河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终2035号 上诉人（原审被告）：徐永山，男，汉族，1974年8月12日出生，住河南省桐柏县。 上诉人（原审被告）：殷道河，男，汉族，1975年3月1日出生，住河南省桐柏县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵梓静，河南展骥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘清芝，男，汉族，1971年4月5日出生，住河南省社旗县。 上诉人徐永山、殷道河因与刘清芝追索劳动报酬纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐永山、殷道河共同上诉请求：1.上诉人与被上诉人之间工资已经结算完毕，上诉人不欠被上诉人任何工资，请求二审法院依法改判或者发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院审理程序有误，被上诉人代理人并无代理资格。经上诉人查明被上诉人代理人的代理手续可知，其代理公函并未向一审法院出具，而是向“山东省东营市中级人民法院”出具，且当庭并未出具新的公函，因此上诉人认为被上诉人代理人并无代理资格，一审法院却任其出庭并采纳其相关代理意见，严重违反了庭审程序，属于程序有误。2.上诉人与被上诉人之间工资已经结清，被上诉人的工资为每月8000元，其中向被上诉人支付的16000元为其剩余工资，并不是被上诉人所称的向其他工人发放工资。根据现有证据足以说明证人卢某和姬某的工资均为上诉人殷道河发放，被上诉人刘清芝在没有殷道河授权的情况下无权替其向其他工人发放工资。由于证人姬某证言内容属于传来证据，不能直接作为证据使用。因此，对于一审判决书中认为16000元是刘清芝发放给工人工资的认定是错误的，该款项系上诉人发放给被上诉人本人的工资。关于录音笔录，2019年2月19日刘清芝与蔡元培的通话录音，该录音内容无法证明被上诉人的月工资是其主张的15000元/每月；2018年9月10日徐永山、刘清芝、殷道河的录音内容也未显示双方已经达成工资15000元/每月的承诺或协议，其偷录的徐永山与殷道河交谈的内容，系因项目部延期支付工程款，二上诉人为了向项目部索要工资而自行制作的工资表，远高于实际工资，后该表被项目部否认，该表作废，却又被刘清芝复印后作为证据提交，上诉人认为该工资表和录音由于来源不合法且不存在证据效力，不能作为证据使用；2018年4月9日刘清芝、殷道河的录音，系殷道河向刘清芝发出的要约邀请，根据上诉人提交的微信聊天记录显示，实际双方最后确定的工资为8000元/每月，并不是被上诉人主张的15000元/每月。根据双方之间的转账记录可知，上诉人与被上述人之间的劳务工资已经结清，上诉人不欠被上诉人工钱。 刘清芝二审答辩称：1.一审法院审理程序合法，上诉人的主张无法律依据。刘清芝与其代理人签订了委托代理合同，并签订了授权委托书和法律风险告知书，所有文书的签写均是其真实意思表示，其委托代理的意思表示合法有效，刘清芝与其代理人之间形成合法有效的委托代理关系。委托代理关系建立后，律所统一出具《律师事务所公函》，因工作人员疏忽，公函打印时未修改抬头，但代理人的代理资格的取得系合法真实有效的，其可以作为刘清芝的代理人出庭，故一审法院审理程序合法。2.上诉人诉称工资已结清、月工资为8000元，支付的16000元为剩余工资的主张与事实不符。刘清芝月平均工资为15000元事实清楚、证据确实充分。首先，刘清芝向一审法院提交了其与上诉人殷道河的电话录音及工资表，电话录音已经表明上诉人殷道河邀请刘清芝到上诉人徐永山处工作，承诺工资为每月一万多元。同时刘清芝一审提供了多份录音证据，可以证明上诉人徐永山和工程项目的会计小蔡均明确知悉殷道河给刘清芝定的工资在一万元以上。其次，结合被上诉人提供的工人工资发放统计表，该工资表上记录刘清芝4个月的工资共60000元，即月平均工资为15000元。最后，刘清芝为项目工程的技术人员和领班人员，身兼双职，月工资8000元不符合常理与行情。综上，通过刘清芝提供的电话录音、工人工资发放统计表可以证明，被上诉人的月工资为15000元。3.上诉人称其已向刘清芝转款16000元不再拖欠刘清芝工资的主张与事实不符，该款项刘清芝已提供充分的证据证明其系发放给其他工人的工资。首先，刘清芝于一审时已经提供了微信转账记录和卢某、陈学章、徐高阳等人的证人证言，且微信转账记录和证人证言能够相互吻合，清楚的显示了刘清芝向徐高阳转账5000元、向王俊杰(工人王金良的儿子)微信转账5000元，向工人胡余良微信转账950元，通过工人骆某向王金良支付现金5000元，以上转账记录共计15950元。其次，刘清芝在该项目中系领班人员，负责发放部分工人工资。因此一审法院对于涉案16000元款项系发放其他工人的工资的事实认定正确，并无不当。综上所述，一审判决事实清楚，法律适用正确，程序合法，上诉人的上诉理由均是不能成立的。请求二审人民法院、在进一步查明案情后，驳回上诉、维持一审判决。 刘清芝向一审法院请求：1.判令徐永山、殷道河支付刘清芝工资52000元；支付误工费、车费、住宿费共计2000元；2.本案诉讼费由徐永山、殷道河承担。 一审法院认定事实：刘清芝经殷道河介绍，自2018年5月起在太白山澧河桥工地工作，该工地由徐永山、殷道河合伙经营。刘清芝在工地上提供了劳务，徐永山、殷道河已向其支付工资17000元。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.刘清芝与殷道河之间的通话录音已明确约定刘清芝去徐永山、殷道河工地处工作月工资一万余元。徐永山称对此并不知情，法院不予采信。关于刘清芝提供的工人工资发放统计表，该工资表上记录刘清芝4个月工资60000元，月工资为15000元。徐永山认可该表格是太白山澧河桥工人工资统计表，但称是为了向项目部要工程款所制作的工资统计表，金额都比实际工资要高得多。徐永山、殷道河未提供证据予以证明，法院不予采信。徐永山提交的微信聊天记录中，刘清芝并没有明确表示同意每月工资8000元。2.关于刘清芝的工作天数，刘清芝提供的微信照片大部分是施工工地及工人劳动的场景，还有一部分是其他类型照片，其主张从2018年5月10日至2019年11月26日均在该工地工作，法院不予采信，以徐永山认可的107天计算刘清芝实际工作时间。3.刘清芝提交的通过微信向其他工人发放工资共计15950元的证人证言和微信转账记录，证据确凿，法院予以采信。 一审法院认为：当事人之间存在劳务合同关系，徐永山对刘清芝在漯河市太白山澧河桥工地为其提供劳务的事实予以认可，双方虽未签订书面合同，但通过刘清芝提交的电话录音、工人工资发放统计表，可以认定刘清芝月工资15000元。关于刘清芝在该工地的工作时间，法院认定为107天。刘清芝已经实际为徐永山、殷道河提供了劳务，履行了合同约定的义务，徐永山、殷道河应当向其支付劳务费。刘清芝工资共计53500（15000÷30天×107），徐永山、殷道河已经向其支付了17000元，尚余36500元。徐永山通过转账向刘清芝支付了16000元，刘清芝将其中的15950元发放给了其他工人，尚余50元未发放，应当予以扣除，即徐永山、殷道河欠刘清芝工资款应为36450元。关于徐永山、殷道河的关系，刘清芝主张徐永山、殷道河系合伙，徐永山在庭审过程认可其与殷道河是合伙关系，殷道河经法院合法传唤未到庭，视为对其答辩及质证权利的放弃，法院对徐永山及殷道河系合伙关系予以认定。合伙人对合伙的债务承担连带责任，故本案中徐永山和殷道河对刘清芝工资36450元承担连带还款责任。原告主张的误工费、交通费、住宿费未提供证据予以证明，法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告徐永山于本判决生效后十日内向原告刘清芝支付劳务报酬36450元，被告殷道河承担连带还款责任；二、驳回原告刘清芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原告刘清芝承担373元，被告徐永山承担777元，被告殷道河承担连带责任。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐永山、殷道河提交以下两组证据：1.施工期间5月份—10月份的工资表3张。证明一审判决中涉及的所有施工工人的工资均是在领取并结清后才签字确认的，与一审的证人证言相矛盾。2.证人骆某证言，证明一审中徐高阳证言不实。刘清芝质证称：不能确定该工资表的真实性。刘清芝收到的16000元，除了发给胡余良的是结算完毕的，发给其他人的都是借支，不是结算。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐永山、殷道河二审提交的证据均为一审时即已经存在的证据，其二审提交，不属于法律规定的新证据。且其二人提交的工资表中没有刘清芝，刘清芝工资是否是结清并无相关证据予以佐证。证人证言证明的是刘清芝转给骆某后，由骆某取现，这与一审中徐高阳的证言一致，但骆某证言并未证明其取现后的事实，一审中徐高阳的证言以及其他人的证言证明了取现后发放工资的事实，故对徐永山、殷道河二审提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明相关事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是刘清芝一审的代理人是否有代理资格，刘清芝的工资是多少，是否结清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘清芝一审的委托诉讼代理人向法庭提交了委托书和执业证，其提交的公函中明确案件系本案纠纷，且委托人刘清芝与其委托诉讼代理人一并到庭参加诉讼，故刘清芝一审委托诉讼代理人有资格代理刘清芝参加诉讼，徐永山、殷道河上诉称刘清芝一审的委托诉讼代理人没有代理资格的理由不能成立。关于刘清芝的工资问题，因当事人双方未签订书面合同，工资事宜系通过微信等方式沟通，根据当事人刘清芝提交的微信记录、电话录音、工人工资发放统计表等，能够形成完整的证据链条证明刘清芝月工资15000元。徐永山、殷道河上诉称转给刘清芝的16000元系支付的工资，工资已经结清，因当事人提交的证据显示刘清芝在收到该款项后，通过转账、现金支付等方式支付了工人工资，有微信转账记录、工资表以及证人证言等在卷佐证，徐永山、殷道河上诉称刘清芝的工资已经结清，但其提交的证据并不能证明其主张，故一审判决其二人承担支付刘清芝工资的责任并无不当。综上，上诉人徐永山、殷道河的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人徐永山、殷道河负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  翟朝飞 审判员  刘冬凯 二〇一九年九月二十三日 书记员  李晶晶