广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终617号 上诉人(一审原告)：梧州市云龙花草木苗圃，住所广西梧州市长洲区。统一社会信用代码：92450405MA5M5K630A。 经营者：谭汉荣，男，1952年3月10日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：翟德战，广西瀛潘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冼浩深，汉族，男，1952年2月18日出生，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：梧州市国土资源储备中心，住所广西梧州市银湖南路**。统一社会信用代码：124504007479710243。 法定代表人：罗华平，主任。 委托诉讼代理人：彭新权，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭滨，该储备中心员工。 被上诉人（一审被告）：梧州市水产畜牧试验场，住所广西梧州市蝶山二路蝶山里二级**。统一社会信用代码：1245040049873828XY。 法定代表人：黎灿宁，场长。 委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘喆，广西益远律师事务所实习律师。 上诉人梧州市云龙花草木苗圃因与被上诉人梧州市国土资源储备中心、梧州市水产畜牧试验场财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梧州市云龙花草木苗圃上诉请求：1.撤销梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1111号民事判决，发回原审人民法院重审或者改判为支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审没有认定花场存在桂花树5680棵，其他绿化树4800棵以及管道设施等漏项是错误的。上诉人在2008年7月就提交了漏项意见，被上诉人是默认漏项存在的。2.上诉人已经履行了应尽的举证责任，被上诉人应承担违法强拆行为导致的举证不能责任。一审以证据不足驳回上诉人的诉请是不正确的。3.一审法院将案由定性为财产损害赔偿纠纷，本案实际是行政违法行为导致的侵权，应参照行政诉讼及赔偿相关法律规定。4.一审没有依法行使释明权，没有向上诉人释明可以提出司法鉴定损失。5.被上诉人没有对赔偿数额提出异议，应当支持上诉人的诉讼请求。6.从公平正义角度看，被上诉人的行政违法行为造成的损失进行赔偿。7.从社会和谐角度看，被上诉人也应赔偿上诉人的损失。 被上诉人梧州市国土资源储备中心辩称，1.上诉人不能证明政府在收回土地过程中存在有桂花树5680棵，其他绿化树4800棵以及管道设施等财产；2.答辩人2007年开始出具了三次评估报告都收取了水产畜牧试验场的意见，并进行三次的修改。在2009年的公示后，上诉人也没有提出异议。被上诉人没有对上诉人进行强拆，被上诉人不是拆迁的主体，被上诉人只是对搬迁费用进行核算，土地是政府的，政府予以收回，不属于征用拆迁范围。3.二审提出的诉讼请求超出一审审理范围。上诉人主张本案属于行政行为不成立，本来土地就是租赁给上诉人使用，国家要使用时候，上诉人应无条件交出。一审判决是正确的，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人梧州市水产畜牧试验场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审维持一审判决。 梧州市云龙花草木苗圃向一审法院起诉请求：1.两被告赔偿原告缺、漏项苗木费用2434720元，建筑物、管道费用26600元，合计2461320元及其利息（利息计算方式为：以赔偿款2461320元为基数，按照年利率6%标准计算，从2010年9月起计至赔偿款清偿之日止）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：谭汉荣原以梧州市云苑花木园艺场名义对外经营，但未办理工商登记。2007年8月23日，谭汉荣作为经营者，注册登记了梧州市云龙花草木苗圃（个体工商户）。2012年5月10日，梧州市机构编制委员会向梧州市国土资源局发出通知，要求注销梧州市土地储备交易管理中心单位名称，并成立梧州市国土资源储备中心。2011年3月7日，梧州市机构编制委员会向梧州市水产畜牧兽医局发出通知，要求撤销梧州市玫瑰湖水产养殖场，将在编人员划入梧州西江鱼种场，并更名为梧州市水产畜牧试验场。2005年4月1日，谭汉荣以梧州市云苑花木园艺场的名义（乙方），与梧州市玫瑰湖水产养殖试验场（甲方）签订一份《租赁协议》，双方约定乙方承租甲方门前以水泥路为界西边（高压线杆下至大门口的）土地作临时租赁。2006年12月28日，谭汉荣（乙方）再次与梧州市玫瑰湖水产养殖试验场（甲方）签订一份《关于市玫瑰湖水产养殖试验场租赁协议的补充协议》，协议约定：1.乙方临时租用甲方南边的一块弃土荒地，开垦作苗木花草果培育场地，时间暂定为五年（时间从2007年1月1日起至2011年12月31日止），逾期没有特殊情况，协议继续有效；2.该地及周边的坎坡、路边、塘边、及其他荒弃的零星地块，由甲方提供给乙方以工抵费垦荒开发和绿化改良土地种植管理；3.如遇国家征收或城市规划建设需要和商业开发征用时，本协议终止。国家或征收方给予的土地赔偿款归甲方所有，地上附着物及乙方投入的各项设施损失赔偿归乙方所有，青苗补偿费按征用补偿方案，甲方占两成，乙方占八成。2007年6月28日，梧州市人民政府向梧州市国土资源局作出《关于收回市农业科学研究院等单位国有土地使用权的批复》，同意收回包括梧州市玫瑰湖水产养殖场使用位于红岭路玫瑰里3号国有土地781030.99平方米等单位的国有土地使用权，有关经济补偿，由市土地储备交易管理中心负责按有关规定组织实施。2008年2月2日、3月22日、5月30日，广西健业会计师事务所有限公司分别出具《梧州市玫瑰湖水产养殖试验场搬迁补助资产评估报告书》（初稿）、（第二稿）、（第三稿）。2008年2月2月22日、4月18日、6月5日，梧州市玫瑰湖水产养殖场向梧州市土地储备交易管理中心提出书面意见，对上述评估报告提出意见。2008年7月18日、8月19日，梧州市玫瑰湖水产养殖场向梧州市土地储备交易管理中心提出书面意见，对资产评估偏低以及缺漏补偿项目提出意见。在上述书面意见中，梧州市玫瑰湖水产养殖场并没有提及谭汉荣经营的花场存在桂花树5680棵、其他绿化树4800棵以及水电设施的缺漏项。2008年12月30日，梧州市土地储备交易管理中心（甲方）与梧州市玫瑰湖水产养殖场（乙方）签订一份《土地经济补偿协议》，双方约定：1.经双方协商，乙方同意甲方收储乙方位于红岭路玫瑰里3号769669.67平方米土地；2.甲方收储乙方上述土地给予乙方经济补偿款96211559元；3.在签订本协议一个月内，如发现乙方的地上附着物评估补偿与周边同类地块补偿标准偏低和经双方确认属缺漏登记的补偿项目的，可另行签订补充协议约定，甲方应及时增加相应的补偿费用给乙方。2009年10月19日、11月4日，谭汉荣分别在花场搬迁补偿费审核公示表及确认表上签名，确认补偿应付款为207280元。2009年11月6日，谭汉荣代表云苑花木园艺场（乙方）与梧州市玫瑰湖水产养殖场（甲方）签订，双方约定：1.甲乙双方同意终止2005年4月1日签订的租赁协议及2006年12月23日签订的补充协议；2.乙方在租赁范围内兴建的地上建筑物及青苗已由市土地储备交易管理中心委托的评估机构进行登记评估，该评估结果已由双方审核确认，甲方需支付乙方的补偿款为207280元，乙方漏项部份已由甲方报市土地储备中心审核，今后若有补偿的则甲方按补充协议的约定（乙方占80%）支付给乙方。2010年1月4日，梧州市土地储备交易管理中心（乙方）与梧州市玫瑰湖水产养殖场（甲方）签订《土地移交及场地使用协议书》，双方约定：甲方将位于红岭路玫瑰里3号的土地及地上建（构）物、附属物移交给乙方。2009年4月20日，梧州市玫瑰湖水产养殖场向梧州市土地储备交易管理中心提交《搬迁补助资产评估偏低、补偿不合理及缺漏补偿项目表》，提出有如下项目比周边同类地块补偿标准偏低及存在缺漏项目，需进行评估，其中包括花场的缺漏项目为桂花树5680棵、其他绿化树约4800棵。2010年7月31日，原告自行委托梧州市金华财务会计咨询管理服务有限公司对梧州市云龙花草木苗圃所拥有的林木资产及设备进行评估，评估结论为价值307万元。2014年4月23日、9月9日、2016年3月28日、2018年4月25日、26日，原告向被告梧州市国土资源储备中心及市国土资源局提交书面报告，认为补偿项目中存在桂花树5680棵、其他绿化树4800棵以及管道设施的缺、漏项目，要求对缺、漏项目进行补偿。2014年9月29日，梧州市国土资源局作出书面答复，认为原告提出的缺、漏项苗木“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”，因原告所提供的材料及现状已发生改变，无法核实和认定，故建议原告就缺、漏补偿问题向梧州市玫瑰湖水产养殖场反映和协商解决。原告认为，被告梧州市国土资源储备中心、梧州市水产畜牧试验场至今未对缺、漏项苗木及建筑物、管道费用进行补偿，故于2018年7月26日诉至法院成讼。在庭审过程中，被告梧州市水产畜牧试验场陈述，其于2009年4月20日向梧州市土地储备交易管理中心提交《搬迁补助资产评估偏低、补偿不合理及缺漏补偿项目表》，里面涉及原告花场的缺、漏项苗木“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”，系根据原告提出的异议直接向梧州市土地储备交易管理中心反映，并没有与原告进行清点确认。 一审法院认为，原告梧州市云龙花草木苗圃的经营者谭汉荣承租梧州市玫瑰湖水产养殖场的土地，该土块使用权被梧州市政府收回后，涉及地上附着物和建筑物等的补偿问题。原告主张《土地经济补偿协议》的补偿款中存在“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”，以及管道设施的缺、漏项目，应当承担举证责任。对此该院认为，首先，梧州市玫瑰湖水产养殖场与梧州市土地储备交易管理中心于2008年12月30日签订《土地经济补偿协议》前，梧州市玫瑰湖水产养殖场曾多次对资产评估报告向梧州市土地储备交易管理中心提出书面意见，但并没有提及原告主张的“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”，以及管道设施的缺、漏项目。其次，《土地经济补偿协议》约定如双方确认属缺漏登记的补偿项目的，可另行签订补充协议约定，梧州市玫瑰湖水产养殖场于双方签订《土地经济补偿协议》后，向梧州市土地储备交易管理中心提出缺漏登记补偿项目的意见，认为原告的“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”属于缺漏登记补偿项目，但该项目并没有得到梧州市土地储备交易管理中心的确认；而被告梧州市水产畜牧试验场在庭审过程中亦承认，其并没有与原告一起清点是否存在上述苗木，而是根据原告的申报直接向梧州市土地储备交易管理中心反映，证明原告作为承租方主张的“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”以及管道设施项目，并没有得到作为出租方的梧州市玫瑰湖水产养殖场，以及负责组织实施经济补偿单位，即梧州市土地储备交易管理中心的三方清点确认。再有，原告委托梧州市金华财务会计咨询管理服务有限公司作出的资产评估报告书，并没有提及梧州市金华财务会计咨询管理服务有限公司到现场进行清点；而梧州市玫瑰湖水产养殖场、梧州市土地储备交易管理中心均没有参与整个评估过程。另外，原告虽然于2014年、2016年、2018年多次向梧州市国土资源储备中心及梧州市国土资源局提出书面意见，但均为其单方陈述，而原告提供的视频资料亦不能证明存在原告主张的缺漏项目。因此，原告不能证明在市政府收回土地使用权过程中，存在“桂花树5680棵、其他绿化树4800棵”以及管道设施的缺漏项目，其要求被告梧州市国土资源储备中心、梧州市水产畜牧试验场赔偿损失2461320元及利息，证据不足，理据不充分，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告梧州市云龙花草木苗圃的诉讼请求。案件受理费26490元，由原告梧州市云龙花草木苗圃负担。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1.梧州市水产畜牧局文件（梧渔目67号）一份，拟证明上诉人对漏项提出异议，被上诉人方是知道，且也曾经派人对现场进行核对，但是后来没有结论；2.梧州市人民政府及领导的信函，拟证明被上诉人毁损了上诉人的名贵树木财产，有实物照片及文字依据；3.照片若干，拟证明上诉人受损的事实。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人梧州市国土资源储备中心质证认为上诉人提供的证据不是新证据，这些证据都不能反映上诉人主张的损失，对证据1不是客观的证据，证据2只是上诉人向市政府的陈述，不具有客观真实性，对证据3三性不予认可。被上诉人梧州市水产畜牧试验场质证认为证据1真实性无异议，但是被上诉人梧州市水产畜牧试验场陈述事情经过，政府再次转述，不能证明上诉人确实存在损失；证据2只是上诉人向市政府的陈述，不能证明上诉人的损失；证据3三性不予认可。本院认为，证据1、2仅能反映上诉人曾经向行政部门提出漏项的树木提出异议，不能证实上诉人是否存在损失及损失数额。证据3照片证实曾经的现状，也不能证明是否存在损失。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案是否存在程序违法？2.被上诉人应否赔偿上诉人的各项损失2461320元及利息？ 上诉人认为一审没有进行释明导致无法对损失进行鉴定，一审判决存在程序违法，应当发回重审的主张不成立。本案中，上诉人认为被损坏的树木已经客观不存在，只有照片予以证实，且被上诉人方也不予认可的情况下，是否能进行鉴定是不确定的，在此前提下，上诉人作为一审原告，对其主张负有举证责任，如果认为要对损失进行鉴定，其依法可以向一审法院提出。因此，一审在程序上不存错误，本院不予采信上诉人的主张。 关于被上诉人是否要承担赔偿责任问题。在2009年对搬迁费用进行公示的时候，上诉人没有提出异议，并且领取了搬迁费用。2010年9月，在规定的搬迁期间上诉人没有进行搬迁，如存在损失，其本身也存在过错。且上诉人提供的证据不能证明其存在损失及损失数额。之后行政部门对其进行了拆迁，该搬迁行为是否存在违法没有证据证实。上诉人认为行政部门存在强拆行为，应该提供证据予以证实。上诉人认为是被上诉人梧州市国土资源储备中心对其花场进行了强制拆迁行为，也没有证据证实。被上诉人梧州市国土资源储备中心只是对搬迁费用进行核算，其不是拆迁的行政执法部门。其认为对上诉人不存在侵权行为，不应承担赔偿责任的答辩意见，本院予以采纳。被上诉人梧州市水产畜牧试验场作为被拆迁的一方，与上诉人存在租赁合同关系。其不是拆迁的行政执法部门，没有证据显示其对上诉人存在侵权行为，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人梧州市云龙花草木苗圃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26490元（上诉已预交），由上诉人梧州市云龙花草木苗圃负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年九月二十日 法官助理 龙启严 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。