广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1503号 上诉人（一审原告）：马付强，男，1973年5月15日生，汉族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：黎默默，广西周道律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西南丹昊龙硅业有限公司，住所地：南丹县六寨镇六寨社区居委会。统一社会信用代码证：91451221677705846F。 法定代表人：张选龙，广西南丹昊龙硅业有限公司总经理。 委托诉讼代理人：石水木，广西助力律师事务所律师。 上诉人马付强因与被上诉人广西南丹昊龙硅业有限公司（下称昊龙公司）劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2018）桂1221民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人马付强上诉请求：撤销一审判决，并支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、根据《企业职工奖惩条例》第二十条规定：职工被除名，企业应书面通知本人，并且入档案。2018年1月18日，上诉人被南丹县公安局行政处罚；2018年1月23日，昊龙公司对上诉人作出《关于对马付强除名的决定》。在昊龙公司对上诉人作出除名决定时，上诉人还在被拘留中，待上诉人拘留结束后回到厂里，昊龙公司仅口头告知上诉人被除名了，并没有与上诉人办理除名的相关手续，因此，昊龙公司对上诉人的除名不能产生解除劳动关系的法律后果。应当认定为无效。二、昊龙公司为上诉人缴纳工伤保险自2017年8月至2018年8月，而上诉人被除名的时间却是2018年1月23日。昊龙公司既然已经将上诉人进行除名，却还为上诉人缴纳工伤保险。该事实反映双方的劳动关系一直存续至上诉人向南丹仲裁委提起劳动仲裁之时止。据此，上诉人要求昊龙公司支付在广西工人医院住院治疗12天期间的停工留薪期工资和经济补偿有事实与法律依据。三、上诉人在确诊为职业病前的一年内，昊龙公司每月向上诉人发放两次工资（包括银行转账以及现金发放）。上诉人提交的《工资表》及《活期存款历史查询明细》证实上诉人在2015年5月、9月、10月的平均工资为4715.51元，该工资远高于缴费工资2761.27元/月。因此，上诉人的经济补偿应按平均工资4500元/月计算。四、根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，上诉人被诊断为职业病的时间为2018年3月，应当从2018年2月起计至2017年3月止计算工伤保险待遇的月平均缴费工资。上诉人在昊龙公司工作9年，而被确诊为职业病之前，昊龙公司仅为上诉人缴纳了7个月的工伤保险。因此，上诉人的工伤保险待遇应当按照被确诊为职业病时上一年度来计算月平均工资。经查，2017年河池市在岗职工月平均工资为5507.08元。上诉人的工伤保险待遇分别为：一次性伤残补助金71592.04元(5507.08元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金82606.2元（5507.08元/月×15个月），一次性伤残就业补助金71592.04元（5507.08元/月×13个月），上述三项共计人民币225790.28元。一审法院按照昊龙公司为上诉人缴纳7个月工伤保险的缴费基数2761.27元/月计算工伤保险待遇，违反《工伤保险条例》第六十四条的规定。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人昊龙公司辩称：一、昊龙公司公布的规章制度没有违反法律法规和公序良俗，且于2009年就在厂区公布，且公司员工人手一册，公司的规章制度公布施行至今已有10年。全厂职工（包括马付强在内）从未对公司的规章制度提出质疑，因此，昊龙公司制定的规章制度是合法有效的。二、马付强在昊龙公司工作期间打架斗殴，并连续多日旷工，其行为不仅违反了公司的规章制度，也违反治安法律规定，因此，昊龙公司可以依法将马付强予以除名处理。三、昊龙公司已为马付强缴纳工伤保险，其缴费基数为2761元，本案应当按缴纳基数计算其工伤保险待遇。马付强要求按2017年河池市在岗职工月平均工资计算其工伤保险待遇没有理由。四、在二审中为马付强出庭作证的韦某并不是昊龙公司的财务人员，其也没有任何书证证明公司每月两次发放工资，因此，韦某称昊龙公司每月两次发放给马付强工资没有依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 马付强向一审法院起诉请求：1、判令解除其与昊龙公司的劳动关系；2、判令昊龙公司支付给其一次性伤残补助71592.04元；3、判令昊龙公司支付给其一次性工伤医疗补助金82606.2元；4、判令昊龙公司支付给其一次性伤残就业补助金71592.04元；5、判令昊龙公司支付给其停工留薪期工资1800元；6、判令昊龙公司支付给其经济补偿金40500元；7、本案诉讼费用由昊龙公司承担。 一审法院认定事实如下：2009年8月，马付强到昊龙公司从事炉前工工作，双方未签订书面劳动合同；2017年1月1日，马付强与昊龙公司签订了为期一年的《劳动合同》。2017年12月29日，马付强在昊龙公司宿舍区内将舒某殴打致轻微伤；2018年1月18日，广西南丹县公安局作出丹公（六）行罚决字（2018）00014号《行政处罚决定书》，决定对违法行为人马付强处以行政拘留一十日，罚款伍佰元。2018年1月23日，昊龙公司作出《关于对马付强除名的决定》，决定给予马付强作除名处理。同日，昊龙公司在单位厂务公开栏张贴《通告》公布了公司对马付强作除名处理的决定。马付强在昊龙公司工作期间，昊龙公司为其缴纳了2017年8月至2018年8月期间的工伤保险费用，马付强确诊职业病前7个月的月平均缴费基数为2761.27元。 另查明，2018年3月27日，广西壮族自治区职业病防治研究院作出桂职尘肺呼吸诊字第（2018）022号《职业病诊断证明书》确诊马付强为职业性矽肺壹期。经马付强申请，2018年4月27日，河池市人力资源和社会保障局（下称河池市人社局）作出河人社工认决字[2018]5-34号《工伤认定决定书》，认定马付强所患职业病为工伤。2018年8月1日，河池市劳动能力鉴定委员会（下称河池市鉴定委）作出河人社鉴字[2018]81号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定马付强的伤情为伤残柒级。以上《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论通知书》均已经发生法律效力。马付强患职业病期间于2018年5月15日至2018年5月26日在广西工人医院住院治疗11天，期间的医疗费由昊龙公司支付。2018年5月14日，马付强向昊龙公司借支2000元用于到医院治疗的车旅费。2018年6月7日，马付强再次向昊龙公司借支5000元。2018年9月28日，马付强向南丹仲裁委提出申请，请求裁决：1.昊龙公司支付其工伤保险待遇184500元；2.昊龙公司支付其停工留薪期工资45000元；3.解除昊龙公司与其之间的劳动关系；4.昊龙公司支付其解除劳动关系经济补偿金40500元。同年11月19日，南丹仲裁委作出丹劳人仲字（2018）第95号仲裁裁决书裁决：1、昊龙公司支付马付强一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计113212.07元，扣除马付强借支的5000元，尚需支付108212.07元；2、不支持马付强的其他仲裁请求。马付强对仲裁裁决不服诉至法院引发本诉。 一审法院认为：关于本案第一个争议焦点，马付强要求解除与昊龙公司之间的劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。昊龙公司制定有员工制度岗位职责和操作规程，并将上述公司规章制度张贴于办公区域，马付强应当清楚知晓昊龙公司规章制度的内容，昊龙公司有权依此规定对本公司日常工作进行管理。针对马付强违反公司规章制度在厂区内打架斗殴的行为，昊龙公司已经于2018年1月23日作出《关于对马付强除名的决定》（昊人字[2018]6号），该决定不违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，昊龙公司对马付强的除名决定合法有效，不存在违法之处。昊龙公司自开除马付强之日起与马付强不存在劳动关系。关于本案第二个争议焦点，昊龙公司是否应当向马付强支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，如需支付应当按照何种标准计算？马付强所受到的职业病伤害，已经河池市人社局认定为工伤，并经河池市鉴定委鉴定为伤残柒级，现工伤认定结论和劳动能力鉴定结论均已经发生法律效力。昊龙公司没有按时足额为马付强缴纳工伤保险待遇，昊龙公司应依据《工伤保险条例》之有关规定，支付给马付强柒级伤残的各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资”。马付强患职业病前仅缴纳了7个月的工伤保险，月平均缴费基数为2761.27元/月，马付强的工伤保险待遇应按2761.27元/月为标准计算。因此，昊龙公司应当支付马付强一次性伤残补助金35896.51元（2761.27元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金41419.05元（2761.27元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金35896.51元（2761.27元/月×13个月），以上三项共计113212.07元。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因马付强与昊龙公司之间的劳动关系已经于2018年1月23日解除。2018年5月15日至2018年5月26日期间，马付强在广西工人医院住院，不存在停工留薪期工资损失问题，故马付强要求昊龙公司支付停工留薪期内工资的诉讼请求没有事实和法律依据。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。劳动合同法中对于用人单位应当支付经济补偿金的情形有明确的规定，只有符合法定情形时，用人单位才有相应的义务。用人单位因劳动者严重违纪而解除劳动合同时，相关法律法规中并不存在应当支付经济补偿金的规定。因此，马付强要求昊龙公司向其支付解除劳动关系经济补偿金的主张于法无据。 综上，马付强要求解除与昊龙公司之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。马付强要求昊龙公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，部分予以支持。马付强要求昊龙公司支付停工留薪期工资以及经济补偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《广西壮族自治区事实〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决：一、昊龙公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付给马付强如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金35896.51元；2、一次性工伤医疗补助金41419.05元；3、一次性伤残就业补助金35896.51元。以上三项共计113212.07元，扣除马付强已经借支的7000元，昊龙公司尚需要支付给马付强106212.07元。二、驳回马付强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由马付强负担。 在二审中，上诉人马付强申请证人韦某出庭作证，证明：马付强在昊龙公司工作期间，昊龙公司每月发放两次工资，一次从银行转账，一次到财务室领取现金。马付强每月两次发放的工资总额为4000多元。昊龙公司对于证人韦某的证言不予认可。在二审中，昊龙公司没有向法庭提交新的证据。 对于上诉人马付强申请韦某出庭的《证人证言》，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审法院认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、昊龙公司作出《关于对马付强除名的决定》是否合法有效？2、马付强要求昊龙公司支付给其各项工伤保险待遇金额和经济补偿金等268090.28元（其中：一次性伤残补助71592.04元、一次性工伤医疗补助金82606.2元、一次性工伤医疗补助金82606.2元、停工留薪期工资1800元、经济补偿金40500元）是否有事实和法律依据。 本院认为：一、关于昊龙公司作出《关于对马付强除名的决定》是否合法有效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。2009年7月，昊龙公司在其厂区内公布施行了该公司制定的《规章制度》，且该并没有违反法律、法规的规定，因此，昊龙公司制定的《规章制度》合法有效。在昊龙公司《规章制度》中的《纪律及处罚规定》第7第规定“凡酗酒闹事、打架斗殴、寻衅滋事、欺侮别人等每次经济考核200元并写检讨，情节严重或累计两次者即予辞退”；第9条规定“凡因违法犯罪被司法部门处罚者，经济考核500元并予以辞退”。2017年12月29日，马付强在昊龙公司的宿舍区内将舒某殴打至致轻微伤；2018年1月18日，南丹县公安局作出丹公（六）行罚决字（2018）00014号《行政处罚决定书》，对马付强处以行政拘留10日，罚金500元。2018年1月23日，昊龙公司作出《关于对马付强除名的决定》，并于当日张贴《通告》将马付强给予除名的决定在公司公布。由于马付强在单位的宿舍内打架斗殴，其行为已严重违反了昊龙公司的《规章制度》的第七条、第九条的规定，并构成予以辞退的情形。据此，昊龙公司作出的《关于对马付强除名的决定》合法有效。 如上所述，昊龙公司作出的《关于对马付强除名的决定》合法有效，因此，昊龙公司对马付强的除名处理即日执行（即2018年1月23日起执行）。马付强称昊龙公司仅是口头告诉其已被公司除名，并没有将《关于对马付强除名的决定》交给其本人，不能对马付强产生法律效力的理由不能成立。 二、关于马付强要求昊龙公司支付给其各项工伤保险待遇金额和经济补偿金等268090.28元是否有事实和法律依据的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致七级伤残的，从工伤保险基金中支付给受伤残职工13个月本人工资的一次性伤残补助金；《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：七级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，从工伤保险基金中支付给伤残职工15个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和13个月本人工资的一次性伤残就业补助金。2018年3月27日，广西壮族自治区职业病防治研究院作出桂职尘肺呼吸诊字第（2018）022号《职业病诊断证明书》，确诊马付强为职业性矽肺壹期；2018年4月27日，河池市人社会局作出河人社工认决字（2018）5-34号《工伤认定决定书》，认定马付强所患职业病为工伤；2018年8月1日，河池市鉴定委作出河人社鉴字（2018）81号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定马付强的伤情为伤残柒级。以上《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论通知书》均已经发生法律效力。另外，在马付强患职业病前，昊龙公司仅为马付强缴纳了7个月的工伤保险费，按其7个月的平均缴费基数为2761.27元/月。据此，本案应从工伤保险基金中支付给马付强一性次伤残补助金35896.51元（2761.27元×13个月）、一次性工伤医疗补助金41419.05元（2761.27元×15个月）、一次性伤残就业补助金35896.51元（2761.27元×13个月）。以上三项共计为116212.07元。一审判决由昊龙公司支付给马付强上述工伤保险待遇，昊龙公司对此并不提出异议，本院予以维持。马付强在工作期间向昊龙公司借款7000元，马付强对此予以认可，故应从其工伤保险待遇款项中予以扣除。据此，昊龙公司尚需支付给马付强工伤保险待遇款项106212.07元（113212.07元-7000元）。 《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个平均月缴费工资。从昊龙公司为马付强缴纳工伤保险的缴费基数看，马付强在查明患职业病前7个月的平均月缴费基数2761.27元，故应按该平均月缴费基数计算其工伤保险待遇。马付强称其在昊龙公司工作的每月平均工资为4500元，应按其每月4500元计算工伤保险待遇，该主张没有法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如上所述，马付强因在昊龙公司的宿舍内打架斗殴，于2018年1月23日被昊龙公司除名处理。在2018年5月18日至2018年5月26日期间，马付强在广西工人医院住院治疗职业病，但其已不是昊龙公司职工，故不存在所谓“停工留薪期间”的问题。马付强称昊龙公司应支付给其停工留薪期间工资的理由不能成立，本院不予支持。另外，马付强因严重违反昊龙公司的规章制度而被公司除名，因此，其要求昊龙公司支付解除劳动关系的经济补偿没有法律依据。马付强称昊龙公司支付给其经济补偿的理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，马付强的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由马付强负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 邵 彬 审判员 张桂生 二〇一九年九月三十日 书记员 韦愿虑