浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2120号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆宝龙，男，1963年12月4日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：冯鑫、汪韵夏，浙江凯信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴骅神置业有限公司。住所地：嘉兴市越秀南路176号三幢319室。统一社会信用代码：913304010692153174。诉讼代表人：浙江嘉诚中天律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：吴燕滨、陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人陆宝龙因与被上诉人嘉兴骅神置业有限公司（以下简称骅神公司）商品房预售合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陆宝龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、陆宝龙已就案涉7套商品房的购房款与骅神公司对陆宝龙所负债务进行抵销，并就付款方式达成一致，陆宝龙是7套商品房的实际购房人。双方债务进行抵销后，骅神公司应当依约为陆宝龙开具房款销售发票，骅神公司实际却因无法取得公司的公章和财务票据而无法办理抵销书面手续及开具发票，导致陆宝龙至今无法取得书面手续，但不能让陆宝龙承担书面手续欠缺的后果，更不能因此否认双方早已达成一致的已完成抵销的真实意思表示。债务抵销后，陆宝龙已实际履行了支付购房款的全部义务，并非双方均未履行完毕的合同，破产管理人无权解除合同，陆宝龙亦有权依合同约定主张逾期交房违约金。骅神公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。补充协议没有就借款抵销达成一致意见，且属约定不明，陆宝龙没有发过抵销通知，债务没有抵销，骅神公司也没有开具发票。第一次债权人会议表决通过了清算方案，对全体债权人均具有约束力，骅神公司解除购房合同且要求陆宝龙配合管理人解除网签备案符合法律规定。陆宝龙向一审法院起诉请求：一、确认管理人向陆宝龙出具的日期为2018年5月8日的《解除商品房合同通知书》无效；二、骅神公司支付陆宝龙逾期交房违约金267897元，以后按实计算至实际交房之日止。骅神公司向一审法院提起反诉请求：一、确认双方于2016年1月10日签订的7份《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为：2016预0000248、2016预0000250、2016预0000252、2016预0000253、2016预0000254、2016预0000255、2016预0000256）已解除；二、判令陆宝龙配合撤销双方于2016年1月10日签订的7份《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为：2016预0000248、2016预0000250、2016预0000252、2016预0000253、2016预0000254、2016预0000255、2016预0000256）的网签备案。一审法院认定事实：2013年6月13日陆宝龙通过中国工商银行账户转入骅神公司240万元。2013年6月13日陆宝龙通过中国农业银行账户转入骅神公司460万元。2016年1月10日，双方签订了7份《浙江省商品房买卖合同》，骅神公司将位于嘉兴市出售给陆宝龙，商品房的设计用途为办公。建筑面积分别为181.17平方米、189.95平方米、122.74平方米、125.46平方米、122.74平方米、189.95平方米、182.5平方米。房屋总价款分别为1195722元、1282163元、822358元、840582元、822358元、1263168元、1195375元。约定陆宝龙于2016年1月10日支付房款分别为605722元、642163元、412358元、420582元、412358元、633168元、605375元，按揭款59万元、64万元、41万元、42万元、41万元、63万元、59万元在一周内到银行办理贷款手续，经银行审核后不足部分金额及资料应在2日内补足。约定骅神公司应在2016年9月30日将符合条件的商品房交付买受人使用。约定除约定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过180日，自合同规定的最后期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起50天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的0.1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2016年1月10日陆宝龙、骅神公司、浙江鑫汇公司实业集团有限公司（以下简称鑫汇公司）、沈某签订商品房买卖补充协议，约定：一、七份合同房屋总价变更为4413459.6元；二、房款支付时间为2016年9月30日前，房款支付方式约定各方同意陆宝龙可以债务抵销作为付款方式。债务抵销履行内容约定，骅神公司抵销债务为：骅神公司对陆宝龙负有826万元的借款债务（其中借款本金为700万元，126万元为2014年6月12日至2015年6月11日的借款利息），2015年6月12日经结算续借，借款400万元、426万元分别于2015年7月15日及2015年11月30日还款到期，由鑫汇公司、沈某提供保证担保。据此还款到期如骅神公司未能还款或还清，则鑫汇公司、沈某对陆宝龙负有借款本金及利息等借款担保债务。陆宝龙抵销债务为：向骅神公司购买房屋产生的全部应付购房款。债务抵销时，房款首先抵销400万元借款中的未清本息债务，债务抵销后，房款不足以抵销借款债务的差额，骅神公司仍然负有担保偿还责任，房款如多于抵销的借款债务的，则多余部分，在426万元的借款债务中抵销。骅神公司如在借期内还清400万元借款本息的，则全部房款在426万元的借款债务中抵销，房款抵销不足部分的借款担保债务，由骅神公司继续清偿。三、债务抵销时间：2016年9月30日前，具体时间以陆宝龙通知骅神公司抵销时为准。债务一经抵销，骅神公司应在抵销的同时就实际抵销的房款额向陆宝龙开具房款销售发票。四、交房期限：2016年9月30日前。五、协议订立后，如鑫汇公司、沈某的借款担保责任因骅神公司还款而解除的，则房款支付方式及合同履行相关事宜由双方另行协商确定。六、协议订立后，因商品房建设工程进度迟延或骅神公司因债务被诉等可能危及买卖合同正常履行的，或者交房后骅神公司完成过户手续存在障碍的，则陆宝龙有权解除商品房买卖合同。合同解除后，债务抵销失效，陆宝龙可继续要求骅神公司归还全部借款（本息按年息18%计算到实际还款之日），并要求鑫汇公司、沈某继续承担还款保证责任。补充协议约定条款与商品房买卖合同不一致的，以补充协议为准，商品房其他条款继续有效。2016年1月10日办理了7份商品房买卖合同的网签备案。后陆宝龙未通知骅神公司抵销，双方亦未开具房款销售发票。2018年3月27日一审法院作出（2018）浙0402破申7号民事裁定书，裁定受理嘉兴市秀洲区远方小额贷款股份有限公司对骅神公司的破产清算申请。一审法院作出（2018）浙0402破6号决定书，指定浙江嘉诚中天律师事务所担任骅神公司管理人。2018年5月8日骅神公司管理人向陆宝龙发出解除《商品房买卖合同》通知书，通知陆宝龙管理人根据《企业破产法》第十八条第一款的规定决定解除双方之间的《浙江省商品房买卖合同》，要求陆宝龙在收到通知书后5日内与管理人联系办理撤销商品房买卖备案合同的相关手续，并根据《企业破产法》第五十三条之规定向管理人申报债权。2018年7月20日管理人编制的债务人财产管理方案经表决通过，其中在对债务人财产的管理措施中载明：管理人将依据《企业破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应对解除，执行程序应当中止”之规定，请求法院依法解除各地各级法院对债务人名下财产的全部查封等保全措施。此外管理人将请求抵押权人解除对债务人名下财产的抵押权登记手续；全部购房户解除撤销网签备案合同等手续。以便管理人将涉案工程后续施工完成。管理人特别说明：上述因管理人请求，抵押权人注销抵押登记并不影响原抵押权人的抵押权，即抵押权人注销抵押权登记后，仍对原抵押物具有优先清偿的权利；购房户撤销其网签备案手续并不影响该购房户的权利，若经管理人核实或法院确认，确为真实购房户的，仍享有要求交付房屋或者优先退还购房款的权利（注：最终是交房或是优先退还购房款，应依该购房户的实际情况及相关法律规定确定）。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：骅神公司管理人向陆宝龙发出的解除合同通知书是否发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。本案陆宝龙与骅神公司于2016年1月10日签订7份《浙江省商品房买卖合同》，陆宝龙、骅神公司、鑫汇公司、沈某签订商品房买卖补充协议，约定以骅神公司对陆宝龙的债务（借款）与陆宝龙向骅神公司的债务（购买房屋产生的全部应付购房款）相互抵销。约定债务抵销时间：2016年9月30日前，具体时间以陆宝龙通知骅神公司抵销时为准。债务一经抵销，骅神公司应在抵销的同时就实际抵销的房款额向陆宝龙开具房款销售发票。然而，截至2018年3月27日一审法院裁定受理嘉兴市秀洲区远方小额贷款股份有限公司对骅神公司的破产清算申请，骅神公司并未收到陆宝龙的抵销通知，也未开具房款销售发票，故双方约定的抵销并未完成。则本案所涉合同属于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，且因商品房建设工程进度迟延，骅神公司因债务进入破产程序，双方签订的商品房买卖合同已无法继续履行。故而管理人有权决定解除合同，并通知对方当事人，2018年5月8日管理人向陆宝龙发出的解除商品房合同通知书有效，陆宝龙要求确认无效的请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。通知书有效，则双方签订的七份商品房买卖合同解除，陆宝龙应配合撤销该7份商品房买卖合同的网签备案，故骅神公司的上述反诉请求，予以支持。因本案双方约定的抵销并未完成，商品房买卖合同约定的房款陆宝龙并未完成支付义务，故陆宝龙要求骅神公司承担逾期交房违约金缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百条、第一百三十条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认陆宝龙与骅神公司于2016年1月10日签订的7份《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为：2016预0000248、2016预0000250、2016预0000252、2016预0000253、2016预0000254、2016预0000255、2016预0000256）解除；二、陆宝龙于判决生效之日起十日内配合骅神公司撤销上述7份《浙江省商品房买卖合同》的网签备案；三、驳回陆宝龙的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费5318元，由陆宝龙负担；反诉案件受理费50元，由陆宝龙负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，陆宝龙申请证人沈某、裘某出庭作证，证明陆宝龙欠付骅神公司的房款已与骅神公司欠付陆宝龙的借款抵销。证人沈某称，其系骅神公司法定代表人，通过裘某认识了张虹，裘某也参与管理骅神公司。沈某之前不记得债务的事情了，一审判决后裘某带着张虹、陆宝龙找到沈某，沈某想起了债务抵销的事情。情况说明的内容是真实的。骅神公司无力还清借款，沈某主动让陆宝龙买些房屋用来抵债。签订商品房买卖合同时，骅神公司对外欠债3亿多元，沈某记不清为什么在签订商品房买卖合同同一天又签订了补充协议。法院受理骅神公司破产清算申请前，陆宝龙电话联系要求抵销张虹、陆宝龙与骅神公司互负债务，沈某当时称没有债务，法院受理破产清算申请后，陆宝龙、裘某、张虹又到沈某办公室解释并要求抵销债务、开具发票。证人裘某称，裘某参与骅神公司经营管理，其和张虹、陆宝龙是朋友。公司资金紧张，裘某找到了陆宝龙借款，后来通过陆宝龙向张虹借了款项。骅神公司运作不理想，无法还款，就协议用房屋抵销债务。2016年9月份，张虹、陆宝龙到裘某办公室要求抵销债务、开发票，沈某当天不在场。裘某办公室在沈某办公室对面，裘某曾向沈某汇报过债务抵销的事情。陆宝龙质证称，两位证人证言可以相互印证，且与情况说明一致，真实性无异议，足以证明债务抵销的事实。骅神公司质证称，沈某陈述与之前的陈述不一致，关键时间节点与具体情节存在较大出入，应以一审法院调查核实的结果为准。沈某称一审判决后裘某带着张虹、陆宝龙到其办公室后其突然想起了抵销的事情，此种陈述有与裘某事先沟通好的嫌疑。沈某中称陆宝龙、张虹和裘某一起到其办公室要求开发票抵销债务，裘某称开发票时沈某不在，两位证人陈述矛盾，且裘某与陆宝龙、张虹属于朋友关系，二人所作的陈述不可信。本院认证意见，沈某与裘某关于陆宝龙要求抵销债务及开发票的时间、在场人员等内容陈述不一致，一审对沈某进行询问时，沈某称情况说明内容不是真实的，陆宝龙要求开发票的事情其不知道，并称裘某没有参与骅神公司的事情，现在其二审中的陈述与一审陈述矛盾，而裘某与陆宝龙又系朋友关系，具有利害关系，本院对沈某、裘某的证言均不予认定。骅神公司二审中未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，陆宝龙与骅神公司在补充协议中约定，抵销的时间以陆宝龙通知抵销时为准，债务抵销后由骅神公司开具房款发票。但陆宝龙未提供充分证据证明其在法院受理骅神公司破产前已有效地通知骅神公司抵销债务，事实上骅神公司也没有向陆宝龙开具过发票。一审认定双方签订的商品房买卖合同属于均未履行完毕的合同，并无不当。其次，案涉工程仍是在建工程，骅神公司因不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，已进入破产清算程序，案涉工程自2016年8月起停工，双方的商品房买卖合同事实上已不能履行。最后，为实现债权人权益最大化，骅神公司管理人在发出解除合同通知后，出具了含有“全部购房户解除撤销网签备案合同，以便管理人将后续工程施工完成内容”的方案，该方案经第一次债权人会议讨论通过，对全体债权人均具有约束力。因此，骅神公司管理人决定解除合同，系基于有利破产进程和债权人利益的现实考量而作出，符合法律规定和案件实际。一审对陆宝龙要求确认解除合同通知书无效的请求不予支持，并无不当。对于陆宝龙主张的逾期交房违约金，因陆宝龙未举证证明其已通过抵销的方式支付购房款，且该请求属破产申请受理后，个别债权人针对破产企业财产提起的个别清偿诉讼，一审不予支持正确。综上所述，陆宝龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5318元，由上诉人陆宝龙负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年九月十日法官助理周倩书记员胡玉婷