广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1368号 上诉人（一审原告）:牙美亮，男，1949年5月20日出生，壮族，农民，住广西东兰县。 委托诉讼代理人：梁绍杰，男，东兰县法律服务中心法律工作者。 被上诉人（一审被告）：牙祖飞，男，1970年4月3日出生，壮族，农民，住广西东兰县。 上诉人牙美亮因与被上诉人牙祖飞健康权纠纷一案，不服东兰县人民法院（2019）桂1224民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人牙美亮上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：一、在本案中，牙祖飞并没有申请证人罗某到法庭作证。一审法院让罗某出庭对牙祖飞作出有利证言，其行为违反了法定程序。另外，即使上诉人同意放弃罗某作为被告，本案亦应当以上诉人同意的书面申请为准。一审法官以书记员记录上诉人同意放弃罗某作为被告的笔录，并让上诉人在笔录上签字确认，该行为明显偏袒了牙祖飞。二、韦荣合在东兰县公安局的《询问笔录》确认：2018年11月21日下午5时，牙祖飞和韦荣合共同把新建房屋的支架放在二楼地板上，解下支架上的尼龙绳子，并把尼龙绳子一端挂在吊机上，另一瑞还绑在原处。在解开尼龙绳子再准备解开所有钢丝绳和铁线时，韦荣合听到楼下有吵闹声，就到二楼前方的窗口外看见牙美亮趴在一块水泥砖上，一架女式两轮摩托车倒在旁边。后来有人报警，民警就到现场；韦荣合在解下尼龙绳的大约四、五分钟后听到楼下有吵闹声。该《询问笔录》证实牙祖飞从支架上解下尼龙绳，再把尼龙绳一瑞挂在吊机上。本案没有谁能够证明牙祖飞离开了解下的尼龙绳。牙祖飞称在上诉人被尼龙绳绊倒时，其在远离尼龙绳子之外50米远的旧房子内。这是牙祖飞有意掩盖其伤害上诉人的行为，在民警赶到事故现场时，牙祖飞已将尼龙绳提升横挂到公路上方并拴住。由此可见，本案与牙袓飞将新房建设承包给罗某等人是否存在选任过错没有因果关系，而是牙袓飞恶意伤害上诉人的行为。三、上诉人受伤当天根本没有下雨路滑的现象。牙祖飞称上诉人驾车摔倒是因为下雨路滑和上诉人年老体衰、不小心驾驶所致没有实事依据。另外，上诉人与罗小莉（牙祖飞妻子）发生土地权属纠纷，该案经东兰县法院组织双方达成调解协议的6天之后，牙祖飞有意解开尼龙绳将上诉人绊倒。因此，本案可以推定牙祖飞有意伤害上诉人。综上，请求二审法院撤销一审判决，并判令牙祖飞赔偿给上诉人经济损失10584.43元。 在二审中，被上诉人牙祖飞对一审判决没有提出答辩意见。 牙美亮向一审法院起诉请求：判令牙祖飞赔偿其各种经济损失10584.43元。 一审法院认定事实：牙美亮与牙祖飞均系长江镇文旺村纳桃屯村民；2018年10月间，牙美亮与牙祖飞之妻罗小利发生健康权纠纷诉至一审法院，经一审法院组织牙美亮与罗小利进行调解后，罗小利自愿于2018年11月14日当场支付赔偿费1500元给牙美亮。同年11月21日，牙美亮驾驶桂Ｍ×××××号普通二轮摩托车经过牙祖飞在建的新房前时摔倒受伤。牙美亮于当天前往东兰县人民医院住院治疗，于2018年11月23日转至长江中心卫生院继续住院治疗至12月5日出院。过后，牙美亮主张牙祖飞因其妻在几日前的诉讼案件中败诉，故意对其实施报复致其摔倒，要求牙祖飞赔偿经济损失未果，于2019年1月29日向一审法院提起诉讼引起本案。 另查明：牙祖飞于2018年初与文旺村红里屯罗某达成口头协议：由罗某组织人员在通往文旺村部的公路边修建新房，由牙祖飞负责提供石头、水泥、钢筋、水泥砖等建筑材料；由罗某负责组织人员施工，牙祖飞按照每楼层一平方米楼板计130元的价格给罗某支付工钱，每建成一层楼后，牙祖飞先支付该楼层80﹪的工钱，待房屋全部建成后再结算。过后，罗某组织牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等人共同施工。2018年11月上旬，罗某等施工人员在房屋二楼用两根木头支成三角架，支起由韦荣合提供的吊车的钢丝绳，用于向二楼吊运建筑材料，其中三角木架顶端靠近公路一侧用一根尼龙绳拴住，尼龙绳的另一头固定在公路另一侧的固定栓上，致使尼龙绳横跨于公路之上，距路面约3米高。2018年11月21日下午5时许，因发现三角木架有断裂的迹象，韦荣合邀牙祖飞与其共同解开固定支架的尼龙绳后，将尼龙绳的一头挂在吊机上，因尼龙绳松懈造成下摆，对正在驾驶二轮摩托车经过尼龙绳下方的牙美亮造成妨碍，导致牙美亮人车摔倒。 再查明，罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益均属于农村临时组建的施工队，未取得建筑资质。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，牙祖飞负责提供建房所需的建筑材料，将自家房屋建造工程承包给罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等人施工，双方约定在施工人完成每层楼的建造后，由牙祖飞按照每建成1平方米楼板计130元的价格给罗某等施工人支付工钱。过后，罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等6人使用自己提供的工具，以自己的技术、劳动完成牙祖飞所要求完成的工作成果，由牙祖飞按约定支付劳动报酬，牙祖飞与罗某等6施工人之间不存在控制、支配、从属关系，系定作人与承揽人之间的承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益承建牙祖飞的房屋后，应当排除各种安全隐患，确保施工场地及周围公共场所的安全。因罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等施工人在架设吊车支架时，用于固定支架的尼龙绳横跨于公路上方，对公共交通造成一定妨碍，且施工人韦荣合在邀牙祖飞与其共同解开尼龙绳时，未预见尼龙绳因此松懈下摆，对牙美亮驾驶的摩托车造成妨碍，导致牙美亮人车摔倒致伤。罗某等施工人存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。因牙美亮在本案诉讼过程中已经明确表示放弃要求罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等施工人承担赔偿责任，本院尊重牙美亮的诉讼权利，依法不追加罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益作为被告参加诉讼。牙祖飞作为定作人，其将建房工程承包给未取得建筑资质的罗某、牙祖亮、牙韩强、罗庆丰、韦荣合、罗庆益等人施工，应当依照上述司法解释的规定，承担选人不当的过失责任，酌情确定牙祖飞应承担10﹪的赔偿责任。因牙祖飞将建房工程承包给罗某等人后，未参与房屋的建设，事发前搭手帮助韦荣合将三角木架放下来，事发时牙祖飞并未在场，故牙美亮请求牙祖飞承担其他侵权责任，不予支持。 关于牙美亮在本案中造成的经济损失问题。牙美亮主张的医药费2460.83元，有相关的发票证实，予以确认。牙美亮在2018年11月14日的庭审笔录中陈述其原在当赤脚医生，退休后可以领取退休金，牙美亮在本案中主张误工费1711.8元，不予支持。牙美亮主张的护理费1711.8元，伙食补助费1500元，未超过《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，予以确认。牙美亮在前往东兰人民医院及长江卫生院治疗需要一定的交通费用，依照本案普通交通费用，支持牙美亮请求的交通费为60元。牙美亮在本案中仅受到皮外伤，经治疗已经痊愈，未造成严重后果，其主张3000元的精神抚慰金，不予支持。 综上，牙美亮在本案中受到的经济损失合计5732.63元，牙祖飞在本案中应当承担的赔偿责任为5732.63×10﹪=573元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、牙祖飞于本判决书生效后十日内赔偿牙美亮医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费等合计573元；二、驳回牙美亮的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由牙祖飞负担25元，由牙美亮负担25元。 在二审中，上诉人牙美亮向法庭提交的新证据有：证据1、《证明》，证明：牙美亮曾在文旺村当过赤脚医生，现仍以行医维持生计。证据2、《残疾人证》，证明：牙美亮为四级残疾。在二审中，被上诉人牙祖飞没有向法庭提交新的证据。 对于牙美亮提交的上述新证据，本院将根据其证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案的其他证据予以确认。 本院经二审查明，一审法院认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：牙美亮要求牙祖飞赔偿因遭受伤害的经济损失10784.43元是否有事实和法律依据？ 本院认为：一审法院认定牙祖飞将自家房屋工程发包给罗某等人负责承建，并确认罗某等人与牙祖飞之间形成承揽合同关系，在二审中，牙美亮对牙祖飞与罗某等人之间形成承揽合同关系并无异议，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。在本案中，罗某等人负责承建牙祖飞的房屋，故应确保施工场地及周围公共场所的安全。由于罗某等人在房屋建设施工中未能注意施工场地周围的行人安全，致使牙美亮经过牙祖飞的房屋建设工程附近时被用于工程施工的尼龙绳绊倒，因此，罗某等人对牙美亮受到的伤害负有损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。在一审中（2019年3月4日），牙美亮已明确表示不要求工程施工方（罗某等人）承担赔偿责任。据此，本案不须追加罗某等人作为被告参与诉讼和承担损害赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。由于罗某等人并不具备承揽建筑工程的资质，牙祖飞将其房屋建设工程发包给罗某等人承包存在选任过失的情形，故应承担选任过失的责任。根据牙祖飞在房屋建设工程存在选任过失的情况，一审判决酌定由牙祖飞承担10%的过失责任并无不当。一审法院根据牙美亮提供的住院治疗时间、受伤程度及护理情况和医药发票等，认定牙美亮在本案事故伤害中造成的医药费为2460.83元、护理费为1711.8元、伙食补助费为1500元、交通费为60元（共计5732.63元），该认定亦无不当，本院予以认定。牙祖飞选任过失承担10%的责任，应赔偿给牙美亮经济损失为573元（5732.63元×10%）。 人民法院在审理案件时，可根据当事人在《询问笔录》上的签字确认其意思表示，也可以根据当事人提交的书面材料确认其意思表示。牙美亮称一审法院以其在“不要求施工方（罗某等人）承担赔偿责任”的《询问笔录》签字作出定案依据是偏袒牙祖飞没有理由，本院不予支持。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。牙美亮并没有取得《医师执业资格证书》，不存在因本案事故受伤而无法行医的误工损失问题。牙美亮称其具有医师执业资格证书，可以通过行医取得相应收入，但并没有向法庭提供《医师执业资格证书》，本院不予采信。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定“因侵权致人精神损害，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。牙美亮在本案中仅受到皮外伤，未造成严重后果。故其主张精神抚慰金不予支持。另外，牙美亮称其在本案中遭受伤害是牙祖飞有意为之，但其并没有提供相应的证据证明，本院不予采信。 综上所述，牙美亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由牙美亮负担。 本判决为终审判决 审判长 祝 贺 审判员 邵 彬 审判员 张桂生 二〇一九年九月九日 书记员 韦愿虑