重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书渝03民终1234号上诉人（原审被告）：重庆市丰都县建筑工程公司，住所地：重庆市丰都县三合街道滨江路188号，统一社会信用代码915002302087503101。法定代表人：张真贵，董事长。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省泸州志远建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县喻寺镇，统一社会信用代码91510521749621034L。法定代表人：许志军，董事长。委托诉讼代理人：浦开虎，男，该公司职工。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司，住所地：重庆市丰都县三合街道平都大道西段243号，统一社会信用代码91500230739846610D。法定代表人：张权，总经理。委托诉讼代理人：袁媛，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市丰都县建筑工程公司（以下简称丰都建筑公司）与被上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称志远建筑公司），原审被告中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司（以下简称平安丰都支公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法由审判员陈雪梅担任审判长，与审判员项江陵、郭玉梅组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员郭佳担任法庭记录。上诉人丰都建筑公司的委托诉讼代理人文绍波,被上诉人志远建筑公司的委托诉讼代理人浦开虎，原审被告平安丰都支公司的委托诉讼代理人袁媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丰都建筑公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审法院民事判决第一项，并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人的保全行为存在过错并造成了损害后果有误：一、上诉人的保全行为不存在过错。1、上诉人与被上诉人之间的不当得利纠纷案结果不能作为衡量保全行为是否有过错的标准，虽然该案败诉，但不代表上诉人的保全行为为恶意保全。是否承担保全赔偿责任应适用过错责任原则，以诉讼结果作为衡量标准就是适用了无过错责任原则。2、存在过失不代表就是过错。不应对申请人设定过于严格的过错认定标准，申请人主观上存在故意或重大过失才属于保全错误。3、上诉人的保全行为并非恶意。原案判决均未就被上诉人是否存在不当得利的事实进行认定，仅是因上诉人提供的证据不足被驳回了诉讼请求，但李建新及供货方的陈述已经明确了上诉人的款项是用于了被上诉人的工程。二、被上诉人并没有举示存在损失的证据。被上诉人在一审中证明损失的证据均非原件，亦无单位盖章，所以被上诉人没有举示存在损失的证据。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定属法律适用错误。三、被上诉人放弃了救济权利后产生的损失不应该由上诉人承担。被上诉人在法院裁定保全后，没有向法院提交复议申请书，也没有向法院或者上诉人协商采取合理的保全标的置换，被上诉人放弃了救济权利后产生的损失不应当由上诉人承担。综上所述，上诉人在没有故意或者重大过失的情况下申请的保全，不存在过错；且没有给被上诉人造成任何损失，被上诉人也没有举示任何证据证明其存在损失；并且被上诉人也放弃了救济权利。所以请求二审人民法院依法查明事实，撤销原判决，依法改判。志远建筑公司答辩：上诉人存在明显过错，在起诉不当得利的时候，上诉人曾报案称涉嫌职务侵占，但经审查查清工程款的问题，不存在职务侵占事实。但我们还被冻结了所有账户，不仅是400万，包括其他账户，后我们申请解冻了两个账户，挽回了一些损失。一审法院事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉人的请求。平安丰都支公司述称：丰都建筑公司知道或者应当知道会造成损失只是根据前案判决结果来推定的，并无证据证明其有过错。丰都建筑公司和我方签订合同只能说是知道有败诉的风险而签合同，不能说是知道会造成损失而转移风险。同意上诉人的意见，请求依法改判。志远建筑公司向一审提出诉讼请求：判令丰都建筑公司赔偿保全申请不当造成的损失65.27万元，并承担本案诉讼费。原审审理查明：2017年4月5日，重庆市丰都县人民法院根据丰都建筑公司诉前财产保全申请作出（2017）渝0230财保34号民事裁定书，2017年5月11日作出了（2017）渝0230执保90号执行裁定书，裁定对被执行人魏川堡、刘铁军、李建新、志远建筑公司的银行存款400万元予以冻结1年或者查封、扣押四被执行人相同价值的其他财产。后重庆市丰都县人民法院于2017年6月20日冻结志远建筑公司存款350万元，2018年1月18日解除冻结，2017年7月3日冻结志远建筑公司存款50万元，2018年1月18日解除冻结。2017年6月22日，丰都建筑公司以不当得利为由，以魏川堡、刘铁军、李建新、志远建筑公司为被告向重庆市丰都县人民法院提起民事诉讼，请求判令魏川堡、刘铁军、李建新、志远建筑公司返还不当得利3903004元及利息，重庆市丰都县人民法院经审理认定的该案事实为，2012年4月28日，魏川堡、刘铁军二人以丰都建筑公司西藏自治区分公司（乙方）的名义与丰都县建筑公司（甲方）签订《重庆市丰都县建筑工程公司经营管理合同》，约定：双方长期合作，合同签订之日，分公司应向公司缴纳赞助费用5万元及律师费3000元；分公司当年累计工程量超过500万元以上部分另向公司缴纳0.6%的费用……分公司的中标通知及中标工程合同应及时提交公司，工程款一律经公司账户转分公司，公司收到款项应立即转划，否则应按该工程总额的2%承担违约金。魏川堡系丰都建筑公司西藏分公司负责人。2015年6月29日，丰都建筑公司授权魏川堡在丰都建筑公司营业执照、资质证书等规定范围内，办理在藏资质备案手续、参与工程招投标、签订合同、实施项目管理服务等有关的事宜；授权期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年9月28日，发包人阿里地区城乡建设重点项目管理中心与承包人丰都建筑公司签订建设工程施工合同，约定：发包人将阿里地区2015（地直）公共租赁房建设项目第一标段（下称A工程）发包给丰都建筑公司修建；工程地点为狮泉河镇；计划开工日期为2015年9月30日，计划竣工日期为2016年1月27日，工期总日历天数为120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为14225270元。A工程实际系周某某（已死亡）借用丰都建筑公司的资质，以丰都建筑公司的名义与阿里地区城乡建设重点项目管理中心签订的前述建筑施工合同，A工程的实际承包人和施工人系周某某。另查明，以志远建筑公司名义承建的西藏阿里地区2014（地直）公共租赁房屋建设项目（下称B工程）和西藏阿里地区2015一河两岸工程项目（下称C工程），均系周某某（已死亡）挂靠志远建筑公司承建的。B、C二工程项目实际承包人及施工人均系周某某。李建新受周某某所雇，从事A、B、C三个工程项目的财务管理工作。阿里地区城乡建设重点项目管理中心在2015年12月至2016年9月期间，先后分三次（每次284万元）向丰都建筑公司支付了A工程的工程款852万元。丰都建筑公司将该工程款全部转给了魏川堡。魏川堡扣除管理费、垫付税费等费用326100元后，将剩余工程款8193900元转至李建新在中国农业银行账号为622xxxxxxxxxxxxxxxx和622xxxxxxxxxxxxxxxx的银行账户内（其中2015年12月10日转款2797400元、2016年8月5日转款2000000元、2016年8月12日转款698300元、2016年9月9日转款2698200元）。李建新收到前述款项后，按照周某某的指示做了如下开支：部分用于A工程民工工资及材料款开支，部分用于其他开支。志远建筑公司在2015年至2016年期间将发包人支付的B、C工程的工程款转至李建新在中国建设银行的账户内，其金额超过3903004元。李建新受周某某指示，用作支付了B、C工程项目的人工工资、材料款等费用。丰都建筑公司的法定代表人张真贵于2016年12月16日向西藏阿里地区行政公署公安处报案称李建新在A工程中涉嫌职务侵占。西藏阿里地区行政公署公安处经审查后，于2017年2月24日作出阿公（经）不立字[2017]001号不予立案通知书，认定李建新收到的工程款支出清晰，不存在职务侵占事实。基于上述事实，重庆市丰都县人民法院审理认为，丰都建筑公司主张魏川堡、刘铁军、李建新、志远建筑公司返还不当得利3903004元及利息的诉讼请求，无事实依据，于2017年12月12日作出（2017）渝0230民初2890号判决书，判决驳回了丰都建筑公司的诉讼请求。现该判决书已发生法律效力。另查明，中国人民银行公开发布的2017年至2018年存贷利率标准，银行同类同期活期存款年利率为0.35%，1年期贷款年利率为4.35%。2017年5月4日，丰都建筑公司在平安丰都支公司投保了诉讼财产保全责任保险。原审认为，双方争议的焦点是：一、责任主体的问题；二、丰都建筑公司申请诉前财产保全是否存在过错给志远建筑公司造成损害的问题；三、赔偿的具体金额确定问题。责任主体的问题。丰都建筑公司申请诉前财产保全，是其单方的行为，不是与平安丰都支公司的共同行为，因此不存在共同故意或者共同过失，为此平安丰都支公司并不能够成为可能的共同侵权责任主体。对于丰都建筑公司与平安丰都支公司之间，仅为商业保险合同关系，从保险合同的性质上看，是一种合同约定，对第三人并不产生法律拘束力，从现有的法律法规及司法解释考察，也没有法律规定强制由保险公司对投保人造成第三人损害代为进行赔偿，且志远建筑公司也未请求由其代为赔偿，因此平安丰都支公司不是本案的责任主体，由此平安丰都支公司辩称其不是本案适格被告的理由成立，丰都建筑公司辩称由平安丰都支公司直接赔偿志远建筑公司的理由不能成立。丰都建筑公司申请诉前财产保全是否存在过错给志远建筑公司造成损害的问题。对于诉前财产保全，虽然法律赋予了当事人申请保全的权利，但也设定了申请保全的行为人保全错误对被执行人负赔偿责任的义务，这里的错误就是指故意或者过失的过错行为，从（2017）渝0230民初2890号确定的事实及丰都建筑公司举示的证据看，志远建筑公司对丰都建筑公司没有不当得利的事实存在，返还不当得利的请求依法不能成立，法院依法驳回丰都建筑公司的诉讼请求，事实清楚，程序合法，适用法律正确。由于丰都建筑公司与志远建筑公司不当得利的权利义务关系不成立，丰都建筑公司申请诉前财产保全冻结志远建筑公司银行存款来偿还债务的理由也没有了事实和法律依据，由此保全存在不当。从保全不当引起的原因上看，是丰都建筑公司申请诉前财产保全引发，对于诉前财产保全申请，法院仅作形式审查，并以申请人提供担保为前提，如果出现错误保全应当由申请人对过错造成损害负赔偿责任。申请人是否存在过错，应从主观心理态度及损害后果上进行考证，从本案事实看，丰都建筑公司申请诉前保全可能造成志远建筑公司财产损失是知道或者应当知道的，对志远建筑公司不当得利不存在的可能也是知道或者应当知道的，存在败诉风险的可能性也是知道的，为此才投保相应保险转移风险责任，由此可知丰都建筑公司对申请保全造成保全不当结果是存在过失即过错的。丰都建筑公司申请诉前财产保全的行为，是否造成志远建筑公司实际损害的问题可从本案事实进行判断，从本案确定的事实上看，冻结存款达400万元并达200余日，虽然不影响存款产生活期利息，但是对于建筑公司而言影响其工资及材料款等支付，造成资金占用损失的损害后果是实际存在的。综上，丰都建筑公司对志远建筑公司存款申请保全，冻结存款，其行为存在过错，并造成损害后果，应当承担民事赔偿责任。赔偿的具体金额确定等问题。志远建筑公司提出交通费及律师代理费属于赔偿范畴，冻结存款损失按月利率2%计算损失，对于交通费虽然属于赔偿范畴，但志远建筑公司未提供相应的证据，为此不予计入；对于律师代理费不属于必然发生的费用且也未举示相关证据，因此不予计算；对于冻结的存款应当计算资金占用损失，志远建筑公司主张冻结存款损失按月利率2%计算损失，并认为系向他人举债支付工资及材料款产生的利率，对此志远建筑公司没有举示相应的证据予以证明，因此不能由此计算实际损失，对于冻结存款产生资金占用损失，应当参照相关法律规定计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，由此可以明确法律对于建筑行业的资金占用损失是以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算其资金占用损失的，为此应参照该标准酌定志远建筑公司的资金被冻结期间的占用损失，但对于其获得的活期存款利息应当予以扣减才是实际损失，计算为3500000×4.35%÷360×213+500000×4.35%÷360×200-3500000×0.35%÷360×213-500000×0.35%÷360×200=90081.25+12083.33-7247.92-972.22=93944.44元，为此丰都建筑公司应赔偿志远建筑公司的经济损失为93944.44元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：一、丰都建筑公司在判决发生法律效力后5日内赔偿志远建筑公司经济损失93944.44元。二、驳回志远建筑公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10327元，减半收取5163.5元，由志远建筑公司负担4425.9元，丰都建筑公司负担737.6元。在二审审理中，原审被告平安丰都支公司举示了：一、（2018）渝0237民初4351号、（2019）渝02民终336号、（2017）渝0230民初403号、（2017）渝0230民初3806号、（2015）渝高法民终字第00251号、（2018）最高法民终81号，共6份生效民事判决书，拟证明该类纠纷需要考虑申请人在诉前或诉中保全中是否存在故意或重大过失。二、西藏阿里地区公安处经侦支队作的询问笔录13份，拟证明李建新将上诉人项目中的一些款项打进了2014公租房项目中，该项目就是被上诉人承接的项目。被上诉人认为，原审被告属已过举证期提交证据，拒绝质证。上诉人质证认可，并认为其申请保全的行为，和案件的程序相符。被上诉人的公司和我们的公司是同一个项目责任人和同一个会计，我们工地来了800多万的预付款，会计将800多万用于支付了志远建筑公司应该支付的债务，阿里公安机关查明了事实，我们有证据证明志远建筑公司不当得利，只是认识不同，所以败诉。对于原审被告举示的案例判决书因不属本案证据，本院不作评定；对于询问笔录的真实性、合法性予以认定，对关联性予以综合认证。本院二审查明：丰都建筑公司与志远建筑公司分别系A、B、C工程的名义承建方，周某某系三工程的实际施工人。周某某在三工程中应收取的款项都转到了李建新的账户，李建新陈述三个工程的工程款由李建新在周某某的指示下统一开支，期间既有将A工程的工程款用于B、C工程，也有将B、C工程的工程款用于A工程。在二审庭审中，双方陈述，原审法院在保全中，先保全了志远建筑公司三个账户，后经志远建筑公司申请并将需保全的款项转入其中两个账户后，及时解除了对另一个账户的保全措施。本院查明的其他事实与一审相同。本院认为，在二审中双方争议的主要焦点是：丰都建筑公司应否承担申请保全错误的赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，申请保全人承担赔偿责任属于以过错责任为归责原则的一般侵权责任。因此，申请保全人主观是否有过错，是衡量申请保全人应否承担赔偿责任的主要因素。关于申请人过错的认定，应当从当事人的主观过错，客观行为的违法性等方面，综合判断。就本案而言，周某某分别挂靠丰都建筑公司与志远建筑公司对外承接了三个工程，在实际履行中，三个工程的款项均收支于李建新的账户中，后因周某某死亡，导致三个工程各自的责任承担与款项收支往来问题，在两个被挂靠单位之间发生了争议纠纷。该争议纠纷实际存在，丰都建筑公司为此提起诉讼并无违法性。民事诉讼法设定诉前或诉中财产保全程序，其目的是赋予当事人能通过先行的财产保全，更好的保障今后生效判决能够顺利得到执行。丰都建筑公司作为争议纠纷一方当事人，依照民事诉讼法赋予的可以申请保全的权利及相关的保全程序要求，依法申请诉前财产保全，该申请行为不具有违法性。在保全中，丰都建筑公司系按照双方存在争议的款项金额提出的保全，志远建筑公司对该保全并未提出不应保全的异议或复议，表明其对该保全行为也予认可。志远建筑公司为保证公司正常生产经营所需资金流转而提出申请后，丰都建筑公司也配合对志远建筑公司的部分账户予以了解除保全。因此，丰都建筑公司对申请的保全金额、保全内容、保全方式尽到了合理、谨慎的注意义务，不存在恶意申请保全的情形。综上所述，因当事人在二审中举示的新证据及陈述的内容，导致一审认定丰都建筑公司保全错误的部分事实有误，依法应予以改判。丰都建筑公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：撤销重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初1601号民事判决；驳回四川省泸州志远建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10327元，减半收取5163.5元，二审案件受理费2148.6元，共计7312.1元，由四川省泸州志远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇一九年九月十七日（院印）法官助理 邬昌杰书 记 员 郭 佳