内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终480号上诉人(一审原告)：包商银行股份有限公司包头文化支行。负责人：王若晖，支行行长。委托诉讼代理人：田海峰，该行员工。委托诉讼代理人：朱振华，该行员工。被上诉人(一审被告)：鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司。法定代表人：苏有福，董事长。委托诉讼代理人：陈士，该公司员工。被上诉人(一审被告)：内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司。法定代表人：张子明，董事长。被上诉人(一审被告)：冯志平，男，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人(一审被告)：李利平，女，汉族，住址同上，系冯志平之妻。被上诉人(一审被告)：张子明，男，蒙古族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：车增荣，鄂尔多斯市“148”指挥中心法律服务所法律工作者。上诉人包商银行股份有限公司包头文化支行（以下简称包商银行包头文化支行）因与被上诉人鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司（以下简称鑫海建筑公司）、内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司（以下简称鑫海房地产公司）、冯志平、李利平、张子明金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包商银行包头文化支行的委托诉讼代理人朱振华、田海峰，被上诉人鑫海建筑公司的委托诉讼代理人陈士，鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明的委托诉讼代理人车增荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包商银行包头文化支行上诉请求:1.撤销一审判决第三项，改判鑫海公司向包商银行包头文化支行支付违约金125万元；2.鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明对一审判决第一项中的鑫海建筑公司应承担的所有债务以及违约金125万元承担连带保证责任。事实与理由：2016年8月8日、2017年2月28日包商银行包头文化支行分别向鑫海房地产公司、冯志平、张子明发出《催收通知书》，鑫海房地产公司、冯志平、张子明在《催收通知书》上签字、盖章确认，能证明包商银行包头文化支行在保证期间进行催收。违约金合同明确约定，不违反法律规定，应予支持。包商银行包头文化支行在保证期内分别向各保证人主张了权利，其效力及于各保证人，各保证人应当依合同承担连带保证责任。鑫海建筑公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。一、在一审中，鑫海建筑公司对于违约金并没有认可。二、根据合同法的公平原则，违约责任是促使当事人履行合同义务，减少损失的法律救济手段，在本案中，包商银行包头文化支行已经请求了除了本金之外的利息、复利、罚息等实现债权的所有费用，上述利息等各种费用已经足以弥补因被上诉人违约给上诉人造成的损失，违约方不能因一个违约行为，受到性质相同的惩罚，且被上诉人对本案的借款提供了足额的抵押物。上诉人违约金的计算没有相关的法律依据，所以被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明辩称，与一审的答辩意见一致。包商银行包头文化支行没有给李利平发送过任何催收通知。包商银行包头文化支行一审诉讼请求：1.判令鑫海建筑公司偿还包商银行包头文化支行贷款本金人民币2500万元，支付截止2018年7月3日的应收利息人民币342798.85元，本金罚息人民币12845625元，利息罚息人民币177819.96元，违约金1250000元，共计39616243.81元。以及从2018年7月4日起按年利率15.3%计算给付逾期利息、复利至借款本金、利息实际还清之日止；2.判令鑫海建筑公司以其所有的抵押房产及土地、权利证书编号：鄂房权证产字第XXXX号、鄂国用（2004）字第980号，在其担保责任范围内对上述借款本息及违约金承担连带偿还责任；3.判鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明对上述借款本息、违约金承担连带保证责任；4.判令鑫海建筑公司、鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明共同承担本案诉讼费及其他为实现债权所产生的费用。一审查明：截至2018年7月3日鑫海建筑公司尚欠包商银行包头文化支行贷款本金2500万元、利息342798.85元、罚息12845625元、复利177819.96元。一审认为，案涉《流动资金借款合同》的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，且是合同双方的真实意思表示，故该合同合法、有效。包商银行包头文化支行已经按照合同约定向鑫海建筑公司履行了全部出借义务，且涉案合同项下的债权已到期，鑫海建筑公司未按照合同约定履行偿还义务，故包商银行包头文化支行请求鑫海建筑公司返还尚未清偿的借款本金2500万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息和罚息，双方签订的《流动资金借款合同》对利息、罚息及复利的计算进行了约定，符合《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，故对于包商银行包头文化支行要求鑫海建筑公司支付截至2018年7月3日的利息342798.85元、罚息12845625元、复利177819.96元并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利的诉讼请求，一审法院予以支持。关于抵押，鑫海建筑公司与包商银行包头文化支行签订的《抵押合同》系合同双方的真实意思表示，且合同内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同均合法、有效。上述合同对于被担保的主债权、抵押担保范围、抵押财产等均作了明确的约定。上述合同约定的抵押物为鑫海建筑公司所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区、1至2层、房产证编号为鄂房权证产字第XXXX号的商业房产和位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区、土地使用权证编号为鄂国用（2004）字第980号的土地使用权。上述抵押物中，包商银行包头文化支行对鑫海建筑公司名下的房产办理了抵押登记并取得了他项权利证书，抵押权已经设立且抵押登记至今未注销；但包商银行包头文化支行对鑫海建筑公司提供抵押的土地使用权未办理抵押登记，故案涉《抵押合同》中约定的关于土地使用权抵押的部分未生效。综上，对包商银行包头文化支行请求鑫海建筑公司以其所有的提供抵押的房产及土地承担抵押担保责任的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即包商银行包头文化支行仅有权就鑫海建筑公司所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区、1至2层、房产证编号为鄂房权证产字第XXXX号的商业房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。关于保证，借款凭证中载明案涉借款的到期日为2015年3月12日，鑫海房地产公司、冯志平、李利平及张子明与包商银行包头文化支行分别签订的三份《保证合同》中均约定保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，故保证人的保证期限为自2015年3月12日起至2017年3月11日止。包商银行包头文化支行虽然向法庭提供了其向保证人鑫海房地产公司、冯志平、张子明发出的共六份《催收通知书》，但上述《催收通知书》只有包商银行包头文化支行的签发时间，并没有保证人的签收时间，且包商银行包头文化支行也未提供证据证明《催收通知书》所载的签发时间与保证人的签收时间一致，故上述《催收通知书》均不能证明包商银行包头文化支行在保证期间内向保证人进行了催收，也不能产生诉讼时效中断的法律效力。故案涉保证人的保证期间已经经过，保证人鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明不再对案涉借款承担保证责任。关于违约金，案涉合同除约定利息外，还对罚息、复利和违约金条款进行了约定，罚息、复利的约定即属于惩罚性质，与违约金的惩罚性质一致，违约方不能因一个违约行为同时受到性质相同的两种违约惩罚，且适用罚息、复利条款已经足以弥补鑫海建筑公司违约给包商银行包头文化支行造成的损失，并达到了惩罚的效果，鑫海建筑公司若再承担赔付违约金的责任，有违合同法的公平原则。故对包商银行包头文化支行请求鑫海建筑公司承担逾期还款的违约金125万元的诉讼请求，不予支持。鑫海房地产公司、张子明经传票及公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫海建筑公司于本判决生效之日起十日内偿还包商银行包头文化支行贷款本金2500万元及截至2018年7月3日的利息342798.85元、罚息12845625元、复利177819.96元，并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利（均按年利率15.3%计算）；二、如鑫海建筑公司不履行上述第一项给付义务，包商银行包头文化支行有权对鑫海建筑公司所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区、1至2层、房产证编号为鄂房权证产字第XXXX号的商业房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；三、驳回包商银行包头文化支行的其他诉讼请求。案件受理费239881.22元，由包商银行包头文化支行负担16050元，鑫海建筑公司负担223831.22元。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，《催收通知书》为九份，非一审查明的六份。《流动资金借款合同》第十三条约定借款人以行为表明不予清偿到期债务，贷款人可以要求借款人向贷款人支付贷款金额5%的违约金。本院认为，本案争议焦点为，第一，鑫海建筑公司应否向包商银行包头文化支行支付违约金125万元。第二，鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明应否对一审判决第一项判令鑫海建筑公司应承担的所有债务及违约金承担连带保证责任。关于鑫海建筑公司应否向包商银行包头文化支行支付违约金125万元的问题。《催缴通知书》虽有保证人签字，但未签署时间，保证人接收通知后，自愿放弃签署时间，视为放弃保证期间利益的抗辩，对接收以后其享有的保证利益的放弃，对通知书包商银行包头文化支行签署时间的认可。保证人在《催缴通知书》签字行为的时间，应以包商银行包头文化支行落款时间确认。包商银行包头文化支行在保证期间履行了通知保证人的义务，包商银行包头文化支行主张保证人应承担保证责任的上诉理由，予以支持。冯志平与李利平为夫妻关系且同为连带责任保证人，包商银行包头文化支行向冯志平送达《催收通知书》的行为，李利平作为同住成年家属，知道或应知道包商银行包头文化支行的催收行为，应当承担保证责任。冯志平变更其身份未通知包商银行包头文化支行，签字时未予以说明，其签字行为代表鑫海建筑公司，李利平、鑫海建筑公司应承担保证责任。关于鑫海房地产公司、冯志平、李利平、张子明应否对一审判决第一项判令鑫海建筑公司应承担的所有债务及违约金承担连带责任违约金的问题。借款合同系双方当事人的真实意思表示，鑫海建筑公司对借款合同明确约定的违约金的计算依据、利率标准、总金额未提出异议，且未要求降低，违约金的约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定。一审判决以禁止双重惩罚为由免除鑫海建筑公司的125万元违约金，依据不足，包商银行包头文化支行的上诉理由成立，予以支持。综上，一审判决适用法律错误，包商银行包头文化支行的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初376号民事判决；二、鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还包商银行股份有限公司包头文化支行贷款本金2500万元及截至2018年7月3日的利息342798.85元、罚息12845625元、复利177819.96元、违约金125万元，并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利（均按年利率15.3%计算）；三、如鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司不履行上述第二项给付义务，包商银行股份有限公司包头文化支行有权对鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××区、1至2层、房产证编号为鄂房权证产字第XXXX号的商业房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；四、内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司、冯志平、李利平、张子明对第二项鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司承担的债务承担连带保证责任；五、驳回包商银行股份有限公司包头文化支行的其他诉讼请求。如不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费239881.22元、二审案件受理费239881.22元，均由鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  裴 彪二〇一九年九月十八日书记员  胡成侠