广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终590号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵天国，男，1970年10月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：湖北省襄樊市枣阳市。因涉嫌抢劫罪，于2019年1月25日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2019年2月3日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人严玉婷，广东凯扬律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区区人民检察院指控原审被告人赵天国犯抢劫罪一案，于2019年7月8日作出（2019）粤1302刑初679号刑事判决。宣判后，原审被告人赵天国不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月25日7时许，被告人赵天国来到惠州市惠城区小金口街道办事处兴隆西一街504号，采用弓弩安装毒针将狗射晕的办法，偷取被害人张某1家门前的黄色土狗，赵天国将狗装进蛇皮袋放在摩托车上离开时，被害人张某1发现并上前阻止，赵天国反抗并用弓弩打伤张某1头部、用牙齿咬伤张某1的大拇指。经鉴定，张某1身体所受损伤为轻微伤，在现场提取的十枚针筒药物中检测出氯化琥珀胆碱成分，涉案黄色土狗总价600元。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人赵天国案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。3、公安出具的情况说明一份、取保候审决定书2份，证明被告人赵天国在笔录中说曾经两次因偷狗被惠东县公安局刑事拘留，两次被取保候审。公安机关查明：2014年1月21日因赵天国不能在规定的侦查羁押期限内办结需要继续侦查，被惠东县公安局取保候审；2018年4月5日因赵天国犯罪事实不清、证据不足，被惠东县公安局取保候审。4、到案经过，证明被告人赵天国于2019年1月25日被公安机关依法抓获到案。5、现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发地点的地理位置、特征及周边情况。6、作案视频，证明被告人赵天国于2019年1月25日7时许，在小金口兴隆西一街504号被害人张某1家里偷狗的作案经过。7、提取笔录、扣押清单、接受证据材料清单2份（1）证明公安机关现场抓获偷狗的被告人赵天国，并当场缴获其作案的毒针、弓弩、摩托车等工具，公安机关依法提取并制作扣押清单，扣押物品如下：十字弩1把，呈黑色，主体金属、钢丝绳结构（长约27cm，宽约30cm），握把下方配备黑色激光瞄准器；毒针10枚，长约14cm，其中两枚红色尾翼（未开封）、八枚蓝色尾翼（六枚未开封，两枚已开封），内置撞针式结构；男装摩托车1辆，飞肯牌，型号：FK125-2A，发动机号：157FMI-2*17045397*。（2）小金口医院开具的疾病证明书，证明被害人张某1有颅脑损伤、头皮挫裂伤；右拇指软组织被人咬伤。8、伤情鉴定文书、毒物鉴定书、价格认定结论书、鉴定事项确认书（1）证明被害人张某1身体所受损伤为轻微伤。（2）证明经现场提取的10枚针筒药物中检测出氯化琥珀胆碱成分。（3）证明被害人的土黄色土狗一只，在2019年1月25日的市场中间价格合计为人民币600元。9、辨认笔录（1）被告人赵天国指认出小金口兴隆西一街504号门前就是其偷狗的地方。（2）被害人张某1辨认出被告人赵天国就是抢劫土狗并殴打我的男子；指认出小金口兴隆西一街504号门前就是其家土狗被抢，并对其殴打的地方；指认出图片中的弓弩就是偷狗男子打其头及毒死其家土狗的作案工具；指认出图中所指的地方就是其伤势；指认出图中的狗就是其家养的被偷狗男子毒死的土狗；指认出相片中的摩托车就是偷狗男子驾驶的摩托车。（3）证人张某4辨认出被告人赵天国就是毒死其家狗的男子。10、证人张某4证言2019年1月25日早上7时30分许，我听到我家楼下的租客说，房东被人打了，然后我就跑下来，来到楼下外面看到我哥和偷狗的人扭打在一起，后看到我哥手拇指被偷狗人用嘴咬伤，有血流出，然后我就上前帮我哥拉开那个偷狗的人，就问我哥怎么回事，我哥就说这个是偷你家灰灰狗的人，接着我看到我亲戚过来，我就叫我亲戚快点拿条绳子过来帮忙，绳子拿来了，我们三个人就合力把这个偷狗人的手和脚绑住，我就在家旁边的小巷里看到我家的狗被绑在偷狗人的摩托车上，我就马上把狗绳子松开，看还有没有活着，一放下地面，狗已经一动不动的，后发现旁边地面上还有刚用完的毒针，然后我就报警了，警察过来就把偷狗人带回派出所。被毒死的土狗，之前是我朋友送给我的，养了有5年多，约30斤，长一米，高70公分，现价值约1200元。我在殴打时没有看到有使用工具，我哥哥的手拇指、头部有流血。我们把对方绑住时，看到他头部有流血。11、被害人张某1陈述第一次陈述，2019年01月25日07时许，我在家里查看监控，发现我家养的土狗趴在地上，在土狗的旁边有一名男子骑着摩托车下来，走上前将我家的土狗捡起，装进了一个袋子内准备偷走。我就意识到是偷狗的贼，然后我就马上跑下楼，那名男子已经开着摩托车往前走了（金英街附近）。我就跑上去，看见那名男子站在摩托车旁，正在将一个黑色的胶袋（里面装着是我家的土狗）绑在摩托车的尾架上（已经用绳子绑了一圈），然后我就上去问他：“你是干什么的？”那名男子没有理会我，就直接走到他的摩托车旁，从摩托车的前挡板框内拿出一把弓弩朝我头上打了一下，我被打了之后，我就跟那名男子在抢夺弓弩。接着我们就打在一起，过程中他就用嘴咬住我的右拇指，把我的拇指咬出血。然后我们还是一直扭打在一起，我一直想按住他，但是他一直在反抗。然后扭打到一个巷子内，他就看到有砖头，就想拿砖头打我，但是被我挡住了，然后他又捡起一块砖头想打我，又被我挡住了。然后我就一直大喊：“偷狗啊，偷狗啊”，然后我妹及几个老乡就赶到现场，一起帮忙按住了那名偷狗的，然后我就打电话报警，事情的经过就是这样。第二次陈述与第一次陈述情况基本一致。12、被告人供述第一次供述，2019年1月24日19时许，我在惠东住处吃饭时在想快过年了看哪里有狗偷一条腊来吃。今天早上06时许，我就准备好弓弩、蛇皮袋从惠东住处开摩托车一路寻找目标到小金口，在道路边发现一条白色的小狗，于是我就用事先准备好的弓弩装好毒针射向该狗，该狗被我射中后跑了一段距离后就晕倒了，我就开摩托车上前将狗捡起来装到蛇皮袋后放在摩托车架上用绳子绑起来，在绑的时候被一名男子发现了，该男子发现后就上前来抓我，称是狗的主人，我就推对方、对方就用拳头殴打我，我就将对方推倒在地上，对方在地上捡了一个砖头就往我头部拍了几下，我就抓住对方的手互相争执了一会，砖头就掉到地上了，对方又用拳头朝我脸上打过来，打到我嘴巴上，我抓住对方的手后咬了他一口，对方就大喊叫来了一名妇女，然后两人把我按倒在地用绳子绑住我的手脚后就报警了，一会警察来了就把我带回派出所了。我此次偷狗没有实现踩点，是一路找过来的。偷狗使用的弓弩及毒针是2018年6月份，我一个四川朋友回老家时卖给我的。一把黑色弓弩，长约30cm，我买过来时配备了12支毒针，坏了2支被我丢了，今天使用了1支，还有9支没使用。我不清楚毒针的成分，狗被注射后一会就会晕倒或死亡。我与狗的主任在现场有争执，是对方先动手打我头部，我多次推搡并咬了对方手部。被告人赵天国在其后的三次供述与第一次供述情况基本一致。原审法院认为，被告人赵天国无视国法，在盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力，属转化型抢劫，其行为已构成抢劫罪。被告人赵天国如实供述自己的犯罪行为，属坦白，依法对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人赵天国犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。二、扣押的物品由公安机关依法处理。上诉人赵天国上诉提出原判量刑过重，理由如下：1、其系被害人现动手打人才反击；2、其是属于因盗窃而转化的抢劫罪，其社会危害性极小；3、其犯罪数额较小，被害人的损失较小；4、其如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，且其家庭情况十分困难，法律意识淡薄。其辩护人辩护提出：1、本案上诉人不构成抢劫罪，理由如下：（1）根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定可以看出，转化型抢劫罪适用的前提条件是行为人必须先犯“盗窃、诈骗、抢夺”罪，而本案中上诉人所盗窃的狗经评估为600元，与数额较大2000元的起刑点相距甚远，不符合刑法规定转化为抢劫罪的构成要件；（2）本案中，上诉人盗窃后被被害人发现，在上诉人想逃跑时上诉人与被害人发生争执，双方推搡及殴打起来，但上诉人的行为并未达到刑法上关于暴力的规定，因此，本案不宜认定为盗窃转化型抢劫。2、退一万步讲，即使上诉人赵天国构成抢劫罪，也应属于抢劫未遂，本案中上诉人的行为既未偷取到财物甚至尚未真正着手偷窃，又未造成损害后果，因而应认定为抢劫未遂。3、上诉人赵天国具有酌定从轻、减轻处罚的情节，具体如下：（1）上诉人赵天国归案后如实供述自己的罪行，属坦白；（2）上诉人认罪态度好，且其在赵天国的家人的努力下，取得了被害人张某2对赵天国的谅解，并积极给对方赔偿，可以酌情给予从宽处理。综合所述，上诉人赵天国不构成抢劫罪，并且上诉人犯罪情节较轻，危害不大，本着严宽相济刑事，结合上诉人的具体情况，对上诉人免于刑事处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人赵天国在盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力的犯罪事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。另查明，被害人张某32019年7月25日（一审判决后）出具《谅解书》一份，对赵天国予以谅解。本院认为，上诉人赵天国无视国法，在盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力，属转化型抢劫，其行为已构成抢劫罪。上诉人赵天国归案后如实供述自己的犯罪行为，依法对其从轻处罚；上诉人在二审审理期间取得被害人张某1的谅解，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人赵天国的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、关于本案上诉人是否构成抢劫罪的问题。经查，作案视频、扣押清单、上诉人供述、被害人陈述、辨认笔录、鉴定文书、疾病证明书等证据相互印证，证实上诉人在盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力，造成被害人轻微伤的事实。虽本案上诉人赵天国实施盗窃行为未达到“数额较大”，但其使用暴力致人轻微伤，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，上诉人赵天国的行为已构成抢劫罪，应追究其刑事责任。故辩护人关于上诉人赵天国不构成抢劫罪的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。二、原判根据上诉人赵天国的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，并充分考虑了其归案后坦白等情节已对其从轻处罚，原判对上诉人的量刑在法律幅度以内，并无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯二审期间出现新证据，导致原判对上诉人的量刑过重，本院依法予以纠正。故对于上诉人及其辩护人关于原判量刑过重的意见予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区（2019）粤1302刑初679号刑事判决的第一判项中对上诉人（原审被告人）赵天国的定罪部分及第二判项。二、撤销惠州市惠城区（2019）粤1302刑初679号刑事判决第一判项中对上诉人（原审被告人）赵天国的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）赵天国犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月25日起至2022年9月24日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院惠州市惠城区人民法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  唐荣平审判员  邱玉薇二〇一九年九月二十日法官助理彭程媛书记员陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人《中华人民共和国刑法》第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十九条【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。