西安铁路运输中级法院     行  政  裁定  书     （2019）陕71行终705号     上诉人（原审原告）袁彬艳，女，1969年10月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省彬县。   委托代理人李小峰，陕西摩达律师事务所律师。   委托代理人杨珂，陕西摩达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市规划局高新分局，住所地陕西省西安市。   负责人杨东，局长。   委托代理人崔雷，该单位工作人员。   委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人吕斌，该单位工作人员。    上诉人袁彬艳与被上诉人西安市规划局高新分局规划其他行政行为及与被上诉人西安市人民政府行政复议一案，不服西安铁路运输法院(2018)陕7102行初2370号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院经审理查明，原告并非新丰村村民，其在“XX村XX街”范围内建造了涉案的建筑物。2018年6月16日，城管执法局高新分局向原告下发了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新违建［2018］第032号）。在《行政处罚决定书》下发后，原告并未自行拆除涉案的建筑物，城管执法局高新分局组织相关人员拆除了原告的涉案建筑物。2018年6月29日，原告依法向被告市政府申请行政复议，请求被告市政府确认城管执法局高新分局的强制拆除行为违法，并赔偿原告因拆除行为造成的损失。同年7月31日，原告收到市政府向原告转交的城管执法局高新分局的《行政复议答复书》和相关的证据材料。上述《行政复议答复书》中，城管执法局高新分局答复称认定违法建设并非其法定职责，其是依据被告向其移交的《认定函》，作出的《行政处罚决定书》，进而实施了拆除行为。原告获知案涉《认定函》后，认为该《认定函》将原告的涉案建筑物认定为违法建筑，侵犯了原告的合法权益，于2018年8月31日向被告市政府提交了复议申请，请求确认被告规划高新分局作出的《认定函》违法并予以撤销，赔偿原告因涉案建筑物被拆除所造成的损失。被告市政府收到原告的《行政复议申请书》后，通过书面审查，于2018年10月24日作出《行政复议决定书》，维持了规划高新分局作出的《认定函》，并依法向原告进行了送达。原告收到被告市政府的《行政复议决定书》后，认为被告规划高新分局作出的《认定函》和被告市政府作出的《行政复议决定书》均侵害了其合法权益，诉至一审法院。另查明，涉案的《认定函》是城管执法局高新分局在行政执法过程中，为了核实涉案建筑物是否取得规划建设许可，向被告市规划局高新分局去函，被告收到的来函后，在核查了相关档案资料和事实后，向作出的回函，该《认定函》被告并未向原告送达。   一审法院认为，本案的争议焦点是涉案的《认定函》是否对原告的权利义务产生了实际影响。《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定：“……下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。” 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”本案中，城管执法局高新分局向被告规划高新分局发函，XX村XX街”范围内32户违法建筑的规划审批情况进行认定，系向被告了解涉案建筑物在建设时是否履行了规划审批手续和涉案建筑物是否影响城市规划情况。涉案《认定函》，只是被告规划高新分局辅助城管执法局高新分局作出的相关事实的认定意见，该认定意见仅是西安市城市管理综合行政执法局作出行政处罚的一个过程性程序，即事实调查程序，对原告的权利义务并未产生实质性影响。另涉案《认定函》，其性质上是被告规划高新分局与城管执法局高新分局工作配合中的内部往来文件，并不是被告针对原告实施的具体行政行为，被告不需要履行包括送达在内的具体行政行为实施中的程序性要求，故涉案《认定函》属于内部行政行为，且未向原告进行送达，并未对外发生法律效力，亦未对原告的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。被告市政府作出的市政复决字〔2018〕490号《行政复议决定书》，维持了被告西安市规划局高新分局2018年6月12日作出的西高规函（2018）41号《关于新丰村32户违法建设认定的函》，其同样也未对原告的合法权益产生实际影响。综上，原告的起诉不符合行政诉讼的受案范围，其起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告袁彬艳的起诉。案件受理费50元，退还原告袁彬艳。   上诉人袁彬艳上诉称，一、原审法院认定事实错误,二审法院应当依法予以撤销。原审裁定认定:“该认定意见书仅是西安市城市管理综合执法局作出行政处罚的一个过程性程序,即事实调查程序,对上诉人的权利义务未产生实质性影响”与客观事实不符,应当予以撤销。理由如下:第一,西安市规划局高新分局作出的《关于新丰村32户违法建设认定的函》是独立行政行为,并非事实调查程序(过程性程序),理由如下：(1)从主体方面来看,作出《关于新丰村32户违法建设认定的函》的行政主体是西安市规划局高新分局;(2)从程序方面来看,该函系西安市规划局高新分局独立作出的行政行为;(3)从关系方面来看,该函系西安市城管局高新分局强制拆除涉案房屋的事实依据。第二,西安市规划局高新分局出具的《关于新丰村32户违法建设认定的函》对当事人的权利义务产生了实质性影响,具有可诉性，属于行政案件的受案范围。(1)从函的内容和性质来看,西安市规划局高新分局以函的形式作出违法建设的认定,内容具体、确定、直接,从行为性质上讲属于行政确认,已经具备行政确认的所有形式要件,在法律上是可诉的。(2)从函对行政相对人权利义务的影响来看,西安市规划局高新分局作出《关于新丰村32户违法建设认定的函》,西安市城市管理综合行政执法局直接依据该函作出了限期拆除决定,因此,西安市规划局高新分局的函对袁彬艳的权利义务产生了直接影响,上诉人对此应享有提起行政诉讼的权利。（3）从函的作用来看,该函不仅仅是一个单纯的对某种事实状态的证明行为。西安市规划局高新分局直接作出的函不是单纯的事实证明行为,其所出具的函在西安市城市管理综合行政执法局作出限期拆除决定这一行政程序中，是直接作为依据使用的，而不是作为证据材料来使用的,也就是说,该函在另外一个行政程序中,没有接受行政机关相应的审查,也没有经过相对人的质证,这种函构成一种独立的行政行为,应具有可诉性。（4）从行政复议的结果来看,复议机关做出的市政复决字(2018)490号《西安市人民政府行政复议决定书》是维持了被告的《关于新丰村32户违法建设认定的函》,而不是驳回上诉人的复议申请,同时告知上诉人可以发向人民法院提起行政诉讼,因此被告西安市人民政府也认为该函系可诉的独立行政行为。综上,在本案中,西安市规划局高新分局作出的《关于新丰村32户违法建设认定的函》其内容实质为对上诉人违法建设的认定，且该行为已经作为城市管理部门作出行政处罚的事实依据,对上诉人的权利义务有实质性影响,因而具有独立的可诉性,一审法院不应以不属于行政案件受案范围驳回上诉人的诉讼请求。二、原审法院未对涉案建筑物是否合法进行审查,对案件的焦点问题避而不审,二审法院应当依法撤销其裁定,指令原审法院继续审理。上诉人在XX村XX街的建设行为在建设规划上已经完成审批程序,在建设用地申请上虽有瑕疵,也通过土地管理局行政处罚的方式予以追认建设用地行为合法,因此在建设行为发生的当时,上诉人已完成当时相关法律法规要求的审批手续,不存在建设行为违法持续、延续至今的问题,依据法不溯及既往的原则,本案中不存在违法建设的行为。西安市规划局高新分局通过《关于新丰村32户违法建设认定的函》形式以未取得建设工程规划许可证为由认定上诉人房屋系违法建设显属事实认定错误的违法行政行为。然而原审法院避而不审,二审应当依法对原审裁定予以撤销,指令原审法院继续审理本案。综上,原审法院裁定驳回上诉人起诉不符合法律规定,请求：1.依法撤销(2018)陕7102行初2370号行政裁定书,指令原审法院继续审理；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人西安市规划局高新分局辩称，一、答辩人向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出的《西安市规划局高新分局关于新丰村32户违法建设认定的函》(西高规函（2018）41号)不属于行政诉讼的范围。依据2012年4月16日,中共中央办公厅、国务院办公厅以中办发(2012)14号印发《党政机关公文处理工作条例》第八条(十四)的规定,函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。涉案该函是内部公文往来,其属于不产生外部法律效力的行为,而依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(五)项规定,行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中,西安市城市管理综合行政执法局高新分局依法向被答辩人履行了《行政处罚决定书》的送达程序,直接对当事人的权利义务产生实际影响即处罚决定对被答辩人的权利义务产生了实际影响。二、答辩人认定被答辩人房屋违法的事实正确。1、被答辩人的房屋属于违法建设。首先，根据《XX庄XX镇规划建设管理条例》的规定,办理《村镇规划选址意见书》的法定审批部门为县级人民政府建设行政主管部门,而被答辩人并未按照《XX庄XX镇规划建设管理条例》的有关规定办理《村镇规划选址意见书》相关手续,因此,被答辩人的房屋属于违法建设。其次,依据1995年1月20日西安市雁塔区土地管理局发布的雁土地发(用)〔1995〕第06号《关于“XX村XX街”申请补办用地手续的批复》(被答辩人在其复议申请书、起诉状也有相关叙述)的内容显示,鱼化寨办事处土地所报来的“XX村XX街”申请用地属于未批先建的违法用地行为,土地部门已作过罚款处理,同意办理用地手续,用地为临时性质,不得修建永久性建筑,如遇国家建设征用,应无条件服从。所批用地只能作为“商业”用地,不得改变土地用途,更不得私自转让或出租。有关建审事宜,按规定程序办理。所批用地使用期为2年,需要延期使用的,必须到原批准机关办理续用手续。由此可见,被答辩人建设房屋的行为属于未批先建的行政违法行为,且上述文件已经明确被答辩人所建房屋为临时性质,不得修建永久性建筑,如遇国家建设征用,应无条件服从,且建审事宜,应按规定程序办理。被答辩人未按雁土地发(用) 〔1995〕第06号文件的要求办理建设规划许可的行为自1994年一直持续至今,在答辩人已经认定被答辩人房屋属于违法建设,且西安市城市管理综合行政执法局已经向被答辩人发出《行政处罚预先告知书》的前提下,被答辩人本应自行拆除其违法建设,但被答辩人既没有办理建设规划许可,也不自行拆除其违法建设。因此,本案并不存在答辩人认定错误的问题。再次,在新丰村于2006年11月23日被划入西安市高新区的背景下,依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十三条、第四十条之规定及2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定，被答辩人房屋属违法建设，在《中华人民共和国XX乡规划法》2008年1月1日生效后,被答辩人的房屋依然违反该法有关规定,同时其也未按照《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定补办规划的相关手续,因此,被答辩人的房屋属于违法建设。最后,依据2016年《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》〔市政发(2016)32号〕第(十五)项关于历史遗留项目的规划手续的规定以及西安市规划局出台的关于贯彻落实《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》的实施细则，被答辩人建设的房屋虽属于城中村中的房屋,但其完全可以依据生效法律、法规申请完善规划手续,但被答辩人从1994年一直持续至今也没有补办其房屋的建设规划手续。因而,被答辩人的房屋属于违法建设。综上,从被答辩人的一审《行政起诉状》和《上诉状》内容可看出,其房屋用地根本没有持有关批准文件向政府建设规划行政主管部门提出申请,政府建设规划行政主管部门也无从核定其用地位置和界限,进而其也就没有取得《村镇规划选址意见书》和建设工程规划许可证件,且被答辩人建设的房屋已经明显违反了西安市雁塔区土地管理局发布的雁土地法(用)〔1995〕第06号《关于“XX村XX街”申请补办用地手续的批复》的用地要求。因此,依据上述法律规定和被答辩人的《行政起诉状》内容,被答辩人并没有履行上述法定义务和程序,也没有补办相关规划手续,其房屋自然应属于《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定和《城市房屋拆迁工作规程》第十一条规定的违法建设物。2、被答辩人房屋临时用地许可并不能证明其对涉案房屋也拥有合法的建设规划许可。三、答辩人作出的《西安市规划局高新分局关于新丰村32户违法建设认定的函》(西高规函（2018）41号)适用法律、法规正确。1、答辩人适用法律、法规正确,不存在法不溯及既往的问题。其一,被答辩人认为其房屋建设是在1994年,无论是依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》、1993年11月1日起施行的《XX庄XX镇规划建设管理条例》、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》的规定,均要求建设单位或个人只有在取得建设工程规划许可证件的情况下方可进行施工。被答辩人在未取得建设工程规划许可证件的情况下进行房屋建设,违反了上述法律、法规的规定,系违法建设的房屋。本案中,即使被答辩人的房屋是在《中华人民共和国XX乡规划法》实施之前进行的建设,根据《XX庄XX镇规划建设管理条例》亦应当进行审批,被答辩人未经过审批即进行建设的行为,同样违反了该条例,属违法建设行为,在新丰村于2006年11月23日被划入西安市高新区后,被答辩人亦未依据《中华人民共和国城市规划法》规定补办规划手续。因此,被答辩人应承担相应的法律责任。其二,根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》、住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定。被答辩人没有取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定,因此,答辩人适用法律正确,不存在法不溯及既往的问题。2、《城市房屋拆迁工作规程》不存在法不溯及既往以及与《行政处罚法》冲突的问题。其一,根据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条，被答辩人的房屋理应被认定为违法建设。此外,依据《陕西省XX乡规划条例》第五十一条之规定,被答辩人理应在临时建设、临时用地批准期满前,自行拆除建筑物、构筑物,清理场地,归还用地。其二,对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理,即县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门有权依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条处理违法建设。《城市房屋拆迁工作规程》并没有违反《行政处罚法》第十二条之规定违法设定行政处罚,进而更不存在下位法违反上位法的问题,其只是再次重申了对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定进行处理,这恰恰体现了依法行政的基本原则。四、答辩人作出《西安市规划局高新分局关于新丰村32户违法建设认定的函》的程序合法。1、答辩人仅有权作出违法建设的行政认定,而违法建设的行政处罚权归属于城管执法部门行使。2、答辩人在做出《西安市规划局高新分局关于新丰村32户违法建设认定的函》的过程中,严格依照《西安市规划局违法建设认定办法及程序》依法进行了受理、调查核实意见确定等程序,并拍照取证、作出勘验图,以确保违法建设认定工作的准确性、合法性。3、答辩人并没有直接向被答辩人作出行政处罚决定而是由西安市城市管理综合行政执法局向被答辩人作出的《行政处罚决定书》,且拆除行为具体是由西安市城市管理综合行政执法局实施,与答辩人无关。总之,答辩人并没有直接向被答辩人作出限期拆除的行政处罚决定,同时由于该认定函不属于行政处罚,因此也就不存在违反《中华人民共和国行政处罚法》的问题。综上所述,答辩人就被答辩人房屋答辩人向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出的《西安市规划局高新分局关于新丰村32户违法建设认定的函》(西高规函（2018）41号)不属于行政诉讼的范围。同时答辩人作出的该违法建设认定函事实清楚,证据确凿充分,适用法律正确,程序合法。被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据,答辩人请求法庭依法驳回被答辩人的上诉,维持一审裁定。   被上诉人西安市人民政府答辩称，市政府所作行政复议事实清楚程序合法适用法律正确，一审认定事实清楚合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。   二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，行政诉讼是解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径，对公民、法人或者其他组织而言，则应当按照法律及司法解释的规定提起行政诉讼。   关于被上诉人西安市规划局高新分局作出的《关于新丰村32户违法建设认定函》。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。本案中，被上诉人西安市规划局高新分局根据其他行政机关交办作出的《认定函》，既是其对辖区内违法建筑的认定并提出处理意见的内部行政行为，亦是行政机关为作出一个行政行为或开始一个行政程序而实施的过程性、阶段性行为，该《认定函》既不产生外部法律效力，亦对上诉人权利义务不产生实际影响，因此对该《认定函》提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。   关于被上诉人西安市人民政府作出的市政复决字〔2018〕490号《行政复议决定书》。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。本案中，被上诉人西安市规划局高新分局作出的《认定函》不属于人民法院行政诉讼受案范围，被上诉人西安市人民政府对此作出了维持决定，根据上述司法解释的规定，一审法院一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉并无不当。   综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审判长张博                           审判员杨娜   审判员侯斌       二○一九年九月二十七日                               书记员赵成园        1