广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂12民终1446号 上诉人（原审原告）：河池市鑫泽融资性担保有限公司。住所地：河池市翠玉路68号，统一社会信用代码：91451200571801100Q。 法定代表人：徐然。 委托诉讼代理人：杨通奎，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王可，广西桂海天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韦红江，男，壮族，1972年6月24日出生，住河池市金城江区。 被上诉人（原审被告）：覃秀娘，女，毛南族，1973年11月15日出生，住址同上。 被上诉人（原审被告）：梁险峰，男，壮族，1968年10月13日出生，住河池市金城江区。 被上诉人（原审被告）：覃孟论，女，壮族，1974年5月2日出生，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦铁民，广西维日律师事务所律师。 上诉人河池市鑫泽融资性担保有限公司（以下简称鑫泽融资担保公司）因与被上诉人韦红江、覃秀娘、梁险峰、覃孟论合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初465号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人鑫泽融资担保公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判四被上诉人连带偿还150万元代偿款；2、改判四被上诉人连带支付54000元逾期担保费（以150万元为基数，自2015年12月10日至2016年2月4日，按照年利率24%计算）；3、判令四被上诉人连带支付15万元代偿款违约金（以150万元为基数，按照约定10%计算）；4、判令四被上诉人支付72000元担保费（担保费的计算是每年72000元，自2014年12月10日起至2015年12月9日止）；5、判令四被上诉人连带支付567000元代偿违约金（以150万元为基数，暂计自2016年2月4日-2018年3月1日，共计756天，每日按照万分之五的标准计算，以后继续按照该标准计算至实际还清款项为止）。对于上述诉讼请求，上诉人要求在抵押物担保上优先受偿，不足部分由保证人，即被上诉人覃秀娘、梁险峰、覃孟论承担连带清偿责任；6、本案诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由如下：一、关于本案还款债务总数额的问题。一审时上诉人陈述已经从被上诉人处获得30万元还款，但之后经全面核实所有证据材料后发现，该款项属于被上诉人支付的保证金，并非是偿还借款。上诉人有《委托保证合同》、《保后管理履约协议》、《进账单》、《银行明细》等证据材料可以证实。二、本案的起因，是被上诉人韦红江的借款期限届满后无力还款，由上诉人根据约定代其还款150万元之后才取得向四被上诉人的追偿权，是基于上诉人代为还款行为的事实，依据追偿权事由向被上诉人进行诉讼引起。双方争议是在取得追偿权之后，而不是在于借款合同的履行，因此本案定为追偿权纠纷更为恰当。三、上诉人主张的担保费、逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金，是按照双方自愿签订的《委托保证合同》的约定，应严格按照《合同法》的相关规定进行判定，不能依据民间借贷中以年利率24%的标准计算。本案中具有违约金性质的代偿违约金、逾期还款违约金之款项，可以按照违约金最高30%为限进行判定。四、本案《反担保保证合同》第十一条特别约定事项，专门对本合同1.5、1.6条约定的补充，第3点明确约定：“……借款人和反担保人共同承担无限连带责任，直到还清本资贷款为止，借款人和反担保人须积极配合担保公司办理各项抵押手续”，根据该条，双方已经对于担保的保证期间进行了非常明确的特别变更约定，一审判决忽视了双方补充的专门变更约定事项。本案双方特别约定的“借款人和反担保人共同承担无限连带责任，直到还清本资贷款为止”，符合担保法司法解释规定的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明”情形，故本案保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即到2018年10月10日止。上诉人于2018年3月1日向一审法院提起诉讼，其主张是在有效的保证期间之内，故要求四被上诉人承担连带责任于法有据，应予支持。 被上诉人韦红江、覃秀娘、梁险峰未发表答辩意见。 被上诉人覃孟论答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。 鑫泽担保公司向一审法院起诉请求：1、判令韦红江、覃秀娘、梁险峰、覃孟论连带偿还120万元代偿款，连带支付412500元逾期担保费（计算方式：以150万元为基数，自2015年12月10日至2016年2月4日，按日0.5%计算），连带支付15万元代偿款违约金（违约金以150万元为基数，按10%计算），连带支付75000元（担保费的计算：每年75000元，自2014年12月10日起至2015年12月9日止）2、判令覃秀娘、梁险峰、覃孟论连带支付414000元代偿款违约金（违约金暂计至2018年1月4日，以120万元为基数，按日万分之五计算至款项还清之日止）3、韦红江、覃秀娘、梁险峰、覃孟论承担本案诉讼费。庭审时鑫泽担保公司变更（降低）部分诉讼请求为：判令韦红江、覃秀娘、梁险峰、覃孟论连带支付54000元逾期担保费（计算方式：以150万元为基数，自2015年12月10日至2016年2月4日，按年24%计算），连带支付72000元（担保费的计算：每年72000元，自2014年12月10日起至2015年12月9日止），判令覃秀娘、梁险峰、覃孟论连带支付585000元代偿款违约金（违约金从2016年2月4日计算至款项还清之日止，以120万元为基数，按日万分之五计算）。对上述诉请，鑫泽担保公司要求在抵押物担保上优先受偿，不足部分由保证人承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年12月10日，被告即借款人韦红江、被告即反担保自然人覃秀娘、原告即保证人鑫泽融资担保公司签订《委托保证合同》（编号：鑫泽委保字[2013]A030号），约定借款人因资金融通需要，委托保证人为其向柳州银行河池分行申请贷款提供保证担保，保证人同意为借款人提供保证担保。申请贷款金额为150万元，借款期限为一年（从2013年12月10日至2015年12月10日止）。合同第三条约定：一、借款人债务届期未依约还款，借款人应向保证人支付逾期担保费，逾期担保费按未清偿贷款本金以每日0.5%实时计收。二、按照本合同第二条的约定，保证人代为借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还下列款项：1、借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按未受清偿代偿金以每日0.5%利率实时计收。2、借款人应在收到保证人通知的10天内向保证人偿还上述款项。三、保证人依照本《保证合同》的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权外，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。2013年12月10日借款人（甲方）韦红江、反担保自然人覃秀娘、被告覃孟论、梁险峰、覃孟莉、担保人鑫泽融资担保公司签订《反担保保证合同》，约定反担保人同意为《委托担保合同》编号：鑫泽委保字[2013]A030号、《个人借款/担保合同》编号：2013年柳行河借字第432号项下的150万元借款向鑫泽融资公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。第三条对保证期间约定：3.1：本反担保保证合同项下的保证期间为二年，自2013年12月10日起至2015年12月10日止。3.11本反担保保证合同2.11项下债权（150万元贷款）的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起一年。3.12本反担保保证合同2.12项下债权（担保费用）的保证期间：自担保合同约定的支付担保费用期限届满之次日起一年。第十一条其他约定事项：借款与反担保人自愿把以下资产的所有权作为本次借款的反担保物。1、借款人韦红江和反担保人覃秀娘自愿把名下河池市金城江区鑫祥矿产品经营部的经营权、经营收入权和所有个人资产全部作为本次借款的反担保物；2、反担保人覃孟论自愿把名下一辆宝马740轿车（车辆车牌号：桂Ａ×××××小型轿车；品牌型号：德国宝马WBAHN21008D；发动机号：06436648N52B30BF；注册日期：2008年3月4日）的所有权作为借款人韦红江本次借款提供反担保；3、反担保人梁险峰和妻子覃孟莉自愿把名下的1处房产的所有权，作为借款人覃凤梅本次借款提供反担保：梁险峰共有房产，房权证字第××号；房屋共有权人：梁垠银（梁险峰的女儿）；房屋坐落：河池市民族路2号（4栋2单元903号房）；房屋建筑面积：78.88平方米。借款人和反担保人提供的以上所有反担保财产，自愿抵押给河池市鑫泽融资担保公司作为本次借款反担保物，如借款人不能按时足额偿还本资担保贷款，所有反担保物由担保公司处置，借款人和反担保人共同承担无限连带责任，直到还清本资贷款为止，借款人和反担保人须积极配合担保公司办理各项抵押手续。2013年12月13日借款人韦红江与贷款人柳州银行河池分行、保证人鑫泽融资担保公司签订《个人借款/担保合同》（编号：2013年柳行河借字第432号），约定贷款金额为150万元，贷款期限12个月，自2013年12月13日至2014年12月10日，贷款合同固定月利率为7.5‰（在中国人民银行公布的同期同档次贷款固定利率的基础上上浮50%），贷款用途限于采购矿产品铅锭。担保人为合同项下贷款的担保方式为保证担保。覃秀娘在共同借款人落款签名按捺，同意借款人对该合同的签署及履行，并自愿作为借款人在本合同贷款的共同借款人。鑫泽担保公司在保证人落款签章，同意为本合同项下的贷款提供连带责任担保，保证期间为合同签订之日至借款人履行期届满之日起两年止。2013年12月27日韦红江向鑫泽融资担保公司支付担保费85000元（其中担保费7.2万元，贷后管理费1.8万元，人身意外险与财险1600元，合计9.46万元，减免后实收85000元）。签订《个人借款/担保合同》后柳州银行依约向韦红江发放贷款150万元，借款合同到期后韦红江、覃秀娘未能偿还欠款，2016年2月4日柳州银行河池分行向鑫泽担保公司待处理保证金账户划款150万元用于偿还韦红江的欠款。由于履行了保证人义务，鑫泽担保公司向一审法院提起诉讼，要求韦红江、覃秀娘、梁险峰、覃孟论承担连带还款义务，庭审时鑫泽公司要求首先在担保物范围内承担担保责任，担保物不足以清偿的部分由保证人承担连带清偿责任。鑫泽公司另陈述已经获得30万元还款（但系哪位何时还款无法向法庭说明），故本案请求还款的债务数额为120万元。另查明，梁险峰曾将河池市民族路2号（4栋2单元903号房）设定抵押登记，设定时间为2013年1月至2013年11月25日，权利人为鑫泽担保公司。覃孟论名下宝马740轿车（车辆车牌号：桂Ａ×××××）曾于2012年11月12日办理抵押登记，抵押权利人为鑫泽融资担保公司。对此情况，庭审时鑫泽公司陈述，案外人覃凤梅原向柳州银行借款150万元，由鑫泽融资担保公司提供担保，梁险峰以河池市民族路2号（4栋2单元903号房）房产、覃孟论以名下桂Ａ×××××宝马740轿车为覃凤梅的150万元贷款向鑫泽融资公司提供反担保，并办理了抵押登记，本案韦红江贷款150万元真实用途为帮覃凤梅偿还150万元贷款，属于借新债还旧债，故本案抵押的房屋及车辆沿用原来的抵押登记，未重新办理抵押登记。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案债权偿还责任人应如何确定；二、抵押物权的效力如何认定；二、请求保证人承担责任时效是否已超过。一审法院认为，《委托保证合同》、《反担保保证合同》、《个人借款/担保合同》均为当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合同合法有效，各方均应严格履行。本案中，鑫泽融资担保公司作为连带责任担保人，代韦红江向柳州银行偿还贷款150万元后，即获得150万元的债权，享有向借款人追偿的权利。覃秀娘作为共同借款人及反担保人，其法律地位存在重合，庭审时鑫泽公司表示要求覃秀娘承担反担保人责任人，一审法院对此予以尊重。鑫泽公司请求韦红江偿还120万欠款，一审法院予以支持。鑫泽公司诉请担保费72000元，但《委托保证合同》并未对担保费的数额支付年限进行约定，2013年12月27日韦红江已经一次性付清12个月的担保费85000元，（其中担保费7.2万元，贷后管理费1.8万元，人身意外险与财险1600元，合计9.46万元，减免后实收85000元），鑫泽公司要求再行支付2014年12月10日至2015年12月9日的担保费无合同予以约束，不予支持。鑫泽公司另请求逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金，该三项请求均具有违约金性质，且总数过高，总数超过年利率24%部分，不予支持。由于双方当事人均无法说明偿还30万元欠款的时间，故逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金以120万元为基数，从2016年2月4日开始计算至款项还清之日止。关于抵押物效力的认定。借款人韦红江和反担保人覃秀娘自愿把名下河池市金城江区鑫祥矿产品经营部的经营权、经营收入权和所有个人资产全部作为本次借款的反担保物。但合同未对上述抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属进行记录，未进行金钱估价，亦未将上述担保权利出质由原告占有，违反了法律关于抵押权、质押权种类和内容的规定，该抵押条款无效，但不影响韦红江以其财产承担还款的义务。反担保人覃孟论自愿把名下一辆宝马740轿车（车辆车牌号：桂Ａ×××××小型轿车；品牌型号：德国宝马WBAHN21008D；发动机号：06436648N52B30BF；注册日期：2008年3月4日）的所有权作为借款人韦红江本次借款提供反担保。一审法院认为，借款人韦红江、担保人鑫泽融资担保公司、反担保人覃孟论已经抵押事宜达成了合意，抵押的车辆并非不动产，是否办理登记并不影响抵押权的设立，故抵押车辆的抵押权在抵押合同生效时设立，但未经抵押登记不得对抗善意第三人。反担保人梁险峰和妻子覃孟莉自愿把名下的1处房产的所有权，作为借款人覃凤梅本次借款提供反担保：梁险峰共有房产，房权证字第××号；房屋共有权人：梁垠银（梁险峰的女儿）；房屋坐落：河池市民族路2号（4栋2单元903号房）；房屋建筑面积：78.88平方米。但本案借款人为韦红江，而《反担保保证合同》约定该房屋系为借款人覃凤梅提供反担保，故该项约定对本案涉借款不产生抵押效力。综上，鑫泽公司请求对覃孟论提供抵押的宝马桂Ａ×××××号小型轿车享有抵押权，一审法院予以支持，担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。鑫泽公司另请求对韦红江、覃秀娘提供抵押的河池市金城江区鑫祥矿产品经营部的经营权、经营收入权和所有个人资产，对梁险峰提供抵押的房产行抵押权权，一审法院不予支持。关于保证的效力认定，反担保自然人覃秀娘、覃孟论、梁险峰、覃孟莉自愿因本案借款向鑫泽融资担保公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。鑫泽融资担保公司代韦红江向柳州银行偿还贷款150万元后，反担保人覃秀娘、覃孟论、梁险峰亦应按约承担连带反担保责任，但鑫泽融资担保公司应在合同约定的担保期限向反担保人主张权利。覃孟论辩称，本案请求已超过保证期间，担保人的保证责任应予免除。经查，《反担保保证合同》对保证期间的约定分别为3.1、3.11、3.12条。3.1条约定担保合同项下的保证期间为二年，自2013年12月10日起至2015年12月10日止。对反担保合同而言，主债务为鑫泽融资担保公司为韦红江向柳州银行偿还150万元贷款而获得的追偿债权，鑫泽融资公司为韦红江150万元贷款提供保证的期间为借款人债务履行期限届满之日起两年止，即2014年12月10日至2016年10月10日，鑫泽融资公司代韦红江履行还款义务的时间为2016年2月4日。本条合同约定的反担保期间早于主债务的履行期限，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即至2017年4月10日。3.11条约定2.11条项下债权（亦即150万元债权）的保证期间，自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起一年，亦即保证期间自鑫泽融资担保公司2016年2月4日代韦红江向柳州银行偿还150万元贷款起计算一年至2017年2月4日。3.12条约定2.12条项下费用（包括担保费、滞纳金、逾期担保费、其他费用）保证期间，自担保合同约定的支付担保费用期限届满之次日起一年，但《委托担保合同》、《反担保保证合同》均未对担保费的交纳期限进行约定，《担保费认缴清单》记载要求韦红江于2013年12月27日交纳担保费用，亦即保证期间从2013年12月27日起计算至2014年12月27日。上述保证期间的约定和计算方式均具体明确，但期间有所不同，一审法院以3.1条约定的最长期间计算本案的保证期间，鑫泽公司应在2017年4月10日前向反担保人主张承担保证责任，现鑫泽公司于2018年3月1日向一审法院提起诉讼，且未提供证据证实其曾向保证人主张担保权利的情形，故公司的该项请求已超过保证期间，保证人不再承担担保责任。被告覃孟论已超过保证期间的抗辩，一审法院予以采纳，鑫泽公司要求覃秀娘、覃孟论、梁险峰承担连带担保责任的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条第二款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十条、第二十六条、第三十一条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第五十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第三十二条第一款、第三十八条第二款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告韦红江向原告河池市鑫泽融资性担保有限公司偿还欠款120万元，此款限在本判决生效之日起十五日内付清；二、被告韦红江向原告河池市鑫泽融资性担保有限公司支付逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金（逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金总总数以120万元为基数，按年利率24%，从2016年2月4日开始计算至欠款实际清偿之日止），此款限在本判决生效之日起十五日内付清；三、如被告韦红江不能按时清偿欠款，被告覃孟论对第一项、第二项判决内容以其抵押的桂Ａ×××××小型轿车（品牌型号：德国宝马WBAHN21008D；发动机号：06436648N52B30BF）在抵押物价值范围内承担偿还责任；四、驳回原告河池市鑫泽融资性担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24812元（原告已预交12406元），由原告河池市鑫泽融资性担保有限公司负担5212元，由被告韦红江负担19600元。 二审期间，上诉人鑫泽担保公司提交证据如下：1、《保后管理履约协议》、《进账单》、《银行业务机打通用凭据》、《柳州银行转账支票存根》各一份，拟证实30万元的款项性质是保证金，不是还款；2、《担保费认缴单》、《银行查询明细》、《银行客户回单》各一份，拟证实本案收取担保费的依据和计算标准，以及担保费的交易惯例。经质证，被上诉人覃孟论认为，1、不属于新证据；2、真实性无法确认；3、对证明内容不予认可，对上诉人主张的担保费一年交一次的行业习惯不认可。被上诉人韦红江、覃秀娘、梁险峰未发表质证意见。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、还款本金的具体数额是多少？2、本案是否超过保证期间？3、鑫泽公司主张的逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金，性质如何认定？担保费是否应予支持？ 本院认为：一、关于还款本金的具体数额是多少的问题。鑫泽公司上诉主张，其从韦红江处收取的30万元，是保证金而不是还款，因此本案的债务总数额应为150万元。本院认为，本案鑫泽公司的一审起诉请求为偿还120万元借款，且在一审审理过程中，公司也明确表示，该30万元为已经偿还的借款，因此即使如鑫泽公司所言，该30万元是作为保证金予以缴纳，但根据其起诉请求以及在一审的陈述，说明公司认可将30万元保证金转化为已偿还借款，故本案的还款本金应认定为120万元。鑫泽担保公司关于还款本金为150万元的上诉主张不成立，本院不予支持。 二、关于本案是否超过保证期间的问题。涉及本案保证期间的约定，具体条款为《反担保保证合同》第三条和第十一条，其中，第三条是约定有具体的期限，第十一条是约定“……借款人和反担保人共同承担无限连带责任，直到还清本资贷款为止……”。本院认为，第三条和第十一条作为同一份合同的条款，不存在签订时间先后顺序之分，只是二者对于保证期间的约定不同，第三条的约定是明确的，第十一条的约定是不明确的。具体到本案，对于同一事项，双方当事人在合同中有不同约定的，应以约定明确的为准，故本案的保证期间，应以合同第三条约定进行计算。一审对于保证期间的认定正确，本院予以维持。鑫泽公司主张适用第十一条认定保证期间，该主张于法无据，本院不予支持。 三、关于鑫泽公司主张的逾期担保费、代偿违约金、逾期还款违约金，性质如何认定？担保费是否应予支持的问题。1、根据本案《委托保证合同》和《反担保保证合同》的约定，支付逾期担保费的前提是“借款人债务届期未依约还款”，支付代偿违约金的前提是“借款人未清偿贷款人的全部款项”，支付逾期还款违约金的前提是“反担保人不履行或不完全履行本反担保保证合同约定的还款义务”，由此可见，前述费用，本质上都是借款人或者反担保人没有按照约定履行还款义务时，所要承担的违约责任，其性质是相同的，一审判决对三项费用的认定和计算并无不当，本院予以维持。2、对于担保费，鑫泽公司主张，依据行业惯例，担保费是按年缴纳，但并未提供任何证据证实存在此行业习惯，且在该公司自己出具的担保费认缴单中，也没有注明该费用是按照年度缴纳，故对于担保费，本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫泽担保公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人河池市鑫泽融资性担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 张桂生 审判员 邵 彬 二〇一九年九月十二日 书记员 梁 捷