河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9764号上诉人（原审原告）：杜永强，男，1975年10月22日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。上诉人（原审被告）：杜永华，男，1973年6月1日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：温立波，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永义，男，1986年4月17日出生，汉族，住石家庄市裕华区。上诉人杜永强、杜永华因与被上诉人刘永义健康权纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜永强、上诉人杜永华的诉讼代理人温立波、被上诉人刘永义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永强上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定二被上诉人侵权的基础上，在计算上诉人损失方面没有采信上诉人提供的证据，缺乏事实及法律依据，应予以纠正。一、关于误工费损失，一审法院按行业标准认定错误，误工期按41天计算不当。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.7指、室骨骨折：a）非手术治疗：误工45-60日，护理20-30日，营养20-30日；b）手术治疗：误工30-90日，护理20-30日，营养20-30日。本案中，上诉人被河北省三院认定为：指骨骨折，故上诉人主张2个半月（即75天）的误工费时长，符合该规范规定。关于上诉人误工费标准，上诉人由于行业及公司特点，并非按月发放固定工资，而由公司财务人员不定期发放工资，这属于上诉人公司的财务管理方式、不应因此否定上诉人实际收入情况。上诉人提供所在公司出具的误工证明、情况说明、工资卡流水等予以证明。足以证明上诉人工资收入情况是客观存在的，应认定上诉人平均月工资12916.26元。二、关于护理费损失，一审法院护理期按11天计算不当。上诉人在住院及养伤期间实际由妻子张彦敏照顾，护理期不应仅计算11天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理期限至受害人恢复生活自理能力时止……”上诉人一直到2月中旬在拆除钢板，期间一直无法正常生活、吃饭、上厕所都收到限制。上诉人主张2个月的护理期限也符合实际情况。三、住院伙食补贴，一审法院按11天计算错误，应按12天计算。根据《诊断证明书》及《住院病案》等均显示上诉人住院时间为2018年12月18日至12月29日，计算住院天数应该包合住院和出院当日，共计12天。四、关于营养费，一审法院不应全部不支持。上诉人受伤，需要加强营养，这是客观事实，即使没有医嘱明确写明，也应酌情支持。根据上诉人伤情，上诉人按每天50元，主张30天营养费，符合法律规定。关于二被上诉人侵权行为事实，医疗费、护理费标准、交通费损失等认定的事实部分，以及关于上诉人对损害结果无过错，二被上诉人应对上诉人损失承担连带赔偿的法律判定，上诉人认可一审法院判决。对于上诉人其他损失的认定，请二审法庭在查清事实的基础上，予以改判，支持上诉人合法请求。杜永华辩称，医疗费应提供用药明细但未提供，以收据认定存在问题。误工费，杜永强一审明确说与单位有劳动合同，但未提供证据，以建筑业认定工资属认定事实不清。左手环指末节骨折的伤情对成年人无需护理，护理费认定错误。杜永华上诉请求：1、撤销(2019)冀0110民初1698号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，本案被上诉人证据不足，应驳回其诉讼请求；一审判决认定事实不清，应予改判或发还重审。一、被上诉人治疗“左手环指末节骨折”的医疗费数额存疑。被上诉人只提交了医院的《河北省医疗住院收费票据》及门诊收费票据，未提交用药明细，无从判断被上诉人在住院期间除本处骨折外，有无同时治疗其他与本案无关的疾病。结合被上诉人仅一处指节骨折却住院11天的情况，上诉人有理由合理怀疑。对此，上诉人在一审庭审时已经提出要求被上诉人提供用药明细，并且其也有能力提供，但被上诉人并未提供。一审判决在此情况下直接认定其医疗费数额，属于认定事实不清。二，对被上诉人误工费数额的认定事实不清。一审判决未认定被上诉人的《误工证明》；虽经上诉人要求，被上诉人也未提交其与“共赢建设集体有限公司鹿泉分公司”的劳动合同，未提供“共赢建设集体有限公司鹿泉分公司”营业执照，因此本案中没有任何被上诉人从事建筑业的证据。审判决以建筑业工资计算被上诉人的误工费，属于认定事实不清。三、对护理费认定错误。本案中，被上诉人被诊断为“左手环指木节骨折”，即左手无名指最末端指节骨折。众所周知，在人的双手功能中，一般人以右手为主、左手为辅；在手指功能中，又以无名指的功能性最弱；在手指骨折中，又以末节骨折对功能性影响最小。这样一个对功能影响最小的伤情，最终却住院11天，休养30天，本身已经明显不符合常理。在被上诉人伤情明显不影响生活自理的情况下，被上诉人诉讼请求中既然含有护理费，就应该对护理的必要性加以证明，而不应只要住院就计算护理费。杜永强辩称，用药清单与费用相同。与公司聘用合同暂未找到。关于误工费，2015年2月15日拆的钢钉，打着石膏，用绷带绑着，无法正常生活。刘永义答辩称，请中级人民法院依法判决。杜永强向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告杜永强医疗费7825.07元、住院伙食补助费1200元、误工费32290.65元、护理费11000元、营养费1500元、交通费401.6元，共54217.32元；2、依法判令本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2018年12月17日12时许，在鹿泉区上庄镇南庄村，杜永华伙同刘永义因琐事与杜永强发生打架，导致杜永强受伤,经鉴定杜永强的伤情属轻微伤。石家庄市鹿泉区公安局作出鹿公（庄）行罚决字（2019）0160/0161号行政处罚决定书对杜永强、刘永义分别处以行政拘留十日，并处罚款伍佰元。杜永强受伤后到河北医科大学第三医院门诊和住院进行治疗，共住院11天，支付医疗费7825.07元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。杜永华伙同刘永义因琐事与杜永强发生打架，导致杜永强受伤，有行政处罚决定书予以证实，侵害了杜永强的健康权，杜永华、刘永义应承担民事赔偿责任。杜永华、刘永义辩称双方推搡行为发生在中午12点，原告治疗时间在下午2点10分，不能证实原告伤情是被告所致。经查，原、被告双方发生打架后原告因左手环指疼痛2小时到医院就诊，被告未提交其他证据否认因果关系存在，故对被告辩称不予支持。原告损失部分：关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合诊断病例和诊断证明等相关证据确定。原告医疗费根据提供票据，应认定为7825.07元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按减少收入计算。原告提交误工证明不能证实其有固定收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业建筑业上一年度职工的平均工资计算，误工期间根据医嘱计算至2019年1月28日，误工费计算为53187元/365天*（11+2+28）=5974元；交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院实际发生费用，相关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合距离远近交通费酌情认定为300元。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提交陪护证明，未提交工资表，按照卫生和社会工作业标准计算住院期间为66033元/365天*11天=1990元；住院伙食补助费11天*100元/天=1100元。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告损伤未构成伤残，医疗机构也未建议加强营养，故对营养费不予支持。综上原告损失共计17189.07元由二被告承担，二被告之间互负连带责任。被告辩称原告对损害结果发生存在过错，但未提交证据，对被告辩称意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、第十六条的规定，判决：被告杜永华、刘永义于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜永强损失共计17189.07元。二被告之间互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费578元，由原告杜永强负担463元，被告杜永华、刘永义负担115元。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人杜永华对杜永强因骨折住院11天及医疗费数额存疑，杜永强有医院出具的住院收费票据及住院档案予以证明，但杜永华并没有相反证据证明其主张，一审法院根据票据认定医疗费7825.07元并无不当。关于误工费，误工时间根据医疗机构出具的诊断证明书计算至2019年1月28日认定为41天并无不妥。杜永强只出具误工证明，不能证明其有固定收入的主张，杜永华对杜永强从事建筑业不予认可，但没有相反证据予以证明，一审法院参照建筑业上一年度职工平均工资计算误工费为5974元并无不当。关于护理时间，杜永强主张其在拆除钢板之前无法正常生活，但并无相关证据予以证明，杜永华主张不应计算护理费，但没有相反证据予以证明其主张，一审法院按住院时间计算护理时间并无不当。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。杜永强主张30天营养期，但没有提交医疗机构关于加强营养的证据，一审法院对营养费不予支持并无不当。综上所述，杜永强、杜永华的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2312元，由上诉人杜永强负担1156元，由上诉人杜永华负担1156元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 刘立虹审判员 李 莉二〇一九年九月二十五日书记员 董 冉