山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7315号上诉人（原审被告、反诉原告）：莱芜市聚隆德物资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王艳艳，总经理。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海联益钢材贸易有限公司，住所地上海市。法定代表人：罗火华，执行董事。委托诉讼代理人：傅雪峰，上海市民生律师事务所律师。委托诉讼代理人：何妍妍，上海市民生律师事务所律师。上诉人莱芜市聚隆德物资有限公司因与被上诉人上海联益钢材贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0ll6民初l896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱芜市聚隆德物资有限公司上诉请求：1.请求依法改判上海联益钢材贸易有限公司赔偿莱芜市聚隆德物资有限公司违约损失289292.4元；2.上诉费由上海联益钢材贸易有限公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清、认定事实错误。一审法院认定上海联益钢材贸易有限公司未按约定付款提货，构成违约。但是对上海联益钢材贸易有限公司给莱芜市聚隆德物资有限公司造成的损失未查明认定。一审中莱芜市聚隆德物资有限公司已经提供从第三方购买钢材的买卖合同、汇款凭证、发票，以及在上海联益钢材贸易有限公司违约后莱芜市聚隆德物资有限公司销售第三方的合同、发票。上述证据足以证实莱芜市聚隆德物资有限公司因上海联益钢材贸易有限公司违约造成的损失。一审法院未予查明认定。二、适用法律错误。一审法院除判决适用的法律之外还应适用《合同法》113条之规定，即赔偿莱芜市聚隆德物资有限公司因合同履行后可以获得的利益。综上所述，请二审法院依法查明事实，依法改判。上海联益钢材贸易有限公司辩称，不同意莱芜市聚隆德物资有限公司的上诉请求，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决从实质上来讲对上海联益钢材贸易有限公司是不利的，由于路途遥远，考虑到诉讼成本，所以上海联益钢材贸易有限公司没有上诉。上海联益钢材贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除上海联益钢材贸易有限公司、莱芜市聚隆德物资有限公司于2016年4月19日签订的《工矿产品购销合同》(合同编号：16—04—266)；2.判令莱芜市聚隆德物资有限公司返还预支付的货款28万元；3.诉讼费用由莱芜市聚隆德物资有限公司承担。莱芜市聚隆德物资有限公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令上海联益钢材贸易有限公司赔偿损失297400元(庭审中变更为289292．40元)；2.依法判令上海联益钢材贸易有限公司支付违约金l94880元：3.诉讼费用由上海联益钢材贸易有限公司承担。一审法院认定事实：2016年4月19日，上海联益钢材贸易有限公司(甲方)与莱芜市聚隆德物资有限公司(乙方)签订《工矿产品购销合同》，约定：甲方向乙方购买热轧盘条，规格：12/10，材质：30MnSi，产地：富伦，数量：500吨，含税单价：2800元/吨，含税金额：1400000元；甲方以电汇或网银方式支付百分之二十(20％)货款，提货时付当日计划货款，乙方收到全款后安排发货；甲方必须在合同签订当日付清约定货款，否则合同单价另定；交提货地点及期限：全额货款到乙方账户后，甲方自行安排车辆进厂装货，交货期5月16日左右交完；运输方式和费用负担：汽运，运费及吊费由甲方负担；违约责任：按《中华人民共和国合同法》执行；甲方在合同规定时间内未能付款或未全额结清货款，所欠货款按银行贷款利率的四倍支付违约金；如甲方未按本合同所定的结算方式和期限履行付款责任的，乙方有权终止本合同，并保留向甲方追究违约责任的权利；本合同复印件或传真件具有与原件合同同等的法律效力。合同签订后，2016年4月19日，上海联益钢材贸易有限公司通过网上银行向莱芜市聚隆德物资有限公司支付了合同约定的20％货款即280000元，2016年5月6日、5月17日，上海联益钢材贸易有限公司通过网上银行向莱芜市聚隆德物资有限公司分别付款150000元、ll7000元，共计付款547000元。2016年5月6日、5月7日、5月17日，莱芜市聚隆德物资有限公司分别向上海联益钢材贸易有限公司发货39.84吨计款111552元(39.84吨×2800元/吨)、39.88吨计款111664元(39.88吨×2800元/吨)。42.12吨计款117936元(42.12吨×2800元/吨)，共计发货l21.84吨计款341152元，款、货相减，货款余额为205848元。经上海联益钢材贸易有限公司质证，上海联益钢材贸易有限公司认可以上三次发货，但主张2016年5月6日发货39．84吨中只有部分是履行本案合同项下的货物，金额为37400元(150000元+117000元-ll7936元-lll664元)，可以从预付款280000预案中扣除。上海联益钢材贸易有限公司主张其于2016年5月20日向莱芜市聚隆德物资有限公司传真发送《解除终止合同告知函》一份，莱芜市聚隆德物资有限公司否认收到该告知函，上海联益钢材贸易有限公司未能提供向莱芜市聚隆德物资有限公司有效送达该告知函的证据。莱芜市聚隆德物资有限公司主张其于2016年5月20日向上海联益钢材贸易有限公司通过顺丰速运寄送《付款并提货通知书》一份，上海联益钢材贸易有限公司否认收到该通知书；莱芜市聚隆德物资有限公司虽然提供了顺丰速递的“收件客户存根”联，但未提供上海联益钢材贸易有限公司签收该通知书的回执或签收证明。2016年5月24日、5月27日，莱芜市聚隆德物资有限公司业务经理臧家佳与上海联益钢材贸易有限公司业务经理江水梅通话协商合同履行、违约承担等事宜未果。2019年4月10日，上海联益钢材贸易有限公司诉至一审法院，请求依法解除合同、返还预付款，莱芜市聚隆德物资有限公司提出反诉，要求上海联益钢材贸易有限公司赔偿损失、支付违约金，一审法院依法予以合并审理。根据莱芜市聚隆德物资有限公司提供的发货明细，上海联益钢材贸易有限公司、莱芜市聚隆德物资有限公司之间在本案合同之前，尚有两笔合同业务，上海联益钢材贸易有限公司在莱芜市聚隆德物资有限公司处尚有结存货款余额20191.40元(40428.20元-20236.80元)；该发货明细经上海联益钢材贸易有限公司质证，未提出异议。另查明，2019年4月10日，中国人民银行短期贷款(一年内含一年)利率为4.35％。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上海联益钢材贸易有限公司、莱芜市聚隆德物资有限公司签订的《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应当认定为合法有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本诉部分，上海联益钢材贸易有限公司主张其于2016年5月20日向莱芜市聚隆德物资有限公司传真发送了《解除终止合同告知函》，莱芜市聚隆德物资有限公司否认收到该告知函，虽然上海联益钢材贸易有限公司未能提供向莱芜市聚隆德物资有限公司有效送达该函的证据，但莱芜市聚隆德物资有限公司主张，同日向上海联益钢材贸易有限公司通过顺丰速运寄送了《付款并提货通知书》，虽然上海联益钢材贸易有限公司否认收到该通知书，莱芜市聚隆德物资有限公司提供了顺丰速递的“收件客户存根”联、但未提供上海联益钢材贸易有限公司签收该通知书的回执或签收证明，但结合双方当事人的陈述，一审法院有理由认为，合同约定的交货期限届满后，双方当事人之间就合同是否继续履行及违约责任问题均做出了相应的反应。上海联益钢材贸易有限公司以莱芜市聚隆德物资有限公司未按合同履行交货义务构成严重违约为由，向莱芜市聚隆德物资有限公司送达“解除终止合同告知函”主张解除合同，合同自通知到达对方时解除；双方合同中未约定对行使合同解除权提出异议的期限，莱芜市聚隆德物资有限公司虽即日就做出了应激反应，但在法律规定的期限内一直未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，只要上海联益钢材贸易有限公司解除合同的事由形式上符合法定或约定的解除要件，就应当适用合同法及其司法解释关于合同解除权及异议期的规定，因此，依法应当认定莱芜市聚隆德物资有限公司的合同解除异议权已经丧失，合同已经无争议的解除。对上海联益钢材贸易有限公司书面通知莱芜市聚隆德物资有限公司解除合同的效力，在本案中不再予以实体审查。合同既已解除，当事人应当承担合同解除后相应的法律后果。单看本案合同履行情况，合同签订后，上海联益钢材贸易有限公司共计支付货款547000元；2016年5月6日、5月7日、5月17日，莱芜市聚隆德物资有限公司向上海联益钢材贸易有限公司发货三车，分别是39.84吨、39.88吨、42.12吨，共计l21.84吨，单价均为2800元/吨，总计款为341152元，而该合同之前的两份合同业务，单价均为2720元/吨，一审法院有理由可以认定上述三车莱芜市聚隆德物资有限公司向上海联益钢材贸易有限公司的发货均是履行本案合同义务，款、货相减，货款余额为205848元，上海联益钢材贸易有限公司请求莱芜市聚隆德物资有限公司予以返还，于法有据，一审法院依法予以支持。上海联益钢材贸易有限公司主张2016年5月6日发货中只有37400元(150000元+117000元-117936元-lll664元)是履行本案合同项下的货物、可以从预付款280000元中扣除的主张，计算方法不当，一审法院不予采纳。虽然本案本诉与反诉，上海联益钢材贸易有限公司、莱芜市聚隆德物资有限公司双方的争议均围绕2016年4月19日签订的《工矿产品购销合同》进行，相应的付款、交货均具有独立性；但根据莱芜市聚隆德物资有限公司提供的发货明细，上海联益钢材贸易有限公司、莱芜市聚隆德物资有限公司之间在本案合同之前，尚有两笔合同业务，上海联益钢材贸易有限公司在莱芜市聚隆德物资有限公司处尚有结存货款余额20191.40元(40428.20元-20236.80元)在往来账上，该发货明细经上海联益钢材贸易有限公司质证，未提出异议；为方便全面解决双方的纠纷、节省诉讼成本，对该结存货款余额20191.40元，在本案中，一审法院予以合并处理。综上，莱芜市聚隆德物资有限公司应当返还上海联益钢材贸易有限公司货款余额为226039.40元(205848元+20191.40元)。关于反诉部分，根据双方合同的约定，“甲方以电汇或网银方式支付百分之二十(20％)货款，提货时付当日计划货款，乙方收到全款后安排发货；甲方必须在合同签订当日付清约定货款，否则合同单价另定；交提货地点及期限：全额货款到乙方账户后，甲方自行安排车辆进厂装货，交货期5月16日左右交完；运输方式和费用负担：汽运，运费及吊费由甲方负担；违约责任：按《中华人民共和国合同法》执行；甲方在合同规定时间内未能付款或未全额结清货款，所欠货款按银行贷款利率的四倍支付违约金；如甲方未按本合同所定的结算方式和期限履行付款责任的，乙方有权终止本合同，并保留向甲方追究违约责任的权利”等内容，一审法院认定，双方约定的履行合同的基本原则是预付货款20％后，先付款后发货；据此原则，合同签订后，莱芜市聚隆德物资有限公司按照上海联益钢材贸易有限公司付款额度安排发货，符合合同约定；截至合同约定的交货期限届满，上海联益钢材贸易有限公司未能按时付款提货，构成违约；莱芜市聚隆德物资有限公司在此情况下未予发货，符合合同约定。双方在合同中未约定对违约造成的损失的计算方法，莱芜市聚隆德物资有限公司据以计算损失提供的本案合同之前购货、本案合同之后销货的相关证据，与本案双方约定的标的不能确认有必然的联系，其反诉请求上海联益钢材贸易有限公司赔偿损失及其计算方法，缺乏依据，一审法院依法不予采纳。但双方合同中约定了“甲方(上海联益钢材贸易有限公司)在合同规定的时间内未能付款或未全额结清货款，所欠货款按银行贷款利率的四倍支付违约金”，上海联益钢材贸易有限公司在合同约定的最终交提货期限内，未按合同约定履行付款提货的义务，违约事实客观存在，莱芜市聚隆德物资有限公司反诉请求上海联益钢材贸易有限公司依照合同约定支付违约金，符合双方合同的约定，一审法院依法予以支持，以双方合同交货期限届满未付款金额832808.60元(1400000元-547000元-20191.40元)为基础，按照同期中国人民银行短期贷款(一年内含一年)利率4.35％的四倍计算，违约金为l44908.70元(832808.60元×4.35％×4倍)。一审法院判决：一、解除上海联益钢材贸易有限公司与莱芜市聚隆德物资有限公司于2016年4月19日签订的《工矿产品购销合同》。二、莱芜市聚隆德物资有限公司返还上海联益钢材贸易有限公司预付货款226039.40元，于判决生效之日起五日内履行完毕。三、上海联益钢材贸易有限公司支付莱芜市聚隆德物资有限公司违约金144908.70元，于判决生效之日起五日内履行完毕。四、驳回莱芜市聚隆德物资有限公司的其他反诉请求。五、上述第二、三项履行内容相抵，莱芜市聚隆德物资有限公司返还上海联益钢材贸易有限公司预付货款81130．70元，于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2750元，由上海联益钢材贸易有限公司负担405元，莱芜市聚隆德物资有限公司负担2345元；反诉案件受理费减半收取4342元，由上海联益钢材贸易有限公司负担l599元，莱芜市聚隆德物资有限公司负担2743元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，莱芜市聚隆德物资有限公司为证明其转售损失在一审庭审时提交了与案外人签订的合同及增值税发票，莱芜市聚隆德物资有限公司的经营范围为钢材、建材、铁矿石、铁粉精的批发零售，案涉标的物为种类物，其提交的与案外人签订的合同等证据无法证明与本案是否存在关联性。莱芜市聚隆德物资有限公司未提交充分证据证明损失大于违约金，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8684元，由上诉人莱芜市聚隆德物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  宋海东审判员  高 静二〇一九年九月十二日书记员  程晓燕