河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8425号 上诉人（原审原告）：石家庄松灿商贸有限公司，住所地:河北省石家庄市长安区天山大街**石家庄国际贸易城**楼**。 法定代表人：张媛，该公司经理。 委托诉讼代理人:刘宗业，河北德公律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈英江，男，1985年9月12日出生，住河北省石家庄市长安区，公司员工。 被上诉人（原审被告）：烟台惠道通达餐饮管理有限公司，住所地:，住所地:山东省烟台市芝罘区青年南路**v> 法定代表人：邓伟杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人:马武邦、周冰冰，山东鲁通律师事务所律师。 上诉人石家庄松灿商贸有限公司（以下简称松灿公司）因与被上诉人烟台惠道通达餐饮管理有限公司（以下简称通达公司）合伙协议纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人刘宗业、陈英江，被上诉人代理人马武邦、周冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人松灿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人不履行发货义务的行为已经构成根本违约，上诉人有权依法解除合同。上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中虽约定“分公司市场推广中涉及的所有投放设备咖啡机和售饭机，经被上诉人确认后无条件按分公司市场所需投放”，但协议中并未明确约定被上诉人需要对设备的市场投放条件进行确认，被上诉人也未提交设备投放场地要求的相关证据。因此上诉人向被上诉人发出设备需求时，被上诉人收到该请求后就应向上诉人无条件发货，上诉人提交的聊天记录可证实在市场推广中已谈妥多笔订单，并通过微信聊天、电话沟通方式向被上诉人发出供货请求。上诉人与常国海、于总、邓光远的微信聊天记录可充分得知上诉人已就被上诉人拒不发货问题多次与被上诉人进行沟通，但被上诉人既未按上诉人的需求发货也未就拒不发货进行处理，致使双方的合作无法进行，其行为已构成根本违约。同时被上诉人的招商宣传页及合同书中均证明设备为免费投放，故上诉人无需就设备支付对价，因此一审判决中认定被上诉人提供设备以被上诉人确认为准并以惠松公司支付对价为条件且条件尚未成就的事实与实际严重不符。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中并未约定协议生效的条件，“分公司市场推广中涉及的所有投放设备咖啡机和售饭机，经被上诉人确认后无条件按分公司市场所需投放”并非附条件生效条款。一审根据民法通则第六十二条、合同法第四十五条认定被上诉人不构成违约错误。双方签订的《合同书》合法有效，上诉人已按合同约定支付了20万元合作费，但被上诉人未履行发货义务构成根本违约。因被上诉人违约，上诉人有权依据合同约定及合同法第九十四条、九十七条的规定依法解除合同，并要求返还20万元合作费、赔偿利息损失，一审判决认为20万元为双方成立河北惠松餐饮管理有限公司的合作费，该公司已成立合作费不再返还的说法与法律规定严重背离。三、上诉人具有主张损失的诉讼主体资格，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。上诉人与被上诉人合作成立河北惠松餐饮管理有限公司，该公司成立后因被上诉人的违约一直未正常经营，无任何经济收入，上诉人主张的220179元经济损失虽是河北惠松餐饮管理有限公司的经营支出，但该损失是基于上诉人与被上诉人的合作而发生，均为上诉人单方支出，因此220179元的经济损失系被上诉人违约给上诉人造成的损失，上诉人有权作为诉讼主体向被上诉人主张赔偿。 通达公司答辩称，一、答辩人的行为不构成根本违约，被答辩人无权解除合同。双方签订《合同书》的根本目的在为河北省设立惠松公司，现惠松公司已经设立，合同的根本目的已经实现，被答辩人无权依据《合同法》第九十四条、九十七条的规定解除合同，更无权要求将用于合作成立惠松公司的合作费20万元返还。被答辩人称答辩人未按要求发货也未就拒不发货进行处理就构成根本违约的主张，一审法院未予支持并无不当。二、一审法院适用法律正确。首先，若被答辩人认为答辩人投放设备的民事行为应该是无条件的，那么被答辩人一审中提供微信聊天记录及惠松公司与石家庄澜恒商贸有限公司拟签订的《产品合作框架协议》等证据材料，虽然没有符合合同约定的我方确认投放设备的条件，但恰恰证明了一审判决书认定的附条件的事实及适用法律是正确的。根据《补充协议》的约定“经甲方确认后无条件，按分公司市场所需投放”条款可知“经答辩人确认后”是我方投放设备的条件。其次，《合同书》明确约定，本合同的生效条件为自河北分公司成立之日起，故一审法院适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求。 松灿公司向一审法院起诉请求:1.依法判令解除原、被告双方签订的《合同书》及《补充协议》；2.依法判令被告返还原告的20万元合作费及利息6887.5元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月4日至实际清偿完毕之日止，现暂计至2018年9月15日）；3.依法判令被告赔偿原告的各项经济损失220179元；4.依法判令被告协助原告办理河北惠松餐饮管理有限公司的注销事宜，注销费用2000元由被告承担；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告松灿公司与被告通达公司于2017年12月1日签订《合同书》。主要内容为：1.原、被告共同在河北省成立通达公司河北分公司，被告提供经营范围内的经营项目并授权河北分公司经营总公司所有业务。被告负责分公司经营项目的操作、经营、指导、统筹管理以及员工培训；被告提供设备投放和运行中所需的原材料，由分公司购买，价格公开透明，被告不增加任何附加费；分公司市场运行、办公场地、人工等费用由分公司自行承担，设备由被告提供，并安排指定人员张倩共同开发运行，招商加盟等重大事宜须与总公司共同协商。2.签订合同时原告应向被告先支付合作费20万元人民币，当售饭机与盒饭项目准备就绪时再追加10万元人民币。3.原告应根据每月运行状况及时跟甲方沟通，如达不到理想状态，原告应及时调换终端机经营场地。2017年12月4日，原告向被告转款20万元。2017年12月25日，原、被告召开股东会并作出股东会决议，共同设立惠松公司，注册资本300万元整，原告持股比例80%，被告持股比例20%，并通过了公司章程。同日，惠松公司成立。2018年1月4日，原、被告就双方共同开拓市场（咖啡机、售饭机、蔬菜机、盒饭等产品）所涉事宜，签订编号为HSCY-2018-1-4《补充协议》，约定分公司市场推广中涉及的所有投放设备咖啡机和售饭机，经被告确认后无条件按分公司市场所需投放；被告负责产品宣传资料设计、后台维护、系统结算、广告投放等技术服务；在设备（咖啡机和售饭机、蔬菜机）和产品（咖啡机的原材料、盒饭、蔬菜种等）定价上需要及时沟通，并以书面形式通知分公司；从被告拿设备及产品，价位方面被告不加受任何费用，以被告进货合同、票据或付款记录为准；被告提供给分公司的设备和物料、产品等价格，并盖有公章有效，并提供市场参考价；设备投放押金由分公司收取和退还，产品原料从被告采购，经营利润属于分公司；办公场地以现有原告场所石家庄市长安区天山大街36号石家庄国际商贸城A2号楼0719号为主，每月房租费用按市场价格核算，水电费按实际产生为准，现有的原告办公设施和设备，为了节约成本暂不计算。惠松公司成立后，一直未经营。 一审法院认为，原告与被告签订的《合同书》及编号为HSCY-2018-1-4《补充协议》，系双方就在河北省设立通达公司分公司事宜及双方共同开拓市场所涉事宜进行的约定，系双方真实意思表示，两份合同内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均须按约定履行。根据补充协议关于“分公司市场推广中涉及的所有投放设备咖啡机和售饭机，经被告确认后无条件，按分公司市场所需投放”、“被告负责产品宣传资料设计、后台维护、系统结算、广告投放等技术服务，在设备（咖啡机和售饭机、蔬菜机）和产品（咖啡机的原材料、盒饭、蔬菜种等）定价上需要及时沟通，并以书面形式通知分公司，从被告拿设备及产品，价位方面被告不加受任何费用，以被告进货合同、票据或付款记录为准。被告提供给分公司的设备和物料、产品等价格，并盖有公章有效，并提供市场参考价”的约定可知，被告提供设备以被告确认为准，并以惠松公司支付对价为条件。原告提供的聊天记录等证据被告不予认可，原告亦未提交其他证据证实惠松公司签署了订单并向被告提出供货请求，并就对价与被告达成一致，故被告向惠松公司投放设备及材料，条件尚未成就，故对于原告提出被告构成根本违约，导致不能实现合同目的的主张，不予认定。根据原、被告双方达成的约定，《合同书》的签订目的为在河北省设立惠松公司，《补充协议》签订目的为就开拓市场事宜进行约定，现惠松公司虽无经营，但仍依法存续，原、被告作为惠松公司股东仍应按公司章程及双方约定履行各自义务，故对于原告提出解除原、被告双方签订的《合同书》及《补充协议》的诉请，不予支持。原告支付被告20万元，系被告就与原告共同设立惠松公司的合作费，现惠松公司已经设立，故原告诉请被告返还20万元合作费并支付利息的请求无事实及法律依据，不予支持。原告提供证据拟证明其存在经济损失220179元，但被告不予认可，且原告所提证据均为惠松公司的经营支出，如该损失实际存在，也应由惠松公司主张，原告不具有诉讼主体资格，故对于原告请求被告赔偿其各项经济损失220179元的诉请，不予支持。对于原告提出被告协助其办理河北惠松餐饮管理有限公司的注销事宜，注销费用2000元由被告承担的诉请，因原告未提供证据证明惠松公司已达到解散的条件，且该公司未履行公司解散程序，注销费用也未发生，故对于该项诉请，不予支持。综上，判决如下：驳回原告石家庄松灿商贸有限公司的诉讼请求。诉讼费7736元，减半收取3868元，保全费2665元由原告石家庄松灿商贸有限公司负担（上述费用原告已预交）。 本院二审审理期间，上诉人提交：1、2018年7月30日上诉人公司负责人陈英江与被上诉人公司负责人邓光远的通话录音；2、2018年9月4日陈英江与邓光远的通话录音；3、2018年9月4日陈英江与被上诉人公司于总的通话录音。上述证据用以证明因被上诉人多次推诿，导致双方合作无法履行。其他查明事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为：上诉人在一审中要求解除合同、返还合作费并要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求是否成立？ 首先，松灿公司与通达公司签订《合同书》及《补充协议》系双方就设立河北省通达公司分公司事宜及双方共同开拓市场所涉事宜进行的约定，从《合同书》内容看双方对各自义务进行了明确的约定，松灿公司需履行支付合作费20万元及遵守通达公司经营范围等义务，通达公司需履行以下义务：提供经营范围内的经营项目并授权河北分公司经营总公司所有业务；负责分公司经营项目的操作、经营、指导、统筹管理以及员工培训；提供设备投放和运行中所需的原材料，由分公司购买，价格公开透明，通达公司不增加任何附加费；设备由通达公司提供，并安排指定人员张倩共同开发运行，招商加盟等重大事宜须与总公司共同协商。根据上述协议约定，双方签订合同的本意是通过成立河北分公司（即惠松公司）后按照约定模式进行营利。双方《补充协议》中约定“分公司市场推广中涉及的所有投放设备咖啡机和售饭机，经被告确认后无条件，按分公司市场所需投放”，但松灿公司提供的与通达公司工作人员常国海、邓光远、于总、烟台小姜的聊天记录显示，松灿公司已向通达公司提出了发货申请并产生交涉，通达公司并未按合同约定以松灿公司的市场需求发放设备。后惠松公司于2017年12月25日成立，但至松灿公司起诉前并未实际经营，通达公司辩称需经其确认后才能投放相关设备，但其在松灿公司提出申请后在相当长时间内不投放相关设备已然影响到惠松公司的正常经营，也与双方合作的目的相违背。因此，双方合作的目的已无法实现，松灿公司要求解除双方签订的《合同书》及《补充协议》并退还合作费的请求，本院予以支持。 其次，松灿公司主张惠松公司在经营过程中产生了相应的经营费用，要求通达公司予以赔偿。因松灿公司主张的损失220179元系其运营河北惠松餐饮管理有限公司期间发生的损失，由此产生的房租、人工费用等各项费用确已实际发生，故基于双方系合作关系，对于松灿公司主张的220179元损失，本院酌定应由双方分担为宜。对于松灿公司提出通达公司协助其办理河北惠松餐饮管理有限公司的注销事宜并承担注销费用，因本案系合伙协议纠纷，并非公司解散之诉。松灿公司与通达公司均系惠松公司的股东，对惠松公司存续与否以及如何经营可以进行协商，如协商不成，可依法解散该公司，并对公司进行清算，故松灿公司要求解散惠松公司的诉讼请求，本案不予处理。 综上所述，上诉人石家庄松灿商贸有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初6578号民事判决； 二、解除烟台惠道通达餐饮管理有限公司与石家庄松灿商贸有限公司于2017年12月1日签订的《合同书》及2018年1月4日签订的《补充协议》； 三、烟台惠道通达餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起十日内返还石家庄松灿商贸有限公司合作费20万元及利息（自2018年9月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）； 四、烟台惠道通达餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起十日内支付石家庄松灿商贸有限公司损失110089.5元； 五、驳回石家庄松灿商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7736元，减半收取3868元，保全费2665元，由烟台惠道通达餐饮管理有限公司负担。二审案件受理费7736元，由石家庄松灿商贸有限公司负担3436元，由烟台惠道通达餐饮管理有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年九月三十日 书记员 陈 畅