浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终843号上诉人（原审原告）：李德山，男，1944年7月14日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓帆，辽宁建方律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢恬，男，1961年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：马利峰，浙江金道律师事务所律师。上诉人李德山与上诉人谢恬发明创造发明人署名权纠纷一案，双方当事人均不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。上诉人李德山及其委托诉讼代理人翟志伟，上诉人谢恬的委托诉讼代理人王梨华、马利峰到庭参加诉讼，其中李德山第二次未到庭。本案现已审理终结。李德山上诉请求：1.改判一审判决第二项，判决谢恬在《中国科技报》《杭州日报》上公开发表声明，赔礼道歉，消除影响；2.上诉费由谢恬承担。事实和理由：1.谢恬擅自更改发明人顺序侵害了李德山的署名权，导致无人知晓李德山实系涉案专利的第一发明人，谢恬却借此获得各种奖励，故谢恬应承担赔礼道歉、消除影响的法律责任。2.一审判决掩盖谢恬的涉案专利来源于大连医大安鹏生物医药技术有限公司的事实真相。谢恬辩称：其未擅自更改发明人顺序，不应承担法律责任。谢恬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李德山的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由李德山承担。事实和理由：1.一审法院作为定案依据的杭州明皓〔2017〕文鉴字第302号司法鉴定意见书存在重大瑕疵，其结论是错误的，应当进行重新鉴定。（1）鉴定过程未对笔迹特征进行详细说明与分析，仅给出鉴定结论。（2）该鉴定意见书在认可检材与样本外形相似的前提下做出非同一人所写的笔迹鉴定结论，明显错误。检材与样本相似分为三种情况，模仿形成、巧合相似和同一人所写。检材字迹不存在抖动、弯曲、重描等模仿痕迹，与样本神形兼备，不存在本质性差异特征，也可以排除巧合相似的情况。两者的差异属于书写工具、书写材料、书写环境等原因产生的非本质差异，根据两者之间在字体形态、运笔、搭配、比例等特征方面的一致性足以认定系同一人所写。上述意见有一审出庭的专家辅助人为证。（3）司法鉴定过程受他人干扰，杭州市司法局根据谢恬投诉组织专家进行了会检。（4）应当增加2009年3月前后的李德山签名和2005年9月2日《变更协议》的李德山签名作为样本，进行补充鉴定。2.2009年3月18日双方签订的《变更协议》系李德山签名，一审法院认定事实错误。（1）在上述协议签订期间，双方关系良好、合作密切，李德山书写水平高，字迹模仿难度大，谢恬没有理由和环境伪造李德山签名。（2）西南政法大学易旻高级工程师、王跃副教授和中国广州分析测试中心司法鉴定所对涉案签名与样本鉴定后均认为系同一人书写。3.发明人顺序变更系双方协商的结果，李德山的诉讼请求没有事实依据。4.李德山起诉动机不纯，并非为了确认其发明人署名权顺序，而是受他人挑拨，将本次诉讼作为达成目的的工具。李德山辩称：杭州明皓〔2017〕文鉴字第302号司法鉴定意见书程序合法，鉴定结果正确；谢恬单方委托所作的鉴定及专家论证意见不能作为认定事实的依据。李德山向一审法院提出诉讼请求：1.确认李德山为ＺＬ20081012××××.7号“温郁金提取物脂肪乳注射剂及其制备方法和用途”发明专利的第一发明人；2.判令谢恬在《中国科技报》《杭州日报》上公开发表声明，赔礼道歉，消除影响；3.判令谢恬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：专利号为ＺＬ20081012××××.7的“温郁金提取物脂肪乳注射剂及其制备方法和用途”发明专利申请日为2002年4月17日（分案提交日为2008年6月26日），申请人为谢恬，发明人李德山、谢恬；2011年6月29日该专利授权公告。2009年4月7日，国家知识产权局依据2009年3月18日签署的《变更协议》将本案专利的发明人变更为谢恬、李德山。该协议载明：“经协商……请求将发明人调整位置，将谢恬变更为第一发明人，李德山变更为第二发明人”，署名为谢恬、李德山。一审庭前会议中李德山陈述不能确定2009年3月18日协议系其签字，并申请对前述签字进行司法鉴定。经该院委托，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓〔2017〕文鉴字第302号司法鉴定意见书，认定该协议签名非李德山书写形成。李德山为包括本案在内的四案维权共支出司法鉴定费用12000元，折合至本案为2400元。一审法院认为：本案中李德山对于谢恬作为发明人的身份本身并无异议，现双方因发明人排序发生纠纷，谢恬提出本案不属于民事案件受理范围的辩解。对此，该院认为，第一，虽然我国法律并无“第一发明人”的法律概念，但民事主体有权自愿设立、变更民事法律关系。发明人之间可以通过约定的形式确定排序，由此而来的“第一发明人”相较排名在后的“共同发明人”而言，带有荣誉属性，这是双方当事人藉由约定而确定的法律利益，可予维护。第二，发明人对发明署名顺序的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，只要是当事人的真实意思表示即合法有效。第三，《中华人民共和国国家知识产权局专利审查指南》第一部分第一章4.1.2款亦规定，审查员对于请求书中填写的发明人不作审查，故发明人排序可遵从当事人约定。综合上述分析，本案诉争的发明人署名排序纠纷属民事案件受理范围，在发明创造发明人署名权纠纷案由下审理与本案的法律关系性质相符，故对谢恬的该抗辩不予采纳。关于李德山要求确认其为第一发明人的诉讼请求，如前所述，如当事人之间对涉案发明署名排序存在约定，则人民法院可对该排序约定予以保护。本案发明系分案申请，申报的发明人为李德山、谢恬，结合谢恬以2009年3月18日的《变更协议》特别载明“经协商……请求将发明人调整位置，将谢恬变更为第一发明人，李德山变更为第二发明人”的事实，该院认为可认定李德山、谢恬对彼此作为发明人的排序存在李德山在前的约定，否则之后亦无需专门对排序作出变更约定。故李德山要求确认其排序在先的主张具有事实和法律依据，予以支持。至于李德山要求谢恬赔礼道歉、消除影响的主张，在案并无证据显示谢恬变更排序的行为对于李德山造成其他损害后果，对该诉讼请求不予支持。鉴于本案诉讼系由经鉴定证伪的相关变更协议引起，而相关变更登记系由谢恬方进行，故该院判令谢恬承担相关诉讼费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四条，《中华人民共和国专利法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，于2018年7月10日判决：一、李德山为专利号为ＺＬ20081012××××.7的“温郁金提取物脂肪乳注射剂及其制备方法和用途”发明专利约定排序第一的发明人；二、驳回李德山的其他诉讼请求。案件受理费900元，司法鉴定费2400元，由谢恬负担。二审中，李德山未提交新证据。谢恬围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书，2.专家论证意见书，上述证据拟证明涉案检材与样本具有同一性，为李德山本人书写；3.日期为2005年9月2日、专利申请号为02117218.8的《变更协议》，拟增补该协议上的李德山签名为重新鉴定或补充鉴定的样本。此外，本院依谢恬申请，向杭州市司法局调取了该局就涉案鉴定意见组织的内部专家评议的《会议纪要》等材料，根据《会议纪要》记载，浙江省司法鉴定协会文痕专业委员会的三名专家经讨论，倾向于认为2009年3月18日四份《变更协议》上的“李德山”签名字迹都是李德山本人书写形成。李德山质证认为：证据1、2系谢恬在一审庭审后制作的证据材料，不能作为二审新证据使用，且上述证据系谢恬单方委托制作，属于其单方陈述，不具有证明力；对证据3的真实性无异议，但因一审鉴定意见正确，故不应在二审中重新鉴定或补充鉴定；对本院调取的《会议纪要》等材料，认为该次会议系杭州市司法局在李德山本人不知情的情况下私自召开，且三名专家系根据复印件出具的倾向性意见，不具有真实性，更不能推翻一审的鉴定结论。本院综合双方当事人的意见，对上述证据认证如下：证据1、2系谢恬单方委托所作的鉴定及专家论证，且使用的检材和样本均为复印件，故相关结论不足以推翻一审的鉴定意见，不予采信；对证据3的真实性予以确认，如果本案需要重新鉴定或补充鉴定，该证据可作为样本使用；对于调取自杭州市司法局的《会议纪要》，系该局自行召集的内部专家评议，并非法定的鉴定程序，且使用的检材和样本均为复印件，故相关结论缺乏证明效力，不予认定。谢恬在二审中申请本院就2009年3月18日涉案《变更协议》中“李德山”签名的真实性进行重新鉴定或补充鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院经审查认为，由于一审鉴定意见未出现重新鉴定的事由，故对重新鉴定的申请不予准许。另根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。”本案中，谢恬要求增加日期均为2005年9月2日、专利申请号分别为02117218.8和02117086.X的两份《变更协议》中的四个“李德山”签名作为补充鉴定的样本。对谢恬的补充鉴定申请，本院予以准许，理由如下：1.双方当事人对上述两份《变更协议》的真实性均无异议，可以作为鉴定的样本；2.一审鉴定时所使用的样本除笔迹实验样本外，仅有四处自然状态下形成的“李德山”签名字迹，数量较少；3.从一审鉴定的检材与样本的字迹外观来看，两者确实具有较高的近似度，一审庭审中，谢恬一方的专家辅助人就检材与样本之间的区别属于非本质差异进行了详细论述，存在一定的合理性。综上，谢恬的补充鉴定申请符合《司法鉴定程序通则》第三十条第二项之规定。本院在增补上述两份《变更协议》签名样本的基础上，委托杭州明皓司法鉴定所进行补充鉴定。2019年6月21日，杭州明皓司法鉴定所向本院提交《补充鉴定情况报告书》。报告称，原鉴定人进行补充鉴定后，出现了不同的鉴定意见，而且无法达成共识。原第一鉴定人仍坚持原鉴定意见。而原第二鉴定人认为，检材中“李德山”签名与原样本及补充样本中李德山笔迹，两者所表现出来的笔迹特征总和基本反映了同一书写人的书写习惯。谢恬在收到上述报告书后，再次申请重新鉴定。本院认为，鉴于原两名鉴定人无法达成一致意见，一审鉴定意见属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项“鉴定结论明显依据不足”的情形，因此准予重新鉴定。本院依照法定程序，委托北京长城司法鉴定所对2009年3月18日涉案《变更协议》中的“李德山”签名进行了笔迹鉴定。谢恬为包括本案在内的三案共预付司法鉴定费用17100元，折合至本案为5700元。2019年8月15日，北京长城司法鉴定所出具长城司鉴〔2019〕文鉴字第269号司法鉴定意见书。根据鉴定意见，2009年3月18日涉案《变更协议》中的“李德山”签名字迹与样本上的“李德山”签名字迹是同一人所写。谢恬对上述鉴定意见没有异议，李德山对上述鉴定意见不予认可，但明确表示不申请鉴定人出庭。本院认为，本案最关键的争议焦点在于2009年3月18日涉案《变更协议》中“李德山”签名的真实性问题。二审中，杭州明皓司法鉴定所原第二鉴定人经补充鉴定，认为原检验过程中发现的检材中“李德山”签名与样本中李德山笔迹，两者所反映出的笔迹特征的部分差异点在补充样本中得到一定的合理解释，故改变了其第一次鉴定意见。经本院委托重新鉴定，北京长城司法鉴定所的三名鉴定人一致认为，检材与样本上的“李德山”签名字迹符合点是本质性的符合，且数量多、质量高，特征总和反映了同一人的书写习惯，存在个别差异分析是书写的多样性所致，系非本质的。上述鉴定人的分析说明与谢恬一方的专家辅助人在一审中发表的意见可相互印证。因此，本院认为，长城司鉴〔2019〕文鉴字第269号司法鉴定意见书的证明力明显大于杭州明皓〔2017〕文鉴字第302号司法鉴定意见书。李德山认为，重新鉴定时鉴定人未要求其当场进行书写，违反了相关的鉴定规则，故对前者予以采信。对此，本院认为，在笔迹鉴定中，当场书写程序并不是必须的，更不是判断检材与样本同一性的关键，且在重新鉴定的检材中，已经包含了第一次鉴定时提取的李德山笔迹实验样本原件，因此李德山未当场书写并不影响该份鉴定意见书的证明力。综上，本院对2009年3月18日涉案《变更协议》中“李德山”签名的真实性予以认定。双方当事人于2009年3月18日签订《变更协议》，同意调整发明人顺序，将涉案专利的发明人由原发明人李德山、谢恬变更为现发明人谢恬、李德山，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。李德山认为谢恬未经其同意擅自变更发明人顺序的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，谢恬的上诉请求成立，予以支持。李德山的上诉请求不能成立，不予支持。因二审出现新的鉴定意见，对于原审判决认定的事实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初289号民事判决；二、改判驳回李德山的全部诉讼请求。一审案件受理费900元及司法鉴定费2400元，二审案件受理费900元及司法鉴定费5700元，均由李德山负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 何 琼审判员 郭剑霞审判员 陈 宇二〇一九年九月二十七日书记员 刘雨潇·10·