广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终715号 上诉人（原审原告）：郑扬扶，男，1962年6月19日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审被告）：林发隆，男，1950年10月15日出生，壮族，退休职工，住广西壮族自治区田东县右江矿务局州景宿舍区。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所执业律师。 原审第三人：吕海军，男，1970年7月26日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 上诉人郑扬扶因与被上诉人林发隆、原审第三人吕海军合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2019）桂1422民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑扬扶、被上诉人林发隆及其委托诉讼代理人李志成到庭参加诉讼，原审第三人吕海军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑扬扶上诉请求：撤销宁明县人民法院（2019）桂1422民初433号民事判决，判令林发隆将转让下围砖厂所得款40万元按20%的比例支付给郑扬扶80000元并按照中国人民银行同期贷款利率自2012年12月19日起计算利息。事实与理由：一、本案是民事合伙关系，《民法通则》及《合同法》均未规定民事合伙必须进行强制性清算，也有案例支持在无法清算的情况下，采取依据现有证据进行裁判的观点，而非要求继续清算。二、郑扬扶与林发隆、吕海军的合伙关系已有法院的生效文书予以确认。三、因林发隆将下围砖厂以40万元的价格转让给案外人陆永喜导致郑扬扶、林发隆、吕海军三人的合伙关系终止，且无法对合伙期间的账目进行清算和鉴定，再走清算程序没有意义，从保护当事人诉权、解决纠纷的角度出发进行裁决较为合理，且广西壮族自治区高级人民法院也认定合伙人对转让砖厂所得款的分配有争议的，可以另行诉讼解决。 林发隆辩称，一、郑扬扶不是涉案转让砖厂的合伙人和所有权人，无权要求分配涉案转让款，一审法院的判决是正确的。本案中，郑扬扶、林发隆、吕海军虽然于2008年6月23日签订了《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，但是郑扬扶并没有如约出资11万元，也不可能用其妻子胡汉江原来的股份出资。二、郑扬扶没有证据证明涉案砖厂经营期间的收入、支出、盈亏、债权债务情况，没有证据证明其可分得的财产份额。虽然广西壮族自治区高院的裁定书说明郑扬扶可以就转让款分配进行诉讼，但是不代表一定得到法院的支持。三、涉案转让砖厂未经合伙清算，一审法院驳回郑扬扶的诉讼请求正确。虽然林发隆将砖厂转让给案外人陆永喜获得40万元转让款，但是砖厂至今没有清算，郑扬扶没有证据证明其应该分得的财产份额。 原审第三人吕海军既未提交书面陈述意见，也未参加本案二审庭审。 郑扬扶向一审法院起诉请求：由林发隆支付郑扬扶合伙财产80000元（下围砖厂转让所得40万元×20%）及利息（按中国人民银行贷款利率从转让所得之日2012年12月19日起计至支付之日止）。 一审法院认定事实：2008年6月23日，郑扬扶、林发隆、吕海军签订《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，合同主要内容：吕海军以承包70亩的土地出资，占砖厂20%的股份。郑扬扶出资11万元(因原砖厂的股东胡汉江系郑扬扶的妻子，郑扬扶用其妻子胡汉江原占有的份额中的11万元作为出资，不再另行出资），占砖厂20%的股份。林发隆出资33万元，占砖厂60%的股份。林发隆分3期出资（分别出资为6万元、24万元、3万元），合伙经营期间自2008年6月23日至2034年1月1日止。林发隆出资3期，第一期出资6万元的用途是支付给吕海军和郑扬扶用于办理砖厂的用地许可等证照；第二期出资24万元是由林发隆支付给吕海军，用途作为补偿吕海军接收原砖厂股东的股份；第三期出资3万元付给吕海军作为原砖厂股东未入账的工人工资、材料费、电费等。吕海军负责砖厂开票工作，林发隆任厂长和出纳，郑扬扶出任砖厂会计。郑扬扶、林发隆、吕海军三方签订的合伙合同无法继续后，合伙组织至今仍未进行清算。 2012年12月18日，林发隆与陆永喜签订《协议书》，主要内容：林发隆将下围砖厂以40万元的价格转让给陆永喜。转让的标的物中除下围砖厂外，还包含林发隆添置的电动三轮摩托车13台（该电动三轮摩托车既没有商标，无法确定生产厂家，也没有购车发票和实物）。 另，郑扬扶与林发隆、第三人吕海军、吕海安、陆永喜合伙协议纠纷一案，于2015年2月28日向一审法院起诉。该院受理后，于2015年12月29日作出（2015）宁民初字第200号民事判决，郑扬扶不服向崇左市中级人民法院提起上诉。崇左市中级人民法院经审理认为（2015）宁民初字第200号民事判决认定事实不清，适用法律错误，于2016年9月28日作出（2016）桂14民终238号民事裁定书，裁定：一、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第200号民事判决；二、发回广西壮族自治区宁明县人民法院重审。2016年12月7日，该院依法另行组成合议庭重审了该案。该案中，郑扬扶提出诉讼请求：1.判令林发隆支付郑扬扶合伙经营下围砖厂出资20%股金11万元；2.判令林发隆支付郑扬扶合伙经营下围砖厂期间垫支办证费1万元；3.判令林发隆支付郑扬扶合伙经营下围砖厂期间垫支人工费、材料费、电费等1万元；4.判令林发隆支付郑扬扶合伙经营下围砖厂经济损失5万元；5.第三人吕海军、陆永喜与林发隆承担连带责任。林发隆反诉请求：判令郑扬扶向林发隆返还下围砖厂办证费5.5万元。该案因无法进行司法鉴定，无法确认合伙经营盈余、亏损或既不盈余、也不亏损的结果，且郑扬扶和林发隆又不愿意调解。故郑扬扶请求林发隆返还合伙出资11万元和垫付费用、损失费用及林发隆反诉请求郑扬扶返还合伙出资的办证费5.5万元均缺乏相应的证据证实，据此，该院于2017年8月4日作出（2016）桂1422民初1151号民事判决书，判决：一、驳回郑扬扶的诉讼请求；二、驳回林发隆的反诉请求。郑扬扶不服向崇左市中级人民法院提起上诉，上诉请求：1.撤销宁明县人民法院（2016）桂1422民初1151号民事判决第一项；2.判令林发隆支付给郑扬扶转让合伙经营下围砖厂股份所得款总额40万元的20%即8万元，合伙垫支办证费1万元、合伙垫支原投资方尚欠工人工资、材料费、运输费1万元及合伙经济损失5万元，共15万元；3.原审第三人陆永喜与林发隆共同承担连带责任。崇左市中级人法院审理后认为，根据郑扬扶、林发隆、吕海军签订的《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》第五条约定，合同期自2008年6月23日起至2034年1月1日止，但下围砖厂于2012年I2月18日被林发隆以40万元的价格转让给陆永喜后，合伙关系矛盾不断，合伙至今没有进行过结算，也没有签订过散伙协议，在此情况下，对合伙财产进行清算的基础尚不具备。其次，由于合伙各方均未能提供合伙经营期间的反映合伙经营情况的完整、规范的财务账册，且林发隆对郑扬扶的合伙人身份及出资额一直都持异议态度，导致鉴定部门无法对合伙组织自2008年6月23日至2012年12月18日止的合伙经营收入、支出、利润等情况进行审计，故客观上无法确定合伙期间的经营收入、支出、盈亏、合伙债权债务等具体情况。再次，合伙协议不能继续履行后，清算是确认合伙人债权债务或财产权的必经程序，在合伙各方没有进行清算前，无证据证实郑扬扶的主张成立。因此，于2017年12月29日作出（2017）桂14民终910号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 郑扬扶、一审第三人吕海安不服崇左市中级人民法院（2017）桂14民终910号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院经审查后认为，原审判决对郑扬扶一审主张的林发隆支付出资股金11万元、垫支办证费1万元、垫支人工材料电费等费用1万元及经济损失5万元的诉讼请求不予支持并无不当，郑扬扶二审上诉要求林发隆按20%的出资比例向其支付转让下围砖厂所得款8万元，已经超出其一审诉讼请求，二审判决对此未予审理，合伙人对转让砖厂所得款的分配有争议的，可以另行诉讼解决。据此于2018年10月11日作出（2018）桂民申2358号民事裁定书，裁定驳回郑扬扶、吕海安的再审申请。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.郑扬扶的起诉是否属于重复起诉；2.郑扬扶的起诉是否超过法定诉讼时效；3.林发隆应否向郑扬扶支付合伙财产8万元及其相应利息。 本案中，郑扬扶要求林发隆向其支付合伙财产8万元（即林发隆转让下围砖厂所得款40万元的20%比例）的诉讼请求系不服该院（2016）桂1422民初1151号民事判决上诉后，在二审程序中提出的新诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”该请求已超出一审诉讼请求，二审未予审理，当事人可以另行起诉。现郑扬扶提出该诉讼请求，不属于重复起诉。故对林发隆认为郑扬扶的起诉属于重复起诉的辩解意见不予采信。 关于郑扬扶的起诉是否超过法定诉讼时效的问题。郑扬扶主张对合伙财产进行分配，但郑扬扶、林发隆、吕海军三方至今未对合伙财产进行清算，债权债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效并没有开始起算，合伙财产时效应从确定合伙期间的支出和盈亏，并对合伙财产加以分割后应付而不付时起算。未经清算的合伙，对合伙财产分配的起诉不存在超过诉讼时效的问题。林发隆认为郑扬扶最迟在2014年期间就知道林发隆擅自转让合伙砖厂，郑扬扶没有在法定的两年诉讼时效期间起诉，其起诉已超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采信。 关于林发隆应否向郑扬扶支付合伙财产8万元及其相应利息的问题。郑扬扶、林发隆、吕海军三方于2008年6月23日签订《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，合伙经营期间自2008年6月23日至2034年1月1日止。在此期间，林发隆于2012年12月18日将下围砖厂以40万元的价格转让给陆永喜，导致合伙关系纠纷不断，合伙关系无法继续，但合伙三方至今仍未对合伙进行清算。清算是确认合伙人债权债务或财产权的必经程序，因合伙各方未对合伙进行清算，导致合伙期间的财产、债权债务及经营收益情况无法明确。郑扬扶提供的证据也不足以证明其可分得的财产份额。一审法院对郑扬扶要求林发隆支付其合伙财产8万元（即林发隆转让下围砖厂所得款40万元的20%比例）及其相应利息的诉讼请求不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回郑扬扶的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由郑扬扶负担。 本院二审期间，林发隆提交了以下证据：一、《寨安乡渠围村下围砖厂投资全部股份转让合同书》及收据，证明郑扬扶的妻子胡汉江的股份已经转让，郑扬扶主张其以胡汉江的股份作为出资不相符；二、（2014）宁民初字第148号民事判决书、（2015）宁民初字第200号民事判决书、（2015）崇民终字第65号民事判决书，证明郑扬扶并未实际出资，其不是涉案转让砖厂的所有人和合伙人，同时，该三份判决认定的事实与本案一审认定的事实相左。本院组织当事人进行了质证。对于上述证据，本院认定如下：第一组证据已经于一审提交，并已经组织当事人进行了质证，故二审不再进行重复认定；第二组证据是客观真实的，但是这三份判决书认定的事实已被本院再审生效的（2016）桂14民再1号民事判决书予以纠正，该判决书明确认定郑扬扶合伙人的身份，故这组证据无法证实待证内容，对其证明效力，本院不予认定。 林发隆对一审判决认定郑扬扶合伙人身份有异议，本院认为，如前所述，郑扬扶的出资方式及合伙人身份已经由本院（2016）桂14民再1号民事判决书予以确认，故该异议不成立，本院不予采信。本院查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1.郑扬扶与林发隆、吕海军是否是合伙关系；2.林发隆应否向郑扬扶支付80000元转让款并支付该款利息。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，其特点是利益共享，风险共担。 关于郑扬扶与林发隆、吕海军是否是合伙关系的问题，本院生效的（2016）桂14民再1号民事判决书已明确确认郑扬扶以其妻子胡汉江原有股份11万元作为出资，占合伙出资额的20%,与林发隆、吕海军三人合伙经营宁明县寨安乡下围砖厂，三人之间是合伙关系，事实清楚，对此问题本案不再重复赘述。对林发隆主张郑扬扶不是砖厂的合伙人和所有人的辩解应不予采信。 对于林发隆应否向郑扬扶支付8万元转让款并支付该款利息的问题。根据双方自认及法庭核实的事实，双方之间的合伙账目未进行清算，现也已经不再具备清算的客观条件，也无法进行审计鉴定，导致合伙期间的具体财产类目、债权债务及经营收益情况无法明确，但是涉案砖厂已经被转让并取得400000元转让款的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。该400000元转让款中包含林发隆自购的13辆电动三轮车，由于林发隆无法提供车辆购买的详细信息，无法对车辆的价值进行评估鉴定确定，本院根据二手电动三轮车的市场行情酌情确定该13辆电动三轮车的价值为10000元，即剩余的390000元为砖厂的转让款。虽然由于合伙未进行清算导致合伙期间的其他资产及债权债务情况无法确定，但是该390000元属于合伙财产是可以确认的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，郑扬扶主张分配该笔款项于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，由于双方对如何分配该390000元合伙财产无法达成协议，现郑扬扶要求按其出资比例进行分配于法有据。另外，林发隆自2012年12月18日持有砖厂40万元转让款，在其没有证据证明合伙亏损或主张合伙人共同承担合伙亏损的情况下，不分配合伙收入，将导致郑扬扶的合法权利长期得不到实现，有失公允。对于应否支付利息、利息如何计算的问题。对于上述转让款，郑扬扶在提起本案诉讼前并未正式向林发隆主张分配，由于转让款是合伙财产，在未分配前属于合伙人共有，在其他合伙人未主张分配之前，林发隆作为合伙人之一，持有并管理该笔转让款并不构成侵权，故利息应自郑扬扶主张权利之日起算较为适宜，即向一审法院起诉之日开始计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，本案利息的计算应以390000元×20%=78000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年4月9日起计算至林发隆实际付清之日止。对郑扬扶诉求合理部分，应予支持。一审法院以双方合伙未清算为由驳回郑扬扶的诉讼请求不妥，本院予以纠正。 综上所述，郑扬扶的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2019）桂1422民初433号民事判决； 林发隆向郑扬扶支付转让款79000及利息（利息以79000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年4月9日起计算至其实际付清之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，减半收取900元，由林发隆负担；二审案件受理费1800元，由林发隆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 陆有帅 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年九月二十四日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。