广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终160号上诉人（原审原告）梁业华，男，汉族，1959年9月16日出生，住肇庆市端州区，委托代理人师红伟，北京市京师律师事务所律师。委托代理人高古省，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）肇庆市城市管理和综合执法局（原肇庆市城市管理和综合行政执法局），住所地：肇庆市端州区。法定代表人冼以良，该局局长。委托代理人叶文忠，该局端州区分局法规股副股长。委托代理人邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肇庆市端州区人民政府黄岗街道办事处，住所地：肇庆市端州区。法定代表人陈扬明，该办事处主任。委托代理人梁育华，该办事处党组成员。委托代理人刘颖智，广东丹明律师事务所律师。上诉人梁业华因与被上诉人肇庆市城市管理和综合执法局（以下简称：肇庆市城管局）、肇庆市端州区人民政府黄岗街道办事处（以下简称：黄岗街道办）强制拆除纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初238号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，梁业华是肇庆市端州区黄岗镇石牌村人，从1984年开始梁业华在肇庆市××州区××区建设建筑物。到2012年3月15日，梁业华与冯钟檀签订酒楼租赁合同，约定由梁业华将位于石牌村东坑梁业华处租赁给冯钟檀经营饮食业，使用范围主楼一栋，占地面积118平方米，独立房、厨房各一间，员工房两排共九个小房，停车场一个；2013年7月，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将其位于肇庆市端州区石牌村东坑（华园冲西）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图）出租给冯钟檀作餐饮、休闲会所使用；2013年7月10日，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将其位于肇庆市端州区石牌村东坑（华园冲东北面）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图签名为准）出租给冯钟檀作游泳池健身休闲场所使用。2015年7月28日，肇庆市城管局进行巡查时，发现梁业华在北岭二区建设了凉亭、木铁棚、砖瓦房以及木屋等建筑物，其中凉亭两座占地面积共40.77㎡，木铁棚五间占地面积共363.55㎡，砖瓦房九间占地面积共865.56㎡，木屋四间占地面积共382.53㎡，合计建筑占地面积共1652.41㎡，建筑面积1652.41㎡。当日，肇庆市城管局向梁业华作了调查询问笔录及对现场进行拍照取证，梁业华确认上述建筑物是其在1984年到2013年自己出资建设，1984年开始搞种植、养殖，2002年开始转为经营餐饮。2015年9月19日，肇庆市城管局去函肇庆市城乡规划局，请该局对北岭二区地块的建筑物进行定性，肇庆市城乡规划局2015年9月23日复函肇庆市城管局，确认梁业华的上述建筑物没有规划行政许可审批记录。2015年10月23日，肇庆市城管局对梁业华在肇庆市××州区××区建设凉亭、木铁棚、砖瓦房和木屋等建筑物一案进行立案调查。2015年11月6日，肇庆市城管局作出肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》，载明：“经查明，该批建筑物内有：1、凉亭两座，占地面积共40.77㎡；2、木铁棚五间，占地面积共363.55㎡；3、砖瓦房九间占地面积共865.56㎡；4、木屋四间占地面积共382.53㎡。合计：占地面积1652.41㎡，建筑面积1652.41㎡。决定对梁业华作出：在接到决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑物”，并将《行政处理决定书》留置送达给梁业华。梁业华不服，向肇庆市人民政府申请行政复议，肇庆市人民政府于2016年2月5日作出肇府行复〔2016〕3号行政复议决定书，维持了上述处理决定。因梁业华未在上述处理决定书限定的期限内拆除涉案违法建筑物，肇庆市城管局和黄岗街道办于2016年6月13日向梁业华作出《关于自行拆除违法建筑物的通知》，责令梁业华于2016年6月15日前自行拆除，逾期不拆后果自负，并向梁业华留置送达了上述通知。梁业华未能在上述处理决定限定的期限内自行拆除涉案违法建筑物，肇庆市城管局等相关职能部门于2016年6月15日对案涉违法建筑物进行强制拆除。庭审中，肇庆市城管局承认其在拆除上述违法建筑物时也一并拆除了房屋附近的部分树木。另查明，梁业华不服肇庆市城管局于2015年11月6日作出的肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》和肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2016〕3号《行政复议决定书》，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销肇庆市城管局于2015年11月6日作出的肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》的具体行政行为；2.撤销肇庆市人民政府肇府行复〔2016〕3号行政复议决定书。原审法院于2016年6月14日作出（2016）粤1203行初32号行政判决，判决驳回梁业华的诉讼请求。梁业华不服提起上诉，肇庆市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）粤12行终105号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。上述两份行政判决书已确认肇庆市城管局作出肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，肇庆市人民政府复议维持该处理决定正确。还查明，肇庆市城管局于2016年2月1日向肇庆市人民政府办公室提交（2016）工作报告0174《肇庆市人民政府办公室请示报告承办呈批表》，提请肇庆市人民政府责成有关部门依法强制拆除梁业华的涉案违法建筑物。肇庆市法制局在该呈批表上的意见是，建议肇庆市城管局及其端州分局在梁业华对肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》申请行政复议期间依法采取措施推进该处理决定的执行，以便重点工作的顺利推进。肇庆市人民政府办公室对肇庆市城管局上述请求的拟办意见是，建议同意市法制局的意见。再查明，梁业华认为是肇庆市端州区人民政府、肇庆市城管局和黄岗街道办强制拆除了属其所有的涉案建筑物，向肇庆市中级人民法院提起诉讼，请求判决确认肇庆市端州区人民政府、肇庆市城管局和黄岗街道办强制拆除涉案建筑物、经济林、苗木的行为违法。肇庆市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）粤12行初40号行政裁定，裁定驳回梁业华对肇庆市端州区人民政府的起诉。同日，肇庆市中级人民法院作出（2016）粤12行初40-1号行政裁定，将梁业华对肇庆市城管局和黄岗街道办的起诉移送原审法院管辖。梁业华不服（2016）粤12行初40号行政裁定，提起上诉，广东省高级人民法院于2018年3月30日作出（2017）粤行终1238号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原审裁定。原审法院认为，案涉的肇庆市××州区××区凉亭、木铁棚、砖瓦房和木屋等建筑物由梁业华修建，梁业华具有主体资格。肇庆市城管局在执法巡查中发现案涉建筑物涉嫌未批先建，经向建设者梁业华及肇庆市城乡规划局查证，案涉建筑物的建设无取得规划部门批准，根据1982年实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十四条：“规定在城市规划范围内的农村社队集体单位和私人建房，应按照城市总体规划的统一要求，报城建管理部门批准。”、第十七条：“一切建筑项目，均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准，擅自施工，或者违反建筑许可证要求进行的工程，均属违章建筑。对违章建筑，城建管理部门有权责令其停工、拆除。”、1989年颁布的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他其他设施……”、1992年颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条规定：“未取得建设工程规划许可证或者违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的，由城市规范行政主管部门责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施……”、2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……”根据上述不同时期关于城乡规划的法律法规的规定，案涉的建筑物属于违章建筑，肇庆市城管局认定梁业华的案涉建设行为违法并应予以限期拆除建筑物的处理符合法律法规的规定。上述认定的事实，已由生效的（2016）粤12行终105号行政判决予以确认。肇庆市城管局于2015年11月6日作出肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》，梁业华不服该决定向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年6月14日作出（2016）粤1203行初32号行政判决，梁业华不服提起上诉，肇庆市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）粤12行终105号行政判决。在法院一、二审审理期间，肇庆市城管局就对案涉的违法建筑物进行了强制拆除。肇庆市城管局作出的肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》实质上是限期拆除通知，肇庆市城管局和黄岗街道办于2016年6月13日向梁业华作出《关于自行拆除违法建筑物的通知》实质上是对梁业华作出的拆除催告。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”、第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”、第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，肇庆市城管局在《行政处理决定书》尚未发生法律效力，亦没有作出强制拆除决定的情况下于2016年6月15日迳行拆除梁业华的上述违章建筑物，违反了上述规定。且肇庆市城管局在对梁业华的上述违章建筑物进行强制拆除时亦没有制作财物清单、制作笔录和录音录像，肇庆市城管局拆除梁业华的上述违章建筑物属于程序违法。在强制拆除标的与范围方面，肇庆市城管局在肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》和《关于自行拆除违法建筑物的通知》上均载明拆除梁业华的违章建筑范围是：“1、凉亭两座，占地面积共40.77㎡；2、木铁棚五间，占地面积共363.55㎡；3、砖瓦房九间占地面积共865.56㎡；4、木屋四间占地面积共382.53㎡。合计：占地面积1652.41㎡，建筑面积1652.41㎡。”而肇庆市城管局在强制拆除时却对梁业华的经济林木、苗木进行拆除，该强制拆除行为的标的与范围明显与其作出的《行政处理决定书》和《关于自行拆除违法建筑物的通知》上的标的与范围不符。此外，由于肇庆市城管局在拆除时没有对梁业华的树木进行清点、登记、保全，导致无法核实拆除树木的数量，肇庆市城管局拆除梁业华的经济林木、苗木的行为造成梁业华的合法财产损害，故肇庆市城管局拆除梁业华的经济林木、苗木的行为违法。关于黄岗街道办是否实施拆除行为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，黄岗街道办不具有强制执行权，且肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》并非由黄岗街道办作出，在拆除上述违章建筑物和经济林木时，黄岗街道办只是协助肇庆市城管局进行强制拆除，黄岗街道办并非是强制拆除的实施主体，故梁业华请求确认黄岗街道办拆除其房屋和经济林木的行为违法，理据不足，不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，肇庆市城管局未提供证据证明被诉行政行为的合法性，应视为肇庆市城管局对梁业华房屋的强制拆除行为没有依据。鉴于梁业华的房屋及经济林木已被拆除，本案中被诉的强制拆除行为不具有可撤销的内容，依法应当确认被诉的拆除行为违法。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，作出如下判决：一、确认肇庆市城管局于2016年6月15日强制拆除梁业华位于肇庆市××州区××区的房屋的行为违法；二、确认肇庆市城管局于2016年6月15日强制拆除梁业华位于肇庆市××州区××区的经济林木、苗木的行为违法；三、驳回梁业华的其他诉讼请求。上诉人梁业华不服原审判决，向本院上诉称，上诉人认为一审判决认定“……被告黄岗街道办在拆除上述违章建筑物和经济林木时，被告黄岗街道办只是协助被告肇庆市执法局进行强制拆除，黄岗街道办并非是强制拆除的实施主体，故原告请求确认被告黄岗街道办拆除其房屋和经济林木的行为违法，理据不足，不予支持”事实不清，被上诉人黄岗街道办在答辩中称“黄岗街道办在《自行拆除违法建筑物通知书》上盖章，仅是由于行政执法中的属地原则，作为见证人在该通知上盖章。”被上诉人黄岗街道办参与强拆的行为没有法律、法规、规章的授权，应当承担违法后果。请求二审法院撤销一审判决，改判黄岗街道办强拆违法。被上诉人肇庆市城管局答辩称，对一审判决无异议。被上诉人黄岗街道办答辩称，坚持一审中的意见。本院查明，原审法院于2019年8月30日作出（2018）粤1203行初238号行政裁定，对（2018）粤1203行初238号《行政判决书》进行补正，将拆除的时间2016年6月15日补正为2016年6月16日。原审法院查明的“肇端管执行告东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》”有误，应为“肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》”。原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”的规定，上诉案件应全面审查，不局限于上诉人提出的上诉请求。案涉被拆除的建筑物已被肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》认定为违章建筑，上诉人梁业华请求撤销肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》及肇府行复〔2016〕3号《行政复议决定书》的诉讼请求也被人民法院驳回，故，被上诉人肇庆市城管局强制拆除案涉违章建筑，有法律依据。被上诉人肇庆市城管局在上诉人梁业华对肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》及肇府行复〔2016〕3号《行政复议决定书》提起诉讼期间，且未作出强制拆除决定的情况下实施案涉的强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，程序违法。被上诉人肇庆市城管局在实施案涉的强制拆除行为过程中，没有制作财物清单、制作笔录和录音录像，程序违法。在肇端管执行决东字〔2015〕A049号《行政处理决定书》和《关于自行拆除违法建筑物的通知》上均载明拆除的是违章建筑物，并不包括经济林木、苗木，被上诉人肇庆市城管局在实施案涉的强制拆除行为过程中造成了上诉人梁业华的经济林木、苗木的损害，由于被上诉人肇庆市城管局在强拆时没有对上诉人梁业华的树木进行清点、登记、保全，导致无法核实拆除树木的数量，被上诉人肇庆市城管局拆除上诉人梁业华的经济林木、苗木的行为造成上诉人梁业华的合法财产损害。根据本案查明的事实，作出行政处理决定及实施强制拆除的主体均是被上诉人肇庆市城管局，虽然被上诉人黄岗街道办在《关于自行拆除违法建筑物的通知》加盖了公章，但不能据此认定被上诉人黄岗街道办实施了案涉的强制行为，原审法院认定被上诉人黄岗街道办不是实施案涉强制拆除行为的主体，认定正确，上诉人梁业华请求撤销原判，并确认被上诉人黄岗街道办强拆违法的上诉理据不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人梁业华负担。本判决为终审判决。审判长  彭卓腾审判员  张国良审判员  秦 雯二〇一九年九月二十三日法官助理蔡叶坛书记员何剑锋