文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1097号上诉人（原审被告）：扬中市小龙坎火锅明珠湾店，经营地址江苏省镇江市扬中市三茅街道明珠大道203号。经营者：辜建平，该店总经理。委托诉讼代理人：张冰，江苏创策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。法定代表人：苏堡升，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。上诉人扬中市小龙坎火锅明珠湾店（以下简称小龙坎火锅明珠湾店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2018)苏11民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小龙坎火锅明珠湾店上诉请求：1.二审法院查明事实后改判；2.诉讼费用由仁众公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，小龙坎火锅明珠湾店的涉案行为并不侵犯涉案注册商标专用权。仁众公司的注册商标是小龍坎，而小龙坎火锅明珠湾店使用的是小珑坎重庆老火锅字样，两者有明显差异，且小龙坎火锅明珠湾店店面装饰、餐厅布局设计等与仁众公司连锁店的装修布局完全不同。2.小龙坎火锅明珠湾店不应承担民事赔偿责任。小龙坎是一个行政区域的地名，仁众公司的商标注册行为属于恶意注册，小龙坎火锅明珠湾店的使用也未给仁众公司造成任何经济损失。仁众公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决金额合理，请求驳回上诉。仁众公司向一审法院提起诉讼，请求判令小龙坎火锅明珠湾店：1.停止侵权行为，立即停止使用并销毁带有“小龙坎”商标字样的门店装潢、广告、炊具、餐桌、餐具和菜单等；2.赔偿经济损失40万元，其中商标侵权损失35万元，不正当竞争损失5万元；3.承担为制止侵权行为所支付的合理费用5.14万元；4.承担本案诉讼费用。一审庭审中，仁众公司增加诉讼请求：请求判令小龙坎火锅明珠湾店停止使用带有“小龙坎”字样的字号。一审法院认定事实：一、当事人工商登记情况2013年12月2日，仁众公司经四川省工商行政管理局批准成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），住所位于成都市××牛区星辰东××号，法定代表人为苏堡升，注册资本为500万元，经营范围为商务服务业。2014年12月8日，小龙坎火锅明珠湾店经扬中市市场监督管理局注册成立，原名为扬中市三茅街道新艺自助火锅店，后于2017年11月7日经核准变更企业名称为扬中市小龙坎火锅明珠湾店，系个体工商户，经营者为辜建平，经营场所位于扬中市××街道××大道××号，经营范围为制售中餐、火锅（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况2017年6月21日，仁众公司注册取得第18096479号“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类包括自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租（截止），注册有效期至2027年6月20日。通过百度百科查询到：“小龙坎”系重庆市沙坪坝区的一个街道名称，“小龙坎街道”下辖八个社区，面积0.97平方千米，常住人口3万余人。2015年10月22日，仁众公司出具企业关联关系及“小龍坎”商标实际使用说明一份，载明仁众公司与案外人成都小龙坎公司是关联公司，“小龍坎”商标是与成都小龙坎公司共同打造的老火锅品牌。仁众公司与成都小龙坎公司签订《商标许可使用合同》，载明将申请的注册商标“小龍坎”授权成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，许可使用期限自2015年10月22日至2025年10月21日。在“小龍坎”商标核准注册前，“小龍坎”商标已经由仁众公司许可成都小龙坎公司实际使用。2018年4月16日，仁众公司与成都小龙坎公司共同出具其公司旗下成都地区直营门店为12家的证明一份。同年，成都小龙坎公司与罗送、石海洋、张庭赫、黄榕华等多名案外人签订加盟合同，约定成都小龙坎公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；加盟店经营所需的配方底料由成都小龙坎公司进行配送等。合同约定的加盟期限为5年，加盟费35万元至40万元不等，保证金为5万元；所涉经营地址覆盖省外多个城市。截止2018年5月，签约的加盟合同数量已有600余个。成都小龙坎公司自2016年9月以来与四川华西都市网络科技有限公司等多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。2016年9月与四川华西都市网络科技有限公司签署《小龙坎火锅广告发布业务合同》，约定以3万元的价格通过“成都范儿微信公众号”发布有关主题广告或相关宣传报道；2016年与成都一路通旅行社有限公司签署《江湖宝典·吃在五十城》，约定拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天，以该专题节目参与《江湖宝典·吃在五十城》的相关活动，为此共支付5万元；2016年12月与成都电视发展有限公司签署《“幸福成都2016—CDTV-1跨年直播晚会”“一元抢购”产品提供补充合作协议》，约定提供活动中“一元抢购”的产品即1.5万元的消费券；2017年6月与一想网络科技（成都）股份有限公司签署《广告发布合同》，约定以8.25万元的价格在“成都商报新媒体平台”发布主题广告；2017年8月与成都腾进网络技术有限公司签署《新浪微博（品牌速递）推广服务合同》，约定以3.5万元的价格通过新浪微博进行推广服务等。自开业经营以来，仁众公司关联企业成都小龙坎公司2018年被中国饭店协会评为中国十佳火锅连锁品牌；“小龙坎”火锅品牌2017年被华西都市报、封面新闻、百度糯米授予成都味蕾风云榜商户、2017年被四川省火锅协会授予最具品牌价值奖、2017年被中国餐饮金玺奖评选委员会评为最具人气新锐品牌、2016年被腾讯·大成网评为火锅人气王、金牌合作火锅等，获得多项荣誉。三、被控侵权行为相关情况2017年7月10日，案外人新艺餐饮公司经江苏省版权局核准取得美术作品《火锅标贴》的著作权，登记号为：苏作登字-2017-F-00112787。同日，与小龙坎火锅明珠湾店签订《版权许可使用合同》，载明：将注册申请的登记号为苏作登字-2017-F-00112787，作品名称为火锅标贴的版权以普通许可的方式授权小龙坎火锅明珠湾店使用。许可使用期限为2017年7月10日至2027年7月14日。2018年5月21日，仁众公司向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日17时51分，该公证处公证人员与仁众公司的委托代理人吴庭祥来到位于镇江市××明珠大道门头标有“小龍坎”字样的火锅店（新美都大酒店旁），公证人员对该火锅店位置、外观进行拍照。进入该火锅店，吴庭祥选购菜品消费后，公证人员对火锅店内的菜单、标识、标牌、装潢等进行拍照。消费结束吴庭祥在收银台支付159元后取得订餐卡一张、发票一张。公证人员对现场取得的订餐卡、发票进行拍照后，交给吴庭祥保管。据此，南京市钟山公证处出具了（2018）宁钟证经内字第4619号公证书，记载了上述公证过程和事实。根据上述公证书的内容显示，小龙坎火锅明珠湾店在门头、炊具、餐纸、餐盘及菜单的显著位置标有“”；灯笼、店内广告、火锅锅体的显著位置标有“”字样。2018年10月21日下午16点35分11秒，北京联合信任技术服务有限公司登陆http://www.scxlk.net/进入重庆小龙坎老火锅首页，首页显示小龙坎火锅品牌文化等内容及相关照片。据此，联合信任时间戳服务中心出具证书编号为TSA-02-20181021163449057z4G2P7可信时间戳认证证书。仁众公司主张包括为本案支付公证费1000元、律师费50000元、购买涉案餐饮服务费159.65元及差旅费60元等各项费用在内的合理开支5.14万元，但未提供律师费用的相关票据。四、涉案标识对比情况一审庭审中，将（2018）宁钟证经内字第4619号公证书所附照片与第18096479号“小龍坎”文字商标进行对比。仁众公司认为，照片中门头、炊具、灯笼、餐纸、餐盘、菜单、餐桌及店内广告均标有“”字样，与注册商标相比，除“”字与注册商标中的“龍”字在字形上不同外，读音、含义均一致。被控侵权标识“”在整体上与仁众公司注册商标构成相同。一审法院认为：根据商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。仁众公司系第18096479号“小龍坎”文字注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护。涉案“小龍坎”注册商标主要用于餐厅、餐馆等服务行业，属于服务商标，根据商标法第四条之规定，有关对商品商标的规定，适用于服务商标。关于小龙坎火锅明珠湾店是否侵犯仁众公司注册商标权的问题。首先，小龙坎火锅明珠湾店的门头、炊具、店内广告、火锅锅体等处显著位置标有“”或“”字样，在商业营业活动中起到广告宣传、识别商品来源的作用，属于商标法上的使用行为；其次，涉案“小龍坎”注册商标核定的服务类别为第43类服务项目，小龙坎火锅明珠湾店从事制售火锅服务，其服务项目与涉案的第18096479号“小龍坎”商标的核定服务项目相同；最后，虽然“小龙坎”为重庆市某一街道名称，但第18096479号“小龍坎”商标经国家商标局核准，并通过仁众公司精心的宣传推广和使用，“小龍坎”商标在商标的标识、识别功能上已具有一定的显著性和知名度，具有识别服务来源的作用。被控侵权标识中门头、餐具等处使用“”，除多火焰图案及“”字与注册商标中的“龍”字在字形上存在差异外，在读音、含义、排列方式上均一致，构成近似商标，二者在整体视觉上容易造成相关公众的混淆；被控侵权标识中店内广告宣传、火锅锅体等处使用“”字样，与注册商标“小龍坎”相比，在读音、含义、排列方式上均一致，构成相同商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的误认。关于小龙坎火锅明珠湾店辩称门头字样、店内装饰等处使用“”有著作权人许可的观点，因版权人新艺餐饮公司作品登记日期晚于仁众公司取得注册商标的时间，新艺餐饮公司虽将版权许可小龙坎火锅明珠湾店使用，但新艺餐饮公司并非在先取得著作权，无法对抗仁众公司的商标专用权。综上，小龙坎火锅明珠湾店的上述使用行为侵犯了第18096479号“小龍坎”注册商标的专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于小龙坎火锅明珠湾店企业名称中将“小龙坎”作为字号使用是否构成不正当竞争的问题。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。仁众公司于2013年成立，并于2017年注册取得“小龍坎”商标，现在全国已具有较高的知名度和影响力。小龙坎火锅明珠湾店作为同业经营者，对“小龍坎”注册商标应当具有较高的注意义务，其于2017年将企业字号从“新艺”更改为“小龙坎”，客观上容易使消费者误认小龙坎火锅明珠湾店与仁众公司存在特定联系从而造成商品及服务来源的混淆，误导公众，主观上难谓善意，有违法律和商业道德，故小龙坎火锅明珠湾店在企业名称中使用“小龙坎”构成不正当竞争，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，依法应当承担停止使用的民事责任。关于具体赔偿数额的确定，因仁众公司未举证证明其因侵权所遭受的实际损失或小龙坎火锅明珠湾店因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，主张适用法定赔偿，一审法院依法准许。一审法院着重考虑以下因素：仁众公司的商标通过投入大量广告宣传，使其具有较强的显著性，在业内享有较高的知名度和美誉度；小龙坎火锅明珠湾店未经授权或许可，擅自在相同服务种类中使用与涉案注册商标相同的字样，经营面积较大，且在仁众公司取得注册商标后将企业字号从“新艺”变更为“小龙坎”，一定程度上抢占了仁众公司在镇江餐饮市场中的份额，并对仁众公司的商誉造成了一定的损失。为实现赔偿的补偿性和惩罚性目的，综合考虑涉案注册商标的知名度、同行业利润率水平、当地经济发展水平、小龙坎火锅明珠湾店的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及仁众公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定小龙坎火锅明珠湾店应承担的赔偿数额为85000元（包括仁众公司为制止侵权行为支付的合理开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第（四）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、小龙坎火锅明珠湾店立即停止侵犯仁众公司第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，拆除或销毁其经营场所带有“小龙（龍）坎”标识的店内广告、门店装潢、营业用具等；二、小龙坎火锅明珠湾店于判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得使用“小龙坎”文字；三、小龙坎火锅明珠湾店于判决生效之日起十日内赔偿仁众公司经济损失（包括为制止侵权行为支付的合理开支）共计85000元；四、驳回仁众公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8071元，由小龙坎火锅明珠湾店负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.小龙坎火锅明珠湾店是否构成商标侵权；2.一审法院确定的法律责任是否适当。本院认为：一、小龙坎火锅明珠湾店的行为构成商标侵权仁众公司的“”商标核定使用商品/服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、餐馆等，该商标处于有效期内，且经过持续使用和广泛的宣传，在火锅餐饮领域具有一定的知名度。小龙坎火锅明珠湾店在门头、餐具等处使用“”，在店内广告宣传、火锅锅体等处使用“”字样，与涉案注册商标在读音、含义、排列方式上分别构成相同或近似，容易导致消费者的混淆与误认。一审法院对小龙坎火锅明珠湾店使用的相关标识与涉案注册商标进行了详细的比对说明，本院在此不再赘述。在小龙坎火锅明珠湾店二审未提交新证据、未提出新观点的情形下，本院认为一审法院认定其构成商标侵权行为并无不当，应予维持。二、一审法院确定的赔偿额适当小龙坎火锅明珠湾店上诉主要认为一审法院确定的赔偿额过高，对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》第十条规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。小龙坎并非县级以上行政区划的地名，仁众公司将其注册为商标并不违反商标法的相关规定。故小龙坎火锅明珠湾店提出仁众公司系恶意注册商标的上诉理由不能成立。其次，根据仁众公司一审中所提交加盟合同的相关证据，涉案注册商标许可使用费为7-8万元/年左右，且其中还未包括火锅底料等食材的专有销售利润。在此情形下，一审法院结合涉案注册商标的知名度、同行业利润率水平、当地经济发展水平、小龙坎火锅明珠湾店的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及仁众公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定小龙坎火锅明珠湾店应承担的赔偿数额为85000元，符合客观实际，并无失当。综上所述，小龙坎火锅明珠湾店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由扬中市小龙坎火锅明珠湾店负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇一九年九月十二日书 记 员  袁雨田附：涉案注册商标及被控侵权标识图片1、涉案注册商标第18096479号2、被控侵权标识图片