重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5660号上诉人（原审被告）：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华东路358号，统一社会信用代码915001142140511537。法定代表人：程本才，董事长。委托诉讼代理人：黄艳霞，重庆法乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘戒，男，1973年3月18日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。委托诉讼代理人：吴光银，男。被上诉人（原审第三人）：杨晓东，男，1980年3月31日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。第三人：陈洪，男，1975年4月7日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。上诉人重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（下称辉宇公司）与被上诉人刘戒、杨晓东，第三人陈洪建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司上诉请求：撤销原判的第一项内容，并依法改判：1.由被上诉人杨晓东支付被上诉人刘戒642000元；2.由被上诉人刘戒、杨晓东承担本案一、二审相应的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人刘戒与上诉人辉宇公司不存在合同关系，一审判决由上诉人辉宇支付被上诉人刘戒工程款518503元是错误的。从一审查明的事实来看，本案主要涉及两个合同关系，第一个是上诉人辉宇公司与被上诉人杨晓东之间的借用建筑施工资质的挂靠合同关系；第二个是被上诉人杨晓东与被上诉人刘戒之间的转包合同关系。在挂靠合同关系中，上诉人辉宇公司在涉案施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质的行为，其义务仅仅是配合被上诉人杨晓东(挂靠人)整理工程资料中标、工程款走账、代为提供保证金、代付工程款等，根据合同相对性原理，上诉人辉宇公司只对被上诉人杨晓东(挂靠人)承担转款义务，在被上诉人杨晓东(挂靠人)的授权下分六次转款1842000元(包括返还保证金276000元)，扣除管理费、各种税金148963.87元后，尚欠工程尾款98282.03元。被上诉人杨晓东与被上诉人刘戒的工程转包合同关系，由于被上诉人杨晓东撞自转包，被上诉人刘戒从来没有找上诉人辉宇公司联系过，导致上诉人辉宇公司不认识被上诉人刘戒，对被上诉人杨晓东擅自转包的事实不知情。从庭审中得知被上诉人杨晓东本应作为实际施工人进行施工，但由于杨晓东没有资金，通过第三人陈洪介绍被上诉人刘戒出资共同完成涉案工程。被上诉人杨晓东(挂靠人)收到工程款1842000元后，本应将工程款用于该涉案工程，但被上诉人杨晓东(挂靠人)只支付被上诉人刘戒1200000元垫付工程款，私自挪用工程款642000元，其行为属于侵权行为。虽然挂靠合同和转包合同为无效合同，由于涉案工程已经验收合格，根据建设工程的相关司法解释规定，其工程款依法应予支付。上诉人辉宇公司履行了大部分支付义务，由于没有与被上诉人杨晓东(挂靠人)进行结算，扣除税金、管理费后尚有98282.03元工程尾款没有支付。作为被上诉人杨晓东(挂靠人)应该将挪用的642000元支付给被上诉人刘戒，被上诉人刘戒只能起诉要求被上诉人杨晓东支付。二、一审判决上诉人辉宇公司支付被上诉人刘戒工程保证金276000元属于判非所诉，程序违法。被上诉人刘戒在一审诉讼中，只要求上诉人辉宇公司支付工程款，其工程保证金276000元在起诉书中承认已经支付。一审判决上诉人辉宇公司继续支付被上诉人刘戒工程保证金276000元属于判非所诉，程序违法。三、一审判决认定被上诉人杨晓东代表上诉人辉宇公司将工程转包给被上诉人刘戒的事实，证据不足。由于上诉人辉宇公司是被挂靠人，只负责出借资质。对于与发包方联系及具体组织施工(包括将工程转似给刘戒)均是被上诉人杨晓东(挂靠人)的个人行为，上诉人辉宇公司没有参与。在工程施工期间，被上人刘戒与上诉人辉宇公司没有任何联系，也没有向上诉人辉宇公司提交将工程款打入自己账户的授权委托书，上诉人辉宇公司根本不认识被上诉人刘戒，上诉人辉宇公司对被上诉人杨晓东将工程擅自转包被上诉人刘戒的事实不知情，更没有授权被上诉人杨晓东将该工程转包，一审判决将挂靠合同关系与委托代理关系混同，认定被上诉人杨晓东代表上诉人辉宇公司将工程转包给被上诉人刘戒的事实证据不足。四、一审法院将全部诉讼费判决由上诉人辉宇公司担承是不公平的。被上诉人刘戒在一审起诉标的额是1168503元，一审法院收取诉讼费是8018元，适用简易程序审理减半收取。根据判決结果，上诉人辉宇公司不应该全部承担，被上诉人刘戒也应该承担一部分，原因是一审诉求并没有得到全部支持。刘戒答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。杨晓东答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。陈洪未答辩。刘戒向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1168503元及利息（从2016年1月1日起，以1168503元为基数，按照月息2分计算至本金付清之日止），2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月2日，第三人杨晓东挂靠被告公司，以被告公司名义通过招投标中标青年镇翠红李基地小型农田水利专项工程。被告公司与重庆市南州水务（集团）有限公司签订合同。嗣后，第三人杨晓东以被告公司的名义将该工程转包给原告，双方口头约定保证金及管理费36800元等内容。原告按照约定向被告交纳了保证金276000元并进场施工。2013年7月16日，被告支付原告工程款550000元。2013年8月16日，第三人杨晓东向被告提交账户变更说明，要求被告将工程款直接支付给第三人杨晓东，嗣后，被告一直将该工程款直接支付给了杨晓东，第三人杨晓东收到工程款后，共计支付给原告65万元（2014年6月23日支付原告30万元、2014年9月23日，支付给第三人陈洪23万元、2016年1月21日，支付给第三人陈洪12万元）。该工程完工后，于2014年9月28日，经重庆谛威会计师事务所有限公司竣工决算审核，原告所作工程的总造价为1755303元。该工程于2014年10月16日竣工验收。原审法院认为，被告中标承包万盛经开区水务局在青年镇翠红李基地校型农田水利专项工程后，转包给无资质施工的原告，被告收取管理费。原、被告之间的口头转包协议无效。根据《合同法》规定：合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告辩称公司与原告无任何关系，是第三人杨晓东挂靠被告公司，以公司名义中标承包的工程，第三人杨晓东将该工程转包给谁，我公司不知道，我公司只能将发包方支付的工程款转付给第三人杨晓东，我公司只收取管理费。根据《建设施工合同司法解释》的规定，挂靠关系是法律禁止的行为，其所产生的法律后果，挂靠公司应承担责任。在整个承包活动过程中，第三人杨晓东均是被告公司现场负责人的身份，原告有理由相信第三人杨晓东是代表被告公司将工程转包给自己的，原告也是将工程保证金直接支付给被告的，第三人杨晓东的行为是以被告的名义实施民事法律行为，被告应对第三人杨晓东的行为承担民事责任。原告起诉法院，要求被告支付未支付的工程款，理由正当，一审法院予以支持。关于原告刘戒主张的资金占用损失问题。因原、被告之间的转包合同为无效合同，原告请求的资金占用利息，一审法院不予支持。庭审中，原告同意支付被告管理费36800元，综上，被告还应支付原告工程款518503元（1755303-550000-650000-36800）、退还工程保证金276000元。遂判决如下：一、被告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘戒工程款518503元和工程保证金276000元。二、驳回原告刘戒的其它诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人辉宇公司与刘戒是否存在合同关系？被上诉人刘戒要求辉宇公司支付工程款的诉讼请求是否成立？现评述如下：首先，审理中查明上诉人辉宇公司系涉案工程承包施工单位，被上诉人刘戒虽无直接证据证明其与上诉人就涉案工程建立施工合同关系，但在施工过程中，上诉人辉宇公司曾向被上诉人实际支付工程款55万元，且公司项目负责人杨晓东也曾以公司名义向其支付工程款65万元，同时杨晓东认可刘戒实际施工涉案工程项目等事实，足以说明上诉人辉宇公司将涉案工程转包给被上诉人刘戒实际施工的事实，双方已建立事实上的施工合同转包关系。其次，刘戒作为自然人无建设工程施工资质，其与上诉人辉宇公司形成的口头转包合同违反法律禁止性规定无效，但因该工程已竣工验收合格，被上诉人刘戒仍有权主张涉案工程施工价款，故上诉人辉宇公司依法应向被上诉人支付涉案工程价款。二审审理中，上诉人辉宇公司提出涉案工程已实际向第三人杨晓东支付工程款1827000元，仅余98282.03元工程款未付，原审对此认定有误。经查，该款项系上诉人辉宇公司向本案第三人杨晓东支付而非被上诉人刘戒，第三人杨晓东收到上述款项后仅向刘戒退还工程保证金276000元及支付部分工程款项，在扣除工程管理费后余518503元未付，原审对该事实的认定并判决上诉人辉宇公司支付该款项并无不当，本院予以维持。但原审法院在已查明辉宇公司实际退还刘戒工程保证金276000元，且被上诉人也无该项诉讼请求的情况下仍判决上诉人向被上诉人支付该款项，属认定事实错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初1305号民事判决；二、重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付刘戒工程款518503元；三、驳回刘戒的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16036元，减半收取8018元，由重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司负担；二审案件受理费8984元，由重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年九月二十四日书记员  邹 艺