贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1231号上诉人（原审原告）：六盘水天天汽车销售服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区宏财商业广场2单元8-2号，统一社会信用代码：91520222322140057J。法定代表人：谢芸伊，系该公司总经理。特别授权委托代理人：殷俊，系贵州坤健律师事务所律师，执业证号：15201201510337578。一般授权委托代理人：杨敏，系贵州坤健律师事务所实习律师，证号：2301190421233。被上诉人（原审被告）：李国强，男，现住贵州省贵阳市南明区，特别授权委托诉讼代理人：段华，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202201810065749。特别授权委托诉讼代理人：贺桂洪，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202200310123669。上诉人六盘水天天汽车销售服务有限公司（以下简称六盘水天天汽车公司）与被上诉人李国强民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六盘水天天汽车公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人李国强立即向上诉人归还欠款2887409.27元及支付利息173725.79元（以2887409.27元为基数，按年利率6%，从2018年3月17日开始，暂计算至2019年3月13日，此后顺延至款项还清之日止）；二、判令被上诉人李国强承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人李国强对上诉人垫资或借款仅为6977186元，其中5194000元转化为被上诉人的出资后，上诉人仅欠被上诉人1783186元。上诉人共向被上诉人归还借款4670595.27元，故被上诉人多收到上诉人还款共计2887409.27元。上诉人提交的证据足以认定上述事实，并且被上诉人李国强及一审判决对上诉人提交的证据也均予以认可。被上诉人不能举证证明上诉人对其尚负有债务，应当承担举证不利的后果。一审判决对上诉人已清偿并多还2887409.27元借款的事实遗漏认定，并认定上诉人对被上诉人仍有欠款，不符合本案客观事实，对上诉人极为不公。一审程序中，上诉人为证明已经清偿完毕被上诉人的欠款及被上诉人多收到上诉人2887409.27元还款的主张，提交了记账凭证、转账凭证、借据、收条等证据，被上诉人对该证据予以认可，一审判决也予以认定。因此，被上诉人对上诉人欠款2887409.27元的事实客观、真实，一审判决却对此事实避而不提。一审判决认定被上诉人对上诉人仍有部分借款，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于举证责任的规定，被上诉人主张上诉人对其尚有欠款，但却不能提供证据证明，一审判决对被上诉人提交的垫资及借款明细也不予认可，因此，被上诉人对自己的主张应当承担举证不利的后果，即上诉人对被上诉人不存在欠款。二、本案是个人与公司之间的借贷关系，成立清算组不是解散后的公司主张债权的必要条件。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定的是公司解散后，债权人有权申请法院指定有关人员组成清算组进行清算，是启动清算程序的问题。根据民法总则第五十九条、第六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条的规定，公司尚未注销登记之前，均具有法人资格，享有完全民事行为能力，即使没有成立清算组，也有权起诉和应诉，有权清理债务和主张债权，因此，一审判决认为上诉人与被上诉人之间的债权债务关系应当依法清算后予以确认，并以上诉人未成立清算组进行清算为由，适用《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，否定上诉人向被上诉人实现债权的主张，系适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的债权债务关系明确，根据前述理由，上诉人提交的证据足以认定上诉人对被上诉人不再负有任何债务，而是享有2887409.27元的债权，上诉人与被上诉人之间债权债务关系明确。根据前述法律规定，即使上诉人没有成立清算组，也有权起诉和应诉，有权清理债务和主张债权，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系明确，无需经清算程序予以确认。一审判决适用法律逻辑错误，一审判决在认定上诉人具备诉讼主体资格同时，又否认上诉人主张实现债权的权利，基于此逻辑，则法律关于诉讼主体资格的规定不具有任何意义。三、一审判决以被上诉人口头不认可上诉人的主张为由，认定上诉人证据不足、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系不清，系程序违法。认定事实的依据是证据，而非对方当事人的言词否认，一审判决对上诉人提交的已对被上诉人债务清偿完毕，并且被上诉人多收2887409.27元还款的证据全部认定，对被上诉人主张上诉人对其尚有欠款的证据均不予认定的情况下，仅以被上诉人的口头否认，就对上诉人具有充分证据证明的事实全部否定。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏主要事实的认定，适用法律错误，认定事实程序违法。被上诉人李国强二审辩称，一、上诉人在上诉状中称被上诉人向上诉人出借的借款金额仅有6977186元并不属实。2015年3月24日，被上诉人与贵州天天汽车销售服务公司作为股东成立上诉人，自公司成立之日起，因公司缺乏资金周转，陆续向被上诉人借款周转。除了提供借款外，被上诉人也为公司垫付了很多开支，被上诉人提供的借款和垫付款等款项累计约1000余万元。目前，公司会计向被上诉人出具的部分统计数据累计金额就已达13480023元，远远超出上诉人在上诉状中所述的被上诉人向公司借款仅仅只有6977186元。上诉人诉被上诉人、李萍损害公司利益责任纠纷一案于2019年4月17日第二次开庭审理，该案诉讼中上诉人向法庭提交了一份《审计报告》，并申请《审计报告》上署名的审计人员之一李卉作为专家证人出庭作证。李卉在庭审时代表上诉人对《审计报告》有关内容进行了陈述，明确了截止2017年12月31日，上诉人尚欠被上诉人116余万元的事实。上诉人在上诉状中称上诉人为证明对被上诉人的欠款已清偿完毕及被上诉人多收到上诉人2887409.27元，提交了记账凭证、转账凭证、借据、收条等证据，不是完整的事实。实际情况是上诉人只是提交了部分记账凭证、转账凭证、借据、收条等。二、被上诉人与上诉人并非只有简单的借贷关系。被上诉人系公司原股东，自2014年12月在公司筹建时被上诉人就已经为上诉人垫资和借款给上诉人使用。上诉人已经做出终止经营和进行清算的决定，只有通过清算，才能确定被上诉人与上诉人之间的债权债务，被上诉人向上诉人提供的借款及垫付的款项要待公司清算结束才能得到准确数据。三、上诉人并没有向一审法院完整提交被上诉人向上诉人提供借款的依据，更没有向一审法院提交被上诉人为原告垫付款项的任何证据。四、对于上诉人下欠被上诉人的款项，待公司全面清算后，被上诉人将另案向上诉人主张。六盘水天天汽车公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告归还欠款2887409.27元及支付利息173725.79元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月24日，六盘水天天汽车销售服务有限公司登记成立，类型为“其他有限责任公司”，股东为被告李国强和贵州天天汽车销售服务公司，所占股份分别为65%、35%。2016年8月30日，六盘水天天汽车公司进行了变更登记，变更后的公司形式仍为“其他有限责任公司”，法定代表人为谢芸伊，股东为李萍和贵州天天汽车销售服务有限公司，所占股份分别为65%、35%。2018年3月16日，六盘水天天汽车公司召开股东会，依照法律规定和本公司章程约定，作出终止公司经营的决定，并决定对公司财务进行清算，李萍和贵州天天汽车销售服务有限公司作为公司股东分别在决议上签字和盖章。另查明，六盘水天天汽车公司成立和经营过程中，被告李国强陆续向公司垫资或借款给公司，其中部分垫资和借款转为李国强在公司的出资，部分仍为借款。一审法院认为，本案的争议焦点是：“六盘水天天汽车销售服务有限公司”在本案中是否具备主体资格？原告的诉讼请求能否得到支持？关于第一个争议焦点问题，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，股东会有权对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；第一百八十条规定，公司可因股东会或股东大会决议解散。六盘水天天汽车公司股东会依职权作出解散公司并进行清算的决议，是依法行使职权的行为，合法有效。另，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因股东会决议解散等事由解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”，现公司还未依法清算并办理注销登记，以“六盘水天天汽车销售服务有限公司”作为原告、以谢芸伊作为法定代表人起诉，于法有据，被告李国强提出原告公章等印章已作废，“六盘水天天汽车销售服务有限公司”不具备主体资格的辩解意见，不予采纳。关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因股东会决议解散等事由解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，同时《六盘水天天汽车销售服务有限公司章程》第三十条也约定，“公司解散时，应依《公司法》的规定成立清算组对公司进行清算”，但原告六盘水天天汽车公司股东会自2018年3月16日决议解散公司，至今未依法成立清算组进行清算。原告提出被告李国强应归还多收还款诉请，被告不予认可，被告作为原告的原股东，对原告垫资、多次借款，原告对被告也多次还款，双方的债权债务关系，应当依法清算后予以确认。综上所述，原告请求判决被告归还欠款2887409.27元及支付利息173725.79元的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告六盘水天天汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费15645元，由原告六盘水天天汽车销售服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人诉请被上诉人归还多支付的借款2887409.27元及相应利息的主张能否成立。关于第一个争议焦点。上诉人上诉认为一审判决以被上诉人口头不认可上诉人的主张为由，认定上诉人证据不足、双方债权债务关系不清系认定事实程序违法。上诉人认为一审程序违法的该主张，没有相应的法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人主张被上诉人向其垫资或借款仅为6977186元，其中5194000元转化为被上诉人的出资，上诉人共向被上诉人归还借款4670595.27元，故被上诉人多收到上诉人还款2887409.27元。上诉人主张其收到的被上诉人向其垫资或借款6977186元的依据为其提交的公司记账凭证及被上诉人支付款项的银行凭证，但被上诉人不认可其向公司支付的款项总金额为6977186元，而是13480023元。虽上诉人主张其已提交了与被上诉人产生经济往来的全部财务凭证，但该问题仅在本案的审理过程中不能进行认定，且上诉人公司制作的记账凭证及记账凭证所附的相应票据中记账的款项用途，是否是真实用途也不能认定。上诉人未向被上诉人就投资款的支付或借款关系的成立形成书面协议，在被上诉人转让股权时，双方也未对此前产生的款项进行过结算。现上诉人股东会已作出中止公司经营的决定，但尚未对公司财务进行清算，结合2018年3月16日上诉人作出的《终止公司经营的决定》第六条“公司的应收款全部返回公司账，经审计后统一归还公司因经营周转借李国强、李萍及谢应林（2017年11月3日汇入李萍账户由李萍代收的公司借款）”的内容，上诉人认为被上诉人应归还其多支付的借款2887409.27元及相应利息的主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人六盘水天天汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31289元，由上诉人六盘水天天汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  罗 敏审 判 员  张德权二〇一九年九月十二日法官助理  武 静书 记 员  李胡愿