安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0504民初3505号原告:游素琴,女,汉族,1962年4月13日出生,住安徽省马鞍山市花山区委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊文俊，安徽华冶律师事务所律师（实习）。被告:倪杰,男,汉族,1964年3月22日出生,住安徽省马鞍山市雨山区。第三人:马鞍山市鑫捷金属贸易有限公司,住所地安徽省马鞍山市山南小区法定代表人：倪杰,该公司总经理。原告:游素琴与被告倪杰、第三人马鞍山市鑫捷金属贸易有限公司（以下简称鑫捷公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2018年11月15日裁定转换为普通程序，于2018年9月27日、2018年11月12日、2019年8月12日三次公开开庭进行了审理。原告游素琴委托诉讼代理人姜燕燕、被告倪杰、第三人马鞍山市鑫捷金属贸易有限公司法定代表人倪杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告游素琴向本院提出诉讼请求：一、判决被告倪杰返还第三人鑫捷公司2112940.86元并自2016年7月19日起按照年利率6%支付利息损。二、本案诉讼费由鑫捷公司承担。事实和理由：原告游素琴、被告倪杰、刘晓凤各出资20万元（出资比例各33.3%）于2006年10月19日注册成立第三人鑫捷公司并选任被告倪杰担任第三人鑫捷公司执行董事兼经理。依据第三人鑫捷公司章程规定，被告倪杰行使主持公司生产经营管理等职权。然，自公司成立以来，被告鑫捷公司未召开过股东会，也未向股东分配利润。2016年1月，原告因向鑫捷公司提出查询、复制股东会决议、公司章程及财务会计报告、会计账簿遭到拒绝而依法提起诉讼。后雨山区人民法院判决被告鑫捷公司提供公司股东会议记录、财务会计报告以及会计账簿。随后，原告依据鑫捷公司提供的财务会计报告、会计账簿委托安徽江南会计师事务所进行审计。经审计发现，被告倪杰在担任执行董事兼经理期间，以现金支票直接从浙江大动物集团建设新材料有限公司取走收入款项182880元；从芜湖华丰化工有限公司转入款项10812.03元；2009年至2012年间运杂费报销现金100808.73元；虚列工资性支出568100元；其个人应承担的社会保险费32501.25元，同时，第三人应收货款1217838.85元由第三人鑫捷公司客户汇入倪杰个人账户，但被告倪杰在收到款项后未返还第三人。被告倪杰的行为侵害了第三人鑫捷公司的合法权益，也损害了原告作为第三人鑫捷公司股东的合法权益。原告根据公司法的相关规定请求公司监事向人民法院起诉而不得，遂直接依据相关法律法规向贵院提起诉讼，望判如所请。被告倪杰辩称：游素琴去年向公安机关报案，公安经过调查，我没有侵吞公司的任何财产，原告诉请我取走的182880元，是我个人与马钢煤焦化公司洪林合伙购买的运输车辆，公安已经核对过，芜湖华丰公司转入的10812.03元，是我们公司成立之前我个人做生意的余款，还有我个人借款给公司，及我个人支付的运费，房租费、及付给刘安的撤资分红款。社保费用是会计处理的具体情况我不清楚，121余万元应收货款，原告陈述也不属实。倪杰作为第三人法定代表人出庭诉讼，未以第三人名义单独发表答辩意见。诉讼中，原告就诉称的事实向本院申请司法鉴定，本院依法委托马鞍山金城会计师事务所进行鉴定，作出鉴定报告。本院组织当事人对鉴定报告进行了质证，对当事人无异议的部分，本院予以确认并在卷作证。对有争议的部分，本院认定如下：对马鞍山金城会计师事务所的鉴定结论，本院予以认定。1、鉴定报告中鉴定结果第（一）项：倪杰以现金（或现金支票）方式从浙江大东吴集团建设新材料有限公司汇入鑫捷公司款项中取走182880元，至于倪杰是否要返还鑫捷公司，需要马钢煤焦化公司经营科的洪林及朱应发出庭作证，证明这些汇款与鑫捷公司无关，只是借用鑫捷公司银行账户过账，是运费款。倪杰对该鉴定结果虽有异议，但未提供相关证据或证人证明。故本院对该鉴定结果予以认定。2、鉴定报告中鉴定结果第（二）项：倪杰以现金方式从芜湖华丰化工有限公司转入款项中支取10812.03元，该款不是鑫捷公司收入。本院予以认定。3、鉴定报告中鉴定结果第（三）项：倪杰2009年至2012年期间报销运杂费支取现金100808.73元，是倪杰虚开发票报销的。本院予以认定。4、鉴定报告中鉴定结果第（四）项：鑫捷公司虚列工资性支出568900元，其中转入小金库447400元，倪杰领取121500元（包括刘安2009年7月至2010年4月工资共15000元，施世兰2010年5月至2016年3月工资共106500元）。2016年3月出纳会计将小金库结余资金68080.17元交给倪杰，抵倪杰个人代退刘安（股东）投资款20万元，倪杰无多余款返给鑫捷公司。本院予以认定。5、鉴定报告中鉴定结果第（五）项：鑫捷公司代倪杰缴纳的应由个人承担的社会保险费28812.15元。本院予以认定。6、鉴定报告中鉴定结果第（六）项：无法确认鑫捷公司2016年3月应收货款1217838.85元汇入倪杰个人账户，但鑫捷公司2019年2月末已将确认的2016年3月末前已收回应收货款926936.46元与相应债务作调账处理。本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告游素琴、被告倪杰均为第三人鑫捷公司股东，于2006年10月19日登记成立第三人鑫捷公司，被告倪杰担任第三人鑫捷公司执行董事兼经理。系该公司法定代表人。依据第三人鑫捷公司章程规定，被告倪杰行使主持公司生产经营管理等职权。2016年1月，原告因向鑫捷公司提出查询、复制股东会决议、公司章程及财务会计报告、会计账簿遭到拒绝而依法提起诉讼。后雨山区人民法院判决被告鑫捷公司提供公司股东会议记录、财务会计报告以及会计账簿。原告依据鑫捷公司提供的财务会计报告、会计账簿委托安徽江南会计师事务所进行审计。经审计发现，被告倪杰在担任执行董事兼经理期间，其个人有取走收入款项、利用运杂费报销现金、虚列工资性支出、用公司款项支付其个人应承担的社会保险费、第三人鑫捷公司应收货款1217838.85元汇入倪杰个人账户，被倪杰占有等损害公司利益行为。原告遂提起本次诉讼。诉讼中，本院依法委托马鞍山金城会计师事务所进行鉴定，鉴定结果是：倪杰存在损害公司利益的行为：一、倪杰以现金（或现金支票）方式从浙江大东吴集团建设新材料有限公司汇入鑫捷公司款项中取走182880元，倪杰未提供证据证明这些汇款与鑫捷公司无关，只是借用鑫捷公司银行账户过账。二、倪杰2009年至2012年期间报销运杂费支取现金100808.73元，是倪杰虚开发票报销的。三、鑫捷公司代倪杰缴纳的应由个人承担的社会保险费28812.15元。上述款项合计312500.88元。本院认为：公司股东及高级管理人员应维护公司利益，损害公司利益的应根据过错原则依法承担民事责任。1、被告倪杰以现金（或现金支票）方式从浙江大东吴集团建设新材料有限公司汇入鑫捷公司款项中取走182880元，又未提供证据证明该款项与鑫捷公司无关，只是借用鑫捷公司银行账户过账。故对此款倪杰应当返还鑫捷公司。2、倪杰2009年至2012年期间报销运杂费支取现金100808.73元，是倪杰虚开发票报销的，此款应当由倪杰返还鑫捷公司。3、鑫捷公司代倪杰缴纳的应由其个人承担的社会保险费28812.15元。此款应当由倪杰返还公司。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告倪杰于本判决生效后十日内返还第三人马鞍山市鑫捷金属贸易有限公司312500.88元。二、驳回原告游素琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费23704元、鉴定费47000元，合计70704元，由倪杰负担32988元，由游素琴负担11852元，由第三人马鞍山市鑫捷金属贸易有限公司负担25864元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。审 判 长  陈宏伟人民陪审员  高小培人民陪审员  吴继红二〇一九年九月二十五日书 记 员  郑 薇附相关法条：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条第二款监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。