重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终238号上诉人（原审原告）：谭培亮，男，汉族，1971年3月15日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芮，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市涪陵宏燕实业有限责任公司，住所地重庆市涪陵区李渡镇中环路**，统一社会信用代码915001022085082178。法定代表人：宦君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周明兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道龙华大道**，统一社会信用代码91500112203507629F。法定代表人：赵德全，该公司经理。委托诉讼代理人：周刚，男，该公司员工，住重庆市渝**。上诉人谭培亮、重庆市涪陵宏燕实业有限责任公司（以下简称宏燕实业公司）与被上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院于2018年12月26日作出的（2016）渝03民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月17日对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。谭培亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判北城集团公司向谭培亮支付工程款23464021.12元（以23464021.12元为基数，自2015年10月9日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2019年1月4日为13416336元）；3.改判北城集团公司返还履约保证金30万元（以30万元为基数，自2015年1月3日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2019年1月4日211990元）；4.改判北城集团公司返还风险保证金10万元（以10万元为基数，自2016年2月18日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，暂计算至2019年1月4日为12670元）；5.改判宏燕实业公司在欠付工程款范围内对北城集团公司应履行的上述三项债务承担连带清偿责任；6.改判谭培亮对《宏燕·华福郡一期工程施工合同》项下的一期6、7、8#楼工程折价、变卖的价款在上述三项款项范围内优先受偿；7.本案一、二审诉讼费用及鉴定费均由北城集团公司、宏燕实业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定工程造价有误，案涉工程造价应为129823589.4元。一审法院认定工程造价为鉴定报告确认造价121146840.78元（包含水电费）、不确定项712685.28元、专项意见项5135043.79元，扣减水电费1337489.94元，共计125657079.91元。鉴定报告争议项认定有误，不确定部分：楼地面做法依据分歧，争议金额757338.7元应纳入工程总造价，一审法院以无原件为由不予认可确认有误，即使不认可主张的楼地面做法，也应按低标准楼地面做法计费，不应全部否认该项费用。分户验收费的分歧，该部分费用108770.26元应纳入工程总造价。钢筋计算设置规则的分歧，施工合同约定执行2008定额，定额中“计算规则”第一条第二款规定应按27.8d计算，造价站的意见也是按27.8D计算，故应将钢筋外皮计算费用301780.87元纳入工程总造价。6#楼车库取费类别的分歧,根据2008定额综合解释一第1.15条规定：工程类别划分发生争议时，由争议双方共同申请，报重庆市建设工程造价总站进行确定，2018年9月12日，三方共同走访重庆造价总站，回复意见为按6#楼主体工程类别计算，此外，施工图中6#楼主体和车库为一份图纸，结构施工图中车库与主体亦是共桩在一起，无变形缝，证明主体与车库为一个整体单位工程应按6#楼一类工程取费，该争议金额259391.25元应纳入工程总造价。不能作出专业意见的部分：构造柱的连接方式是预留还是植筋的分歧，主体施工时，施工单位收到的是因设计缺陷没有构造柱的图纸，直到砖砌体施工时需浇筑构造柱才画了构造柱平面图，此时只能采用植筋方式，该部分在竣工图中有所体现，得到宏燕实业公司的确认，工程目前已竣工验收合格，如构造柱按施工图布置不按竣工图布置，工程不可能通过竣工验收，涉及争议金额417725.47元应纳入工程总造价，即使不认可构造柱连接方式为植筋，也应按预留预埋的方式计算费用纳入造价。所有安装工程配合费的分歧，施工合同第7.17条约定，如有专业分包和其他分包的配合费用按承包人所承建工程建筑面积计算，每平方米12元，说明配合费用为专业分包和其他分包的配合费，施工合同约定对工程承包范围为水电是施工单位承包范围，属总包范围，与专业分包和其他分包的配合费计算没有关系，其配合费474284元应纳入工程总造价，且宏燕实业公司仅对水电安装配合费有异议，不应全额扣除该费用；扣减水电费1337489.94元系重复计算。案涉项目施工中宏燕实业公司在向北城集团公司支付工程款时已扣除水电费，谭培亮已举示宏燕实业公司出具的水电费收据；投标费、排污费509729元应纳入工程总造价，根据2008定额综合解释1.16条规定环保部门规定收取的费用发生时按实计算，排污费应由宏燕实业公司承担，招投标费应由建设单位承担。综上，案涉项目工程总造价应在一审法院认定基础上增加楼地面做法依据分歧涉及金额757338.7元、分户验收费108770.26元、钢筋计算设置规则分歧涉及金额301780.87元、6#楼车库取费类别的分歧涉及金额259391.25元、构造柱连接方式分歧涉及金额417725.47元、所有安装工程配合费的分歧金额474284元、水电费1337489.94元、投标费及排污费509729元，共计129823589.4元。2.一审法院认定北城集团公司不欠付工程款及保证金有误。一审法院认定谭培亮与北城集团公司签订的《北城致远集团有限公司内部承包挂靠责任书》属无效合同，根据合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，一审法院按该合同中“北城集团公司按工程结算总造价的8%计提营业税及管理费后，谭培亮亏损自负，盈利时，谭培亮按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣除个人所得税后发放”的约定计算系自相矛盾，北城集团公司应按鉴定结论及法院认定的工程造价全额向谭培亮支付工程款23464021.12元，以及履约保证金30万元、风险保证金10万元及上述款项的相应利息。3.一审法院认定宏燕实业公司已支付工程款123720861.08元金额有误。其中宏燕实业公司向重庆致宣贸易有限公司支付款项中，宏燕实业公司认可尚有220万元抵房款未支付，宏燕实业公司支付工程款应为118473335.8元，欠付工程款应为总造价129823589.4元-已付款118473335.8元=11350253.6元。4.谭培亮作为实际施工人，在工程竣工验收合格后，北城集团公司应向谭培亮支付工程款，宏燕实业公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。宏燕实业公司答辩称，谭培亮的诉讼请求不应得到支持，二审法院应予全部驳回。事实和理由：1.谭培亮无权要求宏燕实业公司承担责任并要求享有建设工程价款优先受偿权。谭培亮系挂靠北城集团公司承接案涉项目，谭培亮系挂靠情形下的实际施工人。根据相关法律规定谭培亮无权要求宏燕实业公司在欠付工程款范围承担责任。同时，宏燕实业公司并不欠付北城集团公司工程款，反而超付工程款4148199.74元，谭培亮也无权再要求宏燕实业公司支付工程款。谭培亮与北城集团公司签订的《工程内部承包管理责任书》为无效合同，其无权主张建设工程价款优先受偿权。谭培亮要求按24%的标准计算利息没有依据，利息也不属于建设工程价款优先受偿权的范围；2.谭培亮认为一审法院认定工程造价有误的理由不成立。关于楼地面做法，宏燕实业公司从未向北城集团公司发出过变更单，该技术变更核定（洽商）记录中宏燕实业公司的印章为虚假，宏燕实业公司在一审中已向人民法院申请鉴定。即使该核定单中宏燕实业公司印章为真实，但实际施工并未按变更单施工，实际施工的内容为细石混凝土找平层，竣工图也为细石混凝土找平层，并非该变更单中的面层。考虑到楼地面已施工完毕，整改费用过高，宏燕实业公司同意按原设计图计算工程款，但宏燕实业公司保留追究其未按图施工的质量责任。因此，该核定单的费用757338.7元不应计算。关于分户验收费，双方合同关于分户验收费的约定为不计取。施工单位参与分户验收是其法定义务，谭培亮不能以其参与分户验收为由要求计取分户验收费。因此，分户验收费108770.26元不应计算。关于钢筋计算设置规则，03G101图集中的箍筋弯钩长度为受力钢筋外边缘至混凝土表面之间的距离，即从主筋外皮开始计算。而11G101图集为最外层钢筋外边缘至混凝土表面的距离，即从箍筋外皮开始计算。08定额中的27.8d是按照03G101图集计算得来，而案涉施工图系按11G101图集，规范发生了变化，不能再按08定额中的27.8d计算，而应按中轴线加弯曲调整计算。造价站的意见为定额中规定的27.8d是为了减轻预算人员的负担而设定，并非认为本案应按27.8d计算。因此，该部分费用108770.26元不应计算。关于6#楼车库取费类别，6#车库不能按6#楼一类工程取费，而应根据重庆市2008建设工程费用定额的规定，结合6#车库的面积、层数来确定工程类别。构造柱，结构设计图总说明第7条砌体部分第4款明确了构造柱的预留位置。竣工图系施工单位编制，仅为备案所需，当竣工图与设计图不一致时，施工单位应提交其他证据来证明相关变更事宜。谭培亮并未提交其他证据证明构造柱采用了植筋，因此，应按原施工图计算。该部分争议金额417725.47元不应计算。安装工程配合费，虽然双方合同约定了安装工程的配合费，但北城集团公司和谭培亮并未提供安装工程的配合服务，不应计取安装工程配合费。谭培亮无权要求支付安装工程配合费474284元。水电费，从一审法院计算的已付工程款来看，一审法院并未重复扣减水电费。一审鉴定机构已经按08定额规定计算出应退还建设单位的水电费为1518684.95元。因此，水电费的扣除应为1518684.95元，宏燕实业公司一审提交的水电费1337489.94元仅为水电费的部分费用。一审法院按1337489.94元扣除没有依据。排污费，本案工程造价已按7.5元/平方米计算了安全文明施工专项费用，即已包含了扬尘、噪声、废气等费用。同时，施工单位为噪音扬尘费的缴纳主体，该费用应由北城集团公司自行承担。北城集团公司拒不缴纳，为了顺利办理竣工验收备案，宏燕实业公司先行代北城集团公司缴纳了该费用356850元，宏燕实业公司有权要求从工程款中扣除。招投标费应由北城集团公司缴纳，宏燕实业公司代北城集团公司缴纳了招投标费152879元，此费用应从北城集团公司的工程款中扣除。3.谭培亮与北城集团公司签订的合同中约定的管理费依法应予收缴。谭培亮与北城集团公司签订的《内部承包管理责任书》系挂靠合同，依法应为无效。该责任书中约定的8%管理费和营业税，扣除营业税之后的剩余款项不应计算给谭培亮和北城集团公司，应依法予以收缴。4.谭培亮认为一审法院认定的以房抵债工程款金额有误没有依据。2015年4月29日的《抵房协议》已实际履行，对各方均具有法律效力。宏燕实业公司是否足额向谭先山支付钢材款属于宏燕实业公司与谭先山之间的债权债务关系，与北城集团公司和谭培亮无关。按谭培亮的诉讼请求，人民法院判决宏燕实业公司应向北城集团公司支付该部分工程款，同时宏燕实业公司还须按照抵房协议向谭先山支付该部分钢材款，宏燕实业公司就该款项实际须承担两次支付责任。北城集团公司答辩称，一审判决中存在部分的费用是否应计入工程造价，请求二审法院进行认定。宏燕实业公司上诉请求：1.改判、撤销或变更一审判决，确认宏燕实业公司超付北城集团公司工程款4148199.74元；2.确认宏燕实业公司对北城集团公司欠付谭培亮的工程款不承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由谭培亮、北城集团公司承担。事实与理由：1.应纠正一审法院将不应计算的工程款6383121.09元予以计算。重庆和勤工程咨询有限公司2018年11月15日出具的《工程造价咨询报告书》中确定性意见有部分不应计算，不确定意见及未处理意见均不应计算。确定性意见部分：车库防水，宏燕实业公司提交的照片显示车库地面防水并未施工，2018年11月7日，鉴定机构、法院及案件各方现场踏勘后，确定车库防水并未施工，该部分141283.48元工程款应扣除。安装工程高层增加费，根据2008定额结算规定，安装工程6层以下不计算高层增加费，人工费用不能调整，该部分124501.3元、269607.24元没有合同依据应扣除。不确定意见部分：外墙砖砌体中的空心砖，双方在施工过程中已达成按180元/m3计价方式，且实际为普通空心砖，鉴定机构按厚壁空心砖的单价计算没有依据，一审法院增加122494.43元工程款应扣除。8#车库防水，宏燕实业公司提交的照片显示车库地面防水并未施工，2018年11月7日，鉴定机构、法院及案件各方现场踏勘后，确定车库防水并未施工，该部分116115.66元工程款应扣除。温度筋，宏燕实业公司与北城致远签订的《施工合同》9.1条约定：“工程采用定额计价方式进行结算，依据设计图、设计变更、现场经济签证单、基础收方记录计算工程量”。谭培亮聘用人员肖建工在《资料结算清单》写明竣工图只作为档案馆备案资料，不作计算依据，施工图和竣工图不一致时，应以施工图为准，施工图中无温度筋，因此，温度筋该部分66367.91元工程款应扣除。构造柱，根据前述约定，施工图和竣工图不一致时，应以施工图为准。因此，构造柱该部分91535.32元工程款应扣除。清水有梁板，《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释（二）》属于指导性文件，不具有强制执行力，一审法院认定缺乏依据，该费用316171.96元应扣除。电渣压力焊，施工图明确≥Φ16才采用电渣压力焊，一审法院认为Φ12、Φ14也采用电渣压力焊，该部分费用1105990.34元应扣除。材料调差，一审法院将9.7.2条理解为材料价差调整的具体条款，并认为按实核价材料均不下浮没有依据，该部分材料费调差增加3536913.95元应扣减。后增加签证工程，为事后补签，不应计价，该部分费用492139.5元应扣除。前述不应计算的工程款合计6383121.09元。2.一审法院未将宏燕实业公司代付款项以及根据合同约定应由北城集团公司承担的款项从应付工程款中扣减。代付费用，宏燕实业公司在施工过程中代付的资料员工资、检测费172718.18元，代付投标费、排污费509729元，代付电梯费、维修费垃圾处理和车库防水整改费用193213.14元。维修整改费用，因北城集团公司工程质量不合格，宏燕实业公司支付整改费用654843.14元。审计费，谭培亮、北城集团公司编制的结算书金额远远超出宏燕实业公司委托鉴定金额，应按合同约定承担相应的审计费，以上所述费用均应从工程款中扣除。3.一审法院适用法律错误，谭培亮与北城集团公司属于挂靠和被挂靠法律关系，无权要求宏燕实业公司承担责任的请求权基础。针对宏燕实业公司的上诉请求，谭培亮答辩称，1.宏燕实业公司认为不应计算6383121.09元工程款的意见不能成立。针对车库防水，施工图及竣工图已经明确6#楼车库地面2.0厚APF防水，且在防水完成面做一层20mm厚1:2:5水泥砂浆保护层，该工程已经竣工验收合格，证明施工单位已按图纸要求进行了施工，2018年11月7日，鉴定机构、人民法院等相关人员也未实地到6号楼车库进行实地查看，且宏燕实业公司施工过程中也并未提出该部位的设计变更和其他改变此部位做法的书面证据，故该部分争议金额141283.48元应纳入工程总造价，一审法院认定无误。针对安装工程高层增加费用，重庆市建设工程造价管理站已明确解释安装工程高层增加费应该记取，故此部分争议金额269607.24元应纳入工程总造价，一审法院认定无误。2.一审法院认定的鉴定报告中不确定意见部并无不当。外墙砖砌体中的空心砖，根据设计图纸及竣工图纸，均能明确施工要求为厚壁空心砖，且案涉工程已经竣工验收合格，证明谭培亮已按要求使用厚壁空心砖，宏燕实业公司仅凭一个阳台部分部位不是厚壁空心砖就否定全部外墙为厚壁空心砖的意见是以点概面，此外，踏勘现场时谭培亮已要求在各方见证的情况下打开所有外墙查看空心砖质量，但宏燕实业公司未予同意，故该部分争议金额122494.43元应纳入工程总造价。8#车库防水，针对踏勘现场时宏燕实业公司所挖部位，系由于施工过程中其口头告知施工单位该位置应预留为集水坑不做防水，故该部位未进行卷材防水，但不能因此否定全部车库地面未进行卷材防水，同时设计施工图，以及宏燕实业公司签字确认的竣工图中均写明车库地面采用卷材防水，且工程已经竣工验收合格，证明施工单位已按要求进行防水施工，故车库地面卷材防水争议金额116115.66元应纳入工程总造价。温度筋，谭培亮已提供组织设计纪要，能够明确温度筋计量，根据竣工图及案涉工程竣工验收会议纪要，均可证明谭培亮的施工内容中包含温度筋，故温度筋争议金额66367.91元应纳入工程总造价，一审法院认定无误。构造柱，主体结构施工时，施工单位收到的施工图因设计缺陷并没有构造柱的平面布置图，直到砖砌体施工时需浇筑构造柱才由施工单位画了构造柱平面图，该部分施工内容已在竣工图中有所体现，且竣工图已经宏燕实业公司确认，如未做构造柱，则工程不可能通过竣工验收。而工程目前已经竣工验收合格，足以证明谭培亮施工内容内包含构造柱，故涉及争议金额91535.32元应纳入工程总造价。清水有梁板，综合解释二明确了造价管理机构调整造价纠纷的依据。宏燕实业公司应将清水模板投入的增加费用支付谭培亮，涉及争议金额316171.96元应纳入工程总造价。电渣压力焊，根据谭培亮提供的竣工图、施工组织设计、送检报告，均能证明谭培亮实际按电渣压力焊施工；设计图纸中未采用电渣压力焊系设计缺陷，如按单面焊施工而不采用电渣压力焊，工程是无法通过竣工验收的，而工程已竣工验收合格，证明谭培亮已采用电渣压力焊，故争议金额1105990.34元应纳入工程总造价。材料调差，《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》第一部分1.10条规定说明“认质核价材料不下浮”；按实核价的材料价格是按市场实际价格核定的，如对核定的价格进行下浮，则施工单位只能亏损，不符合公平原则。故此项争议费用3536913.95元应纳入工程总造价。后增加签证工程，由于该部分签证为工程后期发生，当时因宏燕实业公司拖欠工程款，双方关系不睦，故宏燕实业公司不愿意配合签字，但该部分签证单均由监理单位签字盖章确认，足以证明施工事实成立，相关费用492139.5元应纳入工程总造价，一审法院认定无误。3.宏燕实业公司主张扣减代付款项没有事实及法律依据。针对宏燕实业公司主张扣减的代付费用，其中资料员工资、检测费172718.18元，根据《2008年重庆市建设工程计价定额》相关规定，谭培亮承担的只是常规检测费，而上述检测费属于特殊检测费，该费用按照规定应该由宏燕实业公司承担，该工程完工后由于宏燕实业公司迟迟未给谭培亮办理结算，资料员在施工完工后就已经离职，后续宏燕实业公司要求资料员配合宏燕实业公司完善相关资料移交，该工资也应该由宏燕实业公司承担，故上述费用172718.18元不应该在工程总造价中扣除。针对投标费、排污费509729元，根据《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》第一部分1.16条规定按实计算。即排污费用应由宏燕实业公司承担。招投标费按规定是应由建设单位支付至建委，应由建设单位承担，而宏燕实业公司以该费用为由扣减施工单位的工程款不合理，该部分费用509729元应计入工程总造价。针对代支电梯费、维修费、垃圾处理和车库防水整改费用193213.14元，由于电梯是宏燕实业公司单独分包，与谭培亮无关，维修费不应该由谭培亮承担，此外合同中未明确垃圾处理费由谭培亮承担，且事实上，上述垃圾包含了宏燕实业公司分包的其他多家施工单位的建筑垃圾，涉及费用193213.14元不应该在工程款中扣除。针对宏燕实业公司主张的维修整改费用654843.14元，因宏燕实业公司未举证证明工程质量不合格，也无法证明整改费用的具体产生情况以及是否与谭培亮有关，故该费用不应在工程款中扣除。针对宏燕实业公司主张扣减的审计费，鉴于宏燕实业公司并未委托审计机构对结算书进行审计，该费用并未实际产生，不应扣除。4.谭培亮与北城集团公司系非法转包关系，并非挂靠，宏燕实业公司应在欠付工程款范围内承担清偿责任。根据谭培亮与北城集团公司签订的《内部承包管理责任书》，北城集团公司承包案涉工程后，将工程整体转包给谭培亮，并收取管理费，并非由谭培亮自行承接工程后借用北城集团公司资质进行施工，不符合挂靠的表现形式，谭培亮与北城集团公司签订《内部承包管理责任书》实为转包，宏燕实业公司应在欠付工程款范围内承担清偿责任。综上所述，宏燕实业公司的上诉理由不能成立。针对宏燕实业公司的上诉请求，北城集团公司答辩称，1.一审法院跟上诉请求有关的认定事实清楚，请求法院依法驳回宏燕实业公司的请求。谭培亮不是案涉工程的实际施工人，因施工产生的劳务费、材料费等费用的付款义务主体为北城集团公司，并非谭培亮，相应的工程款理应由北城集团公司收取后用于支付因工程施工对外欠款。2.所有的付款都是北城集团公司支付的，谭培亮无权向北城集团公司主张任何工程款，根据谭培亮与北城集团公司签订的《工程内部承包管理责任书》，谭培亮按盈利的90%提取奖励，享受分配的权利，谭培亮无权向北城集团公司要求支付工程款。谭培亮向一审法院提出诉讼请求：1.北城集团公司立即支付其工程款2200万元（以司法鉴定意见为准）及利息（以2200万元为基数，自2015年10月9日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2016年2月18日为1423399.88元）；2.北城集团公司返还履约保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2015年1月3日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2016年2月18日为72650元）；3.北城集团公司返还风险保证金10万元及利息（以10万元为基数，自2016年2月18日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准）；4.北城集团公司返还管理费4507798.36元；5.北城集团公司赔偿停窝工损失200万元；6.宏燕实业公司在北城集团公司应履行的前述第1、2、3、4、5、项诉讼请求范围内向其承担连带清偿责任；7.谭培亮对《宏燕·华福郡一期工程施工合同》项下的一期6、7、8#楼工程折价、变卖、拍卖价款在前述第1、2、3、4项诉求范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年6月12日，宏燕实业公司与北城集团公司签订《宏燕·华福郡一期工程施工合同》，约定由北城集团公司承建宏燕·华福郡一期6、7、8#楼工程，工程规模约115000㎡，暂定合同金额为1100元/㎡，其中基础暂定80元/㎡，外墙保温及外墙漆暂定为120元/㎡，所有暂定单价均按建筑面积计算，合同暂定总价12650万元，最终以发包人竣工结算资料审核为准。谭培亮在北城集团公司委托代理人处签字。后宏燕实业公司与北城集团公司又签订了《宏燕·华福郡一期（6、7、8号楼）土建及安装施工合同补充协议》，由北城集团公司承建宏燕·华福郡挡墙工程（一期），暂定合同总价为1300万元，该协议暂定金额不在原主合同暂定价内。谭培亮与北城集团公司签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，载明北城集团公司将“宏燕·华福郡一期工程的施工工作全部承包给公司员工谭培亮实施，特组建宏燕·华福郡一期工程项目部，承包工程为宏燕·华福郡一期工程，工程造价为12650万元，具体承包范围以北城集团公司与项目业主签订的《施工合同》约定为准；北城集团公司与谭培亮的关系为内部承包合同关系，谭培亮即为内部承包人，项目实行“自主经营、自负盈亏、风险自担、目标考核、独立核算”的项目责任人负责制，谭培亮以项目部的名义对项目实行经营管理；北城集团公司按工程结算总造价的8%计提营业税费及管理费后，谭培亮亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金），盈利时，谭培亮按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放，工程项目缴纳的除营业税费以外的其他各项税费均由项目部自行承担。现工程已经施工完毕且验收合格。因双方对工程造价有争议，谭培亮和宏燕实业公司的申请对工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆和勤工程咨询有限公司对工程总造价和工程建设中所有水电费金额进行工程造价司法鉴定。根据双方的举证情况，鉴定机构出具的意见为：1.确定部分，该部分造价为121146840.78元，其中包括水电费1518684.95元；2.不确定部分，该部分造价为7497077.24元，其中包括水电费114879.61元；3.未处理部分743578.15元。对于不确定部分具体分为两部分，第一部分9项，第二部分5项。对于付款情况。由于谭培亮与北城集团公司之间有多个项目资金的往来，且北城集团公司未提供支付凭据等，根据双方的举证、对账情况和谭培亮的自认，对北城集团公司直接支付给谭培亮涉及本案工程的工程款金额确定为106353568.28元（106289568.28元+70000元）。宏燕实业公司向北城集团公司直接支付款项为103306043元。另外，各方争议的资料员工资、检测费等和投标费、排污费未被鉴定机构纳入工程总造价，该费用不作为已支付费用。宏燕实业公司与北城集团公司之间存在以房抵工程款的情况，其中根据宏燕实业公司与北城集团公司、重庆致宣贸易有限公司（谭先山）签订的协议，对重庆致宣贸易有限公司（谭先山）以房抵款的金额为3738503.8元；根据宏燕实业公司与北城集团公司、重庆贤德贸易有限公司签订的协议，对重庆贤德贸易有限公司以房抵款的金额为2976271元，该抵款情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕实业公司与北城集团公司、重庆致臻贸易有限公司签订的协议，对重庆致臻贸易有限公司以房抵款的金额为2182788元，该抵款情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕实业公司与北城集团公司、重庆联文建筑劳务有限公司签订的协议，对重庆联文建筑劳务有限公司以房抵款的金额为5195736元，实际为4791280元；根据宏燕实业公司与北城集团公司、重庆市通源建材有限公司（舒长燕）签订的协议，对重庆市通源建材有限公司（舒长燕）以房抵款的金额为2876850元，该抵款情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕实业公司与深圳市蓝盾防水工程有限公司重庆分公司签订的协议，北城集团公司向宏燕实业公司出具的付款委托书，对深圳市蓝盾防水工程有限公司重庆分公司以房抵款的金额为801600元。以上以房抵款的金额共计17367292.8元。宏燕实业公司直接付款与以房抵款的金额共计120673335.8元（103306043元+17367292.8元）。宏燕实业公司对以房抵款的履行均发生在本案诉讼过程中。各方当事人对于工程交付时间存在争议，均未提交充分证据证明，宏燕实业公司提交的备案登记证等显示，工程的竣工验收时间为2016年1月28日。2018年10月19日，谭培亮（乙方）与北城集团公司（甲方）签订协议，约定“法院最终认定的宏燕实业公司应付未付款项（此款包括工程款、违约金等全部款项，但扣除已支付的工程款及房屋抵款后剩余部分款项）超过1250万元（含本数）超过的部分款项由乙方收取”。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.谭培亮是否是实际施工人；2.北城集团公司尚欠谭培亮的工程款金额，宏燕实业公司欠付北城集团公司的工程款金额是多少，以及谭培亮主张的利息应否支持；3.谭培亮要求北城集团公司返还履约保证金和风险保证金，以及其主张的利息应否支持；4.谭培亮要求北城集团公司返还管理费应否支持；5.谭培亮要求北城集团公司赔偿窝工损失200万元应否支持；6.谭培亮要求宏燕实业公司对其向北城集团公司主张的工程款、返还履约保证金、风险保证金、返还的管理费、窝工损失及相应利息等承担连带清偿责任应否支持以及谭培亮是否享有优先受偿权。焦点1。宏燕实业公司作为发包人与北城集团公司作为承包人签订了《宏燕·华福郡一期工程施工合同》，后北城集团公司与谭培亮签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，约定将案涉工程内部承包给谭培亮，由其“自主经营、自负盈亏、风险自担、目标考核、独立核算”，北城集团公司按工程结算总造价8%计提营业税费及管理费。北城集团公司认为其与谭培亮是劳动关系，但未提供为谭培亮参加社会保险、定期或周期性向谭培亮发放工资等证据。北城集团公司未提供充分证据证明双方在案涉工程承包合同存续期间建立了劳动关系，谭培亮不是北城集团公司的员工，亦不具有建设工程施工合同资质，其与北城集团公司签订的《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，名为内部承包，实为借用北城集团公司资质施工的挂靠行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，谭培亮系案涉工程的实际施工人。焦点2。根据鉴定机构出具的鉴定意见，结合双方当事人的举证，对鉴定报告中确定的造价为121146840.78元（其中包括水电费1518684.95元），对该金额一审法院予以确认。对于不确定的部分，包括可以作出专业意见的部分和不可以作出专业意见的部分。对可以作出专业意见的部分分为9项，具体论述如下：1.外墙砖砌体是否为厚壁空心砖的分歧，金额为122494.43元，根据提供的设计图及竣工图，应按厚壁空心砖计价，一审法院予以确认；2.8#楼车库是否实施防水的分歧，金额为116115.66元，根据提供的设计图及竣工图，车库地面为卷材防水，应按卷材防水计价，一审法院予以确认；3.温度筋计量的分歧，金额为66367.91元，虽然读图纪要未加盖骑缝章，但读图纪要和竣工图一致，应按有温度筋计算，一审法院予以确认；4.楼地面做法的分歧，金额为757338.7元，因无变更资料原件，故该金额不应计入造价；5.构造柱的分歧，金额为91535.32元，按照竣工图及补充图纸交底纪要，应当计入造价，一审法院予以确认；6.清水有梁板定额是否执行综合解释二的分歧，金额为316171.96元，经鉴定机构咨询造价站认为应执行综合解释二，应当计入造价，一审法院予以确认；7.分户验收费的分歧，金额为108770.26元，案涉工程合同签订时间为2012年6月12日，渝建[2013]19号文件中明确“规定在2013年1月14日之前已发出招标文件或已签订施工合同的工程仍按原招标文件或施工合同执行”，合同8.1条约定“发包人在收到通知后7日内组织相关单位（包括业主）进行分户验收”，根据合同约定，该金额不应计入造价；8.钢筋计算设置规定的分歧，金额为301780.87元，因设计采用11G101图集，造价站没有说明采用27.8d，应按中轴线加弯曲调整计算，该金额不应计入造价；9.6#楼车库取费类别的分歧，金额为259391.25元，因6#楼车库与6#楼是独立的设计图纸，独立的使用功能，修建的先后顺序不一样，应分别按单独的单位工程取费，故该金额不应计入造价。以上应计入造价的金额共计712685.28元（122494.43元+116115.66元+66367.91元+91535.32元+316171.96元）。不可以作出专业意见的部分分为5项，具体论述如下：1.墙柱Φ12和Φ14竖向钢筋是否采用电渣压力焊的分歧，金额为1105990.34元，谭培亮认为实际是按照电渣压力焊施工，宏燕实业公司认为设计图明确≧Φ16的竖向钢筋才采用电渣压力焊，造价站意见是Φ12和Φ14竖向钢筋一般都为电渣压力焊，故该金额应当计入造价，一审法院予以确认；2.构造柱的连接方式是预留还是植筋的分歧，金额为417725.47元，因设计图纸中为预留，竣工图纸为植筋，无其他相关资料佐证，根据合同9.1条约定“工程采用定额计价方式进行结算，依据设计图、设计变更、现场经济签证单、基础收方记录计算工程量”，在无其他证据佐证的情况下，根据合同约定，该金额不应计入造价；3.合同结算方式中的同一条款存在矛盾的分歧，金额为3536913.95元，鉴定机构认为合同9.2条“工程取费及造价确定……工程总造价下浮12%作为最终结算价，其中：人工费调差、甲方认质认价材料的价差、未计价材料费、按实计算费用、安全文明专项费、税金不下浮”与合同9.7.2条“建筑工程按实核价的材料不下浮，只计取3.48%税金”存在矛盾，一审法院认为，合同9.2条于9.7.2条并不矛盾，9.7条是材料价差调整的具体规定，9.7.2条属于其中的条款，故应当采用9.7.2条，根据鉴定意见在适用9.7.2条时应当计入造价，对此，一审法院予以确认；4.后增加签证工程存在签字手续不全的分歧，金额为492139.5元，虽然相关签证等只有监理的签字，业主未签字，但可以说明事实成立，而且谭培亮、宏燕实业公司在工程后期确实存在矛盾纠纷等问题，故该金额应当计入造价，一审法院予以确认；5.所有安装工程配合费的分歧，金额为474284元，因未提供建设单位自行分包的安装工程造价资料，证据不充分，该金额不应计入造价。以上应计入造价的金额共计5135043.79元（1105990.34元+3536913.95元+492139.5元）。对于鉴定机构未做处理部分：谭培亮主张的增加阳台防水及挡墙止水螺杆、招投标费和排污费、增加垂直封闭费用为安全文明施工按实计算费用等，因其未提供充分证据，故该部分不应计入造价。综上，案涉工程的总造价为126994569.85元（121146840.78元+712685.28元+5135043.79元），其中应扣除宏燕实业公司负担的水电费，谭培亮、北城集团公司、宏燕实业公司三方签字确认的支付工程款情况表中，主张的水电费总额为1337489.94元，未超出鉴定意见中的金额，一审法院予以确认，扣除后的工程总造价为125657079.91元（126994569.85元-1337489.94元）。在案件审理中，一审法院已经多次明确对于鉴定资料的举证期限，双方当事人在鉴定报告出具后的举证及对鉴定资料中印章真实性的鉴定申请均已超过举证期限，故对此不予处理。宏燕实业公司直接付款与以房抵款的金额共计120673335.8元，尚欠付工程款4983744.11元（125657079.91元-120673335.8元）。虽然以房抵工程款的协议是宏燕实业公司、北城集团公司与案外其他公司等所签，但案外公司均系涉案工程的材料商或者材料商指定支付的公司或个人，对相关事项谭培亮是明确的，只是不明确以房抵工程款的协议是否实际履行。由于北城集团公司作为被挂靠公司根据其与谭培亮的合同约定，其仅仅是收取税费和管理费等，故北城集团公司根据以房抵工程款的协议转移给宏燕实业公司的债务，应视为对谭培亮工程款的支付。北城集团公司直接支付及以房抵工程款共计支付谭培亮工程款123720861.08元（106353568.28元+17367292.8元）。北城集团公司与谭培亮签订的《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》无效，但其中对“北城集团公司按工程结算总造价的8%计提营业税费及管理费后，谭培亮亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金），盈利时，谭培亮按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放”的约定是双方真实意思的表示，按照谭培亮取得总造价90%的计算，其应得款项金额为113091371.92元（125657079.91元×90%）。北城集团公司已经按照合同约定将应支付给谭培亮的工程款支付完毕。故对谭培亮要求北城集团公司支付工程款，宏燕实业公司在欠付工程款范围内承担支付义务的主张，一审法院不予支持。焦点3。谭培亮主张的北城集团公司返还履约保证金300000元和风险保证金100000元的问题，经焦点2对工程款支付情况的确认，北城集团公司直接支付及以房抵工程款共计支付谭培亮工程款123720861.08元，谭培亮应得款项金额为113091371.92元，加上其主张的履约保证金300000元和风险保证金100000元为113491371.92元。故对谭培亮要求北城集团公司返还履约保证金300000元和风险保证金100000元的主张，一审法院不予支持。焦点4。根据焦点1和焦点2的计算，谭培亮要求返还管理费也缺乏依据，对其该主张，一审法院不予支持。焦点5。谭培亮要求北城集团公司赔偿窝工损失，未提供充分证据证明，故对其主张的2000000元窝工损失，一审法院不予支持。焦点6。经过焦点1和焦点2的计算，对于谭培亮要求宏燕实业公司对其向北城集团公司主张的工程款、返还履约保证金、风险保证金、返还的管理费、窝工损失及相应利息等承担连带清偿责任，并确定谭培亮享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。综上所述，谭培亮的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：驳回谭培亮的诉讼请求。案件受理费193819元，保全费5000元，鉴定费1104080元，由谭培亮负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明：1.在2018年6月22日本案三方当事人签字确认的《支付北城致远集团工程款情况表》中，关于水电费一项的表述为：宏燕实业公司认可361211.27元，北城集团公司与谭培亮不予认可，在备注中载明“总额1337489.94元，其中976278.67元在付款时已扣，施工方不认可”。2.在2018年8月7日一审法院组织的质证中，北城集团公司认可案涉水电费宏燕实业公司在支付工程款中已经直接扣除976276.87元；本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案各方的争议焦点为：1.宏燕实业公司欠付北城集团公司的工程款金额如何确定；2.北城集团公司是否欠付谭培亮案涉工程工程款、是否应当返还履约保证金、风险保证金及上述款项相应利息；3.若北城集团公司欠付上述款项宏燕实业公司应该在欠付工程款的范围内承担责任，谭培亮是否享有案涉工程工程款优先受偿权。一、宏燕欠付北城集团公司工程款金额如何确定的问题（一）案涉工程造价如何确定。一审法院委托重庆和勤工程咨询有限公司对工程总造价和工程建设中所有水电费金额进行工程造价司法鉴定。鉴定意见为：确定部分为121146840.78元，不确定部分造价为7497077.24元，其中包括水电费114879.61元。对双方鉴定事项存在的争议，评析如下：1.楼地面做法争议。依据鉴定机构意见，该部分计价的依据为技术变更核定（洽商）记录（编号：宏燕·华福郡一期-007),涉及造价757338.70元，谭培亮、北城集团公司提交了该记录的原件，宏燕实业公司在2018年12月3日向一审法院提交了书面质证意见，但宏燕实业公司对该技术变更核定（洽商）记录的真实性不予认可，并提出鉴定申请。一审法院认为谭培亮及北城集团公司未提交上述原件与事实不符，亦未对是否同意宏燕实业公司的鉴定申请进行评判。鉴于该部分造价不影响本案审理结果，因此本院对该技术变更核定（洽商）记录的真实性不予评述，由北城集团公司与宏燕实业公司在另案中一并解决，该部分案涉工程造价暂不计价。2.分户验收费争议。因为宏燕实业公司与北城集团公司双方在案涉施工合同中并未约定分户验收费，且该合同签订在重庆市城乡建设委员会《关于计取住宅工程质量分户验收费用的通知》之前，因此关于分户验收费应适用双方案涉施工合同的约定，现谭培亮主张该部分费用108770.26元缺乏相应依据，一审法院对此认定正确。3.钢筋计算设置规则争议。08定额说明中的27.8D是按照03G101图集计算的，而案涉工程设计采用的是按11G101图集计算的，不应再按27.8D计算，应按中轴线加弯曲调整计算。一审对此认定正确，谭培亮主张该部分造价301780.87元缺乏依据，本院不予支持。4.6#楼车库取费争议。依据鉴定机构意见，6#楼车库与6#楼是独立的设计图纸，独立的使用功能，修建的先后顺序也不一样，因此应按照单独的单位工程取费。一审法院依据鉴定机构意见确定该造价并无不当。谭培亮认为该费用应计入案涉工程造价的理由不能成立。5.构造柱连接方式是预留还是植筋的争议。依据在《宏燕·华福郡一期工程施工合同》的约定，案涉工程采用定额方式计价结算，根据设计图、设计变更、现场经济签证单、收方记录等计算工程量。而本案中，设计图显示的构造柱连接方式为预留，竣工图显示的连接方式虽为植筋但谭培亮并未举示相关设计变更或签证单予以证明变更的原因，因此其主张构造柱连接方式为植筋并要求据此计算案涉工程造价417725.47元并不符合案涉约定，一审法院对此认定正确。6.安装工程配合费争议。双方在《宏燕·华福郡一期工程施工合同》中约定，如有专业分包和其他分包的配合费用按承包人所承建工程建筑面积计算，每平方米12元，其中包括所有安装工程4元/㎡，门窗及栏杆工程2元/㎡，外墙保温及外墙装饰工程2元/㎡，其他专业分包工程2元/㎡。依据鉴定机构意见，该部分费用涉及费用474284元。宏燕实业公司虽然抗辩水电安装工程为北城集团公司的施工范围，不应计算配合费。但结合案涉合同的理解，双方在该条款中约定的安装工程范围并不包括水电部分，其他部分工程由宏燕实业公司另行分包案外人施工，依据上述约定北城集团公司有权收取现有的配合费，因此该争议费用474284元应计入案涉工程总造价，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。7.车库防水141283.48元以及安装工程高层增加费269607.24元是否应计算。车库防水部分系依据设计图施工，依据双方约定，应予计价。安装工程高层增加费属于鉴定机构依据定额的规定计算的价款，符合双方计价的约定。上述两项费用亦属于鉴定机构给出的确定性意见部分，应计入造价，现宏燕实业公司提出该两项费用不应计入案涉工程造价缺乏相应依据，本院不予支持。8.外墙砖砌体中的空心砖增加工程款122494.43元、8#车库防水工程款116115.66元是否应计算的争议。依据《宏燕·华福郡一期工程施工合同》的约定，案涉工程采用定额方式计价结算，根据设计图、设计变更、现场经济签证单、收方记录等计算工程量。本案中，案涉工程的设计图及竣工图中的外墙砌体砖体载明的为厚壁空心砖及车库地面为卷材防水，鉴定机构及一审法院认定按厚壁空心砖及车库地面为卷材防水计算工程造价并无不当，宏燕实业公司的该上诉意见不成立。9.温度筋工程款66367.91元、构造柱工程款91535.32元是否应计入案涉工程造价。依据在《宏燕·华福郡一期工程施工合同》的约定，案涉工程采用定额方式计价结算，根据设计图、设计变更、现场经济签证单、收方记录等计算工程量。鉴定机构确认案涉工程设计图中无温度筋，但读图纪要及竣工图中有温度筋，并据此将该价款66367.91元计入案涉工程造价。虽案涉工程设计图中无温度筋，但双方通过读图纪要对此予以明确，并在竣工图中进行了体现，故一审法院采信鉴定机构的该意见确认该工程造价并无不当。同理，构造柱做法虽与施工图不一致，但补充读图纪要中进行了明确，并在竣工图中进行了体现，因此应予以计价。10.清水有梁板费用316171.96元是否应扣除。依据双方在《宏燕·华福郡一期工程施工合同》的约定，案涉工程执行《重庆市建筑工程（2008）计价定额》，在该定额综合解释第一部分1.15载明“工程类别划分发生争议时，如何处理？答：有争议方共同申请，报重庆市建设工程造价管理总站进行确定。”根据案涉工程合同综合解释二的适用期限，2012年7月1日起新开工及以前已经开工但未竣工验收的建筑工程均按综合解释二执行。经鉴定机构咨询重庆市建设工程造价管理总站，该站亦认为应执行综合解释二，按照综合解释二的计价规则，该部分工程应计入案涉工程造价。一审法院据此将价款计入案涉工程造价并无不当，本院予以确认。11.电渣压力焊工程款1105990.34元是否应扣除。对于该部分工程款，虽然设计图中没有该项工程内容，但组织设计内容及送检报告均载明了该项工程，且在竣工图中予以体现，重庆市建设工程造价管理总站亦认为Φ12和Φ14竖向钢筋一般为电渣压力焊，一审法院采信该站意见将该工程款1105990.34元计入案涉工程造价并无不当，本院予以确认。12.材料调款3536913.95元是否应计取。《宏燕·华福郡一期工程施工合同》第9.7.2条约定“建筑工程按实核价的材料不下浮，只收取3.48%税金；安装工程未计价材料的核价材料不下浮”，该条款属于上述合同9.2条规定的特殊和例外情形，二者并不矛盾，依据上述约定核价材料不应下浮，一审法院对此认定正确。13.后增加签证工程款492139.5元是否应扣除。该签证增加工程款有监理单位签字，宏燕实业公司未签字，结合本案中该签证形成的时间，三方在此期间存在矛盾冲突的事实，其签证内容具有客观性，一审法院据此认定将该造价计入案涉工程总造价并无不当。综上，案涉工程总造价应为126994569.85元（一审法院确定造价）+474284元（增加工程配合费）=127468853.85元。同时依据鉴定机构意见，水电费应计入案涉工程造价，一审法院不应再计算案涉工程造价时将水电费予以扣除，宏燕实业公司为北城集团公司垫付的水电费应在已付款处理，一审法院在计算工程造价时予以扣除，同时在计算宏燕实业公司已付款时再次进行扣除存在重复计算，本院对此予以纠正。（二）宏燕实业公司向北城集团公司的已付款如何确定。一审法院确定宏燕实业公司直接付款和以房抵款的金额为120673335.8元（103306043元+17367292.8元）。对此谭培亮上诉认为，针对以房抵款的支付方式，宏燕实业公司向重庆致宣贸易有限公司支付的款项中，宏燕实业公司认可尚有220万元左右抵房款未支付，该款项不应计入已付款。宏燕实业公司上诉认为，宏燕实业公司在施工的过程中代付的资料员工资、检测费172718.18元，代付的投标费、排污费509729元，代付电梯费、维修费、垃圾处理费和车库防水整改费193213.14元，维修整改费654843.14元及审计费应计入已付款，对此评析如下：1.关于谭培亮上诉认为宏燕实业公司存在220万元抵房款未支付的问题。因宏燕实业公司、北城集团公司、重庆致宣贸易有限公司、谭先山四方签订的《抵房协议》中载明“本协议签订生效后，视为宏燕实业公司支付了3738503.80元的工程款给北城集团公司，北城集团公司支付了3738503.80元的材料款给重庆致宣贸易有限公司，重庆致宣贸易有限公司支付了3738503.80元的购房款给宏燕实业公司。即本协议下的抵账金额为3738503.80元。无论各方之间是否存在逾期支付，本协议下3738503.80元的抵账金额互不追究违约责任，并在最终相互结算时各自自行扣除”，因上述协议合法有效，且各方已经实际履行，宏燕实业公司与北城集团公司之间存在的3738503.80元的债权已经抵消，宏燕实业公司是否实际向谭先山支付案涉款项，属于另一法律关系，与北城集团公司及谭培亮无关，谭培亮上诉认为宏燕实业公司存在220万元抵房款未支付，该款项不应计入已付款的上诉理由不成立。2.关于宏燕实业公司垫付水电费的问题。在2018年6月22日本案三方当事人签字确认的《支付北城致远集团工程款情况表》中，明确载明“直接付款103306043元，已包含代扣水电费和委托支付劳务费”及“水电费2014.2-2015.7，宏燕实业公司认可361211.27元，总额1337489.94元，其中976278.67元在付款时已扣，施工方不认可”，同时，在2018年7月25日，北城集团公司与谭培亮双方签订的《宏燕华福项目收支情况表》中载明“甲方付工程款103306043元，备注中载明含甲方扣水电费976276.87元”。上述事实说明，宏燕实业公司支付的103306043元已付款中已经包含垫付的水电费976276.87元，现宏燕实业公司主张的水电费用为1337489.94元，不超过鉴定机构水电费总额1518684.95元的意见，本院对此予以确认。故可以确定976278.67元宏燕实业公司在支付案涉工程款时已经扣除，因此仅应在宏燕实业公司的已付款中增加361211.27元。3.关于宏燕实业公司垫付的投标费、排污费509729元的问题。依据鉴定机构意见，招投标费不在案涉工程的鉴定范围内，排污费则应计入案涉工程造价。宏燕实业公司在二审中主张，其代垫付排污费356850元，垫付投标费152879元。因排污费应计入案涉工程造价，本院在计算案涉工程总造价时对此亦并未计算，因此该项费用虽为宏燕实业公司垫付，但在计算宏燕实业公司已付款时亦不应计算在内。对于投标费依据鉴定机构意见，不应计算入案涉工程造价，且在2018年6月22日的《支付北城致远集团工程款情况表》中亦载明“双方已确认，最终以相关职能部门裁决为准”，因此该项费用152879元应计入宏燕实业公司已付款。4.关于宏燕实业公司垫付的资料员工资、检测费172718.18元。在2018年6月22日的《支付北城致远集团工程款情况表》中载明，该项费用为宏燕实业公司垫付且应由北城集团公司承担，各方对此已经确认，因此该费用应视为宏燕实业公司已付款，一审法院认定不当，本院予以纠正。5.关于宏燕实业公司主张的垫付电梯费、维修费、垃圾处理和车库防水等193213.14元，维修整改费用654843.14元及扣除审计费的问题。关于宏燕实业公司垫付的电梯费、维修费、垃圾处理和车库防水等193213.14元，维修整改费用654843.14元的问题，宏燕实业公司在一审的代理意见中认为上述金额调整后应分别为109045.54元及288277.09元，二审上诉又认为应按2018年6月22日的《支付北城致远集团工程款情况表》中载明的193213.14元及654843.14元进行计算，宏燕实业公司在二审中并未进一步举证证明其变更的相应依据，鉴于上述争议事项并不影响本案的争议结果，因此上述款项是否应该计入已付款及具体的金额由北城集团公司及宏燕实业公司在另案中进行解决。至于审计费用宏燕实业公司在本案中并未举示相应证据证明北城集团公司应承担审计费用的依据及具体的金额，本院依法不予支持宏燕实业公司的该请求。综上，宏燕实业公司向北城集团公司支付的已付款金额应为：120673335.8元（一审法院确定的直接付款金额和以房抵款金额）+361211.27元（垫付的水电费）+152879元（垫付的投标费）+172718.18元（垫付的资料员工资、检测费）=121360144.25元。宏燕实业公司欠付北城集团公司的工程款金额为：127468853.85元-121360144.25元=6108709.6元。二、北城集团公司是否欠付谭培亮案涉工程工程款、是否应当返还履约保证金、风险保证金及上述款项相应利息的问题1.北城集团公司对谭培亮的已付款问题。依据北城集团公司与谭培亮的对账及谭培亮的自认，一审法院认定北城集团公司直接支付给谭培亮的工程款金额为106289568.28元+70000元=106359568.28元（一审法院确定该金额为106353568.28元系笔误，本院予以纠正），北城集团公司就此亦未提起上诉，本院予以确认。结合以房抵款的金额17367292.8元，北城集团公司共计向谭培亮支付的工程款应为106359568.28元+17367292.8元=123726861.08元。2.北城集团公司对谭培亮应付款的问题。谭培亮借用北城集团公司名义承接案涉工程，并代表北城集团公司与宏燕实业公司签订案涉工程施工协议，宏燕实业公司对于案涉工程实际由谭培亮完成的事实亦应知晓。谭培亮与北城集团公司之间名为内部承包，实为挂靠，一审法院对此已作详细评述，本院对此不再赘述。因此北城集团公司与谭培亮签订的《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》为无效协议，但对该条款中的结算性质条款应参照适用，依据双方在该责任书中的约定“公司按工程结算总造价的8%提营业税费及管理费后，项目责任亏损自负；盈利时，项目部责任人按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放。”，谭培亮应得的工程款金额为工程总造价的92%，即127468853.85元×92%=117271345.54元。对于上述约定的“盈利时，项目部责任人按盈利的90%提成奖励”的约定，因北城集团公司与谭培亮双方均认可案涉工程不存在盈利之情形，因此该条款适用条件并未成就。3.北城集团公司是否应当返还履约保证金、风险保证金及上述款项相应利息的问题。综合上述认定，结合谭培亮与北城集团公司2018年10月19日签订的《协议》，宏燕实业公司欠付北城集团公司的款项在1250万元以内的，由北城集团公司收取，其欠付的款项超过1250万元的部分由谭培亮收取，因宏燕公司欠付的工程款不超过1250万元，因此谭培亮的诉讼请求均不能成立。即使考虑到谭培亮所主张的案涉项目履约保证金30万元、风险保证金10万元未返回及案涉项目管理费及税金已经扣除部分的情形，亦不影响本案的审理结果，因此谭培亮主张北城集团公司向其支付工程款及履约保证金、风险保证金等诉讼请求均不能成立。此外，对于焦点3关于“宏燕实业公司是否在欠付工程款的范围内承担责任，谭培亮是否享有案涉工程工程款优先受偿权”的问题。基于前述理由，本案谭培亮主张北城集团公司欠付其工程款的依据不足，本院对该焦点不再赘述。综上，一审法院认定事实虽存在瑕疵，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费本院收取193819元，由谭培亮负担150000元，重庆市涪陵宏燕实业有限公司负担43819元。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇一九年九月三十日书记员  曾朝伟