重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初1810号原告：余莎,女，1982年10月5日出生,汉族,住重庆市万盛区x,公民身份号码x。委托诉讼代理人：冯超，重庆创豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，重庆创豪律师事务所律师。被告：重庆泰豪汽车经纪有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道响水路********，统一社会信用代码91500108765921880C。法定代表人：叶光淑，职务不详。原告余莎与被告重庆泰豪汽车经纪有限公司（以下简称“泰豪公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月11日受理立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告余莎的委托诉讼代理人冯超、王丽到庭参加诉讼，被告泰豪公司经传票传唤无正当理由拒不庭参加诉讼，本院对其缺席审理。现本案已审理终结。原告余莎向本院提出以下诉讼请求：1.被告支付原告2018年11月的工资4651元；2.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额51161元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿53487元；4.被告支付原告因未缴纳失业保险的损失28800元；5.被告支付原告生产的2009年生育保险待遇损失25770元，2018年生育保险待遇损失22170元；6.被告支付原告工作期间未休年休假的工资25661元。事实和理由：原告于2007年10月到被告处工作，职务为过户专员，双方未签订书面劳动合同。工作期间，被告一直通过其实际管理人胡光楠的私人账户向原告支付工资。2018年11月30日，原告以未签订书面劳动合同和缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动关系。被告泰豪公司未作答辩。诉讼中，原告撤回对第三人胡光楠的起诉，经本院审查，其撤回起诉符合法律规定，本院口头裁定予以准许。原告余莎为证明其主张事实，向本院提供证据如下：1.《工作牌》、《工作服》、《委托书》、《照片6张》、《荣誉证书》，原告为被告公司员工，证明原告与被告间存在劳动关系。委托书系为了方便原告进行工作接洽，被告给原告出具的空白委托书；2.《员工工龄表》，原告自2007年起到被告公司上班；原告的底薪为3000元/月；自2007年10月至2018年12月1日止为劳动关系存续期间；3.《中国农业银行卡交易明细》，（1）胡光楠尾号7682的银行账户与原告尾号9076的银行账户于2017年1月至2018年2月存在资金往来且有规律的向原告发放工资的事实，印证原告与被告之间存在劳动关系，同时被告拖欠原告2018年11月份工资的行为违法；(2)申请人离职前12个月的月平均工资为4788元（前12个月平均工资：3800+4300+4669+4300+4836+4989+4773+5101+6106+5001)/10个月=4788元/月。4.《2005年企业法人营业执照复印件盖鲜章》、《胡光楠身份证复印件》、《2016年营业执照复印件盖鲜章》、《胡光楠名片》、《过户费结账方式照片》、《胡光楠工作牌原件》，2005年胡光楠为被告公司的法定代表人；2016年胡光楠担任被告公司的总经理职务；被告公司的经营收入均进入胡光楠私人账户的事实。5.《被迫解除劳动关系通知书》、《快递单》、《签收记录复印件》，原告于2018年11月30日以被告未依法为原告缴纳社会保险费用、未及时足额支付劳动报酬为由，依法解除与被告之间的劳动关系，被告于2018年12月1日收到该解除劳动关系通知书的事实。6.《结婚证》、《出生医学证明》，证明原告2006年登记结婚，2018年03月21日生育子女的事实。7、《光盘》，内容为胡光楠2018年拍摄的小视频，在视频中陈述其为被告公司的实际负责人。印证原告为公司的员工，胡光楠为被告公司的实际负责人，补强第四组证据的真实性。8、《重庆市社会保险参保证明》，自2007年10月起到劳动关系解除之日止，被告未依法为原告缴纳社保的事实。被告泰豪公司未提供任何证据。上述证据经本院质证核实，可以作为认定案件事实的依据。结合本院在庭审中的询问以及当事人陈述，可以查明以下事实：泰豪公司系一家从事汽车信息咨询、代办驾照年检、汽车上户、抵押登记和年审等经营业务的法人，余莎在该公司担任“过户专员”职务。工作期间，泰豪公司为员工办理了中介服务证和工作服，同时还制定了《中介机构及代办人员行为准则》。2018年11月10日，泰豪公司统计的《员工工龄表》显示，余莎的入职时间为2007年、底薪标准为3500元。另查明，泰豪公司委托胡光楠向余莎支付了离职前10个月工资3800+4300+4669+4300+4836+4989+4773+5101+6106+5001)/10个月=4788元/月。由于原告自认月平均工资为4651元，是其对权利的自由处分，本院予以认定原告月平均工资为4651元。另查明，泰豪公司于2018年11月30日，余莎向泰豪公司发出《解除劳动关系通知书》，告知对方因未签订书面劳动合同和缴纳社会保险要求支付解除劳动关系经济补偿和失业保险待遇损失等。该通知书邮寄送达后，于2018年12月1日由被告员工签收。后，余莎就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具《收件回执》后又诉至本院。余莎2018年11月13日重新入职。本院认为，被告泰豪公司未作答辩和提供证据应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并视为双方自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限的劳动合同。本案中，原、被告均符合法定的劳动关系主体资格，原告在工作中接受被告的考核、资励等劳动管理，并从事被告安排的过户专员工作。该工作同时构成被告业务的组成部分，被告为此提供报酬。双方当事人符合上述劳动关系的实质要件，劳动关系成立。原告诉称其提供劳动的起始时间为2007年10月，与被告在2018年11月10日出具的《员工工龄表》并不相悖。被告作为用人单位应当建立职工名册对劳动者姓名、住址、用工起始时间等内容记录备查。在双方因此产生争议时，应当由被告负担举证责任，故本院在被告没有相反证据的情况下依法认定双方劳动关系的建立时间为2007年10月。劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，经济补偿也应当从本法施行之日计算。原、被告建立劳动关系后，被告并未在法定期限内订立书面劳动合同，应当支付原告2008年2月1日至2009年1月1日期间的双倍工资并视为双方在2009年1月1日满一年的当日已经订立无固定期限的劳动合同。由于被告未能提供上述月份的工资明细，而原告诉称《员工工龄表》中载明的底薪工资3500元只是最低工资，实际支付数额应当高于该标准，也符合日常生活经验和工资流水明细的具体情况，故本院就以工资流水明细中实际支付的月平均工资4788元/月认定原告的本人工资。被告应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额＝4788元/月×11个月＝52668元，因原告自认按照4651元/月×11个月＝51161元计算，本院予以认定。用人单位存在未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位还应当按照劳动者的工作年限支付相应的经济补偿。本案中，被告作为用人单位没有为原告缴纳社会保险费和签订书面劳动合同，原告以此为由要求解除劳动合同符合法律规定。但按照劳动合同法在2008年1月1日实施前的相关规定，并不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。从劳动合同法实施之后，原告在被告处的工作年限为十年六个月以上不满十一年，被告应当按照劳动合同解除前原告实际领取的月平均工资支付经济补偿＝4651元/月×11个月＝51161元。此外，被告作为用人单位应当对其履行工资支付义务负举证责任，根据原告的工资明细，其工资支付至2018年10月。双方于2018年11月28日解除劳动关系，被告仍应当按照此前的月平均工资标准支付原告2018年11月的工资4651元÷30×28=4341元。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。失业人员按照规定参加失业保险且所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年，非在本人意愿中断就业，并且已办理失业登记有求职要求的，可以领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间又重新就业的，停止领取失业保险金。本案中，原告于2018年11月13日就已经重新就业，不符合领取失业保险金的情形，故本院对其该项主张不予支持。企业职工连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资，但国家实行带薪年休假制的时间也是从2008年1月1日起。鉴于被告作为用人单位依法负有保存工资支付凭证的期限为两年，原告应当对2016年之前未足额支付未休年休假工资的事实负举证责任，根据其提供的工资流水并不包含上述时间，应当承担举证证明不能的不利后果，从2016年至2017年，原告每年都可享受10天的带薪年休假；2018年解除劳动合同前已经过日历天数折算后可享受8天带薪年休假。故本院对原告要求被告支付2017年和2018年未休年休假工资4651元/月÷21.75天/月×18天×200%＝7698元的主张予以支持。根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工产假期间的生育津贴，未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。在本案中，被告未为原告购买生育保险，原告的生育津贴应当按照原告产假前工资标准由被告计发。《女职工劳动保护特别规定》规定的产假天数为98天，《重庆市人口和计划生育条例》在国家规定的基础上增加产假天数30天，二者累计128天。对原告2018年的生育津贴，依法应予支持，生育津贴为19844元（4651元/月÷30天×128天）。原告对于其在2009年的生育没有提供被告未支付生育津贴的证据，已经超过了被告依法负有工资支付凭证保存义务的期限，应当承担举证证明不能的不利后果，故本院对原告要求支付2009年生育保险待遇损失25770元不支持。对其他的生育保险待遇，因为原告未能提供任何生育期间医疗费用的证据，本院对此不予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告余莎拖欠的2018年11月工资4341元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告余莎未签订书面劳动合同的双倍工资差额51161元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告余莎解除劳动关系的经济补偿金51161元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告余莎未休年休假工资7698元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告余莎生育津贴19844元；驳回原告余莎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告被告重庆泰豪汽车经纪有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 员  徐昌秀人民陪审员  钟其凤人民陪审员  于 杰二〇一九年九月十一日书 记 员  杨 涵