广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6241号上诉人（原审原告）：陈伟，男，汉族，1985年10月4日出生，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：曾健豪，广东来复律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢柏荣，广东来复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘平生，男，汉族，1970年11月4日出生，住广东省东莞市，被上诉人（原审被告）：东莞市鸿恩建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市企石镇清湖万丰工业园二横路38号。统一社会信用代码为91441900665043873U。法定代表人：刘平生，经理。被上诉人（原审被告）：广东鸿高建设集团有限公司。住所地：广东省东莞市企石镇江南大道3号恒基楼103号。统一社会信用代码为91441900740807686M。法定代表人：刘镇庭，董事长。委托诉讼代理人：莫少辉，广东鸿中律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘丽琴，广东鸿中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞理工学院城市学院。住所地：广东省东莞市莞城学院路251号。统一社会信用代码为12441900775053044Q。法定代表人：王卫平，院长、党委书记。委托诉讼代理人：李玉嵩，员工。上诉人陈伟因与被上诉人刘平生、东莞市鸿恩建筑劳务分包有限公司（以下简称鸿恩公司）、广东鸿高建设集团有限公司（以下简称鸿高公司）、东莞理工学院城市学院（以下简称城市学院）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈伟向一审法院提起诉讼，请求判令：1.刘平生、鸿恩公司、鸿高公司、城市学院共同偿还拖欠陈伟的劳务费638605元；2.案件诉讼费用由刘平生、鸿恩公司、鸿高公司、城市学院负担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、鸿恩公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈伟支付劳务费638605元；二、刘平生对鸿恩公司的上述第一项判项的债务承担连带赔偿责任；三、驳回陈伟的其他诉讼请求。案件诉讼受理费5093.03元（陈伟已预交），由鸿恩公司、刘平生连带负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30738号民事判决。陈伟不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）鸿高公司存在违法分包情况，理应承担连带清偿责任。从一审庭审可知，城市学院对鸿高公司的分包情况并不清楚，可知城市学院并不认可鸿高公司的分包行为。（二）鸿高公司并没有与鸿恩公司结清工程款，鸿高公司应在欠付工程价款范围内对鸿恩公司的债务承担连带清偿责任。鸿高公司一审提供的证据无法证明其结清了所有工程款，且证据累计金额与工程结算款差异过大。刘平生亦主张因鸿高公司、城市学院未结清工程款，致其无法将剩余款项638605元结清。（三）城市学院与鸿高公司并未提供证据证明双方已结清工程款，不排除串通的嫌疑，以规避对实际施工人的责任。（四）陈伟诉请的劳务费实质上属于农民工工资范畴，作为发包方的城市学院，依法应当承担连带清偿责任。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判鸿高公司、城市学院对于鸿恩公司应向陈伟支付的638605元债务承担连带清偿责任；2.由刘平生、鸿恩公司、鸿高公司、城市学院负担本案诉讼费。鸿高公司答辩称：鸿高公司将案涉工程分包给鸿恩公司系合法分包，且已结清与鸿恩公司之间的工程款，无须为鸿恩公司的债务承担连带责任。鸿高公司与城市学院之间的工程款已结清，不存在串通情形。本案系工程款纠纷，陈伟与鸿恩公司之间系劳务分包合同，不应当纳入农民工工资范畴。城市学院答辩称：城市学院与陈伟之间不存在实质的欠款和合同关系，城市学院只与鸿高公司签订了劳务分包合同，且与鸿高公司之间没有工程款纠纷，已经结清工程款。刘平生、鸿恩公司未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另，陈伟二审期间向本院提交证据，系刘平生出具的情况说明，拟证明鸿高公司与鸿恩公司尚未结清工程款。鸿高公司、城市学院对该情况说明的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该说明并非刘平生本人签署。在二审法庭调查中，陈伟当庭申请对情况说明中刘平生的字迹进行鉴定。本院另查明，陈伟一审期间提交了由陈伟和刘平生签名的《理工学院结算汇总单》，由陈伟和刘平生弟弟刘平伟签名的《东莞理工学院城市学院新校区4#、5#楼首层精装修工程结算款申报表》（NO.02），由陈伟和刘平生签名的《东莞理工学院城市学院新校区4#、5#楼首层精装修工程结算款申报表》（NO.04），由刘平生签名、鸿恩公司盖章的《关于城市学院刘平生中队拖欠陈伟班组劳务费的情况说明及申请款报告》（以下简称《情况说明及申请款报告》），拟证明案涉工程款共计4738605元，鸿高公司和城市学院尚欠刘平生638605元未付。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人陈伟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:城市学院、鸿高公司应否对鸿恩公司应向陈伟支付的案涉638605元债务承担连带清偿责任。关于陈伟申请对刘平生情况说明中的签名进行笔迹鉴定的问题，本院认为，首先，该情况说明并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的“新的证据”的情形。其次，刘平生作为本案当事人，本应参与庭审，当庭说明案件事实，现其无正当理由拒不到庭，若该情况说明为其真实意思表示，完全可以到庭参加诉讼予以证明，仅仅通过出具书面情况说明的方式，而由陈伟申请进行笔迹鉴定确认其真实性，明显浪费司法资源。再次，即便该情况说明系刘平生本人出具，仅凭该情况说明，亦不足以认定鸿高公司与鸿恩公司之间尚有未结清的工程款。综上，本院对此申请不予准许。关于城市学院应否对鸿恩公司应向陈伟支付的案涉债务承担连带清偿责任问题。陈伟主张城市学院未举证证明其已结清工程款，城市学院应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。本院认为，城市学院与鸿高公司均确认城市学院已经结清工程款，且案涉工程已经验收使用，陈伟主张其二者有串通之嫌，但未提供任何证据证明，因此，对其主张本院不予采纳，城市学院无须对鸿恩公司向陈伟支付的案涉638605元债务承担连带清偿责任。关于鸿高公司应否对鸿恩公司应向陈伟支付的案涉债务承担连带清偿责任问题。陈伟主张鸿高公司存在违法分包，且没有与鸿恩公司结清工程款，应承担连带责任。本院认为，城市学院明确其认可鸿高公司的分包行为，且鸿高公司与鸿恩公司之间系劳务分包，无论鸿恩公司是否取得建设施工企业资质都不影响劳务分包合同的效力，因此鸿高公司不存在违法分包的情形。就鸿高公司是否已经结清与鸿恩公司之间的工程款的问题，从现有证据显示，鸿高公司并未提供充分证据证明其已向鸿恩公司结清案涉工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”陈伟作为实际施工人，要求转包人鸿高公司承担责任，缺乏法律依据。一审判决根据合同相对性原则，驳回陈伟对鸿高公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈伟的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及上述司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10186.05元，由陈伟负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年九月二十九日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。