河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5001号上诉人(原审原告）：方城县浩云副食商行。法定代表人：陈浩，任负责人。委托诉讼代理人：牛金芝，方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：李兰云，女，1980年10月23日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：姜鸿凯，方城县弘正法律服务所法律工作者。上诉人方城县浩云副食商行因与被上诉人李兰云劳动争议一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方城县浩云副食商行的委托诉讼代理人牛金芝，被上诉人李兰云的委托诉讼代理人姜鸿凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方城县浩云副食商行上诉请求：请求南阳市中级人民法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、方城县劳动人事争议仲裁委员会方劳人仲案字（2018)19号仲裁裁决书认定事实错误。1、上诉人与被上诉人爱人褚军委之间是劳务关系而不是劳动关系。被上诉人为上诉人提供劳务（开车)，遵守上诉人方单位的规章制度。上诉人向其支付报酬，除此之外双方没有任何约束，根本不属于劳动法调整的劳动关系。2、被上诉人爱人屈褚军委在2015年12月12日下午17时49分因交通事故死亡之事不属于工亡，不应享受工亡待遇。（1）褚军委系上诉人单位雇佣的司机，在为上诉人方提供劳务过程中是不允许喝酒的。而在出事那天，褚军委不顾同行工作人员的劝阻在他处喝酒喝醉，在交通事故处理过程中，没有对死者褚军委是否喝酒进行鉴定，原审仅仅以没有相关有权机关出具的结论性意见为由就全盘否认上诉人方提供的证据实属错误。(2)、经上诉人调查和实地了解5褚军委发生事故的路段不是褚军委生前上班必经的合理路段。上诉人方的商行仓库在县城西关吴府街（老两关环城路），褚军委的家庭住址在券桥乡××××号，其正常上下班路线为：浩云商行仓库——工业园区--许南路--何庄--运河桥--娄庄--大河堰褚军委家。全长约10.5公里。而发中事故的路段不是褚军委生前上下班必经的合理路线，且较褚军委正常上下班路线超出4.5公里之多。(3)、褚军委发生交通事故死亡时间不是下班吋间。褚军委在当天下午4点半许不顾他人劝阻，要求提前下班并强行骑着摩托车离开仓库，如果按照正常下班路线回家，褚军委到家最多不超过半个小时，而事故发生时间是下午17点49分，因此，褚军委发生事故的时间既不是下班时间，路段也不是上班必经的合理路段。(4)、事故发生当天，在褚军委醉洒后强行提前下班离开仓库之后，商行业务员打电话告知褚军委爱人即被上诉人李兰云说褚军委喝醉，让她接接，被上诉人李兰云也答应去接褚军委，只是褚军委没有走平常上下班所走的路段，被上诉人李兰云没接到他。上诉人已经尽到了其应该尽到的合理注意义务。(5)、被上诉人爱人褚军委因交通事故致死，肇事方司机闫振生家属已经对其民事部分进行了补偿，且肇事司机被方城县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑三年缓刑四年。综上，依据《职工工伤保险条例》第14条第6款、第16条、《企业职工工伤保险条例》第8条、第9条之规定，被上诉人爱人褚军委的死亡不属于工亡，依法不该享受工亡待遇。南阳市人力资源和社会保障局于2017年6月23日做出的（2017)宛工伤认字第6—07号认定工伤决定书实属认定事实错误。方城县劳动人事仲裁委员会依据该工伤认定书做出方劳人仲案字（2018)19号仲裁裁决书亦是错误。二、一审法院判决上诉人向被上诉人全额支付被上诉人爱人褚军委死亡时，其近亲属除被上诉人外，还有褚军委父母、子女，在其他近亲属没有明确表示放弃权利的情况下，被上诉人一人不能享冇全部权利。即便是被上诉人和褚军委婚后生育的子女，被上诉人也只能是法定代理人而不是权利人。三、根据最高人民法院2006行他字第12号批复，被上诉人向劳动仲裁部门申请享受工伤待遇补偿而不是赔偿，被上诉人从肇事车主应该得到的赔偿应从中扣除。四、供养亲属抚恤金比例过高。根据《工伤保险条例》第39条“配偶每月40%，其他亲属每人每月30%”、“核定的各供养亲属抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”之规定，褚军委死亡后四个供养亲属：父母、两个儿子。方劳人仲案7字(2018)19号仲裁裁决书只裁决两个儿子的抚恤金各按30%的标准计算，而忽略了褚军委父母的抚恤金。按此标准计算，加上褚军委的父母各30%，明显超出了褚军委生前的工资。李兰云辩称，一、一审判决认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、答辩人丈夫褚军委与浩云副食商行存在事实劳动关系。方城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书方劳人仲案字【2016】16号，己经认定申请人家属褚军委与被申请人方城县浩云副食商行之间存在事实劳动关系，双方均无异议。答辩人申请确认劳动关系和工伤认定时，答辩人提供了方城县公安交警大队2015年12月20日询问被答辩人负责人陈浩的笔录和2015年12月18日方城县公安交警大队询问被答辩人公司业务领导舒大帅的笔录、以及被答辩人出具的加盖由被答辩人单位公章的褚军委工作证明、和工资发放证明，均证实其与被答辩人存在事实劳动关系。2016年7月方城县劳动人事争议仲裁委员会做出方劳人仲案字【2016】16号仲裁裁决书，对上述事实和证据依法予以确认，在法定期间内被答辩人未就仲裁裁决提起诉讼。2、答辩人丈夫褚军委所受伤害属于工伤。2017年6月23日南阳市人力资源和社会保障局做出的【2017】宛工伤认字第6-07号《工伤认定决定书》以及2018年4月8日宛城区人民法院做出的（2018)豫1302行初16号行政判决书、2018年5月22日南阳市中级人民法院做出的(2018)豫13行终112号行政判决书均认定褚军委所受伤害属于工伤，并对上诉人在上诉状中述称的诸军委与之不是劳动关系、褚军委酒后强行下班及所走路线不是必经路线等上诉理由己在发生法律效力的劳动关系确认书、工伤认定决定书、一、二审行政判决书中作出评述和认定，上诉人的上述理由其实己分别在仲裁和诉讼中多次提及但均未获支持，故在本次诉讼中再次提起其理由仍然不能成立。二、一审法院适用法律正确、判决结果公平公正。1、依据2004年实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定劳动者的工伤是由于第三人侵权造成的，劳动者既可以获得工伤保险待遇又可以同时向侵权人要求赔偿；2006年实施的最高人民法院《劳动争议司法解释（二）》第六条进一步明确，劳动者因为工伤、××、请求用人单位依法承担工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的的人民法院应予受理；虽然最高人民法院2006年在给新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否可以获得工伤保险补偿问题的答复》中称其为补偿，但2011年1月最高人民法院《关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复》明确：《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条和《劳动争议司法解释二》第六条中规定，均认可并统一认定为第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿；该答复己被新的司法解释所取代。最高人民法院在之后2014年8月出台的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释（2014)9号又进一步规定交通事故理赔之后，可以申请工伤赔偿而非工伤补偿。上诉人在上诉状中所引用的最高人民法院答复己被新的司法解释所取代。2、方劳人仲案字第19号和方城县人民法院作出的（2019)豫1322号民初582号民事判决书并未裁决被答辩人支付褚军委父母的抚恤金，只裁决支付给两个子女抚恤金，因此原判决并无不当。综上所述，方城县人民法院一审判决书，认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律法规正确，程序合法，被答辩人的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不能成立。为此恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判！方城县浩云副食商行向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告爱人褚委之间不存在劳动关系,被告爱人褚军委的死亡不属于工亡;2、佣认原告不应该向被告支付丧葬补助金、一次性工亡补助金、被扶养人抚恤金。一审法院认定事实：被告李兰云系死者褚军委的妻子。2014年4月，褚军委诚聘到原告方城县浩云副食商行从事业务员兼司机工作。2015年12月12日下午，褚军委在下班途中发生交通事故，致使褚军委当场死亡。该事故经方城经方城县交通警察大队方公交认字［2015］第00180号道路交通事故认定书认定肇事方负全责，褚军委无责任。事故发生后，被告李兰云向方城县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认褚军委与原告方城县浩云副食商行之间存在劳动关系，2016年7月18日，方城县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字［2016］16号仲裁裁决书，确认褚军委与方城县浩云副食商行存在事实劳动关系。2017年6月23日南阳市人力资源和社会保障局作出了（2017）宛工伤认字第6-07号《认定工伤决定书》，认定褚军委受到的事故伤害，属于工伤范围。原告方城县浩云副食商行不服，提起诉讼。2018年4月8日南阳市宛城区人民法院作出（2018）豫1302行初16号行政判决书，驳回原告方城县浩云副食商行的诉讼请求，原告方城县浩云副食商行不服，提起上诉，2018年5月22日南阳市中级人民法院作出（2018）豫13行终112号行政判决书，维持南阳市宛城区人民法院作出（2018）豫1302行初16号行政判决书。被告李兰云持上述相关证据材料向方城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、原告方城县浩云副食商行支付丧葬补助金25014元；2、工亡补助金727920元；3、供养亲属抚恤金褚满4500元、褚诚8250元。2018年12月27日，方城县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字［2018］19号仲裁裁决书，裁决内容如下：1、原告方城县浩云副食商行支付丧葬费18462元；2、工亡补助金576880元；3、褚满抚恤金48000元；4、褚诚抚恤金90000元。原告方城县浩云副食商行认为仲裁裁决书为被告支付各项费用，损害原告合法权益，要求法院判决被告不支付。另查明：褚军委生前平均工资2500元，儿子褚满2003年4月19日生，女儿褚诚2008年1月13日生。一审法院认为，原告方城县浩云副食商行与褚军委经仲裁存在事实劳动关系，双方对此仲裁无异议，对该事实一审法院予以确认。褚军委在下班途中受到事故伤害，应属于工伤范围，该事实经南阳市宛城区人民法院及南阳市中级人民法院生效判决书已确认，原告方城县浩云副食商行诉称褚军委不属于工伤，无有依据，不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。因原告方城县浩云副食商行没有给褚军委缴纳工伤保险，应由原告方城县浩云副食商行按照《工伤保险条例》的工伤保险待遇和标准支付相关费用，故原告方城县浩云副食商行诉称不支付褚军委的各项工伤待遇，无有事实和法律依据，不应予以支持。根据《工伤保险条例》第三十九条：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬费、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬费为6个月的统筹地区上年度职工平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，标准为配偶40％，其他亲属每人每月30％……；（三）一次性工亡补助金为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2014年南阳地区月平均工资为3077元，丧葬费为18462元（3077元×6个月），2014年度全国城镇居民人均可支配收入为28844元，工亡补助金为576880元（28844×20年）；抚养人褚满的抚恤金48000元（2500元×64个月×30％）；抚养人褚诚的抚恤金90750元（2500元×121个月×30％），以上各项费用，应予支持。判决如下：一、原告方城县浩云副食商行自本判决生效后五日内支付被告李兰云丧葬费18462元、工亡补助金为576880元、抚养人褚满的抚恤金48000元、抚养人褚诚的抚恤金90750元以上共计734092元。二、驳回原告方城县浩云副食商行的诉讼请求。案件受理费10元，由原告方城县浩云副食商行负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据本院查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，1、关于劳动关系及工伤认定。上诉人方城县浩云副食商行与褚军委经仲裁存在事实劳动关系，双方对此仲裁无异议，对该事实一审法院予以确认。褚军委在下班途中受到事故伤害，应属于工伤范围，该事实经南阳市宛城区人民法院及南阳市中级人民法院生效判决书已确认，原告方城县浩云副食商行诉称褚军委不属于工伤，无有依据，不予支持。方城县浩云副食商行上诉称不存在劳动关系及不能认定工伤的理由不是本案的审查范围，其上诉理由本院不予支持。2、关于侵权赔偿后应否获得双重赔偿，是差额补偿还是双重赔偿？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。且根据最高人民法院第八次民商事审判会议精神，侵权赔偿与工伤赔偿除医疗费应当扣除外，其余可以获得双重赔偿。故一审法院让方城县浩云副食商行承担工伤赔偿责任并无不当，其要求扣除交通事故侵权赔偿的部分不予支持。3、关于李兰云能否代替子女参加诉讼问题。李兰云作为子女家长、死者褚军委的丈夫能够代表子女向方城县浩云副食商行主张工伤保险待遇，并不违反法律规定。至于其获得待遇后的权益享有属于家庭内部分配使用问题，可以与本案分开处理。本案中褚军委的父母已由褚军委、李兰云所在方城县券桥镇河堰村委证明亡故，故李兰云未主张相关权利。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，方城县浩云副食商行的上诉请求及理由本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由方城县浩云副食商行负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年九月二十三日书记员 牛      志      烨