山西省晋城市中级人民法院 民事判决书（2019）晋05民终768号上诉人（原审原告）：刘晨，男，1989年6月15日生，汉族，身份证住址：山西省高平市北城办事处北沟村31号。委托诉讼代理人：刘某2，男，1962年7月24日生，汉族，身份证住址：山西省高平市北城办事处北沟村31号。系原告父亲。委托诉讼代理人：李志亮，山西高坪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城蓝焰煤业股份有限公司，住所地：晋城市城区北石店。法定代表人：王学会，该公司董事长。委托诉讼代理人：王璐璐，山西晋卓律师事务所律师。上诉人刘晨因与被上诉人晋城蓝焰煤业股份有限公司（以下简称蓝焰公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘晨及其委托诉讼代理人刘某2、李志亮，被上诉人蓝焰公司委托诉讼代理人王璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。具体请求如下：（1）被上诉人与上诉人签订无固定期限的劳动合同。（2）被上诉人支付上诉人2008年12月至2009年8月期间同工同酬工资及未及时签订合同的二倍工资共计48152.7元。（3）被上诉人支付上诉人法定节假日上班期间的工资88519.68元、休息日上班及加班工资193636.8元。（4）被上诉人支付上诉人2017年安全绩效工资7000元。（5）被上诉人支付上诉人停工期间的工资130519.8元。并从2018年5月起每日按750.12元支付原告工资至合同签订之日止的工资。（6）被上诉人为上诉人交纳停工期间的五险一金。（7）被上诉人为上诉人肺部职业病前期病灶进行治疗或者预付医疗费20万元。事实和理由：1.作为用工单位的被上诉人对签订过两次固定期限的劳动者，在第二次劳动合同即将到期时，不具有签订或者不签订合同的选择权，其只有服从劳动者意愿的法定义务。故此，上诉人与被上诉人之间应当签订无固定期限劳动合同。2.被上诉人在一审中的诉求均有事实和法律依据，一审不予支持，存在错误。被上诉人答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。上诉人在一审的诉讼请求基本同上诉请求一致。一审法院查明：原告刘晨于2007年9月至2009年7月在晋煤集团技校就读。2008年12月起原告被预分配到被告蓝焰公司下属的凤凰山矿实习，2009年9月原告被分配到被告蓝焰公司下属的凤凰山矿工作，任瓦斯检查工。原告和被告蓝焰公司共签订有两份劳动合同，合同期限分别是2009年9月1日至2012年8月31日，2012年9月1日至2017年8月31日。因原告刘晨在晋煤集团技校就读前系应届农户高中毕业生，《晋城煤业集团煤炭主业招收使用农民合同制员工暂行规定》第四条第1项规定：“经集团公司职教中心技工学校培养分配的高中农户技校毕业生，首次签订劳动合同时可签八年期有固定期限劳动合同。合同期满，经考核合格（含体检），符合续签劳动合同条件并取得高级工职业资格等级证书的人员，可续签无固定期限劳动合同；合同期满，经考核不合格，不符合续签劳动合同条件或本人不愿续签劳动合同的人员，终止劳动合同。”因原告刘晨未取得高级工职业资格等级证书，2017年8月31日劳动合同期满，被告于劳动合同到期前（2017年8月27日左右）明确通知原告2017年8月31日劳动合同期满后不再续订劳动合同。被告通知之后，原告离岗，但未办理离职手续。原告庭审中陈述称，2017年8月28日办事员给其打电话说不让上班了。2017年9月2日矿上打电话让其去办手续。原告2017年5月份工资6147.2元，包括法定节假日加班工资136.5元。《晋煤集团关于调整冬季取暖补贴标准的通知》中规定，补贴范围：2017年9月30日在册且连续工作满一年的集团公司所属山西省各单位合同制员工;2017年9月30日在册且连续工作不满一年的集团公司所属山西省内各单位合同制员工，按此次补贴标准的一半发放。补贴标准一般人员每年3360元。另查明，原告刘晨于2018年5月15日以蓝焰公司为被申请人向晋城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被申请人与其签订无固定期限劳动合同、赔偿同工同酬工资、支付法定节假日工资、休息日上班工资、2017年安全绩效工资、取暖费、停工期间的工资、工伤待遇、医疗费、缴纳五险一金等。该劳动人事争议仲裁机构于2018年7月6日作出晋市劳人仲案字（2018）第115号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人法定节假日工资711.39元，并驳回了申请人的其他申请请求。原告不服，诉至山西省晋城市城区人民法院。以上事实，有原、被告陈述及双方提供的相关证据在案佐证。一审法院认为，关于原告刘晨请求的被告蓝焰公司与原告签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该法条规定签订无固定期限劳动合同的前提条件为续订劳动合同的。本案，在原、被告双方第二次订立的劳动合同即将到期前，被告明确通知原告劳动合同到期后不再续订劳动合同。原、被告双方第二次订立的劳动合同于2017年8月31日期满，原告在本案中也未能举证证明原告在双方第二次订立的劳动合同到期时有向被告提出订立无固定期限劳动合同及被告有续订劳动合同之意。原告现证据材料表明，原告于2017年12月26日向被告公司提交请求、再到2018年5月15日申请劳动仲裁，距离原、被告双方第二次签订的劳动合同期满已有一段时间，何况被告因原告未取得高级工职业资格等级证书又不同意和原告续订劳动合同。故原告请求判令被告与其签订无固定期限劳动合同，不予支持。关于原告请求的被告赔偿原告2008年12月至2009年8月期间同工同酬工资。原告刘晨于2007年9月至2009年7月在晋煤集团技校上学，其中原告于2008年12月开始被预分配到被告下属凤凰山矿实习，到2009年9月原告才被正式分配工作。原告于2018年5月15日申请劳动仲裁，已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间。原告主张因其在被告处工作，中间无间断，不适用仲裁时效规定。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系对原告及时主张自身权利不存在影响。故原告该同工同酬工资的诉请，不予支持。关于原告请求的2008年12月至2017年8月28日法定节假日上班工资和休息日上班工资。原告于2018年5月15日申请劳动仲裁，2017年5月15日之前的诉讼请求，已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间，故不予支持。之后至2017年8月期间，根据被告提供的相关证据显示，原告休息日上班的均安排有补休。故对原告关于休息日加班工资，不予支持。其中，原告在2017年5月份法定节假日上班一天，故被告应支付原告刘晨法定节假日上班工资847.89（6147.2元÷21.75×300％）元，扣除被告已支付原告的当月的法定节假日工资136.5元，被告还应支付原告711.39元。原告该法定节假日上班工资的诉讼请求，部分予以支持。关于原告请求的2007年安全绩效工资。依被告提供的凤凰山矿职工工资结算单，可看出被告给原告发放的工资包括计件工资（含超额工资）、有资假工资、病假工资、各种津贴补贴、总额外津补贴、管理考核和奖金等，但无安全绩效工资项。原告未能陈述举证被告向与原告同类的员工发放有2017年度安全绩效工资及发放金额，原告也无其他应付安全绩效工资的证据，况且安全绩效工资的发放系被告公司自主决定的范围。故对原告该安全绩效工资的诉讼请求，不予支持。关于原告请求的取暖费。依被告提供的《晋煤集团关于调整冬季取暖补贴标准的通知》，补贴范围：2017年9月30日在册且连续工作满一年的集团公司所属山西省各单位合同制员工。补贴标准：一般人员，每年3360元。依原告提供的在银行打印的“借记卡账户历史明细清单”及被告提供的关于原告刘晨二〇一八年二月份工资银行账户收到的三笔款项的情况说明等。据此，考虑本案，酌情由被告支付原告2017年冬季取暖补贴3360元。故原告该诉讼请求，予以支持。关于原告请求的被告支付原告停工期间的工资、并从2018年5月起每天按750.12元支付原告至合同签订之日止的工资以及被告为原告缴纳停工期间的五险一金。因原、被告双方第二次订立的劳动合同于2017年8月31日期满，原告离岗后也未在被告处上班工作，故原告该部分诉讼请求，不予支持。关于原告请求的被告为原告肺部职业病前期病灶进行治疗或预付医疗费20万元。原告提供有放射诊断报告书，举证有影像学诊断内容，但无法判断是否为肺部职业病前期病灶。针对原告的主张，一审法院认为原告所提供的证据不足，故对原告该诉讼请求，不予支持。综上，一审判决：一、被告晋城蓝焰煤业股份有限公司于本判决生效后十五日之内支付原告刘晨法定节假日工资711.39元。二、被告晋城蓝焰煤业股份有限公司于本判决生效后十五日之内支付原告刘晨2017年取暖费（冬季取暖补贴）3360元。三、驳回原告刘晨的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交的主要证据三组：第一组，2016年9月1日至2017年8月，上诉人每个月的考勤记录和计分统计表，欲证明其应得加班工资为717060元，节假日工资为57991元。被上诉人质证认为，根据2016年9月到2017年8月晋城煤业集团凤凰山矿报工单，可以证明刘晨上班期间，我们为其安排了补休，上诉人所述的加班时间和事实不符；另外，上诉人的主张已经超过诉讼时效，不应当被支持。第二组证据，1.2017年年终绩效工资发放办法、2.晋煤集团关于发放2017年企业改革推进激励奖的通知、3.凤凰山矿计件队组工人逐日计分统计表。上诉人提供上述3份证据证明，2017年上诉人是在职职工，也经过绩效考核，应当有享有绩效工资。被上诉人质证认为，上诉人和被上诉人签订的两份劳动合同均未约定绩效工资，安全绩效工资如何发还是由用工单位自主决定，不是必须发放的，并且上诉人也没有证据证明被上诉人向其他职工发放了2017年安全绩效工资，故上诉人的举证与本案没有关联性。第三组证据，1.刘晨毕业证书、2.2009年刘晨的工资流水，欲证明刘晨2009年7月1日从学校正式毕业及2009年9月开始领取工资情况，依据上述证据主张同工同酬工资。本院认为，上诉人提供以上三组证据，被上诉人对真实性无异议，且均由相关部门出具，并加盖印章，符合证据规则，本院对以上三组证据的真实性予以确认。关于证据和案件的关联性，以及证据能否足以证明上诉人的诉讼请求，本院在焦点评析部分予以论述。本案争议焦点：一、上诉人和被上诉人之间是否构成无固定期限劳动合同？上诉人主张第二次劳动合同到期之后的停工工资、五险一金能否予以支持？二、上诉人要求被上诉人支付上诉人2008年12月至2009年8月期间同工同酬工资能否予以支持？三、上诉人请求2008年12月至2018年5月13日前的法定节假日上班工资和休息日上班工资能否予以支持？四、上诉人主张安全绩效工资是否应当予以支持？五、上诉人主张肺部职业病前期病灶进行治疗或者预付医疗费20万元能否予以支持？关于焦点一，上诉人和被上诉人之间是否已经构成无固定期限劳动合同？本院认为，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，当第二次固定期限劳动合同到期后，双方同意续订劳动合同的，此时，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说，连续两次劳动合同后，用人单位没有必须订立劳动合同的义务，但是，一旦决定续订合同，用人单位即有订立无固定期限劳动合同的义务。本案中，被上诉人在其与上诉人第二次劳动合同到期时，已经明确表示不再和上诉人续签劳动合同；上诉人也无有效证据证明，其在第二次劳动合同到期前向被上诉人主张续签无固定期限劳动合同，与此同时，被上诉人同意续签劳动合同。故此，第二次劳动合同终止之日，上诉人和被上诉人之间劳动合同自然终止，上诉人诉求主张续订无固定期限劳动合同及主张第二次劳动合同终止之日以后的停工工资、五险一金等请求不能支持。关于焦点二，上诉人要求被上诉人支付上诉人2008年12月至2009年8月期间同工同酬工资及因被上诉人未及时签订合同而主张的二倍工资能否予以支持？上诉人在与被上诉人未正式签订劳动合同之前，上诉人在被上诉人处实习，实际上是在学校的安排下的社会实践活动，是学生学习内容的组成部分。在此期间，上诉人并不是《劳动法》中所规定的劳动者，故不能按照《劳动法》及相关法律规定享受同工同酬待遇。上诉人的实习是在学校的安排下进行的，而上诉人未与被上诉人之间对实习期进行约定，虽然的毕业证载明毕业时间为2009年7月1日，但该毕业时间并不意味着上诉人在学校安排下的实习活动自然终止，法律也未禁止学校实习期满后各方自愿适当延长实习期。反之，2009年9月1日上诉人和被上诉人之间签订的《劳动合同》，说明上诉人通过了实习期的考察，达到了用工单位用工的基本要求，自愿和实习单位签订《劳动合同》并进行试用。据此，按照《劳动合同》约定双方才开始建立劳动关系。另外，上诉人主张被上诉人因未及时与上诉人签订合同要求支付二倍工资，不属于一般意义上的“劳动报酬”，超过了一年的仲裁时效。基于上述理由，上诉人主张被上诉人支付其2008年12月至2009年8月期间同工同酬工资及因被上诉人未及时签订合同而主张的二倍工资不予支持。关于焦点三，上诉人上诉请求2008年12月至2018年5月13日前的法定节假日上班工资和休息日上班工资能否予以支持？本院认为，根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，而上诉人申请的法定节假日上班工资和休息日上班工资，均属于劳动报酬，上诉人申请仲裁并未超过仲裁时效，应当支持其请求。上诉人主张2008年12月至2017年8月28日法定节假日、休息日上班工资及加班工资，被上诉人否认加班事实，应对劳动者未加班事实负有举证责任。本院认为，本案证据《个人月考勤记录》能够初步证明上诉人在法定节假日、休息日上班的事实，被上诉人应当举证证明上诉人未上班或者已经支付相应报酬的事实，而被上诉人未提供有力证据证明，故而应当承担举证不利法律后果。但是，被上诉人的举证责任并不是无限的，根据劳动部门《工资支付暂行规定》，劳动者追索两年前的加班工资，原则上应当由劳动者负责举证，因此，应当支持上诉人于仲裁之日2018年5月15日之前两年的工资即推算至2016年5月14日，而上诉人已于2017年8月28日离职，因此本院支持上诉人2017年8月28日至2016年5月14日期间的法定节假日、休息日上班工资及加班工资，对于2016年5月14日之前的相关加班工资因上诉人未能举证，不予支持。关于如何计算2016年5月14日至2017年8月28日期间的法定节假日、休息日上班工资及加班工资的问题。上诉人和被上诉人对工资标准在合同中未具体约定，上诉人主张按照上诉人每月应得工资计算；而被上诉人认为即使支持上诉人法定节假日、休息日及加班工资的请求，也应当按照《晋城蓝焰股份公司凤凰山矿职工工资结算单》上载明的“日资”计算，即按照每日工资45.5元计算。本院认为，上诉人法定节假日、休息日上班工资及加班工资基数应当以实得工资为准。2016年9月至2017年8月间，上诉人的实际工作日为248个，实得工资为70282.6元，因此，上诉人法定节假日、休息日上班工资及加班工资基数为每日工资283.4元（70282.6元/248日=283.4元∕日）、每小时的工资35.4元（70282.6元/248日/8小时=35.4元∕小时）。由于被上诉人提供的《晋城蓝焰股份公司凤凰山矿职工工资结算单》、《个人月考勤记录》、《凤凰山矿计件组工人逐日计分统计表》等表单中数据记载不统一，因此，上诉人主张应当以有利于自己的《个人月考勤记录》计算上班天数、时间，并计算出上诉人仍有9个法定节假日和16个周末休息日加班未的得到相应补偿，被上诉人对此无异议。据此，依据《劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬，由此计算得出，2016年9月至2017年8月间上诉人还应得到法定节假日加班上班工资283.4元∕天*3*9天=7651.8元，休息日加班工资为283.4元∕天*2*16天=9068.8元。关于上诉人8小时之外的加班工资计算问题。被上诉人陈述，上诉人是井下工人，计时是从乘车开始时起算，单程乘车需要大概30分钟的时间，如果没有赶上第一趟车就需要坐第二趟车，一次等待1个小时左右，有时车辆之间需要错车还耽误时间；另外，轮班交接班也会耽误时间，实际上上诉人每天工作实际都在8小时左右。上诉人认为，只要用工单位刷卡计时就应当视为工作起算时间，即使乘车和交接班需要占用时间，这也应当计算在上班时间之内，因此，超过8小时之外的记时都是加班时间。本院认为，证据《个人月考勤记录》初步证明了上诉人工作时间超过了法定时间，存在加班事实，用工单位没有提供证据反驳，故应当支持上诉人主张的加班工资请求，但《个人月考勤记录》主要记录上诉人每日经过读卡点的时间，并不能确定上诉人每日接受了加班任务及具体加班时间；而且，上诉人从事的工种为瓦斯检查工，其工作的具体内容是在井下检测，从乘车经过读卡点再到工作面正式检测存在一定的时间差，故本院根据双方陈述及本案实际情况酌情确定上诉人每日工作时间为每日八小时、上班行程及交接班等其它占用时间为1个小时，超过上述9个小时以外的实际均计入加班时间，由此累计上诉人加班时间约为109.46小时。依据《劳动法》第四十四条之规定，上诉人加班工资为5812.3元（35.4元∕小时*1.5*109.46小时=5812.3元）。综上，2016年9月1日至2017年8月31日期间上诉人的法定节假日工资7651.8元、休息日上班工资9068.8元、加班工资5812.3元，共计22532.9元。由于上诉人及被上诉人仅仅提供了2016年9月1日至2017年8月31日考勤、工资方面的证据，均未提供2016年5月14日至2016年8月31日考勤、工资方面的证据，故本院酌情按照2016年9月1日至2017年8月31日期间上诉人所得法定节假日、休息日上班工资及加班工资计算2016年5月14日至2016年8月31日法定节假日、休息日上班工资及加班工资。2016年5月14日至2016年8月31日上诉人所得法定节假日上班工资为2231.7元（7651.8∕12*3.5=2231.7）、休息日上班工资为2645.0元（9068.8∕12*3.5=2645.0）、加班工资为1695.2元（5812.3∕12*3.5=1695.2）。2016年5月14日至2017年8月31日期间上诉人应得法定节假日工资9883.5元、休息日上班工资11713.8及加班工资总数为7507.5，以上三项款项共计29104.8元。关于焦点四，上诉人主张绩效工资是否应当予以支持？上诉人主张依据被上诉人出具的凤煤人字（2017）91号文件及晋煤集财字（2017）321号文件，被上诉人未支付上诉人安全绩效工资7000元。被上诉人认为，第一，以上两个文件里面说的是绩效工资，不是安全绩效工资，绩效工资和安全绩效工资是两码事；第二，劳动合同就没有约定安全绩效工资；第三，上诉人没有证据证明用工单位其他同类的员工发放有2017年度安全绩效工资及发放金额，所以上诉人的该项请求不应当支持。本院认为，上诉人的劳动合同及以往的工资单中均未明确安全绩效工资，上诉人也不能举证证明被上诉人给自己和同事发放过该项安全绩效工资，故而被上诉人是否发放安全绩效工资、如何发放安全绩效工资，均由被上诉人自主决定；且安全绩效工资一般年底一次性发放，而2017年年底上诉人与被上诉人早已不存在劳动关系了，因此上诉人主张2017年安全绩效工资不予支持。关于焦点五，上诉人上诉主张其有肺部职业病前期病灶，需要进行治疗或者预付医疗费20万元，该项请求能否予以支持？本院认为，上诉人所提供的证据不足以证明上诉人的病情及需要治疗的具体花费，故对该项请求不予支持，上诉人如经确诊因工伤导致职业病，可以另行主张。综上，原审认定部分事实不清，适用法律存在一定误差，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、晋城蓝焰煤业股份有限公司于本判决生效后15日之内支付刘晨法定节假日工资9883.5元、休息日上班工资11713.8元、加班工资7507.5元，以上三项款项共计29104.8元。二、晋城蓝焰煤业股份有限公司于本判决生效后十五日之内支付刘晨2017年取暖费（冬季取暖补贴）3360元。三、驳回刘晨的其他上诉请求。一审案件受理费10元、二审案件受理10元均由晋城蓝焰煤业股份有限公司承担。本判决为终审判决。  审判长  李 凌 云审判员  毕  东审判员  王 天 明 二〇一九年九月二十九日 法 官 助 理  王 云 峰书记员  闫 云 娣