江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终464号上诉人（原审原告）：赵建军，男，1955年11月13日出生，汉族，住江西省南昌市。上诉人（原审原告）：熊良桂，男，1970年3月15日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。上诉人（原审原告）：尹文俊，男，1970年4月25日出生，汉族，住江西省南昌市。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：朱刚，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：朱浩然，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。法定代表人：刘海云，该公司董事长。委托诉讼代理人：章思宇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂远都，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳市建艺装饰集团股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区朝阳中路41号附2号5栋5单元202室。负责人：邓仰光，该公司总经理。上诉人赵建军、熊良桂、尹文俊（下称赵建军等三人）与上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（下称建艺公司），被上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司江西分公司（下称建艺江西公司）装饰装修合同纠纷一案，上诉人赵建军等三人及上诉人建艺公司均不服江西省新余市中级人民法院（下称新余中院）作出的（2018）赣05民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月16日立案后依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭审理了此案。上诉人赵建军等三人的委托诉讼代理人朱刚、朱浩然，上诉人建艺公司委托诉讼代理人章思宇、涂远都到庭参加诉讼，被上诉人建艺江西公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵建军等三人上诉请求：在原审判决第一条的基础上，改判建艺公司向其增加支付工程款498.6953万元及利息暂计59.22万元，合计557.915万元（利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计息，从2016年11月18日起至付清之日止）；本案一审、二审诉讼费用全部由建艺公司承担。事实和理由：一、一审判决暂扣赵建军等三人6%的所得税192.3776万元错误，应当按未缴材料发票的税金33.7979万元进行扣除，对此在原判决第一条的基础上应当增加158.5797万元。1.一审判决认定本案工程属于非法转包，赵建军与建艺江西公司签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》为无效合同，故不应当适用合同条款暂扣上诉人6%的所得税192.3776万元；2.即使适用合同条款，一审判决也适用错误。根据《工程项目目标管理责任书》第三条第（二）项约定“涉及发票一律在甲方财务部开立”，以及第三条第（三）项有约定“（其中二、三项目由项目部负责处理）与乙方无关”，合同明确了发票的问题全部由对方负责处理，赵建军等三人仅需承担相应的税金即可。虽然在实际操作中赵建军等三人负责代缴了税金，代开了发票，并提供了部分的材料发票，那是因为在合同履行过程中，对方处于强势地位将自己的义务逼迫赵建军等三人去完成；3.即使要求赵建军等三人开具材料发票也应当是以对方付清工程款作为前提的，但对方对本案的工程款未付清，导致赵建军等三人不能出具材料发票，违约的后果应当由对方承担。而一审法院完全不考虑违约方是谁，就暂扣6%所得税明显错误；4.一审判决在未提供任何代缴6%所得税证据的情况下，暂扣赵建军等三人6%所得税明显错误，且该部分存在虚假诉讼或诈骗的嫌疑，一审法院应当依职权进行调查。赵建军等三人是本案的实际施工人，对方作为转包单位要代为缴纳所得工程款6%的所得税，所以合同中才有要在赵建军等三人工程款中暂扣6%所得税的约定。但纳税人是可以用成本对所得税进行抵扣的。建艺公司在缴纳所得税时存在两种模式：第一种是提供工程所花费成本的相应发票（材料发票等）直接抵缴所得税（该种方式是不需要实际缴纳所得税，实际承担材料发票等税金即可）；第二种是先缴纳所得税，后提供工程所花费成本的相应发票（材料发票等）向税务部门进行退税（该种方式要先实际缴纳所得税，但最终也只是实际承担了材料发票税金等）。本案的工程款结算发生时间在2016年12月，建艺公司是上市的股份有限公司，每年都要经过税务部门的年检审计并进行披露，通过调取建艺公司的工商信息可知并没有税务部门的处罚，证明建艺公司是已经缴纳了本案工程款的所得税，并没有漏税的情况。建艺公司如是按第一种模式缴纳所得税，那么实际是没有缴纳所得税（即不会有缴纳所得税税金的支付凭证），证明其自己已经提供材料发票等抵缴了所得税，故按这种模式赵建军等三人仅需要向对方承担代缴材料发票的税金即可，不需要再去提供材料发票。建艺公司如是按第二种模式缴纳所得税，那么建艺公司能提供缴纳所得税的发票，以及缴纳所得税税金的支付凭证。本案只有出现这种模式的情况下才需要赵建军等三人去提供材料发票来进行退税。但对方如自己已提供材料发票进行了退税，赵建军等三人也仅需要承担材料发票税金，不需要再去提供材料发票。如上所述，如对方已按第一种模式缴纳了所得税或第二种模式已经进行了退税，那么现再要求扣除赵建军等三人6%所得税的行为，已经构成虚假诉讼罪，完全符合最高人民法院、最高人民检察院联合公布的于2018年10月1日起施行的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的认定标准。另外，对方隐瞒上述事实真相，骗取法院错误判决给赵建军等三人造成损失的也构成诈骗罪。如要在赵建军等三人的工程款中扣除6%的所得税，必须查清该部分的案件事实，查清对方是否按第二种模式已经缴纳了所得税以及是否退税，但对方从始至终都未提供相关证据。因建艺公司不存在漏税问题，如无法提供该方面的相关证据，即证明是采用第一种模式缴纳的所得税，故本案就不存在所得税的问题，赵建军等三人仅需要承担代缴材料发票的税金。一审判决在对方未提供任何代缴6%所得税证据的情况下，判决从工程款中暂扣6%所得税192.3776万元明显错误；5.赵建军等三人不是本案所得税的退税主体，如存在代缴所得税，对方作为退税主体才可以进行退税，赵建军等三人即使未交付材料发票，因合同已被认定无效，根据合同无效后的处理，赵建军等三人仅应当承担实际应当承担的材料发票的税金33.7979万元。根据最高法院的众多相关判例，均是判决最终的退税主体承担代缴的所得税；6.建艺公司一直主张对工程进行了管理和要求收取管理费，而是否进行了工程管理，从工程是否开具了材料发票也是一种体现。如被上诉人进行了管理，就要对上诉人购买的材料进行记录，对签订的材料购买合同进行审核并存档，通过财务账户进行支付，留下相关的财务凭证，根据上述相关完备的手续向税务部门缴纳税金并开具财务发票。以上相关的义务及对由谁来开具发票有明确约定，而建艺公司未履行自己的义务，一审判决却从工程款中暂扣6%所得税明显错误，也显失公平。二、一审判决已认定本案签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》属于无效合同，故对12%管理费的约定也属无效条款，故对实际发生的工程价款3375.0463万元参照合同条款按12%收取管理费认定错误，应当参照行业标准2%收取管理费，且实际发生的工程价款要再扣减130.3834万元的其它费用后按3244.6629万元计算，最终收取的管理费为64.89万元。该部分应当改判，在原判决第一条的基础上应当增加340.1156万元。本案工程已认定为非法转包，属于无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，合同无效时可以请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，而建艺公司主张的管理费不属于工程价款的范畴，非法转包对管理费的约定是在工程价款以外的条款。本案管理费的约定无效，对赵建军等三人不具有约束力。管理费的收取应当以建艺公司实际参与管理提供的服务程度进行收费，而本案中建艺公司提供的实际参与管理所花费清单总支出为110万元，通过核算被告提供的相关证明实际管理花费的凭证仅为24.49万元。且建艺公司的项目部在实际管理过程中其实是对好几个工程同时进行的管理，（分别为：新余恒大城首一期(1#.2#.7#.12#楼)住宅套内及公共配套装修工程和新余恒大城首二期(3#.4#.8#.13#楼)住宅套内及公共配套装修工程及新余恒大城二期(5#.6#.10#.11#楼)住宅套内及公共配套装修工程及前期的售楼部等工程的资料盖章签收），所产生的管理费是几个工地共同承担的。因此，根据建艺公司提供的参与实际管理所花费的24.49万元的证据，可以酌定在建艺公司已花费管理的基础上给予一定的补偿。根据《合同法》第六十二条的规定，可以参照行业标准或政府指导标准进行取费，而建筑行业对管理费的行业标准为2%左右。本案认定的实际发生的工程价款应该在3375.0463万元的基础上扣减130.3834万元，即为3244.6629万元。参照行业标准2%收取的管理费为64.89万元。一审判决支持了管理费为405.0055万元错误，该部分在原审判决第一条的基础上应当增加340.1156万元。综上所述，本案应在一审认定金额的基础上增加未认定工程款498.6953万元及利息。建艺公司答辩称：1.一审判决暂扣对方6%的所得税192.3776万元合理、合法；2.一审判决认定收取12%的工程管理费无误，且应按工程总价款64240000元计算12%的管理费用。具体理由如下：一、针对暂扣6%的所得税问题。本案在《工程项目目标管理责任书》第三条第二款第三项中约定“所得税暂扣6%”，并且在附件1中约定赵建军等三人应当提供符合规定的工程总造价65%的材料发票（含甲方供材料发票）、25%的劳务费发票及等额工作发放凭证、5%的费用发票，即可全额退回6%的所得税。因对方并未提供如上相应票据凭证，故建艺公司暂扣被6%的所得税并无不当。虽然一审法院已经认定《工程项目目标管理责任书》属无效合同，但双方既已对6%的所得税问题进行了达成了一致意见，就应参照该合同条款，按6%的所得税进行暂扣。建艺公司从兴旺公司获取相应的工程款并发放给赵建军等三人，证明建艺公司已对所有税款进行了足额缴纳。赵建军等三人作为实际施工人就应该提供足额的材料发票和劳务发票（进项税票），否则必然要向税务部门缴纳相关税费。暂扣对方6%的所得税，待对方提供足额的材料发票和劳务发票后再退回，也符合公平原则的要求。二、对12%管理费的问题。工程总价款为64240000元，建艺公司以此计算并收取12%工程项目管理费并无问题，按12%收取工程管理费用是基于合同约定，是双方真实的意思表示，在合同履行的过程中双方对此并无任何异议。在实际履行的过程中，支付的进度款（包括甲供材料款）均按12%收取了管理费，赵建军等三人主张退回管理费没有法律依据。建艺江西公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。建艺公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，改判建艺公司不承担责任或者将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、原审法院将兴旺公司没收的工程保修金判决给赵建军等人属于认定事实不清。因赵建军等人施工过程中使用不合格的装饰材料导致腻子粉大量脱落，造成案涉工程质量问题，兴旺公司没收了本案工程保修金。故该部分工程款项不应支付给赵建军等三人。二、原审法院将兴旺公司补偿给建艺公司的期票贴息损失判决给赵建军等人，事实认定不清。因为该项工程共延期495天，实际上并不存在赶工奖励的情况，兴旺公司是以赶工奖励作为建艺公司期票贴息的补偿，不应支付给赵建军等人。三、原审法院将甲供材料款从工程实际发生总额中剔除，属事实认定不清。建艺公司与兴旺公司签订的《施工合同》可以证明合同暂定总价（含甲方代供代扣代付材料）为人民币64,123,475.84元。而建艺公司与赵建军签订的《工程项目目标管理责任书》中约定合同金额为6000万元人民币（暂定）。建艺公司和赵建军等三人均认可工程总价款是包含甲供材料款的，且实际履行过程中，建艺公司所得的管理费也是涵盖了甲供材料款部分。原审认定建艺公司与赵建军之间的合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效时应当参照合同约定支付工程款。建艺公司与赵建军签订的合同中约定12%管理费（包括甲供材料），在实际履行支付工程款时已支付给建艺公司，赵建军也并无异议。管理费应计算在工程款的范畴之中，建艺公司已实际履行完支付赵建军工程款项的义务。赵建军等三人答辩：一、一审对工程保修金的判决，事实认定清楚正确。1.一审法院已经查明赵建军等三人施工的工程经整改后已不存在质量问题，工程于2015年10月28日竣工验收合格，且涉案工程早已交付使用。根据《施工合同》的约定，因至今未满防水工程的五年质保期，一审法院已经在实际结算价款中扣除了0.2%，即67500.93元；2.关于工程质量问题，建艺公司对赵建军等人已另案起诉，对该保修金在工程质量纠纷中已进行了主张，故2.3%的工程保修金是否没收不属于本案的审理范围。二、一审法院对赶工奖的判决，事实认定清楚正确。1.兴旺公司与建艺公司的工程总结算证明赶工奖172万元是包含在工程总结算的6424万元之中，兴旺公司实际付款也是按照6424万元的总结算扣除甲供材料向建艺公司支付的工程款。赵建军等三人作为本案的实际施工人，赶工奖应当归赵建军等人所有；2.兴旺公司并不是在6424万的基础上扣除172万元向建艺公司支付工程款，不管兴旺公司是以承兑汇票还是现金等任何方式向建艺公司支付，均已按总结算6424万元扣除甲供材料向建艺公司支付了等价的金额。承兑汇票也属于货币支付的一种，建艺公司认可兴旺公司的支付方式。建艺公司主张期票贴息，那也是兴旺公司与建艺公司之间的法律关系，与赵建军等三人无关；3.本案的工程总结算是6424万元，兴旺公司和建艺公司是向赵建军支付相应工程价款的义务方，兴旺公司和建艺公司拖延支付工程款，应当向赵建军方支付相应的利息损失。如按建艺公司主张该172万作为利息进行扣除，岂不是让赵建军作为收款的一方，在未收到工程款的情况下，先按总工程款的金额去承担了一年的贷款利息，明显不符合常理；4.建艺公司主张工程延期495天属于歪曲案件事实。本案装饰装修工程是要等土建工程完工后才能正常进场施工的。因涉案土建工程延误工期，为赶进度兴旺公司才要求对装饰工程进行赶工，一审提交的工程竣工验收报告证明整个工程竣工的具体时间，赵建军等三人不存在延误工期。三、一审法院扣除甲供材料计算管理费正确。本案合同无效，管理费的约定无效，应当以建艺公司实际参与管理的花费，参照行业标准2%收取管理费。1.本案签订的《工程项目目标管理责任书》第三条第（一）项有明确约定“乙方按工程实际发生总额的12%上缴甲方利润，由甲方按已收到的工程款按比例扣缴”。工程总结算为6424.1435万元，甲供材料为3049.0971万元，其他款项130.3834万元，实际发生的工程款总额为3244.6629万元；2.建艺公司提交的《工程预算清单》证明本案3000余万只是单纯的甲供材料款，并未额外的给予一定比例的利润。该甲供材料款归兴旺公司所有，即使兴旺公司对甲供材料给予了任何的补偿和利润，也会体现在实际发生的工程款3375.0464万元中，而该部分一审已经判给了建艺公司12%的管理费。如再从甲供材料款中收取12%管理费，属于重复收费；3.本案赵建军与建艺公司签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充协议》属于无效合同。双方对工程价款的约定执行的是兴旺公司与建艺公司签订的《施工合同》，而管理费是涉案工程价款之外的费用，不属于工程价款的范畴，属于转包的抽成或介绍费，是法律明令禁止的约定。根据建设工程司法解释第二条的规定，合同无效时参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，故本案的管理费不适用该建设工程司法解释第二条的规定，应当按建艺公司实际参与管理的费用进行判决。建艺公司提交的全部管理所花费的总支出为110万元，核对凭证仅为24.49万元，但一审判决却按实际工程款的总额的12%计算管理费，即405.0055万元，明显与市场行情不符，也间接地支持了建艺公司非法转包获取的违法所得。应该参照行业标准的2%标准计算管理费，即为64.89万元，或按建艺公司管理的实际花费收取。建艺江西公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。赵建军等三人向法院起诉请求：一、判令建艺江西公司立即支付赵建军等三人工程款14130464元及利息（利息按中国人民银行贷款基准利率6%自2016年11月18日起至付清之日止，暂计至起诉之日为1696000元）；二、判令建艺公司对上述付款承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费由建艺江西公司、建艺公司共同承担。一审法院认定事实如下：2013年6月25日，兴旺公司将位于江西省新余市仙来西大道南侧恒大城项目工地内，工程名称为新余恒大城首二期（3#、4#、8#、13#楼）住宅套内及公共配套装修工程发包给建艺公司承建，并与建艺公司签订了一份《施工合同》，约定：合同价暂定总价64123475.84元（含兴旺公司代供代扣代付材料）；工程竣工验收合格，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及相关资料，办理结算后30天内，兴旺公司累计支付建艺公司至实际工程结算价的97.5%，兴旺公司应支付的款项应扣其代供代扣代付材料、工程备料款、工程进度款；工程结算价的2.5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，无发生兴旺公司代扣代付维修费用，则兴旺公司在30天内无息支付2.3%，其余0.2%待防水工程五年质保期满后如无质量问题，无发生兴旺公司代扣代付维修费用，则兴旺公司在30天内无息付清保修金等等。2013年4月26日，建艺江西公司与赵建军签订了一份《工程项目目标管理责任书》，约定：工程名称：新余恒大城二期（3#、4#、8#、13#楼）住宅套内及公共配套装修工程；工程地点：江西新余市仙来西大道；合同金额：60000000元（暂定）；赵建军按工程实际发生总额的12%上缴建艺江西公司利润，由建艺江西公司按已收到的工程款中按比例扣缴；赵建军负责应交纳的一切税金及与工程有关的政府管理费，建艺江西公司收到工程款项，暂按深圳税率及上缴利润规定后结合工程完工进度按赵建军委托支付入指定账户，深圳税率具体为：（1）0.03%印花税，（2）3.36%营业税及附加，（3）所得税暂扣6%（具体详见附件1即关于返还暂扣所得税的操作指南）等。在附件1即关于返还暂扣所得税的操作指南中载明：根据双方签订的《工程项目目标管理责任书》第三条第二款之规定，建艺江西公司暂扣赵建军6%的所得税，赵建军应当向建艺江西公司提供符合规定的工程总造价65%的材料发票、25%的劳务发票及等额工资发放凭证、5%的费用发票，即可全额退回6%的所得税，剩余工程总造价5%的保修款，建艺江西公司不执行暂扣6%的政策。2013年4月26日，建艺江西公司与赵建军还签订了一份《补充合同》，约定：进场前赵建军必须将100万元作为合同履约押金打入项目部，指定账户：62×××81（建设银行：邓雅琴）；本款项作为本项目押金，在本项目工程竣工验收后一次性无息返还赵建军（可酌情提前返还）；付款方式以及其他事项，项目部按《施工合同》条款执行等。赵建军等三人就上述工程进行了施工，3#、4#、8#楼于2015年6月30日竣工验收合格，13#楼于2015年10月28日竣工验收合格，上述工程均已使用。2016年10月18日，建艺公司与恒大地产集团（南昌）有限公司（恒大地产集团江西公司）就涉案工程的结算争议问题，召开了新余恒大城首二期（3#、4#、8#、13#楼）住宅套内及公共配套装修工程结算争议裁决会议，形成了会议纪要，争议裁决后最终结算金额为64241435.28元（实际工程结算价应减去甲供材料款30490971.78元为33750463.5元）。在该工程总价款即64241435.28元中应予扣除的款项有：1.甲供材料款30490971.78元；2．水电费7151.4元；3.其他等1303834.79元；4.未满五年保修期的防水工程保修金67500.93元；5.合同印花税19616.96元；6.12%的管理费或利润4050055.62元；7．所得税1923776.42元；8.代交税金840000元；9.已付工程款19620000元（截止2016年2月3日）。建艺江西公司、建艺公司尚欠赵建军等三人工程款5918527.38元。赵建军等三人向建艺江西公司、建艺公司支付的合同履约押金100万元，建艺江西公司、建艺公司已返还。2013年4月26日，赵建军等三人签订了一份《合伙协议》，约定由三人合伙承包涉案工程。赵建军等三人未向建艺江西公司、建艺公司提供材料发票。建艺江西公司系建艺公司设立的不具备法人资格的分支机构。赵建军等三人就本案起诉状落款时间为2018年11月3日。一审法院认为：本案属装饰装修合同纠纷。兴旺公司与建艺公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。建艺江西公司与赵建军签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》，因赵建军系自然人，不具备装饰装修工程的资质，且建艺江西公司将《施工合同》所涉的全部建设工程转包给赵建军，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，上述《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》均属无效合同。本案一审争议焦点为：一、熊良桂、尹文俊是否是本案适格原告？二、建艺江西公司是否拖欠了赵建军、熊良桂、尹文俊的工程款，如拖欠了，其金额是多少？三、建艺江西公司是否应承担逾期支付工程款的利息，如应承担，其利息应如何计算？四、建艺公司对上述款项是否应承担连带清偿责任。一、关于熊良桂、尹文俊是否是本案适格原告的问题。经查，熊良桂、尹文俊与赵建军是合伙关系，共同对涉案工程进行了施工，系涉案工程的实际施工人，享有涉案工程款的权利。因此，熊良桂、尹文俊系本案的适格原告。建艺江西公司、建艺公司主张熊良桂、尹文俊不是本案适格原告的意见，不予采纳。二、关于建艺江西公司是否拖欠了赵建军等三人的工程款，如拖欠了，其金额是多少的问题。如前所述，建艺江西公司与赵建军签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》均无效，但涉案工程已竣工验收且已使用了，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵建军等三人请求参照合同约定支付工程款该院予以支持。经查，建艺江西公司尚欠赵建军等三人工程款5918527.38元。因建艺江西公司系建艺公司所属的不具备法人资格的分支机构，其民事责任应由建艺公司承担，故其所拖欠的工程款5918527.38元应由建艺公司支付给赵建军等三人。三、关于建艺江西公司是否应承担逾期支付工程款的利息，如应承担，其利息应如何计算的问题。根据双方的约定以及涉案工程竣工验收时间、办理结算时间等，建艺江西公司应于办理结算后的2016年11月18日支付实际工程结算价的97.5%的工程款，于2017年11月27日支付实际结算价2.3%的工程款（保修金）。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。具体利息计算方法如下：1.2016年11月18日至2017年11月27日的利息250949.66元［（5918527.38元－33750463.5元×2.3%）×4.75%×375天÷365天］；2.2017年11月28日至2018年11月3日（起诉之日）的利息293453.56元（5918527.38元×4.75%×381天÷365天）；3.2018年11月4日之后的利息［以本金5918527.38元为基数，从2018年11月4日起至付清该款（5918527.38元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算］。上述1、2项合计为544403.22元。如前所述，建艺江西公司系建艺公司所属的不具备法人资格的分支机构，其民事责任应由建艺公司承担，故其逾期支付工程款的上述利息应当由建艺公司支付给赵建军等三人。四、建艺公司对上述款项是否应承担连带清偿责任的问题。如前所述，建艺公司已承担直接支付工程款和逾期支付工程款利息的义务，故不存在承担连带清偿责任的问题。综上所述，赵建军等三人的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建艺公司在本判决生效之日起十日内支付赵建军等三人工程款5918527.38元，并支付利息544403.22元（暂计算至2018年11月3日）以及支付2018年11月4日之后的利息［以本金5918527.38元为基数，从2018年11月4日起至付清该款（5918527.38元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算］；二、驳回赵建军等三人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116758.78元，由赵建军等三人承担69078.9元，建艺公司承担47679.88元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的上诉主张，赵建军等三人提交以下二组证据：第一组：《工程联系单》三份。证明：1.兴旺公司要求建艺公司赶工制定了施工计划和具体增派人员，并向建艺公司发送了《工程联系单》，建艺公司将该工程联系单发送给实际施工人赵建军等三人，赶工是由赵建军等人具体负责完成的；2.联系单的时间为2014年5月至8月，证明本案工程不存在建艺公司主张的延期问题，装饰工程的进度是按土建完成后起算的，并非建艺公司以合同签订时间减竣工时间计算工期。第二组：新余中院（2019）赣05民初250号案件的《民事起诉状》《证据目录》《传票》等，证明：建艺公司在新余中院对赵建军等三人已提起诉讼，对保修金已经进行了主张，所以工程质量问题和保证金问题不是本案审理范围。质证时，建艺公司对第一组证据有异议，认为即使这份材料是真实的，也难以证明工期顺延，整个工程项目是2015年12月30日竣工的，同时这份证据证明本案工程是在2014年6月10日开始施工，工期是120天，实际到2015年12月30日才竣工，证明工期是延期的。对证据二的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，业主发现有质量问题，没有返还质保金给建艺公司，所以建艺公司没有办法支付质保金给施工人，该质保金在兴旺公司。本院认为：双方对证据二真实性不持异议，予以确认；对证据一，本院将结合其他证据作出认定。建艺公司为证明自己的上诉主张，向本院提交一份兴旺公司2019年5月24日出具的《关于我公司与建艺公司装饰装修施工合同结算款情况说明》，证明：涉案质保金因实际施工工程质量问题，兴旺公司尚未支付给建艺公司。质证时，赵建军等三人对该份证据的三性均有异议，认为：1.兴旺公司在第一次的庭审中已经认可本案的工程款已经全部付清，从2016年6月至一审起诉期间所花费维修费用为35万元，兴旺公司向建艺公司出具的该份证据不具有真实性；2.兴旺公司与建艺公司存在利害关系，兴旺公司出具该份情况说明可以少支付160万元，属于串通；3.建艺公司在新余中院已经对工程质量问题及保修金已经进行了诉讼主张，该保修金不属于本案审理范围。经查，该证据确系兴旺公司出具的，本院予以确认。根据双方的举证、质证意见及庭审情况，本院认定事实如下：《工作联系单》系2014年5月、6月、8月兴旺公司向建艺公司出具的，主要内容分别为关于新余恒大城首二期5月份装修施工进度的事宜、关于新余恒大城首二期6月份装修现场情况及施工计划分析的事宜、关于新余恒大城首二期8月份装修施工计划的事宜。其中在5月、8月的《工作联系单》上均有要求积极赶工字样。2019年5月24日，兴旺公司出具一份《关于我公司与建艺公司装饰装修施工合同结算款情况说明》，主要内容为：我司将新余恒大城首二期3#、4#、8#、13#楼住宅套内及公共配套装修工程发包给建艺公司，双方于2013年6月25日签订了《施工合同》，合同约定付款时间为：1.工程竣工验收合格且承包人向发包人递交竣工结算报告及相关资料后30天内，发包人累计支付实际工程结算价的97.5%；2.工程竣工验收合格满二年无质量问题，未发生维修费用的，发包人支付实际工程结算价的2.3%；3.防水工程满五年质保期满后无质量问题，未发生维修费用的，发包人支付实际工程结算价款的0.2%。2016年12月12日，我司与建艺公司确认了结算核定表，最终确定该工程总结算造价为64241435.28元，该工程的质保金为1606035.88元（总结算造价2.5%）。因建艺公司使用假冒伪劣的腻子粉造成工程出现重大质量问题，给我司造成巨大损失。至今项目维修工程尚未完成结束，本工程的质保金1606035.88元尚未支付给建艺公司。2016年3月25日，兴旺公司出具一份《结算总说明》，主要内容为：一、工程概况：本工程包括新余恒大城首二期3#、4#、8#、13#楼住宅套内及公共配套装修工程，总建筑面积90748.89平方米。合同签订日期是2014年7月24日，施工期间：3#楼为2013年11月18日至2015年6月30日；4#楼为2013年11月18日至2015年7月29日；8#楼为2014年2月26日至2015年6月30日；13#为2014年4月23日至2015年12月30日。实际工期分别为：3#588天；4#617天；8#488天；13#615天；延期3#468天；4#497天；8#368天；13#495天，均已补充工期延期报告。二、编制依据：本工程结算内容、范围为：四期3、4、8、13#楼1-32层套内精装修；标准层电梯厅；首层入户大堂装修。计价方式为含税单项增和单价包干的形式、工程量按实计算，编制依据为新余恒大城首二期3、4、8、13#楼住宅套内及公共配套装修工程合同及清单、补充协议及清单、相关工程联系单、设计变更单及签证资料。三、造价分析：本工程造价及工程量指标详见附件新余恒大城首3、4、8、13#楼住宅套内及公共配套装修工程造价指标分析表。四、结算审核情况：本结算初步金额64172267.26元其中包括赶工奖1724902.73元，另争议金额2022517.34元。争议金额包括户内测线量等，详见附件《争议问题汇总表》。五、甲供材料情况说明：本工程甲供材料领用量大于计算量，暂按领用量30501897.48元扣除，截至2016年3月份已领甲供材料合计30501897.4元，财务已扣回21488690.78元，财务未扣回9013206.62元。六、其他事项：物业维修转扣签证已扣除、罚款已扣除、水电费已扣除。2016年11月18日，兴旺公司与建艺公司召开新余恒大城首二期（3#、4#、8#、13#）住宅套内及公共配套装修工程结算争议裁决会议并形成会议纪要。主要内容为：13#楼墙面起皮、脱落质量问题，施工方使用不合格材料导致，暂扣35万元，另按工程部回函物业办理的第三方维修，已发生小业主赔偿等不足扣回部分782750元，待其他事项中扣除。通过双方谈判后，最终施工方与兴旺公司在争议问题上达成一致，在争议总金额2234687.73元中，施工方承担1854105.44元，余下的380582.29元由兴旺公司承担。累计值2016年10月物业维修转扣以及第三方维修、小业主赔偿等其他事项扣款，还需扣除1200016.91元，会议裁决后最终结算金额为64241435.28元。2016年12月12日新余恒大集团出具一份《建设工程结算核定表》，其中载明：本案工程总价款64241435.28元，水电费7151.4元，其他等1303834.79元。另查明，2016年9月29日，建艺公司在江西省南昌市青山湖区人民法院起诉赵建军案号［（2018）赣0111民初2963号］，要求赵建军赔偿经济损失9521017.99万元及律师代理费5万元。理由是：赵建军承包建艺公司新余恒大城二期（3#、4#、8#、13#）住宅区及公共配套装饰工程，2014年5月25日起发现赵建军使用的腻子粉并非约定品牌，无法达到工程质量要求并要求整改。2015年后因腻子粉质量不合格，各类建筑问题凸显、频发，业主上访等，建艺公司为此已产生经济损失近400万元（后期仍会有赔偿发生），赵建军不管不问，且其领用的工程款未支付给个人及材料商，直接影响建艺公司的经济利益9521017.99元。对此，赵建军提出反诉。2017年9月18日，江西省南昌市青山湖人民区法院组织证据交换和质证，2018年5月14日建艺公司撤回起诉，该院予以准许并作出驳回赵建军的反诉裁定。赵建军不服向江西省南昌市中级人民法院上诉，该院予以维持。2019年建艺公司又在新余中院起诉赵建军，要求赔偿经济损失10053353.6元，新余中院已经立案，目前尚未审结。对一审法院查明的其他事实，双方没有争议，本院予以确认。双方对一审法院认定的案涉工程总价款64241435.28元，以及甲供材料30501897.4元，水电费7151.4元，其他费用1303834.79元，赶工奖1724902.73元，代缴税金840000元、印花税19616.96元，建艺公司已支付工程款19620000元，建艺公司已返还履约押金100万元没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是：建艺公司是否应向赵建军等三人支付工程款，金额多少。本院认为：关于工程质量和质保金问题。从现有证据来看，兴旺公司出具的《关于我公司与建艺公司装饰装修施工合同结算款情况说明》能够证明本案工程确实存在质量问题，由于质量问题导致兴旺公司至今未将案涉工程质保金支付给建艺公司。现建艺公司向新余中院起诉，要求赵建军赔偿因案涉工程质量问题导致其经济损失，新余中院也已经立案受理，赵建军等三人请求建艺公司退还质保金理由不充分。一审判决建艺公司向赵建军等三人支付质保金依据不足，应予纠正。关于管理费的问题。建艺公司通过与兴旺公司签订《施工合同》取得本案工程的承包权后，又与赵建军签订《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》，将本案工程承包权转包给赵建军。因赵建军不具备装饰装修工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，一审法院认定本案签订的《工程项目目标管理责任书》和《补充合同》无效正确。因本案工程已竣工验收并交付使用，根据该解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，赵建军等三人诉请建艺公司支付工程款的诉请于法有据，应予支持。在施工过程中，建艺江西公司在设计图纸会审记录表、技术核定表、验收记录等材料上签字和盖章行为证明其履行了管理义务，参照本案签订的《工程项目管理责任书》约定，赵建军等三人应按工程实际发生总额的12%上缴利润或管理费。显然，工程实际发生总额不包括甲供材料，一审法院据此判决赵建军等三人按12%的工程实际发生额计算管理费并予以扣除并无不当。赵建军等三人上诉称建艺公司未尽管理义务，其不应按该约定比例上缴管理费等理由不能成立，不予支持。建艺公司要求按工程总价款(包括甲供材料)的12%计算管理费的上诉请求及理由也不能成立，本院不予支持。关于所得税问题。本案《工程项目目标管理责任书》第三条第二项约定“赵建军负责应交纳的一切税金及与工程有关的管理费用，建艺公司收到工程款项，按深圳税率结合工程完工进度按赵建军委托支付入指定账户……其中包括暂扣所得税6%”。同时还约定“涉及发票一律在甲方（指建艺江西公司）财务部开立”。在第三条第三项又约定“……第二项、第三项由项目部负责处理，与乙方（指赵建军）无关”。据此证明赵建军等三人实际仅承担开具发票应缴纳的税金义务，所得税发票由建艺公司开具。本案工程现已交付使用多年，而建艺公司至今未提交其已经缴纳所得税的发票和已支付税金的相关凭证。赵建军等三人在诉讼中认可建艺公司代缴材料税金为33.7979万元。本院认为，参照上述合同约定，该33.7979万元应由赵建军等三人承担并从工程款中扣除，此外建艺公司暂扣赵建军等三人6%的所得税依据不足，一审法院判决从工程款中扣除不当，应予纠正。赵建军等三人关于建艺公司不应扣其所得税的上诉理由成立，本院予以支持。关于赶工奖问题。2016年3月25日兴旺公司出具的《结算总说明》载明3#、4#、8#、13#楼的工期虽较长，但均注明已补充工期延期报告，由此证明本案工程不存在逾期交付问题。该《结算总说明》同时还明确了结算工程款中包括赶工奖1724902.73元。建艺公司虽称该赶工奖实为兴旺公司补偿其期票贴息损失，但并无证据予以证明。此外，在兴旺公司出具的《工作联系单》内容中有要求加大施工力量投入进行赶工的意思表示，据此证明案涉工程确实存在赶工情形，一审法院判决赶工奖由赵建军等三人取得并无不当。建艺公司关于赶工奖实为兴旺公司补偿其期票贴息损失，应从工程款中扣除的上诉理由不能成立，不予支持。双方对本案工程总造价为64241435.28元没有异议，予以确认。应扣除的款项有：甲供材料30490971.78元，工程质保金1606035.88元，水电费7151.4元，其他等费用1303834.79元，印花税19616.96元，12%的管理费4050055.62元，一审庭审中双方认可的代缴税金840000元，赵建军自认的代缴材料税金337979元，已付工程款19620000元。本案工程总造价减去上述应扣除款项，剩余款项即为建艺公司尚欠赵建军等三人的工程款。经计算，剩余款项为5965789.85元（64241435.28元-30490971.78元-1606035.88元-7151.4元-1303834.79元-19616.96元-4050055.62元-840000元-337979元-19620000元）。参照《施工合同》约定，在工程款结算后30天内，建艺公司扣除质保金外应向赵建军等三人支付工程款32144427.62元（33750463.5元-1606035.88元）。现已查明案涉工程2016年11月18日结算，故建艺公司应在2016年12月17日前向赵建军等三人支付工程款32144427.62元，但实际仅支付部分，尚欠工程款5965789.85元。因双方对逾期支付工程款未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日起计付……”的规定，建艺公司尚欠的工程款5965789.85元应自2016年12月17日开始计息，利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，直至付清之日止。综上所述，赵建军等三人及建艺公司的上诉请求均部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初143号民事判决；二、深圳市建艺装饰集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付赵建军、熊良桂、尹文俊工程款5965789.85元及利息（自2016年12月17日至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回赵建军、熊良桂、尹文俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116758.78元，二审案件受理费108862元，合计225620.78元，由赵建军、熊良桂、尹文俊负担90248元，深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担135372.78元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  吴爱民二〇一九年九月二十四日法官助理蔡静代书记员