吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终347号 上诉人（一审被告）：吉林省德阳集团有限公司。 住所：长春经济技术开发区。 法定代表人：刘兴志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑博，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：长春经济技术开发区热力有限责任公司。 住所：长春经济技术开发区。 法定代表人：宋飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹忠玉，吉林超远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯育颉，吉林超远律师事务所律师。 一审第三人：吉林省德阳热力有限责任公司。 住所：长春经济技术开发区。 法定代表人：刘艳伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 上诉人吉林省德阳集团有限公司（以下简称德阳集团公司）因与被上诉人长春经济技术开发区热力有限责任公司（以下简称经开热力公司）、一审第三人吉林省德阳热力有限责任公司（以下简称德阳热力公司）公司设立纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初978号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已依法审理终结。 经开热力公司一审提出诉讼请求：请求依法判令德阳集团公司偿还因公司设立产生的债权34748160元及利息（利息以34748160元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为基准从2016年8月25日起计算至实际给付之日止）。事实及理由：2006年7月1日，德阳集团公司与经开热力公司签订了《协议书》，约定吉林省德阳建设工程有限责任公司与经开热力公司在长春经济技术开发区供热三厂停建项目的基础上，共同投资设立第三人德阳热力公司，注册资本5000万元，经开热力公司出资1500万元，德阳集团公司出资3500万元，股权比例分别为经开热力公司占30%，德阳集团公司占70%。出资方式为经开热力公司以实物方式出资，即以已经先期建设的工程和土地作价投资，投入评估价值1500万元的实物资产。德阳集团公司先期投入1500万元，剩余部分由经开热力公司以实物方式出资代德阳集团公司垫资2000万元。由德阳集团公司出具垫资欠款财务凭证，并由德阳集团公司于三年内以货币现金方式偿还。协议还约定，德阳集团公司不负责经开热力公司的先期欠款，欠款单位和德阳集团公司达成协议的由德阳集团公司负责。后德阳集团公司并未由经开热力公司垫资，而是自行缴纳共计3500万元出资，经开热力公司最终以300万元现金和实物资产评估值中的1200万元作为出资。设立后的德阳热力公司《章程》第二十一条第二款规定：经开热力公司的上述原有热厂在建工程实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准，扣除出资部分的余额，作为德阳集团公司对经开热力公司的负债。上述协议签订后，依约成立德阳热力公司，2006年12月25日中鸿信建元会计师事务所有限责任公司出具《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟以热力三厂在建工程投资项目资产评估报告书》评估结果为：热力三厂在建工程项目的资产评估值为4674.82万元，总负债评估值为2398.27万元，净资产评估值为2276.54万元。经开热力公司最终以300万元现金和净资产中的1200万元作为注册资金进行注册。2014年12月29日，信永中和会计师事务所出具的《关于经开热力投入德阳热力资产变动情况及合资企业经营情况的专项报告》中第3页第（四）项审计结论为：“3.评估资产总额扣除注册资本及负债评估额后，余额10765441.71元作为德阳热力公司对经开热力公司的负债，在德阳热力公司的账面体现，该数额为：经开热力公司投入德阳热力公司的价值为2398万元的实物资产按协议约定承担并折抵负债后的余额。对第三方的负债由德阳集团公司负责偿还。2015年8月19日，德阳集团公司向长春市中级人民法院提起诉讼，要求经开热力公司向其支付代经开热力公司偿还的资产负债2398.27万元，不再认可经开热力公司已经用资产折抵负债的事实。该案经长春中院一审、吉林高院二审，认定该2398.27万元的债务转移不生效，已由德阳集团公司垫付的负债仍应当由经开热力公司承担并支付给德阳集团公司，但经开热力公司实物投资所形成的权益同时相应增加。因此，热电三厂在建工程项目的资产评估值4674.82万元减去经开热力公司投入德阳热力公司的1200万元注册资本，剩余3474.82万元依据德阳热力公司章程的约定，应当全部作为德阳集团公司对原告经开热力公司的负债，德阳集团公司应当就该笔款项向经开热力公司进行偿付，但德阳集团公司至今无正当理由拒绝偿还。 德阳集团公司、德阳热力公司一审辩称：长春经开热力的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回：第一，2006年7月1日，经开热力公司与德阳集团公司签订了《协议书》一份：该协议第三条第1款约定本项目预计投资人民币1.5亿元（不含外网费、换热站费用）；第4款第（2）项约定经开热力公司以实物方式出资。即以已经先期建设的工程及土地作为投资，投入评估价值1500万元的实物资产；第（3）项约定德阳集团公司先期货币出资1500万元以外的注册资本不足部分，先由经开热力公司以实物方式代德阳集团公司垫资2000万元。由德阳集团公司出具垫资欠款财务凭证，并由德阳集团公司于三年内以货币现金方式偿还。如三年内双方一致同意有限责任公司按各自出资比例增资，则经开热力公司的增资部分，仍以已经为德阳集团公司垫资的实物资产出资，同时相应冲减德阳集团公司垫资的欠款数额。上述条款表明：经开热力公司为成立德阳热力公司而进行的投资分为两部分，即在建工程和土地。经开热力公司与德阳集团公司经过可研后，认同德阳热力公司的预计投资为1.5亿元，在初始注册资金为5000万元的情况下，双方对于德阳热力公司需要增资投入的情况是明知的。在此前提下可知，只有德阳集团公司在初始注资或日后增资时，使用了经开热力公司的“剩余实物资产”，该部分资产才可能形成德阳集团公司对于经开热力公司的负债。二、德阳热力公司章程第21条约定：“股东的出资额、出资时间如下：1、经开热力公司：长春经济开发区热力有限责任公司，出资额1500万元，占注册资本的30%，其中货币出资300万元，首期实缴300万元，于2006年7月17日到位；第二期实物出资1200万元，以中鸿信建元评报字［2006］第2029号评估值为基础，于2007年9月14日前到位。2、德阳集团公司：吉林省德阳建设工程有限责任公司，货币出资，出资额3500万元，占注册资本的70%，首期实缴700万元，于2006年7月5日到位；经全体股东同意，第二期出资2800万元，于2008年7月5日前到位。经开热力公司的上述“原有热厂在建工程”实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准。扣除出资部分的余额，作为德阳集团公司对于经开热力公司的负债。”通过上述条款可知，经开热力公司初始注资的实物资产是有明确指向的，即土地的使用权及部分的在建工程，否则，双方不会将“原有热厂在建工程”单独提出，而事实上也是如此履行的，土地使用权已经登记在德阳热力公司名下，同时按照公司法的要求，注册资金必须实注，而不能用概念作为注册资本。另外，双方在提及“负债”问题时，并没有直接约定以中鸿信建元评报字［2006］第2029号评估报告为依据确定负债金额，而是约定另行委托评估机构估价，并且没有约定评估时点，说明对于所谓的负债一事，只是一种意向，并没有形成明确的操作规则，这进一步印证，经开热力公司的主张没有事实依据。事实上，章程中进行该条约定的前提是为了呼应《协议书》第三条第4款第（3）项的约定。德阳集团公司与德阳热力公司本就是两个独立的公司，按照经开热力公司的主张，其将“剩余实物资产”投入到德阳热力公司，而不是德阳集团公司，德阳集团公司与经开热力公司针对该部分资产可能形成债的前提只能是经开热力公司以该部分资产注资或增资，但事实上，德阳集团公司的初始注资以及多次增资均是以货币形式完成的，并没有利用经开热力公司的资产，因此，债所形成的前提不存在，即德阳集团没有获得财物或利益，即不应该支付对价。 一审法院经审理查明：2006年7月1日，德阳集团公司的前身吉林省德阳建设工程有限责任公司（乙方，以下称德阳集团公司）与经开热力公司（甲方）就双方共同投资设立吉林省德阳热力有限责任公司签订了《协议书》。该协议书约定：一、双方合作的前提：1.为保证工程续建工作的按期完成，保证热力公司的正常运营，经开热力公司确定德阳集团公司为投资合作伙伴。2.经开热力公司的先期投资和土地，需经双方共同认可的有评估资质的评估机构进行评估后确定其现有价值。3.双方合作前工程所造成的全部损失由经开热力公司的主管部门经开集团负责。4.经开热力公司除了已建成的工程实物价值作为投资外不再投资，工程续建所需的资金，以及以后经营中所需流动资金均由德阳集团公司负责投入。二、双方合作形式：1.双方依据《中华人民共和国公司法》的规定，共同投资设立有限责任公司，负责项目的建设和经营。2.新设公司经营地址设在长春经济技术开发区洋浦大街原热力三厂旧址。3.公司名称定为：吉林省德阳热力有限责任公司。三、有限责任公司的投资总额、注册资金及股权比例：1.预计总投资总额以2003年石油化工设计院所作的《可研报告》为依据，本项目预计投资人民币1.5亿元（不含外网费、换热站费用）；2.有限责任公司的注册资本为5000万元人民币。由经开热力公司出资1500万元，德阳集团公司出资3500万元。3.有限责任公司的股权比例，经开热力公司占30%，德阳集团公司占70%。4.出资方式：（1）德阳集团公司以人民币现金方式出资。先期投入人民币1500万元用于注册。（2）经开热力公司以实物方式出资。即以已经先期建设的工程及土地作为投资，投入评估价值1500万元的实物资产。（3）德阳集团公司先期出资1500万元以外的注册资本出资不足部分，先由经开热力公司以实物方式代德阳集团公司垫资2000万元。由德阳集团公司出具垫资欠款财务凭证，并由德阳集团公司于三年内以货币现金方式偿还。如三年内双方一致同意有限责任公司按各自比例增资，则经开热力公司的增资部分，仍以已经为德阳集团公司垫资的实物资产出资，同时相应充（冲）减德阳集团公司的垫资欠款数额。四、有限责任公司的经营运作方式：1.新设立的有限责任公司设立董事会，决定公司的所有重大事项。2.公司采取在董事会领导下的总经理负责制，负责公司正常经营业务。3.由控股方即德阳集团公司选派董事长、总经理，由经开热力公司选派副董事长、副总经理和财务总监，并由有限责任公司董事会任命。4.公司内设机构、高级管理人员编制、人选由董事会确定。5.诸如董事会人数的确定等与有限责任公司的设立、经营管理相关的其他未尽事宜，在设立有限责任公司的《股东协议》或公司《章程》中另行商定。五、双方的利润分配：1.双方按所占有的股权比例共享利润、共担亏损，具体分配方案由公司董事会制定。2.公司的利润（含管网建设费）在供热初期（三年内）不做分配。3.双方各自的股权三年内不得撤资或转让。4.在公司设立并经营满三年后，任何一方均可以在获得另一方同意后将其在有限责任公司的全部或部分股权转让给第三方。5.当发生公司股东转让股权行为时，本公司的其他股东享有优先购买权。6.利润分配以股东实际投资额度比例为准。六、双方的权利和义务：1.经开热力公司在本协议生效后应当按照《公司法》和工商行政管理机关的规定，及时办理实物出资的验资和财产权转移手续。2.经开热力公司协助德阳集团公司在30个工作日内办理完新有限责任公司的登记注册手续，领取营业执照。3.经开热力公司主管部门经开集团负责与开发区规划局、建设局协调，确定供热公司的供热区域，以确保该区域的供热负荷与热源建设规模相符。4.经开热力公司的主管部门经开集团应组织原工程项目技术负责人参加建设工作。5.用于经开热力公司出资的‘在建工程’的城市配套费，由经开热力公司的主管部门经开集团负责，同德阳集团公司无关。6.经开热力公司的主管部门经开集团负责确认2006年度供热面积。7.德阳集团公司确保工程续建的资金投入。8.德阳集团公司确保新设立公司的生产经营所需的流动资金。9.德阳集团公司按政府相关规定确保在本年度采暖期实施正常供热。10.德阳集团公司不负责经开热力公司先期欠款，欠款单位和德阳集团公司达成协议的由德阳集团公司负责。 2016年7月7日，经开热力公司与被德阳集团公司共同制定《吉林省德阳热力有限责任公司章程》。该章程第二十一条规定：经开热力公司出资额1500万元，占注册资本30%，其中货币出资300万元，以原有电厂在建工程资产评估作价出资1200万元；首期货币出资300万元，2006年7月7日到位；经全体股东同意，第二期出资1200万元，2008年7月5日到位。德阳集团公司货币出资额3500万元，占注册资本70%，首期实缴700万元，2006年7月5日到位；经全体股东同意，第二期出资2800万元，2008年7月5日前到位。经开热力公司的上述原有电厂在建工程实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准，扣除出资部分的余额，作为德阳集团公司对经开热力公司的负债。 2006年7月18日，德阳热力公司成立。2006年12月25日，中鸿信建元会计师事务所有限公司出具中鸿信建元评报字【2006】第2029号《资产评估报告书》。该报告书对经开热力公司用于出资的热力三厂在建工程评估结论为：总资产4674.82万元，总负债2398.27万元，净资产2276.54万元。2007年9月5日德阳热力公司股东会决议载明，经吉林省德阳热力有限责任公司全体股东一致通过，决议如下：经开热力公司以实物出资1200万元，以中鸿信建元评报字【2006】第2029号评估值为基础，此次实物出资完毕后，经开热力公司共出资1500万元（实物出资1200万元，人民币出资300万元）占德阳热力公司总注册资本的30%。 2014年12月29日，信永中和会计师事务所长春分所出具《关于经开热力投入德阳热力资产变动情况及合资企业经营情况的专项报告》，该报告第4页载明，截止2007年9月10日，经开热力公司投入实物及货币资产总额为49748160.37元，2007年9月11日至2014年9月30日，未对德阳热力公司进行任何后续投资。2006年6月至2014年9月30日，德阳热力公司资产总额增加322491784.48元，扣除由经开热力公司投入的实物及货币资产49748160.37元，其余272743624.11元，除由德阳集团公司投入156000000元注册资本外，德阳热力公司在经营过程中形成116743624.11元。 2017年2月15日，中审众环会计师事务所（特殊普通合伙人）吉林分所出具《吉林省德阳热力有限责任公司资产清查审计报告》，该报告第19页载明，截止2016年12月31日，实收资本审定值为17100000元，无审计调整事项。其中，德阳集团公司货币出资共计156000000元，占德阳热力公司注册资本91.23%；经开热力公司货币出资和实物出资共计15000000元，占德阳热力注册资本8.77%。本次审计将2007年12月79号、2008年12月91号凭证无依据记账的应付账款及其他应付款转入资本公积科目冲回，调减资本公积34748160.37元，同时调增其他应付款10765441.37元，调增应付账款23982719元。该审计报告对其他资本公积账面余额同时进行了调减，截止2016年12月31日，调整后资本公积余额为0元。 2017年3月6日，吉林长城资产评估有限责任公司出具《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟转让股权所涉及的吉林省德阳热力有限责任公司股权全部权益资产评估报告》，评估结论为：德阳热力公司资产评估值54699.72万元，负债评估值42247.94万元，净资产评估值12451.78万元。其中，德阳热力公司资产部分包括自建和承接的生产用房、办公用房等房屋建筑（构）物29项（13项房屋已办理房屋所有权证，16项房屋未办理房屋所有权证），建成年份自2007年至2016年；设备类资产754项，购置年份自2006年至2013年；土地使用权一项，宗地面积91788平方米，国有土地使用证证号为长国用（2011）第071011814号。 2017年7月13日，经开热力公司（转让方）就其持有的德阳热力公司股权转让事宜与案外人刘兴志（受让方）签订股权转让合同，双方约定根据吉林长城资产评估有限责任公司出具的评估报告，经德阳热力公司股东同意，并报请有关部门批准，经开热力公司在吉林长春产权交易中心通过协议转让方式，将其持有的德阳热力约8.77%（1500万元）的股权，以人民币109230万元的价格转让给刘兴志。2017年7月13日，吉林省股权登记托管中心确认完成股权转让。2017年7月24日，股权转让完成了工商变更登记。 另查明，长春市中级人民法院（2015）长民四初字第186号民事判决确认：2014年12月30日，德阳集团公司出具《承诺书》，该承诺书内容为：“吉林省德阳集团有限公司（原名吉林省德阳建筑工程有限责任公司）与长春经济技术开发区热力有限责任公司对2003年至2006年供热三厂建设和停工期间发生的工程款及设备款2398.2719万元欠款，由吉林省德阳集团有限公司偿还。与长春经济技术开发区热力有限责任公司无关。” 一审法院认为：案涉《协议书》、德阳热力公司《公司章程》系当事人真实意思表示，合法有效。对于双方在德阳热力公司的出资方式，德阳热力公司《公司章程》变更了双方出资设立德阳热力公司《协议书》的原有约定，德阳集团公司最终以货币方式出资，经开热力公司以货币方式和实物方式出资。同时，按照《协议书》第三条第四款第（2）项和《公司章程》第二十一条第二款的约定，经开热力公司实物出资方式为原有电厂在建工程实物资产，资产价值以评估价值为准。2007年9月5日德阳热力公司股东会决议内容表明，双方以中鸿信建元评报字【2006】第2029号评估值为基础，确认了经开热力公司的300万元货币出资及以原有电厂在建工程实物资产评估值中的1200万元作为其实物出资。经开热力公司投入到德阳热力公司的上述资产，不应包括这些资产自有负债23982719元，这不仅是公司资本确定原则的要求，也为经开热力公司与德阳集团公司在德阳热力公司设立之初和之后的相关约定所证实。在德阳热力公司设立之初，经开热力公司与德阳集团公司在《协议书》第六条第10项中约定，德阳集团公司不负责经开热力在建工程先期欠款，欠款单位即债权人与德阳集团公司达成协议的由德阳集团公司负责偿还。此后，2014年12月30日，德阳集团公司出具的《承诺书》表明，经开热力公司投入到德阳热力公司的在建工程所涉及的2398.2719万元欠款，由德阳集团公司偿还，与经开热力公司无关，即在建工程实物价值与负债通过作为德阳热力公司股东的经开热力公司与德阳集团公司之间的内部约定最终实现了分离，在建工程负债不与在建工程实物价值一并进入德阳热力公司。吉林省高级人民法院（2016）吉民终267号民事判决确认德阳集团公司已偿还债务13306076元，亦印证了这一事实。 按照《公司章程》第二十一条第二款的约定，“扣除出资部分的余额，作为乙方（指德阳集团公司）对甲方（经开热力公司）的负债”，对于此处的“出资部分”范围，是仅指上述1200万元部分，还是可以包括在建工程剩余部分价值3474.82万元，在德阳热力公司设立之初和之后，经开热力公司和德阳集团公司始终没有共同予以明确。 一方面，经开热力公司的在建工程扣除实物出资1200万元的剩余部分资产的权属已经在德阳热力公司成立后陆续转移至德阳热力公司名下。中审众环会计师事务所（特殊普通合伙人）吉林分所2017年2月15日出具的《吉林省德阳热力有限责任公司资产清查审计报告》和吉林长城资产评估有限责任公司2017年3月6日出具的《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟转让股权所涉及的吉林省德阳热力有限责任公司股权全部权益资产评估报告》表明，德阳热力公司设立之前的原有电厂在建工程资产（包括国有土地使用权、机器设备等），在德阳热力公司设立之后，已办理财产权的转移手续，房屋所有权证、国有土地使用权证记载的所有权主体和国有土地使用权主体发生了变更，即由经开热力公司变更为德阳热力公司，机器设备亦由德阳热力公司占有和控制并被纳入其固定资产范围，这些资产在法律意义上已经属于德阳热力公司的固定资产和无形资产，成为德阳热力公司的法人财产。案涉2014年12月29日、2017年2月15日审计报告和2017年3月6日评估报告均对此作出了确认，并计入德阳热力公司财产范围。 另一方面，在建工程实物价值剩余部分34748160.37元，虽已经成为德阳热力公司的资产，但在德阳热力公司章程和企业信用信息登记涉及经开热力公司在德阳热力公司实缴资本中并没有得到确认和体现，此部分剩余实物价值在德阳热力公司财务管理中被纳入到资本公积科目，导致经开热力公司在德阳热力公司投入的注册资本始终体现为3000000元货币资金和在建工程实物价值的12000000元，并随着德阳集团公司不断增资，股权比例降至8.77%。前述2017年2月15日审计报告将此部分资产从公司公积科目中移除，符合公司公积金的法律属性和公司财务管理要求。但同时将在建工程实物价值剩余部分34748160.37元调增为德阳热力公司应付款和其他应付款，即德阳热力公司同等数额的负债，使经开热力公司实际投入到德阳热力公司的在建工程实物价值剩余部分在资产科目和负债科目之间形成了等额对冲，经开热力公司在德阳热力公司的股权比例保持8.77%不变，并持续至经开热力公司股权转让之时。 对于上述情形，在2017年7月13日股权转让时，经开热力公司与案外人刘兴志共同确认经开热力公司在德阳热力公司的投资数额为15000000元，即300万元货币资金和1200万元的实物出资，股权比例为8.77%，投资数额中并不包括在建工程剩余部分价值34748160元，该部分价值不属于经开热力公司出资范围。案外人刘兴志既是股权受让方，也是德阳集团公司法定代表人，其与经开热力公司对经开热力公司在德阳热力公司投资数额的确认，应认定为德阳热力公司两个股东即经开热力公司和德阳集团公司之间的共同确认。因此，2017年7月13日，经开热力公司与德阳集团公司对《公司章程》第二十一条第二款所述“出资部分”范围共同作出了确认，德阳集团公司对经开热力公司负债34748160元（总资产46748160元-经开热力公司实物出资12000000元）得以最终确定。此笔债务的合意基础在于经开热力公司与德阳集团公司在德阳热力公司《公司章程》第二十一条第二款所做出的约定，该约定实为案涉在建工程事实上已经成为德阳热力公司实有资产，但已超出经开热力公司与德阳集团公司在《公司章程》第二十一条第二款约定“出资部分”范围，德阳集团公司作为德阳热力公司的股东，自愿对经开热力公司所作出的受损利益补偿。该约定对德阳热力公司及其股东均具有约束力，但德阳热力公司并不是这一约定的一方主体，不能成为此笔债务的责任主体。德阳集团公司、德阳热力公司关于其未与经开热力公司达成资产转让合意、没有获得利益不应支付对价的主张，无事实依据和法律依据，不予支持。 由于经开热力公司未提交证据证明其自2017年7月13日后请求德阳集团公司履行上述债务，故债务利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月19日即经开热力公司起诉之日起至实际给付之日止。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告吉林省德阳集团有限公司于本判决生效之日立即向原告长春经济技术开发区热力有限责任公司给付债务款项34748160元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月19日起至实际给付之日止)；二、驳回原告长春经济技术开发区热力有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费234605元，由被告吉林省德阳集团有限公司负担。 德阳集团公司上诉称：1.请求依法撤销（2018）吉01民初978号民事判决书；2.请求依法改判驳回经开热力公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由经开热力公司承担。事实与理由:德阳集团公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，经开热力公司诉讼请求依据是吉林省德阳热力有限责任公司章程第二十一条第二款。章程是公司规定组织及活动基本规则的书面文件，是股东之间权利义务的约定。德阳集团公司认为经开热力公司依此提出诉讼请求实则请求的是买卖合同之债。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此，经开热力诉讼请求的基础应当是经开热力公司将诉争的剩余实物资产出卖给了德阳集团公司，但客观上，德阳集团公司并没有按照2006年7月1日双方签订的《协议书》的约定利用经开热力公司资产进行注资，也没有实际购买诉争的剩余实物资产。因此，债的形成条件并未成就。2014年9月24日，经开国资委出具的《关于经开热力公司与德阳建设财务结算工作的解决建议》第4页经开热力公司提出意见中提出了对于剩余资产处置的意见即：如德阳集团公司不购买剩余资产,那么剩余资产作为经开热力公司对德阳热力公司的增资，说明截止至此时，资产仍属于经开热力公司，其拥有完整的处置权。另外，经开热力公司另行提出此部分资产一直由德阳热力公司使用，其保留向德阳热力公司主张租金的权利。综上可见，经开热力公司截止至此时，没有与任何一方达成买卖的合意，更没有与德阳集团公司达成一审法院认定的补偿之合意，因此经开热力公司没有请求债务的基础。德阳集团公司认为，一审法院将双方都没有确定的债的合意，追溯到了公司设立之时，通过法律判决的形式，变相干预了私法自治，认为《公司章程》第二十一条第二款的约定，是德阳集团公司作为德阳热力公司的股东，自愿对经开热力公司所作出的受损利益补偿，没有任何事实依据。第二，2016年经开热力公司委托吉林长城资产评估有限责任公司就其拟转让股权所涉及的吉林省德阳热力有限责任公司股东全部权益进行了评估，此后经开热力公司也依此作为其股权的价值参考进行了股权的转让。在此份评估报告《其他应付款评估明细表》中，将经开热力公司向德阳集团公司主张的剩余资产价值从德阳热力公司资本公积科目中移除，调增到德阳热力公司对经开热力公司的负债中。因此可见，一审法院认为《公司章程》第二十一条第二款的约定，是德阳集团公司作为德阳热力公司的股东，自愿对经开热力公司所作出的受损利益补偿，与经开热力公司自身对于债的主体的确认不符，与事实不符。另，该份报告是经开热力公司单方委托形成，其以此为依据在长春国有资产转让中心对外公开通过“招拍挂”的形式转让其持有的在德阳热力公司的股权，案外人刘兴志虽然受让了该部分股权，但其只是众多不特定可能受让者中的一员，其没有权利解读或变更经开热力公司处分其股权的价值基础。因此，一审法院将刘兴志的受让行为扩大解释为职务行为，进而延伸为双方对于公司章程第二十一条第二款所述“出资部分”范围的共同确认，与事实不符。中鸿信建元评报字[2006]第2029号资产评估报告书为经开热力公司单方委托，双方也从未就其全部资产进行清算和交接，实际上据德阳集团公司对现场的了解，评估报告中的资产并不全部存在，因此其依此向德阳集团公司主张相应价款缺乏事实依据。另外，中鸿信建元评报字[2006]第2029号资产评估报告书，只能解决评估报告中的资产在评估时点及评估报告有效期内的价值问题，不能长期有效。一审法院以此报告为基础确定所谓“债权”价值，在回避了双方并未就此达成合意的大前提之下，进一步使得经开热力公司的资产保值于2006年，严重的损害了德阳集团公司的合法权益。综上，双方从未达成补偿之合意，经开热力公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院认定属于事实不清、证据不足、适用法律错误，故请求贵院依法改判或发回重审。 经开热力公司二审辩称：第一，公司章程是股东之间合意的表现，对股东具有约束力。在章程中明确了德阳集团公司对经开热力公司负债的事实，德阳集团公司应当受此合意约定；第二，双方无论是在出资协议中，还是在公司章程中，均未体现买卖字样。由于实物资产的不可分割性，经开热力公司同意用实物资产评估价值中的1200万元作为德阳热力公司的出资，并同意将实物资产全部投入德阳热力公司，完全是基于章程中承诺将实物资产出资后剩余价值作为德阳集团公司对经开热力公司负债这一前提；第三，剩余实物资产已经由德阳热力公司实际使用多年并在原资产的基础上重建，且全部登记在德阳热力公司名下，早已无法进行分割，从德阳热力公司对实物资产的处分来看，并非属于租用；第四，剩余实物资产不属于对德阳热力公司的增资。双方在协议中已经明确约定经开热力公司除了1200万元实物出资后不再投资。另外在四次增资中，也未体现经开热力公司增资事实。第五，中鸿信建元评报字【2006】第2029号资产评估报告是双方签订合资建立德阳热力公司的前提条件，是德阳集团公司依据该报告对德阳热力公司出资1200万元的前提，是得到经开热力公司认可的。另外，在（2015）长民四初字第186号民事判决中，德阳集团公司将此作为证据出示的，认可了该在建工程实物价值为4674.82万元，且在章程中已经确认为对经开热力公司的负债。综上，一审判决正确，应当驳回德阳集团公司的上诉。 德阳热力公司二审述称：同意德阳集团公司上诉意见。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为：本案系德阳集团公司的前身吉林省德阳建设工程有限责任公司与经开热力公司为设立德阳热力公司而引发的公司设立纠纷。具体为双方在设立德阳热力公司时，经开热力公司在建工程扣除实物出资剩余部分的归还纠纷。 在双方设立德阳热力公司的协议中，双方约定经开热力公司以在建工程及土地等实物出资1500万元，在公司章程中约定经开热力公司以货币出资300万元，以在建工程资产评估出资1200万元，经验资报告确定经开热力公司实际货币出资300万元，以在建工程资产评估出资1200万元。 对于经开热力公司的在建工程，双方在协议中明确“需经双方共同认可的有评估资质的评估机构进行评估后确定其现有价值”。后经中鸿信建元评报字【2006】第2029号资产评估报告确认，在建工程评估总资产为4674.82万元。评估后，新成立的德阳热力公司股东会决议以该评估报告为准确认了经开热力公司实物出资。德阳集团公司在上诉中虽不认可该评估报告，但基于本案查清事实，双方关于在建工程的实物价值应当以此为准，德阳集团公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 基于中鸿信建元评报字【2006】第2029号资产评估报告确认的在建工程评估总资产为4674.82万元，扣减双方确认的经开热力公司实物出资1200万元，剩余34748160元。基于本案德阳热力公司对该资产的占有、账目归集以及德阳热力公司数次增资的实际情况，特别是德阳热力公司设立时的章程“扣除出资部分的余额，作为乙方（德阳集团公司）对甲方（经开热力公司）的负债”的约定，该款项应当由德阳集团公司承担。该部分债权债务的形成系依据德阳热力公司章程约定，即德阳集团公司的承诺，并不是基于买卖合同法律关系，故德阳集团公司的关于买卖合意不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于经开国资委出具的“关于经开热力公司与德阳建设财务结算工作的解决建议”，因双方没有最终形成增资协议和经开热力公司增资事实，故其作为增资建议，并不约束双方当事人。至于德阳集团公司上诉提出的“经开热力公司可向德阳热力公司主张租金的权利”一节，因系其单方意见，并不能代表经开热力公司，更不能改变德阳热力公司章程有关于此的约定。故该理由本院不予采纳。 关于案外人刘兴志在股权转让时对经开热力公司在德阳热力公司投资数额的确认，系其作为股权转让的受让方的确认。虽其系德阳热力公司的法定代表人，但不代表公司的确认，更不代表德阳热力公司两个股东的确认。此点一审判决论理错误，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一审判决论理虽有错误，但不影响判决的最终正确性，故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费234605.00元，由吉林省德阳集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李广军 审判员  薛 淼 审判员  苏 浩 二〇一九年九月二十三日 书记员  陈志猛