内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1486号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铁西东环路7号锦厦国际商务广场1号楼2103号。 法定代表人：周坤松，公司总经理。 被上诉人（原审原告）：任三扣，男，汉族,1959年8月29日出生，瓦工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 委托诉讼代理人：宋军丽、白塔娜,内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。 原审被告：杨进义，男，汉族，1990年7月28日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔。 上诉人鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司（以下简称行云公司）因与被上诉人任三扣及原审被告杨进义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人行云公司法定代表人周坤松，被上诉人任三扣委托诉讼代理人宋军丽、白塔娜到庭参加诉讼，原审被告杨进义经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 行云公司上诉请求：撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1371号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：行云公司与杨进义签订承包合同约定工程期限为2018年11月17日-2018年11月23日，而任三扣受伤的时间在2018年11月25日，并不是在行云公司工程分包过程中；任三扣受伤与行云公司无关，其不是行云公司雇佣的，即使是杨进义雇佣的也与行云公司无关；证人杨二与任三扣属于亲属关系，其证言不得作为定案依据；一审认定任三扣是为杨进义分包工程提供劳务时导致的受伤证据不足，任三扣向法庭提供的“收款条”下部括号中注明的工作时间与客观事实不符；一审判决行云公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。 任三扣辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状中称“其分包给杨进义的拆除工程期限为7天，在此7天内工地并没有发生人身伤害事件，且被上诉人受伤时虽发生在同一工地，但并不属于在分包合同工程中形成的伤害”的情况并不属实；上诉人称“一审时证人杨二与任三扣系亲属关系，其证言不得作为定案的依据”。根据法律规定此上诉理由不成立；上诉人称“任三扣向一审法庭提供的收条款中的注明的工作时间与客观事实不符”的理由并不属实。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 杨进义未到庭，亦未提交书面答辩状。 任三扣向一审法院起诉请求：1．请求杨进义、行云公司支付任三扣各项费用共计242247.21元（医疗费41347.41元、残疾赔偿金142680元、护理费9777.7元、误工费49315.1元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、鉴定费1870元、交通费1000元、食宿费2457元、精神损害赔偿金6000元，合计265247.21元，核减已支付的23000元）；2．本案的诉讼费用由杨进义、行云公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月12日，鄂尔多斯市福利彩票发行管理中心（发包方）与中合金泰公司（承包方）签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：工程名称为准格尔旗中福在线销售厅装修工程，工程地点为鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇，工程承包方式为包工包料，工期为45天（2018年11月16日至2018年12月31日），工程总价款为1068673元，付款方式、双方责任及其他内容。后中合金泰公司又将该工程的室内外装饰工程口头分包给行云公司。2018年11月15日，行云公司将鄂尔多斯市福利彩票发行管理中心准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程分包给个人杨进义，双方签订了《鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司装饰工程劳务分包合同书》，合同约定：工程名称为鄂尔多斯市福利彩票发行管理中心准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程，工程地点为鄂尔多斯市准格尔旗，承包范围为一楼大厅地砖及垫层拆除、一楼地暖管拆除、一楼墙面腻子铲除、一楼墙面壁纸铲除、一楼顶棚拆除、一楼柜体拆除、一楼石膏板隔墙拆除、一楼线管拆除、楼梯扶手拆除、二楼卫生间地面拆除、二楼顶棚拆除、二楼石膏板隔墙拆除、卫生洁具拆除、窗子拆除11扇、门拆除3樘、门脸拆除、外墙铝塑板拆除（一、二楼所有设施全部拆除）、垃圾清运，承包方式为按工程固定总工费承包，工程价款为14500元，工期为7天（2018年11月17日-2018年11月23日），双方的权利、义务，工程质量等级及其他相关内容的约定。 又查明，2018年11月25日上午，任三扣在准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程地从脚手架上坠落并摔伤，后送至准格尔旗中心医院进行治疗，门诊支出各项费用共3233.8元，共计住院18天支出医疗费用37503.61元，被诊断为：多处损伤，腰椎骨折、胸椎骨折、胸部损伤、肋骨骨折、腰椎退行性病变、慢性支气管炎伴肺气肿，处理意见：1．患者于2018年11月25日11时31分-2018年12月13日14时50分住院行手术治疗；2．注意休息加强营养，出院后注意创口情况，胸腰支具固定下床活动，1、3、6个月门诊复查，不适随诊。2018年11月29日，任三扣在原平东野庄富招正骨医院支出医药费610元。住院期间，杨进义共垫付医疗费共计23000元。2019年3月2日，准格尔旗司法鉴定所作出准旗司法鉴定所［2019］临鉴字第43号司法鉴定意见书，鉴定意见为：任三扣胸椎第9椎体及腰椎第2椎体压缩性骨折，行“T9、L2椎体骨折经皮穿刺球囊扩张椎体成形术”后的致残程度为九级；任三扣误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。支出鉴定费用1870元。 再查明，2019年1月5日，杨进义向任三扣出具收条一支，载明杨进义付任三扣在银钻3号楼工行旁边底商拆迁工资款壹仟三佰贰拾元（每天240元×5.5天=1320元）（2018年11月17日至11月25日期间）。 还查明，中合金泰公司的法定代表人王中心分别于2018年12月4日、2018年12月6日通过银行转账方式转入杨进义银行账户中共计14400元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．任三扣是谁雇佣的？2．任三扣的损害赔偿责任由谁承担？首先，关于任三扣受雇于谁？杨进义认为，任三扣与中合金泰公司及行云公司存在事实上的劳动关系。但是通过庭审调查，任三扣与中合金泰公司及行云公司之间并无隶属关系，任三扣也不是中合金泰公司及行云公司的员工，无需遵守单位的规章制度并服从安排，任三扣与中合金泰公司及行云公司并不存在事实上的劳动关系。本案中，行云公司将准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程分包给杨进义，杨进义为该工程的承包人、受益人，虽行云公司和杨进义均抗辩杨三是雇佣任三扣的雇主，但是通过庭审调查及庭后调查，杨三只是帮杨进义雇佣工人的中间人，且该工程系由杨进义承包而来，任三扣在该工程施工中受伤，杨进义又没有证据证明已将该工程转包给他人，再结合证人杨二的证言，均能够证明任三扣与杨进义之间构成雇佣关系。其次，任三扣的损害赔偿责任由谁承担？首先，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，作为雇主的杨进义有义务为任三扣提供安全保障措施，但杨进义并未提供工程所需的安全保障措施，在工作中存在安全隐患，任三扣受伤杨进义应承担主要责任；而任三扣在进行高空作业时，亦未尽到安全注意义务，其存在一定的过错，也应承担一定的责任。一审法院酌定杨进义承担70％的赔偿责任，任三扣自行承担30％的赔偿责任。其次，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《建设工程安全生产管理条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例”；同时第十一条规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”；第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术设备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”由此可见，实施拆除工程应当具备相应资质，对于作为分包人的行云公司明知道杨进义没有相应资质或者安全生产条件，仍将涉案工程分包给作为自然人的杨进义，其应与杨进义承担连带赔偿责任。第三，对于行云公司辩称任三扣是在完工后受伤不应承担赔偿责任的陈述，一审法院根据任三扣提交的行云装饰现场施工人员登记表、杨进义的陈述、案外人杨海鱼（又名杨二）的陈述、任三扣提交收条中的日期，可得出鄂尔多斯市福利彩票发行管理中心准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程的实际工期从2018年11月16日下午开始，到2018年11月26日结束。这期间，任三扣分别于2018年11月17日下午、2018年11月18日、2018年11月19日、2018年11月20日、2018年11月21日、2018年11月23日在准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程进行施工。综上，对行云公司这一辩解意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《内蒙古自治区2018年度道路交通事故损害赔偿标准及计算办法》的有关规定，一审对任三扣人身损害损失认定如下：1.医药费41347.41元，有住院医疗费票据、门诊票据、诊断证明书、病历及费用明细清单予以证实，一审予以确认；2.残疾赔偿金：一审按照内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准并参照其伤残赔偿指数确定为142680元（35670元/年×20年×20%）；3.护理费：无医疗机构或鉴定机构明确需两人护理的意见，一审支持一人，结合任三扣的伤情及司法鉴定意见书，按照自治区上一年度居民服务业标准,一审酌定为9777.6元（90天×108.64元/天×1人）；4.误工费：一审参照内蒙古自治区上一年度建筑业平均工资标准并结合司法鉴定意见书，确定为16374.58元（49806元/年÷365天×120天）；5.住院伙食补助费：按照国家一般工作人员出差伙食补助标准以住院时间18天确定为1800元（100元/天×18天）；6.营养费：结合任三扣的诊断证明及司法鉴定意见书，一审酌定为9000元（100元/天×90天）；7.鉴定费：根据鉴定机构出具的票据确定为1870元；8.交通费：根据任三扣住院就医情况，酌定为500元；9.食宿费：没有正式发票一审不予支持；10.精神抚慰金一审根据任三扣的伤残等级确定为6000元(30000元×20%)；综上，任三扣在提供劳务中受伤所造成的损失合计为229349.59元。任三扣按照30%的责任比例承担68804.87元，杨进义、行云公司按照70%的责任比例承担160544.72元。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨进义、鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司于本判决生效之日起立即给付任三扣因人身遭受损害发生的各项损失160544.72元（应当核减已给付的23000元）；二、驳回任三扣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2467元，由任三扣负担740元，由杨进义、鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司负担1727元。 本院二审期间，行云公司围绕其上诉请求提供银行流水复印件四张，拟证明中合金泰公司给杨进义转账共计16450元，涉及行云公司和杨进义的分包合同工程款是14500元，多打款的2000元可能是杨进义和中合金泰公司承包的其他的劳务内容，所以任三扣受伤不是在行云公司承包的工程中受伤。任三扣对该证据的真实性和证明问题均不认可。本院经审查认为，该证据为复印件，且无法证明任三扣受伤与中和金泰公司向杨进义多转账2000元之间具有关联性，故本院对该证据的真实性认可，对行云公司拟证明问题不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，行云公司根据其与杨进义签订《鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司装饰工程劳务分包合同书》中约定的工期为7天（2018年11月17日-2018年11月23日），杨进义受伤时间为2018年11月25日，主张任三扣受伤不在杨进义分包行云公司合同期内；行云公司又提供中合金泰公司给杨进义转账凭证（发生金额共计16450元），主张行云公司和杨进义的分包合同工程款是14500元，多打款的2000元可能是杨进义和中合金泰公司承包的其他劳务内容，所以任三扣不是在行云公司承包的工程中受伤。根据本院及一审查明的事实，任三扣受雇于杨进义从事准格尔旗中福在线销售厅室内外装饰工程，任三扣与杨进义之间形成雇佣关系。任三扣是在拆除一楼落地窗时候从脚手架坠落受伤，事发时行云公司派驻工地的项目负责人张子世及杨进义雇佣的其他人员均在场。行云公司向中合金泰公司承包工程的范围包括拆除工程，行云公司与杨进义签订的《鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司装饰工程劳务分包合同书》也约定了包括窗子拆除、门拆除在内的拆除工程，故本院认为行云公司向杨进义分包的工程并未在约定工期内完工，任三扣在行云公司分包杨进义的工程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”行云公司将工程分包给不具有相应的资质个人，其应当对任三扣在雇佣活动中受到的人身损害与杨进义承担连带责任。一审判决本院认为部分认定行云公司“应与杨进义承担连带赔偿责任”正确，但判项表述有误，二审予以变更。 综上所述，行云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1371号民事判决第二项，即“驳回任三扣的其他诉讼请求。” 二、变更内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1371号民事判决第一项为：“杨进义于本判决生效之日起立即给付任三扣因人身遭受损害发生的各项损失160544.72元（应当核减已给付的23000元），鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司对上述债务承担连带责任。” 二审案件受理费3454元，由上诉人鄂尔多斯市行云装饰有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 王 刚 审 判 员 高宇柔 二〇一九年九月二十七日 法官助理 王春霞 书 记 员 尹 雪