安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终766号上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市金辉置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**青峰路潘新巷。法定代表人：王燕，该公司经理。委托诉讼代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜南县自然资源和规划局，住所地安徽省阜南县鹿城镇赵集路**。法定代表人：刘西恒，该局局长。委托诉讼代理人：张辉，该局员工。委托诉讼代理人：王雪竹，安徽坤慧律师事务所律师。上诉人安徽省阜阳市金辉置业有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人阜南县自然资源和规划局（以下简称阜南资源规划局）建设用地使用权合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2018)皖12民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金辉公司的委托诉讼代理人安超、刘文，被上诉人阜南资源规划局的委托诉讼代理人张辉、王雪竹到庭。本案现已审理终结。金辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.阜南资源规划局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。1.根据合同法规定的合同当事人法律地位平等原则及合同法第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十七条规定，金辉公司作为案涉《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）的一方主体，有权单独、主动起诉要求调低违约金。一审仅以“金辉公司单独起诉要求调低违约金，缺乏充分的法律依据”为由，不予支持金辉公司的诉讼请求，属法律适用错误。2.在金辉公司违约的情况下，阜南资源规划局的实际损失主要是融资成本。而作为政府，其融资渠道一般限于向银行贷款，即阜南资源规划局损失的融资成本仅仅是向银行贷款的利息损失。目前，中国人民银行公布的1年期的贷款利率为年息4.35%，而案涉三份《出让合同》约定逾期按未支付土地出让金的日1‰支付违约金，年息高达36%,明显过高。应当依法予以调低，同时返还金辉公司多缴纳的违约金。（二）阜南资源规划局向金辉公司发出解除通知，至金辉公司按双方重新约定缴清涉案三宗土地款期间，即2017年11月14日—2018年1月6日期间的违约金无需支付。1.土地出让金的支付时间延期至2018年1月6日前不是双方恢复履行《出让合同》的条件，而是双方协商一致的履行期限。双方签订的《变更协议》第2条明确约定“如2018年1月7日仍未缴清全部土地出让金的，原三宗地出让合同及本补充协议立即自动解除”，说明合同已经恢复履行。在合同已经恢复履行的情况下，金辉公司仅需按照合同约定付款期限支付完毕即无需支付延期付款的滞纳金。2.阜南资源规划局发出解除合同通知之日至金辉公司依据双方重新约定付款期间内的滞纳金无需支付。根据涉案合同第三十条的约定，金辉公司逾期支付土地出让金超过60日的，阜南资源规划局有权解除合同。合同解除权作为一种形成权，自通知到达对方时合同即解除，双方的权利、义务即宣告终止，金辉公司也无需向阜南资源规划局支付土地出让金，也就不存在继续支付延期支付土地出让金的滞纳金。《变更协议》关于金辉公司于2018年1月6日前支付上述三宗土地的全部土地出让金，是双方协商一致之后对支付土地出让金期限的一种变更，金辉公司在此之前交清全部土地出让金即不属于逾期支付。另，根据《出让合同》第三十条的约定，滞纳金应从支付土地出让金截止时间的第二天起算，而阜南资源规划局从截止时间的当天起算违约金，多算了一天。（三）阜南资源规划局也存在违约行为。FN2017-27宗地交付不符合出让合同第六条约定的净地条件，根据合同法第六十七条先履行义务的规定，金辉公司不应支付此份合同的延期付款违约金。即使认为需要支付滞纳金，基于阜南资源规划局的违约情形，也应当将违约金予以适当减少。二审庭审中，金辉公司补充上诉意见称，案涉土地没有履行征收手续，属于先招拍挂后征收，阜南资源规划局在一审没有提供充分证据证明案涉出让合同是有效合同。而合同效力是影响违约金条款成立的因素，也是决定违约金调低的要素之一。阜南资源规划局辩称，金辉公司关于合同效力的补充意见属于增加诉讼请求，不符合法律规定。双方对出让合同系有效合同一直都没有异议，而且该合同已经在履行之中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉三宗地均为净地，阜南资源规划局没有违约行为。请求依法维持一审判决，驳回金辉公司的上诉请求。金辉公司向一审法院起诉请求：1.依法变更出让合同约定的违约金计算标准为同期银行贷款基准利率；2.判决阜南资源规划局返还金辉公司多付的违约金3100万元。一审法院认定事实：2017年6月9日、6月22日，阜南资源规划局先后发出拍卖出让公告，通过拍卖方式出让编号为FN2017-30号（位于阜兴路北侧、阜为路西侧、京九路东侧，土地面积76.66亩）、FN2017-31号（位于阜裕路南侧、阜为路西侧、京九路东侧，土地面积为73.20亩）、FN2017-27号（位于阜裕路北侧、阜安路南侧、阜为路西侧、京九路东侧，土地面积104.86亩）宗地的国有建设用地使用权。2017年6月28日、7月10日，金辉公司先后向阜南资源规划局提交三份竞买申请书及承诺书，竞买申请书主要载明：金辉公司认真审阅了出让文件，并对该地进行了实地踏勘，已充分了解该地块周边的基础配套设施及地表上情况的现状，愿意遵守文件要求和规定，对地块现状等无异议，申请参加竞买等。承诺书主要载明：认真审阅宗地拍卖出让文件后，对拍卖出让文件及宗地现状无异议并全部接受……愿意在约定时间内现状接收土地签订《国有建设用地交付确认表》，不对宗地现状交付和相关出让文件有异议或提出抗辩等。2017年6月30日，阜南资源规划局与金辉公司签署两份《成交确认书》，确认金辉公司以29820.74万元的价格竞得FN2017-30号地块的国有建设用地使用权，以28108.8万元的价格竞得FN2017-31号地块的国有建设用地使用权；2017年7月14日，阜南资源规划局与金辉公司签署《成交确认书》，确认金辉公司以40895.4万元的价格竞得FN2017-27号地块的国有建设用地使用权。2017年7月13日，金辉公司与阜南资源规划局就FN2017-30号、FN2017-31号宗地，签订编号分别为34122506出让[2017]30号及34122506出让[2017]31号的《出让合同》，主要约定：一、阜南资源规划局以29820.74万元的出让价，将编号为FN2017-30号宗地的国有建设用地使用权出让给金辉公司，以28108.8万元的出让价，将编号为FN2017-31号宗地的国有建设用地使用权出让给金辉公司；二、阜南资源规划局同意在2017年8月12日前将出让宗地交付给金辉公司，阜南资源规划局同意在交付土地时该宗地应达到净地出让的土地条件；三、FN2017-30号宗地的定金为5964.1480万元，FN2017-31号宗地的定金为5621.76万元，定金抵作土地出让价款；四、金辉公司同意自合同签订之日起30日内，一次性向阜南资源规划局付清国有建设用地使用权出让价款；五、金辉公司应当按照合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，金辉公司不能按时支付的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向阜南资源规划局缴纳违约金，延期付款超过60日，经催交后仍不能支付的，阜南资源规划局有权解除合同，金辉公司无权要求返还定金，阜南资源规划局并可要求金辉公司赔偿损失；（合同第三十条）六、本合同项下宗地出让方案业经阜南县人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。合同还就双方其他权利义务进行了约定。2017年7月27日，金辉公司与阜南资源规划局就FN2017-27号宗地签订编号为34122506出让[2017]27号《出让合同》，主要约定：一、阜南资源规划局以40895.4万元的出让价，将编号为FN2017-27号宗地的国有建设用地使用权出让给金辉公司；二、阜南资源规划局同意在2017年8月26日前将出让宗地交付给金辉公司，阜南资源规划局同意在交付土地时该宗地应达到净地出让的土地条件；三、本合同项下宗地的定金为8179.08万元，定金抵作土地出让价款。合同对于金辉公司付款期限、延迟付款的违约责任等，与FN2017-30号、FN2017-31号宗地项下合同约定条款相同。以上三份《出让合同》均加盖阜南资源规划局及金辉公司印章，并由金辉公司出具授权委托书委托王彦灵签字。合同签订后，经阜南资源规划局申请，安徽省阜南县公证处于2017年9月6日出具（2017）皖南公证字第2140号公证书，公证书主要载明：2017年8月11日，公证人员随同阜南资源规划局工作人员联系金辉公司副总刘海洋签订FN2017-30、31号两宗地接收土地确认书的通知，刘海洋看完后未在该通知上签字，并拒绝接受该通知。因金辉公司未按合同约定支付涉案三宗地的土地出让金，阜南资源规划局于2017年11月18日向金辉公司发出《关于解除阜南县FN2017-27、30、31号宗地出让合同的通知》，主要载明：三宗地成交价合计98824.94万元，经多次催缴，金辉公司除三宗地竞买保证金14000万元外未再缴纳出让金，FN2017-30、31号宗地从2017年8月12日起已违约，FN2017-27号宗地从2017年8月26日起已违约，因上述宗地延期付款超过60日，经多次催缴，金辉公司仍未将三宗地全部出让金及违约金缴纳完毕，现通知解除三宗地出让合同，收回三宗土地国有土地使用权，三宗地竞买保证金14000万元不予退还，同时保留要求赔偿损失的权利。2017年12月8日，金辉公司作出《关于请求延期交付土地出让金并给予建设支持的报告》提交给阜南县人民政府，请求阜南县人民政府准许在2018年1月5日前缴纳土地出让金等。2017年12月16日，金辉公司向阜南县人民政府出具《承诺函》，主要载明：“我公司承诺2018年1月6日前足额缴纳欠缴土地出让金84824.94万元，否则：1、我公司同意解除出让人与我公司签订的FN2017-27、30、31号三宗地《出让合同》；2、我公司同意已缴纳的14000万元土地出让金（由保证金转），出让人不再退还；3、自出让合同约定的滞纳之日至2018年1月6日（以实际缴纳日期为准）期间的违约金，我公司自愿承担，出让人可以合同约定进行追索；4、同意该三宗地由政府收回重新出让，我公司不再主张任何权利。”经协商，阜南资源规划局与金辉公司于2017年12月19日签订《阜南县FN2017-27、30、31号宗地国有建设用地使用权出让合同变更协议》（以下简称《变更协议》），主要载明：2017年12月15日，金辉公司申请并承诺于2018年1月6日前缴纳FN2017-27、30、31号宗地全部土地出让金，否则受让人自愿同意解除出让合同，14000万元保证金不再要求退还，出让人可对三宗地重新出让，受让人无异议。为落实2017年12月17日阜南县政府常务会议研究决定精神，现暂缓执行解除《国有土地使用权出让合同》通知书，同意按原出让文件约定与受让人之全资子公司签订名称变更合同，如受让人未能按约定于2018年1月6日前缴纳FN2017-27、30、31号宗地全部土地出让金，则本补充协议及原三宗地出让合同立即自动解除，受让人不再主张任何权利。受让人依据《国有建设用地使用权出让规范》和国有建设用地使用权出让文件的约定，于2017年7月18日经批准在阜南县成立全资子公司阜南县中金置业有限公司（以下简称中金公司），法定代表人王燕。现受让人金辉公司于2017年12月19日向阜南资源规划局提出申请，签订出让合同变更协议，由中金公司对该宗地开发经营。经双方协商在自愿的基础上达成如下协议：1、出让人与受让人签订本补充协议，受让人金辉公司及其新成立的全资子公司中金公司对宗地出让文件、《出让合同》及本补充协议的权利、义务等互负连带责任。2、金辉公司应于2018年1月6日前缴纳FN2017-27、30、31号宗地全部土地出让金，如2018年1月7日仍未缴清全部土地出让金的，原三宗地出让合同及本补充协议立即自动解除，FN2017-27、30、31号三宗地国有建设用地使用权由出让人收回，三宗地14000万元保证金不予退还。3、出让金滞纳造成的违约金须于2018年6月1日前缴纳30%，2018年9月1日前缴纳40%，2018年12月1日前缴纳30%，否则，出让人函告阜南县行政执法局责令其停工，阜南县房产局停止为受让人办理商品房预售许可，并没收地面上的建筑物，出让人可对三宗地重新出让，受让人无异议。该协议加盖有阜南资源规划局及金辉公司、中金公司印章，并由金辉公司、中金公司出具授权委托书委托王彦灵签字。2018年1月5日，中金公司缴清了FN2017-27、30、31号三宗地全部土地出让金98824.94万元。因金辉公司、中金公司未按变更协议约定时间缴纳违约金，阜南资源规划局于2018年6月2日向金辉公司、中金公司发出《关于缴纳阜南县FN2017-27、30、31号宗地违约金的函》，主要载明：“根据补充协议第三条约定，出让金滞纳造成的违约金11980.7306万元，你公司应于2018年6月1日前缴纳30%，2018年9月1日前缴纳40%，2018年12月1日前缴纳30%。至2018年6月1日18时，未收到你公司缴款，限你公司于收到本函3日内将上述违约金的30%缴纳完毕，其余按上述协议执行……”。2018年6月22日，中金公司缴纳FN2017-27、30、31号土地违约金3594.2192万元。2018年8月30日，阜南资源规划局再次作出《关于缴纳阜南县FN2017-27、30、31号宗地违约金的函》，主要载明：“根据补充协议第三条约定，出让金滞纳造成的违约金11980.7306万元，你公司应于2018年6月1日前缴纳30%，2018年9月1日前缴纳40%，2018年12月1日前缴纳30%。现特此通知你公司应于2018年9月1日前及时缴纳第二笔40%的违约金……”。另查明：经阜南资源规划局的申请，阜南县公证处对包括涉案三宗地现状进行证据保全，并分别出具（2017）皖南公证字第2141、2200号公证书，证明三宗地地面上没有电线、电杆等附属物。2018年9月5日，阜南县鹿城镇双碑社区居委会及阜南县鹿城镇人民政府共同出具《情况说明》，主要载明：FN2017-30、31号地块于2017年8月9日坟地清理完毕，FN2017-27号地块于2017年6月29日全部拆除，，地面不存在房屋2018年9月2日，安徽阜南县安盈电力工程有限公司出具《证明》，主要载明：其公司于2017年8月3日将FN2017-30、31宗地内所有输电相关设施清理完毕，于2017年8月20日将FN2017-27宗地内所有输电相关设施清理完毕，没有影响土地交付。2019年2月26日，原审法院对涉案FN2017-27、30、31号三宗地现状进行现场勘验，勘验发现FN2017-30、31号宗地已经进行开发建设，FN2017-27号宗地上未发现有电线电杆及未拆除的房屋等附属物。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务和承担责任。对于金辉公司主张将出让合同约定的违约金计算标准变更为按照同期银行贷款基准利率标准计算的诉讼请求，首先，该约定是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，金辉公司应当按照约定承担相应的违约责任；其次，从双方此后所签《变更协议》关于违约金的约定内容来看，对于按照原出让合同约定支付违约金，金辉公司确认同意，且金辉公司也按照约定标准实际支付了部分违约金；同时，在阜南资源规划局未起诉要求支付违约金的情况下，金辉公司单独起诉要求调低违约金，亦缺乏充分的法律依据。对金辉公司的该项诉求，不予支持。当事人对其诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。阜南资源规划局所举（2017）皖南公证字第2200号公证书、阜南县鹿城镇双碑社区居委会及阜南县鹿城镇人民政府共同出具的情况说明、安徽阜南县安盈电力工程有限公司出具《证明》与原审法院现场勘验情况等相互印证，能够证明阜南资源规划局按照约定交付给金辉公司涉案FN2017-27号宗地的事实，金辉公司称阜南资源规划局交付的27号宗地不是净地，与事实不符，且在金辉公司先后向阜南县人民政府提交报告、承诺书以及签订变更协议的过程中，其公司均未提出阜南资源规划局未按约定交付涉案27号宗地，其公司在双方发生纠纷后提出该项主张，亦有悖于日常经验法则。故金辉公司称其公司不应支付该27号宗地逾期付款违约金的诉讼主张不能成立，不予支持。阜南资源规划局虽于2017年11月18日向金辉公司发出了《关于解除阜南县FN2017-27、30、31号宗地出让合同的通知》，但经协商一致，双方又于2017年12月19日签订《变更协议》，该协议第1条明确约定金辉公司及其成立的全资子公司对宗地出让文件、《出让合同》及本补充协议的权利义务等互负连带责任，且协议第3条亦明确约定因出让金滞纳造成的违约金分期缴纳。由以上事实可见，阜南资源规划局虽向金辉公司发出了解除合同的通知，但双方此后已就继续履行涉案三份《出让合同》达成协议，该协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金辉公司应当按照《出让合同》及《变更协议》的约定，按照实际逾期付款数额及期间支付给阜南资源规划局因出让金滞纳造成的违约金。《变更协议》虽将金辉公司支付土地出让金的时间延期至2018年1月6日前，但该付款期限的宽限仅是作为双方恢复履行《出让合同》的条件，并不意味着阜南资源规划局放弃追究金辉公司2018年1月5日前逾期付款的违约责任。故对于金辉公司称阜南资源规划局于2017年11月14日作出解除合同的通知，阜南资源规划局无权催要2017年11月14日至2018年1月6日期间的违约金的诉讼主张，不予采信。综上所述，对金辉公司的诉讼请求，不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回安徽省阜阳市金辉置业有限公司的诉讼请求。案件受理费196800元，由安徽省阜阳市金辉置业有限公司负担。本院二审期间，金辉公司未提供新证据，所举证据为原审证据二，原审证据三中的照片、受理通知书、开庭传票，原审证据四至证据五，证明目的同原审。阜南资源规划局质证意见同一审。阜南资源规划局二审提交《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，拟证明：协议约定违约金的计算标准是国务院的强制性规定，不得减免调整。同时提交原审证据二至证据六，证明目的同原审。金辉公司对通知质证认为，该通知作为出让方主管部门的文件，不能设定受让方的义务，也不能作为影响违约金过高调低的依据。对原审证据的质证意见同原审。经审查，对双方无争议的证据认证意见同一审，对争议证据的认证结合案件事实综合予以说明。本院经审理查明，原阜南县国土资源局因阜南县机构改革于2019年2月26日更名为阜南资源规划局。案涉三宗土地出让金支付的时间、数额具体为：FN2017-30号宗地，2017年7月17日交款4000万元，2018年1月5日交款25820.74万元；FN2017-31号宗地，2017年7月17日交款4000万元，2018年1月5日交款24108.8万元；FN2017-27号宗地，2017年7月31日交款6000万元，2018年1月5日交款34895.4万元。另据阜南资源规划局在二审庭审中的陈述，与金辉公司二审庭后提供的阜南县资源规划局2019年7月11日分别给阜南县城市管理行政执法局、阜南县住建局、县供电公司的函，金辉公司在本案二审期间交纳了余下的70%违约金8386.5114万元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点是：1.对案涉违约金金辉公司是否有权诉请调整；2.应否对约定的违约金进行调整；3.案涉违约金计算时间与数额。一、关于金辉公司是否有权诉请调整违约金的问题。本案系国有建设用地使用权出让合同纠纷，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”的规定，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间是平等的民事关系。故本案应适用合同法的相关规定。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该规定赋予了合同当事人对合同约定的违约金予以调整的请求权。据此规定，当事人请求调整违约金包括请求增加违约金与请求减少违约金两种情形。《合同法解释（二）》第二十七条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”该规定明确了合同一方起诉后另一方行使违约金调整请求权的方式，但并未限定请求减少违约金只能通过反诉或者抗辩的方式主张。即现行法律并未排除合同当事人通过起诉的方式请求减少违约金。原审认为金辉公司单独起诉要求调减违约金缺乏法律依据，确有不妥，但此不是原审不支持金辉公司调整违约金请求的唯一理由。金辉公司上诉称，一审仅以“金辉公司单独起诉要求调低违约金，缺乏充分的法律依据”为由，不支持其调整违约金的诉讼请求，与原审判决此节说理内容不符。二、关于应否对约定的违约金进行调整的问题。国有土地使用权出让合同，由于出让方为政府国土资源行政主管部门、出让的标的物是国有土地使用权，且国务院《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》对国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反通知规定的责任后果。因此，土地出让合同相较于普通的民事合同有其特殊性，表现在由出让方提供的土地出让合同格式文本必然会受到上述通知的约束。阜南资源规划局所举金辉公司《竞买申请书》《承诺书》以及案涉三宗地的《出让合同》，能够证明案涉三份《出让合同》系双方当事人基于平等、自愿原则下的真实意思表示。其中违约金标准约定符合国务院上述通知要求，也不违反法律、行政法规的强制性效力规定，对双方均具有约束力，对此原则上不宜调整。根据《合同法解释（二）》第二十九条规定，如当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量裁决。本案中，双方当事人对土地出让方的实际损失均未提供证据，金辉公司主张其违约给阜南资源规划局造成的实际损失主要是融资成本，缺乏依据。就本案合同履行等情况分析：（一）本案现有证据不能证明阜南资源规划局存在违约行为。案涉三宗地已全部交付，金辉公司上诉主张27号宗地交付时不符合约定的净地条件。而本案事实是，在阜南资源规划局发出解除合同通知后，金辉公司给阜南县人民政府提交报告载明其公司不能一次性缴清土地出让金的原因是：该三宗土地出让金价格高，且《出让合同》约定的出让金支付时间太短。目前其公司虽与碧桂园签订协议，但上市企业年底进行财务结算，银行放款额度收缩，2017年12月份无法支付大笔金额。此后，双方在签订《变更协议》时，金辉公司也未对27号地的交付提出异议。现金辉公司主张该地块交付时不符合合同约定的净地条件，对此举证责任由金辉公司承担。金辉公司所举原审证据三中的照片，没有显示拍摄时间、拍摄地点，不能实现其关于27号宗地未完成征收仍属于集体土地的举证目的。金辉公司所举原审证据三中的受理通知书、开庭传票，系代志友、代洪超、代前东分别起诉阜南县人民政府房屋强制拆除，阜阳市中级人民法院向该三人送达，时间为2017年7月6日、2017年10月20日、2017年10月27日。该证据只能证明代志友、代洪超、代前东三人主张房屋被强制拆除，将阜南县人民政府诉至法院，不能证明案涉宗地权属不清。金辉公司所举原审证据三中的（2018）皖阜惠公证字第1392号公证书（含所附工作记录）及照片内容显示：27号地块上有一用铁皮柜搭建、外披雨布的简易房（面积大约10㎡左右），里面有衣柜、床、桌、煤气罐、煤气灶等生活用品；简易房南侧、东侧偏北、南北等方位均有拆迁户的房屋废墟未清理。工作记录中称“据介绍，该简易房仍有人居住”。而该简易房系何人于何时搭建不明，是否确有人居住也非公证人员现场所见。即便有人居住，该居住之人是否是拆迁户不明。房屋拆除废墟未清理，也不能说明土地权利不清晰、安置补偿未到位。相反，阜南资源规划局所举原审证据四中阜南县公证处（2017）皖南公证字第2200号公证书，证明27号地面上没有电线、电杆等附属物。金辉公司对该公证书关于地面附属物的表述证明目的持有异议，但其所举上述证据不能证明案涉27号宗地在交付时存在未拆除的建筑物等。阜南资源规划局所举原审证据阜南县鹿城镇双碑区居委会及阜南县鹿城镇人民政府共同出具的情况说明、安徽省阜南县安盈电力工程有限公司出具的《证明》，虽没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,存在形式瑕疵,但其内容与（2017）皖南公证字第2200号公证书，能够相互印证。因此，本案现有证据不能证明27号宗地的交付存在违约行为，金辉公司主张享有先履行抗辩权的理由不能成立。（二）金辉公司对合同的履行缺乏诚信。《出让合同》对受让方不按时足额支付土地出让金的违约金明确约定按日1‰标准进行计算，对此约定金辉公司在签订出让合同、取得土地使用权时应当是知道的，对违约责任后果也是明知的，不存在不能预见的情形。金辉公司除三宗地竞买保证金14000万元外，对总计98824.94万元出让金中的84824.4万元未再支付，且经出让方多次催交仍不支付。且在没有证据证明双方就30、31号宗地交付是否符合约定存在争议的情况下，出让方对该两宗地的交付行为采取公证保全，也实属少见。在阜南资源规划局通知解除合同后，经金辉公司请求、阜南县人民政府常务会议研究，双方协商签订《变更协议》。对三宗地未支付的土地出让金交纳时间、逾期未交的后果，出让金滞纳造成的违约金支付时间、支付比例以及逾期支付的后果均作了明确约定。金辉公司除于2018年1月5日付清三宗地全部土地出让金外，对违约金也未按约定支付。阜南资源规划局函告相关部门责令金辉公司停工及停止办理商品房预售许可等，符合双方在《变更协议》中的约定。金辉公司称其支付上述违约金，系阜南资源规划局利用公权力指令相关部门采取强制手段逼迫所为，说明其对《变更协议》的约定也缺乏履行诚意。（三）金辉公司主张案涉《出让合同》无效，违约金条款不予适用或应作为违约金调低因素的理由不能成立。金辉公司在本案的诉讼请求系基于合同有效，且金辉公司在一审期间与上诉期内提交的书面上诉状中均未对合同效力提出异议。金辉公司在二审庭审中提出合同无效的补充上诉意见，与其一审诉讼主张和请求相矛盾，也超出了其上诉范围，对此可不予审查。即便认为出让合同签订时出让方未完成土地征收影响合同的履行，也只涉及到合同约定的土地交付问题。阜南资源规划局针对金辉公司此意见在二审提供的安徽人民省政府建设用地批复皖政地[2015]582号、皖政地[2017]11号文件，虽是复印件且没有附图，但金辉公司对阜南资源规划局所举原审证据二拍卖出让文件与金辉公司的《竞买申请书》《承诺书》的真实性均无异议。其中，拍卖出让公告、拍卖出让须知明确载明：出让的是国有建设用地使用权。《竞买申请书》《承诺书》显示：金辉公司表示已认真阅读FN2017-27号、FN2017-30、FN2017-31号宗地拍卖出让国有建设用地使用权出让文件，并对该地进行了实地踏勘，已充分了解该地块周边的水、电、路、气等基础配套设施及地表上情况的现状。愿意遵守该文件的要求和规定，对公告、规则、须知、承诺、《出让合同》以及地块现状均无异议。说明：金辉公司在土地拍卖过程中对案涉土地出让文件及土地系国有建设用地的性质认可无异议。本案三宗地均已交付。阜南资源规划局所举原审证据（2017）皖南公证字第2140号公证书，证明对30、31号宗地的土地交付行为进行保全。金辉公司虽对该公证书质证持有异议，但未提供证据推翻公证证明的内容，且该两宗地已开发建设。对27号地的交付，金辉公司也未能举证证明其异议成立。即现有证据不能证明案涉三宗地的交付不符合合同约定。因此，金辉公司主张出让合同签订及约定交付土地使用权时案涉土地尚未成为国有土地，合同无效或影响合同履行，以致不适用违约金条款或对约定的违约金应予调低，缺乏依据。综上，金辉公司主张对案涉违约金计算标准予以调低的理由均不能成立。原审判决未支持金辉公司此项诉请，并无不当。三、关于案涉违约金的计算时间与数额。第一，案涉《出让合同》并未实际解除。阜南资源规划局于2017年11月14日发函解除合同，根据合同法第九十六条规定，解除合同通知到达对方时生效，合同自通知到达对方时解除。但金辉公司在收到解除合同通知后向政府提交报告与《承诺函》，申请准许土地出让金延缓支付。经协商，双方及金辉公司的全资子公司中金公司签订《变更协议》，约定：金辉公司于2018年1月6日前支付FN2017-27、30、31号宗地全部土地出让金，如2018年1月7日仍未交清全部土地出让金的，原三宗地出让合同及本补充协议立即自动解除。据此，解除合同的通知因双方的变更合意延缓了生效的时间，案涉《出让合同》在金辉公司收到解除通知至2018年1月6日期间并未解除。金辉公司上诉称，《出让合同》在阜南资源规划局2017年11月14日发函解除合同至2017年12月19日签订《变更协议》期间处于解除状态，与事实不符。金辉公司主张该期间的违约金无需缴纳，缺乏依据。第二，案涉违约金并非2018年1月6日之后的违约金。《变更协议》在约定金辉公司于2018年1月6日前支付三宗地全部土地出让金，否则，原三宗地出让合同及本补充协议立即自动解除、三宗地国有建设用地使用权由出让人收回、三宗地14000万元保证金不予退还的同时，约定：“出让金滞纳造成的违约金须于2018年6月1日前缴纳30%，2018年9月1日前缴纳40%，2018年12月1日前缴纳30%，否则，出让人函告阜南县行政执法局责令其停工，阜南县房产局停止为受让人办理商品房预售许可，并没收地面上的建筑物，出让人可对三宗地重新出让，受让人无异议。”金辉公司主张《变更协议》变更了土地出让金交纳时间，所约定的违约金只是2018年1月6日之后产生的违约金。而结合上述约定可见，如金辉公司在2018年1月6日前未支付全部土地出让金，案涉三份《出让合同》及《变更协议》立即自动解除、三宗地国有建设用地使用权由阜南资源规划局收回，则不存在金辉公司在2018年1月6日之后施工及进行商品房销售的问题，因而无需出让人函告其他部门责令金辉公司停工或停止为金辉公司办理商品房预售许可等。因此，《变更协议》只是变更了出让合同解除的时间，并非变更了《出让合同》约定的土地出让金支付时间。金辉公司此前给政府的《承诺函》，属于金辉公司的单方意思表示。《承诺函》的表述与《变更协议》的约定不论是否一致，均不影响《变更协议》的效力。金辉公司主张《变更协议》变更了《出让合同》约定的土地出让金支付时间，其公司不存在违约、无需交纳违约金的理由，不能成立。第三，案涉违约金的数额并无错误。《出让合同》约定案涉三宗地的土地出让金支付时间均为“自合同签订之日起30日内”。结合三份《出让合同》的签订时间，30、31号地出让金支付的截止时间为2017年8月11日，27号地出让金支付的截止时间为2017年8月25日。至2018年1月5日金辉公司付清全部土地出让金时，30、31号地出让金逾期支付147天，27号地出让金逾期支付133天。经核算，本案诉争违约金总计11980.7306万元，阜南资源规划局函告金辉公司支付违约金的数额并无错误。金辉公司主张违约金多算一天，与事实不符。综上所述，金辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由安徽省阜阳市金辉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲍冬梅审判员  沈光明审判员  台 旺二〇一九年九月二十三日法官助理曹晗书记员闫巧蓉