湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终554号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：谢某海，男，1984年8月3日出生，汉族，广西壮族自治区防城港市港口区人，初中文化，建筑工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月5日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，2018年12月12日经湖南省永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。原审被告人：欧某荣，男，1988年10月30日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，装修工程师；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月5日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，2018年12月12日经湖南省永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理零陵区人民检察院指控原审被告人谢某海、欧某荣犯非法经营罪一案，于2019年6月26日作出（2019）湘1102刑初65号刑事判决。原审被告人谢某海不服，于2019年7月6日提起上诉。湖南省永州市零陵区人民法院于2019年8月8日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）谢某海，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省永州市零陵区人民法院认定：2018年11月3日，被告人欧某荣驾驶桂P2XX**面包车装载710条（14.2万支）云烟（紫），被告人谢某海跟车押运，从广西壮族自治区防城港市驶往湖南，欲将该批卷烟交付给湖南的买家，途径泉南高速枣木铺检查站时，被零陵区烟草专卖局行政执法人员和高速交警联合执法查获。经湖南省烟草质量监督监测站检验，所查获的云烟（紫）为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经零陵区烟草专卖局对涉案烟草专卖品核价，涉案云烟（紫）710条，金额共计71000元。原判认定上述事实的证据有：户籍证明、抓获经过、案件移送函及移送财物清单、证据先行登记保存通知书及送达回证、2018年下半年卷烟品牌价格目录通知书及涉案烟草专卖品核价表、证据先行登记保存批准书及证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、谢某海、欧某荣未依法取得《烟草专卖零售许可证》的证明、行政处罚决定书等书证；被告人谢某海、欧某荣的供述和辩解；湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；现场勘验笔录、现场方位图、现场照片及现场分析报告等。被告人谢某海、欧某荣在开庭审理过程中亦无异议。湖南省永州市零陵区人民法院认为，被告人谢某海、欧某荣明知是假烟而违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，故公诉机关指控被告人谢某海、欧某荣犯非法经营罪的罪名成立，予以支持。二被告人在运输、销售假烟的犯罪过程中地位相当，不宜区分主从犯；二被告人到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决：一、被告人谢某海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人欧某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、查获的710条假冒注册商标且伪劣卷烟依法没收，予以销毁。原审被告人谢某海上诉理由为：上诉人系初犯，归案后如实供述犯罪事实。请求二审从轻判处。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人谢某海通过其家属向本院缴纳罚金人民币一万元。本院认为，上诉人谢某海、原审被告人欧某荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应分别予以惩处。谢某海、欧某荣二人在运输、销售假烟的共同犯罪过程中地位相当，不宜区分主从犯；谢某海、欧某荣二人到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑到上诉人谢某海二审期间认罪悔罪，积极缴纳罚金，可酌情在原判基础上再予从轻处罚，故对其请求从轻处罚的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初65号刑事判决第二、三项及第一项中对被告人谢某海的定罪部分和量刑的附加刑部分；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初65号刑事判决的第一项中对被告人谢某海量刑的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）谢某海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月5日起至2019年11月4日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  伍希永审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇一九年九月二十日书记员  陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。