重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5095号上诉人（原审原告）：王仁国，男，1969年2月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆思仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭欢，重庆思仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆苏港建设工程有限公司，住所地重庆市江**建新西路****1-3，统一社会信用代码91500105790723309Q。法定代表人：徐德荣，总经理。委托诉讼代理人：邓国星，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆曙光宇特建设发展有限公司，住，住所地重庆市巴**界石镇新华街**一社会信用代码91500113060546689Y。法定代表人：汪官蜀，董事长。委托诉讼代理人：张加均，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾格格，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人王仁国因与被上诉人重庆苏港建设工程有限公司（以下简称苏港建司）、重庆曙光宇特建设发展有限公司（以下简称曙光建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初16172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王仁国上诉请求：一、撤销原判并依法改判支持上诉人诉讼请求。二、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：王仁国诉二被上诉人建筑工程施工合同纠纷一案，由重庆市巴南区人民法院审理，庭审中，王仁国主张其挂靠苏港建司，承接由曙光建司作为发包方的曙光江南工业产业园外墙涂料项目，现项目竣工验收合格，质保期已过，尚有质保金5万余元未支付。二被上诉人自认确有质保金未付，但认为质保金应由曙光建司支付给苏港建司，苏港建司认为项目不存在挂靠，由苏港建司自行施工并指派员工钟波为现场负责人，故不拖欠王仁国工程款。曙光建司认为项目存在质量问题，不应支付质保金。本案第一次开庭，王仁国举示涂料工程施工承包合同(王仁国作为苏港建司经办人与曙光建司签订)，劳务承包合同(王仁国接到项目后将劳务部分外包)，施工班主证人证言，材料采购合同(采购涂料)，(2017)渝0113民初10178号判决书(王仁国诉钟波，要求钟波将已收取的曙光工业园项目工程款按合伙合同约定支付王仁国)拟证明实际施工曙光工业园项目，巴南法院考虑10178号判决书内容，认为本案可能涉及主体问题，故休庭。休庭后，王仁国以与钟波合伙承包曙光工业园项目为由，申请钟波为共同原告，截止巴南法院通知的第二次开庭时间，巴南法院没有通知钟波作为共同原告参加庭审，故王仁国申请钟波为证人出庭作证，第二次开庭，钟波作为证人出庭，证明王仁国为曙光工业园项目实际施工人。两次开庭后，巴南法院判决，认为王仁国没有举证证明实际施工，判决王仁国败诉。王仁国不服(2018)渝0113民初16172号判决，理由在于:曙光建司及苏港建司已自认，质保金5万余元尚未支付，故本案争议焦点不是是否已支付质保金，而是王仁国是否为实际施工人，是否有权主张质保金。一、苏港建司与曙光建司签订《涂料工程施工承包合同》，王仁国作为经办人签字，庭审中，苏港建司否认王仁国为其员工，称与王仁国不存在任何关系，但同时也无法解释为什么王仁国不是苏港员工却经办了《涂料工程施工承包合同》签订，故苏港建司陈述不符合常理，结合王仁国主张及王仁国举示的劳务承包合同，施工班主证人证言，钟波证人证言等证据及建筑行业挂靠承接工程的交易习惯，可以确定，王仁国为曙光工业园实际施工人。二、苏港建司称其承接曙光工业园项目后自行进行了施工，却在整个庭审过程中没有举示与施工有关的任何证据，应当承担相应不利后果。三、本案两次开庭，第一次开庭时，苏港建司称钟波为其员工，苏港建司指派其为项目负责人主要负责与曙光建司接洽，对于项目主要由钟波接洽，曙光建司予以认可，本案第二次开庭，钟波出庭作证，其证词内容包括钟波与苏港建司不存在劳动关系，钟波与王仁国合伙承包曙光工业园项目，王仁国负责施工，钟波负责各种接洽工作。苏港建司与曙光建司认可钟波身份，而钟波证言已明确，王仁国是本案实际施工人。综上，王仁国对于其为曙光工业园实际施工人的事实已进行相应举证，且已达到高度概然信，足以认定事实，而一审法院对于证据是否采信，为何认为王仁国举示的证据不足以认定事实没有进行任何讨论，故王仁国不服一审判决，依法上诉，望判如所请。补充，一，一审上诉人在起诉状中明确，上诉人与被上诉人一的关系是借用被上诉人一的名义资质与被上诉人二签订施工承包合同，上诉人被上诉人一之间并不是分包转包关系，所以也无所谓合同关系。一审判决书认为上诉人没有完成证明与被上诉人一的合同关系，故不支持上诉人诉讼请求。上诉人认为，上诉人的证明点并不是证明合同关系而是证明实际施工行为，只要客观上二被上诉人允许了上诉人对涉案工程进行实际施工，涉案工程也竣工验收合格，上诉人即有权利主张工程款。举示涂料工程施工承包合同，上诉人一审举示的是一个在骑缝位该苏港公司公章的复印件，此合同的形式能够说明第一，产生此复印件的原件由苏港持有，第二，苏港认为此复印合同的持有人与本案有重大关系，应当允许其随时翻阅合同的具体条款。故而将属于公司重要文件的涂料工程施工承包合同复印并加盖公章交付上诉人，与挂靠施工的建筑工程施工合同交易习惯一致，足见上诉人是实际施工人。举示委托书一份，该委托书由钟波签字，委托王仁国代表合伙组织主张工程款。一审中，上诉人已举示10178号判决书，证明钟波与上诉人合伙承接涉案工程。现涉及钟波的主观意愿是否同意王仁国代表合伙组织主张工程款单独制作了此委托书。本案不存在主体问题。钟波的身份一审已充分讨论，二被上诉人均认可其为工地负责人，但是没有举示与钟波建立劳动关系的任何证据。钟波出庭作证，否认与被上诉人一存在劳动关系。故应认为钟波为实际施工人，钟波认可与王仁国合伙关系，所以王仁国是实际施工人。被上诉人苏港建司辩称，一、上诉人王仁国并不是实际施工人，所提供的《涂料工程施工分包合同》也只是载明其只是经办人，而非实际施工人。二、因证人钟波与王仁国有利害关系，不予认可其陈述苏港建司指派其为项目负责人与曙光建司接洽的事实，即便证言真实，钟波也没有提供与苏港建司建立合同关系的证据进行佐证。三、上诉人并不能证明与苏港建司已建立合同关系，也不能证明其与钟波在形成合伙关系后，对外以合伙名义共同承接本案涉案工程。被上诉人曙光建司辩称，涉案工程确系由曙光建司作为发包方，苏港建司作为承包方进行施工，但上诉人及一审证人钟波是否是苏港建司的员工，与苏港建司实际上是什么法律关系，曙光建司并不知情。曙光建司认可一审法院查明的事实，即上诉人举示的证据并不足以证明其与苏港建司建立了合同关系，也无法证明其为涉案工程的实际施工人，故曙光建司不需要对上诉人承担支付责任。同时，曙光建司在质保期内已向苏港建司送达整改函件，在苏港建司履行完毕整改义务并进行质保金结算之后，曙光建司会支付相应质保金。王仁国向一审法院起诉请求：1、被告苏港建司支付工程款53364.60元；2、被告曙光建司在未付工程款范围内对前述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年3月10日，被告曙光建司与重庆苏港建材有限公司（被告苏港建司曾用名）签订涂料工程施工承包合同，约定：被告苏港建司承包被告曙光建司的重庆曙光江南新型工业产业园二标段外墙涂料工程，工程地点位于重庆市巴南区界石镇，工程采用暂定工程量，包干综合单价（包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收）的承包方式；工程以暂定工程量，包干综合单价的方式计价，含税综合包干单价为27元/㎡，暂定总价为147万元。合同工程量为暂定数量，在竣工结算时，工程量以双方认可的竣工图经验收合格的实际施工面积计算；涂料系统保修期为一年，从工程验收合格备案之日开始计算；被告苏港建司应承担在保修期内的保修责任。同时被告苏港建司承诺在质保期内，外墙涂料系统开裂、起皮、变色等质量问题均由被告苏港建司承担责任并赔偿损失，该责任不受保修期限的限制。原告在该合同中被告苏港建司经办人处签字。2017年9月11日，一审法院（2017）渝0113民初10178号民事判决书判决案外人钟波于判决生效之日起十日内支付原告工程款152584元及2015年8月25日至2016年12月31日期间的资金占用利息15000元，共计167584元。该案于2017年10月22日发生法律效力。原告申请出庭作证的证人钟波陈述：钟波以其个人名义口头挂靠在被告苏港建司名下承接曙光江南工业产业园D区外墙涂料工程，原告系该工程的合伙人，（2017）渝0113民初10178号民事判决书中判决的金额包括了含质保金在内的原告所有应分得的款项。一审法院认为，原告向被告苏港建司主张支付工程款，应举示其与被告苏港建司建立合同关系的证据，据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告提供的证据及一审法院的生效法律文书均不足以证明其与被告苏港建司已建立合同关系，亦不足以证明原告与钟波在形成合伙关系后对外以该合伙名义共同承接了本案涉案工程项目，故对原告要求被告苏港建司承担责任的诉请，一审法院不予以支持。如前所述，因原告未能证明其与被告苏港建司就涉案工程存在合同关系，故对于原告要求被告曙光建司作为发包方在欠付款范围内承担支付责任的诉请，一审法院亦不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王仁国的诉讼请求。案件受理费1134元，由原告王仁国负担。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，苏港建司与曙光建司签订的《涂料工程施工承包合同》中，王仁国在该合同苏港建司经办人处签字，王仁国认为苏港建司否认王仁国为其员工，但无法解释为何王仁国经办了该合同的签订，故可以确定王仁国为实际施工人，本院认为上述事实无法推论出王仁国为实际施工人。另一审中钟波出庭作证陈述：“我仅以个人名义挂靠苏港建司,王仁国和我是合伙关系未参与，且挂靠事宜均是由我出面”，本院认为即便如钟波的证人证言所述其与苏港建司是挂靠关系，但挂靠合同名义的相对方为钟波，根据合同相对性原则，只有钟波有权向苏港建司主张权利，钟波与王仁国之间属于内部合伙关系，(2017)渝0113民初10178号判决已根据合伙法律关系对王仁国的权利予以了处理。故王仁国无权向苏港建司主张其权利。根据一审中钟波的证人证言所述：“(2017)渝0113民初10178号判决包含了质保金，包含王仁国所有应当分得的款项。”王仁国在一审中对钟波的上述证人证言的质证意见是：“对10178号案件是否含有质保金不清楚。”故根据钟波一审中的证人证言在10178号判决已就质保金予以处理的情况下，王仁国亦无权向苏港建司主张该请求。王仁国认为一审法院未追加钟波为原告违反了法定程序，本院认为，王仁国并无证据证明其与苏港建司之间存在挂靠关系。即便王仁国是实际施工人，但根据钟波一审中的证人证言，向苏港建司主张权利的相对方应为签订合同的合伙人即钟波，而王仁国的权利只能根据合伙的法律关系来处理，因此即便存在挂靠关系王仁国也不是该挂靠关系的当事人，也无权要求追加钟波为共同原告。综上所述，无充分证据证明王仁国系本案实际施工人，故上诉人王仁国主张苏港建司支付其工程款的上诉理由不能成立。上诉人王仁国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1134元，由上诉人王仁国负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年九月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇