云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6391号上诉人（原审原告）：昆明市西山区人民政府永昌街道办事处，机构地址云南省昆明市西山区采莲路共信时代广场附楼4-5楼。负责人：杨怡菲，职务：主任。委托诉讼代理人：肖九香、徐静，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1964年6月24日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：陈玲、张仁雄，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处与被上诉人被上诉人李伟因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：双方建立的是劳务关系，被上诉人对此是明知的，而一审法院却认定双方存在劳动关系，并判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金有误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人李伟答辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处向原审法院起诉请求：1、判令双方间不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金26728元；3、判令原告无需向被告支付失业保险损失21195元；4、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告于2012年5月进入原告工作，岗位为协管员。2018年5月31日，被告离开原告处，在此期间原告未为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，工资为错月发放，被告离职前12个月工资如下：2018年6月份发放工资6550元，2018年5月份发放工资2100元，2018年4月份发放工资共计2100元，2018年3月份发放工资2100元，2018年2月份发放工资3650元，2018年1月份发放工资2150元，2017年12月份发放工资6700元，2017年11月份发放工资2200元，2017年10月份发放工资4700元，2017年9月份发放工资2900元，2017年8月份发放工资2900元，2017年7月份发放工资4000元。被告从原告处离职后与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同》，约定工作内容为保安，合同期限自2018年6月1日至2020年6月1日。被各因与原告之间的劳动争议向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、确认被告与插的劳动关系于2018年6月1日解除；2、裁决原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金26728元（每月工资4112元）；3、裁决原告支付被告15个月的失业保险金损失21195元。仲裁庭审中，原告认可双方存在劳动关系，昆明市劳动人事争议仲裁院审理后出具昆劳人仲案字[2019]第14-2号仲裁裁决书，裁决：一、李伟与昆明市西山区人民政府永昌街道办事处之间的劳动关系于2018年6月1日解除；二、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处自本裁决书生效之日起十五日内支付李伟解除劳动关系经济补偿金26728元；三、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处自本裁决书生效之日起十五日内支付李伟失业保险损失21195元。庭审中，对于被告离职的原因，原告否认系其要求被告离开，但认可：1、因政策原因，原告需通过劳务派遣的形式使用协管员，由于被告愿意继续在原告处工作，故原告向被告介绍了云南伍卫保安服务有限公司与被告签订劳动合同；2、现被告通过劳务派遣的形式在原告处继续从事协管员工作。被告认可系与原告协商一致解除劳动关系。此外，原告认为其向被告发放的每月工资除基本工资1800元，其余均为补助，故补助不属于计算经济补偿金的范围。原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告在仲裁阶段已认可与被告建立劳动关系，虽然原告在本案中否认双方系劳动关系，但未提交确实、充分的证据推翻其在仲裁阶段的陈述，且通过原告安排被告工作、每月向被告发放报酬的事实来看，双方亦符合劳动关系的认定，故确认双方存在劳动关系。对于劳动关系的存续期间，结合庭审查明的事实，一审法院确认双方自2012年5月至2018年5月31日存在劳动关系。根据原告的陈述，其应不能再与被告建立劳动关系，而应通过劳务派遣的形式使用劳动者，故虽然原告否认系其要求被告离开，但结合被告通过劳务派遣的方式继续在原告处工作的事实，可以认定系原告提出解除与被告的劳动关系后再通过劳务派遣的形式继续使用被告，故双方属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。对于被告离职前12个月的平均工资，原告认为被告的每月工资应为1800元，由于原告未提交证据证明被告领取的超出1800元的款项属于《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”规定的范围，故对原告的主张不予采信。鉴于此，根据原告自2017年7月至2018年6月向被告发放工资的金额，确认被告离职前12个月的平均工资为3504.17元。故判令原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金22777.11元（3504.17元/月×6.5个月）。对于原告要求不支付被告失业保险损失21995元的诉讼请求，因被告在离开原告处的第二天即与云南伍卫保安服务有限公司建立劳动关系，而失业后重新就业不符合领取失业保险金的条件，故被告无权享受失业保险金待遇，原告亦无需向被告支付失业保险损失。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条之规定判决：一、原告与被告的劳动关系于2018年5月31日解除；二、原告于本判决生效之日起十日内支付被告解除劳动关系的经济补偿金22777.11元；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新的证据。经审理，上诉人对一审法院认定的案件事实提出以下异议：双方商定的工资为1800元，每月超出部分为创文补助或高温补助。被上诉人对一审法院认定的案件事实无异议。本院认为，上诉人在一、二审均未举证证明其每月支付给被上诉人的工资中包括《国家统计局关于工资总额组成的规定》中第十一条的内容，故上诉人提出的异议不成立，本院不予支持。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。根据二审双方当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：二审中，双方当事人明确失业保险损失不在本案中进行处理。根据诉讼辩主张，归纳争议焦点：一、双方是否建立劳动合同关系，合同是否解除？二、责任如何承担？本院认为，针对争议焦点一：一方面，被上诉人在上诉人处根据上诉人的安排进行工作，上诉人按月向被上诉人支付工作报酬；另一方面上诉人在仲裁中认可双方已建立劳动关系的事实，能够认定双方已建立劳动合同关系，本院对此依法予以确认。上诉人提出双方建立的是劳务关系，且被上诉人对双方建立劳务关系是明知的，未提交证据予以证明，本院不予支持。被上诉人在上诉人处已工作多年，却于2018年6月1日与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同》后，仍被派遣到上诉人处进行工作，能够认定上诉人因用工方式变更，经与被上诉人协商后而向被上诉人提出解除双方的劳动合同关系，故本院依法确认双方于2018年5月31日解除劳动合同关系，一审对此认定无误，本院依法予以维持。针对争议焦点二：本院认为，上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，上诉人应按合同解除前十二个月的平均工资3504.17元作为月工资向被上诉人支付经济补偿；被上诉人自2012年到上诉人处工作，截止双方解除合同时，被上诉人到上诉人处已工作六年五个月，上诉人应当按6.5个月计算补偿金即3501.17×6.5﹦22777.11元，一审法院对此认定无误，本院依法予以维持。上诉人提出合同解除前十二个月工资中含有各项补助，不应当计入工资，但未提交证据予以证明，不院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元由上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长  王思予审判员  杨 雪审判员  王 瑞二〇一九年九月十日法官助理王本福书记员罗超