黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终716号上诉人(一审被告)：肖天鸣，男，2005年6月11日出生，汉族，学生，住孙吴县。法定代理人：肖某（系上诉人肖天鸣父亲），男，1976年1月10日出生，汉族，无职业，住孙吴县。委托诉讼代理人：赵文英，黑龙江启明律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：范家旭，男，2004年11月30日出生，汉族，学生，住孙吴县。法定代理人：付某（系被上诉人范家旭母亲），女，1982年5月6日出生，汉族，农民，住孙吴县。委托诉讼代理人：安瑞，孙吴县辰清法律服务所法律工作者。一审被告：刘雨轩，男，2005年10月21日出生，汉族，学生，住孙吴县。法定代理人：胡某（系一审被告刘雨轩母亲），女，1978年2月27日出生，汉族，农民，住孙吴县。委托诉讼代理人：陈雷，孙吴县孙吴法律服务所法律工作者。上诉人肖天鸣因与被上诉人范家旭及一审被告刘雨轩健康权纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2019）黑1124民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人肖天鸣的法定代理人肖某及委托诉讼代理人赵文英，被上诉人范家旭的法定代理人付某及委托诉讼代理人安瑞，一审被告刘雨轩的委托诉讼代理人陈雷到庭参加询问。本案现已审理终结。肖天鸣上诉请求：1.撤销一审判决,改判肖天鸣不承担赔偿责任；2.范家旭负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，认定肖天鸣侵权没有证据。一审判决认定，肖天鸣与范家旭在课间踢球，肖天鸣运球时被范家旭将球断下，肖天鸣转身将范家旭踢倒，致其受伤，肖天鸣应当对范家旭所受伤害承担侵权责任。一审判决对该事实认定错误。肖天鸣认为，在踢球过程中，肖天鸣与范家旭抢球的行为确实存在，但并不存在“肖天鸣是在范家旭将球断下后”的情况。按照一审判决的认为，肖天鸣是在范家旭将球断下后，又故意转身将范家旭踢倒，所以构成侵权。但一审中，范家旭没有任何证据能够证实这一情况，而视频中仅能体现出几个孩子在一起抢球，也没有反映出范家旭是被肖天鸣故意踢倒的。所以一审判决认定范家旭摔倒是因为肖天鸣侵权造成的，属于主观臆断，没有事实依据。2.一审判决认定肖天鸣侵权显失公平。足球是一种具有很强对抗性的体育运动，该项运动导致双方直接发生肢体接触和碰撞，从而使参与者的人身安全伴有隐患，这是众所周知的常理。所以在足球运动中受伤，应当属于意外事件。参加运动的每个成员都有可能被他人所伤，也有可能伤害他人。并且肖天鸣与范家旭都是年龄相仿的学生，双方在踢球运动中有相等的注意义务。即使范家旭受伤是因肖天鸣踢到造成的，也不应当认定肖天鸣侵权，应当认定为意外事件。范家旭辩称，一审认定肖天鸣承担赔偿责任证据充分。范家旭提供了视频资料。一审法院为查明案发经过，到孙吴县公安局将视频慢动作放大进一步做了详细观察，视频中已经明确看出范家旭所受伤害是由肖天鸣造成的，肖天鸣认为是意外事件不符合客观事实。肖天鸣完全能够预见其行为会将范家旭致伤，并不是无法预见而发生的意外，因此，一审判决认定肖天鸣构成侵权完全符合法律规定。刘雨轩述称，本案事件与刘雨轩无关，一审判决正确。范家旭向一审法院起诉请求：肖天鸣、刘雨轩赔偿经济损失49,329.85元，其中医疗费16,671.25元、护理费11,673.6元、住院伙食补助费800元、鉴定费3,360元、营养费6,000元、交通费825元、二次手术费10,000元。一审法院认定事实：范家旭与肖天鸣、刘雨轩均为孙吴县第二中学学生，2018年12月6日，双方在课间踢足球，肖天鸣在运球过程中，范家旭将球断下，肖天鸣转身踢了范家旭腿部一脚，致范家旭摔倒在地，范家旭倒地时，将刘雨轩碰倒，造成范家旭左锁骨斜横形完全粉碎性骨折，范家旭在孙吴县中医医院住院治疗，8天后出院。双方就赔偿事宜未达成一致意见，范家旭诉至本院，要求赔偿医疗费16,506.25元、住院伙食补助费800元。诉讼期间经范家旭申请，黑河市中级人民法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对范家旭伤残等级、医疗终结时间、护理人数及时间、营养期限、二次手术费用进行鉴定，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心于2019年4月3日作出编号为军二一一[2019]临司鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、范家旭伤后不构成伤残；2、医疗终结时间为肆个月；3、住院期间支持贰人护理，之后支持一人护理贰个月；4、可择期取出金属内固定物费用总匡计为壹万元人民币，或按实际合理支出计算；5、贰个月内支持营养。一审法院认为，双方当事人在课间踢球，肖天鸣运球时被范家旭将球断下，肖天鸣转身将范家旭踢倒，致其受伤，肖天鸣应当对范家旭所受伤害承担侵权责任。因肖天鸣系未成年人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，应由其监护人承担侵权责任。范家旭所受伤害与刘雨轩的行为之间，没有因果关系，故刘雨轩不应对范家旭所受伤害承担责任。根据范家旭提供的住院病历及相关证据材料，对其主张的赔偿项目经庭审查明，认定如下：第一项医疗费，范家旭主张的住院费医疗费数额为16,671.25元，范家旭提举的证据有孙吴县中医医院住院病案一份、患者费用清单两张、医疗住院费票据一张、医疗门诊费票据六张，能够证实范家旭住院治疗期间发生住院费医疗费16,671.25元，故该项主张，本院予以保护；第二项护理费，鉴定意见确定范家旭住院期间支持二人护理，之后支持一人护理贰个月，范家旭主张按照2017年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资56,067元/年计算每天的护理费，据此提交了房屋租赁合同两份，证明范家旭随其父母自2017年12月至今在孙吴县城区居住，范家旭主张的护理费数额的请求符合法律规定，本院保护范家旭住院期间护理费为2,457.6元（56,067元/年÷365天×8天×2人），出院后两个月的护理费为9,216元（56,067元/年÷365天×60天×1人），护理费合计为11,673.6元；第三项住院期间伙食补助费，因范家旭在医院治疗时间为8天，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准人民币100元/天计算，本院保护范家旭住院期间伙食补助费人民币800元；第四项鉴定费3,360元（含鉴定费3,310元、邮寄费50元）、交通费825元，均系范家旭主张权利所发生的必要实际支出，本院予以保护；第五项营养费，鉴定意见为两个月内支持营养，范家旭主张每天100元营养费的标准过高，根据范家旭为左锁骨斜横形完全粉碎性骨折的实际情况，范家旭系未成年人，身体处在生长发育阶段，故本院认为每天50元的营养费标准符合客观实际，本院予以保护营养费数额为3,000元；第六项二次手术费，根据鉴定意见，二次手术费用总匡计为10,000元，或按实际合理支出计算，因二次手术费用尚未实际发生，且刘雨轩对此项费用有异议，范家旭可在二次手术结束后，另行主张权利。综上所述，范家旭的诉讼请求部分于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、肖天鸣的法定代理人肖某于判决生效之日赔偿范家旭医疗费16,671.25元、护理费11,673.6元、住院期间伙食补助费800元、鉴定费3,310元、邮寄费50元、交通费825元、营养费3,000元，合计为36,329.85元；二、驳回范家旭的其他诉讼请求。案件受理费1,033元，减半收取516.5元，由范家旭的法定代理人付某负担380元，由肖天鸣的法定代理人肖某负担136.5元（与上述款项一并交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案纠纷涉及的是一般侵权责任，应当适用过错责任原则。即判断肖天鸣在范家旭受伤事件中是否存在过错。一审中，范家旭提交了学校的监控视频，从该视频中可以清晰的看到范家旭运球过程中，在足球位于范家旭的前方，肖天鸣位于范家旭的后方时，肖天鸣将脚踢到范家旭的腿部，致使范家旭摔倒受伤，故肖天鸣存在过错，该认定存在事实依据。意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是不能预见的原因引起的。而本案中，肖天鸣存在过错，不符合意外事件的构成要件。另，足球运动虽为体育竞技活动，但肖天鸣的踢球方式严重违反了足球运动规则，不属于该运动中的正常身体碰撞，且造成的损害后果比较严重。故肖天鸣应承担过错责任，赔偿范家旭的各项损失。综上所述，肖天鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由上诉人肖天鸣的法定代理人肖某负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年九月二十九日书记员 赵 伟