河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3386号上诉人（原审原告）：陈红卫，男，1966年9月20日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李磊、李丽，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李雨飞，男，1992年6月16日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李建利，男，1972年10月20日出生，汉族，住河南省滑县，系李雨飞父亲。上诉人（原审被告）：李建利，男，1972年10月20日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市红旗区新飞大道18号2号临街1-4层。负责人：王英。委托诉讼代理人：黄启，公司员工。上诉人陈红卫、李雨飞、李建利、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称保险公司）机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1727号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红卫的上诉请求:一、要求将一审判决中护理费从6713.33元改判为13426.66元；将一审判决中误工费由9807.12元改判为37963.04元；二、要求三被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：新乡市牧野区人民法院（2019)豫0711民初1727号民事判决书认定护理费和误工费损失数额错误，应当改判。一、关于护理费。首先，上诉人病情：左膝关节内侧副韧带损伤、左膝关节内侧支持带损伤、左膝关节皮擦伤、口腔外伤、上牙槽骨及左上第一前磨牙骨折、左上切牙、侧切牙缺如、外伤后前牙脱落缺失、口唇穿透伤等，上诉人不能自行行走和自行进食，需要两人陪护是必要的；其次，根据新乡市第二人民医院2019年1月3日出院证和新乡市第二人民医院2019年4月4日出院证均显示“住院期间陪护2人”。根据以上事实，应当支持上诉人住院期间两人护理的请求，故上诉人请求将护理费从6713.33元改判为13426.66元。二、关于误工费。上诉人第一次出院后因不能行走且膝关节疼痛难忍，才于2019年3月20日再次住院治疗，直至出院时按医嘱仍然要求“3月内避免膝关节、踝关节长时间站、走、行”（医嘱显示在新乡市第二人民医院2019年4月4日出院证中）。从上诉人的病情和诊疗病例等证据可以确定，上诉人误工时间至少应当从事故发生时计算至2019年7月5日，故上诉人请求将误工费由9807.12元改判为37963.04元。综上所述，一审判决对上诉人的护理人数及误工时间确定有误，故提起上诉，望二审法院能支持上诉人的上诉请求。李雨飞、李建利上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审，改判被上诉人赔偿上诉人15594.4元，不服金额10000元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法、判决不当，应依法予以纠正。本案中被上诉人申请委托鉴定一审法院没有做出时予以判决被上诉人部分诉讼请求，缺乏法律依据，在上诉人开庭时对没有做出鉴定时提出了异议，李雨飞系李建利雇佣，一审法院判决共同承担责任错误，导致程序违法、判决错误。原审法院认定事实不清，部分判决不当，应依法予以纠正。一审法院在支持被上诉人诉讼请求时，对被上诉人的合理损失应予支持，但对事故责任认定划分主次责任按2:8不合理，因被上诉人陈红卫有过错，应结合实际情况按交通事故所认定主次责任3:7符合客观事实。2、对被上诉人陈红卫受伤显著轻微，人为扩大住院天数，治疗与交通事故无关的自身的疾病，法院应对其用明显不符合事实的药费及治疗与交通事故受伤有关进行审查，同时对是否报销自己工伤部分也需进行严格审查，再没有落实被上诉人实际产生医疗费的情况下认定医疗费38892.99元属错误判决。病历显示不实的治疗费用应予以去掉或者进行鉴定与本次交通事故有没有关联性，一审法院没有审查。在第二次住院产生的费用没有转院证明情况下产生的再次治疗等费用是否与事故因果关系，第三次被上诉人在新乡市第二人民医院检查及治疗花费13747.62元是否合理，对其医疗费38892.99元、住院伙食补助费3100元，扣除上述合理费用后应当按3:7主次责任即15594.4进行赔偿。所以上诉人没有提出做药物分离，并不等于没有异议。综上，一审法院依据被上诉人鉴定结果未做出时予以判决，在上诉人提出异议后没有重新鉴定属程序违法；被上诉人提供的事故认定书仅仅是证据，一审法院没有根据本案事实判决导致赔偿比例错误，被上诉人提供的赔偿费用在上诉人提出异议情况下未进行严格审查，被上诉人李雨飞受雇于李建利不应当承担责任，一审法院认定事实清楚判决不当，请求二审法院依法予以纠正。保险公司上诉请求：一、依法撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019)豫0711民初1727号民事判决，发回重审或改判为上诉人赔偿被上诉人8595.45元（不服金额10000元）；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院直接按照平均工资和补助金额计算误工费错误。法律明确规定，误工费索赔需提供必要证据因误工实际收入减少的证明，而被上诉人只提供事故前2018年1-11月份工资流水,目前开庭都已经六月份了，完全可以提供到截止2019年6月份的银行流水以证明减少情况，事故后的工资流水不提供，无法证明工资是全额扣减了，属于证据提供不足情况。误工费是赔偿直接的误工损失，而补助存在不确定性，被上诉人事故前在长沙办公，单位补助1800元，但是被上诉人事故时在新乡本地，且经了解，属于单位给其放假期间，实际情况不存在因本次交通事故造成补助停发的情况。结合以上描述情况，被上诉人如确实是放假期间发生的交通事故,其工资不可能全额扣减的，故被上诉人应当补充完整的银行流水，以核实其确实存在减少误工损失情况。原审判决上诉人承担护理费未扣减挂床时长错误。原审法院邮寄开庭传票后，上诉人后续又收到了被上诉人的鉴定通知等材料，上诉人错误的认为不正常开庭了，故没有及时提出关于被上诉人住院时长合理性的情况，上诉人已经在被上诉人鉴定申请项目中申请了住院时长合理性鉴定以及住院期间护理人数鉴定，请求按照鉴定结论处理。陈红卫答辩称：认为原审按照2/8比例分配合法合理，因为陈红卫是行人，医疗费均是必要开销。对保险公司的上诉，陈红卫认为不存在挂床情况，当时是两个科室给陈红卫进行诊断治疗，是口腔科（没有住院部）和骨科。李雨飞和李建利答辩称：主次责任是3/7分，李雨飞是雇佣的，不应该承担责任。保险公司答辩称：新乡市第二人民医院病历长期医嘱显示陪护一人，病历的法律效力优于出院证，出院证由医生开具具有不严谨性，也不存档的情况，故一审法院认定住院期间一人陪护合情合理。陈红卫向一审法院提出诉讼请求：1、要求三一审被告赔偿各项经济损失92537.91元；2、要求三一审被告承担一切诉讼费用。原审法院查明,2018年11月17日5时40分，李雨飞驾驶李建利所有的车牌号为豫Ｇ×××××的小型客车行驶至新乡市××中段，与步行的陈红卫发生碰撞，造成陈红卫受伤的交通事故，经认定，李雨飞承担本次事故的主要责任，陈红卫承担次要责任。事故发生后，陈红卫在新乡市第二人民医院住院治疗两次，第一次住院47天共花费15525.35元，经诊断：1、左膝关节内侧副韧带损伤；2、左膝关节内侧支持带损伤；3、左膝关节皮擦伤；4、口腔外伤；5、上牙槽骨及左上第一前磨牙骨折；6、左上切牙、侧切牙缺如。第二次住院15天共花费9620.03元，经诊断：1.左膝关节外伤；2、左踝关节外伤。陈红卫在新乡市第二人民医院门诊检查及治疗花费13747.62元，在河南龙翔药业有限公司购买拐杖、轮椅共花费880元。陈红卫系新乡豫新车辆换热设备股份有限公司员工，驻长沙办事处工作，每月补助1800元，因受伤导致停发。2018年1-11月份平均工资2945.38元，该公司于2018年12月被豫新汽车热管理科技有限公司吸收合并。被告李建利所有的豫Ｇ×××××的小型客车在被告保险公司投有交强险，事发后，保险公司已垫付10000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李雨飞驾驶李建利所有的车牌号为豫Ｇ×××××的小型客车行驶至新乡市××中段，与步行的陈红卫发生碰撞，造成陈红卫受伤的交通事故，经认定，李雨飞承担本次事故的主要责任，陈红卫承担次要责任，故陈红卫要求三一审被告承担赔偿责任的请求应予以支持。陈红卫要求赔偿各项费用具体数额应依法确认：1、医疗费，根据陈红卫提交的医疗费票据，支持38892.99元；2、住院伙食补助费，根据住院天数，支持3100元（50元/天×62天）；3、护理费，暂仅处理住院期间的护理费用，根据住院天数和伤情，支持住院期间一人护理，参照2017年河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元/年，支持住院期间护理费6713.33元（39522元÷365天×62天）；4、误工费，因已申请伤残及误工期鉴定，暂支持住院期间的误工费用，根据住院天数及工资证明，支持9807.12元（2945.38元/月÷30天×62天＋1800÷30天×62天);5、交通费，根据住院天数，要求1195元予以支持；6、残疾器具辅助费，根据伤情和提交的票据，支持880元。以上各项损失共计60588.44元，由保险公司在交强险范围内赔偿陈红卫28595.45元（10000＋6713.33＋9807.12＋1195＋880），因保险公司已垫付10000元，故保险公司还应赔偿陈红卫18595.45元。剩余31992.99元，根据责任划分，由李雨飞、李建利共同承担80%，即李雨飞、李建利共同赔偿25594.4元（31992.99×80%）。陈红卫要求的营养费、精神抚慰金，因伤残等级尚不明确，暂不予处理。院外护理费和院外误工费待鉴定结果明确后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿陈红卫各项损失共计18595.45元；二、李雨飞、李建利于判决生效之日起十日内共同赔偿陈红卫各项损失共计25594.4元；三、驳回陈红卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1550元，减半收取计775元，由李雨飞、李建利共同负担452元，陈红卫负担323元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审审理期间，经本院释明，因为案涉误工期已申请鉴定，可能与本案存在交叉，另案主张损失时一并处理比较妥当，上诉人和被上诉人均表示同意，故本院对于误工损失不予审理。本院认为：关于责任承担问题。《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方在交通事故中负全部责任的，承担百分之百的赔偿责任；（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任；（四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担百分之四十的赔偿责任。本案中李雨飞驾驶机动车在事故发生原因力中负主要责任，陈红卫系行人，按照以上法律规定，机动车一方应当承担80%的责任，一审法院划分责任比例合法。李雨飞和李建立是否应当共同承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。李雨飞在本次事故中承担主要责任，具有重大过错，故一审认定李雨飞和李建立共同承担赔偿责任并无不当。关于误工费问题，当事人均同意在鉴定后同其他损失另案主张，本院不予审理。关于护理费问题，××例和患者的伤情认定一人护理符合本案事实。关于医疗费是否合理问题。上诉人虽认为不合理，但是没有提供充分的证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈红卫的损失：1、医疗费38892.99元；2、住院伙食补助费3100元；3、护理费支持住院期间护理费6713.33元；4、交通费1195元；5、残疾器具辅助费880元。以上各项损失共计50781元，由保险公司在交强险范围内赔偿陈红卫21888元（10000＋3100+6713.33＋1195＋880），因保险公司已垫付10000元，故被告保险公司还应赔偿陈红卫11888元。剩余28893元，根据责任划分，由李雨飞、李建利共同承担80%，即李雨飞、李建利共同赔偿23114.4元（28893×80%）。一审法院认定事实基本清楚，但部分损失因为需要另行主张，当事人同意不在本案中进行处理，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1727号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈红卫各项损失共计11888元；三、李雨飞、李建利于本判决生效之日起十日内共同赔偿陈红卫各项损失共计23114.4元；四、驳回陈红卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费1550元，减半收取计775元，由李雨飞、李建利共同负担452元，陈红卫负担323元。二审案件受理费772元，由陈红卫负担672元，由李雨飞、李建立共同负担50元，由中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年九月二日书记员  张嘉显