湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终2251号 上诉人（原审被告）：永州市中鑫置业发展有限公司，住所地江华瑶族自治县沱江镇鲤鱼井路2号。 法定代表人：丁启荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴柳江，江华瑶族自治县法律援助中心律师。 上诉人（原审被告）：刘建成，男，1985年11月30日出生，瑶族，户籍地湖南省江华瑶族自治县，现住湖南省江华瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李富魁，男，1952年12月28日出生，汉族，住湖南省江华瑶族自治县，系刘建成亲戚。 被上诉人（原审原告）：黎见香，女，1971年12月24日出生，瑶族，住湖南省江华瑶族自治县。 委托诉讼代理人：宋苍华，男，1972年4月5日出生，瑶族，住湖南省江华瑶族自治县，系黎见香丈夫。 委托诉讼代理人：邓凡帅，江华华峰法律服务所法律工作者。 原审被告：江华瑶族自治县城市管理和综合执法局，住所地湖南省江华瑶族自治县沱江镇春晓路。 法定代表人：蒋联起，该局局长。 委托诉讼代理人：盘枫，男，系该局法律顾问。 上诉人永州市中鑫置业发展有限公司(以下简称永州中鑫置业公司)、上诉人刘建成因与被上诉人黎见香、原审被告江华瑶族自治县城市管理和综合执法局(以下简称江华城管局)地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，由审判员唐向东担任审判长和审判员龚建、黄素组成合议庭，对本案进行了开庭审理，上诉人永州中鑫置业公司的委托诉讼代理人戴柳江、上诉人刘建成及其委托诉讼代理人李富魁、被上诉人黎见香的委托诉讼代理人宋苍华、邓凡帅、原审被告江华城管局的委托诉讼代理人盘枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 永州中鑫置业公司上诉请求：1.改判永州中鑫置业公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、永州中鑫置业公司不应承担赔偿黎见香损失的责任，该排污管道项目是刘建成负责施工，永州中鑫置业公司和刘建成之间是承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故永州中鑫置业公司不应承担赔偿责任。二、退一步讲，即使永州中鑫置业公司在此事件中有过错，也应该区分责任，按责任大小承担相应的赔偿责任，而不应与刘建成共同赔偿50%的责任，就本案而言，永州中鑫置业公司过错较小，应只承担10%的赔偿责任即12,214.88元。 刘建成辩称，我方认为永州中鑫置业公司的过错比我方大，因为在协议书上写明的，我方认为设置安全措施应该是永州中鑫置业公司的责任。 黎见香辩称，一、刘建成与永州中鑫置业公司公司应当承担赔偿黎见香的赔偿责任，黎见香的伤害是因刘建成在道路上破砼埋设排污管道后没有及时清运混凝土废渣，且未设置明显标志引起的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，刘建成应承担侵权责任。该工程系永州中鑫置业公司发包给没有施工资质的刘建成施工的，故刘建成与永州中鑫置业公司应依法承担对黎见香的赔偿责任。二、刘建成是实际施工人，应当承担侵权责任。永州中鑫置业公司将工程发包给没有施工资质的刘建成，且在承包协议书中约定永州中鑫置业公司在施工过程中要提供必要的安全防护措施，但永州中鑫置业公司没有尽到做好安全防护措施的责任，在本案中存在过错，应当与刘建成共同承担侵权责任。 江华城管局辩称，一、永州中鑫置业公司与刘建成的二审诉请与诉状中没有针对江华城管局的内容，二审法院应当对上诉请求和适用法律进行审查，一审中针对答辩人方面确认的事实和证据应得到维护。二、江华城管局的主要职责是负责城市道路挖掘审批和挖掘后恢复监管，对城区各类经营和其他侵占道路及公共场所影响市容的行为依法进行执法监督等，本案涉及的案发道路是城郊道路，属江华县公路管理范畴，不属于城市道路，不在江华城管局工作管辖范围。 刘建成上诉请求：1.撤销原判，改判刘建成不承担赔偿黎见香金钱义务及责任；2.本案一、二审费用由黎见香、江华城管局承担。事实和理由：一、上诉人与永州中鑫置业公司签订协议是因为螺纹管道是由公司提供的，上诉人只是打工做事的。二、依据相应法律规定，施工作业单位应该负责清除道路上的障碍物，消除安全隐患。三、永州中鑫置业公司应该负责提供安全防护措施，因其没有提供导致该事故，应由永州中鑫置业公司承担责任。 永州中鑫置业公司辩称，1.我方与刘建成之间的关系是承揽关系，我们是将这个工程发包给刘建成的，并不是雇佣刘建成过来做事；2.事故的发生应该按照大小责任划分不应该我方和刘建成一起承担，我方认为我方只应该承担40%的责任。 黎见香辩称，与针对永州中鑫置业公司上诉状的答辩意见一致。 江华城管局辩称，与针对永州中鑫置业公司上诉状的答辩意见一致。 黎见香向一审法院起诉请求：1.判令永州中鑫置业公司、刘建成、江华城管局共同赔偿原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计244,297.7元；2.由永州中鑫置业公司、刘建成、江华城管局承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月7日，永州中鑫置业公司与无工程施工资质的刘建成签订《市政排污工程承包协议书》，永州中鑫置业公司将飞腾•九龙城售楼部前面排污管接通金港湾大门口排污管道工程发包给刘建成施工，协议书中约定永州中鑫置业公司在刘建成施工过程中要提供必要的安全防护措施。在施工过程中，刘建成将飞腾•九龙城售楼部前面的公路破砼埋设排污管道后，没有及时将混凝土废渣运走，混凝土废渣占到有效路面的一半。2018年4月11日19时30分左右，黎见香搭乘其丈夫宋苍华驾驶的无号牌二轮摩托车沿江华瑶族自治县沱江镇蚂蟥塘街由北向南行驶至飞腾•九龙城路段时，未确保安全行车撞到路上的混凝土废渣，导致黎见香受伤，事故现场没有见到安全警示标志，事发公路为城南村至顾院村四级公路。黎见香受伤后于2018年4月11日至5月22日到江华瑶族自治县人民医院住院治疗41天，花门诊费203.5元、住院费54,821.05元，2018年6月12日花复查费186元，以上合计55,210.55元。出院诊断：1.胆汁反流性胃炎。2.L1及L2爆裂性骨折。因黎见香受伤部位主要在腰部，黎见香住院期间于2018年4月26日在湖南优森源健康产业有限公司购买可调腰胸固定支具一副，花费2200元。经江华瑶族自治县公安局交通警察大队委托，永州市冯河司法鉴定所依据《人体损伤程度鉴定标准》于2018年9月11日作出永冯司鉴所［2018］临鉴字第376号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：1.被鉴定人黎见香所受伤害属重伤二级、并致七级伤残；2.误工180日，护理90日，营养90日，康复费用2000元；3.再次取内固定总费用约10,000元。被鉴定人黎见香支付鉴定费用1600元。黎见香为农村居民，共有姊妹4人，其父黎元雄出生于1942年2月8日。2018年度湖南省农、林、牧、渔业年平均工资为44,693元，其他服务业年平均工资为61,227元。2018年度湖南省农村居民人均纯收入为14,093元，农村居民人均消费性支出为12,721元。 根据上述查明的事实、原告诉请及法律规定，一审法院确定黎见香在本案中可以查明的损失为244,297.65元，其中：1.黎见香医疗费55,210.55元，有医疗费发票、病历资料，可以支持。2.再次取内固定总费用10,000元，有鉴定意见，可以支持。3.住院伙食补助费1230元，黎见香住院41天，按30元一天计算，可以支持。4.营养费，黎见香构成七级伤残，可以酌情支持营养费2000元。5.误工费，黎见香为农村居民，误工天数有鉴定意见，可以计算180天，黎见香主张误工费19,206元可以支持。6.护理费，黎见香所受伤害属重伤二级、并致七级伤残，确实需要护理，护理时间有鉴定意见，可以计算90天，黎见香主张护理费11,807.1元可以支持。7.残疾赔偿金，黎见香构成七级伤残，原告主张残疾赔偿金112,744元符合法律规定，予以支持。8.被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告父亲已年满七十七周岁，按五年计算。按2018年度湖南省农村居民人均消费性支出12,721元，结合黎见香丧失劳动能力程度及其他扶养义务人人数计算，黎见香主张其父亲的扶养费为6300元，未超出法律规定，可以支持。9.康复费2000元，有鉴定意见，可以支持。10.胸腰固定支具2200元，为治疗需要，有购买器材发票，予以支持。11.精神损害抚慰金，黎见香构成七级伤残，其主张精神损害抚慰金20,000元可以支持。12.司法鉴定费1600元，与赔偿项目的确定及损失的认定有关，是为查明本案事实支付的必要的费用，可以支持。 一审法院认为:本案因刘建成在道路上破砼埋设排污管道后没有及时清运混凝土废渣，且未设置明显标志，导致黎见香受伤，本案应定性为地面施工、地下设施损害责任纠纷。公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。刘建成是实际施工人，应当承担侵权责任。永州中鑫置业公司将工程发包给没有施工资质的刘建成，且在承包协议书中约定永州中鑫置业公司在施工过程中要提供必要的安全防护措施，但永州中鑫置业公司没有尽到做好安全防护措施的责任，在本案中存在过错，应当与刘建成共同承担侵权责任。事发路段为城郊公路，本案无证据证实属江华城管局管理范围，江华城管局对黎见香的损害后果不承担赔偿责任。黎见香在本案中虽无过错，但其是搭乘丈夫宋苍华驾驶的无号牌二轮摩托车时受到伤害，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定，国家对机动车实行登记制度，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。若放任违规行为，将会使社会失范，宋苍华驾驶的二轮摩托车未经登记，依法不能上路行驶，其违规行为应当要对损害后果承担一定的责任，且宋苍华行车时对路面观察不足，在未确保行车安全时通行，同样存在过错，该院酌定宋苍华对黎见香损害的发生承担50%的责任，黎见香另外50%的损失由刘建成和永州中鑫置业公司共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限刘建成、永州市中鑫置业发展有限公司自本判决生效之日起七日内共同赔偿原告黎见香损失122,148.82元；二、驳回黎见香其他诉讼请求。本案案件受理费4964元，减半收取2482元，由黎见香负担1241元，刘建成、永州市中鑫置业发展有限公司共同负担1241元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷，本案的争议焦点是：本案的责任划分是否正确。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。刘建成作为施工人，应当承担侵权责任，永州中鑫置业公司将工程发包给没有施工资质的刘建成，双方形成承揽关系，作为定作人应当承担选任不当的过错责任，同时，永州中鑫置业公司没有依照双方合同约定设置警示标志，对损害后果应负相应责任，综合考虑双方之间过错程度及行为对损害后果原因力大小，刘建成对损害后果负担30%责任即73,289.29元（244,297.65元×30%），永州中鑫置业公司对损害后果负担20%责任即48,859.53元（244,297.65元×20%）。 综上所述，上诉永州市中鑫置业发展有限公司关于不承担连带责任的上诉理由成立，应予支持。上诉人刘建成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但认为刘建成、永州市中鑫置业发展有限公司属于共同侵权而判决承担连带责任，属适用法律有不当之处，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初762号民事判决； 二、限刘建成自本判决生效之日起七日内赔偿黎见香损失73,289.29元； 三、限永州市中鑫置业发展有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿黎见香损失48,859.53元； 四、驳回原告黎见香其他诉讼请求。 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2482元，由黎见香负担1241元，由永州市中鑫置业发展有限公司负担496.4元，由刘建成负担744.6元；二审案件受理费2742元，由永州市中鑫置业发展有限公司负担1096.8元，由刘建成负担1645.2元 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 龚 建 审 判 员 黄 素 二〇一九年九月二十三日 法官助理 陈 楠 书 记 员 唐 云 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。