河南省三门峡市陕州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1203刑初134号公诉机关三门峡市陕州区人民检察院。被告人王升东，男，1968年1月11日生，汉族，初中文化程度，户籍所在地:广东省龙川县，住广东省东莞市东城区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年8月18日被三门峡市陕州区公安局指定居所监视居住，同年8月27日被陕州区公安局刑事拘留，9月4日被陕州区公安局决定取保候审，11月14日被陕州区检察院决定取保候审。2019年1月7日被陕州区法院决定逮捕。辩护人王彦超、施伟（实习），河南晟大律师事务所律师。三门峡市陕州区人民检察院以三陕检公诉刑诉（2018）302号起诉书指控被告人王升东犯开设赌场罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院依法审理后于2019年3月19日作出（2019）豫1203刑初37号刑事判决，以被告人王升东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金35万元；退缴在案的被告人王升东违法所得2071000元，上交国库。公安机关查封位于广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号房产，予以没收。上缴国库。宣判后，被告人王升东不服，上诉于三门峡市中级人民法院。三门峡市中级人民法院于2019年5月21日作出（2019）豫12刑终90号刑事裁定书，裁定撤销三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203刑初37号刑事判决；发回三门峡市陕州区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市陕州区人民检察院指派检察员袁亦方出庭支持公诉，被告人王升东及其辩护人王彦超、施伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年10月起，被告人王升东为获取分红和提成，利用互联网先后为99彩、杏彩、南山三个赌博网站担任代理并发展下线接受投注。经司法鉴定，王升东绑定赌博平台账号的四张银行卡中对方户名为个人转入的金额共计10642798元。公诉机关就上述指控提供了物证：涉案银行卡、电脑等；书证：被告人户籍证明、前科证明、到案经过、退赃情况说明、银行卡交易明细、王升东房产情况说明等；证人证言：证人曾某证言；被告人的供述与辩解：被告人王升东的供述；鉴定意见：司法会计鉴定意见书；电子数据、视频资料：提取的相关赌博网站资料等证据。公诉机关认为，被告人王升东利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人王升东对公诉机关指控的罪名无异议，对起诉书指控的犯罪数额有异议，辩解其投入广告的成本和本人参与赌博输掉的钱均应从犯罪数额中扣除；公安机关扣押的涉案银行卡中的资金也有其本人做其他生意的资金，也应予以扣除。公安机关查封的位于广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号房产，购买时有一部分房款是其借来的，是合法的。在侦查阶段，其向公安机关提供了他人涉嫌犯罪的线索，有立功表现。被告人王升东的辩护人对公诉机关指控被告人王升东构成开设赌场罪无异议，对指控犯罪金额及涉案房屋情况有异议。认为被告人王升东在侦查阶段供述中承认其赚了600余万元，但司法会计鉴定意见书确定犯罪金额为10642798元，二者差距太大，有失客观和公正；该鉴定机构对捆绑银行卡上的全部收入和支出作出统计和结果，但不能区分合法与非法收入的界线，直接采用该鉴定结论的金额为犯罪数额，不客观。本案中查封的三套房屋，应区分处理：（1）东莞市东城区学星路76号新世纪星城22栋1805号房屋，购房合同为2008年6月11日，系被告人犯罪行为之前所购买，为合法财产，与本案无关；（2）东莞市石龙镇西湖中路111号慧芝湖花园1号1单元903号房产，是由被告人妻子郑素芬于2015年按揭购买，产权人为郑素芬，系郑素芬合法财产；（3）涉案的广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号房产，购买于2016年，购买时，郑素芬曾向其妹妹郑远飞、哥哥郑邵东借款共914000元，并有郑素芬本人合法财产228000元，上述合计1142000元，有银行流水佐证，该部分购房款为合法款项，不是被告人违法犯罪所得，应在没收该违法房产时予以扣除。本案中，被告人在犯罪中起到的作用相对较小，有坦白情节，积极退赃。建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人王升东为获取非法利益，利用互联网先后为99彩、杏彩赌博网站担任代理并发展下线接受投注。经司法鉴定，王升东代理网络赌博平台从中非法获利10642798元。另查明，被告人王升东到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并主动退缴涉案赃款2071000元。本案在侦查过程中，公安机关查封了王升东及其妻子名下的房产三套，分别是：购房合同签订时间为2017年5月6日以375万元购买的位于广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号房产一套；购房合同签订时间为2016年3月23日，所有人为郑素芬，购买价值1458248元，按揭贷款，已偿还38期贷款，贷款本金余额911935.02元的位于东莞市石龙镇西湖中路111号慧芝湖花园1号1单元903房产；购房合同签订时间为2008年6月11日以612823元购买的位于东莞市东城区学星路76号新世纪星城22栋1805号房产一套。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：1、扣押物品清单、领条。证明：2018年8月17日，公安机关扣押王升东银行卡14张（含口令卡）、U盾5个、电脑2台、手机2部（金色华为1部，黑色华为1部）、社保卡、钥匙2把。已发还电脑2台、金色华为手机1部、社保卡、钥匙、口令卡。2、协助查封通知书回执等手续。证明：公安机关依法查封王升东的3套房屋，分别是位于广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号；位于东莞市石龙镇西湖中路**慧芝湖花园****903；位于；位于东莞市东城区学星路**新世纪星城****（**）div>3、被告人户籍及无前科证明。证明：被告人王升东具有完全刑事责任能力，无前科。4、到案经过。证明：2018年8月16日12时许，被告人王升东在东莞市新世纪星城22栋1805号其家中被公安机关抓获。5、陕州区公安局刑警大队情况说明。证明：对王升东的工行卡（尾号为2854）账户收入部分的第三、四项；中行卡（尾号为2843）账户的第一项；民生银行卡（尾号为5395）账户的第一、二项；曾某建行卡（尾号为7681）账户的第二项，以上四张银行卡列出审计结果对应项目的相关资金王升东本人无法说清资金来源，公安机关根据王升东本人口供及相关电子证据、办理网络赌博案件的相关司法解释，认定王升东涉案资金共计10642798.00元。6、陕州区公安局刑侦大队情况说明。证明：2018年8月20日，侦查员在对被告人王升东进行讯问时，王升东提供线索称：2015年起，其有一个竞争对手，其不知道该对手的姓名等真实信息，只知道该对手的QQ号为36×××72，网站网址为××、www.xywjg.com、99caihao.com、xywjg.com。侦查员随即对王升东提供的QQ号、网址等线索进行查证，经网监技术部门侦查，未发现有可继续追查的线索，被告人王升东提供的该线索无法查证落实。7、退赃情况说明。证明：案发后被告人王升东退赃共计2071000元。8、银行交易明细。证明：被告人王升东名下三张银行卡，其中工行卡6222022010001902854、中行卡637955792843、民生卡6216918903005395、被告人王升东使用曾某建行卡6217003230000397681交易明细及流水。9、王升东房产情况说明及产权情况表、商品房买卖合同、贷款结清证明等。证明：王升东与妻子郑素芬名下共有三套房产：1、广东省广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号，购于2017年5月6日，价格375万元，分两次已结清。2、广东省东莞市东城区学星路76号新世纪星城22幢1005号（1805号），购房合同签订时间为2008年6月11日，价格612823元，购买方式：抵押贷款；贷款已结清。3、广东省东莞市石龙镇西湖中路111号慧芝湖花园1号1单元903，购房合同签订时间2016年3月23日，所有人郑素芬，价格1458248元，按揭贷款，抵押贷款102万元，本金余额911935.02元。10、证人曾某证言。证明：曾某在2015年春节左右办个银行卡，因被告人王升东说他网上生意流水比较多，就让其帮他走下流水，后二人一起去东莞石龙建设银行办理一张银行卡，还有办理网银，并要求留王升东电话号码，办好以后就让王升东拿走了，该银行卡系王升东使用。11、被告人王升东供述和辩解。证明：2015下半年的时候，我在淘宝网上开店做网站优化，当时刘慧文联系我为99博彩网站做优化，当时收了刘慧文300元，做了刘慧文代理的99博彩网的排名。过了一段时间，刘慧文就让我一起做代理，我就在99博彩上注册一个账号，过了三个月左右发现我的99博彩平台账户里有100多块钱，当时就觉得这个平台可以赚钱，后来放弃我的生意专门做99博彩。99平台的账号zheng1805绑定民生银行卡，下面注册了大概七、八千会员；杏彩平台账号9v9east绑定的是曾某的建设银行卡，下面注册有六、七千会员；杏彩平台账号zheng1805与99平台账号一样。南山娱乐账号east888，没有绑定银行卡也没有提现，下面注册有一百多个会员。代理赌博网站一共有两部分收入，一是分红钱，有人亏损，平台或者上级会返亏损额的百分之二十；二是流水钱，一万块的流水，上级给我80元，我留20元，剩下60元给下级。从赌博网站平台获利大概八、九百万左右（后供述赚了有600万左右），具体的记不清楚，以我绑定的银行卡交易为准。我名下共有三套房产，其中广州市增城区香樟树小区花了400万左右购买了一套327平方的联排别墅是我非法所得购买；现住东莞市世纪星城****是2008年购买，2010年左右办的房产证；东莞市石龙镇西湖中路111号慧芝湖花园1号1单元903，是2015年按揭购买，房产证办在我妻子郑素芬名下。我名下有一辆灰色北京现代ix35，车牌号粤Ｓ×××**。12、司法会计鉴定意见书两份及鉴定意见通知书。证明：办案机关委托三门峡中和会计师事务所有限公司对王升东名下的民生银行卡、工商银行卡、中国银行卡及使用曾某建设银行卡交易明细进行了司法鉴定。经鉴定，王升东非法收入计算数额为10642798元。13、提取笔录。证明：2018年8月17日，侦查人员对王升东涉及到的99彩平台、杏彩平台、南山娱乐平台进行电子数据的提取，提取的电子证据如下。一、根据王升东提供的99彩（后合并到杏彩平台）平台账号zheng1805，获取以下电子证据：1、杏彩主界面；2、账户余额（个人资料）；3、用户列表（共截图4张）；4、绑定银行卡；5、提现记录（共截图8张）；6、推广设定；7、链接管理。二、根据王升东提供的杏彩平台账号9v9east888，获取以下电子证据：1、主界面；2、账户余额（个人资料）；3、用户列表（共截图5张）；4、绑定银行卡；5、推广设定。三、根据王升东提供的南山娱乐平台账号east888，获取以下电子证据：1、主界面；2、用户资料；3、团队总览；4、用户列表（共截图11张）；5、绑定银行卡；6、管理推广。并提取截图记录电子证据情况。本院认为，被告人王升东以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关对被告人代理南山娱乐赌博网站接受投注和利润分成的指控，因证据不足，该项指控不能成立。被告人王升东到案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；被告人主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，积极退赃，应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出的公安机关查封的东莞市东城区学星路76号新世纪星城22栋1805号房屋，系被告人犯罪行为之前所购买，为合法财产，及查封的东莞市石龙镇西湖中路111号慧芝湖花园1号1单元903号房产，是由被告人妻子郑素芬于2015年按揭购买，均不是被告人违法所得的辩护意见，本院予以采纳。对被告人和辩护人其他辩解、辩护意见，因与本院查明事实不符和于法无据，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告人王升东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金35万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月7日起，扣除先前羁押的9日和指定居所监视居住9日折抵的刑期5日，至2023年6月22日止。罚金限判决生效后一个月交纳。）二、退缴在案的被告人王升东违法所得2071000元及公安机关查封位于广州市增城区中新镇东港城市花园香樟九街53号房产，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人的剩余违法所得4821798元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张丽丽人民陪审员  侯随让人民陪审员  阴建国二〇一九年九月四日书 记 员  焦芋辉附:涉及本案法律条文1、《刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2、《刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。3、《刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4、《刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。5、《刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。6、《刑诉法》第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。