关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终971号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路**。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，男，1957年12月14日出生，汉族，住，住陕西省西安市未央区公司经理。委托诉讼代理人：孙东红，男，1964年6月12日出生，汉族，住，住西安市碑林区公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华都置业有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区南院门机关小区2号楼3楼。法定代表人：王湘君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张志亮，男，1961年1月24日出生，汉族，住，住陕西省靖边县公司财务总监。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建）与被上诉人陕西华都置业有限责任公司（以下简称华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕二建委托诉讼代理人李勇、孙东红，被上诉人委托诉讼代理人张志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕二建上诉请求：1.改判一审判决第一项被上诉人支付上诉人工程款5477070.92元为支付上诉人工程款12770558.72元（已决算工程款51149912+外墙面砖补差33171.14+分包工程配合费109000+机械费调增794342+人工费调增2220619+钢材量差291913+材料保管费54125+商品砼调增553416-已付工程款28814540-甲供材12102097.07-劳保统筹1327702.35-水电费191600）及2009年8月24日至判决给付之日的利息；2.依法撤销一审判决第二、三、四项；3.判令被上诉人支付上诉人停工损失1579956.39元；4.判令被上诉人支付上诉人进度款利息615333元；5.本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。本诉部分：（一）一审判决第12页倒数第6行至第13页第1行称:“施工过程中—华都公司已经按照合同约定足额且超付了进度款“是错误的。1.2005年6月17日停工前报量情况：【详见证据5（1）（2）】（1）2004年12月报量：2499.72万元；（2）2005年1月报量：250.43万元；（3）2005年2月报量：70.07万元；（4）2005年3月报量：262.76万元；（5）2005年4月报量：180.25万元；（6）2005年5月报量：301.81万元；（7）2005年6月报量：83.62万元。以上合计：3648.66万元。2.2005年6月17日前华都公司供应材料应扣费用：550万元【按已完工程甲供材含量计算（见合同12-7条）】。3.2005年6月17日前华都公司应付款：1348.84万元。（1）2499.72*35%=874.902万元（垫资按照补充合同逐月返还，每月返还按5%计算）；（2）2005年1至6月应付：1148.94万元；（3）扣减甲供材550万元。华都公司应付款：874.902+1148.94-550=1473.842万元。4.2005年6月17日前华都公司付款情况：【详见证据5（3）】（1）2005年1月31日付：120万元；（2）2005年1月31日付：260万元；（3）2005年2月28日付：60万元；（4）2005年4月30日付：100万元；（5）2005年5月31日付：100万元；（6）2005年5月31日付：4.1万元。以上合计：644.1万元。5.华都2005年6月17日停工前累计拖欠陕二建进度款：1473.842万元-644.1万元=829.742万元。根据以上事实，一审判决认定的“华都公司已按合同约定足额支付且超付了进度款”的事实明显错误。（二）一审判决第13页第1行称：“陕二建—于2005年6月17日停工“是错误的。上诉人一审证据7即《报告》、《通知》、《报告》证明，2005年3月9日、28日、5月8日给华都公司书面报告因拖欠进度款可能造成停工，但华都公司并没有支付所欠的进度款。2005年6月17日上诉人再次给华都公司书面报告：“2005年6月13日薛家寨村民到工地拉闸阻止施工，现场业主代表、监理、我方都无法阻止造成我方停工。再因华都公司拖欠我项目部工程款，材料供应商、商砼已全部停止供应，无法协调。劳务公司借薛家寨村民阻止施工离开工地，我项目部多次协调，没有效果。目前在资金问题不解决的情况下，我方无法解决复工问题。我部已于2005年6月17日中午处于全面停工状态。”长安监理公司在该报告上签署“情况属实，请业主尽快按合同支付工程款并处理好周边关系，以保证工程顺利进行”。以上事实及2005年6月17日前拖欠进度款829.742万元的事实证明，造成停工的根本原因是华都公司拖欠进度款致使材料供应商停供材料、劳务公司撤离现场和没有处理好周边关系，所以一审认定的事实是错误的。（三）一审判决书第15行至17行称：“该报告陕二建在仲裁时提供的证据中并没有冯某某签字。冯某某在该报告上注明“属实”和签字在本案中首次出现“是错误的。仲裁时上诉人提供的该证据与一审是一致的，均有冯某某签字。原一审和发回重审并没有调取仲裁卷，发回重审不能得出仲裁时提供的证据没有冯某某签字以及冯某某在该报告上注明“属实”和签字在本案中首次出现，该认定显然是错误的。（四）一审判决书第14页第4行至5行称：“陕二建与华都公司就供应的钢材量差补偿金额始终没有达成一致。”是错误的。上诉人一审提供的证据10“工程签证单”证明，华都公司认可应补偿上诉人钢筋量差136980.99㎏。该量差原一审时，法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，价款为291913元（见证据31）。（五）一审判决书第14页第11行称：“有权签字人没有签字确认”是错误的。上诉人证据2，即双方所签建设工程施工合同第十六条约定冯某某是华都公司现场总代表。所以，冯某某就是有权签字人，除冯某某和华都公司法定代表人外，其他人没有签字权。华都公司内部人事调整，但冯某某一直是现场总代表。（六）一审判决书第17页倒数第6行至倒数第3行称：“由此可以证实……是没有加注任何遗漏和备注项目的决算。”是错误的。本案在仲裁时，因双方没有工程决算，仲裁庭要求双方先核对工程决算，对能达成一致的予以确认，不能达成一致的，由仲裁庭认定。在仲裁庭主持下，2009年7月24日双方对能达成一致的予以确认，形成《华都锦城工程决算费用表》，并加盖了双方公章（见证据18），对有争议的：停窝工、钢材价格计算、总决算五至八项（即人工费、机械费调整5254053.21元，商品混凝土价格上浮7%，材料保管费125560.98元）双方同意由仲裁庭委托鉴定。以上事实上诉人提供的证据27“西安仲裁委员会2010年4月25日开庭笔录”和证据28（仲裁证据9）“华都锦城工程费用总目录”可以证明。所以说，2009年7月24日双方达成的《华都锦城工程决算费用表》并不是双方的最终的全部决算。上列证据经过质证华都公司是认可的，仲裁裁决书和原一审判决书（中院00322号）认定的也很清楚。（七）一审判决书第19页第4行至9行称：“对双方争议的其他事项……也没有提供华都公司同意支付该款的证据，本院对此不予支持”是错误的。1.外墙砖补差费用33171.14元：上诉人证据19“对账单”证明，华都公司对外墙砖补差费用33171.14元是认可的。仲裁和原一审质证时，华都公司也是认可该费用的（可查原一审质证笔录）。2.分包工程配合费109000元：该费用原一审质证时，华都公司认可（可查原一审质证笔录）和华都公司2014年9月27日书面质证意见。3.钢材量差费用291913元：上述（四）已论述，这里不再重复。4.材料保管费54125元：上诉人证据27“仲裁委2010年4月25日开庭笔录”已证明材料保管费不含在2009年7月24日决算范围内。根据上诉人证据2《建设工程施工合同》12-2条约定，华都公司应该向上诉人支付材料保管费。经原一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，材料保管费用为54125元（证据31）。5.商品砼增加费用为553416元：上诉人提供的证据2《建设工程施工合同》第29条第4项约定：“凡由承包方采供，按现行预算定额，可计取差价的材料，其预算价及差价均在此总价中，决算时甲方认质认价相应调整差价”；29条第8项约定：“根据甲方认质认价的材料实际用量和乙方实际工程量产生决算价结算”；上诉人证据6“商品混凝土认价单”和2005年6月2日《报告》证明华都认可商品砼上浮差价7%。原一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，商品砼调增费用为553416元（证据31）。6.华都公司应扣减水电费：上诉人证据2《建设工程施工合同》第6-2条约定：“乙方所用水、电由乙方装表，乙方按表计实耗量按定额规定向甲方交费”。787143.06元是华都公司计算的上诉人用电实耗量。根据原一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，上诉人应交定额水电费为191600元。所以，一审判决书判令上诉人承担实耗水电费787143.06元是错误的。（八）一审判决书第19页第9行至16行称：“关于定额机械费调增80%费用为794342元……本院不予支持”是错误的。上诉人一审证据13“2006年10月24日编号06-11的《工程联系单》”和“2006年12月12日编号0619的《工程联系单》”证明：2006年10月24日上诉人向华都公司提出，由于市场原因，原99预算定额中的定额人工费20.31元/工日已无法满足本工程施工要求，要求将定额人工费单价调整为45元/工日。长安工程监理公司在该《工程联系单》上签署意见“请甲方审批”并加盖公章，华都公司签署意见“经考察情况属实，双方协商解决”，并加盖公章。2006年12月12日上诉人向华都公司提出，由于华都公司资金不到位，长期拖欠上诉人工程款，XX城XX楼一直无法正常施工，造成工期拖延。使上诉人在工程中使用的机械费用大量增加。另外现在建筑市场机械费价格行情已远远高于原陕西省“99”定额的费用标准，因此上诉人要求将原“99”定额中的机械费提高一倍，以弥补我方的损失。长安工程监理公司在该《工程联系单》上签署意见“请甲方审批”，华都公司签署意见“情况属实，双方协商解决”，崔海涛、冯某某签字并加盖公章。上诉人证据14“2007年1月10日《工程联系单》”证明：上诉人向华都公司提出，根据06-11号联系单的内容定额人工费由20.31元/工日调整为45元/工日，06-19号联系单定额机械费提高一倍，以弥补上诉人的损失，经华都公司多次到外部考察以及同上诉人共同到定额站咨询，考察及咨询情况属实，双方协商解决。现上诉人将人工费单价调整为35元/工日，定额机械费的直接费调整提高80%，进入决算。长安工程监理公司总监签字并加盖了公章，华都公司现场总代表冯某某在该联系单上签字。西安市公XX队XX大队2016年5月20日《询问笔录》第三页第15至20行载明：“问：在签署《工程联系单》的过程中是否会有插单的情况出现？（冯某某）答：插单就是补单，就是把后面的日期往前写。我认为是不会出现这种情况的。”“问：在你签署的《工程联系单》里，是否出现过插单的情况？（冯某某）答：在不涉及原则的情况下有可能出现插单，但具体有没有插单我记不清楚了。”该《询问笔录》第5页倒数第5行至倒数第3行载明：“问：那你为何要在06-19-1《工程联系单》上签字？（冯某某）答：因为在联系单上签字是没有先后顺序的，监理公司找到谁先签字就签了。” 根据以上事实，一审判决书认定06-19-1号《工程联系单》是插单、倒签，是不成立的。上诉人认为，三份《工程联系单》已充分证明了由于华都公司的原因造成停工，2006年9月19日复工后建筑市场人工费、机械费大幅度上涨的事实，即使没有06-19-1号《工程联系单》也完全能够证明这一事实。这一事实是双方认可的合同履行过程中的情势变更，上诉人请求调增人工费、机械费，法院应该予以支持。（九）一审判决书第19页倒数第4行至第20页第1行称： “对施工中实际未使用且被……总计1752668.66元，本院予以支持。”是错误的。1.施工中未使用且被陕二建销售的钢材费367126.36元问题。双方对华都公司供应钢材价款12102097.07元无异议，没有任何证据证明上诉人未使用且销售钢材367126.36元。上诉人证据2《建设工程施工合同》4-2条约定：“合同价款的计算依据是陕西省99概算定额及其配套文件”。上诉人中标价中的钢材用量是定额用量，而非实际用量。定额用量的规定是，施工单位所用钢材多不退少不补节约归己。所以钢材在定额用量范围内，节约归上诉人，上诉人如何处置与华都公司无关。所以，一审判决书关于从工程款中扣除367126.36元是错误的。2.文明工地费用问题。上诉人证据20“2005年5月26日《报告》”证明，华都公司同意决算时文明工地费用不扣除。上诉人证据18“华都锦城工程决算费用表”证明，2009年7月24日双方决算时，华都公司同意上诉人计取文明工地费用，即文明工地费用已在2#、3#楼建筑及安装工程费用41840693元和2#3#楼室外总体工程建筑及安装费用1274070元中。一审判决书推翻双方决算，扣减文明工地费用598399.24元是错误的。3.扣减上诉人应承担的水电费787143.06元问题。上述（七）6已论述，这里不再重复。4.一审判决所称“上述三项按照合同应该是决算形成之后的扣除费用”问题：合同中只有水电费和甲供材在决算之后扣减的约定，而没有约定文明工地费用在决算后扣减的规定。上诉人证据20也证明文明工地费用是决算时解决的问题。所以，一审认为文明工地费用是决算后扣除的费用是错误的，这实际是推翻了双方的工程决算。（十）一审判决书第20页7行至第11行称：“2.关于停工损失……停工期间的损失应由陕二建承担。“是错误的。上诉人证据9“华都公司2005年7月7日给陕二建的回函”证明：华都公司2005年7月4日收到上诉人要求其承担拖欠工程款利息、停窝工损失费的三份报告。华都公司初步意见回复上诉人。一、拖欠工程款属实；二、拖欠工程款应支付利息；三、工程签证单已补签完成；四、因建设单位原因造成施工单位停窝工，工期应顺延，停窝工损失按国家规定计算。该《回函》内容是对2005年6月17日工程全面停工要求华都承担责任的回复，没有一个字表明是零星停工和窝工，也没有一个字表明陕二建对停窝工有责任。一审判决对《回复》内容随意解释，扭曲事实颠倒黑白，造成停工的原因是华都公司，华都公司应承担上诉人的停工损失。原一审法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定，停工损失费用为1579956.39元。该费用应该由华都公司承担。（十一）一审判决书第20页倒数第8行至倒数第4行称：“陕二建没有按照补充协议……因此，陕二建主张拖欠进度款的利息，本院不予支持。“是错误的。1.上诉人证据5即“月进度报量单”证明，2004年12月报量2499.72万元是履行完正负零以下垫资义务后的报量，并非陕二建没有按照补充协议扣减本应由自己垫资的正负零以下工程费。关于华都公司拖欠进度款的事实，上诉人已在上述（一）中论证了华都公司2005年6月17日前拖欠上诉人进度款829.742万元的事实。上诉人证据5（3）“付款清单”证明，自2005年6月后，到2006年7月31日前华都公司一直没有给上诉人付款。该进度款一直拖欠到2009年7月24日双方达成《华都锦城工程决算费用表》时（该进度款数额因复工后每月有新的报量和付款，所以拖欠进度款的数额是个变量，但变化不大），此后欠款为工程结算后欠款。2.上诉人没有超额向华都公司上报进度款。上诉人每月报量时华都公司并没有提出异议。按照合同11-1-2条约定，华都公司审核时未提出异议，就应按照上诉人的报量支付进度款，这符合建设部《建设工程价款结算暂行办法》第13条（二）2条规定：发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程进度款和相应的工程决算不可能相等：进度款在先，工程决算是经过优惠、让与、放弃以后形成的，其数值肯定小于进度款，故不能根据工程决算就得出上诉人超额向华都公司上报进度款的结论。3.“造成华都公司未按报量支付工程进度款的责任在陕二建”，这样的认定没有事实依据，且前后矛盾。前面说华都公司“足额支付了并超付了进度款”，此处又说“未按报量支付进度款”。华都公司未按报量支付进度款事实清楚，责任全部在华都公司，陕二建没有责任（上述已论证），所以说，华都公司应该按照《建设工程施工合同》18-1条的约定承担拖欠进度款的利息。（十二）一审判决书第19页第1行至第3行称：“对于1#楼桩基工程费用035149元……1#楼桩基工程费用最终按照6359316元决算”是错误的。上诉人证据3《报告》证明：双方同意1#楼桩基工程费用双方协商解决。本案仲裁时，在仲裁庭的主持下，双方经过长达半年时间于2009年7月24日达成了《华都锦城工程决算费用表》，双方加盖了公司公章和法定代表人私章。该费用表载明：1.2#、3#楼建筑及安装工程费用：41840693元；2.2#、3#楼室外整体工程及安装费用：1274070元；3.1#楼桩基工程费用：8035149元；三项费用合计为：51149912元。上诉人证据19，即华都公司对账单证明，2009年11月18日双方对账时华都公司也承认《华都锦城工程决算费用表》三项工程费用为51149912元。以上事实说明，《华都锦城工程决算费用表》是双方意思表示一致的结果，是合法有效的，对双方有约束力。一审法院凭什么对双方达成一致的1#楼桩基决算进行鉴定？一审时上诉人对合议庭同意对1#楼桩基费用进行鉴定就表示抗议，且不参与该鉴定，所以说，一审法院对1#楼桩基费用所进行的鉴定，即陕中鉴字【2017】71号鉴定意见是违法的、无效的。反诉部分：（一）一审判决书第21页第7行称：“2005年6月17日陕二建单方停工”的认定是错误的（本诉已论证，这里不再重复）。（二）华都公司反诉请求逾期竣工违约金为3595770.98元，而非一审判决书所称465.678万元。（三）一审判决书第21页第12行至13行称：“减去双方认可的工期应顺延天数，陕二建不能按合同工期竣工”是错误的。“双方认可的工期应顺延天数”这一事实就不存在。一审时，上诉人提供的证据足以证明上诉人没有拖延工期，而是顺延工期：1.合同约定工期为510日历天。2.陕二建的整个施工期间为2004年8月8日至2008年5月30日，共计1373天。3.应顺延的工期天数为：905天：（1）停工期间：2005年6月17日至2006年9月19日，共计469天。上诉人证据9，即华都公司2005年7月7日《回函》证明：华都公司承认因其原因造成上诉人停工，工期应予顺延；上诉人证据13，即2006年12月12日06-19《工程联系单》证明：华都公司承认因其资金不到位，长期拖欠上诉人工程款，导致华都锦城2#、3#楼工程一直无法正常施工，造成工期拖延。所以说，停工是华都公司原因造成，停工期间469天应予顺延。（2）华都公司迟供钢材应顺延工期：50天【详见反诉答辩证据1】。（3）华都公司未支付进度款应顺延工期：27天【详见反诉答辩证据2】。（4）华都公司迟供钢材应顺延工期：4天【详见反诉答辩证据3】。（5）华都公司迟供钢材应顺延工期：4天【详见反诉答辩证据4】。（6）华都公司委托的门窗厂家未按时施工工期应顺延：60天【详见反诉答辩证据5】。（7）华都公司迟供外墙面砖及增加阳台空调板应顺延工期：74天【详见反诉答辩证据6】。（8）华都公司委托的塑钢门窗迟延施工，导致陕二建塑钢门窗安装收口推迟90天【详见反诉答辩证据7】。（9）工程变更10余项（最后一份变更时间为2008年5月9日），增加工程量应顺延工期：60天【详见反诉答辩证据8（10份）】。（10）华都公司迟延审批应顺延工期：17天【详见反诉答辩证据9】。（11）华都公司更换进户门延误应顺延工期：50天【详见反诉答辩证据10（4份）】。以上证据证明，施工期间天数1373天-应顺延工期905天=实际施工工期468天。所以说陕二建实际施工天数是在合同约定的510天内，工程竣工时间符合合同约定，不存在逾期竣工的问题。这里还要说明一点，华都公司在2008年5月9日还给陕二建发出技术变更通知单，这说明华都公司没有理由要求陕二建在2008年5月9日前使工程竣工。在影响工期的因素上，华都公司拖欠工程进度款对工期的影响是长期的，而且是严重影响施工进度。因这一因素对工期的影响不好量化加以统计，所以在应顺延工期上也难以有具体数据，但作为影响工期的主要因素华都公司是承认的。根据以上事实，一审判决书判决上诉人承担逾期竣工违约金4656870元的50%即2328435元，没有事实依据和法律依据。二、一审判决有法不依，枉法裁判。（一）一审判决推翻1#楼桩基决算和从已生效的决算中扣减文明地费用没有法律依据。2009年7月24日双方达成《华都锦城工程决算费用表》，其中1#楼桩基费用8035149元，这是双方多次协商考虑了多种因素后的真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，是合法有效的。即使与实际有些出入也是对自己权利的放弃。一审法院强行鉴定，以所谓“费用虚高”推翻1#桩基决算，没有任何法律依据。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《华都锦城工程决算费用表》就是双方达成的工程决算合同，一审法院将其中1#楼桩基决算推翻，以及从决算中扣减文明工地费用的认定，违背合同法的规定。上诉人查阅了最高人民法院《民事审判指导与参考》以及全国各地的类似案例，几乎没有支持当事人对已达成的决算进行鉴定的。（二）机械费、人工费调增的法律适用。上诉人一审证据13“2006年10月24日编号06-11的《工程联系单》”和“2006年12月12日编号0619的《工程联系单》以及上诉人证据14“2007年1月10日《工程联系单》所证明的是双方认可因华都公司原因停工15个月后，合同履行中出现的情势变更问题，一审法院以莫须有的所谓“插单”、“倒签”而没有支持上诉人的主张，丧失公正。《合同法》解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”所以，一审判决不支持上诉人要求调增机械费、人工费，违背法律规定。（三）本案应适用的法律。1.《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”华都公司长期拖欠工程进度款，且导致工程停工长达15个月，直到目前仍然拖欠工程款，故华都公司无权要求上诉人按照合同约定按期竣工。2.《合同法》第283条：“发包人未按合同约定提供资金承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”3.《合同法》第284条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取补救措施或者减少损失，补偿承包人因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。” 根据283、284条规定，华都公司拖欠工程进度款导致工程停工，应该赔偿上诉人的停工损失，并顺延工期。 综上所述，本案自2008年申请仲裁到目前已整整十个年头，仲裁裁决和原一审（2014）西中民四初字第00322号判决，认定的事实基本正确。请求二审法院对一审1555号判决的错误之处予以纠正，以溯本清源。华都公司答辩称：一、被答辩人伪造并继续提交虚假证据，提请法院进行审查，除不予采信外还应追究其法律责任。答辩人从被答辩人向泾渭公司、仲裁委和法庭提供证据的前后不一致，从中发现了被答辩人伪造的四份证据。伪造证据之一： 2009年9月17日至2010年4月18日期间，被答辩人涉嫌串通原监理公司沈某某、原工地管理人员冯某某，在双方执行决算产生分岐后倒签06-19-1号《工程联系单》，伪造签字日期和工程联系单编号，企图套取答辩人3014961元。详见（华都证据资料第十册第037页、第039页），从这两份证据我们可以清楚的看到：2009年9月17日被答辩人代理律师孙东红收集到编号为06-19-1（签发日：2007年1月10日）的《工程联系单》，并提交给西安仲裁委。该单只有被答辩人和监理方沈某某的签字盖章。答辩人单位一栏空白。此联系单是首次出现。2010年4月18日被答辩人代理律师孙东红又收集到编号同为06-19-1（签发日：2007年1月10日）《工程联系单》，并再次提交给西安仲裁委。建设单位一栏由原来的空白演变成了有冯某某于2007年1月10日在现场代表处的签字，但是没有建设单位盖章、也没有签注意见。这两份不同时间提交的不同签字人的联系单都发生在双方于2009年7月24日形成决算之后。暂且不论其假在哪里，首先从时间上推翻了被答辩人将此作为《决算》中的拖、甩、漏项。现在我们就对所涉及的人工费、机械费调增内容的06-19-1号《工程联系单》进一步证明其假在哪里：1.2006年10月24日，被答辩人华都锦城项目部，通过06-11《工程联系单》（华都证据资料第十册第032页）提出人工费调整要求；2006年12月12日，被答辩人华都锦城项目部，通过06-19《工程联系单》（华都证据资料第十册第034页）提出机械费调增要求。从编号上看:所有工程联系单都是由两组两位数数字中间加-杠组成。唯独这单联系单是由三组数字加两-杠组成；从时间上看：编号06-19《工程联系单》的出单时间是2006年12月12日，而编号06-19-1《工程联系单》的出单时间是2007年1月10日，但是这一天的《工程联系单》编号已经编到了06-22号。时间和编号顺序不对应；从监理方的现场代表签字人来看：从编号06-11至06-24，时间从2006年10月24日至2007年1月25日这段时间，在《工程联系单》上签字的都是苏业建和李家宽。唯独这张《工程联系单》出现沈某某的签字。而且与06-19-1《工程联系单》同一天出现的由苏业建签字的06-22号《工程联系单》（华都证据资料第十册第049页）说明苏业建2007年1月10日当天就在施工现场，沈某某也许根本不在现场；从建设方一栏的签字人来看：这段时间答辩方签字人都是由三个人签字组成。现场代表由崔海涛签字并批注意见，加盖公章。崔世凡、冯某某在空白处签字。这也验证了2006年8月3日，省美术出版社下文免去冯某某华都置业副总经理职务。2006年10月24日（经查，应为11月28日）工地例会宣布崔世凡为基建办主任；崔海涛、冯某某为副主任。郭瑞任现场负责人。冯某某已不在华都锦城项目负责人之列。至此冯某某已经没有独立签字的权利。2006年12月12号公司整体出让给新的股东后冯某某作为美术出版社的人更没有独立对外签字的权利。2.2006年10月31日，XX城XX工地例会（华都证据资料第十册第033页）。答辩人对被答辩人06-11号《工程联系单》（华都证据资料第十册第032页）涉及的人工费调增及材料费调增的要求给出明确答复。例会纪要第7条“关于材料、人工费价格上涨一事，经甲方咨询省定额办；明确：人工费不做调价，材料差价进行正、负差调价。”被答辩人、答辩人、监理公司代表参加并签字。证明答辩人已经就人工费调增事项向被答辩人做了明确答复。3.2008年9月16日召开由被答辩人、答辩人、泾渭公司三方参加的第一次工程决算审核会。（华都证据资料第八册第008页）。9月24日开始涉及到被答辩人提交的人工费调增3642401.39元的06-11《工程联系单》；机械费调增895524元的06-19《工程联系单》。这两份《工程联系单》由于没有答辩人的签认，同时答辩人在2006年10月31日工地例会明确答复，因此在决算中予以剔除，被答辩人代表朱红宇、杨广钧也在2009年5月14日（工程审核书第021页）和6月18日决算工程审核书中签字确认（工程审核书第003页）。由此可以证明在2008年9月24的工程决算审核中根本就没有06-19-1《工程联系单》。本案在发还重审期间，答辩人以冯某某涉嫌作伪证向西安市经侦支队报案。冯某某自己在《询问笔录》中证明06-19-1《工程联系单》是无效的。为了防止被追究做伪证的法律责任，冯某某只能用“可能、记不清楚了”进行搪塞。鉴于此，答辩人有充分理由认定《工程联系单》（编号：06-19-1）系被答辩方伪造。一审法院将其认定为插单、倒签并不为过，法院应该追究其做伪证的法律责任才是。伪造证据之二：从答辩人2009年11月18日向被答辩人提交的《华都公司华都锦城、华都国际项目财务对账单》（华都证据资料第八册第067页）中看出，答辩人按照合同应扣被答辩人文明奖711250.24元。在被答辩人向仲裁委提交的证据编号21可以看出（华都证据资料第十册第053页），该证据的收集日期也是2009年11月18日。证据的证明对象是：“1.由于华都公司的原因使陕二建文明工地无法申报，陕二建要求将文明工地取费计入决算。2.华都公司认为情况属实”。报告时间是2005年5月26日。但是被答辩人提交的这份证据中并没有答辩人一方的签字和盖章。答辩人新老股东2006年12月12日的股权转让协议中《双方有争议的事项》（华都证据资料第一册第92页）中也没有提及这一项。被答辩人在证词中所说“华都公司认为情况属实”完全是空穴来风。被答辩人为了弥补这一漏洞，于2010年4月18日又伪造了一份内容、时间完全一样的报告（华都证据资料第十册第055页）。该证据中冯某某的签字从无到有，时间跨度长达5年之久。从中我们可以清楚的看到被答辩人又串通原工地管理人员冯某某补签了这份报告。在报告空白处出现了有冯某某签字“属实”字样、但是同样没有加盖答辩人公司印章。而且签字日期也是由2006年涂改为2005年的。该伪证还犯了一个逻辑性错误，即便2005年手续不齐无法申报，但是2006年、2007年、2008年手续齐全后仍然可以继续申报。怎能以2005年手续不全而把责任推卸到答辩人身上呢。此外，我们可以从2009年5月14日（工程审核书第021、029页）和6月18日《决算工程审核书》中的审核核对结果：“ 5、各项费用已经计取，甲供主材、养老统筹、文明施工费用财务结算时根据相关规定扣除”（工程审核书第003页），被答辩人代表朱红宇、杨广钧和泾渭公司王周林、李玮在《决算工程审核书》中的审核核对结果上签字确认。白纸黑字写的清清楚楚，被答辩人仍然想通过伪造证据的方法企图不劳而获。鉴于此，关于文明施工费用的扣除一审法院的认定和判决是完全正确的。应当予以维持。伪造证据之三： 2008年12月23日被答辩人向仲裁委提交了2008年12月20日收集到的2006年6月13日关于被答辩人向答辩人申请支付拖欠工程款利息416.34万元的报告；2006年6月13日被答辩人要求答辩人承担433.71停工损失费的报告（华都证据资料第十册第057-58页、059-060页）。这两份报告都没有监理公司和答辩人的任何签字、签收和盖章。被答辩人为了把这两份无效证据变为“有效证据”，于是在2010年4月18日又伪造一份2006年6月22日被答辩人向监理公司和答辩人申报的“合成报告”（华都证据资料第十册第062页）。原来的两份没有签收的报告成了“合成报告”的“附件”。继续让原监理公司沈某某、原工地管理人员冯某某在“合成报告”上补签“收到”字样，同样没有加盖答辩人公司的公章。2010年4月18日被答辩人还同时收集到两份2007年1月16日同一天签发的有关停、窝工损失和延期付款利息但没有答辩人签字的062、062-1号《工程签证单》（华都证据资料第十册第073、074页）。编号062的《工程签证单》关于停、窝工期间已确定的损失费是83.6万元，未付工程款利息是57.73万元，大模板施工补贴8万元。而编号062-1的《工程签证单》关于停、窝工期间已确定的损失费和大模板施工补贴是310.3788万元。（注意：062说的是人工费、管理费、电梯及塔吊月租费、未付工程款利息以及大模板补贴费用；062-1说的是机械租赁费、钢化租赁费。这两份工程签证单答辩人均没有签字认可）。从上可以看出被答辩人为了索取人工费、拖欠工程款利息，停、窝工损失费向仲裁委提交了不同版本、自相矛盾的《工程签证单》和索赔报告。2006年6月13日《报告》和22日 “合成报告”中显示，答辩人拖欠的工程款利息是416.34万元，停工损失费是433.71万元，而在其后的2007年1月16日申报的《工程签证单》关于停、窝工期间已确定的损失费是83.6万元，未付工程款利息是57.73万元。前者2006年的申报比后者2007年的申报多了近十倍。被答辩人想通过伪造证据的手段企图获取非法利益终究不会得逞。伪造证据之四：被答辩人为了不履行双方签署并经过公证的《补充合同》也是绞尽脑汁。于是被答辩人又串通原监理公司负责人沈某某、原工地管理人员冯某某又捏造出笼了“报告”（华都证据资料第十册第076页）沈某某、冯某某在空白处签上“情况属实”、“属实”字样（并无加盖答辩人公司的公章）。该伪证被答辩人于2010年4月18日提交给仲裁委。同时，被答辩人伪造证据可以从仲裁委证据编号31（华都证据资料第十册第75页）和答辩人新老股东2006年12月的股权转让协议中《双方有争议的事项》（华都证据资料第十册第078页-四条）从中得到验证。从被答辩人伪造的以上四份证据我们可以清楚的看到：第一、都是于2010年4月18日向西安市仲裁委提交的，也就是在2009年7月24日《决算》形成之后首次出现的；第二、都是由原监理公司负责人沈某某、原工地管理人员冯某某签字的；第三、作为原监理公司负责人的沈某某在我们所收集到的《工程签证单》上没有签过字，监理公司的华都大厦项目监理专用章也模糊不清；第四、都没有加盖答辩人公章；第五、签字时间虽然跨度长达五年之久，但是沈某某、冯某某用的却是同一支签字笔。对此，我们请求法庭对被答辩人提交的以上四份证据进行笔迹和形成时间鉴定。被答辩人在上诉状中仍然依合同第十六条约定冯某某是华都公司现场总代表进行辩解，但是本条同时约定双方代表人可以更换，答辩人于2006年8月24日工地例会上通知被答辩人和监理公司，将答辩人现场总代表更换为郭瑞。被答辩人伪造证据，是对法庭的蔑视和司法资源的浪费。二、答辩人按照合同提前并超付工程进度款，被答辩人以拖欠工程款为由停工和拖延交房是严重违约，按照合同应当承担违约责任。其要求答辩人支付进度款利息和停工损失的诉讼请求没有事实依据。一审判决其承担50%罚款并不为过。（一）被答辩人拒不履行垫资义务，违约在先。被答辩人于2004年12月17日提交的《工程款支付申请表》（华都证据资料第十册第014页）申请支付的24997170.66元是-1.45米以下的结构部分，按照双方补充协议约定：±0以下由被答辩人垫资，±0以上按进度款支付，垫资款逐月返还（华都证据资料第六册第005页）。按照该补充协议约定被答辩人于2004年12月17日的24997170.66元报量全部在±0以下，应全部由被答辩人垫资才对。但被答辩人自己拒不履行垫资义务，反而诬陷答辩人没有按时支付进度款。同时，1号综合楼桩基工程按照双方约定，除工程费用双方协商外，其余按2、3号合同执行。因该工程出现质量问题，至今还是一个基坑。仍然在±0以下，仍然属于被答辩人垫资的范畴，不能向答辩人申请支付进度款；（二）被答辩人虚假报量，恶意超额申请进度款。依据《决算》，从2004年12月17日被答辩人第一次申请付款至2005年6月17日停工，其进度款报量是3648.66万元，而《决算》完成工程量计价为2092.01万元。被答辩人申请的进度款报量比《决算》得出的工程量计价多出了1556.65万元。虚报比例高达74.41%。至2005年6月17日被答辩人单方面违约停工，2、3号住宅楼±0以下工程量计价为1133.58万元。完成工程量计价2092.01万元减去2、3号住宅楼±0以下工程量计价1133.58万元等于958.43万元。按照合同约定，进度款的支付额为当月进度的90%。即958.43万元的90%等于862.59万元。而答辩人实际支付工程款现金734.11万元（华都证据资料第三册），提前供应钢材（含运费）965.311万元（华都证据资料第四册），劳保统筹66.4057万元，合计为1765.8267万元。答辩人给被答辩人多支付了903.2367万元。由此可以得出被答辩人虚报多报进度款，进而以答辩人未按期支付工程进度款为由单方面停工一年多，其责任完全在被答辩人。被答辩人应当承担由此引发的一切法律后果和违约责任。（三）就以被答辩人自己承认的已付款来推算：被答辩人从执行决算、申请仲裁、一审、二审、发还重审始终承认答辩人已付工程款现金为28800499元，供应材料款为12113442元，按照被答辩人2010年1月10回复答辩人的《陕西建工集团第二建筑工程有限公司财务对账单》（华都证据资料第八册第071页），被答辩人同意扣减劳保统筹1578090.35元、水电费234109.11元、未使用钢材量差183563.18元。如此答辩人支付和应当扣减金额合计为42909703.64元。超出2、3号住宅楼工程和室外工程《决算》金额1286447.83元，即42910573元预留3%质保金后多支付了128万多元工程款。若把《补充合同》中约定的应当扣减的50万元办公旅差费，280万元优惠、219万元因延期交房支付给购房者的违约金等应扣款加进去，答辩人实际多支付了近800万元。由此推算的结果是答辩人超付而并非拖欠被答辩人的工程款。因此，被答辩人要求答辩人承担停工损失和支付延期付款利息的诉讼请求于法无据。三、大量事实证明2009年7月24日双方达成的工程决算是全部的、最终的决算。并非被答辩人所称是双方意见一致部分的决算。被答辩人混淆是非的目的就是想将其伪造的人工、机械费调增、逾期付款利息、停工损失等伪证通过恶意诉讼获取非法利益。一审法院认定事实准确，判决正确应予维持。1.双方于2009年7月24日签字并盖章确认的《华都锦城工程决算费用表》（华都证据资料第一册第45页），是经过三方近一年的核实核对和协商，最终得到双方认可的工程竣工决算结果。其内容为2、3号住宅楼建筑及安装工程费用，2、3住宅楼室外总体工程建筑及安装费用。根据建设部《建筑安装工程费用项目组成》规定，人工费、机械费、材料费是建筑及安装工程费用中必不可少的组成内容。若双方在人工费、机械费、材料费上不能达成一致意见就根本无法形成任何形式的结算或决算结果。人工费、机械费、材料费不可能也无法成为竣工决算的拖、甩、漏项。上述决算费用中已经包含了定额中人工费20.31元/工日、机械费和材料费。被答辩人企图用伪造的06-19-1号《工程联系单》将已经取费决算过的人工费、机械费单独提出再算一次。2.按照法律法规、司法解释及施工合同，本案所涉工程竣工后，承包方应向建设方提交全部决算资料，其中就包括《工程联系单》、《工程变更单》等等能够支持承包方应收取工程款的所有文件资料。建设方收到决算资料后自行或委托专业机构进行审核。对真实、有效、合理部分进行取费并计入应付工程款。对虚假、不合理和不认可的部分则予以剔除或者不计费。双方协商一致后最终确定决算费用。一经形成决算，双方即应遵照执行。若有拖项和甩项也必须有双方认可并签字确认的文字说明。若双方无法就决算达成一致，则可向仲裁机构申请仲裁或者法院起诉。本案中，被答辩人在工程竣工后向答辩人移交了所有的决算资料，答辩人委托陕西泾渭建设监理咨询有限责任公司（以下简称泾渭公司）和榆林恒博咨询公司对决算资料进行了决算预审核（见华都提供的新证据01）。聘请安巍作为答辩人的预算工程师进行决算（华都证据资料第八册第006页）。据泾渭公司出具的《陕西泾渭咨询公司榆林恒博咨询公司华都2#、3#楼决算核对说明》（见华都提供的新证据01），答辩人最终选择了陕西泾渭咨询公司作为受托人。泾渭公司出具的《证明》（华都证据资料第八册第001页）显示，省二建报审的决算金额为7154.93万元，其中涵盖了所有施工单位认为应该进入决算的补充协议、设计变更、工程联系单、工程签证单、计价表、变更说明等产生的费用。泾渭公司依据建设工程决算规程、合同和相关定额管理的要求，对施工单位报审的上述决算金额及资料进行了认真、严谨的审查核对。审核后剔除的项目以及决算后执行决算时的扣除项目分别于2009年5月14日、6月18日得到了施工单位和答辩人决算负责人的签字确认。截止2009年6月30日形成并得到施工单位认可的2#、3#楼及1#楼桩基工程全部决算费用为51049912元。2009年6月30日被答辩人提出“决算中有下面三项没有进入决算，需要解决的问题：”（见华都提供的新证据02）这才真正是双方在决算数据形成后，被答辩人提出的没有进入决算的三项问题。而且该问题应被答辩人的要求，并得到答辩人认可后又在51049912基础上增加了10万元，至此全部决算费用调整为51149912元。（华都证据资料第八册第065页）建设方与施工方于2009年7月24日对此决算结果进行了最终盖章确认。整个工程进入执行决算的结算付款阶段。由上述证明可知，双方于2009年7月24日达成的决算是双方协商一致的结果，是全部工程价款的决算，根本不存在被答辩人所述的51149912元中不包含双方未达成一致意见的部分。如果双方在当初决算时不能达成一致意见，就根本不可能形成该决算。若对部分项目有争议决定暂时搁置的拖项和甩项双方应有书面协议加以说明。但无论是仲裁，还是一审、二审、重审诉讼中，被答辩人从来未提交过，事实上也不可能有相关证据。由答辩人、被答辩人和泾渭公司三方组成的决算审核团队，通过共同审核由被答辩人报审的7154.93万元最终确认审减为51149912元。该费用减去1号综合楼桩基工程决算费用803.5149万元、2、3号住宅楼室外工程结算费用127.407万元和招标价格4111.3342万元后，超出招标价格72.7351万元。超出的这七十多万元就是对所有施工过程中双方认为应该调增的费用。审减掉的2039.9388万元中就包含被答辩人提出的人工机械费调增费、拖欠进度款利息、停工损失等诉讼请求的部分内容。也正是第三方泾渭公司和安巍在审核时合理剔除的部分。该剔除部分不予取费也是经被答辩人签字同意的。从被答辩人2009年8月1日向答辩人提交的《华都锦城工程财务决算表》（华都证据资料第八册第066页）、答辩人2009年11月18日向被答辩人提交的《华都公司华都锦城、华都国际项目财务对账单》（华都证据资料第八册第067页、068页）、被答辩人2009年11月21日向答辩人提交的《陕西建工集团第二建筑工程有限公司对华都公司2009年11月18日财务对账单的回复》（华都证据资料第八册第069页）、2009年12月24日向答辩人提交的《陕西建工集团第二建筑工程有限公司财务和华都公司财务对账单》（华都证据资料第八册第070页）、2010年1月10日向答辩人提交的《陕西建工集团第二建筑工程有限公司财务对账单》（华都证据资料第八册第071页）也都证明了这一点。这五份对账单都明明白白写明了答辩人的应付款、应扣款项目名称和金额。其中根本没有提及被答辩人在诉讼请求中主张的人工机械费调增费、拖欠进度款利息、停工损失费等相关内容。同时，从中还可以看出，是被答辩人背信弃义、违背承诺、拒绝答辩人按照《合同》和《补充合同》扣除逾期交工违约金、材料考察费、优惠费而产生的纠纷。综上，双方2009年7月24日达成决算，并签字盖章确认。该决算结果合法有效，按照合同法的规定属于当事人意思自治的结果，一审法院否定被答辩人主张的决算是对双方意见一致部分所做决算完全符合客观事实，本法庭应予维持。四、工程竣工决算一经形成双方应该按照合同和相关约定严格履行。答辩人在执行决算时按照合同、补充协议和相关约定扣除相关费用于法有据。一审法院判决应予以维持。1.经过公证后的《补充协议》被答辩人竟然想通过做伪证的非法手段、以所谓的黑白合同、改变了合同实质性条款等理由予以推翻。答辩人依据《补充协议》扣减的50万元办公旅差费，280万元优惠无可争议。2.被答辩人在上诉状中将答辩人反诉请求逾期违约金说成是3595770.98元不知出至何处？答辩人的反诉请求和向法庭提交的证据资料第十册001页写的明明白白，就是465.687万元。按照双方签署的《建筑工程施工合同》（华都证据资料第一册第009页）第九条约定：工期每提前或推后壹天，按决算价万分之一对等奖罚。为此答辩人依据事实提起465.687万元的反诉请求于法有据，完全符合双方签订的合同约定，法院判罚被答辩人承担上述违约责任合法有效。本案从开工到竣工交房历时1623天。超出施工合同约定1113天（合同约定施工期限为510天）。其中2004年8月8日开工（华都证据资料第十册第002页、003页）至2005年6月17日施工313天。从2005年6月17日起，被答辩人以答辩人拖欠工程款为由单方面宣布停工至2006年9月19日复工。历时459天；2006年9月19日复工至2008年5月30日竣工（华都证据资料第十册第006页）连续施工619天；竣工后被答辩人在完全符合交房条件的情况下，又仍然以答辩人拖欠工程款为由拖延至2009年1月17日才将房屋交付答辩人。延期交房232天。被答辩人延期和拒绝交房直接导致答辩人无法按照《商品房买卖合同》约定时间向购房者交付房屋，致使答辩人向购房者支付逾期交房违约金2187549.20元（华都证据资料第六册第028-033页）。上述开工、竣工、交房日期和答辩人支付逾期交房违约金的证据确凿、铁证如山。如此超长延期交工被答辩人向法庭提交的顺延工期证据中，有答辩人签字认可的顺延工期只有31天。此外，被答辩人以存在技术变更或设计变更来推卸其延期责任根本站不住脚。因为所有内行人都知道技术变更或设计变更并不必然导致工期延长。一些技术或设计变更导致工期缩短提前也是司空见惯的事。因此不能单以发生过技术变更、设计变更来判定工期迟延而归究答辩人。而且工期是否予以顺延应当按照合同约定及答辩人、长安监理和被答辩人三方认可的工程签证予以佐证。这是建设工程的基本常识。3.关于甲供材料、养老统筹、文明施工费用的扣除被答辩人和泾渭公司在2009年5月14日和6月18日《决算工程审核书》中已经明确（华都证据工程审核书第003、021、029页）。在审核核对结果中“ 5、各项费用已经计取，甲供主材、养老统筹、文明施工费用财务结算时根据相关规定扣除”，被答辩人代表朱红宇、杨广钧和泾渭公司王周林、李玮在《决算工程审核书》中的审核核对结果上签字确认。在最终结算时答辩人从决算金额中扣除垫付的水电费787143.06元、文明施工补贴费598399.24元、养老统筹费1327702.35元、甲供主材费12102097.07和量差367126.36元是无可争议的。一审法院判决应予以维持。需要在这里解释并说明的是：关于水电费在合同中是在“第六条 甲方应负责开工前办理好以下事项：”中提到过一句。在实际施工中所有水电费都是由甲方垫付的（华都证据资料第二册）。决算中水电费没有按照定额单列，均包含在土建、安装、机械、办公、生活等费用之中。水电作为重要的辅助材料在施工中必不可少。按照双方《合同》第4条 合同价款 4-2-2款：材料价参考陕西省2003年第六期信息价及答疑会议纪要指定价计入，实际发生时按甲方、乙方和监理公司三方认质，计价确定的价格进行调整。第29条 增订条款 8.根据甲方认质认价后的材料实际用量和乙方实际工程量产生决算价结算。决算金额中已经包含了答辩人实际支付的787143.06元。因此，从决算金额中如数扣除合情、合理、合法。关于甲供主材费用的扣除，施工中所有钢材都是由甲方提供的，通俗的说等于被答辩人把整个钢材费用分包给答辩人了。被答辩人只管使用。钢材的采购、运输、供应与被答辩人无关，最终决算出来的钱都属于答辩人。也就是说被答辩人没有付出就没有权力收取这块费用。4.关于1号综合楼桩基工程决算费用虚高的问题。本案发还重审期间，答辩人辖区税务所在例行检查时发现1号桩基工程成本构成异常，要求答辩人予以说明。答辩人通过自查发现：第一、2006年6月8日答辩人《关于华都锦城项目停、窝工量、前期工程量核算几个问题的处理意见》（华都证据资料第十册第069页）“四、关于1号楼桩基工程XX城XX号楼桩基工程不属于2、3号楼招标范围，华都公司同意由二建公司施工，但应按独立工程计费。华都公司根据市场同期相同工程的情况，1号楼桩基工程按所有工程桩正、反循环平均单价900元/m³计算，本单价综合工程的内容应包含：旋挖机成孔、钢筋制安、混凝土、灌注、钻孔泥土、泥浆外运、凿桩头、桩头垃圾挖运、施工基坑场地硬化等全部工作，不包括劳保基金。按此计算1号楼桩基工程为470万元”；第二、答辩人委托陕西利科集团公司工程部按照施工图纸对1号楼桩基工程暴露部分进行检查，发现施工质量存在问题。为此，答辩人申请一审法院对1号楼桩基工程造价和工程质量进行鉴定。鉴定结果如判决书所述。有错必纠是法律的基本原则。桩基工程是被答辩人终身负责的事项，双方的合同纠纷时至今日仍然在诉讼之中，任何法律没有规定在民事审判中不允许纠正错误。被答辩人将纠正1号楼桩基工程决算虚高与解除合同混为一谈，更加体现了对法律的无知。综上所述，被答辩人的上诉请求应予以驳回。西安市中级人民法院（2016）陕01民初1555号民事判决书认定事实准确、采信的证据真实、合法、有效，还原了事实的本来面貌，所作出的判决正确， 应予以维持。陕二建向一审法院起诉请求判令华都公司：一、支付工程款12,865,506.59元（包括：1.已确认的工程款欠款8,746,075.03元；2.机械费人工费调增费用3,014,960.16元；3.钢材量差费用291,913.29元；4.材料保管费129,960.35元；5.分包工程配合费109,000元；6.商品混凝土调增费用573,597.76元）。二、支付停工损失4,337,000元。三、支付拖欠进度款利息7,410,580元（包括：1.索赔报告计算的2005年1月5日至2006年6月30日利息4,163,400元；2.2006年7月5日至2009年6月16日最后一次付款日利息3,247,180元）。四、支付自2009年7月24日至2014年7月23日欠款利息5,263,967元及至判决生效之日的欠款利息。五、案件受理费由华都公司承担。华都公司向一审法院提出反诉请求判令陕二建支付华都公司：1.逾期交房违约金465.687万元；2.因1号桩基工程质量问题给华都公司造成的损失470万元；3.支付工程优惠款280万元及差旅费50万元；4.承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2004年1月20日陕二建（原名陕西省第二建筑工程公司，2007年8月30日更名为陕西建工集团第二建筑工程有限公司）以招标方式取得华都公司位于西安市XX区XX广场XX城”2#、3#往宅楼项目的承包施工资格。2004年3月22日双方签订建设工程施工合同，约定承包总价（暂定）为41,113,342元，开竣工日期为2004年3月20日至2005年8月20日，共计510日历天。该合同第4条4-2款约定了合同价款计算的依据及承包方式。第6条6-2款约定：“将施工所需水、电、线路从施工场地外部接至施工现场双方商定地点，并保证满足施工期间的需要，乙方（陕二建）所用水、电由乙方装表、乙方按表计实耗量按定额规定向甲方（华都公司）交费”。第8条8-5款约定：“下列情况造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。1、工程量变化和设计变更；2、一周内，非乙方原因停水、停电、停气影响施工造成停工累计超过8小时；3、不可抗力；4、基建施工中遇到不可预见障碍物或古墓、文物流砂需处理时；5、甲方材料供应不及时，甲方未按时拨付工程款及甲方代表签认同意给予顺延的其它情况。乙方在以上情况发生后5天内向甲方提出报告，甲方代表在收到报告5天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任”。第9条工期奖罚约定：“工期每提前或推后一天，按决算价的万分之一对等奖罚”。合同第11条11-1-2约定进度工程款的支付：“1、本工程无预付款；2、乙方每月25日前向甲方上报本月完成工作量及价格结算单，甲方在次月5日前按审核的工程量向乙方拨付工程款；3、当实际工程款付至总价的90%时，暂停支付。剩余款项待工程竣工验收后付至工程总款的97%，其余3%作为质量保修金”。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其给甲方造成的损失。”合同第18条18-2约定：“索赔。甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔：1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生有关证据；2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3、甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准”。合同第22条约定：“本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书等书面形式资料均作为合同条款获以补充内容，与合同款具有同等效力”。合同第29条约定：……2、发包范围内的各种材料，均为承包方采购，甲方及监理公司认质认价。．．．．3、凡由承包方采供，按现行预算定额，可计取差价的材料，其预算价及差价均在此总价中，决算时由甲方认质认价相应调整差价。4、投标工期不含桩基施工工期。5、甲乙双方负责协调处理有关社会事务及周边关系，并办理有关施工手续。6、乙方按进度向甲方及监理公司报工程量，监理公司及甲方审核后认定实际工程量。7、根据甲方认质认价后的材料实际用量和实际工程量产生决算价结算。8．其它未尽事宜，双方协商解决”。2004年3月23日双方签订补充合同，该合同约定：“一、乙方（陕二建）垫资2#、3#楼正负零；二、甲方（华都公司）在正负零以上按进度付款，并逐月返还正负零以下垫资工程款；三、乙方支付甲方办公旅差费50万元整，并于甲方支付完乙方垫资正负零工程款后，于第一次付款时扣除；四、在实际工程决算的基础上，乙方认定优惠甲方280万元整”。1#楼桩基工程未经招标，陕二建应华都公司的要求进行施工，2004年4月15日双方约定：1#楼桩基工程费用双方协商解决，其余执行2#、3#楼合同。2004年8月8日2#、3#住宅楼工程正式开工。施工过程中，截止2005年6月，省二建停工前的报量为2523.11万元，其中包括应该由陕二建垫付正负零以下工程款1133.87万元。华都公司实际应该支付的工程进度款为1033.98万元，按合同约定付90%计算应支付陕二建进度款930.58万元；华都公司实际以现金方式支付工程款7341110元，代购并支付材料价款965.311万元，华都公司已经按照合同约定足额支付并且超付了进度款。陕二建以目前在资金问题不解决的情况下，我方无法解决复工问题，于2005年6月17日停工。华都公司委托的监理公司在该报告上签署“情况属实，请业主尽快支付工程款，并处理好周边关系，以保证工程顺利进行。”监理公司苏建业签收，加盖印章。该报告上华都公司没有签收；2005年5月26日陕二建向华都公司及长安监理公司报告：“关于文明工地取费的事宜，甲、乙、监理三方于2005年4月1日在陕西省XX社XX室召开会议商议。乙方提出施工华都锦城2#、3#楼工程，一直按陕西省文明工地标准规划建设和布置实施，甲方截止2005年5月施工建设手续无法办齐，西安市建委不接受我方申报文明工地材料。甲方在会后通知，由于甲方的施工建设手续不齐全，造成乙方无法申报文明工地，文明工地费用在工程决算时不予扣除”。监理公司在该报告上签署“情况属实”，并加盖监理公司印章。该报告没有华都公司的签收印章，该报告陕二建在仲裁时提供的证据中并没有冯某某的签字。冯某某在该报告上注明“属实”和签字在本案中首次出现；华都公司于2005年7月7回函陕二建：“貴部本月2日关于华都锦城工地拖欠工程款及其利息，停窝工损失费等三份报告，我公司已于本月4日收到。现将我公司初步意见书面回复贵部。一、拖欠工程款属实，已完工作量和具体拖欠数额需经施工、监理、建设单位共同确认。二、拖欠工程款应支付利息，贵部未按国家规定计算。三、工程签证单已补签完成，材料认价单双方尽快签认。四、因建设单位原因造成施工单位停窝工，工期应予顺延，停窝工损失费贵部未按国家规定计算。五、希望建设、监理，施工三方共同努力，尽快解决工程有关问题，尽快复工。”但是双方并没有因此达成任何补偿协议。陕二建与华都公司就供应的钢筋量差补偿金额始终没有达成一致。陕二建于2006年10月24日和2006年12月12日向华都公司发出工程联系单，要求将定额人工费从20.31元/工日调增至45元/工日、99定额中的机械费提高一倍，华都公司在工程联系单上分别签署“情况属实，双方协商解决”的意见。2007年1月10日陕二建06-19-1号《工程联系单》上有长安监理公司的盖章、签字，只有冯某某的签字，华都公司没有盖章、有权签字人没有签字确认。本案在审理过程中，经华都公司申请，一审法院委托陕西中房建筑工程司法鉴定XX城XX号楼XX号楼桩基工程造价进行鉴定，2017年11月20日，该公司出具陕中鉴字［2017］70号及陕中鉴字［2017］71号工程造价鉴定意见书。陕中鉴字［2017］70号鉴定意见为：1、有部分桩的主筋接头率在同一连接区段超过50%，甚至达到100%。违反了《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第8.4.3条的规定，即位于同一连接区段内的受拉钢筋搭接接头面积百分率：对梁类、板类及墙类构件，不宜大于25%；对柱类构件，不宜大于50%；2、有部分桩主筋锚固长度（伸出桩顶的长度）不满足结构设计图纸的要求；3、有部分桩主筋有断折现象；4、有部分桩外观表面不平整，保护层厚度部分不满足施工组织设计要求。在此需要特别说明的是，据当事双方在现场勘察时给鉴定人员陈述，桩体质量已经有关检测部门检测，承载力满足设计要求。而鉴定人员现场勘察发现，部分桩的构造做法并不满足规范和设计要求。陕中鉴字［2017］71号工程造价鉴定意见为：1、1号楼桩基工程6164096.00元；2、基坑混凝土硬化195220.00元；合计6359316.00元。鉴定报告作出后，陕二建与华都公司均对陕中鉴字［2017］70号司法鉴定书提出异议，2018年5月23日陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中函字【2018】68号异议回复书，具体回复如下：1、对于部分钢筋接头率超过规范规定，可进行整改，即钢筋采用机械连接，且需满足一级连接需求，具体做法详见《钢筋机械连接技术规程》（JGJ107-2010）。2、部分钢筋锚固长度不满足结构设计图纸要求或主筋断折，可整改。即采用机械连接，加长钢筋，满足锚固要求的长度。如果接头率超过50%，需满足一级连接要求，具体做法详见《钢筋机械连接技术规程》（JGJ107-2010）。3、现场勘察时发现，涉案工程部分桩基表面不平整、钢筋保护层厚度不满足施工组织设计要求。鉴定人员分析后认为，桩基施工完毕后按照桩基规范要求，上部承台或基础梁施工时桩基应嵌入承台内，嵌入长度即大直径桩不宜小于100mm，中等直径桩不宜小于50mm。桩基上部部分保护层厚度虽然不满足施工组织设计要求，但并不影响桩基承载力，故不需要修复。综上，对于上述修复费用经鉴定人员核算，应为人民币（大写）：贰万零柒佰叁拾壹元整（￥：20731.00元）。另，华都公司申请一审法院调取西安市公安局经侦大队对冯某某签名的06-19-1号《工程联系单》的报案资料。在公安机关2016年5月20日询问笔录中，冯某某陈述“我认为联系单手续不完善，无效。理由：1、没有崔世凡、崔海涛签字；2、未加盖华都公司公章；3、未加盖施工单位公章；我对该联系单调整工价无权决定”。以上事实有建设工程委托监理合同、建设工程施工合同、补充合同、报告、回函、工程联系单、工程签证单、会议纪要、鉴定报告、质证笔录、谈话笔录及庭审笔录、西安市公安局经侦支队询问笔录等在卷为证。一审法院认为，陕二建与华都公司于2004年3月22日签订的2#、3#住宅楼建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。本案争议的焦点问题为：一、陕二建与华都公司于2009年7月24日达成的决算是否是涉案工程的全部工程决算。双方提供的《华都锦城工程决算费用表》显示：陕二建施工的华都锦城2#、3#楼工程、室外总体工程、1#楼桩基工程费用经双方审核确定如下：1、2#、3#楼建筑及安装工程费用：41840693元。2、2#、3#楼室外总体工程建筑及安装费用：1274070元。3、1#楼桩基工程费用：8035149元。三项费用合计为51149912元。双方盖章予以确认。该决算同时将未取得施工许可、未经公开招标程序的1#综合楼桩基工程也一并纳入总决算，其8035149元的决算结果比双方在施工中约定的4700000元虚高3335149元；比司法鉴定的6359316元虚高出1675833元。1#综合楼桩基工程8035149元的决算费用虽然虚高，但不能由此认定为2009年7月24日的决算结果就是陕二建主张的是双方对部分工程费用达成一致意见部分的决算，即人工费、机械费调增费用、材料保管费用、拖欠进度款利息、停工损失、商品砼以及钢材量差等费用没有列入本次决算。同理也不能否定华都公司提出的2009年7月24日的决算系全部涉案工程决算的主张。根据一审法院查明的事实，陕二建关于人工费、机械费调增费用的06-19-1号《工程联系单》的证据，不能证明其主张人工费、机械费调增费用没有列入决算的事实。2004年3月22日双方签订建设工程施工合同，约定承包总价（暂定）为41113342元，实际决算41840693元，实际决算费用比投标承包总价高出727351元，投标承包总价与最终决算费用基本吻合且切合实际。由此可以证实华都锦城2#、3#住宅楼工程交付使用后，双方于2009年7月24日达成的决算是对华都锦城2#、3#住宅楼和1#楼桩基工程全面的、最终的决算。是没有加注任何遗留和备注项目的决算。华都锦城2#、3#住宅楼决算结果合计43114763元是双方真实意思表示，具有法律效力，双方应严格履行。1#楼桩基工程与2#、3#住宅楼工程相互独立，且不属于同一合同约定的工程，与2#、3#住宅楼工程均不具有关联性。因此，其费用虚高，不能否认2#、3#住宅楼工程决算的全面性、完整性。因此，陕二建提出的该决算系双方对部分工程费用达成一致意见部分的决算的主张没有依据，一审法院对此不予认可。二、补充合同是否有效，华都公司要求陕二建支付工程优惠款280万元及旅差费50万元的反诉请求是否应予支持。补充合同是陕二建与华都公司自愿签订，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，且经公证处公证，合法有效，双方均应按约履行。陕二建提出补充合同中关于工程款优惠280万元及支付旅差费50万元系对备案合同中合同价款的实质性改变，补充合同应为无效合同，对此一审法院认为：首先，补充合同约定的工程款的优惠是在工程决算金额基础上的优惠，并非在备案合同约定价款上的优惠；其次，330万元（工程优惠款280万元及旅差费50万元的合计）占陕二建主张的工程价款的比例较小，不构成对备案合同价款的实质性改变，且华都公司亦提交证据证明50万元旅差费已实际支出，故陕二建的上述主张不能成立。华都公司要求陕二建支付工程优惠款280万元及旅差费50万元的反诉请求，一审法院依法予以支持。三、陕二建的诉讼请求是否应当予以支持。1、关于欠付工程款的数额。关于2#、3#楼建筑及安装工程费用41840693元、2#、3#楼室外总体工程建筑及安装费用1274070元，双方意见一致，这两项一审法院依法予以支持；对于1#楼桩基工程费用8035149元，该院经过司法鉴定证实明显虚高，应依法予以纠正，1#楼桩基工程费用最终按照6359316元决算；对于双方争议的其他事项，即外墙砖补差费用为33171.14元、分包工程配合费109000元、钢材量差费用为291913元、材料保管费为54125元、商品砼调增费用为553416元、水电费扣减为191600元，共六项陕二建不能提供足以证明不在2009年7月24日的决算范围之内的证据，也没有提供华都公司同意支付该款的证据，一审法院对此不予支持；关于定额机械费调增80%费用为794342元、人工费35元/工日调增费用为2220619元、对于陕二建提交证据证明华都公司已经认可定额机械费调增80%、人工费35元/工日，因为陕二建据以证明上述内容的《工程联系单》的编号规律及签署人冯某某于公安机关的陈述笔录，该《工程联系单》显然属于插单，且签署人冯某某为倒签，其本人在签署该《工程联系单》时已不具备签署该单据的权利，故对陕二建主张的事项，一审法院不予支持。庭审中双方均认可已付工程款为28814540元、华都公司供应材料款为12102097.07元、劳保统筹为1327702.35元，以上三项已经支付的工程款共计42244339.42元，本院予以支持；对施工中实际未使用且被陕二建销售的钢材料费367126.36元、未取得文明工地的文明工地施工补贴费598399.24元、按照合同应由陕二建承担的水电费787143.06元，上述三项按照合同应该是决算形成之后的扣除费用，总计1752668.66元，一审法院予以支持。对于华都公司提出因陕二建未提供发票部分工程款税费820094.79元，由于合同中未约定由华都公司代付税费，因此，一审法院不予支持。综上，华都公司还应向陕二建支付工程款5477070.92元，并按合同约定承担2009年8月24日至判决给付之日，按照同期银行贷款利率计算的利息。2．关于停工损失。华都公司于2005年7月7日给陕二建的回函内容只能证明涉案工程存在因华都公司的原因造成陕二建零星停工和窝工的事实。但在华都公司已经超付进度款的情况下，陕二建以华都公司拖欠进度款为由于2005年6月17日停工至2006年9月19日复工，停工期间的损失理应由陕二建承担。3、关于拖欠工程进度款利息。双方签订的建设工程施工合同和补充协议约定了进度工程款的支付时间及违约责任（包括支付因甲方违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），陕二建没有按照补充协议约定扣减本应由自己垫资的正负零以下工程费，超额向华都公司上报进度款。造成华都公司未按报量支付工程进度款的责任在陕二建，而不在华都公司。因此，陕二建主张拖欠工程进度款利息，一审法院不予支持。四、华都公司的诉讼请求是否应当予以支持。1、华都公司对于逾期竣工违约金的主张是否超过诉讼时效。华都公司在仲裁时就提出逾期交工违约金的反请求，因工程竣工日期早于工程交工日期，逾期交工违约金包含逾期竣工违约金，故华都公司对于逾期竣工违约金的主张未超过诉讼时效。2、陕二建是否存在逾期竣工和竣工后拒不交付的事实，华都公司要求陕二建支付逾期竣工违约金465.687万元的反诉请求是否应予支持。涉案工程自2004年8月8日开工，由于2005年6月17日陕二建单方停工致2#、3#楼工程至2008年5月30日竣工，历时1392天。竣工后陕二建又以华都公司拖欠工程款为由拖延至2009年1月17日才交付使用，超过合同约定工期（510天）达1113天。导致众多业主因为没有按期交房将华都公司诉至法院，华都公司执行法院生效判决向业主支付延期交房赔偿款230多万元。减去双方认可的工期应予顺延天数，陕二建不能按合同工期竣工。合同第9条工期奖罚约定：“工期每提前或推后一天，按决算价的万分之一对等奖罚”。因此华都公司按照工期奖罚约定要求陕二建支付逾期竣工违约金的反诉请求并无不当，考虑到逾期竣工华都公司也有部分责任，属于混合过错，逾期竣工违约金4656870万元由陕二建承担50%，即2328435元。3、华都公司对陕二建因1号桩基工程质量问题给其造成损失470万元的反诉请求是否应予支持。本案在审理过程中，经华都公司申请，一审法院已经委托陕西中房建筑工程司法鉴定XX城XX号楼XX号楼桩基工程造价及工程质量进行鉴定，并出具陕中鉴字［2017］70号及陕中鉴字［2017］71号工程造价鉴定意见书，鉴定书中载明：1、有部分桩的主筋接头率在同一连接区段超过50%，甚至达到100%。违反了《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第8.4.3条的规定；2、有部分桩主筋锚固长度（伸出桩顶的长度）不满足结构设计图纸的要求；3、有部分桩主筋有断折现象；4、有部分桩外观表面不平整，保护层厚度部分不满足施工组织设计要求。但是对于上述修复费用经鉴定人员核算，应为人民币（大写）：贰万零柒佰叁拾壹元整（￥：20731.00元）。据此，一审法院对华都公司主张的工程质量损失470万元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，陕西华都置业有限责任公司支付陕西建工集团第二建筑工程有限公司工程款5477070.92元；并支付该款自2009年8月24日起至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息。二、本判决生效之日起十日内，陕西建工集团第二建筑工程有限公司支付陕西华都置业有限责任公司违约金2328435元；三、本判决生效之日起十日内，陕西建工集团第二建筑工程有限公司支付陕西华都置业有限责任公司工程优惠款280万元及旅差费50万元；四、驳回陕西建工集团第二建筑工程有限公司其余诉讼请求；五、驳回陕西华都置业有限责任公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费191,185元，陕二建已预交，由陕二建负担130000元，华都公司负担61185元；反诉案件受理费48,872元，华都公司已预交，由陕二建负担24,872元，华都公司负担24,000元；鉴定费270000元，陕二建已预交的150000元，由陕二建负担、华都公司已预交的120000元，由华都公司负担。本院二审审理期间，被上诉人华都公司向本院提交两组证据。  第一组：《协议书》；《陕西华都置业有限公司2#、3#楼室外总体及1号楼桩基工程审核情况》；《陕西泾渭咨询公司与榆林恒博咨询公司华都2#、3#楼决算核对说明》。欲证明：陕二建报审的决算金额涵盖了施工单位所有认为应该进入决算的补充协议、设计变更、工程联系单、工程签证单、计价表、变更说明等产生的费用，包括贷款利息、文明施工与劳保统筹等费用。第二组：《决算中有下面三项没有进入决算，需要解决的问题》；《076号工程签证单》；《单位工程概预算表》；《单位工程费用表》；《068号工程签证单》。欲证明：该问题应上诉人的要求，并得到上诉人认可后又在51049912元基础上增加了10万元，至此全部决算费用调整为51149912元。建设方与施工方于2009年7月24日对此决算结果进行了最终盖章确认，该决算不存在甩项、漏项。陕二建对被上诉人华都公司提交的两组证据发表如下质证意见：对第一组证据中的《协议书》的真实性无异议，证明对象和证明目的不认可，2009年7月24日所形成的决算是依据之一，财务扣除只能是对劳保、水电费，甲供材可以扣除，2009年7月24日所形成的决算并不是说全部决算，仲裁委的谈话笔录双方都认可的；对《陕西华都置业有限公司2#、3#楼室外总体及1号楼桩基工程审核情况》；《陕西泾渭咨询公司与榆林恒博咨询公司华都2#、3#楼决算核对说明》的真实性不认可，合法性，关联性，证明目的均不认可，这与本案无关，没有我们签字盖章，这是复印件，所有事情都反应到2009年7月24日的决算里了。对第二组证据的真实性没有异议，关联性不认可，证明目的不认可，2009年7月24日的决算里已经解决了，我们所说的遗留问题，与停工损失，材料保管费等内容没有关联性。本院对上述两组证据的真实性予以认定。经审理本院查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2008年5月30日陕二建施工的华都锦城2#、3#住宅楼工程通过竣工验收，2009年1月7日该工程移交给华都公司。还查明，2008年12月陕二建申请西安仲裁委员会对该合同纠纷进行仲裁，在仲裁调解过程中，经双方审核，于2009年7月24日双方盖章确认《华都锦城工程决算费用表》，该表记载：2#、3#楼建筑及安装工程费用为41840693元；2#、3#楼室外总体工程建筑及安装费用为1274070元；1#楼桩基工程费用为8035149元，三项共计51149912元。再查明，2013年12月10日西安仲裁委员会作出西仲裁字(2009)第948号裁决书，2014年2月华都公司向西安市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，2014年4月西安市中级人民法院作出(2014)西中民四仲字第00012号民事裁定书，撤销西安仲裁委员会西仲裁字(2009)第948号仲裁裁决书，陕二建于2014年7月向原审法院提起本诉，原审法院于2015年12月30日作出（2014）西中民四初字第00322号民事判决，华都公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月17日作出（2016）陕民终282号民事裁定书，裁定撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00322号民事判决，本案发回西安市中级人民法院重审。本院认为，因案涉《建设施工合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，故原审认定案涉《建设施工合同》、《补充协议》合法有效正确。依据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案二审审理的焦点问题：1.原审对案涉欠付工程款数额的认定是否正确；2.陕二建要求华都公司向其支付停工损失1579956.39元、拖欠进度款利息615333元应否应予以支持；3.原审判决陕二建支付华都公司违约金2328435元是否妥当；4. 陕二建应否支付华都公司工程优惠款280万元，差旅费50万元。 关于焦点问题1.就此，原审认定被上诉人还应向上诉人支付工程款5477070.92元（2#、3# 工程价款43114763元+1#桩基工程价款6359316元-已付工程款为28814540元-华都公司供应材料款为12102097.07元-劳保统筹为1327702.35元-陕二建销售的钢材料费367126.36元-文明工地施工补贴费598399.24元-水电费787143.06元）；陕二建上诉人认为，原审就此部分的事实认定错误，应改判被上诉人华都公司向其支付工程款12770558.72元（已决算工程款51149912元+外墙面砖补差33171.14元+分包工程配合费109000元+机械费调增794342元+人工费调增2220619元+钢材量差291913元+材料保管费54125元+商品砼调增553416元-已付工程款28814540元-甲供材12102097.07元-劳保统筹1327702.35元-水电费191600元）。据上，上诉人对原审认定的2#、3# 工程价款43114763元以及扣减的已付工程款28814540元、材料款为12102097.07元、劳保统筹为1327702.35元并无异议，本院对此予以确认。对争议的部分作如下认定：一、原审对双方于2009年7月24日签字盖章认可的《华都锦城工程决算费用表》中有关1#号楼桩基工程8035149元变更为6359316元是否妥当的问题。虽然上述决算费用表是在被上诉人的委托泾渭公司对上诉人提交的案涉工程造价为7154.93万元决算报告审计之后，双方当事人签字盖章确认的，该决算费表为合法有效的决算协议，通常情况下该决算费用表应作为案涉工程价款的结算依据。但因西安市碑林区地方税务局于2017年6月19日向华都公司发出《税务事项通知书》中称，XX城XX号楼桩基工程成本异常，并要求华都工作出书面说明。基于此，原审同意华都公司要求对案涉1#桩基工程造价进行司法鉴定的申请，并依法委托陕西中房建筑工程司法鉴定所对案涉1#桩基工程造价进行鉴定并无不当，上诉人认为上述决算费用表合法有效，不应对1号楼桩基工程造价进行司法鉴定的理由不能成立。又因鉴定所作出陕中鉴字【2017】71号工程造价鉴定意见为：1.1号楼桩基工程6164096.00元；2.基坑混凝土硬化195220.00元；合计6359316.00元。相比较，决算费用表中确认的1#桩基工程造价8035149元比司法鉴定的6164096元高出1675833元，比双方约定的4700000元高出3335149元，而上诉人仅认为不应鉴定，却对高出部分并未提交相应证据。亦未作出合理的解释，依据公平公正原则，原审对案涉1#楼桩基工程造价依据司法鉴定意见6164096元予以认定，并无不妥。二、对上诉人要求增加外墙砖补差费用33171.14元、分包工程配合费109000元、钢材量差费用291913元、材料保管费54125元、商品砼调增费用553416元五项费用的理由是否成立的问题。上诉人认为上述五项费用并不包含在案涉《华都锦城工程决算费用表》之中，进而主张该五项费用应计入工程造价；原审以上诉人不能提供足以证明该费用未在2009年7月24日的决算范围之内的证据，对该请求未予支持。本院认为，一是，因案涉《华都锦城工程决算费用表》是以上诉人提交的案涉工程造价为7154.93万元决算报告为蓝本经审计后双方确认形成的，而上诉人提交的决算报告所列款项中包含了上述五项费用，审计单位泾渭公司出具的《证明》称，审计结果涵盖了所有施工单位认为应该进入决算的补充协议、设计变更、工程联系单、工程签证单、认价表、变更说明等所产生的费用。二是，依据双方提交的证据可知，陕二建作为承建方其所建的工程项目为华都锦城2#、3#楼总体工程及1#号楼桩基工程，而从案涉决算表所呈现的内容“……工程费用经双方审核确定如下：1.2#、3#楼建筑及安装工程费用41840693元；2.2#、3#楼室外总体建筑及安装费用1274070元；3.1#楼桩基工程费用8035149元。三项费用合计51149912元。”看，决算表所涉费用项目与陕二建承建的工程项目一致的，决算表并无漏项、甩项，且该决算表中也无争议项目的备注。三是，从工程的决算性质看，工程决算是工程竣工决算阶段，以实物数量和货币指标为单位，综合反映竣工项目从筹建到竣工交付使用为止的全部实际费用。本案所涉决算表有双方的签字盖章，而该决算表中无相关工程款未计入的备注，依据决算表的性质通常应为全部工程款。若该工程决算表确定的金额中不含上述五项费用，陕二建作为主张方应提供相关证据加以证明，但其并没有提交该五项费用未计入决算表的相关证据。综上，原审对其要求增加上述五项费用的请求不予支持并无不当。三、案涉水电费应扣减数额的认定问题。依据查明的事实可知，上诉人在工程中所用水电费实际发生额为787143.06元，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司于2015年3月12日出具的陕万隆金剑鉴字（2015）003号工程造价鉴定意见书第6项即水电费为191600元。就此问题，上诉人主张应按鉴定的意见扣减水电费为191600元；原审法院以按合同约定水电费由陕二建承担为由，据实扣减787143.06元。本院认为，虽然案涉《建设施工合同》第6条6-2款约定：“将施工所需水、电、线路从施工场地外部接至施工现场双方商定地点，并保证满足施工期间的需要，乙方（陕二建）所用水、电由乙方装表、乙方按表计实耗量按定额规定向甲方（华都公司）交费”。但依据常理，在实际水电耗量确定的情况下，即使定额单价与实际缴费单价有差异，也不可能产生如此大的金额差异，鉴定机构对二者产生差异的缘由应作出说明但未说明。而上诉人对其实际使用的水电费为787143.06元并不持异议，且该项费用依据合同亦应由上诉人承担，故原审按实际使用水电费的金额予以扣减并无不妥。四、上诉人要求机械费调增794342元、人工费调增2220619元的理由能否成立的问题。就此，上诉人提交2006年10月24日编号06-11的《工程联系单》、2006年12月12日编号06-19的《工程联系单》和2007年1月10日编号06-19-1《工程联系单》，要求增加上述两项费用。本院认为，因《华都锦城工程决算费用表》是双方对案涉工程达成的决算协议，按常理该《华都锦城工程决算费用表》是对案涉工程造价的整体确认，现陕二建要求增加上述两项费用，就应提交证据证明双方就人工费、机械费调增事宜达成一致的相应证据，但上诉人提交的上述三份《工程联系单》并不能证明双方就人工费、机械费调增事宜达成一致的事实，原审对上诉人的该项请求不予支持并无不当。具体理由：第一，从三份《工程联系单》记载的内容看，上诉人是分三次向建设方提出调增人工费、机械费的请求，建设方在编号为06-11和06-19二份《工程联系单》中批注为“情况属实，双方协商解决”，依据该批出并不能认定建设方同意上诉人关于人工费、机械费调增的事实，况且，2006年10月31日建设方、监理方、施工单位三方参加的《工地例会纪要》内容第7条明确记载“关于材料、人员费价格上涨一事，经甲方咨询省定额办：明确答复，人工费不做调价，材料差价进行正、负差调价。”因此，依据上诉人提交的该二份《工程联系单》并不能认定双方就人工费、机械费调增已达成一致的事实；第二，虽然编号为06-19-1号的《工程联系单》中有建设方冯某某的签字，但因该《工程联系单》存在以下瑕疵，依据该《工程联系单》仍不能证明双方就人工费、机械费调增事宜达成一致。一是，通常《工程联系单》均盖有三方单位印章，建设方均是两人以上签字，但该单却无建设方印章，且建设方只有冯某某一人签字；二是，在编号形式上该单多了“-1”，而其他均为“XX-XX”形式；三是该单是在仲裁期间提交的补充证据，而上诉人第一次的提交的06-19-1号的《工程联系单》中并无建设方的任何人签字，就此，上诉人未能做出合理解释。四是，2006年8月24日《工地例会纪要》显示，冯某某已不再是基建办的主任，按合同约定，冯某某在该次《工地例会纪要》之后不再对有关工程价款事项享有确认权；五是，公安机关对冯某某《询问笔录》显示，冯某某陈述其无权单独签署该单，并称该但应为无效。据上，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，本院对上诉人要求增加该二项费用的上诉请求不予支持。五、应否扣减钢材料费367126.36元的问题。原审认为该367126.36元是实际未使用且被陕二建销售的钢材料费，进而从应付工程款中予以扣减。本院认为，因双方对华都公司供应钢材款为12102097.07元并无异议，而该款项已从应付的工程款中予以扣减，因此，即使陕二建在施工中销售了华都公司供应的钢材计价为367126.36元，也不应再次在应付工程款中扣减，否则，形成重复扣减，何况，并无证据证明陕二建销售了367126.36元钢材的事实。据上，原审从应付工程款中扣减367126.36元缺乏事实依据，陕二建的认为不应扣减该367126.36元上诉理由成立，本院予以纠正。六、应否扣减文明工地施工补贴费598399.24元的问题。上诉人陕二建提交2005年5月26日《报告》，意欲证明华都公司已认可文明工地费用在工程决算时不予扣除，进而主张该费用不应扣除；华都公司提交2009年5月14日《华都2、3号楼室外总体水暖工程费用审核核对结果表》，该表第5条：“各项费用已经计取，甲供主材、养老统筹、文明施工费用财务结算时根据相关规定扣除。”该单有陕二建朱红宇、泾渭公司李玮的签字，主张文明工地费用应予扣减。原审认为，该费用按合同应是决算形成之后的扣除费用，对该费用进行了扣减。本院认为，因陕二建提交的《报告》并无华都公司印章，只有冯某某个人签名，且“属实”批注内容并不能认定华都公司对不予扣减文明工地费的认可，更为主要的是，陕二建在仲裁时第一次提交的该份《报告》中并没有冯某某的签字，建设方一栏为空白，结合公安机关对冯某某《询问笔录》的陈述，本院对该报告的真实性不予采信。又因华都公司提交《华都2、3号楼室外总体水暖工程费用审核核对结果表》有陕二建朱红宇、华都公司委托审计单位泾渭公司李玮的签字，且该表形成时间晚于陕二建提交2005年5月26日《报告》，故应以该审核表为据对项争议作出认定，加之，案涉工程并未取得文明工地的评定。据上，原审对文明工地费在应付工程款中予以扣减并无不当。综上所述，案涉欠付工程款应为5844197.28元（2#、3# 工程价款43114763元+1#桩基工程价款6359316元-已付工程款为28814540元-华都公司供应材料款为12102097.07元-劳保统筹为1327702.35元-文明工地施工补贴费598399.24元-水电费787143.06元），原审认定欠付工程款5477070.92元有误，本院予以纠正。关于焦点问题2.陕二建要求华都公司向其支付停工损失的依据是其向华都公司报送的2005年6月之前各期工程量报单:2004年12月报量2499.72万元(-1.45米)、2005年1月报量250.43万元、2005年2月报量70.07万元、2005年3月报量262.76万元、2005年4月报量180.25万元、2005年5月报量301.81万元、2005年6月报量83.62万元，合计3648.66万元。但依据决算结果，截止2005年6月陕二建停工前工程报量合计价款2523.11万元，其中正负零以下工程款1133.87万元。而依据双方在建设施工合同第11条11-1-2约定，“1、本工程无预付款；2、乙方每月25日前向甲方上报本月完成工作量及价格结算单，甲方在次月5日前按审核的工程量向乙方拨付工程款；3、当实际工程款付至总价的90%时，暂停支付。剩余款项待工程竣工验收后付至工程总款的97%，其余3%作为质量保修金”，及补充合同：“一、乙方（陕二建）垫资2#、3#楼正负零；二、甲方（华都公司）在正负零以上按进度付款，并逐月返还正负零以下垫资工程款；……”的约定，进度款应以甲方审核后的正负零以上工程价款按的90%予以支付，截止2005年6月华都公司正负零以上应付进度款金额为1033.98元，正负零以下应付400.19万元(1133.87万元/17月X6月)，合计应付进度款1434.20万元。又因华都公司提交的付款凭证及供材单据证明，华都公司截止2005年6月向陕二建支付工程款734.11万元，代购材料款965.311万元，合计为1699.42万元。据此，截止2005年6月，华都公司并不拖欠进度款而是超付，陕二建以华都公司拖欠工程进度致使停工，要求停工损失的上诉理由不能成立。另，因补充协议约定陕二建向华都公司支付办公旅差费50万、优惠280万工程款，依据已查明的事实，截止工程竣工节点，华都公司已付工程款（28814540元+甲供材料款12102097.07元+劳保统筹1327702.35元+水电费787143.06）已达为应付工程款（49474079元—50万—280万）的93%,超过合同约定的90%比例。据上，华都公司拖欠工程进度款事实并不成立，加之，陕二建在其《建设工程施工投标标书》中亦承诺“在建设单位资金周转出现暂时困难，我司有能力保证工程正常进行，……”故陕二建要求华都公司向其支付停工损失以及拖欠工程进度款利息的上诉理由不能成立，原审对陕二建的该二项请求不予支持并无不当。关于焦点问题3. 原审判决陕二建支付华都公司违约金2328435元是否妥当。案涉工程自2004年8月8日开工至2008年5月30日竣工，历时1392天，而双方签订的建设工程施工合同约定涉案工程工期为510天，实际施工工期比约定工期多了882天。据此，上诉人应否承担逾期竣工违约金责任，关键是在施工期间有无应当顺延工期的情形。依据查明的事实可知，上诉人陕二建主张因华都公司拖欠工程进度款造成停工的事实并不成立，因此，即使陕二建主张应当顺延工期的其他理由成立，按其主张顺延工期409天计算，但仍逾期竣工473天。依据合同第9条的约定：“工期每提前或推后一天，按决算价的万分之一对等奖罚”，陕二建应支付逾期竣工违约金2039328.29元（43114763元X1/10000天X473天），另，又因陕二建拖延自2009年1月17日才交付工程，迟延交付工程227天，迟延交付应的违约金为978705.12元，陕二建依照合同的约定应向华都公司支付违约金合计3018033.41元，加之，华都公司因履行生效判决已向业主支付延期交房赔偿款为230多万元，但鉴于华都公司未提出上诉，故本院对原审的该项判决予以维持，对陕二建的该项上诉请求不予支持。关于焦点问题4.陕二建上诉请求二审撤销原审判决第三项即，“本判决生效之日起十日内，陕西建工集团第二建筑工程有限公司支付陕西华都置业有限责任公司工程优惠款280万元及旅差费50万元。”但就此未提出具体的上诉理由。经查，其在一审提出补充合同中关于工程款优惠280万元及支付旅差费50万元系对备案合同中合同价款的实质性改变，主张补充合同应为无效合同。原审认为，首先，补充合同约定的工程款的优惠是在工程决算金额基础上的优惠，并非在备案合同约定价款上的优惠；其次，330万元（工程优惠款280万元及旅差费50万元的合计）占陕二建主张的工程价款的比例较小，不构成对备案合同价款的实质性改变，且华都公司亦提交证据证明50万元旅差费已实际支出，对陕二建的该项主张未予采信，对华都公司要求陕二建支付工程优惠款280万元及旅差费50万元的反诉请求依法予以支持。本院认为，原审认定双方在《补充合同》中有关陕二建优惠工程款280万元以及支付旅差费50万元的约定内容，并不构成对备案合同价款的实质性改变的理由充分，确认案涉《补充合同》合法有效正确，陕二建依约应向华都公司优惠工程款280万元，并支付50万元旅差费，据此，本院对陕二建上诉要求撤销原审的该判项的请求依法不予支持。综上，陕西建工第二建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2016）陕01民初1555号民事判决的第二项、第三项、第五项；二、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1555号民事判决的第四项；三、变更西安市中级人民法院（2016）陕01民初1555号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，陕西华都置业有限责任公司支付陕西建工集团第二建筑工程有限公司工程款5844197.28元，并支付该款自2009年8月24日起至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息；四、驳回陕西建工第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费191185元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担136807元，陕西华都置业有限责任公司负担67992元；反诉案件受理费48872元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担24872元，陕西华都置业有限责任公司负担24000元，鉴定费270000元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担150000元，陕西华都置业有限责任公司负担120000元。二审案件受理费78221元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担71414元，陕西华都置业有限责任公司负担6807元本判决为终审判决。  审  判  长     曹文军  审  判  员     刘立革审  判  员     张润民                      二〇一九年九月二十三日    书  记  员     王  瑞  1