陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书 （2019）陕01民终5599号 上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区。法定代表人：庄重，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟祥超，陕西大瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：强佩，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司，住所地：北京市通州区东。法定代表人：王宗木，该公司总经理。委托诉讼代理人：武玥源，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹继丹，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马居礼，男，回族，1973年5月19日出生，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：陈丽芳，陕西方强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安晶鑫建筑设备租赁有限公司，住所地西安市灞桥区房。法定代表人：于景来，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新，陕西康铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯楠，陕西康铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州晶鑫建筑设备租赁有限公司，住所地：河北省沧州市献县。法定代表人：于景来，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新，陕西康铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯楠，陕西康铭律师事务所律师。上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称深圳中装公司）、上诉人北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司（以下简称北京鸿恒基公司）因与被上诉人马居礼、被上诉人西安晶鑫建筑设备租赁有限公司（以下简称西安晶鑫公司）、被上诉人沧州晶鑫建筑设备租赁有限公司（以下简称沧州晶鑫）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6958号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳中装公司向本院提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判驳回马居里对我公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由马居礼、北京鸿恒基公司、西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司承担。事实和理由：一审法院认定包括马居礼在内的三名工人经案外人海付生、孔某某介绍，为其公司的项目进行拆移吊篮工作，与事实不符，事实认定错误。其公司的施工范围为涉案项目外墙保温及真石漆一标段工程，而非全部工程内容。北京鸿恒基公司负责门窗及玻璃幕墙工程的施工。其公司与北京鸿恒基公司之间不存在管理与被管理的关系。马居礼明确是为门窗及幕墙工作进行移拆吊篮，而门窗及幕墙工作并非其公司的施工范围，与其公司外墙保温及真石漆施工不存在任何关系。其公司与北京鸿恒基公司之间不存在任何安全管理及保障义务，对于事故发生没有任何可预见义务，不应对事故发生承担任何责任。其公司在施工任务完成之后，将吊篮实际使用权交付给北京鸿恒基公司，其公司没有任何配合义务和安全管理及保障义务。北京鸿恒基公司作为吊篮实际使用人在移拆吊篮时，没有义务告知其公司，实际上也未告知其公司，其公司对损害的发生没有可预见的义务，其公司不应对损害的发生承担任何责任。西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司应对马居礼的损害承担连带责任。涉案项目施工过程中，吊篮的拆移工作均是西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司提供专业人员，由吊篮实际使用人支付劳务费用，进而完成吊篮的拆移工作。西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司在明知马居礼不具有建筑施工特种作业人员操作资格证书的情况下，仍将提供给吊篮实际使用人即北京鸿恒基公司，且在未采取任何安全保障措施的情况下让马居礼进行高空作业，最终导致事故的发生，西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司存在选人、安全教育不到位等过错，应对事故发生承担连带责任。其公司对马居礼先行垫付费用，不应成为其公司承担责任的依据，其公司有权向马居礼进行追偿。其公司与北京鸿恒基公司先行垫付费用，是基于救人为主要第一责任原则，先救治伤员，不应作为责任划分依据，其公司对马居礼损害不承担任何责任，其公司保留对已经垫付费用的追偿权。马居礼辩称，根据一审中各方提供的证据足以认定北京鸿恒基公司系马居礼的雇主，深圳中装公司为项目建设的施工人，一审法院判决承担责任并无不当，根据上诉意见来看也相互印证了彼此是本案中适格的被告和本案中的责任。请求驳回上诉，维持原判。北京鸿恒基公司辩称，其公司与马居礼之间没有雇佣关系，其公司与西安晶鑫公司之间亦未签订任何关于租赁吊篮的相关协议。事故发生时，其公司未联系过西安晶鑫公司需要使用吊篮设备，也并未要求联系工人为其公司拆移吊篮。深圳中装公司对马居礼坠楼摔伤明显存在过错，篷布是深圳中装公司为在下雨天赶工而在楼间搭建的，马居礼坠楼是深圳中装公司搭建的防雨篷存在安全隐患且警示、保护措施不到位直接造成的，根据侵权责任法第八十五条规定，深圳中装公司作为雨篷的搭建、使用和管理者，应对质量、安全性能负责。其公司先期垫付资金是出于人道主义，不是认定责任的依据。西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司共同辩称，马居礼与其公司之间未建立劳动关系的合意表示。马居礼在涉案工程项目进行拆移电动吊篮的工作并非是受其公司安排和管理，该工作也不属于其公司的业务组成部分，其公司也从未向马居礼支付过劳动报酬。涉案工作未在天沟处设置合理的安保措施才是导致马居礼跌落受伤的直接原因，与其公司出租的吊篮无任何因果关系。北京鸿恒基公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由马居礼、西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司、深圳中装公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。原判在“本院认定”部分中所认定的“包括原告马居礼在内的三名工人经案外人海付生、孔某某介绍”是错误认定，孔某某是西安晶鑫公司派驻工地的负责人，深圳中装公司和北京鸿恒基公司需要使用吊篮都是和西安晶鑫公司的孔某某联系的，孔某某是为西安晶鑫公司在该工地工作的，他的行为就代表了西安晶鑫公司，对其认定为案外人是一种错误认定。而海付生是受孔某某直接指派的，也是为西安晶鑫公司工作的，他也不应该被认定为是案外人。这种错误认定，是原判错误的认为西安晶鑫公司不负有责任的原因之一。原判认定的“2016年10月26日上午9时许，鸿恒基公司的员工刘江给孔某某打电话，让孔某某找工人移吊篮”这一事实是错误的。刘江在事发前几天曾经联系过吊篮公司的现场负责人孔某某说想移吊篮用一下，但是孔某某当时在休假，让刘江联系在工地上的西安晶鑫公司的小贾，因不急用，刘江也没有联系。等孔某某休假结束回到工地，他联系刘江说为其拆移吊篮，刘江说等鸿恒基准备好，再与孔某某联系。事发的10月26日，刘江人在外地，也没有联系过孔某某要求为鸿恒基拆移吊篮。等事故发生后，刘江才回到工地，这时晶鑫公司和深圳中装都说摔伤工人是为鸿恒基拆移吊篮的。原判“鸿恒基公司的工人在前，吊篮工人马成富在后”也是对事实的错误认定，当时鸿恒基的工人全都不知道西安晶鑫公司是在为他们拆移吊篮，也从没有带领过西安晶鑫公司的工人前去作业。原判这种对事实的错误认定，也是错误的认定北京鸿恒基公司为雇主的原因之一。所以说认定马居礼是为鸿恒基拆移吊篮时受伤的，这纯粹是在工地现场的各被上诉人把责任转嫁到不在现场的上诉人身上，且除各被上诉人口述外，无其他证据能够表明马居礼摔伤时是在为鸿恒基作业。原判对事实的这一错误认定导致了其认为鸿恒基应负有雇主责任的错误认定。原审判决在事实认定部分认定晶鑫公司的吊篮设备“2016年11月11日正式报停”；在本院认为部分，原审判决却认定“该事故发生在吊篮停工期以后，而本案发生的时间是2016年10月26日，是在原审认定的11月11日之内的，所以原审法院对这一事实的表述和认定是自相矛盾的，根本不能作为定案依据，更不能这样就认为晶鑫公司不应承担责任。在使用吊篮的过程中，作为特种设备的出租方，晶鑫公司应当对其设备的安全性能和其安排的施工工人资质负责，晶鑫公司既没有安排具备特种作业资质的工人，也没有对其进行必要的岗前安全培训，且未对工人提供相应的安全防护措施，其对事故发生负有不可推卸的责任。其他施工单位根本不具备操作吊篮这种特种设备的技术和能力，本案中吊篮的实际操作事实上都是由晶鑫公司负责的，并不是原审判决认定的晶鑫公司“只负责技术指导”；二、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案原判在无法定事由和约定事由的情况下，对鸿恒基和深圳中装判决承担连带赔偿责任，是既无事实依据，也无法律依据的错误判决。本案中导致马居礼坠楼摔伤的直接原因是深圳中装搭建的防雨篷不符合安全规定造成的，根据《民法通则》第一百二十六条之规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。”，据此深圳中装应当对马居礼的摔伤承担责任。另外导致马居礼摔伤还有安全警示不到位、安全培训不到位、安全保护措施不到位多种原因的竞合，但是这些原因都是晶鑫公司和深圳中装的过错导致的，而鸿恒基公司在马居札摔伤事故中无任何过错。三、原审判决对责任认定和划分是无事实和法律依据的。原审判决认定鸿恒基与被马居礼之间存在临时雇佣关系是一种错误的认定，鸿恒基并没有雇佣马居礼，双方无雇佣关系。所谓的雇佣关系的认定所依据的仅仅是各被上诉人的口述。鸿恒基的负责人在事发当天根本不在西安，对工地上发生的事情一概不知，也根本没有联系过晶鑫公司要求为其拆移吊篮，各被上诉人称马居礼摔伤时是在给鸿恒基公司干活是没有事实依据的。晶鑫公司是在与深圳中装签订合同后入场的，双方有关于特种设备即吊篮的合同租赁关系，这当中就包含着相关的安全作业责任，他们对马居礼的损害结果均负有确切的过错责任，应当对其承担相应的赔偿责任。鸿恒基在马居礼摔伤事故中无任何过错，且不论是与晶鑫公司还是与深圳中装都不存在关于吊篮设备的任何合同关系，也没有设备租赁关系，所以其公司与深圳中装或晶鑫公司均无任何民事法律关系。马居礼辩称，深圳中装公司说当时他们的负责人不在现场和本案安全事故发生没有任何关系，从一审提供的证据来看，证人马成富和海复生的证人证言中都提到了马居里是去给两上诉人干活，因此北京鸿恒基公司与马居礼存在劳务关系。深圳中装公司辩称，通过马居里起诉状陈述的工作内容及孔某某、海复生等人对事情经过的描述可以看出马居里是在为泓恒基公司劳务，与中装公司无任何关系。泓恒基公司在马居里等人未系安全带的情况下让马居里爬上非上人的屋面，最终导致了损害结果发生，所以泓恒基公司应承担相应的雇主责任。西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司共同辩称，同上述答辩意见，孔某某介绍马居里去干活是个人行为，与其公司无关，其公司不应承担责任。马居礼向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告医疗费530元、住院伙食补助费8950元、营养费6300元、后续治疗费18000元、护理费42400元、交通费3500元、误工费84800元、鉴定费2280元、残疾赔偿金131544元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费410500元、被扶养人生活费71971.2元、财产损失6000元，上述费用共计人民币796775.2元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告马居礼的母亲马某某，1949年XX月XX日出生，马某某有子女两人，马居礼的大儿子马春林1998年XX月XX日出生，二儿子马春椋2006年XX月XX日出生，女儿马春杪2004年XX月XX日出生。2015年11月7日，沧州晶鑫公司与深圳中装公司签订电动吊篮租赁合同，将6台吊篮出租给深圳中装公司使用，使用期间，吊篮的所有权归沧州晶鑫公司，使用权归深圳中装公司。沧州晶鑫公司负责吊篮第一次在指定位置进行安装调试运行正常交付给深圳中装公司使用，后期移动吊篮沧州晶鑫公司只负责技术指导。如深圳中装公司的施工人员违章操作造成的安全事故均由其负全部责任。2016年8月8日，6台吊篮设备正式启用，2016年11月11日正式报停。2016年10月25日，包括原告马居礼在内的三名工人经案外人海付生、孔某某介绍，为深圳中装公司施工的项目进行拆移吊篮工作，工作地点为西安市雁塔区XX工地。2016年10月26日上午9时许，西安恒鸿基公司的员工刘江给孔某某打电话，让孔某某找工人移吊篮，孔某某让海付升安排具体事宜，北京恒鸿基公司的工人在前，吊篮工人马成富在后，XX层XX层XX沟处，XX单元XX单元XX沟处，天沟大约60厘米宽，翻时无任何安全保护，工人翻过去后十分钟左右，马成富拿两块活动木管，从屋面过后说来一个吊篮工人接一下。马居礼从下面接到马成富传来的一只脚手架，而马成富继续过去搬其它脚手架部件，这时，马居礼从夹层也翻到天沟上看了一下。在马成富去拿其他部件的时候，回来看到马居礼已不见了，从伸缩缝处看下去马居礼已经掉落。从28楼的高度掉到19楼吊篮中，后马居礼被送到唐都医院进行急救，诊断病情为：右上臂离断伤，右肱骨中段骨折，颈椎骨折并颈脊髓损伤、胸椎骨折、失血性休克、闭合性胸部损伤、多发肋骨折（左侧第1、右侧第5、8肋）、创伤性湿肺、肺不张、血气胸、闭合性复部损伤、脾挫裂伤、肾挫伤、肾上腺挫伤。右侧髂骨骨折、全身多处软组织挫伤、右下腹皮下血肿、右下腹腹壁皮肤擦伤、右额面部擦伤、低蛋白血症。原告马居礼在唐都医院住院41天后，2016年12月10日又在中铁一局集团西安中心医院住院，主要是对颈椎骨折植骨、内固定术，住院138天后回家休养。2017年4月18日，西安中冶建研置业有限公司的宋红东、陕西兵器建设监理咨询有公司的李锁、中冶建工集团有限公司的刘华、深圳中装建设集团股份有限公司的张义、北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司的刘江、马居礼的家属孙某某、马居礼等人召开医疗费用见证会，最终确认其中深圳中装公司垫付各项费用189928元。北京鸿恒基公司垫付各项费用179000元。此外，马居礼自行支付医疗费530元。2017年12月25日，经陕西西安中恒法医司法鉴定所进行司法鉴定，原告马居礼此次损伤致右上肢离断伤，右肩峰以下10厘米以远缺如属四级伤残。马居礼后续治疗费约需18000元。马居礼的误工期建议为评残前一日，护理期建议为评残前一日。2018年7月20日，恩德莱康复器具北京有限公司西安分公司出具西辅助器具鉴定【2018】第1号辅助器具配置及使用年限意见书，马居礼适合装配骨骼式上臂装饰手假肢，假肢价格每件16000元。正常情况下使用36个月，上臂硅胶套的价格为每件6500元，上臂硅胶套锁具每件3000元，假肢硅胶套正常情况下使用12个月，假肢硅胶锁具正常情况下使用36个月。一审法院认为，本案的主要焦点是马居礼和谁形成劳务关系。根据庭审查实，北京恒鸿基公司需要移动吊篮工人，所以找到马居礼等三名工人进行工作，约定的工钱由北京恒鸿基公司支付。故而被告北京恒鸿基公司与原告马居礼之间形成临时的雇佣关系。原告作为雇员，在从事雇佣劳动过程中受到的人身损害，被告北京恒鸿基公司应当承担赔偿责任。此外，该工程系被告深圳中装公司的施工项目，被告深圳中装公司在施工过程中，没有设置合理的安保措施，存在明确过错，故而对该事故的发生，存在过错方亦应当承担连带的赔偿责任。至于被告西安晶鑫公司与沧州晶鑫公司，并不是实际施工人，只是吊篮的出租方；况且该事故发生在吊篮停工期以后，故被告西安晶鑫公司与沧州晶鑫公司不应当承担责任。被告马居礼，作为成年人，在实际施工过程中，没有尽到合理的注意安全义务，导致发生责任事故，亦需承担一定的责任。在整个医疗过程中，被告深圳中装公司垫付了各项费用189928元，被告北京鸿恒基公司垫付各项费用179000元。此外，原告马居礼自行支付医疗费530元，原告前后住院共179天，住院伙食补助费为179天×50元=8950元、营养费179天×50元=8950元、后续治疗费18000元、护理费为100元×424天（评残前一天）=42400元。误工费200元×424天（评残前一天）=84800元、残疾赔偿金9396元×20年×70%=131544元、残疾辅助器具费410500元、交通费3500元、被抚养人生活费：马某某8568元×12年×70%÷2=35985.6元，马春椋8568×7年×70%÷2=20991.6元，马春杪8568元×5年×70%÷2=14994元。上述合计为781145.2元另加两被告垫付费用189928元及179000元，总计为1150073.2元。由于原告受到严重损害，对其精神抚慰金本院酌情认定为10000元，两次鉴定费为2280元和800元，由被告深圳中装公司和北京鸿恒基公司承担为宜。关于原告马居礼与被告深圳中装公司和被告北京鸿恒基公司的责任比例承担一节，马居礼存在过错，依法应当承担一定的责任。但考虑到马居礼本身已丧失劳动能力，家中还有老人和两个未成年的孩子，从保护弱势群体的利益出发，原告马居礼酌情承担10%的过错，剩余90%的过错由上述两被告连带承担为宜。全部赔偿费用为1150073.2元，两被告承担1150073.2元×90%=1035065.88元，再扣除已垫付的费用189928元及179000元，两被告支付原告各项赔偿损失666137.88元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告深圳市中装建设集团股份有限公司和被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告马居礼各项损失共计666137.88元。二、被告深圳市中装建设集团股份有限公司和被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马居礼精神损失费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11768元、鉴定费3080元，由被告深圳市中装建设集团股份有限公司和被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司承担。因原告已预交，故二被告在履行判决时将其承担的案件受理费及鉴定费一并支付于原告。本院经审理查明，2016年10月25日上午9时许，北京鸿恒基公司的员工刘江给孔某某打电话，让孔某某找工人移吊篮。一审判决认定的其他事实属实。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。根据查明事实及相关证据证言，北京鸿恒基公司为移动吊篮，其员工通过孔某某找到马居礼等人从事该项工作，并由北京鸿恒基公司支付报酬。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，北京鸿恒基公司作为雇主应对雇员马居礼在从事雇佣活动中遭受人身损失承担相应的赔偿责任。事故发生地点的工程系深圳中装公司的施工项目，发生事故的天沟未设置任何警示标志，亦未采取安全保障措施，对此次事故发生存在过错，一审法院认定深圳中装公司承担连带赔偿责任，并无不妥。西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司作为吊篮出租方，并未有证据证明吊篮存在不符合质量或其他过错，且事故发生在吊篮停工期后，一审认定西安晶鑫公司、沧州晶鑫公司并不存在过错，不应承担赔偿责任，于法有据。综合考虑当事人过错程度及公平原则，一审法院判令马居礼自行承担10%责任，深圳中装公司、北京鸿恒基公司连带承担90%责任，赔偿马居礼医疗费等各项666137.88元及精神损失费10000元，裁量得当，本院予以维持。综上，深圳中装公司、北京鸿恒基公司的上诉请求均无事实和法律依据，均不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，深圳市中装建设集团股份有限公司已预交10561元，北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司已预交10561元，由深圳市中装建设集团股份有限公司承担10561元，北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司承担10561元。本判决为终审判决。 审 判 长 焦海林审  判  员 李美红审  判  员 朱利安 二〇一九年九月十日 书 记 员孙妍  1