四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0303民初811号 原告四平市康诚商品混凝土有限公司，住所地四平经济开发区管委会大楼901-3室。 法定代表人张维波，总经理。 委托诉讼代理人曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。 被告张德利，男，1961年2月7日出生，汉族，不详，住四平市铁东区. 委托代理人陈佰春（系张德利之妻），女，汉族，1962年8月9日生，住址同上。 委托代理人刘绍刚，吉林杨信律师事务所律师。 原告四平市康诚商品混凝土有限公司与被告张德利劳动争议一案，本院于2019年5月7日立案后，于2019年6月4日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告四平市康诚商品混凝土有限公司的法定代表人张维波及其委托诉讼代理人曲冲霄，被告张德利的委托代理人陈佰春、刘绍刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四平市康诚商品混凝土有限公司诉称：四平市劳动人事争议仲裁委员会四劳人仲（2019）119号仲裁裁决书的裁决部分错误，无事实及法律依据。一、关于医疗费。《工伤保险条例》第30条规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”本案中被告自行支出的医疗费，四平市劳动人事争议仲裁委没有确认用药是否符合药品目录、没有确认住院服务标准是否符合工伤保险住院服务标准，自行根据医疗票据认定，没有法律依据。二、关于停工留薪期间《工伤保险条例》第33条规定“停工留薪期一般不超过12个月”。本案中四平市劳动人事争议仲裁委不顾被告2016年10月1日入院‘2017年1月25日出院无医嘱全休的事实,直接认定停工留薪期为最长的12个月，没有法律依据。三、关于停工留薪期给付标准。《工伤保险条例》第33条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中四平市劳动人事争议仲裁委错误引用《工伤保险条例》第64条规定，按照在岗职工平均工资的60%计算，无法律依据。四、关于护理费计算标准及方式均错误。五、原告对被告构成三级伤残持有异议，需举证三级伤残鉴定书,不能仅凭残疾证确定。 张德利辩称:1、该诉讼请求没有事实及法律依据，相关证据足以推翻或否定被告的诉请及相关书证。2、诉讼理由的第二点属于断章取义，条例第33条规定，一般不超过12个月，不等于不能超过12个月，是原告自己编造的法律依据。关于医疗费是否符合诊疗项目目录不需要司法鉴定加以评定，被告在不得已的情况下出院，自行购药治疗，药品名称具体明确，被告完全有能力自行核对工伤诊疗目录，即可以说明用药合理性问题。关于停工留薪给付标准，应当作为本次判决的参考。 经审理查明：张德利2019年3月3日到四平市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，四平市劳动仲裁委员会于2019年4月18日作出四劳人仲（2019）119号仲裁裁决书，裁决：“一、限被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性给付申请人151193.48元。二、被申请人自2019年2月（含当月）起，每月按月支付伤残津贴1760元;如四平市最低工资标准调整后高于1760元，则被申请人自四平市最低工资标准执行当月起，每月按月支付申请人与四平市最低工资标准额度相当的伤残津贴。三、驳回申请人其他仲裁请求。” 四平市劳动仲裁委员会查明：1、张德利于2016年10月1日在被告康诚混凝土单位负伤,2017年9月20日由四平市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告康诚混凝土不服认定工伤决定，向四平市铁西区人民法院起诉，四平市铁西区人民法院（2018）吉0302行初11号行政判决书，判决驳回康诚混凝土的诉讼请求，被告康诚混凝土不服上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）吉03行终89号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年1月16日吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定张德利伤残等级三级。张德利2019年3月3日到四平市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，四平市劳动仲裁委员会于2019年4月18日作出四劳人仲（2019）119号仲裁裁决书，裁决：“一、限被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性给付申请人151193.48元。二、被申请人自2019年2月（含当月）起，每月按月支付伤残津贴1760元;如四平市最低工资标准调整后高于1760元，则被申请人自四平市最低工资标准执行当月起，每月按月支付申请人与四平市最低工资标准额度相当的伤残津贴。三、驳回申请人其他仲裁请求。” 2、2016年四平市在岗职工平均工资49682元，月平均工资的60%计49682÷12×0.6=2484.1元。张德利受伤前月平均工资水平计(2271+2200+528+76+2200+253+2180+2950+200+2453+2453+2603+2850)/12=1934.75元。 3、康诚混凝土没有为张德利缴纳工伤保险。张德利主张停工留薪期为自受伤到评定工伤等级之前，累计27.5个月;被告康诚混凝土主张该期限为治疗期间、实际住院和医嘱休息时间。被告康诚混凝土主张张德利在长春住院期间已经派人护理一周，故一周的护理费，单位不应承担;张德利主张派人是支付费用，没有进行护理。 本院庭审查明的事实与四平市仲裁委员会查明的事实一致。 另查明：四平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月31日作出四劳人仲裁字（2017）第015号裁决书，裁决：自2015年8月起，原告张德利与被告康诚混凝土之间存在事实劳动关系。被告康诚混凝土不服，向本院起诉，本院于2017年6月15日作出（2017）吉0303民初772号民事判决书，判决驳回康诚混凝土依法确认与张德利不是事实劳动关系的诉讼请求。 认定上述事实的证据有：（2018）吉03行终89号行政判决书、四劳人仲（2019）119号仲裁裁决书等证据予以证明。 本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否合理？是否应予以保护？ 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下： 本院认为，一、对于医疗费，原告康诚混凝土认为劳动仲裁没有区分确认药品目录，没有确认住院服务标准是否符合工伤保险住院服务标准，仅依据医疗票据认定。但在庭审中，原告康诚混凝土并未向本院提出鉴定申请，且又未提供相应证据证明其诉讼请求，应承担举证不能不利后果，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予保护。 二、关于停工留薪期间，原告康诚混凝土认为停工留薪期间确定为12个月于法无据。但依据《工伤保险条例》第三十三条之规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，因原告康诚混凝土与被告张德利之间因是否存在劳动关系进行劳动仲裁并诉讼，在劳动关系确定后在做工伤鉴定时，康诚混凝土不服四平市劳动能力鉴定委员会作出的工伤鉴定，向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定后认定为工伤三级残，在此期间共计27.5个月。因此，对于原告康诚混凝土主张不得超过12个月的诉讼请求，本院不予保护。 三、关于停工留薪期间给付标准。原告康诚混凝土认为劳动仲裁应引用《工伤保险条例》第三十三条，而不应引用《工伤保险条例》第六十四条。被告张德利工伤前平均工资问题，被告张德利在仲裁时提供证据证明为平均每月1934.75元，原告康诚混凝土提供的证据证明为1839.5元。因此，无论是原告提供的证据及被告提供的证据，被告张德利的工资均低于四平市职工平均工资的60%，被告张德利在低于统筹地区平均工资的前提下，适用《工伤保险条例》第六十四条并无不当，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予保护。 四、关于护理费计算标准及方式均错误。在庭审中原告称应按照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条之规定处理。但四平市劳动仲裁委员会在审理此项费用时适用的是《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条，因此，四平市劳动仲裁委员会的适用标准及方式并无不当，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持。 五、原告对被告构成三级伤残有异议的问题。被告张德利的伤残鉴定系省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定，被告张德利不服四平市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定后向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，并已作出鉴定结论。因此，原告康诚混凝土系对工伤伤残评定的异议，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下： 驳回原告四平市康诚商品混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告四平市康诚商品混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四平市中级人民法院。 审 判 长  于春颖 审 判 员  周明博 人民陪审员  白云飞 二〇一九年九月二十日 书 记 员  张冬雪