广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1881民初3638号原告：吴大全，男，1968年7月14日出生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县，现住中山市翠亨新区，委托代理人：赖炜忠，英德市大站镇法律服务所法律工作者。被告1：深圳市鹏升建设有限公司，地址：深圳市福田区。法定代表人：纪晓冬。委托代理人：黄营莹，广东万解律师事务所律师。被告2：周志明，男，1961年3月3日出生，汉族，广东省肇庆市人，住广东省肇庆市端州区，现住云浮市，原告吴大全诉被告深圳鹏升建设有限公司（简称鹏升公司）、周志明劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告吴大全及其委托代理人赖炜忠、被告鹏升公司的委托代理人黄营莹、被告周志明到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。原告吴大全向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还保证金、施工队损失费用、停工、工人误工费用等各项费用共计1854951元及其利息，以欠款之日起按银行同期贷款利率计至付清之日止。2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年7月1日，原告与被告广东银通建筑工程有限公司（2018年2月7日，广东银通建筑工程有限公司变更为深圳市鹏升建设有限公司，法定代表人由纪楚辉变更为纪晓冬）签订《劳务分包施工合同》，并对工程概况、承包方式、承包范围、工程工期、安全文明施工中双方的工作、工程单价、付款方式、双方权利、责任、义务、其他事项进行约定。协议签订后，按照合同第九条其它事项中的第3条履约保证金支付和退还：约定工程的履约保证金为300万元，签订合同时交付2000000元，进场3天内再交付履约保证金余款1000000元，并约定若被告的项目无法正常开工，被告必须一次性无条件退回原告所交的履约保证，并支付月息百分之三，直至还清保证金为止，作为乙方的补偿。原告于2014年7月1日和2014年8月30日分别向被告支付履约保证金1000000元和350000元，其中150000元以现金形式支付给被告，共支付履约保证金1350000元。但被告的项目无法正常开工，造成原告停工，截止2015年1月19日，被告仍未退回履约保证金，经广东省英德市大站镇综治中心调解处理，按照2014年10月28日承诺书中结算，被告给原告再次承诺：退还付清原告施工队交纳的履约保证金1350000元；赔付原告施工队损失费用804000元；支付因被告临时设施及因租场地未能协商好，造成原告施工队停工各项费用总额185751元；赔付原告工人误工费115200元，合计2454951元。签订承诺书后，被告支付600000元给原告，还欠1854951元及利息，以欠款之日起按银行同期贷款利率计算直至付清。后双方协商多次，被告至今未履行承诺约定支付相关款项，根据《民法通则》、《合同法》有关规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。原告在举证期限内向本院提供如下证据：一、原告身份证复印件；二、被告营业执照复印件；三、劳务分包施工合同；四、原告保证金缴纳收据；五、2014年被告承诺书；六、2015年被告承诺书；七、大站镇综治维稳中心(2014)92号案关于周志明要求调解与丽江国际二期工程分包劳务合同纠纷案。被告鹏升公司答辩称：一、邓进龙与周志明签订的《劳务分包施工合同》，因原告吴大全及邓进龙不具备劳务作业资质的企业资质和劳务作业的法定资质，其签订的劳务分包施工合同是无效的。无效合同自始无效，对各方不产生约束力。劳务分包施工合同，对合同当事人的资质要求十分严格。作为自然人，邓进龙、吴大全均不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，系主体不适格，因此，以上合同是无效合同。合同无效，即该合同自始至终不对各方当事人产生法律约束力。二、被告鹏升公司没有参与周志明与邓进龙签订的《劳务分包施工合同》，在协议中，鹏升公司没有加盖公章，也无参加法定代表人的签名确认，事后无追认，对鹏升公司不能作为权利义务产生的依据。且该协议上显示的“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”，系周志明私刻和擅自在合同上使用，不能代表鹏升公司的真实意思表示，故该协议与鹏升公司无法律上的关系。依鹏升公司（原银通公司）与周志明在确定挂靠关系时签订的《英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章”协议》明确约定，鹏升公司授权给周志明使用的项目部印章样式为“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章（经济与合同无效）”，此印章仅限于同甲方、监理单位、设计单位及政府职能部门的函件、资料、技术文件使用，不得对外签署任何经济往来合同、违约责任、索赔、承诺、证明等。2014年5月16日，鹏升公司向丽江公司发出通知，告知即日起使用项目部专用章事宜，并提供印章样式。以上两枚印章的使用问题，已经生效的裁判文书确定，案件分别为（2015）清英法民二初字第380号、(2016）粤1881民初35号民事判决书、(2018）粤1881民初497号，《英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章”协议》原件已由鹏升公司在（2015）清英法民二初字第380号中提交给法院。三、原告吴大全诉讼主体资格不适格。邓进龙与周志明签订的《劳务分包施工合同》，因邓进龙系以个人身份在协议中作为乙方当事人，未见原告吴大全授权邓进龙签订协议的授权委托书，该合同条款也未列明授权情况，原告吴大全诉讼主体资格不适格。四、关于原告主张各项费用1854951元及利息问题。依原告提供的证据中，不能证明原告对涉案工程的实际施工量以及竣工验收情况，其主张的费用款项没有事实与法律依据，应予以驳回。原告提供的证据中，显示的所谓保证金收据，系由周志明个人出具，并在上加盖其私刻的印章，此款实际由周志明个人收取，与答辩人没有关联，也没有经答辩人的账户作流转。因此，保证金不是由答辩人收取，答辩人亦无返还之义务。依（2018）粤1881民初415民事判决书查明案件事实：2014年12月8日，周志明出具承诺书：正式解除与我司挂靠关系，并退回授权委托书证明（原件）及广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章（经济与合同无效）。2015年1月7日鹏升公司（即广东银通建筑工程有限公司）向丽江公司（即本案涉案工程发包方）发出《同意解除＜工程总承包合同＞复函》同意解除合同，即日鹏升公司已全面退出涉案工程。但原告提供的证据五承诺书只有周志明个人签名，没有鹏升公司的追认和盖章。原告提供的证据六承诺书是周志明签名和“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”盖章并落款2015年l月19日。在法院生效判决中，早已查明该公章是周志明的私刻公章，且该落款日之前鹏升公司已终止与丽江公司的合作，也已收回对周志明的授权及公章。因此证据五承诺书是周志明的个人行为，鹏升公司事后也无追认，对鹏升公司不能产生法律约束。综上，周志明与邓进龙签订的《劳务分包施工合同》，因邓进龙、吴大全不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，是无效合同，因无效合同，周志明是否依该合同取得原告的财产和是否需要返还，因与鹏升公司无关，由法庭依法认定。鹏升公司在本案中，没有参与协议的签订，且与周志明的挂靠关系早在2014年12月已经解除，周志明私刻项目部专用章，并以个人名义与原告签署的承诺书，对鹏升公司不产生约束力。鹏升公司在整个过程中，不是合同的当事人，也未对合同作出追认，无需承担合同义务。恳请法庭查明事实，依法判决驳回原告吴大全对鹏升公司的诉讼请求。被告鹏升公司在举证期限内向本院提交如下证据：一、英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章协议”；二、通知；三、单项工程诚信登记申请表；四、处理意见；五，英德市建筑行业协议公告；六、通知和复函；七、承诺书、情况说明、公告；八、（2018）粤1881民初4915民事判决书。被告周志明答辩称：对原告诉求的保证金是事实，但是由于丽江的项目都现在仍未结算，所以无法退回；我向原告作出《承诺书》是受胁迫关于原告提出的误工费以及利息我方认为偏高，当时整个工地都没有正式入场施工，只是做了临建的基础，没有产生工程量。被告周志明在举证期限内没有证据提交法庭。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月15日，被告周志明挂靠银通公司并以银通公司的名义与丽江公司签订建设工程施工合同，承建丽江国际花园DEFG栋土建工程。2014年5月17日，银通公司与周志明签署《英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章”协议》，其中内容：银通公司授权周志明使用“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章（经济与合同无效）”印章；用章时间从2014年5月15日至2016年5月14日；该印章仅限于在英德丽江花园工程项目中同甲方、监理单位、设计单位及政府职能部门的函件、资料、技术文件使用，不得对外签署任何经济往来合同、违约责任、索赔、承诺、证明等；该印章必须在银通公司规定的时间和范围内使用，如超出范围用章，均视为无效，所产生的经济、法律责任由用章人自负。2014年6月23日，银通公司出具《法定授权委托证明书》，授权周志明为银通公司签订经济合同及办理其他事务代表人，全权办理英德市丽江国际花园DEFG栋工程相关事宜。2014年7月1日，被告周志明（甲方）以银通公司的名义使用无登记备案的“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”与原告（乙方）签订《劳务分包施工合同》。该协议主要约定：1．工程名称：英德市丽江国际花园二期土建工程；2、工程说明：地下一层1080平方，地上4栋29层1幢26层3幢建筑面积月7700平方的土建劳务分包（最终以完成工程面积结算为准）；3．工期：22个月，按晴天计算；4、承包方式：分为项目管理、现场临设、材料承包、人工承包；5．工程单价：按图纸上的投影面积计算综合单价（人民币）税后546元每平方米，高支模美立方另补18元/立方（不含税），暂定投影面积约77000万平方米（以实际完成的工程量为准）；6．工程款支付：①、完成地下室至主体框架结构到16层星期内，甲方支付完成工程量的80%工程款给乙方，后续工程每月完成工程量支付完成80%的工程款给乙方，拆除排栅后支付至总造价的90%的工程款，每次支付时间由甲方收到乙方的请款报告之日至一个星期内；②、工程竣工验收三个月结算完成，在三个月内支付至结算总造价97%工程款，余额3%作为工程保修金，工程交付使用或通过竣工验收一周年7天内付清。7．合同履约保证金：300万元，进场时支付200万元，进场后3天内支付余下100万元到甲方指定账户；支付第一次工程进度款时退履约保证金200万元给乙方，支付第二次工程进度款时退履约保证金100万元给乙方；如因甲方原因本项目无法正常开工，甲方必须一次性无条件退回乙方所交得保证金，并支付月息百分之三直至还清保证金为止，作为乙方损失补偿。原告按约定组织人员、机械进场，并支付了合同保证金1200000元，其中：2014年7月1日支付100万元，2014年8月30日支付20万元。庭审中原告陈述其还通过现金支付的方式支付了保证金15万元，但未能提供相关的收据予以证实。由于银通公司的资质未能达到“英德市丽江国际花园DEFG栋工程”（其中G栋为29层）的施工要求，英德市建筑行业协会于2014年11月7日取消银通公司于2014年7月23日办理的英德市丽江国际花园DEFG栋工程诚信登记。2014年12月8日，周志明出具《承诺书》，内容为：周志明挂靠银通公司承接的“英德市丽江国际花园DEFG栋（二期）”工程项目，由于银通公司的资质未能达到施工报建要求，正式解除挂靠关系，周志明有权重新选择建筑施工单位，解除挂靠关系前及后所产生的一切债权债务均由周志明承担。2015年1月4日，丽江公司向银通公司发出《解除〈工程总承包合同〉通知书》，主要内容：由于银通公司无法办理资质备案，造成丽江公司无法报建，英德市住建局已发出停工通知；另外，施工缓慢，严重违反合同约定的施工进度，延迟履行合同义务，致使不能实现合同目的，特此书面通知解除双方之间的合同。2015年1月7日，银通公司向丽江公司发出《同意解除〈工程总承包合同〉复函》，同意解除合同。2015年6月25日，银通公司在报纸上登报声明：一、周志明所使用的项目部章未在银通公司办理备案手续，项目部印章使用范围仅限于工程项目资料来往使用，不能用于签订任何经济合同。二、银通公司签发给周志明关于英德市丽江国际花园DEFG栋（二期）的授权委托书仅用于与该项目开发商洽谈合同，合同的签订时以法定代表人签字及加盖公司公章为准。由于银通公司未能达到施工资质范围要求，已与开发商签订解除合同协议，且开发商已与心得施工单位签订该工程项目合同，并在英德市住房和城乡建设局备案申报。三、周志明于2014年12月8日与银通公司解除挂靠关系，银通公司开具给周志明的授权委托书同时作废，周志明向银通公司出具《承诺书》，承诺因《英德市丽江国际花园DEFG栋（二期）》工程项目所致的一切债权债务由周志明自行承担，与银通公司无关。四、周志明以银通公司名义与第三人签订的任何合同或法律文件，银通公司均不予承认，由此产生的一切责任由周志明自行承担。五、对于周志明利用已失效授权委托书进行的各种行为，银通公司保留追究周志明相关法律责任的权利。2014年11月17日，由于原告吴大全与被告周志明之间因签订的《劳务合同》结算一事未能达成一致，原告吴大全向英德市大站镇（街道）综治信访维稳中心申请调解，同日被告周志明向原告出具《承诺书》：本人承诺在本月21日11时在大站信访办一次性退回吴大全丽江二期劳务合同丽江保证金及原协议约定的款项。后又于2015年1月19日，被告周志明再次向原告做出《承诺书》承诺：……1、按上次2014年10月28日承诺书中退还付清吴大全施工队交来保证金1350000元正；2、按上次2014年10月28日承诺书中，赔付吴大全施工队损失费，从2014年7月1日交付保证金起，每月120000元，即每天4000元，从2014年7月1日至2015年元月19日，共计201天×4000元/天=804000元；3、因周志明临时设施及因租场地未能协商好，造成吴大全施工队停工，各项及总款在2014年11月1日前结算单中，周志明签字盖章未付款185751元正；4、按上次2014年10月18日，承诺书中赔付工人误工款工资，按每人每天180元计算，每天共计8人，从2014年11月1日起至2015年元月19日，共计80天，每天8人，80天×8人/天=640天×180元/天=115200元正。4项合计1350000元+804000元+185751元+115200元=2454951元。该份《承诺书》有原告签名确认以及被告周志明签名确认，加盖的公章为“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”。庭审中双方确认出具该份《承诺书》后被告周志明支付了600000元给原告吴大全，被告鹏升公司对公章的真实性不予认可，原被告也确认出具该份《承诺书》的时候是没有银通公司的工作人员在场的。在支付了600000元后被告周志明未再支付任何款项，按照《承诺书》承诺仍欠原告劳务款、保证金等共计1854951元，原告遂于2019年7月10日向法院提起诉讼，要求两被告支付该笔款项并从欠款之日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。另查明，被告鹏升公司于2018年2月7日变更名称前为银通公司。2014年4月15日，被告周志明挂靠银通公司并以银通公司的名义与丽江公司签订建设工程施工合同，承建丽江国际花园DEFG栋土建工程。以上事实，有原被告提供的证据及本院庭审笔录等证据予以证实。本院予以认定。本院认为：原告和被告周志明作为自然人，没有建筑施工企业资质，被告周志明挂靠银通公司承接后再进行分包，原告与被告周志明签订的《劳务分包施工合同》属于无效合同，所收取的保证金应当予以返还给原告，根据原告提交的收据两张显示原告缴纳的保证金为1200000元，但是双方多次进行结算，被告周志明在《承诺书》中明确表示其收取的保证金为1350000元。该合同无再履行，原告已撤场。虽然该协议属无效合同，但原告与被告周志明对原告所做工程进行了结算，被告周志明也多次出具《承诺书》承诺退回原告所交款项以及误工费等费用，被告周志明没有举证证明是受胁迫而进行的承诺，该《承诺书》属于有效承诺，可作为有效合同处理，根据2015年1月19日被告周志明所做的最后一次《承诺书》确认被告周志明应退回原告含保证金、误工费等费用合计2454951元，在做出《承诺书》后双方均确认周志明已支付600000元，因此确认被告周志明应退回原告的款项为1854951元。因此，对于原告请求的要求被告周志明退回保证金、误工费、工程损失费等费用合计1854951元，事实清楚，依法有据，本院予以支持。对利息问题，原告要求从欠款之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的请求，因《承诺书》并未注明付款的方式，付款期限和如何计息，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，从起诉之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的。关于被告鹏升公司是否需要承担责任的问题。被告鹏升公司（银通公司）是被挂靠人，不是涉案工程的发包人，也不是《劳务分包施工合同》的合同当事人。根据法律规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，应承担的责任包括对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任以及行政方面的责任。被告周志明使用无登记备案的“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”在《劳务分包施工合同》和两份《承诺书》盖章。原告和被告周志明均无举证证明该印章是被告鹏升公司所有并交给或者授权被告周志明使用。因此，原告要求被告鹏升公司对保证金和误工费等费用承担民事责任于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告周志明在本判决生效之日起十日内向原告吴大全支付保证金、施工队损失费、停工、工人误工费用等各项费用共计1854951元及利息（利息从2019年7月10日起按照年利率6%利息计算至付清之日至）。二、驳回原告吴大全的其余诉讼请求。本案受理费10747.28元，由被告周志明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  蓝文聪二〇一九年九月二十七日书记员  赖彩霞附相关的法律条文内容:《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。附英德市人民标的款账户情况：户名：英德市人民法院开户行：中国银行清远英德和平中路支行账号：71×××45请在汇款单的备注栏注明案件案号，否则，无法入帐。