贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4689号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。住所地:湘潭市岳塘区书院路36号。统一社会信用代码:91430300184685082Y。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：许帅，该公司员工。委托诉讼代理人：梅铁辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：符富春，男，汉族，1973年12月4日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。原审被告：遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区汇川大道汇川城投大厦，统一社会信用代码:91520301736607083R。法定代表人：唐洪卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：何家皓，男，汉族，1993年5月22日出生，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人湖南省第三工程有限公司因与被上诉人符富春及原审被告遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司（以下简称汇川城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湖南省第三工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：本案《建筑工程项目内部承包合同书》约定的施工工程并未经消防部门验收合格。该工程的消防验收工作正在办理之中。原审判决认为该工程已经验收合格与事实不符。被上诉人作为工程承包人，有义务完成与工程有关的全部工作。上诉人作为工程的施工单位，为完成与工程发包人的施工合同，避免产生不利后果，有权对被上诉人的履约行为进行监督。暂扣部分资金用于监督,被上诉人履行义务并无不当。且根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。综上所述，原判认定事实有误，本案合同约定的付款条件没有成就，暂不应支付工程款。符富春辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。首先，案涉工程于2014年交付汇川城投公司使用，且已验收合格并经过审计，审计项目包含消防工程，业主单位按照审计支付（包含消防工程）绝大部分金额，已经退还80%质保金，说明案涉工程不存在质量问题，汇川城投公司也没有提出质量问题。其次，答辩人按照施工图、设计图进行施工，并不存在施工不当的情形，即使该消防有问题，也是设计单位承担责任，不应当由答辩人承担责任。再次，汇川城投公司将绝大部分款项支付给上诉人，而上诉人将155万支付给下属的湘潭金湘技术开发有限公司，答辩人并没有委托上诉人将该笔款项支付给湘潭金湘技术开发有限公司，同时上诉人与湘潭金湘技术开发有限公司也不存在合同关系，且支付该笔款项属于挪用本属于答辩人的工程款，因此上诉人应当根据合同的约定将该笔款项及时支付给答辩人。汇川城投公司述称，上诉人已经支付绝大部分工程款给上诉人，上诉人上诉与第三人无关。符富春向一审法院起诉请求：一、湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司向符富春支付工程款155万元，并返还保证金13.25万元;二、湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司从2016年1月1日至2019年1月31日向符富春支付185万元工程款的利息24万元以及后续未付工程款的利息，利息按年利率6%计算;三、湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司从2014年11月5日至2019年2月28日向符富春保证金13.25万元的利息34300元以及后续利息，利息按年利率6%计算;四.本案诉讼费由湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司承担。上述费用共计195.68万元。一审庭审中符富春将第二项诉讼请求时间变更为2016年1月1日至2019年1月28日，增加请求为汇川城投公司在欠付湖南省第三工程有限公司工程价款的范围内承担连带责任。一审审理过程中，符富春撤回了要求湖南第三工程有限公司、汇川城投公司退还保证金13.25万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年9月9日，湖南省第三工程有限公司（承包人）与汇川城投公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，汇川城投公司将天义厂棚户区改造拆迁安置还房工程（B区2号楼）发包给湖南省第三工程有限公司，工程地点：遵义市汇川区沈阳北路，工程内容：施工图及招标文件所界定的工程内容。计划开工日期2011年9月10日，竣工日期2013年3月10日，总天数540天，工程质量标准达到国家建筑工程施工与验收规范合格标准，采用工程量清单+可调价格合同形式，暂定合同价40839848.05元,还约定了工程进度款，在竣工验收后10天内，付完成进度价款的80%，承包人完整移交工程竣工档案后，发包人在一个月内完成审计并付至审定结算造价的97%；其余3%作为工程质量保修金。若在质保期内，承包人未出现违约情形，竣工验收合格满2年后，发包人应支付质量保修金的80%；竣工验收合格满5年后，再支付工程质量保修金的20%。双方还约定以审计结论作为工程结算依据。在该合同的《房屋建筑工程质量保修书》部分，载明：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。工程竣工验收合格满二年后付保修金的80%，满五年无质量问题后一次性无息退还剩余保修金。后湖南省第三工程有限公司又将该工程转包给符富春，双方于2011年12月28日签订《建筑工程项目内部承包合同书》，合同约定工程造价为40839848.05元、工程质量等级为合格、施工日期为540天（以完工验收为准）（开工日期：2011年9月10日，竣工日期：2013年3月10日），合同约定：符富春承包工程收益实行独立核算、自负盈亏、自担风险等，要健全账目，待工程决算后一个月内将账、单据送交湖南省第三工程有限公司经税务部门查验后留建筑发包单位，各项税收和费用由按规定如实缴纳，并由湖南省第三工程有限公司代扣税收；向湖南省第三工程有限公司缴纳总工程造价（以审计结算金额为准）的1%的管理费（按合同价二次性收缴）；建设单位即汇川城投公司所拨款项应全额进湖南省第三工程有限公司账户，由湖南省第三工程有限公司按本合同规定扣减符富春应缴纳的税费后拨给符富春（暂扣税为工程拨款的7.68%）；建设方即汇川城投公司拨付工程款必须通过湖南省第三工程有限公司账户，湖南省第三工程有限公司根据工程进度、质量安全情况进行审核，扣除规定的税费后，在五个工作日内，如数拨付给符富春；合同签订三天之内，向湖南省第三工程有限公司缴纳合同金额10%的保证金到其指定账户上，工程竣工湖南省第三工程有限公司清查完符富春所有账务后一次性（无息）返还。合同还对其他事项进行了约定。2013年10月20日案涉工程完工后，经湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司、设计单位遵义市建筑设计院、监理单位贵州化兴建设监理有限公司、勘察单位核工业西南勘察设计研究院有限公司等多家单位对工程进行验收，出具了《单位（分部）工程验收意见书》,汇川城投公司、贵州化兴建设监理有限公司、遵义市建筑设计院均注明“合格”（具体时间不明）。2014年2月10日，经湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司、遵义市建筑设计院、贵州化兴建设监理有限公司对工程质量竣工验收，全部符合要求。一审庭审中符富春提交的情况说明载明：“涉案工程于2014年11月通过竣工验收”。后经遵义市汇川区审计局委托贵州天正金达信工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，贵州天正金达信工程咨询有限公司于2015年10月26日出具《工程结算审计报告》审计结果：天义厂棚户区改造安置还房工程B区2号楼工程送审金额为65722944.21元，审定金额为54755173.02元，核减10967771.19元，核减比例16.69%，其中包括消防工程送审金额3247178.78元、审定金额2815947.13元、审减金额431231.65元。2018年1月12日，湖南省第三工程有限公司向汇川城投公司出具《情况说明》载明案涉工程最终审计金额为54755173.02元，汇川城投公司向湖南省第三工程有限公司已付52714352.08元，剩余尾款2040820.94元，本次拨付剩余工程尾款398165.75元及两年期责任终止质保金1313123.2元合计1712288.95元。2018年1月22日，汇川城投公司向湖南省第三工程有限公司转款1712288.95元。另查明，湖南省第三工程有限公司和汇川城投公司均认可汇川城投公司剩余0.6%工程款即328531.04元未支付给湖南省第三工程有限公司。湖南省第三工程有限公司认可有155万元工程款未支付给符富春。一审庭审中，汇川城投公司认可案涉工程已于2014年投入使用。一审法院认为，湖南省第三工程有限公司在汇川城投公司处承包天义厂棚户区改造拆迁安置还房工程（B区2号楼）后，将该工程转包给符富春，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，湖南省第三工程有限公司将案涉工程转包给符富春的行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因系最终承包人，湖南省第三工程有限公司确有155万元工程款未付给符富春，应当予以返还。湖南省第三工程有限公司辩称因消防未验收所以未付，现案涉工程已经验收合格并进行了审计，审计项目中含有消防工程，且建设单位汇川城投公司已经按照审计金额支付了绝大部分工程款，并按合同约定退还了80%的质保金，说明案涉工程目前并未存在质量问题，且该工程已于2014年投入了使用，汇川城投公司并未对工程质量提出异议，汇川城投公司向湖南省第三工程有限公司支付工程款后，湖南省第三工程有限公司就应及时将款转付给符富春，其扣留符富春155万元的工程款，既不符合双方约定，也不符合法律规定，故对其辩称理由，不予采信。且案涉工程即使存在消防未验收，是谁的责任导致的，由谁承担责任，暂无从评判；退一步讲，即使因消防未验收导致湖南省第三工程有限公司承担责任，其可根据约定向符富春主张权利，责任的承担最终也可能是符富春，再说汇川城投公司尚余20%的质保金未退还给湖南省第三工程有限公司，也就是还余有部分工程款作为质保金在汇川城投公司处，用于处理一切工程问题；再退一步讲，即使对因消防未验收由符富春承担赔偿责任，那么赔偿金额为多少，是否达到155万元，现无法衡量，湖南省第三工程有限公司先行扣留155万元的行为不当，应予以返还。对于湖南省第三工程有限公司申请对财务印章进行鉴定，因符富春撤回退还保证金13.25万元的诉讼请求，鉴定已无必要。其庭后还要求扣除垫付款项，系另一法律关系，在符富春未作明确答复的前提下，不在本案中予以处理。湖南省第三工程有限公司返还符富春工程款虽未约定付款时间及利息，但其因《建筑工程项目内部承包合同书》取得了财产是事实，该财产应返还给符富春，但其未及时返还，客观上给符富春造成了损失，故酌定从起诉之日起按年利率6%支付未付款利息至款项付清之日止。关于汇川城投公司是否应当承担连带责任的问题,虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，发包人汇川城投公司尚有0.6%的工程款即328531.04元未支付给转包人湖南省第三工程有限公司，而该款项正是审计工程款的3%中的20%即保修金，根据湖南省第三工程有限公司、汇川城投公司约定该保修金在工程竣工验收合格满五年无质量问题后退还，因竣工验收合格时间不确定，而符富春又提供的证据自证竣工验收时间为2014年11月，现尚不足五年，达不到保修金退还条件，故本案汇川城投公司不应承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告符富春工程款1550000元及损失（损失的计算，从起诉之日起以尚欠工程款为基数，按年利率6%支付损失至付清之日止）；二、驳回原告符富春其他诉讼请求。案件受理费共计22410元，依法减半收取计11205元，由原告符富春负担2205元，被告湖南省第三工程有限公司负担9000元。本院二审期间，上诉人向本院提交了一份《单位（分部）工程验收意见书》，证明案涉工程没有经过质监部门的验收合格。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为该证据恰好证明案涉工程经过五家单位验收合格，该工程于2014年使用，根据建设工程有关规定该工程为合格工程。被上诉人提交了一份《关于汇川区天仪厂棚户区搬迁安置还房工程（B区2号楼）消防验收的回复》，证明消防通过初审，消防出了新规定，被上诉人严格按照设计图、施工图施工，责任不在被上诉人。上诉人和一审第三人对该证据的三性无异议。因双方当事人对前述证据的真实性无异议，前述证据来源合法，内容真实，本院予以采纳。本院根据前述证据认定如下事实：涉案工程竣工后经施工单位、勘查单位、设计单位、建设单位、监理单位验收合格。汇川城投公司在2019年8月23日出具给湖南省第三工程有限公司的《关于汇川区天仪厂棚户区搬迁安置还房工程（B区2号楼）消防验收的回复》中载明：“湖南省第三建筑工程有限公司：由你司承建的汇川区天仪厂棚户区搬迁安置还房工程（B区2号楼）工程于2011年9月10日进场开工建设，前期因项目手续不齐全导致消防施工图不能审查，经协调消防主管部门后通过了初审；项目建设完成后，报请消防验收过程中又因消防出了新规范，导致该项目消防验收不能通过”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汇川城投公司将涉案工程发包给湖南省第三工程有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，形成建设工程合同关系。湖南省第三工程有限公司作为涉案工程的承包人，与无建设资质的符富春签订《建筑工程项目内部承包合同书》，名为转包，但根据双方对工程造价、符富春向湖南省第三工程有限公司支付管理费、付款方式等的约定，双方实为挂靠关系，双方签订的《建筑工程项目内部承包合同书》应无效。但符富春已经完成合同约定的工程，并已经交付使用，湖南省第三工程有限公司亦应按约定支付工程款。按照双方合同约定，汇川城投公司所拨款项在湖南省第三工程有限公司扣减符富春的税费后拨款给符富春，且如数拨付。现汇川城投公司已经向湖南省第三工程有限公司支付绝大部分工程款，但湖南省第三工程有限公司并未如约向符富春支付款项,有违诚信。湖南省第三工程有限公司作为被挂靠一方，不能以未发生的事行使先履行抗辩权。对于消防验收问题，发包人对此并未提出异议，且还出具说明表明未进行消防验收的原因，湖南省第三工程有限公司作为被挂靠人，是名义上的承包人，不能以此对抗实际施工人，作为其拒绝支付工程款的理由。综上所述，湖南省第三工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22410元，由湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一九年九月十六日法官助理李艳丽书记员饶正娇