河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0283民初1787号 原告：迁安市宏奥工贸有限公司，住所地河北省迁安市。 法定代表人：张少林，职务：经理。 委托诉讼代理人：刘江田，该公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：俞伯江，河北弘丹律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：泊头市建翔环保机械有限公司，住所地河北省泊头市。 法定代表人：耿银龙。 原告迁安市宏奥工贸有限公司（以下简称为原告）与被告泊头市建翔环保机械有限公司（以下简称为被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘江田、俞伯江到庭参加诉讼。被告经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告退还原告超付的工程款37万元。2、判令被告支付违约金61万元。3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原被告双方于2018年8月17日签订《迁安市宏奥工贸有限公司5.5米捣固焦炉机侧炉头烟除尘项目商务合同》一份，合同约定工期为60天，以预付款到账之日开始计算工期，合同总价款240万元，分期给付。该合同第十条约定：若乙方（即被告）工期延误，每延迟一天，按10000元/天扣除。合同签订后，原告依约履行了按期付款等义务，分三次累计向被告支付工程款总计192万元，其中原告于2018年9月5日向被告支付预付款72万元，按照合同约定从该日期开始计算工期，被告应于2018年11月4日完工，但被告未能在上述期限内完工，从2018年12月17日起停止施工，原告于2018年12月28日向被告发函，要求被告尽快复工、完工，并为原告开具已付工程款发票，但被告未予回复。因涉案工程为原告生产所急需，长期拖延下去，不但给原告造成巨大经济损失，同时依据合同约定，被告还需支付巨额违约金。为防止损失扩大，2019年1月2日，原告以特快专递方式向被告发出《公函》：要求被告在2019年1月5日前修复施工并尽快完工，否则，原告将另行组织其他单位施工，同时依法追究被告的违约责任。但被告既未回复，也未按公函要求恢复施工，无奈之下，原告将剩余工程经核量以85万元的价格，另行承包给衡水兴华冶金机械设备有限公司施工，工程于2019年1月27日完工。因剩余工程原告花费了85万元，被告实际只完成了155万元（合同总价款240万元－85万元）的工程量，而原告实际向被告已支付192万元的工程款，超付的37万元工程款，被告应予退还。从合同约定应完工的2018年11月4日起，至原告要求被告恢复施工的最后期限2019年1月5日止，被告延误工期61天，依据合同第十条约定，被告需支付迟延工期违约金61万元。现依法起诉，望法院予以公断。 被告未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2018年8月17日，原、被告双方签订《迁安市宏奥工贸有限公司5.5米捣固焦炉机侧炉头烟除尘项目商务合同》一份，甲方：迁安市宏奥工贸有限公司，乙方：泊头市建翔环保机械有限公司，该合同内容如下：一、工程概况。1.工程地点：迁安市宏奥工贸有限公司院内。2、工程内容：炼焦5.5米炉头地面除尘站的整体设计、制造、改造、供货、安装、压力容器检验，包括工艺、设备、电气、自动化、工艺管道等全部内容（含土建设计，不含土建部分施工）。具体要求详见技术协议。二、承包方式。总承包（不含土建施工），乙方负责项目所有的设备、材料、工艺管道、电气等以及其他附件。（注：乙方不许以任何方式将此工程承包给第三方）。三、合同工期。合同工期60天，工期从预付款到账之日起计算。四、质量标准及保修。工程质量标准：设备安装保修一年。其它依据国家、行业相关标准……八、合同价款及结算支付。1、合同价款：执行包干价：2400000元（人民币：贰佰肆拾万元整），工程款项以电汇、现金或承兑结算；2.付款方式：预付30%（720000元），除尘器主体设备进厂付40%（960000元），整体设备安装完工后付10%完工款（240000元），同时开具合格的16%增值税全额发票交付甲方，设备验收合格后付10%（240000元），余10%（240000元）质保一年后无质量问题付清。九、工程竣工验收。按国家相关规定及发包方验收制度与工程施工管理制度执行。十、工期延误。1、因不可抗力及发包方原因造成工期延误的，工期可顺延。2、若乙方工期延误，每延误一天，按10000元/天扣除。十一、安全施工。双方签定安全施工协议，施工单位在施工过程中出现人员伤亡事故的由施工单位自己承担。十二、争议的解决。双方约定，在合同履行过程中产生争议协商不成的提交甲方所在地人民法院诉讼解决。十三、合同生效。本合同自签订之日起生效。十四、其它。本合同一式五份，甲方三份，乙方二份。该合同经原、被告双方盖章，原告的委托代理人阚新民签字，被告的委托代理人耿涛签字。 2018年8月24日，原、被告双方签订了《5.5M捣固焦炉机侧炉头烟治理技术协议》一份，对上述商务合同工程技术指标进行了约定。该技术协议经被告盖章，原告的委托代理人阚新民签字，被告的委托代理人耿涛签字。 原、被告双方签订上述合同后，原告于2018年9月5日通过承兑汇票的方式向被告支付预付款72万元，被告于同日进场施工。后原告又以承兑汇票的方式，分别于2018年9月30日给付被告96万元，于2018年10月27日给付被告24万元，原告给付被告工程款合计192万元。被告于2018年12月17日停止施工。 原告于2019年1月2日以特快专递方式向被告发送公函一份，公函载明：“泊头市建翔环保机械有限公司：现就贵公司同我公司于2018年8月17日签订的迁安市宏奥工贸有限公司5.5米捣固焦炉机侧炉头烟除尘项目《商务合同》的相关事宜，函告如下：依据商务合同的约定，贵公司应于预付款到账之日起60日内完成合同约定的工程施工任务，我公司向贵公司支付预付款的时间是2018年9月5日，也就是说贵公司负责施工的工程应于2018年101月（庭审中陈述为笔误，应为11月）4日前完工，但截至现在，贵公司不但未能按合同约定的时间完工，且从2018年12月初起即停止施工，贵公司的行为不但严重违约，同时给我公司造成重大损失，请贵公司务于2019年1月5日前恢复施工并尽快完工，否则我公司将解除迁安市宏奥工贸有限公司5.5米捣固焦炉机侧炉头烟除尘项目《商务合同》并另行组织其他施工单位施工，同时依法追究贵公司的违约责任。特此函告。迁安市宏奥工贸有限公司，2019年1月2日。”该公函于2019年1月5日经被告的委托代理人耿涛签收，但被告未予答复亦未恢复施工。 另查，于2019年1月2日，原告申请河北省迁安市公证处对被告在原告处的涉案工程施工现状进行保全证据，河北省迁安市公证处于当日对原告的申请事项进行了保全证据，刻录光盘，并于当日出具（2019）冀唐迁证经字第2号公证书。 再查，2019年1月9日，原告与案外人衡水兴华冶金机械设备有限公司签订了《迁安市宏奥工贸有限公司5.5米炉头烟除尘设备合同》一份，甲方：迁安市宏奥工贸有限公司，乙方：衡水兴华冶金机械设备有限公司，该合同内容如下：一、项目名称：5.5米炉头烟除尘设备。二、供货范围：在原来乙方未完成设备供货范围的基础上予以完善。三、项目说明：原设备由泊头市建翔环保机械有限公司承制，中途停工，现有我公司接手焦化5.5米炉头烟除尘环保设备项目。四、除尘器本体和配套管网收尾设备一套。五、特殊说明……六、工期：收到款后12天供货完成（不含调试）；另调试约6天。七、付款条件：现汇付款，合同签订后，甲方付乙方65万元整（陆拾伍万元整）后12天完成供货，约6天后完成调试。调试完成后5日内甲方组织验收，验收合格后甲方付款15万元整（壹拾伍万元整），乙方开据全额16%增值税发票，余下5万元整（伍万元整）质保金，质保一年。（质保一年内只保证乙方供应设备）。八、如果双方产生异议，双方协商解决或由迁安法院受理。该合同签订后，衡水兴华冶金机械设备有限公司已完成施工，原告按照合同约定分两次给付衡水兴华冶金机械设备有限公司工程款80万元，余下5万元待质保期一年期满后给付，衡水兴华冶金机械设备有限公司已为原告开具85万元工程款的增值税专用发票。 原告于2019年5月8日向本院提出财产保全申请，要求依法对被告价值98万元的财产进行保全，并已提供担保。本院于2019年5月8日做出（2019）冀0283民初1787号民事裁定书，裁定查封、冻结被告名下价值98万元的财产。 以上事实，有原告陈述、商务合同、技术协议、公函、汇票、客户收付款入账通知等证据认定。 本院认为，原、被告双方签订《迁安市宏奥工贸有限公司5.5米捣固焦炉机侧炉头烟除尘项目商务合同》后，被告已经进场并进行了部分施工，且原告已给付被告工程款192万元，双方形成了建设工程施工合同关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。 原、被告双方在签订合同后，均应按照合同的约定履行自己的义务，本案中，被告未按期完工，经原告发出公函敦促其履行义务后，仍未恢复施工，在被告违约的情况下，原告为了公司的正常生产经营，防止损失扩大，经河北省迁安市公证处对被告在原告处的涉案工程施工现状进行保全证据后，与案外人衡水兴华冶金机械设备有限公司签订合同，继续承建5.5米炉头烟除尘设备项目工程，合同总价款85万元，该工程经衡水兴华冶金机械设备有限公司施工完成后投入使用。 原、被告双方约定涉案工程款为240万元，原告已给付被告工程款192万元，被告中途停止施工，而原告为保证涉案工程的完工，在被告施工的基础上支付后续工程款85万元，故被告完成工程量的工程款应为155万元，应返还原告工程款37万元（192万-155万元）。 原告主张被告支付违约金61万元，因按照双方合同的约定，被告应于预付款到账之日起60日完工，工期每延误一天，按10000元/天扣除。原告于2018年9月5日向被告支付预付款，被告应于2018年11月4日完工，至原告要求被告恢复施工日期2019年1月5日止为61天，故违约金应为61万元。 综上所述，被告应返还原告工程款37万元，并支付原告违约金61万元。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告泊头市建翔环保机械有限公司返还原告迁安市宏奥工贸有限公司工程款37万元。 二、被告泊头市建翔环保机械有限公司支付原告迁安市宏奥工贸有限公司违约金61万元。 上述一、二项，于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13600元，保全费5000元，合计18600元，由被告泊头市建翔环保机械有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  林立华 人民陪审员  陈立民 人民陪审员  何海利 二〇一九年九月二十五日 法官 助理  杨小丽 书 记 员  刘红霞