山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1701号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司，住所地：枣庄市市中长江路21号。负责人：刘玉柱，总经理。委托诉讼代理人：郭明，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑某。法定代理人：郑战伟，住山东省曹县魏湾镇郑庄行政村79号，系郑某之父。法定代理人：代云环，住山东省曹县魏湾镇郑庄行政村79号，系郑某之母。被上诉人（原审原告）：郑战伟，男，1977年4月20日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：代云环，女，1975年2月12日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：郑成德，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王涛，男，1989年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：杨岱章，男，枣庄市汽车行业协会工作人员。被上诉人（原审被告）：枣庄恒宇运输有限公司，住所地：枣庄市市中区齐村镇东村西华路。负责人：陈晓菲，经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司（以下简称“人寿财保”）因与被上诉人郑某、郑战伟、代云环、被上诉人被告王涛、枣庄恒宇运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司上诉请求：请求二审法院依法判令人寿财保少支付赔偿款186163.88元。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据道交法第七十六条及机动车综合商业保险示范条款第二章第二十三条规定，被保险机动车一方负事故次要责任的，事故责任比例为30%，一审法院判决赔偿35%没有法律依据；2、王涛购买的商业保险合同有10%的绝对免赔率一审法院没有扣除；3、郑某医疗费发票金额是170810.32，一审判决170962.32，一审判决在计算赔偿数额时保留了小数点后三位数均是适用法律错误。被上诉人郑某、郑占伟、代云环答辩称：1、道交法第七十六条仅规定了交通事故赔偿的主体和事故责任方按照过错比例分担责任，并没有对分担比例做出具体限定；2、机动车综合商业保险示范条例第二章第二十三条规定了“涉及司法或仲裁程序的，依法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”。保险行业协会是保险业协会自愿组成的非营利性社会团体法人，其制作的保险示范条款是行业内可参考的行业性规定，不是法院或仲裁机构裁判的依据，因此对投保人没有绝对约束力，对法院判决或仲裁机构的仲裁也没有约束力，不能影响案件受害者的赔偿比例；3、上诉人未能提供证据证实其履行了《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对免责内容尽到“明确说明”义务。该合同的投保人声明没有列明投保人所投保的商业险的免责条款内容和投保车辆信息，其在格式化合同中对免责条款加粗加黑不足以充分引起投保人注意和起到提示的作用，不符合《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第11条的规定，上诉人上诉请求不应当得到支持。郑某、郑战伟、代云环向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告郑某医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、鉴定费、购买轮椅费用、购买纸尿裤费用、车辆损失费、精神损害抚慰金共计1,244,049.02元（包含被告垫付金额15,000元）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、2017年10月8日，原告郑战伟驾驶鲁Ｒ×××××号普通低速货车（乘车人：代云环、郑某）沿枣庄市市中区北外环由西向东行驶至事故地点处，与头西尾东停着的被告王涛驾驶的鲁Ｄ×××××号重型自卸车发生道路交通事故，致车辆损坏，原告郑战伟、代云环、郑某受伤。该事故经枣庄市公安局市中分局交警大队出警处理，并出具市中公交认字［2017］第00266号道路交通事故责任认定书，认定原告郑战伟承担事故的主要责任，被告王涛承担事故次要责任。被告枣庄恒宇运输有限公司是鲁Ｄ×××××号重型自卸货车登记所有人，被告人寿财保是该车交强险、三者险的承保公司。原告郑某受伤严重并残疾，使原告经济上遭受了巨大的经济损失，精神上遭受沉痛的摧残，为维护自身合法权益，特诉至法院。2、原告提交的行驶证、驾驶证、上岗证、营运证均为复印件，不能达到其证明目的。商业保险单显示被告王涛已在被告人寿财保处投保了不计免赔率险，被告人寿财保提供的示范条款存在大量的格式条款，且并没有提供如录像等相关证据证明其已经切实明确告知投保人详细的免责事由及相应条款，故免责条款不应适用，故被告人寿财保主张的10%免赔率不应得到支持。3、原告郑某住院期间的护理人员是郑战伟和代云环。认可被告王涛垫付医疗费5,000元，被告人寿财保垫付医疗费10,000元。一审法院认定事实：2017年10月8日1时许，郑战伟驾驶鲁Ｒ×××××号普通低速货车（乘车人：代云环、郑某）沿枣庄市市中区北外环由西向东行驶至事故地点处，与头西尾东停着的被告王涛驾驶的鲁Ｄ×××××号重型自卸货车发生道路交通事故，致车辆损坏，郑战伟、代云环、郑某受伤。枣庄市公安局市中分局交通警察大队作出市中公交认字［2017］第00266号《道路交通事故认定书》，认定郑战伟承担事故的主要责任，王涛承担事故的次要责任，代云环、郑某无责任。王涛系鲁Ｄ×××××号重型自卸货车的驾驶人，枣庄恒宇运输有限公司是鲁Ｄ×××××号重型自卸货车登记所有人，该车在被告人寿财保处投保交强险及保额为100万元的商业三者险，商业三者险购买不计免赔。王涛与枣庄恒宇运输有限公司系车辆挂靠经营关系，鲁Ｄ×××××号重型自卸货车登记在枣庄恒宇运输有限公司名下。郑某受伤后于2017年10月8日入枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗，2017年11月30日出院，共住院53天。出院诊断为右下肢毁损伤、右小腿下段大部离断伤、右上臂离断伤等。共花费医疗费170,962.32元，病历复印费108元。郑某受伤后于2017年12月1日入曹县人民医院住院治疗，2018年7月31日出院，共住院242天。出院诊断为右下肢截肢术后合并感染、颅内损伤、右上肢截肢术后等。共花费医疗费87,817.96元。郑某受伤后于2017年7月31日入曹县人民医院住院治疗，2018年9月22日出院，共住院53天。出院诊断为脑出血后遗症、症状性癫痫、右肢截肢术后等。共花费医疗费10,618元。原告于2018年11月24日向曹县人民医院支付医疗费用6,496.72元。王涛垫付医疗费5,000元，人寿财保公司垫付医疗费用10,000元。郑战伟受伤后于2017年10月8日前往枣庄矿业集团枣庄医院急诊治疗，经诊断为右小腿外伤、右膝外伤，共花费医疗费724元。代云环受伤后于2017年10月8日前往枣庄矿业集团枣庄医院急诊治疗，经诊断为左膝皮外伤、右膝右踝软组织伤，共花费医疗费1,211.54元。经原告申请、双方当事人委托，菏泽德衡司法鉴定所对郑某的伤残程度、护理期限及人数、营养费、护理依赖程度给予鉴定。该鉴定中心于2018年11月7日出具鉴定意见，认定郑某道路交通事故致多发颅脑损伤遗留三肢瘫，左上肢肌力Ⅱ+级、左下肢肌力Ⅱ级、右下肢残肢肌力Ⅱ+级等损伤后遗症综合评定为一级伤残；护理时间拟为伤后长期，其中伤后住院期间护理人员拟为2人，出院后及定残后属完全护理依赖程度，需一人长期护理；营养期限拟为自损伤之日起至定残日前一天（共计396天）（营养费用建议30元/天）。经原告申请、双方当事人委托，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对郑某康复辅助器具（假肢）配置费用，更换周期，更换次数及假肢维护费用等事项给予鉴定。该鉴定中心于2018年6月29日出具鉴定意见，认定郑某为上臂极短残肢，检查无肌电信号，适合配置“普通适用性”（骨骼式上臂装饰性美容假肢）：一、未成年人“普通适用性”儿童骨骼式上臂装饰性美容假肢，配置类型：GB/T18027型号，假肢价格：壹万陆仟元整。其每年的维护费用为假肢价格的4%；二、成年人“普通适用性”康复辅助器具骨骼式上臂装饰性美容假肢，配置价格：壹万陆仟元整。其每年的维护费用为假肢价格的4%。鉴定意见认定原告郑某为小腿短残肢伴有大面积植皮，假肢不易悬吊，在穿戴假肢行走时容易造成假肢脱落，残肢大面积植皮容易造成残肢表面皮肤摩擦损伤，故适合配置“普通适用性”（儿童功能性骨骼式小腿假肢和带锁硅胶套）。18岁之后适合配置成年人“普通适用型”（功能性骨骼式小腿假肢和带锁硅胶套）：一、未成年人“普通适用性”（儿童功能性骨骼式小腿假肢，配置类型：GB/T13461型号，假肢价格：壹万陆仟元整，其每年维护费用为假肢价格的5%。二、“成年人通用型”功能性骨骼式小腿假肢，配置类型：GB/T13461型号，假肢价格：贰万壹仟元整。其每年的维护费用为假肢价格的5%。“普通材质”硅胶套价格约：肆仟元整，每1.5年更换一次，锁具价格：贰仟伍佰元整，每三年更换一次。假肢装配训练期约30天，训练期间需1人陪护，期间食宿费为80元/人/天。原告郑某未成年18岁之前，处在生长发育阶段，假肢更换期限为每两年更换一次，成年人18岁之后，假肢更换期限为每四年更换一次。假肢更换次数可参照山东省人均寿命计算。经原告申请、双方当事人委托，××司法鉴定所对郑某的精神状态和伤残等级给予鉴定。该鉴定中心于2018年10月29日出具鉴定意见，认定郑某患有脑挫裂伤所致精神障碍，构成四级伤残。经原告申请、双方当事人委托，枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司对车牌号为鲁Ｒ×××××，登记在郑战伟名下的货车给予鉴定评估。该鉴定中心于2018年6月27日出具鉴定意见，认定鲁Ｒ×××××北京牌货车损失为贰万陆仟贰佰元整。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。原告在本次交通事故中受伤，依法享有向侵权人请求赔偿的权利。公安交警部门对本次事故作出的责任认定，原、被告无异议，一审法院予以确认。该事故经公安交警部门作出责任认定，认定郑战伟承担此次事故的主要责任，王涛承担事故的次要责任，代云环、郑某无责任，对于该责任划分，原、被告无异议，一审法院予以确认。具体责任分成，根据损害事实及后果，并综合考虑案件的具体情况及法律规定，一审法院酌定王涛承担35%的民事责任，郑战伟承担65%的民事责任。事故车辆鲁Ｄ×××××号重型自卸货车在人寿财保处投保了交强险及保额为100万元的商业三者险，购买了不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”人寿财保应在交强险限额内承担赔偿责任。不足部分由人寿财保在商业第三者险范围内承担35%赔偿责任，仍有不足的部分，由王涛、恒宇运输有限公司承担35%的赔偿责任，王涛、枣庄恒宇运输有限公司承担连带赔偿责任。枣庄恒宇运输有限公司未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。根据原告提交的证据，一审法院支持郑某医疗费276,003元，郑战伟医疗费724元，代云环医疗费1,211.54元，三人医疗费共计277,938.54元。菏泽德衡司法鉴定所、山东省正邦假肢赔偿鉴定中心、××司法鉴定所和枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司的鉴定结论，系双方当事人委托且原、被告无异议，一审法院予以采信。郑某诉请按照农村居民标准诉请残疾赔偿金302,360元（15,118元/年×20年），符合法律规定，予以支持。郑某诉请营养费11,880元（30元/天×396天），予以支持。郑某诉请住院伙食补助费标准过高，支持10,440元（30元/天×348天）。诉请护理费标准过高，且证据不足，按照护工标准予以支持，根据鉴定结论，支持郑某护理费799,600元（住院期间护理费：348天×100元/天×2人，出院后护理费用：365天×20年×100元/天）。因郑某未提交相关住院病历等证明，其2018年10月22日至2018年11月24日住院期间的伙食补助费和护理费等费用可另外主张权利。根据山东省正邦假肢赔偿鉴定中心的鉴定结论，郑某诉请18周岁之前上臂假肢更换3次费用共计48,000元，维护费用3,840元（16,000元×4%×6年），18周岁之后更换上臂假肢15次费用共计240,000元，维护费用37,760元，不违反法律规定，予以支持。郑某诉请18周岁之前小腿假肢更换3次费用共计48,000元，维护费用4,800元，18周岁之后更换小腿假肢15次费用共计315,000元，维护费用61,950元，硅胶套费用176,000元，锁具费用55,000元，不违反法律规定，予以支持。根据鉴定结论，支持郑某首次装配假肢训练费用4,800元（80元/人/天×2人×30天），若之后确实产生其他假肢装配训练费用，郑某可就该费用另行提起诉讼。郑某诉请购买轮椅费用580元，根据郑某伤情及鉴定结论、住院病历等证据，予以支持。综上，一审法院支持郑某残疾辅助器具费共计995,730元。原告诉请车辆损失费26,200元，予以认可。原告诉请精神损害抚慰金过高，本院支持原告精神损害抚慰金10,000元。原告诉请交通费5,500元过高，考虑原告存在异地就医、异地鉴定等情况，酌情支持2,500元。郑某诉请购买纸尿裤费用12,400元，根据原告伤情及鉴定结论、住院病历等证据，予以支持。综上，一审法院确认原告医疗费277,938.54元、残疾赔偿金302,360元、护理费799,600元、营养费11,880元、住院伙食补助费10,440元、交通费2,500元、残疾辅助器具费995,730元、购买纸尿裤费12,400元、精神损害抚慰金10,000元、车辆损失费26,200元，上述损失共计2,449,048.54元。人寿财保公司应在交强险范围内承担122,000元。剩余2,327,048.54元由被告人寿财保公司承担35%的赔偿责任即814,466.989元。因被告人寿财保公司已垫付医疗费10,000元，故被告人寿财保还应赔偿原告926,466.989元。王涛垫付5,000元费用，原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告郑某、郑战伟、代云环各项损失926,466.989元；二、原告郑某、郑战伟、代云环于本判决生效之日起十日内一次性返还被告王涛5,000元；三、驳回原告郑某、郑战伟、代云环其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,996.44元，保全费2,020元，合计18,016.44元，原告郑某、郑战伟、代云环负担6,035.45元，被告王涛、枣庄恒宇运输有限公司负担11,980.99元。鉴定费19,672元，被告王涛、枣庄恒宇运输有限公司负担6,885.2元。二审中，双方当事人没有向法庭提交新证据。庭审中，双方当事人争议的焦点问题是：1、一审判决保险公司承担赔偿责任比例是35%是否适当；2、是否应当免除保险公司10%的不计免赔责任。本院认为，一审法院根据道路交通事故责任认定书认定的事故责任确定赔偿比例适当，上诉人要求按照机动车综合商业保险示范条例第二章第二十三条规定确定赔偿比例于法无据，上诉理由不能成立，不予支持。上诉人未能提供证据证实其履行了《中华人民共和国保险法》第十七条规定的明确说明的义务，故其提出应当扣除其10%的不计免赔率的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人人寿财保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15996.44元，由上诉人国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  何 伟二〇一九年九月十六日书记员  陈飞飞