安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终933号上诉人（原审被告）:安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路696号，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田涛，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:纪中红，男，汉族，1970年6月6日生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。原审被告：安徽省四海嘉利置业有限公司，住所地安徽省霍邱县新店镇寥城东路，统一社会信用代码91341522087589080A（1-1）。法定代表人：申莉，该公司经理。委托诉讼代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。原审第三人：胡勇，男，汉族，1978年12月8日生，住安徽省凤台县。上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）因与被上诉人纪中红、原审被告安徽省四海嘉利置业有限公司（以下简称嘉利公司）、原审第三人胡勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月19日公开开庭进行了审理。阜阳建工委托诉讼代理人何钧生、田涛，纪中红及其委托诉讼代理人许鲁，嘉利公司委托诉讼代理人张子雨到庭参加诉讼，第三人胡勇经本院合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜阳建工上诉请求：1、请求对安徽省六安市中级人民法院（2018)皖15民初99号民事判决第一项、第三项进行改判，改判阜阳建工支付纪中红工程款、停工损失、履约保证金合计433643.78元；2、一二审的诉讼费用由纪中红承担。事实与理由：一、原审判决关于税款部分的处理违反税法规定。1、依法纳税具有强制性，且法律法规对计税基数、税率、税种有明确规定。即使涉案承包合同在合同法上归于无效，但纪中红挂靠阜阳建工施工行为在税法上仍然要依法纳税。阜阳建工要求以8550万元为计税基数，并按税率5.816%计算税款符合法律规定，理应得到支持。2、即使按原判处理方法，原判对阜阳建工已缴税款数额统计也有遗漏。原审判决认定阜阳建工代缴税款共12笔（不包括闫群代缴的144265.04元税款），代缴税款合计1439269.11元。但经各方在原审中核对，阜阳建工代缴共14笔（不包括闫群代缴的144265.04元税款），正确的代缴税额为2054734.31元，原审判决遗漏“霍邱嘉利卧阳河畔项目付款明细账”第16项、第18项，少计算数额为615465.20元。二、原审判决关于诉讼费、保全费、差旅费、律师代理费部分的处理错误。纪中红借用阜阳建工施工资质挂靠从事建设工程施工，因涉案工程引发民事诉讼，阜阳建工支付聘请律师费、诉讼费、差旅费性质上都是一致的，均是因涉案工程而产生的费用。但原审判决纪中红承担70%的诉讼费、保全费，未判决承担差旅费、律师代理费错误。三、关于霍邱县人民法院强制执行桩基欠款金额问题，阜阳建工分别向霍邱县人民法院支付248049元（序号34)与4400000元（序号28)执行款项，其中248049元由阜阳建工员工徐洪新向霍邱县人民法院垫付执行桩基欠款，故该248049元理应纪中红承担，应计入阜阳建工已付工程款。四、17220052.56元工程款付款条件尚未成立，阜阳建工尚无付款义务。纪中红与阜阳建工在（2018)皖15民初8号民事调解书中共同确认了已完工程价款为8550万元，同时对付款进度也做了明确约定，其中17220052.56元工程款的付款时间为涉案工程竣工备案后15个工作日。现涉案工程仍在施工，尚未竣工，该17220052.56元的工程款付款条件尚未成立，一审判决实质性地改变了（2018)皖15民初8号民事调解书主文内容，理应纠正。综上，阜阳建工己支付工程款总额为：69846303.66元，阜阳建工欠付款为：433643.78元[纪中红工程款8550万元+100万元（停工损失）+100万元（履约保证金）-69846303.66(己付工程款总额)-17220052.56元（付款条件款未成就部分）]。纪中红答辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，阜阳建工的上诉请求及理由不能成立。理由：一、税款问题，不能以实际产值8550万为基数计算税款，应当以其实际交纳的税款作为抵付工程款。上诉状称原判漏算第16项第18项，但其在原审中提供的付款明细账中关于王田喜的支付两笔款项并未得到纪中红的认可，该两笔支出与案涉工程没有关联性；二、原审法院将阜阳建工预交的诉讼费用作为实际支付费用，并判决纪中红承担错误。阜阳建工所称的差旅费和律师代理费均不是必须所产生的合理的费用，故原审法院对其差旅费和律师代理费未作为损失是正确的；三、阜阳建工上诉称霍邱县人民法院所执行的桩基标的款包含了明细单中序号34号的徐洪新个人支付至该法院的执行款，缺乏客观的依据。事实上霍邱县人民法院对案涉的桩基欠款进行强制执行金额为440万元,原判已认定为被执行款项。即便徐洪新个人向该院支付了的248049元，但并不能证明是桩基执行标的款，因此阜阳建工该项的上诉理由不能成立。四、关于17220052.56元工程款是否具备支付条件。鉴于（2018）皖15民初8号民事调解书已经确定了阜阳建工与嘉利公司之间的权利义务，而且该调解书进一步确定了阜阳建工继续履行案涉工程的建设。截止该调解书生效之日纪中红已经退出了案涉工程的建设，并将案涉工程交付给了阜阳建工，结合最高院司法解释的规定，虽然案涉工程没有竣工验收，但由业主已经实际接收的，纪中红有权主张其给付工程款。嘉利公司述称，1、嘉利公司与阜阳建工、纪中红之间的权利义务关系已由六安市中级人民法院的民事调解书明确，嘉利公司只是支付工程款的义务，至于阜阳建工和纪中红之间如何结算与嘉利公司无关。2、关于17220052.56元工程款的支付问题。在六安市中级人民法院民事调解书上已经明确在工程竣工备案后的15天之内支付给阜阳建工。目前工程还没有竣工，不符合支付的条件。纪中红向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决阜阳建工、嘉利公司支付纪中红所截留的应付工程款暂定为500万元（具体以银行转账凭证和纪中红认可的委托付款凭证为准）及已完工程剩余工程款33220052.56元和停工损失费100万元；并自2018年5月23日起以上述应付款为基数按月利率1%计算利息至支付完毕日止；2、判令阜阳建工、嘉利公司退还纪中红缴纳的履约保证金300万元，并自2017年11月30日起按年利率6%支付利息至支付完毕日止；3、判令嘉利公司将纪中红以其名义缴纳的农民工工资保证金70万元以及纪中红为其垫付的税金款6万元直接返还和支付给纪中红；4、依法确认纪中红对涉案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利；5、案件受理等费用由阜阳建工、嘉利公司承担。2018年12月4日，纪中红变更第一项诉讼请求为“请求依法判决阜阳建工、嘉利公司支付工程款32323753.15元及停工损失费100万元”，变更第三项诉讼请求为“判令嘉利公司返还纪中红为其垫付的税金款6万元”。原审查明:2015年11月份，嘉利公司与阜阳建工签订《建设工程施工合同》，约定阜阳建工承建嘉利公司开发的霍邱嘉利·卧阳河畔1#、2#、3#楼及附属商铺、地下车库等工程。合同约定了工期为计划开工日期2015年10月18日，计划竣工日期2017年6月13日;工程履约担保金300万元，在2016年2月5日前返还100万元的保证金，主楼封顶返还200万元(在条件允许的情况下，甲方嘉利公司可以提前退还);以及支付工程进度款期限和违约责任等内容。合同签订后，阜阳建工将上述工程分包给胡勇和纪中红，由胡勇和纪中红进行实际施工建设，后由纪中红实际施工，纪中红以阜阳建工名义向嘉利公司缴纳了履约保证金300万元，交给嘉利公司70万元，由嘉利公司代为缴纳农民工工资保证金。纪中红施工期间，阜阳建工陆续向纪中红支付了部分工程款。2018年1月23日，阜阳建工以嘉利公司拖欠工程进度款等为由，向六安市中级人民法院提起诉讼，请求判令嘉利公司支付工程进度款33119296元并支付工程进度款逾期利息、赔偿停工损失及退还履约保证金等。纪中红作为第三人参加诉讼。六安市中级人民法院审理过程中，阜阳建工、嘉利公司以及纪中红达成调解协议，六安市中级人民法院作出(2018)皖15民初8号民事调解书。该民事调解书确认:一、阜阳建工、嘉利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》;二、各方共同确认已完工程价款为8550万元，停工损失为100万元;三、嘉利公司已支付工程款52279947.44元(47279947.44元+500万元)(该款包括嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元)，嘉利公司欠付已完工程的工程款33220052.56元(8550万元-47279947.44元-500万元)；四、嘉利公司在收到本调解书十日内支付给阜阳建工700万元，在2018年9月30日之前支付1000万元，余款17220052.56元在工程竣工备案后十五个工作日内付清；五、阜阳建工在收到本调解书十五个工作日内复工。此后，阜阳建工根据上述调解协议，对后续工程继续施工，纪中红退出后续工程建设。现在工程仍在施工中。纪中红退出后续工程建设后，认为嘉利公司不能及时拨付工程款、阜阳建工截留应付的工程款，且自己已经退出施工，遂向嘉利公司、阜阳建工主张工程款。为此，纪中红与阜阳建工、嘉利公司发生争议，纪中红诉至原审法院。一审审理过程中，阜阳建工申请追加胡勇作为第三人参加诉讼。原审法院依法追加胡勇作为第三人参加诉讼。诉讼期间，胡勇声明涉案工程实际施工人是纪中红，由纪中红享有和承担该工程的权利和义务，其对该工程不享有权利，也不承担义务。2018年12月29日，阜阳建工申请撤回追加胡勇为本案第三人。原审法院准许阜阳建工撤回追加胡勇为本案第三人。一审审理过程中，2018年12月4日，纪中红与阜阳建工、嘉利公司三方达成协议:纪中红以阜阳建工名义承建嘉利公司开发的涉案工程期间，纪中红交给嘉利公司70万元，由嘉利公司代为缴纳农民工工资保证金，因该工程尚未完工，该保证金仍然在霍邱县人社局，三方同意该70万元待该工程竣工验收合格后，霍邱县人社局退给嘉利公司后三日内，或者竣工验收合格两个月后，由嘉利公司直接退还给纪中红。为此，纪中红申请撤回诉讼请求中第三项要求判令嘉利公司退还70万元农民工工资保证金的诉请。纪中红与阜阳建工就涉及管理费的部分双方确认同意按总工程款8550万元的1%计85.5万元作为阜阳建工支出的合理费用，从该公司应付纪中红工程款中扣除。另查明，六安市中级人民法院(2018)皖15民初8号民事调解书确认的:嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元。原审法院认为，本案的争议焦点是:一、纪中红主张阜阳建工、嘉利公司支付尚欠工程款32323753.16元是否有事实和法律依据;二、纪中红诉请被告阜阳建工、嘉利公司支付停工损失100万元、返还履约保证金300万元及利息是否有事实和法律依据;三、诉请嘉利公司返还垫付税金6万元是否有事实和法律依据;四、纪中红主张工程价款优先受偿权是否有事实和法律依据。关于焦点一，纪中红主张阜阳建工、嘉利公司支付尚欠工程款32323753.16元的问题。诉讼期间，原审法院主持纪中红与阜阳建工对纪中红施工的工程量以及相应的工程价款进行核对，双方确认:一、依据六安市中级人民法院作出(2018)皖15民初8号调解书，霍邱卧阳河畔工程由纪中红实际施工的工程款为8550万元。二、关于阜阳建工已经付给纪中红工程款的金额。根据阜阳建工提供的“霍邱嘉利卧阳河畔项目收款明细账”(证据一)，纪中红对阜阳建工付款情况进行核对。经核对，该表中双方没有争议的阜阳建工付款总额为46208770.44元(包括嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元)。有争议部分涉及以下部分:1、税款部分。阜阳建工认为税款应由纪中红缴纳，按照纪中红完成的工程价款8550万元，纪中红应该缴纳税款4972680元(8550万元×5.816%),此部分应从应付工程款中扣除。纪中红认可税款应由其缴纳，但认为阜阳建工没有实际代为其缴纳的税款不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工代纪中红缴纳税款1439269.11元(工程款支付情况表序号1、3、6、11、26、35、36、49、57、76、77、78部分，不包括闫群代为缴纳144265.04元税款)。此1439269.11元应为阜阳建工支付的工程款,应从阜阳建工应付工程款中扣除。2、诉讼费用及差旅费、律师代理费支出的部分。阜阳建工认为因涉案工程引起诉讼，其应该负担的诉讼费用合计461755元(工程款支付情况表序号10、59、64、68、70部分)，因为涉案工程引起诉讼支付的差旅费、律师代理费合计344944元(工程款支付情况表序号8、17、60、61、62、65、66、67、69、72、73、74、75、79、80、81、82、83、86、87部分)，应从应付工程款中扣除。纪中红不认可诉讼费用及诉讼支出应由其承担。经查，阜阳建工因为涉案工程引起诉讼，其负担的诉讼费、诉讼保全费合计461755元;因为涉案工程引起诉讼支付的差旅费26312元，诉讼保全保险费38632元，律师代理费28万元，合计344944元。由于纪中红已经认可上述案件与本案工程具有关联性，结合阜阳建工违法分包的事实，双方均有过错的情况，原审法院酌定纪中红与阜阳建工分别承担上述案件诉讼费、诉讼保全费的70%、30%，即323228.5元(461755元×70%)、138526.5元(461755元×30%)，属于纪中红承担的323228.5元应视为阜阳建工支付的工程款应从阜阳建工应付工程款中扣除。鉴于律师代理费并非必要的诉讼费用，加之阜阳建工违法分包的事实，对阜阳建工要求从应付工程款中扣除的主张，不予采纳。3、其他部分(1)阜阳建工支付马辉等三人工资款155133元(序号20)。阜阳建工认为马辉等三人是阜阳建工案涉项目人员，该三人工资款应从应付工程款中扣除。纪中红认为自己是案涉工程实际施工人，马辉等三人不是其聘用的管理人员，该三人工资款不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，马辉等三人工资款属于阜阳建工管理费支出部分，鉴于涉及管理费的部分纪中红、阜阳建工双方已经确认同意按总工程款的1%合计85.5万元作为阜阳建工支出的合理费用，从该公司应付纪中红工程款中扣除，故马辉等三人上述工资款155133元不应从阜阳建工应付工程款中扣除。(2)阜阳建工通过马辉支付工程款538000元(序号33)。阜阳建工称通过马辉支付工程款538000元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红认可只收到413800元，认为剩余124200元不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，阜阳建工对纪中红否认收到124200元，没有提供证据证实纪中红收到该款，此124200元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的413800元应为阜阳建工支付的工程款。(3)阜阳建工通过徐洪新支付工程款248049元(序号34)。阜阳建工称为了解封账号，其直接把钱交给徐洪新，支付法院的装机执行款，包括利息等费用，直接由法院扣划了。纪中红不认可，认为不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工没有提供证据证实法院扣划上述款，且纪中红不认可，此248049元不应从应付工程款中扣除。(4)阜阳建工通过马辉支付工程款512000元(序号38)。阜阳建工称通过马辉支付工程款512000元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红认可只收到502000元，认为剩余10000元不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，阜阳建工对纪中红否认收到10000元部分，没有提供证据证实纪中红收到该款，此10000元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的502000元应为阜阳建工支付的工程款。(5)阜阳建工通过张帆支付工程款509910元(序号44、47、51)。阜阳建工称支付给张帆合计509910元，其中116180元是支付给徐洪新交项目税的，其他的费用都是公司到现场检查的招待费用或班组人员的生活费，该款应从应付工程款中扣除。纪中红称上述几笔款是阜阳建工付给张帆的，张帆将该款部分用于其施工工程，认可收到383444元，认为剩余121466元不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工没有提供证据证实张帆将509910元全部支付给纪中红，且纪中红只认可收到383444元，剩余121466元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的383444元应为阜阳建工支付的工程款。(6)阜阳建工通过闫群支付工程款2682108元(序号46、52、54、56)。阜阳建工称通过闫群支付(垫付款项)工程款合计2682108元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红称上述几笔款是阜阳建工付给闫群的，闫群将该款部分用于其施工工程，其认可2481420元，认为剩余200688元(其中农民工工资50070元其已经付给班组长了，144265.04元付的税款，应该从总税款中扣除，还有2100元是马辉经办的招待费。)不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工称通过闫群支付工程款2682108元，其中为纪中红垫付班组农民工工资合计50070元(给翁兵班组30070元，给宁勇班组20000元)，代付税款144265.04元。纪中红对阜阳建工通过闫群垫付班组农民工工资合计50070元，未予否认，其称农民工工资50070元自己已经付给班组长了，没有提供证据予以证实，此50070元应从应付工程款中扣除;纪中红认可闫群代为缴纳144265.04元税款，因税款应由纪中红缴纳，该款应从应付工程款中扣除。(两项合计为194335.04元)(7)阜阳建工暂扣工人工资投诉款5000000元(序号91)。纪中红认可4978353.88元，不认可21646.12元。阜阳建工同意21646.12元不从应付工程款中扣除。纪中红认可的4978353.88元应为阜阳建工支付的工程款。(8)上海嵩城实业有限公司判决剩余应付款6890097.08元的部分(序号92)，本案审理过程中，经纪中红现场与上海嵩城实业公司法定代表人郝仁友电话核实，该公司同意阜阳建工支付尚欠钢材款包括本息、诉讼费等所有费用合计560万元。纪中红表示如阜阳建工同意按此金额支付，同意该笔560万元从阜阳建工应付纪中红工程款中扣除。阜阳建工同意该笔款由该公司支付给上海嵩城实业公司，并从阜阳建工应付纪中红工程款中扣除。纪中红认可的560万元应为阜阳建工支付的工程款。(9)丰台青松建筑装备租赁公司脚手架租赁费部分(序号95)，本案审理过程中，经纪中红现场与丰台青松建筑装备租赁公司协商，该公司同意将2018年6月30日之前的租赁费确定为5658612元，纪中红已支付783500元，尚欠4875112元，纪中红同意如阜阳建工将剩余的4875112元支付给丰台青松建筑装备租赁公司，此款从阜阳建工应付的工程款中扣除。阜阳建工同意剩余的租赁费4875112元由该公司支付给丰台青松建筑装备租赁公司，该款从欠纪中红工程款中抵除。纪中红认可的4875112元应为阜阳建工支付的工程款。合计上述9项其他争议部分，认定阜阳建工支付纪中红工程款16947044.92元(413800元+502000元+383444元+50070元+144265.04元+4978353.88元+560万元十4875112元)。综上，阜阳建工应付纪中红工程款8550万元，已付工程款65773312.97元{46208770.44元(认定双方没有争议部分)十1439269.11元(认定税款争议部分)+323228.5元(认定诉讼费用及差旅费、律师代理费支出争议部分)十16947044.92元(认定其他争议部分)+855000元(双方认可管理费的部分))。尚欠19726687.03元(8550万元-65773312.97元)。关于焦点二，纪中红诉请阜阳建工、嘉利公司支付停工损失100万元、返还履约保证金300万元及利息的问题。经查，根据（2018）院15民初8号民事调解书，霍邱卧阳河畔工程由纪中红实际施工的停工损失为100万元。鉴于当事人就停工损失100万元达成一致，纪中红诉请阜阳建工支付停工损失100万元，予以支持。纪中红在实际施工过程中交付嘉利公司履约保证金300万元，涉案工程仍在进行施工中，纪中红请求退还履约保证金300万元，尚不具备退还条件。鉴于嘉利公司已经退还给阜阳建工100万元，该100万元应由阜阳建工退还给实际交付人纪中红。因纪中红主张上述停工损失、履约保证金利息没有合同约定和法律依据，不予支持。关于焦点三，纪中红诉请嘉利公司返还垫付税金6万元的问题。本案审理期间，嘉利公司认可纪中红诉请的6万元税款是100万工程款的税金，税款已经在总款中去掉了，嘉利公司提出以后在算总账时，开发票时可以少开100万。纪中红同意嘉利公司提出的解决方案。鉴于此，对纪中红诉请嘉利公司返还垫付税金6万元的问题不作处理。关于焦点四，纪中红主张工程价款优先受偿权的问题。根据《安徽省高级人民法院》第十七条:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。纪中红是实际施工人，案涉工程尚在建设中，没有竣工，在工程未经峻工验收合格前不能主张工程价款优先受偿权，因此，对纪中红此项诉讼请求不予支持。纪中红没有取得建筑施工资质，其与阜阳建工有关承建涉案工程的约定无效。鉴于纪中红实际施工完成了部分涉案工程，且根据与嘉利公司、阜阳建工达成的调解协议，退出后续工程建设。根据《最高人民法院》第二条的规定，纪中红依法有权请求阜阳建工支付工程款。故纪中红要求阜阳建工予以给付下欠工程款的请求，符合相关法律规定，依法予以支持。因纪中红与阜阳建工对支付工程款时间、欠付工程款利息计付标准均未有约定，故根据《最高人民法院》第十七条、十八条的规定，利息按照中，国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日开始计算。综上，纪中红的诉讼请求部分成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条规定，判决:一、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红工程款19726687.03元及利息(利息以19726687.03元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年8月20日起计算至款付清之日止)；二、安徽省四海嘉利置业有限公司在欠付安徽阜阳建工集团有限公司工程价款范围内对上述款项(不含利息)承担付款责任；三、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红停工损失费100万元、履约保证金100万元；四、驳回纪中红其他诉讼请求。案件受理费259300元，诉讼保全费5000元，合计264300元，由纪中红负担100000元，安徽阜阳建工集团有限公司负担164300元。二审庭审中，阜阳建工新提供一组证据：霍邱县人民法院结案通知书、银行柜员机业务回执，证明其除已支付440万元外，由其员工徐洪新另支付执行款248024元。纪中红质证：对结案通知书的三性没有异议，对银行回执的三性有异议。理由为：1、案涉工程桩基欠款430万余元，执行法院执行440万元结案；2、银行回执反映徐洪新汇至霍邱县人民法院的248024元与桩基欠款是否有关联性无法证明。本院认证：纪中红对霍邱县人民法院结案通知书的真实性没有异议，该通知书可以作为认定本案事实依据。纪中红不能证明银行柜员机业务回执存在虚假的情况下，对其真实性予以认定。结案通知书记载（2016）皖1522民初3007号民事判决书判决阜阳建工支付宜兴市太湖地基工程有限公司合肥分公司工程款4308898元及其逾期利息，现阜阳建工已经全部履行完毕并缴纳诉讼费及执行费等。银行柜员机业务回执附言记载：付霍邱卧阳河畔桩基执行费，转款金额248024元。该回执证明支付案涉工程桩基款248024元。综合分析两份证据，可以证明248024元为支付执行款项。各方所举其他证据及相对方的质证意见与原审相同。本院认为，针对阜阳建工的上诉请求审查如下：一、关于应扣除税款金额问题。阜阳建工与纪中红对纪中红应缴纳的税金由阜阳建工代扣代缴没有异议，但对应缴纳的金额有争议。阜阳建工认为纪中红完成的工程价款8550万元，缴纳税款应以8550万元为基数×5.816%的税率。纪中红认为应按阜阳建工实际代为其缴纳的税款计算金额并从应付工程款中扣除。因案涉工程应缴纳的税金具有税法规定的专业性和复杂性，不能简单地确认工程款8550万元×5.816%，且阜阳建工没有举证证明该计算方法为相关部门确认的计税方式，故原审判决按照阜阳建工已实际缴纳税款作为代缴税金并无不当。对阜阳建工提出原审判决书遗漏“霍邱嘉利卧阳河畔项目付款明细账”第16项、第18项税金，少计税金615465.20元，但阜阳建工提供第16项、第18项对应的为预借款单和转账凭证，不能证明阜阳建工代缴了税金，故对其该项理由不予采纳。二、关于出差费、代理费的承担问题。阜阳建工对原审判决纪中红承担因纪中红在施工中所发生的相关案件诉讼费、诉讼保全费的70%，计323228.5元没有异议，但认为纪中红同样应承担70%的出差费、代理费。本院认为纪中红挂靠阜阳建工资质进行施工期间，因纪中红与第三人的纠纷，阜阳建工被第三人起诉，阜阳建工为解决纪中红的诉讼纠纷，参与诉讼所产生的合理费用理应由纪中红承担，阜阳建工主张纪中红承担70%的差旅费、律师代理费没有超出合理的限度，应予支持，故纪中红应承担该费用214418.4元（306312元×70%）。纪中红在庭审中提出阜阳建工主张的诉讼费、保全费金额是预交费用，应当按照实际承担费用计算，阜阳建工对此表示同意，故该部分费用应按实际发生的费用确定纪中红应承担份额。经查实际发生的诉讼费用、保全费用为251426元，纪中红应承担175998.2元（251426元×70%）。两项费用合计390416.6元（214418.4元+175998.2元）由纪中红承担，原审少计67188.1元（390416.6元-323228.5元），予以纠正。三、关于被霍邱县人民法院强制执行款项金额问题，阜阳建工认为其支付的执行款项不仅有原审认定的4400000元，还有其员工徐洪新代支付执行款248024元。根据阜阳建工新提供的证据，认定阜阳建工实际支付执行款项为4648024元（4400000元+248024元），对阜阳建工的该项上诉理由予以采纳，原判少计248024元予以纠正。四、17220052.56元工程款是否具备支付条件。2018年1月23日，阜阳建工以嘉利公司拖欠工程进度款等为由，向六安市中级人民法院提起诉讼，请求判令嘉利公司支付工程进度款33119296元并支付工程进度款逾期利息、赔偿停工损失及退还履约保证金等，纪中红作为第三人参加诉讼。在案件审理过程中，阜阳建工、嘉利公司以及纪中红达成调解协议：1、阜阳建工、嘉利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》；2、各方共同确认已完工程价款为8550万元，停工损失为100万元;3、嘉利公司已支付工程款52279947.44元，嘉利公司欠付已完工程的工程款33220052.56元；4、嘉利公司在收到本调解书10日内支付给阜阳建工700万元，在2018年9月30日之前支付1000万元，余款17220052.56元在工程竣工备案后15个工作日内付清；5、阜阳建工在收到本调解书15个工作日内复工。结合纪中红借用阜阳建工的资质进行施工的事实，虽然调解协议确认嘉利公司与阜阳建工权利和义务，但相对于阜阳建工与纪中红的之间的关系而言，阜阳建工仅为名义上的权利人，实际权利人为实际施工人纪中红，调解协议确定权利和义务由纪中红承受。纪中红同意调解协议约定嘉利公司支付的17220052.56元工程款在工程竣工备案后支付，实际上接受了工程竣工后支付的条件，目前案涉工程尚未竣工，支付工程款的条件尚不具备，纪中红应在支付条件具备时另行主张。阜阳建工该上诉理由有事实和法律依据。综上，原判少计已付工程款315212.1元（67188.1元+248024元）。案涉工程款8550万元，扣除原审认定已付工程款65773312.97元及少计已付款315212.1元，应付19411474.93元(8550万元-65773312.97元-315212.1元)。鉴于17220052.56元工程款尚不具备支付条件，阜阳建工欠付工程款为2191422.37元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初99号民事判决第二、三、四项，即：安徽省四海嘉利置业有限公司在欠付安徽阜阳建工集团有限公司工程价款范围内对上述款项(不含利息)承担付款责任；安徽阜阳建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付纪中红停工损失费100万元、履约保证金100万元；驳回纪中红其他诉讼请求。二、变更安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初99号民事判决第一项“安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红工程款19726687.03元及利息(利息以19726687.03元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年8月20日起计算至款付清之日止)”为：安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红工程款2191422.37元及利息(利息以2191422.37元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年8月20日起计算至款付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费259300元，诉讼保全费5000元，合计264300元，由纪中红负担200000元，安徽阜阳建工集团有限公司负担64300元。二审案件受理费148265元，由纪中红负担100000元，安徽阜阳建工集团有限公司负担48265元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年九月二十九日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）