广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1001号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈容新，女，1970年4月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：黄新超，广西正友律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司，住所地广西贵港市港北区中山北路75号。 主要负责人：覃飞燕，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：韦晓岚，女，1987年2月9日出生，壮族，中国人民人寿保险股份有限公司广西壮族自治区分公司法务，住广西扶绥县。 被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司平南县支公司，住所地广西平南县平南镇瑞雁小区A1-29号。 主要负责人：陆丽婵，该公司经理。 上诉人陈容新、中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司（以下简称人寿贵港分公司）因与被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司平南县支公司（以下简称人寿平南支公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区贵港市平南县人民法院（2018）桂0821民初2972号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈容新上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.改判支持上诉人陈容新一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人与员工之间存在代理合同、外勤劳动合同、内勤劳动合同三种类型的合同，陈容新在2013年9月9日签订的是代理合同，所以所属的渠道是团体渠道，没有业绩考核，其所提交的2013年12月5日生效的保单可以证明这一点。根据陈容新在2014年12月4日生效的保单显示，其与2014年5月31日重新签订的代理合同已经转入了银保渠道。银保渠道是需要严格按照《基本法》来进行考核的，陈容新从2008年4月起就一直享受着基本法规定相应的薪酬待遇，其与被上诉人在2008年4月8号至2008年12月31号、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日存在事实劳动关系。（二）按照《基本法》的规定，保险公司应为上诉人陈容新补缴上述存在事实劳动关系三个时间段的社保。（三）根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，被上诉人应向上诉人陈容新补发2014年6月1日至2015年5月31日的双倍工资差额46035.03元。（四）陈容新在一审时主张的赔偿扣发的交通通讯补贴和岗位津贴15255元和未及时足额支付的劳动报酬的赔偿金13729.5元，合计28984.5元不属于新增主张，其在仲裁请求的第十项和原审起诉请求的第四项中都提出了相关的请求。且在双方辩论结束之前提出或变更诉讼请求是合法合理的，被上诉人也未提出异议。根据《基本法》的规定，陈容新在2017年4月至2018年5月期间，获得了“北大游学”奖励，保费合计超过千万元，但是被上诉人都未向上诉人陈容新支付三项津贴。 人寿贵港分公司答辩称，（一）陈容新主张在2008年4月8号至2008年12月31号、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日存在事实劳动关系并要求补缴社保没有事实和法律依据。证明双方当事人所签订合同性质的举证责任在陈容新。2008年双方签订的合同是代理合同，陈容新也亲口承认了双方签订的是代理合同，且根据陈容新在一审提交的证据也不能证实双方签订了劳动合同。（二）陈容新主张补发2014年6月1日至2015年5月31日的双倍工资差额受一年仲裁时效的限制。陈容新在2018年6月提起劳动仲裁，离2015年已经有三年之久，已经过了仲裁时效。（三）陈容新要求支付津贴的请求属于新的诉讼请求，没有经过仲裁、一审裁判，二审不能径行作出判决。 人寿贵港分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判其无需继续履行与陈容新的劳动合同；3、一、二审诉讼费由陈容新承担。事实和理由：（一）人寿贵港分公司与陈容新共签订了三次固定期限劳动合同，第一次为2009年4月22日至2010年4月21日，第二次为2015年6月1日至2016年5月31日，第三次为2016年6月1日至2018年5月31日，第一次劳动合同是陈容新单方解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的情形。该条款是在连续签订两次固定期限劳动合同后，双方决定续签，劳动者才有选择签订无固定期限劳动合同的权利。（二）第三次签订的固定期限劳动合同的期间为2016年6月1日至2018年5月31日，该合同已经经过双方协商一致并经陈容新签字确认，是其真实意思表示，符合《劳动合同法实施条例》第十一条规定的例外情形。此外，陈容新在第三份劳动合同签订后两年都未提出异议，并实际履行了双方签订的固定期限劳动合同，第三份劳动合同合法有效，一审强行变更为无固定期限劳动合同错误，双方当事人之间的劳动合同已于2018年5月31日期满。 陈容新答辩称，保险公司的上诉请求不成立，保险公司存在对事实和法律的误解，应支持陈容新的诉讼请求。 人寿平南支公司未提出陈述意见。 陈容新向一审法院起诉请求：一、确认陈容新与人寿贵港分公司自2018年6月1日起继续履行劳动合同；二、确认陈容新与人寿贵港分公司于2008年4月8日至2008年12月31日、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日期间存在劳动合同关系，并由人寿贵港分公司为陈容新补交上述期间内的社保费用；三、判令被告赔偿陈容新2014年6月1日至2015年5月31日期间的双倍工资差额46035.03元；四、判令被告赔偿陈容新2017年4月至2018年5月的工资差额15255元，并以15255元为基数再赔偿90%即13729.5元给陈容新，合计共28984.5元；五、判令被告返还2017年6月、7月考勤克扣款720元；六、判令被告支付陈容新自仲裁审理至本案庭审当天止欠发的工资11999.97元并补交社保费用，诉讼请求总额变更为87739.5元。 人寿贵港分公司向一审起诉请求：一、撤销平劳人仲字[2018]第56号《仲裁裁决书》的第一项仲裁裁决；二、本案诉讼费由原告负担。 一审法院认定事实：2009年1月1日，陈容新与人寿贵港分公司签订《劳动合同书》，双方确立劳动关系，2010年6月10日陈容新辞职。2013年9月9日，陈容新与人寿贵港分公司签订《保险营销员保险代理合同》，合同约定陈容新与人寿贵港分公司构成保险代理关系，有效期限为三年，合同期限届满前30天内，如双方均无异议，有效期限自动延展三年；如双方在订立合同之前，曾订立代理合同或聘用合同，双方同意在本合同生效后原合同自行终止。2014年5月30日，陈容新与人寿贵港分公司重新签订《保险营销员保险代理合同》，合同约定的内容与2013年9月9日签订的《保险营销员保险代理合同》内容一致，人寿贵港分公司负责人签章日期为2014年7月18日。2015年5月31日，陈容新与人寿贵港分公司签订了固定期限《劳动合同书》，双方约定该合同于2015年6月1日生效，其中试用期为2个月，至2016年5月31日止，陈容新负责从事银邮保险业务的销售岗位工作，陈容新的工资按照所属渠道《基本法》及人寿贵港分公司的实施细则考核后确定的标准发放。2016年5月31日，陈容新与人寿贵港分公司签订了《劳动合同续订书》，双方约定劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2016年6月1日，于2018年5月31日终止。2018年4月24日，人寿贵港分公司作出终止劳动合同通知书，决定自2018年6月1日起终止与陈容新签订的劳动合同，原因为劳动合同期满。陈容新于2018年4月29日收到该通知书，提出与人寿贵港分公司续订无固定期限劳动合同的意向，人寿贵港分公司不同意。为此，陈容新以人寿贵港分公司和人寿平南支公司作为被申请人向平南县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.陈容新与被申请人继续履行劳动合同；2.确认陈容新与被申请人从2008年4月8日起至2009年1月1日止存在劳动关系；3.人寿贵港分公司或人寿平南支公司为陈容新补缴2008年4月8日至2009年1月1日的社会保险；4.确认陈容新与被申请人从2010年11月起至2011年6月止存在劳动关系；5.被申请人为陈容新补缴2010年11月至2011年6月的社会保险；6.确认陈容新与被申请人自2014年6月1日至2015年5月31日存在劳动关系；7.被申请人为陈容新补缴2014年6月至2015年5月的社会保险；8.被申请人向陈容新支付2014年6月1日至2015年5月31日不签订书面劳动合同的二倍工资差额38000元；9.被申请人按照《基本法》规定，向陈容新补发2017年年终奖金2000元；10.被申请人向陈容新支付2017年4月至2018年5月低于最低工资标准发放工资的工资差额5000元。仲裁委员会经审理后，于2018年9月6日作出平劳人仲字[2018]第56号《仲裁裁决书》，裁定如下：一、陈容新与人寿贵港分公司自2018年6月1日起继续履行劳动合同；二、陈容新的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为，2015年5月31日至2018年5月31日期间，人寿贵港分公司与陈容新连续订立了二次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同到期前，人寿贵港分公司提出合同到期，终止与陈容新的劳动合同，陈容新提出双方续定无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，陈容新与人寿贵港分公司连续两次订立固定期限劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，陈容新提出或同意续订无固定期限劳动合同的，人寿贵港分公司就负有继续与陈容新签订无固定期限劳动合同的法定义务。人寿贵港分公司辩称陈容新在劳动合同期满前未向其公司提出续订无固定期限劳动合同的要求，陈容新虽未能提供充足证据证明其于劳动合同期满前向人寿贵港分公司递交关于续订无固定期限劳动合同的书面申请书，但根据陈容新提供的其与人寿贵港分公司负责人覃飞燕、人寿贵港分公司综合部主任李学群的微信聊天记录，可以认定陈容新已于劳动合同期满前口头向人寿贵港分公司表示续订劳动合同的意愿，对人寿贵港分公司的上述抗辩意见不予采纳。2008年4月8日至2008年12月31日、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日期间内陈容新与人寿贵港分公司签订的合同均为《保险营销员保险代理合同》，陈容新提供银行工资流水拟证明双方签订的虽然是保险代理合同，实际上却是劳动关系，但陈容新未能提供充足证据证明其在上述期间内日常工作受人寿贵港分公司管理，仅凭银行工资流水不足以推翻陈容新与人寿贵港分公司之间签订的《保险营销员保险代理合同》所确定的保险代理合同关系，不足以认定上述期间成立劳动关系。对陈容新关于人寿贵港分公司或人寿平南支公司向其支付2014年6月1日至2015年5月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额46035.03元的诉讼请求不予支持。 关于陈容新在诉讼期间新增的主张人寿贵港分公司或人寿平南支公司赔偿扣发的交通通讯津贴和岗位津贴合计共15255元和未及时足额支付劳动报酬的赔偿金13729.5元合计共28984.5元，以及支付仲裁审理至本案庭审当天止欠发的工资11999.97元并补交社保的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委托会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。也即陈容新的上述诉讼请求，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于陈容新新增的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对陈容新提出的上述新增诉讼请求不予审查。关于陈容新在诉讼期间新增的主张人寿贵港分公司或人寿平南支公司返还陈容新2017年6、7月考勤扣款720元的诉讼请求，根据工资发放明细表可知，陈容新的工资由人寿贵港分公司发放，人寿贵港分公司在诉讼过程中对陈容新的该主张予以认可，并同意返还，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、被告（原告）中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司与原告（被告）陈容新自2018年6月1日起续订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同；二、被告（原告）中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司返还720元给原告（被告）陈容新；三、驳回原告（被告）陈容新的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司的诉讼请求。 二审期间，陈容新提交证据一保险合同、证据二陈容新保单表，拟证明其与人寿贵港分公司在上述三个时间段内成立了事实劳动关系。人寿贵港分公司质证认为，上述证据超期举证，不予质证，且不能证明存在劳动关系。本院认为，对证据一的真实性予以认可；证据二未盖有公章，真实性不予认可，上述证据不能直接证明陈容新与人寿贵港分公司存在劳动关系。 经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.两上诉人是否应继续履行劳动合同；2.两上诉人是否在2008年4月8日至2008年12月31日、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系；3.人寿贵港分公司是否应赔偿双倍工资差额；4.人寿贵港分公司应否向陈容新支付工资、交通通讯津贴、岗位津贴及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金问题。 本院认为，关于两上诉人是否应继续履行劳动合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……。”的规定，用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同到期后，劳动者提出或者同意续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者续订。本案中，陈容新与人寿贵港分公司在2015年6月1日至2018年5月31日期间连续签订了两次固定期限劳动合同，陈容新在合同到期前已向人寿贵港分公司提出续订无固定期限劳动合同的要求，现人寿贵港公司也未能举证证明陈容新存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，贵港人寿分公司有义务与陈容新续订无固定期限劳动合同。贵港人寿公司虽与陈容新共签订了三次无固定期限劳动合同，但后两次才属于连续签订固定期限劳动合同的情形，陈容新在第三次固定期限劳动合同期满后已符合了签订无固定期限劳动合同的条件。人寿贵港分公司主张其与陈容新的劳动关系已到期解除，其无需与陈容新续签合同无事实和法律依据，本院不予支持。 关于两上诉人在2008年4月8日至2008年12月31日、2010年11月1日至2011年6月10日、2014年6月1日至2015年5月31日期间是否存在劳动关系的问题，陈容新主张其在上述期间通过银保渠道售卖保险，严格受到《基本法》的考核，其已与人寿贵港分公司构成了事实劳动关系，在二审时也提供证据证实其在上述期间通过银保渠道售卖了部分保险，但是人寿贵港分公司对此予以否认。根据双方当事人提供的证据可知，《基本法》虽然是针对人寿保险公司银保队伍建设制定的，但是并未明确规定只有正式职员才能通过银保渠道售卖保险，不能据此认定通过银保渠道售卖保险的即为正式职员。陈容新提供的证据不足以证明其与保险公司在上述期间存在事实劳动关系，也未能推翻其与人寿贵港分公司在上述期间签订的《保险营销员保险代理合同》，应承担举证不能的后果，对于其该项主张，本院不予采纳。 关于人寿贵港分公司是否应向陈容新支付2014年6月1日至2015年5月31日未签订劳动合同双倍工资的问题，根据上述内容可知，陈容新与人寿贵港公司在2014年6月1日至2015年5月31日签订的是《保险营销员保险代理合同》，不存在事实劳动关系，人寿贵港分公司无需向陈容新支付未签订劳动合同的双倍工资。 关于保险公司应否向陈容新支付自仲裁审理至一审庭审时欠发工资、交通通讯津贴、岗位津贴及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，当事人因劳动争议引发纠纷，适用劳动仲裁前置程序。陈容所主张自仲裁审理至一审庭审时欠发工资、交通通讯津贴、岗位津贴及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金与其在仲裁时所主张的年终奖金及低于最低工资标准工资差额性质不同，属于新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁程序，本院不予审查。 综上，陈容新与人寿贵港分公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈容新和中国人民人寿保险股份有限公司贵港市分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 马荣兴 审 判 员 陆志然 二〇一九年九月十一日 法官助理 甘惠芳 书 记 员 张 谦