广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂刑终177号 原公诉机关广西壮族自治区百色市人民检察院。 上诉人(原审被告人)张远流，外号“三哥”，男，1966年6月4日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，农民，住灵山县。因犯强奸罪、拐卖人口罪，于1991年被原钦州地区中级人民法院判处有期徒刑十一年；因犯抢劫罪，于2009年2月6日被灵山县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金25000元，于2016年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 上诉人(原审被告人)言朝胆，男，1978年12月28日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，农民，住德保县。因犯抢夺罪、盗窃罪，2007年12月28日被德保县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元，2017年8月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人时定敏，别称“依敏”，男，1976年7月13日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，初中文化，农民，住德保县。因犯非法持有毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年10月10日被德保县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金一万五千元人民币，2017年2月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 指定辩护人廖可军，广西万益律师事务所律师。 指定辩护人张仕明，广西万益律师事务所律师。 原审被告人谢明权，外号“郭总”，男，1985年7月14日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，农民，住灵山县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 原审被告人黄海东，男，1980年1月10日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦北区。因犯盗窃罪，于2008年3月26日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑六年；又因犯盗窃罪，于2017年1月12日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2017年3月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于田东县看守所。 广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西壮族自治区百色市人民检察院指控原审被告人时定敏、言朝胆、谢明权、张远流、黄海东犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年4月3日作出（2019）桂10刑初12号刑事判决。原审被告人张远流、言朝胆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料、上诉状及时定敏的指定辩护人提交的辩护词，并审讯上诉人张远流、言朝胆和原审被告人时定敏、谢明权、黄海东，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决根据经过庭审质证的查获的毒品、抓获经过等物证、书证，勘验、检查、辨认笔录，证人蒙某的证言，毒品鉴定意见及被告人时定敏、言朝胆、谢明权、张远流、黄海东的供述等证据认定：2018年3月初，被告人张远流主动打电话给被告人言朝胆得知其可以介绍毒品货源后，便找到被告人谢明权共谋贩卖毒品牟利。谢明权同意后，张远流遂打电话联系言朝胆购买毒品。同年3月5日，张远流和谢明权驾车到德保县找到言朝胆，言朝胆又带张远流、谢明权找到被告人时定敏，时定敏提供毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和氯胺酮（俗称“K粉”）样品各一小包给张远流、谢明权，提出“冰毒”和“K粉”每条（1公斤）售价为12万元。张远流和谢明权回到灵山后将毒品样品拿给他人试吸，觉得质量较好，决定购买一条“K粉”。谢明权凑够12万元毒资后，由张远流联系言朝胆、时定敏称要购买一条“K粉”，并要求对方送货到灵山，时定敏、言朝胆提出要押一个人在德保作为担保。张远流为此又找到被告人黄海东，让其作为交易毒品的抵押人并承诺给2000元好处费，黄海东表示同意。3月11日晚，张远流、谢明权、黄海东驾驶小轿车来到德保县言朝胆见面，商定交易方式改为不需要抵押人，由时定敏、言朝胆送货到靖西市交易。当晚11时许，谢明权驾驶小轿车搭载言朝胆、黄海东，时定敏驾驶一辆大众牌小轿车搭载张远流，一前一后经德保收费站从高速公路驶往靖西方向，行至钦州方向的指示路牌时，时定敏通过对讲机叫靠边停车交易，然后言朝胆拿着谢明权交给的12万元现金走回时定敏的车，张远流拿着时定敏交给的一包“K粉”返回谢明权的车上，随后双方各自驾车离开。时定敏驾车回到德保县后，从12万元毒资中分给言朝胆1万元好处费。次日凌晨1时许，谢明权、张远流、黄海东驾乘的小轿车行至合那高速公路罗白服务区公安检查站时，被公安民警抓获，当场从车上查获一包毒品可疑物，净重881.35克。经鉴定，查获的毒品可疑物未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮等常见毒品成分。2018年4月14日，时定敏联系一名靖西籍毒贩（另案处理）商定以15.5万元交易两块毒品海洛因。次日早上，时定敏驾驶一辆大众小轿车到靖西市糖厂路口与靖西籍毒贩购得两块毒品海洛因，返回到德保县西读路段时，被百色市公安局禁毒支队、田东县公安局禁毒大队民警截停，当场从车上查获两块毒品海洛因，共计净重705.35克(含量分别为78.0%、76.9%)。 原审判决认为，被告人时定敏、张远流、言朝胆、谢明权、黄海东为获取非法利益而贩卖、运输毒品，其中时定敏单独贩卖毒品海洛因705.35克，并与言朝胆共同贩卖、运输毒品“氯胺酮”881.35克；张远流、谢明权、黄海东共同贩卖并运输毒品“氯胺酮”881.35克，时定敏、言朝胆、张远流、谢明权、黄海东的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。时定敏在与言朝胆共同犯罪中，时定敏起主要作用，系主犯；张远流、谢明权、黄海东在共同犯罪中，张远流首先找到谢明权提出贩毒犯意，负责联系毒品卖家，亲自交易交接毒品，系共同犯罪中作用突出的主犯；谢明权与张远流预谋贩毒后，负责筹集毒资，提供车辆接运毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对主犯应当按照其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。言朝胆、黄海东在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。时定敏、言朝胆、张远流、谢明权、黄海东主观上不明知其贩卖、运输的881.35克“氯胺酮”即“K粉”是假毒品，因意志以外的原因而贩卖、运输毒品未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。时定敏、言朝胆、张远流、黄海东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。时定敏曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，现又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。张远流、言朝胆、谢明权、黄海东归案后能如实交代罪行，能当庭认罪，时定敏能如实交代其贩卖两块海洛因的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项之规定，判决：一、被告人时定敏犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元；二、被告人张远流犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产一万五千元；三、被告人谢明权犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元；四、被告人言朝胆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元；五、被告人黄海东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产五千元；六、公安机关已扣押的毒品、各被告人用于犯罪通讯的手机、被告人时定敏所有的用于运输毒品的一辆车牌号为LQG586大众小轿车，依法没收，上缴国库；七、公安机关已冻结被告人时定敏存于中国农业银行德保支行户名时定敏、账号62×××73账户内的被告人时定敏所有的财产人民币24714.60元，充抵为没收其财产金。 张远流上诉称：1.其行为仅构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪；2.其参与贩卖的是假毒品，因意志以外原因运输毒品未得逞；3.其没有向谢明权提出贩毒犯意，而是谢明权主动联系其，其才联系言朝胆；4.其归案后如实交代罪行，当庭认罪、悔罪，请求从轻、减轻处罚。 言朝胆上诉称：1.涉案毒品为假，对社会无极大危害性，原判对其量刑过重；2.本案因意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，应当给予从轻处罚；3.其是从犯，应获得从轻处罚。 原审被告人时定敏的指定辩护人提出，原判认定时定敏参与2018年3月11日贩卖、运输毒品事宜所依据的仅是同案被告人的供述及通话记录等间接证据，这些证据不能排除合理怀疑，认为原判认定时定敏参与该起事实属事实不清、证据不足，导致对时定敏量刑加重，请求二审法院对时定敏改判较轻的刑罚。 本院审理期间，上海汽车集团财务有限责任公司向本院提出，原审被告人时定敏因涉及刑事案件而被扣押的车牌号为桂Ｌ×××××小汽车(车架号：LSVCB73E7H2020766)是其公司的贷款抵押物，其公司对该车辆及其变卖款项享有优先受偿权，请求在拍卖或变卖该车辆时实现其优先受偿权。 经审理查明，2018年3月初，上诉人张远流主动打电话给上诉人言朝胆，得知言朝胆可以介绍毒品货源后，便找到原审被告人谢明权提出共同贩卖毒品牟利。谢明权同意后，张远流遂打电话联系言朝胆购买毒品，言朝胆称可以帮介绍购买毒品。同年3月5日，张远流和谢明权驾车到德保县找到言朝胆，言朝胆又带张远流、谢明权找到原审被告人时定敏，时定敏提供毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和氯胺酮（俗称“K粉”）样品各一小包给张远流、谢明权，并提出“冰毒”和“K粉”每条（1公斤）售价为12万元。张远流和谢明权回到灵山后将毒品样品拿给他人试吸，觉得质量较好，决定购买一条“K粉”。谢明权筹集12万元毒资后，由张远流联系言朝胆、时定敏称要购买一条“K粉”，并要求对方送货到灵山，时定敏、言朝胆提出要押一个人在德保作为交易担保。张远流为此又找到原审被告人黄海东，让黄海东作为交易毒品的抵押人并承诺给黄海东2000元好处费，黄海东表示同意。3月11日晚，张远流、谢明权、黄海东驾驶一辆车牌号为桂Ｎ×××××的小轿车去到德保县言朝胆见面，商定交易方式改为不需要抵押人，由时定敏、言朝胆送货到靖西市交易。当晚11时许，谢明权驾驶桂Ｎ×××××小轿车搭载言朝胆、黄海东，时定敏驾驶一辆大众牌小轿车搭载张远流，两车一前一后经德保收费站从高速公路驶往靖西方向，行至钦州方向的指示路牌时，时定敏通过对讲机叫靠边停车交易，然后言朝胆拿着谢明权交给的12万元现金走回时定敏的车，张远流拿着时定敏交给的一包“K粉”返回谢明权的车上，随后双方各自驾车离开。时定敏驾车回到德保县后，从12万元毒资中分给言朝胆1万元好处费。次日凌晨1时许，谢明权、张远流、黄海东驾乘桂Ｎ×××××小轿车行至合那高速公路罗白服务区公安检查站时，被公安民警抓获，民警当场从车上查获一包毒品可疑物，净重881.35克。经鉴定，查获的毒品可疑物未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮等常见毒品成分。 2018年4月14日，原审被告人时定敏联系一名靖西籍毒贩（另案处理）购买毒品，双方商定以15.5万元交易两块毒品海洛因。次日早上，时定敏驾驶一辆车牌号为桂Ｌ×××××的大众牌小轿车到靖西市糖厂路口与靖西籍毒贩购得两块毒品海洛因，后开车返回到德保县西读路段时，被百色市公安局禁毒支队、田东县公安局禁毒大队民警拦截抓获，民警当场从其车上查获两块毒品海洛因，共计净重705.35克(海洛因含量分别为78.0%、76.9%)。 2018年4月15日，民警在德保县抓获了上诉人言朝胆。 另查明，百色市公安局于2018年4月15日扣押原审被告人时定敏用于贩卖、运输毒品的车牌号为桂Ｌ×××××的大众牌小轿车(发动机号：515655)，系时定敏于2018年3月8日向上海汽车集团财务有限责任公司抵押贷款211000元而购得，该车已办理抵押登记，属上海汽车集团财务有限责任公司的贷款抵押物。该被扣押车辆未随案移送。 上述事实，有下列经一审庭审举证质证属实的证据予以证明： 一、物证、书证 1.查获毒品等物证（照片）证实，公安民警分别在谢明权驾驶的桂Ｎ×××××丰田皇冠小轿车上查获一包毒品可疑物，在时定敏驾驶的桂Ｌ×××××大众小轿车上查获两块毒品海洛因、一部微型电子秤、两部手机、两张银行卡，在时定敏住宅二楼房间内查获3台对讲机。 2.受案登记表、立案决定书证实，2017年5月25日，百色禁毒支队在工作中发现有一外号“宁哥”的那坡籍男子频繁前往云南中缅边境，与涉毒犯罪嫌疑人接触密切，有购买毒品到我区分销重大嫌疑；2018年3月11日，田东县公安局禁毒大队民警根据情报线索研判发现，灵山县的谢明权等人准备驾驶车牌号为桂Ｎ×××××的小轿车在百色市德保县购买毒品。百色市公安局禁毒支队和田东县公安局禁毒大队，分别于2017年6月14日和2018年3月11日决定立案侦查。 3.抓获经过说明证实，2018年3月11日，田东县公安局禁毒大队经情报研判发现，钦州市灵山县的张远流、谢明权等人准备驾驶车辆到德保县与他人交易毒品。次日凌晨1时许，百色市公安局禁毒支队、田东县公安局禁毒大队在相关警种配合下，在合那高速公路罗白服务区公安检查站查获涉毒车辆桂Ｎ×××××小轿车，抓获犯罪嫌疑人谢明权、张远流、黄海东，在该车后排脚垫处查获一包毒品可疑物，净重881.35克。之后，经侦查发现时定敏有贩毒嫌疑。4月15日上午，时定敏驾车到靖西市与他人购买得两块毒品后返回到德保县西读路段时，被禁毒民警截停，当场从车上查获两块毒品海洛因。民警随后在德保县城一出租房内抓获言朝胆。 4.百色市公安局调取证据通知书、协助冻结财产通知书、中国农业银行德保支行账户交易明细证实，户名时定敏、账号62×××73的账户于2018年4月15日支取现金15000元；账户余额24714.60元已冻结。 5.机主信息及手机通话清单证实，张远流使用的手机号码159××××5688与言朝胆使用的手机号码134××××0398在2018年3月1日至同月11日有多次通话记录；时定敏使用的手机号码180××××0988与言朝胆使用的手机号码134××××0398在2018年3月间有多次通话记录。 6.户籍证明证实，时定敏、言朝胆、张远流、谢明权、黄海东的出生日期等身份信息。 7.刑事判决书、释放证明书证实，时定敏因犯非法持有毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年10月10日被德保县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金一万五千元人民币，2017年2月25日刑满释放；言朝胆因犯抢夺罪、盗窃罪，于2007年12月28日被德保县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元，2017年8月6日刑满释放；张远流因犯强奸罪、拐卖人口罪，1991年被原钦州地区中级人民法院判处有期徒刑十一年，因犯抢劫罪，2009年2月6日被灵山县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金25000元，2016年5月7日刑满释放；黄海东因犯盗窃罪，于2008年3月26日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑六年；又因犯盗窃罪，于2017年1月12日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2017年3月15日刑满释放。 8.机动车注册登记信息表、机动车行驶证证实，桂Ｌ×××××小轿车注册登记人、行驶证登记人为时定敏，有抵押标记；桂Ｎ×××××小轿车注册登记人为蒙某。 9.车辆行车轨迹信息证实，桂Ｎ×××××小轿车于2018年3月11日15时32分从南宁东收费站进入南百高速公路，同日18时30分驶出德保收费站；同日23时02分进入德保收费站，12日2时02分经合那高速公路驶出罗白收费站。 二、勘验、检查、辨认笔录 1.搜查证、搜查笔录、封装笔录、称量笔录、取样笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实，2018年3月12日1时10分，禁毒民警在合那高速公路罗白服务区公安检查站对拦截的桂Ｎ×××××丰田皇冠小轿车及车上乘员谢明权、张远流、黄海东依法进行搜查，在小轿车副驾驶座后排座位地毯上查获一包晶体状毒品疑似物，后经称量，净重881.35克，分别提取1.05克样品2份；在谢明权身上查获手机一台、银行卡六张；在张远流身上查获手机一台、银行卡两张；在黄海东身上查获手机一台。对毒品疑似物进行称量并取样封装，对上述物品及桂Ｎ×××××小轿车依法扣押。 2.搜查证、搜查笔录、封装笔录、称量笔录、取样笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实：(1)2018年4月15日8时许，禁毒民警在二级公路德保县西读路段对驾驶桂Ｌ×××××大众牌小轿车的时定敏及车辆进行搜查，在小轿车后排左边脚踏位置查获一个黑色塑料包装袋，内装有两块用黄色油纸包裹的毒品海洛因可疑物，编号为1、2号，后经称量，其中1号净重353.55克、2号净重351.80克，分别提取2.04和2.01克作为检材；在驾驶台查获两台手机，在驾驶室中控处查获两张银行卡、一部微型电子秤。对两块毒品可疑物分别进行称量并取样封装，对上述物品及桂Ｌ×××××小轿车依法扣押；(2)同年4月15日11时，禁毒民警对德保县那甲镇多旺村多部屯22号时定敏的住宅进行搜查，在二楼房间查获三台对讲机。 3.扣押决定书、扣押清单证实，2018年4月15日，民警抓获言朝胆时，从其身上查获白色OPOP手机一台并依法扣押。 4.指认照片及说明证实，侦查员将从时定敏的住宅查获的三台对讲机出示给言朝胆辨认，言朝胆指认其中一台就是2018年3月11日晚进行毒品交易时时定敏提供给其使用的对讲机。 5.言朝胆辨认笔录及辨认照片证实，言朝胆经辨认公安机关出示的四组每组10张不同男性正面免冠照片，辨认出第一组1号照片男子（时定敏）就是指使其帮助贩卖毒品给张远流的时定敏；辨认出第二组6号照片男子（黄海东）就是随同张远流一起到德保购买毒品的男子；辨认出第三组3号照片男子（谢明权）就是伙同张远流一起到德保购买毒品的开车男子；辨认出第四组2号照片男子（张远流）就是联系其购买毒品的张远流。 6.张远流辨认笔录及辨认照片证实，张远流经辨认公安机关出示的四组每组10张不同男性正面免冠照片，辨认出第一组2号照片男子（黄海东）就是随其到德保购买毒品的黄海东；辨认出第二组9号照片男子（谢明权）就是伙同其到德保购买毒品的谢明权；辨认出第三组6号照片男子（言朝胆）、第四组10号照片男子（时定敏）就是毒品卖家言朝胆和时定敏。 7.辨认笔录及辨认照片证实，谢明权、黄海东经辨认公安机关出示的四组每组10张不同男性正面免冠照片，分别辨认出张远流是与其到德保购买毒品的“三哥”，辨认出时定敏、言朝胆是出售毒品的德保卖家。同时各自辨认出对方。 三、鉴定意见 1.百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字〔2018〕101号检验报告书证实，经对从桂Ｎ×××××皇冠牌小轿车上查获的一包毒品疑似物进行鉴定，检出N-苄基异丙胺，末检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮。 2.百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字〔2018〕159、224号检验报告书证实，经对从桂Ｌ×××××大众牌小轿车上查获的两块毒品可疑物进行鉴定，从1号、2号检材中检出海洛因，其中1号海洛因含量为78.0%，2号海洛因含量为76.9%。 四、证人证言 蒙某证实，2017年11月，我在灵山县手车市场以贷款方式购买了一辆丰田皇冠小轿车，车牌号是桂Ｎ×××××。2018年3月份，谢明权跟我借用这辆小车，当时他借车时只说是有事用一下，所以我就借给他了。 五、上诉人、原审被告人供述 1.时定敏供述，2018年4月15日我被抓前几天，有一个我称呼为“老表”的靖西籍男子打电话给我，说他有毒品海洛因，每块售价7.75万元。4月14日晚，我打电话联系“老表”，说要购买两块海洛因，约定第二天早上在靖西糖厂路口和他交易。4月15日早上，我带了15.5万元现金，驾驶我的桂Ｌ×××××大众小轿车从德保来到靖西糖厂附近，“老表”乘一辆黑色别克小轿车开到我的车旁，我将车窗摇下，向他点了点头，他下车伸手从我的副驾驶位置把装有15.5万元现金的袋子提走，然后把装着两块海洛因的一个黑色塑料袋放到我车的副驾驶位上。我拿到海洛因后，立即驾车沿着靖西至德保二级公路返回德保，当行至德保西读路段时，遇到堵车，突然有数名民警将我的车围住，将我控制，查获了我放在轿车上的二块海洛因、1台电子秤和2台手机。2018年3月11日晚，言朝胆带张远流和两名男子来德保县见我，当晚我得开车送张远流他们到靖西往钦州方向的高速公路岔道。 2.言朝胆供述，2017年我刑满释放后，就找到时定敏叫他帮介绍工作给我，时定敏问我敢不敢做毒品生意，我说我不碰毒品，如果有人想购买毒品的话，我可以帮介绍给他，只要他给我好处费就行，时定敏表示同意。2018年3月初，原来跟我同在钦州监狱服刑的灵山人张远流打电话给我，叫我帮联系购买毒品，我把张远流想找毒品的消息告诉时定敏，时定敏说可以提供毒品。我给张远流回话可以搞到毒品后，张远流带了一名男子即谢明权开车到德保找我，我带他们跟时定敏见面，时定敏和张远流原来在钦州监狱服刑时也是互相认识的，时定敏拿出一小包“冰毒”和一小包“K粉”给张远流和谢明权试吸，说每条“K粉”售价12万元。过了两、三天，张远流打电话给我，说货还可以，定要一条“K粉”。大约过了一个星期，张远流、谢明权和一名男子再次开车来到德保，说他们计划要一条“K粉”和一条“冰毒”，但是带的钱只够付购买“K粉”的钱，他们留下一个人在德保作为担保，叫我和时定敏送毒品到钦州给他们，他们再付剩下的钱。但是时定敏又不愿意送货到钦州了，说只能送到靖西往钦州方向的高速路口交易。张远流他们最后决定先要一条“K粉”。当晚11时许，时定敏叫我上谢明权的车，并交给我一部对讲机让我在前面探路，叫张远流上他的车，两部车一前一后从德保收费站上高速公路往靖西方向，行至靖西往钦州岔道路标处，两车靠边停车，然后我拿着谢明权交给的12万元人民币下车上时定敏的车，张远流也拿着时定敏给的一包“K粉”返回谢明权的车上，双方各自开车离开。时定敏开车送我回到德保廉租房路口时，分给我一万元。 3.张远流供述，我在钦州监狱服刑时认识了一起服刑的言朝胆、时定敏。2018年初，我跟言朝胆取得联系，言朝胆说他现在是帮时定敏做事，时定敏是老板，如果我这边有人想要毒品，他们可以供货。后来我主动跟谢明权提起这事，谢明权说那就去德保跟对方见见面。2018年3月初一天，我和谢明权驾驶一辆越野车从灵山来到德保县，找到言朝胆，言朝胆带我们到一个村落的养猪场与时定敏见面，时定敏说“冰毒”和“K粉”的价钱一样，每条12万元，谢明权问时定敏要了一小包“冰毒”、一小包“K粉”说拿回去找人试吸。回到灵山两天后，谢明权跟我说，毒品拿给人试过了，质量还可以，让我跟言朝胆、时定敏联系定要一条“K粉”。于是我就联系言朝胆要货，叫他们送到灵山给我们。言朝胆回话要我们押一个人和钱某保，他们才愿意送货。我把对方的要求告诉谢明权后，谢明权叫我找一个人做抵押人。于是我就找到黄海东，让他做毒品交易的抵押人，到时给他2000元好处费，黄海东同意了。3月11日傍晚，我和谢明权、黄海东驾乘一辆黑色皇冠小轿车来到德保县，我跟言朝胆联系后，时定敏、言朝胆开一辆大众牌小轿车到一个加油站跟我们见面，叫我到他们的车上商量，说他们不送货到灵山了，只能送到靖西一带。我把他们的意思转告谢明权，谢明权同意由我们自己拿货回灵山。然后时定敏让我坐他驾驶的大众牌小轿车，让言朝胆坐谢明权驾驶的皇冠小轿车先走，两车一前一后从高速公路往靖西方向行驶，路上时定敏和言朝胆用对讲机互相通话联系。行至钦州方向的路牌时，时定敏叫靠边停车交易，言朝胆拿着谢明权交给的12万元现金走回时定敏的车，我拿着时定敏交给的一包“K粉”返回谢明权的车上，然后谢明权就开车往钦州方向。我们开车约1时后来到合那高速罗白服务区时，有路障指示车辆进入服务区接受检查，然后我们的车就被民警拦截，从车上查获了我们买得的那包“K粉”。 4.谢明权供述，2018年3月初一天，张远流打电话给我，说现在贩卖“K粉”很得钱，他有朋友在德保县是做这个生意的，我们是不是去德保看看？我说那就去看看吧。于是在3月5日我就驾驶一辆越野车和张远流一起来到德保县，张远流打电话联系后见到一个陌生男子，这个男子带我们到一个村庄见到了另一个男子，我们跟后面那个男子聊起来，后面那个男子问我和张远流贩卖过毒品没有，说他从坐牢出来到现在一直做贩毒生意，然后拿了一小包“冰毒”和一小包“K粉”让我们拿回去试吸。我和张远流返回灵山后，当晚我把毒品样品拿到“KTV”给朋友试吸，朋友试吸后说质量还可以。我把试吸情况告诉张远流，张远流问我能不能找到钱，最好能找得24万元购买二条“K粉”。之后我通过高利贷借得10万元，加上我原有的2万元，凑够12万元，然后张远流就联系德保卖家购买一条“K粉”，要求对方送货到灵山，但卖方说为了安全要我们押一个人在德保才能进行交易，于是张远流又找到他的朋友黄海东做抵押人。3月11日，我跟一个叫“阿艺”的朋友借了一辆桂Ｎ×××××丰田皇冠小轿车，接上张远流、黄海东，一起开车往德保，当天傍晚来到德保一个加油站停车休息，由张远流与卖主联系，张远流还上了卖主的一辆小轿车去商量。后来张远流回到我的车上说卖家说不用我们留人抵押了，他们只送货到靖西市交易。当时我听说对方不愿送货到灵山觉得风险太大，黄海东说第一次做肯定是冒一点风险的，最终就决定做了。然后张远流坐上对方的小轿车，对方一个男子上我的车带路先走，那个男子在车上一直用对讲机跟后车保持联系。大约开了十来公里来到一处往钦州方向的路牌时，后车来电话叫靠边停车交易，我就停车拿出12万元现金交给坐在我车上的男子，他就下车走回后车，张远流也从对方车子下来，拿着一包“K粉”返回我的车上，我就开车驶往钦州方向。次日凌晨1时许，我开车来到合那高速公路罗白服务区公安检查站时，就被公安民警从车上查获了我们买得的那包“K粉”。 5.黄海东供述，2018年3月上旬的一天，张远流跟我说，他和老板想到德保县购买毒品，叫我跟他们一起过去，给我留在德保做抵押，等卖家把毒品送到灵山交给他们后，他就打电话给我，我才把钱交给对方，然后老板会给我2000元好处费，问我愿不愿做？我见有钱赚就答应了。3月11日上午，张远流带我乘坐“郭总”驾驶的一辆皇冠小轿车前往德保，傍晚来到德保县个加油站停车加油，然后张远流走到一辆黑色大众轿车旁边跟两个男子会面，后来张远流回到皇冠车上跟“郭总”说，卖家不愿意送货到钦州。“郭总”说不送去钦州也要了。稍后，刚才那两名德保男子中的一名过来喊张远流坐到他们那部大众车去，那名男子则坐到我们这部皇冠车副驾驶座上，叫“郭总”开车上高速往靖西方向。行至往钦州方向的路牌处，坐在皇冠车上的那个男子叫“郭总”停车，说他们只能送货到这里了，“郭总”就停车拿钱给那个男子，那个男子下车走回大众车上，张远流也从大众车上下来，提着一包毒品回到皇冠车上，将那包毒品递给我，我接过毒品放在我脚边，并随手摸了一下，感觉里面是颗粒状的毒品。次日凌晨1时许，“郭总”开车来到崇左路段一个服务区时，有路障指示车辆进入服务区接受检查，然后就有公安的几辆车堵住我们的车，把我们三个人抓住，从车上查获了那包毒品。 上述证据中，受案登记表、立案决定书、抓获经过等材料，反映本案系通过情报研判和布控而将除言朝胆之外的涉案被告人现场抓获并缴获涉案毒品，破案过程自然客观。本案涉案毒品均已查获在案，除被告人时定敏否认参与第一起作案外，各被告人归案后对各自参与涉案毒品的贩卖、运输之事实均予供认，且相互的供述之间能相互印证，涉案毒品的性质、品种、数量、含量情况亦有搜查、封装、称量、取样笔录、扣押清单、鉴定意见、各被告人的辨认笔录及照片、通话清单、车辆行车轨迹等相关证据予以证实。同时，各被告人的身份及前科罪的情况有户籍证明、前科判决和裁定书、释放证明等证据证实。上述证据之间，已形成完整的证据链条，足以作为认定上诉人张远流、言朝胆及原审被告人时定敏、谢明权、黄海东参与贩卖、运输涉案毒品事实的依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人张远流、言朝胆和原审被告人时定敏、谢明权、黄海东为获取非法利益而贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。其中，时定敏单独贩卖、运输毒品海洛因705.35克，并与言朝胆共同贩卖、运输毒品“氯胺酮”881.35克；张远流、谢明权、黄海东共同贩卖、运输毒品“氯胺酮”881.35克，均应依法惩处。在时定敏与言朝胆的共同犯罪中，时定敏起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在张远流、谢明权与黄海东的共同犯罪中，张远流首先找到谢明权提出贩毒犯意，负责联系毒品卖家，亲自交易交接毒品，系共同犯罪中作用突出的主犯，谢明权与张远流预谋贩毒后，负责筹集毒资，提供车辆接运毒品，在共同犯罪中起主要作用，系作用较次的主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。言朝胆、黄海东在各自参与的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。时定敏、言朝胆、张远流、谢明权、黄海东主观上不明知其贩卖、运输的881.35克“氯胺酮”即“K粉”是假毒品，因意志以外的原因而贩卖、运输该毒品未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。时定敏、言朝胆、张远流、黄海东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。时定敏曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，现又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。张远流、言朝胆、谢明权、黄海东归案后能如实供述罪行，当庭认罪，时定敏能如实供述其贩卖两块海洛因的罪行，依法可以从轻处罚。 对上诉人张远流提出其行为仅构成运输毒品而不构成贩卖毒品的辩解意见，经查，在案证据表明，张远流与谢明权有共同购进毒品并予贩卖牟利的合谋，且已购进毒品并予运输，其行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件，应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，故张远流提出的此辩解意见不成立，本院不予采纳；对张远流提出其不是犯意的提出者的辩解意见，经查，张远流和谢明权在侦查阶段的供述均相互印证本案系由张远流主动向谢明权提出贩卖毒品牟利的犯意，且两人的供述有言朝胆供述的间接印证，足以认定，故张远流提出的此辩解意见不成立，本院不予采纳；对张远流提出其贩卖的是假毒品、属运输未得逞、有当庭认罪情节的辩解意见，经查，张远流所提情节属实，且一审已予以认定并在对其量刑时予以了充分考虑，其再以此为由要求从轻处罚不能成立，本院不予采纳。 对上诉人言朝胆上诉提出其是从犯，涉案毒品为假、对社会无极大危害性，本案属犯罪未遂，原判对其量刑过重的辩解意见，经查，言朝胆等被告人贩卖的涉案毒品为假是其意志以外的原因造成，不能据此而否定其等人贩卖毒品行为的严重社会危害性，言朝胆属犯罪未遂及是从犯的情节，一审判决在对其量刑时已予充分考虑并对其给予了减轻处罚，一审判决对其所科处的刑罚，在法定量刑幅度内，并无不当，故言朝胆提出的辩解意见不成立，本院不予采纳。 对原审被告人时定敏的指定辩护人提出，原判认定时定敏参与2018年3月11日贩卖、运输毒品事宜属事实不清、证据不足，导致对时定敏量刑加重，请求二审法院对时定敏改判较轻的刑罚的辩护意见，经查，原判认定时定敏参与2018年3月11日贩卖、运输毒品的事实，有共同作案人言朝胆的稳定供述和辨认予以指证，同时还有同案被告人(毒品买家)张远流、谢明权、黄海东的稳定供述和辨认印证，时定敏亦曾供述过其于2018年3月的一天晚上，应言朝胆请求，帮言朝胆送张远流等人往靖西方向，此外还有相关的通话清单间接印证，这些证据已形成完整的证据链条，足以认定时定敏参与此次犯罪，故时定敏的辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对时定敏、张远流、言朝胆、黄海东的量刑适当，对谢明权的减轻处罚在下二格内量刑不符合《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，属量刑过轻，但根据上诉不加刑原则和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第(七)项的规定，对谢明权的量刑可予以维持，但原判对百色市公安局扣押原审被告人时定敏用于贩卖、运输毒品作案的车辆桂Ｌ×××××大众牌小轿车的处理，因未查明并考虑该车有抵押的情况而作出的处理失当，应予改判。鉴于二审审理查明该车系时定敏在案发前向上海汽车集团财务有限责任公司抵押贷款而购得，且该车未随案移送，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款关于“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”的规定及《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定，该车应由扣押机关负责处理，且应在充分考虑上海汽车集团财务有限责任公司对该车依法享有优先受偿权的前提下作出处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第(七)项、第三百六十五条第二款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区百色市中级人民法院(2019)桂10刑初12号刑事判决的第一、二、三、四、五、七项，即被告人时定敏犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元；被告人张远流犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产一万五千元；被告人谢明权犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元；被告人言朝胆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元；被告人黄海东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产五千元；公安机关已冻结被告人时定敏存于中国农业银行德保支行户名时定敏、帐号62×××73帐户内的被告人时定敏所有的财产人民币24714.60元，充抵为没收其财产金；以及第六项中公安机关已扣押的毒品、各被告人用于犯罪通讯的手机，依法没收，上缴国库部分； 二、撤销广西壮族自治区百色市中级人民法院(2019)桂10刑初12号刑事判决第六项中公安机关已扣押的被告人时定敏所有的用于运输毒品的一辆车牌号为LQG586大众小轿车，依法没收，上缴国库部分； 三、原审被告人时定敏已被扣押的车牌号为桂Ｌ×××××的大众牌小轿车一辆(发动机号：515655)，扣押机关在处理时应优先偿还原审被告人时定敏欠上海汽车集团财务有限责任公司的抵押债务，余款予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  叶烽火 审判员  张柚生 审判员  雷振霞 二〇一九年九月二十六日 书记员  陈 霜