陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院执  行  裁  定  书 (2019）陕01执异848号案外人：上海浦东发展银行某某淮南支行，住所地安徽省淮南市田家庵区。负责人：杨某某，该行行长。委托代理人：华某，安徽江玮律师事务所律师。申请执行人：长安国际某某有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：高某某，董事长。委托代理人：胡某某，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托代理人：聂某某，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被执行人：淮南市鑫诚某某有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区（经合法传唤未到庭）。法定代表人：李某，董事长。被执行人：李某，男，1963年10月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区（经合法传唤未到庭）。被执行人：王某某，女，1969年10月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区（经合法传唤未到庭）。申请人长安国际某某有限公司与被执行人淮南市鑫诚某某有限公司、李某、王某某营业信托纠纷一案，本院作出的（2016）陕01民初508号民事判决书、陕西省高级人民法院作出的（2017）陕民终30号民事判决书已发生法律效力，申请人长安国际某某有限公司向本院申请强制执执行，本院依法立案执行。本案在执行过程中，案外人上海浦东发展银行某某淮南支行向本院提出异议申请，请求依法撤销(2018)陕01执恢字第210号执行拍卖全部程序。本院依法进行公开听证，上海浦东发展银行某某淮南支行委托代理人华阳出庭参加听证，申请执行人长安国际某某有限公司委托代理人胡正安出庭参加听证，被执行人淮南市鑫诚某某有限公司，被执行人李某、被执行人王某某经合法传唤均未到庭，现本已审查完毕。案外人上海浦东发展银行某某淮南支行称：依法撤销(2018)陕01执恢字第210号执行拍卖全部程序。事实与理由：1、异议申请人上海浦东发展银行某某淮南支行对被申请执行人淮南市鑫诚某某有限公司徽州区分公司所有的位于黄山市徽州区迎宾大道666号“黄山自驾营地”08幢商业房地产共五层坐落的黄山市徽州区潜口镇转盘地块(土地证号：徽国用(2011)第4**）依法享有抵押权，且该抵押权抵押登记时间为2013年1月17日，而贵院正在实施拍卖之地上建筑物08幢商业房产抵押登记时间2013年4月16日，显然，异议人获得系争土地使用权的抵押权先于申请执行人长安国际某某有限公司获得系争地上建筑物的抵押权。根据我国《物权法》第一百八十二条之规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。对该被拍卖房产抵押登记时间在异议人享有的建设用地使用权抵押权登记时间点之后，因此，该建设用地使用权办理抵押登记时，对该建设用地的地上建筑物应当视同一并抵押，异议人不仅对该建设用地使用权具有优先权，同时也应当对地上建筑物享有排他的优先权效力。此种情况下，若贵院坚持该抵押权登记在后的地上建筑物具备优先权且认为抵押权登记在后的地上建筑物优先权还及于系争土地的话，所行之处已经与《物权法》之规定相去甚远。所以，异议人认为，即便申请执行人长安国际某某有限公司享有地上建筑物的抵押权，其抵押权也及于土地使用权，但因其抵押权登记时间节点后于异议人的抵押权登记的时间节点，故，充其量其只能在异议人已获得清偿完毕后，对余款享有先于其他债权人的优先受偿权。在物权法规定的我国不动产统一登记制度建立之前，土地与建筑物分别在不同部门登记的状况还将继续存在，物权法生效后，建筑物随土地使用权一并抵押且不允许当事人约定主从物分离式的“分别抵押”，因此在土地管理部门或者房产管理部门的抵押登记，其效力都既及于土地使用权，又及于建筑物，当事人在设立抵押权之前应当到以上两个登记部门进行查询，以避免出现风险。本案当中，申请执行人长安国际某某有限公司在明知异议人已经办理土地使用权抵押情况下仍然接受对该地上建筑物进行抵押，显然，并非善意第三人，在此种情况下，风险依法应当由其自行承担。2、贵院网络司法拍卖程序存有诸多违法之处，应当依法立即撤销拍卖程序。首先，异议人已经对拍卖财产已经提出确有理由的异议的，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十条第五款在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：（一）……；（二）……；（五）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的。其次，依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条第二款：实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：（一）……；（二）查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明。针对该拍卖标的物08幢商业房产，贵院在组织拍卖活动时应当依法查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并在拍卖公告中予以说明异议人对系争土地使用权存有抵押担保优先权，而该事实属于拍卖标的物权属瑕疵，应当依法予以查明并明确写明在拍卖公告之中，然而，从淘宝网络司法拍卖平台查询，贵院并没有尽到上述告知义务。综上，异议人恳请贵院能从树立执法机关公平公正执法形象、维护金融机构合法权益。长安国际某某有限公司辩称：1、长安信托对案涉抵押房产享有合法、有效的抵押权。2013年4月16日，鑫诚徽州公司与长安信托按照抵押合同的约定办理了抵押登记，黄山市徽州区房地产管理局向长安信托颁发了徽房字第201302**《房地产他项权证》。该他项权证上记载房屋坐落：黄山市徽州区迎宾大道666号“黄山自驾营地”08幢；房地产权证号：**929(A)、02930(A)、02931(A)、02932(A);登记时间：2013年4月16日。依据我国《物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故长安信托自2013年4月16日起对上述房产享有合法有效的抵押权。长安信托依据生效的法院裁判书申请执行、拍卖案涉房产合乎法律规定，法院并未给长安信托创设所谓的“优先权”。2、房地分别抵押不违反法律规定，若均办理了抵押登记，应视为各方真实的意思表示，其与房地一致原则互不矛盾。（1）、房地分别抵押不违反我国法律规定。我国法律、法规包括《物权法》在内没有一条法律对房地是否可以分别抵押做出限定。其中任何一个抵押行为，只要抵押权办理了登记，均应当认定为有效。（2）、房地分别抵押是各方真实的意思表示，若法律强行推定抵押权人对未抵押登记的财产享有拟制的抵押权实属不公。房地分别抵押时，抵押权人在缔约时已有明确的法律预期。在本案中，浦发银行淮南支行完全可与债务人鑫诚徽州公司同时约定房产的抵押并办理登记，但其仅办理了土地使用权的抵押登记，因为双方均认为土地使用权的交换价值足以确保债务的履行，这是双方真实的意思表示。如果法律强行去推定抵押权人对未抵押财产享有拟制的抵押权，那么就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果。这显然是不公平的。（3）、房地分别抵押与“房地一致原则”并不矛盾。“房地一致原则”指的是建筑物转移所有权时，建筑物占用范围内的土地使用权应当一并转让。但抵押登记设立的法律效果不是建筑物或者土地使用权的转让而是在抵押财产上设定权利负担。本案中，浦发银行淮南支行将抵押的登记、设立与抵押权的实现混为同一个概念。3、实践中，由于房地抵押的登记机关及审查权限不同，导致分别抵押的情形较为常见，但不管是从维护登记机关登记结果的公信力还是从保护善意相对人角度，抑或从平衡各方当事人利益角度来说，确认房地分别抵押的效力符合我国不动产物权登记生效的法律规定；符合立法者的本意，符合当前的审判实践。4、长安信托对案涉抵押房产享有合法的优先受偿权，浦发银行淮南支行认为长安信托应在其后受偿没有法律依据。首先，我国《物权法》第199务对抵押权的受偿顺序有明确的法律规定：即同一财产向两个以上的债权人抵押的，按照登记的先后顺序清偿。但本案并不是同一财产分别向两个以上债权人抵押，而是土地使用权抵押给了浦发银行淮南支行，房产所有权抵押给了长安信托，需明确土地使用权与房产所有权不是同一财产。   其次，浦发银行淮南支行对案涉土地使用权享有抵押权的土地上的建筑物有20多幢（占地约200亩），而长安信托仅就其中一幢房产（占地约1亩）设立了抵押。浦发银行淮南支行在设立抵押时对案涉土地、房产的情况非常清楚，但其仍然仅就案涉土地使用权设立了抵押并登记公示，而长安倍托抵押登记的仅仅是该20幢房产中的其中一幢，占地面积也只有1亩土地，占整个土地抵押面积的1／200，浦发银行以仅有的1000余万元的债权控制了近数亿元的资产，显然违反了公平原则。当事人的抵押行为是完全自愿的，且分别办理了登记手续，充分说明其有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意。长安信托对案涉抵押房产享有合法的优先受偿权，浦发银行淮南支行认为长安信托应在其后受偿违背了立法本意。  5、法院司法拍卖未违反法律规定，浦发银行淮南支行无权要求撤销案涉执行拍卖程序。   如上所述，长安信托对涉案抵押财产享有合法有效的抵押权，西安市中级人民法院根据抵押权人长安信托的申请以及生效法律文书确定的鑫诚徽州公司应当履行的法律义务，对上述房产进行司法拍卖，该行为未违反任何法律规定及程序性规定。浦发银行淮南支行无权要求撤销案涉执行拍卖程序。   综上所述：长安信托对案涉抵押房产享有合法、有效的抵押权，房地的分别抵押并未导致长安信托的抵押权因此失效，其仍有权对抵押财产的处置优先受偿权。法院的拍卖未违反法律规定，浦发银行淮南支行无权要求撤销执行拍卖程序。故请法院依法驳回浦发银行淮南支行的异议请求。淮南市鑫诚某某有限公司未作答辩。李某、王某某未作答辩。本院查明，（2016）陕01民初508号判决书：一、本判决生效后十五日内鑫诚公司向长安信托公司支付回购价款1575万元及逾期付款违约金（以1575万元为基数，按照11%/年的标准自2014年4月16日起计算至判决给付之日止）；二、本判决生效后十五日内鑫诚公司向长安信托公司支付违约金150万元；三、鑫诚公司不履行本判决第一、二项时，长安信托公司对抵押物即涉案位于黄山市徽州区迎宾大道666号黄山自驾车营地08幢房产(房产证编号为：房地权证徽房字第**929(A)号、房地权证徽房字第**930(A)号、房地权证徽房字第**931(A)号、房地权证徽房字第**932(A)号）的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、李某、王某某对本判决第一、二项回购价款、违约金的支付承担连带责任；五、本判决生效后十五日内鑫诚公司、李某、王某某向长安信托公司支付为实现债权而支出的律师费20万元；六、驳回长安信托公司其余诉讼请求。陕西省高级人民法院作出的（2017）陕民终30号民事判决书：维持原判。2018年1月9日本院委托司法技术室对黄山市徽州区迎宾大道666号黄山自驾车营地08幢房产(房产证编号为：房地权证徽房字第**929(A)号、房地权证徽房字第**930(A)号、房地权证徽房字第**931(A)号、房地权证徽房字第**932(A)号）进行评估。2018年4月12日陕西金达房地产评估有限公司作出陕金达房评字（2018）第04-016号评估报告。2018年10月10日本院依法在淘宝网进行拍卖。浦发银行淮南支行为支持其异议请求，向本院提交2013年1月16日签订的徽他项（2013）第008号他项权证：土地他项权利人，上海浦东发展银行某某淮南支行；义务人淮南市鑫诚某某有限公司徽州区分公司；座落黄山市徽州区潜口镇转盘；使用权面积128695.03平方米。以上有民事判决书、他项权证、听证笔录、评估报告、拍卖公告等在卷佐证。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十一条当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。经查，该涉案抵押物登记在被执行人淮南市鑫诚房地产名下，且有生效法律文书确定变卖该抵押物价款享受优先权，故本院对被执行人名下抵押物进行拍卖的执行行为于法有据，并无不当，利害关系人亦未出具符合上述撤拍条件的证据。其主张撤销(2018)陕01执恢字第210号执行拍卖全部程序的理由不符合法律规定，本院依法不予支持。至于案外人提出因土地抵押权优先于长安国际某某有限公司设立，故应在拍卖中优先受偿的问题，因属于对实体权的主张，救济渠道不同，故另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条之规定，裁定如下：驳回案外人上海浦东发展银行某某淮南支行提出的执行异议请求。如当事人对本裁定不服，可以自裁定书送达之日十日内向上一级人民法院申请复议。本裁定送达后即发生法律效力。  审 判 长  李      唯审 判 员  冯      健审  判  员  黄  金  华 二○一九年九月二十三日  书 记 员  樊      辉