浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终735号上诉人（原审被告）：徐平龙，男，1967年11月28日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：李巍巍，舟山市星欣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：庄利国，男，1970年6月23日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。原审被告：许仕杰，男，1964年1月18日出生，汉族，住浙江省岱山县。上诉人徐平龙因与被上诉人庄利国、原审被告许仕杰船员劳务合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，先后于2019年8月8日、9月5日召集双方当事人进行了调查询问，上诉人徐平龙的委托诉讼代理人李巍巍，被上诉人庄利国的委托诉讼代理人张敏敏到庭参加第一、二次调查，被上诉人庄利国参加第二次调查。本案现已审理终结。庄利国于2019年3月7日向一审法院起诉，诉讼请求：1.判令徐平龙向庄利国支付船员工资4.5万元，并自2019年2月5日起按月利率千分之五支付利息至债务履行完毕日止；2.确认庄利国对许仕杰所有的“浙岱渔运02117”船享有船舶优先权；3.本案诉讼费由徐平龙负担。事实与理由：2017年6月2日徐平龙向案外人陆银舒购买了“浙岱渔运02117”船，2018年7月2日船舶过户登记在许仕杰名下，2018年年初庄利国经徐某介绍受雇于徐平龙，担任“浙岱渔运02117”船轮机长，约定全年工资为10.5万元，期间徐平龙支付庄利国工资6万元。2018年11月中旬，徐平龙休渔，尚欠庄利国工资4.5万元，故庄利国诉至一审法院请求判如所请。徐平龙在一审中辩称：庄利国工资系按每月1万元计付，其工作时间总计6个月（上半年自2018年2月20日左右至5月1日共2个月10天，下半年自7月1日至10月20日共3个月20天），徐平龙已足额向庄利国支付工资6.1万元，未拖欠庄利国工资，故请求法院驳回庄利国诉请。许仕杰在一审中经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩。一审法院经审理查明：2018年2月20日左右，徐平龙雇佣庄利国在“浙岱渔运02117”船担任轮机长，该船于当年下半年停航休产，庄利国已领取工资6万元，现庄利国以徐平龙尚欠工资为由将纠纷诉至法院。一审法院认为：本案系船员劳务合同纠纷，徐平龙雇佣庄利国在船上工作，其应按约向庄利国支付船员工资。本案双方争议焦点在于庄利国工资计付问题。庄利国主张其工资按每年10.5万元计付，5月和6月虽为休渔期但其仍为船舶修理和维护等事项提供劳务，即便船舶下半年停航，徐平龙仍应支付全年工资10.5万元。徐平龙辩称庄利国工资系按每月1万元自2018年2月20日计付至10月20日船舶停航日，且工作时间应扣除休渔期2个月，庄利国应得工资为6万元。因庄利国与徐平龙未签订劳务合同，且双方对工资计付标准均未提供任何证据佐证，根据舟山地区渔业生产习惯，一审法院确定庄利国主张其工资按年计付、且休渔期不扣工资合理。虽然双方对船舶具体停航时间存在争议（庄利国称船舶于11月20日停航，徐平龙称船舶于10月20日停航），但无论船舶何时停航，都非庄利国原因所致，根据生产习惯，船东在下半年中途停航提前解除劳务合同，船员难以另谋工作，故根据公平原则徐平龙应给予庄利国工资补偿，一审法院综合庄利国实际工作时间及全年工资标准等事实，酌定徐平龙应支付庄利国工资及工资补偿共计9万元，扣除庄利国已领工资6万元，徐平龙还应支付庄利国3万元。庄利国主张其应得款项的利息，合法有理，予以保护。庄利国以上给付请求，符合《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（一）项之规定，且自产生之日起未超过一年，故前述款项对许仕杰名下“浙岱渔运02117”船具有船舶优先权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2019年5月5日作出判决：一、徐平龙于判决生效后十日内支付庄利国3万元及利息（按月利率千分之五自2019年2月5日起计至履行完毕之日止）；二、庄利国就前款款项对许仕杰名下“浙岱渔运02117”船享有船舶优先权；三、驳回庄利国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，减半收取462.5元，由庄利国负担116元，徐平龙负担346.5元。徐平龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第一、二判项，依法改判驳回庄利国的全部诉讼请求。事实与理由：徐平龙已经足额支付了庄利国的工资，一审法院判决徐平龙再次支付工资缺乏事实和法律依据。一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，庄利国应就其所主张的“工资按年计付且休渔期不扣工资”的事实提供足够的证据进行证明，庄利国并未就此提供相关证据，法院应当依法驳回其诉讼请求。二、一审法院所依据的舟山地区渔业生产习惯缺乏事实依据，且存在法律适用错误。一审法院认为在报酬无约定或约定不明的情况下，应按照交易习惯确定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条对何为“交易习惯”作了明确的解释，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法。同时，该条第二款规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。具体到本案中，即使要以交易习惯认定庄利国的工资计付标准，庄利国亦应就双方存在这一交易习惯提供证据。在庄利国未能提供相关证据的情况下，一审法院直接依据交易习惯认定庄利国的工资计付标准，显属法律适用错误。针对徐平龙的上诉请求与理由，庄利国答辩称：一、舟山地区渔业生产一般均以口头约定为准，渔业生产的船员工资大都是实行年薪制的，整个生产年的周期范围包括休渔期在内，所以一审判决按照渔业习惯认定事实清楚，适用法律正确。二、与本案同期向徐平龙提起诉讼索要船员报酬的，还有另外两个船员赵国安和徐某，他们在另案中的相关陈述能证明涉案船员工资报酬的相关约定。三、如果涉案工资系按月发放，徐平龙就应该按照每个月固定时间发放工资，但庄利国每次领取工资的金额是不固定的，领取的时间也是不固定的。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求法院驳回徐平龙的上诉请求，维持原判。二审中，徐平龙、许仕杰均未提交新的证据材料。庄利国提交如下证据材料：1.（2019）浙72民初337、342号案件的一审庭审笔录（复印件）中徐平龙同期雇佣的船员赵国安、徐某的庭审陈述，拟证明舟山地区渔业生产的习惯以及涉案船员劳动报酬支付的相关情况。2.徐平龙在（2019）浙72民初342号案件中提交的徐某领（付）款凭证10张（复印件），拟证明徐平龙发放给徐某的工资也是不定期的，而非每个月以固定金额发放工资报酬，可佐证庄利国的工资也是以包年形式发放。对于庄利国提交的前述证据材料，徐平龙质证认为，对证据材料一庭审笔录的真实性、合法性没有异议，但对于笔录的关联性和证明内容有异议，（2019）浙72民初337、342号的原告赵国安、徐某和本案原告庄利国均委托同一律师作为委托代理人，徐某、赵国安以及庄利国之间存在着一定的利害关系，对于三案原告关于工资年薪制的陈述，并不能相互作为证据进行佐证。对于证据材料二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据材料并不能证明庄利国的工资薪酬系按年计付。此外，庄利国向本院申请证人徐某出庭作证，拟证明庄利国是通过徐某介绍去船上当轮机长的，庄利国与船东谈工资报酬也是通过徐某商量的，徐某知道有关庄利国报酬情况的相关约定。本院对证人资格进行审查后予以准许。证人徐某于2019年9月5日出庭接受了双方当事人的询问。徐某在法庭上陈述称：庄利国是经我介绍到徐平龙所有的“浙岱渔运02117”船工作。“浙岱渔运03225”和“浙岱渔运02117”两条船上的人基本上都是我介绍的，包括两个船长、两个轮机长还有一些小工等。“浙岱渔运02117”船上人员中，有技术的人员，比如船老大、轮机长，都是包年的。两条船的轮机长刚开始说好是11万元包年，后来面谈变成10万5千元包年。包年的含义是一整年，休渔期也要干活，包年的工资也包括休渔期的工资。包年的工资也不是平均到每个月发放，每个月发放多少不固定，船员需要钱的时候反映给船东就拿一点。涉案船舶是收螃蟹、杂鱼，2018年的正月初七第一次出海作业，一直做到4月30日。从5月1日开始休渔三个月，8月1日重新出海。休渔期三个月内，庄利国是付包年工资的，所以要修船，修了一个多月。休渔期台风来时所有船员还要管船。庄利国在的“浙岱渔运02117”船最后一次出海是11月8日回来，之后船东决定暂停出海，临时工当时就遣散了。有技术的人员比如船老大、轮机长，都是包年的，他们先等候通知。到了11月23日，船东决定不再出海，所有船员全都离船上岸。对于徐某的证人证言，徐平龙质证认为，徐某曾经因其个人工资向法院起诉徐平龙，被一审法院驳回。徐某与徐平龙存在利害关系，徐某的证言缺乏客观性，不能作为本案的证人证言使用。为进一步查明2018年休渔期起止时间，本院从浙江省人民政府网站下载了一份《浙江省海洋与渔业局关于2018年浙江省海洋休渔禁渔的通告》及政策解读材料（打印件）。庄利国、徐平龙质证认为，对前述通告及政策解读材料的三性均没有异议。本院经审查认为，对于庄利国提交的证据材料一、二，因徐平龙对真实性、合法性没有异议，故对于两份证据材料的真实性予以认定，至于能否证明其待证目的，结合全案证据在本院论述部分予以评述。对于徐某的证言，因徐某系介绍庄利国到徐平龙船上工作的介绍人，同时自身也受雇于徐平龙，在徐平龙的船上工作，故徐某具有证人资格，其亦出庭接受了双方的询问，故对于其证言中能与本案其他证据相互印证的部分，本院依法予以采信。对于《浙江省海洋与渔业局关于2018年浙江省海洋休渔禁渔的通告》及相关政策解读，因各方对真实性、合法性、关联性均无异议，予以认定。经二审审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：一、2018年3月12日，浙江省海洋与渔业局发布《关于2018年浙江省海洋休渔禁渔的通告》，规定：“单船桁杆拖网（桁杆拖虾）、笼壶类、刺网类、围网类及船敷箕状敷网（敷网）作业休渔时间：5月1日12时至8月1日12时。……”二、根据徐平龙一审中提交的六张领（付）款凭证记载内容显示，徐平龙所主张的其已向庄利国支付工资的时间分别为2018年8月17日、9月3日、9月30日、10月10日、11月6日、12月10日，支付金额分别为500元、5000元、10000元等。本院认为：根据徐平龙的上诉意见及庄利国的答辩意见，本案二审争议的焦点是：徐平龙应否支付庄利国工资3万元。双方当事人对本案归纳的争议焦点无异议，对此评析如下：徐平龙、庄利国对于双方之间存在事实上的船员劳务合同关系并无异议，争议在于2018年庄利国的用工时间以及船员报酬计付方式。因徐平龙、庄利国未签订书面劳务合同，本案中也不存在工资欠条、结算凭证等书面证据来证明所欠付的工资金额及支付方式，因此，本院结合涉案工资支付情况、政府休渔期通告以及同期受雇于徐平龙的其他船员证言等相关证据，对庄利国的工资报酬及计付方式进行综合分析评判：首先，一审中，徐平龙向法院提交了6张庄利国领（付）款凭证，从这6张领（付）款凭证的记载内容来看，徐平龙向庄利国每次支付的金额并不固定，有5000元、10000元等较大的数额，也有500元这样较小的金额。从支付的时间来看，6张付款凭证的款项支付时间分别为2018年8月17日、9月3日、9月30日、10月10日、11月6日、12月10日，并未呈现按每月某一固定时间支付的特点，与徐平龙所主张的其系按月支付庄利国1万元工资的说法不相符合。相反，领（付）款凭证的记载情况能与庄利国所主张的约定工资为包年、平时家里有需要时就问船东要一部分工资的说法更能相互印证。同时，本案中，庄利国还提供了同期受雇于徐平龙的船员徐某的领（付）款凭证，从这些凭证来看，徐平龙向徐某支付船员工资的时间、金额也呈现不规律性，徐平龙亦非每月按固定时间、金额向徐某发放相应工资。其次，二审庭审中，当法庭询问船员工资是否存在较为固定的发放日时，徐平龙也表示，“工资按照月工资应该是按时支付，渔民工资存在特殊性，一般等卖掉有收入再支付……具体发放时间是不确定的”。第三，二审中，徐平龙、庄利国均认可，涉案船舶系向拖虾类、笼壶类渔船收购活螃蟹等生鲜为主的运输收购船。根据2018年浙江省海洋与渔业局有关休渔禁渔通告，拖虾类、笼壶类渔船的休渔期为5月1日12时至8月1日12时，故2018年7月份属于休渔期。然徐平龙在一审中始终主张，庄利国在船上总计工作了6个月，分别为上半年自2018年2月20日左右至5月1日共2个月10天，下半年自7月1日至10月20日共3个月20天。由于7月份仍处于休渔期，故按徐平龙关于休渔期不计工资、每月1万元的说法，则庄利国实际工作时间仅为5个月，其应得工资仅为5万元。但在庄利国起诉之前，徐平龙已经实际支付庄利国工资6万元，故徐平龙的说法与其实际付款行为之间亦存在矛盾。第四，与庄利国同期向一审法院起诉雇主徐平龙追讨欠付工资的，还有船员赵国安与徐某。赵国安与徐某分别是徐平龙另一艘“浙岱渔运03225”号船的船长、业务员。在赵国安诉徐平龙船员劳务合同纠纷一案的一审庭审笔录中，赵国安本人向法庭陈述称“我们是包年的”“工资包年是说好的”。徐某在本案中作证时也称：“02117号船上人员中，有技术的人员，比如船老大、轮机长，都是包年的。包年的含义是一整年，休渔期也要干活，包年的工资也包括休渔期的工资”“休渔期三个月内，庄利国是包年的所以要修船，修了一个多月，台风来了还要管船”。徐某关于庄利国工资包年且休渔期庄利国也要继续参与船舶维护、维修工作的陈述，能与庄利国本人的陈述相互印证，也较为符合渔区关于船舶轮机长这一职业工种的岗位要求。尽管赵国安、徐某都曾起诉徐平龙，与本案存在一定的利害关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，仅仅是不能单独作为认定案件事实的依据，但在和其他证据可以相互印证的情况下，仍可以作为有效证据使用。综上，庄利国、证人徐某关于庄利国工资包年且休渔期不扣减工资的说法能与徐平龙提交的领（付）款凭证的记载内容相互印证，故一审法院关于庄利国工资包年且休渔期不扣减工资的认定正确。关于2018年庄利国在船上的工作时间。双方对于庄利国自2018年2月20日左右开始担任涉案“浙岱渔运02117”船的轮机长均无异议，但对于庄利国离船时间，存在争议。庄利国称船舶于2018年11月20日停航，徐平龙称船舶于10月20日停航。而证人徐某陈述称“2018年11月23日以后，老板通知包年的几个人（包括庄利国）离船了”。徐某的陈述和庄利国的主张能相互印证。而徐平龙作为船舶的经营者和船员雇主，对于船舶停航并解散船员的时间，其理应更有能力提供相应证据，然经法庭询问，徐平龙对于船舶停航、船员解散时间，均未能提供有效证据予以证明。故在庄利国的说法能得到其他船员证言印证的情况下，本院认定庄利国在船上工作时间为从2018年2月20日左右至2018年11月20日，总计9个月。因庄利国系因徐平龙在2018年下半年中途停航而被提前解除劳务合同，由于船舶停航时间临近年末，给船员另谋工作带来一定困难。本案中，徐平龙也没有提供证据证明庄利国在剩下的一个多月里有找到新的船员岗位，故一审法院综合考虑庄利国工作时间、全年工资标准及船舶停航原因等事实，酌定徐平龙应支付庄利国工资及工资补偿共计9万元并无不当，予以维持。综上，徐平龙各项上诉理由均不能成立。徐平龙应支付庄利国工资及工资补偿共计9万元，扣除庄利国已经领取的6万元，徐平龙还应支付3万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由徐平龙负担。本判决为终审判决。审判长  朱深远审判员  徐向红审判员  张碧青二〇一九年九月二十四日书记员  陈 希