四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初3094号 原告：江油市政洋石材有限责任公司，住所地江油市太平镇德胜村5组钢木市场内54—55号。 法定代表人：杨永德，系公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李业富，四川川达律师事务所律师。 被告一：四川中睿众和建设工程有限公司，住所地：成都市成华区建设北路三段2号1栋2单元28层9号。 法定代表人：谢书琴，系公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 被告二：巴中中泉东方财富房地产开发有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风大道盈丰苑1幢15楼5层。 法定代表人：陈广智，系公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄玮倩，女，生于1972年11月15日，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：王雷，四川洪坤律师事务所律师。 原告江油市政洋石材有限责任公司（以下简称政洋公司）与被告四川中睿众和建设工程有限公司（以下简称中睿众和公司）、巴中中泉东方财富房地产开发有限公司（以下简称中泉财富公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告政洋公司法定代表人杨永德及其委托诉讼代理人李业富，被告中睿众和公司法定代表人谢书琴之委托诉讼代理人蔡泽生，被告中泉财富公司法定代表人陈广智之委托代理人黄玮倩、王雷到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 原告政洋公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告中睿众和公司于5日内支付原告工程款1712355.00元及违约金（以1712355.00元为基数，自2018年3月24日起按月利率2%支付至付清时止）；2、判令被告中泉财富公司对第一项诉讼请求的工程款及违约金承担连带履行义务；3、判令被告中睿众和公司退还原告进场保证金10000.00元；4、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年11月，原告与第一被告中睿众和公司签订《中泉国际商业外立面建筑装饰工程合作施工合同》一份，合同约定：由原告承包巴中市中泉国际广场商业外立面干挂花岗石装饰工程施工，工程地点为巴中市中泉国际广场，承包范围为商业外立面干挂花岗石，2017年12月3日开工，按施工进度计划竣工，合同价款为405元/平方米，以及工程款的支付和违约责任等。 合同签订后，原告于2017年12月2日进场施工，2018年6月完工。工程完工后，第一被告在约定期间没有提出施工问题，工程即验收合格。原告与二被告的现场施工管理验收了施工方量。原告与第一被告于2018年8月29日签订《工程款支付协议》一份，双方核算后，第一被告尚欠原告工程款1722955.00元，双方约定第一被告将其名下的巴中市中泉国际广场的商铺2-015和2-016号折价1699200.00元抵给原告，相关手续和工程决算于2018年9月31日前办理完毕。第二被告也同意前述协议。原告于2018年10月16日与第二被告签署《委托销售合同》一份，委托第二被告代为销售前述两处商铺。2019年1月24日，原告与第一被告进行工程结算，扣除工程质保金99568.65元及违章罚款600元后，第一被告还应支付原告工程款1631787.00元（含10000元进场保证金），第一被告还是承诺将前述两处商铺抵偿给原告冲抵工程款，但第二被告将这两处商铺强行收回，致使原告无法获得该两处商铺，工程款也收回无果，为此原告多次找两位被告要求处理，均无果。另外，原告承包的此处工程系第一被告从第二被告处承包后分包给原告的，第二被告尚未将第一被告的工程款付清。 原告认为，原告为第一被告完成了合同约定的工程施工任务，且双方已结算，第一被告尚欠原告工程款1722355.00元（含质保金）以及10000元进场保证金没有退还，根据签署的施工合同约定的付款期限已于2019年3月24日届满，被告应当承担迟延支付的违约责任，按月利率2%支付利息。因第二被告欠第一被告工程款，第二被告应在欠款的限额内承担连带支付义务。为维护原告权益诉至本院。 被告中睿众和公司辩称：原告起诉的工程款属实，起诉称的事实及经过也是真实的，我公司未向原告支付工程款的原因是因为中泉财富公司将抵偿给中睿众合公司的商铺非法侵占，导致中睿公司无法向原告支付工程款，责任在于中泉财富公司。 被告中泉财富公司辩称：原告诉请中泉才富公司无法律依据，我公司与原告没有签订任何合同及协议，我公司与原告没有直接法律关系。中泉公司与中睿众合公司对项目并未进行最终结算，工程款存在不确定性，原告要求中泉公司付款的事实不足。中泉公司没有法定承担连带责任的情形，也没有约定承担连带责任的情形。 经审理查明：2018年2月7日，原告与被告中睿众和公司签订《中泉国际商业外立面建筑装饰工程合作施工合同》，约定：将巴中市中泉国际广场商业外立面干挂花岗石装饰工程发包给原告，承包方式为包工包料，合同价款按石材挂完的平方固定价580元/㎡计算。同月8日，双方再次达成变更协议，对合同价款进行变更，约定结算时扣除原告合同报价清单中175元/㎡的石材材料款，即按405元/㎡进行计算。 工程完工后，原告与被告中睿众和公司一共进行了两次结算。2018年8月29日，原告与被告中睿众和公司进行工程结算并达成工程款支付协议。经结算，被告中睿众和公司下欠原告工程款1722955元，另有进场保证金10000元，共计1732955元，约定以被告中泉财富公司名下的2-015、2-016商铺作价1699200元给原告。后2019年1月24日双方再次进行结算。经结算，中睿众和公司下欠原告工程款1631787元（不包含质保金99568.65元，和违章罚款600元），还约定以2-015、2-016商铺作价10000元/㎡过户给原告，用于支付工程款。 另查明：被告中睿众和公司承包被告中泉财富公司商业部分装饰工程项目，于2018年2月7日，签订《巴中中泉国际广场装饰工程合同补充协议》，约定将一部分商铺（其中包含上述争议的两套商铺2-015、2-016）抵偿给中睿众和公司，按照每月施工进度，逐步将圈定的房产抵偿给中睿众和公司，在施工结束前中泉东方财富公司不得擅自对上述商铺出售、出租或质押给任何第三方。 同时查明：截止庭审结束，被告中睿众和公司与被告中泉财富公司未进行工程结算，争议的两处商铺2-015、2-016因被告中泉财富公司与被告中睿众和公司发生争议，未与原告办理移交和登记手续。 认定上述事实，有原、被告的陈述，有原、被告提供的《中泉国际商业外立面建筑装饰工程合作施工合同》及内容变更说明、《工程款支付协议》、《工程结算单》、《补充协议》等证据在卷佐证，本案事实清楚、证据充分。 本院认为：原告与被告中睿众和公司于2018年2月7日签订《中泉国际商业外立面建筑装饰工程合作施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法认定有效。合同当事人均应当按照合同约定履行义务并享有合同权利。 原告按约完成工程施工，有权要求被告中睿众和公司支付相应的工程款，现双方已经进行了工程结算，故原告主张按合同约定及结算单支付工程款，本院予以支持。根据原告与被告的结算载明欠付工程款1722955元。原告仅主张欠付工程款1712355元，系对诉权的自愿处分，本院依法支持。 本案的争议在于被告中睿众和公司与原告签订的抵房协议能否实现工程款的抵偿。本院认为，虽然被告中睿众和公司与被告中泉财富公司曾约定将案涉房产折抵工程款给被告中睿众和公司，同时原告与被告中睿众和公司之间的协议均未办理产权登记，故房屋所有权仍然归被告中泉财富公司，被告中睿众和公司虽然与原告协商抵房，但未履行交付义务，故抵房协议未实际履行，故双方的工程欠款尚未清偿，原告有权主张被告中睿众和公司支付工程价款。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。被告中睿众和公司未及时履行付款义务对原告构成违约，应当承担违约责任，但本案原告与被告中睿众和公司未约定违约金计算方式，故原告主张按照月利率2%计算违约金无合同约定，依法不予支持。 关于原告主张的退还10000元进场保证金的问题。原告与被告中睿众和公司对收取10000元保证金的事实均予以认可，且案涉工程已经完工，故被告中睿众和公司应当退还原告的保证金，依法支持原告的该项诉请。 被告中泉财富公司未履行与被告中睿众和公司之间的抵房协议交付房屋，根据合同的相对性，应当由被告中睿众和公司主张权利，本案不予处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此实际施工人主张发包人承担责任的前提是发包人违法分包和转包的情形，本案被告中睿众和公司不属于违法分包，故原告依据前述法律规定主张发包人承担法律责任属于适用法律错误，本院依法对原告主张被告中泉东方财富公司承担连带责任的诉请依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告四川中睿众和建设工程有限公司在判决生效后十日内向原告江油市政洋石材有限责任公司支付工程款1712355元； 二、由被告四川中睿众和建设工程有限公司在判决生效后十日内向原告江油市政洋石材有限责任公司退还进场保证金10000元； 三、驳回原告江油市政洋石材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20300元，由被告四川中睿众和建设工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  孙显华 人民陪审员  李海清 二〇一九年九月十六日 书 记 员  杨成正