重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017)渝05民终8650号上诉人（原审被告）：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴**一品镇新街**，统一社会信用代码91500113203404742P。法定代表人：李嘉豪，董事长。委托代理人：万伶，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：李扬，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰兴市高建机电工程有限公司，，住所地江苏省泰兴市河失镇常周振兴南路**统一社会信用代码913212837876754222。法定代表人：刘高建，总经理。委托代理人：杨砚池，重庆星盾律师事务所律师。委托代理人：张露涛，北京中银（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称“一品公司”）因与被上诉人泰兴市高建机电工程有限公司（以下简称“高建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一品公司上诉请求：撤销原判，改判驳回高建公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院根据证据复印件认定合同变更量不合理，双方仅有合同范围内的施工范围，不存在合同范围外变更产生的工程价款。一品公司已经就本案争议工程支付完工程款，也提交了相应的依据。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，故提出上诉。高建公司答辩称，一审判决正确，应予维持。高建公司诉讼请求为：1、一品公司支付差欠的工程款2050000元；2、本案诉讼费由一品公司负担。一审法院经审理查明，本案涉诉的位于南岸区弹子石“国际社区项目2号地一期东区总包工程”系案外人重庆嘉江房地产开发有限公司发包，一品公司总承包的建设工程。2011年6月7日，一品公司与高建公司签订《中海地产弹子石国际社区二号地块一期9#、10#楼及所有车库安装工程施工合同》，约定一品公司将该工程中9#、10#楼及5#、6#、9#、10#楼车库安装部分转包给高建公司完成，承办范围为一品公司与重庆嘉江房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定；又约定，工程量以业主、监理单位审批的安装工程量为准，单价按业主单位审定单价下浮20%后的单价执行（其中含2%的管理费），一品公司承担税金，管理费由一品公司代收。设计变更及工程量增加的工程价款按前述规定执行。随后，高建公司组织人员、材料等进场施工并完成合同约定内容，现涉案工程已交付使用。截止目前，一品公司已完成与重庆嘉江房地产开发有限公司的工程款结算，但没有按照合同约定与高建公司进行结算。另查明，一品公司与重庆嘉江房地产开发有限公司就涉案工程签订的总包合同约定，合同范围内所有工作内容总价包干，变更洽商、现场签证、钢筋价差、混凝土价差及暂估价材料根据合同原则另行计算。《工程量清单》以合同附件形式同时予以约定，内容包括工程内容、工程数量、安装单价及合价。通过对上述清单中安装部分的价款进行筛选，共计4654001.42元；庭审中，双方对于涉案工程结算价款金额分歧较大。高建公司诉称，其主张工程款包括：总包合同约定范围内价款、工程增量价款和代付甲供材范围内的材料款三部分。首先，双方对于第一部分按照总包合同附件《工程量清单》中对应安装部分固定总价下浮20%计算没有异议；其次，对于第二部分合同变更产生的价款，高建公司提供了重庆嘉江房地产开发有限公司与一品公司签订的《工程结算协议书》（复印件）和五份《项目工程指令》（复印件）作为证据，一品公司对此认为上述证据均为复印件，无法证明系高建公司施工完成。一审法院对此认为，书证在对方当事人控制之下的，人民法院应负举证证明责任的一方当事人申请可以责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。根据高建公司与一品公司的合同约定，其双方结算系以一品公司与重庆嘉江房地产开发有限公司的结算材料为基础，无论《工程结算协议书》或者《项目工程指令》，一品公司作为该证据产生的一方当事人均属于理所应当的实际控制人。现其仅对证据形式系复印件提出异议，而对于证据内容是否真实，即不提供证据原件以资比较，又不指明相反事实以求归谬，依法可认定上述书证内容为真实。该协议书中“设计变更费用”部分载明：9、10#配电房设备基础及接地42742.03元、9、10#卫生间不锈钢排气帽34416元、9、10#屋顶增加非常规接闪器16600元、9、10#电梯电力电缆接驳774.78元、9、10#电梯前室消防应急灯变更14007.90元；另有指令编号为2#ZL(2012)AZ003的《工程管理指令》，要求对10#楼负层消防水池给水系统进行完善，系2#地一期车库安装合同增加工程量，价款金额为19349.36元，上述共计127890.07元；对于高建公司主张的其余部分，因《工程结算协议书》系针对总包合同全部设计变更内容，本案涉诉部分只包括9#、10#楼及车库工程的安装部分。高建公司在未能进一步提供证据证明变更工程内容由其施工完成的情况下，应当承担举证证明不能的不利后果，故对该部分金额不予采信；最后，对于代付材料款部分，高建公司提供了《送货单》若干，一品公司一概予以否认。一审法院对此认为，高建公司对于双方事实上存在一品公司委托高建公司代为支付材料款之合意未能予以证明。并且，上述材料既属于“甲供材”范围，理应由重庆嘉江房地产开发有限公司负担，高建公司基于何种原因进行垫付以及该笔款项对应材料是否实际应用于涉案工程，均应由当事人予以合理解释并提供相应的事实依据。现高建公司无法对此提供相应证据，所谓的工程款支付凭证载明“货款”部分对应的金额也与高建公司主张数目不符，高建公司的陈述仍然未能达成法律要求的高度可能性标准，故对该待证事实亦不予采信。此外，一品公司对于已付款数额没有提供任何证据，高建公司承认收到涉案工程款数额为2345795元。一审法院认为，我国法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一品公司作为总承包单位将其承包的涉案工程肢解以后转包给高建公司，违反了法律的强制性规定，双方签订的《中海地产弹子石国际社区二号地块一期9#、10#楼及所有车库安装工程施工合同》无效。但涉案工程竣工验收合格后，高建公司仍可以参照合同约定主张工程价款。结合上述合同中，双方就工程价款结算达成的意思表示合意，一品公司应当支付给高建公司的工程价款需在业主单位审定单价基础上下浮20%计算，故对高建公司要求一品公司在上述计价方法范围内的主张予以支持，一品公司应当支付高建公司工程价款＝（4654001.42元+127890.07元）×80%＝。工程款支付系一品公司的合同义务，其应当就此提供相应的证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故一审法院将按照高建公司自认的金额对已付款事实予以认定。工程款总额3825513元减去已支付2345795元，尚差欠1479718元。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆一品建设集团有限公司于本判决生效后支付泰兴市高建机电工程有限公司差欠工程款1479718元；二、驳回的其余诉讼请求。案件受理费23200元，由泰兴市高建机电工程有限公司负担5000元，重庆一品建设集团有限公司18200元。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，一品公司作为总承包单位将其承包的涉案工程肢解以后转包给高建公司，违反了法律的强制性规定，双方签订的《中海地产弹子石国际社区二号地块一期9#、10#楼及所有车库安装工程施工合同》无效。虽然合同无效，但该施工合同范围内的工程已经竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，高建公司可以要求一品公司参照合同约定支付工程价款。根据高建公司与一品公司的合同约定，其双方结算系以一品公司与重庆嘉江房地产开发有限公司的结算材料为基础，本案中，虽然高建公司举示的《工程结算协议书》或者《项目工程指令》为复印件，一品公司作为该证据产生的一方当事人均属于理所应当的实际控制人。但一品公司仅对证据形式系复印件提出异议，而对于证据内容是否真实，即不提供证据原件以资比较，又不指明相反事实以求归谬，所以，一审法院依法认定上述书证内容为真实，并结合高建公司与一品公司的约定确定一品公司应承担的工程价款，并无不当。关于已付工程款，一品公司在一、二审均主张已付工程款，二审中，本院要求双方对一品公司主张的已付工程款进行核对，根据双方在审理中对一品公司主张的相应款项能否认定为支付给高建公司的工程的陈述，本院仍然认定一品公司未完成其已付清工程款的证明责任，而从一品公司主张的付款中，可以认定的已付款还少于高建公司自认的收款金额，所以，对一审判决按高建公司自认的金额对已付款作出的认定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理恰当。对一品公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18117元，由重庆一品建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年九月二十三日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟