江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申3587号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵文荣，男，1961年12月5日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏融鼎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：无锡国文砼业有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区洛社镇双庙村。法定代表人：白花娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建达，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘熠倩，江苏致邦律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：蒋建伟，男，1973年12月14日出生，汉族，住江苏省溧阳市。再审申请人赵文荣因与被申请人无锡国文砼业有限公司（以下简称国文公司）、蒋建伟企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终4202号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵文荣申请再审称，（一）《备忘录》并非意向性协议，而是对《承包经营合同》、《原承包协议的补充》中承包金数额的变更，即自2016年7月5日起至2018年7月4日，按年承包金300万元计算，该变更内容约定具体明确，是双方真实意思表示。无论对《备忘录》中“在对完账的情况下”作何种理解，《备忘录》均合法有效。虽然签订《备忘录》时双方没有完成“对完账”，但《付款协议》约定赵文荣支付100万元，可以证明双方已经完成对账且已按《备忘录》约定履行。即便一、二审法院认为“对完账”是协议生效的条件，国文公司怠于对账，阻止《备忘录》生效条件成就，亦应视为条件已成就，《备忘录》已生效。（二）赵文荣不存在违约行为，不应承担《承包经营合同》的违约责任。《原承包协议的补充》将原合同“先付后用”的方式变更为以砼抵款，此种支付方式必然涉及到对赵文荣供应砼量的对账结算，国文公司并无证据证明是赵文荣怠于对账结算，因此，赵文荣不存在过错，不应承担违约责任。（三）《原承包协议的补充》因变更了原合同“先付后用”的方式，采用以砼抵款的支付方式，双方履行合同已经没有先后顺序，国文公司不能行使先履行抗辩权收回开票权。国文公司在承包期内违反《承包经营合同》的约定收回开票权，严重影响赵文荣正常经营，国文公司不履行合同主要义务，赵文荣有权解除合同，国文公司于2018年3月31日收到解除通知，双方合同于2018年3月31日解除。（四）二审法院判决赵文荣支付国文公司50万元租金错误。《租赁合同》约定租金每年10万元，一审法院根据国文公司起诉至2018年1月10日即四年半时间，认定租金为45万元，二审法院却支持了国文公司50万元的租金。且《原承包协议的补充》约定总承包金500万元，已经去掉了10万元租金，《结算明细》亦未谈到租金问题。（五）双方在《原承包协议的补充》中已经约定以砼抵款，二审判决对违约金和利息的计算没有法律依据。综上，请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，改判驳回国文公司对赵文荣的诉讼请求，诉讼费用由国文公司负担。国文公司提交意见称，（一）《备忘录》仅是意向性协议，未变更《承包经营合同》、《原承包协议的补充》的内容。国文公司因现金流紧张，急需资金，故与赵文荣协商尽快对账后降低承包金及付款方式等事宜，但从《付款协议》的内容与履行情况及《备忘录》签订后承包金支付方式看，双方仍按原合同履行，承包金标准仍为500万元。退一步讲，《备忘录》系附生效条件的协议，条件亦未成就。首先，赵文荣与国文公司在《备忘录》签订后没有进行对账。其次，一审审理过程中完成的对账时隔两年之久，不能作为成就《备忘录》生效的条件。再次，双方对于后续内容没有磋商完成，赵文荣亦未按约及时付清600万元。（二）赵文荣恶意拖欠承包金、2017年8月17日起停止供应砼抵承包款，其行为已构成违约，应按《承包经营合同》、《对承包协议的补充》承担违约责任。（三）按合同约定赵文荣有先行支付承包金的义务，其长期恶意拖欠，国文公司收回开票权属于依法行使先履行抗辩权，未违反《承包经营合同》约定。国文公司收回开票权后，未影响赵文荣的整体承包经营活动，赵文荣支付结欠承包金后，国文公司亦陆续协助赵文荣开具发票，未导致赵文荣不能实现合同目的。赵文荣无权解除《承包经营合同》，其虽发出了解除通知，但赵文荣持续生产经营至2018年5月底，直至2018年10月30日办理完毕交接手续全部撤离。故赵文荣虽然发出了解除通知，但以其实际行为履行了《承包经营合同》至期限届满。（四）《租赁合同》的履行期限与本案主合同履行期限一致，《承包经营合同》履行到期届满，《租赁合同》亦按此期间计算，二审法院判决租金50万元合法有据。《原承包协议的补充》约定内容不包含《租赁合同》的租金，两份协议约定的是不同的法律关系，且《原承包协议的补充》载明总承包金，与租金明显不同。（五）2017年8月之后赵文荣停止向国文公司供砼抵款，故二审判决以此为起算点计算违约金，并无不当。请求驳回赵文荣的再审申请。本院经审查认为，赵文荣的再审申请理由不能成立，具体理由如下：一、关于案涉《承包经营合同》的承包金应如何确定的问题。首先，《备忘录》载明：“在对完账的情况下，谈以下事情”，说明赵文荣与国文公司约定对相关事项进行商谈系以“在对完账的情况下”为前提，该《备忘录》仅是双方在承包合同履行过程中权利义务协商的一个环节，且是附条件的。其次，《备忘录》签订后并未实际履行，双方既未对账，赵文荣亦未支付第一条约定的100万元及余款，直至一审审理期间，双方才进行对账，确认自2015年7月11日至2018年1月10日，承包方向发包方供应砼共计价款7182296.81元。再次，《付款协议》载明：“依据双方2013年的承包经营合同，甲乙双方就部分承包金的支付达成如下协议”，进一步印证了赵文荣、国文公司一致确认仍按原承包合同履行，根据《原承包协议的补充》，双方确认年总承包金为500万元。虽然《付款协议》约定赵文荣需支付100万元，但《付款协议》只是约定“就部分承包金的支付达成协议”，并不表示仅欠100万元承包金。综上，赵文荣主张应按年承包金300万元计算没有事实依据。二、关于赵文荣是否存在违约、应否承担违约责任的问题。根据《原承包协议的补充》的约定，原合同依然有效，年承包金为500万元整，从2015年起以砼来抵冲承包金。国文公司在本案中主张2015年7月11日至2018年1月10日的承包金共计1250万元。经查明，赵文荣于2018年1月31日支付50万元，2018年2月11日支付50万元，2018年2月9日支付30万元，《结算明细》确认国文公司结欠赵文荣864479.14元，2015年7月11日至2018年1月10日赵文荣供应砼款7182296.81元，赵文荣代交款406935.08元，扣除上述费用，赵文荣尚欠国文公司承包金2746288.97元。国文公司主张赵文荣自2017年8月17日起不再供砼，赵文荣虽不认可，但未能提供此后继续供砼的证据。赵文荣未按合同约定支付承包金构成违约，应承担合同约定的违约责任。三、关于赵文荣是否享有合同解除权的问题。虽然《原承包协议的补充》将承包金付款方式变更为以砼抵款，但同时约定“原合同依然有效”，故《承包经营合同》中“先付后用”的约定仍然有效，即便抵冲了赵文荣供应的所有砼量，2017年7月其仍拖欠国文公司承包金，在国文公司已经履行合同义务的情况下，赵文荣拒不支付承包金，国文公司2017年7月收回开票权未违反合同约定，且《承包经营合同》第五条第3项仅约定“乙方有权使用甲方的公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证”，并未约定赵文荣可以自行开票，赵文荣支付部分结欠承包金后，国文公司也陆续协助赵文荣开具了发票。国文公司收回开票权未影响赵文荣正常生产经营，亦未导致其合同目的不能实现，赵文荣无权单方解除合同，且赵文荣发出解除合同通知后并未离场，其以实际行为履行《承包经营合同》至届满，赵文荣关于其有权解除合同的申请再审理由不能成立。四、关于赵文荣是否结欠租金及租金应如何计算的问题。从《原承包协议的补充》内容看，仅系针对《承包经营合同》的补充，并不涉及《租赁合同》，无法得出总承包金500万元包含10万元租金的结论。按照《租赁合同》的约定，乙方从2013年7月10日起使用甲方现行政办公楼往南范围内的空置土地临时堆放废料，乙方每年应支付场地使用费10万元。赵文荣认可租赁场地至二审庭审时仍堆有废渣未处理，2018年10月22日双方才签字确认交接清单，故国文公司请求赵文荣支付2013年7月11日至2018年7月10日的租金有事实依据。五、关于违约金和利息的计算问题。如上所述，双方在《原承包协议的补充》中虽约定以砼抵款，但同时约定“原合同依然有效”，而《承包经营合同》对违约金已作出明确约定，赵文荣自2017年8月17日起不再供砼，故二审判决以此为起算点计算违约金并无不当。经查，赵文荣亦未按照《租赁合同》的约定支付租金，国文公司主张逾期付款利息，亦符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵文荣的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  秦岸东审 判 员  胡晨光法官助理  戚亦萍二〇一九年九月三日书 记 员  白金凤