内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终135号   原公诉机关：内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：唐皓，男，1981年4月14日出生，，汉族，高中文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区包头市东河区，捕前住河北省保定市竞秀区。因涉嫌诈骗罪，2018年7月5日在河北省保定市看守所临时羁押，经内蒙古自治区包头市公安局东河区分局决定，于2018年7月11曰被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留；经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准，于2018年7月24日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局逮捕，现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。   辩护人李宝荣，系内蒙古金矢律师事务所律师。   辩护人唐晓云，系内蒙古金矢律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人唐皓犯诈骗罪一案，于2019年5月24日作出（2018）内0202刑初561号刑事判决。原审被告人唐皓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员陈丽梅出庭履行职务、上诉人唐皓及其辩护人李宝荣、唐晓云等到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1、被告人唐皓虚构承揽了包头市东河区包头市第一中学新建项目三标段工程需前期垫资的事实，通过张某、郭某某找到被害人徐某某投资，被害人徐某某陆续给付被告人唐皓先期投资费用人民币289000元。所骗钱款被被告人唐皓用于自己消费或归还自己的欠款。   2、2017年6月份，被告人唐皓虚构承揽了内蒙古广电网络有限公司的包头市线路改造工程需要前期垫付资金的事实，诈骗被害人徐某某人民币150000元，所骗钱款被被告人唐皓用于偿还个人欠款。   以上案件事实，有如下证据予以证实：   1、公安机关抓捕经过、银行电子回单、银行交易流水单及记录、转账凭条、汇款付款通知单、收条、借条，证明（1）被害人给付款的时间、数额以及被告人给被害人写借条的情况；（2）证人于某、张某给于某某转款的时间及金额各10万元；（3）于某某将收到的20万元均转汇给唐皓的情况；被告人无前科证明、被告人户籍信息，证明被告人已达到刑事责任年龄且无前科。   2、证人张某、郭某某的证言，证明（1）被告人虚构事实进行诈骗的时间、地点及经过；（2）被告人所述曾通过郭某某给被害人徐某某还款91500元，不是事实，这两次还款共计91500元，是唐皓归还的欠自己的欠款，2016年11月24日唐皓向郭某某的丈夫张某借款10万元，也是让张某转账到于某某的账户，张某用张某某的银行卡给于某某转账了10万元，这91500元是归还的该笔欠款。   3、证人于某某的证言，证明（1）2009年于某某所在公司在施工时曾雇佣被告人挖过土方，除此之外，被告人与于某某所在公司再无其他合作关系，也不存在挂靠关系；（2）收到过于某给于某某的汇款10万元，唐皓曾给于某某打电话，称于某的汇款是于某欠自己的钱，被告人称自已是以要还于某某的欠款为由让于某将钱直接打入于某某的账户，并让于某某把该款给他转了过去；（3）2016年11月24日，唐皓对于某某说张华欠他10万元钱，自己不好意思要，所以谎称唐皓欠于某某的钱，让张某把钱转给于某某，张某即用张某某的账户给于某某转款10万元，之后于某某将该10万元转款给唐皓。   4、证人于某的证言，证明被告人称自己挂靠的公司中标了包一中新建项目三标段的工程，要与自己合伙干，要求自己支付前期费用，在支付10万元后，经自己与于某某了解，该工程被告人并未承包，自己找到被告人要求退回10万元，被告人说从朋友处拿了10万元并将该款汇到了我的卡上的情况。   5、证人郭某某的证言，证明被害人徐某某向自己借款20万元，并按照徐某某的要求将款汇入马卫账户的经过，该款徐某某已全部归还自己。   6、证人马某的证言，证明郭某某系自己嫂子，自己与郭某某一起把汇入自己账户内的28.9万元中的10万元汇入了于某的账户内，将18.9万元汇入了唐皓的账户内。   7、被害人徐某某的陈述及报案材料。   8、被告人唐皓的供述与辩解。   原审法院认为，被告人唐皓以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持；被告人及其辩护人的关于被告人唐皓并未构成犯罪的抗辩理由，本院不予支持，被告人唐皓关于自己曾通过郭某某给被害人徐某某还款91500元的辩护意见，证据不足，本院不予采信；根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条的规定，以被告人唐皓犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人的违法所得继续予以追缴。   一审宣判后，被告人唐皓以一审判决认定诈骗罪部分事实不清，证据不足，量刑过重为由上诉，其理由是：1、上诉人并未虚构承揽了包头市东河区包头市第一中学新建项目三标段工程需前期垫资的事实，寻求合作是上诉人基于过于自信认为能够拿下工程而做的前期筹备。2、上诉人不认识被害人，被害人因错误认识而处分财物的行为是基于张某、郭某某经过加工的转述导致的。3、上诉人不具有非法占有对方当事人财物的目的。在承揽工程不成的情况下，上诉人给被害人补打了借条，各方在当时均认可投资关系已转化为借贷关系。4、上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大，请量刑时予以减轻处罚。   其辩护人的辩护意见是：1、唐皓在拟承揽包头市东河区包头市第一中学新建项目三标段工程中并未对徐某某实施诈骗行为。唐皓没有对徐某某实施诈骗的主观故意，在客观上没有虚构事实行为，徐某某向郭某某处分了财产，并未对唐皓有支付。在承揽包头市第一中学新建项目三标段工程时产生的债权债务关系是普通的民事纠纷，不应以刑代民。2、唐皓向郭某某偿还的91500元在没有特别注明特定化的前提下，应优先核减非法所得数额。3、唐皓的其他诈骗行为，因其初犯、偶犯，请法庭量刑时予以考虑。   内蒙古自治区包头市人民检察员的出庭意见是：一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，认定罪名准确，程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人唐皓犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审、举证并已在原审判决中认证的证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人唐皓以非法占有为目的，采取虚构事实骗取他人439000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人唐皓关于一审判决认定诈骗罪部分事实不清，证据不足的上诉意见及其辩护人关于唐皓在拟承揽包头市东河区包头市第一中学新建项目三标段工程中并未对徐某某实施诈骗行为，在此期间产生的债权债务关系是普通的民事纠纷，不应以刑代民的辩护意见，不符合事实和法律依据，不予采纳；关于辩护人提出的唐皓向郭某某偿还的91500元，应优先核减非法所得数额的辩护意见，原审判决以证据不足已经予以驳回，二审亦无提供新证据，故本院不予采纳；关于被告人及其辩护人提出的唐皓系初犯、偶犯，原审判决量刑过重的意见，经查，原审法院根据上诉人唐皓诈骗的具体数额，依照量刑指导意见，结合上诉人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，综合考虑判处唐皓八年六个月，量刑适当，故量刑过重的意见不能成立。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张晓露   审判员 李巧瑜   审判员 常 静     二〇一九年九月六日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。