大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初5618号原告：大连般布东方水城酒店管理有限公司，住所地大连市中山区海之韵路********。法定代表人：郑丽莉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈洋，均系上海汉盛（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕婧，系上海汉盛（大连）律师事务所律师。被告：大连辉盛石材工程有限公司，住所地大连市，住所地大连市甘井子区大连湾街道毛营子村市场有限公司内）。法定代表人：林雄，系该公司经理。委托诉讼代理人：王兵，系辽宁济生源律师事务所律师。委托诉讼代理人：史宝杰，系辽宁济生源律师事务所律师。原告大连般布东方水城酒店管理有限公司（以下简称般布酒店公司）与被告大连辉盛石材工程有限公司（以下简称辉盛石材公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告般布酒店公司的委托诉讼代理人陈洋、吕婧，被告辉盛石材公司的委托诉讼代理人王兵、史宝杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告般布酒店公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原被告于2018年10月22日签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》；2、依法判令被告按合同约定将已收全部工程款857850.90元一次性退还原告；3、依法判令被告赔偿原告因解除合同遭受的损失包括但不限于原告另行委托第三方施工单位进行施工所产生的费用152616元、保全证据产生的公证费用2000元；4、依法判令因被告原因而迟延完工所产生的违约金，截至2019年5月16日为240198元（每日按合同价款的2%），具体日期以实际完工之日为准以及逾期付款利息按日千分之0.5计算；5、依法判令被告向原告支付水电接口费1000元；6、依法判令由被告承担诉讼费及律师费2万元。事实和理由：2018年10月22日，原告与被告签订《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》，双方约定装修施工工程的承包方式为“包工包料”，施工内容包括般佈酒店多功能厅室内大理石供货、加工、装卸、安装、结晶、配合验收、保修（按双方确定工程量清单、设计图及原告要求实施）。合同约定总价款为1009237元，工程的履约保证金为人民币100000元，本装修工程的施工工期为65天。该工期自被告收到原告支付的合同总价款的50％预付款之日起计算，如果因被告方原因而延迟完工，每日按合同价款的2‰作为违约金支付给原告方。被告应保证本合同约定的工程内容以期实现，未经原告批准，不得擅自停工。原告于合同签订后的7个工作日内一次性向被告支付合同总价款的50％作为预付款。其余部分工程款原告分四笔给付被告，第一笔进度款原告向被告支付合同总价款的15％；第二笔进度款原告再向被告支付施工总价款的10％；第三笔进度款原告再向被告支付施工总价款的10％；原告在此笔款项支付后，中止向被告支付工程款。被告应确保在收到原告支付的第三笔进度款后，完成大理石铺装总面积的80％。此时，原告已经实际支付工程款85％，按照合同约定第四笔进度款在被告完成大理石铺装总面积的80％并经原告指定的现场总工程师书面确认并加盖公章合格后，原告指定的授权人及现场总工程师前往被告工厂验收剩余铺装的大理石的生产及切割加工质量，待验收无误后，原告再向被告支付合同总价款的10％，同时，被告应按合同约定工期完成全部工程的生产、施工安装。但被告违约在先，违约情况如下:1、被告实际工程量未达到80％；2、被告未经过原告进行阶段性验收，且工程质量不达标准；3、根据合同第四笔付款约定的最后一句，支付条件必须同时乙方应按合同约定工期完成全部工程的生产、施工安装。以上三点被告均未达到，按合同约定原告不应付款。为此，原告已分别于2019年4月8日、2019年4月11日按合同确定的联系方式（电子邮件、EMS书面邮件）向被告发出《致被告关于般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同的履约通知》，要求被告按函件中要求的期限内进行合同履约，但被告置若罔闻。为维护自身合法权益，原告2019年4月16日又委托上海汉盛（大连）律师事务所向被告致函，但被告仍拒不履行合同义务，原告视被告单方解除合同，相关证据已于2019年4月24日委托大连市中山区公证处进行公证。为了不影响整体工期，原告委托第三方施工单位进行施工，费用明细如下:1、理石采购97716元；2、结晶费用40425元；3、人工费9600元；4、胶泥3575元；5、铜条1300元，合计152616元。原告现要求被告按照合同约定承担相应的违约责任，并赔偿原告的损失。被告辉盛石材公司辩称，不同意原告般布酒店公司的全部诉讼请求。辉盛石材公司在履行合同过程中不存在任何违约行为，原告般布酒店公司诉请解除合同属于恶意解约的行为，其解除合同无任何事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、辉盛石材公司在履行合同的过程中并无任何违约行为，原告般布酒店公司诉请解除合同无事实及法律依据，属于恶意解约的行为。根据原告般布酒店公司在起诉状中的陈述，其认为辉盛石材公司存在三方面的违约行为：一是辉盛石材公司实际施工量未达到80%；二是辉盛石材公司已完工程未经过原告般布酒店公司的阶段性验收，工程质量不达标准；三是辉盛石材公司未按合同约定完成全部工程的生产、施工安装。对此，辉盛石材公司认为，原告般布酒店公司陈述的上述违约行为与客观事实不符。首先，辉盛石材公司实际施工量已超过80%。根据辉盛石材公司于2019年4月4日向原告提交的《乙方阶段工程量确认单》《乙方工程阶段验收单》显示，截至2019年4月4日，辉盛石材公司已完工程量已经达到81.3%，该工程量有原告指定的现场总工程师姜远满的签字确认。因此，辉盛石材公司已完工程量完全符合双方装修施工合同的约定。原告称辉盛石材公司实际施工量未达到80%，与客观事实不符。其次，辉盛石材公司已完工程无质量问题。原告在诉状中陈述辉盛公司已完工程未经原告进行阶段性验收，施工质量不达标准，但其并没有相关证据证明这一事实，相反，根据辉盛石材公司分别于2019年3月21日、3月23日、4月4日向原告提交的《乙方工程阶段验收单》显示，辉盛石材公司已完成施工面积共计610平方米，对于已完工部分，原告的现场总工程师姜远满均签字确认没有质量问题，而且原告确认合格后均支付了相应部分的工程款。此外，原告在诉状中陈述，原告已就被告剩余未施工部分，另行委托了第三方施工单位进行了施工，根据建设工程司法解释二的精神及解读可知，原告另行委托第三方施工前，应确认辉盛石材公司之前所施工的质量是否合格，如未进行确认，应推定原告对于辉盛石材公司施工完成部分的质量是认可的。因此，原告诉称被告已完工部分未经阶段验收，质量不达标无任何证据予以证实。最后，辉盛石材公司之所以未完成全部装修工程的生产、施工安装，是因为原告未按合同约定支付工程款。根据装修施工合同第7条第7.2款第4项的约定，辉盛石材公司完成总铺装面积的80%并经验收合格后，原告指定的授权人及总工程师前往被告工厂验收剩余大理石的生产及切割，验收无误后，原告再向被告支付合同价款的10%。现被告已经完成了剩余大理石的生产及切割工作，在被告已经为履行合同作出了准备工作并实际供应了小部分理石的情况下，原告却一直未按合同约定支付相应工程款。据此，被告有权在原告未支付相应工程款的情况下停止施工。被告停止施工的行为不仅符合合同法中关于先履行抗辩权的规定，更有装修施工合同第7.4条的约定作为合同依据，所以，原告诉称被告未完成案涉装修工程的施工安装，明显与双方合同的约定及客观事实相违背。二、原告般布酒店公司无权要求辉盛石材公司退还已收取的装修工程款。首先，根据《合同法》第97条的规定，合同解除后已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系装饰装修施工的履行，被告铺装的理石已经物化为原告酒店的一部分，就原告已经使用的现状看，既无须恢复原状，也无须采取所谓的补救措施，更没有对原告造成任何损失，所以，案涉合同的解除不意味着被告退还已收取的工程款，同时不影响被告作为承包人按照合同约定收取工程款，只要施工的工程质量合格，即便双方之间的合同解除，承包人仍有权主张工程款。其次，从合同约定看，合同第12.2条约定的是作为承包人的辉盛石材公司，如拒绝履行合同内应尽义务的，原告才可要求退还已收取装修款。但本案的事实是，被告之所以停工是原告不支付工程款，被告依据合同第7条第7.4款的约定停止施工符合合同约定，并不是拒绝履行合同的行为。三、原告般布酒店公司恶意解除装修施工合同所造成的损失并不是辉盛石材公司违约行为所致，由此产生的后果应由原告自行承担。如上文所述，无论是按照双方合同约定，还是法律规定，原告般布酒店公司均不具备诉请解除合同的事实条件和法律条件。双方之间的合同之所以解除，原因在于原告恶意行使合同解除的权利，由此产生的一切后果，均应由作为诉请解除合同一方的原告自行承担，与辉盛石材公司无任何关联。四、原告般布酒店公司无权要求辉盛石材公司支付迟延完工的违约金。根据双方签订的装修施工合同第7条第7.4款的约定，原告未按合同6.1、6.2款的约定预付合同价款的，被告有权停止施工。在被告已经完成铺装总面积的81.3%并对剩余铺装的大理石已经切割、加工完毕的情况下，原告应当向被告支付总价款的10%。现原告拒付剩余款项的行为已经违反了合同约定，被告有权依据上述合同约定停止施工，因此，原告诉请要求被告支付迟延完工的违约金，不仅与事实不符，更与合同约定相背。综上所述，辉盛石材公司没有违约行为，原告般布酒店公司诉请解除双方之间的装修施工合同无事实及法律依据，因恶意解约而产生的损失应由原告自行承担。因此，请求法院依法查明事实，驳回原告要求被告退还已收款项、赔偿损失及支付迟延完工违约金的诉讼请求。本院组织双方当事人就上述证据进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，认定事实如下：2018年10月22日，原告与被告就般佈酒店多功能厅室内大理石铺装施工事宜签订了《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》（以下简称装修施工合同），该装修施工合同约定，被告承包原告位于大连东港威尼斯水城圣马可广场＃S15般佈多功能厅室内大理石铺装工程，施工内容包括大理石加工、铺装、结晶等，施工面积为750平方米，承包方式为包工包料，工程价款为1009237元。施工工期为65天，自被告收到原告支付的合同总价款的50％预付款之日起计算。工程价款按施工进度支付，即合同签订后7个工作日，原告支付总价款的50%作为预付款，此后根据施工进度分为四次付款，第一次付款为被告完成施工总面积的15%后，原告支付总价款的15%；第二次付款为被告完成施工总面积的25%后，原告支付总价款的10%；第三次付款为被告完成施工总面积的35%后，原告支付总价款的10%，被告收到该笔款项后，原告中止付款，被告应确保收到该笔款项后完成施工总面积的80%；第四次付款为被告在完成施工总面积的80%后，原告指定的授权人前往被告工厂验收剩余大理石的切割质量，待验收无误后，原告再支付总价款的10%，同时，被告在合同约定的工期内完成剩余部分的大理石铺装施工。同时，装修施工合同第7.4条约定：“甲方（原告）未按合同第7.1、7.2项的约定预付合同价款的，则乙方（被告）有权停止施工，停止施工期间不计入工期。待甲方足额预付各部分施工价款后，乙方恢复施工。”第12条第12.3款约定：“若乙方（被告）未能按合同所约定时间提交所有本合同所要求的一切相关资料、文件及图纸，或产品供应及安装不能按期完工的，及甲方（原告）验收不合格的，或竣工后不按期移交给甲方的，每逾期一日，按合同价款的2‰/日作为违约金支付给甲方。”此外，原被告双方还在装修施工合同中对理石规格、数量及施工验收进行了约定。2018年11月13日，原告向被告支付了合同总价款50%的预付款，即504618.5元。2019年3月5日，在原告对案涉工程铺装图纸进行确认后，被告开始进场施工。2019年3月18日，被告第一次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积132.446平方米，占施工总面积的17.6%，按照装修施工合同约定，原告应支付工程总价款的15%，即151385元。2019年3月20日，原告向被告支付了工程款151385元。2019年3月20日，被告第二次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积214.2平方米，占施工总面积的28.5%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100923元。3月21日，原告指定的现场总工程师姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场安装面积属实，安装合格。”同日，姜远满在《乙方阶段工程量确认单》上签字，3月22日，原告的造价员范迪也在《乙方阶段工程量确认单》签字，确认被告已完工部分为214.2平方米，占施工总面积的28.5%。2019年3月23日，被告第三次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积290平方米，占施工总面积的38.6%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100923元。同日，原告指定的现场总工程师姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场安装理石符合要求，铺装面积已达到290㎡。”同日，姜远满在《乙方阶段工程量确认单》上签字，3月24日，原告的造价员范迪也在《乙方阶段工程量确认单》签字，确认被告已完工部分为290平方米，占施工总面积的38.6%。2019年3月28日，原告向被告支付了上述两笔工程款共计201847.4元。2019年4月4日，被告第四次向原告提交付款申请，申请载明：因被告已完成施工面积610平方米，占施工总面积的81.3%，故请求原告支付工程总价款的10%，即100923元。同日，原告指定的现场总工程师姜远满及造价员范迪在《乙方阶段工程量确认单》上签字，确认被告已完工部分为610平方米，占施工总面积的81.3%。同日，姜远满在《乙方工程阶段验收单》上签字，并写明：“现场工程量属实”。该笔工程款，原告未予支付。又查明，2019年4月4日后，被告未再进场施工。4月11日，原告委托中直装饰装潢工程（大连）有限公司与大连石材批发市场宏远伟业石材经销处签订了《产品购销合同》，将被告剩余未施工部分另行委托第三方进行了施工。经查，双方均认可案涉工程目前已施工完成。原告确认完工时间为2019年5月11日。本院认为，原告与被告签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，对双方均具有约束力。关于原告诉请解除案涉装修施工合同，根据被告提交的《乙方阶段工程量确认单》和《乙方工程阶段验收单》可以看出，截至2019年4月4日，被告已完成施工总面积的81.3%，对于被告所施工的每一阶段工程量及施工质量，均有原告指定的现场工程师姜远满的签字确认。原告在验收后并未提出异议，也如约支付了相应部分工程价款，这就说明原告认可双方所采用的验收方式。此外，被告于2019年3月5日进场施工，根据合同约定，工期至4月20日，因此，被告在4月20日前完成施工即符合合同约定。由于原告拒不支付工程款导致被告依据合同第7.4款的约定停止施工，符合双方之间的合同约定，故原告诉称被告存在的严重违约行为，无事实及法律依据，原告并不享有合同约定及法律规定的行使合同解除权的条件。但在原告已将剩余未施工部分另行委托第三方施工并且案涉工程已全部完工的情况下，案涉装修施工合同已无继续履行的客观基础，因此，关于原告诉请解除案涉装修施工合同的诉讼请求，本院予以支持；关于原告诉请被告按合同约定将已收全部工程款857850.90元一次性退还原告，虽然双方之间的合同予以解除，但被告已施工完成的部分已经物化在原告的酒店内，且原告另行委托第三方在被告施工的基础上进行了继续施工，原告提供的证据不足以证明被告已施工完成的部分存在质量问题，被告有权获得相应部分的工程价款。原告诉请退还已付工程款，没有事实及法律依据，本院不予支持；关于原告诉请被告赔偿原告因解除合同损失费用152616元、保全证据产生的公证费用2000元及违约金240198元，因为解除合同的责任不在被告，根据案涉装修施工合同第7条第7.4款的约定，原告未按合同第6.1、6.2款的约定预付合同价款的，被告有权停止施工，且工期顺延。故原告将被告剩余未施工部分另行委托第三方进行了施工而产生的费用，责任并不在被告。原告诉请被告承担此项费用，没有事实及法律依据，本院不予支持；关于原告诉请被告向原告支付水电接口费1000元及律师费2万元，因原告并未提供证据证明水电接口费的实际发生。此外，案涉装修施工合同第12条第12.5款的约定，主要是被告因产品或者安装工程存在质量问题导致原告涉诉遭受损失的，律师费用由被告承担。本案中被告并无违约行为，故不适用该条约定。故对原告诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，判决如下：一、解除原告大连般布东方水城酒店管理有限公司与被告大连辉盛石材工程有限公司于2018年10月22日签订的《般佈酒店多功能厅理石地面装修施工合同》；二、驳回原告大连般布东方水城酒店管理有限公司的其他诉讼请求；案件受理费18010元，由原告大连般布东方水城酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  宋晓辉人民审判员  李 东人民审判员  王 莉二〇一九年九月十五日书 记 员  袁秀娜