安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1954号 上诉人（原审被告）：朱述厂，男，汉族，1963年8月29日出生，住江苏省徐州市睢宁县。 委托诉讼代理人：许春伟，江苏彭淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈作文，男，汉族，1957年8月9日出生，住江苏省徐州市睢宁县。 委托诉讼代理人：薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马儒员，男，汉族，1962年5月1日出生，住安徽省宿州市灵璧县，现住灵璧县。 被上诉人（原审被告）：胡兴强，男，汉族，1970年3月15日出生，住安徽省宿州市灵璧县。 被上诉人（原审被告）：泗县梦达房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市泗县刘圩镇刘伟村原村部，统一社会信用代码91341324355177155X。 法定代表人：王纪甫，该公司总经理。 原审被告：安徽天鹏工程建设有限公司（原安徽天鹏建筑工程有限公司），住所地安徽省宿州市灵璧县下楼街，统一社会信用代码9134132315254092XB。 法定代表人：张昭，该公司总经理。 上诉人朱述厂因与被上诉人陈作文、马儒员、胡兴强、泗县梦达房地产开发有限公司（以下简称梦达房地产公司）、原审被告安徽天鹏工程建设有限公司（以下简称天鹏工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 朱述厂上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈作文对朱述厂的诉讼请求或发回重审，一、二审的诉讼费用由陈作文、马儒员、胡兴强、梦达房地产公司承担。事实和理由：一、一审认定朱述厂与陈作文之间存在雇佣关系属于事实认定错误。朱述厂与陈作文都是马儒员手下的农民工，都是向马儒员提供劳务的，二人是工友关系，不是提供劳务与接受劳务之间的雇佣关系。刘圩第一街工程是马儒员清包工的，马儒员组织工人进行具体施工。朱述厂与陈作文都是向马儒员提供木工劳务的，只是朱述厂是马儒员手下的班长，负责每月从马儒员手里领取工人的生活费，然后发到每个工人手里。朱述厂负责按照工程进度及事先定好的价格（按建筑面积每平方五十元其中有两元是代班费，判决书记载每平方代班费为五十元系笔误）从马儒员手不定期结算工钱，然后根据每个工人出工天数进行平均分配，朱述厂与陈作文同工同酬。朱述厂与马儒员签订“泗县刘圩第一街5＃、6＃楼木工承包合同”并非朱述厂个人与马儒员之间的承包合同。朱述厂是受全体木工推荐，代表全体木工与马儒员签订的合同。签订该合同主要目的是大家为了便于向马儒员结算工钱，并起到工人收入透明化的作用，便于大家相互监督。该合同不是实质意义上的“承包”合同。因为该合同上面除有关于给朱述厂代班补助的约定，还有另一个农民工姚宜明的签字。该合同如果是朱述厂个人与马儒员签订的承包合同，朱述厂也不会再拉上姚宜明一起签字，马儒员不会另给朱述厂代班补助，马儒员也不会负责每月发给大家生活费。另外，该合同只规定工作范围，结算单价及结算时间点，没有关于工程质量、竣工验收的规定，没有安全责任、违约责任的条款。所以，该合同不具有承包分包性质，不是实质意义上的“承包”合同。上述事实有马儒员当庭质证意见、证人朱某、解某证言及承包合同证实。庭审笔录第六、七页，朱某证实:“原告（陈作文联系朱（朱述厂）要求找活干，朱在工地上跟我们一样都是干活的，老板是马儒员”，工资是马儒员发的，“朱不是包活干的，只是代班的”。并证实朱述厂在工地上以干活为主，属于机动人员。朱述厂从马儒员手里领取生活费，然后再发给工人。朱述厂从马儒员那里结算工钱，一起拿来再平均分。庭审笔录第八页，证人解某对于朱述厂从马儒员手里领取生活费的事实予以证明。庭审笔录第九页，审判长问马儒员与朱述厂之间的关系时，马儒员回答“劳务关系，我找的工人给我干活的”。“泗县刘圩第一街5＃、6＃楼木工承包合同”上有代班费的约定，签字栏除有朱述厂签字外还有姚宜明亲笔签字。但是，判决书无视上述证据的效力，直接认定朱述厂与陈作文之间存在雇佣关系，属事实认定错误。二、一审判决适用《侵权责任法》第35条之规定，与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责。”首先，从本条适用的对象来看，本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。经查阅网上公布的相关判例，适用《侵权责任法》第35条的基本都是对于像保姆、家教、小时工等个人与个人之间形成的劳务关系的判决。而本案是个人在建筑工地上因工作原因造成的人身损害，是个人与单位之间的关系，因此《侵权责任法》第35条不适用本案。判决书引用该条是适用法律错误。三、一审判决遗漏必要共同诉讼人。陈作文在泗县刘圩第一街工地施工并非是向某个个人提供劳务，而是向梦达房地产公司发包的中航长城大地建工集团武汉有限公司江苏分公司（以下简称中航建工江苏公司）提供劳务，该劳务的最终接受方是梦达房地产公司和中航建工江苏公司。陈作文在一审开庭前由于对开发商梦达房地产公司将案涉工程发包给何人不知情，误将天鹏工程公司作为被告，而将中航建工江苏公司遗漏一审开庭审理时该事实已经查明，但是合议庭没有就此情况向陈作文释明并征求其是否变更或追加被告意见。民事诉讼中当事人遗漏必要共同诉讼当事人的，人民法院应当释明其依程序申请追加。民事诉讼中当事人遗漏非必要共同诉讼当事人的，当事人未起诉共同诉讼其他当事人，且不追加该当事人可能影响案件事实查明或造成误判的，人民法院应当向当事人释明依程序申请追加。即使原告不作追加的表示，法庭根据查明案情、防止误判的需要，也可以依职权追加。一审没有对此事予以释明，也没有依职权追加。梦达房地产公司和中航建工江苏公司作为发包方、分包方应当在发包、分包时注意审查相关雇主是否具有相应资质或者安全生产条件，如果发包方、分包方知道或者应当知道接受发包、分包的雇主不具有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中发包方、分包方明明知道胡兴强、马儒员不具有相应资质或者安全生产条件仍向其转包、分包，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第11条第2款的规定，应当判决梦达房地产公司和中航建工江苏公司承担连带赔偿责任，但是本案没有将上述二公司列为被告，径直作出判决，属程序违法，并造成当事人实体权利侵害。四、一审判决应当适用解释第11条第2款的规定。解释第11条第2款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案完全符合该款规定的情形，陈作文作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害致十级伤残，发包方梦达房地产公司、分包方中航建工江苏公司明知胡兴强、马儒员作为包工头没有相应资质与安全生产条件，仍向其发包、分包，因而造成安全生产事故，应当与其承担连带责任。虽然一审判决引用了解释第11条第2款，但是没有将发包方、分包方纳入到本案中来，更谈不上对其选任雇主的过错进行审理。所以，一审将发包方梦达房地产公司和分包方中航建工江苏公司排除在赔偿义务主体之外，而又引用解释第11条第2款之规定属于无的放矢，有名无实。一审将上述二公司排除在外，不利于查明案件事实，不利于对陈作文利益的保护，也不符合公平原则。判决书排除发包方、分包方赔偿责任，将三个自然人列为赔偿责任人，加重了赔偿责任人的负担。现在胡兴强于2018年因寻滋事、合同诈骗罪被安徽省泗县人民法院判处有期徒刑十年以上，其已无赔偿之可能，现在只余朱述厂与马儒员承担，这明显加重自然人的负担，有违法律的公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。 陈作文辩称，对一审判决第一、二项均无异议。本案遗漏了中航建工江苏公司为当事人，一审未释明也没有依职权追加中航建工江苏公司，请求二审发回。天鹏工程公司和梦达房地产公司的委托代理人均认可胡兴强为实际施工工人，胡兴强为自然人不具有施工资质，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，马儒员、胡兴强、梦达公司、天鹏工程公司均应承担连带责任。 梦达房地产公司辩称，本案与天鹏工程公司无关，案涉工程是中航建工江苏公司承建。 马儒员、胡兴强未答辩。 天鹏工程公司未陈述意见。 陈作文向一审法院起诉请求：请求判令支付给陈作文医疗费2100元（当庭变更为1651元）、误工费96000元、护理费9600元、住院伙食补助费700元、营养费3240元、交通费1500元、残疾赔偿金25516元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，合计145456元；本案诉讼费由朱述厂、马儒员、胡兴强、天鹏工程公司、梦达房地产公司负担。 一审法院认定事实：梦达房地产公司于2016年在泗县刘圩镇开发刘圩第一街时，将工程发包给有建筑资质的中航建工江苏公司施工，胡兴强为实际施工人，胡兴强又将该工程的劳务分包给马儒员、解某，马儒员于2016年1月13日与朱述厂、姚宜明签订了《泗县刘圩镇第一街5＃6＃楼木工承包合同》，将5＃6＃木工工程分包给朱述厂施工。陈作文通过朱述厂到5＃6＃工地干木工支壳板。2017年1月16日，陈作文在施工过程中不慎从5楼摔到二楼阳台，致身体受伤，后被送至医院救治。2017年，经（2017）皖1324民初3756号民事调解书调解，由朱述厂、马儒员、胡兴强、天鹏工程公司、梦达房地产公司共同赔偿给陈作文医疗费92095.80元，并已履行完毕。后期产生的各项费用及损失双方没有达成赔偿协议，陈作文为此提起诉讼。在本案诉讼过程中，根据陈作文申请，经一审委托，安徽恒正司法鉴定所出具司法鉴定意见书确定陈作文因工地高空坠落致胸12椎体压缩性骨折经手术治疗后，构成十级伤残；误工期300日、护理期120日、营养期90日。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。本案争议焦点问题为：对于陈作文受伤的赔偿义务主体是谁？从朱述厂提交的《泗县刘圩镇第一街5＃6＃楼木工承包合同》来看，马儒员与朱述厂之间存在分包关系，朱述厂从马儒员处分包了木工工程，陈作文也是通过朱述厂介绍到工地上干活的，陈作文与朱述厂之间存在雇佣关系，朱述厂是本案的赔偿义务主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从本案具体情况来看，发包方梦达房地产公司将工程发包给有资质的中航建工江苏公司，在发包过程中不存在过错，梦达房地产公司不应承担赔偿责任；中航建工江苏公司的实际施工人胡兴强将劳务分包给没有资质的马儒员、解某，马儒员又将木工工程分包给同样没有资质的个人朱述厂施工，层层分包过程中存在安全隐患，胡兴强、马儒员也应当是赔偿的义务主体，应当承当连带赔偿责任。陈作文在提供劳务过程中受到伤害并构成十级伤残，陈作文要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求，予以支持。陈作文的损失为：医疗费1651元、住院伙食补助费420元（14天×30元／天）、营养费2700元（90天×30元／天）、护理费9600元（120天×80元／天）、误工费72000元（300天×240元／天）、精神抚慰金5000元，残疾赔偿金25516元，合计126887元。陈作文要求交通费没有提交证据，不予支持。朱述厂作为接受劳务者一方，在施工过程中对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，应对提供劳务者提供必要的保障，有效的控制和防范风险的发生。本案朱述厂没有尽到安全防护义务，造成陈作文在施工中受伤，应承担主要责任；陈作文系成年人，在施工过程中应当注意自己的人身安全，陈作文没有尽到充分的安全注意义务，对其损害的后果应当承担次要责任；因此朱述厂、马儒员、胡兴强应当按照70%的比例赔偿陈作文的损失88820元。朱述厂、马儒员的抗辩理由没有事实与法律依据，不予采信。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定,判决:一、朱述厂于判决生效后十日内赔偿陈作文各项损失88820元；二、马儒员、胡兴强对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回陈作文其他诉讼请求。一审案件受理费1030元，由陈作文负担310元，朱述厂、马儒员、胡兴强负担720元。 本院二审期间，朱述厂围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、姚宜明等人的证明一份，以证明朱述厂作为代表与马儒员签订木工结算合同；2、马儒员证明一份，以证明朱述厂也只是木工班员工；3、承诺书一份，以证明朱述厂只是木工班组长。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈作文质证认为，证据1、3真实性有异议，证人未出庭接受质询，不应采信；证据2与马儒员在一审中陈述矛盾，不应采信；其他当事人质证认为，无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1为多人一证，形式不合法，本院不予认定；证据2为马儒员出具，马儒员为本案当事人，并非证人，出具证明的形式不合法，且与马儒员一审出庭陈述矛盾，本院不予认定；证据3签署马儒员、解某两人姓名，马儒员无异议，且与解某一审出庭证明木工是分包给下面班组的一致，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、朱述厂与陈作文之间是否存在劳务关系，朱述厂应否承担陈作文的损害赔偿责任，一审适用法律是否正确；2、中航建工江苏公司是否为本案必要共同诉讼参与人。 （一）关于争议焦点1 朱述厂一审提供的《泗县刘圩镇第一街5＃6＃楼木工承包合同》，约定中虽然有“其中班组带班的补助，甲方另加贰元／㎡”，且有姚宜明在该合同中签字，但是朱述厂在上诉状中自认姚宜明是以“农民工”的身份签名，且在一审庭审中，马儒员出庭陈述及证人解某出庭提供的证言，均能证明朱述厂系承包该合同中约定的木工工程，故姚宜明并非上述合同的一方主体，朱述厂上诉称其并非承包案涉木工工程，与本案查明的事实不符，本院不予采信。朱某出庭虽然证明朱述厂是案涉木工工程的带班人员，是马儒员发放工资，但是朱某亦证明“头年是包的，年后按工时平均240元一天”、“朱从马那里领的，然后再发给工人”，即如果按工程款平均结算工资，不可能以定额方式向提供劳务者支付劳务报酬，且朱述厂不能提供其在与马儒员按照《泗县刘圩镇第一街5＃6＃楼木工承包合同》约定的结算方式，结算工程款后向提供劳务者平均支付劳务报酬的证据，故朱某证明朱述厂并非承包案涉木工工程的证言部分，一审不予采信正确。朱述厂以朱某的该部分证言作为依据，上诉提出朱述厂并非承包的案涉木工工程的意见，本院不予采纳。朱述厂与马儒员签订木工承包合同，在分包案涉木工工程中，陈作文与朱述厂基于劳务关系形成对应的个人主体，陈作文为朱述厂提供木工劳务及成果，朱述厂对陈作文提供的劳务进行管理，向陈作文支付劳务报酬，朱述厂与陈作文之间形成劳务关系。朱述厂以本案转包主体为单位为由，提出本案是陈作文与单位之间的关系，并非法律规定的个人之间的劳务关系的意见，于法不符，不能成立。 （二）关于争议焦点2 陈作文与朱述厂之间的劳务关系，朱述厂与马儒员之间的建筑工程分包合同关系，梦达房地产公司与中航建工江苏公司之间的建筑工程承包合同关系明确，胡兴强对一审认定其为中航建工江苏公司的实际施工人未提出异议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案中应确认朱述厂为雇主（接受劳务者）、马儒员为分包人、梦达房地产公司为发包人。陈作文基于其与朱述厂之间存在的劳务关系，提起的提供劳务者受害责任纠纷，根据合同相对性原则，本案的直接责任主体是朱述厂。依照上述规定，梦达房地产公司作为发包人、马儒员作为分包人应当与朱述厂承担连带赔偿责任，为本案的必要共同诉讼参加人，中航建工江苏公司作为建筑工程承包人、胡兴强作为实际施工人并非本案必要的共同诉讼参与人。朱述厂上诉提出中航建工江苏公司为本案的必要共同诉讼参加人，一审漏列当事人的意见，本院不予采纳。另，依照上述规定，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任的事实依据为“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”。本案中，陈作文不能提供证据证明其受伤经过安全生产监督管理部门认定属安全生产事故，马儒员不能提供其与胡兴强之间存在何种关系的证据，但马儒员、胡兴强对一审判决其与朱述厂承担连带赔偿责任均未提出上诉，且该部分判决不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对一审判决马儒员、胡兴强承担责任的部分，予以维持。 综上所述，朱述厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，对朱述厂所作判决适用法律正确，且马儒员、胡兴强对一审判决其承担责任部分未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2021元，由上诉人朱述厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  魏鸿超 审判员  张虹良 二〇一九年九月二十五日 法官助理马文 书记员陈明明 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。