云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终773号上诉人（原审被告）：玉溪市科林环保科技有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道办事处狐狸箐。法定代表人：李国强，总经理。委托诉讼代理人：谭海锐，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江联重工集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新区艾溪湖四路**。法定代表人：丁杰，总裁。委托诉讼代理人：戴艳艳，女，1989年12月3日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：喻建华，男，1971年2月23日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。原审第三人：玉溪市红塔区环境清洁中心，住，住所地：云南省玉溪市红塔区春和镇/div>法定代表人：普曦峰，主任。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：重庆三峰卡万塔环境产业有限公司，住，住所地：重庆市大渡口区建桥工业园建桥大道**/div>法定代表人：丁堂文，总经理。委托诉讼代理人：路翠娟，重庆汇博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张兰，重庆汇博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市科林环保科技有限公司（以下简称科林公司）因与被上诉人江联重工集团股份有限公司（以下简称江联重工）及原审第三人玉溪市红塔区环境清洁中心（以下简称清洁中心）、重庆三峰卡万塔环境产业有限公司（以下简称三峰公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人科林公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审，或者查清本案事实后依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、本案一审应当适用普通程序进行审理。本案系建设玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目引发的纠纷，涉及多个当事人主体，当事人有事业单位、政府部门、省外企业。本案合同履行时间跨度超过10年，多个主体在合同履行过程中有大量函件、材料等形成，且合同存在概括转让的情形；上诉人与被上诉人之间对案件事实存在重大争议。属于案情非常复杂、事实不清、标的较大且上诉人于被上诉人存在较大争议案件。不属于《民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”适用简易程序进行审理的案件，一审法院在审理过程中，已然发现本案案情复杂，却仍然坚持适用简易程序进行审理，违反了民事诉讼法的相关规定，上诉人认为本案应当根据《民事诉讼法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第一百二十八条之规定，依法适用普通程序进行审理。2、一审法庭调查结束前，审判员询问被上诉人是否有证据提交时，被上诉人明确没有证据提交。但在法庭调查结束后，被上诉人却又向法庭提交了“新的证据”，一审法院接收了所谓的“新证据”并组织上诉人对该证据进行质证，对上诉人提出该证据不属于新证据，一审法庭违反《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百零一条之规定的质证意见不予采纳。二、被上诉人诉讼主体不适格。本案最重要的证据——《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》（以下简称“采购、安装合同”）的主体是清洁中心和重庆三峰公司。2009年9月，清洁中心与重庆三峰公司通过竞争性谈判就采购、安装合同达成合意。根据招投标法规的规定，清洁中心向重庆三峰公司发出中标通知书时，采购、安装合同已经成立。被上诉人提供的与重庆三峰公司、重庆工业安装公司三方联合体协议签订的日期为2009年10月24日。以上事实说明，采购、安装合同签订时，被上诉人与重庆三峰公司等还没有组成联合体，被上诉人不是采购、安装合同的相对方，诉讼主体不适格。采购、安装合同并不是一个纯粹的采购合同，而是一个整体设备的建设安装合同，该合同包含了整体设备的制造、供货、安装、调试、联运、使用培训等等内容。该合同是不可拆分的，必须是整体的履行。被上诉人也无权将整个合同拆分开来单独起诉要求某一部分的货款。同时，被上诉人也不具备按采购、安装合同整体向清洁中心或者上诉人主张全部或部分合同权利的资格。三、一审法院越权解释相关法规及规章，造成错判。一审判决认定，玉溪市城市生活垃圾综合厂处理项目经省发改委立项，使用财政专项资金，涉及建筑工程应当采取公开招标方式。同时，一审判决认定玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目在流标后已经取得政府采购监督管理部门的批准，采用竞争性谈判招投标，从而认定采购、安装合同符合《政府采购法》的规定，合同合法有效。但根据《政府采购法》第三十条规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”第五十条规定“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”在《采购法实施条例》第二十三条规定：“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。”从上述规定可以看出，使用财政资金的项目，并不是流标就可以采取竞争性谈判，而是要同时符合两个条件，一是“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立”，也就是要重新招标未成立；二是要获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准，也就是要获得玉溪市财政局的批准。一审判决认定采购、安装合同以竞争性谈判方式招标已经取得政府采购监督管理部门的批准，与以上法律法规的规定相互矛盾，一审法院越权解释上述法律法规。二审庭审中，上诉人变更其意见为：认可《采购、安装合同》的效力，仅是对《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》的效力有异议，认为债权债务的转让未经许可，系效力待定合同。四、一审判决没有查清本案事实。采购、安装合同履行过程中，是否发生变更？变更后的内容是什么？或者变更后双方是否达成过新的合同条款？合同履行或变更过程中是否有违约行为？违约方是谁？应承担什么违约责任？以上事实一审判决均未查清，就判定上诉人继续履行合同义务是极端不负责任的。二审庭审中，上诉人明确其意见为：上诉人科林公司与被上诉人江联重工都无违约行为，本案属于情势变更导致所需设备发生变化，只是双方当事人对于善后问题未形成统一意见。一审判决采信重庆三峰公司的函件，作为计算损失的依据是错误的。三峰公司的陈述属于供货方的意见，没有任何供货证据，没有收货方的认可，不足以认定该事实的存在，且上诉人也没有予以确认。一审判决就据此认定被上诉人及重庆三峰公司根据采购、安装合同适当的履行了供货及安装服务等合同义务是错误的。五、一审法院错误的分配举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人是否履行了合同货物的交付、安装、培训等合同义务负有举证责任。合同履行过程中，被上诉人主张合同履行变更，被上诉人亦应对变更内容、变更内容是否依约履行承担举证责任。一审法院却将上述应由被上诉人承担的举证责任错误的分配给上诉人，并因此让上诉人承担举证不能后造成的不利后果。被上诉人江联重工辩称，一、关于一审法院的程序问题，属于法院审理范围，只是一个时间期限；一审时上诉人已经知道一审法院适用简易程序，如果上诉人认为应适用普通程序，应于一审期间提出，但上诉人在一审中没有任何表示。二、原审第三人三峰公司系联合体成员代表进行签约，而被上诉人江联重工属于联合体成员之一，由于合同约定联合体成员承担各自责任和履行义务，故就余热锅炉部分，被上诉人系适格原告；上诉人科林公司通过债权债务转让承继行为成为合同相对方，也是适格被告。三、《采购、安装合同》采用竞争性谈判方式是属于政府采购的一种合法形式，而为何采用该种方式，不属于本案审理范围，与本案无关。四、被上诉人要求上诉人支付剩余合同货款有事实依据和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人清洁中心述称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。2、虽然本案争议的招投标方式不属于本案审理范围，鉴于上诉人在上诉状中特别提到使用招投标方式是否涉及的法律问题，在此作出简要说明：清洁中心的垃圾焚烧项目根据红塔区招投标领导小组相关的批复，委托了相关公司通过邀请招标的方式进行招标，因为当时参与投标的投标人，在做实质性相应文件时被评为废标，所以此次作为废标处理，已按照相关要求对领导进行了说明，按照领导指示进行了本案谈判，所以产生了本案的联合体，清洁中心在本案中的相关行为既符合招投标标准，也符合相关政府文件中的要求，在整个招投标过程中没有任何瑕疵。3、清洁中心和上诉人、原审第三人三峰公司签订的《债权债务转让协议书》合法有效，上诉人应按照该协议履行相关赔偿义务。根据该协议书约定，整个项目以特许经营方式转让给上诉人，中间约定上诉人科林公司接受处理厂已采购的焚烧设备，承担投入资金、设备安装等相关合同义务，对于该协议书，科林公司签字盖章，该协议书既符合相关特许经营的法律规定，也符合合同法的相关规定，上诉人应该履行该转让协议约定的合同义务。4、被上诉人属于本案诉争项目的联合体成员，根据招投标法关于联合体组成责任的相关规定，被上诉人在本案中对外应承担连带责任，对内应承担联合体协议约定的属于自身应该承担的合同义务。原审第三人三峰公司述称，1、上诉人提出一审法院程序违法的理由是应该适用普通程序，却适用了简易程序，适用程序的问题，是法院根据案件情况进行选择，诉讼参与人也有权利提出自己的观点，但在一审中，上诉人并没有申请适用普通程序。另外，根据民事诉讼法的规定，只要是与案件基本事实有关的证据，法院可以根据案件情况接受或者认定，所以在法庭辩论结束后，法院接受证据并无不当。2、上诉人是适格被告。另外，一审法院已经查明被上诉人是玉溪市城市综合垃圾处理厂的联合体之一，并且联合体的各方明确约定，焚烧炉的供货安装和费用均在上诉人与被上诉人之间进行，与第三人无关，因此被上诉人也是合同的相对方之一，被上诉人是本案适格原告。3、关于一审法院对于竞争性谈判的解释，同意原审第三人清洁中心的意见。另外，即使合同无效，也不影响双方之间履行合同。4、虽然函件是三峰公司发出，但函件的形成过程是在上诉人与被上诉人、清洁中心、玉溪市红塔区环境管理局等各方参与下形成的，各方对于处理方式也是认可的，三峰公司也是根据各方认可的结果制作出来的函件，只是因为上诉人单反面违约没有实际履行，但是上诉人的违约并不影响函件的正确性。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江联重工于2018年12月3日向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付剩余合同货款2507191元（已扣除废钢处理价）；2、依法判令本案诉讼费用等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：一、江联重工与三峰公司及重庆工业设备安装集团有限公司（以下简称工业公司）于2009年10月24日签订了一份《联合体协议书》，三家公司作为联合体成员共同与清洁中心签订了《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》。清洁中心在合同签订后，按合同约定分别于2009年12月11日向江联重工支付货款290万元，2012年9月11日支付货款386万元，共计676万元。2013年3月5日，江联重工发函至清洁中心，称：贵中心于2009年10月与我司签订的垃圾焚烧余热锅炉早已制造完成，至今还有大部分受压件或配套件未能提货，何种原因或推迟到何时望来函告知。2013年3月11日，清洁中心回函江联重工，称：贵公司2013年3月5日来函已经收悉，按照2012年9月5日我方与贵公司就第一次供货进行了协商和沟通，口头达成共识，第一批交付的锅炉支架我方已经按贵公司要求接收并用汽车帆布防雨覆盖，同时支付给贵公司第一次设备进度款，余下锅炉压力容器的供货时间。由于该项目市场化运作和土建施工进度，造成设备交货推迟，下次供货时间经双方协商好再进行发货，我们再次请贵公司给予理解和谅解。另查明，原玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉原是采取邀请招标的方式进行，但在2009年7月24日招标过程中流标，经红塔区建设工程招标投标工作领导小组于同年7月25日会议研究决定，同意该项目的设备采购及本体安装采用竞争性谈判的方式进行。二、2015年3月12日，由红塔区城市管理局、清洁中心、科林公司、三峰公司及江联重工各方代表共同商议签订了一份《会议纪要》，内容为：因玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目需要，清洁中心与三峰公司于2009年10月24日签订了《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同》（下称采购合同），采购两台2**t/d的垃圾焚烧炉及余热锅炉。现因项目地址发生变更、且项目规模变更为两台3**t/d的垃圾焚烧炉及余热锅炉；同时，玉溪项目业主变更为科林公司，因此，各方为解决上述问题，召开了本次专题会议，参会人员对上述问题进行了集中讨论，达成决定如下：1、各方一致同意签订清洁中心、科林公司与三峰公司三方的《债权债务转让协议书》，由清洁中心将“采购合同”的所有债权债务一并概括转让给科林公司，科林公司全部接受，三峰公司同意此转让。2、红塔区城市管理局、清洁中心与科林公司初步确定知三峰公司玉溪项目的规模由原来的两台2**t/d垃圾焚烧炉及余热锅炉置换为两台3**t/d的垃圾焚烧炉及余热锅炉（以科林公司的正式函为准），原两台2**t/d垃圾焚烧炉及余热锅炉设备不再需要，由三峰公司自行处置。3、由三峰公司向科林公司于下周二书面提交两台2**t/d置换为两台3**t/d的置换方案及费用清单。2015年6月30日，在《会议纪要》的基础上，清洁中心（甲方）、三峰公司（乙方）、科林公司（丙方）三方于2015年6月30日签订了《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》。主要内容为：甲方将江联重工合同债权债务转让给丙方，甲方不再继续履行原合同，其债权债务由丙方全面承继，乙方仍按原合同履行。三、2015年3月17日，三峰公司向科林公司、清洁中心通过电子邮件提交了“关于玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉和余热锅炉置换方案”，称：原200T/D余热锅炉由于整体尺寸、受热面积及布置发生重大变化，长时间搁置后锈蚀十分严重，按照新颁布的《TSGG0001-2012锅炉安全技术监察规程》及从今后运行安全角度考虑，原锅炉基本无可利用的部件。两台锅炉的生产入库重量860T，已发货到项目现场407T，可由贵司自行处置；库存积压453T，可由江联重工以1611元/T作为废钢材处置，报废损失费用共计790万元，保持与原200T/D焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同范围不变的前提下，两套350T/D焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同报价为4690万。四、2017年6月21日，江联重工向清洁中心发送了告知函，称：贵中心与我双方于2009年10月24日签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》，我公司作为联合体成员之一，负责两台余热锅炉的制造，价款为965万元，贵中心已向我公司支付676万元，尚欠我司合同款项289万元，我公司已经将合同约定的两台余热锅炉制造完毕且已经发送了部分货物，但因贵中心单方原因导致剩余货物一直没能提货，只是告知我方，待贵中心通知后再重新发货，期间我司多次联系贵中心重新发货事宜并要求贵中心支付剩余货款289万元，但贵中心回复一直未能明确重新发货时间也未向我司支付剩余货款。直至2015年8月3日，科林公司来函称，贵中心已将合同及协议书全部债权债务转让至其，由联合体自行处置合同及协议书约定的设备，并明确表明承担一定的补偿费用，但我司至今未收到任何补偿费用。也未见贵中心支付剩余货款。为此，我司正式发函告知贵中心，因双方一直未能针对合同及协议书达成一个最终的协议，我公司也不便将合同设备任意处置，但合同剩余货物入库至今已达7年之久，所有货物均已严重锈蚀，另，我公司已进入整体搬迁尾部，届时该批货物不管是因为我厂搬迁还是其他原因丢失，都将由贵中心自行承担。若贵中心对以欠款及事实无异议，则请贵中心于收函后3日内向我公司支付货款289万，补偿费用150万元，共计439万元。2017年7月20日，科林公司针对江联重工的函件进行了回复，称：贵司于2017年6月21日发出的《告知函》已收悉，现函复如下：一、首先表达我司诚挚的谦意，因种种原因，致使函告所达的有关事宜未能及时有效地解决，给贵司造成了一定的损失，我司深表歉意。二、我司一直高度重视函告事宜多次开会讨论研究。但由于目前我司内部人员调整，新总经理履新不久，对公司事务及历史遗留问题不大熟悉，暂时无法就贵司来面中所提及的事宜进行回复，待其进一步熟悉情况后，再对贵司函告的相关事宜进行研究商榷，以此予以明确，望体谅。五、2017年9月14日，江联重工再次发函给科林公司，称：贵司于2017年7月20日回函称待贵司新总经理然悉情况后便对该事情有个明确处理意见。但至今已经两个月过去了，我公司多次电话联系，贵司还是没有任何有效回复。为此我公司再次发函告知贵司。一、我司早已发函告知贵司，我司已进入搬迁尾部。现两个月过去了，至今仍未明确回复，我司旧厂址只剩下该合同项下的设备未搬迁，请贵司在9月27日前派人来我公司妥善处理该合同相关事宜，否则我司将该剩余设备以废品处理掉，一切后果均由贵司承担，并保留通过法律途径追究贵司违约责任的诉讼权利。二、我公司正式函告贵司，因贵司单方违约行为，导致合同无法继续履行，给我司造成了巨大损失，期间，我司也多次联系贵司尽快处理此事，但均无果。介于贵司消极处理问题的态度，现我公司再次发函，要求贵司尽快履行合同，并向我司支付合同欠款本金、逾期付款资金占用利息、场地占用费等相关费用。六、2017年11月13日，江联重工再次发函给科林公司，称：我司于2017年9月14日发函至贵司，要求贵司派人来处理《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》的剩余设备。但贵司至今未派人过来。现我公司最后一次发函告知贵司，根据政府要求，我司最晚于2017年11月21日全部清完原公司地址的所有货物，也就是说，如贵司未在这之前对合同剩余设备做出明确处理，我司最晚于2017年11月20日将合同剩余设备（汽包一台、部分集箱、膜式壁、蛇形管、管屏、护板、灰斗板、弯管类、杂件，共计约280吨左右，均严重锈蚀）全部以废品处理掉，一切后果均由贵司自行承担。另，请贵司于收函后15日内向我公司支付合同欠款289万元及逾期付款资金占用利息、场地占用费等相关费用。否则，我司将直接通过法律程序来收回所有合同欠款及因贵司违约给我司造成的所有损失。务请贵司慎重对待。2017年12月11日，科林公司向三峰公司发出“关于玉溪项目设备历史遗留问题的函”，称：因江联重工就余热炉设备问题向我司提出处置事宜，鉴于相关设备问题应是贵司作为合同相对方，与我司进行衔接，故我司特向贵司发函说明，《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》中焚烧炉和余热炉的处置问题。请按2015年3月12日在贵司各方参与形成的《玉溪项目专题会议纪要》所载方案处置。另请贵司协调好联合体成员，并将此函转告江联重工。七、2018年1月12日，江联重工再次发函给科林公司，称：我司于2017年12月11日收到贵司《关于玉溪项目设备历史遗留问题的函》及会议纪要，要求我司自行处理《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》的剩余设备。现我司就设备处理情况告知贵司，我司将所有合同剩余设备重量283562.13KG均已按废钢处理完毕，废钢处理价格为每吨1350元，合计废钢处理价格为382809元。本合同项下，贵司尚欠我司合同款2890000元，扣除废钢折算价，尚应向我公司支付合同货款2507191元。综上，请贵司于收函后10日内向我公司支付扣除废钢折算价后的合同欠款2507191元。逾期付款资金占用利息、场地占用费等相关请贵司收函后尽快支付合同欠款及对逾期费用贵我双方可另行协商。未付款资金占用利息、场地占用费等相关费用等问题予以回复。但此后科林公司一直未明确回复江联重工。一审法院认为，本案争议问题有三个：一、江联重工是否是《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》中的权利义务的相对方？二、本案所涉安装合同是否适用《中华人民共和国招标投标法》？债权债务转让协议是否需要经过相关部门批准？三、江联重工主张的损失2507191元是否有相应的依据？关于第一个争议问题。江联重工认为：江联重工在采购、安装合同及联合体协议书中作为当事人，这可以充分说明江联重工是适格的主体，三峰公司只是代表江联重工与清洁中心签订合同；江联重工是本案的适格当事人。科林公司认为：在债权债务转让的协议中包括在之前的采购安装合同中，江联重工都不是合同主体，尤其在债权债务转让协议中约定的处置方是三峰公司而不是本案的江联重工，江联重工不是合同的相对方。清洁中心认为：江联重工不属于合同相对人，所以江联重工起诉清洁中心属于主体不适格。三峰公司认为：联合体协议书中已经明确，江联重工提供余热锅炉，并明确约定清洁中心将余热锅炉货款直接支付给江联重工，因此江联重工的主体适格。对此，一审法院认为，虽然三家公司作为联合体成员与清洁中心签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》中，合同的乙方仅是三峰公司，但合同中也明确写明，“甲方认可乙方为法定责任人的三方联合体协议，并同意按照合同和联合体协议的约定，要求联合体各方承担各自的责任和履行义务”。在付款方式上约定，甲方负责将合同三部分价款通过银行电汇支付给联合体各方，其中：甲方负责把余热锅炉设备总价款965万元支付给江西江联能源环保股份有限公司。从上述约定可看出，清洁中心虽仅与三峰公司签订合同，但其认可三峰公司仅是联合体的代理人，合同中权利义务已经分为三个部分，直接指向了联合体各方。因此，江联重工作为合同的权利义务相对方，自然是本案的适格主体。关于第二个争议问题。江联重工认为：该债权债务转让协议是合法有效的，并且转让是联合体进行的转让，三峰公司只是作为联合体的牵头人行使签订合同的权利，属于代理人的行为，本案是竞争性谈判而不是招标，因此不应适用招标投标法。科林公司认为：在招标投标法第3条的规定，大型的基础设施及公众安全的项目应当进行招投标，招标投标法第4条及第7条使用国家专项资金及200万元以上的项目需要进行招投标，因此本案适用招标投保法；根据招标投标法的规定，一旦中标不能变更主体，科林公司与清洁中心的转让协议应经得批准，属效力待定合同。三峰公司认为：债权债务转让协议是合法有效的，从科林公司举证的批复看，他们已经从政府处合法取得了玉溪项目的建设权限，取代了清洁中心，并且科林公司是根据转让协议中提到的特许经营权补充协议（二）与清洁中心及三峰公司签订了该债权债务转让协议，此外，三峰公司在债权债务转让协议中明确了协议是三方签字盖章生效。清洁中心认为：效力待定是对合同的追认权问题、撤销权问题进行规定，科林公司适用招标投标法第48条的规定不能解释效力待定的问题，属于引用法律不当。对此，一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》主要对招标的程序、内容进行规范，而《中华人民共和国政府采购法》是对使用财政资金的国家机关、事业单位和团体组织的采购活动进行调整，两者既有交叉也有区别，即政府采购法的针对性更强，《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定：政府采购可以采取包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判等六种方式，玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装项目是省发改委立项的，使用财政专项资金，清洁中心属于事业单位，在原招标核准意见中，对项目中涉及建筑工程是采取公开招标；主要设备的采购和附带安装及监理采用邀请招标的方式进行。但在公开招标流标后，属于特殊情况需要采取公开招标以外的方式进行的，已经征得政府采购监督管理部门的批准，在合同总则第十条合同的效力部分也明确，该项目系采取竞争性谈判后订立的。因此，本案所涉采购、安装合同在整个招标程序中适用的是《中华人民共和国政府采购法》。从债权债务转让协议签订的依据是《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目特许经营权补充协议（二）》，另外从科林公司提交的玉溪市发改委云发改能源（2015）478号关于玉溪市生活垃圾焚烧发电项目核准的批复可看出，明确项目业主为科林公司，转让协议已征得原批准立项及资金使用部门同意，因此，并不存在效力待定的问题。关于第三个争议问题。江联重工认为：江联重工的相关函件中已经明确告知科林公司处置方案，但其一直没有提出异议，并且明确授权由江联重工处置所有的剩余设备，对江联重工的处置结果也予以默认，没有提出异议，根据合同法，江联重工因为科林公司及清洁中心的自身原因，导致无法接收货物并且授权江联重工处置剩余设备，江联重工就已经履行完毕合同的交货义务，科林公司方应当依据法律规定及合同约定向江联重工支付合同货款及相应的利息损失。科林公司认为：江联重工陈述对主体余热炉按废钢进行处理，但从现有证据看江联重工没有提交发货数量清单及型号、品名、吨数，也没有江联重工之后处置产品的型号、吨数的清单，是不合理的，在没有其他证据进行印证的情况下不应采信。江联重工只提供过一部分的钢架没有提供锅炉、余热炉主件，但是款项已经支付至70%，在这种情况下江联重工没有损失，并且对于锅炉是改装之后卖了无法查清，再要科林公司支付江联重工主张的损失对科林公司不公平。三峰公司认为：锅炉款项支付的问题与三峰公司没有任何的关系，设备处理的方案科林公司没有明确的回复三峰公司，故三峰公司不需要承担任何的责任。清洁中心认为：在结算纠纷中的要点是货物的数量、单价、已经支付、未支付货款金额的证据，江联重工起诉的赔偿必须在已经支付及未结算、余热炉处置方面提供证据，证明其主张的250万元款项是确实没有支付的款项，举证责任在江联重工而不是科林公司及清洁中心。对此，一审法院认为，本案中，江联重工在履行合同的过程中，已经根据合同的性质、目的和交易习惯，向清洁中心履行了通知、协助保管标的物等义务。因买受人清洁中心的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十三条的规定，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。江联重工在多次通知清洁中心及科林公司接收货物后，科林公司仍迟延履行其义务，导致生产出的余热炉等闲置时间长达7年之久，此后在债权债务转让协议书中又明确告知三峰公司“原两台2**t/d垃圾焚烧炉及余热锅炉设备不再需要，由三峰公司自行处置”。对因此造成损失只能由科林公司自己承担。江联重工主张未付的货款有相应的事实依据，但对未供货部分的残值处理，从江联重工提交的废钢销售合同及增值税发票来看，并不能与其诉状中所称处理的数量、单价对应，故不予采信，但因该损失系科林公司长期对此事未采取积极应对的态度造成，江联重工对其要将剩余设备作废钢处理一事也及时通知科林公司，故不能将举证责任归责于江联重工，对江联重工损失的认定，在2015年3月17日三峰公司给清洁中心和科林公司电子邮件上称：“库存积压453T，可由江联重工股份有限公司以1611元/T作为废钢材处置”，因三峰公司的行为是可代表联合体各方，这可以视为江联重工的自认。据此，认定废钢处理价应为453T×1611元/T=729783元。科林公司应付尾款为尚欠货款2890000元-废钢处理折价729783元=2160217元。综上三点所述，江联重工与三峰公司、工业公司三家作为联合体与清洁中心签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》符合《中华人民共和国政府采购法》的相关程序规定，合法有效，结合对争议一、二的评述，江联重工有权就合同中涉及自身的权利部分向清洁中心主张。在清洁中心将合同的权利义务概括转移给科林公司后，科林公司理应对清洁中心原所欠债务承担相应的清偿责任。但江联重工在最后处理剩余未供货物时，未采取相应的证据保全措施，故对江联重工未发送设备残值折算价的认定,以三峰公司发给科林公司的置换方案中的自认为准，对于江联重工的诉讼请求，予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百四十三条、第一百七十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国政府采购法》第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：“一、由被告玉溪市科林环保科技有限公司于本判决生效之日起九十日内向原告江联重工集团股份有限公司支付《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》中未付合同货款2,160,217元（已扣除废钢处理价）。二、驳回原告江联重工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,858元，减半收取13,429元，由原告负担1,858元，被告负担11,571元”。二审期间，上诉人科林公司、被上诉人江联重工、原审第三人三峰公司均未向本院提交新证据；原审第三人清洁中心向本院提交如下证据：玉溪市红塔区人民政府与上诉人科林公司2014年5月13日签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目特许经营权补充协议（二）》，证明：该项目已经过许可，不存在上诉人所说的未经审批。经质证，上诉人科林公司认为，对于真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性；被上诉人江联重工、原审第三人三峰公司认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。经审查，由于各方当事人对真实性无异议，故本院对真实性予以采信。对于一审认定的案件事实，被上诉人江联重工、原审第三人三峰公司、清洁中心均无异议；上诉人科林公司提出如下异议：1、一审判决第7页倒数第二行，对于《联合体协议书》，遗漏认定第三条所约定的联合体总负责人是三峰公司，并对相应后果承担责任。2、一审判决第9页倒数第四行：“（以科林环保的正式函为准）”遗漏认定：科林公司的正式函并没有发出。3、一审判决第9页倒数第三行“由三峰公司自行处置”遗漏认定：最终是由江联重工自行处理的，并不是由三峰公司自行处置。4、一审判决第10页倒数第三行：“库存积压453吨”存在错误认定，与一审判决此后又认定的283吨有差异。5、一审判决第10页倒数第二行：“报废损失费用共计790万元”遗漏认定：该报废损失即是全部损失。对此，本院认为，关于第1点异议，经查，《联合体协议书》的部分约定关系到本案主体及权利义务的界定，应作补充认定，故本院对其异议予以采信，本院将在之后补充认定且不限于上诉人所提异议范围；关于第2、3点异议，与本案争议问题无关联，本院对其异议不予采信；关于第4点异议，经查，一审法院系引用不同时间的函件内容（具体：2015年3月17日，三峰公司向科林公司、清洁中心通过电子邮件提交的“关于玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉和余热锅炉置换方案”载明：“两台锅炉的生产入库重量860T，已发货到项目现场407T，可由贵司自行处置；库存积压453T”；2018年1月12日，江联重工发函给科林公司称：“我司将所有合同剩余设备重量283562.13KG均已按废钢处理完毕，废钢处理价格为每吨1,350元，合计废钢处理价格为382,809元”），江联重工在一审起诉请求中要求扣除382809元，一审法院最终按三峰公司最早自认数量“库存积压453T”计算应扣除金额为729783元（453T×1611元/T），扣除金额更多，被上诉人江联重工未对此提起上诉，现上诉人科林公司认为原审法院认定的废钢数量453T有误，却未提交任何证据予以证明，本院不予采信。综上，本院对一审法院认定的案件事实均予确认。另查明，《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》、《联合体协议书》等合同文本中所载“江西江联能源环保股份有限公司”（以下简称江联能源），后变更公司名称为“江联重工集团股份有限公司”亦即一审原告、二审被上诉人江联重工。另外，经二审询问当事人签订《联合体协议书》的背景，被上诉人江联重工、原审第三人三峰公司均陈述：“江联重工的资质是做余热锅炉，但是对于焚烧炉的制造并无资质，三峰公司才有制造焚烧炉的资质，而工业公司有安装资质，所以三方共同组成联合体”。还查明，联合体签约代表公司即三峰公司与清洁中心签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》“总则”第十一条第3项约定：“三峰公司与江联能源、工业公司组成联合体承担本合同内容；三峰公司是联合体法定责任人，江联能源、工业公司为联合体成员。在合同实施阶段，三峰公司负责联合体内部各成员之间的协调工作，代表联合体对清洁中心负总责。联合体各方对三峰公司因此所做出的各项行为予以认可，并对因此产生的相应后果承担责任”、第4项约定：“清洁中心认可三峰公司为法定责任人的三方联合体协议，并同意按照合同和联合体协议的约定，要求联合体各方承担各自的责任和履行义务。详见附件二”、“第二部分：专用合同条款”第十三章：“付款方式”第13.2条约定：“清洁中心负责根据合同总价款的组成，按照各部分的付款比例和条件，分别将合同三部分总价款通过银行电汇支付给联合体各方。其中：清洁中心负责把本合同焚烧炉设备总价款2185万元支付给三峰公司、把合同余热锅炉设备总价款965万元支付给江联能源、把焚烧炉及余热锅炉的安装总价款420万元支付给工业公司”。作为该合同组成部分的附件即《联合体协议书》对联合体各成员应履行的义务、行使的权利有明确分工。本院认为，经审查《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》，结合本案诉争的是余热锅炉这一实际情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。结合合同约定，就余热锅炉部分，本案法律关系应为买卖合同法律关系”之规定，本案法律关系应为买卖合同法律关系，一审法院认定本案法律关系是定作合同纠纷，系认定错误，予以纠正。本案二审争议问题有四个：一、一审法院未适用普通程序、而适用简易程序，是否存在程序违法？二、江联重工是否适格原告？三、《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》是否有效从而上诉人科林公司是否本案责任承担主体？四、被上诉人江联重工的损失如何认定？关于第一个争议问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条规定：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”。本案中，被上诉人江联重工为证明其起诉主张，已提交多份往来函件等证据予以证明，上诉人在一审期间虽不认可上诉人举证，但所提交的证据并不能推翻上诉人所举证据，虽案件有部分争议，但欠款等基本事实清楚；况且，一审法院历经两次开庭并在庭审中明确说明系适用简易程序，而上诉人科林公司均未提出异议，更未主张应适用普通程序，故一审法院适用简易程序，并无不当。至于上诉人还主张被上诉人第一次开庭结束后再提交证据属于程序违法问题，由于未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故本院对上诉人的该项主张不予采信。关于第二个争议问题。虽然《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》、《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》均是原审第三人三峰公司与原审第三人清洁公司签订，但是，根据一审已经查明以及二审补充查明的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》、《联合体协议书》前述约定看，《联合体协议书》不仅仅是联体体的内部协议，还对《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》相对方即清洁中心以“附件二”形式进行披露。而不论是《联合体协议书》，还是《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》，联合体内三成员各自所负责的制造或安装部分系由各主体独立完成，系松散型联合，并非如上诉人科林公司所述不可分割，况且，本案诉争的是余热锅炉货款，根据《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》前述“第二部分：专用合同条款”第十三章：“付款方式”第13.2条约定，被上诉人江联重工亦是主张货款债权的直接权利主体。综上所述，被上诉人江联重工是本案适格原告。关于第三个争议问题。二审期间，上诉人变更其上诉理由，认为《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧及余热锅炉采购、安装合同》合法有效，故本院对一审法院的该项认定予以维持。至于《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》的效力亦即债权债务是否已经依法转让给上诉人科林公司的问题，不论是上诉人科林公司与玉溪市红塔区人民政府签订的《玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目特许经营权补充协议（二）》，还是玉溪市发改委云发改能源（2015）478号《关于玉溪市生活垃圾焚烧发电项目核准的批复》，均明确项目业主为上诉人科林公司，故转让协议已征得原批准立项及资金使用部门同意，并无效力待定之情形。关于第四个争议问题。首先，上诉人科林公司、原审第三人清洁中心主张被上诉人江联重工未举证证明其已依约履行制造完毕余热锅炉的合同义务；对此，本院认为，被上诉人江联重工曾多次发函给上诉人科林公司表示已经制造完成并要求其接收货物、明确供货时间，但上诉人科林公司并未明确供货时间，更未在被上诉人江联重工指定期限内到现场核实，最终甚至授权制造方自行处置设备（《关于〈玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目焚烧炉及余热锅炉采购、安装合同〉债权债务转让协议书》明确载明：“原两台2**t/d垃圾焚烧炉及余热锅炉设备不再需要，由三峰公司自行处置”），故一审法院认定被上诉人江联重工已经履行合同义务，并无不当，本院予以维持。其次，即使上诉人科林公司未授权制造方自行处置设备，但是，因买受人原因致使标的物不能按照约定期限交付、导致生产出的余热炉等闲置时间长达7年之久，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十三条之规定，买受人即上诉人科林公司也应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；上诉人科林公司以被授权处置主体是三峰公司、而非江联重工进行抗辩，理据不足；至于上诉人科林公司主张其未收货的原因，属于情势变更，但无证据证明，更无证据显示能够据此拒付被上诉人江联公司剩余货款，故对其违约行为，理应承担违约责任。鉴于双方未对买方逾期收货行为的违约责任进行特别约定，故上诉人科林公司应对被上诉人江联重工承担法定的损失赔偿责任，一审法院认定货款损失，并无不当。综上所述，上诉人科林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24382元（上诉人已预交），由上诉人玉溪市科林环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 周云焕审判员 方 芳二〇一九年九月六日书记员 李爽怡