呼和浩特市中级人民法院行政判决书（2019）内01行初47号原告：曹万后，男，住呼和浩特市。委托代理人：达赖，呼和浩特市“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。委托代理人：曹忠海，男，住呼和浩特市，系曹万后儿子。被告：呼和浩特市人民政府。住所地，呼和浩特市新华东街**。法定代表人：冯玉臻，市长。委托代理人：罗英飞，呼和浩特市司法局工作人员。第三人：内蒙古蒙铁凝建材销售有限责任公司。住所地，呼和浩特市赛罕区金河镇曙光村金盛路17公里处路**商铺。法定代表人：王长春，执行董事。委托代理人：王晋，内蒙古誉昊律师事务所律师。原告曹万后诉被告呼和浩特市人民政府（以下简称呼市政府）、第三人内蒙古蒙铁凝建材销售有限责任公司（以下简称蒙铁凝公司）要求撤销复议决定一案，本院受理后，依法组成合议庭于2019年8月30日公开开庭审理了本案。原告曹万后的委托代理人达赖、曹忠海，被告呼市政府的委托代理人罗英飞，第三人蒙铁凝公司的委托代理人王晋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被诉复议决定认为，死者曹建忠未与蒙铁凝公司签订劳动合同，且《赛罕区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（呼赛劳仲字[2018]第31号）已认定申请人与第三人之间不存在事实劳动关系。依据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项：“提出工伤认定申请，应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”之规定，认定工伤应以存在劳动关系为基础，曹建忠与申请人之间不存在劳动关系，被申请人依据《工伤保险条例》第十五条第一项认定曹建忠为工伤并作出《认定工伤决定书》（呼人社工伤认字[2018]第010461号）的行政行为认定事实不清。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第1目之规定，决定：撤销呼和浩特市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（呼人社工伤认字（2018）第010461号）的具体行政行为。原告曹万后诉讼请求：1、撤销呼市政府作出的呼政复决字（2018）第56号《行政复议决定书》；2、确认呼和浩特市人力资源和社会保障局作出的呼人社工伤认字（2018）第010461号《认定工伤决定书》合法；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、呼市政府的复议决定认定事实不清。蒙铁凝公司承认与曹建忠存在用工责任，承认王某1在2017年7月20日雇佣曹建忠的事实,同时也承认是其要求王某1运送混凝土。王某1作为自然人不能承担用工主体责任，蒙铁凝公司属于建筑类企业，符合法律、法规规定承担用工主体责任的单位。二、呼市政府的复议决定适用法律错误。曹建忠在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款规定，属于工伤。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。第三人属于建筑施工企业，属于法律、法规规定的承担用工主体责任的单位，其规避用工主体责任，侵害了原告的合法权益。被告呼市政府答辩称，一、呼市政府作出的复议决定程序合法。呼市政府收到复议申请后，依法予以受理并向各方当事人送达了相应文书，在法定期限内作出复议决定并送达，程序符合相关法律规定。二、原告割裂了劳动关系和工伤认定的必然联系，混淆了劳动关系和劳务关系的区别，其诉讼理由于法无据。人社部门认定工伤的必要前提和基础要件是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，但本案中，第三人与曹建忠之间属于劳务关系而非劳动关系，对于劳务关系中产生的伤亡，属于人身损害赔偿的范畴，曹建忠的死亡不适用《工伤保险条例》。三、原告对《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》进行扩大解释，其诉讼理由不能成立。该规定第三条第四项对用工单位有明确的限制条件，即必须是对外承包工程的企业存在违法转包情形。本案中，蒙铁凝公司的主营业务是混凝土生产和销售，曹建忠拉运混凝土的行为属于蒙铁凝公司自己的业务组成部分，不是承包情形。同时，蒙铁凝公司租赁案外人的车辆完成拉运工作并支付相应对价，属于车辆租赁行为，不是转包行为。综上，蒙铁凝公司与曹建忠的关系不适用《工伤保险条例》的规定，被告作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人蒙铁凝公司陈述称，呼市政府的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。我公司与曹建忠没有劳动或劳务关系，案外人王某2承担雇主责任。我公司不养车及司机，需要运输时就雇佣车辆。同时，我公司不是建筑施工企业，与建筑施工的相关法律规定并不适用本案，我公司不存在规避用工主体责任的情形。被告呼市政府提交以下证据：第一组，行政复议的受理通知书、答复通知书、第三人参加行政复议通知书以及行政复议决定书及上述文书的送达回证，证明复议决定程序合法。第二组，行政复议的听证笔录、第三人的企业机读档案登记材料，证明蒙铁凝公司的名称变更过程及经营范围。第三组，赛罕区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书，证明曹建忠与蒙铁凝公司属于劳务关系。原告曹万后对被告呼市政府提供的三组证据真实性均予以认可，但证明问题不予认可。第三人蒙铁凝公司对被告呼市政府的第一、二组证据真实性均予以认可，对第三组证据中关于不存在劳动关系的部分予以认可，不认可第三人与曹建忠存在劳务关系及用工主体责任的部分。原告曹万后向本院提交以下证据：第一组，1、仲裁裁决书；2、赛罕区法院传票、民事裁定书；3、工伤认定材料清单；4、工伤认定决定书；证明人社部门根据原告提交的材料作出的工伤认定符合法律规定。第二组，指导案例一份，证明当存在违法转包、分包情形时，用工单位承担主体用工责任后，由劳动行政部门认定其承担工伤保险责任，并不必须存在事实劳动关系。被告呼市政府对原告曹万后提交的第一组证据真实性予以认可，证明问题不认可，第二组证据证明问题不予认可，该案例不属于证据的范畴。第三人蒙铁凝公司对原告曹万后的第一组证据真实性予以认可，证明问题不予认可，第二组证据不属于证据范畴。第三人蒙铁凝公司向本院提交以下证据：1、个人劳务用工合同，证明第三人与曹建忠不存在劳动关系；2、外租车运输、租赁协议，证明第三人对车辆事故不承担责任；3、仲裁裁决书，证明第三人与曹建忠不存在劳动关系。原告曹万后对第三人蒙铁凝提交的第1、2份证据不予认可，第3份证据真实性认可，关联性不认可。被告呼市政府对第三人蒙铁凝公司的证据均予以认可。本院对被告呼市政府、第三人蒙铁凝公司提交的证据真实性均予以认可；对原告曹万后提交的第一组证据真实性予以认可，对其第二组证据材料因不属于证据范畴,本院不作为证据进行认证。经审理查明，2016年6月28日，内蒙古铁凝混凝土有限责任公司成立，经营范围为：预制商品混凝土、预制混凝土构件、混凝土添加剂、砂浆的生产和销售（以上项目涉及行政审批凭资质证书经营）；工程机械设备租赁及销售；五金交电、土产、建筑材料的销售、装卸服务。2018年4月27日，内蒙古铁凝混凝土有限责任公司名称变更为本案第三人蒙铁凝公司，经营范围在原经营范围基础上增加了普通道路货物运输。案外人内蒙古科鑫混凝土有限责任公司法定代表人为谷某，业务经理为王长春；蒙铁凝公司的法定代表人为王长春，谷某为股东之一。内蒙古科鑫混凝土有限责任公司在蒙铁凝公司的注册地以“内蒙古科鑫混凝土有限责任公司如意搅拌站”（以下简称如意搅拌站）的名义从事商品混凝土的生产和销售业务。2017年7月20日上午，如意搅拌站工作人员韩文举联系案外人王某1运送混凝土销往工地并向王某1推荐曹建忠做司机。当日下午16时许，曹建忠驾驶王某1的混凝土搅拌车运送混凝土后返回如意搅拌站后发生昏厥，如意搅拌站工作人员卜育红拨打急救电话，经医护人员确认，曹建忠在现场已无生命体征，死亡原因为急性心梗。另查明，如意搅拌站与个体车主分别签订《外租车运输租赁合同》，约定由如意搅拌站租赁个体车主的罐车运送混凝土，以跑趟结合公里数与车主结算费用，个体车主负责安排随车司机并向司机发放工资，如意搅拌站对车辆及司机有管理权。再查明，2018年1月16日，曹万后向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认曹建忠与蒙铁凝公司存在劳动关系。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会经审查后驳回了曹万后请求确认曹建忠与蒙铁凝公司之间存在事实劳动关系的请求，同时确认2017年7月20日，曹建忠与王某1建立了劳务关系，蒙铁凝公司在该劳务关系中属于用工单位，应当承担用工单位的主体责任。蒙铁凝公司对该裁决不服，向呼和浩特市赛罕区人民法院提起民事诉讼，但经传票传唤无正当理由未到庭，呼和浩特市赛罕区人民法院裁定按撤诉处理。2018年6月19日，曹万后向呼和浩特市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，呼和浩特市人力资源和社会保障局经审查后作出呼人社工伤认字（2018）第010461号《认定工伤决定书》，认为曹建忠的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十五条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。蒙铁凝公司对该工伤认定决定不服，向呼市政府申请复议。呼市政府经审查后认为，认定工伤以存在劳动关系为基础，曹建忠与蒙铁凝公司之间不存在劳动关系，遂以事实不清为由，撤销了呼和浩特市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。本院认为，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但法律、法规及司法解释另有规定的除外，如建筑施工企业或矿山企业存在违法转包的情况等。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”因此，在认定工伤过程中，除了考虑职工与用人单位之间存在劳动关系的前提，还应考虑法律、法规及司法解释规定的不以存在劳动关系为前提的特殊情形。呼市政府在复议决定中以曹建忠和蒙铁凝公司之间不存在劳动关系为由即撤销了呼和浩特市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，未审查该工伤认定申请是否符合法律、法规及司法解释规定的特殊情形。原告主张蒙铁凝公司为建筑施工企业，应当适用特殊规定。根据《建筑业企业资质管理规定》（住建部令第22号）第二条、第十条和2014年11月6日住建部印发的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）规定，建筑企业资质分为：施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列，而专业承包资质序列中包括“预拌混凝土专业承包资质”，即具有预拌混凝土专业承包资质的企业属于建筑施工企业。呼市政府在复议决定中对蒙铁凝公司是否属于该类型的建筑施工企业未与审查，也未审查蒙铁凝公司对其业务是否存在违法转包行为，仅以不存在劳动关系为由撤销《认定工伤决定书》，认定事实不清、适用法律不当。呼市政府在诉讼中的抗辩理由不是其作出复议决定的理由，且没有相关证据予以佐证，因此呼市政府作出的复议决定应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告呼和浩特市人民政府作出的呼政复决字[2018]第56号《行政复议决定书》；二、被告呼和浩特市人民政府在本判决生效后两个月内重新作出复议决定；三、驳回原告曹万后其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告呼和浩特市人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 周 燕审 判 员 任艳芳人民陪审员 柳 琳 二〇一九年九月十日书 记 员 赵骁蒙