宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终649号 上诉人(原审被告)：泾源县住房和城乡建设局,住所地：宁夏泾源县龙潭西街。 负责人：马银全，系该局局长。 委托诉讼代理人：黄勇，男，系该局职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马宁，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人(原审原告)：北京朗越照明工程技术有限公司，住所地：北京市丰台区丽泽路1号院9号楼104号（太平桥企业集中办公区）。 法定代表人：南永红，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘廷锋，甘肃环江律师事务所律师。代理权限国一般代理。 原审被告：扬州金源灯饰有限公司，住所地：江苏省高邮市郭集镇工业园。 法定代表人：赵成，系该公司经理。 委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏恒辉实业发展有限公司，住所地：宁夏泾源县龙潭东街轻工业园区。 法定代表人：王立国，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明录，男，系该公司经理。代理权限为特别授权。 上诉人泾源县住房和城乡建设局（以下简称泾源县住建局）因与被上诉人北京朗越照明工程技术有限公司（以下简称北京朗越公司）、原审被告扬州金源灯饰有限公司（以下简称金源灯饰公司）、宁夏恒辉实业发展有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人泾源县住建局的委托诉讼代理人黄勇、马宁、被上诉人北京朗越公司的法定代表人南永红、委托诉讼代理人刘廷锋、原审被告金源灯饰公司的委托诉讼代理人赵学岐、恒辉公司的委托诉讼代理人王明录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泾源县住建局上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院对该案事实认定不清，适用法律错误，导致判决结果错误。一、上诉人认为一审法院适用法律错误，本案应当确定为买卖合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷。依据最高人民法院关于《民事案由规定》对建设工程施工合同纠纷案由的解析，建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。显然在本案中上诉人与扬州金源灯饰有限公司签订的货物太阳能路灯买卖合同，不符合建设工程施工合同纠纷案由规定的内容，应该确定为买卖合同纠纷，适用买卖合同相关法律规定。而不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定判决上诉人支付路灯款，故适用法律错误。二、一审法院认为上诉人因疏忽管理将被上诉人安装的404盏路灯数量计入扬州金源灯饰有限公司，判决上诉人连带支付被上诉人404盏路灯款88．812万元及利息。上诉人认为一审法院没有查明本案事实，判决其支付被上诉人太阳能路灯款及利息没有事实根据和法律依据。1.上诉人2018年1月公开组织招标太阳能路灯项目，被上诉并没有中标太阳能路灯项目。显然其与上诉人没有建立合同关系，也就是说被上诉人与上诉人没有建立合同权利与义务关系，被上诉人没有权利向上诉人要求支付太阳能路灯款项及利息的事实依据。2.2017年5月份被上诉人与宁夏恒辉实业发展有限公司签订太阳能路灯《产品供销及安装合同》，20l9年1月14日扬州金源灯饰有限公司与宁夏恒辉实业发展有限公司签订合作协议书，上诉人认为该合同内容对其没有约束力。在本案中上诉人与宁夏恒辉实业发展有限公司没有签订太阳能路灯《产品供销及安装合同》或者签订委托代建太阳能路灯《产品供销及安装合同》，经住建局现法人与原住建局项目办负责人询问，住建局原法人及住建局任何人没有安排恒辉给各乡镇安装路灯。依据合同相对性原则与被上诉人没有约定权利义务关系，没有上诉人的意思表示，针对其没有约束力。所以一审法院判决上诉人支付被上诉人太阳能路灯款及利息没有事实根据和法律依据。三、被上诉人要求其支付太阳能路灯款及违约金没有事实根据和法律依据。上诉人于2018年1月公开组织招标太阳能路灯项目，而被上诉人2017年5月份与宁夏恒辉实业发展有限公司签订太阳能路灯《产品供销及安装合同》，2017年7月20日完成了第一批500套路灯的安装，并验收。但上诉人始终没有参与在该合同约定的内容及安装，并验收的行为。不论从合同的相对性，还是法律规定的其他关联性上，被上诉人要求上诉人支付太阳能路灯款及利息没有事实根据和法律依据。 北京朗越公司辩称，1.本案定性准确；2.案涉工程系政府采购项目；3.上诉人应承担付款责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 金源灯饰公司述称，对一审认定的基本事实以及我公司不承担责任的判项没有意见，请求法院予以维持。对于本案的定性以及法律适用请求法院查明事实后依法裁判。 恒辉公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 北京朗越公司向一审法院起诉请求：1.判令上列被告立即共同向原告支付合同款项185.44万元，违约金92720元共计194.712万元；2.判令被告恒辉公司向原告返还合同履约保证金12万元；3.本案诉讼费由上列被告承担。庭审中，原告朗越公司对诉讼请求第一项变更为判令上列被告共同连带向原告支付合同款185.44万元、违约金92720元、逾期付款利息200831.52元（按月利率0.6%自2017年8月28日暂计至2019年3月27日共19个月）合计214795.52元；2019年3月28日之后利息按月利率0.6%计算由上列被告负担至欠款还清之日止；第二项变更为判令被告恒辉公司立即返还原告保证金12万元、支付资金占用期间利息12600元（按照月利率0.5%自2017年7月17日暂计至2019年4月16日共21个月）合计132600元；2019年4月16日之后的利息按照月利率0.5%计算由被告恒辉公司负担至还清之日止。 一审法院认定事实：2017年5月22日被告恒辉公司未经路灯工程中标却依工程承包方身份与原告朗越公司签订产品供销及安装合同，并事先于5月21日收取了原告朗越公司保证金12万元，随后又于2017年6月1日签订变更与补充协议，双方在合同及补充协议中约定：原告朗越公司为被告恒辉公司供应太阳能路灯及安装、调试、售后维修，数量预计2000盏以实际需求为准，单价3800元，如一方违约，应向守约方支付合同总额5%的违约金，双方并对供货、验收、结算方式等进行了约定。后原告朗越公司依约分次于2017年7月17日前完成供应太阳能路灯500套，其将其中405盏路灯安装分包于李先智（本院（2018）宁0424民初1048号民事判决书认定），李先智完成施工后，被告恒辉公司于2017年8月28日向原告朗越公司出具入库单（收据）载明：收到朗越公司太阳能路灯500套，其中95套结算价为3320元，405套结算价为3800元，405套安装费由朗越公司负责支付。被告恒辉公司负责人王明录在入库单上注明：“以上路灯均已安装完毕”。 另查明：1、2018年2月6日被告扬州公司中标承建被告城建局泾源县农村太阳能路灯政府采购项目，双方随后签订产品购销合同，约定被告扬州公司为被告城建局实施的项目供应、安装太阳能路灯，项目单价5500元，数量1908盏，总价1049.4万元，双方并对验收、结算及赔付等进行了约定。2、2018年8月8日被告恒辉公司员工常安平（本院（2018）宁0424民初1090号劳动合同纠纷案原告）代表被告扬州公司在有工程发包方、监理方及部分乡镇政府参加的405盏路灯进场材料报验单上签字，被告扬州公司加盖了印章，常安平、梅锦林（被告扬州公司委托代理人）在该报验单签名情况属实。3、2019年1月14日被告扬州公司与被告恒辉公司签订合作协议书，约定双方对被告城建局发包的农村太阳能路灯政府采购项目进行合作，由被告恒辉公司全权对404盏负责生产、安装及施工。同日双方又签订采购合同，约定被告恒辉公司供应、安装太阳能路灯716盏，单价3103.35元，总价款2221998.60元，并对付款及违约事项进行了约定。2019年3月23日被告扬州公司在支付了部分工程款后向被告恒辉公司出具了灯具款合计88.8122万元其中质保金22.22万元的欠条。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告朗越公司与被告恒辉公司签订产品供销及安装合同，在被告恒辉公司未能中标原告朗越公司依约完成部分安装工程后，被告恒辉公司应对已经验收的原告朗越公司实际完成的安装工程量负有支付工程款的义务，其未能依约支付工程款、退货质保金等应属违约行为，应依法承担支付违约金和利息的违约责任。对原告朗越公司该项请求，本院予以支持。 被告恒辉公司与被告扬州公司签订合作协议书，将原告朗越公司实际已经完成并经验收的404盏路灯安装工程量，计入被告扬州公司中标承建的项目工程量中，该404盏路灯先已安装，双方随后签订合作协议书，被告扬州公司在向被告恒辉公司支付404盏路灯部分工程款后尚有88.8122万元未能支付，其仍负有向被告恒辉公司支付的义务，但被告扬州公司与原告朗越公司无合同关系，原告朗越公司要求被告扬州公司支付工程款，不符合法律规定，本院不予支持。 被告城建局为泾源县太阳能路灯项目实施发包方，其与被告扬州公司签订产品购销合同，却疏于监管，使挂靠施工的被告恒辉公司将原告朗越公司实际安装完成的工程量计入其与被告扬州公司签订合同的工程量中，被告城建局依据合同负有向被告扬州公司支付工程款的义务，在法庭向其分配举证责任后，其以工程未完工未结算支付提出抗辩而未提交，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告城建局应当在向被告扬州公司未支付工程款的范围内对88.8122万元负有向实际施工人即原告朗越公司连带支付工程款及其利息的义务。原告朗越公司要求被告城建局承担连带支付责任，符合法律规定，但应予以部分支持。 关于原告朗越公司诉求工程款，被告恒辉公司于2017年8月28日出具了入库单，该入库单应为双方对工程款的结算，根据该入库单，原告朗越公司实际完成供应、安装405盏，结算价每盏3800元计153.9万元，实际供应95盏，每套3320元计31.54万元，据此原告朗越公司供应、安装太阳能路灯工程价款应为185.44万元。 关于原告朗越公司诉求违约金。根据原告朗越公司和被告恒辉公司签订合同中“一方违约应向守约方支付占本合同总金额5%的违约金”的约定，被告恒辉公司收取原告朗越公司保证金12万元后，在原告朗越公司完全履行合同情况下，未按约定货到当天退还保证金，较长时间一直占有，应属违约行为；且依法应属中标工程尚未中标又与工程发包方未签订任何合同情况下，诱使原告朗越公司签订合同进行施工安装，其应为根本性违约，应当依合同约定向原告朗越公司支付违约金92720元（185.44万元×5%）。对原告朗越公司该项请求，本院予以支持，被告恒辉公司提出不同意支付违约金的辩解意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。 关于原告朗越公司诉求工程款及保证金利息。原告朗越公司与被告恒辉公司在合同中对工程款支付时间约定不明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，被告恒辉公司出具入库单（收据）时间2017年8月28日即为原告朗越公司供应、安装工程的交付时间，被告恒辉公司应自2017年8月28日起至实际付款之日止向原告朗越公司支付工程款利息。被告恒辉公司占有保证金未按约定退还，亦应支付利息，自应退还当日即被告恒辉公司出具入库单上载明原告朗越公司最后一批供货收到时间2017年7月17日计算利息，该保证金及工程款的利息计算，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的资金占用期间的年利率6%计算确定。对原告朗越公司支付利息的请求，本院予以部分支持，被告恒辉公司提出不支付利息的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款（一）项之规定，判决：一、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京朗越照明工程技术有限公司支付工程款185.44万元及利息（自2017年8月28日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；二、被告泾源县住房和城乡建设局在向被告扬州金源灯饰有限公司未支付剩余工程款范围内对上述第一项判决内容185.44万元中的88.8122万元及利息（自2017年8月28日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算），对原告北京朗越照明工程技术有限公司负有连带支付责任；三、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内返还原告北京朗越照明工程技术有限公司保证金12万元并支付利息（自2017年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；四、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京朗越照明工程技术有限公司支付违约金92720元；五、驳回原告北京朗越照明工程技术有限公司其他诉讼请求。 二审中，北京朗越公司向法庭提供宁夏回族自治区泾源县人民法院（2018）宁0424民初1048号民事判决，证明：一审关于本案定性准确；案涉项目的实际施工人是北京朗越公司的事实。泾源县住建局对该证据的真实性和合法性无异议，但认为与本案无关。金源灯饰公司对该证据的真实性和合法性无异议，关联性由法院审查认定。恒辉公司对该证据无异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，但无法达到其证明目的，本院不予确认。 其他当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：一是本案如何定性；二是北京朗越公司主张的货款应当由谁支付。 关于本案的定性问题。建设工程分包合同是建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。建设工程合同的客体是工程。这里的工程指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。本案中，从恒辉公司与朗越公司签订的产品供销及安装合同来看，合同服务范围为灯具供应及安装、调试、售后维修，交货方式为乙方即北京朗越公司送货到甲方即恒辉公司指定的地点或乙方代办托运，由乙方卸货，甲方提供吊车，交货地点为甲方仓库。后北京朗越公司依据合同约定提供了路灯，恒辉公司向北京朗越公司出具了入库单。上述合同内容以及入库单既有买卖合同的特征，又有承揽合同的特征，但并不涉及建设工程合同的工程。因此，二审将本案定性为合同纠纷，一审将本案定性为建设工程分包合同纠纷，定性错误，二审予以纠正。 关于付款的责任主体问题。北京朗越公司与恒辉公司签订产品购销及安装合同后，北京朗越公司作为出卖人依约提供了相应的路灯并完成了安装，且经验收合格。根据合同相对性原则，恒辉公司作为买受人，其应当对北京朗越公司主张的货款承担付款责任。泾源县住建局、扬州金源公司与北京朗越公司均不具有合同关系，不应当承担支付货款及利息的责任。一审法院认定泾源县住建局作为发包方，未履行监管义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，判决泾源县住建局在欠付工程款范围内对北京朗越公司主张的货款及利息承担责任，适用法律错误，处理错误，二审予以改判。 综上所述，泾源县住建局的上诉请求成立，应予支持。一审认定基本事实清楚，但定性错误，适用法律错误，导致部分处理结果错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初60号民事判决第一、三、四项，即“一、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京朗越照明工程技术有限公司支付工程款185.44万元及利息（自2017年8月28日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；三、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内返还原告北京朗越照明工程技术有限公司保证金12万元并支付利息（自2017年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；四、由被告宁夏恒辉实业发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京朗越照明工程技术有限公司支付违约金92720元”； 二、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初60号民事判决第二、五项，即“二、被告泾源县住房和城乡建设局在向被告扬州金源灯饰有限公司未支付剩余工程款范围内对上述第一项判决内容185.44万元中的88.8122万元及利息（自2017年8月28日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算），对原告北京朗越照明工程技术有限公司负有连带支付责任；五、驳回原告北京朗越照明工程技术有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人北京朗越照明工程技术有限公司的其他一审诉讼请求。 一审案件受理费24397元，二审案件受理费23337元，均由宁夏恒辉实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇一九年九月二十日 书记员  虎红丽