广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初31168-31177号31168号案原告：冷某，男，汉族，1981年9月12日出生，住址广东省广州市越秀区，31169号案原告：吕某某，女，汉族，1968年2月15日出生，住址湖北省武汉市洪山区，31170号案原告：韦某某，男，汉族，1969年2月15日出生，住址广西省上林县，31171号案原告：肖某某，男，壮族，1991年4月1日出生，住址南宁市，31172号案原告：杨某某，男，汉族，1978年6月9日出生，住址南宁市青秀区，31173号案原告：曹某某，男，汉族，1990年5月3日出生，住址河南省固始县，31174号案原告：卢某某，男，汉族，1981年3月6日出生,住址浙江省台州市路桥区，31175号案原告：徐某某，男，汉族，1967年10月5日出生，住址广西柳州市鱼峰区，31175号案原告：赵某某，男，汉族，1967年10月23日出生，住址广西南宁市青秀区，31176号案原告：叶某某，男，汉族，1976年6月20日出生，住址广东省东莞市莞城区，31177号案原告：胡某某，汉族，1975年10月11日出生，住址湖南省南县，十案原告共同委托诉讼代理人：刘静，女，汉族，1964年4月24日出生，住址广西桂林象山区，系社会团体推荐。十案共同被告一：汪某，男，汉族，1976年1月25日出生，住址广东省深圳市福田区，十案共同被告二：深圳宜搜天下科技股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区彩田南路中深花园B栋6B06，组织机构代码77412046-0。法定代表人：汪某。被告一、二共同委托诉讼代理人：石丽铭，女，汉族，1984年8月4日出生，住址广东省深圳市南山区，系公司员工。被告一、二共同委托诉讼代理人：马玲玲，女，汉族，1982年2月26日出生，住址广东省深圳市福田区，系公司员工。31168号案被告三：广州盛世互联信息技术有限公司，住所地广州市天河区中山大道中1091号705，统一社会信用代码91440101591517246D。法定代表人：罗滔。31169号案被告三：湖北移搜科技有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关东园路2-2号光谷国际商会大厦1幢21层B-2113、B-2114号，注册号420100000261718。法定代表人：龚子明。31170、31172、31175号案被告三：广西南宁蓝珊瑚信息技术有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路40-1号东方明珠花园2号楼F座（6单元）709号，统一社会信用代码91450103664814744E。法定代表人：范彬源。31171、31174号案被告三：中山市畅想科技有限公司，住所地中山市东区亨尾大街3号二层7、8、9卡，注册号442000000337467。法定代表人：刘卓杰。31173号案被告三：杭州索趣科技有限公司，住所地杭州市西湖区紫荆花路386号紫荆大厦323室，注册号330106000187884。法定代表人：林增辉。31176号案被告三：东莞市斌斌网络技术有限公司，住所地东莞市南城区黄金路1号天安数码城B1栋1009之一，注册号441900000779111。法定代表人：颜小鸽。原告冷某等诉被告深圳宜搜天下科技股份有限公司（以下简称宜搜公司）、汪某虚假宣传纠纷十案，广东省高级人民法院以（2017）粤民再433-442号《民事裁定书》指令本院审理，本院于2018年7月16日立案受理。原告在审理过程中申请变更案由为合同纠纷，同时申请追加相关被告，本院依法予以准许。之后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告共同委托代理人刘静、被告宜搜公司及汪某共同委托代理人马玲玲、石丽铭到庭参加诉讼，其余各被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。各案原告诉称：2012年-2013年期间，被告一、二在多地举办“高端论坛会”，向原告散发宣传资料，宣传自己是全球最大的中文手机搜索引擎，购买其公司的关键词将有高价值的回报等。在被告的诱导下，各案原告分别与被告二（服务商）、被告三（代理商）签订了《移动顶告服务购买合同》，各案原告向被告购买不同关键词并支付了合同约定价款，服务期限为20年。因其他案件中广东省高级人民法院认定《移动顶告服务购买合同》不是广告合同，原告非广告的发布者，宜搜公司亦不是广告的经营者，合同签订存在重大误解。根据省高院的认定，从法律层面上应该判断为原告所购买的关键词是不能打广告的，被告宜搜公司提供的所谓的关键词广告指定服务也是违法的，合同目的根本不能实现。有证据证明移动顶告是非法广告，原告签订合同的目的是不可能实现的。综上，请求法院判令：1、解除各案原告与被告二、三签订的《移动顶告服务购买合同》，各被告共同返还原告购买关键词的款项（具体诉讼请求详见判决附表）；2、各被告承担诉讼费。被告汪某及被告宜搜公司当庭答辩称：1、被告宜搜公司已经按照约定履行了全部的义务原告要求退还款项并赔偿损失的请求缺乏事实和法律的依据。2、本十案中原告所购买的关键词均在双方签订的合同中明确写明了，因此原告对于关键词的购买有自主选择权，原告作为具有完全民事行为能力的人，合同签订之时应当对合同的内容有充分和合理的理解，应当知晓其签署该合同之后享有的权利及应当承担的义务，因此被告并不存在欺诈的行为。3、被告所提供的服务所涉及的关键词均为抽象的词语，没有任何具体的内容，因此涉案合同并非广告合同。4、原告没有任何证据证明被告进行了虚假宣传，且依据合同的内容可知具有经营资质以及提供合法的信息发布内容的责任在原告而非被告。综上，被告恳请法院驳回十案原告的所有诉讼请求。其余各被告未提交书面答辩状，庭审时缺席。经审理查明，2012年3月至2013年6月间，各案原告分别在广州、武汉、南宁、珠海、嘉兴、东莞及惠州等地参加由被告宜搜公司举办的“高端论坛”，并与各案被告签署《移动顶告服务购买合同》，约定各案原告向被告支付相应的价款购买被告宜搜公司的宜搜移动顶告关键词（签约时间、购买关键词、约定金额详见判决附表）。合同签订后，原告依约向指定的账户支付了合同约定的价款，被告宜搜公司随后向原告出具相应的《宜搜移动顶告关键词注册证书》，并按约为原告在其移动搜索网站上提供了相应关键词的置顶推广服务。2015年6月25日，冷某等原告曾向本院提起诉讼，因被告宜搜公司对管辖权提出异议，本院经审查作出（2015）深福法民一初字第5233、5236、5237、5239、5240、5241、5243、5249、5251、5253号民事裁定书，驳回各案原告的起诉。原告不服一审裁定，向深圳市中级人民法院提出上诉，该院于2015年11月26日作出（2015）深中法立民终字第3694-3700、3702-3704号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。之后，原告不服上述裁定，向深圳市人民检察院申诉，广东省人民检察院认为本系列案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形，以粤检民（行）监[2016]44000000274-44000000283号民事抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院依法组成合议庭于2017年11月7日公开开庭进行了审理，并于2018年2月14日作出（2017）粤民再433-442号民事裁定书，裁定如下：“一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法立民终字第3694-3700、3702-3704号民事裁定和广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第5233、5236、5237、5239、5240、5241、5243、5249、5251、5253号民事裁定；二、本系列案指令广东省深圳市福田区人民法院审理。”本系列案审理过程中，各案原告申请追加合同相对方的代理商作为共同被告，本院依法追加31168-31176号案件的代理商为共同被告参加诉讼，因31177号案件原代理商惠州市响当当网络技术有限公司已注销，无主体资格，本院未予追加。庭审中，庭审中，被告宜搜公司代理人当场操作展示合同所称的“置顶广告”，以证明其已履行了合同义务。首先，通过浏览器打开被告宜搜公司的网站，在该网站搜索原告购买的关键词，搜索结果页面的顶端会出现该关键词，点击该关键词后将进入一个wap网页。被告宜搜公司陈述，其所出售的是关键词置顶服务，实际上是网络服务合同，wap网页域名只是赠送给客户的一个网站，相关账号密码由原告管理，原告可以按照合同进行链接网页内容的修改。原告对被告宜搜公司的说辞不予认可，称该合同原告方认为系广告合同，应受《广告法》的约束，被告提供广告服务涉嫌违法，合同理应无效。原告同时表示，广东省高级人民法院在（2018）粤民申11455-11469号民事裁定书中对同类合同已经做出了确认，认为本案合同非广告合同。若以此逻辑，被告在签约过程中向原告提供了不实的资讯，使各案原告误以为被告宜搜公司提供的是关键词广告服务，各案合同的签订存在重大误解，也应予撤销解除。另查明，被告宜搜公司先后领取粤B2-20050738号《增值电信业务经营许可证》（有效期自2006年6月29日-2010年11月21日）、粤B2-20060487号《增值电信业务经营许可证》（有效期自2006年11月22日-2011年11月22日、2010年1月7日-2011年11月22日）、粤B2-20100029号《增值电信业务经营许可证》（有效期自2010年1月20日-2015年1月20日、2015年1月20日-2020年1月20日）。又查明，案外人马某等人因同类合同诉至法院，二审终结后，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2018年12月14日作出（2018）粤民申11455-11469号民事裁定，该院认为，该案为合同纠纷。该案争议焦点为如何确定马某等十六人与宜搜公司及其代理商之间合同的性质和效力，以及应否追加其他被告参加诉讼。马某等十六人认为其与宜搜公司及其代理商之间的合同属于广告合同。对此省高院认为，广告合同是指广告客户与经营者之间，或者广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。从查明的事实看，马某等十六人向宜搜公司或其代理商支付价款购买宜搜公司的移动顶告关键词，宜搜公司或其代理商向马某等十六人出具《宜搜移动顶告关键词注册证书》，并按约为其在宜搜移动搜索网站上提供相应关键词的置顶推广服务。宜搜公司的主营业务是互联网搜索引擎的关键字投放，负责网站平台的维护和正常使用。马某等十六人通过购买关键词，取得该关键词在网站上的权利和期待性利益，关键词的内容是由马某等十六人选定。因此，马某等十六人并非广告的发布者，宜搜公司或其代理商亦不是广告的经营者,双方均不符合广告合同的主体特征，涉案合同并非广告合同。马某等十六人主张宜搜公司自认“移动顶告”是“关键词广告”，但是，法律行为的性质确定应根据法律的具体规定、当事人的意思表示内容及外在表现等方面进行，并不仅由当事人自行确定，马某等十六人以宜搜公司的自认而要求认定涉案合同为广告合同，欠缺理据，本院不予支持。关于宜搜公司的宣传是否因虚假致使合同无效的问题。宜搜公司对外宣称其网站平台系“全球最大的中文手机搜索引擎”，该宣传与真实情形不符，但按照一般成年人的正常心智，马某等十六人应能辨别该宣传语中存在夸大成分，马某等十六人没有充分证据证明因受宜搜公司欺骗而签订合同。即使宜搜公司存在上述欺诈行为，且该行为是马某等十六人购买宜搜公司移动顶告关键词的原因之一，双方之间的合同亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。马某等十六人不能证明其向一审法院请求撤销或变更合同，同时合同已经履行，没有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除合同的情形。二审判决据此认定合同有效，对马某等十六人的诉请不予支持，符合法律规定。马某等十六人以被宜搜公司欺诈为由提起本案诉讼，请求确认合同无效或解除合同，宜搜公司和各代理商返还购买关键词的款项及赔偿经济损失。上述诉讼请求没有涉及其他人的权利义务，故本案无需追加其他人作为被告参加诉讼，原审判决程序合法。此外，马某等十六人申请二审法院调查取证的证据不属于必要的证据，二审法院未予支持，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回马某、代某某、严某、袁某某、仲某、谢某、黄某某、韩某、姜某某、张某某、吴某某、田某、许某某、任某、李某某、陈某的再审申请。再查，2014年12月19日，深圳市市场监督管理局福田分局对被告宜搜公司作出深市监福罚字[2014]10869号《行政处罚决定书》。该决定载明，经该分局查实：当事人（被告宜搜公司）于2012-2014年期间，在其官网（××）对外宣称“宜搜-全球最大的中文手机搜索引擎”、“宜搜-国内最优秀的WAP联盟”、宜搜合作伙伴有“人民网、yiiy、DEWAV、金羊网、摩托罗拉、天天动听等”、宜搜服务过的企业有“招商旅游、TCL、渣打银行、中国农业银行、华侨城中旅社和雷士照明等”及108个“已注册的部分移动顶告关键词”。经查实，《公证书》【（2013）深盐证字第2469号】和《WAP网站市场占有率报告》证明当事人整体流量排名靠前并非第一，宣称合作伙伴部分无书面形式合作协议，宣称企业及108个已注册的移动顶告关键词但未能提供相应的《移动顶告服务购买合同》。综上，当事人通过其官网的方式，对其“easou”的服务质量、资质、能力及公司合作伙伴等作引人误解的虚假宣传,使人对其服务质量等产生误解，误导公众，构成虚假宣传的违法行为。以上违法事实有《公证书》、《WAP网站市场占有率报告》、《询问笔录》以及“协议”予以证明。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定。经立案调查，事实清楚，证据确凿。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，责令当事人改正违法行为，停止虚假宣传，并对当事人作罚款10000元的行政处罚。本院认为，本案争议焦点为各案原告与被告宜搜公司及其代理商之间合同的性质，以及订立合同时是否存在重大误解的情形。原告认为双方之间的合同应为广告合同。根据《广告法》第二条之规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”根据双方签订的《移动顶告服务购买合同》，以及《宜搜移动顶告关键词注册证书》的约定，结合被告宜搜公司庭审时的现场演示。双方签约后，各案原告向被告宜搜公司支付相应的价款，即取得了合同约定的关键词在宜搜推广平台使用的各项权利。被告宜搜公司负责为原告所购买的关键词在宜搜手机搜索的网页搜索平台上提供移动顶告相关的信息发布和信息推广的服务，而该关键词项下的具体信息内容系由原告方自行编辑。宜搜公司的合同义务在于各原告在获得相应关键词项下的权利后，为其所购买的关键词提供顶告信息发布和推广链接。宜搜公司所提供的服务并不涉及广告法中所定义的推销具体商品或服务的商业活动。且从双方的权利义务以及履行合同的特征来看，各案原告及被告所扮演的“角色”亦不能与所定义的广告主、广告发布者或广告经营者性质相一致。因此，无论从合同的权利义务上还是原被告双方主体特征上，均不符合广告合同之定性，各案原告主张双方之间为广告合同关系，应受广告法之约束，并据此主张涉案合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方之间的合同性质应根据法律的具体规定，双方当事人之间的意思表示，以及合同约定等综合判断。根据上述对合同内容及履行特征的分析，本院依法采信被告的主张，被告宜搜公司作为一家互联网企业，其与原告之间所签订的系网络服务合同。关于双方签订合同是否存在重大误解的情形。本院认为，根据合同法第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。重大误解是指，一方当事人对于合同主要条款有严重错误的理解，基于该错误的理解签订了合同，从某种意义上来说双方当事人对合同内容的理解是有重大偏差的，双方其实并未对合同内容达成合意，因此，并不符合合同成立的基本构成要件之一即合意，故只能采取宣告合同无效或者撤销来救济。本案中，原告以被告宜搜公司曾于2014年因虚假宣传行为被深圳市市场监督管理局福田分局依法处罚为由，主张被告宜搜公司对原告存在误导行为，但该决定书并未明确被告在与各原告签订涉案合同的过程中存在虚假或夸大宣传的行为，各案原告提交的证据不足以证明其对合同内容形成重大误解，或者完全违背了原告订立合同的初衷，应承担举证不能的不利后果。本院认定原告与被告签订的涉案合同系当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。综合双方的证据以及法庭陈述及演示，被告已经履行了自己的合同义务，为原告在其移动搜索网站上提供了相应关键词的置顶推广服务。原告作为完全民事行为能力人，应能够正确认识行为后果的性质及对自己与他人的影响，对经营行为的市场风险具有一定的预见能力，对自己签署的合同所产生的后果应当有足够的认知。原告在接受服务之后的盈亏风险应当自行承担，在合同履行以后所获收益的大小不能成为其否认合同效力或申请撤销合同的合法的理由。因此，各案原告请求以重大误解撤销解除双方的合同没有事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回各案原告的诉讼请求。各案案件受理费均已由各案原告预交（具体金额详见判决附表），由各案原告负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  廖泰琳人民陪审员  吴锡钳人民陪审员  叶钧如二〇一九年九月十日书 记 员  胡 艺