云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初9号原告：弥渡华兴房地产开发有限公司，住所地：云南省弥渡县弥城镇建设西路**，统一社会信用代码91532925582376656Q。法定代表人：黄建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙世清，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：胡卫东，男，1963年10月6日生，汉族，河南省开封市人，现住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：李雁函，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李莹，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告弥渡华兴房地产开发有限公司（下称“华兴公司”）与被告胡卫东房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人孙世清律师、被告及其委托诉讼代理人李雁函律师、李莹律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请：1.判令被告支付给原告承包费350万元；2.判令被告支付给原告补偿金560万元及按年利率6%计算的相应利息，直至付清时止：60万元从2013年3月21日起算，200万元从2014年9月20日起算，300万元从2014年11月4日起算。截止2018年12月21日共计利息损失为1452000元；3.判令被告赔偿给原告因延误工期造成原告赔偿祥云县供销社华源社有资产经营管理有限公司过渡性和收益补偿金每月15万元，从2015年3月22日开始计算，至“祥云供销·清馨家园”项目竣工验收并交付使用回迁房之日止；4.判令被告支付税款本金1717088.94元，并按照税法规定承担相应的滞纳金，以付款之日税务机关核定的滞纳金为准；5.本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：一、2013年3月21日，原告与被告签订了“祥云供销·清馨家园项目承包协议”，将本项目全部转让给被告开发经营，所产生的一切权利义务由被告全部负责，原告概不负责，不再参与经营管理。项目公司祥云双华房地产开发有限公司所有债权债务由被告承担。2013年7月11日双华公司注册成立，被告任法定代表人，2014年9月19日取得了施工许可证，2014年11月3日取得商品房预售许可证。上述项目被告以双华公司名义开发经营，现已完工。《项目承包协议》第三条4约定：本项目完工后，乙方还须向甲方支付叁佰伍拾万元承包费。被告一直没有履行该付款义务。二、《项目承包协议》第三条2约定：乙方须按以下给予甲方原合作方祥云县供销社华源社有资产经营管理有限公司回迁安置和货币化补偿。货币化补偿金总计600万元。其中，签订合作开发协议前支付补偿金100万元；取得开工许可证正式开工前支付补偿金200万元；取得预售许可证开盘后10日内支付补偿金300万元。但被告仅支付了40万元，尚欠560万元未支付。应根据约定分段承担年利率6%的利息损失，直至付清时止。三、《项目承包协议》第三条5约定：本项目建设期24个月，从协议签订之日起算。但被告延误工期，造成原告违约损失，已经祥云县人民法院（2016）云2923民初920号及大理州中级人民法院（2017）云29民终434号判决确认，由原告赔偿祥云县供销社华源社有资产经营管理有限公司过渡性和收益补偿金每月15万元，从2015年3月22日起算，至“祥云供销·清馨家园”项目竣工验收并交付使用回迁房之日止。胡卫东辩称，一、承包协议效力待定。1.原告与被告之间、与华源公司之间是独立平行的两个法律关系，并非原告将与华源公司之间的合同权利义务概括转让给被告，原告与供销社之间是土地使用权转让关系，与被告之间是投资合作关系。双方约定原告负责“一切地方关系”的协调，被告负责出钱，整个项目由被告自负盈亏，实际上双方共同合作开发该项目。2.本案中华源公司有两重身份，一则土地使用权转让方，二则是双华公司占股48%的股东。按照以上两层逻辑，第一，签订承包协议时原告尚未取得该项目的土地使用权，原告无权处分；第二，华源公司对于被告作为项目主开发投资人的身份未进行确认，原告属于无权处分。3.被告未参与到原告与华源公司的合作当中，承包协议订立时，胡卫东对原告与华源公司的协议内容不知情。即使按照原告的逻辑，原告将项目整体转让给被告，按照合同法“合同权利义务概括转让应当征得合同相对方的同意”之规定，那么华源公司（在另案中）起诉的主体应为被告，而非原告。二、原告自认工期延误主要是其应配合办理的拆迁工作以及办理项目施工许可延误所致，故工期延误非被告的原因，而原告未全面履行协议义务，对项目不管不问，且在案没有证据证明工期延误系被告所致，原告没有完成举证责任。承包协议对双方的分工已经明确：原告负责6户集资户的拆迁工作、办理项目手续、协调地方关系，被告负责投资经营。原告在给华源公司的多次发函、协商以及庭审中均自认因拆迁困难及建筑规划政策变化导致工期延误一年、又因取得预售许可后华源公司内部原因未接房拖延一年，请求免除进度补偿金的事实。故工期延误是原告自己违约所致。承包协议签订后，被告积极准备项目建设，但因土地使用权未办理变更手续、集资户不配合拆迁、原告拖延致施工许可证在约定时间一年半后才取得，造成开发迟延，即便如此，被告也在（取得施工许可）后两年内完成了项目建设，并于2016年7月陆续向业主交房，原告拒绝接房拖延许久。原告不但是被告合作投资的一方，更是双华公司占股52%的股东，不能将其在华源公司案中应承担的工期延误责任转嫁给被告承担。三、被告并非土增税的法定纳税主体、也非合同约定的支付主体，华源公司是土增税的纳税义务主体，原告不应当承担该笔税收费用。承包协议签订时，项目土地权属属于华源公司，原告无处分权，最终项目土地未过户到原告名下，承包协议第四条前半段“原告负责将本项目总用地过户至原告名下，期间产生的税费由被告承担，自此后本项目产生的税费由被告承担”的约定条件不成就；另外后半段约定被告只需按照房地产相关法规办理并交纳税费，根据税法的相关规定，土增税的纳税主体是明确的，为华源公司；同时承包协议未明确被告应承担该笔土增税。四、原告多个违约行为给被告造成巨额经济损失，将近3千万元。1.未及时办理施工许可、未协调好6户的拆迁工作、未能及时办理验收手续，导致华源公司迟延接房，造成被告投资建筑成本（原材料等）增加约20%；2.工期延误贻误了最佳售房时机，销售利润减少月2500万元；3.拆迁成本增加造成被告借资利息损失256万元（以月息2分计）；4.原告未能协调变更规划，违反承包协议第二条第四款约定，造成原告逾期商业收益减少约400万元；5.2017年10月10日，因原告与华源公司诉讼导致价值1900万元的项目资产被查封，无法销售，按照承包协议第六条单方违约造成项目终止、违约方承担800万元损失费的约定，原告应支付违约金800万元。五、承包协议利益分配机制严重不对等，有违公平原则。按约定原告可以获得1450万元的款项，但是其并未按约履行其应尽义务，不符合公平原则要求，有违承包协议的初衷。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：2012年8月6日，本案原告华兴公司与祥云县供销社华源社有资产经营管理有限公司（下称“华源公司”）签订《祥云供销·清馨家园项目合作开发协议》（下称“合作开发协议”），双方约定合作开发房地产，协议主要内容为：1.华源公司以划拨的商业用地6358.3㎡及房产经评估作价出资，华兴公司以货币出资，共同组建祥云双华房地产开发有限公司（下称“双华公司”），开发“祥云供销·清馨家园”项目（又名“祥云华府”），建设规模31286㎡；2.占股数为华兴公司52%、华源公司48%，项目结束后，利润和亏损按股权比例核算；3.项目建设周期2年零6个月，从双方签订协议之日起算；4.项目开发产品具备交付条件时，华兴公司应于30日内将回迁房南北长30米、宽16米、建筑面积2400㎡商用楼1～5层安置给华源公司，并办清产权手续；5.自双方正式签订协议之日起算，华兴公司超过2年零6个月的周期未能竣工验收并交付华源公司使用回迁房，每推迟1个月，由华兴公司支付给华源公司过渡性和收益补偿金15万元，即每年180万元；6.开发期间，华源公司的经营性资产将拆除，无经营收益，因此华兴公司向华源公司支付货币化补偿金600万元，其中签订协议前支付100万元，取得开工许可证正式开工前支付200万元，取得预售许可证开盘后10日内支付余款300万元；7.6户集资房住户中部分拆迁户提出的条件苛刻，致使双方均不能接受而不能实施拆迁，所涉地块不纳入开发范围，同时不影响项目开发和华源公司的收益分配。2013年3月14日，双方又签订了《补充协议（二）》《补充协议（三）》，在合作开发协议的基础上进一步明确：华源公司除享有回迁安置房及10个车位、货币化补偿金600万元、33户职工购房优惠以外，不参与项目开发的经营管理，不承担经营风险，由华兴公司自主经营、自担风险、自负盈亏；在办理合作用地的性质变更、补交出让金、过户至项目公司过程中所产生的相关税费列入开发成本，由项目公司承担；华源公司只承担分配利润后涉及的企业所得税，除此外的费用损失、税金、亏损债务，包括约定的华源公司股权比例项下不负责任何债务负担。合作开发协议签订后，华兴公司注册成立了祥云分公司具体负责开发事宜；经协商，6户集资房住户与华兴公司达成一致，同意将自己的房地纳入一并开发。华源公司和6户集资房住户先后将土地房屋交给华兴公司，华兴公司接收后即开始拆迁、施工。2013年3月21日，华兴公司与胡卫东签订《祥云供销·清馨家园项目承包协议》（下称“承包协议”），双方约定以下主要内容：1.甲方（即华兴公司，下同）由于自身需要，引进乙方（即胡卫东，下同）承包开发本项目；2.为使乙方承包开发及经营本项目更为合理合法，甲方负责将本项目开发相配套的华兴祥云分公司的负责人变更为乙方。分公司的证件、公章、财务印鉴及为本项目开立的银行账户等交由乙方单独使用，并提供项目前期费用及文件原件；3.本项目由甲方打包，由乙方全权开发，甲方负责办理本项目相关的一切手续，协调乙方在本项目中的一切地方关系；4.承包费用包括①华源公司回迁房南北长30米、宽16米1～5商用楼，及车位10个；②华源公司货币化补偿金600万元，其中协议签订前支付100万元，取得开工许可证正式开工前支付200万元，取得预售许可开盘后10日内支付300万元;③本协议签订后，乙方须向甲方支付甲方先期投入资金450万元（其中100万元为甲方先期垫付的货币化补偿金）及150万元利息，合计600万元，此款7日内汇到甲方账户；④本项目完工后乙方还须向甲方支付承包费350万元；乙方可用该项目的多层房300㎡、房价3300元/㎡，别墅500㎡、房价4800元/㎡以房抵款，多退少补；⑤甲方负责办理6户集资户的协调工作，将其地块纳入开发范围，条件为6户补偿共计60万元相关费用1200㎡回迁房，超出部分甲方承担；5.本项目建设期24个月，从协议签订之日起计算；6.甲方将本项目总用地（共计7358㎡）过户至甲方名下，期间产生的税费由乙方承担（土地出让金，甲方已缴），自此后本项目产生的税费由乙方承担。以本协议生效之日为界限，之前的费用由甲方承担，之后的费用由乙方承担，乙方须按照房地产相关法规办理并交纳税费；7.单方面违约造成本协议终止，违约方需支付另一方800万元损失费用。承包协议签订后，胡卫东即接手案涉项目开发事宜，2013年7月11日注册成立了双华公司，胡卫东担任法定代表人实际控制该公司。华源公司及6户集资户地块的土地使用权分别于同年9月16日、11月13日过户登记到双华公司名下。案涉项目于2014年9月19日取得施工许可证，于同年11月3日取得商品房预售许可证。胡卫东分别通过其妻子刘新萍和双华公司支付13笔合计706.028万元款项：①2013.3.27——200万元，刘新萍招商银行转账支付华兴公司；②2013.6.7——6万元，化工部郑州基础工程有限公司昆明分公司工商银行转账支付祥云分公司，摘要“拆迁补偿款”；③2013.6.7——64万元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“清馨家园工程拆迁补偿金”；④2013.6.27——63万元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“清馨家园项目拆迁补助”；⑤2013.6.27——37万元，化工部郑州基础工程有限公司昆明分公司工商银行转账支付祥云分公司，摘要“拆迁补助款”；⑥2013.7.4——52.1万元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“清馨家园项目拆迁补助”；⑦2013.7.11——40.5万元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“清馨家园工程拆迁款”；⑧2013.8.21——12，700.00元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“两户剩余面积折算款尾款占用费”；⑨2013.8.21——821，580.00元，刘新萍招商银行转账支付祥云分公司，备注“两回迁户剩余面积折算款尾款14.5+67.658”；⑩2013.11.28——50万元，刘新萍工商银行转账支付邓贤鹏，附言“祥云双华房地产开发有限公司预交税款”；?2014.6.3——20万元，双华公司富滇银行转账支付华源公司；?2014.11.18——20万元，双华公司富滇银行转账支付华源公司；?2017.11.27——70万元，刘新萍招商银行转账支付华兴公司。其中第①笔200万元、第?笔70万元转给华兴公司；第②～⑨笔346.028万元通过祥云分公司支付给6户集资户拆迁补偿款；第⑩笔50万元转给邓贤鹏用于支付双华公司税款；第?、?笔计40万元转给华源公司。2018年10月24日，华源公司及其法定代表人郭希宏、双华公司及其法定代表人胡卫东、华兴公司及其法定代表人黄建新签署《祥云供销·清馨家园回迁资产移交协议》，三方共同确认合作开发协议及承包协议约定的房地产、车位移交完毕。2016年8月26日，华源公司以华兴公司违反合作开发协议及其补充协议，不履行约定的义务为由，向祥云县人民法院起诉，要求华兴公司支付拖欠的货币化补偿金460万元及利息；支付应承担的税款1，717，088.94元及滞纳金；支付从2015年2月5日起至回迁房交付之日止按每月15万元计算的过渡性和收益补偿金等。祥云县人民法院及本院审理后分别作出（2016）云2923民初920号一审判决、（2017）云29民终434号二审判决，判令华兴公司支付给华源公司货币化补偿金460万元及按同期银行贷款利率计算的利息；支付从2015年2月6日起至交付回迁房之日止、按每月15万元计算的过渡性及收益补偿金；支付税款1，717，088.94元、并承担相应的滞纳金。2017年10月10日，祥云县人民法院在执行华源公司与华兴公司土地使用权转让纠纷一案中，查封了案涉项目小区1-105号商铺；1-1-1402号、3-02号、4-02号、4-03号、6-03号、6-06号住宅。本案的争议焦点是：一、承包协议的性质及效力如何认定；二、双方约定的承包费应如何认定及支付；三、税款及违约责任如何承担。本院认为，一、关于承包协议的性质及效力。另案生效判决认定华兴公司与华源公司订立合作开发房地产合同，华兴公司出资，华源公司出地但只收取固定收益，不承担开发经营风险，双方的合同名为合作开发房地产，实为土地使用权转让关系，华兴公司还将六户拆迁户的土地也纳入一并开发,双方按约定成立了项目公司——双华公司。双华公司成立后，华兴公司补交了土地出让金,已按约将华源公司和六户拆迁户土地登记至双华公司名下，并经审批取得了“祥云供销·清馨家园”项目的开发经营权。华兴公司以内部承包的方式将案涉项目的开发经营权转让给胡卫东承接，双方约定胡卫东以双华公司名义进行开发，在交纳给华兴公司约定的承包费后，胡卫东自主开发、自主经营、自负盈亏。胡卫东以支付约定的承包费为条件、以实际控制双华公司为手段，取得华兴公司在案涉项目上的开发经营权。双方当事人之间成立房地产开发经营合同关系，并非是华兴公司将其与华源公司之间合作开发协议的权利义务概括转让给胡卫东的合同转让关系，是一个独立的新合同。华兴公司与华源公司成立土地使用权转让合同，与胡卫东形成房地产开发经营合同关系；胡卫东不参与到土地使用权转让合同关系中，对华源公司来说，双华公司只是华兴公司履行义务的替代者，合同义务仍由华兴公司履行。华兴公司转让开发经营权的行为，并不导致土地使用权转让中义务主体的变更，该义务与胡卫东无关，承包协议生效与否无须征得华源公司同意。承包协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，华兴公司及胡卫东均应按约履行各自的合同义务。至于该行为是否违反行政机关的管理规定、应否受到处罚等，不影响本案承包合同的效力。所以根据以上认定，第一，胡卫东关于双方实际上是共同合作开发该项目，属于投资合作关系的主张不成立；第二，承包协议签订后，胡卫东实际接管祥云分公司及双华公司，华兴公司将案涉土地使用权变更登记至项目公司名下，项目由胡卫东开发完成。虽然华源公司形式上占有双华公司48%的股份，但是根据华源公司与华兴公司的的约定，华源公司除了投入土地、收取固定利益外，不参与项目开发，不承担经营风险，不干涉项目公司的具体管理，华源公司的占股没有股权意义上的价值，对胡卫东的开发经营权没有产生任何障碍。因此，胡卫东关于华源公司不知晓承包协议的内容，承包协议未征得华源公司同意，对华源公司构成无权处分的主张不成立。二、华兴公司诉请的承包费是否成立的问题承包协议约定的承包费包括三部分，一是货币化补偿金600万元；二是华兴公司先期投入及利息600万元；三是承包费350万元。华兴公司的诉请未包含先期投入及利息600万元，其认为该款中的400万元应由胡卫东的合伙人邓贤鹏支付，剩余部分胡卫东已经付清。胡卫东支付的13笔合计706.028万元款项中，第②～⑨共8笔346.028万元虽然汇入祥云分公司，实际上与双方约定的承包费无关，应为胡卫东支付给6户集资房住户的拆迁补偿款：1.胡卫东的妻子刘新萍在汇款凭证上均备注了款项用途为拆迁补助款；2.承包协议约定6户拆迁补偿，现金部分为60万元、实物部分为1200㎡回迁房。但是最终实物补偿只有596.86㎡，其余面积变更为现金找补，所以拆迁补偿款实际支出346.028万元，款项支出后胡卫东获得了相应的出售面积；3.从支付的金额看，有零有整，不符合承包协议约定的货币化补偿金和承包费的支付方式；4.从支付的时间看，不符合货币化补偿金和承包费的付款时间节点；5.从支付的主体和内容看，是由胡卫东的妻子刘新萍付给祥云分公司，并非支付给华兴公司，并且内容均为支付拆迁补偿款。此外，第⑩笔2013.11.28日50万元，对应胡卫东证据清单第⑩笔80万元，该金额系误写，应为50万元才能够与胡卫东统计的总金额相符。该款支付给邓贤鹏，用途备注为“祥云双华房地产开发有限公司预交税款”，与华兴公司主张的承包费无关。因此，只有第①笔200万元、第?、?笔计40万元、第?笔70万元是支付给华兴公司的承包费，华兴公司亦认可扣减。关于第①笔200万元、第?、?笔计40万元、第?笔70万元如何扣减承包费的问题，应结合双方约定的款项支付时间、顺序、对象、另案生效判决的处理情况以及本案处理的整体性等因素综合考虑。1.承包协议约定的付款时间及顺序是，协议签订前支付货币化补偿金100万元；协议签订后7日内付清先期投入补偿费用600万元；取得开工许可证正式开工前支付货币化补偿金200万元；取得预售许可开盘后10日内支付货币化补偿金300万元;项目完工后支付承包费350万元；2.2013年3月21日双方签订承包协议，2014年9月19日取得施工许可证，同年11月3日取得商品房预售许可证；3.华兴公司认可第一笔200万元系支付先期投入补偿费用600万元，另外400万元由被告的合伙人邓贤鹏承担400万元,先期投入补偿已支付完毕，华兴公司在本案中没有主张该笔费用。该200万元于2013年3月27日支付给华兴公司，故认定该款用于支付先期投入补偿费用；4.第?、?笔各20万元分别于2014年6月3日、2014年11月18日，由胡卫东一方直接支付给双华公司，认定为支付货币化补偿金，余款560万元尚未支付；5.70万元于2017年11月27日支付给华兴公司，因华兴公司认可先期投入补偿部分已经支付完毕，认定为扣减承包费，故承包费尚欠280万元。华兴公司认为该70万元是支付给华源公司的执行案款，但是承包合同与合作开发协议两个合同的价款支付各不相关，各走各路、各算各账，因此对华兴公司的主张不予采纳。关于承包费350万元的支付条件是否成就的问题。胡卫东认为，承包协议约定350万元承包费可以用该项目多层房300㎡、按3300元/㎡或者别墅500㎡、4800元/㎡进行抵扣，多退少补；现因华兴公司差欠华源公司债款，双华公司名下房屋被执行查封，无法实现以房抵款，承包费的支付条件不成就。本院认为，合同约定的承包费首先是现金付款义务，以房抵款只是补充付款方式，在以房抵款不成就的情况下，胡卫东仍须支付拖欠的承包费，故胡卫东的该项抗辩不成立，不予采纳。综上，胡卫东应当支付给华兴公司拖欠的货币化补偿金560万元及承包费280万元。三、税款及违约责任的问题（一）税款生效判决认定，税款1，717，088.94元属欠缴税款（已付80万元），包括土地增值税和营业税两部分，税务机关核定的纳税义务主体是华源公司，系因涉案华源公司的土地使用权于2013年9月转让过户至双华公司而产生，税务机关于2016年5月18日向华源公司催缴，根据华兴公司与华源公司的约定，应当由华兴公司承担该笔税负支出。华兴公司在该案中认为上述税款核定不合法，特别是不应涉及土地增值税，故华兴公司一直未交纳该税款。关于税款的负担，承包协议是这样约定的：“甲方负责将本项目总用地过户至甲方名下，期间产生的税费由乙方承担（土地出让金，甲方已交），自此后本项目产生的税费由乙方承担。以本协议生效之日为界限，之前的费用由甲方承担，之后的费用由乙方承担，乙方需按照房地产相关法规办理并缴纳税费。”应当说，上述约定不是十分明确，容易产生歧义。但是基本可以确定两点：其一，华兴公司除土地出让金之外，不承担土地过户的相关税收；其二，项目开发涉及的相关税收由被告承担。简单说，就是项目转让后，华兴公司只收取承包金，其余开发费用，包括税收在内概由胡卫东承担。那么根据承包协议的约定，能否认定案涉税款尤其是土增税由胡卫东承担？本院认为不能。第一，该税款的纳税义务主体是华源公司，而非华兴公司。按规定该笔税款应由华源公司承担，生效判决之所以判决华兴公司承担该笔纳税费用，系基于双方的约定；第二，从承包协议关于税款负担的约定看，范围应限于项目开发经营中产生的税款，纳税的主体应为项目公司，案涉税款的纳税主体系其他人，不属于此列；第三，华兴公司认为土地过户中，只产生出让金，不存在土增税，故其一直未交纳，这也是华源公司起诉华源公司一案发生的原因之一。因此，承包协议订立时，该税款不在双方当事人意思表示范围之内。表面上该税款发生的时间符合承包协议关于税款负担的约定，但实际上华兴公司自己认为该税款不存在，订立承包协议时胡卫东不可能预见也无从知晓，不属于税款负担约定的范围，故华兴公司与华源公司关于税款负担的约定，不能拘束胡卫东，胡卫东无须就此担责。华兴公司的该项诉请无事实及法律依据，不予支持。（二）违约责任1.胡卫东的违约体现第一，建设工期迟延43个月。承包协议约定：本项目建设期24个月，从协议签订之日起算。案涉项目是房地产开发项目，所以承包协议所称项目建设期应指建设工期，一般指从拟建项目永久性工程开工之日，到项目全面建成交付使用所需要的时间。关于建设工期，华兴公司与华源公司约定：项目建设期为2年零6个月，自2012年8月6日签订协议起算；具备交付回迁房条件时，华兴公司应于30日内将临老祥宾路从北至南长30米、宽16米商用楼1～5层，建筑面积不低于2400㎡，车位10个安置给华源公司。承包协议约定的承包费也包含了上述资产，因此建设工期确定为承包协议签订之日起至上述资产移交时止。双华公司与华源公司《资产移交协议》载明，双方于2018年10月24日进行了资产移交。涉案项目的建设工期从2013年3月21日至2018年10月24日共计5年零7个月（67个月），按照承包协议约定，涉案项目本应在2015年3月21日前完工交付，超期43个月。胡卫东主张施工许可证等开发手续按约定由华兴公司办理，但施工许可证2014年9月19日才取得，工期应当顺延。华兴公司则主张，承包协议订立时案涉项目已经盖到八、九层（别墅3幢、路西高层24层），不应当扣除工期。本院认为，本案预售许可证取得的时间是2014年11月3日，商品房预售许可的条件包括投入开发建设的资金达到总投资的25%以上、形象进度应当符合：多层建筑已经完成三分之一以上及高层建筑已完成地面以下的主体工程等。则从开工到预售仅有短短两个月时间客观上不可能，故可以认定案涉项目在取得开工许可之前就已经实际施工，先施工后办理施工许可。因此不能按照取得施工许可证的具体时间来认定项目建设工期，不能以此为由认定工期顺延。胡卫东还提出，六户的拆迁工作由华兴公司负责，因华兴公司不管不顾，工作不力，六户拆迁困难，导致工期延误近一年。胡卫东为此提交了华兴公司2014年6月、2016年3月、2016年9月分别出具给华源公司的《申请》、《便函》、《协商函》为证，这几份书证中，华兴公司均陈述称因六户的拆迁工作困难及房地产政策变化，造成工期延误。本院认为，华兴公司与华源公司约定，超出双方约定的项目建设期，由华兴公司按每月15万元的标准支付给华源公司过渡性和收益补偿金，上述《申请》、《便函》、《协商函》是华兴公司请求华源公司宽免该补偿金的理由，不构成本案中的自认，各是各的一回事。胡卫东的主张要成立，还得看承包合同订立后，拆迁工作是否顺利进行、是否给胡卫东的开发行为造成阻碍，并且因此导致建设工期延误。但从实际情况看，一是案涉项目存在先开工后补办手续的事实；二是付款情况能证明拆迁补助款的支付是顺利的，进而证明六户拆迁户对拆迁工作是配合的；三是除以上书证外，胡卫东没有就其主张进一步举证，证据不充分。因此胡卫东关于建设工期顺延的主张不成立，不予采信。第二，迟延支付货币化补偿金。胡卫东没有按照承包协议约定的时间节点支付货币化补偿金，现尚欠货币化补偿金560万元未支付，应承担迟延履行的违约责任。2.违约责任如何承担第一，每月15万元的过渡性和收益补偿金是华兴公司与华源公司之间的约定，与胡卫东无关。承包协议只约定了建设工期，没有约定相应的违约责任，其他华兴公司对华源公司应承担的支付责任，承包协议都做了相应的约定，唯有过渡性和收益补偿金没有约定，所以双方当事人的意思表示是明确的，即胡卫东不能按每月15万元的标准承担开发延迟的违约责任。但是华兴公司确实因开发延迟产生了经济损失，生效判决判定华兴公司应从2015年2月6日起至回迁房交付之日止，支付给华源公司每月15万元的补偿金。移交清单载明的移交时间为2018年10月24日，华兴公司应承担3年8个月的违约责任，大致为660万元。华源公司在判决生效后已经向祥云县人民法院申请执行，现仍在执行过程中。如果胡卫东按约于2015年3月21日之前建设完毕，对华兴公司来说，该笔补偿就不会发生；或者稍晚一点建设完毕，华兴公司承担的责任也会相应减少，因此对于华兴公司在另案中承担的违约损失，胡卫东是有责任的；而且从超期的程度讲，达到43个月之多，责任是主要的。故综合考虑案件整体情况，酌情按比例判定由胡卫东承担400万元的建设工期延误责任。第二，第①笔200万元虽认定为支付先期投入补偿金的费用，但是从履行时间看，双方约定第一笔100万元货币化补偿金支付时间是承包协议订立前，之后是600万元先期投入，最后支付350万元承包费。而原告的诉请中，利息部分只涉及货币化补偿金，故该100万元作为货币化补偿金的利息不应由胡卫东承担，货币化补偿金的计息金额按460万元计算。根据承包协议约定，胡卫东应承担未支付部分的利息，本院确定承担方式为：2014年9月20日（与生效判决相对应）起至2014年11月13日以160万元为基数计息，2014年11月14日（与生效判决相对应）起至还清之日止，以460万元为基数计息；利率按年息6%计算。此外，胡卫东关于华兴公司违约，给其造成经济损失近3000万元的主张，因其未就华兴公司的违约事实进行充分举证，并且未就此提起反诉，本案不进行处理。综上，华兴公司的诉请部分成立，对成立的部分予以支持；胡卫东要求驳回华兴公司诉请的抗辩主张无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告胡卫东于本判决生效之日起10日内支付给原告弥渡华兴房地产开发有限公司承包费280万元；二、被告胡卫东于本判决生效之日起10日内支付给原告弥渡华兴房地产开发有限公司货币化补偿金560万元，并按年利率6%支付相应迟延付款利息：2014年9月20日起至2014年11月13日以160万元为基数计息；2014年11月14日起至还清之日止，以460万元为基数计息；三、被告胡卫东于本判决生效之日起10日内赔偿原告弥渡华兴房地产开发有限公司建设工期延误经济损失400万元；四、驳回原告弥渡华兴房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95415元，由弥渡华兴房地产开发有限公司负担29000元、被告胡卫东负担66415元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年九月二十五日书记员 杨 泽