北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初32815号原告：项正宁，男，1970年12月5日出生，汉族，北京市中和万捷科技有限公司法人，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：田猛，男，1971年7月7日出生，汉族，北京市中和万捷科技有限公司职员，住北京市朝阳区。被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人:李强，董事长。委托诉讼代理人：冯涛，北京市隆安律师事务所律师。第三人：中国传媒大学，住所地北京市朝阳区定福庄东街1号。法定代表人：廖祥忠，校长。委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。原告项正宁（以下简称原告）与被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称被告）、第三人中国传媒大学（以下简称第三人）建设工程分包合同纠纷一案，本院于受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人田猛及被告的委托诉讼代理人冯涛、赵明义，第三人的委托诉讼代理人苑晓波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：（1）要求被告支付工程款7183385.44元，支付自2013年2月1日起至实际履行完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息（其中2013年2月1日至2018年1月31日的利息额为2219666.10元）；（2）要求第三人在第三人欠被告的工程款范围内对被告支付工程款及利息承担连带责任。事实理由：我与被告在2011、2012年先后签订了四分施工合同，双方约定被告将其承包的第三人教学主楼B栋施工工程中的内墙及顶棚刷涂料、外墙涂料、外墙石材幕墙、房间和楼期间及走道、设备间等的装饰装修工程分包给我施工。现工程均已竣工验收并交付给被告，2013年1月进行了审计结算。经结算，上述四份合同项下的工程总价款为7183385.44元。被告尚未支付工程款。第三人也尚欠工程款未支付给被告。故诉至本院，望判如所请。被告辩称：原告在我公司传媒大学的工地做了许多项工程，签订了多份合同，做了多项装修工程，共计签了五份合同，实际施工内容以五份合同所包括的施工范围及内容为准，其中一份合同是原告挂靠北京江南装饰有限公司签订了合同，针对其实际施工进展我公司前后已经支付其10631805.56元工程款，其中原告施工的2012年8月2日合同当中的教学楼B栋精装修施工内容，我公司已经全部支付其工程款7233050.96元。本案中，原告所起诉的四份合同的施工范围我公司已经支付其工程款3398754.6元，原告在起诉中提到的这4份合同未支付其款项与事实不符，原告对在我公司承接的5份合同内容只对其中4份进行主张，没有办法计算到底是欠多少工程款，事发后我公司多次找原告对账，但是因原告原因没有对成。原告只是把施工范围计算了一下，没有办法计算双方真正的欠款额，不认可原告主张的工程款本金及利息，工程也没有结算，原告至今没有把结算资料给我公司。第三人述称：希望原被告双方本着诚心诚意的态度妥善解决，如果法院判决被告应当向原告承担责任，我公司遵照法院判决，但我方不愿主动承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年，第三人作为发包人与被告（原河南红旗渠建设集团有限公司）作为承包人签订《合同协议书》，约定被告承建第三人位于北京市朝阳区**号的中国传媒大学教学楼B栋。合同价款93690229元。计划开工日期2009年8月30日，计划竣工日期2010年12月31日。2011年，原告与被告签订《装饰工程施工协议书》（以下称合同一）。原告为承包人，被告为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋，工程地点为朝阳区定福庄东街1号，工程建筑面积为24450平方米。工程内容为教学主楼B楼除精装部分以外的内墙及顶棚刮腻子，刷涂料成活，本工程总价形式，即包人工，包材料（不含涂料的材料）。工程造价合同单价为每平米27元，合同暂估总价为498000元。工程总工期60日历天，开工期2011年5月，竣工日期2011年7月。上述合同签订后，原告进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为776554.56元。2011年10月20日，原告与被告签订《外墙装饰工程施工协议书》（以下称合同二）。原告为承包人，被告为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋，工程地点为朝阳区**号，工程建筑面积为1800平方米迪。工程内容为教学主楼B栋外墙涂料部分，其中不包含顶层内、外墙涂料已成活的框架部分。本工程总价形式：即包人工，包材料（材料要求必须是项目部确认的）等。工程造价合同单价为每平米70元，合同暂估总价为130000元。工程总工期30日历天，开工期2011年10月20，竣工日期2011年11月19。上述合同签订后，原告进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为435678.7元。2012年4月1日，原告与被告签订《工程施工分包合同》（以下称合同三）。原告为分包人，被告为总承包人。分包工程名称为传媒大学教学主楼B栋-石材幕墙，工程地点为传媒大学教学主楼B栋号，工程内容为1、根据项目部提供的双方签字确认施工图及技术部提供的施工图确定施工部位的范围；2、本工程首层外墙及装饰结构外装修等。开工日期为2012年4月7日，完工日期为2012年6月30日（含法定节假日）。合同价款采用固定综合单价方式确定。上述合同签订后，原告进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为460638.92元。2011年11月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（以下称合同四）。原告为承包人，被告为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋-装饰装修工程，工程地点为中国传媒大学院内。发包方式及承包范围为承包人以包工包料的方式承包以下内容及其中包括木门及部分墙地砖的招标工作并承担招标期间所发生的费用，具体内容包含B段、A段及施工所需的脚手架、板及安全防护。合同工期为于2012年8月30日之前完成。所承包范围的全部工作合同价款按每项审计最终结算价下浮25%为合同单价。上述合同签订后，原告进行施工就该份合同，双方未就工程量及工程价款达成一致意见。庭审中，原告提交了第三人委托北京永达信工程总价咨询有限公司制作的《精装修工程竣工结算汇总表》（以下简称汇总表）。双方均认可该汇总表第二项“非招标部分”系第三人针对原、被告合同四的结算，亦认可该汇总表中所有的结算项目均是原告施工。该部分显示的审核金额为6836724.79元，该部分费用包含规费261763.79元及税金229916.91元。原告主张合同四的结算价格应当按照约定以该汇总表的审核金额下浮25%。被告对此不予认可，称原告进行装饰装修施工过程中，被告也在与原告同步在该楼宇中进行其他项目的施工。施工过程中由于第三人要求的变更，被告对原告装修的内容进行了拆改和恢复，此外还包含一部分窝工损失，在结算时，第三人将该部分都折算成了超出图纸的工程量进行计价，对该部分计价被告不同意支付给原告。对此，被告提交了部分工程洽商单予以佐证，但被告提供的工程洽商单中的内容均非装饰装修工程的洽商单，洽商单中亦未显示被告对原告已经完成的装修进行拆改的情况，被告亦认可其提供的洽商单内的工程项目并未在汇总表中进行结算。被告另主张原告系个人，并非企业，不应当支付规费和税金。原告对此不予认可，称在下浮25%的约定中已经对规费和税金进行了刨除。另查，2012年8月2日，北京江南装饰有限公司以招投标方式中标中国传媒大学教学楼B栋精装修工程，并与被告签订《建设工程施工合同协议》（以下简称合同五）。被告作为发包人，北京江南装饰有限公司作为承包人，该合同中未就工程款的给付方式进行约定。庭审中，原、被告均主张该合同对应的工程内容系上述汇总表中第三部分即精装修其他部分。原告称该合同系其挂靠北京江南装饰有限公司与被告签订的，被告实际将该合同项下的工程款支付给了原告。因涉及挂靠签订合同，故原告未在本案中主张该合同项下的工程款。关于工程款给付情况，第三人称其已经与被告完成了结算，并全额支付了原告所述合同项下的工程款，被告对此予以认可。审理中双方均认可被告已付工程款1045万元。原告称该部分工程款均系针对合同五支付，但未提交证据予以佐证，被告称上述工程款系按照合同签订时间顺序给付，先支付了前四份合同的工程款，余款是合同五的工程款。双方均认可B栋教学楼总工程已经竣工验收合格。原告另主张合同一中未包含涂料款，但实际涂料均为原告采购，具体数额原告按照采购价款主张。被告认可原告采购涂料的事实，但主张双方未对涂料款的数额予以结算，第三人虽然已经支付了被告涂料款，但被告不能按照结算价支付原告。原告主张洽商工程款，称该部分工程并不包含在涉案的四份合同中，系工程施工过程中被告要求其额外做的，并提供了被告工作人员签字确认的工程洽商单予以佐证，具体数额，原告称尚未结算，系其按照市场价估算的。被告认可工程洽商单的真实性，但主张该部分并未进行实际结算，对于原告主张数额被告不予认可。原告主张工程增量价款，称系其施工过程中产生的合同外的支出，被告工作人员王连兵已经签字确认，被告认可王连兵系其现场管理安全员，但主张王连兵签字不能代表被告认可上述价款，故不同意原告该部分诉讼请求。本院认为：违法法律、法规强制性规定的合同无效。承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中被告系涉案工程的总承包方，其承包程后将上述工程分包给不具备施工资质条件的个人项正宁，该行为应属无效，故原、被告之间涉案的四份建设工程施工合同应属无效。但项正宁作为实际施工人可以向被告及第三人主张工程价款。第三人作为发包方应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。本案中，被告及第三人均认可双方就涉案四份合同的工程价款已结清，且现有证据不能证明第三人存在欠付被告工程款的情形，故对于原告要求第三人连带给付工程款的请求，本院不予支持。对于原告主张的工程款数额，双方在庭审中已经就合同一、合同二、合同三的工程价款达成一致意见，本院对此不持异议。就合同四，双方约定按每项审计最终结算价下浮25%为合同单价。根据汇总表，最终结算价为6836724.79元。但该结算价中包含了规费和税金，该两部分款项系企业经营产生，不应当计算进最终的原告施工工程款的结算总价中。对于被告主张的结算工程量超过实际施工量一节。被告提交之证据不能证明其在本合同所涉工程中存在施工行为，即便存在窝工返工等超出实际施工工程量的计价也不能证明是被告施工，故对于被告主张本院不予采信，本院结合汇总表的计算价款刨除规费及税金下浮25%计算最终工程价款为4758783元。就原告主张的合同外价款：涂料款一节，系实际发生款项，但现有证据不能证明涂料款的价值，本院结合协议一的实际施工面积酌定为12万元；洽商工程款一节，双方未进行结算，本院结合洽商记录酌定为49000元；工程增量价款189240元一节被告提交之证据有原告工作人员确认，本院予以采信，故对于该部分主张，本院予以支持。以上价款合计6789895元。结合被告已付款项实际为1045万元，鉴于双方合同五并未约定价款给付方式，且被告上述款项均在合同四、合同五完成结算前支付，故本院按照合同签订及付款的时间顺序，认定被告就合同一、合同二、合同三、合同四的合同价款均已给付完毕。对于涂料款、洽商工程款及工程增量价款亦在已经给付的款项中扣除，剩余款项为合同五价款。鉴于合同五不在本案处理范围内，故对于原告要求给付工程款的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告项正宁的全部诉讼请求。案件受理费77622元，由原告项正宁负担（已交纳36774元，余款40848元于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 周 墨人民陪审员 张 清人民陪审员 李 铮二〇一九年九月二十九日书 记 员 李冠颖