安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初20号 原告：安徽华星智能停车设备有限公司，住所地安徽省肥东县合肥循环经济示范园天工路**，统一社会信用代码913401226836471875。 法定代表人：马金华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席绪艮，系公司员工。 被告：安徽天辉建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区大兴镇曹冲批发市场****。统一社会信用代码91340100348811015D(1-1)。 法定代表人：李国辉，执行董事。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 原告安徽华星智能停车设备有限公司（以下简称华星公司）与被告安徽天辉建设工程有限公司（以下简称天辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华星公司的委托诉讼代理人俞兆兵、席绪艮，被告天辉公司的委托诉讼代理人史道聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付违约金1136000元；2、本案所有诉讼费由被告承担。 事实与理由：原、被告于2016年5月签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定原告将位于肥东县工程项目交由被告施工，合同总价款568万元，合同分别就工程内容、工期、进度款支付、竣工结算、违约责任等相关条款进行了详细约定。合同签订后，被告于2016年12月进场施工，按照合同约定的150天工期，被告应于2017年4月底完工，但至2017年5月初，被告仍有大部分工程没有施工。2017年5月13日被告就剩余工程及工期向原告及监理单位出具了一份《剩余工程量及计划表》，根据该计划表，被告最迟应在2017年6月25日完成所有工程的施工。2017年5月19日在原、被告及监理单位的共同参与下，各方就工程质量、如期完工的奖励和逾期完工的处罚达成了一致意见，并形成了一份《会议纪要》，以期被告能够按时按质完工，但此后被告仍然未能按照其出具的计划表及会议纪要的要求按时按质进行施工，同时，对于其提供的不合格施工材料，原告及监理单位多次要求进行整改，被告也置之不理。因工期一拖再拖，已给原告造成了重大损失，经与被告沟通无果后，原告于2018年3月30日就被告未完成的工程量委托肥东县公证处进行了公证，同时，为避免损失进一步扩大，经通知被告后，原告委托了其他施工单位进场施工，现工程已经完工。综上，由于被告严重违反合同约定，给原告造成巨大经济损失，按照合同约定，被告应向原告承担违约金，现各方就违约金支付事宜无法协商一致，故，原告特依据相关规定，诉至贵院，恳求判令所请。 天辉公司答辩：原告方的诉求无事实和法律缺乏依据，对此应当由法院驳回此诉请。华星公司自行施工的钢结构在2017年8月3日才施工完毕，在此之前对于大面积施工的毛石价格依然未予确定，最终导致双方无法继续履行合同，显然天辉公司并无过错，天辉公司不应当承担任何违约责任。 华星公司举证：证据一、《合肥市建设工程施工合同备案表》,证明案涉工程的总包单位是安徽首创建设工程有限公司； 证据二、《工程款收款授权委托书》、《建设工程施工合同》一份、《华星智能3#钢结构车间及厂区内附属工程最终报价表》，证明安徽首创建设工程有限公司将案涉部分工程授权天辉公司施工，原被告之间存在分包合同关系，分包合同总价款为568万元，以及合同约定了各自的权利与义务； 证据三、《委托函》，证明天辉公司因资金紧张不能缴纳农民工保障资金，导致工程开工延期的责任在于天辉公司； 证据四、《剩余工程量及计划表》一份，证明天辉公司承诺各项工程的最后完工时间； 证据五、《会议纪要》一份，证明原被告就工程中的部分项目质量、工期奖励与处罚进行了重新协商； 证据六、2017年5月27日《工作联系函》一份、2017年7月14日、2018年1月15日《监理通知单》各一份和邮政快递详情单及查询记录各一份，证明天辉公司提供的施工材料不合格，华星公司及监理单位要求整改，但天辉公司一直没有整改的事实； 证据七、2018年3月7日《工作联系函》一份和邮政快递详情单及查询记录一份，证明华星公司再次要求天辉公司落实施工方案、彻底清除不合格施工材料、限期开工及未能按照华星公司要求的后果； 证据八、2017年6月2日《欠发票证明单》，证明：天辉公司违反约定，拖欠发票的事实； 证据九、《公证书》一份，证明天辉公司未完成的工程量，天辉公司已构成违约。 证据十、《项目工程建设进度付款呈批表》，证明天辉公司在本次诉讼中诉称的工程量与之前向华星公司提交的工程量相互矛盾，天辉公司实际完成的工程总价款仅为190余万元。 证据十一、《合肥市建筑工程质量验收综合表》，证明钢结构施工在2017年8月3日即已完工，天辉公司在本次诉讼中诉称因钢结构施工延期导致工期延长与事实不符。 证据十二、《厂房租赁合同》，证明案涉项目华星公司对外出租月租金收益为100万元，因天辉公司工程延期造成华星公司损失达到400万元。 证据十三、施工现场签证单，证明1、三号厂房四周1.2米高窗台，天辉公司施工与图纸不符，影响窗户高度，华星公司委托第三方整改，产生的费用为20520元。2、天辉公司前期未按图纸要求提供石子，不合格，天辉公司未进行整改，导致华星公司委托第三方整改产生的费用为8500元。3、天辉公司施工的接地大量不合格，华星公司委托第三方整改产生的费用为1540元。 证据十四、照片，1、天辉公司提供的石子毛料并非石子，是泥土，违反了合同约定。2、天辉公司未按图纸施工，接地不合格的事实。3、华星公司1号厂房使用的彩钢板并非天辉公司临时围栏拆除后的彩钢板。该项费用不应由华星公司承担。 天辉公司质证：对证据一真实性有异议，该备案上面的工程与本案的工程不一致。备案的反映的开工时间是2016年5月20日施工，但从我方举证的其他证据反映进场施工时间是2016年12月份，显然该备案表失效已超过3个月的延期规定，并非为本案所涉的施工合同。本案的双方当事人是直接签订的建设施工合同，而并非与安徽首创公司签订的分包合同，达不到华星的证明目的。 对证据二与本案没有任何关联性，天辉公司与华星公司是直接签订合同的，并不需要其他第三方授权收取工程款项，该授权委托书即使是真实的，只是安徽首创将其自身的工程款支付给委托人，与案涉工程的工程款没有任何关联性。对建设工程施工合同三性不持异议，但恰恰证明所案涉工程并非是分包合同，而是总包合同，对最终报价表没有异议； 对证据三真实性没有异议，恰恰证明案涉工程的天辉公司为总包单位，如果是分包单位不需要缴纳农民工保障金。 对证据四真实性不持异议，但手写添加的内容不予认可。并非是本案华星公司所提出的是因为天辉公司原因延误，该计划表是双方均认可的，但由于涉及到主材价格，双方无法达成一致意见，导致合同无法继续履行，是由于华星公司一直不予确认主材毛石的价格，导致合同无法继续履行，显然违约方在华星公司。 对证据五真实性不持异议，但反映出对主材价格予以调整，但华星公司在后来履行过程中违反该会议纪要，导致合同无法继续履行。 对证据六该邮件面单是注明未妥投，退回等内容，我方并没有收到该内容，工作联系函与我方提交的证据三中主材价格确认单内容是矛盾的。 对证据七同证据六工作联系函质证意见。该内容反映出在2018年3月已经阻扰天辉公司进场施工。 对证据八真实性不持异议，对证明目的有异议，是在2017年元月份的状况，不能证明到目前的状况。恰恰证明双方是施工合同的发包方和承包方，并没有经第三人分包。 对证据九真实性没有异议，对证明目的有异议，双方公证时间是2018年4月份，至此双方尚未解除合同，只能证明4月份的状况，而不能证实解除合同前的剩余工程量，除非有公证处证实4-6月份的状况，4月份后我方依然进行了施工，只是受到华星公司的阻挠，无法顺利的进行。 对证据十真实性不持异议，证明目的有异议，该工程呈批表是中期的工程进度表，并非是最终的结算表，即使是中途的工程进度表也反映出了是266万，本案的华星公司已经违反约定，迟延支付工程款项，在我们保全前已经支付了140万元，证明在工程款支付问题上，华星公司也是违约方。 对证据十一真实性不能确认，我方不是实际参与者，但反映此延误工期并非是天辉公司的责任。此钢构施工在2017年8月完毕，毛石采购矛盾是在2017年5月份，在产生毛石采购矛盾时，钢构施工还未完毕，显然所造成的工期延误不是天辉公司的责任。 对证据十二的三性有异议，该钢构厂房还未施工完毕，无法交付使用。 证据十三、几份签证并没有天辉公司确认，所谓的施工单位首创公司并未参与实际施工，所以签证单是虚假证据。对此所作出的不符合图纸或质量的要求，并没有设计部门确认或质检部门确认，达不到其证明目的。 证据十四、照片达不到其证明目的，体现不出证明内容。 天辉公司举证：证据一、原被告营业执照复印件和工商登记信息，证明原被告主体适格。 证据二、建设工程施工合同两份，证明原被告之间的权利义务，合同价款，同时证明钢构非我方施工，由华星公司自行施工，上述合同及工程均未报建，无施工许可证。 证据三、2017年5月19日会议纪要、主价格确认单，证明1、因华星公司原因导致工程延期且华星公司同意就混凝土、毛石调价，华星公司仅仅对厂房内四条道路毛石渣同意调价，不愿对其他毛石予以调价，也是导致双方无法继续履行合同，2、确定华星公司在我司协助其钢构施工配套，给予8万元奖励； 证据四、视频资料和照片一组，证明华星公司一方面以毛石渣质量不符要求不愿调价，阻止我方施工，另一方面华星公司擅自将我方所采购的毛石渣用于施工，显然毛石渣系合格；华星公司未经我方同意自行施工，导致合同无法继续履行。 证据五、快递单2份、解除合同告知函、解除合同结算函、签证，证明华星公司根本违约、原被告双方已解除合同、我方履行了告知义务，我方施工已完工程量。 证据六、园林绿化合同和围墙结算单，证明因华星公司给付的工程款中含有两项附属工程款项； 证据七、工资表、机械设备租赁合同、借据，证明我方因华星公司违约导致的损失，合计为1347910元。 证据八、保函费用7000元。 证据九、工程造价鉴定意见书及鉴定费发票，证明案涉工程所完工的工程量经鉴定机构鉴定造价为2741021.1元，用去鉴定费用40000元。我方认可鉴定结论，但对于单列价格355933.74元属于我方实施的工程项目内容，虽然是鉴定机构单列出来，但是法庭应当予以认定。 华星公司质证：对证据一无异议； 对证据二的2016年5月20日的合同并未履行，是因为天辉公司不具备总包单位的资质，所以该合同是废除的。第二份合同是2016年5月28日签订的，不是总包的，只承包部分项目，为实际履行的合同，与我方提供的合同是一致的，对其证明目的所涉及的工程项目没有许可证不予认可； 对证据三真实性不持异议，对证明目的有异议，该会议纪要是基于天辉公司一直没有按照合同约定的施工工期和施工质量以及施工义务，华星公司为了工程尽快完工，在天辉公司满足所涉及的工期、工程质量的前提义务下才给予的奖励，但会议纪要签订后天辉公司没有按照会议纪要的要求完成施工任务，所以不享有8万元奖励。 对证据四即便视频资料是真实的，但是对于其证明目的有异议，因为天辉公司一直拒绝整改施工当中的毛石渣，华星公司多次要求其更换并按照会议要求在确定的时间内完成施工义务，但是天辉公司将不合格的毛石渣用于施工； 对证据五对其证明目的有异议，天辉公司没有按照合同约定履行施工义务，剩余工程也由第三方另行施工； 对证据六与本案不是同一法律关系，如果属实的话，可以在庭后协商处理； 对证据七真实性、合法性关联性均有异议； 对证据八因华星公司并不欠付天辉公司工程款，其产生的费用由天辉公司自行承担。 证据九：1、鉴定结论不明确。2、关于定额计算存在部分错误。3、单列的价格不应当计算在本案的工程款中。4、华星已经将工程款支付完毕，天辉虚报金额，导致工程实际价格与其虚报价款之间存在巨大差额，因此天辉委托第三方鉴定的鉴定费自行承担。 经审理查明，2016年5月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定天辉公司承建原告3#厂房图纸内的所有内容及二期厂区排水、道路等基础设施工程，合同价款为1568万元。2016年5月28日，原被告又签订《建设工程施工合同》一份，约定天辉公司承建原告3#厂房基础、雨排水、消防、1.2米墙体、地坪等除钢结构、电、防火涂料和塑钢窗外的图纸内容（由安徽省轻工业设计院有限公司设计的华星智能3#厂房图纸中的所有内容）及二期厂区道路、排水等二期厂区基础设施（其中道路面积为10800平方，道路做法为：素土压实，毛石20公分，C25混凝土18公分，…），合同价款为568万元。计划开工日期2016年5月20日，工期150天。该合同第10.4.1条约定了变更估价原则：…，结算审计时合同范围内的各项内容按投标报价时的优惠系数进行确定，（第一次报价750万，合同价568万，即下浮25%），…。合同签订后，原告自己施工了钢结构房。被告实际于2016年12月进场施工。 2017年5月19日，天辉公司与华星公司协商，形成“会议纪要”。主要内容有：一、关于毛石垫层的厚度在招标文件答疑及图纸会审中已明确规定为20公分厚度，地坪混凝土为18公分厚度。二、混凝土及毛石因目前市场因素价格上涨，华星公司给予调价，调价根据天辉公司施工进度进行相应调整，天辉公司满足华星公司要求的，天辉公司只承担调价的3%，若天辉公司进度满足不了华星公司要求的，天辉公司承担调价的5%（调价按双方市场询价和原合同价中的材料价差为依据）。三、一周内天辉公司将3#厂房内的四条道路毛石垫好，满足钢结构安装（路面宽6米，长度为车间实际长度），厂房内的地面高度整平后方可大面积垫毛石，特殊情况需经华星公司确认，工期可顺延。…六、以上要求能够完成的，给予天辉公司8万元奖励，不能按期完成的，给予5000元／项／天罚款。 案涉被告施工的部分工程造价，经鉴定,安徽中润国元工程项目管理有限公司给出鉴定结论（工程造价补充鉴定意见书）：3#厂房基础、消防及二期厂区、排水、道路工程施工所完成的工程量价款为2372938.5元（不下浮）。下浮25%为1954991.61元。单列费用：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要计算,被告方提出签证编号4临时道路砖渣由原告方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡由被告方在修建新厂房时使用，应返还此部分费用，计177755元。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。原告诉求量6100.66吨，被告确认量5006.45吨，相差1094.21吨，价76086.11元。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元。 上述事实，有当事人陈述，《建设工程施工合同》、“会议纪要”、《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定补充意见书》在卷证明。 本院认为，天辉公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应自觉履行。案涉工程造价经鉴定，按双方合同约定，下浮25%后为1954991.61元。对于鉴定结论单列部分：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要（鉴定过程中产生的，鉴定结论第40-42页）计算,被告方提出签证编号4临时道路砖渣由原告方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡(单层彩钢板）由原告方在修建新厂房时使用，原告应返还此部分费用，计177755元。该部分系被告施工的，其后原告在修建厂区道路及厂房时加以利用，原告应支付被告相关费用，该项应计入鉴定结论。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元，因机械台班数量无法确认，原告未认可，该项不计入鉴定结论。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。被告诉求量6100.66吨，原告确认量5006.45吨，以原告确认量为准，该项不计入鉴定结论。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元，该33198.69元应计入鉴定结论。综上，被告完成的工程造价为1954991.61元＋177755元＋33198.69元＝2165945.3元。双方确认原告已支付1950000元（含原告在被告另案诉前保全后支付的55万元），原告下欠被告215945.3元，即，在本案诉讼前，原告尚欠被告765945.3元工程款。另外，由于涉及毛石等主材价格上涨，双方无法达成一致意见，导致双方发生纠纷，2017年5月19日双方在“会议纪要”中就毛石等价格进行补充约定，这一因素对工期产生一定影响。同时，华星公司自行施工的钢结构工程也对工期产生一定的影响。天辉公司也没能按“会议纪要”约定的时间整改完毕。因此，基于以上原因，案涉工程工期延误双方均有一定责任，不能归责于被告。原告诉请判令被告向原告支付违约金1136000元，证据不足，应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 驳回原告安徽华星智能停车设备有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费15024元，由原告安徽华星智能停车设备有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  钟成胜 人民陪审员  许星梅 人民陪审员  黄丽丽 二〇一九年九月十六日 书 记 员  吴 幻 附相关法条： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。