江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1113号上诉人（原审被告）：响水县锡园大润发超市，住所地江苏省响水县大有镇中山北路东侧南首。经营者：王益兵。委托诉讼代理人：董雪中，响水县春秋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董方圆，响水县春秋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人响水县锡园大润发超市（以下简称锡园超市）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。锡园超市上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回康成公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由康成公司承担。事实和理由：1.锡园超市使用的是“锡园大润发”商标或者“大有锡园大润发”标识，从未单独使用“大润发”商标，两者存在显著区别，没有攀附“大润发”商标的故意。“锡园大润发”商标是无锡空港大酒店有限公司注册所有，现行有效，锡园超市经合法授权，属于合法使用。2.锡园超市在企业字号中使用“锡园大润发”是经无锡空港大酒店有限公司授权和响水县市场监督管理局核准设立，其权益受法律保护，不构成不正当竞争和侵权。3.康成公司向法庭提交的证据不能作为定案证据，这些证据只将镜头对准“大润发”三个字，没有全部反映锡园超市的内外面貌，没有将“锡园”或者“大有锡园”摄制镜头内。综上，一审判决认定锡园超市对“大润发”商标构成侵权，并判决赔偿康成公司损失5万元，没有事实和法律依据。康成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回锡园公司的上诉，维持原判。康成公司向一审法院起诉请求：1.判令锡园超市停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；2.判令锡园超市停止在字号中使用“大润发”字样的不正当竞争行为；3.判令锡园超市赔偿康成公司经济损失及合理支出5万元；4.判令锡园超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月28日，上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”商标，核定服务项目类别为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日，2011年4月13日大润发控股有限公司经核准受让了上述商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了上述商标。2015年1月1日，上海市工商行政管理局认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”为上海市著名商标，有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第000004124号，《关于第12111501号“大星法DXF”商标无效宣告请求裁定书》认定，康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。康成公司在2009年4月3日在盐城大丰设立大丰润泰商业有限公司（大丰店）；在2009年7月2日在盐城建湖设立建湖大润发商业有限公司（建湖店）；在2009年9月24日在盐城滨海设立滨海大润发商业有限公司（滨海店）；在2010年3月18日在盐城盐都区设立盐城大润发商业有限公司（盐都店）；在2010年9月7日在盐城东台设立东台大润发商业有限公司（东台店）；在2010年10月18日在盐城设立盐城先锋岛大润发商业有限公司（先锋岛店）；在2012年11月9日在盐城射阳设立射阳大润发商业有限公司（射阳店）；在2015年12月14日在盐城阜宁设立阜宁润云商贸有限公司（阜宁店）。2017年6月19日，康成公司指派委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。2017年6月23日，公证员李某,4与工作人员郁备军及徐进来到江苏省盐城市响水县大有镇中响水善银中西医结合医院旁招牌显示为“锡园大润发”的超市，徐进对该超市的外观及内部设施进行了拍照，以普通消费者的身份购买了商品并现场取得购物凭证。公证员李某,4对上述所购商品进行了拍照、封存，并对封存后的证物箱外观进行了拍照，封存后的证物交由徐进带回留存；公证员将上述所拍照片记录为光盘。为此，康成公司支出公证费用800元。对上述公证保全过程，上海市徐汇公证处于2017年7月3日出具了（2017）沪徐证经字第8287号公证书。2017年12月25日，康成公司使用户名为“180××××8622”的账号登录浙江省临安市公证处“实时保APP电子证据保全平台”，并使用手机APP平台上的拍照和视频进行相关操作，完成操作后，由该处平台成功记录。康成公司委托代理人顾雷向该公证处提出申请保全电子数据文件的证据公证。该处公证员马某,4、公证员助理何介嵩于2018年1月11日受理了该公证申请，将对应的文件刻录光盘，并作出（2018）浙杭临证民字第938号公证书。公证照片内容主要显示在响水县黄海路锡园大润发超市内，购物车、购物篮、员工工作服、店堂招牌等处突出使用了“大润发”标识。另查明，锡园超市系个体工商户，经营者王益兵，注册日期2016年8月3日，经营场所面积1500平方米，经营范围为预包装食品、卷烟、蔬菜水果、白肉、冷冻食品、日用品及黄金珠宝销售、热食类食品制售、糕点类食品制售等。无锡空港大酒店有限公司拥有的第13569295号“锡园大润发”注册商标证，核定使用商品/服务项目为第35类：进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；电话市场营销；注册日期为2015年2月7日，有效期至2025年2月6日，2017年11月6日，该商标经核准转让给淮安市金浩商业策划有限公司。2016年8月1日，无锡空港大酒店有限公司与王益兵签订《商标使用授权书》一份，载明：该公司将“锡园大润发”商标授权给王益兵使用，授权使用期间，不得超出该商标的商品使用范围和改变该商标的原来标识；如因使用超出商标使用范围及改变原来标识，以及不规范突出使用大润发等情形，一切责任由被授权人承担相应责任，授权期限自2016年8月1日起至2021年7月30日止，授权使用地点为响水县大有镇。同年8月5日，淮安市金浩商业策划有限公司与王益兵签订《商标使用授权书》，将“锡园大润发”商标授权给王益兵使用，期限自2016年8月5日起至2020年8月5日。一审的争议焦点：一、锡园超市是否存在侵犯康成公司注册商标专用权的行为以及是否构成不正当竞争？二、如果存在侵权行为，锡园超市该如何承担侵权责任？一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，第5091186号“大润发”商标的核定服务项目为货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、推销（替他人）等。锡园超市经营场所主要提供商场、超市服务，与“大润发”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务。锡园超市在经营过程中，在员工工作服、购物篮、购物车、户外广告等处突出使用“大润发”标识，系商标性使用；其中起主要识别作用的“大润发”三字，与康成公司“大润发”注册商标相同，且“大润发”注册商标具有较高的知名度，该种使用方式，容易使相关公众对提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，构成商标侵权。故康成公司要求锡园超市停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。注册商标和企业名称均是按照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身不具有正当性，将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，足以产生市场混淆的，构成不正当竞争。本案中，康成公司享有的“大润发”等商标最早注册于2009年。经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度。作为同行业的竞争者，锡园超市在生产经营过程中应当对“大润发”商标予以避让。但是，其明知“大润发”商标在先享有的知名度和良好声誉，却将在先注册的“大润发”商标登记为企业字号，具有较明显攀附康成公司注册商标商誉的故意，足以使相关公众误认为两企业存在关联关系，产生市场混淆，这违反了诚实信用的市场道德，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。一审法院认为，如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。本案中，锡园超市将“大润发”注册为企业名称，本身不具有正当性，即使规范使用仍足以产生市场混淆，故锡园超市应停止使用含有“大润发”字样的企业名称。关于赔偿数额，康成公司未提供锡园超市在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合涉案“大润发”商标知名度、侵权行为的性质、锡园超市的经营规模、经营时间以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定锡园超市赔偿康成公司经济损失及合理费用50000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、锡园超市立即停止侵害康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、锡园超市自判决生效之日起两个月内变更企业名称，不得使用含有“大润发”字样的企业名称；三、锡园超市自判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失及合理费用人民币50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由锡园超市负担。一审判决认定事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审另查明，2017年1月25日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏知民终字第00303号民事判决书，认定涉案第5091186号“大润发”商标为驰名商标。本案二审争议焦点是锡园超市的涉案行为是否构成商标侵权和不正当竞争。本院认为:首先，锡园超市的涉案行为构成商标侵权。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷的民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、模仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。根据康成公司提交的证据，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第0000004124号无效请求裁定书以及江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00303号民事判决书已经认定涉案“大润发”商标系驰名商标，即在锡园超市使用“锡园大润发”前，涉案“大润发”商标已为相关公众所熟知。锡园超市作为同行业的经营者对此应当明知，其在经营过程中，在员工工作服、购物篮、购物车、户外广告等处突出使用“大润发”“锡园大润发”或者“大有锡园大润发”标识，显然具有攀附康成公司“大润发”商标知名度和美誉度的故意，容易使相关公众对服务的来源产生混淆，构成商标侵权。其次，锡园超市的涉案行为构成不正当竞争。我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。本案中，康成公司享有的“大润发”等商标最早注册于2009年。经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度。作为同行业的竞争者，锡园超市在生产经营过程中应当对“大润发”商标予以避让。但是，其明知“大润发”商标在先享有的知名度和良好声誉，却将在先注册的“大润发”商标登记为企业字号，具有明显攀附康成公司注册商标商誉的故意，足以使相关公众误认为两者存在关联关系，产生市场混淆，构成不正当竞争。综上，锡园超市的涉案行为已构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。一审法院判决锡园超市立即停止侵害康成公司“大润发”注册商标专用权的行为，变更企业名称，不得使用含有“大润发”字样的企业名称，并赔偿康成公司经济损失及合理费用50000元，并无不当。锡园超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由锡园超市负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一九年九月六日书记员  张一然