贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4046号上诉人（原审原告、反诉被告）：贾建康，男，汉族，1966年8月24日出生，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：贾国生，贵州舸林律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈贵引，男，汉族，1980年11月6日出生，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁平祥，男，汉族，1980年7月18日出生，住贵州省六枝特区。共同委托诉讼代理人:罗华祥，六枝特区岩脚镇法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。上诉人贾建康因与被上诉人陈贵引、丁平祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭于2019年8月6日公开开庭进行了审理，上诉人贾建康及其委托诉讼代理人贾国生、被上诉人陈贵引、丁平祥及其共同委托诉讼代理人罗华祥到庭参与诉讼，本案现已审理终结。贾建康上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.我与被上诉人约定的施工单价为：锚杆每米60元、挂网喷浆每平方米60元、混凝土格构梁每立方米600元，由此可见格构梁的计价方式是按照成品格构梁每立方米600元进行结算，而不是按照使用混凝土的数量进行结算，一审判决按照使用的混凝土数量认定结算依据错误。2.项目完工后，建设单位遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司委托具有测绘资质的第三方遵义质业测绘有限公司进行收方，测绘出格构梁总长为4670.53米，按照断面标准计算为747.28立方米，挂网喷浆总长为5119.05平方米，收方结果与我同被上诉人于2018年8月21日签订的结算单存在重大误差，其中格构梁多计算862.72立方米、挂网喷浆少计算701.05平方米。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，我与被上诉人于2018年8月21日签订的结算单与实际收方方量出现重大误差，属于可撤销的民事法律行为。遵义质业测绘有限公司对案涉工程的收方并非审计行为，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）系适用法律错误。3.2018年12月底，我与被上诉人在一起解决被上诉人拖欠农民工工资时，被上诉人认可其在施工过程中多打了400立方米的混凝土属于浪费，这部分不应计算在格构梁中，有当时双方协调录音为证。二、一审判决程序违法。我方提起本案本诉系撤销权纠纷，被上诉人提起反诉请求支付工程款与本诉并非同一法律关系，一审法院合并审理程序违法。陈贵引、丁平祥辩称：一审法院认定我二人与贾建康产生工程分包，工程款已进行结算的事实正确，且结算清单中有贾建康签名捺印，贾建康认为结算清单存在重大误解，但未提供相应证据证明其主张。我方提起的反诉系与本诉系同一案件事实，符合法律规定，我方反诉理由应当得到支持。贾建康向一审法院起诉请求：1.撤销原、被告于2018年8月21日签订的“汇川区温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单”；2.本案诉讼费用由二被告承担。陈贵引、丁平祥向一审法院反诉请求：判令贾建康给付我方工程款470000元、滞纳金49856.01元，共计519856.01元。一审法院认定事实：2017年3月13日，贾建康（甲方）与陈贵引、丁平祥（乙方）签订《劳务合同协议书》，约定甲方将遵义市汇川区温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡支护工程以包工方式承包给乙方施工，工程内容为锚杆、挂网喷浆、混凝土格构梁等，其中挂网喷浆为60元/平方按合同清单施工，混凝土格构梁为600元/立方，含红层板、小五金、商砼按车方计价为准；付款方式为每月按完成工程量的80%进行支付工程款，工程完成两个月内结算付清工程款；到期收不到工程款按总工程量的3%的滞纳金支付。2018年8月21日，贾建康与陈贵引、丁平祥签订《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》，确定格构梁为1610立方米计966000元、挂网喷浆为4418平方米计265080元等，工程款总计1661867元，前期累计支付1007000元，余款650000元未付；并载明，本结算单为最终结算依据，前期结算单与合同均作废，余款分两次拨付。对于《劳务合同协议书》约定“混凝土格构梁为600元/立方，含红层板、小五金、商砼按车方计价为准”，贾建康陈述仅系混凝土的方量，陈贵引、丁平祥认为系双方约定以混凝土的方量来确定格构梁的计价方量；庭审中，经询问，贾建康认可签订结算单时系以混凝土的方量来确定格构梁的方量并计价。前述结算单签订后，贾建康支付了工程款180000元，尚欠470000元未支付。另，贾建康在庭审过程中提交《建设工程施工合同》、《项目负责人法律负责书》、《遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司的证明》、《遵义质业测绘有限公司的资质证书》、《汇川区温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡V区格构大洋图》、《2019年1月遵义质业测绘有限公司关于汇川区温州路城市棚户区改造项目南侧边坡格构、挂网喷浆收方方量图》，证明涉案工程系由遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司发包给贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承建，贾建康为该项目责任人；项目完工后，遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司委托遵义水利水电勘测设计研究院进行评估，确定格构梁断面标准为400mm×400mm，收方格构梁总长为4670.53米、挂网喷浆总表面积为5119.05平方米。一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》是否应撤销？贾建康主张结算单中结算依据严重显失公平公正，应予以撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”，而显失公平，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等。在本案中，首先，《劳务合同协议书》和《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》都是平等的民事主体之间订立的协议，应当遵守私法自治这一民法基本原则。根据法律规定，当事人在平等、自愿基础上，通过友好协商达成的协议，只要协议不违反法律、法规强制性规定，对双方即具有约束力，任何一方不得随意主张撤销或解除。其次，劳务合同中对格构梁的约定为“混凝土格构梁为600元/立方，含红层板、小五金、商砼按车方计价为准”，陈贵引、丁平祥系提供劳务，双方在此基础上以混凝土的车方计算格构梁的劳务工程款并达成的结算书，较能反映客观事实。再次，格构梁的实际收方方量，仅能体现劳务成果，而不能证明双方约定系以收方方量为计价依据，因此在认定工程款的数额时，更应尊重当事人的合意选择，只有在当事人没有做出选择或无法达成一致的情况下，才能以测量结果代替当事人的选择。最后，《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年民一他字第2号）中明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”故应有约定的从约定。综上，对于贾建康与陈贵引、丁平祥已达成的合法有效的结算协议，现贾建康要求撤销，未提交充分证据证明贾建康系在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的结算协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对其主张撤销的诉讼请求，不予支持，双方之间签订的结算协议合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，贾建康理应支付尚欠工程款470000元。陈贵引、丁平祥主张贾建康按照总工程量的3%支付滞纳金49856.01元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，双方约定未超过法律强制性规定，应予支持。据此，判决：一、贾建康于本判决生效后十五日内支付陈贵引、丁平祥工程款470000元、滞纳金49856.01元，共计519856.01元；二、驳回贾建康的诉讼请求。本诉案件受理费30元（已依法减半收取），反诉案件受理费4500元（已依法减半收取），共计4530元，由贾建康负担。本院二审中，贾建康提交了如下证据：1.2019年1月29日双方解决民工工资问题的录音，拟证明被上诉人认可在施工过程中多打了四百立方米的混凝土的事实；2.案涉工地现场照片五张，拟证明被上诉人在该处多使用了四百立方米混凝土。被上诉人质证认为：录音不能听清，但录音中确有陈贵引的声音，五张照片不属于新证据，达不到多使用了四百立方米混凝土的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对案涉工程已施工完毕且进行结算，对双方于2018年8月21日签署《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》的真实性无异议。本案二审争议焦点为：1.贾建康主张撤销其与被上诉人于2018年8月21日签订《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》的理由是否成立；2.一审法院受理被上诉人提起的反诉是否违反法定程序；3.一审判决贾建康应支付给陈贵引、丁平祥的工程款及滞纳金金额是否正确。关于第一个争议焦点，双方于2017年3月13日签订的《劳务合同协议书》约定“混凝土格构梁为600元/立方，含红层板、小五金、商砼按车方计价为准”，2018年8月21日双方按照《劳务合同协议书》约定的计价方式对工程量进行结算并签订了《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》，现贾建康以测绘机构测绘结论与双方结算的计价方式不一致为由请求撤销《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》，其实质是对《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》决算所依据的计价方式提出异议。本院认为，《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》对案涉工程进行了结算并经双方当事人签字确认，系当事人真实意思表示，依法成立并具有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，双方应依协议约定内容履行各自义务，不得随意变更，贾建康以该结算单存在重大误解为由主张撤销的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案本诉与反诉均基于双方之间的劳务合同关系及同一事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第一款、第二款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”之规定，一审法院受理陈贵引、丁平祥提起的反诉并合并审理正确，贾建康主张一审程序违法，理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，贾建康与陈贵引、丁平祥于2018年8月21日签署的《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》载明“本结算单为最终结算依据，前期结算单与合同均作废，余款分两次拨付”，本院认为，该结算单明确载明前期结算单与合同均作废，系双方对此前签订的结算单及合同的变更，自该结算单签订之日起，《劳务合同协议书》不再产生法律拘束力，故一审法院依据《劳务合同协议书》判决贾建康支付陈贵引、丁平祥滞纳金49856.01元缺乏事实依据，本院予以纠正。根据《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》约定，贾建康应支付陈贵引、丁平祥工程款650000元，扣减已经支付的180000元，尚欠470000元。《温州路城市棚户区改造项目南侧建筑边坡工程陈贵引班组结算单》约定余款分两次拨付，但未约定拨付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可能随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，陈贵引、丁平祥提起本案诉讼即对贾建康要求履行欠款，贾建康应当履行支付欠款的义务。综上所述，贾建康的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1631号民事判决；二、限贾建康于本判决生效后十五日内支付陈贵引、丁平祥工程款470000元；三、驳回陈贵引、丁平祥的其余反诉请求；四、驳回贾建康的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计4530元，由贾建康负担4030元，由陈贵引、丁平祥负担500元；二审案件受理费9060元，由贾建康负担8060元，由陈贵引、丁平祥负担1000元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇一九年九月四日法官助理赵凯书记员周玲玲