江省象山县看守所。 辩护人龙彦芳，湖南湘润律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭海文，男，汉族，1990年1月15日出生于湖南省邵阳县，大专文化，公司职员，住邵阳县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押浙江省象山县看守所。 辩护人管海鑫，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄宇陵，男，汉族，1991年8月17日出生于湖南省汨罗市，大专文化，公司职员，住汨罗市。因本案于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年5月27日被取保候审，2018年4月23日被逮捕。现押浙江省象山县看守所。 辩护人刘志超，湖南湘润律师事务所律师。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人唐明犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、被告人周玉泉、彭海文、黄宇陵犯诈骗罪一案，于2019年5月6日作出（2018）浙02刑初27号刑事判决。唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）有关诈骗事实 2015年4月、5月及10月，徐某（在逃）分别以其岳母、妻子及父亲的名义，注册成立湖南驰骋商品经营有限公司（以下简称驰骋公司）、湖南中珠信息科技有限公司（以下简称中珠公司）和湖南南玺石油化工投资有限公司（以下简称南玺公司）。同年6月和12月，徐某先后以驰骋公司、南玺公司与湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湖南湘商）、新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新华大庆）签订协议，成为新华大庆、湖南湘商的会员单位，约定客户交易手续费由双方按比例分成，客户交易亏损归徐某控制的驰骋公司、南玺公司所有的“对赌”模式。 2015年6月至2016年9月，徐某在中珠公司内设市场部、财务部、网络技术部等多个部门，市场部下设四个业务部门，每个业务部门下设若干业务小组。被告人唐明担任中珠公司副总经理，负责日常经营管理工作，周玉泉担任市场一部经理，彭海文担任市场一部一组组长，黄宇陵担任市场一部二组组长。 徐某及被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵等人，在网上发布与股票相关的评论、视频等吸引以股民为主的被害人进入公司QQ群，利用推荐涨势较好的股票等手段博取被害人信任，由公司业务员冒充客户在QQ群里发布虚假的炒“现货指数”盈利截图、夸大公司分析师炒“现货指数”盈利能力、故意隐瞒客户亏损即为公司盈利的“对赌”真相，引诱张某1、吴某等被害人进行“现货指数”投资。徐某等人还根据公司分析师研究出的平台走势图和利用能够查看被害人后台交易数据的优势，吹嘘通过分析师指导可获得巨额收益，故意向被害人发送与实际预测市场行情相反的指导意见，通过鼓励被害人频繁交易等手段，造成被害人巨额亏损并产生高额手续费。徐某等人又通过对产生亏损的被害人进行安抚，继续诱骗被害人增加投资，进一步骗取被害人钱款。 徐某等人诱骗他人在上述交易平台进行“现货指数”交易，致1600余名被害人亏损共计人民币112065969.3元（以下货币均为人民币），后由于朱红霞等人投诉等原因返还资金1637594.23元，实际骗取资金共计110428375.07元。其中，被告人唐明参与实施诈骗致1140余名被害人亏损共计77697915.09元，扣除案发前因投诉而返还的资金共计1125945.66元，实际骗取资金共计76571969.43元；被告人周玉泉参与诈骗致350余名被害人亏损共计25448856.21元，扣除案发前因投诉而返还的资金共计986928.82元，参与骗取资金共计24461927.39元；被告人彭海文参与诈骗致140余名被害人亏损共计11530311.78元，扣除案发前因投诉而返还的资金共计445445元，参与骗取资金共计11084866.78元；被告人黄宇陵参与诈骗致约100名被害人亏损共计6758241.38元，扣除案发前因投诉而返还的资金共计499200元，参与骗取资金共计6259041.38元。 （二）有关侵犯公民个人信息事实 2016年5月至8月，被告人唐明为实施上述诈骗活动，多次指使张某2（另案处理）采用购买等方式非法获取公民个人信息；张某2受指使后，通过肖轶、陈某1（均另案处理）的介绍，四次从朱某、柯某（另案处理）处获取公民个人信息18万余条。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人唐明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百零一万元；（2）被告人周玉泉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；（3）被告人彭海文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；（4）被告人黄宇陵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；（5）被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵诈骗犯罪违法所得共计76571969.43元，继续予以追缴，退赔给各被害人。 被告人唐明及其辩护人提出，（1）原判认定的事实和适用法律错误，认定唐明犯诈骗罪证据不足。唐明并没有采用虚构事实的手段，没有隐瞒对赌关系，客户对于对赌关系均系明知，且现货电子交易协议书写明对赌关系。（2）期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定行情。唐明等人并没有实施反向操作，受害人更没有因此陷入错误认识。平台交易明细显示，客户盈利的交易笔数比亏损的笔数多，说明不存在反向行情，亦无证据证明客户亏损与被告人分析建议之间存在因果关系。（3）认定唐明为主犯系事实认定和适用法律错误。唐明并没有策划权和控制权，仅负责部分市场部门，属于职务较高的打工者。（4）原审将手续费和所有亏损均作为诈骗数额，系认定事实错误。被害人均明知手续费，且交易规则是交易所制定。在案并无证据证实所有客户的亏损均系唐明的诱导所致，不排除大量客户自行操作的情况。（5）唐明只让张某2购买过一次公民个人信息，数量为2万余条，其购买信息用以公司合法经营，不能将所有购买公民个人信息的罪责由唐明承担。综上，要求二审法院依法对唐明减轻处罚。 辩护人还提出，中珠公司已于2016年1月19日变更为湖南巨景证券投资顾问有限公司，公司经营范围亦于同年2月22日变更为证券投资咨询，唐明在2016年5月至2016年8月期间已转型从事证券投资咨询业务，并非继续从事违法犯罪活动，且没有证据证明唐明利用获取的公民个人信息获利5万元以上，认定唐明犯侵犯公民个人信息罪的证据不足。 被告人周玉泉上诉及其辩护人提出，周玉泉担任中珠公司市场一部的经理，对公司事务没有决策权，不参与公司分配，系从犯，其被公安机关抓获后主动交代了犯罪事实。周玉泉系通过正常招聘进入公司上班，犯罪行为都是按照公司的规程进行操作，没有向客户隐瞒炒现货的风险，也没有让客户反单操作，主观上没有非法占有目的。原判量刑过重，判处罚金过高，要求对周玉泉减轻处罚。 被告人周玉泉还提出，（1）与国际走势同步的现货指数不会因任何人的主观意愿涨跌，它的走势不受任何人控制，不存在反向喊单的情况。在案没有证据显示其明知行情看涨而故意建议做空。（2）现货指数的交易规则本身就是做市商模式，客户协议书上明确说明交易所或会员单位可以作为交易对手，客户均明知协议内容，不存在隐瞒对赌模式之说。（3）其只是一名基层管理者，曾向公司高层提出质疑，并没有想到自己的行为会构成犯罪。 被告人彭海文及其辩护人提出，（1）中珠公司与客户之间并没有存在对赌关系，也没有隐瞒事实。（2）原判认定中珠公司反向喊单没有依据，交易结果显示客户盈利单数和亏损单数接近各占50%，认定反向喊单提高亏损几率与事实不符，且中珠公司所有的交易操作由分析师提供给客户，即使认定中珠公司有反向喊单也与业务员无关。（3）湖南湘商和新华大庆均是有政府批文的合规平台，手续费和延期费均由平台制定，不应计入业务员的犯罪总额之中。此外，部分客户的损失已通过投诉获得赔偿，应当予以扣除。综上，要求依法从轻处罚。 被告人黄宇陵及其辩护人提出，黄宇陵仅是部门小组长，对公司事务没有决策权，且不参与公司分配，系从犯；其如实供述犯罪事实，且检举同案犯的犯罪行为，为公安机关抓获同案犯起到了协作作用，应当认定为立功表现；黄是通过公司正常招聘而进公司上班，其行为都是按照公司的规程进行操作，主观上没有非法占有的目的，且系初犯，违法所得不到20万元，系从犯。原判量刑过重，请求二审法院依法对黄宇陵减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵诈骗的事实，有张某1、吴某、孟某、石某、罗某等被害人的陈述，马某、申某等证人的证言，公安机关搜查笔录、扣押清单，协议书、客户名单、交易盈亏明细、会员单位收入、银行账户交易明细、QQ聊天记录，客户投诉资料、员工提成明细，作案同伙周某、胡某、张某3等人的供述及辨认笔录等证据证实。唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵供认不讳，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定唐明侵犯公民个人信息的事实，有肖轶、陈某1、朱某、柯某的证言，远程勘验笔录、电子证物检查笔录、作案同伙张某2的供述等证据证实。唐明亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）张某1、吴某、孟某、石某、罗某等众多被害人的陈述均证实其并不知道驰骋、中珠、南玺公司与其等系对赌关系。作案同伙周某、胡某、张某3等人以及被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵在公安侦查阶段均对被害人隐瞒对赌关系的事实供认不讳。现唐明、周玉泉、彭海文上诉称唐明等人没有隐瞒与被害人的对赌关系或称已告知被害人对赌关系，与查明的事实不符，不予采信。（2）马某的证言反映，新华大庆通过向国外购买原油指数行情专线接入，再通过统计模型分析运算，得出具有预测性的价格指数提供给会员单位。周玉泉、黄宇陵及作案同伙陈某2、蒋雷廷、林某、王某1、莫铁村、杨永平等亦均供述，公司的分析师和业务员相互配合，故意引导“客户”反向操作，有意造成“客户”亏损的事实。中珠公司员工QQ交流记录、周玉泉、彭海文的手机QQ聊天记录均印证周玉泉等人在行情看涨看跌的情况下引导“客户”进行反向操作。王某2、王某3、罗某、蒋某、黄某等众多被害人的陈述及QQ聊天证据印证，其等按照分析师的建议操作造成亏损的事实。“反向喊单”并不取决于市场的最终行情，但唐明等人利用信息和技术上的优势，故意对被害人进行“反向喊单”，足以反映其非法占有他人钱财的主观意图。唐明、周玉泉、彭海文及其辩护人称没有“反向喊单”以及期货市场瞬息万变无法进行“反向喊单”，均与事实均不符，不予采信。唐明、周玉泉等人实施“反向喊单”系在公司的组织框架下相互分工、相互配合，形成共同犯罪。彭海文称“反向喊单”与其无关的理由不能成立。（3）唐明、周玉泉等人通过虚假宣传和故意烘托盈利假象等手段，引诱被害人到现货平台进行“炒指数”交易，又违反现货、期货交易的法律和交易规则，隐瞒其与被害人对赌关系，通过所谓的技术指导等方式，引诱被害人进行频繁操作，并在行情看涨或看跌时故意进行“反向喊单”，足见其欺骗被害人以攫取被害人钱财的主观意图和目的。同时，唐明等人通过小额盈利的方式骗取被害人的信任，引诱被害人继续交易，最终使得95%以上的“客户”亏损，只有个别交易笔数少而迅速离场的人员未逐步陷入骗局而产生亏损。徐某、唐明等人通过以上手段使得1600余名被害人亏损1.1亿余元。其中唐明参与实施诈骗导致1100余名被害人亏损7600余万元。唐明等人及其辩护人称原判定性错误，不应以诈骗罪对各被告人定罪量刑等理由，均与查明的事实及相关的法律规定不符，不予采信。（4）徐某、唐明等人通过分工配合，设立平台交易骗局，使得被害人陷入其中。被害人进行交易均系徐某、唐明等人骗局所致。唐明及其辩护人称不排除部分损失系被害人自行交易造成的损失，应将被害人自行交易造成的损失予以剔除的理由，不能成立。被害人部分资金以手续费和延期费为形式由交易平台收取，属于被害人陷入交易骗局中造成的损失。原判将此作为被害人亏损的数额并无不当。唐明、彭海文等对犯罪数额所提异议不予采信。原判对投诉已获赔的被害人的涉案数额已予扣除。（5）唐明在犯罪过程中担任中珠公司的副总经理，负责中珠公司的日常经营管理工作，其在共同犯罪中起到主要的作用。唐明及其辩护人称不应认定唐明为主犯的理由不足，不予采信。原判根据周玉泉、彭海文、黄宇陵在共同犯罪中的地位与作用，均已认定为从犯。（6）张某2的供述，肖轶、陈某1、朱某、柯某的证言以及电子证物检查笔录、远程勘验笔录等证据证实，唐明通过张某2先后四次从朱某、柯某处获取公民个人信息的事实。唐明在侦查阶段供述系其指使张某2购买公民个人信息。唐明及其辩护人称唐明只让张某2购买过一次公民个人信息的理由，与查明事实不符，不予采信。（7）根据唐明辩护人提供的材料，中珠公司在2016年1月19日变更为湖南巨景证券投资顾问有限公司，并在同年2月22日将经营范围变更为证券投资咨询业务。但是提取在案的南玺公司客户名单等证实，在2016年2月以后，有大量客户被吸引至新华大庆开户进行交易。辩护人称中珠公司变更为巨景公司后没有继续从事违法犯罪活动，与事实不符，不予采信。（8）公安侦查机关提供的情况说明反映，黄宇陵供认了部分同案犯的住址和联系电话。但公安机关在侦查阶段均已掌握相关信息，且黄宇陵未参与协助抓捕等事宜。故黄宇陵的行为不构成立功。黄宇陵及其辩护人称黄有立功情节的理由，不予采信。 本院认为，被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，结伙骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。唐明还违反国家规定，指使他人非法获取公民信息，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪，亦应依法惩处，并应二罪并罚。在诈骗和侵犯公民个人信息共同犯罪中，唐明均起主要作用，系主犯，应按照其参与、指挥的全部犯罪处罚；周玉泉、彭海文、黄宇陵在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审根据案件实际情况，均已依法予以减轻处罚。黄宇陵到案后能如实供述自己的主要罪行，可予从轻处罚。唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵上诉及其辩护人要求从轻或减轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： （一）驳回被告人唐明、周玉泉、彭海文、黄宇陵的上诉； （二）维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长    周德金 审判员    何爱珠 审判员    虞伟华 二〇一九年九月二日 书记员    魏奇华