湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2208号上诉人（原审原告）：乐章国，男，汉族，1962年3月29日出生，现住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：茅箭区火车站嘉俊板材商城。营业地：湖北省十堰市茅箭区辰泓市场C区60-63号。经营者：刘西俊，男，汉族，1978年11月12日出生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：轩传，茅箭区火车站嘉俊板材商城法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。上诉人乐章国与上诉人茅箭区火车站嘉俊板材商城（以下简称：嘉俊板材商城）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2018)鄂0302民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乐章国及其委托诉讼代理人乐永山，上诉人嘉俊板材商城的经营者刘西俊及其委托诉讼代理轩传到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐章国上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.原审判决认定的工伤赔偿数额有误。乐章国月平均工资为3000元，应当按照该标准计算乐章国的一次性伤残补助金，原审判决按照月工资2550元计算错误。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当按照每月3838元计算，原审判决按照月工资3281.5元计算错误。护理费应为2300元、交通费应为2464.8元、住宿费应为1304元、劳动能力鉴定费应为300元、劳动能力鉴定检查费应为355元，原审判决对上述费用的认定错误，应予以纠正。原审判决未支持营养费1500元、住院伙食补助费2000元、最低工资36000元、查询费100元、文书邮寄及打印费154元、证人出庭费用700元错误，应当予以纠正。2.原审判决未处理乐章国2013年2月至今的社会保险不当。嘉俊板材商城上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回乐章国的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，审判程序违法。乐章国于2015年4月12日日受伤，2015年10月20日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定乐章国劳动能力无等级，后经乐章国、嘉俊板材商城申请，十堰市劳动能力鉴定委员会（或湖北省劳动能力鉴定委员会）又多次对乐章国的伤残进行鉴定，鉴定结论有时有等级，有时无等级，基于此嘉俊板材商城向原审法院申请重新鉴定，原审法院未予准许。在未查明案件事实的情况下，原审法院将十劳鉴［2018］14号劳动能力鉴定结论作为判决依据错误。同时，请求二审法院对乐章国的劳动能力进行重新鉴定。2.即使按照十劳鉴［2018］14号劳动能力鉴定结论，乐章国的各项工伤赔偿数额计算有误，乐章国的各项工伤保险待遇均不应得到支持。针对乐章国的上诉，嘉俊板材商城辩称：乐章国故意不参加再次鉴定，应承担不利后果，不应将十劳鉴［2018］14号劳动能力鉴定结论作为定案依据。乐章国有关补交社会保险的请求不属于人民法院民事案件受案范围，应当予以驳回。针对嘉俊板材商城的上诉，乐章国辩称：一审法院将十劳鉴［2018］14号劳动能力鉴定结论作为定案依据符合法律规定。针对嘉俊板材商城对［2018］14号劳动能力鉴定结论申请了复核，关于该复核的最终结果，省人社厅向一审法院出具有书面材料，系嘉俊板材商城提出后又自行放弃，表明嘉俊板材商城认可［2018］14号劳动能力鉴定结论所确定的10级伤残。嘉俊板材商城于一审庭审时要求重新鉴定没有法律依据。综上，原审判决正确，程序合法，原审判决按10级伤残计算乐章国的各项损失不是过高，而是过低。乐章国向一审法院起诉请求：1.解除乐章国与嘉俊板材商城之间的劳动关系；2.判决嘉俊板材商城支付各项工伤待遇149852.4元；3.判决嘉俊板材商城为乐章国交纳2013年2月至今的社保、医疗等“五险”。一审法院认定事实：2013年年初，乐章国受聘到嘉俊板材商城工作。嘉俊板材商城未为乐章国缴纳社会保险，工资以现金方式发放。2015年4月12日，乐章国在工作时致左小指切割伤，伸指肌腱部分撕裂、断裂伴软组织缺损。于2015年4月12日至2015年4月16日、2015年4月17日至2015年4月28日在十堰市茅箭区人民医院治疗4天、11天，后因左手小指手指肌腱粘连，于2016年1月5日至2016年1月10日在十堰市太和医院住院治疗5天。乐章国住院期间由其家人护理。乐章国受伤后，于2015年5月1日至12日到嘉俊板材商城上班12天，因向嘉俊板材商城索要其住院期间的工资，嘉俊板材商城不同意支付，双方发生纠纷，乐章国遂未再到嘉俊板材商城上班。2015年9月8日，十堰市人力资源和社会保障局认定乐章国所受事故为工伤。2015年10月20日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定乐章国的劳动能力无级别，乐章国申请再次鉴定后，湖北省劳动能力鉴定委员会于2015年12月16日鉴定乐章国的劳动能力为拾级。后嘉俊板材商城、乐章国就乐章国的劳动能力，先后交叉向十堰市劳动能力鉴定委员会申请复查、向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。最后十堰市劳动能力鉴定委员会于2018年9月25日作出十劳鉴[2018]14号劳动能力鉴定结论，认定乐章国的劳动能力为拾级。嘉俊板材商城向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定后，湖北省劳动能力鉴定委员会多次通知双方到武汉进行鉴定，但因双方未同时到达现场等原因错过。2019年3月15日双方按通知到达鉴定现场，但因嘉俊板材商城拒绝工伤职工参加鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会出具《告知书》视同嘉俊板材商城放弃再次鉴定申请。因工伤待遇协商不成后，乐章国向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除双方劳动关系；2.由嘉俊板材商城支付其各项工伤待遇95611.90元（一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金19686元、一次性伤残就业补助金26248元、停工留薪期工资12510元、医疗费13143.90元、护理费1840元、营养费690元、交通费144元、住宿费224元、查询费100元、邮寄费26元）。该仲裁委员会于2017年12月28日作出茅劳人仲[2017]裁字133号裁决书，裁决：1.双方终止劳动关系；2.嘉俊板材商城支付乐章国各项工伤待遇25345.40元；3.驳回乐章国的其他仲裁请求。乐章国在劳动仲裁时称其月工资为2550元，嘉俊板材商城称乐章国的月工资是2000元，按天计算，但未提供证据。嘉俊板材商城称乐章国受伤后，已支付了其医疗费5000元，乐章国认可只收到3000元。但在2015年5月15日乐章国以劳务关系起诉向一审法院要求刘西俊（嘉俊板材商城经营者）赔偿其损失的民事诉讼中（后乐章国撤诉），乐章国在其民事诉状中认可刘西俊（嘉俊板材商城）支付了其5000元医疗费。一审法院认为：乐章国在嘉俊板材商城工作中受伤被认定为工伤，嘉俊板材商城应依法支付乐章国工伤待遇。乐章国的劳动能力经十堰市劳动能力鉴定委员会复查于2018年9月25日作出十劳鉴[2018]14号劳动能力鉴定结论书，认定乐章国的劳动能力为拾级，嘉俊板材商城向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。在湖北省劳动能力鉴定委员会组织的鉴定中，嘉俊板材商城拒绝乐章国参加鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会视同嘉俊板材商城放弃了再次鉴定申请。故十堰市劳动能力鉴定委员会于2018年9月25日作出的十劳鉴[2018]14号劳动能力鉴定结论即发生法律效力，乐章国的劳动能力应认定为构成十级。乐章国受伤后到嘉俊板材商城工作一段时间后，因工伤待遇协商不成，即未再到嘉俊板材商城上班，其与嘉俊板材商城之间的劳动关系即行终止。现乐章国要求嘉俊板材商城支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇符合法律规定，应予支持，具体金额应依法审查认定。乐章国因伤致左小指伸肌腱部分撕裂、断裂，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期可酌情确定为5个月。乐章国在劳动仲裁时主张其月平均工资为2550元，该金额低于当年十堰市在岗职工的月平均工资。嘉俊板材商城主张乐章国的月平均工资为2000元，但未能提供证据予以证实。故依乐章国的主张认定其月平均工资为2550元。乐章国受伤后未到异地就医，其要求工伤医疗期间的交通费不予支持。乐章国在劳动仲裁时要求支付交通费144元、住宿费224元，实为其经湖北省劳动能力鉴定委员会要求多次到武汉市参加劳动能力复查鉴定所支出的费用，属劳动能力鉴定所实际支出的必要费用。因此后经劳动能力复查鉴定、再次鉴定又新增加了交通费、住宿费，乐章国在向一审法院起诉将其主张的交通费增加为1388元、住宿费增加为370元，属进行劳动能力鉴定所支出的必要鉴定费用，因与本案劳动争议的处理密切相关，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应在本案中予以处理。根据乐章国提交的交通费、住宿费发票等证据，以及鉴定工作安排的实际过程，酌情认定乐章国因劳动能力鉴定支出的必要交通费为1100元，住宿费为370元。乐章国所主张的医疗费中，包括有因劳动能力鉴定所支出的鉴定费200元、检查费100元，该费用属鉴定费用，不应作为医疗费赔偿。乐章国提供的医疗费票据中，有1份购买“金玄痔科熏洗散”的医疗费发票85.50元，不足以说明系治疗工伤用药，不予认定。故对乐章国的的医疗费，核定为12938.90元。故结合乐章国仲裁及诉讼主张，对其工伤待遇应认定为：一次性伤残补助金17850元（2550元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金19686元（3281.50元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金26248元（3281.50元/月×8个月）、停工留薪期工资12510元、护理费1840元、医疗费12938.90元、鉴定费用1770元（其中鉴定费200元，鉴定检查100元、交通费1100、住宿费370元），共计92842.90元。嘉俊板材商城称其支付了乐章国医疗费5000元，乐章国虽仅认可3000元，但乐章国在2015年5月15日的民事诉状中载明刘西俊（嘉俊板材商城）支付了其医疗费5000元，该内容构成自认。乐章国没有证据予以否定，认定嘉俊板材商城已支付了乐章国医疗费5000元，该款应从乐章国的工伤待遇中予以扣除。故，嘉俊板材商城尚应支付乐章国工伤待遇87842.90元。乐章国受伤后未再到嘉俊板材商城工作，双方的劳动关系已终止，乐章国再要求嘉俊板材商城支付最低工资36000元缺乏依据，不予支持。乐章国要求支付的营养费、打印费等其他请求不属工伤赔偿项目，不予支持。依照《工伤保险条例》第二条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决：一、乐章国与嘉俊板材商城间的劳动关系终止；二、嘉俊板材商城支付乐章国各项工伤待遇87842.90元；三、驳回乐章国的其他诉讼请求。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉俊板材商城负担。本院二审期间，上诉人嘉俊板材商城为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：证据一、受理通知书一份，拟证明嘉俊板材商城申请再次鉴定的时间，省劳动能力鉴定委员会鉴定周期违法并错误认定嘉俊板材商城放弃再次鉴定申请。证据二、湖北省人社厅与乐章国电话录音一份，拟证明乐章国主观故意拒绝参加鉴定。证据三、湖北省人社厅工作人员与刘西俊谈话录音，拟证明系乐章国本人不到场、拒绝鉴定，导致鉴定无法进行，且一审法院采用不当程序干预鉴定。证据四、复查鉴定申请图片，拟证明乐章国申请复查时间是2018年8月9日，与乐章国申请延期开庭时间及理由不符。上诉人乐章国未向本院提交新的证据。经二审庭审质证，乐章国对嘉俊板材商城提供的证据一的真实性、合法性无异议，对其证明目的及关联性有异议。认为该证据不能证明系乐章国放弃了再次鉴定，该证据不能达到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据二的真实性、合法性及关联性均有异议，认为不能证明通话对象系省人社厅具体工作人员，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据三的真实性、合法性及关联性均有异议，认为没有省人社厅工作人员签字，且是自制的，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据四的对真实性、合法性均有异议，认为该材料是复印件，证据来源我们也不清楚。该证据的达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。对上述有异议的证据，本院认为：因乐章国对嘉俊板材商城提供的证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但该证据只能证明嘉俊板材商城申请再次鉴定的时间，不能证明其他内容，本院对其证明目的不予采信；因乐章国对证据二、证据三的真实性持有异议，该录音的通话对象不够具体明确，本院对该两份证据不予采信；因证据四均为复印件，且与本案无关联，该证据亦达不到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，乐章国与嘉俊板材商城存在劳动关系，因嘉俊板材商城未依法为乐章国办理社会保险，故乐章国的工伤待遇应当由嘉俊板材商城承担支付责任。乐章国在工作过程中受伤，其伤情经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。经乐章国及嘉俊板材商城申请，乐章国的伤残等级经过多次鉴定，最终十堰市劳动能力鉴定委员会于2018年9月25日作出十劳鉴[2018]14号劳动能力鉴定结论，认定乐章国为拾级伤残。嘉俊板材商城虽然向湖北省人社厅提出再次鉴定申请，但湖北省劳动能力鉴定委员会办公室于2019年4月8日向嘉俊板材商城发出的告知书表明，“视同嘉俊板材商城放弃再次鉴定申请”。故，本案乐章国的最终鉴定结论应以十劳鉴[2018]14号为准，即乐章国的劳动能力等级应为拾级。乐章国于2015年4月受工伤，停工留薪期为5个月，其一次性伤残补助金及停工留薪期工资应按照月工资2550元计算，即一次性伤残补助金为17850元（2550元×7个月），停工留薪期工资为12750元（2550元×5个月）。因乐章国住院时间共计20天，其护理费应为2000元（100元×20天），住院伙食补助费应为400元（20元×20天）。但乐章国申请劳动仲裁时请求的停工留薪期工资为12510元，护理费为1840元，且其未主张住院伙食补助费，视为乐章国对自身权利的自由处分，故，原审判决对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费及住院伙食补助费的处理结果正确，本院予以维持。因乐章国受伤后，于2015年5月1日至12日到嘉俊板材商城上班12天，其后未再到嘉俊板材商城上班，视为双方劳动关系解除，乐章国请求之后的最低工资无事实依据，本院不予支持。此外，乐章国一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当以2014年十堰市在岗职工月平均工资3281.50元为标准计算，原审判决认定的计算标准正确，本院予以维持。原审法院依据乐章国提供的证据酌情认定的医疗费、鉴定费、鉴定检查费、因鉴定支出的交通费及住宿费数额适当，本院予以维持。乐章国上诉主张的营养费、查询费、文书邮寄及打印费、证人出庭费用等费用均不属于工伤赔偿项目，本院不予支持。征缴社会保险属于相关行政部门法定职权，不属于人民法院民商事案件受案范围，本院对乐章国有关缴纳社会保险“五金”的上诉请求不予审查；因是否启动劳动能力再次鉴定程序不属于人民法院职权范围，本院对嘉俊板材商城的劳动能力再次鉴定申请不予审查。综上，上诉人乐章国及嘉俊板材商城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由乐章国负担10元，由茅箭区火车站嘉俊板材商城负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一九年九月十六日书记员 乔 文