云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终989号原公诉机关云南省临沧市人民检察院。上诉人（原审被告人）李芝梁，男，汉族，1996年2月2日出生，初中文化，农民，户籍地甘肃省镇原县。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。辩护人金林，云南通恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨秋云，男，汉族，1978年7月16日生，文盲，农民，户籍地云南省永德县。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。指定辩护人袁庆东，国浩律师（昆明）事务所律师。原审被告人谢春雨，曾用名陈春雨，男，1984年3月16日生，汉族，高中文化，农民，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。云南省临沧市中级人民法院审理云南省临沧市人民检察院指控原审被告人李芝梁、谢春雨、杨秋云犯运输毒品罪一案，于2019年6月15日作出（2019）云09刑初129号刑事判决。原审被告人李芝梁、杨秋云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7月27日10时30分，河外边境检查站户肯执勤组在永德县移民社处发现路边停着一辆摩托车（云Ｓ×××**），摩托车旁有三名男子，因形迹可疑，执勤人员遂对该摩托车及三名男子进行检查，当场从摩托车货架上捆绑着的黄色编织袋内的一个黑色双肩包内查获外用黄色蜡纸包裹的毒品甲基苯丙胺片剂12块、从三个黑色塑料袋中查获外用黄色蜡纸包裹的毒品甲基苯丙胺片剂5块，共计净重9536克。吕某、谢春雨、李芝梁被当场抓获。后吕某、谢春雨、李芝梁称还有一辆摩托车在执勤人员抓捕三人时掉头开走了，摩托车上也捆着一个同样的编织袋，执勤人员立即前往孟定、永德方向搜索。10时50分许，执勤人员在永德崇岗岔路口往永德方向1公里左右外将驾驶（云Ｋ×××**）摩托车的杨秋云抓获，在杨秋云的指引下，在振清线永德路口往临沧方向300米左边山坡30米处的一草丛中找到被杨秋云丢弃的黄色编织袋，从黄色编织袋内的一黑蓝色双肩包内查获外用黑色塑料袋包裹的毒品甲基苯丙胺片剂10块，净重10118克。本案共计查获毒品甲基苯丙胺片剂净重19654克。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十一条、第五十九条及第六十四条之规定，认定被告人李芝梁犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人谢春雨犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨秋云犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品甲基苯丙胺片剂19654克依法没收。宣判后，原审被告人李芝梁不服，上诉称其有重大立功，原判量刑过重。辩护人提出李芝梁有重大立功及自首情节；尚有案外人，是受雇佣实施毒品犯罪的从犯；认罪态度好，只应对其携带的毒品承担罪责。杨秋云提出自己是跑摩托车的，主观不明知包内有毒品为由提出上诉。辩护人提出杨秋云是从犯，如实供述犯罪事实，坦白，认罪态度好，有悔罪表现，建议从轻处罚的意见。经审理查明，2018年7月27日，上诉人李芝梁、原审被告人谢春雨使用双肩包携带毒品甲基苯丙胺片剂从南伞前往昆明；上诉人杨秋云为获取非法利益邀约吕某（另处）载运二人至云县，途中先后多次带二人徒步绕开检查站。7月27日10时30分许，行至永德县，杨秋云驾驶车辆先行探路，李芝梁、谢春雨、吕某在原地等候期间被边境检查站执勤人员查获。经检查，从吕某摩托车上查获谢春雨携带的毒品17块共计净重9536克。杨秋云探路返回见状即驾车逃逸，并将运输的毒品丢弃。公安人员经追捕将杨秋云捕获后，在其带领下找到丢弃的双肩包，从中查获李芝梁携带的毒品10块，共计净重10118克。上述事实，有下列证据予以证实：1.抓获经过及情况说明，证实2018年7月27日，河外边境检查站户肯执勤组在移民社进行公开查缉过程中，于10时30分在距离户肯执勤点1000米左右路段发现一辆摩托车（云Ｓ×××**），货架上有一黄色编织袋，车旁有三名男子。经现场盘查，执勤人员从黄色编织袋包裹的一黑色双肩包内查获外用黄色蜡纸包裹的毒品可疑物17块。车旁的三名男子即吕某、谢春雨、李芝梁被抓获。三人均供述，同行的另一辆摩托车上也有一个同样的编织袋，在三人被抓捕过程中掉头走了。执勤组经往孟定、永德方向搜索，于10时50分许，在永德县崇岗岔路口发现掉头逃跑的摩托车（云Ｋ×××**），抓获驾驶员杨秋云。经盘问，杨秋云交代其是先行前往探路，返回途中发现上述三人被抓获就调头逃跑，先往孟定方向将捆绑于该摩托车上的黄色编织袋丢弃在路边山坡草丛中，返回准备前往永德。随后，杨秋云带领执勤人员在振清线永德路口往临沧方向300米左右左边山坡30米左右的草丛中查获被其丢弃的黄色编织袋，编织袋内的一黑蓝色双肩包内有黑色塑料袋包裹的毒品可疑物10块。2.检查、提取笔录及扣押物品清单，证实经检查，查获并扣押如下物品：杨秋云银行卡1张、红色两轮摩托车1辆（云Ｋ×××**）、OPPO直板手机1部；谢春雨华为直板手机1部；李芝梁的iPhone手机1部；黄色蜡纸包裹的毒品可疑物17块、黑色塑料袋3个、外用黑色塑料袋包裹毒品可疑物10块、黄色编织袋2个、双肩包2个。3.称量记录、检材提取笔录、刑事科学技术鉴定书、物证检验报告书，证实经称量及取样鉴定，谢春雨携带的17块毒品可疑物、李芝梁携带的10块毒品可疑物片剂均是毒品甲基苯丙胺，净重分别为9536克、10118克。4.查获的毒品及物证照片，证实查获毒品的外包装及拆除包装后的特征，称量、取样及指认过程中，侦查机关拍摄了相关照片。照片经被告人辨认确认。5.手机通话清单，证实杨秋云持有的手机（188××××****）与吕某持有的手机（157××××****）、张某1持有的手机（139××××****）2018年7月26-27日有通话。6.证人证言（1）吕某证实，2018年7月26日，杨秋云邀约其从南伞接人送到云县。27日7时许，从孟定到卖盐场附近接了李芝梁、谢春雨，该二人各自带着一个双肩包。路上遇到检查站时，杨秋云和其轮换着带他们绕过检查站。到河外街时，杨秋云和李芝梁买了两个黄色的编织袋，将两个双肩包分别放在编织袋内并捆绑在摩托车货架上。到永德时，杨秋云去查看是否有检查，其和李芝梁、谢春雨在路口等候时被抓获。杨秋云骑着摩托车去探路，准备回来时看到检查往孟定方向逃跑，他骑的摩托车上也捆绑着一个黄色的编织袋。不知道李芝梁、谢春雨带着毒品。（2）证人张某1，证实其从南伞客运站将李芝梁、谢春雨送到南宋里交给杨秋云及吕某。7.被告人供述及辩解（1）被告人李芝梁对犯罪事实供认不讳。（2）被告人谢春雨对犯罪事实供认不讳。（3）被告人杨秋云供述，2018年7月26日21时许张某1打电话让其约一个人去南宋里接人并将人送到云县客运站，送到后给1200元。其约吕某27日早上去南宋里接人。张某1说这两人在缅甸××街欠了好多钱，让其遇到检查站时绕开检查站走并让他到了河外后去买个袋子和衣服。绕过河外检查站，买到编织袋后其怀疑他们包里的东西是毒品可疑物，买到编织袋将包放入编织袋的过程中，确定包里是毒品。期间，带着二人徒步绕行避开河外、大湾江、军赛检查站。到永德，其先去查看前方路段是否有检查，让他们三人原地等候。探路返回接他们时，看到三人已被抓获，就骑车先往孟定方向逃跑，过了一个岔路口，将装有毒品的袋子丢到路边，接着往永德方向跑了1公里左右被抓获。随后，带着执勤人员找到丢弃的毒品。8.户籍证明，证实被告人杨秋云、谢春雨、李芝梁的身份信息，犯罪时达到完全刑事责任年龄。上述证据,经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。对于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：关于李芝梁是否具自首情节的问题，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实的是自首，经查，抓获经过、被告人供述等证据取证程序合法，内容相互印证，证实上诉人李芝梁是运输毒品途中被人赃俱获，是被动归案，其行为不符合自首的构成要件，不构成自首，辩护人所提辩护意见不成立，本院不予采纳。关于李芝梁是否具有重大立功情节的意见，根据法律规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的是立功；经查，上诉人归案后如实交代同案犯的犯罪事实，属于如实供述的范围，而并非检举揭发其他犯罪行为，故不构成立功，该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于李芝梁辩护人提出的有案外人存在，上诉人李芝梁是从犯的辩护意见，根据法律规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。经查，上诉人李芝梁、谢春雨分别独自携带毒品，先后乘坐商务车及杨秋云等驾驶的摩托运输毒品，根据二人的供述是帮他人运输毒品，二人系受雇于他人，同行各自运输毒品，分别获取报酬，并无分工协作，二人不构成共同犯罪。但在运输过程中杨秋云明知二人运输毒品，仍协助二人运输毒品，实施了探路、绕过检查站等行为，杨秋云在运输途中与二人分别形成了运输毒品罪的共犯。案外人客观存在，但没有证据证实在运输毒品的过程中案外人起主要作用，李芝梁、谢春雨作为毒品运输的直接实施者，直接掌控毒品对运输毒品起主要作用。该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。对于认罪态度好及只应对其携带的毒品承担责任辩护意见，经查，李芝梁、谢春雨虽然是同行运输毒品，但均只对自己携带部分实际控制并获取报酬，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，该辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。但原判量刑时已经予以考虑，故其据此要求从轻改判的意见，本院不予采纳。对于上诉人杨秋云以自己是跑摩托车的，主观不明知是毒品的上诉理由，经查，杨秋云为获取非法利益在南伞接到李芝梁、谢某后送往云县，期间帮助购买了包裹毒品的编织袋，途中多次带领李芝梁、谢某带着装有毒品的包徒步绕开检查站，见到检查人员时丢弃毒品逃逸，结合本案毒品的数量特别巨大，双肩包装毒品的方式并不隐秘等事实应予认定杨秋云主观明知是毒品，其所作二人在老街欠了赌债，没有身份证所以要绕开检查站的辩解，明显不合理，故上诉人杨秋云所提主观不明知是毒品的上诉理由不成立，本院不予采纳。对于辩护人所提杨秋云是从犯的意见，与查明事实相符，原判已经予以认定，本院予以采纳。本院认为，上诉人李芝梁、杨秋云及原审被告人谢春雨明知毒品仍予以运输的行为，已经触犯刑法，构成运输毒品罪，应依法惩处。原判根据查明事实，认定李芝梁、谢春雨各自对其携带的毒品承担刑事责任，杨秋云在二人运输毒品过程中，实施驾车，帮助探路，绕过检查站等帮助二人运输毒品的行为，在犯罪中起辅助作用，是从犯恰当。本案毒品数量特别巨大，依法应予以严惩，鉴于本案不排除尚有他人涉案，并结合上诉人李芝梁、杨秋云、谢春雨各自的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可对三人从宽处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李芝梁、杨秋云及各自辩护人要求从轻改判的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以运输毒品罪，分别判处被告人李芝梁、谢春雨死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长  胡玉斌审判员  赵锦汶审判员  姚 军二〇一九年九月二十三日书记员  龚官俊