湖北省恩施市人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂2801行初57号原告重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号。法定代表人刘一丁，该公司董事长。破产管理人重庆合纵律师事务所，住所地：重庆市江北区聚贤街25号江北金融城3号T1-16楼。指派代理人（特别授权）刘其军，重庆渝万律师事务所律师。被告恩施市住房和城乡建设局，住所地：恩施市大桥路60号,统一社会信用代码11422801011464839R。法定代表人蒲武，该局局长。出庭负责人向东，该局副局长。委托代理人（特别授权）谌章余，湖北图盛律师事务所律师。原告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称重庆渝万建设公司）不服被告恩施市住房和城乡建设局（以下简称恩施市住建局）行政处罚决定一案，于2019年3月12日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成由审判员刘彬彬担任审判长，人民陪审员王清国、张友新参加的合议庭，适用普通程序于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告重庆渝万建设公司破产管理人重庆合纵律师事务所指派代理人刘其军，被告恩施市住建局副局长向东及委托代理人谌章余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，一、被告恩施市住建局作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》之前，调查收集证据的程序违法。被告第一次处罚原告，原告提起行政诉讼后已列举大量证据，证明原告没有违法转包行为，被告是第二次就同一行为对原告作出行政处罚，其指派的调查人员是当时的代理人，听证主持人是代表被告出庭的负责人，均明知原告所列举的证据，但在重新调查听证时置之不理。二、被告作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》之前，组织的听证程序违法。就被告对原告本次作出的处罚，原告依法申请了听证，但被告没有依照规定由其法制机构负责组织，且整个听证过程未让当事人和案件调查人员进行质证和辩论。三、被告以相同的证据、事实重复作出行政处罚。被告因缺乏事实依据，于2018年10月12日撤销“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》之后，在未收集到任何新证据的情形下，重复作出相同的行政处罚。四、被告作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》缺乏事实依据。原告承建的金龙大道南段道路工程由原告组建的项目部具体负责实施，质量、工期、安全均由原告自行负责，没有违法转包行为，被告也没有任何证据证明原告有违法转包工程的行为，重复作出建设行政处罚决定缺乏事实依据。五、原告对案涉工程施工结束日为2016年1月1日，且工程现已由湖北中港城置业有限公司另行发包给湖南建峰工程有限公司，从案涉工程施工结束之日起开始计算，至湖北中港城置业有限公司向被告举报已逾期两年，就算有所谓的违法行为，也不应再给予行政处罚。综上，请求撤销“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》。为支持其诉讼请求，原告重庆渝万建设公司向本院提交了以下证据：第一组：1、“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》；2、“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》；3、“恩市建罚字[2018]62号”《建设行政处罚决定书》；4、重庆渝万建设公司于2018年12月10日给被告的《回函》；5、行政处罚听证申请书；6、邮寄证据4和5的邮件详情单；7、听证通知书；8、关于请及时告知所需调查事项的函；9、恩施市住房和城乡建设局于2019年1月11日给原告的调查通知；10、关于对2019年1月11日通知的回复；11、邮寄证据10的邮件详情单。证明被告是第二次给原告作出行政处罚，听证时间是2018年12月29日，听证后被告继续进行调查。对被告要求原告配合调查的事项，原告均给予书面回复，向其告知原项目部相关工作人员一部分已从公司离职、一部分在其他项目承担施工管理的事实。第二组：12、恩施市中港城建设工程BT项目投资建设协议；13、恩施市金龙大道南段及龙洞河南路道路工程施工合作意向书；14、中标通知书；15、建设工程施工合同。证明原告与湖北中港城置业有限公司在签订施工合同前，已签订投资合作协议，确定中标后原告是实际的项目业主，中标的项目是金龙大道南段二标段。第三组：16、工程开工令；17、工程停工报告；18、工程停工报审表；19、中止施工安全监督告知书。证明原告承建的案涉工程于2015年6月6日开工，同年12月30日向湖北中港城置业有限公司报请停工，经批准后于2016年1月1日正式停工。第四组：20、关于撤销重庆市渝万建设集团恩施市金龙大道南段道路工程二标段工程项目部及项目部主要管理人员职务的通知。证明原告于2016年2月23日作出撤销项目部主要管理人员职务的决定。第五组：21、“恩市公（庙）行罚决字[2018]3488号”《行政处罚决定书》。证明湖北中港城置业有限公司负责人付绍志因非法侵入温喜道住宅，被恩施市公安局处以行政拘留。第六组：22、（2018）鄂民初109号民事裁定书。证明原告重庆渝万建设公司与被告湖北中港城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中的被告代理人也参加了恩施恩施市住建局所主持的听证会的旁听，这两者存在不合理的关联性，因为举报人是湖北中港城置业有限公司。第七组：23、原告重庆渝万建设公司不服被告恩施市住建局行政处罚决定案法庭审理笔录[（2018）鄂2801行初49号]。证明原告在本次开庭所举证据，在前次庭审也基本举证，被告完全知悉，但不收集。第八组：24、（2018）渝0101破申6号民事裁定书及决定书各一份。证明原告向重庆市万州区人民法院申请重整，法院指定重庆合纵律师事务所担任重庆市渝万建设集团有限公司管理人，同时本案原告代理人也是受管理人指派参加诉讼。经庭审质证，对原告重庆渝万建设公司提交的证据，被告恩施市住建局认为：第一组证据除重庆渝万建设公司于2018年12月10日给被告的《回函》，被告未收到外，其余证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。一是被告对原告重庆渝万建设公司是重新处罚。二是不存在调查未结束就作出行政处罚，因为原告有义务向被告提供施工工程应当实际到岗的项目经理、技术负责人、安全员、施工员、质检员、资料员、材料员的劳动合同、社保缴纳资料、工资发放凭据，来证明工程为原告实际施工建设，没有进行违法转包和分包。三是在湖北省高级人民法院审理的原告重庆渝万建设公司与被告湖北中港城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，办案法官要求原告提供上述第二项的相关资料时，原告是以要进行招投标而无法提供，最后法院告知原告在规定时间内提交，否则承担不利后果，由此可见原告是以各种理由不配合被告的调查，也应承担不利的法律后果。第二组证据的施工合作意向书既不清楚也不认可，其余证据的真实性无异议，证明目的不能成立。原告是涉案工程的中标人和承包人，因为道路建设是基础设施建设，必须通过招投标程序确定中标承包人，凡未经招标程序签订的施工意向合同都是违法的。第三组证据无异议。第四组证据真实性有异议，因为原告承建的建设工程是通过招投标确认的，故原告在该工程中的项目经理、技术负责人、安全员、施工员、质检员、资料员、材料员都必须在建设行政主管部门备案，撤销工程项目部及项目部主要管理人员职务的文件应送达给建设行政主管部门，即使需要更换和变动，也应提出申请，说明理由和依据，重新确认后也需备案，否则工程质量、安全怎么监督。第五组证据与本案无关联性，《处罚决定书》没有载明付绍志在温喜道住宅窃取了文件资料。第六组及第七组的证据真实性无异议，证明目的不成立。第八组证据无异议。被告恩施市住建局辩称，一、被告作出的“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》程序合法。被告在2018年初对恩施市建筑市场管理检查过程中，发现原告重庆渝万建设公司承建的金龙大道南段道路工程（中港城段）存在违法转包行为，随即立案并进行了调查核实，认定原告实际存在违法转包，于2018年4月2日作出“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》。2018年10月12日，被告以作出的行政处罚决定事实依据欠缺，撤销了“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》。后被告向原告发出了接受调查的函，原告不予接受调查，也没有向被告提供未进行违法转包的证据。被告向原告送达了权利告知书，依法举行听证会，并根据听证会形成的意见，进一步调查核实，最终作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》，原告重庆渝万建设公司诉称被告作出行政处罚调查、收集证据及组织听证程序违法，欠缺法律依据。二、被告作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》具有充足的事实依据和法律依据。被告收集的原告涉嫌违法转包的合同、文件、法律文书、调查笔录等证据，已充分证明原告将承建的恩施市金龙大道南段道路工程（中港城段）违法转包给重庆布莱迪物业管理有限公司法定代表人洪维华个人，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十二条，《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条、第十三条的规定，对原告予以罚款实体合法。三、被告于2018年4月2日作出“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》时，原告重庆渝万建设公司与湖北中港城置业有限公司之间签订的《建设工程施工合同》尚未解除，原告属于合法的施工建设单位，其建设施工行为处于持续状态，故被告对原告违法转包行为进行行政处罚并未超过两年。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告恩施市住建局向本院提交了以下证据：第一组：1、湖北省建设行政处罚案件立案登记表；2、“恩市建告文[2018]6号”《建设行政处罚事先告知书》；3、“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》；4、“恩市建罚字[2018]62号”《建设行政处罚决定书》。证明：①对于重庆渝万建设集团有限公司在恩施市金龙大道南段道路工程二标段项目中涉嫌的违法转包行为，恩施市住建局于2018年3月9日立案处理。②恩施市住建局对重庆渝万建设集团有限公司涉嫌违法转包行为调查认定后，向该公司送达了权利告知书，作出了行政处罚决定，后撤销了已作出的行政处罚决定。第二组：5、“恩市建告文[2018]84号”《建设行政处罚事先告知书》及特快专递单；6、《听证通知书》及特快专递单；7、听证会笔录；8、恩施市住建局[2019]1号《会议纪要》；9、“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》及《更正通知》。证明：①重庆渝万建设集团有限公司在恩施市金龙大道南段道路工程二标段项目涉嫌违法转包行为，恩施市住建局重新启动调查程序后，向该公司送达了权利告知书、听证通知书，并举行了听证会。②恩施市住建局调查认定后，经专题会议集体研究，作出了相应的行政处罚决定。第三组：10-16、对付勇的调查笔录三份，对陶畅航、温喜道、李桔成、何翠红的调查笔录各一份。证明恩施市住建局依法向相关人员进行了调查核实，可以确认重庆市渝万建设集团有限公司在恩施市金龙大道南段道路工程二标段项目中存在违法转包的事实。第四组：17、洪维华与温喜道于2014年8月20日签订的《合作协议》；18、洪维华于2015年2月向重庆市渝万建设集团有限公司递交的《成立项目部的申请》；19、重庆市渝万建设集团有限公司文件（渝建集发[2015]4号）；20、重庆市渝万建设集团有限公司项目内部管理责任书；21、监理通知单（2015年7月14日）；22、工作联系函；23、监理通知单（2015年8月15日）；24、土石方工程劳务施工合同；25-26、转款凭据二份；27、股东会决议；28、重庆布莱迪物业管理有限公司章程；29、恩施自治州中级人民法院法庭审理笔录。证明重庆市渝万建设集团有限公司将自己承建的恩施市金龙大道南段道路工程二标段项目实际转包给无相应资质的个人洪维华事实清楚、证据充分。第五组：30、恩施市住建局文件（2019年1月11日）；31、关于请及时告知所需调查事项的函（2019年1月13日）；32、关于对2019年1月11日通知的回复；33、恩施市住建局告知函（2018年11月21日）。证明重庆市渝万建设集团有限公司在恩施市金龙大道南段道路工程二标段项目中涉嫌违法转包，恩施市住建局多次通知该公司接受调查，但该公司不予配合。经庭审质证，对被告恩施市住建局提交的证据，原告重庆渝万建设公司认为：第一组、第二组证据的真实性无异议，立案登记表记载的发案时间为2015年2月，湖北中港城置业有限公司副总经理付勇于2018年3月8日来访报案，被告恩施市住建局立案时间是2018年3月9日。依照《行政处罚法》的规定，被告在2018年12月7日向原告发出《建设行政处罚事先告知书》时，就应当做到证据确实充分，本案于2018年12月29日举行听证，应由被告将拟作出行政处罚的全部证据出示给原告，听取原告的陈述申辩，并由被告的调查人员与原告进行质证和辩论，但听证笔录没有记载听证主持人、听证员是谁，听证组织不合法，也未进行举证质证、辩论及原告作最后陈述，与听证的规定不符。被告在听证结束后又另行收集了新证据，会议纪要于2019年1月30日作出，对被告于2019年1月31日作出的“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》合法性有异议，认为被告作出第二次行政处罚决定是为了湖北中港城置业有限公司与原告重庆渝万建设公司在湖北省高级人民法院就建设工程施工合同纠纷案的开庭需要。对第三组证据的真实性无异议，合法性有异议，调查人员未按规定出示执法证件，其中付勇在2018年8月4日的调查笔录中，陈述的内容不真实，他认为该项目是其公司投资的BT项目，事实上湖北中港城置业有限公司与原告重庆渝万建设公司早已签订投资合作协议，原告才是该项目的投资方，只是双方对该协议在进行诉讼。付勇的第二份调查笔录没有证明转分包的情况。付勇在2019年1月15日的调查笔录中，陈述的内容完全不属实，他认为其手上的原件是洪维华提供的，但被告未向洪维华进行核实。对温喜道的调查笔录，被告在调查时完全可以核实举报人所持相关证据原件的来源，但被告的调查人员故意未作核实，不能证明原告有违法转包行为。监理李桔成在询问笔录中的陈述不属实，监理单位在原告施工期间基本未履职，对原告退场后向监理单位报送的相关资料收到后不作回复。调查笔录中的何翠红是材料员，也是听证后调查形成的。第四组证据的“渝建集发[2015]4号”文件真实性无异议，对重庆渝万建设公司项目部内部管理责任书的真实性不予确认，监理通知单、工作联系函是由宜昌宏业工程项目管理有限公司配合湖北中港城置业有限公司倒签的，原告从未收到过。土石方工程劳务施工合同不真实。该组其余证据与本案无关联。第五组证据可以反证被告作出的行政处罚决定所适用的证据是不充分的，原告是配合被告调查的，但原告是公司，不能强制个人一定要到被告处去接受调查。根据原、被告举证、质证情况，本院对其真实性无异议的证据予以采信。对证明目的有异议的证据，本院将结合双方庭审陈述，按照认证一般规则，综合认定其证明效力。经审理查明，2018年3月，恩施市住建局在建筑市场管理检查过程中，接到湖北中港城置业有限公司关于原告重庆渝万建设公司承建的恩施市金龙大道南段道路工程（中港城段）项目在施工过程中存在违法转包行为的举报，该局予以立案并进行了调查核实，认定原告承建的金龙大道南段道路工程（中港城段）存在违法转包的行为，于2018年4月2日作出“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》。2018年10月12日，恩施市住建局以其作出的《建设行政处罚决定书》事实依据欠缺，撤销“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》，对原告涉嫌存在违法转包行为，依法重新调查处理。后经被告调查核实，认定原告承建的金龙大道南段道路工程（中港城段）确实存在违法转包行为。2018年12月7日，被告恩施市住建局作出“恩市建告文[2018]84号”《建设行政处罚事先告知书》，2018年12月14日，重庆渝万建设公司在收到被告送达的告知书后，请求被告对原告的行政处罚进行听证，恩施市住建局于2018年12月29日依法举行听证会，听取了重庆渝万建设公司的陈述和申辩。2019年1月11日，被告恩施市住建局向原告发出书面通知，要求重庆渝万建设公司项目部主要管理人员陈勇、张瑶、何翠红等人到该局建工科协助调查，原告书面回复称，因业主拆迁等工作不能满足施工需要，工程从2015年12月30日停工，并于2016年2月24日撤销了恩施市金龙大道南段道路工程二标段（中港城段）项目部，该项目部的工作人员一部分从公司离职，一部分在其他项目从事管理工作，不能协助被告的调查。此外，原告也未向被告提供其没有进行违法转包的相关证据。2019年1月30日，恩施市住建局召开重庆渝万建设公司存在违法转包行为予以行政处罚的专题会，并形成“[2019]1号”会议纪要，认为重庆渝万建设公司存在违法转包行为，有提取的合同、承包责任书、任命文件等文字资料证实存在违法转包，转包对象为重庆市布莱迪物业管理有限公司法定代表人洪维华；另有相关人员的调查笔录证明重庆渝万建设集团有限公司存在违法转包行为；依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的规定，应给予60.6353万元的罚款处罚。会议决定按法定程序对重庆渝万建设公司作出行政处罚决定。2019年1月31日，恩施市住建局作出“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》，决定对重庆渝万建设公司承建的金龙大道南段道路工程（中港城段）违法转包的行为，处以60.6353万元罚款的行政处罚。重庆渝万建设公司不服该行政处罚决定，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，湖北中港城置业有限公司认为原告在工程建设中存在违法转包行为，要求解除与原告签订的建设工程施工合同并向其送达了《解除劳动合同通知书》，原告重庆市渝万建设集团有限公司遂提起与湖北中港城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事诉讼，请求确认湖北中港城置业有限公司于2018年4月4日发出的解除合同通知无效。在审理过程中，原告自愿撤诉，湖北省高级人民法院于2019年4月22日作出（2018）鄂民初109号民事裁定书，准许重庆市渝万建设集团有限公司撤诉。在诉讼期间，湖北中港城置业有限公司于2018年7月19日再次发布对该项目的招标公告，并于2018年9月与中标人签订了建设工程施工合同，该项目已在建设中。还查明，重庆市渝万建设集团有限公司以其现金流断裂，不能清偿到期债务，无法继续经营为由，向重庆市万州区人民法院申请重整，该院于2018年8月30日作出（2018）渝0101破申6号民事裁定书，裁定受理重庆市渝万建设集团有限公司的重整申请。同时该院还作出（2018）渝0101破申6号决定书，决定指定重庆合纵律师事务所担任重庆市渝万建设集团有限公司管理人。本院认为，被告恩施市住建局作为政府住房城乡建设主管部门，应当加强对建设工程质量的监督管理，负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。本案中，原告于2015年通过招投标程序，中标湖北中港城置业有限公司“恩施市金龙大道南端道路第二标段”项目，双方签订建设工程施工合同，原告即应对建设工程质量负责，履行合同约定的责任和义务，不得将其承包的工程进行转包及违法分包，以确保工程质量和安全。经查，原告将承建的工程违法转包给无建筑资质的个人洪维华，有重庆市渝万建设集团有限公司下发的“渝建集发[2015]4号”文件及项目内部管理责任书等证据予以证实，原告任命洪维华为项目负责人，并且实行独立核算，自负盈亏的经营方式。此外，重庆市渝万建设集团有限公司的投标文件确定了项目经理、现场技术负责人、施工员、质检员、安全员、材料员、预算员，就应按照文件要求安排上述项目管理人员到岗履职，但在恩施市住建局立案调查过程中，原告一直未提交上述管理人员实际到岗的相关证据，恩施市住建局提交的调查笔录显示，原告在招投标时确认的项目经理等管理人员未实际到岗，施工管理人员均由洪维华聘请并支付工资，工程施工的相关合同订立也为洪维华个人所为。综上，被告恩施市住建局认定原告重庆市渝万建设集团有限公司承建的金龙大道南段道路工程（中港城段）存在违法转包行为，事实清楚，证据充分。按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第十三条的规定，应当由被告恩施市住建局依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。考虑到原告属初犯，被告恩施市住建局按照《湖北省住房和城乡建设行政处罚裁量基准》（试行）取下限处工程合同价款0.5%的行政处罚，即罚款60.6353（121270673.8×0.5%）万元，符合文件规定。原告庭审时提出就算其有违法行为，在两年内未被行政机关发现的，也不再给予行政处罚。因被告恩施市住建局于2018年4月2日作出“恩市建罚字[2018]13号”《建设行政处罚决定书》时，原告重庆市渝万建设集团有限公司与湖北中港城置业有限公司之间签订的建设工程施工合同尚未解除，原告仍系合法的施工建设单位，被告恩施市住建局对原告承建工程违法转包行为依法查处系履行自己的工作职责，故原告以行政处罚追究时效予以辩解的理由不能成立。被告恩施市住建局针对原告承建工程违法转包行为重新作出的行政处罚，从立案、调查取证、向原告发出《建设行政处罚事先告知书》、《听证通知书》和《建设行政处罚决定书》，均按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关程序规定进行，原告提出被告恩施市住建局组织听证不符合法定程序，本院审查认为，本案原告依法提出听证要求，恩施市住建局应当举行听证会，且应按照听证会的程序依法进行，听证应当制作笔录，交当事人审核无误后签字或者盖章。从恩施市住建局制作的听证会笔录看，没有时间、地点，也未明确记录主持人、听证员和书记员，不具备笔录的形式要件，但听证会应该进行的各项议程是完整的，听取了原告的陈述和申辩意见，原告代理人在听证会笔录上予以签字认可，故本院认定被告恩施市住建局在听证程序的记录上存在瑕疵，但不影响本案的处理结果，被告作出行政处罚的行为符合法定程序。综上所述，恩施市住建局于2019年1月31日作出的“恩市建罚字[2019]4号”《建设行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，符合法律规定。原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告重庆市渝万建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆市渝万建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘彬彬人民陪审员  张友新人民陪审员  王清国二〇一九年九月三日书 记 员  刘九江