山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁04民终1687号 上诉人（原审原告）：魏某。 法定代理人（原告魏某之父）：魏振德，男，1979年12月5日出生，居民，住滕州市中央城****楼**，公民身份号码3704811979********。 被上诉人（原审被告）：滕州市中心人民医院，住所地滕州市杏坛路**。 法定代表人：杨琼，院长。 委托诉讼代理人：孙涛、张培恩，山东荆河律师事务所律师。 上诉人魏某因与被上诉人山东省滕州市中心人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第2958号，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人魏某及其法定代理人上诉请求：撤销原判，依法改判人民医院承担100%赔偿责任。事实和理由：1、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2014]临鉴字第4785号鉴定意见漏检重要事实，鉴定依据不足，不可采信；2、人民医院的过错从过失到故意，应当承担100%赔偿责任；3、护理费、住院伙食补助费、交通费、护理人员住宿费、精神损害抚慰金判决数额少；4、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、二十六条、五十四条错误，应当适用五十八条。 被上诉人滕州市中心人民医院答辩称：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2014]临鉴字第4785号鉴定意见是在魏某法定代理人申请后经法定程序选定，程序合法，内容全面真实，魏某及其法定代理人在一审时未对该鉴定意见提出异议，应当作为判决的依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 魏某及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.依法判令人民医院赔偿原告医疗费620214.07元、护理费：原告母亲误工费50210.64元，原告父亲误工费116783.33元；住；住院伙食补助费73200元通费28290.5元；住；住宿费82250元复治疗设备费2970元；精神损害抚慰金500000元，以上共计1473918.54元。2.判令被告人民医院承担鉴定费和律师费20000元。事实和理由：原告魏某2014年2月10日因出现咳嗽、发烧症状在被告人民医院小儿科门诊就诊治疗，因没有好转迹象，遂于当月15日去被告处复诊，被告按照“××”对原告进行收住治疗，当晚11点，经雾化治疗后，原告出现呼吸困难、呼吸衰竭，即转入成人重症医学科插管上呼吸机维持呼吸，××治疗，持续十日仍无法撤掉呼吸机，病情不见好转。期间，被告为原告拍过四次X线进行诊断，既没有发现原告食道中的异物（纽扣电池），也没有建议原告家属转院治疗，原告监护人要求转院，被告不同意，要求监护人签强制转院书，2014年2月24日下午3点左右，原告监护人签订强制转院书后，办理转院手续，转至济南齐鲁儿童医院。转院后，山东大学齐鲁医院通过转院前的检查报告和X线光片，当即发现原告食管中有异物（纽扣电池一枚），当晚又照X光片再次确认了异物存在，于次日（2014年2月25日）经胃镜手术立即取出，并针对病情进行治疗和护理。因被告的误诊，没有发现卡在原告食道中的电池，××”进行诊治，导致原告错过了最佳治疗时机，电池在原告食管中留存时间过久，电池内电解液泄露腐蚀了原告的食管和所管，造成气管食管瘘，给原告的身体和精神带来了持续、巨大的痛苦。原告住院前三个月，原告母亲平均月工资2092.11元，先主张24个月至2016年1月，2092.11元/月×24月=50210.64元、原告父亲2013年平均月工资14300元，误工费14300元÷30天×245天=116783.33元；住院伙食补助费：73200元（异地住院累计244天，原告及2名陪护人员共3人，参照2014年《山东省财政厅机关差旅管理办法》中一般工作人员出差伙食补贴标准每人每天100元，244天×3人×100元=73200元）；交通费28290.5元；住；住宿费82250元照2014年《山东省财政厅机关差旅管理办法》中一般工作人员出差住宿标准上海每人每天350元、山东济南每人每天330元、上海住院69天，69天×350元=24150元；济南累计住院175天，175天×330元=57750元；2014年12月28日去上海，次日参加司法鉴定听证会住宿一天350元）；在家维持治疗设备费500元（压缩空气雾化器1台）；在瘘口缝合之前无法正常吃奶，空肠泵奶院外购买泵管65根2470元；精神损害抚慰金500000元。 一审法院认定事实：魏某2014年2月10日因出现咳嗽、发烧症状在被告人民医院就诊治疗，后住院治疗。此后，又经山东大学齐鲁儿童医院、上海市儿童医院治疗。诉讼中，经委托鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年5月6日作出司鉴中心[2014]临鉴字第4785号鉴定意见书：病史摘要：滕州市中心人民医院住院病历（住院日期2014年2月15日-2月24日）记载：入院时情况：代诉因“咳嗽2天，发热1天”入院。入院诊断：××。患儿呼吸困难无明显好转，考虑诊断：××（重症），于2月15日转入重症医学科。2月24日家属要求转院治疗。出院诊断：××（重症），呼吸衰竭、应激性溃疡、气管食管瘘？山东大学齐鲁儿童医院出院记录（2014年2月24日-3月4日）：入院后进一步查床旁胸片，提示消化道异物，请消化内科会诊，急诊行电子胃镜检查，见纽扣电池一枚随之取出。表面见少许电池液并粘附有坏死组织，镜下同时发现食管上段坏死，见2处食管气管瘘。上海市儿童医院住院病历（住院日期2014年3月4日-4月15日），上海市儿童医院住院病历（住院日期2014年7月8日-7月31日）记载：入院后行空肠营养管置入+食管气管瘘矫治术。术中诊断：气管食道瘘术后（气管支架植入术后）。分析说明：综合分析认为：被鉴定人魏某以发热、××，于滕州市中心人民医院就诊，后发现食管异物（纽扣式电池），发生食管气管瘘。食道异物的发生与年龄、饮食习惯、××等因素有关，儿童在玩耍中喜将异物含入口中，所以儿童误吞吐异物较成人更常见。由于食管本身的结构特点及邻近器官的影响，食管呈现3个狭窄部，是异物易于滞留的部位。被鉴定人魏某确切的食管异物发生时间无法确定，由于食管内吞入异物可以刺激引起胃-食管返流，可能造成刺激性咳嗽，也可因反流引起××，××。依据现有材料，无法排除魏某××或咳嗽、发热与食管内异物之间存在因果关系。被鉴定人就诊时系婴儿，滕州市中心人民医院于2月16日X线片上可见第2-3胸椎处存在不透X线的圆形异常阴影，但影像学报告未予描述，临床亦未予诊断。在以后的X线片中该阴影持续存在，而经治医院仍未予诊断，对食管异物漏诊，存在医疗过错。在其后济南儿童医院的胸部X线片中，该异物阴影位于第8-9胸椎水平，与前片比较，异物发生位置下移。依据临床表现与X线片所示，滕州市中心人民医院对被鉴定人××的诊断成立，但治疗中应用肾上腺皮质激素（甲泼尼松龙）不符合临床治疗原则。此外，在食管异物存在的情况下，不能排除肾上腺素皮质激素的不良作用，如容易造成食管糜烂、炎症，甚至穿孔机会增加等。综上，食管内异物未及时发现并及时去除是食管气管瘘发生的原因。滕州市中心人民医院对食管异物未及时诊断及处理，存在过错，与魏某食管气管瘘以及目前气管管腔环形瘢痕狭窄、管壁少许灰白色胶冻状粘稠分泌物及坏死物附着、××症等不良后果之间存在因果关系；与被鉴定人脑缺氧性损害、发育迟缓等不良后果之间存在因果关系，医疗过错属主要因素（参与程度拟为60%-80%）。六、鉴定意见：滕州市中心人民医院对魏某的诊疗行为存在过错，与魏某不良后果之间存在因果关系，医疗过错属主要因素。鉴定费用已由被告交纳，被告亦愿意承担。原告提交支出票据：1、2014年2月26日滕州市中心人民医院住院收费票据，住院日期：2014年2月15日至2014年2月24日，支出医疗费24588.5元。2、2014年2月24日山东大学附属医院收据救护车费、出诊费4000元，输氧费100元，西药费300元，治疗费3000元，合计7400元。3、2014年3月4日济南市儿童医院收费票据，住院日期：2014年2月24日至2014年3月4日，支出18585.24元。4、2014年7月8日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年4月16日至2014年7月8日，支出225578.34元。5、2014年8月27日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年7月31日至2014年8月27日，支出36398.20元。6、2014年10月20日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年9月21日至2014年10月7日，支出39599.04元。7、2014年10月21日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年10月19日至2014年10月21日，支出8067.32元。8、2014年10月27日济南市儿童医院票据，住，住院时间2014年10月25日至2014年10月27日出9229.93元。9、2014年11月29日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年11月27日至2014年11月29日，支出13103.80元。10、2014年12月27日山东大学齐鲁儿童医院（济南市儿童医院）票据，钬激光手术费2501元。11、2014年12月28日济南市儿童医院票据，住院时间：2014年12月26日至2014年12月28日，支出9567.3元。12、2015年1月12日济南市儿童医院票据，住院日期：2015年1月2日至2015年1月12日，支出15184.33元。13、2015年1月31日济南市儿童医院票据，住院日期：2015年1月29日至2015年1月31日，支出11598.75元。14、2015年2月14日济南市儿童医院票据，住院日期：2015年2月12日至2015年2月14日住院票据，计11676.22元。15、2015年2月26日济南市儿童医院住院票据，住院日期：2015年2月24日至2015年2月26日，支出11606.09元。16、2015年3月26日济南市儿童医院票据，住院日期：2015年3月24日至2015年3月26日，支出计9194.66元。17、2015年5月6日济南市儿童医院票据，住院日期：2015年5月3日至2015年5月6日，计14917.18元。18、2015年5月22日山东大学齐鲁儿童医院票据，住院日期：2015年5月14日至2015年5月22日，支出5622.83元。19、2015年6月9日济南市儿童医院收费票据，住院日期：2015年6月7日至2015年6月9日，计6160.39元。20、2014年3月4日上海市儿童医院门诊票据20元。21、2014年3月4日上海市儿童医院门诊票据，护理费5元。22、2014年3月4日上海市儿童医院门诊票据，治疗费48元。23、2014年3月4日上海市闵行区医疗急救中心专用收据2张，计30元、128元，合计158元。24、2014年4月15日上海市儿童医院住院收费票据，住院日期：2014年3月4日至2014年4月15日，支出90093.76元。25、2014年4月16日上海市医疗急救中心急救医疗费转诊专用收据3张，计944元、9000元、2206元，合计12150元。26、2014年7月31日上海市儿童医院住院票据，住院时间：2014年7月8日至2014年7月31日，计43253.32元。27、上海振儿医疗设备经营部，2014年7月31日发票，病区服务费1110元；2014年4月15日发票，病区服务费960元。合计2070元。28、济南钫龙经贸有限公司发票，2014年7月3日，泵管，65根，计2470元。原告提交的上述票据，予以认定，合计630847.2元。其中，原告支出医疗费606599.2元，转诊费用19708元，病区服务费2070元，泵管2470元。原告共住院247天，其中在人民医院住院9天，在山东大学齐鲁儿童医院和上海市儿童医院共住院238天。在2014年8月5日第一次庭审之前，被告已支付原告8万元。另外，一审法院于2015年8月28日作出（2014）滕民初字第2958号民事先予执行裁定，裁定人民医院于2015年8月31日前支付原告7万元，被告已履行完毕。 魏某及其法定代理人申请对其医疗损害所致的精神损伤程度进行鉴定，××司法鉴定所认为魏某年龄太小，其没有技术条件和鉴定能力完成委托，原告撤回了本次鉴定申请。魏某及其法定代理人申请对其医疗损害的伤残等级、后续治疗费、出院后需要护理的人数及护理期限、营养费、康复费进行鉴定，南京医科大学司法鉴定所以“魏某未达学龄（6周岁）且病情复杂，超出我所鉴定能力，无法完成委托鉴定任务”，退回鉴定委托。庭审中，魏某及其法定代理人称对今后治疗费、营养费、康复费、护理费、残疾赔偿金的请求保留权利，另案主张。 一审法院认为，对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见予以采信，人民医院对原告的诊疗行为存在过错，与原告不良后果之间存在因果关系，医疗过错属主要因素。原告吞食纽扣电池的时间不明，原告的父母亦未发现原告吞食纽扣电池，综合上述情况，参考鉴定结论，人民医院承担80%的责任为宜。人民医院赔偿原告医疗费：606599.2元×80%=485279.36元；转诊费用：19708元×80%=15766.4元；病区服务费2070元×80%=1656元；泵管2470元×80%=1976元。原告未提供父母收入减少的证据，误工损失无证据证明，原告主张护理费按父母误工费计算，无事实依据，原告主张母亲平均月工资2092.11元，亦属合理，按原告母亲月平均工资2092.11元计算一人的住院期间的护理费，原告共住院247天，护理费：2092.11元÷21.75天（月计薪天数）×247=23758.68元。23758.68元×80%=19006.94元。原告在人民医院住院9天，酌定按30元/天计算住院伙食补助费，9天×30元/天=270元；在山东大学齐鲁儿童医院和上海市儿童医院共住院238天，酌定按50元/天计算住院伙食补助费，238天×50元/天=11900元；合计住院伙食补助费为12170元。12170元×80%=9736元。原告未提交交通费票据，参考原告住院次数及地点，交通费酌定为7000元，7000元×80%=5600元。住。住宿费告未提供证据，不予认定。精神损害抚慰金，综合被告的过错，鉴于尚无伤残鉴定结果，酌定2万元。原告要求被告承担律师费2万元，无法律依据，不予支持。鉴定费用由被告实际交纳并愿意承担，原告要求被告承担，关于鉴定费，双方无争议。被告已支付的15万元应从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某医疗费485279.36元；二、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某转诊费用15766.4元；三、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某病区服务费1656元；四、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某泵管1976元；五、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某护理费19006.94元；六、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某住院伙食补助费为9736元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；七、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某交通费5600元；八、被告滕州市中心人民医院赔偿原告魏某精神损害抚慰金2万元；九、上述一至八项合计559020.7元，扣除被告滕州市中心人民医院已支付的15万元，下余409020.7元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；十、驳回原告魏某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18245元，由被告滕州市中心人民医院负担7435元，原告魏某负担10810元。 本院二审期间，上诉人魏某法定代理人提交了魏某母亲张珍和魏振德的收入证明。本院组织当事人进行了质证，人民医院的委托诉讼代理人提出，该收入证明能够证明的是二人的收入，不是二人因本案造成的收入减少，不能成为判决其误工费用的证据。本院认为，两份证据均为孤证，所证实二人收入情况没有其他证据予以印证，且该两份证明不能证明二人因本案造成误工费用，故对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2014]临鉴字第4785号鉴定意见能否作为定案证据，以及人民医院应当承担的赔偿责任比例；2、一审判决的魏某及其法定代理人的护理费、住院伙食补助费、交通费、护理人员住宿费、精神损害抚慰金的数额是否适当；3、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、二十六条、五十四条是否正确，是否应当适用五十八条。 本院认为，关于第一个争议焦点，魏某及其法定代理人在一审审理期间申请了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2014]临鉴字第4785号鉴定意见的司法鉴定人出庭，并对鉴定人进行了询问和对鉴定进行了质证，鉴定人就鉴定的相关内容进行了解答。魏某法定代理人在上诉状中申请对魏某的诊疗经过进行重新鉴定，在二审审理期间未提交重新鉴定的范围、事项的申请，并且没有本院给出的举证期限内缴纳鉴定费，应视为自动放弃重新鉴定申请。对该鉴定意见予以采信。魏某及其法定代理人关于该鉴定意见不予采信的上诉理由不能成立，不予支持。鉴定意见的结论为人民医院在魏某的诊疗中存在过错，参与度为60%—80%，一审法院依据该鉴定意见判定人民医院承担80%的赔偿责任并无不当，魏某及其法定代理人关于人民医院应当承担100%赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。 关于第二个争议焦点问题，经查，一审法院依照法律规定已经对护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金进行了判决。魏某及其法定代理人对超出一审判决之外的诉讼请求没有提交证据予以证实。在二审审理期间，魏某法定代理人没有提交证据证实在魏某住院期间，有护理人员的住宿费用产生，故其二审审理期间主张的相关费用不能成立，本院不予支持。 关于争议的第三个焦点问题，经查，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条分别规定的是侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院适用以上三款规定并无不当。侵权责任法第五十八条规定的是推定医疗机构有过错，本案中人民医院的过错责任十分明确，双方当事人对此均无异议，故本案不能适用“推定过错责任”判定人民医院承担赔偿责任。上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人魏某及其法定代理人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10810元，由上诉人魏某及其法定代理人负担。 本判决为终审判决。 审判长  衣媛媛 审判员  纪金洁 审判员  何 伟 二〇一九年九月十六日 书记员  陈飞飞