四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川刑终341号 原公诉机关四川省宜宾市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶刚，男，1989年2月4日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地长宁县。因犯贩卖、运输毒品罪于2011年12月5日被判处有期徒刑五年，2015年2月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2017年9月9日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 指定辩护人丁俊茹，四川旭兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文武，男，1965年8月10日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因犯贩卖毒品罪于2010年1月26日被判处有期徒刑十三年，2016年12月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人宋丽娜，四川旭兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶军，男，1980年8月31日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因犯贩卖、运输毒品罪于2008年11月26日被判处有期徒刑十二年，2017年3月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人梁小梅，四川旭兴律师事务所律师。 原审被告人庄凯路，男，1982年5月2日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，无业，住内江市市中区。因犯盗窃罪于2010年4月27日被判处有期徒刑七年六个月，2015年1月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 四川省宜宾市中级人民法院审理四川省宜宾市人民检察院指控原审被告人叶刚、文武犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人叶军、庄凯路犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月20日作出（2018）川15刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人叶刚、文武、叶军不服，提出上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。 四川省宜宾市中级人民法院判决认定: 一、2017年9月初，被告人叶刚与文武约定，经文武中介联系，由叶刚以手中约1000克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）中的600余克与文武的朋友被告人叶军交换毒品海洛因220余克。交易完成后，经叶刚提议，叶刚将剩余的300余克甲基苯丙胺贩卖给了文武。同月8日凌晨,文武通过支付宝转款2万元给叶刚作为购毒款。 二、2017年8月30日和9月4日，被告人叶刚分别贩卖100克和50克，共计150克甲基苯丙胺给马某，马某通过微信、支付宝支付了共计15000元购毒款给叶刚。 三、2017年9月7日23时许，被告人叶刚携带毒品驾车从成都市出发，于次日凌晨4时许返回宜宾市翠屏区南街，凌晨5时许被民警挡获。民警当场从该车驾驶室车门储物格内查获一包用透明塑料封口袋包装的浅黄色晶体状的甲基苯丙胺疑似物，净重988.4克；从驾驶台左侧一储物空间内查获一包用蓝色塑料封口袋包装的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）疑似物，净重18.68克；在后排座位上查获一管用透明玻璃试管盛装的浅黄色晶体状的甲基苯丙胺疑似物，净重16.46克；在叶刚随身携带的黑色大手提包内查获一包用蓝色塑料封口袋包装的甲基苯丙胺片剂疑似物，净重5.78克。经抽样检验，从上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 四、2017年9月17日，被告人文武与成都市的贩毒人员“小光”联系好购毒事宜后，提出贩卖甲基苯丙胺给刘长英（已判）。刘长英遂安排何伽（已判）与文武一同前往成都市拿毒品。18日晚，文武与何伽一同乘车从宜宾市翠屏区出发，于次日凌晨3时许到达成都市，购得甲基苯丙胺200余克。随后，二人乘车返回宜宾。文武将购得的甲基苯丙胺中约100克交给何伽后，把剩余部分毒品带回了宜宾市翠屏区67号自己的租住房。当日10时许，文武在其租住房内将甲基苯丙胺交给庄凯路，让庄凯路送到忠孝街128号1幢1单元2号其大哥文扬的家中。庄凯路携毒品刚出文武租住房的门口即被民警挡获。民警当场从庄凯路的腰包内查获甲基苯丙胺疑似物三袋，共约140克。随即，民警在该租住房内将文武挡获。 被告人文武被抓获后，协助民警在宜宾市翠屏区何伽的租住房内将何伽抓获。民警从该房内当场查获甲基苯丙胺疑似物一包，净重83.36克。经检验，从庄凯路处查获的三袋甲基苯丙胺疑似物中、从何伽处查获的83.36克甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 综上，被告人叶刚共贩卖、运输毒品2399.32克（冰毒1000克+冰毒150克+冰毒988.4克+冰毒16.46克+麻古24.46克+海洛因220克）；被告人文武共贩卖、运输毒品1443.36克（冰毒1000克+冰毒140克+冰毒83.36克+海洛因220克）；被告人叶军共贩卖毒品861.3克（冰毒641.3克+海洛因220克）；被告人庄凯路运输毒品约140克。 原判以物证，书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，试听资料，电子证据，被告人的供述与辩解等证据证明判决所认定的事实。 原审判决：一、被告人叶刚犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 二、对被告人叶刚限制减刑； 三、被告人文武犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 四、被告人叶军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 五、被告人庄凯路犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元； 六、扣押在案的毒品以及各被告人的作案工具手机七部予以没收。 上诉人（原审被告人）叶刚上诉提出：1.叶刚没有与叶军交换毒品；2.叶刚被抓获时，车上查获的毒品，除手提包内的5.78克麻古是叶刚用于吸食的外，其余毒品没有证据证明系叶刚所有；原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出：1.原判认定叶刚通过文武与叶军交换毒品的证据不足；2.抓获叶刚时，查获、扣押的16.46克冰毒应当从叶刚贩毒的数量中扣除；另外，查获的毒品添加有大量的其他物质，量刑时应予考虑；3.原判按照毒品卖家给叶刚定罪量刑，量刑过重，请求依法纠正，从轻处罚。 上诉人（原审被告人）文武上诉提出：1.文武没有贩卖毒品，只是为他人帮忙购买毒品；2.叶军与叶刚交换毒品，文武仅起协助作用，应认定为从犯；3.文武检举他人犯罪已经查实，构成重大立功；4.文武到案后认罪态度好，原判未充分考虑，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.文武在叶刚与叶军的毒品交换中应认定为从犯；2.文武从“小光”处购买的毒品是代刘长英、文扬购买，文武没有在其中牟利，应定性为非法持有毒品行为；3.叶刚与叶军交换后剩余的350余克冰毒，不应认定为文武贩毒的数量；4.文武到案后认罪态度好，配合公安机关侦破其他案件，原判量刑时未予充分考虑，量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）叶军上诉提出：1.叶军没有与叶刚交换过毒品，是文武为了推卸责任作了虚假供述；2.马某的证言不实，叶军没有通过文武找过毒品，也没有为钟姓姐姐在宜宾市找过毒品，叶军仅是吸毒人员，没有贩卖毒品；原判认定事实错误，请求公正判决。其辩护人提出：1.叶军贩毒的数量应为叶军“出售”的220克海洛因，而不是一审法院认定的861.3克；对叶刚“出售”的641.3克冰毒，叶军只是买家，不应承担贩卖毒品的罪责；2.毒品互换行为与其他贩毒行为相比，社会危害性相对较小；3.叶军涉毒数量应为贩卖毒品220克，非法持有毒品651.24克，原判认定叶军的贩毒数量有误，量刑过重，请求依法纠正，从轻处罚。 经审理查明： 一、2017年9月初，上诉人（原审被告人）叶刚与上诉人（原审被告人）文武约定，由文武居间联系，将叶刚手中的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）与文武朋友手中的毒品海洛因进行交换。同月5日14时许，叶刚驾驶车牌号为川Ｑ×××××的黑色本田轿车到宜宾市翠屏区，将约1000克甲基苯丙胺交给了文武，并在该处等候。文武将甲基苯丙胺带至附近的北操场26号“汉庭”酒店一房间内，准备与带海洛因来的上诉人（原审被告人）叶军交换毒品。因叶军所带海洛因仅有220余克，文武就以其中600余克甲基苯丙胺与叶军的海洛因进行了交换。二人交换完毒品后即离开酒店。叶军行至该酒店停车场出口时被民警挡获。民警当场从叶军手上所提口袋中查获甲基苯丙胺疑似物，净重641.3克。经检验，叶军所提口袋内甲基苯丙胺疑似物中甲基苯丙胺含量为43.89%。此外，民警还查扣了叶军用于联系毒品交易的“ＶＩＶＯ”牌手机一部。 文武离开酒店后，将换得的220余克海洛因和余下的300余克甲基苯丙胺带至宜宾市翠屏区交给了在此等候的叶刚。后经叶刚提议，叶刚将剩余的300余克甲基苯丙胺贩卖给了文武。同月8日凌晨，文武通过支付宝转款2万元给叶刚作为购毒款。 上述事实，有证明案件来源及叶军到案经过的情况说明、抓获经过；有对查获的毒品及相关物证进行固定的扣押、提取、称量、取样笔录，扣押清单及照片；有证明从查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量分别为43.89%、61.93%、73.92%的理化检验报告、鉴定意见书；有证明叶刚、文武、叶军毒品交易当天活动轨迹的监控视频、截图及说明；有证明毒品交易当天文武与叶军频繁联系的手机通话记录；有证明文武向叶刚支付了毒资的手机支付宝聊天记录截图；有叶刚的银行账户交易记录；有证人马某的证言及辨认笔录；有庄凯路的供述等证据证实。叶刚、叶军、文武亦供认并辨认。足以认定。 二、2017年8月30日凌晨，上诉人（原审被告人）叶刚在宜宾市翠屏区北门车站附近贩卖100克甲基苯丙胺给马某，马某通过微信、支付宝支付了1万元购毒款给叶刚。同年9月4日，马某再次向叶刚提出购买50克甲基苯丙胺。后马某使用其昵称为“燕子”的微信账户于当日将3000元转入叶刚昵称为“一直在敷衍”的微信账户，次日又转入2000元，共计转入5000元。后叶刚告知马某已将50克甲基苯丙胺交给他人，让马某与对方联系。但此后马某未拿到该50克甲基苯丙胺。 上述事实，有证明购毒者马某通过支付宝账户和微信账户向贩毒者叶刚支付了共计15000元毒资的马某手机微信照片；有马某关于向叶刚购买冰毒的证言及辨认笔录；有证人王某关于马某向叶刚购买毒品的证言及辨认笔录等证据证实。叶刚亦供认。足以认定。 三、2017年9月7日凌晨，上诉人（原审被告人）叶刚驾驶车牌号为川Ｑ×××××的黑色本田雅阁轿车从宜宾市前往成都市购买毒品。当晚23时许，叶刚携带甲基苯丙胺驾车从成都市出发，于次日凌晨4时许返回宜宾市，将该车停放在宜宾市翠屏区南街。凌晨5时许，叶刚准备驾车离开时被民警挡获。民警当场从该车驾驶室车门储物格内查获一包用透明塑料封口袋包装的浅黄色晶体状的甲基苯丙胺疑似物，净重988.4克；从驾驶台左侧一储物空间内查获一包用蓝色塑料封口袋包装的甲基苯丙胺片剂疑似物，净重18.68克；在后排座位上查获一管用透明玻璃试管盛装的浅黄色晶体状的甲基苯丙胺疑似物，净重16.46克；在叶刚随身携带的黑色大手提包内查获一包用蓝色塑料封口袋包装的甲基苯丙胺片剂疑似物，净重5.78克。经抽样检验，从上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。其中，从988.4克甲基苯丙胺疑似物提取的检材中检出甲基苯丙胺的含量为46.99%，从16.46克甲基苯丙胺疑似物提取的检材中检出甲基苯丙胺的含量为60.1%。民警还查扣了叶刚用于联系毒品交易的手机四部。 上述事实，有证明案件来源及叶刚到案情况的案件来源说明、受案登记表、立案决定书、到案情况说明；有挡获叶刚时的现场勘验笔录；有对查获的毒品疑似物及相关物证进行固定的扣押、提取、称量、取样笔录，扣押清单及照片；有证明从毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分并进行了含量鉴定的理化检验报告、鉴定意见书；有证明载毒车辆系叶刚驾驶的手印痕迹检验鉴定意见书及可疑斑迹鉴定书；有证明叶刚购买毒品期间资金流动情况的银行账户交易记录及证明叶刚购毒期间位置移动和在成都活动轨迹的手机通话记录、宾馆住宿记录；有证人汪某关于叶刚系贩毒者的证言及辨认笔录等证据证实。叶刚亦供认。足以认定。 四、2017年9月17日，上诉人（原审被告人）文武与成都市的贩毒人员“小光”联系好购毒事宜后，提出贩卖甲基苯丙胺给刘长英（已判）。刘长英遂安排何伽（已判）与文武一同前往成都市拿毒品。同月18日晚，文武与何伽一同乘车从宜宾市翠屏区出发，于次日凌晨3时许到达成都市。文武到达成都市前后，刘长英通过其微信、支付宝向文武转款共1.3万元，文武的大哥文扬通过微信、支付宝向文武转款0.96万元，以上共计2.26万元。文武则共转款2.51万元给“小光”。到达成都市后，何伽在车上等候，文武独自外出，购得甲基苯丙胺200余克。随后，二人乘车返回宜宾市，于当日9时许到达宜宾市翠屏区何伽的租住房。文武在该房内将购得的甲基苯丙胺中约100克交给何伽后，把剩余部分带回了宜宾市翠屏区67号自己的租住房。当日10时许，文武在其租住房内将甲基苯丙胺交给庄凯路，让庄凯路送到忠孝街128号1幢1单元2号其大哥文扬的家中。庄凯路携毒品刚出文武租住房的门口即被民警挡获。民警当场从庄凯路的腰包内查获甲基苯丙胺疑似物三袋，共约140克。随即，民警在该租住房内将文武挡获。 文武被抓获后，协助民警在宜宾市翠屏区何伽的租住房内将何伽抓获。民警从该房内当场查获甲基苯丙胺疑似物一包，净重83.36克。经检验，从庄凯路处查获的三袋甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺含量分别为74.34%、76.44%、72.69%；从何伽处查获的83.36克甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺含量为55.02%。 此外，民警还查获了文武用于毒品交易的手机两部。 上述事实，有证明案件来源情况、文武到案及协助公安机关抓获同案犯何伽情况的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明；有对查获的毒品及相关物证进行固定的扣押、提取、称量、取样笔录，扣押清单及照片；有对查获的毒品进行定性、含量鉴定的理化检验报告、鉴定意见书；有证明文武通过手机支付宝、微信账户收取、支出毒资情况及文武与“小光”商谈毒品交易事宜的微信聊天记录的文武手机提取笔录；有证明文武从宜宾市到成都市购买毒品及购毒期间与多人商谈毒品交易事宜的手机通话记录；有证人文慧、文扬关于文武向他们借钱去成都市购买毒品等情况的证言、辨认笔录；有同案人刘长英、何伽关于文武曾向他们贩卖过冰毒，本次文武在成都市购买冰毒是先收了押金的证言；有同案犯庄凯路关于他帮文武给文扬送冰毒，不清楚让他拿过去的原因，他出门就被抓了的供述等证据证实。文武亦供认。足以认定。 另查明，上诉人（原审被告人）叶刚因犯贩卖、运输毒品罪于2011年12月5日被判处有期徒刑五年，2015年2月3日刑满释放；上诉人（原审被告人）文武因犯贩卖毒品罪于2010年1月26日被判处有期徒刑十三年，2016年12月26日刑满释放；上诉人（原审被告人）叶军因犯贩卖、运输毒品罪于2008年11月26日被判处有期徒刑十二年，2017年3月16日刑满释放；原审被告人庄凯路因犯盗窃罪于2010年4月27日被判处有期徒刑七年六个月，2015年1月28日刑满释放。 上述事实，有证明叶刚、文武、叶军、庄凯路犯罪前科及刑满释放情况的刑事判决书及释放证明书；有证明叶刚、文武、叶军、庄凯路作案时已达到应负完全刑事责任年龄的户籍信息等证据证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶刚、文武违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人（原审被告人）叶军违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人庄凯路违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪；对各原审被告人所犯罪行均应依法惩处。本案中，叶刚共贩卖、运输甲基苯丙胺2179.32克、海洛因220克；文武共贩卖、运输甲基苯丙胺1223.36克、海洛因220克；叶军共贩卖甲基苯丙胺641.3克、海洛因220克；庄凯路非法持有甲基苯丙胺约140克。叶刚、文武、叶军均曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚；庄凯路曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。文武到案后如实供述其交换毒品、运输毒品的主要犯罪事实，且协助公安机关抓获同案犯，依法可从轻处罚；庄凯路如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，依法可从轻处罚。庄凯路受文武安排将约140克的甲基苯丙胺送往居住在同一街道的文武兄长文扬的家中，在没有充分证据证明庄凯路是与文武共同贩卖毒品，或明知文扬会将该毒品用于贩卖的情况下，庄凯路在同城内短距离运送毒品的行为，应定性为非法持有毒品罪，原判认定庄凯路犯运输毒品罪，定罪不当，应予纠正。 叶刚、叶军上诉均提出，叶刚与叶军没有进行交换毒品的交易。叶刚的辩护人提出，原判认定叶刚通过文武与叶军交换毒品的证据不足。经查，叶刚、文武均供认，由文武居间介绍，从叶刚处拿冰毒与文武的朋友交换海洛因，之后叶刚将未换完的冰毒贩卖给文武，且文武证实该朋友就是叶军。另外，证人证言证实文武曾说叶军让他找冰毒，抓获叶军当天的监控视频及截图也能证实叶刚、文武、叶军交换毒品前后的活动轨迹及从叶军身上查获了已经交换了的甲基苯丙胺600余克。上述证据能够证明叶刚通过文武与叶军交换了毒品，叶刚和叶军的该上诉理由，不能成立，叶刚的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。叶刚上诉还提出，叶刚被抓获时车上查获的毒品，除手提包内的5.78克麻古是叶刚用于吸食的外，其余毒品没有证据证明系叶刚所有。其辩护人提出，抓获叶刚时，查获、扣押的16.46克冰毒应当从叶刚贩毒的数量中扣除；另外，查获的毒品添加有大量的其他物质，量刑时应予考虑。经查，该宗毒品系民警在叶刚所驾驶的汽车内及随身携带的手提包内现场查获。从车内后视镜提取的手印痕迹，驾驶室车门储物格内矿泉水瓶、方向盘、中控台烟灰缸内的烟蒂等处提取的斑迹等均检出叶刚的DNA。叶刚在侦查阶段先回避该车系其驾驶的事实，称系公安人员故意栽赃。后在看守所时，叶刚才供称车上的毒品系他在成都市购买。此外，相应的银行账户交易记录印证在案发前叶刚的银行账户内有大量款项取出，叶刚也不能做出合理解释。因此，民警抓获叶刚时所查获的毒品系叶刚从成都市购买后带回宜宾市的证据充分。叶刚的该上诉理由，不能成立。由于叶刚是贩毒者，根据抓获贩毒者时所查获的毒品应计入其贩毒数量的司法实践经验，民警抓获叶刚时所查获的毒品均应计入叶刚的贩毒数量，原判将叶刚车上玻璃瓶内查获的16.46克冰毒计入其贩毒数量并无不当。我国《刑法》对涉毒犯罪分子量刑的主要依据是涉毒数量，除了含量极低的“痕量”毒品不纳入其犯罪数量外，其余均要计入其犯罪数量。因此，原判将查获的毒品均计入叶刚的犯罪数量并无不当。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。叶刚的辩护人所提原判按照毒品卖家给叶刚定罪量刑，量刑过重的辩护意见，因叶刚系贩毒分子，其为卖而买的毒品仍然应认定为其贩毒数量。故，原判将叶刚用于交换的甲基苯丙胺数量及交换所得的海洛因数量均认定为叶刚的贩毒数量并无不当。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。由于叶刚贩卖、运输毒品数量巨大，且是累犯、毒品再犯，原判对其量刑适当。叶刚及其辩护人所提依法改判、从轻处罚的请求，本院不予支持。 文武上诉提出，文武没有贩卖毒品，只是为他人代购毒品。其辩护人提出，文武系为刘长英、文扬代购毒品，没有在其中牟利，应定性为非法持有毒品犯罪。经查，文武胞兄文扬、胞妹文慧的证言称，文武于案发前向其兄妹借钱购买冰毒后再贩卖，后因无法还钱才将冰毒抵给文扬。同案人刘长英、叶军均供述文武在贩卖毒品。另外，从文武手机内提取的微信、支付宝记录证实，文武在购毒前收到刘长英、何伽的转款1.3万元，文扬的转款0.96万元，以上共2.26万元。而文武共转给毒品卖家“小光”2.51万元，表明文武购买毒品的毒资有自己本人的钱和借款。案发时文武与“小光”“肯定要货，我马上去朋友那里借钱，拿到钱就给定金”的聊天记录表明，文武是为了贩卖而购买毒品，不是代购毒品，其性质不是非法持有毒品犯罪。因此，文武的该项上诉理由，不能成立，相关辩护意见，本院不予采纳。文武及其辩护人上诉还提出，叶军与叶刚交换毒品，文武仅起协助作用，应认定为从犯；文武到案后认罪态度好，配合公安机关侦破其他案件，原判量刑时未予充分考虑，量刑过重，请求从轻处罚。经查，文武在叶军与叶刚交换毒品的交易中，不仅牵线搭桥，而且还亲自实施，直接促成了交易的完成，行为积极，作用大，不属从犯。文武贩卖、运输毒品1443.36克，犯罪数量大，且是累犯、毒品再犯，原判鉴于文武到案后如实供述，认罪态度好，且协助公安机关抓获同案犯，对其已经予以了从轻处罚，量刑适当。文武的该项上诉理由，不能成立，辩护人的辩护意见，本院不予采纳，对其从轻处罚的请求，本院不予支持。 叶军上诉还提出，马某的证言不实，叶军没有通过文武找过毒品，也没有为钟姓姐姐在宜宾市找过毒品；叶军仅是吸毒人员，没有贩卖毒品，原判认定事实错误，请求公正判决。其辩护人提出，叶军的贩毒数量应为其“出售”的220克海洛因，而不是一审法院认定的861.3克；对叶刚“出售”的641.3克冰毒，叶军只是买家，不应承担贩卖毒品的罪责；叶军涉毒数量应为贩卖毒品220克，非法持有毒品651.24克，原判认定的贩毒数量有误。经查，叶军通过文武寻找冰毒以交换手中的海洛因的犯罪事实，前述已经论证，马某的证言对该事实起了印证作用，原判采信马某的证言并无不当。叶军与叶刚交换大数量的毒品应认定为以贩卖为目的的互易毒品，用于交换的毒品数量以及换得的毒品数量均应计入各自的贩卖毒品数量，“换回”的毒品数量不是非法持有数量，仍然是贩卖毒品数量。原判未将叶刚和叶军换出和换回的毒品数量割裂计算正确，认定叶军贩卖毒品861.3克并无不当。因此，叶军的该项上诉理由，不能成立，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。叶军的辩护人还提出，毒品互换行为与其他贩毒行为相比，社会危害性相对较小；量刑过重，请求从轻处罚。由于毒品互换是另一种形式的毒品买卖，实质就是贩卖毒品。叶军是累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚，原判对其量刑适当，对其从轻处罚的请求，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法。量刑适当。对叶刚、文武、叶军适用法律正确，但对庄凯路定罪不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十七条第一款，第五十条第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15刑初14号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即被告人叶刚犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人叶刚限制减刑；被告人文武犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人叶军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在案的毒品以及各被告人的作案工具手机七部予以没收。 二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15刑初14号刑事判决的第五项，即被告人庄凯路犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。 三、原审被告人庄凯路犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。 本判决为终审判决。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人叶刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并限制减刑的判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审判长 冯 伟 审判员 李 乐 审判员 唐小鸿 二〇一九年九月二十九日 书记员 徐 旭 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； …… 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；…… 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十条第二款对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 …… 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。