浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行终1012号 上诉人（原审原告）宁波市鄞州速派运动用品有限公司，住所地宁波市鄞州区中河街道潘火桥村。 法定代表人罗坚刚，董事长。 被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府，住所地宁波市鄞州区惠风东路568号。 法定代表人王兆波，区长。 委托代理人王磊，宁波市鄞州区人民政府工作人员。 委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住所地宁波市鄞州区宁穿路2001号。 法定代表人裘东耀，市长。 委托代理人俞丽丽，宁波市人民政府工作人员。 宁波市鄞州速派运动用品有限公司诉宁波市鄞州区人民政府、宁波市人民政府其他行政行为及行政复议一案，宁波市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）浙02行初63号行政裁定。宁波市鄞州速派运动用品有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经阅卷，调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年4月20日，被告宁波市鄞州区人民政府收到原告要求公开鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块和顾家工业地块上宁波向阳集团有限公司等单位或个人所有的房屋所涉的拆迁补偿协议等政府信息的申请，经审查后于2018年5月31日制发鄞政信〔2018〕第16号《依申请公开政府信息办理情况告知书》，告知原告其未制作、保存过原告申请公开的政府信息，故该政府信息不存在。原告向被告宁波市人民政府申请行政复议，被告宁波市人民政府于2018年9月25日作出甬政复决定字〔2018〕124号行政复议决定予以维持。原告不服，于2018年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月7日作出（2018）浙02行初194号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2019年3月1日作出（2019）浙行终106号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月21日，原告以宁波市鄞州区人民政府为被申请人向被告宁波市人民政府申请行政复议，请求确认被告宁波市鄞州区人民政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块的房屋征收信息行政不作为违法。被告宁波市人民政府于2018年12月24日收到该行政复议申请后次日受理，并以EMS的方式将行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及行政复议申请书副本分别邮寄送达给原告和被告宁波市鄞州区人民政府。2019年1月2日，被告宁波市鄞州区人民政府向被告宁波市人民政府提交了行政复议答复书和证据依据材料。2019年2月19日，被告宁波市人民政府作出甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定书，驳回了原告的行政复议申请，并于当日向原告和被告宁波市鄞州区人民政府进行了送达。 原审法院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》所指的政府信息，仅包括公民提出申请时业已“生成”，并以一定形式记录保存的，无论其来源属于行政机关制作、还是属于行政机关从公民、法人或者其他组织获取。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织要求行政机关为其制作、搜集政府信息，行政机关予以拒绝的，人民法院不予受理。信息创制行为排除在行政诉讼受案范围之外，故对于原告要求确认行政机关未履行信息创制职责行为违法，法院亦不应予以受理。本案中，原告因被告宁波市鄞州区人民政府未公开涉案信息，向法院提起行政诉讼，已经法院判决。现又以被告宁波市鄞州区人民政府未制作、保存相关信息为由提起行政诉讼，要求确认被告宁波市鄞州区人民政府未履行制作、保存义务违法，本院不予受理，已经受理的，裁定驳回。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项、第一百三十六条第七款之规定，裁定驳回原告宁波市鄞州速派运动用品有限公司的起诉。 上诉人宁波市鄞州速派运动用品有限公司上诉称：原审法院认定事实不清，法律适用错误。(1)《行政诉讼法》第十二条第六款明确规定申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复属于人民法院受理范围，拒绝履行就是行政不作为，本案人民法院应依法立案受理。最高人民法院也无权将此类履职案排除在行政诉讼受案范围之外。(2)涉案信息属于《政府信息公开条例》第九条、第十一条征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿，补助费用的发放、使用等情况属于县级人民政府应当主动公开并重点公开的信息，无需利害关系人申请，也应制作和公开的信息，被上诉人具有制作法定职责。(3)《最高人民法院关于审理政府信息行政案件若干问题的规定》第二条第（三）项规定不应包括政府应主动制作信息。如包括那么所有的信息公开申请都可以一句答复“未制作和保存”，这和《政府信息公开条例》立法相违背，况且上级复议机关也曾要求过被上诉人宁波市鄞州区人民政府提供涉案地块建筑物被政府通过收购或其他方式取得以及国有土地使用权被依法收回、集体土地被征收的相关证据材料也就是房屋信息。原审法院属于法律适用错误。(4)要求制作和履职制作是两个不同的概念。如果把所有的信息创制行为排除在行政诉讼受案范围之外，因为无法追责，就会造成行政机关所有信息就不创制。那么也不存在信息公开，也无需履行其职责。《政府信息公开条例》也就没有立法意义。(5)原判没有告知当事人选择复议和诉讼之外，该如何寻求救济途径，上诉人也无其他复议和诉讼途径可以选择。综上所述，原审判决认定事实不清，法律适用错误。为维护上诉人合法权益，请求撤销宁波市中级人民法院作出的(2019)浙02行初63号行政裁定书，发回重审或依法改判支持上诉人请求。 被上诉人宁波市鄞州区人民政府在法定期限内未作书面答辩。在二审庭询调查中答辩称：一、案涉关于政府信息的相关争议与保护人身权、财产权没有关联。二、涉案的政府信息是否该公开已经经过法院一、二审的审理作出了生效判决。三、要求确认行政机关未制作或者保存相关的政府信息违法，涉嫌司法权对行政权的干预。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（三）项规定，公民、法人或者其他组织要求行政机关创建政府信息的，人民法院不予受理。本案不是行政诉讼的受案范围。请求驳回上诉，维持原审裁定。 被上诉人宁波市人民政府答辩称：一、答辩人作为行政复议机关的主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十三条第一款等规定，答辩人作为宁波市鄞州区人民政府的上一级地方人民政府，负有履行行政复议的法定职责，有权作为行政复议机关。二、答辩人作出行政复议决定的程序合法。2018年12月24日，答辩人收到上诉人提交的行政复议申请，以宁波市鄞州区人民政府为被申请人请求确认宁波市鄞州区人民政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及宁波市鄞州区中河街道顾家工业区地块的房屋征收信息行政不作为违法。答辩人依法于次日受理该申请，并以EMS的方式将行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及行政复议申请书副本分别邮寄送达给上诉人和宁波市鄞州区人民政府。2019年1月2日，宁波市鄞州区人民政府向答辩人提交了行政复议答复书和证据依据材料。2019年2月19日，答辩人作出甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定书，驳回了上诉人的行政复议申请，并于当日向上诉人和宁波市鄞州区人民政府进行了送达。三、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。政府信息系对行政机关履行职责过程中信息的记载或保存。因此，上诉人要求行政机关公开政府信息应当以政府信息存在为前提，而政府信息的存在应当以行政机关履行过职责为前提，且这种履职行为和政府信息的存在均应当是客观存在的，而不是基于“推定”。根据宁波市鄞州区人民政府提供的情况说明等证据表明，宁波市鄞州区人民政府并未对本案所涉地块实施过国有土地上房屋征收以及集体所有土地上房屋拆迁，故宁波市鄞州区人民政府不可能制作或保存相关的房屋征收及拆迁信息。且上诉人也未提供相关证据证明宁波市鄞州区人民政府实施了房屋征收及拆迁并制作和保存了相应的信息。上诉人提出要求确认宁波市鄞州区人民政府未制作和保存相关房屋征收信息行政不作为违法的理由不能成立，答辩人不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项的规定，答辩人作出驳回的行政复议决定书符合上述法律法规规定。鉴此，答辩人作出的甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、符合法定程序。请求驳回上诉，维持原裁定。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。行政机关设立的派出机构、内设机构依照法律、法规对以自己名义履行行政管理职能的，可以由该派出机构、内设机构负责与所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。两个以上行政机关共同制作的政府信息，由牵头制作的行政机关负责公开。案涉房屋拆迁由宁波市鄞州区潘炎街道办事处负责实施，案涉拆迁政府信息系由潘火街道办事处制作或保存，依法应由潘火街道办事处负责公开。宁波市鄞州区人民政府没有公开案涉房屋拆迁政府信息的法定义务，也没有制作案涉政府信息的法定职责。上诉人请求确认宁波市鄞州区人民政府未制作案涉政府信息行为违法，缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（三）项规定，公民、法人或者其他组织要求行政机关为其制作、搜集政府信息，行政机关予以拒绝的，人民法院不予受理。信息创制行为排除在行政诉讼受案范围之外，对于要求确认行政机关未履行信息创制职责行为违法，法院亦不应予以受理。本案中，上诉人因宁波市鄞州区人民政府未公开涉案信息，向法院提起行政诉讼，已经法院判决。现又以宁波市鄞州区人民政府未制作、保存相关信息为由提起行政诉讼，并请求确认宁波市鄞州区人民政府未履行制作、保存义务违法，法院不予受理，已经受理的，应裁定驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。故原审裁定驳回上诉人的上诉并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王玉岳 审判员  唐维琳 审判员  楼缙东 二〇一九年九月二日 书记员  张 莹