文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初13466号原告：黎焕春，男，汉族，1988年1月1日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：娄义民，重庆钧睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵帅，重庆钧睿律师事务所实习律师。被告：重庆市渝北区房友地产顾问有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红锦大道**嘉州协信中心**21-11。法定代表人：赖毅峰，执行董事。委托诉讼代理人：曹丽，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：温小东，重庆渝创律师事务所律师。原告黎焕春与被告重庆市渝北区房友地产顾问有限公司（以下简称“渝北房友公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎焕春及委托诉讼代理人娄义民、赵帅，被告渝北房友公司委托代理人曹丽、温小东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黎焕春向本院提出的诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付2017年7月12日至2019年2月21日期间违法解除劳动合同赔偿金21284元（5321元/月×2个月×200%；原告主张被告是于2019.2.21通知原告解除劳动关系的）以及未提前30天通知解除劳动合同的代通知金10642元（5321元/月×1个月×2）；2．请求判令被告向原告支付2019年1月26日至2019年2月22日工资4000元（5321元/月/21.75天×22天）以及2017年至2019年期间的未休年休假工资2758元；3．请求判令被告向原告赔偿失业保险金损失费23040元（因原告的失业保险应领取16个月，即1440元/月×16个月）以及医疗保险损失费7760元（原告失业保险期间的医疗保险423.6元/月×16个月），判决被告按应付工资基数向重庆市渝北区社保局缴纳2017年7月至2019年2月期间未缴和少缴社会保险费。事实理由：2017年7月12日，原告与被告签订了3年固定期限劳动合同，约定原告从事权证专员。2019年1月中旬起被告多次逼迫原告调岗。2019年1月24日，被告再次逼迫原告签订调岗通知书，调岗为拓展专员。原告认为两个岗位工作内容、工作对接主体、工作地点以及考核方式都不一致，于是拒绝签订。2019年1月27日，被告恶意停止原告劳动条件，把原告从工作微信群里删除，使原告接不到工作安排信息。2019年1月26日至2019年2月22日，原告按合同到岗位正常上班，期间有考勤记录但领导拒绝审批。2019年2月22日晚，原告收到被告单方面寄出的终止解除劳动合同通知书，终止时间为2019年1月28日。被告未提前30天通知，通知内容也与实际不符，属于违法解除劳动合同。被告未足额支付2019年1月26日至2019年2月22日工资，未依法为原告缴纳社会保险。2019年4月25日，原告在社保局查询失业保险领取信息时发现被告伪造原告签名，在社保局办理减少社保信息填写为员工辞职，导致原告无法领取享受失业保险金。被告渝北房友公司辩称，原告所有诉讼请求均不能成立，请求依法驳回。1．就赔偿金，因为根据原告起诉状中的陈述及相关事实、证据，可以证明原告从2019.1.28起就严重违纪，不服从被告正常工作调动，从当日起一直处于旷工状态，没有给被告提供劳动，被告调动原告的工作岗位具有合理性合法性和正当性，根据劳动合同和被告的规章制度都明确约定/规定了原告同意被告根据生产经营需要调动调整原告的工作岗位，原告应当遵守被告的规章制度，但原告在知晓被告工作调动安排时原告无正当理由予以拒绝，因此原告该项请求没有事实及法律依据，同时根据原告的仲裁申请，原告主张的是经济补偿金，经济补偿金与赔偿金是不同性质的请求，原告本案的赔偿金请求没有经过仲裁前置程序，应不予处理或予以驳回。2．就代通知金，于法无据，不符合劳动合同法第40条规定应支付代通知金的情形，故应予以驳回。3．就2019.1.26至2019.2.22期间的工资，请求不能成立，原告在此期间没有向被告提供劳动，一直处于旷工状态。4．关于未休年休假工资，请求不能成立，且计算有误。5．就失业保险损失，请求不能成立，因被告在发给原告的解除终止通知书中载明并告知了原告到失业保险部门办理失业登记，是原告自身原因没有办理，其次根据相关规定，即使原告此次应当领取失业保险金未能领取，将来原告失业的时候是可以领取的，故不存在损失；且原告没有提供证据证明因被告原因给原告造成了损失及损失的金额，此外，被告已依法为原告缴纳了社保包括失业保险，原告的该项请求不能成立。6．就医疗保险损失，其实原告主张的是医疗缴费损失，原告没有证据证明其损失，其次，社保缴费属于行政机关管理范畴，不属于本案审理范围，且原告在申请仲裁时没有提出该项请求，该项请求与原告在本案中提出的其他诉讼请求具有可分性，因该项请求没有经过仲裁前置程序，故本案不应予以处理。经审理查明，被告公司唯一股东为上海易居房地产交易服务有限公司，占股100%；上海易居房地产交易服务有限公司唯一股东为易居企业（中国）集团有限公司，占股100%。被告公司属于易居企业集团旗下的全资子公司。被告公司于2017年7月12日录用原告，当日以原告为乙方、被告为甲方签订了期限为2017年7月12日至2020年7月11日止的劳动合同，主要约定：甲方安排乙方的工作岗位为渝北权证中心专员。乙方理解并承诺愿意服从甲方根据工作需要、经营需要及乙方的业务、工作能力和表现而安排或调整乙方的工作岗位、工作内容、劳动定额等。乙方工作地点为重庆或乙方工作内容所要求的其他地点，包括但不限于甲方子公司、甲方各办事处、甲方客户处等。甲方按不同岗位性质，确定乙方薪资标准，甲方实行岗位基本工资、职务津贴、职称津贴、各类补贴和绩效工资相结合的分配制度。乙方在甲方工作期间的岗位基本工资为2240元/月，甲方发薪日期为每月5日。乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以随时解除劳动合同。乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方提前30日以书面形式通知乙方可以解除劳动合同。乙方理解并承诺在本协议签署前仔细阅读了甲方依法制定的各项规章制度（包括但不限于员工手册等），理解并完全同意甲方的规章制度，在合同期限内遵守各项规章制度。甲方在本公司内施行的内部规章作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。乙方在签订本合同时，已认真阅读了《易居（中国）控股有限公司员工手册》等内容规章，明白内容，同意遵守。易居（中国）控股有限公司制定的《员工手册（2010）版》规定：未办理任何请假手续无故缺勤者，未经部门负责人批准擅自缺勤者，不服从工作调动停工者按旷工论处；当天超过4小时作1天旷工处理，连续旷工2天以上（含2天）或1年内累计旷工3天以上（含3天）的，予以辞退。有下列情形之一的，属于严重过失，公司有权给予解除劳动合同处分：1．连续旷工2天以上（含2天）或1年内累计旷工3天以上（含3天）的…。同日，原告确认已收到易居（中国）控股有限公司《员工手册（2010）版》并承诺已仔细阅读，愿意遵守各项规章制度。2019年1月25日，被告向原告邮寄了《员工调岗通知书》，主要载明：黎焕春，鉴于公司2019年业务架构的变化及公司经营状况的需要，经公司管理层研究并结合你与我司签订的劳动合同约定，现将你工作岗位由我司渝北权证中心专员调整至我司拓展中心专员岗，岗位调整后你的基本工资不变。调岗从2019年1月26日开始执行。请自收到该通知书之日立即将现岗位工作交接完毕并前往拓展中心报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达2日以上者，视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。原告于2019年1月26日签收。2019年1月25日，被告告知全体员工“黎焕春岗位调整至拓展中心专员岗，自2019年1月26日起不在从事渝北权证中心的相关工作”。被告制作了《违纪过失处罚单》，载明：黎焕春，2019年1月28日至2019年2月21日累计旷工15天，根据员工手册规定，1年内连续旷工2天，或累计旷工3天，予以解除劳动合同。被告公司事业部负责人和区域负责人签署了同意的意见。但被告没有证据证明向原告送达了《违纪过失处罚单》。2019年2月22日，被告向原告通过邮寄方式送达了《终止、解除劳动合同通知书》，根据劳动和合同法第39条规定，以原告严重违反用人单位规章制度从2019年1月28日解除劳动合同。原告认为应当以收到解除通知书的时间2019年2月22日为解除生效日期。2019年3月6日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金21284元、2018年1月26日至2月22日工资3999元、未休年休假工资2758元、代通知金10642元、失业保险待遇损失25920元。该委于2019年5月9日作出超时未审结案件证明书。原告诉来本院。庭审中，原告举示了其交通银行交易清单和部分月份的工资条，证明其月平均工资为5321元。被告认为金额需要核对，庭审后向法庭提交具体意见，但未提交。庭审中，原告提交了在重庆市渝北区社会保险局调取的《终止、解除劳动合同通知书》，该《终止、解除劳动合同通知书》载明出具的时间为2019年1月28日，解除时间亦为2019年1月28日。原告提交的《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》，载明减少原因为“辞职”。原告提交的《重庆市渝北区不动产登记中心不动产登记受理通知单》取件人处有原告的签名，时间为2019年2月26日，可以证明原告在2019年2月26日仍在为被告工作。以上事实有超时未审结案件证明书、银行交易明细、工资条、员工手册、劳动合同、解除劳动合同通知书、员工调岗通知书、庭审笔录等在卷为证。另查明，被告为原告参加了失业保险。本院认为，通过审查双方举示的有效证据，被告解除与原告订立的劳动合同构成违法解除。原因主要以下几点：一、根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同约定原告为权证专员，被告将原告调整为拓展专员，工作内容和工作岗位均有变化。但被告未在调整前与原告进行协商，违反了劳动合同法的上述规定。二、被告举示的考勤记录没有原告的签名，也没有从打卡机导出的视频或进行现场公证，真实性无法确认，不能证明原告旷工的事实。三、被告向原告出具的《终止、解除劳动合同通知书》载明从2019年1月28日解除劳动合同，而被告举示的考勤记录证明原告自2019年1月28日才开始旷工。即使认定考勤记录真实，被告在原告旷工当日即解除劳动合同亦缺乏依据。四、被告没有举示《员工手册》经过民主程序制定的证据。综上，被告解除劳动合同构成违法解除，原告主张违法解除劳动合同赔偿金成立。原告的工资通过银行转账支付，被告代扣了原告应承担的社保费和公积金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入”。被告在庭审中对原告举示的银行交易清单有异议，但未提交相关证据进行反驳，本院采信银行交易清单。被告作为工资的支付方有义务证明原告的应发工资，因被告未举证，且被告存在代扣社保和公积金的事实，故本院结合原告举示工资条、银行交易清单等采信原告的平均月工资为5321元。根据劳动合同法第四十七条、第八十七条规定，赔偿金为5321元/月×2个月×2倍=21284元。关于未休年休假工资报酬。被告未在本次庭审中举示已安排原告年休假的证据，本院认定被告未安排原告休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，被告应向原告支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条规定，原告2017年7月12日入职，当年度不享受年休假，经折算2018年可以享受年休假2天，2019年折算不足1整天。故未休年休假工资报酬为5321元/月÷21.75天×2天×200%=979元（取整数）。解除劳动合同通知书于2019年2月22日送达原告，劳动合同解除。庭审查明，被告未支付原告2019年1月26日至2019年2月22日期间的工资，因存在违法解除，故应予支付。为5321元/月÷21.75天×15天（计薪天数）=3670元（取整数）。关于失业保险金待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金…（三）．已办理失业登记，并有求职要求的。”《失业保险条例》第十六条规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。被告已为原告购买失业保险，原告如符合条件，应向社会保险经办机构申领失业金，现原告并无符合领取条件且领取不到失业金的证据，也无向社会保险机构申请的证据，故不能证明原告的失业金损失已存在。并且根据《重庆市失业保险条例实施办法》第六条规定，符合享受失业保险待遇的失业人员，因再就业等原因而未享受失业保险待遇的，其原缴纳失业保险费年限予以保留，重新就业再次失业后，可将原缴费年限与重新就业后的缴费年限合并计算享受失业保险金的期限。由该规定可知，即使本次不能领取，以后仍能领取，不存在失业金损失问题。综上原告要求被告赔偿失业金损失无事实依据，本院不予支持。关于医疗保险损失，属于独立的诉讼请求，原告在仲裁时并未提出申请，该争议未经过仲裁前置程序，本院不予处理。关于未提前30天通知解除劳动合同的代通知金。根据劳动合同法第四十条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。该条适用的情形是合法解除，而本案已确认为违法解除，故原告主张代通知金无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆市渝北区房友地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向黎焕春支付未休年休假工资报酬979元及欠付工资3670元；二、重庆市渝北区房友地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向黎焕春支付违法解除劳动合同赔偿金21284元；三、驳回黎焕春的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由黎焕春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一九年九月十九日书记员  李婧姣