文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8667号上诉人（原审被告）：马海军，男，1984年11月2日出生，汉族，住河南省尉氏县，被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司（曾用名：广东欧珀移动通信有限公司）,住所地：广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。法定代表人：金乐亲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙翠婵，广东品安律师事务所律师。上诉人马海军因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2018年2月24日，OPPO公司向一审法院提起诉讼，请求判令马海军：一、立即停止侵犯OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号“”注册商标专用权；二、赔偿OPPO公司经济损失共计100000元；三、赔偿OPPO公司合理开支共计11523元(含公证费1400元、公证样品购买费123元、律师费10000元);四、承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”注册商标的注册人均为OPPO公司，核定使用商品均为第9类。其中第4571222号“”、第10535258号“”注册商标的核定使用范围均包括了头戴耳机、耳塞机等。第12653193号“”注册商标的核定使用范围包括手机带、手机保护壳、电话机盒、移动电话机盒、移动电话机用包、移动电话机专用座驾、数码影音播放器用套、个人数字助理、个人数字助理专用包、便携式计算机专用包、平板计算机专用套、车辆用音响装置、移动电话用软件（已录制）、移动电话机用天线、移动电话机用显示屏、移动电话机用荧光屏、移动电话机用按钮、移动电话机用外壳、数据线、可下载的音乐文件、可下载的手机铃音、可充电电池、移动充电电源、低压电源（截止）。前述注册商标均处于商标有效期限内。2017年5月26日，OPPO公司的委托代理人黄烨烨在广东省韶州公证处公证员邓某与公证人员朱某的监督下，利用公证处计算机，登录www.taobao.com网站，进入名为“乐马电子工厂店”的店铺（掌柜：ares＿126，支付宝个人认证时间为2009年7月22日），并购买了名为“爆款oppovivo华为三星苹果礼品蓝牙耳机r9sx9大礼包全国包邮”的商品10个（颜色分类：oppo10个起批低于10个不发），总价为118元。购买后形成的订单信息显示：收货地址为“黄先生，86-134××××8561，广东省浈江区风采街道西提北路3号大院”，卖家真实姓名为“马海军”。广东省韶州公证处对上述过程出具了（2017）粤韶韶州第5296号公证书。2017年5月31日，在广东省韶州公证处公证员邓某与公证人员朱某的监督下，OPPO公司的委托代理人黄烨烨在公证处收到“申通快递”送来包裹一件（快递单号：888745678853），经现场查验该包裹外包装未发现异常，黄烨烨对该包裹拍照后打开，再对包裹中的物品进行拍照，拍照完毕后对包裹进行了封存。后黄烨烨利用公证处计算机，登录www.taobao.com网站，找到上述包裹的物流信息并保存截屏结果。广东省韶州公证处对上述过程出具了（2017）粤韶韶州第5297号公证书。一审庭审中，一审法院当庭开启公证封存物进行比对，内为两个小纸箱（均封存完好）、18盒蓝牙耳机、1个手持风扇以及1个被拆开过的申通快递包装盒。申通快递包装盒上载明的快递单号为888745678853，载明的收件人信息与前述（2017）粤韶韶州第5296号公证书记载的订单信息一致。小纸箱其中一个注明“vivo”字样，另一个注明“oppo”字样，拆封“oppo”字样的纸箱，内有蓝牙耳机（含白色数据线一条）一盒以及带外包装盒的水杯一个。18盒蓝牙耳机中，有9盒印有“vivo”字样，9盒印有“oppo”字样，每盒内均有蓝牙耳机一个（含白色数据线一条）。前述公证封存物中共有10个蓝牙耳机及其外包装盒、1个水杯及其外包装盒上印有“oppo”标识（详见附图）。2017年5月31日，OPPO公司出具一份《鉴定报告》，鉴定结论为前述蓝牙耳机并非OPPO公司生产的产品。一审法院根据OPPO公司申请依法向浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）调查取证。调取的经营者信息显示“ares_126”的实名认证人为马海军。在调取到的2013年2月21日至2018年9月3日期间的交易记录中对带有“oppo”或“OPPO”字样、交易状态为“创建成功”“多阶段支付成功”“付款成功”“交易成功”“交易成功结束”“交易成功可以退款”“卖家已发货，买家确认中”“提现成功”“完成”或“转账成功”、收支状态显示为“收入”的商品进行筛选，显示的交易记录有193条，销售时间为2016年9月6日至2018年3月29日，但绝大部分交易记录所显示的商品名称除标识“oppo”字样外，同时还标识了“vivo”或“华为”等其他品牌名称字样，如“OPPO苹果VIVO华为金立手机促销大礼包礼品盒套装音箱礼盒套装”等，无法辨别销售的具体商品是否为侵犯OPPO公司案涉注册商标专用权的产品。OPPO公司主张马海军经营的淘宝店铺所销售的蓝牙耳机侵犯了其第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”注册商标专用权，并主张其为制止马海军侵权而支出了公证费、公证样品购买费和律师费。其中，OPPO公司提交的号码为15737529、金额为1400元的公证费发票对应（2017）粤韶韶州第5296号及（2017）粤韶韶州第5297号公证书，该两份公证书同时亦被OPPO公司作为（2018）粤1972民初2881号案件的证据提交。OPPO公司主张其为本案支出律师费10000元，但没有提交证据证明。马海军确认其是淘宝店铺“乐马电子工厂店”（掌柜：ares＿126）的经营者，但主张该店铺销售的被控侵权蓝牙耳机有合法来源。马海军为此提供了一张销货清单作为证据，该销货清单上注明品名“蓝牙”、数量“40”、单价“7”等信息，但开票人、收款人、送货人等均为空白，并未显示出任何销售者信息。OPPO公司对该销货清单不予确认。马海军另主张其在OPPO公司提起本案诉讼后已将涉案产品下架；OPPO公司亦确认于2018年12月24日登陆淘宝店铺“乐马电子工厂店”查看，该淘宝店铺所销售的涉案侵权产品已下架，尚无证据显示马海军存在其他侵犯OPPO公司涉案注册商标专用权的行为。另查明，OPPO公司并提供了网页资料显示其对“”商标的产品进行了大量的广告宣传。第4571222号“”注册商标曾于2011年12月21日在商品××电话××为广东省著名商标，并在2012年被国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中认定为在手提电话、数字音乐播放器上属驰名商标。以上事实，有OPPO公司和马海军提交的前述证据、一审法院依OPPO公司申请向淘宝公司、支付宝公司调取的证据以及本案一审庭审笔录等附卷为证。一审法院认为,本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定6，OPPO公司是第4571222号“”、第10535258号“”、第12653193号“”商标的注册人，在商标注册有效期限内，OPPO公司依法享有的商标专用权受法律保护。在没有相反证据足以推翻的情况下，案涉（2017）粤韶韶州第5296号公证书及（2017）粤韶韶州第5297号公证书合法有效，一审法院依法予以采信。根据该些公证书载明内容，可以证明淘宝店铺“乐马电子工厂店”（掌柜：ares＿126）销售了被控侵权产品。被控侵权产品中的蓝牙耳机与OPPO公司第4571222号“”、第10535258号“”注册商标核定使用的商品属于同一类，在隔离对比下，该蓝牙耳机使用的“oppo”标识与OPPO公司前述“”注册商标在字母构成、整体形状上、读音上基本相同，足以让相关公众对产品的来源产生混淆或误认，故被控侵权产品中的蓝牙耳机依法应认定为侵害第4571222号“”、第10535258号“”注册商标专用权的产品。马海军是涉案淘宝店铺“乐马电子工厂店”的经营者。依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，销售者的合法来源抗辩应满足“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”的要求，但马海军提交的销货清单上并未显示任何被控侵权蓝牙耳机提供者的信息，因此，马海军的抗辩理由不能成立。马海军开设的淘宝店铺销售涉案蓝牙耳机的行为侵犯了OPPO公司第4571222号“”、第10535258号“”注册商标专用权，马海军作为该店的经营者，对此应承担赔偿损失的责任。被控侵权产品与第12653193号“”注册商标核定使用商品并不相同或类似，OPPO公司在本案中就该商标提出的诉讼请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。由于马海军已将其淘宝店铺“乐马电子工厂店”中销售的涉案侵权产品下架，尚无证据显示马海军存在其他侵犯OPPO公司涉案注册商标专用权的行为，故OPPO公司在本案中要求马海军承担停止侵权责任已无必要。至于赔偿数额问题，OPPO公司虽然申请一审法院调取了涉案淘宝店铺的交易记录，但交易记录难以辨别所销售的具体商品是否为侵犯OPPO公司案涉注册商标专用权的产品，OPPO公司亦未进一步举证证明其因侵权所受损失或马海军因侵权所获收益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院综合考虑下列因素：1.OPPO公司案涉注册商标知名度较高；2.马海军侵权行为的性质为销售；3.马海军在淘宝店铺上销售的为蓝牙耳机，销售单价不高；4.OPPO公司为制止侵权行为的必要合理开支等因素，酌情判令马海军赔偿OPPO公司经济损失及合理开支22000元。对于OPPO公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十条第二款、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限马海军于判决发生法律效力之日起三日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计22000元；二、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2530元，由OPPO广东移动通信有限公司负担2031元，马海军负担499元。上诉人马海军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1.马海军不知道其所销售的产品侵犯了OPPO公司的注册商标专用权，其通过正当渠道采购了案涉商品，并无侵权故意。2.OPPO公司所提供的律师费发票在多个案件中反复使用，一审法院对此未进行质证即采纳。二、一审判赔金额过高。本案销售金额仅3000元左右，一审法院在马海军所获利益可以计算出来的情况下，直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，属于法律适用错误。综上，马海军上诉请求：1.撤销（2018）粤1972民初2890号民事判决并依法改判；2.OPPO公司承担本案诉讼费用。OPPO公司在法定期间内未向本院提交书面答辩意见。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、马海军主张的合法来源抗辩能否成立；二、一审判赔金额是否合理。对此，本院分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”马海军提出合法来源抗辩，不仅应依法举证证明产品来源合法，即其通过合法的进货渠道、合理的价格、以正常的买卖关系从他人处购买了被诉侵权产品，还需举证证明其主观上具有善意,即主观上不知道其销售的是侵权产品。本案中，马海军一审提交的销货清单未载明供货商信息，且品名为“蓝牙”的商品销售单价仅为7元，远远低于市场合理价格，据此，该销货清单不足以认定马海军主观上具有善意，客观上提供了明确的、合法的来源，马海军所提合法来源抗辩不成立，本院予以驳回。关于焦点二。马海军主张销售金额仅为3000元左右，但并未提交证据支持其主张，且与一审法院向淘宝公司、支付宝公司调取的销售记录不符。关于律师费支出，OPPO公司委托了代理人参与诉讼，其请求律师费支出合理有据，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，在现有证据难以确定OPPO公司因被侵权所受到的实际损失、马海军因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的情况下，结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权支出等因素，酌情判令马海军赔偿OPPO公司经济损失及合理开支共计22000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人马海军的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人马海军负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇一九年九月二十六日书记员  李慧英许奡附图：            OPPO公司第4571222号、第10535258号、第12653193号注册商标标识（见右）                      ?                        侵权商标标识（如下）                        ?     ?               ?          ?