广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1441号 上诉人(原审被告)：金旺角实业发展集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼3层6号。统一社会信用代码：91450000782118854J。 法定代表人：冼光庆，董事长。 委托诉讼代理人：文卫，广西国锐律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：金旺角实业发展集团有限公司玉林分公司。住所地：广西玉林市民主南路85号天湖·御林湾会所主楼第3层。统一社会信用代码：91450900682137206W。 负责人：冼光伟。 被上诉人(原审原告)：罗小连，女，1972年7月27日出生，汉族，住江苏省宝应县。 委托代理人：黄健光，广西同望律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：蒙洪杰，男，汉族，1978年1月12日出生，住广西北流市。 被上诉人(原审被告)：李清，女，1982年12月11日出生，汉族，住广西北流市。 上诉人金旺角实业发展集团有限公司（以下简称金旺角公司）、金旺角实业发展集团有限公司玉林分公司（以下简称金旺角玉林分公司）因与被上诉人罗小连、蒙洪杰、李清商品房预售合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金旺角公司的委托诉讼代理人文卫，被上诉人罗小连的委托诉讼代理人黄健光到庭参加诉讼。上诉人金旺角玉林分公司，被上诉人蒙洪杰、李清经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人金旺角公司、金旺角玉林分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗小连对上诉人的诉讼请求，或发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人因对罗小连提交的《商品房买卖合同》及2017年6月18日出具的收据真实性存疑，一审时上诉人已向一审法院申请对合同及收据中的相关印章进行司法鉴定，但一审法院却以无法初步核实公章是否系伪造为由，拒绝上诉人的鉴定请求，程序违法。上诉人未曾与罗小连签订《商品房买卖合同》，虽然蒙洪杰在2018年1月时曾代理罗小连与上诉人签订了17栋2602号房的《认购协议书》，但认购协议书中约定的定金是10000元，而罗小连实际仅支付了3000元，剩余的定金一直未支付，上诉人不可能跟其签订《商品房买卖合同》。2017年6月18日出具的13栋2单元2505号房房款收据并非上诉人所出具，上诉人早就己经将13栋2单元2505号房售予第三人，并己备案，相关备案信息在房产行政部门可以查询，上诉人不可能冒着“一房二卖”的风险又将涉案房屋出售给罗小连，这明显不符合上诉人的利益。且从罗小连提供的证据来看，其称购房款转入的是蒙洪杰的微信账户，而未有证据证明蒙洪杰将房款转给上诉人，上诉人不可能向罗小连出具收据。因此，上诉人对罗小连提交的《商品房买卖合同》及2017年6月18日出具的收据真实性存疑，在法定期限内向一审法院提交司法鉴定的申请，但法院却认为无法初步核实印章的真伪便不同意上诉人的申请，完全没有依据，印章的真实性是专门性问题，是否系伪造，应以专业的鉴定机构出具的鉴定结论为依据，上诉人的申请完全合理合法。一审法院却不予准许，剥夺了上诉人举证的权利，属严重程序违法，应当将本案发回重审。如果相关印章是蒙洪杰伪造的，依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：“行为人私刻单位的公章签订经济合同，骗取财务归个人占用、使用、处分构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”之规定，上诉人不仅不需要承担任何责任，法院还应当将相关犯罪线索移送公安机关。二、上诉人从未与罗小连签订过《商品房买卖合同》，双方之间不存在商品房买卖合同关系。一审法院认定罗小连与上诉人签订了《商品房买卖合同》，认定事实错误。虽然蒙洪杰以罗小连名义签订了17栋2602号房的《认购协议书》，但协议书仅属预约性质，就算该协议书是真实合法有效的，但协议书对交房等重要事实未进行约定，不具备商品房买卖合同关系成立的基本要素，上诉人与罗小连之间不存在商品房买卖合同关系。况且，罗小连至今未交完该房屋的定金，上诉人不可能与其签订《商品房买卖合同》。三、上诉人未收取罗小连13-2-2505号房360000元房款，未向其出具过360000元房款的收据。一审法院认定罗小连向上诉人认购天湖御林湾小区13栋2单元2505号房，蒙洪杰的出具该房款的行为系职务行为，明显是认定事实不清导致判决错误。该行为完全是蒙洪杰的个人行为，且是罗小连明知蒙洪杰不是销售人员的情形下仍个人委托蒙洪杰代理向上诉人购买房屋，依照《民法总则》之规定该委托行为已生效，对该委托代理后果应由罗小连自行承担，对该已收款返还责任应由蒙洪杰自行承担与上诉人无关。首先，上诉人从未委托蒙洪杰销售13栋2单元2505号房，其无权出售，且该房屋早已备案至第三人名下。蒙洪杰虽作为上诉人的财务人员，其也没有权限以其个人账户收取房款，售楼房款是由上诉人统一收取后再委托财务人员向购买人出具收据；其次，按照上诉人的售房流程，是应当先签订认购协议，交付相应的定金，后在一定期限内双方再行签订《商品房买卖合同》并支付剩余房款。而罗小连“购买”13-2-2505号房时，未曾与上诉人协商与该房屋相关的重要事项，也未曾与上诉人签订任何购买协议，且只有是符合可出售条件的房屋，上诉人才会公示房屋的待售信息，如果是罗小连与上诉人协商过购买该房屋事宜，怎么会有收条中所述的“购房不成功”一说，可见，罗小连并未通过上诉人售房的正规渠道，结合罗小连提交的转账记录等证据，可证明罗小连必然是与蒙洪杰私下交易，上诉人并不知情。况且，既然没有购房成功，上诉人怎么可能收取其房款及出具收据？第三，从蒙洪杰出具的收条及承诺书的日期及内容可以看出，蒙洪杰和上诉人均认可其收取房款的行为是蒙洪杰个人行为与上诉人无关。甚至承诺无法完成购房时，由其承担还款责任，且承诺书出具的日期是在收条及收据出具日期之后，可证明蒙洪杰并未购房成功，才承诺由其还款，也进一步印证了上诉人未收取该房款的事实，也证实双方是委托代理关系，双方在委托代理目标无法实现时的责任承担已确立和认可，与上诉人无关；第四，蒙洪杰作为财务人员，熟知财务知识，且应当比一般成年人更理性，对有关收款及款项的数目有清楚的概念。蒙洪杰在上诉人处离职后仍然自愿出具承诺书，承诺由其偿还已收取的款项，并承担利息。如果收取该款项是职务行为，或其收款后已将款项交给上诉人，其怎么可能自愿承诺由其与配偶共同偿还一笔不属于自己的巨额债务？很明显，这实际上是其个人行为；最后，蒙洪杰虽系上诉人的财务人员，有权在职务范围内代公司出具收据，但按照其出具的收条及承诺书的内容，其也作为罗小连的“购房”代理人，按照《中华人民共和国民法总则》第168条“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为”之规定，就算认为蒙洪杰出具收据是职务行为，在上诉人不予追认的情况下，其出具收据的行为也是无效的，该行为的后果也是由蒙洪杰自行承担。四、本案的法律关系应定性为罗小连与蒙洪杰之间的委托代理关系，而非商品房买卖合同关系，上诉人并非该法律关系的适格当事人，相关责任应由蒙洪杰承担。蒙洪杰于2017年6月18日出具的收条中已明确“如购房不成功，则金额退回已收取和占有的上述房款给罗小连”，因此在其未能完成委托购房的任务时，两次出具承诺书，承诺将相关款项归还。这一系列的证据互相形成证据链，证明蒙洪杰与罗小连间符合委托合同的构成要件，本案应当定性为蒙洪杰与罗小连间的委托合同关系。另，蒙洪杰与罗小连双方对未能成功购房时，房款的返还责任己经达成一致意见，该约定是其双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，其双方均应按该约定履行各自的义务。且民事法律中，在当事人的约定合法的前提下，是当事人的约定优于法定的，因此，法院在审理过程中，也应当充分尊重当事人的意思自治，按照蒙洪杰与罗小连的约定，由蒙洪杰与其配偶李清承担返还房款责任。 被上诉人罗小连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人蒙洪杰、李清未作答辩。 罗小连向一审法院起诉请求：1、请求判决被告蒙洪杰、李清共同向原告退还购房款360000元及支付利息（利息计算方式：以360000元基数，按月利率2%计算，从2017年6月18日起计至被告蒙洪杰、李清退清购房款之日止）；二、请求判决被告金旺角玉林分公司、金旺角公司对上述第一项诉讼请求承担连带偿还责任;三、本案诉讼费用由四被告共同承担。庭审时，罗小连增加诉讼请求：解除原告与被告金旺角公司之间的房屋买卖合同。 一审法院认定事实：2017年6月18日，原告罗小连拟向被告金旺角玉林分公司购买玉林市天湖·御林湾小区13栋2单元2505号商品房一套，遂转账360000元给金旺角玉林分公司的财务部门会计主管蒙洪杰（亦是本案被告）。当天蒙洪杰出具盖有金旺角玉林分公司财务专用章的收据以及收条各一份给原告收执。该收据主要注明：“今收到罗小连交来13-2-2505房款，金额360000元，经手人：蒙洪杰”。收条的内容是：“收到罗小连支付宝转账和银行卡转账的购房款人民币本金共计叁拾陆万元正（¥360000元），如购房不成功，则全额退回已收取和占有的上述房款给罗小连”。之后因13栋2单元2505号商品房不能办理备案登记到原告名下，蒙洪杰代表公司与原告协商，将13栋2单元2505号商品房更换为同小区17栋2602号房。2018年1月19日，原告与被告金旺角公司签订认购协议书，约定原告认购天湖·御林湾小区17栋2602号房，购房定金10000元。当天，金旺角玉林分公司出具定金收据给原告收执，收据注明；“今收到罗小连交来天湖御林湾17栋2602号房定金3000元”。双方还签订了《商品房买卖合同》，该合同上出卖人是被告金旺角公司，约定总价款为472657元；出卖人应当2018年6月30日前向买受人交付该商品房；第十二条还约定“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息”；其中合同第18页、20页、47页中盖有金旺角公司的合同专用章以及冼光伟章，但未注明签订时间。因被告金旺角公司及玉林分公司不认可向原告收取天湖·御林湾小区13栋2单元2505号商品房房款36万元，也不认可与原告签订上述合同，原告要求四被告退房退款无果后于2018年5月10日诉至该院要求解决。另查明，2018年3月14日，被告蒙洪杰出具承诺书给原告收执，承诺书的内容是：“承诺人蒙洪杰（居民身份证号）于2017年6月18日以金旺角公司的名义将天湖御林湾二期13栋2单元2505号房的工程款抵押房，转让给罗小连（居民身份证号），转让总价叁拾陆万元正（¥360000元）整，罗小连已一次性付清房款并出具了收据给罗小连。承诺人承诺从签订《商品房买卖合同》之日起3个月内给予办理号备案登记及出具发票、备案证明；在承诺的时间内承诺人无法实现承诺，经双方协商将二期13栋2单元2505号房换为二期17栋2602号房，并承诺从换房之日起1个月内办理好备案登记及出具发票、备案证明，但由于又无法在承诺的时间内实现承诺，并在后来的多次协商承诺在一定的时间内给予解决都无法兑现。被迫无奈，买受人罗小连最终选择退房退款，承诺人同意买受人退房的要求并同意退回购房款给罗小连。故承诺人特此书面承诺：购房本金叁拾陆万元正（¥360000元）整及以360000元为基数，从2017年6月18日起至付清购房款之日止的利息，每月按分2分计息，现暂计算至2018年3月16日共九个月利息，陆万肆仟捌佰元整¥64800元，在2018年3月16日前一次性退还424800元给买受人罗小连，若承诺人不按承诺时间退清给罗小连，承诺人自愿以424800元为基数按2分计息，计至退还清¥424800元止，不够一个月按一个月计息”。2018年3月27日，被告蒙洪杰、李清共同出具承诺书给原告收执，承诺书的内容是：“承诺人蒙洪杰和李清（夫妻）于2018年4月16日前退还罗小连购房款人民币叁拾陆万元正和利息（每月2％利率），2017年6月18日起按每月2％利率计算利息。如超时不归还购房本金及利息，由罗小连按法律程序处理，向法院主张权力诉讼，为此产生的诉讼费和律师费由承诺人承担。”被告金旺角玉林分公司是被告金旺角公司的分公司，无独立法人资格。庭审中被告金旺角公司及玉林分公司自认“蒙洪杰于2017年6月30日从玉林分公司离职，离职前一直担任财务人员，并且有权出具盖有玉林分公司公章的收据，但具体时间段不清楚；蒙洪杰曾在2015年持有过被告玉林分公司财务章”。一审法院认为，本案主要事实——被告蒙洪杰以被告金旺角玉林分公司名义向原告收取购买玉林市天湖·御林湾小区13栋2单元2505号商品房房款360000元，并出具收据、收条；因备案不成与原告协商将13栋2单元2505号更换为17栋2602号房，引起后续原告与被告金旺角公司签订认购协议书、《商品房买卖合同》（17栋2602号房），根据原告提供的证据：转账凭证、收条、收据、承诺书、工作证、工作证明、《商品房买卖合同》，被告提供的证据：认购协议书、收据、承诺书以及双方当事人陈述分析，证据之间相互印证，形成证据链，足以证明上述事实。被告金旺角公司及其玉林分公司虽然辩称未与原告签订过商品房买卖合同，未收取过原告交来的13栋2单元2505号房房款，对原告的整个交易过程不知情，也没有授权蒙洪杰销售涉案商品房，是蒙洪杰伪造公章、法定代表人印章，涉嫌合同诈骗犯罪，应当移送本案到公安机关。但关于被告公司及玉林分公司、法定代表人在公安机关等部门备案的合法公章、印章有哪些，蒙洪杰在金旺角实业发展集团有限公司玉林分公司任职时间、职责范围，被告公司公章的内部使用记录等情况，被告金旺角公司及玉林分公司均未能提供证据予以佐证，导致本院难以初步比对、核实公章是否伪造，被告应承担举证不能的不利后果。故被告主张蒙洪杰伪造公章与原告签订虚假买卖合同、出具假收据，该院不予采信，其申请司法鉴定，该院也不予准许。退一步而言，即使蒙洪杰未经公司授权和私刻公章，但按照被告金旺角公司自认的事实“蒙洪杰于2017年6月30日从玉林分公司离职，离职前一直担任财务人员，并且有权出具收据，曾经持有过被告玉林分公司公章”，可见蒙洪杰的职务较高，是金旺角玉林分公司的财务部门会计主管，蒙洪杰在任职期间收取房款，出具盖有公章的收据给原告收执。原告根据蒙洪杰所任职务和拥有的职权判断，有理由相信蒙洪杰是以公司的名义销售商品房。蒙洪杰在2018年3月14日出具的承诺书亦承认该事实。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定的分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，蒙洪杰以金旺角玉林分公司的名义收取购房款、与原告协商更换房号并引起后续的签订认购协议书、商品房买卖合同之行为，其法律后果均应由金旺角公司及玉林分公司承担。原告已经交付部分房款——360000元（即13栋2单元2505号房的房款转为17栋2602号房的房款），但金旺角公司未能按照约定交付房屋，故原告要求解除与被告金旺角公司签订的《商品房买卖合同》（17栋2602号房），该院依法予以支持。合同解除后，被告金旺角玉林分公司应当以其管理的财产先行退还房款360000元给原告，并按照上述合同第十二条的约定支付利息给原告，不足部分再由金旺角集团公司承担补充责任。虽然蒙洪杰在本案中的行为属于职务行为，李清仅是蒙洪杰的配偶，但被告蒙洪杰、李清自愿承诺退还房款和按照月利率2%支付利息给原告，系二被告对其自身民事权利的处分，故该二被告应对退还房款承担连带清偿责任并支付利息给原告（利息的计算方式：以360000元为基数，自2017年6月18日起至清偿之日止，按照月利率2%计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告罗小连与被告金旺角实业发展集团有限公司签订的《商品房买卖合同》（17栋2602号房）；二、被告金旺角玉林分公司以其管理的财产先行退还房款360000元并支付利息（利息的计算方式是：以360000元为基数，自2017年6月18日起至清偿之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）给原告罗小连；三、如被告金旺角玉林分公司管理的财产不足以清偿上述债务，不足部分由被告金旺角公司承担补充支付责任；四、被告蒙洪杰、李清对上述判决第二项承担连带清偿责任并且另外支付利息给原告罗小连【利息的计算方式：以360000元为基数，自2017年6月18日起至清偿之日止，按照月利率2%计算（如果上述判决第二项中的利息得以清偿，可相应扣减）】。一审案件受理费7780元，由被告蒙洪杰、李清、金旺角玉林分公司、金旺角公司负担；公告费700元，由被告蒙洪杰、李清另外负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人罗小连有没有与上诉人金旺角公司签订商品房买卖合同，被上诉人罗小连有没有将购房款360000元交给上诉人金旺角玉林分公司的问题，当事人存在争议。本院认为，本案中商品房买卖合同上盖有上诉人金旺角公司的合同专用章和其公司法定代表人冼光伟的印章，上诉人金旺角玉林分公司出具有盖有该公司财务专用章及经手人蒙洪杰（该公司财务人员）签字的收据给被上诉人罗小连收执，以及被上诉人罗小连提供的支付宝、银行转账给蒙洪杰的凭证，足以认定被上诉人罗小连与上诉人金旺角公司签订了商品房买卖合同及支付了360000元购房款给上诉人金旺角玉林分公司的事实。上诉人金旺角公司、金旺角玉林分公司认为上述合同、收据中的印章是蒙洪杰伪造的，虽然其一审时已申请鉴定上述印章真伪，但直至二审，其仍未能提供相关印章在公安机关予以备案的印鉴予以对比，再结合蒙洪杰又是上诉人金旺角玉林分公司财务人员，在一审中上诉人金旺角玉林分公司亦承认蒙洪杰有管理、使用公司印章的职权，因此，对上诉人金旺角公司、金旺角玉林分公司的该主张，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，被上诉人蒙洪杰作为上诉人金旺角玉林分公司的财务人员利用其职务与被上诉人罗小连签订商品房买卖合同、收取购房款，出具盖有上诉人金旺角公司合同专用章、金旺角玉林分公司财务专用章的商品房买卖合同、收款收据给被上诉人罗小连，上述行为符合企业工作人员以企业名义从事经营活动的特征，对该行为的法律后果，应由上诉人金旺角公司承担。上诉人金旺角公司及其分公司主张本案属于被上诉人罗小连委托被上诉人蒙洪杰购房，是委托代理合同关系，没有事实与法律依据，本院不予采信；根据商品房买卖合同约定，出卖人为金旺角公司，合同上的公章亦为金旺角公司合同专用章。因此，上诉人金旺角公司与被上诉人罗小连形成了商品房买卖合同关系，该合同没有违反相关法律强制性规定，应认定有效；合同签订后，上诉人金旺角公司及其玉林分公司对合同不予认可，并拒绝履行合同，构成了违约。被上诉人罗小连请求解除该合同，符合法律规定，本院予以支持；合同解除后，上诉人金旺角公司应退还购房款360000元并按合同约定以人民银行公布的同期同类贷款利率从购房款支付之日起计算的利息给被上诉人罗小连。虽然，被上诉人蒙洪杰、李清在上诉人金旺角公司拒绝履行上述商品房买卖合同后，承诺退还购房款360000元及支付月利率2%的利息给被上诉人罗小连，但依照法律规定，企业工作人员以企业名义从事经营活动的民事责任应由相应企业承担。因此，本案的民事责任应由上诉人金旺角公司承担。被上诉人罗小连请求被上诉人蒙洪杰退还购房款及支付利息，没有法律依据，本院不予支持；上诉人金旺角玉林分公司负责运营上诉人金旺角公司开发的位于玉林市的天湖·御林湾房地产项目，商品房买卖合同中约定的出卖人为金旺角公司，因此，本案中其从事的民事行为应由其总公司即上诉人金旺角公司负责。一审判决由上诉人金旺角玉林分公司承担本案民事责任再由上诉人金旺角公司承担补充责任不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但对民事责任的承担处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2059号民事判决的第一项； 二、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2059号民事判决的第二、三、四项； 三、上诉人金旺角实业发展集团有限公司退还购房款360000元及支付利息（利息的计算方式是：以360000元为基数，自2017年6月18日起至清偿之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）给被上诉人罗小连； 四、驳回被上诉人罗小连的其他诉讼请求。 一审案件受理费7780元，由上诉人金旺角实业发展集团有限公司负担；二审案件受理费7780元由上诉人金旺角实业发展集团有限公司（已交纳）负担。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如义务人逾期不履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年九月二十三日 书记员  陈丽君