文书内容江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终121号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱恩明，男，1965年5月7日出生，汉族，原东台市中元农村小额贷款股份有限公司总经理，住东台市。因涉嫌挪用资金罪，于2013年1月17日被东台市公安局刑事拘留，同年1月31日被该局取保候审，2017年3月13日被东台市公安局取保候审，同年3月22日被东台市人民检察院取保候审，2018年3月21日被东台市人民法院取保候审,2018年12月3日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。辩护人杨国平，江苏天全律师事务所律师。辩护人蔡胜华，江苏兴时代律师事务所律师。东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人朱恩明犯挪用资金罪一案，于2018年12月26日作出（2017）苏0981刑初518号刑事判决。原审被告人朱恩明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，被告人朱恩明原系东台农村商业银行营业部主任，2009年11月至东台市中元农村小额贷款股份有限公司（以下简称中元小贷公司）担任总经理。2011年4月21日、7月5日，被告人朱恩明帮助中元小贷公司向江苏金华宇建设有限公司（以下简称金华宇公司）法定代表人陈某各借款200万元，合计400万元，用于归还中元小贷公司客户到期贷款。2011年7月20日，被告人朱恩明在中元小贷公司及法定代表人周某不知情的情况下，私自以中元小贷公司名义向陈某借款600万元，同日陈某将600万元通过金华宇公司中国建设银行、江苏银行账户分两次转账汇款各300万元至被告人朱恩明指定的孙某甲经营的万达公司账号为88×××01的银行账户。2011年7月22日被告人朱恩明以中元小贷公司的名义将其于2011年4月21日、7月5日、7月20日向陈某所借的200万、200万、600万元的借款合并，向陈某出具了一张1000万元的借条，约定年利率16.2%，期限一年，并注明以前的借条作废，借条上有被告人朱恩明的签字并加盖中元小贷公司业务专用章。2011年4月21日、7月5日所借款项合计400万元已归还。2011年8月4日，孙某甲让其妹妹孙某乙用其妻子季小梅的银行卡通过同城转账汇款归还金华宇公司320万元。原判认定上述事实，主要有下列证据予以证实：1、朱恩明出具的借条一份，内容：“现借到陈某人民币壹仟万元正，到账日期分别为2011年4月21日贰佰万元；2011年7月5日贰佰万元；2011年7月20日陆佰万元，期限均为一年，年利率16.2%，利息按实际天数结算。朱恩明二〇一一年七月二十二日”。借条下方注明：“以前所有借条一律废止，不再生效”。借条上加盖“中元小贷公司业务专用章”。2、江苏银行东台支行、建设银行东台支行提供的转账支票，证实：陈某的金华宇公司于2011年7月20日分两次从江苏银行东台支行、建设银行东台支行各转账300万元给孙某甲的万达公司的事实。3、建设银行东台支行出具的金华宇公司账号为32×××52的存款明细，证实2011年8月4日孙某甲妻子季小梅的银行卡中有320万元汇款至金华宇公司账户的事实。4、盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第03129号民事判决书，证实：2014年7月7日，陈某诉讼要求中元小贷公司归还借款本金280万元及利息。本院于2015年8月18日作出（2014）东商初字第0555号民事判决，判决中元小贷公司支付陈某借款本金280万元及利息。中元小贷公司不服上诉，盐城中院于2016年4月18日判决驳回上诉，维持原判。5、证人周某的证言，证实：朱恩明系中元小贷公司副总经理，主持工作，其工作职责只能向三农发放贷款，收回贷款及利息。按照规定，中元小贷公司不能向其他公司或者个人借款，朱恩明向陈某借款没有向其请示报告，其不知情，公司有三枚印章（行政章、财务专用章、业务专用章），这三枚印章只有业务专用章不需要自己批准，其余两枚均需自己批准后，由吕某来盖。6、证人吕某的证言，内容：我自2011年7月初在中元小贷公司任出纳会计至今。公司的业务专用章是我保管。我正常放在我办公室桌子抽屉里，没有加锁。我看了借条，我不清楚上面加盖的业务专用章的过程。朱恩明何时在借条上加盖的，没有跟我说，我也没看到。7、证人陈某的证言，内容为：我是金华宇公司董事长，与朱恩明早就认识，我们都是六灶人。朱恩明个人与我和我公司没有经济上的往来。朱恩明到中元小贷公司工作以后，因处理单位业务方面（资金短缺），先后多次以其单位名义向我借款用于周转，截止2011年7月22日，朱恩明以其单位向我所借款项还有1000万元没有还。朱恩明都是直接与我联系，具体操作是我单位会计经办。我公司在2011年7月20日汇给万达公司的600万元是朱恩明以单位名义向我借的。然后我公司根据朱恩明提供的账户汇给万达公司，我公司与万达公司没有任何业务往来。8、证人吴某的证言，内容为：我自2007年在金华宇公司任出纳会计至今。从账面上来说，我公司与中元小贷公司只有一笔140万元的经济往来。这一笔借款是我开的转账支票交给朱恩明的。除此之外，中元小贷公司还先后多次跟陈某个人借款。我看了借条，朱恩明于2011年7月22日打给陈某的1000万元借条是在7月22日之后，我到朱恩明办公室去拿的，我去拿的时候，借条是打好的。我于2011年7月20日转账的两笔共计600万元到万达公司是陈某让我经办的，当时是我联系朱恩明后，朱恩明让我转至万达公司账户。我记得这600万元的转账办好后，我还打电话问朱恩明是否到账，朱恩明答复已到账。朱恩明跟金华宇公司及陈某个人借款都是以中元小贷公司名义借的，除了朱恩明本人签名外，都加盖了中元小贷公司的单位章。9、证人孙某甲的证言，内容为：我是时任万达公司法定代表人，两笔300万元是我在2011年7月20日跟朱恩明本人借的，当时我是以我个人打的借条给朱恩明本人。所借的600万元用于我公司经营，2011年6月我在安徽买了一块土地，准备开发房地产，差钱周转。我本人及公司与中元小贷公司只有两次往来，一次是中元小贷公司的总经理朱恩明以公司的名义跟我本人借了200多万元帮他公司还融资的，用了半个月，中元小贷公司就还给我。另一次是我跟中元小贷公司贷款60万元，是按规矩办理的，手续齐全。我与朱恩明借款没有记账，都是以个人打的借条给朱恩明，与中元小贷公司没有任何关系。我与朱恩明所借的款都是按月息3分计算的，已还的利息已结付，未还的部分利息未结。600万元汇过来后，金华宇会计还联系问我是否到账。10、证人孙某乙的证言，内容为：孙某甲是我哥哥，我是从2010年至2011年帮我哥哥代过账，我哥哥公司确实收到过金华宇公司转来的两笔合计600万元，我看了两张进账单所反映的600万元是上述时间汇入我哥哥的万达公司。我记得在2011年，就是我哥哥出事被抓的那一年，我哥哥孙某甲让我汇一笔钱到金华宇公司账户，我哥给了我该公司的账户，让我汇了300多万元，汇款用的不是我嫂子季小梅的个人银行卡就是我哥公司账户，汇过去的这300多万是还金华宇公司的钱。11、被告人朱恩明的供述，内容为：他人向我公司贷款到期后未及时偿还，在公司账面上形成不良贷款，我以公司的名义向陈某借款用于归还他人向中元小贷公司所借款项，在办理相关归还手续后，借款人再次借贷出来，由借款人把钱转还给陈某，也就是说向陈某所借款项是用来作为“过桥资金”。我担任中元小贷公司总经理期间，为了解决不良贷款，以公司名义从2010年5、6月份开始先后多次向陈某借款，截止2011年7月22日，我出具借条1000万元给陈某。陈某公司的会计吴某到中元小贷公司找我，我就把前期向陈某所借的两笔200万元共计400万元以及后面与陈某电话联系急需的600万元汇总打了一份1000万元的借条交给吴某。我看了借条是我于2011年7月22日以中元小贷公司的名义书写并出具给陈某的，借条中的两笔200万元共计400万元实到中元小贷公司账户，600万元未到中元小贷公司账户。我出具借条给陈某是凭记忆出具的，没有与财务核对。借条上的业务专用章是我盖的，没有经过公司批准，是我自己直接找出纳会计吕某拿过来加盖的，当时是当着吕某的面书写这份借条和加盖业务专用章。陈某于2011年7月20日打款给孙某甲（万达公司），与我出具给陈某借条中的600万元没有关联，借条中的到账日期与陈某汇款给万达公司的日期一致纯属巧合，当时正好孙某甲在这个时间段请我帮他借600万元左右用于房产开发，然后我与陈某电话联系。孙某甲没有就上述600万元打借条给我本人，也没有还钱给我，至于孙某甲是否将上述借款还给陈某，我不清楚。12、中元小贷公司提供的营业执照、组织代码证、周某身份证明、朱恩明身份证明、中元小贷公司的工资表、养老保险费表、朱恩明职务证明。证实：中元小贷公司的注册资金1600万元，法定代表人周某，朱恩明自2009年11月至2012年8月任中元小贷公司总经理。13、中元小贷公司出具的情况说明三份、总经理岗位职责，证实：中元小贷公司财务部门从未收到朱恩明出具给陈某以中元小贷公司名义借款的1000万元；朱恩明在任总经理期间多次向陈某借款是其个人行为，公司从未授权，与公司无关；总经理的职责是公司经营的具体执行者，负责公司日常管理，根据经营范围对外营销等。14、银监发（2008）23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》、苏政办发[2007]142号《江苏省政府办公厅关于开展农村小额贷款组织试点工作的意见》（试行）、苏政办发[2009]132号《省政府办公厅关于推进农村小额贷款公司又好又快发展的意见》、苏金融办发[2010]4号关于印发《江苏省农村小额贷款公司监督管理办法》的通知、苏金融办复[2009]144号《关于同意东台市中元农村小额贷款股份有限公司开业的批复》，证实：中元小贷公司经批准于2009年11月23日设立，经营范围：面向三农发放小额贷款。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行金融机构的融入资金。是只贷不存的非金融机构，只能依靠其资本金发放贷款，不能吸收公众存款。15、中元小贷公司提供的与本案有关的账目凭证，有万达公司、东台市彩虹植绒厂、陈爱华、郭志凤、杨君的分户账及利息清单、凭证及附件、借款合同等，证实中元小贷公司与贷款人之间的借贷存在的真实借款合同及相关凭证。16、中元小贷公司出具的情况汇报，证明：金华宇公司于2011年4月2日、7月5日汇入中元小贷公司各200万元，上述两笔合计400万元已结清。原判认为，被告人朱恩明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。本案挪用的大部分资金在案发前已归还，酌情对被告人朱恩明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条第（一）项的规定，判决：一、被告人朱恩明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、继续追缴被告人朱恩明挪用尚未追回的款项。上诉人朱恩明的上诉理由为：资金方并未按合同约定将资金汇入中元小贷公司，未实际履行合同；借贷双方的借还实际业务上诉人毫不知情；无上诉人的授权转账借还的证据，无上诉人营利的任何证据，无资金使用人向上诉人出具借据、借条；一审法院对上诉人的判决，是基于所谓常理有罪推定的结果。辩护人蔡胜华的辩护意见为：1.原审判决认定案涉借款600万属于中元小贷公司向金华宇公司的借贷资金，该认定不当。中元小贷公司与金华宇公司的涉案借款关系不成立，金华宇公司未向中元小贷公司支付案涉借款600万元，上诉人在出具1000万元借条时，未经账务核对，400万借款是否偿还，以及600万元借款是否入中元小贷公司账户等重要环节，明显存在疏忽与过错。2.原审判决认定上诉人挪用了中元小贷公司借入资金600万元缺乏证据。原审法院未提供上诉人向金华宇公司指定将案涉资金600万元付至万达公司账户的相关证据，未提供上诉人向金华宇公司提交万达公司中国建设银行和江苏银行账户的相关证据，未提供将案涉借款600万元出借给万达公司，并由上诉人经营的相关证据，未提供上诉人将案涉借款借给万达公司购材料以此牟利的相关证据，未提供季小梅向金华宇公司偿还借款320万元由上诉人指使的相关证据。3.原审法院认定上诉人构成挪用资金罪，所采信的证据违背证据原则。原审判决以民事判决认定案涉600万元为中元小贷公司借入资金认定错误，原审判决采信上诉人向金华宇公司出具的不实借条为证据、采信孙某甲的证据作为认定上诉人构成挪用资金罪定性错误，原审判决采信证人吴某的陈述，以此认定案涉600万元借款是上诉人指令付至万达公司，与陈某在民事案件中的谈话说法不一。故认定上诉人构成挪用资金罪定当不当，认定证据不足。辩护人杨国平的辩护意见为：1.上诉人朱恩明没有挪用中元小贷公司的600万元。虽然朱恩明在2011年7月22日在未向财务核实的情况下向陈某出具了借条（连同之前的400万，共计1000万），但是陈某没有600万元款项交付的行为，这600万元陈某并没有实际交付给中元小贷公司；2.案涉600万元是陈某和万达公司之间的民间借贷，无证据证实是朱恩明借款给万达公司；3.盐城市中级人民法院作出的（2015）盐民终字第03129号民事判决书不能作为本案定罪使用的证据。该判决违背了民事应服从刑事的审判原则，颠倒了先刑后民的法定程序；二是该判决所认定的案涉600万元借款由朱恩明挪用给万达公司无事实依据、认定万达公司账户由朱恩明提供无证据、认定2011年7月20日直接汇款600万元给万达公司无证据、认定季小梅向陈某还款320万元由朱恩明指使无证据；三是该判决所认定的相关证据资料未经朱恩明质证，故该判决不能作为刑事案件的证据使用。陈某与案件的处理有利害关系，其陈述不可信，孙某甲三次陈述自相矛盾亦不可信。综上所述，朱恩明没有挪用中元小贷公司的资金，不符合挪用资金的法律特征。希望对朱恩明作出无罪判决。检察员的阅卷意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。相关证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人朱恩明的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.银行转账明细、1000万元的借条等书证，证人孙某甲、陈某、孙某乙、吴某等人的证言，上诉人朱恩明的供述等证据证实朱恩明以中元小贷公司的名义向陈某借款200万、200万、600万元，其中400万元是作为公司的过桥资金使用，2011年7月20日，朱恩明在中元小贷公司及法定代表人周某不知情的情况下，私自以中元小贷公司名义向陈某借款600万元，同日陈某将600万元通过金华宇公司中国建设银行、江苏银行账户分两次转账汇款各300万元至朱恩明指定的孙某甲经营的万达公司的银行账户。证人陈某证言证实朱恩明以中元小贷公司名义向其借款1000万元；证人吴某证实是应朱恩明的要求将600万元打到孙某甲所在公司账户；孙某甲、孙某乙证实收到该600万元，孙某甲并证实600万元是2011年7月20日跟朱恩明本人借的，所借600万元用于公司经营；证据之间形成完整的证据锁链。案涉的600万元虽未经中元小贷公司的账户直接由金华宇公司转账给孙某甲，但朱恩明向陈某公司出具的借条是以中元小贷公司的名义，加盖了公司业务章，因此该600元即使未进入中元小贷公司的账户，并不影响该笔款项属于中元小贷公司所有的性质；朱恩明作为中元小贷公司的总经理、负责人，负责日常公司工作，有处理公司业务的职权，具有职务之便；朱恩明利用其总经理的职务便利，擅自以个人名义将公司资金挪用给他人使用，数额巨大，且有280万元未能归还，符合挪用资金罪的构成要件。2.该600万元汇入万达公司账户用于该公司经营，应认定为挪用资金“进行营利活动”。本院认为，上诉人朱恩明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。本案挪用的大部分资金在案发前已归还，酌情对朱恩明从轻处罚。朱恩明的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的阅卷意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  陈 斐审判员  王新房二〇一九年九月二十五日书记员  成 芳