广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤01执异704号案外人：张鵾，男，1988年10月12日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区。委托诉讼代理人：王立海，北京德恒（三亚）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯希建，北京德恒（三亚）律师事务所实习人员。申请执行人：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地：广东省广州市天河区庆亿街3号401房、8-12层整层。负责人：黄俊平。委托诉讼代理人：里曼，广东瀛杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝慧，广东瀛杜律师事务所律师。被执行人：三亚金中海国际置业投资集团有限公司，住所地：海南省三亚市三亚湾中海路5号金中海.蓝钻小区10号别墅。法定代表人：祝军。被执行人：南京泰发物资贸易有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路24号金山大厦B楼21楼C1座。法定代表人：祝军。被执行人：祝金龙，男，1953年1月13日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。在本院执行申请执行人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融公司）与被执行人三亚金中海国际置业投资集团有限公司（以下简称金中海公司）、南京泰发物资贸易有限公司（以下简称泰发公司）、祝金龙借款合同纠纷一案，执行依据为（2018）粤01民初99号《民事调解书》。由于被执行人未履行生效文书所确定的义务，申请人向本院申请强制执行，本院于2019年1月22日以（2019）粤01执465号立案执行。执行过程中，本院查封了被执行人金中海公司名下位于海南省三亚市三亚湾路海坡度假区金中海·蓝钻2号楼(望海阁)13A01室〔产权证号：三土房（2011）字第××号〕房产。现案外人张鵾对执行上述房产提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并进行了听证，现已审查终结。案外人张鵾称：张鵾与金中海公司于2016年12月2日签订商品房认购协议书购买涉案房产，并于2017年4月20日支付全部房款中的部分房款1080000元。张鵾已装修入住，实际占有使用该房屋至今。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，张鵾提出本案执行异议，请求：解除对涉案房产的查封，中止对涉案房产的执行。张鵾提交如下证据证明其主张：1.《金中海·蓝钻商品房认购协议书》复印件一份；2.银行汇款凭证复印件三张；3.房款收据复印件两张；4.《金中海.蓝钻缴费明细单（发票附件）》复印件七份；5.业主智能卡复印件一份。申请执行人华融公司称，张鵾对案涉房产的权利不能够排除执行，请求贵院依法予以驳回张鵾的申请，具体理由如下：一、华融公司对案涉房产享有抵押权,且经贵院生效的法律文书依法进行确认，在被执行人金中海公司不履行到期债务时，贵院依法进行查封和处置符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第二款的规定。华融公司与被执行人金中海公司之间的《抵押协议》合法有效，具有法律约束力，被执行人金中海公司是案涉房产登记的所有权人。双方于2014年10月17日完成抵押登记手续，华融公司取得他项权证，并经贵院（2018)粤01民初99号《民事调解书》依法进行确认，享有合法有效的抵押权。根据以上法律规定，在被执行人金中海公司未按生效法律文书履行义务的情形下，贵院根据华融公司的申请，依法对抵押物即案涉房产采取查封措施，符合法律规定，并无不当。二、物权优先于债权，张鵾不能以没有登记备案的“并未发生物权变动效力”的债权对抗华融公司已经登记设立的担保物权，故张鵾要求解除案涉房产查封于法无据。张鹍虽就案涉房产与金中海公司签订了《认购协议书》，但协议签署的时间晚于华融公司抵押权设立的时间，且未取得案涉房产的权属证书，也未进行备案登记，对案涉房产享有的仅是普通债权。综合物权法的规定，担保物权具有排他性，是优先受偿权，可以有效对抗普通债权人。三、即使适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，张鵾的情形也不符合上述规定的构成要件。(一）根据以上规定，张鵾作为无过错不动产一般买受人主张其物权期待权，张鵾之民事权益可以排除申请执行人的普通债权。但本案债权是抵押债权，并非普通债权，故不能适用上述规定。(二）针对案涉房产，张鵾与金中海公司只是签订了《认购协议书》，并未签订符合法律规定的书面的《商品房买卖合同》，也未办理备案登记手续。(三）张鵾对案涉房产未能办理过户登记存在过错。张鵾在购买案涉房产时，案涉房产已设立抵押，并产生了对外的公示效力和优先效力，该抵押登记一直是登记有效状态，未进行涂销，金中海公司转让抵押财产未取得华融公司（抵押权人）同意，但张鵾仍坚持购买已设立抵押权的房产，应当承担相应的风险。且根据张鹍的陈述，其在未与金中海公司按照《认购协议》约定时间签订书面买卖合同及未办理网签的情况下即支付房款存在过错。参照全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）第117条的规定，说明不动产已经办理了抵押登记，未办理过户登记属于买受人自身原因。(四）张鵾主张其已支付108万元房款，但该金额未达到总价款357万的50%，且张鵾未提供对应的付款银行交易流水记录，故亦无法排除执行。(五）案涉房产位于海南省××旅游度假区，张鵾购买案涉房产明显属于投资行为，并非用于居住且案涉房产并非张鵾的唯一住房。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条立法本意保护的是针对唯一住房且是善意的小业主权益，故张鵾情形不符合上述规定的构成要件。四、国家设立抵押登记制度，是市场融资的重要方式之一，法律规定抵押权优先于普通债权，是金融市场基本原则。这既有利于债务人融资又有利于债权人权益保障。若设立抵押登记的不动产，未经抵押权人同意即可销售买卖，也可对抗抵押权，那么抵押制度设立无任何意义，债权人权益将无任何保障，金融秩序将会被严重破坏。据此，张鵾的权利不能排除执行，应驳回张鵾的异议申请。申请执行人华融公司提供如下证据：1.《三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡》查册资料；2.（2018）粤01执保66号《协助执行通知书》两份；3.（2018）粤01民初99号《民事调解书》复印件。被执行人金中海公司、泰发公司、祝金龙经本院合法传唤，未到庭参加听证，亦未提交相关证据。本院查明，本院在审理华融公司与金中海公司、泰发公司、祝金龙金融借款合同纠纷一案〔案号：（2018）粤01民初99号〕过程中，华融公司向本院提出财产保全申请，本院于2018年3月2日作出（2018）粤01民初99号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金中海公司所有的价值244610520元的财产，并于2018年3月7日作出（2018）粤01执保66号协助执行通知书，查封了金中海公司名下的涉案房屋等财产。另查明，本院于2018年9月20日作出（2018）粤01民初99号《民事调解书》，确认各方当事人自愿达成如下协议：一、各方确认，华融公司受让并重组四川信托有限公司及黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司的债权真实、合法、有效，金中海公司、泰发公司、祝金龙认可前述债权收购重组效力并且对其签署的各项协议(包括但不限于主协议及从协议等)无异议。二、各方确认，截止至2017年8月27日，金中海公司、泰发公司拖欠华融公司重组债务本金175500000元，还款宽限补偿金O元。期后，金中海公司分别于2017年11月27日还款15000000元，于2018年3月26日还款20000000元，于2018年4月18日还款2000000元，于2018年7月12日还款11500000元。经协商，华融公司同意上述款项首先用于冲减重组债务本金。即截止至2018年7月12日，在上述款项冲减重组债务本金后金中海公司、泰发公司共拖欠华融公司的重组债务本金金额为127000000元。三、金中海公司、泰发公司、祝金龙同意按照以下还款计划向华融公司归还重组债务本金及相应还款宽限补偿金。宽限期补偿金比率按12.5％年的比率计算，并以每年360天为基数，自2017年8月28日起，按照实际占用资金金额及天数计收。具体还款计划如下：……四、金中海公司、泰发公司、祝金龙未按本协议第三条履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的位于海南省三亚市××海坡度××区金中海的房地产〔土地使用权面积7769.33平方米，房屋建筑面积11142.1平方米，具体包括：……2.蓝钻2号楼（望海阁）（不含第一层架空部分），产权证号：三土房（2011）字第××号，他项权证号：琼（2017）三亚市不动产证明第0008833号；……〕，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、本调解协议自双方当事人或委托诉讼代理人签字当日，即2018年9月20日生效。因金中海公司未履行该调解书所确定的义务，华融公司于2019年1月22日向本院申请强制执行，本院以（2019）粤01执465号立案执行。另查明，2016年12月2日，金中海公司与张鹍签订《金中海·蓝钻商品房认购协议书》，约定张鹍认购金中海·蓝钻望海阁（2号楼）13A01室，建筑面积132.61平方米，总价为4093671元，按揭付款优惠总价为3570000元。该协议约定购买人须在2017年2月1日前与金中海公司签订《商品房买卖合同》，但双方未另行签订《商品房买卖合同》。2017年4月20日，金中海公司向张鹍出具一张注明为“望海阁13A01室房款”，金额为10000元的收据。同日，金中海另向张鹍出具一张金额为107万元的收据注明：“望海阁13A01房款（由张鹤更名为张鹍，原收据2016年12月2日1002067号30万元转5440户，2016年12月6日1002068转20万元，2017年3月16日1002791号刷37万元，2017年4月15日1002824号转20万元，总计107万元，收据收回重新开具）。”张鹍提交三张银行汇款凭证，两张汇款凭证显示为由持卡人“张佩芬”分别于2017年3月16日、2017年4月20日向金中海公司汇款10万元、1万元，一张汇款凭证显示持卡人“张鹍”于2017年3月16日向金中海公司汇款27万元。听证中，张鹍表示其共计支付108万房款，虽未到总房款的50%，但是因存在抵押导致无法办理按揭。张鹍表示其愿意将剩余房款提交执行法院。再查，涉案房产于2014年10月17日在三亚市住房和城乡建设局办理了抵押登记，抵押权人为华融公司。本院认为，本案的争议焦点为，案外人对涉案房产是否享有排除执行的实体权利。本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定予以审查。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款的规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”被执行人金中海公司未能履行已发生法律效力的（2018）粤01民初99号《民事调解书》所确定的义务，申请执行人华融公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行，查封了被执行人金中海公司名下的涉案房产符合法律规定。其次，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。被执行人金中海公司已于2014年10月17日将涉案的房产抵押给华融公司，并且办理了抵押登记，本院生效的民事调解书也已确认金中海公司等债务人如果未依约履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的上述涉案房产，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。据此，申请执行人华融公司对涉案房产享有优先受偿权已经法院生效法律文书确认，除非案外人具有法律或司法解释除外规定的情形。最后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案外人与被执行人金中海公司订立的《金中海·蓝钻商品房认购协议书》中明确约定双方须订立正式的商品房买卖合同。认购协议书并非正式的商品房买卖合同，不能认定双方已经订立合法有效的书面买卖合同。张鹍未支付全部房款，且由于涉案房产在案外人与金中海公司订立认购协议书之前已经设立抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力，案外人向金中海公司认购涉案房产未征得抵押权人华融公司的同意，涉案房产未能办理房产备案登记以及过户登记，案外人存在未尽到购房前基本注意义务的过错。因此，案外人对涉案房产提出的异议并不符合上述司法解释规定的情形，故其主张对涉案房产享有实体权利排除执行的异议不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项、第二十七条、第二十八条的规定，裁定如下：驳回案外人张鹍的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长  张蕾蕾审判员  李小明审判员  叶洁靖二〇一九年九月十六日书记员  孙 帅冯晓雯