河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5972号上诉人（原审原告）：陈化新，女，1976年3月27日生，汉族，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：潘永军，男，现住址同上。与上诉人陈化新系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：秦皇岛坤辉房地产开发有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区光明路118号。法定代表人：曲建国，该公司经理。被上诉人（原审被告）：秦皇岛坤辉房地产开发有限公司唐山分公司，住所地：河北省唐山市古冶区205国道南侧民生大厦对面。负责人：曲建国，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘智慧，河北海立律师事务所律师。上诉人陈化新因与被上诉人秦皇岛坤辉房地产开发有限公司（以下简称坤辉公司）、秦皇岛坤辉房地产开发有限公司唐山分公司（以下简称坤辉唐山分公司）房屋买卖合同纠纷一案，河北省唐山市古冶区人民法院于2017年11月28日作出（2017）冀0204民初2537号民事判决。陈化新不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日作出（2018）冀02民终2713号民事裁定，裁定对陈化新的上诉按撤诉处理。陈化新不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2019年7月1日作出（2019）冀民再103号民事裁定，撤销本院作出的裁定，并恢复二审审理。本案立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈化新及委托诉讼代理人潘永军，被上诉人坤辉公司、坤辉唐山分公司的委托诉讼代理人刘智慧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈化新上诉请求：l、撤销一审判决第一项中由坤辉公司、坤辉唐山分公司给付违约金674.3元的内容；2、依法改判坤辉公司、坤辉唐山分公司按照中国人民银行发布的5年期以上贷款利率自2011年10月28日起至判决履行之日止支付违约损失；3、由坤辉公司、坤辉唐山分公司承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院判决按双方所签合同约定已付款的1‰即674.3元支付违约金，显失公平。双方于2011年10月28日签订《房屋买卖合同》，陈化新同时一次性交清全部房款674281元。从坤辉公司、坤辉唐山分公司提交的土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售证等证取得日期来看，在其收取上诉人房款时尚未取得土地使用权，更没有预售资格。后来，其虽取得了预售资格，但涉案房屋一直未能完工，是于近日才完工并可以交房。正是因为坤辉公司、坤辉唐山分公司的长期违约行为，陈化新已对其失去信任，于是双方协议解除了合同。是由于坤辉公司、坤辉唐山分公司的一再违约导致双方解除的合同，其占用陈化新资金674281元长达6年多的时间，只给674.3元的违约损失是不公平的。应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定对原来约定的违约金予以增加。坤辉公司、坤辉唐山分公司答辩称，1、一审法院按照《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》约定的“违约金标准”支付违约金是公平的。首先，《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》是对《商品房内部认购协议》合同权利义务和履行情况的终结。一经签订《退房协议》，《认购协议》就已经解除，合同权利义务关系即告终结。双方就应当按照《退房协议》履行，陈化新不能再依据《认购协议》的约定和之前的履行情况计算违约损失，并主张调整《退房协议》约定的违约金。其次，被上诉人同意与上诉人签订《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》是权利让步，是以其接受《商品房内部认购协议》约定的“违约金标准”为前提条件，否则双方没有协商一致的基础。按照《商品房内部认购协议》第六条、第七条的约定，在2017年6月5日双方签订《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》之前，上诉人请求解除《商品房内部认购协议》的解除权已经丧失。根据《商品房内部认购协议》第六条的约定，2012年12月31日前交付房屋。第七条约定，…逾期超过120天，上诉人有权解除合同，并按己付房款1‰支付违约金。按照“逾期120天”的约定计算，2013年4月30日起就已出现合同解除情形，上诉人即享有合同解除权，但其直至2017年6月5日之前从未行使相关权利。依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，解除权行使的期限最长为一年。而且合同解除权是形成权，属于“除斥期间”，为不变期间。由此可以确定，上诉人解除合同退房的权利在2017年6月5日签署《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》之前就已经丧失。在此前提下，正如其在《民事上诉状》中所述“是双方协议解除了合同”，是以上诉人认可违约金标准为前提，被上诉人才同意与其解除认购协议。如果上诉人认为违约金标准过低“显失公平”，完全可以不签或予以撤销。既然签署了协议又不以“显失公平”主张撤销，就应当严格遵守。2、即使按照《商品房内部认购协议》的约定，被上诉人也不存在违约行为，上诉人主张解除合同和支付违约金也没有依据。虽然上诉人存在未按照认购协议约定期限交付房屋的情形，但逾期交房是由于政府拆迁未完成，逾期提供土地等多种原因造成，属于被上诉人所不能控制的因素，是《认购协议》约定的逾期交房免责条件。因此，即使存在逾期交房，被上诉人也不应承担违约责任，上诉人也无权据此主张解除合同或主张违约金。陈化新向一审法院起诉请求：1、依法判令坤辉公司、坤辉唐山分公司退还房款674281元；2、依法判令坤辉公司、坤辉唐山分公司自2011年10月28日起至法院判决确定的履行日按中国人民银行发布的5年期年贷款年利率4.75%给付违约损失188835元（暂计算至2017年9月20日）。上述二项合计863116元；3、由坤辉公司、坤辉唐山分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月28日，陈化新与坤辉唐山分公司签订《商品房内部认购协议》，协议约定“第一条买受方所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）为本合同第一条规定项目中的，即：第F座6号房。该商品房的用途为商业……第二条计价方式与价款：出卖方与买受方约定按商品房建筑面积计价，该商品房单价为每平方米7606.96元人民币……第四条付款方式及期限：1、一次性付款，买受人于2011年10月28日一次性付清房款人民币674281元……第六条商品房的交付期限：出卖人应当在2012年12月31日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人……第七条出卖人逾期交房的违约责任……（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起120天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1‰向买受人支付违约金……”。2011年10月28日，陈化新交付涉案房屋全部价款674281元。2017年6月5日，陈化新（乙方）与坤辉唐山分公司（甲方）签订《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》，约定“一、甲乙双方同意并认可按原《商品房内部认购协议》执行相关条款……三、乙方要求退房退款，甲方承诺于此协议签订后90日内退还乙方已交付的房款及双方约定的违约金……六、乙方责任：乙方认可按照此协议第三条执行，不得违约……”。该协议签订后,对方至今未按约定退还陈化新所交付的购房款。另查明，坤辉公司就其开发本案涉案的楼盘已于2012年3月和12月、2012年10月30日分别取得国用（2012）第0445号和国用（2012）第1293号国有土地使用证；于2011年7月18日和2012年5月24日取得地字第130204201105518号和地字1302042012055843号建设用地规划许可证；于2012年取得建设工程规划许可证；于2012年12月15日取得古建施字第[2012]74号建设工程施工许可证；于2012年12月和2013年12月取得（唐）房预售证第976号和（唐）房预售证第1127号商品房预售许可证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。根据本案事实，本案案由应确定为商品房预售合同纠纷。本案中，陈化新与坤辉唐山分公司签署的《商品房内部认购协议》、《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定诚实信用的履行合同义务。陈化新购买涉案房产，已交纳全部房款。坤辉唐山分公司未按双方签署的《商品房内部认购协议》约定的2012年12月31日前交付涉案房产，虽已构成违约。但在双方于2017年6月5日签订《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》，因该协议书约定陈化新既可选择交房，亦可选择退房，可视为在此日期双方协商一致既可选择继续履行《商品房内部认购协议》，亦可选择解除该协议。因陈化新在双方签订该协议后，选择退房，即与坤辉唐山分公司解除该协议，但坤辉唐山分公司未按约定的退房协议签订后的90日内退还陈化新已交付的房款及双方约定的违约金，构成违约。因此对陈化新要求坤辉唐山分公司退还房款674281元的主张，理据充足，予以支持。因双方签订的《商品房内部认购协议》、《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》均约定，如陈化新选择退房，违约金按照已付款的1‰支付，应从约定。故对陈化新要求坤辉房地产唐山分公司支付674.3元的诉讼请求，理据充足，予以支持。关于陈化新要求坤辉公司、坤辉唐山分公司支付违约损失200592元的主张，因双方无合同约定；且陈化新未提交双方约定的违约金低于造成的损失的相关证据；双方于2017年6月5日签订《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》前，陈化新并未向坤辉唐山分公司提出解除《商品房内部认购协议》的意思表示，对其主张按照5年以上期贷款年利率4.90%支付自2011年10月28日起至开庭日的违约损失200592元，不予支持。对坤辉公司、坤辉唐山分公司关于即使存在违约，违约金仅为房款的1‰的抗辩理由，予以采纳。关于陈化新要求坤辉公司对上述款项承担给付责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，即使陈化新系与坤辉唐山分公司签订的《商品房内部认购协议》、《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》，仍应由坤辉公司承担责任，故对陈化新要求坤辉房公司、坤辉唐山分公司退还房款674281元并要求其支付违约金674.3元的主张，理据充足，予以支持。判决：一、被告秦皇岛坤辉房地产开发有限公司唐山分公司、秦皇岛坤辉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈化新房款674281元及违约金674.3元，合计674955.3元；二、驳回原告陈化新的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12549元，减半收取6275元，由被告秦皇岛坤辉房地产开发有限公司唐山分公司、秦皇岛坤辉房地产开发有限公司承担5274元，由原告陈化新负担1001元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人陈化新与被上诉人坤辉唐山分公司针对合同的解除情况签订的《桃花坞商务区已认购客户交房（退房）协议》，意思表示真实，合法有效。双方当事人均应按照上述协议的约定履行义务，在陈化新选择退房的情况下，亦应按照协议的约定确定违约金数额。故一审法院作出的认定，理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人陈化新就其提出的上诉请求并未提供充分的证据证明，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4076元，由上诉人陈化新负担。本判决为终审判决。审判长 刘蒙蒙审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年九月十二日书记员 刘 杨