重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4813号上诉人（原审被告）：重庆国澳医药有限公司，住所地重庆市南岸区花园村街道金山支路****-3，统一社会信用代码915001080532398912。法定代表人：赵祖国，经理。委托诉讼代理人：翟茂斌，重庆憬谦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：杨建波，男，汉族，1991年5月28日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘盈，重庆竞凯越律师事务所律师。上诉人重庆国澳医药有限公司（以下简称国澳公司）因与被上诉人杨建波劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初6331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国澳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判上诉人与被上诉人自2015年7月23日起再无劳动关系，上诉人依法不承担被上诉人主张的经济补偿金、带薪年休假工资及2018年1月工资2843元；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对本案的审理，在程序上严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，应当发回重审；2.一审法院事实查明不清，适用法律不当，应改判：（1）被上诉人向一审法院提交的银行账户清单，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；（2）被上诉人没有证据证明其系上诉人的销售人员；（3）上诉人自2016年1月1日起已停止经营活动，没有销售过任何药品；（4）被上诉人在一审时提交的上诉人对公账户往来清单，该证据不属于新证据，且该证据上有关医院的汇款均系上诉人停业前的债权落实款项，不能证明上诉人被吊销药品许可证后还在继续经营。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判。杨建波辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。杨建波向一审法院起诉请求：判令国澳公司向杨建波支付：1.经济补偿金33000元；2.拖欠的2018年1月工资6000元及提成工资114000元；3.未休年休假工资13794元；4.返还保证金45000元；5.诉讼费由国澳公司承担。一审法院认定事实：2014年7月21日杨建波与国澳公司签订《劳动用工合同书》，合同期为2014年7月21日至2015年7月21日，工作岗位为销售员。合同到期后，双方未继续签订书面劳动合同，杨建波同意国澳公司不为其缴纳社会保险费；2015年11月19日，重庆市食品药品监督管理局作出行政处罚，吊销国澳公司的药品经营许可证。2018年1月12日，杨建波向国澳公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，以国澳公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由提出与国澳公司解除劳动关系。国澳公司于2018年1月15日收到杨建波发出的《被迫解除劳动合同通知书》。2018年1月15日，杨建波向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出仲裁裁决。后杨建波不服仲裁裁决起诉来院，提出如前所述之诉讼请求。另查明，2017年重庆市社会平均工资标准6106元/月。庭审中，杨建波举示收款人为重庆国澳医药有限公司的重庆农村商业银行进账单、石滩退货冲差单、借款申请单、重庆江岸坊医药有限公司销售（出库复核）单等证据。其中，重庆江岸坊医药有限公司销售（出库复核）单显示：扣院长提成，扣杨建波绩效30%，签名赵祖国，时间分别为2015年9月25日，2015年12月14日、15日。该组证据均为复印件，国澳公司对该组证据的真实性不予认可。杨建波举示钉钉软件截图及2018年1月12日国澳公司法定代表人赵祖国向杨建波发送手机短信一条，并出示手机当庭演示，国澳公司对叮叮软件真实性不予认可，认可是国澳公司法定代表人赵祖国的电话号码。短信内容为：杨建波你明天上午到办公室找你工作上的事。2017年6月至8月期间，国澳公司监事钟敏多次向杨建波转账，杨建波当庭陈述转款原因为销售药品的业务差旅费。2016年至2017年期间，多个卫生院向国澳公司转账多笔药品款。2016年7月至2017年12月由重庆江岸坊医药有限公司向杨建波发放工资，杨建波认为系重庆江岸坊医药有限公司代国澳公司发放工资。庭审中，杨建波未举示提成工资及保证金的相关证据。一审法院认为:本案双方的争议焦点为双方是否存在劳动关系。杨建波对此举示了重庆国澳医药有限公司的重庆农村商业银行进账单、石滩退货冲差单、借款申请单、重庆江岸坊医药有限公司销售（出库复核）单等证据，该组证据虽系复印件，但由于该类证据原件通常由用人单位保管，同时，国澳公司法定代表人赵祖国于2018年1月12日向杨建波发送短信内容为：杨建波你明天上午到办公室找你工作上的事及国澳公司监事钟敏向杨建波多次转款。故上述证据已基本形成证据锁链，可以证明杨建波与国澳公司之间存在事实劳动关系。杨建波认为系重庆江岸坊医药有限公司代国澳公司发放工资无证据佐证，本院不予采信。对国澳公司认为2015年11月19日，重庆市食品药品监督管理局作出行政处罚，吊销国澳公司的药品经营许可证，因此国澳公司未从事经营，杨建波未向国澳公司提供劳动，双方之间不具有劳动关系的辩称，对此，杨建波举示了2016年至2017年期间，多个卫生院向国澳公司转账多笔药品款的事实，该证据足以佐证国澳公司上述辩称，并且，该公司也并未注销，还具有劳动关系主体资格。故对国澳公司的辩称，本院不予采信。关于工资标准问题，杨建波举示重庆江岸坊医药有限公司向杨建波发放工资作为工资发放情况，但不能证明系重庆江岸坊医药有限公司代国澳公司发放，本院对此不予认定。除此之外双方均未就此举示任何证据，本院参照2017年重庆市社会平均工资标准6106元/月予以认定，杨建波主张月工资6000元，系其对权利的自由处分，本院认定杨建波的月工资为6000元。关于杨建波何时入职的问题，杨建波陈述其入职时间为2012年8月入职，由于国澳公司已举示2014年7月21日杨建波与国澳公司签订的《劳动用工合同书》，杨建波也未进一步举示证据予以佐证，对此应由杨建波承担举证不能的法律后果，本院以国澳公司举示的劳动合同确定的时间即2014年7月21日作为杨建波入职时间。用人单位应当依法为劳动者购买各项社会保险，也应当及时足额支付劳动报酬，若未依法购买社会保险或及时足额支付劳动报酬，劳动者可据此提出解除劳动合同并可主张经济补偿。国澳公司未为杨建波购买社会保险，杨建波据此解除劳动关系的理由及主张成立，国澳公司于2018年1月15日收到杨建波发出的《被迫解除劳动合同通知书》，故双方的劳动关系应于2018年1月15日解除；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，国澳公司应向杨建波支付解除劳动关系的经济补偿。杨建波共在国澳公司处工作了3年以上不足3年半，国澳公司应支付相当于杨建波3.5个月工资的经济补偿，为6000元/月×3.5月=21000元。企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。庭审中，杨建波要求支付2017年未休年休假5天的工资，由于国澳公司并未就此举示杨建波已休2017年年休假的相应证据，本院认定杨建波未享有2017年年休假，据此，国澳公司应支付杨建波带薪年休假工资6000元/月÷21.75天/月×5天×200%=2759元。对杨建波要求国澳公司支付拖欠的2018年1月工资6000元的问题，本院认为涉及该问题的证据应在国澳公司处保存，而国澳公司在庭审中未向法庭举示已向杨建波发放2018年1月工资相应的证据，故国澳公司对此应承担不利的法律后果，据此，国澳公司应向杨建波发放2018年1月1日至2018年1月14日期间的计薪天数为9天的工资6000元/月÷21.75天/月×9天=2483元。对杨建波要求国澳公司给付提成工资114000元及返还保证金45000元的问题，依据谁主张谁举证的原则，杨建波未举示相关证据，应由其承担不利后果，本院对杨建波的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨建波经济补偿金21000元；二、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨建波带薪年休假工资2759元；三、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨建波2018年1月工资2843元；三、驳回杨建波其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆国澳医药有限公司负担，决定予以免收。二审中，上诉人举示其对公账户收入明细情况表及该表上列出的销售发票、有关债权转让调解书等证据，拟证明其对公账户2016年至2017年所有的收入系2016年以前发生的，上诉人从2016年起与被上诉人之间没有劳动关系。被上诉人质证认为：对该明细表中有调解书及债权转让协议原件的交易金额的真实性认可，对其他的交易明细不认可，该证据系一审判决之前就存在的证据，不属于新证据，且上诉人提交该证据不能达到其证明目的，即使存在2016年之前发生的交易，也不能说明其在2016年之后没有销售，更不能以此证明双方在2016年以后不存在劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所称一审法院程序违法问题。经审查，本案在一审审理中，对于审限，一审法院经过法定的事由审批程序，并无超审限审理的情形，且将本案由简易程序变为普通程序审理也符合法律规定。对于一审时上诉人提交的《劳动用工合同书》的采信问题，虽然被上诉人最初没有认可该合同书，但之后认可该证据的真实性，一审对该证据采信并未违反证据规则，故一审法院的行为并不违反法定程序，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。被上诉人在一审时举示的银行转账明细、考勤表复印件、借款单复印件及上诉人监事钟敏多次向被上诉人转账及聊天记录，且上诉人的法定代表人与被上诉人的短信信息等证据可以形成证据锁链，证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人认为双方自2016年之后不存在劳动关系，其举示的收入明细表只能说明上诉人自2016年之后有多笔交易系2016年之前发生的，但并不能证明上诉人自2016年之后并未营业。同时，上诉人的也并未注销，其具有劳动关系主体资格，可以与被上诉人建立劳动关系。上诉人的上诉理由与已查明事实不符，本院不予支持。综上所述，国澳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆国澳医药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年九月二十日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰