吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终879号上诉人（原审原告）：李庆利，住吉林省通化市东昌区。上诉人（原审被告）：通化市佳和物业服务有限责任公司,住所地：吉林省通化市。法定代表人：孟宪伟,总经理。委托诉讼代理人：孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。上诉人李庆利因与上诉人通化市佳和物业服务有限责任公司（以下简称：佳和物业公司）劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李庆利、上诉人佳和物业公司的委托诉讼代理人孙婉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李庆利上诉请求:一、撤销通化市东昌区人民法院(2019)吉0502民初103号民事判决，重新审核和认定佳和物业公司提供劳动合同的真伪,追究向法庭提供虚假证据当事人的法律责任，并依法合理给予经济赔偿或者将本案发回重审。二、依法保护李庆利享受社保的权利并补偿因未交社保所带来的损失,涉诉一、二审费用全部由佳和物业公司承担。理由如下：1、一审判决中没有对佳和物业公司提供劳动合同进行细致的查验和质证,在其对证据明确表示质疑，且说明可以有证人证明该证据真伪的情况下，没有依法传唤证人作证。2、在加班加点的问题上没有传唤证人出庭。3对于佳和物业公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条、第六十条的规定，没有依法缴纳社会保险的事实不审理。佳和物业公司上诉请求：1、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初103号民事判决，依法改判其不承担给付经济补偿金的责任。2、一、二审诉讼费用由上诉人李庆利承担。事实和理由：1、李庆利要求4,000元经济补偿的理由为佳和物业公司突然通知其改变工作性质，协商未果停止其工作，故主张给付其经济补偿金，而非一审判决所认定因未给李庆利交纳社会保险而提出解除劳动合同，因此，一审判决查明上诉人给付经济补偿金的事由和依据有误。2、李庆利未通知公司擅自离岗。根据《劳动法》第三十一条、三十二条、《劳动合同法》第三十七条之规定，李庆利离岗前未以任何书面方式通知或告知公司解除劳动合同，相反，佳和物业公司考虑李庆利的实际经济情况，本着人道关怀角度考虑，始终等待李庆利返岗上班，而李庆利一再通过诉讼等其他过激方式激化矛盾，并不打算通过正常途径获取劳动取酬，因此，李庆利主张解除劳动合同的经济补偿没有事实依据，亦不符合法律规定。李庆利向一审法院起诉请求：1、裁决佳和物业公司向李庆利支付因没有与其签订书面劳动合同而应当支付二倍的工资，即11月的工资赔偿共计17,600元。2、裁决佳和物业公司支付经济补偿4,000元（解除劳动合同时每满一年工龄支付一个月工资给劳动者，不足六个月的按半个月工资予以补充。）3、裁决佳和物业公司支付其2016年8月11日至2018年10月15日的加班工资、带薪休假补偿工资10,000元。一审法院经审理认定事实：2016年8月11日，李庆利应聘到佳和物业公司，职位为保安，月工资为1,400元。工作几个月后成为保安队长，月工资为1,600元。2018年10月9日，双方发生劳动关系纠纷，李庆利离开工作岗位，佳和物业公司电话通知李庆利解除劳动关系，李庆利庭审中主张双方已经解除劳动关系。佳和物业公司所举《劳动合同》体现李庆利应缴社会保险由李庆利自行缴纳。李庆利申请对佳和物业公司所举劳动合同的形成时间进行司法鉴定，主张该合同系2017年所签，而并非2016年所签，一审法院委托司法鉴定，鉴定部门以现有技术手段无法鉴别和判断为由退鉴。一审法院认为，双方自2016年8月建立劳动关系，2018年10月9日，李庆利因劳动关系离开佳和物业公司，双方对该时间解除劳动关系没有异议，故，该时间为双方解除劳动关系之时。李庆利主张佳和物业公司所举劳动合同系事后补办，但未能举出有效证据，虽经鉴定，但鉴定无果，对此主张证据不足，无法支持。因佳和物业公司在《劳动合同书》中约定，李庆利工资含保险，系与劳动法规定不符，李庆利据此可以解除劳动合同。李庆利主张2016年8月11月至2018年10月15日的加班工资带薪休假补偿工资，从劳动合同中没有发现违反劳动法规定的劳动时间问题，其也没有举出相关证据，无法保护。李庆利请求解除劳动关系的经济补偿金4,000元，与《中华人民共和国劳动合同法》的以下规定相符。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李庆利离职前月工资1,600元，工作年限为3年2个月，经济补偿为5,600元。李庆利该项请求少于该项数额，可予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，判决：一、佳和物业公司支付李庆利经济补偿金4,000元。二、李庆利其他请求不予支持。案件受理费5元（原告按简易程序缴纳），由佳和物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李庆利提供证人张秋出庭作证，证明李庆利签订书面劳动合同的时间是在2017年下半年，但没有看见李庆利签合同；朱卫烈出庭作证，证明李庆利是在2017年8月签的合同，李庆利签订合同时其没在场。2017年其安排李庆利加班，没有记录。佳和物业公司对二位证人证言的真实性有异议。因证人并没有看到李庆利在何时签订的书面劳动合同以及具体加班的时间，故对上述二位证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。庭审中，双方当事人对以下问题产生争议，本院评判如下：一、双方是否签订书面劳动合同以及佳和物业公司是否应支付李庆利二倍工资。本院认为，佳和物业公司在一审提供其与李庆利签订的一份书面劳动合同，李庆利主张此份劳动合同系事后补办，对劳动合同中的第十条手写部分、乙方签字、合同形成时间申请鉴定；因依现有科学技术手段无法对该合同的形成时间进行鉴别和判断，受托部门对此项鉴定申请不予处理；且李庆利未能提供其他证据证明李庆利对该份劳动合同中本人签字无异议，据此，可以认定双方签订书面劳动合同的时间为2016年8月10日。李庆利主张双方未签订书面劳动合同应支付其二倍工资的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二、佳和物业公司是否应支付李庆利加班、带薪休假工资。李庆利主张佳和物业公司应支付其2016年8月11月至2018年10月15日的加班工资。佳和物业公司不同意支付，其提供李庆利工资表中未注明有加班的事项，且张秋、朱卫烈的证言不能证明李庆利存在加班的具体时间，李庆利亦未有其他证据佐证存在加班的事实，故对李庆利的此项请求无法支持。关于带薪休假事宜，李庆利在佳和物业公司已实际工作二年零二个月，佳和物业公司未提供证据证明已经为李庆利安排休假。按照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”、第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，李庆利2016.8-2018.10期间的年休假工资为1,103.45元(73.56元/日*5天*300%)。三、关于佳和物业公司是否为李庆利缴纳社会保险金以及支付经济补偿金。本案双方签订的《劳动合同书》第十条：“甲（佳和物业公司）乙（李庆利）双方约定的其他事项：合同期满，甲乙双方无异议合同自动延续；甲方支付乙方的工资含社会保险费用，由乙方自行参保并缴费。”从此份劳动合同内容看，佳和物业公司约定支付李庆利的工资中含有社会保险费用，并由李庆利自行参保缴费，但实际上李庆利本人并未开立社会保险账户。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”佳和物业公司未为李庆利缴纳保险费用，李庆利申请解除劳动合同要求支付经济补偿金符合法律规定。李庆利月工资1,600元，工作年限为2年2个月，故，佳和物业公司应支付李庆利经济补偿为4,000元。另外，李庆利作为佳和物业员工，应自觉遵守公司的各项规章制度，服从公司的正常工作安排，李庆利不服从公司将其安排到其他小区工作，无正当理由未到公司继续上班，且佳和物业公司至庭审时应同意其返回公司上班，佳和物业公司不存在违法解除劳动合同的情形。综上所述，李庆利的上诉请求部分成立，应予支持；佳和物业公司的上诉请求不成立，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初103号民事判决第一项，即：佳和物业公司支付李庆利经济补偿金4,000元；二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初103号民事判决第二项，即：李庆利其他请求不予支持；三、通化市佳和物业服务有限责任公司应支付李庆利带薪休假工资1,103.45元；四、驳回李庆利的其他诉讼请求。上述第一、三项于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由通化市佳和物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇一九年九月十一日书记员 于 悦