广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤刑再1号抗诉机关广东省人民检察院。原审被告人梁卫平，男，1967年12月28日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，小学文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组一队队长，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月19日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年12月31日被执行逮捕，现于广东省从化监狱服刑。指定辩护人张经中，广东连越律师事务所律师。原审被告人梁桂容，男，1964年8月27日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，小学文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组出纳、二队队长，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月19日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2017年2月24日被执行逮捕，现于广东省从化监狱服刑。指定辩护人余宏，广东一粤（白云）律师事务所律师。原审被告人梁月平，男，1963年9月16日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，小学文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组四队队长，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月13日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年12月31日被执行逮捕，现于广东省从化监狱服刑。指定辩护人何敏，广东正高律师事务所律师。原审被告人梁金胜，男，1972年5月6日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，初中文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组会计、三队队长，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月13日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年12月31日被执行逮捕，现于广东省从化监狱服刑。指定辩护人李开圣，广东国知律师事务所律师。原审被告人梁林彬，男，1948年9月24日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，小学文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组村民代表，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月13日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年12月31日被执行逮捕，2017年4月19日释放，自2017年4月19日起实行社区矫正。指定辩护人关欣，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告人梁锡龙，男，1962年8月20日出生，身份证号码440XXXXXXXXXXX，汉族，广东省龙门县人，高中文化，龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组村民代表，户籍所在地龙门县龙田镇。因涉嫌贪污犯罪于2016年9月13日被龙门县人民检察院取保候审。经龙门县人民法院决定，于2016年11月23日被继续取保候审。经龙门县人民法院决定，于2017年2月24日被执行逮捕，2017年4月20日释放，自2017年4月20日起实行社区矫正。指定辩护人李桂荣，广东广信君达律师事务所律师。被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙贪污一案，广东省龙门县人民法院于2016年12月24日作出（2016）粤1324刑初205号刑事判决。被告人梁卫平、梁林彬不服，提出上诉。广东省惠州市中级人民法院审理后，于2017年4月11日作出（2017）粤13刑终74号刑事判决。被告人梁金胜对以上生效判决仍然不服，向广东省惠州市人民检察院提出申诉。广东省惠州市人民检察院复查后提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院于2019年2月22日以粤检刑申抗【2018】4号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员方炳、杨坚出庭履行职务，被告人梁卫平及其辩护人张经中、被告人梁桂容及其辩护人余红、被告人梁月平及其辩护人何敏、被告人梁金胜及其辩护人李开圣、被告人梁林彬及其辩护人关欣、被告人梁锡龙及其辩护人李桂荣到庭参加诉讼。现已审理终结。龙门县人民法院一审判决、惠州市中级人民法院二审判决一致认定：2016年1月22日，因仁深高速公路（龙门段）工程项目建设，需向龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村小组征收土地，龙门县国土资源局龙田国土资源所向邬坭元组下拨征地补偿款共计人民币3042860元。邬坭元村小组收到该款后，在征地款发放过程中，时任龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村小组组长的被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜，伙同该村小组的村民代表梁林彬、梁锡龙利用职务之便，共同商量以梁月平、梁林彬及梁卫平的家属梁某连、张某素；梁桂容的家属梁某容、徐某敏；梁月平的家属廖某好、梁某楠；梁金胜的家属谢某芬、梁某荣的名义，套取征地补偿款并私分。具体事实如下：1.2016年2月，因该项目建设向邬坭元村小组征地过程中，只征收到被告人梁月平、梁林彬自家的土地，于是被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙六人共同商量，趁机以虚报梁月平家和梁林彬家的征地亩数的方式套取征地补偿款16.8万元并私分，每人各分得2.8万元。2.同年2月，被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜四名村小组长共同商量，以梁卫平的家属梁某连、张某素，梁桂容的家属梁某容、徐某敏，梁月平的家属廖某好、梁某楠，梁金胜的家属谢某芬、梁某荣的名义，伪造分田地领取征地补偿款的表格并盖上村小组的公章，套取征地补偿款355747.4元，四人每人分得88936.85元。2016年5月，因被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的上述行为被村民察觉，六人担心事情败露，将私分的征地补偿款503400元存入村小组账户，后用于村小组开支及发放给村民。上述事实有任职证明、征地补偿登记表等书证，证人谢某芬、梁某连等人证言，被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的供述等证据予以证实。龙门县人民法院审理认为，被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜担任村民小组小组长，在代表村民小组领取征地补偿款3042860元，进行代为管理、等待发放给村民期间，与身为村民代表的被告人梁林彬、梁锡龙共同商量，以虚报征地亩数的方式套取征地补偿款168000元并私分；后梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜又以各自家属的名义，伪造分田地领取征地补偿款表格，套取征地补偿款355747.4元并私分。被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的行为已侵害了公共财产的所有权和侵犯了国家的财经管理制度。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于‘其他依照法律从事公务的人员’，以国家工作人员论”，所以对被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙套取、私分政府征地补偿款的行为，应以贪污罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙共同商议套取私分征地补偿款，均起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙归案后能如实供述自己的罪行，可认定其具有坦白情节；同时，被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙在案发前退缴赃款503400元，并得到村民谅解，依法可从轻处罚。虽被告人在未被采取强制措施的情况下接受侦查机关调查，但被告人并未主动向办案机关投案，且侦查机关是在接受群众举报后通知被告人到案接受调查，因此不能认定被告人具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人梁卫平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。二、被告人梁桂容犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。三、被告人梁月平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。四、被告人梁金胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。五、被告人梁林彬犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。六、被告人梁锡龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。惠州市中级人民法院审理认为，涉案土地均为政府统一征收，征地补偿款是属于公共财产，是由政府统一分发到各村，村干部协助政府从事征地补偿款管理时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，负有协助当地政府行使行政管理职能，妥当管理及分配征地补偿款的义务。上诉人梁卫平与其他同案人在协助当地政府管理、分配征地补偿款工作时，其身份属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法占有征地补偿款，符合贪污罪的主体资格。鉴于上诉人梁林彬及原审被告人梁锡龙在本案中所起作用与其他同案人比相对较轻，案发后能积极退赃并且得到村民谅解，归案后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所在社区也无重大不良影响，对上诉人梁林彬及原审被告人梁锡龙可依法宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人梁卫平、梁林彬与原审被告人梁桂容、梁月平、梁金胜、梁锡龙判处有期徒刑刑期适当，但对上诉人梁林彬及原审被告人梁锡龙可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三第第一款第（一）项、第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持龙门县人民法院（2016）粤1324刑初205号刑事判决的第一、二、三、四项，即对上诉人梁卫平、原审被告人梁桂容、梁月平、梁金胜定罪量刑部分的判决；第五、六项对上诉人梁林彬与原审被告人梁锡龙定罪部分的判决；二、撤销龙门县人民法院（2016）粤1324刑初205号刑事判决的第五、六项，即对上诉人梁林彬与原审被告人梁锡龙量刑部分的判决；三、上诉人梁林彬犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10万元。四、原审被告人梁锡龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10万元。广东省人民检察院抗诉认为：惠州市中级人民法院刑事判决认定原审被告人梁卫平、梁林彬、梁金胜、梁桂容、梁月平、梁锡龙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但适用法律确有错误，导致定性错误，量刑不当，提请再审依法改判。1.原审被告人梁卫平、梁林彬、梁金胜、梁桂容、梁月平、梁锡龙的行为均不构成贪污罪，而构成职务侵占罪。首先，邬坭元村民小组账上收到的3042860元征地补偿款属于村集体财产。在案书证《土地征收补偿安置方案》、《征收集体土地协议书》以及原案被告人梁金胜等人的供述、梁某宝等人的证言相佐证，证实征地补偿款3024860元包含土地补偿款及安置补助费，未包含地上附着物补偿费及青苗补偿费。而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条和《广东省征收农民集体所有土地各项补偿费用管理办法》第六条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，由集体管理和使用，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。因此，龙田镇国土所将征地补偿款3042860元转到邬坭元村民小组账上时，该款即由国家所有转为邬坭元村民小组集体所有，之后对该款项的处理属于邬坭元村民小组集体自治事务。而邬坭元村民小组2016年6月10日公示征地补偿款的使用情况“按每户实际承包的土地数发放1141503元征地补偿款，按全村人口每人2050元的标准发放征地补偿款1172600元，抵押银行200000元，补给湴湖塘花岭款65000元等”也印证了该征地补偿款是邬坭元村民小组的集体财产。其次，梁卫平等六被告人犯罪时不应以国家工作人员论。梁卫平等人在协助政府征地核准、测算、登记等行政管理工作过程中，没有虚假报征地数套取国家征地补偿款等行为，而政府征地补偿款3042860元转到邬坭村民小组账上时，梁卫平等人协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责即相应终结。梁卫平等人虚报征地亩数套取的是邬坭元村民小组的集体财产而非国有财产，梁卫平等人的身份不应适用全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其行为不构成贪污罪。再次，原审被告人梁卫平、梁金胜、梁桂容、梁月平利用担任村民小组干部便利与身为村民代表的原审被告人梁林彬、梁锡龙合谋通过虚报征地情况的方式将乌坭元小组的168000元征地补偿款非法占有并私分；而原审被告人梁卫平、梁金胜、梁桂容、梁月平还非法占有村小组355747.4元并私分。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，上述原审被告人的行为构成职务侵占罪。2.原审被告人梁卫平、梁林彬、梁金胜、梁桂容、梁月平、梁锡龙具有自首情节。在案证据显示，检察机关立案侦查该案前，镇纪检部门已介入调查，梁金胜等人已将侵占的款退回村小组；检察机关向梁卫平等人发出《询问通知书》后，梁卫平等人在未受到讯问、未被采取强制的情况下，主动到检察机关接受询问，并如实交代自己的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，梁卫平等人的行为应认定具有自首情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。3.原审生效判决对原审被告人量刑明显不当。（1）主刑量刑过重根据《中华人民共和国刑法》第二百二十七一条、第三百八十三条、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，贪污罪最高刑为死刑，职务侵占罪最高刑为有期徒刑十五年，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的起点按贪污罪相对的数额标准规定的2倍和5倍执行。可见，贪污罪与职务侵占罪相比较，即在相同的行为和情节下，职务侵占罪的量刑应比贪污罪的量刑轻。原审判决认定梁卫平等人犯贪污罪，量刑综合考虑了梁卫平等人具有坦白、悔罪、退赃等情节，最终判处梁金胜、梁卫平、梁桂容、梁月平三年有期徒刑，即以犯贪污罪在三年以上十年以下有期徒刑的法定量刑幅度内适用了最低刑。在相同情节下，以职务侵占罪量刑也应适用法定量刑幅度内最低刑。（2）判处罚金刑错误根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十三条的规定，贪污罪可适用罚金或者没收财产附加刑，而职务侵占罪则没有罚金附加刑。现有证据足以证明本案各原审被告人的行为构成职务侵占罪，相应的原审对其判处的罚金应予撤销。原审被告人梁卫平、梁金胜及其辩护人均同意广东省人民检察院的抗诉意见。梁卫平、梁金胜的辩护人另外提出，在第一次私分征地补偿款之后，梁卫平、梁金胜及其他同案人每人从中拿出0.3万元，一并送给了村委会副主任梁某宝等人，梁卫平、梁金胜等人各自的分赃数额应为2.5万元而非原判认定的2.8万元。原判认定事实有瑕疵，应予纠正。原审被告人梁桂容、梁月平及其辩护人均同意广东省人民检察院的抗诉意见。梁月平另外辩称案发前其已将私分所得的征地补偿款退回村民小组，其行为应认定为职务侵占罪的未遂。原审被告人梁林彬、梁锡龙辩称其参与了土地征收工作而未获取劳动报酬，分得的钱款应视为其协助征地工作的劳务费，不应认定为私分公款，且其不是村组干部，不具有构成贪污罪或职务侵占罪的身份，不构成犯罪。梁林彬的辩护人同意广东省人民检察院的抗诉意见。梁锡龙的辩护人提出，梁锡龙仅分得征地补偿款2.8万元，数额达不到职务侵占罪的定罪标准，不构成犯罪。经再审审理查明：2015年年底，仁深高速公路（龙门段）建设征收龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组土地，所征土地包括村民责任田、小组留用土地及田埂、河堤、道路。该小组队长梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜及村民代表梁林彬、梁锡龙参与了征地勘查、测量、划界工作。2016年1月22日，龙门县国土资源局龙田国土资源所向邬坭元村民小组支付征地补偿款304.286万元，其中包括土地补偿费、安置补助费共133.076万元、留用地折算货币补偿款171.21万元。该304.286万元以电子转账方式一笔转入邬坭元村民小组账户，该小组收款后出具了收据。在向村民发放征地补偿款的过程中，身为小组队长的梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜未全面向村民公示征地补偿情况，其四人与梁林彬、梁锡龙共谋后，伪造征地补偿手续，虚增梁月平家和梁林彬家的被征责任田亩数，于2016年2月2日从小组征地补偿款中套取16.8万元私分，每人各分得2.8万元。2016年2月19日，梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜再次共谋后，伪造征地补偿手续，虚报梁卫平的家属梁某连、张某素，梁桂容的家属梁某容、徐某敏，梁月平的家属廖某好、梁某楠，梁金胜的家属谢某芬、梁某荣责任田被征收，从小组征地补偿款中套取35.5744万元，四人每人分得8.8936万元。2016年5月，梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙得知其私分征地补偿款之事被村民察觉，六人遂将私分的征地补偿款50.34万元退回小组账户，后用于小组开支及发放给村民。2016年6月15日，群众向龙门县人民检察院实名举报梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙六人私分征地款一事。同年6月16日，龙门县人民检察院通知梁卫平等六人到该院接受询问。梁卫平等六人均按照询问通知指定的时间、地点到案接受询问，交代了其套取征地补偿款私分的事实。同年6月21日，龙门县人民检察院以涉嫌贪污罪对梁卫平、梁桂容立案侦查，同年8月3日对梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙补充立案侦查。同年9月13日、19日，龙门县人民检察院先后传唤梁卫平等六人，梁卫平等六人按照传唤证指定的时间、地点到案接受讯问，均再次如实供述了套取征地补偿款私分的事实。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：(一)书证1.户籍资料，证实原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的出生时间。2.龙门县龙田镇旧梁村委会出具的任职说明，证实本案发生时梁卫平、梁桂容、梁金胜、梁月平分别任邬坭元村民小组一、二、三、四队的队长，梁林彬、梁锡龙任该村民小组村民代表。3.留用地折算货币补偿登记表、征地补偿登记表、惠州市征收集体土地协议书，证实仁深高速公路（龙门段）工程项目在邬坭元村小组征地81.528亩，土地补偿费、安置补助费共计133.076万元，留用地折算货币补偿171.21万元，总计304.286万元。4.中国建设银行单位客户专用回单、对公活期存款交易简要明细报表、出纳日记账、活期账户交易明细，证实龙门县国土资源局龙田国土资源所于2016年1月22日通过中国建设银行电子转账的方式拨付304.286万元征地补偿款至龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组账户。5.邬坭元村民小组收据，证实邬坭元村民小组于2016年1月18日出具收到龙田国土资源所拨付的土地补偿（含安置补助）款133.076万元、留用地折算货币补偿款171.21万元，共计304.286万元的收据。6.活期账户交易明细、龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组代发明细表，证实：2016年2月2日，邬坭元村民小组账号94400201000032****代发征地补偿款16.9814万元给梁月平，代发征地补偿款13.8351万元给梁林彬；2016年2月19日,邬坭元村民小组账号94400201000032****代发征地补偿款：梁某连4.5686万元、张某素4.32585万元、梁某容4.1376万元、徐某敏4.756085万元、廖某好4.583685万元、梁某楠4.31万元、谢某芬4.570755万元、梁某荣4.32293万元。2016年5月5日，梁卫平将2.88万元、5.6万元分别汇入邬坭元村民小组账户；同日，梁桂容将8.54万元汇入邬坭元村民小组账户；5月18日，梁卫平将1.32万元汇入邬坭元村民小组账户；6月15日，梁卫平将32万元汇入邬坭元村民小组账户，共计汇入50.34万元。7.邬坭元村民小组提供的村民被征土地（责任田）亩数及对应征地补偿款记录，证实原审被告人梁月平实际被征土地0.61亩，实际应得征地款2.6291万元；原审被告人梁林彬实际被征土地0.21亩，实际应得征地款0.9051万元；梁卫平、梁桂容、梁金胜、梁锡龙均无土地被征用。8.龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组代发明细表及辨认笔录，证实经原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙辨认，其对各自领取的征地补偿款进行确认。9.一本通/绿卡通交易明细、中国邮政储蓄银行取款凭单、利息清单，证实梁某连、张某素、梁某容、徐某敏、廖某好、梁某楠、谢某芬、梁某荣、梁某海、梁某明以及原审被告人梁月平、梁林彬的账户资金流动情况。10.邬坭元村民小组提供的餐费等杂项支出收据16份，证实邬坭元村民小组在征地中餐费等杂项支出金额共6995元。11.龙门县人民检察院询问通知书、传唤证、立案决定书、补充立案决定书，证实本案侦查经过。12.谅解意见书，证实龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组村民一百余人联名具状表示对原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。(二)证人证言1.证人谢某芬（梁金胜之妻）证言：武深高速在我们村小组征地的过程中，没有征收到我家的土地。在征地过程中，我有收到过村小组集体山的补偿款约8000元，其他有没有收过我就不清楚了，要问我丈夫梁金胜。我收到过一笔共45707.55元的征地款，到账后，我丈夫叫我把钱取出来。我到银行把钱转存到我在邮政储蓄银行开的另一张卡上，该卡里还有村小组集体山地的补偿款8000元，这张卡也是我丈夫叫我开的。我转账后将银行卡给了我丈夫保管。我不知道这笔钱具体是怎么用的，我丈夫说是用于公家。2.证人梁某连（梁卫平之妻）证言：武深高速在我们村小组征地过程中，没有征收到我家的土地。在征地过程中，我们家里六口人共收到村里发的集体征地款12300元，这是村里每个人都有的，每个人是2050元，后来每个人又发了700多元。我收到过一笔共计45686元的钱，我不知道是什么钱，是我丈夫梁卫平叫我去银行签名领取的，他说是公家的钱。我把这笔钱拿出来以后给我丈夫梁卫平保管了，他去做什么我也不清楚。3.证人张某素（梁卫平之儿媳）证言：征地过程中，我有听说过村小组集体的山地每户每个人有征地款2000多元，最后一次也发了700多元，我不知道还有没有其他征地款。我家公梁卫平跟我说有两笔钱存到以我名义开设的账号上，是公家的钱，叫我不要拿出来用。我不知道这两笔共43250.85元征地款是我家公梁卫平以我的名义虚报征地亩数所得的征地款。4.证人梁某容（梁桂容之弟）证言：梁桂容是我的哥哥,他是龙门县旧梁村邬坭元村小组二队队长。武深高速在我们村小组征地过程中，没有征收到我家的土地。我知道村小组有分过村集体山地征地款，但是我不知道分了多少钱，这些钱都是我哥梁桂容去拿的。我名下的41376元是由我去领取的，当时我不知道有这笔钱的，我哥梁桂容跟我说，有笔钱存到我名下，是公家准备拿来修建祠堂的。领取出来后我就交给了我哥梁桂容。5.证人徐某敏（梁桂容之儿媳）证言：梁桂容是我家公，他是龙门县旧梁村委邬坭元村小组的组长。武深高速在我们村小组征地过程中，没有征收到我们家的土地。我不清楚中国邮政储蓄银行取款凭单显示的户名为徐某敏，金额为47560.86元的这笔钱是什么钱，我都不知道我在邮政银行有这笔存款。我不清楚梁桂容是否有向我拿过身份证去办理征地的相关事情，因为我的身份证和户口本都是放在梁桂容手里的。6.证人廖某好（梁月平之妻）证言：梁月平是我丈夫,他是龙门县旧梁村邬坭元村小组四队队长。武深高速在我们村小组征地过程中，有征收到我家的地，但是我不清楚征了多少地。村小组的集体山地，村小组的每个人也有分到过征地款。另有四笔钱共45836.85元是我和我丈夫去领取的，我丈夫跟我说这些钱是公家用来修祠堂用的。拿到这些钱后，我给了我丈夫保管，之后他是怎么用的我就不清楚了。我丈夫跟我说是公家的钱，暂时以我的名义存入银行。7.证人梁某宝(旧梁村村委副主任)证言：我从2014年3月份开始到旧梁村委工作至今，2014年3月份至今任村委副主任。我不知道村小组在发放征地款的过程中有组长私自将征地款私分的事情。但是有一次，我跟镇的干部和四个队长及两个村民代表去解决村民纠纷的时候，四个队长梁卫平、梁桂容、梁金胜、梁月平说他们和两个村代表梁锡龙、梁林彬做征地工作那么辛苦，问政府有没有补贴，我跟他们说是没有补贴的，他们提议将田埂及河堤边边角角的征地款当作补贴。我跟他们说，他们拿征地款做补贴是他们的事，但是这些钱要把村小组的路灯要做好，我还跟他们说总共要做八盏路灯。我不知道他们六个人后来是否有将这笔征地款当作补贴。（三）原审被告人的供述和辩解1.原审被告人梁卫平的供述和辩解：我是邬坭元村民小组一队的队长，二队的队长是梁桂容，三队的队长是梁金胜，四队的队长是梁月平。2015年底，武深高速公路征收我们村小组的地，征地补偿款总共是300多万元。征地过程中，由小组干部跟村民沟通有关征地的事情和协助政府量土地，主要由我们几个队长去做有关征地的工作。这笔300多万元的征地款是2016年春节前一次性拨下来的，直接由政府拨到我们村小组在邮政银行的公账上。征地款到账后，村民私人被征的水田补偿款按照实际被征用的田亩数，从村小组公账转到村民个人账户。小组公家的山地以及7亩多的水田，按照全村的人口均分，人均2050元。这两笔钱都已经分发下去了。剩余40多万元的河堤公路补偿款，暂时放到公账没有用。这部分征地补偿款只有少部分村民知道，当时只公示了大概3亩多，实际补偿了10多亩。2016年3月，我和梁金胜、梁月平、梁桂容、梁林彬、梁锡龙工作后到饭店吃饭。吃完饭后，梁林彬、梁锡龙先回去了，剩下我们四个村队长在饭店。大家讲到征地工作非常辛苦却没有工资，政府也没有补贴。大家商量说把河堤公路补偿款当作辛苦费发了，四个队长都同意这样做。梁金胜和梁月平提出四个队长做的事比较多要多分点，村民代表做的事比较少就少分点，建议四个村队长每人分10.8万元，两个村代表每人分2.8万元。当时我们四个人都同意了。我们共分两次将钱拿出来，第一次是以虚报梁月平和梁林彬的征地亩数的方式，套取出现金约16.8万元。因为我们六个人中只有梁林彬和梁月平在这次征地中有被征到地，其他四个人都没有被征到地，所以我们商量的时候就说虚报他们俩的征地亩数将钱套出来。钱到账后，梁林彬和梁月平将钱拿出来，然后在天龙饭店或是在梁林彬家里分钱。当时我和梁月平、梁金胜、梁桂容、梁林彬五个人在场，梁锡龙不在场，我们五个人每人分了2.8万元现金，梁锡龙的2.8万元现金是梁金胜拿给他的。我把分到的2.8万元现金放在家里，用于平时的日常开支。第二次四个队长（我和梁金胜、梁月平、梁桂容）各自以两个家人的名义伪造了领取征地补偿款的表格，由我和梁桂容盖上村小组公章，再通过银行转账的方式，转到各自家人的存折上。我们四个人是以一人两亩田来计算，每人各分得8万多元。我以我妻子梁某连和儿媳张某素的名义伪造表格分了88936元。刚开始时，村民不知道我们将河堤、田埂补偿款私自分了。2016年3、4月时村民才知道。2016年5、6月，镇纪委调查我们村小组干部在征地期间的误餐费和误工费问题，我知道我们几个人这样分钱是违法的，害怕被查处，所以我约了梁月平他们五个人到城东饭店吃饭，跟他们说有村民反映村小组账上的数目不清楚，而且对我们分掉河堤公路补偿款有意见。我提议将之前分的钱还给村小组，最终大家都同意将之前分的钱还给村小组。我将自己分得的10.8万元拿出来，其他三个队长将各自分得的10.8万元交给我和梁桂容,两个村民代表将各自分得的2.8万元交给我和梁桂容。2016年6月，河堤公路的征地款转回到村小组账户上，我们开了村民大会后，按人均700多元的标准发放给了村民。2.原审被告人梁桂容的供述和辩解：我从2014年开始担任旧梁村邬坭元村小组二队队长。武深高速公路向邬坭元村小组征收了水田、林地、部分私人房产及河堤公路的土地，政府一共向我们村小组支付了304万元征地补偿款，该笔补偿款是直接支付到我村小组在邮政储蓄银行账户的。征地过程中，我、梁卫平、梁金胜、梁月平四个村小组干部和两名村民代表梁林彬、梁锡龙负责协助政府完成征地工作，沟通、协调村民的意见，同时协助政府人员丈量土地面积。村小组的村民依照自己承包的水田、山地以及公家的水田、山地分配了这些征地款，剩下50万元左右的田埂、河堤公路补偿款。整个征地工作中，我们几个村干部为村民、政府做了很多工作，但政府、村委都没发工资给我们四个村干部。我们四个村干部和两名村代表梁林彬、梁锡龙因一时贪念，共同私分了河堤公路的征地补偿款共50万元左右。我们是分两次套取出这笔钱的。第一次是2016年3月某天，我、梁卫平、梁桂容、梁月平和两个村民代表梁林彬、梁锡龙一起到天龙饭店吃饭，当时梁卫平、梁月平提出要将河堤公路的补偿款平均分掉，说反正村民不知道这个事。我跟梁金胜、梁林彬、梁锡龙都同意。因武深高速公路征用了梁月平、梁林彬的田地，所以大家商量决定梁月平、梁林彬两个人名下各算多两亩田，从村小组公账套取出征地补偿款16.8万元，六个人分，每人分2.8万元。几天后，梁卫平打电话叫我去半岛明珠旁边的邮政储蓄银行拿钱，于是我带上公章骑着摩托车去拿钱。当时除了梁锡龙，剩下的五个人都在场。在银行柜台，我在梁月平、梁林彬提供的材料上盖了村小组公章，梁卫平签名后把材料交给银行业务员，从村小组公账转出征地补偿款到梁月平、梁林彬的存折账户上。然后梁月平、梁林彬取出大概16万多元现金。取出现金后，我们到天龙饭店吃饭，由梁月平、梁林彬、梁金胜分16.8万元，六个人每人分得2.8万元。梁锡龙当时没在现场，由我和梁金胜将属于梁锡龙的份额拿给他。当天，梁金胜开着摩托车搭载我到梁锡龙家，梁金胜把钱交给梁锡龙，我在外面等着。我分到2.8万元后，将钱存入我个人在邮政储蓄银行的账户。第二次分钱是第一次分钱后的二十多天，梁月平打电话叫我去城东饭店吃饭。当时只有我们四个村小组干部在场，村代表梁锡龙、梁林彬没有在场。吃饭时，大家说到如何分掉剩余的河堤征地补偿款一事，期间不记得是谁提出，由每人提供妻子、或者儿子、亲戚的身份证，伪造征地补偿款领取表格，由梁卫平去银行开设账户，将剩余的河堤征地补偿款从村小组公账转到个人账户上。过了三天左右，梁卫平打电话叫我到半岛明珠的邮政储蓄银行，梁卫平、梁金胜、梁月平都在场，我把我儿媳、弟弟的身份证复印件以及已经做好的征地补偿款领取表（冒认我弟、我儿媳在表上签名）交给梁卫平，由他签名，交给银行业务员开设两个银行账户，一个是我弟梁某容，一个是我儿媳徐某敏。开好银行账户后，我在伪造的征地补偿款领取表上盖公章，将村小组公账上的河堤征地补偿款转到我弟及我儿媳的银行账户上。当时两本存折加起来共套了88936.85元。我没有支取出来过，一直存在他们的账户上。梁卫平、梁金胜、梁月平他们三人提供的表格，也是经我手盖上村小组公章，交给银行业务员办理的，我们四个村干部分到的钱都是一样的。2016年5月底、6月初时，梁卫平在城东饭店和我们五个人说村民对于我们分掉河堤公路补偿款一事意见很大，怕被上级查处，提议大家把分掉的钱还回给村组，我们同意了。我将分到的全部钱交回给梁卫平。其他人虚报冒领的钱也全部交了回来，然后全部存回村组账户。3.原审被告人梁月平的供述和辩解：2015年下半年，武深高速公路征了我们村小组集体的、私人的山田、水田总共80多亩，还有一些河堤、公路和田与田之间的田基这些土地，总的征地款有300多万元。我们邬坭元村小组的四个村干部梁卫平、梁桂容、梁金胜和我都参加了征地工作，我主要参与了勘验、测量、分界等工作，参与征地工作的村民代表有梁锡龙、梁林彬。我们在城东饭店吃饭时，六个参加征地的村小组干部和村民代表，忘记是谁先提起将这部分河堤公路的征地款分掉,大家都同意了。因为这次征地只有我和梁林彬家里的地被征，我们六个人就商量通过虚报我和梁林彬的征地亩数，领到虚报得来的征地款后私分。大概是2016年5月，征地款已经拨到我和梁林彬的账户上。我和梁林彬一起去邮政银行取钱后，拿了自家的征地款，然后约了梁卫平、梁桂容、梁金胜到天龙大排档吃饭，梁锡龙没有去，每个人分了2.8万元的现金，梁锡龙的2.8万元现金是事后拿给他的。分完2.8万元后，我们四个队长又在饭店吃饭时商量，每个人以两个家人名义报上去，然后将河堤公路的征地款分掉，每个人再分8万元，这次两个村民代表没有参与。我是以我妻子廖某好和儿子梁某楠的名义报上去的，每个人虚报了一亩多共两亩多的地。我的妻子廖某好入账45836元，我的儿子梁某楠入账43100元。2016年6月，梁卫平和我们五个人说村民知道我们几个人分掉河堤公路的征地款，意见很大,纪委那段时间也在查我们村小组的账。我们商量将分掉的钱还给公家，我把分得的2.8万元和88936元征地款全部还给公家了。4.原审被告人梁金胜的供述和辩解：我从2014年开始担任邬坭元村小组三队队长。2015年12月，武深高速公路开始在邬坭元村小组征地，邬坭元村小组得到300多万元的征地补偿款。村小组的村民依照自己承包的水田和山地以及公家的水田、山地分配了这些征地款，剩下47万多元。这47万多元的征地款是田埂、河堤公路的补偿款。因为一部分河堤公路路段占了其他村组的田地，这笔补偿款存在争议，所以一直不敢公示分发给村民。2016年3月，我、梁桂容、梁卫平、梁月平和协助村小组征地的村民代表梁锡龙、梁林彬在天龙饭店吃饭，梁桂容和梁卫平提出，我们几个村小组干部和村民代表在征地工作中都比较辛苦，又没有补贴，村小组剩下的47万多元征地款，我们几个人想办法分掉。我们听了他俩的提议后都表示同意。因为梁月平和梁林彬都有土地被征收，我们其余四人没有相关的土地被征收，所以我们商量以虚报梁月平和梁林彬被征土地面积的方式来套取16.8万元征地补偿款，然后我们六人每人分得2.8万元。我们定好分钱的方案后几天，梁卫平打电话叫我去半岛明珠旁边的邮政储蓄银行分点辛苦费。我骑着摩托车去到银行，梁卫平、梁桂容、梁月平、梁林彬都到了，梁卫平、梁桂容进去银行拿钱，然后我们去了天龙饭店吃饭，在场的五个人每人分了2.8万元现金。当时梁锡龙不在场，吃完饭后，梁桂容开车搭我回家，到梁锡龙家门时，梁桂容把2.8万元现金交给我，叫我交给梁锡龙，我进去梁锡龙家里，把2.8万元交给梁锡龙，并说这是河堤公路剩余的补偿款，梁锡龙就拿了。后来，梁桂容、梁卫平提出，让我们以家属的名义，伪造自家土地被征收，领取相应的征地款。我以我妻子谢某芬和儿子梁某荣的名义，伪造了我们家的土地也被征收的材料，其中谢某芬和梁某荣都是1亩多的水田被征收，共领取了邬坭元村小组8万多元的征地款。2016年4月，梁桂容打电话给我，说有村民向有关部门投诉，说我们分了邬坭元村小组的征地款，他说怕有关部门调查，叫我们把钱填回去。我们将钱交给梁桂容，由他去操作。后来梁桂容跟我说，他将我们六个人私分的全部征地补偿款都补回到村小组了。5.原审被告人梁林彬的供述和辩解：2015年下半年，武深高速公路在我们村征地。参与征地的有村小组的四个队长梁金胜、梁卫平、梁月平、梁桂容，以及我和梁锡龙两个村民代表。在征地款拨到我们村后，一天中午，四个队长和我们两个村民代表一起去天龙饭店吃饭，最后大家决定，四个村干部每人分28800元，我们两个村民代表每人分28300元。2016年2月，梁卫平打电话给我说，之前说要每人分2.8万元的事，因为征地工作小组里只有我和梁月平才有地被征到，所以虚报多两亩给我家，把要分的钱和我家应分的征地款混在一起打给我的账号。梁月平也给他虚报多了大概三亩多。这两笔钱是先通过村小组做表，然后直接由银行转账到我们的账户上的。钱到账后，我们两个人一起去银行将钱拿出来，交给梁桂容，当时约在天龙饭店，除了梁锡龙，其他五个人都在场，我们到了后，梁桂容将钱分给每个人。我拿了我自家的征地款9000元和私分的28300元，四个村组长每人分得28800元，梁锡龙分得28300元。后来听到群众反映我们的征地有问题，吃饭吃了很多钱，而且还有每人2000元的误工费。当时县纪委又来查村小组的账，大家认为这些钱不能要了。梁卫平说这些钱不能要，要出事的，所以后来我将28300元退回给梁桂容和梁卫平了，其他五个人有将钱退回去。6.原审被告人梁锡龙的供述和辩解：武深高速公路在邬坭元村小组征地，我被选为邬坭元村小组的村民代表，负责和相关的政府工作人员去所征土地上踏界，和我同时被公选为村民代表的还有梁林彬。2016年春节前，我和邬坭元村四个生产队队长梁金胜、梁桂容、梁卫平、梁月平以及村民代表梁林彬在天龙饭店吃饭时，好像是梁月平提出，村小组的征地款还有一些田埂、河堤公路的补偿款，我们几个在征地的时候比较辛苦，又没有补贴，提议我们分一些村小组的征地款，作为辛苦费，大家都同意。具体他们四个村小组干部是怎样套取到村小组征地款，我不清楚。2016年春节前的一天下午4、5时许，梁桂容和梁金胜到了我家，交给我一叠现金，说是征地的辛苦费，其他几个干部都分到了，我比较多请假就分少一点给我。我数了数，一共是2.82万元。我知道这2.82万元是邬坭元村小组的征地款，是公家的钱。我知道拿公家的钱是不对的，但是他们几个都说征地的时候辛苦了，分点钱补偿一下，所以我拿了。后来过了一个多月，我们两个代表和四个队长因为本组和其他小组围绕土地权属争议的纠纷而聚集在一起开会，会上我提议将收到的2.82万元退出来，说这笔钱不光明。梁月平和梁卫平没有出声，他们说再考虑考虑，梁桂容、梁金胜和梁林彬当时也很犹豫。2016年4月底，我怕这2.82万元的事情会被认调查，所以我联系梁桂容，将这2.82万元给他，让他退回给邬坭元村小组。对于再审中诉讼双方的意见，本院综合评判如下：(一)广东省人民检察院的抗诉意见成立。1.原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙的行为不构成贪污罪。（1）梁卫平等人侵吞的是集体所有或有权管理、使用的财产，而非集体代收、代管、代发的国有财产。邬坭元村民小组获取的征地补偿款包含土地补偿费、安置补助费及留用地折算货币补偿款，该款系国土部门一笔转账给邬坭元村民小组的，该村民小组收款后未分项进行管理，梁卫平等人侵吞的是混合在一起的土地补偿费、安置补助费、留用地折算货币补偿款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，由集体管理和使用。”《广东省征收农村集体土地留用地管理办法》第一条规定：“留用地是指国家征收农村集体土地后，按实际征收土地面积的一定比例，作为征地安置另行安排给被征地农村集体经济组织用于发展生产的建设用地。留用地的使用权及其收益全部归该农村集体经济组织所有。”第四条规定：“留用地折算货币补偿的……货币补偿款项应当与实际征收土地的征地补偿费用一起兑现给被征地的农村集体经济组织。”据此，本案中土地补偿费、留用地货币补偿款自拨付至邬坭元村民小组账户之时起，已由国有财产转化为该村民小组集体财产。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”由此可见，安置补助费的权属存在两种情形：统一安置方式下村组集体（或其他安置单位）的管理、使用权，非统一安置方式下被安置村民个人的所有权。本案中，《土地征收补偿安置方案》载明：“安置补助付给村集体”，安置补助费实际也拨付至邬坭元村民小组账户，可见采用的是村组集体统一安置的方式。相应的，安置补助费拨付至邬坭元村民小组账户之后，该小组即享有管理、使用权。本案中的安置补助费并不是非统一安置方式下政府部门委托集体代收、代管、代发给被安置人员的款项，不再属于国有财产。（2）梁卫平等人侵吞征地补偿款利用的是其作为小组干部的职务便利，而非协助政府进行行政管理的公务便利。邬坭元村民小组获取的征地补偿款中并不包含政府拨付、小组代收、应发而尚未发放给村民个人的青苗补偿费等国有财产。因此，梁卫平等人对征地补偿款的管理不具有协助政府进行行政管理的性质。梁卫平等人隐瞒征地补偿的实际情况，假造征地补偿款发放手续，自行审核、自行批准、自行发放、自行领取征地补偿款据为己有，所利用的是小组队长在村民自治范围内管理公共事务、集体财务的职务便利，而非协助政府进行行政管理的公务便利。此前，梁卫平等人曾参与征地的勘查、测量、划界工作，该行为具有协助政府进行行政管理的性质，但其侵吞征地补偿款是在协助征地行为结束之后实施的，与此前协助征地的公务便利无关。（3）梁卫平等人不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体要件。原审依照《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）中“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：……（四）土地征用补偿费用的管理……”之规定，认定梁卫平等人属于其他依照法律从事公务的人员。本院认为，《解释》所指的“土地征用补偿费用的管理”不是泛指，而是有“协助人民政府从事行政管理工作”的性质上的限制。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，“协助人民政府从事行政管理工作”应当具有“在特定条件下行使国家管理职能、依照法律规定从事公务”两个特征。通常认为，土地征用中的“协助从事行政管理工作”包括协助政府部门进行土地勘测、补偿费用计核及协助村组集体代收、代管、代发村民个人应得的安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。协助实施上列行为的，行为人才属于“其他依照法律从事公务的人员”，如其通过虚报征地面积、虚增补偿款额等手段，直接从政府部门骗取征地补偿款的，或者侵吞集体代收、代管的村民个人应得的安置补助费、地上附着物及青苗补偿费的，其行为构成贪污罪。本案中，梁卫平等人虽然是在管理土地征用补偿费用时加以侵吞，但其管理权直接来源于其小组队长的职务，属于村民自治权利的范畴，并非政府部门委派其进行管理，其管理行为不具备“行使国家管理职能、依照法律规定从事公务”的特征。最高人民检察院在《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释的通知》指出：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”据此，梁卫平等人在村民自治范围内对土地补偿款进行的管理不属于《解释》所指的“土地征用补偿费用的管理”，不能视其为“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论。梁卫平等人不符合贪污罪的主体要件，其行为不构成贪污罪。原审对《解释》的理解失之片面，适用法律错误，致定性不准。2.原审被告人梁卫平等人的行为构成职务侵占罪。《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”本案中，原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜利用其村民小组队长管理集体公共事务、财务的职务便利，隐瞒征地补偿实际情况，假造征地补偿款发放手续，共同侵吞村民小组集体财产共计52.3744万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。其中，在侵占16.8万元征地补偿款一案中，原审被告人梁林彬、梁锡龙参与共谋，梁林彬还虚报征地亩数以套取征地补偿款，梁林彬、梁锡龙均分获了赃款，其二人利用梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜的职务便利共同侵占集体财产，数额较大，应以职务侵占罪的共犯论处。3.原审被告人梁卫平等人具有自首情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》指出：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中，龙门县人民检察院接群众举报后，于2016年6月16日通知被举报人梁卫平等六人到该院接受询问，梁卫平等六人均按照询问通知指定的时间、地点到案，以证人身份接受了询问。检察人员询问时对梁卫平等六人分别提出以下问题：“你们有什么经济问题要向检察机关反映？”“邬坭元村民小组征地过程中是否存在经济问题？”“你说说征地过程中你们小组的经济问题。”“你们村有什么经济问题要向我们说的？”“在这次征地过程中你们存在什么经济问题？”“在征地过程中你还有没有获得其他款项？”梁卫平等六人当即交代了共同套取征地补偿款私分的事实。此时，梁卫平等六人的犯罪事实虽因群众举报已被检察机关发觉，但检察机关尚未掌握其他证据，尚未对梁卫平等六人立案，梁卫平等六人尚未作为犯罪嫌疑人受到讯问，尚未被采取拘传、拘留、逮捕等强制措施，其明知案发而未逃跑、隐匿、拖延，按时到案，具有投案的主动性、自愿性，应视为自动投案。梁卫平等六人自动投案，如实供述犯罪事实，均构成自首。其中，梁林彬、梁锡龙自动投案、如实供述犯罪事实却认为其不构成犯罪，其对行为性质的辩解不影响其自首的成立。原判因“梁卫平等人是在侦查机关通知其接受调查后到案”即认定其不属于主动投案、不构成自首，忽略了侦查机关通知的非强制性及梁卫平等人到案的自愿性，对相关法律、司法解释的理解有失偏差，相关认定错误。4.原审判决量刑不当。原审判决定罪错误，且应认定而未认定原审被告人梁卫平等六人的自首情节，致使量刑不当。（二）原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见中，与抗诉意见一致的部分成立，其他辩解、辩护意见不能成立。1.梁卫平、梁金胜的辩护人提出的“第一次私分征地补偿款时各被告人的分赃数额均应认定为2.5万元”的辩护意见不能成立。经查，梁卫平等六人第一次私分征地补偿款时每人分得2.8万元的事实，有被告人的供述、领取征地补偿款手续、银行账目等证据证实，足以认定。梁卫平等人在分获该款后若又送给他人，属于对赃款的处置，不能在认定其分赃数额时反向扣减，对本案之定罪、量刑没有影响。2.原审被告人梁林彬、梁锡龙及其辩护人提出的其不构成犯罪的辩解、辩护意见不能成立。原审被告人在侦查阶段的供述及邬坭元村民小组提供的餐费收据等票据证实，在协助征地过程中，邬坭元村民小组为协助征地的六名原审被告人支出误餐费等项共计6995元，六名原审被告人每人还领取了2000余元的误工补贴，其均已获取了相应的补助及劳动报酬。即便原审被告人认为所获报酬不足，亦应按照正当途径解决，而不能私分公款。梁林彬、梁锡龙提出“分得的的钱应视为劳务费”的辩解理由缺乏事实和法律依据，不能成立。梁林彬、梁锡龙虽非村组干部，但其与担任村民小组队长的梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜勾结，利用梁卫平等人的职务便利，共同侵占集体财产，数额较大，构成职务侵占犯罪的共犯。梁林彬、梁锡龙关于其并非村组干部故不构成职务侵占罪的辩护意见与刑法共同犯罪的规定相悖，不能成立。本案是侵犯财产类犯罪，依法应以共同犯罪人共同侵吞的财产总额认定犯罪数额，而不能以个人分赃数额来认定犯罪数额。梁锡龙的辩护人关于梁锡龙分赃数额未达到定罪标准故不构成犯罪的辩护意见与刑法规定相悖，不能成立。3.原审被告人梁月平提出其犯罪未遂的辩护意见不能成立。原审被告人梁月平伙同其他原审被告人，采取隐瞒真相、虚构事实的手段套取村集体征地补偿款私分，征地补偿款脱离了村民小组控制而为原审被告人分获，犯罪结果已经发生，犯罪已经完成，构成犯罪既遂。梁月平等人案发前将分获的部分征地补偿款退回，属于犯罪既遂后的退赃，可以酌情从轻处罚，但不影响犯罪形态。梁月平提出其已退赃、本案属犯罪未遂的辩护意见不符合法律规定，不能成立。本院认为，原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜利用其担任村民小组队长的职务便利，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，先后两次共同侵吞村民小组集体财产共计52.3744万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，其四人地位、作用相当，均起主要作用，均为主犯。其中，在侵占16.8万元征地补偿款一案中，原审被告人梁林彬、梁锡龙与梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜勾结，利用梁卫平等人的职务便利共同侵占集体财产，数额较大，构成职务侵占犯罪的共犯。在其六人共同犯罪中，梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜作为村民小组队长，在套取征地补偿款的过程中作用大于身为普通村民的梁林彬、梁锡龙，梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜系主犯，梁林彬、梁锡龙系从犯。对于主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙六人自动投案，如实供述罪行，均构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。该六名原审被告人主动退赃，可酌情从轻处罚。根据本案具体情况，对原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙均予以从轻处罚。原审被告人梁林彬、梁锡龙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑。原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙职务侵占赃款尚有2.0344万元未予退还，依法应予追缴，退还被害单位。广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13刑终74号刑事判决、广东省龙门县人民法院（2016）粤1324刑初205号刑事判决认定基本事实正确，但适用法律错误，定性不准，量刑不当。广东省人民检察院的抗诉意见、原审被告人及其辩护人提出的与抗诉意见一致的辩解、辩护意见成立，予以采纳。原审被告人及其辩护人其他辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13刑终74号刑事判决及广东省龙门县人民法院（2016）粤1324刑初205号刑事判决。二、原审被告人梁卫平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2019年9月30日止）。三、原审被告人梁桂容犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2019年11月23日止）。四、原审被告人梁月平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2019年9月30日止）。五、原审被告人梁金胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2019年9月30日止）。六、原审被告人梁林彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。七、原审被告人梁锡龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。八、对原审被告人梁卫平、梁桂容、梁月平、梁金胜、梁林彬、梁锡龙尚未退还的赃款2.0344万元人民币予以追缴，退还被害单位广东省龙门县龙田镇旧梁村邬坭元村民小组。本判决为终审判决。审判长 李 华审判员 周金华审判员 李 静二〇一九年九月二十六日书记员 邓钻英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。