浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申2528号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州智远针织制衣有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道杜城路1号。 法定代表人：唐建林，执行董事。 委托诉讼代理人：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沙中梅，浙江浙经律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江百业贸易有限责任公司。住所地：杭州市中河中路165号。 法定代表人：林虹，董事长。 委托诉讼代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 一审被告：宁波洛美工贸实业有限公司。住所地：象山县丹东街道天安路153号15层。 法定代表人：俞晓猛，总经理。 再审申请人杭州智远针织制衣有限公司（以下简称智远公司）因与被申请人浙江百业贸易有限责任公司（以下简称百业公司）、一审被告宁波洛美工贸实业有限公司（以下简称洛美公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终3762号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 智远公司申请再审称：（一）智远公司仓库存放的布料属于为百业公司采购的W-J006款的服装面料，一、二审判决事实认定错误。1．汇金国际贸易有限公司（以下简称汇金公司）为韩国客户指定的面料供应商。为了证明汇金公司的存在，智远公司在一审中提交了相应的证据材料。百业公司一审中也向法院提交了智远公司与汇金公司签订的服装面料采购合同。网上查册中心查询得到的汇金公司在香港的注册登记信息虽然没有相关认证，但官网查询记录完全可以作为有效证据，且汇金公司的注册情况也可以通过查询获得，加之百业公司提交的证据，足以证明汇金公司实际存在。2.智远公司提交的《面料购销合同》、送货单及货款支付凭证，足以证明智远公司已经向汇金公司实际采购了2528388.47元的W-J006款服装面辅料。3．韩国客户代表李某到智远公司仓库现场指认存放面料为W-J006款服装面辅料的《公证书》、现场笔录及录音，能够证明智远公司仓库存放的面料为W-J006款服装面辅料。二审判决否定该公证文书，错误。（1）李某作为韩国客户的代表，他本身清楚W-J006款服装面辅料的采购情况，而对于合同签订及交货数量是否完全清楚，与李某指认智远公司仓库存放的面辅料与W-J006款服装面辅料所列面辅料是否一致并不矛盾，李某现场指认的是面辅料的种类，并非数量，数量是以实际库存数量确定。（2）智远公司在二审时提交的杭州以琳翻译有限公司出具的智远公司仓库存放的W-J006款服装主面料的包装唛头翻译件，证明该面料为W-J006款服装面料。根据库存数量，该面料数量为87183码（订单数量为98000码，因百业公司与韩国客户矛盾，该面料未发齐），也证明该面料系智远公司为履行W-J006款服装合同向汇金公司购买的实际收到的面料。（3）智远公司仓库存放的已到货的主面料与W-J006款服装面辅料采购合同约定的颜色、配比是一致的。数量和品种与采购合同有差异是因为合同面辅料未全部到齐，但已经收到的存放在智远公司仓库的面辅料品种、唛头、标牌上的LOGO等也与采购合同一致，也证明智远公司仓库存放的面辅料系为W-J006款服装采购的面辅料。（二）二审判决以甬集鉴字[2018]15号鉴定书的鉴定结论为依据，认定智远公司仓库存放的面辅料与W-J006款服装面辅料购销合同及供货单载明的货物数量不一致，规格基本不一致，事实认定错误。1．甬集鉴字[2018]15号鉴定书不客观、不科学，其鉴定结论也是错误的，鉴定人员缺乏织物鉴定所需的最基本的知识和常识。2．鉴定机构及鉴定人员的资质存疑。智远公司查阅浙江省高级人民法院鉴定机构名册、宁波市中级人民法院鉴定机构名册，均未能找到宁波科集技术服务有限公司这一机构。两级法院鉴定机构名册中均收录有具有布料鉴定资格的鉴定机构，但二审法院却在机构名册之外选定鉴定机构并委托其鉴定，且其鉴定方法也不符合计量法的要求，该鉴定报告应不具有法律效力。（三）一、二审判决故意回避百业公司违约的事实，以使智远公司承担因百业公司违约而造成的损失。根据本案查明的事实，可以证明W-J006款服装未能生产的原因是百业公司违约致韩国客户取消信用证和订单，并致百业公司对智远公司违约。因百业公司违约致订单取消造成的损失本应由百业公司承担，但一、二审法院故意回避这一问题，通过审查智远公司是否采购了面辅料来确定智远公司返还款项的义务，并通过不科学、不真实的鉴定结论认定智远公司未采购W-J006款服装面辅料，可谓是另辟蹊径，将本应由百业公司承担的损失转嫁到智远公司身上，导致判决错误。（四）本案案涉面料没有采购完整是因为百业公司的原因。1．与本案相关的服装有三款，即W-V001、W-V002、W-J006款，由于百业公司与韩国客户就W-V001、W-V002款服装的信用证出现纠纷，导致W-V001、W-V002款服装未能出口，牵连到W-J006款服装停止生产，该责任在于百业公司。2．百业公司未将采购面料所需的全部款项交付给智远公司。按约定，百业公司应交付给智远公司4467780元，实际只交付了300万元，也是导致面料没有全部采购到位的原因。3．智远公司在采购面料时，W-V001、W-V002、W-J006三款服装的面辅料采购合同是与汇金公司在同一时期签订，而且W-V001、W-V002、W-J006三款服装原均为洛美公司的业务，后因洛美公司没有足够资金采购W-J006款服装面料，洛美公司将W-J006款服装合同转给了百业公司。因此，智远公司向汇金公司采购面料，以及汇金公司发货和智远公司付款均不需要百业公司的指令，而是延续原与洛美公司的合同，并非与汇金公司的一个新的合同关系。综上，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据支持，智远公司也有新证据证明一、二审判决认定事实存在错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项之规定，申请再审。 百业公司答辩称：1．一、二审判决认定事实正确。一、二审判决认为“智远公司提供的证据难以证明其存放于仓库中的面辅料系本案所涉面辅料”，是结合案涉证据以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》而作出的事实认定。2．二审判决对于（2017）浙杭禹证民字第5332号《公证书》以及甬集鉴字［2018］15号鉴定书的认定正确。3．一审判决对于违约部分的认定正确，智远公司在二审中并未就违约责任归属提供新的证据或依据；且鉴定书已经很好地证明百业公司不仅没有违约行为，更没有因违约行为给智远公司造成损失的情形。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。智远公司再审主张无事实及法律依据，请求驳回智远公司再审申请。 再审审查期间，智远公司提交以下证据材料：1．汇金国际贸易有限公司的公司注册资料。拟证明汇金公司在智远公司与百业公司合同履行期间真实存在的事实。2．杭州以琳翻译有限公司出具的唛头翻译件、营业执照副本复印件。拟证明智远公司仓库存放的面料属于为W-J006款服装采购的主面料的事实。3．浙江省轻纺集团詹甦出具的关于《宁波科集技术服务公司司法鉴定书》的意见书。拟证明宁波科集技术服务公司出具的司法鉴定书不科学、不客观，是错误的鉴定结论。百业公司发表质证意见如下：证据材料1在二审中已经提交，智远公司在再审审查阶段再次提交，与相关法律规定不符，不属于再审新证据；证据材料2智远公司提交的杭州以琳翻译有限公司翻译的唛头，只是一张可以随便写写的布条，不具有任何证明作用；证据材料3在二审中已经提交，詹甦也已作为专家辅助人出庭，其意见未被二审法院采纳，不属于再审新证据。本院经审查后认为，证据材料1为复印件，从其主要内容来看，与智远公司二审中提交的其从网上查询的汇金公司的注册资料基本相同，据智远公司称该材料系其从香港购买获得。因该证据材料来源于香港，智远公司未提交法定的公证证明，不符合形成于香港的证据材料的法定形式要求，不予认定；证据材料2智远公司二审中已经提交，不属于新证据，不予认定；证据材料3智远公司二审中已经提交，不属于新证据，且詹甦作为智远公司申请出庭的具有专门知识的人，也已经在二审中陈述了其意见，故亦不予认定。 本院认为，双方争议焦点在于智远公司应否返还百业公司已付款项。再审审查具体涉及以下三个问题：1.甬集鉴字［2018］15号鉴定书的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；2.智远公司主张存放于其仓库的面料属于为案涉W-J006款服装采购的面辅料是否成立；3．百业公司是否存在违约行为以及百业公司的行为有否给智远公司造成损失。 经查，二审期间，根据智远公司申请，经智远公司、百业公司同意，二审法院委托宁波科集技术服务有限公司对存放于“杭州市余杭区良渚街道杜城路1号西南角小别墅”内的货物进行鉴定。宁波科集技术服务有限公司出具甬集鉴字[2018]15号鉴定书，鉴定意见为：存放于“杭州市余杭区良渚街道杜城路1号西南角小别墅”内的货物与（2014）甬象商初字第85号案卷第3卷第126页中《面料购销合同》《辅料购销合同》中载明的货物，以及与（2014）甬象商初字第85号案卷第2卷第90至93页中与J006对应的货物对比数量不一致，规格基本不一致。智远公司对“规格不符”“数量不一致”等均提出异议，主张购销合同中载明的为胚布规格，而鉴定对象系成品布料，鉴定意见认为“规格不符”不符合客观实际且不科学，以及鉴定机构对于堆放现场是否有合同约定的面料和对辅料数量的认定与事实不符等。在二审庭审陈述中，鉴定人以及百业公司申请的具有专门知识的人均认为购销合同上载明的规格数值应该是成品的规格数值。因智远公司购买的系成品布料，购销合同未特别注明载明的产品规格系胚布规格，智远公司主张购销合同载明的产品规格为胚布规格，与常理不符，且也无充分证据证明，故二审法院对智远公司的上述意见未予采纳，并无不当。鉴定过程中，百业公司、智远公司的工作人员均参与了现场查验的整个过程，对于现场堆放的货物名称、规格、成份、数量、颜色等，在查验笔录中均经百业公司、智远公司签字确认。二审法院对智远公司就面料品种、数量、颜色等提出的异议未予采纳，亦无不当。尽管智远公司以鉴定机构及鉴定人员的资质存疑为由，主张不应采信鉴定报告，但是智远公司并未举证证明案涉鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资质。在智远公司未举证推翻甬集鉴字［2018］15号鉴定书的鉴定意见的情况下，二审法院将该鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无明显不当。 本案百业公司起诉要求智远公司返还其支付的用于购买面辅料的265万元款项，而智远公司主张其已依据与百业公司之间的承揽合同约定采购了价值252万余元的面辅料，因合同不能继续履行的责任在百业公司，故其无须返还265万元款项，而只需将已采购的面辅料返还给百业公司并退还相应的差额即可。智远公司的前述主张得以成立，至少基于三个前提：第一是智远公司采购了符合合同约定的W-J006款服装面辅料；第二是智远公司采购的W-J006款服装面辅料必须是依据其与百业公司之间的承揽合同约定而采购，否则，即便智远公司实际采购了W-J006款服装面辅料，也不应由百业公司承担责任；第三是智远公司需有充分证据证明其为履行与百业公司之间的合同而采购的W-J006款服装面辅料价值为252万余元。但从现查证事实来看，该三个前提事实均无法确认：1．智远公司主张其库存的面辅料就是其采购的用于生产W-J006款服装的面辅料。但经过鉴定，智远公司仓库所存放的面辅料与W-J006款服装面辅料购销合同及供货清单载明的货物不仅数量不一致，且规格也基本不一致。虽然智远公司对鉴定意见有异议，但未提供足以推翻鉴定意见的依据。智远公司现无充分证据证明其仓库存放的面辅料为其采购的用于生产W-J006款服装的面辅料；2．根据智远公司、百业公司以及智远公司申请的证人李某的陈述，W-J006款服装的生产时间在W-V001、W-V002款服装生产进程之后，因洛美公司资金缺乏才将W-J006款服装业务转让给百业公司。智远公司一审中辩称，本案所涉W-J006款面辅料均由百业公司与韩国客户决定，采购款项也是由百业公司筹得后再支付给智远公司，智远公司代百业公司采购。而百业公司收到韩国客户开具的信用证是在2011年2月28日，其自同年3月4日起才将300万元款项陆续支付给智远公司。因此，按照智远公司前述主张，其代百业公司采购W-J006款面辅料的时间应该是在2011年3月4日之后。但是智远公司并未提供其在2011年3月4日之后与面辅料供应商签订合同、支付货款、收取货物等方面的证据，证明其为履行与百业公司之间的承揽合同约定而向面辅料供应商采购W-J006款服装面辅料等一系列事实。根据智远公司提供的供货清单显示，其早在韩国客户向百业公司开具信用证以及百业公司向其支付款项之前就已经采购了W-J006款服装的面辅料。即便该供货清单属实，且智远公司仓库内也确实库存了W-J006款服装的面辅料，在智远公司未能举证证明其仓库内库存面辅料均为与百业公司建立合同关系之后所采购的情况下，也难以认定智远公司库存的W-J006款服装面辅料均为依据其与百业公司之间的承揽合同约定而采购；3．智远公司虽然提供了其采购面辅料的付款凭证，但是该些付款凭证并没有特别注明款项用途为W-J006款服装面辅料货款，既不能确定是否为W-J006款服装面辅料货款，更不能确定与履行智远公司和百业公司签订的合同的关联性，因此，智远公司也无充分证据证明其实际采购了价值252万余元的W-J006款服装面辅料。综上，二审法院对于智远公司提出的存放于其仓库的面辅料属于为案涉W-J006款服装采购的面辅料的主张未予支持，无明显不当。 智远公司主张W-J006款服装未能生产的原因是百业公司违约，致使韩国客户取消信用证和订单，并致使百业公司对智远公司构成违约，故因百业公司违约致使订单取消造成的损失应由百业公司承担。依照“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，依法应由智远公司对其主张负举证证明责任。但是诉讼中智远公司并未能举证证明百业公司存在违约行为，故依法应承担举证不能的法律后果。百业公司与智远公司之间系承揽合同关系，作为定作人，百业公司可以随时解除承揽合同，造成智远公司损失的，应当赔偿损失。虽然百业公司向智远公司支付了部分款项，但因智远公司未举证证明其在收到款项后依据与百业公司的合同约定或者百业公司的指令已实际采购部分面辅料而给其造成了相应损失，故其主张百业公司的行为给其造成了损失，缺乏依据，不能成立。百业公司虽经洛美公司介绍而与智远公司建立合同关系，但是智远公司无证据证明百业公司系概括继受洛美公司的权利义务而替代洛美公司继续履行与智远公司签订的合同，故即便在与百业公司建立合同关系之前，智远公司已经实际采购了部分W-J006款服装面辅料，其主张由百业公司对此承担责任也缺乏依据。 综上，智远公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回杭州智远针织制衣有限公司的再审申请。 审判长  骆苏英 审判员  金子明 审判员  陈洪理 二〇一九年九月二十七日 书记员  周云芳