重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝民终41号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：牟长秀，女，1963年2月21日出生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司）因与被上诉人牟长秀、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景旅游公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（以下简称重庆四中院）（2018）渝04民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭进行了审理，华融资产重庆分公司的委托诉讼代理人闵雪、黄宦莎，牟长秀的委托诉讼代理人陈伟超、文海洲，盛景旅游公司的委托诉讼代理人肖华宪、张叶娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华融资产重庆分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号3幢1单元6-7号房屋许可执行；2．本案一、二审诉讼费由牟长秀承担。事实和理由：1．牟长秀系以以房抵债的方式取得案涉房屋，其在一审中举示的证据不足以证明黄太铭与重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）存在真实的债权债务关系。2．未办理案涉房屋的过户登记属于牟长秀的过错。案涉房屋自2012年还是在建工程时就存在不间断的抵押。2015年2月11日办理了现房抵押。牟长秀在案涉房屋设定有抵押的情况下，与盛景旅游公司签订买卖合同，对于未能办理过户登记具有过错。3．根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）和《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，受让人不能取得抵押财产的所有权。在案涉房屋设有抵押的情况下，盛景旅游公司转让抵押财产的行为系无权处分。牟长秀购买已经抵押的房屋不构成善意取得。4．本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十七条，驳回牟长秀的异议请求。即使认为执行异议规定第二十八条和第二十九条为第二十七条“但书”部分的规定，案涉房屋为商品房，本案亦应当适用第二十九条，不应当适用第二十八条之规定。5．一审法院认定案涉房屋的查封时间错误。根据执行异议规定，买房人排除执行的前提是在法院查封之前占有房屋，从法条本身来看，并未规定必须是本案查封之前，因此本案应认定案涉房屋首轮查封时间即2015年6月8日为法院查封的时间。 牟长秀答辩称，1．牟长秀已经履行了支付购房款的合同义务，支付方式得到了房屋出卖人盛景旅游公司的确认，应当享有案涉房屋之权益。2．牟长秀以“以原债权作为履行购房款”的支付方式符合最高人民法院公布的72号判例精神。3．牟长秀购买的是盛景旅游公司开发的案涉房屋的物权，华融资产重庆分公司购买的是重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行建新支行）对盛景旅游公司的借款债权，华融资产重庆分公司对案涉房屋不具有优先性。4．案涉房屋的查封时间应以重庆四中院的查封时间为准。5．本案应当适用执行异议规定第二十八条之规定。6．牟长秀对案涉房屋享有的权益符合执行异议规定第二十八条之规定，足以排除强制执行。7．从公平角度看，华融资产重庆分公司以借款金额不到20%的价款，却要申请执行买受人支付100%购房款的房屋，不具有公平性。8．华融资产重庆分公司的债务人是海丰建设公司，盛景旅游公司仅仅是担保人，海丰建设公司已经进入破产程序，华融资产重庆分公司应当在破产程序中主张权利。 盛景旅游公司答辩称，盛景旅游公司开发了黄水明月绿洲项目并对外销售。各买受人到销售部、点进行洽谈购房事宜，在双方达成购买意愿后，各买受人通过转账、现金、抵借款、抵工程款等方式将房款、装修款、大修基金、税费等费用支付到盛景旅游公司指定账户。购房合同是双方真实意思表示，收款收据合法有效。因盛景旅游公司自身原因，没有给买受人办理网签、房屋产权证等手续。 牟长秀向一审法院起诉请求：停止对案涉房屋的执行，本案诉讼费由华融资产重庆分公司承担。 一审法院审理查明：重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、海丰建设公司与盛景旅游公司的法定代表人均为肖华安。盛景旅游公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年，盛景旅游公司陆续取得该小区商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行建新支行向重庆四中院申请强制执行，该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，重庆四中院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院（以下简称渝中区法院）作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行建新支行申请执行后，重庆四中院于2017年7月12日作出（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，重庆四中院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局（以下简称石柱国土局）送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经重庆四中院去函，渝中区法院依法将案涉房屋移送重庆四中院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行建新支行进行贷款，盛景旅游公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱国土局于2015年3月对案涉房屋办理了抵押登记。 还查明：2009年3月3日，海丰建设公司与第二施工队黄太铭签订《内部经营承包协议》，约定海丰建设公司将其承建的四川省都江堰大观镇欣禾村村民安置房项目内部承包给黄太铭，双方对工程范围、合同价款及支付方式、权利义务进行了约定。2014年12月18日，海丰建设公司与黄太铭进行了工程结算。牟长秀提供的《都江堰项目结算初审表》载明：海丰建设公司尚欠黄太铭工程款3987902.49元。2015年2月11日，黄太铭申请向海丰建设公司都江堰项目部借款543187元。2015年5月6日，黄太铭向海丰建设公司提出《申请》，载明：“贵公司欠我方人民币3987902元，2015年2月11日已办理‘借款审批单’543187元，余3444715元，现申请用此款购买‘重庆盛景生态旅游开发有限公司’在石柱县黄水镇开发的‘明月绿洲’物业（按9折计费），请贵公司领导肖总批示”。肖华安签字注明：“同意余款抵房，请燕总安排，价格统一标准。”燕智在申请上签注：“同意抵房，价格97折”。2015年7月8日，黄太铭又提出申请，载明：“肖总：考虑到贵公司支付资金的困难，现用应付款543187元购买“明月绿洲的物业，负层请按9.5折计算，算后如要我方追加资金，追加部分可用去都江堰收款的差旅费，一举两得，有利于解决目前的问题。”肖华安签字注明：“同意办两套”，该申请上还注明了抵房房号和价款，分别为：1－2－负－6抵款总价213857元；1－2－负2－7抵款249398元。合计抵款463255元。牟长秀系黄太铭之妻。2015年5月6日，牟长秀与盛景旅游公司就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，牟长秀购买了盛景旅游公司开发的案涉房屋，房屋用途为住宅，总房价款211551元，牟长秀委托盛景旅游公司办理房地产权证。盛景旅游公司向牟长秀出具了收到购房款211551元的收据一张，收款方式载明：抵工程款。2015年5月6日，牟长秀与海丰建设公司签订《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》，海丰建设公司向牟长秀出具了收到装修款36756元的收据一张，收款方式载明：抵工程款。2015年5月8日，牟长秀向盛景旅游公司缴纳了2015年5月8日至2016年5月7日期间的物管费661.6元。牟长秀在得知案涉房屋被重庆四中院查封后，向重庆四中院提出执行异议。重庆四中院经审查后，作出（2018）渝04执异150号执行裁定书，裁定驳回案外人牟长秀的异议请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：牟长秀能否依据执行异议规定第二十八条或第二十九条的规定，排除案涉房屋的执行。现作如下评述： 一、关于执行异议规定第二十八条、第二十九条的适用问题。执行异议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建新支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建新支行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，执行异议规定第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合执行异议规定第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合执行异议规定第二十八条规定，但符合执行异议规定第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 二、关于本案能否排除执行问题 （一）牟长秀是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，牟长秀向一审法院提起的为案外人执行异议之诉，一审法院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即重庆四中院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以渝中区法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”重庆四中院于2017年8月2日向石柱国土局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。本案中，牟长秀与盛景旅游公司签订的商品房买卖合同时间为2015年5月6日，符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。 （二）牟长秀在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产的问题。盛景旅游公司出售的“明月绿洲”小区房屋虽然合同载明是清水房，且属统一装修的精装修房屋，故不能根据牟长秀与海丰建设公司签订的《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》认定其实际合法占有案涉房屋。从牟长秀提交的证据来看，其已于2015年5月8日向盛景旅游公司缴纳了2015年5月8日至2016年5月7日期间的物管费，可证明牟长秀于2015年5月8日合法占有了案涉房屋，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。 （三）关于购房款的支付问题。从牟长秀提供的证据来看，案涉房屋购房款的支付系牟长秀以其丈夫黄太铭对海丰建设公司享有的工程款进行冲抵支付，性质上属于以房抵债。而黄太铭为海丰建设公司承建的四川省都江堰大观镇欣禾村村民安置房项目第二施工队负责人，与海丰建设公司签订有《内部经营承包协议》，并进行了结算，海丰建设公司欠黄太铭的工程款真实；海丰建设公司与盛景旅游公司系关联公司，其法定代表人均为肖华安，以房抵债后，盛景旅游公司向牟长秀出具了购房款收据予以认可，牟长秀也实际与盛景旅游公司签订了商品房买卖合同，故双方的抵债行为已经完成，牟长秀已通过以房抵债方式支付完了所有购房款，故符合已支付全部价款的条件。 （四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。案涉商品房买卖合同的签订时间为2015年5月6日，于案涉房屋设立抵押之后及人民法院查封之前签订，牟长秀通过以房抵债方式购买案涉房屋时，盛景旅游公司已取得案涉房屋的预售许可证，取得商品房预售许可证则开发商可以销售房屋，盛景旅游公司为海丰建设公司的贷款向重庆银行建新支行提供案涉房屋的抵押担保后，仍持商品房预售许可证对外进行销售，买受人基于对开发商销售行为的合理信赖，完全有理由相信案涉房屋不存在任何权利瑕疵，且双方在合同中约定牟长秀委托盛景旅游公司办理房地产权证，故盛景旅游公司将案涉房屋为他人抵押担保的行为，过错不在于买受人，而在于盛景旅游公司，且盛景旅游公司对此也予以认可。故本案符合未办理过户登记非因买受人牟长秀自身原因的条件。 据此，牟长秀就案涉房屋享有物权期待权，其提出停止执行案涉房屋的诉讼请求成立。根据执行异议规定第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一项之规定，一审法院遂判决：不得执行案涉房屋。案件受理费4473.26元，由华融资产重庆分公司负担。 本院二审期间，华融资产重庆分公司举示了一份新证据，即案涉房屋业主资料卡，拟证明牟长秀领取钥匙的时间为2016年4月28日。 牟长秀质证认为，业主资料卡不是接房时办理，而是接房后随时都可以办理，故不能仅凭业主资料卡来证明接房时间，而应结合其他证据综合认定。另外，业主资料卡恰好证明案涉房屋买卖的真实性。 盛景旅游公司质证称，认可业主资料卡的真实性，是否以此认定牟长秀占有案涉房屋的时间由人民法院认定。 本院认为，牟长秀及盛景旅游公司均认可业主资料卡的真实性，故本院对该份证据予以采信。 本院另查明：重庆四中院向石柱土家族自治县不动产登记中心送达（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书及相应协助执行通知书，石柱土家族自治县不动产登记中心签收时间为2017年7月14日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：牟长秀对案涉房屋享有的权利能否排除执行。 根据执行异议规定第二十八条之规定，牟长秀对案涉房屋享有的权利足以排除强制执行。事实和理由： 1．牟长秀与盛景旅游公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。首先，牟长秀与盛景旅游公司已经签订合法有效的书面买卖合同。2015年5月6日，牟长秀与盛景旅游公司签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。其次，牟长秀与盛景旅游公司签订合法有效的书面买卖合同的时间在人民法院查封之前。华融资产重庆分公司认为应以渝中区法院对案涉房屋采取保全措施的时间（2015年6月8日）作为人民法院的查封时间。因在执行异议之诉案件中，案外人对执行标的提出的异议是针对负责执行的人民法院的执行行为而提出的异议，故不负责执行的人民法院作出执行行为的时间不能作为案涉房屋的查封时间。案涉房屋的执行裁定书及协助执行通知书已经于2017年7月14日向石柱土家族自治县不动产登记中心送达，故应以该时间作为案涉房屋的查封时间。一审法院将前述执行裁定书及协助执行通知书的送达时间错误认定为2017年8月2日，本院予以纠正。综上，因书面买卖合同在人民法院查封之前签订，故本案符合执行异议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。 2．牟长秀在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。牟长秀于2015年5月8日向盛景旅游公司交纳了案涉房屋2015年5月8日至2016年5月7日期间的物管费，并且结合华融资产重庆分公司二审举示的2016年4月28日业主接房卡，可以证明牟长秀占有房屋的时间早于重庆四中院2017年7月14日查封案涉房屋的时间，故本案符合执行异议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。 3．牟长秀已支付全部价款。根据牟长秀的丈夫黄太铭与海丰建设公司签订的《内部经营承包协议》及《都江堰项目结算初审表》可以证明黄太铭对海丰建设公司具有工程款债权。根据黄太铭向海丰建设公司提出的申请以及肖华安的批示，可以证明双方就以明月绿洲项目房屋冲抵工程款达成了合意。结合盛景旅游公司向牟长秀开具的购房款收据载明抵工程款等内容亦可印证以房抵债已经完成的事实，故可以认定牟长秀已经支付了全部购房款。故本案符合执行异议规定第二十八条关于“已支付全部价款”的规定。 4．案涉房屋未办理过户登记非因牟长秀自身原因。牟长秀签订商品房买卖合同时，其申请查询、复制登记资料的权利可能存在障碍，不宜对其苛以过高的注意义务。在预售许可证与抵押权并存的情形下，牟长秀基于对预售许可证的合理信赖而与盛景旅游公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定牟长秀已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因牟长秀自身原因。因此，牟长秀符合执行异议规定第二十八条关于“未办理过户登记非因自身原因”的规定。 至于华融资产重庆分公司认为本案仅能适用执行异议规定第二十七条或仅能适用第二十九条的问题。因执行异议规定第二十八条、第二十九条属于该规定第二十七条的例外情形，且第二十八条、第二十九条并非排斥关系，买受人对被执行标的提出异议只要符合第二十八条或者第二十九条任意一种情形的，均可以排除执行，故一审法院适用执行异议规定第二十八条并无不当，华融资产重庆分公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，华融资产重庆分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4473.26元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇一九年九月二十四日 书记员  柯美玲