四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终465号 上诉人（原审原告）：四川科远实业有限责任公司，住所地四川省绵阳市绵山路64号建工部办公大楼内。 法定代表人：郭秦，总经理。 委托诉讼代理人：辛长洋，四川恒创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昱霖，四川恒创律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：四川远鹏实业有限公司，住所地四川省成都高新区永丰路21号瑞祥大厦6F。 法定代表人：吕光辉，董事长。 委托诉讼代理人：辛长洋，四川恒创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昱霖，四川恒创律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：四川海天房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市绵山路64号。 法定代表人：蒋本隆，董事长。 委托诉讼代理人：辛长洋，四川恒创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昱霖，四川恒创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市西汇投资有限公司，住所地四川省成都市郫都区郫筒镇何公路28号。 法定代表人：邱林，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳璐，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：惠曦，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人四川科远实业有限责任公司（以下简称科远公司）、四川远鹏实业有限公司（以下简称远鹏公司）、四川海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司）因与上诉人成都市西汇投资有限公司（以下简称西汇投资公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2394号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年07月08日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月23日对本案进行了开庭审理。科远公司、远鹏公司、海天公司的共同委托诉讼代理人辛长洋、李昱霖，西汇投资公司的委托诉讼代理人欧阳璐、惠曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 科远公司、远鹏公司、海天公司上诉请求：撤销原判第二项，改判西汇投资公司向科远公司、远鹏公司、海天公司增加支付违约金19192387.88元。事实与理由：原判不应当对四川勤正联合会计师事务所（以下简称勤正事务所）作出的川勤正会专审字（2016）第004号《审计报告》所计算的西汇投资公司应付违约金数额进行调整。一、由勤正事务所对西汇投资公司应付利息、违约金进行专项审计是本案各方当事人的共同意思表示，《审计报告》中载明了此次专项审计的目的，双方均接受审计结论是双方的真实意思表示，审计结论对各方具有法律约束力。二、在进行专项审计时，西汇投资公司对科远公司、远鹏公司、海天公司提供勤正事务所的所有资料的真实性、合法性、关联性均不持异议，即是对约定的违约金计算方式和标准不持异议，其无权再以违约金约定标准过高为由主张调减。一审判决不应当将已经具有法律约束力的审计结论确定的数额进行调低。 西汇投资公司辩称：一、并无任何证据证明争议双方协商一致，同意按照《审计报告》作为结算依据。一审中西汇投资公司对勤正事务所出具的《审计报告》发表了书面质证意见，并对聘请第三方机构进行审核的背景情况作出了说明。由于西汇投资公司与科远公司对案涉项目最终结算情况发生争议，双方曾经协商过由西汇公司委托第三方中介机构进行专项审计，出具《审计报告》作为参考。案涉项目应该经四川省成都市郫都区审计局最终审核确定作为结算依据,再按照四川省成都市郫都区审计局核定的金额，报四川省成都市郫都区政府批准同意后进行处理，西汇投资公司委托勤正事务所专项审计，仅是作为参考。《审计报告》出具之后，西汇投资公司对审核结果的合法性、客观性均不予认可，西汇投资公司一审当中提供的选取审核机构的确认表，仅能证明各方代表一起选取过审计机构，无任何证据证明各方约定同意直接按照审计结果进行款项支付。二、原判以《审计报告》为依据作为认定利息和违约金的根据不当，即便是作为认定依据，也应依法调减。 西汇投资公司上诉请求：撤销原判，驳回远鹏公司、海天公司的起诉，驳回科远公司的诉讼请求。本案一、二审的诉讼费均由远鹏公司、海天公司、科远公司负担。事实与理由：一、原判认定事实错误，未查明基本的事实，且适用法律错误。（一）一审未查明案涉的七份合同的内在的逻辑关系，错误的认定了案涉合同有效，且以未实际履行的合同当中关于违约金的约定内容作为判决支持违约金的依据，属于认定事实错误。2005年案涉项目立项和招投标前签订的两份合同《投资合作协议》《补充协议一》与2006年案涉项目立项且招投标后签订的两份《建设工程BT合同》及《一标段合作协议》《二标段合作协议》《补充协议二》共五份合同之间完全没有关联性。本案中承包人仅仅对工程进行建设，实际上是改变了项目的BT属性。实质性违背了经过招投标签订的《建设工程BT合同》，违反了招投标法的强制性规定。这五份合同均应为无效。（二）原判未查明案件的基本事实，认定远鹏公司和海天公司有原告的主体资格，属于重大的认定事实错误。海天公司自始至终并未作为前述的七份合同当中的任何一份合同的主体进行过签约，合同主体未发生变更。本案中，项目合作协议的债权人，同时也是债务人的中科成环保集团股份有限公司（以下简称中科成公司）并未对科远公司、远鹏公司和海天公司就案涉项目签订补充协议的行为做出任何的意思表示，未产生债权债务概括转移的法律效力，远鹏公司、海天公司不能因此成为合同的主体。（三）原判在无任何证据证明各方一致确认以《审计报告》结果作为结算依据的情况下，以该报告为依据判决利息和违约金于法无据，显属错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条的规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见，申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。举轻以明重，本案当中并无任何证据证明各方共同委托审计，且并未明确表示要受该咨询意见的约束。原判仅仅因为《审计报告》上有西汇投资公司签收之时，在会计师事务所留底的文本上加盖的印章，推断出西汇投资公司认可该报告的结论是错误的。（四）即便法庭认为应当计算违约金也应调减。实际履行的五份合同中并没有关于违约金的约定，更重要的是原判并未查明西汇投资公司主张支付项目资金的金额和时间节点，不具备计算利息和违约金的前提条件。另外，根据实际履行的合同约定以及双方实际履行的情况，科远公司已经取得了投资总额25%的投资回报和部分利息，总投资额的投资回报率已经达到26%，并无任何损失。一审判决没有事实和法律依据，直接以《审计报告》核定的违约金金额打五折，判决西汇投资公司承担违约金2500万元于法无据。（五）一审还有部分事实未予查明，应当依法查明后以利于正确的裁判：一是关于案外人中国建筑第七工程局第五建筑公司（以下简称中建七局五公司）和四川众友建筑工程有限责任公司（以下简称众友公司）与本案的关系；二是关于中科成公司、科远公司、远鹏公司和海天公司之间的关系。（六）一审法院的质证程序违法，相关的证据不能作为认定案件的证据予以采纳。一审中科远公司提出其是国有涉密单位，不便出示证据的原件，虽然经法庭准许出示了经公证的复印件，但是西汇投资公司认为公证的复印件不能取代民事诉讼法要求的证据原件，科远公司应当在法庭上出示原件。 科远公司、远鹏公司、海天公司辩称：一、不论是科远公司、远鹏公司、海天公司向清江家园项目施工单位支付了建设资金，还是西汇投资公司向科远公司、远鹏公司、海天公司支付了拆迁本金和拆迁补偿款，均是各方履行了2005年《投资合作协议》及补充协议的体现，西汇投资公司认为这两份协议没有实际履行于事实不符。西汇投资公司对于合同性质的认定前后矛盾，逻辑混乱。科远公司、远鹏公司、海天公司只是作为项目的投资人参与项目的投资，关于项目施工的承发包，以及招标的整个过程，都是西汇投资公司在操作，与科远公司、远鹏公司、海天公司投资人的身份无关。二、关于远鹏公司和海天公司诉讼主体问题，首先，科远公司、远鹏公司、海天公司都认可三方共同参与了清江家园项目的投资，在补充协议当中也明确约定由科远公司作为项目的牵头单位并成立项目部，对清江家园实施实际的投资和管理。在向西汇投资公司请款的时候，均是以项目部的名义加盖了印章的方式，亦证明三家公司以项目部的名义在实际履行合同。2005年11月18日以后，与西汇投资公司对接事务一般也由科远公司代表三家公司出面，视为三家公司的共同行为。其次，在协商处理西汇投资公司应付投资本金、利息以及相关费用的时候，各方商定共同抽取了四家会计师事务所作为备选单位，这也意味着西汇投资公司认可海天公司和远鹏公司有权向其主张权利。其三，根据西汇投资公司与勤正事务所签订的委托合同和已出具的《审计报告》，专项审计的目的是西汇投资公司应付科远公司、远鹏公司、海天公司清江家园一期项目的应付款项进行专项审计。由此可见西汇投资公司对科远公司、远鹏公司、海天公司作为投资人主张权利的事实，在本案诉讼之前西汇投资公司是从来没有提出过异议的。三、科远公司、远鹏公司、海天公司已经向两家施工单位全额支付了工程款，没有产生所谓两家施工单位主张权利的事情。科远公司因为是国家涉密单位，会计凭证都不能提交原件，所以仅提交了公证书以及所公证的相关内容。该公证书依法可以作为认定本案事实的依据。 科远公司、远鹏公司、海天公司向一审法院起诉请求：1.判决西汇投资公司返还投资本金6923570元；支付投资款利息15179483.24元（利息暂计算自2006年7月5日至2017年5月31日）及2017年5月31日之后的利息（2017年5月31日之后的利息仍以尚欠本金为基数，按银行一年期同期贷款基准利率上浮30%计算至被告实际支付之日止）；支付违约金44192387.88元（自2007年7月20日至2015年5月31日，按合同约定逾期应支付款项违约金总额的70%计算），暂共计66295441.12元。2.本案诉讼费由西汇投资公司承担。后科远公司、远鹏公司、海天公司撤回“判决西汇投资公司返还投资本金6923570元”的诉讼请求。 一审法院审理查明，2005年5月23日，西汇投资公司为甲方与乙方科远公司、乙方中科成公司签订《投资合作协议》：双方经协商，就投资合作郫县“新居工程”清江家园项目，达成协议。第二条项目的合作原则：2.1项目按照“总体规划、分期实施”的原则进行建设，计划在三年按照甲方的安置进度要求分期完成。2.2项目竣工验收合格后，由甲方进行回购，回购价格由乙方的投资成本加25%投资回报加本协议第2.4款资金利息组成。2.3甲方回购价格中乙方的投资成本参照《经济适用房价格管理办法》确定，其具体构成包括：2.3.1按照规定用于征地拆迁安置补偿的费用；2.3.2项目前期工作所发生的工作勘察、规划及建筑设计、施工通水、通电、通气、道路及平整场地等勘察设计和前期工程费；2.3.3列入施工图预（决）算项目的主体房屋建筑安装工程费，包括房屋主体部分的土建（含桩基）工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费；2.3.4与住房同步配套建设的小区基础设施建设费，以及按政府批准的小区规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费；2.3.5与小区同步配套建设的市政基础设施建设费；2.3.6按照国家有关规定缴纳的行政事业性收费；2.3.7按本协议第三条约定实际发生的项目管理费。2.4资金利息按下列方式计算：2.4.1计息时间从乙方资金实际投入项目使用开始到甲方以回购价格支付乙方的投资成本为止，其中工程质量保修金在缺陷责任期内不计利息；2.4.2利率按人民银行一年期贷款基准利率上浮30%计算；2.5甲方回购进度按照乙方竣工交付使用的进度，每交付一期，回购一期。2.5.1在竣工验收合格后三十天内，甲方将2.3.1、2.3.2、2.3.6、2.3.7所列投资成本费用实际发生额及相应的资金利息和投资回报支付给乙方；2.5.2在竣工验收合格后三十天内，甲方将2.3.3、2.3.4、2.3.5所列投资成本费用按照6.2款的工程预算价及相应的资金利息和投资回报的85%支付给乙方；2.5.3在工程竣工决算经审计机构审定后（工程竣工验收合格后六个月内），甲方支付到审计总价及相应的资金利息和投资回报的95%，剩余的5%作为工作质量保修金在二年的缺陷责任期（从工程竣工验收合格之日起算）届满后14天内进行结算；2.5.4甲方未按相关约定向乙方支付款项的，逾期部分按每日万分之五向乙方支付违约金，给乙方还造成其他经济损失的，甲方还应据实予以赔偿。第三条项目合作建设的方式：清江家园项目按照成都市及郫县人民政府关于“新居工程”的相关规定以甲方作为项目的业主，乙方作为项目投资商进行合作建设；甲方负责项目的土地整理、拆迁安置工作。乙方负责规划设计、工程建设及交付使用等工作；该项目实行独立核算，组建独立的项目管理机构。项目管理细则另行约定，其中项目管理费支出按本协议2.3.1、2.3.2、2.3.3、2.3.4、2.3.5所列投资成本费用之和的2%控制。第五条乙方的权利和义务：……5.4按项目规划设计、报建、施工等不同阶段资金需要确保资金分期按时到位；5.5具有收回投资本金和取得投资回报的权利”。第六条其他约定：6.1征地拆迁安置补偿费用按每亩不超过18万元由甲方负责实施，实际费用超出的乙方不补；6.2项目工程建设由甲乙双方共同采用公开招标的方式选择施工单位，本协议2.3.3、2.3.4、2.3.5所列工程投资成本费用按2000年四川省计价定额三级Ⅱ档下限取费标准计算乙方的投资成本与甲方结算；6.3以甲方名义开设双方共管银行账户，专用于清江家园项目资金结算。本协议签订之日起三十日内乙方向该专用账户划入履约保证金100万元，项目立项批复取得后五日内乙方向该专用账户划入项目启动资金500万元；6.4由乙方投资实施甲方的郫县郫筒镇下二环路片区土地整治项目，该项目土地拍卖收入扣除上缴省市土地出让金（占土地拍卖总收入的8.75%）、支付乙方投入的土地整治成本和乙方的投资回报后，净收益全部由甲方用于支付乙方投资建设清江家园项目的回购价款，具体细则由甲、乙方与郫县土地储备中心另行约定；6.5为了确保将该项目顺利实施，并进一步增加中国工程物理研究院在郫县相关项目的投资，由中物院四川科远实业有限责任公司和中科成环保集团股份有限公司等单位共同出资在郫县注册项目公司，实施对该项目的投资和管理。项目公司的注册资金在该合同签订后五个工作日内到位，甲方协助作好项目公司注册有关工作。项目公司注册当日将约定的资金投入到位”。该协议签订后，科远公司和中科成公司未能共同出资在四川省成都市郫都区成立注册项目公司。 2005年11月18日，西汇投资公司作为甲方与乙方科远公司、远鹏公司、绵阳海天房地产开发有限公司（现海天公司）签订《补充协议一》。《补充协议一》约定，根据2005年5月23日签订的清江家园项目《投资合作协议》，经协商达成补充协议，鉴于“中科成公司”至今未参与清江家园项目任何工作，决定原协议乙方调整为科远公司、远鹏公司、海天公司；废止原协议第6.5款，乙方三家单位成立“四川科远实业有限责任公司项目部”，统一以该项目部与甲方合作实施对清江家园项目的投资和管理；该项目已拆迁土地超过一年未开工建设的，拆迁资金按超过一年的实际时间，以年利率16%计算利息，至项目开工建设时再调整为按人民银行一年期贷款基准利率上浮30%计算利息。 2006年3月6日，西汇投资公司向中建七局五公司发出《中标通知书》，确定中建七局五公司为“新居工程”清江家园一期BT项目一标段的中标人，招标范围为以河为界，本工程1#-6#楼施工图所示范围内的工建、安装工程及总平管网及道路工程。同日，西汇投资公司向众友公司发出《中标通知书》，确定众友公司为“新居工程”清江家园一期BT项目二标段的中标人，招标范围为以河为界，本工程7#-26#楼施工图所示范围内的工建、安装工程及总平管网及道路工程。 2006年3月13日西汇投资公司为发包人（甲方）与承包人中建七局五公司（乙方）签订《建设工程BT合同》，约定：工程名称“新居工程”清江家园一期BT项目一标段；工程内容为本工程施工图所示范围内的全部建筑、安装及总平管网工程；工程立项批准文号：“郫计基【2005】68号”；资金来源由项目业主按国家有关法规筹集；承包方式：BT项目总承包；合同价款53563974.94元，其中工程费用42851179.95元，资金占用费、项目管理费、投资利润等综合费率25%，计10712794.99元。专用条款23.2采用固定单价合同，合同最终价款组成：23.2.1本项目的最终价款为工程竣工验收合格后经郫县审计局最终审计后的价格，本合同价款由工程费用和乙方自报的综合费用组成，其中综合费用由资金占用费、项目管费及投资利润等组成；23.2.2工程费用指在工程建设期中发生的工程费用，采用固定单价结算的方式，以甲乙双方认可的竣工图及设计变更按实结算工程量，综合费用按审定的工程费用乘以综合费率计算；23.2.3风险因素由乙方在投标价中考虑，工程量清单报价中的综合单价和综合费用中的费率不作调整；23.2.4措施费和总承包服务费包干使用，不予调整；33.2甲方在收到乙方提交的竣工结算报告及完整的结算资料后60天内进行核定；乙方在竣工验收合格后10天内将竣工工程交付甲方；33.7.1项目最终价款支付和时间约定：该项目竣工验收合格后三十天内，甲方向乙方支付至工程中标价的85%，由郫县审计局最终审计（竣工验收合格后六个月内完成）通过后甲方支付到最终审计总价的95%，剩余的5%作为工程质量保修金在国家规定的工程质量保修期届满后14天内进行结算；如果乙方未按合同要求向甲方提供工程完工档案资料或乙方未经监理工程师书面同意擅自完工清场撤退，该行为将被视为乙方违约，对乙方的保留金将不予支付。33.7.2若乙方报送的工程结算价款经审价机构审定产生审减额，当审减额超过审定金额4%以上，甲方将向乙方收取超过部分的全部审计费用。35.1甲方无正当理由不按双方约定的竣工结算方式和时间结算价款时，从超期第一天起按同期人民银行贷款基准利率上浮100%支付拖欠工程价款的利息。 同日，西汇投资公司作为发包人（甲方）与承包人众友公司（乙方）签订《建设工程BT合同》：工程名称“新居工程”清江家园一期BT项目二标段；工程内容为本工程施工图所示范围内的全部建筑、安装及总平管网工程；工程立项批准文号：“郫计基【2005】68号”；资金来源由项目业主按国家有关法规筹集；承包方式BT项目总承包；合同价款116146218.73元，其中工程费用92916974.99元，资金占用费、项目管理费、投资利润等综合费率25%，计23229243.75元。专用条款约定：23.2.1本项目的最终价款为工程竣工验收合格后经郫县审计局最终审计后的价格。本合同价款由工程费用和乙方自报的综合费用组成，其中综合费用由资金占用费、项目管费及投资利润等组成；23.2.2工程费用指在工程建设期中发生的工程费用，采用固定单价结算的方式，以甲乙双方认可的竣工图及设计变更按实结算工程量，综合费用按审定的工程费用乘以综合费率计算；23.2.3风险因素由乙方在投标价中考虑，工程量清单报价中的综合单价和综合费用中的费率不作调整；23.2.4措施费和总承包服务费包干使用，不予调整；24工程预付款无；26工程款（进度款）支付：无；32竣工验收；33.2甲方在收到乙方提交的竣工结算报告及完整的结算资料后60天内进行核定；乙方在竣工验收合格后10天内将竣工工程交付甲方；33.7.1项目最终价款支付和时间约定：该项目竣工验收合格后三十日内，甲方向乙方支付至工程中标价的85%，由郫县审计局最终审计（工程竣工验收合格后六个月内完成）通过后甲方支付到最终审计总价的95%，剩余的5%作为工程质量保修金在国家规定的工程质量保修期届满后14天内进行结算；如果乙方未按合同要求向甲方提供工程完工档案资料或乙方未经监理工程师书面同意擅自完工清场撤退，该行为将被视为乙方违约，对乙方的保留金将不予支付。33.7.2若乙方报送的工程结算价款经审价机构审定产生审减额，当审减额超过审定金额4%以上，甲方将向乙方收取超过部分的全部审计费用。35.1甲方无正当理由不按双方约定的竣工结算方式和时间结算价款时，从超期第一天起按同期人民银行贷款基准利率上浮100%支付拖欠工程价款的利息。 2006年3月20日，西汇投资公司为甲方与乙方科远公司、丙方中建七局五公司签订《一标段合作协议》，约定：甲乙丙三方经协商，就合作建设清江家园BT项目一期二标段相关事宜达成一致，签订本协议，供三方共同遵照执行。1.2该项目经郫县人民政府批准采用BT方式建设，甲方已按照《中华人民共和国招投标法》等有关法律、法规规定及法定程序经公开招标确定丙方为BT项目中标人，双方签订了《建设工程BT合同》。2.1甲方作为项目业主，负责项目合法手续的办理及工程建设管理等工作；乙方作为项目投资方，负责项目修建资金的投入及监督工程建设实施；丙方作为项目施工方，负责项目工程建设施工。2.2乙方与丙方签订支付工程进度款的协议，在项目建设施工阶段，由乙方按照协议约完进度及时向丙方支付工程进度款，保证项目建设的顺利实施。2.3在项目竣工验收合作后，甲方按照与丙方签订的《建设工程BT合同》中的付款方式和条件向乙方支付工程费用和综合费用，其要点是：甲方在该项目竣工验收合格后三十日内，向乙方支付至工程费用中标价及相应资金利息和投资回报的85%，由郫县审计局最终审计（工程竣工验收合格后六个月内完成）通过后甲方支付到工程费用最终审计总价及相应的资金利息和投资回报的95%，剩余的5%作为工程质量保修金在二年的缺陷责任期（从工程竣工验收合格之日起算）届满后14天内进行结算。2.4甲方以本项目土地和工程建筑物作为向乙方付款的担保。乙方按甲方支付的工程款的比例向甲方交付工程建筑物。工程竣工验收合格一年后，甲方未完全支付工程款，乙方有权处置与延期支付工程款等值的工程建筑物。3.1甲方与丙方签订的《建设工程BT合同》中发包人的权利由甲方享有，发包人的义务和违约责任由甲方承担。3.2甲方与丙方签订的《建设工程BT合同》中承包人的权利由乙、丙方按照双方签订的支付工程进度款协议约定分享，承包人的义务和违约责任由乙、丙方共同承担。 同日，西汇投资公司作为甲方与乙方科远公司、丙方众友公司签订《二标段合作协议》，约定甲方已按照《中华人民共和国招投标法》等有关法律、法规规定及法定程序经公开招标确定丙方为BT项目中标人，双方签订了《建设工程BT合同》。2.1甲方作为项目业主，负责项目合法手续的办理及工程建设管理等工作；乙方作为项目投资方，负责项目修建资金的投入及监督工程建设实施；丙方作为项目施工方，负责项目工程建设施工。2.2乙方与丙方签订支付工程进度款的协议，在项目建设施工阶段，由乙方按照协议约完进度及时向丙方支付工程进度款，保证项目建设的顺利实施。2.3在项目竣工验收合作后，甲方按照与丙方签订的《建设工程BT合同》中的付款方式和条件向乙方支付工程费用和综合费用，其要点是：甲方在该项目竣工验收合格后三十日内，向乙方支付至工程费用中标价及相应资金利息和投资回报的85%，由郫县审计局最终审计（工程竣工验收合格后六个月内完成）通过后甲方支付到工程费用最终审计总价及相应的资金利息和投资回报的95%，剩余的5%作为工程质量保修金在二年的缺陷责任期（从工程竣工验收合格之日起算）届满后14天内进行结算。2.4甲方以本项目土地和工程建筑物作为向乙方付款的担保。乙方按甲方支付的工程款的比例向甲方交付工程建筑物。工程竣工验收合格一年后，甲方未完全支付工程款，乙方有权处置与延期支付工程款等值的工程建筑物。3.1甲方与丙方签订的《建设工程BT合同》中发包人的权利由甲方享有，发包人的义务和违约责任由甲方承担。3.2甲方与丙方签订的《建设工程BT合同》中承包人的权利由乙、丙方按照双方签订的支付工程进度款协议约定分享，承包人的义务和违约责任由乙、丙方共同承担。 2006年3月28日，西汇投资公司为甲方与乙方科远公司签订《补充协议二》：“新居工程”清江家园项目一期工程已经公开招标确定了项目中标施工单位并签订了《建设工程BT合同》，且甲、乙与中标施工单位签订了《一标段合作协议》和《二标段合作协议》。甲方作为项目业主，乙方作为项目投资方，在双方于2005年5月23日签订的清江家园项目《新居工程项目投资合作协议》基础上，达成补充协议。一、在项目竣工验收合格后三十天内，甲方将乙方前期投资的2100万元征地拆迁安置补偿费用和25%投资回报及相应的资金利息支付给乙方。二、项目竣工验收合格后，由甲方进行回购，回购价格由项目经审计的工程费用结算总价加25%投资回报加资金利息组成，回购时间和付款方式按《一标段合作协议》和《二标段合作协议》约定执行。三、资金利息从乙方支付资金起至乙方收回资金止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，其中工程质量保修金在缺陷责任期内不计利息。四、项目管理费按乙方投资的征地拆迁安置补偿费用和经审计的工程费用结算总价的2%计算，甲乙方各占1%。该补充协议签订后，西汇投资公司与科远公司对本协议项下的2100万元征地拆迁安置补偿费用、投资回报及相应的资金利息进行了履行。 中建七局五公司施工的“新居工程”清江家园一期一标段1#-6#楼2006年5月29日开工建设，1#-6#楼土建、装饰、水电、设备安装及室内环境检测等于2007年5月28日竣工验收合格。1#-6#楼道路工程、道路照明工程、雨污工程、强弱电工程、停车位等工程及网络工程、语音户线工程2007年4月18日开工，2008年1月22日竣工验收，西汇投资公司于2008年6月26日在竣工验收报告上加盖了印章。 众友公司施工的清江家园一期二标段7＃-26＃楼2006年7月1日开工建设，7＃-26＃楼土建、装饰、水电安装、设备安装及消防系统室内环境检测等于2007年6月20日竣工验收合格。7＃-26＃楼小区道路照明，1、3号路道路照明工程，1、2、3号路强弱电，管沟、小区内强弱电，1、2、3号路雨污管道、管井、沟，1、2、3号路路面工程及网络工程、语音户线工程2007年4月18日开工，2008年1月22日竣工验收，西汇投资公司于2008年6月26日在竣工验收报告上加盖了印章。 2008年6月7日，西汇投资公司取得清江家园一期、二期《建设工程规划验收合格证》。随后西汇投资公司接收了该工程。 2009年12月17日郫县审计局作出郫审投报[2009]75号审计报告：审计组2008年6月23日至2009年12月3日对西汇投资公司建设的清江家园一期（一标段）工程造价结算进行了送达审计，送审金额47687914.35元，审定金额43258203.15元，审减金额4429711.20元。 2009年12月17日，郫县审计局作出郫审投报[2009]76号审计报告：审计组自2008年6月23日至2009年12月2日对西汇投资公司建设的清江家园一期（二标段）工程造价结算进行了送达审计，送审金额118892412.86元，审定金额：102226839.34元，审减金额16665573.52元。 2010年6月30日，西汇投资公司向科远公司作出《关于清江家园一期项目资金占用费计算方式的复函》，认为根据《投资合作协议》约定，资金利息应以科远公司实际支付至清江家园一期项目的资金为基数计算，每笔资金的起息日为该笔资金支付至清江家园一期项目之日，科远公司在《关于清江家园项目资金占用费计算方式的函》中提出的以建安工程启动到完成的形象进度来计算资金利息的方式不符合约定，要求科远公司提供实际支付到清江花园一期项目每笔资金的票据，以便西汇投资公司计算资金利息。 2012年7月26日，成都市西汇城市建设有限公司更名为成都市西汇投资有限公司。 2016年5月10日，西汇投资公司向海天公司员工伍彬作出《信访处理事项处理意见书》：于2016年4月22日收到要求支付清江家园项目利息款1230.6万元的诉求，清江家园安置房项目是西汇投资公司为项目业主实施建设，于2007年竣工，各方对原签订的合同条款的理解存在较大争议，西汇投资公司正对情况进行梳理，汇总梳理后并报相关部门同意后再与投资方作进一步协商。 另查明，科远公司自2006年7月5日至2010年2月10日向清江家园一期项目先后投入资金141笔，合计143647564.4元。西汇投资公司自2007年8月15日至2015年2月13日向科远公司支付资金181133042.36元（其中代扣税7060661.95元，实际支付到账174072380.41元，其中于2008年7月28日前支付金额为99162303.2元）。 后因双方就回报的支付未形成一致意见，西汇投资公司与科远公司、远鹏公司、海天公司协商通过会计事务所审计的方式对应付款项进行审计。2016年9月23日，西汇投资公司工作人员张琦与海天公司员工蒋本隆通过抽签的方式选择四家会计师事务所作为审计的备选单位。随后西汇投资公司向勤正事务所作出委托，委托勤正事务所对西汇投资公司应付科远公司、远鹏公司、海天公司清江家园一期项目的所有应付款项进行了审核。2016年12月16日，勤正事务所作出川勤正会审核字（2016）第004号审计报告：按后进先出法对未列示用途的西汇投资公司支付科远公司清江家园项目回购款作为补付尚未支付的投资回报、工程结算审定总价对应的管理费用后剩余部分再与科远公司对施工方已支付工程费用匹配情况下，截止2016年11月8日，西汇投资公司应付科远公司、远鹏公司、海天公司清江家园一期项目款60310221.85元，其中应付利息10302411.94元，应付违约金50007809.91元。西汇投资公司在该《审计报告》上加盖了公章。后科远公司、远鹏公司、海天公司要求西汇投资公司按该《审计报告》的审计结果支付投资回报及违约金未果，科远公司、远鹏公司、海天公司于2017年7月10日提起诉讼。 一审法院审理过程中，西汇投资公司与海天公司对西汇投资公司已支付的投资款及投资回报进行了核对，并向本院提交了由西汇投资公司与海天公司加盖印章的《西汇支付科远公司清江家园一期房建工程款及投资回报明细表》，双方确认截止2015年2月13日，西汇投资公司已支付科远公司金额174072380.41元，另代扣税金7060661.95元，实际支付金额181133042.36元。 一审法院认为，本案争议焦点有：1.远鹏公司、海天公司诉讼主体是否适格；2.涉案合同是否有效；3.科远公司、远鹏公司、海天公司主张西汇投资公司支付投资款利息、支付违约金的理由是否成立；4.科远公司、远鹏公司、海天公司的诉请是否超过了诉讼时效。 关于远鹏公司、海天公司诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然2005年5月23日，西汇投资公司作为甲方与乙方科远公司、中科成公司签订了《投资合作协议》，但在对该协议的履行过程中，中科成公司并未按协议约定期限投资，西汇投资公司与科远公司、远鹏公司、海天公司于2005年11月18日签订《补充协议一》，因中科成公司未参与清江家园项目任何工作，约定原协议乙方调整为科远公司、远鹏公司、海天公司。且在随后合同履行过程中，海天公司亦实际参与了投资项目的实际运作，且作为2005年5月23日《投资合作协议》投资方的科远公司亦实际认可远鹏公司、海天公司的投资事实。因此，应当认定远鹏公司、海天公司是涉案工程的合同当事人和具有本案当事人的身份资格，西汇投资公司认为远鹏公司、海天公司诉讼主体不适格的抗辩理由不成立，不予采纳。 关于涉案合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目工程质量。而就本案看，“新居工程”清江家园一期建设工程项目涉及的工程建设，西汇投资公司进行招投标程序后确定中建七局五公司、众友公司为中标人并发出《中标通知书》，再签订了相应的《建设工程BT合同》。而西汇投资公司与科远公司、中科成公司签订的《投资合作协议》，与科远公司、远鹏公司、海天公司签订的《补充协议一》《补充协议二》，与科远公司、中建七局五公司、众友公司签订的《一标段合作协议》《二标段合作协议》对科远公司、远鹏公司、海天公司而言，只是涉及科远公司、远鹏公司、海天公司投资回报的问题，并不涉及对建设工程的施工或工程质量问题，故涉及投资回报的协议或合同并不属《中华人民共和国招标投标法》调整的范围。因此，西汇投资公司认为涉案合同、协议违反《中华人民共和国招投标法》应属无效的理由不成立，不予采纳。西汇投资公司与科远公司、中科成公司签订的《投资合作协议》，与科远公司、远鹏公司、海天公司签订的《补充协议一》《补充协议二》，与科远公司、中建七局五公司、众友建筑公司签订的《一标段合作协议》《二标段合作协议》中关于科远公司、远鹏公司、海天公司投资回报的内容，是各方当事人自愿签订的，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定的情形，合法有效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人都应严格依据合同约定履行合同义务。 关于科远公司、远鹏公司、海天公司主张西汇投资公司支付投资款利息的理由是否成立的问题。2005年5月23日西汇投资公司为甲方与乙方科远公司、乙方中科成公司签订的《投资合作协议》约定“项目经验收合格后，由甲方进行回购，回购价格由乙方的投资成本加25%回报加本协议第2.4款资金利息组成，计息时间从乙方资金实际投入项目使用开始到甲方以回购价格支付乙方的投资成本为止，其中工程质量保修金在缺陷责任期内不计利息，利率按人民银行一年期贷款基准利率上浮30%计算，甲方未按相关约定向乙方支付款项的，逾期部分按每日万分之五向乙方支付违约金，给乙方还造成其他经济损失的，甲方还应据实予以赔偿”。而2005年11月18日西汇投资公司作为甲方与乙方科远公司、远鹏公司、海天公司签订的《补充协议一》约定“根据2005年5月23日签订的清江家园项目《投资合作协议》，经协商达成补充协议，原协议乙方调整为科远公司、远鹏公司、海天公司”，从《补充协议一》约定的内容看，只是对《投资合作协议》的协议乙方主体从科远公司、中科成公司变更为科远公司、远鹏公司、海天公司，未变更的内容仍需按《投资合作协议》履行。而2006年3月28日西汇投资公司与科远公司签订的《补充协议二》仍明确了“在2005年5月23日签订的清江家园项目《投资合作协议》基础上，达成补充协议……甲方将乙方前期投资的2100万元征地拆迁安置补偿费用和25%投资回报及相应的资金利息支付给乙方，回购价格由项目经审计的工程费用结算总价加25%投资回报加资金利息组成，回购时间和付款方式按《一标段合作协议》和《二标段合作协议》约定执行……资金利息从乙方支付资金起至乙方收回资金止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算”。根据上述协议约定，西汇投资公司应当向科远公司、远鹏公司、海天公司支付投资款利息。对于西汇投资公司应付利息的金额，本院认为，虽然在本案审理过程中西汇投资公司对勤正事务所作出川勤正会审核字（2016）第004号审计报告的合法性、关联性和证据的证明目的不认可，但从该报告产生的过程看，是西汇投资公司委托作出的并加盖印章予以确认。鉴于该报告系双方共同选定机构、西汇投资公司委托作出并加盖印章确认，且科远公司、远鹏公司、海天公司均对该报告无异议，可以认定该审计报告系双方为解决投资回报问题而达成合意，该报告的内容可以作为双方确定投资利息的依据。因此，确认截止2016年11月8日，西汇投资公司应付投资款利息10302411.94元，故科远公司、远鹏公司、海天公司主张西汇投资公司支付投资款利息部分请求成立。对于科远公司、远鹏公司、海天公司主张2016年11月8日之后仍计算利息的请求，本院认为，截止2015年2月13日，西汇投资公司已支付科远公司包含代扣税金在内定的金额181133042.36元，该金额已经包含了科远公司、远鹏公司、海天公司支付的全部投资款和部分利息，由于已支付款中对是投资款还是利息无法区分，若在审计报告确定的利息之外再付利息会明显造成利益失衡，故对科远公司、远鹏公司、海天公司主张2016年11月8日之后的利息请求不予支持。 对于科远公司、远鹏公司、海天公司主张西汇投资公司支付违约金44192387.88元的理由。《投资合作协议》2.5.1、2.5.2条约定，在竣工验收合格后三十天内，西汇投资公司应将支付投资成本费用及相应的资金利息和投资回报按2000年四川省计价定额三级II档下限取费标准计算的投资成本的85%，而《一标段合作协议》《二标段合作协议》按2000年四川省计价定额三级II档下限取费标准计算的合同工程价款已达144253663.2元，即科远公司、远鹏公司、海天公司在2008年7月28日前应支付的投资成本已经不低于144253663.2元，因建设工程施工方中建七局五公司、众友公司从未反映过工程款问题，应当认定科远公司、远鹏公司、海天公司履行了《一标段合作协议》《二标段合作协议》约定的投资义务。但从西汇投资公司付款看，时至2008年7月28日前仅支付92577500.53元，未按约定支付金额达5000余万元，西汇投资公司逾期未足额付款的违约事实存在。根据《投资合作协议》2.5.4条“甲方未按相关约定向乙方支付款项的，逾期部分按每日万分之五向乙方支付违约金，给乙方还造成其他经济损失的，甲方还应据实予以赔偿”的约定，西汇投资公司应当支付违约金。勤正事务所作出川勤正会专核字（2016）第004号审计报告以工程验收合格的日期、根据合同约定的“逾期部分按每日万分之五支付违约金”的内容计算违约金为50007809.91元，对此西汇投资公司不认可并认为违约金约定过高，请求人民法院依法调整。根据合同的履行情况、西汇投资公司违约的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，由西汇投资公司支付科远公司、远鹏公司、海天公司违约金2500万元。 科远公司、远鹏公司、海天公司的诉请是否超过了诉讼时效的问题。虽然涉案合同约定的投资项目已于2008年6月26日已经竣工验收合格并交付使用，但双方对投资回报利息并未自行结算，且时至2015年2月13日西汇投资公司仍在向科远公司支付相应的投资款及利息、2016年9月仍在协商通过会计师事务所审计费用。因此，时至科远公司、远鹏公司、海天公司于2017年7月10日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。因此，西汇投资公司认为本案超过诉讼时效期间的理由不成立，不予采纳。 综上所述，科远公司、远鹏公司、海天公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由成都市西汇投资有限公司于本判决生效后十五日内向四川科远实业有限责任公司、四川远鹏实业有限公司、四川海天房地产开发有限公司支付投资资金利息10302411.94元；二、由成都市西汇投资有限公司于本判决生效后十五日内向四川科远实业有限责任公司、四川远鹏实业有限公司、四川海天房地产开发有限公司支付违约金2500万元；三、驳回四川科远实业有限责任公司、四川远鹏实业有限公司、四川海天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费353659元（实交373277元），由成都市西汇投资有限公司负担200000元，四川科远实业有限责任公司、四川远鹏实业有限公司、四川海天房地产开发有限公司承担153659元。 二审审理查明，除西汇投资公司对“西汇投资公司与科远公司，远鹏公司，海天公司协商通过会计师事务所审计方式”以及“海天公司员工蒋本伦”有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。 二审庭审中，各方确认“海天公司员工蒋本伦”应为海天公司法定代表人蒋本隆。 二审另查明，2016年7月，西汇投资公司向四川省成都市郫都区审计局请示解决相关投资款项纠纷，四川省成都市郫都区审计局出具《审计分析报告》，报告载明由于清江家园一期项目出现合同权利义务关系不明，利息计算方法约定模糊等原因，建议由四川省成都市郫都区法制办指导西汇投资公司对该项目进行梳理。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同的效力及履行；远鹏公司与海天公司是否本案适格主体，一审法院是否遗漏案件当事人；2.勤正事务所出具的《审计报告》能否作为计算利息和违约金的依据；3.案涉利息及违约金应如何认定，违约金应否调减。对以上争议焦点评析如下： 一、关于案涉合同效力及履行；远鹏公司与海天公司是否本案适格主体，一审法院是否遗漏案件当事人的问题。首先，《投资合作协议》《补充协议一》《补充协议二》《一标段合作协议》《二标段合作协议》五份合同内容主要涉及科远公司、远鹏公司、海天公司与西汇投资公司之间的合资合作开发房地产的合同关系，《建设工程BT合同》则涉及西汇投资公司同中建七局五公司、众友公司的建设工程施工合同关系，五份合作协议并不适用建设工程施工合同关于招投标程序的约定，《建设工程BT合同》符合《中华人民共和国招投标法》的规定，该七份合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 至于《投资合作协议》《补充协议一》《补充协议二》是否履行及远鹏公司、海天公司的主体资格。西汇投资公司认为在本案项目实际进行过程中，远鹏公司、海天公司未作为投资方履行协议，仅由科远公司作为项目的投资方履行投资义务，而科远公司参与该项目投资不是基于《投资合作协议》《补充协议一》《补充协议二》，而是基于《一标段合作协议》《二标段合作协议》。本院认为，一方面，在前述七份合同有效的前提下，《一标段合作协议》《二标段合作协议》自然属于《投资合作协议》《补充协议一》《补充协议二》在清江家园项目确定施工单位之后的合理延伸，远鹏公司与海天公司的投资主体资格应予认定；另一方面，《补充协议一》《补充协议二》中载明因中科成公司未出资，调整由西汇投资公司、远鹏公司与海天公司出资成立项目部，由科远公司代表远鹏公司、海天公司衔接项目事宜；第三，科远公司、远鹏公司和海天公司已尽到出资义务，西汇投资公司以此否认合同并未实际履行，远鹏公司、海天公司不是本案适格主体的抗辩理由不能成立。西汇投资公司的上述两项上诉请求不成立，本院不予支持。 二、勤正事务所出具的《审计报告》能否作为计算利息和违约金的依据。当事人一致确认，由于四川省郫都区审计局并未审计案涉项目关于违约金和利息的金额，2016年9月23日，海天公司法定代表人蒋本隆与西汇投资公司分管财务的副总经理张琦就西汇投资公司应付科远公司、远鹏公司、海天公司利息和违约金进行审计，并共同抽取会计师事务所，最终由勤正事务所作出了《审计报告》。西汇投资公司在报告上加盖印章。由此可见，双方共同选定鉴审计机构并认可审计结论。西汇投资公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 三、案涉利息及违约金如何认定，违约金应否调减。对于投资款利息，按照前文分析，原判以勤正事务所的《审计报告》认定投资款利息威10302411.94元并无不妥。至于违约金，原判综合各方对于合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素酌情认定由西汇投资公司向科远公司、远鹏公司、海天公司支付违约金2500万元属于法院自由司法裁量权的行使，并无不妥。各方关于此项上诉请求的理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，科远公司、远鹏公司、海天公司、西汇投资公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费481074元，由四川科远实业有限责任公司、四川远鹏实业有限公司、四川海天房地产开发有限公司负担262761.94元；由成都市西汇投资有限公司负担218312.06元。 本判决为终审判决 审 判 长  刘 文 审 判 员  李永晴 审 判 员  蔡源原 二〇一九年九月二十七日 法官助理  何 龙 书 记 员  朱英栋