江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6293号上诉人（原审被告）：上海农工商建设发展有限公司。委托诉讼代理人：翁华强,上海金钻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金玉,上海金钻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡金福。委托诉讼代理人：封强，江苏封强律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文彬，江苏封强律师事务所实习律师。原审被告：昆山明丰房地产有限公司。委托诉讼代理人：赵雨兵，江苏同丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明珠，江苏同丰律师事务所实习律师。上诉人上海农工商建设发展有限公司（以下简称上海农工商公司）因与被上诉人胡金福、原审被告昆山明丰房地产有限公司（以下简称昆山明丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初16513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海农工商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡金福的诉讼请求或发回重审，胡金福承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.原判决认定工程款错误。（1）涉案工程属国资投资，应当以审计结果作为工程价款结算的依据。（2）胡金福没有充足证据证明其是实际施工人。一审认定上海农工商公司向胡金福支付款项没有证据。（3）司法鉴定报告书中分部分项工程量清单与计价表中的部分工程量与上海农工商公司留存的工程量计算书不符，第54项综合单价也不符。2.一审认定利息错误。主合同无效慈息也无法得到支持。即使按照法院委托的鉴定意见作为结算依据，鉴定意见出具时间为2009年2月14日，一审判决于2014年1月1日起算利息也是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.对于实际施工人的认定，一审判决不符合民事诉讼法关于举证义务的规定。2.本案所涉转包合同被确认无效，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定进行判决错误。3.胡金福明知不具备施工资质从事工程施工，过错明显，应当承担相应责任。4.一审判决对于工程款结算适用法律与最高人民法院司法解释及江苏省高级人民法院的文件相悖。胡金福辩称：上海农工商公司主张国资投资的应该以审计结果作为工程价款结算的依据的主张没有依据。建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。明丰公司辩称：胡金福和明丰公司没有合同关系。胡金福是否为实际施工人，以及其与上海农工商公司之间的工程款如何结算，应由法院查明。上海农工商公司和明丰公司的建设工程施工合同纠纷正在诉讼过程中，明丰公司是否要在欠付工程款范围内承担责任不能确定。胡金福向一审法院起诉请求：1.判令上海农工商公司向胡金福支付工程款762549.27元(此为暂计金额，实际金额以法院委托的工程造价评估机构鉴定的金额为准)；2.判令上海农工商公司向胡金福支付自2014年1月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息(以暂计欠款本金762549.27为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，暂计算至起诉之日2018年7月30日为185310元)；3.判令昆山明丰公司在欠付工程价款范围内对胡金福承担付款责任；4.本案诉讼费用由上海农工商公司、昆山明丰公司承担。审理中，胡金福变更第一项诉讼请求中的工程款金额为547998.6元，变更第二项诉讼请求中的逾期付款利息的计算基数为547998.6元，明确鉴定费10600元由上海农工商公司、昆山明丰公司承担。一审法院认定事实：2011年6月10日，昆山明丰公司（发包人）与上海农工商公司（承包人）签订一份协议书，合同约定工程名称：英伦尊邸四期幼儿园、1-3#商铺、综合用房、人防车库（地下人防工程）、半地下车库（地下车库一）、G13#高层住宅楼及门卫工程；工程地点：张浦镇港浦路南侧、商鞅路东侧；工程内容：英伦尊邸四期(幼儿园2632.59平米、1-3￥商铺3202.04平米、4371.59平米、2826.46平米、综合用房2626.37平米、地下人防工程12033.09平米、地下车库8255.96平米、G13#高层住宅楼12573.42平米及门卫40.14平米)群体工程应附承包人承揽工程项目一览表，总建筑面积48561.66平米，C13#高层为地下1层、地上18层；工程承保范围：英伦尊邸四期幼儿园、1-3#商铺、综合用房、地下人防工程、地下车库一、G13#高层住宅楼及门卫工程(土建、安装水电、桩基、基坑围护、消防及总图一至四期规划内室外雨污水管井)；开工日期：2011年6月20日（以发包方书面通知为准）；竣工日期：2012年6月15日，合同工期总日历天数360天；合同价款：106837977元。合同还对工程质量、双方工作、违约责任等进行了约定。上海农工商公司承接工程后，将该工程的水电安装部分转包给胡金福进行施工，庭审中，胡金福提供了盖有“昆山明丰房地产有限公司工程部”印章的工程范围确认单，确认单载明：“昆山张浦英伦尊邸安装工程由胡金福承包承建，承建范围：1.G1、G2、G3、G4；2.地下车库一；3.配电房2、3；4.垃圾房；5.商铺1；6.物业用房；7.人防1-17轴；8.商铺2、商铺3；9.幼儿园；10.配电房4。以上工程已于2013年底全部完工，特此确认。”2017年1月4日，胡金福诉至一审法院要求上海农工商公司、昆山明丰公司支付昆山市张浦镇英伦尊邸工程的工程款4881183.63元。后经审理判决出具（2017）苏0583民初122号民事判决书一份，判决书载明：在审理过程中，因双方对涉诉工程的工程造价存在争议，胡金福向法院申请进行造价审计。一审法院依法委托苏州吉泰建设项目管理有限公司（以下简称吉泰公司）进行工程造价审计。吉泰公司于2017年12月20日出具工程造价咨询报告书，该报告的鉴定结论：昆山英伦尊邸水电安装工程造价为12838550.97元。一审法院依法向双方送达该鉴定报告，胡金福无异议，但是因为胡金福找不到人防工程的平面图纸，造成人防水电安装工程的造价无法评估，故胡金福对该部分的造价保留对上海农工商公司、昆山明丰公司继续追偿的权利。判决书判决：一、上海农工商建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡金福工程款11625001元及逾期付款利息（以11625001元为基数，从2014年1月1日起计算到实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、昆山明丰房地产有限公司在未付工程款范围内对上述给付义务承担连带清偿责任；案件受理费91550元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，合计216550元，由上海农工商建设发展有限公司负担。后上海农工商公司不服（2017）苏0583民初122号民事判决书，向苏州市中级人民法院提起上诉，经苏州中级人民法院主持调解，作出了（2018）苏05民终3082号民事调解书，调解书载明：一、上海农工商建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡金福工程款4710891.97元及逾期付款利息（以4710891.97元为基数，从2014年1月1日起计算到实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、昆山明丰房地产有限公司在未付工程款范围内对上述给付义务承担连带清偿责任；三、一审案件受理费91550元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，合计216550元，由上海农工商建设发展有限公司负担；二审案件受理费91550元，减半收取45775元，由上海农工商建设发展有限公司负担。本案中因胡金福与上海农工商公司、昆山明丰公司对涉诉人防工程的工程造价存在争议，胡金福向法院申请进行造价审计。一审法院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司（以下简称新天平公司）进行工程造价审计。新天平公司于2019年2月14日出具工程造价咨询报告书，该报告的鉴定结论：1.根据案卷资料及设计文件、国家有关规定及工程量清单计算规则计算，涉案工程造价为567589.93元；2.根据现场踏勘记录：吸顶荧光灯为普通单管荧光灯YG2-1，该部分根据现场实际按普通单管荧光灯计价，战时水箱的进水管及其配件未施工，该部分造价未计入，涉案工程造价为547998.60元。一审法院依法向双方送达该鉴定报告，胡金福对该报告没有异议，鉴定费用10600元由胡金福预交，明确以现场踏勘记录工程造价547998.6元作为诉请工程款标的本金金额。上海农工商公司对鉴定内容、结果持有异议，对鉴定发票认为由法院依法认定，并认为在部分分量工程量清单与计价表第四页序号26、27、29、30、35、36、37、38、39、40、41、42、56、57、58、59、63、72、73、74、75、76、77的工程量都是与之前胡金福提供给我方的工程量计算书有出入，其中第54项的综合单价是与工程量计算书不符。昆山明丰公司认为由法院结合本案相关证据材料进行综合认定。一审法院认为，昆山明丰公司作为涉案工程的发包人，将昆山市张浦镇英伦尊邸四期幼儿园、1-3#商铺、综合用房、人防车库（地下人防工程）、半地下车库（地下车库一）、G13#高层住宅楼及门卫工程发包给上海农工商公司。胡金福虽未与上海农工商公司签订建设工程施工合同，上海农工商公司也未提供证据证明实际施工人是谁，但根据胡金福提供的工程范围确认单、工程量签证单、银行进账单、中国农业银行银行卡交易明细清单、涉案工程图纸原件四套和水电施工材料原件四套、（2017）苏0583民初122号民事判决书、2018）苏05民终3082号民事调解书及结合本案案情，一审法院依法认定胡金福系涉案人防工程的实际施工人。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同当属无效。胡金福作为自然人，显然不具有建筑施工、水电施工、资质，上海农工商公司将其承包的部分工程转包给不具备资质的个人，双方之间的施工合同应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于涉案工程总价款如何认定的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡金福与上海农工商公司、昆山明丰公司对工程结算造价的认定存在争议，胡金福申请进行造价审价，一审法院依法委托新天平公司进行工程造价审计，在一审法院组质证后，该公司出具了工程造价报告书。胡金福对该报告没有异议，明确以现场踏勘记录工程造价547998.6元作为诉请工程款标的本金金额。上海农工商公司对鉴定内容、结果持有异议，但上海农工商公司在收到一审法院向其送达的涉案工程造价报告书后较长时间内，以及在第二次庭审前也未提供书面异议及相关证据予以证明，故一审法院对此异议意见不予采纳。昆山明丰公司对报告书的意见为由法院依法认定。一审法院认为，胡金福依法向一审法院提供了涉案人防工程图纸原件，上海农工商公司、昆山明丰公司均未提供证据予以反驳，故一审法院依法认定昆山市张浦镇英伦尊邸人防工程造价为547998.6元。审理中，上海农工商公司、昆山明丰公司明确没有支付涉案人防工程款项，故一审法院对胡金福要求上海农工商公司支付工程款547998.6元诉请予以支持。对于胡金福主张的欠付工程款利息，因上海农工商公司逾期支付剩余工程款，胡金福要求以工程款547998.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年1月1日计算至实际支付之日止，从胡金福提供的工程范围确认单及双方的陈述可以确认涉案工程均已在2013年底竣工交付，故此涉案工程款逾期付款利息胡金福主张从2014年1月1日起计算至实际支付之日止予以支持。昆山明丰公司作为工程发包人，至今未与承包方即上海农工商公司对工程款进行结算并审计完毕，并非其免除付款责任的法定理由，昆山明丰公司应当在其未付工程款范围内对实际施工人胡金福的工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、上海农工商建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付胡金福工程款547998.6元及逾期付款利息（以547998.6元为基数，从2014年1月1日起计算到实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、昆山明丰房地产有限公司在未付工程款范围内对上述给付义务承担连带清偿责任。案件受理费9228元，诉讼保全费5000元，鉴定费10600元，合计24828元，由上海农工商建设发展有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。二审中胡金福向本院提交申请书，表示因胡金福在一审起诉时已向法院申请财产保全措施，并冻结了上海农工商公司100万元银行存款，且上海农工商公司与明丰公司的建设工程施工合同纠纷正在一审审理过程中，等待判决生效时间漫长，故向本院申请撤销并放弃对明丰公司的诉讼请求。本院认为：上海农工商公司从明丰公司处承接工程。胡金福主张其从上海农工商公司处分包了水电安装工程，并在本案中要求上海农工商公司支付人防车库的水电安装工程款。上海农工商公司在二审中明确认可胡金福系工程的实际施工人。上海农工商公司将工程分包给没有资质的胡金福，双方之间的分包合同关系应为无效。对于涉案工程价款的认定问题。首先，上海农工商公司与胡金福没有约定工程款结算以行政审计、财政评估结果为依据，上海农工商公司主张涉案工程为国资投资，应以审计结果作为工程款结算依据没有合同及法律依据。其次，上海农工商公司主张鉴定报告认定的部分工程量及综合单价有误，本院要求上海农工商公司就其主张的工程量及单价的计算结果及依据提交具体的书面意见，逾期视为无异议，上海农工商公司至今未提交意见，就其该项异议本院不予采信。再次，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已验收合格，胡金福要求按照鉴定造价支付工程款应予支持。一审认定上海农工商公司向胡金福支付工程款547998.6元正确。对于利息的计算问题。首先，虽然分包合同无效，但上海农工商公司仍承担支付工程款的义务，亦应承担未付工程款对胡金福导致的利息损失，上海农工商公司主张合同无效不应计取利息本院不予采信。其次，根据规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。胡金福与上海农工商公司未就工程款给付时间进行约定，涉案工程在2013年底竣工交付，一审判决上海农工商公司从2014年1月1日支付利息符合法律规定。综上，上海农工商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但鉴于胡金福在二审中申请撤销并放弃对明丰公司的诉讼请求，本院对一审判决明丰公司在未付工程款范围内对上海农工商公司的付给义务承担连带清偿责任的判项予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初16513号民事判决第一项及一审案件受理费负担部分；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初16513号民事判决第二项；三、驳回胡金福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9228元，由上诉人上海农工商建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇一九年九月二十六日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。