黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6623号上诉人（原审原告）：姜雅贤，女，1957年4月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：孟繁玉，巴彦县兴隆镇繁荣法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：巴彦县悦和天下房地产开发有限公司，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇。法定代表人：田畅，经理。委托诉讼代理人：张可，黑龙江九州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江华星房地产开发有限公司，住所地黑龙江省北安市第二粮库制酒厂。法定代表人：张玉林，总经理。被上诉人（原审第三人）：巴彦县人民政府，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇。法定代表人：兰淼，县长。委托诉讼代理人：尹鑫宁，黑龙江九州律师事务所律师。上诉人姜雅贤、巴彦县悦和天下房地产开发有限公司（以下简称悦和公司）因与被上诉人黑龙江华星房地产开发有限公司（以下简称华星公司）、巴彦县人民政府（以下简称巴彦县政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。姜雅贤上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判由悦和公司，按照置换房屋《协议书》的约定，按原址拆迁房屋地址现在悦和公司开发建设的悦和家园小区H栋一楼南9号、10号商服（东数第9、10号商服），补偿安置上诉人96平方米的置换商服房屋；2.判令华星公司、悦和公司赔偿逾期交付房屋损失155,520元，协议签订时间2012年4月2日，扣除两年建设时间，逾期时间自2014年4月3日开始，至一审立案时间2018年10月22日止逾期时间为54个月，置换商服现价为每平方米10,000元，协议约定利息月息3厘，即违约金为96×10,000×0.003×54=155,520元，按此标准计算至进户止。事实和理由：1.一审对合同性质的论证和判定是正确的，但对责任的划分是错误的，既与论证过程相矛盾，也违反法律规定，对姜雅贤也不公平。悦和公司与华星公司应当负连带责任，因悦和公司与华星公司为利益共同体。2.一审法院没有查清华星公司与悦和公司就华星公司前期拆迁安置、拆迁房屋、清除地上的构筑物的相关事项，双方如何达成协议，一审法院没有查明案件事实。3.一审法院认定《协议书》有效，却判决悦和公司按1:1比例安置姜雅贤回迁商服67.6平方米这一点是错误的，根据相关规定悦和公司应承担履行《协议书》中约定的面积96平方米对姜雅贤补偿安置。4.关于逾期交房的损失，一审法院应按华星公司与姜雅贤签订《协议书》中的约定计算，即按现价销售总额月息三厘计算。5.一审判决第二项内容不明确，因判项中的位置不准确不详细，将导致执行不能。6.姜雅贤提交的巴彦县人民法院（2018）黑0126民初2463号民事判决书中是按照1:1.95比例进行判决的，本案按照1:1比例对姜雅贤显失公平。悦和公司辩称，1.姜雅贤的上诉请求不能成立，姜雅贤与华星公司签订的拆迁补偿协议因违法而无效，一审庭审过程中，姜雅贤并未提供其被拆迁房屋具体的房屋所有权的相关证据。一审判决在没有相关证据的情况下就直接认定被拆迁房屋的具体情况不符合法律规定。2.因国务院的国有土地上房屋拆迁补偿办法已经生效，所以华星公司为主体与姜雅贤签订的拆迁补偿协议不符合法律规定。3.姜雅贤的房屋本身是居住房屋性质，一审判决最终认定以商服房屋予以补偿，不符合法律规定。巴彦县政府辩称，1.本案的案由是房屋拆迁安置补偿合同纠纷，姜雅贤与华星公司之间签订的拆迁补偿协议是平等主体之间的意思自治，各方当事人对拆迁补偿等事宜达成的合意是真实意思表示。根据合同法的规定，合同各方当事人之间互负权利和义务，巴彦县政府不是合同的相对方，与姜雅贤之间没有发生任何相关拆迁安置补偿合同的法律关系，合同具有相对性，姜雅贤与华星公司之间签订的合同引起的纠纷，涉诉主体应当是签订合同的相对方。2.关于巴彦县政府不存在任何的过错，不负赔偿责任。因为一审法院已经查明华星公司在没有任何审批手续的情况下，与姜雅贤之间签订了房屋拆迁补偿协议书，但是华星公司由于无力开发，经回迁户的多年上访，巴彦县政府介入，并且通过将该地块有偿出让给悦和公司，然后以这种方式从中斡旋，然后解决纠纷。而本案中巴彦县政府与华星公司还有悦和公司之间均不存在任何的管理等上下级之间的直到领导的关系。巴彦县政府以调解纠纷，保障各方权利和利益为出发点进行调停纠纷还需要向姜雅贤进行赔偿，于情于理都比较荒唐。另外巴彦县政府作为行政部门，在出让土地使用权之前已经明确了由悦和公司承担安置义务也不存在任何过错。巴彦县政府作为行政部门不仅对回迁业主相关的权益进行考虑，同时也考虑到各方的相对人即华星公司与悦和公司之间的相关的合法权益进行考虑作为中间方进行调停纠纷。所以姜雅贤要求巴彦县政府进行赔偿的诉讼请求，与法无据，有失公允。巴县政府认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。华星公司经依法送达传票未出庭，故没有答辩意见。悦和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回姜雅贤一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉房屋安置协议与悦和公司无关，悦和公司不应承担协议约定的义务。房屋安置协议是华星公司与姜雅贤签订的，悦和公司不是协议相对方，根据合同相对性，华星公司与姜雅贤的约定不能约束悦和公司，因此悦和公司没有义务履行协议。2.悦和公司依法取得开发资质，合法开发，与华星公司的违法拆迁行为无关，二者没有关联性，悦和公司与姜雅贤之间没有任何直接关系，并且，由于双方之间不存在直接的法律关系，因此悦和公司不应在原审中作为被告参诉，诉讼主体不适格。3.根据2011年开始实施的《国有土地上房屋征收和补偿条例》，房屋征收的主体应该是巴彦县人民政府征收办公室，华星公司以自身名义与姜雅贤签订关于房屋安置补偿的协议，违法法律规定，因此协议应属无效。4.一审判决回迁安置商服房屋，但姜雅贤的房屋价值与商服房屋的价值不对等，就算是考虑功能性，姜雅贤原有的房屋价值低于现有商服价值，故置换等面积商服的判项对悦和公司不公平。姜雅贤辩称，悦和公司认为房屋安置协议与其无关，悦和公司认为其不承担协议约定的义务，这一点是错误的。因为悦和公司在受让国有土地之前已经在这块土地上进行房屋拆迁置换，华星公司与姜雅贤签订了房屋置换协议，这个协议作为悦和公司应当概括性的履行华星公司与姜雅贤之间的合同义务。现华星公司始终不出庭，悦和公司不提供受让土地之前，与华兴公司之间的房屋拆迁如何进行补偿，如何进行安置的协议均不提供给法庭。在两个公司均不提供的情况下，造成了几百户被拆迁户进行集体上访，导致相关的案件在本案中无法查清事实，希望二审法院查明这一事实。悦和公司的上诉的理由缺乏证据基础和请求权基础，请求依法驳回悦和公司的上诉请求。巴彦县政府辩称，巴彦县政府不应当对姜雅贤的相关回迁补偿承担连带的赔偿义务。华星公司经依法送达传票未出庭，故没有答辩意见。姜雅贤向一审法院起诉请求：1、要求确认姜雅贤与华星公司2012年4月2日签订的房屋拆迁安置补偿协议书合法有效；2、要求悦和公司履行上述生效协议内容，就地原址安置姜雅贤拆迁房屋（在悦和公司建设的悦和家园小区一楼商服安置同等面积96平方米的商服房屋）；如不能就地安置折价补偿；3、要求华星公司、悦和公司赔偿晚进户损失；4、要求巴彦县政府承担连带责任。一审法院认定事实：姜雅贤拥有位于巴彦县××直路房屋（商服），其建筑面积60平方米，无照面积7.6平方米。华星公司为专业的房地产开发公司，2012年4月2日，华星公司与姜雅贤签订房屋产权调换安置《协议书》，约定将姜雅贤上述房屋置换馨馨花园二期5号楼原址回迁：“门脸6米，面积96平方米，2012年12月末交付使用（北1号商服）”。同时约定搬迁期限为2012年4月15日，姜雅贤按照约定完成搬迁，但华星公司至今未履行开发建设该小区并安置回迁义务。2015年4月28日，悦和公司成立。2016年9月19日，悦和公司取得房地产开发企业《资质证书》，成为专业的房地产开发企业。2016年9月29日，巴彦县国土资源局作为出让人与悦和公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，悦和公司缴纳土地出让金，2016年10月28日，悦和公司取得开发建设包括姜雅贤房屋在内的涉案小区的《国有土地使用证》，2018年8月27日，悦和公司取得开发建设涉案小区《建设用地规划许可证》，9月17日，取得《建设工程规划许可证》，11月19日，取得《建筑工程施工许可证》，2019年1月9日，取得《商品房预售许可证》。至此，悦和公司通过土地招拍挂形式完全获得案涉土地开发建设资格。2016年11月15日，悦和公司向巴彦县政府作出《关于悦和公司对开发地块原址回迁居民回迁安置的说明》：“2016年8月我公司通过土地招拍挂依法取得该地块的土地使用权，为解决原开发单位遗留的回迁安置问题，我公司将依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《巴彦县国有土地上房屋征收与补偿政策规定》（巴政发［2011］11号文件）的补偿标准，对未安置的回迁户进行原地安置。”巴彦县人民政府巴政发［2011］11号文件中关于产权调换的具体规定中涉及本案原告利益部分包括：（一）非住宅房屋实行产权调换的，被征收房屋原有面积部分按被征收房屋的重置价格结合成新与新建非住宅房屋的建安成本结算差价，超出原房面积部分按商品房销售价格购买，少于原来面积部分按被征收房屋的市场评估价格计算。非住宅产权调换房屋的安置地点、户型、面积根据规划确定。（二）住宅房屋实行产权调换的，被征收房屋是砖混结构或砖木结构的“征一还一”楼层任选，不结算差价；其他结构的调换新建住宅六层不结算差价，调换二、三、四、五层的每平方米找差150元。七、无《房屋所有权证》房屋的处理。（一）无《房屋所有权证》的房屋，但具有建设规划、国土资源等能够证明房屋手续合法的，如选择货币补偿按评估价值给予补偿；如选择产权调换，参照有《房屋所有权证》的房屋进行。因包括姜雅贤等数十人或与华星公司以买卖方式签订购房合同、或以被拆迁人身份与华星公司签订回迁安置合同，均未获实际履行，巴彦县棚改开发工作领导小组办公室向巴彦县政府于2017年6月21日发出《情况专报》，其中涉及“相关人员到县悦和家园（馨馨花园）小区项目现场，就项目后续建设、回迁等问题召开现场会议”的内容记载。姜雅贤因未实现回迁安置目的，为此诉讼要求确认姜雅贤与华星公司2012年4月2日签订的房屋拆迁安置补偿协议书合法有效；要求悦和公司履行上述生效协议内容，就地原址安置原告拆迁房屋（在悦和公司建设的悦和家园小区一楼商服安置同等面积96平方米的商服房屋）；如不能就地安置折价补偿；要求华星公司、悦和公司赔偿晚进户损失；要求巴彦县政府承担连带责任。庭审中，悦和公司、巴彦县政府均以坚持答辩意见及质证意见的抗辩理由，均不同意姜雅贤的诉讼请求。一审法一审法院认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据和查明的案件事实，本案的焦点问题是：1.姜雅贤与华星公司所签订房屋调换安置协议的效力；2.悦和公司对姜雅贤的诉讼主张是否承担概括承受义务；3.巴彦县政府是否承担姜雅贤回迁安置责任；4.如何实现姜雅贤回迁安置权利。关于姜雅贤与华星公司所签订房屋调换安置协议的效力问题。一审法院认为，华星公司作为专业的房地产开发公司，拟对姜雅贤居住区域进行开发建设，与姜雅贤签订的产权调换安置协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。关于悦和公司对姜雅贤的诉讼主张是否承担概括承受义务问题。一审法院认为，合同承受，指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。本案中，因华星公司签订拆迁安置协议后并未对涉案小区进行开发建设，而另一专业的房地产开发公司悦和公司通过土地招拍挂合法途径获得涉案小区开发建设资质，工程已竣工并进行销售，由此华星公司实际已经不能履行为姜雅贤等被拆迁人进行安置的合同义务。结合姜雅贤诉请悦和公司承受华星公司合同义务，分析认定如下：首先，根据《合同法》第88条的规定，合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。合同承受不仅包括合同权利的转移，还包括合同义务的转移，所以合同一方通过合同承受对合同权利义务进行概括转移时，必须取得对方的同意，在取得对方当事人同意后，合同承受生效，从而使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同关系的当事人，出让人脱离合同关系。本案中，未有证据佐证悦和公司接受华星公司涉案小区开发建设的合同承受义务，悦和公司亦否认其合同承受义务；其次，根据《民事诉讼证据若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据该法律规定，姜雅贤对其主张由悦和公司承担华星公司合同承受义务负有举证责任，综合对其举示证据的认证，并不能证明悦和公司的概括承受义务事实存在；第三，悦和公司向巴彦县政府作出的“原址回迁居民回迁安置的说明”，系基于悦和公司使用了姜雅贤等被拆迁人被拆迁房屋面积上的国有土地，从而向政府作出的承诺，而非承受姜雅贤与华星公司所签订回迁协议的合同义务。综上，未有证据佐证华星公司与悦和公司达成合同承受的合意，悦和公司即不对姜雅贤的拆迁安置承受合同义务。关于巴彦县政府是否承担姜雅贤回迁安置责任问题。一审法院认为，政府的监督职能是按照符合社会道德法律、规范标准，引导、监督社会各个生产生活环节。但政府的监督必须是在一定范围内，不能无限扩大其职能。本案中，华星公司作为专业的房地产开发公司，依法进行开发建设是其权利，其与姜雅贤等被拆迁人达成拆迁安置合意并签订合同，系双方自愿，双方所进行的民事活动未报备政府，政府亦不能对正常的商业活动进行干涉。姜雅贤因回迁不能产生信访，而悦和公司向政府的承诺，正是政府履行职能，引导、监督的结果。本案中，政府非合同义务承受主体。而政府是否涉及行政不作为，又非本案民事诉讼调整的范围。关于如何实现姜雅贤回迁安置权利问题。一审法院认为，姜雅贤作为被拆迁人，其依法享有的拆迁安置或补偿权利，是被拆迁物物权的转化，是一种基本生存权，应当优先保护。因悦和公司非华星公司合同承受义务主体，悦和公司不对姜雅贤与华星公司的回迁安置协议承担承受义务，现姜雅贤坚持由悦和公司承担安置义务的诉请，可依悦和公司向巴彦县政府作出的回迁安置说明中确定的内容，依照《巴彦县国有土地上房屋与补偿相关政策规定（巴政发[2011]11号文件）》的补偿标准，按照“拆一还一”的标准进行安置，姜雅贤与华星公司签订协议书中标注其房屋所有权性质为商服，建筑面积60平方米，无照面积7.6平方米，按照上述补偿标准，应由悦和公司为姜雅贤在案涉小区补偿安置房屋（商服）建筑面积67.60平方米，同时根据合同相对性原则，姜雅贤可依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，向华星公司主张其不能实现合同目的的其余损失。姜雅贤主张赔偿因不能如期进户产生的损失，未有证据佐证，对此不予支持，其亦可另行主张权利。综上，姜雅贤的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。悦和公司抗辩主张部分成立，对成立部分予以采信。巴彦县政府的抗辩理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、确认华星公司与姜雅贤于2012年4月2日签订《协议书》有效；二、悦和公司为姜雅贤在巴彦县悦和家园小区安置房屋（商服）67.60平方米；三、如果悦和公司不履行判决主文第二项中关于姜雅贤房屋安置义务，则以执行中评估价格作为悦和公司赔偿姜雅贤房屋损失标准；四、驳回姜雅贤对巴彦县政府的诉讼请求。上列二、三项于判决书生效时履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查，被拆迁的案涉房产及土地原产权人和使用人为姜雅贤胞弟姜凤军所有，姜凤军到庭明确表示，案涉房地产姜凤军给其姐姜雅贤，姜雅贤为案涉房地产实际权利人。本院认为，被拆迁的案涉房产及土地原产权人和使用人为姜雅贤胞弟姜凤军所有，姜凤军到庭明确表示，案涉房地产姜凤军军给其姐姜雅贤，姜雅贤为案涉房地产实际权利人。姜雅贤有权利与华星公司签订房屋拆迁安置补偿协议。有权利主张合同之债。关于案涉房屋拆迁安置补偿协议效力问题。案涉补偿协议系华星公司、姜雅贤双方为姜雅贤被拆迁房屋补偿事宜而订立的，华星公司亦认可该补偿协议的真实性，该补偿协议系双方当事人真实意思表示。悦和公司主张华星公司未取得拆迁许可，故该协议无效。悦和公司开发建设该地块，系通过巴彦县政府招拍挂程序而取得，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，应由政府负责相关拆迁工作。本案中，在巴彦县政府通过招拍挂程序将案涉土地使用权出让给悦和公司之前，案涉土地上的原房屋已被华星公司拆除，巴彦县政府对华星公司与被拆迁人签订的协议亦未提出异议，且悦和公司出具承诺，由悦和公司承担被拆迁人回迁安置义务。《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后方可实施拆迁，此种规定是国家为了保护被拆迁利益而设置的，是房屋拆迁管理部门对房屋拆迁市场的行政管理，悦和公司据此主张合同无效依据并不充分。姜雅贤等被拆迁人作为基本生活保障的房屋被拆除后，其依据协议要求回迁安置系其生存需要，与物权法、合同法基本原则不悖，一审对案涉房屋拆迁协议效力的认定正确。关于悦和公司应否承担回迁安置义务问题。案涉协议虽系姜雅贤与华星公司所签，但悦和公司通过巴彦县政府取得案涉土地使用权时，其已自愿作出承诺，同意对被拆迁人按巴政发2011第11号文件的补偿标准予以原址安置，该承诺应视为债的加入。债的加入是指第三人加入到原有债之关系，与原债务人共同对债务承担责任的法律行为。第三人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定债务加入成立，债权人可以依照债的加入关系向该第三人主张权利。本案中，姜雅贤主张悦和公司履行拆迁协议，悦和公司应对其承诺范围内的债务承担责任。关于回迁安置标准问题。悦和公司主张应区别有照房屋和无照房屋计算回迁面积，一审依据2011第11号文件的补偿标准酌定对无照房屋按照100%这一最高标准予以确定未超出规定范围，悦和公司在向巴彦县政府出具承诺时亦应预知可能产生的法律后果，且姜雅贤的房屋已被拆迁多年，在原始的拆迁协议上对被拆迁房屋的状态未明确记载，悦和公司亦未举示证据证明一审酌定的结果存在明显不当之处，一审判令悦和公司按1:1回迁安置姜雅贤商服并无不当。关于姜雅贤上诉请求悦和公司按照协议书约定，按原址拆迁地址即现悦和公司开发建设的悦和家园小区H栋一楼南9号、10号商服安置姜雅贤96平方米房屋及要求华星公司、悦和公司赔偿逾期交付房屋损失能否成立的问题。一审法院依照姜雅贤的诉讼请求已判令悦和公司在悦和家园小区安置商服67.60平方米，二审期间姜雅贤再次提出具体的商服位置，与一审请求不尽一致，依照法律规定，二审期间不能变更一审时的请求事项，故姜雅贤的该请求不符合法律规定，本院不予支持。关于悦和公司能否为姜雅贤全部履行姜雅贤与华星公司签订的拆迁协议。按照悦和公司向当地政府作出的承诺，同意按照1:1比例安置原被拆迁人，因此对超出的28.4平方米商服负责安置或承担赔偿责任的应是华星公司，因华星公司已不是案涉房地产开发公司，其履行的义务可参照当地被安置商服价值及应承担的安置面积赔偿姜雅贤的损失。华星公司在与姜雅贤签订协议时，明确约定了进户时间及逾期进户按现价销售价金额月息3厘承担违约责任。对该部分损失亦应由华星公司承担。姜雅贤该部分请求有合同依据，标准合理，本院予以支持。综上所述，悦和公司上诉请求不能成立，应予驳回，姜雅贤上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持黑龙江省巴彦县人民法院（2019）0126民初97号判决第一、二、三项，撤销第四项；被上诉人黑龙江华星房地产开发有限公司于本判决生效后执行时悦和家园28.4平方米商服评估价值为标准计算赔偿姜雅贤回迁安置该部分面积损失；被上诉人黑龙江华星房地产开发有限公司于本判决生效后7日内赔偿姜雅贤逾期进户损失，损失以960,000元为基数，标准按照年利率3.6%，自2014年4月3日起至姜雅贤实际进户时止计算；驳回巴彦县悦和天下房地产开发有限公司上诉请求；驳回姜雅贤其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费14790元，由巴彦县悦和天下房地产开发有限公司负担10000元，由黑龙江华星房地产开发有限公司负担4890元（该笔费用执行时由人民法院一并收缴）。财产保全费500元，由巴彦县悦和天下房地产开发有限公司负担250元，由黑龙江华星房地产开发有限公司负担250元。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯()二〇一九年九月二十二日法官助理胡渤书记员于文娟