浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2182号 上诉人（原审被告）：余其清，男，1958年8月19日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：陈威英（系余其清之妻），女，1961年9月2日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：童文旺，浙江隋梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：褚义钗，男，1959年7月6日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 原审第三人：裘照辉，男，1968年10月23日出生，汉族，住天台县。 上诉人余其清因与被上诉人褚义钗及原审第三人裘照辉合伙协议纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余其清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人褚义钗的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序错误，所作判决依法应予撤销并发回重审。本案以合伙清算进行审理，依法应对合伙所涉的各合伙人对合伙以及各合伙人相互之间的权利、义务作出明确的结算与裁判。案涉的合伙人裘照辉或是原告或被告，或是有独立请求权的第三人；在被上诉人已经将裘照辉作为被告主体提起诉讼时，却又允许其将裘照辉作为第三人且是以无独立请求权的第三人作出裁判，显然是程序错误。二、本案审理中，上诉人提交法庭的账册，记账方式不甚规范，记账顺序也不连贯，因记账人学识不高、不具有财务知识，仅考虑以客观上所发生的事实作为记账事项而予入账，所反映的就是客观事实，故本案在对案涉合伙账目清算时，对账册所记载的账目，应当以一般人的常识予以判断与认定。对之，一审法院在本案审理过程中，也曾明确凡是合伙结算过的、有过签字的账单，法庭将予认定；然而，一审法院所作的判决却又对审理过程中明确过的部分意见进行了否定。一审法院对案涉合伙清算中所涉的下述数项事实与账目的认定、计算存在错误。（一）一审法院对上诉人于2014年5月12日筹资投入案涉合伙的9万元未予认定是错误的。因当时借入该款是由出借人现金交付上诉人确实无法提供款项来源的转账凭证，但就该款项因合伙经营的需要而发生的支出上诉人已经提供足以认定的依据。（二）一审法院对账册中所记载的合伙人余其清、褚义钗筹资的利息标准以及期限予以调整，背离了已经查明的事实，是错误的。1.一审法院对三合伙人共同参与合伙事务期间的期前筹资180万元（其中上诉人筹资额162万元、被上诉人褚义钗筹资额18万元），对利息标准以及期限予以调整均是错误的。上诉人提供的两张付款单已能充分证明付息标准是其中的35万元按月利率1.5%、145万元按月利率3%计算，一审法院以未经被上诉人签字认可，否定该付款单的证据效力与案涉合伙期前的财务管理事实不符。一审法院以司法裁判权干预了合伙的意思自治，于法无据、与理不符。2.一审法院确定合伙筹资款项的计息截止期为2015年2月是错误的。一审法院将前述筹资借款应予计付的2011年3月后的利息以及明确发生在2012年之前的合伙人在合伙支取的预支款（借款）扣除在支出之外计算总开支，必然导致收支计算失调、余额错误。3.也正是因一审法院错误地调整了合伙筹资款的利息，致使一审法院对账册第5页所载的上诉人因结算、支付利息所产生的利息未予认定是错误的。4.一审法院对褚义钗所筹资金的利息调整以及计算是错误的。上诉人已提供陈素清出具的收条证明褚义钗的18万元筹资利息，上诉人已经计结在180万元内、计结至2015年9月，且已经支付至2013年12月底。（三）一审法院对2015年2月15日归还第三人裘照辉2万元的事实未予认定是错误的。无论是上诉人所主张的筹资款本金归还，还是第三人主张的其妻裘碧兰工资支付，该2万元已经是合伙财务中发生的支出是事实，一审法院未将之计算在合伙账目内已是明显的错误。（四）一审法院对第三人裘照辉在合伙支取的预支款（借款）金额认定有误。一审法院未将借款单所载的郑军4万元及小雪1.5万元认定为第三人裘照辉的借支，而将之认定为合伙开支是错误的。 褚义钗辩称，1.一审判决并未违反法定程序。被上诉人褚义钗的一审诉讼请求并未要求裘照辉承担责任，故一审法院准许裘照辉作为第三人参加诉讼并无不当。且裘照辉作为第三人在一审中并未提出独立的诉讼请求。2.上诉人认为其于2014年5月12日投资9万元，但该笔投资款既无转账凭证，也无此时间段的款项用途依据，没有任何证据能够证明该笔9万元的投资款是真实存在的。上诉人在上诉状当中关于其投资9万元的理由牵强附会，且金额和时间均不符，难以令人信服，故一审判决对该笔投资款不予认定是完全正确的。3.上诉人认为其投资款利息应当按照月利率3%计算，但根据合伙协议的约定，投资款的利息是由三位合伙人共同承担，故投资款的利息标准应当由三位合伙人一致认可。虽然上诉人提供了陈威英和裘碧兰签字的付款单，但该单据并未经过被上诉人褚义钗签字确认，而且从之前单据的签字情况来看，如果被上诉人褚义钗认可相关的账目，其都会在单据上签字确认。本案投资款是用于工程施工且投资期限很长，按月利率3%计算投资款利息实在太高，任何一个工程项目都无法承受。况且上诉人没有任何证据证明其融资成本是月利率3%，故一审判决按照月利率2%的标准计算投资款利息已经是给予上诉人充分的照顾。4.上诉人认为其投资款的利息应当按照月利率3%计算，而被上诉人褚义钗的投资款只能按照月利率1.5%计算利息，这显然是非常荒谬的。被上诉人褚义钗从来没有同意自己的投资款按照月利率1.5%计算利息，也从来没有同意上诉人的投资款按照月利率3%计算利息。投资款的利息标准理应由人民法院根据公平公正的原则平等确定，不可能厚此薄彼。5.上诉人认为其投资款的利息应当计算至2015年9月，但至2015年2月上诉人领取的工程款总额已经超过工程支出总额，根本无需各合伙人继续垫资，且所有的工程款都是由上诉人领取和支配，如允许上诉人继续计息，实际上就是允许上诉人用工程款来赚取利息，故一审判决将投资款计息期限截止至2015年2月是正确的。6.上诉人认为一审判决未将2015年2月17日归还裘碧兰借款本金2万元计入合伙账目存在错误，并提供了各方调解对账过程中的录音。但上诉人提供的录音并不完整，根本不能反映出各方调解对账的全过程，裘照辉在书面的账目核对表中并未认可该笔账目，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，所以调解对账过程中的录音显然不能作为对相关当事人不利的证据。7.从2012年2月11日的借款单来看，裘照辉和裘碧兰两夫妻预支款的总金额为73.7083万元，该借款单明确载明郑军预支4万元、小雪预支1.5万元，并没有将郑军和小雪预支的这两笔款项计入裘照辉的预支款内，且该借款单有上诉人妻子陈威英签字确认，这充分说明上述4万元和1.5万元两笔款项的实际使用人是郑军和小雪，并非裘照辉。同时，这两笔款项一审法院也已经认可为合伙支出，实际上还是对上诉人有利的。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实基础和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 第三人裘照辉未作陈述。 褚义钗向一审法院起诉请求：一、判决被告余其清支付原告75万元；二、由被告余其清承担本案诉讼费用。诉讼期间，褚义钗变更第一项诉讼请求为：判决余其清支付原告200万元。 一审法院认定事实：原、被告及第三人于2008年5月7日，以裘照辉为甲方，余其清、褚义钗为乙方签订协议，合伙承包贵州省龙里县城北环线道路施工工程。协议约定，裘照辉占50%股份，褚义钗和余其清占50%股份。协议还约定：裘照辉垫资31万元，余其清垫资100万元内，在3个月内垫资款利息各人自己负责，超出100万元以外，3个月后所欠垫资款利息由三人共同承担。该工程系贵州建工集团第八建筑工程公司（以下简称八公司）转包给三人，由余其清出面以“龙里县城北环线道路第一、二标段工程项目部”的名义与八公司签订了《项目施工内部承包责任书》，约定管理费按造价的4%上缴（含个调税2%），一切税金由项目部承担。合伙期间的财务由余其清负责。工程竣工后，根据龙里县审计局对工程结算的审计和审核，北环线道路工程的结算金额为2320.951891万元，另加北环线南段综合管沟工程结算金额126.889169万元，两项合计工程款总额为2447.84106万元。因工程完工后未及时与业主单位龙里县住房和城乡建设局交接，致道路损坏部分需要维修后再交付。2014年5月，余其清与徐兴元签订“维修施工合同”，将道路维修工程委托给徐兴元负责。2014年9月，该道路工程经维修后，由业主单位龙里县住房和城乡建设局接收。根据余其清提供的账册及三合伙人对合伙期间账目的清理、确认，结合相关证据，一审法院对合伙账目认定如下： 一、合伙收入： 1.工程款实收2218.329334万元，其中：2008年423.617688万元，2009年共418.136282万元，2010年517.595364万元，2011—2012年186万元，2014年100万元，2015年572.98万元。 2.退回保证金40万元。 3.退材料及卖废品收入2.24万元。 4.各合伙人投资款294.4万元，其中：褚义钗43万元（内含2011年3月2日的15万元，因余其清在账册中明确记载该款系褚义钗所借，故予认定），余其清217万元（褚义钗、裘照辉对2010年5月7日的60万元和2014年的49万元提出异议，因前一笔有裘照辉妻子裘碧兰签字认可的利息支付单相佐证，可予认定；2014年3月14日5万元、4月30日10万元、6月4日10万元有余其清提供的银行转账凭证和付徐兴元修路款的款项用途依据，且褚义钗予以认可，也可以认定；2014年12月21日15万元，余其清虽未提供银行转账凭证，但根据其在账册上记载的款项用途，有相应的证据证明，故也予以认定；2014年5月12日9万元，既无转账凭证，又无在此时间段的款项用途依据，而褚义钗和裘照辉均不认可，故不予认定），裘照辉34.4万元（余其清主张已归还其中的2万元，因裘照辉不认可，且无证据证明，故不予认定）。 上述各项收入合计为2554.969334万元。 二、合伙支出： 1.账册首页1745.698712万元（剔除付利息9.75万元及最后一项中的合伙人预支74.4148万元）； 2.账册第1页56.115万元（剔除付利息156万元及还陈素清的本金10万元）； 3.账册第2页148.10684万元（剔除付利息58.5万元。2015年2月13日四笔支出，有余其清提供的2012年2月11日陈威英、裘碧兰结账账单、2015年2月13日陈连忠、黄则军、张荣华、孙小波收条、2011年1月28日余青洪出具的欠款单、2011年10月19日余青洪记账便条、2012年1月18日余青洪出具的欠条、2012年1月19日余青洪出具的结算条、2015年2月13日李友琼出具的收条等证据相互印证，可予认定）； 4.账册第3页39.765305万元； 5.账册第4页5.7985万元（剔除付利息43.875万元及付余其清工资3.6万元）； 6.账册第5页6.3393万元（剔除付利息128.09万元、还裘碧兰借款2万元、还余其清借款200万元、付余其清生活费13.5万元。严学田沙石料款3.634万元有余其清提供的2011年4月12日余青洪出具的欠条、2012年1月21日交易记录单、余其清与裘碧兰核对便条、余其清与严学田结算说明等证据相互印证，可予认定）。 上述各项开支合计为2001.823657万元。内含付徐兴元修路款152.71374万元（因余其清提供了“会议纪要”、修路协议书、工程竣工移交单、徐兴元“证明”及收条、支票存根及相对应的借据、银行转账凭证等证据相互印证，可予认定）。 三、各合伙人预支情况： 1.褚义钗1.7065万元； 2.裘照辉73.7083万元（余其清主张裘照辉预支84.2083万元，因裘照辉、褚义钗不认可，差额的10.5万元又未在账册中予以载明，故不予认定）。 四、关于投资款的利息计算问题。各方当事人对合伙协议中关于三个月后利息如何计算的文字表述有不同理解，褚义钗和裘照辉认为，三个月后也只能对超过100万元的投资款计算利息，余其清认为三个月后应对所有投资款计算利息。一审法院认为，如果按褚义钗和裘照辉的理解，即不管是三个月内还是三个月后，都只能对超过100万元部分计算利息，则协议中设定三个月期限毫无意义，只有当三个月内和三个月后有不同的计息方法，设定三个月期限才有实际意义，而且根据余其清提供的有裘照辉妻子裘碧兰签字确认的2010年付息单显示是按投资款总额计算利息，故应认定自签订合伙协议之日起三个月后所有投资款均应计算利息。至于利息计算标准问题，合伙协议未约定，余其清主张按月息3分计息，有裘碧兰签字的付息单为据证明实际是按此标准支付利息的；褚义钗和裘照辉则不同意，认为该付息标准未经褚义钗签字认可。一审法院认为，根据当时民间借贷利率行情及相关法律规定，结合本案投资款的用途及其他实际情况，按月息3分计算利息确实偏高，应予适当降低，该院酌情确定按月息2分计算利息。计息的起始时间以账册记载的第一笔付息的计息时间为准（可以推定此前利息均已支付），即自2011年3月开始计息，2011年3月后所投之款以实际投资时间为利息起算点。计息截止时间，因余其清在2015年2月份领到150万元工程款后，总收入已超过总开支，无需继续垫资，故利息应算到2015年2月份止。具体计算如下： 1.余其清投资款利息 102万元2011年3月—2015年2月48个月97.92万元 60万元2011年3月—2015年2月48个月57.6万元 15万元2011年3月—2015年2月48个月14.4万元 5万元2014年3月—2015年2月12个月1.2万元 10万元2014年5月—2015年2月10个月2.0万元 10万元2014年6月—2015年2月9个月1.8万元 15万元2015年1月—2015年2月2个月0.6万元 合计：175.52万元。 2.褚义钗投资款利息 16.2935万元（系18万元扣除预支款1.7065万元后的金额）2011年3月—2015年2月48个月15.65万元 15万元2011年3月—2015年2月48个月14.4万元 5万元2013年12月—2015年2月15个月1.5万元 5万元2014年5月—2015年2月12个月1.2万元 合计：32.75万元 3.裘照辉投资款利息，因其在2011年3月份之前预支金额已超过投资款金额，故不再计算利息。 五、关于余其清经营合伙事务期间的工资问题。综合考虑三合伙人实际用于该工程的时间及对该工程最后完工的贡献度，在褚义钗、裘照辉不再领取工资和报销其他费用的情况下，酌情确定给予余其清工资及其他费用开支补偿共计12万元。 一审法院认为，原、被告及第三人共同承包道路施工工程，三人之间属个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。现三人合伙承包的道路施工工程已结束，原告要求分割合伙财产，理由正当，予以支持。三人合伙经营积累的财产为：合伙总收入2554.969334万元-合伙支出2001.823657万元-应先行支付的款项478.5635万元[包括：余其清投资款及利息392.52万元、褚义钗投资款及利息74.0435万元（已扣除预支款1.7065万元）、余其清工资12万元]=74.582177万元。因裘照辉和褚义钗共预支了75.4148万元，故目前实际可予分割的合伙财产为-0.832623万元。鉴于褚义钗和余其清在本案中均未对裘照辉提出返还预支款的主张，故上述负财产暂由褚义钗和余其清在各自可先行领取的款项中各半充抵，如果褚义钗或余其清对裘照辉另行提起返还预支款的诉讼，该充抵部分可一并在该案中予以结算。综上所述，褚义钗实际可领取的金额为73.6272万元。因合伙收入均由余其清收取，故应由余其清向褚义钗支付该款项。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告余其清在判决生效之日起十日内给付原告褚义钗人民币73.6272万元；二、驳回原告褚义钗的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由原告褚义钗负担13700元，被告余其清负担8900元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点如下：一是本案将袭照辉列为第三人，程序上是否存在错误。根据被上诉人褚义钗的诉讼请求，其并未要求袭照辉承担责任，只是案件处理结果与袭照辉有法律上的利害关系，故褚义钗虽在起诉时将袭照辉列为被告，后申请变更袭照辉的诉讼地位为第三人，一审法院予以准许，程序上并无不当。二是关于上诉人余其清2014年5月12日的9万元投资款应否认定。余其清主张其于2014年5月12日筹资9万元投入合伙，依据为账册记载的“2014年5月12日其清借9万，交熊艳平工地用”，其又称2014年5月12日的9万元和账册上6月4日的10万元一并支付给徐兴元作为道路维修费，付款依据为6月1日的20万元银行转账，但该银行转账的时间、金额与账册记载均不一致，且余其清称因现金筹集故未能提供款项来源的转账凭证，因此，一审法院对该笔9万元未作认定并无不当。三是一审法院对合伙人投资款的利息标准及期限予以调整是否得当。余其清主张其向褚义钗按月利率1.5%的标准支付了2008年5月至2013年12月的利息，依据为案外人陈素清出具的收条，但陈素清系余其清妻子陈威英的妹妹，与褚义钗仅为同村关系，在没有证据证明褚义钗有授权的情况下，无法仅根据陈素清出具的收条认定褚义钗已收到利息且认可该利息标准。因褚义钗对月利率3%并不认可且否认收取过利息，余其清也未能举证证明其实际的利息支付情况，一审法院综合考虑当时民间借贷利率行情及相关法律规定，结合本案投资款的用途和其他实际情况，酌情确定按月利率2%计算利息，符合公平原则，处理妥适，本院予以维持。至于计息截止时间，因2015年2月份合伙总收入已超过总开支，一审法院将该时间确定为计息截止期并无不当。四是关于2015年2月15日还袭照辉2万元应否认定。余其清主张其于2015年2月15日归还裘照辉投资款2万元，依据为账册记载的“还裘碧兰借款本金2万元”，但裘照辉对此不予认可，余其清也未能提供证据证明裘照辉已收取款项，况且，裘照辉在2011年3月之前预支金额已远超过投资款金额，余其清主张亏损却仍于2015年2月15日向其归还借款本金，有违常理，故无法将该笔2万元作为合伙支出予以认定。五是关于袭照辉在合伙期间支取的预支款金额问题。余其清认为郑军的4万元和小雪的1.5万元也是裘照辉借款。虽然郑军和小雪的借款单存在歧义，但经陈威英和裘碧兰共同签字对账的借款明细中，将郑军和小雪的借款与裘照辉和裘碧兰的借款分别列支，并未统算为裘照辉的借款，故一审法院未将该5.5万元认定为裘照辉的借支，符合客观事实，本院亦予维持。 综上所述，余其清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11163元，由余其清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年九月二十三日 代书记员 王 旖 -16- -15-