云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终112号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏水山（曾用名：魏建超），男，1976年9月23日生，汉族，高中文化，四川省眉山市仁寿县人，住四川省眉山市仁寿县。因本案于2018年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。上诉人（原审被告人）代旭杰，男，1990年4月6日生，汉族，高中文化，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。因本案于2018年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。原审被告人李井云，男，1988年1月2日生，汉族，小学文化，云南省昭通市巧家县人，住云南省昭通市巧家县。因本案于2018年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。原审被告人邓飞，男，1988年2月24日生，汉族，高中文化，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。因本案于2018年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。原审被告人阳小芳，女，1987年4月16日生，汉族，小学文化，湖南省邵阳市隆回县人，住湖南省邵阳市隆回县。因本案于2018年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2019年9月3日，被取保候审。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳犯强迫交易罪一案，于2019年5月15日作出（2019）云0402刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人魏水山、代旭杰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人魏水山、代旭杰及原审被告人李井云、邓飞、阳小芳，并听取了玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月22日，被告人李井云、魏水山、代旭杰、邓飞四人合伙在玉溪市红塔区成立红塔区艾莎丽尔美容院，并将该美容院登记在被告人李井云名下，被告人李井云、魏水山、代旭杰、邓飞进行了不同的分工，并由宣传员到红塔区发放宣传单，以免费体验产品为由将被害人骗至店内，再通过美容师在被害人脸部涂抹化妆品，使用美容仪器进行所谓的“美容”，让被害人脸部变黑或者产生黑斑、红肿、疼痛感，利用被害人担心毁容的恐惧心理，采用语言恐吓等方式，强迫被害人购买店内的商品和接受服务。在经营过程中，被告人代旭杰招聘被告人阳小芳于2018年6月3日起担任艾莎丽尔美容院店长、经理，负责美容院的日常管理和美容师及宣传员的招聘。被告人阳小芳按该店营业额的15%进行提成，被告人李井云、魏水山、代旭杰、邓飞在扣除相关成本后平均分配收益。五名被告人在经营过程中，分工明确，使用威胁手段实施多次犯罪活动，严重扰乱社会生活、市场秩序，造成恶劣的社会影响，形成恶势力犯罪团伙，实施了以下违法犯罪活动：1、2018年6月1日14时许，被害人刀某在红塔区新兴路与北门街交叉口，被艾莎丽尔美容院宣传员以免费体验美容项目为由骗至北门街20号内，由店内美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后导致刀某脸部变黑、疼痛，后强迫被害人刀某购买店内指定产品进行清洗，刀某在店内被迫消费人民币1808元，案发后，被害人从某店退回了1200元。2、2018年6月29日16时许，被害人计某在红塔区南北大街与人民路交叉口，被艾莎丽尔美容院宣传员以免费体验美容项目为由骗至北门街20号内，由被告人阳小芳等美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后导致计某脸部变黑、疼痛，后强迫被害人计某购买店内指定产品进行清洗，计某在店内被迫消费人民币6208元。3、2018年7月1日14时许，被害人苏某在玉溪市红塔区北门街，被艾莎丽尔美容院宣传员以免费体验美容项目为由骗至北门街20号内，由被告人阳小芳等美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后导致苏某脸部变黑、疼痛，后强迫被害人苏某购买店内指定产品进行清洗，苏某在店内被迫消费人民币8200元。4、2018年7月1日16时至17时之间，被害人彭某在玉溪市红塔区北门街路口附近，被艾莎丽尔美容院宣传员以免费体验美容项目为由骗至北门街20号内，由店内美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后导致彭某脸部变黑、疼痛，后强迫被害人彭某购买店内指定产品进行清洗，彭某在店内被迫消费人民币19368元。在审理过程中，李井云退款6208元给被害人计某、被告人代旭杰退赃10592元、魏水山退赃3000元、邓飞退赃10592元、阳小芳退赃4000元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：1、户口证明，户籍证明，证实五名被告人的身份情况。2、到案经过，证实五名被告人的到案情况，五被告人系自首。3、被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳的供述，现场辨认笔录及照片，搜查证，搜查并扣押物品的同步录音录像，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，照片，证实红塔区艾莎丽尔美容院的成立情况，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳的出资、分工情况，另证实美容院以免费体验美容项目为由为被害人涂抹不知名化妆品后，使用美容仪器进行所谓的“美容”，让被害人脸部变黑或者产生黑斑、红肿、疼痛感，利用被害人担心毁容的恐惧心理，采用语言恐吓等方式，强迫被害人购买店内的商品和接受服务的事实。4、报案记录，被害人刀某的陈述，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞的供述，现场辨认笔录及照片，邓飞辨认笔录及照片，视频资料，证实2018年6月1日，被害人刀某由艾莎丽尔美容院美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后，导致其脸部变黑、疼痛，后被强迫购买店内指定产品进行清洗，被害人刀某在店内被迫消费人民币1808元的事实。5、被害人计某的陈述，辨认笔录及照片，接受证据清单，收据，银行对账单，VIP卡正反面，邓飞工商银行卡交易流水，邓飞辨认笔录及照片，视频资料，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳的供述，现场辨认笔录及照片，证实2018年6月29日，被害人计某由被告人阳小芳等店内美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后，导致其脸部变黑、疼痛，后被强迫购买店内指定产品进行清洗，被害人计某在店内被迫消费人民币6208元的事实。6、报案记录，被害人苏某的陈述，辨认笔录及照片，接受证据清单、对账单、交易记录截屏、化妆品照片，电子数据检查笔录，邓飞辨认笔录及照片、视频资料，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳的供述，现场辨认笔录及照片，证实2018年7月1日，被害人苏某由被告人阳小芳等店内美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后，导致其脸部变黑、疼痛，后被强迫购买店内指定产品进行清洗，被害人苏某在店内被迫消费人民币8200元的事实。7、被害人彭某的陈述，辨认笔录及照片，接受证据清单，信用卡对账单，手机截屏照片，邓飞工商银行卡交易流水，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳的供述，现场辨认笔录及照片，证实被害人彭某由艾莎丽尔美容院美容师以免费洗脸为由涂抹不知名化妆品后，导致其脸部变黑、疼痛，后被强迫购买店内指定产品进行清洗，被害人彭某在店内被迫消费人民币19368元的事实。8、搜查证，搜查并扣押物品的同步录音录像，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，照片，证实2018年7月16日，民警对位于玉溪市红塔区北门街10号“艾尔丽莎”美容院进行搜查，并当场扣押了相关化妆品的情况。9、鉴定聘请书、检测报告、鉴定意见通知书、鉴定机构资质认定证书附表，证实对本案相关化妆品成分的鉴定情况。此外，本案还有情况说明、随案移送清单等证据在卷证实。原判认为，被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳以威胁的方式，强迫他人购买商品、接受服务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第一项、第二项的规定，构成强迫交易罪。本案系共同犯罪，五被告人在共同犯罪中作用和地位相当，不宜划分主、从犯。被告人李井云、魏水山、代旭杰、邓飞对全部犯罪行为承担责任，被告人阳小芳对第二、三、四起犯罪事实承担责任。公诉机关指控被告人阳小芳对第一起犯罪事实承担责任的证据不足，不予支持。被告人魏水山、李井云、代旭杰、邓飞、阳小芳犯罪后自动投案，如实供述了自己的主要罪行，是自首，可以从轻处罚。五被告人积极退赔涉案赃款，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第(一)项、第(二)项、第六十七条第一款、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏水山犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李井云犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人代旭杰犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人邓飞犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人阳小芳犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。六、五被告人退缴的涉案款退赔被害人刀某608元、退赔被害人苏某8200元、退赔被害人彭某19368元。七、随案移送的美容仪器8套、艾莎丽尔印章1枚、焕颜阁印章1枚、艾莎丽尔营业执照正、副本各1份、支付宝、微信二维码收款牌各1块、POS机2部、温馨提示牌1块、焕颜阁价目表4张、焕颜阁及艾莎丽尔宣传卡1箱、不知名干粉2盒、不知名膏体2盒、美肤纯牛奶靓肤面膜3盒、智能活水滋养面膜1盒、金川秀燃脂瘦身凝胶1支、袋装不知名白色粉末1袋、DA0M0FEN粉2袋、黑色不明液体1瓶、DS新妮雅3盒、黑玫瑰籽加海藻面膜3袋、名植水嫩保湿洁面乳5瓶艾莎莎丽尔极品冰膜半袋、雪莉罗兰海洋粉6袋、墨菊深度补水精华半瓶、墨菊深度补水液1瓶、百舒美中草药面膜1袋、松竹美白素2瓶、名艳化妆品3盒、不明膏体半瓶、名植补水按摩膏1瓶、雪缇雅化妆品（100g）l4瓶、雪缇雅化妆品（138g）12瓶、王子爱（120g）ll瓶、欧莱雅男式洁面乳19支、汇补水化妆品1套、淑女坊化妆品1套、冷凝胶2桶、乙醇1瓶、美国库拉索芦荟胶56支、嫩肤保湿精华2瓶、祛斑美白精华素1瓶王子爱火山泥1盒、SANDEPIN透明液体1瓶、烧伤肤康液1瓶、袋装雪缇雅化妆品60袋、VIP卡片1张王子爱化妆品2瓶、会员卡1张，予以没收；红色VIVO手机一部发还被告人邓飞，粉红色OPPOR9S型手机一部发还被告人魏水山，白色OPPOR15型手机一部发还被告人代旭杰，黑色VIVOY55L型手机一部发还被告人李井云，粉红色VIVOX20型手机一部发还被告人阳小芳。上诉人魏水山提出，本案不应认定为恶势力集团，其在侦查阶段未能充分行使辩解权利，其具有自首、退赃等情节，一审量刑时未体现其具有的从轻、减轻情节，其不具有支配权，只起到辅助作用，家中困难，请求二审减免一审所判罚金。上诉人代旭杰提出，其没有前科，成立美容院时并没有想过要通过利用犯罪的方式来获利，其产品鉴定合格，有合法营业执照，第一时间自首配合民警调查，积极退赃，原判量刑过重，恳请二审对其从轻判处。原审被告人李井云、邓飞、阳小芳对一审判决无异议。玉溪市人民检察院审查后认为，根据相关规定，本案应当认定为恶势力，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判，并对本案书面审理。经二审审理查明的事实除认定恶势力部分外，其余事实与一审一致。本院认为，上诉人魏水山、代旭杰及原审被告人李井云、邓飞、阳小芳以威胁的方式，强迫他人购买商品、接受服务，情节严重，其五人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定，构成强迫交易罪。其五人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。其五人积极退赃，酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，其五人在共同犯罪中作用和地位相当，原判未划分主从犯并无不当，对上诉人魏水山所提只起辅助作用的意见不予采纳；根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定，犯本罪的，应当并处或者单处罚金，一审结合其犯罪事实、情节，对其并处罚金一万元并无不当，故对其所提减免罚金的意见不予采纳；关于上诉人魏水山所提不应当认定恶势力的意见，经查，根据本案事实及相关规定，认定魏水山等人为恶势力的证据不充分，对魏水山所提本案不应认定为恶势力的意见予以采纳，但结合本案的犯罪事实、情节及社会危害性，原判所作判处已充分考虑了其五人具有的量刑情节，并从轻处罚，故对上诉人魏水山及代旭杰针对量刑所提上诉理由不予采纳。对玉溪市人民检察院所提意见有理部分予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的强迫交易的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年九月五日书记员  信思轩