浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终747号上诉人（原审被告）：北京左拉家居有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路36号院1号楼10层1单元1005。法定代表人：秦航，执行董事。委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安美西石贸易（浙江）有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振华路201号1幢2层。法定代表人：MINRENSHEN，执行董事。委托诉讼代理人：张豪仁，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楚怡，北京大成（宁波）律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡周彬，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人北京左拉家居有限公司（以下简称左拉公司）因与被上诉人安美西石贸易（浙江）有限公司（以下简称安美西石公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。左拉公司的委托诉讼代理人何剑青，安美西石公司的委托诉讼代理人张豪仁、陈楚怡，天猫公司的委托诉讼代理人胡周彬到庭参加诉讼。左拉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安美西石公司的诉讼请求，并由安美西石公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1.被诉侵权设计与现有设计和抵触申请基本相同。其一审提交的作为现有设计的（2019）浙甬永证民字第810号公证书附件第46页电视柜图片、作为抵触申请的ＺＬ20163004××××.Ｘ号“两门电视柜”和20163004783.1号“两门电视柜（美式）”外观设计专利与被诉侵权设计相比，在整体外观、组成要素、布局比例、面板的线条、柜脚设计上基本相同，无实质性差异，门把手形状虽有不同，但属于常规的替换设计。一审判决认定被诉侵权设计与抵触申请存在显著区别有误。2.一审判决确定的赔偿金额过高。左拉公司经营规模小，获利少，涉案店铺被诉侵权产品详情页面显示月销量为0，累计评价为2，左拉公司系根据订单安排生产，无库存产品。在二审庭审中，左拉公司放弃上述现有设计抗辩，并放弃将20163004783.1号“两门电视柜（美式）”外观设计专利作为抵触申请抗辩比对文件。安美西石公司辩称：被诉侵权设计与左拉公司主张的抵触申请抗辩比对文件ＺＬ20163004××××.Ｘ号“两门电视柜”外观设计专利在整体布局比例、顶面、抽屉面板的线条、后侧面板的开孔设计等方面存在显著区别，二者既不相同，也不近似；一审判赔金额合理，符合知识产权侵权案件加大赔偿力度的司法趋势。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，左拉公司的上诉请求应予驳回。天猫公司未发表意见。安美西石公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.左拉公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害安美西石公司涉案外观设计专利权的产品，销毁尚未售出的侵权产品及半成品；2.左拉公司、天猫公司赔偿安美西石公司经济损失10万元（包括但不限于公证费、调查费、律师费及为制止侵权行为所产生的其他合理支出）；3.左拉公司、天猫公司承担本案诉讼费；4.天猫公司立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，停止许诺销售及销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为。一审法院认定事实：2016年3月1日，安美西石公司向国家知识产权局申请了名为“电视柜（110898Pierson）”的外观设计专利，授权公告日为同年8月17日，专利号为ＺＬ20163005××××.2。简要说明记载该外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图，该专利至今维持有效。2018年4月20日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年6月12日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的监督下，安美西石公司的代理人在该公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录天猫网（××），搜索并点击进入“左拉家居旗舰店”，店铺公示的工商执照信息显示经营者为左拉公司，依次点击“所有分类”“美式休闲”“Samos萨摩斯”，进入相应页面后点击“左拉家居Samos萨摩斯美式实木电视柜地中海风格电视机柜子地柜”商品链接，商品详情页面显示价格为4555元，月销量0，累计评价2，并有50000+服务全国用户量，十四年家具制造经验，二十余家左拉实体门店量，五年天猫持续保持高口碑等宣传文字。点击购买该件商品及其余四件商品，共支付货款17799元。同年7月17日，公证人员和某人来到位于杭州市余杭区赞成美树小区，收取包裹五箱，拆封后内有电视柜、咖啡桌、床头柜、高斗柜和矮斗柜各一件，公证人员对收货地点、收取包裹的过程及收取包裹外包装、货物外观等进行了拍照，并重新进行封装，对封装后的物品进行拍照。同年6月25日、8月3日，浙江省杭州市钱塘公证处分别出具（2018）浙杭钱证内字第11825、12116号公证书。经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含被诉侵权产品电视柜一个，左拉公司认可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。安美西石公司确认被诉侵权产品的链接已删除。经庭审比对，安美西石公司、天猫公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成近似，左拉公司认为两者存在以下区别：门把手的形状不同，被诉侵权产品的门框四角有工艺接缝，且背面镂空孔的形状位置不同，故两者既不相同也不近似。另查明，左拉公司成立于2013年9月6日，注册资本200万元，经营范围包括销售家具等。天猫公司持有增值电信业务经营许可证。2017年3月20日，浙江淘宝网络有限公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，该公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。同年3月21日，该公证处出具（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。左拉公司为支持其抵触申请抗辩，向一审法院提交了专利号为ＺＬ20163004××××.Ｘ的“两门电视柜”外观设计专利，申请日为2016年2月22日，授权公告日为同年6月29日。经一审庭审比对，左拉公司主张抵触申请所显示的产品外观与被诉侵权产品外观基本相同，门把手的形状替换属于常规的替换设计。安美西石公司、天猫公司认为抵触申请中电视柜的后板高于桌面，中间抽屉板面上没有凹陷的线条设计，两侧门的形状不同，把手、背面镂空孔也不同，两者存在实质性差异。又查明，安美西石公司为包括本案在内的六案支出公证费6000元、律师费18000元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20163005××××.2的“电视柜（110898Pierson）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。安美西石公司作为涉案外观设计专利权人，依法享有本案诉权。本案争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.左拉公司的现有设计抗辩是否成立；3.如侵权成立，左拉公司、天猫公司应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。在本案中，经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、布局结构、线条设计等处均相同，左拉公司所指的区别点均系局部的细微变化，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，均不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20163005××××.2的“电视柜（110898Pierson）”外观设计专利权的保护范围。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，可见，抵触申请也能够导致在后申请不能获得专利授权。因此，对于左拉公司提出的抵触申请抗辩事由，可类推适用现有设计的相关规定进行处理。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。同时，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。在本案中，左拉公司提供的专利申请日早于涉案专利申请日，并于涉案专利申请日后授权公告，可作为抵触申请进行比对。将抵触申请对比文件中的图片与被诉侵权设计相比，两者在桌面设计、抽屉面板的线条设计、布局比例、把手形状等多处均存在显著区别，两者不构成实质相同，故对于左拉公司的抵触申请抗辩，该院依法不予支持。对于第三个争议焦点，左拉公司未经专利权人安美西石公司许可，为生产经营目的所实施的涉案被诉行为，侵害了安美西石公司享有的专利号为ＺＬ20163005××××.2的“电视柜（110898Pierson）”外观设计专利权。安美西石公司据此要求左拉公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于安美西石公司要求左拉公司销毁尚未售出的侵权产品及半成品，因其未举证证明左拉公司尚有库存产品，故该院依法不予支持。对于天猫公司，该院认为，天猫公司系网络交易平台提供者，已经尽到合理的义务。天猫公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助侵权行为，不构成共同侵权。安美西石公司对天猫公司所提诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，安美西石公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或左拉公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，安美西石公司亦明确要求适用法定赔偿，故该院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、左拉公司的主观过错程度、侵权所造成的影响、左拉公司的经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、安美西石公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。该院注意到如下具体事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年3月1日，授权公告日为同年8月17日；2.左拉公司成立于2013年9月6日，注册资本200万元；3.安美西石公司在本案中提供的侵权证据为，左拉公司销售的电视柜1个，单价4555元，累计评价2，左拉公司在网店中宣传的经营规模较大；4.安美西石公司为本案维权付出了一定的人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年5月20日判决：一、左拉公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163005××××.2的“电视柜（110898Pierson）”外观设计专利权保护范围的产品；二、左拉公司赔偿安美西石公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计60000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回安美西石公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由安美西石公司负担460元，左拉公司负担1640元。二审中，左拉公司、天猫公司均未向本院提交新的证据。安美西石公司向本院提交了左拉公司网站的打印截图四张，拟证明左拉公司在全国设立多家门店，生产经营规模较大。左拉公司质证认为，涉案被诉侵权行为是在淘宝网进行，其并无实体店的销售行为，故该证据与本案无关。天猫公司未发表质证意见。本院经审查认为，安美西石公司提交的左拉公司网站的打印截图为左拉公司的简介和全国门店分布情况，该打印截图虽显示左拉公司在全国设有多家门店，但左拉公司还经营除被诉侵权产品之外的多款产品，该证据不能证明被诉侵权产品是否通过这些门店销售以及销售的具体情况，故不予认定。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据左拉公司的上诉请求和理由以及安美西石公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、左拉公司主张的抵触申请抗辩能否成立；二、一审判赔金额是否合理。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，要求授予专利权的外观设计，应当没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。构成适格抵触申请的比对文件应与被诉侵权设计属“同样的外观设计”，两者应构成相同或实质相同。左拉公司以ＺＬ20163004××××.Ｘ号“两门电视柜”外观设计专利作为其抵触申请抗辩的比对文件。经查，该外观设计专利申请日早于涉案专利申请日，并于涉案专利申请日后获得授权公告，故可以作为抵触申请文件用于比对。经比对，被诉侵权设计与该外观设计专利在组成要素、整体结构、柜脚设计等方面基本一致，但在两侧柜门长宽比例、顶面与侧立面结合过渡部位的形状、抽屉把手形状以及顶面有无挡板设计等处存在明显差别。鉴于左右对称的长方形柜体，外加中间上部镂空、下部为抽屉的组合设计为此类电视柜的惯常设计，以及该类电视柜的设计空间有限，应该认为二者不构成相同或实质相同。左拉公司主张的抵触申请抗辩不能成立。关于争议焦点二。在安美西石公司没有提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或左拉公司因侵权所获利益，以及涉案专利许可使用费的具体数额，并明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑到左拉公司的侵权行为性质、主观过错程度、经营规模和侵权所造成的影响，涉案专利的类型和授权时间，以及安美西石公司为制止侵权所支出的合理维权费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为6万元，并无不当。综上，左拉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决对左拉公司应负担的案件受理费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2300元，由安美西石贸易（浙江）有限公司负担460元，北京左拉家居有限公司负担1840元；二审案件受理费1300元，由北京左拉家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年九月二十四日书记员  卓 尔