四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终112号 原公诉机关四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗小琴，女，1980年6月4日出生，汉族，大学本科，教师，四川省合江县人，户籍地合江县，住合江镇江，公民身份号码510522198006042108因本案于2017年11月1日被合江县公安局监视居住。 辩护人钱智勇，四川远智律师事务所律师。 辩护人钱凌峰，四川远智律师事务所律师。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人罗小琴犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年3月29日作出（2018）川0522刑初92号刑事判决。原审被告人罗小琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗小琴及其辩护人钱智勇、钱凌峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称善心汇），在深圳市注册成立。2016年5月，善心汇众扶互生会员系统（又称善心汇新经济生态系统）该平台正式运营。要成为善心汇会员，必须花费人民币300元购买善种子激活账号，才能成为系统会员。同时，为发展下线，又制定出静态与动态提成收益运营模式。其中静态提成收益是指：会员激活后，可参与静态模式的布施（又称赠与，即打款给其他会员），根据会员打款的金额分为特困、贫困、小康、富人、德善等不同社区（即投资档次）。根据投资金额的不同，每次等待布施与受助的时间以及消耗善心币的枚数均不同，待系统自动匹配一至多名受助人后，将受助人的银行账号告知布施的会员。会员布施后自动成为受助人，等待其他会员布施打款（会员布施以后的受助金额是其打款布施金额的100%-150%）。动态提成收益是指：善心汇会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励收益（也叫管理奖），实际能提现3%，还有3%转为善金币。会员不收取第二代下线的奖励收益，但可收取第三代下线参与静态投资金额的4%的奖励收益。依此类推，会员可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的奖励机制。会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的善种子后成为高级会员，即A轮功德主、B轮功德主、A轮服务中心会员、B轮服务中心会员、C轮服务中心会员。高级会员购买善种子、善心币可享受折扣优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。 被告人罗小琴于2016年6月通过网络，以自己和其丈夫赵某1的名义在善心汇网络平台注册了会员，将会员账号激活操作，通过静态收益和动态收益的方式进行获利。被告人罗小琴以扶贫济困的同时能获得快速高额回报吸引他人，通过口头宣传、微信等方式将亲戚、朋友等人推荐加入善心汇网络平台。其发展牟某、何某、税小兰、彭某、朱珍等人为其直推下线，彭某等人再发展赵先容、税昌蓉、祝某、陈某2等人为下线，再由下线发展下线。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人罗小琴在善心汇网站上登录用户名为189××××3059,ＩＤ为8642，属于Ｃ轮服务中心，账户创建日期为2016年6月7日。罗小琴的账号在整个会员网络中处于第16层，其下级网络有16层，会员账号2819个。该账户共完成24次赠与，累计206000元，22次受助，累计251600元。截止2017年7月24日，已支出善种子1231个，剩余善种子96个，已支出善心币13965个，剩余善心币13965个，已支出善金币4060个，剩余善金币74691个，管理钱包已支出73000元，管理钱包剩余2501元。罗小琴操作的赵某1的登录用户名为181××××6888，ＩＤ为9877，属于普通用户，账户创建时间为2016年6月19日。赵某1的账号系罗小琴本人账号的下线会员，网络中处于17层，其下网络有15层，2687个会员账号。该账户共完成21次赠与，累计268000元，20次受助，累计357500元。截止2017年7月24日，已支出善种子41个，剩余善种子1个，已支出善心币77个，剩余善心币2个，已支出善金币0个，剩余善金币97928个,管理钱包已支出91900元，管理钱包剩余2828元。 另查明，被告人罗小琴经公安机关电话传唤到案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。《中华英才》杂志2017年03-04期的82页-85页，报道了有关善心汇公益基金启动的信息；《法制日报》2017年1月19日，以专版形式报道了善心汇打造共享、共生、共赢的新经济生态系统的信息；《北京参考报》2017年5月12日，以专版形式报道了善心汇扶贫济困的信息等。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、泸州市公安局鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、合江县公安局传唤证、被告人罗小琴的供述、证人罗某1、赵某2、牟某、何某、朱某、税小兰、陈某1、赵某1、叶某、李某1、赵某3、许某、罗某2、税丕林、伍某、彭某、李某2、赵某4、赵某5、先某、刘某1、刘某2、税昌蓉、黄某、刘某3、赵某6、余某、祝某、陈某2、兰某、税显容、税洪霞、胡某、任某的陈述、合江县公安局出具的关于善心汇的名词解释、情况说明、关于罗小琴的前科情况及归案情况说明、户籍信息、法制日报、中华英才杂志关于善心汇报道及视频资料、关于核实罗小琴下线其他证人的情况说明、鉴定意见通知书、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书中表4、5、6涉案人员的基本信息表、财务信息表、泸州市公安局出具的情况说明、湖南省鉴真司法鉴定机构出具的说明等。 原判认为，“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。被告人罗小琴自注册成为善心汇会员后，积极发展下线会员，直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加善心汇，对善心汇组织的发展、扩大起到了一定作用，扰乱了社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人罗小琴在善心汇传销组织中，积极宣传发展下线会员牟利时间较长，但其本人只是网络系统中的会员，并非该组织的发起人及主要组织者，相对善心汇的创建者等主要责任人，起次要或者辅助作用，责任相对较小，可比照主从犯的处罚原则，从轻或减轻处罚。被告人罗小琴在接到侦查机关的电话传唤后，自动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，虽其认为自身行为的性质并不构成犯罪，但不影响自首情节的认定，应认定其行为系自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，对被告人罗小琴予以从轻处罚，被告人罗小琴不关押也不致再危害社会，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第三款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人罗小琴犯组织、领导传销活动罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。二、追缴被告人罗小琴的违法所得300000元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）罗小琴上诉称：其违法所得没有30万元，其申请成为C轮服务中心过程中向传销组织头目及公司转款16.5万元，应将上述款项扣除，原判量刑过重，综上，请求对上诉人免于刑事处罚。其辩护人的意见与上诉人罗小琴一致。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人罗小琴的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 上诉人罗小琴在二审中向法庭提交了其卡号为“62×××86”交易明细清单，拟证实其为申请成为Ｃ轮服务中心过程中向传销组织头目张天明及公司转款16.5万元，故应将16.5万元从违法所得应予以扣除。本院认为，其提供的该账户并非本案所涉及账户，该账户的转款与本案无关，如罗小琴所述上述款项系其为申请成为Ｃ轮服务中心向传销组织组织领导者所支付的款项，该款系其为继续发展传销组织所支付的经济成本，不应在违法所得中予以扣除，故本院对罗小琴所提证据不予采纳。 本院认为，“善心汇”以扶贫救济、善心相通为名，以高额收益为诱饵发展会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。上诉人（原审被告人）罗小琴成为“善心汇”会员后，以扶贫互助为名，要求参加者以缴纳费用购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，罗小琴的账号下级网络有16层，2819个会员账号，罗小琴操作的赵某1账号下级网络有15层，2687个会员账号，罗小琴对“善心汇”组织的扩大起到了关键性作用， 罗小琴的行为已构成组织、领导传销活动罪。罗小琴并非该组织的发起人或主要组织者，起次要作用，可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。罗小琴经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判根据湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、相关证人证言、罗小琴的供述等证据，认定罗小琴实际操作的其本人及其丈夫赵某1的账户受助累计609100元减去赠与累计474000元，再加上管理钱包已支出164900元，共计300000元，原判对罗小琴的违法所得的计算方法、金额正确。原判充分考虑罗小琴的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，对其从轻判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元，量刑并无不当，对违法所得的处理正确。罗小琴及其辩护人的上诉意见不成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  雷 刚 审判员  徐翻翻 审判员  程德朋 二〇一九年九月二十四日 法官助理  徐智宏 书记员  严梦婉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……