贵州省兴义市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔2301刑初470号公诉机关贵州省兴义市人民检察院。被告人刘小兵，男，1979年10月2日生于江西省上高县，汉族，初中文化，货车司机，住江西省宜春市上高县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月3日被兴义市公安局查获，同年12月4日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。辩护人贺凯，贵州纬图律师事务所律师。辩护人王腾，贵州听君律师事务所律师。贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2019]1314号起诉书，指控被告人刘小兵犯非法经营罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。同日以简易程序立案，后转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭审理了本案，贵州省兴义市人民检察院指派检察员周江出庭支持公诉，被告人刘小兵及其辩护人贺凯、王腾到庭参加诉讼。现已审理终结。贵州省兴义市人民检察院指控：2018年12月2日23时许，被告人刘小兵接受货主雇请，在明知自己无烟草准运证的情况下，仍然驾驶解放牌赣Ｃ×××**号绿色重型仓棚式货车帮助货主从云南省曲靖市运输烟叶18.39吨（367.8担）到广西靖西。2018年12月3日8时28分，在贵州省兴义市盘兴高速马岭服务区，被兴义市烟草专卖局查获，该批烟叶经兴义市烟草专卖局估价，价值817,990.88元。上述指控，贵州省兴义市人民检察院提供了书证，证人证言，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料，被告人的供述和辩解等证据证实，认为被告人刘小兵的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人刘小兵提出：“介绍人告诉我拉的是烟埂不是烟叶，我并不知道运输烟叶需要准运证，我认为我不构成犯罪”的辩解意见。第一、第二辩护人均提出：“刘小兵无准运证运输烟叶的行为仅是行政处罚范围，并不构成非法经营罪；现有证据仅证明刘小兵为雇主运输烟叶，不能证明是为他人犯罪提供帮助，他并不明知他人进行非法经营烟草，因此刘小兵的行为不构成犯罪”的辩护意见。经审理查明：2013年5月2日，被告人刘小兵与他人作为共同承租人，江西省万载县欣盛汽运有限公司作为债权人，双方签订融资租赁合同，由万载县欣盛汽运有限公司将赣Ｃ×××**号绿色重型仓棚式货车租赁给刘小兵使用，租赁期间车辆所有权为万载县欣盛汽运有限公司所有。截至案发前，刘小兵尚未付清租赁期间租金。2018年12月2日，被告人刘小兵通过其使用的OPPO牌R9型手机微信聊天软件与他人联系后，受人雇请拉货，刘小兵与其雇用的驾驶员晏某1驾驶解放牌赣Ｃ×××**号绿色重型仓棚式货车来到云南曲靖市，刘小兵知晓运输烟草类货物会被检查处罚，在没有取得烟草准运证且未看到货主的烟草专卖经营许可证等合法手续的情况下，仍以12,000元的运输价格帮助他人将烟叶由云南省曲靖市运往广西壮族自治区靖西市，约定待运输完成后支付运费。2018年12月3日8时28分，刘小兵运输烟叶途经贵州省兴义市盘兴高速公路马岭服务区时被兴义市烟草专卖局执法人员查获，当场查获其运输的烟叶18.39吨（367.8担）。被查获的烟叶经兴义市烟草专卖局估价，价值817,990.88元。另查明，兴义市公安局已于2019年3月5日将解放牌赣Ｃ×××**号绿色重型仓棚式货车一辆及行驶证一本、车钥匙一把发还万载县欣盛汽运有限公司。认定上述事实的证据有：1、人口基本信息登记表证实：刘小兵生于1979年10月2日等基本身份信息，作案时已达刑事责任年龄。2、到案经过证实：2018年12月3日8时28分，兴义市烟草专卖局工作人员在兴义市盘兴高速马岭服务区将刘小兵查获，同日23时许，兴义市烟草专卖局将刘小兵移交兴义市公安局。3、扣押物品决定书及发还物品清单证实：2018年12月30日，兴义市公安局决定扣押刘小兵持有的OPPO牌R9型手机一部，赣Ｃ×××**号解放牌重型仓栏式货车一辆，烟叶18.39吨（367.8担）。2019年3月5日，兴义市公安局将解放牌赣Ｃ×××**号绿色重型仓棚式货车一辆及行驶证一本、车钥匙一把发还万载县欣盛汽运有限公司。4、微信截图证实：刘小兵使用的微信号×××，微信昵称一生有你；微信号×××，昵称花花。刘小兵与“花花”微信聊天记录，2018年12月2日2时51分，“花花”：明天有曲靖到广西靖西总价1400收2000；刘小兵：好（附刘小兵将其身份证、驾驶证、行驶证拍照发送）；“花花”：赣Ｃ×××**，135××××****曲靖到广西靖西总价14000到付，在（再）发一个电话；“花花”发送一张收付款二维码，刘小兵发送微信红包。5、营业执照、委托书、购车合同、租赁合同、机动车登记证书、明细账等证实：万载县欣盛汽运有限公司，住所地江西省宜春市万载县白良镇政府计生大楼****店铺，法定代表人李某2文，经营期限自2012年8月至2042年8月。李某1全权代表万载县欣盛汽运有限公司在处理赣Ｃ×××**号车辆相关事宜。2013年4月21日，万载县欣盛汽运有限公司以24.2万元的价格向高安市昂宇汽车销售公司购买一辆一汽解放牌汽车，车架号LFNVFXMX9DAD05889，2013年5月2日，刘小兵、钟某根共同向万载县欣盛汽运有限公司租赁该车，租赁期限自2013年5月至2019年5月，租金总额为239000元，租赁期间，汽车所有权归万载县欣盛汽运有限公司所有，租赁期届满，刘小兵、钟某根履行完毕合同规定的义务时，租赁汽车的所有权归刘小兵、钟某根。从2015年3月31日起，该租赁费用由刘小兵个人承担，截至2019年2月20日，刘小兵尚欠万载县欣盛汽运有限公司租赁费用222,302.4元。6、案件移送函证实：2018年12月3日，兴义市烟草专卖局将本案案件线索移送兴义市公安局，随案移送案件材料1份、涉案物品清单1页；兴义市烟草专卖局将本案涉案的初烤烟叶18.39吨（暂存于兴义市烟草专卖局罚没烟仓库），赣Ｃ×××**号绿色解放牌重型仓棚式货车一辆（暂存于兴义市烟草专卖局停车场）移送兴义市公安局。7、指认照片证实：刘小兵、晏某1指认本案涉案赣Ｃ×××**号车辆及刘小兵运输的烟草的照片。8、入住记录证实：2018年12月3日0时53分，刘小兵、晏某1先后在曲靖市沾益县景岸宾馆入住。9、卡口照片证实：赣Ｃ×××**号货车于2018年12月2日19时9分经过沪昆高速K2218+100m（胜境关方向）、19时16分经过沪昆高速K2211+700m（胜境关方向）；于2019年12月3日3时43分经过沪昆高速K2198+820m（胜境关方向）、3时58分经过沪昆高速K2182+810m（胜境关方向）、4时10分经过沪昆高速K269+520m（胜境关方向）、4时29分经过富源县升黄线32公里873米（出城方向）。10、估价报告证实：经兴义市烟草专卖局评估，本案涉案烟草18.39吨（367.8担），价值共计817,990.88元。该评估意见已告知刘小兵。11、证人晏某1证言：刘小兵以每月5,000元的工资雇佣我帮他开车。2018年12月2日23时许，我和刘小兵开他的赣Ｃ×××**号重型仓棚式货车从昆明到曲靖北高速路口，刘小兵通过电话联系的货主叫我们在下高速路口那里等他。22时许，依照货主要求，我们到收费站下面的丁字路口，一名男子开面包车找到我们给了刘小兵100元并带我们去旅馆休息。次日4时许，面包车司机接到我和刘小兵，随即刘小兵驾驶货车往高速路走。我们到了兴义市马岭服务区被兴义市烟草专卖局的工作人员查获。我不知道拉的是烟草。12、证人杨某证言：2018年10月23日，我到廖国山附近一个二手手机店购买了一部二手机，办了一张号码为159××××****的电话卡。我将旧手机及新办的卡给周某某用了。我自己没有办理一张电话号码为134××******的电话卡。2018年12月2日至3日，我在曲靖市。13、证人董某证言：我是云南省曲靖市沾益区西平镇龙华社区龙华大道景岸宾馆的老板。2018年12月3日凌晨，我妻子李某2在我经营的宾馆值班。后名叫刘小兵、晏某1的江西籍男子在我的店内登记住宿，登记时间为2018年12月3日0时56分。退房时间为2018年12月3日2时50分。14、证人李某1证言：我是江西省万载县欣盛汽运公司副总经理，我公司法人李某3现委托我到兴义市公安局反映相关情况。2013年4月21日，我公司在高安市昂宇汽车销售公司购买赣Ｃ×××**号汽车，车价242000元，已全部付清。2013年5月2日将该车租赁给钟某根、刘小兵，租赁期限为6年，时间从2013年5月至2019年5月，租金239000元。直至2019年2月20日，刘小兵还欠我公司222,302.43元。租赁期间，刘小兵并没有按约支付每个月的租金。15、检查笔录证实：2018年12月3日10时，兴义市烟草局工作人员在兴义市烟草公司坪东烟叶收购点仓库外对涉案车辆进行勘验，打开车厢后门，见车厢内用蓝色塑料篷布进行掩盖，打开篷布后看到堆满整车厢用绿色塑料编织袋包装的物品，依次打开绿色塑料编织袋发现里面用麻片布包装的烟叶，共361包，该批烟叶在兴义市木贾永城物流中心过磅，烟叶重量合计18.39吨（367.8担），兴义市烟草专卖局决定对烟叶进行登记保存。16、提取笔录证实：兴义市公安局民警提取刘小兵使用的OPPOR9型手机中，微信与“花花”的聊天记录共十页。17、视听资料光盘一张证实：2018年12月3日，刘小兵、晏某1在云南省曲靖市沾益区西平镇龙华社区龙华大道景岸宾馆登记入住，同日退房。18、被告人刘小兵供述和辩解：2013年5月份我和钟某根一起到万载县欣盛汽运有限公司租赁了赣Ｃ×××**号这辆车，这辆车总价336000元（含我们支付给公司的50000余元，车厢的钱是我们自己支付的，和公司租车费用239000元）。我们和万载县欣盛汽运有限公司签订了《租赁合同》，租金239000元，租期到2019年5月。我们每月都要还公司本金和利息，2015年5月份钟某根退出了。现我还欠该公司200000多元。车辆保险、年审费用都由公司处理，随后我们把钱付给公司。我的微信绑定的手机号为135××××****，微信号×××，昵称“一生有你”。2017年8月份，我通过货车帮APP上的信息加到一个叫“花花”的女性的微信，花花”的微信号为×××，她的电话号码为150××******，她在朋友圈发布运输物品的信息，我问她运费高的是拉的什么货，她说有一些运费高拉的货是烟叶，花花就曾经问我要不要运烟叶，我说不运，但我问她有没有那种运费高但是又抓得不严的货，她说看一下，有货联系我。这次是我联系花花，因为我这段时间手头比较紧欠了账，所以主动联系花花，想拉一些不容易被抓，运费高的“违禁品”，比如像烟埂这种货，抓到就是罚点钱，没有太大风险。2018年12月2日，“花花”微信联系我说有一批烟埂从云南省曲靖市拉到广西壮族自治区靖西市，运费1.4万元，她收取2,000元信息费，我就问她这批货是不是烟叶，她告诉我说是烟埂，我当时就想不是烟叶只是烟埂，即使被查只是罚点款，不至于会坐牢，我就答应了。我通过微信转账200元给“花花”作为介绍费定金，同时将我的行驶证、驾驶证拍照发给她，我们商定到了装货地点再付剩下1,800元。2018年12月2日16时许，曲靖市一个人用电话号码134××******联系我说“花花”介绍他联系我，并说他的货就是“花花”所说的那一批。19时许，我按照他的要求来到曲靖北高速路口后电话联系到该男子，我们没有见过面，他是通过电话指挥我开车的，23时许，我按照他的指示在收费站下面的丁字路口由一个上身穿有黑白色外套的男子接我的车，这名男子拿了100元给我叫我们随面包车司机先到旅馆休息，货主安排人开我的车去装的货，次日3时许，134××××****的电话又联系我说货装好了，接我们的面包车司机又将我们送到离旅馆1公里的地方去开车，我开车感觉装运有10多吨的样子。134××××****的电话先后指示我往胜景关方向、贵州盘县红果，到了兴义马岭服务区他叫我们在那里休息，随后我们就被兴义市烟草专卖局的人员查获。晏某1是我雇佣的驾驶员，我每个月给他固定工资5,700元。我没有烟草专卖品准运证。运输烟叶要比其他车多2,000元到3,000元的运费。上列证据，已经开庭审理时出示、宣读并质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能够相互印证，予以确认。本院认为，被告人刘小兵违反国家规定，为他人未经许可经营法律、行政法规规定由国家专卖的烟草而提供运输的便利条件，扰乱市场秩序,烟草价值817,990.88元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘小兵犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“非法经营行为情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产”《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第三条：“非法经营数额在25万元以上的属于情节特别严重”的规定，刘小兵非法经营数额817,990.88元，属情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人刘小兵为他人提供运输烟叶的便利条件赚取运费，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，综合本案事实和情节，决定对其减轻处罚。关于刘小兵提出“介绍人告诉我拉的是烟埂不是烟叶，我并不知道运输烟叶需要准运证，我认为我不构成犯罪”的辩解意见，经查，刘小兵在公安机关多次稳定供述他曾对介绍人说过烟叶不拉，后因急需要钱，主动联系介绍人想拉一些如烟埂这类的“违禁品”多赚取运费，认为拉烟埂比拉烟叶好，被查了不至于会坐牢，说明刘小兵是明知烟草是不能私自运输的。从整个运输过程来看，刘小兵通过“花花”介绍后才联系到货主，刘小兵在不与货主见面的情况下，在半夜将车辆交给货主指定的人装货，装车后的货物刘小兵预估有10几吨，数量非常大，且用蓝色塑料篷布进行掩盖，整个过程中货主不出面，趁黑夜中装运大量被掩盖的货物，过程隐蔽且行为异常，刘小兵只要作为一个具有正常辨识能力的成年人，只要稍加查看即能发现货物的不同寻常，但刘小兵明知货物异常仍积极配合运输，根据刘小兵的供述结合其他证据，证据间相互印证，能够证明刘小兵应当知道所运输的货物系他人非法经营的烟草，明知自己无烟草准运证仍帮助他人运输烟叶，对刘小兵应当按照共犯追究其刑事责任，因此刘小兵的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于第一、第二辩护人所提“刘小兵无准运证运输烟叶的行为仅是行政处罚范围，并不构成非法经营罪；现有证据仅证明刘小兵为雇主运输烟叶，不能证明是为他人犯罪提供帮助，他并不明知他人进行非法经营烟草，因此刘小兵的行为不构成犯罪”的辩护意见，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”、《中华人民共和国刑事》第二百二十五条第（一）项的规定以及最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条、第三条对“情节严重”、“情节特别严重”的规定、解释第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供运输等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，结合本案证据中刘小兵的供述与其他证据相互关联相互印证，能够客观反映出刘小兵系明知他人实施非法经营犯罪行为而为其提供运输的便利条件，情节特别严重，本案证据充分，根据以上法律规定，应当按照共犯追究刘小兵的刑事责任，刘小兵构成非法经营罪，因此，二辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。随案移送的OPPO牌R9型手机一部系作案工具，应予以没收；暂存于兴义市烟草专卖局的烟叶18.39吨，应予以没收。公诉机关提出对被告人刘小兵判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘小兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2021年12月2日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）二、随案移送的作案工具OPPO牌R9型手机一部，予以没收；暂存于兴义市烟草专卖局的烟叶18.39吨，予以没收，由扣押机关兴义市公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张濒心人民陪审员  余 燕人民陪审员  王选新二〇一九年九月三十日书 记 员  冯明星