内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终386号上诉人（一审原告）：李永清，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。上诉人（一审原告）：袁贵生，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。上诉人（一审原告）：赵五云，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王磊，山东贝莱德律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：刘成成，山东贝莱德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：高玉峰，董事长。被上诉人(一审被告）：高玉峰，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：武海军，内蒙古智武律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：牛义，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人：杨俊杰，内蒙古振耀律师事务所律师。上诉人李永清、袁贵生、赵五云因与被上诉人高玉峰、牛义、鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司以下（以下简称大磊水泥公司）因合伙协议纠纷一案不服鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2017）内06民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。李永清、袁贵生及其与赵五云共同委托诉讼代理人王磊，高玉峰及其委托诉讼代理人武海军，牛义委托诉讼代理人杨俊杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李永清、袁贵生、赵五云上诉请求：1.撤销鄂尔多斯市中级人民法院(2017)内06民初224号民事判决；2.依法改判支持三上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定返还拆迁款的数额为1980万元，且支付责任主体仅仅认定为大磊水泥公司，均属于事实认定不清、法律适用错误。（一）一审法院认定《关于鄂尔多斯大磊水泥制品有限责任公司阳光商砼分公司就政府拆迁补偿协议中阳光商砼分公司补偿部分分离的协议书》（以下简称分离协议）对本案三位上诉人有法律约束力，属于事实认定错误。1.三上诉人与被上诉人牛义、高玉峰共同合伙经营阳光商砼分公司，共同购买了本案诉争的征收土地和房屋。在购买协议中各投资人明确约定，购买的房屋与土地属于各股东共同按份共有，所有权人属于购买的各投资人。2.被上诉人高玉峰、牛义作为合伙人，明知诉争房屋、土地是五合伙人共同共有的财产，在未经三上诉人的同意私自处分财产的行为存在明显的恶意串通，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定。牛义处分五合伙人财产的行为属于无权代理，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，对被代理人不发生效力。3.高玉峰是大磊水泥公司的法定代表人，且在该公司占股达到了50.56%，为实际控制人，同时高玉峰又是诉争房屋、土地共同共有人（占股20%），在大磊水泥公司与牛义签订合同时，其本身不符合“善意”的身份条件。高玉峰的行为是法律所禁止的“禁止自己代理和双方代理”行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条的规定系无效协议。4.一审庭审时三位上诉人向人民法院递交了《关于鄂尔多斯市大磊水泥制品有限责任公司阳光商砼分公司有关事项的说明》，牛义认可高玉峰以大磊水泥公司的名义签订拆迁补偿协议未经各合伙人同意，恶意隐瞒拆迁事实，将巨额拆迁补偿款侵占的事实，但人民法院对该份证据并未予以认定，属于明显的法律适用错误。（二）应支付的拆迁补偿款应为3300万元（不包含营业补偿），且应由各被上诉人共同支付。1.大磊水泥公司与东胜区经济开发区土地储备中心于2013年8月13日签订了《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》，将上诉人等人共同购买的与大磊水泥公司的其他房屋及土地一次性拆迁，协议约定拆迁款项总计1.969亿元。签订该拆迁补偿协议的基础数据为9份资产评估报告，其中上诉人与牛义、高玉峰共有的房屋与土地的不动产有1份评估报告。在分离协议中被上诉人单独给上诉人所有的资产设定了一个补偿价格，但从未提供上诉人所有的资产的拆迁价格如何组成、计算依据及法律补偿标准。2.补偿协议并未按照125845579元的评估价进行补偿，而是进行了总体上浮，被上诉人恶意捏造了数据，签订了分离协议，将本应当属于上诉人补偿款转移到了大磊水泥公司名下。3.针对搬家补助费、过渡补助费的问题，由于上诉人所有房屋占整个拆迁资产中的评估价格比例为22.54363%，所以在搬家补助费、过渡补助费中有上诉人0.225436*622339=140297元。4.针对奖励评估价的10%问题，由于在《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》内容显示奖励评估价10%,也就是所有上诉人共有的房屋和土地评估价28370160*10%=2837016元的奖励评估价补偿属于上诉人所有。5.3300万元（不包含营业补偿）拆迁补偿款应由各被上诉人共同支付。各被上诉人主观上是共同故意，客观上也给上诉人造成了实际的损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，各被上诉人应当承担连带支付责任。二、被上诉人应当依法给予上诉人营业损失6648960元。（一）鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司为合法成立并正常经营的分公司，有合法登记的营业执照。在拆迁时的营业补偿费等所有拆迁补偿的费用应由阳光商砼分公司享有。在《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》明确表述了拆迁奖励为评估价的10%，即最高额补偿。根据东胜区拆迁的惯例，营业补偿费也是最高额补偿，每平方米补偿2000元。所以上诉人所有房屋的建筑面积为3324.48平方米，按照每平方米2000元计算，营业补偿费为6648960元。在分离协议中的3300万元并未包含营业补偿费6648960元。（二）既然所有拆迁范围内的房屋及土地都属于营业场所，不可能只有大磊水泥公司的房屋及土地有营业补偿。所以对于上诉人的营业损失被上诉人应当依法予以分配、返还。（三）被上诉人所述上诉人共有房屋只补偿700多平方米没有任何证据予以证明。根据《东胜区国有地上房屋征收与补偿实施办法》的规定每平方建筑面积补偿2000元，而根据《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》约定，拆迁的建筑面积有19831.05平方米，说明应有的营业补偿只有19831.05*2000=39662100元，而协议中约定的营业补偿高达46308860元。事实上大磊水泥公司的评估报告中显示的建筑面积也仅仅有13814.39平方米。说明被上诉人可以获得的营业补偿也仅仅有13814.39*2000=27628780元。根据公平原则，上诉人共有房屋3324.48平方米，按照每平方米2000元计算，营业补偿费为6648960元。剩余部分的营业损失应当根据双方建筑面积所占比例进行分配。（四）《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》补充协议第二页手写的补偿数额实际是高玉峰同时作为阳光商砼分公司的合伙人及作为大磊水泥公司的法定代表人签订的，并且经上诉人核实手写的内容为后期补上去的，在最初签订补偿协议时所有内容全部为打印。三、关于上诉人主张的资金占用期间的利息的问题。通过庭审可以证实，高玉峰早在2013年8月13日就签订了《东胜铁西新区地上附着物拆迁补偿协议书》，并在2013年11月8日就领取了1亿元拆迁补偿款，但是在2014年6月1日，仍然欺骗上诉人和其他阳光商砼分公司债权人资产没有拆迁，并以已经拆迁并领取了补偿款的资产进行质押，由此造成上诉人的损失被上诉人应当依法承担。根据民间借贷相关法律，上诉人要求被上诉人承担月利率2%的赔偿损失既符合客观事实，也符合法律依据。四、一审法院分配双方当事人的举证责任不符合法律规定，认定双方证据存在双重标准。（一）关于鉴定不能应由哪一方承担举证不能的法律后果的问题。本案的鉴定是由被上诉人提起的，应当由被上诉人承担举证责任，在被上诉人不能提供鉴定材料而导致鉴定不能的情况下，应当由被上诉人承担鉴定不能的法律后果。其次，被上诉人请求对合伙经营的分公司的账务进行审计，袁贵生在2013年3月10日已经将阳光商砼分公司的所有账目全部移交给了牛义与高玉峰，所有合伙人均已经签字确认，在上诉人出具的第8组证据中可以证实该问题。（二）关于上诉人主张的3300万元的拆迁补偿费（不包含营业损失）的计算标准及被上诉人已经领取的16000万元是如何计算，皆应由被上诉人举证证明。1.整个拆迁补偿款的核算都是高玉峰代表大磊水泥公司核算的。但是现在高玉峰和大磊水泥公司却不提供核算过程。2.阳光商砼分公司与大磊水泥公司在本案中关系特殊，地理位置紧邻，补偿标准相同，拆迁款及补偿标准均是统一结算，且拆迁补偿款是由大磊水泥公司作为唯一的被拆迁主体参与及领取的。根据证据靠近原则其有义务对其已经领取16000万元拆迁补偿款做出合理解释并提供证据予以证明。（三）一审法院未遵从“高度盖然性”的证明标准和法律规定。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，一审法院认定事实时，未从证据和常理出发，违背民事案件审理判断标准，属于法律适用错误。2.一审法院以效力存在争议的分离协议约定的内容作为判决依据，其认定事实依据不合理，由此做出错误事实认定，严重损害了三上诉人合法权益。高玉峰辩称，袁贵生称2007年到2015年都是袁贵生经营，企业法定代表人写的是牛义，企业规定5万以上都需要牛义批准。2013年前期的评估袁贵生都很清楚，但是在分离协议签订后的2、3天袁贵生和其妻子找到自己，要求将拆迁款全部给袁贵生，袁贵生来处理债权、债务。考虑阳光商砼分公司挂靠在大磊水泥公司名下，如果草率的让袁贵生行使权力，可能带来严重后果，所以拒绝。既然袁贵生说经营期间的所有事情都由袁贵生处理，为什么在2017年6月份自己不在的情况下，将所有债权人领到家中。高玉峰不同意上诉人的上诉请求，分离协议是上诉人起草的，数字也是他们算的。大磊水泥公司辩称，上诉人请求没有事实及法律依据，不同意其全部诉讼请求，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、本案为合伙协议纠纷，合伙人是袁贵生、赵三荣、牛义、高玉峰、李永清，而大磊水泥公司并不是合伙人，也不参与合伙经营，债权、债务也与大磊水泥公司无关，上诉人的上诉请求没有依据，依法应当驳回。2007年5月27日袁贵生、赵三荣、高玉峰、牛义与大磊水泥公司签订了一份《协议书》，约定袁贵生等四人合伙经营商砼业务，以阳光商砼分公司的名义对外独立经营、自负盈亏，与大磊水泥公司没有任何关系。二、本案当中的拆迁主体是鄂尔多斯市东胜经济开发区土地储备中心，而不是大磊水泥公司，具体的补偿标准和数额是由鄂尔多斯市东胜经济开发区土地储备中心确定的，且争议标的物仍然完好存在，如果袁贵生等人对涉及到其合伙财产的补偿标准和数额有异议的，应当向土地储备中心主张，而不是大磊水泥公司。袁贵生等虽是合伙经营，但对外是以阳光商砼分公司的名义经营，而阳光商砼分公司没有独立的法人资格，土地储备中心在计算出分公司应得补偿款后，要求一并与大磊水泥公司签订补偿协议，但具体补偿数额各自独立、明确，并不混同。基于此，2013年11月8日，土地储备中心与大磊水泥公司签订了《拆迁补偿协议书》，其中有阳光商砼分公司的补偿款29849420元。关于补偿标准及计算方式，均是由土地储备中心独立完成。本案袁贵生等合伙人共有的被拆迁房仍然存在，并未拆除，房屋的内部结构及所处位置均没有任何的改变，补偿款也没有领取，如果袁贵生等人认为补偿不合理或者有其他的异议，应当直接向土地储备中心主张。三、大磊水泥公司与阳光商砼分公司签订的分离协议属有效合同，不存在高玉峰与牛义恶意串通的情况。2008年6月18日牛义作为合伙事务的执行人与大磊水泥公司签订了《综合办公楼买卖合同书》及《土地转让合同书》，袁贵生等合伙人出资购买大磊水泥公司所有的办公楼，同时受让了对应的土地使用权，作为合伙经营的办公场所，该场所也就是本案争议的房屋。2014年12月18日，牛义仍然是以合伙事务执行人的身份，签订了分离协议。而高玉峰作为大磊水泥公司的法定代表人，在分离协议上签字，是履行职务行为，代表大磊水泥公司，且袁贵生等合伙人在购买争议房产时也是高玉峰代表大磊水泥公司签订的协议，两次协议均非个人行为，不存在自己代理和双方代理的情况。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定。而且，作为拆迁主体的土地储备中心给袁贵生等人的补偿总额是29849420元，而分离协议中给予的是3300万元，多于其应得的数额，并没有侵害到其利益。因此，双方所签分离协议合法有效，对全体合伙人均有约束力。四、大磊水泥公司的房产与袁贵生等人的房产处于不同的位置，各自独立。五、上诉人应对自己的主张提供证据予以证明。《东胜区铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》明确阳光商砼分公司房屋建筑补偿费、土地补偿费、房屋装修补偿费、营业补偿费合计29849420元，袁贵生等人认为补偿协议中阳光商砼分公司的补偿数额与政府政策及事实不符，但其没有提供证据推翻该数额，如果上诉人认为该计算是错误的，应当由土地储备中心或者其上级部门予以纠正。牛义辩称，一审证据中阳光商砼分公司组织机构设置图，明确牛义是分公司的董事长、总经理，是该公司最高负责人。且在上诉人所举证据综合办公楼买卖合同书以及土地转让合同书中，牛义都是作为分公司的法定代表人、负责人在合同上签字，在之后也未对负责人进行更换。在签订分离协议时牛义仍作为分公司的负责人签字，该协议合法有效，对全体股东产生效力。阳光商砼分公司的股权款3300万元，除因阳光商砼分公司对外负债1100余万元，剩余款项仍存放于土地储备中心，因三上诉人不配合，牛义也无法领取属于自己的补偿款，给牛义造成了损失，因此不存在上诉人所称牛义侵占上诉人补偿款的情况。李永清、袁贵生、赵五云一审诉讼请求：1.大磊水泥公司、高玉峰、牛义返还李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款3300万元（包含拆迁中的房屋、土地、装修、搬家补助、过渡补助、奖励评估价，不包含营业补偿）；2.大磊水泥公司、高玉峰、牛义支付李永清、袁贵生、赵五云房屋及土地拆迁时补偿的营业损失6648960元；3.大磊水泥公司、高玉峰、牛义支付资金占用期间造成李永清、袁贵生、赵五云的损失20434617元（截止2017年7月8日）；4.大磊水泥公司、高玉峰、牛义支付从2017年7月9日起至实际支付补偿款和营业损失之日止的资金占用期间的损失（按月利率2%计算）；5.大磊水泥公司、高玉峰、牛义承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年5月27日，袁贵生、高玉峰、牛义与案外人赵三荣签订了《鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司细则》，约定由4人出资设立鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司，阳光商砼分公司为鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司的下设机构，阳光商砼分公司为独立核算、自负盈亏单位，所有产权均为股东拥有，股东作为出资者按出资比例享有所有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，并承担相应的义务。同日，袁贵生、高玉峰、牛义、案外人赵三荣与大磊水泥公司签订《协议书》，该协议中约定：袁贵生、高玉峰、牛义与案外人赵三荣四人出资成立阳光商砼分公司，大磊水泥公司在阳光商砼分公司成立过程中没有投入任何资金及财物；阳光商砼分公司借用大磊水泥公司的资质，工商、税务等税费也以大磊水泥公司的名义交纳；阳光商砼分公司经营期间发生的债权、债务与大磊水泥公司无关，大磊水泥公司也不参与阳光商砼分公司的任何利润分配，大磊水泥公司经营期间发生的债权、债务由其自行处理，与阳光商砼分公司无关，阳光商砼分公司不承担任何责任；阳光商砼分公司根据经营情况适当向大磊水泥公司交纳一定的管理费；若大磊水泥公司出现巨额债务，导致阳光商砼分公司的财产、资金被相关机关执行，大磊水泥公司应付赔偿责任，大磊水泥公司为该赔偿提供的担保人为高玉峰。2008年6月18日，袁贵生、高玉峰、牛义、李永清、案外人赵三荣共同作出《鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司股东决议》，通过该股东决议将李永清吸收为扩股股东，从2008年6月18日起，阳光商砼分公司的股东增至五位，实际占有股份变更为：牛义20%、袁贵生20%、赵三荣20%、高玉峰20%、李永清20%，各股东的权利、义务均按原有细则执行。同日，李永清、袁贵生、高玉峰、牛义、案外人赵三荣与大磊水泥公司签订了《综合办公楼买卖合同书》、《土地转让合同书》，双方在上述合同中约定：李永清、袁贵生、高玉峰、牛义、案外人赵三荣以阳光商砼分公司的名义购买大磊水泥公司位于鄂尔多斯市罕台镇布日都梁村201国道北、大磊水泥公司院内的综合办公楼一栋以及位于鄂尔多斯市罕台镇布日都梁村201国道北的宗地编号为2007-150的土地一宗；该综合办公楼座南朝北，属砖混结构，层高为二层，成交后该综合办公楼的产权拥有者为牛义、袁贵生、赵三荣、李永清、高玉峰，该综合办公楼以建筑面积计算共计252915平方米，每平方米为2700元，合计总额为6829650元；该宗土地的总面积为54753.4143平方米（合82.13亩），出让给阳光商砼分公司的土地面积为17411.85平方米（合26.1176亩），出让宗地的用途为混凝土拌合站及水泥制品，土地出让金为每亩30万元，总价为7835280元。2014年6月10日，李永清、袁贵生、高玉峰、牛义、赵五云、案外人赵三荣共同签订了《股权转让协议书》，各方在该协议中约定：赵三荣同意将其持有的阳光商砼分公司20%的股份全部转让给赵五云，赵五云同意受让赵三荣的股份，上述股权转让事项李永清、袁贵生、高玉峰、牛义无异议，同意转让；赵三荣与赵五云的股权转让协议生效后，赵五云正式成为阳光商砼分公司的股东，赵五云持有阳光商砼分公司20%的股份，享有股东权利并承担股东义务；股权转让协议生效后，赵三荣在股权转让前的阳光商砼分公司的责任由赵五云承担，同时承担赵五云受让后的债务偿还义务，在阳光商砼分公司日常经营活动中，赵五云对阳光商砼分公司任何经营活动有知情权、财务监督权，对阳光商砼分公司的经营收益享有分红权；本协议自各方签字之日起生效。2011年1月4日，鄂尔多斯市民正房地产估价经纪有限责任公司受东胜经济开发区土地储备中心的委托，出具了9份《房地产估价报告》，该9份估价报告包括阳光商砼分公司房地产拆迁评估报告1份、大磊水泥公司房地产拆迁评估报告2份以及产权人为自然人的6栋别墅的房地产拆迁评估报告，其中阳光商砼分公司的房产、土地及装修评估价为28370160元，大磊水泥公司的房产、土地及装修评估价为87794214元，其他6栋别墅的评估总价为20505700元。2013年8月13日，内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心作为拆迁人与被拆迁人大磊水泥公司签订了《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》，双方在该补偿协议中约定，被拆迁人的房屋坐落位于布日都村邵家沟社，土地总面积为77426.09平方米，建筑面积为19831.05平方米，补偿项目及金额为房屋建筑补偿费88203294元、土地补偿费39429000元、地上附属物及房屋装修补偿费8531271元、差漏项补偿费188880元、搬家及过渡补助费622339元、营业补偿费46308860元、奖励评估价10%为13616356元，合计19690万元，其中包括阳光商砼分公司29849420元补偿款。2014年12月18日，大磊水泥公司与阳光商砼分公司签订了《关于鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司与阳光商砼分公司就政府拆迁补偿协议中阳光商砼分公司补偿部分分离的协议书》，该分离协议由大磊水泥公司的负责人高玉峰和阳光商砼分公司的负责人牛义签字，并分别加盖了大磊水泥公司和阳光商砼分公司的公章。双方在该分离协议中约定：鉴于大磊水泥公司已同内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心签署《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》，其中阳光商砼分公司应补偿3300万元（总补偿价为19700余万元，阳光商砼分公司2800余万元，加奖励资金、营业补偿等合计为3300万元），为了捋顺大磊水泥公司与阳光商砼分公司的补偿对应关系，特签署本协议。大磊水泥公司与阳光商砼分公司无任何债权债务关系，阳光商砼分公司对内、外均存在债务关系，为了减少矛盾、预防群体事件的发生，处理好阳光商砼分公司内、外债务纠纷，经阳光商砼分公司全体股东同意大磊水泥公司应将阳光商砼分公司应得补偿部分从《东胜区铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》分离；拆迁补偿金分离后，阳光商砼分公司自行指定账户，由东胜区铁西新区管委会土地储备中心支付补偿金的转入；所补偿资金首先保证融资户、材料款、工资等支付款的支出，剩余部分各股东分享；成立阳光商砼分公司债权、债务清算小组，对阳光商砼分公司历年财务资产进入清产核资，并决定债权债务的处置及企业清算终结的申报注销；根据阳光商砼分公司工商注册企业实施细则有关大磊水泥公司与阳光商砼分公司的隶属关系办理一切企业终结手续；大磊水泥公司与阳光商砼分公司本着平等、公正的诚意处理好此项工作，双方无任何异议，双方负责人签字后生效。另查明，2013年11月8日，大磊水泥公司出具《收据》1支，该收据载明：今收到内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心交来东康快速路改扩建拆迁补偿款10000万元；2016年8月26日，大磊水泥公司出具《收据》1支，该收据载明：今收到鄂尔多斯东胜经济科教（轻纺工业）园区土地储备中心交来东康快速路改扩建拆迁补偿费6000万元。2017年11月16日，鄂尔多斯市东胜区土地收购储备拍卖中心出具《对账确认单》1份，大磊水泥公司对该对账确认单进行了核对并确认。该对账确认单载明以下内容：债务单位为鄂尔多斯市东胜区土地收购储备拍卖中心（内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心），债权单位为大磊水泥公司，截止2017年11月26日，鄂尔多斯市东胜区土地收购储备拍卖中心（内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心）欠大磊水泥公司拆迁补偿费3690万元。2018年11月23日，鄂尔多斯市东胜区土地收购储备拍卖中心出具《东胜区土地收购储备拍卖中心关于大磊水泥制品公司拆迁款支付情况的说明》1份，该说明的内容为：2017年9月，由铁西管委会土储中心交于我中心大磊水泥制品公司拆迁补偿欠款3690万元，按照拆迁补偿协议中约定，总付款数为19690万元，其中包括阳光商砼分公司29847420元，支付时不区分付款支付予大磊水泥公司或阳光商砼分公司，也不区分具体支付拆迁补偿款项目，采取总算账方式；由于此拆迁款全部由法院冻结，我中心于2018年2月、10月分别将60万元、1130.5万元支付于东胜区人民法院；截至目前，我中心欠付大磊水泥公司拆迁款2499.5万元。还查明，李永清、袁贵生、赵五云及高玉峰、牛义在庭审中对牛义是全部合伙人推举的合伙负责人、各合伙人的合伙份额均为20%、合伙事务已经终止、合伙关系应当解除以及已付补偿款16000万元是由大磊水泥公司领取等事实认可。一审法院认为，综合本案当事人的诉请请求和理由以及答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义合伙经营的阳光商砼分公司的拆迁补偿款总额是多少；二、大磊水泥公司、高玉峰、牛义是否应当返还李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款和营业损失，如果需要返还，数额是多少；三、大磊水泥公司、高玉峰、牛义是否应当向李永清、袁贵生、赵五云支付资金占用期间造成的损失。关于李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义合伙经营的阳光商砼分公司的拆迁补偿款总额是多少的问题。首先，《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》中已经明确注明阳光商砼分公司的拆迁补偿款为29847420元，该数额明显比鄂尔多斯市民正房地产估价经纪有限责任公司针对阳光商砼分公司的房产、土地及装修出具的《房地产估价报告》中的评估价28370160元要多，现李永清、袁贵生、赵五云称该拆迁补偿款中没有包括营业损失，但没有提供充分证据予以证明，而内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心作为案涉土地及房屋的拆迁主体，在没有充分证据予以推翻的情况下，相关拆迁补偿款应以其确定的数额为准；其次，牛义是李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰等合伙人推举的负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款关于“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，牛义与大磊水泥公司签订的分立协议对李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义全体合伙人具有约束力，且大磊水泥公司在《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》确定的阳光商砼分公司的拆迁补偿款为29847420元的基础上，同意支付阳光商砼分公司包括奖励资金、营业补偿在内的3300万元拆迁补偿款符合法律规定。综上，李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义合伙经营的阳光商砼分公司的拆迁补偿款总额应为3300万元。另外，如果李永清、袁贵生、赵五云有充分证据证明大磊水泥公司与内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心签订《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》以及大磊水泥公司与牛义签订的分离协议时存在恶意串通损害其利益的情形，其应当向其他有权机关或另案进行主张。关于大磊水泥公司、高玉峰、牛义是否应当支付李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款和营业损失，如果需要返还，数额是多少的问题。首先，袁贵生、高玉峰、牛义与案外人赵三荣共同出资设立鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司后，李永清通过袁贵生、高玉峰、牛义与案外人赵三荣于2008年6月18日作出的《鄂尔多斯市大磊水制品有限公司阳光商砼分公司股东决议》成为阳光商砼分公司的扩股股东，而赵五云通过受让案外人赵三荣的股权亦成为阳光商砼分公司的股东，但根据《鄂尔多斯市大磊水制品有限公司阳光商砼分公司细则》的约定，阳光商砼分公司为大磊水泥公司的下设机构，李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰及牛义并没预注册成立新的公司，只是以阳光商砼分公司的名义经营业务，其性质应当属于个人合伙。现李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰及牛义合伙经营的阳光商砼分公司的土地及房屋被拆迁，拆迁补偿款应属于合伙财产，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款关于“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，该拆迁补偿款归李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义共有。其次，根据《鄂尔多斯市大磊水制品有限公司阳光商砼分公司细则》的约定，李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义作为阳光商砼分公司出资者，按出资比例享有所有的资产收益，因李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义的合伙份额均为20%，故李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义应按各自20%比例分配阳光商砼分公司应得的拆迁补偿款，但李永清、袁贵生、赵五云主张的拆迁补偿款应以其应得的款项为限，即李永清、袁贵生、赵五云应得拆迁补偿款为1980万元；再次，从鄂尔多斯市东胜区土地收购储备拍卖中心出具的《对账确认单》和《东胜区土地收购储备拍卖中心关于大磊水泥制品公司拆迁款支付情况的说明》的内容可知，阳光商砼分公司应得的拆迁补偿款一直在大磊水泥公司名下挂账，李永清、袁贵生、赵五云要获得该款项，必须通过大磊水泥公司，且虽然鉴定机构无法对李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义及阳光商砼分公司的名义经营期间的经营情况进行审计，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任。”的规定，个人合伙未经清算而对财产予以分割处置，不影响合伙人对合伙债务对外承担连带清偿责任，不会对债权人的实际利益造成损害，故大磊水泥公司应当向李永清、袁贵生、赵五云支付其应得的拆迁补偿款，高玉峰、牛义没有给付义务；最后，因在牛义与大磊水泥公司签订的分离协议没有被确认无效或撤销的情况下，该分离协议对各方均具有约束力，而该分离协议约定的3300万元拆迁补偿款中已包含了营业补偿，故李永清、袁贵生、赵五云要求大磊水泥公司支付营业损失没有依据。综上，大磊水泥公司应支付李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款1980万元。关于大磊水泥公司、高玉峰、牛义是否应当向李永清、袁贵生、赵五云支付资金占用期间造成的损失的问题。首先，虽然大磊水泥公司已领取了拆迁补偿款16000万元，但综合案涉9份《房地产估价报告》、《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》、《关于鄂尔多斯市大磊水制品有限公司与阳光商砼分公司就政府拆迁补偿协议中阳光商砼分公司补偿部分分离的协议书》、《东胜区土地收购储备拍卖中心关于大磊水泥制品公司拆迁款支付情况的说明》的内容可以看出，案涉19690万元拆迁补偿款中，归属于大磊水泥公司（包括产权人为自然人的6栋别墅的拆迁补偿款）的拆迁补偿款为16390万元，而牛义在与大磊水泥公司签订分离协议时，并没有约定大磊水泥公司领取拆迁补偿费后应当按照各自应得拆迁补偿款的比例向李永清、袁贵生、赵五云等阳光商砼分公司的合伙人支付拆迁补偿费，且李永清、袁贵生、赵五云没有提供证据证明其没有领取应得的拆迁补偿款是大磊水泥公司的原因造成。其次，李永清、袁贵生、赵五云均认可16000万元拆迁补偿款是由大磊水泥公司领取，表明高玉峰、牛义并没有领取拆迁补偿款，且李永清、袁贵生、赵五云亦没有提供证据证明其没有领取应得的拆迁补偿款是高玉峰、牛义的原因造成。综上，李永清、袁贵生、赵五云要求大磊水泥公司、高玉峰、牛义支付其资金占用期间造成的损失没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大磊水泥公司于本判决生效之日起三十日内给付李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款1980万元；二、驳回李永清、袁贵生、赵五云的其他诉讼请求。案件受理费342217.89元，由李永清、袁贵生、赵五云负担229443.08元，由大磊水泥公司负担112774.81元；保全费5000元，由大磊水泥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、关于李永清、袁贵生、赵五云请求返还拆迁补偿款的数额及支付主体问题；二、关于李永清、袁贵生、赵五云请求营业损失以及资金占用期间利息的问题。关于李永清、袁贵生、赵五云请求返还拆迁补偿款的数额及支付主体问题。内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心作为案涉土地及房屋的拆迁主体，在对大磊水泥公司及阳光商砼公司的房地产拆迁前已委托鄂尔多斯市民正房地产估价经纪有限责任公司进行评估并出具了《房地产评估报告》，依据该评估报告结论，内蒙古鄂尔多斯东胜经济开发区土地储备中心与大磊水泥公司签订了《东胜铁西新区地上附属物拆迁补偿协议书》，协议书中已经明确阳光商砼分公司的拆迁补偿款的数额为29847420元。鉴于该补偿协议，大磊水泥公司与阳光商砼分公司签订了分离协议，载明了阳光商砼分公司应补偿3300万元（包括奖励资金、营业补偿），该分离协议由大磊水泥公司的负责人高玉峰和阳光商砼分公司的负责人牛义签字，并分别加盖了大磊水泥公司和阳光商砼分公司的公章。阳光商砼分公司虽为大磊水泥公司的下设机构，但从袁贵生、高玉峰、牛义与案外人赵三荣签订了《鄂尔多斯市大磊水泥制品有限公司阳光商砼分公司细则》及袁贵生、高玉峰、牛义、案外人赵三荣与大磊水泥公司签订《协议书》约定的内容可知，阳光商砼分公司与大磊公司之间是名为挂靠实为合伙经营，牛义作为阳光商砼分公司合伙人推举的负责人，其与大磊水泥公司签订的分离协议对其他合伙人具有约束力，故李永清、袁贵生、赵五云上诉主张牛义签订该分离协议未经其他股东同意，属于无权代理的理由不能成立。故一审法院确认阳光商砼分公司的拆迁补偿款为3300万元，根据阳光商砼分公司各合伙人约定占有的份额判决大磊水泥公司支付李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款，并无不当。阳光商砼分公司作为大磊水泥公司的分公司，拆迁补偿款一直在大磊水泥公司的名下挂账，李永清、袁贵生、赵五云并不能提供证据证明高玉峰、牛义对返还拆迁补偿款占有使用，故一审法院判决大磊水泥公司给付李永清、袁贵生、赵五云拆迁补偿款应予以维持。关于李永清、袁贵生、赵五云请求营业损失以及资金占用期间的利息问题。大磊水泥公司与阳光商砼分公司签订了分离协议已明确了阳光商砼分公司拆迁补偿款3300万元包括奖励资金和营业补偿，在没有认定该分离协议无效或撤销的情况下，对各方均具有约束力，故李永清、袁贵生、赵五云要求大磊水泥公司支付营业损失没有依据，不予支付。在2018年11月23日东胜区土地收购储备拍卖中心给一审法院出具的《关于大磊水泥公司拆迁款支付情况说明》载明：按照拆迁补偿协议中约定，总付款数为19690万元，其中包括阳光商砼分公司29847420元。支付时不区分大磊水泥公司或阳光商砼分公司，也不区分具体支付拆迁补偿项目。由于此拆迁款全部由法院冻结，我中心于2018年2月、10月分别将60万元、1130.5万元支付于东胜区人民法院。截止目前，我中心欠付大磊水泥公司拆迁款24995000元。该说明载明了阳光商砼分公司的拆迁补偿款仍在东胜区土地收购储备拍卖中心大磊水泥公司的账户上。另分离协议中并没有约定大磊水泥公司领取拆迁补偿款项后要按照比例向李永清、袁贵生、赵五云、高玉峰、牛义支付拆迁补偿款。李永清、袁贵生、赵五云亦没有证据证明其没有领取到拆迁补偿款是由于大磊水泥公司或牛义、高玉峰造成的。故李永清、袁贵生、赵五云要求大磊水泥公司、牛义、高玉峰承担资金占用期间的损失没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费342217.89元由李永清、袁贵生、赵五云负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  裴 彪二〇一九年九月二日书记员  胡 琨