河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10723号上诉人（原审原告）：王志清，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：胡荣兵，江苏苏豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。法定代表人：马志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晨宏、曾媛媛，河北远曌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北海龙房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区仓安路30号。法定代表人：解存才，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑三香，该公司经理。上诉人王志清、上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）与被上诉人河北海龙房地产开发有限公司（以下简称海龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初604号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。王志清上诉请求：1、改判被上诉人一应多支付工程款490892.7元；2、改判一审中上诉人追加的被告秦跃东应承担连带责任；3、改判被上诉人二应对上诉人一审诉讼请求承担连带给付责任。事实与理由：一、一审法院遗漏上诉人追加的被告秦跃东参与诉讼。二、一审法院合议庭组成错误，书记员作为人民陪审员参与案件审判。三、一审法院关于上诉人已收取到的工程款数额认定存在错误。上诉人从秦跃东处共计领取到了704.86万元（为了与秦跃东之间所有款项往来对账方便，按收款的时间顺序把工程款、保证金、租赁费都记录在领款之内），其中有签字数额为6934529.3元，但这两个数额均并非秦跃东支付的案涉工程款数额：1、上诉人按照签订的施工合同中第五条第6款的约定交纳了40万元保证金后进场施工，后秦跃东陆续将此保证金返还给上诉人，本着实事求是原则，上诉人在给秦跃东亲戚老夏的领款单中对该40万予以确认，但很明显，此40万元不应算在已支付的工程款数额内；2、秦跃东挂靠被上诉人一总包海龙湾3#、6#楼工程时，除发包给上诉人的水电安装工程外，其自行施工的土建6#楼部分需要使用到室内支撑脚手架材料，于是向上诉人任法定代表人的石家庄清川建筑设备租赁有限公司租赁上述材料，20.5万元租赁费通过上诉人付给清川公司。因此，上诉人在出具给老夏的领款单中对此租赁费签字确认收到，但很明显，该款也并非已支付的工程款。一审法院将此60.5万元作为被上诉人已支付的工程款与事实不符。一审法院关于被上诉人已付工程款举证责任分配错误，上诉人自认已收到工程款为6443636元+13万元=6573636元，多余此数额应由被上诉人进行举证，而非一审法院此种错误做法。四、被上诉人二应对被上诉人一付款责任承担连带给付义务，一审法院予以驳回法律适用错误。上诉人作为实际施工人在向违法分包人被上诉人一主张工程欠款同时有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定向发包人被上诉人二主张连带给付，在两被上诉人未举证证明已结清工程款前提下，被上诉人二应对上诉人此工程款承担连带责任。综上所述，一审法院存在程序违法、事实认定错误、法律适用错误等问题，导致做出错误判决，请求二审法院依法予以改判。京鑫公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院所作（2019）冀0110民初604号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，遗漏事实未审查，应予撤销，理由如下：一、原审法院认定被上诉人所施工工程的总造价为7640812.3元，认定事实错误，证据不足。首先，原审法院对涉案工程总造价的认定，缺乏证据支持。其次，原审法院认定管理费是总造价的15%，明显认定事实错误，而且证据不足。再次，取费是应当支付给总包方的费用，与任何分包单位无关。最后，在被上诉人无任何证据的前提下，原审法院未在总造价中扣除临水临电人工费5.8万元和主楼材料费2.4万元，明显是错误的。二、原审法院认定未付款为576283.3元，是完全错误的。被上诉人所施工工程的总造价为7087776.1元，原审法院已经查清被上诉人已收取工程款6934529元，同时被上诉人尚欠借款13万元，因而上诉人已经不欠被上诉人任何款项，原审法院在未查清案件事实的前提下，直接判令上诉人向被上诉人付款，是完全错误的。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。京鑫公司针对王志清上诉请求答辩称，1、针对王志清提出的追加被告及书记员作为陪审员参加庭审的问题，是否违反法律规定青二审法院酌情处理，我方不发表意见；2、针对王志清提出的已收到的工程款数额存在认定错误的理由包含保证金及租赁费等，我方认为其没有相关的证据支持，故此应驳回其就工程款数额存在差错的主张。海龙公司针对王志清上诉请求答辩称，我们与京鑫公司签订施工合同，与王志清没有关系，他们之间的关系我们不清楚。王志清针对京鑫公司上诉请求答辩称，1、根据一审查明事实，案涉海龙湾整体工程已经由京鑫公司与海龙公司通过石家庄汇江咨询公司进行审计确认工程款，京鑫公司是有该鉴定的全部材料，其如果否认我方提供的工程价款完全有能力提出反证，京鑫公司抗辩的雨水管的造价，按照双方的约定，是由王志清进行施工的，但是该雨水管造价审计由于是土建部分的雨水管，所有审计是在土建定额中，不反应在王志清施工安装的审计中，所有关于3、6号楼土建雨水管的造价，京鑫公司也是有能力进行举证；2、由于京鑫公司和王志清的施工合同被认定无效，但是依据最高院建设工程司法解释，无效合同实际施工人主张按照合同约定进行支付应当支持；3、京鑫公司抗辩的给予曹、杨的工程款由王志清在实际施工前支付给该两个人，京鑫公司抗辩已经支付给该两个人应当从王志清工程款中予以扣除，那京鑫公司应当提供证据由他实际支付给该两人，同时有王志清给付曹、杨二人在合同中也是由明确规定的，京鑫公司并没有垫付。海龙公司对京鑫公司上诉请求没有意见。王志清向一审法院起诉请求：2011年10月18日，两被告签订《施工合同》，被告海龙公司将其开发的海龙湾3号、6号楼建设工程发包给被告京鑫公司施工。被告京鑫公司又于2012年6月28日将上述工程中3号、6号楼及地下室车库安装工程（含雨水）发包给原告施工，约定以两被告间最终工程决算价款扣除15%管理费后结算给原告。合同签订后，原告积极组织、及时完成施工，将涉案工程交付被告京鑫公司。两被告于2016年12月16日完成工程决算审计，其中原告所施工3号、4号楼及地下室车库安装工程（含雨水）工程款为8989190.94元。扣除被告京鑫公司已支付给原告的6573636元及管理费，尚余1067176元，经原告多次催要，被告京鑫公司始终拒绝给付，现将被告诉至法院，要求法院依法判决被告京鑫公司向原告支付工程款1067176元，并支付自2017年1月1日起至实际付款之日止银行同期贷款利息，要求法院依法判决被告海龙公司在欠付被告京鑫公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年10月18日，被告京鑫公司与被告海龙公司签订《施工合同》，被告海龙公司将其开发的海龙湾3号、6号楼建设工程发包给被告京鑫公司施工。2011年秦跃东作为京鑫公司的代表与原告在2012年6月28日签订了《安装工程承包合同》，将建设工程中的部分工程承包给王志清，《安装工程承包合同》约定，京鑫公司将“工程开工时以及施工过程中的临时水电的施工与维护，本工程图纸范围内的安装工程、通风与空调、暖通工程、空调冷凝水管、雨水管安装等”承包给王志清。《安装工程承包合同》约定了承包价格为：“安装甲方（京鑫公司）与开发商（海龙公司）签订的《施工合同补充协议》为结算依据，乙方按照最终工程决算中水电安装工程总造价的16%向甲方（京鑫公司）支付工程管理费（含配合费、经营费、税金等一切直接和间接费用）”。《安装工程承包合同》签订后，原告王志清进行施工，其中3号楼的给排水、暖气、电气，以及6号楼给排水、暖气、电气，以及地下室电气和给排水，以及土建中的雨水管工程均由原告进行实际施工。原告称，京鑫公司与海龙公司于2016年12月16日完成工程决算审计，其中，原告所施工的3号楼结算数额为给排水827932.55元、暖气439451.52元、电气2933532.69元，6号楼结算数额给排水842052.74元、暖气449490.3元、电气2761581.17元，地下室电气587949.71元、给排水41251.23元，土建中雨水管工程结算数额3号楼雨水管造价49515.82元，6号楼造价56433.21元，以上合计8989190.94元乘以85%（与秦跃东口头约定为15%的管理费）等于7640812.3元减去已给付的6573636元（工资6443636元和欠对方的款13万元）等于1067176元，该1067176元原告称系未支付的工程款，但是原告在庭后提交了一份“海龙湾工程对账单”，该对账单载明“老夏提供的王志清已经领款的数字为6934529元”以及原告欠对方13万元。原告称，关于王志清与京鑫公司按照工程内部承包补充条款第5条说明”，海龙湾3号、6号楼和车库水电安装工程，在王志清进场前由曹、杨二人承包，曹、杨二人做了一部分地地下室防雷接地工作和前期临时用水和临时用电的工作，由于他们的施工质量不能满足土建总承包京鑫公司的要求，京鑫公司把他们清退出场，曹、杨二人产生的前期费用中王志清承担的部分已由王志清自行结清给曹、杨二人，与京鑫公司无关。被告海龙公司称已将3号楼、6号楼的工程款全部支付给京鑫公司，被告京鑫公司称3号楼、6号楼的工程款已结算，但是否全部收到不清楚。一审法院认为，原告与被告京鑫公司签订了《安装工程承包合同》，被告京鑫公司称秦跃东无权代表京鑫公司签订任何合同，《安装工程承包合同》对京鑫公司无效，但其认可总工程系从被告海龙公司承包，原告王志清在秦跃东与其签订《安装工程承包合同》时，加盖了京鑫建设集团有限公司海龙湾工程技术资料专用章（非经济用章），并且在施工现场有被告京鑫公司承建的牌子，王志清有理由相信系京鑫公司承包给原告王志清部分工程，构成表见代理，王志清无建筑资质，其与京鑫公司签订的安装工程承包合同无效，但王志清实际施工的工程款，可向京鑫公司主张，故原告要求被告京鑫公司支付工程款576283.3元（7640812.3元-6934529元-130000元）以及相应利息的主张，本院予以支持。原告要求被告海龙公司在欠付京鑫公司工程款范围内对债务承担连带责任的诉求，证据不足，本院不予支持。基此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款576283.3元以及利息，利息从2017年1月1日起计算，按照同期银行贷款利率计算，计算至给付完毕止）。二、驳回原告要求被告河北海龙房地产开发有限公司在欠付被告京鑫建设集团有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决生效后指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14405元，由原告负担6626元，由被告京鑫建设集团有限公司负担7779元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人王志清未有施工资质，其与秦跃龙代表京鑫公司签订的《安装工程承包合同》应为无效合同，但王志清作为实际施工人，在工程完工后有权直接向京鑫公司主张工程款，秦跃龙不作为诉讼主体参加本案诉讼，不影响王志清主张权利。被上诉人海龙公司与京鑫公司就涉案工程已完成工程结算，其不应当再向不具备施工资质的实际施工人王志清承担还款责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者所驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人王志清主张已签字领取的6934529.3元中包含40万元保证金和20.5万元租赁费，但未提交有效证据予以佐证，对其主张不予支持。上诉人京鑫公司与海龙公司已完成工程结算，其有能力提供竣工结算单而未提供，其主张原审认定欠付工程的数额不真实，取费、临水临电人工费和主楼材料费应从工程总造价款中予以扣除的主张，因缺乏有效证据予以证实，依法不予支持。综上所述，上诉人王志清、京鑫建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18225.83元，由王志清负担8663元；由京鑫建设集团有限公司负担9562.83元。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年九月二十五日书记员  谈梦雅