浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终272号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈远康，男，1981年3月14日出生，汉族，四川省宜宾市人，初中文化，无业，户籍地宜宾市南溪区。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 上诉人（原审被告人）乐小平，男，1989年4月1日出生，汉族，江西省抚州市人，初中文化，无业，户籍地抚州市临川区。2015年7月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2016年1月18日刑满释放。因本案相关犯罪事实分别于2018年4月11日被刑事拘留，因病于同月28日被监视居住；同年7月14日被刑事拘留，同月17日被取保候审；同年8月1日被刑事拘留，次日被监视居住，同月13日被取保候审；同年9月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕，同月29日被监视居住。2018年11月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，因本案于2019年4月4日被押回重审。现押浙江省温州市看守所。 辩护人黄丽余，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡红花，女，1984年9月20日出生，汉族，湖南省长沙县人，高中文化，无业，户籍地长沙县。因本案于2018年9月8日被刑事拘留,同年10月18日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人陈远康、乐小平、胡红花犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月3日作出（2019）浙03刑初57号刑事判决。被告人陈远康、乐小平、胡红花均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）被告人陈远康、胡红花系夫妻关系，二人结伙向他人贩卖毒品。2017年10月至11月间，胡红花指使吴某（另案处理）为其抛放甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），期间王志芳（另案处理）受吴某指使，先后三次将分装好的毒品藏放在浙江省温州市人和嘉园西门车站大道46号附近、人和嘉园东面对面小路上、鹿城区站前金瓯大楼1幢对面花坛，然后将藏毒地点拍照后微信编辑发送给吴某，再由吴某转告胡红花予以贩卖。 （二）2018年1月至8月14日，被告人陈远康、胡红花采用通过微信、支付宝及银行转账等方式收取购毒款后，将他人发送的藏毒地点照片转发给购毒人员，由购毒人员自取的方式，至少贩卖甲基苯丙胺112.05克。期间，陈远康还单独以上述方式向他人至少贩卖甲基苯丙胺209.07克。 （三）2018年4月8日，被告人乐小平以1万元的价格向陈远康购买约30克毒品。后于当天23时许分别在其居住的温州市鹿城区达大楼楼下将其中10个毒品出售给邵某，通过支付宝收取购毒款3800元；在四达大楼622房间其住处向项某出售2个毒品，收取现金1000元。次日乐小平发现该批毒品存在问题，遂向陈远康提出，陈远康答应退货。乐小平于同日向邵某和项某表示购买的毒品可以退换。9日晚6时多，蔡某向乐小平求购毒品，乐小平从中取出10个毒品在四达大楼一楼出售给蔡某，通过微信收取购毒款2400元，后因蔡某对毒品质量提出异议而同意退换。10日12时至14时，按照陈远康要求，乐小平将剩余毒品分装成51包抛放在瑞安市罗阳大道、马鞍山路、塘河北路等处，并拍摄地点照片编辑地址文字发送给陈远康。 当日16时许，被告人乐小平携带向熊文明（另案处理）购买并由熊文明邮寄给其的毒品快递包裹返回温州市鹿城区达大楼622房间住处时，在五楼至六楼楼梯间被公安人员抓获，民警在快递包裹内查获1袋白色晶体，净重29.84克，检出甲基苯丙胺成分。 同日17时至19时许，蔡某、项某、邵某先后到温州市鹿城区瓯越明珠五楼准备与乐小平换货时被公安人员抓获。从邵某及蔡某处分别查获的净重9.05克和4.08克毒品疑似物中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分；从项某处查获的2小包共计净重1.42克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 （四）2018年6月8日，被告人乐小平通过微信收取陈某2购毒款1000元后，将2包毒品放置在温州市鹿城区中山公园旁边的巷子角落里，然后拍照告知陈某2，陈某2到上述地点拿取毒品，经称量净重1.58克，检出甲基苯丙胺成分。 （五）2018年7月11日15时许，刘某通过微信联系被告人乐小平求购毒品，并通过微信红包支付购毒款500元，乐小平随后将1包毒品藏放在温州市鹿城区人民西路226号左边台阶缝隙里，并通过微信告知刘某藏毒地点，后刘某到上述地点拿取毒品，经称量净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分。 （六）2018年7月13日，林某通过微信联系被告人乐小平求购毒品，并通过微信转账支付购毒款2250元，随后乐小平将4.91克甲基苯丙胺藏放在温州市鹿城区人民西路224-226号巷子尽头701信箱上，并通过微信告知林某藏毒地点。同日下午，公安人员抓获乐小平，在其住处查获3包总计369.58克的毒品疑似物，其中净重10.67克的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 （七）2018年7月25日晚，周某通过微信向被告人陈远康求购毒品，并通过扫描微信二维码向陈远康支付1000元，陈远康联系乐小平后，乐小平将2小包毒品藏放在温州市鹿城区达大楼楼下并告知陈远康，陈远康将相关信息及藏毒地点告知周某，周某到上述地点拿取毒品，经称量分别净重0.93克和0.82克，均检出甲基苯丙胺成分。 （八）2018年7月30日20时许，黄某电话联系被告人胡红花求购毒品，并使用支付宝转账500元至胡红花提供的银行账户。随后胡红花从被告人陈远康处取得被告人乐小平藏毒地点照片后通过微信发送给黄某，黄某遂到指定的温州市鹿城区意克咖啡门口电箱牌子后面取得1包毒品疑似物，经称量净重0.79克，检出甲基苯丙胺成分。 （九）2018年8月1日下午，朱某向被告人乐小平求购毒品，并向乐小平支付宝转账购毒款500元。当天17时20分许，乐小平在温州市鹿城区横渎绣源佳苑门口交给朱某1小包毒品后被抓获。公安人员还从乐小平携带的背包内查获毒品3包。上述4包毒品共计净重2.34克，均检出甲基苯丙胺成分。 （十）2018年8月15日，王高明（已判刑）到被告人乐小平租住处温州市鹿城区横渎绣源佳苑2栋2单元303室拿取分装好的60包甲基苯丙胺，当晚至次日凌晨在瑞安市分别抛放，事后将藏毒地点照片及编辑的相应文字信息发送给被告人陈远康，由陈远康贩卖给他人。同月17日王某再次到乐小平租住处拿取60包毒品，准备以同样方式到瑞安再次抛放，在绣源佳苑外的开源路上等车时被公安人员抓获，被缴获甲基苯丙胺27.594克。 （十一）2018年9月2日15时许，被告人乐小平到其居住的温州市鹿城区横渎绣源佳苑保安室领取两个快递纸板箱后被公安人员抓获，在快递箱内查获用茶叶袋包装的毒品疑似物2包，分别净重60.21克和60.41克，均检出甲基苯丙胺成分。 原审法院根据上述事实和法律规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人陈远康无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人乐小平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与原犯贩卖毒品罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币一万元；判处被告人胡红花有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万八千元；张某名下62×××29建行卡内涉案赃款、随案移送的作案工具手机5部，予以没收，上缴国库，扣押在案的毒品予以没收。 被告人陈远康上诉称，现有证据无法确定吴某所指的“小雪”即为胡红花，没有证据证实其参与指使吴某藏放毒品；原判仅凭手机中照片及微信红包或转账记录就认定系毒品交易以及其单独贩卖甲基苯丙胺209.97克、伙同胡红花贩卖112.05克，仅凭乐小平供述认定其贩卖30克甲基苯丙胺，仅凭乐小平及王某供述认定其伙同乐小平贩卖毒品事实不清，证据不足，且其贩卖毒品含量纯度明显偏低，甚至是假货；原判量刑畸重，请求改判。 被告人乐小平上诉及其辩护人提出，乐小平向陈远康购买30克甲基苯丙胺一节不构成贩卖毒品罪，乐小平贩卖给邵某等人的毒品因不含甲基苯丙胺成分而应认定为未遂，明知并非毒品而以毒品贩卖给蔡某的行为属诈骗但未达立案标准；贩卖给陈某2一节，有自首；贩卖给刘某、林某、周某、黄某、朱某毒品，存在特情引诱；毒品未流入社会且有掺假；乐小平属以贩养吸，有提供线索抓获陈远康等，应认定立功，身体状况不适宜羁押，原判量刑过重，请求减轻处罚。 被告人胡红花上诉称原判认定其指使吴某抛放毒品及根据其手机内微信号中红包或转账记录认定其贩毒数量事实不清，证据不足；原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人陈远康、胡红花以指使吴某抛藏毒品的方式贩卖毒品的事实，在案证据不足以证实吴某供述中所指的“小雪”即为被告人胡红花，本院不予认定。至于原判认定其他的陈远康、胡红花、乐小平贩卖毒品的事实，有对被告人陈远康持有的VIVOX9手机、胡红花持有的OPPOR11手机的鉴定报告，查扣的毒品甲基苯丙胺，提取在案的微信、支付宝、短信聊天及转账记录，项某、邵某、蔡某、陈某1、陈某2、刘某、林某、周某、黄某、潘某、朱某等人的证言，有关搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录、理化检验报告、情况说明及银行卡交易明细等证据证实，被告人陈远康、胡红花、乐小平亦有供述，足以认定。但其中陈远康贩卖给乐小平30克毒品，乐小平明确供述买进后发现不是冰毒，陈远康同意退货，而从购毒人邵某、蔡某处查获的准备退货的毒品也未检出甲基苯丙胺成分，故该节事实可认定陈远康贩卖的是假毒品而以未遂论处。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）被告人陈远康、胡红花对采用通过微信、支付宝及银行转账等方式收取购毒款后，转发他人发送的藏毒地点照片给购毒人员，由购毒人员自取的方式贩卖毒品的事实均供认在案，被告人乐小平对此也供认不讳。手机鉴定报告反映，提取在案的陈远康的VIVOX9手机、胡红花的OPPOR11手机内相关微信中有大量微信红包、转账记录和标记藏毒地点、数量等文字信息的图片发送记录，结合陈远康、胡红花的供述，上述信息足以认定为毒品交易信息。鉴于两被告人未供述具体犯罪事实，起诉指控及原判以鉴定报告中所反映的交易次数较多且较为固定的交易对象的交易总金额，根据被告人自供的毒品价格以最低标准计算二被告人交易数量，已属就低认定并可排除存在贩卖假毒品的可能。陈远康、胡红花上诉对此所提异议不能成立，不予采信。（2）关于被告人乐小平向陈远康购买30克毒品，后因质量不好，陈远康同意返回购毒款同时指使乐小平将剩余毒品分装抛放并支付报酬的事实，有乐小平稳定供述，乐小平向陈远康“我本佳人”微信二维码付款1万元用于购毒，及收到“我本佳人”返回购毒款和支付报酬的微信记录和短信通知，乐小平发现毒品质量不好与“我本佳人”交涉退货，后按照“我本佳人”吩咐将剩余毒品分装成51包抛放并将地点编辑文字信息和照片一起发送告知“我本佳人”，“我本佳人”向乐小平索要尾号7376农行卡表示会把钱转到卡里的微信聊天记录等证据证实，足以认定。陈远康上诉认为该节事实不清的意见不能成立。鉴于被告人乐小平供述系假毒品要求退货，陈远康同意退货并已实际退款，从相关购毒人处查获的物品未检出甲基苯丙胺成分，故该30克可认定为未遂。另外，原判根据本案具体情况计算乐小平贩毒数量时未累加该30克及从邵某等人身边查获的毒品数量，乐小平上诉及其辩护人再就该部分事实提出异议并无实质意义。（3）同案犯王某供述从2018年6月底7月初开始受乐小平指使抛藏毒品后将藏毒地点照片发送给微信名叫“我本佳人”的人。被告人乐小平亦供称从上家购毒后以每包0.5克分装，以每克260元价格卖给陈远康，王某从其处拿取毒品抛藏后将藏毒地点照片发送给陈远康微信“我本佳人”等情况。陈远康供述亦承认乐小平是其上家，交易方式是乐小平或乐小平的“马仔”将毒品藏放后告诉其地点，其再通知毒品买家。该供述与乐小平、王某供述相符。原判据此认定陈远康对王某抛放的毒品承担责任并无不当。陈远康上诉对此所提异议不能成立。（4）被告人乐小平贩卖给陈某2、刘某、林某、周某、黄某、朱某毒品，虽确实存在公安机关安排相关人员向乐小平求购毒品等情况，但乐小平本身有贩毒故意，故不存在犯意引诱。乐小平如实供述毒品上下家，属如实供述犯罪所必须，故不构成立功。其上诉及其辩护人对此所提意见理由不能成立，不予采信。 本院认为，被告人陈远康、乐小平、胡红花违反毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈远康为主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；胡红花系从犯，依法予以减轻处罚。本院虽不认定陈远康、胡红花以指使吴某抛藏毒品方式贩卖毒品的事实，以及认定陈远康贩毒数量中有30克属未遂，但陈远康、胡红花贩卖毒品次数多、数量大，因而对陈远康、胡红花的量刑并无实质影响。被告人乐小平在刑罚执行完毕前发现漏罪，应予数罪并罚，虽其归案后认罪态度较好，能坦白，对其中贩卖给陈某2的1.58克毒品犯罪能自首，可予从轻处罚，但其系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。被告人陈远康、胡红花、乐小平上诉及乐小平的辩护人要求从轻处罚理由不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人陈远康、乐小平、胡红花的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  黄旭琴 审判员  叶亭虎 审判员  侯天柱 二〇一九年九月十日 书记员  章 瑜