广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1910号上诉人（原审原告）：刘彬清，男，住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘烨怡，广东锦诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市金桃园铝业有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：欧阳燮贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。上诉人刘彬清因与被上诉人清远市金桃园铝业有限公司（以下简称金桃园铝业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初7999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘彬清上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，并依法改判“被上诉人向上诉人支付拖欠的2018年8月工资1020.8元”。2、依法判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资合计87501.56元（具体以用人单位提供的工资单核算为准），以上款项的利息从应支付之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）一审法院认为被上诉人支付给上诉人的工资已包含加班工资，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人每月上班至少27天，有时甚至30天，明显超出国家规定的工作时间。上诉人提交的《工资表》显示，被上诉人仅向上诉人支付基本工资及计件工资，并未包含加班工资。其次，从工资表中产量的单价均是“单价（元）58元/T”，可以确定被上诉人计算工资的标准，该标准不管上诉人是在正常工作时间还是加班时间所算的工资都一样，由此可见，被上诉人从未向上诉人支付加班工资。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《广东省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条第（二）项之规定，被上诉人应向上诉人支付未付的加班费共计87501.56元。（二）2018年8月上诉人共出勤11天且8月份休息3天是被上诉人强制要求的，应正常向上诉人支付工资。2018年8月初被上诉人的熔铸车间生产设备损坏，需要停工维修设备，上诉人因此休息3天（即8月2日至8月4日）并不是上诉人自身原因请假，被上诉人应该正常向上诉人支付工资。根据《8月份熔铸车间工资表》显示，上诉人8月份出勤天数仅为10天，合计发放工资为2552元，可以计算上诉人8月份日平均工资为255.2元。现上诉人要求被上诉人向上诉人支付拖欠的2018年8月工资1020.8元=255.2元×4天。被上诉人金桃园铝业公司答辩称：（一）一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。（二）被上诉人已向上诉人刘彬清足额支付2018年8月的工资，上诉人要求被上诉人支付2018年8月2日-8月4日工资1020.8元，明显不能成立，应予驳回。上诉人要求被上诉人支付其8月份休息时间（即8月2日至8月4日）的工资，缺乏事实依据与法律依据。上诉人作为劳动者在休息期间并没有工作，用人单位不可能向其支付相应的工资。从本案证据分析，2018年8月的打卡记录和《8月熔铸车间工资表》中显示，上诉人8月2日至8月5日没有打卡记录，最后的打卡日期是2018年8月14日，共出勤10天，休息4天。由于上诉人的报酬是以计件的形式发放，根据《广东省工资支付条例》第10条第3款规定:“实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资”，经核算，上诉人的工资应为2552元，被上诉人已足额支付给上诉人。（三）上诉人要求被上诉人支付66个月的加班工资87501.56元，缺乏事实和法律依据，一审判决认为上诉人的工资已包含加班工资，认定事实正确，应予维持。上诉人主张加班工资以及利息的请求没有事实和法律依据。更何况，上述工资的支付方式及构成，上诉人多年来没有提出任何异议，并以行为的方式认可并按月领取工资，依法应予认定。况且，上诉人主张超过一年的加班工资，其主张已经超过一年的仲裁时效，应予驳回。刘彬清向一审法院起诉请求：1、金桃园铝业公司向刘彬清支付违法解除劳动合同经济赔偿金74244元；2、金桃园铝业公司向刘彬清支付拖欠的加班工资合计87501.56元（具体以用人单位提供的工资单核算为准），以上款项的利息从应支付之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止；3、金桃园铝业公司向刘彬清支付拖欠的2018年8月工资1020.80元。补充：金桃园铝业公司由于没有为刘彬清缴纳2013年3月-2017年4月期间的社保，导致刘彬清损失每月应返还的80元，因此增加诉求：返还4000元医保费用。一审法院审理查明：刘彬清于2013年2月26日入职到金桃园铝业公司工作，职务是炒灰工，月平均工资是6187元，双方有签订劳动合同，金桃园铝业公司从2017年4月起为刘彬清参加社会保险。2018年6月21日，双方签订的《劳动合同书》约定劳动合同自建立劳动关系之日起至2019年6月20日止。其中“劳动报酬”第十五条“甲方的工资支付制度遵循按劳分配、多劳多得的原则。乙方每月的工资收入由基本工资、加班工资、计件工资等部分构成（具体工资收入参见工资表）。A、刘彬清报酬按计时形式发放，月基本工资额为（空白）元。B、刘彬清报酬按计件形式发放，劳动定额和计件单价按金桃园铝业公司的规定执行，并保证刘彬清的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。”庭审中，刘彬清、金桃园铝业公司确认刘彬清的工资收入是计件工资，即选择B的方式。2018年8月14日，金桃园铝业公司向刘彬清发出《员工解聘通知书》，内容为：“兹有你在2013年2月26日入职本公司熔铸车间炒灰工至今，现经公司慎重研究决定：自2018年8月15日起解除你与公司的劳动关系，公司将按照劳动法相关法律法规向你支付相应经济补偿金。同时，接到本辞退通知书后不可以本单位名义在开展任何业务活动；请你于2018年8月18日前到公司人事部办理相关离职手续。刘彬清的经济补偿如下：1、补偿1个月的平均工资代替提前一个月辞退通知；2、2013年2月26日至2018年8月14日共5年5个月，按工作满一年补偿一个月工资，未满半年补半个月原则，应支付5.5个月的平均工资作为辞退经济补偿金。综上，刘彬清的经济补偿为：6187元×6.5个月=40215.50元。”金桃园铝业公司提供刘彬清2018年8月的打卡记录表，刘彬清8月2日至8月5日没有打卡记录，最后的打卡日期是2018年8月14日。刘彬清对金桃园铝业公司提供的打卡记录并不认可，认为是金桃园铝业公司单方制作。但确认8月2日至8月4日因金桃园铝业公司的生产设备损坏，需要停工维修设备，刘彬清因此休息3天（即8月2日至8月4日），并不是刘彬清自身原因请假，金桃园铝业公司应支付14天的工资给刘彬清。2018年8月15日起没有回金桃园铝业公司上班。刘彬清提供《8月熔铸车间工资表》显示，刘彬清出勤10天工资2552元。[产量（T）2950.009，产量工资（元）171100.5，环保工（2950），总工资（元）172901，杂工120元/天，单价（元）58元/T，产量分配工资168151，总分数（分）5599.999，杂工总工资（元）1800。刘彬清的分值8.5，出勤分数85]。根据上述工资表显示，与刘彬清同一工程的李如洪，其出勤天数为27天，（2018年8月份为31天）。刘彬清与金桃园铝业公司因劳动争议问题发生纠纷，刘彬清向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：金桃园铝业公司支付违法解除劳动合同赔偿金74244元；金桃园铝业公司支付加班工资87501.56元；金桃园铝业公司补交2013年3月至2017年4月期间的社会保险费用；金桃园铝业公司支付2018年8月工资1020.80元。2018年10月31日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2018]466号裁决：由金桃园铝业公司自裁决书生效之日起五日内支付刘彬清违法解除劳动合同赔偿金74244元；驳回刘彬清其他仲裁请求。刘彬清对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为：本案是劳动合同纠纷。当事人不服劳动仲裁部门作出的仲裁裁决而提起诉讼。法院根据案件的事实重新进行处理。关于刘彬清提出金桃园铝业公司支付违法解除劳动合同赔偿金74244元的请求。2018年6月21日，双方签订了新的劳动合同，劳动关系至2019年6月20日止。2018年8月14日，金桃园铝业公司向刘彬清发出《员工解聘通知书》，解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。刘彬清的工作年限为5年6个月。因此，金桃园铝业公司应向刘彬清支付赔偿金74244元（6187元×6个月×2倍）。关于刘彬清提出金桃园铝业公司支付加班工资87501.56元的请求。根据双方签订的《劳动合同书》第十五条中劳动报酬约定：“甲方的工资支付制度遵循按劳分配、多劳多得的原则。乙方每月的工资收入由基本工资、加班工资、计件工资等部分构成（具体工资收入参见工资表）”。按计件形式发放：劳动定额和计件单价按金桃园铝业公司的规定执行，并保证刘彬清的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。刘彬清每月领取的各种工资收入总额中已包含正常工作时间工资及所有加班工资（正常工作时间工资按当地政府最低工资标准计算）。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”刘彬清的月平均工资是6187元，原审法院认为，刘彬清的工资已包含节假日等加班工资，因此，对刘彬清此请求，原审法院不予支持。关于刘彬清提出金桃园铝业公司补交2013年3月至2017年4月期间的社会保险费用以及增加的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。刘彬清此项请求应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。因此，对刘彬清此请求，原审法院不予处理。关于刘彬清提出金桃园铝业公司支付2018年8月工资1020.80元的请求。刘彬清在8月份休息时间的认定问题。虽然金桃园铝业公司提供打卡记录表，记录刘彬清休息时间为8月2日至8月5日，共4天，但该表并非原始打卡表，且刘彬清并不认可，故可认定刘彬清休息时间为8月2日至8月4日，共3天。至于刘彬清主张3天休息时间也应计算工资，没有依据。故金桃园铝业公司尚应补付刘彬清1天的工资。刘彬清报酬按计件形式发放，金桃园铝业公司已发放刘彬清出勤10天工资2552元。金桃园铝业公司应补付刘彬清1天工资255.52元[产量分配工资168151元÷5599.999分×出勤分数93.5（出勤天数11天×分值8.5）－2552元]。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《广东省工资支付条例》第十条的规定，原审法院于2019年2月24日作出如下判决：（一）清远市金桃园铝业有限公司自判决生效之日起五日内支付刘彬清违法解除劳动合同赔偿金74244元；（二）清远市金桃园铝业有限公司自判决生效之日起五日内支付刘彬清工资255.52元；（三）驳回刘彬清的其他诉讼请求。本案受理费5元，由清远市金桃园铝业有限公司负担。双方当事人二审中均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人刘彬清上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人诉请主张的加班费是否应予支持；2、上诉人主张被上诉人向其支付2018年8月工资1020.80元的理由是否成立。关于第一个争议焦点问题。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第十六条约定：“乙方（上诉人）每月领取的各种工资收入总额中已包含正常工作时间工资及所有加班工资（正常工作时间工资按当地政府最低工资标准计算）”。被上诉人在上诉人离职前均按时向上诉人发放了工资，根据上述《劳动合同书》的约定，上诉人领取的工资中已经包含了加班工资。故依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，原审判决对上诉人主张的加班费不予支持，并无不当。关于第二个争议焦点问题。根据上诉人的自认其在2018年8月份共计上班11天，原审法院已按上诉人的实际上班时间判令被上诉人向其支付工资。关于上诉人主张的2018年8月2日至8月3日其休息期间的工资问题。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定上诉人的工资按计件形式发放，上诉人休息期间并无给被上诉人提供劳动，亦未产生劳动成果，因此，上诉人主张被上诉人向其支付2018年8月2日至8月3日休息期间的工资没有事实和法律依据，原审对此不予支持，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人刘彬清的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘彬清负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年九月六日书记员  李慧玲