湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0304民初850号原告：罗勇，男，1973年10月25日出生，汉族，住十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：蒋平，湖北举烛律师事务所律师，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，参与调解，提出管辖权异议，办理证据及财产保全，办理撤诉代办申请执行，代收有关执行款项及有关法律文书等。被告：焦玉兴，男，1987年6月17日出生，汉族，住十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：姚杰，湖北瑞泰律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：湖北郧诚建设工程有限公司，住所地：十堰市郧阳区长岭经济开发区欧姆林工业园。统一社会信用代码：914203047570315039。法定代表人：赵剑波。委托诉讼代理人：徐富霞，湖北献真律师事务所律师，代理权限：特别授权，包括代为应诉、代为调查收集证据、调解、和解、领取法律文书等相关事宜。被告：党升江，男，1984年1月27日出生，汉族，住十堰市郧阳区。被告：十堰百信房地产开发有限公司，住所地：十堰市人民南路45号。统一社会信用代码：91420300670397449F。法定代表人：孙相平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘铭，该公司法律顾问，代理权限：特别授权，包括参与诉讼，代为承认、放弃、反诉和变更诉讼请求。原告罗勇诉被告焦玉兴、湖北郧诚建设工程有限公司（以下简称：郧诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月10日对该案进行了审理。2019年6月12日罗勇申请追加党升江、十堰百信房地产开发有限公司（以下简称：百信公司）为本案被告，本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2019年8月6日再次开庭对该案进行了审理。原告罗勇及其委托诉讼代理人蒋平，被告焦玉兴的委托诉讼代理人姚杰、被告湖北郧诚建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐富霞、被告党升江、被告十堰百信房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗涛向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告工程款608000元及违约金36480元，违约金自2018年12月24日起至起诉之日按照人民银行同期贷款利率三倍计算，合计644480元；2、本案诉讼费由被告承担。当庭变更诉讼请求为依法判令四被告连带支付原告工程款及违约金的责任，并承担全部诉讼费用，诉请金额没有变更。事实与理由：焦玉兴以郧诚公司名义承包了郧阳区“外滩一号”小区项目建设，将木工模板项目分包给党升江，党升江又转包给罗勇和吴世韦，两个人合伙组织工人施工，所有款项针对罗勇结算，2017年5月罗勇的木工组全部施工完毕，后该小区交房使用。截止2018年11月17日，被告拖欠原告工程款718000元，被告焦玉兴给罗勇出具了书面欠条，并承诺2018年12月31日之前付清，逾期按银行利息的三倍支付违约金。在罗勇的催促下，焦玉兴于2018年12月24日支付了11万元后又以各种理由予以推脱，至今没有再支付剩余款项，郧诚公司作为该小区项目的总承包人应当与焦玉兴承担连带支付工程款的责任。罗勇之所以追加百信公司为被告的理由是在第一次庭审的过程中，郧诚公司出示了一份百信公司与焦玉兴之间签订的书面施工合同，但是他又与郧诚公司签订有施工合同。追加党升江为本案被告的理由是，庭审过程中焦玉兴承认与党升江签订了书面的施工合同，而党升江又把工程转包给罗勇进行具体施工，所以我方要求四被告连带承担支付工程款、违约金的责任。焦玉兴辩称：1、罗勇起诉我依据的《欠条》是在被胁迫、欺诈并产生重大误解的情况下书写，《欠条》内容与事实不相符合，且不能作为定案依据。我是在罗勇及见证人的胁迫下要求书写《欠条》，我对书写内容是有异议的，当时见证人和罗勇都说为尽快解决房屋出售问题，先按罗勇的要求书写。这仅能证明罗勇做了工程，到底欠不欠钱，欠多少钱以后算账的时候就清楚了。我虽然承接了本案工程，但从不管账，根本不清楚是否欠罗勇工程款，到底欠多少。所以，我从未担心过罗勇会因该《欠条》起诉。本案涉案工程属于定量，单价早已在分包协议中约定，加上我已支付的工程款可知，我根本不拖欠罗勇工程款。本案罗勇起诉依据的《欠条》内容与事实不相符合，不能作为定案依据。2、我不应当支付罗勇违约金，且不同意违约金的计算方式。《欠条》书写不是我的本意，我也被开发商拖欠工程款至今没有支付过任何违约金，我没有责任和义务承担违约金。3、本案涉案工程款按照罗勇签订合同单价，早已支付完毕，不存在拖欠罗勇工程款的问题。本案涉案工程一直没有进行结算，但开发商曾与我就工程量进行过核对，开发商认可的总工程量为23796㎡，依照罗勇持有的吴世韦与党升江签订协议认可的单价120元/㎡计价可知，罗勇应该领取的该工程总价款为285.5520万元。本案中党升江已从我处结算工程款305.8612万元，加上后来又支付的11万元，共计支付316.8612万元，早已超过罗勇签订合同时认可的工程款。4、本案涉案工程不应当由我对罗勇进行结算，且罗勇因为利用信息差的优势，才得以胁迫欺诈我书写《欠条》，本案涉案工程是由我与案外人曹烘榛共同承接，工程结算一直由曹烘榛来进行财务对账、结算。即使有存在拖欠罗勇工程款事宜，亦应当由我与曹烘榛共同认可，合同相对人（即工程分包人）党升江来进行结算，再由党升江对罗勇及吴世韦进行结算。现罗勇胁迫、欺诈我书写《欠条》，并要求以该不属实的《欠条》结算工程款，不仅与事实不相符合，且故意多要工程款，其诉讼请求不应得到法律的支持。郧诚公司辩称：1、我公司并非原告在诉状中所称的外滩一号项目总承包方，所以我公司不是本案适格被告主体，在2015年12月18日，百信地产与郧诚公司签订建设工程施工合同，约定由郧诚公司负责对外滩一号所有工程及附属工程进行施工，但是该合同签订后，并未实际履行，百信公司于2016年元月8日私自又与焦玉兴等几个施工人签订工程施工承包合同，将外滩一号项目发包出去。郧诚公司只是作为外滩一号项目的管理人对焦玉兴所包工程进行施工管理。2016年3月郧诚公司与焦玉兴签订了项目管理协议书，焦玉兴是直接与百信地产发生建设工程施工合同关系，且由百信公司直接向其支付工程款。从事实和法律上，郧诚公司均没有向焦玉兴支付工程款的义务，也不欠焦玉兴工程款。2、原告提供的欠条上，百信公司法定代表人孙相平作为见证人在该欠条上签字，并注明“此款在处理焦玉兴工程款时，优先处理好罗勇的工程款”，这也进一步说明向焦玉兴支付工程款的是百信公司，而非郧诚公司。3、原告与焦玉兴之间关于本案欠条中所述欠款真实性还存在很大的争议，还有待法院根据庭审质证以及调查的事实依法予以认定。综上，原告诉请我公司与焦玉兴连带承担支付欠付其工程款及利息的主张没有事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。党升江辩称：我不应当承担责任。罗勇与焦玉兴已经写下欠条，在这期间我是与吴世韦签订的合同，罗勇直接与焦玉兴进行了结算，与我、吴世韦无关，欠条属于事实。我是与吴世韦签订的合同，我针对吴世韦支付工程款，并且工程款项已结清。百信公司辩称：原告请求我公司共同支付工程款及承担费用没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。1、原告在起诉时并未起诉我公司，后来追加是因为看到了焦玉兴提交的与我公司之间签订的承包合同，现在需要说明的是，由于焦玉兴与郧诚公司之间有一份管理委托合同，根据该委托合同，焦玉兴从郧诚公司手中取得了百信公司在建项目中的管理权力。我们与焦玉兴之间签订的合同，就视为其代表郧诚公司签订，我们是将其视为郧诚公司的代表。应当将该合同综合起来考虑；2、百信公司与郧诚公司之间经济往来如何结算只是工程款的问题，并不能因此排除郧诚公司在法律上的义务，法律关系上来看，郧诚公司与焦玉兴之间是承包与被承包、管理与被管理的关系；3、原告提供的工伤证明再次证明了原告是郧诚公司下面的职工，所以无论从事实还是从法律上来说，原告要求百信公司直接支付工程款没有依据，请求驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月8日，百信公司与郧诚公司签订了《建设工程施工合同》。百信公司将其开发的位于郧阳区城关镇菜园村的“外滩一号”工程发包给郧诚公司。2016年1月8日，百信公司又将其开发的“外滩一号”工程中的酒店一栋、花园洋房三栋的建设施工工程承包给焦玉兴。同日双方签订《工程施工承包合同》，合同约定承包方式为包工、包料、包质量、包工期及安全等。2016年3月23日，为了工程建设中出具资料方便，在百信公司的协调下，焦玉兴（乙方）与郧诚公司（甲方）签订了《项目管理协议书》。协议约定：“乙方在签订合同时向甲方缴纳履约保证金元。项目管理费暂按工程合同价款1%收取，项目管理费由技术服务费、工程质量安全监督费用、现场安全文明施工管理费等组成”。2016年3月5日，焦玉兴、曹烘榛（甲方）与党升江（乙方）签订了《木工分包合同》。合同约定：焦玉兴、曹烘榛将其承包的“外滩一号”酒店、花园洋房工程中的木工施工工程承包给党升江。承包方式为包工、包主材、包质量，以工程图纸面积为准，每平方米145元。2016年2月16日，党升江（甲方）与吴世韦（乙方）签订《建筑工程模板承包合同》合同约定：“第一条：分项承包工程名称及承包方式与范围1、承包方式：甲方以包工、包施工机具、包料（含辅材）形式将其所承建土建项目中的郧阳区外滩1号楼及其附属楼的模板分项工程承包给乙方。第二条：承包单价按建筑面积每平方米120元包干价。第五条：付款方式主体结构工程全部封顶，甲方支付乙方80%的工程款。二次结构全部完工后，支付工程款的95%，剩余的5%在本工程竣工三个月后全部付清。”。2016年4月8日，吴世韦（甲方）与罗勇（乙方）签订《投资合作协议书》就甲乙双方合作投资郧阳区外滩一号木工项目事宜达成协议。约定：“第一条甲方以工程所需建筑材料（所有木方、板子）为出资物。乙方以现金方式为投资款项。甲方占出资总额的50%；乙方占出资总额的50%。第二条利润分享和亏损分担1、甲乙双方按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2、双方共同所买的材料，施工完毕后归甲方所有，乙方出资款在工程完工后全额抽回。利润各占50%。第九条其他4、模板工人在工作过程中小工伤医疗费发生在2500.00元以内，含2500元均由乙方负责。发生超过上述医疗费用标准的工伤行为甲乙双方协商解决”。党升江在与吴世韦签订协议后，党升江收取了罗勇工程保证金120000元。罗勇与吴世韦按照合同约定组织设备、资金、人员，对“外滩一号”酒店一栋、花园洋房9号、10号、11号楼的木工进行了施工。现该工程已完工、交付，百信公司已在酒店办公，花园洋房已对外出售。经罗勇、焦玉兴、党升江当庭确认，罗勇、吴世韦实际施工的工程面积为24068平方米，总工程款为2888160元。党升江已支付工程款共计2424640元，尚欠工程款463520元。党升江支付罗勇工地上工人刘太忠工伤保险待遇赔偿款80000元。另查明：郧诚公司与百信公司签订《建设工程施工合同》后，没有实际进行施工，百信公司将“外滩一号”所有的工程分别发包给了个人施工，其中焦玉兴就获得了整个“外滩一号”项目中的酒店及花园洋房三栋建筑的施工权。焦玉兴领取工程款是直接从百信公司处结算并领取。2016年12月3日，焦玉兴、党升江、罗勇、吴世韦共同向百信公司出具承诺书一份。承诺书中约定：“外滩一号酒店及9号、10号、11号木工班现就施工费用及人工工资解决办法达成协议；罗勇于2016年12月10日前提供农民工工资表和材料明细；焦玉兴、党升江、吴世韦均同意所有款项支付到罗勇的个人账户；焦玉兴、党升江同意2017年元月15日前退罗勇12万元保证金。”2017年9月13日，吴世韦给罗勇出具证明一份。证明上注明：“外滩1号工程木工项目（酒店、9、10、11号楼）是我与罗勇完成，罗勇负责投资，剩余工程款由罗勇直接结算。特此证明，吴世韦”。百信公司在开发中，由于资金紧缺，为了在银行贷款，分别以“外滩一号”工程中各环节实际施工人的名义购买开发的房屋，然后以该房抵押再到银行贷款，贷到款后，再支付实际施工人的工程款。罗勇名下就按照这样的形式占有一套房子。2018年11月17日，百信公司在将挂在罗勇名下的房屋贷款还清后，要收回该房。但罗勇称工程款没有结清，要求将工程款结清后，再将挂在自己名下的房屋退还给百信公司。为此，百信公司的法定代表人孙相平从中协商，让焦玉兴先给罗勇出具欠条，待结算后优先保证支付罗勇工程款。在此情况下，按照罗勇所述，焦玉兴给罗勇出具欠条一张。欠条注明：“今欠到罗勇外滩一号工程款小写（￥718000.00）大写柒拾壹万捌仟元整。约定付款时间2018年12月31日之前付清，逾期未付按照银行利息三倍支付违约金。欠款人：焦玉兴。2018年11月17号。注：此工程款同意抵房子，罗勇。见证人：孙相平，此款在处理焦玉兴工程时、优先处理（现金或者抵房）好罗勇的工程款。孙相平2018、11、17”。焦玉兴给罗勇出具欠条后，罗勇将挂在自己名下的房屋退给了百信公司。本院认为：一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，百信公司与郧诚公司签订了《建设工程施工合同》后，并没有让郧诚公司实际施工。而是将其开发的工程直接发包给焦玉兴及其他个人施工，并直接与焦玉兴签订了《工程施工承包合同》，后又让焦玉兴与郧诚公司签订《项目管理协议书》，焦玉兴、曹烘榛又将其承包的工程发包给党升江，双方签订的《木工分包合同》以及党升江与吴世韦签订的《建筑工程模板承包合同》均明显违背了法律规定，是法律所明令禁止的行为，该行为不仅扰乱了建筑市场的秩序，更重要的是违背了立法的初衷。故，上述合同均属无效合同。二、关于党升江、焦玉兴、郧诚公司、百信公司在本案中是否应承担责任，承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。本案中，合同虽然为无效合同，但争议工程已经竣工验收交付使用，实际施工人罗勇请求参照合同约定计价方式支付工程价款，符合法律规定，应予支持。党升江作为直接将工程分包给吴世韦、罗勇的相对人，其应当承担向吴世韦、罗勇支付工程款的直接责任。百信公司明知焦玉兴是没有施工资质的个人，却与其签订《工程施工承包合同》，可知百信公司实际上是与焦玉兴形成了建设工程施工合同关系，为了故意追求借用资质的效果，而让焦玉兴与郧诚公司签订《项目管理合同》，其明显存在过错。所以，百信公司应当承担支付工程款的连带责任。郧诚公司与焦玉兴签订《项目管理合同》并收取管理费，其行为存在过错。但因焦玉兴实际上是以个人名义从百信公司处承包工程并结算工程款，后焦玉兴又以个人名义将木工工程分包给党升江，而非以郧诚公司的名义将木工工程分包给党升江的。故，郧诚公司收取管理费的行为不足以使其承担支付工程款的连带责任。焦玉兴作为违法分包人将涉案工程分包给党升江，也应当承担连带支付工程款的责任。三、关于罗勇是否可以作为原告单独起诉的问题。吴世韦与罗勇签订《投资合作协议书》，吴世韦与罗勇合伙承包涉案工程，两人为涉案工程的实际施工人，两人均有权利作为原告主张工程款。但从2016年12月3日，由焦玉兴、党升江、吴世韦、罗勇四人出具的承诺书，以及吴世韦于2017年9月13出具证明，均明确表示由罗勇直接结算剩余工程款。故，罗勇单独作为原告诉请党升江、焦玉兴、百信公司支付工程款，符合法律规定。四、关于工程款数额及保证金是否应当返还问题。罗勇依据2018年11月17日焦玉兴给罗勇出具的欠条主张尚欠工程款为718000元。但依据本院查明的事实，该欠条并不是党升江、罗勇、焦玉兴在对罗勇实际施工的工程量进行核对确认后出具的，而是为了能够让罗勇将挂在自己名下的房屋退还给百信公司，向罗勇出具欠条保证为其解决工程款。该欠条上的数额并不是实际上拖欠罗勇的工程款。故，该欠条不能作为罗勇主张拖欠工程款的计算依据。《建筑工程模板承包合同》虽然无效，但双方协议约定单价对双方具有约束力。尚欠罗勇的工程款数额应当依据吴世韦与党升江在《建筑工程模板承包合同》中约定承包单价按建筑面积每平方米120元包干价计算。庭审中经罗勇、党升江、焦玉兴确认罗勇实际施工面积为24068平方米，据此党升江应付罗勇工程款为2888160元，减去党升江已支付的工程款2424640元，党升江还应支付罗勇工程款463520元。此外，党升江收取的保证金120000元也应当予以返还。关于党升江支付的工人刘太忠工伤保险待遇赔偿款80000元是否应当计算在已支付工程款内。因党升江与吴世韦、罗勇对施工中的工伤承担责任约定不明，庭审中双方对该款的承担不能达成一致，在此本院不予处理。双方可以通过其他方式解决或是另行主张权利，对此该款不予计算在已支付工程款总额之内。五、关于罗勇主张自2018年12月24日至起诉之日按人民银行同期贷款利率的三倍计算违约金是否应当支持的问题。在起诉前罗勇未与党升江进行决算确认其实际施工面积及尚欠工程款数额，在庭审中才最终确认罗勇实际施工面积，此时党升江还欠罗勇多少工程款才最终确认，且合同中并未约定欠付工程款应按人民银行同期贷款利利率的三倍计算违约金，故罗勇该项诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、党升江于本判决生效之日起十日内支付罗勇工程款463520元。二、党升江于本判决生效之日起十日内返还罗勇保证金120000元。三、焦玉兴、十堰百信房地产开发有限公司对本判决第一项所确定党升江的给付义务承担连带责任。四、驳回罗勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10245元，由罗勇负担969元，由党升江、焦玉兴、十堰百信房地产开发有限公司负担9276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判长  杨子文审判员  王 瑜审判员  康秀深二〇一九年九月四日法官助理殷丽娜书记员龚震附：本案适用的相关法律依据1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。