重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终85号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）李强，男，1981年6月1日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，大学本科文化，重庆某银行股份有限公司小企业五部原总经理，住重庆市北碚区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2017年1月22日被取保候审，2018年1月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人罗旋，女，1984年1月4日出生于重庆市九龙坡区，汉族，研究生文化，重庆某银行股份有限公司授信评审部原职员，住重庆市北部新区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，2017年1月22日被取保候审。原审被告人杨悦，女，1986年2月14日出生于重庆市合川区，汉族，大学本科文化，重庆某银行股份有限公司小企业金融总部风险管理室原职员，户籍地重庆市九龙坡区，现住重庆市江**。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，2017年1月22日被取保候审。原审被告人范成志，男，1988年1月19日出生于重庆市渝中区，汉族，高中文化，无业，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年4月7日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2017年1月22日被取保候审。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告人李强、罗旋、杨悦、范成志犯职务侵占罪一案，于2018年11月26日作出（2018）渝0112刑初866号刑事判决。原审被告人李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市检察院第一分院指派检察员陈尚梅、检察官助理罗越出庭履行职务。上诉人李强到庭参加诉讼。在开庭前，本院讯问了原审被告人罗旋、杨悦、范成志。现本案已审理终结。重庆市渝北区人民法院判决认定：重庆某银行股份有限公司（以下简称“某银行”）系国有出资公司。2013年7月5日，某银行党委会研究决定，李强担任某银行小企业五部总经理（行长助理级），主持小企业业务五部全面工作。被告人罗旋系某银行授信评审部职员，被告人杨悦系某银行小企业金融总部风险管理室职员。2014年下半年，被告人范成志、罗旋、杨悦共谋，由范成志向罗旋、杨悦介绍贷款客户，客户贷款成功后从客户处收取好处费，由杨悦负责费用的收取和分配。后罗旋、杨悦找到李强，共谋由罗旋、杨悦向李强介绍贷款客户，由李强负责审查客户贷款资质，经李强签字后报总行审批贷款，成功后由贷款客户以回报费、管理费的形式向李强缴纳一定比例的费用，后罗旋、杨悦将李强需要的前述费用告知范成志，由范成志向贷款户收取上述费用。2014年8月至10月，被告人李强、罗旋、杨悦、范成志先后为客户印某、赖某、范某办理贷款250万元、200万元、150万元，收取前述客户回报费、管理费等共计35.5万元，其中李强分得19.8万元，罗旋分得5.85万元，杨悦分得6.177万元，范成志分得3.673万元。2016年3月29日，被告人李强、罗旋、杨悦被公安机关抓获归案。同年4月7日，被告人范成志被抓获归案。四被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。审理中，李强、罗旋、杨悦、范成志主动退出全部赃款。上述事实，有经一审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口基本信息、公司登记备案申请书、年度报告、某银行招聘合同、劳动合同、党委会会议纪要、工资发放情况、情况说明、银行交易流水、授信业务审批通知书、“某某小贷”调查审批表、贷款问题表等书证，证人刘某、赖某、印某、范某、肖某、王某、舒某、何某、赵某等证言，被告人李强、罗旋、杨悦、范成志的供述和辩解等证据证实。一审法院审理认为，被告人李强经国有出资公司党委会任免，代表其在国有参股公司中从事管理工作，属于国家工作人员。李强伙同被告人罗旋、杨悦、范成志，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣、手续费，归个人所有，数额巨大，其行为均已构成受贿罪，依法应予惩处。李强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。罗旋、杨悦、范成志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。李强、罗旋、杨悦、范成志到案后如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。对四被告人的违法所得，应予追缴。四被告人主动退赃，酌情从轻处罚。鉴于罗旋、杨悦、范成志系从犯，坦白认罪，主动退赃并交纳罚金，有悔罪表现，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李强犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。二、被告人罗旋犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20万元。三、被告人杨悦犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20万元。四、被告人范成志犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金20万元。五、对被告人李强、罗旋、杨悦、范成志的违法所得19.8万元、5.85万元、6.177万元、3.673万元分别予以追缴（均已退赃）。上诉人李强对一审认定的犯罪事实无异议，但提出其不是由国有独资或国有控股公司委派到国有出资公司的人员，没有代表国有公司从事管理工作。某银行内部人事任命全部通过党委会，故该公司党委会对其的任命不应作为认定国家工作人员的依据。其所在的业务部门，不负责管理、监督国有资产，其客观上没有从事公务。从其任职和入职等相关情况来看，其与某银行只是劳动合同关系。故其不符合国家工作人员的身份。重庆市人民检察院第一分院检察员认为，上诉人李强经国有出资公司党委会任免，代表公司从事管理工作，属于国家工作人员，其伙同原审被告人罗旋、杨悦、范成志，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣、手续费，归个人所有，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，李强的上诉理由不成立，建议驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李强系国有出资企业中从事公务的国家工作人员，伙同原审被告人罗旋、杨悦、范成志，为利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪，依法应予惩处。李强系国家工作人员，利用负责审查客户贷款资质的职务便利，伙同他人向客户放贷收取好处费，且分赃最多，系主犯。罗旋、杨悦、范成志相互配合参与犯罪，处于次要辅助地位，且分赃较少，系从犯。鉴于李强到案后如实供述犯罪事实，全部退赃，有认罪、悔罪表现，依法予以从轻处罚。罗旋、杨悦、范成志到案后如实供述犯罪事实，全部退赃，有认罪、悔罪表现，且系从犯，依法予以减轻处罚并宣告缓刑。关于上诉人李强提出其不是国家工作人员的辩解意见，经查，某银行2013年、2014年《年度报告》证明，该公司有国有资本参股，系国有出资企业。某银行《党委会会议纪要》以及该公司出具的《关于曹某等同志任职的通知》和相关情况说明等书证证明，李强系经某银行党委会任命的小企业业务五部总经理。而原审被告人罗旋、杨悦除劳动合同外，无党委会任命文件，系一般员工。《总行授信业务放款审查审批表》等书证证明，李强作为审查客户贷款质证的经办机构负责人签字同意，具有上报总行审批贷款前进行调查核实的职权，得到该业务部客户经理肖某、王某和舒某等证人证言的印证。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的情形，除了直接在国有公司等单位团体中从事公务的人员和由国有公司等单位委派到非国有公司等单位团体从事公务的人员外，还包括其他依法从事公务的人员。由于股份制日益成为公有制的主要实现形式，在实践中大量存在多次委派、层层委派的情况。为准确认定国有出资公司中从事公务的人员，根据党管干部的组织原则，将负有管理、监督国有资产职责的组织（主要指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会）批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，认定为国家工作人员，已经成为司法实践中的普遍做法，并被最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国有出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号，2010年11月26日印发）所认可采纳。故上诉人李强所辩解的其不是由对某银行出资的国有独资或国有控股公司所委派的人员，故不是国家工作人员的意见，与司法裁判规则不符。同时，该公司并非对所有人事任命均要经过党委会，如其同事罗旋、杨悦就没有经过党委会任命。李强作为小企业五部总经理具有贷前审查职权，对该银行是否放贷，如何经营国有资产有一定影响，属于从事经营、管理工作的人员，系从事公务。李强在二审中提交的某银行授权书、小企业拓展团队管理办法，并不否认其具有贷前审查的职权。故李强的辩解意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张帅审判员  谢懿审判员  张红二〇一九年九月二十四日书记员  曾琳