重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5096号上诉人（原审原告）：袁世洪，男，1976年8月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人（原审原告）：胡梅，女，1975年11月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。二上诉人委托诉讼代理人：陈泠伊，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆融隽房地产顾问有限公司，住所地重庆市经开区青龙路8号3幢4-1号，统一社会信用代码91500108568743042M。法定代表人：穆安萍。委托诉讼代理人：马登伟，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆招商依云房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道113号，统一社会信用代码91500113075670674X。法定代表人：彭以良，执行董事。委托诉讼代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙柯宇，重庆中辩律师事务所实习律师。上诉人袁世洪、胡梅因与被上诉人重庆融隽房地产顾问有限公司（以下简称融隽公司）、重庆招商依云房地产有限公司（以下简称招商公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁世洪、胡梅上诉请求：一、请求撤销原判并依法改判;二、请求判令被上诉人一返还上诉人购房款402017元，偿付资金占有利息，从2018年10月17日始，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清时止;三、请求判令被上诉人二承担连带清偿责任;四、本案一、二审的诉讼费由被上诉人一和二承担。上诉理由:一、开发商与买受人依据《包销合同》签订《重庆商品房买卖合同》，且已履行对价，应认定为合法有效，受法律保护。2018年5月14日被上诉人二(开发商)与被上诉人一(包销人)签订《购买协议》，即开发商向包销人提供号一期商铺，总建面:8811.20㎡，135套商用房，总房款:1.01252356亿元。据《合同法》第124条、最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20、21、23条规定，《购买协议》属无名合同应定义为《包销合同》。1、本《包销合同》的四项特别约定：《包销合同》共计八条，除争议解决及协议效力二条外，其余六条均有涉他条款。涉他条款是为规范开发商及包销人的履约行为，确保买受人利益，让买受人与开发商签订《重庆商品房买卖合同》所作出的特别约定:（1）第一条第三款特别约定:包销人应确保不确定第三方(买受人)与包销人在本合同框架内享有同等权利，从而排除了包销人在覆行《包销合同》时，对房屋加价销售的定价权;（2）第四条第三款:包销人应向买受人履行告知义务，告知该合同项下物业的权利人的(开发商)情况，物业的基本情况，买受人与包销人在本合同框架内享有同等权利，应由包销人与买受人签订《知晓协议》(未履行)；（3）第六条第一款约定:“于2018年6月30日止，包销人应向开发商偿付累计物业总房款30%计3.0375707仟万元，逾期合同解除，开发商没收《包销合同》项下的房源及定金，包销人对此无异议”;（4）第六条第二款约定:包销人不得向购房人收取除房款及税款外的费用，包销人在与购房人签订《服务协议》后（未签订）方能收取服务费。2、包销人是否签订本约合同，决定其在《包销合同》中的法律地位。《包销合同》仅是阶段性的预约合同，不是最终正式合同。预约的目的在于订立本约，但预约不会必然订立本约。为保障房地产市场建康，有序，良性发展。是否签定本约合同，是决定包销人在《包销合同》不同阶段的法律地位的必备条件。因此，包销人在《包销合同》中的法律地位，是由包销人与开发商是否签订本约合同及履行对价所决定。（1）开发商与包销人既未签订本约合同，又未履行对价，包销人在《包销合同》中的法律地位仅是中介。《包销合同》具有阶段性预约合同的特性，其目的是双方在约定时间内为签订本约合同所作出的承诺，据此《包销合同》是附条件的民事法律行为。依据《包销合同》第六条第二款约定:包销人未按本合同第二条第一款约定时间付清购买标的物业2018年6月30日前及后各期房款，开发商解除合同，并没收未签署《重庆商品房买卖合同》房源及全部定金。因预约合同所附条件成就，既包销人逾期未能分阶段向开发商支付总房款计1.01252356亿元，双方未能签订《重庆商品房买卖合同》。包销人存在根本性违约，致使《包销合同》无效，由此，包销人的法律地位仅是中介。鉴于一审庭审，被上诉人拒绝出示开发商与包销人签订的《重庆商品房买卖合同》及包销人曾向开发商支付房款的证据，应承担举证不能的后果。上诉人认为:尚无证据证明:开发商与包销人在约定时限内签订《重庆商品房买卖合同》，并履行对价。就本案而言，开发商与包销人既未就19号附3号房产签订《重庆商品房买卖合同》双方又未履行对价，包销人未能取得《包销合同》标的物(19号附3号房产)的产权。由此，包销人既不能与买受人签订正式《重庆商品房买卖合同》，也不能依据《买卖协议书》向买受人交付19号附3号房产，双方也无须履行对价。因此，包销人无论对开发商或是对买受人均构成根本性违约，《买卖协议书》已无效。上诉人向法院提请起诉，请求包销人返还其依据《买卖协议书》取得首付房款402017元，于法有据。（2）如果开发商与包销人签订正式《重庆商品房买卖合同》，且履行对价，包销人才能在《包销合同》项下获得产权人的法律地位。依据《包销合同》第六条第一款约定，因预约合同所附条件成就，如果包销人付清2018年6月30日前及后各期房款，双方签订《重庆商品房买卖合同》，并履行对价，包销人取得在《包销合同》项下产权人的法律地位。由此，包销人获得《包销合同》项下标的物的定价权。二、一审法院依据《楼字认购书》、《买卖协议书》及《工作联系函》，判令驳回原告诉讼请求，属事实认定及法律适用错误。1、《楼宇认购书》、《买卖协议》均是预约合同，其目的在于订立本约。《楼宇认购书》、《买卖协议》均是以要求签订本约合同为目的的预约合同，是以发生物权变动为目的的基础关系，属于债权法律关系的范畴，具有请求权。而《重庆商品房买卖合同》则是预约合同追求的目标，既请求相对方签订的本约合同，属物权法律关系范畴，具有排他权。（1）《楼宇认购书》、《买卖协议》是阶段性的预约合同。（2）预约的目的在于订立本约，即订立《重庆商品房买卖合同》。2、《楼字认购书》、《买卖协议书》是相互独立预约合同，不具关联性。（1）《楼字认购书》与《买卖协议书》的内容，没有任何关联性。（2）《工作联系函》是融隽公司向依云房地产发送的工作函件，不具作为证明《楼宇认购书》与《买卖协议书》具有关联性的效力。（3）购房人向开发商出具的《承诺书》，仅是对双方签订《重庆商品房买卖合同》后，由购房人依法缴纳相关税、费作出的承诺。三、一审法院判令一房二卖，存在基本事实认定错误。被上诉人融隽公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一，一审已查明，一审二被告存在包销关系，并且已经履行。上诉人对二被上诉人的包销关系是已明知。二，我方作为包销人，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释20、21、22条，包销人有自主定价权，包销人对包销的房屋自负盈亏，自担风险。三，上诉人先后两次与我方签订买卖协议，因为第一次袁世洪无法贷款，在第二次增加了胡梅后，成功办理了银行贷款，房屋过户到上诉人名下后，上诉人才启动此案，本案中上诉人存在恶意诉讼。第一，存在包销协议，第二我方支付了135套包销房屋的定金，我方销售给上诉人的房屋属于135套之中，一审对该事实已经查清，不认可上诉人的观点。被上诉人招商公司辩称，一、原判决认定招商公司和融隽公司系包销法律关系正确，上诉人、招商公司和融隽公司应按约定承担各自权利义务。二、原判决认定上诉人和招商公司签订的《重庆商品房买卖合同》已履行完毕，招商公司未多余收取任何款项，不承担款项返还责任正确。三、原判决认定上诉人就案涉房屋与融隽公司签订协议也已经履行完毕，故无权要求返还任何款项正确。四、招商公司对于上诉人向融隽公司支付款项的事实并不知晓，一审认定招商公司不承担连带责任正确。补充如下：一，根据本案包销合同及其他合同的签订及履行时间来看，二被上诉人的包销关系成立并实际履行。二被上诉人之间的包销合同签订的时间是2018年5月7日，包销的房屋是135套，包括案涉房屋。二被上诉人针对135套当天又逐一签订了认购书。融隽公司又针对135套又逐一支付了定金。案涉房屋的定金是1197983元。上诉人与融隽公司签订买卖协议书的时间是2018年10月15日，约定房屋购买价款160万元。融隽公司给我方发工作联系函的时间为2018年10月9日。上诉人之一与融隽公司在2018年8月21日就签订了买卖协议书，因为按揭办不下来，所以后面添加了胡梅。上诉人与我方签订买卖合同的时间是2018年11月14日，在签订合同当天，上诉人支付的定金1197983元，是招商公司将融隽公司支付案涉房屋定金的收据退还给融隽公司，又向上诉人开具了同样金额的定金收据。该定金上诉人并未实际支付，是上诉人直接支付给融隽公司的。从这个事实看，上诉人对通过融隽公司向招商依云公司购买案涉房屋是明知的，而且包销协议也是实际履行的。二，上诉人提到的购买协议书，关于购买协议是否符合解除条件，以及是否解除，属于二被上诉人之间的权利义务，与上诉人无关，而且即使购买协议解除，案涉房屋的商品房买卖合同已经签订，款项已经支付完毕，产权证已经办理，房屋也已经实际交付，那么合同是否解除均不会影响上诉人购买房屋的权利义务。三，关于是否存在一房二卖，因为本案在收上诉人定金时，我方已经将融隽公司支付的定金退了，就案涉房屋只认可一个认购人或者叫买受人，本案中我方没有就案涉房屋同时签订两份买卖合同或者两份认购书。上诉人与融隽公司签订的协议，以及上诉人招商依云公司签订的协议没有关联理由不成立。1.上诉人能够和招商依云签订商品房买卖合同，是融隽公司向上诉人出示了工作联系函，指定了上诉人的签约身份，招商依云公司才与上诉人签订买卖合同。2.上诉人的定金是通过融隽公司支付的定金，换收据支付的，所以就证明这几份协议是有关联的。四，招商依云公司和上诉人之间签订的买卖合同约定的房屋价款之外，招商依云公司未多收取任何款项，所以不存在返还责任。五，对于上诉人和融隽公司签订买卖协议书以及向融隽公司支付款项的事实，招商依云公司不知情，所以上诉人也无权要求招商依云公司承担连带责任。袁世洪、胡梅向一审法院起诉请求：1、被告融隽公司退还二原告购房款402017元；2、被告融隽公司支付二原告以402017元为基数从2018年10月17日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清为止的资金占用利息损失；3、被告招商公司对前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年5月14日，被告融隽公司与被告招商公司签订购买协议，约定被告融隽公司自愿购买被告招商公司开发的位于重庆市巴南区巴滨路777号一期商铺（共计135套，合计建筑面积约8811.20㎡）;被告招商公司与被告融隽公司及/或被告融隽公司所指定之任何第三方在本协议签订且被告融隽公司及/或被告融隽公司所指定之任何第三方按照第二条第一款第二项的约定支付相应房款后签署标的物业全部135套房源之《重庆市商品房买卖合同》。在经被告融隽公司书面确认名单后，被告招商公司应根据《重庆市商品房买卖合同》中的约定完成《重庆市商品房买卖合同》备案手续。2018年8月18日，原告胡梅向被告融隽公司支付2000元，被告融隽公司出具3号房屋定金收据。2018年8月21日，原告袁世洪与被告融隽公司签订买卖协议书，约定原告袁世洪预定3号房屋，建筑面积86.64平方米，成交总价1600000元。同日，原告袁世洪通过POS机刷卡向被告融隽公司支付48000元，被告融隽公司出具3号房屋定金收据。2018年10月9日，被告融隽公司向被告招商公司发出工作联系函，该函载明“根据贵我两司签署的《认购协议》，现我司将[招商·依云江湾]19幢3号铺的签署合同及备案业主姓名及证件号告知贵司，并同意将我司原缴纳的定金￥119798元（收据编号：00037112）作为该客户的购房定金使用，请贵司按以下名单与之签署《重庆市商品房买卖合同》并办理备案。我司已告知以下备案人与贵司签署的《重庆市商品房买卖合同》，必须符合我司与贵司所签署的《认购协议》的相关约定，并承诺我司与以下备案人之间任何关联关系不牵扯贵司，由此产生的相关法律责任与贵司无关。姓名袁世洪、证件号510224197608106836，姓名胡梅、证件号510221197511021220，备案房源：19号附3号”。2018年10月15日，二原告与被告融隽公司签订买卖协议书，约定：二原告预定3号房屋，建筑面积86.64平方米，成交总价1600000元；二原告采用按揭付款，二原告于2018年10月15日缴纳定金119788元，该定金自二原告与被告融隽公司签订重庆市商品房买卖合同后自动转为房款，二原告于2018年10月15日付首期款402017元；二原告应于2018年11月15日前，签订重庆市商品房买卖合同并缴纳房款、大修基金、契税及其它代收费用。2018年10月16日，二原告通过POS机刷卡向被告融隽公司支付471815元，被告融隽公司出具收据载明收到3号房屋房款402017元，另出具3号房屋69798元定金收据。2018年11月14日，二原告与被告招商公司签订重庆市商品房买卖合同，约定：二原告购买被告招商公司开发建设的3号房屋，该房建筑面积86.64平方米，套内建筑面积82.45平方米，总成交金额1197983元，建筑面积单价为13827.14元/平方米，套内建筑面积单价为14529.81元/平方米；二原告应于签订合同当日向被告招商公司支付总房款的50%房款作为首期房款即599983元（二原告已付定金转为本期购房款），其余房款598000元，二原告向被告融隽公司指定的银行申请按揭贷款方式支付。同日，二原告通过POS机刷卡向被告招商公司支付420000元和60185元，被告招商公司于该日向二原告出具收取定金119798元的房屋销售专用收据和收取首期款480185元的房屋销售专用收据。后二原告出具承诺书，该承诺书载明“本人袁世洪、胡梅于2018年11月14日购买招商依云江湾一期（坐落重庆市巴南区依云江湾19号附3号）并完成签约手续，本人承诺签订商品房买卖合同后自行到相关部门缴纳大修、契税、合同印花税、转移登记费等……”。2018年11月15日，重庆市巴南区物业管理服务中心向二原告出具6931元的重庆市物业专项维修资金专用收据。2018年11月20日，国家税务总局重庆市巴南区税务局向二原告出具契税34228.08元和印花税599元的税收完税证明。2018年12月7日，重庆市巴南不动产登记中心向二原告出具不动产登记费550元的电子缴款专用收据。2018年12月13日，渝（2018）巴南区不动产权第001255579号不动产权利证书载明3号房屋权利人为二原告。2018年12月26日，被告招商公司向二原告出具1197983元房款的增值税普通发票。一审法院认为，二原告与被告融隽公司签订买卖协议书，约定被告融隽公司同意二原告购买3号房屋，成交总价1600000元；二被告之间签订购买协议，约定3号房屋属被告融隽公司购买被告招商公司位于重庆市巴南区巴滨路777号一期商铺135套房屋中，按协议约定，被告融隽公司有权出售3号房屋。为履行上述两份协议，二原告向被告招商公司出具了承诺书、被告融隽公司向被告招商公司出具工作联系函等，最后二原告与被告招商公司就3号房屋签订重庆市商品房买卖合同，以上购买协议、买卖协议书、商品房买卖合同及函件，均属各方当事人的真实意思表示，对各方均有约束力。一审法院认为，商品房包销是开发商与包销人之间订立合同，约定开发商将其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义进行销售，期满后对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的价格购买的行为。本案中，根据二被告之间所签订的合同约定内容，结合原告所陈述被告融隽公司在同其签订合同时自称为被告招商公司的销售公司等情形，可认定被告融隽公司与被告招商公司本质上系已建立商品房包销关系。包销人理应具有对所包销房屋自主定价之权利。同时，被告融隽公司与二原告签订买卖协议书，不违反法律、法规的强制性规定，双方权利义务应据此确定。该买卖协议书约定二原告购买3号房屋价款为1600000元，二原告在实现其合同目的过程中实际支出1600000元，故二原告认为被告融隽公司多收取402017元要求予以退还并支付相应利息，缺乏事实依据，一审法院不予以支持。二原告与被告招商公司于2018年11月14日签订商品房买卖合同，二原告通过直接支付及被告融隽公司代付，已向被告招商公司支付商品房买卖合同项下的全部房款1197983元，被告招商公司对向二原告收取的款项均开具了发票或收据，合同履行中不存在多收取房款402017元的事实，故对二原告要求被告招商公司承担返还房款402017元及利息的连带责任亦不予以支持。各方举示的其他证据，因对待证事实缺乏关联性，一审法院不予以采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回原告袁世洪、胡梅的诉讼请求。案件受理费7330元，减半收取3665元，由原告袁世洪、胡梅负担。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”从本案现有证据来看，融隽公司与招商公司之间的包销关系符合上述法律规定，双方也实际按照包销合同依法履行了各自的义务，并不存在一房二卖的情形。一审法院认定双方已建立商品房包销关系，本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，袁世洪、胡梅的上诉理由不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。因此构成欺诈行为的法律要件为：须有欺诈故意并实施了欺骗他人的行为，且该行为使被欺诈人因受欺诈而陷于错误，该错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。本案中，袁世洪、胡梅与融隽公司签订的《买卖协议书》并不违反法律、法规强制性规定，协议约定3号房屋成交总价为1600000元。融隽公司认为袁世洪、胡梅明知房价的总价为1600000元，且袁世洪、胡梅已按《买卖协议书》支出房款1600000元，庭审中融隽公司陈述房屋已经过户到袁世洪、胡梅名下。招商公司陈述融隽公司是按底价向招商公司包销了涉案房屋，然后又将房屋指定第三人签订买卖合同。本案中袁世洪、胡梅与招商公司签订的《重庆商品房买卖合同》，约定3号房屋成交总价为1197983元，该价格系该房屋底价，也是招商公司向融隽公司的包销价格，因此融隽公司并非只能按照该底价卖给第三人，对此上诉人应是明知的。袁世洪、胡梅知晓包销关系并签订了买卖协议，也进行了贷款并办理了房屋产权证。因此，袁世洪、胡梅签订《重庆商品房买卖合同》并办理房屋产权证并非是因融隽公司欺诈而违背其真实意思情况下实施的民事法律行为，故袁世洪、胡梅请求融隽公司返还房款402017元，本院不予支持。综上所述，上诉人袁世洪、胡梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7330元，由上诉人袁世洪、胡梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年九月九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇