浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终363号 上诉人（原审原告）：高峰，男，1970年4月11日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）：王晓，女，1976年5月21日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：潘伟萍，浙江前程律师事务所律师。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：徐耿华，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：朱丹阳，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼国刚，浙江振进律师事务所律师。 上诉人高峰、王晓因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高峰及其与王晓的共同委托诉讼代理人潘伟萍、徐耿华，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫、劳勇佳，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人朱丹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高峰、王晓上诉请求判令：一、撤销原判；二、依法不得执行浙江省武义县北岭新区北岭府1幢3单元802室商品房（以下简称案涉房屋）并解除查封，确认高峰、王晓享有案涉房屋的所有权；或发回重审；三、诉讼费由中建六局土木公司和汇鑫公司承担。事实和理由：一、原判认定“高峰、王晓所提供的汇鑫公司开具的收据无相应款项往来予以佐证，并不足以证明高峰、王晓确已付清全部购房款”，存在错误。汇鑫公司作为具有民事行为能力的独立法人，若未与高峰、王晓、陈江鸿达成抵债合意，不可能出具加盖公司发票专用章的收款收据。原判未将武义县人民法院（2017）浙0723民初3167号作为本案审理依据，但却将汇鑫公司在该案中否认高峰、王晓已全额付清购房款作为认定事实的依据，自相矛盾。二、原判认定“高峰、王晓主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据证明”，存在错误。汇鑫公司2014年10月7日便交付了钥匙，理应认定为已交付了房屋。证人徐某、李某证言也证明2014年10月已实际使用案涉房屋。三、原判举证责任分配错误。高峰、王晓已举证证明达到作为普通购房者应注意的举证义务，原判未分配任何主观证明责任给中建六局土木公司、汇鑫公司。 中建六局土木公司答辩称，查封时案涉房屋仍登记在汇鑫公司名下。收款收据及借条等不能证明案涉房屋的购房款及税费已付清。高峰、王晓未举证证明其与陈江鸿、汇鑫公司达成合意，以高峰、王晓对陈江鸿的债权抵付案涉房屋购房款以及陈江鸿已实际代付购房款。汇鑫公司也否认收到全部购房款。即使高峰、王晓基于和第三人之间的借款、债权等主张抵冲购房款，也与汇鑫公司出卖案涉房屋无关，汇鑫公司及其股东有抵冲房款行为，也因涉嫌抽逃出资、转移财产、损害公司权益、逃废债务等违法情节而无效。高峰、王晓未能举证证明在查封前已合法占有案涉房屋；且未根据商品房买卖合同及附件约定办理备案、商品房预售登记或转移登记，自身存在明显过错，应承担不利后果。高峰、王晓隐瞒案涉房屋被查封的事实，其通过向武义县人民法院诉汇鑫公司取得的（2017）浙0723民初3167号民事判决，不能成为排除案涉房屋执行的依据。请求驳回高峰、王晓的上诉请求。 汇鑫公司答辩称，汇鑫公司已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，企业进入破产程序之后，执行程序应当中止，债务人的财产应该予以解封。因此，一审法院应解除对案涉房屋的查封，然后由购房者向破产管理人申报债权。若法院未解除对案涉房屋的查封，对一审判决没有意见。请求依法作出判决。 高峰、王晓向一审法院提出诉讼请求：1、判令不得执行案涉房屋；2、判决高峰、王晓享有案涉房屋的所有权；3、由中建六局土木公司、汇鑫公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：中建六局土木公司为与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达了查封裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫？北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2016年4月11日，案外人高峰、王晓以其二人已与汇鑫公司就案涉房屋签订商品房买卖合同，全额支付购房款实际占有至今等为由，向该院提出查封异议，请求解除查封。该院于2016年7月25日以《通知书》形式，通知各方当事人对解除查封的申请不予准许。2016年8月2日，该院作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。审理过程中，依据中建六局土木公司续行保全申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人高峰、王晓以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年2月11日作出（2018）浙07执异5号执行裁定书，驳回高峰、王晓的异议。高峰、王晓不服，提起本案诉讼。 汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧武国用（2010）第006734号建设用地使用权，并在上述地块建设商品房，定名为北岭府。高峰、王晓与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，落款时间标称为2014年10月7日，合同约定：高峰、王晓购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府1幢3单元802号房，建筑面积123.46平方米，单价为每平方米11075.04元，总价款1367325元；付款方式为买受人于2014年10月7日前一次性付清全部房价款（人民币）1367325元整，最终以全额房款付清为交房条件。同日，汇鑫公司开具盖有汇鑫公司发票专用章的收据九份，收据显示：王晓、高峰房款1032620元，王晓53万、高峰50万，收款方式POS机；房款929736元（确认单POS机）；物业专项维修基金4321.10元；物业收费2600元；装修保证金1500元；三证代办费300元；契税2051元；工本500元；交易费370元。2017年9月27日，武义县人民法院立案受理了高峰、王晓与汇鑫公司商品房销售合同纠纷一案，并于2017年11月27日作出（2017）浙0723民初3167号民事判决：一、高峰、王晓与汇鑫公司于2014年10月7日签订的商品房买卖合同有效；二、汇鑫公司于判决生效后三十日内协助高峰、王晓办理浙江省武义县北岭新区北岭府1幢3单元802室房屋的相关产权证。汇鑫公司在该案审理中辩称，高峰、王晓仅实际支付购房款共计人民币328643元。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 高峰、王晓系朋友关系。高峰及其妻子王春鲜名下在武义县。王晓及其丈夫徐平名下在武义县住房一套。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行，可参照适用执行异议和复议规定第二十八、二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下，高峰、王晓名下在武义县当地均有可用于居住的房屋，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先偿权、抵押权等优先受偿权，因此，本案可参照适用执行异议和复议规定第二十八条规定审查高峰、王晓对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。本案中，高峰、王晓提供汇鑫公司开具的收据及相关银行交易明细、（2017）浙0723民初3167号民事判决等用以证明已支付全部购房款，其中的103万元高峰、王晓主张系以其对陈江鸿103万元债权抵付，但汇鑫公司在本案及（2017）浙0723民初3167号一案审理中均否认已实际收到该103万元购房款，高峰、王晓对此亦未能提供证据证明其与陈江鸿、汇鑫公司有过上述抵债合意及陈江鸿已实际向汇鑫公司交付103万元购房款，其所提供的汇鑫公司开具的收据无相应款项往来予以佐证，并不足以证明高峰、王晓确已付清全部购房款。高峰、王晓与汇鑫公司商品房销售合同纠纷一案系高峰、王晓在案涉房屋被法院查封后提起的诉讼，该案民事判决不能作为本案异议之诉审理的依据。另案涉商品房买卖合同第九条双方以手书形式明确约定最终以全额房款付清为交房条件，现高峰、王晓提供的证据不足以证明高峰、王晓已按合同约定支付全部购房款，高峰、王晓主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据证明。综上，高峰、王晓主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条规定的要件，其所提诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条之规定，判决驳回高峰、王晓的诉讼请求。案件受理费17106元，由高峰、王晓负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除了对汇鑫公司名下位于武义县城北岭府包括案涉房产（房产权证号为20××87）在内的28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，需以执行行为的存在为前提。不存在执行行为或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而高峰、王晓就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初49号民事判决； 二、驳回高峰、王晓的起诉。 一、二审案件受理费各17106元，退还高峰、王晓。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸