浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终711号上诉人（原审被告）：浙江义乌创联市场投资管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道金福源商厦A-1215室。法定代表人：周承松，执行董事。委托诉讼代理人：吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州平江港龙房地产有限公司，住所地江苏省苏州市平江区苏站路688号。法定代表人：林实会，总经理。上诉人（原审被告）：苏州港龙商业管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路59号（港龙蠡和大厦）7016号。法定代表人：周陈香，执行董事。上诉人（原审被告）：港龙控股集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路60号港龙蠡盛大厦20楼2001室。法定代表人：陈小杰，总经理。上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：黄润生，北京德恒（温州）律师事务所律师。上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：徐富明，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁，董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。上诉人浙江义乌创联市场投资管理有限公司（以下简称创联公司）、苏州平江港龙房地产有限公司（以下简称港龙房地产公司）、苏州港龙商业管理有限公司（以下简称港龙商业管理公司）、港龙控股集团有限公司（以下简称港龙集团）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创联公司的委托诉讼代理人吴天春，上诉人港龙房地产公司、港龙商业管理公司、港龙集团（以下合称三港龙公司）的共同委托诉讼代理人黄润生，被上诉人小商品城集团的委托代理人毛婧瑜、王传理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回小商品城集团对创联公司的全部诉讼请求；2.改判创联公司不承担案件受理费。事实和理由：（一）“义乌国际商贸城”不构成有一定影响的服务名称。“义乌”“国际”均为地理名称，“商贸城”则为通用名称。小商品城集团及其关联公司曾以“义乌国际商贸城”为标识向原国家行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在多个类别上注册文字商标，均因缺乏显著性被驳回；且1996年以来，冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”名称的市场在全国各地涌现，“义乌国际商贸城”已成为国内众多市场经营者所普遍和广泛使用的通用名称。综上，“义乌国际商贸城”不具有显著性，不构成知名服务特有名称。（二）创联公司在受托过程中使用“苏州义乌国际商贸城”项目名称属善意。1.港龙房地产公司早在2015年6月16日已与小商品城集团的控股子公司浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）签订《合作协议》，同年8月11日，小商品城集团亦发布公告确认港龙房地产公司为其义乌购合作计划的合作公司。2.创联公司系在上述协议签署及项目名称确定后才与港龙房地产公司、港龙商业管理公司签订《项目合作协议》，接受委托按约参与涉案项目的招商代理工作。此外，“义乌国际商贸城”标志多次未能获得核准注册。创联公司善意且完全有理由相信使用“苏州义乌国际商贸城”作为项目名称未侵害他人的在先权利。（三）创联公司使用“苏州义乌国际商贸城”项目名称不构成商标侵权。小商品城集团主张权利的涉案商标能够获得保护仅在于其“图形+英文”部分具有显著性，而缺乏显著性的“义乌国际商贸城”文字部分不应作为比对对象加以保护，否则容易导致注册商标专用权的保护范围不当扩大。“苏州义乌国际商贸城”文字与涉案商标的“图形+英文”部分完全不同，两者并不构成商标法意义上的近似，故创联公司未侵害小商品城集团的涉案注册商标专用权。（四）创联公司与三港龙公司没有共同侵权的故意。1.创联公司在涉案项目中所实施的行为均是受托而为，且均未以创联公司的名义进行，亦未对项目作任何投资。项目开业后也是由港龙商业管理公司负责市场管理。虽然创联公司网站中有关于苏州义乌国际商贸城的案例展示，但仅是扩大宣传所需，浏览量较少，未给小商品城集团造成损失。创联公司不应承担连带责任。2.创联公司在被起诉后，即已清除有关涉案项目的案例展示内容，可以印证其案例展示亦系善意使用行为。（五）一审法院判令创联公司连带赔偿150万元畸高。1.港龙房地产公司已与义乌购公司签订《合作协议》，被诉方对涉案项目名称的使用实际上获得了小商品城集团的许可。2.小商品城集团曾于2015年12月29日举办“义乌市场转型升级暨义乌中国小商品城”商标品牌发展研讨会，发布了《义乌中国小商品城品牌管理规范（征求意见稿）》，但并未明确该规范的具体生效时间、品牌使用方式及品牌使用费标准，且邀请创联公司总经理参加讨论品牌合作事宜，在明知涉案项目名称的使用情况下，却未要求停止使用，故小商品城集团与义乌购公司对涉案所谓侵权行为的发生也存在过错，应当减轻创联公司的责任。3.按照最高人民法院有关商标侵权诉讼时效计算的规定，商标注册人或利害关系人自知道或者应当知道侵权行为之日起超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。创联公司已于2017年1月5日终止与港龙房地产公司、港龙商业管理公司的合作，小商品城集团于2018年1月4日向一审法院提起诉讼，创联公司的责任承担至多往前推算二年。一审法院判令创联公司对2015年6月16日至2017年1月5日期间的行为承担连带责任明显不合理。小商品城集团辩称：（一）“义乌国际商贸城”构成具有一定影响的服务名称，该事实已为其提交的大量证据所证实。（二）创联公司并非善意使用涉案项目名称。1.苏州义乌国际商贸城系由创联公司实际招商并实际经营管理。2.截至一审诉讼期间，创联公司仍使用涉案项目名称进行对外宣传推广、承揽业务。3.创联公司与港龙房地产公司、港龙商业管理公司签订的协议中，明确载明系合作方，即为实际经营者和侵权人。（三）创联公司在与涉案商标相同的服务类别上使用了与涉案商标相近似的项目名称，已构成商标侵权。（四）创联公司与港龙房地产公司、港龙商业管理公司在使用“苏州义乌国际商贸城”进行招商过程中具有共同故意，造成了相应的侵权后果，并共同侵害了小商品城集团的利益，应当承担共同侵权责任。（五）创联公司在一审诉讼过程中，并未删除其网站中所展示的涉案项目内容，其上诉所述与事实不符。（六）被诉方的涉案行为性质恶劣，不仅在经营过程中使用项目名称，更是恶意对外宣扬涉案项目为义乌小商品城的加盟方，使用的系义乌小商品城的管理团队和管理模式等。一审法院的判赔金额并不存在过高的问题。综上，请求二审法院驳回创联公司的上诉请求。三港龙公司述称，创联公司的上诉请求和理由合理合法，请求二审法院依法予以支持。三港龙公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回小商品城集团的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由小商品城集团、创联公司负担。事实和理由：（一）“义乌国际商贸城”不构成具有一定影响的服务名称，不应受到反不正当竞争法的保护。1.我国反不正当竞争法所保护的“具有一定影响的服务名称”，实质上是对未注册商标的保护，故构成受保护的服务名称的条件应受到商标法的约束。上述名称中，“义乌”是地名，“国际商贸城”则为市场的通用名称，均不得作为商标注册，“义乌国际商贸城”同样属于通用名称，难以通过使用取得显著性，该文字商标被驳回注册申请亦可对此予以印证。既然该文字商标被禁止注册，那么肯定不能作为服务名称受到保护。2.认定“义乌国际商贸城”为具有一定影响的服务名称，会使得无任何字号的所谓商品、服务名称或企业名称不当获得垄断权，损害同业经营者的合法权益，获得不正当竞争优势。3.“义乌国际商贸城”实际并非服务名称，而系作为市场建筑物的名称使用，用于标记地理位置，甚至还被作为一个旅游景点，其具有较高知名度并不等同于具有区分商品或服务来源的显著性。一审法院认为该名称通过持续使用具备与其他小商品市场相区别的显著特征，缺乏说服力。4.一审法院在另案中还认定“义乌中国小商品城”也为具有一定影响的服务名称，亦即为同一市场认定了两个知名服务特有名称，严重缺乏法律依据。（二）一审法院认定三港龙公司使用“义乌国际商贸城”的行为构成商标侵权错误。1.涉案组合商标中仅有图形部分或整体标识能够受到保护，一审法院却认定“义乌国际商贸城”文字构成该商标的显著部分，并将之与被诉方使用的“苏州义乌国际商贸城”进行比对，而未关注被诉标识与涉案组合商标在整体上存在的明显不同，存在错误。2.“苏州义乌国际商贸城”系使用在楼盘项目和商场名称上，而涉案商标系注册在第35类广告服务类上，两者类别不相同也不相近似。综上，三港龙公司的行为不构成商标侵权。（三）一审法院认定三港龙公司存在不正当竞争行为亦属错误。1.三港龙公司实施的宣传行为系建立在港龙房地产公司与义乌购公司签订协议的基础上，具有正当性，并不存在攀附小商品城声誉的情形。2.即使涉案宣传行为不合法，也仅涉及到虚假或引人误解的宣传，与“义乌国际商贸城”并无必然关联。（四）一审法院认定小商品城集团享有“义乌国际商贸城”的相关合法权益有误。1.该文字标识受文字本身限制，不可能产生一审法院认定的合法权益。2.义乌小商品城形成知名度具有特殊的历史背景，即使能形成知识产权，也应归于社会公共资源，不应为在后成立的小商品城集团所享有。3.小商品城集团从1993年成立至本案起诉之前，均未提起过类似权利主张，存在明显怠于行使权利的情形，在裁判中应予重点考量。（五）一审法院认定三港龙公司与创联公司构成共同侵权有误。1.三港龙公司与创联公司不存在任何侵权行为，故缺乏共同侵权的基本前提。2.即使港龙商业管理公司可能存在一定的侵权行为，亦与港龙房地产公司和港龙集团无涉。港龙房地产公司和港龙集团在其网站、微信公众号所发布的内容，均属于对客观事实的报道，三港龙公司与创联公司之间亦不具有共同侵权的意思联络。（六）一审法院通过司法裁判为小商品城集团不当获取了竞争优势，其他市场主体都不得再以“义乌小商品城”“义乌商贸城”等冠名，而小商品城集团则可通过诉讼轻松获取巨额赔偿。本案裁判将使三港龙公司陷入经营困境，小商品城集团的诉讼行为实际构成对三港龙公司的不正当竞争，不应予以支持。小商品城集团辩称：（一）同意一审法院的事实认定和法律适用，“义乌国际商贸城”应被认定为具有一定影响的服务名称。（二）“义乌国际商贸城”的名称系由小商品城集团独创，即使该名称原系通用名称，根据商标法第十一条规定，若经过使用取得显著特征，并便于识别的，同样可以作为商标注册。（三）“义乌国际商贸城”已具有显著性，小商品城集团的相关权利应依法受到保护。若涉案项目名称为“义乌国际商贸博览中心”或“义乌商品大卖场”等均可不构成侵权，但不应使用涉案名称。小商品城集团提起本案诉讼以维护自身合法权益，并无不当。综上，请求二审法院驳回三港龙公司的上诉请求。创联公司述称，其认同三港龙公司的上诉理由，小商品城集团实施的系批量诉讼，应对其赔偿总额予以限制。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令被诉方：1.立即停止对小商品城集团的不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“苏州义乌国际商贸城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告等予以拆除或销毁，删除微信公众号“szywgj苏州义乌国际商贸城”“clmart义乌创联”“ganglong99999港龙控股集团有限公司”和网站“www.suzhouyiwu.com苏州义乌国际商贸城”“www.clmart.cn创联市场投资管理”“www.ganglongdc.com港龙集团”上使用“苏州义乌国际商贸城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团的“”注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元及为制止侵权所支出合理费用包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等12万元，并承担承担本案的相关诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了第14115979号“”商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告牌（显示地址），一区——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》《国际商报》《金华日报》《中国商报》《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被原国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被原国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场万里行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立,1995年9月26日更名为小商品城集团,市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。同年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。同年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。同年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被诉侵权行为的取证情况2017年7月18日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“义乌创联”公众号，可见账号主体为创联公司，依次点击“关于我们”“运营案例”“苏州义乌国际商贸城”，可见项目介绍称苏州义乌国际商贸城由港龙商业管理公司和创联公司携手营运，小商品市场建筑面积近6万平方米，拥有2600余个商铺，项目采用国际标准的“义乌”第七代市场模式。2015年6月，义乌创联团队开始负责苏州义乌国际商贸城项目（该项目前期多次招商未果）。2015年10月18日，顺利开展苏州义乌国际商贸城招商新闻发布会。至2016年6月基本完成项目招商工作，并于2016年8月20日盛大开业。返回“义乌创联”微信聊天界面，依次点击“关于我们”“苏州义乌”，跳转到“苏州义乌国际商贸城”界面，可见苏州义乌国际商贸城的详细介绍。返回“义乌创联”微信聊天界面，点击“查看历史消息”，亦可见苏州义乌国际商贸城的相关新闻。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31061号公证书。2017年7月18日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“苏州义乌国际商贸城”公众号，可见账号主体为港龙房地产公司，依次点击“公司资讯”“公司简介”，可见苏州义乌国际商贸城的介绍，称苏州义乌国际商贸城由港龙商业管理公司和创联公司携手运营，小商品市场建筑面积近6万平方米，拥有2600余个商铺。返回后依次点击“公司资讯”、“招商动态”，可见其经营的商品分类。返回后点击“查看历史消息”，可见从2015年12月到2016年12月有多篇关于苏州义乌国际商贸城建设施工、招商运营、产品促销等活动的报道。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31060号公证书。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“港龙控股集团”公众号，可见账号主体为港龙集团。点击“历史消息”，可见从2015年6月到2016年8月有多篇关于苏州义乌国际商贸城装修、招商、产品促销等活动的报道。其中发布于2016年5月27日的“开业临近！苏州义乌国际商贸城全国商家6月11日起正式入场装修！”一文称苏州义乌国际商贸城项目加盟义乌国际小商品城，与世界小商品城第一品牌无缝对接，以义乌模式在苏州打造兴旺市场；发布于2015年6月23日的“苏州义乌国际商贸城6.23举行盛大新闻发布会”一文称苏州义乌国际商贸城是由港龙集团斥巨资于苏州开发的国际第七代商贸交易平台。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31064号公证书。2017年7月17日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.clmart.com.cn的备案信息，可见其主办单位为创联公司。点击www.clmart.com.cn进入网站，点击首页“新闻资讯”栏目下拉条的“新闻中心”图标，可见发布于2015年10月19日的“首批商家成功签约入驻苏州义乌国际商贸城”、发布于同年6月24日的“苏州义乌国际商贸城牵手义乌购”等新闻。点击首页“运营案例”栏目，再点击“苏州义乌国际商贸城”，可见苏州义乌国际商贸城的详细介绍，内容与“义乌创联”微信公众号上的内容相同。点击首页“了解创联”栏目，可见创联公司的介绍，创联公司是一家专业致力于创办浙江省外义乌小商品批发市场及与此类似的商业地产项目的投资管理机构。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31059号公证书。2017年7月17日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.suzhouyiwu.com的备案信息，可见其主办单位为港龙房地产公司。点击www.suzhouyiwu.com进入网站，首页可见“”标识，分别点击首页“走进义乌”栏目下拉条的“项目概况”“核心优势”“业态规划”图标，可见项目介绍称苏州义乌国际商贸城总建筑面积16.2万方，由港龙房地产公司和创联公司共同打造；苏州义乌国际商贸城全面引进义乌模式、义乌管理、义乌商家、义乌商品，采用国际标准的“义乌”第七代市场模式，打造具有苏州特色的义乌小商品市场；16大经营业态，170余万种商品，打造苏州小商品1级批发市场。点击首页“新闻资讯”栏目，可见从2016年5月到2016年7月有多篇关于苏州义乌国际商贸城装修、招商、开业等活动的报道。点击首页“联系我们”栏目，可见苏州义乌国际商贸城的全程商业策划运营为港龙商业管理公司、创联公司。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31058号公证书。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.ganglongdc.com的备案信息，可见其主办单位为港龙集团，点击www.ganglongdc.com进入网站，分别点击首页“新闻资讯”栏目下拉条的“集团要闻”“商业动态”图标，可见苏州义乌国际商贸城装修、招商、开业等活动的相关新闻。其中发布于2014年1月15日的“苏州平江新城党工委书记吴佩民一行莅临苏州义乌国际商贸城参观指导”一文，称港龙房地产公司介绍了苏州义乌国际商贸城项目的具体情况、项目进度及开发理念；发布于2014年3月21日的“苏州市姑苏区人大代表团视察义乌商贸城”一文，称苏州义乌国际商贸城项目于2014年1月封顶，预计于2014年底竣工，商业部分2015年开业。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31063号公证书。2017年7月26日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到位于苏州市姑苏区苏州火车站东北方向的“苏州义乌国际商贸城”，公证人员对市场外观、周边及内部现场状况进行了拍照，从照片可见市场门口、玻璃墙广告、楼层分布指示牌、外部广告牌、业态平面图、车库入口、接待中心、电梯门、公告栏等处均有“苏州义乌国际商贸城”字样，在市场业态平面图中介绍称苏州义乌国际商贸城全面引入第七代义乌小商品模式，由浙江义乌本土化专业管理团队负责市场运营管理，实行统一规划、统一招商、统一运营、统一管理、统一推广的运营策略，外墙广告显示“义乌模式﹒义乌管理﹒义乌商家﹒义乌产品”宣传语，在市场外墙公告栏中有关于港龙集团的介绍，称苏州义乌国际商贸城是港龙集团在苏州姑苏区投资开发的专业商贸城，由创联公司全程运营，将打造成长三角区域最大的小商品集散地。2017年7月26日，江苏省苏州市苏州公证处出具（2017）苏苏证经内字第1865号公证书。四、关于四被诉方的基本情况及其抗辩不侵权的事实创联公司成立于2009年7月7日，注册资本100万元，经营范围包括：市场投资管理服务、市场开发服务、投资咨询(不含证券、期货等金融业务)、企业管理咨询服务、企业形象策划、会展服务;日用百货、针纺织品、化妆品(不含危险化学品)、塑料配件、服装、鞋、帽、服装辅料、小五金、饰品、工艺品、玩具、织带、电子配件批发。港龙房地产公司成立于2011年4月11日，注册资本5000万元，经营范围包括房地产开发经营。港龙商业管理公司成立于2012年11月7日，注册资本1000万元，经营范围包括中富商贸城建设管理；物业管理；企业经营管理；房屋租赁；房产经纪；房地产信息咨询；企业形象策划；会务服务；停车场管理服务；批发、零售：日用百货。港龙集团成立于2009年6月17日，注册资本10000万元，经营范围包括房地产开发经营；代理发布国内各类广告；物业管理；企业营销策划；项目管理；实业投资；酒店管理；停车场管理；受托范围内的商铺租赁、柜台租赁。2015年6月16日，港龙房地产公司、港龙商业管理公司和创联公司签订《项目合作协议》，约定鉴于港龙房地产公司系苏州市苏站路1398号喜临门商业广场的商业项目唯一开发建设单位，港龙商业管理公司系其实际运营方，港龙房地产公司、港龙商业管理公司将其位于苏州义乌国际商贸城项目招商期间的咨询服务工作以及市场开业后三年内的运营管理权全权委托给创联公司，合作期限为合同签订之日起至市场开业后3年。2017年1月5日，港龙房地产公司、港龙商业管理公司、创联公司协议终止上述合同。2015年6月16日，港龙房地产公司和义乌购公司签订《合作协议——合计划市场网站建设、对接及运营合作》，约定双方合作期限为5年，从2015年10月1日至2020年9月30日止，合作内容包括：义乌购公司为港龙房地产公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，义乌购公司授权港龙房地产公司网站为“义乌购”分站。港龙房地产公司市场与义乌市场对接，包括：港龙房地产公司网站商铺对接义乌购商铺，对接商铺间信息分享；义乌购公司对对接商铺间的物流支持；提供中转仓储；义乌购公司协助港龙房地产公司市场经营户在义乌市场的采购；双方共同举办对接商铺的线下见面会。另约定本合作协议仅限于义乌购公司为港龙房地产公司提供电子商务及市场信息化等技术服务，在合作期限的第一年合作期内，港龙房地产公司为义乌购公司在苏州地区唯一合作伙伴。“义乌购”为义乌中国小商品城官方网站，隶属于小商品城集团。四被诉方提交了商标查询信息，以证明2006年6月19日蒋肖健曾以“义乌国际商贸城”文字在第35类服务上申请注册商标，被商标局以“义乌”为我国县级以上行政区划名称，商标与申请人名义不一致，易造成不良影响等理由驳回；2013年4月12日义乌小商品城恒大开发有限责任公司曾以“义乌国际商贸城”文字在第35、36类服务上申请注册商标，均被商标局以该文字作为商标使用在所指定的服务上，缺乏显著特征，“义乌”为我国县级以上行政区划名称等理由驳回。该院对其真实性予以认可，但“义乌国际商贸城”文字在涉案服务上是否具有显著性并非事实问题，而是法律判断问题，该院将在下文中予以评判。创联公司提交了多个企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的企业公示信息以及各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场网页截图等证据，港龙房地产公司、港龙商业管理公司、港龙集团提交了（2018）浙温证内字第2997、6489、6492、6493、6589、6438、6440、6439号公证书等证据，以证明全国各地有大量冠名“义乌国际商贸城”的市场，且在涉案注册商标申请日前已使用多年，“义乌国际商贸城”已经演变成为小商品市场的通用名称的事实。该院经审查后认为，上述证据仅能证明全国各地有很多家企业名称中含有“义乌国际商贸城”“义乌商贸城”“义乌小商品”文字的公司，同时部分市场使用了“义乌国际商贸城”名称，但其使用时间远远晚于小商品城集团使用“义乌国际商贸城”名称的时间，该名称系小商品城集团独创，且小商品城集团自2002年开始即持续使用和宣传“义乌国际商贸城”名称，仅依据上述证据并不足以证明在相关消费者的认知中“义乌国际商贸城”已退化为一种市场通用名称的事实，该院对其证据效力不予确认。创联公司提交了《开放的义乌——义乌市地方外宣新闻报道集锦》，港龙房地产公司、港龙商业管理公司、港龙集团提交了《走进义乌》节选作为证据，以证明义乌小商品市场的形成、发展要远远早于小商品城集团的成立时间，既有历史的传统，又有后面几代人的奋斗，还包含政府的正确引导和投入，同时其不仅包括义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌小商品城”的市场，全国各地分市场对“义乌小商品城”的发展有重大意义等。本院经审查后认为，这些报道及《走进义乌》一书中对义乌小商品市场历史沿革的描述与前述基本一致，同时1998年9月29日《市场报》、1998年10月9日《香港商报》、1998年10月12日《文汇报》、1998年10月23日《浙江日报》、2000年4月26日《浙江经济报》等均报道了小商品城集团致力拓展市场发展空间，先后在甘肃、福建、四川等地创办了兰州义乌商贸城、中国小商品城建阳分市场、广元分市场等多家分市场，在中国小商品城向外拓展中起到了主导作用，形式有控股、参股、合作等，因此该证据无法达到四被诉方想要达到的证明目的，该院对其证据效力不予确认。创联公司还提交了“义乌市场转型升级暨‘义乌中国小商品城’商标品牌发展研讨会”会议指南、品牌管理规范（征求意见稿）等证据，以证明小商品城集团同意与其建立业务合作关系的组织使用“义乌中国小商品城”品牌和标识，对被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”名称系明知等。该院经审查后认为，该证据可以证明创联公司总经理周洪刚参加了小商品城集团于2015年12月举办的品牌发展研讨会，小商品城集团在会上发布了《义乌中国小商品城品牌管理规范》（征求意见稿），明确指明“义乌中国小商品城”品牌经依法注册，相关知识产权内容属小商品城集团所有，未经书面授权，任何组织或个人不得使用“义乌中国小商品城”名称等事实，因此上述证据无法实现其证明目的，该院对其证据效力不予确认。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司签订《委托合同》，小商品城集团委托义乌中国小商品城供应链管理有限公司对其市场名称“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”，注册商标“”“”对外实施授权许可。2017年5月7日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称为三升公司）签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，被诉方的侵权行为期间为2014年1月13日至2018年1月4日，小商品城集团主张的侵权赔偿期间为2015年1月5日至2018年1月4日，小商品城集团选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，即200万×3×2=1200万元。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费9440元及相关差旅费用等。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；如构成有一定影响的服务名称，小商品城集团能否主张相应的合法权益；二、被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”的行为是否构成正当使用；三、被诉方的使用行为是否容易导致相关公众混淆，从而构成对涉案注册商标专用权的侵害及不正当竞争；四、如侵权成立，各被诉方应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，关于法律适用，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，下同）于2018年1月1日起施行，小商品城集团提起本案诉讼的时间为2018年1月4日，其指控四被诉方的侵权行为期间为2014年1月13日至2018年1月4日，涉及修订后的反不正当竞争法施行前发生、持续到施行后的行为，应适用修订后的反不正当竞争法的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。四被诉方认为“义乌”为地名，“国际商贸城”为通用名称，“义乌国际商贸城”已经演化为小商品市场细分下的一种市场通用名称，系起源于义乌的一种小商品大流通的商业市场模式，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。因此，本案首先需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。一审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，“义乌国际商贸城”的一区市场于2002年开业，2004年、2005年、2008年、2011年,“义乌国际商贸城”的二区到五区市场相继开业。小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。根据小商品城集团提供的证据，“义乌国际商贸城”作为“义乌中国小商品市场”的主体市场，营业收入逐年递增，到2016年其营业收入已超过23.6亿元，广告宣传费高达4845万元，中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。小商品城集团通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场万里行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，并获得了较多的荣誉。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，国际商贸城为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于被诉方称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，被诉方并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团独创，并进行了持续的宣传和使用，被诉方未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团，该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。在本案中，被诉方认为，其之所以使用“苏州义乌国际商贸城”的名称，是因为港龙房地产公司与义乌购公司签订有《合作协议》，“义乌国际商贸城”属于小商品市场的通用名称，不能阻止他人合理使用，用于表明市场中经营的产品是来源于义乌小商品的市场和义乌商人经营小商品的市场，故被诉方的行为属于正当使用。对此一审法院认为，被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”的行为不构成正当使用，理由如下：第一，被诉方在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“苏州义乌国际商贸城”字样，诚如前文所述，“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用已经产生了较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而苏州为市场所在地的地名，相关公众在看到“苏州义乌国际商贸城”字样时，势必会将注意力集中在“义乌国际商贸城”上，从而与其他的小商品市场相区分，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，按照被诉方的主张，“义乌国际商贸城”指的是经营义乌小商品的批发城或者义乌商人经营的小商品城，但对于市场中销售的小商品来源于义乌或者由义乌商人经营的事实，被诉方并未举证证明。而且即使存在上述证据，义乌作为地名可以用以指示小商品的产地，如小商品来源于义乌，小商品的经营者可以在必要合理的范围内对“义乌”的地名进行标注，即以明示商品产地的正当目的为限，对商品信息予以客观的描述。但在本案中，被诉方作为市场经营者不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，此种方式已经超出了客观描述商品产地的范畴。从其自身的宣传来看，其在微信公众号、官网、销售现场多处使用“项目采用第七代‘义乌’市场模式”“全面引进义乌模式、义乌管理”等宣传用语，所谓“义乌模式”“义乌管理”所指向的均为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验，诚然被诉方在经营小商品市场时可以合理地借鉴他人成功的经营管理模式，但其以此为由在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，更容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从被诉方的主观意图上看，其使用“苏州义乌国际商贸城”名称，也并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。在其微信公众号、官网及销售现场，多处出现“项目加盟义乌国际小商品城与世界小商品城第一品牌无缝对接”“打造具有苏州特色的义乌小商品市场”等宣传文字，旨在将其开发、经营、管理的“苏州义乌国际商贸城”与小商品城集团及该集团开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意和正当。最后，港龙房地产公司、港龙商业管理公司虽然与创联公司、义乌购公司签订有合作协议，但无论是创联公司，还是义乌购公司，两者均无权授予其使用“义乌国际商贸城”名称。被诉方仅以存在义乌的合作方为由使用“苏州义乌国际商贸城”名称，不符合商业惯例，对于一般消费者而言，亦无法作此理解。综上，对于被诉方的正当使用抗辩，该院依法不予采信。对于第三个争议焦点，小商品城集团主张在涉案商标注册前被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后被诉方的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。被诉方主张“义乌国际商贸城”文字本身不具有显著性，“苏州义乌国际商贸城”名称与涉案注册商标在整体上具有显著区别，不会造成混淆，被诉方系在先使用“苏州义乌国际商贸城”，小商品城集团未使用过涉案注册商标，仅将“义乌国际商贸城”用在建筑物上，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。下文中，该院将首先分析被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析在涉案商标注册后被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权行为，对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于小商品城集团指控的不正当竞争行为，该院认为，首先，小商品城集团与被诉方存在直接竞争关系。在本案中，小商品城集团和被诉方均为小商品市场的开发、管理和运营公司，被诉方通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，被诉方使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。如前所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“苏州义乌国际商贸城”与“义乌国际商贸城”相比，仅增加了“苏州”文字，即市场所在的地名，其核心的识别部分仍为“义乌国际商贸城”文字，故与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在本案中，被诉方在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在苏州开发的义乌国际商贸城分市场，从而对服务的来源发生混淆和误认。更何况，被诉方在使用“苏州义乌国际商贸城”标识的同时，还使用了前述“项目加盟义乌国际小商品城与世界小商品城第一品牌无缝对接”等宣传文字，误导相关公众认为其与小商品城集团具有许可使用等战略合作关系，更进一步地增加了混淆可能性。因此该院认为，被诉方主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。对于涉案商标注册后，小商品城集团指控上述行为直接构成商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。在本案中，涉案注册商标核定使用的服务为第35类替他人推销等服务。苏州义乌国际商贸城的开业时间为2016年8月20日，在此前被诉方主要提供的是不动产开发、租赁、销售及管理服务，尚未将涉案标识用于日用百货商品的推销服务。将被诉方提供的不动产相关服务与涉案注册商标核定使用的替他人推销服务相比，两者在服务的内容、目的等方面均不相同，且参考《类似商品和服务区分表》，亦不属于同类服务，因此两者不构成类似。被诉方在非类似服务上使用“苏州义乌国际商贸城”标识，并不构成对涉案注册商标专用权的侵犯，而仅构成上述不正当竞争行为。2016年8月20日苏州义乌国际商贸城开业后，被诉方和小商品城集团提供的同样是市场运营管理服务，包括通过广告宣传、开展促销活动等方式为市场内商户销售商品提供帮助，与涉案注册商标核定使用的服务属于同类服务。同时，如前所述，“义乌国际商贸城”文字具有较强的显著性和知名度，系涉案“”商标的主要识别部分，“苏州义乌国际商贸城”中的“苏州”为市场所在地的地名，“义乌国际商贸城”亦为被诉侵权标识中主要起到识别服务来源的部分，两者构成近似。被诉方未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌国际商贸城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于被诉方抗辩称其享有先用权的主张，该院认为，被诉方于2014年1月13日开始使用“苏州义乌国际商贸城”名称，远晚于小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为并无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故该院对被诉方的先用权抗辩，依法不予支持。对于第四个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，港龙商业管理公司认可其为苏州义乌国际商贸城的运营管理公司；创联公司主张其仅是接受港龙房地产公司委托参与项目宣传和招商，并未经营苏州义乌国际商贸城；港龙房地产公司和港龙集团亦主张其未使用“苏州义乌国际商贸城”标识。对此一审法院认为，创联公司在其微信公众号、网站中，港龙房地产公司在其微信公众号中宣称苏州义乌国际商贸城系由港龙商业管理公司和创联公司携手运营；港龙房地产公司还在其网站中宣称苏州义乌国际商贸城由港龙房地产公司和创联公司共同打造，全程商业策划运营为港龙商业管理公司、创联公司；港龙集团在其微信公众号中及苏州义乌国际商贸城的现场均对外宣传称苏州义乌国际商贸城系由其投资开发；《项目合作协议》系由港龙房地产公司、港龙商业管理公司和创联公司签署，《合作协议》系由港龙房地产公司和义乌购公司签署；同时，港龙商业管理公司亦自认其为苏州义乌国际商贸城的运营管理公司。由此可见，创联公司与三港龙公司共同参与了苏州义乌国际商贸城的投资开发经营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任，该院对创联公司、港龙房地产公司、港龙集团的抗辩意见不予采信。创联公司、港龙房地产公司、港龙商业管理公司、港龙集团未经小商品城集团的许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称和“”注册商标相近似的“苏州义乌国际商贸城”标识，构成不正当竞争和商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于小商品城集团主张被诉方立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“苏州义乌国际商贸城”标识的诉请，因市场开业后的不正当竞争行为已为商标侵权行为所吸收，该院亦不再重复判令停止，对于小商品城集团的诉请该院依法予以部分支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了其与三升公司签订的品牌合作协议以及品牌使用许可费的支付凭证、发票。该院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，且没有提供证据证明辽宁丹东义乌国际商贸城的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等市场相关情况，小商品城集团仅以此作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，该院不予支持。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或被诉方因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故该院综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与辽宁三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2.被诉方于2014年1月13日开始使用“苏州义乌国际商贸城”名称，小商品城集团主张的侵权赔偿期间为2015年1月5日至2018年1月4日，其中创联公司实施侵权行为的期间为2015年6月16日至2017年1月5日，创联公司应对该部分行为承担连带赔偿责任；3.被诉方在微信公众号、网站上宣传称苏州义乌国际商贸城为苏州小商品一级批发市场，市场建筑面积近6万平方米，拥有2600余个商铺；4.被诉方具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5.小商品城集团为本案支出合理维权费用109440元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年4月24日判决：一、创联公司、三港龙公司立即停止侵犯小商品城集团第14115979号“”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中使用“苏州义乌国际商贸城”标识；二、三港龙公司向小商品城集团连带赔偿经济损失300万元及为制止侵权行为所支付的合理费用109440元，创联公司对其中150万元承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94520元，由小商品城集团负担35135元，由三港龙公司负担59385元，创联公司对其中28647元承担连带责任。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据创联公司、三港龙公司的上诉请求和理由及小商品城集团的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”的行为是否构成不正当竞争；2.被诉方使用“苏州义乌国际商贸城”的行为是否构成商标侵权；3.一审法院关于责任主体及民事责任的承担是否存有不当。关于争议焦点一首先，关于“义乌国际商贸城”是否构成“具有一定影响的服务名称”及该权益能否为小商品城集团所享有的问题。“义乌国际商贸城”由地名“义乌”与交易场所名称“国际商贸城”组成，虽然从字面上可理解为开设于义乌的或源自义乌的用于国际货物流通的商业交易场所，显著性较弱，但义乌国际商贸城由小商品城集团于2001年筹建、2002年正式开业后，持续经营至今，不断发展壮大，经营规模、营业收入均不断攀升。小商品城集团首创“义乌国际商贸城”名称，并将之广泛使用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务，中央各大媒体和各地方媒体长期全方位、多角度对义乌国际商贸城进行了充分报道，义乌国际商贸城亦通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草相关行业标准、开展市场万里行活动等方式，不断提升自身的影响力和知名度，并获得较多荣誉。“义乌国际商贸城”已可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式，充分体现义乌特质，可认定为一种特定的服务名称。该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较高的显著性和知名度，并已使之与作为运营主体的小商品城集团之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”。虽然创联公司和三港龙公司主张“义乌国际商贸城”属于通用名称，但现并无证据表明“义乌国际商贸城”已被相关法律法规或国家标准、行业准则认定为通用名称，亦无证据表明“义乌国际商贸城”代表一种约定俗称的市场经营模式，故对被诉方的上述主张不予支持。对于义乌国际商贸城为“具有一定影响的服务名称”所产生权益的归属问题，各方当事人存有争议。由于“具有一定影响的服务名称”是经实际经营而产生的权益，在先使用的事实行为对确定权益归属具有根本意义。在判断权益归属时，应充分维护权益创造者的合法利益，秉承保护和尊重消费者的认知等原则。本案中，义乌小商品市场从成立到逐步发展壮大，当地政府起到了巨大的推动作用，为打造义乌小商品市场的品牌作出了重大贡献。后由于市场经济体制改革的内在要求，推行政企分开，小商品城集团于1993年底成立后，成为运营义乌小商品市场的唯一主体，负责相关市场的开发、经营和管理，并全盘承继相关权益。特别是本案所涉的“义乌国际商贸城”就是由小商品城集团创建并培育发展至今，该名称与小商品城集团之间已产生稳定联系，该名称所产生的竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。其次，关于被诉方使用涉案项目名称的行为是否容易使相关公众产生混淆误认的问题。如前所述，“义乌国际商贸城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与服务提供者小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。被诉方将“苏州义乌国际商贸城”作为涉案项目名称，并广泛使用在楼盘、广告和宣传资料中，其仅在“义乌国际商贸城”前面增加用于表示项目地理位置的“苏州”一词，名称主体部分即为“义乌国际商贸城”，容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在苏州开设的义乌国际商贸城分支机构，或与义乌国际商贸城存在紧密关联，易扰乱市场竞争秩序，有违诚实信用原则和公认的商业道德。再次，关于被诉方主张的正当使用抗辩能否成立的问题。从创联公司与三港龙公司对“义乌国际商贸城”名称的使用意图看，其在明知义乌国际商贸城系由小商品城集团开办的情况下，仍然将“苏州义乌国际商贸城”标识大量用于苏州地区的市场建设，并用作项目名称向相关公众作重点推介，使用“苏州义乌国际商贸城项目加盟义乌国际小商品城”“与世界小商品城第一品牌无缝对接”等表述，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在苏州地区开设的分支机构，具有较为明显的假借“义乌国际商贸城”商誉，以获取不正当竞争利益的目的。从使用方式考量，被诉方在市场招牌、广告及网络宣传中大量突出标注“苏州义乌国际商贸城”字样，即使该市场经营过程中存在有部分商品和商铺经营者来自义乌等义乌元素，也应当以合理方式加以客观表述，涉案使用方式显然已超出必要、合理的范畴，存有不当。从使用效果考量，如前所述，标注“苏州义乌国际商贸城”的行为容易造成相关公众的混淆误认，具有可责性。此外，港龙房地产公司虽曾与义乌购公司签订过《合作协议》，但该协议中明确约定仅限于义乌购公司为港龙房地产公司提供电子商务及市场信息化等技术服务，并未涉及“义乌国际商贸城”名称的授权许可使用，义乌购公司本身亦无权对外作出上述授权。综上，被诉方所主张的正当使用抗辩不能成立，其使用“苏州义乌国际商贸城”的行为构成不正当竞争。关于争议焦点二本案中，小商品城集团的涉案权利商标虽系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分应为“义乌国际商贸城”文字。该部分文字本身的显著性虽然较弱，但《中华人民共和国商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“义乌国际商贸城”已通过长期使用取得了显著性和知名度，具有明显区分度，小商品城集团经核准注册的涉案权利商标应获得合法妥善保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。将被诉侵权标识“苏州义乌国际商贸城”与小商品城的涉案权利商标的主体部分相比，前者除附加有“苏州”地名外，与后者并无差异，两者在整体上可以认定构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上，容易导致相关公众混淆，故应认定被诉方构成商标侵权。此外，如前所述，被诉方就被诉商标侵权事项所主张的正当使用抗辩亦不能成立。关于争议焦点三本案中，小商品城集团主张由创联公司和三港龙公司共同承担侵权责任。本院认为，首先，创联公司在其网站上自称系一家专业致力于创办浙江省外义乌小商品批发市场及与此类似的商业地产项目的投资管理机构，其与港龙房地产公司、港龙商业管理公司签署了《项目合作协议》，其中明确约定由创联公司受托行使“苏州义乌国际商贸城”的运营管理权，同时创联公司在其微信公众号和网站中，亦明确宣称其与港龙商业管理公司携手运营苏州义乌国际商贸城。创联公司虽主张其未以自身名义对外从事涉案项目的招商引资及未投资涉案项目，但其仍参与了经营管理，实际使用了“苏州义乌国际商贸城”名称，并从中获益。其次，港龙商业管理公司自认其为苏州义乌国际商贸城的运营管理公司，当然应为涉案被诉行为承担相应责任。再次，港龙房地产公司在其网站中宣称苏州义乌国际商贸城由其公司和创联公司共同打造，全程商业策划运营则为港龙商业管理公司、创联公司；而港龙集团在其微信公众号中及苏州义乌国际商贸城的现场均对外宣传称苏州义乌国际商贸城系由其投资开发；据此，港龙房地产公司与港龙集团亦难辞其咎。综上，创联公司与三港龙公司均存有相应过错，且应认定各被诉方之间存在共同侵权的意思联络，应承担共同侵权责任。由于创联公司已于2017年1月5日与港龙房地产公司、港龙商业管理公司协议终止《项目合作协议》，故创联公司无需就后续涉案行为承担连带责任。创联公司与三港龙公司应就其实施的涉案不正当竞争和商标侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定问题，小商品城集团虽主张参照三升公司所支付的商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，但因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故难以与苏州义乌国际商贸城进行有效比较，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。创联公司另主张按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，商标注册人或利害关系人自知道或者应当知道侵权行为之日起超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，因小商品城集团于2018年1月4日向一审法院提起诉讼，故创联公司的责任承担至多往前推算二年，即只能追溯至2016年1月4日。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。创联公司并无证据表明至2017年10月1日民法总则施行之日，诉讼时效期间已满二年，故本案诉讼时效应按民法总则规定的3年确定。从起诉之日2018年1月4日倒推三年，涵盖了创联公司的被诉侵权期间2015年6月16日至2017年1月5日，故一审法院判决创联公司就上述期间的行为承担连带责任并无不当。此外，创联公司还主张因小商品城集团在2015年末召开商标品牌发展研讨会上未明确要求其停止使用涉案项目名称，小商品城集团对涉案被诉侵权行为的发生存有过错，要求减轻创联公司的责任。实际上，小商品城集团在该会议上明确指明了商标权属，且声明未经书面授权，任何组织或个人不得使用相关名称，故小商品城集团在本案中并无过错，创联公司并不能据此要求减轻其所应承担的损害赔偿责任。本案中，由于小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或被诉方因侵权所获得的利益均无法确定，亦无合理的商标许可使用费可供参照，一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、持续时长，侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿总额及由创联公司所承担的连带赔偿金额均处于该院的自由裁量范围之内，并无不当，依法应予维持。综上所述，创联公司、三港龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31675元，由苏州平江港龙房地产有限公司、苏州港龙商业管理有限公司、港龙控股集团有限公司负担，浙江义乌创联市场投资管理有限公司对其中的15280元承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  许惠春审判员  陈 宇审判员  何 琼二〇一九年九月二十六日书记员  刘雨潇