北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2295号原告秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区民族路83-2号2层。法定代表人杜林艳，总经理。委托代理人杜毅，北京天驰君泰律师事务所律师。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人李广科，国家知识产权局审查员。委托代理人刘洪尊，国家知识产权局审查员。原告秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司（简称远航公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年12月21日作出的第117840号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告远航公司的委托代理人杜毅，被告国家知识产权局的委托代理人李广科、刘洪尊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对远航公司关于申请号为201410134406.9、名称为“绿色有机农作物驱虫杀虫剂”的发明专利申请（简称涉案申请）提出的复审请求而作出的。被诉决定认定：一、审查文本的认定远航公司在复审阶段没有提交修改文本，因此，被诉决定针对的文本是：远航公司于2014年4月4日提交的说明书第1-3页、说明书摘要，以及2015年6月24日提交的权利要求第1-4项（下称被诉决定文本）。二、具体理由的阐述《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。判断一项权利要求所要求保护的技术方案是否具备创造性时，首先应当确定与该技术方案最接近的现有技术，然后将二者进行对比，确定它们之间的区别特征，并基于最接近的现有技术确定要求保护的技术方案实际解决的技术问题，如果现有技术中给出了将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求所要求保护的技术方案对于本领域的技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。就涉案申请而言，权利要求1请求保护一种杀虫剂的制备方法(参见案由部分)，权利要求1的制备方法与对比文件1公开的上述内容相比，其区别特征在于：（1）二者所用鸡蛋黄和食用油的用量不同，权利要求1中鸡蛋黄为25份，食用油为60份，最后与20000份水混合；而对比文件1为鸡蛋黄为15-30g，食用油为45-90mL，最后加清水700-1500mL；（2）权利要求1中限定了步骤（1）中与鸡蛋黄混合的水量和步骤（2）的搅拌时间，对比文件1未具体公开；（3）权利要求1制备的是杀虫剂，对比文件1制备的是杀虫剂的生物增效剂。根据说明书的记载，涉案申请的目的是使附着在植物表面的虫卵、昆虫表面形成一层不透气的薄膜，堵塞其皮肤、口器等呼吸系统，导致其因缺氧不能呼吸，无法继续孵化生长继而死亡，从而达到杀灭虫卵和昆虫的作用。同时，附着在植物表面的涉案申请产品所形成的薄膜，经日光照射后开裂出细小裂纹，不会影响植物茎叶的呼吸。为此，涉案申请提供一种适用农作物的纯天然杀虫剂，并给出了其制备工艺。涉案申请的杀虫剂优点是使用方便，杀虫效果好，无毒性残留；适用范围广，适用各种农作物、花卉等植物；对环境无污染；原料易得，成本低廉。如以预防为目的，将步骤3所得本品喷洒在植物表面即可，通常7-10天喷洒一次，叶面上下两面皆喷洒到为最佳；如以杀虫为目的，将步骤5所得本品喷洒在植物表面，5-7天喷洒一次。涉案申请经过技术人员多次试验，确定了原料成份的比例搭配，达到了最好的预防（驱虫）和杀灭虫害的效果。（参见说明书第1页第3-6段、第2页第1-3段）。涉案申请没有记载具体杀虫效果的实验数据，更没有记载可以与对比文件1公开的生物增效剂进行比较的杀虫效果实验数据，因此，无法确认涉案申请和对比文件1的制备方法所制得产品的杀虫效果的优劣程度。对于无毒性残留、适用范围广、适用各种农作物、花卉等植物、对环境无污染、原料易得、成本低廉的技术效果，对比文件1的生物增效剂采用的是相同的组分，其同样也具有上述效果。远航公司提交了证据1-8，并认为上述证据证明实验报告中“植物杀虫一号”与涉案申请所记载的“绿色农作物驱虫杀虫剂”的具体成分相同，可以证明涉案申请的组合物具有驱虫杀虫作用。对此，合议组认为，首先，证据5和6的出具人为沈阳化工研究院有限公司农药生物测定中心和中国科学院长春应用化学研究所国家电化学和光谱研究分析中心，二者并没有出具实验报告，因此，证据5和6所涉及的实验样品是否为涉案申请的绿色农作物驱虫杀虫剂与本案没有直接关联。证据2为玉米芽油乳剂、亚油酸两种样品室内杀虫活性测定报告，与本案也没有直接关联。对于证据3和4，其出具人为昌黎县农业局植保植检站，其对应的实验报告为证据1，证据7出具人为河北农业大学植物保护学院，其对应的实验报告为证据8。然而证据3中仅记载“试验用药为该公司提供的绿色有机农作物驱虫杀虫剂，试验完成后，试验报告中公司把试验用药定名为植物杀虫1号”，在证据4和7中仅证明试验样品的组成以及样品由秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司提供，在证据1和8中对于试验药剂均描述为“植物杀虫一号，秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司生产”，但是没有证据表明证据1和8中所使用的实验药剂为证据4和7中所描述的样品，证据3也不能证明证据1和8中的样品为涉案申请的组合物；其次，证据1、8是申请日之后补交的实验数据，其在涉案申请原始申请文件中没有相应记载，原始说明书中仅记载了“如以杀虫为目的，将步骤5所得本品喷洒在植物表面，5-7天喷洒一次。涉案申请经过技术人员多次试验，确定了原料成份的比例搭配，达到了最好的预防（驱虫）和杀灭虫害的效果”，以及“涉案申请优点：使用方便，杀虫效果好，无毒性残留”等描述。根据涉案申请原始申请文件的记载，并不能确定涉案申请的杀虫剂具体的杀虫防效、速效性、持效性，然而证据1、8的实验报告明确记载了植物杀虫一号防治小麦蚜虫的具体实验数据，例如药后1天、药后3天和药后7天速效性和持效性的防效数据，并与对照10%吡虫啉可湿性粉剂以及25%吡虫啉可湿性粉剂的处理效果进行对比，该数据显示了植物杀虫一号与吡虫啉虽然用量有差异，但效果基本相当，但这样的信息并没有记载于申请日提交的原说明书和权利要求书中，本领域技术人员也不能从原说明书和权利要求书中得到或预期。尽管证据1记载的完成日期为2013年5月29日，在涉案申请的申请日之前，然而专利法第9条第2款规定了先申请制原则，应当以申请日提交的申请文件中记载的事实为依据，对于即使是申请日前完成的实验，由于没有记载在申请文件中则导致这部分信息没有对公众公开，如果接受这样的实验数据，则有违先申请制原则，也背离了专利权公开换保护的制度本质，因此，证据1和8不能作为判断权利要求1-4是否具备创造性的依据。再者，证据4、7中的样品均含有熏衣草油，而权利要求1-4中不涉及熏衣草油，所述证据并不能用于证明权利要求1-4要求保护的产品的杀虫效果。因此，基于上述区别特征，涉案申请实际解决的技术问题是如何制备一种可以用于杀虫的组合物。对于区别特征（1），对比文件1公开了其生物增效剂中鸡蛋黄与食用油的用量选择范围，权利要求1中鸡蛋黄与食用油的折合比例落入对比文件1公开的范围内，且对比文件1权利要求2中公开了鸡蛋黄为20g，食用植物油为60mL，二者的比例与权利要求1的折合比例接近，因此，本领域技术人员在对比文件1公开了相似比例且给出了一定选择范围的情况下，有动机在此范围内进行适当选择，从而得到权利要求1的比例。对于水的用量，对比文件1公开了生物增效剂按生物杀虫剂溶液（由2%阿维菌素乳油按用药说明书要求配置得到的水溶液，主要成分为水）的体积比3％、5％和8％用量加入（参见说明书第4页第7-8行），即生物增效剂在使用中需要用生物杀虫剂溶液再稀释12.5、20和33.3倍。以5％为例，在使用时还需要加生物杀虫剂溶液14000-30000份。本领域技术人员在对比文件1公开的用量基础上，根据需要可以合理的选择适当的鸡蛋黄与食用油的用量以及适当的水量，而目前尚无证据表明所述选择能够使涉案申请取得何种预料不到的技术效果。对于区别特征（2），对比文件1公开了将蛋黄与适量清水充分搅拌均匀以及加入食用植物油后充分搅拌均匀，涉案申请搅拌器均匀搅拌3-5分钟所达到的效果也是搅拌均匀，因此，本领域技术人员可以根据常规实验确定与蛋黄混合均匀的适当加入水量并选择适当的搅拌设备和搅拌时间。对于区别特征（3），对比文件1公开了其作为提高生物杀虫剂防治效果的生物增效剂，并测试了杀虫剂阿维菌素、Bt添加增效剂之后的杀虫效果（参见表1-4），可以看出其具有增效作用。对比文件1没有记载其增效机理，然而，对比文件1公开的增效剂含有鸡蛋黄和食用植物油，而食用植物油具有杀虫效果是本领域技术人员所公知的，其作用机理是在昆虫体表形成油膜，切断昆虫的通风作用（呼吸），使其窒息而死；对卵而言，食用油可以进入卵膜孔而引起原生质凝结沉淀（参见《世界新农药与环境——发展中的新剂型杀虫剂》，ISBN7-5012-1689-4，罗万春主编，世界知识出版社，2002年2月第1版，第79页）。可见，对比文件1包含食用油的生物增效剂具有杀虫作用是本领域技术人员能够预期的，故在对比文件1公开的生物增效剂的基础上，容易想到将其作为杀虫剂使用。综上，对本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2请求保护一种杀虫剂的制备方法，其与对比文件1公开的技术内容之间的区别特征是：（1）二者所用鸡蛋黄和食用油的用量不同；权利要求1中鸡蛋黄为25份，食用油为100份，最后与20000份水混合；而对比文件1为鸡蛋黄为15-30g，食用油为45-90mL，最后加清水700-1500mL；区别特征（2）和（3）与权利要求1相同。基于同样的理由，权利要求2也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求3请求保护预防或杀灭农作物虫害的方法，权利要求4请求保护权利要求1或2所述的杀虫剂用于预防或杀灭农作物虫害的用途。如前所述，本领域技术人员根据公知常识可以预期对比文件1的包含食用油的生物增效剂具有杀虫作用，且对比文件1公开了其施药方法为对全株（叶片正反面）均匀喷雾（参见对比文件1说明书第4页第7段）。因此，在权利要求1和2不具备创造性的基础上，权利要求3和4也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。对于远航公司答复复审通知书时提交的意见陈述（具体参见案由部分），专利复审委员会认为：（1）参见前文评述，证据1和8中的实验数据不能作为判断涉案申请权利要求1-4是否具备创造性的依据，证据2、5和6与本案无直接关联，证据3、4和7也没有指明证据1和8中的“植物杀虫1号”就是其试验样品，因此，远航公司提供的所述证据并不能证明涉案申请杀虫剂相对于对比文件1取得何种改进的杀虫效果。对于说明书记载的内容，也仅能表明涉案申请的组合物具有杀虫效果，但不能表明相对于最接近的现有技术对比文件1具有何种预料不到的技术效果。（2）参见前文评述，尽管对比文件1公开的是杀虫增效剂，但本领域技术人员知晓对比文件1公开的包含食用油的生物增效剂具有杀虫效果，并知晓其杀虫机理是在昆虫体表形成油膜切断昆虫的呼吸而达到杀虫效果。远航公司认为对比文件1的增效剂其起主要作用的鸡蛋黄、植物油所占比例仅为0.18％、0.3％、0.48％，其如此微弱的含量无法对生物杀虫剂产生明显的增效效果，更无法独立产生驱虫杀虫效果，但是根据涉案申请说明书的记载，涉案申请的组合物的制备工艺为“制备工艺：取鸡蛋黄（25份）与水（10份），将二者充分搅拌混合；将步骤1所得混合物与60份食用油混合，用搅拌器均匀搅拌3-5分钟，得到纯天然杀虫剂浓缩液；将步骤2所得浓缩液与20000份水混合，制成预防性的纯天然杀虫剂；将步骤1所得混合物与100份食用油混合，用搅拌器均匀搅拌3-5分钟，得到纯天然杀虫剂浓缩液；将步骤4所得混合物与20000份水混合，制成杀灭昆虫的杀虫剂”（参见说明书第2页倒数第1段），经计算，制备得到的预防性的纯天然杀虫剂中鸡蛋黄和植物油所占比例为（25+60）/（10+20000）＝0.42％，制备得到的杀灭昆虫的杀虫剂中鸡蛋黄和植物油所占比例为（25+100）/（10+20000）＝0.62％，该比例与对比文件1公开的含量基本相当，因此，二者也应当具有相同的效果。（3）在对比文件1公开的成分相同、含量基本相当的情况下，在本领域技术人员知晓植物油具有杀虫效果的基础上，可以预期对比文件1公开的组合物同样具有驱虫杀虫效果。根据上述事实和理由，专利复审委员会作出审查决定，维持国家知识产权局于2015年11月4日对涉案申请作出的驳回决定。原告远航公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼：一、原告虽然在复审阶段未提交修改文本，但是提交了意见陈述书，对驳回理由进行了针对性说明，而被告却并未认可。二、原告在复审阶段提交的证据1-7可以证明涉案申请的实验数据和结果的真实性，涉案申请具备创造性。三、被诉决定认定涉案申请违反《专利法》第九条第二款，属于适用法律错误。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：原告提交的证据1-7不能证明实验报告所采用的实验样品为涉案申请组合物，不能作为判断权利要求1-4是否具备创造性的依据。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：被诉决定涉及申请号为201410134406.9，发明名称为“绿色有机农作物驱虫杀虫剂”的发明专利申请。涉案申请的申请人为远航公司，申请日为2014年4月4日，公开日为2014年8月13日。针对远航公司于2014年4月4日提交的说明书第1-3页、说明书摘要，2015年6月24日提交的权利要求第1-4项，国家知识产权局原审查部门于2015年11月4日以权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了涉案申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种杀虫剂的制备方法：（1）取鸡蛋黄25份与水10份，将二者充分搅拌混合；（2）将步骤（1）所得混合物与60份食用油混合，用搅拌器均匀搅拌3-5分钟，得到纯天然杀虫剂浓缩液；（3）将步骤（2）所得浓缩液与20000份水混合，制成杀虫剂。2.一种杀虫剂的制备方法：（1）取鸡蛋黄25份与水10份，将二者充分搅拌混合；（2）将步骤（1）所得混合物与100份食用油混合，用搅拌器均匀搅拌3-5分钟，得到纯天然杀虫剂浓缩液；（3）将步骤（2）所得混合物与20000份水混合，制成杀虫剂。3.一种预防或杀灭农作物虫害的方法，具体为将权利要求1或2所述的杀虫剂喷洒在植物表面从而预防或杀灭农作物虫害。4.权利要求1或2所述的杀虫剂用于预防或杀灭农作物虫害的用途，其特征在于将权利要求1或2所述的杀虫剂喷洒在植物表面从而预防或杀灭农作物虫害。”驳回决定认为：（1）权利要求1请求保护一种杀虫剂的制备方法，对比文件1（CN101199292A，公开日为2008年6月18日）公开了一种提高生物杀虫剂防治效果的生物增效剂，权利要求1的技术方案与对比文件1公开的内容区别仅仅在于：(i)所用成分的用量不同；(ii)权利要求1的组合物可杀虫，对比文件1中的组合物起到增效杀虫的作用。在农药领域，根据对比文件1公开的各个组分的用量适当调整得到权利要求1要求保护的制备方法涉及的各个组分的用量属于常规的技术手段。根据说明书的记载，涉案申请没有任何实验数据证明涉案申请的制备方法制得的组合物具有杀虫效果，说明书中也没有任何证据表明涉案申请的制备方法具有何种意想不到的技术效果，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。（2）权利要求2与权利要求1的不同仅仅在于食用油的用量增加到100份，基于相同的理由，其也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。（3）权利要求3-4仅仅是在权利要求1-2的基础上进一步请求保护所述组合物预防或杀灭农作物虫害的方法，但是根据说明书的记载，涉案申请没有任何实验数据证明涉案申请的制备方法制得的组合物具有杀虫效果，因此权利要求3-4也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。（4）针对远航公司的如下意见陈述：（i）对比文件1公开的增效剂在使用时必须和阿维菌素等生物杀虫剂配合使用，其本身并不能单独起到防止病虫害的作用。涉案申请所请求保护的杀虫剂不需要与其他杀虫剂配合使用，因此无任何毒性残留，大大降低了施用其他杀虫剂所带来的食品安全方面的风险。另外，对比文件1对涉案申请杀虫剂的杀虫机理完全没有公开。对比文件1中的增效剂是用于增加其他杀虫剂的杀虫效果的，因此其作用机制与涉案申请的技术方案完全不同；（ii）尽管对比文件1中公开了鸡蛋黄、水和食用油用量的选择范围，但并没有给出在此基础上选择得到涉案申请要求保护的具体比例的技术启示；(iii)《农药田间药效实验报告》（下称证据1）中的实验药剂为“植物杀虫一号”，即涉案申请所指的杀虫剂。驳回决定认为：（i）在说明书中并没有相关实验数据证明涉案申请的组合物具有杀虫效果。远航公司提交的证明材料中有2份实验数据，但是其中1份是植物杀虫1号具有防治小麦蚜虫效果的实验证明，但是事实上该植物杀虫1号是70％吡虫啉水分散粒剂，并不是涉案申请所述的组合物。另一份是玉米芽油乳剂、亚油酸两种样品室内杀虫活性测定报告（下称证据2），均不涉及涉案申请的组合物。因此，远航公司提供的实验数据均无法证明涉案申请的组合物具有杀虫效果；（ii）在农药领域，对于所属技术领域的技术人员来说，在对比文件1公开了组分和制备方法的基础上，通过有限的实验，筛选出权利要求1的组合物的配比属于常规的技术手段；（iii）远航公司在意见陈述中反复强调证据1中的试验药剂“植物杀虫一号”为涉案申请所指的杀虫剂，但是，从远航公司提交的证据1无法获得所述“植物杀虫一号”就是涉案申请请求保护的组合物。另外，即使远航公司所提供的证据1中的试验药剂为涉案申请所指的杀虫剂，但涉案申请的原申请文件中没有记载所述组合物的实验数据的技术效果，仅仅给出了结论性的描述，远航公司提交的实验报告不能被接受以证明所述杀虫的技术效果。因此，权利要求1-4不具备创造性。远航公司对上述驳回决定不服，于2015年12月28日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了意见陈述书和昌黎县农业局植保植检站出具的证明（下称证据3），未提交修改文本。远航公司认为：（1）对比文件1公开的增效剂在使用时必须和阿维菌素等生物杀虫剂配合使用，其本身并不能单独起到防止病虫害的作用。涉案申请记载了作用机制，而对比文件1对涉案申请杀虫剂的这种杀虫机理完全没有公开。权利要求1还给出了能达到最佳防治病虫害效果的原料成份比例。（2）证据3表明证据1中的“植物杀虫1号”即涉案申请请求保护的组合物——绿色有机农作物驱虫杀虫剂，证据1的完成日期在涉案申请申请日之前。即使不考虑证据1和2的实验记录，涉案申请原始说明书的记载已经说明涉案申请的产品单独使用即可预防、杀灭病虫害，达到无毒性残留杀虫灭虫的效果，这种技术效果是对比文件完全没有涉及的。因此，权利要求1-4具备创造性。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年3月23日依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）对比文件1公开了涉案申请所述杀虫剂的各个组份，其涉及新鲜鸡蛋黄、食用植物油和清水。在农药领域，众所周知，矿物油能杀虫，其机理是：在作物上形成一层薄油膜，与病虫害分离；阻碍害虫氧气的吸收，引起窒息或干扰呼吸系统；矿物油能与害虫的脂肪酸互相作用和干扰新陈代谢。植物油和矿物油虽然应用不同，但是它们有相似的物理和化学性能，因此，本领域的技术人员根据对比文件1公开的组份结合公知常识得到将食用植物油作用于作物以达到驱虫杀虫作用是显而易见的。另外，对于本领域的技术人员来说，根据对比文件1公开的内容和公知常识通过有限实验得到涉案申请的配比是该领域惯用的技术手段。（2）远航公司提供的证据无法证明所述“植物杀虫一号”就是涉案申请的杀虫剂。另外，即使证据1中的试验药剂为涉案申请所指的杀虫剂，但涉案申请的原申请文件中没有记载所述组合物的实验数据的效果，因此，远航公司提交的实验报告不被接受。因此坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2016年8月29日向远航公司发出复审通知书，指出：（1）权利要求1的制备方法与对比文件1相比，其区别特征在于：（i）二者所用鸡蛋黄和食用油的用量不同，权利要求1中鸡蛋黄为25份，食用油为60份，最后与20000份水混合；而对比文件1为鸡蛋黄为15-30g，食用油为45-90mL，最后加清水700-1500mL；（ii）权利要求1中限定了步骤（1）中与鸡蛋黄混合的水量和步骤（2）的搅拌时间，对比文件1未具体公开；（iii）权利要求1制备的是杀虫剂，对比文件1制备的是杀虫剂的生物增效剂。基于上述区别特征，涉案申请实际解决的技术问题是如何制备一种可以用于杀虫的组合物。对于区别特征（i），对比文件1公开了其生物增效剂中鸡蛋黄与食用油的用量选择范围，权利要求1中鸡蛋黄与食用油的折合比例落入对比文件1公开的范围内，本领域技术人员在对比文件1公开的用量基础上，根据需要可以合理的选择适当的鸡蛋黄与食用油的用量以及适当的水量；对于区别特征（ii），对比文件1公开了将蛋黄与适量清水充分搅拌均匀以及加入食用植物油后充分搅拌均匀，涉案申请搅拌器均匀搅拌3-5分钟所达到的效果也是搅拌均匀，因此，本领域技术人员可以根据常规实验确定与蛋黄混合均匀的适当加入水量并选择适当的搅拌设备和搅拌时间。对于区别特征（iii），对比文件1公开的增效剂含有鸡蛋黄和食用植物油，而食用植物油具有杀虫效果是本领域技术人员所公知的，其作用机理是在昆虫体表形成油膜，切断昆虫的通风作用（呼吸），使其窒息而死；对卵而言，食用油可以进入卵膜孔而引起原生质凝结沉淀（参见《世界新农药与环境——发展中的新剂型杀虫剂》，ISBN7-5012-1689-4，罗万春主编，世界知识出版社，2002年2月第1版，下称公知常识证据1，具体参见第79页）。可见，对比文件1包含食用油的生物增效剂具有杀虫作用是本领域技术人员能够预期的，故在对比文件1公开的生物增效剂的基础上，容易想到将其作为杀虫剂使用。因此，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求2与对比文件1的区别特征是：（i）二者所用鸡蛋黄和食用油的用量不同；区别特征（ii）和（iii）与权利要求1相同。基于同样的理由，权利要求2也不具备创造性。（3）权利要求3请求保护预防或杀灭农作物虫害的方法，权利要求4请求保护权利要求1或2所述的杀虫剂用于预防或杀灭农作物虫害的用途。如前所述，本领域技术人员根据公知常识可以预期对比文件1的包含食用油的生物增效剂具有杀虫作用，且对比文件1公开了其施药方法为对全株（叶片正反面）均匀喷雾。因此，在权利要求1和2不具备创造性的基础上，权利要求3和4也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。（4）针对远航公司的意见陈述，合议组认为：（1）尽管对比文件1公开的是杀虫增效剂，但本领域技术人员知晓对比文件1公开的包含食用油的生物增效剂具有杀虫效果，并知晓其杀虫机理是在昆虫体表形成油膜切断昆虫的呼吸而达到杀虫效果。对比文件1公开了其组合物的成份和用量，权利要求1-4限定的用量在对比文件1公开用量的范围内，本领域技术人员容易选择出权利要求1-4具体的比例。（2）证据1和2中的数据并没有记载的原始申请文件中，证据3中也没有指明“植物杀虫1号”就是涉案申请的组合物，况且涉案申请中也记载了食用油不同用量、有无薰衣草油等不同的方案，因此，证据1-3并不能证明涉案申请杀虫剂具有何种程度的杀虫效果。对于说明书记载的内容，也仅能表明涉案申请的组合物具有杀虫效果，但不能表明比最接近的现有技术对比文件1具有何种预料不到的技术效果。针对上述复审通知书，远航公司于2016年9月29日提交了意见陈述书，未修改申请文件，提交了下列证明材料：1.昌黎县农业局植保植检站出具的《试验样品说明》（下称证据4）；2.沈阳化工研究院有限公司农药生物测定中心（签章为沈阳中化农药化工研发有限公司农药生测中心）出具的《试验样品说明》（下称证据5）；3.中国科学院长春应用化学研究所国家电化学和光谱研究分析中心出具的《测试样品说明》（下称证据6）；4.河北农业大学植保学院出具的《试验样品说明》（下称证据7）；5.河北农业大学植物保护学院出具的《农药田间药效实验报告》（下称证据8）；远航公司认为：（1）关于实验报告数据是否为涉案申请所涉及的杀虫剂的问题，重新出具了4份《试验样品说明》以证实实验报告数据“植物杀虫一号”与涉案申请所记载的“绿色农作物驱虫杀虫剂”的具体成分相同。（2）对比文件1公开的是提高生物杀虫效果的生物增效剂，无法单独使用，且其增效剂在使用时其所占比例仅为0.18％、0.3％、0.48％，此含量无法产生明显的生物增效效果，更无法独立产生驱虫杀虫效果，涉案申请是植物杀虫驱虫剂，可以达到较好的杀虫驱虫效果。（3）其作用机制仅仅是辅助手段，而非主要手段，本领域技术人员对该成分的认知不够充分，同时亦错将杀虫驱虫的主要功效完全忽略，完全没有预料到其可以达到驱虫杀虫的效果。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2016年12月21日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案审理过程中，远航公司向本院提交了以下7份证据：1、被诉决定中的证据1，即昌黎县农业局植保植检站于2013年5月29日出具的《农药田间药效试验报告》。其中载明试验药剂为“植物杀虫一号”。2、被诉决定中的证据2，即沈阳化工研究院有限公司农药生物测定中心于2013年8月20日出具的《玉米芽油乳剂、亚油酸两种样品室内杀虫活性测定报告》。其中载明供试样品为“玉米芽油乳剂”、“亚油酸”。3、被诉决定中的证据4，即昌黎县农业局植保植检站出具的《试验样品说明》。其中载明了标注为“实施例1”、“实施例2”的两种样品的原料名称及各原料所占体积，并说明样品由远航公司提供。4、被诉决定中的证据5，即沈阳化工研究院有限公司农药生物测定中心出具的《试验样品说明》。其中载明了标注为“实施例1”、“实施例2”的两种样品的原料名称及各原料所占体积，并说明样品由远航公司提供。5、被诉决定中的证据6，即中国科学院长春应用化学研究所、国家电化学和光谱研究分析中心出具的《测试样品说明》。其中载明了标注为“实施例1”、“实施例2”的两种样品的原料名称及各原料所占体积，并说明样品由远航公司提供。6、被诉决定中的证据7，即河北农业大学植保学院出具的《试验样品说明》。其中载明了标注为“实施例1”、“实施例2”的两种样品的原料名称及各原料所占体积，并说明样品由远航公司提供。7、被诉决定中的证据8，即河北农业大学植保学院于2016年5月19日出具的《农药田间药效试验报告》。其中载明试验药剂为“植物杀虫一号”。上述证据用以证明涉案申请的田间效果得到了相关部门的认可。国家知识产权局提交了以下3份证据：1、被诉决定所针对的审查文本。2、被诉决定中的对比文件1。对比文件1公开了一种提高生物杀虫剂防治效果的生物增效剂，其特征在于：按以下含量和组分组成：新鲜鸡蛋黄15-30g，食用植物油45-90mL，清水余量，以上各组分之合的总体积为700-1500mL，其制备方法包括以下步骤：（a）取出新鲜鸡蛋黄用清水漂洗，取蛋黄15-30g；（b）将蛋黄于适量清水充分搅拌均匀，再加入食用植物油45-90mL，充分搅拌均匀，最后加清水至700-1500mL，并混合均匀，直至制成的制剂在清水中不分层，能够充分溶解成牛奶状的乳浊液，置于冰箱冷藏室备用（参见权利要求1和7）。3、被诉决定中的公知常识证据1，即《世界新农药与环境——发展中的新剂型杀虫剂》，ISBN7-5012-1689-4，罗万春主编，世界知识出版社，2002年2月第1版中的部分内容。其中载有以下内容：食用油杀灭害虫的方式是在昆虫体表形成油膜，切断昆虫的通风作用（呼吸），使其窒息而死。对卵而言，食用油可以进入卵膜孔而引起原生质凝结沉淀。在本案庭审过程中，远航公司陈述以下意见：1、认可被诉决定认定的涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征，但不认可针对区别特征的评述。区别特征（1）限定了杀虫剂的组分和各部分的数量，而对比文件1只是具体数量，对区别特征（1）没有技术启示；区别特征（2）对杀虫剂的搅拌时间进行了具体限定，而对比文件1仅是“搅拌均匀”，对区别特征（2）没有技术启示；区别特征（3）有对杀虫剂的增效机理进行解释和说明，而对比文件1则没有进行解释。2、权利要求2与权利要求1相比仅是组分不同，针对权利要求2的意见同针对权利要求1的意见。3、在权利要求1、权利要求2不具备创造性的情况下，认可权利要求3、权利要求4不具备创造性。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有被诉决定所针对的审查文本、对比文件1、被诉决定及庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的诉争焦点为：涉案申请是否符合专利法第二十二条第三款之规定。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。一、关于权利要求1根据查明事实，远航公司认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征，对此本院亦不持异议，予以确认。对于区别特征（1），权利要求1的组分为鸡蛋黄、水、食用油，与对比文件1的新鲜鸡蛋黄、食用植物油和清水相同，其组分被对比文件1公开。权利要求1中鸡蛋黄与食用油的折合比例，落入对比文件1权利要求1中的鸡蛋黄与食用油的用量选择范围，与对比文件1权利要求2中鸡蛋黄与食用植物油的比例接近。对于水的用量，对比文件1中的生物增效剂在使用时，需要与按所配置的生物杀虫剂溶液额体积比3%、5%和8%加入，即再稀释12.5、20和33.3倍；在对比文件1公开的用量基础上，本领域技术人员根据需要可以合理的选择适当的鸡蛋黄、食用油与水的用量，有动机在此范围内进行适当选择，从而得到权利要求1的比例。原告关于对比文件1没有相关技术启示的主张本院不予支持。综上，区别特征（1）不能使权利要求1具有突出的实质性特点和显著进步。对于区别特征（2），权利要求1所述的将混合物用搅拌器均匀搅拌3-5分钟，与对比文件1载明的“充分搅拌均匀”，其混合过程均为“搅拌”，所达到的效果均是搅拌均匀，而搅拌时间取决于鸡蛋黄、食用油和水各组分用量及搅拌混合的器具，本领域技术人员根据实际需要，有动机进行适当选择。原告关于对比文件1没有相关技术启示的主张本院不予支持。综上，区别特征（2）不能使权利要求1具有突出的实质性特点和显著进步。对于区别特征（3），远航公司认为区别特征（3）有对杀虫剂的增效机理进行解释和说明，而对比文件1则没有进行解释。本院认为，虽然权利要求1为杀虫剂、对比文件1为生物增效剂，但公知常识证据1显示，采用食用油杀灭害虫和虫卵是本领域技术人员所公知的和能够预期的，在对比文件1公开的生物增效剂的基础上，容易想到将其作为杀虫剂使用，与权利要求1所解决的技术问题相同，远航公司的相关异议本院不予支持。综上，区别特征（3）不能使权利要求1具有突出的实质性特点和显著进步。关于远航公司在本案中提交7份证据（即被诉决定中的证据1、2、4-8），用以证明涉案申请的田间效果得到了相关部门的认可一节，本院认为，仅凭上述证据并不能证明证据1与证据3、证据2与证据4、证据6与证据7具有对应关系，亦不能证明远航公司提交的试验报告所使用的相关试验药剂系依据涉案申请所制备，故上述证据中记载的试验效果并不能作为涉案申请的效果。另外，被诉决定引用专利法第九条第二款系用于说明上述证据是否应予采纳。综上，国家知识产权局对于上述证据未予采纳并无不当，不存在适用法律有误的情形，远航公司的相关主张本院不予支持。综上，被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定结论正确，本院应予支持。二、关于权利要求2根据查明事实，在本案庭审过程中，远航公司表示权利要求2与权利要求1相比仅是组分不同，针对权利要求2的意见同针对权利要求1的意见。本院针对权利要求2的意见亦与前述针对权利要求1的意见相同，不再赘述。综上，被诉决定关于权利要求2不具备创造性的认定结论正确，本院应予支持。三、关于权利要求3、4权利要求3、权利要求4从属于权利要求1或权利要求2。根据查明事实，远航公司认可在权利要求1、权利要求2不具备创造性的情况下，权利要求3、权利要求4不具备创造性。对于权利要求3、权利要求4的创造性，本院不再予以评述。综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。远航公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由秦皇岛市远航有机肥料技术开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  梁 京人民陪审员  丁 敏二〇一九年九月十日法官 助理  石月炜书 记 员  陈一平