江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1649号上诉人(原审被告)：徐州天裕燃气发电有限公司，住所地江苏省沛县龙固镇经三路。法定代表人：滕道春，经理。委托诉讼代理人：陈亮，江苏金汉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县东风路原教育局院内。法定代表人：张开文，经理。委托诉讼代理人：李凡均，男，1964年8月17日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：赵传亮，沛县竞合法律服务所法律工作者。上诉人徐州天裕燃气发电有限公司（以下简称天裕公司）因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州沛县人民法院（2017）苏0322民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天裕公司的委托诉讼代理人陈亮，被上诉人大汉公司的委托诉讼代理人李凡均、赵传亮到庭接受询问。本案现已审理终结。天裕公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由大汉公司承担。事实与理由：一、一审法院判决天裕公司承担诉讼费、鉴定费总计63516元不合理。一审诉讼费29857元、鉴定费40000元，合计69857元，大汉公司仅承担6341元，一审法院并没有区分诉讼费与鉴定费的具体金额。从天裕公司所承担的费用上来看，鉴定费用大部分由天裕公司承担。具体理由如下：1、《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。据此可以看出，鉴定费用不属于诉讼费用范畴。本案中，由于大汉公司申请司法鉴定，所以鉴定费用应由大汉公司承担。2、大汉公司认可工程款金额为14076675.53元，去掉双方无争议的固定费用1063万元，还剩余3446675.53元，该部分价款经鉴定为2756370.13元，差价为690305.4元，实际核减20%。天裕公司与大汉公司签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第十条明确规定当核减大于5%时，审计费用由大汉公司承担，根据该约定，鉴定费应由大汉公司承担。二、天裕公司与大汉公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同为无效合同。大汉公司在一审自认属于借用资质挂靠施工，根据法律规定，涉案合同应属无效合同，一审法院对涉案合同效力的认定不当。大汉公司辩称：天裕公司的上诉请求既无事实依据也无法律依据。1、关于本案鉴定费和诉讼费的承担问题。一审审理时双方都提出了鉴定申请。鉴定费用由法院依据各方当事人的情况分配，一审法院关于鉴定费用的承担分配正确。2、关于涉案合同效力问题。涉案工程实际上是大汉公司自己施工，工地实际负责人是李凡均，施工过程中，管理人员和技术人员也都是大汉公司员工，工程由大汉公司负责。因此涉案合同有效。3、关于工程款利息的计算问题。根据法律规定，工程款利息应该从实际验收并交付之日计算，而一审判决从2017年8月30日计算，明显不公。请求法院对大汉公司主张的利息从2013年11月15日开始计算。大汉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令天裕公司支付工程款2509370.13元、利息372667.5元（自2013年11月15日起至2017年8月30日，按月利率2%计算），合计2882037.63元；2、诉讼费由天裕公司承担。事实与理由：天裕公司、大汉公司于2012年3月12日签订建设工程施工合同，天裕公司将焦炉煤气净化及储存设施建筑安装工程发包给大汉公司施工。合同签订后，大汉公司组织施工，于2013年7月竣工，2013年11月15日经天裕公司验收合格，交付给天裕公司使用。经汇总决算，总工程款为14076675.53元，天裕公司尚欠部分工程款未支付。一审法院查明：2012年3月12日，天裕公司与大汉公司签订《建设工程施工合同》，约定天裕公司将其焦炉煤气净化机储存设施建设工程发包给大汉公司施工，暂估合同价款1100万元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；工程完成前，工程进度款支付至实际完成工程造价的85%时停止支付，承包人必须按合同完成后续工程，工程完工一个月内，承包人提供齐全的竣工资料，并在工程验收合格后30日及时办理竣工结算工作，竣工结算后，一年内分期支付工程结算价的10%，其余竣工结算价的5%作为质量保修金，合同约定的承包人范围内工程如无质量问题，在工程竣工验收合格满1年后30日内无息支付结清等。施工合同所附合同价表载明5万立方米煤气湿式螺旋气柜固定价850万元、4台Ｄ×××××脱硫塔设备固定价125万元、DN1000和DN600煤气管道、阀门、法兰、管件安装可变价88万元，双方对上述工程造价合计1063万元无异议。2013年11月15日，涉案工程经天裕公司验收合格。天裕公司已支付大汉公司工程款10927000元。根据大汉公司的申请，一审法院委托徐州神州建设工程咨询有限公司对双方有争议的工程造价进行鉴定。徐州神州建设工程咨询有限公司于2018年10月18日出具鉴定意见书，鉴定金额为2754728.88元。徐州神州建设工程咨询有限公司又于2018年11月21日出具补充鉴定意见书，增加土建工程预制混凝土井盖、井座工程款1641.25元。大汉公司支出鉴定费4万元。大汉公司具备涉案工程施工资质，大汉公司自认涉案工程系李凡均实际施工。一审法院认为：大汉公司、天裕公司之间的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，当事人均应严格履行。大汉公司自认涉案工程实际系其员工李凡军施工，但大汉公司在人员、技术、管理等方面对李凡军给予了支持，故对天裕公司主张涉案施工合同无效的抗辩意见，不予采纳。双方对涉案工程造价1063万元的部分无异议，根据大汉公司的申请，一审法院委托徐州神州建设工程咨询有限公司对双方有争议的工程造价进行鉴定，鉴定总造价为2756370.13元（2754728.88元+1641.25元），双方对鉴定报告均无异议，故一审法院确认涉案工程总造价为13386370.13元。大汉公司已支付工程款10927000元，尚欠2459370.13元。施工合同约定，竣工结算后，一年内分期支付工程结算价至95%，5%的质量保修金在工程竣工验收合格满1年后30日内无息支付结清。涉案工程已验收合格多年，工程造价也已确定，天裕公司对大汉公司主张的工程款亦无异议，故天裕公司应支付大汉公司剩余工程款2459370.13元。关于利息。施工合同约定，工程完成前，工程进度款支付至实际完成工程造价的85%时停止支付，涉案工程于2013年11月15日验收合格，因此时涉案工程总价款尚未确定，只能按合同暂估价确定进度款，故天裕公司应于2013年11月15日前支付工程款至935万元（1100万元×85%），根据双方一致确认的付款明细，截至2013年11月15日，天裕公司的付款超过上述金额。诉前，双方未对涉案工程造价审计完毕，亦未达成一致，至本案司法鉴定报告最终作出时，涉案工程造价才确定，才具备付清全部工程款的条件，而大汉公司主张的利息计算截止日期为2017年8月30日，此时并未产生工程款利息。综上，对大汉公司主张的利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院判决：一、徐州天裕燃气发电有限公司于判决生效后十日内支付江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程款2459370.13元；二、驳回江苏大汉建设实业集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。变更诉讼请求后的案件受理费29857元，鉴定费40000元，合计69857元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担6341元，由徐州天裕燃气发电有限公司负担63516元（于判决生效后十日内付清）。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、一审对合同效力的认定是否正确。2、一审对诉讼费、鉴定费的判决是否适当。二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于一审对双方合同效力的认定问题涉案建设工程施工合同系大汉公司与天裕公司签订，且合同双方均认可实际施工人系大汉公司员工李凡均，故涉案合同双方当事人应为大汉公司与天裕公司。大汉公司、天裕公司之间的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。天裕公司虽主张涉案建设工程合同为无效合同，但其提供的证据不足以支持其主张，本院不予采纳。退一步讲，即使双方涉案建设工程施工合同为无效。根据相关司法解释的规定，如果工程经竣工验收合格，也应参照合同约定支付相关工程价款。故就本案情形而言，合同有效或者无效对最终工程价款的结算并无实质性的影响。二、一审对诉讼费、鉴定费的判决认定问题《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据“谁主张、谁负担”的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，由于双方当事人在一审时提出司法鉴定，一审法院根据上述法律规定，酌情判定双方各自应承担鉴定费用的比例，由败诉方天裕公司承担大部分鉴定费用并无明显不当。综上所述，徐州天裕燃气发电有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26745元，由上诉人天裕公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 苏 团审 判 员 胡元静二〇一九年九月九日法官助理 乔重杰书 记 员 杭恒宇