甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终542号上诉人（一审被告）：天水汇洲房地产开发有限公司。法定代表人：孙某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵某,甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:天水市麦积区道南红姿二分店美容会所。经营者：高亚兵。上诉人天水汇洲房地产开发有限公司(以下简称汇洲公司)因与被上诉人天水市麦积区道南红姿二分店美容会所（以下简称红姿美容会所）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭,对上诉人汇洲公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人红姿美容会所的经营者高亚兵进行了询问。本案现已审理终结。汇洲公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判，判令驳回红姿美容会所的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案应是民事侵权纠纷，而不是房屋租赁合同纠纷，因此汇洲公司不是本案适格主体。本案应由工程施工人张某对红姿美容会所承担侵权责任。二、本案一审上诉人的代理律师周翔与被上诉人的代理律师师鹏儒均系甘肃鑫盾律师事务所律师，一审判决允许同一律师事务所律师在同一民事案件中代理双方当事人，属审判程序违法。三、一审判决适用法律不当。本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院判决支持上诉人的上诉请求。红姿美容会所辩称，关于本案是侵权责任还是违约责任的问题，答辩人认为本案既存在侵权也存在违约，一审法院对此合并审理。关于程序违法的问题，一审中我方先于对方委托律师，并且对方代理人系以公司法律顾问的身份出庭，并不影响程序问题。关于赔偿问题，应由汇洲公司对我方先行赔付，再和张某去协商。红姿美容会所向一审法院起诉请求：1.依法判令汇洲公司赔偿红姿美容会所停业损失300000元；2.依法判令汇洲公司退还保证金39600元及2018年6月至9月的房屋租金39600元；3.依法判令汇洲公司赔偿红姿美容会所装修损失及设备损失(具体数额待评估后确定)。庭审中，红姿美容会所将诉讼请求变更为：1.依法解除双方之间的租赁合同；2.判令汇洲公司退还红姿美容会所保证金39600元及2018年6月至9月的房屋租金39600元；3.判令汇洲公司赔偿红姿美容会所装修损失283700元，设备损失68100元，停业损失355423元（从2018年6月1日计算至2018年12月1日）；4.判令汇洲公司给付红姿美容会所评估费用50000元。一审法院认定事实：2017年5月10日，高亚兵（乙方承租人）与汇洲公司（甲方出租人）签订了房屋租赁合同。合同约定，汇洲公司将由其所有的位于天水市××区东一号“财富阳光”4#5#二层31-2号商业用房出租给高亚兵，用于其设立红姿美容会所；租赁期限为5年，从2017年9月1日起至2022年8月31日止。第一、二、三年的租金每年均为47520元，第四年租金为55440元，第五年租金为63756元。租金支付方式为一次性缴清，每六个月支付一次，先付后用。甲、乙任何一方如未按合同条款履行，导致合同无法履行，且过错方未征得对方谅解，则视为违约。双方同意违约金为合同押金（即三个月租金），若违约金不足以弥补无过错方之损失，则违约方还需就不足部分支付赔偿金。如因履行合同发生争议，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向标的房屋所在地人民法院提起诉讼。同日，高亚兵与甘肃佰富商业运营管理有限公司签订了商业管理服务协议1份。约定，由甘肃佰富商业运营管理有限公司对高亚兵承租，用于设立红姿美容会所的房屋提供商业管理服务，期限为从2017年9月1日起至2022年8月31日止。综合管理服务费全年110880元，支付方式为一次性缴清，每六个月支付一次，先付后用。并须交纳保证金39600元。合同签订后，红姿美容会所给汇洲公司交付出租房屋时，未将出租房屋卫生间的墙体改造完毕。经双方协商一致，该墙体改造工程由红姿美容会所自行施工，汇洲公司给红姿美容会所减免租金15000元。其中10000元在红姿美容会所首次交纳房租时已免除。另外5000元尚未减免。合同履行中，红姿美容会所业主高亚兵给汇洲公司共交纳租金27080元，管理费98140元，保证金39600元。2018年1月5日，高亚兵为红姿美容会所办理了营业执照。工商部门核准的名称为天水市××道南红姿二分店美容会所，经营场所为天水市麦积区财富阳光二层31-2号，业主为高亚兵。红姿美容会所承继了高亚兵与汇洲公司签订的房屋租赁合同及与甘肃佰富商业运营管理有限公司签订的商业服务管理合同的权利义务。庭审中，汇洲公司对红姿美容会所作为本案原告的主体资格无异议。另查明，2018年5月24日，汇洲公司同甘肃中标建筑装饰有限公司及案外人张某各签订装修合同一份，约定由甘肃中标建筑装饰有限公司及张某对财富阳光商场三层供电及上下水管道进行改造。2018年6月1日凌晨，张某在施工过程中造成水管管道漏水，致使财富阳光二层红姿美容会所的房屋装修及部分美容设备受损，会所无法经营，红姿美容会所为保证安全未将其电源接通。后高亚兵将会所中的中华神灸仪、喷雾机及打印机各1台，搬离红姿美容会所检测后又搬回。因对漏水造成的损失双方协商未果，红姿美容会所遂诉至法院处理。在审理中，双方均同意涉案房屋租赁合同于2018年3月31日已解除。因对红姿美容会所的房屋装修损失、涉案美容设备损失及停业损失数额无法确定，红姿美容会所申请司法评估。经双方协商一致，一审法院委托甘肃汇通信诚价格认证中心进行评估，评估意见为：1、装修损失为283700元；2、涉案设备损失（名称及数量详见附件）为68100元；3、停业损失为每天1942.20元。原告支出评估费50000元。汇洲公司对评估报告提出异议，申请鉴定人出庭作证。经一审法院通知，甘肃汇通信诚价格认证中心鉴定估价师周言出庭作证。产生出庭费1500元、交通费258元、住宿费248元、出差补贴400元，合计2460元。汇洲公司对该部分费用无异议，已当庭支付。另查明，涉案房屋由汇洲公司所有，并委托甘肃佰富商业运营管理有限公司对财富阳光商场进行商业运营管理。汇洲公司愿意承担甘肃佰富商业运营管理有限公司在涉及本案中的法律责任。在庭审中，红姿美容会所经营者高亚兵表示，在其损失获得赔偿后，愿意将拖欠汇洲公司2018年3月1日至2018年8月31日的租金10460元，管理费12740元，合计23200元在赔偿款中予以折抵。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、租赁合同是否应当解除；二、汇洲公司是否应退还红姿美容会所保证金；三、汇洲公司是否存在违约行为，红姿美容会所主张的各项损失是否应获支持。一、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，红姿美容会所请求依法解除合同，汇洲公司亦认为合同无法履行，双方均同意涉案合同于2018年8月31日已解除。对该事实，一审法院予以支持。二、对于红姿美容会所交纳的保证金及2018年6月至9月的房屋租金是否应当退还的问题。本案中，红姿美容会所要求汇洲公司退还交纳的保证金39600元，汇洲公司亦同意退还，对红姿美容会所的该项诉讼请求，一审法院予以支持。因汇洲公司未将出租房屋卫生间的部分墙体改造完毕，该墙体改造工程由红姿美容会所自行施工完成，该部分费用，汇洲公司应予承担。对于汇洲公司辩称其虽提出过给红姿美容会所减免房屋租金15000元，但因总公司未批准，故该15000元不应减免的答辩意见，不予采纳。红姿美容会所应交纳2018年3月1日至8月31日的租金23760元，管理费55440元。红姿美容会所于2018年4月25日交纳租金13300元，加上二期应减免的租金5000元，红姿美容会所在2018年3月1日至8月31日租期内交纳的房屋租金为18300元，管理费42700元。故红姿美容会所尚拖欠汇洲公司该租期租金10460元，管理费12740元，合计23200元。对于红姿美容会所诉称汇洲公司未在其装修前将卫生间的水电改造完毕，耽误其装修工期41天，汇洲公司答应减免41天租金及管理费共计18040元的意见，汇洲公司不予认可，红姿美容会所亦无证据证实。故对红姿美容会所要求汇洲公司退还2018年3月1日至2018年8月31日房屋租金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、对于汇洲公司是否存在违约行为，红姿美容会所主张的各项损失应否获得支持的问题。一审法院认为，高亚兵与汇洲公司签订的房屋租赁合同合法有效，涉案合同依约生效后，对合同双方均具有约束力。在合同履行过程中，汇洲公司同甘肃中标建筑装饰有限公司及案外人张某签订装修合同，约定由甘肃中标建筑装饰有限公司及张某对财富阳光商场三层供电及上下水管道进行改造。张某在施工过程中发生漏水事故，致红姿美容会所被淹，设备受损，红姿美容会所无法正常经营，合同目的不能实现，汇洲公司存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（一）对于装修损失，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。本案中，因汇洲公司存在违约行为，致合同目的无法实现。在合同解除后，红姿美容会所请求汇洲公司按评估意见赔偿装修损失的诉讼请求成立。一审法院予以支持。（二）对于美容设备损失，因美容设备受损系汇洲公司违约行为导致。中华神灸仪、喷雾机系美容设备，打印机系美容会所办公用品。在红姿美容会所被水淹后，业主高亚兵为了保障安全未对承租场所进行供电的情况下将设备搬离红姿美容会所检测后搬回，并无不当。故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。在汇洲公司赔偿红姿美容会所该项损失后，美容设备归汇洲公司所有。（三）对于停业损失，因合同解除时间为2018年8月31日，故从2018年6月1日至同年8月31日，停业时间为90天，停业损失应为每天纯收入1942.20元×90天=174798元。因评估机构对红姿美容会所的装修情况于2018年10月28日进行了现场勘查，并在后期做了市场调查的基础上作出了装修损失评估意见。停业损失亦是鉴定机构以红姿美容会所提供的部分收据为参考，在调查走访美容市场行情的基础上作出的。在汇洲公司对评估报告提出异议时，一审法院依汇洲公司申请，依法通知鉴定人出庭。甘肃汇通信诚价格认证中心鉴定估价师周言出庭作证。庭审中，汇洲公司也认为没有更客观的确定装修损失及停业损失的计算方法，亦不申请重新评估。故对于汇洲公司不认可评估报告的答辩意见，一审法院不予采纳。故汇洲公司应赔偿红姿美容会所装修损失283700元、设备损失68100元、停业损失174798元，共计526598元。折抵红姿美容会所应给付汇洲公司的房屋租金及管理费23200元后，汇洲公司应赔偿红姿美容会所损失的总数额为503398元。（四）对于评估费50000元，因评估程序正当，汇洲公司亦未提出评估报告存在明显错误，故评估费用，应由汇洲公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、确认天水市麦积区道南红姿二分店美容会所与天水汇洲房地产开发有限公司于2017年5月10日签订的《房屋租赁合同》于2018年8月31日解除。二、由天水市麦积区道南红姿二分店美容会所将承租房屋返还天水汇洲房地产开发有限公司。三、由天水汇洲房地产开发有限公司退还天水市麦积区道南红姿二分店美容会所业主高亚兵保证金39600元。四、由天水汇洲房地产开发有限公司赔偿天水市麦积区道南红姿二分店美容会所装修损失、设备损失及停业损失共计503398元。五、天水市麦积区道南红姿二分店美容会所的美容设备（详见附件）归天水汇洲房地产开发有限公司所有。六、由天水汇洲房地产开发有限公司给付天水市麦积区道南红姿二分店美容会所鉴定费50000元。七、驳回天水市麦积区道南红姿二分店美容会所的其他诉讼请求。以上判决第二、三、四、五、六项，均于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费12164元，减半收取6082元，由天水市麦积区道南红姿二分店美容会负担2300元，由天水汇洲房地产开发有限公司负担3782元。鉴定人派员出庭费1500元、交通费258元、住宿费248元、出差补助400元，合计2460元。由天水汇洲房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，红姿美容会所与汇洲公司之间的房屋租赁合同真实有效,双方在履行租赁合同的过程中,汇洲公司没有保障涉案房屋在租赁期间符合约定的用途,出租给红姿美容会所的房屋漏水导致红姿美容会所场地、设备等受损不能正常经营,致使租赁合同的目的不能实现，汇洲公司构成根本违约。红姿美容会所提出解除合同依法有据,汇洲公司应承担赔偿损失的违约责任。关于汇洲公司称本案应是民事侵权纠纷的主张，虽然本案存在民事侵权行为与合同违约行为的竞合，但在一审中，红姿美容会所在侵权责任与违约责任之间选择了后者，故本案按照租赁合同纠纷审理并无不当。关于汇洲公司称本案应由实际侵权人、案外人张某赔偿的主张，如张某确属本案的实际侵权人，汇洲公司可在赔偿红姿美容会所之后向张某另案追偿。关于上诉人称一审审理程序违法的主张，律师执业管理办法第二十八条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及近亲属有利益冲突的法律事务。本案一审双方的代理律师虽系同一律所，但并不是同一人代理双方，没有违反禁止性规定,故一审审理程序并无不当,汇洲公司的该主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12164元，由上诉人天水汇洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年九月二日法官助理 刘 丹书 记 员 王 菲