江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1873号 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡思远，女，1987年4月12日出生，汉族，住江西省南昌市。 委托诉讼代理人：喻文君，男，汉族，1987年8月22日生，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：郭小春，江西添翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：华侨城（南昌）实业发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。 法定代表人：郭振宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李剑，江西道善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭舒萍，江西道善律师事务所律师。 上诉人胡思远因与被上诉人华侨城（南昌）实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 胡思远的上诉请求：1.撤销江西省南昌市西湖区人民法院作出的（2019）赣0103民初2719号民事判决书第一项，改判华侨城公司双倍返还定金10万元；2.依法支持胡思远的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由华侨城公司承担。事实与理由：1.双方签订的《选房协议书》明确约定胡思远所缴纳的5万元资金已转为定金，定金作为合同之债履行之担保，其作用贯穿合同的全部阶段，故双方在《认购协议书》约定将4万元定金转为首付款时仍不能改变定金的性质。2.双方约定首付款在签署商品房买卖合同之日缴纳，但双方未签订合同，故对4万元的定金转化为首付款的约定无效，故胡思远缴纳的4万元应作为定金适用。3.因华侨城公司单方解除合同，双方未能签订正式的买卖合同，其应按照定金罚则双倍返还定金，故一审法院认定定金1万元，购房款4万元错误。 华侨城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。双方虽然在《选房协议书》约定验资资金转为定金，但未约定全部转为定金，之后双方又签订《认购协议书》约定定金1万元及首付款4万元，华侨城公司在《认购协议书》中对上述金额进行说明，并尽到了提示义务，胡思远亦在该协议书签字认可。根据法律规定，双方应以《认购协议书》为准。 胡思远向一审法院提出诉讼请求：1.华侨城公司双倍返还胡思远购房定金100000元；2.本案一切诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费等）由华侨城公司承担。 华侨城公司向一审法院提起反诉请求：1、判令确认华侨城公司与胡思远签订的《认购协议》已解除；2、判令华侨城公司有权没收胡思远交纳的10000定金；3、本案诉讼费由胡思远承担。 一审法院经审理查明，2018年7月29日，胡思远向华侨城公司订购位于南昌市西湖区（备案名：XX小区）高层住宅一套，胡思远（乙方）委托其丈夫喻文君和华侨城公司（甲方）签订了《选房协议书》，约定：1、以E远房网上售房系统中选定的房号为准；2、若胡思远成功选房，胡思远在开盘次日或指定日期前往华侨城万科营销中心与华侨城公司签订认购协议书，约定3天内办理《南昌市商品房买卖合同》及补充协议的签订手续并按合同约定支付剩余房款；3、无论何种原因导致乙方即胡思远未按本协议约定签订《南昌市商品房买卖合同》及补充协议的，按胡思远违约处理，华侨城公司有权解除本协议，不再另行通知胡思远，并有权将该房屋另行出售且按本协议约定不予返还胡思远所支付的定金；4、在胡思远按本协议履行义务的情况下，如华侨城公司拒绝与胡思远签订《南昌市商品房买卖合同》及补充协议，则视为华侨城公司违约，胡思远有权解除本协议并依法要求华侨城公司双倍返还定金，此外双方还对其他权利和义务进行了约定。2018年7月30日胡思远向华侨城公司指定银行账户转入50000元。2018年8月4日，胡思远在选房系统上认购选房成功。选房系统显示，胡思远成功选购了房号为XX-XX-XX号房屋，面积为129.45㎡，单价为22222.94元/㎡，总价为2876760元。选房之后，胡思远因了解到华侨城公司给予了其他客户更为优惠的售价或优先选房权而在行政部门举报华侨城公司，并向华侨城公司提出希望享受同样待遇，华侨城公司对胡思远说法未予认同。2018年8月7日期间，胡思远和华侨城公司签订了《认购协议书》。该《认购协议书》载明，认购房号为南昌华侨城项目一分期-XX#-X单元-XXXX，预售建筑面积129.4500㎡，实付定金10000元人民币壹万元整。同时约定，认购之日起胡思远在7日内至万科签约中心完成签订《南昌市商品房买卖合同》，并交纳购房首付款/全款及其他费用；认购之日起，胡思远的5万元认筹金中1万元自动转为定金，4万元转为首付款，无论任何原因导致《南昌市商品房买卖合同》及相应附件解除的，胡思远缴纳的首付款原额退还，定金不予退还，乙方未按本认购协议书签订正式的《南昌市商品房买卖合同》的，甲方有权单方面解除本认购协议，乙方所缴纳的定金不予返还，华侨城公司有权将胡思远选定的房屋另行出售。此后，双方未在《认购协议书》规定的时间内签订《南昌市商品房买卖合同》。2018年8月30日，华侨城公司发出《律师函》，称胡思远存在提供个人资料不实，且传播不实言论影响华侨城公司正常经营秩序的行为，华侨城公司将解除和胡思远签订的《认购协议书》。该《律师函》文未载明的华侨城公司联系人为黄明。胡思远提交的其丈夫喻某某与华侨城公司销售人员黄某间的对话录音记载，胡思远在收到华侨城公司发出的《律师函》后找到黄明，质疑该函件的内容，称华侨城公司并没有任何人通知胡思远来签约付款，华侨城公司不应称其违约。黄某解释称该函件仅是对系统内未签约房屋的统一处理，但因为出了“前面的事”，现在华侨城公司单方违约房子不卖给胡思远了，并承诺向胡思远双倍返还定金，同时提及因政府关闭网签导致公司大量合同迟延签订。上述事实，有双方提供的证据及庭审笔录所证实。 一审法院认为，本案争议焦点为以下三点：一、未能签订《南昌市商品房买卖合同》是因何方的违约行为；二、《认购协议书》是否已解除；三、胡思远向华侨城公司交纳的50000元资金性质的认定及处理方式。关于第一项争议焦点，一审法院认为，违约方为华侨城公司。理由在于，华侨城公司在2018年8月30日发给胡思远的《律师函》中在列举各项解除理由之时，恰未提及胡思远未在《认购协议书》签订后7日内完成签约这一明确约定的解除权事由。相反，黄某作为华侨城公司的销售人员及华侨城公司指定的联系人，在与胡思远的对话中明确表示系华侨城公司单方表示房屋不卖给胡思远，并愿意承担定金赔偿责任。故一审法院对于华侨城公司反诉所称胡思远不在指定期限内签约的内容不予采信。而华侨城公司在《律师函》中所主张的解除事项，亦不能成立。其中，虽《选房协议书》中代理人未经公证，但在《认购协议书》中，有胡思远本人签名，应视为购房系其本人真实意思，双方合同关系成立。而对胡思远在华侨城公司营销中心喧哗、谩骂、散布不实言论一事，华侨城公司未能举证证实。依据双方提供的录音资料记载，胡思远在签订《认购协议书》之前曾因价格及选房顺序一事向有关部门进行过投诉，但在华侨城公司未答应给予价格优惠的情况下，胡思远仍继续签订《认购协议书》并接受协议约束，应认为其并未因无法得到优惠而放弃购房。故华侨城公司所主张的胡思远要求变更房屋价款等主要合同要件视为违约的抗辩意见，一审法院不予采信。关于第二项争议焦点，如上所述，华侨城公司在《律师函》中所列举的解除事由不能成立，华侨城公司并不享有单方解除权，但胡思远因华侨城公司拒绝向其出售房屋而认为《认购协议书》已解除进而主张华侨城公司承担定金责任，应视为双方就解除已达成合意，华侨城公司关于要求确认《认购协议书》已解除的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第三项争议焦点，对于胡思远所交纳的5万元的性质，《选房协议书》及《认购协议书》中的约定不一致，因其签订时间有前后，应视为双方约定变更。华侨城公司作为格式合同的提供方，其对于影响对方主要权利义务的条款应提醒对方注意。《认购协议书》中，华侨城公司将“实付定金”一项与“认购房号”、“预售建筑面积”、“认购总价”等重要项目在协议书条款之外单独列出，应视为已尽到该提示义务。并且，将胡思远交纳的5万元从全额作为定金变更为1万元定金、4万元购房款，对于双方在出现违约行为时应承担的违约责任系做出同等调整，不属于免除己方主要义务、排除对方主要权利的条款，应认定为有效。现华侨城公司违约未与胡思远签订《南昌市商品房买卖合同》，理应双倍返还该1万元定金，并将购房款4万元退还胡思远。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第七十七条第一款、第一百一十五条之规定，判决：一、华侨城（南昌）实业发展有限公司于本判决生效之日起三日内向胡思远双倍返还定金20000元并退还购房款40000元；二、确认胡思远与华侨城（南昌）实业发展有限公司间的《认购协议书》已解除；三、驳回胡思远的其他诉讼请求；四、驳回华侨城（南昌）实业发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2300元，一审法院减半收取1150元，由胡思远承担650元，华侨城（南昌）实业发展有限公司承担500元，反诉受理费25元，由华侨城（南昌）实业发展有限公司自行承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。但胡思远提交了万科集团收款回执查询单一张，欲证明其所交的4万元未转化为首付款，故上述金额已经认定为定金。华侨城公司对回执查询单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该4万元首付款显示“作废”状态是在发函解除认购协议书后才设置的，目的是为了将4万元退回给胡思远，且该查询单明确显示首付款4万元。本院认为，胡思远提交的上述证据不能达到其证明目的，故不予采信。 胡思远主张一审法院遗漏以下事实：《选房协议书》约定验资资金转为定金，而《认购协议书》约定认筹金5万元，故认筹金不知从何而来，存在约定不明的情形。在二审审理过程中，胡思远明确表示为购买涉案房屋其只缴纳5万元，故本院认为，双方签订的两份协议书中载明的认筹金和验资资金为同一笔款项。本院经审理查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人经协商一致，可以在原协议的基础上对协议内容进行修改或补充。涉案的两份协议书虽然对5万元的约定不一致，但根据两份协议书签订时间的先后，及《认购协议书》系胡思远本人所签的事实，本院认为系胡思远与华侨城公司双方协商一致对所交5万元金额的约定进行变更，即胡思远认可5万元从全额作为定金变更为1万元定金、4万元购房款，故一审法院依据《认购协议书》及华侨城公司违约情形，判定华侨城公司双倍返还1万元定金及购房款4万元有事实和法律依据，本院予以维持。对胡思远主张4万元首付款为“作废”状态即说明该款项仍为定金的上诉理由，本院认为，该笔4万元首付款显示为“作废”状态系华侨城公司的内部系统设置，但不影响该笔4万元属于首付款的性质，故胡思远认为该笔4万元系定金的上诉理由不成立。 综上所述，胡思远的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元由上诉人胡思远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 郑 馨 审 判 员 俞志翀 二〇一九年九月二十七日 法官助理 邓 映 书 记 员 朱 谦