江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终953号上诉人（原审原告）：王远，男，1985年7月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：李家军，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈朗，男，1979年5月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：陈静，女，1983年2月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：冯利新，男，1971年10月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：陈才，男，1978年11月24日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人冯利新、陈才共同委托诉讼代理人：杨继泽，江苏向天律师事务所律师。被上诉人冯利新、陈才共同委托诉讼代理人：刘冰烨，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董玉芝，男，1957年7月3日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人王远与被上诉人陈朗、陈静、冯利新、陈才、董玉芝民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王远的委托诉讼代理人李家军、被上诉人冯利新、陈才及其委托诉讼代理人杨继泽、被上诉人陈朗、董玉芝到庭参加诉讼。被上诉人陈静经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王远向一审法院提出诉讼请求：1.要求陈朗、陈静、冯利新、陈才、董玉芝连带偿还王远借款300000元及利息（以300000元为基数，自2016年1月1起按月利率2%计算至实际给付支付之日止）；2.诉讼费由陈朗、陈静、冯利新、陈才、董玉芝负担。一审法院经审理查明：2013年1月29日，陈朗要求董玉芝帮忙借钱，董玉芝找到王某,4帮忙，王某,4找到王某某。2013年1月29日，陈朗、陈静向王某某借款300000元，口头约定月利率3%，借款期限三个月，冯利新、陈才、董玉芝提供担保，并出具借条一张。借条出具时，冯利新和陈才签字担保。冯利新、陈才离开后，董玉芝签字担保。同日，陈静、陈朗出具《补充协议》，载明“所借王某某人民币叁拾万元（￥300000），用苏Ｎ×××××轿车及隆园别墅C209作为抵押”。同日，王某某通过其账户转账方式支付给陈朗291000元。借款后，陈朗按约定支付利息至2015年10月份，即支付32个月利息。现王远向陈朗、陈静、冯利新、陈才、董玉芝索要借款未果，故而成讼。一审法院审理中，冯利新、陈才申请对借条中“董玉芝”字迹的形成时间进行鉴定，一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所以依据现有检材条件及该所现有技术条件无法确定检材待检处的形成时间为由，退回一审法院。一审法院另查明，陈朗称其于2014年1月17日将陈静所有的苏Ｎ×××××轿车以240000元左右价值抵款给其债权人陈某。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。一、关于借款本金问题，虽借条载明借款数额300000元，但王远提供银行流水证明通过银行转账方式支付291000元，陈朗无异议，予以确认。王远主张现金交付9000元，仅有证人王某,4证言，无其他证据佐证，不予采信。关于借款期限约定，虽借条未约定借款期限，但根据冯利新、陈才提供的录音证据，结合董玉芝的陈述，能够认定借款期限为三个月。关于借款利息约定，虽借条未约定利息，但陈朗、董玉芝均认可口头约定月息三分，予以确认。冯利新、陈才提供的录音能够证明其对借款利息的约定是明知的，故对于其不清楚利息约定的主张，不予采信。陈朗已按约定每月支付9000元利息至2015年10月，王远无异议，予以确认。陈朗每月偿还借款利息月利率超过3%部分应抵扣本金，按月计算抵扣，陈朗尚欠借款本金276128.4元。王远主张利息自2016年1月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止，符合法律规定，予以支持。二、关于冯利新、陈才是否承担保证责任。陈静、陈朗于2013年1月19日借款，借款用期三个月，保证期间为2013年4月19日至2013年10月19日。陈朗称并未要求董玉芝提供担保，另王远及董玉芝均称冯利新、陈才签字担保离开后，董玉芝才签字担保，即冯利新、陈才并不知道董玉芝提供担保。因此，保证期间内，王远仅向董玉芝主张款项并不能视为向冯利新、陈才主张权利。王远并未提供证据证明其在保证期间内向冯利新、陈才主张权利，故王远主张冯利新、陈才承担保证责任，不予支持。王远提供证人王某,4证言证明借款到期后即2013年4月29日至2015年期间一直要求董玉芝协助索要借款本息，董玉芝予以认可，故对王远主张董玉芝承担保证责任，予以支持。三、关于保证责任范围。债务人以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，陈静、陈朗同意以陈静所有的苏Ｎ×××××轿车抵押给王远，出具《补充协议》，王某某接收，视为双方达成车辆抵押的意思表示。王远称该补充协议系陈静、陈朗单方面声明，其不予认可，一审法院不予采信。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定，或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，陈静、陈朗提供陈静名下的奥迪A6轿车提供担保，借款到期后，王远怠于行使担保物权致奥迪A6已被陈朗处分，结合该轿车登记情况及陈朗陈述，一审法院酌定奥迪A6价值为240000元，在该限额内免除董玉芝的保证责任。因此，董玉芝应对借款36128.4元及利息承担保证责任。据此，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、陈静、陈朗于判决生效之日起十日内偿还王远借款276128.4元及利息（以276128.4元为基数，自2016年1月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、董玉芝对上述债务中的36128.4元及利息（以36128.4元为基数，自2016年1月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）承担连带偿还责任，其承担保证责任后，有权向陈静、陈朗追偿；三、驳回王远其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（王远已预交2900元），由陈静、陈朗负担，董玉芝对其中759元承担连带责任。王远上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持王远的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定借款金额为291000元错误。原一审庭审中，五名被上诉人对借款金额均未提出异议，陈朗明确借款本金为300000元，其亦是按照300000元本金支付利息。原一审判决后，陈朗、陈静、董玉芝均未提出上诉，一审法院在重审过程中推翻该事实没有依据。陈朗、陈静自愿给付的利息未超出法律规定，不应部分冲抵本金。2.一审判决认定借款期限为三个月错误。3.一审判决认定车辆抵押合同成立错误。4.三担保人应对债务本息共同承担连带责任。被上诉人陈朗辩称：1.涉案借款本金是291000元，陈朗当时收到的291000元，并非300000元。2.涉案借条上虽然没有写借期三个月，但是当时双方口头约定是借款三个月，包括冯利新、陈才都是知道的。借款4、5个月后债权人一方要求陈朗偿还本金，陈朗表示愿意先继续支付利息，对方就同意了。3.王远是何时去找冯利新、陈才要钱的陈朗记不清了，只知道时间已经很久了，好像是在2016年，确实已经过了保证期间，当时冯利新打电话询问陈朗这笔钱是否已经偿还。4.陈朗之前已按照月息3分向王远支付310000余元，现在没有偿还能力。5.关于王远主张车辆抵押合同不成立的问题，《补充协议》确实是陈朗当时书写，王远同意的。抵押车辆是陈朗2009年2月份购买的，王远当时要求把车写在《补充协议》里面。陈朗没有把车交付给他，至于车辆对判决有何影响陈朗不清楚。请求二审法院依法判决。冯利新、陈才答辩称：1.冯利新、陈才只是担保人，至于借款本金是291000元还是300000元，在王远没有充分证据证明支付了9000元现金的情况下，根据交易习惯和陈朗的陈述，一审判决认定借款本金为291000元更符合客观事实。2.对于冯利新和陈才是否应当承担保证责任的问题，《担保法》和相关司法解释有明确规定，担保期间是除斥期间，根据王远自己陈述的事实也可证明在六个月的保证期间内其未向冯利新、陈才主张过权利，而是在保证期间逾期之后且在借款人陈静、陈朗不再按期支付其口头约定利息的情况下，王远才向所谓的另一担保人董玉芝主张权利，此时，针对冯利新、陈才的保证期间已经超过，至于第三担保人董玉芝自己自愿承担担保责任并不产生对冯利新、陈才担保责任的延续。《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第十七条所规定的是在连带担保责任中对其中一个保证人发生诉讼时效中断的效力，对其他连带保证人也发生诉讼时效中断的效力。该条款规定的是诉讼时效不是保证期间。即便董玉芝承担保证责任，但他与冯利新、陈才之间不是真正意义上的连带担保，其承担担保责任对与其没有意思联络的冯利新、陈才不发生法律效力。3.关于车辆抵押的问题，《物权法》明确规定，只要签订抵押合同就产生抵押的效力，在有物的担保又有保证人担保的情况下，先由物的担保行使权利，剩余债务由担保人承担。上诉人因自己没有行使抵押权造成的不利后果应由其自己承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董玉芝答辩称，无意见。被上诉人陈静未到庭应诉。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，2017年11月王某某因故去世。王某某的父母、配偶周某某亦均已去世，王远作为王某某与周某某的独子参加本案诉讼。二审期间，上诉人王远提供了如下证据：1.证人侯某,4证言。主要内容为：我与王远和董玉芝都是朋友。起初涉案借款如何操作我不清楚，因我与董玉芝、王某,4关系比较好，后来他们聊起这件事我就知道了。我了解到他们借款金额是300000元，口头约定利息，具体借条是什么样我没有看到。当时出借人要求必须有公务员担保，董玉芝是公务员，还有另外两个公务员担保，但是我不知道另外两个公务员叫什么名字，借款人的妻子也做了担保人。2013年5、6月份王某,4约我去找董玉芝，要求董玉芝配合找借款人要利息。因为借款人对利息支付不是很准时，一迟延我们就去找借款人。我们首先找董玉芝，董玉芝就带着王某,4和我去找陈朗，至于利息是如何给付的我就不清楚了。我与董玉芝、王某,4找陈朗的次数应该有几十次，我和王某,4去找董玉芝的次数就更多了。借款利息大概是付到了2015年十几月份。2016年9月双方在咖啡厅的一次谈话我参加了，王某,4说董玉芝还有其他的担保人说好要商谈如何归还借款，让我陪他去一下。我到咖啡厅时也看到董玉芝和两担保人都在，我在一边旁听，应该也说了几句话，至于他们说话的具体内容我想不起来了，如果有录音的话肯定也会录到我的声音。在商谈结束下楼时，我还问董玉芝，为何对于如何还款的情况只字未提，只提三个月担保的事情。最近王远给我看了录音整理的书面资料，没有写到我说话的内容，也没有谈到如何还款，也印证了我在商谈结束后跟董玉芝说的话。我跟冯利新、陈才大概也就是在咖啡厅见过一次面，对他们没有太大印象，时间太长记不得了。2.证人尚某,4证言。主要内容为：我与王某,4系朋友关系。2016年7月份的一天下午王某,4带我到宿豫区国税局冯利新办公室，介绍认识之后，王某,4就跟冯利新说陈朗借他亲戚300000元到现在没有还，找不到陈朗人了，也联系不上，只能找三个担保人了。冯利新就跟王某,4说，放心，我们作为担保人该承担什么责任就承担什么责任，等我出差回来就召集几个人看看钱怎么还，哪怕让陈才做贷款也要把钱还上。我与董玉芝、候某,4关系较好，后来与他们在一起喝酒时，他们会提起这个事情，提到陈朗不还钱。我听王某,4说有三个担保人，董玉芝、冯利新和陈才。陈朗质证称：1.侯某,4多次与陈朗、董玉芝、王某,4在一起商谈如何解决涉案借款的事情属实，但对于2016年9月在格林咖啡商谈时侯某,4是否参加陈朗不能确定，记忆中他应该没有参加，且陈才提供的录音文件是真实的。2.陈朗不认识尚某,4也未见过，关于其陈述和王某,4一起找过冯利新的事情陈朗不知道，冯利新也没有跟陈朗说过。3.涉案借款本金就是291000元，陈朗没有收到过所谓的现金。冯利新、陈才质证称：1.对于证人候某,4的证言。候某,4与上诉人方存在明显的利害关系，出庭的目的性倾向性非常明显。证人在二审出庭作证，上诉人方已经严重超过举证期限。证人关于本案借款及担保的事实所作的陈述不是亲身感知，而是听王某,4转述的事实，王某,4是本案中以证人身份出现的与上诉人一方存在直接利益关系的人，他所作的任何诱导性的陈述都是明显偏向于上诉人的，证人听王某,4所述事实不具有客观真实性，也与一审中王某,4的证词及董玉芝所作的陈述以及陈才提供的录音内容相互矛盾。候某,4陈述其第一次见到两担保人是2016年在咖啡厅的时候，本来是陪王某,4去谈还款的事情但是谈的却是3个月保证期间抗辩的问题，说明在王某,4主张权利时两担保人就已经提出保证期间抗辩的问题，两担保人的保证期间已经超过，应当免除保证责任。2.证人尚某,4的证言不属实，冯利新没有在办公室里见过尚某,4。证人尚某,4说他第一次找冯利新是在2016年7月某一天的下午，而此时本案两位担保人的保证期间早已届满，保证责任依法免除。王某,4向借款人或担保人主张权利不能产生债权人向借款人或担保人主张权利的法律效力。董玉芝质证称，两证人陈述的证言属实，时间长了出现一些模糊的概念是正常的，证人也没有必要说谎话。本院认证意见：证人侯某,4、尚某,4关于涉案借款金额的证言均系听王某,4转述，而王某,4与本案具有利害关系，故上述证言不足以证实涉案借款的本金数额。证人侯某,4证言亦不足以推翻涉案借款借期为三个月的事实。证人尚某,4的证言冯利新不予认可，且无其他证据加以佐证，故对其证言的真实性本院不予确认。二审期间本案争议焦点为：1.对于涉案借款本金的数额应当如何确定；2.涉案借款的期限应当如何确定，冯利新、陈才应否承担连带还款责任；3.涉案的车辆抵押合同是否成立。关于第一争议焦点。本院认为，虽然涉案借条载明的借款金额为300000元，但原债权人王某某通过转账交付的金额仅为291000元，而王远主张现金交付的9000元正好是双方约定按照月息3分计算一个月的利息，故陈朗主张涉案借款当时预扣一个月利息9000元具有一定的可能性，在此情况下，王远应就现金支付9000元承担进一步的举证责任。王远未能提供充分证据证实现金9000元的交付情况，故一审判决认定涉案借款本金为291000元并无不当。虽然陈朗在原一审案件审理过程中未提出借款本金数额为291000元，但冯利新、陈才在该案上诉审理期间提出上述问题，且陈朗在原二审及重审期间均确认实际收到291000元，并解释原一审认可借款本金300000元是因为借条确实打的是300000元，预扣了一个月利息，对于借款本金含义不清楚，故一审法院在重审期间对涉案借款本金依法进行审查认定并无不当。关于第二争议焦点。关于借款期限的问题。根据本案双方当事人的陈述及相关证据，一审判决认定涉案借款的借款期限为三个月并无不当。理由如下：在本案诉讼过程中，借款人陈朗、担保人陈才、冯利新、董玉芝均陈述当时双方口头约定三个月还款，王远虽然不认可上述约定，但在一审中亦陈述其借款“到三个月以后就向董玉芝要，董玉芝就向陈朗要”，该陈述与其他当事人所称的口头约定借期三个月相吻合。在陈才提供的三担保人与王某,4、陈朗于2016年9月在某咖啡厅商谈的谈话录音中，陈朗、陈才、冯利新、董玉芝均表示陈朗当时称系短期借款不会超过三个月，王某,4亦认可是短期借款，称“就说几个月半年的”。二审诉讼中，虽然陈才表示因录制上述录音的原始手机内存较小故将录音转入了电脑保存，但王远一方在质证时对录音中系双方的声音并无异议，上述录音亦与其他当事人主张的口头约定的借款期限相互印证。关于王远一方向陈才、冯利新主张权利是否超过保证期间的问题。首先，涉案借款发生于2013年1月19日，借款期限三个月，故保证期间为2013年4月19日至2013年10月19日。王远未能提供相关证据证实在上述保证期间内向陈才、冯利新主张过权利。其次，董玉芝的签名明显与借条上其他字迹不是用同一支笔书写，各方当事人一致认可，陈才、冯利新在借条上以担保人身份签名至离开之前，董玉芝并未在借条签名，借款人陈朗亦陈述在借款当天其未看到董玉芝在借条上签名，至2015年其才知道董玉芝亦为涉案借款进行担保。王远一方未能提供充分证据证实陈才、冯利新在签字担保时明知董玉芝亦系涉案借款的担保人，故应当认定陈才、冯利新为涉案借款进行担保时没有与董玉芝共同为涉案借款进行担保的意思联络，陈才、冯利新与董玉芝系分别为涉案借款提供担保。在此情况下，陈才、冯利新系作为一个整体与陈朗就涉案借款承担连带还款责任，董玉芝则作为另一个担保体与陈朗就涉案借款承担连带还款责任。陈才、冯利新和董玉芝之间没有共同担保的意思表示，故在陈才、冯利新不知情的情况下，涉案借款到期后，董玉芝自认债权人在保证期间内向其主张过权利的法律效力不应及于陈才、冯利新。故虽然董玉芝自认在借款三个月后王某,4曾让其找陈朗索款，但不足以认定债权人一方在保证期间内向陈才、冯利新主张了权利，故一审认定王远向陈才、冯利新主张权利超过了保证期间并无不当。关于第三争议焦点。本院认为，陈朗向债权人王某某出具《补充协议》，自愿以涉案车辆及别墅作为涉案借款的抵押，王某某接受了上述协议，说明王某某对上述抵押协议予以认可，上述协议亦未违反相关法律规定，故应当认定王某某与陈朗、陈静之间就上述车辆及别墅达成了抵押合同并发生法律效力。根据《物权法》第一百八十八条规定，以交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。故涉案车辆虽然未办理抵押登记，但抵押权已自抵押合同生效时设立。对于上诉人提出涉案抵押合同未成立的上诉主张，本院不予支持。综上，王远的上诉主张不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王远负担。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  王晓玲审判员  葛 娜二〇一九年九月五日书记员  石 敏