江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2634号上诉人（原审被告）:泗洪网安创联网络科技有限公司，统一社会信用代码91321324MA1TD2UE7H，住所地江苏省泗洪县青阳镇富园广场****（美团外卖城东站）。法定代表人：陈闯，该公司总经理。上诉人（原审原告）:宋马见，男，1983年10月5日出生,住江苏省泗洪县。上诉人（被上诉人）泗洪网安创联网络科技有限公司（以下简称泗洪网安公司）因与被上诉人（上诉人）宋马见劳动争议纠纷一案,双方均不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泗洪网安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.本案诉讼费用由宋马见承担。事实与理由：1.宋马见系自动离职。泗洪网安公司在一审中提供的证据可以证明宋马见在工作中严重违反了美团的规章制度，泗洪网安公司准备按规定对其进行处罚，因宋马见当月工资不足以缴纳罚款，宋马见主动提出辞职，要求泗洪网安公司仅向其支付工资即可，该公司才未对其进行罚款。泗洪网安公司提交的离职证明系宋马见离职时要求该公司出具的，宋马见曾在仲裁程序中也提交了该份证据，故可以证明宋马见系自动离职。2.即便法院认定宋马见系被泗洪网安公司辞退，亦不应认定为违法解除劳动合同，泗洪网安公司无需向宋马见支付经济赔偿金。根据泗洪网安公司提供的证据，宋马见严重违反了公司的规章制度，况且美团外卖属于特殊行业，宋马见提前点单的行为严重影响了泗洪网安公司的名誉，宋马见符合被辞退的条件。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判。宋马见辩称：第一，泗洪网安公司陈述不属实，宋马见在岗期间从未收到过因不胜任工作而被处罚的通知，泗洪网安公司亦从未向宋马见告知过该公司存在提前点单被处罚500元的规章制度。即便如泗洪网安公司所述每单3.7元，提前点单一次就罚款500元，宋马见一个月的工资不足以缴纳罚款，那么该公司的处罚规定就违反了劳动法的相关规定，应属无效规定。另外，泗洪网安公司在规章制度内规定劳动者每月工作25天以上且每天工作8小时以上，该项规定也应无效。第二，宋马见要求泗洪网安公司支付工资、退还服装押金及健康证，泗洪网安公司予以拒绝并要开除宋马见，并要求宋马见在离职证明上签字，宋马见并未签字，故该份离职证明仅能证明宋马见与泗洪网安公司曾经存在劳动合同关系。第三，泗洪网安公司单方面解除劳动合同违法。泗洪网安公司的规章制度因违反法律的强制性规定应属无效，且宋马见对该规章制度并不知情。况且泗洪网安公司解除劳动合同的程序亦违法，其并未提前一个月通知宋马见。第四，泗洪网安公司未与宋马见签订劳动合同，且未给宋马见缴纳社会保险，存在拖欠工资、非法扣押宋马见的服装押金及健康证的行为，其应当承担相应的法律责任。第五，宋马见在工作期间多次加班，泗洪网安公司应向宋马见支付加班工资。宋马见上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由泗洪网安公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。首先，宋马见在一审中提供的录音能够证明其在泗洪网安公司的工作的工资包含1200元底薪，但一审判决未提及此事。若宋马见的工资不包括1200元底薪，那么泗洪网安公司在仲裁期间支付给宋马见的工资是远远低于最低工资标准的，一审判决认定宋马见的工资不包含底薪错误。其次，宋马见在一审中提交了七份证据，其中两份证据系由泗洪网安公司保管，宋马见将另外五份证据提交给一审法院，泗洪网安公司对此进行质证，但一审判决内显示宋马见仅向法庭提交了一份证据，一审法院侵犯了宋马见的权利。最后，一审判决第10页中证据目录载明的第四项证据，泗洪网安公司在庭审中并未提交，宋马见亦从未见过该证据，故一审法院程序违法；2.一审判决适用法律错误。首先，泗洪网安公司制定的规章制度违反了劳动法的相关规定，属于无效规定，即便泗洪网安公司曾向宋马见告知过该制度，一审判决亦不应对该份规章制度予以采信。其次，泗洪网安公司提供的宋马见的工资结构不合法，根据《江苏省工资支付条例》的规定，工资支付制度应当明确工资支付项目、标准及形式、工资支付周期和日期、加班加点工资计算标准、假期工资支付标准、依法代扣的工资情形及标准。而泗洪网安公司提供的工资项目仅包括提成和奖金，未能明确加班加点工资数额、工资支付的周期和日期。另外，即便根据法律规定用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，宋马见的工资包括双休日及工作日的加班工资，故应为1520/21.75*21+1520/21.75*6*2+1520/21.75*8*168*1.5=4506元，一审判决认定宋马见月工资为2448.9元明显低于最低工资标准，属于适用法律错误。最后，泗洪网安公司克扣宋马见5单提成属于违法行为，该公司不是行政单位，无权克扣劳动者工资；3.一审判决认定事实错误。首先，宋马见在一审中提交了其加班21天合计168小时的证据，但一审判决仍未认定宋马见有加班工资错误。其次，因宋马见要求泗洪网安公司缴纳社会保险，该公司便停用了宋马见的骑手账号。泗洪网安公司曾于2018年5月19日关闭宋马见的骑手账号，又于2018年5月31日注销宋马见的骑手账号，宋马见与公司理论后，该公司为宋马见重新注册了账号，但于2018年6月1日又再次关闭并注销宋马见的骑手账号；4.泗洪县仲裁委员会办事员庞贺存在故意隐匿宋马见加班证据、捏造工伤认定书、伤残等级鉴定书及出院记录等行为，偏袒泗洪网安公司，致使宋马见无法主张合法权益，庞贺目前已经被巡视组处理。请求二审法院依法查明事实，支持宋马见的上诉请求。泗洪网安公司辩称：宋马见的陈述不属实，其工资不包括底薪。泗洪网安公司在一审中提供的证人证言可以证明，在宋马见入职时该公司已向其详细告知了相关规章制度，该公司的规章制度并未违反法律的强制性规定且合法有效。江苏省政府公布的2017年度的最低工资为1520元/月，宋马见在泗洪网安公司仅工作二十多天的工资为2000余元，超过了最低工资标准。宋马见向一审法院起诉请求：1.宋马见与泗洪网安公司劳动关系自2018年5月10日起至2018年5月31日止；2.泗洪网安公司支付减少的宋马见劳动报酬955.1元；3.泗洪网安公司支付因违法解除劳动合同而支付的经济赔偿金3404元（1200元+2564元）×0.5×200%。事实和理由：宋马见于2018年5月10日与泗洪网安公司建立劳动关系，为该公司提供餐饮配送服务，担任骑手一职。宋马见于次日开始每天打卡考勤（指纹打卡）。双方口头约定薪资每月1200元底薪，另加每单4元提成，工资当月发放。泗洪网安公司规定宋马见每天加班至少4小时，每月无休。宋马见工作期间吃饭、休息必须向单位申请。泗洪网安公司亦未为宋马见缴纳社会保险。2018年5月31日，泗洪网安公司口头非法解除与宋马见的劳动关系，且无故拖欠工资。后泗洪网安公司在宋马见向泗洪县劳动人事仲裁委员会申请仲裁时，仅向其支付了部分工资2448.9元。宋马见于2018年7月27日收到泗洪县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书。宋马见因对仲裁裁决书不服，故诉至法院。泗洪网安公司辩称:1.宋马见于2018年5月10日至2018年5月31日在泗洪网安公司担任送餐骑手系事实；2.宋马见与泗洪网安公司没有约定工资底薪，工资发放系根据泗洪网安公司的规章制度制定的，其依据骑手的出勤天数奖励津贴，并依据骑手送单量计件而计算工资。宋马见出勤天数未达到25天，送单量也没有达到800单，根据公司规定，无考勤津贴的，按照3.7元/单计算薪资，因此泗洪网安公司计算出宋马见的薪资为2448.9元；3.宋马见在工作期间不尽职，屡次违规提前点单，根据美团规定，提前点单一次需罚款500元，宋马见提前点单多达50余次，其害怕被公司处罚，就自愿申请离职，并非泗洪网安公司违法解除劳动关系，故泗洪网安公司无需向宋马见支付赔偿金。一审法院认定事实：宋马见于2018年5月10日至泗洪网安公司处领取工作服等工作工具，于2018年5月11日正式在该公司打卡送外卖至2018年5月31日（2018年6月1日泗洪网安公司关闭了宋马见骑手账号）。其薪资待遇计算方式是：出勤津贴+提成+奖励（包括油补）-违规罚款。一、出勤津贴计算方式为：1.25天≤出勤天数＜27天，且单量≥600件是800元；2.27天≤出勤天数＜30天，且单量≥600件是1000元；3.出勤天数≥30天，且单量≥600件是1200元。二、提成计算方式是：1.单量≤800件，按3元/单计算总提成；2.800件＜单量≤1000件，按4元/单计算；3.1000件＜单量≤1200件，按5元/单计算；4.单量＞1200件，按6元/单计算；5.请假大于5天或月总单＜600单，无考勤津贴，每单3.7元计算。三、奖励计算方式：准时率奖励+好评奖励。（一）准时率奖励：1.每月准时率100%，奖励300元；2.98.5%≤准时率＜100%，奖励200元；3.97.5%≤准时率＜98.5%，奖励100元。好评奖励：0.5元/条。油补：单量≥750件，行驶工具为耗油工具车，每天按15元计算油补。四、违规处罚主要有：取送餐距离大于500米，处罚100元/次；提前点送到，处罚500元/次；请假：因个人原因不能出勤者，提前一天提出申请（特殊情况除外），批准后方可休假（无相应证明的按旷工半天计算，当天请假处罚5单起）。宋马见在泗洪网安公司工作共计21天，共送单量642件，五星好评量184个，违规处罚单量5件，送单工具车系电动自行车。其离职后已收到泗洪网安公司支付的工资报酬2448.9元。宋马见于2018年11月23日向泗洪网安公司归还服装和餐箱，该公司亦于当天返还宋马见290元押金。宋马见在职期间，其骑手系统显示存在距顾客约734、726米、797米均操作已经送达顾客、距离商家1889米骑手操作已经取货，属于违规取餐、送餐（取送餐距离大于500米）。一审法院另查明，宋马见因工资以及解除劳动关系等问题与泗洪网安公司发生争议（本案诉讼请求）向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泗洪县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月27日向宋马见送达仲裁裁决书，裁决：“一、解除申请人宋马见与被申请人泗洪网安创联网络科技有限公司之间的劳动关系；二、自本裁决生效之日起十五日内被申请人泗洪网安公司支付申请人宋马见工资及押金（工资433元、押金290元）共计柒佰贰拾叁元；三、对申请人宋马见的其他仲裁请求不予支持”。宋马见不服仲裁内容，于2018年8月7日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.宋马见在泗洪网安公司处劳动工资报酬为多少；2.泗洪网安公司是否存在非法解除劳动合同的情形，即宋马见要求该公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金是否有事实和法律依据。关于第一争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，宋马见与泗洪网安公司自用工建立劳动关系时，双方未签订劳动合同，且劳动报酬约定不明确。但根据泗洪网安公司提供的证据，均能相互印证，能够证明公司其他员工的工资的计算方式。根据同工同酬的法律规定，故认定宋马见的工资计算方式为：出勤津贴+提成+奖励（包括油补）-违规罚款。出勤津贴，因宋马见自用工之日止离职，共计21天，未达25天，故无出勤津贴。提成为送单量642件，处罚单量5件，共计637件。奖励：由于宋马见送单工具为电动自行车，无油补；好评92元（0.5元/条×184个）。宋马见的劳动报酬为：2448.9元（637件×3.7元/件+92元），泗洪网安公司已经支付完毕。关于第二争议焦点，劳动关系不同于一般的民事关系，形式上是平等主体法律关系，但实质上二者还存在一种管理和被管理的行政隶属关系。故基于法律的公平、公正性考虑，“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”本案中，宋马见主张被用人单位口头辞退，但泗洪网安公司主张系宋马见自动离职，泗洪网安公司应对自己该主张负有举证责任，证明宋马见系自动离职，但泗洪网安公司仅提供其单位其他员工写的《离职证明》，该证明只能证明宋马见在该公司的工作时间为2018年5月11日至2018年5月31日，不能证明宋马见系自动离职，故泗洪网安公司应承担举证不能后果，视为宋马见非自动离职。根据法律规定，用人单位解除劳动合同的，应当告知劳动者及理由。本案中，泗洪网安公司并未举证证明自己已告知宋马见被解除的理由。故泗洪网安公司存在违法解除与宋马见劳动关系行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，泗洪网安公司存在违法解除劳动合同行为，宋马见不要求继续履行劳动合同，故泗洪网安公司应当支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案宋马见在泗洪网安公司工作未满六个月，故该公司应该向宋马见支付赔偿金3498元（2448.9元÷21天×15天×2取整），但宋马见要求支付赔偿金3404元，予以准许。综上，依照《中华人民共和劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和劳动合同法》第七条、第十一条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，判决：一、解除宋马见与泗洪网安创联网络科技有限公司之间的劳动关系；二、泗洪网安创联网络科技有限公司支付宋马见赔偿金3404元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回宋马见其他诉讼请求。案件受理费10元，由泗洪网安创联网络科技有限公司负担。二审期间，宋马见围绕其上诉请求提供了新的证据。宋马见提供的证据为：1.宋马见与泗洪网安公司站长邬思凡的电话录音、与美团客服的电话录音及与王常亮的电话录音各一份。拟证明：因宋马见要求泗洪网安公司为其缴纳社会保险，该公司便诬陷宋马见，预谋将其开除。2.宿迁市人民政府网站截图、人力资源和社会保障部网站截图及《江苏省工资支付条例》各一份。拟证明：泗洪网安公司制定的规章制度违反了法律法规的强制性规定，该公司规章制度中规定的工作时间超过了国家法定工作时长，该制度规定的罚款规则违反了不得克扣劳动者工资的法律规定。泗洪网安公司应当支付宋马见加班工资及未足额支付的工资。3.宋马见与组长王建平的微信聊天截图一份。拟证明：泗洪网安公司擅自关闭宋马见的账号，并将其踢出工作群，导致宋马见无法工作。泗洪网安公司质证称：1.对该三份录音的真实性予以确认，但该组证据不能达到宋马见的证明目的。首先，通过宋马见和邬思凡的录音可以看出宋马见在违反泗洪网安公司的规章制度后，担心被公司处罚才制造证据并策划了本次诉讼，该份录音依法不能采信。其次，根据宋马见和美团客服的录音，宋马见系与其他顾客发生纠纷，与泗洪网安公司无关，况且其在录音中未提及泗洪网安公司将其开除，而是同意美团给其100元赔偿，由此可见宋马见系自动离职。最后，宋马见与王常亮的录音不足以证明泗洪网安公司系非法解除与宋马见之间的劳动关系。2.对于该组截图的真实性予以认可，但该组证据不能达到宋马见的证明目的。外卖行业属于特殊行业，该行业系计件工资不存在加班的情况，上班期间有单就送，无单就休息，比如中午11点到下午1点工作，下午1点至下午5点基本休息。用人单位确实具有替劳动者缴纳社会保险的义务，但根据法律规定，缴纳的前提是劳动者需在用人单位工作满一个月，而宋马见仅在泗洪网安公司工作了20多天。3.对该份微信聊天截图的“三性”均不予认可，该份证据不能作为定案依据。本院认证意见为：1.对于该三份录音，泗洪网安公司对该三份录音的真实性予以认可，本院依法予以确认，但该三份录音仅能证明泗洪网安公司存在将宋马见的骑手账号关闭的事实；2.对于宿迁市人民政府网站截图、人力资源和社会保障部网站截图及《江苏省工资支付条例》，泗洪网安公司对该组证据的真实性予以认可，本院亦依法予以确认，但该组证据能否证明宋马见的主张需结合本案的其他事实予以综合认定；3.对于该份微信截图，宋马见及王建平均未提及关闭骑手账号事宜，且泗洪县网安公司不予认可，故该份证据不能达到宋马见的证明目的。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.泗洪网安公司是否向宋马见足额支付了劳动报酬；2.泗洪网安公司是否存在非法解除劳动合同的情形，如存在，如何确定非法解除劳动合同的赔偿金数额；3.一审程序是否违法。关于第一争议焦点，本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，宋马见主张泗洪网安公司与其约定每月底薪为1200元，且称其在一审中提供的录音能够证明双方作出了该项约定。但根据一审庭审笔录，宋马见在一审中仅提供了一份其与王建平、许乾明的录音，拟证明其在泗洪网安公司加班的事实。宋马见并未提供其他录音证明其与泗洪网安公司作出过每月底薪为1200元的约定，故对其该项主张依法不予支持。其次，宋马见称泗洪网安公司应向其支付加班费用及缴纳社会保险，且提供了宿迁市人民政府网站截图、人力资源和社会保障部网站截图及《江苏省工资支付条例》以证明其主张，但宋马见在一审中仅请求泗洪网安公司向其支付减少的劳动报酬955.1元，并未提出要求泗洪网安公司支付加班费、缴纳社会保险的主张，故本院依法不予理涉。最后，关于泗洪网安公司应当支付的劳动报酬数额，根据泗洪网安公司在一审中提供的证人张磊的证言、部分员工的借记卡账户历史明细清单及一审法院与骑手黄贵声、任四宝的谈话等，能够认定宋马见的工资计算方式为：出勤津贴+提成+奖励（包括油补）-违规罚款，一审判决据此计算出宋马见的工资为2448.9元并无不当，故泗洪网安公司已向宋马见足额支付了劳动报酬。关于第二争议焦点，泗洪网安公司主张宋马见系自动离职，但其在一审中提供的证据不足以证明其主张，且宋马见在一审中提供的证据能够证明泗洪网安公司曾多次关闭宋马见的骑手账号，故视为宋马见非自动离职，泗洪网安公司应向宋马见支付非法解除劳动合同的赔偿金。现宋马见仅在泗洪网安公司工作21天，故泗洪网安公司应按照宋马见半个月工资数额的两倍向其支付赔偿金，一审判决据此计算出赔偿金数额为3498元，但因宋马见仅主张3404元，一审判决予以照准并无不当。关于第三争议焦点，宋马见称其向一审法院提交了七份证据，但一审判决中仅显示其提交了一份证据。根据一审庭审笔录，宋马见提供的证据仅为其与王建平、许乾明的录音，一审法院依法组织双方当事人进行了举证质证，而一审判决书中亦是根据宋马见的起诉请求，仅就双方当事人有争议的证据和事实进行说理，故一审程序合法。另外，关于宋马见所称的一审判决第十页证据目录所载明的第四项证据未经质证的问题，经查，泗洪网安公司确实未提交该份证据，但因证据目录不属于判决正文部分，一审判决内未提及该份证据，泗洪网安公司亦未对此提出异议，故不能据此认定一审程序违法。综上所述，上诉人宋马见、上诉人泗洪网安公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋马见负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 万 焱审 判 员 庄云扉二〇一九年九月二十四日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利