大连市西岗区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽0203民再4号 抗诉机关大连市人民检察院 原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司，住所地大连市西岗区更新街******。 法定代表人杨秋茹，该公司总经理。 委托代理人陈敬，女，1948年10月10日生，该公司职员。 委托代理人李鹏翔，辽宁双护律师事务所律师。 原审被告李仁昌，男，1953年1月17日生，汉族，住辽宁省庄河市。 原审被告宫本红，女，1955年10月22日生，汉族，住辽宁省庄河市。 二被告共同委托代理人寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。 原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司（原名大连宏德隆汽车超市有限公司，以下简称宏德隆公司）与原审被告李仁昌、宫本红保证合同纠纷一案，本院于2009年11月20日作出（2009）西民初字第3043号民事判决。原审被告李仁昌不服判决，向大连市西岗区人民检察院申请抗诉，大连市西岗区人民检察院提请大连市人民检察院向大连市中级人民法院抗诉，大连市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）辽02民抗41号民事裁定，指令本院再审，再审期间，中止原判决执行。本院于2019年1月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。大连市西岗区人民检察院指派检察官邓勇、检察辅助丁阿婵，原审原告宏德隆公司的委托代理人陈敬、李鹏翔、原审被告李仁昌、宫本红的共同委托代理人寇连震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大连市人民检察院认为，大连市西岗区人民法院（2009）西民初字第3043号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、涉嫌虚假诉讼、适用法律确有错误且送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、第(六)项、第(九)项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 原审原告再审称，不同意申请人的抗诉请求。理由如下：首先就大检明行监201821020000382号抗诉意见，我们认为该抗诉意见与案件事实不相符，在法院认定的时候2009年11月20日作出判决，该判决已发生法律效力并申请执行，在该判决中，李仁昌欠银行款项已由银行通知单通知我方，相应我方垫付款达100457.57元，比我们的诉讼要高，我们诉讼只诉了94303.53元，少了6153.40元。而相应的判决虽然认定了相应的罚息和律师费，但是整个案件生效后，我们申请法院执行和双方达成和解，李仁昌仅仅给付了12万元，该12万元如果加上我方垫付的款项，违约金、诉讼费或执行费，远远要超过12万元，如果发生改变违反双方在执行中达成的和解协议，那么李仁昌是否要补交这部分的费用，也就是说超过12万元的相应额度。双方之间达成的和解协议符合民诉法规定，并没有违反相应的法律规定的撤销或无效的规定，这点在人民检察院的抗诉意见中我们也没有看到。对于已经履行完毕的和解协议，在没有相应的撤销的法律依据和法律事实的情况下，检察机关或者当事人提出撤销或者返还其法律依据和事实依据是什么？是否还具备诉讼的法律价值？这点无论是在抗诉意见书中还是在实体上我都没有看到，因此本案的抗诉价值首先不存在。从抗诉的法依据，按照民诉法解释的第402条和406条的规定，裁判生效后双方自愿达成和解和履行完毕的，当事人在和解中没有提出追加再审申请的，这样的和解协议法院在再审期间发现该情形应当裁定终结审理。民诉法406条及402的相关条款，只要不损害国家利益、社会公共利益和其他人合法权益的，只要符合402条中其中一项条款，人民法院应当裁定终结再审程序。本案在达成和解、履行和解完毕，没有相应的事实和依据具备和解无效的要件，也没有相应的事实和依据来证明有损害国家利益、社会公共利益和其他人合法权益的要件，这种提起的再审本身就违反了民事诉讼法程序的规定。而检察意见中所提到了本案涉及到虚假诉讼，首先虚假诉讼的事实我们认为是不存在的，被告李仁昌欠贷款的事实是存在的，而且在发生时没有偿还贷款，违约事实也是存在的，相应的违约数额在中国银行向我方发出的通知单里也明确记载，而我方偿还垫付款，有两种途径，1、直接从保证金中扣除，2、直接支付，而本案在2009年9月我方在中国银行的保证金达到200多万元，足够偿还该垫款，而整个垫款也就10万多元，因此在诉讼的过程中，我方保证金账户足额偿付的情况下，我方即已履行的支付的要件，银行要求在再行给付属于银行增加了我方支付的责任，但不是银行请求的合法性，而检察机关仅以再次付款来认定垫付额，没有考虑我方保证金账户付款情况，本身违反我方和银行之间的合同约定，这好比是银行信用卡借款中储蓄卡还款，只要储蓄卡的还款额度达到信用卡透支额度，都视为持卡人对相应的信用卡的还款，这在银行界还款程序上是通用的，也都认定为一种还款行为。而检察机关对于该垫付行为，本身是基于一种保证合同，而不是一笔新的借贷关系，我方依据相应的保证合同履行的保证责任和被告之间仅仅是保证追偿的关系，而不是检察意见书形成而产品的借贷关系，因为我方并不具备银监会发放的借贷金融，我方只有相应的担保机构发放认定的保证担保资格，而保证担保资格所产生的是依据合同法产生的新的保证垫付行为而不是借贷关系，因此依据合同法相应的违约金数额最高限度30%，所以整个的违约金支付并没有超过30%的限额，也就是说在法律适用上，有相应的法律依据。而检察机关提到的代理律师的资格问题，首先我方做的律师委托合同是跟律师事务所签订的，律师事务所委派什么样的律师是律师事务所审查，我方并没有审查的权利，而且相应的律师事务所函也是由律师事务所出具，因此该律师的出庭我方认为我方已尽到了审查义务，该律师费在执行中被告并没有支付。对于检察意见书所提到的合同采用格式条款，以格式条款的公平公正性来限定格式条款的约定，而拿格式条款的公平公正性限制违约条款恰恰违反了合同法关于违约条款设定原则，因为本案争议的违约条款本身按照合同法的规定是属于惩罚性的，而不是公平性的，这点在任何的司法解释和法理解释规定得很清楚，而相应的违约条款是独立于合同单独存在的，因此该违约条款的制订作为惩罚性不适用与公平性来判断，相应的条款当事人作为民事权利行为人应予以注意，违约了就应承担违约责任，且按照合同法的规定，相应的违约责任是否高与低，应由当事人在当庭提出申辩，而李仁昌到庭后，对该违约条款未在当庭提出任何的辩解意见，故按照合同法当时第114条的规定，一审法院认定相应的违约条款是合法有效的，因为在合同法制订违约条时还没有30%的最高限额，没有当庭提起调整。当对方没有提起调整违约金，法院就应该按照双方当事人意思进行审理，即合同法中不诉不审。而本次检察机关包括被告在再审期间提出抗辩意见，有悖于一审中李仁昌当庭提出的庭审笔录，李仁昌在2009年开庭期间对于违约金数额并没有提出调整的意见，再审时单独提起该意见，已经违反了不诉不审的民事审判原则。况且我国合同法设定违约金调整最高限度是2009年5月13日，即本判决下达前几天，因此整个的判决应该按照2009年期间施行的法律及法意见进行适用，而超过2009期间的法律来解释2009年以前的法律行为或认定是否违法，本身对于法律适用问题上就是一个错误。检查机关其抗诉意见应依据2009年以前的法律和法律规则来进行调整。因此我方认为相应的法判决在2009年期间的法律适用符合当时的庭审意思和各方的意思表示，应尊重各方在2009年庭审中意思表示，也尊重人民法院在2009年庭审中的裁判。因此，原审判决符合2009年期间的法律规定。 原审二被告再审称，1、本案的原告提出判决生效后系原、被告双方自行和解达成了和解协议，对此是错误的。因为本案的原审被告开庭后从未接到法院的生效判决，案外人替原审被告履行义务，基于人民法院在生效判决强制执行中扣押了案外人的车辆，案外人被迫替原审被告支付了12万元，所以本案原审原告以合同法402条、406条确定双方自愿履行义务，不符合本案的客观事实，所以作为原审被告有权利依法提起抗诉，人民检察院也有依法抗诉的权利。2、原审判决在没有找到原审原告履行任何垫付义务前，让原审被告承担义务，属于最基本的认定事实错误，证据不足，应当对原审判决依法予以纠正。3、原审原告提出其账户上存在相关的存款，据此认定其有履行垫付的能力，对此我们认为，本案属于追偿权之诉，原审原告的账户无论有多少金钱，只要其没依法垫付义务，就不享有追偿权。4、本案原告提起诉讼是基于保证合同，经被告查阅卷宗材料，关于被告履行期限在原合同当中没有具体约定，被告也没有接到银行的关于解除借款合同的通知，也没有收到被告和银行的催缴利息的通知，所以并不能认定本案的被告有违约行为，因为在通常的金融借款案件中，作为金融机构和保证人，应当履行法律所规定的通知义务，而在本案中，银行和原告均没履行通知义务，所以其没有主张解除合同的权利，也没有要求主张违约金的权利。5、关于本案违约金的约定，本案违约金的约定明显超过了当时的法律和现行的法律规定，在原审庭审中，原审的法官并没有释明关于违约金多少，本案的被告否享有增加和减少的权利，被告作为一个普通的农民，并没有学过合同法，本人也不认可有违约的事实和应当承担违约金的事实，所以原审法官应当有向原审被告释明相关权利的义务，基于本案的被告没有法律上的违约行为，所以本案的原告主张违约金没有任何事实和理由依据。6、关于本案律师代理的问题，在本案中，原告以及人民法院均有义务审查双方代理人的代理资格，该代理资格的审查义务在本案的原告和人民法院，而不在所谓的律师事务所。本案的客观事实是原告的代理人的确未取得律师执业资格，本案的原告没有权利主张所谓的律师代理费用。而且在原审中原告既没有提供代理合同，也没有提供律师合法的发票，而原审判决却错误地支持了原告主张的律师费用是错误的。7、关于本案虚假诉讼的问题，因为本案中原告在没有通知被告解除合同、缴纳利息的情况下，虚构了一个其垫付银行本金利息的事实，找了一个没有律师执业资格的代理人冒充律师进行执业，没有实际发生违约金，没有实际履行代偿义务，相关的诉讼行为以及相关的诉讼事实均是不真实的，应当认定为虚假诉讼。人民法院在发现当事人存在虚假诉讼行为并且有可能构成犯罪的情况下，应当依法进行移送。所以本案也存在一个虚假诉讼、移送的问题。8、我们查阅原审的卷宗材料，原审原告没有提供令被告和法院信服的其向银行履行垫付义务的证据，包括相关票据、相关票据复印件累加的数额，均不能支持原审法院对相关事实的认定，所以原审法院认定的事实是明显错误的。在原审法院没有看到原审原告提供相关合法有效的垫付证据的情况下，按照法律规定应当追加银行金融机构作为本案第三人来让其证明本案的原审原告是否履行了垫付义务，所以原审判决也属于程序明显违法，加上原审判决没有履行民诉法所规定的最基本的送达程序，现在我们就应当界定原审判决存在程序问题。9、关于本案的格式条款问题，本案的相关的保证合同和借款合同均是金融机构和原审原告提供的，本案原告还有70余起类似的诉讼，其提供的合同与本案基本类似，属于典型的提供格式合同的违法，所以关于对相关格式合同的解释，应当严格按照合同法的规定，作出对非格式合同一方有利的解释。10、本案的判决是在合同法生效后，合同法关于违约金条款有明确的规定，本案的原告如果真存在所谓的垫付义务，其仅仅所受到的是金钱方面的损失，所谓的违约责任和赔偿损失以及给其实际造成的经济损失，仅仅是利息损失，所以本案基于金融借款合同和保证合同并不存在原告所陈述的要运用惩罚性违约金问题。综上所述，原审被告除了检察机关提出的抗诉意见外，原审被告认为本案认定基本事实错误，证据明显不足，适用法律明显错误，程序明显违法，本案应当依法予以撤销。 经审理查明，原审被告李仁昌（借款人）于2008年5月23日同中国银行股份有限公司大连星海湾支行（贷款人）签订一份《汽车贷款抵押保证借款合同》，借款金额138000元，借款期限为3年。贷款用途为购买思威汽车，车架号：LVHRB182785001366。贷款利率为月息6.93‰。贷款按月等额本息还款，从使用贷款的次月开始，至2011年5月23日止，于每月16日偿还本息4344.56元。借款人在贷款人处开立账号为41×××65的存款账户作为本合同项下贷款的指定扣款账户。保证条款约定保证人自愿为借款人按期偿还贷款承担连带保证责任，如借款人没有按合同约定履行或全部履行偿还贷款本息的义务，贷款人有权就未受清偿部分的贷款本息及相关费用之间要求保证人承担保证责任，履行还款义务。原审原告在该合同保证人处加盖印章。 2008年5月26日，原审原告（甲方）与原审被告李仁昌（乙方）签订一份《保证合同》，约定甲方根据乙方的申请，同意为乙方与银行签订的《抵押保证借款合同》提供担保。保证范围：包括贷款本金人民币138000元（以借款凭证为准）及贷款利息、罚息。保证期限：甲方自乙方未按期还款之日按照《借款合同》的约定向银行承担保证责任。乙方应每月向银行及时足额还款，若乙方未按时足额还款，甲方在承担保证责任后，乙方应归还甲方为其垫付的银行贷款并支付违约金，违约金计收规定如下：1、若乙方逾期5日不还款，须向甲方交纳未还款部分日2%的违约金；2、若乙方逾期5日以上仍不还款，须向甲方交纳未还款部分日5%的违约金。 自2008年12月起，原审被告李仁昌未按时向银行偿还贷款本息，原审原告于2008年12月19日向原审被告李仁昌还款账户存入4260元、2009年3月20日存入150元、2009年4月30日存入4350元、2009年5月23日存入150元，2009年7月23日存入4000元，2009年8月21日存入4250元，2009年9月23日存入4240元，2009年10月22日存入4250元，2009年11月19日存入4250元，2009年12月22日存入4250元，2010年1月20日存入4300元，2010年2月24日存入4300元，2010年3月26日存入4200元，2010年4月22日存入4200元，2010年5月10日存入53356.28元，2010年5月10日存入211.29元，以上合计104717.57元。 2009年9月，中国银行股份有限公司大连星海湾支行向原审原告宏德隆公司发出通知书，主要内容为：原审被告李仁昌从2009年4月30日至通知日已有五期没有按时还款，通知宏德隆公司提前解除与李仁昌签订的借款合同，从宏德隆公司在该行开设的保证金账户中实现保证责任，向该行支付剩余的汽车贷款80877.64元、罚息586.53元，共计81464.17元。 另查，原审原告原名称为大连宏德隆汽车超市有限公司，2012年8月17日变更为大连宏德隆汽车销售服务有限公司。 又查，原审被告李仁昌与宫本红于1975年登记结婚。 本案原审原告起诉后，本院于2009年10月29日立案，于2009年11月10日开庭审理，于2009年11月20日作出一审判决。之后，原审原告向本院申请强制执行。因原审被告李仁昌将所购车辆出卖给案外人孙策，孙策在执行过程中一次性支付原审原告120000元。2010年4月29日，原审原告出具收条一份，内容为：“今收到孙策替李仁昌还车贷款120000元，（2009）西民初字第3043号民事判决执行完毕，在2个月内将车辆抵押手续撤销。” 本院所确定的上述事实，有原审原告提供的汽车贷款抵押保证借款合同、保证合同、通知书、中国银行存款回单、执行笔录、收条等证据材料及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经本院审查，本院予以采信。 本院认为，原审被告李仁昌与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订的《汽车贷款抵押保证借款合同》、与原审原告签订的《保证合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，上述合同均合法有效，各方当事人均应按约履行。原审被告李仁昌向中国银行股份有限公司大连星海湾支行贷款后，自2008年12月起，未按合同约定的日期（每月16日）偿还银行贷款，致使原审原告为其垫付了银行借款，原审被告李仁昌的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条规定，有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结再审程序：……（四）有本解释第四百零二条第一项至第四项规定的情形的……。第四百零二条第三项规定：当事人达成执行和解协议且已经履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。本院作出原审（2009）西民初字第3043号民事判决之后，因原审被告李仁昌将所购车辆出卖给案外人孙策，孙策在执行过程中替原审被告李仁昌一次性支付原审原告120000元，原审原告出具收条并认可该案执行完毕。本案原审原、被告双方达成的和解协议系对自身权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故依照上述规定，本案应裁定终结再审程序。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零二条、第四百零六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 本案终结再审程序。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  郑黎黎 人民陪审员  田 蔚 人民陪审员  裴雪红 二〇一九年九月四日 书 记 员  王羽晗