福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1147号 上诉人（原审原告）：汕头市金平区世纪明辉百货商场，住所地广东省汕头市金平区汕樟路170号。 经营者：朱辉，男，1976年1月18日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省宁德监狱，住所地福建省宁德市蕉城区金涵乡。 法定代表人：黄义权，监狱长。 委托诉讼代理人：陈长星，男，系该监狱工作人员。 委托诉讼代理人：杨贤校，福建惠尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建康泰招标有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路169号中闽天骜大厦第十三层02A单元。 法定代表人：陈细龙，总经理。 委托诉讼代理人：郑文斐、潘坚心，福建福晓律师事务所律师。 上诉人汕头市金平区世纪明辉百货商场（以下简称“世纪明辉百货商场”）因与被上诉人福建省宁德监狱（以下简称“宁德监狱”）、福建康泰招标有限公司（以下简称“康泰招标公司”）合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2019）闽0902民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世纪明辉百货商场的委托诉讼代理人彭崇泉，被上诉人宁德监狱的委托诉讼代理人陈长星、杨贤校，被上诉人康泰招标公司的委托诉讼代理人郑文斐、潘坚心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世纪明辉百货商场上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 事实与理由：一、烟草“零售”许可证不同于“批发”许可证，且汕头市的烟草专卖零售许可证，不能在宁德市进行烟草产品的零售。原审法院明显混淆烟草产品的“零售”和“批发”，更错误使用“烟草专卖”规定，判决不仅违法，所导致的结果更是犯罪行为。二、烟草产品的采购，不能进行公开招标，只能按烟草专卖规定，即单一来源采购，被上诉人公开招标是无效的。三、本案是被上诉人违法在先，而不是上诉人违约。（一）被上诉人利用其招标人的优势地位未在招标文件中对外披露本次采购的实际情况，明显违法公平、等价有偿原则。（二）上诉人并不存在违约行为，上诉人已在函件中明显指出，在排除烟草销售的综合管理费率后，上诉人愿意履行中标合同。被上诉人在未征得上诉人同意的前提下确定他人中标的行为系先行违约。 宁德监狱辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。答辩人委托福建康泰招标有限公司，就罪犯购物配送经营权项目采用符合法定招标程序的公开招标方式进行采购，被答辩人进行投标并中标，答辩人依法向其发出中标通知书。双方招投标过程符合招投标法的相关规定，程序合法有效，双方均应受《中标通知书》的约束。但被答辩人直至《中标通知书》规定的合同签订期限届满时，仍未到答辩人处与答辩人签订合同并在合同签订前提交合同总额10%的履约保证金，被答辩人构成违约，答辩人依据招投标相关法律法规及招标文件规定，取消其中标资格并没收其投标保证金合法有据。原审法院认定被答辩人构成违约，不予支持其诉讼请求，认定事实清楚；被答辩人起诉要求退还投标保证金和代理服务费，缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求，适用法律正确，应当予以维持。二、因被答辩人自身原因未在中标通知书要求的期限内与采购人签订采购合同，构成违约，根据招投标相关法律法规及招投标文件约定，答辩人有权没收投标保证金，被答辩人无权要求返还投标保证金。三、被答辩人对《中华人民共和国政府采购法》第三十一条第一款规定的单一来源方式采购存在法律理解错误，被答辩人诉称本次招标采购方式违法无效，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不成立。国家烟草部门对烟草实行专卖管理并施行特许经营，向工商管理部门或烟草管理部门申请烟草专卖许可证后拥有烟草经营资质的企业和个人可以进行烟草制品的零售和批发。这里的企业和个人是多样的且主体众多并不属于唯一供应商，并不属于《中华人民共和国政府采购法》第三十一条，只能从唯一供应商处采购的情形。同时公开招标文件明确赋予被答辩人通过合法渠道采购供应目录商品的权利。被答辩人对单一来源方式采购存在法律理解错误，其上诉理由不成立。四、被答辩人主张答辩人未在招标文件中披露本次采购的实际情况，违反公平、等价有偿原则，没有任何事实和法律依据。被答辩人作为具有民事权利能力和民事行为能力的法人，应为其参与项目投标的行为承担民事责任。作为百货商城，对商品利润应该有着充分了解，其在已经充分看阅理解招标项目文件后，以0.7运营费率投标报价，并作出实质性承诺，就应承担报价后果。但其低价中标后，提出商品微利，按其报价会导致其权益受损，并以此为由拒绝签约，严重违反招标项目文件的多处规定，也违背了自己提交的投标文件所做的承诺，缺乏诚信，恶意毁约，存在明显过错，其上诉理由不成立。五、被答辩人认为答辩人在未征得其同意的前提下确定他人中标的行为先行违约，没有任何事实和法律依据。《政府采购质疑和投诉办法》适用于政府采购质疑的提出和答复、投诉的提起和处理，但本案招投标，不适用该法。即使适用《政府采购质疑和投诉办法》，但是该法第二十八条规定：财政部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动，暂停采购活动时间最长不得超过30日。采购人和采购代理机构收到暂停采购活动通知后应当立即中止采购活动。但是本案中，福建省财政厅认为投诉事项不属于财政部门监管范围，不予受理，更未书面通知答辩人暂停采购活动，答辩人的招标程序合法有效。因此，被答辩人认为其向福建省财政厅提出投诉期间，答辩人对本次采购重新进行招投标并确定其他单位中标，严重违反了招标程序，没有任何事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 康泰招标公司辩称，一、本次招标项目不违反烟草专卖的强制许可规定，而且公开招标文件中商品目录明确包含香烟，上诉人也作出声明、承诺等响应招标文件，因此上诉人诉称本次招标无效缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。（一）本次项目招标文件要求不违反烟草专卖的强制许可规定，上诉人有权通过向福建省宁德监狱所在地的工商管理部门或烟草管理部门申请烟草专卖许可证取得烟草经营资质。（二）本次招标项目的公开招标文件中商品目录明确包含香烟，上诉人也作出声明、承诺等响应招标文件，现在又以自身没有宁德市蕉城区的烟草专卖许可零售资质为由认为本次招标违反烟草专卖法律法规规定，明显是在低价投标取得中标资格后，又因无法经营获利企图弃标，属于恶意毁约和缺乏诚信的行为。二、本次招标项目不符合单一来源的采购方式且不违反烟草专卖的强制许可规定，上诉人诉称本次招标采购方式违法、无效缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。综上，本次招标项目不符合单一来源的采购方式且不违反烟草专卖的强制许可规定，上诉人诉称本次招标采购方式违法无效缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。三、本次招标对综合管理费率采用自愿报价的方式进行投标，作为在本次招投标项目中参与投标的法人，上诉人在投标文件中对公开招标文件的规定作出声明、承诺等响应招标文件，本次招标项目作为一个整体具有不可分割性，上诉人主张排除烟草销售的综合管理费率，愿意履行中标合同，恰恰表明了上诉人在低价投标取得中标资格后，又因无法经营获利，企图弃标、恶意毁约的真实目的，因此上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。四、福建康泰招标有限公司根据委托代理合同约定及公开招标文件规定依照法定程序就罪犯购物配送经营权项目进行公开招标，并按照委托代理合同约定完整履行代理职责和义务，在评标委员会确定上诉人中标后依法向其发出中标通知书。本案因上诉人自身毁约导致未与福建省宁德监狱签订采购合同，上诉人要求返还招标代理服务费没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。综上所述,本次招投标项目不违反烟草专卖的强制许可规定合法有效，上诉人有权通过向福建省宁德监狱所在地的工商管理部门或烟草管理部门申请烟草专卖许可证取得烟草经营资质或通过其他合法渠道采购商品，且本次招投标项目不符合单一来源的采购方式。上诉人参与投标并在投标文件中对公开招标文件的规定作出声明、承诺等响应招标文件，在低价投标取得中标资格后，因无法经营获利企图弃标存在重大过错并构成严重违约，福建省宁德监狱有权对本项目重新招标，福建康泰招标有限公司也已依法履行完招标代理职责，收取招标代理服务费符合合同约定和招标文件规定，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 世纪明辉百货商场向一审法院起诉请求：1.判令宁德监狱、康泰招标限司共同返还世纪明辉百货商场投标保证金150000元及逾期返还利息(利息自2018年7月29日起，以150000元为基数，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利率计算至返还之日止)；2.判令康泰招标公司返还世纪明辉百货商场招标代理服务费41000元及逾期返还利息(利息自2018年8月15日起，以41000元为基数，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利率计算至返还之日止)；3.本案诉讼费用由宁德监狱、康泰招标公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，宁德监狱与康泰招标公司签订《委托代理协议》，约定宁德监狱对罪犯购物配送经营权项目实施全面管理，并作为委托方委托康泰招标公司就罪犯物资配送服务项目提供招标代理服务。本项目代理服务费由中标人按福建省监狱系统政府代理服务收费标准（2018）向采购代理机构与支付。 2018年7月19日，康泰招标公司在中国政府采购网发布福建省宁德监狱罪犯购物配送经营权项目公开招标公告，招标项目名称为罪犯购物配送经营权项目，项目编号为KTZBG-2018043，服务期限为一年，预算总价750万元，投标保证金15万元,招标文件售价200元，获取招标文件的时间为2018年7月20日8：30至2018年8月3日17:30，获取招标文件的地点为福州市鼓楼区湖东路169号中闽大厦13层综合办公室。投标人必须符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件（详见“一般资格证明文件”），并符合特定条件包括具备履行合同所必需设备即投标仁提供经营场所的场地证明材料（属于自有场所的提供产权证复印件；非自有产权的提供场地租赁合同复印件）；必需具备专业技术能力，提供负责本项目主要人员名单列表、名单内人员的用工合同以及投标人应有的社会独立经营的超市，须提供经营门店照片至少5张。投标人须具有有效期内的食品卫生许可证或食品流通许可证。本项目投保人必须为近三年无食品卫生事故记录的企业，须在投标文件中做出明确的书面承诺，不接受联合体投标。 世纪明辉百货商场购买招标文件后，于2018年7月29日向康泰招标公司缴纳投标保证金15万元。公开招标文件规定：合同包名称为罪犯购物配送经营权项目，服务期限为一年，预算总价750万元，投标保证金15万元。此次招标采取最低评标价法，投标报价(运营费率)最低的投标人中标，招标人收取的每月综合管理费=月经营额*运营费率，投标人所报的运营费率必须在当月经营额的10%以上。采购商品包括20支装的香烟及其它商品共计115项。中标人须以银行公对公转账（非现金）形式向招标人指定的银行账户缴交人民币十五万元作为履约保证金。招标人收取时间应在签订合同前，该履约保证金在合同期满后，无任何纠纷30日内无息返还。中标人所供应的货物必须通过合法渠道获得全新原厂原包装并符合采购单位监管安全需求，包装材料为纸制或塑料，不能用金属或玻璃材料，除监管安全有相应要求的个别商品经招标人批准同意的。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标成果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。质疑函原件应采用现场方式提交。若对质疑答复不满意或质疑答复未在答复期限内作出，质疑人可在答复期限届满之日起15个工作日内按照政府采购质疑和投诉办法的有关规定向招标文件第二章载明的本项目监督管理部门提起投诉。有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：除不可抗力外，因中标人自身原因未在中标通知书要求的期限内与采购人签订政府采购合同。 2018年8月5日，世纪明辉百货商场向宁德监狱提交了投标文件，其保证遵守招标文件的全部规定，确认已详细审查全部招标文件[包括但不限于：有关附件(若有)、澄清或修改(若有)等]，并自行承担因对全部招标文件理解不正确或误解而产生的相应后果和责任。若出现招标文件第三章规定的不予退还情形，同意宁德监狱不予退还投标保证金。 2018年8月9日开标，世纪明辉百货商场参与投标后中标，2018年8月15日，康泰招标公司向世纪明辉百货商场发送书面中标通知书，载明：“经规定采购程序，世纪明辉百货商场为本项目合同包1的成交供应商，中标运营费率70%，请世纪明辉百货商场接到本中标通知书后，于2018年9月15日前，根据招标文件确定的事项和中标供应商响应文件，参照本招标文件第六章的《合同》文本签订合同与采购人签订采购合同。世纪明辉百货商场于同日收到中标通知书并向康泰招标公司缴纳招标代理服务费41000元。但《中标通知书》约定的签订合同时间届满后，世纪明辉百货商场仍未按约定与宁德监狱签订合同，亦未缴纳履约保证金。 2018年8月22日，世纪明辉百货商场向宁德监狱申请调整宁德市监狱罪犯购物配送经营权项目相关事宜。2018年8月28日，世纪明辉百货商场向宁德监狱发出《关于福建省宁德监狱罪犯购物配送经营权项目采购商品目录相关问题的质疑函》，对招标文件中烟草专卖、香烟列入公开招标采购商品目录、指定商品不应列入公开招采购商品目录及综合管理费计算基数标准不明确提出质疑。2018年8月30日，康泰招标公司向世纪明辉百货商场发出《关于质疑函不予受理的通知》。2018年9月6日，宁德监狱向世纪明辉百货商场发出《告知函》，载明：“截止2018年9月6日，你方还未按招标文件要求在交付时间前提交履约保证金并与我单位签订采购合同，未能按照招标文件要求于2018年9月1日前进行交付，已构成违约。现根据中标通知书告知你方于2018年9月15日前尽快按照招标文件确定的事项和中标响应文件提交履约保证金并与我单位签订采购合同。若你方超过规定期限未提交履约保证金并与我单位签订合同则视为你方自动放弃中标资格，一切法律后果将由你方承担。”2018年9月10日，世纪明辉百货商场向福建省财政厅投诉，福建省财政厅向世纪明辉百货商场发出《告知书》，告知案涉招标资金来源为服刑人员个人账户钱款，未纳入政府采购法适用范围，不属于财政部门监管范围。有关本次采购活动问题，应向采购人单位纪检监察室、审计科反映或通过法律途径解决。 2018年9月17日，宁德监狱在中国政府采购网发布《福建省宁德监狱罪犯购物配送经营权项目中标公告的补充公告》，载明：“接采购人通知，本项目中供应商世纪明辉百货商场在与采购人协商签订政府采购合同期间提出与招标文件完全背离的条件，已经违约，采购人已于2018年9月6日致函告知世纪明辉百货商场在招标文件规定的期限内签订政府采购合同，但其无正当理由拖延推脱，未在规定时间内签订政府采购合同，视为拒绝与采购人签订政府采购合同。我司按规定向其发出的中标通知书已超期失效，本项目重新招标。本公告为原中标公告的组成部分，对各投标供应商均具有约束力。”后由其他单位中标。 2018年10月9日，宁德监狱向世纪明辉百货商场发出《关于投诉处理的回复函》，载明:“世纪明辉百货商场于2018年8月29日向其提出质疑已超过法定期限，为无效质疑，不符合受理条件，我单位与康泰招标公司依法不受理你方的质疑并无过错。” 2018年10月12日，世纪明辉百货商场向宁德监狱、康泰招标公司发出《请求返还投标保证金及招标代理服务费的函》，请求宁德监狱、康泰招标公司返还其缴纳的保证金150000元及招标代理服务费41000元。 世纪明辉百货商场持有汕头市烟草专卖局向其颁发的烟草专卖零售许可证，证号为440511190268，有效期自2017年11月13日至2020年12月09日。 一审法院认为，宁德监狱根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定委托康泰招标公司对罪犯购物配送经营权项目进行公开招标,在中国政府采购网上发布了招标公告,世纪明辉百货商场中标,双方招投标过程中符合招投标法的相关法律规定,属合法有效。世纪明辉百货商场中标后，康泰招标公司向世纪明辉百货商场发出《中标通知书》，《中标通知书》对双方具有法律效力。世纪明辉百货商场未在《中标通知书》规定的合同签订期限届满时，与宁德监狱签订采购合同并按招标文件规定缴纳15万元的履约保证金，已构成违约，宁德监狱取消其中标资格、没收投标保证金150000元及康泰招标公司按照招标文件规定收取世纪明辉百货商场招标代理服务费41000元，并无不当，世纪明辉百货商场诉请宁德监狱、康泰招标公司共同返还其150000元及逾期支付利息，康泰招标公司返还其招标代理服务费41000元及逾期支付利息，于法无据，不予支持。世纪明辉百货商场主张案涉招标项目违反烟草专卖强制许可制度，香烟及指定商品应采取单一来源的采购方式，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖零售许可证发证机关的监督管理。”世纪明辉百货商场具有汕头市烟草专卖局向颁发的烟草专卖零售许可证，具有烟草经营资质，可以进行烟草产品的零售和批发，其可在当地的烟草专卖批发企业进货，案涉公开招标文件亦明确其可通过合法渠道采购商品，故案涉招标项目并未违反烟草专卖强制许可制度，亦不符合《中华人民共和国政府采购法》三十一条规定的第一款：“只能从唯一供应商处采购”的情形，《中华人民共和国政府采购法》三十一条规定的可以依照本法采用单一来源方式采购并非强制性规定，本案涉及的采购项目属于使用财政资金的政府采购项目,宁德监狱就罪犯购物配送经营权项目委托康泰招标公司进行政府采购的行为,符合《中华人民共和国政府采购法》关于政府采购可以采用公开招标的方式，故对世纪明辉百货商场主张，不予采纳。关于世纪明辉百货商场主张招标文件未披露香烟及指定商品的采购数量和进货价格签订采购合同对其显失公平，本案中世纪明辉百货商场在参与中标前主动购买招标文件并按照招标文件要求编制投标文件，确认其已详细审查全部招标文件内容，并自行承担因对全部招标文件理解不正确或误解而产生的相应后果和责任。由此可知，世纪明辉百货商场在参与中标前已明知并确认招标文件内容但仍参与竞标，故其主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决： 驳回汕头市金平区世纪明辉百货商场的诉讼请求。 案件受理费4254元，由汕头市金平区世纪明辉百货商场负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：上诉人是否有权主张退还投标保证金、招标代理服务费（主要涉及本案招投标是否有效的问题）？本院就此分析认证如下： 本院认为，首先，本案招投标项目为犯罪购物配送经营权，公开招标文件亦明确“商品的销售和日常管理由中标人负责，监狱派2-3名民警协助管理现场”，中标人需向招标人支付综合管理费，显然，世纪明辉百货商场与宁德监狱之间通过招标投标形成的并非买卖合同关系，而招标投标买卖合同纠纷这一案由只适用于通过招标投标签订买卖合同，故一审确定本案案由为招标投标买卖合同纠纷不当，本院依法确定本案案由为合同纠纷。如前所述，因本案招投标的项目为经营权，且各方亦当庭明确中标人可依据中标合同申请相应烟草专卖许可证，故上诉人关于本案招投标违反烟草专卖制度导致其无效的理由不能成立。其次，上诉人主张无效的另一个理由是本案招投标违反《中华人民共和国政府采购法》第三十一条关于“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购:(一)只能从唯一供应商处采购的”的规定，而上述法律规定显然不属于强制性规定，故上诉人该理由亦不能成立。再次，招标文件已披露商品目录包括了香烟，且招标文件、招标公告本身属于要约邀请，当事人具体的权利义务内容仍应以中标后双方订立的书面合同为据。故上诉人关于格式条款无效的上诉无理。最后，上诉人参与了投标，即对招标文件内容概括接受，其未在中标通知书要求的期限内与宁德监狱签订合同，已违反招标文件规定，故上诉人主张被上诉人先行违约亦不能成立。综上，上诉人关于本案招投标无效的上诉理由均不能成立，本案招投标依法有效，上诉人自身违约，其要求退还投标保证金、招标代理服务费缺乏依据。 综上所述，本院认为，世纪明辉百货商场的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4254元，由汕头市金平区世纪明辉百货商场负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年九月四日 法官助理刘菊平 书记员孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；