四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终1223号 上诉人（原审原告）：刘达正，女，1949年3月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：陈雪红（刘达正之女），住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：范斌，四川凯越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：自贡印象国际旅行社有限公司，住所地四川省自贡市汇东新区丹桂街春华居委会16组30栋底楼2号店面。 法定代表人：杨晓飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈霞，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：张智锐，四川泰逸律师事务所律师。 原审第三人：华泰财产保险有限公司自贡中心支公司，住所地四川省自贡市自流井区汇川路652号北侧会溪桥7组综合楼3-6层。 负责人：李南，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：甘恬，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪亚超，四川元绪律师事务所律师。 上诉人刘达正因与被上诉人自贡印象国际旅行社有限公司（以下简称自贡印象旅行社），原审第三人华泰财产保险有限公司自贡中心支公司（以下简称华泰财险自贡公司）旅游合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日召开庭前会议后，2019年9月6日开庭审理本案。上诉人刘达正及其委托诉讼代理人范斌，被上诉人自贡印象旅行社的委托诉讼代理人陈霞、张智锐，原审第三人华泰财险自贡公司的委托诉讼代理人汪亚超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘达正上诉请求：1.依法改判由被上诉人自贡印象旅行社支付上诉人刘达正残疾赔偿金73745元、医疗费用71665.30元、交通费4561元、住宿费1890元、陪护费及护理费16597元、住院伙食补助费780元、营养费780元，鉴定费4000元、精神损害抚慰金10000元，总计184018.30元；2.判令赔偿费用由第三人华泰财险自贡公司在保险责任限额范围内进行赔偿，并由第三人直接支付给上诉人，超过保险责任限额部分，由被上诉人承担赔偿责任；3.判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院认为“作为旅游经营者的旅游风险警示义务应以具有警示的必要性为前提，并认为刘达正系具有完全民事行为能力的成年人身处地铁站的风险不会明显增加。据此认为刘达正要求由自贡印象旅行社承担违反安全保障义务理由不能成立”，该认定与本案事实严重不符，且违反法律规定。2012年5月19日自贡印象旅行社未有序组织刘达正等参观鸟巢的行程，导致事发，案外人周明富和刘达明的证言均能证实自贡印象旅行社没有尽到警示义务，且四川省自贡市自流井区人民法院（2013）自流民初字第1097号民事判决已认定自贡印象旅行社未尽安全保障义务；2.一审法院关于“上诉人刘达正要求第三人赔付旅游责任险的理由不能成立”的认定错误，且未给出任何裁判理由。华泰财险自贡公司在庭审中未出具证据证明对特别约定做了提示或说明，故其出具的《旅行社责任险保险单》第十三条的特别约定不具有法律效力；3.一审认定“刘达正应获得的旅游人身意外险赔付限额为10万元”错误。据2012年5月19日自贡印象旅行社为刘达正投保的《投保缴费清单》看，旅游人身意外险包括旅游意外伤害保额10万和旅游意外伤害医疗保额1万，共计11万。对超出旅游人身意外险11万元限额部分由华泰财险自贡公司在旅行社责任险限额部分承担，如仍有超出部分，应由自贡印象旅行社承担。 被上诉人自贡印象旅行社答辩称，本案已经进行过审理，我方不应再次承担责任。1.本案存在程序问题，我方坚持认为本案违背一事不再理的原则，因此法院不应再次受理本案；2.刘达正在受伤后第一次医疗时已明知应当进行股骨头置换，因此现在再次进行的手术，不属于伤情恶化或受伤时无法发现的情况；3.刘达正的受伤是刘达正自身与案外人周明富混合过错造成的，其损害后果应由刘达正与案外人周明富共同承担；4.刘达正与自贡印象旅行社之间形成的是合同关系，被上诉人并没有违反国家法律规定和合同约定，已尽到相应的义务；5.本案重新起诉后，刘达正不认可第一次起诉时生效的调解书，故本案应当全面审查案情、确定责任人，已经赔付的款项应退还给自贡印象旅行社。 第三人华泰财险自贡公司答辩称，我方不应承担赔偿责任。1.本案是侵权与合同的竞合，刘达正现主张合同纠纷，自贡印象旅行社依照合同约定，在人数不足的情况下已将合同权利义务转让给重庆新坐标公司，因此，自贡印象旅行社不应承担赔偿责任，我方也相应不应承担保险责任；2.即使认定刘达正与自贡印象旅行社之间旅行合同关系未转让给重庆新坐标公司，刘达正因案外人周明富的过失撞击导致其受伤，故依照查明事实，自贡印象旅行社已尽到安全保障义务。无论是合同纠纷还是侵权纠纷，在刘达正因案外人周明富的过错导致人身受到损害，应根据法律规定向该实际侵权人主张相应权益。同时依照人身损害填平原则，在刘达正未向案外人周明富主张权益的情况下自贡印象旅行社也不应该承担赔偿责任，否则可能导致刘达正非法获益。我方认为刘达正以调整参观时间为由主张自贡印象旅行社没有尽到安全警示义务无法律依据；3.即使认为自贡印象旅行社在本案承担赔偿责任，我方也有权据双方建立的保险合同关系进行抗辩。作为保险合同关系的被保险人和收益人，自贡印象旅行社与我方建立的保险合同中没有被保险人刘达正的名单，故我方可依据保险合同约定不承担赔偿刘达正的损失。综上我方认可自贡印象旅行社的意见，因本案已于2013年由自贡市中级人民法院二审调解结案，故相关的权利义务已经终结。 刘达正向一审法院起诉请求：1.判令自贡印象旅行社赔偿刘达正残疾赔偿金73745元、医疗费71665.30元、交通费4561元、住宿费1890元、陪护费及护理费16597元、住院伙食补助费13天乘以60元共780元、营养费60元乘以13天780元、鉴定费4000元、精神抚慰金10000元，合计184018.30元；2.第一条赔偿费用由第三人华泰财险自贡公司在保险责任限额范围内进行赔偿，并由第三人直接支付给刘达正，超过保险限额部分由自贡印象旅行社承担赔偿责任。 一审法院经审理认定事实如下：2012年5月10日，刘达正与其姐刘达明、姐夫周明富（前述三人为甲方）与自贡印象旅行社（原自贡平安旅行社有限责任公司，于2014年7月23日更名为自贡印象国际旅行社有限公司）（乙方）签订《四川省国内旅游合同》，合同约定：一、合同标的：旅游路线名称为北京、天津海滨度假北戴河单飞单卧九日游，行程共计9天8夜，出发日期2012年5月16日，出发地点重庆江北机场，结束日期2012年5月24日，返回地点重庆江北机场；二、行程与标准：（六）如因人数不足无法单独成团，将委托重庆新坐标公司出团；三、旅游者保险：乙方应提示甲方购买旅游人身意外险。经乙方推荐，甲方同意委托乙方办理个人投保的旅游意外保险。保险公司及产品名称：中国人寿保险公司。保险额度：旅行社责任险8万元，旅游人身意外险10万元；四、旅游费用及其支付：甲方应交纳旅游费用总额1700元×3＋60元×2；七、其他约定：（五）“由于第三方侵权等不可归责于乙方的原因导致甲方人身、财产权益受到损害的，乙方不承担赔偿责任…”；八、补充约定事项：如遇旅游意外，归中国人寿保险公司赔付。 合同签订后，刘达正于2012年5月12日支付了旅游费用5220元，自贡印象旅行社向刘达正提供了行程表，将刘达正等三人委托给重庆新坐标公司地接。2012年5月16日，刘达正等人到达约定的重庆江北机场，由地接社重庆新坐标公司带团按行程表约定进行旅游。同年5月19日早上7时许，刘达正等人在导游的带领下准备参观北京“水立方”等旅游项目，途经北京奥体中心地铁站乘坐“奥运8号线”时，在上行扶梯（电梯）上因站前位置的周明富摔倒、撞击刘达正，致刘达正受伤。下午15时，刘达正被救护车送至北京市红十字会急诊抢救中心，该院以“1．右股骨颈骨折；2．右前臂皮擦伤；3．右小腿皮擦伤；4．左手皮擦伤”收住院治疗至同年5月22日，住院护理等级为一级护理，期间由刘达明照顾，刘达正支付救护车费用267元、医疗费6990.30元，出院后注意事项：继续住院治疗。同年5月22日23：30，刘达正急诊到北京积水潭医院住院治疗至同年5月30日出院，住院护理等级为二级护理，刘达正支付护理费用490元、医疗费19503.22元、轮椅费530元。出院诊断为股骨颈骨折（右）。出院建议为：1．全休壹月；2．患肢免负重，注意关节功能训练；3．术后二周门诊拆线；4．出院一个月后复查。刘达正随后乘飞机经宜宾返回自贡，并陆续在自贡市第四人民医院门诊治疗，用去医疗费430.50元。同年5月25日自贡印象旅行社向刘达正支付10000元，用于垫付刘达正医疗费用。同年11月14日，四川粲海司法鉴定所为刘达正出具川粲海司鉴所（2012）临鉴字第207号司法鉴定书评定：刘达正右股骨颈骨折伤评定为十级伤残；右股骨颈后续治疗费约需6500元；右股骨颈骨折之伤需给予（含住院期间）150天的护理时限。刘达正支付鉴定费1900元。2011年8月12日，自贡印象旅行社与第三人订立保险单号为6098225102011000005的《旅行社责任保险单》，约定保险期间自2011年8月19日00时起至2012年8月19日00时止。2013年3月12日，因各方未能达成赔付，刘达正以自贡印象旅行社为被告、华泰财险自贡公司为第三人，向一审法院提起诉讼，请求依法判令自贡印象旅行社赔偿刘达正各项损失133569.02元（其中，残疾赔偿金45726元、医疗费29011.02元、交通费10633元、住宿费1242元、住院伙食补助费660元、营养费660元、护理费14656元、鉴定费1900元、后续治疗费6500元、餐费1258元、退旅游费用1323元、精神抚慰金20000元）；前述赔偿费用由第三人在保险责任限额范围内进行赔偿，并由第三人直接支付给刘达正，超过保险限额部分，由自贡印象旅行社承担赔偿责任；本案诉讼费由自贡印象旅行社承担。一审法院于2013年8月8日作出（2013）自流民初字第1097号民事判决书，判决：自贡印象旅行社支付刘达正赔偿款80,018.12元，驳回了刘达正其他诉讼请求。刘达正及自贡印象旅行社均不服，向四川省自贡市中级人民法院提起上诉。2013年11月26日，四川省自贡市中级人民法院作出（2013）自民一终字第236号民事调解书，确认“一、平安旅行社扣除已垫付的10,000.00元后，于本调解书生效之日一次性赔偿刘达正47,000.00元；二、华泰财险自贡公司于本调解书生效之日起十五日内一次性通过银行转账支付刘达正33,000.00元……”。自贡印象旅行社及第三人均按前述调解书支付了相关款项。 另查明，因前述骨折引起原告右股骨头发生缺血性坏死，刘达正于2017年9月26日到北京积水潭医院住院治疗并进行人工全髋关节置换术，同年10月10日出院，住院护理等级为二级护理，刘达正支付医疗费71665.30元。出院诊断：1、股骨头缺血性坏死（右），2、股骨颈骨折（右，术后）。出院建议为：1．全休壹月；2．患肢免负重，注意关节功能训练；3．术后二周门诊拆线；4．出院一个月后看【创伤骨科复查门诊】。2018年4月17日，四川基因格司法鉴定所为刘达正出具川基鉴（2018）临鉴字第365号法医临床学司法鉴定意见书评定：刘达正因意外致右髋关节置换术后，其致残程度为九级；右股骨头坏死为右股骨颈骨折所致。刘达正支付鉴定费4000元。2018年9月3日，刘达正因出现新情况以自贡印象旅行社为被告、华泰财险自贡公司为第三人，向一审法院提出前述诉请。一审法院于2018年11月5日，作出（2018）川0302民初第2466号民事裁定书。刘达正不服，向四川省自贡市中级人民法院提起上诉。2019年2月11日，四川省自贡市中级人民法院作出（2019）川03民终第62号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2018）川0302民初第2466号《民事裁定书》；二、本案指令四川省自贡市自流井区人民法院立案受理。 上述事实，有当事人提交的并经过举证、质证的《四川省国内旅游合同》及付款凭证；北京市红十字会抢救中心诊断证明书；2012年5月22日北京积水潭医院病历；2017年9月26日北京积水潭医院病历；北京积水潭医院住院票据、门诊票据；鉴定意见书、鉴定费发票；（2013）自流民初字第1097号《民事判决书》；（2013）自民一终字第236号《民事调解书》；（2013）自流民初字第1097号案庭审笔录以及当事人的陈述等证据附卷为证，可以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是本案是否属于重复起诉，违反一事不再理；二是被告是否违反安全保障义务；三是第三人是否应当赔付旅行社责任险。 第一，关于本案是否属于重复起诉。一审法院认为，四川省自贡市中级人民法院曾基于刘达正右股骨颈骨折伤作出（2013）自民一终字第236号《民事调解书》，现刘达正又出现骨折引起右股骨头发生缺血性坏死，致其进行了人工全髋关节置换术，属于出现新的情况。刘达正现对股骨头缺血性坏死所产生医疗费用以及伤残赔偿费用再次提起诉讼，并不构成重复起诉；在出现新的损害事实且新的损害事实又基于原合同约定的权利义务关系时，刘达正有权就新的损害后果要求赔偿损失。故，自贡印象旅行社辩称本案属于重复起诉的理由不能成立，一审法院不予采纳； 第二、关于自贡印象旅行社是否违反安全保障义务。一审法院认为，刘达正受伤系在地铁站乘坐上行扶梯（电梯）时因案外人周明富摔倒撞击所致，且滑倒的地点系较常见的扶梯（电梯）当时也并未发生故障。作为旅游经营者的旅游风险警示义务应以具有警示的必要性为前提，乘坐扶梯（电梯）属于普遍日常生活能够感知、预见和防范的风险，且通常而言地铁站有较为规范的安全提示措施，刘达正系具有完全民事行为能力的成年人，身处地铁站的风险不会明显增加，要求旅游经营者对基本的风险事无巨细地进行警示，显属严苛。根据受伤的原因，刘达正要求自贡印象旅行社承担违反安全保障义务理由不能成立，一审法院不予支持； 第三、旅行社责任险是否应当由第三人进行赔付。旅行社责任保险的保险责任是以旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任。故，刘达正要求第三人赔付旅行社责任险的理由不能成立，一审法院不予支持； 刘达正与自贡印象旅行社签订的《四川省国内旅游合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。自贡印象旅行社委托其他旅行社接待旅游的行为，没有违反合同及法律规定，其他旅行社带团出游的法律责任，依法应当由委托人即自贡印象旅行社承担。按照合同约定，刘达正委托自贡印象旅行社办理个人投保的旅游意外保险。自贡印象旅行社未按约为刘达正购买保险，导致刘达正发生意外后无法得到赔付，自贡印象旅行社应当承担相应赔付责任。但本案双方约定的保险赔付限额为10万元，故本案自贡印象旅行社应当承担赔偿责任以10万元为限，刘达正的总损失已超出10万元的部分在本案中自行承担。综上，扣除刘达正已获赔的9万元，自贡印象旅行社还应赔付刘达正1万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告自贡印象国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘达正人民币10,000.00元；二、驳回原告刘达正的其他诉讼请求。一审案件受理费3,493.00元，原告刘达正负担1,746.50元，被告自贡印象国际旅行社负担1,746.50元。 本院二审期间，被上诉人自贡印象旅行社围绕上诉请求依法提交二组复印于自流井区人民法院（2013）自流民初字1097号案卷的证据：第一组证据，《说明》两份，拟证明：1．随团导游一直在提醒注意安全，自贡印象旅行社尽到了相应义务；2．刘达正受伤是由于案外人周明富在乘坐电梯时不按规程使用电梯，导致两人受伤，其责任应由刘达正和周明富承担。第二组证据，北京市红十字会急诊抢救中心的《出院小结》，明确记载经主治医生交代，最佳治疗方案是股骨头置换，但刘达正了解病情后拒绝治疗并要求出院，拟证明：1．受伤时刘达正明知需要股骨头置换，但是刘达正拒绝手术；2．证据日期是2012年5月22日，故自流井区人民法院已经在（2013）自流民初字1097号案将纠纷处理完结，现本案不应再进行受理。 上诉人刘达正质证称，第一组证据，作出《说明》的人员身份无法查明，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第二组证据的真实性、合法性认可，但由于刘达正当时没有达到必须进行股骨头置换的标准，因此采用保守治疗并无过错，故对该证据的关联性不予认可，不能达到证明目的。 第三人华泰财险自贡公司质证称，对于证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对被上诉人自贡印象旅行社提交的证据依法认证如下：第一组证据虽复印于（2013）自流民初字1097号案卷宗，但经查阅该卷宗，作出《说明》人员没有出庭作证，因此对于两份《说明》的合法性、关联性不予认定，依法不予采信。第二组证据《出院小结》，虽然能客观反映刘达正当时的病情，其真实性、合法性均予以认可，但不能达到其证明目的，依法不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于被上诉人自贡印象旅行社是否尽到合理限度范围内的安全保障义务的问题。旅游经营者的安全保障义务具体包括：向客人提供的餐饮质量安全、住宿室内安全、在旅游景点正常游览安全，以及就旅游过程中的风险向游客提示、警醒义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”该项条款强调了“未尽到安全保障义务”的旅游经营者才承担民事赔偿责任。本院认为旅游经营者尽到安全保障义务，并不要求其尽到高度的安全注意义务，因为旅游经营者在组织团体游时不可能做到对游客实行一对一的导游跟踪服务，只能够保障提供谨慎的安全保障义务。根据已查明事实，结合刘达正受伤的原因，自贡印象旅行社已经尽到谨慎的安全保障义务。刘达正上诉主张四川省自贡市自流井区人民法院（2013）自流民初字第1097号民事判决中已认定自贡印象旅行社没有尽到安全保障义务，因此本案的审理查明部分也应当认定自贡印象旅行社没有尽到安全保障义务。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条：“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”的规定，上述判决已被四川省自贡市中级人民法院（2013）自民一终字第236号民事调解书予以撤销。综上，一审法院认为刘达正请求由自贡印象旅行社承担违反安全保障义务的理由不能成立，对刘达正的该诉讼请求不予支持于法有据。 关于旅行社责任险赔付问题。旅行社责任保险是以旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任。如前所述，自贡印象旅行社已经尽到谨慎的安全保障义务，故刘达正要求赔付旅行社责任险的理由不能成立，一审法院不予支持正确。 关于旅游人身意外险赔付问题。上诉人刘达正与被上诉人自贡印象旅行社签订的《四川省国内旅游合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照合同约定“如因人数不足无法单独成团，将委托重庆新坐标地接出团，”自贡印象旅行社委托其他旅行社接待旅游的行为，没有违反合同及法律规定。刘达正委托自贡印象旅行社办理个人投保的旅游人身意外险，但自贡印象旅行社未按约为刘达正购买旅行意外险10万元，导致刘达正发生意外后无法得到赔付，自贡印象旅行社应当对此承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，刘达正基于前述自贡印象旅行社的违约行为应当获得的赔偿为10万元。刘达正与自贡印象旅行社、华泰财险自贡公司已于2013年在我院的组织下自愿达成调解协议，并依法制作（2013）自民一终字第236号民事调解书：“一、自贡平安旅行社有限责任公司扣除已垫付的10000元后，于本调解书生效之日一次性赔偿刘达正47000元；二、华泰财产保险股份有限公司自贡中心支公司于本调解书生效之日起十五日内一次性通过银行转账支付刘达正33000元……至此，各方因本案所涉纠纷产生的一切权利义务关系终结。”。据此，一审法院扣除刘达正已获得的华泰财险自贡公司自愿支付的33000元和自贡印象旅行社一次性赔偿的57000元后，判决自贡印象旅行社还应赔付刘达正1万元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人刘达正的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780.40元，由上诉人刘达正负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭爱华 审判员  杨 阳 审判员  罗 璇 二〇一九年九月十八日 书记员  徐 蕊