广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2108号 上诉人（原审原告）：桂林市华信房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区崇善路**，统一社会信用代码：91450300695381478U。 法定代表人：陈勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐启宁，广西刘晰律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：朱利珍，女，汉族，1986年5月18日出生，住广西壮族自治区临桂区。 委托诉讼代理人：徐珊，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司因与上诉人朱利珍房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人桂林市华信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘晰、唐启宁，上诉人朱利珍及其委托诉讼代理人徐珊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初54号民事判决第二、三、五项；2、依法改判被上诉人朱利珍向上诉人支付2016年8月1日至2018年11月1日的租金140400元、2016年1月1日至2018年10月16日垫付的物业费9569.5元、2018年11月2日至2018年12月4日的房屋占用费5547元；3、本案一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定上诉人华信公司怠于行使合同解除权，错误适用法律。1、本案中上诉人华信公司不存在怠于行使合同解除权的情形。虽然被上诉人朱利珍在免租优惠期届满后未依约按时缴纳租金，但也一直未明示其不再承租该商铺，也始终未办理交还钥匙等手续，只能推定被上诉人朱利珍对于商铺使用另有安排；基于维护交易秩序安全，上诉人不可能未经许可擅自进入商铺查看，更不可能单方收回商铺；一审判决认定上诉人华信公司怠于行使合同解除权错误。2、一审判决认为上诉人华信公司存在未及时收回商铺而任由损失扩大的行为，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定认定上诉人华信公司不得就扩大的损失要求赔偿，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的损失内涵仅指“合同利益损失之外的其他损失”，而不应包括合同利益本身的损失。具体到本案，上诉人因被上诉人朱利珍的违约行为所遭受的损失只是未取得租金的损失，并未产生其他损失，故上诉人华信公司不存在任由损失扩大的行为。3、一审判决实质是要求上诉人华信公司起诉应当符合双重时效标准。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，对于分期履行的债务，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算，即分期债务的债权人在诉讼时效内就其合同权益起诉的，其胜诉权均应受到保护。一审判决在认定本案起诉未超过诉讼时效的同时，又认为上诉人华信公司因怠于行使合同解除权而不得就扩大的损失要求赔偿，实质上是认定上诉人华信公司应满足“不但要在诉讼时效内起诉、还要在合理期限内主张权利”这一双重标准，被上诉人朱利珍不应仅需支付一审判决所认定的所谓合理期间内的租金。二、一审判决认定被上诉人朱利珍应承担涉案商铺物业服务费的期间错误。上诉人华信公司不存在怠于行使合同解除权及任由损失扩大的情形，被上诉人朱利珍应当支付占有使用涉案商铺期间内的租金及房屋占有使用费，当然也应支付已由上诉人垫付的全部物业服务费。三、本案诉讼保全支出的保单保函费用应由被上诉人承担。涉案《房屋租赁合同》第12.3条约定，违约方应赔偿守约方为实现自身合法权益而支出的诉讼费、律师费、差旅费、邮寄费等损失，上诉人华信公司投保诉讼保全责任险并支出保费，目的在于防止被上诉人朱利珍在诉讼期间转移财产而无法实现债权，该笔保费属于上诉人华信公司为实现自身合法权益而支出的费用，一审判决认定该笔保费并非必要支出，等于否定了合同当事人之间约定的效力。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人华信公司的上诉请求。 上诉人朱利珍答辩称：1、本案遗漏与本案有利害关系的广西大灏翔置业有限公司，依法应当发回重审。2、答辩人于2016年3月8日已搬离案涉租赁门面，本案《房屋租赁合同》于2016年3月8日已实际终止。3、华信公司在朱利珍搬离涉案门面两年多后才主张解除合同，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，认定被答辩人没有采取适当措施防止损失扩大正确。4、本案华信公司主张的租金、物业服务费已过法定诉讼时效。延付或拒付租金的诉讼时效为一年，本案每一期租金的给付时间及数额在合同中均有约定，首期租金支付时间依合同约定是2016年7月25日前，已经超过一年的诉讼时效。 上诉人朱利珍上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初54号民事判决；2、依法驳回被上诉人桂林市华信房地产开发有限公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：本案事实不清。1、《房屋租赁合同》于2016年3月8日已实际终止。上诉人于2016年3月8日已搬离案涉租赁门面，将门面退还给了被上诉人。上诉人2015年8月1日承租涉案门面后，发现涉案门面并没有被上诉人招租时宣传的良好经营环境，根本没有人流量，导致上诉人经营半年期间连续亏损。2016年1月上诉人就明确向被上诉人提出退租并解除合同，但被上诉人一直不予处理。2016年2月上诉人又明确告知被上诉人，自己已无法继续承担门面经营亏损，决定于3月初清场并退租，但被上诉人以合同约定必须租赁满三年，否则把三年租金一次性缴清后才能退租，一直拖延不予处理。2016年3月8日，上诉人迫于无奈，只好将全部物品打包搬离了租赁门面，并告知了被上诉人及其指派的桂林市振安物业服务有限公司终止租赁关系。被上诉人及振安物业公司、旁边门面的承租户都是清楚的。2、《房屋租赁合同》约定按先付费后使用原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”2016年3月8日，本案当事人均知悉上诉人搬离了租赁门面，从此再也没有交纳过任何租金，合同约定被上诉人在上诉人拖延30天不交租金时可以解除合同。但是被上诉人故意拖延没有采取适当措施致使损失扩大的，依法不得就扩大的损失要求赔偿。3、《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日施行。施行前的租金诉讼时效应当按《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定为一年。本案2016年9月前的租金已经过了诉讼时效。请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司答辩称，1、被答辩人朱利珍不享有法定合同解除权。朱利珍主张其本案依照情势变更原则享有合同解除权，无事实依据。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，本案属于商业风险，不存在可以适用情势变更原则的情形。朱利珍主张涉案商铺并没有招租时宣传的良好经营环境，导致其经营半年连续亏损，故其可以退租并解除合同。即使华信公司在招租时做过宣传，但宣传内容并不构成华信公司对承租人的承诺，朱利珍也并非基于华信公司的招租宣传才决定承租涉案商铺；“经营环境和人流量的实际情况未达到朱利珍所理想或期待的情况”，不属于最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的“合同成立以后发生的重大变化”。朱利珍承租涉案商铺是一种商业行为，其决定承租前就应当预见到可能出现经营亏损的风险。2、被答辩人朱利珍不享有约定合同解除权。涉案合同并没有约定朱利珍承租涉案商铺出现经营亏损的情况下享有合同解除权。朱利珍既没有向华信公司发出过解除合同的通知，也没有办理交还钥匙返还商铺等相关手续，因此，被答辩人朱利珍关于涉案《房屋租赁合同》已经于2016年3月8日解除的主张无事实和法律依据。3、本案不存在怠于行使合同解除权。朱利珍没有办理交还钥匙返还商铺等相关手续，华信公司不可能擅自进入商铺查看，只能推定其对于商铺的使用另有安排，不可能单方面收回商铺。4、本案起诉并没超过诉讼时效。法律规定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行届满之日起计算。本案朱利珍依约应当分期支付租金，而最后一期租金支付时间为2018年4月25日，诉讼时效应当自2018年4月26日起算，原审法院2019年1月3日立案，华信公司并未超过诉讼时效。5、上诉人朱利珍要求发回重审的上诉请求已经超过上诉期限，也与其要求改判的诉请自相矛盾，依法不应当支持。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告2015年7月10日签订的《房屋租赁合同》已解除；2、依法判令被告朱利珍向原告支付2016年8月1日至2018年11月1日的租金140400元；3、依法判令被告朱利珍向原告支付因违约所应补交的优惠期2015年8月1日至2016年7月31日的租金62400元；4、判令被告向原告支付2018年11月2日至2018年12月4日的房屋占用费5547元；5、判令被告向原告支付违约赔偿金41600元；6、判令被告向原告支付2016年1月1日至2018年10月16日垫付的物业费9569.5元；7、判令被告向原告支付因本案而支出的律师费用12178元；8、本案诉讼费及保单保全费1000元由被告承担。 一审法院认定事实：原告与案外人桂林市灏翔置业有限责任公司共同共有桂林市象山区环城南二路3号安厦·漓江大美14栋房屋(产权证号:桂林市房权证象山区字第××号)。桂林市灏翔置业有限责任公司于2018年2月9日更名为广西大灏翔置业有限公司。广西大灏翔置业有限公司于2019年1月3日作出《声明》(节选):我公司与华信房地产公司系安厦·漓江大美商住小区******商铺的不动产权共有人；我公司同意由华信房地产公司作为出租人与被告朱利珍签订涉案《房屋租赁合同》并行使合同项下权利，现我公司确认并同意由该公司作为原告在本案中单独提起诉讼，我公司不另行就本案事实向朱利珍主张权利或向法院起诉。2015年7月10日，原告(出租方，甲方)与被告(承租方，乙方)签订《房屋租赁合同》，约定(节选):乙方承租位于桂林市安厦·漓江大美A14栋1层02号房屋，建筑面积合计为173.36平方米(以下简称“计租面积”)；房屋按计租面积计算租金，月租金标准人民币5200元/平方米；乙方租赁房屋按先付费后使用的原则执行，首期租金(叁个月)即15600元，乙方须在接到甲方通知后五天内交清，之后按季度支付，乙方须在每个季度最后一月的25日前交付下一季度的租金；签订本合同后叁日内乙方应向甲方支付履约保证金20800元，履约保证金在正常履约的前提下，在合同终止或解除时双方结算后，甲方无息返还给乙方，本合同履行过程中，如出现甲方扣除履约保证金的情形的，乙方需在扣除次日补足履约保证金，逾期按逾期交租的约定执行；如免租期期满后，乙方不继续履行该租赁合同，则乙方所交纳履约保证金及首月租金，甲方不予退还；乙方应交付的物业管理费和租金一致，按先付费后使用的原则执行，与租金同时缴纳(乙方在甲方给予的优惠期内也应按物业公司管理规定，在收铺时足额交纳优惠期期间的物业管理费及其它费用)，乙方延迟支付租金或物业管理费的，应按延迟天数向甲方支付应付租金/或物业管理费总额的1%的违约金；延迟支付超过15日(含连续延迟或累计延迟)的，甲方有权停止供应水电；延迟支付超过30日(含连续延迟或累计延迟)的，甲方有权解除本合同，则乙方按履约保证金的三倍向甲方支付解除合同违约金；租期自该房屋交付之日起计算，至2018年7月31日止；优惠期为12个月，自房屋交付之日起至2016年7月31日为优惠期(该优惠期含房屋的装修期)，优惠期届满次日起，进入该房屋的计租期；按计租面积计收物业管理费，每月每平方米1.6元(不含水电费、门面装修所缴纳费用、生活垃圾费等其他费用)；乙方在该房屋内经营项目为茶具销售；租赁期届满，双方经协商未达成续租协议的，本合同自动终止，乙方需按甲方要求原样恢 复商铺；本合同无论因何种情形终止的，乙方须在终止之日起7日内搬出房屋内所有可移动物品，保持房屋内的干净整洁及适用，并以房屋当时固定装饰装修现状将房屋返还给甲方；如乙方未在约定时间内搬出房屋内物品的，逾期则视为乙方放弃其所有权，甲方有权将其做无主物品处理并自行接收房屋(包括换锁、安排新租户进入等)；乙方逾期缴纳首期租金达到7日的，甲方有权解除本合同，乙方除应补交优惠期期间的租金外，同时还须向甲方支付等同于三倍履约保证金作为违约赔偿金，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方还应赔偿甲方的全部损失；本合同项下因乙方违约而给对方造成的全部实际损失，包括但不限于直接经济损失，因须向第三方赔付等原因而导致的间接经济损失，守约方为实现自身合法权益而产生的诉讼费、律师费、差旅费、邮寄费等合理费用。上述合同签订后，原告于2015年8月1日将涉诉商铺交付被告使用，被告于同日向原告交纳履约保证金20800元。其后被告未再向原告缴纳过任何租金、公摊水电费及物业服务费。被告称其于2016年3月8日自行将涉诉商铺内物品搬离，并于3月10日到原告售楼部协商退租事宜未果，其将钥匙放在售楼部，之后未再找过原告；原告则称，其2016年3月初从物业公司处知晓被告搬走部分物品，但被告并未与原告办理交接手续，该商铺此后未再开门营业，优惠期后原告多次电话向被告催缴租金，均无果。振安物业公司自2012年9月开始为桂林市安厦·漓江大美小区提供物业服务。振安物业公司于2018年12月17日出具《证明》一份，内容为：华信房地产公司已替A14栋1层02号商铺租户朱利珍垫付2016年1月1日至2018年10月16日期间的物业服务费9569.5元。为处理本案纠纷，原告与广西刘晰律师事务所签订《诉讼代理委托合同》，约定该律师事务所接受原告的委托，代为处理本案诉讼事宜，原告已支付律师代理费12178元。在本案审理过程中，依据原告申请，一审法院依法查封被告名下车牌号为桂Ｃ×××××的汽车一辆。原告提供中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司出具的《保单保函》作为担保，并为此支付诉讼财产保全责任保险费1000元。 一审法院认为，原告与广西大灏翔置业有限公司系涉诉商铺的共有权人。广西大灏翔置业有限公司明确作出《声明》同意由华信房地产公司作为出租人与被告朱利珍签订涉诉《房屋租赁合同》，行使合同项下权利，且同意由华信房地产公司作为原告在本案中单独提起诉讼，不另行就本案事实向朱利珍主张权利或向法院起诉。则原告依法享有该商铺的占有、使用、收益等相关权利，系本案的适格主体。现原告作为出租人与被告签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，内容、形式均未违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。结合原、被告的诉辩主张，确定本案争议焦点为：一、涉诉《房屋租赁合同》是否应当解除的问题；二、被告是否应当向原告缴纳租金及房屋占有使用费的问题；三、被告是否应向原告支付其垫付的物业服务费的问题；四、原告主张的租金、物业服务费是否已过诉讼时效的问题；五、被告是否应当支付违约赔偿金的问题；六、律师代理费及原告因申请财产保全支出的保单保险费的承担问题。关于争议焦点一，涉诉《房屋租赁合同》是否应当解除的问题。《房屋租赁合同》约定：“逾期缴纳首期租金达7日的，出租方有权解除本合同”。现该合同签订后，被告从未缴纳过租金，已符合双方约定的解除合同的情形，原告作为出租方有权解除合同。故对于原告主张解除涉诉《房屋租赁合同》的诉请，符合双方约定及法律规定，予以支持。关于争议焦点二，被告是否应当向原告缴纳租金及房屋占有使用费的问题。被告主张《房屋租赁合同》已于优惠期内即2016年3月8日解除，故其无须再向原告支付租金。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任规则，被告应当对其主张的解约事实承担举证责任。而被告除个人陈述外，并未提供有力证据证明其已就解约事宜与原告协商一致或曾依法、依约单方面向原告通知解除合同，被告应对此承担举证不能的不利后果。因此，对被告该主张不予采纳。即涉诉《房屋租赁合同》在优惠期内尚未解除，被告应依约向原告缴纳租金。关于被告应缴纳的租金、房屋占有使用费的金额问题。首先，关于被告是否应补缴优惠期间的租金问题。涉诉《房屋租赁合同》约定:“乙方逾期缴纳首期租金达到7日的，甲方有权解除本合同，乙方除应补交优惠期期间的租金外，同时还须向甲方支付等同于三倍履约保证金作为违约赔偿金”。对此，原告之所以给予被告一年的优惠期，是基于涉诉商铺位于新开发的居住小区，其经营前景不可预知，存在一定的经营风险，原告给予被告优惠期，即意在出让部分可得利益，促使承租方与之完成缔约，从而在合同约定期间内获取利益，本质上具有风险共担的性质。现被告违约，致使原告既出让优惠期租金利益又无法获得合作期间的租金等预期利益，故被告应当依照合同约定向原告补缴优惠期间的租金。因此，对于原告要求被告补缴优惠期间(2015年8月1日至2016年7月31日)租金62400元(5200元/月×12个月)的诉请，符合双方约定及法律规定，予以支持。其次，关于被告应缴纳优惠期后的租金及房屋占有使用费的金额问题。涉诉《房屋租赁合同》约定:“首期租金（叁个月）即15600元，乙方须在接到甲方通知后五天内交清，之后按季度支付，乙方须在每个季度最后一月的25日前交付下一季度的租金”。据此，被告应于2016年7月25日前向原告缴纳首期租金，自被告违反合同约定未缴纳首期租金至今已长达两年多时间，且此后连续多期租金亦未缴纳，其已通过自己的欠租行为向原告明确表示拒绝履行付租义务，不愿再继续租赁商铺；而原告在2016年3月初即明确知晓被告所租赁商铺处于未正常营业状态，且有连续拒付租金的情况，原告也未能提交证据证实其穷尽各种方式向被告催收过租金或向其送达解约通知，表明其并未依约在合理期限内积极主动行使解除权，及时收回商铺减少损失，而是任由损失不断扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故对原告主张合理期限以外的商铺租金，于法无据，不予支持。关于合理期限的认定。按照合同约定，被告的租金缴纳方式为一次性支付三个月的租金，根据合同双方当事人的履约情况，结合合同约定的商铺租金、租期等优惠条件和合同履行过程的客观情况，从公平角度出发，酌定原告收回商铺的合理期限为优惠期满后三个月（2016年8月1日-2016年10月31日），被告应支付该期间的商铺租金15600元（5200元/月×3个月）。关于争议焦点三，被告是否应向原告支付其垫付的物业服务费的问题。涉诉《房屋租赁合同》已明确约定物业服务费由被告承担，每月每平方米1.6元，被告在原告给予的优惠期内也应按物业公司管理规定，在收铺时足额交纳优惠期间的物业管理费。现振安物业公司实际提供了物业服务，但被告一直未向振安物业公司缴纳物业服务费，原告为此向振安物业公司垫付了2016年1月1日至2018年10月16日期间的物业服务费95615元。如前所述，被告应当缴纳2015年8月1日至2016年10月31日期间的租金，其亦应当缴纳该期间的物业服务费，故原告诉请被告支付自2016年1月1日起至2016年10月31日期间（共计10个月）其垫付的物业服务费，于法有据，予以支持，对于超出此期间段的物业服务费，原告的主张于法无据，不予支持。故被告应向原告支付其垫付的物业服务费2773.76元(1.6元/平方米×173.36平方米×10个月)。关于争议焦点四，原告主张的租金、物业服务费是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。对于约定分期缴纳租金的租赁合同，在同一租赁合同项下，虽然各期租金的支付具有一定的独立性，但该独立性不足以否认租金债务的整体性。若从每一期租金债务履行期限届满之日分别计算诉讼时效，则不仅割裂同一合同的整体性，而且将导致债权人因担心其债权超过诉讼时效而频繁主张权利，动摇双方之间的互信，不利于保护债权人，更将背离诉讼时效制度的价值目标。因此，本案诉讼时效不应从每一期租金应缴纳之日起算，而应当从租赁合同约定的最后一期租金应缴纳时间起计算。被告最后一期租金应当缴纳的时间为2018年4月25日，原告于2019年1月3日向提起诉讼，并未超过诉讼时效。同理，原告所主张的物业服务费亦未超过诉讼时效。故对于被告辩称原告所诉请的租金及物业服务费已过诉讼时效的意见，不予采纳。关于争议焦点五，被告是否应当支付违约赔偿金的问题。《房屋租赁合同》约定:“如免租期期满后，乙方不继续履行该租赁合同，则乙方所交纳履约保证金及首月租金，甲方不予退还”,“逾期缴纳首期租金达7日的，出租方有权解除本合同，承租方除应补交优惠期期间的租金外，同时还须向出租方支付等同于三倍履约保证金作为违约赔偿金，如违约金不足以弥补出租方损失，承租方还应赔偿甲方的全部损失。”本案中，被告已实际交纳履约保证金20800元，则按照合同约定，因被告违约，该履约保证金不予退还。原告现诉请要求再按合同约定标准(即履约保证金三倍)赔偿其违约损失，被告则提出了违约金过高的抗辩意见。该违约金标准已远超出原告的实际损失，被告已缴纳的履约保证金足以抵销原告因被告违约造成的其他损失，故对原告要求被告再支付违约赔偿金41600元的诉请，不予支持。关于争议焦点六，律师代理费及原告因申请财产保全支出的保单保险费的承担问题。首先，关于律师代理费的问题。涉诉《房屋租赁合同》约定：“本合同项下因乙方违约而给对方造成的全部实际损失，包括但不限于直接经济损失，因须向第三方赔付等原因而导致的间接经济损失，守约方为实现自身合法权益而产生的诉讼费、律师费、差旅费、邮寄费等合理费用”。本案中，由于被告违约，原告因此支出的律师代理费依据合同约定应当由被告承担。原告提交的《诉讼代理委托合同》及律师代理费发票能够证实律师代理费已实际发生，本案诉讼标的额为259516.5元，根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》核算，本案律师代理费收费上限为12178.24元(100000×5%+159516.5×4.5%),原告诉请的律师代理费12178元未超过该上限标准，予以支持，故被告应向原告支付律师代理费12178元。其次，关于原告因申请财产保全支出的保险费问题。原、被告未就此项费用在涉诉《房屋租赁合同》中明确约定，且此项费用并非因纠纷而产生的必要支出，故对于原告主张被告支付原告为申请财产保全提供担保而支出的保险费1000元的诉请，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告朱利珍应于本判决生效之日起十日内补缴原告桂林市华信房地产开发有限公司优惠期间的租金62400元；二、被告朱利珍应于本判决生效之日起十日内给付原告桂林市华信房地产开发有限公司租金15600元；三、被告朱利珍应于本判决生效之日起十日内给付原告桂林市华信房地产开发有限公司垫付的物业服务费2773.76元；四、被告朱利珍应于本判决生效之日起十日内支付原告桂林市华信房地产开发有限公司律师代理费12178元；五、驳回原告桂林市华信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5590元、减半收取计2795元，保全费1878元，共计4673元(原告已预交)，由原告桂林市华信房地产开发有限公司负担3080元，被告朱利珍负担1593元。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司对一审判决书第六页倒数第6行至倒数第1行一审认定的事实有异议，认为该6行内容是原告和被告的陈述意见，不属于法院查明的事实。 上诉人朱利珍对一审判决书第四页倒数第2段及第六页倒数第6行至倒数第1行中一审认定的事实有异议，认为广西大灏翔置业有限公司的声明并没有经过庭审质证，不能视为广西大灏翔置业有限公司放弃了相应权利；第六页倒数6行内容是原告和被告的陈述意见，不属于法院查明的事实。 本院认可上诉人桂林市华信房地产开发有限公司、上诉人朱利珍关于原审判决中上述认定事实有误的意见：一是广西大灏翔置业有限公司的声明未经过庭审质证；二是在原告及被告的陈述意见未被依法采信或否认的前提下，不属于法院查明的事实。综合双方当事人陈述，本院确认“从2016年3月初开始，涉案商铺未再开门营业”。对当事人无异议的原审事实，本院予以确认。 上诉人朱利珍为证明其上诉主张，二审提交如下新证据：网上查询的桂林市灏翔置业有限责任公司、桂林市华信房地产开发有限公司作为被告的司法文书共3页，证明，证明桂林市华信房地产开发有限公司在签订涉案《房屋租赁合同》时隐瞒了桂林市灏翔置业有限责任公司是涉案商铺的共有人，骗行为。 上诉人桂林市华信房地产开发有限公司对上诉人朱利珍二审提交的上述证据的质证意见为：该证据不是新证据，朱利珍辩称如果早知道华信房产、灏翔置业信誉不好就不会签订涉案合同无事实依据，首先，她签订合同之前未查询了解，是她自己的责任；其次，上述案件大多是按揭贷款合同纠纷，是业主违约，开发商有阶段性保证义务，所以银行把本公司列为担保人参加诉讼，本公司不是违约方，也是受害方；第三页的不当得利纠纷，是华信公司两股东就投资产生的纠纷，后来撤诉了，跟朱利珍没有关系；作为开发商，华信公司有纠纷是很正常的，在法律上跟商业信誉没有联系；朱利珍二审递交这个证据是浪费司法资源。 本院对上诉人朱利珍二审提交的证据的认证意见为，与本案无关联性。 结合庭审调查及一、二审质证情况，本院另确认如下法律事实：从2016年3月初开始，涉案商铺未再开门营业；涉案《房屋租赁合同》，除一审认定的条款外，还有如下内容“第二条租金、履约保证金、支付期限和方式、租金递增：2.4……如经乙方申请，甲方同意不解除合同的，则每次乙方须向甲方支付等同于履约保证金金额的违约金，如甲方直接于履约保证金中扣除的，乙方须依约依时足额补足。第四条物业交付：……如果乙方未按合同约定进场装修并开业经营的，甲方有权视具体情况取消给予乙方的优惠期直到解除合同；如解除合同，乙方按12.2条约定承担违约和赔偿责任。第六条经营范围：6.1乙方……经营项目为[茶具销售]。租赁期限内，未经甲方和物业服务公司书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途。” 综合诉辩双方意见，本案的争议焦点主要为：一、原审法院是否遗漏诉讼主体；二、涉案《房屋租赁合同》何时解除(是否于2016年3月8日实际终止或解除)；三、上诉人桂林市华信房地产开发有限公司诉请2016年8月1日至2018年11月1日租金140400元、2016年1月1日至2018年10月16日垫付物业费9569.5元、2018年11月2日至2018年12月4日房屋占用费5547元以及律师费、保全费是否合法有据；四、本案是否已过诉讼时效。 本院认为： 一、关于原审法院是否遗漏诉讼主体的问题。本案中，广西大灏翔置业有限公司不是涉案租赁合同的签订人，其2019年1月3日向原审法院提交了“确认并同意由桂林市华信房地产开发有限公司作为原告在本案中单独提起诉讼，我公司不另行就本案事实向朱利珍主张权利或向人民法院起诉”的《声明》，其与桂林市华信房地产开发有限公司就涉案门面的权利义务双方另有安排、其相关权利有相应保障；如以“广西大灏翔置业有限公司《声明》没有经过庭审质证、要求追加广西大灏翔置业有限公司参加本案诉讼”发回重审，对案件事实的认定无实质性改变。虽然原审法院存在“未追加广西大灏翔置业有限公司参加本案诉讼、相关声明未经庭审质证”等瑕疵，但该瑕疵对各方当事人的权利义务无实质性影响，不属于严重违反法律程序而必须发回重审的情形。 二、关于涉案《房屋租赁合同》何时解除（终止）的问题。 第一，上诉人朱利珍称涉案《房屋租赁合同》2016年3月8日实际终止(解除)无事实和法律依据。上诉人朱利珍“2016年3月8日要求解除合同”无法律效力，即上诉人朱利珍不享有法定解除权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于合同解除异议期间及法律后果的相关规定是对《中华人民共和国合同法》第九十六条具体适用的解释。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可见，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的前提是当事人享有约定解除权或者法定解除权。该条规定系在赋予非解除权人异议权的同时，防止异议权人不提异议而使合同是否解除处于不确定状态，但并非赋予不享有约定解除权或法定解除权的一方单方任意解除合同的权利，故涉案租赁合同并不因上诉人桂林市华信房地产开发有限公司在2016年3月得知上诉人朱利珍就涉案房商铺未开门经营后三个月内未提起诉讼而必然导致解除。上诉人朱利珍搬离涉案房屋以解除合同的事由即上诉人桂林市华信房地产开发有限公司“未提供招租时宣传的经营环境造成连续亏损”无合同依据。因此，本案上诉人朱利珍因经营风险拒付租金，构成根本违约，上诉人朱利珍依约不享有合同解除权。 第二，双方均认可自2016年3月初开始涉案商铺就未再开门营业，上诉人朱利珍有约5个月的优惠期限内未再开门经营；上诉人桂林市华信房地产开发有限公司未“视具体情况取消给予乙方的优惠期”、催交首付租金，双方或怠于履行义务、或怠于行使权利，至2018年7月31日涉案租赁合同约定的租赁期届满，涉案《涉案租赁合同》已自然解除（终止）。 三、关于上诉人桂林市华信房地产开发有限公司诉请2016年8月1日至2018年11月1日租金140400元、2016年1月1日至2018年10月16日垫付物业费9569.5元、2018年11月2日至2018年12月4日房屋占用费5547元以及律师费、保全费等是否合法有据的问题。 首先，关于诉请朱利珍支付2016年8月1日至2018年11月1日租金140400元及2018年11月2日至2018年12月4日房屋占用费5547元的问题。 《涉案租赁合同》第二条第二款约定:“乙方租赁房屋按先付费后使用的原则执行……乙方须在每个季度最后一月的25日前交付下一季度的租金。”第四款约定:“……如经乙方申请，甲方同意不解除合同的，则每次乙方须向甲方支付等同于履约保证金金额的违约金，如甲方直接于履约保证金中扣除的，乙方需依约依时足额补足。”第十二条约定:“乙方违约……乙方逾期缴纳首期租金达到7日的；”双方商定的违约金为履约保证金的三倍62400元，恰好为一年优惠期租金。从上述合同约定看，按照先付费后使用的原则，在承租人违约时，上诉人桂林市华信房地产开发有限公司对如何保障自己的权益，已经有足够清醒的认识，且作了相当充分的条约防备；但上诉人桂林市华信房地产开发有限公司从2016年3月初开始得知涉案商铺未再开门营业、上诉人朱利珍以自己的行为作出解除合同的意思表示，至2016年7月25日未交纳首期租金时止，在经过近5个月的时间里，仍然没有依法依约向上诉人朱利珍主张相应权利，存在“怠于行使合同解除权致使损失扩大”的相应过失。其对放任本案租金损失的扩大，依法应当承担相应的责任。上诉人桂林市华信房地产开发有限公司关于“2016年3月初朱利珍没有办理交还钥匙返还商铺等相关手续，其不可能擅自进入商铺查看，只能推定朱利珍对于商铺的使用另有安排，不可能单方面收回商铺，不存在怠于行使合同解除权的情形”等辩称，与“先付费后使用”的合同约定相悖，也与“乙方未……开业经营的，甲方有权视具体情况取消给予乙方的优惠期直到解除合同”的合同约定不符。 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这是民法的帝王条款诚实信用原则在合同违约责任领域里的体现。法律这样规定的目的在于防止损失的扩大。当事人一方违反合同的，另一方不能任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。上诉人朱利珍违约在优惠期限内撤场、不按约交纳租金，“未能收取的租金”即是出租方的“损失”。上诉人桂林市华信房地产开发有限公司关于上述法规所指的损失内涵仅指“合同利益损失之外的其他损失，不包括合同利益本身”的辩称，无事实和法律依据。 约定履约保证金是合同双方对实现合同目的的一种保障，其作用可用于抵扣租金、滞纳金、违约金等。从2016年3月初开始，上诉人朱利珍租赁涉案商铺约7个月后就未再正常开业经营；至2016年7月25日未依约缴纳首期租金，已经历时5个月之久；上诉人朱利珍支付的履约保证金已经无法保证合同目的实现。此时，责令或通知上诉人朱利珍支付2015年8月1日至2016年7月31日优惠期间的租金合法有据、也在双方均可接受的合理范围。上诉人桂林市华信房地产开发有限公司依法依约应当及时止损、解除合同，以防止延付租金越积越多、损失越扩越大。因此，涉案商铺2016年8月1日以后未能收取的费用，属于上诉人桂林市华信房地产开发有限公司“没有采取适当措施致使扩大的损失”，依法不应当得到支持。 因双方约定的违约金标准及数额过高，上诉人桂林市华信房地产开发有限公司亦未能提供证据证实其因上诉人朱利珍违约造成的实际损失；且上诉人朱利珍实际使用涉案门面约为7个月，本院结合本案具体情况，依法依约责令上诉人朱利珍支付相当于一年优惠期租金数额的租金和违约金，已经足够弥补上诉人桂林市华信房地产开发有限公司的相应损失。即上诉人朱利珍本案应支付的合理租金及违约金数额合计为一年租金即62400元，扣除其已经交纳的履约保证金20800元，还应当支付41600元。 其次，关于诉请朱利珍支付2016年1月1日至2018年10月16日物业费9569.5元的问题。收取本案物业费是案外人桂林市振安物业服务有限公司的权利，上诉人桂林市华信房地产开发有限公司一审提交的桂林市振安物业服务有限公司2018年12月17日开具的《证明》，因没有提交相关收据或发票加以佐证，不足以证明其垫付了涉案商铺2016年1月1日至2018年10月16日物业费9569.5元的事实。因此，一审判决认定上诉人桂林市华信房地产开发有限公司具有收取涉案商铺物业费的权利，判决上诉人朱利珍支付涉案商铺2016年1月1日至2018年10月16日物业费9569.5元，事实和法律依据不足。 再次，关于诉请朱利珍支付律师费、保全费的问题。因双方对律师费等有明确约定，本案违约过错在于上诉人朱利珍；因此，上诉人桂林市华信房地产开发有限公司诉请其支付律师费、保全费合法有据。 四、关于本案是否已过诉讼时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定:“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”根据涉案合同第二条:“首期租金（叁个月）……乙方须在每个季度最后一月的25日前交付下一季度的租金。”第三条:“租期自该房屋交付之日起计算，至2018年7月31日止；优惠期为12个月，自房屋交付之日起至2016年7月31日为优惠期(该优惠期含房屋的装修期)，优惠期届满次日起，进入该房屋的计租期”等合同约定，原审法院关于“被告最后一期租金应当缴纳的时间为2018年4月25日，原告于2019年1月3日向提起诉讼，并未超过诉讼时效”的认定，于法无悖。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初54号民事判决第四项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初54号民事判决第一、二、三、五项； 三、上诉人朱利珍支付上诉人桂林市华信房地产开发有限公司租金及违约金合计41600元； 四、上诉人朱利珍赔偿上诉人桂林市华信房地产开发有限公司因正当维权而支出的保单保全费1000元； 五、驳回上诉人桂林市华信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2795元，保全费1878元，合计4673元；二审案件受理费3430元(上诉人桂林市华信房地产开发有限公司已预交)，二审案件受理费2124元(上诉人朱利珍已预交)；一、二审总计10227元，由上诉人桂林市华信房地产开发有限公司负担6653元，上诉人朱利珍负担3574元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  宿健慧 审判员  潘文华 审判员  阳志辉 二〇一九年九月十日 书记员  粟建玉