广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1702号上诉人（原审被告）：广东省四会市城中街道河西村李围二经济合作社，住所地广东省四会市城中街道河西李围二村。负责人：邓国明。委托诉讼代理人：兰文霞，广东兴会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓金成，男，1980年1月2日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：石循源，广东国政律师事务所律师。上诉人广东省四会市城中街道河西村李围二经济合作社（以下简称李围二经济社）因与被上诉人邓金成合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李围二经济社的委托诉讼代理人兰文霞、被上诉人邓金成的委托诉讼代理人石循源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李围二经济社上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回邓金成的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由邓金成承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审法院滥用释明权，致使一审判决案由定性错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条的规定。本案中，一审判决在经过第一次庭审后确认合同不存在无效的情形后，主动向邓金成释明变更诉讼请求，并使案由从“确认合同无效”之诉变更成“合同纠纷”，因邓金成提出变更诉讼请求已经超过了法定期限，一审法院过度使用“释明权”，对李围二经济社显然不公平，一审判决应就邓金成提出合同效力的问题在查明事实的基础上作出判决驳回邓金成的诉讼请求，而非判决解除合同。二、一审判决解除双方的合同属认定事实严重不清，应当依法改判。1．本案不存在合同解除事由。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，邓金成并没有提供任何证据证明本案所涉的合同有法定或约定的解除事由。首先，一审判决已确认李围二经济社与邓金成口头达成的口头合同已成立且合法有效。一审判决也已确认双方虽在履行合同过程中，因未事先办理采矿许可证手续导致邓金成的取土行为被相关行政主管部门责令停止，该情形并非致使合同无效，仅是导致合同暂时不能履行，也就是说邓金成在办理采矿许可证后是可以继续履行合同的，并不会导致合同目的不能实现。故，一审判决认为“双方因未取得采矿许可，导致双方之间的合同事实上或法律上均履行不能，并致该合同的目的落空”的说法与上述观点是自相矛盾的。2.办理采矿许可证的义务在邓金成方。邓金成亲自找到李围二经济社，并认为其能够办理采矿许可手续，且向李围二经济社口头承诺由其办理许可手续，达成口头合同后，李围二经济社才同意将山头发包给邓金成，其作为采泥方没有按照规定去办理采矿许可，李围二经济社并不存在任何的过失或过错，该后果应由邓金成自己承担。根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，一审判决在合同可以继续履行的情况下，任意判决解除双方的合同，对李围二经济社显然是有违公平的。综上所述，本案的合同并不存在法定或约定的解除事由，合同是完全可以履行的，也应该继续履行，为维护李围二经济社的合法权益，请法院支持李围二经济社的上诉请求。邓金成辩称，一、一审判决程序合法。一审法院向四会市自然资源局发函调取证据后发现本案的山泥买卖不存在无效情形，经办理许可证后可以买卖，于是在2019年4月15日再次开庭时质证四会市自然资源局的《复函》，然后再继续法庭辩论。因此，邓金成在法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审判决也不存在滥用“释明权”。二、一审判决解除合同，李围二经济社退还购买山泥的余款193553元给邓金成是正确的。李围二经济社与邓金成口头约定“原告向被告购买山泥，原告预付了20万元给被告”。但在履行该口头协议时，因四会市国土资源局城区国土资源所责令邓金成停止该土地违法行为，李围二经济社无法再继续出售山泥给邓金成，导致了该口头协议无法履行，双方之间在山泥买卖这一事实上根本无法履行下去，致使双方之间购买清运山泥的合同的目的落空，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院判决李围二经济社因此返还购买山泥余款193553元给邓金成是有事实和法律依据的。三、办理采矿许可证的义务没有约定。李围二经济社认为办理采矿许可手续的义务在邓金成一方，但缺乏相关的证据予以证实。双方之间并没有约定由哪一方来办理采矿许可手续，事后也没有达成约定。因此，李围二经济社应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决程序合法，判决正确。李围二经济社的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。邓金成向一审法院起诉请求判令：1.确认李围二经济社出售山泥向邓金成收取20万元的行为无效；2.李围二经济社返还邓金成购买山泥的款项193553元；3.本案的诉讼费判由李围二经济社承担。一审第一次庭审后经该院释明，邓金成变更其第一项诉讼请求为：解除邓金成与李围二经济社于2017年11月30日关于邓金成向李围二经济社购买山泥预付20万元的口头协议。一审法院认定事实：2017年11月，邓金成与李围二经济社初步达成口头协议，约定：李围二经济社将本村高岗顶连接长岗、路平塘岗（土名）的山地平整出让开发，平整岗地的山泥由邓金成购买并负责运走处理，定价按照每立方米3元计算，实行先付款后清运的方式，最终以实际运走山泥的立方数结算价款。2017年11月30日，邓金成通过广东四会农村商业银行股份有限公司转账20万元给李围二经济社，李围二经济社开具《收据》予以确认。该《收据》记载：“今收到李围二村邓金成购村集体的高岗顶连接长岗、路平塘岗土（立）方款，金额200000元。”邓金成自2017年11月29日起购买并清运李围二经济社的山泥至相关行政主管部门责令停止土地违法行为止，经双方结算，李围二经济社确认邓金成共购买清运山泥2149立方，总价款为6447元。2017年12月13日，四会市国土资源局城区国土资源所发现上述违法行为，向四会市西江花木有限公司（以下简称“西江花木公司”）发出《责令停止土地违法行为通知书》，称“经查你单位在城中街道河西村委会李围二村土名叫高岗顶连接长岗、路平塘岗的山头未经批准擅自挖山泥，面积约300㎡，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，现责令立即停止违法行为，听候处理。”邓金成因与李围二经济社就停止开挖山泥的后续问题不能协商一致，遂向该院提起本案诉讼。关于邓金成与案外人西江花木公司的关系，邓金成称其与西江花木公司的法定代表人是朋友关系，因为西江花木公司建设花场需要大量山泥，而邓金成是李围二经济社的村民，邓金成和李围二经济社谈购买清运山泥的事项比较容易，因此由邓金成向李围二经济社购买山泥再转卖给西江花木公司，邓金成从中赚取一点差价。关于开挖山泥行为性质的问题，该院依职权向相关行政主管部门发函询问：“1.原告挖泥之处土地是属于何种性质，耕地、林地还是荒地？2.原告在此处挖山泥事前需要办理何种审批手续？具备何种条件？”四会市自然资源局《复函》称：“1.原告邓金成挖泥之处土地地类是林地。2.开挖的山泥属于矿产资源，原告邓金成在开挖前按规定应向我局办理采矿许可手续，必须符合矿产资源规划。”邓金成称开挖山泥之前并不清楚需要办理采矿许可手续，双方也无约定由谁来办理该项许可手续。李围二经济社称邓金成是清楚开挖山泥之前是需要办理采矿许可手续的，双方口头也是约定由邓金成以西江花木公司的名义来办理该项许可手续的，并提供了李围二经济社与西江花木公司签订的《提供土地租赁合同协议》为证。该《提供土地租赁合同协议》记载：“我河西村李围二经济合作社于2017年9月20日经全体村民户代有会议签名通过，决定将本经济合作社的山头高岗顶连接长岗、路平塘岗约30亩的租赁给四会市西江花木有限公司，公司法定代表人……使用。并要求乙方在2017年10月1日起一年内将该山地平整，并按每立方米3元的价格将山头的山泥运出，平整好山头。现为了乙方方便平整山头、运出山泥，我河西村李围二经济合作社另提供一份《土地租赁合同》经乙方作为办理相关平整山头、运出山泥使用，该《土地租赁合同》有效期为一个月时间（由2017年11月5日起至2017年12月4日止），合同到期作废。我方与四会市西江花木有限公司就此租赁合同签订本协议，双方立此为证。”另查明，邓金成向该院提出财产保全申请，该院作出（2018）月1284财保100号民事裁定书，裁定冻结李围二经济社银行账户内存款193553元或者查封、扣押相同价值的财产，邓金成向该院预交保全费1488元。上述事实，有当事人陈述、经庭审质证的证据、庭审记录、（2018）粤1284财保100号民事裁定书等证实，该院予以认定。一审法院认为，本案为邓金成与李围二经济社因履行平整山岗、购买清运山泥合同而产生的纠纷，因此本案案由应定为合同纠纷。邓金成与李围二经济社之间虽未签订书面协议，但口头约定了合同的标的、价款等且合同已部分履行，双方也均确认该口头合同存在，因此邓金成与李围二经济社之间平整山岗、购买清运山泥的合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。邓金成与李围二经济社达成的平整山岗、购买清运山泥的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然双方在履行合同过程中，因未事先办理采矿许可手续导致原告的取土行为被相关行政主管部门责令停止，但该情形并非导致合同无效，而是导致合同暂时不能履行，四会市国土资源局城区国土资源所的《责令停止土地违法行为通知书》及四会市自然资源局的《复函》也表明挖山泥并非法律绝对禁止的行为，只是需要在开挖之前办理采矿许可手续并取得相应许可。因此，取得相关行政主管部门的采矿许可是邓金成与李围二经济社合同得以履行的前提，而并非合同的生效要件。现双方因未取得采矿许可，导致双方之间的合同事实上或法律上均履行不能，双方提交的证据均不能证明当时双方约定由谁负责办理采矿许可手续，事后也不能就此达成一致意见，双方签订该合同的目的落空，双方之间的合同应予解除。因此，邓金成要求解除双方之间平整山岗、购买清运山泥的合同，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邓金成、李围二经济社之间的平整山岗、购买清运山泥的合同解除后，李围二经济社继续占用邓金成的预付款于法无据，邓金成要求李围二经济社返还购买山泥剩余款项193553元，该院予以支持。李围二经济社如认为造成其损失的，可另行起诉主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除邓金成与李围二经济社之间达成的平整山岗、购买清运山泥的合同；二、李围二经济社于该判决生效之日起十日内向邓金成退还购买山泥的余款193553元。如果未按该判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2086元，财产保全费1488元，合计3574元，由邓金成与李围二经济社各负担1787元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院行使释明权是否适当；2.案涉协议是否应当解除；3.购买山泥的余款是否应当返还。关于一审法院行使释明权是否适当的问题，本案中，邓金成起诉主张案涉合同无效并返还预付款，一审法院向四会市自然资源局发函调查后发现本案的山泥买卖不存在无效情形，经办理许可证后可以买卖，一审法院就案涉合同效力向邓金成作出释明，邓金成在第二次法庭辩论终结前提出变更诉讼请求。在当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时，一审法官对当事人进行释明，告知当事人法院拟认定的法律关系性质或民事行为效力及理由，并告知当事人可以变更诉讼请求，符合民事诉讼的立法原则与精神，一审法院的释明并无不当，本院予以确认。李围二经济社上诉主张一审法院滥用“释明权”错误定性案由，缺乏理据，本院不予采纳。关于案涉协议是否应当解除的问题，根据已查明的事实，邓金成与李围二经济社之间达成的平整山岗、购买清运山泥口头协议合法有效，双方亦按协议履行了部分权利义务。但在四会市国土资源局城区国土资源所对案涉林地责令停止进行违法开采后，因邓金成与李围二经济社均不具有开采资格，双方未能按照协议继续履行各自的合同义务。李围二经济社上诉主张邓金成应继续履行案涉协议，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，因邓金成与李围二经济社至今对办理采矿许可手续事项未能协商一致，在未取得开采资格的情况下，即便采取强制履行方式，亦难以实现双方订立合同的目的。为平衡双方的利益，且结合案涉协议已不具备继续履行条件的实际情况，一审法院判决解除案涉协议并无不当，本院予以维持。李围二经济社上诉主张邓金成应继续履行案涉协议，理据不足，本院不予采纳。关于购买山泥的余款是否应当返还的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉协议解除后，邓金成尚未履行的，不再履行，因此，扣除邓金成已经挖取的山泥款6447元，李围二经济社应向邓金成返还其提前支付的购买山泥剩余款项193553元。故一审法院认定李围二经济社应向邓金成返还购买剩余款项193553元，理据充分，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，李围二经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4171元，由上诉人广东省四会市城中街道河西村李围二经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 任喜跃审判员 梁达明二〇一九年九月三十日法官助理肖荣健书记员魏珍珍