广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2332号 上诉人(原审原告)：王某1，女，2012年4月17日出生，汉族，学生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 法定代理人：王某2（系王某1之父），男，住广西桂林市象山区。 法定代理人：苏某（系王某1之母），女，汉族，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘志杰，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林银海医院，住所地：桂林市象山区瓦窑路一巷3号。 法定代表人：张新刚，院长。 委托诉讼代理人：江志文，该院医务科科长。 委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。 上诉人王某1因与被上诉人桂林银海医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1的法定代理人王某2、苏某及其委托诉讼代理人唐锦琳、甘志杰，被上诉人桂林银海医院的委托诉讼代理人江志文、汤建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人桂林银海医院赔偿上诉人各项损失共计124022.32元（其中：医疗费23729.4元，住宿费27000元，伙食费47000元，营养费5000元，交通费8528.5元，误工费43770元，以上相加后再乘80%）；2.本案诉讼费全部由被上诉人桂林银海医院承担。事实与理由：上诉人所需的后续康复治疗是符合法律法规规定的。上诉人到上海就医符合上诉人的实际情况。上诉人就诊的医院是（2014）象民初字第1257号和（2017）桂03民终3153号民事判决均认可的医院，且上诉人去该医院就诊也是被上诉人在之前诉讼当中明确表示同意的。上诉人在一审中提供的住宿费、伙食费、营养费、交通费及误工费等证据符合法律规定，理应获得全部赔偿。综上，请求二审法院支持其的上诉请求。 桂林银海医院辩称，上诉人提出到上海康复治疗的费用124022元要被上诉人承担缺乏依据。康复治疗费必要性和合理性，必须要有医疗机构和经合法司法鉴定机构评估，上诉人根本无证据支持。上诉人自行到上海医院行康复治疗，违反了法律规定的就近治疗原则，扩大费用和损失应由其自行承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王某1向一审法院起诉请求：1.判令桂林银海医院赔偿其各项损失共计124022.32元(其中：医疗费用23729.4元，住宿费27000元，伙食费47000元，营养费5000元，交通费8528.5元，误工费43770元，以上相加后再乘80%)；2.本案诉讼费用由桂林银海医院承担。 一审法院认定事实：王某1母亲苏某于2012年4月15日至桂林银海医院待产分娩，2012年4月17日经会阴侧切助产娩出一活女婴即王某1，娩出后出院诊断为：新生儿重度窒息；胎粪吸入综合症；缺氧缺血性脑病；蛛网膜下腔出血；新生儿左侧臂丛神经损伤？王某1因生后左上肢功能障碍于2012年4月至2016年期间，先后辗转在桂林市人民医院、复旦大学附属儿科医院等桂林、上海两地多家医院进行住院手术治疗和康复治疗。王某1于2014年向法院提起了诉讼，要求桂林银海医院对其进行赔偿。经桂林市象山区人民法院一审、桂林市中级人民法院二审审理后，认定桂林银海医院应赔偿王某1各项经济损失618923.52元，鉴于事发后桂林银海医院已给付王某1407896元，最终判决要求桂林银海医院赔偿王某1各项经济损失共计251027.52元（桂林银海医院现已给付完毕）。案件审理过程中，2014年12月，桂林市象山区人民法院依王某1申请委托广西公众司法鉴定中心出具【2015】临鉴字第280号伤残程度鉴定意见书，综合分析认为：（一）根据《广西司法鉴定协会法医临床司法鉴定业务指引（试行）》（桂司鉴协【2015】2号）第3.2.2条规定，被鉴定人的伤残评定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）；（二）被鉴定人因本次损伤造成左臂丛神经损伤，经手术治疗证实左上肢神经—肩胛上神经，C5、6断裂，C7撕脱，神经肌电图检查证实存在左挠神经+左副神经部分损伤，现致左上肢肌力四级；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）第4.7.1条f)款“单瘫（肌力4级）”之规定，评定被鉴定人单瘫（左上肢肌力4级）的伤残程度达到VII（七）级伤残；（三）被鉴定人左上肢较右上肢短缩长度相差5.3cm，是由于生长发育原因还是损伤所致,不能明确其原因,因此不予以评定伤残等级。鉴定意见：王某1因本次损伤造成左臂丛神经损伤致单瘫(左上肢肌力4级)的伤残程度达到VII（七）级伤残。2016年12月，王某1申请撤回委托广西公众司法鉴定中心，对桂林银海医院的医疗行为是否构成医疗过错及过错参与度、王某1是否需要后续治疗进行鉴定。前案判决确认王某1构成七级伤残，并依据王某1与桂林银海医院均同意的柳州市金鼎司法鉴定所出具的【2014】临分字第3号《法医学分析意见书》，确认桂林银海医院对王某1诊疗存在医疗过错，其医疗过错与王某1左肩肘功能障碍、伴垂腕的损害后果存在因果关系，参与度为80%，桂林银海医院应当根据该比例赔偿王某1因医疗损害造成的各项合理损失。前案诉讼活动结束后，王某1于2018年3月至2018年8月期间多次至上海市宝山区仁和医院（复旦大学附属华山医院北院宝山分院）、复旦大学附属华山医院进行康复治疗，诊疗意见持续为：建议长期康复治疗至12岁，增加神经营养，加强照护。继续康复治疗及居家康复，建议游泳及作业治疗，佩戴支具。诊疗内容为：1.关节松动训练（小关节）；2.关节松动训练（大关节）；3.运动疗法；4.其他推拿治疗；5.（康复科）低频脉冲电治疗。为此，王某1共花费医疗费23729.4元。2018年3月8日王某1的父亲王某2、母亲苏某、祖母蒋新梅携王某1赴上海治疗，2018年3月25日王某2返回桂林、7月15日蒋新梅返回桂林，8月15日王某2赴上海接王某1、苏某，8月18日三人返回桂林。王某1称在上海期间，在宾馆居住10天，租赁房屋居住5个月。王某1就2018年3月至2018年8月期间治疗支出的相关费用赔偿事宜与桂林银海医院协商无果，故诉至法院，提出前之诉请。 另查明，本案审理过程中，王某1申请法院委托司法鉴定机构对：1.王某1的身体伤病是否需要后续康复治疗，2.王某1的左上肢较右上肢缩短是否由于桂林银海医院操作所致进行司法鉴定；桂林银海医院申请法院委托司法鉴定机构对：1.王某1上海异地康复治疗的必要性、合理性、效果性进行司法鉴定，2.王某1在被鉴定为七级伤残医院已赔偿后，是否还需后期康复治疗？如需后续康复治疗，康复治疗需多少费用进行司法鉴定。鉴于前案中广西公众司法鉴定中心出具【2015】临鉴字第280号伤残程度鉴定意见书载明：被鉴定人左上肢较右上肢短缩长度相差5.3cm，是由于生长发育原因还是损伤所致,不能明确其原因,因此不予以评定伤残等级。在此事实基础上，前案判决已确认王某1构成七级伤残，并确认桂林银海医院对王某1诊疗存在医疗过错，其医疗过错与王某1左肩肘功能障碍、伴垂腕的损害后果存在因果关系，参与度为80%，桂林银海医院应当根据该比例赔偿王某1因医疗损害造成的各项合理损失。一审法院认为没有必要对王某1的左上肢较右上肢缩短是否由于桂林银海医院操作所致进行司法鉴定，驳回王某1的相关鉴定申请。一审法院依王某1、桂林银海医院申请委托桂林市正华司法鉴定中心对王某1身体伤病是否需要后续康复治疗，康复治疗的费用，去异地治疗的必要性、合理性、效果性进行鉴定，该中心于2018年12月19日向一审法院出具《正华司法鉴定中心案件不受理回复函》，载明“本中心审查材料后认为：1.是否需要后续康复治疗及异地治疗的必要性、合理性、效果性，应由医生决定，且法医临床无此鉴定项目；2.康复治疗费用目前没有统一的国家标准。基于以上理由，本中心予以退案，材料随函退回。”。 一审法院认为，本案争议焦点：一、王某1是否有进行后续康复治疗的必要性？二、如果有必要进行后续康复治疗，桂林银海医院需要赔偿的项目及数额如何确定？ 关于焦点一，从王某1伤残情况及治疗的内容来看，关节松动训练、运动疗法、推拿治疗、低频脉冲电治疗等，均是针对王某1左臂丛神经损伤致单瘫(左上肢肌力4级)的伤残情况进行的功能恢复训练，结合治疗时医生给予的持续性意见：建议长期康复治疗至12岁，一审法院酌情认定上述后续康复治疗对王某1来说是必要的。 关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”，第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待时机发生后另行起诉。……。”可见，王某1因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费护理费、后续治疗费，桂林银海医院应予赔偿，但应限定在实际发生的必要范围内。1.王某1主张的医疗费23729.4元，结合王某1提交病历、挂号费、医药费收款凭证等证据，一审法院予以支持；2.住宿费，从王某1接受的诊疗内容来看，属于康复性训练范畴，王某1与桂林银海医院在庭审时均认可从本地医院能够获得相关康复治疗服务，只是王某1认为上海的医疗机构能够提供更高服务水平，一审法院认为，异地治疗及因此产生的住宿费应以必要合理为限，王某1在定残后未经与桂林银海医院协商同意自行选择至上海康复治疗，由此产生的住宿费应由王某1自行承担；3.交通费，考虑王某1年仅6岁，在住所地接受治疗，亦需人员陪护多次往返住处与医院之间，产生一定的交通费用属于合理支出，一审法院酌情认定交通费500元；4.伙食费，一审法院认为，异地治疗及因此产生的伙食费应以必要合理为限，王某1在定残后未经与桂林银海医院协商同意自行选择至上海康复治疗，由此产生的伙食费应由王某1自行承担；5.误工费，考虑到王某1年仅6岁伤在左肢，就医治疗确需人员陪护，鉴于王某1未举证证明近三年的平均收入状况，结合王某12018年3月至8月实际就诊经历，一审法院酌情按140元/天，每月2次，每次1人的标准计算为：140元/天×2×6个月=1680元；6.营养费，考虑到医疗机构诊疗意见建议增加神经营养，一审法院酌情认定营养费为2000元。综上，王某1因桂林银海医院的医疗过错行为所遭受的经济损失共计27909.4元，则桂林银海医院应赔偿王某122327.52元（27909.4×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、桂林银海医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某1各项经济损失共计22327.52元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费2780元（王某1已预交），由王某1负担2280元，桂林银海医院负担500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人桂林银海医院未提交新证据。 上诉人王某1依法提交如下证据：1.百度搜索结果一份，拟证实上诉人所受伤害在全国范围内哪所医院治疗最好，搜索的结果中，好评医院排行均有上海市华山医院，故上诉人去上海治疗有合理性、必要性；2.上海市宝山区仁和医院官网下载的关于该院臂丛神经损伤的介绍，拟证实上海市宝山区仁和医院（华山医院北院宝山分院）对治疗王某1的疾病有专业的技能；3.调解协议书一份、王某1在上海及宁波治疗期间的明细单一份，拟证实上诉人之前到上海就医是经过被上诉人同意的。被上诉人桂林银海医院经质证认为，对证据1、2的真实性、合法性和关联性以及证明内容均不予认可，认为这都是网上查到的一些资料，不是直接证据，且根据其的查询，复旦大学附属华山医院为二级医院，不是全国有名的医院；对证据3,认为调解协议书是双方还没有进入诉讼程序前签订的，与本案没有任何关系，关于王某1在上海及宁波治疗期间的明细单，是上诉人自己统计的数字，不予认可。 对王某1提交的证据，本院将结合其他在案证据予以综合考虑。 对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，双方对一审认定的医疗费23729.4元均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人到上海做康复治疗是否必要、合理；2.上诉人主张的住宿费、伙食费、营养费、交通费、误工费是否应予支持。 关于争议焦点1，经查，上诉人因在被上诉人处出生后患左上肢功能障碍于2012年4月至2016年期间，先后辗转桂林、上海两地多家医院进行住院手术治疗和康复治疗。上诉人于2014年向法院提起了诉讼，要求被上诉人对上诉人进行赔偿。该案经桂林市象山区人民法院一审、本院二审审理后，本院于二○一八年十二月一日作出（2017）桂03民终3153号民事判决，现已生效。该生效判决书对被上诉人对上诉人的侵权事实与责任进行了确定，即被上诉人对上诉人因医疗损害造成的各项合理损失承担80%的责任；同时，对上诉人到上海做康复治疗的必要性和合理性予以了认定。前案诉讼结束后，上诉人于2018年3月8日至8月18日期间又到上海相关医疗机构进行康复治疗，结合医院出具的“建议上诉人长期康复治疗至12岁”的医嘱来看，本院认为，上诉人到上海做康复治疗有其必要性和合理性。故，对上诉人该上诉理由，本院予以支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，上诉人因康复治疗实际发生的必要费用，被上诉人应予赔偿。因上诉人现年仅七周岁，在异地做康复治疗确需人员陪护，但结合上诉人的年龄、护理需要及实际陪同人员情况，本院确定为由其母苏某一人陪同。关于上诉人提出异议的各项赔偿项目及数额问题，本院认定如下：1.住宿费，结合上诉人提交的病历、医药费收据及房屋租赁合同等证据，本院支持25000元，对上诉人提出有10天时间住宾馆，因上诉人未提供相应的证据予以证实，对该部分费用，本院不予支持；2.伙食费，上诉人主张按照每人每天100元计算，符合上海当地的消费水平，本院予以支持，伙食费计算为：100元/天×2人×163天=32600元；3.营养费，一审结合诊疗医院的建议认定为2000元是适当的；4.交通费，结合上诉人提交的交通票据及实际陪同人数、治疗次数，本院酌情认定为3500元；5.误工费，根据（2017）桂03民终3153号民事判决认定的事实可知，上诉人母亲苏某在事发前一直在矿业公司工作，上诉人主张苏某的误工费标准按照2018年广西交通事故损害赔偿计算标准（采矿业）即57054元/年计算，未违反法律规定，本院予以支持，误工费计算为： 57054元/年÷365天×163天=25478.91元。 综上，上诉人各项经济损失为：23729.4元+25000元+32600元+2000元+3500元+25478.91元=112308.31元，被上诉人应赔偿上诉人89846.65元（112308.31元×80%）。 综上所述，上诉人王某1的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初2975号民事判决，即：“一、被告桂林银海医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某1各项经济损失共计22327.52元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求”； 二、被上诉人（原审被告）桂林银海医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人（原审原告）王某1各项经济损失共计89846.65元； 三、驳回上诉人（原审原告）王某1的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元（上诉人王某1已预交），由上诉人王某1负担778元，被上诉人桂林银海医院负担2002元；二审案件受理费2780元，（上诉人王某1已预交），由上诉人王某1负担778元，被上诉人桂林银海医院负担2002元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈彦冰 审 判 员 刘晶晶 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年九月二十九日 法官助理 李慧杰 书 记 员 廖梦媛