呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3166号上诉人（原审被告）：刘磊，男，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：陶实，北京实景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文华，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王福奎，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婞，内蒙古新广律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市麦迪逊置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区中华磁电大厦**楼**办公区**。法定代表人：林永学，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小林，男，该公司副总经理，现住呼和浩特市。上诉人刘磊因与被上诉人王文华、原审被告呼和浩特市麦迪逊置业有限公司（以下简称麦迪逊公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘磊及其委托诉讼代理人陶实，被上诉人王文华及其委托诉讼代理人王福奎、王婞，原审被告麦迪逊公司的委托诉讼代理人王小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘磊上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回王文华全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由王文华承担。事实和理由：一审法院查明事实错误，适用法律错误，导致裁判错误。王文华没有完成涉案工程，无权主张剩余劳务费。本案工期是2015年6月15日开工，2015年9月22日完工，一审中王文华自认没有按期完工，发包方麦迪逊公司亦陈述王文华没有完成涉案工程，在这种情况下根据王文华和麦迪逊公司的陈述说明刘磊对于王文华是否完成涉案工程已经尽到了初步举证义务，同时王文华在一审诉状中自述其已经施工完毕、验收合格交付刘磊，在这种情况下根据谁主张、谁举证的原则，王文华有义务提供证据证明已经完成涉案工程且验收合格，而不是由刘磊证明其未完成工程，一审法院举证责任分配明显存在问题，导致不公。刘磊与王文华装修合同已于2016年1月28日解除，2016年1月28日刘磊支付给王文华最后一笔劳务费3万元。涉案工程已于2016年交付业主，如果王文华确实诉讼有理的话，何必等到3年后2019年再起诉主张劳务费，王文华怠于主张诉讼权利的行为有违日常生活经验和逻辑关系。但是一审法院对这些事实情况视而不见，不能综合查看本案事实情况，导致查明事实错误，适用法律亦错误。庭审时刘磊补充上诉意见，为：1.一审查明2015年12月份王文华退场结束装修施工属于认定事实错误。王文华由于施工能力不够，无法按期施工，并拒绝支付刘磊违约金主动退场。没有完成涉案工程也没有经过刘磊验收合格。一审法院认为涉案工程交付业主使用，并认为王文华完成合同的装修义务有失偏颇。交付业主使用与王文华是否完工并不具有必然的因果关系。一审判决不符合客观事实。2.2016年1月28日，刘磊支付王文华最后3万元劳务费，王文华已经将合同原件交还刘磊，双方至此已经解除合同，而且在其后的2016年-2018年间王文华均未再向刘磊主张过劳务费。说明当时解除合同再无争议，是双方真实意思表示。3.2016年1月25日，刘磊与麦迪逊公司进行工程量结算，经核算承包的西××楼阁楼层完成工程量30%，说明王文华未做完工程。2016年3月7日，麦迪逊公司与全国成签订进场通知，确认王文华未做完的西××楼阁楼楼层劳务工程由全国成继续负责施工。由麦迪逊公司额外支付劳务费，说明王文华没有做完涉案工程。综上，请求法院依法查明相关事实，依法作出公正判决。王文华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决已经认定王文华施工完毕，并且刘磊方在没有经过王文华同意的情况下，交付业主使用。一审判决认定是正确的。王文华在2016年1月28日后收到最后一笔3万元的工程款后，本来打算继续讨要的，因为给刘磊的施工中拖欠了劳务人员的工资，没有办法的情况下才起诉的，并不是有意拖延诉讼。刘磊说合同原件交给了刘磊，是双方解除了合同，王文华不认可。双方的合同没有解除，合同原件提供给法院予以核实。针对刘磊的补充意见，与麦迪逊公司结算王文华仅做了30%的工程，不认可。刘磊承包的是一整栋楼的工程，1-6楼是刘磊自己进行施工，7-8层阁楼是王文华施工的。刘磊与麦迪逊公司的结算不予认可。应该三方都在场情况下的进行结算。麦迪逊公司述称，一审判决的事实完全错误，王文华没有施工完毕，中途退场，原因不详。工程量结算麦迪逊公司只能和刘磊结算，不存在王文华参与的问题。经过结算双方认可。2016年9月份交付业主的，王文华中途退场，王文华说2016年交付业主语言不详，我没有交付业主的单子。一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认为王文华完成了交付，交付给谁了不清楚，结算和交付都是王文华与刘磊进行的，与麦迪逊公司无关。并不是王文华干完了业主擅自使用的。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应发回重审或依法改判。王文华向一审法院起诉请求：1、依法判令刘磊给付王文华工程劳务费255840元，后当庭变更为依法判令刘磊给付王文华工程劳务费255840元及自起诉之日起的利息，以255840元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清为止。2、依法判令麦迪逊公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由刘磊及麦迪逊公司承担。一审法院认定事实：2015年刘磊承包麦迪逊公司位于呼和浩特市××路三期精装修项目工程。2015年6月15日，刘磊(甲方)与王文华(乙方)签订《精装修劳务分包合同》，该合同约定:“工程地点：内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市××路三期精装修项目；承包范围：麦迪逊花园三期项目18号楼楼内C户7、8、9阁楼层装修施工；合同工期：本工程历时100日。定于2015年6月15日开工，工程竣工完成移交日期2015年9月22日；合同价款：本合同为固定单价合同，合同固定单价人民币330元/平方米；结算方式：按照实际套内地面面积，合同总价款345840元；支付方式：按照工程进度分为4阶段支付工程款。第一阶段：水电暖、油工底层、木工天花骨价施工结束且验收合格支付工程款总价的30%；第二阶段：油工腻子、木工造型封板施工结束且验收合格支付工程款总价的20%；第三阶段：瓦工粘砖、油工涂料施工结束且验收合格支付工程款总价的30%；第四阶段：安装项目施工结束且验收合格支付工程款总价的15%；违约责任：乙方应按合同工期或工程计划要求完成施工,确保工程验收一次性通过,否则每延误一天向甲方支付合同金额的百分之一的违约金；当发生下列情况之一时，甲方有权解除或提前终止合同，乙方承担合同价款20%的违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。（1）乙方原因不能按照合同约定的工期完工超过10个日历日……合同解除：任何一方依照法定或约定条件要求解除或提前终止合同时，应以书面形式向对方发出通知，通知到达对方时合同解除或提前终止”。合同签订后王文华即组织人员入场进行装修施工，王文华负责劳务，刘磊负责提供装修图纸及装修材料。2015年12月份王文华退场，结束装修施工。王文华退场前，刘磊共支付王文华劳务费60000元，退场后的2016年1月28日刘磊通过中国农业银行向王文华支付30000元，共支付王文华劳务费90000元。此后，双方因装修工期及劳务费问题发生争议，王文华故此起诉。以上事实，有当事人当庭陈述及《精装修劳务分包合同》、中国农业银行卡交易明细清单、麦迪逊公司提交的《结算单》及银行支付凭证予以佐证。另查明，涉案装修项目已由麦迪逊公司于2016年交付业主。一审法院认为，王文华与刘磊签订的《精装修劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面厦行自己的义务。本案中，刘磊委托王文华装修的房屋已于2016年交付业主投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；故本案王文华已经完成了其合同约定的装修义务且已交付，刘磊应按合同约定履行其向王文华支付劳务费的义务，故对王文华主张刘磊给付王文华工程劳务费255840元的诉讼请求予以支持。关于王文华主张要求刘磊支付剩余劳务费从起诉之日至实际给付之日的逾期利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故对王文华主张刘磊支付从起诉之日即2019年1月25日开始自实际给付之日的逾期利息的诉讼请求予以支持。关于王文华要求麦迪逊公司在未付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提起请求或诉讼，麦迪逊公司不是王文华与刘磊签订的《精装修劳务分包合同》的当事人，故不应对欠付劳务费承担给付责任，故对王文华该诉讼请求该院不予支持。关于刘磊抗辩的王文华没有在规定工期内完成工作任务，双方已经解除合同的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张应当及时提供证据”的规定，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，刘磊未向法庭提供王文华没有完成装修工程的证据，亦未提交双方已经解除合同的证据，故对刘磊的该抗辩意见该院不予采信。至于王文华延误工期的事实，刘磊可持相关证据另行主张。综上，王文华主张的装修劳务费255840元及合理利息有事实及法律依据，予以支持；王文华主张麦迪逊公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、刘磊于判决生效后十日内给付王文华欠付装修劳务费255840元及利息（利息以255840元基数，自2019年1月25日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回王文华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2569元(王文华已预交)，由刘磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘磊二审出示的新证据为：1.工程量确认单，拟证明截止至2016年1月25日，涉案工程实际完成工程量为30%，王文华没有完成涉案工程；2.进场通知，拟证明王文华未完成的西18号楼3单元C户型7、8、9层70%的工程量由麦迪逊公司指定全国成继续完成剩余施工，并支付其相应的工程价款；3.预验收通知单，拟证明全国成完成了王文华未完成的C户型7、8、9层70%工程量的剩余施工，并配合麦迪逊公司完成了预验收工作，从而证明王文华在一审所说的施工完毕、验收合格、交付是虚假陈述。以上三份证据均为复印件，未出示原件。王文华的质证意见为：1.工程量确认单真实性、合法性、关联性、证明的问题不认可。这是麦迪逊公司与刘磊的工程量确认单，上面没有王文华的签字。刘磊承包的是1-9层加阁楼的工程，刘磊自己做的是1-6层，其余由王文华施工完成。如果他的材料按照合同时间来供应的话，王文华也能完成100%的工程。工程量确认单上面无法显示王文华仅完成了30%的工程，这是刘磊与麦迪逊公司的确认，与王文华无法核实。王文华在12月份将其所完成的工程交付给刘磊。2.进场通知书真实性、合法性、关联性不认可。这是麦迪逊公司与全国成的协议，与刘磊、王文华无关，约定是麦迪逊公司与全国成的约定，与刘磊、王文华无关，不能证明王文华没有施工完毕。3.验收通知单真实性、合法性、关联性不认可。王文华在2015年12月份工程完工后将工程交付给刘磊，后续的工程情况王文华并不清楚。验收通知是麦迪逊公司与其他人之间的验收通知，与王文华无关。麦迪逊公司的质证意见为对工程量确认单、进场通知、预验收通知单的真实性、合法性、关联性均认可，来源认可，是麦迪逊公司提供的。王文华申请证人出庭作证，拟证明证人杨某受雇于案涉工程进行装修，装修过程中因刘磊延期提供装修材料，进而导致装修工期延误。刘磊的质证意见为：证人杨某与王文华是朋友关系，其证人证言不认可；麦迪逊公司的质证意见为证人证言不符合事实，精装修的周期是半年到9个月，王文华的装修都没有完成如何安装暖气片，暖气片不在场如何交工。本院经审理查明，关于王文华所施工的装修项目的工程量，王文华在二审庭审中自认其施工至《精装修劳务分包合同》约定的第三阶段，即瓦工粘砖、油工涂料，第四阶段即安装项目未施工，本院予以确认。本经审理查明的其他事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王文华是否完成了涉案工程，刘磊是否有义务给付王文华剩余工程款255840元及利息。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕刘磊上诉请求的范围进行审理。关于王文华对涉案工程是否施工完毕，刘磊上诉称王文华仅施工了涉案工程量的30%，其余工程是由麦迪逊公司交由全国成完成，为证明其该主张出具了工程量确认单、进场通知、预验收通知，但上述三份证据均为复印件，无原件进行核对。另，刘磊在上诉状中称依据“谁主张谁举证”原则，王文华有义务提供证据证明其已经施工完毕且验收合格，该举证责任不在刘磊，本院认为，一审已查明本案涉案装修项目已经交付于业主，由此可推知案涉装修项目已完工，在此前提下，刘磊认为涉案工程王文华未施工完毕且王文华退场后由全国成完成，刘磊应对自己的该主张承担举证责任。但在本案中，刘磊为证明上述主张二审所出示的三份新证据均为复印件，无原件。且王文华退场时双方没有对涉案工程量进行清点确认，退场后，涉案工程处于刘磊与麦迪逊公司的管控之下，在没有对涉案工程量采取公证等证据保全措施的情况下，麦迪逊公司而后将工程施工完毕后交付业主使用，致使争议工程量难以查清，刘磊应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘磊所举的证据不足以证明上述主张，故对刘磊的该主张本院不予认可。此外，刘磊在补充上诉意见中称，与王文华所签《精装修劳务分包合同》在2016年1月25日支付王文华最后一笔3万元劳务费后，双方合同已解除，本院认为依据双方签订的《精装修劳务分包合同》15.5条：“任何一方依照法定或约定条件要求解除或提前终止合同时，应以书面形式向对方发出通知，通知到达对方时合同解除或提前终止”的约定，双方合同并未解除，对刘磊该主张不予认可。据此，刘磊应当依据合同约定支付工程款。案涉装修装项目王文华施工至第三阶段，故依据《精装修劳务分包合同》约定，合同价款为固定单价，合同总价款为345840元，支付方式为按照工程进度支付工程款，第一阶段支付总价的30%即103752元（345840元×30%），第二阶段支付总价的20%即69168元（345840元×20%），第三阶段支付总价的30%即103752元（345840元×30%），刘磊支付过两笔工程款共计9万元，故刘磊应支付工程款为186672元。该合同约定虽为按进度付款，未明确相应进度款即为相应工程量的对价，但在已完成工程量价款缺乏明确约定的情况下，应从该进度付款的约定作为确定已完成工作量对价的依据。另，王文华虽认为已完成第四阶段安装项目中的暖气安装，但对暖气安装的对价缺乏证据证明，故对相应价款不予支持。关于利息，一审法院已详尽陈述，本院予以确认，不在赘述。综上所述，刘磊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初852号民事判决；二、刘磊于判决生效后十日内给付王文华欠付装修劳务费186672元及利息（利息以186672元为基数，自2019年1月25日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）;三、驳回王文华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2569元，由上诉人刘磊负担1874元，由被上诉人王文华负担695元；二审案件受理费5138元，由上诉人刘磊负担3749元，被上诉人王文华负担1389元。本判决为终审判决。审判长 姜  怡审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年九月二十日书记员 乌 日 汗