黑龙江省安达市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1281民初3198号 原告：黑龙江金绿原饲料有限公司，住所地安达市二公里半。 法定代表人：杜国斌，职务执行董事。 委托诉讼代理人：杜国庆，男，1957年8月8日出生，汉族，公民身份号码232302195708081018，住安达市阳光新城26单元402室。系该公司员工。 被告：安达市住宅建筑工程公司，住所地安达市南二道街。 法定代表人：梁运秋，职务经理。 委托诉讼代理人：王玉成，黑龙江玉轩律师事务所律师。 原告黑龙江金绿原饲料有限公司与被告安达市住宅建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黑龙江金绿原饲料有限公司的委托诉讼代理人杜国庆、被告安达市住宅建筑工程公司的委托诉讼代理人王玉成到庭参加诉讼。黑龙江金绿原饲料有限公司申请鉴定期间五个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告对涉案工程进行修复、返工或改建，并承担所发生的费用，费用金额待鉴定结果出来后追加；2、判令被告赔偿原告看管涉案工程工资412，800.00元，厂房租金346，666.00元；3、判令被告由于涉案工程不能交付使用给原告造成的其他损失和相关费用，待补充鉴定结果出来后追加；4、判令被告承担本案全部诉讼费用及涉案工程的鉴定费用。诉讼过程中，黑龙江金绿原饲料有限公司变更诉讼请求为：1、请求判令被告对不合格的工程进行修复和返工，达到和满足图纸设计的要求，承担修复返工期间所发生的费用，修复完成后再进行验收，并判令提交完整的竣工资料；2、请求判令被告不及时交付赔偿原告因看管涉案工程工资412,800.00元（自2008年8月15日执2018年11月15日）；3、判令被告赔偿原告存放生产设备、仪器、原料的房屋租金280,000.00元（自2009年7月7日至2018年11月15日）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用及涉案工程的鉴定费用。事实和理由：2007年6月6日原告与被告签订《建筑工程施工合同》，工程承包范围：土建。2008年7月14日签订了《垫付工程款协议书》，被告承诺：“厂房建设达到投产要求，不能按期交付使用，承担赔偿责任”。2008年8月15日，被告建完大部分工程撤离了施工现场交给原告看管，所建工程没有达到协议约定的投产要求，被告撤出现场后一直不给提供验收所需的任何资料，导致工程无法验收、使用和投入生产，被告违背了合同的约定，应承担赔偿责任。原告在看管涉案工程期间发现工程质量存在问题，经多次交涉无果。直至2014年6月由安达法院委托“齐齐哈尔石成建筑技术咨询有限公司”对被告所承建的工程质量进行了鉴定，鉴定结果14项不合格。根据鉴定结果和有关法律规定，被告理应对该工程进行修复、返工或改建。并承担所发生的一切费用。可被告至今都没有履行义务，给原告造成了特大的经济损失。依据《民事诉讼法》《合同法》《建筑法》的有关规定，为维护公司的合法权益。特提起诉讼。 被告辩称，一、原告起诉已超过了法定的诉讼时效，依法应予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，民事诉讼的诉讼时效为2年。本案中，涉案工程于2008年8月15日完工并交付使用，此时应开始计算本案的诉讼时效。而且于2014年6月，原告还申请法院对工程质量进行委托鉴定，即使在此时，原告也未提起本案诉讼。原告于2018年11月15日才提起本案诉讼，显然已超过了法律2年诉讼时效的规定。因此，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。二、原告已接收并使用该工程，被告不应再对其承担任何责任。被告为原告施工建设的工程，因原告无资金投入，系由原告全部垫资建设的。在双方约定的工程款给付上，原告并未如期给付工程款，时至今日，仅向被告给付20余万元，尚欠130余万元未给付。且工程完工后，被告已于2008年8月15日将工程向原告进行了交付，被告接收工程并进行了使用，显然系已对工程质量进行了认可。而如今，原告在工程完工已达11年之久后，又提出工程质量问题，很明显系对拖欠工程款的一种回避，以此来拒付拖欠由被告垫付的工程款。由此可知，被告已经履行了双方《建设工程施工合同》及双方后继签订的相关协议的义务，无须再向被告承担任何责任。因此，原告要求被告承担工程质量责任，与事实不符，更于法无据。三、原告应自行承担相关费用，不应向被告进行权利主张。首先，原告已于2018年8月15日接收并使用了建设工程，系已认可了工程质量，且该工程完工已近11年之久，已超过了质保期限，原告现在来鉴定工程质量问题，进而要求被告对其进行赔偿，显然已违背了客观常理，其主张不应得到支持。其次，原告要求被告赔偿看管工资、厂房租金缺乏事实和法律依据，更不应得到支持。退一步讲，即使按原告所说，存在上述费用，其主张数额也不应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。而本案中，原告一直未对所谓的损失进行防控，任由其发展11年之久，致使产生了所谓的如此巨额的损失，其责任完全在于原告未进行及时止损，而不在被告。因此，原告所谓的增加的损失理应由原告自行承担，而不应及于被告。综上，原告起诉已经超过了法定的诉讼时效，且被告已向原告交付了全部工程，原告也接收并予以使用。原告以拒付工程款为目的，提起本案诉讼，显然缺乏法律和事实依据，其诉讼主张不应得到支持。因此，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求，并由原告承担本案的全部诉讼费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据：证据一、建筑工程施工合同一份、协议书一份。欲证明：1、被告承建的单体工程有预混剂车间、锅炉房土建、饲料大车间基础工程；2、施工合同约定按照图纸和国家规定执行，工程竣工15日内提供完整竣工资料及竣工报告一式三份。被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为因原告并未按该合同及协议约定向被告支付工程款，原告已构成对该合同及协议的违约，应当向被告承担违约责任，原告在以此合同及协议向被告主张权利，不应得到支持。因被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；证据二、司法鉴定书二份，欲证明涉案工程多项不符合图纸设计要求及国家标准规定，存在严重的安全隐患，需要修复、返工或改建。被告对齐齐哈尔石成建筑技术咨询有限公司技术鉴定书真实性及证明问题均有异议。认为该鉴定书没有鉴定人员资质证明，在鉴定结论上没有鉴定人员亲笔签字，因此该鉴定书真实性及鉴定书结构上不符合法律规定，该鉴定书鉴定内容根据原、被告之间签订建设工程施工合同中工程质量保证书规定的质保期限已经超过了协议约定的质保期，且原告在被告将案涉工程交付给原告后，原告已经实际使用了该工程，根据最高院司法解释，其不应再以质量问题向被告主张权利。对黑龙江中和力德尔工程咨询有限公司司法鉴定书的内容真实性和证明问题均有异议。认为该鉴定意见书系在未见到涉案工程的施工技术、质量控制资料的前提下作出的，不能客观真实的反映出工程施工中的实际情况。而从原告接收并实际使用涉案工程，以及在工程施工过程中，作为发包方的原告及工程监理方均未对工程施工提出过任何的异议，未向被告发出过任何关于存在工程质量问题的整改通知等，可以明确看出，原告已经认可了涉案工程施工建设的实际情况。因此，原告此时以此鉴定意见来证明工程建设与设计要求不符，并主张质量问题，显然违背了客观实际，其证明问题不应得到支持。同时，该鉴定意见只能证明涉案工程的施工现状与设计图纸不符，但并未说明涉案工程存在质量问题，且影响正常使用。因此，以此来推定涉案工程存在质量问题，并要求被告承担修复、返工、改建义务，其主张不应得到支持。同时，原告对涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其主张也不应得到支持。本院认为，黑龙江中和力德尔工程咨询有限公司司法鉴定书系经本院委托进行的司法鉴定，鉴定过程中原、被告均派公司人员到场，故本院对该鉴定予以确认。对齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司的技术鉴定书，并非系另案委托所做的技术鉴定，本院不予采纳；证据三、损失证明明细二份、房屋租赁协议书一份，欲证明2008年11月15日－2018年11月15日期间看管涉案工程工资413，450.00元，房屋租赁费用280,000.00元。原告对损失证明真实性、证明问题均有异议，认为该证据是由原告单方制作，没有事实和法律依据，而且该看管涉案工程工资与原告在诉讼请求中的请求工资412，800.00元相违背，可见原告对看管涉案工程工资并没有实际发生，而是原告通过主观推定制作出来的，并无客观依据。对房屋租赁协议书真实性、证明问题均有异议，该协议书于2015年7月7日签订，租赁期限为一年，租金30,000.00元，无法体现原告所称的280,000.00元，同时该协议并非原、被告建设工程施工合同的一部分，也与该合同以及涉案工程无任何关联性，与本案无关。本院认为，原告提供的该证据与本案具有关联性，本院予以确认；证据四、工资收据64份、租金收据10份，欲证明原告已经实际支付工资及租金。原告对工资收据真实性有异议，认为该收据并非正规票据，且该工资收据是由原告单方制作及提供，没有其他证据证明其真实性、合法性，原告不能提供与杜国斌、杜国军存在劳动合同关系，也无法证明该工资系用于看管涉案工程所产生的，而且被告已于2008年8月15日将案涉工程交付了原告，原告也已实际使用，且原告拖欠被告工程款，根据原、被告之间建设工程施工合同第32.5条规定，工程所保管产生的一切费用应由发包方也就是本案原告承担。对租金收据真实性、证明问题均有异议，该收据无法证明与本案存在关系，而且从刚才原告出示的房屋租赁协议仅为一年租期的证据，也能证明该收据不符合客观事实，其真实性不应得到支持。本院认为，原告提供的该证据与本案具有关联性，本院予以确认；证据五、鉴定费收据二份、取样费票据、钩机票据、干活费票据各一份，欲证明齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司的技术鉴定所花费鉴定费20,000.00元，黑龙江中和力德尔工程咨询有限公司司法鉴定费40,000.00元，现场取样、钩机所花费共计3，300.00元。被告对鉴定费收据、钩机费收据真实性无异议，因被告对原告不承担任何义务，因此对鉴定所发生的费用应由原告自行承担。对取样费票据、干活费票据真实性有异议，该两份证据是原告单方出具，而且并非正规票据，无论在形式上还是在内容上都不符合法律规定，该主张不应得到支持。本院认为，被告对鉴定费收据、钩机费收据真实性无异议本院予以确认，其他票据并非正规票据，且未有其他证据进行佐证，本院不予采信。被告提供的证据一、建设工程施工合同一份，欲证明：原、被告之间于2007年6月6日签订饲料加工厂施工合同，承包范围为土建，合同价款为1，500，000.00元。原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；证据二、协议书一份，欲证明：原、被告于2007年6月15日约定，原告所建设工程，系由被告垫资建设。工程款支付为施工期间，首批工程款50,000.00元，一期工程主体款支付50,000.00元，2007年8月末支付工程款300,000.00元，原告需在二期开工前将一期工程款全部结清并支付；被告在2008年6月前未收到原告一期工程款，有权对一期工程进行扣押。但原告至今并未按此协议支付工程款。原告对该证据的真实性无异议，证明问题有异议，认为已经交付工程款220,000.00元。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；证据三、垫付工程款协议书一份，欲证明：原、被告于2008年7月14日约定，原告在本协议签订生效起三年期满，将所欠被告工程款一次性支付给被告，并同意将原告所有的土地使用权及地上物作为抵押，保证工程款支付。如原告不能按期支付工程款，抵押项下的权益归被告所有，以抵偿工程款。在支付工程款之前，原告向被告按期交付租金。同时，对急需解决的7项工程进行了约定，并约定在8月14日将上述工程交付原告使用。但原告至今未向被告支付工程款，也未向被告给付租金。原告对该证据的真实性无异议，认为该工程被告没有交付给原告，是被告违约造成的。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；证据四、被告对原告垫付工程款执行情况的汇报一份（2008年8月15日），欲证明，被告已按与原告的约定，将2008年7月14日约定的工程项目建设完成，并于2008年8月15日交由原告使用。仅因原告未提供通电事宜，自动门尚未安装。同时，本案的诉讼时效应于当日开始计算，两年内原告不提出诉讼主张，其起诉已经超过诉讼时效，诉讼请求应当判决驳回。原告对该证据的真实性无异议，证明问题有异议，认为没有超过诉讼时效，一直在主张权利，建设工程法律有规定，可在50年之内。因原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；证据五、工作说明复印件两份，欲证明：被告建设的工程已符合验收条件，且原、被告双方提交了盖章的竣工报告，但因原告原因，竣工验收申请未得到同意。可见，原、被告之间的工程未经竣工验收系原告的原因，与被告无关，被告不应再对原告承担任何责任。原告对该证据的真实性有异议，认为该二份证据是虚假证据，要求证人出庭质证。另外该证据没有在举证期限内提交，不予质证。本院认为，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据六、涉案工程现场照片九张，欲证明，原告在接收工程后，已经对该工程进行了使用，安装了供暖、供电等设施并进行了装修，足已证明原告对工程质量进行了认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告的主张不应得到支持。原告对该证据的真实性无异议，证明问题有异议，认为证明不了原告投入使用。本院认为，因原告对该证据真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月6日，被告（承包人）与原告（发包人）签订了建设工程施工合同，双方约定，被告承包原告饲料加工厂工程，开工日期为2007年7月7日，竣工日期为2007年9月16日，合同总价款1,500,000.00元，按实际发生的工程量结算，按建委造价站规定的结算方式执行定额及费用定额，并约定发包人自合同签订后，开工前提供合同价款的25%预付工程款；工程具备竣工验收条件，承包人应按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。2007年6月8日，原告付给被告工程款50,000.00元。2007年6月15日，由于原告资金短缺，需要被告垫资，双方签订了协议书，约定被告完成一期工程（预混剂车间、锅炉房土建、饲料大车间基础工程），首批工程款50,000.00元，一期主体工程款支付50,000.00元；2007年8月末支付工程款300,000.00元，原告需在二期工程开工前将一期工程价款全部结清。2007年6月19日、8月7日、8月7日、2008年2月2日陆续支付170,000.00元。2008年7月14日，原告又因资金短缺，在安达市开发区管委会见证下与被告签订垫付工程款协议书，约定被告为原告垫付工程款继续进行厂房施工建设，自签订协议三年期满将所欠工程款一次性给付被告，并以原告土地使用权及地上附着物作为抵押物保证工程款的支付。原告须于2008年8月14日交付工程，在支付工程款前，原告须按期交付租金，被告不能交付使用，给原告造成损失，则由被告承担赔偿责任，原告按约定支付工程款，所交租金全部退还。2008年8月15日，被告将钥匙交给原告，原告予以接收，但工程一直未验收。现原告以工程质量不合格为由，诉至法院，要求被告对不合格的工程进行修复和返工，达到和满足图纸设计的要求并承担修复返工期间所发生的费用，修复完成后再进行验收，并判令提交完整的竣工资料；被告不及时交付赔偿原告因看管涉案工程工资412,800.00元，被告赔偿原告存放生产设备、仪器、原料的房屋租金280,000.00元。 在诉讼过程中，原告申请对涉案工程质量进行鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司对涉案工程质量进行司法鉴定，黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司于2019年6月10日出具黑中力综鉴字（2019）第37号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、黑龙江金绿原饲料有限公司加工车间、锅炉房工程质量现状：车间外墙基础砖砌体（基础圈梁以下）高度不符合设计要求；水平防潮层、立面防潮层设置不符合设计要求；基础圈梁现龄期混凝土抗压强度推定值、宽度不符合设计要求，基础圈梁高度符合设计要求；钢屋架（1）号角钢尺寸、（14）号角钢不符合设计要求，屋面彩钢板（内板）厚度、屋面模塑聚本乙烯泡沫塑料表现密度不符合设计要求，（2）（3）号角钢尺寸符合设计要求；锅炉房外墙基础砖砌体（基础圈梁以下）高度不符合设计要求；水平防潮层、立面防潮层设置不符合设计要求；基础圈梁现龄期混凝土抗压强度推定值、宽度不符合设计要求，基础圈梁高度符合设计要求；钢屋架（1）号角钢尺寸、部分（2）（3）号角钢尺寸、（14）号角钢不符合设计要求，屋面彩钢板（内板）厚度、屋面模塑聚本乙烯泡沫塑料表现密度不符合设计要求。2、车间构造柱位置不符合设计要求，混凝土存在不密实、蜂窝、孔洞、露筋、跑浆、烂根、截面减少（有的构造柱宽度200mm）等工程质量问题。3、建议的修复方案，涉案工程修复费用预计为330,233.33元。原告支付鉴定费鉴定费40,000.00元，钩机费1，500.00元。 本院认为，本案庭审争议焦点如下：一、原告诉讼请求是否超过诉讼时效；二、案涉工程是否存在质量问题及被告应否对该质量问题进行修复、返工或改建，修复完成后再进行验收，并判令提交完整的竣工资料；三、被告应否承担原告对该工程看管工资412，800.00元及被告应否赔偿原告房屋租金280,000.00元；四，判令被告承担涉案工程的鉴定费63，300.00元。 关于第一个争议焦点原告的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定。施工过程中出现的地基基础、主体结构以及竣工验收各阶段的施工质量缺陷争议，其诉讼时效自阶段质量验收发现缺陷或阶段质量验收未通过时计算；如质量缺陷争议已委托鉴定的，自鉴定单位出具鉴定意见后二年。现原、被告所诉争的工程质量问题，庭审中双方均认可该施工工程未经过工程验收，且原告在诉讼过程中申请对案涉工程地基基础工程和主体结构质量进行了司法鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行了司法鉴定。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具了司法鉴定意见书。故被告主张应依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，民事诉讼的诉讼时效为2年的诉讼主张本院不予支持。 关于第二个争议焦点案涉工程是否存在质量问题及被告应否对该质量问题进行修复、返工或改建修复，完成后再进行验收，并判令提交完整的竣工资料问题。诉讼中，依原告申请，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行了司法鉴定，鉴定意见中的关于地基基础工程和主体结构的工程质量存在问题。原告主张被告对鉴定中的工程缺陷进行修复、返工或改建的诉讼主张有理，本院予以支持。关于原告主张修复、返工或改建完成后再进行验收，并判令提交完整的竣工资料的诉讼请求，并非本案所审理的范围，故本院不予支持。 关于第三个争议焦点被告应否承担原告对该工程看管工资412，800.00元及被告应否赔偿原告房屋租金280,000.00元问题。庭审中，原告主张被告对施工在建工程未竣工即撤离现场。被告主张该工程已经竣工，并已交付原告管理，双方陈述不一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定。被告与原告在2008年8月15日双方共同向安达市开发区管理委员会的汇报中已注明“于8月15日将钥匙交给对方”，对此，原告并未否认，可认定原告已对被告施工的建筑房屋进行了接收。可视为原告对被告所承建的房屋进行了占有使用。原告主张自接收房屋后，一直未进行使用，被告应承担看管房屋的工资412,800.00元。因原告接收被告承建的房屋，双方未对原告接收房屋后对该房屋的管理进行约定，且原告也未提供被告应对原告管理房屋支付工资的有关证据，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告应赔偿原告房屋租金280,000.00元的诉讼请求，因原告接收了被告承建的房屋达十年之久，在此期间，视为对该房屋进行了管理使用，原告自行租用他人房屋，其造成的损失与被告无关，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点被告应否承担涉案工程的鉴定费63，300.00元问题。因原、被告双方所诉争的系房屋质量问题，在案件审理中必须依据专业的司法鉴定机构所做的鉴定意见作为定案依据，经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定，被告承建工程确实存在工程质量问题。故原告要求被告支付其支付的鉴定费40，000.00元、钩机费1500.00元的诉讼请求，本院予以支持。对其他票据并非正规票据，本院不予支持。原告要求被告支付齐齐哈尔石成建筑技术咨询有限公司鉴定费20,000.00元的诉讼请求，系另案鉴定所发生的的费用，已经在其他案件审结，故本院不予支持 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告安达市住宅建筑工程公司在本判决生效后60日内对原告黑龙江金绿原饲料有限公司的车间、锅炉房外墙基础砖砌体、基础圈梁，车间构造柱的工程质量问题进行修复、返工或改建； 二、驳回黑龙江金绿原饲料有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费11，395.00元，安达市住宅建筑工程公司负担50.00元，黑龙江金绿原饲料有限公司负担11，345.00元，,鉴定费41，500.00元由安达市住宅建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。 审 判 长  付彦辉 人民陪审员  毛运德 人民陪审员  杨 晶 二〇一九年九月二日 书 记 员  刘 爽