广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8381号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市富林五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇屏山社区屏康路二巷**。统一社会信用代码：91441900MA4UMLN488。法定代表人：王喜明。委托诉讼代理人：邱锋，广东莞泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑娴，广东莞泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：东莞市腾健硅橡胶制品有限公司。。住所地：广东省东莞市长安镇厦边社区银沙路******统一社会信用代码：91441900MA4W0JMH45。法定代表人：易修定，该公司经理。委托诉讼代理人：王金龙，广东吉光律师事务所律师。上诉人东莞市富林五金制品有限公司（以下简称富林公司）因与被上诉人东莞市腾健硅橡胶制品有限公司（以下简称腾健公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。富林公司起诉请求：腾健公司赔偿富林公司损失420000元。腾健公司反诉请求：富林公司支付加工费153630元及利息（从起诉之日即2018年8月3日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至清偿款项之日止）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限东莞市富林五金制品有限公司于判决生效之日起五日内向东莞市腾健硅橡胶制品有限公司支付加工费153630元、赔偿逾期付款损失（以153630元为基数从2018年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿款项之日止）；二、驳回东莞市富林五金制品有限公司的全部诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10061号民事判决书。宣判后，富林公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，改判腾健公司赔偿上诉人富林公司损失420000元。事实和理由：一、双方定作合同法律关系清楚，不存在一审所谓的“新的要约”或合同变更。腾健公司作为承揽人，未经定作人富林公司确认，单方将案涉产品的材质由丙烯酸酯变更为硅胶的事实清楚。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”承揽人腾健公司按照定作人富林公司的要求完成工作是腾健公司的法定义务，定作人富林公司的法定义务是给付报酬。对案涉产品的检验属富林公司作为定作人的权利，并非法定义务。即便富林公司疏忽未发现承揽人腾健公司未按约定的材料生产产品，富林公司也没有违反义务，相反，是腾健公司作为承揽人先违反了其法定义务。一审已经查明，2016年7月8日、2017年4月12日，富林公司股东何雪花向腾健公司陈丽秀发送邮件的附件中，均明确写明了材质为丙烯酸酯，陈秀丽于2016年7月8日、2017年4月13日明确回复收到邮件。因腾健公司疏忽等原因，误以为富林公司指定的原料为硅胶，并进行生产交付，过程中向腾健公司发出报关单，送货单等特定用途的单据，不能认定为原合同的变更或产生所谓“新的要约及承诺”。无论腾健公司因疏忽未发现富林公司要求的材料为丙烯酸酯或者想主动提出要将案涉材料变更为硅胶。其在后面的所谓《报价单》、《报关单》、《送货单》中将材料注明为“硅胶”，即便构成“新的要约”或合同变更申请，富林公司也从未明确作出“承诺”或同意合同变更，因此不能认定为“新的要约及承诺”或合同已变更。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，富林公司在客户因损害赔偿扣款前，从未发现腾健公司变更了案涉产品的原料，更没有明确提出或同意腾健公司将案涉产品的原料由丙烯酸酯变更为硅胶。富林公司对《报价单》、《报关单》、《送货单》等的签署或未提出异议，只能认定为富林公司对其特定用途的确认，比如价格的确认，报关程序的确认，送货行为的确认，并非明确表示同意变更。二、腾健公司提交的一张所谓手写的“样品OK”纸并非对案涉产品的检测结果，与本案没有关联性。手写的“样品OK”的纸没有提到其他任何的产品型号或产品内容，落款时间为2017年4月18日。根据公证处公证的腾健公司法定代表人邮件发给富林公司的《送货单》，案涉“8KL.312.60008”产品，首次送货的时间是2017年4月12日，数量是2万个。依常理，样品确认一定是在首次送货2017年4月12日之前，不可能在4月12日送货两万个后，再于4月18日对案涉产品的样品进行确认。腾健公司将“样品OK”认定为富林公司对案涉产品的样品确认，是故意混淆事实，虚假陈述。富林公司先后共向腾健公司定作三款产品，该“样品OK”只可能是对其他型号产品的样品确认。腾健公司未在本院指定的期间提交书面答辩意见。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。针对富林公司的上诉，本院论述如下：首先，正如富林公司上诉提出的，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，腾健公司作为承揽人，主要义务系按照富林公司的要求完成工作，交付工作成果。腾健公司作为承揽人没有磋商定作条件的权利，即使腾健公司行使建议权，亦须富林公司明确表示同意，一审认为双方已协商一致变更产品材质为硅胶没有事实及法律依据，本院对一审的认定予以纠正。其次，双方确认案涉交易系基于2017年4月12日的邮件而发生，富林公司所发的邮件附有附件，附件内容为采购单，采购单显示材料要求为丙烯酸酯，腾健公司依然以硅胶作为材料进行生产不符合定作人要求。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”腾健公司主张定作样品经富林公司验收，并提交富林公司工作人员何雪花于2017年4月18日手写的字条为证，本院采信腾健公司的主张，即案涉不符合材料要求的产品系经富林公司验收合格后才批量生产，富林公司对因产品材料不符合约定导致的损失自身负有过错。最后，富林公司的损失应如何确定。富林公司证明损失的证据为案外人湖南科力尔电机股份有限公司制作的收款收据、通知及说明函，富林公司自述没有直接向湖南科力尔电机股份有限公司支付赔偿款，以上证据的性质属于证人证言，在案外人没有到庭陈述的情况下，富林公司关于损失的证据证明力不足，考虑到腾健公司交付的产品确实不符合约定及富林公司自身的过错，本院酌定腾健公司应赔偿富林公司70000元。综上，一审认定事实错误至实体处理失当，本院予以纠正，富林公司上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照上述援引的法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10061号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10061号民事判决第二项。三、东莞市腾健硅胶橡胶制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿东莞市富林五金制品有限公司损失70000元。四、驳回东莞市富林五金制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费7,600元、财产保全申请费2020元，共计9620元（富林公司已预交），由富林公司负担8017元，腾健公司负担1603元。一审反诉受理费1,686元（腾健公司已预交），由富林公司负担。本案二审受理费7600元（富林公司已预交），由富林公司负担6333元，腾健公司负担1267元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年九月二十五日书记员 谭 立