浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初168号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人章期华，男，1988年1月9日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。因本案于2018年10月23日被淳安县公局 刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人陈富强，浙江泽道律师事务所律师。 被告人章勇勇，男，1991年11月14日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。因本案于2018年11月6日被淳安县公安局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人何姗，浙江智贤律师事务所律师。 被告人钱丁琴，女，1988年12月10日出生，汉族，大学文化，住浙江省杭州市下城区。因本案于2018年11月20日被淳安县公安局刑事拘留，经淳安县人民检察院批准于同年12月27日被依法逮捕，2019年1月31日变更为取保候审。经本院决定于2019年9月6日依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人邵建安，浙江智贤律师事务所律师。 被告人章其福，男，1991年12月15日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。因本案于2018年11月8日被淳安公安局刑事拘留，经淳安县人民检察院批准于同年12月13日被依法逮捕，2019年1月31日变更为取保候审。经本院决定于2019年9月6日依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 辩护人张欣苗，浙江千岛湖律师事务所实习律师。 被告人章春华，男，1985年3月10日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省杭州市淳安县，因本案于2018年11月16日被淳安县公安局取保候审。现在家候审。 辩护人甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉〔2019〕163号起诉书指控被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福、章春华犯开设赌场罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员李韩英、秦振华出庭支持公诉，被告人章期华、钱丁琴、章其福、章春华及其委托的辩护人陈富强律师、邵建安律师、张承进律师、甘志伟律师，被告人章勇勇及由本院通知淳安县法律援助中心指派的辩护人何姗律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：1、2017年6月，被告人章期华以营利为目的，在名为“新宝”系列的赌博网站上担任代理，发展章春华为下级代理，并管理、组织下级会员在该赌博网站上进行彩票赌博，通过赌博网站的“返点”（即赌博网站根据投注额给予的提成）非法牟利。同年7月，被告人章期华与被告人章勇勇、章其福、钱丁琴以营利为目的，在名为“新宝”系列的赌博网站上共同担任代理，在杭州市区、淳安县境内发展下级代理及会员，以同样方式从赌博网站非法牟利。至同年9月，被告人章期华、章春华共同获利人民币9.3万余元，被告人章期华、章勇勇、章其福、钱丁琴共同获利人民币40余万元。其中个人获利情况：被告人章期华、章勇勇、章其福、钱丁琴各自非法获利人民币10余万元，章春华非法获利人民币4.5万余元。 2、2017年9月至12月期间，被告人钱丁琴、章其福以营利为目的，在名为“新宝”系列的赌博网站上担任代理，在杭州市区发展下级代理及会员，并管理、组织下级代理和会员在该赌博网站上进行投注彩票赌博，通过赌博网站的“返点”（赌博网站给予的提成）非法牟利人民币6万余元。 案发后，被告人钱丁琴、章其福分别向淳安县人民检察院退出赃款人民币14万元、10万元。 公诉机关认为被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福系共同犯罪，被告人章期华、章春华系共同犯罪，被告人章其福系自首，公诉机关提请本院以开设赌场罪追究五被告人的刑事责任，并建议判处被告人章期华有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币3万元至3.5万元；被告人章勇勇有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币2.5万元至3万元；被告人章其福有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金人民币3万元至4万元，被告人章春华有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币1万元至1.5万元。 被告人章期华、章勇勇、章其福、章春华对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人钱丁琴对指控的事实与罪名均无异议。 被告人章期华的辩护人对指控的罪名无异议。提出：1、本案各被告人仅发展会员但不直接接受投注，对赌资和赌局没有现实的掌控权，故应与典型的开设赌场罪有所区分。2、在第一阶段即被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福共同担任代理期间，四名被告人利润平分、作用相当。3、在量刑方面：被告人章期华系初犯、偶犯，归案后供述稳定并认罪认罚，建议对其从轻处罚。 被告人章勇勇的辩护人对指控的事实与罪名无异议，就量刑方面提出，被告人章勇勇系初犯、偶犯且认罪认罚，在共同犯罪中作用相对较小，建议对其从轻处罚。 被告人钱丁琴的辩护人对指控的罪名无异议。提出：1、本案被告人钱丁琴不直接受投注，仅起介绍作用，且为赌博平台的最底层，应认定为从犯。2、被告人钱丁琴发展的会员中有些是她的同事朋友，部分投注是钱丁琴的钱，在量刑予以考虑。3、被告人钱丁琴主动投案后作了如实供述，具有自首情节。4、在第一阶段即被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福共同担任代理期间，被告人钱丁琴介入时间最迟，所起的作用相对较小。5、被告人归案后退出全部的个人获利，考虑到被告人家中尚有老人及孩子需要照顾，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人章其福的辩护人对指控的罪名无异议。提出：1、被告人章其福在共同犯罪中所起作用相对较小。在四人共同犯罪过程中仅发展了4个下家，较被告人章期华、钱丁琴都少；在与钱丁琴共同犯罪期间，被告人章其福主要是在钱丁琴办公室看走势图、在QQ群里发彩票号码等，对钱丁琴牟利多少、发展多少会员均不清楚，故在量刑时应与同案其他被告人有所区别。2、被告人章其福有自首情节且认罪认罚，悔罪态度诚恳。3、被告人章其福系初犯、偶犯并积极退赃。综上，请求法庭对其减轻处罚，并考虑被告人的家庭情况建议判处有期徒刑二年六个月，并适用缓刑。 被告人章春华的辩护人对指控的罪名无异议。提出：1、被告人章春华犯罪情节较轻。被告人章春华在章期华的诱导下参与网络赌博并成为其下级代理，但发展的下级会员没有针对不特定人员，均为同事且只有三人，社会危害性较小。2、被告人章春华为章期华的下级代理，属从犯。若不区分主从犯，被告人章春华应是承继共犯，罪责相对较轻。3、被告人章春华系初犯且自愿认罪认罚、积极退赃。综上，请求对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 本院查明的事实与公诉机关指控的相一致。另经审理查明，被告人钱丁钱系主动投案。被告人章其福主动投案后对主要的犯罪事实作了如实供述。在本案审理过程中，被告人章春华向本院退出赃款4.5万元。 上述事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，且五被告人间的供述能相互印证，并有同案犯卢锦录的供述和辩解，证人解某、叶某1、吴某、徐某、陈某1、陈某2、夏某、王某1、王某2、钱某、叶某2、章某的证言，微信聊天记录，银行交易流水，远程勘验工作记录，扣押笔录及图片说明、搜查视频，现场勘验视频、同步讯问视频，抓获经过、情况说明、户籍证明等证据证实，足以认定。 关于对被告人钱丁琴、章春华应认定为从犯之意见。审理认为，本案系通过代理赌博网站进行开设赌场的犯罪形式，五被告人为赌博网站的代理，均通过发展下级会员获得投注额返点。在被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福共同担任代理一节，四人各有分工并各自发展会员、同时均分平台返点。在被告人章期华与章春华共同犯罪一节，两人系上下线代理关系，两人之间的行为应予分开评价。综上本案不宜区分主从犯，但对各被告人的参与程度，在量刑时予以考虑。故对相关被告人的辩护人的上述意见，本院不予采信。 关于被告人钱丁琴的辩护人提出钱丁琴具有自首情节之意见。审理认为，自首的价值在于鼓励犯罪嫌疑人尽早投案、认罪服法并自愿接受法律处罚。在案证据显示被告人钱丁琴系最后归案，在其归案前本案的其他被告人已作了供述，即公安机关已经掌握了本案的主要犯罪事实。被告人钱丁琴主动投案后，直到接受公安机关的第三次讯问才对犯罪事实作了供述，其虽有主动投案情节但归案后未能如实供述，不能构成自首。故对辩护人的辩护意见，本院不予采信。 本院认为，被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福、章春华以营利为目的，为赌博网站担任代理，情节严重，行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人钱丁琴主动投案、自愿认罪且积极退赃，予以从轻处罚。被告人章其福具有自首情节且积极退赃，予以减轻处罚。被告人章春华退出部分赃款，酌情从轻处罚。五被告人均系初犯，且被告人章期华、章勇勇、章其福、章春华均认罪认罚并具结悔过，予以从宽处罚。各辩护人提出对相关被告人相应的从轻处罚之意见，本院予以采纳。根据本案的犯罪金额、参与情节及返点分成，不宜对被告人钱丁琴、章其福宣告缓刑，故对相应的辩护人所提适用缓刑之意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人章期华、章勇勇、章其福、章春华的量刑建议适当，应予采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人章期华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2021年12月22日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人章勇勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币27000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月6日起至2022年1月5日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人钱丁琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币35000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2022年6月24日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人章其福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币35000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2022年2月9日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人章春华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 六、由淳安县公安机关扣押未随案移送的U盘一只、苹果笔记本电脑一台，黑色苹果7手机和黑色OPPO手机各一部，由扣押机关依法处置。 七、被告人钱丁琴退缴至淳安县人民检察院的违法所得人民币14万元、被告人章其福退缴至淳安县人民检察院的违法所得人民币10万元、章春华退缴至本院的违法所得人民币4.5万元，均予以没收，上缴国库；责令被告人章期华、章勇勇、钱丁琴、章其福、章春华继续共同退出违法所得人民币17.5万元，上缴国库。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑苏程 人民陪审员  徐晓娟 人民陪审员  余南方 二〇一九年九月六日 书 记 员  谭婷婷 ? 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《最高人民法院》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。