广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5526号上诉人（原审原告）：中山市三乡镇中春家具厂，住所地广东省三乡镇古鹤村松毛埔12号。经营者：吴中春，男，1970年3月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：熊震世，广东铭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈路芳，广东铭兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐春英，女，1968年5月12日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：付文，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈大乐，广东红棉律师事务所律师。上诉人中山市三乡镇中春家具厂(以下简称中春家具厂)因与被上诉人徐春英工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中春家具厂上诉请求：撤销一审判决，改判中春家具厂无需向徐春英支付一次性伤残补助金49500元、一次性伤残就业补助金44000元、一次性工伤医疗补助金11000元、停工留薪期工资34100元、医疗费29194.06元、住院伙食补助费1890元、劳动能力鉴定费320元，合计170004.06元。事实和理由：一、中春家具厂认为徐春英于2016年3月13日上午7时与牛发生碰撞受伤不属于工伤，中春家具厂不服中山市中级人民法院作出的（2018）粤20行终503号行政判决，已向广东省高级人民法院申请再审并受理了，案号为（2019）粤行申1297号。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误。徐春英于2015年5月27日入职从事打杂工作，而非油漆工，徐春英为临时工，徐春英与中春家具厂不存在劳动关系。退一步说，如法院认定双方存在劳动关系。中春家具厂手工记录徐春英的考勤情况，已付清徐春英的全部工资，由于时间长达两年以上，中春家具厂的工资、考勤记录不慎遗失，确认无法提供相关记录。根据相关法律规定，中春家具厂有应保存2年台账记录的义务，但徐春英于2018年4月提起仲裁，已超过2年的义务期限，中春家具厂对徐春英的工资、考勤等不负有举证责任。一审法院认定中春家具厂应当承担举证不能的法律后果，一审法院举证责任分配错误，适用法律错误。徐春英在中春家具厂是普工，于2016年3月13日受伤，根据《广东省工资支付条例》第44条的规定，应参照2015年度中山市部分行业指导价位“家具制造业”低位数月薪2224元计算。一审法院在双方未能举证，且徐春英庭审及询问笔录中均自认其工资为每天150元的情况下，参照2016年度中山部分工种职位（工种）人力资源市场指导价位“喷漆工”月薪高位5176元，直接采纳徐春英自述为5500元/月错误。三、中春家具厂已经向徐春英支付10200元，款项应当予以抵扣。事故发生后，徐春英的老公胡世安向中春家具厂借支10000元用于徐春英治疗，中春家具厂去医院看望徐春英支付了200元。徐春英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中春家具厂向一审法院起诉请求判令：中春家具厂无需向徐春英支付一次性伤残补助金49500元、一次性伤残就业补助金44000元、一次性工伤医疗补助金11000元、停工留薪期工资34100元、医疗费29194.06元、劳动能力鉴定费320元，合计170004.06元。一审法院认定事实：徐春英主张其于2015年5月27日入职中春家具厂处，任油漆工。中春家具厂主张徐春英于2015年5月27日入职其处从事打杂工作，但其为临时工，双方并不存在实际的劳动关系。双方未签订劳动合同，中春家具厂未为其参加社会工伤保险。2016年3月13日，徐春英在上班途中，发生碰撞事故受伤，事故后被送往中山大学附属第五医院治疗，住院时间分别为2016年3月13日至23日（共11天）、2017年3月16日至4月1日（共16天）。徐春英承认未转市外就医。徐春英提交的广东省医疗收费票据反映徐春英于2016年3月13日至2017年7月7日期间在中山大学附属第五医院治疗发生医疗费共29194.06元。2017年6月12日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工〔2017〕06344号认定工伤决定书，查明徐春英系中春家具厂的员工，并认定徐春英的受伤为工伤。中春家具厂曾就上述工伤认定结论提起上诉，中山市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）粤20行终503号行政判决，驳回中春家具厂的上诉。2017年8月11日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定徐春英的伤残等级为九级；同年10月17日，中山市劳动能力鉴定委员会确认徐春英的停工留薪期为7个月。徐春英支付了劳动能力鉴定费320元。徐春英主张其工资标准为150元/班，上午、下午、晚上各为0.5个班次，其受伤前平均工资标准为5500元/月，双方约定中春家具厂每月15日以现金支付其上月工资，但中春家具厂有拖欠工资情况，中春家具厂已支付其在职期间工资，其受伤前的平均工资比解除前的平均工资高，其领取工资须签收；又主张因时间太长，其无法落实受伤后上班的具体工资。为此，徐春英提交《计工本》为证，主张该《计工本》有反映其2015年5月至2016年2月的出勤情况及工资支付情况，打勾处依次反映其上午、下午、晚上的出勤情况，未提交其他依据证实。中春家具厂不确认上述《计工本》及徐春英主张的工资标准，徐春英在劳动部门做的调查笔录承认其日常不需要考勤，且工资未达5500元/月，按徐春英在笔录中的陈述，徐春英工资应为3300元/月；又主张因时间太长，已遗失徐春英的考勤及工资签收记录，故无法提交相关材料，也未统计徐春英受伤前的工资支付情况，亦不清楚徐春英受伤后上班的具体工资。为此，中春家具厂以其提交《中山市人力资源和社会保障局调查笔录》证实其主张的工资标准。经查，上述《中山市人力资源和社会保障局调查笔录》反映徐春英自述从吴中春处领取了十几次工资，有时领取6000多元，有时领取5000多元，其于2017年2月大概上班9天，结算工资为1350元。徐春英主张其受伤后于2016年9月19日回中春家具厂上班至2017年2月27日，后因中春家具厂安排其干重活，其受伤未康复，无法胜任，故于2017年2月28日起未回中春家具厂处上班，中春家具厂未通知其回去上班，也未支付其该日起（2017年2月28日起）的工资，其未向中春家具厂提出辞工，双方现已解除劳动关系，但未提交依据证实。中春家具厂主张徐春英受伤后于2016年9月1日回其处上班至2017年2月27日止，后无故不上班，其曾口头通知徐春英回去上班，但未提交依据证实。中春家具厂主张在徐春英受伤后曾支付其配偶10000元用于其工伤治疗，另支付其生活费200元，应在予以扣减，但未提交依据证实。徐春英主张中春家具厂在其受伤后曾支付其营养费200元，并同意在仲裁请求中扣减上述200元，但主张中春家具厂未支付其他工伤待遇，其并未收到中春家具厂支付的10000元。2018年4月19日，徐春英向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中春家具厂向其支付：1.一次性伤残补助金49500元；2.一次性伤残就业补助金44000元；3.一次性工伤医疗补助金11000元；4.停工留薪期工资38500元；5.医疗费29666.94元；6.住院伙食补助费2700元；7.护理费4050元；8.营养费2000元；9.交通费500元；10.鉴定费320元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月7日作出中劳人仲案字〔2018〕1566号仲裁裁决书：一、中春家具厂向徐春英支付：1.一次性伤残补助金49500元；2.一次性伤残就业补助金44000元；3.一次性工伤医疗补助金11000元；4.停工留薪期工资34100元；5.医疗费29194.06元；6.住院伙食补助费1890元；7.劳动能力鉴定费320元。以上合共170004.06元，由于徐春英同意在仲裁请求中扣减中春家具厂所支付的200元，故中春家具厂实际应支付徐春英169804.06元；二、驳回徐春英其余仲裁请求。中春家具厂不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。中山市人力资源和社会保障局公布的2016年中山市部分工种职位（工种）人力资源市场工资指导价位显示“喷漆工”月薪高位数为5176元。一审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。徐春英在上班途中，发生事故受伤，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工〔2017〕06344号认定工伤决定书，查明徐春英系中春家具厂的员工，并认定徐春英的受伤为工伤。中春家具厂主张徐春英受伤不属于工伤，且否认徐春英为其员工的理由不能成立，一审法院不予采信。徐春英因工受伤，经鉴定为九级伤残，理应享受工伤保险待遇。而中春家具厂未为徐春英参加社会保险，应向徐春英支付相关工伤保险待遇费用。关于徐春英受伤前的平均工资标准问题。虽然中春家具厂主张徐春英的工资标准为3300元/月，并提交了《中山市人力资源和社会保障局调查笔录》为证，但上述证据材料不足以证实其的主张。中春家具厂承认无法提交徐春英的考勤及工资签收记录，并主张未统计徐春英受伤前的工资支付情况。一审法院认为，虽然徐春英受伤至今已超两年，但徐春英已被认定为工伤，中春家具厂作为用人单位，理应预见要处理徐春英的工伤待遇问题，应保存相关的工资台账，故中春家具厂未能举证证实徐春英的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果。参考2016年中山市部分工种职位（工种）人力资源市场工资指导价位显示“喷漆工”月薪高位数，一审法院采信徐春英的主张，认定徐春英受伤前的平均工资为5500元/月。根据徐春英伤残等级及其工资标准，中春家具厂应向徐春英支付一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金11000元（5500元/月×2个月）、医疗费29194.06元、住院伙食补助费1890元[70元/天×（16天+11天）]、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资34100元[徐春英的停工留薪期工资应为38500元（5500元/月×7个月），鉴于仲裁裁决中春家具厂应支付徐春英停工留薪期工资34100元，徐春英未就本案仲裁裁决提起诉讼，故一审法院对此予以认定。上述各项费用合计170004.06元。另中春家具厂主张在徐春英受伤后曾支付其配偶10000元用于其工伤治疗及支付徐春英生活费200元，应在本案中予以扣减，但未提交依据证实；徐春英不确认中春家具厂曾支付其配偶10000元，只认可中春家具厂在其受伤后曾支付其营养费200元，且同意在本案予以扣减该费用。由于徐春英同意扣减中春家具厂所支付的200元，一审法院予以支持。中春家具厂主张在本案中扣减其支付给徐春英10000元的事实不能成立，一审法院不予采信。因此，中春家具厂应向徐春英支付的工伤保险待遇费用为169804.06元（170004.06元-200元）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中春家具厂于本判决生效之日起七日内向徐春英支付工伤保险待遇费用169804.06元；二、驳回中春家具厂的诉讼请求。案件受理费10元，由中春家具厂负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、徐春英是否为工伤；二、徐春英受伤前的月平均工资；三、徐春英工伤保险待遇中是否应扣除10200元。一、中人社工[2017]06344号认定工伤决定书已认定徐春英是中春家具厂员工，其受伤为工伤，且该认定工伤决定书亦经生效行政判决予以维持。在该生效行政判决未被撤销的情况下，中春家具厂上诉称徐春英与该厂不存在劳动关系，且徐春英受伤不是工伤的主张，本院不予采信。二、中春家具厂对一审法院认定的徐春英受伤前的平均工资标准提出异议，但中春家具厂未能提交证据证明徐春英受伤前工资支付情况，应由中春家具厂承担举证不能的不利后果，徐春英关于其受伤前月平均工资为5500元的主张，并未明显高于2016年中山市部分工种职位（工种）人力资源市场工资指导价位“喷漆工”月薪高位数5176元，一审法院采信徐春英的主张，认定其受伤前月平均工资为5500元，并无不当，本院予以确认。三、中春家具厂称徐春英受伤后，曾向其家属借支10000元，但未能就此举证，且徐春英对此不予确认，故本院对中春家具厂关于向徐春英家属借支10000元的主张不予采信。中春家具厂主张的另外200元，一审法院予以确认，且已从徐春英工伤保险待遇中予以扣除。综上所述，中春家具厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市三乡镇中春家具厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年九月二十七日书记员 李秀连