山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7220号上诉人（原审原告）:郑红红，女，1965年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢传恩（系郑红红之夫），汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：何茂香，女，1978年出生，汉族，住济南市。原审第三人：朱东梅，女，1977年出生，汉族，住济南市。上诉人郑红红因与被上诉人何茂香、原审第三人朱东梅民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑红红上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0103民初6074号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审所有诉讼费用由何茂香承担。事实与理由：一审法院对本案借贷事实没有深入调查，犯了有证不认，有据不依，对事实认定不清，而导致判决错误。①郑红红在一审中出示了借条，此借条上半部分是双方的借贷合意，句号后的下半部分是收到款项的确认，何茂香又在收到钱的数额上捺印再次确认已收到（庭审已查明系何茂香亲自签名捺手印）并伴有银行转账记录，证明何茂香已收到了真金白银。事实清楚，证据充分，借贷关系明确。②借贷双方把出借款称为现金，是因为18万是转账，这是一目了然，但是其中的15500是利息形成的现金，而且，当时不但是郑红红理解为现金，何茂香也把此款理解为现金。关于这一点，借贷双方当时是没有任何争议的。而且，此条是何茂香让这样写的，写完后何茂香又亲自在此条的：借款人当日实际收到现金195500元上捺手印便可证明。郑红红认为，本案的争议焦点：是确认本笔借款是否属实？而查清这一点，必须要查明确认以下三点：1.没有借钱为什么要出具借条（收条），且借条至今在郑红红手中？2.195500元上的手印是谁按的，为什么要按手印？它目的意思表达了什么？3.没有借款，也没有收到钱，干嘛要亲笔书写并按手印承诺：“保证还”呢？因此，本案实际借款及已经收到借款的事实清晰可辩，所以不能因笔误或用词不慎而引诱误判，改变借款的性质事实。何茂香辩称，一审判决之所以驳回郑红红的诉讼请求，其根据的事实主要有4个：1.郑红红的陈述与借条不一致，郑红红的陈述与诉称内容不一致，郑红红没能说明也没有提供证据予以证实。2.朱东梅的前后陈述不一致，也没有提供证据予以证实。3.郑红红私自涂改借条，也没有提供证据证明其篡改借条的行为是否经利害人同意或知情。4.能够认定的事实是何茂香与郑红红之间有大量繁杂的资金往来，她们之间的借款事实，单凭个案无法查清。应当先核清具体账目再处理。对此，何茂香认为是完全正确的。此外，根据姜某案件已经生效的一审、二审判决书，法院已经查明，何茂香没有向姜某借过任何钱，也没有任何银行流水证明二者间存在资金往来的事实。综上，请求依法驳回郑红红的上诉请求，维持一审判决。朱东梅未陈述意见亦未提交书面意见。郑红红向一审法院起诉请求：1.判令何茂香偿还借款本金195500元；2.支付利息违约金至偿还清帐之日止；3.起诉费、送达费、公告费、执行费等所有费用都由何茂香承担。一审法院认定事实：落款为2015年4月30日的借条内容为：“借条借款人何茂香于2015年4月30日向出借人朱东梅（一审法院注：此处本手写有朱东梅三个字，但借条上显示用笔划去了这三个字）郑红红借人民币￥195500元（大写：?佰壹拾玖万伍千伍佰零拾零元），借款期限3月，于2015年7月31日归还，如不能按照归还，愿付滞纳金（每日按本金的3%计算）。借款人当日实际收到现金￥195500元（大写：?佰壹拾玖万伍千伍佰零拾零元），收到银行转账元（大写：佰拾万千佰拾元）。借款人（签章）姓名：何茂香（并有捺印，一审法院注）担保人（签章）姓名：，此处原本格式印有见证人字样，但手写上经手两个字盖住了见证二字，后经手两字又被被用笔划掉）姓名：郑红红（此处手写）借款日期：2015年4月30日。”在该处借条的右边还手写有“保证还”三个字。该三个字何茂香认可是其本人书写，但什么时候写的她记不清了。关于借条上“见证人”改成“经手人”，郑红红称是她本人写的，是笔误，也是她划掉的；2015年4月30日写条的时候她把“见证人”改成“经手人”了，在同时改完后她又划掉了。郑红红陈述称是2015年4月30日换的条，以前是简单手写的，以前那个原始条收回去了。对此何茂香均予以否认，称其是第一次见这个条，其不知道这张条。一审法院询问郑红红其为何写上朱东梅的名字时，郑红红回答称当初她和她老公闹离婚，不想给卢传恩这个钱，和何茂香商量，写了朱东梅的名字，私下给朱东梅打了这个电话，朱东梅同意她才写的。一审法院询问其把朱东梅的名字划掉有没有经过朱东梅和何茂香的同意，郑红红称有证据，在何茂香手里。借条上红色的手印是何茂香的，朱东梅的名字郑红红称是她划了。何茂香没有在修改的地方按手印。关于原、被告之间的关系，庭审中郑红红陈述称：2013年何茂香急用钱，其引荐何茂香夫妇见面认识张某志，也就是朱东梅的老公，朱东梅也在平安公司，张某志也在平安保险公司，她们见面之后自己谈的借款和利息，其没有参与，她们前后借了多少钱其不知道。姜某和张某志都是放贷的，何茂香直接向张某志借钱。郑红红称2005年以后下岗之后，其给何茂香家看孩子，认识了何茂香。郑红红称自己以前是省交通厅下属的航运物资供销公司下岗的职工。何茂香从2006年开始筹建钢琴学校，向其借钱，其把家里退休金及和老公离婚的钱，包括要回来的欠款20万元都给何茂香了，后来何茂香弄了创业计划书让我们投资、买地。郑红红称其一共借给何茂香300万元左右，其手里有何茂香的条多少张其也没有统计。按照何茂香自己承认的是289万元。具体数额是多少其没有算过，从来都没有算过。现在手里有多少张何茂香的借条，郑红红称也没有数过，十张八张的有，不是几十张。她刚开始借钱，后来一次次的换条，把利息又加进去，又重新打条。郑红红称格式借条是何茂香提供的，她填写的。朱东梅这三个字是她2015年4月30日写上的，大约2015年10月份左右她划掉的。关于原、被告之间的关系，何茂香在庭审中陈述称：我孩子是2008年出生的，大约2009年的时候认识的郑红红，从2014年初开始发生款项往来，我和郑红红之间有借贷关系，借过她的钱，但是现在已经还超了，都是银行转账，没有过现金往来。格式借条不是我提供的，是郑红红提供的，她每次找我都带着这种条。我不知道她手里还有多少借条，下面的借款人是我的签名。2014年的时候，我整个人心思没有在这上面。她每次找我的时候告诉我哪个到期了，我问她哪个到期了，她就说我回去给你填。我不认识朱东梅，2014年初我见了张某志向他借了10万元，往后就是我和郑红红之间的往来。我不认识朱东梅，也没有借过她的钱。郑红红把朱东梅的名字划掉，我没有同意，这张条我是第一次见。关于本案借条的借款过程，郑红红陈述称：2014年6月9日，何茂香向姜某借款18万元，姜某扣了4分利息7200元，姜某转来我的账户上172800元，当天我将此款转给了何茂香，何茂香给姜某打的借条是用期一个月。在2014年7月12日，何茂香找到我让我帮忙借18万元还给姜某，当时口头约定用一个月，给我写了一个简易的借条。在2014年7月15日，从我网银上转还姜某18万元，到2015年4月30日，换格式借条时，已用期8个月18天，她给我按1分利息算的，利息是15500元，加上本金18万元，形成了195500元的本案借条。为证实其陈述，郑红红提供了2014年6月9日其个人账户的交易明细（该证据仅显示了四笔交易），该明细显示，在2014年6月9日这天，先是自姜某的账号转入郑红红账户一笔款项172800元，接着自该郑红红的账号转账给了何茂香账号一笔35800元，之后自该郑红红账号转到郑红红另一个账号16140元，之后自该郑红红的账号转账给了何茂香账号156200元，郑红红的该账号仅余0.54元。综上郑红红提供的证据该日郑红红共计转给何茂香192000元。对此郑红红解释称：18万元是姜某的，2万元是郑红红的，当时扣了8000元的利息，20万元一个月的利息按4分算是8000元。这两个数加起来是192000元。何茂香称2014年6月9日，郑红红转给她的192000元，她记不清了。郑红红在第二次开庭时回答案涉款项是如何交付的时，称：“2014年7月13日何茂香和我商量借我18万元，用于偿还何茂香于2014年6月9日借姜某的钱，我于2014年7月15日把这个钱按何茂香的要求打到姜某的账户上，打了18万元。何茂香当时给我写了一个借条，欠18万元，这笔钱她一直没有还，到2015年4月30日换的借条，利息没有给，把利息都加进去了，利息是按1分计算，以18万元为基数，因为她说一个月不计算利息，从2014年8月12日开始计算，到2015年4月30日止，是258天，利息一共15500元。再加上18万元的本金，共计195500元，借条是这么形成的。借款到期后，郑红红向何茂香催要此款，何茂香亲笔在借条原件上签字‘保证还’，捺印。”何茂香对此予以否认，称：“不对，我们的之间的借款最少的都是月利率4分，利息不可能按1分算。以上郑红红说的我不知道，不属实，钱都是郑红红借的，她拿着条让我签。钱都是2014年借的，2015年春天的时候我让她拢拢账，到底有多少借款，她一直不跟我对，她说条都在别人手里，不跟我对。”本案中郑红红没有提供欠条载明日期的同期转款或交付现金的其他证据。郑红红还陈述称：通过她包括她本人一共借给何茂香大概300多万元，郑红红给何茂香介绍了5、6个借款的。借款有一部分是借款人打给郑红红，郑红红打给何茂香，还有的直接打给何茂香，有的直接给何茂香现金。何茂香转给郑红红的钱，有一部分是还的郑红红本人的借款，有一部分是打到郑红红的账户，通过郑红红的网银向其他人还款。对双方之间大额的流水往来，郑红红表示其有一部分能分的清楚银行流水上的款项具体是做什么用的，有一部分不清楚了。关于何茂香对外借款多少，何茂香称：2014年年初开始借钱，投资钢琴学校，通过郑红红对外借款，款项都是郑红红打给我，只有张某志直接打到我的账户上过，其他都是郑红红打给我的。是郑红红的钱，还是她借别人的钱我不知道，她说是谁的钱就是谁的，拿着条让我签。除了郑红红和张某志之外，还有一些朋友帮我，我曾经借了其他朋友的钱来还郑红红的，对外到底有多少借款，我没有算过，也不清楚。通过郑红红借的钱和借张某志的钱最少的都是月利率4分。关于郑红红本人借给何茂香本人多少钱，郑红红称：本金100多万元，加上利息200多万元，具体没有算；从2007、2008年开始借给她钱，我也不知道到底借给她多少钱，我心里没数，没有具体算过。她还我多少钱，我也没有算过，她还给我，接着又借给她了。我们之间的借款利息是月息1分到2分之间，有时候还没有利息，借用几天。我手里一共有十来张何茂香打的给我本人签名的借条。单独写给我本人的借条与本案没有关系，也没有统计过。关于款项来源，郑红红称她和何茂香之间发生款项往来，多数是现金，有几万或几千的都是现金；借款的来源是郑红红买断工龄的钱10万元，其前夫给她的钱，估计一共10万元，还有她的保单贷款20来万元，还有孩子结婚的钱，还有她的信用卡，还有其理财的钱，还有其老公搞工程的钱。自2015年开始，有关郑红红、何茂香的相关民间借贷纠纷案件在一审法院开始立案。目前一审法院已受理的郑红红与何茂香的相关案件十几件。郑红红、何茂香及其他案外人之间有大量资金往来，能认定的是郑红红、何茂香之间确实有借款事实。郑红红主张利息，要求以195500元为基数，按年利率24%计算到还清为止。一审法院认为，本案中郑红红起诉要求何茂香偿还其借款195500元，因此本案争议的焦点是确认本笔借款是否属实。郑红红提供的落款为2015年4月30日的格式借条中写有何茂香借朱东梅、郑红红款195500元字样，该借条的格式部分印有借款人当日实际收到现金￥195500元（手写添加数额）字样；但郑红红在庭审中陈述借款过程时称：“2014年7月13日，何茂香和我商量借我18万元，用于偿还何茂香于2014年6月9日借姜某的钱，我于2014年7月15日把这个钱按何茂香的要求打到姜某的账户上，打了18万元。何茂香当时给我写了一个借条，欠18万元，这笔钱她一直没有还，到2015年4月30日换的借条”，因此郑红红的陈述和借条不一致，且郑红红在诉状中称何茂香在2015年4月30日借其现金195500元，郑红红的陈述和诉称内容也不一致，但郑红红并未说明亦未提供证据予以证实。本案中涉及的该笔借款数额较大，结合最高院民间借贷司法解释的规定，应当结合款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素、综合判断查证借贷事实是否发生。本案中郑红红自述其自2005年就下岗，并在很长的时间内给何茂香看孩子，结合一审法院受理的其他案件，其与何茂香之间有百万元的资金往来，与郑红红个人的经济能力不符。第三人朱东梅开始陈述称这钱是借的她的，不是郑红红的，后又称其不知道，其前后陈述不一致但亦未提供证据予以证实。郑红红自行将借条上朱东梅的名字划掉，将见证人更改为经手人，其亦未提供证据证实其篡改借条是取得了第三人朱东梅及何茂香的同意或知情，因此郑红红凭该张借据向何茂香主张本案借款证据不充分，其诉讼请求一审法院不予支持。另外，根据一审法院目前已受理的郑红红、何茂香的相关案件，能够认定的事实是何茂香与郑红红之间有大量繁杂的资金往来。郑红红与何茂香之间的借款事实，单凭个案无法查清。原、被告之间的纠纷应当先核清具体账目后再处理。判决：驳回原告郑红红的诉讼请求。案件受理费4210元，由原告郑红红负担。二审中，郑红红围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑红红提交：证据1.2015年4月3日借条复印件，证明该借条上半部分是借条，何茂香与郑红红存在借贷合意，第二部分是收条何茂香在当日实际收到现金195500元数字在上面按手印，证明何茂香明确承认已经实际收到195500元的事实，该借条何茂香亲笔签字并按手印确认。借条的最后部分显示有“保证还”字样是何茂香亲自书写，上面有何茂香手印确认，自2015年7月3日到期何茂香未还的事实。证据2.保险单贷款的汇总，证明何茂香在每次开庭说我是保姆我没有这么多钱，光保险单金额就有20多万。证据3.还款协议，证明2015年9月中旬借款人何茂香该钱未还，找到的贺龙做担保，担保有姜某和郑红红1006440元，担保的张某志和郑红红555000元，担保的丁某娜和郑红红378630元，担保贾玉英和郑红红的15万元，合计2090070元。此还款协议是第二次的，因为之前何茂香违约了，这是第二次协议，说明何茂香借我钱是真实有效的，借款有何茂香签字，担保人贺龙，出借人代表是郑红红。在本案何茂香出具了她很多精神病的证明，请问担保和借款人都有精神病吗，证明何茂香借款时没有精神病。证据4.2016年1月15日郑红红与何茂香通话录音，证明还款协议的真实性。证据5.2016年1月15日郑红红与贺龙的通话录音，证明还款协议的真实性。证据6.2015年10月31日卢传恩与何茂香的通话录音，证明还款协议的真实性，截止2015年10月31日何茂香仍然借卢传恩和郑红红的款没还的事实。证据7.何茂香与卢传恩2015年11月2日通话录音，证明直接证明何茂香明确承认欠郑红红和姜某等人200余万元未还及上述200万之外还欠郑红红等人200万的事实。该录音显示在无任何提示下何茂香能够主动表示欠郑红红的款项未还，证明何茂香还欠社会痞子200多万。该录音显示的时间是2015年11月2日，该时间之后双方再没有资金来往，证明2015年11月2日欠郑红红和姜某、张某志等人400余万的事实，且证明她主动给我打电话协商还款事宜，何茂香没有任何精神疾病且非常清楚欠郑红红等人400余万的事实。证据8.2015年10月31日何茂香与卢传恩的录音，证明何茂香承认借我们钱，证明我虽然是保姆，但都是何茂香借我的钱，我从未借过何茂香的钱，再证明截止2015年10月31日何茂香仍然欠郑红红等人款项的事实，上述证据均系复印件，并仅提供这一套。经质证，何茂香对证据1，真实性无异议，是我写的，除了我的名字还有“保证还”是我签的，其他的都是郑红红写的，这张条是在我手机中发现了，我向一审法院提交的，不知道为何郑红红又作为新证据提交二审法院。对证据2，真实性不确定，这是郑红红自己的保单。对证据3，一审提交过不是新证据，这个字是我签的，该证据在姜某案件中郑红红也提供了，该还款协议是假的。对证据4至8，所有录音是存在诱导我录的，这样的录音有很多，无论怎么录都不能证明其实际交付这个钱的原始证据。朱东梅未质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，郑红红为证实其与何茂香之间就涉案借款存在借贷合意之事实，提交2015年4月3日借条复印件一份。该借条复印件与涉案借条经对比，除“出借人朱东梅”处朱东梅的名字并未被划掉、“见证人（签章）姓名”处后未有郑红红签字、借款时间为“2015年4月3日”而非2015年4月30日外，其余内容均一致。虽涉案借条中有何茂香签字并由郑红红持有，但郑红红就涉案款项的来源、借款过程及借条内容不一致等事实负有举证责任。2015年4月30日借条上载明“借款人当日实际收到现金￥195500元”以及郑红红的起诉状事实理由部分载明“被告在2015年4月30日借到我现金195500元”与郑红红一、二审诉讼中陈述借款交付不一致，且未提供证据予以证实。故一审法院对郑红红的诉讼请求未予支持并无不当。鉴于一审法院目前已受理郑红红、何茂香的相关案件，认定郑红红、何茂香之间存在大量繁杂的资金往来，郑红红与何茂香之间的借款事实，单凭个案无法查清，双方还应先核清具体账目后再处理。综上所述，郑红红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4210元，由上诉人郑红红负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年九月二十七日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜