辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12785号上诉人（原审被告）：杨欣，男，1981年7月24日出生，汉族，住沈阳市皇姑区.委托诉讼代理人：王鸿国、李婷，辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈泂光，男，1981年7月2日出生，汉族，住辽宁省鞍山市.委托诉讼代理人：曾凡保，辽宁东祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳风景园林股份有限公司，住所地沈阳市和平区三好街136号（2201）。法定代表人：赵宇明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李波、吴鑫，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人杨欣因与被上诉人陈泂光、沈阳风景园林股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2620号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:1、撤销(2019)辽0105民初2620号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由一审判决对案涉《绿化人工分包合同》认定为有效，对双方均自认工程量增加的事实和工期延误的原因未予认定，属于案件主要事实认定错误。一审判决错误的将工程劳务分包合同认定为普通劳务合同，并认定为有效，属于案件主要事实认定错误，请二审法院依法予以改判。是被上诉人的原因导致工程量增加及工期延误，应当对此予以认定。根据《绿化人工分包合同》第6条“甲方负责施工现场由机械完成的微地形初平整工作，负责提供工人的住宿；负责乙方申报的施工所用材料及时到位，若因材料不到位给乙方造成人员浪费，甲方将给予经济赔偿”的约定，场地平整和在合同约定的三个月工期内及时将需要栽植的苗木运至施工现场，是被上诉人陈泂光的合同义务。而在实际施工中，由于被上诉人未按合同约定，及时平整场地，将苗木运至施工现场，以及被上诉人错误指令重复施工等原因，造成了工作量大幅增加和工期从三个月延长到快六个月。对此，上诉人在一审中提交微信聊天记录、现现场照片和证人证言等证据予以证明，而被上诉人未提供任何证据证明其已经按合同约定履行了上述合同义务。因此，基于现有证据，根据证据规定关于举证责任的相关规定，完全可以认定是被告原因导致工程量的增加及工期的延误。综上，一审判决对案涉《绿化人工分包合同》效力、工程量增加和工期延误原因等重要案件事实认定错误，请二审法院予以纠正。二、一审判决基于错误的事实认定，从而适用法律错误，判决结果亦是错误的。即使案涉《绿化人工分包合同》是有效的，一审法院也应适用《合同法》第107条和《绿化人工分包合同》第6条的规定判决被上诉人赔偿因工程量增加及工期延误给上诉人造成的损失（即207055元）。被上诉人陈泂光辩称：双方签订额绿化人工分包合同是双方真实意思表示，是有效合同。双方合同明确约定价款不因时间变动而改变。上诉人由于自身施工能力不足，导致工期延后，给被上诉人造成的损失保留追究的权利。上诉人缺乏经验管理不善、人员不足，导致工程拖延、施工质量屡次出现问题，甲方验收不合格并要求整改，原计划七月末验收的绿化工程，经屡次整改一直延至10月初。不存在增加工程款的事实。被上诉人风景园林公司辩称：案涉工程劳务部分分包给大连鑫宏，陈泂光与杨欣之间的口头约定与我方无关。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付剩余工程款232055元；2、请求判令被告自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；3、二被告就上述债务承担连带责任。一审法院查明事实：位于沈阳市皇姑区“东亚翰林世家”项目四期由案外人沈阳信和嘉业房地产开发有限公司开发建设，2017年11月15日，沈阳信和嘉业房地产开发有限公司与风景园林公司签订《沈阳市东亚翰林世家项目四期园林绿化工程施工合同》，约定风景园林公司承包东亚翰林世家四期所需绿化地块苗木供应及种植（含人工整理绿化用地，苗木/草皮供应及种植，后期管理等），承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。合同为固定综合单价合同，暂估总价6,273,314.45元。工期自2018年4月5日至2018年8月31日。另，该合同第3.15条约定，乙方（风景园林公司）不得私自将工程或分包，不得冒用他人资质承包本工程。该合同签订后，2018年3月20日，风景园林公司与案外人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司签订《劳务协议》，约定将“东亚翰林世家”项目四期园林铺装、照明及绿化工程中建筑劳务作业部分分包给大连鑫宏公司，协议期限自2018年3月20日至2019年5月1日，协议总价款由劳务工资及劳务管理费（按实际发生劳务工资价款1.5%计算）构成，本劳务协议劳务费总额约为260万元。被告陈泂光与案外人大连鑫宏公司达成口头协议，取得“东亚翰林世家”四期园林绿化工程人工部分的承包权，于2018年3月8日与原告签订《绿化人工分包合同》，原告为乙方，陈泂光为甲方，双方约定甲方将“东亚翰林世家”四期园林绿化工程的人工分包给乙方，工程内容为按甲方提供的施工图及东亚招标文件中的技术要求进行绿化施工的定点防线、场地人工平整、挖树坑、苗木栽值、乔木支撑、修剪及栽值期间的浇水、施肥、遮荫等全部养护工作、场区垃圾清理。承包方式为总价合同。工程工资造价45万元。工期暂定三个月（工资支付不以实际发生调整），在施工过程中按每月壹拾万元支付人工费用，付至叁拾万元，工程全面完成后，通过各相关部门验收合格后出具书面报告后，七日内办理结算并付清剩余的拾伍万元款项。合同签订后，原告组织工人进场施工，陈泂光共支付人工费425000元。2018年9月4日，原告施工全部结束后撤场。现原告与被告陈泂光人工费未最终结算。原告要求陈泂光支付2018年7月1日之后的人工费，陈泂光拒绝支付，原告遂起诉至本院。另查，杨欣原为案外人沈阳信和嘉业房地产开发有限公司工作人员，其自述于2018年8月已离职。一审法院认为：本案中原告主张被告应支付剩余工程款232055元及利息，被告陈泂光以合同固定总价45万元，已支付425000元，其余款项双方未结算为由不同意支付，故原、被告双方争议的主要焦点为2018年7月1日至9月4日人工费是否应按日支付。依据民事诉讼法有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告庭审中提交的证据前文已分别论述，经本院审查，上述证据不能证明原告与被告明确约定2018年7月1日以后工资按日结算，相关增加的工程量，双方亦未签署工程“签证单”进行确认。按照原、被告签订的合同，工程工资造价45万元，工期暂定三个月（工资支付不以实际发生调整），原告诉请判令被告2018年7月1日后按日支付工程款，无事实依据，本院不予支持。依据原、被告签订的《绿化人工分包合同》，工程总价款45万元，被告陈泂光已支付425000元，尚有部分工程款未支付。依据合同约定，工程全面完成、验收合格并出具书面报告后，七日内办理结算手续支付工程尾款。现工程已完工，原告已撤场，但双方并未办理工程验收及结算手续，故工程尾款本案不予处理。一审判决：驳回原告杨欣的全部诉讼请求。案件受理费4780元、保全费1680元，均由原告自行负担。二审期间被上诉人提交劳务结算单，证明7月份之后的内容是合同内的劳务。被上诉人认为已经计入已付款中。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与陈泂光签订的绿化人工分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。虽然合同约定的为固定价（工资支付不以实际发生调整），但合同还约定陈泂光负有施工所用材料及时到位的责任，并约定如因材料不到位给乙方造成人员浪费的，陈泂光将给予经济赔偿。本案上诉人主张被上诉人树苗提供不到位导致工期延误造成误工损失，被上诉人认为7月份之后提供苗木系用于补栽、重栽。故二审争议的焦点问题即为被上诉人7月份之后提供的树苗是否用于补栽、重栽。根据上诉人提交的微信群记录看，自2018年7月份之后，陈泂光方陆续向施工现场提供树苗10万余株，其中8月3日时陈泂光方工作人员对新到场的苗木还在告知栽植方法6、9、12、8号楼是5米，7、8、19、20号楼是4.7米，17号楼是4米等内容。另外该工作人员还称：“明天到水蜡6000、一车草，今天把场地收拾出来，明天的水蜡需要遮阴，今天把遮阴网和木杆都准备好，明天的苗子是裸根，一定要栽完。”8月20日仍有内容为：“金叶榆1500、红叶李1000、金山600、金艳600、丛生福禄考8000，大花福禄考200,4点到，先栽福禄考，然后把其他分类再告诉你们”的通知。如7月份之后的苗木系补栽重栽，则应按照现场苗木坏死情况进行栽植，从上述通知内容看，均是按照陈泂光方的指示栽植，可见均是首次种植，而非补植。此外，8月下旬陈泂光方通知内容为：“明天熊岳到珍珠梅1500，水蜡3000（待增绿地和园区内零星补植）……”。可见，园区内确有补植情况，但仅系零星补植。综上，被上诉人主张7月份后到场的苗木是用于补植与事实不符，故此能够认定被上诉人方未及时提供苗木，根据双方合同约定，应当承担由此给上诉人造成的相应损失即增加的人工费。关于上诉人的请求，一审期间其主张增加的人工费，二审期间主张增加的误工损失，实际上均系因被上诉人苗木不到位给上诉人造成的人工费增加，因此不论被上诉人是否已经承诺给付，其均应按照合同约定负担。关于增加人工费的金额，上诉人主张按男工130元每天，女工110元每天计算，但并未提供证据证明计算依据及实际工人数。根据双方陈述，合同总计苗木约30万株，而双方合同价款为45万元，参照此比例，考虑到苗木有部分补植的情况，本院酌定7月份之后上诉人增加人工费15万元。关于工程尾款2.5万元，因被上诉人在一审答辩及二审答辩中均称工程于2018年10月份验收，故被上诉人陈泂光应当给付工程尾款2.5万元。上述款项共计17.5万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2620号民事判决；二、陈泂光于本判决生效后十日内给付杨欣工程尾款及增加的人工费共计17.5万元；三、驳回当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费4780元、保全费1680元、二审案件受理费4780元，均由陈泂光负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年九月二十五日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；