甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终486号上诉人(原审被告)：武威强生房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区火车站街建设北路**。法定代表人：朱建功，该公司总经理。上诉人(原审被告)：朱建功，男，1961年4月15日出生，汉族，住甘肃省武威市，住甘肃省武威市。上诉人(原审被告)：张玉花，女，1962年10月15日出生，汉族，住甘肃省武威市，住甘肃省武威市。上诉人(原审被告)：朱小鹏，男，1992年8月18日出生，汉族，住甘肃省武威市，住甘肃省武威市。上诉人(原审被告)：武威市强生农副产品有限责任公司，，住所地甘肃省武威市城东工业园区金山南路**法定代表人：朱建功，该公司总经理。上诉人(原审被告)：武威宏威物流有限公司，，住所地甘肃省武威市城东工业园区金山南路**法定代表人：朱建功，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：吴国钢，甘肃诚益通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姜楼年，男，1968年5月15日出生，汉族，住甘肃省武威市，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪秦基，甘肃金城律师事务所律师。上诉人武威强生房地产开发公司（以下简称强生房地产公司）、朱建功、张玉花、朱小鹏、武威市强生农副产品有限公司（以下简称强生农副公司）、武威宏威物流有限公司（以下简称宏威物流公司）因与被上诉人姜楼年民间借贷合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱建功及其与强生房地产公司、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司的共同委托诉讼代理人吴国钢、被上诉人姜楼年及其委托诉讼代理人骆世奇、汪秦基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强生房地产公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回姜楼年一审之诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案是高利借贷引起的诉讼纠纷，自2014年6月至2018年期间，姜楼年以高利息向朱建功及其担任法定代表人的强生房地产公司出借资金，其中即包括涉案的1728万元。经朱建功、强生房地产公司核算，截止2018年3月30日，拆借资金按年利率24%计算，朱建功、强生房地产公司尚欠姜楼年的款项为189.234万元，朱建功等在一审时，向法庭出具了借款、还款的对应银行支付凭证并申请进行司法鉴定专项审计。根据鉴定机构甘肃黄海会计师事务有限公开司出具的审计报告，截止2018年3月30日，强生房地产公司、朱建功欠姜楼年本息共计2410973元。但一审判决对经审计确认的还款事实不予认定，并将姜楼年提交的资金往来中的部分借款直接认定为应付借款债务，导致本案涉及的实际借款数额、还款数额、利息数额、欠付本息的认定错误。2.双方签订的抵押借款合同无效，一审法院认定该合同合法有效错误。姜楼年除了向本案主体借款以外，分别向八冶集团武威分公司、武威熙泰牧业有限公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，系未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于擅自从事非法金融业务活动，根据《银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条五款的规定，涉案的抵押借款合同无效，同时双方之前因借贷关系形成的事实借款合同亦无效，姜楼年无权依据无效的借款合同向强生房地产公司主张借款利息，对于已经支付的借款利息，姜楼年应当予以返还。一审判决在对姜楼年出借行为未做全面合法性审查的情形下，径行判决涉案抵押借款合同合法有效显属错误。3.一审判决在审查借款事实时将朱建功、强生房地产公司与姜楼年之间的最后一笔借款从整体多笔借款中剥离，单独进行判决，并提出朱建功等人主张的2016年7月5日前发生的借款与本案不属同一案由，要求另行主张不符合法律规定。双方发生的资金拆借是连续的，属于同类债权债务，朱建功、强生房地产公司有权行使抵销权，借款和还款应当整体核算，应当依据整体核算的结论进行认定和判决。二、姜楼年与强生房地产公司签订的抵押借款合同属于非法高利放贷形成的合同，因该合同违反法律的强制性、效力性规定而无效，抵押借款无效，则借款担保无效。一审判决朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副产品公司、宏威物流公司承担连带保证责任错误。三、一审审理程序违法。1.在本案审理过程中，审计机构对双方2014年至2018年往来借款、还款进行司法审计。审计结束后，一审法院对审计报告进行了质证，姜楼年提出异议，审计机构对审计结果进行了修正，但一审法院对修正后的审计稿送达后并未进行质证，在一审判决中，对审计结论是否采信也未作出判决，一审启动司法审计程序，但审计程序启动后，又对审计的最终结论不组织质证，并且未在判决中明确审计报告是否采信属程序违法；2.根据甘肃省高级人民法院2018年5月30日发布的《关于在民间借贷案件中摸排涉黑涉恶犯罪线索的通知》的规定：“要求全省法院系统对民间借贷案件中涉黑涉恶线索进行摸排。摸排范围包括2014年以来审结并生效的民间借贷案件中同一当事人胜诉三次以上的案件，对其中同一当事人胜诉十次以上的案件重点摸排。梳理发现非法高利贷放贷、套路贷、校园贷以及小额贷款公司、担保公司以合法身份参与的涉黑涉恶线索。”姜楼年作为原告起诉的高利息民间借贷案件，在该摸排表中，其胜诉六次，已被例为涉黑涉恶犯罪范围。因高利放贷直接涉及借款合同无效和刑事犯罪，审理法院应当将案件移送公安机关审查是否涉嫌刑事犯罪，经公安机关审查完毕后才能对案件进行审理，本案姜楼年系当地属典型的职业高利放贷人，上述高利借贷业务发生以后，借款期间姜楼年雇用社会闲杂人员对强生房地产公司（包括法定代表人及担保人等）进行非法逼债，尤其对朱建功实施非法拘禁、强迫交易和寻衅滋事等黑恶势力的犯罪行为。姜楼年未经金融机关依法批准，无营业执照及有关许可证下非法放贷数额特别巨大。一审法院在审理本案时，在适用法律方面出现严重偏差，变相保护了高利贷的非法行径。鉴于本案非法高利放贷涉嫌刑事犯罪，按照先刑后民的原则，本案应移交公安机关审查，一审将应当移送公安机关审查的案件作为民事案件审理，属审理程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误、审理程序违法，请二审审查全案证据后依法撤销原判，改判驳回姜楼年一审诉讼请求。姜楼年辩称，1.朱建功等人的上诉请求不成立，其请求不确定，不能请求既改判又发回重审。2.一审法院认定事实清楚，本案是双方与按照约定未超过3分利息的民间借贷，适用于相关的司法解释，其自愿履行还款义务，本案不存在砍头息的问题。3.审计报告从头到尾按照2分利息计算，违背了相关法律规定，是不合法的，审计报告中还款金额不准确，提供虚假数目。4.抵押借款合同有效，双方的借贷是强生房地产公司找到姜楼年借款，款项用于经营，签字盖章行为是实际借款人自愿的，且出具字据，该行为合法有效。5.对于每一笔借款的形成双方都有借据等手续，是单独的民事法律行为，之前的民事法律行为已经完成，本案诉讼是单独的纠纷，朱建功等人认为之前的借款有高利息，可以按照法律规定另行主张，一审判决认定的这一项是有法律事实依据的。6.审计报告不具有合法和真实性，一审法院对于审计报告不采信是合法的。7.朱建功等人在上诉状中认为本案是职业放贷，姜楼年为天隆房地产开发有限公司的董事长，有自己的公司和地产，职业是房地产开发商，向对方借钱是因为其在经营中发生了困难，完全属于帮忙，其未对姜楼年的借款感恩，而说我方是职业放贷的说法不能成立。朱建功等人向本地公安机关举报涉黑，公安机关进行调查未发现有任何违法问题，并未立案。强生房地产公司、朱建功等人未按约定还款的部分，姜楼年均是按照合法手段索要借款的，没有出现任何违法问题。姜楼年向一审法院起诉请求：1.强生房地产公司向姜楼年偿还借款1728万元及利息640万元（2016年9月15日至2018年3月30日的利息）以及2018年3月30日之后的利息，息随本清；2.强生房地产公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月5日强生房地产公司与姜楼年签订抵押借款合同。合同主要约定，强生房地产公司以武威市凉州区迎宾路158号土地47.51亩，抵押给姜楼年，借款1800万元，借款利息按月利率3%计算，借款期限自2016年7月5日起至2016年8月4日止。同日，朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司出具借款担保书，保证在借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费以及索款产生的费用，保证方式为连带责任担保。强生房地产公司向姜楼年出具了1800万元借条。后姜楼年通过银行转账支付借款1728万元。借款后，强生房地产公司于2016年7月5日后向姜楼年支付还款122万元。现姜楼年起诉请求：1.强生房地产公司向姜楼年偿还借款1728万元及利息640万元（2016年9月15日至2018年3月30日之利息）以及2018年3月30日之后的利息，息随本清；2.强生房地产公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司承担连带清偿责任。朱建功申请对涉及姜楼年与朱建功借贷往来利息测算进行审计。本院委托甘肃黄海会计事务所有限公司作出甘黄海专审字（2019）第005号司法鉴证专项审计报告。一审法院认为，姜楼年与强生房地产公司签订的抵押借款合同内容合法，意思表示真实，应依法予以保护。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”姜楼年在借款合同签订后，将借款通过银行转账方式转入朱建功账户，朱建功系强生房地产公司法定代表人，且抵押借款合同主体是强生房地产公司，借款用于公司经营，朱建功辩解系其个人借款的理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定；“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司向姜楼年出具的借款担保书，载明保证期间为借款人向贷款人借款之日起至全部借款履行偿还之日止，在借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费以及索款产生的费用，保证方式为连带责任担保。故朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司抗辩担保责任超过法律规定担保期限，不再承担保证责任的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。姜楼年向强生房地产公司支付本笔借款1728万元后，强生房地产公司于2016年9月20日偿还姜楼年72万元，2017年1月11日偿还5万元，2017年1月25日偿还15万元，2017年1月26日偿还30万元，共计122万元。按月利率3%先支付利息计算，为借款70天利息，至2016年9月15日。之后利息按年利率24%计算。朱建功主张2016年7月5日前与姜楼年发生借贷关系时，向姜楼年按借款月利率4-5%支付了利息，现请求主张扣除应不符合法律规定的利息，因朱建功主张扣除双方在该笔借款之前超过法律规定的利息的请求，与本案不属同一案由，且提交相关证据不能确定具体数额，双方也未达成一致意见，故朱建功应另行主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决：一、强生房地产公司给付姜楼年借款1728万元及利息（利息按年利率24%计算，从2016年9月15日起计算，息随本清；限判决发生法律效力后三十日内付清。二、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司承担连带保证责任。案件受理费160200元，由强生房地产公司负担。本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。强生房地产公司、朱建功等提交了五组证据，第一组证据为《甘肃省高级人民法院关于在民间借贷案件中摸排涉黑涉恶犯罪线索的通知》复印件1份，证明姜楼年是职业放贷人员，其行为已被纳入甘肃省高级人民法院的涉黑涉案犯罪线索中；第二组证据为姜楼年参加诉讼的的民事判决书、调解书、裁定书复印件共计20份，证明姜楼年向不特定人发放贷款，是职业放贷人；第三组证据为姜楼年在甘肃省农村信用社的《个人借款/抵押担保合同》8份，证明姜楼年通过向金融机构借款再转贷；第四组证据为起诉状1份、武威市中级人民法院（2019）甘06民初110号民商事案件受理通知书1份及（2019）甘06民初110号之一裁定书1份，证明朱建功二审期间就本案涉及高息问题在武威中院起诉姜楼年不当得利。姜楼年质证认为，第一组证据《甘肃省高级人民法院关于在民间借贷案件中摸排涉黑涉恶犯罪线索的通知》只是排查线索，不能证明姜楼年是职业放贷人；第二组证据多份民事判决书、调解书，裁定书真实性无异议，但这些人都是姜楼年认识的朋友，不是职业放贷；第三组证据真实性无异议，但与本案无关联性，这是姜楼年作为房地产开发商向银行借款；第四组证据真实性无异议，情况属实。姜楼年在庭后提交一组五份证据，武威市天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）营业执照、企业信用信息报告、拍卖成交确认书、资产转让协议书、甘肃省单位往来资金结算票据，证明姜楼年是天隆公司的法人，且公司有三宗土地，成交价格4300万元，该公司正常经营，姜楼年有正当的职业，不是职业放贷人。强生房地产公司、朱建功等质证后认为，该组证据与本案无关，天隆公司的法定代表人是姜楼年，但本案是姜楼年本人出借款项，不是公司出借款项。本院认为，强生房地产公司、朱建功等人提交的《甘肃省高级人民法院关于在民间借贷案件中摸排涉黑涉恶犯罪线索的通知》列表中确有姜楼年，但该通知内容仅为排查涉黑涉恶犯罪线索，并不能确定姜楼年涉黑涉恶，现有证据也不能证明姜楼年系职业放贷人，故对该份证据本院不予采纳；其提交的民事判决书、调解书、裁定书只能证明姜楼年与他人有民间借贷纠纷，但不能证明姜楼年是职业放贷人；对甘肃省农村信用社的借款合同，该证据只能证明姜楼年贷款的事实，不能证明其高利转贷，对证明目的不予认可；对于姜楼年作为房地产开发商，且系天隆公司的法定代表人的辩称，朱建功等人并不否认，故对该组证据本院予以采纳。结合以上证据，二审查明，姜楼年系武威市天隆房地产开发有限公司的法定代表人，该公司于2002年1月18日设立，注册资金为6300万元，其个人出资6200万元。2019年8月14日，本案二审期间，朱建功在武威市中级人民法院就涉及本案的高息返还问题，起诉姜楼年不当得利，武威市中级人民法院已立案并采取了保全措施。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《抵押借款合同》及担保合同效力应当如何认定；2.一审法院对案涉借款本金及利息数额的认定是否适当；3.一审法院是否存在程序违法。关于案涉《抵押借款合同》及担保合同效力应当如何认定的问题。强生房地产公司等上诉人主张姜楼年向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，属于非法从事金融业务活动，案涉合同及担保合同应属无效。姜楼年称其系天隆公司的法定代表人，其多年经营房地产开发和其他生意，借款全部为自有资金，借款人也是有经济往来的人员，不是向不特定他人发放贷款，案涉合同有效。经审查，朱建功等人提交的20份民事判决书、裁定书、调解书中涉及到向姜楼年借款的人有多个是相同的借款主体，因姜楼年分别起诉形成了不同的诉讼裁判文书，或者是同一案件分别在一审、二审、再审程序中形成的裁判文书；有部分裁定书系诉讼案件中的管辖裁定、保全裁定、执行裁定，不是单独的审判案件；有部分判决书中的当事人并不是姜楼年，而是与姜楼年借款案件事实有关的案件，故从强生房地产公司、朱建功等提交的民事裁判文书的借款人的数量和身份考量，尚不能确定姜楼年有向不特定他人放贷的情形。从裁判文书的时间来看，这些借款从2014年到2019年时有发生，时间跨度较长，未能体现姜楼年在一定时期内借款具有经营性的特点，而姜楼年系天隆公司的法定代表人份，该公司主要经营范围是房地产开发，具有一定的资金实力，其本人也具备经济实力，无需专门从事放贷业务为生，故结合现有证据及查明事实，不能确定姜楼年是职业放贷人。强生房地产公司、朱建功在庭审中认可案涉《抵押借款合同》中签字、盖章的真实性，该合同系双方真实意思表示，不存在违反法律、法规导致无效的情形，其效力应当认定为有效。对于案涉担保合同，担保人均认可合同中的签字为真实，且现有证据不能证明担保合同存在无效情形，该合同亦有效。强生房地产、朱建功等上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定案涉合同有效正确，本院予以确认。关于一审法院对案涉借款本金及利息数额的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。根据已查明事实，2016年7月5日，姜楼年与强生房地产公司签订案涉《抵押借款合同》，强生房地产公司出具1800万元借条，并与朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副产品公司宏威公司签订《借款担保书》，担保金额为1800万元。同日，姜楼年通过其中国农业银行账户向朱建功转款1728万元。现涉案合同、收条与转款凭证中的金额不一致，应当将实际出借的1728万元认定为本金数额，一审法院以实际出借金额认定本金数额符合法律规定。强生房地产公司、朱建功等主张在2016年7月5日借款前，其与姜楼年发生过多笔借贷关系，向姜楼年以月利率4-5%支付了高额利息，多支付的利息应在本案中扣除。本院认为，该抗辩的实质系要求姜楼年就之前多笔借款多支付的利息予以返还，现姜楼年与强生房地产公司案涉《抵押借款合同》有效，1728万元借款金额为单笔转账完成，而非其他借款剩余的本金或利息核算而来，故该笔借款独立发生，与此前双方其他借款不存在牵连关系，不存在必须在本案予以核减的必要，出借人姜楼年有权单独依据案涉借款合同提起诉讼并主张借款，且现朱建功已于武威市中级人民法院以姜楼年为被告提起不当得利之诉，要求返还此前多支付的利息，双方争议的返还利息问题可在另案得到解决，故本案对此问题不再予以审查。一审法院根据法定的利率，将案涉借款之后的122万元还款按照利息予以扣减，重新计算剩余利息起算利息时间，该计算方式无误，强生房地产公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司该项上诉请求不成立，本院不予支持，一审法院确定的本金及利息数额适当，本院予以确认。关于一审法院是否存在程序违法的问题。强生房地产公司、朱建功等主张一审法院未就审计报告质证程序违法，且本案涉嫌虚假诉讼，姜楼年存在涉黑行为，一审法院未移送公安机关审理属程序违法。根据查明事实，强生房地产公司、朱建功申请由审计机构对其与姜楼年在2014年6月至2017年1月之间的资金往来进行审计。一审法院委托甘肃黄海会计师事务所审计，事务所出具了甘黄海专审字[2019]第005号司法鉴证专项审计报告。对该审计结论，一审法院分别组织双方进行了质证，不存在未予质证情形。一审判决未采纳该审计结论，但对未采纳原因在一审判决书中未予论述，确有不当，但并不构成程序违法。该审计结论审计范围为2014年6月至2017年1月双方往来账目，主要为本案借贷关系发生之前的账目，现该时间段利息返还问题已另行立案处理，且审计结论对已付利息按照年利率24%计算，并未遵循《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“借贷双方的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，故一审法院未予采纳有一定事实和法律依据。对强生房地产公司、朱建功等上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于朱建功所主张的姜楼年涉黑、本案应当移交公安机关办理的上诉理由，根据其一、二审提交的证据，不能认定案涉民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，亦无证据证明姜楼年涉黑，一审法院以民事案件审理符合法律规定，不存在程序违法，本院予以确认。综上所述，强生房地产公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、强生农副公司、宏威物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160200元，保全费5000元，由武威强生房地产开发公司、朱建功、张玉花、朱小鹏、武威市强生农副产品有限公司、武威宏威物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 徐长飞审判员 周珺娜 二Ｏ一九年九月二十日书记员 李君楠