黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2503号上诉人（原审被告）：单峰，男，1978年8月21日出生，汉族，工人，住杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王立伟，男，1980年5月25日出生，汉族，无职业，住杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：邱国强，1973年7月3日出生，汉族，大庆市司法局人民调解委员会调解员，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审原告）姜冰，男，1983年7月10日出生，汉族，无职业，住杜尔伯特蒙古族自治县。上诉人单峰、王立伟因与被上诉人姜冰侵权责任纠纷一案，不服杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0604民初860号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。单峰向本院提起上诉请求：一、撤销原判，只同意承担10%责任，愿意给付姜冰32145.3元；二、依法改判王立伟和姜冰按责任比例承担；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人单峰和被上诉人王立伟属于加工承揽关系，上诉人作为定作人是要对个人房屋装修，已经与被上诉人王立伟达成了口头房屋装修协议，王立伟自行雇佣工人，因施工中所有工具都是由其自行提供，在装修房屋的成果交付给上诉人单峰，完工后单峰给付王立伟装修款。被上诉人姜冰是王立伟雇佣，劳务费由王立伟开，有关协商都是姜涛、姜冰与王立伟所讲，与上诉人无关。因为单峰与姜涛、姜冰无雇佣关系，一审认定单峰与王立伟是承揽合同关系是正确的。而王立伟在雇佣姜涛、姜冰施工过程中，上诉人单峰是不参与的，因此，姜涛、姜冰在施工过程中受伤是应当由雇主、雇佣者的过错来承担，与上诉人无关。二、王立伟与其被雇佣者应当共同承担损失90%。在施工中，所有施工过程上诉人没有参与，更不存在违章指挥，发生事故时上诉人没有在现场，在现场的是王立伟盲目指挥，姜冰、姜涛违章操作，施工程序错误，先砸墙的下面，导致卫生间上部分的墙悬空坠落，致使在施工中姜冰、姜涛受伤，其二人均有过错，应当承担损失发生的责任。故一审法院认定受害人没有承担损失责任是错误的。王立伟向本院提起上诉请求：一、撤销原判；二、改判单峰和被上诉人姜冰按责任比例承担赔偿307653元；三、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人王立伟和单峰属于雇佣关系，被上诉人姜冰在被上诉人单峰的工程施工地点因被上诉人单峰违章指挥，被上诉人姜冰个人违章冒险作业而导致的姜冰本人受到人身伤害，各项损失共计307653元。本案认定承揽合同错误，上诉人王立伟与单峰之间应为雇佣关系，根据侵权责任法的规定，应当由雇主承担侵权赔偿责任，单峰和姜冰之间存在着相应的过错责任，应承担各自责任比例。上诉人不应承担本案赔偿给付责任。一审判决王立伟承担70%的侵权责任比例无法可依。姜冰答辩称，同意原审判决。王立伟针对单峰的上诉请求答辩称，上诉人单峰与王立伟之间系雇佣关系。上诉人单峰在装修房屋过程中指定工作地点并提供水电工程条件，单峰在装修过程中起到了指导、监督和指示的作用。该装修合同虽无书面合同，在上诉人单峰同意后，我方找到被上诉人共同为其装修。在施工过程中上诉人单峰违章指挥被上诉人挖掘地下室，其行为已经构成直接导致被上诉人损害的主要原因，被上诉人作为实际施工人也应根据自己的过错承担相应的责任。在事故发生时上诉人王立伟不在场，事发后积极给予被上诉人提供人道的医药费垫付,被上诉人应当返还王立伟垫付的医药费。被上诉人与王立伟作为共同合伙人均受雇于上诉人单峰，本起人身侵权事故的直接原因应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，认定上诉人单峰和被上诉人共同承担损失责任。单峰针对王立伟的上诉请求答辩称，上诉人王立伟是承揽人，并非和单峰之间存在雇佣关系。本案中设备、提供劳务均是由上诉人王立伟来自行完成，其另雇佣了姜冰、姜涛等人。我方与王立伟之间有口头约定：将承揽的成果交付给单峰，完全符合承揽合同的特征，原审法院认定承揽合同是正确的。姜冰、姜涛与王立伟之间是隶属关系，双方之间约定了每天工费150元（日结），因此姜冰、姜涛的雇主为王立伟，发生损害赔偿应当由雇主王立伟来承担。我方在此起事故中无过错，根据相关司法解释的规定，选任中有过失的承担相应责任，而本案中单峰并不存在违章指挥，发生事故时其未在现场，在现场指挥者为上诉人王立伟。本案中姜涛、姜冰在挖沟、砸墙等行为时未依照操作规范实施，只是按照自己的想法先砸下面的墙体，导致上方墙体悬空。在施工中也没有任何防护措施，没有用跳板对墙体进行拆除。由于在其砸地沟上方盖板时导致上方墙体脱落致事故发生是违章冒险作业行为，因此按照人身损害赔偿的有关解释被上诉人应当承担过错责任，在赔偿时应当承担部分损失，其应承担主要责任。上诉人王立伟上诉状中事实及理由均不成立，其作为雇主应当承担相应责任。姜冰向一审法院起诉请求：二被告承担连带责任赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、营养费、司法鉴定费、后续治疗费等各项费用共计326453.72元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2018年11月，被告单峰将其位于泰康镇××郡××楼9门房屋装修的工作承包给被告王立伟，具体工作要求为：将屋内地面下挖90厘米和浇筑楼梯等。被告王立伟在接收该工程后，又找到原告姜冰和其他人员负责具体施工。2018年11月17日，原告等人在施工过程中，卫生间一侧墙倒塌，将原告及其弟弟姜涛砸伤。原告姜冰于当日被送至大庆市第四医院住院治疗，于2018年12月11日出院，共计住院24天。住院期间及后续共花费医疗费用76020.72元（其中被告王立伟垫付13500元）。2019年3月1日，黑龙江省众维司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：姜冰胸部损伤评定为八级伤残；误工期评定为120日；护理期评定为60日；营养期评定为60日，取固定费用16000元左右或以实际合理支出计算。一审法院认为：被告单峰与王立伟就房屋装修一事达成口头协议，由王立伟负责装修并向单峰交付装修成果，单峰向王立伟支付装修费用，且庭审中单峰承认其为承揽合同的定作人，故单峰和王立伟之间是承揽合同关系。承揽合同达成后，王立伟找到原告姜冰和其他人员进行具体施工。在施工过程中，原告受伤。因原告是在从事雇佣活动中受伤，王立伟作为雇主应当承担赔偿责任。被告单峰明知被告王立伟没有相应的资质而将该房屋装修工作交给被告王立伟，其在选任过程中存在过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据过失大小，承担责任比例以王立伟承担70%、单峰承担30%为宜。原告主张的各项损失和应当赔偿数额，应当按照法律规定计算：1、住院期间及后续共花费医疗费用76020.72元，本院予以确认；2、住院伙食补助费，原告主张按24日计算，每日标准为100元，即：100元×24日=2400.00元,符合法律规定；3、残疾赔偿金，原告主张按27446元×20年×30%=166476元，经计算应当为164476元，本院予以确认；4、护理费，原告主张按58569元÷12月×2月=9761.5元，并无不当，本院予以确认；5、误工费，原告主张按120日计算，每日按150元标准，即：150元×120日=18000元，本院予以支持；6、精神损害抚慰金，因原告鉴定为八级伤残，原告主张按1万元计算，根据相关法律规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金。由于原告已经主张残疾赔偿金，因此，本院对该项诉讼请求不予以支持；7、被扶养人生活费：19270元×11年×30%÷2＝31795.50元；8、营养费，原告主张按60日计算，每日100元标准过高，应按每日50元标准计算，即:50元×60日=3000元；9、交通费，因原告未提供正式票据证实实际发生的费用，本院不予支持。10、后续治疗费为16000元，因依据法医鉴定，固本院予以支持。上述费用共计321453元。被告王立伟已垫付医疗费13500元，应当予以扣除，故王立伟应承担的赔偿损失数额为321453元×70%－13500元＝211217.10元。单峰应承担赔偿损失数额为321453元×30%＝96435.90元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、被告王立伟于判决生效后十日内一次性给付原告姜冰各项损失211217.10元；二、被告单峰于判决生效后十日内一次性给付原告姜冰各项损失96435.90元。案件受理费6197元，减半收取3098元，由原告姜冰负担179元，被告王立伟负担2004元，被告单峰负担915元。鉴定费3300元，由被告王立伟负担2310元，被告单峰负担990元。在二审期间，上诉人单峰向本院举示了新的证据，本院依法组织各方当事人进行了质证，对于单峰提交的光盘，因各方当事人对真实性没有异议，故对该录音光盘的真实性予以认定，对于单峰欲以此光盘来证实王立伟事发当天已承诺负责事故的处理及安全责任，本院将结合各方当事人的举证情况及一、二审调查核实的案件情况，来划分各方当事人的责任。对于单峰提交的说明及事件分析、图纸、照片，因说明、事件分析及图纸均是单峰单方制作，且王立伟不予认可，故本院对单峰提交的说明、事件分析、图纸的真实性不予认定；对于照片，因各方当事人均无异议，照片显示的是事故发生的现场，本院对单峰提交的7张照片的真实性予认定。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本案争议的焦点问题：一、各方当事人之间的法律关系；二、各方当事人是否存在过错及各自应当承担的责任比例。本院认为，一、各方当事人之间的法律关系。（一）单峰与王立伟之间的法律关系。根据单峰与王立伟之间的约定，单峰将其房屋装修的工程交给王立伟施工，根据证人尚某的证实及各方当事人的陈述，单峰与王立伟约定施工费为28000元，由王立伟包工包料，王立伟另找被上诉人等四人施工，施工的工具亦由王立伟提供，最终由王立伟负责将装修改造好的房屋交付给单峰，故可以看出王立伟向单峰交付的是劳动成果，因此，单峰与王立伟之间符合承揽关系的特征，单峰为定作人，王立伟为承揽人。（二）王立伟与被上诉人之间的法律关系。证人苏某和刘某均证实王立伟雇佣四人干活，由王立伟负责开工资，且根据王立伟及被上诉人的陈述，可以认定王立伟每天支付被上诉人工资150元，且被上诉人施工时的工具由上诉人王立伟提供，被上诉人也是凭王立伟的指示干活，故王立伟与被上诉人之间应为雇佣关系。王立伟为雇主，被上诉人为雇员。二、各方当事人是否存在过错及各方应当承担的责任比例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中单峰作为定作人，其选择没有施工资质的王立伟为其施工，在选任上存在过错，故应当承担与过错相适应的赔偿责任，原审法院认定单峰承担30%的赔偿责任，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任”。在本案中，上诉人王立伟明知自己没有资质而承揽工程，且雇佣了毫无施工经验的被上诉人进行施工，在施工过程中也没有为被上诉人任何安全防护设施，也没有尽到必要的提示注意义务，明知被上诉人要砸墙，也没有按照规范要求为被上诉人提供必要的工具设施，故上诉人王立伟存在较大过错。本院根据其过错程度酌定其承担50%的赔偿责任。被上诉人明知自己不具备施工资质和施工经验而进行施工，在施工过程中没有尽到必要的注意义务，故本院酌定其应当自行承担20%的责任。一审法院认定被上诉人的损失数额为321453元，因各方当事人对此未提出异议，故本院对此损失数额予以认定。上诉人单峰应当赔偿96435.90元（321453元×30%），王立伟应当赔偿147226.50元（321453元×50%－已垫付的医疗费13500元），被上诉人自担64290.60元。综上所述，原审判决认定事实清楚，但责任承担比例划分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：维持黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0604民初860号民事判决第二项；变更黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0604民初860号民事判决第一项为“被告王立伟于判决生效后十日内一次性给付原告姜冰各项损失147226.50元”。驳回原审原告姜冰其他诉讼请求。一、二审案件受理费及鉴定费合计12338元，由上诉人单峰承担3701元，由上诉人王立伟承担6169元，由被上诉人姜冰承担2468元。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  王 丹二〇一九年九月十九日法官助理姜海涛书记员王子强