河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终1419号 上诉人（原审被告）：谢志贤，男，汉族，1963年6月23日出生，住河南省漯河市郾城区。 上诉人（原审被告）：谢建设，男，汉族，1965年9月29日出生，住河南省漯河市郾城区。 上诉人（原审被告）：谢建伟，男，汉族，1970年12月2日出生，住河南省漯河市郾城区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李喜来，男，汉族，1955年6月15日，住河南省平顶山市卫东区建设中路北24号院4号楼60号。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：任国斌，男，汉族，1972年8月18日，住河南省平顶山市卫东区任寨社区4号。 被上诉人（原审原告）：赵东明，男，汉族，1942年10月17日出生，住河南省漯河市郾城区。 被上诉人（原审原告）：刁莲风，女，汉族，1944年11月30日出生，住河南省漯河市郾城区。 被上诉人（原审原告）：赵银焕，女，汉族，1968年3月3日出生，住河南省漯河市郾城区。 被上诉人（原审原告）：赵洋，男，汉族，1989年10月25日出生，住河南省漯河市郾城区。 被上诉人（原审原告）：赵倩，女，汉族，1993年4月8日出生，住河南省漯河市郾城区。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：魏玉瑾，河南汇恒律师事务所律师。 上诉人谢志贤、谢建设、谢建伟因与被上诉人赵东明、刁莲风、赵银焕、赵洋、赵倩建设工程合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人谢志贤、谢建设、谢建伟及其共同委托诉讼代理人李喜来、任国斌、被上诉人赵银焕、赵洋、赵倩及其与赵东明、刁莲风的共同委托诉讼代理人魏玉瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢志贤、谢建设、谢建伟上诉请求：1、撤销（2019）豫1103民初1755号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人不具备一审原告的主体资格。实际施工人应当是本案的原告。被上诉人的亲属赵自恒在承包上诉人民房建设工程中，只是一个组织者，工程欠款应当是实际施工人的欠款，而不是赵自恒个人的，所以赵自恒的继承人提起诉讼，侵犯了实际施工人的利益，实际施工人应当参与本案的诉讼。2、工程没有结束，双方没有决算，欠工程款的数额无法确定。赵自恒等人接上诉人的民房建设项目后，在中介宛建涛在场的情况下，上诉人与赵自恒口头协商，包工不包料，每平方165元，工程包括主体，内外粉刷，室内地平找平，室外散水，室外地平，地下室内粉、地平，步梯，验收合格后付完工程款。因质量问题停工，下余工程有三层室内地平没做，地下室没粉刷地下室楼梯返工。室内到楼道部分没批白。在这么多项目没有完成双方没有结算的情况下，一审判决上诉人付完全部工程款及利息，证据不足。3、建设工程司法解释的规定，上诉人与赵自恒口头约定的建设工程合同系无效合同。 赵东明、刁莲风、赵银焕、赵洋、赵倩二审答辩称：1、上诉人诉称被上诉人主体不适格缺乏事实根据，且与上诉人提交的上诉状陈述内容相互矛盾，该项辩称不能成立。被上诉人的家属赵自恒于2014年从上诉人处承接住宅楼工程施工，双方对工程单价进行了明确约定，施工过程中上诉人也是向赵自恒支付工程款，具体施工过程中赵自恒带领工人进行施工、发放工人工资，上诉人与工人并不直接发生经济往来。同时，上诉人在一审答辩称“赵自恒生前确实承包了三被告家的房屋”，在上诉状事实与理由部分第二条中也详细陈述了赵自恒承接上诉人工程的事实，因此上诉人的辩称缺乏事实根据。2、一审庭审中上诉人明确认可案涉工程于2014年11月完工，工程总面积2312.7㎡，工程单价为165元/㎡，自赵自恒完工后上诉人未举证证实其对工程质量及存在工程遗留问题提出过异议，相反上诉人在此期间一直在陆续向被上诉人付款，截止到2019年2月12日还在支付工程款。因赵自恒承接方式为包工不包料，因此在施工过程中均需要根据上诉人提交的原材料进行施工，施工过程中也是严格按照上诉人的要求进行，因此上诉人在距工程完工五年之久后才抗辩存在遗留工程明显不合常理，也缺乏事实根据。上诉人诉称案涉工程因质量问题停工、双方尚未完成结算与事实不符，且缺乏相关证据予以证实，故该项辩称不能成立。3、合同有效或无效，不影响被上诉人根据合同约定请求支付工程款。上诉人拖欠被上诉人工程款属实，其上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应驳回其全部上诉请求。 赵东明、刁莲风、赵银焕、赵洋、赵倩向一审法院请求判令：1、三被告共同连带向五原告支付工程款171595.5元及利息（从2014年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止)；2、本案诉讼费、保全费等由三被告共同承担。事实与理由：五原告系赵自恒直系亲属，三被告系亲兄弟关系。2014年7月，赵自恒承建三被告共同发包的一幢住宅楼工程，双方口头约定承包方式为包工不包料，承包费为165元/㎡，工程交工后支付完毕。本工程是地上六层、地下一层，共两部楼梯、一个半单元，每层三户，共18户，户型面积106㎡-118㎡不等，经核算总施工面积为2312.7㎡，总价款381595.5元。施工期间赵自恒带领近80名工人施工，主要有钢筋工、木工、泥瓦工、粉刷工等工种，施工过程中还根据三被告要求将其中六户住宅在施工图纸的基础上增加了阳台施工部分。2014年11月底该工程施工完毕并转移交付给了三被告，三被告却仅陆续支付了部分工程款。2018年2月10日赵自恒因患肺癌去世，2月12日三被告又支付20000元。截止到2月12日三人陆续共支付210000元，对于剩余工程款171595.5元，虽经五原告多次催要，但三被告以其三人内部对房屋如何分配未协商好、资金紧张等理由拖延，导致工人工资无法按时发放，五原告家庭陷入困境。 谢志贤、谢建设、谢建伟一审答辩称：一、三被告和五原告不存在任何法律关系，也没有任何经济纠纷。关于五原告亲属赵自恒生前所承建三被告房屋工程款的问题，三被告和赵自恒早已结清。所以，根本就不存在三被告向五原告支付其所谓工程款的事实依据和法律依据。二、关于五原告在起诉状中的陈述，除了其亲属赵自恒在生前确实(包工不包料)承包过三被告家的房屋工程外，其余内容大多不属实。三、案中工程至今也没有完工，基本属于一个烂尾楼。根本不是五原告所述的2014年11月份就已经施工完毕并交付使用，因此给三被告一家造成了惨重的损失。四、涉案房屋不但没有完工，而且还存在着严重质量问题。同时，关于楼层层高的问题，赵自恒还存在有严重的违约情形:当初双方约定的是不能比邻居的层高低，但在工程进展到第三层时，三被告发现一、二、三层比邻居低太多，经测量比邻居低60公分左右。于是三被告要求停工，双方僵持，后经介绍人宛建涛从中协调，赵自恒不同意拆除返工，只同意扣工钱。因为如果返工、将会给其造成更大的损失，出于无奈，三被告也同意了。2014年11月份，在工程还未完工的情况下，赵自恒便要求清算。经双方协商一致，基于其已完成的工程量和因其违约并承诺扣除部分工钱的情况下，双方已折中清算完毕。五、退一步讲，如果三被告还欠有赵自恒工钱，那么从2014年11月至赵自恒去世(2018年2月)，前后三年多，赵自恒在生前为什么一直没有向三被告主张过。六、本案早已超过两年的诉讼时效期间(2014年11月-2016年11月)。综上所述，三被告不但和五原告之间没有任何法律关系，而且也不欠五原告亲属赵自恒的任何工钱。同时，本案也早已过了诉讼时效。在此，三被告请求法庭在查明案件事实后，依法驳回原告对三被告的起诉。 一审法院认定事实：赵自恒于2018年2月10日去世。原告赵东明系赵自恒的父亲，原告刁莲风系赵自恒的母亲，原告赵银焕系赵自恒的妻子，原告赵洋系赵自恒的儿子，原告赵倩系赵自恒的女儿。2014年7月，赵自恒从三被告处承建一幢住宅楼的工程，2014年11月，工程完工并交付给三被告。庭审中，当事人双方均认可工程单价为165元/㎡，工程量为2312.7㎡。另，五原告自认三被告已付工程款210000元。 一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于五原告诉讼主体是否适格。《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。”。本案中，赵自恒去世后，其父亲赵东明、母亲刁莲风、妻子赵银焕、儿子赵洋、女儿赵倩是赵自恒的第一顺序继承人，对赵自恒对外享有的债权及其他权益享有合法继承权，即五原告为本案的适格原告。关于本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。2017年10月1日起开始施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行之前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，五原告称赵自恒于2015年3月离场，对此，仅有其证人柏某出庭证言“2015年3、4月份，记不太清了”予以佐证，因该证言系孤证，无其他证据予以佐证，对此，法院不予采纳。案涉工程交付时间应为三被告自认的2014年11月，以此为诉讼时效起点，2016年11月为诉讼时效终点，诉讼时效仍按照两年计算。在诉讼时效期间内，原告提交有证人柏某、吕某的出庭证言予以证实，证人柏某称其曾于2016年当着赵自恒的面从被告谢建伟处拿走10000元案涉工程款，证人吕某称其知晓2016年6月赵自恒找三被告催要案涉工程款，两位证人证言互相印证，足以证明赵自恒在2016年年间找三被告催要工程款的事实。自此，诉讼时效因赵自恒要求三被告履行义务而中断，诉讼时效重新计算。2018年2月12日，三被告又向五原告支付工程款20000元，三被告称系其出于人情支付、而非工程款，该项辩称系不利于五原告的辩称，举证责任应在三被告，在三被告无证据证明系其人情支出时，应认定为是案涉工程款。故对三被告辩称已于2014年11月与赵自恒结算完毕，以下欠工程款抵扣赵自恒违约造成的损失的辩称，法院不予采纳，本案诉讼时效应自2018年2月12日重新起算，至原告起诉之日（2019年2月12日），并未超过诉讼时效，原告亦未因此丧失胜诉权。关于五原告诉请三被告支付工程款及利息是否应当支持。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付相应价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，赵自恒与三被告虽未签订书面合同，但是赵自恒承建三被告的住宅楼工程，三被告向赵自恒支付工程款，此行为符合建设工程施工合同的构成要件，赵自恒与三被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。在赵自恒已经完成案涉工程且交付的前提下，三被告理应支付下余工程款。对三被告辩称工程存在严重质量问题，因其仅口头陈述，未提交书面证据予以证明，故法院不予采纳。如案涉工程确实存在质量问题，三被告亦可准备合法有效的证据后，另行通过合法途径主张自己的权利。庭审中，双方对工程单价165元/㎡，工程量2312.7㎡，三被告已付210000元均无异议，对此，法院予以认可。故三被告下欠五原告工程款165元/㎡×2312.7㎡－210000元=171595.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”。本案中，案涉工程已于2014年11月交付，故三被告承担的利息应自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至三被告支付完毕之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告谢志贤、谢建设、谢建伟于本判决生效后十日内共同向原告赵东明、刁莲风、赵银焕、赵洋、赵倩支付工程款171595.5元及利息（自2014年12月1日起以171595.5元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至被告谢志贤、谢建设、谢建伟支付完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取1870元，由被告谢志贤、谢建设、谢建伟共同负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、谢家三兄弟签字确认的工程没有结束、完工的清单一份；证据二、宛建涛、张鹤甫证人证言；证据三、照片26张。以上三组证据用以证明该涉案工程没有结束、完工，没有竣工验收，也没有进行结算，施工人赵自恒施工的工程存在质量问题须返工。证据四、施工图纸，用以证明施工人赵自恒在实际施工过程中没有严格按照施工图纸上的要求施工，导致工程出现严重的质量问题。证据五、录像资料，证明问题同证据一、证据二、证据三。被上诉人质证后认为，证据一是上诉人自行统计，不符合证据的客观性、真实性及合法性要件，不认可。对证据二的两份证人证言不认可，证人需出庭作证，证言也与事实不符，而且两证人均不是案涉工程的施工人员，对工程施工情况不清楚。对证据三照片的真实性及证明问题不认可。照片没有显示拍照时间，且案涉工程已经于2014年11月转移交付至上诉人，上诉人也没有向赵自恒及上诉人提出任何异议。对证据四图纸不认可，一审中我方提供的施工图纸上诉人是认可的。对证据五的质证意见同证据三的质证意见。本院对上诉人二审提供的证据认定如下：证据一系上诉人单方制作，被上诉人不认可，本院不予认定；证据二证人证言的真实性无法核实，本院不予认定；从证据三照片显示的内容看，无法证明上诉人与被上诉人之间的工程没有结束、完工，也不能证明工程存在质量问题；证据四施工图纸与被上诉人一审提供的图纸一致，上诉人在一审已经进行质证，本院对该证据不再评述；从证据五录像上显示的内容看，不能证明工程没有结束、完工，没有竣工验收，也不能证明没有进行结算、施工人赵自恒施工的工程存在质量问题须返工。故本院对上诉人二审提供的证据的证明力不予认定。上诉人二审申请本院进行现场勘察，证明赵自恒病故后，案涉工程没有完工且存在安全隐患的问题。因上诉人在一审庭审中对赵自恒施工的工程量2312.7㎡无异议，并认可案涉工程截止2014年11月已完成（见一审庭审笔录第11页），且上诉人在一审中并未对案涉工程是否存在质量问题提起反诉，故本院对上诉人进行现场勘察申请不予准许。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、被上诉人是否是本案适格原告；2、案涉工程施工合同效力问题；3、案涉工程是否交付；4、一审判决认定上诉人支付被上诉人下欠的工程款数额是否正确。 本院认为：1、关于被上诉人是否是本案适格原告的问题。一审中，上诉人认可案涉工程是赵自恒所干，赵自恒去世后，其父亲赵东明、母亲刁莲风、妻子赵银焕、儿子赵洋、女儿赵倩是赵自恒的第一顺序继承人，对赵自恒对外享有的债权及其他权益享有合法继承权，因此，被上诉人为本案的适格原告。2、关于案涉工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，劳务承包合同的双方当事人均为个人，上诉人未提供证据证明其与赵自恒之间存在合同无效的情形，因此，上诉人与赵自恒之间的口头施工合同应为有效合同。3、关于案涉工程是否交付问题。因上诉人在一审中自认赵自恒施工的工程截止2014年11月已经完成，应视为案涉工程已经交付。4、关于一审判决认定上诉人支付被上诉人下欠的工程款数额是否正确的问题。因上诉人一审中自认赵自恒完成的工程量为2312.7㎡，单价为165元/㎡，并对已付210000元的事实无异议，因此一审法院认定上诉人下欠被上诉人工程款171595.5元（2312.7㎡×165元/㎡－210000元）正确。综上，上诉人谢志贤、谢建设、谢建伟的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3732元，由上诉人谢志贤、谢建设、谢建伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张素丽 审判员  刘冬凯 审判员  翟朝飞 二〇一九年九月二十日 书记员  曹洋兰