浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申2410号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江欣立建设有限公司。住所地：舟山市普陀区东港街道康腾路20号永翔大厦1103-1109。 诉讼代表人：李伟，该公司管理人浙江六和（舟山）律师事务所主任。 委托诉讼代理人：王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦海天，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：舟山市国贸房地产开发有限公司。住所地：舟山市定海区临城街道翁山路416号中浪国际大厦C座2303、2304室。 法定代表人：王伟国，该公司董事长。 再审申请人浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）因与被申请人舟山市国贸房地产开发有限公司（以下简称国贸公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民终675号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 欣立公司申请再审称：（一）本案并非建设工程施工合同纠纷，而系破产债权确认纠纷，国贸公司应提供相应的结算凭证或者双方共同申请工程造价鉴定以证明其享有合法债权。首先，国贸公司债权申报时间并非其所述的2018年2月7日。管理人接收的日期更非当日。管理人处理债权确认的事务繁重，所以有部分债权在举行第一次债权人会议时均为待确认债权。二审法院以欣立公司与国贸公司签订的《协议书》中约定的五日内提出异议的条款约束管理人，既不合理也不合法。就算管理人接收了申报材料，也没有法律规定必须立即进行债权审核。二审法院以债权申报表落款日期作为起算日开始计算五日的异议期限明显错误。其次，管理人对国贸公司的债权不确认即是对《工程造价咨询报告书》的否定及提出异议。最后，因《工程造价咨询报告书》未经欣立公司盖章确认，未得到欣立公司认可，对欣立公司没有约束力，因此工程造价尚未确定，故将举证责任分配给国贸公司合理合法。（二）2017年1月22日的《协议书》部分条款应属无效，不应作为定案依据。首先，《协议书》第四条第2、3款关于五日内提出异议及不得对该结算报告提出异议的条款应属无效，其剥夺了欣立公司提出异议的时限及异议的权利。其次，二审法院在认定《协议书》有效的情况下，又对双方工程款支付的金额4023万元进行否认，自相矛盾。《协议书》第五条明确“2017年1月19日签订的两份协议自行作废，以本协议为准，双方盖章后生效”。由此可见，在2017年1月19日，双方已经另行签订过两份协议，前述两份协议已经固定了国贸公司具体己付金额和欠付金额。而2017年1月22日的协议是在前述两份协议的基础上进行调整，包括对欣立公司已付金额（4023万元）的再次明确，说明4023万元绝非空穴来风，而是双方最终在往来款项纷繁复杂的情形下，互做让步所达成的合意。绝非如国贸公司所谓的“当天起草、财务人员数据搞错”。（三）《工程造价咨询报告书》从头到尾均只有核减项目，没有任何核增项目，明显没有站在中立位置公平公正进行工程造价审核，明显不合常理。核审过程中，没有就核减项目给欣立公司提出解释的机会，显失公平。因此，该报告书不能作为认定工程造价的证据。二审判决认定《工程造价咨询报告书》有效，证据采信错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审。 国贸公司答辩称：二审判决事实认定清楚，适用法律正确。（一）二审法院根据《工程造价咨询报告书》《协议书》等，认定案涉工程造价为43700937元正确。首先，《协议书》第四条第2、3款系双方真实意思表示，不存在无效情形，应依法作为定案依据；其次，工程造价为43700937元的审核结果是根据合法有效的《协议书》约定程序开展，对双方均具有法律效力；再次，即使本案需要重新确定工程造价，工程造价的举证义务依法在于欣立公司，欣立公司举证不能应承担不利后果。（二）本案应认定国贸公司累计已实际支付给欣立公司的工程款为44324067.97元（含水电费172768.47元）。1．工程价款的支付应以实际发生为原则。2．双方于2017年1月22日签订的《协议书》第一条中描述的“国贸公司已支付欣立公司工程款4023万元”，不能直接确定2017年1月21日之前的已付工程款仅为4023万元，应以实际发生的支付数额来认定。首先，该4023万元是统计计算错误造成，应当据实调整为40939683.50元（不含已付水电费）。其次，已付款项性质明确为工程款。再次，该《协议书》并非结算性质的协议，最终已付工程款的确定，需双方根据实际支付情况进一步核实。3．关于2017年1月22日国贸公司支付给“江东”700000元的说明。双方在2017年1月22日签订《协议书》后，国贸公司根据《协议书》第一条约定的直接支付给劳务公司以及欣立公司的委托支付函，将该700000元工程款直接支付给“江东”，并且在汇款单据中备注用途为“工程款”。在双方达成《协议书》之前，双方仍在协商过程中，对工程款的余额尚未统计，因此在《协议书》达成之前的当日不可能再安排付款。另外，工程款的支付应以实际发生为原则，无论该700000元是否在《协议书》达成之前还是之后支付，均应计入已付工程款范围。因此，本案已付工程款根据实际发生以及公平合理的原则，应当依法认定为44324067.97元。综上，欣立公司再审申请理由既缺乏事实根据，又缺乏法律依据，应驳回欣立公司的再审申请。 本院认为，本案再审审查争议焦点为：（一）2017年1月22日签订的《协议书》效力；（二）《工程造价咨询报告书》的证据效力以及对欣立公司是否具有约束力；（三）二审判决对国贸公司已付工程款的认定是否正确。 关于争议焦点（一）。2017年1月22日的《协议书》系国贸公司与欣立公司自愿协商签订，体现双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。《协议书》第四条第2、3款关于双方提出异议的时限及相关承诺，系双方对自身权利的处分。欣立公司所谓《协议书》第四条第2、3款的约定剥夺了欣立公司相关权利，应认定无效的主张，缺乏依据，不能成立。 关于争议焦点（二）。经查，《工程造价咨询报告书》系国贸公司与欣立公司共同协商确定的审核单位天平投资咨询公司所出具。根据《工程造价咨询报告书》中的《工程造价审定单》反映，审核过程中，核减6559578元，核增2340077元。造价审核过程中是否有核增项目或者核减项目，取决于被审核的工程项目的实际情况。有无核减核增项目以及相应项目的多少，不能作为评价工程造价审核报告是否公平公正的依据。欣立公司以《工程造价咨询报告书》只有核减项目，没有任何核增项目为由，主张审核单位未站在中立位置公平公正进行工程造价审核，既与事实不符，也缺乏依据，不能成立。2017年1月22日签订的《协议书》约定，在结算审核过程中，任何一方对结算事项有争议的，如果双方不能在五日内达成一致意见的，争议事项以双方选定的审核单位直接认定为准。工程结算价款最终以审价单位出具的结算审定报告为准，双方承诺均不得对该结算报告提出异议。虽无确凿证据证明在国贸公司申报债权之前欣立公司已经收到《工程造价咨询报告书》，但是国贸公司在申报债权时提供了该份《工程造价咨询报告书》，如果对该《工程造价咨询报告书》所涉结算审核事项有异议，欣立公司管理人应根据《协议书》的约定，与国贸公司进行协商或提交天平投资咨询公司审核认定。一审查明，国贸公司向欣立公司管理人申报债权的时间为2018年2月7日，管理人作出《债权不予确认通知书》的时间为2018年5月25日。欣立公司对此事实认定无异议。欣立公司现主张国贸公司申报债权的时间并非2018年2月7日，因事务繁重，管理人也不可能在接收债权申报材料后立即进行审核。自国贸公司申报债权至管理人作出《债权不予确认通知书》，时间间隔长达三个多月。即便欣立公司所述属实，也无证据显示其曾在合理期间内就该《工程造价咨询报告书》所涉结算审核事项与国贸公司进行过协商，或将争议事项提交过天平投资咨询公司进行认定。欣立公司虽进入破产清算程序，但不能因此免除其在相关纠纷案件中所应承担的举证证明责任。因欣立公司管理人在收到《工程造价咨询报告书》后，既未在《协议书》约定的期限，也未在合理期限内就该《工程造价咨询报告书》所涉结算审核事项与国贸公司进行协商，或将争议事项提交天平投资咨询公司认定，应视为欣立公司放弃提出异议的权利。二审法院依据双方签订的《协议书》约定，确认《工程造价咨询报告书》的证据效力，并无不当。欣立公司主张《工程造价咨询报告书》对其不具有约束力，理由不能成立，不予支持。 关于争议焦点（三）。经查，2017年1月22日签订的《协议书》载明，国贸公司已经支付给欣立公司工程款4023万元。但是诉讼中，国贸公司主张《协议书》所载明的已付款数额与事实存在出入，经核算，自2015年至2017年7月4日，国贸公司累计支付欣立公司工程款为44151299.5元。国贸公司不仅提交了双方签订的《建设工程施工合同》《补充合同》，以及其向欣立公司付款（及委托支付）的所有凭证证明实际支付款项的情况，而且还提交了《关于实际已支付欣立公司工程款的财务情况说明》，对《协议书》中载明的已付款数额的形成经过进行了说明。因国贸公司向欣立公司付款（及委托支付）手续完整、账务资料齐全，可以真实反映国贸公司已向欣立公司支付款项总额，且在诉讼中，欣立公司既未提交此前国贸公司向其支付的某一部分款项不属于工程款的证据，也未举证证明其收取超过4023万元部分的款项存在正当事由，故二审法院确认国贸公司已支付给欣立公司的工程款为44151299.5元，并无明显不当。 综上，欣立公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回浙江欣立建设有限公司的再审申请。 审判长  骆苏英 审判员  金子明 审判员  陈洪理 二〇一九年九月二十五日 书记员  周云芳 ·1·