山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6856号 上诉人（原审原告）：李光兵，男，1973年1月4日生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：孙娜娜,青岛城阳春雨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司，住所地青岛市保税区汉城路**黄海大厦**。 法定代表人：武学经，经理。 委托诉讼代理人：于珊珊，女，1980年12月9日生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区,系该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：青岛大通商品经营有限公司，住，住所地青岛市黄岛区长江中路******501-40/div> 法定代表人：高明，经理。 上诉人李光兵因与被上诉人青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司（以下简称齐鲁公司）、原审第三人青岛大通商品经营有限公司（以下简称大通公司）合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 李光兵上诉请求：1.依法撤销原判，依法认定齐鲁公司、大通公司开展“非法期货经营”，李光兵与齐鲁公司、大通公司的开户和所有交易无效，此前双方签订的“和解协议”无效；2.依法判令齐鲁公司、大通公司返还李光兵净损失本金663751元和利息；3.一、二审诉讼费用由齐鲁公司、大通公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院完全回避了上诉人诉讼请求，上诉人提交证据证明被上诉人不是从事营业执照审批的“现货重油”交易，而是“原油期货”交易，超出经营范围、且未取得中国证监会颁发的期货经营许可证，属“非法期货交易”。1、李光兵受到齐鲁公司“低风险、高利润”宣传诱惑后，在该公司开设交易账号，并按照要求从官网下载安装交易软件和行情分析软件。齐鲁公司模拟原油或贵金属的市场行情走势（实为以齐鲁公司为对手，并未对接国际原油市场的“虚拟电子盘”进行对赌交易）。被上诉人在电子交易平台上，通过集合竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式与上诉人开展标准化合约交易。交易采用保证金制度，以20倍杠杆通过对冲平仓了结交易，而不以实物交收为目的；引入期货交易当日无负债结算制度以及强行平仓制度；上诉人可以当日无限次买入卖出（买涨做多）或卖出买入（买跌做空）商品合约，即双向交易。交易流程完全符合2013年中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中“非法期货交易”的特征，不属于“现货交易”。2、国务院办公厅在2012年《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(以下简称“37号文”)中已经明确，“除国务院批设的证券期货交易所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。齐鲁公司、大通公司均未取得期货交易资质—即中国证券会颁发的经营许可证，齐鲁公司也不是国务院指定的期货交易所。目前经国务院批设的证券期货交易所仅有五个：即中国金融期货交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所，而原油期货于2018年3月26日才在上海期货交易所上海国际能源交易中心正式挂牌上市交易。显然齐鲁公司并未列入其中，无权进行“期货交易”。3、齐鲁公司未经许可设立期货交易平台，并组织期货交易，严重违反国家法律规定，理应定性为“非法期货交易”；齐鲁公司并无原油经营和仓储资质，而上述项目属国家特许经营范围，故齐鲁公司涉嫌非法经营。4、李光兵一审中申请法院向青岛证监局提交对被上诉人从事的交易性质合法性进行认定的请求，但被无故拒绝。5、一审法院回避审查大通公司和齐鲁公司之间关系，未判决齐鲁公司承担主要责任。从形式上看，齐鲁公司和大通公司是独立法人实体，但实质系代理与被代理，共同实施违法交易的利益共存体。齐鲁公司才是真正违法交易的始作俑者。作为大通公司的交易平台（相当于期货交易所），齐鲁公司将大通公司设为会员单位（相当于期货代理经营单位）；大通公司使用的交易系统均由齐鲁公司提供，李光兵的交易资金也未经过真正的“银行托管”，就流向齐鲁公司的账户，故大通公司依存于齐鲁公司。6、一审法院采信上诉人与大通公司于2016年达成“和解协议”，但忽略“和解协议”正好佐证被上诉人“非法交易”的事实。“和解协议”是在上诉人被迫无奈，走投无路、被误导、欺骗的情形下签署（有录音为证），内容无效。二、一审法院适用法律错误。1、根据《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当依照本《条例》第六条第一款规定设立的期货交易所，即国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的期货交易所进行，禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”。齐鲁公司未经国务院批准或国务院期货管理机构批准利用商品现货市场进行期货交易，违反法律、行政法规强制性规定，上诉人在齐鲁公司交易系统中的开户和全部交易应属无效。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。上诉人交易款项均汇入被上诉人账户，交易发生在上诉人与被上诉人之间。基于合同相对性原则，应认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的合同关系。交易无效均是被上诉人不具备相关资质，违反我国法律、行政法规的强制性规定导致，被上诉人非法组织期货交易活动是造成上诉人损失的根本原因，被上诉人存在过错，应对上诉人损失赔偿。一审法院没有对被上诉人交易性质进行合法性认定，更没有采信国务院办公厅2012年下发的37号文《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，和中国证监会2013年下发的111号文《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》精神，没有参考最高人民法院民事裁定书（2017最高法民申4816号），即驳回上诉人全部诉讼请求，属于适用法律错误。而且，在上诉人提出申请青岛证监局对被上诉人交易合法性进行认证的情况下，一审法院既没有同意，也没有在判决书中予以回应，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 齐鲁公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、李光兵与齐鲁公司不存在合同关系。齐鲁公司只是为李光兵与大通公司之间的交易提供网络平台服务，不参与任何交易。二、李光兵与大通公司之间的交易已经得到有效解决，李光兵无权提起诉讼。双方已经协商达成和解，意思表示真实。李光兵在声明书中表示与大通公司及齐鲁公司无任何争议和纠纷，不再提出其他任何请求，也不再以任何理由和任何名义进行索赔或向政府部门和司法部门进行投诉或申请裁判。和解协议达成后大通公司已全面履行了协议义务，上诉人亦应依据诚实信用原则履行和解义务。上诉人在大通公司履行和解义务后自行注销了其在齐鲁平台系统上的账户，证明认可其与大通公司交易合同关系。三、李光兵与大通公司之间的交易不存在违反法律、行政法规等规定情形，上诉人主张交易无效并返回款项没有事实与法律依据。1、齐鲁公司经过青岛市商务局审批后合法设立，批复文件中明确表明“齐鲁公司的交易规则、交易品种、交易方式、管理制度等基本符合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）的规定，目前也没有任何有权的行政部门认定涉案交易属于非法交易。2、《期货交易管理条例》第二条规定：“……本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约……”。齐鲁公司提供的交易平台交易是即时成交价格，并未提供买方可在将来某一特定的时间和地点交割一定数量的标的物的标准化合约。齐鲁公司交易平台不是组织众多买方、卖方采取集合竞价、电子撮合等交易方式进行交易，而是由上诉人与大通公司进行一对一的交易。3、在上诉人与大通公司的交易过程中，是否进行实物交割完全由上诉人自主决定，未进行实物交割的原因并不是没有现货，而是上诉人从未要求进行实物交割，不能以上诉人在交易过程没有选择实物交割即推定涉案交易符合非法期货交易的特点。 大通公司未到庭。 李光兵向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、李光兵在齐鲁公司交易平台上的开户和所有交易无效；2、齐鲁公司返还或赔偿李光兵663751元；3、诉讼费由齐鲁公司负担。 一审法院认定事实：齐鲁公司于2014年3月24日经批准设立，经营范围为白银、铂金、钯金、镍、铁、铜、铝、钢、锌、铁矿石、燃料油（仅限重油渣油）、煤炭、橡胶、初级农产品的批发、零售；物流服务（不含运输）、供应链管理；网上贸易代理、网上商务咨询；计算机软硬件开发、技术服务、培训服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。客户通过齐鲁公司提供的软件，采用在线方式，购买会员依法销售的现货，齐鲁公司按成交金额收取一定比例的手续费。客户的交易预付款须汇入齐鲁公司指定银行托管账户，相关交易费用由齐鲁公司代会员单位统一收取。齐鲁公司依法建立挂牌交易系统，并实时发布国际市场相应产品价格以供会员单位参考，最终报价由会员单位通过系统自主进行。所有会员单位在挂牌交易系统上报出相应销售标的价格与数量，客户可以选择购买任意会员的挂牌现货。大宗商品交易采取现货定购交易方式，客户买入齐鲁公司依法挂牌的大宗商品后支付货款的相应部分款项，即视为合同订立，客户可通过转让方式进行卖出操作。李光兵在齐鲁公司提供的交易平台开立账户，并在齐鲁公司的网络交易平台进行现货原油交易。李光兵在齐鲁公司交易平台开户后，选择的会员单位是大通公司，李光兵与该会员单位形成合同关系。李光兵共计入金1390000元，出金50000元，损失1340000元。另查明，2016年1月29日，李光兵为大通公司出具了声明书、说明书。声明书载明：“……虽本人已明确理解相关的风险提示，上述正常交易盈亏均应由本人承担，但由于本人个人的经济状况不佳，特向贵公司申请给与本人一定的经济援助475000元……1、本人与贵公司及齐鲁商品交易中心无任何争议和纠纷，不再向贵公司和齐鲁商品交易中心提出其他任何请求，也不再以任何理由和任何名义索赔或向政府部门和司法部门进行投诉或申请裁判。……”大通公司通过吴振林个人账户，于2016年2月2日、2016年4月6日、2016年7月4日，分三笔向李光兵转账支付237500元、118750元、118750元，共计475000元。 一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的基本原则。本案中，李光兵在齐鲁公司提供的平台中，与大通公司进行交易，而李光兵也认可交易产生盈亏。经李光兵与大通公司协商，双方就本案所涉交易相关问题达成和解，由大通公司给予李光兵一定的经济援助，和解意向系双方就涉案交易关系中产生的纠纷进行磋商而达成，系双方真实意思表示，而李光兵在声明书中亦表示与大通公司及齐鲁公司无任何争议和纠纷，不再向大通公司和齐鲁公司提出其他任何请求，也不再以任何理由和任何名义进索赔或向政府部门和司法部门进行投诉或申请裁判，且大通公司也已按双方约定履行了全部付款义务，故李光兵起诉要求确认交易和开户行为无效并要求齐鲁公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李光兵诉讼请求。一审案件受理费10438元，减半收取5219元，由李光兵负担。 二审中，李光兵提交新证据如下：1、中国证监会办公厅［2013］111号文，证明非法期货交易的认定标准。2、上海期货交易所白银合约参数表（来源：上海期货交易所官网：http://www.shfe.com.cn/products/ag/standard/184.html），证明齐鲁公司交易对象符合标准化合约特征。3、上海黄金交易所白银T+D合约参数表（来源：上海黄金交易所官网http://www.sge.com.cn/upload/resources/file/2015/01/26/29483.pdf），证明齐鲁公司交易对象符合标准化合约特征。4、清整联办［2017］31号文，证明分散式柜台交易、现货延期交易的特征和性质。5、清整联办［2017]029号文，证明齐鲁公司涉嫌以标准化合约为交易对象，采用分散式柜台方式（做市商制度）交易。6、中国证监会监管信息告知书，联席会议的反馈意见不是具体交易场所的合法合规性保证；联席会议从未禁止人民法院受理相关案件。7、(2017)京0115民初14737号民事判决，证明齐鲁公司组织的交易被生效裁判文书认定为非法期货交易。8、（2018）豫0105民初9967号民事判决书，9、（2019）豫01民终9675号民事判决，10、清整联办［2018］2号，拟证明交易场所案件应通过司法渠道解决争议。11、国函［2012］3号文，证明审理交易场所案件的工作规则。12、（2017）鲁02民终6178号民事裁定书，证明齐鲁公司已涉嫌非法组织期货交易活动。13、关于青岛地方大宗商品现货交易市场专项整治工作有关问题解答，主要是对案涉交易综合性政策解答。 齐鲁公司质证称，证据1是2013年12月31日出具的文件形式，不符合二审新证据规定；未出示原件，对真实性无法确认；且证据内容未涉及齐鲁公司，2013年该文件出具时齐鲁公司未设立，与齐鲁公司无关。对证据2、3的真实性无法确认，不符合二审新证据规定，证据日期是2018年3月1日、2006年10月30日，均是上海期货交易参数表，与齐鲁公司无关。齐鲁公司是现货交易平台，上海期货交易所参数无法作为本案证据使用。证据4不符合二审新证据形式，是2017年相关部门出具。未出示原件，无法核实真实性。这是相关部门清理整顿各类交易场所回头看前期工作有关工作的通知；即使真实，内容上仅是一份通知性文件，并未针对齐鲁公司作出任何处罚认定，不具有证明力。证据5在原审提交过，已经予以说明。最后的地方政府督促整改或查处显示齐鲁公司正在整改，未认定齐鲁公司涉嫌非法交易。证据显示其他交易场所未通过验收，齐鲁公司未存在相关情况。证据6真实性无法确认，且与本案无关，并未针对齐鲁公司相关情况作出监管告知。本案已经两审审理，不存在法院不得受理民事案件的情况，不应作为本案证据使用。证据7判决书真实性无异议，对证明效力有异议。北京市大兴区原审判决并未生效，该案已经二审法院审理结案，结案结果是北京市第二中级人民法院裁定准许该判决书中的王某某撤销案件，齐鲁公司可以庭后提交二审法律文书作为参考。该判决书并未生效，不应作为参考证据使用。证据8、9的真实性无异议，对证明效力有异议。齐鲁公司在全国范围内仅出现郑州市一案，且该案正在进行审判监督程序。齐鲁公司在全国范围内大量被法院支持的案件，齐鲁公司可以提供相应的法律文书作为参考证据。证据10真实性无法确认，未提供原件。另外该通知并未针对齐鲁公司，也没有对齐鲁公司存在问题进行说明，仅要求联席会议继续清理整顿，证明行业清理整顿在全国范围内均未完成。证据11真实性不认可，未见原件。函件是2012年1月10日出具的批复，此时齐鲁公司并未设立，该证据也不符合二审证据形式，对本案不具有证明效力，不应作为证据使用。齐鲁公司在该份函件发布后经青岛市商务局认定符合国发（2011）第38号、国发（2012）第37号文件规定批准设立。证据12真实性无异议，对证明效力有异议。青岛市中级人民法院二审依法审理驳回了上诉人沈某某的起诉，不能以此证明李光兵上诉请求，李光兵同为青岛齐鲁平台的交易客户，其诉讼请求与沈某某相同，故不应予以支持。证据13真实性无法确认，时间是2016年4月27日，不符合二审新证据形式。关于青岛地方大宗交易商品整治工作的解答，并非针对齐鲁公司，也未对齐鲁公司非法交易进行确认。对李光兵提交的证据是否采信以裁判理由为准。 二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，李光兵在齐鲁公司提供的交易平台开立交易账户，开户后选择大通公司为会员单位，并在齐鲁公司的网络交易平台交易现货原油，在交易过程中产生了交易盈亏。经李光兵与大通公司协商，以声明书形式达成了双方均认可其形式为“和解协议”的协议，就本案所涉交易的相关问题达成和解，包括不再向齐鲁公司主张权利。和解协议签订后已履行完毕，李光兵也已将在齐鲁公司提供的交易平台开立的交易账户销户。在李光兵与大通公司达成协议并履行完毕情况下，现李光兵又就齐鲁公司交易模式合法性问题申请到政府有关部门进行认定、诉请确认李光兵在齐鲁公司交易平台上的开户和所有交易无效无事实和法律依据，原审法院不予支持是正确的。对李光兵提交的证据不予采信，对其申请到有关政府部门调查取证的申请不予准许。故李光兵的上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10438元，由上诉人李光兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年九月二十七日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜