四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0182民初3428号 原告：马某1，男，1964年1月15日出生，汉族，居民，住四川省彭州市。 原告：马某2，男，1960年2月22日出生，汉族，居民，住四川省彭州市。 上述二原告的委托诉讼代理人：温玉婵，四川法翼行律师事务所律师。 被告：马某3，男，1955年4月14日出生，汉族，农民，住四川省成都市新都区。 被告：马某4，男，1952年10月1日出生，汉族，农民，住四川省成都市新都区。 被告：马某5，女，1982年2月10日出生，汉族，农民，住四川省成都市新都区。现住四川省成都市郫都区。 被告：马某6，男1987年10月21日出生，汉族，居民，住四川省彭州市。 原告马某1、马某2与被告马某3、马某4、马某5和马某6遗嘱继承纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某1、马某2及其委托诉讼代理人温玉婵，被告马某3、马某4、马某5和马某6均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马某1、马某2向本院提出诉讼请求：请求依法确认被继承人马某72015年11月15日代书的遗嘱、遗赠书无效。事实和理由：原告与被告系被继承人马某7的四子及孙子女。2015年11月15日，被继承人马某7立下遗嘱由人代书，将自己修建的位于四川省彭州市以及铺面以及以上共三层房屋作出了处分：由被告马某3继承太平西街20号、22号铺面及以上三层房屋；由原告马某2继承太平西街24号、26号铺面及以上三层房屋；并将位于铺面以及以上共三层房屋赠送给被告马某5所有；将太平西街18号铺面以及以上共两层房屋、27号铺面以及以上共三层房屋赠送给被告马某6所有。该份遗嘱由人代书，四被告作为见证人在代书遗嘱上签字署名。根据法律规定代书遗嘱中继承人、受遗赠人不得作为见证人，故该代书遗嘱形式上不符合合法的生效要件。其次被继承人处分的上述铺面以及房屋属于家庭共有财产，对其全部以被继承人个人财产进行处分损害了其他共有人的合法权益。故原告为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。 被告马某3辩称，在父亲即本案的被继承人马某7在世时，要对自己的财产进行处理，父亲当时提出由四兄弟及孙子孙女们按照自己的意愿选择自己所继承的房屋，但未能达成一致意见，父亲便请了律师代写遗书。在写遗书的当日被告几人均未在遗书上签字，而是两、三年后父亲才拿出遗书，让被告在遗书上签字，被告才签字的。在遗书中父亲将位于四川省彭州市两间铺面分给了被告马某3，这两间铺面是马某3应得的。 被告马某4辩称，在父亲马某7去世前的两、三年，身体很差，都是其和马某3两人共同照顾的，原告两人对父亲没有关心、照顾。其应享有的份额也应按遗嘱分得。 被告马某5辩称，马某3说的是事实，其爷爷马某7在生前生病时就直接表明，让四个儿子自己商量房产的分配问题。爷爷在世的时候，不同意他们四兄弟的分配房产的方案，因为未能达成一致意见，爷爷让马某5帮他找律师代立遗嘱。当时立遗嘱时有视频为证，遗嘱的订立是爷爷的真实意思表达，被告几人不应该承担相关法律责任。遗嘱立好后，马某7在2018年4月将涉及遗产分配的几人通知到马某3家里去签字。当时马某2看了遗嘱没签字就离开了，马某6看了后签字确认了。马某5很小的时候就随着被继承人马某7生活，其初中毕业后就帮马某7经营车辆，为马仲福创造了几十万的财富。并且马某7及其妻子在生病住院以及在家生活不能自理期间均是由马某5在照顾。二原告并没有尽到照顾二老的义务。马某7留下的遗书是有效的，即使按照法律规定，马某7的妻子先于马某7过世，马某7应继承其妻子一半的财产，因此马某7有7.5间的分配权利。涉案的所有房屋均是由马某7在收取租金，并支付房屋日常水电气费，因此马某7遗嘱上所列财产均是马某7所有。并且马某7及其妻子在生前多次口头说过，案涉房屋将按五份进行分配。现涉案的遗产均未办理房屋所有权证。 被告马某6辩称，其事先不知马某7所留遗嘱上有其份额，是在2018年通知去签字的。关于遗嘱的效力由法院认定。 经审理查明，被继承人马某7与宋某共生育儿子四人，即：马某3、马某4、马某2及马某1。宋某于2010年农历8月14日去世，马某7于2019年3月26日去世。宋某去世时，案涉房屋已修建完毕且未留下遗嘱。2015年11月15日，马某7留下遗嘱、遗赠书一份，将自己修建的位于四川省彭州市以及铺面以及以上共三层房屋作出了处分：由被告马某3继承太平西街20号、22号铺面及以上三层房屋；由原告马某2继承太平西街24号、26号铺面及以上三层房屋；并将位于铺面以及以上共三层房屋赠送给被告马某5所有；将太平西街18号铺面以及以上共两层房屋、27号铺面以及以上共三层房屋赠送给被告马某6所有。该遗嘱、遗赠书由四川子归律师事务所律师苟艺梅代书，由被告马某5进行视频录制。在订立遗嘱、遗赠书时，只有苟艺梅律师和被告马某5在场。2018年4月的某一天，马某7通知其在遗嘱、遗赠书中涉及到遗产分配的人到被告马某3家里签字。原告马某2看了遗嘱就离开了，未在遗嘱上签字。被告马某3、马某4、马某5及马某6均在遗嘱、遗赠书上签了自己的名字。后被继承人马某7去世，二原告遂起诉来院。 另查明，案涉马某7在遗嘱、遗嘱书中所列遗产：位于四川省彭州市及四川省彭州市致和镇的两处房屋，至今均未办理房屋产权证。 本院所确认的上述事实，有原告提供的原、被告身份证复印件，马某7身份证复印件及火化证原件，遗嘱、遗赠书以及双方当事人一致陈述等证据在卷佐证。以上证据，经庭审举证、本院审查，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以认证采纳。原告虽提供了彭州市致和镇太平社区居民委员会于2019年5月24日出具《关于家庭房产及家庭人员情况的证明》，但该证明只能证明被继承人马某7的家庭情况，在无其他证据证明的情况下不能证明案涉继承房屋由谁修建问题，因此，对该证据中涉及的马某7家庭情况本院予以采信，对案涉继承房屋由二原告修建的事实不予采信。被告提供的马某7留遗嘱时的录像光盘，虽然该光盘中的录像能够表明马某7的神志清楚，能够正确表达自己的意思，但该录像系被告马某5录制，且在录制时仅有本案被告马某5及一名律师在场，而马某5在本案中属于受遗嘱人，违背了法律规定，故对该证据本院不予采纳。 本院认为，被继承人马某7于2015年11月15日所立遗嘱、遗赠书无效。其理由如下：首先，马某7于2015年11月15日所立遗嘱、遗赠书虽然是由律师苟艺梅代书，但马某7在立遗嘱、遗赠书时仅有律师苟艺梅和被告马某5在场，且马某5属于受遗赠人。根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据《中华人民共和国继承法》第十八条第二款、第三款规定继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人。马某7在立遗嘱时，仅有律师苟艺梅一人代书，有利害关系的马某5在场，无其他的见证人在场见证，违反了法律规定，因此，马某7于2015年11月15日所立遗嘱无效。 其次，马某7订立该遗嘱时，将其妻宋某的遗产进行了处分。马某7与宋某系夫妻，宋某于2010年阴历8月14日去世，马某7于2019年3月26日去世，依照《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。宋某先于马某7去世，且在宋某去世时未立遗嘱对房产进行分割，而马某7在遗嘱、遗赠书中对宋某的遗产进行了处分，属无权处分，故该遗嘱、遗赠书无效。 第三，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第三十一条：依照本法第二十八条至三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权的效力。按照上述法律规定，我国对不动产物权实行的是登记制度。未经登记，不发生物权的效力。公民个人合法的房产必须要经过登记才发生物权的效力。本案中，被继承人马某7所留遗嘱确定的遗产：位于四川省彭州市及彭州市致和镇的房屋，均未进行物权登记，因此，在讼争遗产房屋权属不明的情况下，本院无法确定被继承人马某7以及宋某的合法遗产范围，故马某7订立的遗嘱、遗赠书无效。 综上，因被继承人马某7在订立遗嘱、遗赠书时，仅有律师苟艺梅和被告马某5在场，违反了法律规定，且马某7所留遗嘱处分了其妻宋某的遗产，并且马某7在遗嘱中确定的遗产至今未取得房屋产权证，致本院无法确定被继承人马某7以及宋某合法遗产范围。因此，原告要求依法确认被继承人马某72015年11月15日代书的遗嘱、遗赠书无效的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 被继承人马某7于2015年11月15日所立遗嘱、遗赠书无效。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  阳友利 二〇一九年九月三十日 书记员  陈兴佳