天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津01刑终282号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑学利，男，1972年3月22日出生于天津市，汉族，大专文化，无职业，住天津市红桥区（户籍地）。因本案于2018年3月27日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年3月22日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人许跃军，天津林盛律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人郑学利犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年3月22日作出（2018）津0104刑初531号刑事判决，原审被告人郑学利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员张诚出庭履行职务，上诉人郑学利及其辩护人许跃军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2009年4月17日，天津金正鑫投资有限公司成立，该公司注册地为天津市南开区南门外大街世纪花园1-5-404号，后该公司变更为天津金正星投资有限公司，2015年2月该公司变更为天津海纳恒泰投资有限公司，2016年10月该公司变更为天津森融投资有限公司，该公司实际控制人为刘铁铮。2014年11月，海纳资产管理（天津）有限公司成立，被告人刘铁铮为法定代表人。天津森融投资有限公司、海纳资产管理（天津）有限公司成立后以从事非法融资为主业。2016年12月间，被告人郑学利经他人介绍与刘铁铮（另案处理）相识。被告人郑学利与刘铁铮合谋，由被告人郑学利为刘铁铮经营的公司介绍集资人员进行投资，被告人郑学利从中收取提成钱款。被告人郑学利对外向不特定人员宣传、介绍并承诺高息，非法吸收不特定人员存款，其中被告人郑学利为海纳资产管理（天津）有限公司吸揽资金，与集资参与人马某、吴某、王某、柴某签订《投资咨询与管理服务协议》，非法吸收集资参与人马某、吴某等四人的集资钱款共计人民币106万元，给上述集资参与人造成实际经济损失共计人民币103万元。被告人郑学利为天津森融投资有限公司吸揽资金，与集资参与人吴某、吴某2、王某、王杨签订《投资咨询与管理服务协议》，非法吸收集资参与人吴某、吴某2等四人的集资钱款共计人民币28万元，给上述集资参与人造成实际经济损失共计人民币25.17万元。被告人郑学利供认收取提成钱款共计人民币3万余元。本案经部分集资人报案后，2018年3月27日，公安机关立案侦查，当日，被告人郑学利被公安机关依法传唤后归案。案发后，公安机关依法扣押被告人郑学利家属主动退交的被告人郑学利违法所得钱款共计人民币4万元。上述事实，被告人郑学利在法庭审理中亦无异议，并有公安机关出具的案件来源、抓获经过、扣押决定书、扣押清单；同案人刘铁铮的供述；证人贾某证言；辨认笔录；集资参与人吴某、马某、柴某、王某、吴某2、王某、杨艳英的陈述；书证天津森融投资有限公司、海纳资产管理（天津）有限公司在工商局登记备案材料、《投资咨询与管理服务协议》、《森融投资债权转让款项到账确认书》、《天津森融投资有限公司债权转让协议》、《海纳资产债权转让款项到账确认书》、《海纳资产管理（天津）有限公司债权转让协议》、集资参与人通过银行转账钱款的交易明细、天财有限责任会计师事务所出具的审计报告及该会计师事务所营业执照、执业证书；同案人刘铁铮被批准逮捕的书证材料；被告人郑学利的供述及其身份户籍材料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人郑学利违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法向社会公众吸收资金，非法集资金额共计人民币134万元，数额巨大，给集资参与人马某、吴某等七名集资参与人造成直接经济损失共计人民币128.17万元，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。天津市南开区人民检察院指控被告人郑学利犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持，并对公诉机关所提量刑建议酌情予以采纳。案发后，被告人郑学利的家属主动退交被告人郑学利的违法所得共计人民币4万元，故对被告人郑学利可酌情从轻处罚。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，对公安机关依法扣押的涉案违法所得人民币4万元，按涉案集资参与人集资额的比例依法发还。被告人郑学利能如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。被告人郑学利自愿签署认罪认罚具结书，可依法从宽处理。综合考虑上述量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项至第四项、第二条第九项、第三条第二款第一项、第三项、第三款之规定，判决被告人郑学利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；本案依法扣押的人民币4万元，按涉案集资参与人集资额的比例发还，其中发还给涉案集资参与人吴某8955元、吴某21492.5元、王某1492.5元、王杨3582元、马某4478元、王某5075元、柴某14925元；责令被告人郑学利于本判决生效后三十日内，退赔涉案集资参与人剩余的经济损失共计人民币124.17万元，其中退赔吴某280745元，吴某223507.5元，王某48507.5元，王杨113418元，马某145522元，王某164925元，柴某465075元。宣判后，原审被告人郑学利不服，提出上诉，其上诉理由为：1、其行为构成自首；2、其系业务员，已经退还了业务提成，不应该对案件全额退赔；3、原审判决量刑过重。其辩护人认为：1、郑学利的行为构成自首，应当减轻处罚。2、原审判决认定事实不清，郑学利没有与刘铁铮“合谋”，且其所得提成大部分以现金的形式返还给吴某。3、原审判决责令郑学利退赔全部集资款项系法律适用错误。天津市人民检察院第一分院的意见为：一审法院判决认定上诉人郑学利非法吸收公众存款一案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郑学利具有自首情节的上诉理由，经查属实，应予采纳。其余上诉理由没有事实和法律依据，应不予采纳。原判决未认定郑学利具有自首情节，属于适用法律错误，应予纠正，建议二审法院改判郑学利具有自首情节。鉴于本案郑学利具有自首情节，且积极退赔款项54万元，建议二审法院在法定刑幅度下减轻处罚，且不反对适用缓刑。根据《刑事诉讼法》第二百三十六条第三款的规定，建议二审法院在查清事实的基础上予以改判。经二审审理查明的犯罪事实和采信的定罪证据与原审一致。另查明，2018年3月27日，郑学利系接公安机关电话通知，主动到公安机关接受询问。案发后，郑学利与集资参与人杨艳英（王杨的母亲）、王某达成赔偿协议，陆续赔偿杨艳英人民币16250元，赔偿王某人民币800元，并取得杨艳英、王某的谅解。二审期间，郑学利的家属代其退赔款项人民币50万元。上述事实，有经二审庭审举证、质证的情况说明、刑事谅解书、银行流水等证据予以证实，足以认定。根据上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据，本院综合分析如下：关于上诉人郑学利的行为是否构成自首的问题，经查，公安机关出具的情况说明证实，上诉人郑学利于2018年3月27日接电话通知后，主动到公安机关接受询问，在询问期间，因公安机关发现其有犯罪行为而被传唤，后又如实供述自己的犯罪事实，依法应当认定为自首。上诉人关于其行为构成自首的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人郑学利的退赔金额问题，经查，根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。依照上述法律及司法解释的有关规定，上诉人郑学利应当对其非法吸收的资金全额承担责任，原审法院依法判决责令上诉人郑学利退赔涉案集资参与人剩余的经济损失共计人民币124.17万元，并无不当，故对上诉人“不应对案件全额退赔”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，依法不予采纳。关于辩护人所提原审判决认定事实不清，郑学利没有与刘铁铮“合谋”的辩护意见，经查，刘铁铮、郑学利的多次供述均证实，双方对于由郑学利为刘铁铮的公司介绍集资人员进行投资，郑学利从中收取提成钱款一事进行过商议，并达成一致意见，故对辩护人的相关辩护意见，依法不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人郑学利犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人郑学利的自首情节未予认定，本院依法予以纠正。上诉人郑学利自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，积极退赔款项557050元，并取得部分集资参与人谅解，依法可对其减轻处罚。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104刑初531号刑事判决书；二、上诉人郑学利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年3月22日起至2020年8月22日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）三、上诉人郑学利退缴在案的人民币54万元，按比例发还集资参与人，其中发还给涉案集资参与人吴某122055.1元、吴某210532.9元、王某21065.8元、王杨49293.9元、马某63197.3元、王某71623.6元、柴某202231.4元。四、责令上诉人郑学利继续退赔涉案集资参与人剩余的经济损失共计人民币72.465万元，其中退赔吴某167644.9元、吴某214467.1元、王某28134.2元、王杨51456.1元、马某86802.7元、王某98376.4元、柴某277768.6元。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇一九年九月二十四日法官助理张家磊书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当以刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。