天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0110民初1298号原告（反诉被告）：天津绿岛市政园林工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦****房间。法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：侯小兵，天津星鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王代楠，天津星鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京繁荣双江园林绿化工程有限公司，住所地北京市大，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路**院**楼****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张恩江，总经理。委托诉讼代理人：王爱国，该公司职员。委托诉讼代理人：时丽君，天津元泽律师事务所律师。天津绿岛市政园林工程有限公司（以下简称绿岛市政公司）与北京繁荣双江园林绿化工程有限公司（以下简称北京繁荣双江公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，北京繁荣双江公司向本院提起反诉，并申请对合同外增项部分的工程造价进行鉴定，本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定，2019年6月5日该鉴定机构作出工程造价鉴定意见书。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。绿岛市政公司的委托诉讼代理人侯小兵，北京繁荣双江公司的法定代表人张恩江及其委托诉讼代理人王爱国、时丽君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿岛市政公司向本院提出诉讼请求：1.判令北京繁荣双江公司退还多付的工程款414790元；2.判令北京繁荣双江公司支付绿岛市政公司代付的工人工资631747元；3.判令北京繁荣双江公司支付违约金1538334.14元；4、判令北京繁荣双江公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：原、被告于2018年4月签订了《土建分包合同》，原告将位于天津市东丽区东丽湖星灿道与光辉路交口西南侧的金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装工程分包给被告，合同约定开工日期2018年4月15日，计划竣工时间2018年7月25日，实际开工日期为2018年4月28日，竣工日期为2018年10月25日。按照《土建分包合同》约定，原告分七次向被告支付工程款，共计金额4918000元。双方核对完工程量后，原告发现多付给被告工程款414790元，现原告要求被告返还。且被告在施工期间一直拖欠工人工资不予发放，原告替被告公司垫付工人工资631747元。因被告的行为构成违约，被告应向原告支付违约金1538334.14元，以上三项共计2584871.14元，故原告起诉。北京繁荣双江公司辩称，原告的第一项诉讼请求没有事实依据，整个工程有合同内和合同外，被告确实收到了这笔款项，但是支付合同外的一部分工程款，对于合同外的工程价款被告已经提起反诉。不同意第二项诉讼请求。原告支付工人工资不是被告拖欠工人工资，是源于工人闹事而支付，这点在诉状中有提及，原告给工人工资没有经过被告确认。原告的代付行为与被告无关。被告有证据证明原告支付工资的行为不是因为被告欠付工人工资而是迫于某些压力。工程没有按照合同计划开工是原告一托再拖导致工程延期开工，且在对工程核算中并没有提及延误以及违约的事情，且在双方合同第2.2款明确写明具体开工以项目要求为准，因不可抗力造成工期延误，工期给予顺延。被告并没有违约行为，不同意支付违约金。北京繁荣双江公司向本院提出反讼请求：1.请求法院依法判令绿岛市政公司支付合同外工程款1832897.46元并承担违约责任；2.判令绿岛市政公司承担本案和反诉的全部诉讼费用。庭审中，北京繁荣双江公司放弃了承担违约责任的诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为1538334.14元，增加反讼请求：1、要求绿岛市政公司给付合同内争议工程款29580元；2、鉴定费63300元由绿岛市政公司承担。事实和理由：原、被告于2018年4月签订了《土建分包合同》，反诉被告将位于天津市东丽区东丽湖星灿道与光辉路交口西南侧的金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装工程分包给反诉原告，此外还将合同外的部分工程交由反诉原告进行施工。双方对合同内工程款除29580元存有争议外，其他已经进行结算，反诉被告已经支付了工程款，但对于合同外的工程的工程量双方未能进行结算，故起诉要求反诉被告支付合同外工程款。绿岛市政公司辩称，不认可反诉原告的请求，绿岛市政公司认为北京繁荣双江公司中途离开施工场地，后续工程是其他施工队完成，不存在合同外的工程，故不同意北京繁荣双江公司的反诉请求。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，并进行了证据质证，对证据和事实，本院认定如下：绿岛市政公司提交的证据:1、土建分包合同，拟证明原、被告双方存在建设工程合同关系，合同中明确约定工程款数额；2、付款凭证七张，拟证明原告付款给被告工程款5418000元，但应该扣除大唐项目50万元，诉争项目原告实际付给被告的工程款是4918000元；3、项目合作补充协议，拟证明打给张恩江账户的工程款的行为是经过双方协商；4、委托书、竣工结算汇总表，拟证明王爱国是涉诉工程的项目经理，涉诉工程完工后双方进行结算，最终结算的工程款是4503210.42元；5、情况说明、工人工资发放清单，拟证明原告向工人发放工资601685元；6、土建分包合同，拟证明被告与孙蕾蕾和刘辉分别签订了分包合同；7、拖欠人员工资登记表、申请书、证明，拟证明原告是根据农民工办公室提供的申请、证明及工资表向农民工发放的工资。北京繁荣双江公司对绿岛市政公司提供的证据1-4没有异议。对证据5不认可，因为不欠工人工资，所以对原告支付工人工资的事实不认可；对证据6没有异议；对证据7是复印件，真实性存在异议，对原告的证明目的不予认可。北京繁荣双江公司提供的证据：1、对下经济洽商会签单22份、施工照片、合同外土建工程结算单，拟证明合同外的项目有对方工程师张立民签署，是双方根据22份洽商单进行对账，绿岛市政公司对22份洽商单是认可的，涂黑的部分是绿岛市政公司出具的；2、张馨月的微信截图，拟证明土建工程结算单是通过张馨月发过来的，公司已经核算确认，且绿岛市政公司已经认可；3、借条、证明各一份，拟证明北京繁荣双江公司与孙雷雷签订劳务分包合同，总合同的价款是1610567元，自2018年4月至2018年9月16日，共计给付1277066元，在2018年9月16日又给孙雷雷40万元，工人工资已经付清；4、农民工办公室的来访人员须知，拟证明当时工人闹事上访，农民工办公室没有按照须知处理，给付公民工资是没有效力的;5、视听资料光盘一张，拟证明被告已经将农民工工资给付孙蕾蕾，关于撤场问题是原告强迫被告撤场，被告不构成违约，张馨月是原告的员工；6、照片、银行流水，拟证明被告公司的法定代表人张恩江于2018年9月14日在银行取款50万元现金，9月16日将40万元给付孙蕾蕾；7、土石方清单，拟证明原、被告进行结算对账时对于争议项原告认可29580元，被告认可69020元；8、王建楠（孙蕾蕾下属）与孟鹏飞（原告总经理）微信聊天记录，拟证明孟鹏飞与王建楠合伙算计张恩江，要农民工工资是虚假的；9、2019年3月15日张恩江与孟鹏飞的谈话录音，拟证明农民工工资与被告无关，同时证明被告的施工没有延期情形；10、鉴定费票据，拟证明因鉴定工程价款产生鉴定费63300元。绿岛市政公司对北京繁荣双江公司提供的证据1中的洽商单签字的人张立民不是合同中甲方约定的陈宏伟，绿岛市政公司没有张立民这个员工，这个行为不能代表公司。对于土建工程结算单没有双方的签字、盖章，不认可是由绿岛市政公司确认的材料；对证据2不能证明聊天的人是张馨月，单位没有张馨月这个人，因此对该份证据不认可；对证据3不认可，没有看到北京繁荣双江公司和孙雷雷之间签订合同，且没有付款凭证，不能证明北京繁荣双江公司将钱给付孙雷雷，孙雷雷将钱给付工人。对于借条是孙雷雷和北京繁荣双江公司之间形成的，与绿岛市政公司无关；对证据4是照片是打印件，没有原件，这只是信访的流程，与绿岛市政公司发放工资没有联系，不认可该份证据；对证据5不予认可；对证据6真实性不予认可，不能证明张恩江取出的现金支付给了孙蕾蕾，对证明目的不予认可；对证据7真实性无异议，认可双方存在争议项，但该证据不能证明争议项的具体数额；对证据8真实性、证明目的均不予认可；对证据9真实性不予认可；对证据10真实性无异议，不同意承担鉴定费。本院的认证意见，原、被告提供的证据均客观、真实，与本案具有关联性，本院对上述证据的证明效力予以确认。在本案审理过程中，根据北京繁荣双江公司的申请，本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装工程（合同外）造价进行鉴定，2019年6月5日该鉴定机构作出鉴定意见书，结论为：金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装洽商会签单造价：1、确定项：1019371元；2、待定项：334918元。该鉴定结论当庭进行了质证，绿岛市政公司对该证据不予认可；北京繁荣双江公司对该证据没有异议。本院经审理认定事实如下：2018年4月绿岛市政公司与北京繁荣双江公司签订土建分包合同，绿岛市政公司将金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装工程分包给北京繁荣双江公司。工程地点为天津市东丽区东丽湖星灿道与光辉路交口西南侧。分包范围：包括图纸的深化设计、凭证场地、硬质铺装、景观小品、排盐系统、喷灌系统、给排水系统、景观照明灯全部图纸内容。合同工期为102天，开工日期为2018年4月15日，计划竣工日期：2018年7月25日。合同暂估总价为4977489元。最终价款以结算额为准。合同签订后被告于2018年4月28日进场开始施工。2018年11月21日双方对合同内工程量及价款进行结算，被告方由项目经理王爱国签字确认。双方确认工程价款为4503210.42元。双方对土石方项目存在争议，被告认为是69020元，原告认可29580元，故双方对该项未进行结算。原告分七次向被告支付工程款4918000元。在北京繁荣双江公司施工过程中，部分工程超出了合同范围，对于合同外工程量双方通过对下经济洽商会签单进行确定，绿岛市政公司专业工程师张立民对经济洽商单予以签字确认。竣工后，北京繁荣双江公司按照对下经济洽商会签单与绿岛市政公司进行结算，双方未能对合同外工程量达成一致意见。本案审理期间，北京繁荣双江公司向本院递交申请，要求对合同外的工程造价进行鉴定，本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年6月5日作出津元旭（2019）建工鉴字第017号鉴定意见书，结论为：金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装洽商会签单造价1、确定项：1019371元；2、待定项：334918元。针对该鉴定结论，本院通知鉴定人员对待定项出庭进行说明，鉴定机构认为本次鉴定依据的是对下经济洽商会签单，待定项是申请人（北京繁荣双江公司）称该项目是其施工，但双方签字的对下经济洽商会签单中没有确认，故待定项需要申请人进一步提供证据予以证实。另查，2018年4月北京繁荣双江公司分别与案外人孙蕾蕾和刘辉签订了土建分包合同，合同价款为固定单价867129元和1610567元。2018年10月19日参与施工的农民工因孙蕾蕾未发放农民工工资到天津市东丽区农民工办公司要求绿岛市政公司支付农民工工资，并提供的工资明细，2018年11月2日绿岛市政公司代付农民工工资601685元。本院认为，绿岛市政公司与北京繁荣双江公司签订《土建分包合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。针对原告的诉讼请求：1、关于绿岛市政公司要求北京繁荣双江公司退还多付的工程款414790元的请求，北京繁荣双江公司认可已经收到该款项，但认为是支付的工程款，经审查确认，北京繁荣双江公司在施工过程中存在合同外工程，已经过鉴定确定了合同外工程的价款，故绿岛市政公司向北京繁荣双江公司支付的414790元应认定为支付的合同外工程款，并非多支付的工程款，绿岛市政公司的该项诉讼请求，没有事实的法律依据，本院不予支持。2、关于绿岛市政公司垫付农民工工资问题，绿岛市政公司提供的证据以及本院在天津市东丽区调取的证据，能够证明绿岛市政公司为北京繁荣双江公司承接的工程垫付农民工工资601685元。北京繁荣双江公司向本院提供了一份借条和证明，证明共计向孙蕾蕾支付现金1610567元，认为已经将农民工工资支付给了孙蕾蕾，北京繁荣双江公司未能提供支付孙蕾蕾1610567元的银行转账记录，从天津市东丽区调取的证据中能够显示北京繁荣双江公司对于孙蕾蕾未向农民工支付工资是知晓的，同时在2019年1月15日北京繁荣双江公司向法院起诉孙蕾蕾后撤诉。据此，绿岛市政公司垫付的农民工工资601685元应当在与北京繁荣双江公司工程款结算中扣除。北京繁荣双江公司可另行向孙蕾蕾主张权利。3、关于绿岛市政公司主张的违约金，因未能提供证据证明北京繁荣双江公司在施工中存在违约的行为，故该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。针对北京繁荣双江公司的反诉请求：1、关于要求绿岛市政公司支付争议项工程费29580元的请求，现双方对合同内的工程款除争议项29580元外均已结算完毕，双方均不持异议。对于双方争议的市政井一项，双方在结算过程中对单价无异议，对数量存在争议，北京繁荣双江公司提供的土石方清单中显示北京繁荣双江公司认可的该项工程款为69020元，因绿岛市政公司只同意给付29580元，导致该项未进行结算。庭审中北京繁荣双江公司表示同意按照绿岛市政公司同意的29580元进行结算，虽然在庭审中绿岛市政公司表示不同意支付该款项，但也表示已经结算的工程款中不包括该争议项。根据双方提供的证据显示北京繁荣双江公司的施工中包括市政井项目，故绿岛市政公司应当向北京繁荣双江公司支付争议的工程款29580元。2、关于合同外的工程工程价款的认定，北京繁荣双江公司向本院提供的对下经济洽商会签单能够确认工程量，该会签单上面有绿岛市政公司工程师张立民签字确认，虽然绿岛市政公司对该证据不予认可，但北京繁荣双江公司提供的与绿岛市政公司工作人员在结算过程中的证据能够显示绿岛市政公司对对下经济洽商会签单是予以认可的，只是双方对价款无法达成一致意见，据此可以证明北京繁荣双江公司在施工过程中存在增项（合同外工程）。对于合同外价款，经本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年6月5日作出津元旭（2019）建工鉴字第017号鉴定意见书，结论为：金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装洽商会签单造价1、确定项：1019371元；2、待定项：334918元。对于待定项北京繁荣双江公司未能提供相关证据证明该项工程是由其进行施工，故认定合同外工程价款为1019371元。现有证据能够证明北京繁荣双江公司已经进行的施工，绿岛市政公司应当向北京繁荣双江公司支付工程款1019371元，扣除绿岛市政公司已经支付的工程款414790元，尚欠工程款604581元。3、关于鉴定费，绿岛市政公司不予认可北京繁荣双江公司存在合同外工程，对工程的工程量及价款不能达成一致意见，故北京繁荣双江公司申请鉴定，经过鉴定确定了合同外工程的价款，由此产生的鉴定费应当由绿岛市政公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司垫付的农民工工资601685元。二、原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司支付合同外工程款604581元、合同内争议项工程款29580元、鉴定费63300元，共计697461元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告双方其他诉讼请求。案件受理费27478元，被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担9817元，原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司负担17661元。反诉费16989元，原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司负担10142元，被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担6847元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  孙兆敏审 判 员  王 俊人民陪审员  曹金堂二〇一九年九月二十日书 记 员  朱 洁本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。