福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1110号 上诉人（原审被告）：福建省闽鑫建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村17幢26层。统一社会信用代码：91350400777521892T。 法定代表人：严景明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包水英，福建包水英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张招焰，男，1972年12月20日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张忠灵，福建联合信实（三明）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨志文，男，1977年1月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）因与被上诉人张招焰、杨志文建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闽鑫公司的委托诉讼代理人包水英，被上诉人张招焰的委托诉讼代理人王焕炯、张忠灵到庭参加诉讼。被上诉人杨志文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 闽鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由张招焰、杨志文承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，以致作出错误判决。一审仅以杨志文个人与张招焰个人签字的《外架工程结算书》作为认定张招焰与闽鑫公司的结算依据，系事实认定不清。1.一审庭审中张招焰明确未向闽鑫公司提出过结算申请和结算报告。《外架工程结算书》也没有闽鑫公司的盖章确认。张招焰与杨志文个人私自约定的《外架工程结算书》不具有真实性，且张招焰也未提供相关结算材料和依据予以进一步佐证。工程结算应当以规范的程序进行，张招焰和杨志文个人私自结算的金额不能作为张招焰向闽鑫公司主张工程款的依据。2.《外架工程结算书》明确合计工程量为290264元，已付金额为377000元，案涉工程款已付清，不存在拖欠工程款的事实。张招焰再请求支付工程款没有法律依据。3.《外架工程结算书》涉及的工程款明显已付清，涉及其他金额为租金和租金补贴，没有明确说明计算的依据，也未有相关书面材料等予以佐证，一审法院以此不明费用判决闽鑫公司承担支付工程款，系事实认定不清。 张招焰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.闽鑫公司在一审庭审中已确认案涉项目是闽鑫公司的工程项目，项目业主为福建省三明瑞云旅游发展有限公司，杨志文是闽鑫公司项目班组负责人，梅伟钦是杨志文聘请的现场工作人员。一审根据上述查明的事实认定杨志文系履行职务行为，有事实和法律依据。综合张招焰提供的《钢管脚手架施工承包合同》《脚手架拆除申请表》《外架工程结算书》与闽鑫公司自认的事实，可以确认杨志文在案涉项目的行为具有身份性、时空性、职权性等特点，符合法律关于职务行为的规定。退一步说，即便闽鑫公司否认其职务行为，也构成表见代理。因为一直以来都是张招焰与闽鑫公司的项目负责人杨志文对接工程事宜，张招焰系基于对闽鑫公司及杨志文的信任，有理由相信杨志文具有职务行为或是有权代理。长期以来，闽鑫公司也未提出过异议，也未有效通知过张招焰。现闽鑫公司以此为由抗辩，拒不支付工程款，有违诚实信用原则。2.《外架工程结算书》有闽鑫公司员工杨志文、梅伟钦签字确认，工程造价为607000元，扣除闽鑫公司一方已付的工程款377000元，闽鑫公司还应支付23万元。一审判决依据《外架工程结算书》确认工程款，具有事实和法律依据。3.闽鑫公司以结算费用中租金费用不明，案涉工程款已付清为由上诉，缺乏事实和法律依据。《外架工程结算书》中明确载明了相应的计算方式，租金的计算也符合实际情况，并经过闽鑫公司一方的确认。工程造价、已付款项、尚欠款项、付款方式等约定清楚，明确具体。闽鑫公司一方与张招焰对案涉工程进行结算后，《外架工程结算书》对闽鑫公司与张招焰均具有法律约束力。 杨志文未作答辩。 张招焰向一审法院起诉请求：1.闽鑫公司立即向张招焰支付工程款23万元，暂计至2018年5月份的逾期付款滞纳金64710元（该滞纳金应以23万元为本金,按日万分之五利率继续计算至实际付款日为止）、律师费8000元；2.杨志文对前述款项与闽鑫公司一起向张招焰承担连带付款责任；3.闽鑫公司、杨志文共同承担本案的诉讼费用。 一审法院查明认定的事实： 1.杨志文系闽鑫公司班组负责人，梅伟钦系园区职工单身公寓公共服务设施项目钢管脚手架工程施工负责人。 2.2014年6月8日，闽鑫公司与张招焰签订一份《钢管脚手架施工承包合同》，合同约定：“一、工程名称：园区职工单身公寓公共服务设施项目钢管脚手架工程。二、承包范围：钢管脚手架施所有工程搭设和拆除，包括（满堂架、外架、防护棚、运输道、路架、栏杆等所有需要用钢管搭设的施工架），钢管脚手架所需辅助材料。三、付款方式：钢管双排架每两个月甲方支付乙方完成工作量的70%进度款，封顶完支付总进度款的85%，剩余5%的工程尾款在架子开始拆除时支付。四、违约责任：若甲方未能按时支付进度款，应按应付款总额每日万分之五支付滞纳金”。 3.2016年5月9日，闽鑫公司在脚手架拆除（包括拆除主要构件）申请表中审批意见栏签字“同意拆除，并加盖有“福建省闽鑫建设工程有限公司区职工单身公寓公共服务设施项目资料专用章”。 4.2016年5月19日，杨志文及施工负责人梅伟钦对园区职工单身公寓、公共服务设施项目工程进行了结算，确认已付金额为377000元，余款23万元于2016年7月开始至2017年2月份，按八个月分期付款，每月支付金额28750元。 一审法院认为，张招焰与与闽鑫公司签订的《钢管脚手架施工承包合同》系双方当事人真实意思的表示，双方当事人对合同的真实性均无异议，该合同合法有效。由于发包方福建省三明瑞云旅游开发有限公司未支付工程款给闽鑫公司，双方同意拆除已搭建的工程脚手架，闽鑫公司在“脚手架拆除（包括拆除主要构件）申请表”中审批意见栏签字同意拆除。以上事实可证实该工程是闽鑫公司发包给张招焰的。张招焰将脚手架拆除后，闽鑫公司班组负责人杨志文及园区职工单身公寓公共服务设施项目钢管脚手架工程施工负责人梅伟钦及张招焰对外架工程进行了结算，虽然闽鑫公司未在结算书中签字确认，但从张招焰提供的《钢管脚手架施工承包合同》《脚手架拆除（包括拆除主要构件）申请表》《外架工程结算书》证据可证明杨志文作为闽鑫公司的班组负责人，行使的是一种职务行为。故张招焰要求闽鑫公司支付工程款的请求，予以支持。张招焰要求杨志文对闽鑫公司应支付的工程款承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予以支持。本案工程未按合同实际履行，双方也对工程进行了结算，故张招焰要求闽鑫公司、杨志文支付逾期付款滞纳金及律师费8000元的请求，不予以支持。杨志文经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、闽鑫公司应于判决生效后十日内支付张招焰工程款23万元；二、驳回张招焰的其他诉讼请求。案件受理费5841元，由闽鑫公司负担。 二审中，闽鑫公司、张招焰均未提交新的证据。闽鑫公司对一审判决查明杨志文确认余款23万元系工程款未付有异议，认为该款系租金和补贴，对一审判决查明的其他事实没有异议。张招焰对一审判决查明的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院认为，案涉《钢管脚手架施工承包合同》中发包方载明为闽鑫公司，但闽鑫公司并未在《钢管脚手架施工承包合同》中盖章确认，而是由杨志文进行签字，但闽鑫公司认可杨志文系闽鑫公司在案涉工程的班组负责人代表闽鑫公司与张招焰签订《钢管脚手架施工承包合同》，闽鑫公司在一审答辩和二审上诉中对应当向张招焰支付工程款并不持异议。案涉工程搭设的脚手架在2016年5月9日由园区职工单身公寓公共服务设施项目钢管脚手架施工负责人梅伟钦制作《脚手架拆除（包括拆除主要构件）申请表》，经闽鑫公司和福建省三明瑞云旅游开发有限公司盖章确认同意拆除。张招焰在收到《脚手架拆除（包括拆除主要构件）申请表》后，将脚手架予以拆除。2016年5月19日，在案涉工程搭设的脚手架拆除后，由闽鑫公司班组负责人杨志文、园区职工单身公寓公共服务设施项目钢管脚手架施工负责人梅伟钦与张招焰对外架工程进行结算，制作《外架工程结算书》，张招焰完全有理由相信杨志文和梅伟钦有权代表闽鑫公司对外架工程进行结算。因此，一审判决以《外架工程结算书》作为认定本案尚欠工程款，具有事实依据。至于闽鑫公司主张《外架工程结算书》中还有租金和租金补贴，而该费用在《钢管脚手架施工承包合同》中并未约定的问题，因案涉工程在建设过程中存在中途长期停工的客观事实，杨志文、梅伟钦与张招焰对长期停工造成的租金损失等进行结算确认，符合客观实际，因此，闽鑫公司主张《外架工程结算书》中租金、租金补贴不应当支付的理由不能成立，不予支持。 综上所述，闽鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，其将没有施工资质的施工人张招焰与闽鑫公司签订的《钢管脚手架施工承包合同》认定为合法有效虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，应予维持。杨志文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5841元，由福建省闽鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇一九年九月二十六日 书记员  李 琳 附相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 -8- -7-