贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5397号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司贵州分公司。住所地:贵州省贵阳市云岩区北京路9号贵阳医学院科技楼（京玖大厦）15层。负责人：孟曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：何锴，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简富强，男，1986年12月23日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县，被上诉人（原审被告）：毛波，男，1987年11月7日出生，汉族，贵州省务川自治县人，农民，住务川自治县，被上诉人（原审被告）：遵义瑞祥丰汽车运输有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区南白镇遵义大道南段现代城市广场1栋3单元6楼5号。法定代表人：魏明龙，该公司董事长。上诉人永诚财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称永诚财保贵州分公司）因与被上诉人遵义市瑞祥丰汽车运输有限公司、简富强、毛波机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永诚财保贵州分公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或改判。事实及理由：1、简佳城出生在交通事故之后，故其生活费不应当计算。2、对于鉴定意见，一方面是简富强单方委托，另一方面根据司法鉴定的要求应该等到固定物取出后3—6个月才能鉴定，简富强的鉴定时间不符合要求。另外，出院医嘱为全休3个月，而鉴定意见为出院后6个月，应该以医嘱为准。遵义市瑞祥丰汽车运输有限公司、简富强、毛波二审未做答辩。简富强向一审法院起诉请求：1.判令毛波、遵义瑞祥丰公司赔偿简富强医疗费、伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计288105.07元；2.判令永诚财保贵州分公司在保险范围内先行承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先赔付；3.判令诉讼费由毛波、遵义瑞祥丰公司、永诚财保贵州分公司承担。一审法院认定事实：2018年11月1日11时左右，毛波持B2E类机动车驾驶证驾驶贵Ｃ×××××号重型自卸货车在务川××××洋镇街上工地上（过桐线284KM+500M处）倒车装料时，后车轮挤飞石头砸中简富强右下肢，造成简富强受伤的交通事故，该事故经务川公安交通警察大队认定毛波负此次事故的全部责任。事故发生当天，简富强前往务川县医院住院治疗，入院诊断：1.右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2.右小腿皮肤软组织裂伤，2018年11月2日出院，住院1天，出院诊断：1.右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2.右小腿皮肤软组织裂伤，出院医嘱：转上级医院治疗。2018年11月2日下午17时48分，简富强转至陆军军医大学第一附属医院住院治疗，主要诊断：右胫腓骨开放性粉碎性骨折，并于2018年11月5日麻醉下行“右胫腓骨骨折外固定术”，2018年11月16日出院，住院14天，出院医嘱：1.出院带药；2.全休3月，加强营养，需专人陪护，适当活动患肢关节，避免患肢负重；3.出院后1.3.6.9.12月返院复查，并根据复查情况指导功能锻炼及取出外固定支架；4.不适随诊。2019年1月23日，简富强到务川县医院检查，诊断意见：右侧胫骨上段粉碎性骨折内外支架内固定术后改变；右侧腓骨中段骨折。2019年2月25日，简富强伤情经重庆市法医学司法鉴定所作出鉴定意见：1.简富强右膝关节功能丧失50%以上属九级伤残；2.后期医疗费约需人民币壹万元；3.护理时限建议至出院后6个月。简富强为此花去鉴定费2440元。另查明，肇事车辆贵Ｃ×××××号重型自卸货车登记所有人为遵义瑞祥丰公司，该公司与毛波于2018年6月1日签订车辆挂靠合同，该车实际所有人为毛波。贵Ｃ×××××号重型自卸货车在永诚财保贵州分公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者险100万不计免赔，事故发生时均在保险期内。事故发生后，毛波垫付简富强医疗费23454.9元。再查明，简富强与妻子陈秀于2010年1月19日生育长女简佳馨，2019年3月25日生育次子简佳城。简富强家一直居住在务川县杨村村××组，因房屋所在地于2015年8月20日被征收，现简富强所在地属于城镇辖区。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。因毛波的侵权行为造成简富强受伤，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定并结合《贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》（以下简称“标准”）予以确定，具体项目如下1.医疗费42601.73元（其中毛波垫付23454.9元，简富强自付19146.83元，庭审中向原审法院主张19146.23元）；2.后续治疗费，根据鉴定意见为10000元；3.住院期间伙食费，参照当地国家机关一般工作人员出差标准和住院天数计算，简富强主张1120元符合法律规定，原审法院予以确认；4.营养费，参照陆军军医大学第一附属医院出院医嘱全休3月，加强营养的具体情况，原审法院支持营养期限3个月，简富强主张2700元符合法律规定，原审法院予以确认；5.残疾赔偿金126368元；6.护理费，结合陆军军医大学第一附属医院出院医嘱全休3月，需专人陪护和重庆市法医学会司法鉴定所作出的护理时限建议至出院后6个月的鉴定意见，对护理期限原审法院取中间值酌情认定4个月15天，按照“标准”中居民服务业收入按一人计算，即应为38568元/年÷365天×135天=14264.88元；7.误工费，简富强主张按建筑业标准计算，但未提供相关证据佐证，现简富强居住在城镇，原审法院按居民服务业标准计算误工费，关于误工期限从受伤之日至定残日前一天共计115天，即应为38568元/年÷365天×115天=12151.56元；8.交通费、住宿费、伙食费，结合简富强治疗经过和住院天数、陪护人数等客观情况原审法院酌情支持2500元；9.精神抚慰金，结合简富强伤残等级原审法院酌情支持5000元；10.被抚养人生活费56127.6元（20788元/年×27年×20%÷2=56127.6元）；11.鉴定费2440元；12.残疾辅助器具费凭票计算为600元。综上，简富强损失共计275873.77元(其中毛波垫付23454.9元，医疗费简富强只主张19146.23元)。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，简富强有权请求侵权人毛波承担赔偿责任，因毛波驾驶贵Ｃ×××××号重型自卸货车在永诚财保贵州分公司投保了交强险和商业险100万限额不计免赔，故的合理损失应该先由永诚财保贵州分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在商业险限额内予以赔偿。即永诚财保贵州分公司在交强险、商业三者险限额内赔偿简富强252418.27元（275873.17元-23454.9元，另减去简富强在医疗费中少主张的0.6元）,另本着节约司法资源，一次性解决纠纷，减轻当事人诉累，由保险公司直接支付给毛波垫付费用23454.9元。关于永诚财保贵州分公司抗辩称简富强提交的病历中出院医嘱全休3月，伤残鉴定意见中护理时限至出院后6个月，认为病历材料与伤残鉴定意见自相矛盾，不认可简富强的伤残等级及护理期限。伤残鉴定意见中护理时限建议至出院后6个月，该6个月时间系建议性意见，与简富强提交的病历中出院医嘱全休3月并不矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，永诚财保贵州分公司没有提供充分的证据证明其主张，故对简富强伤情申请重新鉴定的意见，原审法院不予支持。据此判决：一、永诚财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起五日内赔偿简富强医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、营养费等各项损失共计252418.27元；二、永诚财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起五日内支付毛波垫付医疗款23454.9元；三、驳回简富强的其他诉讼请求。案件受理费1740元，减半收取计870元，由简富强负担108元，毛波负担762元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉理由一，本次交通事故发生在2018年11月1日，而简佳城出生于2019年3月25日。根据《中华人民共和国民法总则》第十六条关于“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”之规定，因上诉人并未举证证明不支持抚养费的例外情况，故一审法院依法计算简佳城的抚养费并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉理由二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人虽然主张鉴定结论不具有客观性，但并未提供充分的证据反驳鉴定结论，故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于鉴定时间，简富强于2018年11月16日出院，但于2019年2月25日才进行鉴定，此时治疗已经结束且治疗效果较为稳定，故此时鉴定并无不当，上诉人主张取出固定物治疗终结后3-6个月鉴定并无法律依据。对于护理期限，鉴定意见为建议至出院后6个月，出院医嘱为全休三个月，加强营养，需专人陪护。但出院医嘱并没有对于专人陪护时间进行明确，故一审结合医嘱和鉴定意见以及简富强的伤情情况，认定护理期限为135天并无不当。综上所述，永诚财产保险股份有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由永诚财产保险股份有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年九月十六日法官助理侯振伟书记员钟永海