辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11167号上诉人（原审被告、反诉原告）:北京建宏装饰工程有限责任公司，住所地北京市丰台区丰台北路甲45号楼2302室。法定代表人：陈张友，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴东悦，系北京市德润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:肖永军，男，1972年4月24日出生，汉族，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：金常满，系辽宁北龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，系辽宁开宇律师事务所律师。原审被告：安徽国都建筑工程有限公司，住所地马鞍山市雨山区名筑时代广场1-427号。法定代表人：陈张友，系该公司总经理。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。委托诉讼人代理人：王建学，男，1992年10月10日出生，汉族，系该公司工作人员，住内蒙古赤峰市元宝山区平庄城区自建房农民新村南侧5-4。上诉人北京建宏装饰工程有限责任公司（以下简称“北京建宏公司”）因与被上诉人肖永军、原审被告安徽国都建筑工程有限公司（以下简称“国都公司”）、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初5202号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。北京建宏公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。事实和理由：1、原审认定事实不清。涉案结算早于实际完工日期，足以证明“结算单”不是实质意义上的结算，只是为向业主支取预付款的形式性文件。原审法院认定的已经结算，否定了我方的《工程量造价鉴定申请》，使得事实无法查明；2、原审法院适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。原审法院对该法律解释理解有误，该解释说的是真正的结算，不应当适用本案的“假结算”。肖永军辩称：同意一审判决。上诉人与被上诉人双方对工程的价款达成了协议，被上诉人如期将工程交付给上诉人，双方于2015年12月7日办理了工程结算手续，签订了《工程结算单》。中建二局述称：上诉人未对我公司提出请求，我公司对上诉人的上诉请求没有异议。肖永军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款58800元及利息8379元（依据同期银行贷款利率计算从2015年6月30日至2018年6月30日止，2018年6月30日后至判决之日的利息按上述标准计算，以法院判决为准）；2.请求判令被告给付质保金245200元及利息11647元（依据同期银行贷款利率计算从2017年6月30日至2018年6月30日止，2018年6月30日后至判决之日的利息按上述标准计算，以法院判决为准）；3.请求判令被告偿还原告垫付工人受伤赔偿款88000元；4.请求判令二被告对以上共计412026元的款项承担连带给付责任；5.请求判令本案诉讼费用由被告承担。原告肖永军撤回要求请求判令被告偿还原告垫付工人受伤赔偿款88000元的诉讼请求，本院予以准许。原告还要求追加国都公司为被告，要求被告北京建宏公司与国都公司对工程款及利息，质保金及利息承担连带责任，被告中建二局在未给付工程款范围内承担连带责任。北京建宏公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告退还反诉原告多支付的人工费615795元；2.判令反诉被告承担罚款损失213722.29元；3.反诉费由反诉被告承担。一审法院查明，中建二局（甲方）与马鞍山建宏建筑劳务有限公司（以下简称马鞍山建宏公司，乙方）签订《沈阳道义碧桂园2-5-2苑区(北区高层二期)工程二次结构劳务分包合同》，中建二局将其承包的沈阳道义碧桂园2-5-2苑区（北区高层二期）二次结构劳务分包工程分包给马鞍山建宏公司施工；分包工程的地点为沈阳市沈北新区蒲河大道47号；工程承包范围为二次结构施工，包括未明确的可合理推断的内容，包括但不仅限于下面所罗列之项目，即所有施工图范围的土建工程的砌筑工程、抹灰工程、找平层等土建粗装饰零星工程施工；分包合同价款，暂定合同总价6691948.1元。开工日期暂定于2014年9月1日，完工日期暂定于2015年6月30日。工程质量标准为一次性验收通过，并要求达到碧桂园“创优100”质量奖项的评定标准。2014年9月26日，马鞍山建宏公司(甲方)与北京建宏公司（乙方）签订《沈阳道义碧桂园二次结构劳务分包合同》之转让备忘录，约定甲方在《沈阳道义碧桂园二次结构劳务分包合同》项下的全部权利义务，均转让给乙方，由乙方继续履行该合同。2014年10月1日，北京建宏公司（甲方）与肖永军（乙方）签订《工程承包协议书》（以下简称协议）一份，约定北京建宏公司将其承包的沈阳道义碧桂园2-5-2（北区高层二期）工程18#楼-21#楼二次结构（二标段）发包给肖永军施工。施工范围包括：甲方与总包单位合同内的所有施工内容。承包方式采用包工不包料；包质量、包安全、包工期。合同（暂估）价款1000000元。合同总价款的计算方式为按现场实际完成合格工程量乘以工程单价（单价固定不变）计算。开工日期定于2014年8月20日，竣工日期定于2015年6月30日。工程质量标准为达到国家质量合格标准。必须通过发包人组织的竣工验收。付款方式，根据本工程的施工进度，乙方每施工完成10层的工程量为工程付款节点，乙方凭甲方项目部确认的工程量报告向甲方申请工程进度款，甲方经总包单位审核通过后，按审定完成金额的60%（扣除乙方历次领取的款项及各种罚金（如有）后，经公司总经理及财务部批准后支付工程款。如乙方在历次节点工期及检查中质量都能达到甲方项目部要求，甲方在工程付款、项目结算时给予适当提高比例的优惠。在工程项目遇到农历年底时，无论双方是否完工或结算，甲方按照乙方已经通过总包单位审核完工合格工程量造价80%的比例向乙方支付工程款。（扣除已经支付的款项）在工程通过竣工验收后，乙方即可进行工程竣工决算；甲方审核通过后，向乙方支付到所有完成合格工程造价总额的95%；剩余5%的金额为工程保修金，保修期满后支付，保修期以工程竣工之日起两年期满。陈张友在甲方代表处签字并加盖北京建宏公司合同专用章，肖永军在乙方处签字。2015年12月7日，北京建宏公司与原告肖永军进行结算，并附有双方最终结算金额为4904000元，其中外墙砌筑随抹随砌工程量为争议项，等与总包项目部结算后协商确定。除此以外双方无任何争议。现北京建宏公司向原告支付劳务费4600000元。2016年8月12日，沈阳市规划和国土资源局蒲河新城分局为碧桂园·太阳城北区一、二期出具辽宁省建设工程竣工规划分段验收合格证，证明该部分建设工程符合城市规划要求，验收合格。涉案工程具体位置为沈阳市沈北新区道义碧桂园北区二期18-21号楼，系上述竣工规划分段验收中的一部分。另查明，2016年4月13日，马鞍山建宏建筑劳务有限公司名称变更为安徽国都建筑工程有限公司，其名称变更前后均有建筑劳务施工资质。原告及被告北京建宏公司自认没有劳务施工资质。在庭审过程中，中建二局与马鞍山建宏公司（国都公司前身）均认可双方已经结算完毕，除了未到质保期的工程款的5%的质保金即406905.57元外，工程款均已支付完毕。一审法院认为，马鞍山建宏公司将其承包的沈阳道义碧桂园2-5-2苑区（北区高层二期）二次结构劳务分包工程全部转包给北京建宏公司，北京建宏公司又以自己的名义将涉案劳务分包工程分包给原告，因北京建宏公司和原告均没有劳务施工资质，故马鞍山建宏公司和北京建宏公司口头达成的转包协议与北京建宏公司和原告签订的协议，因违反了法律关于合同效力性的强制规定而无效。但不影响原告针对其已经施工完毕并验收合格的工程量主张工程款的权利。关于原告要求被告北京建宏公司与国都公司对工程款及利息，质保金及利息承担连带责任的诉讼请求，因与原告签订并实际履行协议、支付工程款的合同相对方为被告北京建宏公司，且在庭审过程中，北京建宏公司与国都公司均认可应承担连带责任，其两家公司就涉案工程款已经分不清楚了，故对于原告上述诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告中建二局在未给付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因被告国都公司与中建二局在庭审过程中均认可，中建二局已给付国都公司除质保金外的全部工程款，国都公司承包的工程质保期尚未届满，故对原告的该项诉讼请求，本院不予以支持。关于欠付劳务费及质保金数额的问题，原告与被告北京建宏公司于2015年12月7日进行结算，双方最终结算金额为4904000元，其中外墙砌筑随抹随砌工程量为争议项，等与总包项目部结算后协商确定。除此以外双方无任何争议。在庭审过程中，对于结算单中约定的“其中外墙砌筑随抹随砌工程量为争议项，等与总包项目部结算后协商确定”，原告认为结算金额并不包含该部分，结算金额包括的18-21号楼砌筑抹灰已确认的双方并没有争议的部分，而外墙砌筑在结算之后发生了工程量，列为争议项，本次诉讼当中起诉的劳务费部分并不包括争议当中的外墙砌筑随抹随砌的工程量；北京建宏公司认为外墙砌筑随抹随砌是原告单独要求北京建宏公司额外支付的名目，按照“工程工艺”，要求是应当包含在“砌筑”之内，不应另行结算。根据双方以上的陈述，可以认定4904000元为双方确定的结算金额，其中不包含有争议的外墙砌筑随抹随砌部分。现北京建宏公司已给付原告劳务费4600000元，尚欠付劳务费58800元（4904000元×95%-4600000元）。涉案工程于2016年8月12日竣工验收合格，至今已满两年的保修期，故北京建宏公司应给付原告质保金245200元。关于利息问题，欠付的劳务费利息应以58800元为基数，从双方结算的次日即2015年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。质保金利息应以245200元为基数，按合同约定的工程竣工后的两年的次日即2018年8月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于反诉原告北京建宏公司要求判令反诉被告肖永军退还其多支付的人工费及承担罚款损失的诉讼请求，在庭审过程中，反诉被告北京建宏公司要求对涉案图纸中18#-21#楼室内抹灰及室外抹灰工程面积做鉴定，因其申请的鉴定内容包含在双方最终结算的工程量清单之内，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故对于其提出的鉴定申请，本院不予准许。本案中，北京建宏公司与肖永军双方已达成结算，就人工费及扣减金额也有明细，且双方认定了最终结算金额，现反诉原告北京建宏公司要求肖永军退还其多支付的人工费及承担罚款损失的诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。判决：一、被告北京建宏装饰工程有限责任公司、安徽国都建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告肖永军劳务费58800元；二、被告北京建宏装饰工程有限责任公司、安徽国都建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告肖永军劳务费利息（以58800元为基数，从2015年12月8日起至本判决确定的给付期限止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告北京建宏装饰工程有限责任公司、安徽国都建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告肖永军质保金245200元；四、被告北京建宏装饰工程有限责任公司与安徽国都建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告肖永军质保金利息（以245200元为基数，2018年8月13日起至本判决确定的给付期限止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告肖永军的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告北京建宏装饰工程有限责任公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费7480元，由原告肖永军承担1620元，由被告北京建宏装饰工程有限责任公司、安徽国都建筑工程有限公司承担5860元。反诉案件受理费6047.6元，由反诉原告北京建宏装饰工程有限责任公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对被上诉人实际施工的事实及已付劳务费数额未提出异议，现涉案工程已通过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审判定上诉人承担给付劳务费责任，并无不当。对于上诉人提出双方签订的《工程结算单》早于实际完工日期，不是实质意义上的结算，只是向发包方支取预付款的形式性文件一节。对于本案争议的工程，被上诉人施工的项目仅为涉案工程的二次结构施工，原审被告中建二局审理中亦明确表述，二次结构施工不存在单独的验收，仅涉案工程主体结构存在验收，故对于双方签订《工程结算单》时，被上诉人施工的工程是否实际完工，当事人均未提交有效证据予以佐证。但现涉案工程已通过竣工验收，上诉人亦未对被上诉人实际施工的事实予以否认，故对于上诉人主张被上诉人未实际全部施工的事实，应承担举证证明责任。审理中，上诉人虽向法庭提交了录音等证据，但上述录音均为被上诉人提起本案诉讼后形成的证据，被上诉人在录音中亦未明确否认《工程结算单》的效力，故根据上诉人提交的现有证据，还不足以否认《工程结算单》系当事人的真实意思表示。再有，在《工程结算单》的尾部，虽标注了“外墙砌筑随抹随砌工程量为争议项，等与总包项目部结算后协商确定”字样，但涉案工程竣工验收后，上诉人与被上诉人并未针对争议项进行结算，应属于上诉人贻于履行权利，由此产生的不利后果，一审判定上诉人承担，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6047.6元，由上诉人北京建宏装饰工程有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年九月九日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。