文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终9559号上诉人（一审原告）华安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市碑林区含光北路**新兴际华大厦**。负责人李腾，该公司总经理。委托代理人郑建锋，陕西观瀚律师事务所律师。委托代理人陈鹏，男，该公司人事暨合规部负责人。被上诉人（一审被告）王少伟，男，1973年1月9日出生，汉族，住西安市长安区。上诉人华安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称华安陕西分公司）因与被上诉人王少伟劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年6月14日王少伟入职华安陕西分公司单位。2010年1月18日华安陕西分公司与王少伟签订了三年的固定期限的书面劳动合同，合同约定华安陕西分公司聘用王少伟从事销售类工作，王少伟工资包括基本工资、津贴工资、绩效工资。津贴工资、绩效工资随华安陕西分公司经营效益情况及王少伟的工作表现、工作业绩、岗位职务进行确定。2016年1月华安陕西分公司与王少伟签订了自2016年1月起的无固定期限劳动合同。从2017年8月开始华安陕西分公司拒绝为王少伟承揽的保险合同办理出单手续。华安陕西分公司2017年9月支付王少伟工资1766.78元。2017年10月华安陕西分公司停发了王少伟工资，停交了王少伟的社保费用。2018年6月22日王少伟曾申请劳动争议仲裁，请求华安陕西分公司继续履行劳动合同，补偿2017年9月至今工资及2017年年终奖合计50000元、合同违约金30000元，补缴社会保险，后王少伟撤诉。2018年10月11日华安陕西分公司向王少伟发出了解除劳动合同通知书，内容为华安陕西分公司与王少伟的劳动合同根据劳动合同法第三十九条规定于2017年10月23日解除。因华安陕西分公司在2017年10月17日告知王少伟后，王少伟至今未办理离职手续，现再次作出通知，请于2018年12月11日前到华安陕西分公司处办理离职手续，逾期不办，相关后果由王少伟自行承担。2018年11月1日王少伟收到了该书面通知。王少伟再次向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华安陕西分公司：1、支付王少伟2017年9月至2018年12月的工资240000元；2、支付王少伟2017年年终奖10000元；3、支付王少伟赔偿金50000元；4、为王少伟补缴2017年9月至2018年12月期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险。2019年3月13日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出了市劳人仲案字（2018）第782号裁决书，裁决：1、华安保险支付王少伟2008年6月14日至2017年10月31日期间的违法解除赔偿金110217.48元；2、华安保险支付王少伟2017年9月工资差额4534.14元，10月份工资5800.92元；3、华安保险为王少伟补缴2017年10月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险。华安陕西分公司不服该裁决，提起本案诉讼。2016年西安市在岗职工年平均工资为5800.92元。一审法院认为，劳动关系的解除，应当依照法律规定办理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，华安陕西分公司自2017年8月起拒绝为王少伟承揽的保险合同办理出单手续，造成王少伟工作无法开展。此后华安陕西分公司又依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，通知王少伟解除双方之间的劳动合同。在本案审理中，华安陕西分公司未对其解除合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定的事实提供证据证明。华安陕西分公司解除双方劳动合同属于违法解除，应当向王少伟支付赔偿金。华安陕西分公司无需支付王少伟赔偿金的理由不能成立，本院依法不予支持。根据本院查明事实，王少伟工资构成为基本工资、津贴工资、绩效工资，华安陕西分公司存在向王少伟计发绩效工资的事实。华安陕西分公司2017年9月支付王少伟工资1766.78元。2017年10月华安陕西分公司停发了王少伟工资。王少伟工资发放的证据由华安陕西分公司持有，在华安陕西分公司不提供王少伟业绩工资发放情况的证据，造成对于王少伟应得工资标准无法确定的情况下，华安陕西分公司应按照社会平均工资标准，向王少伟补足2017年9月、10月的工资。华安陕西分公司不向王少伟支付2017年9月工资差额4534.14元以及2017年10月份工资5800.92元的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。社会保险的补缴，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内华安陕西分公司支付王少伟违法解除劳动合同赔偿金110217.48元；二、本判决书生效后十日内华安陕西分公司支付王少伟2017年9月工资差额4034.14元,10月份工资5800.92元。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由华安陕西分公司负担。宣判后，上诉人华安陕西分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、改判一审判决书第一项“本判决书生效后十日内华安陕西分公司支付王少伟违法解除劳动合同赔偿金110217.48元”、第二项“本判决书生效后十日内华安陕西分公司支付王少伟2017年9月工资差额4034.14元,10月份工资5800.92元”。上诉人无需支付上述费用。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已举证劳动合同解除理由，合同解除合法，不应承担赔偿责任。上诉人已经证明每月向被上诉人发放的工资金额，被上诉人未提供有效证据反驳上诉人证据，不应判决再向被上诉人补发工资；2、一审法院认定被上诉人建立劳动合同关系的时间错误。上诉人已提交在“陕西省城镇职工养老保险网上查询系统”查询到的被上诉人养老保险缴纳情况，2009年未缴纳养老保险。据此可证明被上诉人在2008年6月后至2010年期间养老保险未转移至我公司；3、一审法院认定被上诉人工资金额错误。上诉人向被上诉人支付的所有工资，均是通过银行转账形式支付，上诉人已经提交每个月工资支付情况，可证明上诉人每月向被上诉人支付工资的金额；被上诉人离职前十二个月的平均工资为1491.17元。被上诉人王少伟答辩称，1、其2008年6月到华安陕西分公司，2010年1月份签订的劳动合同，仲裁经过调查，华安陕西分公司应该在签订劳动合同之前有一年的试用期，后报公司审批考核才签定了劳动合同。2、关于绩效工资问题，一部分是基本工资，一部分是绩效工资。保监会的文件中规定业务员的工资包括基本工资和绩效工资，而华安提供的工资只是基本工资，被上诉人的绩效先后发到8张银行卡里，银行转账证明已在一审中提交。华安保险现在认为离职前的平均工资为1491元，不包括绩效工资，而金融行业2017年平均工资为9574元，华安陕西分公司给被上诉人的1491元低于西安市最低工资标准。《劳动合同》第4章业务员的工资包括绩效工资，第9章解除劳动合同，华安陕西分公司应该给予劳动者经济补偿金。综上，一审判决正确应当维持。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、王少伟与华安陕西分公司建立劳动关系的时间；2、华安陕西分公司解除劳动合同是否合法；3、王少伟离职前12个月的平均工资。关于焦点1、王少伟与华安陕西分公司建立劳动关系的时间。王少伟主张双方建立劳动关系的时间为2008年6月。而华安陕西分公司主张双方建立劳动关系时间应为2010年1月。双方均就自己主张向法庭提供证据。但华安陕西分公司提供证据不能合理解释为何王少伟在2010年1月前即与该公司有保费业务往来。结合王少伟社保转出证明，依据民事诉讼盖然性规则，本院认定上诉人提供证据不足以推翻一审判决认定事实。关于焦点2、华安陕西分公司解除劳动合同是否合法。华安陕西分公司主张王少伟因旷工离职并提供考勤记录佐证。但该考勤记录表为华安陕西分公司单方制作，王少伟并未确认。因该公司并未出具任何就王少伟旷工与王少伟本人核实情况的依据，故本院认为一审法院未采信华安陕西分公司主张并无不当，本院对上诉人华安陕西分公司关于王少伟旷工主张不予采信。关于焦点3、王少伟离职前12个月的平均工资。对王少伟离职前12个月的平均工资的认定，因华安陕西分公司提供王少伟工资明显低于保险行业平均工资标准，王少伟对该证据并不认可。因双方亦约定王少伟存在绩效工资，而华安陕西分公司亦不认可王少伟提供的绩效工资表，不能驳斥王少伟提供绩效工资表真实性，故在其亦认可王少伟有绩效工资的情况下，原审以2017年西安市在岗职工月平均工资5800.92元认定王少伟月平均工资并无不当。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，本院予以支持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟审 判 员  姜 华审 判 员  陈洁婷二〇一九年九月三十日法官助理  姜海燕书 记 员  王利君