内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1725号上诉人（原审被告）：通辽市蒙医医院(内蒙古自治区通辽市蒙医研究所)，住所地：通辽市。法定代表人：齐双山，职务：院长。委托诉讼代理人：杨国立，男，汉族，1981年2月11日出生，系通辽市蒙医医院医生，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：石泉，内蒙古铭真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常帅奇，男,汉族,1998年5月12日出生,现住:内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：杨丽红，内蒙古金利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明月，内蒙古金利律师事务所律师。上诉人通辽市蒙医医院因与被上诉人常帅奇医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。通辽市蒙医医院上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采信北京民生物证科学司法鉴定所出具的京民司XX号司法鉴定意见书错误。上诉人认为该鉴定意见书所作结论无事实和法律、法规及医疗规章依据，向一审法院申请重新鉴定，同时申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭接受质询的结果表明，鉴定人认定上诉人未尽充分的注意义务和必要的告知义务的过错不仅在鉴定意见书当中没有引用相关法律、法规、医疗规章等依据，而且完全是按照鉴定人的理解来认定，显然是错误的。构成法律意义上的过错必须以国家法律、法规、行政法规和医疗规章等明确规定，医疗机构没有按照规定实施医疗行为或未达到明文规定的标准程度才可以认定为法律意义上的过错。上诉人在医疗过程当中不仅告知了可能发生的风险，而且告知了出院中止治疗对被上诉人疾病治疗不利，增加发生严重并发症的可能性，上诉人已经尽到了充分的注意义务和必要的告知义务，被上诉人的损害后果完全是被上诉人放弃治疗、病情发生变化后不及时治疗造成的，在此种情况下何为充分的注意义务和必要的告知义务法律法规、医疗规章等规范性文件没有明确规定，没有要求医疗机构必须做到，鉴定人的鉴定意见完全是超出了鉴定人的权限，苛刻地要求医疗机构承担法律、法规、医疗规章等没有规定的责任和义务，显然是无效的。因此，该鉴定意见书不应该被采信。二、一审期间上诉人向一审法院提交的证据表明，被上诉人的并发症发生并导致其伤残完全是被上诉人不听从上诉人建议，强行出院，拒绝配合治疗，出院后不密切观察病情变化，出现不良症状后又不及时采取妥善治疗导致的，对此应当由被上诉人承担全部责任。上诉人在一审期间向法庭出示了被上诉人的病历、诊断书、通辽市蒙医研究所骨科患者协议书、自愿出院知情书、上诉人出具的2016年6月27日8点44分的门诊收费专用收据、被上诉人第二次住院病历、通辽市医院的住院病历等证据。这些证据充分证明了被上诉人在治疗期间要求出院，上诉人劝阻并告知后果，被上诉人在签下“出现任何后果自负，与院方无关”的自愿出院知情书后出院。2016年6月27日上午到上诉人处买蒙药，却未在上诉人处对患处进行任何检查。2016年7月1日被上诉人到上诉人处就诊，上诉人明确诊断被上诉人已经发生骨筋膜室综合症并告知被上诉人立即到上级医院治疗，但是被上诉人直到2016年7月9日也就是过了一个星期后才到通辽市医院就诊治疗。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。常帅奇辩称，一审认定事实清楚，证据采信正确，上诉人的上诉请求依法不能成立。常帅奇向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费370399.38元，住院伙食补助费11000.00元，营养费20000.00元，陪护费18700.00元，交通费2913.50元，住宿费5895.00元，残疾辅助器具费620.00元，伤残赔偿金356700.00元，精神损害抚慰金15000.00元，以上按照责任比例60%为准，合计为480736.73元。2、本案的诉讼费、鉴定费均由被告方承担。一审法院认定事实，常帅奇于2016年6月12日因玩篮球摔倒致左臂受伤，即到通辽市科尔沁区第一人民医院就诊治疗,以“左侧尺桡骨骨折”诊断给予石膏外固定。后于同年6月16日入住通辽市蒙医医院，诊断为“左侧尺桡骨骨折”，通辽市蒙医医院采用骨折手法复位，小夹板外固定，喷酒按摩的蒙医正骨治疗方法治疗,2016年6月23日出院。2016年6月27日上午，常帅奇到通辽市蒙医医院门诊就医，购买了用于治疗的蒙药。常帅奇又于2016年7月1日第二次到被告医院住院治疗，通辽市蒙医医院诊断为“左侧尺桡骨骨折、左手骨筋膜室综合征、左侧前臂压疮”，给予舒筋活血、营养神经、对症治疗,于2016年7月2日出院。2016年7月3日到北京积水潭医院门诊治疗,诊断为“左侧骨筋膜室综合征”。2016年7月9日入住通辽市医院诊治，临床诊断：“左侧尺桡骨骨折、左侧骨筋膜室综合征、缺血性肌挛缩”，并于2016年7月12日行左前臂创面清创、负压引流术。2016年7月25日转入吉林大学中日联谊医院,诊断为左侧尺桡骨骨折，左侧骨筋膜室综合征，缺血性肌挛缩，左前臂多发皮肤软组织坏死缺损，左前臂正中、尺、桡神经损伤，7月26日行“清创、神经松解、VSD负压吸引术”，8月3日行“清创、坏死组织切除、尺桡骨骨折切开复位内固定、人工植骨、VSD负压吸引术”。2016年8月10日行“扩创、VSD负压吸引术”，8月17日行“左前臂清创缝合、游离植皮、VSD负压吸引、右上臂取皮术”，2016年9月1日出院。为进一步治疗，于2016年11月28日到中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗,经诊断：左侧尺桡骨骨髓炎伴骨缺损，左前臂软组织感染伴窦道形成，左尺桡骨内固定术后感染、松解，左侧骨筋膜室综合征，左前臂缺血性肌挛缩，于2016年11月30日行“左侧尺桡骨骨髓炎病灶清除＋血管神经探查＋负压吸引术外固定术”，2016年12月5日行“左前臂病灶清除、血管神经探查、负压吸引更换术”，2016年12月25日出院。2017年6月8日第二次入住中国人民解放军总医院第一附属医院，并行“左前臂外固定取出术”，2017年6月12日出院。2017年10月9日在北京积水潭医院住院治疗，被诊断为：缺血性肌挛缩、左前臂尺桡骨骨折术后、骨髓炎术后，2017年10月13日行“肌腱松解术、指关节松解术”，2017年10月27日出院。2017年12月20日，在诉前经内蒙古瀛沁律师事务所委托，吉林津科司法鉴定中心作出（2017）法临鉴字第XX号司法鉴定意见书，认定被告在诊疗过程中存在过错；过错与其损害后果存在因果关系；过错参与度为主要因果关系；原告已构成六级伤残。诉讼过程中，通辽市蒙医医院向本院申请重新鉴定，经本院委托北京民生物证科学司法鉴定所，于2019年2月25日做出京民司（2019）临鉴字第XX号《北京民生物证科学司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：通辽市蒙医医院对常帅奇的诊疗过程中存在未能尽到充分的注意义务和必要的告知义务之过错，该过错与其它不良因素是造成常帅奇损害后果的同等原因。被鉴定人常帅奇左上肢损伤，鉴定为六级残疾。另查明，原告因治疗及鉴定产生的各项费用及损失：医疗费370399.38元,住院伙食补助费11000.00元（100.00元×110天），营养费11000.00元（100.00元×110天），陪护费11950.04元（108.64元×110天），交通费2774.00元，住宿费5895.00元，伤残赔偿金356700.00（35670.00元×20年×50%）元，以上合计769718.42元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，由于通辽市蒙医医院对患者常帅奇的诊疗过程中存在未能尽到充分的注意义务和必要的告知义务之过错，该过错与其它不良因素是造成常帅奇损害后果的同等原因。因此，通辽市蒙医医院对常帅奇应当承担相应的民事赔偿责任，综合医方过错程度，赔偿比例以常帅奇实际经济损失的50%为宜。同时，常帅奇遭受了精神损害，通辽市蒙医医院应当赔偿精神损害抚慰金，根据通辽市蒙医医院的过错程度和经济能力等因素，赔偿15000.00元。综上所述，原告常帅奇的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告通辽市蒙医医院(内蒙古自治区通辽市蒙医研究所)赔偿原告常帅奇医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、交通费、住宿费、伤残赔偿金合计769718.42元的50%即384859.21元，赔偿精神损害抚慰金15000.00元，合计399859.21元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告常帅奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9166元，由原告常帅奇负担1868元，由被告通辽市蒙医医院负担7298元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原审法院参照北京民生物证科学司法鉴定所作出的京民司（2019）临鉴字第XX号司法鉴定意见书的鉴定意见，“通辽市蒙医医院在对常帅奇的诊疗过程中存在未能尽到充分的注意义务和必要的告知义务之过错，该过错与其他不良因素是造成患者损害后果的同等原因。”认定上诉人通辽市蒙医医院按照50%的责任比例承担赔偿责任并赔偿精神损害抚慰金15000.00元，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，原审法院经询问双方当事人意见，委托北京民生物证科学司法鉴定所作出了的京民司（2019）临鉴字第33号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书系有资质机构作出的鉴定意见，双方当事人对鉴定程序亦未提出异议。上诉人通辽市蒙医医院仅以该鉴定意见书中未引用法律、法规、医疗规章等规范性文件，鉴定意见是以鉴定人理解和学理角度作出的，主张该鉴定意见不应被采信，但是在诉讼过程中上诉人并未提出相反证据推翻该鉴定结论，因此原审法院采纳该鉴定意见符合法律规定，上诉人该项上诉主张理由不成立，不予采纳。上诉人主张被上诉人的损害后果完全是其不听从院方建议，强行出院，拒绝配合治疗，出院后不进行密切观察病情变化，出现不良症状后不及时采取妥善治疗导致，应当由被上诉人自负全责。京民司（2019）临鉴字第XX号司法鉴定意见书在医疗过错与因果关系分析中，“考虑到1、患者外伤后第4天方到医方住院诊疗；2、患者外固定术后第7天即主动要求出院，且出院后未能及时复诊；3、骨筋膜室综合征属长骨骨折并发症之一，尚难完全避免；4、院方也就有可能发生骨筋膜室综合征的可能后果向患者进行了一定程度的告知等因素，综合分析，患者的损害后果是由医方的医疗过错和其他不良因素共同导致，医疗过错在损害后果中的原因力程度为‘同等原因’。”因此，该鉴定意见书综合考虑了上诉人及被上诉人双方过错后作出鉴定意见，上诉人提出的被上诉人的损害后果系由被上诉人自身原因导致应由其承担全部损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，通辽市蒙医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9166元，由上诉人通辽市蒙医医院负担。本判决为终审判决。审判长  包永春审判员  刘景国审判员  董明华二〇一九年九月十日书记员  道日娜