湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终542号原公诉机关：湖南省江永县人民检察院。上诉人（原审被告人）：万某，男，1982年9月2日出生，湖南省长沙市人，汉族，大学文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月19日被江永县公安局刑事拘留，2017年8月25日被依法执行逮捕。现押于江永县看守所。辩护人：张玮，湖南鉴庭律师事务所律师。湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人万某犯诈骗罪一案，于2018年4月17日作出（2018）湘1125刑初15号刑事判决。原审被告人万某不服，提出上诉。本院于2018年9月25日作出（2018）湘11刑终246号刑事裁定：撤销江永县人民法院（2018）湘1125刑初15号刑事判决，发回江永县人民法院重新审判。江永县人民法院另行组成合议庭于2019年5月29日作出（2018）湘1125刑初241号刑事判决：一、被告人万某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人万某退赔被害人刘某国人民币五万元，退赔被害人蒋某娥人民币五万元，退赔湖南省第五工程有限公司人民币四十万元。宣判后，原审被告人万某不服，向本院提起上诉。江永县人民法院于2019年8月5日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）万某，听取其辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年9月27日，湖南省第五工程有限公司中标江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目。中标后，湖南省第五工程有限公司成立项目经理部实施前期准备工作和临建工程。被告人万某受项目出资人（股东）张某飞邀请参与项目部管理，主要负责在业务上与湖南省第五工程有限公司衔接人员的分配、办理项目部的施工手续工作。2017年1月13日，湖南省第五工程有限公司发布江永县银铅锌矿棚户改造项目经理部印章启用公告，规定使用项目经理部印章对外签订与本工程项目有关的合同，必须报项目上级主管单位审批，不得使用项目经理部印章办理借贷、担保和抵押手续等，凡违反上述规定加盖项目经理部印章的所有资料均为无效，其所产生的一切责任和义务自行负责。2017年5月25日，湖南省第五工程有限公司、江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目经理部股东代表张某飞、责任单位（湖南省第五工程有限公司郴州分公司）三方签订《股份合作制施工项目管理目标责任书》。该目标责任书第3.3条规定，本项目专业分包和劳务分包由公司委托责任单位与项目股东协商后统一组织，项目部参与，通过招标方式确定专业分包和劳务分包供方，由公司与供方法人（符合相应资质等级要求）签订专业分包合同和劳务合同，严禁项目部或者项目部个人擅自与没有资质的单位和自然人签订专业分包合同和劳务分包合同等。2017年3月份期间，被告人万某对被害人陈某平、彭某自称是江永县银铅锌矿厂棚户改造工程项目部负责人，该工程分包水电安装工程需交纳保证金。2017年3月24日陈某平转账20万元保证金至万某提供的项目部工作人员李某的账号内，李某收款后将款项转给万某。2017年3月25日，被告人万某安排项目部资料员沈某琴开具了加盖有湖南省第五工程有限公司江永县银铅锌矿厂棚户改造工程项目经理部印章的水电安装保证金20万元收取凭证。收取凭证的内容为“湖南省第五工程有限公司与江永县众鑫安装工程有限公司就江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程的水电安装工程签订了水电安装工程施工合同，现湖南省第五工程有限公司收取江永县众鑫安装工程有限公司委托人陈某平人民币贰拾万元保证金”。2017年3月23日彭某转账20万元水电安装工程保证金至万某账户内。2017年3月27日，万某带彭某至项目部办公室为其出具了一份30万元的保证金收据（其中10万元系被告人万某在彭某经营的“私人会所”内消费的欠款）。保证金收据的内容为“湖南省第五工程有限公司收取永州市新联水电安装有限公司对于江永县银铅锌矿厂棚户区改造项目水电安装工程三十万元投标保证金，于2017年3月24日由永州市新联水电安装有限公司委托人彭某将其保证金交纳。如该公司未中标，湖南省第五工程有限公司必须在5个工作日之后无条件退还保证金三十万元整”。2017年6月15日，万某以同样手段收取被害人刘某国江永县银铅锌矿厂棚户改造工程防水项目保证金5万元，以个人名义出具了内容为“今收到刘某国防水押金伍万元整（50000.00），签订合同后退还全部押金”的收条。被告人万某收取上述保证金后，未将保证金入项目部或公司账，水电安装工程、防水工程分包及收取保证金事项也未上报湖南省第五工程有限公司。江永县银铅锌矿厂棚户改造工程项目未对水电安装项目、防水项目进行招标。后陈某平、彭某多次要求万某退还保证金，万某拒不退还。2017年6月份，被告人万某对被害人蒋某娥谎称其表舅蔡某庆是永州市金盘世纪城项目经理，可通过蔡某庆搞到冷水滩区金盘世纪城项目钢材采购指标，并许诺签订采购合同，要求蒋某娥给付好处费5万元。2017年6月19日，蒋某娥叫股东王某向万某提供的账户转账五万元。后蒋某娥多次催促签订合同，万某以各种理由推辞，拒不退还。被告人万某收取上述被害人财物，全部用于个人开支及网络赌博。2017年7月14日，被告人万某在长沙市芙蓉区朝阳家润多七天连锁酒店被长沙市公安局天心分局先锋派出所抓获归案。上述事实有下列证据证明：1、书证（1）到案经过。证实被告人万某于2017年7月14日在长沙市芙蓉区朝阳家润多七天连锁酒店被公安机关抓获归案。（2）户籍证明。证实被告人万某于1982年9月2日出生，作案时达到完全刑事责任能力年龄。（3）中标通知书、营业执照、资质许可证书等材料。证实湖南省第五工程有限公司安全生产许可证、建筑业企业资质证书，该公司于2016年9月27日被评定为江永县银铅锌矿厂棚区改造工程中标人。（4）施工项目管理目标责任书。证实湖南省第五工程有限公司于2017年5月25日与张某飞签订江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目管理目标责任书，张某飞任工程项目管理负责人。项目专业分包和劳务分包由公司委托责任单位与项目股东协商后统一组织，项目部参与，通过招标方式确定专业分包和劳务分包供方，由公司与供方法人（符合相应资质等级要求）签订专业分包合同和劳务合同，严禁项目部或者项目部个人擅自与没有资质的单位和自然人签订专业分包合同和劳务分包合同等。（5）印章启用公告。证实湖南省第五工程有限公司发布公告规定，江永县银铅锌矿棚户改造项目经理部公章使用范围为合同、函件、经济技术等各种资料，不得使用印章办理借贷、担保和抵押手续;不得使用印章从事任何与工程业务无关的一切活动;不得在空白介绍信、空白合同、空白纸张、空白单据等纸质文件上加盖项目经理部公章。（6）湖南省第五工程有限公司郴州分公司于2018年4月3日出具的证明。证实湖南省第五工程有限公司郴州分公司无刘玉溪此人。（7）转账账单、业务回单。证实张某飞叫宁某靖于2017年1月24日转账30万元至湖南省第五工程有限公司建行账户，用于发放民工工资。张某飞叫李某于2017年2月17日转账40万元至江永县人力资源社会保障局农民工工资保障金专户，作为民工工资保证金。（8）陈某平提供的保证金收取凭证。证实万某向陈某平提供了加盖湖南省第五工程有限公司江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目部公章的保证金收取凭证一份，内容为“湖南省第五工程有限公司与江永县众鑫安装工程有限公司就江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程的水电安装工程签订了水电安装施工合同，现湖南省第五工程有限公司收取江永县众鑫安装工程有限公司委托人陈某平人民币二十万元保证金”。（9）陈某平的银行业务回单、李某的建行卡交易明细。证实陈某平的尾号为4760账户于2017年3月24日、3月25日向李某的尾号为4707账户分别汇入10万元，李某于2017年3月24日、3月25日向万某的尾号为8243建行账户分别转入10万元、9.8万元。（10）彭某的保证金收取凭证、银行卡交易明细。证实万某向彭某提供了加盖湖南省第五工程有限公司江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目部公章的保证金收取凭证一份，内容为“湖南省第五工程有限公司收取永州市新联水电安装有限公司对于江永县银铅锌矿厂棚户区改造项目水电安装工程三十万元投标保证金，于2017年3月24日由永州市新联水电安装有限公司委托人彭某将其保证金交纳。如该公司未中标，湖南省第五工程有限公司须在5个工作日之后无条件退还保证金三十万元整”。彭某的尾号为5791账户于2017年3月23日向万某的尾号为8243建行账户汇入20万元。（11）谭某明的收条、银行卡交易明细。证实谭某明的尾号为5880账户于2017年6月15日向万某的尾号为8243建行账户转账汇入2万元。收条的内容“为今收到刘某国防水押金伍万元整（50000.00），签订合同后退回全部押金，收款人：万某，2017年6月15日”。（12）王某的银行卡交易明细。证实王某的尾号为0215账户于2017年6月19日向万某的尾号为8243建行账户转账汇入5万元。（13）万某的尾号为8243建行账户交易明细。证实万某在自2017年3月4日至2017年7月2日期间向户名为房侃的3803XXXXXXXXXXX2955账户转账达百余次。2017年6月17日其账号由ATM机存款1万元，该1万元是刘某国存入的。（14）张某飞提供的收条四份。证实万某除了收了涉案的陈某平等四人保证金外，还向王卫国、张玉清等其他人收取了保证金，并债台高筑，以致张某飞代其偿还部分债款。（15）2016年9月2日万某作为项目运作人填写的《湖南省第五工程有限公司介绍信及委托书开具申请表》。（16）2017年5月7日万某出具的《关于江永县银铅锌矿棚户区改造项目更换项目责任人的申请报告》（17）江永县银铅锌矿棚户区项目部、湖南省第五工程有限公司郴州分公司呈报湖南省第五工程有限公司的《关于江永县银铅锌矿棚户区改造项目申请更换项目责任人的报告》。2、证人证言（1）证人文某的证言。证实经万某联系，陈某平向江永县银铅锌矿厂棚户区改造项目部交纳了二十万承包水电安装工程保证金，后陈某平叫万某退还保证金，但万某未能退还。（2）证人李某的证言。证实陈某平通过李某向万某账户汇入20万元保证金。项目部前期筹备资金都是张某飞垫资的，项目部资金收取、调度及进度款都是由张某飞安排。张某飞安排李某交纳了10万元工人保险，交纳了40万元劳动保证金到劳动局，交纳了10万元工程款到税务局。（3）证人蔡某庆的证言。证实他与万某的母亲是表亲关系，他于2017年4月份离开永州金盘世纪城项目，在他离开前后万某都没有因为钢材采购一事找过他。（4）证人张某飞的证言。证实2016年9月27日湖南省第五工程有限公司中标江永县银铅锌矿棚户区改造工程，由他负责做一些临建工程，出资也由他先垫付，2017年5月25日他与湖南省第五工程有限公司签订《股份合作制施工项目管理目标责任书》，签订责任书前后他都是项目部负责人。因为万某与他关系好，而且万某认识湖南省第五工程有限公司的一些人，他就喊万某来帮他做事，主要是在业务上跟湖南省第五工程公司衔接人员的分配、办理项目部的施工手续，万某无权管理项目部工程的进度、招投标。江永县银铅锌矿棚户区改造工程项目部有水电安装工程、防水工程。《股份合作制施工项目管理目标责任书》对项目部专业分包和劳务分包有明确规定，项目部没有发布对外招标水电安装工程，公司也未与任何人或单位签订防水工程合同，如果要承包出去必须经过湖南省第五工程有限公司的审批。陈某平来项目部反映交纳20万元保证金给万某后，他向万某核实，万某回答说是其私人的事情并会处理好，他就没有管了。关于万某帮刘某国承包防水工程的事，万某也没有找过他。大约2017年3-4月，湖南省第五工程有限公司拨付项目部工程款100万元，万某瞒着他们将39万元工程预付款借出，事后被他发现，经他多次催促，万某打款70万元给他，随后他用这70万元帮万某偿还私人欠款50万元，所以万某尚欠项目部19万元。（5）证人叶某兵的证言。证实湖南省第五工程有限公司江永县银锌铅矿厂棚户区改造工程项目部公章主要用于工地报建等资料。（6）证人沈某琴的证言。证实2017年3月一天，万某让沈某琴按他的要求打印了一份保证金收据，在加盖项目部公章后交给了陈某平。（7）证人尚某的证言。证实2016年9月至2017年5月期间，江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目部未确定负责人，出资人是张某飞。2017年5月25日，张某飞在与湖南第五工程有限公司签订《项目管理目标责任书》后成为工程项目部负责人，张某飞占股90%，湖南第五工程有限公司占股10%。在未签订《项目管理目标责任书》之前，任何人都没有权力分包项目部工程。项目部正常的分包程序是由股东选定分包队伍，最终报湖南省第五工程有限公司审核，审核期间任何人都无权收纳任何项目的保证金，待审核通过后再由承包方与湖南省第五工程有限公司签订合同，审核通过了后湖南省第五工程有限公司也不收纳江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目的保证金，如果谁收纳了保证金肯定是私人行为。（8）证人王某的证言。证实王某与蒋某娥系公司合伙股东，2017年6月19日王某汇款5万元给万某。（9）证人谭某明的证言。证实万某要求谭某明、刘某国交纳防水补漏承包工程押金5万元，后一直未退还。（10）证人蔡某春的证言。证实永州金盘世纪城项目部采购钢材须经项目部审核，并上报湖南建工集团二公司，通过后由湖南建工集团二公司与中标方签订合同，对于招投标任何采购材料任何人都无权收纳好处费或保证金。万某未就金盘世纪城项目钢材采购一事找过蔡某春，金盘世纪城项目部未与蒋某娥签订有关采购材料的合同。（11）证人刘某云的证言。证实他是湖南省第五工程有限公司郴州分公司总经理，2016年9月份湖南省第五工程有限公司中标江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程项目，同年11月左右公司委派项目部经理杨旭昌、叶某兵、黄喜明先期进驻江永负责工程的前期准备工作，2017年5月25日他代表公司与张某飞正式签订合同责任书，张某飞是该项目的唯一负责人。该工程从来没有转包给别的人，从施工到现在一直是张某飞负责。3、被害人陈述（1）被害人陈某平的陈述。证实2017年3月份，万某对陈某平讲他是江永县银锌铅矿厂棚户区改造工程项目部的负责人，也是股东，并讲只要交纳保证金，他可帮忙操作项目部的事情，陈某平便向万某交纳了水电安装工程保证金20万元，并出具了一个收取凭证。陈某平交保证金后就一直在家等消息，直到6月份没有接到消息，后来到项目部得知万某打着项目部牌子骗人，他发现被骗后，多次要求万某退还保证金，但万某至今未退还。（2）被害人彭某的陈述。证实2017年3月份的一天，万某对她讲自己是江永县银铅锌矿厂棚区改造工程项目负责人，许诺让她负责水电安装工程项目，保她中标，并叫她交纳30万元保证金，她只拿得出20万元，万某就讲可以把之前他在她店里的赊账和向她借的钱折抵10万元保证金，3月23她就转账了20万元到万某账户上，万某出具了收取凭证后，就让她回去等通知。之后彭某多次电话询问，万某都让她等通知。从5月份开始她找万某退还保证金，万某以公司没有钱为由多次拒绝，直到7月12日与万某联系不上，她找到项目部询问才发现被万某骗了，保证金至今未退还。（3）被害人刘某国的陈述。证实万某以让刘某国承包江永县银铅锌矿厂棚户区改造工程防水项目为由，收取刘某国5万元保证金。后刘某国多次催万某签订合同，万某一直推延，后来才得知是万某的个人行为，5万元保证金至今未退还。（4）被害人蒋某娥的陈述。证实万某称其舅舅系永州金盘世纪城项目总经理，给了万某10000吨钢材采购指标，万某以给蒋某娥5000吨钢材采购指标为由，收取蒋某娥5万元好处费，该5万元是她让公司管财务的股东王某转账给万某的。后来，万某又以江永工地出现“人伤事故”为由向她借款，由于采购钢材的合同没签下来，她就开始谨慎了，就没有答应借钱。她多次催促万某签订合同，万某就以他舅舅出国未归为由一再推延，至今未签订合同，也没有退还收取的5万元。4、被告人万某的供述与辩解。证实2017年3月份万某以分包江永县银铅锌矿厂棚户改造水电安装工程为由，并承诺只要交纳保证金就能保证中标，收取陈某平20万元保证金、收取彭某30万元保证金（实际收款20万元，10万元以万某所欠彭某酒水钱充抵）。陈某平、彭某因未能承包水电安装项目多次退还保证金，但现在也没有退还。项目部没有为水电安装工程进行招标。2017年6月份万某以通过他舅舅帮忙在永州金盘世纪城项目搞到钢材采购指标为由，收取蒋某娥好处费5万元，后蒋某娥没有与金盘世纪城项目签订采购钢材合同，她多次催签合同无果。2017年6月份，万某以分包江永县银铅锌矿厂棚户改造防水补漏工程为由收取刘某国5万元保证金，并跟刘某国说在7月、8月份签订承包合同，签订合同后就退还保证金，并给刘某国写了一张收条，但至今未签订防水补漏合同，也未退还保证金。万某收取的保证金，用于交通事故赔偿五十五万元，网上赌博输二三十万元，其他的用于个人生活开销。5、电子数据手机短信及微信聊天记录。证实万某与蒋某娥商谈签订采购钢材合同、收取5万元好处费以及蒋某娥催促万某尽快签订合同的情况。据此，原审法院依法作出前述判决。万某上诉提出：原判认定骗取刘某国、蒋某娥各五万元错误；原判认定其挪用资金罪与事实不符，适用法律错误，应改判其无罪。其辩护人提出与万某意见一致的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。另，本案在二审期间，万某的亲属代万某向被害人刘某国、蒋某娥各退赔人民币五万元，取得被害人刘某国、蒋某娥的谅解。本院认为，上诉人（原审被告人）万某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取刘某国、蒋某娥两人共十万元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；万某作为公司工程项目部工作人员，利用职务上的便利，挪用工程部工程保证金归个人使用，数额较大且不退还，其行为构成挪用资金罪。万某一人犯数罪，依法应数罪并罚。万某及其辩护人提出“原判认定其骗取刘某国、蒋某娥共十万元人民币错误；原判认定其挪用公司项目部资金事实与实际不符，应改判其无罪”的理由和意见，经查，2017年3月，万某以湖南省第五工程有限公司江永县银铅锌矿棚户改造工程项目部分包水电安装工程需交保证金为由，收取陈某平人民币20万元、彭某人民币20万元后，安排工程项目部出具加盖工程项目部印章的收款收据（其中出具给彭某的30万元收据含万某消费欠款10万元），万某收取的工程保证金未入项目部或公司帐，全部用于个人开支或网络赌博的事实，有转账凭证、收款收据、被害人陈述和万某本人的多次供述等证据证明，足以认定。2017年6月，万某以分包水电工程和能搞到钢材指标，并签订钢材采购合同为由，个人骗取刘某国、蒋某娥人民币共十万元（各5万元）拒不退还的事实，有被害人的报案陈述、转账凭证、收款收条和万某本人的供述等证据证明，足以认定。故上诉人万某及其辩护人提出的上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。本案在二审期间，万某的亲属代万某退赔骗取刘某国、蒋某娥人民币十万元，取得被害人的谅解，本院对万某犯诈骗罪予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省江永县人民法院（2018）湘1125刑初241号刑事判决第二项和第一项中对万某犯挪用资金罪的定罪量刑部分及第一项中对万某犯诈骗罪的定罪和附加刑部分；二、撤销湖南省江永县人民法院（2018）湘1125刑初241号刑事判决第一项中万某犯诈骗罪的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）万某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月19日起至2021年7月13日止。）本判决为终审判决。审判长  伍希永审判员  彭卫民审判员  吴玲君二〇一九年九月二十三日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。