山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1937号 上诉人（原审被告）：日照天宁汽车运输有限公司，住所地日照市东港区香河街道山庄村村委北100米向城路北日照市香河医养中心院内,统一社会信用代码913711005716734446。 法定代表人：陈蕾，经理。 委托诉讼代理人：刘勇，山东兆利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：相挺，男，1989年9月10日出生，汉族，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。 上诉人日照天宁汽车运输有限公司（以下简称天宁运输公司）因与被上诉人相挺工伤保险待遇纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宁运输公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，双方当事人之间不存在劳动关系，上诉人不应当支付被上诉人工伤保险待遇。二、即使上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人停工留薪期满后未继续在上诉人处工作视为双方协商一致解除劳动合同关系，上诉人亦未收取被上诉人解除劳动合同通知，上诉人与被上诉人劳动关系已于停工留薪期届满之次日解除，一审法院查明2015年9月22日被上诉人未提供劳动，又认定上诉人与被上诉人劳动关系于2018年9月2日解除有失公允。三、一审法院违反法定程序原则，被上诉人诉讼请求为“解除被上诉人与上诉人的劳动关系”，系变更之诉，庭审过程中被上诉人亦未变更诉讼请求，一审法院作出“确认原告相挺与被告日照天宁汽车运输公司之间的劳动关系于2018年9月2日解除”的确认之诉判决，违反“不告不理”原则，一审法院严重法定程序。四、即使被上诉人所受伤害为工伤，一审法院计算被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金标准错误。停工留薪期的工资依据《工伤保险条例》三十三条规定应当由用人单位按照原工资福利待遇按月支付，一审法院依据2015年山东省职工平均工资标准60%计算属于适用法律错误。被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当依据2016年山东省在岗职工平均工资62539元标准计算。 相挺辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。一、本案是工伤待遇纠纷，不是劳动关系纠纷，上诉人上诉提出该问题，与被上诉人在劳动仲裁、一审法院诉讼的工伤待遇请求没有关联性。根据工伤认定书，一审法院（2017）鲁1191行初8号行政判决书、日照市中级人民法院（2019）鲁11行终35号行政判决书，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。二、被上诉人2014年7月参加工作，2015年9月21日发生工伤事故，被上诉人申请工伤认定，上诉人不服工伤认定决定向日照经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，一审法院于2017年8月22日以（2017）鲁1191行初8号行政判决书驳回上诉人的诉讼请求。上诉人提起上诉，日照市中级人民法院于2018年5月28日以（2018）鲁11行终35号行政判决书驳回上诉，维持原判。工伤认定书2018年5月28日才生效。被上诉人在工伤待遇申请劳动仲裁前向上诉人送达解除劳动关系通知书，上诉人2018年9月2日收到。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条第二项，上诉人自2018年9月2日收到被上诉人的解除劳动关系通知书时为劳动争议发生之日。本案劳动关系不能自动解除。被上诉人2015年9月21日发生工伤住院治疗，2017年1月2日至岚山区人民医院进行锁骨骨折术后固定物取出术。上诉人主张2015年9月21日被上诉人发生工伤后，停工留薪期过后双方劳动关系自然终止违反法律和本案事实。一审法院查明，被上诉人2015年9月22日以后未提供劳动与双方2018年9月2日解除劳动关系不矛盾，在一些特殊情况下、短暂的两不找期间等等，不提供劳动也存在劳动关系。三、从被上诉人请求事项、举证、一审开庭笔录，被上诉人的意思就是请求法院确认上诉人2018年9月2日收到被上诉人解除劳动关系通知书时，双方劳动关系解除，一审法院判决确认双方劳动关系于2018年9月2日解除正确，上诉人关于一审法院违反法定程序的上诉理由是断章取义。四、一审法院根据《工伤保险条例》64条规定适用山东省职工平均工资60%计算一次性伤残补助金正确。双方劳动关系于2018年9月2日解除，根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》25条规定，一审法院适用2017年山东省职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确。一审法院在计算各项请求事项数额时，很多事项都选择了对上诉人有利的计算方式进行计算。 相挺向一审法院起诉请求：1.解除相挺与天宁运输公司的劳动关系；2.天宁运输公司支付相挺医疗费36000元、住院伙食补助费800元、交通费600元、护理费3840元、一次性伤残补助费25771.5元、一次性医疗补助金39713.8元、一次性就业补助金68080.8元、停工留薪期工资34362元、经济补偿金12885.75元、失业保险金损失12600元。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对相挺提交的行政判决书、认定工伤决定书、仲裁申请书、鉴定结论书等证据，天宁运输公司无异议，一审法院予以确认并在卷佐证；对天宁运输公司提交的仲裁裁决书，相挺无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。 相挺为证实其主张，另提交《解除劳动关系通知书》、快递回执及查询单，证明其于2018年8月28日向天宁运输公司快递《解除劳动关系通知书》。天宁运输公司对该证据的真实性有异议，辩称未收到该通知书。相挺提交的上述证据相互印证，形成完整的证据链，一审法院予以确认并在卷佐证，对天宁运输公司无证据支持的抗辩，一审法院不予采纳。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2015年9月21日，相挺在天宁运输公司修理厂修车过程中被车轴搅伤。相挺受伤后至日照市人民医院住院13天，支出医疗费29219.12元，其伤情经诊断为左锁骨骨折、左肩胛骨骨折、肋骨骨折、颈部外伤、颈3椎体横突骨折、皮肤擦伤等。2015年12月29日，相挺在日照市人民医院支出门诊检查费290元。2017年1月2日，相挺至日照市岚山区人民医院进行左侧锁骨骨折术后内固定物取出术，住院3天，支出医疗费3479.44元。相挺受伤后即未再到天宁运输公司工作。用工关系存续期间，天宁公司未为相挺缴纳社会保险。 2016年7月14日，相挺向日照经济技术开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定。日照经济技术开发区人力资源和社会保障局于2016年11月18日作出日开人社工认字[2016]第54号认定工伤决定书，认定相挺2015年9月21日受到的事故伤害为工伤。天宁运输公司对该决定书不服，诉至一审法院，请求撤销该决定书。一审法院于2017年8月22日作出（2017）鲁1191行初8号行政判决书，查明相挺于2014年7月开始在天宁运输公司厂区内汽车修理厂工作，判决驳回天宁运输公司的诉讼请求。天宁运输公司不服，上诉至日照市中级人民法院。日照市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）鲁11行终35号行政判决书，认为“开发区人社局受理相挺提出的工伤认定申请后……认定相挺受伤时与天宁汽运公司存在事实劳动关系，亦无不当”，并判决：驳回上诉，维持原判。 应相挺申请，日照市劳动能力鉴定委员会于2017年3月16日作出日劳鉴[2017]021号初次鉴定结论：相挺劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。相挺、天宁运输公司均未在规定时间内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。 2018年8月28日，相挺通过中通快递向天宁运输公司快递《解除劳动关系通知书》，载明：“……因贵公司违法不和通知人相挺签订书面劳动合同，违法不给通知人相挺缴纳社会保险费，违法不向通知人相挺支付工伤待遇，以及贵公司其他违法行为，所以通知人相挺依法与被申请人解除劳动关系。”同年9月2日，天宁运输公司签收该快递。 2018年9月，相挺向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与天宁运输公司的劳动关系并要求天宁运输公司支付医疗费36000元、住院伙食补助费800元、交通费600元、护理费3840元、一次性伤残补助金25771.5元、一次性医疗补助金39713.8元、一次性就业补助金68080.8元、停工留薪期工资34362元、经济补偿金12885.75元、失业保险金损失12600元。 2018年11月12日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字[2018]第146-1号仲裁裁决书，裁决：一、天宁运输公司支付相挺住院伙食补助费240元；二、天宁运输公司支付相挺护理费1920元；三、天宁运输公司支付相挺停工留薪期工资11803.59元。天宁运输公司不服该裁决向日照市中级人民法院申请撤销。日照市中级人民法院于2019年1月25日作出（2018）鲁11民特50号民事裁定书，裁定驳回天宁运输公司关于撤销日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会日开劳人仲案字[2018]第146-1号仲裁裁决书裁决结果的申请。 2018年11月12日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字[2018]第146-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2016年2月27日解除劳动关系；二、天宁运输公司支付相挺一次性伤残补助金23608.8元；三、天宁运输公司支付相挺一次性工伤医疗补助金30233元；四、天宁运输公司支付相挺一次性伤残就业补助金51828元；五、天宁运输公司支付相挺医疗费32988.56元；六、驳回相挺其他仲裁请求。相挺不服诉至法院。 另查明：2015年山东省职工年平均工资为57270元；2017年山东省职工年平均工资为68081元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。相挺提交的证据能够证实双方劳动关系建立于2014年7月，一审法院予以确认。天宁运输公司主张双方不构成劳动关系，未举证证明，一审法院不予采纳。本案双方当事人争议的焦点问题为：一、双方劳动关系解除的时间；二、相挺的各项支付请求有无事实及法律依据。 一、关于双方劳动关系的解除时间。 在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。 本案双方当事人对相挺自2015年9月22日起未为天宁运输公司提供劳动均无异议，一审法院予以确认。相挺在停工留薪期满后未为天宁运输公司提供劳动，天宁运输公司未举证证明对相挺的行为进行管理并作出处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，且双方因工伤认定而进行的诉讼持续到2018年5月，相挺于同年9月向天宁运输公司送达《解除劳动关系通知书》并无不当。相挺主张双方劳动关系于2018年9月2日解除，一审法院予以确认。 二、关于相挺的各项支付请求。 相挺的工伤认定决定和劳动能力鉴定结论现均已生效，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条及《山东省贯彻实施办法》第十条的规定，相挺依法享受工伤保险待遇，天宁运输公司作为用人单位，未依法为相挺办理工伤保险并缴纳工伤保险费，应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 相挺的医疗费32988.56元，有住院病历及医疗费单据为证，天宁运输公司亦无异议，一审法院予以确认。相挺两次住院共计16天，要求按照每天15元标准计算住院伙食补助费为240元，一审法院予以支持。相挺主张住院期间二人护理，未举证证明，一审法院不予支持，其护理费按照每天120元标准计算为1920元。相挺主张交通费600元，未举证证明，考虑到交通费在就诊及复查时系必要支出，一审法院酌定为300元。天宁运输公司要求不支付上述费用，于法无据，一审法院不予支持。 如前所述，一审法院已确认双方劳动关系于2018年9月2日解除，相挺劳动功能障碍程度为玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，天宁运输公司应支付相挺一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。相挺自认其月均收入低于统筹地区职工平均工资的60%，并要求按照2015年山东省职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金，一审法院予以支持，其一次性伤残补助金计算为57270元/年÷12月×60%×9月=25771.5元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照2017年山东省职工平均工资分别计算为68081元/年÷12月×7月=39713.92元、68081元/年÷12月×12月=68081元。相挺主张一次性伤残就业补助金为68080.8元，系其对自身权利的处分，不违反法律强制性规定，一审法院予以准许。天宁运输公司要求不支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据，一审法院不予支持。 《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”相挺的伤情为左锁骨骨折、左肩胛骨骨折、颈3椎体横突骨折，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》其停工留薪期为5个月。相挺主张停工留薪期为12个月，未举证证明，一审法院不予支持。相挺于2017年1月2日行取内固定物手术，停工进行治疗及休养亦属必需，一审法院酌定该期间停工留薪15天。相挺要求按照2015年山东省职工平均工资的60%计算停工留薪期工资，一审法院予以支持。相挺的停工留薪期工资计算为57270元/年÷12月×60%×5.5月=15749.25元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（二）……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）……”双方劳动关系存续期间，天宁运输公司未为其缴纳社会保险，相挺于2018年9月2日向天宁运输公司送达解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同，与法有据。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……”相挺据此要求天宁运输公司支付经济补偿，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金的计算年限应当以劳动者为用人单位提供劳动的年限计算，相挺因工受伤，停工留薪期亦应计算入经济补偿年限，即相挺计算经济补偿的年限应为2014年7月至2016年2月。相挺主张按照日照市最低工资标准计算经济补偿金，系其对自身权利的处分，且不违反法律的强制性规定，一审法院予以准许，相挺的经济补偿金按照2015年日照市最低工资标准计算为1450元/月×2月=2900元。 《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定。失业保险金由专门的行政主管部门进行处理，相挺要求天宁运输公司支付失业金损失不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，本案不予处理。 综上所述，相挺在为天宁运输公司提供劳动时受伤，天宁运输公司未依法为相挺缴纳工伤保险，天宁运输公司应当支付工伤保险待遇及经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十七条、第五十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认相挺与天宁运输公司之间的劳动关系于2018年9月2日解除；二、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺医疗费32988.56元；三、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺护理费1920元；三、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺住院伙食补助费240元；四、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺交通费300元；五、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺一次性伤残补助金25771.5元；六、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺一次性工伤医疗补助金39713.92元；七、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺一次性伤残就业补助金68080.8元；八、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺停工留薪期工资15749.25元；九、天宁运输公司于判决生效之日起十日内支付相挺经济补偿2900元；十、驳回相挺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天宁运输公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人应否承担被上诉人工伤保险待遇的问题。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实已经本院已经生效的（2018）鲁11行终35号判决予以确认，上诉人本案上诉主张其与被上诉人之间不存在劳动合同关系没有依据，亦未提供证据，其该主张不能成立，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第二条及第六十二条规定，用人单位应当为本单位职工缴纳工伤保险费，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费，上诉人应当赔偿被上诉人各项工伤待遇损失。上诉人关于不应支付被上诉人工伤保险待遇的主张不能成立，本院不予支持。 关于双方劳动关系解除时间问题。被上诉人停工留薪期满后未至上诉人处上班，上诉人亦未通知被上诉人上班，双方亦未通知对方解除劳动关系，应当认定双方之间的劳动关系处于中止状态，上诉人主张被上诉人停工留薪期后未继续上班视为双方协商一致解除劳动关系，双方劳动关系已于停工留薪期之次日起解除没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人于2018年8月28日向上诉人邮寄解除劳动关系通知书，上诉人于2018年9月2日签收，双方劳动关系于上诉人收到被上诉人解除劳动关系通知书时解除。 关于被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人的工资收入情况，被上诉人自认其月均收入低于统筹地区职工平均工资的60%，一审法院按照2015年度山东省职工平均工资的60%计算符合上述规定。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年9月2日解除，一审法院按照双方解除劳动关系时的上一年度即2017年山东省职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合上述规定。上诉人关于一审法院计算被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金标准错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于一审法院是否违反法定程序的问题。被上诉人一审请求解除双方当事人之间的劳动关系，因被上诉人已于诉前向上诉人送达了解除劳动关系通知书，其该项诉讼请求的实质是请求法院对合同解除行为的效力进行确认，而非形成之诉，一审法院根据查明的事实确认双方劳动关系于2018年9月2日解除不违反“不告不理”原则，上诉人关于一审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照天宁汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年九月三十日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤