辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1077号上诉人（原审原告）：齐星，男，1980年3月29日生，汉族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审原告）：阜新万达广场商业管理有限公司，住所地阜新市细河区解放大街**。法定代表人：王志彬，该公司总裁。委托诉讼代理人：孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人齐星因与被上诉人阜新万达广场商业管理有限公司劳动争议纠纷一案,不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人齐星，被上诉人阜新万达广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人孟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐星上诉请求：撤销原审判决书第三项，依法改判支持上诉人的全部请求；1.请求判令被上诉人违法解除劳动合同，支付上诉人经济赔偿金17726元；2.请求判令被上诉人支付原告未休探亲假5天的补偿金5172元；3.请求判令被上诉人支付上诉人的剩余节假日8天的加班费5504元；4.请求判令被上诉人支付上诉人的年终奖11250元；5.请求判令被上诉人赔偿因其原因造成上诉人未享受到失业保险权利的补偿金20000元；事实与理由：一、请求判令被上诉人违法解除劳动合同，支付上诉人经济赔偿金17726元。一审认定上诉人在经被上诉人的工会委员会认定，无法符合试用期转正要求，解除合法。法律适用明显错误。阜新万达广场商业管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判，针对上诉人的各项诉讼请求，具体意见如下1、经济赔偿金。上诉人主张经济赔偿金不符合法律规定。上诉人试用期考核未通过，无法胜任工作，不符合录用条件，根据《劳动合同法》第39条规定，在试用期被证明不符合录用条件的，单位可以解除劳动合同。故我司解除劳动合同合法有据，上诉人无权要求万达支付经济赔偿金。2、探亲假补偿金。探亲假并非法定假日，系答辩人公司的内部规定。而员工手册仅规定上诉人可享受探亲假，并未规定如上诉人未休探亲假可获得补偿。故上诉人齐星主张300%工资标准不客观无法律依据，不应支持。3、加班费补偿金。首先上诉人主张的加班费为周六日加班及法定假日加班费。此部分需要上诉人提交加班的基础事实证据，同时根据我司加班必须履行系统申请前置程序，齐星并没有提交加班申请审批单，无法证明系有效加班，不应支持。有审批程序的加班，我司已按照法律规定支付了加班费，故上诉人无权要求我司另行支付任何加班费。4、年终奖。年终奖属于单位的奖励性劳动报酬，不是企业必须的，法定义务，需要结合企业的生产经营状态发放。齐星离职时并未到年终无法证实我司年终是否发放年终奖及年终奖发放的金额及标准。同时根据双方签订的《劳动合同书》中有明确约定，万达在劳动合同解除后发放的奖金与上诉人无关，故上诉人无权索要年终奖。5、未享受到失业保险权利的补偿金。上诉人此部分诉请并未经过劳动争议前置程序，应驳回上诉人的上诉，不予审理。并且上诉人可在劳动合同解除后自行办理失业保险手续，相关手续未能办理系因上诉人拒不认可我司有权解除劳动合同导致，不配合办理失业保险手续所导致，因此相应损失应由其自行承担。综合以上意见，贵院应驳回上诉人的各项诉讼请求。齐星向一审法院起诉请求：一、请求判令被告违法解除劳动合同，支付原告经济赔偿金17726元；二、请求判令被告支付原告未休探亲假5天的补偿金5172元；三、请求判令被告支付原告节假日11天的加班费补偿金7930元；四、请求判令被告支付原告的年终奖11250元；五、请求判令被告返还扣除原告工作服装费800元；六、请求判令被告赔偿因其原因造成原告未享受到失业保险权利的补偿金20000元；以上6项合计62878元。事实理由：一、请求判令被告违法解除劳动合同。1、被告出具的劳动合同解除通知书写明原因是因工作缺少协调性，不能胜任工作，不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条（过失辞退）可以解除合同情况之一。2、原告入职时，被告从未告知该岗位具体的录用条件有哪些，也没有让原告签确相关文件。3、原告经过多轮面试后入职，并已经工作半年，被告在此期间从未对其转正考核，也没有任何反馈结果。4、被告未按照《员工手册》约定，试用期考核应于转正前45天对被考核人进行考核，并将考核结果7日内反馈给被考核人。5、被告在劳动仲裁委开庭前未提交任何书面证据资料。6、被告后续提供的以会议形式下发解除劳动关系通知及考核结果等证据，为劳动仲裁委开庭后后补提供的单方面行为，其真实性及时效性未经质证。二、请求判令被告支付原告的探亲假5天的补偿金。1、因为被告公司性质不属于《国务院关于职工探亲假》规定中的企业类型，所以《国务院关于职工探亲假》该法不适用本条。2、阜新市仲裁委按照《国务院关于职工探亲假》规定，裁决原告工作未满一年不予支持的裁决于法无据，应该按照《员工手册》执行。3、原告在被告单位工作满半年，应按照《员工手册》探亲假管理细则规定享有5天探亲假。4、《员工手册》并未写明工作满一年才享有探亲假。5、被告未安排原告休假应按300%支付工资报酬。三、请求判令被告支付原告节假日11天的加班费补偿金。1、原告按照被告公司发布加班规定要求，进行了节假日加班，并在离职前有11天加班未进行休息。2、原告加班前也曾多次询问公司相关审批，公司人事部门答复日后进行调休。3、原告离职前被告不支付加班费也不安排原告休假。4、实际情况是被告安排员工加班，为了规避责任又不愿出具审批单。5、原告本人非个人意愿主动加班，按照公司发布的规定进行加班，系遵守公司规章制度，且原告加班已成事实。6、被告未安排原告休假，周日假日应按200%，法定假日应按300%支付原告劳动报酬。四、请求判令被告支付原告的年终奖补偿金。1、按照原告和被告签订的入职意向书，规定年终奖为月薪的3倍，工作不满一年以实际月作为基数计算。2、按照《关于工资总额组成规定》，年终奖属于工资组成部分，那么原告离职时被告应该结清工资。3、按照《中华人民共和国劳动法》工资分配同工同酬、按劳分配原则，原告已属实付出6个月的劳动。4、原告非本人意愿离职，被告单方面终止合同。5、被告《员工手册》写明年终奖发放前离职不享受年终奖，系被告免除了自己法定责任，排除劳动者权利，属于无效条款。五、请求判令被告返还扣除原告工作服装费800元。1、工作服属于劳动保护一种，用人单位应给予劳动者提供。2、原告非本人意愿离职。3、《中华人民共和国劳动合同法》第九条，用人单位不得以其他名义向劳动者收取财务。六、请求判令被告赔偿因其原因造成原告未享受到失业保险权利的补偿金。1、原告按照规定参加失业保险，非本人意愿离职，符合享受失业保险权利。2、被告未在原告解除劳动关系后，按规报社保机构备案，办理失业登记。3、原告多次要求被告给予办理，被告不予办理，致使原告不能享受失业保险待遇。4、原告于2018年12月截止起诉之日仍没享受到失业保险待遇。以上事项原告曾向阜新市劳动争议委员会申请裁决，仲裁委未能依法维护原告的相关权益，仅裁决被告返还原告的工装费800元。未支持原告申请的违法解除劳动合同违约金、未休探亲假补偿金、年终奖等其他事项，望人民法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实:2018年6月4日，原告齐星入职被告万达商管公司，任安全品质经理职务。当日，双方签订劳动合同书，其中第一条约定：本合同期限类型为固定期限劳动合同，有效期限自2018年6月4日到2021年6月3日，其中试用期6个月，自2018年6月4日至2018年12月3日；第六条约定：若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方法定代表人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。对于乙方有效加班，甲方将依法为乙方安排补休或支付加班费。双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定乙方加班的依据；第十二条约定：甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于年终奖、目标责任奖等），及奖金发放的时间和标准。双方确认，如本合同终止或解除的，则以本合同终止或解除之日为界限，在该日期之前甲方和借用方已经发放给乙方的奖金归乙方所有，甲方无权索还，在该日期（含）之后甲方和借用方发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要。2018年11月30日，万达商管公司组织阜新万达广场工会委员会召开会议，会议主题为安全品质部安全品质经理齐星工作事宜，公司工会代表意见为因齐星无法符合公司试用期转正要求，拟与齐星解除劳动关系；公司将齐星任职期间产生的加班给予调休、补休；公司为齐星缴纳的保险自与齐星解除劳动关系之日起停止缴纳。当日，万达商管公司向齐星下发劳动合同解除通知，因齐星试用期期间工作缺少协调性，试用期考核未通过，无法胜任安全品质经理一职，通知从2018年12月3日起，劳动合同解除，双方劳动关系终止。2018年12月4日，齐星离职。离职前出勤10天，万达商管公司应向齐星发放12月工资3448.28元，其中包括12月出勤一天，9月24日加班按三倍计薪，10月21日加班按2倍计薪，10月27日加班按2倍计薪，年假两天，共计10天。齐星实得工资2697.58元,扣除了工作服装费800元。2019年，齐星以万达商管公司为被申请人向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，阜新市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月27日作出阜劳人裁字【2019】第59号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人返还申请人工装费800元。于裁决书生效后十日内支付完毕。二、对申请人要求支付解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、探亲假补偿金、加班费、年终奖的仲裁请求不予支持。三、对申请人要求支付社会保险费及公积金的仲裁请求不予受理。四、被申请人万达商管公司于裁决生效后十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。齐星不服该裁决，向本院提起诉讼。所确认的上述事实，有劳动合同书、会议纪要、关于齐星同志的考核报告、劳动合同解除通知、2018年12月份工资相关说明、工资明细、阜劳人裁字【2019】第59号仲裁裁决书等证据以及双方当事人陈述笔录在案为凭，上述证据已经庭审质证及审查，予以采信。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告齐星在试用期间，经阜新万达广场工会委员会研究认定无法符合公司试用期转正要求，拟与齐星解除劳动关系，被告万达商管公司据此解除与齐星的劳动合同合法，故齐星请求万达商管公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金17726元，本院不予支持。关于齐星请求万达商管公司支付未休探亲假5天的补偿金5172元，因无法律依据，本院不予支持。关于齐星请求万达商管公司支付节假日11天的加班补偿金7930元，虽齐星提供了打卡考勤记录，但依齐星与万达商管公司的劳动合同约定，经加班审批程序确认的加班为万达商管公司安排的有效加班，员工的出勤记录/打卡记录不作为认定员工加班的依据，同时从万达商管公司提供的加班申请单及工资明细来看，万达商管公司对于安排齐星的有效加班已向其支付了加班费，故本院对齐星的请求不予支持。工资分配应当遵循按劳分配原则。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。年终奖的发放即属于用人单位上述经营自主权的范畴。本案中万达商管公司与齐星的劳动合同中关于奖金发放的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在显失公平之情形，故对公司关于如何发放年终奖的经营自主权应当予以尊重。依劳动合同约定，双方劳动合同解除后万达商管公司发放的奖金与齐星无关，故齐星请求万达商管公司支付年终奖11250元，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”故万达商管公司不应在齐星工资中扣除工作服装费，齐星请求万达商管公司返还扣除的工作服装费800元，符合法律规定，本院予以支持。关于齐星请求万达商管公司赔偿因其原因造成原告未享受到失业保险权利的补偿金20000元，因齐星未提供证据证明其未享受失业保险待遇系因万达商管公司未为其办理失业保险手续导致，且社会保险经办机构不能补办，同时对于损失的数额亦举证不能，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第五十条规定，判决如下：一、被告阜新万达广场商业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告齐星工作服装费800元；二、被告阜新万达广场商业管理有限公司于本判决生效后十五日内为原告齐星办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告齐星的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阜新万达广场商业管理有限公司负担。（原告已预付）二审中，上诉人提供了沈阳市人民政府关于调查沈阳市失业保险金标准的通知，证明其七个月应领取失业保险金9415元，申请未享受到失业保险金待遇赔偿金20000元；又提供微信记录二份，证明其向被上诉人催促办理失业保险转移。经质证，与本案没有关联性，不予采信。本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，依照劳动法的规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人齐星在试用期间，经阜新万达广场工会委员会研究认定因齐星无法符合公司试用期转正要求，拟与齐星解除劳动关系，被上诉人万达商管公司据此解除与齐星的劳动合同合法，上诉人齐星请求被上诉人万达商管公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金17726元，因没有事实和法律依据，不予支持；上诉人齐星请求被上诉人万达商管公司支付未休探亲假5天的补偿金5172元，因无法律依据，不予支持；上诉人齐星请求万达商管公司支付剩余节假日8天的加班补偿金5504元，经查依双方签订的劳动合同约定，经加班审批程序确认的加班为万达商管公司安排的有效加班，员工的出勤记录及打卡记录不作为认定员工加班的依据，且从万达商管公司提供的加班申请单及工资明细来看，万达商管公司对安排齐星的有效加班已向其支付了加班费，故上诉人的此项请求不予支持；上诉人齐星上诉请求被上诉人万达广场商业管理有限公司支持年终奖11250元，因年终奖的发放属于用人单位经营自主权的范畴，双方签订的劳动合同有关奖金的发放的约定，不违反法律的规定，又不存在显失公平的情形，双方劳动合同解除后被上诉人发放的奖金与齐星无关，故上诉人齐星此项请求不予支持；上诉人齐星上诉请求被上诉人赔偿其未享受到失业保险权利的补偿金20000元，经查，上诉人齐星未提供证据证明其未享受失业保险金待遇系因被上诉人未为其办理失业保险手续而致，且社会保险经办机构不能补办，同时对于损失的数额亦举证不能，故对上诉人的此项请求不予支持。综上所述，上诉人齐星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐星负担。本判决为终审判决。审判长  万孝全审判员  金树密审判员  张行慧二〇一九年九月十七日书记员  应 石