甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2965号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州晟地汽车修配有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区排洪南路313号。法定代表人：陈星，系该公司董事长。委托诉讼代理人：岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗鹏飞，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州瑞丰环保设备制造有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西果园镇柴家河村工业园区南区二号。法定代表人：王双增，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春燕，甘肃金城律师事务所律师。上诉人兰州晟地汽车修配有限责任公司（以下简称晟地公司）因与被上诉人兰州瑞丰环保设备制造有限公司（以下简称瑞丰公司）定做合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人晟地公司委托诉讼代理人岩天斌、苗鹏飞，被上诉人瑞丰公司委托诉讼代理人吴春燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟地公司上诉请求：1.请求撤销（2018）甘0103民初5026号民事判决书；2.请求依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决书第5页认定“瑞丰公司依约在兰州市晟地嘉苑综合楼采用在原水池墙壁上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上，加工、制作、安装了消防水内衬，并于2016年底交付晟地公司，交付时双方未做注水测试”的事实是错误的，错误之处是“原水池墙壁上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上”并非双方合同约定的内容。依据《水箱买卖合同》和《兰州瑞丰水箱报价单》，双方对水箱材料、制作工艺、质量要求的明确约定有三处：“试水无漏点（加工合同第八条）”、“不锈钢组合焊接式水箱（报价单）”、“食品级不锈钢材料（报价单）”。该约定固定了合同标的物是达到饮用水标准、材质为食品级不锈钢材料、制作方式为焊接式、试水时无漏点的水箱，这是双方在合同中对标的物的基本约定。对此一审法院未做明确认定，且对制作工艺做出了错误认定。二、一审法院对被上诉人的违约行为未做明确认定，导致判决错误。被上诉人的违约行为归纳起来有以下几点：1.被上诉人未按照合同约定对标的物进行焊接制作，而是采用了焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上；2.由于被上诉人焊接质量不过关，导致标的物焊接处有缝隙漏水，没有满足水箱不漏水的基本要求；3.在出现漏水的情况下，被上诉人用胶和锡纸粘压的方式进行补救，仍然不能满足水箱不漏水的基本要求。上述违约行为的根本原因是被上诉人的焊接工艺不过关，补救措施错误，对此被上诉人理应承担违约责任。三、一审法院的判决理由不能成立。1.一审法院认为“导致问题出现的原因，原告未举证”不能成立。被上诉人交付的水箱漏水是本案的基本“问题”，对此监理单位已经出证予以证实，且被上诉人的答辩也明确认可由于焊接达不到合同要求，才采用了涂抹胶的方法。对于一个焊接的不锈钢水箱，漏水的原因除了焊接处漏水以外，上诉人不知道还有什么原因能导致漏水，也不知道还用什么证据来证明漏水的原因是焊接的原因。2.水箱漏水是任何人用肉眼就能得出的基本事实，无需任何专业知识和专业机构作出认定。一审法院对此却认为需要专门的质量检测机构作出评定，显然有意偏袒被上诉人。3.上诉人在产品交付时“未提出异议”，是因为水箱是否漏水只有在注水后才能发现。上诉人在整栋楼全部完工、具备条件后注水，发现水箱漏水从而提出异议，并无不妥。四、被上诉人在一审中的答辩理由均不能成立。被上诉人在一审中的答辩理由归纳起来有两点：一是无法采用满焊的方法施工，需要加涂抹胶的方法制作；二是需要及时注水，且在三方在场的情况下注水，否则会存在操作不当引起质量问题。该理由均不能成立：1.合同中并没有约定需要涂抹胶的方法制作水箱，是被上诉人在签约后制作过程中发现无法用焊接的方法完成制作物，才提出用涂抹胶的补救方法制作。首先如被上诉人无法通过焊接方式制作水箱，就不应该签约；其次即便上诉人同意该补救方法，也不能免除被上诉人采用补救措施后保证水箱不漏水的法定及合同义务。2.被答辩人关于注水方面的理由，首先，及时注水并非合同约定内容，而是被上诉人为免除责任的推脱之词；其次不管几方在场，其注水方法都是打开阀门进行注水，除此之外再无其他方式，怎么可能存在操作不当的情形。3.被答辩人辩称其交付的制作物符合质量要求，应提供证据加以证明。特别是其提出的注水原因导致漏水的质量问题的答辩理由，更需要专业机构出具评定意见作为被答辩人的证据支持。被上诉人没有证据证明其答辩观点，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，判决理由不能成立，实体判决错误。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。瑞丰公司辩称，一、一审法院认定案件事实准确，不存在影响案件判决结果的错误。被答辩人在上诉状第一条中提到，一审法院认定的以下事实错误：“瑞丰公司依约在兰州市晟地嘉苑综合楼采用在原水池上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上，加工、制作、安装了消防水池内衬，并于2016年底交付晟地公司”。被答辩人认为“在原水池上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上”并非合同约定的内容，一审法院对水池内衬的制作工艺认定错误。实际一审法院这一认定非常准确，双方在签订《兰州晟地嘉苑综合楼项目消防水池加设不锈钢防水内衬加工合同》（以下简称为：加工合同）时并未对该水池内衬加工方式进行详细的约定，而是在书面《加工合同》签订之后根据目标场地的实际情况，确定最终的加工方式为将钢板固定在墙壁上时采用焊接（点焊）加使用符合标准的胶水粘缝固定的方式安装。在双方合同签订后，施工现场考察时被答辩人提出要求在其已经建成的室内蓄水池内嵌入一个“水箱”，故本工程的施工方式和通常的在整体焊接的一体式水箱本身就存在差别，经双方在施工过程中达成合意，以“在原水池上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上”的方式进行了施工，被答辩人在施工及验收过程中也未提出异议。所以，一审法院对施工过程中双方合意后采取的具体加工工艺进行确认，认定案件事实准确。二、答辩人瑞丰公司严格按照《加工合同》及被答辩人要求进行施工，并将标的物交付，不存在任何违约行为。1.被答辩人主张答辩人未按照合同约定对标的物进行焊接制作的上诉主张完全不能成立，据前文所述，基于水池内壁加工组装的特殊性，且被答辩人未向答辩人提供具体的施工方案，答辩人在与被答辩人多次协商并最终经被答辩人许可的情况下采取了在原水池墙壁上打孔固定钢板，然后采取焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上。同时，答辩人在施工过程中已经按照被答辩人的要求提供了不锈钢板材质量报告、粘结胶质量检验报告及焊工上岗证等证明材料，被答辩人对材料质量和施工人员资质均未提出异议。而且答辩人的整个施工过程完全是在被答辩人及监理公司的指挥和监控下进行，并最终由被答辩人确认完工。因此，被答辩人主张答辩人未按照合同约定对标的物进行焊接制作的上诉主张完全不能成立。2.被答辩人未能证明答辩人施工过程出现不符合约定的情形或水池内衬质量不合格导致漏水。2016年底答辩人瑞丰公司在将水池内衬加工完成后将水池内衬交付给被答辩人晟地公司，被答辩人对水池内衬也进行了验收，但因被答辩人原因双方未进行试水，此后该水池内衬一直由被答辩人管理，该事实在一审庭审过程中也得到了双方的确认。通过上述事实可以看出在答辩人将该水池内衬交付给被答辩人时不存在任何质量问题。根据被答辩人主张，水池内衬在其单独注水时发生焊接处出现漏水等现象，而双方《加工合同》明确约定，试水需由被答辩人、答辩人及材料提供方三方在场的情况下进行，被答辩人行为明显违反合同约定，试水过程仅是在其一方在场时进行的。至于具体是什么原因造成水池内衬出现漏水的现象，被答辩人并未提供相应证据予以证明，故该上诉理由不能能成立。三、一审法院判决理由并无不当，被答辩人提出的相应上诉理由是在混淆双方当事人的举证责任。被答辩人的请求权基础是答辩人违反合同约定，即加工的水池内衬出现漏水是因为工程质量存在问题，且答辩人在被答辩人通知后不进行维修导致消防水池内衬无法使用且无法修复。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被答辩人应对自己的主张举证证明。从一审当中被答辩人出示的证据来看，其不能证明不锈钢板水池内衬在交付给被答辩人时存在质量问题；也不能证明在被答辩人提起诉讼之前答辩人收到关于对该内衬进行检查、维修、试水的通知；被答辩人亦不能证明涉案水池内衬因质量问题而导致漏水。一审庭审当中法院总结的案件争议焦点是“是什么原因导致水池内衬出现漏水以及在工程交工后为什么不进行试水”。被上诉人无法举证证明水池内衬漏水是答辩人方过错导致，其仅在反复强调水池内衬漏水的情况。在此种情形下一审法院以举证不能为由驳回其诉讼请求完全符合法律规定和常识判断，而非是被答辩人所说的一审人民法院在有意偏袒答辩人。至于被答辩人主张的其在答辩人交付完工设施时“未提出异议”是因为只有在对水池注水后才能发现问题。对这一观点答辩要提出以下两点意见：首先，被答辩人一直不积极履行试水义务与答辩人无关，答辩人多次催促被答辩人进行试水并付清剩余合同款项，而被答辩人以各种理由进行拖延；其次，被答辩人强调水池注水后出现不锈钢板内衬漏水情况，却刻意回避其从未通知答辩人及设备生产厂家共同进行试水，其行为明显在回避自身违约行为。综上，一审法院以《民诉法解释》第九十条规定驳回被答辩人的诉讼请求是在正确总结本案争议焦点和正确分配举证责任基础上做出的合法合理裁决。四、被答辩人称一审中答辩人的答辩理由均不能成立是在自身无法完成证明责任又无法反驳答辩人观点的无力说辞。1.对于被答辩人称合同中没有约定需要用涂抹胶的方法制作“水箱”，答辩人已经在前述答辩理由中多次提到双方的《加工合同》中未约定具体施工方式，此处不再赘述；另外，被答辩人提到的“如果答辩人无法通过焊接方式制作水箱，就不应该签约”，此观点严重错误。首先，焊接的方式大致分为熔焊、压焊和钎焊，其中点焊是压焊中的一种具体焊接方式，故答辩人在合同履行过程中使用的制作方法本身就是焊接的一种方式；其次，如果对答辩人施工方式不满意被答辩人为何在整个加工过程中和接受成果之后的两年多时间里从来不向答辩人提出异议？被答辩人的行为明显有违基本的诚实信用原则。2.双方在《加工合同》中明确约定由“按照企业有关标准验收，如有异议在交货时书面提出。甲方、乙方及其他设备厂家三方共同试水”在此情况下答辩人仍坚持称注水并非合同约定内容，对其违约事实百般抵赖，反而证明其在掩盖自身对水池内衬漏水负有不可推卸的责任。3.被答辩人称应由答辩人证明交付的标的物符合质量要求则又是在逃避其应承担的举证责任。被答辩人提出答辩人制作加工的产品质量不合格应由被答辩人首先举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定案件事实基本清楚，法律适用准确，证明责任分配恰当的基础上作出的正确裁判，被答辩人上诉请求明显是在回避自身违约行为和逃避举证责任。请贵院在查明案件事实的基础上，驳回被答辩人的上诉请求，依法维持一审判决。晟地公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告于2016年11月11日签订的《兰州晟地嘉苑消防水池加设不锈钢防水内衬加工合同》（以下简称《加工合同》）；2、请求判令被告赔偿原告损失237460元；3、请求判令被告支付违约金83730元（2、3项诉讼请求合计321190元）；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费。瑞丰公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告继续履行《加工合同》，即立即向反诉原告（反诉被告）给付欠付款41640.00元；2、请求依法判令反诉被告按照合同约定向反诉原告（反诉被告）支付违约金83730元；3、请求依法判令本案全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年11月11日，晟地公司与瑞丰公司签订《加工合同》，约定由瑞丰公司为晟地公司在晟地嘉苑综合楼项目的消防水池加工价值279100元的304不锈钢防水内衬，加工地点兰州市晟地嘉苑建设工地，瑞丰公司负责组装并承担费用。验收标准和期限：按企业有关标准验收，如有异议在交货时书面提出。甲方（晟地公司）、乙方（瑞丰公司）及其他设备厂家三方共同试水，乙方不承担试水期间产生的任何费用。付款方式为：合同签订付定金7万元后，瑞丰公司安排生产，具体发货日期由晟地公司通知，货到现场支付合同总价60%，组装完毕试水无漏点三日内付到合同总价95%，余5%为质保金一年内一次付清。违约责任：单方违约赔付对方违约金为合同总价的30%。合同签订后，晟地公司分别于2016年11月16日、12月2日、12月26日向瑞丰公司支付定金70000元、工程款计167460元，共计237460元。瑞丰公司依约在兰州市晟地嘉苑综合楼采用在原水池墙壁上打孔固定钢板，然后焊接加涂抹无毒无害胶体的方式将钢板固定在水池内壁上，加工、制作、安装了消防水内衬，并于2016年底交付晟地公司，交付时双方未做注水测试。2018年年初大楼物业公司对水池进行注水，称发现水池有渗水现象。2018年6月，甘肃浩鑫工程建设监理有限责任公司向晟地公司出具《工作联系单》和《关于消防水池内附加不锈钢防水内衬的质量评定》，载有：经检查发现消防水池有1.施工中使用的“高弹柔韧性防水涂料”已全部腐化脱落；2.部分钢钉与钢皮脱落3.铝箔胶粘带部分脱落等问题；经甘肃国信润达分析测试中心检验，该水箱中的水也不符合《生活饮用水标准》的内容。晟地公司于2018年7月3日向瑞丰公司发出告知函，告知其派员查看处理未果，酿成纠纷，诉至法院。瑞丰公司遂提出反诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。综合原告出具的证据和其诉讼主张，原告依据甘肃浩鑫工程建设监理有限责任公司出具的《工作联系单》和《关于消防水池内附加不锈钢防水内衬的质量评定》及甘肃国信润达分析测试中心适用《生活饮用水标准》对涉案消防水池水质检验结果，提起诉讼，但《工作联系单》中只记载涉案水箱存在高弹柔韧性防水涂料全部腐化脱落、钢钉与钢皮脱落、铝箔胶粘带部分脱落等问题，自2016年年底被告交付水箱至2018年6月上述问题的出现，导致问题出现的原因，原告未举证，原告主张被告应对其加工的产品承担违约责任证据不足。首先，涉案水箱内衬在2016年年底已交付,双方未按《加工合同》第六条检验标准和期限规定的“标准”进行验收，对交付产品未提出异议，该水箱尚在原告处保管，双方至今未进行注水验收，故该合同尚在履行期间；其次，甘肃浩鑫工程建设监理有限责任公司不是水箱产品质量评定机构，其出具的《关于消防水池内附加不锈钢防水内衬的质量评定》不能作为认定涉案水箱存在质量问题的依据；最后，甘肃国信润达分析测试中心检验对涉案水箱的水质进行分析，得出水箱中的水不符合《生活饮用水标准》的结论，消防水箱的水质是否应符合《生活饮用水标准》、《关于消防水池内附加不锈钢防水内衬的质量评定》，能否直接用以证明被告对涉案水箱的质量承担责任，不具有证明力。综上，原、被告订立的《加工合同》尚在履行期间，双方未对涉案水箱进行验收，原告诉请解除合同，无事实和法律依据，且原告主张被告退还已付加工费承担违约责任，无证据证明，故原告的诉讼请求，本院不予支持。至于被告提出的反诉，亦因该《加工合同》尚在履行期间，其反诉请求支付合同尾款，本院亦不予支持。遂依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）兰州晟地汽车修配有限责任公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）兰州瑞丰环保设备制造有限公司的反诉请求。案件受理费计3109元，由原告兰州晟地汽车修配有限责任公司负担。反诉费1404元，由被告兰州瑞丰环保设备制造有限公司负担。二审审理查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为被上诉人瑞丰公司所承揽定做的涉案标的物“水箱”否存在质量不合格，从而构成违约的问题。现析判如下：关于该标的物质量合格与否的判断标准问题。晟地公司上诉主张瑞丰公司用以加工的标的物工艺不过关，补救措施错误，导致产品漏水，质量不合格，从而违约。关于该问题，双方在涉案《水箱买卖合同》第六条约定的内容为“按企业有关标准验收，如有异议在交货时书面提出。”二审庭审中，双方对于上述“按企业有关标准验收”的具体含义和具体指向均未能举证说明该标准的具体内容和指向，依照该合同条款所反映的内容无法确定一个明确的质量判断标准，显然属于约定不明的情形，对此《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”而在一、二审庭审中，双方均未能进一步举证涉案标的物存在前述法律所规定的国家标准、行业标准、通常标准，据此只能按照合同目的，即水箱不应漏水为其基本委托定做加工之合同目的。至此，诉争水箱是否存在漏水情形及其成因遂成为判断瑞丰公司是否违约的主要标准和依据。而根据已查明的事实，双方交付诉争水箱的时间为2016年。同时，上述涉案合同第八条约定的内容为“合同签订付定金为柒万元整后安排生产，具体发货日期由甲方另行通知，货到现场支付合同总价的60%，组装完毕试水无漏点三日内付到合同总价95%。余5%为质保金一年内一次付清。金额付到95%后乙方提供与付款金额一致的国家正规发票。”结合晟地公司向瑞丰公司支付货款的情形，截止2016年12月26日，其实际所支付的款项已超出前述合同约定的95%。据此，晟地公司主张水箱存在质量问题的时间至迟应在其支付95%货款的前三日内，而晟地公司实际主张水箱漏水的时间为2018年，该主张时间既与前述合同条款约定的时间不符，亦与该合同条款约定的付款条件相悖，故晟地公司未按双方约定的时间、条件而提出质量问题属于怠于行使权利的行为；同时结合本案目前实际情形，在涉案标的物水箱双方已完成实际交付行为较久，晟地公司在原有水箱基础上进行工程改造时未告知瑞丰公司且征得其意见，致使诉争发生后，原有水箱亦无法拆除、复原，从而直接造成原有水箱与新建水箱发生物的添附、混同现象，无法正确认定原有水箱的现价值及选择合理的处理方式，造成上述诸多被动情形的根本原因在于晟地公司未严格依照合同约定的付款进度付款，并及时行使验货权利，在矛盾产生后又未能严格依照法律规定和合同选择正确的处理方式，从而加剧了矛盾的复杂性，致使从现有证据等情形无法得出瑞丰公司所提供的产品存在质量不合格，从而存在违约的客观结论。一审判决据此认定上诉人未能就其诉请主张提供充分证据并无不当，故其上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州晟地汽车修配有限责任公司预交的二审案件受理费6118元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  阎文虎审判员  王 博审判员  陶生莲二〇一九年九月二十六日法官助理玄丝遥书记员郑文婷