四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初4826号 原告（执行案外人）：孔治全，男，1973年4月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：周夏，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 原告（执行案外人）：李正霞，女，1975年2月4日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：周夏，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 被告（申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司。住所地：四川省成都市总府路**金骊总府大厦21,20，**。 主要负责人：谢涛。 委托诉讼代理人：陈敬之，男，1990年1月11日出生，汉族，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵中原，男，1991年9月21日出生，汉族，系公司工作人员。 被告（被执行人）：成都宏锦置业有限公司。住。住所地：四川省成都市成华区昭觉寺横街**/div> 法定代表人：王建平，执行董事。 被告（被执行人）：牟欣，男，1971年12月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被告（被执行人）：成都鑫怡置地有限公司。住所。住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段********div> 法定代表人：牟欣，执行董事兼总经理。 被告（被执行人）：成都宏建置业发展有限公司。住所。住所地：四川省成都市武侯区一环路西一段**div> 法定代表人：张东立，执行董事。 原告孔治全与被告浙商银行股份有限公司成都武侯支行（以下简称浙商银行武侯支行）、成都宏锦置业有限公司（以下简称宏锦置业公司）、牟欣、成都鑫怡置地有限公司（以下简称鑫怡置地公司）、成都宏建置业发展有限公司（以下简称宏建置业公司）案外人执行异议之诉一案，本院2018年11月1日受理后，审理过程中发现浙商银行武侯支行已经将债权转让给中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司（以下简称华融四川分公司），华融四川分公司在完成申请执行人变更之后申请参加本案诉讼，本院于2019年4月18日裁定准许华融四川分公司替代浙商银行武侯支行参加诉讼，浙商银行武侯支行退出本案诉讼。审理中还发现本案争议标的是孔治全和李正霞共同购买，李正霞应为共同诉讼参加人，经李正霞申请，本院依法通知李正霞作为共同原告参加诉讼。本案审限从变更当事人之后重新计算。本院依法组成合议庭于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告孔治全、李正霞共同的委托诉讼代理人周夏、被告华融四川分公司的委托诉讼代理人陈敬之、赵中原到庭参加诉讼。被告宏锦置业公司、牟欣、鑫怡置地公司、宏建置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理。本案现已缺席审理终结。 孔治全、李正霞向本院提出诉讼请求：1.判决立即停止对位于成都市成华区致力一路×号马克公馆二期×栋×号房屋（以下简称×号房屋）的执行并解除查封、冻结及拍卖；2.依法撤销（2018）川01执异1472号执行裁定。事实和理由：孔治全、李正霞于2015年5月11日与宏锦置业公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同附件及补充协议》，约定孔治全、李正霞购买×号房屋，付清房款后，于2016年8月9日接收房屋并使用至今。2015年10月15日，浙商银行双楠支行出具同意函，同意办理马克公馆二期项目2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，并同意办理该房屋的初始登记、转移登记，以及同意房屋买受人办理抵押登记。四川靓纯建筑装饰工程有限公司（以下简称靓纯装饰公司）正是基于同意函，且宏锦置业公司开始对外销售房屋的情况下，同意宏锦置业公司以房抵债。靓纯装饰公司作为善意第三人，有理由相信宏锦置业公司具有销售房屋并办理登记的资格。宏锦置业公司与靓纯装饰公司装饰工程施工合同之债是确定之债，在以房抵债后尚余工程款28142元，质保期满后，靓纯装饰公司连同质保金向成华区人民法院提起诉讼，成华区人民法院对上述事实予以认可并作出（2017）川0108民初7761号民事判决。成都市中级人民法院在执行中收到诸多案外人提出的执行异议，案外人均与宏锦置业公司签订了涉案房屋的购房合同，成都市中级人民法院支持了该类案件的执行异议，不应作出不同的裁判结果。 孔治全、李正霞提出的诉讼请求第一项中的解除查封、冻结和拍卖请求以及第二项诉讼请求均不属于执行异议之诉案件审理的内容，本院已经向当事人释明，在本案中将不予审理。 华融四川分公司辩称，一、孔治全、李正霞于2015年5月11日与宏锦置业公司签订买卖合同，在浙商银行双楠支行出具同意函之前，因此没有同意销售的事实。因宏锦置业公司欠靓纯装饰公司工程款，通过签署三方协议的形式以房抵债，由孔治全、李正霞与宏锦置业公司签订商品房买卖合同，以房抵债是基于债权债务产生的债权行为，不属于物权法规定的转让行为，也不是购房者与开发商真实的买卖关系，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条的规定。以物抵债是实践性合同，在办理物权转移登记之前，清偿行为尚不成立，不能认为孔治全、李正霞支付了全部价款，不符合执行异议和复议规定第二十八条的规定。没有证据证明孔治全、李正霞与靓纯装饰公司之间存在债权债务关系，以物抵债损害抵押权人的合法权益。二、华融四川分公司受让债权后对×号房屋享有抵押权，抵押权有效存续。同意函是复印件，真实性无法确认，同意函的内容也是同意办理预售，并未放弃抵押权，同意函只是配合宏锦置业公司办理预售许可证，未明确同意资产转让。从商业逻辑和行业惯例，开发商在销售时需要清偿债务后，抵押权人才会出具同意转让并解押的函件，故同意函不构成债权人向不特定买受人转让抵押物的意思表示。抵押物销售时，房管部门并非因同意函作为物权变动的依据，仍需要抵押权人同意转让及解押并提交抵押变更协议，在主债务未清偿的情况下，抵押权人不可能放弃抵押权。三、从公示的角度，华融四川分公司的抵押权经过登记，具有公示效力，签订的买卖合同未进行备案和预告登记，仅为债权，不能对抗担保物权。四、商品房买卖合同中约定，×号房屋已经抵押给浙商银行双楠支行，孔治全、李正霞在知晓抵押的情况下仍然购买，代表其自愿承担抵押负担和被执行的风险。五、浙商银行双楠支行多次变更抵押登记，也解押了其他抵押物，签订了抵押变更协议，但×号房屋一直没有变更，说明没有符合解押条件。六、孔治全、李正霞自身存在过错，由于自身的原因未办理过户，不符合排除强制执行的条件。七、宏锦置业公司转让×号房屋未告知抵押权人，也未取得同意，不排除和他人恶意串通逃避抵押权的可能性。综上，孔治全、李正霞的诉讼请求不成立。 宏锦置业公司、牟欣、鑫怡置地公司、宏建置业公司均未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的执行裁定书、执行证书、他项权证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对孔治全提交的商品房买卖合同、前期物业服务合同、三方协议、购房款发票、契税收据、民事判决书、物管公司出具的入住证明、物管费收据、同意函，华融四川分公司质证后对关联性、真实性和合法性均有异议，以上书证材料均指向×号房屋的买卖、合同履行和交付使用事实，直接与案件相关，除同意函外其余作为书证原件，且三方协议经过生效民事判决的确认，没有反驳证据推翻的情况下，应当作为证据采信，同意函已经生效的裁定书认定，华融四川分公司也核实浙商银行确实出具过同意函，也应作为证据采信。 根据采信的证据和当事人一致的陈述，本院认定以下事实：宏锦置业公司是位于成都市成华区“马克公馆二期”商品房的开发商，建设过程中，宏锦置业公司向浙商银行双楠支行借款，并约定以“马克公馆二期”物业所在的国有建设用地使用权和在建工程抵押。借款合同和抵押合同均经公证赋予强制执行效力。宏锦置业公司未按照约定偿还借款，浙商银行双楠支行取得执行证书后向本院申请强制执行，本院受理后，于2018年8月29日作出（2018）川01执1443号执行裁定，查封宏锦置业公司提供抵押的房产、车位共593套，×号房屋在查封范围内。 2014年10月15日，浙商银行双楠支行出具同意函，同意宏锦置业公司办理“马克公馆二期”6号楼及地下室的商品房预售许可证，并同意宏锦置业公司销售该房屋，同意办理该房屋的初始登记、转移登记，以及同意房屋买受人办理预告登记、抵押登记。2015年10月15日，浙商银行双楠支行出具同意函，同意宏锦置业公司办理“马克公馆二期”2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，并同意办理该房屋的初始登记、转移登记，以及同意房屋买受人办理抵押登记。 靓纯装饰公司承包了马克公馆二期幕墙装饰工程，2015年1月16日，幕墙装饰工程经宏锦置业公司验收合格。2015年12月20日，宏锦置业公司与靓纯装饰公司结算工程款为3229322.98元。2016年8月3日，宏锦置业公司、靓纯装饰公司与孔治全、杨静泉签署《协议书》，约定宏锦置业公司以向杨静泉、孔治全出售马克公馆二期两套房屋折价形式抵扣工程款1119385元；协议签订后由杨静泉、孔治全与宏锦置业公司签订商品房买卖合同，宏锦置业公司将马克公馆二期5栋×、×号两套房分别出售给杨静泉和孔治全，两套房建筑面积均为76.24平方米，×号房屋折价560832元、×号房屋折价558553元。孔治全及李正霞与宏锦置业公司签订了《商品房买卖合同》，约定孔治全、李正霞购买×号房屋，建筑面积76.24平方米，总价款558553元。商品房买卖合同中明确约定了在浙商银行双楠支行的抵押情况以及抵押权人同意转让的证明。商品房买卖合同打印落款日期2015年5月11日。2016年8月9日，宏锦置业公司向孔治全、李正霞交付×号房屋。 2018年9月13日，孔治全提出执行异议，本院审查后于2018年10月10日作出（2018）川01执异1472号执行裁定，认为宏锦置业公司转让抵押物未告知抵押权人，×号房屋属宏锦置业公司所有，浙商银行双楠支行仍享有抵押权，孔治全与宏锦置业公司签订的合同名为商品房买卖合同，实为宏锦置业公司可能欠靓纯装饰公司的合同之债，以物抵债不属于物权法第一百九十一条规定的转让行为，根据物权优先于债权的原则，驳回了孔治全的异议请求。孔治全不服裁定提起诉讼。 另查明，马克公馆二期物业在查封时未办理初始登记。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”转让抵押财产如何清偿债务，抵押权人是否同意导致履行债务的主体不同，抵押权人同意，则由抵押人用所得价款清偿债务，抵押权人不同意，则由受让人代为清偿消灭抵押权，也即抵押财产经抵押权人同意转让后，抵押权人不得再直接对抵押物行使权利，仅得请求抵押人交付转让抵押物所得之价款。对×号房屋所在的×号楼，抵押权人浙商银行双楠支行在同意函上虽未明确同意宏锦置业公司对外销售，但明确了同意办理转移登记和买受人办理抵押登记，已经能够说明浙商银行双楠支行同意宏锦置业公司转让抵押物，浙商银行双楠支行只能主张宏锦置业公司以所得价款清偿相应债务，不能再直接对已经转让的标的物行使担保物权。华融四川分公司主张浙商银行双楠支行没有同意转让抵押物，债权转让后华融四川分公司对×号房屋享有担保物权与事实不符。孔治全、李正霞与宏锦置业公司签订的商品房买卖合同是以转移物权为目的的合同，属于物权变动的原因行为，在孔治全、李正霞履行了合同义务之后经登记取得物权之前，对×号房屋享有物权期待权。执行案外人对人民法院执行标的享有物权期待权的，在符合法定条件下则可排除强制执行。执行异议和复议规定是执行异议阶段，以权利外观主义为标准，对案外人提出的执行异议进行的部分筛除，采取的是更直观和严格的标准，执行异议和复议规定中排除强制执行的条件是执行异议之诉中民事权益判断的充分条件而非必要条件。简言之，符合异议和复议规定中排除强制执行的条件，在执行异议之诉中当然仍能排除，不符合异议和复议规定中排除强制执行的条件，在执行异议之诉中，仍应按照实体法的规定对案外人物权期待权是否成立进行判断。在执行异议之诉中，异议和复议规定有参照适用的价值。参照执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”孔治全、李正霞在人民法院查封之前与宏锦置业公司签订商品房买卖合同，约定的标的物是经抵押权人同意转让的财产，不违反法律规定，也不影响国家、集体和他人的合法权益，法律上应予以认可。虽然合同约定应支付的价款是由宏锦置业公司欠靓纯装饰公司的工程款抵扣，属于合同法中第三人代为履行的行为，这种抵扣行为也经人民法院生效判决予以确认，应视为孔治全、李正霞按照合同约定支付了全部价款，从生效判决确定的事实看，先有宏锦置业公司、靓纯装饰公司、孔治全签订三方协议，后签订商品房买卖合同，所以商品房买卖合同中打印的签署时间应当是误写，孔治全、李正霞解释的原有文本未曾修订到属合理解释，宏锦置业公司按照约定向孔治全、李正霞交付了×号房屋，以上行为均发生在人民法院查封×号房屋之前。因宏锦置业公司作为建设单位没有办理初始登记，而无法办理分户的转移登记，未登记的原因不能归责于孔治全、李正霞。孔治全、李正霞与宏锦置业公司之间以转移物权为目的的商品房买卖合同除权属登记外已经全部履行，其物权期待权能够阻却执行。 综上，孔治全、李正霞排除执行的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，其他诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、停止对位于成都市成华区致力一路×号马克公馆二期×栋×号房屋的执行； 二、驳回孔治全、李正霞其他诉讼请求。 案件受理费9385.53元，由成都宏锦置业有限公司负担；成都宏锦置业有限公司在本判决法律法律效力之日起十日内直接支付给孔治全、李正霞。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本院（2018）川01执异1472号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  唐 健 审 判 员  徐苑效 人民陪审员  裴幼郡 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  费思思