云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终857号上诉人（原审原告）施家龙，男，1971年1月4日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。委托诉讼代理人段琪鹏，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人庞新，云南援边律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明群力建筑公司。住所地：云南省昆明市西山区谷律乡卧云山。统一社会信用代码：915301122167618294。法定代表人：李卫平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）张礼，男，1963年11月15日出生，汉族，住重庆市长寿区。二被上诉人共同委托诉讼代理人马文青、朱宇，中实法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）何洪洋，男，1978年10月24日出生，汉族，住云南省大理州弥渡县。上诉人施家龙与被上诉人昆明群力建筑公司、张礼、何洪洋民间借贷纠纷一案，原判宣判后，上诉人施家龙不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初429号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施家龙上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人昆明群力建筑公司、何洪洋归还上诉人借款本金200万元并支付自2016年3月30日至借款全部付清之日止的违约金（以借款本金200万元为基数按月利率2%计算）；2、本案一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院对本案认定的事实不清存在部分错误以及漏认事实的情形。“昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部”并非股东身份，本案中项目部盖章不是股东担保的性质，而是借款确认加盖的公章，也是本案的借款人。一审法院漏认被上诉人何洪洋、张礼是昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部的负责人，该项目部系何洪洋、张礼及案外人王强共同经营管理，三人系合伙关系，漏认了张春荣是三人聘请的项目经理。被上诉人何洪洋作为项目部的负责人向施家龙借款，且款项用于玉宸翠景项目，也有项目部的盖章确认，该款项应当由被上诉人昆明群力公司、何洪洋共同承担责任。2、因一审法院对本案事实认定不清及漏认事实导致判决结果存在法律适用错误。《借款协议》中已经明确借款用于涉案项目，且有项目部加盖公章确认借款用途，足以证明本案的借款用于涉案项目。就本案的案件事实来看，何洪洋、张礼系涉案项目的股东，项目部并非股东，借款期间正是涉案项目施工期间，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持，故请求依法判决支持上诉人的诉讼请求。3、2015年9月22日以前“昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部”与何洪洋的资金混同。项目部开户时间为2015年9月22日，该项目开始于2013年9月，在项目部开设对公账户之前所有资金都进入何洪洋的个人账户，上诉人的借款也是直接进入何洪洋的个人账户。其他案件显示何洪洋就涉案项目投资1000多万元，其中就包括了上诉人的借款。从何洪洋银行资金流向来看，都是用于涉案项目支付农民工工资、施工材料及项目经营使用。综上，一审认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判。被上诉人昆明群力建筑公司与张礼统一辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人之间没有任何借贷关系。被上诉人没有授权何洪洋向上诉人借款的权限，系何洪洋个人行为，与公司无关；借款金额不合，37万元现金支付我们保留异议，6万元的利息违反法律规定；第一份借条已经写明不产生任何利息，那56万元的利息是如何产生的？36万元的利息不成立，上诉人主张的借款本金应为1275000元。被上诉人张礼的答辩意见与昆明群力建筑公司一致。被上诉人何洪洋未答辩。施家龙一审起诉请求：1、判令被告昆明群力建筑公司、何洪洋立即归还原告借款本金2000000元并承担自2016年3月31日起至实际清偿之日止以本金2000000元为基数按月利率2%计算的利息；2、判令被告张礼对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2014年8月21日，被告何洪洋向原告施家龙借款500000元，其中130000元通过中国建设银行股份有限公司花山分理处转账，现金支付370000元，同日被告何洪洋出具给原告施家龙《借条》一份。《借条》载明：今借到施家龙现金560000元（伍拾陆万元整，从2014年8月21日至2014年11月20日止不产生任何费用）。借款人处有何洪洋签字并注明其身份证号码，一审庭审中原告释明多出的60000元为利息，实际出借金额为500000元；2015年2月11日、2015年3月10日，被告何洪洋向原告施家龙两次借款145000元及1000000元，该款项通过农村信用社存入被告何洪洋账户，同日被告何洪洋出具给原告施家龙《借条》一份，《借条》载明：“今借到施家龙现金1500000元（壹佰伍拾万元整），身份证号码：·1512324****××××××××，2015年5月10日前没任何费用，借款人：何洪洋，证明：张春荣”。一审庭审中原告释明借条上1500000元包含2014年8月21日借款本金500000元及2015年2月11日、2015年3月10日借款本金1145000元至2015年5月10日的利息，实际出借本金1145000元。2015年12月24日，原告施家龙、被告何洪洋、张礼、案外人王强签订《借款协议》一份，该《借款协议》载明：“资金提供人：施家龙，借款日期：2015年12月24日，借款金额2000000元（大写：贰佰万元整），该借款用途为：昆明群力建筑公司玉宸翠景项目使用。双方约定：该借款为有偿借款，本金2000000元（大写：贰佰万元整），归还日期为2016年3月30日，若到期不归还，债权人有权按月收取10%的违约金，直至归还完借款为止。资金提供人：施家龙，借款人：何洪洋，股东担保：张礼、王强”，同时在股东担保处加盖“昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部”的印章。上述借款到期后，被告何洪洋未归还原告。另查明：涉案借款本金1645000元除现金支付被告何洪洋外其余金额均打入被告何洪洋个人账户。同时，经一审法院释明，原告不同意将案外人王强追加为被告。一审法院认为，合法的债权受法律保护，债务理应清偿。关于本案中被告何洪洋应该归还原告施家龙借款本金数额的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金……”，本案中被告何洪洋第一次向原告借款本金为500000元，借款时间为2014年8月21日、第二次向原告借款本金1145000元，借款时间为2015年2月11日及2015年3月10日，上述借款至2015年12月24日，期间未支付利息及归还本金。被告何洪洋向原告出具的《借款协议》，该《借款协议》载明的本金2000000元包含前期利息，该利息计算未超出上述司法解释规定的年利率24%，故一审法院认定被告何洪洋应当归还原告施家龙借款本金为2000000元；关于被告何洪洋应当支付原告违约金如何计算的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本案中，原告施家龙、被告何洪洋、张礼、案外人王强签订《借款协议》中约定的“按月收取10%的违约金”已经超过年利率24%，故一审法院只能支持月利率2%计算的违约金；关于被告昆明群力建筑公司是否应当承担还款责任的问题，在本案中，借款人系被告何洪洋，所借本金为1645000元，所借款项中现金370000元系交付被告何洪洋，其余款项均打入被告何洪洋个人账户，《借款协议》中虽述明：“该借款用途为昆明群力建筑公司玉宸翠景项目使用”，但被告昆明群力建筑公司并不认可，原告亦无其他证据证明该款项确实用于昆明群力建筑公司玉宸翠景项目，款项亦未进入被告昆明群力建筑公司或昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部账户，且借款人处签名为被告何洪洋而非昆明群力建筑公司，为此原告诉请由被告昆明群力建筑公司承担还款责任的诉讼主张无法律及事实依据，对该诉请一审法院不予支持；关于被告张礼是否承担连带责任的问题，被告张礼在《借款协议》股东担保处签字，系该借款的担保人，但对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，该保证按照连带责任保证承担保证责任，该《借款协议》中，被告张礼与债权人施家龙并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，该《借款协议约定》的还款时间为2015年12月24日，原告未提交证据证明其在保证期间向保证人催收的事实，其于2019年1月23日向一审法院提起诉讼，已经超过保证期间，故被告张礼对该债务不承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告何洪洋自本判决生效之日起三十日内偿还原告施家龙借款本金2000000元并支付违约金（违约金的计算方式为自2016年3月30日起至款全部付清之日止以未偿本金为基数按年利率24%计算）；2、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，上诉人当庭向本院提交《云南省高级人民法院（2019）云民终139号民事判决书》一份，证明：1、被上诉人何洪洋在涉案项目中汇入项目账户7196532元，支付案外人2015400元，支付杨根秀220万元，支付给张礼70万元的事实。2、被上诉人何洪洋名下的账户为62×××77，多次向项目部账号23×××12转账的事实。3、昆明群力建筑公司成立项目部期间，何洪洋是项目部负责人的事实；何洪洋负责财务工作及材料采购。4、上诉人施家龙出借给何洪洋的借款都是用于涉案项目。被上诉人昆明群力建筑公司及张礼质证，对证据真实性不持异议，与本案没有关联性，证明目的不认可；何洪洋的个人账户就是项目部的公款账户没有事实依据，没有证据证实；从判决载明的内容，何洪洋汇入的款项与本案借款无关。本院认为，云南省高级人民法院（2019）云民终139号民事判决书形成于一审判决之后，能够证实何洪洋与昆明群力建筑公司之间的关系，属于本案的新证据，对该证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。二审审理查明，一审庭审中施家龙陈述150万元借条上包含2014年8月21日借款本金50万元的利息。何洪洋与张礼、王强系合伙人，2013年10月16日，何洪洋委托张礼作为代表与昆明群力建筑公司签订挂靠合同，作为昆明群力建筑公司的挂靠人，以昆明群力建筑公司的名义对外承包涉案合同。其余事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人何洪洋向上诉人施家龙借款并出具借条及借款协议，施家龙实际交付借款，双方已经形成民间借贷关系。二审中，上诉人施家龙仅针对昆明群力建筑公司还款责任进行上诉。根据本案在案证据来看，2014年8月21日的借条及2015年3月10日的借条借款人均为何洪洋，2015年2月11日的借款直接打入何洪洋个人账户，均未明确借款利息及借款用途。借款双方必须有明确的借款意思表示，2015年12月24日的借款协议中，昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部在借款协议空白处盖章，不能确认昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部究竟是本案借款人，还是股东担保或是见证人身份。何洪洋与张礼、王强系昆明群力建筑公司的挂靠人，而非昆明群力建筑公司的法定代表人或者负责人，三人以昆明群力建筑公司名义对外承包合同，并成立昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部，但昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部并没有独立法人资格，没有独立对外签订民事合同及承担民事责任的权利，昆明群力建筑公司亦未授予昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部、何洪洋、张礼及王强对外借款的权利，各方当事人至今也未向本院提交证据证实，故上诉人施家龙主张昆明群力建筑公司玉宸翠景项目部系借款人证据不足，对上诉人施家龙要求被上诉人昆明群力建筑公司承担共同还款责任的上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人施家龙负担。本判决为终审判决。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇一九年九月二十八日书记员 王山果