贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4945号上诉人（原审原告）：许成林，男，汉族，1975年4月27日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：孙开国，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州赤天化正泰工程有限责任公司。住所地:贵州省赤水市化工路。法定代表人：胡建秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛昌杰，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州赤天化桐梓化工有限公司。住所地:贵州省桐梓县娄山关经济开发区1号。法定代表人:汪启富，该公司执行董事。委托代理人：刘杰，四川精伦律师事务所律师。上诉人许成林因与被上诉人贵州赤天化正泰工程有限责任公司（以下简称正泰工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司（以下简称桐梓化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许成林上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、一审认为上诉人和正泰工程公司未举证证明桐梓化工公司欠付工程款错误。根据法律规定、最高院的指导案例和各地高院的意见，关于实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围承担的案件，是否欠付工程款、欠付多少工程款的举证责任应当由发包人承担。至于涉案工程是否结算，并不影响实际施工人向发包人主张权利，免责的唯一理由只能是付清涉案工程的全部工程款。本案中，桐梓化工公司在原审中未提交任何证据，直接放弃了举证权利，相反，上诉人向原审法院提交的结算书可以直接证明涉案工程已经结算且结算价格为6072279元；正泰工程公司还向法院举证证明了桐梓化工公司就涉案工程只支付了350万元的工程款，尚欠2572279元。在此情况下，桐梓化工公司最少欠付2572279元工程款的事实应当得到确认。原审判决认定由上诉人承担举证不能的不利后果，既是举证责任分配错误，又是认定事实错误。同时，实际施工人和发包人相比，实际施工人肯定处于弱势地位，在法律没有明确要求实际施工人承担举证责任的情况下，法院过多将举证责任分配给实际施工人也不符合公平原则。二、原审法院认定桐梓化工公司不承担连带支付责任的理由为：上诉人因未举证证明欠付数额，以致法院无法判定桐梓化工公司欠付工程款的范围。根据最高法院的相关案例可知，在确定欠付工程款范围的时候，关键因素之一就是确定的范围是否会增加发包人的责任，只要没有加重发包人的责任，“欠付工程款”范围可以扩大为涉案的全部工程。本案中，桐梓化工与正泰工程公司之间签订有多份《承揽合同》，至桐梓化工公司成立之初就将桐梓化工厂区内的所有维修、土建工程全部承包给正泰工程公司完成，上诉人所施工的工程只是他们之间的一小部分工程。将本案欠付工程款的范围确定为桐梓化工公司与正泰工程公司所有工程，也不会加重桐梓化工公司的责任。且在桐梓化工公司放弃举证权利的情况下，确定欠付工程款的范围为所有工程，才能保证上诉人的权利得以实现。三、原审已经查明正泰工程公司拖欠上诉人工程款的事实，同时正泰工程公司也承认按照最终结算价格6072279元的10%即60722.79元支付违约金（包括欠付工程款的利息），只是提出欠付工程款是因桐梓化工公司未支付造成，违约金应由桐梓化工公司承担。但一审法院以涉案合同无效为由，认定上诉人诉请支付违约金无事实和法律依据，是认定事实错误。上诉人与正泰工程公司在《维修合同》中对违约金做了明确约定，但鉴于本案合同可能被认定无效，即便不能按照合同约定支付违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释一》第十七条的规定，查明拖欠工程款事实的，拖欠人应当按照同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。本案中，正泰工程公司对欠付工程款的事实是当庭承认的，故上诉人的该项诉讼请求有事实，也有法律依据。综上，原判认定事实错误、分配举证责任错误、适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益，确保司法的公平、公正。正泰工程公司辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判桐梓化工公司承担连带支付责任。桐梓化工公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。许成林向一审法院起诉请求：一、由正泰工程公司立即支付工程尾款2572279元；二、由正泰工程公司立即支付违约金（合同预算价750万元×10%）75万元；三、正泰工程公司、桐梓化工公司在欠付工程款范围内连带向许成林支付诉讼请求第一项和第二项款项；四、本案诉讼费用由正泰工程公司、桐梓化工公司承担。一审法院认定事实：桐梓化工公司于2014年与正泰工程公司签订《承揽合同》，桐梓化工公司作为发包人将桐梓化工厂区内的零星工程承包给正泰工程公司施工。后正泰工程公司又将承揽合同约定的全部工程转包给许成林施工，并于2014年2月28日与许成林（许成林挂靠在“贵州省冶金建设公司遵义第二建筑安装工程公司”名下）签订《维修合同》。合同签订后，许成林组织人员将工程施工完毕，如期将工程交付给了桐梓化工公司。桐梓化工公司审定价款6072279元，正泰工程公司支付3500000元，还欠2572279元未支付。审理中，经法院向贵州省冶金建设公司遵义第二建筑安装工程公司负责人核实，该负责人表示公司已申请注销，许成林挂靠该公司实际施工属实，其有关权利由许成林自行主张。一审法院认为，根据本案查明的事实，许成林没有施工资质，其借用即挂靠贵州省冶金建设公司遵义第二建筑安装工程公司与正泰工程公司签订《维修合同》，承揽涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，该合同应属无效。该合同虽无效，但涉案工程已交付使用，且正泰工程公司对于审定价款6072279元，正泰公司已支付3500000元，还欠2572279元未支付的事实并无异议，因此，该欠款是对涉案工程款产生的债权债务的确认，并不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，许成林享有该项债权，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，正泰工程公司应当承担对许成林的付款义务。关于许成林主张的违约金问题，由于涉案《维修合同》无效，其约定的内容对合同当事人无法律约束力，故许成林该项请求无事实和法律依据，应予驳回。要求判令桐梓化工公司在欠付工程款范围内承担连带付款义务，由于许成林及正泰工程公司在本案中均未出示证据证明桐梓化工公司欠付正泰工程公司涉案工程款的数额，本案无法判定桐梓化工公司欠付正泰工程公司涉案工程款的范围，许成林应当承担举证不能的不利后果，故其请求并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，依法应予驳回，判决：一、贵州赤天化正泰工程有限责任公司在本判决生效后立即支付许成林工程款人民币2572279元。二、驳回许成林其他诉讼请求。案件受理费33378元，由贵州赤天化正泰工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，许成林借用贵州省冶金建设公司遵义第二建筑安装工程公司名义与正泰工程公司签订维修合同约定：第八付款方式，零星工程结算：30万元内三个月结算一次，超过30万元及时办理工程结算。结算金额扣留10%的质量保证金以后，一次性付清工程款。质保金自交工之日起，一年以后无质量问题全部退还质保金，如出现质量问题扣除全部质保金并承担由此产生的损失。项目工程结算：工程竣工验收合格以后，一个月内办理结算手续，按正泰公司财务处审定的结算金额扣留10%的质量保证金以后，一次性付清工程款，质保金自交工之日起，一年后无质量问题全部退还质保金，如出现质量问题扣除全部质保金并承担由此产生的损失。第十一违约责任，本合同经双方签字后生效，任何一方不得单方违约，任何一方违约，违约方向对方交付合同预算价的10%作违约金。许成林表示涉案工程于2014年12月底已经交付。正泰工程公司于2015年4月22日将涉案工程制作建设工程结算书，桐梓化工公司设备部负责人于2015年7月21日，审核人于2015年10月26日审核，最终的审核人代霞、张传干于2017年8月7日审核。桐梓化工公司最后一次付款时间为2014年11月20日。许成林在一审期间明确表示若涉案合同被认定无效要求支持欠付工程款的利息损失.本院认为，本案争议的焦点是：一、桐梓化工公司及正泰工程公司是否应承担欠付工程的损失，许成林损失应如何认定。二、桐梓化工公司是否欠付正泰工程公司工程款，应否对许成林承担责任。关于焦点一。正泰工程公司承包工程后将工程转包给许成林，许成林借用他人名义与正泰工程公司签订合同，该合同违反法律禁止性规定，应无效。合同约定的违约金条款不能当然对双方具有约束力。但正泰工程公司至今未支付剩余工程款，势必造成许成林损失，许成林在一审期间已经明确表示若涉案合同被认定无效应支持其欠付工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程已经交付，但双方对交付时间不能明确，因此应以正泰工程公司提交结算的时间2015年4月22日开始计算欠付工程款的利息，即从2015年4月22日起对正泰工程公司欠付许成林工程款2572279元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于焦点二。许成林与正泰工程公司签订的合同无效，但许成林已将涉案工程完成并交付桐梓化工公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，桐梓化工公司应在欠付的工程款范围内对许成林承担责任。对于桐梓化工公司欠付正泰工程公司多少工程款的问题，双方对一审认定的桐梓化工公司审定涉案工程价款6072279元并无异议，且在各结算书上桐梓化工公司工作人员均签字确认。正泰工程公司陈述桐梓化工公司仅向其支付350万元，随后正泰公司将该350万元支付给许成林，桐梓化工公司现仍欠付工程款2572279元。二审期间，本院明确要求桐梓化工公司提供向正泰工程公司支付工程款的依据，但桐梓化工公司至本判决作出之时仍然未提供任何支付工程款的证据，因此，应认定桐梓化工公司欠付工程款为2572279元，桐梓化工公司应在欠付工程款范围内对许成林承担责任。对于因正泰工程公司未支付许成林欠付工程款造成许成林的损失，系正泰工程公司违约，但许成林与桐梓化工公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，对许成林的利息损失只应由正泰工程公司承担，正泰工程公司承担责任后可依其与桐梓化工公司的合同向桐梓化工公司主张权利。综上所述，许成林的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初172号民事判决；二、由贵州赤天化正泰工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付许成林工程款人民币2572279元及利息（从2015年4月22日起以2572279元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、由贵州赤天化桐梓化工有限公司在欠付许成林工程款2572279元范围内承担责任；四、驳回许成林其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费33378元，由贵州赤天化正泰工程有限责任公司、贵州赤天化桐梓化工有限公司共同负担；二审案件受理费11300元，由贵州赤天化正泰工程有限责任公司、贵州赤天化桐梓化工有限公司共同负担10000元，由许成林负担1300元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年九月二十日法官助理李艳丽书记员饶正娇