浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1130号上诉人（原审原告）：许素文，男，1972年4月22日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区。委托诉讼代理人：温浩，上海公鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张生明，男，1970年11月9日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：仲贤达，浙江建银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐银春，浙江建银律师事务所律师。上诉人许素文因与被上诉人张生明居间合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许素文上诉请求：撤销一审判决，改判支持许素文的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，严重损害了许素文的合法权益。诉讼中，许素文申请追加上海雅鋆实业发展有限公司为第三人参加诉讼，以证明工程项目是否存在，一审置之不理，实际上没有去调查，经法院多次联系均无法有效送达，却在判决书中认定张生明在居间合同中发生了一些必要费用。二、一审判决认定事实错误。1.张生明声称合作协议是其提供居间信息的结果，但当庭无法提供协议签订方的具体签订人身份和联系方式。2.协议并非许素文与上海雅鋆实业发展有限公司直接签订，而是张生明携带好盖章的协议让许素文签字。许素文自始没有见过合同相对方。3.许素文试图通过工商查询上海雅鋆实业发展有限公司信息，既无法联系到相关负责人，也查询不到公司实际经营地，更甚者公司经营范围根本无工程施工范畴。4.合作协议签章和工商登记备案签章用肉眼就能分别出差异。5.法庭调查时张生明明确表示居间中未付出任何金钱和成本。6.许素文提供的聊天记录足以证明张生明自始未对其完成居间行为进行过辩驳，而是同意返还支付的费用，只是以资金困难为由进行推脱。7.一审判决认定6万元中有4万元是詹忠文、胡福纲委托许素文代付的，但是没有任何证据支持这个认定。事实上，该款项是许素文直接支付给张生明及其指定的账户。8.张生明辩称只收到6万元，其余款项不同意返还。虽然剩余6万元是转入王德之账户，但该行为是受张生明的指示，应认定张生明收到了该款项。张生明辩称，一、双方之间的居间关系合法有效，张生明已经履行了合同义务，包括但不限于为许素文提供相应工程承包商业信息，多次引荐发包人与许素文洽谈沟通，并促成双方正式签订承包施工合同。许素文作为委托人应当按约定支付居间报酬。二、在张生明的居间工作下，许素文与上海雅鋆实业发展有限公司签订《承包合作施工协议》。在合同履行过程中发生的争议应当与发包方沟通，如果发包方没有履行合同义务，许素文应当向发包人主张权利。双方之间的承包合同有没有实际履行，与张生明没有关系。三、许素文签订合同前应当尽到合理审查义务，应当预见到可能存在的商业风险。本案中，合同签订前张生明已经告知许素文该工程基本情况，也明确告知何时开工尚不清楚，且居间合同中约定具体以工程量为准。因此，许素文在签订合同前是完全知晓上述事实，并自愿签订，意味着其愿意承担可能存在的商业风险。四、许素文通过转账支付张生明6万元，其要求返还12万元与事实不符。6万元中4万元是案外人詹忠文、胡福纲委托许素文支付的居间报酬。许素文无权主张案外人的合同权利。许素文向一审法院起诉请求：判令张生明返还居间费用12万元及利息损失5400元（自2016年11月23日起，按银行贷款利率计算到实际履行之日）。一审法院认定事实：2016年11月18日，张生明作为居间人分别与许素文、胡福钢、詹忠文签订《不可撤销劳务报酬支付协议》各一份，该协议约定被告将中恒北斗科技（北京）有限公司上海智能卫生防疫公厕项目介绍给许素文施工，劳动报酬支付方式为：当该项目成功签订承包合同时，甲方（即许素文、胡福钢、詹忠文）应按照合同总价款暂定2000万元（具体以合同为准）的7%向张生明等人支付140万元；甲方在签订承包合同后的24小时内向乙方（即张生明）支付劳务报酬4万元，等。同日，在张生明介绍下，许素文与案外人上海雅鋆实业发展有限公司签订了《智能卫生防疫公厕项目承包合作施工协议》一份，协议约定，合作地点为上海，合作数量为20座等。2016年11月22日，许素文以银行转账的方式分六次，每次为2万元，合计支付了12万元，用途为居间，且分别标注为许、胡、詹。施工协议签订后，许素文无法联系该公司，约定的工程项目亦未能施工，致使本案纠纷成讼。一审法院认为，张生明作为居间人，为许素文与案外人上海雅鋆实业发展有限公司承包合作施工协议的订立提供媒介服务，应尽诚实信用及审慎义务。从本案查明的事实来看，张生明不存在隐瞒事实或提供虚假信息损害许素文的行为，也履行了一定的义务。协议签订时，对该协议的相对方上海雅鋆实业发展有限公司的资质、施工项目具体情况等，双方均未提出进一步予以核实，从而导致许素文无法履行施工协议的事实，对此，双方均有责任。但张生明作为居间人，相对于许素文来说，对其要求更加的全面和专业，其提供了存在瑕疵的媒介服务，虽然双方认可居间合同成立，考虑到张生明的责任以及案外人的违约导致施工协议实际已无法履行客观事实，张生明再收取全部居间费用于理与法不符，应部分返还其所收取的费用。对于应返还的具体数额，2016年11月18日，张生明分别与许素文、胡福钢、詹忠文签订《不可撤销劳务报酬支付协议》各一份，三份协议内容一致，均约定签订承包合同后的24小时内向张生明支付劳务报酬4万元，许素文提供的转账记录中亦分别标注为许、胡、詹，且金额相同，均为4万元，故认定许素文支付张生明的居间费用为4万元。另，张生明虽未能提供证据证明其在从事居间活动中的必要费用，但考虑到该费用真实存在，综合本案具体情况，酌定张生明返还许素文的具体数额为3万元。许素文要求张生明赔偿利息损失的请求，缺乏事实依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张生明于判决生效之日起十日内返还许素文居间费3万元；二、驳回许素文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2808元，由许素文负担2136元，张生明负担672元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，上诉人许素文提供了胡福钢的书面证人证言，并申请胡福钢、詹忠文出庭作证，证明张生明说每个人只能承包20个，所以胡福钢、詹忠文分别帮许素文代签一份合同，钱都是许素文付的。但二证人均未到庭。张生明质证认为，证人不能出庭作证，对书面证言不认可。张生明提供了所介绍工程项目设计图纸材料照片打印件6页，证明张生明作为居间方已经尽到了合理审查义务，也向许素文报告了案涉工程的相关信息。许素文质证认为，张生明提供的不是施工图纸，仅是设计图，且没有审核人和审核单位签字盖章，也没有核对文号，对真实性不予认可。本院认证认为，胡福钢未出庭作证，其书面证言本院难以采信。对于张生明提供的设计图等材料，许素文在二审询问中称张生明曾把图纸等以微信照片形式发给其，但其对图纸提出了异议。因此，该证据虽是照片打印件，但可以证明张生明将设计图发给许素文的事实。本院对一审认定的事实予以确认。二审还查明，许素文与张生明在签订涉案居间合同时系通过朋友介绍认识。张生明自述是通过朋友圈得知上海智能卫生防疫公厕工程项目信息，已将设计图纸等信息告知许素文。许素文称张生明曾把图纸等以微信照片的形式发给其。双方签订的《不可撤销劳务报酬支付协议》第二条第2款中约定，许素文在签订承包合同后的24小时内向张生明支付劳务报酬4万元用于前期关系打点；第四条第1款中约定本协议以许素文与工程发包方签订正式《工程施工承包合同》生效后而生效。另外，张生明在一审庭审中陈述居间花费的主要是打点关系的费用即介绍和获取工程信息的费用，交通费比较少。本院认为，经张生明介绍，许素文与上海雅鋆实业发展有限公司签订了合作协议。合作协议中仅约定了工程是上海智能卫生防疫公厕项目，数量暂定，没有具体的工程施工地址、施工范围、工程总价等。根据《不可撤销劳务报酬支付协议》第四条第1款等约定，张生明还应继续提供服务促成许素文与发包方签订正式的工程承包合同。但张生明此后并未继续提供居间服务，因无法联系到发包方，许素文也未能与发包方签订正式的工程承包合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。张生明一审中提供了上海雅鋆实业发展有限公司与上海燕超建筑安装工程有限公司就智能卫生防疫公厕项目签订的施工合同，二审中提供了设计图纸等材料，在签订协议前也通过微信发送给了许素文，虽然最终未促成双方签订正式的工程承包合同，但确实提供了居间介绍服务，一审酌定扣除必要费用10000元，并无明显不当，二审不再调整。上海雅鋆实业发展有限公司与本案处理并无利害关系，一审不予追加不违反法定程序。关于许素文代胡福钢、詹忠文支付的款项，根据在案证据，许素文、胡福钢、詹忠文与张生明系分别签订了三份居间合同，许素文支付相关款项的凭证中也注明是代胡福钢、詹忠文支付。二审中，胡福钢、詹忠文均未出庭作证。根据合同的相对性，胡福钢、詹忠文支付张生明的款项可另案主张。另外，许素文如认为张生明涉嫌犯罪，应依法向公安部门报案而非提起民事诉讼。商业活动中存在交易风险属于正常现象，本院审理过程中未发现明显的犯罪线索，许素文认为本案应移送公安机关，难予支持。综上所述，许素文的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2185元，由上诉人许素文负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年九月九日书记员  胡玉婷