山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1610号上诉人（原审被告）:姜磊，男，1984年4月19日出生，汉族，居民，住荣成市彩虹**。委托诉讼代理人：许双武，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁世财，男，1960年7月20日出生，汉族，居民，住黑龙江省克山县。委托诉讼代理人：吴桦平，威海经济正洪法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：吕刚，男，1973年1月26日出生，汉族，居民，住荣成市荷塘**。委托诉讼代理人：车立勇，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海市统一路**。负责人：张润洁，总经理。委托诉讼代理人：姜彦桥，系公司职工。上诉人姜磊因与被上诉人丁世财、吕刚、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜磊上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对姜磊与吕刚存在雇佣关系的事实认定及证据的采纳错误。姜磊自2015年2月起在李群与吕刚夫妇开办的荣成市崖头舒淼商行（以下简称舒淼商行）从事货物运送工作，姜磊在庭审多次陈述强调该事实，而一审法院仍然认定姜磊与吕刚之间存在雇佣关系，明显与案件的客观事实不符，事实上，姜磊与吕刚之间并不是雇佣关系，而是姜磊与舒淼商行之间系劳动关系，姜磊系舒淼商行的职工。在一审时没有有效证据证明姜磊与吕刚存在雇佣关系，因此一审法院认定姜磊与吕刚之间存在雇佣关系是错误的。2.一审法院应当追加舒淼商行为本案被告，一审法院存在遗漏案件主体错误。本案中，姜磊早在2015年就已经与舒淼商行建立了事实劳动关系，舒淼商行每月按时为姜磊支付工资，事发时姜磊也是按照舒淼商行的指示要求去送货，而发生交通事故，姜磊是在为舒淼商行履行自己的工作职务，其行为应由舒淼商行来承担，而一审法院遗漏了舒淼商行，属于遗漏案件主体，存在遗漏主体错误，请求二审法院予以纠正。3.一审法院要求姜磊与吕刚承担连带责任属于认定错误。姜磊系舒淼商行的职工，而吕刚系舒淼商行的实际经营者之一，案发时，肇事车辆鲁Ｋ×××**只是登记在吕刚名下，而实际上车辆系舒淼商行所有，一审法院认定姜磊系吕刚雇佣送货是错误的。4.一审法院以姜磊负事故的主要责任而认定姜磊存在重大过错，有失公允。本案中，姜磊只是在交警事故责任认定中为主要责任，姜磊当时也尽了一定的谨慎义务，只是因车速过快而发生交通事故，而一审法院仅以此认定姜磊存在重大过错，有失偏颇。二、一审法院适用法律存在错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，而以此认定姜磊存在重大过错，而与雇主承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。姜磊与吕刚不存在雇佣关系，该条规定并不适用于本案。本案应适用《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由此可知，驾驶人在执行工作任务中，发生交通事故造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。本案中，姜磊因在执行工作任务中发生交通事故造成了丁世财损害，那么姜磊所在的用人单位舒淼商行就应该向丁世财承担赔偿责任。丁世财辩称，姜磊在一审中明确陈述其与吕刚系雇员与雇主的关系，一审法院认定事情清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吕刚辩称，交警部门未对丁世财的车辆进行鉴定而确定该车辆属于非机动车，属于证据不足，认定责任比例过高，丁世财的伤残等级不需要终身护理。阳光保险公司辩称，丁世财的损失超过保险公司承保车辆的限额，一审判决保险公司在限额内赔偿，与姜磊的上诉意见并不冲突，阳光保险公司将履行一审判决的赔偿责任。丁世财向一审法院起诉请求：判令姜磊、吕刚、阳光保险公司赔偿后续治疗费50000元、误工费28900元、护理费606766.50元、住院伙食补助费7800元、残疾赔偿金618055.20元、被扶养人生活费32300.80元、精神损失费10000元、鉴定费3840元，共计1357662.50元，首先由阳光保险公司在交强险范围内赔付110000元，在商业三者险项下赔付366336元，余下损失由姜磊、吕刚按责任比例80%赔付631794元，共计赔付1108130元。诉讼过程中，丁世财变更诉讼请求，变更后续治疗费为30000元，误工费为45900元，护理费为807883元，残疾赔偿金为664423.20元，被扶养人生活费为20830.32元，增加保全担保费为3250元，经济损失总额变更为1607813.40元，要求阳光保险公司在交强险内支付110000元，在商业险下赔付376336元，姜磊、吕刚连带赔付821914.70元，扣除已支付20000元，诉讼请求总额变更为1288250.70元。一审法院认定事实：2017年11月7日16时0分许，姜磊驾驶鲁Ｋ×××**号中型厢式货车沿荣成市河阳路由西向东超速行驶，行至水木菁苑酒店南道路处，超越前方顺行车辆驶入路南快车道时，与丁世财驾驶电动自行车由南向北横过道路时相撞，致两车及隔离护栏损坏，丁世财受伤。姜磊驾驶机动车超速行驶，行车中观察路面情况不清，未确保安全行车的违法行为相比丁世财驾驶非机动车横过道路时未下车推行的违法行为对该起道路交通事故的发生所起作用大，过错严重，姜磊承担事故主要责任，丁世财承担事故次要责任。（2018)鲁1082民初3412号认定丁世财负事故20%责任比例，姜磊负事故80%责任比例。丁世财2017年11月7日至2018年1月24日在荣成市人民医院住院治疗共计78天，丁世财诉前自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2018年7月25日出具鉴定意见，认定丁世财完全性失语障碍符合三级伤残，右侧肢体偏瘫符合四级伤残；丁世财误工时间至定残日，住院治疗**60天需2人护理，余下住院期间及出院后需1人护理60天，继后需1人大部分护理依赖至终身；颅骨修补约需40000元，后续治疗每年费用约需500元或以实际发生为准。吕刚对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托威海鉴通司法鉴定所重新鉴定。该鉴定所于2018年12月23日出具鉴定意见，认定丁世财损伤致完全性失语构成三级伤残，右侧偏瘫构成四级伤残；误工时间为自受伤之日起至鉴定之日止；住院期间（78天）需要2人陪护；出院后存在完全性护理依赖，故出院后至将来长期需要1人护理；颅骨修补的后续治疗费需2.5-3万元，或以实际发生为准；今后如果并发尿路感染、肺部感染等并发症的后续治疗费，建议以实际发生为准。吕刚为此支付鉴定费4040元。丁世财事发前在荣成市荣宇汽车清账服务有限公司工作，每月工资为3400元。丁世财父亲已去世，母亲史美香1941年10月14日出生，丁世财父母育有子女五人。对丁世财的损失，阳光保险公司已支付133664元，吕刚垫付20000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿残疾赔偿金等费用。姜磊驾驶机动车与丁世财驾驶电动自行车相撞，致丁世财受伤，姜磊负事故主要责任，事实清楚，丁世财负事故次要责任，事实清楚，足以认定。交警部门认定姜磊承担事故主要责任，丁世财承担事故次要责任，该认定程序合法，双方当事人对此均无异议，予以采信。吕刚主张丁世财驾驶的车辆为机动车，但是未提供任何证据证明，相关辩解意见不予采信。（2018)鲁1082民初3412号已认定丁世财负事故20%责任比例，姜磊负事故80%责任比例。姜磊驾驶的车辆在阳光保险公司投保交强险及商业三者险50万元（含不计免赔），阳光保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿丁世财的合理损失。交强险限额外损失的80%，阳光保险公司应在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，因姜磊系吕刚的雇员，事故发生在雇佣活动中，应由吕刚承担赔偿责任，雇员姜磊存在重大过错，应与雇主吕刚承担连带责任。丁世财的医疗费损失已在（2018)鲁1082民初3412号民事判决中予以处理，阳光保险已赔付丁世财医疗费133664元，含交强险医疗费限额10000元，商业三者险限额123664元，损失已赔付到位。本案争议的焦点是经济损失的数额。对丁世财的经济损失，评判如下：1.住院伙食补助费，丁世财住院78天，应计算为7800元（100元/天×78天）。2.后续治疗费，威海鉴通司法鉴定所鉴定意见程序合法、依据合理，应予采信，该鉴定意见认定丁世财颅骨修补的后续治疗费需2.5-3万元，或以实际发生为准，今后如果并发尿路感染、肺部感染等并发症的后续治疗费，建议以实际发生为准，以鉴定意见中间值计算，可认定该项数额为27500元。3.精神损害抚慰金，威海恒源司法鉴定所与威海鉴通司法鉴定所鉴定意见认定丁世财构成一处三级伤残、一处四级伤残，给其自身和家庭造成一定的精神损害，综合考虑侵权情节、承担赔偿责任的能力等因素，酌定为8000元。4.残疾赔偿金的计算标准，丁世财提供的荣成市荣宇汽车清账服务有限公司营业执照、工资表能够证实丁世财事发前在该单位工作的事实，丁世财以工作收入为主要收入来源，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，姜磊、吕刚、阳光保险公司对上述证据均无异议，吕刚辩称应按照农村居民标准计算残疾赔偿金于法无据，不予支持。定残时丁世财不满60周岁，鉴定意见认定丁世财构成一处三级伤残、一处四级伤残，残疾赔偿金应计算为664423.20元（39549元/年×20年×84%）。被扶养人生活费，丁世财母亲史美香已过75周岁，育有子女五人，应计算为20830.32元（24798元/年×5年×84%÷5人），因被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金总额为685253.52元。5.误工费，丁世财提供的荣成市荣宇汽车清账服务有限公司营业执照、工资表能够证实丁世财事发前工资为3400元/月，根据鉴定意见，丁世财的误工时间应为受伤之日起至定残日的前一日（即2017年11月7日至2018年7月25日，共计261天），应计算为29580元（3400元/月÷30天×261天）。6.护理费，威海鉴通司法鉴定所鉴定意见认定丁世财住院期间（78天）需要2人陪护，该鉴定意见程序合法，依据合理，应予采信，根据护理人员的户口性质情况，酌情支持按照城镇居民人均可支配收入标准计算，应计算为16903.13元（39549元÷365天×78天×2人）。长期护理时间，威海鉴通司法鉴定所鉴定意见认定丁世财出院后存在完全性护理依赖，出院后至将来长期需要1人护理。长期护理费的计算年限需结合伤者病情的变化、经济发展水平、对方的赔偿能力等因素综合分析。诉前鉴定意见认定伤者丁世财需要大部分护理依赖，诉中鉴定意见认定其需要完全护理依赖，鉴于护理依赖程度发生重大变化，为平衡当事人之间的权利与义务，长期护理费以先行计算5年为宜（自出院时间起算）。结合伤者及护理人的工作及居住情况，长期护理费酌情按照城镇居民人均可支配收入标准计算，应计算为197745元（39549元/年×5年）。7.鉴定费，威海恒源司法鉴定所鉴定费收据证实该项费用为3840元。8.保全担保费，系丁世财申请保全时支付保险公司的费用，并非交通事故造成的损失，该项诉讼请求不予支持。综上，丁世财的经济损失为住院伙食补助费7800元、后续治疗费27500元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金685253.52元、护理费16903.13元、长期护理费197745元、鉴定费3840元。鉴定费除外的损失合计943201.65元。交强险医疗费用赔偿限额10000元已用尽，伤残赔偿限额剩余110000元，故阳光保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿丁世财精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金102000元，合计110000元。其他损失的80%即666561.32元[（943201.65元-110000元）×80%]，已超过商业三者险责任限额，阳光保险商业三者险限额剩余376336元（500000元-123664元），故阳光保险在商业三者险责任限额范围内赔偿丁世财住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、长期护理费，合计376336元，不足部分即290225.32元（666561.32元-376336元），吕刚、姜磊承担连带赔偿责任。诉前鉴定费3840元，作为实际发生的损失，应由侵权人姜磊及雇主吕刚承担连带赔偿责任，因姜磊负80%的责任，二次鉴定仅对后续治疗费认定的数额有所减少，酌减二人应负担的费用，以吕刚、姜磊连带赔偿诉前鉴定费2800元为宜。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告丁世财精神损害抚慰金、残疾赔偿金，合计110000元；二、阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿原告丁世财住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、长期护理费，合计376336元；三、吕刚、姜磊连带赔偿丁世财住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、长期护理费，合计290225.32元；四、吕刚、姜磊连带赔偿原告丁世财诉前鉴定费2800元。上述三至四项共计293025.32元，已支付20000元，余款273025.32元于判决生效后十日内给付。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8197元（系减半收取），由阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司负担3617元，吕刚、姜磊负担2180元，丁世财负担2400元。诉讼中的鉴定费4040元（吕刚已支付），吕刚、姜磊负担3850元，丁世财负担190元。保全费3770元，由吕刚、姜磊负担2000元，丁世财负担1770元。本院二审期间，姜磊提交三份证据：证据一、舒淼商行个体工商户信息一份，拟证实舒淼商行的经营者为李群，且有自己的从业人员；证据二、中国建设银行个人账户收入交易明细一份，拟证实李群曾为姜磊发过工资，双方之间系劳动关系；证据三、受理案件通知书一份，拟证实姜磊与舒淼商行因劳动争议已经另案起诉，双方的劳动关系确认尚在审理过程中。经质证，丁世财对上述证据的真实性均无异议，但认为证据与本案无任何关系，涉案事故发生于2017年11月7日，而姜磊提供的是2018年6月之后的账户交易明细，不能证明其所要证明的事实，证据三本身也可以看出姜磊与吕刚系雇佣关系，而不是劳动关系。吕刚对上述证据的真实性无异议，认为事故车辆所有权人是吕刚，姜磊一审中亦陈述与吕刚是雇佣关系，交通事故侵权责任案件中，起诉的主体由受害人决定；证据二截止时间为2019年6月10日，一年中李群与姜磊仅有一次交易记录，备注工资系笔误，实际上姜磊的劳动报酬由吕刚发放；证据三仅系法院受理案件的通知，并非法院裁判结果。阳光保险公司与丁世财质证意见一致。本院经审查，对上述证据的真实性予以认定。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，吕刚并未对一审认定的责任比例部分提起上诉，未对交通事故认定书提出异议，故对其在答辩意见中提出的责任比例过高的问题，本院二审不予审查。对吕刚答辩意见中提出的丁世财不需要终身护理的问题，一审法院根据吕刚申请对丁世财的相关伤情进行了重新鉴定，鉴定意见为“出院后存在完全性护理依赖”，对此吕刚并未提出异议，且对此亦未提出上诉，故本院二审对此亦不予审查。姜磊主张其与吕刚之间不存在雇佣关系，而与舒淼商行之间存在劳动关系，并在二审中提交舒淼商行的经营信息等证据，但上述证据仅能证明吕刚之妻李群系舒淼商行的经营者、以及姜磊向劳动仲裁部门及司法机关主张其与舒淼商行之间存在劳动关系等事实，不能证明其与舒淼商行之间存在劳动关系，且姜磊该项主张与其一审中陈述与吕刚之间存在雇佣关系相矛盾，与吕刚陈述二人之间存在雇佣关系亦相互矛盾，故对其该项主张，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，姜磊在从事吕刚所安排的雇佣活动中驾车致人损害，应由雇主吕刚承担赔偿责任。交通事故认定书认定，姜磊驾驶机动车超速行驶，行车中观察路面情况不清，未确保安全行车的违法行为对该起道路交通事故的发生作用大，过错严重，承担事故主要责任，一审法院综合上述事实认定雇员姜磊存在重大过错，应与雇主吕刚承担连带责任，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，姜磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5695元，由姜磊负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年九月二十五日书记员  黄佳北