山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1767号上诉人（原审原告）：山西大川建设有限公司。地址:太原市小店区学府街318号207-224号房。法定代表人:张宏兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹艾青，山西得天利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：智番虎，男，1963年4月7日出生，汉族，山西省清徐县村民，住本村西宁街十五号。委托诉讼代理人：王玉马，山西敦宇律师事务所律师。上诉人山西大川建设有限公司因与被上诉人智番虎劳动争议纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初261号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西大川建设有限公司上诉请求：撤销原审判决，在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人“大川公司”与被上诉人智番虎之间并不存在劳务上的任何关系,不应当承担被上诉人于2018年7月30日在上诉人工程工地受伤的用工主体责任。第一、上诉人“大川公司”确系“乐华城展示中心及样板间内外装饰装修工程”项目的承包人。但是上诉人并未招录被上诉人智番虎进入工地工作，据被上诉人所称，其本人是经他人介绍来工地干活,对于被上诉人智番虎的情况以及其是如何进入上诉人工地的，上诉人派驻的项目负责人及安全管理员均一无所知，双方之间并不存在直接或者间接上的联系,甚至被上诉人并不在同上诉人有报酬约定与实际工资发放的用工人员名册中。因此，不能仅凭被上诉人一面之词就坚定地认定上诉人与被上诉人存在劳务上的关系。第二、2018年7月30日被上诉人智番虎在工地上受伤后随即被120救护车送往太谷县人民医院接受住院治疗。当时在中间人的协调下，上诉人本着息事宁人的态度与被上诉人协商补助事宜。后被上诉人出尔反尔,遂在出院后向太谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。鉴于当时仲裁委主持调解，上诉人本着人道主义精神同意仲裁委调解，也愿意给予被上诉人相应补助。也就是说，上诉人自始至终强调的都是“补助”，并未认可自己应该承担任何“赔偿”责任。原审法院却以仲裁过程中双方“只是对赔偿多少未能协商一致”作为认定事实依据，显然属于认定事实不清。因此仅仅根据上诉人在劳动争议仲裁过程中出于好意并给予被上诉人相应补助的承诺就认定上诉人应承担被上诉人于2018年7月30日在上诉人工程工地受伤的用工主体责任是毫无事实基础与依据的。二、原审判决认定上诉人“大川公司”应当承担被上诉人智番虎于2018年7月30日在上诉人工程工地受伤的用工主体责任适用法律错误，具体表现在:第一、根据劳动合同社会保障部下发的劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”）第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”无论是在劳动仲裁还是一审中，被上诉人均未提供证据证明其接受上诉人的管理、指挥与监督，双方存在行政上的从属关系，以及管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的劳动关系。其二者之间既不符合法定劳动关系的形式要件，亦不符合工作的实质要件。本案明显不能适用上述法律之规定，原审法院明显存在适用法律错误的情况。第二、根据“通知”第二条之规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录。”一审中上诉人提供了同上诉人有报酬约定与实际工资发放的用工人员名册，且名册中并没有智番虎。而被上诉人也未提供能证明其提供劳务者身份的证据。由此可知上诉人没有招录被上诉人且被上诉人并非由上诉人发放劳动报酬。因此，上诉人与被上诉人双方之间的权利义务，不应当接受国家对工资、保险等的强制干预，即上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，上诉人也无需对此次事故承担用工主体责任。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，仅凭上诉人“大川公司”在私下调解与劳动仲裁中出于人道主义考虑而作出的补偿承诺就判定上诉人承担被上诉人智番虎于2018年7月30日在上诉人工程工地受伤的用工主体责任缺乏事实和法律依据，损害了上诉人的合法权益。被上诉人智番虎辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。山西大川建设有限公司向一审法院起诉请求：:1、依法确认原告与被告之间不存在劳动关系，不承担被告于2018年7月30日在其工程工地受伤的用工主体责任;2、被告承担本案诉讼费。原审查明：被告智番虎于2018年7月30日在华乐城展示中心及样板间内外装饰装修工程工地被模板砸伤。而华乐城展示中心及样板间内外装饰装修工程的承包人系原告山西大川建设有限公司。被告出院后向太谷县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年12月24日作出太劳仲裁字（2018）第33号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，故诉至该院，要求依法确认原告与被告之间不存在劳动关系，不承担被告于2018年7月30日在其工程工地受伤的用工主体责任。原审认为，原告虽然辩解原告与被告之间不存在劳动关系，不应承担被告于2018年7月30日在其工程工地受伤的用工主体责任。但原告在劳动争议仲裁委员会仲裁过程中对被告的工作情况及受伤情况均无异议，只是对赔偿多少未能协商一致。而在开庭过程中又对被告的工作及受伤情况提出了异议，但其辩解意见无相应证据予以佐证，故对其辩解意见不予采信。根据劳动和社会保障部下发的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条的规定，原告理应承担相应的用工主体责任，故太谷县劳动争议仲裁委员会作出的太劳仲裁字（2018）第33号仲裁裁决书客观真实有效，于法有据，本院应予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条之规定，判决:原告山西大川建设有限公司承担被告智番虎2018年7月30日在其工程工地工作期间的用工主体责任。原审法院判决：山西大川建设有限公司承担智番虎2018年7月30日在其工程工地工作期间的用工主体责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应对被上诉人承担用工主体责任？根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人在太谷县仲裁委的庭审笔录中认可被上诉人智番虎在上诉人公司的工程工地从事打水等杂工工作，在打水的过程中受伤。双方就赔偿问题未达成一致。原审认定上诉人应当承担用工主体责任并无不当。另原审依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确有不当，本院予以纠正。综上，上诉人山西大川建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西大川建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年九月二十八日书记员  商思慧