上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1103民初3239号原告：江西同欣机械制造股份有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林工业区1路，统一社会信用代码：913611007277415635。法定代表人：余光海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘婷，江西洪胜律师事务所律师。被告：许声贵，男，1965年12月25日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：王卫华，江西博明律师事务所律师。原告江西同欣机械制造股份有限公司（以下简称“同欣公司”）与被告许声贵劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告特别授权委托代理人刘婷、被告特别授权委托代理人王卫华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告同欣公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告双方劳动合同关系；二、请求贵院判决原告无须支付解除劳动合同经济补偿28000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告与原告劳动争议纠纷案件，被告向上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，经该委审理并下达《仲裁裁决书》（广劳人仲字【2019】第5-21号），原告对该裁决书不服，特依法提起诉讼。原告因市场环境、去库存等原因，自2018年11月8日起实行部分工序开始放假，也提前通知全体职工，然而至12月中旬恢复上班时，被告拒不上班，2018年12月28日发送《告知函》通知被告上班仍然拒绝，被告向广丰区仲裁委提起仲裁申请，坚持要求解除劳动合同关系，现原告按照被告的意愿同意同被告解除劳动合同关系，但本案适用《劳动合同法》第36条之规定，且主动提出解除劳动合同关系的是被告，而非作为用人单位的原告，故本案不满足《劳动合同法》第46条规定的原告应承担支付经济补偿金的任何情形。故此，原告认为上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（广劳人仲字【2019】第5-21号）对于经济补偿金这一裁决有违事实、适用法律错误，特向贵院提起诉讼，望贵院查明事实，依法支持原告的诉请。原告为证明自己的主张，提交以下证据：第一组证据：营业执照、法人代表身份证明书、法人身份证复印件各1份，证明原告的真实身份信息及原告系合法的用工主体；第二组证据：（考勤）原始记录表、职工考勤表、考勤制度及考勤制度张贴公告复印件各1份，证明1、被告2018年11月1日至2018年12月31日止考勤情况；2、被告知晓原告的考勤制度，且长期旷工构成严重违反原告的规章制度；3、因被告违反劳动合同法有关规定，原告有权解除劳动合同，原告无须支付经济补偿金等事实；第三组证据：《授权委托书》、《告知函》、邮政特快专递复印件、EMS快递单号查询各1份，证明1、刘为荣接受被告委托，代理被告劳动争议纠纷案；2、原告通过邮政快递的形式向被告送达《告知函》并要求被告返岗上班；3、被告收到告知函仍未上班等事实；第四组证据：仲裁裁决书复印件1份，证明本案劳动争议事项经过广丰区劳动人事争议仲裁委员会裁决等事实；第五组证据：被告身份证复印件，证明被告基本身份信息。被告许声贵辩称：一、被答辩人无故拖欠工资，未缴纳社会保险，其解除劳动关系依法应当支付经济补偿金，答辩人平均工资为3650元，应按3650元基数计算经济补偿金8个月29200元。答辩人自2011年6月起到被答辩人公司入职，在铸造车间从事造型工作，至最新一期劳动合同的签订，双方自2017年11月5日至2020年11月4日劳动关系明确，被答辩人在2018年9月拖欠工资，10月的工资在广丰区劳动人事争议仲裁委仲裁后才支付。法律赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，答辩人依据规定解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条（一）“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金”。被答辩人应当向答辩人支付经济补偿。答辩人从2011年6月起至申请解除劳动合同期间，一直在被答辩人公司上班，且在申请仲裁前委托律师向被答辩人送达了要求支付拖欠工资、补缴社会保险和解除劳动合同的《律师函》，经济补偿是对用人单位的一种惩罚。二、被答辩人以违法事由提起诉讼，其事由不能成立，依法应当驳回。首先，被答辩人自2011年6月起与答辩人建立劳动关系，双方从建立劳动关系至今，被答辩人从未向社会保险经办机关为答辩人缴纳社会保险费，其未履行法定义务系违法行为；其次，本案解除劳动合同关系系因被答辩人未能足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险被迫解除之行为。被告为证明自己的抗辩主张，提交以下证据：第一组证据：身份证复印件1份，证明被告主体身份等事实；第二组证据：劳动合同复印件2份，证明被告在原告处从事工作的事实；第三组证据：上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会（广劳人仲字【2019】第5-21号）仲裁裁决书复印件1份，证明仲裁委员会查明的事实为被告于2011年6月到原告处工作，工作期间未缴纳社会保险金，及2018年-2019年工资支付情况等事实；当事人围绕诉讼请求和抗辩主张依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证，原、被告对证据无异议的部分，本院予以确认并附卷佐证；对有异议的证据结合其他证据和双方所陈述的事实，依照法律规定作综合性确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：被告许声贵从2011年6月起到原告同欣公司铸造车间从事造型工作，工资以计件方式结算，双方签订了书面劳动合同，最新签订的《劳动合同》期限为2017年11月5日至2020年11月4日。工作期间，原告自2011年6月至今未为被告代扣代缴职工基本养老保险费；被告向原告出具了“本人自愿不参加养老保险”的《养老保险参保自愿书》。2018年11月8日，原告实行部分工序开始放假，同年12月28日原告以书面函件的方式通知被告委托代理律师，要求被告上班。被告许声贵中国农业银行卡交易明细清单显示，被告分别于2018年2月12日收到工资4941.28元、3月29日收到工资4397.21元、4月28日收到工资3593.67元、5月29日收到工资3368.18元、6月27日收到工资3539.85元、7月30日收到工资4068.17元、8月31日收到工资3443.88元、9月30日收到工资3151.07元、11月6日收到工资3851.46元、12月6日收到工资4016.99元、12月27日收到工资4540.67元、2019年1月18日收到工资887.33元，上述12个月工资合计43799.76元。2018年12月25日，被告委托律师向原告送达了《律师函》，要求原告在七日内支付拖欠的工资、补缴社会保险费、解除劳动合同。2019年1月9日，被告向上饶市广丰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动合同、支付拖欠的工资3462元、支付解除劳动合同经济补偿28000元（平均工资为3500元/月）、要求原告支付拖欠社会保险金66400元、并要求被告30天内出具失业证明。2019年1月30日，上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲字[2019]第5-21号仲裁裁决书，该裁决书支持申请人许声贵与被申请人同欣公司解除劳动合同的仲裁请求；被申请人支付申请人许声贵解除劳动合同经济补偿28000元；驳回申请人许声贵的其他仲裁请求。原告同欣公司不服，向本院提起诉讼。本院认为，原、被告双方签订的书面《劳动合同书》，系双方真实意思表示，双方劳动关系明确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据该规定，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因为劳动者的承诺放弃而不履行。本案中，原告提出系被告自愿不参保，并以工资的形式发放给被告，就没有为被告缴纳社会保险费的观点，因原告未提供证据予以证明，且用人单位为劳动者缴纳社会保险费属于法律强制性规定，被告即使与用人单位达成合意，因违反了法律强制性规定而无效，故本院对原告的该观点不予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第一款第(一)项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故对原告主张无须支付被告解除劳动合同经济补偿28000元的请求，本院不予支持。而被告的经济补偿金应该从2011年6月起计算至2018年12月止，其工作年限为7年零6个月，应支付8个月工资，经济补偿金的计算基数按照企业所在地上年度在岗职工月平均工资3500元为标准，原告应当支付给被告经济补偿金28000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款之规定，判决如下：一、解除原告江西同欣机械制造有限公司与被告许声贵的劳动关系；二、限原告江西同欣机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告许声贵解除劳动关系经济补偿金28000元；三、驳回原告江西同欣机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西同欣机械制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本并缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  郑师炎二〇一九年九月十一日书记员  占 锐