山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1283号上诉人（原审被告）：苏亚，男，1974年8月14日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司枣庄分行工作人员，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭黎明，男，1981年12月13日出生，汉族，现住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王静，山东龙头律师事务所律师。原审被告：枣庄市山河化工有限公司，住所地：枣庄市峄城区峨山工业园内。法定代表人：卢薇薇，总经理。原审被告：卢薇薇，女，1981年11月10日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。原审被告：耿震，男，1970年9月4日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人苏亚因与被上诉人郭黎明、原审被告枣庄市山河化工有限公司（以下简称山河公司）、卢薇薇、耿震民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏亚上诉请求：1.撤销(2017)鲁0402民初729号民事判决,依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定苏亚对《借款合同》项下剩余借款750750元及利息承担连带清偿责任没有事实依据。1.郭黎明与山河公司之间的《借款合同》未生效。2014年3月13日，郭黎明与山河公司签订的《借款合同》第十条约定了合同的生效条件“（一）本合同经甲方或其授权代理人签字盖章、（二）乙方或授权代理人签字盖章、（三）本合同设有担保的，符合乙方要求的担保合同或其它担保方式已生效”，《借款合同》落款处有“借款人（签字手印）、××（签字手印）”字样。可见该《借款合同》需经借贷双方签字及盖章或捺印才能生效，根据双方签订的《借款合同》显示，“××”处仅有郭黎明签字，并没有郭黎明按手印，不符合《借款合同》约定的生效要件，该合同未生效。2.该《借款合同》系民间借贷合同，是实践合同，即使合同已生效，也应以××实际支付金额作为借款金额，而非合同约定的90万元。山河公司向郭黎明出具的《借据》和《收到条》的日期均是2014年3月13日，郭黎明于2014年3月13日向耿震账户转账汇款279000元，根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，而借据所载借款金额与借款人所证明的交付金额不一致的，应当以实际支付的金额作为借款金额。因此，即使《借款合同》已生效，该合同所涉借款金额仅为279000元，如果苏亚需对该合同项下的借款付担保责任，也是对279000元的借款负担保责任。因此，案涉《借款合同》未生效，相关权利义务未成立。即使生效，合同所涉借款金额也仅为279000元，原审法院认定苏亚对《借款合同》项下剩余借款750750元及利息承担连带清偿责任没有事实依据。二、原审法院适用法律错误，苏亚对《借款合同》不承担担保责任。1.因《借款合同》不符合约定的生效要件，该借款合同未生效。因此基于该借款合同所签订的《个人连带责任承诺书》也无效，苏亚的担保责任未设立。2.在《借款合同》已经生效的前提下，苏亚基于《借款合同》、《借据》及《收到条》，为该笔借款提供担保，并于2014年3月13日出具《个人连带责任承诺书》，因在2014年3月13日郭黎明仅向山河公司转账279000元，在担保期间内，则苏亚仅对该279000元借款承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因合同约定还款日期为2014年5月13日，在此后的6个月内郭黎明并未向苏亚主张过权利。苏亚基于《个人连带责任承诺书》所负的担保责任已消灭。3.2015年8月20日苏亚、卢薇薇、耿震向郭黎明出具《还款承诺书》，在该承诺书有效的前提下，仅是在各保证人原本所承担连带责任保证基础上，对保证人的保证责任的一次确认，形成新的保证，担保期间应当从2015年8月28日计算6个月，在该保证期间内郭黎明未向苏亚主张过权利，因此超过担保期限，苏亚基于《还款承诺书》所负的担保责任已消灭。因此，案涉《借款合同》未生效，苏亚的担保责任未设立。即使《借款合同》生效，苏亚的保证责任也因超过保证期间而消灭，不再承担保证责任。补充上诉理由：一审法院认定借款90万元与事实不符，债权人与债务人约定借款90万元，实际转账数额840500元，所谓现金支付59500元实际没有发生，是债权人扣除90万元的利息。一审法院认定本案担保人应承担连带责任，与事实不符，应为一般保证。郭黎明辩称，一审查明事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回苏亚的上诉请求，维持原判。1.苏亚称《借款合同》未生效，没有事实及法律依据。该《借款合同》系郭黎明与山河公司协商一致的情况下签订的，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，并经双方当事人签字、加盖公章及法定代表人印章予以确认，应为依法成立并合法有效的合同。郭黎明在借款合同中的签字应视为对合同内容的知晓与确认，虽未按手印，但并不影响合同依法成立。2.本案中根据郭黎明一审庭审中提交的四份转账证明、山河公司出具的《借据》、《收到条》、《借款人对于借到款项的收款方式要求》及耿震当庭认可收到的借款数额，可以看出，郭黎明按照《借款合同》约定履行了自身付款义务，共向山河公司借款90万元整。在苏亚其后出具的《个人连带责任承诺书》中，也明确了“为办理山河公司向郭黎明借款一事，以本人全部财产为山河公司提供无限连带担保责任，”以上足以看出，苏亚应在山河公司向郭黎明的借款数额内承担担保责任。山河公司向郭黎明共计借款90万元，因此，苏亚应对该借款数额承担连带保证责任。苏亚称仅在279000元限额内承担保证责任，没有事实及法律依据。3.苏亚称对《借款合同》不承担保证责任，没有事实及法律依据。本案中《借款合同》依法成立并生效，苏亚作为完全民事行为能力人自愿签订的《个人连带责任承诺书》也应属于依法成立的合同，该合同自成立时生效，苏亚依约应向郭黎明承担保证责任。并且，2015年8月20日，苏亚与卢薇薇、耿震向郭黎明出具了《还款承诺书》一份，该承诺书中确认了承诺人的还款义务，且并未区分主债务人与保证人的责任，应当认定各承诺人共同与债权人形成了新的债务履行协议，从而在各保证人原本所承担的连带保证责任的基础上，再次确认了保证人的还款责任，并不是新成立的保证合同，应产生解除保证期间，计算诉讼时效的法律后果，因此，苏亚以超过保证期间为由不再承担保证责任，没有事实及法律依据，不应得到支持。山河公司、卢薇薇、耿震未陈述意见。郭黎明向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款750750元及利息（从2015年9月1日起按月息2分计算至判决生效之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月13日，山河公司向郭黎明出具《企业借款申请书》一份，山河公司向郭黎明申请借款200万元，借款期限2个月。在该申请书的“担保信息”处记载：“担保：保证人全称：耿震、苏亚、卢薇薇；抵押：抵押物名称：峄国用（2010）第14号土地使用证，滕房他证城区字第768**、76934号”，在申请书申请人签章处加盖有山河公司公章，法定代表人处加盖有卢薇薇个人印章。2014年3月13日，郭黎明作为××（乙方）与借款人山河公司（甲方）签订《借款合同》一份，主要约定：“借款金额：人民币90万元。借款期限：本合同约定的借款期限为60天，即2014年3月13日至2014年5月13日止；约定的借款期限起始日与实际放款日不一致的，借款期限的起始日以实际放款日为准，到期日相应顺延。借款用途：借款用于经营周转。借款担保：本合同项下借款的担保方式为土地、房产抵押及担保人担保，担保合同另行签订。借款利率、罚息率和计息、结息：借款利率执行固定利率，即月利率2%，在借款期限内该利率保持不变。还款方式：每月还息，到期一次还本，其中每月还息18000元。合同的生效：本合同经甲方或其授权代理人签字盖章；乙方或授权代理人签字盖章；本合同设有担保的，符合乙方要求的担保合同或其他担保方式已生效……”，在合同借款人签章处加盖有山河公司公章及法定代表人卢薇薇印章，××处由郭黎明签字确认。同日，山河公司向郭黎明出具《借据》及《收到条》各一份，借据记载：“今借到××郭黎明，身份证号：，《借款合同》项下的人民币90万元（其中转账840500元，现金59500元）”，收到条记载：“今收到（××）郭黎明借与本人的人民币90万元（其中收到转账840500元，收到现金59500元，包含在90万元的借款内）”。山河公司向郭黎明出具书面《借款人对借到款项的收款方式要求》一份，要求“××郭黎明将上述借款中的840500元转账至账号62×××30（账户名耿震，开户行工行），其余59500元以现金方式支付给借款人……”。在上述《借据》、《收到条》以及《借款人对借到款项的收款方式要求》的借款人签章处均加盖了山河公司公章及卢薇薇印章。2014年3月13日，卢薇薇、耿震、苏亚分别向郭黎明出具《个人连带责任承诺书》一份，内容均为：“为办理山河公司向郭黎明借款一事，经我夫妻双方共同协商，一致同意以本人全部财产为山河公司提供个人无限连带责任保证，若此笔借款到期借款人未能履行借款合同约定还款义务，本人愿意承担个人连带偿还法律责任”。上述承诺书分别加盖了卢薇薇的印章以及由耿震、苏亚签字予以确认。合同签订后，郭黎明通过任丽分别于2014年3月13日、2014年3月24日、2014年4月3日、2014年5月26日向耿震在中国工商银行开立的账号为62×××30的账户内转账汇款279000元、279000元、186000元、96500元。合同约定的借款期限届满后，借款人山河公司未能按约清偿借款，2015年8月20日卢薇薇、苏亚、耿震作为承诺人，向郭黎明出具《还款承诺书》一份，承诺：“承诺人关于借款90万元（2014年3月至2014年5月期间）一事，现承诺如下：1、截至2015年8月20日拖欠××借款本金750750元，利息87216元；2、承诺人保证于2015年8月24日前支付利息10万元，本金750750元于2015年9月20日前全部付清；3、逾期不付承诺人自愿支付借款本金20%违约金给付××”，在承诺书中分别由卢薇薇、苏亚、耿震签字捺印予以确认。2016年2月19日，耿震再次签订《还款协议书》一份，约定：“甲乙双方自愿协商，针对欠款750750元及利息达成如下协议：1、甲方保证于2016年3月20日前付清欠款及利息；2、甲方自愿用服务公司开发的住宅5套抵押给乙方，甲方及时售房回收资金偿还乙方，如果到期不还，自愿用住宅5套折抵；3、如到期不付，甲方同意乙方依法处理”，在协议书的甲方处由耿震签字捺印确认，乙方处空白。借款人山河公司及担保人卢薇薇、耿震、苏亚未能按约偿还剩余借款本金，郭黎明于2017年3月3日诉至法院。庭审中，郭黎明认可《还款承诺书》约定的利息10万元（截至2015年8月31日）已支付；山河公司及耿震主张借款手续系卢薇薇办理，借款合同等债权凭证中卢薇薇的印章是卢薇薇所盖；耿震对于收到郭黎明支付的款项840500元予以认可，并称本案借款90万元郭黎明已全部支付；耿震主张在签订《还款承诺书》之后又向郭黎明偿还本金9万元，郭黎明不予认可，耿震亦未提供证据证明。一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。原告郭黎明与被告山河公司之间的借款合同关系，与被告卢薇薇、耿震、苏亚之间的保证合同关系，有《借款合同》、《借据》、《收到条》、转账凭证、《个人连带责任承诺书》以及《还款承诺书》等为证，法院予以认定。被告山河公司虽主张借款未支付给山河公司，但山河公司在借款时要求原告将借款90万元中的840500元转账至耿震账户内、59500元支付现金，山河公司并出具书面说明以及《收到条》予以确认，原告通过案外人任丽将840500元分四次转账至耿震账户，被告耿震作为借款及保证合同的当事人和参与人，对于收到原告郭黎明转账汇款840500元以及郭黎明支付了借款90万元予以认可，而且事后卢薇薇、耿震、苏亚对于借款数额以及尚欠本金又以出具《还款承诺书》的形式予以确认，因此法院对于原告郭黎明主张与被告山河公司之间90万元的借贷关系成立并已实际履行予以采信。被告山河公司作为借款人，应按照《借款合同》的约定偿还借款并支付利息；被告卢薇薇、耿震、苏亚作为保证人，应按照《个人连带责任承诺书》的约定承担保证责任。被告苏亚辩称原告郭黎明没有证据证明本案借款已实际支付，以及合同约定的借款日期之后支付的款项不应当认定为本案借款，与上述查明事实不符，法院不予采纳。被告苏亚辩称《借款合同》涉及的生效条件未成就，主合同无效。对此法院认为，《借款合同》经原告郭黎明签字，以及被告山河公司加盖了公章及法定代表人印章予以确认，合同内容不违反法律法规禁止性规定，合同经双方签字（盖章）后生效并合法有效，被告苏亚关于《借款合同》未生效及无效的辩称，没有事实及法律依据。被告苏亚辩称原告郭黎明与被告山河公司恶意串通，损害担保人利益，签订合同时卢薇薇并未到现场。法院认为，虽然在《借款合同》及《借据》中均是加盖的卢薇薇的印章，但卢薇薇作为山河公司的法定代表人，在签订合同时加盖单位公章的同时加盖其个人印章，符合订立合同的要求及习惯，而在《个人连带责任承诺书》中加盖其个人印章，只要该印章具有真实性且属于本人真实意思表示，亦具有法律效力，本案中并没有证据证明卢薇薇的印章是虚假的，而且在借款到期未能清偿的情况下，卢薇薇及耿震、苏亚共同向原告郭黎明出具了《还款承诺书》，卢薇薇在承诺书中签字并捺印，说明卢薇薇对于借款以及担保一事是知情且认可的；而借款是否支付至耿震的账户，并不能作为认定××与借款人恶意串通损害担保人利益的依据。因此，法院对于被告苏亚该辩称亦不予采信。被告苏亚辩称应当在抵押物价值范围之外承担担保责任，虽然被告山河公司在《企业借款申请书》及《借款合同》中约定用房屋和土地使用权为本案提供抵押担保，但借款合同中约定担保合同另行签订，原告郭黎明与被告山河公司并未另行签订抵押担保合同，亦未办理相关抵押登记，而在被告苏亚出具的《个人连带责任承诺书》中也未就在借款合同约定的抵押物价值范围之外承担担保责任进行约定，因此法院对被告苏亚该辩称不予采纳。被告苏亚另辩称本案保证担保已过保证期间，其不应再承担保证责任。对此法院认为，被告苏亚、卢薇薇、耿震为本案借款提供连带责任保证，在其出具的《个人连带责任承诺书》中未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然原告郭黎明未能举证证明在上述期间内要求保证人承担保证责任，但2015年8月20日卢薇薇、苏亚、耿震向原告出具了《还款承诺书》，承诺于2015年9月20日前偿还剩余欠款本金750750元，该《还款承诺书》直接确认的是承诺人卢薇薇、苏亚、耿震的还款义务，并未区分主债务人和保证人的责任，应当认定各承诺人共同与债务人形成了新的债务履行协议，从而在各保证人原本所承担的连带保证责任的基础上，再次确认了保证人的还款责任，并不是成立新的保证合同。在被告卢薇薇、苏亚、耿震出具《还款承诺书》承诺2015年9月20日前清偿借款后，应当开始计算诉讼时效期间，而不应再计算保证期间。因此，被告苏亚以原告提起本案诉讼超过保证期间为由不承担保证责任的辩称，没有相应事实及法律依据，法院不予采纳。被告耿震辩称签订《还款承诺书》后又向原告偿还借款本金9万元，原告对此不予认可，被告耿震亦未提交证据予以证实，法院不予采信；至于借款转账至被告耿震账户后是否由被告苏亚实际使用，并不影响被告耿震依据《个人连带责任承诺书》承担连带清偿责任，双方如对款项的使用存在争议可另行解决。综上，原告郭黎明主张被告山河公司尚欠借款本金750750元，有《还款承诺书》予以确认，《借款合同》约定的月利率2%亦未超过法律关于民间借贷利率的限制。因此，法院对于原告郭黎明要求被告山河公司偿还剩余借款本金750750元并自2015年9月1日起按照月利率2%支付利息至判决生效之日的诉讼请求予以支持。被告卢薇薇、苏亚、耿震应对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，被告卢薇薇、苏亚、耿震承担连带清偿责任后有权向债务人山河公司追偿。被告卢薇薇经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃，不影响本案依法缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄市山河化工有限公司给付原告郭黎明剩余借款750750元并支付利息（以750750元为基数，自2015年9月1日起按照月利率2%计算至判决生效之日止），于判决生效后十日内付清；二、被告卢薇薇、耿震、苏亚对上述第一项给付内容及本案诉讼费用承担连带清偿责任，被告卢薇薇、耿震、苏亚承担连带清偿责任后有权向债务人枣庄市山河化工有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11308元，由被告枣庄市山河化工有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案《借款合同》是否成立生效的问题。苏亚上诉称郭黎明仅在《借款合同》上签字，没有按手印，借款合同未生效。对此本院认为，《借款合同》借款人处加盖有卢薇薇个人印章和山河公司的公章，××处有郭黎明的签字，郭黎明是否按手印不影响《借款合同》的效力，且郭黎明对该《借款合同》是认可的，因此本案《借款合同》已成立生效，苏亚的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案借款数额的确定问题。苏亚上诉称，山河公司向郭黎明出具的《借据》和《收到条》的日期均是2014年3月13日，郭黎明在该日仅向耿震账户转账汇款279000元，因此，本案借款金额应为279000元，并且一审法院认定郭黎明支付现金59500元没有事实依据，应为预扣的90万元的利息。对此本院认为，本案《借款合同》约定借款金额为90万元，山河公司在借款时要求郭黎明将840500元转账至耿震账户内、59500元支付现金。虽然郭黎明在出具《借据》当天仅向耿震转账279000元，但是其后按照山河公司的要求将余款561500元转账完毕，共计转账840500元。对于现金支付59500元，郭黎明陈述了现金支付的过程，苏亚虽称是预扣的90万元的利息，但不能说明该90万元利息的计算标准，且在山河公司偿还部分借款后，卢薇薇、耿震、苏亚又出具《还款承诺书》对本案的借款金额90万元及尚欠本金750750元予以确认。因此，能够认定本案的借款金额为90万元，苏亚上诉所称借款金额为279000元不能成立，本院不予支持。关于苏亚为本案借款提供的保证是连带责任保证还是一般保证的问题。苏亚上诉称，其提供的保证应为一般保证而非连带保证。对此本院认为，苏亚为本案借款出具了《个人连带责任承诺书》，承诺书中明确约定其为山河公司提供个人连带责任保证，因此应认定苏亚提供的保证为连带责任保证，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案是否超过保证期间的问题。苏亚上诉称，借款合同约定还款日期为2014年5月13日，在此后的6个月内郭黎明并未向苏亚主张过权利，2015年8月20日苏亚、卢薇薇、耿震向郭黎明出具的《还款承诺书》系形成新的保证，保证期间应当从2015年8月20日计算6个月，在该保证期间内郭黎明未向苏亚主张过权利，因此超过保证期间。对此本院认为，苏亚为本案借款出具的《个人连带责任承诺书》中未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。郭黎明虽然未能举证证明在上述期间内要求保证人承担保证责任，但2015年8月20日卢薇薇、苏亚、耿震共同向郭黎明出具了《还款承诺书》，承诺于2015年9月20日前偿还剩余欠款本金750750元，一审判决认定该《还款承诺书》系各承诺人共同与债权人形成了新的债务履行协议，从而在各保证人原本所承担的连带保证责任的基础上，再次确认了保证人的还款责任，并不是成立新的保证合同，有事实和法律依据，并无不当。在卢薇薇、苏亚、耿震出具《还款承诺书》后，应当开始计算诉讼时效期间，不再计算保证期间。因此，郭黎明提起本案诉讼并未超过保证期间，苏亚的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人苏亚的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11308元，由上诉人苏亚负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 金 颖审判员 单 伟二〇一九年九月二十三日书记员 路然然