云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终937号上诉人（原审原告）：云南长欣乡镇市场投资开发有限公司，住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地果林金谷3幢3层301室。法定代表人：丁克华，公司监事。委托诉讼代理人：李晓莉，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张郁文，男，1947年3月11日生，汉族，住云南省昆明市西山区。系云南长欣乡镇市场投资开发有限公司员工，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南子晖文化发展有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路99号富然中心1605号。法定代表人：汤建兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人云南长欣乡镇市场投资开发有限公司（以下简称长欣公司）因与上诉人云南子晖文化发展有限公司（以下简称子晖公司）联营合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长欣公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判并支持长欣公司一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由子晖公司承担。事实和理由：1、一审判决程序违法，漏列上诉双方一审提交的书面证据及质证意见。一审法院未对所提交证据的“三性”进行认定就直接下判，导致错判。上诉人云南长欣乡镇市场投资开发有限公司一审提交了《项目合作开发协议书》、《昆明市盘龙区农村信用社对账单》、《会议决议》、《合同书》、《欠条》以及《网上银行付款凭证》六组书面证据，一审判决仅列举出其中的《会议决议》、《合同书》、《欠条》三组证据，没有列举被上诉人的质证意见，一审法院也没有对所提交证据的“三性”加以认定。被上诉人为支持自己的反驳观点，也向法庭提交了《营业执照》《法定代表人身份证明及身份证》、《项目合作开发协议书》、《会议决议》以及《付款凭证》四组书面证据。同样，一审判决既没有列举被上诉人提交的证据，也没有列举上诉人的质证意见，而且一审法院也没有对所提交证据的“三性”加以认定。一审判决在没有对双方的证据进行认定的情况下就下判，程序违法，判决错误。2、一审判决违反“谁主张、谁举证”的民事举证证明责任分配原则，判决错误。2017年2月24日《合同书》手写备注“超过六个月按月息2分4厘计算利息”字样，已经双方协商同意。其中“2分4厘”系周荣成本人亲自更改签写并由其本人在更改处按手印加以确认，子晖公司的印章也是由周荣成本人加盖，同时由其在法定代表人处签写“周子晖”字迹。庭审中被上诉人承认公司印章是真实有效的。因此，上诉人已对合同书的来由尽到了相应的举证责任，如果被上诉人予以否认，则根据“谁主张、谁举证”的举证证明责任分配原则，应当由被上诉人向法庭举证手写备注处更改的字迹及手印非周荣成所按所写，以进一步证实被上诉人的反驳观点成立。3、一审法院对案件的重要事实审查不清，导致错判。首先，一审法院没有对被上诉人在合作项目中的实际投资款进行审查。如谁违约在先等，一审法院没有对此深入审查。其次，一审法院没有审查子晖公司在变更法定代表人之前，周子晖系子晖公司对外名义上的法定代表人，公司的实际决定者、操作者系周荣成本人等客观事实进行深入调查。再次，一审判决第五页的记载内容与被上诉人当审答辩内容完全相反。一审中，针对2017年2月24日参加会议及当场签字的情况，法庭对被上诉人进行询问，被上诉人当庭作肯定回答：2017年2月24日，子晖公司由其前法定代表人周子晖本人参加会议，并且由周子晖本人在《会议决议》以及《欠条》上签字，但从未见过2017年2月24日《合同书》，也没有在该合同上签过字。而一审判决书第五页却载明：“开会当时从会议文件及相关资料均由原告方制作并统一加盖双方的公章，因当时我方法定代表人周子晖领着孩子，是由其父亲周荣成代签的，合同书我方没有见过也没有签过，合同书上的章是我方公司的”，庭审与判决表述内容完全相反。最后，一审判决对2017年2月24日《合同书》的来源审查不清。实际上，2017年2月24日《合同书》原件有一式两份，双方当事人各持一份。而一审法院没有对此进行深入调查。另外，为查清本案的事实真相，上诉人向一审法院提出，要求法院对2017年2月24日当天所有到会议现场的人员了解或到庭进行对质，但一审法院无故拒不采纳，导致本案重要事实审查不清。子晖公司辩称，1、一审诉讼程序合法。根据最高院关于印发民事简易程序诉讼文书样式（试行）的通知，判决书的制作符合最高院的标准及要求，所以，长欣公司的第一个上诉事由完全是因为不懂法律而提出的，不能成立。2、一审对举证责任的分配正确。3、对方投入资金的义务在前，双方结算清退在后，因为对方没有按约投入资金导致双方不得不清算，在对方违约的情况下，我方全额退款，不同意再支付24%的年息。综上，对方的上诉没有事实和法律依据，请全部驳回。子晖公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人逾期付款违约金32,081.25元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方曾于2015年12月15日就玉溪市研和镇集贸市场升级改造项目合作事宜达成一致，约定被上诉人投资300万元，但被上诉人仅给付了第一笔投资款150万元就未再投入款项，构成违约。为此，双方于2017年2月24日开会讨论并形成会议决议，约定被上诉人退出该项目，上诉人返还被上诉人投入的款项150万元。一审中，被上诉人要求上诉人偿还欠款本金及相应利息，为此向法院提交虚假的《合同书》。上诉人既没有见过该《合同书》，也没有在该《合同书》上书写过任何字。《合同书》中法定代表人签字一栏“周子晖”三个字既非周子晖本人书写，也非周子晖之父书写。《合同书》中备注手写的“超期未还按月利率2分4厘计算利息”这几个字是先盖了公司印章，后再添加写上的，这些字既不是周子晖本人所写，也不是其父亲周荣成所写，该部分添加的字迹完全是虚假的，是伪造的。对此，一审法院向被上诉人释明，如被上诉人认为这些字是周子晖或其父周荣成所写，应向法院申请笔迹鉴定，但被上诉人明确不提出鉴定申请。由此可见，该签字及备注手写内容均为被上诉人私自添加。2、双方解除联营合同关系后，上诉人已如数返还被上诉人投入的资金150万元，故上诉人不应再承担任何违约责任。本案系联营合同纠纷，并非民间借贷。150万元是因被上诉人违约在先，上诉人本着友好的态度，有条件地豁免被上诉人违约责任的情况下而自愿返还的款项，何来利息？故此，被上诉人要求支付利息或要求承担违约责任的诉求均无法律依据，不应得到支持。然而，一审法院认为，在会议决议中明确约定退款时间为“签订本决议之日起6个月内全部返还”，上诉人未按合同约定的时间退还被上诉人的款项，理应承担相应的违约责任，并参照中国人民银行关于贷款年利率4.35%的标准予以支持，该认定是错误的。在双方签订的会议决议以及上诉人出具的欠条中，均未对迟延付款需承担违约责任进行过任何约定，而被上诉人以合同书约定按月利率2分4厘计算利息的请求又因该证据虚假不应被采信。故此，上诉人在返还被上诉人投资款150万元后，不应再承担任何违约责任，本案不存在承担违约责任的事实基础和法律依据。长欣公司辩称，子晖公司所列的上诉事实理由与案件事实不符，长欣公司一审没有提交虚假证据，其提交的合同原件子晖公司也持有。玉溪研和项目事宜从开始对接到双方签订合作协议，乃至到双方签订解除联营合同，长欣公司都是在与周荣成对接，周荣成知道并代表子晖公司与我相信公司对接，所以长欣公司正式提交书面申请，申请法庭通知周荣成到庭，协助查清本案事实。长欣公司向一审法院起诉请求：1、判令子晖公司偿还长欣公司欠款本金214,392.96元；2、判令子晖公司按月利率2.4%计算，偿付长欣公司自2018年2月27日至还清款项之日期间产生的利息（利息自2018年2月27日起暂算至2019年1月5日合计53,512.48元）；3、诉讼费用由子晖公司承担。一审认定事实：2015年12月15日，双方就玉溪市研和镇集贸市场升级改造项目签订《项目合作开发协议书》，约定共同合作经营开发，子晖公司已经就该项目的开发经营开展了前期工作，长欣公司向该项目投入资金300万元，双方对全作项目开发经营利润分配份额为长欣公司享受40%，子晖公司享受60%。协议签订后，长欣公司2015年12月23日按约定向子晖公司一次性支付第一笔投资款150万元。此后就未再投入款项。2017年2月24日，双方开会讨论并于当天形成会议决议，内容为：经双方协商同意，长欣公司自愿退出玉溪市研和镇集贸市场升级改造项目，项目涉及的所有债权债务及法律责任由子晖公司全部承担。同时约定长欣公司在2015年12月23日对合作项目已投入的150万元款项，由子晖公司签订本决议之日起6个月内全部返还长欣公司，子晖公司还在当日出具了欠条，此后，子晖公司于2018年2月13日偿还长欣公司100万元；于2018年2月26日偿还长欣公司50万元。另查明，云南子晖文化发展有限公司成立于2015年6月30日，系周子晖持股100%的有限责任公司，原公司法定代表人为周子晖，在2017年6月16日变更为汤建兵。一审法院认为，双方在解除联营合同关系后由子晖公司退还长欣公司投入的资金150万元系双方真实意思表示，应予认定，在会议决议中明确约定了退款时间为“签订本决议之日起6个月内全部返还长欣公司”，即2017年2月23日后推半年应为2017年8月23日，现子晖公司未按合同约定的时间退还长欣公司的款项，理应承担相应的违约责任，但违约金的计算原则上应以双方的约定为准，因长欣公司据以支持其违约金请求的证据一审法院不予采信，故对其要求按月利率2分4厘计算利息的诉讼请求，不予支持，结合本案中长欣公司在收取子晖公司退还的款项和起诉前均未明确表示要求计收利息，子晖公司也未有同意在还款中扣除利息的意思表示，一审法院依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，仅对截止还款之日的违约金参照中国人民银行关于贷款利率标准进行予以支持。以未还本金为基数，按同期银行贷款年利率4.35%的标准，从2017年8月24日起计算至2018年2月26日（即1,500,000元×4.35%÷360天×173天＝31,356.25元，加上500,000元×4.35%÷360天×12天＝725元，合计32,081.25元）。综上所述，对长欣公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：“一、由被告云南子晖文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南长欣乡镇市场投资开发有限公司逾期付款违约金32,081.25元。二、驳回原告云南长欣乡镇市场投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,318元，减半收取2,659元，由原告负担2,341元；被告负担318元。”本院二审期间，长欣公司为证明其主张向本院提交了如下两组证据：1、2015年11月30日止研和项目费用表，以证明子晖公司在研和项目中没有投入过任何资金，子晖公司实为空壳公司，子晖公司违约在先。2、收据，以证明收据中周荣成字样及手印与子晖公司持有的合同原件的2017年2月24日《合同书》中“备注处”的“2分4厘”四个字样及手印相一致，为周荣成本人所签所按，周荣成的一切行为代表子晖公司。经质证，子晖公司对该两份证据的三性及证明目均不予认可。本院认为，长欣公司所举两份证据不能证实其证明目的，其所欲证明的事实本院不予采信。此外，长欣公司还提交了一份书面申请，申请法庭通知周荣成到庭，协助查清本案事实。经审查，本院认为，长欣公司所提交申请的实质为申请证人出庭作证。本案中，长欣公司一审时对本案争议的2017年2月24日签订的合同书进行了举证，子晖公司对该合同书上加盖的其公司印章的真实性并无异议，但认为该合同书是先加盖公章，后签字并手写加注了“超过六个月按月息2分4厘计算”，签字及手写加注的内容不对子晖公司产生约束，即使是周荣成签字并加按手印也与子晖公司无关。对此，子晖公司对其抗辩主张负有举证责任，子晖公司在不能提供充分有效的证据推翻该合同真实性的情况下，该合同应当作为本案证据予以认定。在本院认定争议合同书应当作为本案证据的情况下，长欣公司申请将子晖公司法定代表人周子晖的父亲周荣成作为证人传唤到庭进行质询的申请目的已实现，故对该申请不予准许。针对一审法院认定的案件事实，长欣公司提出异议如下：1、一审遗漏认定2017年2月24日的合同书原件子晖公司也持有的事实；2、一审判决书第五页载明：“开会当时从会议文件及相关资料均由原告方制作并统一加盖双方的公章，因当时我方法定代表人周子晖领着孩子，是由其父亲周荣成代签的，合同书我方没有见过也没有签过，合同书上的章是我方公司的”，庭审与判决表述内容完全相反。经审查，本院认为，长欣公司提出的异议1因本案争议合同已确定为本案证据，对该异议作事实认定并无实际意义，故不予确认；对于异议2，经查阅一审卷宗，周子晖于2019年6月28日向一审法院提交了《情况说明》，该说明内容与一审判决书第五页载明内容一致，但确与庭审笔录记载的质证意见不一致，一审对此表述确有不当，本院已在前文归纳子晖公司质证意见作了更正。对当事人无异议的其他案件事实，本院依法予以确认。本院补充认定本案法律事实如下：长欣公司与子晖公司于2017年2月24日签订《合同书》，约定长欣公司在研和项目投入的150万元由子晖公司在签订本合同之日起6个月内返还长欣公司，备注：“超过六个月按月息2分4厘计算利息”。一审庭审中，子晖公司明确表示本案并非借贷纠纷，即便存在迟延付款也是违约金的性质，而违约金要根据造成的实际损失来进行核算。即便约定了违约金的计算方法，但过高人民法院可以调低。本案中长欣公司违约在先，子晖公司虽然迟延付款，但并未给长欣公司造成任何实际损失，按照年利率28.8%来计算利息不但违法且没有任何依据。本院认为，本案系双方协商一致解除于2015年12月15日签订的《项目合作开发协议书》后，因履行为解除合同达成的合同引发的纠纷。为解除《项目合作开发协议书》，双方于2017年2月24日形成《会议决议》、《合同书》及《欠条》，约定由子晖公司退还长欣公司投资款150万元,而子晖公司虽然迟延但确已退还长欣公司150万元。双方在《会议决议》和《合同书》均约定了签订决议或合同之日起6个月内将投资款150万元返还长欣公司，即返还时间应在2017年8月23日前。本案的基础法律关系并非借款合同法律关系，长欣公司无权要求子晖公司支付利息。双方在《合同书》中约定“超过六个月按月息2分4厘计算”，该条款约定的利息实质上是违约金计算方法，虽然长欣公司的一审诉讼请求未主张违约金，但其利息主张是依据合同提出，为减免当事人诉累，本院依其本质进行审理。上诉人因被上诉人迟延付款的损失就目前证据而言仅为利息损失，而作为违约金的合同约定的“月息2分4厘”明显高于长欣公司的实际损失。根据子晖公司的答辩意见及法律规定，应对双方约定的违约金进行调减。一审对于逾期付款违约金的计算是以未还本金为基数，按同期银行贷款年利率4.35%，从2017年8月24日起计算至最终付清款项之日2018年2月26日止作为计算期间，即1,500,000元×4.35%÷360天×173天＝31,356.25元，加上500,000元×4.35%÷360天×12天＝725元，合计32,081.25元。该计算方法并无不当，应予维持。长欣公司在违约金存在争议的情况下，表明其一审起诉时主张返还的投资款214392.96元是在优先扣减了其认为的利息后得出的结果，既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。本案不是基于履行《项目合作开发协议书》时是否存在违约引发纠纷，子晖公司认为其不应支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。一审判决虽然在判决书中对当事人所举证据未逐一列举并逐一书写举、质、认证意见，但已在所认定的证据基础上作出案件事实认定，长欣公司据此认为一审判决程序违法的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对长欣公司、子晖公司的上诉请求均不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5634元，由上诉人云南长欣乡镇市场投资开发有限公司负担4950元,由上诉人云南子晖文化发展有限公司负担684元。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一九年九月二十九日法官助理杨航颖书记员范艺严