河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5015号上诉人(原审被告):新野县福临东方商务酒店有限公司，住所地新野县汉城路中段南侧。法定代表人：王金停，该公司总经理。委托诉讼代理人：王中举，河南智宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵相发，男，1976年5月19日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司（以下简称新野福临酒店）因与被上诉人赵相发为民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年8月17日作出（2017）豫1329民初2670号民事裁定书，赵相发不服，向本院提起上诉，本院于2017年10月24日作出（2017）豫13民终5006号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）豫1329民初2670号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院依法另行组成合议庭，于2019年6月26日作出（2018）豫1329民初2027号民事判决书。新野福临酒店不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人新野福临酒店的委托诉讼代理人王中举，被上诉人赵相发的委托诉讼代理人金瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新野福临酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵相发的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实部分认定不清。1、2015年1月20日的凭证不能作为证据使用，理由如下：首先，该证据来源不合法，该证据唯一显示上诉人信息的就是上诉人的“公章”，因该公章未进行司法鉴定，是否与上诉人的一致尚难以定论，关键是原审原告对共提交的证据并不触说明来源。而根据上诉人提交的证据可知，该公章即使是真是的，也属于偷盖行为，并非上诉人的真实意思表示。其次，该证据形式不合法，该证据即无法定代表人签名、也无经示人签字，其所用的稿纸还是“河南省通信公司南阳市分公司”的格式稿纸，上诉人连张稿纸就没有吗?究竟该内家谁人书写，公章如何加盖在整个审判程序中也始终没有查。2、2016年3月17日对黄玉涛的调查笔录中关于“东方宾馆担保的，所以加盖了福林东方酒店的章”的陈述不能作为认定事实的根据。黄玉涛与本案有直接利害关系，也是本案纠纷的始作俑者。该笔录与后期的庭审笔录和检察院于208年2月6日在监督程序中的调查笔录存在重大出入，因此不能作为证据使用。3，原审判决既然认定原审原告与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保公司所欠的合同属于属于无效合同，那么，双方约息应不予认定。―但双方借款发生后，已经支付过部分利息，应当作为本金予以扣除，原审对此未作任何认定。二、原审程序违法。1.本案最初的起诉时间是2017年8月11日，南阳市公安局新华分局发布“南阳市处置骏马国际非法吸收公众存款”的公告。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款式规定，应当将该案移送公安机关，应当由同一审判组织进行统一审理。2、与本案基本类似的赵小丽、翟晓刚案件经过再审后，新野县法院于2019年3月25日作出（2019）豫1329民初28号、29号民事裁定书，依法驳回了赵小丽、翟晓刚的起诉。本案如果得不到纠正，将出现同案不同判的严重后果。三、本案适用法律错误。因履审对事实部分认定不清，加上程序违法，依据合同法和担保法的关于无效担保的法律规定适用法律显然是错误的。综上所述，上诉人认为：原审判决事实不清、程序违法、适用法律错误，应当予以改判，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。赵相发辩称，一、2015年1月20日的“证明”合法、真实。对于该证明，上诉人在以往的诉讼中，从未对其真实性提出异议，也从未申请对该公章进行鉴定，系上诉人公司负责人黄玉涛加盖。一审己经认定黄玉涛系上诉人公司的负责人，黄玉涛有权代表上诉人公司加盖公司印章，答辩人也有理由相信黄玉涛代表该公司。该证明系上诉人公司的真实意思表示，为答辩人的借款提供担保。该证明真实、合法，只是因为因为主借款合同无效才无效。二、2016年3月17日对黄玉涛的调查笔录中关于“东方宾馆担保的，所以加盖了福临东方酒店的章”的陈述，系有关机关合法询问，且与黄玉涛出具的“证明”这一书证相互印证，能真实的反映案件事实，应依法认定。三、己支付利息折抵本金问题。上诉人无证据显示己支付利息。即使支付利息，也非上诉人支付。在一审中，上诉人未提出过利息折抵本金的问题，该上诉人也无权行使抵消权。借款合同约定的有利息，利息应当支付。四、关于本案的程序问题。本案涉及担保问题，与赵小丽、翟小刚案的案件事实有所不同，没有可比性。赵小丽^翟小刚案也并非指导案例，不具有参考性。《最高人民法院关于害理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者己经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。一审法院依据此规定审理并作出判决并无不当。综上所述，原审判决认定事实、适用法律及程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。赵相发向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金230000元及利息，利息自2015年3月1日起按月息1.5分计付至款付清之日止；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：黄玉涛曾担任南阳市福鼎酒店有限公司派驻新野县福临东方商务酒店有限公司的负责人和骏马国际投资担保有限公司新野分部经理期间，2014年8月，由黄玉涛经办，吸收原告赵相发资金330000元，后将利息结算至2014年11月份，并偿还借款本金100000元。2015年1月20日，由黄玉涛经办，以新野县福临东方商务酒店有限公司的名义向原告出具证明一份，内容为：“今借到赵相发人民币（大写）贰拾叁万元整（小写：230000.00），月利率1分5，借款期限年月日至年月日。此款用于骏马国际投资担保公司，若借款人不能按合同规定按时、足额还款，此款由新野福临东方酒店承担。担保人：联系电话新野县福临东方商务酒店有限公司2015年1月20日。”并加盖了新野县福临东方商务酒店有限公司的印章。（注：该证明中骏马国际投资担保公司被划去）。2016年8月4日黄玉涛因犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕。南阳市宛城区人民法院作出的（2017）豫1302刑初455号刑事判决书查明事实:2012年4月份，郑州三赢投资担保有限公司南阳分公司在南阳市宛城区仲景路汽车东站北侧成立，2013年11月份更名为骏马国际投资担保有限公司南阳办事处，实际一直从事非法吸收存款业务。骏马国际投资担保有限公司南阳办事处在南阳设立有业务部，财务部，行政部等，业务部下设四个分部和唐河、社旗、新野分部，主要负责开展吸收公众存款业务，新野分部经理郑颖，黄玉涛。骏马国际投资担保有限公司新野分部于2013年年底在新野县东方宾馆成立，魏晓系新野县主要负责人，魏晓通过新野分部业务经理郑颖，黄玉涛利用熟人关系，以口口相传的方式向新野县城及部分乡镇发展客户，吸收资金，业务员层层分发提成。黄玉涛于2012年12月—2015年2月期间，在新野县共吸收社会公众资金涉及51户共计7440000元（其中黄玉涛以妻子焦丽的名义存380000元），全部汇给骏马公司，黄玉涛通过骏马公司向集资户偿还资金累计310000元，尚未偿还金额7130000元（其中含焦丽380000元）；2013年7月—2014年10月期间，黄玉涛获得业务提成416710元。2017年12月24日南阳市宛城区人民法院判决：黄玉涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，责令退赔赵相发330000元及他人共计6750000元。南阳市中级人民法院维持了该刑事判决书。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，原、被告双方虽均未能提供借款合同（主合同），但根据原告提交的证明可以看出，案涉借款的实际借款人为骏马国际投资担保有限公司，本案被告系一般保证人。这也与南阳市宛城区人民法院作出的（2017）豫1302刑初455号刑事判决书认定的事实相符，即：黄玉涛利用其系新野县福临东方商务酒店有限公司的负责人和骏马国际投资担保有限公司新野分部经理的特定身份在民间非法吸收公众存款，将其吸收的存款全部汇给骏马国际投资担保公司，含本案原告的出借款项230000元。因黄玉涛的行为已经构成非法吸收公众存款罪，故原告将资金230000元出借给骏马国际投资担保有限公司的借款合同应为无效。因主合同无效，故被告提供担保的从合同亦应无效。因黄玉涛任新野县福临东方商务酒店有限公司的负责人且该公司为案涉借款提供担保存在过错，故被告应当对该笔借款不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。因主合同为无效合同，故双方约定的利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十七条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，一审判决:被告新野县福临东方商务酒店有限公司对黄玉涛退赔原告赵相发的230000元不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告新野县福临东方商务酒店有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新野福临酒店向本院提交以下证据：新野县公安局经侦大队2015年9月23日对赵相发询问笔录一份，拟证实本案被上诉人借款支付过利息，应当在查明具体数额后抵扣本金。赵相发对上诉人提交的证据质证意见为：该笔录没有经过刑事判决认定，被上诉人不予认可。本院对上诉人提交的证据认证如下：该证据系公安机关在刑事案件办理中制作，故对该证据的真实性予以采信。赵相发未向本院提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.新野福临酒店应否对涉案借款承担担保责任。关于本案一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人请求担保人承担民事责任的，人民法院应予支持。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”可见，对于借款人涉嫌犯罪或已经被认定构成犯罪的案件，并不影响出借人向保证人主张权利。本案中，黄玉涛虽因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但并不影响涉案借款的出借人向保证人新野福临酒店主张保证责任，一审法院据此继续审理本案并无不当。上诉人新野福临酒店关于本案应当移送公安机关的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。关于新野福临酒店应否对涉案借款承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，2015年1月20日新野福临酒店向赵相发出具的证明，在新野福临酒店明确其对案涉借款承担担保责任并加盖该公司公章。公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证。公司负责人或其他管理人员，经过公司授权后，只是印章的暂时持有者和保管着，其行使印章所产生的权利义务，应当由公司自身承担责任。公司自愿将公司印章交由他人使用，应视为公司授权他人使用公司印章，由此产生的权利义务关系应由该公司承担。本案二审庭审过程中，新野福临酒店对该公章的真实性并无异议，且新野福临酒店确将公司印章交由黄玉涛使用，故新野福临酒店应当承担担保责任。因新野福临酒店对公司印章管理不善，在内部管理上缺乏对公司印章持有人的必要监督与约束，对导致涉案担保合同无效的发生确有过错，应当承担与其过错相应的担保责任。新野福临酒店如主张黄玉涛私自加盖公章，可另案主张权利。一审法院认定案涉借款尚有23万元本金未予偿还，与生效刑事判决认定数额一致，本院予以确认。赵相发在新野县公安局所作的询问笔录中承认“付息至2014年12月，共结息3000元左右”，应当视为赵相发对借款发生后已经支付3000元利息的自认，在涉案借款合同被认定无效的情况下，该3000元应作为已归还涉案借款的本金予以扣除。综上，一审法院以新野福临酒店存在过错为由，认定其应当承担涉案借款不能清偿部分三分之一范围内的赔偿责任，并无不当，但涉案借款本金应当扣除已支付的3000元。综上所述，新野福临酒店的上诉请求部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新野县人民法院（2018）豫1329民初2027号民事判决；二、上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司对黄玉涛退赔赵相发的227000元不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任；三、驳回赵相发的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元、二审案件受理费4750元，共计9500元，由上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司负担9200元，被上诉人赵相发负担300元。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年九月十六日书记员  宋亚男