上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初568号原告：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：梁宏丽，总经理。委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。被告：上海典雅美容化妆品有限公司，住所地上海市。法定代表人：金钧，总经理。委托诉讼代理人：张帆。原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司(以下简称贝豪公司)与被告上海典雅美容化妆品有限公司(以下简称典雅公司)侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，并于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告贝豪公司的委托诉讼代理人陈雪云，被告典雅公司的委托诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贝豪公司向本院提起诉讼，并在审理中对诉讼请求予以变更，变更后的诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用10万元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是专业生产、销售面膜的现代化企业，基于宣传、推广、销售其生产的备长炭面膜的商业目的投入巨资，聘请专业人士设计、制作了《纪州备长炭黑金面膜宣传图》(即“”标识，以下简称《备长炭面膜图》)这一原创商业图片。后原告又将该图片申请注册商标，并经核准予以注册，将其运用于备长炭面膜商品包装上。原告从2014年4月30日起，不断通过网络、展会、商业活动、杂志、传统媒体、新型媒体等各种途径、方式在海内外进行持续、大量、广泛的宣传广告，投入巨额的广告和商业活动费，使该面膜图广为人知，在面膜行业内获得广泛赞赏，享有极高的知名度和美誉度，具有巨大的商业价值。被告作为同行商家，本应本着诚实信用原则进行公平、规范、合理的市场竞争，但被告为了打开销路、扩大销量，获得更多商业机会，未经原告许可，擅自在阿里巴巴等网站网络宣传、推广、销售与原告同类的面膜商品时，非法使用“”标识。被告侵权行为给原告良好的企业形象和优质的商业品牌带来难以消除的负面影响，给原告造成了重大经济损失。被告销售的面膜商品无地域限制、数量较大，被告实施的网络侵权行为面向全球开放，影响面广，持续时间长，侵权后果严重。原告发出律师函要求停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失，但被告无视法律和商业道德，并未停止侵权、赔偿损失，侵权主观过错明显、性质恶劣，迫于无奈，原告只好提起诉讼，请求作出公正判决。审理中，原告明确本案中仅主张被告的相关行为构成商标侵权，并当庭确认被告已删除被控侵权标识，故申请撤回第一项诉讼请求。被告典雅公司辩称：1.原、被告存在合作关系，双方于2014年10月签订合同，由原告为被告代工怡呈品牌的面膜。怡呈系被告的注册商标，原告负责生产面膜内容物，包装材料由被告提供，上面标注有生产厂商即原告，出品方或委托方即被告以及怡呈商标，故被告不构成商标侵权。2.怡呈面膜在阿里巴巴网站进行销售时，公司美工为使页面美观，在百度网上下载了涉案商标图片，使用在该面膜宣传页面。原告帮被告代工面膜时，并未主动告知该商标图片不能使用，被告亦未将该商标图片用于商品本身，未作为商标使用。如该商标具有很高的商业价值，原告也很重视，不希望他人使用的话，应该打上标题、水印。3.被告一得知该图片可能有问题之后，立即修改了图片，下架了涉案商品。当时代工面膜一共只有2万片，通过阿里巴巴网销售了1000多片，剩余的都销往美容院，被告在涉案商品上只有毛利，没有净利润。被告不存在主观恶意，亦不认可涉案商标的价值，如法院认为构成侵权，判赔金额由法院决定。综上，不同意原告所有的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院查明事实如下：一、涉案商标注册及其使用的相关情况第XXXXXXXX号“”注册商标的注册人为原告，该商标核定使用服务类别为第35类：广告、替他人推销等。该注册商标申请注册日期为2014年10月22日，注册有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。第XXXXXXXX号“”注册商标的注册人为原告，该商标核定使用商品类别为第3类美容面膜、化妆品等。该注册商标申请注册日期为2014年10月22日，注册有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。原告为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，提供了大型商业活动照片、(2015)粤广广州第208143号公证书、(2016)粤广广州第083099号公证书、《2014年贝豪公司宣传册》、贝豪面膜产品外包装、贝豪广告手纸袋、2015年化妆品观察广告等。2016年3月28日，原告分别与案外人广州德福蔓生物科技有限公司、上海月沣化妆品有限公司签订《商标使用许可合同》，约定原告将第XXXXXXXX号注册商标以普通许可方式许可给其使用，许可使用期限自2016年4月1日起至2017年3月31日止，许可使用费为300,000元等。2016年7月31日，原告又与案外人上海吾秀生物科技有限公司签订《商标使用许可合同》，约定原告将第XXXXXXXX号注册商标以普通许可方式许可给其使用，许可使用期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止，许可使用费为300,000元等。上述三份《商标使用许可合同》已实际支付许可使用费，并由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局予以备案。另查，2014年12月17日，中国版权保护中心颁发登记号：国作登记-2014-F-XXXXXXXX作品登记证书，根据该登记证书记载：作品名称：纪州备长炭黑金面膜宣传图“”；作品类别：美术作品；作者：黄志强；著作权人：原告；创作完成时间：2014年4月30日，首次发表时间：2014年5月20日。二、被控商标侵权的相关情况2015年3月11日，原告向广州市广州公证处申请对相关网页内容进行保全证据。在公证人员、工作人员的现场监督下，原告委托代理人杨媚操作公证处电脑，进行如下操作：进入www.baidu.com网页，输入“怡呈黑钻晶膜备长炭”，点击“百度一下”。进入第1页第8项搜索结果，点击“补水化妆品_黑钻晶膜美丽俏佳人奔跑吧兄弟招全国总代理-阿里巴巴”，进入“http：//detail.1688.com/offer/XXXXXXXXXXX.html”网页。在该页面第一页的商品图片中左上角可见“怡呈”字样，右下角可见“”标识，以及价格为218元，净含量为6片/盒等信息；第二页可见“100%进口日本纪州备长炭黑金面膜”“上海典雅公司荣誉出品”等信息；在该页面第三页，可见日本纪州备长炭面膜的宣传图片，该图片右边标注“”标识。点击相关网页“联系方式”，进入“http：//shopXXXXXXXXXXXXX.1688.com/page/contactinfo.html”网页，可见上海典雅美容化妆品有限公司的相关信息。同年3月26日，该公证处出具(2015)粤广广州第040564号公证书，证明与公证书相粘连的打印件5页均为杨媚现场操作该处计算机的过程中实时打印所得，与实际情况相符。审理中，被告确认，上述阿里巴巴网店系其运营，使用了被控侵权标识的图片系其公司员工设计并上传；原告确认，目前证据尚无法证明被告在商品实物上使用了涉案商标，本案仅主张被告在阿里巴巴网站上宣传、销售其面膜产品时使用了涉案商标，构成商标侵权。2016年9月26日，原告委托广东合拓律师事务所东方晓律师向被告发出《律师函》，被告于次月8日签收。2019年6月4日，原告当庭确认被告已删除被控侵权标识，申请撤回第一项诉讼请求。三、其他相关事实原告贝豪公司成立于2007年10月8日，注册资本500万元，经营范围为生产、销售：洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品、货物进出口等。被告典雅公司成立于2002年1月24日，注册资本50万元，经营范围为化妆品、日用百货、日用品等的销售，商务咨询。2014年10月31日，原、被告签订一份《产品代工合同书》，约定原告为被告代工美白备长炭黑金面膜20,000片，单价3.5元，总金额70,000元，备注：包材客户(即被告)提供。庭审中，被告提供一盒黑钻晶膜面膜(25ml*6片)，该面膜包装盒正、背面均标注“怡呈”?，背面还标注有出品商：上海典雅美容化妆品有限公司，生产：上海典雅生物科技有限公司等信息。本案中，原告主张为制止侵权支出的公证费550元、律师费8,000元以及快递费18元，以上合计8,568元。以上事实，由原、被告双方的工商注册登记材料，原告提供的商标注册证、公证书、作品登记证书、宣传册、化妆品观察杂志、商标使用许可合同及备案受理通知书、银行交易明细、律师函及快递回单、委托代理合同、律师费发票、公证费发票，被告提供的《产品代工合同书》、面膜实物一盒以及当事人的陈述、本院审理笔录等证据予以证实。本院认为：根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，原告作为第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。关于被告的行为是否侵害了原告享有的涉案注册商标专用权的问题。根据商标注册证的记载，第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标核准注册日期为2015年12月7日，而原告侵权公证日期为2015年3月11日，早于上述商标核准注册日期。后原告于2016年9月26日向被告发出律师函，被告确认其于次月8日收到该律师函，并立即修改了图片，下架了涉案商品。故在没有证据证明被告在上述商标核准注册日期之前已停止使用“”标识、下架涉案商品的情况下，本院认定被告至少在2015年12月7日至2016年10月8日期间仍在使用“”标识。考虑到商标注册之前，原告已就相同图案进行版权登记，且原、被告有过业务往来，故被告亦不符合在先使用或在先权利的情形。根据《商标法》的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，原告确认，目前证据尚无法证明被告在商品实物上使用了涉案商标，故仅主张被告在阿里巴巴网站上宣传、销售其面膜产品时使用了涉案商标，构成商标侵权。而被告亦确认，涉案阿里巴巴网店系其运营，使用了被控侵权标识的图片系其公司员工设计并上传。显然，被告在阿里巴巴网店上将被控侵权标识用于其销售的面膜商品介绍中，其目的在于宣传、推销其面膜商品，实质上仍属于商标性的使用行为。根据当庭比对的结果，该被控侵权标识与原告主张的第XXXXXXXX号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，而该商标核定使用的商品类别为第3类美容面膜、化妆品等，亦与被告的面膜商品相同，因此被告在阿里巴巴网站上宣传、销售其面膜产品时使用“”标识的行为，侵害了原告第XXXXXXXX号“”注册商标专用权，被告应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于原告当庭确认被控侵权标识已经删除，要求撤回第一项停止侵权的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。关于原告主张的第XXXXXXXX号“”注册商标，该商标的核定使用服务类别为第35类：广告、替他人推销等，而被告的上述行为实质上仍系为宣传、推销其面膜商品而使用，并非使用在广告、替他人推销的服务商标上，不属于类似商品，故对于原告认为被告上述行为亦侵害了其第XXXXXXXX号“”注册商标专用权的主张，本院不予支持。关于被告辩称，双方存在合作关系，原告为被告代工面膜，其有自有商标“怡呈”，商品上亦未使用被控侵权标识，其阿里巴巴网店上亦同时标注了“怡呈”商标，故不构成商标侵权的意见。本院认为，根据被告提供的代工合同，并未约定代工面膜的具体品牌、商标，亦未约定原告授权被告使用原告的注册商标，因此被告使用该标识不属于指示性使用的情形，且原告明确不主张被告在商品实物上使用被控侵权标识，故本案评价的是被告在其阿里巴巴网店上宣传、销售其面膜产品时使用“”标识的行为是否构成商标侵权。而根据公证书的记载，虽然被告在其阿里巴巴网店上宣传、销售其面膜产品时使用了“怡呈”商标，但同时也使用“”标识，如前所述，此种使用行为亦系商标性的使用，构成商标侵权。综上，被告的上述辩称意见缺乏依据，本院不予采纳。关于赔偿的具体数额，鉴于原、被告均未提交充分证据证明原告因侵权行为而受到的损失或被告因侵权行为而获得的利益，故本院综合考虑原告涉案商标的知名度和美誉度、被告的过错程度、侵权持续时间、期间、后果及其他侵权情节等因素予以酌定。关于原告为本案诉讼实际支出的律师费、公证费等合理费用，本院酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第二款,《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：被告上海典雅美容化妆品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用50,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担575元，被告上海典雅美容化妆品有限公司负担1,725元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  张佳璐审 判 员  李 霞人民陪审员  吴静娟二〇一九年九月二十七日书 记 员  王安冬附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。