河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1711号上诉人（原审原告）：范定礼，男，汉族，1973年1月月23日出生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南泰坤建筑安装工程有限公司。住所地：漯河经济开发区香山路5号。法定代表人：柳继军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋燕京，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河中投置业有限公司。住所地：漯河市郾城区金山路与建设路交叉口南50米。法定代表人：徐光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙坤，该公司法务。原审被告：高先平，男，汉族，1983年6月12日出生，住安徽省当涂县。上诉人范定礼、上诉人河南泰坤建筑安装工程有限公司（以下简称泰坤公司）因与被上诉人漯河中投置业有限公司（以下简称中投公司）以及原审被告高先平建设工程施工合同纠纷一案，均不服漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行审理。上诉人范定礼及其委托诉讼代理人张建辉、上诉人泰坤公司的委托诉讼代理人魏宏、宋燕京，被上诉人中投公司的委托诉讼代理人孙坤到庭参加诉讼。原审被告高先平经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人范定礼上诉请求：1、撤销原判。2、改判被上诉人泰坤公司向上诉人范定礼支付9#、10#、12#楼工程款3044974元及利息。3、改判被上诉人泰坤公司向上诉人范定礼支付11#楼工程款839168元及利息。4、判决被上诉人中投公司和被上诉人高先平对上述款项承担连带清偿责任。5、本案诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决对上诉人主张的788000元不予支持无事实和法律依据。一审判决未支持工程未利息缺乏法律依据。二、一审判决按同期同类银行贷款利率计算11#楼工程款利息属适用法律错误。三、原审判决被上诉人中投公司和高先平不承担连带支付责任，属于适用法律错误。上诉人泰坤公司及被上诉人中投公司答辩称，上诉人范定礼的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予依法驳回。上诉人泰坤公司上诉请求：1、撤销原判。2、发回重审，或者改判驳回被上诉人范定礼请求给付9#、10#、12#楼工程款的诉讼请求，改判上诉人支付被上诉人范定礼11#楼工程款459962元。事实与理由：1、一审判决程序违法。一审法院未采信鉴定结论，而又没有征求上诉人是否申请重新鉴定，直接做出判决，属程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定范定礼与高先平签订的对账单作为定案依据，属认定事实错误。3、一审判决适用法律错误。上诉人范定礼答辩称，上诉人泰坤公司的上诉请求依法不能成立，应当依法予以驳回。被上诉人漯河中投置业有限公司无意见。一审法院经审理查明，一、2014年7月17日范定礼与黄田、高先平签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同约定：“第一条工程概况1、工程名称：湾景国际一期二标段9#-12#工程。2、工程地点：松江路东段。3、工程承包范围：乙方所承包的工程内容分为：土建的框架主体、砌体、室内外毛粉刷(不含顶、粉刷按图纸要求施工）、地面找平层、台阶、散水、桩间土方开挖（甲方负责机械开挖及土方回填运输费用、乙方负责人工配合桩头处理等）。甲方扣除部分工程内容：防水、通风管道(厨房间通风道）及排烟、止水材料、铁艺栏杆扶手、消防工程、机械土方、门窗制作安装，水电安装、洁具安装、油漆、涂料、大理石、瓷砖、外墙保温及外保温以外的分项工程。承包方必须按图纸所设计的内容进行施工，并承担其所承包工程内容发生的切施工费用。4、工程承包方式：采取包工包料（包括模板、方木材料费、）包塔吊、钢管、扣件、工机械用具、周转材料及施工安全防护等设备及设备发生用工费用。（不包建筑使用的主要材料）的形式，按建筑面积进行核算的单平方米造价包干……第四条承包价格本工程按国家现执行建筑面积计算规则据实结算，大清包承包价格按固定价375元/m2结算，此价格包括一切风险，不给于调价（甩项部分按当地价格扣除）。如中途乙方无法以固定价375元/m2完成工程，合同自动解除，乙方退场。甲方拒付工程款，待甲方到节点结算工程款时甲方按乙方已完成实际工程量的30%结算（先代发农民工工资），剩余款项待工程竣工验收合格后给予结算，乙方中途退场处理，包括上述内容的人工费、机械费、周转材料、机具设备等。第五条工程结算经双方约定，该工程以工程进度支付。（以下总造价均为乙方总承包价）1、框架主体6层完工，甲方10日内支付给乙方所完工程量按承包价的55%的工程款，框架主体12层完工甲方10日内支付乙方6层至12层所完工程量按承包价的55%工程款，框架主体施工完工时，甲方10日内支付给乙方12层至18层完成工程量总包价的55%工程款，填充墙砌筑完毕时，甲方支付给乙方工程按承包价70%的工程款，填充墙全部完工，内外粉刷工程结束，甲方支付给乙方所承包价85%的工程款，土建工程全部完工达到验收合格，甲方支付给乙方所承包价95%的工程款，剩余5%工程款为保修金，保修满半年没有质量问题甲方在1个月内无息付清（以竣工报告为准）。甲方有权监督中投公司发放人工工资的权利或代理发放人工工资（从工程款中扣除）。2、图纸变更部分经甲方及监理工程师现场签证认可，如增加面积，一次变更增加费用在2000元以上的，甲方应支付乙方增加的费用，若甲方要求施工所设计的内容减少，按相应减少工程量的造价于乙方工程款项中扣除。3、本合同在执行中如因政策性引发人工工资增减，甲方不予增减，按本合同执行……”。二、2015年9月6日范定礼与泰坤公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同约定：“第一条工程概况1、工程名称：中投.湾景国际11#楼2、工程地点：松江路东段路北。3、工程承包范围：乙方所承包的工程内容分为：土建的框架主体、砌体、室内外毛粉刷（不含顶）、地面找平层、台阶、散水、桩间土方开挖（甲方负责机械开挖及土方回填运输费用、乙方负责人工配合桩头处理等）。甲方扣除部分工程内容：防水、通风管道(厨房间通风道）及排烟、止水忖料、铁艺栏杆扶手、消防工程、机械土方、门窗制作安装，水电安装、洁具安装、油漆、涂料、大理石、瓷砖、外墙保温及外保温以外的分项工程。承包方必须按图纸设计的内容进行施工，并承担其所承包工程内容发生的一切施工费用。4、工程承包方式：采取包工包料（包括模板、专木材一费、）包施工机械用具、周转材料及施工安全防护等设备。（不包建筑使用的主要材料）的形式，按建筑面积进行核算的方平方米造价包干……第四条承包价格本工程按国家现执行建筑面积计算规则据实结算，主楼大清包承包价格按固定价375元/m2结算，包括上述内容的人工费、机械费、周转材料、机具设备等；基础面积据实结算，按每平方米375元：（含面不另算面积），地下车库大清包承包价格屋按固定价500元/m2:第五条工程结算经双方约定，该工程以工程期付。（以下总造价均为乙方总承包价）1、框架主:进度分、支体6层完工，甲方10日内支付给乙方所完工程量按承包价的55%的工程款，框架主体乙方施工至12层完工时，甲方给乙方10日内支付6层至12层所完工程量按承包价的55%工程款，框架主体施工至完工时，甲方支付给乙方12层至18层完成二程量总包价55%的程款，二次结构填充墙砌筑全部完毕时，且通过主体验收合格后，甲方10日内支付给乙方工程量按承包价70%的工程款，内外粉刷工程结束，甲方10日5支付给乙方所承包价90%的工程款，土建工程全部完工验收合格后，甲方支付给乙方所承包价95%的工程款，剩余5%工程款为保修金，保修满1年没有质量问题，甲方在1个月内付清。甲方有权监督漯河市豫坤建筑劳务有限公司发放人工工资的权利或代理发放工人工资（从工程款中扣除）。2、图纸变更部分经甲方及监理工程师现场签证认可，如增加面积，一次变更增加费用在2000元以上的，甲方应支付乙方增加的费用，若甲方要求施工所设计的内容减少，按相应减少工程量的造价于乙方工程款项中扣除。3、本合同在执行中如因政策性引发人工工资增减，甲方不予增减，按本合同执行……”，该合同袁永磊以及原告范定礼签字。三、2016年4月6日，甲方泰坤公司与乙方高先平签订协议书，协议书第一条：由甲方承揽乙方负责承包施工的中投湾景国际二标段9#、10#、12#楼及地下车库工程，由于乙方施工过程中资金短缺，无法保证该工程的正常施工，现乙方自愿放弃该工程的工程款及施工现场的一切管理职权，由甲方全盘接管，甲乙双方每15日将投入工程建设的资金共同确认，直至该工程全部竣工验收及竣工决算完毕；第三条：乙方在中投湾景国际二标段9#、10#、11#、12#楼及地下车库工程全部竣工验收完毕后，可参与该工程的最终决算工作。四、2017年1月26日，高先平、范定礼签订湾景国际9#、10#、12#及车库存对账单一份，显示：“湾景国际9#、10#、12#及车库对账单总面积：42028.56m2X375X95%/14972674.00元总借支:12394700元（壹仟贰佰卷拾玫万肆仟柒值元整）应付：Y2577974元（贰佰伍拾柒万柒仟玖佰柒拾肆元）注：扣5%的维修金788000元（柒拾捌万捌仟元整）情况属实范定礼高先平2017.元.26日”。五、原告范定礼出具2017年12月7日袁永磊签名确认的单据一份显示：11#楼12644.8平方米375元/4147800元车库2581.3平方米500元/1290650元11号楼商业房基础374.3平方米/140362元主楼基础588.8平方米/220800元合计6393612元吕文锋2017年12月7号属实袁永磊范定礼”。六、经泰坤公司申请，经本院委托，河南兴博工程管理咨询有限公司对9#、10#、12#楼建筑面积进行鉴定，该公司作出兴博建价鉴自（2018)13号鉴定报告一份。原告范定礼对鉴定报告提出异议并申请鉴定人出作证。该鉴定人在庭审中认可未去现场勘验且在一方提出在议后，亦未去现场复查，并称仅有一名鉴定人员进行鉴定是公司的问题。七、案工程发包方为被告中投公司，承包公司。八、经本院调查，为被告泰坤、被告高先平称黄田为涉案工程程序项目经理，高先平为项目副经理，袁永磊为经理。一审法院认为，本案系建设工程施工劳务合同纠纷，原告范定礼与被告泰坤公司对2014年7月17签订的《建筑工程施工劳务承包合同》及2015年9月6日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》的真实性均无异议，法院予以确认。该两份合同是双方真实意思表示，互不违反法律规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律拘束力。1、关于高先平出具的对账单是否能够作为认定案件事实的依据。高先平自认其为被告泰坤公司的项目副经理，结合2016年4月6日高先平与泰坤公司签订的《协议书》以及原告范定礼与被告泰坤公司总经理魏宏的电话录音，同时被告泰坤公司对黄田、高先平与范定礼签订的承包合同真实性无异议，可以认定被告高先平为泰坤公司的涉案工程项目负责人之一，其有权参与工程结算，其有权与原告范定礼对账并出具对账单。庭审中，被告高先平辩称其受到原告范定礼的胁迫才出具对账单，但其并未提供相应的证据予以证明，对其该辩称，法院不予采信。原告范定礼与被告高先平签订的对账单客观真实，可以作为认定涉案工程款的依据。2、关于被告泰坤公司是否欠付9号、10号、12号楼的工程款，如欠付，则欠付数额多少的问题。被告泰坤公司与原告范定礼对9号、10号、12号楼的大清包固定价每平方米375元均无异议，法院予以确认。双方对9号、10号、12号楼建筑面积有异议，为此泰坤公司申请对上述建筑面积予以鉴定，经本院委托，河南兴博工程管理咨询有限公司作出兴博建价鉴自（2018)13号鉴定报告一份。但该鉴定报告仅有一名造价工程师作出，且该造价师在庭审中接受质询时认可未去现场进行实地勘验，且在一方提出异议后，亦未去现场进行复查。本院认为，该鉴定报告在鉴定人为一人且未到现场的情形下做出，程序严重违法，且在对方当事人提出异议后仍未到现场勘验、测量，仅依据一方当事人提供的电子版数据就作出涉案鉴定报告，该鉴定报告的作出不客观，故法院对该鉴定报告不予采信。根据原告范定礼与被告高先平签订的对账单，被告泰坤公司下欠范定礼9号、10号、12号楼工程款3365974元（应付工程款2577974元+维修金788000元），其中的维修金788000元系竣工验收后经过质保期才能支付，本案原被告双方均未提供证据证明已竣工验收，原告范定礼对该维修金788000元可待经过质保期后另行主张权利，故被告泰坤公司应支付范定礼9号、10号、12号楼2577974元。庭审中泰坤公司提交了代原告范定礼支付工人工资的收款收据，原告范定礼认可其中的321000元，应从应付的2577974元中予以扣除，对其他的证据，原告范定礼不认可，被告泰坤公司既没有提供其他证据予以佐证，也未提供证据证明其提出的款项是否包含在总借支款内，故对被告泰坤公司对其他应扣款项的主张法院不予支持。被告泰坤公司应给付原告范定礼9号、10号、12号楼工程款为2256974元（2577974元-321000元）。3、原告主张11号楼下欠工程款949168元，原告提供了2017年12月7日由袁永磊、范定礼签字的结算单证明11号楼工程价款共计6393612元，该结算单客观真实，法院予以确认。泰坤公司对该结算单上商业房基础374.3平方米不予认可，但其并未提供证据予以证明，故其主张法院不予支持。原告范定礼主张被告泰坤公司己支付工程款5444444元，未支付工程款949168元，被告泰坤公司不认可，认为其已支付了5830000元，并提供了有其公司盖章的支付明细表一份。原告范定礼质证称该明细表系被告泰坤，公司单方制作，不予认可。庭后，被告泰坤公司提供了明细表中部分支付收据，原告范定礼经过质证，仅对2018年2月13日100000元及2018年5月12日10000元没有异议。法院认为，被告泰坤公司提供的支付明细属泰坤公司单方制作，且未提供其他充分证据予以佐证，对方亦不予认可，故对被告泰坤公司对其他已付款项的主张法院不予支持。原告方对2018年2月13日100000元及2018年5月12日10000元没有异议，对被告泰坤公司又支付110000元（100000元+10000元）的事实，法院依法予以确认。关于被告泰坤公司主张的代付杂工工资及工程罚款单，系被告泰坤公司单方制作，未有原告方签字认可，合同亦未有相关约定，同时原告范定礼亦不认可，且所有罚款单均出具在结算单之后，故对被告泰坤公司的该部分主张，法院不予支持。被告泰坤公司应当支付剩余工程款839168元（6393612元-5444444元-110000元）。4、关于原告要求被告支付拖欠工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告泰坤公司应于结算之日起支付银行同期同类贷款利息。被告泰坤公司应付原告范定礼9#、10#、12#楼工程款2256974元，该工程款无法确定结算之日，故无法计算利息的起止日期，对原告要求该款利息的主张，法院不予支持。被告泰坤公司应付原告范定礼11#楼工程款839168元，其结算之日应为袁永磊、范定礼签订结算单之日即2017年12月7日，泰坤公司应于2017年12月7日起支付原告范定礼银行同期同类贷款利息。5、原告主张被告中投公司、被告高先平承担连带给付工程款责任，被告中投公司作为涉案工程的发包人，其提供的证据能够证明已经支付了应付的工程款，因此对原告主张其应承担连带给付责任的主张，法院不予支持。被告高先平作为项目部负责人之一，其行为应为职务行为，故原告主张其应承担连带给付责任的主张，法院不予支持。一审法院判决：一、被告河南泰坤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范定礼支付9#、10#、12#楼工程款2256974元；二、被告河南泰坤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范定礼支付11#楼工程款839168元及利息（利息自2017年12月8日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止。）三、驳回原告范定礼的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，范定礼于2018年4月17日向一审法院提起诉讼。本院又查明，上诉人范定礼和上诉人泰坤公司在二审中认可范定礼施工的湾景国际一期二标段9#、10#、12#楼三栋楼主体工程建筑面积按照36479.86平方米确定。对该三栋楼工程款范定礼认可泰坤公司已支付12394700元，后又支付工程款321000元，共计12715700元，对于其他的不予认可。根据双方当事人诉辩意见，归纳本案二审中的主要争议焦点为：1、上诉人泰坤公司是否应当支付上诉人范定礼本案中9#、10#、12#楼三栋楼的基础面积建筑工程款。2、上诉人泰坤公司是否应当支付上诉人范定礼下欠工程款的利息。3、上诉人泰坤公司是否应当支付上诉人范定礼5%的保修金。本院认为，上诉人范定礼与上诉人泰坤公司于2014年7月17日和2015年9月6日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》属双方当事人真实意思表示，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。1、关于上诉人泰坤公司是否欠付上诉人范定礼9#、10#、12#楼工程款问题。根据双方当事人于2014年7月17日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第四条承包价格条款约定：本工程按国家现执行建筑面积计算规则据实结算，大清包价格按固定价每平米375元结算，此价格包括一切风险，不给予调价（甩项部分按当地价格扣除）。按照双方当事人自认的该三栋楼的建筑面积36479.86平方米计算，总建筑款项为13679947.50元（375×36479.86=13679947.50元）。减去已支付工程款12715700元，下余未付工程款为964247.50元。至于高先平在2017年1月26日与上诉人范定礼签订的对账单，因超出双方当事人于2014年7月17日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》确定的承包价格范围，且事后又未得到泰坤公司的追认，故不能作为定案依据，本院不予采信。关于上诉人范定礼所主张的该三栋楼的基础面积问题，因缺乏合同依据，本院对此项请求不予支持。2、关于上诉人泰坤公司是否欠付上诉人范定礼11#楼工程款问题。根据双方当事人于2015年9月6日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第四条承包价格条款约定：“本工程按国家现执行建筑面积计算规则据实结算，主楼大清包承包价格按固定价每平方米375元，包括上述内容的人工费、机械费、周转材料，机具设备等；基础面积据实结算，按每平方米375元。（含屋面不另算面积），地下车库大清包承包价格按固定价每平方米500元，按照2017年12月7日由袁永磊和范定礼签字的结算单证明，11#楼工程价款共计6393612元。上诉人范定礼认可泰坤公司已支付工程款5554444元，尚下欠工程款为839168元（6393612—5554444=839168元）。3、关于上诉人泰坤公司是否应当支付上诉人范定礼逾期付款违约金问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上诉人范定礼要求上诉人泰坤公司支付9#、10#、12#三栋楼的工程款利息符合上述司法解释的规定，应予支持。一审法院判决不予支持上诉人范定礼主张欠款利息的请求，明显不当，本院予以纠正。故上诉人泰坤公司应当支付上诉人范定礼9#、10#、12#三栋楼下欠工程款964247.50元的银行利息（利息自2018年4月17日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）。4、关于上诉人泰坤公司是否应当支付上诉人范定礼5%保修金问题。根据双方签订《建筑工程施工劳务承包合同》第五条工程结算条款第1项约定“土建工程全部完工验收合格后，甲方支付给乙方的承包价95%的工程款，剩余5%工程款为保修金，保修满1年的没有质量问题，甲方在一个月内付清。”因本案工程已经全部完工验收合格，保修期限已经届满，上诉人范定礼要求上诉人泰坤公司支付下余5%工程保修金符合合同约定，应予以支持。5、关于被上诉人中投公司是否应当承担连给付责任问题。被上诉人中投公司作为涉案工程的发包人，其提供的证据能够证明已经支付了应付的工程款，因此在本案中不应承担连带给付责任。综上所述，原审法院判决认定事实部分有误，部分判决结果不当，本院依法予以改判。上诉人范定礼和上诉人泰坤公司的部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持，对其他上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持召陵区人民法院（2018）豫1104民初1311号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分。二、撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初1311民事判决第一项。三、河南泰坤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向范定礼支付9#、10#、12#楼工程款964247.50元及利息（利息自2018年4月17日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）。二审案件受理费39569元，由范定礼负担19569元，由河南泰坤建筑安装工程有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  林晓光审判员  翟朝飞二〇一九年九月二十四日书记员  杨 阳