广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终606号 上诉人（原审被告）：南宁市太子假日娱乐城，住所地广西壮族自治区南宁市朝阳路63号凤凰大厦5楼，统一社会信用代码×××1ＸＵ。 投资人：严昆，总经理。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，统一社会信用代码×××94Ｋ。 法定代表人：邹建华，总干事。 委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓荣桂，广东启仁律师事务所律师。 上诉人南宁市太子假日娱乐城（以下简称太子假日娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）桂01民初674号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年7月31日在本院第八号法庭进行询问。上诉人太子假日娱乐城的委托诉讼代理人刘茜到庭参加诉讼，被上诉人音集协经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 太子假日娱乐城上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初674号民事判决书，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由音集协承担。事实与理由：1.一审法院查明的事实不够全面。（1）音集协版权使用费标准缺乏合理的定价依据，没有经过合法的价格论证。娱乐行业协会组织代表众多KTV经营者与音集协就收费问题多次进行谈判，但音集协收费标准丝毫没有变化。（2）《著作权集体管理条例》规定音集协有权以自己的名义向使用者收取使用费，但其却授权广西天和公司向广西KTV经营者收取使用费，授权不合理。（3）音集协要求KTV经营者每两年按标准缴费并签订使用合同，却从来没有履行过帮助使用者更换正版曲库的承诺，一旦使用者提出质疑并要求合理确定收费标准，就面临着以侵犯著作权为由被起诉，音集协已变相地将诉讼作为了向KTV经营者持续收取使用费的手段。2.一审法院判定的赔偿数额过高。根据目前音集协官网公布的作品库信息，其管理的作品数量在10万首左右，按照一审法院判定的赔偿标准去计算，会得出巨额的使用费数额。一审判决并没有促使音乐电视使用权的收费标准走向科学化、规范化，不利于KTV行业与音集协就未来的使用费收费标准进行磋商，无法排除将来音集协依据一审的判决标准加大取证歌曲数量，以提高收费数额，为KTV行业正常经营埋下隐患。 针对太子假日娱乐城上诉，音集协辩称，1.太子假日娱乐城上诉称“音集协的版权使用费标准缺乏合理的定价依据，没有经过合法的价格论证。”缺乏事实和法律依据；2.太子假日娱乐城上诉称“一审法院判定的赔偿金额过高”缺乏事实和法律依据；3.太子假日娱乐城具有恶意侵权等严重侵权情节，应当依法加大赔偿，提高赔偿数额。综上，音集协认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确但所确定赔偿数额过低。因此，请求二审法院维持原判，驳回太子假日娱乐城的上诉请求。 音集协向一审法院起诉请求：1.判令太子假日娱乐城停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令太子假日娱乐城赔偿音集协经济损失及为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费等）共计1万元；3.判令太子假日娱乐城承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：音集协系经中华人民共和国民政部登记、由新闻出版总署主管的社会团体法人，业务范围主要包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2012年3月6日，音集协与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订《音像著作权授权合同》，主要约定：滚石公司将其拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，音像节目指受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；为有效管理滚石公司授予的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2017年12月31日止。 涉案《OK》《爱的初体验》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》等音乐电视作品均以特定音乐电视作品为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感。《爱我别走》则为录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众。 太子假日娱乐城成立于2012年7月9日，登记住所为广西壮族自治区南宁市朝阳路63号凤凰大厦5楼，登记注册资本为48万元，经营范围包括歌舞娱乐服务、小吃店服务。 2017年3月16日，音集协的委托代理人向北京市长安公证处提出保全证据公证申请。2017年3月22日，公证人员与音集协的委托代理人及工作人员来到位于广西××自治区南宁市××凤凰大厦××层的“太子KTV”，音集协的工作人员对该场所有关情况进行拍照，取得照片两张。音集协的委托代理人以及工作人员以普通消费者的身份在“610”包间依次点播了包括《OK》《爱的初体验》《爱我别走》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》等涉案音乐电视作品在内的共计132部音乐电视作品，同时使用经检查存储器处于清洁状态的设备进行了全程摄像。音集协的委托代理人取得“名片”、“银联POS签购单”、盖有“南宁市太子假日娱乐城发票专用章”的增值税发票联（编号：09110647）各一张。公证书附件一系现场拍照所得，附件二《曲目清单》系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得，附件三系现场取得的“名片”、“银联POS签购单”、“增值税发票联”的复印件，附件四系取证过程中录制的摄像资料经公证人员刻录成的DVD光盘。北京市长安公证处于2017年4月5日作出了（2017）京长安内经证字第9018号《公证书》。 将滚石公司享有著作权的涉案音乐电视作品与公证书所附光盘中同名音乐电视作品的录像进行比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。太子假日娱乐城对此予以认可。 另查明，音集协为本案支出公证费136元、取证消费费用37元。 一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，一审法院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、太子假日娱乐城是否侵害了涉案音乐电视作品放映权；二、如太子假日娱乐城构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于太子假日娱乐城是否侵害了涉案音乐电视作品放映权的问题 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”第五条第三项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”判定涉案音乐电视作品是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是看涉案作品是否具有独创性。以特定音乐电视作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音或无伴音的画面，并能借助适当装置连续播放的音乐电视作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。而根据现场表演等机械录制形成的不具有独创性的影像，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案《OK》《爱的初体验》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》等音乐电视作品，均以特定音乐电视作品为题材，以类似摄制电影的方法制作，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感，凝聚了创作者的创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。而《爱我别走》则为录制现场演唱会的形式制成，不具有独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。滚石公司享有涉案《OK》《爱的初体验》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》等音乐电视作品的放映权。 太子假日娱乐城的点唱系统收存的同名音乐电视作品，包括片头、人物、画面背景、音乐、文字等与音集协主张权利的涉案《OK》《爱的初体验》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》等音乐电视作品完全一致，两者属于同一作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权。太子假日娱乐城未经著作权人许可，通过播放设备以营利为目的，在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了上述涉案音乐电视作品的放映权，构成侵权。而《爱我别走》不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，权利人不享有放映权，音集协主张太子假日娱乐城侵害放映权不成立，一审法院对音集协的该部分侵权主张不予支持。 二、关于太子假日娱乐城如何承担侵权责任的问题 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，除另有规定除外，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。太子假日娱乐城的行为侵害涉案音乐电视作品的放映权，音集协要求太子假日娱乐城停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持，太子假日娱乐城应停止其侵权行为。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条规定，著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，鉴于音集协因侵权所受损失和太子假日娱乐城因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、太子假日娱乐城的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌定太子假日娱乐城赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计2500元。 综上所述，音集协主张太子假日娱乐城的侵权行为成立，太子假日娱乐城应承担侵权责任。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太子假日娱乐城于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐电视作品《OK》《爱的初体验》《分手吧》《小宇》《干妹妹》《秘密》《改变》《想太多》《两手空空》《路口》《讨厌夏天》《我会想念你》《我想要的感觉》；二、太子假日娱乐城赔偿音集协经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计2500元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费50元，由太子假日娱乐城负担。 根据太子假日娱乐城的上诉请求和事实理由、音集协的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决判令太子假日娱乐城赔偿音集协经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计2500元是否合法有据。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。 双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，二审诉讼中亦没有新证据向本院提交。对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，太子假日娱乐城未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了涉案音乐电视作品的放映权，其行为已构成侵权，应承担赔偿损失等民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第二十五条第一、二款及第二十六条之规定，鉴于本案音集协因被侵权所遭受的实际损失或太子假日娱乐城因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审判决综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、太子假日娱乐城的主观过错程度、传唱度、点播情况、经营规模、持续使用时间、南宁市当地的经济发展水平等因素，判决酌定太子假日娱乐城赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计2500元，符合法律规定，并无不当。综上，太子假日娱乐城关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，太子假日娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（南宁市太子假日娱乐城已预交），由南宁市太子假日娱乐城负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇一九年九月十八日 法官助理  潘曌东 书 记 员  卢 璐