浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终239号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯玲桥，男，1982年10月24日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，户籍地温岭市，居住地温岭市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，同年10月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。 原审被告人冯长兴，男，1974年11月18日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年9月5日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2018年7月13日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人李永，男，1990年10月14日出生于江苏省睢宁县，汉族，初中文化，农民，住睢宁县。因涉嫌犯走私普通货物罪于2018年9月1日被抓获，同月4日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人梁云才，男，1971年10月27日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因犯危险驾驶罪于2018年4月28日被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年9月5日被取保候审，2018年9月5日再被取保候审，2019年6月12日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人林开钏，男，1963年2月28日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，农民，户籍地玉环市，居住地玉环市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年9月5日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2018年9月5日再被取保候审。 原审被告人周华兵（曾用名周文斌），男，1973年10月30日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年9月5日被取保候审，2018年9月5日再被取保候审。 原审被告人颜春梅，男，1963年7月22日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年9月5日被取保候审，2018年9月5日再被取保候审。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控的被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅犯走私普通货物罪一案，于2019年6月17日作出（2018）浙02刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人冯玲桥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。合议庭经审阅本案全部卷宗，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实全部证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 宁波市中级人民法院判决认定： 为从事走私犯罪活动，被告人冯玲桥等人于2017年5月购买了最大载货量为974吨的“弘某9”货船（曾用船名“宇顺168”）。同年8月，冯玲桥雇佣被告人冯长兴为船长，被告人李永为跟船业务员，被告人梁云才、林开钏、颜春梅等人为船员，伺机实施走私行为。2017年8月23日，冯玲桥通过李永指使冯长兴、梁云才、林开钏、颜春梅等人驾驶“弘某9”船前往境外海域接驳柴油入境。同月24日，“弘某9”船行驶至象山石浦附近海域时发生机器故障。经冯长兴介绍，冯玲桥指使被告人周华兵上船维修机器并担任轮机长。船修好后，冯长兴等人继续驾船出海，于同月25日下午到达指定的境外海域。李永等人通过电话、对讲机联系、一元纸币对接暗号等方式，从非法供油船上过驳柴油约850吨（完税价格为人民币2，070，646.02元，应缴税额为人民币1，779，674.78元）。之后，弘某杰9”船返航长江口近锚地锚泊。同月27日凌晨，冯玲桥指使李永等人将柴油卸驳给其他接油船。随后，李永等人下船，冯玲桥又指使冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅再次驾船至境外海域，采用上述相同方式从非法供油船上过驳柴油853.552吨（完税价格为人民币2，079，298.88元，应缴税额为人民币1，787，111.73元）。同月28日17时许，弘某杰9”船返航长江口附近海域时被浙江省队查获。宁波北仑海关缉私分局对弘某杰9”船进行搜查，查获柴油853.552吨、导航仪1台、卫星电话1部、航海日志1本、估价单2张等物品并予以扣押。后宁波海关缉私局决定将扣押的853.552吨柴油先行变卖，得款人民币2，430062.54元。 经宁波海关关税部门核定，被告人冯玲桥、冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅走私柴油2航次约1，703.552吨，完税价格共计人民币4，149，944.9元，偷逃应缴税款人民币3，566，786.51元；被告人李永走私柴油1航次约850吨，完税价格人民币2，070，646.02元，偷逃应缴税款人民币1，779，674.78元。 宁波市中级人民法院认为，被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，共同从境外海域直接走私柴油入境，其中被告人冯玲桥、冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅偷逃应交税额特别巨大，被告人李永偷逃应缴税额巨大，被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅的行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，被告人冯玲桥起主要作用，是主犯；被告人冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅起次要作用，是从犯，依法对被告人冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅予以减轻处罚，对被告人李永予以从轻处罚。被告人冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁云才在取保候审期间犯危险驾驶罪被判刑，对其不宜宣告缓刑。根据本案具体情况和被告人林开钏、周华兵、颜春梅的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现等，可对被告人林开钏、周华兵、颜春梅宣告缓刑。违法所得依法予以追缴，供犯罪所用的财物依法予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，作出判决如下：1.被告人冯玲桥犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六百万元；2.被告人冯长兴犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；3.被告人李永犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；4.被告人梁云才犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；5.被告人林开钏犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；6.被告人周华兵犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；7.被告人颜春梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；8.违法所得人民币2，070，646.02元予以追缴；被查扣的853.552吨柴油的变卖款人民币2，430，062.54元予以没收（由宁波市海关缉私局上缴国库）；扣押的作案工具“弘某9”船一艘及船上设备予以没收。 冯玲桥上诉及其辩护人辩护均提出：1.尽管有现场抓获的证据，有诸多船员证实走私接驳柴油和买卖的犯罪过程，但证据现状是一起“没有上家、没有下家、没有资金往来”的走私案。2.本案证据只能证实冯玲桥参与了付定金及挂靠费环节，但船舶购买合同及挂靠由冯某1所签，购船费用由冯某1所出，租船协议由冯某1所签，与冯玲桥没有任何关系。3.在该船走私期间实际使用人是租船人王某3中。不能因为王某3中没有归案，实际走私人没有查明，而仅根据船员指控冯玲桥为老板，就认定该船的船主及实际控制人为冯玲桥。4.冯玲桥帮冯某1对“弘某9”进行保养、维修，使船员产生冯玲桥为老板的错误认识，船员关于冯玲桥是老板的判断，依据不足。在案证据不能证明冯玲桥是手机130××××1755的使用人，不能证明冯玲桥雇佣“弘某9”船船员，不能证明冯玲桥远程遥控指挥船员实施走私行为。综上，冯玲桥上诉提出原判认定冯玲桥是老板、幕后指挥涉案走私犯罪而构成走私普通货物罪，事实不清，证据不足，请求二审对冯玲桥作出无罪判决。辩护人辩护认为，现有证据只能证明上诉人冯玲桥在明知他人实施走私的情况下应走私人的要求帮助改造船舶，加大马力功率，同时介绍亲友上船工作，构成走私共犯，但不是主犯，仅仅是帮助犯，应当予以减轻处罚。 辩护人辩护还提出，在不能认定涉案船舶是上诉人冯玲桥所有，冯玲桥又不是本案主犯的情况下，一审判决将涉案船舶“弘某9”号船舶作为冯玲桥的作案工具予以没收，损害了船舶合法所有人的权益，应当予以纠正。 经审理查明，原判认定被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅走私普通货物的事实，有证人王某1的证言和辨认笔录，证人郑某、冯某1、宋某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案物品入库单，船舶登记资料信息表，浙江宇顺海运有限公司提供的公司营业执照、船舶买卖合同2份、船舶交接确认书、船舶注销登记证明书、账户交易明细，浙江顺元海运有限公司出具的情况说明以及该公司提供的公司营业执照、国内水路运输经营许可证、船舶国籍证书、船舶所有权登记证书、船舶买卖合同1份、账户交易明细、船舶挂靠协议，宾馆住宿记录、银行账户交易记录，卫星电话照片和北仑海关缉私分局调取证据通知书、调取证据清单以及中国电信股份有限公司卫星通信分公司提供的卫星电话用户信息、通讯记录，北仑海关缉私分局调取证据通知书、中国联合网络通信有限公司嘉兴分公司出具的用户信息证明，调取证据通知书、调取证据清单、调取AIS船舶历史数据申请表、南通赛洋电子有限公司出具的情况说明，经纬度坐标查询截图，冯长兴手机内储存的照片、通话记录照片，周华兵手机内的短信记录照片、手机联系人照片、微信聊天记录照片和储存的微信聊天记录，梁云才手机内的手机联系人照片、微信聊天记录，手机通话记录及手机号130××××1755、136××××4455和137××××2295的手机基站位置定位图，宁波海关缉私局扣押货物、物品先行变卖决定书、油品购销合同、发票、海关交（付）款通知书，取样笔录、宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检测报告和海关进出口商品归类认定书，宁波海关甬关计核Z字2018年第0002涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书、宁波海关甬关计核Z字2018年第0094涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，到案经过、抓获经过等证据证实。被告人冯玲桥对其签订购买涉案走私工具“弘某9”船舶、支付购船定金、维修保养“弘某9”船舶等事实亦有供认，被告人冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅对走私犯罪事实亦供认不讳，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据均经庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人冯玲桥所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于冯玲桥有无使用号码为130××××1755的手机与本案其余被告人进行联系的上诉、辩护意见 经审理查明：（1）被告人冯长兴指证130××××1755是冯玲桥使用的手机号，其与冯玲桥通过电话；手机通话记录显示手机号130××××1755与冯长兴手机号131××××0853在2017年8月21日到28日期间有多次通话。（2）被告人梁云才、林开钏、周华兵等指证与冯玲桥通过电话，梁云才、周华兵的手机联系人照片和林开钏的手机通话详情照片证明他们的手机中存储了冯玲桥的手机号130××××1755；手机通话记录显示手机号130××××1755与梁云才手机号133××××9072在2017年8月21日到28日期间有多次通话，与林开钏手机号188××××8165在同年8月21日有过1次通话，与周华兵手机号137××××2295在同年8月24日有3次通话。（3）被告人李永指证其与冯玲桥在2017年初认识，同年8月冯玲桥雇佣其出海；李永的手机通话记录显示手机号130××××1755与其手机号185××××0915在2017年7月9日到同年8月27日期间有65次通话。（4）被告人冯长兴指证其将周华兵的联系方式给了冯玲桥，周华兵指证冯玲桥用130××××1755手机号联系其，并将其带上了船；手机通话记录显示手机号130××××1755与周华兵手机号137××××2295在2017年8月24日有3次通话。手机通话记录显示，周华兵在2017年8月24日8时34分与冯长兴手机号131××××0853通话后，就在18分钟之后的8时52分接到了手机号130××××1755打来的电话，之后又在10时53分和11时38分先后两次接到130××××1755打来的电话。（5）手机基站位置定位图显示130××××1755与冯玲桥使用的另一手机号136××××4455的漫游轨迹基本吻合，手机号130××××1755在2017年8月24日11时38分与周华兵通话时所处基站位置与周华兵通过微信发给“小叮铛”的定位位置相近，后130××××1755、136××××4455与137××××2295同时自台州临海向象山石浦方向移动。 综上，上述证据足以认定手机号130××××1755的使用人是冯玲桥。冯玲桥否认使用130××××1755手机号码与其他被告人进行联系的上诉意见与相关的辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于冯玲桥是否走私船只“弘某9”船船东的上诉、辩护意见 经审理查明：（1）证人王某1的证言、浙江宇顺海运有限公司提供的第一份船舶买卖合同和银行账户明细以及冯玲桥尾号9577的建设银行账户个人活期明细信息证明，2017年5月28日，王某1和冯玲桥签署船舶买卖合同，约定王某1把船舶卖给冯玲桥，冯玲桥支付定金20万元。当日，冯玲桥按照合同约定通过银行转账给王某120万元。冯玲桥在合同买方处签的名是“冯玲桥”，而不是“冯玲桥（代）”，而且王某1亦未提及冯玲桥是帮人代签合同，侧面印证冯玲桥是“弘某9”船的买方。冯玲桥对于其到舟山看船和支付定金20万元的事实亦有陈述在案，该陈述与前述证据反映的情况相印证。（2）冯玲桥之弟冯某1关于其出面向王某1购买船舶的陈述，与王某1关于其与冯玲桥签订船舶买卖合同并由冯玲桥在合同上签字和支付20万元定金的证言矛盾。冯某1还辩解船舶租给了王某3中，并提供了一份船舶光船租赁合同，但是冯某1和冯玲桥均无法提供王某3中的详细身份信息、联系方式等，显然有悖常理。冯某1关于船舶保养后才出租给王某3中的陈述，亦与冯长兴、李永等人关于其一开始就被冯玲桥雇佣上船工作，自始至终接受冯玲桥的指挥，并没有听说过、看到过王某3中，更没有接受过王某3中的指挥的供述矛盾。故冯某1关于船舶出租给温州人王某3中的陈述不可采信。（3）证人郑某的证言证明，国家规定船舶的水路运输证书只能发给企业，亦即冯玲桥等人以个人身份购买“弘某9”船只能挂靠在运输单位名下。郑某和冯某1的陈述以及船舶挂靠协议证实，浙江宇顺海运有限公司提供的第二份船舶买卖合同是为了满足船舶挂靠所需而签署，内容不真实，签署日期亦虚假，不能以该份合同和船舶所有权登记证书等文件来证明冯某1是唯一船主，不能以此否定冯玲桥是船舶股东或股东之一。（4）冯某1、章某、李某、刘某的陈述和相关的银行账户明细证明，购买“弘某9”船的资金主要来源于章某、李某、刘某还给冯某1的210万元，但是购买“弘某9”船的20万元定金源自冯玲桥，不能排除冯玲桥是买船的出资人或出资人之一。综上，足以认定被告人冯玲桥是购买“弘某9”船的出资人或出资人之一，与该船运营具有切身利益关系。关于冯玲桥不是船东，仅仅是从事保养、修理“弘某9”船的事项的上诉和辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 3.关于冯玲桥有无参与走私犯罪的上诉意见和是否主犯的辩护意见 经审理查明：（1）除了证据已证明冯玲桥在“弘某9”船过程中出资之外，冯玲桥还负责在金清修理“弘某9”船为出海走私柴油做准备，在“弘某9”船出海后及其发生故障后又负责找人送人到象山维修“弘某9”船，并安排该维修人员即被告人周华兵上船担任轮机长参与走私。（2）冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅等人供述分别证明，其被冯玲桥雇佣，也是冯玲桥支付工资或预支工资给其。特别是冯玲桥的姨父颜春梅也证明，系冯玲桥叫其到“弘某9”船上出海去运油，让其做拉油管工作。（3）冯玲桥使用手机号130××××1755与冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵等人及其“弘某9”船上的卫星电话进行联系，指挥上述人员实施具体走私行为。冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵均供述船长或随船业务先是李永后是林开钏接受冯玲桥使用手机号130××××1755进行的指挥驾驶“弘某9”船赴境外海域走私柴油入境。（4）冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅的供述能够相互印证，并得到宾馆住宿记录、手机通话记录、银行账户交易记录、微信聊天记录等相关证据的印证。 综上，足以认定冯玲桥组织、指挥各被告人驾驶“弘某9”船出境走私柴油入境。由于唯一知晓走私上家、走私柴油的买家和走私资金支付渠道的主犯冯玲桥拒不交代犯罪事实，无法查实上家、购买走私柴油的下家以及走私柴油的资金支付情况，但在案证据足以认定七被告人实施走私犯罪和被告人冯玲桥组织、指挥走私犯罪和冯玲桥显然是走私犯罪主犯的事实。关于上诉人提出的冯玲桥没有参与走私犯罪的意见、辩护人提出的冯玲桥仅仅起到帮助走私作用、不是走私实行犯、没有遥控指挥走私、只是走私从犯的辩护意见，均与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 4.关于走私船只没收是否损害船舶所有人冯某1合法权益的辩护意见 经审理查明:被告人冯玲桥系“弘某9”船股东或股东之一，该船购买后即由冯玲桥按照走私用途进行改装，之后即被用于走私犯罪活动，显然是走私的犯罪工具。辩护人所提的“弘某9”船所有人冯某1不知船舶被承租方王某3中用于走私因而没收船舶损害所有人权益的辩护意见，与承租方实际是冯玲桥、冯某1虚构的以及所谓的承租人没有具体身份、联系方式的事实不符，与“弘某9”船被船东或船东之一的冯玲桥专门用于走私犯罪活动的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，共同从境外海域直接走私柴油入境，其中被告人冯玲桥、冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅偷逃应交税额特别巨大，被告人李永偷逃应缴税额巨大，被告人冯玲桥、冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅的行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，被告人冯玲桥起主要作用，是主犯；被告人冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅起次要作用，是从犯，依法对冯长兴、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅予以减轻处罚，对被告人李永予以从轻处罚。被告人冯长兴、李永、梁云才、林开钏、周华兵、颜春梅归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁云才在取保候审期间犯危险驾驶罪被判刑，对其不应宣告缓刑。根据本案具体情况和被告人林开钏、周华兵、颜春梅的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现等，可对被告人林开钏、周华兵、颜春梅宣告缓刑。走私犯罪所得依法予以追缴，供走私犯罪所用的财物依法予以没收。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律适当，量刑适当，审判程序合法。上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人冯玲桥的上诉。 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇一九年九月三日 书记员  俞少虹