四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1347号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川锐昌建筑工程有限公司，住所地：四川省广元市利州区东路。 法定代表人：胡昌友，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：向传宗，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元2单元。 法定代表人：王连华，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊东君、杨陈怡。公司员工。 上诉人四川锐昌建筑工程有限公司（以下简称锐昌公司）因与上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月10日开庭公开审理了本案。上诉人锐昌公司委托诉讼代理人向传宗、被上诉人中铁二十三局第四公司委托诉讼代理人熊东君、杨陈怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锐昌公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判由中铁二十三局第四公司支付工程款2691421.75元。事实和理由，双方在合同中关于30%的约定，其实质为中铁二十三局第四公司收取的管理费，对此中铁二十三局第四公司也予以认可，原判认定双方所签合同无效，则该约定也无效，不应按此计算锐昌公司应得工程款。 中铁二十三局第四公司上诉请求：1、改判中铁二十三局第四公司不向锐昌公司支付工程款450020.16元；2、改判锐昌公司支付工期违约金139万元。事实和理由，双方所签合同系分包合同而非违法分包，无违法法律禁止性规定的情形，上诉人在一审中提交的业主方在施工过程中的经济技术签证单也证实分包已得到业主许可，故合同应当有效，一审对合同效力的审查，认定事实和适用法律错误。与锐昌公司之间的结算金额应为4423892.66元，因应当扣除并非由锐昌公司负责实施的部分工程量。双方合同中对税金计算方式进行了明确约定，扣减锐昌公司的税金应以合同约定方式计算，而非以锐昌公司提供的税金金额为准。 对锐昌公司的上诉，中铁二十三局第四公司辩称双方所签合同有效，30%并非中铁二十三局第四公司收取的管理费，该约定是双方真实意思表示，用途明确，应当扣减。请求驳回上诉人维持原判。 对中铁二十三局第四公司的上诉，锐昌公司辩称，双方所签合同无效；锐昌公司提交证据证明了工期延误并非锐昌公司原因，中铁二十三局第四公司主张工期逾期违约金不应得到支持。 锐昌公司向一审提出诉讼请求：判令中铁二十三局第四公司支付工程款2250383元。 中铁二十三局第四公司向一审提出反诉请求：判令锐昌公司支付违约金139万元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年5月20日，四川通信服务公司、中国移动通信集团四川有限公司共同向广元移动出具《授权委托书》一份，载明：“中国移动通信集团四川有限公司广元分公司：根据川移计批（2013）471号（关于中国移动通信集团四川有限公司广元生产管理用房楼工程的投资批复）和川移计批（2013）470号（关于中国移动四川汶川地震通信基础设施灾后重建第一批项目广元川北移动通信枢纽工程的投资批复），建设单位：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司，中国移动通信集团四川有限公司和四川通信服务公司就联合建设‘广元川北移动通信枢纽工程’，于2012年7月17日签订《联合建设协议》，建设单位，该工程投资由中国移动通信集团四川有限公司广元分公司和四川通信服务公司筹措解决。现在，为方便该工程建设管理，有效推进工程进度，中国移动通信集团四川有限公司和四川通信服务有限公司授权委托你分公司负责该工程在地方相关职能部门办理相关的建设项目申报和工程建设项目的具体实施、管理工作。授权人：四川通信服务公司、中国移动通信集团四川有限公司，被授权人：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司，2013年5月20日”。 2013年9月10日，中铁八公司以投标价48485125元中标取得由中国移动通信集团四川有限公司发包的广元川北移动通信枢纽楼工程项目。 2013年10月，中铁八公司作为承包人与中国移动通信集团四川有限公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份，约定：1、中国移动通信集团四川有限公司将广元川北移动通信枢纽楼工程项目发包给中铁八公司承建；2、合同价款为33315983.90元；3、承包人项目经理为冯信福，发包人派驻施工场地现场代表为母建军；4、除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。 同月，中铁八公司作为承包人与四川通信服务公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份，约定：1、四川通信服务公司将广元川北移动通信枢纽楼工程项目发包给中铁八公司承建；2、合同价款为15169141.10元；3、承包人项目经理为冯信福，发包人派驻施工场地现场代表为母建军；4、除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。 其后，中铁八公司并入被告中铁二十三局第四公司。 2014年，中铁二十三局第四公司作为甲方与利川公司作为乙方签订了《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》一份，约定：一、工程概况1.1工程名称：广元川北移动通信枢纽工程；1.2工程地点：四川省广元市东坝办事处万源村一组；1.3承包范围及内容：本工程总平道路、铺装、绿化、景观、围墙、给排水、化粪池、电气等工程（不含“场内室外地面以上的建渣清运”项目）；1.4承包方式为包工包料包竣工验收；1.5提供相应的资质，相关施工人员资格证；1.6乙方需全过程配合甲方竣工验收、移交业主及相关职能部门的专项验收；1.7给排水工程施工界面：以建筑物外墙皮1.5米为界。二、2.1乙方接甲方进场通知后3日内做好施工现场准备工作，总合同工期为90天。开工时间甲乙双方书面确认，乙方最后交工需同甲方交工配合一致，不得因为乙方原因影响工程最终竣工验收，否则按工期延期方式计算违约金；2.2合同工期：必须满足甲方要求，乙方要无条件根据甲方要求配置充足劳务力、机具设备，以满足甲方的工期要求，具体进场时间双方另行约定；2.3工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按5000.00元/天计算，因甲方原因、设计原因、业主原因、不可抗力原因导致工期延误除外，但需甲方书面确认。三、3.3本工程质量必须通过权威部门、以及甲方、监理、质监站的验收和确认。四、4.1乙方须按本合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成本合同第1.3条的全部施工内容；4.2按甲方同业主办理的结算价，在结算价中扣除税金之后的金额再下浮30%之后加上税金为乙方的费用，该工序的全部税金由乙方缴纳，下浮30%的费用为甲方提取的管理费、施工水、电费及主要管网、线路安装维护费；4.4乙方办理相关手续以及签证变更等，乙方配合甲方同业主办理竣工结算；4.5乙方开具的当地的建安税票金额，为甲方同业主结算的金额（指乙方施工的工序，如国家税收政策发生改变时，按新政策执行）；4.6乙方的费用中包含但不限于：包工、包料、主材、铺材、机械、检验试验、验收、清洁、成品保护、竣工资料、管理费、利润、税金等费用；4.7签订合同签，乙方需向甲方支付合同价的5%作为履约保证金，履约担保的有效期自本合同生效之日起至该项工程验收合格之日止。履约保证金在该项工程验收合格之日后7天内退还给乙方；4.8合同暂定总造价400万元。六、6.1工程款按月进度支付，支付比例按甲方代表确认的当月已完工工程量价款的70%，月进度款支付至合同金额的75%时暂停支付，该工程同业主办理完竣工结算后支付至乙方按4.2条结算金额的95%，留5%做为质保金(质量保证期时间及保证金的退还按甲方同业主签订的合同约定为准，竣工验收之日起开始计算)。付款时间为业主支付该工序费用到甲方账上后10日内支付乙方。 2015年1月4日，广元利川公司有限公司（以下简称利川公司）的法定代表人宋洁兰代表利川公司出具了《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权书声明：我宋洁兰系广元利川公司有限公司的法定代表人，现授权委托高正森为本公司代理人，代理人就广元川北移动通信枢纽工程的总平工程项目，负责该项目的合同签订及工程质量、安全、进度、工程资料、办理工程决算和工程转款等事宜。特此委托，代理人：高正森，职务：项目负责人，广元利川公司有限公司，日期：2015年1月4日”。该授权委托书加盖了利川公司印章。 2015年1月6日，中铁八公司广元移动枢纽工程项目部向利川公司出具《开工通知书》一份，载明：“广元市利川公司工程有限公司：广元川北移动通信枢纽工程附属总平工程以具备施工条件，现通知你单位两天内正式进行施工，望你单位接到开工通知书后，迅速组织开工，并严格按照图纸、施工规范及合同施工要求，每道工序必须由监理检查合格后方可进行下一道工序施工，请将现场施工人员名单、施工设备及材料等报至监理单位办理进场手续。中铁二十三局集团第八工程有限公司广元移动枢纽工程项目部，项目负责人：冯信福”。该开工通知书由冯信福签署姓名后加盖了中铁第八公司广元移动枢纽工程项目部印章。2015年1月10日，利川公司的项目负责人高正森收到该《开工通知书》。 2015年1月21日，高正森作为甲方与李树华作为乙方签订《广元川北移动通信枢纽工程室外景观、铺装工程协议》，约定将广元川北移动通信枢纽工程室外景观、铺装工程以包工包料包竣工验收的方式分包给李树华，合同暂定总造价1350000元。其后，李树华遂组织工人在其承包的工程范围内进行施工。 2015年2月12日，在利川公司已完成广元川北移动通信枢纽工程绿化景观附属工程的5楼屋顶花园花池砖砌体的前提下，因建设单位、设计单位对局部花池线性进行调整优化，利川公司对已砌筑完成的花池进行局部拆除，建设单位现场代表陈春、母建军，兴旺管理监理工程师付彬，工程造价过程控制单位华通造价工作人员陈青平，项目技术负责人高平共同签签署填表人钟塞英填制的《技术、经济签证核定单》，载明核定内容为：“在我单位已完成5楼花池砖砌体的前提下，建设单位和设计单位经现场考察后，对局部花池线性进行调整优化，我单位对已砌筑完成的花池进行局部拆除（详见附图），其砌筑和拆除工程量核定如下：一、工程量：1、0.42m高砖砌花池（水泥砂浆M5）：0.42×0.24×（10+11+11+11）=4.33立方米；2、0.6厚高分子复合丙纶防水层：43×（0.15+0.42+0.4）=41.71㎡；3、30㎜厚1:3水泥砂浆防水保护层：（0.24+0.42×2）×43=46.44㎡。二、拆除量：1、人工拆除砖砌花（含成品保护）：4.33立方米；2、拆除建渣外运运距：2km，备注：拆除砖砌体、丙纶无残值回收”。 2015年3月10日，利川公司作为甲方与高正森作为乙方签订《内部承包合同》，约定：一、甲方将中铁二十三局川北移动楼总平工程承包给乙方组织管理施工建设，工程总造价400万元。二、甲方授权乙方组建项目部，由高正森担任项目负责人，全权负责项目资金、人员、材料、工机具筹措、调配、组织项目工程实施。三、乙方承包签约后自主经营、自负盈亏、独立承担工程质量、安全、债权、债务的法律责任。四、乙方按项目工程决算总价或中标价向甲方缴纳管理费共计50000元。 2015年3月19日，中铁第四公司广元移动枢纽工程项目部向利川公司出具的《关于敦促广元利川公司有限公司立即签署合同暨主要管理人员必须到场的通知》一份，载明：“广元利川公司有限公司：我项目部已将双方认可的《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》（合同编号：GY-LW-2014-场地总平-014）交于贵方近一个月，贵公司一直未将你方法人签字、公司盖章的合同返还我部以便于我部盖章签字，完善合同，严重违反了我项目部合同管理办法，现要求贵公司五日内（2015年3月20日-2015年3月24日）将贵公司法人签字、公司盖章的合同返还我项目部相关人员手中，否则因此产生的一切后果由贵公司承担。另，贵公司开始施工以来，主要管理人员高正森经常不在现场，致使现场管理混乱，工程安全、质量、进度得不到保障，现我部要求贵公司上述合同的被授权人高正森每个工作日必须坚守现场六小时以上，每日到达和离开须向项目部班子副职以上人员报道和请示，否则每日将处以壹仟元人民币的罚款，中铁二十三局集团第四工程有限公司广元移动枢纽工程项目部，2015年3月19日”。同日，高正森签收了该份通知。 2015年5月1日，利川公司作为甲方与李昇忠作为乙方签订《广元川北移动通信枢纽总平工程绿化项目协议》一份，约定：甲方将广元川北移动通信枢纽工程的绿化工程，按照甲方提供的图纸及清单总价包干，承包给李昇忠负责施工，该绿化工程按甲方提供给乙方的工程量清单及图纸所包含内容实行总价款930000元包干价结算，该款不包括税款和管理费。高正森在该协议甲方处签名，并加盖了广元利川公司有限公司川北移动总平工程资料专用章。其后，李昇忠遂组织人员在其承包的工程范围内进行施工。 2015年8月5日，利川公司更名为锐昌公司。 2015年9月18日，锐昌公司向中铁第四公司出具的川锐昌建司（2015）函021号《关于请求支付工程进度款的函》一份，载明：“中铁二十三局集团第四工程有限公司：我公司依据GY-LW-2014-场地总平-014号合同，已于2015年5月底全部完成广元市川北移动通信枢纽工程中的总平道路、铺装、绿化景观、围墙、给排水、化粪池、电气等合同内容，已完成工程量价款约750万元。依据该合同第六条第6.1款，应支付工程进度款525万元（750﹡70%），现我公司急需支付农民工工资、材料款、机械款、机械租赁费等。望你公司履行合同约定，尽快支付拖欠的进度款305万元（应支付525万元-已支付220万元）。若你公司因拖欠工程进度款而无法兑现农民工资及其他应付款项所造成的违约后果，概由你公司承担全部责任。专此函告。四川锐昌公司工程有限公司（原广元利川公司有限公司），2015年9月18日，项目负责人：高正森。抄送：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司，四川省兴旺建设工程项目管理有限公司”。 2015年11月9日，中铁二十三局第四公司向锐昌公司出具（2015）第7号法律顾问函一份，载明：“四川锐昌公司工程有限公司：我公司广元川北移动通信枢纽工程项目部（以下简称广元项目部）于2015年11月2日向贵公司转发了业主《要求整改完善现场工作以具备验收条件的通知》，要求贵公司按要求进行整改（整改清单附后）但贵公司至今未按要求采取整改措施。贵公司与我公司广元项目部签订了《广元川北移动通信枢纽工程总平绿化附属工程施工合同》，其中约定合同暂定价为400万元，工程款按月进度支付，支付比例按甲方代表确认的当月完工工程量的70%支付，月进度款支付至合同金额的75%时暂停支付，该工程同业主办理完竣工结算后支付至乙方按4.2条结算金额的95%，留5%做为质保金。我公司广元项目部已按合同约定向贵公司支付了工程进度款280万元，施工中有部分变更工程量及贵方完善资料手续得以计价，也已按合同约定支付比例进行了支付，至今共计支付工程款308万。按照合同约定，贵公司也应保证工程质量，按我公司要求完成整改项目。但贵公司由于未及时向下属班组和材料供应商支付相应款项，导致不能及时组织下属班组按我公司广元项目部要求完成整改，已经违反了我公司与贵公司的合同约定。因此，我公司要求贵公司及时支付下属班组和材料供应商款项，及时按要求完成整改项目，确保工程竣工验收和结算，请贵公司收到此函件后，督促现场负责人于2015年11月15日前完成整改项目，自检合格后申请专项验收，满足竣工验收条件，确保业主投入使用的时间要求。若在2015年11月5日，对整改问题及资料、结算没有确定整改人、整改开始时间、整改完成时间，请贵公司另派专职人员解决上述问题，若在2015年11月8日上述事宜仍未落实，视为贵公司自愿放弃合同的履行，我方将自行完善，由此造成的经济损失由贵公司承担，同时，我公司有权拒绝支付后期工程款。特此函告。联系人：杨睿、刘彬、张红章，中铁二十三局第四公司，2015年11月9日”。2015年11月10日，锐昌公司工作人员张会民签收了该份函件。 2016年1月13日，建设单位广元移动、设计单位风景园林、施工单位中铁二十三局第四公司、监理单位兴旺管理共同对广元川北移动通信枢纽工程绿化景观附属工程进行竣工验收，并共同出具了关于广元川北移动通信枢纽工程绿化景观附属工程的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，载明验收结论为工程质量验收合格。 同日，建设单位广元移动、勘察单位蜀通岩土、设计单位四川建研院、施工单位中铁二十三局第四公司、监理单位兴旺管理共同对广元川北移动通信枢纽工程通信枢纽楼进行竣工验收，并共同出具了关于广元川北移动通信枢纽工程通信枢纽楼的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，载明验收结论为工程质量验收合格。目前，工程已交付使用。 之后，锐昌公司编制了《广元川北移动通信枢纽工程场地总平工序结算清单》，其中载明：1、甲方同业主结算金额：总平铺装硬化2067375.01元，大门围墙818296.43元，电气安装工程287101.44元，给排水工程634484.83元，园林绿化工程1800926.66元，管理楼二、五层铺装绿化474832.59元，现场签证单-总平291705.98元，干板砂浆补差75660.77元。上述共计6450383.71元。中铁二十三局第四公司亦编制了《广元川北移动通信枢纽工程场地总平工序结算清单》一份，其中载明：1、甲方同业主结算金额：总平铺装硬化2461145.82元，大门围墙818296.44元，电气安装工程287101.44元，弱点安装工程121027.22元，给排水工程634484.83元，园林绿化工程1800926.66元，管理楼二、五层铺装绿化474832.59元，现场签证单-总平291705.98元，干板砂浆补差75660.77元，上述共计6965181.75元；2、分包单位结算价：总平铺装硬化1353250.44元，大门围墙524147.97元，电气安装工程194212.42元，弱点安装工程39438.14元，给排水工程429203.11元，园林绿化工程1218253.44元，管理楼二、五层铺装绿化321204.88元，现场签证单-总平197327.20元，干板砂浆补差51181.42元，税金150622.02，总平补贴（补充协议）85000.00元，扣除黄果树移植费-5000.00元，扣除业主供应的电缆-27792.59元，扣除甲供地砖-86603.80元，扣除甲方代购草皮、香樟树-20552.00元，以上合计4423892.66元。 2017年1月20日，锐昌公司向中铁二十三局第四公司出具川锐昌建司（2017）函03号《关于请求支付工程款的函》，载明：“中铁二十三局集团第四工程有限公司：我公司依据GY-LW-2014-场地总平-014号合同，已于2015年5月底全部完成广元市川北移动通信枢纽工程中的总平道路、铺装、绿化景观、围墙、给排水、化粪池、电气等合同内容，已完成工程量价款806万元（暂定价400万元，增量406万元）。依据该合同第六条第6.1款，应支付工程款806万元（2016年3月送审），为确保社会稳定，我公司急需支付拖欠的农民工工资、材料款、机械款、机械租赁费等。望你公司履行合同约定，尽快支付拖欠的工程款386万元（应支付806万元-已支付420万元）。若你公司因拖欠工程款而无法兑现农民工资及其他应付款项所造成的后果，概由你公司承担全部责任。特此函告。四川锐昌公司工程有限公司（原广元利川公司有限公司），2017年1月20日，项目负责人：高正森。抄送：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司”。 2017年5月24日，中铁二十三局第四公司向锐昌公司出具了《工作联系函》，载明：“四川锐昌公司工程有限公司：贵公司在我司承建的广元移动通信枢纽工程承揽总平绿化工程施工（合同号GY-LW-2014-场地总平-014）。该工程现已同业主办理完审计结算，请尽快前来办理工程结算（结算资料附后）。联系人：刘彬。高正森于2017年5月26日签收了该份《工作联系函》。 同时查明，中铁二十三局第四公司向锐昌公司已支付各项款项共计4273760元（含向李昇忠支付的820000元、李树华支付的585000元）。 庭审后还查明，2017年9月25日，李树华作为广元川北移动通信枢纽工程景观、铺装工程实际施工人身份以锐昌公司、中铁二十三局第四公司为被告，高正森为第三人向本院提起诉讼，要求中铁二十三局第四公司、锐昌公司连带支付李树华工程款808000元及利息。本院受理后经审查认为，中铁二十三局第四公司与锐昌公司签订的《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》系违法分包合同，属于无效合同。高正森受锐昌公司委托与不具备建筑施工资质的李树华签订的《广元川北移动通信枢纽工程室外景观、铺装工程协议》属无效合同。因工程已竣工验收且李树华与高正森于2017年5月11日办理了结算，形成了《竣工结算总价表》（载明金额为80万元）。李树华作为实际施工人，理应领取工程款。本院于2018年6月28日作出了（2018）川0802民初4247号民事判决书，判决锐昌公司向李树华支付工程款80万元及利息，中铁二十三局第四公司承担连带责任。中铁二十三局第四公司不服，提出上诉。二审中，李树华当庭变更诉讼请求，请求追加高正森为债务主体（各方当事人亦同意在二审中一并处理）。2019年1月22日，四川省广元市中级人民法院作出（2018）川民终1298号民事判决书，判决：高正森于本判决生效后十日内向李树华支付工程款80万元及利息，锐昌公司承担连带责任；驳回李树华的其他诉讼请求。 2017年9月28日，李昇忠作为广元川北移动通信枢纽工程绿化工程实际施工人身份以锐昌公司、中铁二十三局第四公司为被告，高正森为第三人向本院提起诉讼，要求中铁二十三局第四公司、锐昌公司连带支付李昇忠工程款501742元及利息。本院受理后经审查认为，中铁二十三局第四公司与锐昌公司签订的《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》系违法分包合同，属于无效合同。锐昌公司与不具备建筑施工资质的李昇忠签订的《广元川北移动通信枢纽总平工程绿化项目协议》属无效合同。因工程已竣工验收且原告李昇忠与锐昌公司的委托人高正森于2017年5月14日办理了结算，形成了《竣工结算总价表》（载明金额为501724元），李昇忠作为实际施工人，理应领取工程款。本院于2018年6月28日作出了（2018）川0802民初4304号民事判决书，判决锐昌公司向李昇忠支付工程款501724元及利息，中铁第四公司承担连带责任。中铁二十三局第四公司不服，提出上诉。二审中，李昇忠当庭变更诉讼请求，请求追加高正森为债务主体（各方当事人亦同意在二审中一并处理）。2019年1月22日，四川省广元市中级人民法院作出（2018）川民终1297号民事判决书，判决：高正森于本判决生效后十日内向李树华支付工程款501724元及利息，锐昌公司承担连带责任；驳回李昇忠的其他诉讼请求。 锐昌公司依据其编制的《广元川北移动通信枢纽工程场地总平工序结算清单》载明的结算金额6450383.00元，扣除中铁二十三局第四公司已支付的款项后，要求中铁二十三局第四公司支付剩余工程款2250383元未果后，向本院提起诉讼。 一审认为，2013年10月，中铁八公司作为承包人与四川通信服务公司作为发包人签订的关于广元川北移动通信枢纽工程的《建设工程施工合同》及2013年10月，中铁八公司作为承包人与中国移动通信集团四川有限公司作为发包人签订的关于广元川北移动通信枢纽工程的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。 因中铁八公司作为承包人与四川通信服务公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》明确约定：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。本案中，中铁八公司并入中铁二十三局第四公司后，中铁二十三局第四公司作为甲方于2014年与利川公司作为乙方签订《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》，约定将总承包的工程中的总平道路、铺装、绿化、景观、围墙、给排水、化粪池、电气等工程（不含“场内室外地面以上的建渣清运”项目）包工包料包竣工验收形式分包给锐昌公司，违反了中铁八公司作为承包人与四川通信服务公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》中的约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”、第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》又违反法律的禁止性规定，属无效合同。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中锐昌公司约定的工程施工完毕，中铁二十三局第四公司理应按照约定向锐昌公司支付工程款项。 关于锐昌公司应得的工程款，因《广元川北移动通信枢纽工程场地总平施工合同》约定按中铁二十三局第四公司同业主办理的结算价，在结算价中扣除税金之后的金额再下浮30%之后加上税金为锐昌公司的费用，该工序的全部税金由锐昌公司缴纳。庭审中查明中铁二十三局第四公司与发包单位的结算工程总价为6965181.75元；因中铁二十三局第四公司未提供相关税金的证据，扣减依据锐昌公司提供的税金216924.38元，再下浮30%后原告锐昌公司的工程价款为4723780.16元。中铁二十三局第四公司已向锐昌公司支付工程款4273760元（含向李昇忠支付的82万元、李树华支付的58.5万元），由此，中铁二十三局第四公司尚余工程款450020.16元未予支付。 中铁二十三局第四公司反诉要求锐昌公司向其支付违约金139万元。本院认为，在合同无效的情形下，仅有三种条款是有效的，一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题；同时，违约金条款也不是争议解决条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。中铁第四公司要求锐昌公司向其支付违约金本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限中铁二十三局第四公司在本判决生效后十日内向锐昌公司支付工程款450020.16元；二、驳回锐昌公司其他诉讼请求；三、驳回中铁二十三局第四的反诉请求。 二审中，中铁二十三局第四公司提交以下证据，1、李忠昇、李树华案锐昌公司的上诉状及二审生效判决书，案涉工程中的部分建筑材料报审单、经济技术签证单、广元移动公司现场工作人员给李忠昇、李树华出具的证明材料，拟证实锐昌公司分包业务得到业主授权的管理人员的同意，即业主同意锐昌公司分包该部分业务，双方所签合同有效，一审认定合同无效错误。锐昌公司虽认可其真实性、合法性，但不认可关联性和证明目的。 在李忠昇、李树华与锐昌公司、中铁二十三局第四公司纠纷诉讼中，锐昌公司同样以本案中中铁二十三局第四公司提交的建筑材料报审表等证据主张双方合同系有效合同，且案涉项目授权管理（广元移动公司）单位现场代表签署的签证单中明确载明中铁二十三局第四公司系总包单位，利川公司系分包单位，监理单位对此也予以签字确认。故应当认定双方所签合同所涉分包业务已经业主许可。 中铁二十三局第四公司主张建渣清运费、弱电系统中的监控系统部分工程总价计464199.56元系由中铁二十三局第四公司完成，但在一审认定的其与业主结算金额6965181.74元中包含这部分价款，应当予以扣除。对此，锐昌公司予以认可。本院予以确认。 中铁二十三局第四公司提交其向绿化公司支付费用的收据，主张系代锐昌公司支付绿化养护期间的费用；其支付瓷砖的费用，主张锐昌公司使用了其采购的瓷砖，应当扣除相应费用；因施工过程中高正森采购了部分电缆，故其向高正森支付电缆的费用，但因电缆系甲供材，不应在向高正森已支付这部分费用后，业主与中铁二十三局第四公司结算的价款中又将该笔金额结算如总价，应当扣除。锐昌公司对该部分证据均不予认可。 虽中铁二十三局第四公司提交了支付凭证，但并未提交证据证实绿化养护义务应当由锐昌公司负责、采购瓷砖确交付于锐昌公司，以及高正森重复领取电缆费的证据。故其该部分主张，本院不予支持。 中铁二十三局第四公司与锐昌公司所签合同第4.3条对结算方式约定的主要内容为：假定甲方（即中铁二十三局第四公司）与业主结算总平工程价600万元，税金按3.48%计取，扣除税金后按70%计算所得为锐昌公司应得工程款，再加上前述税金即为锐昌公司全部工程款，但税费由锐昌公司负责缴纳，且税金不论多少均不再调整。 其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：双方所签合同效力、锐昌公司应当工程款金额的确定，以及中铁二十三局第四公司的反诉主张是否应得到支持。 中铁二十三局第四公司与业主签订合同后，将场平、绿化等分项工程分包给锐昌公司。在履行合同过程中，业主委托管理的广元移动公司对此也明知且并未提出异议，故应当认定双方所签合同所涉分包业务已经业主许可，且双方所签合同并无违反法律禁止性规定的情形，双方所签合同合法有效。 对锐昌公司争议的下浮30%的问题。双方在合同第4.2条中明确约定，案涉工程价款是按中铁二十三局第四公司与业主结算的金额为基础，扣除税金后下浮30%，再加上税金即为锐昌公司应得工程款。根据合同相对性，锐昌公司主张的工程款应当由其与中铁二十三局第四公司根据双方施工合同予以结算，而非依据中铁二十三局第四公司与业主结算为准。但本案中，双方对约定的结算方式并无异议，且合同中对扣减的部分用途也明确进行了约定，锐昌公司在诉讼中也认可施工所用水电费、主要管网、线路的安装维护费确由中铁二十三局第四公司负担，足见双方是按合同约定在履行。故锐昌公司主张30%的部分不应扣除，没有事实依据，本院不予支持。据此，根据双方在二审中的举证质证和认可的事实，锐昌公司应得工程款应按其与中铁二十三局第四公司所签合同约定的方式计算：即中铁二十三局第四公司与业主结算的金额6965181.74元中，扣减其认可并非由其完成的工程量464199.56元。另外，根据双方所签合同第4.3条关于税款计算方式的约定，税款应由锐昌公司负责，根据双方结算金额，其应缴纳的税款为226234.17元（6965181.74-464199.56）×3.48%）。扣除中铁二十三局第四公司已支付工程款4273760元后，锐昌公司应得工程款为344797.78元〔（6965181.74-464199.56-226234.17）×70%+226234.17-4273760〕。 中铁二十三局第四公司主张锐昌公司因工期延误应得承担违约金139万元。根据双方所签合同第2.1条、第2.2条的约定，锐昌公司负有按中铁二十三局第四公司要求配置劳动力、机具设备的义务，并保证其交工同中铁二十三局第四公司的交工配合一致，不得因锐昌公司的原因影响工程最终竣工验收，否则即按工期延误方式计算违约金。诉讼中，中铁二十三局第四公司并无证据证实因锐昌公司的原因影响了其向业主的交工及最终竣工验收，或因锐昌公司的原因导致其向业主承担了因工期延误所致的赔偿责任。故其反诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人锐昌公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。上诉人中铁二十三局第四公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2982号民事判决第三项； 二、变更广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2982号民事判决第一项为：限中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川锐昌建筑工程有限公司支付工程款344797.78元； 三、驳回四川锐昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费24803元，反诉费8655元合计33458元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司承担诉讼费5803元、反诉费8655元合计14408元，四川锐昌公司工程有限公司承担诉讼费19000元。二审案件受理费（四川锐昌公司工程有限公司预交28331元，中铁二十三局集团第四工程有限公司预交21360元），由四川锐昌公司工程有限公司负担33331元（5000元+28331元），中铁二十三局集团第四工程有限公司负担16360元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇一九年九月十七日 书记员  黄 莉