文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终81号原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王露萍，镇江某有限公司原总经理。2016年10月29日因涉嫌犯挪用资金罪被指定居所监视居住，2017年1月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人邱加明、朱瑶，江苏通雅律师事务所律师。江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人王露萍犯职务侵占罪一案，于2019年3月15日作出（2017）苏1111刑初242号刑事判决。原审被告人王露萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月2日召开了庭前会议，2019年8月27日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员张自旭出庭履行职务，上诉人王露萍及其辩护人邱加明、朱瑶，证人仇某甲到庭参加诉讼。在审理过程中，经江苏省镇江市人民检察院建议，本院于2019年7月8日决定延期审理，2019年8月8日恢复审理。现已审理终结。原判认定：被告人王露萍在2012年至2014年期间，利用担任镇江某有限公司总经理的职务之便，多次采用虚增合同价格，虚付工程款、广告费，并要求合同对方返还扣除税金后的虚增工程款、广告费，该款项不计入公司账目的方式，将其中1402218元由个人支配使用。具体事实分述如下：1．2013年10月，王露萍利用职权，与镇江某工程有限公司负责人栾某商议，在镇江某工程有限公司承接的镇江某有限公司智能化项目合同和停车场项目合同中虚增工程款180万元。镇江某有限公司按合同约定支付相应合同款后，栾某按照王露萍的要求，将虚增的180万元工程款按9%的税率扣除税金后，提取76万元现金返还。其中第一笔50万元以现金返还给王露萍后，王露萍将该笔款用于姚某承接的新疆某工程项目。该50万元被王露萍个人占用，且一直未归还给公司。2．2012年4月，王露萍在新疆伊宁向宫某购买了一批价值45万元的玉器（约20个），为支付该笔玉镯款，王露萍利用职权，通过镇江某有限公司和镇江某广告有限公司、镇江某广告传媒有限公司签订广告合同，虚增广告费，并按照合同价格支付相应费用后，王露萍安排公司财务经理田某，在2012年5月21日将镇江市某广告有限公司返还款项中的26.7万元和镇江市某广告传媒有限公司返还款项中的18.3万元，共计45万元打给宫某，用于支付购买玉器的货款。后王露萍将其中部分玉镯以15万元的价格转售给狄某、以26万元的价格转售给罗某，上述得款41万元一直未归还给公司。案发前，王露萍将从宫某处购买的剩余3个玉镯安排他人从自己家中转存至郑某处。经鉴定，上述3个玉镯共计人民币1.4万元。3．2013年2月，王露萍为给其子仇某甲支付留学费用，利用职权安排公司财务经理田某，具体由出纳会计许某经办，把镇江某有限公司和镇江某置业有限公司、浙江某有限公司通过虚增工程款获取的返还资金中的9万元人民币占为己有，兑换成1.3万加拿大元，汇至仇某甲在加拿大的银行账户中，供其使用，且一直未将该9万元公款归还公司。4．2013年11月，王露萍利用职权，通过镇江某有限公司和丹徒区某广告设计中心虚构广告合同，支付给丹徒某广告设计中心广告费的方式，将该广告设计中心所返还的8万元资金占为己有，并用于姚某承接的新疆某绿化工程项目，且一直未将该8万元公款归还公司。5．2013年9月和2014年6月，王露萍用自己个人建设银行信用卡在香港购物消费，为自己购买名牌手表和名牌箱包等物品。后王露萍为了还个人信用卡欠款，利用职务之便，通过和丹徒区某广告设计中心、镇江某传媒有限公司虚构广告合同、虚付广告费的方式，获取上述两家广告公司的返还资金。其中，丹徒区某广告设计中心返还的188508元资金在2013年9月被其用于还个人信用卡欠款，镇江某广告传媒有限公司返还的119710元资金被其用于还2014年6月的信用卡欠款。上述被用于还王露萍个人信用卡欠款的308218元，均为镇江某有限公司的公款，被王露萍占用后未再归还给公司。2015年3月，王露萍在离开镇江某开发有限公司前，指使财务负责人田某在虚付工程款、广告费的账目中，以提高税金的方式将账外资金的收支账做平，从而侵吞镇江某开发有限公司资金1402218元。在本案审理期间，被告人王露萍亲属代其退出人民币1402218元。上述事实有下列证据予以证实：一、书证1．镇江市公安局润州分局出具的户籍资料：证实被告人王露萍具有完全刑事责任能力。2．立案决定书、受案登记表、传唤证、镇江市公安局润州分局出具的抓获经过等：证实本案因被害单位报案而案发及王露萍被传唤到案的情况。3．监视居住决定书、批准逮捕决定书等书证：证实公安机关对王露萍采取强制措施的情况。4．关于聘任公司经理的决定、辞职报告、解聘决定、企业登记资料查询表、股权协议等书证：证实2010年6月8日至2015年4月3日，王露萍任镇江某开发有限公司法定代表人兼总经理，及该公司股权变更等情况。5．镇江市公安局润州分局调取田某记录的账目：证实王露萍离职时，公司账目有差额300余万元，是通过提高税费的方式做平的事实，与田某、许某等人的证言相印证。6．镇江某有限公司与镇江某工程有限公司签署的工程合同、决算审定表、工程款结算、银行流水、田某所记账目等书证：证实镇江某工程有限公司与镇江某有限公司工程真实报价及虚增工程款180万元并走账的相关情况。7．证人栾某、王某银行卡流水清单、镇江某工程有限公司出具的取款证明等书证：证实栾某于2013年12月19日支取现金40万元，王某于次日转账50万元给姚某的事实。8．王露萍、徐某、余某、许某等人银行卡资金交易明细：证实镇江某有限公司通过与业务单位虚增工程款、虚付广告费的形式所得回款资金流向和用途。9．镇江某有限公司与镇江市某广告有限公司、镇江市某广告传媒有限公司签订的合同、往来发票明细、银行进账单、账户交易明细、许某记录的小账等书证：证实通过镇江市某广告有限公司、镇江市某广告传媒有限公司虚增工程款，其中镇江市某广告有限公司回款27.6万元、镇江市某广告传媒有限公司回款18.4万元，共45万元由王露萍安排人员汇给新疆伊宁宫某用于购买玉镯。10．工程承包协议书、工程分包合同、工程明细单、工程造价审核定案单、银行流水、国际汇款凭证等书证：证实从镇江某置业有限公司、浙江某建设集团有限公司回款情况，以及从回款中提现9万元人民币兑换为加拿大元汇给仇某甲的事实。11．工程合同、存款凭条、小账记录、信用卡交易记录等书证：证实镇江某有限公司与镇江某广告传媒有限公司、丹徒区某广告设计中心签订虚假广告合同，其中丹徒区某广告设计中心回款中有8万元被王露萍用于姚某工程项目，188508元用于还王露萍个人信用卡欠款；镇江某广告传媒有限公司回款中有119710元用于还王露萍个人信用卡欠款。12．扣押清单及手镯照片等：证实经王露萍指认，公安机关从郑某处扣押的三个玉镯是从宫某处购买。二、证人证言1．证人栾某的证言：在侦查阶段，证人栾某证实王露萍要求虚增工程款180万元，2013年12月18日，镇江某有限公司支付给镇江某建筑安装工程有限公司220万元后，王露萍就打电话让其先提50万元现金给她，其就将40万元从公司账上转到自己的个人建行卡上，第二天，让公司会计徐某去银行提现40万元，连同自己准备的10万元备用金，凑成了50万元现金。这50万元现金就放在一个装酒用的纸袋子里面，送给了王露萍。在第一次庭审中，证人栾某当庭陈述自己是于2013年12月24日将50万元送给王露萍，而非2013年12月19日。在第二次庭审中，证人栾某向法庭陈述，因记忆差错，送给王露萍50万元的时间仍是2013年12月19日，由徐某取出的40万元和10万元备用金共50万元，送给王露萍。2．证人白某、邵某、徐某的证言：证实镇江某有限公司以智能化和停车场工程的名义，虚增合同款项约180万元。其中徐某还证实栾某让其取40万元现金的事实。3．证人仇某乙、王某、田某的证言：证实通过镇江某建筑安装工程有限公司虚增约180万元工程款。其中田某还证实王露萍离职之前，仇某乙要求会计把王露萍个人往来的账对一下。对账后发现有300多万元的现金没有办法查清楚，王露萍让其把查不清的300多万元一起算在税金里面。4．证人姚某的证言：证实王露萍于2013年12月20日通过王某转账50万元给其指定的陈某账户，用于支付其所购苗木款。5．证人何某、田某的证言：证实姚某在新疆承包工程，通过陈某账户收取姚某苗木款的事实。6．证人孙某、严某、徐某的证言：证实王露萍通过镇江市某广告有限公司、丹徒区某广告设计中心虚增广告费，镇江市某广告有限公司回款27.6万元的事实。7．证人吴某、丁某的证言：证实镇江某有限公司从镇江市某广告传媒有限公司虚增广告费走账套取现金18.3万元的事实。8．证人宫某的证言：证实王露萍购买手镯及收到许某转来45万元汇款的事实。9．证人陈某、仇某乙的证言：证实王露萍给陈某手镯、吊坠等玉器，后由仇某甲交还给仇某乙的事实。10．证人罗某、狄某的证言：证实二人均从王露萍处购买玉镯，罗某购买了6个，花了26万元，狄某购买了5个，花了15万元，款项均交给王露萍。其中罗某还证实江苏某建设有限公司挂靠浙江某建设集团有限公司，应王露萍要求通过该公司走账。11．证人郑某的证言：证实在余某要求下帮王露萍转移赃物的事实。12．证人马某、范某、夏某的证言：证实未曾收到王露萍赠送的玉镯及某大师来过镇江的事实。13．证人郑某的证言：证实曾收到过王露萍送的一个玉镯。14．证人许某、季某的证言：证实王露萍让许某给仇某甲汇款，许某从镇江某置业有限公司、浙江某建设集团有限公司虚增的工程款回款中，取出9万元，让季某帮助汇款1.3万加拿大元给仇某甲的事实。仇某甲的证言证实收到一笔1.3万加拿大元汇款（汇款人季某）的事实。15．证人戴某、周某的证言：证实镇江某置业有限公司应王露萍要求虚增工程量，回款走账的事实。16．证人许某的证言：证实丹徒区某广告设计中心回款8万元存入王露萍建行卡的事实。17．证人王某的证言：证实其按王露萍指示向姚某汇款的事实。其和姚某没有经济往来，其名下的银行卡中与姚某或姚指定账户有资金往来，其只是经手，是王露萍与姚某之间有经济往来，王露萍没有时间，就安排其在中间做一些事情，包括资金的一些给付、接受等。王某当庭陈述2013年12月在丹徒建设银行从王露萍处拿过50万元汇给姚某，这钱哪里来的并不清楚。18．证人田某、许某、吴某的证言：证实镇江某有限公司通过镇江市某广告传媒有限公司、镇江市某广告有限公司、镇江某广告传媒有限公司等虚增广告费套取回款，回款的事情都是田某和这些公司对接的。公司财务打款给这些公司，然后让广告公司的人把回款直接打到王露萍的卡上，有的时候也会把钱打到许某、吴某、田某的建设银行卡上，在王露萍的安排下使用回款，其中有现金汇款给宫某45万元。按照王露萍指示，用广告公司回款分两次存入王露萍某银行信用卡中，金额分别为188508元及119710元。19．证人仇某乙的证言：证实其为镇江某有限公司董事长，王露萍为法定代表人、总经理，王露萍于2015年3月16日离职，离职时，没有正式交接。王露萍利用其职务之便，擅自做主，造成公司3000多万元的经济损失。三、被告人王露萍的供述和辩解：证实其在镇江某有限公司任法定代表人期间，曾通过镇江某建筑安装工程有限公司虚增工程款180万元，并将其中的50万元让王某打给姚某的新疆绿化工程；通过镇江市某广告有限公司、镇江市某广告传媒有限公司虚增广告费套取公司现金，向宫某购买45万元的玉器，并转售给罗某得款26万元，转售狄某得款15万元，除赠送给他人的玉器外自己留存了三个玉镯；通过镇江某置业有限公司、浙江某建设集团有限公司虚增工程款，将其中9万元，安排会计田某为仇某甲甲支付留学费用；在香港刷其个人信用卡消费后，安排公司会计用广告公司回款归还个人使用的信用卡，分别于2013年9月29日将丹徒区某广告设计中心回款188508元还个人建设银行信用卡，2014年7月4日将镇江某广告传媒有限公司回款119710元还个人建设银行信用卡。在离职前，其也没拿钱出来还，是让田某调整了一下税率，把账作平了。四、鉴定意见、勘验检查、辨认笔录、视听资料1．鉴定意见：镇江明诚会计师事务所有限公司出具的镇诚会字（2017）第211号《关于对润州王露萍任职期间资金往来情况的专项审计报告》，证实镇江某有限公司相关资金回款、走账的情况。2．检测报告书：证实从王露萍处扣押到的在宫某处购买的3个玉镯，经江苏省黄金珠宝检测中心评估，价值共计人民币1.4万元。3．勘验检查、辨认笔录（1）镇江市公安局润州分局对王露萍位于申华冠城国际33幢102室的住处搜查，其中查获4张许某记录的小账。（2）证人及被告人王露萍对本案涉案人员、地点、物品的辨认情况。4．视听资料：公安机关讯问王露萍同步录音录像，证实供述自愿真实。原审法院认为，被告人王露萍利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人王露萍有揭发他人犯罪行为，并经查证属实，是立功，依法可减轻处罚。被告人王露萍在一审判决前能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法可从轻处罚。在本案审理期间，被告人王露萍亲属代为退赔人民币1402218元，可对被告人王露萍酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人王露萍有期徒刑三年；已退出的赃款人民币1402218元，发还给被害单位镇江某有限公司。上诉人王露萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见综述如下：1．本案侦查程序存在违法行为，非法证据应当予以排除。（1）王露萍在本市有固定住处，侦查机关对其采取指定居所监视居住，系非法限制人身自由，且侦查人员引诱、逼迫其作出对自己不利的有罪供述，王露萍在监视居住期间的所有供述应当排除。（2）在监视居住期间，侦查人员对王露萍讯问均没有传唤证，本案的大部分证人在接受询问时也没有询问通知书，公安机关程序违法，缺少传唤证的讯问笔录和缺少询问通知书的证人证言均应作为非法证据予以排除。（3）2018年1月18日，一审法院向公诉机关发函建议补充侦查，没有法律依据，其后补充侦查获得的证据应当作为非法证据予以排除。2．对原判认定事实均提出异议，认为王露萍无侵占的主观故意和客观行为，不构成犯罪。（1）原判认定的第1起事实，栾某第一次出庭证实2013年12月24日给付王露萍50万元，但在一审法院建议公诉机关补充侦查后，栾某推翻了当庭证言，第二次出庭称是2013年12月19日交给王露萍50万元，后份证言内容虚假，不应被采信。（2）原判认定的第2起事实，以王露萍出售玉器的钱款认定为侵占数额不当；出售玉器后，王露萍根据仇某乙的安排，将其中20万元交给某大师的助理某法师用于购买字画，原判对于王露萍出售玉器的钱款用途没有查清。（3）原判认定的第3起事实，根据许某小账的记载，已将9万元用于冲抵大账上的借条，足以证明王露萍另有9万元交付给许某，王露萍没有侵占该9万元。（4）原判认定的第4起事实，根据许某小账记载，该8万元系归还王露萍刷卡套现。（5）原判认定的第5起事实，镇江某有限公司尚欠王露萍个人借款没有归还。3．王露萍具有重大立功情节，原判未予认定。辩护人当庭提供了某大师书法一幅，王露萍之子仇某甲与某法师微信聊天记录截图照片。证人仇某甲当庭证实，其用自己的手机与微信号为×××的某法师通过微信聊天，询问2013年是否收到王露萍20万元的情况，并当庭出示了其手机中保存的微信聊天记录。检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。针对上诉人王露萍及其辩护人提出的排除非法证据的申请，本院在法庭审理过程中进行了调查，检察员向法庭出示了下列证据：1．镇江市公安局润州分局出具的《对王露萍采取指定居所监视居住强制措施理由说明》，证明因王露萍在担任镇江某有限公司总经理期间，可能涉嫌特别重大贿赂犯罪，根据案件侦查需要，依法对王露萍采取指定居所监视居住强制措施。2．镇江市公安局润州分局经侦大队侦查员刘某出具的《侦查员和王某、仇某甲通话记录情况说明》，证明侦查期间，侦查人员刘某、顾某与王某、仇某甲手机通话，均出于正常办案需要。3．镇江市公安局润州分局出具的《王露萍挪用资金、职务侵占案侦办情况说明》，对传唤王露萍、通知证人到公安机关提供证言的情况予以了说明。综合检辩双方就排除非法证据所发表的意见以及提供的证据、线索和材料，本院认为：1．公安机关因王露萍涉嫌特别重大贿赂犯罪对其指定居所监视居住并无不当；侦查人员刘某对用手机与王露萍家人通话的事由和内容作出了合理解释，无证据显示侦查人员引诱、威逼王露萍作出对自己不利的供述，辩方申请对王露萍在指定居所监视居住期间的供述予以排除的理由不能成立。2．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条的规定，法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明。一审法院在庭审后，针对庭审中控辩双方就部分证据产生的争议，建议公诉机关对证据进行补充和完善，并不违反法律规定。辩护人认为公诉机关新补充的证据属于非法证据没有法律依据。3．关于本案缺少传唤证和询问通知书，侦查机关在办案程序上有瑕疵，但该问题并非属于非法证据排除的范畴。经本院二审审理查明的上诉人王露萍职务侵占的事实与原判认定事实一致，相关事实有经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。上诉人王露萍及其辩护人针对原判认定事实提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1．原判认定的第1起事实，证人栾某关于给付王露萍50万元现金的时间虽有反复，但在第二次开庭时出庭证实，其于2013年12月19日交给王露萍50万元现金，最终对该事实予以了确认，本院对栾某的该份证言予以采信。根据相关书证，可以清晰地反映出，2013年12月20日，通过王某尾号为7383的建设银行卡向姚某新疆工程的苗木供应商陈某的银行卡汇款50万元，证人王某、姚某以及上诉人王露萍对该事实均有证实，证据间相互印证。王露萍套取公司资金后，通过栾某给付50万元，用于其表哥姚某的新疆工程，一直没有归还，属侵占公司资金行为。上诉人王露萍的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2．原判认定的第2起事实，王露萍用虚增的公司广告费45万元用于支付新疆宫某处购买的玉器，无论是否如其所说，用于公司公务活动，但其将部分玉器私自出售给狄某、罗某，却未将出售玉器的款项上交公司，而是占为己有，对该部分售出款项认定为侵占所得并无不当。王露萍辩称，根据仇某乙安排，将其中20万元用于向某大师购买字画，并无证据印证，且无法证明侵占资金与购买字画资金之间的对应关系。上诉人王露萍的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。3．原判认定的第3起事实，根据相关书证、证人证言及王露萍的供述清晰地证明，通过虚增工程款，套取镇江某有限公司资金进入王露萍某中国银行卡账户，2013年2月5日，许某从该账户提取现金9万元，兑换成1.3万加拿大元后汇给仇某甲，足以证实王露萍侵占9万元事实成立。上诉人王露萍的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。4．原判认定的第4起事实，根据相关书证证实，2013年11月28日，镇江某有限公司虚增的广告费8万元汇入丹徒区某广告设计中心，通过徐某、王某、田某的银行卡多次流转后，连同其他资金共计汇给姚某在新疆的苗木供应商何某28万元，该8万元资金流向明确，结合徐某、田某、姚某、何某的证言以及王露萍的供述，足以证实王露萍将套取出的8万元公司资金实际控制后用于姚某新疆工程，侵占事实成立。上诉人王露萍的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。5．原判认定的第5起事实，王露萍在香港个人消费，购买名牌手表、箱包等物，后从虚增的广告费中套取资金用于归还个人信用卡欠款，事实清楚，证据确实充分。王露萍及其辩护人辩称镇江某有限公司尚欠王露萍个人大量借款，无证据证实，该辩解本院不予采纳。本院认为，上诉人王露萍利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人王露萍有揭发他人犯罪行为，并经查证属实，是立功，依法可以减轻处罚。在本案一审审理期间，上诉人王露萍亲属代为退赔人民币1402218元，可对上诉人王露萍酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。关于上诉人王露萍及其辩护人提出的王露萍具有重大立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，王露萍有揭发他人犯罪的行为，相关职能部门已立案调查，王露萍具有立功表现，但根据其所检举的案件性质和情节，尚不足以构成重大立功，上诉人王露萍的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇一九年九月九日法官助理 鲁照兴书 记 员 陈 钰