福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1044号 上诉人（原审被告）：梁小英，女,1984年3月18日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴永琦，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈月惠，女,1963年5月3日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审原告）：陈聪，男,1984年4月23日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审原告）：陈思思，女,1985年6月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：谢文昌，福建紫杉律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：倪奕阳，福建紫杉律师事务所律师。 上诉人梁小英因与被上诉人陈月惠、陈聪、陈思思民间借贷纠结一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁小英上诉请求：1.变更一审判决为：梁小英应于本判决生效之日起十五日内返还陈月惠、陈聪、陈思思借款本金36450元并支付该款从2019年2月18日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息;驳回陈月惠、陈聪、陈思思的其他诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定2015年10月16日借款1万元的事实成立是错误的。2015年10月16日借款l万元不是事实，梁小英未向陈才阳借该笔1万元。梁小英经仔细辩认该张借条原件，借条内容、借款人签字均非梁小英所书写。梁小英当庭否认了该借条的真实性，根据举证分配责任，应由陈月惠等人先对该证据的真实性进行举证证明，但是，一审法院在无法认定该份证据系梁小英书写、陈月惠等人未完成其证明责任的情况下，却判决梁小英要返还该1万元借款，认定事实错误。二、一审法院认定梁小英委托陈才阳出售龙岩市新罗区莲东新阪新区房产所收取的款项中的25.4万元应另案处理属认定事实、适用法律错误。(一)原房东张福安的出庭证人证言、梁小英与原房东签署的《房地产买卖合同》、梁小英向陈才阳出具的借条上备注的“本人用莲东新阪新区房产4号楼3梯205室房产来担保”的内容，均可以证明房产为梁小英所有，陈才阳系受梁小英之委托出售该房产。(二)梁小英提供的银行交易流水明细清单等证据可以证明陈才阳收取了上述房屋55万元转让款。(三)扣除梁小英尚欠原房东张福安的29.6万元(总价39.6万元梁小英支付定金10万元)购房款外，剩余了25.4万元。(四)该25.4万元本应返还给梁小英，但由于双方有以上述款项抵销借款的合意，梁小英、陈才阳双方均同意抵扣彼此间的借款。(五)根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，抵销属于形成权，梁小英只要一经向陈才阳通知抵销，则抵销成立，而无需再另案诉讼。实际上梁小英与陈才阳双方形成合意抵销本案借款，截止2016.7.28的借款已经清偿了，只是借款原件尚在陈才阳手上，陈月惠等人在明知已经清偿的情况下起诉梁小英，涉嫌构成虚假诉讼。 陈月惠、陈聪、陈思思辩称，1.关于2015年10月16日借款1万元的借条，一审中陈月惠等人已完成了梁小英向陈才阳借款的举证责任，借贷关系成立。2.一审中陈月惠等人亦提交证据证明了房屋购房人为陈才阳。3.梁小英主张双方债权已经抵销，需要举证证明，但一、二审中梁小英无法举证证明，故对梁小英的主张，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈月惠、陈聪、陈思思向一审法院提出诉讼请求：1、判决梁小英归还陈月惠、陈聪、陈思思借款本金600450元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息；2、判令梁小英承担陈月惠、陈聪、陈思思为本案支付的律师代理15000元；3、判令本案诉讼费、保全费由梁小英承担。 一审法院认定事实：2014年6月20日，梁小英向陈才阳出具一张借条，约定：梁小英向陈才阳借现金30万元。在该借条上梁小英注明“本人用莲东新陂新区房产房产来担保”。梁小英于2015年6月17日、2015年7月3日、2015年9月19日、2015年9月29日、2015年10月16日、2015年11月3日、2015年11月28日、2016年3月5日、2016年4月27日、2016年7月28日、2016年10月14日、2016年12月12日、2016年12月27日、2016年12月27日、2017年1月19日、2017年5月6日，分别向陈才阳借款13万元、2万元、8000元、3000元、1万元、6000元、15000元、1万元、6000元、45500元、17450元、15000元、3000元、1500元、8000元、2000元，合计300450元。以上十六笔借款，梁小英均分别向陈才阳出具借条，其中三张借条（借款金额合计为33000元）没有约定“导致法律诉讼的由新罗区法院判决，借款人承担因此支出的律师费、诉讼费等费用”，另外十三张借条均约定该条款。2019年2月9日陈才阳因病去世，故陈才阳的妻子陈月惠、儿子陈聪、女儿陈思思诉至一审法院要求判如所请。陈月惠、陈聪、陈思思因本案诉讼支出律师代理费15000元。一审诉讼中，一审法院依陈月惠、陈聪、陈思思申请于2019年3月6日作出（2019）闽0802民初1703号民事裁定，依法查封梁小英所有的位于龙岩市新罗区（金茂·天马明珠）、查梁小英所有的闽Ｆ×××××号汽车。为此，陈月惠、陈聪、陈思思支出诉讼保全申请费3620元。 一审法院认为，本案有三个争议焦点：第一、梁小英实际向陈才阳借款的数额。陈月惠、陈聪、陈思思根据十七份借条主张梁小英共向陈才阳借款600450元。梁小英对其中两张借条有异议，第一张借条为2014年6月20日借款30万元的借条，梁小英辩称其虽然出具了借条，但陈才阳并未向其支付30万元借款，该笔借款并未实际发生。借款系实践性合同，除了双方达成合意出具书面凭证外，还应实际交付款项，借贷合同才真正成立，该张借条约定的借款为30万元，结合梁小英与陈才阳之间的借贷习惯，如此大额的款项以现金方式支付并不符合常理，陈月惠、陈聪、陈思思并未提供充分证据证明陈才阳已实际支付了30万元给梁小英，对该笔30万元借款不予认定。第二张借条为2015年10月16日借款1万元的借条，梁小英辩称该张借条并非其书写，但未提供证据予以证明，对其该抗辩不予采纳。综上，认定梁小英实际向陈才阳借款的数额为300450元。第二、位于龙岩市新罗区售房款是否可用于抵扣梁小英所欠陈才阳的借款。本案系民间借贷关系，上述房产的归属属于另一法律关系，对于双方提供的涉及上述房产的相关材料，不宜在本案中予以处理认定，梁小英可另行主张。陈才阳对外享有的债权系陈才阳的遗产，陈月惠、陈聪、陈思思作为陈才阳的法定继承人有权依法继承，并向梁小英主张。因此，陈月惠、陈聪、陈思思有权要求梁小英归还借款本金300450元并支付该款从起诉之日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息。第三，梁小英应否承担陈月惠、陈聪、陈思思因本案诉讼支出的律师代理费及诉讼保全申请费的数额。陈月惠、陈聪、陈思思主张梁小英应支付其因本案诉讼支出的律师代理费15000元，结合一审法院认定的借款数额以及在借条中有明确约定“导致法律诉讼的由新罗区法院判决，借款人承担因此支出的律师费、诉讼费等费用”的借款数额，确定梁小英应承担陈月惠、陈聪、陈思思因本案诉讼花费的律师代理费15000元中的6680元。因本案诉讼，陈月惠、陈聪、陈思思支出诉讼保全申请费3620元，要求由梁小英承担，一审法院确定梁小英应承担其中的1810元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国继承法》第三条第七项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁小英应于本判决生效之日起十五日内返还陈月惠、陈聪、陈思思借款本金300450元并支付该款从2019年2月18日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息。二、梁小英应于本判决生效之日起十五日内支付陈月惠、陈聪、陈思思因本案诉讼支出的律师代理费6680元。三、梁小英应于本判决生效之日起十五日内支付陈月惠、陈聪、陈思思因本案诉讼支出的诉讼保全申请费1810元。四、驳回陈月惠、陈聪、陈思思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9955元、适用简易程序减半收取计4977.5元，由陈月惠、陈聪、陈思思负担2490元，梁小英负担2487.5元。 二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。 对一审判决查明的事实，梁小英无异议，但认为遗漏认定以下事实：1.原房东张福安的出庭证人证言、梁小英与原房东签署的《房地产买卖合同》、梁小英向陈才阳出具的借条上备注的“本人用莲东新陂新区房产来担保”的内容，均可以证明房产为梁小英所有，陈才阳系受梁小英之委托出售该房产。2.梁小英委托陈才阳出售房产并同意出售房屋所得用于抵消截止2016.7.28前的借款。陈月惠、陈聪、陈思思对一审判决查明的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：1.2015年10月16日的1万元借款是否成立？2.出售龙岩市新罗区莲东新陂新区房产房产所收取的房款能否抵扣本案讼争借款？ 关于2015年10月16日的1万元借款问题，本院认为陈月惠等人提供了梁小英出具的借条，梁小英辩称该借条非其本人签字，但一、二审均未申请笔迹鉴定，亦未提供其他证据推翻该借条的证明力，应由其承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张，本院不予支持。关于售房款能否抵扣本案讼争借款问题，本院认为，本案系民间借贷纠纷，而梁小英主张的龙岩市新罗区莲东新陂新区房产售房款问题，涉及该房产的权属问题，因双方当事人对该房产的权属存在争议，在本案中不宜对该房产的权属问题作出处理认定，梁小英主张该房产售房款抵扣本案借款，本院不予支持。对于该房产售房款所产生纠纷，梁小英可另行主张。 综上所述，梁小英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5260元，由梁小英负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  郑国柱 审判员  刘伟明 二〇一九年九月二十七日 法官助理李馀彬 书记员杜岳烨 引用的主要法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。