江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7866号上诉人（原审被告）:苏州港龙吴中置业有限公司，住所地江苏省苏州高新区长江路556号4幢248号。法定代表人：蔡祁参，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱亮，江苏安孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施文娟，女，1989年10月24日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：刘积麟，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张矗，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人苏州港龙吴中置业有限公司（以下简称港龙吴中公司）因与被上诉人施文娟商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院作出的（2018）苏0505民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。港龙吴中公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判港龙吴中公司无须支付违约损失，案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由施文娟承担。事实和理由：一、涉案宣传资料内容并不明确具体，依法不能作为商品房买卖合同的组成部分，一审法院判决认定事实错误，依法应予纠正。二、商品房买卖合同明确约定了土地和商品房的用途，且与不动产登记证书载明的内容完全一致，一审判决认定港龙吴中公司的行为构成根本违约，不仅逻辑混乱，更是毫无事实根据，属事实认定严重错误，依法应予纠正。三、即便认定港龙吴中公司存在违约行为，小业主在签订商品房买卖合同之时即应知晓自身权利受到损害，小业主的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院认定未过诉讼时效的理由存在矛盾。施文娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.港龙吴中公司将涉案一至四层房屋整体定位为商铺进行宣传销售，港龙吴中公司在非住宅商品房使用说明书中亦明确1-4层为商业，5-18层为办公，且港龙吴中公司出具的购房款收据中明确载明涉案房屋性质为商铺。结合港龙吴中公司对外宣传资料，其宣传内容具体明确，该行为对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。一审法院委托鉴定机构进行司法评估，相关的评估报告可以证明涉案房屋的评估价格低于房屋的购买价格，小业主的合法权益受到了侵害。2.双方签订合同未对要约实质性变更。港龙吴中公司对外宣传已经导致小业主对涉案房屋性质产生错误认识。对于一般购房者而言，小业主无法从合同及房产证载明的土地用途中了解房屋的性质，小业主根本无变更要约的意思表示。港龙吴中公司作为房地产开发企业，应当对案涉房屋性质进行明确告知，而非利用土地用途专业名词的歧义来掩饰涉案房屋的真正用途。3.小业主的诉讼请求未超过诉讼时效。施文娟向一审法院起诉请求：1.判令港龙吴中公司赔偿给施文娟因违约造成的损失54480元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由港龙吴中公司承担。一审法院认定事实：2011年6月，苏州喜临门地产投资有限公司通过拍卖取得苏地2011-B-27号地块的土地使用权。土地出让合同显示：出让宗地面积为33112.1平方米，用途为批发零售和商务金融用地。合同补充条款约定，该地块批发零售建筑面积不得超过总计容建筑面积的30%。2011年11月18日，苏州市国土资源局与港龙吴中公司签订《补充协议》，约定：经出让人同意，苏地2011-B-27号地块的土地使用权由苏州喜临门地产投资有限公司变更为港龙吴中公司。后港龙吴中公司于2012年2月20日取得土地使用权证，土地用途为批发零售用地和商务金融用地。2012年1月6日，上述地块取得《建设用地规划许可证》，用地面积33112.1平方米，用地性质商业、办公。许可证附件包括用地红线图及规划设计条件表，其中规划设计条件表载明的规划设计要求是计入容积率面积内，商业建筑面积不得超过总建筑面积的30%。2012年5月17日，上述地块取得《项目设计方案规划审查批复》，其中：A楼（高层办公，现4、5幢），地下二层、地上十八层，建筑面积36313平米；B楼（多层商业，现3幢），地下二层、地上四层，建筑面积29800平米；C楼（高层办公、现1幢），地下二层、地上十八层，建筑面积22192平米；D楼（多层办公，现2幢），地下二层、地上四层，建筑面积11025平米；地下层，地下二层，建筑面积51880平米。2012年6月29日，案涉苏州新区港龙城市商业广场A楼、C楼、B楼、D楼取得《建设工程规划许可证》，载明：A楼（现4、5幢），办公、物业,2栋裙房四层、塔楼十八层；C楼（现1幢），办公,1栋十八层；B楼（现3幢），商业、影院，1栋四层；D楼（现2幢），卸货平台、办公、开闭所，1栋四层。2012年9月7日，苏州新区港龙城市商业广场一期、二期项目（A、B、C、D楼及地下部分）取得《建筑工程施工许可证》。2012年12月14日，苏州新区港龙城市商业广场2、3幢房屋取得《商品房预售许可证》，共1407套；2013年6月8日，苏州新区港龙城市商业广场1、4、5幢房屋取得《商品房预售许可证》，共1528套。2014年11月20日，案涉苏州新区港龙城市商业广场取得《建设工程消防验收意见书》，载明：建筑地下部分2层，建筑面积51957.64平方米，使用功能地下二层为汽车库、设备用房，地下一层为商业、汽车库、设备用房；A楼（现4.5幢）18层，建筑高度79.3米，建筑面积35636.15平方米，使用功能为办公；B楼（现3幢）4层，建筑高度22.47米，建筑面积29632.98平方米，使用功能为商业、电影院；C楼（现1幢）18层，建筑高度79.3米,建筑面积要22127.31平方米，使用功能为办公;D楼（现2幢）4层，建筑高度17.96米，建筑面积11394.27平方米,使用功能为办公。另查明，涉案房屋在销售时，港龙吴中公司在销售现场公示了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《出让土地使用权证》、《商品房预售许可证》。港龙吴中公司向施文娟等业主发放的宣传广告等资料大都以“苏州新区港龙城市商业广场”的名义宣传，其中B1层宣传为“优雅邻里——世界500强大卖场/停车场”，1F宣传为“国际臻品——精品街区/世界500强大卖场/特色餐饮/金融/超市卸货平台”，2F宣传为“潮流触感——3C卖场/咖啡厅/国际名品/特色餐饮”，3F宣传为“童心梦境——特色餐饮/时尚生活馆/儿童主题城/电玩城”，4F宣传为“影音饕餮——星级影城/量贩式KTV/大型餐饮/清餐饮/美食广场”。宣传资料中，多次以“双轨旺铺”、“综合体旺铺”、“金质旺铺”等名义宣传。2013年7月21日，施文娟（买受方）与港龙吴中公司签订《苏州市商品房买卖合同》（合同编号为：苏新合同201307210166）一份，合同约定：出卖方依法取得位于苏州高新区国有土地使用权，土地用途为批发零售用地和商务金融用地；买受方购买港龙吴中公司开发的长江路556号5幢429室房屋（所属自然层为4层），商品房用途为非住宅，建筑面积23.80平方米，商品房总价款为337480元，买受方于签约时支付首付款169480元，剩余购房款168000元通过向银行申请按揭贷款方式支付，并于签约当日办结所有银行按揭申请手续。合同第十条约定：本合同签订以后，出卖方不得擅自变更规划、设计。出卖方需要变更的，应当征得实际受到影响的买受方书面同意，并报规划部门、设计审查机构批准。合同第二十条约定:本合同签订之前，出卖方及其出卖方委托的销售代理机构发布或提供的商品房销售广告或宣传资料，所涉内容对商品房规划范围内房屋及相关设施设备所作说明和允诺具体明确、对本合同的订立及房价款的确定有重大影响的，视为本合同内容，出卖方违约的，买受方有权退房。合同签订后，施文娟按合同约定向港龙吴中公司支付了购房款337480元。后港龙吴中公司也按合同约定向施文娟交付案涉房屋，并由施文娟委托港龙商管公司统一对外招商、经营管理至今。2015年7月6日，涉案不动产房屋所有权登记至施文娟名下，房屋建筑面积23.80平方米，用途登记为非住宅。2015年7月17日，涉案不动产土地使用权登记至施文娟名下，土地分摊面积5.87平方米，用途登记为商务金融用地。又查明，2015年9月，苏州新区港龙城市商业广场项目整体开业。B2F为停车场，B1F为大润发、停车场，1F标识为为生活服务、时装配饰、餐饮美食，2F标识为时装配饰、餐饮美食、休闲娱乐、美容美发，3F标识为儿童天地、休闲娱乐、餐饮美食、运动休闲，4F标识为餐饮美食、休闲娱乐、中影国际影城。2017年12月，施文娟等业主收到新区港龙城的短信告知，内容如下：尊敬的业主，您好：由于您在新区港龙城购买的铺位在17年中，无实际租金产生，因此非常抱歉的通知您，暂无租金分成。在18年我们将重新调整业态布局，尽快将待租商铺完成租赁，并结合路面开通与招商情况，开展二次开业活动。后，苏州新区港龙城市商业广场部分业主遂至档案中心查询相关建设档案，后施文娟才确认案涉房屋系办公用房。再查明，中华人民共和国住房和城乡建设部于2012年1月1日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》中明确将城市建设用地分为8大类，35中类，44小类，8大类中包括居住用地、公共管理与公共服务用地、商业服务业设施用地、工业用地、物流仓储用地、交通设施用地、公用设施用地、绿地，其中商业服务业设施用地包括商业设施用地、商务设施用地、娱乐康体用地等，商业设施用地又包括零售商业用地、农贸市场用地、餐饮业用地、旅馆用地四类。零售商业用地范围为商铺、商场、超市、服装及小商品市场等用地。2007年8月10日实施的《土地利用现状分类》GB/T21010-2007中将土地利用现状分为12个一级类，57个二级类。一级分类中包括耕地（编码01）、林地（编码03）、商服用地（编码05）等，其中商服用地又明确包括批发零售用地（编码051，主要用于商品批发零售的用地。包括商场、商店、超市、各类批发市场、加油站及其附属的小型仓库、车间、工厂等的用地）、住宿餐饮用地（编码052）、商务金融用地（编码053，指企业、服务业等办公用地以及经营性的办公场所用地，包括写字楼、商业性办公场所、金融活动场所和企业厂区外独立的办公场所等用地）、其他商服用地（编码054）。还查明，2019年1月28日，施文娟申请以签约时间为基准日对涉案房屋按土地用途为商务金融的非住宅房屋的市场价格进行司法评估。2019年2月13日，一审法院委托江苏海正土地房地产评估有限公司对本案进行司法评估。2019年4月15日，江苏海正土地房地产评估有限公司出具苏海估SZF字【2019】02001号《房地产估价报告》，评估结论为：案涉房屋2013年7月21日的评估总价为283000元。为此，施文娟垫付评估费用4246元。双方对此均无异议。以上事实，由国有建设用地使用权出让合同、出让合同的补充协议、出让土地使用权证、建设用地规划许可证、项目设计方案规划审查批复、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程消防验收意见书、商品房买卖合同、发票、收据、宣传图册、竣工测绘成果报告、苏州新区港龙城委托经营管理合同、短信记录、苏州市虎丘区市场监督管理局政府信息公开告知书、房地产估价报告、发票和一审法院庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，双方签订的商品房买卖合同中明确约定销售广告和宣传资料所明示的并对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的事项作为本合同条款，出卖人予以履行。根据施文娟提供的港龙吴中公司销售房屋时的宣传广告资料、关联案件中房屋交付时港龙吴中公司出具的非住宅商品房使用说明书、房屋交付后商场的楼层规划指引，可以证明港龙吴中公司在销售案涉房屋时，确实将其中一至四层房屋（包括案涉房屋）未加区分、整体定位为“商铺”进行宣传销售，也曾经表述该部分房屋可以用于出租、经营零售、餐饮等业态。上述对于房屋用途的说明和允诺，内容具体明确，对房屋价款有重大影响，应当视为商品房买卖合同的组成部分。而根据案涉项目的规划资料及分割后的国有土地使用权证，案涉房屋规划性质为办公，土地用途为商务金融用地（即可以作为写字楼、商业性办公场所、金融活动场所和企业厂区外独立的办公场所等用地），上述表述均与港龙吴中公司宣传时所称的“商铺”相差甚远。现施文娟以案涉房屋在合同签订时土地用途为商务金融的非住宅房屋的市场价格与实际成交价的差额作为衡量标准向港龙吴中公司主张违约责任，符合法律规定。同时，考虑到港龙吴中公司在出售涉案房屋之前已经将包括建设工程规划许可证等材料予以公示，根据上述材料，案涉项目规划用途并非全部是商业，存在办公用房。施文娟作为购房人，基于审慎义务，理应对销售现场公示的上述材料予以必要关注，详细询问案涉房屋具体性质，本案中施文娟未履行上述审查义务，施文娟在此过程中也存在过错，故宜承担20%的责任。根据江苏海正土地房地产评估有限公司出具的苏海估SZF字【2019】02001号《房地产估价报告》，案涉房屋签约时的市场价值为283000元，故港龙吴中公司应赔偿施文娟违约损失43584元【计算方式为：（合同价337480元-评估价283000元）*80%=43584元】。至于港龙吴中公司辩称案涉房屋在2015年7月已经办结不动产权证，此时施文娟应知晓该房屋的相关属性、用途，施文娟直至2018年5月才起诉，诉讼时效值得商榷的意见，一审法院审查后认为，双方签订的房屋买卖合同中并未将房屋用途表述为办公用房，施文娟作为一般购房者，即便案涉国有土地使用权证明确载明土地用途为商务金融用地，也无法清楚知晓所购房屋并非“商铺”，2018年上半年经苏州新区港龙城市商业广场部分业主至档案中心查询相关建设档案后，施文娟方得知相应事实，故其在2018年5月即提起诉讼并未超过诉讼时效。退一步说，即使诉讼时效自案涉房屋在2015年7月已经办结不动产权证起算，施文娟也并未超过诉讼时效，故对于港龙吴中公司主张诉讼时效值得商榷的观点，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、苏州港龙吴中置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付施文娟违约损失43584元。二、驳回施文娟的其他诉讼请求。案件受理费1162元，保全费634元，评估费4246元，合计6042元，由施文娟负担359元，苏州港龙吴中置业有限公司负担5683元。苏州港龙吴中置业有限公司负担部分由苏州港龙吴中置业有限公司支付施文娟，施文娟预缴的案件受理费、保全费一审法院不再退还。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，港龙吴中公司提供了港龙吴中公司出具的情况说明以及地铁三号线年底试运营的新闻截屏，以证明港龙城项目的招商情况开始好转，有明显复苏迹象。施文娟质证认为情况说明是港龙吴中公司单方制作，所述内容没有事实依据，无法达到港龙吴中公司的证明目的。二审另查明，港龙吴中公司交房时交付了涉案房屋的非住宅商品房使用说明书，说明书载明项目名称：苏州新区港龙城市商业广场；项目简介：该项目位于高新区长江路与华山路路口，占地面积33112.1平方米，总建筑面积约150910.56平方米，项目为三栋高层建筑，裙楼为商业，主楼为办公；基本设置和设计指标：地址苏州高新区长江路556号，房号2-359，建筑面积分别为9.55平方米、14.01平方米、11.87平方米，用途1-4F商业、5-18F办公。以上事实由施文娟提供的非住宅商品房使用说明书予以证实。本院认为，本案二审争议焦点是：港龙吴中公司发布的宣传资料是否作为商品房买卖合同的组成部分？港龙吴中公司的行为是否构成根本违约？小业主违约责任的主张是否超过了诉讼时效？关于宣传资料是否是购房合同组成部分的问题。本院认为，双方签订的购房合同约定土地用途为批发零售用地和商务金融用地，商品房用途为经营用房，但并未明确涉案房屋具体的用途是商业还是办公。港龙吴中公司在售房时提供的宣传资料明确载明港龙城市商业广场项目包括地下一层、地上四层，并明确了各层的商业定位，而相关的平面图1、2、3、4、5幢房屋的1-4层均作为整体进行商业宣传，上述对于房屋用途的说明和允诺，内容具体明确，且对房屋价款有重大影响，一审法院据此认定宣传资料是购房合同组成部分并无不当。此外，港龙吴中公司在房屋交付时提供的非住宅商品房使用说明书中明确载明项目为三栋高层建筑，裙楼为商业，主楼为办公，用途1-4楼为商业，5-18楼为办公，非住宅商品房使用说明书中的相应记载亦应作为港龙吴中公司对购房小业主的承诺，亦可以证明在房屋交付时港龙吴中公司仍坚持其应向购房小业主交付的房屋可用于商业而非办公。关于港龙吴中公司的行为是否构成根本违约的问题。如前所述，港龙吴中公司宣传资料中明确涉案购房小业主购买的房屋为商铺，可用于各类商业经营，港龙吴中公司交房时提供的非住宅商品房使用说明书亦明确1-4楼为商业，5-18楼才为办公，但港龙吴中公司实际交付的房屋仅能作为办公用房，一审法院据此认定港龙吴中公司的行为构成根本违约并无不当。关于小业主违约责任的主张是否超过诉讼时效的问题。本院认为虽港龙吴中公司售房时在销售现场公示了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《出让土地使用权证》、《商品房预售许可证》，但港龙吴中公司在销售时亦明确1-4层的商业用途，交房时提供的非住宅商品房使用说明书亦明确1-4楼为商业，小业主作为一般购房者，即便涉案国有土地使用权证明确载明土地用途为商务金融用地，也无法清楚知晓所购房屋并非商铺。此后，涉案房屋在港龙城商业广场项目整体开业后仍作为商业用途进行了整体规划，小业主从商场的运营情况仍无法作出准确的判断，故小业主应当知道其权利受到侵害的时间节点应从宽认定。小业主主张在2017年12月收到租金短信后查询竣工测绘成果报告和工程消防验收意见时才得知涉案房屋为办公用房具有一定的合理性，一审法院据此认定小业主的诉请未超过时效并无不当。综上所述，苏州港龙吴中置业有限公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费930元，由上诉人苏州港龙吴中置业有限公司负担。上诉人苏州港龙吴中置业有限公司多预交的上诉费232元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  郭 锐审 判 员  孙楚楚二〇一九年九月三十日法官助理  姚冰馨书 记 员  史学树法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。