安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终692号上诉人（原审原告）：张圣军，男，1970年4月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：江凯，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡蕾，安徽承义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧，统一社会信用代码：91340300711790416H。法定代表人：张晓林，董事长。委托诉讼代理人：张伟东，安徽百商律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔天，上海汇业（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区蜀鑫路6号，统一社会信用代码：913401006973796542。负责人：吴光能，总经理。原审被告：合肥骅晋达置业有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道与东流路交叉路吉瑞泰盛广场2#综合楼6楼。诉讼代表人：北京德恒（合肥）律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王倩,北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人张圣军与上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称水利开发公司）、被上诉人湖南省第三工程有限公司合肥分公司（以下简称湖南三工合肥分公司）、原审被告合肥骅晋达置业有限公司（以下简称骅晋达公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人张圣军及委托诉讼代理人江凯、蔡蕾，上诉人安徽水利开发股份有限公司委托诉讼代理人张伟东、乔天，原审被告合肥骅晋达置业有限公司委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼，被上诉人湖南省第三工程有限公司合肥分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张圣军向本院提出上诉请求：1、依法撤销合肥市中级人民法院（2016)皖01民初字122号民事判决。2、请求将原判第一项改判为：湖南省第三工程有限公司合肥分公司支付张圣军工程款32129272.63元并以32129272.63元为基数，自2014年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止。3、请求将原判第二项改判为：安徽水利开发股份有限公司在欠付湖南省第三工程有限公司合肥分公司32129272.63元工程款范围内对张圣军承担责任并以32129272.63元为基数，自2014年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止。4、依法判决被上诉人承担本案一、二审受理费、鉴定费等诉讼费用。事实与理由：一、原判在案涉工程造价中直接扣除20%管理费无事实与法律依据。1、原判依据无效的《建设工程劳务分包合同》中关于管理费的约定，直接从工程款中予以扣除无法律依据。张圣军系无建筑资质的自然人，《建设工程劳务分包合同》应属无效，故该合同中的管理费等约定条款亦无效。原判以张圣军参与该合同订立，知晓该条款为由扣除管理费，明显与无效合同的处理原则相悖。2、根据本案证据材料及庭审查明的情况，本案安徽建工集团有限公司（以下简称安徽建工）及湖南三工合肥分公司在案涉工程中并未参与管理行为，且亦未提供任何证据证明其存在管理行为，原审法院在对管理行为未作出任何认定的情况下，支持20%管理费缺乏事实依据。3、原判提取20%管理费明显超出了同行业市场上合法分包计取管理费的标准，实际上变相支持了非法转包人获得了巨额的非法利益。即便转包人存在一定的管理行为，根据建筑行业的行业标准，亦仅仅在3%左右计取。案涉工程提取20%管理费明显不符合行业标准，有失公允。二、原判漏判水利开发公司承担逾期利息错误。湖南三工合肥分公司和水利开发公司同样承担的系工程款的给付义务，逾期未付款，按照权利对等及公平原则及相关法律规定，理应承担逾期利息。三、原判认定案件受理费、鉴定费仅由张圣军及湖南三工合肥分公司承担有失偏颇。针对张圣军的上诉请求和理由，水利开发公司辩称：一、关于20%管理费是否应当扣除问题。在安徽建工与湖南三工合肥分公司签订的分包合同第八条中有明确约定。双方都是有效的签订主体，合同有效，所以对双方具有约束力，且合同的相对方是安徽建工与湖南三工合肥分公司，张圣军不是该合同的相对方，张圣军只能说是湖南三工合肥分公司的代理人。二、工程价款利息一审法院没有判定安徽建工承担。安徽建工对本案所争议的本金及利息均不应当承担。3.受理费及鉴定费。安徽建工既不应当承担本案的建设工程价款义务，也不应当承担工程价款的利息支付义务，所以案件受理费及鉴定费均不应由安徽建工承担。骅晋达公司述称：张圣军与骅晋达公司无直接合同关系，且张圣军系湖南三工现场负责人，并非实际施工人，其不能突破合同相对性直接要求骅晋达公司承担付款责任。首先，骅晋达公司与安徽建工签订《吉瑞泰盛国际生活广场南部地块施工总承包合同》，将南部地块工程承包给安徽建工。骅晋达公司与张圣军、湖南三工合肥分公司均无直接的合同关系。其次，安徽建工将南部地块中水电安装工程合法分包给湖南三工合肥分公司。安徽建工与湖南三工合肥分公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，且合同中明确张圣军为湖南三工合肥分公司的现场负责人。张圣军并不属于实际施工人，其无权要求骅晋达公司向其承担付款责任。水利开发公司向本院提出上诉请求：1、撤销合肥市中级人民法院（2016）皖01民初122号民事判决书第二项，改判驳回张圣军对水利开发公司的诉讼请求；2、上诉费由张圣军承担。事实理由：一、一审判决水利开发公司在欠付湖南三工合肥分公司18555622.52元工程款范围内对张圣军承担责任，无事实依据。首先，张圣军在本案中与水利开发公司之间没有水电安装工程施工合同关系。案涉工程系骅晋达公司发包给水利开发公司总承包施工建设，水利开发公司总承包后，将其中的水电安装专业工程分包给湖南三工合肥分公司承包施工。张圣军系湖南三工合肥分公司签订该合同的委托代理人，并且是案涉工程的施工现场总负责人。因此，张圣军个人并非安装工程分包合同的主体。张圣军在本案中与水利开发公司之间无水电安装工程施工合同法律关系。其次，一审判决认定张圣军系案涉水电安装工程的实际施工人。那么，张圣军作为案涉工程的实际施工人，其在实际施工过程中，撇开水利开发公司，于2014年5月9日直接与业主方（发包人）自行会商，并以《会议纪要》的方式对水电安装工程中主材价格的计价标准进行私下约定（该约定远远超出了水利开发公司与发包方签订的总包合同约定的计价标准）。张圣军与发包方的这一行为充分表明，其与业主方直接建立了水电安装工程的事实承包合同关系。最后，案涉《鉴定报告》的鉴定结论对水利开发公司不具有约束力。案涉工程价款的鉴定系由张圣军个人提出申请，水利开发公司在一审诉讼中对张圣军的鉴定申请已明确表示反对，并向一审法院阐明，涉案工程与水利开发公司已经在先对发包方骅晋达公司提起诉讼并正在审理过程中的建设工程施工合同纠纷属于同一工程项目，本案所涉工程只是水利开发公司所提起诉讼的工程项目中的专项工程，应当由水利开发公司所提起的总包工程施工合同纠纷的审判组织就整个工程价款统一委托鉴定，以免出现同一工程的两个鉴定的计价标准不统一，鉴定结论不一致的困境。而一审法院却对水利开发公司的反对意见置之不理，盲目接受张圣军的鉴定申请，强行启动鉴定程序，擅自采纳鉴定机构根据张圣军与发包方自行约定的水电安装材料计价标准做出的鉴定结论，并以此作为认定水利开发公司欠付湖南三工的工程款的依据，显然违背了客观事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，作为判决水利开发公司向张圣军承担责任的依据。而本案中，水利开发公司作为案涉工程项目的总承包人，既不是发包人，也非转包人、违法分包人，与张圣军之间无合同关系。一审法院引用上述司法解释的条文规定，判决作为总承包方的水利开发公司承担责任，而未让发包人骅晋达公司承担任何责任（尽管张圣军在一审中已将骅晋达公司列为共同被告，骅晋达公司在一审诉讼中也已明确表示愿意承担向张圣军支付相应工程价款的责任）。一审判决第二项明显违反了所援引的司法解释条文的规定，属于适用法律错误。针对水利开发公司的上诉请求和理由，张圣军辩称：一、原审判决对案涉当事人之间的法律关系认定，法律及事实依据充分。张圣军实际施工人身份问题事实较为清楚、证据充分，其身份系经建设单位、承包人（安徽建工）、下一手承包人（湖南三工合肥分公司）及监理公司共同确认，均有充分的证据支撑。二、水利开发公司以张圣军作为实际施工人与业主方就计价标准达成协议为由，主张其与业主方直接建立事实承包合同关系显然不成立，与事实严重不符。会议纪要是张圣军与业主方牵头确实不假，但是安徽建工通过签证单、工程款申请材料、决算书等材料对于会议纪要及计价标准予以了多次确认。从进度款申请情况看，张圣军根据具体的施工情况编制预算表，交由安徽建工审核，安徽建工审核盖章后交由监理公司审核，后报送开发商工程部、成本部，张圣军提交的水电工程款支付申请表详细记载了上述申请流程。从结算情况看，在安徽建工确定计价标准的基础上，张圣军初步编制结算书，交由安徽建工审核，安徽建工盖章后交给业主方。从工程款支付情况看，工程款均系由业主方支付给安徽建工，安徽建工在庭审中亦提交借支单汇总表，以证明其向张圣军支付了工程款。三、原审法院高度重视鉴定程序及计价标准的审核，鉴定程序合法、依据充分。四、安徽建工、湖南三工合肥分公司作为本案的非法分包人、转包人在各自欠付工程款范围内向实际施工人承担责任符合司法解释的规定及精神。原审法院适用法律并无不当。骅晋达公司述称，其意见同前述意见。张圣军向一审法院提出诉讼请求：湖南三工合肥分公司向张圣军支付32,129,272.53元工程款，水利开发公司在欠付湖南三工合肥分公司32,129,272.53元工程款范围内承担责任，骅晋达公司在欠付水利开发公司27,149,229.3元工程款范围内承担责任；湖南三工合肥分公司向张圣军支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以欠款85%为基数，自2014年4月9日计算至2016年5月7日，此后按欠款总额为基数顺延计算），水利开发公司、骅晋达公司在欠付工程款范围内承担责任；湖南三工合肥分公司、水利开发公司、骅晋达公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2009年3月2日，骅晋达公司（发包人）与安徽建工集团有限公司（以下简称安徽建工）（承包人）签订《吉瑞泰盛国际生活广场南部地块施工总承包合同》一份，合同载明：工程名称为吉瑞泰盛国际生活广场南部地块工程，工程地点位于合肥市包河区机场路与祁门路交叉口，工程承包范围为施工图范围内的土建、水电安装工程（室内装饰按毛坯进行），计划开工日期为2009年5月28日，绝对工期为395个日历天，计划竣工日期为2011年7月30日，质量标准为一次性验收合格，合同价款为2亿2000万元；本工程按实决算，决算中争议以审计单位意见为准。骅晋达公司与安徽建工就前述项目签订的《房屋建筑工程质量保修书》载明：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修金为工程决算款的5%，待保修期届满后1个月内付清。安徽建工承接前述项目后，将部分工程分包予湖南三工合肥分公司，安徽建工（发包方、甲方）、湖南三工合肥分公司（分包方、乙方）于2009年8月18日签订的《建设工程劳务分包合同》载明：工程名称为吉瑞泰盛国际生活广场，工程地点为合肥市机场路与祁门路交叉口东北角，工程范围为吉瑞泰盛国际生活广场南部地块；合同文件组成及解释顺序为“1、本合同协议书；2、总承包合同文件（包括建设单位招投标文件、合同文件、补充协议与建设工程预算书）；3、凡洽商、变更明确双方权利、义务的纪要；4、甲方与设计单位签发的变更通知书，经建设单位签订、甲方签认的现场签证单、工程结算书……”；劳务承包范围及工作内容为施工图纸范围内安装工程，包工包料（含临时水电安装工程，不计取费用，其中临电工程范围包括办公、生活区域内所有用电配管、配线工程，施工区域内二级箱及以上部分、施工机具二级配电、施工区域内主要和必要的施工照明配管、配件工程，塔吊顶大灯、人货电梯照明、楼梯楼道口照明、地下室低压照明、安全通道口等主要照明，临水工程范围包括施工现场内所有临时用水工程，裙楼范围内一次供水，主楼范围二次供水，增压泵除外）；分包方式包括但不限于主材、人工、辅材、机械、工期、质量、安全、文明施工、利润、规费等，本合同总价暂定人民币2,500万元；总施工工期及各节点工期以满足建设单位及甲方工程总体进度计划和施工现场要求为前提，按本合同规定从建设单位批准的开工之日起计算工期（含双休日及法定节假日），总工期与分段工期的控制始终保持与建设单位及甲方一致；工程质量要求达到国家或行业质量检验评定标准（按甲方与业主的合同为标准）；乙方任命张圣军为现场的总负责人，全面负责承包范围的施工与管理；乙方的权利与义务须严格按照本合同执行，并按建设单位与甲方签署的“总承包合同”相应条款承担相应的义务，建设单位与甲方的针对本工程施工的所有规定和条款同样适用于乙方；本工程结算方式采用“甲方支付乙方承包范围内安装工程决算价款的80%作为本工程结算款（另20%作为甲方项目部收取的本工程的管理费和水电费，不含税金和公司管理费），并向甲方提供实际结算价60%的材料发票；若该项目获得“琥珀杯”，取定额直接费的2%作为甲方奖励乙方的奖金（该费用甲方只收取公司管理费和税金，不再收取任何其他费用）等。该《建设工程劳务分包合同》落款处乙方一栏载有湖南三工合肥分公司印章及张圣军签名。诉讼中，经张圣军申请，一审法院委托安徽忠实工程造价有限公司对吉瑞泰盛国际生活广场南部地块安装工程造价进行鉴定，安徽忠实工程造价有限公司据此于2018年9月28日作出皖忠造字【208】5209号鉴定报告，报告载明“该工程鉴定总价为67,868,250.53元，其中地下室及商业电气部分37,039,751.51元、3号楼、4号楼电气部分11,511,007.96元、3号楼、4号楼给排水部分3,798,511.49元、裙楼给排水部分4,865,231.06元、工程联系单、通知单、设计变更等10,653,748.51元”，另载明“已包含在前述鉴定价，需提请法院裁定的计价部分”为“1、因张圣军未提供开工报告及具体施工节点证明文件，鉴定机构依据合同、签证、材料报验单、竣工报告等基础资料，推算主体建筑施工工期，调整政策性人工费，人工费调整总额1,214,780.34元；2、图纸中未明确4号楼公共卫生间洁具是否属于施工范围，经现场勘查已安装，该部分造价总额38,263.25元；3、3号楼地下室至楼层配电箱的电缆，图纸设计电缆型号与现场勘查电缆型号不相符，按现场勘查电缆型号计取该部分材料价差605,046.80元；4、签证117号为现场施工损坏维修，建设方签署意见为损坏责任单位赔偿，因无法确定具体责任单位是否已承担赔偿，造价总额48,842.05元；5、签证LXD-D-025电气签证，建设方确认部分只签章未签字，建设方直接审价确认造价额50,628.16元；6、签证081号、064号、058号、092号、099号、112号分别属于室外市政、装饰电气、消防报警、通风等专业工程，不在合同施工范围内，根据建设方签署意见按实际计取，合计造价总额2,003,906.69元；7、参照湖南三工合肥分公司与安徽建工的分包合同约定，管理费和水电费按鉴定价20%，该部分计算总额13,573,650.11元”。一审庭审中，安徽建工提交了借支款汇总表，以证明其向张圣军支付了工程款35,738,978元，张圣军对此予以认可。安徽建工于2017年6月30日被合并至水利开发公司，于2018年7月30日被工商行政管理机构登记注销，其合同权利、义务由水利开发公司概括承继。安徽建工未与湖南三工合肥分公司就吉瑞泰盛国际生活广场南部地块安装工程决算。吉瑞泰盛国际生活广场南部地块项目工程已竣工验收。一审法院对“已包含在鉴定价，需提请法院裁定的计价部分”认定如下：（一）安徽建工未对（1）人工费调整额1214780.34元、（2）4楼公共卫生间洁具造价额38263.25元、（5）签证LXD-D-025电气签证造价额50628.16元提出异议，对该三笔鉴定造价额予以确认；（二）鉴定人员现场勘查确认3号楼地下室至楼层配电箱的电缆型号与图纸设计电缆型号不符，故计价应以实际施工型号为准，对该部分电缆材料价差605046.80元予以确认；（三）张圣军提供的签证117号可证明张圣军应获赔现场施工损坏维修费48842.05元，安徽建工未提供反驳证据证明张圣军已领取该笔费用，故对该笔造价额予以确认；（四）张圣军提供的081号、064号、058号、092号、099号、112号签证可证明张圣军完成了前述签证所载施工任务，安徽建工未提供反驳证据证明前述施工内容由其他人完成，故对前述签证所涉造价额2003906.69元予以确认；（五）湖南三工合肥分公司与安徽建工签订的《建设工程劳务分包合同》约定“承包范围内安装工程决算价款的80%作为本工程结算款，另20%作为本工程管理费和水电费，不含税金和公司管理费”，张圣军参与了该合同订立，知晓合同条款，故13573650.11元应在总鉴定造价款中扣除。一审法院认为，张圣军与湖南三工合肥分公司虽未签订书面合同，但湖南三工合肥分公司与安徽建工签订建设工程劳务分包合同后，将从安徽建工处承接的吉瑞泰盛国际生活广场南部地块安装工程交由张圣军施工，即张圣军与湖南三工合肥分公司建立了事实转包合同关系。张圣军系无建筑施工资质的自然人，湖南三工合肥分公司的转包行为违反禁止性法律规定，应属无效，但张圣军完成了施工任务，工程已竣工验收，故张圣军有权主张与施工量对应的工程价款。经张圣军申请，法院委托安徽忠实工程造价有限公司对吉瑞泰盛国际生活广场南部地块安装工程造价进行了鉴定，鉴定素材经各方当事人举、质证，鉴定人员实施了现场勘查，在一审法院组织下接受了各方当事人询问并给予答疑，故鉴定程序合法，鉴定报告应作为定案依据，即张圣军应得工程价款为54294600.52元（67868250.53元-13573650.01元），扣除张圣军已领取35738978元，湖南三工合肥分公司还需向张圣军支付18555622.52元工程款。鉴于安徽建工未提供证据证明其向湖南三工合肥分公司另行支付了款项，湖南三工合肥分公司亦答辩陈述其“不参加利益分配”，结合安徽建工的合同权利、义务已由水利开发公司概括承受，故水利开发公司应在欠付湖南三工合肥分公司18555622.52元工程价款范围内对张圣军承担责任。张圣军主张骅晋达公司承担付款责任，无合同及法律依据，不予支持。湖南三工合肥分公司拖延支付工程款，给张圣军造成了资金占用损失，张圣军主张逾期付款利息，有事实依据，因张圣军对非法转包合同关系的建立负有过错，酌情认定湖南三工合肥分公司按中国人民银行同期同类贷款利率，向张圣军承担自起诉日起计算的逾期付款利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：一、湖南省第三工程有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内向张圣军支付工程款18,555,622.52元；二、安徽水利开发股份有限公司在欠付湖南省第三工程有限公司合肥分公司18,555,622.52元工程款范围内对张圣军承担责任；三、湖南省第三工程有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内，向张圣军支付自2016年4月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至18,555,622.52元实际付清之日止的逾期付款利息；四、驳回张圣军的其他诉讼请求。案件受理费236253元，由湖南省第三工程有限公司合肥分公司承担186253元，张圣军承担50000元；鉴定费346457元，由张圣军、湖南省第三工程有限公司合肥分公司各承担173228.5元。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为:1.张圣军是否是案涉工程的实际施工人以及张圣军与湖南三工合肥分公司、安徽水利开发公司之间的法律关系如何认定问题。2.案涉工程价款数额的问题。3.张圣军请求判令湖南三工合肥分公司及水利开发公司支付工程款32129272.63元及利息有无事实及法律依据。（一）关于张圣军是否是案涉工程的实际施工人以及张圣军与湖南省第三工程公司合肥分公司、安徽水利开发公司之间的法律关系如何认定问题。本案中，骅晋达公司系吉瑞泰盛国际生活广场南部地块工程发包人，安徽建工系总承包人，各方对此无异议。安徽建工承包后，又将部分工程进行分包，湖南三工合肥分公司作为合同一方，张圣军作为现场总负责人，与安徽建工签订了《建设工程劳务分包合同》。安徽建工称其与张圣军无直接的法律关系，张圣军则称其与湖南三工合肥分公司之间系转包还是挂靠关系，由法院判定。根据当事人的诉请主张、答辩意见、相关书面证据以及各方当事人在一审及本案开庭审理过程中的陈述意见,本院认为，湖南三工合肥分公司仅系名义上的合同一方，张圣军系借用湖南三工合肥分公司的名义，挂靠在湖南三工合肥分公司名下承接案涉工程，实质性地主导了工程项目运作的全过程。理由如下：1.张圣军以湖南三工合肥分公司的委托代理人身份参与了案涉《建设工程劳务分包合同》的签订。2.无证据表明张圣军系湖南三工合肥分公司职工，与湖南三工合肥分公司建立了劳动工资或社会保险关系。3.湖南三工合肥分公司在诉讼中一直辩称：“张圣军应安徽建工要求找一家有资质的公司承接案涉工程，实际上工程由张圣军施工。我公司只是借用资质，实际上无利益分配，不收取管理费。”“张圣军不是我公司员工，不代表我公司负责案涉工程，我公司没有参与案涉工程管理，我公司没有案涉工程的签证单、图纸等材料。”“案涉工程权利主体是张圣军。”4.工程签证单、联系单、工程施工联系单等证明了张圣军参与了案涉工程的施工；《工矿产品购销合同》、《销售合同》、《工业品买卖合同》、《订货合同》等证明了张圣军在工程建设过程中采购建设工程施工所需材料；《工人借支明细表》、《领款凭证》等证明了张圣军组织人员施工案涉工程。5.吉瑞泰盛国际生活广场项目监理单位安徽南巽建设项目管理投资有限公司出具《证明》：吉瑞泰盛国际生活广场项目（含新增地下车库）的水电安装工程、消防系统安装工程，均由张圣军自筹资金、包工包料、组织人员施工完成的，并通过了相关部门的竣工验收，于2014年5月份交付使用。6.在报送给发包人骅晋达公司及监理单位的多份工程经济签证单上，张圣军及安徽建工均作为承包人签章、签名。7.安徽建工支付的案涉工程款35,738,978元均直接支付打给张圣军账户。综上，可以看出，湖南三工合肥分公司除以自己的名义签订合同以外，未进行过建设或管理行为，亦未主张过合同权利。湖南三工合肥分公司仅仅是名义上的合同主体,张圣军才是承包涉案工程的实际施工人,是涉案合同的隐形主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的有关规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,相关的建设工程施工合同亦应根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此,案涉《建设工程劳务分包合同》应属无效。在案涉工程建设过程中，安徽建工未与湖南三工合肥分公司发生过联系，且将支付的工程款全部打给张圣军的个人账户，结合安徽建工和张圣军在建设过程中报、签单证的实际，可以认定安徽建工对于案涉工程系张圣军实际施工人是明知的，张圣军与安徽建工之间已经形成了事实上的权利义务关系，即建设工程施工合同关系。一审判决认为张圣军与湖南三工合肥分公司建立了事实转包合同关系不当，本院予以纠正。（二）关于案涉工程价款数额的问题。对于案涉工程的工程价款，一审法院根据张圣军的申请，委托具备鉴定资质的安徽忠实工程造价有限公司进行了造价鉴定，张圣军提交了相关证据证明其对案涉工程进行施工并完成工程量的事实，张圣军、安徽建工、骅晋达公司对工程现场进行了现场勘验，在此基础上，安徽忠实工程造价有限公司作出的皖忠造字[2018]5209号鉴定报告鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，一审法院据此认定工程的工程价款，并无不当。水利开发公司主张鉴定意见对水利开发公司不具有约束力，理由有两方面：一是案涉工程只是水利开发公司对发包方骅晋达公司所提起诉讼的工程项目中的专项工程，应当由水利开发公司所提起的总包工程施工合同纠纷的审判组织就整个工程价款统一委托鉴定，以免出现同一工程的两个鉴定的计价标准不统一，鉴定结论不一致的困境。二是鉴定机构鉴定所依据的计价标准是《会议纪要》中的约定，而《会议纪要》的形成，仅有骅晋达公司及张圣军等人参加，水利开发公司没人参加，对计价标准也不知情。本院认为，案涉工程虽系安徽建工承包的工程中的一部分，但并非不可区割，工程量确定后，完全可以单独计价，而安徽建工虽然未参加《会议纪要》的形成，但在安徽建工签章确认并报送给骅晋达公司的《吉瑞泰盛国际生活广场（3#、4#楼及裙楼安装工程）决算书》中包含有《会议纪要》，在其提交给骅晋达公司的《工程结算申请》中亦载明：根据双方签订的合同规定及施工过程中办理的工程联系单、设计变更、甲方通知单、会议纪要、品牌确认单、部分材料认价单，编制了本工程决算，请贵公司给予确认及审核，故水利开发公司有关安徽建工对计价标准不知情，鉴定意见对其无约束力的主张理据不充分，不能成立，本院不予支持。（三）关于张圣军请求判令湖南三工合肥分公司及水利开发公司支付工程款32129272.63元及利息有无事实及法律依据。本院认为，张圣军作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。一审法院依据鉴定意见，认定案涉工程总价款为67,868,250.53元，理据充分。根据查明的事实，被挂靠单位湖南三工合肥分公司未就案涉工程款向安徽建工主张权利，亦未向张圣军支付工程款，在此情况下，如果不允许张圣军向安徽建工主张权利，不利于对实际施工人的保护。张圣军借用湖南三工合肥分公司的名义签订的《建设工程劳务分包合同》中约定“承包范围内安装工程决算价款的80%作为本工程结算款，另20%作为本工程管理费和水电费，不含税金和公司管理费”，案涉合同虽无效，但案涉工程已竣工验收，双方关于案涉工程缴纳管理费的约定应属双方的真实意思表示，结合本案的实际，应尊重双方的约定，按约定的标准计算管理费。扣除管理费13573650.01元及安徽建工已支付的工程款35738978元，张圣军还应得工程款18555622.52元。安徽建工与张圣军建立了事实上的合同关系，水利开发公司承继了安徽建工的合同权利和义务，故水利开发公司应支付张圣军工程款18555622.52元。《建设工程劳务分包合同》对欠付工程款利息计付标准未作约定，安徽建工与张圣军未进行结算，张圣军亦未提交充分证据证明案涉工程于何时交付，故本院确定水利开发公司按中国人民银行同期同类贷款利率，向张圣军承担自起诉日起计算的逾期付款利息。张圣军主张水利开发公司在欠付湖南三工合肥分公司32129272.63元工程款范围内对张圣军承担责任并以32129272.63元为基数，自2014年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止，法律依据及事实依据不充分，对其上诉请求予以部分支持。湖南三工合肥分公司未与张圣军签订明确的挂靠协议，未向安徽建工主张过合同权利，未收取过案涉工程款项，亦自认不参与利益分配，故张圣军上诉主张湖南三工合肥分公司支付工程款32129272.63元，并以32129272.63元为基数，自2014年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止，无事实及法律依据。一审判决湖南三工合肥分公司向张圣军支付工程款及逾期付款利息不当，本院予以纠正。关于骅晋达公司的责任，因一审判决后，张圣军、水利开发公司、湖南三工合肥分公司均未对此提出上诉，故本院予以维持。（四）关于一审案件受理费、鉴定费的承担。张圣军认为，一审判决确定一审案件受理费、鉴定费仅由张圣军、湖南三工合肥分公司分担，有失偏颇，鉴于前述对本案法律关系以及责任的承担分析认定与一审判决不同，本院将根据《诉讼费用交纳办法》的规定，确定由水利开发公司和张圣军分担。综上所述，原审判决认定案涉各方之间的法律关系不当，本院予以纠正。对张圣军的部分上诉请求予以支持。水利开发公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初122号民事判决。二、安徽水利开发股份有限公司于判决生效之日起十日内向张圣军支付工程款18,555,622.52元及利息（自2016年4月6日起以18,555,622.52元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）。三、驳回张圣军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费236253元，由张圣军负担99808元，安徽水利开发股份有限公司负担136445元；鉴定费346457元，由张圣军、安徽水利开发股份有限公司各负担173228.5元。二审案件受理费236376元（张圣军预交103242元，安徽水利开发股份有限公司预交133134元），由张圣军负担103242元，安徽水利开发股份有限公司负担133134元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年九月十日法官助理杨福来书记员江亚芸