内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1455号 上诉人(原审被告)：王某，现住内蒙古自治区。 上诉人(原审被告)：高某，现住内蒙古自治区。 被上诉人(原审原告)：武某，现住内蒙古自治区。 原审被告：李某1，现住陕西省定边县。 原审被告：李某2，现住内蒙古自治区。 上诉人高某、王某因与被上诉人武某、原审被告李某1、李某2土地承包经营权纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2019）内0626民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高某、王某上诉请求：撤销乌审旗人民法院（2019）内0626民初422号民事判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清。首先，原审法院仅凭村委会的一份证明，认定被上诉人武某对争议的11.5亩土地是在1997年第二轮土地承包时，由该村委会承包给被上诉人武某。被上诉人是否对争议土地取得承包经营权，应当以承包合同或人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》为证。所以，被上诉人主张返还土地，首先要证明对该土地享有土地使用权或承包经营权，但是被上诉人无证据证明，原审法院认定被上诉人武某享有承包经营权的认定属于认定事实不清。其次，原审判决未查清争议土地的四至界限，是否具备返还条件，合同是否有效。争议土地上诉人已经进行了大量投入打井、架电等，一部分已被乡村道路占用，无法返还。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《合同法》认定本案的农村土地承包关系是错误的，因为本案除了买卖、租赁关系外，主要还是农村土地承包经营权流转的合法性。所以，原审法院适用法律错误。 被上诉人武某辩称，不同意上诉人的上诉请求和事实理由。被上诉人向原审被告李某1转包时全部是水地，且设施齐全，不存在承包人投资，上诉人所述不符合事实，一审判决正确，应予维持。 原审被告李某1、李村清未提交书面陈述意见。 武某向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告的11.5亩土地。二、被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：农历2002年2月10日，武某与李某1签订《土地承包合同书》一份，约定将武某承包经营的西滩两块、门前两块，共计11.5亩水地承包给李某1，承包费为9200元，承包期限为10年，证明人为李某2，合同签订后，李某1向武某给付了9200元承包费。农历2005年3月22日，李某1与王某签订《长期转让土地合同》，将其从武某处流转取得的11.5亩土地转让给王某，转让费为10400元。王某将土地流转回来后，将其中的位于头道草原的4亩土地又流转给高某，未签订书面合同。 一审法院认为，本案的争议焦点在于李某1、王某、高某、王某、李某2是否需要向武某返还争议的11.5亩土地。关于是否需要向武某返还争议的11.5亩土地的争议焦点，一审法院认为，该争议的11.5亩土地系武某承包取得的，农历2002年2月10日，武某与李某1签订《土地承包合同书》一份，将争议的11.5亩土地承包给李某1，承包费为9200元，承包期限为10年，从该合同内容来看，结合李某1在流转土地后并未取得诉争土地的承包经营权也未与发包方重新签订承包合同的事实，可以认定该土地流转的形式应为土地转包，该转包合同未违反法律强制性规定，应为合法有效的合同，即李某1基于该转包合同取得了诉争土地的10年的承包经营权。其在农历2005年3月22日与王某签订的《长期转让土地合同》中约定将其从武某处流转取得的11.5亩土地长期转让给王某，该合同中对于流转期限的约定中超出农历2012年2月10日的属于无权处分，因承包经营权属于用益物权，王某在与李某1签订《长期转让土地合同》时知道该土地为李某1从武某处转包取得，未核实前二者之间的流转方式、期限等内容，不构成善意取得，且武某并未对李某1与王某签订的合同予以追认，故王某无法因李某1的无权处分而取得诉争土地在农历2012年2月10日之后的承包经营权，同样，王某从李某1处流转取得诉争土地后，再将其中的头道草原的4亩土地流转给高某，高某也不能取得该4亩土地在农历2012年2月10日之后的承包经营权，现王某、高某管理使用诉争土地属于无权占有，应予返还，故现武某要求返还诉争的11.5亩土地于法有据。高某应将其现经营管理的位于头道草原的4亩土地返还给武某。王某虽主张7.5亩土地中其门前的2.1亩土地已被村委修建的道路占用，但武某不予认可，经一审法院实地勘验，双方当事人对地块的指认不一致，但王某也认可，其门前原本有一条道路，因道路太靠近家门，所以其将道路修改至现道路，并将原道路所占用的土地修建为耕地，即便按照王某所述，原流转所得的2.1亩土地已被现在的道路占用，但也是王某为了其方便而修改的道路，并将原道路修建为耕地，其也应当在同一位置为武某返还2.1亩土地，故王某仍应将其经营管理的7.5亩土地返还给武某。因李某1现不实际管理经营诉争土地，故李某1不承担返还责任。李某2只是合同的证人，并非合同当事人，也非诉争土地的实际管理经营人，故李某2不承担责任。据此一审判决如下：一、被告王某于本判决发生法律效力之日起立即返还原告7.5亩土地。二、被告高某于本判决发生法律效力之日起立即返还原告4亩土地。三、被告李某1、李某2不承担返还责任。案件受理费100元，由被告王某、高某负担。 本院二审期间，上诉人提交了樊立忠与武某的通话录音光盘一份，欲证明村长樊立忠与武某打电话商量要撤销村委会出具的证明。经质证武某对通话录音光盘的真实性认可，对证明问题不认，称合同到期后其多次要地，通过村委会调解无果。 经审查本院认为，上诉人提交的通话录音不能证明其所要证明的问题，不予采信。 被上诉人武某、原审被告李某1、李某2未提交证据。 二审经审理偿命的事实与一审法院认定的事实一致本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点之一案涉11.5亩土地承包经营权是否属于被上诉人武某；焦点之二上诉人王某、高某应否向被上诉人武某返还11.5土地。关于第一个争议焦点，无定河镇小石砭村民委员会于2018年10月24日出具证明证实被上诉人武某将承包经营权属于自己的案涉11.5亩土地承包于原审被告李某1的事实，被上诉人武某虽针对案涉土地未提供其与村社的土地承包合同或土地使用权证，但案涉土地的承包经营未有纠纷，根据无定河镇小石砭村民委员会证明能够认定被上诉人武某对案涉11.5亩土地具有承包经营权。二上诉人对村委会证明虽提出异议，但未提供推翻该证明的有效证据。故上诉人所称原审认定被上诉人武某对案涉土地享有承包经营权属于事实不清的上诉理由不能成立。第二争议焦点，农历2002年2月10日，被上诉人武某与原审被告李某1签订《土地承包合同书》，被上诉人武某将其承包的11.5亩土地转包给原审被告李某1，承包费为9200元，承包期限为10年。李某1在经营案涉土地期间未与发包方重新签订承包合同，其未取得案涉土地的承包权。故被上诉人武某与原审被告李某1之间的土地流转方式应为土地转包，该转包合同未违反法律强制性规定，应为合法有效的合同，即李某1基于该转包合同取得了案涉土地的10年的承包经营权。其在农历2005年3月22日与王某签订的《长期转让土地合同》中约定将其从武某处流转取得的11.5亩土地长期转让给王某，该合同中对于流转期限的约定超出农历2012年2月10日的属于无权处分，被上诉人武某与原审被告李某1的合同期限已到，二上诉人应向被上诉人武某返还案涉土地。王某与李某1签订《长期转让土地合同》后，再将其中的头道草原的4亩土地流转给高某，现高某使用案涉土地也属于无权占有，应向被上诉人武某返还该4亩土地。案已查明，王某经营的7.5亩土地中其门前的2.1亩土地已被村委修建的道路占用，但武某不予认可，经一审法院实地勘验，双方当事人对地块的指认不一致，但王某也认可，其门前原本有一条道路，因道路太靠近家门，所以其将道路修改至现道路，并将原道路所占用的土地修建为耕地，即便按照王某所述，原流转所得的2.1亩土地已被现在的道路占用，但也是王某为了其方便而修改的道路，并将原道路修建为耕地，其也应当在同一位置为武某返还2.1亩土地，故一审判决由上诉人王某仍应将其经营的7.5亩土地返还给被上诉人武某并无不当。二上诉人所述原审判决未查清争议土地的四至界限，不具备返还条件的上诉理由不能成立。另，二上诉人对案涉土地进行投资建设的上诉理由因其一审未提起反诉，故本案中不做审理，可另行主张。综上所述，高某、王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人王某、高某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 图 雅 审判员 乌兰托亚 审判员 金  海 二〇一九年九月二十三日 书记员 高  丽