四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终803号 上诉人（一审被告）：四川省恒信置业有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港，统一社会信用代码91510903754741198M。 法定代表人：杨才民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨雅婷，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福中，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川省第六建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辉中路16号，统一社会信用代码915100002018019987。 法定代表人：任予锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐学军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴英，四川祥裕律师事务所律师。 一审被告：四川恒信远大投资集团有限公司，住所地成都市锦江区东大街芷泉段6号1栋1单元38层3、4号，统一社会信用代码915101005946617453。 法定代表人：佘国清，董事长。 委托诉讼代理人：韩正凯，男，汉族，该公司员工。 上诉人四川省恒信置业有限公司（以下简称恒信置业公司）因与被上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称六建公司）、原审被告四川恒信远大投资集团有限公司（以下简称恒信投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人恒信置业公司的诉讼代理人杨雅婷、陈福中，被上诉人六建公司的委托诉讼代理人吴英、唐学军，原审被告恒信投资公司的委托诉讼代理人韩正凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒信置业公司向本院请求：1.请求依法撤销（2017）川09民初2号《民事判决书》中第一项，并依法改判；2.请求依法撤销（2017）川09民初2号《民事判决书》中第二项，并依法驳回被上诉人要求上诉人支付工程款39545770元及违约金的诉讼请求；3.请求依法撤销（2017）川09民初2号《民事判决书》中第三项，并依法驳回被上诉人要求上诉人支付窝停工损失2688802.28元的诉讼请求；4.请求依法撤销（2017）川09民初2号《民事判决书》中第五项，并依法改判；5.请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费及鉴定费、诉讼保全费。事实与理由：一、上诉人已向被上诉人支付了6300余万元，按鉴定机构认定的总工程造价计算，仅欠节点工程款235万元。一审法院不应仅凭《恒信寰宇1号楼工程对账单》（以下简称《对账单》）就认定上诉人2015年10月底以前已支付的工程款61244230.77元中包含了退回的保证金、停工补偿费440万及截止至2016年2月29日的资金成本4279079.20元，从而认定上诉人仅支付了进度工程款37568471.57元。该对账单所载内容与事实及合同约定不符，并非上诉人的真实意思表示，更不符合行业惯例。二、上诉人已按时足额向被上诉人支付工程款，不应向被上诉人支付逾期付款违约金。三、造成案涉工程停工的原因在于被上诉人而非上诉人，上诉人不应承担工程停工损失，同时，一审法院在认定上诉人已向被上诉人支付了停工补偿费4400000元，且司法机构鉴定认为该工程停工损失为2688802.28元的情况下，一审法院不但未判令被上诉人退还上诉人超付部分，还判令上诉人再支付被上诉人2688802.28元的停工损失，显失公平。四、上诉人并不存在逾期支付工程款的情形，被上诉人对恒信寰宇中心1号楼折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判。 六建公司辩称，依据已完工程造价司法鉴定，认定未付工程款为33570379.92元。按照合同约定应支付75%进度款的约定，上诉人截止2016年2月29日应支付而未进度款为15776667.05元，依据2015年4月10日签订的《关于恒信寰宇中心1号楼工程、大英梦幻谷南沟一期工程、绵阳三江尚城一期工程等三个工程复工的会议补充纪要》第四条第1款的约定，合同解除后，上诉人应当全额支付工程款，未支付工程款的违约金应当从合同解除之日即2017年4月1日起按月息2%计支付至付清全部工程款。上诉人在上诉中陈述《恒信寰宇1号工程对帐单》（以下简称对帐单）不真实，但并没有提供其他证据予以否定。3.上诉人应当全额退还被上诉人的履约保证1500万元。4.关于双方约定逾期付款的违约金为月息2%不存在过高。首先，上诉人在一审中并没有提出2%的违约金过高的说法；其次，该约定并不违反国家的禁止性法律法规的规定.5.案涉工程在施工过程中多次停工，上诉人应当支付被上诉人的停工损失。6.根据法律规定，恒信置业公司尚欠被上诉人的工程款依法享有优先受偿权。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，请驳回上诉，维持原判。 六建公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令恒信置业公司向六建公司支付工程款39545770元及违约金4053400元（该违约金按照月息2%从2016年3月1日暂计至2016年12月31日，应支付至付清上述工程款止）；2.请求判令恒信置业公司向六建公司支付窝停工损失4295734.31元（该窝停工损失暂计至2016年12月31日，应以实际发生为准）；3.请求判令恒信投资公司对上述恒信置业公司的债务承担连带支付责任；4.请求依法确认六建公司的工程款对该工程享有优先受偿权；5.本案的案件受理费、保全费等由恒信置业公司、恒信投资公司承担。审理过程中，六建公司变更诉讼请求为：1.请求判令恒信置业公司向六建公司支付工程款33570379.92元及违约金4053400元（该违约金按照月息2%从2016年3月1日暂计至2016年12月31日，应支付至付清上述工程款止）；2.请求判令恒信置业公司向六建公司支付窝停工损失2688802.28元（该窝停工损失暂计至2016年12月31日，应以实际发生为准）；3.请求判令恒信置业公司向六建公司支付因违约解除合同应支付的违约金，暂计至立案时止为1500000元（该违约金应当支付至恒信置业公司全部履行完毕因解除合同应支付的所有款项止）；4.请求判令恒信投资公司对上述恒信置业公司的债务承担连带支付责任；5.请求依法确认六建公司的工程款对该工程享有优先受偿权；6.本案的案件受理费、保全费等由恒信置业公司、恒信投资公司承担；7.本案鉴定费1110000元，由恒信置业公司、恒信投资公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年7月11日，恒信置业公司（甲方）与六建公司（乙方）就恒信寰宇中心1号楼工程签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称恒信寰宇中心1号楼工程，工程地点四川省遂宁市船山区（中国西部现代物流港），工程内容本工程总建筑面积约69400平方米，开工日期以批准的开工报告明确的时间为开工日期，竣工日期为开工后620天竣工验收并交付使用，总工期620天（即20个月），合同价款约壹亿柒仟万元（实际价款以竣工结算为准）。开工90天完成地下室封顶，1号楼与裙楼两层地下室、结构施工工期为90天，裙楼地上四层与主楼地上四层主体结构施工90天，1号楼五层以上主体结构施工平均6天一层，一个月内完成五层，结构施工为190天，内外装饰与安装施工为220天，开工620天完成所有施工并取得竣工验收合格。工程款支付时间和比例：达到本合同约定的形象进度，按实际完成工作量的75%支付，即达到形象进度后的15日内支付实际完成工作量的75%，发包方或承包方未经对方同意，单方撤销或终止合同，即违约，违约方应当支付对方本合同暂定价1%的违约金，发包方超过约定的时间支付工程节点款（第一次违约，付违约金按合同总价的20%计算，减去已付工程款）每天按合同总价的5‰支付违约金……”。 合同签订后，六建公司于2013年8月28日进场施工。2014年4月1日，“地基与基础分部工程质量验收报告”中显示，筏板基础的施工周期为2013年8月至2014年1月，2014年4月1日经各相关单位共同验收合格。2015年7月2日，主体结构分部工程质量验收，主体结构施工周期为2013年12月至2015年6月，2015年7月2日经各相关单位共同验收合格。 2014年10月15日，六建公司报送《“关于恒信•寰宇中心1号楼工程进度款拨付严重滞后”的联系函》，并显示相关单位已签收。《联系函》要求根据建设施工合同约定：“第19.2至19.3条，塔楼25层卞体结构板面施工完成后15日内支付至实际完成量的75%;第26.5条发包方超过约定的支付时间（第21天起）仍未支付承包方工期节点工程款，发包方承担工程未付款每天的5‰违约金，若发包方再超过一个月（第51天后）仍未支付，承包方有权停工，发包方承担合同违约责任；第27.2条，非承包方原因造成的停工及施工工期延误超过7天，发包方除承担违约责任外，发包方向承包方支付违约金每天两万元，直至合同总价的1%”。根据《工程款拨付申请表》，监理单位、驻现场工程师、项目负责人均签字确认该节点（25层节点）完成日期为2014年8月4日，按建设施工合同约定应支付工程款7840000元及退回履约保证金2000000元，恒信置业公司于2014年9月5日至2014年9月30日期间分5次支付5700000元，六建公司要求恒信置业公司于2014年10月17日前支付完剩余工程款，以免造成双方经济损失和不良的社会影响。 2014年10月30日，六建公司报送《关于主楼屋面钢结构预埋及主、裙楼外墙幕墙施工的工作联系函》，希望恒信置业公司尽快落实屋面钢结构及幕墙合法有效的设计文件，并组织相关设计人员到场交底，避免造成相关损失。 2014年11月3日，六建公司报送《关于工程款支付及幕墙屋面钢结构施工工作联系函》，并显示相关单位已签收。联系函提出，截止2014年11月3日，关于25层节点进度款仍有4130000元未支付。幕墙相关合法有效的施工依据仍未收到，影响主体封顶施工的正常进行，请恒信置业公司尽快落实。 2014年10月20日，中国西部现代物流港管理委员会发文给恒信置业公司《关于恒信寰宇中心停止建设的通知》（中物管〔2014〕178号）载明因恒信寰宇中心1号楼位于机场净空限制面，严重危及机场飞行训练安全，请接到通知后，立即停止建设，待西南管理局航空安全影响分析评估评审确定后，按评审结果建设。 2014年11月4日，恒信置业公司发出《关于寰宇中心一号楼停止建设的通知》（川恒集发〔2014〕第046号），要求六建公司承包修建的恒信寰宇中心1号楼主体结构34层（135.8m）以上的各工种（钢筋工、支模工、架子工、水电安装工、消防安装工等）暂停施工；恒信寰宇中心1号楼主体结构25层以下的施工面（抹灰工、楼层地面找平、地下室砌体施工、裙楼外墙施工等作业面）请安排人员继续进行施工；请将每天的经济损失以文件和图片的方式报于该司存档，便于与西部物流港管委会进行交涉及作为赔偿依据。 2014年11月21日，六建公司向恒信置业公司报送《因“拖延支付工程款和工程停工”造成工期延误和经济损失的相关索赔报告》，提出了工期索赔（总工期顺延52天）、节点工程款未付款的违约金（2094800元）、连续停工22天违约金（440000元）、截止2014年11月21日止经济损失（1845600元）索赔。并要求恒信置业公司在收到该报告两日内将未支付的节点工程进度款4140000元进行支付，同时将25层以上已完工工程进度款和主体封顶节点履约保证金约12000000元予以支付。 2015年3月18日，恒信投资公司与六建公司在四川六建恒信寰宇中心项目部工地会议室召开会议，双方洽谈“恒信寰宇中心1号楼工程”、“大英梦幻谷南沟一期工程”、“绵阳三江尚城一期工程”三个工程项目关于建设单位明确表示没有充足现金流的前提下又急需复工一系列问题。 2015年4月1日，六建公司、恒信投资公司、恒信置业公司、遂宁市中国西部现代物流港管理委员会项目服务局（唐明芬局长）共同召开“关于恒信寰宇中心1号楼工程复工的会议，就已完产值及应退履约保证金、停工期间补偿费、复工启动资金等问题达成一致意见。 2015年4月10日，六建公司、恒信置业公司、四川阳晨文旅投资有限公司、四川德阳万润房地产开发有限公司、恒信投资公司、遂宁市中国西部现代物流港管理委员会项目服务局（唐明芬局长）共同召开“关于恒信寰宇中心I号楼工程、大英梦幻谷南沟一期工程、绵阳三江尚城一期工程等三个工程复工”的会议并形成会议纪要，就支付进度款及复工后已完工程进度款、如何支付后期节点工程款、如何索赔、工期顺延等达成一致意见，并对原主合同第26.5条（违约）“第一次付款违约金按总价的20%计算”的条款取消，违约金由按应付未付款的“每天千分之五的违约金”变为“月息2%的违约金”。会议纪要还约定，恒信寰宇中心1号楼工程启动资金到位后，五天之内必须复工。 2015年4月24日，六建公司报送《关于恒信寰宇中心1号楼工程复工需及时解决事项的联系函》，请恒信置业公司尽快根据会议纪要约定支付复工启动资金以保证尽快复工。 2015年5月5日，承包单位项目部签署复工报告申请批准复工，监理单位签署具备复工条件。同月18日，建设单位签署“复工后安全质量合格”的意见。 2015年6月18日，六建公司报送《工程款拨付申请表》，申请拨付工程进度款3049324.68元、支付停工前未付工程款和退还工程履约保证金11500000元（其中保证金5000000元），经恒信置业公司各部门签字确认。 2015年7月16日，六建公司报送《关于“恒信寰宇中心1号楼工程”主体结构封顶工程款延期支付的函》，恳请恒信置业公司最迟在2015年7月20日前支付11457800元。 2015年7月31日，六建公司报送《“恒信寰宇中心1号楼工程”停工报告》，因发包方未按《关于恒信寰宇中心1号楼工程、大英梦幻谷南沟一期工程、绵阳三江尚城一期工程等三个工程复工的会议补充纪要》约定支付进度款等，于2015年8月1日起全面停工，并按合同和相关纪要约定，要求发包方承担违约责任，顺延延误的工期，发包方和工程担保方应赔偿停工经济损失、资金违约成本、违约金等，并履行工程款支付责任。 2015年9月24日，恒信置业公司、六建公司与作为恒信置业公司担保方的恒信投资公司签订《恒信寰宇中心1号楼工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定将原主合同第16.1.4条“工程上（下）浮：工程总价下浮3%（甲方指定分包项目、按实计算项目、包干项目、甲供材料除外），修改为“工程总价不上下浮”。截止2015年7月10日，恒信置业公司欠六建公司工程款11457800元从2015年7月10日起按月息2%计取资金成本，直至所欠工程款全部付清时止。补充协议还对开设共管账户、房屋销售管理、工期顺延及甲方补偿窝停工费用400000元等达成一致意见。 2015年12月3日，承包单位项目部申请12月5日开始复工，监理单位签署具备复工条件、建设单位签署同意复工。 2015年12月28日，恒信置业公司与六建公司和作为恒信置业公司担保方的恒信投资公司签订《恒信寰宇中心1号楼工程补充协议（二）》，对资金共管账户达成一致意见。 2016年3月15日，六建公司发出《关于恒信寰宇中心1号楼工程再次复工须及时落实解决相关事宜的联系函》，柏继荣于2016年3月16日签收。 2016年3月23日，恒信置业公司发出《关于恒信寰宇中心1号楼项目销售共管账户变更的承诺函》。 2016年3月24日，承包单位项目部申请复工，监理单位签署具备复工条件，同月31日建设单位签署同意复工。 2016年3月25日，恒信置业公司与六建公司签署恒信寰宇中心1号楼工程《对账单》，截止2016年2月29日，恒信置业公司共向六建公司支付工程总款项61224230.77元。工程总款项由以下部分组成：1.退回履约保证金15000000元；2.支付前期停工补偿费4400000元；3.支付资金成本4279079.20元；4.支付工程进度款37568471.57元。 2016年10月17日，六建公司报送《关于恒信寰宇中心1号楼工程再次停工的工作联系函》。提出因恒信置业公司未能办理完2016年3月15日联系函中第3、4项条款，特别是未支付复工启动资金，造成该工程从2016年7月28日起再次停工。 2016年11月3日，恒信置业公司发出《再次紧急告知函》，其中提出将取消原“2015年4月1日的补充会议纪要”即4400000元的停工补偿金额及其利息计算和2015年9月24日的“恒信褒宇中心1号楼工程补充协议”中的工程总价下浮3%的条款，并且2016年3月15日的恒信寰宇中心1号楼的工程《对账单》因数据时间不准确，也没有双方主要领导人签字认可，不予认可。并要求六建公司开展下一步复工或退场工作。 2016年11月9日，六建公司发出《关于“再次紧急告知函的回函》，明确对于告知函中的内容不接受，并逐条给予回复。 2017年1月3日，由六建公司提供的恒信置业公司发出《施工合同解除函》，提出解除合同。该解除函恒信置业公司提供的日期为2016年12月5日，双方提供的资料日期不一致。2017年1月9日，六建公司对《施工合同解除函》进行了回函，不同意解除合同。 2017年1月16日，六建公司报送《关于贵公司〈施工合同解除函〉的报告》，并附土建界面统计、水电安装界面统计、机械设备统计表、周转材料统计表、地材统计表、临设、物资统计表、水电安装材料统计表、幕墙材料统计表、幕墙工程已下单订购但未进场材料统计表。恒信置业公司2017年1月17日批示“我司全力以赴派专人配合已完成工程量的结算核定，其他的问题事项以后再议”。 2017年1月11日，六建公司以因恒信置业公司原因导致该工程多次停工且拒不履行按约支付义务，并于2017年1月9日单方发出施工合同解除函为由提起诉讼。 2017年1月17日，恒信置业公司与六建公司就“关于恒信寰宇中心1号楼项目实际完成形象进度”进行核实并形成书面记录，双方签字确认。 2017年4月10日，六建公司提出增加诉讼请求的申请，认为恒信置业公司单方发出施工合同解除函为违约解除，按照合同第33.4条约定，应当向六建公司支付每日50000元的违约金。 2017年6月28日，根据六建公司的申请和双方协商达成的意见，除双方认可的工程造价50871027.11元外，对有争议部分由本院依法委托四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程双方有争议部分工程价款和窝停工损失进行司法鉴定。2018年7月22日，四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司向本院出具了司法鉴定报告，其鉴定结果为：双方有争议部分的工程价款和窝停工损失共计为22956626.66元。其中双方已认可部分的措施费、规费、税金为4081181.50元，除已认可部分的造价16186642.88元，窝停工损失2688802.28元。 一审法院认为，因恒信置业公司存在未按节点支付工程进度款、前期准备不充分导致工程停工等违约行为，无权单方解除合同，案涉合同应为双方协商一致解除合同。合同解除时间应为召开庭前会议的2017年4月1日。 经双方当事人核对，双方对工程造价50871027.11元部分无争议，经司法鉴定机构鉴定，有争议部分的造价为：双方已认可部分的措施费、规费、税金为4081181.50元加除已认可部分的造价16186642.88元，即4081181.50元+16186642.88元=20267824.38元。六建公司对鉴定机构鉴定意见没有异议，恒信公司虽然提出异议，但没有提供充分证据反驳。鉴定机构的鉴定结论应作为认定依据。故六建公司完成的工程造价为50871027.11元+20267824.38元=71138851.49元。2016年3月25日经双方核对，截止2016年2月29日，恒信置业公司支付六建公司工程进度款37568471.57元。恒信置业公司虽以签字的工作人员已经辞职为由不认可双方签署的《对账单》，主张已付6100多万元，但该对账单上加盖了该公司印章，且已付61244230.77元中包括了退回六建公司的保证金、支付了六建公司的前期损失和资金成本。六建公司还应收取工程款的金额为71138851.49元-37568471.57元=33570379.92元。 关于逾期付款的违约金，按照合同约定，恒信置业公司应当按照约定节点，支付75%的工程进度款，但至2016年2月29日，恒信置业公司仅支付工程进度款37568471.57元。按照工程造价71138851.49元，应支付进度款为53345138.62元，欠付进度款为15776667.05元，应以欠付金额按每月2%支付违约金至合同解除的2017年4月1日。合同解除后，恒信置业公司应当支付全部工程款，应以欠付工程款33570379.92元为基数支付违约金。关于违反解除合同的违约金，在合同履行过程中，恒信置业公司虽向六建公司发出了单方解除合同的通知，但并未发生解除合同的法律效果，且本案合同系双方协商一致解除，对六建公司要求恒信置业公司支付解除合同违约金1500000元的诉讼请求，不予支持。 根据鉴定机构的鉴定情况说明，鉴定的窝停工损失部分损失2688802.28元中，包括停工损失部分的周转材料索赔、机械费用索赔和人工索赔。而窝工部分因缺乏窝工的具体事项原因、时间段、责任计划和窝工人数、窝工机械等的主张签证等有效证据，不能计算窝工损失，鉴定结论中不包括窝工损失内容，对六建公司主张窝工损失的请求不予支持。停工损失部分，因停工的主要原因为恒信置业公司所致，对六建公司主张的停工损失2688802.28元予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，六建公司对应当收取的工程价款33570379.92元就恒信寰宇中心1号楼工程折价或者拍卖的价款有权优先受偿。因恒信投资公司在补充协议中为恒信置业公司提供担保，故恒信投资公司应对恒信置业公司所担之责承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决如下：一、四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司工程价款33570379.92元；二、四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司违约金，违约金的计算方法为：以15776667.05元为基数，从2016年3月1日起，计算至2017年4月1日止，以33570379.92元为基数从2017年4月2日起，计算至本判决确定的给付之日止，均按月利率2%计算。四川省恒信置业有限公司未按本判决确定的期限支付工程款，违约金计算至工程款付清之日；三、四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司停工损失2688802.28元；四、四川恒信远大投资集团有限公司对上列第一、二、三项承担连带责任；五、四川省第六建筑有限公司就工程价款33570379.92元对恒信寰宇中心1号楼折价或者拍卖的价款有权优先受偿。六、驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281275元，由四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担260000元，四川省第六建筑有限公司负担21275元；鉴定费1110000元，由四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担1000000元，四川省第六建筑有限公司负担110000元；诉讼保全费5000元，四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担。 二审审理查明，恒信置业公司除认为一审判决遗漏了六建公司未按《补充协议》约定垫支2000万元修建房屋和《对账单》上面手写内容和附件《拨款明细表》外，对一审判决查明的其他事实没有异议。恒信置业公司对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审判决查明的双方当事人无异议的事实予以确认。 二审中，恒信置业公司提供了以下新证据：第一组：案外人龙永琴和杨宇各出具的《情况说明》两份，用以证明恒信置业公司对六建公司报送的《对账单》和《拨款明细表》上所认定的资金成本、工程进度款金额、保证金金额未予认可，龙永琴通过手写“根据公司相关协议执行”表达异议。第二组：2017年3月15日遂宁市船山区驻企工作组与各方开会后形成的《会议纪要》1份、付款明细账1份和付款凭证23份，用以证明截至2019年4月，恒信置业已根据2017年3月25日《会议纪要》向遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司（张某）支付塔吊和电梯租赁费105万元，代为支付水电费、农民工工资等费用214615元，合计1264615元。六建公司质证意见为，因龙永琴和杨宇是恒信置业公司的员工，且未出庭作证，对二人出具的《情况说明》的真实性、合法性和关某三性均不予认可；因《会议纪要》、付款明细账和付款凭证在一审中可以提交却未提交，不属于新证据，且未参与该会议，对《会议纪要》、付款明细账和付款凭证的真实性、合法性和关某均不予认可。因恒信置业公司提交的证据具有真实性、合法性和关某，本院结合本案其他证据综合认定。 六建公司提供了以下新证据，第一组：《四川省第六建筑有限公司机械设备租赁分包合同》《四川省第六建筑有限公司建筑施工机械租赁合同》《四川省第六建筑有限公司机械设备租赁合同》《四川省第六建筑有限公司机械设备租赁合同》《工作联系函》和《机械设备租赁费用结算单（2016年1月21日至租期结束）》《恒信寰宇中心1号楼施工现场塔机、施工电梯移交单》，用以证明六建公司欠遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司租赁费981652.16元，已经支付租赁费21万，下欠租赁费771652.16元。第二组：七张六建公司的收款收据，其中收到恒信置业公司支付的440万窝停工费用、资金成本420万和1500万的履约保证金。用以证明《对账单》实际已经履行。 恒信置业公司认可六建公司提供的第一组新证据的真实性、合法性和关某。因六建公司提供该组新证据具有真实性、合法性和关某，对其证明力结合本案其他证据综合认定。恒信置业公司认为第二组证据材料均是以六建公司以其名义单方出具，对这该7份收据的真实性、合法性和关某均不予认可。因该7份收据系六建公司制作，恒信置业公司对收据的真实性、合法性和关某持异议，在本案中其真实性无法核实，不予采信。 恒信置业公司申请证人张某出庭，张某认可收到恒信置业公司支付的租赁费105万元，六建公司下欠租赁费771652.16元。恒信置业公司、六建公司对张某的陈述均无异议。因恒信置业公司、六建公司对张某的陈述均无异议，张某的证人证言具有真实性、合法性和关某，本院予以采信。 二审另查明，遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司员工候大勇到庭核实六建公司欠遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司租赁费771652.16元。恒信置业公司认可该款项在工程款中予以抵扣。经核对，六建公司认可鉴定报告存在重复计算损失，应从停工损失中扣减现场管理人员工资8004.96元，后勤人员公司2592元，共计10596.56元。双方共同确认由六建公司承担2016年4月至7月份的水电费共计56785元。 双方签订的《补充协议》约定，恒信置业公司为六建公司垫资2000万元修建房屋。六建公司认为其在2015年12月4日正式复工时垫资300万修建房屋，其后达到了2000万元。恒信置业公司认为六建公司未垫资修建房屋。 本院认为，《对账单》《拨款明细表》中虽有恒信置业公司工作人员手写内容“根据公司相关协议执行”字样，但未对款项性质及数额提出异议，因《对账单》《拨款明细表》中相关数据相互吻合，恒信置业公司均在落款处加盖印章，应视为恒信置业公司认可该《对账单》。恒信置业公司主张《对账单》不是其真实意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院按照《对账单》载明的款项性质和金额认定恒信置业公司已付工程款并无不当。 经鉴定，案涉工程造价为71138851.49元，按照合同约定，恒信置业公司应当按照约定节点支付75%的工程进度款，恒信置业公司应支付工程进度款53345138.62元，但仅支付工程进度款37568471.57元。恒信置业公司欠付工程进度款为15776667.05元，存在逾期付款的情形，应按照合同约定承担相应的违约责任。 本案中恒信置业公司抗辩因导致合同解除的违约责任在六建公司，故不应承担违约责任和窝停工损失，举重明轻，应视为恒信置业公司提出了约定违约金过高的抗辩。同时，恒信置业公司还抗辩六建公司未按照《补充协议》约定垫资2000万元修建房屋，六建公司辩称已经足额垫资，但并未提供相应的证据证明其已经完全履行垫资义务。虽然在补充协议中双方没有对六建公司未履行或未全面履行垫支义务约定违约责任，但因合同权利义务具有对等性，六建公司未充分举证证明其已足额垫资修建房屋的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据公平和诚实信用原则，结合双方的缔约目的、双方履约情况及过错程度，在双方均未提出证据证明六建公司因违约遭受的损失数额的情况下，本院酌定按照日万分之五计算逾期付款违约金。 因停工的主要原因为恒信置业公司所致，停工损失鉴定的窝停工损失部分损失2688802.28元中，包括停工损失部分的周转材料索赔、机械费用索赔和人工索赔。经核对，六建公司认可鉴定报告确定的停工损失与双方确认的停工损失存在重复计算现场管理人员工资8004.96元，后勤人员公司2592元，共计10596.56元，该款项应予扣除。其余停工损失与遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司员工候大勇到庭核实六建公司欠遂宁三力塔机租赁安装工程有限公司租赁费771652.16元。恒信置业公司认可该款项在工程款中予以抵扣。此外，双方共同确认由六建公司承担2016年4月至7月份的水电费共计56785元，该款项在工程款中予以抵扣。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，一审判决确认六建公司对应当收取的工程价款33570379.92元就恒信寰宇中心1号楼工程折价或者拍卖的价款有权优先受偿，符合法律规定，并无不当，应予维持。 综上，恒信置业公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第六项，即：“驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第一项为：“四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司工程价款32741942.76元”；变更四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第二项为：“四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司违约金，违约金的计算方法为：以15776667.05元为基数，从2016年3月1日起，计算至2017年4月1日止，以32741942.76元为基数从2017年4月2日起，计算至本判决确定的给付之日止，均按日万分之五计算。四川省恒信置业有限公司未按本判决确定的期限支付工程款，违约金计算至工程款付清之日”；变更四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第三项为：“四川省恒信置业有限公司在判决生效后10日内支付四川省第六建筑有限公司停工损失2678205.32元”；变更四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第四项为：“四川恒信远大投资集团有限公司对上列变更后的三项承担连带责任”；变更四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初2号判决第五项为：“四川省第六建筑有限公司就工程价款32741942.76元对恒信寰宇中心1号楼折价或者拍卖的价款有权优先受偿”； 三、驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费281275元，由四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担225020元，四川省第六建筑有限公司负担56255元；鉴定费1110000元，由四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担888000元，四川省第六建筑有限公司负担222000元；诉讼保全费5000元，四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担。二审案件受理费281275元，由四川省恒信置业有限公司和四川恒信远大投资集团有限公司共同负担225020元，四川省第六建筑有限公司负担56255元。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇一九年九月二十五日 书记员 周鑫隆