广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终18661号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司深圳分公司。经营场所：深圳市罗湖区人民南路天安国际大厦C座1201—1208室。负责人：赵歆，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市康乐体育发展有限公司。住所地：深圳市福田区香蜜湖街道香梅路香蜜湖家属楼8栋503。法定代表人：谢利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈少敏，该公司职员。上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司（以下简称亚太财险深圳分公司）因与被上诉人深圳市康乐体育发展有限公司（以下简称康乐公司）财产保险合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太财险深圳分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回康乐公司的诉讼请求；二、判令康乐公司承担本案诉讼费。事实与理由:一、亚太财险深圳分公司与康乐公司之间“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”是双方经过协商，通过专章以特别约定的形式在保险单中直接予以体现，即使认定该条款为格式条款，康乐公司在投保单中也明确承认对亚太财险深圳分公司的保险条款（包括责任免除部分）的说明已经了解，同意按照该条款投保，亚太财险深圳分公司已经尽到了提示、说明义务，保险条款应为合法、有效条款。（一）即使“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”被认定为格式条款，该条款也为合法有效条款。1.康乐公司在投保单盖章上确认亚太财险深圳分公司已经对保险条款及附件条款（包括责任免除部分）的说明已经了解，并同意投保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务，在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。国内部分高级人民法院的规定也与最高人民法院的司法解释相同，即投保人如在投保单上盖章，一般认定为保险人已经尽到了提示、说明义务。如：《山东省髙级人民法院关于印发审理保险合同纠纷案件若干问题意见（试行）》第11条就规定：“保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷，并对此附有‘投保人声明’或单独制作的‘投保人声明书’，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。”2.“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”的责任免除条款是通过专章以特别约定的形式体现的。3.“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”内容具体明确，没有歧义。《广东省髙级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定：“保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。”根据上述规定，即使该条款为格式条款，康乐公司也签署了《投保单》，且免责条款具体明确、无歧义，并以专章的形式予以提示说明，因此保险合同中关于“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”的约定也应为合法有效。（二）“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”应为双方特别约定条款，并非在签订合同时未与对方协商，不符合格式条款的定义。事实上，本保险单中的特别约定区别于传统的保险，该保险的险种为公众责任险，并非单独针对游泳池进行设计。因此，在游泳池经营单位购买该险种时，保险人和投保人针对游泳池具体的经营内容，在双方协商后通过特别约定的形式予以记载，该条款并非在签订合同时未与对方进行协商的条款，而是双方在对具体经营游泳池而特别约定的条款。二、除“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”免责事由外，亚太财险深圳分公司还主张根据保险合同第9条特别约定第三项“投保游泳池必须按规定配置相应的救生员和救生设备，并保证在保险事故发生时救生员和救生设备处于正常的工作状态，否则，由此造成的事故损失保险人不负责赔偿”的约定，不承担赔偿责任。一审法院对此并未进行审查。（一）“投保游泳池必须按规定配置相应的救生员和救生设备，并保证在保险事故发生时救生员和救生设备处于正常的工作状态，否则，由此造成的事故损失保险人不负责赔偿”的约定也应为合法有效，理由同“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”为合法有效的理由。（二）事故发生时，涉事泳池并未开业，救生员和救生设备也未处于正常的工作状态。1.湖南衡泰保险公估有限公司《现场査勘记录》第2条査勘认定，游泳池还未开业；2.《现场査勘记录》第3条査勘认定，受害人杨某系独自去潜水，事发后由其朋友发现并报警，现场并无救生人员和救生设备；3.被保险人代表确认，泳池准备于2017年4月28日调试试营业，5月1日正式营业；事发时间为2018年4月22日，泳池尚未准备完毕。三、在投保人已经在《投保单》盖章确认知晓免责条款内容、被保险人已经收到保险条款的情况下，在发生保险事故后借口保险公司未进行提示、说明，不仅仅有违保险法中的最大诚实信用原则，也势必造成道德风险，不利于保险行业的发展，进而损坏社会公共利益。随着法律知识的普及，被保险人在涉及到保险纠纷时，无论保险公司是否进行了提示、说明，一概予以否认，甚至在已经盖章确认的情况下仍予以否认，其言其行自相矛盾，严重违反了保险法应当遵守的最大诚实信用原则，动摇了保险法的根基。本案中投保人和被保险人作为专业的泳池经营者，应当严格遵守法律法规的规定。《广东省经营性游泳场所管理办法试行》第八条明确规定：“经营性游泳场所必须配备相应的游泳专业技术人员和合格的游泳救生员。”亚太财险深圳分公司与康乐公司的特别约定其实就是相关法律法规规定的转化。但被保险人在事故发生后，利用保险法对被保险人进行特别保护的制度，言行不一，势必引发道德风险，不利保险行业的发展，如引发“劣币驱逐良币”的效应，则最终受损的是广大游泳消费者，损害的是全体消费者的利益。四、一审法院认定的赔偿数额亦有误。（一）康乐公司并未证明其实际向杨某支付了赔偿款303995.39元，一审法院按照303995.39元进行判决缺乏事实依据。1.康乐公司自认赔偿的数额是119025元。亚太财险深圳分公司无法知晓(2017)深南法执字第2160号案件的当事人，但即使(2017)深南法执字第2160号案件的当事人系康乐公司，其赔偿的金额也仅为119025元，并非303995.39元。2.康乐公司与潘某之间系合伙经营关系，康乐公司最终的赔偿责任并不确定。3.一审判决违反法律规定。《保险法》第六十五条第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”基于此规定，在康乐公司未证明其向第三者实际进行赔偿的，亚太财险深圳分公司不得向康乐公司赔偿保险金。人民法院应当审查康乐公司实际向第三者的赔偿数额。（二）一审法院未予扣除本案的绝对免赔额500元。保险单第9条特别约定第五项约定，每次事故绝对免赔额为500元。被上诉人康乐公司答辩称：一、本案事故发生在保险责任期间，且属于保险责任范围，亚太财险深圳分公司应当承担保险赔偿责任。康乐公司向亚太财险深圳分公司购买的公众责任险于2015年4月20日生效，保险责任期间为2015年4月20日至2015年10月19日。2015年4月22日下午3点左右，案外人杨某在康乐公司使用该游泳池期间，意外发生溺水受伤，杨某提起诉讼，向康乐公司索赔200多万元。深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第932号民事判决以及（2016）粤03民终19398号民事判决确定康乐公司向杨某赔偿303995.39元。杨某溺水意外事故发生在康乐公司使用游泳池期间，属于保险合同约定的保险责任范围，依据保险单上保险责任条款的约定，被保险人私用游泳池因发生意外事故造成第三者的人身伤亡，依法应由被保险人承当赔偿责任，保险人负责赔偿。被保险人康乐公司的赔偿责任已由（2015）深南法民一初字第932号和（2016）粤03民终19398号生效判决书确认，并且经南山法院（2017）粤0305执2160号和（2018）粤0305执恢801号执行案件执行完毕，不管是依据保险合同约定还是依据保险法第十四条的规定，亚太财险深圳分公司应自2015年4月20日开始承担保险责任，其应当承担本案的赔偿责任，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。二、亚太财险深圳分公司所称的“非营业时间内发生的事故免责”的免责条款，未向康乐公司履行明确说明义务，该免责条款不产生效力，一审法院认定事实清楚。（一）本案事故是发生在营业时间内，康乐公司于2015年4月15日开始经营游泳池，事故发生时间2015年4月22日下午3点正是康乐公司营业时间内。（二）亚太财险深圳分公司所称的“非营业时间”并没有明确的一个时间段，也没有明确一个具体的标准，是下班时间为非营业时间，还是不收取门票时为非营业时间，亚太财险深圳分公司对“非营业时间”的概念、内容、法律后果并没有向投保人进行明确说明和提示。（三）亚太财险深圳分公司所引用的“非营业时间免责”的条款，该条款内容没有采用加大加粗、颜色突出等醒目字体向投保人康乐公司作出应有的提示，也没有向康乐公司进行任何的说明解释，依据《保险法》第十七条第二款的规定及《公众责任保险条款》第十条的规定，亚太财险深圳分公司据以拒赔的免责条款，未尽明确说明义务，不产生法律效力。（四）亚太财险深圳分公司的工作人员祝卫荣的录音证明其在经办康乐公司投保时，并没有向康乐公司就“非营业时间免责”的条款进行说明或者提示。祝卫荣确认了在投保时就保险合同的免责条款的内容、概念和法律后果等没有向投保人履行明确说明义务。依据《保险法司法解释二》第十三条的规定，亚太财险深圳分公司对其履行了明确说明义务负举证责任。但在本案中，亚太财险深圳分公司并没有提供充分有效的证据证明其已履行了法定义务。（五）亚太财险深圳分公司提交的《公众责任险投保单》有涂改，投保单上显示100万元保额与保险单上显示的200万元保额不符，该投保单是作废的投保单，亚太财险深圳分公司并不能以此作为其履行了明确说明义务的证据。且一审法院也未将有涂改作废的投保单作为证据使用。依据《保险法》第二十条的规定，保险合同的变更，应采用批注、批单等书面形式，本案投保单内容存在变更，但亚太财保深圳分公司并未采取任何书面批注形式注明，该涂改后的投保单没有证明力。综上，本案事故发生在康乐公司使用泳池期间，属于保险合同明确约定的保险责任范围内，亚太财险深圳分公司应当承担保险赔偿责任。亚太财险深圳分公司就“非营业时间内发生的事故，保险公司不承担保险责任”的免责条款，未履行明确说明义务，该免责条款不产生效力，亚太财险深圳分公司应承担本案的保险赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。康乐公司向一审法院起诉，请求判令：一、亚太财险深圳分公司支付保险赔偿金303995.39元；二、亚太财险深圳分公司支付因减少损失而产生的必要的、合理的法律费用（含诉讼费、律师费）51056元；三、亚太财险深圳分公司支付利息损失，从2017年7月1日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算（暂计100元）；四、亚太财险深圳分公司承担本案的诉讼费、保全费等相关诉讼费用。庭审中，康乐公司变更第一项诉讼请求：亚太财险深圳分公司将其中15万元保险赔偿金直接赔付给杨某。一审法院查明：2015年4月14日，康乐公司向亚太财险深圳分公司投保一份公众责任险，保单号码为06020100120812092015000005。保单中约定如下事项：被保险人深圳碧清泳池桑拿设备有限公司；保险处所深圳市南山区蛇口赤湾少帝南路赤湾港湾生活小区游泳池；保险期限由2015年4月20日至2015年10月19日（起讫两日均包括在内）；责任限额为每次事故赔偿限额1000000元，每次事故每人人身伤亡赔偿限额1000000元，累计赔偿限额2000000元；特别约定：本保单附加游泳池责任险：一、保险责任：在本保险单明细表中列明地点范围内，被保险人拥有、使用或经营的游泳池因发生意外事故造成第三者的人身伤亡或寄存于保险柜中的财产损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人负责赔偿。二、责任免除：包括“在非营业时间内发生的事故”。三、投保游泳池必须按规定配置相应的救生员和救生设备，并保证在保险事故发生时救生员和救生设备处于正常的工作状态，否则，由此造成的事故损失保险人不负责赔偿。2015年4月22日，案外人杨某在涉案泳池内发生溺水，后被送至医院抢救治疗。2015年4月23日，亚太财险深圳分公司委托第三方保险公估公司湖南衡泰保险公估有限公司对事故现场查勘，现场查勘笔录载明“现场勘察，游泳池还未开业，园内还在进行清理及前期准备工作，其中一个大游泳池已注水但未满，另一个小泳池还未注水”。2016年9月5日，深圳市南山区法院就杨某与深圳碧清泳池桑拿设备有限公司、陈某、潘某、深圳市赤湾物业管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案作出（2015）深南法民一初字第932号民事判决书，判决深圳碧清泳池桑拿设备有限公司对杨某的损害承担20%责任即303995.39元，潘某和深圳碧清泳池桑拿设备有限公司属于合伙经营关系，与深圳碧清泳池桑拿设备有限公司一同承担赔偿责任。因深圳碧清泳池桑拿设备有限公司已经向杨某支付33500元，潘某已支付10000元，应予以抵扣，故深圳碧清泳池桑拿设备有限公司和潘某应继续向杨某支付260495.39（303995.39-33500-10000）元。案外人潘某不服（2015）深南法民一初字第932号民事判决书，向深圳市中级人民法院上诉，二审法院于2017年1月10日作出驳回上诉维持原判的终审判决。2017年7月10日，亚太财险深圳分公司向康乐公司发出《保单责任不成立函》，向康乐公司声明本案保单不成立，对康乐公司的保险理赔申请予以拒赔。2015年8月28日，康乐公司与广东德纳律师事务所签订委托代理合同，代理费用50000元。又查明，2016年2月25日，亚太财险深圳分公司变更企业名称，变更前为民安财产保险有限公司深圳分公司，变更后为亚太财产保险有限公司深圳分公司。2016年3月2日，康乐公司变更企业名称，变更前为深圳碧清泳池桑拿设备有限公司，变更后为深圳市康乐体育发展有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：本案保险事故是否发生在康乐公司营业时间内，亚太财险深圳分公司是否应对涉案事故承担理赔责任。关于涉案事故是否属于保险责任范围的问题。康乐公司与亚太财险深圳分公司签订的保险合同系有效合同，对双方均有约束力。康乐公司向亚太财险深圳分公司投保的公众责任险保单约定了“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”，亚太财险深圳分公司认为涉案事故发生在“非营业时间”，以此拒绝理赔。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，故康乐公司向亚太财险深圳分公司投保的公众责任险保单载明约定的“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”属于免除保险人责任的条款。根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款负有解释说明的义务，解释说明义务的履行，系指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人做出常人能够理解的解释说明，否则该条款不产生效力。现亚太财险深圳分公司在投保单中就该项免责条款以特别约定形式列明，但亚太财险深圳分公司未能举证证明就该免责条款的相关概念及相应法律后果对投保人即康乐公司履行了解释说明义务，故该条款对于康乐公司不产生法律效力，亚太财险深圳分公司以此条款拒绝赔付的辩论意见，一审法院不予采纳。根据保单约定，每次事故赔偿限额1000000元，每次事故每人人身伤亡赔偿限额1000000元，累计赔偿限额2000000元，已生效判决认定本案康乐公司对涉案事故承担20%责任即303995.39元，此金额未超出约定的赔偿限额，故康乐公司请求亚太财险深圳分公司支付保险赔偿金303995.39元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《保单责任不成立函》，亚太财险深圳分公司确认康乐公司于2017年6月30日将生效判决递交给亚太财险深圳分公司要求亚太财险深圳分公司赔偿，亚太财险深圳分公司向康乐公司下发保单责任不成立函拒绝赔付，故康乐公司主张从该日之次日即2017年7月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，一审法院予以支持。关于康乐公司主张亚太财险深圳分公司支付律师费50000元与另案诉讼费1056元，因康乐公司、亚太财险深圳分公司双方未在保单中就律师费与诉讼费的承担进行相关约定，故康乐公司主张亚太财险深圳分公司支付律师费与诉讼费，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条、第十一条之规定，判决:一、亚太财险深圳分公司应于判决生效后十日内向康乐公司支付303995.39元及利息（以303995.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年7月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回康乐公司的其他诉讼请求。如果亚太财险深圳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3313.6元，由康乐公司负担477.3元，由亚太财险深圳分公司负担2836.3元。案经二审审理查明，原判认定的事实双方均无异议，本院予以确认。另查明，康乐公司称系经案外人介绍通过电话向亚太财险深圳分公司工作人员祝卫荣投保。双方达成合意后，康乐公司向亚太财险深圳分公司转账6000元，亚太财险深圳分公司后将保险单与6000元的发票寄给康乐公司，期间康乐公司并未见过投保单，双方亦未见过面。对此，亚太财险深圳分公司没有提出异议。二审调查中，康乐公司提交了如下证据：1.杨某的委托代理人杨某出具的《收据》、杨某委托其姐杨某处理执行款领款手续的《委托书》、杨某申请强制执行康乐公司的（2018）粤0305执恢801号执行裁定书，用以证明深圳中院（2016）粤03民终19398号民事判决书判决康乐公司向杨某赔偿的金额303995.39元，经深圳市南山区人民法院（2017）粤0305执2160号、（2018）粤0305执恢801号执行案件执行完毕，现已结案，康乐公司已经向杨某履行完毕赔偿责任。杨某溺水的意外事故发生在康乐公司使用游泳池期间，属于保险责任范围内，亚太财险深圳分公司应当承担本案损失的赔偿责任。2.亚太财险深圳分公司工作人员祝卫荣与康乐公司法定代表人谢利民的通话录音，证明投保时，亚太财险深圳分公司工作人员祝卫荣就保险条款及免责条款没有向投保人康乐公司进行明确说明和提示，依据《保险法》第十七条免责条款不产生效力，亚太财险深圳分公司应当承担保险赔偿责任。对此，亚太财险深圳分公司表示：1.对收据的金额不予确认，该收据是在一审判决之后才出的，一审判决之前这个金额都没有出来，赔付的这个金额也是不合理的。2.委托书中授予杨某的权限，余款的金额中“元”是空白，说明杨某是否可以收取这个款项是不确定的，没有授予杨某代收余款的权限。3.民事裁定书没有提到履行的金额是多少，除了在收据中写了一个金额外，没有任何的证据证明是康乐公司还是案外人潘某支付的款项，潘某与康乐公司是合伙的关系，双方各占的份额是50%，康乐公司在一审起诉前所支付的金额大约也就是50%，即生效判决的50%，故这笔款项是谁支付的不能确定，支付的金额是多少也不明确。4.录音不能当庭播放，无法确认其真实性，从录音记录看谢利民当时没有仔细看免责条款，并不是说没有看，是否仔细看是对方的权利，不能认为亚太财险深圳分公司没有进行提示及解释说明。且该通话录音不是在投保的时候录的，是在发生事故之后，为了调查取证而诱导进行的取证，不予认可。本院认为，本案系财产保险合同纠纷，双方争议焦点系案涉《保险单》中“特别约定”部分是否为有效。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条的规定，认定康乐公司向亚太财险深圳分公司投保的公众责任险保单载明的“在非营业时间内发生的事故，承保人责任免除”属于免除保险人责任的条款，该认定并无不当，本院予以确认。亚太财险深圳分公司作为保险人，对保险合同中免除保险人责任的条款负有进行提示或明确说明的义务。保险人履行保险合同中的有关免除保险人责任条款的提示或明确说明义务的时间节点应在投保人投保时。亚太财险深圳分公司提交的《公众责任险投保单》上未显示有保险单上载明的特别约定的“本保单附加游泳池责任险”条款，亚太财险深圳分公司也未提交证据显示双方曾就“特别约定”的条款进行过磋商并达成一致意见。故本院认为亚太财险深圳分公司在保险单上所附的“本保单附加游泳池责任险中”的“责任免除”内容为单方拟定的格式条款，未对康乐公司履行提示或明确说明义务。该“责任免除”条款中包括的每次事故绝对免赔额人民币500元对康乐公司亦不产生效力。且保险单是证明保险合同关系成立的凭证，并不能证明亚太财险深圳分公司与康乐公司曾协商过“特别约定”的相关内容，或康乐公司确认亚太财险深圳分公司曾履行过明确说明义务。据此，根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第十一条规定，该免责条款对康乐公司不产生法律效力，亚太财险深圳分公司以此条款为由拒绝赔付，本院不予支持。关于保险赔偿金的具体金额，本院（2016）粤03民终19389号判决已认定康乐公司应对该案事故承担20%的责任即303995.39元，该金额未超出康乐公司与亚太财险深圳分公司约定的赔偿金额，康乐公司二审中也补交证据证明其已向杨某履行了生效判决确定的赔偿金额，故原判确定亚太财险深圳分公司向康乐公司支付保险赔偿金303995.39元，并从亚太财险深圳分公司发送《保险责任不成立单》之次日起计算利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人亚太财险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5859.93元，由上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年九月二十七日书记员 黄纯（兼）