新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵10民终103号   上诉人（原审原告）：新疆吉臣德豪建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9165010558479697X7，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区安居南路**中国万向招商大厦综合办公楼****办公1。    法定代表人：朱亚南，该公司总经理   委托诉讼代理人：戴莉华，新疆德洋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林栋稀，新疆德洋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师一八一团，统一社会信用代码：916543012309134977，住，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市巴里巴盖/span>   法定代表人：周黎明，该团团长。   委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   上诉人新疆吉臣德豪建筑工程有限公司（以下简称吉臣德豪建筑公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第十师一八一团（以下简称第十师一八一团）合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初45号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉臣德豪建筑公司的委托诉讼代理人戴莉华、林栋稀，被上诉人第十师一八一团的委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼。本案已审理终结。   吉臣德豪建筑公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2019）兵1002民初45号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将该案发回审。事实和理由：一、上诉人在一审起诉的是合同违约之诉，判决书改为发起人责任纠纷，剥夺了上诉人按发起人责任纠纷进行举证、质证的权利，一审诉讼程序违法；二、上诉人与被上诉人虽为设立公司签订了协议，但没有签署公司章程，也未实施公司登记注册等，双方之间还处在设立公司的合作阶段，不能认定为发起人责任纠纷，一审将案由确定为发起人责任纠纷错误；三、涉案协议签订阶段，上诉人在被上诉人指定的土地进行木屋改造，在建设中签订了《合作协议书》，一审判决认定“原、被告之间订立的合作协议成立，但没有实行履行”错误；一审判决认定“合作协议签订后，原、被告均应提供自有合法财产作为出资进行合作”，上诉人为建设木屋而投入的原材料难道不属于自有合法财产？本案被上诉人提供的土地为耕地，违反了土地管理规定，导致木屋被拆除，一审认定“原告将诉争木屋作为出资仍然需要受建设主管部门监管”错误；四、被上诉人一八一团既是政府具有行政管理职能，又是经济实体在经济活动中履行企业职能。上诉人基于对被上诉人特殊身份的信赖，在被上诉人提供的土地上建设木屋，但该土地性质为“耕地”，不符合协议约定的土地用途，明显违约导致涉案房屋被拆除；五、被上诉人违反合同约定，应适用合同法的相关规定赔偿上诉人因此造成的损失，一审法院适用法律错误，导致判决结果错误；六、一审法院不准许调取涉案土地性质的证据材料，导致本案事实不清。   第十师一八一团辩称，一、一审法院根据案件审理情况将案由确定为发起人责任纠纷，是否正确由二审法院裁决；二、本案诉讼双方在2016年签订合作协议书，仅表明双方有合作意向，拟成立秀美阿山旅游文化发展有限公司，但公司没有设立，出资协议未实际履行，上诉人认为被上诉人违反了该协议并主张赔偿，没有事实依据；三、涉案标的物，没有证据证明是合法财产，上诉人主张赔偿，缺乏法律依据；综上，请求驳回上诉，维持原判。   吉臣德豪建筑公司向一审法院起诉请求：判令第十师一八一团赔偿建设木屋损失1 260 534元；判令第十师一八一团承担本案公证费2 468元、评估费6 303元。   一审认定事实：2013年吉臣德豪建筑公司在第十师一八一团6连农业大棚设施用地处，投资自建木结构房屋，建筑面积448.19平方米，为二层木结构房屋壹栋，木屋总高9.68平方米，呈坡面屋顶，南北向。在平地上建，浇筑混凝土地基深约1.5米，地，地下部分约70－80厘米，地上部分约70－80厘米体无装修，主体完工形象进度85%，综合成新率85%，室内上下水、电、暖、照明、电讯及通信设施均不通。2016年11月3日，吉臣德豪建筑公司与第十师一八一团签订合作协议书，合作协议书中写明，双方共同出资登记注册“秀美阿山旅游文化发展有限公司”经营农业观光旅游，吉臣德豪建筑公司占公司股份55%，第十师一八一团占股份45%。吉臣德豪建筑公司在第十师一八一团提供的农业大棚设施用地处投资建设一栋木屋，建筑面积不小于448.19平米，并约定投入葡萄酒酿造设备一套，计划投资额 5 000 000元。约定第十师一八一团提供团部原有的设施农业大棚及大棚内葡萄和土地作为投资。合作协议签订后，吉臣德豪建筑公司以木屋一栋（即本案诉争）作为出资，之后双方均没有共同出资登记注册公司，吉臣德豪建筑公司没有投入葡萄酒酿造设备，第十师一八一团没有办理资产移交手续。诉争木屋是吉臣德豪建筑公司自建于与第十师一八一团合作协议签订之前，评估时系在建状态。2018年11月21日第十师一八一团大棚房问题清理整治专项工作领导小组（一八一团代章）向吉臣德豪建筑公司发出限期拆除木屋通知，因农业设施大棚南侧建设的木屋（面积328平方米，原地类为耕地）未办理手续，而且使用性质不属于设施农用地为由，要求吉臣德豪建筑公司将木屋自行拆除。木屋当年即被拆除。   一审法院认为，吉臣德豪建筑公司与第十师一八一团签订合作协议书，约定共同出资登记注册“秀美阿山旅游文化发展有限公司”，旨在经营农业观光旅游，如果公司合法设立，并正常运营将有力于促进当地旅游经济发展。合作协议订立后，双方均应当提供自有合法财产作为出资进行合作。吉臣德豪建筑公司将诉争木屋作为出资仍然需要受到建设主管部门监管。吉臣德豪建筑公司已经履行建成木屋合同义务的陈述与事实不符。吉臣德豪建筑公司主张第十师一八一团提供耕地而非农业设施用地，致使吉臣德豪建筑公司因履行合作协议在第十师一八一团提供土地上建设木屋被拆除，与该木屋系吉臣德豪建筑公司自建于合作协议订立之前事实不符。由此，吉臣德豪建筑公司要求第十师一八一团承担违约赔偿责任的理由不能成立。吉臣德豪建筑公司与第十师一八一团拟出资财产在移交新公司之前，仍然属于各自所有。吉臣德豪建筑公司与第十师一八一团均没有继续按照合作协议约定出资，亦没有登记注册新公司。双方之间订立的合作协议成立，但没有实际履行。双方作为共同发起人对新公司没有设立均负有过错责任。但本案吉臣德豪建筑公司提供出资木屋并非为新公司设立所建，本案吉臣德豪建筑公司主张第十师一八一团具有过错，应当承担涉案木屋的赔偿责任理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，判决：驳回新疆吉臣德豪建筑工程有限公司的诉讼请求。   在二审期间，上诉人吉臣德豪建筑公司出示档案袋一份，证明第十师一八一团的工作人员签收了《关于限期拆除木屋的复函》，将证据在一审中已出示，不属于二审新证据。经二审审理查明事实与一审认定事实一致。   本院认为，上诉人吉臣德豪建筑公司与被上诉人第十师一八一团于2016年11月签订的《合作协议书》约定双方共同登记注册秀美阿山旅游文化发展有限公司经营农业观光旅游项目，上诉人以涉案木屋作为投资。根据《合作协议书》和上诉人提供的《木结构房屋估价结果报告》，该木屋于2013年设计修建。因该木屋（原地类为耕地）未办理手续，而且使用性质不属于设施农用地，被上诉人为贯彻国家“大棚房”问题专项清理整治行动精神，根据师市要求，于2018年11月通知上诉人限期自行拆除，并非被上诉人违反《合同协议书》约定导致木屋被拆除。因此，上诉人吉臣德豪建筑公司上诉所述各项请求依据不足，依法不予支持。   《民事案件案由规定》规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。上诉人在一审中明确以合同纠纷提起诉讼，一审法院将本案案由确定为发起人责任纠纷不当。上诉人主张被上诉人赔偿木屋损失，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款 “因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”不当，本院同时予以纠正。   综上，吉臣德豪建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有偏颇，但判决驳回吉臣德豪建筑公司诉讼请求的处理意见并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费16 223.75元，由上诉人新疆吉臣德豪建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长    刘 建 军   审  判  员    蓝 文 瑜   审  判  员    徐  雷       二〇一九年九月六日       法官助理    郑 丰 华   书  记  员  张  裴     1