黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民再102号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：隋臣，男，1972年5月4日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区跃兴街4-5号。法定代表人：刘德刚，董事长。委托诉讼代理人：王秋歌，黑龙江龙广律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨恒达建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路78-8号4单元12-16号。法定代表人：李洪涛，总经理。委托诉讼代理人：韩广涛，男，1983年6月8日出生，汉族，该公司原办公室主任，住哈尔滨市香坊区。申诉人隋臣因与被申诉人黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司（以下简称世纪和瑞公司）、哈尔滨恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）黑01民终267号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院于2017年10月23日作出黑检民（行）监[2017]23000000136号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2018年3月20日作出（2018）黑民抗118号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派哈尔滨市人民检察院检察员付万祥、检察员助理赵子岷出庭。申诉人隋臣、被申诉人世纪和瑞公司的委托诉讼代理人王秋歌、被申诉人恒达公司的委托诉讼代理人韩广涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。隋臣符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款适用条件，案涉工程已经验收并入住，隋臣为实际施工人。二审判决认为世纪和瑞公司不欠恒达公司工程款，不承担连带责任缺乏证据证明、适用法律错误。世纪和瑞公司与恒达公司拖欠工程款纠纷一案，尚在诉讼中，世纪和瑞公司并未举证证明已经不拖欠恒达公司工程款。隋臣称:隋臣是法律规定的实际施工人，二审判决适用法律错误。请求撤销二审判决，维持一审判决，由世纪和瑞公司和恒达公司向隋臣承担给付责任。世纪和瑞公司辩称：隋臣不具备适用《建设工程司法解释》第二十六条的条件，对该规定适用要严格，恪守合同相对性原则，不能随意扩大该条款的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才会要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不能随意扩大发包人的责任范围。本案为隋臣向恒达公司主张工程款纠纷，隋臣及恒达公司并未举示证据证明世纪和瑞公司欠付工程款，而世纪和瑞公司与恒达公司并未进行工程结算，尚在诉讼中。世纪和瑞公司已付工程款数额已经远超过合同约定工程款，在此情况下隋臣无权要求世纪和瑞公司承担连带责任，重复支付工程款。本案二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回隋臣的再审请求。恒达公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，判决世纪和瑞公司在欠款范围内承担责任，适用法律正确，应当维持该判决。隋臣向一审法院起诉请求：一、恒达公司支付工程款353万元；二、恒达公司支付逾期付款利息暂计为200万元（以353万元为基数自2012年1月18日至实际支付日止，按银行同期贷款利率计算）；三、世纪和瑞公司对上述费用承担连带责任。一审法院认定事实：2010年6月，世纪和瑞公司将开发的位于哈尔滨市南岗区哈平路160号学院新城工程发包给恒达公司，施工范围为建筑物外皮两米内的土建、水暖、电气、装饰、地热、门窗等该建设项目涉及的所有工程。开竣工时间为2010年6月21日至2010年11月30日，总天数163天。承包方式包工包料。2010年7月20日，恒达公司将其承包的学院新城小区12、14、15、16号楼排水工程、暖通工程以包工包料的形式分包给隋臣并签订了《分包协议书》，约定按图施工，达到国家验收标准，按形象进度付款。隋臣即开始施工。2011年3月20日，恒达公司又将学院新城小区13、17、18号楼的水暖安装承包给隋臣，并签订分项工程承包合同，约定工程的所有水暖安装包工包料，按图纸建筑面积计算，单价65元每平方米，拨款方式按施工进度产值的60%拨付材料款，人工费隋臣先行垫付，完工后一次性结清所有工程款。留质保金5%一年；工期自2011年4月10日至2011年11月10日。同日双方又签订分项工程承包合同，恒达公司将学院新城小区19至23号楼及裙房、地库、幼儿园、会所的水暖安装工程承包给隋臣，约定隋臣对上述工程包工包料，承包价格按定额决算，恒达公司计取18%管理费，其他条款同上一份合同。合同签订后隋臣开始施工，恒达公司陆续拨付工程款。2012年5月1日工程全部完工。2012年6月5日，隋臣及恒达公司、世纪和瑞公司对学院新城18至22号楼全部工程进行三方联合验收，业主已入住。2011年9月12日，对学院新城12至17号楼全部工程进行三方验收。2012年10月28日，对学院新城23、24号楼（社区）、25号楼幼儿园、1、2、3号地库的全部工程三方验收，业主已接收并投入使用。施工期间，恒达公司已向隋臣拨付大部分工程款，后世纪和瑞公司用学院新城小区住房抵付工程款。其中用六套住房价值353万元给付恒达公司折抵工程款，并于2012年1月18日分别将六套住房开具收据，标明抵恒达公司工程款。恒达公司将六套房屋给隋臣，隋臣拿到收据欲办理手续时，发现六套房屋已被世纪和瑞公司出售。隋臣要求决算，但恒达公司、世纪和瑞公司核对数额后拒绝签字。一审审理中，恒达公司认可世纪和瑞公司以六套住房抵付工程款即353万元应给付隋臣，余款待双方决算后另行支付。一审法院认为：恒达公司将其承包的位于哈尔滨市南岗区学院新城小区工程分包给隋臣，并签订了分项工程承包合同，根据《建设工程司法解释》第一条规定，双方的合同为无效合同。现隋臣起诉要求给付工程款，依据上述司法解释，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案隋臣要求恒达公司给付工程款，恒达公司承认欠款事实，即世纪和瑞公司于2012年1月18日以房抵工程款353万元应给付隋臣，对此应予支持。隋臣承包的工程于2012年5月完工，2012年6月三方验收，2012年7月初业主投入使用，因此根据法律规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。隋臣主张因恒达公司未按期给付工程款已违约，要求恒达公司给付利息，因双方签订合同时对利息没有约定，依据法律规定，可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计算。世纪和瑞公司为工程的发包人，应在欠付恒达公司工程款范围内对实际施工人隋臣承担责任。恒达公司、世纪和瑞公司因工程进度款的诉讼，与本案无关。一审法院判决：一、恒达公司给付隋臣工程款353万元；二、恒达公司给付隋臣工程款353万元的利息（自2012年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费46，800元，隋臣负担11,760元，恒达公司负担35,040元。保全费5,000元，由恒达公司负担。以上款项于本判决生效后十日内给付，逾期由世纪和瑞公司承担连带责任。世纪和瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉称：根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程合同价款1.67亿元，世纪和瑞公司已经支付1.89亿元，一审法院在世纪和瑞公司已经超额支付工程款的情况下，判决世纪和瑞公司承担连带责任明显失当。世纪和瑞公司与恒达公司拖欠工程款纠纷案件尚未审结，本案应当中止审理。一审判令世纪和瑞公司承担连带责任，并未写入判项中，法律文书书写格式错误，剥夺了世纪和瑞公司对判项的上诉权，增加了世纪和瑞公司的诉讼费用。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：恒达公司与隋臣之间的合同为无效合同。隋臣与世纪和瑞公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，隋臣应向恒达公司主张权利。恒达公司承认欠款事实，认为世纪和瑞公司于2012年1月18日以房抵工程款353万元应给付隋臣，一审判令恒达公司承担偿还工程价款的责任并无不当。隋臣突破合同相对性向世纪和瑞公司主张权利，依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，前述解释在该条款中使用了实际施工人概念。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。本案隋臣系通过违法分包取得案涉工程中的部分内容，即排水、暖通工程，承包形式为包工包料，其提供的作业不是普通的劳务，拖欠的工程款也并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件，且没有提供证据证明恒达公司存在破产、下落不明、资信状况恶化等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形，因此隋臣要求世纪和瑞公司对案涉工程款及利息承担连带责任没有依据，不予支持。世纪和瑞公司的上诉理由于法有据，应予支持。本院二审判决：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决第一项、第二项；二、撤销（2015）南民一民初字第96号民事判决主文中逾期由世纪和瑞公司承担连带责任的内容。一审案件受理费46,800元，由隋臣负担11,760元，由恒达公司负担35,040元。保全费5,000元，由恒达公司负担。二审案件受理费35,040元，由恒达公司负担。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明：2014年9月28日，恒达公司起诉世纪和瑞公司要求给付案涉工程的进度款。世纪和瑞公司于2014年12月25日提起反诉，请求恒达公司向世纪和瑞公司给付工程质量问题造成的修复费用（待鉴定后以实际鉴定的修复费用为准）。该案最高人民法院于2018年12月27日作出（2018）最高法民再340号民事判决，撤销黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终96号民事判决；维持本院（2014）哈民一民初字第120号民事判决，即驳回恒达公司的诉讼请求，驳回世纪和瑞公司的反诉请求。该判决中认为，虽然双方认可案涉工程招投标价格为229,721,070.81元，但双方诉讼中均未将经过备案的《建设工程施工合同》及《中标通知书》作为确定双方权利义务内容的依据。且双方签订的《工程结算补充协议》载明案涉部分工程不包括在恒达公司施工范围内。在没有查清案涉工程招投标的施工范围与恒达公司实际施工范围是否一致的情形下，以招投标价格作为确定争议的工程进度款依据，显属不当。双方诉讼中对案涉工程总造价、已付工程款及欠付工程款均存在争议，在此情形下，恒达公司诉请认为世纪和瑞公司没有交付35套房屋构成违约并负有继续向其支付相对应的工程进度款的依据不充分，其拒绝结算的行为亦不符合建筑行业的交易惯例。一审法院释明双方应进行工程结算，亦可由法院委托专业机构进行评估确认，在恒达公司不同意结算，坚持其诉请的情况下驳回恒达公司的诉讼请求，认定事实及适用法律正确。二审判决认定世纪和瑞公司应向恒达公司支付工程进度款，缺乏作出裁决的基本事实依据，亦可能导致判决结果损害当事人的合法权益，本院予以纠正。双方当事人对案涉工程竣工结算事宜可另循法律途径解决。本院再审认为，本案争议的焦点问题，一是隋臣是否属于符合法律规定的实际施工人；二是世纪和瑞公司应否对隋臣主张的工程款承担给付责任。实际施工人是指存在于非法转包、违法分包及出借资质，依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同中，最终实际投入资金、材料和劳力，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、个人合伙、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，世纪和瑞公司系案涉工程建设单位，隋臣系通过恒达公司的违法分包取得案涉工程施工建设的部分内容，即排水、暖通工程，承包形式为包工包料，各方当事人对于隋臣按照与恒达公司的约定，对案涉工程进行了施工亦无异议。可见，隋臣施工的是相关工程中排水、暖通这一分项工程的整个施工过程，既包括工程施工，也包括劳务施工，隋臣作为该部分工程的施工组织者，在本案中具备成为实际施工人的资格。原审中，世纪和瑞公司并未针对隋臣实际施工人的地位提出异议，其在上诉中认为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院在世纪和瑞公司已经超额支付工程款的情况下，判决世纪和瑞公司承担连带责任明显失当。二审既未针对世纪和瑞公司的前述理由进行审理，又以案涉工程款并非劳务分包费用为由，认为本案不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款适用条件，适用法律错误。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”隋臣主张的工程欠款，系恒达公司先前以房抵债未兑现部分的款项，恒达公司对于该欠款无异议，因此，恒达公司负有给付义务。隋臣亦要求世纪和瑞公司承担该款项的给付义务，恒达公司对于隋臣的主张认同，世纪和瑞公司抗辩称其已经向恒达公司超额支付了工程款，并不存在工程欠款的情形。据此，本案涉及到世纪和瑞公司欠付恒达公司工程款数额这一事实的认定，以及在本案中，如欠款具体数额无法认定，如何根据举证责任分配规则，合理确定各方的举证证明责任以及据此承担的法律后果。隋臣系以实际施工人身份向世纪和瑞公司主张权利，其与世纪和瑞公司之间不具有直接的合同关系，且隋臣施工的仅为恒达公司与世纪和瑞公司之间约定工程中的部分分项工程，因此，隋臣对于恒达公司与世纪和瑞公司之间的工程付款具体情况，没有详细掌握的途径，隋臣对于发包人欠付工程款这一事实，不应当承担法定的举证责任。恒达公司与世纪和瑞公司现对是否存在工程欠款各执一词，在双方给付工程进度款的案件中，认定的事实中包括“双方当事人均认可案涉工程的招投标价格为229721070.81元”，虽然该判决中并未将该招投标价格认定为双方工程款数额，而是认为双方签订的《工程结算补充协议》载明案涉部分工程不包括在恒达公司施工范围内，二审在没有查清案涉工程招投标的施工范围与恒达公司实际施工范围是否一致情形下，以招投标价格作为确定争议的工程进度款依据，显属不当，并认为双方对案涉工程的结算事宜可另循法律途径解决。但是，该判决针对的是恒达公司与世纪和瑞公司之间的法律关系，并不涉及他人，不论恒达公司与世纪和瑞公司之间因何种原因不结算，不应影响到实际施工人隋臣权利的实现。在涉及实际施工人索要工程款的案件中，涉及大量农民工的劳务费用，如不及时解决，不利于社会的稳定以及农民工权益的保障,不能简单的以欠付工程款数额不明确不予支持。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人主张权利的对象是发包人，因此，在发包人抗辩其不存在欠付工程款或者欠付的工程款低于实际施工人要求给付工程款数额的情况下，发包人应当承担举证责任。具体到本案，根据世纪和瑞公司的主张，其应当举证证明案涉工程的工程款不超过1.89亿元，其已不存在欠付工程款的事实。世纪和瑞公司本案中称案涉工程的价款为1.67亿元，恒达公司不予认可，根据另案生效判决已查明的事实，世纪和瑞公司在该案中认可案涉工程招投标价格为229,721,070.81元。虽然该招投标价格不是最终的工程款，但显然案涉工程的招投标价格并非世纪和瑞公司本案中主张的1.67亿元。据此，世纪和瑞公司的陈述与生效裁判认定不一致，在世纪和瑞公司没有举证证明恒达公司具体施工范围的减少及对应的工程价款数额的情况下，无法确定世纪和瑞公司主张的其已超额支付工程款的事实存在。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在世纪和瑞公司不能证明其已足额给付工程款的情况下，其应当承担不利后果，对恒达公司欠付隋臣的工程款，承担连带责任。在世纪和瑞公司对隋臣承担责任后，其可以将该部分款项在与恒达公司的结算中一并解决。综上，二审判决适用法律错误，予以纠正；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其未将世纪和瑞公司承担连带责任的判项写入主文不当，本院予以纠正；一审判决未确定恒达公司给付隋臣欠付工程款期限不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）黑01民终267号民事判决；二、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决；三、哈尔滨恒达建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向隋臣交付哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决主文第一项、第二项所确定的工程款；四、黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司对哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决主文第一项、第二项承担连带责任。一审案件受理费46,800元，由隋臣负担11,760元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担35,040元。保全费5，000元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担。二审案件受理费35,040元，由黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘善全审判员  王 丹审判员  李子青二〇一九年九月九日法官助理孙霁阳书记员杜欣雨