河北省黄骅市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0983民初4587号原告：沧州黄骅港京港房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区港务局。统一社会信用代码：911309117009721509。法定代表人：赵晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：武洪强，河北沧港律师事务所律师。被告：江西琅琚建设有限责任公司。住所地：江西省抚州市金溪县琅琚街。统一社会信用代码：913610277363636059。法定代表人：胡友群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司衡水和平支行。住所地：河北省衡水市桃城区和平东路南侧**。统一社会信用代码：9113110280979719XT。法定代表人：王文进，该行负责人。委托诉讼代理人：司学飞，河北建兴人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲枫，河北合明律师事务所律师。原告沧州黄骅港京港房地产开发有限公司（以下简称京港公司）与被告江西琅琚建设有限责任公司（以下简称琅琚公司）、中国建设银行股份有限公司衡水和平支行（以下简称建行和平支行）缔约过失责任纠纷一案，本院2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告京港公司的委托诉讼代理人武洪强，被告琅琚公司的委托诉讼代理人龚美华，被告建行和平支行的委托诉讼代理人司学飞、李玲枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告京港公司诉称：2017年11月，原告京港公司就黄骅港京港首府建设项目东区二标段建设工程对外招标。2017年11月24日，被告琅琚公司投标，并提供被告建行和平支行为其出具的保证金数额为80万元的投标保函。被告琅琚公司以103472395.38元中标，琅琚公司于2017年11月28日以钢材材料猛涨和项目经理徐学武突发疾病为由放弃中标，导致原告只得选择河北建工集团有限责任公司中标，中标金额为104101936.66元，由于被告的损失给原告造成了重大经济损失，特向二被告主张缔约过失责任。故请求依法判令：一、被告琅琚公司赔偿原告京港公司经济损失629541.28元，被告建行和平支行承担连带责任；二、本案诉讼费由被告承担。被告琅琚公司辩称：1、被告琅琚公司之所以撤销投标，是因为项目经理身体生病导致，属于不可抗力，如果有责任，也应当免除；2、原告并未产生任何经济损失，原告诉状中请求的60余万元损失显然不属于信赖利益的支出，不属于原告遭受的损失，原告未举证证实其存在其他损失。故请求驳回原告的诉讼请求。被告建行和平支行辩称：1、被告琅琚公司在原告作出中标承诺之前撤销要约，原告与被告琅琚公司之间的招投标合同是不成立的；2、作为琅琚公司没有认可过失行为；3、作为原告不存在缔约过失损失；4、即使琅琚公司在本案中承担民事责任，建行和平支行也仅是一般保证责任，享有先诉抗辩权。经审理查明：2017年11月，原告京港公司原就“京港首府建设项目东区施工二标段”工程对外进行招标，并发表《招标公告》中规定“项目经理和项目部其他人员不允许更换，并且全部人员必须按规定到场履职”。《招标文件》（项目编号：ZCZB-2017-1121-1-2）的《招标公告》载明“（三）投标保证金交纳要求1、投标人投标保证金采用银行保函形式……;第31.3条：招标人授权评标委员会确定排名第一的中标候选人为中标人；第33条：招标人不承诺将合同授予报价最低的投标人……第35.2条：中标人如不按本投标须知第35.1款的规定与招标人订立合同，则招标人废除授标，投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿，同时依法承担相应的法律责任”。2017年11月24日，被告琅琚公司投标，其《投标文件》（项目编号：ZCZB-2017-1121-1-2）附有被告建行和平支行为其开具的《投标保函》。该《投标保函》主要载明：“1、保证责任最高限额为人民币80万元；2、提供保证为一般责任保证；3、保函有效期至2018年1月24日……”。后经评标委员会评标，被告琅琚公司作为第一中标候选人进行了网上公示。在公示期间的2017年11月27日，被告琅琚公司的参加投标的项目经理徐学武突发疾病，入江西省中医院住院治疗。2018年11月28日，被告琅琚公司向原告送达《放弃中标申请》，主要内容为：“我单位项目经理徐学武因突发疾病需住院治疗，静养周期较长，无法到现场管理项目施工，其他符合条件的项目经理都有在建项目。故不能保证工程顺利完工，特申请放弃本标段第一中标候选人”。原告认可其于2017年11月29日收到该《放弃中标申请》。2017年12月1日，原告向被告琅琚公司发出《放弃中标回复函》及《中标通知书》，《放弃中标回复函》主要回复“1、接受贵公司弃标申请；2、投标保函资金不退还；3、保留追究贵单位相关责任的权利”。《中标通知书》主要载明“1、琅琚公司中标；2、中标价103472395.38元；3、工期300日历天；4、质量标准为符合国家验收标准；5、项目经理为徐学武；6、接到通知书后30日内到京港公司签订合同”。原告述称上述《放弃中标回复函》及《中标通知书》于2017年12月1日发出，被告琅琚公司辩称从未收到过《中标通知书》，仅收到《放弃中标回复函》。2018年1月2日，被告琅琚公司向原告送达《关于京港房地产开发有限公司追责回复函》，对其弃标进行了申辩，主要理由为：“一、原告提供的图纸预算清单存在丢漏项，招标文件规定不予支付；二、当地市场主材价格持续涨价，成本过高；三、项目经理徐学武突发疾病，不能亲临现场施工”。2017年12月25日，原告另制作《中标通知书》，主要载明案涉工程由案外人河北建工集团有限责任公司中标，中标金额为104101936.66元，并于2018年1月25日与河北建工集团有限责任公司按照中标价104101936.66元订立了《河北省建设工程施工合同》。2018年1月23日，原告京港公司向本院提起诉讼，要求二被告连带给付投标保证金80万元，本院于2019年2月20日判决驳回了原告的诉讼请求。现原告再次起诉，要求被告琅琚公司承担缔约过失责任，被告建行和平支行承担连带清偿责任。庭审中，原告明确表示原告诉求的缔约过失责任系琅琚公司的中标价格103472395.38元与案外人河北建工集团有限责任公司中标价格104101936.66元的差额，为629541.28元。上述事实有《招标文件》、《投标文件》、《投标保函》、《放弃中标申请》、《放弃中标回复函》、《中标通知书》、《关于京港房地产开发有限公司追责回复函》、《河北省建设工程施工合同》、《投标保证金索赔函》、快递单、病历（附诊断证明）、《民事判决书》及当事人的陈述在案佐证。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”根据庭审查明事实，原告京港公司并未能够举证证实被告琅琚公司已经收到中标通知书，原告主张已向被告琅琚公司送达了《中标通知书》，但被告琅琚公司予以否认，原告也未能提供送达的回执予以佐证。原告认可2017年11月29日收到《放弃中标申请》，也于2017年12月1日作出了《放弃中标回复函》，同意琅琚公司放弃中标候选人，又于当日作出《中标通知书》也不符合逻辑和常理。因此被告琅琚公司并非法律规定的“中标人”，而仅是中标候选人。被告琅琚公司作为投标人，向原告京港公司发出要约后，在京港公司作出承诺之前经京港公司同意后撤销要约，原被告之间的建设工程施工合同并未成立。原告与被告琅琚公司之间建设工程施工合同尚未成立的情况下，原告可依法追究被告琅琚公司的缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。原告要求被告琅琚公司承担缔约过失责任，应符合上述规定。根据庭审查明的事实，原告琅琚公司不存在恶意磋商及故意隐瞒重要事实、提供虚假情况的事实。根据琅琚公司出具的《关于京港房地产开发有限公司追责回复函》的记载，琅琚公司放弃中标候选人是因市场风险及项目经理徐学武疾病造成，因项目经理突患疾病无法正常履职而撤销要约符合《招标文件》中关于“项目经理不得更换的规定”，并非琅琚公司的过错。而市场风险是作为投标人的琅琚公司在参与投标前就应当充分考察和评估的，琅琚公司以此作为撤销要约的理由，有失诚信。因此，琅琚公司放弃中标候选人的资格即撤销要约存在违背诚信原则的行为，如对原告造成经济损失，应当承担相应的缔约过失责任。关于缔约过失责任的范围。缔约过失责任范围包括因缔约而产生的直接损失及丧失与第三人订立合同的机会损失。而原告并未举证证实因琅琚公司撤销要约致使其产生了直接经济损失，未重新招投标，最终也顺利与第三人签订了建设工程施工合同，并未丧失订立合同的机会。根据原告对诉讼请求的明确表示，原告诉求内容为被告琅琚公司投标价格与实际中标人河北建工集团有限责任公司中标价格的差额，该金额明显不属于缔约过失责任的赔偿范畴，而属于违约责任赔偿范畴，原被告之间并未成立建设工程施工合同关系，故原告将该金额作为缔约过失责任损失金额缺乏法律依据。另根据招投标文件显示，尽管原告授权评标委员会确定排名第一的中标候选人为中标人，但并未承诺将合同授予价格最低的投标人，即本次招投标过程中并非以价格的高低确定最终中标人。根据招投标文件、中标通知书以及建设工程施工合同显示，中标价格也仅是暂定总价，并非固定总价，根据中标通知书及建设工程施工合同也不能确定原告的实际损失。故本院对原告的诉讼请求不予支持。对主债务不能确定的情况下，被告建行和平支行亦不产生保证责任，且被告建行和平支行仅承担一般保证责任，故对原告要求被告建行和平支行承担连带保证责任的诉讼请求，本院一并不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十五条、第二十六条、第四十二条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国招标投标法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告沧州黄骅港京港房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费元5048元，由原告沧州黄骅港京港房地产开发有限公司负担。（已交纳）如不服本判决，可以自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判员  滕奉朝二〇一九年九月二十四日书记员  白龙飞