安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0123民初4762号 原告：安徽天润建筑工程集团有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县文州路，统一社会信用代码：91341623675857379H（1-1）。 法定代表人：江鸿超 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常晓艺，安徽鑫和律师事务所实习律师。 被告：卫俊生，男，汉族，1973年10月20日生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：刘坤，安徽万世律师事务所律师。 原告安徽天润建筑工程集团有限公司（以下简称天润公司）诉被告卫俊生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘荣春，被告委托诉讼代理人刘坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告系通过招、投标方式中标业主方肥西县柿树岗乡人民政府发包的柿树岗村整村推进安置点工程1标段项目，其系该项目的总钽方(见证据一、建设工程施工合同原告在与建设单位签订案涉总包合同后，即于2015年3月26口与原告签订案涉《内部承包经营合同》，约定原告将其与业主签订的工程施工合同书中所列工程内容承包给乙方即被告，并山被告担任木项4的项目总承包人。内部合同约定的承包工程内容为，该工程建设单位与公司签订的施工承包合同及补充合同即施工设讣图纸范围内的所有内容及所产生的-切相关费用。其中包含屮方直接与劳务公司和材料供应商、设备租赁商签订的劳务合同、材料购销合同、设备租赁等合同，并由被告负责全面组织、管理、协调、领导并履行该工程施工设计图纸范围内的权利和义务并对该工程的质量、安全事故及一切损失全面承担经济责任。双方另约定，原告为该工程项目所设立的项目部，其中，项目经理、技术负责人、五大员、专职副经理等到工地现场工作，工资山被告负责支付。被告还应按实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润，以上费用不包含本合同条款规定的各种税费。缴纳方式按：据发包人每次拨付的工程款数额，按11述规定予以扣缴。公司即原告派出的项目部人员工资按核定标准山乙方即被告承担，从工程款中直接扣除。还另约定，当业主该工程款未到时，山我个人负责垫付与工程相关的人工、材料、机械等相关费用；造成公司垫付的，自愿按月息3%承担资金占用费；未即时履行对外支付和其他义务造成公司相关账户冻结的，本人承担相成的法律责任和连带清偿责任，并按被强制支付或冻结金额的10%赔偿公司损失（见证据二、内部承包协议、项目承包法律责任书、陈本票归类归集表截至2019年6月20日，在案涉合同履行期间，该项目初审金额为60997898元，建设单位按付款节点，已支付原告工程款60650000元，原告收款后，支付被告I：程款61174295.16元（含代扣及被法院扣划部分〉，实际垫付款项524295.16元，因被告未能即吋履行对外支付和其他义务，造成原告账户尚被冻结款项5389468.6元〔见证据三、工程款明细、审计局初审报告、判决书）原告曾多次要求被告返还垫付款项，赔偿其相关损失，但被告以躲避方式，试图逃避应承担的贵任，现原告为维护自身合法权益，特将被告诉至贵院，请求判令：一、被告暂立即返还原告垫付款524295.16元及自起诉之日起按月息2分计付资金占用费至款清之日止，并暂按被冻结金额5389468.6元的10%标准计付原告赔偿金538946.8元，暂合计1063241.96元。二、被告承担本案全部诉讼费用。 被告辩称，1、案涉工程于2016年3月20日竣工，于2016年12月24日交付使用。尚未进行决算，被告仅收到原告支付的个人工资、水电费，各班组、材料供应商的费用均是原告直接支付。2、原告因保全存在损失与本案无关。3、被告出具两张欠条，一张300万元（刘刚已申请强制执行），一张90万元（目前已结案），这两张欠条原告没有实际支付，原告在计算工程款时应当扣减上述390万元及60万（架业公司起算，被告垫付60万元），还有柿树岗乡政府退还原告的210万元保证金，缴纳给天润公司的120万元保证金。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、建设工程施工合同，证明原告系通过招投标方式中标业主方肥西县柿树岗乡人民政府发包的柿树岗村整村推进安置点工程1标段项目，其系该项目的总包方。 证据二、内部承包协议，项目承包法律责任书、成本票归类归集表，证明1.原告于2015年3月26日与原告签订案涉《内部承包经营合同》及附件；2.双方约定，原告将案涉项目分包于被告，并由被告承担本项目的项目承包人，工程内容为，该工程建设单位与公司签订的施工承包合同及补充合同即施工设计图纸范围内的所有内容及所产生的一切相关费用。其中包含甲方直接与劳务公司贺材料供应商、设备租赁商签订的劳务合同、材料购销合同、设备租赁等合同，并由被告负责全面组织、管理、协调、领导并履行该工程施工设计图纸范围内的权利与义务并对该工程的质量、安全事故及一切损失全面承担经济责任。3.该项目的项目经理、技术负责人、五大员、专职副经理等到工地现场工作，工资由被告负责支付，公司即原告派出的项目部人员工资按核定标准由乙方即被告承担，从工程款直接扣除。4.被告应按实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润，以上费用不包含本合同条款规定的各种税费。缴纳方式按：据发包人每次拨付的工程款数额，按上述规定予以扣缴。5.当业主该工程款未到时，由我个人负责垫付与工程相关的人工、材料、机械等相关费用，造成公司垫付的，自愿按月息3%承担占用费；未及时履行对外支付和其他义务造成公司相关账户冻结的，本人承担相应的法律责任和连带清偿责任，并按被强制支付或冻结金额的10%赔偿告诉损失。 证据三、工程款明细、审计局初审报告、判决书。证明1.截至2019年6月20日，在案涉合同履行期间，该项目初审金额为60997898元，建设单位按付款节点，已支付原告工程款60650000元。2.原告收款后，已支付被告工程款61174295.16元（含代扣及被法院扣划部分），实际垫付款项524295.16元。3.因被告未能及时履行对外支付和其他义务，导致原告账户尚被冻结款项5389468.6元的事实。4.原告向被告主张返还垫付款及赔偿损失的事实依据。 被告质证意见：对证据一无异议，对证据二内部承包协议、项目承包法律责任书真实性无异议，证明目的有异议，仅凭该组证据达不到原告的证明目的，同时，证明目的第5项中月息3%的资金占用费过高：对成本票归类归集表仅仅具有计算工程款的参考意义，不具备原告主张债权的准确性依据；对证据三该组证据没有什么工程款明细，只有一些与本案被告及案外人的借条和案外人的转账凭单和工资发放表等，将这些未经整理甚至与本案无关的证据材料粗糙的堆积在一起，直接交给法庭和被告，法庭和被告无能力作为一个专业的会计人员进行核算或质证，原告应当对其主张的工程款向法庭申请司法会计鉴定，并且前提应当是案涉工程进行最终核算。对审计局初审报告、判决书真实性无异议，但达不到原告的质证目的。 被告为反驳原告主张，向本院提交如下证据： 证据一、中国民生银行个人汇款业务凭证（金额60万）1张，证明了原告（架业公司）在第三方发生了诉讼，架业公司申请冻结了原告账户，原告要求被告按照合同约定垫付90万元，但是被告资金困难，仅支付了60万元给原告的法定代表人的妻子周莉； 证据二、中国建设银行客户回单（1张金额是120万，1张金额是210万，都是工程保证金）2张。证明被告案涉工程中向原告支付了工程保证金。120万和210万均是直接支付给原告公司账户，210万再由原告作为保证金支付给发包方。120万支付给原告公司的保证金。 原告质证意见：对证据一打到个人账户上，并且被告陈述是付给该项目架业公司款项，如果该称述属实，那么该款就应该由被告承担，在原告所述的支付给被告的或视同支付给被告的款项中，并未重复计算该笔款项；证据二，根据合同约定，业主方要交付保证金330万。原告在收到被告款项后，也已将330万交给业主单位。后来建设单位退回保证金200万，原告已经将200万支付给该项目混凝土供应商合肥宏建混凝土公司，该笔款未重复计在原告支付被告工程款范围之内。210万打给业主，120万打给合肥诚信建设项目管理有限公司，作为招标代理费和清单编制费。该款是不退的。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，2015年3月13日，发包人柿树岗乡人民政府、承包人天润公司签订《建设工程施工合同》，一、工程概况。工程名称:柿树岗村整村推进安置点施工。工程内容：住宅楼共16栋楼土建、外装饰及安装工程。四、合同价。69661338.91元。 2015年3月28日，甲方天润公司、乙方卫俊生签订《内部承包经营合同》，一、工程概况。柿树岗村整村推进安置点工程1标段。工程内容：施工设计图范围内的所有内容及所产生的一切费用，其中包含甲方直接与劳务公司和材料供应商、设备租赁商签订的劳务分包合同、材料购销合同、设备租赁等合同。工程造价：69661338.91元。二、承包形式。乙方按照甲方经营理念自行投资、自主经营、独立核算、自负盈亏。三、人力资源管理。1、甲方组建工程项目部，项目经理（建造师），技术负责人、五大员由公司任命。2、项目部薪酬。如项目经理（建造师），技术负责人、五大员、专职副经理等到工地现场工作，工资由乙方负责支付。3、主体工程、装修工程、架子工程的施工队伍由甲方指派或通过招投标形式确定，主体工程、装修工程、架子工程的合同价款、招投标等一切费用由乙方负担。七、承包经营中具体责任约定。（四）民工工资和材料款的责任。......造成法院冻结甲方账户或强制执行甲方银行账户资金的，甲方按月息3分向乙方收取资金占用费，还按被强制支付金额的10%赔偿公司损失。六、财务管理。（二）企业所得税的提取。2、承包管理费及利润的交纳。按工程实际决算总价的2%上交公司承包费、管理费、综合服务费、配合费、利润，以上费用不包含本合同条款规定的各种税费。3、公司派出的项目部人员工资按核定标准由乙方承担，从工程款中扣除。九、其他约定。（三）本工程由乙方全面负责，因此产生一切事故的责任由乙方承担。如甲方承担连带赔偿责任，视为乙方违约。甲方除追究乙方违约责任外，给甲方造成的经济损失在工程款中成本列支。为确保乙方履约，乙方交纳给建设单位的履约保证金330万元......，如乙方在工程竣工验收合格后不对外拖欠任何材料款、工程款、民工工资等涉及本工程对外的所有费用，甲方同意才保证金在工程竣工并验收合格后15日内一次性退还（无息）。 项目承包责任书第十一条：造成公司垫付的，自愿按月息5%承担资金占用费。未及时履行造成公司账户冻结的。本人强制支付或冻结金额的10%赔偿公司损失。 2015年被告向原告汇款1200000元、2100000元，合计3300000元。2016年被告向周莉汇款600000元。 2018年1月30日肥西县审计局出具《关于肥西县柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点1标段竣工价款结算审计初步结果的意见》，载明：本工程初审价款为60997898元。此初审结果不作为最终结算依据，最终审核结果代审计完成后另行通知。 本院认为，原告要求被告支付超支款项，而且是进度款超额支付的请求权不成立。首先，按照内部承包合同约定，原告可以先行垫付款项，也即超额支付符合合同约定，且进度款超额支付不等同于原告最终会超额支付，原告可通过后续款项的控制来填补前期超额支付造成的亏空。其次，工程造价尚未确定，原告最终可得价款不明，且建设方已支付款项仅有原告单方制作证据，无其他证据佐证，不能得出已超额支付的结论。再次，被告已向原告支付330万元保证金，原告认为其中120万元保证金不予退还，但未提供证据证实。另被告向周莉汇款60万元，在原告提交的证据三《资金申请表》中，均存在“周莉......”的内容，如证据第33页中明确载明“......因周莉同意，本次不扣除任何费用......”，这表明周莉有权代表公司对财务进行管控。庭审中原告也认可周莉收到该款，在原告未举证证明被告因其他原因支付此款的情况下，应视为公司收到该款，而原告在收款中并未将此计算在内，故不能得出超额支付的结论。在内部承包合同无效的情况下，原告要求按照合同约定赔偿冻结的损失无依据，更何况冻结不等同于损失，故对此诉求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 驳回原告安徽天润建筑工程集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费14369元，减半收取7184.5元，由原告安徽天润建筑工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  梅乐喜 二〇一九年九月十八日 书记员  袁鸿卓 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。