文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10188号上诉人（一审原告）陕西省产业投资有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路92号。法定代表人贺伟轩，该公司总经理。委托代理人孙丽亚，陕西再创律师事务所律师。委托代理人马苗，陕西再创律师事务所律师。被上诉人（一审被告）朱江，男，1993年4月16日出生，汉族，住西安市周至县。上诉人陕西省产业投资有限公司（以下简称省产投公司）因与被上诉人朱江劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，朱江于2016年9月至2018年7月期间在西安财经学院就读会计硕士，2018年7月5日正式毕业。2018年8月1日，省产投公司与朱江签订书面《劳动合同书》，朱江在省产投公司经营管理部工作，约定合同从2018年8月1日至2021年7月31日止，期限为叁年，试用期从2018年8月1日至2018年10月31日止，期限为3个月，合同期满即行终止。双方在合同中约定了合同变更、终止和续订、解除的各类情形。2018年11月20日，省产投公司向其工会管理委员会作出《关于拟解除试用期人员朱江劳动合同的告知》，载明：“试用期结束后，朱江于11月12日提交了转正申请，其所在部门根据其试用期间的综合表现，不同意朱江转为公司正式员工。经与朱江多次谈话，协商解决劳动关系未果，现公司拟解除与朱江的劳动合同。”同日，省产投公司作出《解除劳动合同证明》，决定从2018年10月31日起解除与朱江的劳动合同。2018年11月21日，省产投公司作出《解除劳动合同的通知》，载明：“通过三个月的试用（2018年8月1日至2018年10月31日），公司综合考虑，经总经理办公会研究，解除你与公司的劳动合同。”解除通知作出后，省产投公司未向朱江直接送达，朱江称其于2018年12月3日下午下班后在办公桌上收到了省产投公司作出的上述解除通知。2018年11月23日，省产投公司将其作出的《解除劳动合同证明》与《解除劳动合同的通知》向公司工会管理委员会进行了通知。朱江在职期间，省产投公司向朱江发放了2018年8月工资5698.31元、9月工资6286.12元、10月工资7631.5元另查，朱江（仲裁申请人）与陕西省产业投资有限公司（仲裁被申请人）劳动合同纠纷一案，朱江向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付2018年11月1日至2018年12月3日期间工资9300元；2、被申请人补缴2018年11月1日至2018年12月3日期间的五险二金（企业年金、住房公积金）；3、被申请人支付无故辞退的经济补偿金9000元；4、被申请人支付2018年7月工资差额5200元；5、被申请人就直属经理侮辱申请人一事及办公室主任所谈的逼申请人离职等事实向申请人道歉，道歉赔偿1元，不道歉赔偿10000元；6、被申请人补偿2017年11月至2018年6月期间的工资49000元及足额缴纳该期间五险二金；7、被申请人赔偿机会成本损失、以后工作影响造成的损失及时间成本损失60000元；8、被申请人赔偿名誉损失10000元；9、被申请人继续履行劳动合同。2019年3月8日，该仲裁委作出莲劳人仲案字（2018）第816号《仲裁裁决书》，裁决：一、确定被申请人省产投公司与申请人朱江继续履行双方2018年8月1日签订的《劳动合同》；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2018年11月1日至2018年12月3日期间工资9300元；三、驳回申请人其他仲裁请求。省产投公司不服，向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，其合法权益受法律保护，用人单位除法律规定的情形外不得随意解除与劳动者的劳动合同。劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函规定：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”本案中，省产投公司与朱江签订书面劳动合同并约定试用期为三个月截至2018年10月31日，省产投公司于2018年11月21日在超过试用期后以朱江在试用期内不符合录用条件为由解除了与朱江的劳动关系，违反了上述规定，省产投公司之解除行为不能成立，鉴于朱江在仲裁申请中要求继续履行与省产投公司之间的劳动合同，省产投公司要求不再履行双方2018年8月1日签订的劳动合同书之诉请不能成立，依法不予支持，省产投公司应继续履行其与朱江签订的上述劳动合同。朱江于2018年12月3日收到省产投公司作出的《解除劳动合同的通知》，省产投公司未向朱江支付2018年11月1日至12月3日期间的工资，违反了劳动法律规定。双方在劳动合同书中未明确约定朱江的工资标准及数额，根据省产投公司提供的工资表，朱江的岗位工资为7500元、生活补贴为1000元，合计8500元，一审法院酌情认定朱江的月工资标准为8500元。故省产投公司应依法向朱江支付上述期间工资8890.80元。关于朱江在仲裁阶段申请要求省产投公司为其补缴社会保险之请求，不属于人民法院民事案件的受案范围，对此不予处理。省产投公司、朱江双方对仲裁委裁决驳回朱江主张的无故辞退经济补偿金、支付2018年7月工资差额5200元等其余请求之裁决内容均未提起诉讼，视为双方对该部分裁决结果的认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条之规定，判决如下：一、省产投公司继续履行与朱江于2018年8月1日签订的《劳动合同书》；二、自本判决生效之日起10日内，省产投公司向朱江支付2018年11月工资8890.80元；三、驳回朱江的其余请求。案件受理费10元（省产投公司已预交），减半收取计5元，由省产投公司负担。宣判后，上诉人省产投公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人2018年8月1日签订的劳动合同书不再继续履行，上诉人不应向被上诉人支付2018年11月份工资8890.80元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1.原审判决认定事实不清，对与本案争议较大的、能够证明被上诉人不符合录用条件的事实未予以认定。2.上诉人认为，原审判决仅以原劳动部1995年给四川省劳动厅的复函（劳办法【1995】16号）就认定上诉人解除劳动关系的行为不成立，其认定缺乏法律依据，且限制了企业用人自主权。3.上诉人与被上诉人已无继续履行劳动合同的基础。无论在政治素养、品德修养，还是在工作能力、学习、遵守公司规章制度方面，被上诉人都不合格。4、上诉人之所以在试用期后对被上诉人发出解除通知，是因为被上诉人延迟提交《转正申请》造成的。因此被上诉人以试用期满为由抗辩解除的效力，不应得到支持。上诉人对包括被上诉人在内的5名新入职学生均进行了公司规章制度的培训，被上诉人对公司规章制度由其新入职员工转正流程是完全知晓的。在《新增人员招聘管理办法》第七条中明确规定“试用期结束后用人部门将新招聘人员提交的试用期工作总结报告和本部门意见一并报办公室审核，经总经理办会研究同意后，正式聘用。若在试用期内被证明不符合录用条件，不胜任工作要求的，按公司《劳动合同管理办法》有关规定执行。”被上诉人的试用期为2018年8月1日至2018年10月31日。根据上述规定，被上诉人有义务在试用期结束前向单位提交工作总结报告或转正申请。而被上诉人在2018年11月12日才向其所在部门提交的《转正申请》，造成上诉人在试用期结束后才进行考核并作出解除决定。因此被上诉人以试用期满为由抗辩解除的效力不应得到支持。5、原审判决对被上诉人11月份工资的认定明显错误。根据上诉人工资制度，被上诉人的岗位工资为7500元，未转正期间发放岗位工资的80%即6000元。而一审法院在认定被上诉人11月份工资时直接按转正后的岗位工资标准7500元予以认定。被上诉人朱江答辩称，上诉人系违法解除劳动关系，从内容和程序都不符合法律规定，公司将解除劳动合同时间提前1个月与事实不符，上诉人系单方解除，没有通知考核录用标准及工作成绩评价无事实依据，上诉人解除劳动关系的行为违法，被上诉人有权要求继续履行劳动合同。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人省产投公司主张朱江在试用期内不符合该企业的录用标准，因此解除双方劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”。该法第三十九条第一款第一项规定，“劳动者存在下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤。本规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调换工作岗位，仍不能胜任工作的。”现上诉人省产投公司主张应依照《劳动合同法》第三十九条第一款第一项规定解除双方劳动合同，理应证明朱江在试用期间存在不符合该公司录用条件的情形。省产投公司虽然提供照片等证据拟证明朱江存在试用期不服从上级领导的工作安排、同事间不能和睦相处、办公用品摆放不整齐堆放杂物、穿着不得体等不符合录用条件的行为，但省产投公司提供等证据尚不足以证明朱江上述行为属实，且已达到解除合同标准。朱江试用期为2018年8月1日至2018年10月31日止，省产投公司未证明上述期间曾与朱江就前述问题谈话或作出处理决定，因此省产投公司主张以朱江试用期间不符合录用条件解除双方劳动合同，依据不足。当事人就自己主张，应当提供证据予以证明，举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。朱江的试用期于2018年10月31日届满，然而省产投公司于2018年11月21日才通知朱江解除劳动合同，亦不符合法律规定的试用期解除劳动合同条件。现被上诉人朱江坚持双方继续履行劳动合同，双方应依据劳动合同法第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。关于上诉人主张朱江的工资问题，因朱江2018年10月31日试用期已届满，故一审法院按照省产投公司提供的工资流水计算朱江工资并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决事实清楚，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西省产业投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟审 判 员  姜 华审 判 员  陈洁婷二〇一九年九月九日法官助理  姜海燕书 记 员  王利君