甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终178号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）马东山，男，1971年1月28日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，农民，户籍地甘肃省东乡族自治县，住甘肃省兰州市。因本案于2017年9月17日被抓获，同年9月19日被兰州市公安局刑事拘留，10月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人刘红军，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）商建蕊，女，1972年11月8日出生于云南省巍山彝族回族自治县，回族，高中文化，农民，住云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。曾因犯贩卖毒品罪于1996年4月1日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2004年10月15日刑满释放。因本案于2017年9月19日被兰州市公安局刑事拘留，10月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人陈雪蓉，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马浩文，男，1953年5月25日出生于甘肃省张家川回族自治县，回族，小学文化，农民，户籍地甘肃省张家川回族自治县，住云南省大理市。因本案于2017年9月19日被兰州市公安局刑事拘留，10月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人王怡萱，甘肃中立源律师事务所律师。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马东山、商建蕊、马浩文犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年6月20日作出（2018）甘01刑初156号刑事判决。原审被告人马东山、商建蕊、马浩文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月30日，被告人马东山在兰州市义乌营业所向户名为云某1，实际由被告人商建蕊持有使用的邮政储蓄银行卡号为的银行卡汇款100000元，同年6月6日汇款65000元，6月22日汇款100000元；8月17日被告人马东山用其账号为的银行卡给被告人商建蕊卡号为×××的银行卡转款50000元。2017年6月13日，被告人马浩文持有的×××银行卡给被告人商建蕊持有的卡号×××的银行卡转款130000元。2017年6月至9月期间被告人马东山与被告人商建蕊、马浩文多次电话、微信联系，商量由被告人商建蕊、马浩文购得毒品后运输至甘肃进行交易，并约定好交易价格及地点。2017年9月13日，被告人商建蕊将装有毒品的包裹交给其夫云某1，通过云某1驾驶的×××货车配送货物时运输至成都；同日，被告人马浩文购买大巴车票与商建蕊从云南大理前往四川成都，9月15日二人抵达四川成都。9月16日，被告人商建蕊与成都安国汽车租赁有限公司签订租赁合同，马浩文刷卡支付保证金20000元，租得车牌号为×××丰田凯美瑞轿车一辆；同日，以云某1之名与成都市龙腾放心二手车公司签订购车合同，被告人马浩文刷卡支付购车款26000余元，购得车牌号为×××吉利汽车一辆。后被告人商建蕊、马浩文从云某1大货车上接取装有毒品的包裹放至×××吉利汽车中，由云某1驾驶该车，马浩文、商建蕊驾驶×××丰田凯美瑞轿车，从成都出发，于9月17日6时许到达甘肃天水张家川。当日公安人员在张家川马浩文家中抓获被告人马浩文、商建蕊等人，当场从马浩文家衣柜中查获毒品可疑物十六块，从被告人马浩文处查获手机三部；从被告人商建蕊处扣押到×××黑色丰田凯美瑞轿车一辆及该车行驶证等物。同日13时30分许，公安人员在张家川龙山镇抓获被告人马东山，扣押到手机二部，车牌号为×××黑色大众牌桑塔纳凌志轿车一辆，从该车后备箱内查获现金人民币680000元，从马东山钱包内查获现金8300元以及银行卡五张，公安人员从马东山银行卡内支取21000元，共计709300元。经鉴定，查获的毒品可疑物中用黑色塑料纸包装的长方形块状毒品可疑物十块净重3466克、用白色塑料包裹的长方形块状毒品可疑物六块净重2108克，共计净重5574克，从中均检出海洛因成分，海洛因含量分别为75.77克/100克、56.89克/100克。原判认定上述事实的证据有线索来源、抓获经过、扣押物品清单及照片、毒品提取、取样、称量笔录、鉴定意见、通话清单、物证照片、辨认笔录、技侦资料、银行卡交易明细、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人马东山以贩卖为目的而非法向被告人商建蕊、马浩文约购数量巨大的毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人商建蕊、马浩文为获取非法利益积极主动从云南大理运输毒品至甘肃天水，欲贩卖给被告人马东山，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人马东山主动向被告人商建蕊、马浩文约购毒品，发起交易，且事先给被告人商建蕊支付部分款项，对本案的发生起主要作用，应从重处罚；被告人商建蕊、马浩文对同一宗毒品事前进行了贩卖、运输的合谋、商议，构成共同犯罪，二人积极回应马东山约购毒品的行为，相互分工，相互配合，将毒品从云南大理长途运输至甘肃天水，罪责相当，不宜区分主从犯，但被告人商建蕊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，依法应予从重处罚；被告人马浩文到案后经公安人员做工作，揭发被告人马东山的罪行，可酌情从轻处罚；被告人商建蕊到案后如实供述，且当庭自愿认罪，酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，以被告人马东山犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以被告人商建蕊犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以被告人马浩文犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。扣押在案的被告人马东山的VIVO牌X7手机、苹果牌6S手机各一部，车牌号为×××黑色大众牌桑塔纳凌志轿车一辆，银行卡四张，现金709300元；马浩文黑色华为牌直板触屏手机、金色苹果直板触屏手机、灰色翻盖摩托罗拉手机各一部；从被告人商建蕊处扣押的云某1名下×××吉利远景汽车一辆，依法没收，上缴国库。马东山上诉提出，其携带的68万元现金并非用于购买毒品的毒资，原判认定事实不清，证据不足，请求宣告无罪。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定事实不清，证据不足。2.本案犯罪实施地不在兰州，毒品查获地在天水市。兰州市中级人民法院对本案没有管辖权，应由天水市中级人民法院管辖。3.上诉人马东山贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。商建蕊的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人商建蕊在本案中处于从属地位，作用较小，系从犯，且到案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，请求从宽处罚。马浩文的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.上诉人马浩文在本案中处于从属地位，起次要作用，系从犯。2.案发后，积极配合办案人员，主动供述与马东山约定的见面地点、联系方式，指认马东山，具有立功表现。请求改判有期徒刑。经审理查明，2017年5月至8月，上诉人马东山给上诉人商建蕊分四次汇款共计31.5万元。上诉人马浩文给商建蕊转款13万元。同年6月至9月期间，马东山与商建蕊、马浩文之间通过电话、微信相互多次联系协商毒品交易价格和交易地点，并约定由商建蕊、马浩文将购得的毒品贩卖给马东山。2017年9月13日，上诉人商建蕊将装有毒品的包裹交给其夫云某1，通过云某1驾驶的×××货车运输至成都。9月15日，上诉人马浩文与商建蕊乘大巴从云南大理抵达成都。9月16日，商建蕊从成都安国汽车租赁有限公司租得车牌号为×××丰田凯美瑞轿车一辆，马浩文刷卡支付20000元保证金。同日，以云某1之名从成都市龙腾放心二手车公司购得车牌号为×××吉利汽车一辆，马浩文支付购车款及手续费26169元。上诉人商建蕊、马浩文从云某1大货车上取下装有毒品的包裹放在×××吉利汽车中，由云某1驾驶该车，马浩文、商建蕊驾驶×××轿车，分别从成都出发，于9月17日6时许到达甘肃省天水市××县马浩文家中，将毒品藏匿在衣柜里，并通知马东山携带现金前来交易。当日，公安人员在张家川县马浩文家中将马浩文、商建蕊抓获。当场从马浩文家衣柜中查获毒品可疑物十六块。从马浩文处查获手机三部；从商建蕊处扣押到×××黑色丰田凯美瑞轿车一辆及该车行驶证等物品。同日13时30分许，公安人员在张家川龙山镇抓获上诉人马东山，并扣押到手机二部，车牌号为×××黑色大众牌桑塔纳凌志轿车一辆；从该车后备箱内查获现金人民币680000元，从马东山钱包内查获现金8300元以及银行卡五张，公安人员从马东山银行卡内支取21000元，共计709300元。经鉴定，查获的毒品可疑物中用黑色塑料纸包装的毒品可疑物十块净重3466克、用白色塑料包裹的毒品可疑物六块净重2108克，共计净重5574克，从中均检出海洛因成分，海洛因含量分别为75.77克/100克、56.89克/100克。认定上述事实的证据有：线索来源、采取技术侦查决定书、抓获经过、扣押物品清单及情况说明证明，2017年2月，兰州铁路公安局破获一起运输毒品案，查获犯罪嫌疑人手机一部，从该手机通讯录中发现一可疑号码153XXXX****（马东山持有的手机），怀疑该号码为该嫌疑人的幕后老板，遂将该号码通报至兰州市公安局缉毒支队。甘肃省公安厅决定2017年7月25日至同年10月24日对153XXXXXXXX号码及188XXXXXXXX号码（马浩文持有使用）、159XXXXXXXX号码（商建蕊持有使用）采取技术侦查措施。同年9月12日，兰州市公安局缉毒支队通过侦查发现马浩文等人欲从云南运输毒品经四川成都到我省贩卖，遂展开布控。9月17日，公安人员在甘肃省天水市××县马浩文家中将马浩文、商建蕊抓获。当场从马浩文家衣柜中一蓝色手提袋内查获毒品可疑物十块，从一咖色手提包内查获毒品可疑物六块。从马浩文处查获号码为188XXXX****华为手机、号码为188XXXX****苹果手机、号码为182XXXX****摩托罗拉手机各一部。从商建蕊处扣押到×××黑色丰田凯美瑞轿车一辆，该车行驶证一本及车钥匙一把，借车单一张，给成都安国汽车租赁有限公司刷卡支付的存根一张，车牌号为×××吉利远景汽车一辆。同日13时30分许，公安人员在张家川回族自治县龙山镇将马东山抓获，并扣押到号码为152XXXX****VIVO牌X7手机、号码为153XXXX****苹果牌6S手机各一部；车牌号为×××黑色大众牌桑塔纳轿车一辆；从马东山所驾车辆后备箱内查获现金人民币680000元，从其钱包内查获现金8300元，公安人员从马东山银行卡内支取21000元，对上述款项依法扣押，共计709300元。称量、提取、取样笔录及情况说明证明，2017年9月19日，侦查人员在兰州市公安局缉毒支队办案中心采集室当着马浩文的面并在见证人的见证下，对查获的16块毒品可疑物进行编号、称量，其中编号1-10包装成十块的毒品可疑物净重3466克、编号为11-16包装成六块的毒品可疑物净重2108克，共计净重5574克。公安人员分别从中随机取样16份送检，并已将该称量、取样结果告知各上诉人。兰州市公安司法鉴定中心、甘肃省公安司法鉴定中心检验鉴定意见书证明，经对送检的毒品可疑物检材进行鉴定，均检出海洛因成分；其中10块包装的毒品海洛因含量为75.77克/100克；6块包装的毒品海洛因含量为56.89克/100克。4.兰州市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证明，经对装有毒品的蓝色手提袋提手擦拭物、棕色手提包提手擦拭物进行DNA检验鉴定，在送检的蓝色手提袋提手擦拭物中检出混合DNA分型，经遗传统计学分析，不排除马浩文和商建蕊所留；在送检的棕色手提包提手擦拭物中检出一名男性个体DNA分型，经遗产统计学分析，支持该DNA为马浩文所留，不支持为其他随机个体所留。5.兰州市公安司法鉴定中心（兰）公（司）鉴（痕）[2017]124号鉴定书及情况说明证明，经与马浩文十指捺印样本指纹进行比对检验，送检的11号黄色毒品可疑物的外包装上一枚汗液指纹是马浩文左手食指所留。该鉴定意见已告知马浩文。公安机关出具的情况说明进一步补强：侦查机关在咖色女士提包内的六块毒品包装物最内层检出马浩文指纹。6.通话清单证明，马东山所持有的153XXXX****手机与马浩文所持有的188XXXX****手机在案发期间频繁通话，其中9月6日通话2次，9月9日通话1次。马东山所持有的152XXXX****手机与商建蕊所持的159XXXX****手机在案发期间多次通话，与马浩文所持有的188XXXX****手机在2017年9月16日多次通话。7.通讯信息微信提取笔录证明，2018年6月20日，公安机关从马东山所持有的苹果手机（手机号码153XXXX****）中提取马东山与马浩文的微信聊天记录；在马浩文所持有的苹果手机中（手机号码188XXXX****）提取马浩文与商建蕊的微信聊天记录。8.翻听资料、短信记录、微信聊天记录证明，（1）马东山所持手机号153XXXX****、152XXXX****与马浩文所持手机号188XXXX****于2017年9月6日、9日商量毒品交易价格、交易地点。马浩文在侦查和审判阶段的供述中均称：谈话中提到的“工人”“土方”“挖掘机”均代指毒品。其中9月6日，马东山与马浩文在协商毒品交易价格的过程中，马东山称：“说实话，三百的话，我跟朋友也就是（赚）个三五十块，再没有挣头”；马浩文说：“要是卖不到400，我们就不来了”。马东山说：“好吧！好吧！”。说明马东山购买毒品是为了贩卖；9月9日马浩文在通话中对马东山强调：“一手交钱，一手交货。你把‘挖掘机’拉走，支付现金”。与案发当日，马东山携带大量现金前往马浩文住处的行为相印证。案发当日（9月17日），马浩文告知马东山：“刚到家里，我们到了，你安排一下。”马东山问：“多少个‘工人’？”马浩文回答：“搞了十六个‘工人’”与上诉人商建蕊的供述和查获的十六块毒品海洛因相互印证。（2）商建蕊所持手机号159XXXX****与马东山所持手机号152XXXX****于2017年9月4日、9月6日的短信内容，主要是商建蕊与马东山商量交易价格。（3）2017年8月16日9时，商建蕊将其卡号为×××的农村信用社卡号用短信发给马东山。2017年8月17日11:56分，马东山发信息告诉商建蕊：“钱我打过去了”。（4）2017年6月12日至9月14日期间，马浩文与商建蕊通过微信联系。其中2017年9月7日商建蕊说：“那个阿訇（马东山）有没有给你打电话，如果他给你说，你就给我说一下。我怕他给你一个价给我一个价……”证明马浩文和商建蕊将各自的毒品都卖给马东山。9.银行卡交易明细证明，（1）2017年5月30日、6月6日、6月22日通过兰州市义乌营业所向户名为云某1的邮政储蓄银行账号（被告人商建蕊持有使用）的银行卡分别汇入100000元、65000元、100000元。8月17日马东山用其银行卡通过兰州农村商业银行七里河支行向商建蕊账户×××转款50000元。2017年6月13日户名为马浩文的账号×××向商建蕊卡号×××转账130000元。与商建蕊供述马东山向其打款的事实相互印证。（2）2017年9月16日，商建蕊签订租赁合同从成都安国汽车租赁有限公司租赁车牌号为×××丰田凯美瑞轿车一辆，马浩文用其持有的其妻马丽琼名下的建设银行卡向租赁公司刷卡支付保证金及其他费用20000元。（3）2017年9月16日，周某某将车牌号为×××的吉利汽车以26000元价格出售给云某1，加办理车辆手续费，马浩文用其妻马丽琼的建设银行卡向二手车公司支付26169元。10.大理汽车客运站购票信息证明，2017年9月13日，商建蕊、马浩文购买9月14日从大理前往成都的车票。11.证人徐某证言及辨认笔录证明，其是成都安国汽车租赁公司业务员，2017年9月16日上午12点左右，一男一女到其店里要租车，经商谈后租用车牌号为×××的黑色丰田凯美瑞轿车，办理租车手续时通过查看身份证得知男子叫马浩文，女的叫商建蕊。经对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认马浩文就是到其公司租车的男子；经对12张不同女性免冠照片进行辨认，确认商建蕊就是到其公司租车的女子。12.证人郑某证言及辨认笔录证明，其是成都市新都区龙腾二手车公司单位职工。2017年9月16日9点左右，有三个人来其公司买车，其推荐了一个两万多的吉利远景车，老头说太贵就走了。11点左右，这三个人又来了，最终以26000元买了这辆吉利轿车。然后我们一起到车管所办好车牌，他们开走了。经对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认马浩文就是到其公司购买×××吉利远景车的人。13.证人云某1证言证明，2017年9月13日14时许，我和我哥云某2开着装有玉米芯的×××货车从云南大理出发去成都。装货前我老婆（商建蕊）给了我三四个包让放到车里，说是米线、米筋，让拉到成都。9月16日12点多，我老婆打电话叫我去成都新都区一个二手车店开车，去后见我老婆和“甘肃人”都在。我老婆说等手续办完了叫我把车里的米线、米筋装到×××车上，然后让我把车开到甘肃张家川，我等着他们办完车的手续后就跟他们分开了。我把车开到新都区物流中心大门口的路边，去大货车驾驶室取出我老婆给我的几个包放到该车后备箱。因我的驾照有问题，所以叫我哥云某2跟着我，用手机导航开往甘肃，在高速上我老婆给我打电话问走到哪了。下高速后，我老婆又打电话问到哪了，我说快到张家川县了，她叫我等一下。大概十来分钟后，他们的车来了。我老婆让跟着他们的车走，一直到“甘肃人”的家里。停车后，我从后备箱取出包给我老婆。我老婆和“甘肃人”是从大理坐车到成都，然后租了一辆车，又以2.6万元买了一辆二手车，车应该是“甘肃人”花钱买的。我名下一张尾号4595的农村信用社银行卡是我和我老婆商建蕊在用。我不认识马东山，不知道我老婆让我带的包里有毒品。14.证人云某2证言证明，2017年9月13日其与云某1驾车到成都，后由其导航，云某1驾车到达“甘肃人”的家里，被公安人员抓获。并供述查获的毒品海洛因是云某1给我的，不知道他从哪里来的。15.刑事判决书、释放证明书证明，商建蕊因贩卖毒品罪于1996年4月1日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年。2004年10月15日执行期满。16.兰州市公安局发还物品清单证明，兰州市公安局缉毒支队将租用的涉案车辆×××及车钥匙一把、行驶证一本发还出租人徐某。17.现金交款单证明，公安人员王琪将本案中从马东山处查获的款项709300元交给大理白族自治州公安局。18.兰州市公安局缉毒支队出具的情况说明证明，2017年9月17日上午，马浩文被抓后，经公安人员多次做思想工作后，其交代出马东山要来约定的地点张家川回族自治县龙山镇水库，同时表示愿意配合公安机关抓获向其购买毒品的马东山。10时30分许，由马浩文带路，公安机关前往该地守候，马东山给马浩文打了几次电话未接后，公安人员让马浩文向马东山打电话告知其已到约定水库，让被告人马东山前来取货。但马浩文向马东山打通电话之后连续问候三声，且语音紧张，公安人员担心马浩文通风报信，不再让其接听电话。马东山由跟踪的公安人员抓获。19.上诉人马东山供述及辨认笔录证明，2017年9月17日早上7点左右，其驾驶×××黑色上海××里出发，当日14时许，到达天水市××县被公安人员抓获，并从车的后备箱内查获现金680000万元，从银行卡中查获21000元，从钱包内查获了8300元及手机、身份证、驾照、行驶证、银行卡等物品。查获的钱是其去四川买车用的，否认贩卖毒品的事实。其使用的手机号是152XXXX****，马浩文称呼其“阿訇”。9月份，其给商建蕊打了五万块钱。二审提审时还供述153XXXX****也是其使用的号码。经马东山对12张不同女性免冠照片进行混杂辨认，确认商建蕊就是通过马浩文认识并一起吃饭的名叫“阿瑞”的女子；经马东山对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认马浩文就是2017年9月17日其到天水市××县要找的男子。20.上诉人商建蕊供述及辨认笔录证明，今年六、七月份，我和朋友吃饭时认识了“阿訇”（马东山），熟悉了以后，他经常跟我说有人要毒品让我帮他买些毒品。上个月底的时候，他又和我联系说有人要“东西”让我帮他找上些，我跟他说这边有个大姐手上有20个“工人”，但我没有那么多钱，让他给我打些钱过来。过了几天，马东山给我打电话说上次说的那个事还是要吧，我说我没钱，并让他给些路费。过几天，他就给我的农村信用社的卡上打了一些钱，五万还是十万记不清了（银行卡交易明细显示：马东山向商建蕊转款50000元）。这个月头（九月初），马浩文来找我说让我给他做伴，一起给这个马东山带点“东西”，我就同意了。我和马浩文约好在下关见面，马浩文对我说，去之前先要把价格商量好，否则赚不到钱还有危险。经过协商，马东山出价400元（一克），我决定和马浩文一起去。经人介绍，我在大理下关建设路一带找到了一个40多岁的男的，商议以180元的价格购买十块“东西”，让我第二天去取。第二天上午10点左右，我把事先准备好的63万元现金交给这个男的，他把10块毒品装在一个小纸箱里给了我，我拿上后藏在了家里。过了三、四天，刚好我老公和大伯子装了一车货要送往成都，我就对我老公说我要到成都去玩，买了些饵丝给朋友，让他帮我放在车上带过去。然后我就联系马浩文，让他把要给我的“东西”给我，约好在油库见面，然后我就把我事先准备好的装有毒品的一个书包背上，书包上面放着一些饵丝还有我们本地的糖果，和我老公一起去油库。与马浩文见面后，他给了我一个女士挎包，我嘱咐马浩文不要让我老公知道，然后我们就分开走了。我和我老公就去了停车场，我把装有毒品的书包和马浩文装有毒品的女士挎包一起放在了驾驶室的卧铺上，然后我老公就去装货了。9月15日我和马浩文乘长途汽车到达成都。16日马浩文叫上我和我老公一起到二手车市场以2.6万元买了一辆银灰色的旧车，让我老公帮我开。我和马浩文又租了一辆丰田凯美瑞轿车，我给我老公打电话让到二手车市场帮我开车。我把装饵丝的包和那个女士挎包一起带上，都放在我老公开的这个车上，我说我们就开租的车先走，导航到天水张家川。17号的早上天快亮的时候，我们到了张家川，与我老公会合后，马浩文带路把我们带到了他家里。我去我老公车上取下“东西”交给马浩文，马浩文接过后藏在了屋里。刚睡下没多久就被抓了。我说的“东西”就是毒品海洛因，我的十块，马浩文的六块，总共十六块。我们以400元的价格卖给马东山。电话中说的“20个工人”就是“20块毒品”的意思。我的手机号码是159XXXX****，马浩文的手机号码是188XXXX****.我和马浩文是合伙人关系，我们都运“东西”过来一起再卖给“阿訇”。还供述，“阿訇”（马东山）给我的银行卡上打过钱，他让我帮他买毒品然后带到甘肃。这次购买毒品花了63万元，我自己凑了十来万到二十万，剩下的都是马东山给的。2017年5至6月期间，马东山向我持有并由我一直使用的我老公云某1的卡号为的邮政储蓄卡汇入三笔大额资金，马东山让我用这笔钱买了这次被查的毒品。经商建蕊辨认并确认公安机关查获的灰蓝色书包就是其装毒品所使用的书包；确认马浩文就是与其一起运输毒品的人，马东山就是让其带毒品来甘肃的人。21.上诉人马浩文供述及辨认笔录证明，2017年7月，我在云南省大理市××镇认识了马东山，他说做“大烟”生意特别挣钱。过了四五天，我又碰到他，他说他朋友来了，一起坐一下，我们就到大理古城见到了一个叫“阿雨”（商建蕊）的女子。聊天时，马东山对我说，你帮我把“大烟”带到张家川，“一个东西”给你一万块钱好处费。我说有多少？商建蕊说马东山是大老板，要几十个呢。马东山说他这个朋友负责把“大烟”送到张家川，我们在家沙场水库交易。但现在还不到火候，到火候时联系我。2017年8月的一天，马东山给我打电话说他给商建蕊打过电话了，让我们两个商量一下（与技侦资料通话内容一致）。我说好。过了十天左右，商建蕊给我打电话说：“马东山打电话催的紧，现在把这个东西弄上去，也好着呢，能挣到一些钱”。后来，马东山给我打过来电话，我说我和“阿雨”商量好了，答应上来“做工程”，马东山说到时候到水库沙场那边就可以了。我说的“工程”就是把毒品给马东山的意思。2017年9月8日我给马东山打电话说你要的“挖掘机”十多天就回来了......一手交钱、一手交货。马东山说就在原来的水库那里交货，我说好（与技侦资料通话内容一致）。我说的“挖掘机”就是指毒品。9月14日，商建蕊的老公把“东西”藏在大货车里拉到成都。9月15号，我和商建蕊坐客车也到了成都，租了一辆车，然后又买了一辆二手车，都是我刷的信用卡（与信用卡刷卡流水记载一致）。租来的车我开着，买的那辆车由商建蕊的老公开着把“东西”运往张家川我的老家。到家后，商建蕊让她老公把“东西”拿出来。商建蕊的老公就从他开的那辆车的后备箱里把“东西”拿出来交给我，我放到家中的衣柜里。然后，商建蕊让我给马东山打电话说有16个“工人”，来的时候尽量带现金来。马东山说好。我说的“工人”是指毒品。接着我和商建蕊几个人就被抓了，并在我家一个蓝色的手提袋里搜出十块毒品，还在一个咖色的手提袋里搜出六块毒品。被抓后，警察同志给我做工作，为了宽大处理，我按照公安机关的要求，马东山给我打电话我就正常接电话，警察开车带着我到以前商量好的那个水库，警察到水库后又返回我家附近的路上。马东山给我打了好几个电话，后面我把电话接上了，向马东山问候了三句，然后电话就挂断了。警察开车到龙山镇北街一个饭馆里面把马东山抓了。马东山是出资购买毒品的人。我的电话号码是188XX******，马东山的电话号码是152XX******、153XXXX****，“阿雨”（商建蕊）的电话号码是159XX******。经马浩文辨认，确认商建蕊即“阿雨”，就是让其把毒品交给“阿訇”的人；马东山即“阿訇”，就是前来购买毒品的人。以上所列证据已在一审开庭时举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人马东山、商建蕊、马浩文及其辩护人没有提出新的证据。关于马东山所提其携带的68万元现金并非用于购买毒品的毒资，请求宣告无罪的上诉理由及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的辩护意见，经查，案发前，上诉人马东山与商建蕊、马浩文积极协商毒品交易价格和交易地点并支付部分毒资，且在协商毒品交易价格的过程中，马东山明确表示购买毒品是为了向他人贩卖；案发时，马浩文告知马东山其已携带十六块毒品到达张家川，并要求现金交易。马东山随即携带68万元现金从兰州市七里河区出发到达天水市张家川县，被公安人员抓获。认定上述事实的证据有上诉人商建蕊和马浩文的供述予以证实，并与抓获经过、技侦资料、银行卡交易明细、提取的手机通讯信息、查获的毒品、鉴定意见等证据相互印证。上诉人马东山为贩卖而购买毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于马东山的辩护人所提本案应由天水市中级人民法院管辖，兰州市中级人民法院没有管辖权的辩护意见，经查，上诉人马东山的身份证、暂住人口信息表、房产证及马东山在兰州市××园业主资料表、缴纳水电费和停车费的票据等证据证明马东山的居住地为兰州市××里；且银行卡交易明细也证实马东山向商建蕊支付购毒款的汇款地在兰州市。综上，上诉人马东山的居住地和毒资筹集地均在兰州，且涉案毒品数量大，有可能判处无期徒刑以上刑罚，兰州市中级人民法院依法对本案具有管辖权。故辩护人提出的辩护意见不能成立。关于马东山的辩护人所提马东山的行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人马东山在案发前已产生为贩卖而购买毒品的犯意并提前预付了部分毒资，因公安机关及时介入，从而阻却了犯罪行为的进一步发生。上诉人马东山涉案毒品数量大，且积极主动约购毒品，对本案的发生起主要作用，社会危害性较大。原审法院综合考虑全案情节，对其判处死刑，缓期二年执行，量刑适当。关于商建蕊所提其在本案中地位作用较小且到案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，量刑过重的上诉理由，经查，上诉人商建蕊贩卖毒品数量大，行为积极主动，且又系毒品再犯，依法应从重处罚。原审法院充分考虑到认罪态度、悔罪表现以及在本案中的地位作用等量刑情节对其判处死刑，缓期二年执行，量刑适当。故该上诉理由不能成立。关于马浩文、商建蕊及其辩护人所提马浩文和商建蕊系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马浩文与上诉人商建蕊在案发前协商交易价格、一起购买和租用运毒车辆，共同向上诉人马东山贩卖毒品。二人在实施贩卖、运输毒品行为的过程中积极主动，且相互配合，仅分工不同，作用相当，不宜区分主从犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于马浩文及其辩护人所提具有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，虽然上诉人马浩文主动供述毒品买家、提供联系方式并愿意配合公安机关抓获毒品买家，但其协助行为对抓获同案犯没有起到实质性关键作用，抓获马东山是公安机关侦查和布控的结果，不属于立功。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定上诉人马东山犯贩卖毒品罪，上诉人商建蕊、马浩文犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准兰州市中级人民法院（2018）甘01刑初156号以被告人马东山犯贩卖毒品罪、被告人商建蕊犯贩卖、运输毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。审判长 李 天审判员 秦 昊审判员 张传伟 二Ｏ一九年九月十七日书记员 王 蓉