云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终759号上诉人（原审原告）：云南协力基础工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市拓东路174号。法定代表人：谭洪光，董事长。委托诉讼代理人：李荣昌，云南义海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪物流投资有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区明珠路125号。法定代表人：陈建勋，董事长。委托诉讼代理人：李勇，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南协力基础工程有限责任公司（以下简称协力公司）因与被上诉人玉溪物流投资有限公司（以下简称物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。协力公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》涉及的工程内容仅是单项工程,于2015年6月1日竣工，2015年7月23日通过桩基分项工程验收。现早已完成竣工结算编制，经被上诉人委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司审计审定，出具“建设项目审计审定结算书”，一审已查明相关事实，但没有依法认定。二、涉案合同专用条款第26条未约定审计时间及具体审计部门，亦未约定由哪方提请审计，明显属于约定不明；双方对接受行政审计作为确定付款条件的约定依据，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式进行认定。三、《建设工程施工合同》第26条第一款对质量保修金的返还时间作了明确约定，上诉人组织施工的基础单项工程已验收合格，主体工程也封顶断水，一审把单项工程的“工程缺陷责任期”扩大解释为“整体工程的缺陷责任期”错误。物流公司答辩请求驳回上诉，维持原判。协力公司向一审法院起诉请求：1、判令物流公司立即支付协力公司工程款1489778.30元，并承担逾期支付竣工结算价款之日起至实际清偿之日止的违约金130205.43元（从2018年1月6日起暂计至起诉之日，按未付工程款的万分之一每天计算）；2、判令物流公司立即向协力公司退还质保金人民币1489750.96元；3、判令协力公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月27日，协力公司与案外人玉溪城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定案外人玉溪城市建设投资集团有限公司将玉溪市人民医院改扩建工程（含门诊、医技综合用房和全科医生临床培养基地）建设项目地基及基础工程承包给协力公司施工，其中合同专用条款第26工程款（进度款）支付约定“工程进度款支付比例为70%。当工程款（含预付款）累计支付到合同价款（扣除暂列金额）的70%时停止支付进度款；待竣工验收合格后支付至合同价款（扣除暂列金额）的80%；竣工结算经发包人审核确认后并经审计主管部门审计工作完成后，发包人支付到竣工结算价款的95%，保留5%为缺陷责任期的质量保修金（发包人不必向承包人支付质量保证金的任何利息或收益），同时无息退还履约保证金。经审计等部门审核批复的结算额才是最终审核结果，双方应无条件接受。5%的质量保修金待主体工程封顶后无息退还。”专用条款47.4约定“承包人工程缺陷责任期从项目通过相关建设行政主管部门验收日起算。”2015年6月1日，玉溪市人民医院改扩建项目医疗综合楼及裙楼附属设施工程桩基与分部工程经建设、设计、监理、施工四方进行了工程竣工验收。2017年12月18日，协力公司与物流公司签订《玉溪市人民医院改扩建工程项目建设工程施工合同补充协议》，约定原由案外人玉溪城市建设投资集团有限公司与协力公司签订的《建设工程施工合同》自2017年12月1日起协力公司与物流公司共同享有并承担。2018年1月5日，物流公司委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对建设项目进行工程结算认定工程款为29795019.26元，协力公司也盖章进行了确认。2018年2月6日，玉溪市人民医院改扩建工程主体施工验收合格。2018年10月24日，协力公司出具《承诺书》给物流公司，承诺剩余款项在审计主管部门审计工作未完成前，不再申请支付，并附资金使用计划表。2018年10月31日，协力公司与物流公司签订《关于玉溪市人民医院改扩建工程项目地基与基础工程款（进度款）支付的协议》，约定物流公司支付协力公司进度款至项目初审定案金额的90%，即再支付2171427.33元。后物流公司按约定支付了进度款2171427.33元。自2014年9月26日至2018年11月12日，物流公司支付协力公司工程进度款共计26815490元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，协力公司与物流公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法属有效合同，双方均应当按照约定履行各自义务。在合同的履行过程中，物流公司已依照合同约定支付协力公司工程进度款至约定的90%，协力公司仍起诉要求物流公司支付工程款及违约金和质量保修金，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。理由如下：一、协力公司要求支付工程款及违约金的理由不成立。双方签订的《玉溪市人民医院改扩建工程项目建设工程施工合同补充协议》约定了双方享有2014年8月27日协力公司与案外人玉溪城市建设投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》的权利义务，合同中对工程进度款的支付在合同专用条款26条作了明确约定，现本案工程尚未经玉溪市审计局进行工程审计，协力公司要求支付工程款的理由不成立。要求支付违约金也因其工程款主张不成立而不应支持；二、协力公司要求以2015年6月1日为工程竣工验收时间违背了合同约定。双方承受的《建设工程施工合同》专用条款第47.4条明确了工程缺陷责任期的起算日为相关建设行政主管部门验收日，本案中协力公司所做工程虽经建设、设计、监理、施工四方进行了工程竣工验收，但该竣工验收不符合双方约定的质量保修金支付的条件。为维护正常的社会经济秩序、保护劳务提供者的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，遂判决：“驳回原告云南协力基础工程有限责任公司的诉讼请求。”二审庭审中，双方均未提交新证据。经审理，本案双方当事人对一审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2018年10月24日，协力公司出具给物流公司的《承诺书》除载明剩余款项在审计主管部门审计工作未完成前，不再申请支付外，还载明该款项（217.14万元）支付后，如超过了审计主管部门审计金额，公司无条件退还。2018年10月31日，协力公司与物流公司签订的《关于玉溪市人民医院改扩建工程项目地基与基础工程款（进度款）支付的协议》，约定物流公司支付协力公司进度款至项目初审定案金额的90%，即再支付2171427.33元，同时约定本次拨款后，拨付金额如超出审计主管部门审计金额，协力公司必须无条件退还。另，协力公司认为一审遗漏认定以下事实：1、地基与基础分部工程（即桩基分部工程）和主体工程分别由不同的施工主体进行施工，地基与基础分部工程于2015年10月1日开工建设，2016年9月22日通过验收，主体工程则由云南建投第二安装工程公司承建，2016年11月8日整个改扩建工程封顶断水；2、协力公司送审的工程结算价格是32467322.97元，实际造价为2975019.26元，实际已经进行了审计工作；3、主体工程验收合格，双方达到了支付质保金的约定条件。经审查，对于协力公司主张遗漏认定的事实1，因与本案争议焦点无关，故本院不予认定；对于协力公司主张遗漏认定的事实2、3，本院将在说理部分一并予以分析认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，协力公司与物流公司通过签订补充协议的形式，明确了原由案外人玉溪城市建设投资集团有限公司与协力公司签订的《建设工程施工合同》自2017年12月1日起由协力公司与物流公司共同享有并承担，该约定系双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，自此，《建设工程施工合同》的内容对协力公司与物流公司均具有约束力，双方均应按该合同的约定享有权利，履行义务。针对协力公司要求物流公司支付工程款及违约金的上诉意见，经审查，物流公司实际已支付协力公司26815490元，约为工程款的90%，而按照《建设工程施工合同》专用条款第26工程款（进度款）支付约定，竣工验收合格后支付至合同价款的80%，竣工结算经发包人审核确认后并经审计主管部门审计工作完成后，支付到竣工结算价款的95%，并约定经审计等部门审核批复的结算额才是最终审核结果，对于该条款约定的审计主管部门，根据现有的法律规定，应指根据《中华人民共和国审计法》由县级以上地方人民政府设立的审计机关，结合2018年10月24日协力公司向物流公司出具的《承诺书》，承诺剩余款项在审计主管部门审计工作未完成前，不再申请支付等内容，可知该约定是明确的，而物流公司委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对建设项目进行工程结算认定工程款为29795019.26元的行为，仅为发包人的审核确认，据此，因本案工程尚未经审计主管部门进行审计，协力公司要求支付剩余工程款及相应的违约金的理由不能成立，一审未予支持并无不当。针对协力公司要求物流公司退还质保金的上诉意见，根据《建设工程施工合同》专用条款第26及第47.4条的约定，5%的质量保修金具体金额是多少，须待审计等部门最终审核结果出来才能确定，且工程缺陷责任期的起算日为相关建设行政主管部门验收日，据此，本案尚不具备退还质量保修金的条件。故协力公司的该请求依据不足，本院也不予支持。综上所述，协力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32098元，由云南协力基础工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  李建国二〇一九年九月二十三日书记员  李潇涵