贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑终404号原公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某辉，男，1965年11月5日出生，汉族，高中文化，遵义市汇川区团泽镇四合村党总支原书记、村委会原主任，住贵州省遵义市汇川区。因本案于2018年10月20日被遵义市汇川区监察委员会留置，2019年3月18日被解除留置，同日被刑事拘留,同年3月28日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人赵某辉犯贪污罪一案，于2019年6月11日作出（2019）黔0303刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院检察员刘练出庭履行职务，上诉人赵某辉及其辩护人王贵才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2011年1月至2016年12月，被告人赵某辉任遵义市汇川区团泽镇四合村党总支书记、村委会主任。2013年5月6日，团泽镇人民政府成立遵义机场城市快速通道团泽段协调服务工作领导小组，被告人赵某辉被任命为领导小组成员。2015年1月9日，遵义市新蒲新区新舟空港城市组团开发建设指挥部（以下简称空港指挥部）决定对修建遵义机场高速公路团泽段时损坏的四合村部分涉农设施进行修复，将遵义机场高速公路（团泽段）涉农工程委托团泽镇人民政府组织实施，费用由遵义市新区开发投资有限责任公司承担。团泽镇人民政府决定通过邀标的方式确定施工单位，委托四合村村委会邀请相关单位参加投标，要求四合村村干部不得参与该工程建设。2015年3月20日，团泽镇人民政府召开涉农工程招投标会。被告人赵某辉为了中标该工程，在没有得到相关授权的情况下，找人制作了贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）、江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称赣东北公司）、江西省梦远建设有限公司（以下简称梦远公司）的招投标资料，安排四合村村民涂某、肖某1、张某分别冒用汇源公司、赣东北公司、梦远公司的名义对涉农工程进行围标，涂某代表的汇源公司中标。2015年4月1日，赵某辉冒用涂某的名义代表汇源公司与团泽镇人民政府签订《工程施工承包协议书》。随后，赵某辉将该工程以包工不包料的方式承包给涂某施工,自行购买石块、水泥、砂石等建筑材料，组织实施该工程建设。2015年11月，工程施工完毕，空港指挥部组织团泽镇人民政府、四合村委会、重庆育才监理公司等单位对工程进行验收。赵某辉为顺利通过验收，给予监理公司代表陶某等部分验收人员好处费。验收时，验收人员对部分工程进行验收。验收完毕后，赵某辉委托陶某制作竣工资料。陶某按照赵某辉的要求，对未按照标准修建的上山便道和部分没有实际测量验收的工程，违规直接使用《遵义机场高速公路（团泽段）涉农工程实施方案》中的技术参数计算，虚报工程数量。空港指挥部委托遵义市中审会计师事务所根据竣工资料数据对工程进行审计，审定金额为43.45万元。2016年2月至6月，赵某辉以汇源公司名义分3次从遵义市新区开发投资有限公司领走工程款43.45万元。经核实，汇源公司没有参加遵义机场高速公路（团泽段）涉农工程的招投标。2019年1月23日，经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，竣工资料、汇源公司招投标材料中的法人授权书、介绍信等资料上所加盖的“贵州汇源建筑工程有限公司”、“肖某4”印与贵州汇源建筑工程有限公司、肖某4印模不是同一枚印模盖印形成。2018年11月14日，汇川区监察委员会委托贵州地矿遵义测绘队对遵义机场高速公路（团泽段）涉农工程重新测绘，遵义中审会计师事务所根据测绘数据进行审计，审定金额为32.1625万元。赵某辉虚报工程量骗取国有资金11.2875万元。原审法院基于相关事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第二款、第十九条之规定，判决：一、被告人赵某辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、本案赃款人民币11.2875万元，继续追缴，发还被害单位遵义市新区开发投资有限责任公司。宣判后，原审被告人赵某辉不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人利用职务便利获得涉案工程错误，没有证据证明团泽镇人民政府委托四合村实施涉案工程，招投标系团泽镇人民政府实施，故上诉人无法利用职务上的便利获得涉案工程；2、一审认定上诉人虚报工程量、骗取国家建设资金11.2875万元的事实错误，涉案工程竣工后，由相关单位及个人共同进行验收，并根据验收结果进行审计，上诉人无法虚报工程量，造成工程量误差的原因是村民阻止未能按施工方案进行施工及验收组未妥善履行验收职责所致。二、上诉人不符合贪污罪的主体构成，上诉人系民选的村主任、支书，不是国家工作人员，也不是立法解释规定的其他从事公务的人员。三、一审判决中的部分证据不能作为定案依据。1、在侦查机关没有申请遵义市审计局撤销遵义中审会计师事务所于2016年3月11日对涉案工程所作的《审计报告》，重新委托遵义中审会计师事务所于2018年12月29日对涉案工程作出《审计报告》不合法，一是中审会计师事务所没有司法鉴定资质，二是之前审计报告就是由于审计机构及审计人员未妥善履行审计法定义务所致，在刑事程序中又再次委托同一鉴定机构、同一鉴定人员作出报告，从法律上讲是存在冲突的；2、上诉人就汇源公司印章向侦查机关反映，与肖某1挂靠汇源公司实施团泽镇人饮工程的印章一致，但侦查机关对此未予调查。辩护人的辩护意见：一、上诉人赵某辉的身份不属于其他依照法律从事公务的人员，不符合贪污罪的犯罪主体构成要件。二、上诉人赵某辉没有利用职务上的便利虚增工程款。出庭检察员的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。具体理由是：一、关于上诉人所提“没有利用职务之便”的上诉理由。1、《团泽镇政府成立遵义机场快速通道工作领导小组的通知》证实赵某辉系遵义机场快速通道团泽段协调服务工作领导小组成员；2、团泽镇纪委书记冯某1证言与侯某、周某2的证言相互印证，证实涉案工程由四合村组织施工方实施；3、涂某、肖某1、张某均证实三家公司投标均是赵某辉统一安排，冒名参加涉案工程的投标；4、从赵某辉代签合同、联系施工材料、现场查看施工情况的事实，可以推定赵某辉是实际承包人；5、赵某辉辩解的借款与垫资却没有账目，不符合常理。二、关于上诉人所提“没有虚报工程量，多出的工程款属不当得利，不是贪污”的上诉理由。1、多份会议纪要和委托书明确工程量由空港指挥部工程处、监理单位、团泽镇政府、四合村委会及审计单位共同现场据实收方，说明四合村村委具有受委托参与验收的职责；2、赵某辉代表四合村委参与收方，没有按要求开展工作，反而向其他验收人员送红包，提供虚假数据编写竣工资料，这些行为导致审计错误多拨付工程款的基础原因。三、上诉人提出一审采信证据方面存在问题。1、中审会计师事务所2018年12月29日作出的《审计报告》是基于遵义测绘队对本案工程重新测绘后作出的审计，程序和结论合法有效，应当采信；2、关于印章真伪情况，印章来源已经有相关证据予以证实，是否与人饮工程的印章是同一印章不影响本案事实的认定。四、关于上诉人所提不符合贪污罪的主体的问题。一是该工程系政府组织实施，资金来源为公款；二是在施工队伍的选择上，虽然由团泽镇政府自行开展邀标及签订合同的相关事宜，但同时明确四合村村委要提供协助；三是根据会议纪要和委托书确定，四合村协助参与收方；四是竣工资料的现场签证单上有四合村的印章和赵某辉本人签名，说明赵某辉实际参与收方。经审理查明，原判认定上诉人赵某辉在担任遵义市汇川区团泽镇四合村总支书记、村主任期间，利用协助人民政府实施遵义机场高速公路（团泽镇四合村）涉农工程的职务便利，虚报工程量骗取国家资金11.2875万元的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人赵某辉及其辩护人未提交新证据。对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。对上诉人赵某辉上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于涉案工程是否由上诉人赵某辉承包实施的问题。经查，第一、证人涂某、肖某1、张某均证实，赵某辉开车接三人到团泽镇政府参加涉案工程的投标，投标的资料是到现场后由赵某辉提供。第二、证人涂某证言，证实工程中标后，赵某辉和自己商议由其单包工，工程的建设材料都是由赵某辉购买和提供，对于工程如何拨款不清楚，工程领款单据上的名字不是自己签的。第三、证人周某1、肖应波证言，证实赵某辉让二人为四合村涉农工程拉过建设材料。第四、证人冯某1证实涉案工程中标后，是赵某辉和自己联系，涂某没有找过自己。证人肖某2证实涉案工程从开始统计项目数据到最后验收拨款，都是赵某辉找自己协调，自己不认识涂某。第五、被告人赵某辉供述及相关书证，证实赵某辉签字领取了涉案工程的工程款。前述证据相互印证，可以证实涉案工程由上诉人赵某辉具体承包实施。二、关于上诉人赵某辉是否符合贪污罪犯罪主体的问题。经查，第一、证人冯某1、侯某、周某2证言及团泽镇党政联席会会议记录，证实经团泽镇召开党政联席会，决定由四合村具体组织实施涉案工程。第二、新舟空港城市组团指挥部《关于遵义机场高速（团泽段）涉农设施遗留问题专题会议纪要》及《委托书》，证实涉案工程已由新舟空港城市组团指挥部委托团泽镇人民政府组织实施，工程计量由空港指挥部工程处、监理单位、团泽镇政府、四合村村委会及跟踪审计单位共同现场据实收方，工程费用由遵义市新区开发投资有限责任公司承担。上述证据证实涉案工程资金来源为公共资金，工程实施单位为团泽镇人民政府，团泽镇人民政府又通过会议决定形式明确四合村委会协助组织实施工程，同时也明确四合村委会对工程量有参与据实收方的职责。上诉人赵某辉作为基层组织人员，协助人民政府实施涉案工程，对涉案工程资金有一定的管理、监督职责，属其他依法从事公务的人员，上诉人赵某辉符合贪污罪的主体构成要件。三、关上诉人赵某辉是否利用职务上的便利虚报工程量骗取公款的问题。经查，上诉人赵某辉作为四合村村支书、主任，参加涉案工程的验收，验收过程中给予部分验收人员好处费，在没有对所有工程项目全部据实收方的情况下，委托他人直接按照施工方案制作竣工资料，审计机构根据上诉人赵某辉报送的竣工资料，审定涉案工程款为43.45万元。案发后，经办案机关委托专业机构对涉案工程量据实测绘，在工程单价没有变化的情况下，审计金额为32.1625万元，故上诉人赵某辉存在多报工程量的行为。四、关于原判采信证据的是否合法的问题。关于遵义中审会计师事务所于2018年12月29日对涉案工程重新作出《审计报告》不合法的问题，该《审计报告》是基于贵州地矿遵义测绘队对涉案工程重新测绘后作出，与之前该所作出的《审计报告》中金额不同，主要原因是工程量发生了变化，而工程项目单价并没有变化。同时，遵义中审会计师事务所是专业的审计机构，从业人员具有相应资质，出具的报告是经依法委托后作出。故一审采取遵义中审会计师事务所2018年12月29日对涉案工程重新作出《审计报告》，并无不当。关于上诉人提出办案机关对汇源公司印章与肖某1挂靠汇源公司实施团泽镇人饮工程的印章是否一致没有核实的问题。经查，办案机关已对汇源公司有关人员进行调查并对本案书证中的汇源公司印章进行鉴定，对上诉人所提的案外工程中汇源公司印章与汇源印章是否一致，不影响对本案事实的认定，办案机关对此未予核实，并无不当。本院认为，上诉人赵某辉身为基层组织人员，在协助人民政府实施国家出资的工程项目过程中，利用职务上的便利，虚报工程量骗取公款11.2875万元，其行为已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人赵某辉贪污11.2875万元，属数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定，对其应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的幅度内判处刑罚。上诉人赵某辉到案后未如实交待犯罪事实，也未主动退缴赃款，但不应认定为“拒不交待赃款去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”的其他严重情节。原判认定上诉人赵某辉具有其他严重情节不当，导致量刑不当，本院对原判量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303刑初211号刑事判决第二项，即：二、本案赃款人民币11.2875万元，继续追缴，发还被害单位遵义市新区开发投资有限责任公司。二、撤销遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303刑初211号刑事判决第一项，即：一、被告人赵某辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人（原审被告人）赵某辉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或者留置的，羁押、留置一日折抵刑期一日，即自2018年10月20日起至2020年10月19日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 佘 异审判员 李永华审判员 吴世亮二〇一九年九月二十四日书记员 赵德丹