河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5345号上诉人（原审被告）：鲍三欢，男，1967年4月17日生，汉族，农民，住肃宁县。委托诉讼代理人：肖秀蕊，女，1967年4月15日出生，汉族，住肃宁县，系鲍三欢妻子。委托诉讼代理人：刘铁乐，河北秦镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肃宁县窝北镇杏园村民委员会。法定代表人：刘国章，村主任。委托诉讼代理人：孙纪英，男，汉族，1963年11月26日出生，住肃宁县,肃宁县窝北镇政府工作人员。委托诉讼代理人：葛海峰，男，汉族，1977年10月16日出生，住肃宁县,肃宁县窝北镇政府工作人员。被上诉人（原审原告）：鲍大英，女，1972年7月26日生，汉族，农民，住肃宁县。委托诉讼代理人：马春荣，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。上诉人鲍三欢、肃宁县窝北镇杏园村委会（以下简称杏园村委会）因与被上诉人鲍大英农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鲍三欢上诉请求:请求撤销肃宁县人民法院（2019）冀0926民初158号民事判决，依法改判驳回被上诉人鲍大英的起诉。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，理由如下：被上诉人鲍大英等早在上世纪90年代就因其父亲去世后，变卖房产，举家外迁，其现在早已不属于杏园村村民，无权要求承包地经营权，法律依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第五条、第十六条规定。被上诉人鲍大英家原在上世纪90年代举家外迁后，承包地弃耕撂荒被取土挖坑，村委会将诉争土地发包给鲍三欢又依法取得了农村土地承包经营权证，这些证书均系政府部门颁发，合法有效，不能被民事审判庭撤销。被上诉人鲍大英等在各自的家庭所在的农村经济组织与该家庭共同享有该经济组织的土地承包经营权，其仍然享有土地承包经营权，法律依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第五条、第十六条规定。二、一审判决适用法律不当。一审判决引用的法律条款不适用于本案的情形，根据法不溯及既往的原则，一审法院用现行的法律条文衡量法律颁布实施前的民事行为，明显适用法律不当。三、一审法院程序违法。上诉人与被上诉人土地承包经营权纠纷案件，曾经肃宁县法院诉调中心调查，相关资料存档，上诉人因客观原因不能获取相关资料，上诉人庭前申请一审法院调取用于证明上诉人的主张，一审法院不收上诉人的申请不予调取，有违法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销（2019）冀0926民初158号民事判决书，并依上诉请求依法改判。肃宁县窝北镇杏园村委会上诉请求：1、撤销肃宁县人民法院（2019）冀0926民初158号民事判决书，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果错误应予撤销。1、鲍大英一审庭审时所称领取的粮补并不是领取的本案争议承包地的粮补。2、上诉人当时收回承包地的行为符合当时的法律、法规和政策，签订的承包合同及政府颁发的承包经营权证书合法有效，不应撤销，不能用现在的法律裁判法律施行前的行为。鲍大英答辩称，鲍三欢、肃宁县窝北镇杏园村委会的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、一审法院认定事实清楚。一轮土地承包时属于我家的承包地，村委会转包给了鲍三欢是错误的。而论土地承包施行的是土地延包政策，我们一家人没有搬到设区的市，所以仍然享有土地承包经营权。二、一审法院适用法律正确。村委会将争议的承包地收回没有根据，一审法院适用法律正确。村委会将争议承包地发包给鲍三欢违法，一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定判决，适用法律正确。三、政府颁发《土地承包经营权证书》不属于可诉的具体行政行为。《土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权《土地承包法》第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方办法土地承包经营权证或者林权证等登记书，并登记造册，确认土地承包经营权。《农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。从上述法律规定不难看出当事人取得土地承包经营权是基于土地承包合同而不是基于土地承包经营权证书，土地承包经营权证是基于土地承包合同依法成立而产生的，其颁发、变更、作废是完全依附于土地承包合同的，通俗地讲土地承包经营权证是随着土地承包合同的变动而变动的，土地承包合同的设立、变更、解除不受土地承包合同证书的限制。就本案而言一审法院判决完全不用考虑鲍三欢的土地经营权证书。四、一审法院办案程序合法。《民事诉讼法》第四十九条第二款规定，当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。谁主张谁举证是原则，肃宁法院诉调中心调解本案不涉及商业秘密、国家秘密、个人隐私，鲍三欢没有理由申请一审法院调取证据。鲍大英向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）所签订的土地承包合同无效；2、判令杏园村委会就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）与原告签订土地承包合同;3、判令鲍三欢返还原告杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）。一审法院认定事实：鲍桂芳生前一家共5口人，其妻子韩新女，继子付学勇，女儿鲍大英，女儿韩二英。1981年鲍桂芳一家分得四人的承包地6．4亩，其中张家井地块3．08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）。后来杏园村委会将争议土地发包给鲍三欢。原告否认自家将争议土地交回村委会，二被告均没有证据证实原告家将争议土地交回村委会。一审法院认为，我国农村土地实行以家庭承包为基础，统分结合的双层经营体制，在二轮土地承包时实行延包、增人不增地减人不减地的政策，况且许町村委会证明能够证实原告嫁到许町村后未承包到土地，所以原告仍有权对原家庭承包地享有承包经营权。鲍大英作为原家庭代表人充当本案原告符合法律规定。《农村土地承包法》第二十九条规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。被告没有证据表明原告家交回承包地，按照该规定本院不认定原告交回承包地。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：。（二）发包方将承包地另行分别给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予以支持。所以二被告就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）所签订的土地承包合同无效；被告鲍三欢应当返还原告杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）。《农村土地承包法》第二十一条规定，发包方应与承包方签订书面承包合同。所以原告要求杏园村委会就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）与自己签订土地承包合同的请求本院予以支持。一审判决：一、二被告就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）所签订的土地承包合同无效；二、被告杏园村委会自本判决生效之日起十五日内就杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）与原告签订土地承包合同;三、被告鲍三欢于2019年7月1日前返还原告杏园村张家井地块3.08亩土地（东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨）。本院二审期间，被上诉人鲍大英提交了录音证据一份欲证实登记在鲍大英家名下的3.08亩土地，杏园村委会擅自承包给了鲍三欢耕种。上诉人鲍三欢对该录音证据的质证意见：录音不能作为新的证据提交，在一审中已经存在。该证据是用于证实诉争土地1981年分到被上诉人家中。鲍三欢表达的意见是不同意返还其土地，是因为从村委会承包得来的。杏园村委会的质证意见同鲍三欢的意见一致。上诉人杏园村村委会提交了2018年7月18日、8月7日、10月12日三份调查笔录，欲证实其上诉主张，被上诉人鲍大英质证对于2018年7月18日、8月7日的笔录与我方提交的调查笔录一致。2018年10月12日调查人刘国章，调查的笔录真实性不予认可。2018年10月11日宋清海的证明，因为证人未出庭，对其真实性不予认可。本院认为，我国农村土地实行以家庭承包为基础，统分结合的双层经营体制，在二轮土地承包时实行延包、增人不增地减人不减地的政策。一审审理过程中，被上诉人鲍大英提交了2018年8月10日上诉人杏园村委会出具证明，证实杏园村张家井地块，鲍桂芳（鲍大英之父）分4个人的地，共计3.08亩，四至：东至河坡、西至道、北至段占峰、南至鲍振杨，即本案争议的土地。《农村土地承包法》第二十九条规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。上诉人杏园村委会没有证据表明被上诉人家交回承包地。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：。（二）发包方将承包地另行分别给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予以支持。故上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由二上诉人共同承担。本判决为终审判决审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年九月五日书记员 王 畅