湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终321号原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。上诉人（原审被告人）贾丹，男，1980年10月23日出生于湖北省丹江口市，汉族，小学文化，无固定职业，住湖北省丹江口市，户籍所在地湖北省丹江口市均。因犯故意伤害罪，于1998年6月被丹江口市人民法院判处有期徒刑二年六个月,2000年8月25日刑满释放；因犯盗窃罪，于2004年1月6日被丹江口市人民法院判处有期徒刑六个月，2004年3月8日刑满释放；因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、窝藏罪，于2009年11月11日被本院判处有期徒刑五年六个月，2012年12月28日刑满释放；因为赌博提供条件，于2019年2月17日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留十四日，罚款七百元。因涉嫌犯强奸罪，于2019年2月28日被丹江口市公安局刑事拘留，同年3月8日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人贾丹犯强奸罪一案，于2019年7月31日作出（2019）鄂0381刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人贾丹不服，提出上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、审核证据、讯问上诉人贾丹，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审认定，2013年5月，被告人贾丹经人介绍认识被害人吴某后，欲与吴某确认男女朋友关系。2013年6月1日晚，贾丹接吴某下班时，因为二人男女朋友关系问题产生争执。次日凌晨，贾丹驾驶面包车将吴某带至丹江口市丹赵路办事处计家沟村2组丹郧路旁采石场旁，贾丹在面包车内用手掐住吴某脖子的同时又打了吴某两耳光，之后贾丹强行将吴某的衣服、裤袜、内裤脱掉，在吴某不愿意的情况下，贾丹强行抚摸吴某的胸部，用手指插进吴某的阴道，并欲强行与吴某发生性关系，但因意志以外的原因未能得逞。2013年6月2日凌晨3时许，被告人贾丹驾驶面包车将被害人吴某带至丹江口市体育馆对面“天茂宾馆”内，吴某因头晕、恐惧无力反抗，贾丹趁机再次欲与吴某发生性关系，但因意志以外的原因未能得逞。上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书，载明：公安机关对该案于2013年6月2日受案、立案。2.户籍信息，载明：被告人贾丹的基本信息。3.到案经过，载明：被告人贾丹于2019年2月28日被抓获。4.涉案车辆信息，载明：被告人贾丹涉案所驾驶车辆鄂Ｃ×××**面包车的基本信息。5.十堰市中级人民法院（2009）十刑终字第185号刑事判决书，载明：被告人贾丹因犯故意伤害罪，于1998年6月被丹江口市人民法院判处有期徒刑二年六个月,2000年8月25日刑满释放；因犯盗窃罪，于2004年1月6日被丹江口市人民法院判处有期徒刑六个月，2004年3月8日刑满释放；因犯黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、窝藏罪，于2009年11月11日被十堰市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月。6.十堰市公安局茅箭分局（2019）636号行政处罚决定书，载明：被告人贾丹因帮助他人在互联网上参与赌博，于2019年2月17日被十堰市公安局茅箭分局行政拘留十四日，罚款七佰元。（二）证人证言1.证人王某的证言：我在天茂酒店上班，负责酒店客房的清洁卫生。今天早上（2013年6月2日）8点上班，值班人员让我做2038号客房的清洁工作，当时床上很乱，我就把床单拿到了储物室，后来你们警察过来说暂不打扫，我就把床单拿回到了2038客房。2.证人徐某的证言：我在天茂酒店客房部当服务员，负责客人的登记住宿及房间卫生的打扫。昨天晚上登记了7个住宿的，有一个男的带了一个女的是3点40分来住宿的，我没有登记，住在**。3.证人张某1的证言（1）2013年6月5日的证言:我有一辆车牌号为鄂Ｃ×××**的面包车，平时是我外甥张志文和贾丹开，2013年6月1日、2日是贾丹在开，具体开到哪儿了我不清楚。（2）2019年2月6日的证言:2012年10月份，我在丹江口市有工程，贾丹才从监狱出来，经济困难在我工程中做事。2013年6月份，丹江口市刑警队查到我的鄂Ｃ×××**的面包车牵扯到一个案子，我才知道贾丹开我的车犯事了，贾丹的女朋友告他强奸。后来贾丹的一个叫韩建忠的朋友找到我说，贾丹的女朋友要10万元私了，我当时拿了3万元，韩建忠拿了2万元，在的银行给了贾丹的女朋友。4.证人刘某的证言：我和吴某是在“江南印象足浴店”上班认识的。贾丹和我老公认识，2013年热天的时候，我将吴某介绍给了贾丹，他们处男女朋友有一两个月的时候，有几天吴某没上班，我就问同事张某2是咋回事，张某2埋怨我，说我给吴某介绍的啥朋友，那个人把吴某强奸了，我找贾丹问这个事，反正贾丹那段时间没有露面，我也不知道贾丹是咋说的。这个事发生以后，张某1找到我和我老公，说吴某报警了，告贾丹强奸，让我跟吴某谈谈能不能撤案，我就让张某2和吴某谈，最后谈的是3万元还是5万元，我就不清楚了。五、六年前的事了，我不记得吴某是不是给我发过短信。5.证人张某2的证言：我和吴某是在“江南印象足浴店”上班认识的。当时吴某有一、两天没有上班，后来我问她咋回事，她说跟她谈男朋友那个男的把她带到松涛山庄里面强奸了。中间隔了几天，吴某跟我说要私了这个事，让我陪她去谈，在车站路一个宾馆二楼谈的，过了几天，我听吴某说给了她几万块钱。（三）被害人吴某的陈述1.2013年6月2日的陈述：2011年11月份我开始在“江南印象足浴店”上班，我一个叫刘某的同事介绍我和贾丹谈朋友，我们才见过五次面，包括昨天夜里害我这次。后来我发现我和贾丹不合适，就不想再和他交往了。昨天晚上我在上班，11点多钟，贾丹给我打电话说找我谈一下，我说太晚了，不想见他，他语气比较强硬非要见我，后来我也想和他见个面把话说清楚，好聚好散。11点50分，他开着一辆白色面包车接我，我明确告诉他不想和他再交往，但他把车一直开到了计家沟一个采石场，在车上他掐我脖子，打我耳光，脱我的连裤袜子和内裤，强行把我强奸了。而后他又把我抱到怀里哄我，边哄我边脱我的上衣，又开始强奸我，两次强奸射精没有我没有感觉到。后来又把我带到天茂宾馆开了个房间又把我强奸了。2.2013年6月17日的陈述：因我顾忌我的名誉，再一个我怕贾丹坐牢后会报复我和我的家人，贾丹请他的朋友和我谈私了，我也愿意私了，贾丹给我了5万元经济补偿，我要求公安机关撤案。3.2019年4月1日的陈述：2013年的时候，我在“江南印象足浴店”上班，6月1日晚上12点多，我刚下班，贾丹开了一辆白色面包车接我，把我带到东环路计家沟的一个岔路里面，在车里他掐我脖子，打我耳光，把手指插进我的阴道里有两三分钟，我反抗不了，他把我强奸了，我记不清楚他当时射精没有。后来贾丹又把我带到天茂宾馆又把我强奸了，当时他好像射精在我体外。后来贾丹想私了，让我撤案，经协商贾丹给了我5万元钱，我自己到刑警队要求撤案了。（四）被告人贾丹的供述2013年5月份的一天，我朋友陈虎的老婆刘某介绍我和吴某认识，认识的第三天，我提出跟她谈男女朋友，她同意了。6月初的一天晚上我打电话和她约会，然后我驾驶一辆银灰色的面包车接她到计家沟一个采石场里，在车上我问她前天晚上接她下班那个男人是谁，她让我别管，我因这事很生气和她吵翻了。我就从主驾驶座位上直接骑在她身上问她“我俩还在谈对象，那个男人能搞，我为什么不能搞”，她没有说话，我就扇了她耳光，把她的裙子和连裤丝袜脱了，将生殖器往她阴道里插，但我的生殖器硬不起来，没有插进去，我就用手指头在她阴道里插了有两分钟，我的生殖器还硬不起来，我就回到了主驾驶座位上。凌晨2点多，我说去宾馆开个房间睡觉，她同意了。在宾馆里，我又把她的衣服脱光了，把生殖器往她的阴道里插，但是没有插进去。早上我给了她1000元让她买衣服，我就开车走了。晚上，她打电话问我要10万元钱，说要是不给就告我强奸，我说又没搞进去，她说不管，我怕坐牢，加上我听说警察在找我，我就找张某1和她谈能不能少点，最后谈好了，给了她5万元的分手费，她不再追究我的责任。（五）鉴定意见十堰市公安司法鉴定中心（2013）398号法医生物物证鉴定书，载明：在送检的吴某阴道擦拭物、内裤、连裤丝袜中未检出人精液成分。（六）现场勘验笔录、检查笔录，载明：案发现场的基本情况。（七）视听资料，载明：讯问被告人贾丹的录像资料。本案争议的焦点：依据被告人贾丹的供述与被害人吴某的陈述能够认定的事实是:被告人贾丹主观上欲与被害人吴某发生性关系，且生殖器有接触，应认定为强奸。但是否属既遂,存在有疑点,公诉机关提供的现场勘验、检查笔录、证人证言以及法医生物物证鉴定书等均不能直接证实被告人贾丹与被害人发生了性关系，因此，仅凭被害人的陈述不足以认定被告人贾丹犯强奸罪既遂。综上分析,公诉机关出示的证据不能形成完整的证据锁链来证实被告人贾丹的行为达到强奸既遂,根据存疑有利于被告人的原则,法院确认被告人贾丹强奸未遂这一事实。原审法院认为，被告人贾丹违背妇女意志，以暴力手段欲强行与妇女发生性关系，因其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。公诉机关指控被告人贾丹犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以确认，但应认定为强奸未遂。被告人贾丹刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人贾丹在实施强奸犯罪过程中，因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人贾丹坦白认罪，有一定的悔罪表现，积极赔偿被害人损失，其行为取得了被害人的谅解，被告人贾丹具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人贾丹的辩护人代志刚提出“指控被告人贾丹与被害人发生了性关系的证据不足，被告人贾丹到案后如实供述自己的犯罪事实，而且认罪态度好，可对被告人贾丹从轻处理”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，法院对此予以采纳。其辩护人提出“被告人贾丹与被害人在宾馆发生的行为应当不属于犯罪，被害人在与被告人谈男女朋友期间又与其他异性开房，存在一定的过错”的辩护意见与庭审查明事实的不符，法院对此不予采纳。其辩护人提出“本案案发至今已经有六年时间，双方都已经回归正常的生活，希望法院能够考虑本案的实际情况，对被告人贾丹从轻处理”的辩护意见，与本案没有关联性，法院对此不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人贾丹犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年二月二十八日起至二○二一年二月二十七日止）。宣判后，原审被告人贾丹上诉称：上诉人属于强奸未遂，而且积极赔偿了被害人损失，取得谅解，依法可以从轻或减轻处罚，原审判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人贾丹违违背妇女意志，以暴力手段欲强行与妇女发生性关系，因其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。上诉人贾丹刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；上诉人贾丹在实施强奸犯罪过程中，因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；上诉人贾丹坦白认罪，有一定的悔罪表现，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。贾丹提出“属于强奸未遂，而且积极赔偿了被害人损失，取得谅解，依法可以从轻或减轻处罚”的上诉理由，原审判决对上述情节已予以认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王良友审判员  刘晓静审判员  王 锐二〇一九年九月二十七日法官助理赵枫书记员文珊珊附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。