福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4619号 上诉人（原审原告）：厦门市九岳园林建设有限公司，住所地厦门市湖里区云顶中路****。 法定代表人：岳崇伟，总经理。 委托诉讼代理人：胡振飞，北京京师（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门兴基伟业房地产开发有限公司，住所地厦，住所地厦门市思明区塔埔路****v> 法定代表人：洪殊勇。 上诉人厦门市九岳园林建设有限公司（下称九岳园林公司）因与被上诉人厦门兴基伟业房地产开发有限公司（下称兴基伟业公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人九岳园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由：一、原审法院认定被上诉人尚欠上诉人工程款为30万元，系认定事实错误。双方共同结算确认工程总价为1700万。结算后被上诉人支付的工程款项包括：现金1162万元、奥迪车（抵）60万元、途胜车（抵）8万元、五个车位（抵）294万元，即被上诉人实际支付的总款项为1524万元，未付款为176万元。协议书关于“已付工程款”和“结余工程款”的约定与客观事实不符，不能作为裁判的依据。上诉人向被上诉人出具了金额为156万元的收据，但被上诉人收取收据后并未依约付款。根据《民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，支付工程款是被上诉人的义务，故应由其承担证明“已经支付相应（1670万）工程款”的义务。在上诉人不认可已支付工程款数额的情况下，将已支付工程款的举证责任倒置给工程承包人即上诉人，明显违反法律规定。二、原审法院认定“双方未约定付款时间和逾期付款的违约责任”，“违约金和逾期利息性质相同”，对上诉人的违约金诉求不予支持，是错误的。在建设工程施工合同纠纷案件中，工程价款对应的利息为法定孳息，发包方在支付逾期工程款的同时支付利息是其法定义务，而违约金是基于当事人的约定，和利息互不干扰，我国法律并无违约金与利息不能同时适用的禁止性规定，二者可以同时适用。关于逾期利息的起算时间问题：双方在《建设工程施工合同补充协议》中明确约定了工程款支付的时间以及逾期支付工程款的违约责任（详见第3.2款、第4.1.1款）。虽然在实际合作过程中，被上诉人并未严格依约付款，但在工程完工后，双方共同书面确认过工程的竣工验收日期（2014年11月18日）。本案中，虽然双方在工程竣工验收后很长时间又签署了《协议书》，但是《协议书》仅确认了欠付工程款的事实，对逾期付款利息的起算时间并未涉及，本案应当从工程竣工验收之日起计算逾期付款利息。三、本案中，双方当事人协商签署了以车位抵偿部分工程款的《协议书》，且上诉人前述该协议时对所购车位设有抵押权并不知情，是善意第三人。不论是从公平和诚实信用的法律原则上讲，还是从最高法出台一系列司法解释、批复保护不动产买卖中的善意购买人体现出的法律精神角度讲，均应当优先保护上诉人作为善意第三人的合法权益，支持上诉人请求确权和过户的诉讼请求。自双方签订的《协议书》生效时起，上诉人便成为涉案车位的实际权利人，被上诉人就丧失了对涉案车位所享有的处分和收益的所有权益，同时被上诉人因自己的处分行为而在法律上负有为上诉人办理产权过户手续的义务。被上诉人在与上诉人签订车位抵偿《协议书》时，就应当知晓并及时履行“向抵押权人偿付欠款”的法律义务，被上诉人“收款”后，当为（解除抵押权）而不为，应当向抵押权人承担相应的违约责任。法院在第三人不知情，不知道所购不动产具有抵押事实的情况下，应当优先保护善意第三人。原审法院以上诉人的诉求缺乏法律依据，涉案车位暂不具备过户条件为由，驳回上诉人要求确权和过户的诉求，这是在法律上变相将被上诉人二次违约行为的法律责任转嫁给上诉人承担，明显违反公平原则和诚实信用原则。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人兴基伟业公司未做答辩。 九岳园林公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认九岳园林公司为厦门市思明区塔埔路21号地下一层第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位的所有权人；2.兴基伟业公司为九岳园林公司办理厦门市思明区塔埔路21号地下一层第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位的所有权转移登记手续，将上述车位全部过户至九岳园林公司名下；3.兴基伟业公司向九岳园林公司支付工程款176万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月18日竣工验收之日起计至实际付清之日止）；4.兴基伟业公司向九岳园林公司支付违约金（以176万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月18日竣工验收之日起计至实际付清之日止）；5.兴基伟业公司赔偿九岳园林公司因维权支出的交通费、食宿费、材料打印费等合理损失5万元。 一审法院经审理认定事实如下： 兴基伟业公司将其开发的厦门鑫塔•水尚项目园林景观工程发包给九岳园林公司施工。2015年9月25日，兴基伟业公司确认上述工程符合验收标准并同意移交。2016年7月30日，兴基伟业公司与九岳园林公司确认上述工程的结算价为1700万元。 2016年11月，兴基伟业公司（甲方）与九岳园林公司（乙方）签订一份《协议书》，约定如下：1.乙方承接甲方厦门鑫塔•水尚项目园林景观工程，并与甲方签订相关合同，合同结算金额1700万元，已付工程款1308万元，未付工程款392万元（含保修款65万元）；2.经双方协商一致，甲方以厦门市思明区塔埔路21号地下一层第283号、第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位抵付上述工程款，其中第283号、第515号、第546号、第455号分别抵60万元，第612号、第621号车位分别抵57万元；3.上述车位抵付工程款354万元，甲方应积极配合将上述车位转让过户给乙方，乙方收到上述车位后不得再向甲方主张该等额工程款……6.本次抵付款后，甲方尚需支付乙方工程款38万元（保修款），该款甲方将以现金支付给乙方。 上述协议签订后，兴基伟业公司未将上述六个车位交付给九岳园林公司，也未协助九岳园林公司办理产权变更登记手续。 另查明，兴基伟业公司于2016年9月将厦门市思明区塔埔路21号地下一层第283号、第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位抵押给案外人北方国际信托股份有限公司，并办理了抵押登记。之后，兴基伟业公司又于2016年12月将上述六个车位抵押给案外人中信银行股份有限公司哈尔滨分行，并办理了抵押登记。 审理中，九岳园林公司表示，兴基伟业公司已经向九岳园林公司支付的工程款共计1524万元，包括已付工程款1162万元，以厦门市思明区塔埔路21号地下一层第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位抵付工程款294万元，以奥迪牌A8汽车一部抵付工程款60万元（已办理车辆更名手续，双方约定以该汽车置换厦门市思明区塔埔路21号地下一层第283号车位），以现代牌途胜汽车一部抵付工程款8万元（未办理车辆更名手续，由九岳园林公司实际使用）；兴基伟业公司还欠九岳园林公司工程款176万元。 九岳园林公司还表示，双方于2016年11月签订的《协议书》载明兴基伟业公司已付工程款1308万元有误，实际支付的工程款仅有1162万元，九岳园林公司于2016年10月向兴基伟业公司出具了一张金额为156万元的收据，但实际上兴基伟业公司并未付款，双方在签订上述《协议书》时将该笔款项计入了已付款。 一审法院认为，兴基伟业公司与九岳园林公司签订《协议书》，对厦门鑫塔•水尚项目园林景观工程的结算工程款、已付工程款、尚欠工程款进行了确认。九岳园林公司主张《协议书》中载明的已付工程款1308万元金额有误，兴基伟业公司不予认可，且九岳园林公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。《协议书》签订后，经双方协商一致，兴基伟业公司以现代牌汽车一部抵付8万元工程款，且以奥迪牌汽车一部置换原抵款的第283号车位，用于抵付工程款60万元，故兴基伟业公司还欠九岳园林公司工程款30万元。 因双方仅在《协议书》中约定剩余工程款以现金支付，并未约定付款时间和逾期付款的违约责任，故应按照中国人民银行发布的同期贷款利率从《协议书》签订次月起即2016年12月1日计算利息至实际付清之日止。因九岳园林公司主张的违约金与逾期利息性质相同，故对九岳园林公司诉请的违约金不再予以支持。 因厦门市思明区塔埔路21号地下一层第515号、第546号、第455号、第612号、第621号车位已被兴基伟业公司抵押给案外人并办理了抵押登记，尚未变更登记至九岳园林公司名下，故九岳园林公司诉请确认其为上述五个车位的所有权人，缺乏法律依据，不予支持。九岳园林公司诉请兴基伟业公司为其办理上述五个车位的所有权转移登记手续，将上述五个车位过户至九岳园林公司名下，因上述五个车位暂不具备过户条件，不予支持。 九岳园林公司诉请兴基伟业公司赔偿其因维权支出的交通费、食宿费、材料打印费等损失5万元，但未提交证据予以证明，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门兴基伟业房地产开发有限公司于判决生效之日七日内向厦门市九岳园林建设有限公司支付工程款30万元及逾期利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月1日起计至实际付款之日止）；二、驳回厦门市九岳园林建设有限公司的其他诉讼请求。 双方当事人对一审法院查明的事实没有异议。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。 二审审理前，本院以电话方式通知兴基伟业公司提交前述156万元的付款凭证。兴基伟业公司经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，截至二审庭审终结之时,亦未提交相关付款凭证。二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，兴基伟业公司与九岳园林公司共同协议确认工程的结算价为1700万元，应予认定。九岳园林公司自认实际收到的工程现款仅有1162万元，以及汽车抵偿68万元，车位抵偿294万元，也应依法全部认定。 九岳园林公司上诉主张于2016年10月向兴基伟业公司出具了一张金额为156万元的收据，但没有实际收到款项。对此，兴基伟业公司并没有提供相应的证据证明其应履行支付的义务，一二审均未到庭，放弃了诉讼的抗辩权，应承担不利的法律后果。 由此，兴基伟业公司所欠的工程款为176万元（1700万元-1162万元-68万元-294万元）。利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月1日起计至实际付款之日止。 一审判决认定的其他事实与处理结果均正确。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。九岳园林公司的上诉请求理由部分成立，对于其余上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6982号民事判决第二项； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6982号民事判决第一项为：厦门兴基伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日七日内向厦门市九岳园林建设有限公司支付工程款176万元及逾期利息（以176万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月1日起计至实际付款之日止）；； 三、驳回厦门市九岳园林建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为10545元，由九岳园林公司负担291元，由兴基伟业公司负担10254元；二审案件受理费18390元，由九岳园林公司负担609元，由兴基伟业公司负担17781元。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝阳 审判员  孙 仲 审判员  苏 鑫 二〇一九年九月二十六日 书记员  龚 妍 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。