广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂06民终650号 上诉人（原审原告）：防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组。 负责人：黄唤，该组组长。 上诉人（原审原告）：防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组。 负责人：黄虎祯，该组村民代表。 上诉人（原审原告）：防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组。 负责人：黄勤常，该组组长。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄征松，广西万通律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄明瑞，广西万通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市防城区扶隆香料开发总公司，住所：广西防城港市防城区扶隆乡。 法定代表人:蓝善德，总经理。 委托诉讼代理人：张峻源，防城港市防城法律事务中心工作者。 上诉人防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组（以下简称三上诉人）因与被上诉人防城港市防城区扶隆香料开发总公司（以下简称扶隆香料公司）返还原物纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持三上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：原审认定“2003年9月9日，原防城区国土资源局与扶隆香料公司签订一份《国有土地使用权出让合同》，将征用的上述43.746亩出让给扶隆香料公司”。该认定与事实不符。其一，案涉《国有土地使用权出让合同》并不是于2003年9月9日签订的，而是扶隆香料公司为了本案诉讼目的，同时为掩盖其与国土局个别人合谋侵占三上诉人土地而事后制作的。扶隆香料公司的八角玉桂产品加工项目的立项批文于2003年7月23日，项目须办理土地征地审批手续，而该合同于2003年9月9日就签订，显然不合常理；原防城区国土局于2005年10月29日才编制“建设用地项目呈报材料‘一书三方案’”，而征地手续还须经过防城区人民政府、防城港市国土资源局、防城港市人民政府、广西自治区人民政府等单位的审批。但原审却认定案涉土地出让合同在征地手续办理的两年前就已签订，是根本不可能的；就本案上诉人于2014年就开始信访，并查阅了防城区和防城港市两级土地管理部门的全部档案资料，却没有发现该合同的存在，2016年三上诉人以竹围村的名义起诉扶隆香料公司时，也没有见有这份土地出让合同，本案一审时却突然出现，因此，有合理理由相信该合同为事后制作；2003年12月10日，原防城区国土局以防区国土资监决字【2003】24号作出《国土资源行政处罚决定书》进一步证实案涉土地出让合同不是在2003年9月9日签订。其二，原审认定该出让合同签订后，政府即将“征用”的上述43.746亩出让给了扶隆香料公司是主观臆断、混淆视听。案涉《土地征用协议书》拟征用上诉人所有的43.746亩土地，但原防城区国土局上报的征地审批的土地实际只有1.7993公顷即26.990亩，而最终批复也只有26.990亩。二、原审以三上诉人己签订《土地征用协议书》、领取各项土地补偿费用为由，认定三上诉人己对被征用的43.746亩土地不再享有权利，并不能向扶隆香料公司主张权利。该认定显然适用法律错误。其一，将《土地征用协议书》定性为民事合同与我国的法律规定不符。本案《土地征用协议书》属行政协议。因此，对本案《土地征用协议书》的履行和双方权利义务的认定上，应首先适用行政法律规定，只有在没有相应的行政法律规定时，才能适用民事法律规定。其二，一审法院错误地认定本案《土地征用协议书》为生效合同。尽管该协议于2003年9月3日签订时己成立，但征用集体土地须办理征地审批手续，该合同项下的43.746亩，只办理了其中26.99亩的审批手续，对于另外的16.756亩土地至今未申报更未办妥审批手续，未办理的部分土地应认定为未生效和无效。三、原审关于“三原告主张被告扶隆香料公司非法占用不在《土地征用协议书》范围内的11.555亩土地，因其提供的证据无法证明该11.555亩的具体位置且该位置处于三原告集体土地范围内，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果”的认定，违反了法律规定的举证责任分配原则。理由是三上诉人已完成举证义务，且三上诉人所列证据足以明确该11.555亩土地的具体位置。本案中，由三上诉人申请并由广西国联测绘工程有限公司制作的《测绘成果报告》证实了扶隆香料公司实际占用的土地面积为55.3013亩；三上诉人提交的《土地征用协议书》以及该协议附件《土地勘测定界图》和《A地块界址点坐标及面积计算表》，能清楚完整地确定《土地征用协议书》项下43.746亩具体位置；三上诉人提交的《集体土地房产登记册》，不仅能证实上述《测绘成果报告》项下的土地在上诉人的集体上地范围内，排除了《测绘成果报告》项下的土地含有他人土地的情况。而三上诉人主张的11.555亩土地正是指扶隆香料公司实际占用土地（55.3013亩）减除《土地征用协议书》项下土地（43.746亩）的差额部分。显然，上诉人也就完成了诉请11.555亩土地的举证义务。另一方面，扶隆香料公司在一审庭审中主张这11.555亩土地从他人受让而来,属反驳事实，应由扶隆香料公司对其反驳事实承担举证责任。四、案涉《国有土地使用权出让合同》，是一份整体未生效、部分无效的合同。该合同第四十条明确约定：“本合同项下宗地出让方案尚需经防城港市防城区人民政府批准,本合同自防城港市防城区人民政府批准之日起生效”。本合同至今未获得防城区人民政府批准。显然，案涉土地出让合同整体未生效;因此，出让该16.756亩土地的行为无效。五、关于扶隆香料公司非法使用土地、擅自改变土地用途的问题。 被上诉人扶隆香料公司辩称，驳回三上诉人的上诉请求，维持一审判决。 三上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.判令扶隆香料公司按法律规定方式将其非法占用的28.311亩土地退还给三上诉人；2.判令扶隆香料公司向三上诉人支付土地占用费人民币305459.8元（暂计自2003年12月10日至2015年12月9日；2015年12月10日至扶隆香料公司退还土地期间的占用费，依此类推)；3.判令扶隆香料公司向三上诉人支付土地勘测费人民币8000元；4.本案诉讼费用由扶隆香料公司负担。 一审法院认定事实：2003年7月18日，防城港市发展计划委员会以《关于防城区八角玉桂产品加工项目建议书的批复》（防计发[2003]112号）同意扶隆香料公司在扶隆乡建设八角玉桂产品加工项目立项，防城区计划和统计局以《关于批转防城港市发展计划委员会的通知》（防区计统发[2003]117号）同意扶隆香料公司在扶隆乡建设八角玉桂产品加工项目立项。2003年9月5日，原防城区国土资源局与原那其村竹围组签订一份《土地征用协议书》，征用那其村竹围组集体土地43.746亩，共支付了各项补偿费428895.90元，该款项已由被征地农户签领。2003年9月9日，原防城区国土资源局与扶隆香料公司签订一份《国有土地所有权出让合同》，将征用的上述43.746亩出让给扶隆香料公司，出让金为437460.00元，扶隆香料公司于2003年9月9日、2003年9月22日分两次将437460.00元支付给原防城区国土资源局。 因那其村竹围组认为扶隆香料公司非法占用其土地，自2014年开始多次向扶隆乡政府、防城港市防城区国土资源局、防城港市国土资源局、广西壮族自治区国土资源厅等部门反映情况，要求恢复43.746亩水田的土地原状并赔偿三上诉人因此遭受的经济损失，但一直未得到妥善解决。2016年3月，原那其村竹围组单方委托南宁宏勘测绘工程技术有限公司对扶隆香料公司占用土地进行勘测定界，确定扶隆香料公司使用的土地面积为51.917亩，支付了勘测费用2000元。三上诉人向该院起诉后，于2017年12月8日向该院提交《土地勘测定界和测绘辅助材料提供申请书》，申请对涉案土地进行勘测定界，因该勘测定界需提供两个以上测区附件的控制点、需测量的宗地图及界址点坐标，三上诉人认为涉案土地是由两部分构成：1.经由政府征用并出让给扶隆香料公司的土地，该部分土地有宗地编号和宗地图；2.政府未征用而被扶隆香料公司占用的土地，该部分土地没有宗地编号和宗地图。因三上诉人无法提供该部分土地的宗地图，故申请变更测绘事项为对扶隆香料公司实际占用土地的面积及坐标进行测量。经广西国联测绘工程有限公司勘测，扶隆香料公司现在占用的土地面积为55.3013亩。 另查明，三上诉人原为防城港市防城区扶隆乡那其村竹围组，后划分为三个村民小组，分别为防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组。 一审法院认为，原防城区国土资源局与三上诉人的前身那其村竹围组签订《土地征用协议书》，征用原那其村竹围组集体土地面积43.746亩。该《土地征用协议书》经双方当事人签字认可，原防城区国土资源局已按约定付清了各项土地补偿费用，实际履行了协议书约定的各项权利义务，三上诉人对被征用的43.746亩土地已经不再享受权利，不能向扶隆香料公司主张该土地上的权益。至于扶隆香料公司是否存在非法使用该幅土地、擅自改变土地使用性质等行为，应当由相关部门予以认定并处理。按照广西国联测绘工程有限公司勘测，扶隆香料公司现在占用的土地面积为55.3013亩。三上诉人主张扶隆香料公司非法占用不在《土地征用协议书》范围内的11.555亩土地，因其提供的证据无法证明该11.555亩的具体位置且该位置处于三上诉人的集体土地范围内，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。三上诉人要求扶隆香料公司将其占用的28.311亩土地退还给三上诉人，并支付土地占用费305459.8元无事实和法律依据。至于三上诉人已支付的土地勘测费，是基于其举证所发生的费用，根据谁主张、谁负担的原则，应当由三上诉人自行承担，且三上诉人与扶隆香料公司之间并未对此项费用进行过约定，故三上诉人主张由扶隆香料公司承担土地勘测费无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组的诉讼请求。本案受理费5364元，减半收取2682元，由防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组负担。 二审中，各方当事人均无证据向本院提交。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”本案中，原防城港市防城区国土资源局分别与三上诉人的前身那其村竹围组签订的《土地征用协议书》、被上诉人签订的《国有土地使用权出让合同》中转让的土地，因双方当事人均未向法庭提供该宗地四至及界址点坐标，无法确定该宗地的具体明确的位置，亦无法确定被上诉人现实际占用土地是否包含《土地征用协议书》和《国有土地使用权出让合同》中转让的土地。要确定被上诉人是否对三上诉人造成侵权，必须明确《国有土地使用权出让合同》转让土地的四至及界址点坐标，本案本质上为被上诉人现占用的土地所有权或使用权发生争议，该争议不属于人民法院的受案范围，现双方协商不成，应由人民政府处理。故对三上诉人的诉讼请求，人民法院不予处理，应由相关行政部门先行处理，本案应驳回三上诉人的起诉。一审法院经过审理并判决驳回三上诉人的诉讼请求有误，本院予以纠正。 综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百七十条第一款第二项之规定,裁定如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1640号民事判决； 二、驳回上诉人防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组的起诉。 一审案件受理费2682元，由一审法院予以免收。二审案件受理费6002元（上诉人防城港市防城区扶隆乡那其村上竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村中竹围村民小组、防城港市防城区扶隆乡那其村下竹围村民小组已预交），本院予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄大亮 审 判 员刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年九月二日 法官助理 郭凯金 书 记 员 阳秋艳