四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川06刑终115号 原公诉机关四川省中江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨永明，男，1950年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省保定市新市区，捕前系北京高凯威科技发展有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。现羁押于四川省中江县看守所。 四川省中江县人民法院审理四川省中江县人民检察院指控原审被告人杨永明犯诈骗罪一案，于2018年10月25日作出（2018）川0623刑初121号刑事判决，被告人杨永明不服，提出上诉。本院于2018年12月19日作出（2018）川06刑终167号刑事裁定，撤销四川省中江县人民法院（2018）川0623刑初121号刑事判决，发回该院重新审判。四川省中江县人民法院重新组成合议庭对本案进行了审理，并于2019年6月6日作出（2019）川0623刑初45号刑事判决。原审被告人杨永明仍不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员章实出庭履行职务，原审被告人杨永明到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省中江县人民法院判决认定:2012年，被告人杨永明胞弟杨某向邓某1及被害人张某称其同母异父之兄被告人杨永明是国务院办公厅干部，可以帮助承包工程，邓某1得知后与被害人张某商量，两人表示愿意一起做，所需费用由张某出。并通过杨某知晓杨永明的联系方式，与杨永明直接联系，杨永明称能够为被害人张某承包工程项目，但需要活动经费疏通关系，提出要先付50万元钱。2012年10月26日，被害人张某用自己在建设银行的银行的账号（62×××18）向被告人杨永明的建设银行账户（62×××86）转账30万元人民币，同年11月28日，被害人张某按杨永明要求用账号（62×××11）通过银行卡转账的方式向被告人杨永明的账户（95×××15）农业银行的账户转款50万元人民币。 2012年12月，被告人杨永明让被害人张某带上承建工程的资质手续到北京。被害人张某受被告人杨永明安排在北京丰泽园酒店请几个“大领导”聚餐，由被害人张某给被告人杨永明等人以红包形式送给现金12万元。 2013年5月，张某等人再次到北京找到杨永明，杨永明再以需要疏通关系为由，向张某索要10万元现金。 被害人张某在追问承包工程无效，知道被骗后同邓某1、杨某几次到北京追回被骗损失，并于2013年9月1日与邓某1、杨某算账，由张某亲笔书写《凭据》载明，张某总共给被告人杨永明转、付现金共计人民币102万元，在场人杨某、邓某1在《凭据》上签字、按指印，被告人杨永明同月27日书写借条表示杨某打的“条”认可。 被告人杨永明在被害人张某多次催收的情况下，向被害人张某的账户内退回赃款21万元。2014年6月4日杨永明转账给张某（62×××18中国建设银行襄阳汉江路支行）20万元赃款后逃匿。2015年1月13日，被害人张某向中江县公安局报案，中江县公安局于同日立案。被告人杨永明于2017年10月31日被新疆库尔勒市公安局民警抓获归案。 综上，被告人杨永明共计诈骗被害人张某财物现金102万元，在立案前追回赃款41万元，尚有赃款61万元未退赔。 另查明，被告人杨永明于2008年5月7日登记成立北京高凯威科技发展有限公司（自然人投资或控股）并为该公司的法定代表人，营业期限2008年5月7日至2028年5月6日，经营范围：技术开发、技术咨询、技术服务；投资咨询；企业管理咨询；信息咨询；货物进出口；技术进出口；代理进出口；销售机械设备，化工产品（不含危险化学品和一类易制毒化学品）。该公司地址不准确，没有经营收入记录。 原判以经过庭审质证确认的受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照件、银行交易明细及存取款凭条、凭据及借条、工商资料、到案经过、情况说明、被告人供述和辩解等证据证实上述事实。 四川省中江县人民法院认为，被告人杨永明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨永明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，该院予以支持。但指控被告人杨永明等人收受红包的现金金额16万元的数额认定的证据不充分，应认定红包金额为12万元。被告人杨永明在被害人追收中、侦查机关立案侦查前退还现金41万元，可以不作为犯罪数额认定。关于公诉机关指控被告人杨永明2013年5月以疏通关系为由向张某索要现金10万元，送出16万元是否认定的问题。经查，有被害人陈述、被告人在侦查机关的供述、证人证言以及其他证据相互证实，被害人张某于2013年5月在北京受被告人杨永明要求给现金10万元，且被害人张某与证人杨某、邓某1在场形成的《凭据》，列明被害人张某给杨永明现金102万元；关于红包的个数和金额存在争议，但结合侦查机关收集证人杨某的证言，被害人张某书写的《凭据》的内容可以印证送给被告人杨永明安排的红包金额为12万元。被告人杨永明的辩解意见以及辩护人的辩护意见同本案查证的事实不符，该院不予采纳。根据被告人杨永明的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性，以及认罪、悔罪态度等具体情节对其予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、对被告人杨永明因犯罪所得赃款61万元责令退赔被害人张某。限于判决生效之日起立即执行。 原审被告人杨永明不服，向本院提出上诉。其理由是： 上诉人不具有诈骗的主观故意；重审认定送红包的金额为12万元无依据，且送红包系张某的个人行为，与上诉人无关；在公安机关的供述是公安办案人员做出来的，与自己的供述不符。综上，上诉人与张某系经济交往中产生的债权债务纠纷，不属于诈骗，请求二审依法改判。 四川省德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认。另查明，情况说明、利润表、全国企业信用信息公示等证据，证实北京高凯威科技发展有限公司在2012年没有业务，2013年、2014年、2015年被列入经营异常名录。张某2012年11月28日给杨永明在农业银行卡号为95×××15账户转款50万元，当日杨永明转款给邓某2 10万元并取走部分现金后，将该账户上余额350519.71元及利息3.45元于同年11月29日转至新开62XXX69账户，当日又从新开账户转款20万元给静某，用于归还其欠邓某2、静某的个人欠款。上述事实有经一审庭审质证确认的证据外，二审中出庭履行职务的检察员还出示了被害人陈述及其辨认笔录，证人宋某、证人静某、证人邓某2证言，辨认笔录及照件，转账凭证及收条，户籍资料，调取证据通知书及出入境查询情况，情况说明等证据，更补强了本案事实。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨永明以非法占有为目的，虚构事实真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人杨永明关于“自己不具有诈骗的主观故意”的上诉理由，经查，本案证据证实上诉人杨永明并非国务院的工作人员，也无能力为被害人张某承揽工程，但却以此为由先后数次骗取张某钱款102万元，扣除经张某多次追收退还的41万元，尚有61万元未退还；上诉人杨永明骗取张某的款项中，除部分用于退还邓某2、静某的个人借款及日常生活开支外，并未见其用于给张某承揽工程，足见其具有非法占用他人钱财的主观故意。上诉人杨永明的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨永明关于“重审认定送红包的金额为12万元无依据，且送红包系张某的个人行为，与上诉人无关”的上诉理由，本院认为，被害人张某送红包的金额除有张某的陈述外，还有证人证言，及上诉人杨永明供述中具体的人员名字及人员数相印证；给相关人员送红包，也是基于上诉人杨永明的介绍要拿工程和几位“领导”见面所谓的“潜规则”，故上诉人杨永明对张某送红包的行为应承担责任，上诉人杨永明的该上诉理由本院不予采纳。上诉人杨永明关于“在公安机关的供述是公安办案人员做出来的，与自己的供述不符”的上诉理由，经查，案发后上诉人并未积极退还被害人钱款，而是持他人身份证潜逃至新疆，被抓获归案后，其对骗取张某钱款的事实供认不讳；其供述情况，有被害人陈述、证人证言、转账记录、银行明细及上诉人杨永明签字确认的借条等证据印证，形成了完整的证据锁链，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 阳 霖 审判员 王咏梅 审判员 田成冕 二〇一九年九月二十五日 书记员 陈 妩