甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终820号上诉人（原审被告）：刘某，山东省东平县人，住山东省东平县州，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：匡某，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州金冠消防工程有限公司敦煌分公司，统一社会信用代码9162098258118269XY。负责人：黄某，该分公司负责人。委托诉讼代理人：路某，甘肃鸣沙律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人兰州金冠消防工程有限公司敦煌分公司（以下简称金冠公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2018）甘0982民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.请求撤销甘肃省敦煌市人民法院（2018）甘0982民初2834号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由金冠公司负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上支持刘某的上诉请求。（一）经庭审确认，金冠公司承揽的又见敦煌剧场“消防系统维修项目”并未完工，合同目的至今未实现。1.根据刘某与金冠公司2018年3月20日签订的《敦煌市又见敦煌剧场项目消防系统维修合同》（以下简称《合同》）第二条约定，维修项目共9大类，第三条（3.1.1）约定金冠公司应于2018年5月30日完成该项目消防系统维修。但截至目前，金冠公司也确认其中第3、5两大项工程至今未完成。一审法院制作的现场勘验笔录也可确定第1、2、4项工程部分未完成，金冠公司未按合同约定时间完成合同内容，且未达到合同约定的“维修项目完成后达到原有系统运行正常”的要求。2.金冠公司作为承揽人应当按照定作人的要求完成工作，本案中合同明确约定“完成维修后要达到原有系统运行正常的目的”，但金冠公司没有完成合同约定的维修内容，也未达到约定的原有系统运转正常的合同目的。（二）一审判决认定刘某没有及时验收，消防设施的使用即视为验收合格并交付，没有事实和法律依据。1.一审判决认定案涉工程已完工，已验收，已交付完成没有事实依据。一审中，金冠公司承认并未完成第3、5项工程的维修，金冠公司并未找刘某验收，却使用欺骗手段找合同外的第三方进行验收，金冠公司对案涉工程并未维修完毕是明知的。2.本案不属于建设工程，一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案不是对消防设施工程的建设，消防设施工程已经完工并于2017年2月通过消防部门整体验收合格，一直在正常使用，金冠公司只是承揽了消防设施在使用过程中的局部维修工作。3.刘某不存在违约事实，一审判决认定事实错误。金冠公司未向刘某交付工作成果，金冠公司向刘某提交的维修报价清单，因刘某不认可没有签字，刘某也在电话中多次要求金冠公司及时维修完毕后交付工作成果并组织验收，金冠公司一直推诿同时要求刘某支付合同价款，刘某明确表示按照合同约定在金冠公司未交付工作成果并验收之前拒绝付款。4.金冠公司明显存在违反合同约定的行为，一审判决对此未予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定及双方《合同》第六条（6.3.5）约定“乙方在向甲方交付完工项目时，应当向甲方提供维修项目技术资料和档案资料”，金冠公司既没有向刘某交付工作成果，也没有提供相关技术资料，金冠公司明显违反合同约定。二、一审判决将金冠公司提交的《消防工程竣工验收单》作为定案依据，致使判决结果错误，请求二审法院予以纠正。1.证人康某明确表述其在《消防工程竣工验收单》上的签字是金冠公司骗取的签字，实际上康某并未代表建设方四库公司对案涉维修工程进行验收，也未接受刘某的委托对该维修项目进行验收。2.根据双方签订的合同第三条第四款规定，金冠公司在按照合同约定完工后，应当按照合同约定及时组织刘某验收，但金冠公司直到起诉时从未向刘某交付工作成果，故刘某拒绝了金冠公司索要合同价款的要求。根据一审庭审查明，第三方建设单位也没有组织金冠公司进行竣工验收，建设单位也没有去现场组织验收。且第三方建设单位对承揽修理合同的具体内容均不知情，其验收对刘某不产生法律效力。合同约定由金冠公司与刘某组织验收，但金冠公司却找对承揽合同毫不知情的第三方建设单位验收，也进一步证明金冠公司没有按照合同约定完成工作，没有向刘某交付工作成果。3.金冠公司向刘某索要合同价款，刘某明确告知没有完成维修工作，拒绝付款。这也是金冠公司不敢找刘某验收，而骗取第三方验收的原因，故第三方在验收单上的签字不能作为认定本案的依据，《消防工程竣工验收单》不对刘某产生任何效力。三、一审判决存在自相矛盾的表述。一审判决书第12页认定“……因剧场建设单位对维修工程的验收及使用具有可信赖性，故可以证实2018年5月30日原告完成又见敦煌消防工程修理施工的事实……”但在判决第13页又认定“……合同标的工程第3项强电漏电超过1安培时引起报警未处理、合同第5项水喷雾系统中能源楼雨淋阀没有更换，因质量问题仍在2年保修期内，原告属于履行合同不符合约定的情形，原告负有维修至正常运行状态的义务。”一审判决前一段认定金冠公司完成了工程维修，后一段又认定金冠公司维修的工程不符合合同约定，并未达到正常运行的状态，存在严重且明显矛盾的表述。四、一审法院未准许刘某提出的鉴定申请，不利于案件事实的审理及查明。刘某与金冠公司对工程是否完工及完工的工程量存在重大分歧，为便于查明案件事实，刘某申请对双方签订的合同中金冠公司承揽的“消防系统维修项目”对“维修清单中的实际工程量”和“是否达到原有系统运行正常”进行鉴定。一审法院组织刘某、金冠公司及建设方四库公司于2019年3月22日在施工现场进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录。刘某提出以现场勘验笔录作为鉴定的依据及结算的依据，但一审法院以合同对工程量、价款已有明确约定为由，拒绝刘某的鉴定申请。刘某认定，虽然合同约定了工程量及价款，但金冠公司未实际完成工作成果，且金冠公司提交的《报价清单》没有得到刘某的认可，双方对维修合同是否完成及工程量存在重大分歧，通过第三方鉴定更有利于查明案件事实。五、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款、第一百七十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）项规定作出判决，适用法律错误。1.刘某与金冠公司间是承揽合同关系，一审判决却适用买卖合同的相关规定判定刘某违反合同约定义务，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，定作人订立合同的目的是获得承揽人的工作成果，承揽人只有交付工作成果，定作人才能给付报酬。本案中金冠公司至今未向刘某交付工作成果，却要求刘某支付报酬，于法无据。2.一审判决适用《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）项装修工程保修期的规定，将金冠公司未按合同约定完成的工作成果，换成保修期内出现的问题，与一审查明的事实自相矛盾。金冠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘某的上诉请求不能成立。一、关于验收方面，刘某反复辩解维修工程没有验收，实际是刘某违反合同约定和法律规定怠于履行验收义务。1.刘某要求金冠公司在2018年五一黄金周之前完工，金冠公司在4月底完工，完工后刘某电话要求金冠公司直接与项目方会同消防部门检查验收，故一审判决采信项目方四库公司出具的《消防工程竣工验收单》正确。《消防工程竣工验收单》上加盖四库公司印章应视为是公司行为，在四库公司未否认该验收单的情况下，四库公司作为维修项目的建设方、使用方认可维修内容，具备可信性。刘某明知维修项目早已完工，在金冠公司多次电话联系、到兰州找刘某催款过程中，刘某都没有提出维修项目未完工或没有交付验收的问题，只是答复准备付款，刘某从未以任何方式主张权利，证实刘某明知工程已维修完成的事实。2.验收是刘某的约定义务。双方签订的合同第3、4条对维修项目验收时间、标准、方法进行了约定，第6.1项约定甲方有三项义务：提供工作条件、按约定支付价款、按约定验收项目，从甲方义务中可明确验收是刘某的义务，验收时间应当是2018年5月28日。3.验收是刘某的法定义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，验收是定作人的法定义务。金冠公司在施工结束后按照刘某电话要求将工作成果交付给项目方使用，刘某本应亲自或派人到现场确认，但在施工期间从未到现场，一直推托不付款、不见人，怠于履行验收义务。4.金冠公司没有交付验收资料不构成违约。刘某依据合同第6条认定金冠公司没有提交技术资料违反合同约定错误，合同第11条约定的很明确，乙方无需提供维修资料。二、关于维修质量方面，金冠公司在约定的完工到期之日，维修项目达到合同约定的恢复原有系统正常运行的标准，不存在维修不合格的问题。1.维修工程从完工至今已有一年三个月，又见敦煌剧场一直在正常演出，刘某从未告知维修项目存在问题，又见敦煌也未告知维修项目存在问题，敦煌消防大队或酒泉消防大队也没有向又见敦煌剧场出具任何消防隐患整改通知，足以证实维修项目是合格的。刘某认为维修不合格的证据和理由是一审提交的设备报警记录照片，但该证据不能证实维修不合格。退一步讲，如维修不合格，为何刘某或项目方从未以任何方式主张过权利。2.刘某无证据证实维修不合格，就应按照法律规定承担不利后果。按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款、第一百七十四条规定，定作人负有对标的物及时进行验收、检验的义务，该义务属于法律规定的定作人积极维护自身合法权益的义务。定作人怠于验收、检验就是违反了其应负担的义务，就应承担标的物可能存在质量、数量瑕疵的风险。故刘某在合理期限内不验收、不检验，就应视为维修项目达到合同约定标准，况且本案也不存在维修质量不合格的问题。三、关于工程量方面，一审庭审查明情况与事实相符，合同第3项强电漏电超过1安培时引起报警未处理、合同第5项水喷雾系统中能源楼雨淋阀没有更换，其他7项均已完成。对于上述两项遗留问题金冠公司已全部处理，工程量与《合同》约定内容一致。1.验收单签字人康某在法庭中陈述“金冠公司于2018年3月15日、16日进场，项目维修进行了2个月左右，完工时间我记不清了，当时要求五一黄金周之前完工，施工开始到结束我没有见过刘某或其代表人。进行维修的9个项目，这些活确实干了，第3、5项存在高压漏电、雨淋阀坏的没有处理”。对于康某陈述的施工范围刘某在一审时没有意见。遗留的两个问题并不影响整个消防系统的正常使用，且金冠公司已经和项目方对接及时处理了两个遗留问题。2.双方约定验收时间是维修到期前三天，在金冠公司完工后多次电话联系、发短信、前往兰州催款至今，刘某从未告知金冠公司消防维修工程未完成。结合消防系统正常使用一年之久，刘某没有主张过维修，足以证实维修项目达到了恢复系统运行正常的标准。3.对刘某主张工程量鉴定的问题。本案无鉴定的必要和客观基础。消防维修项目完工至今已投入使用一年多，在使用期间存在损耗、后续检修，显然不能以现在的工程状况去鉴定一年前的完工状态。刘某要求鉴定工程量无非是拖延时间，找借口拒绝付款。且一审确认的两处遗留问题对整体消防系统的正常使用没有影响，金冠公司在一审开庭后也及时处理了强电漏电引发的报警问题，并安装了能源楼雨淋阀，现维修工程已全部完成。四、一审判决刘某支付维修价款720940元，金额认定正确。刘某认为维修价款过高，要求鉴定维修价款，金冠公司认为鉴定维修价款违反司法解释规定，也违背诚实信用原则。在签订合同、完工后及催款过程中，刘某自始至终对价款没有异议。且不论是消防工程还是其他工程，都是协商报价、签订合同、进场施工，都是按约定付款，没有事后要求鉴定价款的惯例或交易习惯。综上，刘某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。金冠公司向一审法院起诉请求：要求刘某支付金冠公司材料款及维修费720940元，支付2018年7月至2018年12月逾期付款违约金36047元，合计756987元。一审法院认定事实：四库公司系又见敦煌剧场建设单位。2018年3月初，又见敦煌剧场消防系统需进行故障处理和部分设施的替换，刘某与金冠公司协商一致由金冠公司承揽维修该剧场消防工程。2018年3月16日金冠公司派员进入剧场开始施工。2018年3月20日，刘某（甲方）与金冠公司（乙方）签订书面《敦煌市又见敦煌剧场项目消防系统维修合同》，合同主要条款约定：乙方承揽维修又见敦煌剧场消防维修项目，共含自动报警系统探测器维修等九项；维修时间2018年3月22日至2018年5月30日；维修完成后达到原有系统运行正常；验收时间为合同维修时间到期日前3天，双方组织验收后甲方必须在乙方出具的维修移交清单签字盖章；合同价款为638000元，含税价为720940元，消防工程完工后6月10日一次性支付；乙方在工作期间要接受甲方必要的监督检查；甲方不按合同约定的时间及时给付工程款则每逾一日应按合同总价的3‰向乙方支付违约金。金冠公司在施工过程中，刘某未出现于施工现场，也未指定工程负责人，一直由四库公司工程部经理康某对工程进行监督，金冠公司基本完工后工人撤离施工现场，2018年5月30日康某代表四库公司对工程进行了验收。后金冠公司通过打电话、发短信、微信等方式向刘某索要工程款，刘某未予支付。另查明：合同第3项强电漏电超过1安培时引起报警未处理；合同第5项水喷雾系统中能源楼雨淋阀没有更换。其他7项均已完成。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。金冠公司与刘某签订的又见敦煌剧场项目消防系统维修合同系双方真实、自愿的意思表示，内容不违反法律规定，系依法成立并生效的合同，该合同对当事人具有法律约束力，双方均应按协议约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”、第一百七十四条规定“其他有偿合同参照买卖合同的有关规定”。本案中，金冠公司提交的消防工程竣工验收单盖有剧场建设单位四库公司工程部专用章及负责人康某签字，因剧场建设单位对维修工程的验收及使用具有可信赖性，故可以证实2018年5月30日金冠公司完成又见敦煌消防工程修理施工的事实。刘某应按合同约定于“合同维修到期日前3天”对修理工程进行验收，但刘某未及时进行验收，同时也不能证明因修理质量问题曾通知过金冠公司继续修理或更换。且因消防设施附着于建筑物之上，该消防设施的使用即视为验收合格与交付，金冠公司维修的消防设施已经剧场建设单位使用近一年时间，应视为刘某对金冠公司合同约定的修理项目已验收合格并已交付。刘某怠于验收、检验违反了合同约定的义务，其应承担消防修理工程可能存在质量、数量瑕疵的风险，刘某主张消防修理工程未完工、未验收、未交付，亦未提交其他证据予以证实，其应承担不利后果，对刘某该抗辩意见不予支持。因此，刘某应向金冠公司支付定作报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同标的工程第3项强电漏电超过1安培时引起报警未处理、合同第5项水喷雾系统中能源楼雨淋阀没有更换，因质量问题仍在2年保修期内，金冠公司属于履行合同不符合约定的情形，负有维修至正常运行状态的义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故对金冠公司要求刘某承担违约金的诉讼请求不予支持。刘某要求对完成的工程量及价款进行鉴定，因维修合同中对工程量、价款已有明确约定，对刘某的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条第一款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《建设工程质量管理条例》四十条（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘某支付金冠公司修理款720940元（含税价），限于判决生效后三十日内给付；二、金冠公司对合同第三项的强电漏电故障、合同第5项水喷雾系统中能源楼雨淋阀故障继续承担修理义务至设备正常运行状态，支出费用由金冠公司自行承担，限于判决生效后三十日内履行；三、驳回金冠公司其他诉讼请求。案件受理费11370元（金冠公司已预交），由金冠公司负担569元，刘某负担10801元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某提供消防问题整改维修通知一份，以证明2018年9月23日案涉工程建设方四库公司向案涉工程施工方甘肃二建集团又见敦煌项目部告知金冠公司承揽的维修项目存在问题。经质证，金冠公司认可该通知的真实性，但认为与本案不具有关联性，二建集团和刘某是何种关系不清楚，而且其上加盖的是四库公司的公章，说明对方认可四库公司的意见。经审查，对该份证据的真实性本院予以确认。金冠公司提供照片五张，以证明一审判决涉及的强电漏电、水喷雾系统问题，金冠公司已进行了处理。经质证，刘某对上述照片的真实性无异议，认可雨淋阀已更换，但强电漏电报警系统仍然存在问题，无法起到火灾报警的作用。经审查，对该组照片的真实性，本院予以确认。经二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，双方虽在维修合同中约定，应在工期结束前三天共同组织验收，但根据案涉工程的特质，即添附于原有建筑工程之上，不具备移动交付的条件，故本案的验收工作主要应由刘某组织进行。现根据金冠公司提供的通信记录，未能显示出刘某在金冠公司施工完毕后做出过组织验收或提出整改意见的意思表示，刘某亦未能提供金冠公司延期交工或拒绝配合验收的证据，应认定刘某存在怠于验收情形，一审结合案涉工程总建设方出具的竣工验收单及案涉工程的使用状态，依照合同法第一百五十八条第一款、第一百七十四条之规定，认定案涉工程已验收合格正确。关于工程价款，经查，双方在维修合同中约定有合同价款，并约定应在消防系统维修完工后指定日期一次性支付，并未约定应予重新确定工程款的条件，刘某应依合同约定及时向金冠公司支付合同价款。关于经一审法院组织勘验查找出的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，一审判令金冠公司先行承担维修责任并无不当。关于刘某所提金冠公司未提供技术资料问题，因双方并未约定提供技术资料与支付工程价款的先后顺序，故刘某的该项主张不影响工程价款的支付。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11370元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 崔莉娟审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年九月二十三日书记员 李 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