内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1315号上诉人（原审被告）：安建林，男，1971年2月3日出生，汉族，无业，现住：赤峰市林西县，公民身份号码：×××。委托代诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：红旗渠集团建设有限公司，住所地：河南省林州国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，现办公地点沈阳市铁西区飞翔路8号。法定代表人：李强，职务：董事长。委托诉讼代理人：肖复华，男，汉族，1954年4月5日出生，现住：沈阳市铁西区，系红旗渠公司法律顾问，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：库伦旗库伦镇富宏建材经销处。住所地：内蒙古通辽市库伦旗库伦镇祥嘉新苑小区南侧。经营者：寇红霞，女，1963年2月20日出生，汉族，个体，现住：内蒙古通辽市库伦旗库伦镇东梁加油站南侧，户籍所在地：辽宁省辽阳县首山镇山花街18组，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：尚尔东，辽宁良友律师事务所律师。原审被告：内蒙古金港文化旅游有限公司，住所地：内蒙古通辽市库伦旗库伦镇银沙弯旅游区内。法定代表人：张立和，职务：董事长委托诉讼代理人:杨旭，男，1976年6月22日出生，汉族，现住：内蒙古通辽市，系内蒙古金港文化旅游有限公司办公室文员，公民身份号码：×××。上诉人安建林、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人库伦旗库伦镇富宏建材经销处（以下简称经销处）、原审被告内蒙古金港文化旅游有限公司（以下简称金港公司）买卖合同纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2018）内0524民初2848号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人安建林的上诉请求为：1.请求撤销库伦旗人民法院作出的(2018)内0524民初2848号民事判决书;2.改判上诉人仅就671386元钢材款承担给付责任,驳回被上诉人一审中超出上述金额部分(即537435元)及违约金的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决对上诉人实际欠付被上诉人钢材款的金额认定错误。被上诉人一审诉请与上诉人曾存在买卖合同关系且欠付钢材款的事实存在,但上诉人对具体金额及违约金的计算方法均不认可。其所提交的2016年1月22日欠据中载明的金额为1208821元。在此之后,上诉人又分别用自有丰田轿车一辆,及从金港公司处取得的抵账房三套偿付被上诉人钢材款537435元。其中,车辆在与被上诉人的协议中作价15万元(当时市场价在30万元左右)用以偿还部分钢材欠款;三套房产在顶账给被上诉人时是按照从金港公司顶工程款的原价387435元(寇红霞已自认每套房源作价10万元)用以偿还部分钢材欠款。若扣除上述以物抵债金额,上诉人实际欠付被上诉人的钢材款及违约金仅为671386元,这其中已经包含了出具欠据时结算并多写的30余万元违约金。一审时,上诉人是按照总供钢材金额167万元及已付款情况作出的答辩,不仅符合双方实际履行情况,也能够反映在欠据金额中已经包含违约金的事实。一审法院不仅不要求被上诉人提供实际向上诉人供钢材的全部单据,而且不查实双方之间总的钢材款发生额。仅就一份没有其他证据佐证,且争议较大的欠据认定最终欠款金额。上诉人已经提出欠据金额包含此前的违约金(利息),但一审法院未予采信，更没有从中扣除代物清偿部分的金额。关于以房抵债发生的时间问题,从上诉人及金港公司提交的工程款收据、商品房认购书、收条等证据形成的时间来看,均是发生在2016年1月22日欠据出具之后。恳请二审法院综合各方证据,对一审认定不清的部分事实予以查明。2、一审判决对违约金的判决标准及起算时间节点存在明显错误。如前所述,2016年1月22日的欠据中已经包含了未能按时付款的违约金30余万元。就不应当重复计算后续的违约金,过度的加重上诉人的责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定,上诉人在一审期间已经抗辩违约金约定过高并请求法院予以调整,在被上诉人未举证证明存在实际损失的情况下,一审法院应当根据《合同法》第一百一十四条之规定将违约金调整至同期银行贷款利率标准的130%,而不应当违背法律及司法解释规定,滥用自由裁量权而创设违约金标准。况且,违约金按同期银行贷款利率标准的四倍计算也没有任何的法律依据。请二审法院依法改判。被上诉人经销处答辩称：上诉人的上诉请求不成立，请予驳回。原审法院判决认定的金额完全正确，实际总欠款金为1208821元,有上诉人安建林给被上诉人出具的借据为证。上诉人安建林所称出具此借据之后，又用三套房屋顶账的事实是不存在的。原审法院已经查明，并在判决书当中予以充分论述。关于违约金标准问题，安建林向被上诉人出具的借据中载明的违约金为欠款金的日千分之三。被上诉人经销处在起诉时对此已经进行调整，要求按照不低于银行同期贷款利率4倍予以计算，该计算方式符合法律规定。上诉人红旗渠公司答辩意见为安建林的上诉请求对我公司没有诉求。原审被告金港公司答辩意见均为维持原审判决。上诉人红旗渠公司的上诉请求为：请求撤销(2018)内0524民初2848号民事判决书第一、二项判决内容,改判上诉人对本案不承担任何责任，或将本案发回重审。事实及理由：原审法院对案件事实认定错误,适用法律错误。上诉人红旗渠公司称与被上诉人经销处及安建林均无合同关系。一审法院判决红旗渠公司对安建林欠付的钢材款及违约金向经销处承担连带责任毫无事实和法律依据。1.依据合同相对性原则,经销处在与安建林建立买卖合同关系时,我公司既未参与也不知情,更没有授权安建林以我公司名义从事买卖活动。原审法院认定和判决上诉人红旗渠公司承担连带责任缺乏事实依据。订立合同时,安建林并没有以我公司名义购买钢材,在结算欠据中所加盖的资料专用章也不是我公司印章,更不具有授权和结算效力。经销处是针对安建林个人而出售钢材,本案并不符合表见代理的基本要件。原审中涉及红旗渠公司的证据都是在诉讼期间获得的,不应当以此来推导出安建林在2014年7月时就构成表见代理。因此,安建林的行为完全是个人行为,我公司不应当对安建林的欠款承担责任。此外,我公司自始至终也没有承包过库伦银沙湾景区的工程建设。更没有出借资质或将工程分包给安建林或其他人，原审第三人金港公司都出证证明并当庭认可上诉人所主张的事实。2.依据《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任,由法律规定或者当事人约定”之规定。从现有证据来看,我公司与经销处无任何约定,现有法律规定中也没有明确我公司应当承担连带责任的规定。一审法院就应当判决驳回经销处对我公司的诉请。我公司没有获取过一分一毫的工程利益。就此判决我公司承担连带责任实属不公。综上请求二审法院查明案件事实,予以改判。被上诉人经销处答辩称：上诉人请求和事实理由不能成立，应维持一审判决。1.上诉人红旗渠公司是涉案工程的承包单位，原审中，红旗渠公司与金港公司之间的合同以及劳动仲裁处档案相关内容能显示上诉人红旗渠公司是涉案工程的承包人，是总承包方。在原审仲裁案件卷宗材料，涉案工程的实际施工人系安建林。上诉人红旗渠公司承建了涉案工程之后，将工程分包给了不具备资质的上诉人安建林。尽管二上诉人一再回避和否认这个问题，但是在大量的证据面前，这项事实已经能够被认定。安建林出面购买钢材是以红旗渠公司的名义来与被上诉人沟通，在被上诉人向项目部现场送货的时候，现场的施工台上显示为施工单位为红旗渠公司，项目经理为安建林。在屡次赊购钢材过程当中，安建林出具的欠据中，都有红旗渠公司银沙湾项目部印章，据此被上诉人有理由认为安建林来购买钢材的行为，就是代表被上诉人红旗渠公司。况且在最后一份欠据上仍然有红旗渠公司项目部印章。基于此，在安建林不能偿还欠款的情况下，红旗渠公司应该承担连带责任。并且红旗渠公司明知安建林没有施工资质，而将工程分包给安建林，导致最后工程无疾而终，拖欠被上诉人欠款存在重大过错，承担连带责任。上诉人安建林答辩意见为：基本认同红旗渠公司的上诉意见。我方与红旗渠公司未建立过转分包合同关系，也没有从红旗渠公司处获取案涉工程，更没有挂靠红旗渠公司从事施工活动。红旗渠公司与金港公司是否存在合同关系，我方不了解。在我方上诉意见的基础上，红旗渠公司认为原判事实认定错误，以及查明的欠款金额利息违约金等与我方的上诉意见基本吻合，请求二审法院予以查实。原审被告金港公司同意上诉人红旗渠公司的意见。经销处向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告安建林及被告红旗渠公司给付钢材款1208821元及违约金（自2016年2月23日起按照日千分之三计算至实际给付之日止）；2.判令被告内蒙古金港文化旅游公司对上述欠款及违约金承担连带责任。原审法院查明，被告安建林自2014年7月起多次从原告处赊购钢材，2016年1月22日原告与被告安建林结算之后被告安建林给原告出具1208821元的欠据一枚，并加盖红旗渠公司资料专用章，约定还款期限为：2016年2月22日，若不能按以上还款日期还清此款，则每天加收3‰的违约金。2016年2月22日被告安建林与寇红霞签订车辆暂押协议书，约定甲方向乙方暂押丰田霸道4000型车一辆，车牌号×××，此车在2016年3月10日前甲方给付乙方材料款后，乙方把车退还给甲方。……如到期甲方没能给乙方材料款，此车辆按150000元给乙方。后被告安建林以15万元价格将车辆抵给原告材料款。另查明，2014年7月2日被告内蒙古金港文化旅游有限公司与被告红旗渠公司签订中国·库伦银沙湾景区项目协议书，协议书上代理人处由被告安建林签字，并在承包人处加盖红旗渠公司公章。案涉工程实际施工人为安建林。原审中，原告出示以下证据：1、2016年1月22日第一、二被告为原告出具的欠据原件一枚，证明本案债权人为原告，原告是本案的适格主体，并且证明被告欠付钢材款本金金额1208821元，还证明被告没有按期履行付款义务，拖欠付款至今，应该按照双方约定的违约金计算方式支付违约金；2、库伦旗银沙湾景区红旗渠建设集团项目部通讯录复印件（该份证据从银沙弯景区项目部墙上拍照取得），证明本案涉案工程承建单位是被告红旗渠公司；3、2015年6月4日和2015年5月22日第一、二被告为原告出具的欠据复印件两份（该份证据是复印件的原因二被告给原告出具最后一份欠据时将之前的欠据原件全部收回，原告手中保留了之前欠据的部分复印件），证明该欠款系第一、二被告共同所欠，原告有理由认为原告的钢筋材料买受人系第一、二被告；4、第一、二被告同案外人尹宝军签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议书复印件一份，证明第一、二被告将该项目除材料之外的全部施工都转包给案外人尹宝军承建，能够证明该项目的承包人系第一、二被告。5、申请法院调取的发包人金港公司与被告承包人红旗渠公司于2014年7月2日签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议书复印件一份，证明本案涉案工程系被告红旗渠公司承包的，当时签订合同时被告安建林作为代理人签订的。6、被告红旗渠公司于2016年7月8日向库伦旗人力资源和社会保障局出具的情况说明一份，证明第二被告即红旗渠公司是银沙弯建设工程的承包人，被告安建林系实际施工人。7、被告安建林2016年1月29日在库伦旗人力资源和社会保障局询问笔录一份，证明被告已经承认和确认银沙弯景区工程是由红旗渠公司承建，安建林只是工程负责人，该份证据来源是劳动监察卷宗。8、2016年7月26日库伦旗人力资源和社会保障局所作的劳动保障行政监察处理决定书（库人社监理字2016第7号）一份，该份证据显示，经劳动监察和社会保障局查明被二承建了银沙弯景区工程，即能够证明被二是该工程的承包方，同时能够证明三被告所述该工程与被二无关是虚假的。9、库伦旗人民法院（2016）内0524民初1689号之二民事裁定书一份和寇红霞、安建林、赵永海三方协议一份，证明原告以寇红霞的名义第一次对被一和被二提起诉讼时被一不仅从未提及过在欠据之后以房抵债的情况，反而同寇红霞签订了确认欠款金额为120万元，并承诺分期付款的协议书，最终证明不存在在欠据之后又发生以房抵债的事实。10、（1）库伦旗人民法院（2018）内0524民初1487号民事裁定书一份，证明第三页被告辩称部分从来没有提出过在最后欠据出具之后又发生以房抵债的情形，所以能够证明不存在以房抵债的事实。（2）情况说明一份，该情况说明证明被二系被三工程的承包方。11、申请证人崔龙出庭作证，证明协议书的真实性。被告安建林对原告出示的证据的质证意见：证据1、2016年1月22日二被告为原告出具的欠据原件的真实性没有异议，但该欠据所载明的数额，并非我方实际收到钢材的价款数额，应结合在履行过程中产生的销货清单及送货凭证来佐证双方实际发生的金额，欠据中的印章为我方应寇红霞要求在双方履行买卖合同后的两年在结算后加盖的，该印章为我方自行刻制自行持有，并未征得被告二的授权和同意，为了施工方便而私刻的，载明的项目部为我方对外宣称的银沙湾项目部，且仅作资料专用，无订立合同和结算效力；证据2、对库伦旗银沙湾景区红旗渠建设集团项目部通讯录复印件的真实性、关联性、合法性均有异议，无法核对；证据3、2015年6月4日二被告为原告出具的欠据复印件一份的真实性没有异议，质证意见同证据一的质证意见一致，该欠款已经结清才收回原件；上述欠据是我方与原告在一定的供货周期后分多次进行的结算欠据，初次结算时间为2015年6月30日，结算数额为134万元左右，后我方多次支付钢材款，并将之前所出具的全部欠据原件收回，2016年1月22日双方就整个买卖合同履行期间所产生的钢材款及逾期付款违约金合并结算为1228821元，其中钢材款本金为862202元，结算的利息及违约金为346619元，改欠条应结合原告的所有供货凭证来计算钢材款下欠本金数额，并不应当欠据表面载明的数额来认定都是钢材款。在出具1月22日欠据后我方履行了部分的还款责任，其中包括丰田车辆抵账30万元，三套房产抵账近40万元，上述行为均是发生在结算后，应当从欠款中扣除。证据4、二被告同案外人尹宝军签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议书复印件一份真实性没有异议，对关联性、合法性有异议。结合全文内容体现的发包方为我方个人，承包方为尹宝军个人，与被告二及被告三无关，也未加盖任何印章；证据5、申请法院调取的发包人内蒙古金港公司与被告承包人红旗渠公司于2014年7月2日签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议书的真实性、关联性、合法性均有异议，对安建林的签字无异议，且印章无法辨认，以及对协议内容是否实际履行均提出质疑。案涉工程真实的履行情况是我方个人直接从金港公司取得库伦银沙湾项目，与金港公司直接对账支付工程款，在履行过程中没有以红旗渠公司名义施工，也没有以该公司名义与原告建立买卖合同关系，均是个人名义买受钢材和付款结算。我方从原告处购买钢材的行为不构成表现代理，而且证据5是在上次庭审中首次出现的证据，而并不是我方在与原告2014年7月也建立买卖合同时发生的，主体为原告与我方，我方没有与红旗渠公司名义买受钢材，原告在合同订立时也没有理由相信具有表见代理。证据6、我方并不知情。证据7的合法性有异议，原告所提交的证据卷宗不应当由原告自行持有，应当说明来源。该笔录的陈述内同并不完全真实，由于当时劳动监察部门准备以安建林作为实际施工人按照恶意欠薪处理，我方为了避免个人承担刑事责任而对劳动监察部门作出了相应的虚假陈述，将责任推给被二，而且该份笔录是在所有的工人闹事、胁迫的背景下无奈产生，不具有客观真实性。证据8决定书不同意质证，理由是没有向我方送达，不涉及我方问题，最终责任是为了尹宝军聚众闹事维稳作出的相应的处罚，因金港公司直接向劳动监察部门支付了工程的人工费部分款项而作出了结案处理，处罚并未生效。证据9裁定书真实性无异议，但是对本案无关，不能体现我方当时的答辩内容，对协议书的真实性、关联性、合法性均有异议，首先该协议只是甲方即原告单方书写形成的，没有我方的最终签字确认，因此协议内容足以证明我方是不认可的，因此没有在落款处签字，原告所书写的120万元是反复计算了下欠钢材款的利息，而且是按照原告主张的高标准违约金而书写的，我方当时并不认可，也就没有达成最终的和解协议，所以引起本案，而且协议书的时间无从体现，右上角部分的日期明显是后书写的，也不符合协议的书写习惯和格式要求，我方认为该协议与本案争议的事实无关，如果原告认为该协议有效，应当单独起诉我方及保证人，与本案其他被告无关，原告既然选择主张全额钢材欠款，放弃协议的权利，应当与本案证据审查为准。证据10、对裁定书的真实性无异议，该裁定第三页第七行已经明确提及抵房产、抵车辆，只是当时未搜集到相应的证据，只是对金额有误差，与本次庭审陈述并不矛盾。情况说明的质证意见与上次庭审意见一致。证据11、证人的陈述无逻辑，时间、事件完全不清楚，而且是赵永海传来的言词，称协议并未达成，且不完整，与协议内容及本案事实无直接关系，也不清楚120万元如何得出的，不能证明原告所述问题。被告红旗渠公司对原告出示的证据的质证意见为：证据1、2016年1月22日二被告为原告出具的欠据中欠款单位和欠款人均是安建林本人，安建林是以个人名义买卖钢材，也是以个人名义欠的钢材款，盖章的位置既不在欠款单位处也不在欠款人处，而是在空白处。欠据上的公章上写的是库伦银沙湾景区工程项目部、红旗渠公司的资料专用章。我公司没承包该项目，我公司没有这个项目部，公章也不是我公司的，欠据中的具体数额不清楚；不能证明第二被告所盖章。证据2、库伦旗银沙湾景区红旗渠建设集团项目部通讯录复印件我公司不清楚该证据的来源，在上一个案子开庭时原告没有出示该证据，原告为了凑构成表见代理，才有的材料；拍照时间、地点不明确。通讯录当中记载的名单中没有我公司员工。证据3、2015年6月4日和2015年5月22日的欠据复印件两份与证据一的质证意见一样；证据4、二被告同案外人尹宝军签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议书的质证意见为发包人是安建林，承包人是尹宝军，没有我公司的公章，安建林也不是我公司的人员，也不是项目部经理，我公司没有授权安建林，也没有取得该工程，是安建林个人行为，该份证据是原告拼凑表见代理才出示的；是第二次起诉开庭时向法院提供的，在第二次起诉之前一直是安建林和经销处发生买卖关系，为了拼凑表现代理，讹我们公司。证据5、银沙弯有旅游景点项目他向对外招投标，招投标单位很多，我们是其中一个，是为了招投标做的立项审批手续，是投标条件和工程简介，不是施工合同，是为了招投标做的协议。不能证明原告所想要证明的问题，借资质和挂靠的事实。证据6、不能证明是我公司承包的，工程款也不是我公司欠的。是我公司出具的情况说明。证据7、库伦旗劳动监察大队红旗渠没有一个人去过，突然来个处罚决定。安建林笔录是我头一次看见，我们不知道，我公司没人去过劳动监察部门。劳动监察部门没有安排时间，做出来的笔录都是安建林为了躲避刑事处罚而做的虚假陈述，没有叫公司人员去核对核实，该笔录不能证明原告所证明的问题。证据8、处罚决定下来之后我们向劳动监察部门反映情况说明了我们只是招投标才签的合同，是招投标简介，不是工程承包合同。所以决定对我们不处罚了，我们还起诉过，所以劳动监察部门已经更正了。金港公司给了100多万才解决了事情。原告拿这事证明我公司承包了该工程。证据9、对裁定书真实性没有异议，对证明的问题有异议。对协议书有异议，该协议书是被一与原告达成的协议书，协议书上反映出欠款，恰恰是个人欠原告，与我们无关。那么在上次诉讼当中原告没有拿出该协议书，2017年3月5日就有该协议书了，里面既有本金，也有利息。证据10的质证意见与第一被告质证意见一致。证据11、我公司不清楚。被告内蒙古金港文化旅游有限公司对原告提交的证据的质证意见为：以上证据不涉及到我公司，证据当中不显示我公司的内容。对安建林的笔录不予质证，对安建林做笔录我们不清楚。对处罚决定书清楚，因为我公司作为发包人承担了这100多万工人工资款。证人出的证言不是真实可靠的，因为就签协议的内容已经记不清，但他能出庭作证证明欠款是钢材款，而且用在银沙弯工程是道听途说的，不了解真实情况。围绕争议焦点被告安建林向法庭出示以下证据：证据1、2014年7月23日收据复印件一份，2014年7月25日、2014年7月27日、2015年6月28日、2015年8月8日、2015年8月22日欠据复印件各一枚，证明2014年7月23日我方与富宏经销处首次建立钢材买卖合同关系，并于当日向经销处经营者支付钢材预定金10万元，付款人为安建林个人，其余五份欠据证明安建林在陆续支付钢材款时将销货清单对应的欠据原件收回，欠据中欠款单位均为银沙湾项目部安建林，上述款项共计567678元；证据2、销货清单复写联13份（2014年7月25日、2014年7月27日、2014年8月18日、2014年8月20日、2015年4月21日、2015年4月30日、2015年5月9日、2015年5月23日、2015年6月3日、2015年6月4日、2015年6月28日、2015年8月8日、2015年8月22日），证明2014年7月至2015年8月期间我方共从供货单位富宏建材经销处购买钢材总价值1679880.89元，该销货清单均只有安建林个人签字，原告处也留存有该凭证，能够证明安建林为唯一钢材买受人，经销处为出卖人以及发生的货款总额。扣除证据一中在结算之前已经支付的货款部分，下欠的货款为86万元左右，能够证明欠据包含的利息及违约金的事实。在2016年1月22日欠据出具后我方又进行了以房和以车抵债，而原告没有扣减。证据3、商品房认购书三份、收据三份，证明2016年1月22日我方出具结算欠据后将同金港公司处取得的工程款抵账房屋三处分别为B17-361/362/462总价值387435元，并以总发包人与我方顶工程款的作价价格顶抵给原告作为支付欠付钢材款的房源，上述房产现均已经由原告在取得后另行处分他人，并获得了相应的房款，以房抵债是双方的真实意思表示，且已经履行完毕，应当从欠款中予以扣除。收据是买房人付给寇红霞的房款。证据4、2016年2月22日车辆协议一份，证明原告在欠款一个月到期后要求我方还款时做出的车辆质押及抵账协议，载明安建林个人以自有车辆丰田霸道4000型轿车，车牌号为×××顶材料款15万元，交付给原告至今，应当从总欠款中予以扣减，该车辆当时的市场价值为30万元，我方认为应当以实际价值30万元扣减。原告对被告安建林提交的证据的质证意见为：证据1、收据及欠据的真实性及完整性均有异议，被告提供的是复印件，而且复印件中不包括原告向法庭提交证据时提交的2015年6月4日欠据中的351300元，5月22日的欠据997000元，故意规避了盖有红旗渠盖章的欠据，借此规避红旗渠公司的法律责任。对证据2、销货清单复写联13份的真实性没有异议，对完整性有异议，该销货清单不能体现全部的供货量及发生的金额，销货清单截止时间是2015年8月份，被告在给原告出具的最后一份欠据时间是2016年1月份，中间相隔5个月期间，所以该份证据未能体现该5个月期间的供货量。对证据3、不具备证明效力，对关联性、真实性均有异议。没显示第三被告任何信息，与第三被告没有任何关系。被告一和被三的以房抵债证明，没有原告任何签章，被一以多少钱抵顶与原告不发生关系，该金额不是被一抵顶给原告的金额。实际上抵顶给我们的每套房产是10万元。对证据4、对证据的真实性、关联性没有异议，按15万元抵顶利息。最后一份欠据出示之后。被一陈述30万元抵顶没有事实和法律依据。抵顶利息是2014年7月份至抵顶车辆当时的利息。被告红旗渠公司对第一被告出示的证据质证意见为：原告和第一被告之间发生的买卖关系共发生多少款项我方不清楚。被告一提供的该两组证据原告对部分证据予以认可，这两组证据证明买卖关系是原告与第一被告之间发生的，与我公司没有任何关联性，该两组证据中没有我公司的任何字样、名称出现，就是说安建林没有以我公司的名义买材料，原告也没有任何理由相信是为我公司供货。从2014年收安建林的钢筋预定金，从2014年至最后一笔为止没有体现我公司的名称。所以不存在任何表见代理，安建林与原告之间是买卖关系，银沙湾旅游风景区工程由谁发包给安建林，是建筑工程转分包合同关系。因此买卖合同关系与建设工程转包合同关系不是同一法律关系。按照合同相对性的原则应当由合同的一方承担欠款的给付责任。对证据3、金港文化旅游公司将工程发包给了安建林，又给付工程款的事实，整个工程款都是金港公司直接给付安建林，没有给过我公司一分钱，也没有从公司转款给安建林一分，安建林也没有向我公司交付任何钱。对证据4、与我公司无关。被告内蒙古金港文化旅游有限公司对第一被告出示的证据质证意见为：对证据1、2与我公司无关，证据3、是我公司用广厦房地产的房子抵顶银沙弯工程款给安建林。证据4、与我公司无关。围绕争议焦点被告红旗渠公司出示2017年10月9日内蒙古金港文化旅游有限公司出具的情况说明，证明红旗渠公司想通过招投标取得该项工程的施工，但是因为招投标等原因，红旗渠公司没有承包该项工程。原告对被告红旗渠公司出示的证据的质证意见：对证据的合法性有异议，根据民诉法的相关规定单位出具的证明应当由单位负责人及出具人的签字，但该份证据上没有，不符合法律规定的要件没有法律效力。并且该份证据记载的内容与我们了解的被告二是承包单位的事实不符，与库伦旗人力资源和社会保障局于2016年7月26号作出的行政处理决定书确认的被告二是承包人的事实相悖，该份证据是虚假的，不真实。被告安建林对被告红旗渠公司出示的证据的质证意见为：证据的真实性无异议，在去年10月份金港公司负责人找到我方让我方在施工期间所引发的责任妥善处理，并告知红旗渠公司与案涉工程没有关系不应牵连其公司，所谈到事实与该情况说明时间基本一致。该工程由我方直接从金港公司承包的，没有挂靠任何公司。被告金港公司对被告红旗渠公司出示的证据没有异议。围绕争议焦点被告金港公司提供以下证据：1、银沙弯工程2014年至2016年在建工程结算单一份，证明了发包方和承包方对银沙弯景区工程建设项目终止结算，表明了结算金额，在建工程到此结束。2、银沙弯工程兑解明细一份，证明我公司通过通辽市广厦房地产公司给付承包人安建林49套住宅合计10259407.10元。上有拨付安建林工程款300多万。通过劳动监察部门拨付100多万。银沙弯景区工程款全部结清。3、商品房认购书四份、安建林兑解收据四份，证明我公司通过广厦房地产给付安建林工程款，经核实四部房产是安建林给付了寇红霞。原告对被告内蒙古金港文化旅游有限公司提供的证据的质证意见：对以上证据真实性有异议，因为是复印件，楼款的收据没有原告方签字，与原告没有关联性。2015年12月16日商品房认购书上面没有原告方签字，不能证明与原告有关，并且认购书载明的时间是在被告给原告出具最后一份欠据之前，该笔售楼款不应包括在最后结算款里。被告安建林对被告内蒙古金港文化旅游有限公司提供的证据的质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，我方作为实际施工人员直接从金港公司取得工程，结算工程款，领取顶账房屋，这一事实完全能够证实我方是与金港公司直接履行的总发包协议。结算数额我方认可，案涉工程款共分三部分，已经陆续支付完毕，第一部分施工过程中的阶段付款300余万元，第二部分劳动监察敦促金港公司支付工人工资100多万元，第三部分49套房源共计1000余万元，分别于2015年12月在与原告结算之前抵顶一套，2016年2月也就是结算之后抵顶3套房源。商品房认购书和收据的真实性没有异议，能够证明我方获得房源按照原告的要求以单价1500元转让他人，因此结算后三套房源的总价款38万余元应该总欠据款项中扣除。我方向金港公司出具的收据是在2016年2月之后同时确定了顶账房源信息和价格，之后才处分给原告的。该组证据能够与我方上午庭审时证据相互印证。被告红旗渠公司对被告内蒙古金港文化旅游有限公司提供的证据的质证意见：安建林个人与金港公司的结算以及工程款给付的情况双方均没有异议，所以我方对金港公司提供的证据没有异议，是客观的、真实的。从该组证据上看，恰恰证明了安建林是从金港公司承包的工程，也是以个人名义施工和结算的。给过的款项也是金港公司直接给付安建林的，与我公司没有一分钱关系。假如我公司从金港公司承包的工程那么金港公司应该与我公司结算，并给付我公司工程款，我公司在将工程款应该给付安建林的。所以我公司是承包方是道听途说的。经庭审质证，原审法院对原被告所提交的证据作如下认证：一、对原告提供的证据的认证意见：2016年1月22日欠据是由被告安建林出具，且加盖红旗渠公司资料专用章，结合本案事实，该份欠据能够证明第一、第二被告欠原告钢材款的事实,因此对其证据的真实性及部分证明力予以确认。证据2、3、4与原件无法核对，因此对证据的真实性及证明力不予确认。证据5、6、7、8来源合法，能够证明库伦银沙湾景区建设工程的发包人是内蒙古金港文化旅游有限公司，承包人是红旗渠公司，实际施工人是安建林的事实，因此本院对其真实性及证明力予以确认。证据9、10、11能够形成证据链条，证明被告安建林给原告出具1208821元欠据之后没有以房抵债的事实，因此对其证明力予以确认。二、被告安建林提交的证据的认证意见：证据1、2是复印件，且均是被告安建林给原告出具1208821元欠据之前发生的往来，因此真实性及证明力不予确认。证据3、是复印件，但原告认可被告安建林以位于山水人家小区三处楼房抵债的事实，因此对其真实性予以确认，商品房认购书上记载的时间虽是2016年2月2日，但与被告安建林在（2018）内0524民初1487号案件当中的陈述相矛盾，被告安建林在（2018）内0524民初1487号案件当中陈述“2016年1月原告就欠付的钢材款862202元，为原告出具了欠据一份，在此之后顶抵了轿车30万元，现欠据中所载明的数额包含钢材款86万元及陆续欠款所产生的利息，共计1208821.00元”，该段陈述能够证明被告安建林给原告出具1208821.00元欠据之后仅用车辆抵债的事实，该事实与被告安建林提供的证据4能够吻合，因此证据3的证明力不予确认，证据4的真实性及证明力予以确认。三、被告红旗渠公司出示的2017年1月9日内蒙古金港文化旅游有限公司出具的情况说明，不符合证据的形式要件，应当由出具单位的法定代表人或者负责人的签名，因此对其证明力不予确认。四、本案是买卖合同纠纷案件，不是建设工程施工合同纠纷，因此在本案中不确认被告金港公司提供证据的证明力。原审法院认为，原告提供的证据能够证明原告与被告安建林之间存在买卖关系，因此原告要求被告安建林给付钢材款的诉求本院予以支持。被告安建林对于钢材款的本金数额有异议，但从被告安建林在（2018）内0524民初1487号案件当中的陈述及车辆暂押协议书能够确定被告安建林给原告出具1208821元欠据之后只有一次用车抵顶过15万元的材料款，因此被告安建林出具欠据之后又用三处房产抵顶欠款的抗辩理由不成立。原告主张用车抵顶的款项为利息，但被告安建林不认可，且车辆暂押协议书中明确约定抵顶材料款，因此原告主张不予支持。被告安建林抗辩，按车辆现价值30万元抵顶欠款没有事实依据，本院不予确认。原告要求给付的违约金过高，本院予以调整，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。被告安建林主张1208821元当中包括30多万元的利息，但未提供证据证明，因此本院不予确认。原告提供的2014年7月2日被告内蒙古金港文化旅游有限公司与被告红旗渠公司签订中国·库伦银沙湾景区项目协议书、2016年1月29日安建林的询问笔录、被告红旗渠公司于2016年7月8日向库伦旗人力资源和社会保障局出具的情况说明、2016年7月26日库伦旗人力资源和社会保障局所作的劳动保障行政监察处理决定书（库人社监理字2016第7号）形成证据链条，能够证明被告红旗渠公司系库伦银沙湾景区项目承包人。被告红旗渠公司从被告内蒙古金港文化旅游有限公司承包涉案工程后转包给被告安建林，虽然该转包是双方当事人的真实意思表示，但是被告安建林作为自然人，不具备从事该项工程施工资质，因此该合同应属于无效合同，被告红旗渠公司作为具备一定建筑资质和建设施工经验的建筑行业从业者，理应知道国家禁止违法分包、借用资质等行为，将工程转包给被告安建林时，应当具有专业的商业判断能力、商业风险预判能力以及风险承担能力，因此对于实际施工人安建林所欠的钢材款被告红旗渠公司应承担连带责任。原告要求被告内蒙古金港文化旅游有限公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。被告红旗渠公司主张案涉工程与其无关，红旗渠公司没有出借施工资质、也没有承包案涉工程的抗辩理由，缺乏依据，不成立。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安建林于本判决生效后十日内给付原告钢材款1058821元及违约金，违约金自2016年2月23日至本判决指定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付；二、对以上给付义务被告红旗渠公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15680元由被告安建林、红旗渠公司负担。本案的争议焦点为：1、上诉人安建林欠付被上诉人钢材款的金额是多少？违约金如何计算？2、上诉人红旗渠公司在本案中是否承担连带给付责任？根据争议焦点，上诉人安建林复举原审证据，证明问题与一审一致。补充意见为：以房抵债协议、收款收据是上诉人从广厦公司获取的复印件，能证明被上诉人与上诉人达成以房抵债的协议时间为出具欠据之后，办理以房抵债手续入住以及收取卖房款均是2016年2月1日之后，应当从欠款中扣除三套房屋的价款387435元，一审法院没有认定和支持。被上诉人质证意见与一审一致。补充意见为：表面日期看，三份房产交易是发生在出具欠条之后，但实际上，该以房抵债行为是发生在最后一枚120万元欠条之前。广厦公司先将抵债协议抵给我们了，每套房产10万元，出具了原始手续即房产协议。我们接收房产之后，2016年2月份直到12月份间卖了最后一套房产。三套房屋都是以不到10万元的价格出售的。做房产交易手续的时候以开发商名义跟实际买受人重新签订房产买卖协议，协议日期均写在了2016年的2月份。实际上真实交易日期是在2016年2月份至12月份之间，付款行为也发生在2月到12月之间，买受人将款项直接付给被上诉人的负责人寇红霞，该笔款项在结算之前已经把抵账房款打入到给付的价款当中，所以才形成120多万的欠条。原审被告金港公司质证意见与一审一致。上诉人红旗渠公司质证意见与一审一致。上诉人安建林出示新证据：1、山水人家业主领取钥匙登记表、房屋验收、交接单，共7页（复印件）。来源于通辽凯杰物业服务有限公司复印取得。证明：2016年2月1日及2月2日，被上诉人销售房屋的买受人于翠珍、德力格尔、晨阳，分别到物业公司办理验房领钥匙等交接手续。上述房屋买受人在与开发公司签订认购协议当日和次日办理了入住手续，认购协议的签订日期是真实的，与办理入住相吻合。也能够证明以房抵债确定房源的事实发生在欠据出具后。2、通辽凯杰物业服务有限公司出具的证明三份。来源于通辽凯杰物业服务有限公司出具，证明：业主于翠珍、德力格尔、晨阳办理入住手续的时间，与上组证据时间相吻合，以房抵债完成的时间在欠据出具后。3、于翠珍出具的书面证明一份。证明购买房屋的时间是2016年2月2日，出卖人为寇红霞。证明寇红霞从安建林处获得房源的作价金额为124935元，协助办理购房手续的单位为广厦公司的事实。寇红霞取得转售房屋的时间为2016年2月之后，抵顶的金额为安建林从金港公司处获得房源的抵顶金额一致，均为1500元每平米计算所得。被上诉人经销处质证意见为：该三组证据不属于法律规定的新证据，没有证据效力。1、领取钥匙登记表的真实性无法确定，根据我们自己掌握的实际买受和入住情况与登记表的签署时间是完全不相符的。房屋验收交接单显示的日期是2016年7月30号。这份验收单与于翠珍的证明的时间相互矛盾。2、三份证明是单位出具的，不符合单位出具证据的格式要件，没有经手人或者负责人签字没有效力。3、该证明属于传来证据，是听被上诉人说的单价格124935元，证人应该出庭作证。证人对抵账金额陈述很具体，在这么多年之后把价格记得这么清楚不符合常理。金港文化公司质证对三组证据真实性认可，拿房顶账中是金港公司和广厦公司做的协议，用广厦公司的房产抵顶的工程款。我公司的股东也是广厦房地产公司的股东。安建林是银沙湾的施工方，金港公司是发包方，安建林是施工方。红旗渠公司质证意见为对真实性无法确定，金港公司将工程直接分包给了安建林，是直接支付工程款。安建林与我公司无关，我们与金港公司之间没有经济往来。上诉人安建林申请证人赵永海出庭作证，证明证人完整阐述了协议未签字未成立的过程，该协议不能作为定案依据。证人提到我方是因寇红霞委托他人书写的协议书中载明的金额与实际金额不符，双方没有对账完成，不认可协议内容，才叫停了证人的保证行为。足以证明上述协议未成立，是寇红霞的单方协议，安建林对内容和金额不认可。安建林的签字行为是在协议上段自行书写的，不是对协议内容的认可。被上诉人经销处质证认为：能证明协议书形成的过程和真实性，对于证人所述的解除原因不认可，该协议书签订后解除并非是安建林对数额不认可，是因为证人没有按照协议书约定履行，没有拿出房产证，所以我方也不同意作担保。解除时间是在协议书签订后的半个月左右。上诉人红旗渠公司质证认为：协议书中末尾没有三方当事人签字，该协议没有成立。协议是以个人名义签订，与我公司无关，在诉讼过程中恶意牵连我公司。原审被告金港公司质证认为与我公司无关。被上诉人经销处复举一审证据，证明问题与一审一致。上诉人安建林质证意见与一审一致，协议书的时间是2017年3月5日，被上诉人称协议没有最终履行，却在2017年6月向库伦旗法院撤回案件诉讼，能够说明是经过对账，协议书载明的金额是有争议且不属实，否则被上诉人应该坚持法院判决。红旗渠公司质证意见与一审一致。补充意见：从劳动社会保障局调取证据的最后结案部分，施工单位已经给了尹宝军等人，施工单位不是我们红旗渠公司。金港公司质证意见与一审一致。金港公司出示一审中已经出示了的证据原件，因为在一审中没有找到原件，出示的复印件，所以二审提交的原件。证明问题与一审一致。上诉人安建林质证意见与一审一致。补充：能够证明金港公司是直接向我方以房屋抵顶工程款，时间是2016年2月1日，我方取得确定的房屋后，才抵顶被上诉人的钢材欠款。三套房屋38万余元，买受人是在我方抵顶寇红霞房产后办理的认购协议和入住手续，其中寇红霞是在2016年4月之后收取的买房人于翠珍的购房款，应该从实际收款之日起扣减我方欠付被上诉人的债务。被上诉人经销处质证意见认为，四份商品房认购书中2015年12月16日的认购书是在双方结算之前已经实际抵顶完毕。不包含在120万元里，这是没有争议的。其他三套的认购书中没有被上诉人签名盖章，只能代表上诉人安建林从金港公司抵顶来的金额，不能代表给被上诉人的抵顶金额。三张收据原件认可，收据的金额与本案钢材款无关，该房屋在抵顶之前已经作价抵顶了之前的钢材款，只是买房人在欠据之后给付的房款。上诉人红旗渠公司质证意见为，无法质证，我公司不清楚，没有参与该事件。二审对复举的证据认定与一审一致，本院予以确认。对上诉人安建林出示的3份新证据的真实性均不予采信，证据1不符合证据形式要件；证据2系复印件，被上诉人不认可，无法核实其真实性；证据3于翠珍出具的书面证明一份不予采信，因该证明属于证人证言类，在没有正当理由的情况下，证人应出庭作证，故不予采信。对证人赵永海证言不予采信，因没有其他证据予以佐证。金港公司出具的四份商品房认购书的真实性予以采信，对证明的问题不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人安建林与被上诉人经销处之间存在买卖合同关系，被上诉人经销处在出售钢材给上诉人安建林后，安建林负有及时给付工程款的义务。本案中，被上诉人经销处依据2016年1月22日安建林给其出具的欠据主张由安建林给付钢材款1208821元。在由安建林用一台车抵顶15万元后，安建林还应给付经销处钢材款1058821元。现安建林上诉称在出具欠据后，还用三栋房屋计387435元抵顶了钢材款，所以现应欠被上诉人经销处款项为671386元。经审查，首先，被上诉人经销处对用房屋抵顶1208821元钢材款的事实不认可，辩称是抵顶了出具欠据之前的钢材款；其次，在（2018）内0524民初1487号之二民事裁定中，安建林抗辩时并没有说用房屋抵顶的事。在该裁定第三页曾提到在双方发生钢材交易1679880.89元后，用房产抵20万元的事，与本案中欠据发生的时间并不一致。故上诉人安建林的该项上诉理由不能成立。关于上诉人红旗渠公司上诉称不应承担连带责任的问题，因红旗渠公司对金港公司与其公司签订的中国库伦银沙湾景区工程项目协议、2016年7月26日库伦旗人力和社会保障局所作的劳动保障行政监察处理决定书、情况说明等的真实性认可，以上证据可以证明红旗渠公司具有出借资质的行为，虽然红旗渠公司辩称其与金港公司签订的合同没有履行，但并没有证据予以证明，应负举证不能的法律后果。同时，安建林在给经销处原来出具的欠据上盖有红旗渠公司项目部的资料专用章，所以在表象上经销处应认为安建林是以红旗渠公司的名义在建设本案所涉工程。故上诉人红旗渠的上诉理由不能成立，不予支持。关于违约金的问题，因上诉人安建林没有证据证明1208821元欠据中包含30万元违约金，被上诉人经销处对此事实也不认可，故无法认定欠据中包含了30万元的违约金。关于原审法院判决违约金是否过高的问题，现被上诉人经销处没有证据证明拖欠钢材款所造成的实际损失，所以原审法院判决按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付违约金即没有法律依据，也与实际损失不符，故上诉人安建林上诉称违约金过高，应予调整的上诉理由成立。在被上诉人经销处没有证据证明的情况下，实际损失也就是银行同期同类贷款利率的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应调整至人民银行同期同类贷款利率的130%为宜。综上，上诉人安建林的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持库伦旗人民法院（2018）内0524民初2848号民事判决第二项、第三项；二、撤销库伦旗人民法院（2018）内0524民初2848号民事判决第一项；三、上诉人安建林于本判决生效后十日内给付被上诉人库伦旗库伦镇富宏建材经销处钢材款1058821元，违约金自2016年2月23日至本判决指定的给付之止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15680元由上诉人安建林负担，9175元由上诉人红旗渠公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 巴 雅 尔审判员 石  莹二〇一九年九月二十五日书记员 赵阿如汗