贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3853号上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地:陕西省西安市经开区凤城二路12号。统一社会信用代码91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张昭，该公司员工。委托诉讼代理人：袁伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴宗义，男，1964年1月9日出生，苗族，住贵州省务川县。委托诉讼代理人：张宦，贵州黔龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘勤波，男，1973年7月5日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：贵州兴联领航劳务有限公司，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇高月大道江月楼二楼。统一社会信用代码91520102MA6DJJTA1P。法定代表人：王加强，该公司经理。委托诉讼代理人：韩平禹，贵州群众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵柳，贵州群众律师事务所（实习）律师。原审被告：凤冈县交通运输局，住所地:贵州省凤冈县龙泉镇凤鸣大厦10楼。统一社会信用代码11520327009528143A。法定代表人：安斯昌，该局局长。委托诉讼代理人：李珍前，贵州黔龙律师事务所律师。原审第三人：李坤能，男，1984年10月2日出生，汉族，住贵州省凤冈县。上诉人中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交三公司）因与被上诉人贵州兴联领航劳务有限公司（以下简称兴联公司）、吴宗义、潘勤波及原审被告凤冈县交通运输局（以下简称凤冈交通局）、原审第三人李坤能建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中交三公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任，或将本案发回重审;2.被上诉人承担诉讼费及相关费用。事实和理由：一审判决认定上诉人与兴联公司合同无效事实错误。兴联公司具有劳务资质，上诉人已经对涉案公路劳务分包向业主方即凤冈县交通局进行分包备案登记，取得业主单位同意，故合同应为合法有效。兴联公司从上诉人处分包劳务的公路有十一条，上诉人累计付款已达14650645元，本案工程因存在争议，未最终结算。一审在没有查明工程欠付款金额的情况下判决上诉人对潘勤波向吴宗义所负债务承担连带责任属于法律适用不当。吴宗义辩称，原判认定上诉人负连带责任的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人针对连带责任的上诉。上诉人未与兴联公司最终结算是事实。一审判决认定我应支付管理费属于认定事实不清，适用法律错误，因为本案中的合同属于无效合同。兴联公司辩称，上诉人与我公司系转包关系而非分包关系，双方没有完成结算，一审确认吴宗义实际使用的水泥量，我公司保留另案主张的权利。潘勤波辩称的意见与兴联公司的意见一致。凤冈交通局述称，原审判决第一、二项判决与我局无关，不作任何评价。第三项判决正确。李坤能述称意见与吴宗义一致。吴宗义向一审法院起诉请求：1.依法判决潘勤波向吴宗义支付工程款484953元；2.依法判决兴联领航公司、中交三公司、凤冈交通局对第一项承担连带责任。一审法院认定事实：凤冈交通局（甲方）就涉案工程与中交三公司（乙方）于2016年签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》。合同约定的主要内容有：凤冈交通局将凤冈县农村公路“建养一体化”发包给中交三公司；对支付工程款的约定为：撤并建制村硬化路在交工验收通过之前，甲方每季度按照工程进度向乙方支付一次工程款，支付至应付工程款的42%，交工验收合格后支付至不低于应付工程款的50%，在养护期内每条线路按逐年30%、20%、20%、15%、15%的比例支付乙方应付而未付的工程款。中交三公司（甲方）与兴联领航公司（乙方）于2016年11月23日签订《劳务合作协议》，中交三公司将新建镇范围内撤并建制村硬化公路工程转包给兴联领航公司。双方约定的主要内容有：采用价税分离的原则约定合同价款，清单单价不含税收[合同价款=单价×工程数量（1+增值税税率）]；挖土方的单价为5.34元/立方米，挖石方的单价为21.36元/立方米，利用土方的单价为2.88元/立方米，利用石方的单价为4.40元/立方米，浆砌片（块）石边沟的单价为250.87元/立方米；浆砌挡墙（护肩墙）的单价为237.82元/立方米，10厘米填隙碎石基层的单价为7.41元/平方米，16厘米厚水泥混凝土路面的单价为319.49元/立方米，现浇混凝土加固路肩的单价为334.42元/立方米，涵管（0.5米、0.75米、1.0米）的单价分别为662.77元/米、795.30元/米、1151.83元/米；兴联领航公司应提交合符规定的增值税普通发票；由中交三公司统一供应水泥并将水泥运输到工地，双方据实结算水泥款（325袋装水泥、425散装水泥、425袋装水泥的价格分别为300元/吨、290元/吨、315元/吨，中交三公司应向兴联领航公司提交等额增值税发票，如兴联领航公司使用水泥超过合理的耗用量，对超耗水泥，中交三公司按期内市场最高价的110%为标准进行结算）；兴联领航公司不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，中交三公司有权终止合同，由此引起的一切损失由兴联领航公司承担。兴联领航公司（甲方）与吴宗义（乙方）于2017年2月28日签订《农村通村公路施工劳务协议》。兴联领航公司将从中交三公司处承包的涉案工程（太河村桥头至土坪）发包给吴宗义。双方对承包价款的约定为：按照中交三公司与兴联领航公司所签订的《劳务合作协议》所约定的单价。至目前，兴联领航公司、潘勤波向吴宗义支付工程款25万元。凤冈交通局于2018年4月12日对太河村桥头至土坪进收方。凤冈交通局委托遵义市公路质量检测中心对前述路段进行检测，遵义市公路质量检测中心于2018年5月25日作出《检测报告》，检测结果：太河村桥头至土坪工程为合格工程。另查明:1.诉讼中,吴宗义认可自己应负担的水泥款为331065元（1051吨×315元/吨），不认可超过合理使用量使用水泥1235.63吨；2.凤冈交通局对涉案公路进行发包，要求的建设标准为四级公路建设标准。3.中交三公司的经营范围包括：道路、桥梁施工、安全评估和监理，公路养护等。4.兴联领航公司的经营范围包括：建筑工程劳务分包、建筑机械设备租赁等。5.中交三公司将涉案公路分包给兴联领航公司，向凤冈交通局申请备案登记，凤冈交通局已备案。6.至目前，凤冈交通局对涉案公路工程已向中交三公司支付250万元工程款（包括修建公路的工程款、养护公路的费用）。7.至目前，中交三公司已向兴联领航公司支付工程款714021.91元。8.中交三公司与兴联领航公司对账确认，中交三公司运送到涉案工程工地上的水泥为1985吨。双方对涉案工程超过合理用量使用水泥产生原因及如何承担责任发生分歧，对涉案工程未作最终结算。上述事实，有当事人陈述，吴宗义提交的《农村通村公路施工劳务协议》、《收方记录》、《检测报告》、《工程量清单》、《桥头至土坪结算书》，兴联领航公司提交的《建韩勤忠施工队水泥盘点表》、《水泥领用汇总表》，中交三公司提交的《劳务合作协议》、《工程结算汇总单》、《结算清单》、《报告单》、《发票》、《中国公司银行网上银行电子回单》、《收据》，凤冈交通局提交的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”冈县服务协议》、《施工协议》、《凤冈县撤并建通村公路计量资料》等证据在卷佐证。一审法院认为，综合各方当事人提出的诉讼主张，本案的争议焦点为:如何认定涉案《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》、《劳务合作协议》、《农村通村公路施工劳务协议》所涉法律关系的性质及合同的效力；如何认定潘勤波所实施的民事行为的性质；如何确认吴宗义所享有的债权数额；潘勤波、兴联领航公司、中交三公司、凤冈交通局是否应当承担责任。对前述争议焦点作如下评判：一、关于如何认定涉案的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》、《劳务合作协议》、《农村通村公路施工劳务协议》所涉法律关系的性质及合同的效力问题。依照《中华人民共和国公路法》第二条“在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。”、第六条“公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。具体划分标准由国务院交通主管部门规定。新建公路应当符合技术等级的要求。原有不符合最低技术等级要求的等外公路，应当采取措施，逐步改造为符合技术等级要求的公路。”、第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，涉案《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》、《劳务合作协议》、《农村通村公路施工劳务协议》所涉法律关系为建设工程施工合同关系。中交三公司具有建设公路的相关资质，《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》的内容不违反国家法律的禁止规定，前述合同属有效合同。因涉案公路为四级公路，修建涉案公路应当具备相关资质，兴联领航公司不具修建公路的相关资质（施工总承包三级以上资质），《劳务合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因吴宗义作为自然人，不具承接除农民自建低层住宅之外的建筑施工工程的资质，签订涉案《农村通村公路施工劳务协议》后，实际上是由兴联领航公司将涉案公路违法转包给吴宗义，由吴宗义完成全部施工建设活动，违反法律、行政法规的强制性规定，《农村通村公路施工劳务协议》属无效合同。二、关于如何认定潘勤波所实施的民事行为的性质。在本案中,潘勤波以兴联领航公司项目经理的身份所实施相关民事行为，因潘勤波与兴联领航公司均认可双方之间存在挂靠关系，潘勤波是兴联领航公司凤冈通村公路项目的实际控制人，在潘勤波与兴联领航公司之间，潘勤波以兴联领航公司项目经理的身份所实施相关民事行为所产生的结果，首先归属于潘勤波本人；潘勤波因挂靠经营活动所负担的债务，兴联领航公司应承担连带责任。三、如何确认吴宗义所享有的债权数额。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，《农村通村公路施工劳务协议》无效，涉案公路经凤冈交通局验收合格并投入使用，吴宗义有权请求参照《农村通村公路施工劳务协议》、《劳务合作协议》约定支付工程价款。根据前述协议的相关约定，潘勤波发包的单价，包括由吴宗义承担相关税收、应负担水泥等材料费，同时，结合建筑工程领域内的相关习惯，实际施工人通常向转包人支付总工程款的10%为标准支付管理费，潘勤波提出“应从吴宗义应领工程款中扣除相应的税收53978元（总工程款的5.3%），扣除管理费101845.30元（总工程款的10%）”的诉讼主张，依法予以采纳。因潘勤波未举证证明超过吴宗义自认1051吨之外934吨水泥，已由吴宗义方签收，对潘勤波提出“应从吴宗义应领工程款中扣除吴宗义应承担相应的水泥款795658.55元（超过合理用量，应按每吨117元的标准支付违约金）”的诉讼主张，依法不予采纳。对吴宗义提出“其使用1051吨，应负担水泥款331065元（1051吨×315元/吨）”的诉讼主张，依法予以采纳。《农村通村公路施工劳务协议》并未对交纳、退还质量保证金作约定，故对潘勤波提出“应从吴宗义应领工程款中扣除质量保证金50922.65元（总工程款的5%）”的诉讼主张，依法不予采纳。吴宗义所享有的债权数额为281564.17元（总工程款1018453元-潘勤波已支付工程款25万元-吴宗义应负担的水泥款331065元-相应的税收53978元-管理费101845.30元）。四、关于潘勤波、兴联领航公司、凤冈交通局、中交三公司是否应当承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，潘勤波是兴联领航公司凤冈通村公路项目的实际控制人，首先应由潘勤波向吴宗义支付281564.17元；国家法律禁止挂靠，兴联领航公司对潘勤波向吴宗义所负担的前述债务应承担连带责任；中交三公司与兴联领航公司如何结算水泥款引起争议，未对包括工程款作最终结算，故中交三公司对潘勤波向吴宗义所负担的前述债务应承担连带责任；涉案《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》、《实施性施工协议》为有效协议，凤冈交通局已按约定向中交三公司支付了相应的工程款，故凤冈交通局在本案中不应承担责任。对吴宗义提出的诉讼请求，按前述结果予以支持，对其提出的其余诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公路法》第二条、第六条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、限潘勤波于本判决生效后五日内向吴宗义支付人民币281564.17元。二、贵州兴联领航劳务有限公司、中交二公局第三工程有限公司对第一项承担连带责任。三、驳回吴宗义的其余诉讼请求。案件受理费13740元，减半收取6870元，由吴宗义负担2870元，由潘勤波负担4000元。本院二审期间，除一审提交的证据外，上诉人中交三公司补充提交了证据一，公司资质证明材料和涉案项目的备案登记表，拟证明兴联公司具有相应的劳务施工资质并且相关涉案项目的分包已经备案，属于合法分包；证据二，发给兴联公司的函，拟证明工程款没有结算的责任在于兴联公司。对前述证据，吴宗义的质证意见是：不能达到举证方的证明目的。兴联公司的质证意见是：对证据一，兴联公司有劳务资质但没有总承包资质；对证据二，真实性不予认可，不能达到举证方的证明目的。潘勤波的质证意见是：赞同兴联公司的质证意见并认为双方合同约定的不仅是劳务，而且包含材料、机械等在内。凤冈县交通局的质证意见是：对证据一的“三性”无异议，认为证据二与交通局无关。本院认为，上诉人中交三公司二审中补充提交的证据符合证据的“三性”，本院予以认定。本院经审理查明，中交第二公路工程局有限公司分别于2016年4月、2017年1月12日与凤冈县交通局签订的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》和《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务项目实施性施工协议》，中交第二公路工程局有限公司取得贵州省公路局批复项目清单内的项目。凤冈县农村公路项目分包备案登记表中记载的施工单位为中交二公局第三工程有限公司凤冈县农村项目经理部。2016年11月23日中交二公局第三工程有限公司与兴联公司签订的《劳务合作协议》，约定工程范围为：“大河桥头至土坪”，工程内容为：“完成路基土石方、防护排水、桥涵、路面（除安交、绿化外）所需的一切工程内容”。潘勤波与兴联公司存在挂靠关系。中交三公司与兴联公司对本案工程未进行最终结算，欠付工程款的事实无法查清。本案工程已于2018年完工且经验收投入使用。其余事实与一审查明的相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院将二审审查范围确定为以下焦点问题：1.中交三公司与兴联公司的合同效力如何认定；2.一审判决中交三公司对潘勤波向吴宗义所负债务承担连带责任依据是否充分。关于中交三公司与兴联公司的合同效力如何认定问题。本院认为，根据中交第二公路工程局有限公司通过与凤冈县交通局签订的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》和《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务项目实施性施工协议》，中交第二公路工程局有限公司取得贵州省公路局批复项目清单内的项目，属于总承包单位。但在凤冈县农村公路项目分包备案登记表中记载的施工单位为中交二公局第三工程有限公司凤冈县农村项目经理部，因此，中交二公局第三工程有限公司是分包人。2016年11月23日中交二公局第三工程有限公司与兴联公司签订的《劳务合作协议》，约定工程范围为：“大河桥头至土坪”，工程内容为：“完成路基土石方、防护排水、桥涵、路面（除安交、绿化外）所需的一切工程内容”，由此可见，该协议是分包之后的转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，2016年11月23日中交二公局第三工程有限公司与兴联公司签订的《劳务合作协议》因属于违法转包，故属于无效协议。上诉人诉称《劳务合作协议》属于有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审判决中交三公司对潘勤波向吴宗义所负债务承担连带责任依据是否充分的问题。中交三公司是否存在欠付工程款，从二审庭审查明的事实看，上诉人中交三公司与被上诉人兴联公司涉及的工程没有最终结算。因此，本案涉及工程的欠付款不明确，目前无法查清。中交三公司举证证明不仅不存在欠付工程款，而且还超付本案工程款。中交三公司没有与吴宗义签订合同，对吴宗义没有合同义务，在其与兴联公司工程款未结算，不能查清欠付工程款且不排除可能存在超付工程款的情况下，如果判决中交三公司对潘勤波向吴宗义所负债务281564.17元承担连带责任，可能会造成中交三公司重复支付工程款，这对中交三公司是不公平的。因此，因本案存在涉案工程未结算，发包方欠付工程款不能查清的特殊情况，故中交三公司称一审判决其对281564.17元承担连带责任错误的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决兴联公司对潘勤波向吴宗义所负债务承担连带责任，兴联公司未提出上诉，视为服判。综上所述，中交二公局第三工程有限公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初323号民事判决第一、三项，即“一、限潘勤波于本判决生效后五日内向吴宗义支付人民币281564.17元。三、驳回吴宗义的其余诉讼请求。”；二、将贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初323号民事判决第二项，即“二、贵州兴联领航劳务有限公司、中交二公局第三工程有限公司对第一项承担连带责任。”变更为:“二、贵州兴联领航劳务有限公司对第一项承担连带责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13740元，减半收取6870元，由吴宗义负担2870元，由潘勤波负担4000元。二审案件受理费13740元，由潘勤波负担13000元，由中交二公局第三工程有限公司负担740元。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  康 龙审判员  梁华勇二〇一九年九月二日法官助理张涛松书记员胡邦邦