云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民初36号 原告(申请执行人)：中国银行股份有限公司楚雄州分行,住所地：楚雄市鹿城东路47号，统一社会信用代码：91532300217430888X。 负责人：母其环，该分行副行长。 委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（案外人）:鄢加云，男，1973年6月28日生，汉族，大学文化，公务员，住楚雄市。 被告（案外人）：王薇，女，1973年11月16日生，汉族，大学文化，公务员，住楚雄市。 被告（被执行人）:楚雄海弘房地产开发有限公司，住所地：楚雄市开发区东盛东路清馨苑小区，组织机构代码：55271813-3。 法定代表人：高群，总经理。 被告（被执行人）:楚雄茂林房地产开发经营有限公司，住所地：楚雄市开发区东盛东路杏林花园，组织机构代码：78169969-3。 法定代表人：李林海，总经理。 被告（被执行人）：楚雄茂林水电能源开发有限公司，住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边，组织机构代码：67087276-4。 法定代表人：李林海，总经理。 被告（被执行人）：高群，女，1962年12月1日生，彝族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：李林海，男，1962年8月24日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系高群之夫。 被告（被执行人）：李林涛，男，1972年11月13日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：罗继梅，女，1971年5月21日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系李林涛之妻。 原告中国银行股份有限公司楚雄州分行（以下简称中国银行楚雄州分行）诉被告鄢加云、王薇、楚雄海弘房地产开发有限公司（以下简称海弘地产公司）、楚雄茂林房地产开发经营有限公司（以下简称茂林地产公司）、楚雄茂林水电能源开发有限公司（以下简称茂林能源公司）、高群、李林海、李林涛、罗继梅申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行楚雄州分行的委托诉讼代理人黄晓玫，被告鄢加云、王薇到庭参加了诉讼。被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中国银行楚雄州分行起诉请求：1、撤销楚雄州中级人民法院（2019）云23执异12号执行裁定，支持原告对楚雄市开发区金色花园10幢901室价值436894元商品房的查封、执行；2、由被告鄢加云、王薇承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年9月11日，楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的等值财产共计9994万元进行冻结、查封（其中包含了案外人鄢加云、王薇提出异议的楚雄市开发区云机四厂南侧金色花园10幢901室商品房）。案件进入执行程序后，楚雄州中级人民法院又于2016年9月5日作出（2015）楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的财产续行冻结、查封。2019年1月22日，被告（案外人）鄢加云、王薇对执行标的提出书面异议。楚雄州中级人民法院于2019年3月1日作出（2019）云23执异12号执行裁定：中止对位于楚雄市开发区金色花园10幢901号房屋的执行。原告提出执行异议之诉的理由如下：一、本案被告鄢加云、王薇不属于执行异议标的物登记的所有人或者登记备案的购买人。首先，根据《物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》)第二十五条规定，被查封房产的土地使用权是登记在被告海弘地产公司名下，建设工程规划许可证、施工许可证由被告海弘地产公司办理，故本案所涉房产也是属于该公司所有。其次，在2014年9月11日楚雄中级人民法院作出（2014）楚中民保字第8号裁定书进行查封时，被告鄢加云、王薇提出异议的房产并未登记备案在其名下。因此，被告鄢加云、王薇并不是执行标的物登记的所有人或登记备案的购买人。二、楚雄州中级人民法院（2019）云23执异12号执行裁定书适用《异议复议规定》第二十八条错误，应适用第二十九条规定。《异议复议规定》第二十九条规定的三个条件要同时满足，缺一不可，而且权利能够排除，才能支持买受人（异议人）的异议请求。本案中，第一，被告鄢加云、王薇虽提供了商品房购销合同，但截至财产查封之日，该合同一直未办理登记备案，不符合商品房销售的要求及一般惯例，合同真实性无法核实，存在虚假合同的可能；第二，被告鄢加云、王薇未提供其名下无其他用于居住的房屋的相关证据，无证据证明其已满足《异议复议规定》第二十九条第（二）项的规定；第三，被告鄢加云、王薇提交的支付购房款及其他费用的证据复印件未经原告审查质证，不能认定证据的真实性，故不能证明其已满足《异议复议规定》第二十九条第（三）项的规定。综上，被告鄢加云、王薇的异议不符合《异议复议规定》第二十九条的情形，不能够排除查封和执行。三、原告的抵押权具有排他性和优先性，被告鄢加云、王薇的权利不能够排除执行。《异议复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案被查封房产的土地使用权已经在被告海弘地产公司向原告借款时用于抵押担保，并办理了抵押登记手续，原告取得了他项权证。根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，抵押权是典型的担保物权，具有排他性，可以对抗物的所有人和第三人。原告对本案争议的不动产进行查封，是行使抵押权的正当行为。被告鄢加云、王薇与海弘地产公司之间形成的是合同之债，根据物权优于债权的原则，被告鄢加云、王薇的债权不能够排除原告对抵押权的执行申请。（2019）云23执异12号执行裁定书适用了《异议复议规定》第二十七条规定，但得出的结果是错误的。被告鄢加云、王薇的执行异议不成立。原告的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，请求予以支持。 被告鄢加云、王薇辩称，原告的起诉与事实不符，答辩人在2014年9月11日人民法院查封涉诉房屋之前，于2013年4月13日与被告海弘地产公司签订了合法有效的《商品房购销合同》，并按约定付清了全部购房款，取得了海弘地产公司出具的云南省销售不动产统一发票，随后交清了契税、专项修基金、办证费、配套设施等各种费用，履行完毕房屋买卖合同关系，已合法占有该房屋并入住五年，且在楚雄市无其他用于居住的房屋，答辩人对涉诉房屋依法享有足以排除强制执行的民事权益。原告对答辩人所取得的上述房屋进行查封是非法行为，损害了答辩人的合法权益，其诉讼请求应予驳回。 被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告中国银行楚雄州分行提交如下证据材料： 1、楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定书1份，欲证明人民法院根据原告申请依法查封保全了被告海弘地产公司房产的事实； 2、楚雄州中级人民法院（2015）楚中执字第126-23号执行裁定书1份，欲证明人民法院在执行程序中依法继续查封保全被告海弘地产公司房产的事实； 3、云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第107号民事调解书1份，欲证明截止2015年5月14日，被告海弘地产公司尚欠原告借款本金92850802.31元、利息6363396.91元的事实； 4、原告与被告海弘地产公司签订的抵押合同及土地他项权证、国有土地使用权证各1份，欲证明被告海弘地产公司的土地已于2013年6月21日抵押给原告，原告具有优先受偿权的事实。 经质证，被告鄢加云、王薇对上述证据均不予认可，认为其已经支付了全部购房款并实际占有涉诉房屋，未办理过户登记系海弘地产公司的过错，人民法院查封被告所购买的房屋错误，原告与海弘地产公司的借款纠纷和土地使用权抵押与原告无关。 本院认为，原告提交的证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证明本案的来源，以及被告购买的涉诉房屋被查封的原因及被查封的事实，应予采信。 被告鄢加云、王薇提交如下证据材料： 1、商品房购销合同1份，欲证明被告鄢加云、王薇与海弘地产公司于2013年4月13日签订了正式的商品房购销合同的事实； 2、住房公积金借款合同1份，欲证明被告通过向农行楚雄分行借住房公积金贷款300000元支付购房尾款的事实； 3、不动产销售发票及补交购房款和相关费用交费收据，欲证明被告已支付了全额购房款和按规定缴纳了契税、大修基金、办证费及相关配套设施费、物管费； 4、接房费用收取标准及入住证明，欲证明被告2014年6月4日起接房入住，合法占有诉争房屋的事实； 5、楚雄市不动产登记信息查询结果告知书，欲证实被告在楚雄市没有其他住房，被查封的房屋是被告用于居住且是唯一住房的事实。 经质证，原告中国银行楚雄州分行对被告提交的证据1、2、4和证据3中的交费收据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据3中的不动产销售发票合法性认可，真实性和关联性不认可，对证据5的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，认为商品房购销合同未经过登记备案，签订合同的程序不符合法律规定，不具有合法性，且该份合同的相对方未出庭质证，无法核实合同的真实性；住房公积金借款合同是被告和案外人农业银行签订的，无法核实真实性；不动产销售发票无付款凭证证明被告实际支付了涉诉房屋的购房款；收款收据的形式和签章都不符合法律规定，不是正式发票，且大部分款项的付款时间是在人民法院查封涉诉房屋之后；入住证明记载的被告接房入住时间与被告提交的缴纳相关费用的时间不一致；不动产登记信息查询仅限于楚雄市，法律对此规定却无地域限制，不能证明被告的目的。 本院认为,被告鄢加云、王薇提交的证据具备证据的真实性、合法性、关联性，证据之间能相互印证，形成锁链，证明鄢加云、王薇于2013年4月13日与海弘地产公司签订了合法有效的商品房购销合同，向海弘地产公司购买了涉诉的楚雄市开发区金色花园第10幢901号房屋，按合同约定付清了全部购房款，交纳了相关费用，并入住该房屋，予以采信。 被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅未提交证据。 根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年4月13日，被告海弘地产公司（甲方）与被告鄢加云、王薇（乙方）签订了《商品房购销合同》，将其开发的位于楚雄市开发区金色花园10幢901号房出售给鄢加云、王薇。合同约定房屋总价款为436894元，鄢加云、王薇按约定于2013年4月18日支付首付款136894元，2013年9月7日通过向农行楚雄分行借住房公积金贷款300000元支付了剩余购房款，2014年6月2日补交面积误差房款508元，缴纳了契税、大修基金、办证费及相关的设施配套费24947元，并于2014年6月4日接收涉诉房屋装修入住。 2013年6月19日，被告海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订《固定资产借款合同》，约定海弘地产公司向中国银行楚雄州分行借款1.2亿元，借款用途为用于金色花园项目建设，借款期限24个月；同日，海弘地产公司、茂林地产公司与原告签订了《共同还款协议》，被告茂林能源公司与原告签订了《质押合同》及《应收账款质押登记协议》，被告高群、李林海、李林涛、罗继梅与原告签订了《最高额保证合同》，约定茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅对海弘地产公司不能归还借款本息及全部损失承担连带保证责任。贷款发放后，海弘地产公司未按约定支付利息及归还借款，茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅也未承担保证责任。原告向本院申请诉前财产保全并提起诉讼。2014年9月11日，本院作出（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的共计价值9994万元的财产进行冻结、查封，其中包含了鄢加云、王薇购买的位于楚雄市开发区金色花园第10幢901号住房。原告诉海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅金融借款合同纠纷一案，经本院审理后作出（2014）楚中民初字第81号民事判决，茂林能源公司上诉云南省高级人民法院。云南省高级人民法院审理后作出（2015）云高民二终字第107号民事调解书，确认双方达成的调解协议：海弘地产公司于2015年8月31日前分四次偿还原告本金92850802.31元，利息6363396.91元；茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅自愿对海弘地产公司承担的借款本息的偿还责任承担连带清偿责任。因本院依据已发生法律效力的（2015）云高民二终字第107号民事调解书责令被执行人海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅履行还款义务，七被执行人仅履行了部分义务，本院于2015年9月5日作出(2015)楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的银行账户、土地、房屋、商铺、车库续行冻结、查封。鄢加云、王薇得知其所购买的位于楚雄市开发区金色花园第10幢901号住房被查封后，向本院提出执行异议申请。本院于2019年3月1日作出（2019）云23执异12号执行裁定书，裁定中止楚雄市开发区金色花园第10幢901号房屋的执行。 另查明，经楚雄市不动产登记中心查询，鄢加云、王薇无不动产登记信息记录。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案的法律适用，即本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条之规定；2、被告鄢加云、王薇对涉诉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行，原告要求继续查封的诉讼请求是否能够成立。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的立法原意和第二十八条、第二十九条的条文内容，两条文均适用于申请执行的债权是金钱债权和买受人在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同的情形，不同之处在于：第二十八条是对“无过错不动产买受人物权期待权的保护”，第二十九条是对“房屋消费者物权期待权的保护”，第二十八条适用的范围比第二十九条更宽，是一般与特殊的关系。两条文属于选择适用关系，而非相互排斥关系，在法条竞合的情形下，应遵循以下步骤进行法律适用的选择：第一、由于第二十九条是特别规定，应当优先适用；第二、买受人不具备第二十九条排除执行的条件，而适用第二十八条可以排除执行的，可以适用第二十八条之规定。本案中，被告鄢加云、王薇在本院对涉诉房屋查封前就已经与海弘地产公司签订了《商品房购销合同》，所购房屋用于居住且二人名下无其他用于居住的房屋，二人支付了全部购房款，并合法占有该房屋，《商品房购销合同》虽没有进行登记备案，但不存在合同无效的法定情形，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。按照合同约定和《中华人民共和国合同法》的相关规定，鄢加云、王薇有权要求海弘地产公司继续履行办理产权证的义务，只要合同正常履行，所有权的变更是顺理成章的事情，鄢加云、王薇对涉诉房屋享有物权期待权。故鄢加云、王薇的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件。根据特别规定优先适用的原则，本案应适用该规定第二十九条，原告提出本案适用该规定第二十九条的主张成立，本院予以支持。 海弘地产公司对涉案的位于云机四厂南侧的62805.81平方米土地享有国有建设用地使用权，并办理了建设工程施工许可证、商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断；……”的规定，可认定海弘地产公司对涉案的未登记的房屋享有权利，涉诉房屋可视为登记在海弘地产公司名下的不动产。海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订《借款合同》的同时与中国银行楚雄州分行签订了《抵押合同》，将上述房屋占用的国有建设用地使用权抵押给中国银行楚雄州分行，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，原告对上述房屋及土地均依法享有抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”，同时该规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因第二十九条属于第二十七条的例外情形，故鄢加云、王薇对涉诉房屋享有的物权期待权足以排除人民法院的强制执行，原告要求对涉诉房屋继续查封、执行的诉讼请求依法不能成立，依法应不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司楚雄州分行的诉讼请求。 案件受理费7853元，公告费225元，合计8078元，由原告中国银行股份有限公司楚雄州分行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  陈翠连 审判员  龚艳波 审判员  李发连 二〇一九年九月二日 书记员  潘丽萍