广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终484号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张少雄，男，1967年11月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因犯贩卖毒品罪，于2015年1月19日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，同年9月4日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月19日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留。经惠州市惠城区人民检察院批准，同年12月27日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人卢嘉思，广东通用律师事务所律师,由广东省惠州市法律援助处指派。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张少雄犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月11日作出（2019）粤1302刑初685号刑事判决。宣判后，原审被告人张少雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月20日21时54分许，吸毒人员何某2向被告人张少雄提出要300元的毒品“冰毒”，因微信钱包的钱不够，经得张少雄的同意，分两次共转账290元购买。尔后，被告人张少雄将0.4克毒品“冰毒”藏在惠州仲裁委（惠州市惠城区长寿路23号）门口的花坛里，再通过微信发送定位图片和文字让何某2自行取走。次日20时51许，吸毒人员何某2通过微信转账1000元向被告人张少雄购买1克毒品“冰毒”。尔后，被告人张少雄将毒品“冰毒”藏在圆通桥大厦（惠州市惠城区长寿路33号）附近的花槽里，再通过微信发送定位图片和文字让何某2自行取走。同年11月19日0时许，被告人张少雄在惠城区顺口云吞店内被公安人员抓获，当场在其内裤里缴获疑似毒品的白色块状物两小包（经称量，共净重1.4克；经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；户籍材料；前科材料；到案经过；搜查笔录、扣押材料；提取笔录；辨认笔录及照片签供；称量笔录、取样笔录；现场勘查笔录、图及现场照片；电话户主信息及电话清单；现场检测报告；行政处罚决定书；鉴定文书；司法鉴定意见；情况说明；证人证言；被告人供述等证据。原判决认为，被告人张少雄贩卖毒品甲基苯丙胺1.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张少雄系累犯，依法从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人张少雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。二、涉案扣押的毒品甲基苯丙胺1.4克由公安机关依法予以销毁，涉案扣押的物品（玫瑰金OPPO牌手机一部、金色苹果6手机一部）由公安机关依法处置。上诉人张少雄上诉提出：2018年11月18日晚上，微信名称“心情不是很美丽”的打电话给我，问我要不要冰毒，我说要，然后我们俩就约好在惠城区的云吞店见面，他在那里给了我两包冰毒，我给了他4600元（其中4500元是转账，100元是现金）后，警察当时就把我俩抓了。后又把卖毒品给我的“心情不是很美丽”放了，说我是贩卖毒品。对于公安机关控告我犯贩卖毒品罪一案，不属实。而且在2018年11月18日我已被公安机关抓捕，在判决书上第15页7行中，也就是2018年11月19日的微信聊天记录、转账记录，所说的也不属实。请求二审法院撤销原判。其辩护人辩护提出：本案指控张少雄两次贩卖毒品合计1.4克给何某1存在事实不清、证据不足。1、上诉人张少雄转账4500元给微信名为“心情不是很美丽”的人购买毒品，交易后当场被抓，办案民警从其身上搜出1.4克冰毒。张少雄用至少4500元购买了1.4克冰毒，如果再用300元0.4克或者1000元1克贩卖给其他人，是不符合常理的。上诉人张少雄有无其他商家，也没有查清；2、是本案贩卖的毒品数量1.4克，只有何某1的证言，没有其他证据佐证。证人何某1没有在笔录中陈述过其是如何确定数量的问题，微信聊天记录中也没有关于数量的记录。综上，上诉人张少雄两次贩卖毒品合计1.4克给何某1的指控未达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。经审理查明：2018年10月20日21时54分许，吸毒人员何某2向上诉人张少雄提出要300元的毒品“冰毒”，因微信钱包的钱不够，经得张少雄的同意，分两次共转账290元购买。尔后，上诉人张少雄将0.4克毒品“冰毒”藏在惠州仲裁委（惠州市惠城区长寿路23号）门口的花坛里，再通过微信发送定位图片和文字让何某2自行取走。次日20时51许，吸毒人员何某2通过微信转账1000元向上诉人张少雄购买1克毒品“冰毒”。尔后，上诉人张少雄将毒品“冰毒”藏在圆通桥大厦（惠州市惠城区长寿路33号）附近的花槽里，再通过微信发送定位图片和文字让何某2自行取走。同年11月19日0时许，上诉人张少雄在惠城区顺口云吞店内被公安人员抓获，当场在其内裤里缴获疑似毒品的白色块状物两小包（经称量，共净重1.4克；经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受案、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍信息，证明上诉人张少雄在犯罪时年满十八周岁，是完全刑事责任能力人。3、前科资料，证明上诉人张少雄因犯贩卖毒品罪被广东省惠州市惠城区人民法院于2015年1月19日判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，于2015年9月4日刑满释放，系累犯的事实。4、到案经过，证明上诉人张少雄被公安机关抓获的经过及不具有自首、立功情节。5、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明办案民警依法对上诉人张少雄的身体及随身物品进行搜查，在上诉人张少雄身穿的内裤中查获两小包透明塑料袋包装的疑似毒品，在其裤子口袋查获一部oppo手机，并随后予以扣押。办案民警对戴某1的身上物品进行搜查，查获一部金色苹果6手机（电话号码：135××××4884），并随后予以扣押；6、提取笔录、证明办案民警对上诉人张少雄的微信转账内容进行提取，上诉人在提取过程中配合工作；办案民警对戴某1手机的微信转账内容进行提取，戴某1在提取过程中配合工作。7、辨认笔录及照片签供，证人何某2对其微信信息（微信名称：联系人133××××0698，微信号：×××,昵称：宇纯通讯电信代理点）、贩卖毒品给其的“雄”的微信信息（微信名称：雄，微信号：×××）、其向“雄”购买冰毒时的微信聊天记录及转账记录交易进行了辨认，聊天记录及转账记录内容如下：1、2018年10月20日晚上21:54时证人何某2微信转账240元、50元（已被领取）、21:56时回复了一个位置：惠州仲裁委（惠州市惠城区长寿路23号）、一张照片及文字信息“木栏杆下纸巾”；2、2018年10月21日20:51时，证人何某2微信转账1000元（已被领取），21:17回复了一个位置：园通桥大厦（惠州市惠城区长寿路33号）]、一张照片及文字信息“花槽红包”，证人何某2发文字信息“定位准就可以了”；3、2018年11月19日16:27时证人何某2发信息问“在吗”，22:37时回“在”、22:41时问“今天打了一天电话没接，有么？”，回“有”，问“等下转过去”，回“好”；22:49时转账300元，并问“多久可以安排”，回“安排好就发位置给你”并领取了300元，23:22时发了照片及信息“木栏下纸巾”及位置[惠州仲裁委（惠州市惠城区长寿路23号）]；证人戴某1对公安机关依法提取的自己与“阿脑”的购买毒品交易的转账记录、贩卖毒品给自己的男子“阿脑”（即上诉人张少雄）、其吸食毒品的地点进行了辨认；证人李某1对贩卖毒品给自己的男子“阿脑”（即上诉人张少雄）、其吸食毒品的地点进行了辨认。本案上诉人张少雄对办案民警于2018年11月19日在其身上搜出来的毒品、毒品称量结果及其吸毒的地点、其向微信名称“心情不是很美丽”的男子购买冰毒时的转账交易记录[2018年11月18日18:36时“心情不是很美丽”发信息“脑哥，我现在出”，回信息“我在步行街”。同日21:35时转账4500元，该款项被“心情不是很美丽”领取]进行了辨认；上诉人张少雄对办案民警在其手机提取的微信头像（微信名称：雄，微信号：×××）和微信聊天记录截图进行了辨认，指认是其本人的微信。8、称量笔录、取样笔录，证明公安机关对在上诉人张少雄搜身过程中缴获的两小包疑似毒品的物质进行称重，净重分别为0.5克、0.9克，上诉人张少雄对该称量结果无异议；9、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，证明案发地点的地理位置、特征及周边情况。10、电话户主信息及电话清单，证明手机号码153××××8544户主为车辉，及该号码自2018年7月19日至2018年11月19日通话记录，该电话号码153××××8544与电话号码135××××4884有频繁联系。11、现场检测报告，证明经现场检验，上诉人张少雄的尿检结果是甲基安非他明呈阳性；证人戴某1尿检结果是甲基安非他明、吗啡呈阳性；证人李某1尿检结果是甲基安非他命呈阳性；证人何某2尿检结果为吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阳性。13、行政处罚决定书，证明公安机关于2018年11月19日对证人戴某1、李某1、何某2处以行政拘留十五日。14、鉴定文书，证明经取样送验，在上诉人张少雄身上内裤里当场缴获的两小包用白色透明塑料袋装着的疑似毒品共净重为1.4克，均检出甲基苯丙胺成分。15、司法鉴定意见，证明经检验，从何某2毛发中检出甲基苯丙胺、苯丙胺成分，未检出吗啡、可待因、单乙酰吗啡、氯胺酮、去甲氯胺酮成分。16、情况说明，证明上诉人张少雄供述的其吸食的毒品“冰毒”是向一名微信名称叫“心情不是很美丽”的男子购买的，由于线索有限，公安机关尚未查实微信名“心情不是很美丽”的男子真实姓名，致使犯罪嫌疑人仍未到案；办案民警通过线人举报得知贩卖毒品嫌疑人张少雄要找其购买“冰毒”，后由线人将张少雄约至惠城区水口路顺口云吞店见面，于2018年11月19日0时在线人指认下将其抓获；上诉人张少雄被控制后，其手机不停的有下线来电，其中下线何某2发信息过来向其购买“冰毒”，于是侦查员随意在张少雄手机中找到一张“惠城区门口公交站”的照片并发给何某2，随后派人在惠城区南坛惠州仲裁委门口公交站处将何某2抓获。17、证人证言：（1）证人戴某1证言，证明2018年11月9日5时许，我在惠城区第二人民医院大门旁被传唤到派出所。我从2018年7月份左右开始吸毒的，我吸食了两种毒品，一种是俗称的“白粉”，还有一种是俗称的“冰毒”。我吸食的“白粉”是一种白色粉状物体，价格是100元人民币买到0.1克左右。我有时在车上，有时在居住地吸食“白粉”，总共吸食次数与吸食具体时间我不清楚了，每次都是向“阿脑”购买100元至200元的量。没有“白粉”情况下，我就会吸食“冰毒”，是一种呈白色晶体状的毒品，共吸食过两次，一次是8月份中旬，一次是2018年11月14日下午18时许。我所吸食的“白粉”和“冰毒”都是向一个叫“阿脑”的男子购买的，跟他购买“白粉”的时候，有两次都是因为他没有“白粉”但有“冰毒”，我就向他购买“冰毒”。“阿脑”大约48岁左右，身高约1.63米，身材瘦小，联系电话号是153××××8544，我通过手机拨打这个电话联系阿脑，有时通过微信联系他的微信让他拿货给我，他的微信昵称是“雄”，微信号：×××。我与“阿脑”交易购买“白粉”的电话号码是135××××4884，微信号是×××，微信昵称是幸福快乐实话通通见鬼去吧。我认识他大概有一年时间，忘记是谁介绍我认识他的，一共跟“阿脑”购买了7次“白粉”，期间有两次他跟我说他没有“白粉”卖，有“冰毒”卖，我就两次跟他买了“冰毒”。我每次都是打电话或者发微信联系后面对面交易，每次地点不一样，每次我都是向他购买100元约0.1克的“白粉”或者100元约0.1克的“冰毒”。第一次是2018年7月份，我在江北惠博公路旁边中石化加油站，只会遇到“阿脑”，我听说他有卖“白粉”，之前也跟他在大排档吃过宵夜，我就问他有没有“白粉”，有的话就给我拿100元量的“白粉”，当时是现金交易的，之后留下“阿脑”的电话以及微信联络方式。其他向“阿脑”购买“白粉”的地点和时间都记不清楚了，我只记得最后两次和他交易的地点和购买的数量，2018年11月14日下午15时30分许，我通过电话联系他要购买“白粉”，之后他就叫我去南坛七天酒店的位置找他，我到了后，他告诉我没有“白粉”，但是有“冰毒”，于是我在南坛七天酒店旁的巷子里向他购买了100元约0.1克的“冰毒”，我当时现金不够，就微信转账40元给他；最后一次是2018年11月17日下午19时许，我依旧打电话联系“阿脑”向他购买“白粉”，之后他告诉我去水门步行街路口十四号码头的位置跟他交易，我到了后在巷子里向他购买100元约0.1克的“白粉”，当时我用微信转账190元，因为当时拖欠他购买毒品的钱，我就一起转账了190元给他。（2）证人李某1证言，证明我从2018年11月4日中午13时许在惠城区东安花园12楼某出租房内开始吸食冰毒，我没有吸食过其他毒品，我一共吸食过一次毒品。我向“阿脑”（约48岁男子，身高约1.63米，身材瘦小，惠城区人，电话：153××××8544）买货，他告诉我那个房子地址，我就上去了那个房子，我不知道房子是谁的。我使用手机×××拨打电话153××××8544联系“阿脑”，一共向他购买过一次毒品。我跟他说要买“冰毒”，他告诉我他在惠城区东安花园12楼某出租房里，我就过去找他，就在那个屋子里跟他购买200元的“冰毒”，钱是通过微信转账给他的，转账后，当场他帮我把“冰毒”弄好，我吸食了几口就离开了。他的微信昵称是：雄，微信号：×××；我的为微信昵称：明天会更好，微信号：×××。（3）证人何某2证言，证明我从2013年开始吸食冰毒，吸食大概二、三十次，我所吸食的毒品是通过微信向一名男子购买的，我没见过面，都是通过微信转账给他，他将毒品放在惠城区某个地方后发个定位及照片给我，让我自己去取。我的微信名：宇纯通信，微信号：×××；对方微信名：“雄”，微信号我记不住，是一连串的英文加数字。他的微信是去年惠东的一些老白粉仔给我的，是一个老人，现在已经去世了。我从今年9月份开始向“雄”购买冰毒的，买了约有四、五次。第一次是2018年9月份上旬，我通过微信转账300元给“雄”，然后他就发定位及图片让我到惠城区南坛中国工商银行门前石狮子像的尾部拿了0.2克的冰毒；第二次是2018年10月下旬，我通过微信转账300元给“雄”，然后去他指定的惠城区南坛仲裁委员会门口拿了0.4克左右的冰毒；第三次是隔了一天左右，我转1000元给“雄”。然后到惠城区圆通桥大厦旁边的花槽拿了1克左右的冰毒；第四次是距离上一次隔了三、四天左右，我转账1000元给“雄”，然后到惠城区南坛仲裁委员会旁边拿了1克左右的冰毒。他会在微信上发定位和照片给我，照片就是冰毒所放的位置，都会用塑料袋包着，然后再用纸巾包着放在地上或者建筑物旁边。我通过微信向“雄”转账300元冰毒后，“雄”就给我发来定位，该定位的位置是惠城区南坛一个叫仲裁委门前的公交站，“雄”还拍照告诉我起将冰毒放置在公交站旁的一个花篮内，正当我在取货的时候公安人员现场抓获我了。第二次证言，我吸食的是冰毒，我对从我毛发中检出甲基苯丙胺、苯丙胺成分的结果无异议。第三次证言，我每次都是微信转钱给他，然后他将冰毒放在惠城区的某个地方，他再将放冰毒的定位及照片发给我，最后让我自己过去取冰毒，每次都是这样，所以我也从来没有见过他本人。“雄”的微信是×××年惠东的一些老白粉仔给我的，我是从2018年8、9月份才开始和他联系，他的微信号：×××，我的微信名称叫：宇纯通信电信代理点133××××0698，微信号：×××。133××××0698这个号码是我本人使用的，我本人使用两个手机号码，133××××0698这个号码是我在中国电信工作时使用的号码，我平时就用这个号码的微信和他联系购买冰毒的。第四次证言，我吸食的冰毒是向微信名称叫“雄”的男子购买的，微信号：×××。我向“雄”购买过三、四次冰毒，第一次是2018年9月份上旬，我向“雄”购买了300元0.2克的冰毒，微信转账给他后，他将冰毒放在南坛工商门前狮子石像尾部，发了定位让我自己过来取；第二次是2018年10月20日晚10点钟时，我也是向他购买了300元0.4克的冰毒，但是我微信不够300元，跟他说转290元行不行，他说可以，后面我就先转240元，再转50元，接着他就将冰毒放在南坛仲裁委员会门口发定位让我自取；第三次是隔了一天左右我又向他购买1000元1克的冰毒，他将冰毒放在圆通桥大厦旁边花槽内让我自取；第四次是隔了三、四天左右，我向他购买1000元1克的冰毒。我之前笔录说2018年10月20日转账300元给“雄”购买冰毒，现在又说转账290元，是因为我当时确实是向“雄”购买300元0.4克的冰毒，但是由于我微信不够钱，所以才转了290元给“雄”购买0.4克冰毒，我是分两次转给他的，先240元，跟着转多一个50元，我当时微信不够300元是跟“雄”说过的，“雄”也是同意的，所以他后面才将冰毒放好在一个地方，让我过去取。18、上诉人张少雄的供述，我是在×××年开始吸食“冰毒”的，×××年以前是吸食“白粉”的，我几乎每天都有吸食“冰毒”，每天吸食一至两次，每次吸食大约两粒米大小的“冰毒”。我经常在惠城区下铺水门桥底下的一个比较偏僻的角落吸食“冰毒”的，我最近一次吸食“冰毒”大概是在三天前。我吸食的冰毒是通过微信匿名叫：“心情不是很美丽”的男子购买的，他的微信号：×××，大约25岁左右，身高大约一米六，身材中等，客家口音。我向他购买过两次冰毒，第一次是三天前花了1000元人民币向“心情不是很美丽”购买了大约1克左右的冰毒；第二次是昨天花了4600元人民币向他购买了1克左右的冰毒，都是使用微信支付，昨晚给的4600元中有100元是现金。我没有贩卖过毒品给别人，公安机关在我内裤里搜出大约1克左右的冰毒。我现在给人称作“懵雄”，以前我有个外号叫“阿脑”。我的微信号码：×××，微信名叫“雄”，微信的联系电话是153××××8544。153××××8544这个电话的机主是一个叫“阿辉”的男子，他真名我不清楚，惠州本地人，40多岁，我们认识至今十几年了，两年前他得胃癌之后联系比较少了，这个号码是他大概两年前给我使用的。我用这个叫“雄”的微信使用了半年左右。我不认识戴某1、李某1、何某2，也没有贩卖过毒品给他们，我不清楚我手机微信为什么有戴某1（微信名：幸福快乐是火通通见鬼去吧）、李某1（微信名：明天会更好）、何某2（微信名：宇纯通信）三人的微信。何某2用微信转账给我，是我打游戏赢了好多分，可能是打游戏加的好友，他向我购买游戏转账给我的钱。不认识一名叫何某2，微信名叫：宇纯通信的男子，我有他的微信应该是在网上卖斗地主之类游戏分的，他向我购买我赢到的游戏分就会转账给我，然后我在游戏平台将分数转给对方，我是通过电脑在优洋棋牌、欢乐斗地主这类的游戏平台将分数转给他们，优洋棋牌室100元200万分，欢乐斗地主是100元100来万分。对方转账后，我发地点相片、定位位置并告诉对方木栏下纸巾是因为对方怕我收了钱之后不给分数他们，所以就问我在哪里，我就发地点相片及位置给对方，以示我所在位置，至于木栏下纸巾是我跟他们开玩笑的。对于上诉人张少雄的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.2018年10月20日、21日，上诉人张少雄以300元、1000元的价格两次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员何某2，期间，上诉人张少雄将毒品放置某个地方后，通过微信发送定位图片和文字让何某2自行取走。以上事实，有证人何某2证言以及何某2与上诉人张少雄的微信聊天记录、转账记录予以证实。虽然上诉人张少雄归案后极力否认有贩卖毒品的事实，但根据在案证据可认定张少雄至少有两次贩卖毒品给吸毒人员何某2。原审判决已根据有利于被告人的原则，作出有利于张少雄的事实认定。因此，对张少雄上诉提出其没有贩卖毒品，以及辩护人提出本案认定张少雄犯贩卖毒品罪是事实不清，证据不足的意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。2、根据搜查笔录、扣押材料、称量笔录、取样笔录、鉴定意见等证据证实，公安机关抓获张少雄时，当场在其身上查获2小包疑似毒品，净重1.4克，检出甲基苯丙胺成分。而本案证据可证实上诉人张少雄有贩卖毒品的行为，根据相关法律规定，在上诉人张少雄身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，该部分毒品应计入张少雄贩卖毒品的数量。本院认为，上诉人张少雄贩卖毒品甲基苯丙胺1.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张少雄系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张少雄提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年九月十二日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。