山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1660号 上诉人（原审原告）：张吉荣，女，1971年12月19日出生，汉族，居民，住。 委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天一石材有限公司，住所地五莲县石材工业园，统一社会信用代码91371121056228979P。 法定代表人：周辉，经理。 委托诉讼代理人：李维民，五莲众和法律服务所法律服务工作者。 上诉人张吉荣因与被上诉人山东天一石材有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张吉荣上诉请求：依法确认张吉荣之夫郑某与被上诉人自2018年3月7日起至2018年4月27日事故发生时存在事实劳动关系；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律存在明显错误。一、一审已经认定如下事实“原告提供的团体保险保单及保单信息，本院予以确认。原告提交的与成路江和房绍平的通话录音，能够证明郑某在被告处工作并且下班路上发生交通事故的事实。”二、一审据以驳回上诉人诉讼请求的被上诉人提供的所谓的承包合同、调查笔录、银行工资转账明细不符合事实及法律规定，更无法证实被上诉人的主张。1、被上诉人提交的所谓的车间承包合同所证实的内容，与上诉人提供的与房绍平的通话录音相矛盾。通话录音中房绍平一再强调，被上诉人是想通过承包关系把责任推给自己，因此，该承包合同系被上诉人伪造，并且被上诉人仅仅提供了承包合同，并未提供房绍平的承包费缴费凭证，该证据不应该被采信。2、退一步讲，即使该承包合同真实，也不影响郑某与被上诉人之间的事实劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项明确规定，用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。3、被上诉人提交的其转账给案外人房绍平的工资款流水明细，该款性质明确载明系工资，并且由房绍平统一发放给车间工人。该工资发放形式是被上诉人的内部管理问题，也进一步证实证郑某的工资实际上是由被上诉人支付，房绍平只是起到了转手发放的作用。4、一审认为郑成勇与被上诉人之间缺失缔结劳动关系的合意，该认定完全不符合事实。综上，一审上诉人提供的证据相互印证，足以证实郑某与被上诉人存在事实劳动关系。 山东天一石材有限公司辩称，一、上诉人在一审中提供的团体保险保单只是证明了郑某生前投保了意外伤害保险，这个保险是基于总承包合同的约定，并不必然证明郑某生前与山东天一石材有限公司之间存在事实劳动关系。二、上诉人援引最高法院的司法解释，从解释可以看出，该组织或者自然人聘用的职工从事的承包业务。从这个案子可以看出郑某生前并不是山东天一石材有限公司聘用的职工。三、本案不论是从这个主体资格还是用人管理，郑某生前不受山东天一石材有限公司管理和支配，不具备用工主体资格的自然人所雇佣的个人与承包人存在雇佣关系，与发包方不存在劳动关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求驳回上诉，维持原判。 张吉荣向一审法院起诉请求：1、依法判决其丈夫郑某与山东天一石材有限公司自2018年3月7日起至2018年4月27日事故发生时存在事实劳动关系。2、诉讼费由山东天一石材有限公司承担。 一审法院认定事实：山东天一石材有限公司系经五莲县市场监督管理局依法核准登记成立的有限责任公司，成立日期为2012年11月5日，具备合法用工主体资格。张吉荣与郑某系夫妻关系。2018年4月27日12时许，张吉荣丈夫郑某在下班途中驾驶鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车行驶至五莲县路段处时，与肇事方厉文驾驶的鲁Ｌ×××××号牌重型自卸车发生交通事故，事故致使郑某受伤经五莲县人民医院抢救无效于当日下午1时许死亡。该事故经交警五莲大队认定，厉文承担事故主要责任，郑某承担事故次要责任。因在申请工伤过程中需要提供劳动关系证明，张吉荣于2019年3月15日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认郑某与山东天一石材有限公司存在事实劳动关系，该委作出莲劳人仲案字〔2019〕第1048号不予受理通知书，该纠纷已经过仲裁前置程序。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定： 关于张吉荣之夫郑某与山东天一石材有限公司之间是否存在事实劳动关系问题。张吉荣主张其丈夫郑某与山东天一石材有限公司之间自2018年3月7日起至事故发生时2018年4月27日存在事实劳动关系，同时郑某在下班途中发生交通事故，并且在事故中承担事故次要责任，依法构成工伤。张吉荣提交工资单一宗，证实郑某系山东天一石材有限公司员工并且事故当日上午有工作记录，事故发生时属于下班时间；提交团体保险投保单及保单信息，证实郑某系山东天一石材有限公司员工，投保时间为2018年3月7日，双方有保险利益，根据保险法规定，属于劳动关系；提交通话录音一宗，证实劳动关系。山东天一石材有限公司质证称对该宗工资单不予认可，其中十四张收款收据只是记载客户名称为郑某，没有任何人签字，山东天一石材有限公司不予认可；其中工资结清的证明，只有张吉荣的签字，没有其他任何人的签字，山东天一石材有限公司不予认可；对团体保险投保单及保单信息有异议，张吉荣应当提交原件核实；关于张吉荣提交的通话录音，程路江不是山东天一石材有限公司法人，只是一个股东，程路江在录音中一直没有认可郑某生前系山东天一石材有限公司公司员工，郑某是受雇于他人，郑某的工作和时间安排不属于山东天一石材有限公司，并非本公司职工，山东天一石材有限公司在发放工资时是把工资总额发给承包人，然后由承包人再发给每个个体，因此郑某并不是山东天一石材有限公司职工，据了解事发时当天郑某并未在公司上班。房绍平的录音，也并未证实郑某是山东天一石材有限公司职工，房绍平只是和张吉荣商讨关于有关保险理赔的问题，并未涉及到劳动关系以及公司职工问题。 山东天一石材有限公司提交红外线石材加工承包合同，证实山东天一石材有限公司红外线石材加工承包给房绍平；提交山东省农村信用社网上银行交易明细单两份，证实山东天一石材有限公司在发工资时是将工资总额发放给房绍平，然后由房绍平再发给每个劳动者，证实受害者郑某生前并不是山东天一石材有限公司职工，与山东天一石材有限公司之间不存在劳动关系；提交山东天一石材有限公司2018年4月份工资明细表一份，制作表格时间为2018年6月1日，在红外线一栏该工资表明确记载只有房绍平和马秀海两人，在房绍平应付工资一栏处明确记载为68516元，该工资显然不是房绍平个人工资。张吉荣质证称，对承包合同真实性有异议，即使该证据真实存在，也是程路江与房绍平之间的约定，并不能约束郑某，更不能否认郑某与山东天一石材有限公司之间的事实劳动关系，同时该证据与房绍平在郑某发生事故后张吉荣与房绍平的通话录音存在直接矛盾；对银行交易明细真实性无异议，但并不能证实属于工资交易，退一步讲，即使属于山东天一石材有限公司支付给案外人房绍平全部代发工资，也属于山东天一石材有限公司内部管理制度问题，并不能因此否定双方之间存在劳动关系，山东天一石材有限公司认可房绍平系山东天一石材有限公司公司人员，因此张吉荣与房绍平之间的录音能够反映案件事实；工资明细表系山东天一石材有限公司单方制作，对真实性有异议，即使该证据是真实的，根据山东天一石材有限公司陈述以及该证据载明的事项，明确表明往来款项的性质为工资，从该工资表可以看出房绍平作为车间主任为车间内其他员工代领工资只是山东天一石材有限公司企业内部管理制度问题，不能因此否认郑某与山东天一石材有限公司存在事实劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。 关于郑某、山东天一石材有限公司之间是否存在事实劳动关系问题。案件审理过程中，一审法院依职权对房绍平进行了调查，张吉荣提交的工资单均为房绍平出具，对真实性一审法院予以确认。张吉荣提交的团体保险投保单及保单信息一审法院予以采信。张吉荣提交的与程路江和房绍平的通话录音能够证明郑某在山东天一石材有限公司工作并且下班路上发生交通事故的事实，但不能证实郑某与山东天一石材有限公司存在劳动关系。山东天一石材有限公司提交的红外线石材加工承包合同，经核对系房绍平本人签订，一审法院予以采信。张吉荣对山东天一石材有限公司提交的山东省农村信用社网上银行交易明细单真实性无异议，一审法院予以采信；张吉荣对山东天一石材有限公司提交的2018年4月份工资明细表有异议，但未提供相反证据推翻，一审法院予以采信。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，对于事实劳动关系应从主体资格、人身隶属性、劳动报酬的支付及劳动成果组成等多方综合确认。根据山东天一石材有限公司提交的《红外线石材加工生产承包合同》，山东天一石材有限公司已将红外线切机车间中的石材加工承包给房绍平，房绍平自认郑某系其雇佣，并进行管理、发放报酬，山东天一石材有限公司不对郑某进行管理，劳动报酬也并非由山东天一石材有限公司直接支付，根据张吉荣提供的证据也不能有效证明与山东天一石材有限公司之间存在管理与被管理的人身隶属关系，且山东天一石材有限公司与郑某之间缺失缔结劳动关系合意这一前提。因此，山东天一石材有限公司与张吉荣之间不符合构成劳动关系的要件。同时，根据《红外线石材加工生产承包合同》的约定，由甲方即本案山东天一石材有限公司负责为工作人员投意外伤害险，即本案山东天一石材有限公司为郑某投保团体意外伤害保险是基于承包合同的约定，该社会保险关系并不必然证明郑某与山东天一石材有限公司之间存在劳动关系。 综上所述，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张吉荣主张其与山东天一石材有限公司之间具有劳动关系，应提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。张吉荣提交的上述证据，不能认定郑某、山东天一石材有限公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回张吉荣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张吉荣负担。 一审中，房绍平在一审法院调查时称：“原告提交的证据里面有干活统计的单子是由我出具的。我承包了车间。落款天一石材的是因为张吉荣要求我写的。张吉荣的名是她自己写的。工资实际是由我支付。单据由我出具。单据每天一张，一个月一结算工资。这些单据我大多数都留底，发完工资后有些就作废了。工资付清的单据也是我写。被告把红外线车间承包给我，郑成勇来找我干活。我与被告是承包关系，我只承包红外线车间。郑成勇的工资待遇都是一样，计件工资，每天100元到300元不等。郑成勇自己统计每天的工作量，然后交给我由我开具单据。被告提交的涉案承包合同上签字是我所签。我与被告每年一签。今年是承包的第三年。关于与被告之间的承包，被告给我单价三元，我给干活的单价两元。其他费用除了电费以外，都是由我负责。每个月被告按我上报的工作量给我发工资，然后我再给干活的发工资，” 二审中，上诉人提交其与中国人寿保险股份有限公司五莲支公司保险合同纠纷案卷材料，证实事故发生之后上诉人按照被上诉人要求提起保险合同纠纷诉讼，与通话录音内容相互印证，证实上诉人的丈夫与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人质证后认为上诉人提交的该份证据与本案之间不具有关联性。本院对上诉人提交的该证据认证如下：该证据可以证实上诉人在郑某发生交通事故死亡后与保险公司就保险合同纠纷提起诉讼的相关情况，并不能证实上诉人主张的郑某与被上诉人存在劳动关系的事实，对该证据的证明力本院不予采信。 二审中，山东天一石材有限公司称：涉案车间，房绍平的总承包费用平均80万元，房绍平大约提取150000元。该车间机器的维修费用、生产费用、机械费用及所有其他费用以及招工全部由房绍平承包并管理。对于工人的报酬，公司不进行核算，均由房绍平自己核算，公司是以实际发货数量核实。 本院对房绍平进行调查，房绍平称：“我承包山东天一石材有限公司红外线切割车间，今年是承包的第三年，至今还在承包。我是大约2017年正月到山东天一石材有限公司工作最早公司发放工资，每月大约8、9000元，后来公司跟我谈承包的事，之后就不再发工资。当时我和公司谈的是公司给我一个价格，我再给干活的比这价格低的价格，我包着所有的费用。2018年郑某找到我，问我有没有活，他想干加班（加班就是时间不固定，我有活就找他）。我自己雇着固定干活的，那些人每月工资大约在8000元左右，郑某干加班，所以他三个月加起来才8000多元。他的时间比较自由，也不点名，想干活就来看看，有活就干。在我那固定干活的也不点名，但是他们如果不来的话，得向我请假。像郑某这样干加班活的在石材工业园里有很多。我聘用的人员的招用我说了算，不需要经过公司的招聘或录用，他们一般都是熟练工，公司按我上报的工作量跟我算钱，然后将款项直接给我，我再按照我自己统计的工人的工作量，由我来发放报酬，这部分款项给谁给多少都是我说了算，公司都不管。红外线切割操作不需要资质。保险是以公司名义投保的，因为我是个人用工，没有资格投保，只能用公司的名义，我们在承包合同中有约定。我了解公司的承包情况就是之前大锯车间也承包出去了，现在到期听说也不对外承包了，现在公司可能只有我承包的红外线车间。我现在一般不会上机器，如果实在活多忙不过来的话，也上去帮把手，毕竟自己承包的活。我承包的红外线车间，石材都是公司的，我承包的是切割，机器的损耗、维修等费用都由我承担。郑某出事后，我也想帮他家属找公司给配合办理理赔。我认为郑某找公司是找不着，毕竟他是给我干活，我承包的车间。”张吉荣质证后认为：1、房绍平的所述不属实，其谈话内容与上诉人提交的通话录音内容相矛盾，通话录音中房绍平明确表示其本人只是被上诉人的普通工作人员，被上诉人扣着他的工资他才不说实话，房绍平与被上诉人有利害关系，明显看出他做伪证；2、房绍平主张其承包车间，但至今未提供其承包费缴纳凭证，其代理人主张的承包模式根本不存在，也不属于承包范围。承包协议不能否认双方存在事实劳动关系；3、郑某系被上诉人处固定工作人员，采取计件工资模式，这个基本事实被上诉人也认可，因此房绍平所说的郑系临时工与事实不符。综上，房绍平的该陈述不应被采信。山东天一石材有限公司质证后认为房绍平所述均属实，被上诉人予以认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是上诉人的丈夫与被上诉人山东天一石材有限公司之间是否存在劳动关系。 本案，张吉荣主张其丈夫郑某与被上诉人存在劳动关系，对此其应提交证据证实。首先，上诉人主张的郑某以被上诉人名义投保的团体意外伤害保险可以证实双方存在劳动关系，但该团体意外伤害险属于商业保险性质，不具有强制性，只要投保人与被保险人具有一定的保险利益关系即可以购买；并且保险公司在承保时也并不审查投保人与被保险之间是否存在劳动关系或劳务关系，故涉案团体意外险的投保，并非认定用人单位与劳动者间存在劳动关系的依据，对于事实劳动关系还应从主体资格、人身隶属性、劳动报酬的支付及劳动成果组成等多方面综合确认。其次，上诉人并未提交证据证实郑某接受被上诉人招用、考勤及各项规章制度的约束管理，无法证实工资由被上诉人发放；亦无法证实其从事的涉案工作系接受被上诉人管理、指挥与监督。最后，从各方提供的证据，结合各方的陈述及证人证言，可以证实被上诉人系由房绍平招用，工作期间接受房绍平的管理，报酬由房绍平发放。综合以上分析，一审认定上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，双方并不存在劳动关系正确，本院予以维持。 综上所述，张吉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张吉荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年九月二十五日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤