河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1602民初1551号原告：河南省恒宇建筑工程有限公司。住所地：郑州市郑东新区九如路51号1号楼4层404号。统一社会信用代码：914101007708783462。法定代表人：位东，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘印普，河南圣凡律师事务所律师。被告：麒麟（周口）置业有限公司。住所地：周口市莲花路中段。统一社会信用代码：914116007708910653。法定代表人：戚新兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：史国正，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑学领，该公司员工。原告河南省恒宇建筑工程有限公司诉被告麒麟（周口）置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南省恒宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄鹏、刘印普，被告麒麟（周口）置业有限公司的委托诉讼代理人史国正、郑学领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省恒宇建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付欠款9876735元及利息2548104.75元（从2017年7月30日计算至2018年12月30日，按月息1分5厘计息），以后的利息从2019年1月1日起计算至给付完毕之日止。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年3月30日，原被告双方签订了一份《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》，协议约定：被告开发的欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼由原告负责施工建设，施工内容为：施工图纸所包含的土建、水、电、消防、弱电灯全部内容（桩基及电梯工程除外）；承包方式为包工包料；3#、7#楼固定价格为3312万元；工程竣工验收决算前，不支付工程款、不付工程垫支利息，建成后用3#楼的一部分按优惠价售给原告。2011年3月31日原被告双方签订一份《欧洲风情园小区3#商住楼购买协议》，协议约定：工程决算后，用该工程总价款的95%（下余5%为质量保证金）一次性购买部分3#商住楼，住宅部分每平方2900元，底层和二层商铺每平方米5000元。购房位置3-1至3-29轴线两个单元；从一层至顶层全部；3-30至3-44轴线一个单元：从第三层开始向上。工程合同签订后，双方同意原告只负责3#楼和7#楼的施工建设。原告按合同的约定完成了工程建设，被告迟迟不进行工程决算，直至2017年8月9日才进行工程决算，经双方确认工程决算价款为33200000元。按《工程施工合同》及《商住楼购买协议》约定，2014年6月，被告已给原告签订了1326.514平方米的商铺抵购合同并已履行。被告应抵给原告的住宅，由被告代原告销售，已出售9148.62平方米，售房款30519623元，已付给原告20678790元。被告还应付原告款9876735元。为此，诉至法院。被告麒麟（周口）置业有限公司辩称，一、双方是建设工程合同纠纷，所签《补充协议》、《购买协议》均未实际履行。1、双方之间实质上系工程发包与承包关系；2、《补充合同》以决算前原告垫支为条件，因该条件未成就而不生效；3、《3#商住楼购买协议》约定“工程决算后，用该款工程款的95%一次性购买部分3#商住楼”，而在2017年8月9日决算之前，工程款已支付近1968万元，占总工程款的60%；该购买协议因原告方未支付对价而不生效。二、《购买协议》未生效，代卖之说自不成立，所谓“售房款”成为无源之水。1、如前所述《购买协议》未生效，就不存在什么“代卖”问题；2、关于我公司已支付2000余万元款项的性质问题，基于双方工程承包关系，以及双方票据的明确记载，乃工程款无异。三、原告的诉求有违合同本意及公平原则。双方签订建筑施工补充合同的本旨，是原告一方垫款施工，作为对其资金成本的补偿，我公司同意以优惠的价格用部分房产折抵工程款。而在施工合同实际履行过程中，2017年验收决算，2012年起被告即开始支付款项，决算前累计支付近2000万元。无论这些款项的支付，客观上实际改变了合同的核心内容，即决算前不予支付。以上情况表明，双方以其后的实际履行行为，废止了所签补充合同及购买协议。同时，商品房未按约定由原告控制仍由被告自主销售，门面房虽由原告占有而未过户（不能用动产的交付生效代替不动产的登记原则），均表明以房抵债的约定并未实际履行。被告之后的部分迟延支付，完全可以通过承担相应利息使原告得到补偿。如果支持原告诉请，必然导致被告在依约已付大部分工程款的情况下，又损失高额的房产差价，明显违背公平原则。综上所述，被告认可尚欠原告的工程款，双方可以在核对清楚具体数额之后协商清偿方案；但原告要求履行补充协议的诉请不应予以支持。本院经审理认定事实如下：2011年3月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》，2011年3月31日原、被告签订《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》，约定“1.1乙方负责欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼住宅楼施工图纸所包括的土建、水、电、消防、弱电等全部内容（桩基、及电梯工程除外）。2.1本工程承包范围内的工程项目采取包工包料、一次包死的承包方式，即采用协议固定价格合同。3.1.4本工程3#商住楼和7#商住楼的工程承包固定价格为3312万元。第四条工程价款的结算及支付4.1乙方负责全额出资完成施工合同及本协议约定的3#、7#、9#、10#楼承包范围内及承包范围外的工程量。工程验收决算前，甲方不向乙方支付任何工程款，也不支付乙方出资款的任何利息。4.2甲方同意将建成后的3#商住房，其中一部分以优惠的价格售给乙方，其具体办法另行商定。”2011年3月31日原、被告签订《欧洲风情园小区3#商住楼购买协议》，约定“甲、乙双方经友好协商，甲方同意乙方待工程竣工决算后，用该工程总价款的95%（下余5%为质量保修金）一次性购买部分3#商住楼，具体方法如下：1、3#商住楼售房价款的确认，住宅部分2900元/㎡；底层和二层商铺5000元/㎡；2、购房位置为3-1至3-29轴线两个单元：从一层至顶层全部；3-30至3-44轴线一个单元：从三层开始向上，最终工程造价与乙方购买3#商住楼售价的差额余款，采取相互找补、现金支付的方法进行结算，结算时间为竣工决算、备案工作完成后十日内。3、3#商住楼使用权和销售3#、7#工程竣工决算后，乙方对3#商住楼购买的房源享有使用权和销售权。乙方所购的3#房源待3#、7#封顶开盘后开始销售，销售由甲方该项目售楼部统一销售、统一办理有关手续。4、3#商住楼的售房款的管理3#商住楼的售房价款归乙方所有，乙方在该小区售楼部设立专户，对其售房款进行专项、独立的管理。5、3#商住房的销售税费的缴纳方法3#商住房因销售将产生的税费，其税费为：甲、乙双方确认的售价所产生的税费由甲方负责缴纳，高出确认售价（不包含确认售价）以外的售房款所产生的有关税款和费用由乙方承担，此税款和费用由甲方统一代扣代缴。”2017年8月9日，原、被告确认3#、7#楼决算总价为33200000元。至2017年8月9日3#、7#楼决算前,被告向原告共计支付工程款20678790元。2014年6月15日，被告依原告要求分别与黄鹏、李明签订《商品房买卖合同》，将位于周口市川汇区莲花路中段南侧的第3幢1层房屋共计1326.514平方米出卖于黄鹏、李明，按每平方米5000元的价格共计得款6632570元用以折抵应付原告工程款。综上，被告共计向原告支付工程款27311360元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》、《欧洲风情园小区3#商住楼购买协议》，均不违反法律规定，合法有效，原、被告均应当依据合同条款行使合同权利、履行合同义务。本案原、被告对合同的效力、工程总价款均无异议，双方争议的焦点问题即是《欧洲风情园小区3#商住楼购买协议》是否应当得到履行。从原、被告签订《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》的内容来看，因“乙方负责全额出资完成施工合同及本协议约定的3#、7#、9#、10#楼承包范围内及承包范围外的工程量。工程验收决算前，甲方不向乙方支付任何工程款，也不支付乙方出资款的任何利息”，为补偿乙方的垫资，“甲方同意将建成后的3#商住房，其中一部分以优惠的价格售给乙方”。从补充协议的内容和约定可以看出甲方以部分3#商住房以优惠的价格售给乙方系为弥补乙方在决算前的垫资而做出的民事行为，而从双方合同的实际履行来看，在甲、乙2017年8月9日决算前，甲方已付乙方工程款20678790元，实际变更了《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》的付款条件，原告再享受“部分住房以优惠价格折抵工程款”的优惠政策，已无事实依据，同理，原告再主张被告在已出售房屋9148.62平方米得款30519623元扣除已付给原告20678790元基础上请求被告返还原告9876735元卖房款也没有事实依据，对原告该项诉讼请求，本院不予支持；被告付给原告的20678790元系支付的工程款，应从被告应付总工程款中予以扣除。被告与黄鹏、李明签订的两份《商品房买卖合同》，系原、被告关于如何支付工程款对《建设工程施工合同》、《欧洲风情园小区3#、7#、9#、10#楼工程合同补充协议》达成的后续补充协议，该协议已经履行，应折抵被告应付原告工程款6632570元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应负工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告主张利息应以双方工程价款据算之日起计息，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准为计息标准，原告主张的计息时间以及计息标准，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告麒麟（周口）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省恒宇建筑工程有限公司支付工程款5888640元及利息（自2017年8月10日起至本判决确定的履行期间届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回原告河南省恒宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96349元，由被告麒麟（周口）置业有限公司负担53020元，由原告河南省恒宇建筑工程有限公司负担43329元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  张艳霞审 判 员  武少雯人民陪审员  郭 磊二〇一九年九月五日书 记 员  高 禹