山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2573号上诉人(原审被告)：中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司。住所地：山西省晋中市榆次区东顺城街3号。负责人：王春元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：左新淼，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李建青。委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司晋中市分公司。住所地：山西省晋中市榆次区定阳路8号。负责人：郝迎潮，系该公司总经理。被上诉人(原审被告)：山西省晋中市广播电视网络有限公司。住所地：山西省晋中市榆次区文苑街279号。法定代表人：王志宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王霖，山西融邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张仲昌。上诉人中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司（以下简称“晋中移动”）因与被上诉人李建青、中国联合网络通信有限公司晋中市分公司（以下简称“晋中联通”）、山西省晋中市广播电视网络有限公司（以下简称“晋中广电”）、张仲昌侵权纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋中移动上诉请求：1.撤销和顺县人民法院(2018)晋0723民初169号民事判决书;2.依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定电击原因的事实不清、证据不足，上诉人不应当承担赔偿责任。1.上诉人使用的是自承式光缆，并不需要附挂到晋中联通所有的承重钢丝上，上诉人无维护义务，其自身构建材料和技术性能也不会引起漏电事实发生。上诉人2016年在和顺县义兴镇张仲昌大街门区域使用的线缆是自承式光缆。自承式光缆与普通光缆最大的不同在于其不需要附挂在钢线上，相互独立。自承式光缆全称全介质自承式光缆，是指光缆自身加强构件能承受自重及外界负荷。这一名称就点明了这种光缆的使用环境及其关键技术：因为是自承式，所以其机械强度举足轻重，不需要借助承重钢绞线直接架空。自承式光缆是通过配套的挂件将光缆固定在杆塔上。真正固定光缆的是两侧的杆塔，而不需要挂于晋中联通所有的承重钢丝，上诉人光缆是基于市容美化统一集中至一起，上诉人并未实际使用晋中联通的承重钢丝，也无法定或约定的维护义务。而且自承式光缆为非金属结构，使用全介质材料使光缆即使处于高压强电环境中，依然耐受强电的影响。因此，依据自承式光缆自身可以承重，本身并不带电，也不导电的特性，并不需要附挂在晋中联通的承重钢丝上，上诉人无维护义务，光缆本身也不会导致钢丝带电，上诉人不应承担侵权责任。2．一审法院只是认定被上诉人被电钢丝击伤的事实，而没有查明“电”的真正来源，同时一审法院认定晋中广电不承担责任的理由不足。真正伤害被上诉人的“电”的来源一直在庭审中被忽略，而庭审焦点都集中在谁是“带电钢丝”的所有人。一审法院认为“两被告对钢丝及缆线的管理及维护未进行约定，故两被告对钢丝及缆线均负有维护义务。本案两被告因未尽到对钢丝及缆线的维护义务而导致本案原告被带电钢丝击伤．。”，依照《侵权责任法》的规定，一般侵权责任的构成要件包括：行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。侵权责任成立的构成要求侵权行为和损害事实之间有因果关系，维护缆线与被上诉人被电伤没有直接的因果关系，一审法院未查明“电”的真正来源，而是将侵权责任强加在上诉人之上，这是违背侵权事实发生的真正客观原因的。一审法院认定晋中广电的光线缆只是离上诉人之上一米多处，且未带电就不承担责任，依据不足。根据现场附近情况，实际相隔的两条承重钢丝及线缆均相互附挂，有部分地方存在连接，而非完全独立，而承重钢丝是连续的，不能仅从现场一段的情况来认定该事实。另外，根据事发后上诉人公司工作人员现场观察，事故发生当地，有很多住户在房顶安装太阳能热水器，太阳能热水器的供电是从屋内接电到房顶，该通电线路也同时缠绕在晋中联通的承重钢丝上，由于电线路程长且在外放置，时间长了难免出现外包装破损的情况。同时该地国家电网的输电线路与线缆平行，入户线均需要路过承重钢丝处，此次事件的发生，电的来源可能与前述两点有关。综上，上诉人线缆依据特性可以自身承重，并不需要附挂承重钢缆‘上诉人无法定或约定的维护义务’一审法院认定上诉人“因未尽到对钢丝及缆线的维护义务而导致本案被上诉人被带电钢丝击伤”的认定是错误的，一审法院并未查清“电”的来源遗漏了实际的侵权人，本案事实认定错误。二、一审法院适用法律错误,本案是一般侵权，同时也是典型的因第三人侵权而免责的情形，但真正侵权的第三人并未查明。1.本案是一般侵权案件，该案件的举证责任应当适用“谁主张，谁举证”的原则，应当由被上诉人李建青承担举证责任，但其举证并不足以证明其损害结果与上诉人的行为具有因果联系,证据无法证明其主张的所谓“钢丝带电”，也不能证明该“带电”是否足以造成损害及多大损害等一系列待证事实,应当承担举证不能的责任，而一审法院不但依据无法证明案件事实的证据来判决上诉人承担责任,还错误地将本案的归责原则认定为“过错推定原则”。2.发生本案造成损害的承重钢丝是晋中联通所有，上诉人所使用的自承式光缆不需附挂也不带电,而承重钢丝本身也不可能带电，该带电是李建青未举证、法院也未查明的第三人造成的，根据《侵权责任法》第二十八条的规定，上诉人不应承担侵权责任，应当由真正产生损害“电”的第三人来承担侵权责任。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益,特向贵院提起上诉，请贵院依法查明案件事实,支持上诉人的上诉请求。被上诉人李建青辩称，晋中联通所有的钢丝，晋中移动的电缆在上面悬挂，双方未尽管理义务导致该钢丝漏电，致使被上诉人李建青受伤，原审认定双方承担法律责任符合法律规定，请求二审维持原判。被上诉人晋中广电辩称，对原审判决没有异议。被上诉人晋中联通、张仲昌未到庭，也未提交书面答辩意见。李建青向一审法院起诉请求：判决晋中移动、晋中联通、晋中广电、张仲昌连带赔偿医药费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项共计208337.34元。一审法院认定事实：2016年5月2日，李建青承建张仲昌大街门修缮业务。5月5日上午9时许，李建青在临时搭建的二层架上准备垒墙时发现大街门南侧的螺纹钢倾斜，李建青右手去扶螺纹钢时被电击，被地面干活的其他工人用铁锹拉下来。后由120救护车送李建青到和顺县人民医院住院治疗。在修建的大街门上方有缆线，距离大街门最近的是晋中联通已经停止使用的钢丝线，晋中移动的缆线附挂在晋中联通的钢丝线上使用，被告晋中广电的缆线位于晋中联通公司和晋中移动的缆线之上约一米多处。在11时许，李建青妻子向和顺县公安局110指挥中心报警，义兴镇派出所民警侯晓龙、辅警王启祥到达现场后，经义兴镇尧村村委书记找到村里电工对固定缆线的钢丝线进行检测，发现钢丝带电。李建青出院后，其委托山西省榆次司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，在审理中，晋中联通向一审法院申请重新鉴定，经山西正名司法鉴定所鉴定李建青构成八级伤残。一审法院认为，一、关于李建青与张仲昌是否是承揽关系的问题。李建青与张仲昌在庭审中进行了一致陈述，双方对建设大街门的工程未进行书面约定，虽晋中移动、晋中联通、晋中广电提出异议，但未能提供证据予以推翻，李建青承建张仲昌的大街门，依双方陈述的事实，双方已形成建设工程施工法律关系，且符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”的规定，李建青为承揽人，张仲昌为定做人。二、关于本案的民事责任问题。李建青在施工时未尽到安全注意义务，将螺纹钢与晋中联通带电的钢丝及晋中移动的缆线交叉，导致被电击，李建青也有一定的过错，应自负一定的损失即30%。晋中联通是钢丝的所有者，晋中移动是将缆线附挂在钢丝上的使用者，双方对钢丝及缆线的管理及维护未进行约定，故双方对钢丝及缆线均负有维护义务。本案晋中联通、晋中移动因未尽到对钢丝及缆线的维护义务而导致本案李建青被带电钢丝击伤，对此损害后果晋中联通、晋中移动存在过错，但主观上无共同意思联络，造成李建青伤害的行为之间无直接联系，故不构成共同侵权，不适用连带责任，而应适用按份责任。晋中联通、晋中移动应各赔偿损失的35%。晋中广电的缆线位于晋中联通、晋中移动的缆线之上约一米多处，且未带电，对李建青的人身损害不承担责任。李建青为承揽人，张仲昌为定做人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故张仲昌作为定做人不承担赔偿责任。三、关于李建青主张的各项损失费用是否合法有据的问题。经举证、质证,一审法院认定李建青的损失为:医疗费9535.34元、伙食补助费2300元、护理费4655元、交通费500元、鉴定费1500元、伤残赔偿金154968元、误工费17809元、精神抚慰金15000元，以上共计206267.34元。晋中联通、晋中移动赔偿损失的35%即72194元，剩余损失由李建青自负。一审判决：一、晋中移动、晋中联通于判决生效后一个月内各赔偿李建青各项损失72194元，共计144388元;二、驳回李建青的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，被上诉人李建青在为张仲昌修建街门的施工过程中，因右手扶握螺纹钢时，触碰街门上方带电钢丝线，致使其被电击伤。该钢丝线归晋中联通所有，钢丝线上附挂晋中联通和晋中移动的光缆。晋中移动上诉称，其光缆为自承式光缆不需附挂钢丝线，但根据现场图片显示，上诉人晋中移动的光缆与钢丝线捆扎在一起，实际上附挂在带电钢丝线上，是该钢丝线的实际使用人。作为钢丝线的实际使用人，晋中移动有责任对该钢丝线进行维护，确保其安全使用，不会对他人造成损害。但在本案中，被上诉人李建青因该钢丝线带电，而被电击伤，其损害结果是由于上诉人晋中移动未尽到维护义务所造成的，符合侵权行为的构成要件。至于钢丝线如何带电，作为钢丝线的实际使用人晋中移动和所有人晋中联通均有责任查明原因、排除危险，属于其二者管理维护的责任，上诉人晋中移动应举证证明存在第三人致害，作为免除其责任的证据。因此，上诉人不承担责任的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定各方当事人承担责任的比例适当，本院予以维持。对于李建青所受损失的各项赔偿数额，各方当事人均未提出异议，对一审法院的认定数额，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1549元，由上诉人中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年九月二十七日书记员  许艳玫