山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1450号上诉人(原审原告)：李某，男，1965年9月5日出生，汉族，无业，住大同市平城区东信园小区7号楼1单元5号。委托诉讼代理人：刘某，女，汉族，1965年2月7日出生，身分证号：×××住址：山西省大同市南郊区东信园小区7号楼1单元5号。系上诉人妻子。委托诉讼代理人：苏某，山西星瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东天通物流有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区天源国际物流园125-129。负责人：朱孔启，职务经理。委托诉讼代理人：顾某，山西得民律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人山东天通物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人刘某、苏某，被上诉人山东天通物流有限公司的委托诉讼代理人顾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、撤销(2019)晋0213民初310号民事判决书;2、改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计198152元;3、案件受理费用被上诉人承担。事实和理由： 一、原审认定上诉人2018年7月22日入院治疗与2018年6月29日在卸货过程中摔下之间不存在关联性,属查明事实错误。1、上诉人摔伤当天及次日已经被检查为双侧跟骨粉碎性骨折,原审漏查这一重要事实。2018年6月29日早上,上诉人在卸货过程中不慎从车上摔下后,无人拨打120,也无人对上诉人进行询问,后被上诉人经理李永帅将上诉人送回家中,而非送到医院。当晚上诉人疼痛难忍,遂被家人送往三医院检查。当天放射科对上诉人进行了了左跟骨侧轴位片与右跟骨侧轴位片检查,检查结论为双侧跟骨骨折。次日早上上诉人再次到三医院进行了左足CT平扫与右足CT平扫检查,检查结论为双侧跟骨粉碎骨折。急诊科医生建议住院手术治疗,但因上诉人家境困难,加之被上诉人不予支付费用,无奈上诉人只能进行了石膏固定后,回家卧床休养。2、上诉人在2018年7月22日住院治疗是由于2018年6月29日摔伤后未能得到治疗,在多次要求下,被上诉人同意后于2019年7月22日由被上诉人将上诉人送往医院治疗,并进行了手机拍摄,被上诉人为此进行了保险理赔。在上诉人回家卧床休养期间,上诉人妻子不断找被上诉人单位要求被上诉人承担上诉人的治疗费用,给上诉人进行治疗。被上诉人称正在联系保险公司,等联系好了以后住院治疗,后被上诉人同意由其出资让上诉人在2019年7月22日住院治疗,但必需按照被上诉人的说法,这样方便被上诉人进行保险理赔。在被上诉人出钱给上诉人治疗的情况下,上诉人妻子才按照被上诉人的吩咐说成是在10小时前高处坠落受伤。3、2018年7月22日住院治疗的诊断结果与2018年6月29日、30日的诊断结果完全一致。2018年7月22日,上诉人被送往医院住院治疗。2018年7月23日再次进行了左足CT平扫、右足CT平扫检查,检查结论为双侧跟骨粉碎性骨折,与2018年6月29日、30日的检察结论完全一致。且因延误治疗,有伤情加重的情况,同时被检察出右足距骨外上缘、内侧楔状骨外后缘小骨片等。4、结合以上基本事实,足以说明上诉人2018年7月22日住院治疗是由于2018年6月29日摔伤后未得到治疗造成的。理由为:(1)摔伤后,上诉人的伤情为左右脚跟骨粉碎性骨折,上诉人已无法正常行走,更不能再去做别的事情加重伤情。(2)在上诉人被检查为左右跟骨粉碎性骨折且未能得到治疗的情况下,足以说明2018年7月23日被检察出的左右跟骨粉碎性骨折与事故发生时的伤情系同一伤情。5、被上诉人完全知晓事情的经过,在原审中被上诉人也认可上诉人在2018年6月29日摔伤,7月22日才住院治疗的事实。综上,原审未能查清案件的细节,主观否认7月22日住院治疗与6月29日摔伤之间的关联性是对事实的不尊重。二、原审认为上诉人与被上诉人之间系承揽关系并非雇佣关系系适用法律错误。1、被上诉人因上诉人受伤事宜进行了保险理赔,其不可能因为与上诉人之间存在承揽关系而为上诉人进行投保。2、上诉人单纯为被上诉人提供劳务的行为,不应视为双方之间存在承揽关系。承揽关系在我国合同法中有明文规定,合同法第251条规定,承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其中合同法第261条明确规定,承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明,定作人应当验收该工作成果。264条规定,定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。也就是说,承揽关系中承揽人与定作人之间是平等独立的关系,承揽人是以承揽为业,且必须向定作人交付工作成果,承揽人在定作人未支付报酬时可以留置工作成果。如定制广告印刷物、定制家居门窗等。承揽关系中存在实实在在的定作物这一工作成果。而本案中,上诉人仅仅是为被上诉人提供劳务,按照被上诉人的指示,在上诉人的经营场所内提供卸货这一劳务。其劳务结果客观上表现为将货物卸下,但这种提供劳务后必然产生的劳务后果并不是承揽关系中的定作成果。试问,如被上诉人未能支付上诉人劳务报酬,那么上诉人可以留置何种定作成果,再将货物搬回去吗?3、上诉人提供的劳务完全是在被上诉人的经营范围内,这种为完成自己业务而雇工的行为,不应被认定为承揽关系。从被上诉人的营业执照上来看,其经营范围为搬运装卸,货运配载,运输信息服务,仓储理货。也就是说卸货是被上诉人公司业务组成的主要部分。被上诉人为完成自己业务而自行雇工的行为怎么能说是承揽关系呢。那么对于上诉人这一承揽人来说，其承揽业务是提供苦力劳务么。这种认知显然是有悖于常理,更是不合法的。4、上诉人与被上诉人之间虽然是即时结清劳动报酬,但并不能据此认定双方之间系承揽关系,否则何以区分雇佣关系与劳动关系呢。综上所述,上诉人认为,原审认定事实不清、适用法律错误,恳请二审法院查明事实,正确适用法律,维护上诉人基本的合法权益。被上诉人山东天通物流有限公司辩称，1、上诉人受伤是自己判断失误造成，原告事件发生时间为6月29日没有医院公章，真实性不能认定。伤情和7月22日的没有关联性。2、双方是承揽关系。3、上诉人和被上诉人都是以承揽关系进行，本案双方并未签订劳动合同，定作人和承揽人可以自由解除合同，请求法院维持一审判决。李某向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告人身损害赔偿款合计183857元,其中医疗费1583元、二次手术费6000元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、护理费9000元、残疾赔偿金116528元、精神抚慰金10000元、鉴定费3500元、交通费1000元、误工费25346元;2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告从事货运业务，2018年5月原告在被告处工作，原告给被告卸货，卸一车货300元，共4人卸货，原告平均一天挣150元，2018年6月29日上午9时，原告在卸货过程中受伤的事实认可。对于2018年7月22日原告住院，2018年8月10日原告出院。被告为原告支付住院期间医疗费31000元。一审法院认为，事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,原告承揽被告的卸货工作,2018年6月29日,原告在卸货过程中摔下。但原告在2018年7月22日入医院治疗,现原告提交的证据，无法证明其住院治疗的伤情与在被告处摔下的事实存在关联性，同时,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”,原告亦未提供证据证明,被告在定作、指示或者选任过程中存有过失,故原告的主张,无事实根据,本院不予支持。据此,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条规定,判决如下:驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费4963元,由原告负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据:1：门诊病历放射科报告单（2张）。 证明上诉人李某于2018年6月29日被诊断为双侧脚根骨骨折，与2018年7月22日的诊断结果完全一致;2：CT照片4张。证明2018年6月29日与2018年7月22日CT片照片对比，肉眼可见，上诉人伤情一致;3：李某卧床休养照片。证明2018年6月29日李某受伤后，在家卧床休养。经质证,被上诉人表示对6月29日的真实性不认可，证明目的也不认可。提供的诊疗记录本不能认定是哪家医院和公章，放射报告单也不认可其真实性。本院经审理查明，山东天通物流有限公司从事货运业务,2018年5月起,李某在该公司从事卸货工作,当日结算工资。2018年6月29日上午9时, 李某在卸货过程中摔下。2018年7月22日, 李某以双足跟着地后摔倒入院治疗,2018年8月10日出院。经山西金盾司法鉴定中心出具《鉴定意见书》,评定李某双跟骨粉碎性骨折内固定术后畸形愈合,构成九级伤残。关于2018年6月29日李某在卸货过程中摔下与2018年7月22日住院是否系同一原因受伤所致的问题。经审查，上诉人二审提供的门诊病历放射科报告单里有公章，CT照片有具体时间，结合一审被上诉人的大同负责人李永帅当庭证言，足以证实2018年6月29日李某在卸货过程中摔下与2018年7月22日住院系同一伤情。上述事实有门诊病历放射科报告单、CT照片、证人证言、鉴定报告予以证实，本院予以确认。本案争议的主要焦点为:上诉人与被上诉人存在何种民事法律关系？上诉人要求被上诉人赔偿各项损失有无相应的事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“ 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案被上诉人称与上诉人是承揽关系，但未提供书面的承揽合同，上诉人也不予认可;经审查,一审卷第19页被上诉人的营业执照载明的经营范围为搬运装卸,货运配载等,上诉人到被上诉人处从事的工作就是搬运货物,货物并未因被上诉人的搬运转化为新的工作成果,明显不符合承揽合同成立的法定要件,结合上诉人称被上诉人给包括李某在内的搬运工购买了人身意外伤害责任保险,被上诉人已经获得了保险理赔,一审卷第77页李某给被上诉人出具的收条上有保险公司的理赔业务专章,被上诉人当庭对购买保险一事予以认可的事实,显然被上诉人作为经营货物搬运的企业,知道搬运工在货物搬运过程中容易出现人身意外伤害,为了防范意外风险,分散赔偿责任,降低运营成本,购买人身意外伤害保险合情合理合法。如属于承揽合同关系,被上诉人无需购买此险种。因此,本案李某因提供劳务受伤属于提供劳务者受害责任纠纷。关于李某主张的赔偿项目及数额:1、医疗费1583元（4张）;2、二次手术费6000元（参照金盾司法鉴定中心及大同市第三人民医院司法鉴定中心意见）;3、住院伙食补助费，100元／天x19天＝1900元（住院期间2018 年7月22日至2018年8月10日，共19天）;4、护理费100元／天x90天＝9000元（参照公安部人身损害误工期、护理期营养期评定规范10.2.17.c及三医院司法鉴定中心意见确定为90天）;5、营养费100元／天x90天＝9000元（参照公安部人身损害误工期、护理期营养期评定规范10.2. 17.c及三医院司法鉴定中心意见确定为90天;6、误工费46693÷360 X 240＝31129元（按照居民服务业标准， 参照公安部人身损害误工期、护理期营养期评定规范10.2. 17.c及三医院司法鉴定中心意见确定误工期为240天）;7、残疾赔偿金：31035 X 20 X 0.2=124140元 8、精神抚慰金：50000 X 0.2= 10000元;9、鉴定费用3500元（按票据）;10、交通费用1000元。十项共计197252元。本院经审查,上诉人主张的误工费和残疾赔偿金适用的计算标准不当,根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，上一年度指的一审法庭辩论终结时的上一年度,本案2019年4月29日庭审结束,应当适用2018年度的相关统计数据,因当时山西省未公布2018年度的统计数据,则应当适用2017年度相关统计数据,李某一审起诉也是按照2017年度的统计数据计算主张的,现二审要求按照新公布的2018年度统计数据计算不符合司法解释的规定，也属于二审新增加的诉讼请求，二审法院不予支持，其相应的赔偿数额应予核减,即误工费38574÷360 ×240＝25346元; 残疾赔偿金29132 ×20 × 0.2＝116528元。上诉人主张的其他赔偿项目、赔偿数额，均符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人主张的各项赔偿损失数额为183857元。关于赔偿责任分担的问题，上诉人、被上诉人之间形成劳务关系，上诉人作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，上诉人、被上诉人应当根据各自的过错承担相应的责任。被上诉人作为接受劳务一方，应当为劳动者提供劳动安全保障的基本设备设施，其就此未能举证证实，应当向上诉人承担相应的赔偿责任。上诉人摔伤自身也未能尽到基本的安全注意义务，应自行承担部分责任。据此本院确定由上诉人自行承担20％的责任，被上诉人承担80％的赔偿责任。即被上诉人赔偿上诉人各项赔偿损失183857元×0.8＝147085.6元。综上所述，李某的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院适用法律错误,应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初310号民事判决；二、山东天通物流有限公司在本判决生效后七日内支付李某各项赔偿损失147085.6元;三,驳回李某的其他诉讼请求。一审案件受理费4963元,二审案件受理费4263元，合计9226元,由山东天通物流有限公司负担7380元, 由李某负担1846元。本判决为终审判决。审  判  长   侯慧文审  判  员   陈大涵审  判  员   赵学姑二〇一九年九月二十七日书  记  员   段诗静