重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6477号上诉人（原审被告）：重庆集才建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区几江南干道蜀果4号楼第二层，统一社会信用代码91500116771758653P。法定代表人：罗祖德，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎玉凤，重庆君策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗玉章，女，汉族，1968年6月10日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：张君君，重庆嘉豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：旷欣玥，重庆嘉豪律师事务所实习律师。原审被告：重庆市双福建设开发有限公司，住所地重庆市江津区双福双河社区，统一社会信用代码915001167474908027。法定代表人：杨道建，总经理。委托诉讼代理人：王建宇，重庆兴众律师事务所律师。上诉人重庆集才建筑工程有限公司（简称集才建司）因与被上诉人罗玉章，原审被告重庆市双福建设开发有限公司（简称双福建司）地面施工损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判。事实与理由：一审认定围挡倒塌砸伤被上诉人证据不足，被上诉人陈述与诉状矛盾。上诉人提供的证人可以证明被上诉人摔倒时围挡已经倒塌，没有砸到被上诉人。上诉人已经尽到安全提示义务，不应承担责任。一审计算误工费和被抚养人生活费错误。被上诉人及原审第三人认为原判正确，要求维持原判。原告罗玉章向一审法院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告医疗费18518.82元、住院伙食补助费720元（60元/天×12天）、护理费7200元（120元/天×60天）、误工费17605.77元（52673元/年÷365天×122天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）66661.90元（其中残疾赔偿金32193元/年×20年×10%，被扶养人生活费22759元/年×5年×10%÷5人）、后续治疗费9000元、鉴定费2200元、营养费2000元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元、财产损失2680元，共计131586.49元。一审法院经审理认定事实如下：2017年12月28日，双福建司（发包人）与集才建司（承包人）签订了《双河片区（双庆路、祥福大道）城市交通与景观综合提升项目施工合同》，合同约定双福建司将该项目发包给集才建司施工，其中约定因施工导致第三人人身、财产损失由集才建司承担赔偿责任。集才建司具有建筑工程施工资质，经申请批准，就该工程施工取得了《城市道路临时占用许可证》，占用了车道并设置了施工围挡。2018年8月17日17时15分许，罗玉章驾驶无牌电动二轮车，沿重庆市江津区双福新区路双庆路由枫林大道往恒大南路方向行驶，当行驶至双福二小红绿灯处时，其驾驶的电动车被倒下的施工围挡砸到致人车失去平衡而摔倒受伤。路人见罗玉章受伤后，向重庆市江津区公安局报警，该局双福派出所接警后即联系120救护车赶往现场。重庆市公安局案（事）接报回执分别载明“报警人称有人被掉下来的板块砸伤”，“报警人称双福第二小学有老人被路边施工牌砸伤”。2018年11月26日，交通主管部门出具《道路交通事故证明》，分别载明“罗玉章自述被路边施工围挡砸到后倒地受伤”，“电动车摔倒在路面，旁边围挡倒在地上”，“尹才明的证词证明他看到罗玉章驾驶电动车正常行驶时，被施工围挡砸到在路面”。审理中，集才建司申请的证人周某全证实围挡占用了主车道三米左右，平时经常有围挡倒塌。该证人是集才建司当时的现场项目管理人。罗玉章受伤后被送往江津区第一人民医院住院治疗12天，经该院诊断：额部皮肤挫裂伤术后，左眼眶周围及左颧弓皮下血肿、左锁骨远端骨折。出院医嘱主要有：加强营养、专人护理；建议出院后暂休一月。罗玉章出院后，又分别于2018年8月20日、11月21日前往江津区第一人民医院门诊治疗，门诊医嘱分别建议休息2月和休息1月。罗玉章治疗伤害产生医疗费18518.82元。罗玉章诉前申请对其伤残等级等进行鉴定，重庆市法庭科学司法鉴定所于2019年1月28日作出渝法庭[2018]医鉴字第1725号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.罗玉章右肩功能障碍构成十级伤残；2.罗玉章后续医疗费约需9000元；3.罗玉章的护理时限以伤后60日评定。罗玉章给付了鉴定费2200元。审理中，当事人对该鉴定意见未提出异议。罗玉章系农村居民户口，其于2016年购买了位于重庆市江津区双福街道南北大道518号金成溪山美郡22幢1-8-1号房屋并入住。罗玉章受伤前在重庆讯通精密模具有限公司工作。罗玉章之母张绍清（1935年10月16日出生）共生育子女5人。审理中，当事人对住院伙食补助费720元、护理费7200元、后续治疗费9000元、鉴定费2200元无异议。一审法院认为，自然人的身体权、健康权受法律保护。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求有责任及时提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，地面施工引起的侵权行为属于特殊侵权行为，适用过错推定原则。虽然集才建司设置围挡取得了审批手续，但不能免除其设置明显标志和采取安全措施的法定义务。集才建司为项目施工在公共道路上安装设置了施工用的围挡，就应依法设置明显标志和采取安全措施，保证围挡安全牢固，并负有保护标志和维护安全措施的义务，防止伤害事故的发生。集才建司的证人证言证明平时经常有围挡倒塌，但集才建司没有采取安全措施以维护道路通行安全，违反了其设定围挡后的法定义务。审理中，集才建司并未举证证明其设置了明显标志和采取了安全措施，应承担举证不能的不利后果。另，根据民事诉讼高度概然性的证明标准，罗玉章举示的公安机关的报警记录和调查笔录等证据，亦能证明其受伤系因集才建司设置了围挡且未设置明显标志和采取安全措施所致。被告关于罗玉章受伤与围挡无关的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，集才建司依法应当承担赔偿责任。双福建司将施工项目发包给有建筑资质的集才建司，双福建司对事故的发生没有过错，故对罗玉章要求双福建司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。审理中，当事人对住院伙食补助费720元、护理费7200元、后续治疗费9000元、鉴定费2200元无异议，一审法院予以确认。罗玉章主张的医疗费18518.82元，有住院病案及医疗费发票为证，一审法院予以确认。根据罗玉章的伤害事实并结合医嘱，误工时限可以计算至2018年12月20日，罗玉章主张122天，一审法院予以确认。罗玉章受伤前在公司工作，但未举示具体从事的工种，可酌情按上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资计算其误工费。故误工费为16862.74元（50450元÷365天×122天）。罗玉章举示的证据足以证明其受伤前一年在城镇居住并有合法收入来源，结合其伤残等级，定残时本人年龄、被扶养人的年龄，扶养人数，其主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）66661.90元（本人残疾赔偿金32193元/年×20年×10%+张绍清生活费22759元/年×5年×10%÷5人）符合法律规定，一审法院予以确认。罗玉章有加强营养的医嘱，酌定营养费1000元。罗玉章治疗受伤必然产生一定的交通费，综合受伤地、居住地与就医地的距离、治疗时间、当地交通状况等因素，酌定交通费800元。罗玉章因伤致残必然遭受一定的精神痛苦，综合考虑当事人过错程度、当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金3000元。综上，罗玉章的损失共计125963.46元，依法应由集才建司赔偿。罗玉章未举示证据证明车辆已报废或维修车辆产生的费用，应自行承担举证不能的后果。故对罗玉章按照车辆购置价格主张财产损失的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决如下：一、被告重庆集才建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告罗玉章医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计125963.46元；二、驳回原告罗玉章对被告重庆市双福建设开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告罗玉章的其他诉讼请求。案件受理费2932元，减半收取1466元，由被告重庆集才建筑工程有限公司负担。原告罗玉章已预缴此款，经其同意，由被告重庆集才建筑工程有限公司于本判决生效后七日内转付原告罗玉章案件受理费1466元。二审中，上诉人提供2名证人，证人出庭陈述当时风雨交加，其看见施工围栏先倒下，后来被上诉人骑车经过时才倒下。被上诉人则不认可其说法。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案主要争议点在于是否应认定罗玉章是因上诉人的围栏砸到受伤。罗玉章方提供的证据是警方对有关人员的询问笔录和现场照片，上诉人的反证证据则是3名证人证言。双方的证据矛盾，相互排斥。本院认为，罗玉章的证据形成的优势较大，应当采信。理由是：警方询问笔录的时间距离事发的时间较近，有的是当天。而上诉人提供的证人则是在诉讼过程中，相距较远。在警方较近的时间做的陈述相对更真实。笔录中一人事发经过该地，受害人告知是被围栏倒下砸伤，此时为第一时间，其叙述一般更真实。施工方负责人到警方陈述协助处理事故，一般而言，是发生较大责任事故才可能到警方处理。因此，尽管施工负责人没有直接叙述围栏砸伤人的事情，但其陈述的事故，应当指砸死人的事故。另外一人则直接肯定地陈述看见围栏倒下并砸伤受害人。而事发当时风雨较大，受害人倒在围栏旁边，被围栏倒下砸伤的可能性较大，受害人正常行使自己摔倒的肯能性小。上诉人的提供的证人陈述时间相距较远，也未能在警方调查时进行陈述，并且二审中上诉人提供的2名证人事发一年后陈述相似度很高，陈述很精确，其可信度低于警方对其他人的调查陈述。因此，本案应当综合认定受害人是被上诉人的围栏倒塌砸伤，上诉人安全管理不善，应当承当民事责任，不因立有提示牌而免责。受害提供的收入记录显示其收入波动幅度很大，可见其并没有稳定的工资收入。受害人在城镇打工属实，一审按照城镇私企工资收入计算受害人的误工费并无不当。被抚养人生活费属于受害人收入损失赔偿范畴，应当以受害人的赔偿标准确定，不以被抚养人的身份为准。综上所述，重庆市集才建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2932元，由重庆市集才建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇一九年九月二十五日（院印）书记员  孙 翠