重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5080号上诉人（原审原告）：王秀利，男，汉族。委托诉讼代理人：王全林，重庆杰义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司。法定代表人：陈德祥，总经理。委托诉讼代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王谢磊，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司。负责人：钟诚，职务不详。被上诉人（原审被告）：重庆大雅地产有限公司。法定代表人：周道学，董事长。委托诉讼代理人:赵阳,重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:屈浩,重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人王秀利因与被上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称德感公司第一分公司）、重庆大雅地产有限公司（以下简称大雅公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2017)渝0112民初21396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王秀利的委托诉讼代理人王全林，被上诉人德感公司的委托诉讼代理人曹照军，被上诉人大雅公司的委托诉讼代理人赵阳、屈浩到庭参加了诉讼，被上诉人德感公司第一分公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀利上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令德感公司、德感公司第一分公司支付王秀利工程款913.728348万元；3.判令大雅公司在欠付德感公司的工程款范围内支付工程款913.728348万元；4.判决王秀利对大雅公司欠付德感公司的工程款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由德感公司、德感公司第一分公司、大雅公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。案涉工程B区结算价款为16782万元，C区结算价款为3098.098332万元，王秀利、大雅公司均对此认可，一审法院应对此予以认定但没有认定。李洪作为德感公司第一分公司实际负责人，已代表该分公司在工程结算表中签字，应认定德感公司、德感公司第一分公司已经认可王秀利与大雅公司达成的结算价款金额。德感公司欠大雅公司借款781.9325万元，王秀利欠大雅公司1500万元借款是用于支付C区工程的材料款和劳务费，如确需用借款抵扣工程款，只能用王秀利的1500万元借款先行抵扣C区工程款，而非B区工程款，一审认定用上述全部借款优先抵扣B区未付工程款，与事实不符。B区工程结算价款为16782万元，大雅公司已支付B区工程款14833.405924万元，余1948.594076万元未付。C区工程结算价款为3098.098332万元，大雅公司已支付C区工程款1851.03156万元，余1247.066772万元未付。王秀利同意用1500万元借款先行抵扣C区未付工程款，不足部分和德感公司欠大雅公司的781.9325万元一起再抵扣B区未付工程款，抵扣后，大雅公司尚欠工程款913.728348万元。二、一审适用法律错误。案涉工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人就案涉工程结算金额达成一致意见的，应当认定据此认定工程结算金额，实际施工人可以主张发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。三、一审法院审理程序违法。王秀利于2018年9月17日向一审法院提交了案涉工程C区结算表，该证据是确认本案结算金额的直接证据和关键证据，一审法院未组织双方当事人进行质证，程序违法。德感公司辩称，涉案工程系德感公司第一分公司具体在经营，德感公司就结算问题不清楚，并未参与结算。德感公司第一分公司未发表答辩意见。大雅公司辩称，坚持一审抗辩主张。1.王秀利主张工程款需提供足额发票，大雅公司可以以履行抗辩不予支付；2.一审就已付款22万元未认定不当，根据证据规则，垫付材料款应认定已付款；3.一审法院未就质保金问题以及德感公司和王秀利履行质保义务不当作出评判，根据合同约定，质保金应部分扣除，扣除金额应为181735.5元。王秀利向一审法院起诉请求：1.判决德感公司及德感公司第一分公司支付工程款2459.678万元；2.判决大雅公司在欠付德感公司的工程款范围内支付王秀利工程款2459.678万元；3.判决确认王秀利对大雅公司欠付德感公司的工程款（对中国西部建材城五期B区、C区建设工程拍卖或折价的价款）享有优先受偿权。4.诉讼费用由德感公司、德感公司第一分公司、大雅公司承担。一审法院认定事实：2014年11月30日，德感公司与大雅公司签订中国西部建材城五期（B、C区）建设工程施工总承包施工合同，主要约定，大雅公司将其位于重庆市北部新区的中国西部建材城五期（B、C区）工程承包给德感公司施工，总面积为174725.93平方米，B区包括2-7#楼和13#楼车库，C区包括10#楼，合同价款暂定20967.11万元；大雅公司派驻的工程师为余兵，职务为项目经理，德感公司派驻的项目负责人为舒卓，项目生产经理为王明飞等。德感公司向大雅公司指定的银行账户为德感公司第一分公司的银行账户。2014年12月4日，以德感公司第一分公司为甲方，王秀利为乙方，双方签订项目承包经营协议，主要约定：就中国西部建材城五期B、C区工程达成如下承包协议，项目名称为中国西部建材城五期B、C区，建筑面积17.5万平方米，工期按甲方与建设方施工合同和补充协议约定的节点工期和总工期完成，工程总成本暂定为20600万元，甲方应积极与业主协商、协调施工中的有关问题，项目所产生的应由甲方缴纳的税金由甲方承担，甲方按乙方结算金额计收管理费，按5.5%计算管理费，甲方在收到进度款或结算款后，扣除乙方应缴的管理费后向乙方支付剩余部分等。上述合同签订后，王秀利组织人员对上述工程进行了施工。中国西部建材城五期B区工程已于2016年12月2日竣工验收，中国西部建材城五期C区工程10栋于2018年1月19日竣工验收。王秀利举示的建设工程结算表（一审）显示，西部建材城五期B区总包土建及安装工程造价为16782万元。该结算表建设单位下方审核人、工程部、财务总监、副总经理、总经理处均有人签字；施工单位处为空白，下方负责人处有王秀利的署名。大雅公司对上述结算金额无异议，德感公司以结算单未加盖其公司印章为由对上述金额不予认可。大雅公司举示的款项支付凭据显示，大雅公司已经支付工程款16706.611814万元。大雅公司认为上述款项中含B区工程款14834.675654万元，C区工程款1871.93616万元。德感公司未当庭对上述金额作出确认，且在庭后表示无法核实。王秀利的代理人表示大雅公司已经支付B区工程款14833.405924万元，C区工程款1851.03156万元，差额部分为221743.3元，该部分是大雅公司代付、代缴的款项，是否应从工程款中抵扣在庭后与大雅公司核实。另外，大雅公司与王秀利均确认，王秀利在施工中向大雅公司借款本金2281.9325万元，用于支付施工中的材料款和劳务费。大雅公司与王秀利对上述借款是否应该计算利息存在争议。德感公司对上述借款表示，不清楚借款金额是否属实，即使属实，也应在原告诉请成立前提下扣减。王秀利表示，B区工程款未付金额原告计算有误，应为1948.594076万元，C区工程款尚未结算完毕，具体尚欠金额不清楚。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，王秀利无建筑施工企业资质，借用德感公司的资质承接工程，其与德感公司第一分公司签订的项目承包经营协议应系无效合同。从上述协议的内容可以看出，王秀利与德感公司第一分公司系挂靠关系，王秀利系挂靠人，德感公司第一分公司系被挂靠人。同时，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，案涉工程已经竣工验收合格，故王秀利有权参照合同主张工程款。王秀利在本案中主张的工程款金额为2459.678万元，包含B区工程款2309.678万元（原告代理人在庭审中将该金额改为1948.594076万元），C区工程进度款150万元。针对上述款项，原告王秀利要求德感公司及其第一分公司承担，并要求大雅公司在未付款范围内承担责任。对上述公司的责任认定，一审法院分别评述如下，第一，关于对德感公司及其第一分公司的责任认定；王秀利与德感公司第一分公司系挂靠关系，双方在协议中约定“甲方按乙方结算金额计收管理费，按5.5%计算管理费，甲方在收到进度款或结算款后，扣除乙方应缴的管理费后向乙方支付剩余部分”，参照上述约定，对发包人支付的工程款，德感公司及其第一分公司仅能收取相应的挂靠费，其余的绝大部分均应由王秀利享有，故只有在德感公司及其第一分公司在发包人处收取工程款后拒不支付给王秀利时，王秀利才有权向其追索。根据王秀利的陈述以及本案查明的事实，现没有证据证明德感公司及其第一分公司存在已经收到发包人工程款而未支付给王秀利的情形，故对王秀利依据上述承包经营协议向被挂靠人主张工程款的请求，该院不予支持。第二、关于对大雅公司的责任认定。大雅公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，大雅公司在未付款范围内承担责任。关于涉案工程C区，双方均认为未办理结算，故王秀利要求支付进度款150万元的请求，不予支持。关于涉案工程B区，王秀利在审理中认为B区工程款未付金额为1948.594076万元。通过审查，上述金额王秀利并未将其在大雅公司处的借款计算在内，根据已查明事实，王秀利在大雅公司的借款实际上是预支的工程款，金额为2281.9325万元，虽然双方对上述预支款所支付的工程区域未达成一致意见，但案涉B区工程竣工时间在前，且王秀利的上述借款本金金额远远超过了王秀利认为的未付工程款金额，在未扣减上述款项的情况下，王秀利继续主张B区未付工程款，明显不符合常理，故应先扣减B区工程款。现已付金额明显超出B区未付金额，因此，对王秀利主张的上述未付工程款，该院不予支持。对于大雅公司辩称的上述借款应当计算利息的问题，不在本案审理范围内，该院不予评价。综上，对王秀利主张工程款的请求，一审法院均不予支持，王秀利基于上述未付款而主张的工程价款优先权，该院也不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告王秀利的全部诉讼请求。案件受理费164780元，由原告王秀利负担。”二审中，王秀利向本院提交了《工程结算内部审计（二审）定案表》，证明大雅公司、德感公司、王秀利在一审判决后对案涉工程C区进行了结算，结案金额为30980983.32元。德感公司质证称，涉案工程系德感公司第一分公司具体在经营，德感公司就结算问题不清楚，并未参与结算。大雅公司认可双方已结算的事实。二审查明，关于前期工程款的支付方式问题，王秀利称，由大雅公司支付至德感公司第一分公司账号，再由德感公司第一分公司转给王秀利，后期存在两笔借款为解决农民工工资，以借款形式支付给王秀利，且该借款不支付利息。大雅公司称，存在三种支付方式：1.直接支付给德感公司第一分公司；2.垫付款（材料款等）；3.王秀利向大雅公司的借款，且承诺支付利息。关于剩余工程款项有无支付的问题，大雅公司称，因其收到法院几十份协助执行通知书，金额超过5000万，德感公司对外负债，法院冻结了德感公司在大雅公司的应付工程款，大雅公司未再向德感公司或德感公司第一分公司支付过款项。德感公司陈述，公司已申请破产，重庆市第五中级人民法院正在审查中。二审另查明，本案一审于2018年5月21日法庭辩论终结。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.王秀利主张德感公司及德感公司第一分公司付款的条件是否成就；2.大雅公司应否承担付款责任；3.一审审理程序是否违法。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于王秀利主张德感公司及德感公司第一分公司付款的条件是否成就的问题王秀利与德感公司第一分公司签订的项目承包经营协议系无效合同，理由同一审，本院不再赘述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中“参照合同约定”不仅指参照合同中有关价款的约定，还应包括参照合同中有关付款条件的约定。王秀利与德感公司第一分公司签订的协议明确约定，德感公司第一分公司在收到进度款或结算款后，扣除王秀利应缴的管理费后向王秀利支付剩余部分。王秀利、大雅公司二审均确认，除借款及垫支款外，案涉工程前期款项由大雅公司支付给德感公司第一分公司，再由德感公司第一分公司支付给王秀利。因剩余工程款项大雅公司尚未支付给德感公司或德感公司第一分公司，且王秀利未举证证明德感公司或德感公司第一分公司存在阻碍付款条款成就的情形，故一审认定德感公司及德感公司第一分公司的付款条件未成就，并无不当。二、关于大雅公司应否承担付款责任的问题王秀利作为实际施工人突破与德感公司第一分公司之间的合同约定，向发包人大雅公司主张权利，应以王秀利与德感公司第一分公司之间的债权已成立并达到债权的实现条件为前提。如上文所述，因德感公司第一分公司对王秀利的付款条件尚未成就，故王秀利主张大雅公司在欠付工程款范围内对其承担支付责任，本院不予支持。三、关于一审审理程序是否违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第十二条规定，法庭辩论终结，应当依法作出判决。本案一审于2018年5月21日法庭辩论终结，王秀利于2018年9月17日向一审法院提交新的证据，一审法院未组织双方当事人举证质证，并无不妥。综上所述，王秀利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75761元，由王秀利负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年九月二十七日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗