福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1151号 上诉人（原审原告）：陈银霞，女，1984年6月15日出生，汉族，户籍地福建省霞浦县，现住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：刘新禄（系陈银霞配偶），户籍地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市蕉城区。 被上诉人（原审被告）：宁德市医院，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区闽东东路13号，统一社会信用代码：12352200490348279K。 法定代表人：陈子春，院长。 委托诉讼代理人：陈长灼，福建璞真律师事务所律师。 上诉人陈银霞因与被上诉人宁德市医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈银霞上诉请求：撤销一审判决，改判宁德市医院赔偿其15482元（其中精神损害抚慰金10000元不能按比例分摊，其他项目计算无异议），向其支付鉴定费10050元。事实和理由：一、精神损害抚慰金不能以双方过错大小来按比例分摊，宁德市医院应承担10000元的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的目的在于通过物质赔偿填补受害人或其近亲属所遭受的精神痛苦，抚慰受害人或其近亲属心灵上的伤害。根据人身损害赔偿解释第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……”，第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，法院在确定精神损害抚慰金的赔偿数额时已经充分考虑了受害人自身的过错，如果再按比例分摊，将导致受害人重复承担过错责任，违背公平原则。一审法院认定5000元的精神损害抚慰金是在酌情考虑陈银霞的受伤程度、双方过错程度、宁德市医院经济情况等因素的基础上确定，不宜再纳入人身损害赔偿的总基数中分摊。同时，一审法院认定5000元的精神损害抚慰金过低，改判为10000元为宜。二、宁德市医院应承担鉴定费10050元。一审法院“陈银霞在鉴定结果出来以后法庭辩论终结前，完全可以对原有的诉讼请求进行变更，以免增加自身不必要的诉讼成本支出”的观点有误。鉴定结果出来时，陈银霞的鉴定费用已经实际支出，并不会因为陈银霞的诉讼请求减少而鉴定机构就会退回部分鉴定费用，即这是属于无法挽回的损失。鉴定费的承担应当要看其产生的原因，也就是看因为谁的过错而产生了这些费用。本案鉴定项目共四项：是否存在过错；是否造成子宫穿孔、宫腔粘连等损害结果；过错与损害结果是否有因果关系；过错参与度。前三个项目的鉴定原因是宁德市医院自始至终不承认有过错、损害结果、因果关系，陈银霞才申请鉴定，如果宁德市医院一开始承认前三个项目的事实，则只需对过错参与度一项进行鉴定即可。所以这部分多出的诉讼成本应当由宁德市医院承担，后一项3000元按过错比例双方分摊，宁德市医院共需承担10050元（9000元+3000元×0.35）。 被上诉人宁德市医院辩称：一、原审法院认定宁德市医院对陈银霞的诊疗行为存在过错，该过错与陈银霞的宫腔粘连存在因果关系，参与度为25%-35%，陈银霞个人实际支出的医疗费只有8787元，住院天数合计也仅为14天，从所花费的医疗费和住院天数可以看出陈银霞的损伤相对较轻，本案一审酌定精神损害抚慰金5000元，系综合考虑陈银霞的损伤情况，精神损害抚慰金属于陈银霞人身损害赔偿总额的一部分，应当纳入赔偿总额并按比例分摊，一审判决5000元的精神抚慰金，并按比例分摊，有事实和法律依据，并无不当。陈银霞要求宁德市医院承担精神抚慰金10000元没有依据。二、案涉鉴定系陈银霞主张宁德市医院赔偿其各项经济损失32661元所必须产生的，属必要的诉讼成本支出，且在鉴定意见已明确宁德市医院对陈银霞诊疗期间存在过错，过错与其宫腔粘连存在因果关系，建议参与度为25%-35%，在法庭辩论终结前，陈银霞完全可以对原有的诉讼请求进行变更，原审法院判决宁德市医院仅赔偿陈银霞7232元，25429元部分不予支持，陈银霞没有积极对原有的诉讼请求进行变更，属于滥用诉权的一种表现，因此原审法院将鉴定费参照《诉讼费交纳办法》中关于案件收费的承担方式（即按胜败诉具体情况由双方按比例承担）并无不当，陈银霞要求宁德市医院承担鉴定费10050元没有依据。综上所述，陈银霞的上诉请求没有事实和法律依据。 陈银霞向一审法院起诉请求：判决宁德市医院赔偿其各项经济损失共34405元（医疗费11783元，住院伙食补助费800元，误工费6532元，护理费2990元，交通费1000元，营养费1300元，精神损害抚慰金10000元）并承担重新鉴定的费用12000元。 一审法院认定事实： 一、关于陈银霞在宁德市医院就医后是否造成子宫穿孔及若存在子宫穿孔，陈银霞的子宫穿孔与宁德市医院的医疗行为是否存在因果关系问题。陈银霞主张宁德市医院在对陈银霞进行无痛人流术过程造成陈银霞“子宫穿孔”，并提供宁德市医院入、出院记录、宁德市医院疾病证明书、宁德市医院彩色多普勒超声检查报告单、福建省妇幼保健医院出院记录、福建省妇幼保健医院彩色多普勒超声检查报告单、福建省妇幼保健医院手术记录、闽鼎［2018］临鉴字第L1196号司法鉴定意见书等予以证明。宁德市医院对陈银霞住院的相关记录均无异议，但认为闽鼎［2018］临鉴字第L1196号司法鉴定意见书鉴定程序不规范，不符合《福建省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）规定》，鉴定过程未咨询两名以上具有相应专业高级以上技术职称的临床医学专家，并提供咨询专家的书面意见；鉴定内容不客观，福建省妇幼保健医院行“宫腔镜下宫腔粘连分离术”不能推断陈银霞系在宁德市医院行无痛人流术中致子宫穿孔，院方不存在过错。该院认为：在医疗侵权中，鉴于医疗行为的专业性，目前对于医院对患者的诊疗行为是否存在过错以及该诊疗行为与患者的损伤是否存在因果关系之判断，主要赖于相关专业鉴定机构予以鉴定。诉讼中，该院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对上述问题进行司法鉴定，并得出了鉴定结论。经审查鉴定机构鉴定时有咨询三名相关临床医学专家，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，并当庭接受询问，明确子宫穿孔也会致子宫粘连，医院在对陈银霞行无痛人流术中致对方子宫（右宫角）穿孔。鉴定结论有病历等为据，说服力强、可信度高。宁德市医院认为对陈银霞行无痛人流术时未致对方子宫穿孔，但却未能提供足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，故对福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见书，认定宁德市医院在对患者陈银霞的诊疗行为存在过错，该过错与陈银霞的宫腔粘连存在因果关系，参与度为25%-35%。 二、关于陈银霞的实际经济损失问题。 （一）医疗费。陈银霞主张其二次（2016年10月18日至10月22日、2017年2月15日至2月17日）去福建省妇幼保健医院治疗医疗费分别是6472.88元、3299.79元，扣除医保报销部分实际个人支付4715元和2158元。宁德市医院对此真实性无异议，但认为6472.88中有759.76元与治疗子宫粘连无关，应予扣除。该院认为，陈银霞因治疗子宫粘连就诊福建省妇幼保健医院，诊疗中按院方的意见进行相关的诊查等产生的费用均是合理、必要的。宁德市医院系本案被告，与案件存在直接利害关系，事后凭其陈述是不足以证明诊疗费用的无关联性。另外，陈银霞主张在宁德市住院期间的医疗费是4347.97元，扣除医保报销部分后实际支出2846.97元。宁德市医院认为该费用系陈银霞做人流术必要的支出，应自行承担。该院认为，陈银霞系因行无痛人流术所产生的医疗费的确应由陈银霞自行承担；但双方对于行人流术所产生的合理费用存在分歧，该院又无法从专业的角度予以判别，故根据举证规则，对用药的合理性应由宁德市医院承担举证责任，现宁德市医院仅有陈述，未有其他证据，应承担举证不利的法律后果。结合陈银霞庭审中的陈述，陈银霞在宁德市医院的合理医疗费是1913.54元（2922.41元×2846.97/4347.97）。庭审中，陈银霞另行增加医疗费1744元，并提供医疗费票据和费用清单；宁德市医院认为，该费用与治疗子宫粘连无关。该院认为，陈银霞于2016年10月份在福建省妇幼保健医院行宫腔粘连分离术，出院时“术后一般情况好”，无需要后续治疗记录。时隔二年后陈银霞再到福建省妇幼保健医院就医，仅从费用清单根本无法判别是因继续治疗子宫粘连而产生，陈银霞举证不足，不予支持。因此，陈银霞的医疗费实为8787元（4715元+2158元+1913.54元）。 （二）住院伙食补助费。本案中由于宁德市医院不能举证陈银霞在宁德市医院行无痛人流术的合理期限，现按陈银霞自认的合理天数为5天（2015年11月6日至10日）应予扣除，结合陈银霞的三次住院记录，住院伙食补助费实为700元[50元×（13天+2天+4天-5天）]。 （三）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，误工费为1961元（51121元/年÷365天×14天）。陈银霞还主张另外32天的误工损失，缺乏事实依据，不予支持。 （四）护理费。根据人身损害赔偿解释第二十一条关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，护理费为2617元（48784元/年÷12个月÷21.75天/天×14天）。 （五）交通费。鉴于陈银霞到福建省妇幼保健医院就医等，其与家属陪护人员确需往返医院和住所之间，交通费酌定800元。 （六）营养费。根据人身损害赔偿解释第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合陈银霞损伤程度，营养费酌定800元。 （七）精神损害抚慰金。鉴于陈银霞损伤部位特殊，在精神和心理上给陈银霞造成一定的压力是必然的，酌定精神损害抚慰金5000元。 （八）鉴定费。鉴定费12000元，宁德市医院对真实性无异议，予以确认。 综上，陈银霞合理的经济损失包括：医疗费8787元、住院伙食补助费700元、误工费1961元、护理费2617元、交通费800元、营养费800元、精神损害抚慰5000元、鉴定费12000元，上述合计32665元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。医疗机构、医务人员在医疗活动中因其过错造成患者损害的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。根据该院采信的司法鉴定意见书，说明宁德市医院的诊疗行为致陈银霞子宫穿孔，该过错与陈银霞的宫腔粘连存在因果关系，参与度比例25%-35%之间，该院认定宁德市医院对陈银霞方的损害结果承担35%的赔偿责任，即宁德市医院应赔偿陈银霞7232元［（32665元-12000元）×35%］。至于鉴定费12000元陈银霞主张其中9000元由院方承担，剩余3000元按双方的过错比例承担。该院认为，案涉鉴定费属必要的支出费用，但应参照《诉讼法交纳办法》中关于案件受理费的承担方式更为合理，即按胜败诉具体情况由双方按比例分担。陈银霞在鉴定结果出来以后法庭辩论终结前，完全可以对原有的诉讼请求进行变更，以免增加自身不必要的诉讼成本支出，但陈银霞能而不为，故鉴定费12000元由宁德市医院负担2657元（12000元×7232／32661），陈银霞自行负担9343元［12000元×（32661-7232）／32661］。陈银霞诉求，合理部分，予以支持。案涉纠纷陈银霞曾于2016年11月7日起诉过，后于2017年6月7日申请撤诉，该院裁定准予撤诉，诉讼时效由此中断，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》相应规定，本次诉讼时效应按三年计算，所以宁德市医院抗辩认为陈银霞的再次起诉超过一年的诉讼时效，缺乏事实、法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁德市医院应于判决生效后10日内赔偿陈银霞经济损失7232元，上述款项直接汇入陈银霞福建宁德农村商业银行城澳支行的账户（账号62×××59）；二、宁德市医院应于判决生效后10日内向陈银霞支付鉴定费用2657元，上述款项直接汇入陈银霞福建宁德农村商业银行城澳支行的账户（账号62×××59）；三、驳回陈银霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费617元，减半收取计308.5元，由陈银霞承担240.5元，宁德市医院承担68元（注：宁德市医院的诉讼费已由陈银霞垫付，宁德市医院将应缴的诉讼费与赔偿款一并汇给陈银霞即可）。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实中，陈银霞仅对精神损害抚慰金、鉴定费提出异议，其余事实，因宁德市医院未提起上诉，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，根据陈银霞的上诉请求，其对精神损害抚慰金、鉴定费有异议，分析评判如下： 一、精神损害抚慰金 一审根据陈银霞损伤情况，酌定精神损害抚慰金5000元，进而按照宁德市医院的过错程度，确定赔偿数额为1750元（5000元×35%）。根据法律关于精神损害的赔偿数额的确定因素的规定，结合本省关于遭受一般伤害未构成伤残等级的赔偿标准及本案的特殊性，兼顾精神损害抚慰金的补偿和抚慰功能，一审判赔1750元明显偏低，本院酌情调整至5000元。故此，宁德市医院应向陈银霞赔偿除鉴定费之外的损失10482.75元〔（医疗费8787元+住院伙食补助费700元+误工费1961元+护理费2617元+交通费800元+营养费800元）×35%+精神损害抚慰金5000元〕。 二、鉴定费 二审期间，本院函询福建鼎力司法鉴定中心，调查核实其收取鉴定费12000元的依据标准和计算过程。该中心复函称：依据的标准是《福建省物价局福建省司法厅关于重新规范司法鉴定收费项目和收费标准的通知（闽价服〔2016〕280号）》，《通知》规定医疗损害鉴定项目的收费标准为1.医疗损害后果评定2000元；2.医疗过错评定3500元；3.医疗过错与损害的因果关系评定4000元；共计9500元。另外根据福建省高级人民法院的要求，进行医疗损害案件的鉴定必须聘请相关专业的医学专家参与，所以还需收取2500元聘请专家费用。对此双方当事人均无异议，本院经审核后予以采信。本院认为，鉴定费依法属于诉讼费用的范畴，应根据双方胜诉、败诉的具体情况，确定各自负担的比例。本案鉴定事项有三项并分别收费，故按照各项的鉴定意见对当事人诉求的支持程度来确定不仅现实可行，而且公平合理。关于宁德市医院对陈银霞的诊疗行为是否存在过错以及是否造成子宫穿孔、宫腔黏连等损害结果，该两项的鉴定意见与陈银霞主张一致，鉴定费计5500元（3500元+2000元）由宁德市医院负担为宜；关于过错与损害结果是否存在因果关系，按照鉴定意见认定的参与度，由宁德市医院负担35%的鉴定费计1400元（4000元×35%）为宜；另有聘请专家费用2500元，为此类鉴定所需，而本次鉴定系因宁德市医院否定其侵权而提出，该费用由宁德市医院负担为宜。鉴定费由陈银霞预交，故宁德市医院应向其支付鉴定费9400元（5500元+1400元+2500元）。 综上所述，陈银霞的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初591号民事判决第三项； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初591号民事判决第一项为“宁德市医院应于本判决生效之日起十日内赔偿陈银霞经济损失10482.75元，上述款项直接汇入陈银霞福建宁德农村商业银行城澳支行的账户（账号62×××59）”； 三、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初591号民事判决第二项为“宁德市医院应于本判决生效之日起十日内向陈银霞支付鉴定费用9400元，上述款项直接汇入陈银霞福建宁德农村商业银行城澳支行的账户（账号62×××59）”； 四、驳回陈银霞的其他诉讼请求。 一审案件受理费617元，减半收取308.5元，由陈银霞负担176.5元，宁德市医院负担132元；二审案件受理费191元，由陈银霞负担69元，宁德市医院负担122元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年九月十八日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 第十二条第一款诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……