——湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初3091号原告周小平。委托诉讼代理人刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。被告鲁海鹏。原告周小平诉被告鲁海鹏委托合同纠纷一案，本院于2018年8月6日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员贾继祠担任审判长，人民陪审员程良、人民陪审员李海涛参与评议的合议庭审理本案，并公开开庭进行了审理。原告周小平及其委托诉讼代理人刘炜到庭参加诉讼，被告鲁海鹏经本院公告传唤，在规定期限内未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周小平向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付佣金57,149元，被告向原告支付违约金228,754.2元（此违约金计算至2018年6月30日止，后期违约金直至还清为止），被告向原告偿还因代理销售行为垫付款项228,365元；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月23日，原、被告就荆门市掇刀区五一路桃园新城X号楼X号楼签订了房产销售代理合同。原告开展销售代理后，至2016年9月9日被告欠原告售房佣金57,149元，至2018年6月30日违约金228,754.2元，违约金计算依据为合同第五条第4款：甲方如迟付乙方相关费用对乙方造成损失，甲方应向乙方支付相对应乙方成交金额1‰的违约金（按日计算）。另原告在从事代理销售行为时，被告为支付范XX购房首付款，要求原告垫付114,298元购房款，被告为支付吴X购房首付款，要求原告垫付109,233元，以上款项原告均垫付并与被告结算。被告鲁海鹏经本院公告传唤，在规定期限内未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。原告周小平围绕诉讼请求依法提交了证据。被告鲁海鹏经本院公告传唤未到庭，应视为自动放弃举证、质证及提出抗辩意见的权利。经审查，本院对原告周小平提交的房产销售代理合同、委托、借条两份、被告欠条两份、银行转账凭证、工商信息、网站截图、湖北省商品房预（销）售许可证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证副本、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、（2014）鄂掇刀民一初字第00288号民事判决书、（2017）鄂08民终799号民事判决书予以确认，并在卷佐证；暂定资质证书为照片打印件，且其具体内容均为空白，无法显示与本案的关联性，本院不予确认。根据以上有效证据，结合当事人陈述，本院查明案件主要事实如下：案外人荆门久扬房地产开发有限公司（以下简称久扬公司）成立于2009年6月19日，经营范围为房地产开发。久扬公司系荆门市五一路西侧15120.4㎡土地的使用权人，国有土地使用权证号为荆国用（2011）第20113427号。久扬公司于2011年7月14日取得上述土地的建设用地规划许可证，于2013年6月3日取得上述土地的建设工程规划许可证，于2013年9月23日取得上述土地的建筑工程施工许可证，项目名称为桃园新城小区。2014年至2016年间，久扬公司陆续取得桃园新城小区商品房的湖北省商品房预（销）售许可证书。湖北省荆门市掇刀区人民法院于2015年2月16日作出的（2014）鄂掇刀民一初字第00288号民事判决书查明事实部分显示被告鲁海鹏与他人签订合作投资合同，共同完成荆门市桃园新城住宅小区X、X号楼及地下室所有工程；湖北省荆门市中级人民法院于2017年8月8日作出的（2017）鄂08民终799号民事判决书查明事实部分显示鲁海鹏为桃园新城项目部分工程的具体承建人，久扬公司与鲁海鹏均确认，久扬公司已通过抵付房屋等方式将鲁海鹏的工程款付清。2016年4月23日，原告周小平（乙方、代理商）与被告鲁海鹏（甲方、开发商）签订房产销售代理合同，约定：“甲乙双方本着平等、公平、诚信的原则，就甲方投资开发的桃园新城X#楼X#楼进行营销策划及销售代理等方面的合作事宜进行充分协商，为明确双方的责任、权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》，结合本项目实际情况双方一致同意达成以下合同内容，并自愿签订本《房屋销售代理合同书》，以共同信守。第一条定义1.本项目：是指甲方开发的桃园新城X#楼X#楼部分房产。2.销售价格：是指本合同乙方与甲方所商定并经甲方签章认可的售楼价格。3.佣金：是指甲方支付给乙方的销售代理酬金……第三条费用标准及结算方式1.乙方销售过程当中所产生的一切广告发布、制作费用完全由乙方承担。2.代理佣金1）销售面积乘以150元，即按售房合同面积每平方米提取。3）佣金支付方式：客户签订《商品房买卖合同》时，付完首付款并在银行按揭贷款手续完毕，放款到甲方监管帐户后，甲方按实际放款的成交面积支付代理佣金给乙方。3.本项目属于甲方定价销售，乙方无权折扣，乙方承诺未经甲方书面同意，乙方不得低于销售价格销售委托之物业，否则，差额部分由乙方交付甲方；乙方高于甲方定价销售物业的，高出部分扣除税金后，由甲方返还给乙方……第五条违约责任……4.甲方如迟付乙方相关费用对乙方造成损失，甲方应向乙方支付相对应乙方成交金额1‰的违约金（按日计算）。5.甲方不通过乙方私下和乙方所带来的客户交易，则甲方支付此客户所购房产价格10%的违约金给乙方。（以乙方提供客户资料中方备档，乙方签字确认为准。）第六条本合同自双方签字盖章之日起生效。第七条如有未尽事宜，甲、乙双方本着互利互惠的原则订立补充合同，补充合同作为本合同组成部分，并具有与本合同同等效力。本合同如有任何争议之处，双方可友好协商另产补充合同，协商不成的任何一方可向合同签订地法院提起诉讼。第八条本合同一式肆份，甲乙双方各提贰份。第九条附件1.因甲方开发权利发生变化或整体产权转移进，甲方应通知乙方并将此合同关系一并转移。项目开发权利或整体产权接受方应在乙方权利和责任不变的情况下于项目交易前与乙方重新签订本合同。2.甲、乙双方同意自本合同生效后，任何一方在对方未违反合同内容的规定下有权单方终止或解除本合同，应以提前30天以书面形式通知对方。因一方原因造成违约，应赔偿另一方全部经济损失……”2016年4月29日，被告鲁海鹏出具委托一份，内容为：“今委陈XX刚先生负责代我和周小平先生办理桃园新城X#X#售楼部相关资金事宜，委托日期以合同时间为准。”同日，案外人范XX出具借条一张，内容为：“今借到鲁海鹏购房首付款壹拾壹万肆千贰佰玖拾捌元整（小写：114298.00元），（桃园新城X#楼X号房）此房实际成交价贰拾玖万肆千叁佰玖拾贰元整（小写：294392.00元）今按叁拾柒万肆千贰佰玖拾捌元整（小写：374298.00元）做贷款，可贷贰拾陆万元整（小写：260000.00元），如贷款下来，则此借条作废，余款由买房人和鲁海鹏另行协议还款方式。备注：如购房者在此协议签订之后，无故退房，则补偿出售人：鲁海鹏壹拾肆万肆千贰佰玖拾捌元整（小写：144298.00元）。”此借条后有被告鲁海鹏手写条款：“此首付款由鲁海鹏向周小平拆借，此款按合同约定未还，则由此房作抵押担保。”同日，案外人吴XX出具借条一张，内容为：“今借到鲁海鹏购房首付款壹拾万零玖仟贰佰叁拾叁元整（小写：109233.00元），（桃园新城X#楼X号房）此房实际成交价贰拾柒万伍仟伍佰柒拾陆元整（小写：275576.00元）今按叁拾伍万玖仟贰佰叁拾叁元整（小写：359233.00元）做贷款，可贷贰拾伍万元整（小写：250000.00元），如贷款下来，则此借条作废，余款由买房人和鲁海鹏另行协议还款方式。备注：如购房者在此协议签订之后，无故退房，则补偿出售人：鲁海鹏壹拾肆万肆千贰佰玖拾捌元整（小写：134809.00元）。”此借条后有陈XX2016年5月4日手写条款：“今收到周（晓）小平现金壹拾万玖仟贰佰叁拾叁元正，作为吴XX购房首付款，以X#楼X房作抵押。”2016年9月9日，被告鲁海鹏向原告周小平出具欠条两张，内容分别为：“今欠到周小平现金228365.00元（大写：贰拾贰万捌仟叁佰陆拾伍元），此款项明细1.范XX首付款114298.00元2.吴XX首付款109233.003.利息4834.00元。”和“今欠到周小平佣金46635.00元（大写：肆万陆仟陆佰叁拾伍元），此佣金需购房客户1.范XX.2.王XX3.杨X4.蒋XX等与鲁海鹏之间签订欠款协议和承诺书后支付。”原告周小平于2018年8月6日诉至本院，要求如诉称，被告鲁海鹏经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本案调解不成。本院认为，原告周小平与被告鲁海鹏于2016年4月23日签订的房产销售代理合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，从性质上属委托合同，被告系委托人，原告系受托人。双方应严格依约履行各自的义务，在原告完成合同义务后，有依约获取佣金的权利。本案中，原告主张的欠款本金有两项：1、佣金57,149元；2、垫付款228,365元。一、关于佣金的问题。本院认为原告在本案中提交的关于佣金的证据仅为被告于2016年9月9日向其出具的欠条，而该欠条上载明的金额为46,635元，而非原告主张的57,149元，在无其他证据的情况下，本院仅能认定被告差欠原告佣金的金额为46,635元。房产销售代理合同约定的支付佣金条件为“客户签订《商品房买卖合同》时，付完首付款并在银行按揭贷款手续完毕，放款到甲方监管帐户后，甲方按实际放款的成交面积支付代理佣金给乙方”，而佣金欠条上注明：“此佣金需购房客户1.范XX.2.王XX3.杨X4.蒋XX等与鲁海鹏之间签订欠款协议和承诺书后支付。”两者明显不同，但在本案中，无论以上述两种哪一种付款条件为准，原告均未举证被告的付款条件已成就，故本院对原告主张的佣金和违约金不予支持。二、关于垫付款的问题。依约在房产销售代理合同的正常履行过程中，原告周小平仅承担广告发布和制作费，无须承担其他任何费用。原告在本案中主张的垫付款主要反映于两份借条和一份欠条上，欠条是对两份借条金额的汇总，故判断款项性质应以两份借条为准。从证据名称上看，借条系基于借款关系而产生，而非基于房产销售代理合同对应的委托合同关系；从内容上看，原告主张的垫付款系原告借给被告的款项，用于购房者支付首付款，亦与房产销售代理合同无关，故原告在本案中主张的垫付款不属于委托合同项下债权债务，与本案无关，无法在本案中一并处理，故本院对此项诉讼请求不予支持。被告鲁海鹏经本院公告传唤未到庭应诉，不影响本案正常审理，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：驳回原告周小平全部诉讼请求。案件受理费8,944元，公告费650元，合计9,594元，均由原告周小平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  贾继祠人民陪审员  程 良人民陪审员  李海涛二〇一九年九月二十日法官助理杨希珍书记员俞越鹏