云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终977号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪水电志达混凝土有限责任公司，住所地：云南省玉溪市红塔区北城街道莲池社区。法定代表人：冯琦斐，执行董事。委托诉讼代理人：陆俊，云南陆和陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告、反诉被告):玉溪汇力源建材有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区高仓工业区（高仓造纸厂内）。法定代表人：潘会景，经理。委托诉讼代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨婕，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪水电志达混凝土有限责任公司（以下简称水电志达公司）因与被上诉人玉溪汇力源建材有限公司（以下简称汇力源公司）买卖合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水电志达公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判按一审判决认定的未开票金额2308154.7元计算税费并抵扣上诉人欠的未付货款；3、驳回对方主张的按日万分之五计算违约金的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人对一审认定己付货款但尚未开具发票的金额是2308154.7元的事实无异议，但根据《中华人民共和国所得税法》第五十三条规定：“企业所得税按纳税年度计算，纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。企业在一个纳税年度中间开业，或者终止经营活动，使该纳税年度的实际经营期不足十二个月的，应当以其实际经营期限为一个纳税年度。”第五十四条规定：“企业所得税分月或者分季度预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。”国税函【2009】617号《国家税务总局关于调整增值税捐税凭证抵扣期限有关问题的通知》第一条规定：“增值税一般纳税人取得2010年1月1日以后开具的增值税专用发票、公路内河货物运输业统一发票和机动车销售统一发票，应当在开具之日起180日内到税务机关办理认证，并在认证通过的次月申报期内，向主管税务机关申报抵扣进项税额。”第三条规定：“增值税一般纳税人取得2010年1月1日以后开具的增值税专用发票、公路内河货物运输业统一发票、机动车销售统一发票及海关缴款书，未在规定期限内到税务机关办理认证、申报抵扣或者申请稽核比对的，不得作为合法的增值税抵扣凭证，不得计算进项税额抵扣。”因被上诉人未就上诉人己支付的2308154.7元货款开具专用票据，且一再拖延，最终导致上诉人无法抵扣相应的税费，根据前述法律规定，若被上诉人此时再开具税票，上诉人也无法作相应的抵扣，损失将无法挽回，因此，其有权主张将折算税款冲抵未支付的欠款，且《中华人民共和国发票办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”根据该规定，上诉人支付货款时，被上诉人即应开具相应的发票，一审法院一方面认定被上诉人有开具发票的义务，也引用了相应的法律规定，但未判决将发票折算款抵扣未付货款错误。二、原审对违约金的计算错误，上诉人尚欠货款余额为1030291.5元是事实，只是此前一直要求被上诉人先就已付货款部分开具发票其再付余款，但被上诉人一直拖延拒开发票，导致其无法抵扣巨额税款，上诉人当然可拒付货款，并不属于违约情形，也不应当承担违约责任。其一审其已主张的违约金过高，但一审判决仍支持对方的诉求，违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其损失的结果，最多只应主张同期贷款利息损失；根据中国人民银行2019年6月4日发颁的银行贷款利率显示，一年期贷款利率为4.35%，被上诉人主张的利率是同期银行贷款利率的4倍多，即使在年利率4.35%的基础上增加30%，年利率也仅为5.65%，其诉请远高于法律规定的上限。综上所述，恳请二审法院查明事实，撤销原判，作出客观公正的判决。汇力源公司答辩称，双方没有在合同中约定以开具发票作为合同履行的先行义务，上诉人以没有开具发票不付款，不符合合同约定的，在一审中已明确只要上诉人支付货款，都会将剩余的发票全额开给对方。至于上诉人认为按日万之五计算违约金过高，因系双方的合同约定，系双方的真实意思表示，并没有违反法律规定，其主张的逾期付款的违约金符合合同规定，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉方的全部上诉请求。汇力源公司向一审法院起诉请求：1．判令水电志达公司支付其货款1030291.5元及从2019年3月20日至6月10日期间的逾期支付货款的违约金42757.1元，并自2019年6月11日起以日利率万分之五计算至款项付清之日止；2．本案诉讼费、保全费由水电志达混凝土公司承担。一审法院认定事实，根据汇力源公司、水电志达公司签订《合同书》，截止2017年11月14日水电志达公司尚欠汇力源公司货款4030200.5元。结算后汇力源公司于2018年7月21日至2018年12月19日继续向水电志达公司供应混凝土外加剂供货金额为1331154元，至此水电志达公司欠付汇力源公司货款金额为5361354.5元（4030200.5元+1331154元）。对账后，水电志达公司自2017年12月28日至2019年2月2日期间分17次向汇力源公司付款共计4331063元，现尚欠汇力源公司货款总额为1030291.5元。至2019年4月期间，水电志达公司累计向原告支付货款10463647元，汇力源公司累计向水电志达公司开具发票7168675.3元。扣除汇力源公司按水电志达公司要求开具给云南建投和水电志达工贸公司的发票后，汇力源公司对水电志达公司已付货款但尚未开具发票的金额为3294971.70元－2632元－396795元－587390元＝2308154.7元。一审法院认为，汇力源公司主张水电志达公司拖欠其款项，有《合同书》、对账单、结算单等证据予以证实，水电志达公司对其尚欠汇力源公司货款总额为1030291.5元货款未付的事实也不持异议，对已支付的货款汇力源公司也同意开具发票，现双方争议是水电志达公司用两套房屋抵扣的货款是否应当由水电志达公司开具发票，虽然合同书中未明确汇力源公司开具发票的义务，但从双方在实际履行合同的过程中也可看出有开具发票的交易习惯。而且从无论是从国家税收征管和发票管理的相关规定，汇力源公司在销售商品时就应当开具发票。因此，对汇力源公司认为因水电志达公司用房屋抵货款（其实质是销售房屋）未向汇力源公司开具发票，双方可以相互抵扣互不履行开票义务的主张，不予支持。汇力源公司仍应就抵扣的材料款开具发票。但合同中并未约定开票作为合同的先履行义务。故水电志达公司以汇力源公司未开具发票而拒绝付款的抗辩理由不能成立，且汇力源公司也同意在水电志达公司付款后对其开具相应发票的前提下，水电志达公司在反诉中要求直接抵扣给汇力源公司未开票给其造成的损失也无相应的事实依据和法律依据。不予采纳，汇力源公司主张支付货款和违约金有相应的合同依据，对汇力源公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）玉溪水电志达混凝土有限责任公司支付原告（反诉被告）玉溪汇力源建材有限公司货款1030291.5元，并支付从2019年3月20日至6月10日期间的逾期支付货款违约金42757.1元，从2019年6月11日起的逾期支付货款违约金以日利率万分之五计算至款项付清之日止；二、驳回被告（反诉原告）玉溪水电志达混凝土有限责任公司的反诉请求。案件受理费14457.44元，减半收取7228.72元；保全费5000元，由被告（反诉原告）负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的案件事实除上诉人提出遗漏认定了双方签订合同的履行期限是2014年4月1日至2015年4月1日，该合同已经履行结束，之后是口头协商买卖关系。对双方无异议的事实，本院予以确认。本院认为，双方对涉案所欠货款为1030291.5元无异议，且上诉人也认为应当支付该笔欠款。现二审争议的焦点是：1、上诉人主张被上诉人未开具之前货款发票，导致其无法抵扣税费造成了损失，要求在本案中的欠款进行抵冲的理由是否成立；2、原判对违约金的处理是否正确。关于争议焦点1，经审查，双方签订的合同中并未对付款时即应开具发票有明确的约定，从双方陈述在履行合同中也存在发票的开具有的是应汇力源公司的要求而出具，如出具给案外人云南建投的发票，故上诉方主张被上诉人负有先履行义务拒付欠款不符合双方的合同约定及交易习惯，且诉讼中关于上诉人提出开具发票的问题，被上诉人陈述可以开具发票，故上诉人反诉提出未开具发票给其造成不能抵扣税款的损失而要求在本案中进行抵扣处理的理由不成立，不予支持。关于争议焦点2，因汇力源公司未支付货款已构成违约，且双方在合同中已约定了违约金，故水电志达公司起诉要求支付违约金的主张符合法律规定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽然汇力源公司称双方合同约定逾期支付货款违约金以日利率万分之五计算，但其并未提交证据证实预期利益损失，本院应予以调整，汇力源公司所存在的损失应以2019年3月的中国人民银行一年期贷款利率4.35%上浮30%进行计算，水电志达公司应支付汇力源公司2019年3月20日至6月10日期间的逾期支付货款违约金为10208.47元。综上，一审法院对违约金的处理不当，本院予以纠正，上诉人水电志达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2673号民事判决；二、由玉溪水电志达工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付玉溪汇力源建材有限公司货款1030291.5元；三、由玉溪水电志达工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付玉溪汇力源建材有限公司从2019年3月20日至6月10日的违约金10208.47元，并支付从2019年6月11日起以1030291.5元为基数，按同期银行贷款利率上浮30%计算至货款清偿之日止的违约金；四、驳回玉溪汇力源建材有限公司的其他诉讼请求。五、驳回玉溪水电志达混凝土有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14457.44元，减半收取7228.72元，保全费5000元，由玉溪水电志达混凝土有限责任公司负担案件受理费7009.72元及保全费5000元，玉溪汇力源建材有限公司负担219元；二审案件受理费3612元，由玉溪汇力源建材有限公司负担110元，玉溪水电志达混凝土有限责任公司负担3502元。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 吴 仟二〇一九年九月二十六日书记员 耿柏芸