西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终841号     上诉人（原审原告）赵鲲，男，1983年11月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住陕西省西安市县。   委托代理人和玥，北京圣运（天津）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市交通运输局。住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张健，局长。   委托代理人兰瑞萍，该单位工作人员。   委托代理人李夏，该单位工作人员。   上诉人赵鲲与被上诉人西安市交通运输局（以下简称市交通局）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初828号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院查明，原告系陕西省西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民。原告于2019年1月16日向被告递交了复议申请，要求确认西安市鄠邑区交通运输局对其以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行为违法。被告市交通局于2019年1月22作出的2号不予受理决定书称：“…经依法审查，本机关认为，该申请不能证明被申请人对申请人实施过有关具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理”。原告认为被告行为侵害原告的合法权益，故提起诉讼。另查明，XX苑XX酒店”项目包抓单位（鄠邑区交通运输局、民政局、教育局、城管局等）均向其上级行政机关提出复议申请，后又对包括本案被告市交通局在内的行政机关提起行政诉讼。本案一审诉讼请求为：1.请求撤销被告2019年1月22日作出的市交复决字［2019］2号《行政复议申请不予受理决定书》，并责令被告重新作出复议决定；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认为，本案的争议焦点在于被告作出的不予受理复议申请的行为是否合法。《行政复议法》第六条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”本案中，鄠邑区各行政机关包括区交通运输局以包抓多户被拆迁人的方式进行建设项目中拆迁工作，区交通运输局明显不具有行政征收的法定职权，原告亦无证据证明区交通运输局实际实施了强制拆除的事实行为。包抓工作中宣传政策、接受群众咨询等工作对原告权利义务明显不产生影响，即该包抓行为并不属于具体行政行为。被告市交通局据此根据《行政复议法》第六条、第十七条的规定，对原告作出不予受理复议申请的决定符合法律规定。原告的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赵鲲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵鲲负担。   上诉人赵鲲上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为。由于现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权,所以不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等,均为政府及其职能部门的法定职权,因此,对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为,除非有证据足以推翻。上诉人提起本案诉讼时,所提供的证据材料已经能够初步证明涉案土地周边有政府参与的建设项目,因而极有可能实施或者通过书面、口头等形式委托相关主体实施强制拆除,根据上诉人提供的相关证据材料可以明确西安市鄠邑区交通运输局确实组织和参与以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为,即使西安市鄠邑区交通运输局否认参与实施强拆行为,人民法院也应当在审理程序中查明。2.一审法院未全面核实清楚西安市鄠邑区交通运输局是否确实组织和参与以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为。上诉人在一审中提交的证据4《悦苑悦榕庄酒店项目拆迁日报表》(统计时间:截止2018年11月21日、25日、26日17:00)、证据5《自然资源部政府信息公开告知书》(自然资公开告知[2018]1055号)、证据6《中共西安市XX区XX室XX号文件》、证据7《中共西安市XX区XX室XX号文件》、证据9鄠邑区XX苑XX酒店项目搬迁工作政府官网文件,上述证据充分证明了涉案土地在没有合法征地批文的前提下,包括西安市鄠邑区交通运输局在内的十三个单位500名干部确实参与实施了以包抓40户被拆迁人为任务的形式，组织实施拆迁的行政行为。被上诉人对上诉人提交的证据认定事实不清，在上诉人有充足证据证明西安市鄠邑区交通运输局确实以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下,被上诉人却辩称, “本案涉及的酒店拆迁项目中，仅由鄠邑区交通运输局抽调至悦苑悦榕庄酒店拆迁指挥部办公室的工作人员，以拆迁指挥部办公室名义进行了宣传动员工作，《悦苑悦榕庄酒店项目拆迁日报表》仅为宣传动员结果统计”,被上诉人所称组织实施拆迁工作是在宣传政策、接受群众咨询,实际情况却是上诉人并未见到任何政府部门在现场做群众的思想工作和政策宣传工作,上诉人的房屋被包括西安市鄠邑区交通运输局在内的相关政府部门强制拆除。一审法院不认可西安市鄠邑区交通运输局具备实施拆迁的行政职能,却认可西安市鄠邑区交通运输局具备为群众宣传拆迁政策的行政职能,一审法院上述认定自相矛盾,显属认定事实不清。综上所述,一审法院认定事实不清,在上诉人有充足证据证明西安市鄠邑区交通运输局确实以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下,被上诉人依然作出《不予行政复议申请受理决定书》拒绝受理上诉人的复议申请,该行政行为显属违法,一审法院应当依法撤销被上诉人作出的《不予受理行政复议申请决定书》。二、一审法院对认定事实证据不足。被上诉人提交的证据不足以证明其作出《不予受理行政复议申请决定书》的合法性,在证据不足的情况下一审法院认定被上诉人驳回上诉人复议申请的行政复议决定符合法律规定,从而作出驳回上诉人诉讼请求的判决明显证据不足。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求,其一审判决必然适用法律错误。四、被上诉人所作的行政复议程序违法。被上诉人收到上诉人的《行政复议申请书》之后未作出受理通知书并将西西安市鄠邑区交通运输局的答复书送达上诉人,剥夺了上诉人的知情权,复议程序显属违法。五、被上诉人所作的行政复议实体违法。被上诉人对上诉人提交的证据认定事实不清,在上诉人有充足证据证明西安市鄠邑区交通运输局确实以包抓40户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下,被上诉人却认为,“本案涉及的酒店拆迁项目中，仅由鄠邑区交通运输局抽调至悦苑悦榕庄酒店拆迁指挥部办公室的工作人员，以拆迁指挥部办公室名义进行了宣传动员工作，《悦苑悦榕庄酒店项目拆迁日报表》仅为宣传动员结果统计”。在上诉人证据充分的情况下，被上诉人依然认为西安市鄠邑区交通运输局没有实施过有关具体行政行为，其作出《行政复议申请不予受理决定书》的行政行为显属违法。综上所述,一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求：1.撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初831号行政判决书,并依法支持一审诉讼请求; 2.判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。   被上诉人市交通局答辩称：一、一审法院认定事实正确。(一)上诉人认为鄠邑区交通运输局具体行政行为侵犯其合法权益向被上诉人提起行政复议,应当向被上诉人提供鄠邑区交通运输局实施过有关具体行政行为的证据,而上诉人递交的复议申请材料均不能证明鄠邑区交通运输局实施过强制拆除的具体行政行为。(二)被上诉人在收到上诉人递交的复议申请书后,向鄠邑区交通运输局了解情况得知,仅是由鄠邑区交通运输局抽调至悦苑悦榕庄酒店拆迁指挥部办公室的工作人员,以拆迁指挥部办公室的名义进行了宣传动员工作,《悦苑悦榕庄酒店项目拆迁日报表》仅为宣传动员结果统计。二、一审法院认定事实证据充分。(一)上诉人应当证明鄠邑区交通运输局实施过强制拆除的具体行政行为,而上诉人向答辩人递交的各项证据均不能证明该点。(二)鄠邑区交通运输局向被上诉人递交的有关情况的函加盖鄠邑区交通运输局的公章,已将事实陈述清楚,并且与其他证据没有矛盾之处,具有较高采信度。(三)上诉人在一审中递交的鄠邑区委办公室有关文件,已经充分证明了拆迁的组织实施主体,更印证鄠邑区交通运输局不是该项目的实施主体。三、一审法院适用法律正确。根据《行政复议法》第六条规定,行政复议的受理范围应当是行政机关作出具体行政行为侵犯了当事人的合法权益,本案中鄠邑区交通运输局既没有作出强制拆除的具体行行为,也没有侵犯上诉人的合法权益,故不属于行政复议受理范围,一审法院适用法律正确。四、被上诉人行政复议程序合法。2019年1月18日,被上诉人收到上诉人行政复议申请书。被上诉人经审查后于2019年1月22日依法作出不予受理决定书并于2019年1月24日送达上诉人。以上程序符合《中华人民共和国行政复议法》有关规定。五、被上诉人行政复议实体合法。根据上述内容,上诉人的复议申请材料并不能证明鄠邑区交通运输局实施过强制拆除的具体行政行为,而宣传动员工作亦未对上诉人权利义务产生实际影响,被上诉人作出《不予受理行政复议申请决定书》符合法律规定。综上所述,上诉人上诉理由不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，根据《行政复议法》第六条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。” 对上述规定中的“具体行政行为”理解应是，具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。具体行政行为的要素主要包括：主体要素是行政机关实施的行为。成立要素是行使行政权力所为的单方行为。本案中，鄠邑区各行政机关包括西安市鄠邑区交通运输局以包抓多户被拆迁人的方式进行建设项目中拆迁工作，因区交通局明显不具有行政征收的法定职权，且上诉人并无充足证据证明被上诉人实施了强拆行为。故区交通局在包抓被拆迁人工作中所发生的行为不属于《行政复议法》第六条第（十一）项中所规定的具体行政行为。    关于被上诉人市交通局作出市XX号《行政复议申请不予受理决定书》程序方面。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，上诉人赵鲲于2019年1月16日通过EMS方式向被上诉人市交通局递交了复议申请，被上诉人2019年1月18日收到后，于2019年1月22日作出市XX号《行政复议申请不予受理决定书》，上述行为符合法律规定。   综上所述，被上诉人市交通局根据《行政复议法》第十七条第一款的规定，对上诉人作出复议申请不予受理的决定符合法律规定。上诉人赵鲲的上诉请求无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人赵鲲负担。   本判决为终审判决。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年九月二十七日     书记员  赵成园  20197184119831127XXXXXXXXXXXXXXXXXX109201971028282019116402019122250140240420181121252617005201810556217809500404040401201971028312201911820191222019124201922019116201911820191222019250      1