重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5555号上诉人（原审原告）：王华林，男，1968年4月6日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：张加均，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗旭，男，1970年1月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：重庆森卓建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路街道白合小区白桃路1号附12-19号，统一社会信用代码91500107693930664U。法定代表人：裴朝全，该公司总经理。委托诉讼代理人：李胜利，男，该公司工作人员。原审被告：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路56号，统一社会信用代码915000002028051812。法定代表人：程亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李菀，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：牟仪，女，该公司工作人员。原审被告：重庆怡置北郡房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号海王星科技大厦D区7楼，统一社会信用代码9150000058688181XM。法定代表人：凌常峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伟，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。上诉人王华林因与被上诉人罗旭、重庆森卓建筑劳务有限公司（以下简称森卓公司）、原审被告重庆建工第二建设有限公司（以下简称二建公司）、重庆怡置北郡房地产开发有限公司（以下简称怡置公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王华林的委托诉讼代理人张加均、被上诉人森卓公司的委托诉讼代理人李胜利、原审被告二建公司的委托诉讼代理人李菀、牟仪、原审被告怡置公司的委托诉讼代理人唐田到庭参加诉讼，被上诉人罗旭经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王华林上诉请求：1.撤销原判，依法改判森卓公司支付王华林工程款、补偿款共113662元及欠付利息（利息以113662元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年12月10日起计至付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由罗旭、森卓公司承担。事实及理由：1.一审判决认定罗旭的行为代表自己错误，应代表森卓公司。（1）森卓公司是本案合法的劳务工程承包方。在森卓公司与二建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，明确约定罗旭为森卓公司的项目经理。罗旭代表森卓公司将劳务工程转包给王华林，对工程量进行确认，并与森卓公司的法定代表人裴朝全分别向王华林支付工程款。森卓公司对罗旭将模板作业交由王华林施工是完全知情并认可的，王华林也足以相信罗旭是在履行项目经理分内的职务，足以构成表见代理。（2）怡置公司及二建公司尚有质保金未支付森卓公司，由森卓公司承担责任也完全合理合法。2.一审判决将涂中明与罗旭确认的现金收款作为结算前双方未统计的已付款，证据不足，也与事实不符。（1）罗旭举示的《现金借支清单》载有五笔现金借支，仅有涂中明与罗旭的签名，没有对应的现金收条，明显不符常理。（2）涂中明仅为王华林承接工程的介绍人，未实际出资及管理案涉工程，无权代表王华林与罗旭确认收款。（3）在结算时，罗旭已统计了之前所有已支付的工程款，却遗漏多达五笔的现金支付，不符合常理。（4）涂中明作为工程介绍人，与罗旭私人关系良好，一审法院仅凭一份《现金借支清单》就认定王华林从罗旭处收取了现金，证据不足。3.一审判决从工程款中扣减项目部模板扣款262928.96元错误。王华林中途退场系由于罗旭及森卓公司导致，责任不在王华林，该笔款项不应扣除。4.一审判决扣除了质保金错误。虽然合同对质保金有约定，但系无效合同。质保金是施工方对发包方所承担的法律责任，而王华林做的是劳务工程，属于工人工资，故不应从劳务报酬中扣除。罗旭未作答辩。森卓公司辩称，1.王华林与罗旭签订的合同与森卓公司无关，森卓公司不是合同的相对方；2.项目部模板扣款属于工程中应该扣减的款项，应体现在工程款结算中；3.王华林与罗旭签订的合同有质保金的约定，应该按照合同来处理；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二建公司述称，一审判决关于二建公司的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。怡置公司述称，一审判决关于怡置公司的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王华林向一审法院起诉请求：1.判令罗旭、森卓公司立即连带支付王华林工程款、补偿款193662元及欠付利息（以193662元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月10日起计算至付清之日止）；2.二建公司、怡置公司在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求承担支付责任；3.本案诉讼费由罗旭、森卓公司、二建公司、怡置公司承担。一审法院认定事实：怡置公司系案涉工程重庆市怡置北郡住宅项目B14-2A二期I标段的业主单位，二建公司系案涉工程的总承包方。二建公司与森卓公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定二建公司将案涉工程3#车库、崖壁公园、18#-23#楼基础钢筋、砼、模板工程，3#车库、崖壁公园、18#-23#楼主体钢筋、砼、模板、外架工程的劳务分包给森卓公司。合同第10.2条约定分包方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为罗旭。第19.3.3条约定了进度款支付方式。第19.3.4条约定本分包工程应预留分包结算价款的4%作为质保金，质保金不计利息。第21.5.2条约定本工程的质保金比例见19.3.4条，质保金在建筑物竣工验收合格之日起满两年返还。罗旭在分包方委托代理人处签字。森卓公司及罗旭均称该合同系罗旭借用森卓公司资质与二建公司签订。2016年1月8日形成《模板劳务单项合同》一份，该合同抬头处甲方打印为森卓公司，合同末尾处甲方为罗旭签字，乙方为王华林、涂中明签字。合同约定甲方将案涉工程崖壁公园及劳务公司安排的楼层等模板发包给乙方施工。第七条约定合同价款以二建公司项目部对甲方的主合同方式确定。第7.1条约定“二建公司项目部对甲方进度款按以下方式支付：进度款按月进度合格工程量的人工费70%、其它费用60%、税费100%于次月20日前支付，单栋主体结构工程完工并验收合格支付至合格工程量的85%，工程验收合格并办理完劳务结算待收到建设单位相应工程款后支付至90%、其它费用60%、税费100%，尾款双方办理结算并经甲方的预结算部、工程管理部和审计监察部审计确认后第2个月内付至结算总额的96%，预留分包价款4%的质保金，退还时间按工程施工协议约定时间退还，质保金不计利息。”第7.2条约定甲方对乙方进度款支付方式与二建公司项目部对甲方进度款支付方式同步。第7.3条约定本协议工程应预留工程结算价款的4%作为质保金，质保金不计利息。2016年1月，王华林进场施工。2016年5月左右，王华林在罗旭的要求下在未完工的情况下退场。2016年8月25日，罗旭及其聘请的管理人员罗龙吟与王华林形成工程量结算单，该结算单打印部分列明了各分项工程的工程量、单价及合计款项，其中第5项工程量为259.12，单价为50，合计为12956元，第7项工程量为865.82，单价为32，合计为27706.24元，并载明工程总价合计285217元。结算单上罗旭手书“1.此单不含未扣出模板项目部扣款（以项目结算为准）；2.此单计算未扣税及管理费”。结算单备注部分在第5栏手写“328291.84元”，第7栏手写“5043291.0元”。王华林称备注部分手写内容是因为打印部分第5项和第7项单价写反了，故将调整后的单价及合计金额写在备注里，因此总的工程价款应为296137.6元。罗旭称认可打印部分和罗旭手写部分内容，对备注部分内容不认可，罗旭在签字的时候备注为空白。2016年12月9日，王华林与罗旭签字形成《王华林、涂中明结算清单》。清单载明：“1.单子①崖壁公园模板296137.6元；2.23#收方20000元；3.丝杆收量6500元；4.夹具255元；5.工棚1000元；6.内撑：450元；7.赔工具1500元；8.计时工36.5×200=7300元（最终单价以项目部给价计算）。合计333142元，已付款139480元，项目部模板扣款26928.96元（王华林可以找二建公司），扣税金及管理费16287元，尾款150446元”。清单下部王华林签字并手书“王华林以上扣税金和管理费不认，项目部模板扣款不认可”。王华林及罗旭均认可结算清单中的2-7项为提前退场的赔偿，第8项为合同外的零星工程。王华林陈述：不认可该清单中模板扣款及税金、管理费扣款，认为欠付金额应为193662元；第8项中的“最终单价以项目部给价计算”指的是罗旭说该部分单价要看二建公司给出的计时工单价，实际上二建公司与罗旭的结算单价是280，但王华林按照200予以计算；模板扣款指的是模板拆除的款项，该部分本来包含在承包款中，应该王华林拆除，但由于王华林被迫退场致该部分没有完工，因王华林没有过错，所以该款项不应扣除，罗旭写明“王华林可以找二建公司”的意思是罗旭认为应当由王华林找二建公司解决这部分费用，对于模板拆除的造价不申请司法鉴定；不清楚合同中关于税费的约定的意思。罗旭陈述：该结算清单除扣款外其余均系王华林强迫罗旭所签；不再主张扣除管理费，但应当按照工程总造价的3.36%扣除税金。对于第8项中的项目部给价问题，因罗旭第二次庭审未到庭未能明确金额，二建公司称不清楚其与森卓公司结算的计时工单价，王华林、森卓公司及怡置公司均称计时工单价无法鉴定。关于税费，因罗旭第二次庭审未到庭未能对合同约定的税费给予解释，森卓公司、二建公司、怡置公司均称不清楚与各自相关的合同中约定的税费的意思。2017年12月6日，案涉工程通过竣工验收。另查明，2016年4月22日，罗旭转账支付王华林15000元。2016年2月23日，王华林其下班组人员李长贵出具《2016年3-4月（王华林班组部分工人工资）》，列明了工人的姓名、工作天数以及剩余工资。涂中明在其上签字并写明“属实”。罗旭在其上签字并写明“情况属实。以上人员工资无误。最后决算从王华林班长中扣除”。2016年7月6日，罗旭按照前述工资清单向其中10人转账支付了部分工资，金额共计46500元。2016年5月至2016年9月期间，森卓公司依据罗旭提交的《请求代为支付民工工资的申请》，分别支付王华林20000元、涂中明18000元、王华林班组的工人37912元。王华林认可前述137412元（15000元+46500元+20000元+18000元+37912元）系其在结算前收到的工程款，并称该款项比结算清单中的已付款少2068元，该2068元系罗旭另外支付给李长贵班组的款项。2017年1月，即王华林与罗旭形成《王华林、涂中明结算清单》后，森卓公司依据罗旭提交的《请求代为支付民工工资的申请》，支付王华林65000元、涂中明15000元。再查明，2019年2月25日，涂中明出具《承诺书》一份，载明“王华林：我涂中明和你一起于2016年1月8日与罗旭、重庆森卓建筑劳务有限公司签订的《模板劳务单项合同》，我们作为共同的承包方，承接重庆市怡置北郡住宅项目B14-2A二期一标段模板作业施工。实际该合同所有施工内容由王华林独自投资并完成，涂中明未实施参与，该合同所有债权债务由王华林负责和承担，与涂中明没有任何关系。如工程款追偿中需要涂中明配合，我将全力配合”。庭审中，罗旭举示标称时间为“2016年8月4日”、有“涂中明”字样签字及捺印的现金借支清单一份，该清单载明：“岩壁公园：2016.4.12王华林5000、2016.4.28王华林15000、2016.5.1王华林20000、2016.5.30涂中明18000、2016.6.3王华林（李长贵）5000，以上的现金借支属实（用于工人的借支合计63000）”。罗旭认为该笔款项在2016年12月9日结算时没有作为已付款予以计算，该款应当从本案中扣除。王华林称无法确认凃中明的签字是否真实，其中涉及凃中明的18000元的现金没有在结算时作为已付款予以计算，另外4笔涉及王华林的45000元系罗旭直接支付李长贵班组的一部分，该45000元已经包含在王华林认可的罗旭付给李长贵班组的46500元中。二建公司及怡置公司陈述：二建公司与怡置公司已经办理结算，除了质保金外怡置公司没有应付款，质保金还没有到付款期限。一审法院认为，《模板劳务单项合同》中的乙方虽然有涂中明的签字，但涂中明已经出具《承诺书》，确认该合同所有债权债务由王华林负责和承担，与涂中明没有任何关系，故涂中明已经明确表示放弃实体权利，本案仅由王华林作为原告主张《模板劳务单项合同》中的权利符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定。《模板劳务单项合同》并无森卓公司的盖章确认，且王华林无证据证明森卓公司对罗旭签订该合同有事先授权或者事后追认，加之罗旭自认其系以个人名义与王华林、涂中明签订的合同，罗旭亦与王华林办理了结算，还通过直接付款和委托森卓公司付款的方式向王华林、涂中明支付了大部分工程款，故罗旭签订《模板劳务单项合同》并履行该合同的行为并非代表森卓公司，而系其个人行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，王华林、涂中明系自然人，不具备承包建筑工程的资质，其与罗旭签订的《模板劳务单项合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。王华林施工部分已经竣工验收，罗旭已与王华林办理了结算，罗旭应当支付欠付的工程款。对罗旭关于《王华林、涂中明结算清单》系受王华林胁迫所签的抗辩，由于罗旭未充分举证证明自己系受胁迫所签，一审法院对此不予采信。因此，王华林应得的工程款，应以该结算清单为依据，综合实际情况认定。关于工程总价款及补偿款。第一，对于《王华林、涂中明结算清单》中的第1项工程款及第2-7项补偿款，因罗旭、王华林在签署结算清单时未写明异议，且庭审中亦未举示证据证明计算有误，一审法院对其予以采信。第二，对于第8项计时工，结算清单载明“最终单价以项目部给价计算”，王华林称二建项目部与罗旭的结算确定的单价为280元，罗旭未举证证明森卓公司与二建公司确定的计时工单价的金额，故一审法院对于王华林按照结算清单以200元作为单价计算予以支持。第三，对于项目部模板扣款，因王华林认可该部分包含在承包款内，本应由其完成但未完成，故该部分不应作为王华林的应得工程款。王华林作为施工方，应对其所做工程造价承担举证责任但明确表示对该部分不申请鉴定，故一审法院采信罗旭的陈述，认定该部分造价为26928.96元。第四，对于税金，双方合同对此并未明确约定如何计算，罗旭也未举示证据证明其实际缴纳了相关税金，其要求在王华林的工程款中扣除税金缺乏依据，一审法院不予支持。因此，王华林所做工程总价款及补偿款应为306213.04元（结算清单中的合计333142元-模板扣款26928.96元）。关于已付款，双方争议为“凃中明”于2016年8月4日出具的现金借支清单中载明的63000元。因王华林无证据证明该清单上“涂中明”的签字系虚假的，一审法院认定该清单的真实性。凃中明与王华林共同签署了《模板劳务单项合同》，凃中明除该现金借支清单中载明的款项外也领取过其他工程款，故涂中明签字确认的单据能够作为认定罗旭已付款的依据。凃中明确认其本人收到了现金18000元，王华林认可该笔款项未包含在结算单的已付款中，故该18000元应当作为结算之外的已付款。对于其余的45000元，王华林称包含在罗旭支付李长贵班组工资的46500元中，但是该45000元显示的领取时间在46500元的付款时间之前，且前者显示为现金支付后者为转账支付，王华林的陈述缺乏事实依据，一审法院对此不予采信，故该45000元也应当作为结算之外的已付款。因此，罗旭在结算前的已付款应为202480元（结算清单中的已付款139480元+63000元）。关于质保金，《模板劳务单项合同》约定扣除4%的质保金，故质保金应为11060.35元[（结算清单中的第1项296137.6元+第8项7300元-项目部模板扣款26928.96元）×4%]。《模板劳务单项合同》约定付款方式按二建公司与森卓公司签订的合同约定的付款方式进行，而二建公司与森卓公司在《建设工程施工劳务分包合同》中约定质保金在建筑物竣工验收合格之日起满两年返还，案涉工程在2017年12月6日通过竣工验收，现质保金退还条件未成就，故质保金11060.35元不应退还。综上，王华林所做工程总价款及补偿款应为306213.04元，罗旭在结算前已付款为202480元，结算后已付款为80000元，应扣除的质保金为11060.35元，因此，罗旭还应支付王华林工程款及补偿款12672.69元（306213.04元-202480元-80000元-11060.35元）。《模板劳务单项合同》约定双方办理结算并经甲方的预结算部、工程管理部和审计监察部审计确认后第2个月内付至结算总额的96%，因罗旭未举示证据证明双方结算经罗旭的预结算部、工程管理部和审计监察部审计确认过，一审法院认定罗旭应在结算后两个月内支付12672.69元，由于罗旭未及时付款，其应自2017年2月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。森卓公司、二建公司不是合同相对方，不应承担相应的付款义务。怡置公司到期工程款已经支付完毕，不存在欠付工程款，故不应在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院判决：一、罗旭于本判决生效后立即支付王华林剩余工程款12672.69元及利息，该利息以12672.69元为基数，从2017年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、驳回王华林其他诉讼请求。案件受理费4172元，减半收取2086元，由王华林负担1949元，罗旭负担137元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王华林向本院举示了中国移动电子发票、通话录音等各一份，拟证明尾号为“4215”的手机号码所有人为涂中明；在代理人与涂中明于2019年8月12日的通话中，涂中明认可《现金借支清单》系罗旭写好后直接交其签字，清单上的款项为罗旭直接转账支付给工人的生活费，其未收取过现金。森卓公司质证认为，中国移动电子发票载明的名称为涂中明，与森卓公司无关；对通话录音的真实性有异议，是否为代理人与涂中明的通话不清楚，且通话录音能够证实罗旭已将一审判决的款项支付给了工人。二建公司、怡置公司均质证认为，中国移动电子发票系打印件，真实性不予认可；通话录音的真实性无法确认，且与公司无关。本院认为，王华林举示的中国移动电子发票系发票模拟图，并非正式电子发票，真实性无法确认；通话录音中内容不完整，人员身份情况不详，真实性亦无法确认；同时，前述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予采信。森卓公司举示了本院（2017）渝01民终6061号民事判决书、重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8731号民事判决书各一份，拟证明法院认定同类案件的合同相对方为罗旭与施工个人，本案也应认定合同相对方为罗旭与王华林。王华林质证认为，对两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；三个案件的事实不完全相同，森卓公司对罗旭身份的陈述也有区别，本案罗旭系被森卓公司指定为项目经理。二建公司、怡置公司均质证认为，对两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与公司无关。本院认为，森卓公司举示的两份判决书系针对其他项目所作，与本案不具有关联性，也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：一、《模板劳务单项合同》的合同相对方是罗旭还是森卓公司；二、《现金借支清单》载明的63000元能否认定为已付工程款；三、项目部模板扣款26928.96元是否应从工程款中扣除；四、质保金是否应从应付工程款中扣除。针对以上争议焦点，本院评析如下：一、《模板劳务单项合同》的合同相对方是罗旭还是森卓公司《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王华林主张《模板劳务单项合同》的合同相对方是森卓公司，依法应承担举证证明责任。从《模板劳务单项合同》的内容看，合同抬头虽打印有森卓公司字样，但尾部并无森卓公司的公章或者法定代表人的签字，只有罗旭的个人签字，不能直接认定森卓公司是合同相对方。从罗旭的身份来看，罗旭只是森卓公司任命的案涉工程项目经理，王华林也没有举示证据证明罗旭的订立合同行为取得了森卓公司的事先授权或者事后追认。从工程款的结算、支付情况来看，结算是由罗旭与王华林个人进行，并非由森卓公司与王华林进行；森卓公司虽向王华林、涂中明支付了部分工程款，但均系受罗旭委托代为支付。综上，王华林举示的证据不能证明《模板劳务单项合同》的合同相对方是森卓公司，要求森卓公司承担支付工程款责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。二、《现金借支清单》载明的63000元能否认定为已付工程款一审判决已对该问题进行了充分说理，本院同意其处理意见，不再赘述。三、项目部模板扣款26928.96元是否应从工程款中扣除一审判决已对该问题进行了充分说理，本院同意其处理意见，不再赘述。四、质保金是否应从应付工程款中扣除本案中，王华林、涂中明系自然人，不具备承接建设工程的资质，其与罗旭签订的《模板劳务单项合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现王华林施工部分已竣工验收合格，王华林有权请求参照合同约定支付工程价款。《模板劳务单项合同》第7.3条明确约定“本协议工程应预留工程结算价款的4%作为质保金”，故罗旭可参照该条约定预留工程结算价款的4%作为质保金。因质保金的退还条件还未成就，一审法院将工程结算价款的4%作为质保金从罗旭应付工程款中予以扣除，并无不当。综上所述，王华林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2573元，由王华林负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年九月十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 左 琴