河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初3715号原告:王松彪，男，1970年4月16日出生，汉族，住汝州市。被告:张军道，男，1979年12月28日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：周胜利，河南科序律师事务所律师。原告王松彪与被告张军道合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王松彪、被告张军道及委托诉讼代理人周胜利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王松彪向本院提出诉讼请求：1、要求依法判令被告支付原告工程款56621.06元及鉴定费3000元；2、本案诉讼费、工程造价鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：2014年6月份，经张新田、张军道与原告协商，原告承接张庄村菜市场东侧标准化卫生室工程，当时约定每平方米80元，不含平垛以上部分和机械费及其它杂工，粉刷每平方米80元不含平垛以上的大瓦，外墙砖和室内的内墙砖每平方米25元，院内的厕所，矮墙及地坪都按杂工按日工计算。工程完工后被告张军道要求原告等到乡卫生院拨款后付款，后发现被告把拨款资金挪用它用，仅向原告支付少部分工程款。后经河南中企工程管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，被告应支付原告工程余款56621.06元，但被告仍不履行清偿所欠原告的工程款。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告张军道辩称，首先,2014年6月份，经张新田及原被告协商，双方自愿达成如下口头协议：被告承包张庄村菜市场东侧标准化卫生室工程面积135平方米，约定每平方米75元封顶，顶下之活均归原告，不包括支顶该活被告自行找人干，工价75元X135平方米=10125元；粉刷每平方米按建筑面积80元计算，粉刷包括粉刷内外墙，罩白，铺地砖，贴内外瓷片等，共计80X135＝10800元。粉刷内墙只有3米高，吊顶被告另找人施工，屋顶不粉刷，省了很多人工。铺瓦每平方米按建筑面积30元计算，30X135＝4050元以上是我们说好的价钱，另外一些杂活如院子地面硬化，厕所等一些小杂活，按市场价计算。院子地面硬化50平方米，每平方米10元，50X10＝500元；厕所（化粪池已挖好）5平方米，工价70元每平方米，5X70＝350；东院墙6米长，2．3米高，砌墙28元每平方米，6X2．3X28=386．4元，以上总工价26211.4元，实际支付给原告26300元。依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据原告诉状中自述：当时约定建筑面积每平方米75元，粉刷每平方米80元，外墙砖内墙砖每平方米25元，此三项总款额24975元。而这三项也占工程总量的95%以上，也就是说双方对合同约定的工程价款95%都没有异议。双方签定合同时也是自愿的，而合同内容也不违法，约定的价格在农村建房目前也是这个价格，故合同内容没有显失公平。所以双方的口头约定的协议是合法有效的协议，双方应当严格依照合同的约定履行。被告已经按照合同的约定及双方的协商全额支付给原告26211.4元，合同已经履行完毕，原告的诉请于法无据，应当驳回原告的全部诉讼请求。其次，原告现在诉请对双方约定的承包工程转变为按照活工工时计算，两种计价方式是截然不同，不能将两种方式混为一谈，是对合同内容的变更，是一个新的协议，双方应协商一致，而该协议已经基本履行完毕，又没有法定的变更理由。合同内容的变更应当符合以下法定条件：《合同法》第七十七条第一款规定:当事人协商一致，可以变更合同。合同变更的方式主要有两种:1.合意。以这种方式变更合同实质上就是成立新合同以取代旧合同，故而合意变更合同的程序，应该遵循合同订立时的要约承诺规则，变更后的合同内容欲发生法律效力，也应符合合同的生效要件。此外，根据《合同法》第七十七条和第七十八条的规定，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。换言之，如果就变更合同的意思表示没有达成一致，则原合同继续有效，当事人仍应按原协议执行。2.法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合同具体包括以下几种情形:(1)因情势变更的出现，当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求，但他并不享有单方变更合同的权利。(2)因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行，可以适用裁决的方式予以变更。(3)因重大误解或显失公平的合同，可裁决变更。根据《合同法》第54条规定，对于重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危损害另一方利益的合同，当事人一方可向法院或仲裁机关提出变更的请求，由法院或仲裁机关依法作出变更的裁决。对合同内容的变更被告自始至终都没有同意，而原告也没有法定变更合同内容的理由，故其变更合同内容即按活工计价的方式于法无据。第三、制定合同法的目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序稳定，保护双方交易的稳定性及确定性，促进社会经济健康稳定的发展。被告与原告的法律地位平等，原告自行单方变更合同的内容，事实上是将自己的意志强加给被告，是强迫交易的行为，是违背合同法鼓励交易的根本宗旨。被告依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，原告实质上是强迫被告变更合同内容。当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务。第四、原告申请作出的中企价鉴2019第18号工程造价签定意见（以下简称意见）书是双方协议约定之外的内容并非双方合同争议的内容，无论其内容是否反映了双方争议的客观事实与合同的内容是没有联系的，意见是原告自设假想之敌进行攻击与被告没有关系。第五、意见的内容与事实情况相差甚远。意见书认定：原告的施工天数为449.79工日，而原告事实用工379.5个人工，中间相差70个人工，这与实际用工相差很远。由此可见，意见书的鉴定依据是适用于正规有资质的建筑企业，在施工过程中严格按照国家的规定进行建设，而原告自己就是一个包工头，领了十几个临时组成的建筑队，其既没有合法资质也没有符合国家要求的技术，在施工过程中不可能也没能力严格依照国家标准施工，对这样资质的包工头，怎么能依据国家正规企业的标准进行鉴定。第六、将意见变更为合同内容对被告不公平。因双方当时约定的是承包，被告自然对原告的施工过程不干预，只要劳动结果即可，在施工过程中原告必然与按工时施工不相同。而原告自行将承包变更为活工，被告事先并不知晓，不能有效的对工作时间进行监督，对工作效率进行监督，使被告处于严重的不对等及不利地位，这也是意见的结果与事实用工结果差别很大。第七、如果原告事先告知被告不按承包而是按活工时计价，被告不可能同原告签定协议，因为被告自己不懂农村建房，是门外汉，也没有时间及精力对施工过程中进行监督。综上，双方签定的协议合法有效，且已经履行完毕，原告没有提供合法有效的变更合同内容的证据，所以请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告王松彪系汝州市纸坊镇苏楼村村民，农闲时领十几个村民做建筑工程。2014年6月份，经原告王松彪、被告张军道及张新田（张军道之兄）在一起协商，原告分包了张军道承包的汝州市纸坊镇××菜市场东侧××卫生室生室的部分建筑工程。工程完工后，双方因工程款发生纠纷。2017年12月，王松彪曾向本院起诉张军道，要求张军道支付工价欠款32000元。王松彪在该份诉状中称，双方口头商定的协议内容为：主体每平方米80元，不含平垛以上部分和机械费及其它杂工；粉刷每平方米80元；平垛以上的大瓦、外墙砖和室内的内墙砖（内墙每平方米25元）、院内的厕所、矮墙及地坪都在杂工之内按日工计算。王松彪并自称其在工程中共投入人工379.5个，机械有搅拌机和小型铲车，计算工价为58000元，后因人情降至54000元，且王松彪在诉讼中认可张军道已支付其工程款22000元。2018年12月5日，王松彪自愿撤回起诉。后王松彪向本院技术科申请诉前司法鉴定，河南中企工程管理有限公司于2019年4月18日作出工程造价鉴定意见书，对被告张军道认可原告实际施工的项目：主体砌体、浇筑混凝土及钢筋捆扎、混凝土现场搅拌、现场施工机械（包括吊车、搅拌机、铲车）、地板砖、走廊内瓷砖；粉刷内粉高度3.25米、外贴瓷砖；院内建筑东侧山墙、院内及门口道路、门口转方柱、砖围墙、台阶、厕所，鉴定上述施工工程的人工数为458.97工日，工程造价为46772.62元；对原被告有争议的施工项目，即清理建筑面积范围内地基墙体使用面积上方50公分土方及建筑面积范围内超出地平50公分土方，鉴定人工数为19.48工日，工程造价为1668.14元。原告为此支付鉴定费3000元。本案在审理过程中，原告王松彪变更诉讼请求，要求依法判令被告支付原告工程款32000元及鉴定费3000元。被告张军道对原告王松彪主张的大部分工程施工项目予以认可，但双方对原告所施工工程项目的工价计算办法争议较大，原被告均向法庭提供证人证言以证实自己的主张，但对证人证言的真实性均未能提供其它相关证据予以印证。被告张军道辩解原告提供的鉴定意见书鉴定的系工时，而双方约定是按照工程面积计算工程价款，鉴定结论与事实相差70.29个工日，对鉴定意见书不予认可。被告对双方有争议的施工项目所作出的鉴定结果也不认可，原告向法庭提供的证据也不足以证实该争议工程项目系原告施工。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告王松彪与被告张军道协商达成口头协议，王松彪分包了张军道承包的汝州市纸坊镇××菜市场东侧××卫生室生室的部分建筑工程。施工工程完工后，双方因工程款的工价计算办法发生争议。现王松彪已申请对被告张军道认可其实际施工的工程项目价款进行了评估，鉴定人工数为458.97工日，工程造价为46772.62元。对鉴定部门作出的该项鉴定结论，被告张军道不予认可，但其未能向法庭提供足以反驳的相反证据和理由，故可以认定该项鉴定结论的证明力。原告自认被告已支付其工程款22000元，因此张军道应当支付所欠王松彪的剩余工程款24772.62元。对原告要求被告支付其鉴定费3000元的请求，因原告申请作出的鉴定结论部分成立，故可酌定被告支付原告鉴定费1500元为宜。对原被告有争议的清理建筑面积范围内地基墙体使用面积上方50公分土方及建筑面积范围内超出地平50公分土方施工工程，因被告对该项事实不予认可，原告向法庭提供的证据也不足以证实该工程项目系原告施工，故对原告要求被告支付其该部分施工工程款的请求不予支持。被告的其它辩解理由，因缺乏相应的事实证据，对被告其它辩解不予采信。综上，原告的诉讼理由部分成立，对其合理请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决如下：被告张军道于本判决生效后十日内支付原告王松彪工程款24772.62元，鉴定费1500元，两项合计26272.62元。驳回原告王松彪的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290元，由原告王松彪负担833元，被告张军道负担457元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  杜红侠审 判 员  胡忠义人民陪审员  井志红二〇一九年九月五日书 记 员  张晓芳附：本案裁判法律依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。