广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1562号上诉人（原审原告）：李杰玲，女，1978年11月16日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海晟骅鞋业有限公司，住所地：珠海市斗门区莲洲镇莲桥西路**。法定代表人：张美丽，总经理。委托诉讼代理人：蒙晋伟，广东两广律师事务所律师。上诉人李杰玲与上诉人珠海晟骅鞋业有限公司（以下简称晟骅公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2018）粤0403民初1403号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李杰玲上诉请求：一、维持一审判决的第一项中关于一次性伤残就业补助金、住院治疗的伙食补助费差额内容，撤销关于违法解除劳动合同赔偿金、停工留薪期及工伤复发期的工资、未休年假工资内容，并改判违法解除劳动合同赔偿金为54600元、住院观察期间和停工留薪期及工伤复发期的工资为69720元、未休年假工资为3669元；二、维持一审判决的第二项中关于精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、医疗费的内容，撤销关于残疾赔偿金、被扶养人生活费内容，并改判残疾赔偿金为330436.60元、被扶养人生活费为130642.18元；三、维持一审判决的第三项内容，撤销一审判决的第四项内容，在诉讼费用承担中更正司法鉴定费用1740元由晟骅公司承担；四、本案一审、二审诉讼费用由晟骅公司承担。事实与理由：一、一审判决以诊断为职业病前十二个月计算李杰玲的平均工资，与法规规定及司法实践均不符。根据晟骅公司提交《职业健康体检表》、《职业健康检查报告》显示，2015年6月3日晟骅公司安排李杰玲在珠海市疾病预防控制中心进行在岗期间职业健康体检，经复查后珠海市疾病预防控制中心于2015年7月1日出具疑似职业病通知卡，检查结果“疑似苯中毒”；2015年7月27日晟骅公司继续安排李杰玲到中山大学附属第五医院进行在岗期间职业健康体检，经复查后中山大学附属第五医院于2015年9月17日出具体检结论“疑似职业性慢性苯中毒”；2015年12月3日晟骅公司才安排李杰玲到广东省职业病防治院进行职业健康体检的，体检结论为“白细胞偏低”，处理意见为“建议申请职业病诊断”，2016年7月18日至2016年8月5日晟骅公司才安排李杰玲在广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，该法规是指患职业病前十二个月平均工资，而不是诊断为职业病前十二个月平均工资。患职业病与诊断为职业病属于不同的概念，职业病诊断是指有资质机构对劳动者患职业病后遵循法律程序进行的确认，在事实上也不可能在资质机构作出“职业病诊断证明书”时李杰玲就立即患上职业病，因职业病诊断必须遵循法定程序，职业病诊断结果具有滞后性。2017年2月4日广东省职业病防治院诊断李杰玲为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，也就是对2016年7月18日至2016年8月5日住院进行职业病诊断观察结果的确认，李杰玲并不是在诊断为职业病才患病的。根据《职业病防治法》第二条第二项：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”，李杰玲至少在2016年7月18日住院进行职业病诊断观察时就已患该疾病。另外，晟骅公司从2016年8月起将李杰玲工作岗位从整理课调到庶务部，从李杰玲的工作历程可以看出,李杰玲只是在整理课工作岗位上接触苯或苯系物,而庶务部岗位并不接触苯或苯系物,晟骅公司是在李杰玲住院观察后才对其进行调岗,可以确定李杰玲的职业病是在整理课岗位上罹患的职业病,因而工伤保险待遇的计算基数至少应以李杰玲进行职业病诊断住院观察前十二个月（2015年7月至2016年6月）平均工资为计算基数。一审判决按诊断为职业病前十二个月平均工资作为计算工伤待遇基数，不符合患职业病事实，也不符合前述法规规定，也不符合司法实践标准。李杰玲的2015年7月至2016年6月的平均工资为3303.16元/月。二、晟骅公司应支付李杰玲违法解除劳动合同赔偿金、工资、未休年假工资，因一审判决计算李杰玲的患职业病前平均工资不当，请二审法院依法改判并按平均工资3303.16元/月进行计算。若支持李杰玲主张的职业病危害岗位津贴，因职业病危害岗位津贴也属于李杰玲的工资构成部分，应当纳入平均工资计算并作为各项待遇的计算基数。1.一审判决确认晟骅公司违法解除劳动合同，结合李杰玲在晟骅公司处的工作年限计算6.5个月，晟骅公司应向李杰玲支付违法解除劳动合同赔偿金42941.08元（3303.16元/月×6.5个月×2）。2.李杰玲被相关部门确认为工伤，晟骅公司应当向李杰玲支付住院期间、停工留薪期、工伤复发期的工资。李杰玲住院治疗期间工资应为3108.33元[3303.16元/月×2个月-2016年7月已发1921.9元-2016年8月已发1576.09元]，停工留薪期工资应为20008.8元[3303.16元/月×5个月23天]，工伤复发期工资应为33183.47元[3303.16元/月×10个月1天]，扣除同期间晟骅公司已经支付的工资6739.13元[2017年2月2050元+2017年3月2050元+2017年4月1900元+2017年5月739.13元]，晟骅公司还应支付李杰玲工资49561.47元。3.一审法院确认李杰玲享受10天年休假，晟骅公司应计发年休假工资为1518.69元（3303.16元/月÷21.75天×10天）。以上是按平均工资3303.16元/月进行核算的，若支持李杰玲主张的职业病危害岗位津贴，因职业病危害岗位津贴也属于李杰玲患病前的工资构成部分，应当纳入平均工资计算并作为各项待遇的计算基数，并以此重新核实李杰玲各项赔偿。三、一审判决确认李杰玲应享有职业病危害岗位津贴，却认定晟骅公司支付的技术考核奖金包括职业病危害岗位津贴，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”晟骅公司提交的“薪资明细表”没有显示晟骅公司已支付职业病危害岗位津贴，且李杰玲的职务奖金为0。晟骅公司在诉讼过程中，极力否定李杰玲在工作中存在苯中毒危害的，至今都认为李杰玲没有接触职业危害因素，那么根本就不存在晟骅公司基于李杰玲接触职业病危害因素而发放岗位津贴。根据晟骅公司提交薪资明细表，每位劳动者之间的技术考核奖金金额都不同。一审法院认定技术考核奖金已包括职业病危害岗位津贴在内不但没有事实依据，而且违反同工同酬基本原则，也违反当事人真实意思表示。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，而津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。可见，奖金与津贴是明显不相同的两个工资组成部分，目的和性质也完全不同，一审法院认定“技术考核奖金”包含“职业病危害岗位津贴”显属错误的。同时，本案可参考《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资的水平比率，结合李杰玲在工作中接触职业病危害的危险程度、造成危害后果、经济发展水平、职工工资收入水平，酌情给予职业病危害岗位津贴。李杰玲主张的300元/月在合适的范围内，请二审法院依法支持。四、晟骅公司应当按珠海市上一年度城镇居民人均可支配收入标准向李杰玲支付残疾赔偿金，一审判决按农村居民人均纯收人计算残疾赔偿金显属错误。李杰玲虽是农业家庭户口，但2011年10月12日起李杰玲入职晟骅公司处工作，直至2018年1月10日晟骅公司才解除劳动关系，李杰玲于2017年2月4日诊断为职业病，完全符合司法实践上按城镇户口标准赔偿计算残疾赔偿金。本案一审法庭辩论终结时间为2018年12月14日，根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》内容，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，李杰玲可获得残疾赔偿金374608元（46826元/年×20年×40%=374608元）；扣除一次性伤残补助金44171.40元后，晟骅公司应当补足残疾赔偿金差额330436.60元。五、李杰玲在晟骅公司处工作满一年以上的，一审判决按农村标准计算被扶养人生活费是错误的。李杰玲在晟骅公司处已工作满一年以上的，晟骅公司应当按城镇标准赔偿残疾赔偿金。李杰玲经济收入来自城镇，决定被扶养人的生活费水平，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条内容“在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算”，因此，一审判决以被扶养人自身的户口性质计算被扶养人生活费是不恰当的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，“年赔偿总额累计”不超过“上一年度城镇居民人均消费性支出额”，即是以“上一年度城镇居民人均消费性支出额”为上限。对于本案而言，也即以2017年城镇居民人均消费性支出额34735元/年为上限。虽被扶养人有4人，但年赔偿总额累计并不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，因此晟骅公司应当赔偿李杰玲父亲李善可被抚养人生活费19297.22元[34735元/年×（8年+4个月）×40%÷6=19297.22元]；母亲赖桂英被抚养人生活费22191.8元[34735元/年×（9年+7个月）×40%÷6=22191.8元]；女儿李泳薇被抚养人生活费20841元[34735元/年×3年×40%÷2=20841元]；儿子李俊杰被抚养人生活费68312.16元[34735元/年×（9年+10个月）×40%÷2=68312.16元]，合计为130642.18元。六、本案涉及司法鉴定是李杰玲合理维权的程序，必然发生司法鉴定费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条及第二十九条规定，司法鉴定费用1740元应由晟骅公司承担的。晟骅公司辩称：李杰玲关于平均工资的理由不充分，平均工资的计算办法按一审判决为准。晟骅公司不认可李杰玲为城镇户口，晟骅公司认为其不应该再支付人身损害赔偿，鉴定费不应由晟骅公司承担。晟骅公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判晟骅公司不需要向李杰玲支付违法解除劳动合同赔偿金29484元以及停工留薪、工伤复发期间的工资29099.06元。二、撤销一审判决第三项，改判晟骅公司不需要向李杰玲支付后续治疗费84000元。事实和理由：一、一审认定晟骅公司违法解除与李杰玲的劳动关系属于认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条中明确不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是并没有禁止用人单位依据第三十九条的规定来解除劳动关系。法律明确在工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照《工伤保险条例》的规定享受伤残待遇，在此期间，除非工伤员工具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，否则用人单位无权单方与其解除劳动关系。具体到本案，2017年7月26日，珠海市劳动能力鉴定委员会认定李杰玲的劳动功能障碍等级为七级。故李杰玲在2017年7月27日起就依法享受工伤待遇，但是鉴于李杰玲只是七级伤残，故在劳动合同期限届满前，李杰玲仍然应该履行原劳动合同。李杰玲作为晟骅公司单位的老员工，对于公司依法制定的《公司管理规章》清楚明了，公司的规章制度已经依法公示。但是李杰玲并没有按照规章制度来履行员工职责，没有回到公司上班，甚至在2017年8月16日经晟骅公司和李杰玲达成协商一致，同意将李杰玲的工作岗位调整到公司前台，李杰玲仍然在没有任何请假、病假等手续的情况下直接缺勤。虽然李杰玲在2017年12月11日经珠海市劳动能力鉴定委员会确认工伤复发期为2017年12月1日至2018年5月31日，但是在2017年7月27日至2017年11月31日期间，李杰玲无故缺勤是事实，李杰玲被认定为工伤，晟骅公司已经依法承担相应的法律责任，这并不代表李杰玲可以以自己工伤为由而拒不履行劳动合同，鉴于李杰玲不上班，又不履行相应的请假或者提供病假的行为，晟骅公司认定李杰玲严重违反公司制度，是合情合理合法的。再者，珠海市劳动能力鉴定委员会在2018年3月14日确认李杰玲的停工留薪期为2017年2月4日至2017年7月26日。晟骅公司认为该认定程序严重违法，该结论明显滞后于李杰玲工伤伤残等级的认定，而且有关的证据形成在晟骅公司在2018年1月与李杰玲终止劳动合同关系以后，因此晟骅公司请求二审法院不予采信。二、一审判决认定后续治疗费84000元没有事实和法律依据。鉴定意见的结论虽然表述为“因职业性慢性轻度苯中毒，需长期服用改善神经衰弱或者出血症状及升高白细胞、血小板的药物并定期复查血常规，费用约1400元每月”，但是结合鉴定意见对于长期没有解释和定义，晟骅公司认为五年的时间太长，请求二审法院予以适当减少。李杰玲辩称：一、李杰玲一直处于停工留薪期及旧伤复发的医疗期内，晟骅公司以李杰玲旷工为由解除劳动关系属于违法的。一审判决认定晟骅公司支付违法解除劳动合同赔偿金及停工留薪、旧伤复发期间的工资符合事实与法律规定。李杰玲和朱朝辉一直上班到2017年5月初，然后发现晟骅公司根本不会安排李杰玲进行治疗的，因此李杰玲找安监部门处理，约定李杰玲到广东省职业病防治院检查，然后根据检查结果再处理。2017年5月11日广东省职业病防治院的《职业健康体检报告》中处理意见为“建议住院治疗”，晟骅公司藐视李杰玲身体健康，拒不安排李杰玲进行治疗而是要求上班，违反《广东省工伤保险条例》第二十二条及《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款规定。《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年)》中关于慢性轻度苯中毒的一般医疗期为6个月，晟骅公司清楚李杰玲应享受停工留薪期期限，且没有任何证据显示“2018年3月14日珠海市劳动能力鉴定委员会确认李杰玲停工留薪期为2017年2月4日至2017年7月26日”存在程序违法。晟骅公司提交的《公告》证明“晟骅公司对李杰玲在2017年5月5日至2017年6月15日期间按旷工处理、以及按2017年8月17日为旷工处理”，李杰玲在此期间处于停工留薪期和工伤复发医疗期内，可见晟骅公司按李杰玲为旷工缺乏事实依据，并违反法律法规规定。晟骅公司以李杰玲旷工为由解除劳动关系显属违法，一审判决对该事实的认定清楚，证据充分。二、根据鉴定结论确定必然发生的后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审判决晟骅公司支付李杰玲后续治疗费合情、合理、合法。李杰玲为七级伤残等级，需要治疗，目前医学技术水平难以治愈李杰玲所罹患职业病。一审法院根据鉴定结论判决支持李杰玲就后续治疗费的诉请并无不当。晟骅公司主张五年的时间太长不符合“长期”的事实和常理，并且一般司法实践酌定支持后续治疗期限通常在10年，一审法院酌情予以支持五年的后续治疗费在合理范围内，晟骅公司该要求缺乏依据。李杰玲向一审法院起诉请求：一、判令晟骅公司向李杰玲支付违法解除劳动关系赔偿金54600元、一次性伤残补助金差额10428.60元、一次性伤残就业补助金105000元、一次性工伤医疗补助金25200元、工伤待遇住院伙食补助费差额630元、2016年7月18日至2016年8月5日、2017年2月1日至2018年5月31日期间工资69720元、2016年度、2017年度未休年休假工资3669元、2011年10月至2018年1月期间职业病危害岗位津贴22800元、残疾赔偿金340299.20元、被扶养人生活费108061.30元、精神损害抚慰金40000元、人身损害住院伙食补助费差额540元、营养费10000元、交通费用2000元、职业病后续治疗费用600000元；二、本案诉讼费、司法鉴定相关费用由晟骅公司承担。庭审中李杰玲变更诉讼请求支付残疾赔偿金为374608元、支付被扶养人生活费为130642.18元、增加诉讼请求判令晟骅公司向李杰玲支付进行司法鉴定发生的检查及门诊医疗费用1806.40元。晟骅公司向一审法院起诉请求：1.判决晟骅公司不予承担解除劳动合同的经济补偿金人民币28324.40元;2.由李杰玲承担本案的诉讼费用及仲裁费用。一审法院认定如下事实：2011年10月2日李杰玲入职晟骅公司工作，任生产线作业员，2016年7月18日李杰玲因疑似白细胞减少症到广东省职业病防治院住院观察18天（2016年7月18日至同年8月5日），2017年2月4日广东省职业病防治院诊断李杰玲为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，2017年3月31日珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定李杰玲为工伤，2017年7月26日珠海市劳动能力鉴定委员会对李杰玲的劳动功能障碍等级评定为七级，2017年11月28日广东省劳动能力鉴定委员会对李杰玲再次鉴定伤残等级为七级。2017年8月31日珠海市劳动能力鉴定委员会确认李杰玲的工伤复发期为2017年7月31日至2017年11月30日；2017年12月14日珠海市劳动能力鉴定委员会确认李杰玲的工伤复发期为2017年12月1日至2018年5月31日。2018年3月14日珠海市劳动能力鉴定委员会确认李杰玲停工留薪期为2017年2月4日至2017年7月26日。2018年1月4日晟骅公司以李杰玲无故缺勤161天（2017年5月8日开始）、给予记大过161次处理为由，向李杰玲发出《劳动合同解除通知书》，认为自2018年1月8日起解除与李杰玲的劳动关系，要求李杰玲于2018年1月10日前办理工作交接和离职手续。2018年1月9日珠海市社会保险基金管理中心核定李杰玲伤残等级七级、平均缴费工资1650元、职平工资5663元，支付李杰玲一次性伤残补助金44171.40元（5663元×60%×13个月）；同月22日李杰玲向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉；2018年4月3日珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲裁非终字[2018]第75号和珠斗劳仲裁终字[2018]第75号《仲裁裁决书》，认为晟骅公司认定李杰玲无故缺勤161天没有事实依据，单方解除与李杰玲的劳动合同违法，裁决晟骅公司向李杰玲支付解除劳动合同赔偿金28324.40元、一次性伤残就业补助金83445元、停工留薪期工资32470.18元、住院伙食补助费差额630元、未休年假工资（2017年）471.25元。根据李杰玲的申请，经双方当事人同意，一审法院委托广东经纬司法鉴定所对李杰玲后续治疗所需的费用作出评估，2018年11月26日广东经纬司法鉴定所出具《鉴定意见书》，认为李杰玲因职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），需长期服用改善神经衰弱或出血症状及升高白细胞、血小板的药物并定期复查血常规，费用每月约1400元。李杰玲2016年2月应发工资为3085.23元、3月为4020.17元、4月为2946.90元、5月为2374.48元、6月为1963.64元、7月为1921.90元、8月为1576.09元、9月为2050元、10月为2050元、11月为2050元、12月为2050元、2017年1月工资为1130.43元、2月为2050元、3月为2050元、4月为1900元、5月为739.13元，2017年6月-12月工资为0元。李杰玲2016年2月至2017年1月平均工资为2268.24元（27218.84元÷12个月）。李杰玲户籍登记为农业家庭户口，婚后生育女儿李泳薇（2002年1月7日出生、户籍登记为农业家庭户口）、儿子李俊杰（2008年11月5日出生、户籍登记为农业家庭户口），李杰玲父亲李善可（1945年9月30日出生、户籍登记为居民家庭户口、职业为务农）、母亲赖桂英（1946年9月4日出生、户籍登记为居民家庭户口），李善可、赖桂英生育子女七名。广西藤县藤州××村2017年城乡分类代码为122，广东省珠海市斗门区莲洲镇耕管村2017年城乡分类代码为220。一审法院认为：一、关于违法解除劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，李杰玲被认定为工伤后，在停工留薪期、工伤复发期内，晟骅公司以李杰玲自2017年5月8日开始无故缺勤161天为由，解除与李杰玲的劳动关系，违反上述法律规定，属于单方违法解除劳动合同，依法应向李杰玲支付违法解除劳动关系赔偿金。由于李杰玲2017年2月至7月为停工留薪期，因此李杰玲的月平均工资应参考正常的工作时段确定，即以2016年2月到2017年1月期间应收入计算，李杰玲月平均工资为2268.24元，结合李杰玲在晟骅公司的工作年限计算6.5个月，即晟骅公司应向李杰玲支付违法解除劳动合同赔偿金29484元（2268.24元×6.5×2）。故此李杰玲诉请晟骅公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持，但赔偿金额应以一审法院确定为准；晟骅公司认为不应向李杰玲支付解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，应予驳回。二、关于李杰玲诉请晟骅公司一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十四条“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合广东省劳动能力鉴定委员会对李杰玲再次鉴定伤残等级为七级、斗门区职工平均工资为5663元、以及晟骅公司单方解除与李杰玲劳动关系的事实，晟骅公司依法应向李杰玲支付一次性伤残就业补助金84945元（5663元×60%×25个月）。故李杰玲诉请晟骅公司赔偿一次性伤残就业补助金符合法律规定，但赔偿金额以一审法院确定为准。李杰玲请求判令晟骅公司赔偿一次性伤残补助金差额10428.60元，但未能提供存在差额的证据，一审法院不予支持；李杰玲请求晟骅公司赔偿一次性工伤医疗补助金25200元，不符合法律规定，一审法院不予支持。三、关于工伤待遇住院伙食补助费差额问题。李杰玲该项损失是发生于认定工伤前，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，晟骅公司应承担李杰玲该项损失，损失计算的标准为每天70元，扣减晟骅公司已经给付李杰玲住院期间每天伙食补助费35元，晟骅公司尚应向李杰玲支付住院治疗的伙食补助费差额630元（35元×18天）。故李杰玲该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。四、关于李杰玲住院期间、停工留薪期间、工伤复发期间的工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、《广东省工伤保险条例》第三十六条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇”的规定，李杰玲被相关部门确认为工伤，晟骅公司应向李杰玲发放住院期间、停工留薪期间、工伤复发期间的工资，但李杰玲以月平均工资4200元的标准计算损失，因未能提供证据，一审法院不予采纳。根据本案中的证据，李杰玲的月平均工资为2268.24元予以采纳，李杰玲停工留薪期时间，相关部门认定共5个月23天（2017年2月4日至2017年7月26日止）、工伤复发期从2017年7月31日至2018年5月31日，为10个月零1日，因此晟骅公司应支付李杰玲停工留薪期工资13080.18元（2268.24元×5个月+2268.24元÷30天×23天）、工伤复发期工资22758.01元（2268.24元×10个月+2268.24元÷30天×1天），合计35838.19元（13080.18元+22758.01元），扣减此项间已支付6739.13元（2050元+2050+1900元+739.13元），晟骅公司应支付李杰玲29099.06元（35838.19元-6739.13元）。李杰玲请求住院诊治期工资（2016年7月18日至同年8月5日），根据晟骅公司提供的《薪资明细表》显示，晟骅公司已向李杰玲发放，其中2016年7月为790.48元、8月为358.70元，故对李杰玲该项请求一审法院不予支持。五、关于未休年假工资问题。李杰玲请求晟骅公司支付2017年度年假休假工资，晟骅公司有异议。一审法院审查认为，李杰玲于2011年10月2日入职晟骅公司工作，结合晟骅公司制订的管理规章，李杰玲至2017年10月2日应享受10天，因此晟骅公司应计发李杰玲10天工资为756.08元（2268.24元/月÷30天×10天）。六、关于职业病危害岗位津贴问题。李杰玲请求晟骅公司支付2011年至2018年1月期间职业病危害岗位津贴，晟骅公司有异议。一审法院审查认为李杰玲在不同的工作岗位，其相对应的技术考核奖金就相应变动，因此晟骅公司发放的技术考核奖金已包括职业病危害岗位津贴在内的收入项目，故李杰玲该项请求，一审法院不予支持。七、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费问题。李杰玲请求晟骅公司赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费，晟骅公司有异议。一审法院审查认为，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理”的规定，本案中李杰玲请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费赔偿项目与工伤保险待遇中一次性伤残补助金（含伤残津贴）、供养亲属抚恤金、住院治疗的伙食补助费本质上相同，因此在计算李杰玲上述请求损失时应作相应扣减。1.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照李杰玲被认定为伤残等级为七级，一审法院认定其丧失劳动能力程度为40%，结合李杰玲为农业家庭户口，因此李杰玲的残疾赔偿金为126240元（15780元/年×20年×40%），扣除珠海市社会保险基金管理中心核定的李杰玲的一次性伤残补助金为44171.40元，晟骅公司应赔偿李杰玲82068.60元（126240元－44171.40元）。2．被扶养人生活费。李杰玲应承担被扶养人生活费有女儿李泳薇（2002年1月7日出生、户籍登记为农业家庭户口）、儿子李俊杰（2008年11月5日出生、户籍登记为农业家庭户口），李杰玲父亲李善可（1945年9月30日出生、户籍登记为居民家庭户口、职业为务农）、母亲赖桂英（1946年9月4日出生、户籍登记为居民家庭户口）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，被扶养人李泳薇、李俊杰户籍登记为农业家庭户口、李善可职业为务农，因此被扶养人李佳佳、李俊杰、李善可的生活费应按照农村居民人均年生活消费支出，自李杰玲被确定为工伤时（2017年3月31日）开始计算，其中李俊杰计算34个月为7480元（13200元/年×34个月÷12个月÷2人×40%）、李俊杰计算116个月为25520元（13200元/年×116个月÷12个月÷2人×40%）、李善可计算102个月为6411元（13200元/年×102个月÷12个月÷7人×40%）。被扶养人赖桂英户籍登记为居民家庭户口，户籍登记地广西藤县藤州××村城乡分类代码为122，因此被扶养人赖桂英的生活费应按照城镇居民人均消费性支出、自李杰玲被确定为工伤时开始计算114个月为18856元（34735元/年×114个月÷12个月÷7人×40%）。上述被扶养人生活费合计58267元。3.精神损害抚慰金。李杰玲被认定为伤残等级为七级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”和《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，一审法院酌情晟骅公司赔偿李杰玲精神损害抚慰金为20000元。4.住院伙食补助费差额。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，李杰玲住院18天，住院治疗期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付1260元（18天×100元×70%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予确定”的规定，李杰玲依据人身损害赔偿标准可获得住院伙食补助费1800元（18天×100元）。因此住院伙食补助费的差额540元（1800元-1260元）应由晟骅公司支付。5.营养费。《工伤保险条例》中没有对营养费作出规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合医院出具的疾病证明书中建议“增加营养，多休息”的意见，一审法院酌情确定营养费为2000元。6.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，李杰玲对该损失应提供相应证据，但李杰玲未能提供证据，晟骅公司亦有异议，故此对李杰玲该项请求不予支持。7.医疗费。李杰玲因司法鉴定产生相关医疗费1806.40元，并提供票据，一审法院予以支持。八、后续医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，李杰玲经鉴定为需长期服用改善神经衰弱或出血症状及升高白细胞、血小板的药物并定期复查血常规，费用每月约1400元。但鉴于在本案中的证据无法确定李杰玲“需长期服用”的时间，因此一审法院酌定后续医疗费自本判决书发生法律效力当月起计算5年（60个月）为84000元（1400元×60个月），超出该期限的医疗费李杰玲可待实际发生后，另循合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十六条、第三十四条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条的规定，一审法院判决如下：一、晟骅公司于判决生效之日起七日内赔偿李杰玲违法解除劳动合同赔偿金29484元、一次性伤残就业补助金84945元、住院治疗的伙食补助费差额630元、停工留薪期间、工伤复发期间的工资29099.06元、未休年假工资756.08元，合计144914.14元；二、晟骅公司于判决生效之日起七日内赔偿李杰玲残疾赔偿金82068.60元、被扶养人生活费58267元、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费的差额540元、营养费2000元、医疗费1806.40元，合计164682元；三、晟骅公司于判决生效之日起七日内赔偿李杰玲后续医疗费84000元；四、驳回李杰玲的其他诉讼请求；五、驳回晟骅公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件李杰玲起诉受理费10元、晟骅公司起诉受理费10元，合计20元，由晟骅公司负担。在二审调查过程中，李杰玲向本院提交了以下证据：一、户口本，证明李杰玲补办的新户口本全部显示为“居民户口”，已没有旧户口本显示“农业人口”。二、《国务院关于珠海市城市总体规划的批复》、《珠海市城市总体规划（2001－2020年）（2015年修订）用地规划图》，证明2015年1月28日国务院作出批复，珠海市7827平方公里的城市规划范围内，实行城乡统一规划管理，珠海全市实施城乡一体化。晟骅公司质证称，虽然是居民户口，但不属于城镇居民，不应按城镇标准计算。本院向珠海市社会保险基金管理中心发函询问：珠海晟骅鞋业有限公司于2018年1月解除了与李杰玲的劳动关系，李杰玲在离职后有无领取一次性医疗补助金，如果有领取，金额多少？如果李杰玲在离职后没有领取一次性医疗补助金，其在离职后因治疗职业病而产生的医疗费能否予以报销？珠海市社会保险基金管理中心向本院回复《关于市中级人民法院咨询工伤相关问题的复函》，内容为：李杰玲未申领一次性医疗补助金，李杰玲在离职后，经珠海市劳动能力鉴定委员会依法批准确认，可以报销符合相关规定因治疗职业病而产生的医疗费。相关法规：《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款，《工伤保险条例》第三十八条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第九条。晟骅公司质证称，认可上述答复的真实性、合法性和关联性。因李杰玲的职业病工伤医疗费均可以在社保中予以报销，故请求二审法院依法驳回李杰玲关于医疗费的诉请。李杰玲质证称，对珠海市社会保险基金管理中心的回函的真实性确认，但是对其关联性、合法性均不予确认。珠海市社会保险基金管理中心所列相关规定之一为《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第九条的规定，而该意见第八条是针对离职后再诊断为职业病的，与李杰玲诊断为职业病后被解除劳动关系存在不同，李杰玲不符合上述意见第八条、第九条规定的情形。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，因公司已解除与李杰玲的劳动关系，工伤保险基金只需要支付六个月的一次性医疗补助金，工伤保险关系终结，无法得出李杰玲在离职后仍可报销医疗费的结论。本院认为，李杰玲提交的证据具有真实性，但不能证明其主张。珠海市社会保险基金管理中心负责工伤医疗费报销，其作出的《关于市中级人民法院咨询工伤相关问题的复函》真实有效，本院予以采纳。二审经审理查明：一、一审判决第16页倒数第五行中的“被扶养人李佳佳”和倒数第三行中的“李俊杰”有误，应为“被扶养人李泳薇”，本院予以纠正。二、2016年8月8日，李杰玲调离原工作岗位，调入庶务部门，职务为清洁工。三、李杰玲2015年7月至2016年6月期间已发放的应发工资的平均数为3303.16元。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的上诉请求，本院对于二审双方的争议焦点评析如下：一、对于职业病危害岗位津贴是否纳入平均工资计算基数的问题。岗位津贴主要指为了补偿职工在某些特殊劳动条件岗位劳动的额外消耗而建立的津贴，具有补偿性。而奖金主要是指提供超额劳动或显著成绩的劳动者的一种物质奖励，具有一定的灵活性和荣誉性。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当的岗位津贴。”本案中，晟骅公司虽然向李杰玲发放了技术考核奖金，但并未有证据显示该奖金包含了职业病危害岗位津贴，且奖金与津贴本身的性质和作用均存在一定的差异，故晟骅公司应依法适当给予李杰玲岗位津贴，本院酌定岗位津贴为100元/月，即李杰玲在2016年8月8日调岗前的工资应多计算岗位津贴100元/月。一审法院认为技术考核奖金中已包含职业病危害岗位津贴，属于认定事实错误，本院予以纠正。二、关于李杰玲停工留薪期间、工伤复发期间的工资计算基数问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，《广东省工伤保险条例》第六十六条第二项的规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”本案中，李杰玲于2016年7月18日被诊断为疑似白细胞减少症到广东省职业病防治院住院观察18天，于2017年2月4日被广东省职业病防治院诊断为患有职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。由此可见，李杰玲后来被确诊患有职业病已经印证了原来怀疑李杰玲患有职业病的真实性。李杰玲在2016年8月8日调离了原岗位，工资有所降低。因此，李杰玲主张原福利待遇以李杰玲进行职业病诊断住院观察前十二个月即2015年7月至2016年6月的月平均工资计算合理，本院对李杰玲该意见予以采纳。该期间月平均工资为3303.16元/月，加上岗位津贴100元/月，计为3403.16元/月。另外，李杰玲要求晟骅公司支付2016年7月至8月住院期间的工资差额，本院认为，李杰玲该期间并没有认定为停工留薪期，故不能享受停工留薪期待遇，晟骅公司已经按李杰玲的实际工作情况支付了工资，本院对李杰玲该请求不予支持。三、关于晟骅公司解除与李杰玲的劳动关系是否为违法解除的问题。如一审法院所述，晟骅公司于2018年1月4日以李杰玲自2017年5月8日无故缺勤161天为由解除与李杰玲的劳动合同，属于在李杰玲停工留薪期和工伤复发期内解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，属于违法解除。晟骅公司主张珠海市劳动能力鉴定委员会的停工留薪期结论在劳动关系解除后才出具故程序违法，对此，本院认为，工伤职工尚未作出劳动能力鉴定结论和停工留薪期认定的，用人单位不应解除劳动合同，且本案中的劳动能力鉴定和申请停工留薪期认定均在合理期限内，晟骅公司据此主张鉴定程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定晟骅公司应向李杰玲支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综合上述一至三点，本院对于晟骅公司应向李杰玲支付的各项有关劳动争议方面的赔偿项目的争议数额核算如下：1.违法解除劳动合同赔偿金。李杰玲在晟骅公司的工作年限计算6.5个月，李杰玲在劳动合同解除前十二个月基本处于停工留薪期，故本院按3403.16元标准计算，晟骅公司应向李杰玲支付违法解除劳动合同赔偿金44241.08元（3403.16元×6.5×2）。2.关于李杰玲停工留薪期间、工伤复发期间的工资问题。李杰玲的月平均工资为3403.16元，李杰玲停工留薪期为5个月23天（2017年2月4日至2017年7月26日止）、工伤复发期从2017年7月31日至2018年5月31日即10个月零1日，因此晟骅公司应支付李杰玲停工留薪期工资19624.88元（3403.16元×5个月+3403.16元÷30天×23天）、工伤复发期工资34145.04元（3403.16元×10个月+3403.16元÷30天×1天），合计53769.92元（19624.88元+34145.04元），扣减此项间已支付6739.13元，晟骅公司应支付李杰玲47030.79元（53769.92元-6739.13元）。3.关于未休年假工资问题。李杰玲2017年基本处于医疗期，上班天数很少，李杰玲再要求未休年休假工资不合理，鉴于晟骅公司对此没有提出上诉，故本院对此予以维持。四、关于是否应按照农村标准计算李杰玲的残疾赔偿金的问题。李杰玲户口簿显示其为珠海市斗门区莲洲镇耕管村居民，城乡分类码为220，且李杰玲一直在农村居住生活，其生活消费均来自于农村，故一审法院认定应按照农村标准计算残疾赔偿金，并无不当。李杰玲主张珠海市实施城乡一体化、应按照城镇居民标准计算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院按照农村标准计算李杰玲的残疾赔偿金总额为126240元，并就此核算出晟骅公司应向李杰玲赔偿82068.6元的残疾赔偿金差额，并无不当，本院予以维持。五、关于是否应按照农村标准计算被扶养人生活费的问题。该被扶养人生活费属于受害人收入损失的一部分，该损失是按上一年度城镇居民人均消费性支出计算，还是按上一年度农村居民人均生活消费支出计算，是根据受害人的状况来确定的。如上所述，李杰玲是农村户口，故李杰玲要求按城镇居民人均消费性支出计算无依据，本院不予支持。六、关于后续治疗费84000元的问题。根据珠海市社会保险基金管理中心向本院所作的答复，李杰玲在离职后，经珠海市劳动能力鉴定委员会依法批准确认，因治疗职业病而产生的医疗费可以报销，目前李杰玲要求后续治疗费的依据不足，本院不予支持。七、关于后续治疗费的司法鉴定费。如上所述，由于后续治疗费不予支持，故因此而产生的鉴定费应由李杰玲自行承担。综上所述，李杰玲的上诉请求部分成立，应予支持。晟骅公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、《广东省工伤保险条例》第六十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1403号民事判决第二、五项；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1403号民事判决第三、四项；三、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1403号民事判决第一项为：珠海晟骅鞋业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿李杰玲违法解除劳动合同赔偿金44241.08元、一次性伤残就业补助金84945元、住院治疗的伙食补助费差额630元、停工留薪期间、工伤复发期间的工资47030.79元、未休年假工资756.08元，合计177602.95元；四、驳回李杰玲的其他诉讼请求；五、驳回珠海晟骅鞋业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费15272元，由珠海晟骅鞋业有限公司负担3604元（珠海晟骅鞋业有限公司已预交10元，于本判决生效之日起七日内向珠海市斗门区人民法院交纳3594元），李杰玲负担11668元（李杰玲已预交10元，于本判决生效之日起七日内向珠海市斗门区人民法院交纳11658元）。二审案件受理费8057元，由李杰玲负担8037元（李杰玲已预交10元，剩余部分免交），珠海晟骅鞋业有限公司负担20元（珠海晟骅鞋业有限公司已预交3152元，本院退回3132元）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年九月十日书记员  陈思绮