江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终257号上诉人（原审被告）：徐州物资市场有限公司，住所地在江苏省徐州市下淀路170号。法定代表人：孙中伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新飞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通五建控股集团有限公司（原南通五建建设工程有限公司），住所地在江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：胡斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵明节，江苏青英律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。上诉人徐州物资市场有限公司（以下简称徐州物资公司）因与被上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州物资公司委托诉讼代理人吴新飞、况世道，被上诉人南通五建公司委托诉讼代理人邵明节、顾亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州物资公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人南通五建公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人南通五建公司请求结算的工程款尚不具备付款条件，上诉人徐州物资公司不予结算有事实依据,一审判决认定具备结算条件是错误的。（一）由于案涉工程属于国有资本投资的项目，需要经过徐州市审计局确定工程款数额。且依据2014年1月23日《建设工程施工合同》的约定内容及《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》第2.9条约定“政府审计结果低于双方定案结果，按政府审计结果为准。”故在审计结论定案之前不应该支付工程款。徐州市审计局委托徐州方正会计师事务所有限公司（以下简称方正会计师事务所）审计，虽已出具初步报告，但至今未有徐州市审计局定案的审计结论，因此，被上诉人南通五建公司要求上诉人徐州物资公司支付工程款的请求条件尚不成就。（二）依据《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》第2.3条约定：在工程审计阶段，建设单位发现分部分项施工质量不合格或未按建设方要求整改完毕，建设方有权不予结算。一审期间，上诉人徐州物资公司充分举证证实案涉工程结算审计期间，已经完成的工程出现了分部分项施工质量不合格的情况，建设方要求整改，被上诉人南通五建公司接到通知后未按建设方要求整改，分部分项施工质量仍然达不到合格的标准，上诉人徐州物资公司有权不予结算。二、方正会计师事务所审计数额233564726.23元尚未经过徐州市审计局确认，只是初步结论，有可能和最终审计结论不一致，因此一审判决依据方正会计师事务所初步审计结论的数额，对案涉工程的工程款数额以及欠款作出认定是错误的。综上，上诉人徐州物资公司认为案涉工程款的付款条件尚未成就，工程款总数额尚未确定，一审法院作出的判决错误，请二审法院查明事实后依法改判支持上诉人徐州物资公司的上诉请求。南通五建公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。（一）一审判决所依据的审计结果为终审结果，可以作为定案依据；（二）案涉工程不存在质量问题。二、上诉人徐州物资公司上诉目的是为了拖延付款时间，其行为已严重损害被上诉人南通五建公司的利益。案涉工程在2015年12月份已竣工验收，在2016年初被上诉人南通五建公司已将完整的结算资料提交上诉人，上诉人徐州物资公司恶意拖延审计长达两年多，给被上诉人南通五建公司造成巨大的资金压力和损失。被上诉人南通五建公司为了尽快实现资金回笼已将双方争议部分在本案中搁置，另案处理。三、被上诉人南通五建公司对案涉工程享有优先受偿权。南通五建公司向一审法院起诉请求：1.判令徐州物资公司支付工程款1.6亿元（包括逾期付款违约金、利息等，以1.6亿元为限，超出部分另行主张）；2.本案诉讼费、保全费由徐州物资公司承担。后在一审诉讼期间，南通五建公司将诉讼请求变更为：1.判令徐州物资公司支付工程款60619208元（剩余工程款、逾期付款利息、违约金、延误工期索赔款、剩余质保金、诉讼保全产生的担保费用等另行主张）；2.本案诉讼费、保全费，由徐州物资公司承担。事实和理由：双方于2014年1月23日签订建设工程施工合同，约定南通五建公司承包徐州物资公司发包的徐州区域生产资料市场（原木材市场地块）三标段南市场部分，工程内容为土建、安装、装饰及室外配套工程等。合同对于资金来源、工期、工程质量标准、合同价款及支付、竣工验收及结算等进行了约定。合同签订后，南通五建公司依约履行了合同义务，徐州物资公司多次出现逾期付款的违约情形。南通五建公司在工程竣工验收合格后于2016年5月提交了竣工结算资料，但徐州物资公司未在三个月内完成初步审计或提出异议，应视为认可南通五建公司提交的结算资料。根据结算资料可以确定工程总价款为335424231.06元，徐州物资公司应支付结算价的95%，已支付137128202.7元，仍应支付198296028.36元，剩余1677121.15元为质保金。因迟延付款，南通五建公司依合同约定可要求徐州物资公司支付违约金9974290.2元。由于资金周转困难，现暂主张工程款60619208元，其余另行主张。徐州物资公司答辩称：1.徐州物资公司依据2014年1月23日《建设工程施工合同》的约定及时足额支付工程进度款，截止到起诉之日不欠南通五建公司工程进度款，同时也没有支付逾期付款利息的义务。在履行合同过程中，徐州物资公司严格按照合同约定支付工程款，截至2018年2月28日共支付156558202.7元[包括代支付钢结构、强电、弱电、电梯、木质门（空调洞门）等项目工程款]，支付的工程款已超过合同约定的60%，不存在拖欠工程进度款情况。另外，该合同项下的室外附属工程等分包给徐州重交路桥工程有限公司或其他公司施工，徐州物资公司直接和施工方结算工程款，合同内的施工量减少，合同价款也相应减少。2.案涉工程属于国有资本投资的项目，依据有关规定和双方的约定，由徐州市审计局委托方正会计师事务所审计，至今未出具审计结论的过错在南通五建公司，其起诉支付工程款条件尚不成就。（1）南通五建公司没有按照约定报送审计资料，缺少原件，因无法与原件核对导致审计迟延，现审计部门已出具初审报告，审计即将结束。（2）结算审计期间，工程已完工部分出现质量问题，南通五建公司接到通知后未按建设方要求整改，分部分项施工质量仍然达不到合格的标准，徐州物资公司有权不予结算。3.依据双方合同约定，待付工程款还应当扣除以下款项：甲供材3108805元、审计产生的费用3300596元、因拖延工期的赔偿5077220元、施工期间违规的罚款229400元。综上，请一审法院查明事实后，依法判决驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2013年9月12日，徐州市人民政府召开专题会议，决定对徐州市物资市场进行提档升级。2013年11月8日，南通五建公司中标徐州物资公司的徐州区域生产资料市场（原木材市场地块）三标段（南市场部分）工程。2014年1月23日，徐州物资公司（发包人）与南通五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定南通五建公司承包徐州物资公司发包的徐州区域生产资料市场（原木材市场地块）三标段南市场部分工程，工程内容为土建、安装、装饰及室外配套工程等；资金来源为自筹；开工日期：2014年1月20日，以开工报告为准，竣工日期：2015年1月19日，以竣工验收通过之日为准，合同工期总日历天数365天；合同价款：中标价审定结算价下浮9.5%；工程质量标准为合格。专用条款第17条对工程进度款支付进行了约定，工程全部竣工验收合格后7日内支付至已完工程量的60%，审计结束7日内付至最终结算价款的95%，剩余5%质保金按约定支付；第18条约定从竣工验收合格之日起计算，期满两年后14日内无质量问题的，返还质保金的60%，期满五年后14日内无质量问题的，返还剩余部分质保金；合同还对其他事项进行了约定。上述合同已于2014年12月17日在徐州市招投标管理部门备案。合同签订后，南通五建公司即进场施工，案涉工程完工后于2015年12月4日通过竣工验收，结论为合格，于2016年5月20日在徐州市城乡建设局进行竣工验收备案。徐州物资公司于2016年3月18日实际使用案涉工程，双方于2016年4月办理书面交接手续。针对案涉工程，徐州物资公司下发《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》，南通五建公司于2016年5月向徐州物资公司提交竣工报告及结算资料，徐州物资公司待南通五建公司汇总结算资料齐全后，于2016年7月将决算资料移交有关部门进行审计。2018年5月17日，方正会计师事务所出具徐州区域生产资料市场（原木材市场地块）三标段南市场部分工程的工程造价咨询报告书，初步审计结论为：送审工程结算造价322125425.35元，审定工程结算造价233564726.23元。该初步审计报告正在徐州市审计局进行复核中。一审法院另查明，南通五建建设工程有限公司经工商管理部门批准于2016年6月27日将名称变更为南通五建控股集团有限公司。在一审审理期间，双方对初审确定的工程造价为233564726.23元（已按双方约定下浮9.8%）均无异议，愿意先按照此数字进行结算，待徐州市审计局复核结果出具后，依据复核结论确定的工程造价另行找补算账。南通五建公司对徐州物资公司主张的已付款156558202.7元、应扣除的甲供材3108805元、审计费用3300596元、工期索赔款507720元、罚款229400元均有异议，不予认可。但为了尽快解决纠纷，南通五建公司表示在本案中仅主张双方无争议部分的工程款，有争议的部分，包括但不限于剩余工程款、违约金、逾期付款的利息损失、主张的延误工期索赔及剩余的质保金、诉讼保全产生的担保费用等，南通五建公司将另案起诉。南通五建公司愿意暂且按照徐州物资公司主张的已付款、应扣款项目及数额计算，按工程总造价的98%（含3%已到期的质保金）予以结算，遂变更诉讼请求为要求徐州物资公司支付双方无争议的应付工程款60619208元，并负担本案的诉讼费、保全费。经双方当事人确认，本案一审争议焦点为:南通五建公司要求徐州物资公司支付工程款的数额应如何确定。一审法院认为，徐州物资公司与南通五建公司于2014年1月23日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有拘束力。首先，南通五建公司在建设工程施工合同签订后，依约进行了施工，且在施工完毕验收合格后将工程交付徐州物资公司使用，案涉工程已具备结算条件。其次，案涉工程造价应如何确定。南通五建公司在工程竣工后向徐州物资公司提交了竣工结算资料，徐州物资公司亦将结算资料移交有关审计部门进行结算审计。方正会计师事务所于2018年5月17日出具案涉工程造价初审报告，审定工程结算造价为233564726.23元。虽然该初审结论还在徐州市审计局复核审计中，但是双方当事人为了尽快解决纠纷，均同意本案按照初审报告确定的工程造价先行结算，待复核结论出具后，依据复核确定的工程造价另行找补算账。双方当事人的上述意思表示并不违反法律规定，应予以准许。再次，关于应付工程款数额的确定。南通五建公司虽然对徐州物资公司主张的已付款156558202.7元、应扣除的甲供材3108805元、审计费用3300596元、工期索赔款507720元、罚款229400元均有异议，不予认可。但为了尽快解决纠纷，南通五建公司明确表示在本案中仅主张双方无争议部分的工程款，有争议的部分（包括但不限于剩余工程款、违约金、逾期付款的利息损失、南通五建公司主张的延误工期索赔及剩余的质保金等）将另案起诉。南通五建公司愿意暂且按照徐州物资公司主张的上述已付款、应扣款项目及数额计算双方无争议部分。对此，一审法院认为，南通五建公司的上述意思表示不违反法律规定，本案只针对双方无争议的部分进行处理，南通五建公司保留诉权部分可另行解决。故，案涉工程应用初审工程总造价233564726.23元，减去徐州物资公司主张的已付款156558202.7元，减去徐州物资公司主张的应扣除款项：甲供材3108805元、审计费用3300596元、工期索赔5077220元、罚款229400元，来确定双方无争议的应付工程款数额。双方建设工程施工合同约定，应预留工程总造价5%的质保金。案涉工程于2015年12月4日竣工验收，依照双方合同专用条款第18条约定从竣工验收合格之日起计算，期满两年后14日内无质量问题的，返还质保金的60%。至目前为止部分质保金已到期，尚有2%质保金未到期，到期的质保金应予返还，故本案应按工程总造价的98%予以结算，即徐州物资公司应付工程款数额为60619208元（工程总造价233564726.23元×98%-已付款156558202.7元-应扣款11716021元）。综上，徐州物资公司、南通五建公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。南通五建公司已按照施工合同约定的施工范围完成工程施工并交付使用，徐州物资公司应及时向南通五建公司支付工程款。故南通五建公司要求徐州物资公司支付工程款60619208元的请求，应予以支持，其保留诉权的部分，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：徐州物资公司于判决生效后十日内支付南通五建公司工程款60619208元。案件受理费345997元，保全费5000元，合计350997元，由徐州物资公司负担；南通五建公司多预交的案件受理费495803元，由一审法院退还。本院二审审理期间，徐州物资公司向本院提交案涉工程竣工验收后，自2016年4月18日至2019年5月9日徐州物资公司向南通五建公司送达的27份整改通知单，主张案涉工程存在质量问题，其要求南通五建公司整改，但南通五建公司至今未整改到位，亦未向徐州物资公司反馈。故徐州物资公司根据《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》单体楼竣工结算部分第2.3条的约定，有权对案涉工程款项不予结算。南通五建公司表示，徐州物资公司提供的27份整改通知单，除2017年4月28日的未收到以外，其余均已收到，但认为上述整改通知单在本案一审期间已经产生，徐州物资公司并未向一审法院提交，不属于新证据。南通五建公司并向本院提交2016年、2017年的部分施工日志，2018年7月2日工程联系单以及图片12张，拟证明其接到徐州物资公司上述整改通知单后，已经进行了维修和保修，并主张徐州物资公司整改通知单反映的问题不属于影响主体工程质量的问题，是质量瑕疵，应属于工程质保金调整的范畴，且其中部分问题并不构成质量瑕疵。徐州物资公司认为，南通五建公司提交的施工日志是南通五建公司单方记载，其未收到工程联系单，不能证明南通五建公司就徐州物资公司的整改要求进行了反馈或整改到位。但徐州物资公司不否认南通五建公司在本案诉讼前实施过整改工作，并表示在竣工验收后，南通五建公司确实配合不错，至2017年4月28日尚有很多问题没有处理完，徐州物资公司就于当日向南通五建公司发出了一个汇总的整改通知单，包含以前没有处理完毕的问题。针对南通五建公司未收到2017年4月28日整改通知单的主张，徐州物资公司称其于2017年4月28日通过EMS邮寄给南通五建公司，并提供EMS寄件人存根联证明其将2017年4月28日整改通知单与结算问题告知函一起寄给南通五建公司，该寄件人存根联内件品名记载为“结算问题告知函”。对此，南通五建公司表示收到“结算问题告知函”，但未收到2017年4月28日的整改通知单。对于双方所举上述证据，本院认为，徐州物资公司提供的整改通知单，南通五建公司提供的其2016年、2017年的部分施工日志和2018年7月2日工程联系单结合徐州物资公司、南通五建公司的质证意见，能够证明徐州物资公司在案涉工程竣工验收后，向南通五建公司提出过整改意见，双方就质量问题存在交涉和南通五建公司进行过整改的事实。徐州物资公司提供的2017年4月28日整改通知单及2017年4月28日EMS寄件人存根联等证据，由于存根联内件品名记载为“结算问题告知函”，并不能证明徐州物资公司2017年4月28日整改通知单已经送达到南通五建公司。本院二审查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一、徐州物资公司与南通五建公司签订的《建设工程施工合同》通用条款部分第四“质量与检验”第15.2条约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的或政府建设主管部门指定的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。二、南通五建公司签字确认的徐州物资公司所作《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》中，单体楼竣工结算部分第2.3条载明：在工程审计阶段，建设单位发现分部分项施工质量不合格或未按建设方要求整改完毕，建设方有权不予结算，直至按要求整改完毕为止。第2.9条载明：政府审计结果低于双方定案结果，按政府审计结果为准。南通五建公司与徐州物资公司对《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》的内容并无争议，但对该说明单体楼竣工结算部分第2.3条内容的解释有分歧。南通五建公司认为该条款是对工程竣工之前单位工程发现质量不合格对进度款不予结算的约定。徐州物资公司则认为审计阶段包括竣工验收后的阶段，建设单位发现分部分项施工质量不合格，或者没有按照建设方要求整改完毕，均有权不予结算。三、2018年12月12日，一审法院开庭审理期间，徐州物资公司与南通五建公司对方正会计师事务所初审确定的工程造价为233564726.23元均无异议，均向一审法院表示愿意先按照此数字进行结算，待徐州市审计局复核结果出具后，依据复核结论确定的工程造价另行找补算账。同时，南通五建公司在庭审中表示在本案中仅主张双方无争议部分的工程款，有争议的部分，包括但不限于剩余工程款、违约金、逾期付款的利息损失、南通五建公司主张的延误工期索赔及剩余的质保金、诉讼保全产生的担保费等，南通五建公司将另案起诉。南通五建公司愿意暂且按照徐州物资公司主张的已付款、应扣款项目及数额计算，按工程总造价的98%（含3%已到期的质保金）予以结算，遂变更诉讼请求为要求徐州物资公司支付双方无争议的应付工程款60619208元，并负担本案的诉讼费、保全费。徐州物资公司表示，庭前已向其公司负责人汇报，基本同意南通五建公司的该意见，但需要回去落实一下具体方案。庭后，徐州物资公司并未就此提出异议。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.案涉工程款支付条件是否成就；2.一审判决认定工程款的数额及欠款是否错误。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。因此，竣工验收合格是支付工程价款的条件。徐州物资公司与南通五建公司于2014年1月23日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。南通五建公司在建设工程施工合同签订后，依约进行了施工，且在施工完毕验收合格后将案涉工程交付徐州物资公司使用，故案涉工程价款已具备结算条件。徐州物资公司与南通五建公司在《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》中约定“政府审计结果低于双方定案结果，按政府审计结果为准”，是对双方结算工程款最终价格如何确定的约定，并非对案涉工程价款支付条件作出的约定。在一审法院开庭审理期间，徐州物资公司与南通五建公司均表示同意案涉工程款暂时按照方正会计师事务所初审审计结果结算，等徐州市审计局的复核结论出来之后，依据复核结论确定的工程造价另行找补算账。且南通五建公司为了尽快解决纠纷，明确表示在本案中仅主张双方无争议部分的工程款，有争议的部分将另案起诉。愿意暂且按照徐州物资公司主张的已付款、应扣款项目及数额结算双方无争议部分。对此，徐州物资公司当庭表示基本同意南通五建公司的上述意见，庭后并未明确提出异议。故一审法院认为南通五建公司与徐州物资公司的上述意思表示不违反法律规定，对本案只针对双方无争议的部分进行处理，南通五建公司保留诉权部分可另行解决并无不当。徐州物资公司以案涉工程需要经徐州市审计局最终审计确定工程款数额作为本案工程款支付条件的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、案涉建设工程已经竣工验收合格，南通五建公司并已将案涉工程交付徐州物资公司实际使用，徐州物资公司再以案涉工程存在质量问题为由主张有权不予结算工程款，则徐州物资公司应当举证证明确因南通五建公司原因导致工程的地基基础工程和主体结构质量不合格。徐州物资公司与南通五建公司在二审期间所举证据，虽证实案涉工程竣工验收后，徐州物资公司就案涉工程质量问题向南通五建公司发出整改通知单，南通五建公司亦进行了整改，但双方对徐州物资公司整改通知单所涉质量问题是否影响主体工程质量、是否影响工程款支付，是否属于质量保证金调整的范畴产生争议。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款部分第四“质量与检验”第15.2条约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的或政府建设主管部门指定的工程质量检测机构鉴定。因此，在徐州物资公司未能提供经双方同意的或政府建设主管部门指定的工程质量检测机构作出的案涉工程确因南通五建公司原因导致工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的结论的情况下，即使案涉工程存在质量问题，一般应属于工程质量保修的范围，徐州物资公司在案涉建设工程已经竣工验收合格，并对案涉工程已经实际使用的情况下，以案涉工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。徐州物资公司上诉主张在案涉工程审计阶段，其发现分部分项施工质量不合格，并向南通五建公司发出整改通知单，南通五建公司并未按其要求整改到位，根据《徐州物资市场A地块建设工程结算办法的说明》中单体楼竣工结算部分第2.3条约定，徐州物资公司有权不予结算。但南通五建公司与徐州物资公司对上述第2.3条款内容的解释存在意见分歧，且二审期间徐州物资公司对案涉工程存在上述说明中第2.3条双方约定的影响工程款结算的事实，未提供充分证据证实，故徐州物资公司以此主张其有权不予支付案涉工程款缺乏事实依据，本院不予支持。三、上诉人徐州物资公司上诉主张一审判决认定案涉工程款数额以及欠款错误，但并未提供任何证据证明，其理由是案涉工程造价初审报告审定的工程结算造价尚未经过政府审计确认，可能与政府审计结论不一致，将导致一审判决认定案涉工程款数额以及欠款错误。本院认为，如上所述，一审法院审理期间，徐州物资公司与南通五建公司均同意按照方正会计师事务所于2018年5月17日出具的案涉工程造价初审报告审定的工程结算造价233564726.23元先行结算，待政府审计结论出具后，依据政府审计确定的工程造价另行找补算账。一审判决认为双方当事人的上述意思表示并不违反法律规定，予以准许并无不当。即使徐州市审计局复核确定的审计结论与方正会计师事务所出具的案涉工程造价初审报告审定的工程造价结论不一致，双方仍可以按照双方一审期间的意见，以徐州市审计局复核确定的工程造价另行找补算账。故徐州物资公司以案涉工程政府审计结论未出为由，主张一审判决的案涉工程款数额以及欠款认定错误，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，徐州物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费345997元，由徐州物资市场有限公司负担。徐州物资市场有限公司多预交的案件受理费495803元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长 周晓璐审 判 员 王 强审 判 员 左其洋法官助理 孙 婧二〇一九年九月十一日书 记 员 曹晓洁