云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5084号上诉人（原审被告）：马敏发，男，回族，1968年3月1日出生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人：马凤琼，女，回族，1968年5月6日出生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。系马敏发妻子。被上诉人（原审原告）：赵云，男，汉族，1970年11月25日出生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。上诉人马敏发因与被上诉人赵云农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马敏发上诉请求：1.撤销寻甸县人民法院（2019）云0129民初1271号民事判决书；2.被上诉人赵云所建盖房屋方量与实际不符，上诉人只需支付被上诉人工程款人民币23150元（以下均为人民币）；3.判决被上诉人赔偿上诉人因不按质量要求施工，以次充好、导致返工并造成各项损失合计24000元；4.判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人赵云承担。事实和理由：1.原审法院认定案件事实不清，不支持上诉人的合法抗辩，十分错误。2.原审法院承办法官对上诉人农村建房施工合同纠纷一案并未到实地审查、在未查事实真相的情况，最后竟然错误判决，这样的判决严重不公，上诉人无法接受。3.原审判决不遵循民事诉讼证据规则，实属适用法律不当、错误判决。一审中，上诉人提出反诉，并将被上诉人所建盖房屋出现严重质量问题相关证据上交法院，但被法院驳回不予受理。本案的焦点是:被上诉人所建盖房屋未经上诉人同意就自己私下验收并不合格，房屋存在严重漏水及质量问题。上诉人多次与被上诉人协调，但上诉人不给予解决。还不按实际施工面积量方，导致所建盖房屋与实际方量不相符。被上诉人主张上诉人还需支付工程款42700元的请求，明显违背常识常情常理，违背客观事实，违背逻辑，不应采信。一审中，被上诉人举证，上诉人所付工程款及剩余工程款与实际施工方量不相符。上诉人认为，被上诉人所建盖房屋不按要求施工，以次充好、不但不挖基坑，就直接在地面上扎与实际不相符的钢筋，导致房屋框架建盖完毕后四处开裂，屋顶漏水、水电不按要求施工、导致返工。以上可以看出，被上诉人主张的付款数额自相矛盾，不具有真实性。上诉人认为:正确认定本案事实，关键在于认真甄别被上诉人的举证，应当秉承客观、理性的司法精神，充分正视本案建筑施工的各种不规范操作，用诚实信用原则等进行分析论证，本案的复杂在于，被上诉人违背诚信，利用上诉人不识字，没文化、不懂法、欺瞒上诉人。被上诉人赵云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定的事实：马敏发系寻甸县开展脱贫攻坚的建档立卡户（享受国家建房补助款5.1万元），2017年3月19日，在寻甸回族彝族自治县村委会，经该村委会联系，马敏发、赵云双方签订了《房屋建筑工程施工合同》，合同约定，马敏发将位于寻甸县砖混结构房屋以包工包料的方式承包给赵云建盖，工程价款以每平方米1150元计算，面积按建筑滴水计算。合同签订后，马敏发即支付了赵云预付款3万元，剩余工程款约定在工程完工后一次性付清。2017年3月29日，赵云开始施工，同年5月30日工程完工，寻甸县河口镇镇政府、司法所及当地村委会人员对该工程进行了查看，2018年9月，马敏发即迁入该房屋居住至今，马敏发收到政府扶贫款项5.1万元后，向赵云支付了工程款项4万元。赵云经过自己测量，该房屋建筑面积为98平方米，造价112700元，马敏发共支付了赵云工程款70000元，剩余42700元工程款赵云多次找马敏发催要，马敏发以房屋漏水，没有挖基坑，墙体开裂为由拒绝给付，但其认为工程款只欠4万元，该纠纷发生后，经当地镇政府、司法所、村委会人员调解处理未果。一审法院认为，本案争议的焦点：马敏发是否应当支付赵云工程款42700元？建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；农村建房施工合同纠纷是指农村建房户与施工方达成的在建设房屋过程中明确双方权利义务的合同产生权利义务纠纷。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，建设工程竣工后，应当及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收工程，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，赵云已经按照双方签订的《房屋建筑工程施工合同》按期完成建设工程，并交付马敏发使用至今，但马敏发以房屋漏水、工程质量不合格等为由拒不支付剩余工程款，因其没有提供证据予以证实，一审法院不予采信，故马敏发应当按照合同约定在工程完工后一次性支付剩余工程款。对于工程款金额，按照双方当事人签订的《房屋建筑工程施工合同》第七条规定，工程价款以每平方米1150元计算，工程量面积按建筑滴水计算，赵云经过自己测算，马敏发尚欠工程款42700元，但马敏发认为，工程量双方没有共同测量过，只欠赵云工程款40000元，根据本案实际情况，一审法院酌情认定马敏发尚欠赵云工程款40000元。若马敏发认为该房屋存在质量问题，可以另行其他途径解决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条规定，判决如下：由马敏发于判决生效后10日内一次性支付赵云工程款4万元（不含已付的7万元）。本院二审期间，上诉人马敏发、被上诉人赵云向本院提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：对马敏发提交的照片，与本院现场查勘的情况一致，本院对其真实性予以认定；对赵云提交的照片，与本院现场查勘的情况相符，本院予以采信。经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定如下事实：马敏发与赵云签订的《房屋建筑工程施工合同》约定：房屋建筑一层，条形基础。在施工过程中若出现变更或者意见不一致，双方现时、现场协商解决，马敏发不能过时才要求赵云如何整改，若要整改，所产生的直接、间接费用，由马敏发另行负责，不列入合同价款。经本院现场查勘，本案赵云所建房屋长为10.98米，宽为6.95米，房前屋檐宽为0.32米，屋檐前阳台长4.33米，宽为0.85米，二楼的楼梯棚长为4.18米，宽为3.62米。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.马敏发应否向赵云支付剩余的建房工程尾款？2.马敏发所欠建房款如何计算？针对争议焦点1，本院认为，对于马敏发提出的房屋存在质量问题，因本案系农村建房，层数为1层，不应当直接适用建筑法的相关规定处理本案。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，基于合同法先履行抗辩的原则，发包方可以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款。建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外。本案系农村建房，马敏发已经接收房屋并实际使用。其认为房屋基础存在质量问题，但合同约定为条形基础，赵云也提交了现场施工照片证明其确实按照合同约定进行了施工。且经本院现场查勘，房屋确实为条形基础。另外，马敏发认为建房所用钢筋不符合要求，但合同未约定所用钢筋的具体规格型号。根据合同约定，在施工过程中，双方出现意见不一致，马敏发应当现时、现场提出，但马敏发未提交证据证明其曾经在施工时向赵云提出过异议，反而是在房屋快要建盖完成时再次向赵云支付了4万元。故其申请对房屋进行质量鉴定，本院不予同意。对于马敏发主张的房屋墙体开裂的情况，属于房屋竣工后在使用过程中的保修问题，马敏发未提起反诉，其可以依据法律的规定和合同的约定另案主张权利。其以房屋存在质量问题为由拒绝支付尾款，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，首先，《房屋建筑工程施工合同》约定按建筑滴水计算，故房屋的阳台和屋檐都应当计算在面积之内。经计算，一楼的面积为83.5051㎡。根据合同约定的1150元/㎡计算，该部分工程价款为96030.87元。其次，合同约定房屋的建筑为一层，但是在房屋通往楼顶的楼梯上，另搭建了一层楼梯棚，面积为15.1316㎡。赵云主张按照合同约定的1150元/㎡计算该部分工程价款，但楼梯棚系简易建筑，层高明显矮于本案一层房屋，本院从楼梯棚所需要的工人劳务和需要材料等因素考虑，酌情确定按照300元/㎡计算，该部分工程价款为4539.48元。最后，本案建盖房屋的工程价款为100570.35元。马敏发已经向赵云支付了7万元，尚欠赵云30570.35元。综上所述，马敏发的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初1271号民事判决；二、由上诉人马敏发于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵云支付农村建房工程尾款30570.35元；三、驳回被上诉人赵云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1290元，由马敏发承担900元，由赵云承担390元。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年九月十九日书记员 何政达黄秋茼