湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2417号上诉人（原审被告、原告）：湖北省十堰市五堰商场股份有限公司。住所地：湖北省十堰市五堰北街20号。法定代表人：张永法，该公司董事长。委托诉讼代理人：张衡，该公司人力资源部主管。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：李心，湖北无为律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、被告）:陆成严，男，1963年4月28日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：陈晓琴，十堰市茅箭区五堰街道法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人湖北省十堰市五堰商场股份有限公司（以下简称：五堰商场）因与被上诉人陆成严劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2019)鄂0302民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。五堰商场上诉请求：撤销原审判决，依法改判五堰商场与陆成严的劳动关系自2016年10月12日解除，并由陆成严支付五堰商场垫付的社会保险和公积金60159元。事实与理由：1.原审判决认定五堰商场违法解除与陆成严的劳动关系错误。五堰商场于2016年4月5日免去陆成严副总经理职务后，陆成严自2016年4月6日起一直未到五堰商场上班，五堰商场人力资源部工作人员多次电话、短信通知陆成严到公司办公室报到，但陆成严未到办公室报到。陆成严自动离职旷工长达六个月之久，严重违反了五堰商场管理制度。按照《员工离职管理办法》的规定，陆成严与五堰商场之间的劳动关系已经解除，五堰商场按照程序通知了工会，后又电话通知陆成严办理劳动合同解除手续，陆成严未予理睬。五堰商场于2017年7月13日采用快递方式向陆成严邮寄送达《解除劳动合同通知书》，陆成严拒签退回。综上，五堰商场解除与陆成严的劳动关系符合法律规定，依据充分，程序合法。2.陆成严应承担五堰商场为其垫付的社保及公积金费用。陆成严离职后，五堰商场为了不影响公司整体社保缴纳，为陆成严垫付了2016年4月至2017年8月期间的社会保险和公积金费用共计60159元，该费用应由陆成严退还给五堰商场。陆成严辩称：五堰商场的上诉无事实依据，陆成严与五堰商场签订的是无固定期限劳动合同，五堰商场虽然免去了陆成严的职务，但并未解除与陆成严的劳动合同，陆成严还在从事与岗位有关的相关工作，协调处理五堰商场外欠债务，为五堰商场办理相应的房产手续。陆成严向一审法院起诉请求：1.判令五堰商场恢复陆成严的工作岗位并补发2016年5月至2018年8月的工资196020元；2.判令五堰商场支付陆成严逾期不支付工资的赔偿金98010元；3.判令五堰商场为陆成严补缴2017年8月至2019年元月期间的社会保险。五堰商场向一审法院起诉请求：1.确认五堰商场与陆成严签订的《劳动合同书》自2016年10月12日解除；2.判令陆成严支付五堰商场垫付的社会保险和公积金（单位和个人）费用共计60159元。一审法院认定事实：陆成严调入五堰商场后，在2008年2月1日双方签订的《劳动合同书》中，约定陆成严的月工资为1900元。2011年2月，双方签订无固定期限劳动合同，同年11月开始担任副总经理职务。2012年6月，为解决资金问题，五堰商场在公司内部开展员工集资，集资范围包括在职员工及厂方促销人员、员工亲朋好友。陆成严在2014年1月31日至2015年5月12日期间，分三次共向五堰商场出借600万元，并动员赵福海向五堰商场出借288万元。因五堰商场未如约还款，陆成严、赵福海于2015年11月向一审法院提起诉讼，并申请了财产保全。在一审法院主持下，双方当事人达成调解协议。因五堰商场未按民事调解书履行义务，陆成严、赵福海向一审法院申请强制执行。2016年4月5日，五堰商场免去陆成严副总经理职务。陆成严担任副总经理期间每月岗位工资为7260元。五堰商场为陆成严缴纳了2016年4月至2017年8月的社会保险和2016年4月至2017年6月的公积金（含个人应缴部分，社保缴费基数为每月6600元，其中个人应缴部分社会保险每月679.8元、公积金个人应缴部分每月528元），合计60159元，其中个人应缴部分为19476.6元。2016年10月12日，五堰商场以“陆成严自2016年4月6日至今未到公司按时上班，经多次电话、短信通知未果”为由，决定与陆成严解除劳动合同。2017年7月，五堰商场通过顺丰快递向陆成严寄送邮件，该快递付款方式为“到付”，该快递投递未果，显示原因为“收方拒签退回”。2018年8月2日，五堰商场就送达《解除劳动合同通知书》办理公证，在公证人员见证下向陆成严送达《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》，陆成严拒绝签收。陆成严向十堰市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决五堰商场恢复工作岗位并补发2016年5月至2018年8月的工资196020元，支付因逾期不支付工资的赔偿金98010元。五堰商场对陆成严提出反仲裁申请，请求裁决五堰商场和陆成严签订的《劳动合同书》自2016年10月12日起解除，陆成严支付五堰商场垫付的社会保险和公积金费用共计60159元。2019年1月10日，十堰市劳动人事争议仲裁委员作出裁决，认定双方劳动关系自2017年8月起解除，裁决五堰商场支付陆成严工资20825元，驳回陆成严的其他仲裁请求和五堰商场的仲裁请求。陆成严和五堰商场不服该裁决，引起诉讼。一审法院另查明：1.陆成严主张2001年2月调入五堰商场没有证据证明，其调入时间应以五堰商场认可的时间为准，即2002年5月。2.陆成严分管格力专卖店工作应当是基于其担任副总经理职务，在被免去副总经理职务后，陆成严主张仍分管该项工作不符合常理；陆成严据以证明从事此项工作的证据是《格力专卖店办房产证各项税费清单》，五堰商场在该清单上的意见为“按抵账协议规定，如是五堰商场支付的以后由商场支付给陆成严”，该清单产生在五堰商场向陆成严清偿债务的过程中，陆成严是作为债权人办理自己的事务，不属于从事五堰商场的分管工作。同理，陆成严作为债权人向五堰商场主张权利，地位是五堰商场的诉讼相对人，其行使权利的过程不属于为五堰商场工作。因此，陆成严主张2016年4月6日后仍在为五堰商场工作不应采信。3.在陆成严否认的情况下，五堰商场主张多次打电话通知陆成严到公司办公室报道没有证据证明，该主张不应采信；五堰商场仅提供短信页面截屏，但未提供有效的通讯记录，该证据证明力不足，不应采信。4.五堰商场主张2016年10月12日决定与陆成严解除劳动合同后，没有证据证明电话通知陆成严并要求陆成严办理解除劳动合同手续，该主张不应采信。一审法院认为：用人单位与劳动者解除劳动关系的，应当通知劳动者，否则该解除行为不发生相应的效力。五堰商场在2017年7月通过顺丰快递向陆成严寄送邮件，该邮件包装上未写明邮件内容，即便陆成严拒收邮件不当，也不能证明陆成严知悉邮件内容，应认定本次送达行为未完成。五堰商场在2018年8月2日的送达是直接送达，在知悉送达文件情况下，陆成严的拒收行为不影响五堰商场通知行为的效力，应认定五堰商场在此时书面通知陆成严解除劳动合同。五堰商场在免去陆成严副总经理职务后，未给陆成严安排工作岗位，也未通知陆成严上班，未到单位上班不应归责于陆成严；且五堰商场不能证明存在“经多次电话、短信通知未果”的情形，与陆成严解除劳动合同不符合法律规定。根据法律规定，五堰商场违法解除劳动合同，陆成严有权要求继续履行劳动合同。陆成严要求五堰商场恢复工作岗位，实质是要求继续履行劳动合同，五堰商场应为陆成严安排工作岗位。2016年5月至2018年8月期间，陆成严处于待岗期间，未提出安排工作岗位的要求，且其月工资超出7000元是其担任副总经理岗位的工资标准，陆成严主张按该工资标准要求五堰商场补发工资不应支持，可按当地最低工资标准补发该待岗期间的生活费，即34300元（1225×28）。五堰商场代陆成严缴纳的个人应承担部分社会保险和公积金合计19476.6元，陆成严应支付给五堰商场。社会保险费的征缴是社会保险费征收机构的职能，不属人民法院民事案件审理范围，陆成严关于五堰商场补缴社会保险的诉讼请求，不予处理。同理，责令用人单位加付拖欠工资赔偿金属劳动行政部门的职能，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，判决：一、五堰商场在判决生效后三十日内为陆成严安排工作岗位；二、五堰商场支付陆成严2016年5月至2018年8月待岗期间生活费34300元，扣减代缴社会保险和公积金个人应缴部分19476.6元，还应支付14823.4元；三、驳回陆成严和五堰商场的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，陆成严和五堰商场各负担5元。本院二审期间，被上诉人陆成严为支持其答辩意见向本院提交了以下证据：证据一、（2016）15号文件，拟证明五堰商场所提供的证据是伪造的。证据二、办理房产协议、社保资料，拟证明陆成严在岗状态，同时证明五堰商场未支付工资的事实。证据三、交党费证据，拟证明陆成严的工作关系和党组织关系都还在五堰商场。上诉人五堰商场未向本院提交新的证据。经二审庭审质证，五堰商场对陆成严提供的证据一的真实性没有异议，但认为五堰商场在一审提交的文件与陆成严所提交的文件名称及字号均不一致，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据二委托书的真实性有异议，认为该委托书的格式与五堰商场以往出具的格式不同，委托书载明的事项有专门的部门负责，陆成严办理房产协议也是为了其自身利益，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据三的真实性没有异议，但认为该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。对上述有异议的证据，本院认为：陆成严提供的十五商司通知（2016）15号文件与五堰商场向一审法院提交的十五商司（2016）15号文件字号一致，但时间与内容不同，而陆成严提供的文件格式与五堰商场的文件格式更为接近，且公司印章保管在五堰商场，在两个文件字号一致的情况下，应以陆成严提供的文件内容为准。故，本院对陆成严提供的证据一予以采信；陆成严提供的委托书虽加盖有五堰商场的印章，但该证据与本案待证事实无关联，本院对陆成严提供的证据二不予审查；陆成严提供的证据三能够证明陆成严党组织关系尚在五堰商场，该证据能够印章陆成严与五堰商场的劳动关系，本院对该证据予以采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，陆成严自2002年与五堰商场建立劳动关系，双方于2011年2月1日签订无固定期限劳动合同，同年11月开始担任五堰商场副总经理职务。陆成严因民间借贷纠纷于2015年11月向一审法院提起诉讼，后与五堰商场达成调解协议，该案并最终进入执行程序。五堰商场于2016年4月5日免除陆成严副总经理职务，于2016年10月12日决定解除与陆成严的劳动合同。通过上述事实来看，陆成严与五堰商场劳动争议的起因与双方之间的民间借贷纠纷有关，五堰商场免除陆成严的副总经理职务后，并未明确为陆成严安排工作，陆成严未到五堰商场上班不应归责于陆成严。同时，陆成严提供的证据能够证实其尚在从事与五堰商场有关的工作。在此情况下，原审法院认定陆成严2016年5月至2018年8月期间处于待岗状态并判令五堰商场支付陆成严待岗期间生活费34300元适当，本院予以维持。五堰商场于2017年7月向陆成严寄送的邮件并未注明邮件内容，且陆成严拒收该邮件，此次送达对陆成严不产生解除劳动合同通知的效力。五堰商场于2018年8月2日向陆成严直接送达解除劳动合同通知书，但五堰商场提供的证据不足以证实陆成严存在“经多次电话、短信通知”仍未到单位上班的情形，五堰商场系违法解除与陆成严的劳动合同。因陆成严不同意解除劳动合同，并要求五堰商场恢复工作岗位，五堰商场应依法为陆成严安排工作岗位，并依法为陆成严缴纳社会保险，但陆成严个人承担部分应由陆成严个人负担。综上，原审法院判决五堰商场为陆成严安排工作岗位正确，本院予以维持。因五堰商场已经为陆成严缴纳社会保险和公积金中包含陆成严个人应缴部分19476.6元，该笔费用应当从五堰商场应支付陆成严的待岗生活费中予以扣除。综上，上诉人五堰商场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇一九年九月二十三日书记员 刘 攀