山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5873号上诉人（原审被告）：临沂首鹰金属制品有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道美鑫国际金属物流城B10区23号24号。法定代表人：董祥，经理。委托诉讼代理人：尤培省，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安德宇矿山设备有限公司，住所地泰安市南关路43号。法定代表人：石鑫，经理。委托诉讼代理人：张庆建，男，1966年7月26日出生，汉族，该公司人员，住新泰市。原审被告：王万利，男，1980年5月17日出生，汉族，住临沂市罗庄区。上诉人临沂首鹰金属制品有限公司因与被上诉人泰安德宇矿山设备有限公司、原审被告王万利加工合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂首鹰金属制品有限公司委托诉讼代理人尤培省，被上诉人泰安德宇矿山设备有限公司委托诉讼代理人张庆建，原审被告王万利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂首鹰金属制品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、程序违法。一、被上诉人与上诉人之间所加工定制的样品原件系外国进口产品，在先进的国外技术条件下，采用的是机器人焊接技术，不是上诉人一般类企业所采用的人工焊接，在产品质量上要求超过样品显然不可能，并且在合同签订之初，上诉方是与被上诉人代表张庆建沟通过，被上诉人同意做的差不多就行，没想到在实际加工过程却一反常态，要求苛刻，有违当初双方的口头约定。二、因为被上诉人提供的样品原件系外国产品，与国内的相比工业标准系数不同，在被上诉人最早提供样品时并没有携带螺栓，以致在上诉人做完大部分不带螺栓的产品时，这给上诉人的工作带来巨大的变动，因为我国通常所采用的为铁螺栓，相应的丝口也与国外的不符，因被上诉人的过错，上诉人做了大量的返工，给上诉人造成巨大经济损失。三、在产品的加工制造过程，被上诉人有着对样品的不断调整变更，在合同签订之初，双方所签订的合同，上诉人连本带利可控制在43200元左右，但最终完工，上诉人为此实际支出在60000元，因为被上诉人苛刻的要求上诉人已经损失严重，被上诉人对工期延误迟延交付应当承担主要责任。四、在矛盾发生的协商过程，被上诉人的代表张庆建多次提到本案一审承办人为其同学，并将上学期间与现在的性格做过对比，以让上诉人确信同窗关系存在，在此上诉人认为本关系存在的情况下，一审承办人员应当主动申请回避，本案发回重新审理。泰安德宇矿山设备有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。王万利述称，同意上诉意见。泰安德宇矿山设备有限公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告签订的《工业品加工合同》及《工业品加工附加合同》。二、依法判令被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司返还给原告泰安德宇矿山设备有限公司加工产品预付款30000元及利息。三、依法判令被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司承担违约责任，支付违约金38880元。四、依法判令被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司返还给原告泰安德宇矿山设备有限公司样品原件2台。五、诉讼费用由被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司承担。一审法院认定事实：原告泰安德宇矿山设备有限公司为证明其主张，提交以下证据：证据一、原告泰安德宇矿山设备有限公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。证明原告的主体合格。证据二、被告临沂首鹰金属制品有限公司的企业信息。证明被告临沂首鹰金属制品有限公司主体。证据三、原、被告签订的《工业品加工合同》一份及《工业品加工附加合同》一份。证明原、被告之间签订的设备外壳的加工合同。证据四、被告方的收款收据。证明被告临沂首鹰金属制品有限公司收取了原告泰安德宇矿山设备有限公司120个产品的预付款30000元。证据五、张庆建与被告王万利的通话录音。证明被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司没有按照合同约定按时完成合同。被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司质证：对证据一没有异议。对证据二没有异议。对证据三有异议，对《工业品加工附加合同》第四条，违反法律约定，是不成立的，对《工业品加工合同》第五条和第六条是违约金的双重约定，违反法律规定，第六条无论数量多少，乙方应付甲方违约金50000元，违反合同法规定。对证据四收款收据有异议，虽然收据是30000元，实际上收到28000元，另2000元是样品钱，是打样的钱，打样的钱是付费的，但是原告泰安德宇矿山设备有限公司给扣减了打样品的费用，变成打样品是免费的了。对证据五的合法性有异议，首先在形式要件上，是单方制作，没有原始载体和无利害关系的证人作证，其形式要件不合法。对实体内容与实际事实不相符，因为在2018年11月20日签完合同后第二天，原告泰安德宇矿山设备有限公司就口头变更了合同实际内容，有微信截图作证，原来签订的两份书面合同有变更，被告按后来原告更改后的要求制作，因此被告延误了时间。被告王万利、临沂首鹰金属制品有限公司为证明其主张，提交以下证据：微信截图三组。第一组截图证明原告泰安德宇矿山设备有限公司于2018年11月2日签订合同后第二天就向被告王万利发微信要求变更产品技术，对变更后的成本价格需要双方协商才能正式生产，应视为原告对原合同的变更，被告不存在违约。第二组截图证明2019年1月3日原告给被告发微信告知被告9点来验收，原合同约定交货时间需待原告验货后才能交货，应视为原告对被告延期交货的认可。第三组截图证明原告一直拖到2019年1月21日15时57分通知被告王万利拍照片看货，遭到被告王万利拒绝，由于反复协商验收时间，造成延期交货，原因系原告变更合同，延期验收所致，被告没有责任。原告泰安德宇矿山设备有限公司质证：对第一组截图有异议，其中被告提供的第一组后两幅截图是合同签订前的交流，不是对合同的变更，也没有要求增加零件，要求与样品一样。对第二组截图的证明目的有异议，不能证明是原告变更交货的日期，2018年12月20日就应该交货，经过催要，被告一直未交货，所以经微信进行催要。第三组截图不能证明被告要证明的事项，不是变更合同而是在谈违约事项。本案争议焦点为：1、原告与被告临沂首鹰金属制品有限公司签订合同后是否存在要求被告变更产品技术要求的情况。2、涉案加工产品未能交付，过错在谁。被告未按时交货，是否系原告的原因导致。对于争议焦点1，根据被告王万利提交的第一组微信截图，2018年11月21日，原告工作人员给被告临沂首鹰金属制品有限公司职工王万利发送“整改”微信一条，内容为：1、机加工的件螺丝眼的距离小了，根据样品重新测量。手动扳手要一样大小，并且要渡亮，手动扳手底部少了一个座要重新加工。2、面板上的所有东西和样式要一模一样不允许改变。3、外壳的表面处理一定要光滑无刺拉丝和喷塑的标准看样品。4、小件要配齐安装标准。5、壳体内部要处理好不能随便改变和省掉配置和工序。6、机械机构一定要做实验才能有定论。以上内容可见原告的工作人员并没有对合同提出变更，仅是要求被告按样品制作并指出存在的问题，因此，对被告主张原告对合同作出了变更，没有事实依据，法院不予采信。对争议焦点2，二被告主张系因原告不来验货导致未按时交货，根据被告提交的第二组微信截图，原告工作人员说：再去就是第7次了，500元*7等于3500元了，这都是花的无形的冤枉钱，花钱受罪我找谁诉苦去。从该证据中可看出，原告已到过被告处多次，均因产品没有达到样品的标准而没能收货。根据原告提交的《工业品加工附加合同》第5条约定：质量要求以样品为标准，各项技术参数只能比样品好不能比样品次，否则视为不合格，甲方有权拒收不合格的产品并收回预付定金，并要求乙方赔偿产品总额的壹倍罚款。该条款对加工产品的质量进行了明确的约定，原告在签订加工合同的第二天，就指出产品问题所在，被告临沂首鹰金属制品有限公司一直未达到合同要求的标准，一审法院认为，原告泰安德宇矿山设备有限公司不收货，其过错在于被告临沂首鹰金属制品有限公司，被告临沂首鹰金属制品有限公司未按合同约定履行，导致合同不能履行，应承担相应的违约责任。根据原、被告提交的证据和庭审中陈述，一审法院认定事实如下：2018年11月20日，原告泰安德宇矿山设备有限公司与被告临沂首鹰金属制品有限公司签订了《工业品加工合同》及《工业品加工附加合同》，其中《工业品加工合同》加盖了原告泰安德宇矿山设备有限公司和被告临沂首鹰金属制品有限公司公章，并由原告泰安德宇矿山设备有限公司职工张庆建和被告临沂首鹰金属制品有限公司职工王万利签字。《工业品加工附加合同》没有原告泰安德宇矿山设备有限公司与被告临沂首鹰金属制品有限公司公章，只有原告泰安德宇矿山设备有限公司职工张庆建和被告临沂首鹰金属制品有限公司职工王万利签字。原告泰安德宇矿山设备有限公司与被告临沂首鹰金属制品有限公司均认可《工业品加工附加合同》。在签订《工业品加工合同》、《工业品加工附加合同》后，被告临沂首鹰金属制品有限公司收取原告泰安德宇矿山设备有限公司加工产品预付款30000元，并为原告泰安德宇矿山设备有限公司出具收据一张。合同约定完工日期为2018年11月20日至2018年12月20日，共计30天完成。合同到期后，原告泰安德宇矿山设备有限公司职工张庆建多次到被告临沂首鹰金属制品有限公司处查看产品，因被告临沂首鹰金属制品有限公司未按合同约定履行义务，原告多次要求被告整改直至起诉之日。另查明，原告将2台样品交于被告临沂首鹰金属制品有限公司。被告王万利系被告临沂首鹰金属制品有限公司职工。还查明，原告泰安德宇矿山设备有限公司与被告临沂首鹰金属制品有限公司签订的涉案加工合同，加工货款共计43200元。《工业品加工附加合同》第4条约定：“完工日期为2018年11月20日至2018年12月20日共计30天，到期完不成按合同处罚，每超过一天工期罚款300元以此类推”。还查明，被告王万利在庭审中陈述：“签合同之前与原告说了一模一样是做不出来的，只能做的差不多，原告同意了就签了合同，后来签完合同，原告又要求一模一样”，该陈述与《工业品加工附加合同》第5条约定不一致。一审法院认为，被告临沂首鹰金属制品有限公司与原告泰安德宇矿山设备有限公司签订了《工业品加工合同》、《工业品加工附加合同》，该两份合同系原告泰安德宇矿山设备有限公司与被告临沂首鹰金属制品有限公司真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定，履行合同义务。原告预付了加工费，被告临沂首鹰金属制品有限公司应按时保质的完成产品加工。根据被告提交的三组微信聊天记录，可推断被告临沂首鹰金属制品有限公司在加工过程中，原告就发现了很多与样品不一样的地方，并及时提出整改意见，直到2018年12月20日按加工合同的约定，被告临沂首鹰金属制品有限公司应当交货时，被告临沂首鹰金属制品有限公司加工的产品仍未达到合同约定的标准，后原告泰安德宇矿山设备有限公司继续要求被告临沂首鹰金属制品有限公司按样品标准整改未果。法院认为，被告临沂首鹰金属制品有限公司未按合同约定履行义务，构成违约，导致合同不能履行，原告诉请解除《工业品加工合同》、《工业品加工附加合同》符合法律规定，法院依法予以支持。关于原告主张被告返还原告加工产品预付款30000元，符合法律规定，法院依法予以支持。关于原告主张预付款30000元的利息，结合案情，法院酌情支持自2018年11月20日起至被告临沂首鹰金属制品有限公司实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失。关于原告主张被告支付违约金38880元，法院认为原告主张的违约金明显过高，结合本案案情，法院酌情支持违约金3000元。关于原告主张被告临沂首鹰金属制品有限公司返还原告样品原件2台，符合法律规定，法院依法予以支持。因被告王万利系被告临沂首鹰金属制品有限公司职工，被告王万利不应承担相关责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题意见》第四十二条之规定，判决：一、解除原、被告签订的《工业品加工合同》及《工业品加工附加合同》；二、被告临沂首鹰金属制品有限公司于本判决生效后十日内返还原告泰安德宇矿山设备有限公司加工产品预付款30000元及利息（以30000元为基数，自2018年11月20日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失）。三、被告临沂首鹰金属制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安德宇矿山设备有限公司违约金3000元；四、被告临沂首鹰金属制品有限公司于本判决生效后十日内返还原告泰安德宇矿山设备有限公司样品原件2台；五、驳回原告泰安德宇矿山设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，减半收取761元，由被告临沂首鹰金属制品有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。临沂首鹰金属制品有限公司提交如下证据：一、2019年2月15日王万利与被上诉人业务代表张庆建聊天截屏，证明截止到合同履行结束后的2019年2月15日双方还在协商验货问题，在微信确认以后，被上诉人到上诉人处验收货物，被上诉人用验货行为延长了合同的履行期限。二、2019年2月22日微信截屏一份，证明通过2019年2月15日的验货（因螺丝标准问题未能通过），连贯下来的聊天内容是被上诉人拍摄了带螺丝的设备照片，并提出当初给的是带螺丝的样品，可见在2月22日的时候双方关于螺丝是否匹配的争议是真实存在的，因被上诉人在原样品及加工过程中均未告诉上诉人设备系使用国外的不锈钢螺丝标准以及丝扣和国内不符，未能通过验收，设备不合格不是因上诉人的原因。三、网络查询螺丝问题的国际三大标准，即中、美、英三大标准，证明被上诉人提供的样品确实存在美制和中制螺丝不符合的问题，责任不全在上诉人方，该问题不属于严重问题，合同有继续履行的可能，上诉人愿意修整，希望本着物尽其用，尽可能减少双方的损失。泰安德宇矿山设备有限公司质证称，微信聊天真实性予以认可，后面的标准跟我方没有关系，我方给上诉人样品的时候，都是国内的标准，并不存在国外的标准。我方到现场看的时候外表并没有拉丝，螺丝扣对不上。对上述争议的事实和证据，本院认定如下：证据一微信截屏内容，临沂首鹰金属制品有限公司已在一审证据三中提供，仅能证明王万利声称张庆建没有在年前约定的时间验货，张庆建问询产品加工情况，同时根据临沂首鹰金属制品有限公司一审证据二、三中张庆建2019年1月2日、1月21日、2月15日的微信截屏内容，可以证明在2015年2月15日之前张庆建多次验货加工产品仍未达标，为此张庆建向王万利提出延期交货已构成违约，并催促及时交货，因此临沂首鹰金属制品有限公司二审以证据一证明泰安德宇矿山设备有限公司延长合同履行期限，缺乏事实逻辑关系，本院不予采纳。证据二仅能证明张庆建提示加工样品是带螺丝的，与临沂首鹰金属制品有限公司主张的证明目的缺乏关联关系，本院不作为有效证据使用。证据三与本案合同约定以样品作为加工质量标准没有关联，本院不作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点：临沂首鹰金属制品有限公司是否构成严重违约，涉案加工合同应否解除。《中华人民共和国合同法》六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：┄（四）当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；┄”。本案中，临沂首鹰金属制品有限公司未按合同约定时间在2018年12月20日前交付合格加工产品，且经泰安德宇矿山设备有限公司催促，至本案起诉时仍未能交付，临沂首鹰金属制品有限公司抗辩称不构成违约，现就理由分析如下：首先，合同约定以样品作为质量标准，临沂首鹰金属制品有限公司主张与泰安德宇矿山设备有限公司口头约定做的差不多就行，没有证据支持，且与临沂首鹰金属制品有限公司一审中提供的签订次日即2018年11月21日微信截屏中泰安德宇矿山设备有限公司业务代表张庆建要求按样品整改的事实不符。其次，临沂首鹰金属制品有限公司主张在加工过程中泰安德宇矿山设备有限公司对样品不断调整变更，临沂首鹰金属制品有限公司用于支撑该主张的证据是一审中提供的2018年11月21日微信截屏，诚如一审所述，该微信截屏显示的是泰安德宇矿山设备有限公司业务代表张庆建要求按样品整改，并非对样品进行调整变更。再者，临沂首鹰金属制品有限公司主张泰安德宇矿山设备有限公司提供的样品为外国产品，丝口标准与国内标准不同，以其生产工艺难以达到样品标准，导致返工延长了工期，增加了成本，是泰安德宇矿山设备有限公司的过错。本院认为，无论泰安德宇矿山设备有限公司提供的样品是否为外国产品，临沂首鹰金属制品有限公司既然自愿签订合同，承揽加工产品，就应该受合同约束，其生产能力的强弱、成本的高低不能成为其免除违约责任的法定抗辩理由。由上，临沂首鹰金属制品有限公司抗辩理由不成立，本院不予采纳，临沂首鹰金属制品有限公司构成严重违约，致使泰安德宇矿山设备有限公司合同目的不能实现，一审法院判决解除合同、由临沂首鹰金属制品有限公司承担相应违约责任正确。临沂首鹰金属制品有限公司主张一审法院承办人应当回避，但未提供任何证据证明，本院不予支持。综上，临沂首鹰金属制品有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元，由上诉人临沂首鹰金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙二〇一九年九月十二日书记员  王 雨