河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1839号上诉人（原审被告）：张家口华凯创业房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**清水河南路**紫金城小区华凯地产。法定代表人：田美玲，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓丹，河北国器律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宣化区宏缘中介服务部，经营场所河北省张家口市宣化区东门外大街**院平房****。经营者：马英欣，宣化区宏缘中介服务部业主。委托诉讼代理人：后俊光，宣化区春光法律服务所法律工作者。上诉人张家口华凯创业房地产开发有限公司因与被上诉人宣化区宏缘中介服务部居间合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家口华凯创业房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初582号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人居间促成上诉人与沧州华凯集团创业房地产开发有限公司签订1.1亿元合同与事实不符。上诉人向一审法院提交的上诉人与沧州华凯集团公司签订的合作协议证实，上诉人与沧州华凯集团公司提出以100亩建设用地用于开发项目，沧州华凯集团公司愿意投资1.1亿元进行合作开发的意向协议，因上诉人只取得50亩建设用地使用权，剩余50亩土地使用权上诉人尚未取得使用权，上诉人与沧州华凯集团公司签订的实际合作项目为5000万元，剩余50亩土地在取得合法使用权后继续合作。依照《中华人民共和国合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。上诉人已按照与沧州华凯集团公司订立合同标的额支付给被上诉人居间费200万元。二、上诉人所写《保证书》内容系上诉人对《居间服务协议》产生重大误解，并非真实意思表示。上诉人在给被上诉人出具《保证书》时错误地认为上诉人与沧州华凯集团公司达成了1.1亿元的合作意向，就是被上诉人已为上诉人成功地促成了1.1亿元合同的成立。根据《中华人民共和国合同法》第426条之规定，居间人促成合同成立的委托人应当按照约定支付报酬。上诉人错误地将合作意向理解成了合同成立，因此给被上诉人出具了《保证书》，上诉人对该保证书的内容存在重大误解。综上，上诉人认为一审法院认定主要事实错误，上诉人对《保证书》内容存在重大误解，请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求。宣化区宏缘中介服务部答辩称，上诉人的上诉理由在原审判决中不存在，也未提交证据证实。上诉人在原审中对居间合同的合法性和真实性无异议，其上诉称存在重大误解，不符合法律构成要件和情形。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。宣化区宏缘中介服务部向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令张家口华凯创业房地产开发有限公司给付居间服务费170万元，违约金109.8万元，合计279.8万元。2.由张家口华凯创业房地产开发有限公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：二0一六年七月十七日宣化区宏缘中介服务部与张家口华凯创业房地产开发有限公司自愿签订居间服务协议一份，协议约定：第一条甲方委托乙方为该项目（张家口市万全区“万成一号”小区房地产项目）提供居间服务，包括提供有关信息、联系介绍合作方、协助接洽谈判直至完成合作签约、督促合作方资金到账。乙方愿意接受委托。第三条第4项约定，甲方未能按照本协议约定内容支付居间服务费，甲方承担违约责任，每逾期一天按总咨询费的1%支付迟延付款违约金，同时居间服务费应全额照付。第五条居间服务费用第1项，乙方为甲方提供居间服务，甲方应向乙方支付居间服务费，服务费标准为合作方出资总额的4%。甲方应在与合作方签署合作协议后，合作方资金到达甲方账户的当天内，向乙方支付全部的居间服务费。协议签订后，宣化区宏缘中介服务部积极工作为张家口华凯创业房地产开发有限公司在张、宣两地的建设项目寻找介绍合作投资方，终于二0一七年四月至二0一七年九月协助促成张家口华凯创业房地产开发有限公司与沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司的合作。2018年9月9日，张家口华凯创业房地产开发有限公司和张家口华凯创业房地产开发有限公司实际控股人（保证人)杨营凯联名为宣化区宏缘中介服务部出具《保证书》，该保证书特别说明：2017年4月，宣化区宏缘中介服务部（经营者马英欣）居间本公司与沧州华凯集团公司合作成功，沧州华凯投资壹亿壹仟万元整。按照协议约定本公司应支付居间服务费肆佰肆拾万元整。当时实际支付了贰佰万元整，尚欠贰佰肆拾万元整。另外查明，二0一八年九月张家口华凯创业房地产开发有限公司用坐落在张家口市万园汽配城二层53号54平米商铺折抵居间服务费70万元，尚欠宣化区宏缘中介服务部170万元居间服务费。经宣化区宏缘中介服务部多次催要，张家口华凯创业房地产开发有限公司至今不能按约给付，特诉至人民法院，请求人民法院判令被告给付居间服务费170万元，违约金1098000元，合计2798000元，并由张家口华凯创业房地产开发有限公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认为，2016年7月17日宣化区宏缘中介服务部与张家口华凯创业房地产开发有限公司订立的《居间服务协议》系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效。依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，宣化区宏缘中介服务部接受张家口华凯创业房地产开发有限公司委托提供居间服务，包括提供有关信息、联系介绍合作方、协助接洽谈判直至完成合作签约、督促合作方资金到账等事项。在2018年9月9日，张家口华凯创业房地产开发有限公司和张家口华凯创业房地产开发有限公司实际控股人（保证人)杨营凯联名为宣化区宏缘中介服务部出具《保证书》，该保证书特别说明：“2017年4月，宣化区宏缘中介服务部（经营者马英欣）居间本公司与沧州华凯集团公司合作成功，沧州华凯投资壹亿壹仟万元整。按照协议约定本公司应支付居间服务费肆佰肆拾万元整。当时实际支付了贰佰万元整，尚欠贰佰肆拾万元整。”这足以证明宣化区宏缘中介服务部圆满完成了张家口华凯创业房地产开发有限公司的委托事项、充分履行了合同义务，也得到委托人（张家口华凯创业房地产开发有限公司）的肯定，同时确定了张家口华凯创业房地产开发有限公司应当履行的合同义务即居间服务费的数额。关于张家口华凯创业房地产开发有限公司代理人在庭审中抗辩：1.依据我国合同法426条规定，居间人促成合同成立的，可以按照约定要求支付报酬。在本案中，宣化区宏缘中介服务部并未向法庭提交其促成订立的合同及其促成合同的合同金额，宣化区宏缘中介服务部仅以张家口华凯创业房地产开发有限公司出具的保证书并不能证明其提供机会促成了1.1亿元合同的订立。2.宣化区宏缘中介服务部实际促成张家口华凯创业房地产开发有限公司与沧州华凯集团公司合同金额5000万元的合同订立，张家口华凯创业房地产开发有限公司已经给付了宣化区宏缘中介服务部200万元约定的居间报酬。3.张家口华凯创业房地产开发有限公司除与沧州华凯集团公司订立以上5000万元合同外没有再与沧州华凯集团公司订立其他合同。依据合同法427条规定，未促成合同订立的不得要求支付居间费用。综上请求法院驳回宣化区宏缘中介服务部的诉讼请求。该抗辩法院不予支持。我国合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，宣化区宏缘中介服务部与张家口华凯创业房地产开发有限公司就是否促成张家口华凯创业房地产开发有限公司（被告）与沧州华凯集团公司签订1.1亿元合同没有书面形式的合同，但张家口华凯创业房地产开发有限公司及公司实际控股人（保证人）杨营凯在2018年9月9日，联名为宣化区宏缘中介服务部出具的《保证书》中特别说明：2017年4月，宣化区宏缘中介服务部（经营者马英欣）居间本公司与沧州华凯集团公司合作成功，沧州华凯投资壹亿壹仟万元整。按照协议约定本公司应支付居间服务费肆佰肆拾万元整。当时实际支付了贰佰万元整，尚欠贰佰肆拾万元整。由此充分证实宣化区宏缘中介服务部居间并促成了张家口华凯创业房地产开发有限公司与沧州华凯集团公司1.1亿元合同订立。且张家口华凯创业房地产开发有限公司已经履行因宣化区宏缘中介服务部居间该合同成功后应当履行的主要义务，宣化区宏缘中介服务部也予以接受。因此对张家口华凯创业房地产开发有限公司的抗辩不予支持。作为合同双方都承认2016年7月17日宣化区宏缘中介服务部与张家口华凯创业房地产开发有限公司订立的《居间服务协议》，宣化区宏缘中介服务部履行了协议的义务即促成了张家口华凯创业房地产开发有限公司与沧州华凯集团公司1.1亿元合同的订立并圆满完成了张家口华凯创业房地产开发有限公司的全部委托事项，对此应予支持。张家口华凯创业房地产开发有限公司应当按照合同严格履行义务。依据双方约定宣化区宏缘中介服务部促成了张家口华凯创业房地产开发有限公司与沧州华凯集团公司签订1.1亿元的合同，张家口华凯创业房地产开发有限公司应当给付宣化区宏缘中介服务部440万元的居间服务费。依据查明的事实，张家口华凯创业房地产开发有限公司已经给付了宣化区宏缘中介服务部270万元的居间服务费（其中包括2018年9月用坐落在张家口市万园汽配城二层53号54平米商铺折抵居间服务费70万元），尚欠170万元的居间服务费应当给付宣化区宏缘中介服务部。关于宣化区宏缘中介服务部要求张家口华凯创业房地产开发有限公司给付违约金1098000元的主张，双方协议第三条第4项约定，甲方未能按照本协议约定内容支付居间服务费，甲方承担违约责任，每逾期一天按总咨询费的1%支付迟延付款违约金，同时居间服务费全额照付。庭审中双方对“总咨询费”的1%产生不同的理解。法院认为，按照相关合同条款和交易习惯，总咨询费应当理解为居间服务费，但违约金约定太高。宣化区宏缘中介服务部要求每逾期一天按居间服务费的0.1%支付迟延付款违约金的请求，法院认为仍然偏高，不予支持。宣化区宏缘中介服务部所得系居间服务费，由于张家口华凯创业房地产开发有限公司的迟延给付所造成宣化区宏缘中介服务部的损失应当按照金融机构同期存款利率计算。现农村商业银行年利率为2.1%，以此计算宣化区宏缘中介服务部的损失较为合理。依据查明的事实及现有的证据，违约金起止时间从2017年9月1日起计算。张家口华凯创业房地产开发有限公司应当给付宣化区宏缘中介服务部因迟延支付170万元居间服务费产生的违约金58685元（违约金计算截止到2019年4月23日）。综上，张家口华凯创业房地产开发有限公司应当给付宣化区宏缘中介服务部居间服务费及违约金共计人民币1758685元。判决：一、张家口华凯创业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付宣化区宏缘中介服务部居间服务费及其违约金共计人民币1758685元；二、驳回宣化区宏缘中介服务部的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。本院认为，宣化区宏缘中介服务部与张家口华凯创业房地产开发有限公司自愿签订《居间服务协议》，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效，双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。根据张家口华凯创业房地产开发有限公司及该公司实际控股人（保证人）杨营凯联名为宣化区宏缘中介服务部出具的《保证书》证实，宣化区宏缘中介服务部实际履行了协议约定的义务，按约定完成了张家口华凯创业房地产开发有限公司委托的事项，故张家口华凯创业房地产开发有限公司亦应履行协议约定的义务，按协议约定支付尚欠的居间服务费。故对张家口华凯创业房地产开发有限公司提出的不应再支付居间服务费的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张家口华凯创业房地产开发有限公司上诉主张其为宣化区宏缘中介服务部出具的《保证书》内容存在重大误解，未提供证据证实存在重大误解的情形，应承担举证不能的不利后果，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，张家口华凯创业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29184元，由上诉人张家口华凯创业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  成 进审判员  姜建龙二〇一九年九月十七日书记员  李 宁