湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终1676号上诉人（原审原告）：许佳，女，1983年6月27日生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托代理人：王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辰溪县新天地网络有限公司，住所地辰溪县。法定代表人：黄朝辉。被上诉人（原审被告）：张应葵，男，1979年9月10日生，汉族，住辰溪县。上诉人许佳与被上诉人辰溪县新天地网络有限公司（以下简称新天地网络公司）、张应葵民间借贷纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许佳上诉请求：依法撤销湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初65号民事判决第二项并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清，未查明张应葵在本案中的身份为还款义务人。《还款协议》第一条约定新天地网络公司欠游晓阳、许佳本金50万元及利息，由不夜天网咖张应葵在2017年12月以前全部还清。故本案的还款人为张应葵。（二）一审认定的法律关系性质错误，张应葵自愿清偿上诉人的债务，属于与新天地网络公司并存的债务承担。张应葵自愿在2017年12月以前全部还清上诉人的全部债务，属于债务加入，而非担保。（三）如果本案属于担保关系，张应葵在2017年11月2日已经向上诉人给付了1万元钱，其已经履行了部分担保义务，不再受6个月的担保期限的限制。（四）原判决根据担保法第十七条第一款的规定判定张应葵的担保为一般保证不当，应当适用《中华人民共和国担保法》第三十二条第二项的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案中在还款协议中明确约定“如到期未付清则由担保人负责将本息全部付清”，本案张应葵应为连带责任担保。被上诉人张应葵辩称，答辩人不应再承担担保责任。答辩人在争议双方签订的《还款协议》上签字担保，应为一般担保。因双方对保证期间未作明确规定，超过6个月上诉人即超过保证期间。此外，上诉人在2018年7月28日晚到10点多未经辰溪县新天地网络有限公司的许可，私下到不夜天网咖搬走了60余台电脑及游戏服务器、收费系统电话、监控电脑等。被上诉人辰溪县新天地网络有限公司未答辩。许佳向一审人民法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告借款100000元及利息（利息从2017年5月5日起计算）；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：新天地网络公司因资金周转困难于2015年9月6日向许佳借款100000元，许佳当天通过中国建设银行股份有限公司辰溪支行向新天地网络公司股东吴兰云转账100000元（账号60×××21），将借款交付给了新天地网络公司，新天地网络公司于当天向许佳出具了借款收据1张，并加盖了该公司的财务专用章，双方约定借款期限为一年，未约定借款利率。2017年5月5日，许佳、游晓阳与新天地网络公司及张应葵签订了一份《还款协议》，协议第一条约定，“新天地网络公司现欠游晓阳、许佳本金伍拾壹万元及利息（月息2分）由不夜天网咖张应葵在2017年12月份以前全部还清”，第二条约定，“具体还款日期：自2017年5月开始，每个月20号前还款。5月份最低还款为3万元，除7月份以外其它每个月最低还款5万元，本息一起由不夜天网咖在12月份以前全部付清。如到期未付清则由担保人负责将本息全部付清”。该《还款协议》右下方有出借人游晓阳、许佳的亲笔签名，左下方有借款人辰溪县新天地网络有限公司法定代表人黄朝辉的签名和该公司加盖的印章，“担保人”栏处有张应葵的亲笔签名，各方对保证期间未作明确约定。协议签订后，二被告均未按照约定履行义务。许佳为此诉至法院，要求二被告及时偿还许佳的借款本息。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。新天地网络公司向许佳借款100000元事实清楚，债权债务关系明确，双方之间的民间借贷合同依法成立并生效，新天地网络公司借款后未按约定期限偿还违背了诚实信用原则，已构成违约，应当承担偿还许佳借款本息的民事责任。关于借款利率问题，2015年9月6日借款时双方未约定借款利率，视为不支付利息，但2017年5月5日签订的《还款协议》，双方约定的借款利率为月息2分，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷的利率最高不得超过年利率24%的规定，符合法律规定。关于张应葵是否应当承担保证责任的问题。根据2017年5月5日签订的《还款协议》，原、被告双方约定，如债务人辰溪县新天地网络有限公司在2017年12月前未偿清借款本息，则由担保人张应葵负责清偿借款本息，即债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，双方对保证方式已作了明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，为一般责任保证。因双方对保证期间未作明确约定，而本案的主债务履行期限为2017年12月，故张应葵的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即自2018年1月起至2018年6月止。而许佳直至2019年1月才向张应葵主张权利，已超过保证期间，张应葵提出对新天地网络公司所欠许佳的借款不再承担保证责任的抗辩意见符合法律规定，法院予以支持。故许佳要求张应葵承担保证责任的请求没有事实法律依据，法院不予支持。一审判决：由新天地网络公司于本判决生效之日起5日内偿还许佳借款本金100000元及利息（利息自2017年5月5日起按照年利率24％计算，至借款还清之日止）；二、驳回许佳的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，案涉2017年5月5日的《还款协议》签订时，张应葵在不夜天网咖实际负责。据张应葵自述不夜天网吧系其父亲与新天地网络公司合伙开办，本案纠纷发生后新天地网络公司法定代表人黄朝辉与许佳、游晓阳等到不夜网吧，要求张应葵从新天地公司在不夜天网咖应分得的股份收入支付给许佳、游晓阳，以偿还该公司所欠游晓阳、许佳的借款。经核实，张应葵的陈述与《还款协议》第3条约定“由于新天地网络有限公司是用不夜天网咖的股份收入用于偿还游晓阳、许佳的债务，所以新天地网络公司在不夜天占有股份收取由担保人张应葵支配，新天地网络有限公司任何人不得以任何理由动用不夜天网咖的资金”内容相互印证，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点在于张应葵在案涉法律关系中的身份和责任以及原审判决认定的担保性质是否合法。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。具体到本案中，案涉《还款协议》由甲方新天地网络公司与乙方游晓阳、许佳共同签订，足以确定案涉民间借贷合同主体为新天地网络公司与游晓阳、许佳。该协议第一条之所以约定新天地公司所欠游晓阳、许佳的本金50万元及利息由张应葵在2017年12月以前还清，是由于新天地网络公司是用不夜天网咖的股份收取偿还游晓阳与许佳的债务，而不夜天网咖在纠纷发生时由张应葵在实际经营管理，故在还款协议第三条中约定新天地网络公司在不夜天占有的股份收入由担保人张应葵支配。因此张应葵并非实际还款人，而是受新天地网络公司委托将该公司在不夜天网咖的股份收入代为偿还该公司所欠游晓阳与许佳的债务。同时，《还款协议》第二条约定，“如到期未付清则由担保人负责将本息全部付清”，该约定符合一般保证的法定要件，张应葵作为担保人签字，合同各方对于由张应承担保证责任的意思表示真实，张应葵在本案中承担的是一般保证责任。上诉人主张张应葵系债务加入，又主张为连带责任保证，前后自相矛盾，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，《还款协议》第二条约定“本息由不夜天网咖在12月份以前全部付清。如到期未付清则由担保人负责将本息全部付清”。根据该约定，新天地网络公司与游晓阳、许佳主债务应自2017年12月到期，未约定保证期间，保证期间应自2017年12月起向后计算6个月。在该6个月中，债权人应以诉讼的方式向一般保证人要求承担保证责任，否则保证人免除保证责任。张应葵在2017年11月向上诉人转账1万元，主债权尚未届满，上诉人主张应视为张应葵自该日起承担保证责任，保证期间自该日起适用诉讼时效中断，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人许佳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人许佳负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱湘辉审 判 员  夏英姿审 判 员  胡海雄二〇一九年九月二十五日法官助理田利文代理书记员  舒冠铭