陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5304号 上诉人（原审原告）：吕辉，男，1971年6月24日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，陕西云德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安汉华房产开发有限公司。住所地：西安曲江新区。法定代表人：黄色环，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。上诉人吕辉因与上诉人西安汉华房产开发有限公司（以下简称汉华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕辉上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判退还其装修差价（具体以法院委托评估机构对涉案商品房装修价值的评估结论为准）；2、本案一、二审诉讼费由汉华公司承担。事实与理由：一、汉华公司未按约定装修标准交付房屋，应当承担违约责任，退还装修差价。1、一审认定收房后主张退还装修差价，有悖合同约定属于是非不明。2、原审法院错误理解装修价值，其申请的是装修价格评估，评估机构出具装修价格的评估结论，逻辑不通。3、原审法院错误认为开发商在装修中获利符合汉华公司企业性质错误。汉华公司作为开发商不具有装修资质，禁止承担装修工程，其也未参与该工程，自然不能获利；装修利润及税费等已经包含在接个评估结论中了，汉华公司不应在评估结论的数值上再额外加一层利润。实际交付的房屋装修应达到约定的装修价格或价值（包含成本、利润、税费等），而实际上房屋的装修价格（价值）经过评估，远低于约定的价格。4、原审法院违背上级人民法院裁判规则，枉法裁判。二、评估机构违法评估，重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。一审评估报告存在的问题：1、同一评估内容，在五份评估报告中评估值相差极大，严重脱离客观事实，涉嫌出具虚假评估报告。2、资产评估程序履行不充分，不到位，未逐项勘察实物，未尽勤勉谨慎义务。3、超越委托范围，乱出结论，进行误导性陈述。本案是申请对房屋装修价格进行评估，但评估人在作出评估结论后，在特别事项得出“本次评估价值仅考虑房屋装修实际支出成本，未考虑房地产企业对于毛坯房屋精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约为775元/平方米”，严重超越委托范围。4、未对委托人提供材料的真实性、准确性、完整性进行核查验证，违规采用。5、以预先设定的价值作为估价结论，给人民群众造成了重大损失。败坏了评估行业形象。三四次更换合议庭成员，拖延诉讼，草率结案，严重侵害了当事人的诉讼权利。汉华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，吕辉上诉理由不能成立，请求驳回吕辉上诉。1、其公司已经按照合同约定向其交付符合装修条件及标准的房屋，吕辉要求返还房屋装修差价无事实和法律依据。2、吕辉混淆视听，刻意混同价值与价格的概念，无视价值与价值之间存在的天然差异。3、吕辉否认企业的营利性质进而认为原审法院认定有误，属于典型的强盗逻辑。4、虽然一审中吕辉提交了类似案例，但我国并非判例法国家，吕辉所提交的判令也仅是参考作用，且本案与吕辉所提交参考案例存在差异，不能机械适用。5、根据商品房买卖合同第16条约定，关于装修装饰及设备标准不符合约定的，应当及时更换修理，不存在吕辉要求返还装修差价的约定。6、本案评估机构系西安市中级人民法院依法摇号确定，评估过程不存在严重违法评估情形，不应重新委托评估或工程造价机构鉴定。综上，请求驳回吕辉上诉请求。汉华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项及第二项内容；2、依法驳回吕辉的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由吕辉承担。事实及理由：一、一审法院认为其公司未按照合同约定履行供电、供气义务进而判决其公司支付逾期供电的违约金属于事实认定错误，应当予以纠正。首先，关于供电问题，其公司不存在逾期供电的违约行为，不应承担逾期供电的违约责任。其公司不存在逾期供电的主观故意，其公司与供电局于2012年9月已签订正式供电合同，在合同履行过程中，严格合同约定支付了相应的配套设施费用，因供电部门出具的供电方案存在实际操作困难，加上整个西安市对于治污减霾的管控，导致无法正常实际安装并交付，根据《商品房买卖合同》第十一条之约定，属于因市政配套、安装之延误造成的，导致无法正常市政供电的原因并非在于其公司，不应追究其公司的违约责任。吕辉也未受有实际损失，涉案房屋交付时，吕辉用电不存在障碍，也未按照实际用电量缴纳相关的费用，通过了解，物业只是象征性按照30元／月（装修户），50元／月（入住业主）收取水电费。故其公司不应承担逾期供电的违约金。其次，商品房买卖合同关于供电的约定均是关于商品房交付时的约定，吕辉收房行为应视为对实际交付条件的变更，一审法院判令其公司承担违约责任无依据。二、双方在《商品房买卖合同》的基础上签订了《补充协议二》，对于涉案房屋交付条件及交付时间作出统一的变更，一审法院不顾协议约定，判决其公司承担逾期交房的违约责任属于错误裁判。经双方协商，就提前收房时间及条件达成一致意见，将涉案房屋的交付时间变更为2016年12月31日，结合《补充协议二》及《商品房买卖合同》附件十二第十四条之约定，将收房条件备案更为五方验收，该约定不违反法律、法规规定，应属有效约定，故根据该约定，涉案房屋符合交付条件，其已履行了告知义务，原审法院判决其承担违约责任属于事实认定错误。三、其公司认为商品房交付的条件不仅包含基础配套设施（供电、供气）也包含合同所约定的五方竣工验收，因此因房屋交付不符合约定所产生的逾期交房的违约责任与供电不符合约定所产生的逾期供电的违约责任均系房屋交付条件不符合合同约定而造成，存在法律上的竞合，不应重复累加。吕辉收房的行为已经对合同约定的交付条件进行了实际变更。四、其公司即便构成违约，对于违约金金额，一审认定过高，应当予以调减。吕辉辩称，一、逾期交房问题。1、汉华公司未完成政府部门验收，房屋不符合法律法规规定的交付标准。2、至今汉华公司也未提供涉案房屋验收合格的竣工验收备案表。3、汉华公司未通知业主收房，业主也未有拒绝收房的行为，在一审举证期间内汉华公司也未提交任何证据证明业主拒绝收房。4、汉华公司对部分业主拒绝交房，至今还有业主想收房而不得。二、逾期供气问题。1、汉华公司在交付房屋后长期未将房内天然气管道与城市燃气管道连接，不具备通气条件，未保证燃气供应，存在事实的违约行为。2、逾期供电与逾期供气是汉华公司的两个违约行为。给其造成了不同的损害后果，应按照合同约定承担违约责任。三、逾期供电问题。1、汉华公司未在一审举证期限内提交任何证据证明其2012年9月份与供电局签订正式供电合同，也未证明存在市政配套建设延误导致市政供电。2、交房与附属设施达标是房屋买卖合同中汉华公司约定的两个义务，不能混为一谈，且附属设施不符合约定有独立的违约责任。综上，请求驳回汉华公司全部诉请。吕辉向一审法院起诉请求：1、汉华公司退还其装修差额5000元；2、汉华公司向其支付延期交房违约金暂计3000元；3、汉华公司向其支付逾期供水、供电、供气违约金2000元。在本案审理过程中，吕辉变更诉请为：1、汉华公司退还装修费的差额409620元；2、汉华公司支付延期交房的违约金71540元；3、汉华公司支付供水、供电、供气的违约金76650元；3、本案诉讼费、评估费由汉华公司承担。一审法院认定事实如下：2016年7月28日，出卖人汉华公司与买受人吕辉签订商品房买卖合同，合同约定，买受人购买位于西安市曲江新区XX路以北，雁翔路以西的XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋一套，房屋总价款为3650000元；第十条约定，商品房相关设施设备交付条件：（一）基础设施设备：2、供电：交付时纳入城市电网络并正式供电，市政供电；4、燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并于城市燃气管网连接，保证燃气供应；第十条约定的设施中第1、2、3、4项在约定交付日未达到交付条件的，出卖人应按照合同第十二条的约定承担逾期交付责任；出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；第十二条约定，逾期超过60之内后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三违约金；附件十二约定的装修标准4000元/平方米。后吕辉与汉华公司签订补充协议，协议约定，汉华公司同意在2016年12月31日前向吕辉交付涉案房屋。2017年11月23日，汉华公司向吕辉出具发票，发票显示购房款3651925.61元。另查明，涉案房屋的市政供电时间为2018年2月12日，供气时间为2017年5月10日。2017年7月16日，汉华公司向吕辉交付房屋。在本案审理过程中，吕辉申请对房屋差价进行鉴定，经中和资产评估有限公司评估，鉴定意见为574300元，该评估不包括汉华公司精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约775元/平方米。鉴定后，吕辉与汉华公司对该鉴定均提出异议，但中和资产评估有限公司至今未向一审法院提交有中和资产评估有限公司盖章的异议答复。一审法院认为，本案争议焦点一是汉华公司是否应当向吕辉支付房屋装修差价。对于该争议焦点，一审法院认为，1、吕辉与汉华公司签订的商品房买卖合同系双方当事人在自愿、平等的基础上，基于双方真实意思所签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，吕辉与汉华公司均应本着契约精神履行合同义务，行使合同权利，但吕辉在房屋交付使用后要求汉华公司退还装修差价，有悖于合同约定；2、吕辉与汉华公司合同约定是对装修价格的约定，而非对装修价值的约定，吕辉与汉华公司签订合同是市场行为，吕辉不能因为汉华公司向其提供的装修价值未与合同约定的价格一致要求汉华公司退还装修差价。因本案是合同纠纷，而非不当得利纠纷，即使汉华公司向原告提供的装修不符合合同约定，吕辉向汉华公司主张的也是违约责任，而非不当得利。3、原庭审中，吕辉称汉华公司的经营范围不包括装修，因此不应获得利润，吕辉与汉华公司签订的合同中有关房屋装修的条款，并未违反法律、行政法规的强制性规定，关于公司经营范围的工商登记也并非合同生效条款，汉华公司作为企业，即便汉华公司因涉案合同的约定获利也是符合汉华公司的企业性质，且汉华公司是否因为装修盈利也并非吕辉要求汉华公司退还装修差价的必要条件。因此，吕辉要求汉华公司向其退还装修费差额409620元的诉请，依法不予支持。因中和资产评估有限公司的评估意见依据不足，并且补充鉴定意见未有中和资产评估有限公司的盖章，而且中和资产评估有限公司未按照一审法院指定的期间将有中和资产评估有限公司盖章的补充意见向一审法院提供，故对于中和资产评估有限公司的鉴定意见，一审法院依法不予采信。中和资产评估有限公司应当将鉴定费退还吕辉。本案争议焦点二是汉华公司是否应当向吕辉承担供电、供气的逾期违约金。对于该争议焦点，因汉华公司未按照合同约定履行供电义务，故吕辉要求汉华公司承担逾期供气、供电违约金的请求，有事实和法律依据。虽然合同约定汉华公司未按约定向吕辉交付电的应当按照日万分之三支付违约金，但吕辉要求汉华公司按日万分之一向其支付逾期供电违约金，故依法予以采信，汉华公司应当向吕辉支付逾期供电违约金77055.63元［3651925.61元乘以万分之一乘以211日（2017年7月16日至2018年2月11日）］，仅因吕辉主张的逾期供电违约金为76650元，因此，吕辉仅要求汉华公司向其支付供电违约金76650元的诉请依法予以支持。本案争议焦点三，汉华公司是否应当向吕辉支付逾期交房违约金。对于该争议焦点，吕辉与汉华公司合同约定的交房时间是2016年12月31日，但汉华公司向吕辉交付房屋的时间2017年7月16日，汉华公司延期交房已构成违约，汉华公司应当向吕辉承担延期交房违约金，汉华公司庭审中要求降低违约金，酌情降低为日万分之一。汉华公司应当向吕辉支付延期交房的违约金71942.93元［3651925.61元乘以万分之一乘以197日（2016年12月31日至2017年7月15日）］，吕辉仅要求汉华公司向其支付违约金71540元，依法应予以支持。一审法院遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吕辉支付逾期供电违约金76650元。二、被告西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吕辉支付延期交房违约金71540元。三、驳回原告吕辉的其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9378元，由原告吕辉负担6887元，由被告西安汉华房地产开发有限公司负担2491元。因原告吕辉已预交，被告汉华公司给付上述款项一并支付给原告吕辉。二审中，汉华公司提供新建住宅供配电设施公变工程初步供电方案，用于证明因电力部门对涉案华著小区的新建住宅供配电设施公变工程方案进行变更，导致供电日期顺延至2017年12月31日，根据商品房买卖合同11条约定“因市政因素…出卖人不应承担违约责任”。吕辉对该证据不予认可，认为：1、该证据已经过了举证期限，应当承担不利的法律后果。2、该证据是复印件，无原件进行核对，真实性存疑。3、内容上为初步供电方案，不能证明该方案的落实情况。4、这是汉华公司与第三人之间关系，不能免除汉华公司违约供电的责任。经本院审理查明，中和资产评估有限公司出具的资产评估报告中结论为装修价值为87.54万元，后该评估公司向一审法院出具《资产评估报告异议答复》中将装修评估价值修改为80.35万元，但答复未盖该公司公章。其余事实同一审认定事实。另外，吕辉与汉华公司所签订的《商品房买卖合同》中第九条约定：该商品房交付时应当符合下列第1.2项所列条件：1、该商品房买卖已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。在之后签订的《补充协议二》第二条约定：该商品房交付时应当符合所列条件为：该商品房经验收合格。原审判决查明的其余事实属实。本院认为，汉华公司与吕辉签订的《商品房买卖合同》及《补充协议二》是双方真实意思表示，且内容没有违反国家法律法规的内容，应为合法有效合同，对双方当事人均产生法律约束力。该《商品房买卖合同》约定的交房条件是：1、该商品房买卖已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告，后双方在《补充协议二》中约定的交付条件是该商品房经验收合格，该约定并非是汉华公司所说的五方验收，备案登记合格并取得《商品房竣工验收备案表》是商品房验收合格的标准，故一审判决认定汉华公司在交付房屋时不符合合同约定，判令其承担逾期交房违约金并无不当。关于吕辉主张装修差价一节，本院认为，汉华公司与吕辉的《商品房买卖合同》中约定的4000元/平方米应为销售价格，该价格中应含开发企业的管理成本、资金成本、开发企业的利润、开发企业的商誉以及市场供求关系等多重内容，不应简单地理解为装修价格或装修价值，吕辉要求对涉案房屋装修价格进行评估，并应按实际价格与销售价格的差价对其进行赔偿，该请求在法律上毫无依据，更有违诚实信用原则，亦不符合市场客观规律，故一审未予支持其请求亦无不当。关于逾期供电违约金一节，根据双方所签订的《商品房买卖合同》约定，交付房屋时供电应为市政供电，但汉华公司在交付房屋时未达到该标准，故一审认定构成汉华公司违约正确。本案中汉华公司提出请求降低违约金，考虑到汉华公司在交付房屋时提供了临时用电，吕辉亦未提供证据证明汉华公司该违约行为给其造成的损失，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾和他的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故本院认为一审所判逾期供电违约金金额仍然过高，故予以降低，酌情认定。汉华公司上诉称因房屋交付不符合约定所产生的逾期交房的违约责任与供电不符合约定所产生的逾期供电的违约责任均系房屋交付条件不符合合同约定而造成，存在法律上的竞合，不应重复累加，本院认为交房违约与供电违约分属于不同的违约行为，合同中亦约定了不同的违约责任，故一审判令汉华公司承担逾期交房违约金和逾期供电违约金正确，汉华公司的该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定逾期供电违约金不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3436号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3436号民事判决第一项为：西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吕辉支付逾期供电违约金7665元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9378元（吕辉已预交），由吕辉承担7578元，西安汉华房地产开发有限公司承担1800元。二审案件受理费10708元（吕辉预交7444元，西安汉华房地产开发有限公司预交3264元），由吕辉承担8608元，西安汉华房地产开发有限公司承担2100元。本判决为终审判决。 审 判 长  张 亚 凤审 判 员  王 慧 芳审 判 员  辛   娟 二○一九年九月十日  法官助理  孙 静 文书 记 员  崔 诚 浩 1