甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终556号上诉人（原审被告）：郭恒铉，男，1980年1月12日出生，汉族，农民，住甘肃省庆阳市，住甘肃省庆阳市。委托诉讼代理人：吴向阳，甘肃锦晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨芳，甘肃锦晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑惠霞，女，1962年4月2日出生，汉族，农民，住甘肃省庆阳市，住甘肃省庆阳市。委托诉讼代理人：周峰，兰州黄河律师事务所律师。原审第三人：甘肃昊鑫市场开发有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街昊鑫大厦24层。法定代表人：单云台，该公司经理。委托诉讼代理人：曹华，男，该公司员工。上诉人郭恒铉因与被上诉人郑惠霞、原审第三人甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称昊鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭恒铉的委托诉讼代理人吴向阳、张馨芳、被上诉人郑惠霞的委托诉讼代理人周峰、原审第三人昊鑫公司的委托诉讼代理人曹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭恒铉上诉请求：1.撤销庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初14号民事判决，驳回郑惠霞一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由郑惠霞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。根据庆阳市房地产管理局2013年10月30日颁发的庆市房权证西峰区字第XXXX号《不动产登记证》证明：坐落于××区坐落于××区商铺房屋所有权人是昊鑫公司。我国《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，郑惠霞并非该商铺的所有权人，即使其与昊鑫公司签订《商品房买卖合同》，但未经不动产变更登记，案涉不动产仍然为昊鑫公司所有，不发生物权变动的法律效果。郑惠霞并非该商铺的所有权人，不具有排除强制执行的民事权益。二、一审判决认定事实的证据不足，郑惠霞提交的证据不足以证实其具有排除强制执行的民事权益。1.郑惠霞提交的购买房屋交款凭证为第三方凭证，第一笔交款100万元，开票时间为2009年11月30日，银行现讫盖章时间为2009年10月23日，时间不一致且相差将近一个月，该证据不应当被采信。2.第二份交款进账单交款人为郑惠霞、马子力，并未注明交款用途，且郑惠霞及昊鑫公司对此并未作出合理解释，该份证据无法证明该笔款项系郑惠霞购房案涉房屋的房款。3.郑惠霞提交的《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》等书面证据存在倒签可能，且与上述相关票据无法吻合，难以排除郑惠霞为套取银行贷款而倒签不具有真实意思表示的《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》。4.郑惠霞提交的《房屋租赁合同》仅有合同文本，没有相关票据据以证实租赁的真实性，故不应予采信。综上，郑惠霞在2010年8月2日交清房款，2013年10月29日案涉房屋登记至昊鑫公司名下，至今为止，郑惠霞一直未进行房屋变更登记，其行为不合常理，且其所举证的证据存在重大瑕疵，无法排除合理怀疑，难以证明其具有排除强制执行的民事权益。三、一审审判人员组织程序不合法。郑惠霞提起案外人执行异议后，庆阳市中级人民法院依法组成合议庭对该案进行审查；后其又提起案外人执行异议之诉并开庭审理。参加执行异议听证会的审判人员参与了案外人执行异议之诉。根据审执分离的原则性要求，参与过执行异议听证会的人员不应参加案外人执行异议之诉的审判活动，审判人员组成存在重大瑕疵。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）款之规定，郑惠霞提出执行的权利和主张依法不能排除执行。如果郑惠霞购买案涉商铺属实，案涉房屋系商铺，并非住宅，且该房屋登记在昊鑫公司名下，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，郑惠霞所购买的房屋为商铺而非住宅自用居住，其引用该规定二十八条明显不适用本案的情形。综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据不当，审判程序存在重大瑕疵，适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，驳回郑惠霞诉讼请求。郑惠霞辩称，1.一审判决认定事实清楚。本案涉案房屋系郑惠霞从昊鑫公司处购买取得，且部分购房款是向中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行（以下简称农业银行西峰支行）取得的按揭贷款，上述事实，有现金缴款单、银行进账单、购房发票、经过公证的银行按揭贷款合同、银行对账单、最后一笔按揭贷款还款单以及第三人向法庭提交的银行证明等证据为证，各个证据能够相互印证，足以证明郑惠霞购买涉案房屋的事实。2.一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。郑惠霞提出的案外人执行异议理由，完全符合上述规定的条件，因此，一审判决不得执行涉案房屋，完全符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉请求！昊鑫公司述称，同意郑惠霞的意见。郑惠霞向一审法院起诉请求：解除郑惠霞购买的位于甘肃省庆阳市××区位于甘肃省庆阳市××区的位于甘肃省庆阳市××区房屋的查封及其他强制执行措施。诉讼过程中增加诉讼请求：上述房屋归属郑惠霞所有并将其由昊鑫公司过户登记到郑惠霞名下。一审法院认定事实：2009年11月30日，郑惠霞通过中国银行股份有限公司庆阳分行营业室向昊鑫公司支付房款100万元。2009年12月20日，郑惠霞与昊鑫公司签订《商品房买卖合同》约定，郑惠霞购买昊鑫公司位于甘肃省庆阳市××区（当时暂用名帝景豪庭）6幢商业1001号房屋一套，建筑面积136.9平方米，价款232.7万元，郑惠霞于2009年12月30日前向昊鑫公司支付购房款117.73万元，申请银行按揭贷款115万元。2010年7月21日，郑惠霞与中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行签订《个人购房担保借款合同》约定，郑惠霞向中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行借款115万元，借款用途为郑惠霞购买昊鑫公司位于甘肃省庆阳市××区（当时暂用名帝景豪庭）6幢商业1001号房屋一套，建筑面积136.9平方米;借期96个月，执行年利率6.534%，每期末月的对应日为还款日；以郑惠霞购买的昊鑫公司位于甘肃省庆阳市××区的昊鑫公司位于甘肃省庆阳市××区（当时暂用名帝景豪庭）6幢商业1001号房屋一套设定抵押，抵押物暂作价232.73万元。同月22日，甘肃省庆阳市西峰区公证处出具（2010）西公内字第1694号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《个人购房担保借款合同》的强制执行效力。同年8月2日，中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行向郑惠霞的帐户发放贷款115万元，郑惠霞使用同一帐户向中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行偿还贷款至2018年4月2日，郑惠霞陈述上述贷款已经清偿完毕。同日，郑惠霞、马子力通过中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行向昊鑫公司转账133万元。2013年10月29日，甘肃省庆阳市房地产管理局颁发庆市房权证西峰区字第XXXX号《房屋所有权证》，案涉房屋的所有权人登记为昊鑫公司。2016年5月20日，郑惠霞与北京壹壹壹商业连锁有限公司签订《房屋租赁合同》约定，郑惠霞将甘肃省庆阳市××区房屋一套出租给北京壹壹壹商业连锁有限公司用于零售经营，租赁期限10年，租金每年38万元至40万元不等。2016年12月16日，昊鑫公司向郑惠霞开具上述房屋的《甘肃增值税普通发票》共3张。郭恒铉与陇南汇鑫市场开发有限公司、昊鑫公司因民间借贷纠纷一案，庆阳市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）甘10民初98号民事判决：陇南汇鑫市场开发有限公司于判决生效后30日内归还郭恒铉借款本金2935143.5元及2016年2月5日之前利息265937.7元并按年利率24%承担本金2935143.5元从2016年2月6日至还款之日的利息，昊鑫公司承担连带还款责任。该判决发生法律效力后，陇南汇鑫市场开发有限公司、昊鑫公司未自动履行生效法律文书确定的义务，郭恒铉于2018年3月7日向庆阳市中级人民法院申请强制执行。在执行中，根据郭恒铉的申请，庆阳市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）甘10执231号执行裁定：查封昊鑫公司名下位于甘肃省庆阳市××区位于甘肃省庆阳市××区房屋，产权证号：庆房建西峰区字第XXXX号。案外人郑惠霞提出书面执行异议，认为查封的该房屋是其本人通过昊鑫公司购买，已经付清全部房款并实际交付使用，请求解除查封及其他强制执行措施。庆阳市中级人民法院于2019年1月21日作出（2019）甘10执异5号执行裁定：驳回案外人郑惠霞的异议请求。郑惠霞不服，于2019年2月11日提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，郑惠霞购买昊鑫公司案涉房屋的部分购房款，郑惠霞先期通过银行转账方式支付给昊鑫公司，剩余的部分购房款，郑惠霞与中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行签订《个人购房担保借款合同》后通过银行按揭贷款方式予以支付。《个人购房担保借款合同》经过公证部门公证并赋予强制执行效力，该公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，围绕该公证文书的前后形成的《商品房买卖合同》《现金交款单（回单）》《中国银行帐户对账单》《中国农业银行进账单》《按揭贷款还款单》《甘肃增值税普通发票》《房屋租赁合同》等证据，虽然次要证据存在个别瑕疵，但无法否定主要证据的证明力，综合分析判断上述证据的证明事项具有关联关系且能够相互印证，形成了较为系统、完整、闭合的证据链，在郭恒铉未能提供相反证据予以推翻的情况下，现有证据足以证明案涉房屋为郑惠霞向昊鑫公司购买、购房款已经全部支付、昊鑫公司已经交付使用并由郑惠霞实际占有管理收益的待证事实。虽然郭恒铉主张郑惠霞未能获得《房屋所有权证》而取得法律上的房屋所有权的物权，执行部门的执行异议程序中仅以形式要件审查和表面要素确认进行判断裁决，但实践中当事人未能办理房屋权属登记或过户登记而获得《房屋所有权证》的事实行为大量存在，法律设立案外人执行异议之诉的目的就是要进行实质要件审查和实体要素确定，案外人执行异议之诉并不以执行部门的执行异议程序中的形式要件审查和表面要素确认作为唯一界定判断标准，而是要求案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益方面进行考量。郑惠霞提供的本证证明其对案涉房屋的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，郭恒铉不能提供反证而仅凭怀疑推测无法予以推翻，依高度盖然性证明标准和优势证据裁判规则应当确认本证的证明力，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”和第三百一十二条第一款第一项：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；”规定，案涉房屋不应成为郭恒铉与陇南汇鑫市场开发有限公司、昊鑫公司因民间借贷纠纷一案的执行标的，且昊鑫公司具有大量的被执行案件未能得到执行和高额债务未能清偿，案涉房屋依法亦不应执行给郭恒铉一人。至于郑惠霞诉请的案涉房屋归属郑惠霞所有并将其由昊鑫公司过户登记到郑惠霞名下的主张，可以依照法律设定的规则及程序另行解决，本案判决中不再一并作出裁判。综上所述，郑惠霞的主要诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款规定，判决：一、不得执行案涉位于甘肃省庆阳市××区位于甘肃省庆阳市××区房屋（建筑面积136.9平方米，房屋所有权证编号：庆房建西峰区字第XXXX号）；二、驳回郑惠霞的其他诉讼请求。案件受理费25416元，由郭恒铉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭恒铉提交了两组证据，第一组证据为庆阳市不动产登记事务中心查档证明一份、预告登记信息一份、庆阳市房产交易管理中心《商品房买卖合同备案撤销申请表》、申请书、退出房源公开销售公示函、《解除商品房买卖合同协议》各一份及昊鑫公司开给庆阳市房产交易管理中心的撤销备案的函件一份，证明：1.郑惠霞和昊鑫公司现已经撤销预告登记，并解除了双方之间形成的买卖合同关系；2.郑惠霞与昊鑫公司虚假签署的房屋买卖合同，合同目的是贷款，而不是真实的房屋买卖；3.郭恒铉在2018年9月21日保全昊鑫公司的房产程序合法，该房产是清洁房产；4.郑惠霞一审诉讼请求不能成立。第二组证据为昊鑫名苑业主黄海龙的房产证复印件。证明昊鑫名苑的房产于2014年9月就能直接办理到购房者名下，郑惠霞没有办房产证是能办而未办理，并非其他原因。郑惠霞对以上证据的真实性无异议，对证明目的有异议，第一组证据恰好证明此房屋是郑惠霞本人购买的房屋，只是房款还清后，为了将房产更换到其儿子名下才撤销的预告登记。第二组证据与本案无关。昊鑫公司与郑惠霞的质证意见一致。本院认为，郭恒铉提交的两组证据能够客观反映案涉房屋备案、产权办理情况，郑惠霞、昊鑫公司虽对其证明目的有异议，但没有证据予以推翻，故对该证据本院予以采纳。二审查明，2010年7月22日，郑惠霞在庆阳市不动产登记事务中心就案涉房屋办理了预售商品房买卖预告登记，不动产登记证明号为庆房建西峰区字第XXXX号。2013年10月30日，庆阳市房地产管理局向昊鑫公司颁发庆市房权证西峰区字第XXXX号《房屋所有权证》，该所有权证登记房屋为案涉房屋。2018年4月3日，郑惠霞与昊鑫公司共同向庆阳市房产交易管理中心提交《商品房买卖合同备案撤销申请表》，申请就案涉房屋备案予以撤销，并附有郑惠霞书写的《申请书》、《解除商品房买卖合同协议》、昊鑫公司出具的退出房源公开销售公示函，双方解除商品房买卖合同，案涉房屋被庆阳市房产交易管理中心撤销备案登记。昊鑫公司的前任法定代表人任廷发系郑惠霞的丈夫。一审查明其他事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：1.郑惠霞是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益；2.一审法院审判程序是否合法。关于郑惠霞对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据二审查明事实，2013年10月30日，昊鑫公司将案涉房屋的所有权证书办到自己公司名下，其为案涉房屋的所有权人，至郭恒铉申请查封时，该房屋的权属登记未发生变化。2018年4月3日，郑惠霞与昊鑫公司解除了《商品房买卖合同协议》，且在庆阳市不动产交易中心撤销了涉案房屋的备案登记，双方房屋买卖合同关系已解除。郑惠霞在二审中主张撤销备案登记是为了过户至儿子名下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，其应承担举证责任，但其不能提供相关证据说明撤销备案合同的是为了过户他人所用，也不能提供证据推翻房地产交易中心存留的双方解除合同、撤销备案登记的相关文件的真实性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当承担举证不能的责任。现郑惠霞与昊鑫公司已解除商品房买卖合同关系，郑惠霞也不能证明对该房屋存在其他权利，故其对该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。郭恒铉的该项上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。关于一审法院审判程序是否合法的问题。郭恒铉主张一审合议庭成员曾在执行阶段参与执行异议听证，其应在审判程序中回避，属于程序违法。经审查，一审合议庭成员确参与执行阶段的听证，但根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判……”的规定，郭恒铉所主张的事由分别发生在执行听证及执行异议之诉阶段，并不是同一个案件的审判程序，不属于该条款所规定的必须回避的情形。另，一审合议庭成员组成也不存在其他违反法定程序的情形，故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，郭恒铉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条第二款、第三百一十一条规定，判决如下：一、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初14号民事判决；二、驳回郑惠霞的诉讼请求。一审案件受理费25416元，由郑惠霞负担。二审案件受理费25416元，由郑惠霞负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 马巧玲审判员 周珺娜 二Ｏ一九年九月十一日书记员 杨 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