广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13621号上诉人（原审原告、互诉被告）：吴卫东，男，1974年2月27日生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：郭燕，广东君孺律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳前海金融资产交易所有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈国钢，总经理。委托诉讼代理人：黄敏，上海江三角（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，上海江三角律师事务所律师。上诉人吴卫东因与被上诉人深圳前海金融资产交易所有限公司（以下简称金融所公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初307号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吴卫东上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.改判金融所公司支付吴卫东2017年7月1日至2018年9月7日的工资差额：（22440—18394）元/月×14.3个月=57857.8元；3.改判金融所公司支付吴卫东2016年度、2017年度年终奖150000元；4.改判金融所公司支付吴卫东2018年的未休带薪年休假期间的工资22440元/月+21.75天/月×2倍×5.5天=11349元。事实与理由：金融所公司于2017年4月1日与上诉人吴卫东口头约定工资标准由18394元变更为22440元,根据上诉人提交的《社保清单》可看出2017年7月份上诉人社保的缴交基数已经由原工资数额18394元变更为22440元,金融所公司对社保缴费基数的变更没有合理的解释,应认定上诉人的工资数额在2017年7月1日已经变更为22440元。根据上诉人提交的《银行流水》可以看出金融所公司支付了上诉人2014年度、2015年度及2017年度部分的年终奖。金融所公司声称是超额利润奖，其于2015年5月3日发放“奖金”41166.66元,2016年3月23日发放“代发工资”64503元,（超额利润奖为税后64503元,金融所公司未提交当月工资单），2018年3月8日发放“代发工资”19625.13元,金融所公司提交的证据22工资单显示其中超额利润奖为7522元。因此,不管是超额利润奖还是年终奖,奖金的制度是存在的，金融所公司应举证年终奖的计算方式,金融所公司认为该奖金应当根据公司业绩发放,则应当举证公司的业绩是否存在利润,否则就应当承担举证不能的相应法律责任。综上所述,原审法院对2017年7月1日以后的工资数额由18394元涨为22440元以及2016、2017年度的年终奖没有做出客观的认定,恳请二审法院在查清事实的基础上,正确适用法律做出公正的判决。二审审理中，上诉人吴卫东补充上诉称在一审中金融所公司从未提交任何证据证明涉案规章制度是经过民主程序制定且已向吴卫东公示。上诉人金融所公司上诉请求：1.依法一审判决；2.改判金融所公司无须与吴卫东继续履行劳动合同,无须与吴卫东签订无固定期限劳动合同；3.改判金融所公司无须支付吴卫东未休年假工资9303元；4.改判金融所公司无须支付吴卫东律师费5000元；5.请求改判本案诉讼费由吴卫东承担。事实与理由：一、一审法院在吴卫东没有提交任何证据证明打卡监控视频证据存疑,也没有依法组织鉴定的情况下,直接不予认可金融所公司打卡监控视频证据真实性适用法律错误。吴卫东撤回鉴定申请,应当承担不利法律后果。且打卡监控视频是本案的关键证据,在双方对其真实性存在异议的情况下,即便吴卫东撤回鉴定申请,一审法院也应当组织鉴定,在未组织鉴定的情况下直接否认真实性属于适用法律错误。为了便于法院查明事实,金融所公司申请法院组织鉴定,查明其真实性。法院在一审庭审及笔录中表示会进行再次开庭,但没有组织二次开庭，且对案件的一些关键事实没有调查，违反公开审判、亲自审理原则。—审法院没有组织辩论,侵犯了金融所公司的辩论权，违反法定程序。针对2018年6月29日下午,金融所公司提供的各项证据已经形成完整的证据链,证明吴卫东存在明显的代打卡行为，一审法院孤立地对每份证据进行认定，违反全面审查原则。二、吴卫东原岗位因公司组织架构调整已被撤销,无法继续履行合同。且吴卫东与金融所公司已经丧失基本的人身信赖,不存在继续履行劳动合同的法律基础,继续履行劳动合同不符合劳动合同的法律本意。三、金融所公司解除劳动合同的理由是吴卫东严重违纪,因此判断金融所公司是否违法解除的法律争议点是严重违纪的事实和理由是否成立。即使在可以签订无固定期限劳动合同的情形下,用人单位在员工严重违纪的情况下不续签无固定期限劳动合同正是法律本意。四、一审法院判决金融所公司支付未休年休假工资属于适用法律错误。金融所公司与吴卫东双方对于休假情况达成一致。在仲裁和一审庭审中,金融所公司与吴卫东均认可双吴卫东2018年全年应休年假15天,已休年休假9.5天。无论劳动合同是否继续履行,按照法律规定,金融所公司均无须支付未休年假补偿。由于吴卫东的劳动合同于2018年9月7日解除,此时应当适用《企业职工带薪年休假实施办法》第12条,吴卫东未休年休假为0.7天,不足1整天,因此金融所公司无须支付未休年休假工资报酬。综上,请求二审法院依法纠正,维护金融所公司的合法权益。二审审理中，上诉人金融所公司补充上诉称，吴卫东从事金融行业，岗位具有特殊性。而吴卫东违反诚信原则，继续履行劳动合同可能损害金融所公司利益，不利于金融所公司的用户财产安全，金融所公司认为不应当继续履行合同。双方的答辩意见均与上诉状一致。吴卫东向一审法院起诉请求：1.判决金融所公司继续履行与吴卫东的劳动合同；2.判决金融所公司与吴卫东签订无固定期限的劳动合同；3.判决金融所公司支付吴卫东2017年7月1日至2018年9月7日的工资差额（22440-18394）元／月×14.3个月=57857.8元；4.判决金融所公司支付吴卫东2016年度、2017年度年终奖150000元；5.判决金融所公司支付吴卫东2018年的未休带薪年休假期间的工资22440元／月÷21.75天／月×2倍×7天=14444元；6.金融所公司支付吴卫东律师费5000元。以上三至六项合计227301.8元。金融所公司向一审法院起诉请求：1.判令金融所公司无须继续与吴卫东履行劳动合同，无须与吴卫东签订无固定期限劳动合同；2.本案诉讼费用由吴卫东承担。一审法院查明事实并认定如下：一、入职时间：2014年4月15日。二、工作岗位：吴卫东入职时的岗位是开发工程师，2016年3月1日调整为运维工程师。三、劳动合同签订情况：双方先后三次签订固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2015年9月9日至2018年9月8日。四、劳动合同解除情况：2018年9月7日,金融所公司以吴卫东严重违纪为由向吴卫东发出了《解除劳动合同通知书》，解除了劳动合同。五、工资标准。吴卫东称，双方于2017年4月1日口头约定工资标准调整为每月22440元，但实际并未调整，金融所公司仍以每月18394元的标准发放工资，要求金融所公司支付差额。金融所公司称未与吴卫东口头约定调整工资，公司只是按上一年度工资标准调整了社保的缴纳基数，没有调整工资，吴卫东的工资标准是每月18394元。一审法院认为，吴卫东未能举证证明曾与金融所公司口头约定工资标准调整为每月22440元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，同时参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发［2015］13号）第二十五条的规定，吴卫东应当承担举证不能的不利后果，吴卫东的工资标准应当以实际履行的为准，吴卫东有关工资差额的请求，一审法院不予支持。六、年终奖。吴卫东称，金融所公司曾支付过2014年度和2015年度的年终奖，要求金融所公司支付2016年度、2017年度年终奖。金融所公司称无相关的制度规定，确有支付过吴卫东超额利润奖，但该奖金系根据企业的经营业绩酌情发放，并非每年均会发放，也无固定金额。吴卫东在2016年度不享有超额利润奖，金融所公司曾在2018年2月份支付过吴卫东2017年度超额利润奖。一审法院认为，双方之间未就有关年终奖或超额利润奖进行过书面约定，在此情形下，金融所公司不负有当然支付奖金的义务。奖金的发放与否，应属企业的经营自主权，金融所公司有关“奖金系根据企业的经营业绩酌情发放”的主张，一审法院予以认可，吴卫东2016年度、2017年度年终奖的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。七、解除劳动合同及签订无固定期限劳动合同的纠纷。吴卫东称，双方已经签订过三次固定期限劳动合同，其于2018年8月20日以电子邮件和快递的方式向金融所公司发出了要求签订无固定期限劳动合同的通知，金融所公司收到通知后，于2018年9月7日单方解除了与吴卫东的劳动关系。吴卫东认为金融所公司2018年9月7日单方解除劳动合同是为了规避与吴卫东签订无固定期限劳动合同的法律义务，并提交了2018年8月3日金融所公司发给吴卫东的标题为《关于合同到期不续签的知会》的邮件截屏、2018年8月20日吴卫东发给金融所公司的标题为《关于吴卫东劳动合同续签的通知》的电子邮件截屏和快递邮件、2018年8月21日金融所公司发给吴卫东的《人员处罚通知单》、2018年9月7日金融所公司发给吴卫东的《解除劳动合同通知书》等证据。金融所公司确认上述证据的真实性，确认于2018年8月20日收到了标题为《关于吴卫东劳动合同续签的通知》的电子邮件。金融所公司主张，吴卫东在2018年6月1日由同事张某和白某代其打卡，实际旷工一天；2018年6月29日下午，吴卫东擅自离岗4小时50分钟。为证明打卡记录与吴卫东实际工作情况不符，金融所公司提交了《考勤管理制度（2015版）》、张某和白某代打卡的确认书、打卡记录、旷工图片、监控视频光盘、2018年9月3日和9月7日与吴卫东面谈的录音录像等证据，并解释由于是在事后的核查中发现了吴卫东有上述严重违纪情形，所以才在2018年9月7日以吴卫东严重违纪为由解除劳动合同。吴卫东对金融所公司主张的事实予以否认，以张某和白某系证人且与金融所公司有利害关系为由，不认可确认书的真实性、合法性、关联性；对《考勤管理制度》、旷工图片、监控视频的真实性、合法性、关联性均不予确认；对打卡记录的真实性不予确认；确认面谈录音录像的真实性。一审法院认为，首先，张某和白某已在仲裁阶段出具证人证言，又在本案中出具确认书却从未出庭作证，且其系金融所公司员工，有利害关系，故对该两份确认书一审法院不予采信。其次，打卡记录只能反映出打卡的时间，不能证明存在代打卡的情形。旷工图片、监控视频系金融所公司单方制作并提供，吴卫东对其予以否认，一审法院无法核查其来源及真实性。此外，因案涉公司所在办公地点有多处打卡地，该监控视频无法证明视频的拍摄地点即打卡地点，无法反映出其他人员在案涉特定时间地点有代吴卫东打卡的情况，故金融所公司有关吴卫东由其他同事代打卡的主张，一审法院不予采信。再次，金融所公司主张的吴卫东代打卡、旷工和不在岗违纪情形均发生在2018年6月份，而金融所公司在2018年8月3日不续签劳动合同的邮件中并未提及吴卫东6月的违纪行为，作为可以构成“解除劳动合同”的严重考勤违纪行为，公司并未及时给予处分，而是直至吴卫东2018年8月20日要求订立无固定期限劳动合同后及原劳动合同到期前一日，才对吴卫东2018年6月的违纪作出解除劳动合同的处理，金融所公司确存在以解除与吴卫东劳动合同的方式，规避与吴卫东订立无固定期限劳动合同法律义务之嫌。综上，一审法院认为，金融所公司2018年9月7日以严重违纪为由解除与吴卫东的劳动合同，事实不清，证据不足，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同劳动法》第十四条规定，吴卫东已符合与金融所公司订立无固定期限劳动合同的条件，金融所公司依法应当与吴卫东订立无固定期限劳动合同。吴卫东的有关请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。八、年休假工资。双方确认吴卫东在2018年已休年休假9.5天，还有5.5天年休假未休。一审法院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，同时，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故吴卫东的年休假工资为18394元／月÷21.75天／月×2倍×5.5天=9303元。九、律师费。吴卫东提交了10000元的律师费发票和委托代理合同。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，一审法院支持吴卫东要求金融所公司承担律师费的请求，金额根据吴卫东诉讼请求的胜诉比例以5000元为上限确定，则金融所公司应当承担吴卫东的律师费5000元（3／6×10000元＝5000元）。十、劳动仲裁请求：1.裁决被申请人金融所公司继续履行与申请人吴卫东的劳动合同；2.裁决被申请人金融所公司与申请人吴卫东签订无固定期限劳动合同；3.裁决被申请人金融所公司支付申请人吴卫东2017年7月1日至2018年9月7日期间的工资差额57857.8元；4.裁决被申请人金融所公司支付申请人吴卫东2016年度、2017年度年终奖150000元；5.被申请人金融所公司支付申请人吴卫东2018年未休带薪年休假期间的工资14444元；6.被申请人金融所公司支付申请人吴卫东律师费5000元。十一、劳动仲裁裁决结果：1.被申请人金融所公司与申请人吴卫东签订无固定期限劳动合同，与申请人吴卫东继续履行劳动合同；2.被申请人金融所公司支付申请人吴卫东律师费4000元；3.驳回申请人吴卫东其他的仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、金融所公司自判决生效之日起十日内与吴卫东签订无固定期限劳动合同，与吴卫东继续履行劳动合同；二、金融所公司支付吴卫东未休年休假工资9303元；三、金融所公司支付吴卫东律师费5000元；四、驳回吴卫东的其他诉讼请求；五、驳回金融所公司的诉讼请求。上列第二项、第三项数额相加，合计14303元，限一审判决发生法律效力之日起十日内付清。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由金融所公司负担。本院二审期间，上诉人金融所公司提交证据如下：一、平安金融中心一楼CCTV摄像头位置平面图，欲证明吴卫东2018年6月1日、2018年6月29日代打卡视频对应的摄像头位置。二、平安金融中心一楼打卡系统显示平面图，欲证明吴卫东2018年6月1日、2018年6月29日打卡记录中显示名称对应的位置。三、平安金融中心一楼通道位置平面图，欲证明吴卫东2018年6月1日、2018年6月29日人脸识别系统中显示名称对应的通道号所在位置。四、平安科技（深圳）有限公司对吴卫东2018年6月29日人脸识别记录的证明，欲证明2018年6月29日吴卫东通过人脸识别进入办公场所的时间、地、地点及照片的状态、光盘，显示平安金融中心打卡闸机的现场环境视频，欲证明平安金融中心打卡的环境及金融所公司所在办公楼层53楼进入的通道位置是平安金融中心的西北角。上诉人吴卫东对上述证据质证称不属于新证据，是否属于新证据由法庭核实。其中，证据一至证据三的真实性不予认可，该通道的顺序无法反映吴卫东工作时的客观现场；证据四、五的真实性不予认可，无法证明该时间、地、地点的客观情况一审金融所公司提交的视频是复制件，无原始载体，故一审法院无法对其进行鉴定。本院查明，上诉人金融所公司上诉称，吴卫东的原岗位因公司组织架构调整已被撤销。另查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，2018年9月7日上诉人金融所公司以吴卫东严重违纪为由向其发出《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同，而金融所公司主张的吴卫东代打卡、旷工和不在岗违纪情形均发生在2018年6月份，故即使上述违纪情形属实，因金融所公司在2018年8月3日向吴卫东发出不续签劳动合同的邮件中并未提及，金融所公司涉嫌以解除劳动合同的方式规避与吴卫东订立无固定期限劳动合同的法律义务，因此，金融所公司以此为由解除与吴卫东的劳动合同依据不足，一审认定违法解除正确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。考虑到金融所公司业务的特殊性以及劳动关系的人身依附性，且上诉人金融所公司上诉称原吴卫东工作岗位已经撤销，继续履行劳动合同已无可能，故原审判决双方继续履行劳动合同不符合本案的实际情况，本院予以改判。吴卫东本案未主张上诉人金融所公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予处理，双方可另循途径解决。上诉人吴卫东仅凭其社保缴交基数的变化不足以证明工资数额由18394元变更为22440元，其亦未提交证据证明金融所公司应当为其发放2016年、2017年年终奖，原审未支持上诉人吴卫东的上述主张并无不当，本院予以维持。至2018年9月7日双方解除劳动关系时吴卫东已休2018年年休假9.5天，其未休年休假不足1天，上诉人金融所公司无须支付未休年休假工资。综上所述，上诉人吴卫东的上诉请求，本院不予支持。上诉人金融所公司的部分上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初307号民事判决；二、上诉人金融所公司无须与上诉人吴卫东继续履行劳动合同；三、驳回上诉人吴卫东的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费5元，均由上诉人吴卫东负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月二十九日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。