山东省蓬莱市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0684民初1826号 原告（反诉被告）：康达(山东)水泥有限公司，住所地蓬莱市大辛店镇。 法定代表人：高平，任经理。 委托诉讼代理人：冯海倡，山东同杰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛海鑫丰商贸有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路316号。 法定代表人：刘宏夔，任经理。 委托诉讼代理人：陈相文，山东复泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振付，蓬莱德源法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）康达(山东)水泥有限公司与被告青岛海鑫丰商贸有限公司（反诉原告）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第四次庭审，原告（反诉被告）康达(山东)水泥有限公司委托诉讼代理人冯海倡，被告（反诉原告）青岛海鑫丰商贸有限公司委托诉讼代理人李振付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康达(山东)水泥有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除康达（山东）水泥制成品有限公司与被告2014年2月17日签订的《矿粉中转库战略合作协议》；2、判令被告向原告返还货款3474764元及利息；3.诉讼费及律师费25万元由被告承担。事实和理由：2014年2月17日，康达（山东）水泥制成品有限公司（以下简称康达水泥公司）与被告签订《矿粉中转库战略合作协议》，双方就矿粉采购销售及权利义务等进行了约定。康达（山东）水泥制成品有限公司向被告购买矿粉，并于2014年2月22日支付被告矿粉款700万元。被告分别于2014年交付矿粉8931.22吨，2015年交付8584.96吨，合计3525236元。剩余3474764元矿粉未交付。2016年3月30日，原告吸收合并康达（山东）水泥制成品有限公司。 被告青岛海鑫丰商贸有限公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。本案应继续履行协议,不存在返还货款的问题。原告要求被告支付律师费从合同和法律上都没有任何依据。同时被告提起反诉，请求判令1.反诉被告赔偿反诉原告损失6350074.2元（计算至2018年2月18日扣除反诉被告预交的采购款2474764元以及保证金100万元）;2.本诉、反诉的所有诉讼费用均由反诉被告承担。 反诉被告康达(山东)水泥有限公司辩称，协议没有实际履行，我方没有违约，反诉原告不存在损失，不同意反诉原告的诉讼请求。 本诉及反诉原、被告围绕其诉讼请求、答辩观点依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告举证：证据一、2014年2月22日收据1张，金额700万元，内容矿粉款。用以证明原告给付700万元货款。证据二、增值税发票60张（金额6000120元）。用以证明原、被告之间履行的是买卖合同。发票中标注单价、数量，双方之间履行了一个买卖合同。证据三、2018年3月22日信函，用以证明双方履行的是买卖合同。证据四、2014年2月17日《矿粉中转库战略合作协议》，用以证明这仅仅是个战略协议，不是具体合同，不具有执行性，不具有标的物的数量、质量、价款。证据五、工商材料一宗,用以证明原告吸收合并康达水泥公司。2015年9月18日在经济导报上公告并通知债权人申报债权，康达水泥公司于2016年3月30日办理注销登记。 被告质证：对五份证据的真实性无异议，主张：700万元中有100万元是保证金。因为原告交付一张700万元的承兑汇票，收据上无法分开，所以预付货款和保证金开在一张收据上。后来发票只开具600万元。发票证明了战略合作协议已经履行。 被告为证明协议的签订及履行情况举证：证据一、《矿粉中转库战略合作协议》、证据二、2015年12月14日、2016年8月20日、2017年2月13日三份信函。用以证明被告一直在催促原告履约。证据三、2018年3月22日原告发送的信函和2018年7月20日被告的回函，用以证明被告找原告就履约问题进行商谈，原告于2018年才给被告回复。证据四、增值税发票60张（金额6000120元）。证明1、被告已给原告开具6000120元发票。2、600万元是货款，100万元是保证金。证据五、2014年7月31日至2015年5月26日提货单15张，来源：提货单系原告事先提供给被告的单据，货物到港后，被告通知原告，原告通知其关联公司至被告处拉货，原告向被告上报提货车号和单位，拉货时，被告在单据上进行填写。用以证明：双方的业务往来，即使2014年、2015年原告没有完成采购量，但双方一直在履行协议，原告违约应承担违约责任。证据六、2014年3月至2015年5月进项发票34张、检斤单6张，用以证明双方合作协议签署后，被告按照原告的指定采购30202.86吨矿粉。证据七、建罐收据17张（4149717.54元）、发票13张（2119650.27元）、蓬莱宏顺达建材有限公司工商信息。用以证明被告为履行合作协议，并响应蓬莱政府招商引资项目要求，在蓬莱投资850万元注册成立蓬莱宏顺达建材有限公司，建设中转设备设施花费6269327.81元。证据八、别瑞贞（原告公司原财务总监）自拍视频光盘1张，用以证明原告2014年签订合作协议后给付被告700万元，其中600万元货款，100万元履约保证金。 原告质证：对证据一协议、对证据二中2016年2017年信函、证据三、证据四、证据五的真实性无异议。提出：1、2015年函件没有收到。2、关于合作协议，双方已经以实际行动把这个仓储服务合同变成了一个买卖合同。在协议里没有标的物的数量、质量、价款，缺乏合同要件不具有执行性。双方用实际行动履行了买卖合同。3、2016年函件要求购买不低于二十五万吨的矿粉。2017年的函件上要求进出量不低于二十五万吨。这两个函件表达的意思不一致，核心内容不一致。对证据五15张提货单位真实性无异议，说明双方存在买卖关系，不是履行合作协议。对证据六进项发票无法证明与履行合作协议有关。证据七建罐收据、发票主体是蓬莱宏顺达建材有限公司的，认为无法证明与履行合作协议有关，无法证明与本案的关联性。蓬莱宏顺达建材有限公司进行建设，说明被告不具备履行协议的条件和能力。对证据八认可视频是别瑞贞本人，因劳动争议纠纷与原告公司正在诉讼中，有利害关系，不认可其证言内容。 被告为证明其损失举证证据九：1、发票189张（针对2018年度供货自2018年7月至2019年3月间开具）以及港杂费发票、运费各1张。用以证明蓬莱宏顺达建材有限公司2018年销售额和销售数量21.8万吨。 2、2014年矿粉利润表以及港杂费发票、银行打款明细、 运费收据各1张。用以证明2014年4月29日进货产生的港杂费、船运费和2014年矿粉利润。 关于利润，被告主张：2014年3月12日进货718.70吨，单价130元，船运费21561元，港杂费10780.50元，成本合计125772.50元。销售单价190元每吨，销售金额136553元，利润10780.50元，每吨利润为15元；2018年4月17日进货3192.88吨，单价213元，货值680083.44元，船运费95786.40元，港杂费等费用79822元，成本总计855691.84元。销售单价285元每吨，销售金额909970.80元，利润54278.96元，每吨利润17元。参照2018年利润，每年收益370万元计算，两年收益损失达740万元。 原告质证：证据九与本案无关，发票有2018年也有2019年的，发票开具的数量和实际的销货量不一定吻合。认为被告根据蓬莱宏顺达建材有限公司2018年销售量核算可得利益损失无据。对2014年的一笔进货，船舶2014年3月进港，港杂费发票开具时间是2014年4月29日，时间不合理，没有提交银行流水，对证据不认可。 证人张某、荣某出庭作证。张某证明：被告自其公司买过矿粉，被告公司人员曾经去考察过，一并去考察的有几个人，但证人不熟悉。合同是与被告公司签订的。荣某证明：2014年3月李传禧和赵文魁（康达水泥采购部）至其公司考察过矿粉，之后再没联系过。原、被告对上述证人证言无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告举证的2015年函件不认可，主张没有收到，因原告未提供其他证据予以证实，不能证明该函件已向原告邮寄的事实，对2015年函件不予认定。证据六进项发票，可以证明被告对外购买矿粉的事实，对其证明效力予以确认。证据七建罐发票和收据，本院认为被告子公司蓬莱宏顺达建材有限公司建设矿粉储存罐、购买装卸设备等可以证明系被告履行合作协议的行为。对该证据的证明效力及关联性予以认定。关于证据八，因别瑞贞是公司财务总监，其对付款的表述清晰，与所开收据、发票的数字吻合，对别瑞贞证言的证明效力予以认定。证据九-1可以证明蓬莱宏顺达建材有限公司2018年期间矿粉的销售量以及相关费用的数额，对该证据予以认定。证据九-2运费单据时间与港杂费发票时间差距一个月，且运费未提交银行流水，对该组证据不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月17日，康达（山东）水泥制成品有限公司与被告签订《矿粉中转库战略合作协议》。协议约定：康达水泥公司为甲方，青岛海鑫丰商贸有限公司为乙方，甲方为拓展业务，将烟台蓬莱港码头作为中转站，现利用乙方位于蓬莱港的中转库和相关所有的配套设备。乙方确保为甲方提供蓬莱港的所有中转业务服务工作，乙方负责中转库及码头各相关设备的维护保养及维修，保证相关设备的正常稳定使用，甲方负责矿粉的采购与销售，年总进出量不低于25万吨，如低于25万吨，按10元每吨给予乙方补偿。合作内容包括：甲方安排船舶运输货物到达蓬莱港，由乙方全力安排船舶的靠泊、卸货、清舱、过磅、入库、出库等所有的相关工作，必须满足甲方的要求，保质保量地完成各步骤工作。关于结算：甲方采购乙方中转库中的货物，发票方式如下，货物发票销售方为乙方，提供17%的增值税专用发票，定价以货物发出蓬莱港之前价格为准。其他规定，从货物卸货开始到出库之间所有的费用以及协调工作都由乙方负责，预付乙方履约保证金100万元正。 2014年2月22日，康达水泥公司以承兑汇票的形式支付被告700万元。被告开具700万元矿粉款收据。被告注册成立子公司宏顺达公司在蓬莱港建设储存罐、购买装卸设备，并于2014年3月至2015年5月间采购30202.86吨矿粉。自2014年5月开始至2015年8月间，康达水泥公司自被告处拉走矿粉17516.18吨，计3525236元。被告为康达水泥公司开具发票合计6000120元。 2015年9月18日，原告公司在经济导报上发布公告，声明吸收合并康达水泥公司，通知康达水泥公司债权人申报债权。康达水泥公司于2016年3月30日办理注销登记。 被告于2016年8月向康达水泥公司发函，内容：双方于2014年2月17日签订《矿粉中转库战略合作协议》以来，贵方仅从我处采购1.7万吨矿粉，离双方合同的要求25万吨每年相差甚远，按合同规定，贵方每年从我中转库采购不低于25万吨，若低于25万吨，按10元每吨给我方补偿，按此标准贵方截至2016年8月应补偿我方605万元。希望贵方暨高总接函后，及时安排补偿款。同时积极协调加快进货力度。 2017年2月被告再次向康达水泥公司发函，内容：贵公司与青岛海鑫丰商贸有限公司于2014年2月签定了矿粉中转库战略合作协议，协议约定贵公司利用青岛海鑫丰商贸有限公司位于蓬莱港的中转库及相关所有的配套设备，同时还约定，贵公司负责矿粉的采购与销售，年总进出量不低于25万吨，如低于25万吨，按10元每吨补偿给青岛海鑫丰商贸有限公司。因此，基于该协议，贵公司应当向青岛海鑫丰商贸有限公司支付补偿款750万元，请贵公司于2017年2月20日前支付该款，逾期，青岛海鑫丰商贸有限公司将依法向法院提起诉讼，以维护公司的合法权益。 2018年3月22日，原告向被告发函，声明：我公司多次通过电话向贵公司解释，双方签订协议后，经双方协商向贵公司支付700万元货款，贵公司销售给了我公司3525236元矿粉，除此以外我们双方再未发生过其他业务关系。所以双方除了买卖合同关系外再无其他法律关系，双方的实际履行情况可以证明这一点，贵公司开具给我公司的收据和发票上均写明矿粉，也充分证明我公司支付给贵公司的700万元是货款，证明贵公司也是按照买卖合同来执行的。尚有3474764元矿粉没供给我公司，因此数年来我公司一直反复向贵公司释明双方是买卖合同关系，要求返还该3474764元货款或发货。但贵公司始终以根本不存在的所谓仓库使用费一事拒绝返还也未见发货。要求尽快返还余款或发给我公司等值矿粉。 2018年7月20日被告回函：700万元中600万元为货款，100万元是按协议六条约定支付我司的履约保证金。虽然我方收据上都写矿粉，这是因为不管是货款还是预付履约保证金，都是因矿粉业务发生的，双方都已明确，无须严格分开。我司为何只开具600万元发票，而没有开具这100万元发票，也是基于这100万元与货款无关。关于开具发票尚未发货247万元货款如何解决问题，我司曾于2015年12月发函康达水泥公司暨高平总经理，提出过解决方案，但该司从未明确进行答复，致使此事未能解决。要求贵司尽快安排人员来进行商谈。我司为履行战略合作协议，投入巨大的人力物力，由于康达水泥公司违约，造成我司损失巨大。望贵司接函后与康达水泥公司协调，解决目前存在的履行问题，促使协议继续履行。 庭审中，被告法定代表人到庭陈述：2013年下半年我在青岛，康达水泥公司法定代表人刘俊浩找到我，称2014年山水集团想扩大产能，康达水泥公司想在码头建仓储和装卸设备，但山水集团总部不同意，便提出与被告合作，由被告投资建设上述设备。协议是原告起草的，康达水泥公司最早提出每年进出量30万吨，正式签署时为保障落实，改为25万元吨。协议签订后，因码头的装卸需要专用设备，被告进行了大量的投资，增加了水泥装卸流水线，建设了两个上万吨专用储存罐。被告为原告采购装卸矿粉、仓储、代为发货，装卸矿粉、代缴费用等，所有费用都是计算在货价中，矿粉价格包含矿粉平仓价、船运费、卸货港港杂费、仓储费、卸船费、税费。后来原告公司法定代表人更换，被告与新上任法定代表人高平联系，高平不认可有此合作协议，被告提供该合作协议后，原告迟迟不履行，被告多次联系原告均不予理睬。 原告主张：合作协议签订后，双方已经用实际行动将合作协议变成了一个简单的买卖合同，协议的主体内容没有实现，合作协议没有实际履行，应予解除。原告支付货款700万元没有收到足够的矿粉，被告应返还剩余货款3474764元及利息190267.45元（以3474764元为基数，自起诉之日2018年7月11日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2019年8月30日）。协议中25万吨系总的进出口量。进量应为12.5万吨。但是协议没有实际履行，被告无权要求给予10元每吨的补偿。 被告主张：合作协议签订后，被告进行了建设，采购了矿粉，康达水泥公司拉走部分矿粉。2015年8月停止要货后，2016年及2017年度被告为继续履行协议，没有对外经营。现在同意解除合作协议。原告未按约定履行协议构成违约。被告因原告违约造成巨大损失。按协议约定，低于25万吨，按每吨10元给予补偿。自2014年2月起算，2014年度应补偿2410687.78元，2015年度补偿2414150.40元，2016年及2017年各补偿250万元。补偿金共计9824838.18元。参照可得利益损失，按2018年度对外经营年销量21.8万吨，每吨利润17元核算，每年可得利益370万元。被告索要违约补偿金并无不当。 本院认为，康达水泥公司与被告签订的《矿粉中转库战略合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。原告主张合作协议没有实际履行，双方以实际行动将该协议转化为买卖合同，本院认为合作协议中约定由康达水泥公司组织货源，安排船舶，实际履行中，是由被告代替原告对外采购，组织船运，之后的装卸、入库等工作仍由被告进行，仍然依靠被告在蓬莱港码头的相关设施设备，没有背离原告使用被告码头中转库的初衷。关于康达水泥公司拉货，被告出具发票，发票的开具系按照合作协议的约定执行。康达水泥公司会计别瑞贞对付款700万元和其中100万元保证金的表述，可以认定700万元中600万元为基于合作协议支付的货款，100万元为履约保证金。综合被告成立子公司蓬莱宏顺达建材有限公司进行建罐，购买装卸设备等行为，可以认定康达水泥公司与被告履行了合作协议。原告关于协议没有履行的说法没有充分的事实依据，对原告主张不予支持。 原告要求解除合作协议，被告表示同意，本院认为合作协议应予解除。被告应返还原告3474764元。原告要求被告支付利息190267.45元，合理合法，本院予以支持。原告要求被告给付律师费损失，本院认为原告未提交证据证明该项费用损失，对该请求不予支持。 原告未按协议约定完成进出量25万吨，构成违约，对反诉原告要求反诉被告承担违约赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。关于补偿金数额，25万吨进出总量，其进量应按12.5万吨计算。反诉原告要求按每年25万吨核算补偿金，本院不予支持。参考被告成立蓬莱宏顺达建材有限公司投资建设及收益的损失，因反诉被告违约给反诉原告造成的经济损失巨大。按合作协议约定每年12.5万吨进量，每吨补偿10元核算，每年补偿金为125万元。2014年度、2015年度，反诉被告拉走部分矿粉，对该两年的补偿金不予支持。2016年、2017年两年度未履行协议，补偿金计250万元，反诉被告应予支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、解除康达(山东)水泥有限公司【康达（山东）水泥制成品有限公司】与被告青岛海鑫丰商贸有限公司2014年2月17日签订的《矿粉中转库战略合作协议》。 二、被告青岛海鑫丰商贸有限公司返还原告康达(山东)水泥有限公司款项3474764元及利息190267.45元。 三、反诉被告康达(山东)水泥有限公司给付反诉原告青岛海鑫丰商贸有限公司经济补偿金250万元。 四、上述两项兑除后，反诉被告应支付反诉原告1165031.45元，限于本判决生效后十日内付清。 五、驳回原告其他诉讼请求。 本诉案件受理费34698元，由被告青岛海鑫丰商贸有限公司负担。反诉案件受理费28126元，由反诉原告青岛海鑫丰商贸有限公司负担1326元，反诉被告康达(山东)水泥有限公司负担26800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  李 丽 人民陪审员  王秀华 人民陪审员  孙修林 二〇一九年九月九日 书 记 员  姜风明