安徽省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）皖行终920号上诉人（一审起诉人）蚌埠市凤凰投资有限公司，住所地安徽省怀远县涡北新城区铭居小区P3楼102号。法定代表人郭红阳，该公司董事长。委托代理人李迎春，浙江京衡律师事务所律师。蚌埠市凤凰投资有限公司（以下简称凤凰投资公司）因诉怀远县人民政府（以下简称怀远县政府）、蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）、蚌埠市禹会区涂山风景区管理委员会（以下简称涂山风景区管委会）投资建设合同一案，不服蚌埠市中级人民法院（2019）皖03行初36号行政裁定，向本院提起上诉。凤凰投资公司向一审法院起诉称，2010年前后，怀远县政府为了充分挖掘县域内的旅游文化资源，提出将涂山风景区作为旅游文化资源重点开发的区域。2011年1月，起诉人经公开招标取得了涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目的建设权经营权。2011年4月28日，起诉人与怀远县政府、涂山风景区管委会签订了《怀远县涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目投资建设合同书》（以下简称《投资建设合同》）。2013年8月21日因行政区划调整，原怀远县涂山风景区管委会划归禹会区政府管辖。根据《投资建设合同》约定，涂山景区开发建设项目分为两部分，一部分系由起诉人自行筹资、投资建设且拥有产权、经营权、收费权，主要包括中国治水演示中心、涂山村旅游步行街、欢天喜地水上乐园、榴园山水、大门管理区（含停车场）、禹林山居等内容。另一部分系由涂山风景区管委会委托起诉人代为建设项目，涵盖部分进山道路和九鼎广场，代建项目内容包括项目的规划设计和施工建设。代建项目所有权归涂山风景区管委会，并约定委托代建项目自工程正式开工之日起至项目工程款结清之日，按总工程款的14％每年投资回报率向起诉人支付投资收益（按照该约定，起诉人理应获得自代建项目正式开工之日起的相应报酬）。合同订立后，起诉人积极履行合同义务，有序地完成了项目可行性研究报告、地形测绘选址分析、项目详细规划方案、各子项目可行性研究报告、勘探及各类报建手续等近二十余项工作。以上两部分的项目前期费用、项目管理费用、固定资产摊销、间接费用、长期待摊费用、资金成本、约定投资回报等，经评估鉴定合计达16187696.00元。《投资建设合同》生效后，涂山风景区管委会未能按照合同约定于2011年6月1日前完成项目规划区范围内的征地、拆迁、地上附属物赔付、三杆迁移等场地清理工作。2012年4月，起诉人收到涂山风景区管委会通知，根据蚌埠市《市委市政府专题调研荆涂风景区规划建设工作会议纪要》，要求所有在建项目停工、未动工的项目暂停建设，起诉人不得不依照会议纪要的精神中止了该项目的主要工作。但为了确保项目随时能恢复建设，起诉人保留了一定的管理人员继续做与通知精神不矛盾的工作。自被告要求起诉人停工之日起至2018年11月，起诉人多次口头征询并委托律师发函向三被告征询恢复建设时间，一直未得到回复，致使起诉人各项目无法正常实施推进，公司各项开支和人员虚耗巨大，加之利息成本，导致起诉人亏损持续加大。根据《投资建设合同》第五条、第八条规定，怀远县政府、禹会区政府依法应当履行合同义务。由于怀远县政府、涂山风景区管委会就《投资建设合同》是否继续履行事项，迟迟未明确答复给起诉人，2016年9月19日，起诉人委托律师向涂山风景区管委会发送律师函，表明继续履行《投资建设合同》已经失去签订时的基础，明确要求解除与涂山风景区管委会签订并由怀远县政府鉴证的《投资建设合同》。涂山风景区管委会接收到该律师函后，迄今亦未做任何答复。2018年8月30日，起诉人又向涂山风景区管委会发了《关于请求解决涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目遗留问题的报告》，也未得到其任何回应。为了维护自身合法权益并防止损失扩大，故请求人民法院判决解除《投资建设合同》。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《投资建设合同》解除后，三被告依法应当支付起诉人为代建项目和自建项目所产生的费用及合同约定的投资回报。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的有关规定以及《投资建设合同》的约定，特将怀远县政府、禹会区政府、涂山风景区管委会列为被告提起诉讼，请求判令：一、解除《怀远县涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目投资建设合同书》；二、三被告支付起诉人遵照《投资建设合同》所投入的各项费用及投资回报共计16187696.00元；三、三被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案系因凤凰投资公司与涂山风景区管委会于2011年4月28日签订《怀远县涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目投资建设合同书》而引发的案件。对于2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日起施行）施行之前形成的类似行政协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济。现起诉人针对该行政诉讼法施行前的行政协议提起行政诉讼，相关法律依据不充分。凤凰投资公司的起诉不符合起诉条件。经该院立案人员指导和释明后，起诉人仍然坚持起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、第五十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，裁定对于凤凰投资公司的起诉不予立案。凤凰投资公司上诉称，怀远县政府、涂山风景区管委会与上诉人签订《怀远县涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目投资建设合同书》，系其基于维护与增进公共利益之目的而签订的协议，具有行政法上的权利义务内容，属于行政协议。该协议尽管签订于2011年，但自2012年4月接到停工通知后，双方协商过程一直延续至今。上诉人提起诉讼的时间为2018年，应当适用起诉时施行的行政诉讼法的有关规定。根据现行《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”之规定，本案属于行政诉讼法的受案范围。一审法院认定案涉《怀远县涂山风景区大禹文化旅游中心区开发项目投资建设合同书》于2011年签订，系2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》施行之前的类似行政协议，应当提起民事诉讼，属于适用法律错误。请求撤销一审裁定,指令一审法院对上诉人的起诉予以立案。本院认为，一、关于涉案合同的法律属性问题。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。行政协议一般包括四个要素：一是协议必须有一方当事人为行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。从涉案合同签订主体来看，一方为涂山风景区管委会，该管委会原系怀远县政府、现为禹会区政府设立的派出机构，是代表政府统一领导和管理涂山风景区内政治、经济、社会等各项事务的行政机构。怀远县政府虽系涉案合同的鉴证方，但合同中直接约定了其权利、义务、责任，故其亦属于合同当事一方主体。从涉案合同内容来看，既包括委托代建等相关民事权利义务的约定，也包括涉及需行使行政职权的土地征收拆迁、土地出让、土地出让金返还、税收政策优惠、政府财政担保等难以与合同相分离的行政法上权利义务的约定。从涉案合同签订的目的来看，合同中载明是为了大力促进当地旅游业的发展，显然是为实现社会公共利益而签订。因此，涉案合同同时具有民事协议和行政协议双重法律属性，相关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定相互交织，难以完全分离。二、关于因2015年5月1日之前签订的行政协议提起的诉讼能否适用修改后行政诉讼法的问题。《最高人民法院关于印发的通知》（法［2004］96号）对有关新旧法律适用问题作了明确规定。根据该纪要第三条的规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。因此，对于有关受案范围、审理程序、裁判种类等程序性事项，人民法院可适用2015年5月1日起施行的修改后行政诉讼法的规定。三、涉案起诉能否作为行政案件予以立案的问题。因涉案合同同时具有民事、行政协议双重法律属性，故凤凰投资公司作为合同当事人，在诉讼类型、诉讼请求、诉讼标的等问题上依法具有选择权。鉴于起诉人已经提起行政诉讼，考虑到审判的便利性、纠纷解决的及时性、有效性等因素，为更加有利于对行政权力的监督和对公共利益的维护，对于涉案起诉，人民法院不应再以不属于行政诉讼受案范围为由不予立案。综上，一审裁定对蚌埠市凤凰投资有限公司的起诉不予立案，适用法律不当。上诉人蚌埠市凤凰投资有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销蚌埠市中级人民法院（2019）皖03行初36号行政裁定；二、本案指令蚌埠市中级人民法院予以立案。本裁定为终审裁定。审判长  张志强审判员  钟祖凤审判员  王新林二〇一九年九月二十日法官助理张高英书记员潘玉丹附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……