四平市铁西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0302民初1279号 原告（反诉被告）：刘君，男，1960年6月22日出生，汉族，无职业，住四平市铁西区。 委托诉讼代理人：史红荣，吉林英诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杨光，女，1983年8月18日出生，汉族，四平市规划设计院职员，住四平市铁西区。 委托诉讼代理人：刘微，吉林辅民律师事务所律师。 被告：吉林省东大建筑有限公司，住所地四平市铁东区北二纬北区东山路华亿嘉苑小区19号楼105室商网。 法定代表人：商楠，吉林省东大建筑有限公司经理。 委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。 被告：王彦山，男，1962年6月19日出生，汉族，吉林省康福药业董事长，住四平市。 委托诉讼代理人：历涛，吉林杨信律师事务所律师。 原告刘君与被告杨光、吉林省东大建筑有限公司（以下简称东大公司）、王彦山合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月7日作出（2018）吉0302民初1831号民事判决。杨光不服该判决，向吉林省四平市中级人民法院提起上诉。吉林省四平市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）吉03民终363号裁定，发回重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告刘君及其委托诉讼代理人史红荣、被告杨光的委托诉讼代理人刘微、被告王彦山的委托诉讼代理人历涛、被告东大公司的委托代理人霍岩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘君向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令杨光立即偿还已到期的约定还款人民币380万元；2.请求法院依法判令被告王彦山承担连带清偿责任；3.请求法院依法判令被告东大公司在为被告杨光拨付工程款中，按约定的比例支付给原告款项，履行约定义务；4.诉讼费、律师费等由被告承担。事实和理由：原告与被告杨光合作建设由四平市志诚房地产开发有限公司开发的中央公园3#地块工程A3及人防地下室工程、S1御墅园11栋别墅项目的施工承包工程。在合作期间因被告杨光私自提取占用工程款，于是双方协商终止合同，即原告退出合作项目，由被告杨光继续完成施工项目。就前期投入和债务等问题，原、被告双方达成协议，并订立了《还款协议书》及补充协议。按照协议约定，被告杨光应于2018年1月1日前给付300万元。余款300万元于2018年8月1日前给付，并约定了在四平市志诚房地产开发有限公司为被告东大公司拨付杨光施工的项目工程款时，被告东大公司按汇款金额的比例直接支付给原告。原告与被告杨光及保证人对付款的方式和比例进行了约定，并按照两种方案偿还，如第二方案未能全部履行，则履行第一方案，被告王彦山承担连带保证责任。被告东大公司同意原告和被告杨光、王彦山订立的补充协议，并实际履行了一部分。协议签订后，被告杨光及东大公司只履行了220万元，尚欠380万元，未能按约定履行，为此，原告提起诉讼，请求判令被告杨光立即偿还已到期的约定还款380万元，判令被告王彦山承担连带清偿责任，判令被告东大公司在为被告杨光拨付工程款中，按约定的比例支付给原告款项，履行约定义务，诉讼费由被告承担。 被告（反诉原告）杨光辩称，一、被答辩人不具备起诉条件，其请求答辩人给付的380万元缺乏真实、合法的证据支持。答辩人并未发生违反合同约定，损害被答辩人合法权利的情形，被答辩人向答辩人主张380万元债权的诉求，违背双方的合同约定。被答辩人向答辩人主张权利的依据，是双方于2017年10月12日签订的《还款协议书》和2017年10月27日《还款协议书》之补充协议。《还款协议书》中第二条、第四条是对双方权利义务的具体约定；《还款协议书》之补充协议，仅是对《还款协议书》中第二条具体履行的补充，对其他条款并未约定解除或废止。《还款协议书》中第四条约定：“如甲方未按时向乙方给付上述全部人民币六百万元（￥600万元），则工程将由乙方独自进行施工，甲方仅负责与四平志诚房地产开发有限公司进行沟通工程款结算和工程款回款事宜，甲方须将工程回款的银行卡改为乙方指定的银行卡，工程节点日乙方将工程所得利润的百分之三十给付甲方。”从双方签订2017年10月27日《还款协议书》之补充协议中，也能充分体现被答辩人的权利并没有受到损害。由此可见，合同双方需在合同全面履行设定的权利义务基础上，如合同一方发生违约情形，权利人才具备向人民法院进行起诉的条件。显见，被答辩人在未与答辩人就如何履行《还款协议书》中第四条约定的权利义务，未出现2017年10月27日《还款协议书》之补充协议中对答辩人权利损害的情况下，双方未对合伙关系最后进行清算或协商，便单纯以合同其中之一的条款，将答辩人起诉至人民法院，显然是错误的，是不应得到法律支持的。二、被答辩人据以主张权利的《还款协议书》、《还款协议书之补充协议书》，不能证明是答辩人应承担对被答辩人解除合伙关系的合法债务。1.涉案的两份协议书中，所涉建设施工项目不准确，没有真实合法有效的证据证明答辩人、被答辩人是该协议所涉工程的承包人。2.涉案的两份协议书中，没有体现双方是经清算后解除的合伙关系。3.涉案的两份协议书中，债权人、债务人权利义务的确定，没有合法的形成依据，不能证明被答辩人享有600万元的合法债权。4.涉案的两份协议中，没有体现双方形成合伙关系的条件、各自出资金额、利益分配和亏损分担等约定。基于上述理由，答辩人向法庭提出司法审计申请。三、被答辩人的诉求所依据的事实不仅违法国家法律禁止性规定，且显示公平，不应得到法律保护。首先，本案合伙承包建设工程行为不具有合法性。被答辩人在起诉状中表述：“原、被告合作建设四平市志诚房地产开发有限公司开发的中央公园3#地块工程、A3及人防地下室工程、S1、御墅园11栋别墅项目的施工承包工程。”这一事实是违反国家法律禁止性规定的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；……”显然，被答辩人不具备合法施工资质，其非法承包建设工程的行为是国家法律明确禁止的，其非法行为和权利当然是法律不应纵容和保护的。其次，被答辩人与答辩人签订的两份协议，存在重大误解和显示公平情形。不仅被答辩人600万元债权的设立存在遗漏答辩人投资款110万元的事实，而且对答辩人债务的承担没有合法、准确的依据，导致合同签订后答辩人面临莫名其妙的诉讼不断，答辩人甚至不清楚为何成为债务给付的诉讼主体。因此，双方签订的两份协议符合可撤销的法律规定，答辩人就此提出反诉请求，请求撤销双方签订的两份协议。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，依法支持答辩人的反诉请求及司法审计申请，以保证国家法律的正确实施。 被告东大公司辩称，1.东大建筑公司不应成为本案的被告，原告列东大公司为被告属告诉主体错误，东大公司与原告没有实体上的债权债务关系，如果存在代为履行的义务，则应该成为本案第三人而不是被告。2、原告称东大公司同意杨光同刘君之间的还款协议，这一点与事实不符，刘君与杨光签订的还款协议书及补充协议在主体和权利义务上以及签字确认的环节上，均无东大公司的意思表示，这是二人之间的约定，对东大公司不产生约束力。3.原告称还款协议及补充协议就是解除合伙的性质，这一点因杨光对刘君提起反诉，还需法院进一步审查。4.本案原告诉求第三项本意是要求东大公司在为被告杨光拨付工程款中按约定的比例履行义务，东大公司所承担的是在为杨光拨付限额前提条件下要求东大公司承担相应的拨付义务，东大公司与原告之间不成立债的加入。5.涉案三方确实口头协商过工程款的支付方式，但真正与东大公司形成靠挂关系的是杨光，杨光是否与刘君是合伙关系还是债务关系我公司不知情，而且在三方达成口头协助支付的前提下因业主的要求解决农工问题，同时杨光又依据与我公司之间的靠挂关系，所以我们依据业主和委托人的指令，也为了防止刘君和杨光之间因过度支付费用产生新的纠纷停止了向刘君的支付，但这并不构成对刘君的违约，我公司对剩余款项采取了一定的保全措施，综上，1.如果刘君的请求成立，法院认为我公司有代为支付的义务，我公司仅在与杨光的未结算款项限额内承担代为支付的责任，而不是连带责任。2.如果刘君与杨光之间合伙问题没有解决，我公司与杨光之间是事实的靠挂关系，向我公司主张支付的只能是杨光，综上请求人民法院依法驳回刘君对我东大公司的告诉。 被告王彦山辩称，1.原告的起诉与本案的事实及相关法律规定相悖应予驳回，按照杨光、刘君达成的还款协议书之补充协议第二条的两种方案，原告方的起诉未确立系按照哪种方案进行的诉讼主张，按照该补充协议方案二中的约定：如果乙方（刘君）在2018年1月1日前累计提取到的金额少于300万元，则按方案一履行，不足部分甲方（杨光）同意乙方刘君在2018年1月1日以后的工程回款中补齐，该协议并未约定最终提取工程款的截止时间，结合本案的案涉工程款并未全部支付，工程并未最终审计、结算及验收，因此原告的诉讼并未按照实际工程的结算程序而主张，提前的诉讼只能是浪费诉讼资源，同时未兼顾施工方、承包方的利益，因此该诉讼应予驳回。2.补充协议中原告将300万元工程的材料费以及设备租赁费作为合同的内容由保证人承担连带保证责任违反了法律的规定，按照合同法的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应该经债权人同意，原告刘君将赊欠的材料费用，设备租赁费以协议的方式约定杨光承担，未经材料的所有人或者设备的所有人同意的情况下此种转移债务的行为违反了法律的禁止性规定而无效，根据担保法的相关规定，被告王彦山由于主合同无效、担保合同无效，不承担担保责任。3.对于担保款项，王彦山对杨光的担保款项600万元也不承担连带保证责任，刘君与杨光之间没有合伙协议，合伙双方对合作的工程项目就投入的资金数额没有约定，实际投入的金额没有确定，利润的分成比例没有约定等相关内容，因此600万元的债务承担缺乏计算标准和依据，根据原审法院庭审笔录的记载，600万元的数额除刘君投入的资金外还应包括工程盈利部分，原审法院就工程盈利部分的内容和数额的认定并未审查，原告也未提供该工程盈利的依据和计算方法，因此该600万元的数额对于王彦山而言不承担连带保障的义务，综上，建议法院驳回原告诉讼请求。 反诉原告（本诉被告）杨光向本院提出诉讼请求：1、判令撤销反诉人与被反诉人于2017年10月12日签订的《还款协议书》、2017年10月27日签订的《还款协议书》之补充协议；2.判令反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2017年10月12日签订了《还款协议书》、2017年10月27日签订的《还款协议书》之补充协议。被反诉人于2018年11月向铁西区人民法院起诉，请求反诉人偿还已到期的约定还款人民币380万元。被反诉人所主张的权利并非合法债权，也是不公平、不准确的债权，并且在法院审理中，反诉人发现在与被反诉人签订协议时，没有将反诉人投入的合伙资金110万元计算其中，反诉人在签订协议时存在重大误解并导致合同显示公平。不仅如此，两份协议内容均违反国家法律规定，亦属无效合同。因此，反诉人的反诉请求符合法律规定的可撤销情形，应当予以撤销。故反诉人依照《合同法》第五十四条、民诉法解释第232条的规定，提出反诉，请求人民法院依法支持反诉人的请求，以保护反诉人的合法权益不受损害。 反诉被告（本诉原告）刘君辩称，1.撤销权的行使法律规定是有期限的，在司法实践中一般都将民事行为发生之日起一年之内行使撤销权，否则撤销权消灭，因为撤销权是除斥期间，不存在中断的事由，而且民法总则颁布以后，把重大误解的撤销权设定为3个月内行使，被告的反诉所谈到的因为重大误解而显示公平，主要是重大误解问题，被告反诉谈到在第一次开庭就发现重大误解，第一次开庭是2018年12月4日，假设第一被告发现重大误解以后，也可以在法院立案行使撤销权，然后由人民法院决定是否合并审理还是某个案件中止，从2018年12月4日到本次开庭已经超过了3个月的期间，从合同订立到原告起诉也超过了一年的期间，被告反诉提到合同无效又申请撤销是请求权含混，因此从程序上原告的要求撤销还款协议这一请求因其不占有时效，应当予以驳回。2.从实体上是否存在重大误解的事由，重大误解是指在订立协议时的主要条款产生误解，原告和第一被告均是具有完全行为能力的人，为了更好保护原告权益，被告实际的工作单位是四平规划设计院二室的主任，她是对四平市开发商的楼盘提出规划方案，可以说在开发建筑行业的专业人士，刘君在海银开发公司担任副总，但他不是开发建设的专业人士，所以在职务和专业上都不可能产生重大误解，综上在程序上和实体上第一被告的反诉不能成立。 被告东大公司辩称，杨光与刘君之间是否合伙以及如何确认合伙债务与东大公司无关，东大公司依据与杨光的靠挂协议向杨光履行转支付工程款的义务。 被告王彦山辩称，鉴于杨光撤销与刘君之间的还款协议及还款协议之补充协议的请求，因此双方之间的法律关系及法院的实际审理和裁定并未发生，根据担保法相关规定：主合同无效、担保合同无效的规定，王彦山不能承担担保责任，实体方面亦存在双方合伙协议缺失，合伙关系难以认定，工程并未竣工验收，应付工程款并未实际支付等内容，导致刘君的本诉缺乏事实和证据的支持，上述两点也成为王彦山不承担担保责任的理由。 本院经审理认定事实如下：刘君与杨光挂靠东大公司借用东大公司的资质，合伙承包了四平志诚房地产开发有限公司开发建设的中央公园3#地块工程、A3及人防地下室工程、S1、御墅园11栋别墅项目，由于合作期间杨光私自提取占用工程收入，与刘君协商解除合伙关系，并于2017年10月12日签订还款协议书，约定杨光于2017年10月21日前给付刘君600万元。2017年10月27日，刘君与杨光、王彦山签订《还款协议书》之补充协议，进一步约定刘君给予杨光还款过渡期为从2017年10月27日至2018年8月1日，及在此期间的两种还款方案。刘君与杨光一致同意将东大公司处上述工程项目的回款收款人信息变更为刘君。王彦山为杨光的600万元债务承担连带保证责任。在签订补充协议当日，刘君和杨光向东大公司递交了申请书，申请将上述工程的收款账户信息由原收款人马妍旭(杨光雇佣的会计)变更为刘君名下银行账户，东大公司已经收到该申请书，并同意履行付款义务。东大公司已分三笔向刘君转工程款合计1902695.95元，分别为，2017年11月22日转款502695.95元，2017年12月18日转款100万元，2018年1月18日转款40万元，上述三笔转款均由杨光的会计马妍旭向东大公司出具收据。2018年5月24日，马妍旭代杨光向刘君转款30万元。从2018年1月18日起，东大公司不再向刘君支付工程款，而是陆续向杨光的会计马妍旭支付工程款，截至2018年8月2日，已累计支付550万元。 以上事实有还款协议书、还款协议书之补充协议、申请书、原告刘君的银行账户明细、被告东大公司的银行账户明细、网上银行电子回执、收据，以及各方当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，一、刘君与杨光签订的还款协议书，以及刘君、杨光和王彦山签订的还款协议书之补充协议，均是各方当事人在平等协商的基础上做出的真实意思表示，合法有效。在签订协议时，各方当事人地位是平等的，对协议内容是明知的，对法律后果是可预见的，杨光辩称该协议存在显失公平的情形，缺乏事实依据，本院不予支持。该两份协议，在约定具体还款期限及方式上存在差异，应视为后签订的还款协议书之补充协议是对之前签订的还款协议书的变更，各方应按照还款协议书之补充协议的约定履行各自义务。补充协议明确约定，如果刘君在2018年1月1日前累积提取人民币少于300万元，则双方仍须按方案一履行，不足部分杨光同意刘君从2018年1月1日以后的工程款中补齐。该约定是附条件的，因刘君在2018年1月1日前累积提取人民币1502695.95元，少于300万元，该约定条件成就，双方应按照协议中的方案一履行。按照方案一约定的提取方式，2017年10月27日至2018年1月1日期间，杨光应偿还刘君300万元，该期间提取金额不受每笔不超过30万元的限制。因杨光违约在先，刘君于2018年1月18日收到东大公司转款40万元后，并未按照约定退回超过30万元的部分，属于行使先履行抗辩权的行为，不属于违约行为。故杨光辩称因刘君违约而不履行给付欠款的义务，本院不予支持。现刘君给予杨光的还款宽限期已届满，杨光应偿还刘君剩余欠款3797304.05元。 二、被告王彦山在还款协议书之补充协议中为杨光的债务提供连带保证责任，合法有效，故被告王彦山应与杨光连带偿还刘君欠款3797304.05元。 三、杨光与东大公司之间系挂靠关系，被告东大公司虽然未与刘君、杨光签订书面协议，但其已经明确表示同意刘君和杨光的申请，将杨光所承包的工程项目的收款账户信息变更至刘君名下，意思表示明确，即东大公司同意将应支付给杨光的工程款指定交付给刘君，且东大公司已经实际协助转款1902695.95元，在三方的约定没有解除的情况下，东大公司终止向刘君打款，而将工程款继续给付给杨光，实际属于违约行为，亦有违诚实信用原则，现杨光尚欠刘君3797304.05元未给付，故东大公司应在支付给杨光的工程款3797304.05元范围内，履行协助义务，将3797304.05元支付给刘君。 四、关于反诉原告杨光主张撤销杨光与刘君签订的《还款协议书及还款协议书之补充协议的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条的规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；……”杨光与刘君的上述两份协议均签订于2017年10月，至反诉原告提起反诉之日，已经超过了一年，反诉原告杨光的撤销权消灭，故对反诉原告的反诉请求本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第六十七条、第七十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）杨光于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）刘君欠款3797304.05元。 二、被告王彦山对第一判项承担连带偿还责任。 三、被告吉林省东大建筑有限公司于本判决生效之日起十日内将应支付给被告（反诉原告）杨光的工程款3797304.05元，协助支付给原告（反诉被告）刘君。 四、驳回反诉原告杨光的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37200元、保全费5000元、诉讼保全责任保险保险费9500元，由被告杨光、王彦山负担，反诉费100元，由反诉原告杨光负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  魏福忠 审 判 员  王 凤 人民陪审员  毕 丹 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  付 强