中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3447号 再审申请人（一审反诉第三人、二审上诉人)：山东起凤建工股份有限公司，住所地山东省桓台县起凤镇中心路8号。 法定代表人：张会亭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘健，山东大地人律师事务所实习律师。 被申请人（一审反诉原告、二审上诉人)：山东传洋集团有限公司，住所地山东省邹平县长山镇驻地。 法定代表人：刘兴昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师(济南)律师事务所律师。 一审反诉被告:张敏，男，1977年11月8日出生，汉族，住山东省桓台县。 再审申请人山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）因与被申请人山东传洋集团有限公司（以下简称传洋公司）、一审反诉被告张敏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终1653号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 起凤公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.山东国鼎加固工程有限公司（以下简称国鼎公司）作出的《山东传洋集团300吨优特钢工程地下管廊及受料槽伸缩缝修复地下水位降低措施施工方案》（以下简称《降水方案》）资质不合法，程序不合法，内容不合理，不能作为证据使用。（1）国鼎公司不具备对地基工程修复方案和施工措施进行鉴定的资质。国鼎公司在《降水方案》中所附的资质证书是特种工程(结构补强)专业承包资质，其并没有承包地基基础工程的相关资质。（2）国鼎公司出具的《降水方案》缺乏鉴定依据。国鼎公司在未提供勘察资料或者走访调查记录等证据证实工程水文情况下进行设计，严重违反技术规范的程序要求。（3）地下管廊修复费用仅为65919.84元，而地下管廊降水措施费用高达2389016.53元；地下料仓修复费用仅为12271.16元，而地下料仓降水措施费用高达603860.29元，国鼎公司的降水方案极不合理。2.起凤公司不应承担地下料仓的修复责任。地下料仓存在渗水痕迹不是起凤公司施工原因，而是设计原因所致。（1）地下料仓防水等级符合工程施工图纸设计的防水要求。目前地下料仓仅出现渗水，完全符合施工图纸所要达到的防水要求。国鼎公司脱离设计图纸的施工要求，额外要求起凤公司进行修复没有事实依据。（2）地下料仓的通风口是起凤公司为保障下一道工序施工预留的通风管口。后续施工队伍安装防水套管后，对套管之间的空隙所做的防水措施施工不到位，该处渗水并非起凤公司责任。3.热泼渣箱工程使用普通混凝土是传洋公司授意和认可的。（1）虽然签证单是复印件，但是有其他证据足以证实该签证单的真实性。（2）《工序交接检查记录》记载的“合格”“符合安装要求”证实在工序交接时，监理单位等均认可施工质量合格。混凝土的供应单位也是山东传洋混凝土有限公司。（3）《结算报告》中热泼渣箱子项工程结算明细表中未出现耐热混凝土。传洋公司对该份结算报告予以盖章确认，对起凤公司使用普通混凝土未提出异议。上述三份证据相互印证能够证明传洋公司对热泼渣箱壁柱施工过程中使用普通混凝土是明知和认可的。起凤公司对热泼渣箱未使用耐热混凝土不应承担责任。4.起凤公司不应承担逾期竣工违约责任。（1）《建设工程施工合同》对工程开工日期和竣工日期并未明确约定。（2）原判决依据双方约定的审计完成时间，确定竣工时间为2012年12月28日没有事实依据，且与事实不符。涉案工程审计实际完成的时间为2014年1月21日。（3）原审庭审中，起凤公司提交多宗变更签证单证实2012年12月28日之后，传洋公司还在变更设计要求。同时本案也存在传洋公司逾期支付工程款的事实。案涉工程是一个边设计、边施工、边使用的工程，双方并未约定传洋公司使用工程的时间为竣工时间，也未约定和认可起凤公司离场的时间为实际竣工时间。（二）原判决适用法律确有错误。1.反诉的当事人不应超出本诉当事人的范围，传洋公司在反诉中增加第三人超出了本诉当事人的范围，应另行起诉。2.原判决认定传洋公司针对涉案工程质量问题向张敏及起凤公司提出反诉，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十二条规定，适用法律错误，混淆了抗辩权和反诉请求权两个法律概念。《合同法》第八十二条规定的抗辩权只能针对本诉的请求权在本诉中行使，传洋公司提出的反诉请求是赔偿质量不合格造成的经济损失和迟延交工违约金，这是两项债权请求权，应当另行起诉，而不能作为抗辩权在反诉中提出。起凤公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 传洋公司提交意见称，起凤公司的再审申请应予以驳回。（一）国鼎公司系双方一致同意选定的鉴定机构，做出的《降水方案》应予采信。国鼎公司有地基与基础工程的设计与施工、工程技术咨询资质。国鼎公司的鉴定人员通过走访周边工地的方式取得相关地下水文数据能够满足基本的设计要求。（二）鉴定意见明确案涉工程地下料仓申缩缝处渗水是由于防水及封堵失效导致，属于起凤公司施工质量问题，其应承担地下料仓的修复费用。（三）热泼渣箱倒塌主要是因起凤公司施工工程存在质量问题，即未按照设计要求使用耐热混凝土的原因所致。起凤公司主张的热泼渣箱使用普通混凝土得到传洋公司认可，与事实不符。案涉混凝土并非传洋公司的关联公司供应，并且起凤公司作为施工单位，应严格审查混凝土是否耐热，按照设计要求施工。《结算报告》系对工程造价进行审核，并非对施工单位的施工材质进行确认，故《结算报告》不足以证明传洋公司认可混凝土更改的事实。（四）起凤公司迟延交付工程是因其管理工作有缺陷，施工人员不足且施工经验不足，应承担违约责任，起凤公司主张不存在迟延交付工程缺乏证据，不能成立。（五）原审法院在张敏撤诉后继续审理传洋公司的反诉，程序合法，不存在法律适用错误。传洋公司提出反诉是针对张敏主张工程款的抗辩，原审法院予以受理，适用法律正确。起凤公司一审也未提出异议。 本院经审查认为，（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明问题。第一，案涉诉讼当事人均同意委托国鼎公司对地下料仓及地下管廊伸缩缝修复出具施工方案、措施及报价。国鼎公司营业执照的经营范围内载明有地基基础工程的设计与施工，资质证书是特种工程(结构补强)专业承包资质，具备相应鉴定资质。起凤公司虽主张国鼎公司出具的《降水方案》违反技术规范的程序要求，不合理，但是未提交充分证据予以证明。起凤公司主张国鼎公司出具的《降水方案》不应采信，本院不予采纳。 第二，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定意见中明确案涉工程地下料仓伸缩缝处渗水是由于此处防水及封堵失效导致，9个通风口处渗水是由于通风口处封堵失效导致的，A-6-8轴间渗水是由于混凝土侧壁存在蜂窝、裂缝等质量缺陷导致的。封堵失效及混凝土的蜂窝、裂缝属于施工质量问题，原判决判令起凤公司承担地下料仓的修复费用，并无不当。 第三，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”起凤公司作为案涉工程承包方，应当对工程质量负责，其使用普通混凝土代替耐热混凝土，不符合设计要求，应承担相应责任。起凤公司主张使用普通混凝土经传洋公司许可，缺乏依据。其原审提交的签证单系复印件，传洋公司不予认可，真实性无法确认。《结算报告》针对的是工程价款结算，传洋公司确认《结算报告》并不能证明传洋公司认可使用普通混凝土。起凤公司主张混凝土的供应单位是山东传洋混凝土有限公司，缺乏依据。原判决判令起凤公司对热泼渣箱倒塌承担主要责任，并无不当。 第四，起凤公司与传洋公司在《建设工程施工合同》补充条款中约定了迟延交工的违约责任，虽然未明确约定具体的竣工时间，但是起凤公司与传洋公司签订的《建设工程施工合同》补充条款第47.3条约定：“工程结算值2个月内（且需在2012年12月31日前）审计完成。”审计应在竣工之后进行，一审判决根据该条约定，推定双方约定的竣工时间为2012年10月31日之前，并无不当。案涉工程实际履行情况是传洋公司于2013年4月9日开始使用案涉工程，此时起凤公司应完成施工，但是起凤公司施工至2013年6月9日才完工离场，并且由于起凤公司施工的热泼渣箱倒塌，尚未修复，传洋公司不能正常使用工程，原判决酌定起凤公司承担迟延交工违约金300万元，并无不当。 （二）关于原审法院审理传洋公司提出的反诉，并判令起凤公司承担责任，适用法律是否错误问题。本案本诉和反诉基于同一法律事实，即起凤公司与传洋公司签订的《建设工程施工合同》。起凤公司将传洋公司欠付的工程款债权转让给张敏，张敏对传洋公司提起诉讼后，传洋公司因工程质量问题对张敏提起反诉，并追加起凤公司为第三人。传洋公司提起的反诉被告是本诉的原告，目的是吞并或抵消原告的诉讼请求，符合反诉的条件。反诉与本诉存在牵连，但是一个独立的诉，法律并未规定反诉中不能追加第三人，且起凤公司系《建设工程施工合同》的承包人，应对工程质量承担合同责任，原审追加起凤公司为第三人，并无不当。张敏撤诉之后，不影响反诉的审理，原审法院继续审理反诉并判令起凤公司承担责任，能够减少当事人讼累，降低诉讼成本。原判决适用法律，并无不当。 综上，起凤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东起凤建工股份有限公司的再审申请。 审判长  谢爱梅 审判员  刘银春 审判员  汪治平 二〇一九年九月二十九日 书记员  李雪薇