浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1741号上诉人（原审原告、反诉被告）:浙江徐氏厨房设备有限公司。住所地：浙江省平湖市林埭镇天吉路**。统一社会信用代码：91330482787722583T。法定代表人：徐委康，总经理。委托诉讼代理人：胡云峰，浙江海威特律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美州，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丽水绿谷信息实业有限公司。住。住所地：浙江省丽水市莲都区城北街**绿谷**楼**一社会信用代码：9133110058904163XU。法定代表人：钦红杰，董事长。委托诉讼代理人：杨永，浙江博翔律师事务所律师。上诉人浙江徐氏厨房设备有限公司（以下简称徐氏公司）因与被上诉人丽水绿谷信息实业有限公司（以下简称绿谷公司）合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法由审判员褚翔担任审判长，与审判员赵超、王浩组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。徐氏公司委托诉讼代理人胡云峰、绿谷公司委托诉讼代理人杨永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐氏公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，徐氏公司未交履约保证金不构成违约。其一，绿谷公司未依约提供指定账号。其二，绿谷公司径行与徐氏公司签订合同并且从未催要，可以视为权利放弃。其三，签订合同后，绿谷公司产生付款义务，可以扣除履约保证金。其次，徐氏公司未交货不构成违约。其一，绿谷公司反诉自认因徐氏公司未交付履约保证金，导致后续合同无法再继续履行。其二，徐氏公司不发货，系行使不安抗辩权。最后，解除合同后，绿谷公司应当赔偿徐氏公司损失。在一审中，徐氏公司申请损失鉴定，一审法院直接口头通知徐氏公司不作鉴定并直接安排开庭，该做法违反法律规定。绿谷公司辩称：徐氏公司作为卖方，未支付履约保证金在先，在合同履行期限内也未履行交付货物的义务，故绿谷公司作为买方行使先履行抗辩权，拒绝支付预付款，并无不当。绿谷公司要求徐氏公司赔偿损失，但是导致合同解除的原因是徐氏公司存在违约行为，绿谷公司没有过错，不需要赔偿损失。徐氏公司向一审法院起诉请求：1.绿谷公司继续履行合同，支付徐氏公司278133.9元；2.本案受理费由绿谷公司承担。根据绿谷公司反诉的请求，徐氏公司变更第1项诉讼请求为：绿谷公司赔偿徐氏公司损失(包括预期利润损失，以实际评估损失为准)。绿谷公司向一审法院反诉请求：1.解除徐氏公司、绿谷公司之间的招投标关系及2016年12月26日签订的合同；2、本案诉讼费由徐氏公司负担。一审法院认定事实：2016年10月，绿谷公司发布采购编号为浙大建招E20161171号的“丽水市绿谷信息产业园四号地块政府投资部分S2号楼厂房设备采购项目招标文件”，采购单位为绿谷公司，采购代理机构为大兴公司，采购内容为厨房设备，采购限价3473889元。文件明确：履约保证金为中标价的10%，在签订合同前交纳，账号由采购人提供；中标代理服务费为中标价的1.13%。文件的第三章对设备及技术参数等作了规定。2016年11月23日绿谷公司公开招标，徐氏公司参加了投标，并被评定为中标人。2016年12月26日徐氏公司、绿谷公司签订政府采购合同1份，明确：上述招标文件的中标人为徐氏公司；本合同的组成部分包括本合同书、中标通知书、招标文件等；货物为厨房设备，合同总价为2781339元；本合同的付款方式：合同签订后支付合同价的20%，设备全部安装完成并调试合格支付至合同价的70%，交工验收后，支付至合同价的90%，其余10%为质保金；交货时间为合同签订后30天内(根据买方实际工程进度)。徐氏公司在报名时支付大兴公司报名费500元、中标后支付大兴公司中标代理服务费31429元，并有制作费、差旅费等。由于徐氏公司至今未交纳履约保证金，也未按合同约定在合同签订后30天内交货给绿谷公司。绿谷公司也未支付合同价的20%给徐氏公司，引起本案纠纷。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”本案中，徐氏公司认可支付履约保证金是合同义务之一，徐氏公司在中标后应及时与绿谷公司联系，并取得绿谷公司账号，或以其他方式在合同签订前按照招标文件交纳履约保证金。合同明确：合同的组成部分包括本合同书、中标通知书、招标文件等。徐氏公司、绿谷公司签订政府采购合同，并不免除徐氏公司支付履约保证金的义务，徐氏公司至今未付，存在违约。同时，按照政府采购合同约定徐氏公司应在合同签订后30天内交货，徐氏公司没有推迟交货的法定事由，徐氏公司存在不按期交货的根本性违约，应承担违约责任。“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”虽合同约定绿谷公司在合同签订后应支付徐氏公司合同价20%的预付款，但由于徐氏公司支付履约保证金在先，且至今未交货，故绿谷公司行使先履行抗辩权，拒绝徐氏公司支付20%预付款的履行要求，符合法律规定，予以支持。“当事人协商一致，可以解除合同”，现绿谷公司提出解除徐氏公司、绿谷公司之间的招投标关系及2016年12月26日签订的合同，徐氏公司同意解除，予以准许。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”徐氏公司提出存在为履行本案合同购买和生产了相应产品，徐氏公司存在损失，由于徐氏公司购买和生产的产品在时间上与本案供货时间不一致，也没有绿谷公司确认，徐氏公司至今没有交货，故不能证明上述产品与本案合同存在关联性，徐氏公司的主张没有证据证实，不予采信，徐氏公司要求绿谷公司赔偿损失(包括预期利润损失)，由于徐氏公司存在不支付履约保证金的先违约和不按期交货的根本性违约，且损失依据不足，不予支持。绿谷公司同意对徐氏公司招投标支出的中标代理服务费31429元进行补偿，不违反法律规定，予以支持。本案审理过程中，主持进行了调解，徐氏公司要求绿谷公司补偿各项损失200000元，绿谷公司表示调解可补偿徐氏公司因本案招投标产生的直接损失35079元，双方分歧较大，调解未成。由于徐氏公司参与本案招投标，投入了相关费用，现双方解除合同，故绿谷公司应承担徐氏公司因本案招投标产生的部分直接损失。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除徐氏公司与绿谷公司之间的招投标关系及2016年12月26日签订的政府采购合同；二、绿谷公司承担徐氏公司因招投标产生的损失35079元，于判决生效后十日内支付徐氏公司；三、驳回徐氏公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2736元，财产保全申请费1920元，合计诉讼费4656元，由徐氏公司负担；反诉案件受理费减半收取40元，由绿谷公司负担。本院二审期间，徐氏公司提交证据如下：照片、营业执照，用以证明在双方订立合同之后不久，绿谷公司把厨房承包给了案外人，绿谷公司擅自将厨房设备项目交给案外人，属于违约。绿谷公司质证认为：照片不知来源出处，且照片、营业执照均与本案不存在关联性。本院认证认为：上述证据均为复印件，真实性无法确认，本院对其不予认定。徐氏公司在二审中提交调查取证申请书一份，申请我院向相关部门调取涉案采购项目因合同未履行，后续产生的取消、变更、重新采购等相关情况向相关部门的报备情况，以及绿谷公司与案外人签订合同的备案情况。徐氏公司提出该申请，主要是认为绿谷公司之所以不支付预付款，是因为在购销合同订立后，涉案厨房由案外人承包，承包人不需要本案厨房设备，所以才产生本案纠纷。本院认为，徐氏公司提出的申请所涉内容，不影响本案事实的认定，本院对其不予准许。绿谷公司在二审中未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案经过一审，双方对于解除合同已经没有争议，二审中主要争议焦点为合同被解除的责任由谁负担。徐氏公司认为，依据其与绿谷公司签订的采购合同，绿谷公司应当先支付合同价的20%，徐氏公司才应当发货，因此绿谷公司违约在先。而绿谷公司则认为，依据招投标文件的规定，徐氏公司中标后，应当先支付10%的保证金，故徐氏公司违约在先。就此，本院认为，招标文件明确载明中标后在签订合同前要缴纳中标价10%的履约保证金。2016年12月26日，绿谷公司虽然在徐氏公司未缴纳履约保证金的情况下就与对方签署了采购合同，但是合同一般条款第26条还是明确提到了“卖方应招标文件规定的时间内，缴纳履约保证金”，故现有证据无法证明绿谷公司免除了徐氏公司支付履约保证金的义务或者双方就支付方式达成了新的协议。因此，徐氏公司称绿谷公司违约在先，没有依据。综上所述，徐氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5472元，由浙江徐氏厨房设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 赵 超审判员 王 浩二〇一九年九月九日书记员 金惠芳