河北省南宫市人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0581刑初40号公诉机关河北省南宫市人民检察院。被告人郑某，男，1991年2月13日出生于河北省平乡县，汉族，中专文化，平乡县农业农村局职工，住平乡县。因涉嫌犯开设赌场罪2018年3月3日被刑事拘留，同年3月10日被南宫市公安局取保候审，2019年2月12日被南宫市人民检察院取保候审，4月17日被本院取保候审。辩护人赵强，河北辰生律师事务所律师。被告人马某，男，1998年5月16日出生于河北省平乡县，汉族，高中文化，邢台市宏林儿童玩具有限公司职工，住平乡县。因涉嫌犯开设赌场罪2018年2月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月12日被南宫市公安局取保候审，2019年2月12日被南宫市人民检察院取保候审，4月18日被本院取保候审。河北省南宫市人民检察院以南检公诉刑诉（2019）29号起诉书指控被告人郑某、马某犯开设赌场罪，于2019年4月16日向本院提起公诉，依照河北省邢台市中级人民法院指定管辖决定，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宫市人民检察院指派检察员付强出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人赵强、被告人马某到庭参加诉讼。南宫市人民检察院于2019年5月31日以补充侦查为由申请延期审理，6月25日提请恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月12日至2018年2月9日期间，被告人郑某在河北省平乡县冯马乡李冯马村一处民宅内利用赌博机组织赌博活动，雇佣被告人马某进行日常管理，以手机转账或者现金形式收取赌场人员的钱财，郑某从中获利约32000元人民币，马某作为服务人员共获利1500元人民币。针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了二被告人在公安机关的供述和辩解，现场勘查笔录、检查笔录，鉴定意见，支付宝转账记录，相关物证、书证等证据。公诉机关认为被告人郑某、马某以营利为目的，利用赌博机组织他人赌博，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任。法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人郑某、马某具有坦白情节，主动退缴赃款，认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；被告人马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。建议判处被告人郑某有期徒刑三年，缓刑四年至五年，并处罚金三万元至五万元；建议判处被告人马某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。提请本院依法判处。被告人郑某、马某对指控的基本事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中二被告人均辩称游戏厅营业期间马某通过转账和支付现金交给郑某30000多元，郑某通过转账或现金支付给马某9000元左右。被告人郑某的辩护人提出:（1）指控被告人犯罪事实不清、证据不充分，没有证据证明被告人犯罪事实的存在。除了被告人郑某与马某之间的三笔转账外，没有任何证据证明被告人郑某“以手机转账或者现金形式收取赌博人员的钱财”的犯罪事实，本案中非法获利的来源没有证实；（2）起诉书指控被告人的犯罪事实不准确，且前后矛盾。并未查明被告人郑某非法获利的准确数额，根据被告人郑某的供述，指控的非法获利32000元中包含9000元的运营资金和5000元被赌博人员赢走的钱，在没有任何证据的情况下不能认定为获利；（3）郑某供述其是在已经知道有犯罪行为、公安机关对其上网追逃后，主动去公安机关交代情况，配合工作，完全符合自首的情形；（4）郑某积极退还非法所得，配合侦查机关查明案情，认罪认罚，悔罪态度较好；（5）郑某系初犯、偶犯，一向遵纪守法，表现良好，主观恶性小，对社会危害性相对较轻。建议判处被告人郑某无罪。如果定罪，应充分考虑被告人以上情形，对其免除处罚。经审理查明：2017年11月12日至2018年2月9日，被告人郑某在河北省平乡县冯马乡李冯马村一处民宅内利用赌博机组织赌博活动，雇佣被告人马某进行日常管理，以手机转账或者现金形式收取赌资。期间被告人郑某获利约23000元，马某获利1500元。2018年2月9日，被公安机关查获，当场扣押小型老虎机两台、打鱼机两台、大型老虎机一台，并从现场将被告人马某抓获。经邢台市公安局审验，扣押的上述五组二十六台游戏设备具有上分、退分功能，认定为赌博机。2018年3月3日，被告人郑某投案。案发后二被告人退交了全部违法所得。上述事实，有下列证据证实：1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过证实，2018年2月9日16时许，南宫市公安局治安警察大队接邢台市公安局治安支队指令，称在河北省邢台市平乡县冯马村一处民宅内有人正在用赌博机组织赌博。该队接指令后，到平乡县冯马乡李冯马村十字路口东南角的赌场内将被告人马某抓获带至办案中心接受询问，马某供述称被告人郑某为老板。2018年2月10日，南宫市公安局对该案立案侦查。2018年2月12日，对被告人郑某上网追逃，同年3月3日郑某投案自首。2.现场勘查笔录（补录）、现场方位图及现场照片，检查笔录，扣押决定书、扣押物品文件清单及扣押物品照片证实，本案开设赌场的现场位于河北省平乡县冯马乡李冯马村，现场三间闲置门市、西邻Y607乡道、南邻村民住宅、北邻华尼路，赌博游戏厅共一层。经检查，现场共有五台游戏机，包括小型老虎机2台，打鱼机2台，黑色圆形桌面的大型老虎机1台，公安机关依法将上述五台游戏机予以扣押。3.邢台市公安局赌博机检验认定报告书证实，经邢台市公安局审验，上述扣押的5组26台游戏设备具有上分、退分功能，可同时供26人进行操作，认定为赌博机。4.被告人郑某在公安机关及当庭供述证实，他在平乡县冯马乡李冯马村十字路口东南角开了一个游戏厅，赌场所用场地为他租用的民房。他雇佣马某平时负责游戏厅经营，每天工资100元。游戏厅营业时间一般为每天下午3点至晚上12点，游戏厅内用来赌博的共有5台机器，包括打鱼机2台、小老虎机2台、大老虎机1台。来玩游戏的人通过上分玩游戏，100元上1000分，赌博人员输了便再上分，赢了就给其退分退钱。2017年10月份开始营业，开了十来天后停业一段时间，2018年2月份重新开张后三天就被公安机关查获了。他不经常在游戏厅，因此游戏厅所得账目都是由马某通过支付宝或微信转账给他。游戏厅营业期间马某通过转账和支付现金共交给他32000元左右。后他又通过转账或现金支付给马某9000元左右。他的支付宝账号是15×××33，名字是郑某，微信名：“D”，账号30×××38。5.被告人马某在公安机关及当庭供述证实，他在平乡县冯马乡李冯马村的一个游戏厅当服务员，老板是郑某，游戏厅是2017年11月12日开始营业，经营了十五天就关门了，2018年2月6日重新营业。他负责给来玩游戏的人上分下分、收钱及游戏厅日常经营。该游戏厅内共有五台赌博机器，来玩的人给他钱，他就在机器上上分，不玩后就给玩家下分退钱。玩家多的时候有十三四个，少的时候一两个。他把游戏厅收入的钱通过微信或支付宝转给郑某，也给过现金，他共交给郑某35000元左右，期间郑某通过支付宝转账给他4000元，现金还给过他5000元。他的支付宝账号是18×××36，昵称“马某”，郑某的支付宝账号是15×××33，昵称“照杉”。郑某每天给他工资100元，共给了他1500元。6.接受证据清单及手机转账记录、支付宝交易记录、账单证实，被告人马某分别于2017年11月12日、15日、19日，三次分别转账给被告人郑某11800元、3050元、10000元。2017年11月17日被告人郑某转账支付给被告人马某4000元，马某支付宝现金充值3500元。7.扣押决定书，扣押物品文件清单，发还物品文件清单证实，2018年2月12日，南宫市公安局扣押被告人马某OPPO手机一部，同年10月30日，该手机已发还。8.户籍历史证明、平乡县农业农村局证明、邢台市宏林儿童玩具有限公司证明证实，被告人郑某、马某的户籍登记信息与本判决载明一致，均达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。被告人郑某系平乡县农业农村局职工。被告人马某系邢台市宏林儿童玩具有限公司职工。9.扣押决定书、扣押物品文件清单、交款凭证证实，二被告人已退交全部违法所得。以上证据，经庭审举证、质证，来源合法、有效，本院予以确认。本院认为，被告人郑某、马某以营利为目的，利用赌博机组织他人赌博，非法获利23000元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出的指控犯罪事实不清、本案中非法获利证据不足，指控不能成立的意见，本院认为本案基本犯罪事实清楚，公诉机关提供的证据可以证实二被告人利用赌博机组织赌博活动并被当场查获，根据二被告人的当庭供述及公诉机关提供的转账记录、账单，可证实被告人马某通过转账和支付现金交给被告人郑某32000元左右，郑某通过转账或现金回付给马某9000元用于赔付赌客赢钱，该9000元应从非法获利中扣除，故非法获利为23000元，对二被告人应以开设赌场罪定罪量刑，辩护人关于指控犯罪不成立的意见不予采纳。公诉机关指控二被告人开设赌场非法获利32000元，指控数额应予纠正。辩护人的相关意见予以采纳。关于被告人郑某是否构成自首的问题，本院认为公诉机关当庭出示的到案经过证实郑某系主动投案，虽然郑某在第一次开庭过程中供述其是去派出所办理身份证时被抓获，第二次庭审中供述当时已经知道其被公安机关上网追逃，公诉机关就该问题没有提供新的证据，根据有利于被告人的原则，对郑某应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人郑某系国家机关的工作人员，利用赌博机开设赌场，应从重处罚，鉴于其具有自首情节，到案后主动退交全部违法所得，认罪认罚，依法对其予以从轻处罚。被告人马某系从犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，退交全部违法所得，认罪认罚，依法予以从轻处罚。二被告人退交的违法所得及扣押在案的赌博机，应依法没收。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。）三、被告人郑某违法所得二万三千元、被告人马某违法所得一千五百元依法没收，上缴国库。扣押在案的赌博机予以没收，由扣押机关南宫市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨奎茂审 判 员  任映辉人民陪审员  苗振东二〇一九年九月二十三日书 记 员  王和林