甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终949号 上诉人（原审被告）：杨发全，男，1956年4月28日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住甘肃省临洮县。 委托诉讼代理人：周兆军，甘肃赤辉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：临洮县中铺镇上铺村民委员会，住所地临洮县中铺镇。 负责人：杨文星，临洮县中铺镇上铺村民委员会主任。 委托诉讼代理人：朱亚宏，甘肃洮鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑健，甘肃洮鼎律师事务所律师。 原审原告：临洮县中铺镇小康家园业主委员会，住所地临洮县中铺镇上铺村。 负责人：马俊芳，临洮县中铺镇小康家园业主委员会主任。 上诉人杨发全因与被上诉人临洮县中铺镇上铺村民委员会（以下简称上铺村委会）及原审原告临洮县中铺镇小康家园业主委员会（以下简称小康家园）排除妨害纠纷一案，不服临洮县人民法院(2018)甘1124民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨发全上诉请求：撤销一审判决第一项“杨发全于本判决生效之日起五日内对圈占的位于中铺××××村高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间约5.29亩土地上的树苗清除，停止侵占，并将圈占的土地（高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间以地埂圈起的土地，包括地埂占用的土地）返还临洮县中铺镇上铺村民委员会占有、管理、使用”的判决内容，驳回上铺村委会和小康家园的诉讼请求，案件受理费由上铺村委会和小康家园负担。事实与理由：一、一审认定上铺村委会享有涉案土地占有、使用、收益等权利的证据不足，认定事实错误；二、一审杨发全其提交的证据均可证实本案所涉土地是属于其家庭的承包地，他人无权侵占，因此上铺村委会和小康家园要求排除妨害无任何依据。 上铺村委会服判答辩称：本案争议的被杨发全圈占的小康家园12号楼以西，高速公路排洪涵洞以东的土地，系村集体所有的排洪沟土地和已收回的其他村民的承包地，且排洪沟的土地村委会没有向任何人进行承包。由于杨发全对其擅自圈占的土地没有土地承包权和土地使用权，故一审判令杨发全停止侵害，归还土地，处理正确，杨发全的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。 小康家园服判未答辩。 小康家园向一审法院起诉请求：1、判令杨发全立即停止侵占由小康家园使用施工建设的土地共计6亩，恢复土地原状；2、判令杨发全赔偿因侵占该块土地对小康家园造成的损失20000元；3、案件诉讼费用由杨发全承担。 上铺村委会向一审法院起诉请求：判令杨发全对中铺镇小康家园12号楼以西圈占的土地停止侵害，并归还上铺村民委员会。 一审法院认定事实：2015年，中铺镇上铺村易地扶贫搬迁项目工程规划建设方案经临洮县人民政府批准后，中铺镇人民政府即组织上铺村委会等在上铺村进行建设用地征地。在对涉及本案土地的中铺××××村崖头社与咀头社交界处高速公路排洪涵洞以东、排洪沟周围的承包地进行征地时，中铺镇政府工作人员从谷歌地图下载了卫星地图作为征地资料，经与村民现场核对、丈量后，在卫星地图上绘出了各承包地的地块，对地块按承包人进行了编号（绘制并编号的卫星地图以下称为征地地图），并按编号于2015年8月6日制作了《中铺××××村咀头社易地搬迁占地补偿款花名册》（以下简称为占地补偿款花名册），随后按花名册向征地村民发放了征地补偿款。根据该征地资料（征地地图和占地补偿款花名册）显示的内容，高速公路排洪涵洞以东、排洪沟周边的承包地块为杨发梅、杨敏（小名杨海存）、杨存林、杨成的承包地，没有杨发全的承包地。杨发全对征地地图和占地补偿款花名册无异议，经对征地地图和占地补偿款花名册中记载的承包人进行核实，相关承包人亦未反映出自己的承包地与杨发全承包地相邻。征地结束后，易地扶贫搬迁项目建设单位对收回的承包地进行了平整，对高速公路排洪涵洞东面的12号楼开挖地基时，杨发全以12号楼西北角楼位占用了其承包的沟坝地为由，不同意施工建设。2015年9月19日，时任中铺镇人民政府副镇长王小军、城建办工作人员张蛟龙在解决纠纷时与杨发全签订了《换地凭据》一份，载明：“由于安置点占用杨发全耕地，经镇政府王小军、张蛟龙与杨发全协商一致，张新军见证，杨发全同意将他的沟坝地（水地）与安置点（旱地）兑换，以高压电线为界（高空），下面打五个界桩，打白灰线照相留证。镇政府方签字：王小军、张蛟龙，对换方签字：杨发全，见证方签字：张新军、张景荣。”《换地凭据》未加盖任何公章。协议签订后12号楼才得以施工建设。对于签订《换地凭据》的目的，王小军陈述是为了排除杨发全影响施工，不是真正的兑地。2017年杨发全以堆起地埂围住的方式将高速公路排洪涵洞至12号楼之间约5.29亩土地进行了圈占，其中部分地埂高达2米左右。根据对比征地时绘制的征地地图、占地补偿款花名册、12号楼主体完工时的谷歌卫星地图、农业局土地确权时的航拍图、勘验现场时杨发全对圈占土地四至的指认、目前的土地现状情况，杨发全圈占的土地由高速公路排洪涵洞以东的排洪沟土地和排洪沟南侧、东侧、北侧已收回的其他村民的承包地构成。从2018年3月份植树节起，杨发全开始在圈占的土地上植树。2016年10月，中铺××××村易地扶贫搬迁安置点命名为小康家园，并成立业主委员会。临洮县人民政府复字［2017］11号批复载明，中铺××××村易地扶贫搬迁项目建设宗地以划拨方式供给，土地用途为住宅用地，宗地集体土地所有权不变，收回原承包经营权后归集体使用或重新确定土地使用权，土地性质为集体建设用地。小康家园至今未对其建设用地办理土地使用权证。另查明，位于中铺××××村的中罗沟系一条自然形成的季节性排洪沟，同时也是中铺××××村崖头社与咀头社承包地分界线，沟以南为咀头社承包地，沟以北为崖头社承包地。杨发全系临洮县中铺镇上铺村崖头社人。2004年修建高速公路时曾对杨发全承包地进行过征收。在修建兰临高速公路时一并修建了本案涉及的位于高速公路下方的排洪涵洞。杨发全编号为621124106201070018J农村土地承包合同中登记的地块名称为下中罗沟（地块编码尾号为04005，面积为8.95亩）的承包地，根据农业局航拍图中显示的地块位置，以及杨发全在现场勘验时对该地块位置的指认，承包合同上的土地与杨发全圈占的土地系两块位置不同的土地，该土地位于圈占土地的西北侧山坡上，面积、形状、地势高低、四至等与圈占的土地有明显差别。按照小康家园工程规划，该小区周边修建的2条排洪渠应当与12号楼西面的高速公路排洪涵洞连接，排泄洪水，因杨发全圈地堆起的地埂，排洪渠修建到地埂附近即中断，至今未与高速公路排洪涵洞连接。排洪季节时从高速公路排洪涵洞排出的洪水直接淌入小康家园小区院内。 一审法院认为：本案的焦点为杨发全是否对圈占的土地享有土地承包经营权。一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，即杨发全应对其依法承包了圈占的土地承担举证责任，否则将承担于其不利的法律后果。诉讼中，杨发全始终未能提供相关土地承包合同证明其对圈占的土地进行了承包。庭审中，杨发全主张其编号为621124106201070018J农村土地承包合同中登记的地块名称为下中罗沟的承包地就是圈占的土地，称合同上登记的“四至”正确，但将位置弄错了，由于杨发全对其主张的事实未提供证据进一步证明，且合同上登记的“四至”亦与本院查明的圈占土地原有的实际“四至”不符，因此，杨发全的上述农村土地承包合同不能证明其对圈占的土地取得土地承包经营权。二、关于杨发全能否以《换地凭据》取得圈占土地承包经营权的问题。首先，依据农村土地承包法的相关规定，以互换方式可以依法流转承包地，但流转应当在流转双方均依法取得土地承包经营权的基础上，在承包农户或是其他按法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人之间互换流转。该协议中，作为镇政府代表一方的王小军、张蛟龙显然不属于法律、法规规定的土地流转当事人，且协议双方对互换的土地均不享有土地承包经营权，因此《换地凭据》不发生承包地流转的法律效力，杨发全不能以此协议流转取得土地承包经营权；其次，《中华人民共和国物权法》第六十三条规定:“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏”。《换地凭据》中涉及的土地系中铺××××村集体所有，镇政府工作人员与杨发全为了各自目的签订以划分权属界线为内容的《换地凭据》，属于私分集体不动产的行为，违反了集体所有的财产禁止任何单位和个人私分的强制性规定，故该协议为无效协议。因此，杨发全不能根据《换地凭据》取得圈占土地的承包经营权或土地使用权。根据本院查明的事实，杨发全圈占的土地不属于其承包地，其为了获取征地补偿款将高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间的排洪沟土地和已收回的其他村民的承包地约5.29亩进行圈占，构成对村集体财产的侵占，依法应当承担停止侵害、返还财产的法律责任。根据临洮县人民政府复字［2017］11号批复，收回承包经营权的土地仍归集体使用或重新确定土地使用权。诉讼中，小康家园未提供证据证明对杨发全圈占的土地取得了土地使用权，该部分土地占有、使用、收益的权利仍应归上铺村集体所有。故对上铺村委会要求杨发全对圈占的土地停止侵害并返还的请求，予以支持。小康家园对其赔偿损失的主张，未提供证据证明，故不予支持。综上所述，上铺村委会的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，判决:一、杨发全于本判决生效之日起五日内对圈占的位于中铺××××村高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间约5.29亩土地上的树苗清除，停止侵占，并将圈占的土地（高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间以地埂圈起的土地，包括地埂占用的土地）返还临洮县中铺镇上铺村民委员会占有、管理、使用；二、驳回临洮县中铺镇小康家园业主委员会的诉讼请求。案件受理费 370元，由杨发全负担。 二审中，杨发全向法庭提交申请1份，证明村委会在2018年1月16日盖章确认过涉案土地系杨发全的承包地。经质证，上铺村委会认为：该证据不属于二审的新证据；该申请中的土地不等同于涉案土地；该申请也不能证明村委会认可本案涉案土地系杨发全承包经营的土地的事实。小康家园因缺席未发表质证意见。 经审查，杨发全提交的上述证据并不能直接证实本案涉案土地系其承包地的事实，故对其证明效力不予认定。 二审查明的其他事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一、二审中，杨发全主张其圈占的土地与其提交的农村土地承包合同中登记的名称为“下中罗沟”土地系同一承包地，但合同上登记的该土地“四至”与杨发全实际圈占土地的原有实际“四至”不相符，可见上述农村土地承包合同并不能证明杨发全对其实际圈占的土地享有承包经营权。另外，杨发全虽与镇政府代表一方的王小军、张蛟龙签订过《换地凭据》，但因王小军、张蛟龙对《换地凭据》中约定的置换土地不享有承包经营权，其并不属于法律规定的合法的土地流转当事人，故杨发全亦不能依据该《换地凭据》取得本案争议土地的承包经营权。综上，杨发全未提供有效证据证实其对圈占土地享有承包经营权，故其圈占土地的行为，侵犯了他人的合法财产，应当承担停止侵害、返还财产的法律责任，其认为不应向上铺村委会返还圈占土地的主张理由不足，不能成立。 综上所述，杨发全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由杨发全负担。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年九月二十日 书记员  田艳霞