内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1600号   上诉人（一审被告）：固某。   法定代表人：张某。   被上诉人（一审原告）：毛某,现住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人：赵某，包头市启智法律服务所法律工作者。   上诉人固某（以下简称蒙羊牛合作社）与被上诉人毛某劳动争议纠纷一案，不服包头市固阳县人民法院（2018）内0222民初1199号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上诉人蒙羊牛合作社上诉请求：一、撤销固阳县人民法院（2018）内0222民初1099号民事判决书。二、驳回被上诉人毛某的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院剥夺了上诉人蒙羊牛合作社申请劳动能力复查鉴定的法定权利，程序违法，二审法院应依法将本案发回重审。工伤待遇给付，适用的是无过错原则，目的是最大限度保护工伤职工的权益，所以，工伤待遇的给付与侵权责任的一次性赔偿有着本质的区别，即使用人单位与劳动者解除劳动合同，如果劳动者旧伤复发或者伤情加重，用人单位依然应当按照工伤保险条例给付工伤待遇。因此，《工伤保险条例》第二十八条的规定，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。包头市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》的日期为2016年8月17日。上诉人蒙羊牛合作社认为，随着治疗结束后，被上诉人毛某近四年时间的锻炼和自然恢复，现在其受伤部位功能受限情况应当有所好转。因此申请一审法院依法委托包头市劳动能力鉴定委员会对被上诉人毛某的伤残程度进行复查鉴定。但是一审法院对上诉人的申请未置可否，在判决书中也没有对此进行回应。一审法院程序违法。2.本案被上诉人毛某没有诉权，一审法院受理本案属于程序错误。2017年1月5日，固阳县劳动人事争议仲裁委员会向被上诉人毛某送达了仲裁裁决书（固劳人仲字[2016]31号），被上诉人毛某在送达回证上签名签收。根据该仲裁裁决书最后一自然段表述：“若一方当事人不服本裁决书，可以收到本裁决书之日起15日内依法向人民法院提起诉讼”，被上诉人领取仲裁裁决书的日期为2017年1月5日，向法院提起诉讼的截止日期应当为2017年1月21日。实际毛某向法院提起诉讼的时间是2018年9月27日，被上诉人毛某此时没有提起诉讼的权利，一审法院受理本案属于严重的程序错误。3.本案存在认定事实错误，仲裁程序违法的情况。被上诉人毛某系下班后回家赶羊受伤，上诉人蒙羊牛合作社知道后，出于对职工的关心和爱护，代为支付了医疗费用，被上诉人毛某当时对单位感激不尽，后上诉人蒙羊牛合作社因经营困难，关门歇业，但是上诉人蒙羊牛合作社法定代表人张某手机联系方式及家庭住址一直没有变更。被上诉人毛某串通相关工作人员，在工伤认定、工伤待遇给付程序中，故意不通知上诉人蒙羊牛合作社法定代表人张某参加审理，剥夺了上诉人抗辩的权利。   被上诉人毛某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，于法无据。   毛某向一审法院起诉请求：1.要求被告立即依照2016年12月22日固阳县劳动争议仲裁委员会依法作出的固劳人仲字[2016]31号仲裁裁决书赔偿原告下列费用：伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪共计154597元。2.二次手术费：13000元。3.本案诉讼费用全部由被告承担。   一审法院认定事实：原告毛某2014年11月1日进入被告蒙羊牛合作社工作，2014年11月13日在工作过程中受伤。经包头市平禄骨科医院诊断为右胫骨平台骨折,住院33天,2015年12月2日,固阳县劳动人事争议仲裁委员会出具《仲裁裁决书》，裁决:毛某与蒙羊牛合作社劳动合同关系成立。2016年4月7日,包头市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》确认毛某为因工受伤。2016年8月17日,包头市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论通知书》，认定毛某为九级,属于部分丧失劳动能力，护理等级为无级。2016年12月22日,固阳县劳动人事争议仲裁委员会出具《仲裁裁决书》，裁决:一、被申请人固某为申请人毛某支付伙食补助费495元（15元×33天）；住院期间护理费3822元【（4964元×70%）÷30天×33天】；一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）；一次性工伤医疗补助金49640元（4964×10个月）；一次性伤残就业补助金49640元（4964×10个月）；停工留薪工资24000元（3000元×8个月）；以上共计154597元。于本裁决书生效之日起10日内一次性支付。2017年5月17日，固阳县人民法院作出的（2017）内0222执异11号《执行裁定书》中驳回了被执行人蒙羊牛合作社提出的执行异议，2017年6月13日，包头市中级人民法院作出的（2017）内02执复15号《执行裁定书》中裁定驳回了复议申请人蒙羊牛合作社的复议申请，2017年11月27日固阳县人民法院作出的（2017）内0222执158号《执行裁定书》,裁定不予执行固阳县劳动人事争议仲裁委员会固劳人仲字[2016]31号裁决书，故原告2018年10月11日到固阳法院起诉。   一审法院认为：固阳县劳动人事争议仲裁委员会作出固劳人仲字[2016]31号裁决书依据的事实清楚,证据充分,送达合法有效,被告应按照该裁决书履行,原告的诉讼请求符合法律规定,应予支持,被告的抗辩没有事实和法律依据,不予考虑，但二次手术费的请求是尚未发生的非实际产生的费用，故一审法院不予支持，可以在实际发生后另行主张。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告蒙羊牛合作社于本判决生效之日起十五日内依照2016年12月22日固阳县劳动争议仲裁委员会依法作出的固劳人仲字[2016]31号仲裁裁决书给付原告伙食补助费人民币495元，住院期间护理费3822元，一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金49640元，一次性伤残就业补助金49640元，停工留薪工资24000元，以上共计人民币154597元。二、驳回原告的其他诉讼请求。   本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   针对上诉人蒙羊牛合作社的上诉请求，本院作出如下认定：   第一，2016年8月17日,包头市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论通知书》后，上诉人蒙羊牛合作社未在法定期间内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定结论即发生法律效力，毛某可以依据此鉴定结论申请享受工伤待遇。现上诉人蒙羊牛合作社依据《工伤保险条例》第二十八条的规定即“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。请求对毛某进行劳动能力复查鉴定。首先，对劳动者进行劳动能力复查鉴定不属于人民法院受理范围。上诉人蒙羊牛合作社认为毛某通过近四年时间的锻炼和自然恢复，毛某受伤部位功能受限情况应当有所好转，可向劳动能力鉴定委员会提出申请。其次，对毛某进行劳动能力复查鉴定的结果也不影响本案的审理结果。上诉人蒙羊牛合作社的该项上诉请求不能成立。   第二，2017年1月5日，固阳县劳动人事争议仲裁委员会作出固劳人仲字[2016]31号仲裁裁决书。2017年6月13日，我院作出（2017）内02执复15号执行裁定书，裁定：驳回复议申请人蒙羊牛合作社的复议申请，2017年11月27日，固阳县人民法院作出（2017）内0222执158号执行裁定书，裁定：不予执行固阳县劳动人事争议仲裁委员会固劳人仲字[2016]31号裁决。2018年10月11日毛某到固阳法院起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第五款规定：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。固劳人仲字[2016]31号仲裁裁决被固阳法院撤销之后，毛某向人民法院起诉符合法律规定，上诉人蒙羊牛作社主张毛某没有诉权的上诉请求于法无据。   第三，上诉人蒙羊牛合作社未在法定期限内对包头市人力资源和社会保障局出具的包人社工伤任字[2016]204号认定工伤决定书提出行政复议或行政诉讼。且上诉人蒙羊牛合作社的法定代表人张俊明在二审庭审中认可毛某是其雇佣的员工，并在工作中发生工伤，对于一审判决所确定的赔偿金额亦认可，以上事实有庭审笔录予以证实。所以上诉人蒙羊牛合作社主张一审法院认定事实不清的上诉请求不能成立。   综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求既无证据予以支持，又不符合法律规定。本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人蒙羊牛合作社负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年九月二十五日   书记员 何 欢   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。