广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终5756号上诉人（原审被告）:裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天府路**华建大厦****。法定代表人：宁永杰，董事长。委托代理人:廖艳,北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所律师。委托代理人:蔡晓勇，北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司，住所地：广，住所地：广东省东莞市高埗镇芦村挂影洲>法定代表人：郭润朋。委托代理人:王国国，广东和语律师事务所律师。委托代理人：吴纯，湖南旷真律师事务所律师。上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称全鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。全鑫公司在本案一审时提出起诉，诉讼请求为：1、裕达公司支付全鑫公司货款4163073.5元;2、裕达公司支付全鑫公司截至2017年11月15日止的违约金3442024.19元，并按合同约定日万分之五的标准支付自2017年11月15日起至货款全部付清之日止的后续违约金;3、裕达公司承担全鑫公司为实现债权所支付的律师费220000元；4、裕达公司承担本案全部诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、裕达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向全鑫公司支付货款4163073.5元；二、裕达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向全鑫公司支付违约金（共三笔，2017年1月22日前的违约金为2516600元；以2623058元为本金，从2017年1月23日起，按每日万分之五计算至款项清偿之日止；以1540015.5元为本金，从2017年11月22日起，按每日万分之五计算至款项清偿之日止。以上违约金的总额以4163073.5元为限）；三、驳回全鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费33287.84元，保全费5000元，共38287.84元，已由全鑫公司预交，由全鑫公司负担5604.51元，裕达公司负担32683.33元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28362号民事判决。裕达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：全鑫公司违约在先，且一直未能妥善处理其违约给裕达公司造成的损失，裕达公司行使合同履行抗辩权拒绝支付部分货款，不构成违约。案涉合同履行期间，全鑫公司多次延迟供货、质量不合格等违约行为，致使裕达公司承建的工程出现延误和裂缝、渗水等严重工程质量事故，导致裕达公司重大经济损失。裕达公司多次发函通知全鑫公司要求处理，但全鑫公司一直推诿，导致双方无法确定结算货款。裕达公司为不影响整体工程验收，被迫支付二百余万元费用处理前述问题。直至2017年1月20日，全鑫公司才同意在货款中扣除二十万元弥补裕达公司部分损失。裕达公司在一审已经提交了混凝土检测报告、监理公司工作联络单及全鑫公司就质量问题扣款出具的收据等多份证据证实。一审判决表格中载明2015年7月17日至9月11日逾期天数136天错误，这两个时间点之间的天数是55天，而不是136天。综上，裕达公司上诉请求：撤销原审判决第二项。被上诉人未在法定期限内向本院提交书面的答辩意见。二审期间，裕达公司提交五组证据。一、第一组证据：工作联系单（2013.12.2）、2.工程业务联系单（2017.6.25）、3.工作联系单（2016.1.8）、4.工程业务联系单（2016.1.8）、5.监理工作联系单、6.销售中心裂痕照片、7.楼板裂缝补强、地下室补漏、地下室补漏照片、8法抗压强度测试报告、9.混凝土芯样抗压强度检验报告。第一组证据拟证明全鑫公司供货质量严重不合格，不符合合同约定，造成涉案工程延期并出现多处质量问题。其中，混凝土芯样抗压强度检验报告，显示案涉工程6号楼九层墙柱6-8X6-A试件强度未达设计强度等级。二、第二组证据：10.关于4、5#楼4-6层裂缝补强协议、11.承诺书、12.工程劳务合同、13.裕达东莞金碧华府项目工程班组结算单、14.汇款凭证2015.2.6、15.费用报销单2015.2.6、16.收据No.0005884、17.收据No.0022360、18.费用报销单2015.2.11、19.汇款凭证2015.2.11。第二组证据拟证明为解决混凝土质量问题导致的裂缝，裕达公司因聘请第三方（周兴丽班组）进行施工补救所遭受的损失，全鑫公司同意共同承担相关费用。其中，关于4、5#楼4-6层裂缝补强协议，显示本案双方于2015年2月4日就案涉工程4号、5号楼4-6层出现裂缝补强施工费用进行了分配协商，约定由全鑫公司承担2万元。工程劳务合同、裕达东莞金碧华府项目工程班组结算单、汇款凭证2015.2.6、费用报销单2015.2.6、收据No.0005884、收据No.0022360、费用报销单2015.2.11、汇款凭证2015.2.11，显示裕达公聘请第三方周兴丽班组进行施工补救，于2015年2月6日向所第三方周兴丽支付67320元，并在2015年2月11日支付给全鑫公司的货款中扣除了上述协议约定的2万元。三、第三组证据：20.关于地下室多处渗水维修费用分摊协议书、21.补漏结算单、22.收据No.408627、23.费用报销单2015.9.8、24.网上银行电子回单2015.9.8、25.4#6#地下室及天面山漏水维修费用分摊协议书、26.收据No.0023705、27.费用报销单、28.网上银行电子回单。第三组证据拟证明裕达公司因聘请第三方（山东金禹王防水材料有限公司、江大军班组）进行施工补救所遭受的损失，全鑫公司同意共同分摊部分损失。其中，裕达公司出具的关于地下室多处渗水维修费用分摊协议书，显示“恒大金碧华府4-6号楼主体工程现已近收尾阶段，现发现地下室底板处渗水漏水，产生这种现象原因是多方面的……”。补漏结算单、收据No.408627、费用报销单2015.9.8、网上银行电子回单2015.9.8，显示裕达公司聘请第三方山东金禹王防水材料有限公司、江大军班组对案涉工程4-6号楼地下室等进行补漏，于2015年9月8日向第三方支付72000元。4#6#地下室及天面渗漏水维修费用分摊协议书、收据No.0023705、费用报销单、网上银行电子回单，显示本案双方于2015年9月8日约定聘请第三方山东金禹王防水材料有限公司、江大军班组就案涉工程4-6号楼地下室及天面渗漏水进行维修，约定由全鑫公司承担5万元，裕达公司于2015年11月30日支付给全鑫公司的货款中扣除了上述协议约定的5万元。四、第四组证据：29.合同书、30.建筑工人工资表、31.网上银行电子回单2016.6.29-2017.9.15、32.代付款说明，第四组证据拟证明裕达公司因聘请第三方（宋健班组）进行施工补救所遭受的损失。五、第五组证据：33.收据No.0036013、34.支票、35.收款收据，第五组证据拟证明2017.1.20全鑫公司同意先行扣除20万元作为地下室漏水问题的扣款，2017.9.6双方就供货质量问题确定暂时处理完毕，双方同意按4163073.5元结算合同项下剩余货款，由裕达公司以支票形式在2017年10月10日一次性付清。其中，2017年1月20日收据，加盖了全鑫公司财务收款专用章，记载内容为“今收到金碧华府混凝土货款扣除地下室质量漏水处理费用20万，实收100万元。金额大写壹佰贰拾万元，￥1200000。”本院就裕达公司提交的《东莞市建设工程检测中心混凝土芯样抗压强度检验报告》前往东莞市建设工程检验中心调查，该检验中心答复：混凝土检测分为两种，一是直接在混凝土预拌车中提取混凝土原料做成试块进行检验，该检验是混凝土本身的质量检验标准；二是在工程竣工后工程验收前进行的实体质量抽测。裕达公司提交的《东莞市建设工程检测中心混凝土芯样抗压强度检验报告》，是在工程竣工后对实体质量的抽测，其中强度不达标的原因可能是混凝土本身质量原因，也可能是施工或后期养护造成。该检验中心同时向本院提交了对应工程的混凝土试块检验报告四份，显示混凝土的强度达标。本院就裕达公司提交的《广东省建设工程质量监督检测总站混凝土钻芯法抗压强度检测报告》向广东省建设工程质量监督检测总站发出协助调查函，该检测总站书面函复：《混凝土钻芯法抗压强度检测报告》是对完成后混凝土结构实体的现场抽检，表达的是抽验点的单个抗压强度值、相应于强度取芯点的板厚度实测信息，如需对分项工程或检测批进行混凝土抗压强度、板厚度等施工质量的原因分析鉴定，则应另行委托。全鑫公司提交东莞市建设网不良行为查询记录，显示案涉工程于2014年10月30日因“混凝土模板支撑系统立柱的连接不符合标准、规范要求以及混凝土模板支撑系统底座、顶部的可调支撑设置不符合标准、规范要求”被公示。全鑫公司据此主张案涉工程出现的质量问题并非其提供的混凝土原材料的原因，而是施工的原因。双方确认分别于2015年2月4日、2015年9月8日、2017年1月20日进行过协商，协商结果是由全鑫公司就案涉工程的维修费用分别承担2万、5万、20万，未有证据显示双方在之后还进行过协商。对于全鑫公司承担的上述款项的性质，裕达公司主张是全鑫公司因其违约行为（提供的混凝土存在质量问题）给裕达公司造成损失的赔偿，全鑫公司主张是为了尽快收回货款作出的让利。2017年9月6日，裕达公司向全鑫公司开出4163073.5元的支票，该支票未能兑现。本院经审理对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案是买卖合同纠纷，二审争议焦点是裕达公司应否支付全鑫公司违约金。双方签订的合同对案涉工程主体封顶前的货款支付时间及违约金的计算进行了明确的约定，裕达公司主张无需支付逾期付款违约金，理由是全鑫公司提供的货物存在质量问题。首先，裕达公司提交的检测报告、检验报告是对已建设完成的工程的检测检验，并不足以证明全鑫公司提供的混凝土存在质量问题。其次，由全鑫公司提供预拌混凝土、由裕达公司承建的案涉工程出现了墙面裂缝及地下室漏水的问题，双方就出现的问题进行了协商，并由全鑫公司承担了一定比例的维修费用。双方就案涉工程主体封顶前的货款存在合理争议，违约金应从最后一次协商扣款（2017年1月20日）后开始计算。截至2017年1月20日裕达公司尚欠主体封顶前的货款本金3623058元，裕达公司应于2017年1月21日起支付违约金，至2017年1月22日，逾期一天，违约金按每日万分之五标准计算为1812元；2017年1月22日起，以2623058元为本金，按每日万分之五计算至款项清偿之日止。原审对封顶之后的货款（2015年1月26日至2016年7月24日）的违约金认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人裕达公司的上诉理由部分有理，有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回；案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28362号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28362号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28362号民事判决第二项为：裕达建工集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司支付违约金（2017年1月21日前的违约金为1812元；以2623058元为本金，从2017年1月22日起，按每日万分之五计算至款项清偿之日止；以1540015.5元为本金，从2017年11月22日起，按每日万分之五计算至款项清偿之日止。以上违约金的总额以4163073.5元为限）；四、驳回东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费26932.80元，由裕达建工集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  魏 术审判员  王 聪二〇一九年九月二十三日书记员  吴彩霞