贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4207号上诉人（原审原告）：重庆东博建筑劳务有限公司，住所地重庆市江**红黄路**21-7。法定代表人：陶建冬，该公司经理。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：七冶土木建筑工程有限责任公司,,住所地贵州省贵阳市白云区长山路**法定代表人：刘红浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：石磊，贵州商同律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗川湖，该公司工程项目部员工。原审第三人：七冶房地产开发有限责任公司正安分公司，住，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇文化路/div>负责人：章连根。委托诉讼代理人：娄晶，该公司员工。上诉人重庆东博建筑劳务有限公司（以下简称东博劳务公司）与上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶土木公司）及原审第三人七冶房地产开发有限责任公司正安分公司（以下简称七冶房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东博劳务公司上诉请求：1.请求二审法院将一审法院判决第一项变更为：由七冶土木公司向东博劳务公司支付工程款2726531.44元及鉴定费130000元，并以2726531.44元为基数从2015年7月17日起按照年利率6%计算支付逾期付款利息，直至付清日止；2.本案的一、二审案件受理费由七冶土木公司承担。事实和理由：七冶土木公司应当从工程验收合格之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算支付尚欠工程款利息，一审法院未支持该项诉讼请求不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，本案工程的实际交付和验收时间经一审查明为2015年7月16日，即2015年7月16日就应当支付，利息应从2015年7月17日起计付。一审以未约定支付时间和利息计算标准，并双方对交付时间存在争议为由不支持利息部分的诉讼请求不当，请求二审法院予以改判。七冶土木公司答辩称，对于利息的主张，我方认为一审判决是正确的，合同中并没有约定工程款给付的时间和方式，并且双方的结算一直在进行中，并没有不配合进行结算，只是说双方存在分歧且分歧较大，在双方结算的最终金额没有确定之前就谈不上给付的问题，因为该工程量及工程款是经过鉴定以后才确定下来的最终金额，在金额尚未确定的情况下何谈支付，且该案属于结算纠纷，我方有违约金的主张，有两千多万，在账没有算清楚之前就算利息是没有事实和法律依据的。因此，东博劳务公司要求给付利息的上诉主张依法不应支持。七冶土木公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法予以改判;2.本案一、二审诉讼费由东博劳务公司承担。事实和理由：一、一审鉴定程序有瑕疵。对本案鉴定范围和天棚抹灰等未做工程是否在鉴定结论中已扣除的问题，是当事人双方在庭审中争议较大的，一审法院在确认该事实时，采取的是询问方式而不是由鉴定人出具书面函复来认定，程序上具有一定瑕疵。二、被上诉人工期延误具有充分的证据，理应追究其违约责任，并在一审判决中扣除相应的违约金。上诉人为证明双方对工期有约定并且被上诉人有延误工期应承担违约责任的事实，上诉人提交了上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、上诉人与原审第三人签订的《合同书》，《贵州省建设工程竣工验收备案表》等证据证明。三、原审第三人扣除的维修费，应在本案中一并从工程款中扣除，而不是另案起诉。被上诉人的诉讼请求中包含了质保金的返还，虽然现在工程相应的质保期已到应予返还，但质保期间的维修费用理应由被上诉人承担。原审第三人参加诉讼后，提交的证据以及在庭审中的说明，已经表明了维修范围就是被上诉人的施工范围，而且对施工的项目和费用也提供了证据。上诉人和第三人是主合同的签订者和履行者，维修行为是双方依合同履约的行为，无需征得被上诉人同意，但客观维修的后果因属于被上诉人施工范围，故应由其承担，本案是结算纠纷，质保金本就属于工程款的一部分，故在结算判决工程余款时，也应当将维修费用在本案中一并予以扣除。四、鉴定费的承担应该各自承担一半。本案系结算纠纷，结算结果不一致的责任并非上诉人的主要责任，而是各自的认识不同，一审判决上诉人承担13万元而被上诉人承担10万元鉴定费，显失公平。东博劳务公司答辩称，1.一审法院基于鉴定报告中有关的扣减事项向鉴定机构的鉴定人员电话咨询，通过询问对天棚未抹灰的部分等在鉴定的总金额进行扣减的还是我公司的钱，我方认为程序没有问题。2.上诉人把合同约定的开工时间以及备案登记上载明的开工时间认为就是实际开工时间不正确，建设工程的开工必须具备开工条件且要经建设行政主管部门取得开工令，应以开工令作为开工时间，竣工时间以竣工验收备案登记时间作为我公司劳务部分的完工时间也不正确，我公司承包的是建筑主体部分的劳务，而消防、环保、防雷等工程均不属于我方劳务的范围，只有上述工程全部完工后才能进行综合验收，取得备案登记，七冶土木公司把备案登记时间认为是我方的完工时间不正确，我公司包工不包料，只完成劳务，所有的建筑材料都是七冶土木公司提供，施工过程中经常因建筑材料不能及时提供而停工，且县政府拆迁后不能按时交地，延迟了大半年，我公司没有无故停工的事实发生，故七冶土木公司要求我公司承担违约金的事实和理由不能成立；3.维修费不应扣除，七冶土木公司没有尽到通知义务，保修费用不在我公司承包业务范围。4.关于鉴定费，由于七冶土木公司一直拒绝结算，在诉讼中也一直不予结算，一审法院的法官基于自由裁量权对23万元的鉴定费分配承担，我方认为没有问题。七冶房开公司述称，对七冶土木公司的上诉请求及理由无异议。对东博劳务公司上诉请求及理由的陈述意见与七冶土木公司意见一致。东博劳务公司向一审法院起诉请求：一、请求判令七冶土木公司支付建筑劳务费3172730.34元；二、请求判令七冶土木公司支付该笔劳务费从2015年5月17日起至七冶土木公司付清该款项之日止以年利率6%计算的利息；三、本案的诉讼费由七冶土木公司承担；四、本案的鉴定费用由七冶土木公司承担。一审法院认定事实：2012年8月31日，东博劳务公司与七冶土木公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，七冶土木公司将贵州省正安县东方新城朝华苑工程劳务承包给东博劳务公司。2013年3月30日，东博劳务公司与七冶土木公司双方签订《关于正安东方新城朝华苑工程项目劳务大清包合同补充协议》，以上两份合同约定了双方的权利义务，该工程项目于2015年7月16日验收合格。在诉讼过程中，因东博劳务公司与七冶土木公司双方对劳务费总价存在争议，经东博劳务公司申请，法院对外委托办委托，皓天评估集团有限责任公司于2018年12月28日作出《东博劳务公司完成的“贵州省正安县东方新城朝华苑1栋、2栋、3栋和酒店”劳务费用价格评估报告》，载明：重庆东博建筑劳务有限公司完成的正安县东方新城朝华苑1栋、2栋、3栋和酒店劳务总价评估为17437730.34元；该评估总价已经扣除了东博劳务公司与七冶土木公司补充协议约定扣除的工程款350000元和内墙外围未抹灰的工程款172100.16元。截止2015年5月16日，累计向东博劳务公司支付工程款13185000元；后2015年7月15日支付工程款80000元，2016年1月23日支付工程款1000000元。合计已付工程款14265000元。争议焦点：一是涉案工程劳务费总价应如何确定；二是已付工程款是多少；三是七冶土木公司辩称的扣款项目是否成立、所扣金额是否属实。一审法院认为，对于涉案工程劳务费总价应如何确定的问题，应结合本案实际情况进行认定。本案中因双方对劳务费总额存在争议，经东博劳务公司申请，法院对外委托办进行委托，由皓天评估集团有限责任公司于2018年12月28日作出《东博劳务公司完成的“贵州省正安县东方新城朝华苑1栋、2栋、3栋和酒店”劳务费用价格评估报告》，载明重庆东博建筑劳务有限公司完成的正安县东方新城朝华苑1栋、2栋、3栋和酒店劳务总价评估为17437730.34元。该评估总价已经扣除了东博劳务公司与七冶土木公司补充协议约定扣除的工程款350000元和内墙外围未抹灰的工程款172100.16元；同时包含了东博劳务公司为七冶土木公司垫付的拆迁安置费213153元及使用东博劳务公司大型起重设备完成合同外的其他工程导致的设备费230000元。因双方对该评估报告无异议，故法院认可涉案工程劳务费总价为17437730.34元。对于已付工程款是多少的问题，在庭审过程中，经核实，且东博劳务公司与七冶土木公司双方已经认可截止2015年5月16日，累计向东博劳务公司支付工程款13185000元；后2015年7月15日支付工程款80000元，2016年1月23日支付工程款1000000元。合计已付工程款14265000元，故本案尚欠劳务费为3172730.34元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”之规定，现东博劳务公司主张七冶土木公司支付尚欠劳务费，法院予以支持。对于东博劳务公司主张的从2015年5月17日起按年利率6%支付利息的问题，因双方未约定工程款的具体给付时间，也未约定利息的计算标准，且双方对工程的具体交付时间亦存在争议，故对东博劳务公司的该项主张不予支持。对于本案在诉讼过程中东博劳务公司支付的评估费230000元应如何承担的问题，因双方在工程款结算时存在对账不清，工程也未进行审计，且也无法从双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中进行确认，导致在诉讼过程中支付评估费，故双方均有责任和义务分担该费用。结合本案实际，由东博劳务公司承担100000元，七冶土木公司承担130000元较为适宜。对于七冶土木公司辩称的扣款项目是否成立、所扣金额是否属实的问题。首先，对于七冶土木公司辩称天棚未抹灰，应扣除工程款539790元的问题，因本案涉案劳务费已经进行了评估，经法院询问了皓天评估公司，皓天评估公司表示天棚抹灰工程在双方约定的劳务范围内，在评估时，双方均未提出需要对该部分劳务单独列项评估扣减，故评估报告中已对天棚抹灰工程所需的劳务费进行了评估，即评估的总价包含了此项劳务费。结合本案实际，东博劳务公司未对天棚进行抹灰的事实是客观存在的，故应扣除该劳务费；至于扣除的金额问题，经法院询问皓天评估公司，其表示若需具体金额，则需要重新提供评估该项劳务费所需的资料，但根据住房面积及其双方在补充协议中约定的抹灰工程协议价9元再乘以0.9的系数计算，天棚抹灰工程所需的劳务费概算为350637元。因七冶土木公司未提供充分的证据证明其主张的天棚未抹灰应扣除工程款539790元的来源、具体组成以及计算依据等，故对七冶土木公司辩称的扣减金额不予认可。对皓天评估公司概算的350637元予以认可，应从东博劳务公司的总工程款中扣除。其次，对于辩称的应从东博劳务公司应得的工程款中扣除“罚款”180100元的问题，在庭审过程中，根据原审法院查明“罚款”的来源、依据可知，所称的“罚款”是指东博劳务公司在施工过程中违反合同约定，对东博劳务公司采取现金处罚的方式所产生的“罚款”，实质上是一种违约责任的承担方式。故主张应从东博劳务公司应得的工程款中扣除“罚款”的辩称，予以认可；对于认可的金额，七冶土木公司虽提交了“罚款单”，但大部分“罚款单”未送达东博劳务公司，没有得到东博劳务公司的认可。加之未提供证据证明因东博劳务公司违反合同约定，而对东博劳务公司进行“罚款”所依据的违约的事实成立。同时结合在庭审过程中，东博劳务公司与七冶土木公司双方均表示曾达成过协议，即双方认可罚款金额为70000元。综上，确认“罚款”金额为70000元，应从东博劳务公司的工程款中扣除，其余部分，不予认可。第三，对于七冶土木公司辩称的工期延误的问题，从双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》来看，其中第二条约定工期“1.按业主要求；2.阶段性工期目标以甲方阶段性施工计划为准”，七冶土木公司未提供证据证明双方对工期有约定的事实，故对七冶土木公司的该项辩称不予认可。第四，对于七冶土木公司辩称的电梯前室未抹灰应扣工程款25561.90元的问题，经询问皓天评估公司，其表示电梯前室未抹灰工程所需的劳务费25561.90元在概算范围内，故对其金额予以认可，应从东博劳务公司的总工程款中扣除。第五，关于辩称的东博劳务公司未完成“二次找平”，应扣工程款305660元的问题，从双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》来看，其中第一条工程概况4.工程内容劳务分包范围及内容来看，在备注栏明确约定“不含住宅区二次找平”，且七冶土木公司并未提供证据证明所辩称的“二次找平”系住宅区之外的“二次找平”，更未提供证据证明305660元的具体组成及支付的合理性，故对七冶土木公司的该辩称不予认可。第六，对于辩称的应从东博劳务公司的工程款中扣除维修费的问题，本案中，虽然七冶土木公司提交了“情况说明”2份及七冶房开公司提交了“情况说明”14份，但不足以说明维修的项目系东博劳务公司施工的范围，同时七冶土木公司也未提供证据证明维修时已通知了东博劳务公司，东博劳务公司拒绝维修的事实，故对于辩称的应从东博劳务公司的工程款中扣除维修费的辩解，不予支持，七冶土木公司可另案主张。综上所述，应支付东博劳务公司尚欠工程款2726531.44元（尚欠工程款3172730.34元减去应由东博劳务公司承担的“罚款”70000元、天棚未抹灰的劳务费350637元及电梯前室未抹灰所需的劳务费25561.90元）。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆东博建筑劳务有限公司工程款2726531.44元及鉴定费130000元。二、驳回重庆东博建筑劳务有限公司其余诉讼请求。案件受理费16175元，由七冶土木建筑工程有限责任公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。除一审查明的事实外，本院另查明：关于工程款的结算，2012年8月31日，七冶土木公司与东博劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第五条约定：“工程结算以单栋完工为结算节点，完工验收合格后3个月内甲方支付工程造价的95%，剩余5%在工程质保期结束后1个月内支付”。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院确认的七冶土木公司应支付东博劳务公司款项金额是否正确；2.东博劳务公司的利息请求应否得到支持。关于焦点一，东博劳务公司完成涉案工程的工程款总价一审法院已委托鉴定机构鉴定后确定为17437730.34元，各方对该鉴定总价无异议，本院予以确认。对于已付款项，一审法院审查确认七冶土木公司合计已付东博劳务公司14265000元，各方不持异议，本院亦予以确认。对于工程款总价中的应扣除款项，对一审法院审查确认的应由东博劳务公司承担的“罚款”70000元、天棚未抹灰的劳务费350637元及电梯前室未抹灰所需的劳务费25561.90元，各方未提出异议，本院予以确认。现七冶土木公司有异议的是其上诉请求所提出的违约金、维修费以及鉴定费的责任问题。关于违约金，七冶土木公司上诉主张在其应支付东博劳务公司工程款中扣除的违约金为延误工期违约金，但从双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第二条约定工期“1.按业主要求；2.阶段性工期目标以甲方阶段性施工计划为准”，说明双方在签订合同之初就工期的约定不是固定的，还需结合阶段性目标及施工计划等确认，而七冶土木公司未提供证据证明双方另对工期有明确约定，故本院对七冶土木公司的该项上诉请求及理由不予采信，一审法院判处得当，本院予以维持。关于维修费，七冶土木公司上诉主张扣除其支付的维修费，虽然七冶土木公司提交了“情况说明”2份及七冶房开公司提交了“情况说明”14份，但不足以说明维修的项目系东博劳务公司施工的范围，同时七冶土木公司也未提供证据证明维修时已通知了东博劳务公司，以及东博劳务公司拒绝维修的事实，应承担举证不能的不利后果，其诉请不应得到支持，一审法院判令七冶土木公司有新证据时另案主张，判处得当，本院予以维持。关于鉴定费，因双方在工程款结算时存在对账不清，工程也未进行审计，且也无法从双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中进行确认，导致在诉讼过程中支付评估费，双方均有责任和义务分担该费用。另本案经审查七冶土木公司确有尚欠东博劳务公司未付的事实，故一审法院结合案件实际判令由东博劳务公司承担100000元，七冶土木公司承担130000元并无不当。但一审判决在鉴定费用的承担条款中表述只明确七冶土木公司承担130000元，未明确东博劳务公司承担100000元，本院予以纠正。关于焦点二，对于七冶土木公司应支付东博劳务公司的工程款的具体金额，双方没有进行结算，诉讼中经过人民法院委托鉴定机构鉴定才确认的。关于工程款的结算，《建筑工程施工劳务分包合同》第五条约定：“工程结算以单栋完工为结算节点，完工验收合格后3个月内甲方支付工程造价的95%，剩余5%在工程质保期结束后1个月内支付”。本案工程验收时间2015年7月16日，推后3个月即2015年10月16日为应付款时间。至于欠付工程款利息，双方在《建筑工程施工劳务分包合同》中没有约定。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，东博劳务公司要求支付欠付工程款利息的请求于法有据。按照合同约定，从2015年10月16日起七冶土木公司应当支付工程款。因此，本院认为七冶土木公司从2015年10月16日起，应以所欠工程款2726531.44元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准向东博劳务公司支付欠付工程款利息。故东博劳务公司要求支付欠付工程款利息的上诉理由成立，本院予以支持并对一审判决予以改判。综上所述，东博劳务公司上诉理由部分成立，本院予以支持。七冶土木公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初1840号民事判决；二、由七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆东博建筑劳务有限公司工程款2726531.44元及利息（以工程款2726531.44元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2015年10月16日起计算至付清之日止）；三、驳回重庆东博建筑劳务有限公司其余诉讼请求；四、驳回七冶土木建筑工程有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16175元，由七冶土木建筑工程有限责任公司承担。二审案件受理费64700元，由七冶土木建筑工程有限责任公司负担34700元、重庆东博建筑劳务有限公司负担30000元。鉴定费230000元，由重庆东博建筑劳务有限公司负担100000元，七冶土木建筑工程有限责任公司负担130000元。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年九月五日法官助理张涛松书记员胡邦邦