江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5641号上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂，住所地张家港市金港镇南沙双山工业区（港西村）。经营者：朱坚定。委托诉讼代理人：韩笑，江苏剑桥人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鲁班建设集团有限公司，住所地张家港市杨舍镇沙洲西路**（华建大厦）**。法定代表人：丁传林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊华，张家港市港区法律服务所法律工作者。上诉人张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂（以下简称雪丰金属制品厂）因与被上诉人江苏鲁班建设集团有限公司（以下简称鲁班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初13165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人雪丰金属制品厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、鲁班公司作为具有相关资质的企业,将建设工程交由不具有钢结构安装工程施工资质的雪丰金属制品厂施工,过错程度更大,应承担停工损失的赔偿责任。2、鲁班公司基于自身安全考虑要求雪丰金属制品厂停工并撤场，雪丰金属制品厂可不返还30万元预付款，雪丰金属制品厂才同意停工并撤场。被上诉人鲁班公司答辩称：雪丰金属制品厂没有相应的施工资质，双方签订的合同无效。合同订立后，雪丰金属制品厂没有独立完成工作,违法转包案外人施工,导致重大安全隐患。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告鲁班公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《工程施工合同》无效，雪丰金属制品厂返还预付款25万元；2、本案诉讼费由雪丰金属制品厂承担。原审被告雪丰金属制品厂向一审法院提起反诉，请求：1、鲁班公司向雪丰金属制品厂支付欠款5万元；2、鲁班公司承担诉讼费用。一审法院认定以下事实：2018年6月11日，甲方（发包方）北京国中泰晟文化发展有限公司（下称国中泰晟公司）与乙方（承包方）鲁班公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定国中泰晟公司将“新华百货钢结构工程及消防水电等工程”发包给鲁班公司，工期自2018年6月15日开工，于2018年8月30日竣工，合同价款118万元。2018年7月23日，甲方鲁班公司与乙方雪丰金属制品厂签订《工程施工合同》一份，约定鲁班公司将新华百货楼梯钢结构工程等发包给雪丰金属制品厂，一口价65万元，工期自2018年7月26日至2018年10月5日，2018年8月20日进场安装，签订合同后付预付款30万元。当日，鲁班公司支付雪丰金属制品厂30万元。后雪丰金属制品厂又将承接工程发包给他人，相关人员进场进行了部分施工。2018年9月13日，鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定进行电话沟通，双方商谈了因施工难度及安全等问题欲终止双方的工程施工合同等相关事项。2018年9月18日，国中泰晟公司与鲁班公司签订《建设工程施工合同解除协议书》一份，约定双方6月11日签订的《建筑装饰工程施工合同》于2018年9月17日解除，鲁班公司于2018年9月18日撤出施工现场。2018年9月18日，雪丰金属制品厂经营者朱坚定汇款给鲁班公司代表李振宇50000元。上述事实，由《建筑装饰工程施工合同》、《工程施工合同》、通话录音、《建设工程施工合同解除协议书》、银行转账记录及当事人陈述等相关证据予以证实。另查明：鲁班公司的经营范围为：房屋建筑工程、建筑装饰工程、园林绿化工程、水电安装工程、管道工程、建筑幕墙工程、地基基、地基基础工程温工程、钢结构安装工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程、环保设备安装工程、消防设施工程、市政工程的涉及、施工（凭有效资质经营）；建筑装饰材料、五金交电、办公家具、厨房设备的销售；展示展览服务；设计、制作、代理、发布广告服务；工程监理；门窗安装。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）雪丰金属制品厂的经营范围为：五金冷作、金属制品制造；金属材料购销。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）以上事实，由国家企业信用信息公示系统查询信息及当事人陈述予以证实。审理中，雪丰金属制品厂提供了两份录音证据，时间分别是2018年9月13日与2018年9月18日，通话双方是鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定。2018年9月13日的录音欲证明：1、雪丰金属制品厂的撤场行为系基于鲁班公司的要求作出的。2、基于该项工程雪丰金属制品厂已投入的人力、材料等费用的支出，鲁班公司愿意用之前已支付的预付款30万元作为赔偿，终止本次施工项目。2018年9月18日的录音欲证明：雪丰金属制品厂基于鲁班公司的要求，于2018年9月18日汇给鲁班公司5万元，系基于涉案工程还有部分废铁材料在场区内，需要鲁班公司找人出卖掉，待卖掉后再将废铁的价值和5万元返还给雪丰金属制品厂。2018年9月13日录音中有如下对话：李（振宇）：“不是，老朱，我问你，现在我如果说，我跟你说，我30万不要你赔，但是你30万发票要开给我，你这个票公账出的，你不然就拿钱还给我。对吧，你把发票开到我账上，好吧，我不向你赔偿，你别的地方的事情你自己去解决，行不行。我就那边亏，30万我来赔偿，我还不止，我赔了估计40几万块钱。我毁约，你看怎样？”朱（坚定）：“好的啊。发票我来叫他开出来。”李：“恩，你就这样，你叫他们人撤。我如果通过的话就撤。还有一个你补一个协议，30万写清楚，我就算解决这样一个事情。你签个字发个微信给我，我也不追究你，你还要亏掉几万块钱，但是你钢结构可以卖的，好卖卖好多钱了……”朱：“你这样决定么我来跟他商议，我亏掉几万。”李：“我等你电话。”朱：“就这样定。叫他们回来，我来跟他说，回来了该怎么处理么再怎么说法。”朱：“我真的后悔死了给他做了……”李：“就这样吧，就这样吧。他们已经同意。哎哎哎，焦总已经说了，你们撤场。那么这样，撤就撤吧，我再找专业的人来做。我们亏掉点就亏掉点。我也不……真的安全出了问题我对不起你，对不起把你拉到北京来，还有其他的活我继续做下去。”朱：“你么你这样，李总，你不要急，你让他接手的人这个料好用卖给他，如果说哪里尺寸不准的我来帮你辅导。那边么我来跟老张怎么说，就是那个料，你北京的料不要去拿了……那个料我买的，我还给了他，等于说一起算在里面是给了他33.5万元，我那点料买了15万，还有15万是给的现金给他，后来给了他3.5万。那里面材料么我让他开票过来，也不要他去安装了，在弄下去要亏死掉的，我只能跟他这样说。”李：“那就这么定吧，我这边就算去解决吧，就说不做吧。”朱：“我么这样问他，他问你么你不要说跟老朱在沟通了，就说那个30万块钱，不要你们做下去了，你看怎么办，我这样问他……”李：“不要，你去回，我不认识他的，你直接跟他说甲方的工期等不及…现在甲方已经拿李老板已经……不能做了……”朱：“我跟他说，那边的料你也不要去拿了，家里的料也不要你拿过去了。”李：“对，家里的料你也不要拿过去了，对就这样吧。”朱：“家里的料么我来跟他说装到我家里去只能。”李：“那就这样吧。”朱：“我来问了他看。”李：“那就这样吧，那就这样定了。夜长梦多，亏就亏点吧，啊好啦。不要出大事情。”朱：“奥奥奥。”2018年9月18日的录音有如下内容：李：“朱总你看怎么办？”朱：“个么，这个，这个五万块钱给你么，算哪样呢？算哪样呢？”李：“五万块我有那个钢铁上头再那个，我们回来再商量为，我也不会让你蛮蛮吃亏的为，这个责任我们一起承担为……你说算什么？反正那个钢铁钞票，有一笔钞票如果那边他要买的话有一笔废铁钞票要汇过来的。”朱：“汇是他肯，他肯汇到我这里来的？”李：“他怎么不汇到你那里，你开发票的，他不汇给你，给我？给哪个呢？”一审法院询问2018年9月13日录用中提到的运到北京工程现场的钢结构和在张家港还未运到北京的钢结构之后是如何处理的？鲁班公司称：北京的材料由雪丰金属制品厂处理，由其当废料卖给后续接手的公司；张家港的材料不清楚。雪丰金属制品厂则称：北京的材料被鲁班公司用在本案所涉工程上，张家港的材料我自己处理了。双方对各自主张均未提供充分的证据。一审法院认为，鲁班公司与雪丰金属制品厂签订的《工程施工合同》约定的工程系钢结构安装工程，性质上属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因雪丰金属制品厂不具有钢结构工程安装资质，故鲁班公司与雪丰金属制品厂签订的《工程施工合同》应认定为无效。根据合同法规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现鲁班公司要求确认双方签订的《工程施工合同》无效并要求雪丰金属制品厂返还该合同预付款30万元，于法有据，一审法院予以支持。因鲁班公司自认雪丰金属制品厂经营者在2018年9月18日已支付鲁班公司代表李振宇50000元作为返还的部分预付款，故该50000元可从雪丰金属制品厂应返还的30万元预付款中扣除，即雪丰金属制品厂还应返还鲁班公司预付款25万元。对于反诉原告雪丰金属制品厂的抗辩及反诉请求，一审法院认为：雪丰金属制品厂主张鲁班公司将已支付的预付款30万元作为终止合同的赔偿，该主张不能成立，理由如下：1、从2018年9月13日鲁班公司代表李振宇与雪丰金属制品厂经营者朱坚定的整个通话内容来看，可以认定系因雪丰金属制品厂将其承包工程由转包他人后因他人施工进度及施工能力、施工安全等问题引发中泰晟公司质疑后，又引起鲁班公司代表李振宇的担心（特别是安全问题），向朱坚定提出后，双方均同意撤场不做。通话刚开始李振宇即向朱坚定通报了相关情况“甲方已经对我提出来，……,他说老李，你这个工人来了就做了这点东西，现在么一会儿这个不能做？……还有一个事情，安全，你这个梁怎么做，这么高的的地方，包括底下那个梁。我撤场，就不做了”，朱“那撤场就撤场”，李“撤场这样啊？”朱“恩”。从中可以看出，撤场不做是双方都同意的，且在双方谈及30万元之前双方即达成一致意见。2、之后双方谈及的30万元赔不赔偿的问题，虽然李振宇表示其亏30万不需要朱坚定赔偿，但纵观整个通话过程，李振宇并未明确表明无需雪丰金属制品厂返还预付款30万元。虽然预付款的金额恰好也为30万元，但不能因此当然得出不要雪丰金属制品厂赔偿30万元即为不要雪丰金属制品厂返还预付款30万元的结论。3、9月13日的通话中李振宇明确提出“还有一个你补一个协议，30万写清楚，我们就算解决这样一个事情。你签个字发个微信发给我…”，说明30万的赔偿问题不仅仅是个数字，还涉及到其他相关后续一系列的问题，这从之后双方谈话的内容也可以看出；但因为朱坚定还需要问其转承包方相关处理意见：“我来问他，现在撤掉，你看怎么办”、“你这样决定么我来跟他商议，我亏掉几万”、“你让他接手的人这个料好用卖给他，如果说哪里尺寸不准的我来辅导。那边么我来跟老张怎么说，就是那个料，你北京的料也不要去拿了……”、最后“我来问了他看”，但之后雪丰金属制品厂经营者朱坚定并未将相关内容以微信或者其他方式发送给鲁班公司确认。因此，9月13日的电话只能认定双方就撤场问题（即解除合同）达成了一致意见，至于撤场后的其他后续事项包括30万元的问题双方只是达成初步意向，至于具体事项仍需进一步协商解决。但之后直至现在朱坚定并未就30万元的问题及其他相关后续事项形成书面协议并经鲁班公司确认，对于后续事项的处理包括北京工程现场的钢结构的处理双方现亦各执一词，故不能认定双就30万元的问题已达成一致意见。4、9月18日的通话内容中提到的“钢铁钞票”似乎是处理废钢的问题，但最后是否处理以及款项汇到哪里，双方现均无法举证说明，故从该通话录音中也得不出雪丰金属制品厂欲证明的由鲁班公司卖掉废钢后返回5万元的待证事项。因此，雪丰金属制品厂的反诉请求缺乏事实及法律依据，一审法院碍难支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第一条第（一）项的规定，一审法院判决：一、本诉被告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂于判决生效之日起10日内返还本诉原告江苏鲁班建设集团有限公司25万元。二、驳回反诉原告张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂的反诉请求。本诉案件受理费5050元，财产保全费1820元，合计6870元，由张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担；反诉案件受理费525元由张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担。二审中，雪丰金属制品厂向本院提交以下证据：1、雪丰金属制品厂自行制作的该项工程实际产生的费用明细单，以及张家港市中裕运输有限公司出具的证明及公司与雪丰金属制品厂签订的该项工程货物运输协议书各一份，以证明雪丰金属制品厂按照合同的约定已将该项工程所需的物料的部分运输到鲁班公司指定的北京地点。2、雪丰金属制品厂法定代表人朱坚定与鲁班公司代理人李振宇2018年10月10日的微信聊天记录、2019年6月18日朱坚定与案外人周晓明的电话通话录音打印件一份，证明涉案工程的物料在北京，雪丰金属制品厂经鲁班公司同意后撤场，物料由鲁班公司自行处理掉并且案外人周晓明已将该物料的相关价金支付给鲁班公司代理人李振宇。3、朱坚定与雪丰金属制品厂代理人李振宇于2018年6月2日的微信聊天记录，以及该聊天记录中所记载工程预算价目表，证明2018年6月2日雪丰金属制品厂已就该项工程所需花费的物料价款以及物料种类的报价情况，通过微信传给鲁班公司代理人李振宇，鲁班公司认可雪丰金属制品厂该项工程所花费的物料价款。被上诉人鲁班公司对以上证据发表质证意见为：1、证据1系雪丰金属制品厂单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。2、证据2是2019年6月18日雪丰金属制品厂与案外人周小明的通话录音，真实性、合法性无法确认，不予认可。3、证据3的物料价款预算单未经鲁班公司确认，鲁班公司也没有义务确认，不予认可。以上事实，由雪丰金属制品厂提交的费用明细单、货物运输协议书、微信聊天记录、电话通话录音打印件、微信聊天记录、工程预算价目表等证据及当事人陈述在卷佐证。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，鲁班公司与雪丰金属制品厂签订的《工程施工合同》因雪丰金属制品厂欠缺钢结构安装工程资质而无效，雪丰金属制品厂收取鲁班公司预付款30万元系因涉案无效合同取得的财产，应当返还鲁班公司，已返还的5万元可予以扣除。雪丰金属制品厂上诉主张鲁班公司代理人李振宇同意其不返还30万元预付款作为对雪丰金属制品厂停工损失的补偿，但雪丰金属制品厂一、二审诉讼中提供的证据均不足以证明雪丰金属制品厂与鲁班公司就此已达成合意，对该项上诉主张，本院不予支持。关于鲁班公司处理的物料款，雪丰金属制品厂可另行主张。综上，雪丰金属制品厂的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇一九年九月六日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。