江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6303号上诉人(原审被告)：沈伟荣。委托诉讼代理人：孙秀梅，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴荣，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邹佩良。委托诉讼代理人：毛春泉，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：平佳翱，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈正奎。委托诉讼代理人：沈新华，江苏尚维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静艺，江苏尚维律师事务所实习律师。上诉人沈伟荣因与被上诉人邹佩良、沈正奎提供劳务者受害责任纠纷一案不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初13743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈伟荣上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、上诉人与邹佩良同样受雇于沈正奎，上诉人与邹佩良同工同酬。沈正奎自己会到现场查看，并委托孙群财全面监督和发放劳动报酬。邹佩良仅由上诉人介绍，并非受雇于上诉人。上诉人与沈正奎之间不是按照工程量结算工钱，双方之间没有签订承揽合同，因而上诉人与沈正奎之间并非承揽关系。2、邹佩良受伤后上诉人虽给予其5000元，但该款是上诉人暂时出借给邹佩良供其救急看病的。3、一审采信了沈正奎的代理人与案外人孙群财于2019年2月11日的通话记录，但一审中孙群财拒绝到庭作证，该通话记录不应被采信。一审违反法定程序。邹佩良辩称，请求维持一审判决。沈正奎辩称，1、案涉装修工程中沈正奎和案外人孙群财都没有记工，不符合点工计酬的基本特征。孙群财在通话记录中明确本案工程是按工程量计算工钱。沈正奎和邹佩良二人的陈述能够相互印证，可以证明沈正奎和沈伟荣之间是承揽关系。2、一审判决适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉。邹佩良向一审法院起诉请求：沈正奎、沈伟荣连带赔偿邹佩良医疗费21509.12元、误工费43200元（240元/天×180天）、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费6000元（50元/天×120天）、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、交通费1000元、残疾赔偿金292640元（47200元/年×20年×0.31）、被扶养人生活费123298.47元（父亲59365.93元、母亲63932.54元）、精神损害抚慰金15500元、鉴定费3060元，合计515907.59元。一审法院认定事实：一、沈正奎因装修房屋，经案外人孙群财介绍，让沈伟荣进行室内油漆粉刷施工，油漆由沈正奎提供，工具由沈伟荣自带。沈伟荣在2017年10月份独自施工了一段时间后，在2017年11月5日早上又叫了邹佩良、沈伟民、陈春九一起到沈正奎的房屋刷油漆。四人当天一起施工至中午，然后外出吃午饭。吃饭期间，邹佩良一人喝了白酒。饭后邹佩良、沈伟民、陈春九三人继续到沈正奎家中刷油漆。下午13点左右，邹佩良刷油漆时从沈伟荣带来的铝合金凳子上摔下，随后回家。与邹佩良一同干活的沈伟民打电话将此事告知了沈伟荣，沈伟荣在傍晚17点左右到邹佩良家中询问邹佩良伤情。当晚20点左右，邹佩良被送往苏州市吴江区第四人民医院，后又于当晚22点55分左右被送至苏州市吴江区第一人民医院。苏州市吴江区第一人民医院入院诊断：腹部闭合性损伤，外伤性脾破裂，腹膜炎。2017年11月6日，苏州市吴江区第一人民医院对邹佩良行剖腹探查+脾脏切除术+肠系膜损伤修补+腹腔冲洗引流术。2017年11月17日，邹佩良治愈出院。邹佩良受伤后，沈伟荣给予邹佩良5000元。二、邹佩良受伤后，沈伟荣与其他几人继续为沈正奎粉刷房屋，并于2017年12月份完工。沈正奎于2017年12月份通过孙群财交给沈伟荣5000元，之后又通过孙群财交给沈伟荣10000元。三、2019年2月11日，沈正奎的委托诉讼代理人沈新华打电话给孙群财，双方通话内容如下：沈：志鸿（沈正奎儿子）家那个案子后天要开庭了，当时做之前漆匠工钱究竟怎么说的？孙：不曾讲的。……，点工肯定不会的，做做几钿，一般漆匠都这样做的。沈：那么做完了之后怎么算法呢？孙：做完么差不多三间的几钿，讲平方的，多少平方多少钱，都这样的。沈：那么讲平方么有市场价的吧？孙：不是市场价，差不多就这么点，差不多的，上下不差2000元的，志鸿家附近几家都是他做的，都是讲几钿的，不点工，如果点工的话伟荣的工脚呢？哪里有呢，点工做么肯定记工脚的。……。四、2018年11月30日，一审法院根据邹佩良的申请，委托苏州大学司法鉴定中心对邹佩良的伤残等级及误工、营养、护理时限进行鉴定，并由邹佩良支付鉴定费3060元。2018年12月12日，苏州大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、邹佩良此次事故至其脾脏切除术后评为八级伤残；致肠系膜修补术后评为十级伤残。2、建议邹佩良伤后120日给予营养支持，伤后90日予一人护理，误工时限掌握在伤后180日可视为合理。五、邹佩良的父亲邹阿毛生于1951年3月4日，母亲沈雪彩生于1952年2月28日。邹阿毛与沈雪彩共育有两名子女。以上事实，有邹佩良提交的门诊病历、出院记录、门诊发票、住院费用清单、户口本、户籍人员认定书、户口登记表，沈正奎提供的电话录音光盘及文字稿，苏州大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及发票，一审法院的询问笔录、勘查照片，以及当事人、诉讼代理人的庭审陈述等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点是邹佩良、沈正奎、沈伟荣之间的法律关系性质以及各方的民事责任划分问题。本案中，沈正奎将房屋油漆粉刷工程交予沈伟荣，沈伟荣自行召集邹佩良、沈伟民等人进行施工，并自带工具，没有证据显示在沈伟荣等人施工过程中，沈正奎有指挥、管理等行为。关于报酬，沈伟荣主张其与邹佩良等油漆工一样，都是按照240元/天的标准与沈正奎进行结算，其领取后再分给其他人。沈伟荣提供了一份劳务报酬清单，欲证实其主张。一审法院认为，该清单系沈伟荣单方制作，缺乏其他证据佐证，不能证实其前述主张。根据介绍人孙群财的陈述，本案的工程款系按工程量结算，并非沈伟荣所说的按工时结算。同时据沈伟荣陈述，沈正奎不来现场记工，而是由工人自己记工，再与沈正奎结算，这显然也不符合一般常理。据此一审法院认为，沈正奎与沈伟荣在完工后按照工程量结算的可能性较大，对于沈伟荣所说的按人工计酬一审法院不予采信。综合上述分析，沈正奎与沈伟荣之间的法律关系更符合沈伟荣交付工作成果，沈正奎支付报酬的承揽关系。邹佩良根据沈伟荣的安排到沈正奎处粉刷油漆，并按照工作时间从沈伟荣处领取劳动报酬，双方应系一方提供劳务、一方支付劳动报酬的雇佣关系。邹佩良在为沈正奎的房屋粉刷油漆时摔伤的事实清楚，其有权要求相关责任人对其损失予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，沈伟荣作为雇主，在施工过程中未向邹佩良提供安全生产条件，且明知邹佩良下午要施工而对其饮酒不加劝阻，未尽到安全保障义务，应对邹佩良的损失承担赔偿责任。邹佩良作为一名有着多年从业经验的油漆工，疏于防范油漆施工过程中存在的安全风险，且在施工前饮酒，未尽到应有的谨慎注意义务，其自身存在明显过失。沈正奎作为定作人，选任没有安全生产条件的沈伟荣进行施工，亦存在一定过失。根据三方的过错大小，一审法院酌定沈伟荣、邹佩良各承担45%的责任，沈正奎承担10%的责任。关于邹佩良因本次受伤所造成的损失，根据法律规定以及双方的举证、质证意见，一审法院核定如下：1、医疗费。邹佩良主张21509.12元，并提供了相应的医疗费发票。一审法院认为，邹佩良主张的医疗费中包含伙食费119元，由于其已另行主张住院伙食补助费，该笔费用应从中予以扣除，实际医疗费应为21390.12元；2、住院伙食补助费。邹佩良主张700元（50元/天*14天）。根据住院发票及住院费用清单，邹佩良住院时间应为12天，住院伙食补助费应为600元（50元/天*14天）；3、营养6000元（50元/天*120天）；4、护理费9000元（100元/天×90天）；5、误工费。因邹佩良做油漆工的收入并不固定，结合江苏省建筑装饰行业在岗职工平均工资标准以及邹佩良的陈述，一审法院酌情认定22500元；6、残疾赔偿金292640元（47200元/年*20年*0.31）；7、被扶养人生活费123298.47元（29462元/年*13年÷2*0.31+29462元/年*14年÷2*0.31）；8、精神损害抚慰金15500元；9、交通费600元。以上各项费用合计491528.59元。其中，沈伟荣应承担221187.87元，沈正奎应承担49152.86元，剩余损失221187.86元由邹佩良自行承担。关于沈伟荣给付的5000元，邹佩良自认是沈伟荣支付的垫付款，故该笔费用应从沈伟荣应承担的赔偿款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、沈正奎于本判决生效后十日内赔偿邹佩良损失49152.86元；二、沈伟荣于本判决生效后十日内赔偿邹佩良损失216187.87元。案件受理费2980元，由邹佩良负担1408元，由沈正奎负担286元，由沈伟荣负担1286元。司法鉴定费3060元，由邹佩良负担1377元，由沈正奎负担306元，由沈伟荣负担1377元。二审中沈伟荣陈述其未见过沈正奎本人。案外人孙群财告知其沈正奎家要装修，其被孙群财介绍至沈正奎家中干活。二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于沈伟荣与沈正奎之间究竟是雇佣关系还是承揽关系，本院分析如下：1、从双方之间是否存在控制、支配和人身关系看，沈伟荣提交的上诉状中称沈正奎自己会至现场查看，并委托孙群财全面监督。但二审中沈伟荣又陈述其从未见过沈正奎本人。其前后陈述相互矛盾，亦无相应证据证明其具体工作由沈正奎或其委托人安排。故本院难以认定沈正奎和沈伟荣之间存在人身上的支配、控制关系。2、从是否由一方提供劳动工具或设备看，沈伟荣负责沈正奎家中的油漆工作，油漆工具由沈伟荣自带。故沈正奎并不提供劳动工具或设备。3、从定期给付劳务报酬还是一次性结算劳务报酬看，2017年10月起沈伟荣开始为沈正奎粉刷油漆，直至2017年12月份完工，期间沈正奎并未支付过报酬，而仅于2017年12月份完工后通过孙群财共计支付沈伟荣15000元。另沈伟荣主张其与沈正奎是按天计算工钱，但未能提供双方均确认的记工的书面证据。据此本院认为双方就报酬属于典型的一次性结算方式。4、从是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果看，沈伟荣负责沈正奎家中因装修而产生的油漆工作，该劳务明显具有一次性的特征。承上分析，本院认为沈伟荣和沈正奎之间更符合承揽关系的法律特征。本案中邹佩良受沈伟荣的召集而至沈正奎家中从事粉刷工作，其具体工作由沈伟荣安排并按工作时间从沈伟荣处获取劳动报酬，一审法院认定邹佩良与沈伟荣之间存在雇佣关系并无不当。综上，本院认为沈伟荣抗辩称其与沈正奎之间系雇佣关系、与邹佩良之间不存在雇佣关系均无充分证据可以证明，其上诉理由难以成立。沈伟荣作为雇主，对邹佩良的损失应当承担责任。一审判决根据各方过错大小分担责任得当，本院予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1286元，由上诉人沈伟荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 郭 锐审判员 孙楚楚二〇一九年九月二十四日书记员 陈闵悦