广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4014号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华野展览展示有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道新石社区石龙仔路14号美宝和工业园2栋201，统一社会信用代码914403003195678938。法定代表人：裴旭，总经理。委托诉讼代理人：韩娟，上海段和段（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司，住所地惠州市江北西24号小区奥林匹克花园，统一社会信用代码914413007693455938。法定代表人：陈晟，董事长。委托诉讼代理人：张亚奇，该公司员工。委托诉讼代理人：曾哲，重庆仁业律师事务所律师。上诉人深圳市华野展览展示有限公司（简称华野公司）因与被上诉人惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司（简称奥林匹克公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法定代表人裴旭及委托诉讼代理人韩娟、被上诉人委托诉讼代理人张亚奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳市华野展览展示有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)粤1323民初5304号民事判决第二、三项判决；2、依法改判或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，认定事实的证据不充分。(一)原审判决认定事实错误，原告并未违约。一审判决认定上诉人违约是错误的。一审判决认为：“从原告提供的证据显示，双方在2017年12月26日验收时，建筑单体未验收，可见，当时，模型尚未完工，原告未能提供证据证明其通知被告验收及提货。原告在2017年11月30日才提供奥林匹克建筑外立面材质给被告签字确认，原告未能提供证据证明被告提供数据材料存在违约，且根据双方的微信截图信息，被告已提供了相关图纸给原告，因此，对模型的制作，被告并未违约，原告请求被告承担违约责任，理由不充分，不予支持。因此，原告请求被告履行提货义务及支付保管费，于法无据，不予支持。因原告违约造成合同不能履行，被告反诉请求原告退还被告已支付给原告的款71095元，理由充分，予以支持。”在原审本诉中，因被上诉人未付款导致合同无法继续履行，其违约责任在于被上诉人。合同签订后，被上诉人迟迟不支付预付款，但上诉人已按最大诚信原则着手制图工作，但由于被上诉人提交的图纸非模型制作图纸，而是其实际项目图纸，需要上诉人按照比例及制作工艺重新制作图纸，在整个设计及生产的过程中，需要分阶段制作并由被告确认图纸；被上诉人非一次性全部提交完整的实际项目图纸，导致整个出图、优化、制作出现窝工，直至2017年11月30日才确认最后的建筑外立面材质。关于验收问题，2017年12月26日在上诉人工厂的验收为初步验收，因被上诉人未支付发货款，导致最终验收不能实现。上诉人坚持付款才能发货，被上诉人要求先发货再付款。根据《担保法》及《物权法》关于留置的相关规定，在委托人未支付相关款项的情况下，承揽人可合法留置承揽合同的标的物。在被上诉人不支付发货款的情况下，应当合理推定上诉人履行了通知被上诉人验收及提货的义务。(二)认定事实的证据不充分。在一审法庭调查阶段，针对被上诉人提交的微信截图信息，(1)证据真实性：微信截图采用呢称，未能明确表明双方的身份，无微信账户信息，也无微信账户持有人的身份信息，不符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，不具有证据法上的真实性。(2)合法性：微信截图的第10、11、12页，该截图为华野公司员工与其上级内部汇报的内容，并未得到公司授权转发给外部，特别是第10页涉及公司内部核算的一份手写文件，该份证据来源不合法。(3)关联性：微信截图显示的时间为11月16日到11月18日之间，并未到合同约定的交货期，属于双方正常的工作沟通，不具有证明华野公司违约的证明力，结合被告支付首期款的日期为2018年11月23日，原告在未收到首期款的情况下已经着手进行实质性工作，原告已履行最大诚实信用的义务。(4)被告代理人当庭提交了另外一份微信截图，被告据此认为已经于2018年11月10日提交了全部图纸。首先对此份证据的真实性、合法性均不予认可，在关联性及证明力方面，查看该份截图的具体聊天内容，恰恰说明提交的图纸非成套的图纸，图纸非常混乱，有很多其他项目的图纸：发给原告的图纸非模型制作图纸，而是其实际项目图纸，需要原告按照比例及制作工艺重新制作图纸，在整个设计及生产的过程中，需要分阶段制作并由被告确认图纸；被告非一次性全部提交完整的实际项目图纸，整个过程是双方不断沟通和确认的过程，这个过程是符合模型设计、制作的程序的，也是符合模型工业生产的一般规律的。一审判决未考虑此份证据的真实性与合法性，在关联性及证明力方面，只是片面地采用了被上诉人主张其已经提交了全部图纸的内容，并未对微信截图的全部内容进行审查。原审判决认定“原告未能提供证据证明其通知被告验收及提货”是不正确的。在实际的民事活动中，出于效率的原则，双方通过电话、微信沟通并决策在现代社会中是普遍存在的现象，在双方发生“先付款再发货”还是“先发货再付款”的僵局下，应按照合同的约定及一般商业原则确定双方的权利和义务。上诉人已于2017年12月23日开出了编号为35134319-35134333的发票并交与被上诉人提请付款，在当时的情况下，定制承揽合同的标的物因具有唯一性，在被上诉人不付款的情况下，上诉人留置标的物是迫不得已，此情境下可以推定上诉人已通知被上诉人验收及提货。实际上，被上诉人直至2018年7月24日才将以上发票通过邮寄的方式退回给上诉人，支付货款被上诉人对于验收及提货是明知的。被上诉人故意不验收货物、故意不付款、故意不提货的可能性极高。基于科学技术和人们认知手段的限制，现实中的客观事实经常不能够通过事后的证明完全还原，诉讼中的证明活动是一种受限制的认识活动，并非无止境的求真的过程。基于此，法律设置了证明标准规则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”上诉人提交的增值税专用发票及退增值税专用发票快递单，结合双方合同约定的验收一一付款一一提货的约定，上诉人已履行通知被告验收及提货事项。本诉中，上诉人请求法院判令被上诉人支付合同剩余款项165889元，针对此项诉讼请求，上诉人提交了沙盘模型设计制作合同、首期款银行进账单、沙盘模型确认图纸、模型验收单、增值税专用发票、关于解除《沙盘模型设计制作合同》的通知、退增值税专用发票快递单、律师函及律师函退件信封、模型仓储状况照片等，上诉人已完成了举证责任。二、原审判决逻辑错误一审判决认定“被告反诉请求原、被告签订的沙盘模型设计制作合同已解除，理由不充分，不予采纳”，在此情况下，一审判决第二项却判令上诉人返还被上诉人已支付的首期款71095元给被上诉人，属于逻辑错误。原审反诉的请求有：1、请求法院判令确认我司与被告2017年11月7日所签订的《沙盘模型设计制作合同》已经解除；2、请求法院判令被告退还我司已支付的首付款71095元及相应利息。请求1与请求2具有逻辑关系，即只有确认合同解除的情况下才有返还财产的结果。在认定“被告反诉请求原、被告签订的沙盘模型设计制作合同已解除，理由不充分，不予采纳”的情况下却判决返还财产，属于逻辑错误。在合同双方未明确约定“返还财产”作为违约责任的情况下，一审判决判项二违反了合同意思自治原则。三、原审裁判有失公允，(一)在判决上诉人承担责任的关键证据微信截图的认定上，一审判决并未审查其真实性与合法性，在关联性及证明力方面，只是片面地采用了被上诉人主张其已经提交了全部图纸的内容，并未对微信截图的全部内容进行审查。(二)在判决内容上，被上诉人只承担迟延支付违约金853．34元的责任，而上诉人却要承担相当于合同解除的责任，违背了公平合理的原则。(三)判决内容违反了诚实信用的原则，一旦生效将会产生不良的社会示范效应，也将使司法公信力再次受到考验。综上，原审判决认定事实错误，认定事实的证据不充分，判决逻辑错误，判决结果有失公允，违反了诚实信用这一民法的基本原则。为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司辩称：一、本案答辩人并不存在违约行为，被答辩人上诉状中所称因答辩人未付款导致合同无法继续履行与客观事实不符，亦与双方签订的《沙盘模型设计制作合同》内容不符。首先，虽然案涉承揽合同第三条第2点中约定，答辩人应于合同签订之后日内支付预付款人民币71095元，但是依据一审中答辩人提供的被答辩人负责此合同履行的员工陈兼强与其公司领导陈琦的微信聊天证据可知，在合同签订以后，被答辩人以人员问题、制作问题和价款问题等各种理由向答辩人提出要求增加合同价款，明确表示若无法增加价款将无法履行合同，并表示答辩人可以更换其他公司制作。由于被答辩人违反商业诚信原则，在合同内容已经签订并生效的情况下擅自要求变更合同价款，导致已经签订了合同处于变动不走的状态之中，丧失基本的商业信誉，且极有可能丧失履行的能力，答辩人依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”行使不安抗辩权暂时中止支付预付款符合法律规定，且答辩人始终积极与被答辩人协商，并不存在违约行为，完全符合商业惯例及法律的规定。在答辩人确认被答辩人开始履行合同时，答辩人立刻向被答辩人支付了预付款，因此答辩人未在合同签订三日内支付预付款并不构成违约，而是由于被答辩人擅自要求增加价款而对被答辩人的商业信誉和履约能力产生合理怀疑，而依据法律规定行使不安抗辩权。其次，答辩人早已按照合同约定在规定时间内向被答辩人提供了清晰、明确的图纸和数据以及文字说明，而被答辩人却在上诉状中故意混淆概念，将答辩人应提供的图纸错误的解释为模型制作图纸，这属于恶意偷换概念，且与商业惯例不符。答辩人作为承揽合同的定作人，其已经提供了模型制作所需的小区完整图纸及模型制作所需要的数据及文字说明，至于模型本身制作的图纸这理应属于承揽人的工作范围，答辩人并不具备制作模型的能力和水平，其不可能也没有理由再去另外请人制作模型本身的图纸，这本就是被答辩人的合同义务范围。且从一审中被答辩人提供的模型图纸确认单可知，其第一份制作的模型图纸日期为2017年11月14日，而这些制作均需要原始的项目数据、工程图纸，由此可知在此之前答辩人早已将模型制作所需要的小区工程项目图纸及相关数据提供给被答辩人，这也与答辩人在一审中提供的微信聊天记录内容相互印证。因此答辩人在合同约定期限内向被答辩人履行了合同中约定的提供图纸及数据的义务，并不存在被答辩人上诉状中所说的未履行提供图纸导致工程无法按时完成的情况。退一步讲，即使按照被答辩人上述状中所描述的最后一份其制作的图纸完成时间是2017年11月30日，依据合同约定其也应当在30日内完工，但是时至今日答辩人也未接到被答辩人完工验收的通知。最后，答辩人支付合同尾款的条件未成就，因此不存在被答辩人上诉状中所称的因为答辩人未支付合同尾款导致其不通知验收发货的情况。依据案涉承揽合同第三条第3点约定：“模型制作完毕甲方到乙方工厂验收合格后四个工作日向乙方支付造价工程总价共计158779元。”合同已经明确约定了剩余尾款支付的前提条件，即模型制作完毕并经答辩人验收合格。但是依据一审中被答辩人自己提供的证据《模型验收单》显示，2017年12月26日答辩人相关工作人员在前往被答辩人工厂进行验收时，仅对模型区域和沙盘底座进行了验收而由于建筑单体尚未制作完毕，因此并未验收，并不符合尾款支付的条件，因此答辩人未支付工程尾款亦不构成违约。二、被答辩人未在规定时间内完成模型制作，导致答辩人订立合同的根本目的无法实现，已构成根本违约，理应承担违约责任。原审法院仅判决被答辩人返还预付款已经从公平角度给与被答辩人照顾，判决公平合理，并不存在被答辩人上诉状中所称的判决有失公允的情况。且从一审中被答辩人提供的模型图纸确认单可知，其第一份制作的模型图纸日期为2017年11月14日，而这些制作均需要原始的项目数据、工程图纸，由此可知在此之前答辩人早已将模型制作所需要的小区工程项目图纸及相关数据提供给被答辩人，这也与答辩人在一审中提供的微信聊天记录内容相互印证。因此答辩人在合同约定期限内向被答辩人履行了合同中约定的提供图纸及数据的义务，并不存在被答辩人上诉状中所说的未履行提供图纸导致工程无法按时完成的情况。退一步讲，即使按照被答辩人上述状中所描述的最后一份其制作的图纸完成时间是2017年11月30日，依据合同约定其也应当在30日内完工，但是时至今日答辩人也未接到被答辩人完工验收的通知。最后，答辩人支付合同尾款的条件未成就，因此不存在被答辩人上诉状中所称的因为答辩人未支付合同尾款导致其不通知验收发货的情况。依据案涉承揽合同第三条第3点约定：“模型制作完毕甲方到乙方工厂验收合格后四个工作日向乙方支付造价工程总价共计158779元。”合同已经明确约定了剩余尾款支付的前提条件，即模型制作完毕并经答辩人验收合格。但是依据一审中被答辩人自己提供的证据《模型验收单》显示，2017年12月26日答辩人相关工作人员在前往被答辩人工厂进行验收时，仅对模型区域和沙盘底座进行了验收而由于建筑单体尚未制作完毕，因此并未验收，并不符合尾款支付的条件，因此答辩人未支付工程尾款亦不构成违约。二、被答辩人未正规定时间内完成模型制作，导致答辩人订立合同的根本目的无法实现，已构成根本违约，理应承担违约责任。原审法院仅判决被答辩人返还预付款已经从公平角度给与被答辩人照顾，判决公平合理，并不存在被答辩人上诉状中所称的判决有失公允的情况。三、被答辩人上诉状内容逻辑严重错误，且与自己提供的证据、客观事实等相互矛盾，被答辩人对客观事实视而不见，明显有违诚实信用原则。首先，被答辩人在明知微信聊天内容全部为真实的情况下，试图通过各种手段去掩盖案件客观事实，明显有违民事诚实信用原则。本案一审中的答辩人提供的微信聊天记录均为答辩人公司员工与被答辩人公司员工在工作群中的聊天内容，若内容为答辩人伪造，被答辩人可以通过其员工手机轻易识别，并提供相应的真实聊天内容。但是上诉人试图通过聊天人员身份不明等来否定案件的客观事实，微信工作群中的聊天人身份是否为被答辩人公司员工显而易见，相较于刑事案件对于证据、证明标准的要求，民事案件对于证据的要求显然更加柔性，其根本立法目的还是为了尽可能的还原案件的真实情况，以便实现公平公正的司法目的，因此原审法院以客观真实的聊天内容作为认定案件事实的依据之一，完全符合法律的规定。被答辩人在明知聊天内容真实的情况下，仍然试图通过各种手段让法院忽视关键证据，意图掩盖案件客观事实，此行为明显有违诚实信用原则。其次，被答辩人从其开具发票的事实推导出其已经制作完成案涉沙盘模型，甚至推导出其已经通知答辩人验收提货，逻辑十分混乱。依据其上诉状内容，被答辩人2017年12月23日开具了编号为35134319—35134333发票，并由此推导出被答辩人已通知被上诉人验收及提货，这种推定实在让人匪夷所思，且也与被答辩人自己提供的证据相互矛盾。依据被答辩人在一审中提供的《模型验收单》，直至2017年12月26日验收时被答辩人都尚未完成模型的单体制作，请问在此情况下其如何能够通过12月23日开具的几张发票推定出通知答辩人提货?货物在12月26日都没有制作完成，如何能够在12月23日提货?况且在《沙盘模型设计制作合同》第八条第3点已经明确约定了模型制作完毕，由乙方免费负责送货到甲方指定地点，安装完毕后，再由甲方进行验货签收。”此模型本就应当由被答辩人送货并安装完毕，何来的通知答辩人提货一说呢?深圳市华野展览展示有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告合同剩余款项165889元；2、被告支付逾期付款违约金29592.14元（自2017年12月31日截止到2018年6月30日，其后违约金以法院判决为准，违约金计算表附后）；3、判令被告履行提货义务；4、判令被告支付原告保管费6000元（自2017年12月31日截止到2018年6月30日，其后保管费以法院判决为准）；5、本案诉讼费由被告承担。惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司反诉请求：判令确认我司与被告2017年11月7日所签订的《沙盘模型设计制作合同》己经解除；判令被告退还我司已支付的首付款71095元及相应利息。一审法院认定事实：2017年11月7日，原告华野公司（乙方）与被告奥林匹克公司（甲方）签订《沙盘模型设计制作合同》，约定由原告为被告制作五期梵高的花园营销中心模型的区域模型及五期沙盘模型，其中第三条展览展示沙盘模型设计服务总造价、结算方式及期限的内容为：本展展示沙盘模型设计工程总造价含税236984元；本合同签订之后，三日内付给乙方预付款人民币71095元（大写）柒万壹仟零玖拾元整，占全款30%；模型制作完毕甲方到乙方工厂验收合格四个工作日向乙方支付造价工程总价款共计158779元，（大写）人民币壹拾伍万捌仟柒佰柒拾玖元整，占全款67%；保质金支付时间，即模型交付使用两年后支付剩余3%，即7110元，（大写）柒仟壹佰壹拾元整。第四条制作工期内容为：合同签订后，甲方交付齐全制作图纸之日起30天内完工（不包含因甲方图纸调整或变更延误工期）；第五条甲方权利义务内容为：甲方应按照合同按时向乙方支付费用，在模型制作过完程中，甲方应对乙方的工作予以及时配合，如果甲方要求更改、暂停制作或终止本合同，甲方应及时通知乙方，乙方收的制作费用不予退回，对已发生的工作量，甲方应予以适当补偿；甲方必须在合同签订之日起5个工作日内向乙方提供准确、清晰的图纸与数据（复印件、光盘、电子文件），以及文字说明，供乙方完成展览展示工程设计工作，并以此作为审核展览展示工程的依据；甲方有权对乙方完成展览展沙盘模型设计过程进行监督、检查，对沙盘模型展览展示工程完成各个环节，依据甲方提供的图纸提出合理修改意见，乙方应全力配合甲方的工作；4、甲方按照合同约定的时间对乙方设计工作及时进行验收。第六条乙方权利和义务内容为：乙方必须保证按制作计划书承诺的制作工艺、材料及制作标准按期完成项目制作；乙方应当严格按经甲方审定的的要求采购材料及设备进行采购；乙方有义务接受甲方监督和检查，严格按照甲方提供的相关图纸和甲方技术人员提出的合理意见进行修改。第七条违约责任内容为：甲方必须按本合同规定按时支付货款，否则，逾期之日起，乙方有权要求甲方按合同应付未付额的每天千分之一支付违约金；甲方必须按本合同规定按时提货，如逾期一个月未提货时，乙方有权单方面解除合同，同时要求甲方支付模型全部制作费用和保管费用，并承担违约责任，支付合同总金额30%的违约金，如逾期六个月未提货时，乙方将有权要求上述索赔外，对争议模型不再承担保管责任，争议模型由此造成的遗失和损失概由甲方负责；乙方必须保证模型制作质量，并按时交货，逾期完成，按合同总金额的每天千分之一支付违约金，因逾期导致的相关业务损失一并由乙方承担；乙方未按图纸资料制作、安装模型或制作、安装模型存在质量问题，甲方应书面告知，并要求乙方整改和维修，整改和维修费用由乙方承担，如整改和维修后仍达不到质量要求的，为乙方严重违约，甲方有权拒收该模型，乙方除向甲方返还已收取的费用外，并应按合同总金额的30%向甲方支付违约金，且赔偿由此给甲方造成的经济损失。如乙方拒绝履行整改和维修义务，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付本合同总金额30%的违约金，并有权要求乙方承担一切经济损失；第八条展览展示模型验收标准内容为：甲方授权本次评标小组成员安刚、张杰、彭黎明、焦春晓代本单位验收此模型。合同还约定其他条。2017年11月8日，原告开具了71095元增值税发票给被告。2017年11月23日，被告支付了预付款71095元给原告。2017年11月14日，原告出具奥林匹克花园区位确定图，2017年11月15日，被告方的代表彭黎明在该图签名确认；2017年11月22日，原告出具奥林匹克花园模型平面铺装图，被告方的代表彭黎明在该图签名确认；2017年11月30日，原告出具奥林匹克花园区位确定图，被告方的代表彭黎明在该图签名确认。2017年12月23日，原告开具了158779元增值税发票给被告，但被告予以退回。2017年12月26日，被告代表彭黎明在验收单上签名并注明区域已验收；沙盘已验收，建筑单体尚未验收。2018年1月5日，被告向原告发出《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》，主要内容为：我司于2017年11月15日签字确认区域模型图纸，于2017年11月22日签字确认五期大模型图纸。依照合同，你应于2017年12月22日将沙盘模型产品交付公司，但你公司至今未予交付，期间我司多次协调无果。鉴于你公司逾期交货构成严重违约，我公司正式函告你公司：一、解除你我公司于2017年11月8日签订的《沙盘模型设计制作合同》；二、你公司在收到此函后3天内（日历天）返还我公司前期已支付的预付款人民币71095元，同时按合同约定支付总价款30%的违约金人民币71095.2元，上述费用合计142190.2元，如你公司逾期支付前述费用，我公司将依法诉讼维权，同时追究因你公司逾期交付导致我公司开盘延迟所造成的所有经济及名誉损失。2018年1月9日，原告向被告发出《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》的复函，主要内容为：贵司发来的《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》我公司已经收悉，对于贵司要求解除设计合同的请求和理由我公司不予认可。根据双方于2017年11月8日签订的《沙盘模型设计制作合同》第三条第2款约定，贵公司应于合同签订后三日内即2017年11月11日前向我公司支付预付款71095元。但贵公司并未按照合同约定履行该付款义务，直至我司于2017年11月22日书面催告贵公司后，贵公司才向我司支付预付款，贵伺违约在先，应当按照第七条第1款约定承担违约责任。其次，按照合同第五条第2款约定，贵司应当于合同签订后5个工作日内向我司交付全部设计图纸，即应当于2017年11月15日前交付全部图纸，但贵公司实际于2017年11月30日才向我公司交付了全部图纸，导致我司未能尽快开展模型制作工作。同时，合同第四条第1款约定，我公司需要在贵公司交付全部图纸后30天内完成沙盘制作工作，即我公司应当于2017年12月30日前完成制作工作，我公司已经于2017年12月24日完成了全部模型制作工作，贵公司也于2017年12月26日在我公司进行了书面验收签署了书面的模型验收单。因此，我公司对于模型制作完成时间符合合同约定，不存在违约情形。合同第三条第3款约定，模型制作完毕后贵公司到我公司工程验收合格后四个工作日内即2018年1月2日前向我公司支付模型中期款158779元。我公司已经按照约定向贵公司开具了相应款项地增值税发票，贵司应当履行付款义务。合同中仅是约定了我公司模型的制作完成时间应当为图纸交付完毕后30天内，并未约定是在30天内将模型交付给贵公司，而且，按照合同第三条第3款约定的中期款付款期限理解，模型款应当是在模型验收之后交付之前支付，最迟亦应当是双方同时履行交货和付款义务。贵公司坚持在合同没有明确约定交付时间的情况下，不按照合同约定的付款时间履行付款义务而强行要求交付模型，缺乏事实和法律依据。贵公司于2018年1月5日发来的解除通知认为我公司逾期交货构成严重违约要求解除合同亦缺乏合同和法律依据。我公司对于贵公司提出解除合同的要求不予认可，请贵公司严格按照合同约定履行付款义务，我公司将在收到中期款后将模型送至贵司安装，并严格按照合同约定履行后续维保义务。2018年6月12日，受原告的委托，上海段和段律师事务所向被告发出律师函，主要内容为：就你司拒绝支付委托人剩余合同价款、未及时受领合同标的物及解除合同事宜，向你司致函如下：委托人于2017年11月7日与贵公司签订了《沙盘模型设计制作合同》，合同约定由委托人向你司提供定做沙盘模型，模型总价款共计236984元。合同第三条约定，你司应在合同签订后3日内，向委托人支付总价款的30%，即预付款71095元；在模型制作完毕后你司到委托人工厂验收合格后四个工作日内支付总价款的67%，即中期验收款158779元；模型交付使用满两年后支付剩余3%价款，即质保金7110元。双方合同于2017年11月7日签订合同后，你司应于3日内即2017年11月10日前支付首付款71095元。但你司并未依约及时支付价款，经委托人2017年11月22日催促后才支付该预付款，你司的行为已经构成违约，依据合同第七条第1款约定，你司应自2017年11月11日起每日按照71095元的千分之一支付违约金。据此，你司应当依约承担违约责任，向委托人支付违约金。关于你司2018年1月5日作出的《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》，我认为，你司解除合同的依据不能成立。根据合同第四条第1款约定合，合同签订后，你司交付齐全制作所需图纸之日起30天内完工（不包含因你司甲方图纸调整或变更延误工期）；以及合同第五条第2款约定，你司必须在合同签订之日起5个工作日内向乙方提供准备、清晰的图纸与数据…。根据上述约定，你司应于合同签订之日起5个工作日内提交相应设计图纸，即2017年11月14日前交付全部图纸。但你司实际于2017年11月30日才向委托人交付相应图纸，因此委托人应当在交付图纸之后的30天内完工，即2017年12月30日前完成模型制作工作，而委托人实际上于2017年12月24日完成了模型制作工作，按照合同约定履行了制作义务，且你司亦于2017年12月26日书面验收了涉案模型。委托人于2017年12月23日以你司为抬头，开出共15张价税合计共158779元的增值税专用发票交与你方请款并提示贵司现场验收和提货。因此，委托人并未违反合同约定。你司解除合同没有事实和法律依据，应承担相应的违约责任。依据付款约定，你司应当于书面验收完成后4个工作日内即2018年1月1日前向委托人支付中期款158779元。鉴于你司未按约定履行该笔付款义务，亦应当按照该未付金额为基数，每天按照千分之一标准支付违约金；你司未及时提货，应当承担自2017年12月31日起交货期满后委托人代为保管的费用。你司与委托人签订的合同是真实合法有效的意思表示，双方均应严格按照合同的约定全面履行各自义务。委托人已经全面履行了合同约定的义务，但你司至今仍未依约及时足额支付相应合同价款，也未履行提货义务，你司的行为已经构成了违约，给委托人造成了经济损失。依据合同第七条第1、2款，对于你司违约行为造成的所有损失，你司应当依法承担赔偿责任。因你司长期未受领涉案货物，也未按进度支付进度款，以及你司2018年1月5日发出的《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》，委托人有理由认为你司将不准备再履行该合同，因此你司有提前支付质保金7110元的义务。请你司在接到本律师函之日起五日内日向委托人一次性支付应付合同剩余款项165889元，按照合同第七条第1款约定，以你司未付款为基数自应付未付之日起至实际款项全部支付完毕之日止期间的逾期付款违约金；在支付完该以上款项后后，及时受领委托人制作的涉案沙盘模型，按照合同第七条第2款约定，支付自2017年12月31日截止到2018年5月31日期间的保管费，保管费的标准为每月1000元，保管费共计5000元。如你司仍然拒绝付款履行上述义务，本律师将视为你司放弃双方最后友好协商的机会。本律师将代表委托人依法向人民法院提起诉讼，追究你司的违约责任。届时，本律师还将根据相关法律申请人民法院采取必要的诉讼保全措施，包括但不限于查封你司银行账户、固定资产。而且你司还将需要负担高额违约金、逾期利息、诉讼费用、保全费用、律师费用等各项费用损失，望你司慎重考虑，以免诉累。一审法院认为，本院认为，本案系承揽合同纠纷。原告华野公司与被告奥林匹克公司签订的《沙盘模型设计制作合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。双方应按照约定履行合同义务。庭审中，双方均确认合同不能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，《沙盘模型设计制作合同》应予本判决生效后解除，虽然被告于2018年1月5日向被告发出《关于解除〈沙盘模型设计制作合同〉的通知》，但原告于同年1月9日向被告发出复函，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告向原告发出的通知未发生法律效力，被告反诉请求原、被告签订的沙盘模型设计制作合同已解除，理由不充分，不予采纳。关于原、被告双方是否违约问题。合同解除后，有过错方应承担违约责任，根据上述合同约定，合同签订后，被告应于3日内向原告支付71095元，但被告未按约定支付款，已构成违约，原告请求被告支付以71095元为基数的违约金，理由充分，予以支持。原告请求的违约金按双方约定1‰/日计算，予以支持，从2017年11月11日起计至同年11月22日止共12天为853.34元的违约金。从原告提供的证据显示，双方在2017年12月26日验收时，建筑单体未验收，可见，当时，模型尚未完工，原告未能提供证据证明其通知被告验收及提货。原告在2017年11月30日才提供奥林匹克建筑外立面材质给被告签字确认，原告未能提供证据证明被告提供数据材料存在违约，且根据双方的微信截图信息，被告已提供了相关图纸给原告，因此，对模型的制作，被告并未违约，原告请求被告承担违约责任，理由不充分，不予支持。因此，原告请求被告履行提货义务及支付保管费，于法无据，不予支持。因原告违约造成合同不能履行，被告反诉请求原告退还被告已支付给原告的款71095元，理由充分，予以支持。因合同未约定利息，被告反诉请求71095元的利息从2017年11月24日起至2018年10月17日止，按银行同期贷款利率计，理由不充分，不予支持。判决：一、被告（反诉原告）惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内向原告（反诉被告）深圳市华野展览展示有限公司支付违约金853.34元。二、反诉被告（原告）深圳市华野展览展示有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内返还原告（被告）惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司已支付的首付款71095元给反诉原告（被告）惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司。三、驳回（反诉被告）原告深圳市华野展览展示有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司的反诉请求。案件受理费2161元，反诉费800元共2961元，由原告深圳市华野展览展示有限公司负担2911元，由被告惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：当事人在履约过程中是否存在违约行为？如何处理双方的争议？首先，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，针对案涉《沙盘模型设计制作合同》，奥林匹克公司享有合同的法定解除权，解除通知到达之日即为承揽合同解除日期。因未查明华野公司收到解除合同的具体日期，根据华野公司《关于解除的通知》的回复函，该函制作日期为2018年1月9日，该日期可视为合同解除之日。其次，关于当事人在履约过程中是否存在违约行为及如何处理的问题。根据案涉《沙盘模型设计制作合同》第三条第2款约定，合同签订之后三日之内奥林匹克公司应付给华野公司预付款计人民币71095元，奥林匹克公司实际支付之日为2017年11月23日，已逾期12天，但该违约行为并非根本性违约，双方也在此后实际继续履行合同，故一审法院判令奥林匹克公司按合同约定支付相应的违约金，并无不当。奥林匹克公司辩称其迟延付款是履行不安抗辩权，经查，华野公司员工在微信工作群中发表“若无法增加合同价款将无法履行合同，并表示委托人可以更换其他公司制作”的意见，是在合同签订三日以后即在应付款期限届满之后，且华野公司并未正式提出相关意见，故奥林匹克公司的上述抗辩意见不成立。案涉合同第五条第2款约定，奥林匹克公司在合同签订之日起5个工作日内向华野公司提供准确、清晰的图纸和数据以及文字说明。根据双方微信工作群沟通内容显示，2017年11月10日奥林匹克公司提供了图纸，但提供的图纸“太乱”，没有达到准确、清晰的程度。在2017年11月13日前，双方是否完成了完整图纸的交接存在疑问。但“在合同签订之日起5个工作日内向华野公司提供相关资料”是奥林匹克公司的合同义务，奥林匹克公司未能举证证明其在上述期限内已完整提交了约定的相关资料，应承担相应的举证不能的责任。合同第四条第1款约定，合同签订后，奥林匹克公司交付齐全制作所需图纸之日起30天内完工（不包含因甲方图纸调整或变更延误工期）。案涉奥林匹克花园区位确定图、模型平面铺装图、建筑外立面材质图分别于2017年11月15日、11月22日、11月30日经当事人确认，确认日期最晚的一批次为2017年11月30日。因此，根据合同约定，华野公司应在2017年12月30日前完成模型制作工作。而根据2017年12月26日的《模型验收单》显示，区域已验收；沙盘底座已验收；建筑单体尚未验收。根据合同第三条第3款的约定，模型制作完毕奥林匹克公司到华野公司验收合格后四个工作日支付158779元。双方未就阶段性验收支付相应货款予以明确约定，在无相反证据情况下，该条款应理解为全部模型制作完毕并全部验收后支付158779元。但是2017年12月26日双方未对建筑单体进行验收，华野公司也未能提供证据证明其在期限内通知奥林匹克公司另行对建筑单体进行验收。证据显示，华野公司在约定期限内未全部完成合同义务。华野公司庭审中称模型已全部制作完毕，但是未能证明全部模型在30天内完工及全部模型制作完毕的事实，应承担举证不能的责任。奥林匹克公司称模型制作的工期严重影响了楼盘开盘，但未能提出具体的证据证明，本院不予支持。在明知区域和沙盘底座模型已制作完毕、且未能提供证据证明对方构成根本性违约的情况下，奥林匹克公司解除合同，虽有法律依据，但是客观上造成华野公司制作模型的损失，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十八条的规定承担赔偿责任。本院根据当事人在全案中的各自过错程度和模型制作情况，酌定惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司向深圳市华野展览展示有限公司承担合同造价30%的责任。因惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司已向深圳市华野展览展示有限公司支付71095元（合同约定为造价的30%），故深圳市华野展览展示有限公司无需退还所收71095元，双方之间的承揽合同法律关系终止。综上所述，深圳市华野展览展示有限公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审法院部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初5304号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初5304号民事判决第二项为：惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司向深圳市华野展览展示有限公司承担案涉合同造价30%的责任。惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司已向深圳市华野展览展示有限公司支付71095元（合同约定为造价的30%），深圳市华野展览展示有限公司无需退还所收71095元给惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。深圳市华野展览展示有限公司一审案件受理费2161元，由深圳市华野展览展示有限公司负担1561元，由惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司负担600元；惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司一审反诉费800元，由惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司负担。二审案件受理费2161元，由深圳市华野展览展示有限公司负担1561元，由惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司负担600元。深圳市华野展览展示有限公司预交的2161元，本院退回其600元，惠州市奥林匹克花园置业投资有限公司应在收到本判决之日起三日内向本院缴纳诉讼费600元。本判决为终审判决。审判长 何 学审判员 郭志文审判员 温永宏二〇一九年九月二十五日法官助理刘计亭书记员蒋琳附：相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。