浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙刑终230号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王飞燕，女，1986年12月22日出生，汉族，四川省三台县人，初中文化，务工，户籍地三台县。因吸毒于2010年11月29日被行政拘留十五日。因本案于2017年11月23日被刑事拘留，分别于2017年12月7日、2018年8月21日、2018年11月21日被取保候审，2019年3月18日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人崔波，浙江光正大律师事务所律师。 辩护人林彬剑，浙江联英律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人王飞燕犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月17日作出（2019）浙03刑初40号刑事判决。被告人王飞燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员苏凯、代理检察员王慧玲出庭履行职务。被告人王飞燕及其委托的辩护人崔波、林彬剑律师到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年11月1日，被告人王飞燕在浙江省温州市鹿城区，以人民币23000元的价格，向夏某1（已判刑）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）192.37克。同月28日22时许，王飞燕先后在浙江省永嘉县，以人民币14000元的价格，共向夏某1贩卖甲基苯丙胺75.14克，王飞燕二次贩卖甲基苯丙胺共计267.51克。 另查明，2016年12月2日，夏某1在广州白云机场被抓获归案，其从王飞燕处所购毒品全部被缴获。经鉴定，上述毒品中11包粉色或淡粉色晶体中的甲基苯丙胺含量分别为13.6%、39.4%、7.3%、7.3%、19%、4.9%、53.6%、31.8%、13.5%、5.2%、15.7%；10包透明晶体中的甲基苯丙胺含量分别为78.1%、78.2%、77.5%、71.4%、75.9%、78.7%、79.1%、79.2%、81.9%、76.8%。 原审根据上述事实及法律规定作出如下判决：（一）被告人王飞燕犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）追缴被告人王飞燕违法所得人民币37000元，予以没收，上缴国库。 被告人王飞燕上诉提出：（一）原判认定其先后二次向夏某1贩卖毒品的事实不清，证据不足。二次毒品交易的具体时间、地点及交易方式未查清，夏某1的证言及辨认笔录、银行账户交易明细、手机通话记录等证据，不能形成完整的证据链，未能排除合理的怀疑。夏某1的辨认笔录存在重大瑕疵，不应作为定案证据，通话记录不能反映通话内容与毒品交易有关，银行账户交易明细仅能证明双方经济往来情况，第二次贩卖毒品中交易记录只有7000元，与毒品交易金额不符。（二）原判采信其有罪供述不符合常情常理，其于2017年12月7日被取保候审，当时为了被取保候审作出有罪供述，不排除受到诱供或者威胁的可能性。请求宣告无罪。 二审期间王飞燕自愿认罪，承认先后二次向夏某1贩卖毒品的事实，但辩称其帮助夏某1购买毒品并未牟利，原判量刑过重。请求从轻改判。 王飞燕的二审辩护人崔波提出，王飞燕二审期间自愿认罪，并指认毒品上家，具有立功表现，系从犯，涉案毒品未流入社会，王飞燕主观恶性小，就本案毒品的含量而言，掺假的部分不应当计算在毒品总量内；王飞燕家庭状况特殊。请求依法改判。 王飞燕的二审辩护人林彬剑提出，王飞燕在贩卖毒品中系居间介绍者，属从犯；从涉案毒资的流转来看，王飞燕并未赚取差价；涉案毒品已被公安机关缴获，未流入社会，且大部分毒品纯度较低；王飞燕系“单亲母亲”，二审期间自愿认罪，有悔罪表现。请求依法减轻改判。 出庭的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，王飞燕不宜认定为从犯；王飞燕二审阶段能够如实供述并真诚悔罪，考虑到其作为年幼孩子的单亲妈妈等家庭因素，建议二审法院依法裁判。 经审理查明，原判认定被告人王飞燕贩卖毒品的事实，有夏某1、吴某、胡某、周某等人的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单，毒品理化检验报告书及修改声明，银行、支付宝的账户信息、交易记录、银行基站查询单，通话记录，电子数据技术协助书，行政处罚决定书，夏某1案件刑事判决书，户籍证明等证据证实。被告人王飞燕亦有供认在案，所供与上述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员意见，经查：（1）王飞燕原审庭审中辩称其因受到刑讯逼供而作出有罪供述，公安机关还要求其帮忙破案，并称涉案毒品与其无关，其没有贩卖毒品。王飞燕在侦查阶段仅有一次有罪供述，该供述证明本案第二起贩卖毒品的事实，又辩称其收到夏某1第一笔毒资23000元后，其将毒资转汇给他人，但并未收到该宗毒品。该讯问笔录经王飞燕本人签名捺印确认，经审查该次讯问的同步录音录像，该录音录像画面清晰，王飞燕当时是在公安局审讯室接受讯问，未发现民警有刑讯逼供及其他非法取证行为。王飞燕二审期间自愿认罪，并明确供称民警未有非法取证行为，原判采信王飞燕的有罪供述正确。（2）王飞燕对于本案第一起毒品交易的事实前后有三种辩解，侦查阶段辩称向他人转汇23000元毒资后并未收到毒品；原审庭审辩称该笔款项是夏某1替“大姐”向其本人偿还债务；二审提审及庭审中则称其先替夏某1垫付23000元毒资购买毒品，夏某1拿到毒品后再把该钱款转给其，并称所购的该宗毒品存在质量问题。公安机关调取的银行、支付宝账户信息及交易记录证实，2016年11月1日，夏某1的农业银行账户向王飞燕的农业银行账户转账23000元，王飞燕随后通过本人的支付宝账户转账用于购买基金及偿还蚂蚁借呗欠款，未有另外的转账及取现行为，王飞燕述称的“大姐”身份不明，案中亦无证据证明王飞燕曾向“大姐”出借23000元的事实。夏某1的证言证实，其第一次向王飞燕汇款23000元，联系王飞燕购买毒品近200克，每克毒品120元，王飞燕优惠1000元，总价款23000元，前后两次购买的毒品没有混装，以及第一次购买的毒品存在质量问题等事实细节，均与王飞燕二审期间的有罪供述印证，亦与广州白云机场海关缉私分局从夏某1处查获的该宗毒品数量相符，毒品理化检验报告书证实该宗毒品纯度较低，王飞燕的有罪供述及夏某1的证言相互印证，足以证实王飞燕曾向夏某1贩卖毒品192.37克的犯罪事实。（3）王飞燕侦查阶段曾有罪供述第二次向夏某1贩卖毒品的犯罪事实，原审期间王飞燕对此予以翻供，辩称涉案毒品与其无关，其没有参与贩毒，二审期间又供认该起贩毒事实。夏某1的证言证实，其第一次联系王飞燕购买的毒品存在质量问题，让王飞燕帮忙购买质量好的毒品，2016年11月28日，王飞燕联系到毒品来源，遂向夏某1贩卖毒品，并带夏某1到浙江省永嘉县，夏某1先通过ATM机转账给王飞燕7000元，第一次转账及现金共支付给王飞燕10000元，夏某1购买毒品近60克，二人返回到温州市鹿城区黄龙住宅区后，夏某1又支付给王飞燕现金4000元，购买毒品近20克。公安机关调取的银行账户信息及交易记录证实，2016年11月28日，夏某1通过ATM机向王飞燕转账7000元及王飞燕向胡某支付宝账户（昵称“美玲”）三次转账12100元的事实；公安机关调取的通话记录、手机通话基站证实，2016年11月28日，王飞燕与胡某、夏某1电话联系情况，王飞燕的手机通话地先后出现在永嘉县桥头镇及温州市鹿城区黄龙街道马坑新街附近，与夏某1证言证实的购买60克毒品一二小时后，支付给王飞燕现金4000元，又从王飞燕处购买毒品近20克的事实相互印证。王飞燕侦查阶段及二审期间对于第二次贩卖毒品给夏某1的事实均有供认，本节事实足以认定。（4）王飞燕先后二次贩卖毒品给夏某1，从王飞燕第一次贩毒行为分析，王飞燕存在先行垫付毒资购买毒品而后贩卖给夏某1的可能，并无对外转账及取现的交易记录，在案证据难以判断王飞燕在该起毒品交易中是否牟利；王飞燕第二次贩毒行为存有两个交易环节，根据夏某1的证言、王飞燕的供述及相关毒资流转支付情况来判断，王飞燕在该起毒品交易中明显存有牟利行为。王飞燕二审辩称其向夏某1贩卖毒品并未牟利的辩解，不能成立，亦不影响本案的定性。（5）夏某1的辨认笔录虽未有见证人在场，广州白云机场海关缉私分局出具情况说明称因辨认场所属于特殊监管区域而未找到合适的见证人，已对该辨认笔录作出合理说明，另夏某1与王飞燕是相互熟悉之人，该辨认笔录可以采信。（6）王飞燕应夏某1购买毒品的要求，单独联系毒品来源并贩卖给夏某1，两人并非共同犯罪，王飞燕显非从犯。辩护人关于王飞燕系从犯的辩护理由，不能成立，不予采信。（7）王飞燕关于毒品来源等供述，属于其应当如实供述的范围，依法不构成立功。辩护人关于王飞燕有立功情节等辩护意见，与法律规定不符，不予采信。 本院认为，被告人王飞燕违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。王飞燕贩卖毒品数量大，应当依法惩罚。鉴于涉案的全部毒品被查获，尚未流入社会，以及部分毒品纯度较低等具体情节，依法可对王飞燕从轻改判。王飞燕上诉及其二审辩护人要求改判的部分理由成立，予以采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。惟量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑初40号刑事判决第（一）项中对被告人王飞燕的量刑部分，维持其余部分； 二、被告人王飞燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2034年3月2日止）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  叶亭虎 审判员  赵国锋 审判员  侯天柱 二〇一九年九月二十六日 书记员  章 瑜