内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内07刑终109号原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，出生于内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。辩护人马某，内蒙古援音律师事务所律师。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人高某犯诈骗罪一案，于2019年4月9日作出(2018)内0724刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青某、秦某出庭履行职务。上诉人高某及其辩护人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，1.被告人高某通过浙江省温州市华成阳光新能源有限公司推销业务的余某，知晓了该公司光伏发电产品相关情况。2016年初，余某给高某寄来了该公司的宣传册及营业执照、国家发改委和能源局联合下发的文件等资料的复印件。随后，被告人高某在没有与华成阳光新能源有限公司签订协议，也没有得到该公司授权的情况下，捏造自己是华成阳光新能源有限公司呼伦贝尔地区负责人的身份，谎称能给牧民修建扶贫光伏发电项目房，并以建成后项目户除可以发电卖电获得收益外，国家还给每户每年十五万元补贴等为诱饵，向申请人收取“测量费”“燃油费”1760元至3200元不等。高某在新巴尔虎左旗、新巴尔虎右旗、鄂温克族自治旗等地区共收取汗某、朝某等135户牧民(汗某9600元、朝某6280元、特某9600元、王某9600元、丹某9760元、登某6400元、苏某3200元、春某3200元、那某3200元、阿某3000元、廉某3000元、斯某1960元、边某2000元、斯某2200元、巴某3200元、赛某3200元、道某2200元、斯某1960元、斯某3200元、朝某2000元、达某2000元、旦某2000元、米某1760元、特某2000元、斯某1900元、其某2000元、白某2000元、巴某1900元、梁某2000元、托某2000元、诺某2000元、斯某1960元、道某3000元、阿某2200元、巴某3200元、楚某2000元、宝某1960元、特某2000元、敖某2000元、乌某3000元、额某3000元、占某3200元、扎某6400元、达某3200元、宝某3000元、巴某3200元、德某2000元、其某3200元、娜某3200元、达某3000元、达某3200元、宝某1760元、占某2000元、德某3200元、哈某3200元、那某3000元、苏某3200元、乌某9800元、哈某6400元、南某3200元、普某3200元、斯某3200元、索某3200元、斯某3200元、萨某3200元、巴某3200元、苏某3200元、巴某3200元、德某6400元、乌某3200元、苏某2000元、鄂某2000元、巴某1760元、通某1960元、额某1760元、毕某1760元、达某1760元、王某1760元、宝某1760元、宝某1760元、普某1760元、孟某1760元、乌某1760元、吉某1800元、阿某1760元、芒某1760元、呼某1760元、呼某1760元、宝某1760元、好某1960元、达某1760元、额某1960元、娜某1760元、萨某1760元、乌某1760元、敖某1760元、宝某1760元、苏某1960元、斯某1960元、毕某1760元、明某1760元、李某1760元、白某1760元、银某1760元、巴某1760元、李某1760元、孟某1700元、孟某1700元、那某1760元、胡某1700元、伊某1760元、长某1700元、巴某1760元、布某3000元、白某1760元、米某1760元、胜某2060元、金某1700元、通某1760元、图某1760元、其某3200元、哈某3200元、好某16000元、策某16000元、古某15000元、达某2000元、斯某2000元、宾某2000元、巴某2000元、韩某2000元，森某3200元、道某3200元、讷某3200元、斯某3200元、嘎某3200元。）的测量费、燃油费共计409360元，被告人高某将上述款项均用于个人开销。2.2015年11月，被告人高某得知被害人孛某的儿子结婚想买车，便谎称自己有一台奥迪Q5越野车要出售，并提出如购买车辆需先交车辆购置税、过户费为由骗取孛某70000元。3.2017年初，被告人高某谎称自己能“洗白”征信（即以非法手段消除个人不良征信记录），并称“洗白”征信需要提交本人护照，另交1956元的费用，其中800元为手续费、1156元交给旅游公司，由旅游公司将护照带到国外后，在边检部门盖出入境印章，交给金融部门就可以“洗白”征信。被害人包某等信以为真，向高某支付500元至2000元不等的费用。高某共收取森某等16人（森某800元、青某2000元、那某2000元、娜某1700元、布某800元、朝某800元、其某1156元、嘎某800元、萨某1956元、宝某2000元、宋某2000元、乌某1300元、那某500元、乌某500元、包某6000元、哈某1956元）共计26268元。被告人高某将上述款项均用于个人开销。综上被告人高某诈骗数额为人民币505628元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：报案材料，接处警登记表、受案登记表、立案决定书，被告人基本情况及户籍证明，归案情况说明，被害人的嘎查介绍信、身份证复印件、户口本复印件、结婚证复印件、银行卡复印件，华成阳光户主申请表，被告人高某×××银行卡流水明细，扣押决定书，汽车租赁合同，腾讯微信聊天记录（王某提供），国家发展和改革委员会、国家能源局文件，华成阳光新能源公司宣传册、光伏发电系统的常见问题材料，能源板图纸、华成阳光申请户主、中国建设银行自动取款机客户通知书，鄂温克族自治旗扶贫办出具的鄂温克族自治旗光伏扶贫项目拟帮扶名单，营业执照、公司说明,客户档案，客户档案收费日记本，工商银行收款档案卡、微信转账记录，微信聊天记录，发还清单，索某建行账号交易明细清单，扣押华成阳光新能源公司职员工作考勤表、华成阳光新能源公司管理制度、名片、雇佣合同、华成阳光新能源公司能源棚图样、合同书、光伏项目合同能源管理协议、合作协议书、扶贫合作协议书、承诺函、扶贫协议书、华成阳光户主申请资料的清单，辨认笔录，邮政储蓄银行汇款收据，证人涂某、苏某、范某、苏某、童某、余某、夏某、陈某、乌某、苏某、永某的证言，被害人汗某、朝某、特某、王某、丹某、登某、苏某、春某、那某、阿某、廉某、斯某、边某、斯某、巴某、赛某、道某、斯某、斯某、朝某、达某、旦某、米某、特某、布和巴某、娜仁花尔、斯某、其某、白某、巴某、梁某、托某、诺某、斯某、斯某、道某、阿某、巴某、楚某、宝某、特某、敖某、乌某、额某、占某、扎某、达某、宝某、巴某、德某、其某、娜某、达某、达某、宝某、占某、德某、哈某、那某、苏某、乌某、哈某、南某、普某、斯某、索某、斯某、乌某、萨某、巴某、苏某、巴某、德某、苏某、鄂某、巴某、通某、额某、拉某、毕某、达某、王某、宝某、好某、宝某、普某、孟某、孟某、乌某、吉某、阿某、芒某、呼某、呼某、宝某、好某、达某、额某、娜某、萨某、乌某、敖某、宝某、苏某、斯某、毕某、明某、李某、白某、银某、巴某、李某、孟某、孟某、那某、胡某、伊某、长某、巴某、布某、白某、米某、胜某、斯某、金某、莲花、通某、图某、其某、哈某、好某、策某、莫某、古某、达某、讷某、斯某、嘎某、道某、森某、巴某、韩某、森某、青某、那某、娜某、布某、朝某、其某、嘎某、萨某、宝某、宋某、乌某、那某、包某、孛某的陈述，被告人高某的供述和辩解等。原审法院认为，被告人高某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大的行为，已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人高某以办贷款为由诈骗被害人哈某5000元的事实不清、证据不足，不予支持。被告人高某部分认罪，可酌情从轻处罚。被告人高某提出对公诉机关指控的第二起、第三起诈骗有异议，认为不够成诈骗的辩解意见，因被告人高某收取各被害人钱款，承诺“洗白征信”或购买汽车，未履行“洗白征信”或购买汽车的情况下，将收取的钱款挥霍的行为，构成诈骗罪。被告人高某的辩护人提出的公诉机关指控的第一起诈骗部分数额无法确定的辩护意见，因与本案审理查明的事实及证据不符，故不予采纳。公诉机关关于被告人高某以扶贫项目为名，对残疾人及不特定人的多数人实施诈骗，判处十年以上有期徒刑，并处罚金的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人高某违法所得496628元，发还各被害人。上诉人高某的上诉意见为，1、证人余某的证言不属实，所有事情都是余某让上诉人高某办理的，上诉人高某只是帮忙推广该公司项目。2、原审认定的第一起犯罪事实的100多名被害人中上诉人高某只认识十几个人，钱款也不是其收取，所以原审法院认定的犯罪数额有误。3、在为他人“洗白”银行征信的事情中上诉人高某是被害人，其曾向公安机关提供过证据。4、上诉人高某与孛某是老朋友，其曾经接待过他，所以孛某给高某汇了70000元，不存在诈骗一事，上诉人高某不应承担该事实的刑事责任。原审法院证据不足，认定事实有误，量刑偏重，请求依法撤销原审判决，维护上诉人的合法权益。其辩护人的辩护意见为，1、从已查明的证据材料来看，对上诉人高某犯罪所得的数额认定约10多万元可以通过王某的记账本和被告人的记事本中的记载得到印证，其余的犯罪数额仅有被害人陈述，没有其它证据予以佐证，因此原审判决认定高某诈骗数额为409360元，属证据不足。2、在洗白征信的犯罪事实中，被害人具有重大过错，因此对上诉人高某量刑时应考虑上述情节。3、原审判决认定上诉人高某诈骗孛某70000元的事实的证据，只有孛某的报案笔录，没有其他证据予以佐证，而上诉人认为该70000元是2015年孛某来呼伦贝尔的接待费。因此，不能确定该笔款项的性质。4、对上诉人高某量刑过重。根据上诉人高某的犯罪数额，结合认罪态度、悔罪表现予以从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，鄂温克族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，控辩双方无异议，查明属实。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人高某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大的行为，已构成诈骗罪。上诉人高某对自己以给牧民修建扶贫光伏发电项目房为由，向申请项目房的牧民收取“测量费”、“燃油费”1760元至3200元不等钱款的事实予以认可，且被害人陈述、证人证言、客户档案收费日记本等证据相互印证，能够证实上诉人高某以修建扶贫光伏发电项目房为名，骗取牧民409360元的事实。故对上诉人高某及其辩护人所持“原审法院认定犯罪数额为409360元的证据不足”的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。上诉人高某以“洗白征信”为由，收取他人钱款的这一事实，在案证据均可证实，上诉人高某所持“该事实中其也是受害人”的上诉理由，无事实依据，故该上诉意见本院不予采纳。对上诉人高某的辩护人所持“洗白征信事实中被害人有重大过错，对上诉人高某量刑时应予以考虑”的辩护意见，因于法无据，本院不予支持。上诉人高某及其辩护人所持“原审认定诈骗70000元，属证据不足，事实上该70000元是孛某来呼伦贝尔的接待费，不构成犯罪”的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人高某在2017年7月5日的讯问笔录中供述，本案涉及的70000元是孛某买车的预付款，该供述与被害人孛某的陈述一致，上诉人高某及其辩护人所持“70000元为孛某来呼伦贝尔的接待费”的上诉理由及辩护意见与事实不符。上诉人高某谎称自己有一台奥迪越野车要出售为由，骗取孛某70000元占为己有，其行为构成诈骗罪，故上诉人高某所持“不构成犯罪”的上诉理由不成立。原审法院根据上诉人的犯罪性质、情节所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 春 英审判员 山 丹审判员 包立红二〇一九年九月二十六日书记员 希吉日相关法律条文及法律解释：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。