甘肃省白银市中级人民法院刑事裁定书 （2019）甘04刑终109号 原公诉机关白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵鸿斌，男，生于1974年9月2日，白银市白银区人，汉族，中专文化程度，无业，住兰州市。2018年5月16日因涉嫌诈骗罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于白银区看守所。辩护人李莉，甘肃开诚律师事务所律师。白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人邵鸿斌犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）甘0402刑初63号刑事判决，被告人邵鸿斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，审查上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年6月至2017年7月期间，被告人邵鸿斌以经营白银海尔专卖和谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金投入为由，隐瞒自己高额债务及经营白银海尔专卖店严重亏损的事实，以支付利息为诱饵，先后骗取崔某、邓某、何某、梁某人民币151万元，具体事实如下：1、2016年6月5日，被告人邵鸿斌以扩大白银海尔专卖店经营范围，以支付利息为诱饵，骗取崔某人民币25万元，用于白银海尔专卖店的商品进货，将商品销售得款后转入自己个人银行卡挥霍。2、2017年3月2日，被告人邵鸿斌谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金周转，以支付利息为诱饵，骗得崔某人民币25万元，同日邵鸿斌将所骗赃款全部偿还海尔集团财务公司债务。3、2017年3月2日，被告人邵鸿斌谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金周转，以支付利息为诱饵，骗得邓某人民币25万元，同日邵鸿斌将所骗赃款全部偿还海尔集团财务公司债务。4、2017年4月10日，被告人邵鸿斌谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金周转，以支付利息为诱饵，骗得何某人民币现金20万元，邵鸿斌将所得赃款全部挥霍。5、2017年5月8日，被告人邵鸿斌再次谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金周转，以支付利息为诱饵，骗得何某人民币转账款46万元，同日邵鸿斌将所骗赃款24万元用于归还李某、张某、张某1、罗某等人借款及支付高利贷利息，其余22万元用于白银海尔专卖店进货，被告人邵鸿斌后因无力经营白银海尔专卖店，将所有商品全部顶账偿还李某1的债务。6、2017年7月15日，被告人邵鸿斌谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金周转，以支付利息为诱饵，骗得梁某人民币现金10万元，同日邵鸿斌将所得赃款全部用于归还魏某的债务。另查明，被告人邵鸿斌在借款后，在2016年7月5日至2017年6月4日期间，共向崔某支付利息75000元；2017年4月4日至2017年8月4日期间，共向邓某支付利息12500元；2017年4月10日至2017年8月8日期间，共向何某支付利息15000元；2017年9月，向梁某支付利息2000元；以上共计104500元。原审判决认定上述事实的证据有：受理案件登记表、贷款合同、转账凭证等书证；证人李某1、张某1、陈某等人的证言；被害人崔某、邓某、何某、梁某的陈述；被告人邵鸿斌的供述与辩解；电话录音等。原审法院认为，被告人邵鸿斌以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。综上，根据被告人邵鸿斌的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邵鸿斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金15万元。二、责令被告人邵鸿斌退赔被害人崔某经济损失425000元；退赔被害人邓某经济损失237500元；退赔被害人何某经济损失645000元；退赔被害人梁某经济损失98000元。邵鸿斌上诉提出：其所借款项均用于经营周转，不构成诈骗。其辩护人的主要辩护意见是：被告人因经营困难向崔某等人借款，借款用于店内经营，并未挥霍资金，因客观原因未还清债务，被告人行为不符合诈骗罪的构成要件。经审理查明，2016年6月至2017年7月期间，上诉人邵鸿斌以经营白银海尔专卖和谎称在天祝县开设海尔专卖店需要资金投入为由，隐瞒自己高额债务及白银海尔专卖店严重亏损的事实，以支付利息为诱饵，先后骗取崔某、邓某、何某、梁某151万元。邵鸿斌在借款后，向崔某支付利息7.5万元；向邓某支付利息1.25万元；向何某支付利息1.5万元；向梁某支付利息2000元的事实清楚。认定本案事实的证据有：（一）书证1.受案登记表、立案决定书证明：该案由被害人报案至公安机关。2.借款凭证证明：2017年3月2日，邵鸿斌借邓某25万元，借款用途为店内商业经营；2017年4月10日，邵鸿斌借何某20万元，借款用途为店内商业经营，经营亏损与债权人无关；2017年5月8日，邵鸿斌借何某46万元，借款用途为天祝县天健商场海尔专卖店；2016年6月5日，邵鸿斌借魏某1，25万元，借款用途为店内经营、经营盈亏与债权人无关；2017年3月2日，邵鸿斌借魏某1，25万元，借款用途为店内经营，经营盈亏与债权人无关。2017年5月22日，邵鸿斌借魏某1，10万元，其中已还3万元，尚欠7万元；2017年7月15日邵鸿斌借梁某10万元，借款用途为店内经营，经营亏损与债权人无关。3.魏某1，（崔某妻子）建设银行交易明细清单证明：2016年6月5日，魏某1，通过建行卡6214***3120卡两次向邵鸿斌账户共计转入25万元。魏某1，通过建行卡尾号3120于2017年3月2日向邵鸿斌账户转入25万元。魏某1，建行卡尾号3120于2017年5月22日向邵鸿斌账户转入10万元。4.梁某兰州银行账户明细对账单证明：2017年7月15日，梁某兰州银行卡6214***5301分三次取现6万元，在白银普乐商贸有限公司刷卡消费2万元；同日通过微信向普乐商贸转账2万元。5.邵鸿斌卡号为6236***4608的建设银行卡2017年3月2日至2017年12月11日往来流水单及卡号为6217***6229的工商银行卡流水单证明：⑴2017年3月2日崔某转入25万，3月3日邓某转入25万，邵鸿斌将邓某转入20万转入其建行卡，POSS机刷卡5万由邵鸿斌转入建行卡。该合计50万于2017年3月3日邵鸿斌转账归还海尔公司贷款501070元。⑵2017年5月8日邵鸿斌建行卡收到何某转入46万（何某父亲何某1邮政银行卡），该款去向：其中5月8日邵鸿斌向李某还款5万，向张某还款7万，支付崔某利息1.5万，向张某1（杨小丽）还款5万，向罗某还款5万，向兰州海尔公司进货支付货款22万，给前妻支付房贷3150元；5月9日支付何某利息2000元；5月10日向李进康还款14676.5元。⑶2017年5月22日邵鸿斌收到魏某1，转来的10万，2017年6月30日邵鸿斌归还崔某8万元，并支付7000元利息。⑷2017年7月16日邵鸿斌建行卡收到梁某借款转入10万，当日邵鸿斌分两次归还了魏某1债务。⑸2016年6月至2017年6月期间，邵鸿斌向崔某支付利息情况：2016年7月至2017年3月6日支付2016年6月借款25万的利息共计4.5万元；2017年4月6日支付利息7500元（本金50万，其中一笔25万的利息没有5000元，另外25万利息2500元）；2017年5月8日利息1.5万元，2017年6月4日利息7500元。⑹邵鸿斌向邓某支付利息情况：2017年4月4日支付利息5000元，2017年4月10日，支付4万元，2017年6月2日支付利息2500元，2017年7月4日支付利息2500元，2017年8月4日支付利息2500元。⑺邵鸿斌向何某支付利息情况：2017年4月10日支付利息2000元，5月9日支付利息2000元，6月7日支付利息7000元，7月10日支付利息2000元，8月8日支付利息2000元。6.店面转让协议书证明：邵鸿斌于2017年8月16日将经营的白银海尔专卖店以10万元的价格转让给李某1和王某;并收到5万转让款，其余5万转让款2017年11月前付清。7.海尔工程购销合同证明：2017年5页24日 邵鸿斌经营的白银普乐商贸公司与甘肃七建签订购货合同，邵鸿斌给甘肃七建供应41台海尔电视，合同价款116850元，邵鸿斌于2017年6月8日收到货款116850元。8.邵鸿斌民生银行兰州分行信用卡622***3923账户的交易明细表证明：邵鸿斌在民生银行兰州分行2018年3月22号贷款85万。9．甘肃省再担保集团有限公司调取的该公司出具的证明及邵鸿斌、普乐公司的贷款合同证明：2015年8月至2017年3月期间邵鸿斌及普乐公司由甘肃省再担保公司担保在海尔财务公司贷款5笔共计270万，在此期间及2017年3月以后有220万没有归还，由再担保公司替邵鸿斌归还了220万。10.户籍证明证实：被告人邵鸿斌自然人基本情况。11.到案经过证明：被告人邵鸿斌系抓获归案。（二）证人证言1.张某1证明：2017年3月中旬，我和邵鸿斌去过一次天祝县，天祝天健广场的一个老板是我的朋友，当时想让我把天健广场承包一部分去干，考察后都觉的那里人流量小，而且购买能力也不行，开店肯定是赔钱的，我们就回来了。2.陈某证明：我是武威天祝县天健百货大楼的经理，百货大楼三楼有一家海尔专卖店，2017年11月份开始运营的，负责人是杨广福。3.李某1证明： 2017年8月17日，邵鸿斌将他在银奥天天来广场经营的海尔专卖店转让给我和我老公，转让费是10万元，店内和库房的存货价值25万，转让时我老公还给邵鸿斌给了5万元的转让费。邵鸿斌将海尔专卖店转让是因为海尔店已经经营不下去了，也没有钱经营了。4.高某证明：2011年2月，我应聘到邵鸿斌店里工作，我主要负责库房管理工作，包括收货、发货，还有盘点库存。2017年10月31日，因为店经营状况不行，就通知我先不去上班了。2011年至2014年期间，国园小区门口经营小的海尔店的时候，属于正常经营，生意还可以。2014年12月份，在天天来广场经营海尔专卖店，刚开始销量还可以，但是由于邵鸿斌不懂经营，而且花销过大，经常在外面旅游，请不同的人吃饭，很少过问海尔公司每月的任务指标，库房的库存情况。后来邵宏斌陆续从海尔集团财务公司贷款270万，邵鸿斌将这些贷款发来的货卖出去后，就将钱转走了。大概到2017年9月份的时候因无法偿还海尔公司的贷款，海尔公司就封了邵鸿斌的户头，便无法继续经营，没有听说过他在天祝开店的事情。（三）被害人陈述1.崔某陈述：我与邵鸿斌于2015年认识，2015年年底左右，他将海尔专卖店开在了白银区天天来广场，专卖店的名称叫普乐商贸有限公司。2016年6月5日，邵鸿斌说想扩大店内的经营，问如果有钱可以借给他，他每月支付2%的利息，并说他除了销售挣钱，关键还挣海尔公司的返点，海尔公司的返点是销售额的7%-8%。我答应邵鸿斌给他帮忙凑些钱，但是我给他的钱是借给他的，不存在入股或投资的情况，后我老婆魏某1，给邵鸿斌转钱25万元。2016年7月份的时候，通过吃饭邵鸿斌认识了邓某、何某和梁某。2017年2月份的一天，我们和邵鸿斌吃饭的时候，邵鸿斌说他要在天祝县天健广场再开一家海尔专卖店需要资金，问我们几个有钱的话可以投资到专卖店一起分红，也可以随时到店内查看经营状况。我说我们都是公职人员，不能在外投资做生意，邓某和她朋友也说不能投资做生意，然后邵鸿斌又说如果我们有闲钱的话可以借给他，他给我们支付2分钱的利息。我也想着邵鸿斌是我们的朋友，并且他生意做得很成功，就再给他帮忙凑些钱，让他在天祝将专卖店开起来。2017年2月26日，邵鸿斌约我和何某、邓某在苹果街的半间书吧商量具体借款的事，邵鸿斌说我们将钱借给他，他会按月支付给我们利息，海尔专卖店的盈亏也和我们没有关系。我们三人共能凑70万元，邵鸿斌说天祝县开店用钱不少最好凑够100万元。2017年3月2日，我老婆魏某1，将凑好的25万元打到邵鸿斌的账户上。之后，邓某将25万元汇至邵鸿斌账户中，何某也将20万元汇至邵鸿斌账户中，邵鸿斌分别写了借款凭证，我们三人分别在借款凭证中签字作为借款见证人。2017年5月21日，邵鸿斌称在兰州新区接了一单供货的活，需要20万元，他只有10万元，问能不能给他凑10万元，活做完利润对半分，一个月内他会将本金及利润给我付清。我将10万元转给邵鸿斌并由邵鸿斌写了一张10万元的借款凭证，债权人还是魏某1，。6月30日邵鸿斌给我老婆汇款8.7万元，我当时分析8万元还是我的本金，7000元是利润，他还差我2万元的本金。2017年8月份的一天，邵鸿斌称有急事需借款10万元，我又将我儿子准备上大学的钱拿出来凑了5万元借给了邵鸿斌，邵鸿斌未出具借条，而在之前10万元的借款凭证上写了备注：“已还3万，尚欠7万”。后来邵鸿斌一直未还款，直到 11月11日，邓某约邵鸿斌谈借款的事，邵鸿斌说白银的海尔店破产了，已将海尔专卖店转让给了李某1，借我们的钱他承认，但一时半会拿不出那么多钱还。我们当时让邵鸿斌想办法还钱，邵鸿斌说他离婚了，除了兰州的一套房子，别的房产都在他老婆名下，兰州的房子之前押给银行了，但是他咨询过律师，质押比抵押能优先执行，他给我们写了一个质押合同，把兰州的房子质押给我们，第二天邵鸿斌通过微信将房产证的照片发给了我。因邵鸿斌一直未偿还借款，我们觉得被骗了，于是就在2017年11月l1日晚上由邓某把邵鸿斌约到白银饭店旁边的茶楼见面，我们四人拿借款凭证要钱，要求他补充写上还款期限和借款用途，一是让他补充写了还款期限是2017年12月31日，二是借款用途用于店内经营，经营亏损与债权人无关。借款补充部分是邵鸿斌自愿所写，我们没有逼他，只是让他按照当时如何借钱的如何写，邵鸿斌也没有说什么，就给我们写上了。2.邓某陈述：2016年7月份，我通过崔某认识了邵鸿斌，邵鸿斌说他是白银海尔专卖店的总代理。2017年2月底的一天晚上，我和何某、崔某、梁某与邵鸿斌一起吃饭时，邵鸿斌说他最近想在天祝天健商场新开一家海尔专卖店，我们几个如果有钱的话可以投资到他的海尔专卖店，他会给我们2%的月息，我们几个随时可以到他的专卖店里查账并了解经营情况，我们几个都表示不投资，邵鸿斌又给我们说他的专卖店钱越多越好，海尔专卖店的流转资金量越大，公司给他的返点就越多，返点大致是流转资金的7%到8%，如果我们投资的话，本金我们可以随时拿走，利息他也会按月支付，如果生意不好，没有收益的话，他照样付给我们本息，让我们尽管放心。如果我们投资的话，他就不到银行贷款了，他支付给我们的利息和银行贷款的利息差不多，我们几个都给邵鸿斌说我们就不投资，把我们手里的闲钱借给他，让他支付给我们1分钱的利息就行了，这样他就不用到银行贷款了。2017年2月26日，邵鸿斌约我和何某、崔某到苹果街的半间书吧具体商量借款的事，我们几个能凑70万元，但邵鸿斌说钱越多越好，最少也得100万元，我们几个给邵鸿斌说这70万元暂时让他用着，我们最少给他凑够100万元，并协商好借款的月息是1%。2017年3月2日，我给邵鸿斌转账20万元，在海尔专卖店的收银台上通过POS机分两次共刷了5万元，之后邵鸿斌给我和崔某各写了一张25万元的借款凭证，我和崔某互相做了借款凭证的见证人并签字。后来多次找邵鸿斌索要借款，邵鸿斌一直称在筹钱，我将邵鸿斌没给我还钱的事告诉何某，何某也找邵鸿斌要钱了，邵鸿斌说11月份给何某还钱，到11月份的时候，邵鸿斌还没有给我和何某还钱。3.何某陈述：2016年9月份，我通过邓某认识了邵鸿斌，邵鸿斌是白银海尔专卖店的总代理。2017年2月份下旬，我和邓某、崔某、梁某与邵鸿斌一起吃饭时，邵鸿斌说他最近想将生意扩大，在天祝天健商场新开一家海尔专卖店，我们如果有钱可以投资，我们几个都表示不投资。2017年2月26日，邵鸿斌约我和邓某、崔某到苹果街的半间书吧，邵鸿斌说我们将钱借给他，他会按时支付利息，海尔专卖店的盈亏和我们没有任何的关系，邵鸿斌说最少得借给他100万元，我说我能凑20余万元，协商好借款的月息是1%。2017年3月份的一天，在海尔专卖店后，崔某和邓某各自借给邵鸿斌25万元，我作为见证人在借款凭证上签字，崔某和邓某互相在借款凭证上签字。2017年4月10日，我将20万元现金交给了邵鸿斌，崔某和邓某在借款凭证上签字。后来邵鸿斌问我再有没有闲钱，我说我父亲在兰州买房子结余了46万元，但3个月内必须还我，邵鸿斌说我随时要他随时还我。2017年5月8日中午，我将钱汇至邵鸿斌卡中。过了几天，邵鸿斌给我写了一张46万元是借款凭证，崔某和邓某在借款凭证上签了字。我将钱借给邵鸿斌后，邵鸿斌每月按时支付给我利息。9月份的一天，邓某给我说我借给邵鸿斌的钱太多了，让我先将46万元要回去，我要求他还还款，邵鸿斌说给我凑，10月份的时候，邵鸿斌只给我支付了46万元的利息，没有支付20万元的利息。4.梁某陈述：我通过崔某认识了邵鸿斌，邵鸿斌是海尔专卖店在白银的总代理。2017年2月份，我和邓某、何某、崔某、邵鸿斌一起吃饭的时候，邵鸿斌说要在天祝县天健广场开一家海尔专卖店，如果我们几个有钱的话可以给他投资，他会给我们分红，我没有借给他钱。2017年7月份的一天，邵鸿斌给我发微信说他在兰州先去接了一个工程，首先要垫资50、60万元，问能不能给他凑点钱，他给我1分钱的利息，两个月内就会连本带息还给我，我答应后通过微信转账、现金、刷卡的方式向邵鸿斌转了10万元，邵鸿斌9月份通过微信支付了8、9月份的利息2000元，之后再没有支付利息。2017年10月份的时候，邓某告诉我她要用钱，邵鸿斌没有给他还钱，之后我给邵鸿斌打电话让她还钱，邵鸿斌说他现在没有钱。被害人何某、邓某、梁某陈述的2017年11月11日晚上，崔某、何某、邓某、梁某与邵鸿斌在白银区聚贤茶楼商谈还款的过程与崔某证明内容一致。（四）被告人邵鸿斌供述与辩解：2016年初，我在白银区经营的一家海尔专卖店开始亏损，我也欠了很多钱，欠的有个人的钱和海尔公司的钱及银行的钱。2016年6月，当时店里面资金周转不开，欠别人的钱也要还，所以我就以我店内需要资金周转为由向崔某借款25万元，并承诺2分的利息，钱一部分还债了，另一部分进了货，但是具体是怎么花掉的我记不清了。2017年3月初的一天，我又以我店内资金周转为由向邓某、崔某、何某借钱，并承诺给他们1分的返利，向崔某借了25万元，向邓某借了25万，借款后第二天就还了海尔公司的贷款。2017年4月份，我向何某借了20万，钱店里进货和还账了。2017年5月，我向何某又借了46万元，借这笔钱当时我手头已经没有一分钱了，还欠了很多外债，而且好多人跟我要钱催债，正好何某给我说她爸刚把房子卖掉还有46万元，能给我用3个月，我拿上这笔钱后给李某支付了3万元的利息、给张某还了7万元的本金、给魏某1，付了2万元的利息、给杨小丽付了3万元的利息、给罗某付了5万元的本金，还有22万是我从海尔进货了，海尔公司自动从卡中扣除的，还了我前妻金有霞的3150的房贷，剩下的钱记不清了。2017年5月底，我向崔某借了10万元钱，这笔钱是酒泉小额贷款公司的罗某借的钱到期催我还钱，我那段时间在兰州新区干了一部分家电工程，我就给崔某说让他再找点钱合伙干兰州新区的那个供货工程，并承诺给5分利息，这笔钱拿来后给罗某还了5万元，给一家小贷公司的韩富英还了1.2万的利息，其他钱我想不起来用哪，后来我给崔某还了3万元钱，这笔钱我现在欠崔某7万元。2017年7月份的时候，我以店里生意资金周转为由向梁某借10万元，并承诺1分的利息，这笔钱到手后第二天就给魏某还账了，从2017年7月开始支付利息大概3000元。我给邓某支付利息大概1.7万元。我共总拿了崔某57万、何某66万、邓某25万、梁某10万。我现在的外债有海尔公司的欠款270万，民生银行欠了85万元，私人大概有200万元左右。这些欠款主要是店里亏损和还了我的债务利息。我的店是2013年负债，但是亏损是从2015年年底开始的。我之前在聊天的时候跟他们说过我想到天祝县的天健广场开店扩大经营，而且我还在跟他们借钱之前去天祝考察过，并发了微信朋友圈，他们看着了，他们也知道。（五）视听资料、电子数据：被害人邓某提供的电话录音证明邵鸿斌向被害人虚构以在天祝县开设海尔专卖店为由向四名被害人借款的事实。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院对其法律效力予以确认。本院认为，上诉人邵鸿斌在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构在天祝开店，做生意需要资金等理由，以1至5分不等的高额利息向被害人崔某、何某、邓某、梁某借款，后上诉人未将上述款项用于投资经营，而是直接用于偿还个人债务等，使得被害人的钱款无法返还，其主观上非法占有的目的是明确的，其行为构成诈骗罪。上诉人邵鸿斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人邵鸿斌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定 审 判 长  王某莲审 判 员  于 欣审 判 员  李军霞二○一九年九月二十四日书 记 员  陈佐龙