内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1094号上诉人（原审被告）：牙克石市众益物业服务有限公司。法定代表人：张某，经理。委托诉讼代理人：李某1。委托诉讼代理人：李某2，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：刘某1（系被上诉人吴某的亲属），住内蒙古自治区牙克石市。被上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司。负责人：刘某2，经理。委托诉讼代理人：李某3。上诉人牙克石市众益物业服务有限公司（以下简称众益物业公司）因与被上诉人吴某、国任财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司（以下简称国任保险公司）健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众益物业公司的委托诉讼代理人李某1、李某2，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人刘某1，被上诉人国任保险公司的委托诉讼代理人李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众益物业公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回吴某的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，在没有充分的证据证明的情况下判决众益物业公司承担责任是错误的。1.一审中众益物业公司出示了国任保险公司对吴某的询问笔录、照片等证据，笔录中吴某称其是在下楼梯时被砸，而现场实际情况是如果吴某位于楼梯之上，根本不会被楼顶坠落物砸到。众所周知，重物降落是垂直向下的，而吴某所称的楼梯无论是哪一级楼梯台阶都在房顶投影以内，楼顶坠落物是砸不到楼梯的。所以吴某在楼梯上被砸这一事实不能成立。2.吴某所称坠冰自楼顶而落，如果发生吴某被砸的事实，也应该是砸在其头部或者肩部，而不应该是腰背部，更不会导致肋骨骨折与脾破裂。3.如果吴某是被坠冰所砸，地面上会有坠落物或者其残余，而事实上地面上没有任何坠落物。二、一审判决适用法律错误。本案系侵权之诉，应当适用侵权举证规则，吴某应当举证证明众益物业公司构成侵权。现吴某唯一能够证明的就是其受伤的事实，但该事实与众益物业公司之间的因果关系却难以证明。吴某没有举出任何直接证据证明其是在众益物业公司服务范围内被坠冰砸伤，其提供的证据均为证人证言，且这些证人也没有看到吴某被砸。综上，请求二审法院依法裁判，维护众益物业公司的合法权益，驳回吴某对众益物业公司的起诉。吴某辩称，吴某已将其被砸后第一时间拍摄的现场碎冰和楼顶冰柱照片提交给法院。吴某被砸伤后即找到众益物业公司协商赔偿事宜，众益物业公司告知交由保险公司处理。且众益物业公司与国任保险公司都到事发地点核实过，住院期间和出院后国任保险公司均探访过受害人吴某。通过吴某提供的与李丽的电话录音可知其对该案事实并无异议，只是强调因未交物业费不愿意赔偿。以上情况足以证实吴某被砸的事实。众益物业公司的上诉理由均为主观推理臆测，没有任何证据证实，不能成立。至于对吴某的损失由物业公司赔偿还是保险公司赔偿，由法院决定。国任保险公司辩称，1.众益物业公司在国任保险公司投保公众责任险，约定在保险期内，被保险人在保险单载明的区域范围内合法从事生产、经营等业务时，因过失导致意外事故，造成第三者人身伤亡或者财产损失，依照法律规定应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照合同约定负责赔偿。根据保单约定，每次事故每人的赔偿限额为50000元，每次事故的绝对免赔额为10%，针对本起事故，一审法院认定众益物业公司对吴某负有赔偿责任，按照条款及保单约定，保险公司对该案件按照45000元限额有赔偿责任。2.根据公众责任险责任免除条款第五条，间接损失不属于保险责任，鉴定费、律师费、诉讼费非案件直接损失，且国任保险公司非实际侵权人，故不属于保险责任赔偿范围内。吴某向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费21351.85元、误工费14676.3元、护理费1914.48元、住院伙食补助费1800元、交通费706元、住宿费520元、伤残赔偿金197850元、精神抚慰金9000元、鉴定检查费961.1元，合计248779.73元；2.被告承担本案诉讼费用、鉴定费。一审法院认定事实：原告吴某在被告众益物业公司负责的小区恒益大厦B055号经营童装，2017年3月27日12时许，原告被小区楼顶坠冰砸伤。当日原告入住内蒙古林业总医院，经诊断为：脾破裂、腹盆腔积血、腹膜后血肿、双侧胸腔积液、左侧多发肋骨骨折、肝挫裂伤，鼻中隔偏曲。原告住院治疗18天。原告的伤情经内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人吴某损伤后腹部损伤致脾破裂切除术后评定为八级伤残。误工期评定为120日。另查明，被告众益物业公司在被告信达保险公司处投保了公众责任保险，保险期限为2017年2月9日至2018年2月8日。双方约定在保险期间，被保险人在保险单载明的区域范围内合法从事生产、经营等业务时，因过失导致意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。再查明，经中国保监会批准、北京市工商局核准，信达财产保险股份有限公司变更为国任财产保险股份有限公司，其下辖机构信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司名称相应变更为国任财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司。原信达财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司所有权利、义务由国任财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司继承。一审法院认为，本案争议焦点系：1.原告吴某在被告众益物业公司负责的小区恒益大厦被楼顶坠冰砸伤的事实是否存在；2.被告众益物业公司对其该小区的楼顶是否负有清理积雪、排除安全隐患的义务，是否应向原告进行赔偿及赔偿的具体数额；3.双方在此次事故中的过错责任；4.被告国任保险公司是否应承担保险责任向原告进行赔偿及赔偿的数额。关于争议焦点1，结合原告提供的证据：事发现场的照片、目击证人的证人证言、走访询问笔录能够相互印证，形成完整的证据链条，证明原告确系于2017年3月27日在被告众益物业公司负责的小区恒益大厦被楼顶坠冰砸伤的事实，法院对该事实予以确认。关于争议焦点2，被告众益物业公司对其该小区的楼顶是否负有清理积雪、排除安全隐患的物业服务义务。被告众益物业公司答辩称与恒益大厦开发商签订的前期物业合同时间为2005年，合同已经超过有效期，并且因恒益大厦未成立业主委员会，公司始终未与业主委员会签订合同，但公司与该大厦形成物业服务关系确实实际存在而且一直在延续，公司也一直按照前期合同约定的条款进行服务，前期物业合同中并不包含清理楼顶积雪积冰服务。根据该答辩意见，被告众益物业公司与该小区的业主已经形成了事实上的物业服务合同关系，被告众益物业公司确系该小区的物业服务提供者。关于物业服务中是否应包括小区楼顶积雪积冰的清理义务的问题，根据《物业管理条例》第二条的规定，所谓物业管理，即物业服务公司根据物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理；《物业管理条例》第三十五条的规定，物业服务应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任；《物业管理条例》第四十六条，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作；《物业管理条例》第五十五条的规定，物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。综上，对物业管理范围内的房屋、配套设施及相关场地，负有管理责任的物业公司负有维修、养护、管理的职责，依法保障业主人身、财产安全。对物业存在的安全隐患有及时排除、维修、养护、防范、汇报、救助的职责。根据《物业管理条例》的立法精神，以上职责应属物业管理应有之义。被告众益物业公司向法院提交的前期物业服务合同、呼伦贝尔呼政发2010号文件、物业管理协会文件、专项审批报告，服务标准内容文件，欲证明物业服务公司服务过程中不包括清理楼顶积雪积冰的服务项目。对此，根据法律适用之规定，《物业管理条例》系国务院颁布的行政法规，属于上位法，优先适用，地方性法规、其他规范性文件等下位法，其内容如有与《物业管理条例》立法内容相抵触，以《物业管理条例》内容为准，优先适用。据此，本案适用《物业管理条例》之规定，被告众益物业公司应履行清理楼顶积雪积冰的服务项目，保障物业服务范围内的人身、财产安全，排除安全隐患的职责，对其服务过程中没有清理楼顶积雪积冰的服务项目抗辩意见不予采信。关于争议焦点3,双方在此次事故中的过错责任。本案系侵权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，双方按照各自的过错承担责任。本案中，原告吴某在被告众益物业公司负责的小区恒益大厦被楼顶坠冰砸伤。对于此事故发生的原因分析如下：牙克石市位于高寒地区，天气寒冷，降雪量大，导致落在屋顶的雪不易溶化，形成大面积积雪，在春天天气变暖时，积雪自屋顶大面积掉落，容易砸伤行人及业主。作为提供物业服务的公司，有责任清除屋顶的积雪，排除安全隐患。本案中众益物业公司应该能够预见积雪掉落会砸伤行人及业主，仅采取粘贴警示标语的方式防范危害后果的发生，该行为并不能从根本上排除危险，未尽到物业服务公司保障物业服务范围内的人身、财产安全，排除安全隐患的职责，存在过错；原告结合区域特点、季节变化，应当具有防范冰雪掉落风险、保护自身安全的意识。原告在积雪融化期间出入落雪区域，未尽到安全注意义务，自身亦存在过错。故法院酌情确认被告众益物业公司对此次事故承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。对于原告的合理损失认定如下：根据原告出具的医疗凭证，结合原告的病历、诊断记录，经核实原告实际发生医疗费为19617.45元；原告实际住院18天，护理费应为108.64元/天×18天=1955.52元，原告按照1914.48元主张，予以支持；原告住院伙食补助费应为100元/天×18天=1800元；经鉴定原告误工期评定为120日，原告系经营童装服务，按照批发零售业标准计算，误工费应为144.36元/天×120天=17323.20元，原告主张14676.30元，予以支持；经鉴定被鉴定人吴某损伤后腹部损伤致脾破裂切除术后评定为八级伤残。据此，原告的残疾赔偿金应为35670元/天×20年×30%=214020元，原告主张残疾赔偿金197850元，予以支持；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条的规定，原告的精神损害抚慰金酌情确认为9000元；原告主张交通费706元、住宿费520元，该费用系原告自主去哈尔滨就诊发生的费用，无医嘱证明，对该诉求不予支持；综上，原告的合理损失为244858.23元。即被告众益物业公司按照责任比例应赔偿原告244858.23元×60%=146914.94元。关于争议焦点4，被告国任保险公司是否应承担保险责任及向原告进行赔偿及赔偿的数额。本案系侵权责任纠纷，其主体应为侵权人与被侵权人。被告众益物业公司在被告国任保险公司投保了公众责任保险，该保险合同主体为被告众益物业公司与被告国任保险公司，对于保险责任的承担应由被告众益物业公司向原告赔偿后另行向保险公司主张权利。综上所述，对原告的诉讼请求146914.94元予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，《物业管理条例》第二条、第三十五条、第四十六条、第五十五条之规定，判决：一、被告牙克石市众益物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某人身损害费用146914.94元；二、被告国任财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告吴某其他诉讼请求。案件受理费5031.70元，由原告吴某负担2063元，被告牙克石市众益物业服务有限公司负担2968.70元，鉴定费2851.10元由被告牙克石市众益物业服务有限公司负担1710.66元，原告吴某负担1140.44元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是吴某遭受的损伤是否系楼顶坠冰所致。吴某主张其于2017年3月27日被楼顶坠冰砸伤，其提供的一组照片中显示吴某所称的“季季乐”店铺系半地下店面，通往店面的楼梯口上方系载有“第一夫人”字样的牌匾，再上方系“天成源灯饰”的牌匾，照片中附着于该两块牌匾及楼顶房檐的冰柱显见，店铺门口地面上碎冰显见。本院认为该组照片虽然未显示拍摄时间，但结合事发当时是3月末，牙克石市地区正值冰雪融化时节，于楼顶房檐、建筑物外墙体或者外立面等突出部位形成冰柱的情况客观常见的实际情况，可以确认该组照片显示的是吴某受伤事件发生的现场情形。结合目击证人米明堂、冯保刚一审庭审中到庭证言，即米明堂述称“2017年3月27日，中午12点左右我在龙华洗浴对面停车位候车，看见季季乐老板被房屋坠冰砸到，楼梯口他坐了几分钟，后来他去找车就走了”、冯保刚述称“季季乐老板被冰砸到了，在2017年3月27日中午12时许，我一直在第一夫人那边候车，我听见声以后看见雪砸到原告身上，后期的事情就不清楚了”，以及法院工作人员对赵丽萍、冯保刚的询问笔录内容相互印证，能够形成证据链，可以认定吴某所主张的损害事实存在。根据民事诉讼证据规则，一方当事人对对方当事人已经完成举证责任的事实主张不认可，应提供足以否定或者弱化对方当事人所提供证据的证据效力的反驳证据，以反驳对方当事人的事实主张。众益物业公司主张吴某并非是楼顶坠冰所砸伤，其遭受损害的事实与众益物业公司无关，但其针对吴某提供的上述证据未能提供有效的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。吴某依据其被坠冰砸伤的损害事实，要求众益物业公司承担赔偿责任，因众益物业公司作为案涉小区的物业服务公司，其未能提供充分的证据证实已尽到对小区的安全隐患排查及管理义务，应认定其存在过错。故一审法院判决众益物业公司对吴某的损害承担相应的赔偿责任，并无不当，本院予以认可。综上，上诉人牙克石市众益物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3238.30元，由上诉人牙克石市众益物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李美荣审判员  张赫男审判员  高 菲二〇一九年九月二十六日书记员  赵 斐附：本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；