河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2577号上诉人（原审被告）：河南福帝园置业有限该公司。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路南段47号。法定代表人：张恩山，总经理。委托诉讼代理人：杨海冬，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苗，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛平莹,女，1980年10月12日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：许建军，河南路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。上诉人河南福帝园置业有限该公司（以下简称:福帝园公司）因与被上诉人牛平莹房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2019年7月19日作出的（2019）豫0811民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。福帝园公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有全面地分析评判涉案房屋逾期交付的原因。1、影响正常交房的政策、天气等原因在开工之日已经存在，应当从项目开工建设之日顺延或扣减的相应的天数。案涉双河湾项目于2015年9月28日取得施工许可，因各种原影响工程进度和正常交房因素从开工之日起已然存在。一审判决针对不同的业主，认定予以扣减的天数各不相同。最长的扣减464天，最短的扣减320天。对每个业主不同的扣减天数是基于双方签订《商品房买卖合同》签订日期的不同，从签订合同之日起因政府管控因素导致的延期天数予以扣减，这样计算缺乏事实依据，也有失公平。2、影响正常交房的因素应全面考量。本案所涉项目自2015年9月开工以来，遭遇了多年未遇的最严格的政府为治理大气污染而采取的管控措施，施工企业无法正常施工，长期停工，水泥生产企业经常性的停产限产，商砼供应企业因无原料加工以及车辆限行，也无法正常供应施工所需的商砼，项目工地长期停工待料，直接影响到案涉小区的正常施工。上诉人在一审期间向法庭提交了700多页的政府文件资料（见一审证据清单），包括重污染天气预警，封土行动、中考高考限令以及水泥生产企业停工停产，施工车辆限行或禁行等。仅有文件支持的根据上述政府文件要求，直接导致项目无法正常施工建设的天数就有684天。2016年至2019年因中考和高考工地停工14天。这些应当予以扣减的天数都有相应的政府文件证据支撑。一审对其中部分没有认定没有理由和依据。3、天气因素导致的交房逾期因素应予以扣减。根据该合同第八条“交付期限”条款的约定：如遇下列特殊原因，除双方协议解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2见附件四补充协议。根据《补充协议》第五条：交付期限：合同第八条约定的特殊原因指以下情形：2、有关法律、法规、政策等调整导致交付延期；4、遇到连阴天、大雪、冰雹，37摄氏度以上高温等恶劣天气影响工期的；9、其他出卖人不能预防和控制的因素。一审时上诉人向法庭提交的焦作市气象局微信公众号截屏下载图片可以证明恶劣天气有917天，一审应将影响工期的天气原因扣减。二、一审判令上诉人按日房款的2%承担违约金违背合同约定。根据合同的约定，逾期90天以内按日万分之一；超过90天按日万分之二。判决书该项判决与该合同约定不一致。三、因《商品房买卖合同》是房管局的制式文本，备案后开发商无法自行更改。因此，在售卖房屋后期时，上诉人预见到因受政策影响会逾期交房，考虑到因受政策影响房屋可能无法按时交付，上诉人和部分被上诉人进行特别约定，给后期购房业主实施了优惠价，在业主享受优惠后不应再追究开发商逾期交房的违约责任。被上诉人违背诚实信用原则又要求上诉人承担违约责任不应予以支持。牛平莹辩称，福帝园公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请二审法院查明事实，依法驳回其上诉。具体理由如下:一、福帝园公司在一审中所举证的相关政府文件不构成不可抗力，也不属于商品房买卖合同附件四补充协议第五条约定的“涉及商品房建设工程的政府批准文件”，不能证明福帝园公司是否实际停止施工或实际施工受到相关文件的影响。因此，该政府文件对应的相应天数不应予以扣减。首先，根据《中华人民共和国合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从自然现象来讲主要是指自然灾害，比如洪水，台风，地震等，从社会现象来讲主要是指异常事件如罢工、骚乱和政府的征收、征用行为等。而从福帝园公司的举证情况来看，其举证的政府文件中所谓的“II预警、封土行动等”，显然都不属于法律规定的不可抗力。其次，一审法院适用法律错误。根据福帝园公司所提交上诉状所载内容“影响正常交房的政策、天气等原因在开工之日已经存在”，可以看出福帝园公司对相关政策、天气原因是早有预知的，并且在预知情况下还作出2018年1月8日交房的承诺，显然对本案的购房业主存在着欺诈。因此，按照福帝园公司上诉状中的陈述，相关政策、天气因素本就应在福帝园公司考虑范围内情形，并不能视为是不可抗力。最后，在楼盘封顶及主体结构工程施工结束后，虽然相应的政府文件中规定了“封土行动”，“停止一切土石方及拆迁作业”，但福帝园公司对应期间所实施工程究竟是否属于土石方及拆迁作业，相关政府文件是否对福帝园公司的实际施工造成影响，福帝园公司是否及时调整施工程序安排，合理规避相关政策带来的影响，福帝园公司并未提供证据予以证明，一审法院也并未查明。而事实上，政府文件对福帝园公司涉案楼盘的非主体结构施工并无任何实质影响，更够不上不可抗力。二、中、高考工地是否停工，福帝园公司并未举证证明，根据签订合同的早晚，每位业主扣除天数应当不相同，但是一审法院不分情况，统一扣除8天，系事实认定错误。三、天气因素不应当扣除。自业主签订商品房买卖合同至今，焦作的天气并未有过灾害性气候及极端恶劣天气，且福帝园公司一审并未举证证明天气原因造成了足以导致其不能施工的相关证据，因此不应当扣除。如果按照福帝园公司上诉状中的扣减方法进行计算，政府文件因素扣减684天，恶劣天气扣减917天，两项合计扣减1601天，那么从2015年9月开始要扣到2020年2月，整整四年的时间都不够扣除，不能施工的天数反而要大于自然天数时间，难道福帝园公司连一天正常施工的时间都没有？四、一审法院判决2%违约金并不违背合同约定。根据《商品房买卖合同》第九条第（2）项的规定，“逾期超过九十日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第(1)项中的比率）的违约金”。五、福帝园公司在上诉理由第三条所称的特别约定没有事实根据。首先，《商品房买卖合同》虽是制式文本，无法随时更改，但是交房日期是经过充分考量的，如果不是因为福帝园公司自身原因，交房不至于延期。其次，在明知后期无法交房情况下，依然不采取措施挽救消费者利益，反而采取欺骗手段与消费者签订特别约定，违背诚信原则，也表明福帝园公司所称的政府文件及相关影响施工的因素根本不符合不可抗力的构成要件，不应当作为不可抗力予以扣除，据购房业主所掌握材料，并不存在有购房业主要放弃违约责任的声明。牛平莹向一审法院起诉请求：1、被告自2018年1月9日起至实际交房之日止按已付房款的日万分之二支付逾期交房违约金（暂计至2019年5月8日为42212.75元）；2、诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定，被告为出卖人，原告为买受人，双方于2017年2月20日签订商品房买卖合同，约定买受人购买被告开发的位于山阳区××号双河湾小区的商品房。合同第八条约定：出卖人应当在2018年1月8日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将取得商品房住宅交付使用批准文件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.见附件四补充协议。第九条约定：除本合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。商品房买卖合同附件四补充协议第一条约定了买受人的邮寄地址，通过邮寄方式寄送对方的，在投邮后（以寄出的邮戳为准）第5日视为已经送达。第五条约定：遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面或协议约定形式告知买受人的；有关法律、法规、政策等调整导致交付延迟；遇到连阴雨、大雪、冰雹、37摄氏度以上高温等恶劣天气影响工期的；涉及商品房建设工程的政府批准文件延期的，属于合同第八条约定的特殊原因。商品房买卖合同签订后，原告等人依约向被告支付购房款。被告在2017年向原告等人陆续邮寄了逾期交房通知书。另查明，山阳蓝天办发布【2016】52号文件，规定2017年1月1日至3月15日，辖区应急管控范围内按照省管控要求停止拆迁和土石方作业，确需施工的重大民生、抢险等工程，由主管环保的领导批准，经市蓝天办审核后，报市政府主管副秘书长批准。焦作市重污染天气应急指挥部办公室（以下简称焦气应急办）于2017年4月2日发布【2017】21号文件，规定自即日24时至2017年4月9日0时启动焦作市重污染天气应急预案橙色（Ⅱ级）预警，停工6天。山阳区环境污染防治攻坚战领导小组办公室（以下简称山环攻坚办）发布《关于做好4月20日至4月21日大风扬尘管控工作的紧急通知》，规定自4月20日中午12:00起，要停止一切土石方及拆迁作业，停工2天。山环攻坚办发布【2017】52号文件，载明5月4日至5月6日焦作市将受到沙尘传输影响，要求沙尘天气期间辖区内全部施工工地停止一切土石方、拆迁等动土作业，停工3天。山环攻坚办发布【2017】64号文件，载明6月1日至3日期间将出现4级以上大风，要求5月31日下午19时开始，建筑、市政、拆迁、道路、水利等各类建设工程停止一切土石方、拆除作业，停工3天。2017年6月7日、8日高考停工2天。山环攻坚办发布【2017】126号文件，规定9月11日至9月22日、10月15日至10月31日，城区范围内停止土石方开挖、场内倒运、回填、房屋拆迁、土渣清运等一切土石方作业过程，停工29天。焦气应急办发布【2017】24号文件，规定自2017年11月3日0时至2017年11月10日12时，启动重污染天气应急预案橙色（Ⅱ级）预警，停工7天。山环攻坚办发布【2017】184号文件，规定2017年11月15日0时起至2018年3月15日24时，城市建成区范围内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，实施“封土行动”。山政办于2017年11月1日发布《关于印发山阳区重污染天气应急预案（2017年修订）的通知》即【2017】56号预案，规定当出现Ⅲ级预警时，城市建成区停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，对于重大民生工程和重点项目涉及土石方作业确实无法停工的，经市政府同意后实施。出现Ⅱ级预警时，施工工地室外作业，土石方作业等停工，对于重大民生工程和重点项目确实无法停工的，经市政府同意后实施。出现Ⅰ级预警时，施工工地室外作业，土石方作业等停工，对于重大民生工程和重点项目确实无法停工的，经市政府同意后实施。焦气应急办发布【2018】14号文件，要求全市自3月9日0时至2018年3月16日12时启动重污染天气橙色预警及Ⅱ级响应。以上停工121天。焦气应急办发布【2018】16号文件，要求全市于3月22日16时至2018年3月29日18时启动重污染天气橙色预警及Ⅱ级响应，停工7天。2018年6月7日、8日高考停工2天。山环攻坚办2018年作出的《山阳区10月25日至31日大风扬尘管控工作落实情况》中载明，要求辖区所有在建工地立即停止土石方作业，停工7天。焦气应急办发布【2018】19号文件，要求全市于2018年11月1日8时至2018年11月5日18时启动重污染应急预案黄色（Ⅲ级）预警规定，停工5天。焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室（以下简称焦环攻坚办）发布【2018】287号文件，规定自2018年11月10日24时起，启动焦作市重污染天气黄色（Ⅲ级）预警，后再次发布【2018】288号文件，规定自2018年11月13日零时起，将焦作市重污染天气黄色（Ⅲ级）预警升级为橙色（Ⅱ级）预警，11月16日24时解除预警，停工6天。山环攻坚办发布【2018】12号文件，规定2018年采暖季，按要求实施“封土行动”，非经市长一支笔签字许可，严禁土石方作业，停工120天。焦环攻坚办【2019】128号文件规定，自2019年4月29日12时至2019年5月5日18时，启动重污染天气橙色（Ⅱ级）预警，停工6天。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原被告签订房屋买卖合同后，原告足额向被告交付房款，合同约定被告应于2018年1月8日前向原告交付房屋，现被告未能将符合条件的房屋交付原告，原告要求被告支付逾期交房违约金，理由正当，予以支持。被告辩称其因治理环境污染影响施工，并提供相应政府文件予以证明，该辩解意见予以采纳。被告提供的政府文件原件及已核对真实性的复印件、打印件，真实性予以确认，文件中要求“停止一切土石方及拆迁作业”、“实施封土行动”、及按照山政办预案实施的Ⅱ级预警、Ⅲ级及其以上的预警对应的相应天数予以扣减，但应自原被告签订商品房买卖合同的次日起算，扣除357天。原告称双方签订房屋买卖合同之前政府发布的文件，相应天数不应扣减，理由充分，予以支持。被告辩称因高考停工，相应天数应予以扣减，该院予以采纳。被告主张因天气原因应扣减300余天，虽提供相应天气记录，但未提供充分证据证明恶劣天气导致影响了工期，故该辩解意见不予采纳。被告答辩中提出的鉴定申请、追加第三人申请，在庭审中已不予准许并说明了理由，在此不再赘述。一审法院判决：被告河南福帝园置业有限公司应于本判决生效之日十日内向牛平莹支付逾期交房违约金（以已付购房款为基数，自2018年1月9日起至实际交房之日止，扣除357日后按日万分之二计算）；驳回原告牛平莹的其他诉讼请求。案件受理费428元，由牛平莹负担275元，由河南福帝园置业有限公司负担153元。二审中，福帝园公司提供如下证据：证据一、关于客户购房优惠审批表。证明：有25户客户在购房时给予了优惠，该表明确约定，如因公司原因给客户造成经济损失，需由客户补足优惠后，再向公司申请违约赔偿，这些客户如果要求公司承担违约责任，还应当将公司给予的相应优惠予以补足或直接在违约金中予以扣除。证据二、关于政府环境管控文件。证明：根据施工以及配套工程等相应的文件，辖区内要停止土石方混凝土作业、渣土车运输、室外装饰，无法施工的天数应予扣减。证据三：关于中高考噪音管控文件。证明：管控文件中不仅对于高考期间应禁止建筑施工等作业有明确规定，同时对中考也有明确规定，中高考期间严禁限制施工作业，禁止噪音超标和扰民的生产作业和建筑施工作业。一审只考虑了高考，而且只考虑的时间是2016、2017年，其他时间没有考虑，而中考完全没有扣减，应当根据规范性文件中的要求予以扣减。证据四、涉及政府扬尘管控、天气的标准规定。证明:根据建筑施工以及其他的技术性规范文件，遇到雨、雾、雪、高温等天气相应的一些作业均应于停止，这些规范性文件中有明确的要求,结合区、省、市、住建局相应的下发文件和通知，可以印证遇到恶劣天气施工作业不允许进行，施工均受到影响这一事实。证据五、天气原因导致停工天数和证据六工作联系单。综合证明：因天气原因导致施工停工的天数是明确的。不仅是合同上有明确的约定，而且事实上也的确影响了工期，相应的影响天数应予以扣减。牛平莹质证称：第一组证据不属于新证据，且对客户购房优惠审批表的真实性、合法性、关联性及证据指向均有异议，首先全部购房优惠审批表中，只有部分购房优惠审批表当中有购房业主的签字，而其中的大部分购房有优惠审批表当中并没有业主的签字，对没有签字的审批表不予认可。客户购房优惠审批表当中的字体，不是一个人的字体，而且在其所表明的原单价当中和购房业主所签订的商品房买卖合同当中约定的商品房单价明显不一致，并不能够证明对方辩称的所谓的优惠金额，从优惠审批表当中可以看出所谓的优惠者必须遵守下列条件，属于法律规定的格式条款，系无效条款，依法不受法律保护，且该优惠审批表与本案不是一个法律关系，与本案不具有关联性。第二组证据关于政府环境管控文件2019年6月17日微信“山阳工地一家人”群发，首先该信息能不能确认是山阳区住建局的工作人员所发，福帝园公司应提供相应的证据来予以证明，其在一审中所举证的都是政府的相关文件，上述证据也不能够证明福帝园公司因此施工受到了相应的影响，或者实际停止施工。根据业主所掌握的材料，福帝园公司现在已不存在所谓的土石方作业，即将进入交房阶段，因此该信息不能够证明福帝园公司的证明指向。第三组证据首先对该证据真实性有异议，福帝园公司应提供文件的原件予以核对。从本案的相关事实来看，业主在与福帝园公司签订的商品房买卖合同的时间都是在2016年的高考之后，与本案及业主均无关。上述证据不能够证明福帝园公司的证据指向，因为是大家都熟悉的情况。福帝园公司作为一个开发商完全可以在自己的施工时间和施工事实的施工规划内，合理规划，合理安排时间而且一个建筑工地，不见得非要在那两天搞一些污染性、噪声性的作业，完全可以从事其他作业。第四组证据明显不属于证据，也不能够证明福帝园公司的证明指向，因为国家的行业标准及技术标准是固定的，但是施工的人员、施工方式是灵活的，福帝园公司完全可以合理的规划自己的建筑作业，而不必要等到建筑规范所说的雨、雪、浓雾等天气进行所谓的安装作业，因此该行业标准不能够证明福帝园公司的证据指向。对第五组证据真实性、合法性及证据指向均有异议，首先微博记录不能印证其证据的真实性，福帝园公司应当提交当地气象部门所出具的相关天气记录，才能确认其证据的真实性，上述的所谓的天气记录是在福帝园公司2018年1月8日交房日期之后的天气记录，也就是其违约以后的天气记录，与本案不具有关联性。第三上述证据不能够证明福帝园公司因为天气因素影响施工或其实际施工受到了影响。对第六组证据真实性、合法性及证据指向有异议，该证据系福帝园公司的施工单位和监理单位所作，上述单位与福帝园公司有着利害关系，因此上述证据的真实性需要其他证据予以印证，内容所标明的情况不具体、不详细，如2017年8月25分的这份工作联系单，仅表明了是2017年8月13日至8月24日出现降雨等，那么出现多大的降雨，能不能影响福帝园公司的实际施工不明确，如2019年6月19日的施工联系单，只是说出现高温，那么出现多大的高温，也没有予以载明。因此上述证据不能够证明福帝园公司的证明指向及因天气因素导致工期顺延或者实际停止施工。2019年6月19日审批单应当是伪造的，因为按照这个日期来算的话，2019年6月11日到18日出现高温，却在6月19日进行了审批，那么这个日期明显是不相符的，故工程联系单有可能存在伪造。本院对当事人提供的证据认证如下：福帝园公司提供的证据一客户购房优惠审批表中有业主签名的部分予以采信，其余无业主签字的不予采信。证据二本案不予处理。证据三客观真实，予以采信。关于证据四、证据五、证据六，福帝园公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气因素，应预留足够的时间予以应对，不能证明出现了异常恶劣天气对逾期交房造成了影响，本院不予采信。本院经审理查明，2017年至2018年中考期间，相关部门加强了对建筑施工工地的监督检查，6月25日、26日各停工2天。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，双方当事人于2017年2月20日签订房屋买卖合同后，牛平莹依约向福帝园公司支付了购房款，福帝园公司应按合同约定的2018年1月8日前向牛平莹交付房屋。福帝园公司至今未依约通知牛平莹办理房屋交付手续，应当按合同约定向牛平莹支付逾期交房违约金。涉案双河湾小区自立案至今依然没有实质性改观，交房时间无法预期，故本院对牛平莹主张的逾期交房天数计算至其起诉时主张的2019年5月8日共485天，此后继续产生的逾期交房违约金待实际发生后，牛平莹可以另行主张。福帝园公司称因政府发布文件要求“停止一切土石方及拆迁作业”、“实施封土行动”、及按照山政办预案实施的Ⅱ级预警、Ⅲ级及其以上的预警对应的相应天数予以扣减，本院予以支持，应自双方签订商品房买卖合同的次日起算，扣除353天。具体数额以牛平莹已交付房价款435183元为基数，根据福帝园公司无故逾期交房的132天，按日万分之二的标准计算为11488.8元。综上所述，福帝园公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1649号民事判决；二、河南福帝园置业有限公司应于本判决生效之日十日内向牛平莹支付逾期交房违约金11488.8元；三、驳回牛平莹的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费428元，由牛平莹负担311元，由河南福帝园置业有限公司负担117元。二审案件受理费117元，由河南福帝园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年九月二十六日书记员 李国良