安徽省阜阳市颍东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1203刑初169号 公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。 被告人李可猛，男，1994年1月18日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，无业，住河南省夏邑县。因非法买卖危险物质于2018年5月25日被阜阳市公安局颍东分局行政拘留十五日，因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月8日被该分局取保候审，2019年4月4日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年7月10日经本院决定被取保候审。 指定辩护人张辉华，安徽勇胜律师事务所律师。 被告人张汪，男，1987年5月3日出生于安徽省阜阳市，汉族，大专文化，无业，住安徽省阜阳市颍泉区。因非法储存危险物质于2018年5月25日被阜阳市公安局颍东分局行政拘留十五日，因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月8日被该分局取保候审，2019年4月4日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年7月9日经本院决定被取保候审。 指定辩护人杨俊，安徽勇胜律师事务所律师。 被告人李亮，男，1982年8月14日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市颍泉区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月10日被阜阳市公安局颍东分局取保候审，2019年4月4日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年7月9日经本院决定被取保候审。 指定辩护人余光灿，安徽勇胜律师事务所律师。 被告人张文祥，男，1985年12月11日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市颍泉区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月10日被阜阳市公安局颍东分局取保候审，同年6月12日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年7月9日经本院决定被取保候审。 指定辩护人舒万亮，安徽勇胜律师事务所律师。 阜阳市颍东区人民检察院以东检刑诉〔2019〕127号起诉书，指控被告人李可猛、张汪、李亮、张文祥犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，于同年8月5日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阜阳市颍东区人民检察院指派检察员杨增祥出庭支持公诉，被告人李可猛及其辩护人张辉华、被告人张汪及其辩护人杨俊、被告人李亮及其辩护人余光灿、被告人张文祥及其辩护人舒万亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 阜阳市颍东区人民检察院指控：2018年2月，被告人张汪、李亮共同计议由二人出资购买加油设备，从被告人李可猛处购买汽油，并招聘张文祥对外销售，四被告人未经许可经营行政法规规定的专营物品，情节严重，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。庭审中，公诉人认为，被告人李可猛、张汪具有坦白情节，被告人李亮、张文祥具有自首情节且张文祥系从犯，被告人李可猛、张汪、李亮均已退出违法所得，结合社区评估意见，可对四被告人适用缓刑。 被告人李可猛对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人意见同公诉意见，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人张汪对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人意见同公诉意见，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人李亮对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人意见同公诉意见，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人张文祥对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人分两种辩护意见：一是认为被告人张文祥不构成非法经营罪，理由如下：张文祥主观上不具有非法获利的故意；其与张汪、李亮之间系雇佣关系，从事的是劳务行为，与张汪、李亮之间没有分工。二是有罪辩护，意见同公诉意见，建议对其免予刑事处罚或者判处拘役并适用缓刑。 经审理查明： 2018年1月，被告人张汪、李亮在未取得危险化学品经营许可证及成品油经营手续的情况下，共同计议，由二人出资购买加油机、改装的加油车等设备，在阜阳市颍泉区环大桥下的坝子附近，对外销售汽油，并约定非法获利按五五分成。 同年2月，被告人李可猛在未取得危险化学品经营许可证及成品油经营手续的情况下联系被告人张汪，向其推销汽油，二人达成合议，张汪从李可猛处购买汽油，李亮负责给车辆加油，后张汪、李可猛又雇佣被告人张文祥负责给车辆加油及收款，每个月支付给其4000元左右的工资。被告人张文祥明知张汪、李亮没有获得国家相关部门许可，仍然表示同意。其中2018年4月2日至5月24日，根据张汪、李亮的记账显示，二人汽油销售额共计194357元。截至2018年5月，被告人张汪通过微信及支付宝共计向被告人李可猛转账298146元购买汽油。 2018年5月25日凌晨，张汪在阜阳市颍东区购买李可猛安排人员运来的汽油时，被公安机关当场抓获，现场查获销售汽油的厢式货车一辆、自制油罐一个、汽油三吨、加油机一台，其中，汽油、加油机被公安机关收缴，厢式货车及油罐被公安机关销毁。 另查明，2018年5月25日，公安机关将被告人李可猛、张汪抓获；同年8月9日，被告人李亮主动投案；2019年6月10日，经公安机关电话通知，被告人李文祥到案，四被告人到案后均如实供述上述非法经营的事实。被告人李可猛非法获利15万余元，张汪、李亮非法获利共7万余元，张文祥非法获利1万余元。2018年6月8日，被告人李可猛向公安机关退赃15万元，张汪退赃7万元；2019年8月28日，张文祥向本院退赃1万元。 上述事实，有下列证据证实： 1、书证 （1）受案登记表，证实2018年5月25日，侦查人员在颍东区北三环巡逻时发现张汪在未取得危险物资经营许可证的情况下，非法购买汽油对外销售。 （2）户籍信息及前科证明，证实四被告人作案时均达到刑事责任年龄，无前科。 （3）抓获经过，证实被告人李可猛、张汪系被公安机关抓获，被告人李亮、张文祥主动投案，归案后，四被告人均如实供述非法经营的事实。 （4）行政处罚决定书及执行回执，证实2018年5月25日，被告人李可猛因非法买卖危险物质，被告人张汪因非法储存危险物质，分别被行政拘留十五日。 （5）证据保全清单、收缴清单、情况说明，证实案发当日，公安机关查获被告人张汪、李亮销售汽油的厢式货车一辆、自制油罐一个、汽油三吨、加油机一台，其中，汽油、加油机被公安机关收缴，厢式货车及油罐被公安机关销毁。 （6）收据，证实被告人张汪、李亮销售汽油的部分收据，上面写有时间、车牌号码、金额、加油人员姓名等信息。 （7）阜阳市安全生产监督管理局函、阜阳市颍东区商务粮食局证明，证实被告人李可猛、张汪、李亮未取得危险化学品经营许可证，被告人李可猛、张汪、李亮、张文祥未办理成品油经营手续。 （8）现金缴款单，证实2018年6月8日，李可猛向公安机关退赃15万元，被告人张汪退赃7万元。2019年8月28日，被告人张文祥向本院退赃1万元。 2、勘验检查工作记录、检查笔录、指认现场笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、示意图及照片 （1）勘验检查工作记录，证实阜阳市公安局网安支队对被告人李可猛、张汪手机内数据进行提取。 （2）检查笔录，证实侦查人员对被告人张汪、李可猛手机检查，发现张汪、李亮销售汽油记录，张汪向李可猛转账记录等内容。 （3）指认现场笔录，证实被告人张汪、李亮分别指认出阜阳市颍泉区环大桥下坝子附近是二人非法经营汽油的地点。 （4）辨认笔录，证实被告人张汪、证人徐某分别辨认出李可猛即是卖汽油的人。 （5）现场勘验笔录、示意图及照片，证实公安机关对被告人张汪、李亮非法经营汽油现场进行勘验。 3、微信、支付宝账户交易电子数据、手机便签记录，证实自2018年4月2日至5月24日，张汪、李亮销售汽油记录金额为194357元；自2018年2月5日至5月20日，张汪微信共转给李可猛287106元；支付宝转给李可猛11040元；李可猛手机便签记录显示其非法经营获利140610元。 4、阜阳市公安局刑事科学技术研究所微量物证检验报告，证实经对张汪货车上自制油罐内提取的物品进行检验，检出汽油成分。 5、证人证言 （1）证人徐某的证言，证实2018年5月24日，其和高某拉了6吨左右的汽油到阜阳市化肥厂附近，当李可猛联系的买家过来卸油时被公安机关查获。汽油是李可猛的，买家也都是李可猛联系的。 （2）证人高某的证言，证实其和姓徐的车主拉了五六吨汽油到阜阳，到地方后，一个人开了一辆白色厢式小货车过来，当他们在卸油的时候被公安机关当场查获。 （3）证人王某1的证言，证实从2018年3月份开始，其与阜阳市颍泉区临沂商城坝子附近加了七八次油，这些油储存在一个货柜车车厢里的油罐内，通过加油机加油。 （4）证人王某2的证言，证实2018年3月至5月期间，其到阜阳市加了七次油，油储存在一辆白色货柜车车厢里的油罐内，通过加油机加油。 6、被告人供述 （1）被告人李可猛的供述，证实2018年2月份左右认识张汪并卖给张汪汽油，张汪通过微信或者支付宝向其支付金额，其中微信支付287106元。其手机便签记录获利14万余元，另获利1万余元，共非法获利15万余元。2018年5月24日，其安排油罐车司机到阜阳市化肥厂附近，当他们正在卸油时，被公安机关查获。 （2）被告人张汪的供述，证实2018年1月，其与李亮商议销售汽油，二人共同出资购买设备，约定五五分成，他们还雇了张文祥，张文祥主要负责看着加油车，也放风，并帮着卖油收钱，一个月给其4000至5000元工资。其与李可猛联系买汽油，主要通过微信向李可猛转账，有时也用支付宝。其通过微信向李可猛转账287106元,支付宝转账11040元，均是购油款。他们加油的地方是个隐蔽的地方，一般人不知道的话就找不到这个地方。他和李亮共获利7万元左右。 （3）被告人李亮的供述，证实2018年1月份，其与张汪合伙在临沂商城坝子附近合伙经营汽油，他们将汽油放在一辆货柜车里面，他们没有销售汽油的相关许可。二人共获利7万元，利润五五分成。张汪负责买油，其负责卖油。张文祥知道他们是无证非法经营，平时聊天时他们就提到过，卖油的地点都是选择隐蔽的地方，偷偷摸摸的卖，都知道是没有合法证件。 （4）被告人张文祥的供述，证实2018年春节后，其给张汪和李亮打工，他们二人是做卖汽油生意，其负责给车加油、收钱，共干了有三个月左右，获得了1万元左右，大部分时间是其一个人在那看着卖油。给张汪、李亮打工，工资不低，活相对轻松，其知道私自经营汽油买卖是违法犯罪行为。 对张文祥的辩护人认为张文祥的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人张文祥的供述与被告人李亮的供述能够相互印证，证实其主观上明知张汪、李亮二人系非法经营行为，客观上帮助二人卖油，并获取收益，其行为符合非法经营罪的构成要件，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人李可猛、张汪、李亮、张文祥未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 被告人李可猛、张汪具有坦白情节，被告人李亮具有自首情节，依法可从轻处罚；三被告人均已退出违法所得，可酌情从轻处罚；结合三被告人犯罪事实、情节、社会危害程度，以及居住地司法行政机关出具的社区评估意见，适用缓刑对居住的社区没有重大不良影响，无再犯罪的危险性，可对三被告人适用缓刑。对公诉人、辩护人的相关公诉、辩护意见，本院予以采纳。 被告人张文祥具有自首情节，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚；已退出违法所得，可酌情从轻处罚，对公诉人、辩护人的相关公诉、辩护意见，本院予以采纳，但其不具备免予刑事处罚的条件，故对辩护人建议对其免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。 综上，对被告人李可猛、张汪依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定；对被告人李亮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定；对被告人张文祥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李可猛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币150000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人张汪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人李亮犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、被告人张文祥犯非法经营罪，判处罚金人民币10000元（已缴纳）。 五、对被告人李可猛违法所得150000元，被告人张汪、李亮违法所得70000元，被告人张文祥违法所得10000元，予以追缴（均已追缴）。 六、对现场查获的汽油三吨，加油机一台，予以没收（由扣押机关依法处置）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王东军 审 判 员  余向阳 人民陪审员  赵友坤 二〇一九年九月三日 法官助理李田艳 书记员梁佳伟 付广兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。