山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初1000号原告：夏荣军，男，1973年2月13日出生，汉族，居民，住上海市普陀区。被告：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路**（上海路中段）。统一社会信用代码9137110073576938XF1-1。法定代表人：凌宗仁，董事长。委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。原告夏荣军与被告日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）劳动争议一案，原告夏荣军于2018年11月9日诉至上海市普陀区人民法院，上海市普陀区人民法院于2019年3月1日立案后，于同年3月8日作出（2019）沪0107民初2073号民事裁定书，裁定移送本院处理。本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，与（2018）鲁1191民初1646号原告日照市凌云海糖业集团有限公司与被告夏荣军劳动争议一案，公开开庭进行了合并审理。原告夏荣军、被告日照市凌云海糖业集团有限公司委托诉讼代理人付百玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏荣军向本院提出诉讼请求：1.判令凌云海公司支付2017年9月至2018年7月未签劳动合同二倍工资赔偿440000元；2.判令凌云海公司支付2017年10月至2018年6月应发工资差额118842.89元；3.判令凌云海公司支付2017年8月至2018年8月共计71天的加班工资261149.43元；4.判令凌云海公司支付经济补偿40329元；5.判令凌云海公司支付2017年8月1日至2018年8月4日共计15天年休假按三倍工资计55172.41元；6.判令凌云海公司支付2018年6月至8月差旅费19311元。诉讼过程中，夏荣军将第4项诉讼请求数额变更为32094元，将第6项诉讼请求变更为判令凌云海公司支付2018年7、8月差旅费11999.34元。事实和理由：夏荣军于2017年8月1日入职凌云海公司，担任新西兰海湾（亚太区）营销中心南区总经理一职，月工资40000元，工作期间未签订劳动合同、未缴纳社会保险，双方争议经仲裁后，现对仲裁裁决不服。凌云海公司辩称，凌云海公司与夏荣军不存在劳动关系，请求驳回夏荣军的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对夏荣军提交的仲裁裁决书、银行交易明细等证据，凌云海公司无异议，本院予以确认并在案佐证。夏荣军为证实其主张，另提交如下证据：1.夏荣军与朱帆电子邮件截图打印件一份，证明夏荣军薪资标准为每月40000元。凌云海公司对该证据有异议，辩称电子邮件未经公证，不符合法律规定的证据形式。2.《2018年度产品经销合同》及附件扫描件的打印件一份，证明夏荣军系凌云海公司授权的代理人。凌云海对该证据有异议，辩称系扫描件无法与原件核对。3.产品标签照片拍摄件的打印件四份，证明其销售的云海湾饮用天然矿泉水、郎布什干红葡萄酒、卡斯博恩麦卢卡蜂蜜等产品的进口商均为凌云海公司。凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系打印件，不符合法律规定的证据形式。4.夏荣军与朱帆电子邮件截图打印件一份，证明夏荣军基本工资按八折发放。凌云海公司对该证据有异议，辩称电子邮件未经公证，不符合法律规定的证据形式。5.《销售系统薪酬、奖金管理办法（试行）》打印件一份，证明试用期为三个月。凌云海公司对该证据有异议，辩称无盖章确认。6.凌云海糖业集团营销中心（南区）区域2017年9月至2018年7月工资发放表复印件及相应电子邮件截图打印件一宗，证明夏荣军基本工资按八折发放。凌云海公司对该证据有异议，辩称工资表是单方制作且为复印件，电子邮件截图不符合法律规定的证据形式。7.2017年8月至2018年7月考勤表复印件及相应电子邮件截图打印件一宗，证明其每周工作6天。凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系单方制作，无公司盖章确认，电子邮件截图不符合法律规定的证据形式。8.EMS回执复印件两份、解除劳动关系通知书复印件一份，证明其于2018年8月6日以未签劳动合同和未缴纳社保为由通知凌云海公司解除劳动关系。凌云海公司对该证据有异议，辩称回执不能证明邮寄的内容，无法证明夏荣军向凌云海公司提交了解除劳动关系通知书。9.夏荣军社会保险账户及缴纳明细一宗，证明夏荣军连续工龄超过20年，每年应享受15天年休假。凌云海公司对该证据有异议，辩称无法证明夏荣军连续工作满12个月。10.2018年6月至8月费用报销申请单及相应支出记录网页截图打印件一宗，证明凌云海公司应支付该三个月差旅费。凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称申请单系夏荣军单方制作，支出记录无对应发票，且无法证明支出用途。11.《费用报销标准及程序的规定（试行）》打印件一份，证明凌云海公司应支付差旅费。凌云海公司对该证据有异议，辩称无任何单位盖章。12.顺丰快递记录网页截图打印件一份，证明夏荣军的差旅费发票原件已邮寄给凌云海公司。凌云海公司对该证据有异议，辩称无法证明邮件的内容，且未收到发票。对夏荣军提交的上述证据，本院认证如下：对证据1、4、6、7，不符合法律规定的证据形式，夏荣军亦未提供其他证据佐证真实性，本院不予采信；对证据2、5、11、12，系打印件，凌云海公司不认可，本院不予采信；对证据3，本院予以采信，对凌云海公司无证据支持的否定性抗辩，本院不予采纳；对证据8，回证和通知书能够相互印证，本院予以采信；对证据9，系原件，本院予以采信；对证据10，系复印件和打印件，凌云海公司有异议，本院不予采信。凌云海公司为证实其主张，另提交如下证据：1.新西兰云海湾水厂有限公司作为甲方与凌云海公司作为乙方签订的协议书及翻译件各一份，证明凌云海公司受新西兰云海湾水厂有限公司委托，代为办理租房、营销团队薪酬支付等事宜。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称营销团队成立于2017年8月6日，凌云海公司法定代表人凌宗仁在成立大会上明确表示新西兰水项目在国内的工作开展和销售均由凌云海公司注资并负责。2.新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权书及翻译件各一份，证明朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司中国境内的总负责人。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称朱帆是凌云海公司的工作人员，新西兰水项目的总负责人是凌宗仁。3.新西兰云海湾（亚太区）营销中心员工2017年9月至2018年7月发放表一宗，证明凌云海公司为新西兰云海湾水厂有限公司垫付薪酬。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称该工资表与其上传给凌云海公司的不一致，工资由凌云海公司发放，但对其中的实发数额无异议。4.新西兰云海湾水厂有限公司注册证书英文版及翻译件各一份，证明新西兰云海湾水厂有限公司的注册情况。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称工作期间从未见过该文件，凌云海公司也未告知。5.新西兰云海湾水厂有限公司公章认证书一份，证实证据1、2、4中公章的真实性。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称工作期间从未见过该文件，凌云海公司也未告知。6.南京学府翻译有限公司营业执照及翻译人员证书一份，证明应涉案仲裁机构的要求委托该机构翻译文件。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称工作期间从未见过该文件，凌云海公司也未告知。7.凌云海公司财务凭证一宗，证明涉案房屋租赁费、工资、差旅费等均是凌云海公司代新西兰云海湾水厂有限公司垫付。夏荣军对该证据的真实性有异议，辩称相关费用并非凌云海公司垫付。8.民事调解书四份，证明凌云海公司代新西兰云海湾水厂有限公司支付相关费用。夏荣军对该证据的真实性无异议，辩称系王永春等人的个人行为，与本案无关。对凌云海公司提交的上述证据，本院认证如下：对证据1、3、4、5、6，涉及非中国境内的案外人，且案外人未到庭接受询问，夏荣军亦有异议，本院不予采信；对证据2，无相关人员签字，夏荣军亦有异议，本院不予采信；对证据7、8的真实性本院予以确认，能否实现凌云海公司的证明目的，将结合其他证据一并认定。应凌云海公司申请，本院至国家税务总局日照经济技术开发区税务局调取了夏荣军2017年10月至2018年8月税收完税证明。凌云海公司对该证据的真实性无异议，夏荣军对该证据要求法院依法认定。对该完税证明，本院予以采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月25日，凌云海公司作为承租方与案外人管波签订《上海市房屋租赁合同》，约定凌云海公司租赁管波位于上海市普陀区用于办公，夏荣军作为凌云海公司代理人在合同落款处签名，该房屋后用作夏荣军及其团队的办公场所。2017年10月至2018年8月间，凌云海公司每月20号左右向夏荣军中国建设银行账户支付工资，并于其中2017年10月30日及2018年1月9日、3月7日、8月24日向该账户支付差旅费。夏荣军与凌云海公司未签订劳动合同，凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险。2017年11月至2018年8月，凌云海公司每月代扣代缴夏荣军个人所得税。2018年8月2日，夏荣军通过EMS分别向“收件人：石辉单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”和“收件人：朱帆单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”邮寄材料，邮件封面载明“内件品名：未签订劳动合同未缴纳社保解除劳动关系通知书”。《因未签订劳动合同和未缴纳社保的解除劳动关系（合同）通知书》载明：“日照市凌云海糖业集团有限公司：我夏荣军于2017年8月1日入职日照市凌云海糖业集团有限公司，担任新西兰云海湾（亚太区）营销中心华南区总经理一职，月工资40000元/月，自入职公司以来至今未给我签订劳动合同以及未缴纳社保。现因公司至今未给我签订劳动合同以及未缴纳社保，根据中华人民共和国劳动合同法之相关规定，我决定2018年8月6日依法解除劳动关系（合同），并要求公司支付经济补偿金、双倍工资、补缴社保等！本通知一式叁份，其中两份邮政快递送达日照市凌云海糖业集团有限公司，宜用短信及微信告知公司相关负责人及人事，本人保留一份。此定！决定人：夏荣军2018.7.31”。2018年8月30日，夏荣军以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额440000元；2.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年6月30日期间工资差额118842.89元；3.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年8月4日期间双休日加班工资261149.43元；4.凌云海公司支付经济补偿40329元；5.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年8月4日期间未休年休假折算工资55172.41元；6.凌云海公司支付2018年7月1日至2018年7月31日期间工资40000元；7.凌云海公司支付2018年6月1日至2018年8月4日期间差旅费19311元。2018年10月29日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于作出普劳人仲（2018）办字第1943-001号裁决书，裁决：1.凌云海公司支付夏荣军2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额246400元；2.凌云海公司支付夏荣军经济补偿32094元；3.夏荣军的其他仲裁请求不予支持。凌云海公司不服诉至本院。另查明，凌云海公司营业执照上载明的经营范围为：食糖（绵白糖、白砂糖、单晶体冰糖、多晶体冰糖）的加工、销售（有效期限以许可证为准）；食用植物油半精炼、全精炼（有效期限以许可证为准）；食品添加剂氧化钙的生产；批发兼零售预包装食品（有效期限以许可证为准）；煤炭批发、零售（不含市区内露天散煤）。仓储服务；供电、供汽（以上两项内部使用凭有效资质经营）；普通货物和技术进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。凌云海公司互联网官网上“凌云海产品”包含新西兰云海湾矿泉水、郎布什干红葡萄酒、新西兰麦卢卡蜂蜜等产品信息。又查明，2017年日照市在岗职工年平均工资为63418元，同年上海市职工年平均工资为85582元。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”夏荣军于2017年8月1日入职并于2018年8月4日离开营销中心，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题是：第一，凌云海公司与夏荣军之间是否存在劳动关系；第二，夏荣军的各项支付请求有无事实及法律依据。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。夏荣军提交的产品标签图片、银行交易记录等证据，能够证实其接受凌云海公司的日常管理和工作安排，其所销售的产品亦为凌云海公司经销产品，凌云海公司向其发放工资，双方劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。凌云海公司主张其系代新西兰云海湾水厂有限公司支付薪酬、差旅费等，仅提交其单方制作的财务凭证，不能证实招用时向夏荣军告知该信息，即凌云海公司未提供证据证明夏荣军系与新西兰云海湾水厂有限公司就建立用工关系达成一致，对其辩解，本院不予采纳。凌云海公司要求确认与夏荣军之间不存在劳动关系，本院不予支持。关于夏荣军的各项支付请求，分析如下：对2017年10月至2018年6月应发工资差额。夏荣军主张双方约定月工资40000元，其提交的电子邮件截图等证据不符合法律规定的证据形式，且不能充分证实其与凌云海公司就工资标准有明确约定并达成一致，本院不予支持。凌云海公司作为夏荣军个人所得税的扣缴义务人，代扣代缴个人所得税符合法律规定，对夏荣军要求凌云海公司返还代扣所得税的诉讼请求，本院不予支持。对未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方劳动关系存续期间，凌云海公司未与夏荣军签订劳动合同，依法应承担夏荣军在其处工作期间自2017月9月1日至2018年7月31日（共11个月）未签订劳动合同二倍工资的支付义务。凌云海公司未举证证明该期间向夏荣军支付的劳动报酬中包含加班工资、非常规性奖金、福利性和风险性等项目，且凌云海公司自述劳动关系存续期间新西兰云海湾营销中心未正常经营，对其实发工资中包含风险性报酬的主张，本院不予采纳。凌云海公司应向夏荣军支付的未签劳动合同二倍工资差额按实发工资计算为[34368.07-（34400-6720）]+27680+27680+27680+27680+24463.01+27680+27680+27680+26905.3+27680=279496.38元。凌云海公司要求不支付二倍工资差额于法无据，本院不予支持。对加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”夏荣军主张每周工作六天，其提交的考勤表无凌云海公司盖章或相关人员签字，且考勤表无法体现每日、每周工作时长，夏荣军也未举证证明凌云海公司掌握加班事实存在的证据，对其加班费的主张，本院不予支持。对经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险，夏荣军可以解除劳动合同并要求凌云海公司支付经济补偿。夏荣军于2018年8月2日向凌云海公司邮寄《因未签订劳动合同和未缴纳社保的解除劳动关系（合同）通知书》，要求于同年8月6日解除劳动关系，本院予以确认。2017年8月至2018年7月，夏荣军的月平均应发工资计算为（34368.07+27680+16013.46+27680+6720+27680+6720+27680+6720+24463.01+5647.67+26780+6720+27680+6720+27680+6720+26905.30+6461.77+27680+6720）÷12=31861.61元，高于2017年山东省日照市和上海市职工月平均工资的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，夏荣军的经济补偿按2017年上海市职工年平均工资计算为85582元÷12×3×1.5=32093.25元。凌云海公司要求不支付经济补偿于法无据，本院不予支持。对未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依职权责令限期改正或申请人民法院强制执行。故未休年休假工资争议不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，对夏荣军要求凌云海公司支付未休年休假工资的诉讼请求，本院不予处理。对差旅费。夏荣军主张凌云海公司应当支付其2018年7月、8月差旅费，未提交相应票据原件，其提供的快递单号亦不能证明邮寄内容，无法证明已将票据原件交付凌云海公司，且其提交的《员工费用报销申请单》无凌云海公司盖章或相关人员签字确认，对夏荣军主张的差旅费，本院不予支持。综上所述，夏荣军与凌云海公司之间构成劳动关系，双方未签订劳动合同、凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险，凌云海公司应向夏荣军支付二倍工资差额和经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告日照市凌云海糖业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏荣军未签劳动合同二倍工资差额279496.38元；二、被告日照市凌云海糖业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏荣军经济补偿32093.25元；三、驳回原告夏荣军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告日照市凌云海糖业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  潘维莉人民陪审员  金光运人民陪审员  相振军二〇一九年九月十七日书 记 员  何 柳