浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终236号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏沱，男，1988年5月9日出生，汉族，四川省三台县人，大学文化，无业，户籍地三台县，住四川省绵阳市。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。 辩护人余世飞、徐述纲，四川昊通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王学峰，男，1976年4月17日出生，汉族，浙江省舟山市人，小学文化，无业，户籍地舟山市定海区，住舟山市定海区。2009年2月18日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，同年4月6日刑满释放。因吸毒分别于2015年3月4日、2017年7月17日被行政拘留十日、十五日，2017年8月1日被责令社区戒毒三年。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人吕仁平，浙江震舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯思衡，男，1988年9月13日出生，汉族，四川省三台县人，大学文化，无业，户籍地三台县，住四川省绵阳市。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。 辩护人强力，四川法从律师事务所律师。 原审被告人邵泰庆，男，1972年8月21日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，户籍地舟山市定海区，暂住定海区。因吸毒于2017年4月6日被行政拘留十日。又因吸毒于2018年5月24日被决定行政拘留十五日（未实际执行）。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人顾海国，男，1973年12月30日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，无业，户籍地舟山市定海区，住舟山市定海区。因吸毒于2018年5月24日被决定行政拘留十日（未实际执行）。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人邵芬芬，女，1976年5月12日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，户籍地舟山市定海区，住舟山市定海区。因吸毒于2018年5月1日被决定行政拘留十日（未实际执行）。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人泮文，女，1979年6月25日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区，住舟山市定海区。曾因吸毒、提供毒品、容留吸毒于2017年12月21日被行政拘留二十日。因吸毒于2018年5月1日被决定行政拘留十五日（未实际执行）。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现取保候审。 原审被告人童光峰，男，1974年10月30日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，船员，户籍地舟山市定海区，住舟山市定海区。2008年10月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年10月26日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2013年1月11日刑满释放。因吸毒、提供毒品于2018年5月1日被行政拘留十五日。因本案于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人魏沱、冯思衡犯贩卖、运输毒品罪，被告人王学峰、邵泰庆、顾海国、邵芬芬、泮文、童光峰犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月21日作出（2019）浙09刑初7号刑事判决。被告人魏沱、王学峰、冯思衡不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2018年3月，被告人魏沱在四川购毒后，先后二次驾驶车牌号为川Ｂ×××××的轿车运输至浙江省舟山市，在定海区凯尔登大酒店等处分别贩卖给被告人王学峰甲基苯丙胺共计450克，贩卖给被告人邵泰庆甲基苯丙胺共计258克。被告人冯思衡明知魏沱贩卖毒品仍提供银行卡，帮助魏沱接收王学峰的购毒款共计人民币7.5万元（折合甲基苯丙胺277余克）。同年4月下旬，魏沱收取王学峰毒资人民币12万元（折合甲基苯丙胺324余克）后在四川购毒，并于同月30日晚伙同冯思衡驾车至舟山市双桥收费站入口时被公安机关抓获，民警在轿车驾驶座底下查扣净重为495.58克的白色晶体2包，未检出甲基苯丙胺成分。 被告人王学峰、邵泰庆购买甲基苯丙胺后，分别贩卖给被告人邵芬芬、顾海国等人。 （二）2018年4月30日，被告人邵芬芬在其位于舟山市定海区暂住处将甲基苯丙胺0.2克贩卖给陈某2，在定海区桔园北区30幢附近将甲基苯丙胺2.5克贩卖给被告人顾海国。被告人顾海国购买后，在定海区克贩卖给被告人邵泰庆，在定海区小碶桥附近将甲基苯丙胺0.5克贩卖给周某，在定海区克贩卖给“大眼”（身份不明）。被告人邵泰庆购买后，在其位于定海区暂住处将甲基苯丙胺1克贩卖给被告人童光峰，将甲基苯丙胺0.5克贩卖给陈某1。被告人童光峰购买后，在定海区克贩卖给俞军。 （三）2018年4月28日，被告人顾海国在舟山市定海区凯丽大酒店附近将甲基苯丙胺0.5克贩卖给周某；4月29日，在舟山市定海区东门里招待所附近将甲基苯丙胺0.75克贩卖给“剪刀”（身份不明）。 （四）2018年3月8日晚，被告人泮文在舟山市定海区康城公寓门口附近将甲基苯丙胺0.5克贩卖给郑某。 案发后，公安机关在邵泰庆暂住处查扣甲基苯丙胺4.69克、白色晶体4.26克，在邵芬芬暂住处查扣甲基苯丙胺0.09克，在泮文暂住处查扣甲基苯丙胺0.91克。 原审法院根据上述事实和法律规定，以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人魏沱无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人冯思衡有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。以贩卖毒品罪分别判处被告人王学峰无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人邵泰庆有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；判处被告人顾海国有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人邵芬芬有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人泮文、童光峰有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。判令没收扣押在案的作为犯罪工具的各被告人手机、被告人魏沱所有的号牌为川Ｂ×××××的斯柯达牌小型汽车，及作为违法所得的顾海国现金人民币600元、王学峰人民币5200元、泮文人民币800元，并继续追缴各被告人其余违法所得。 被告人魏沱上诉及其辩护人提出，现有证据不足以确认魏沱前二次贩卖给王学峰、邵泰庆的708克毒品为真毒品，原判认定事实不清，证据不足，要求发回重审或改判。被告人王学峰上诉及其辩护人提出，原判认定王学峰贩卖毒品的数量、毒资、交易地点等事实不清，即使第三起贩卖毒品事实成立，也应考虑系假毒品及被公安机关查扣导致的未遂等情节予以减轻处罚，要求发回重审或改判。被告人冯思衡上诉及其辩护人提出，现有证据无法认定冯思衡明知打入其银行卡的资金是魏沱向王学峰收取的毒资，即使明知，因冯思衡与魏沱事先没有共谋，应以窝藏、转移、隐瞒毒赃定罪而不构成贩卖毒品的共犯；现有证据也不能证实冯思衡明知魏沱运输毒品到舟山，查扣的白色晶体也并非毒品，故不构成运输毒品罪，要求改判无罪。 经审理查明，原判认定被告人魏沱从四川购毒后运输至舟山贩卖给王学峰、邵泰庆，冯思衡明知魏沱贩卖、运输毒品仍提供银行卡帮助魏沱催收毒资并与魏沱一起运输毒品到舟山，以及王学峰、邵泰庆购买毒品后贩卖的事实，有证人李某、童某、何某、陈某1的证言，被告人泮文、邵芬芬、顾海国等的供述及辨认笔录，提取在案的全省旅馆住宿人员信息、车辆卡口记录、机动车档案信息、舟山市定海区凯尔登大酒店大厅和七楼楼道监控视频及说明截图，魏沱尾号为058477农业银行账户交易明细和存取款视频、冯思衡尾号292830工商银行账户交易明细和存取款视频，从王学峰身上查扣的银行业务凭证，魏沱与王学峰、邵泰庆、冯思衡及上家手机通话和短信、微信聊天记录，王学峰手机淘宝订单，提取495余克白色晶体的搜查笔录、扣押清单及照片、称量及取样笔录、检验报告等证据证实。被告人魏沱、冯思衡、邵泰庆也有供述，足以认定。原判认定被告人邵芬芬、顾海国、童光峰、泮文贩卖毒品的事实，有陈某2、郑某证言及辨认笔录，提取在案的手机通话记录、支付宝转账记录、微信转账及聊天记录等证据证实，被告人邵芬芬、顾海国、童光峰、泮文均供认在案，并对毒品上下家辨认确认，足以认定。原判认定从被告人邵泰庆、邵芬芬、泮文暂住处查扣毒品的事实，有查扣在案的毒品，搜查笔录、检查笔录和扣押清单及照片，称量、取样笔录，检验报告等证据证实，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，辩护意见，经查，1.被告人王学峰向魏沱购买毒品贩卖的事实，有被告人魏沱、冯思衡、邵泰庆、泮文、邵芬芬等的供述，魏沱供述中关于毒资给付、毒品交易时间、地点等有相应的银行账户明细、存取款视频、旅馆住宿人员信息及楼道监控视频、车辆卡口记录等证据佐证，与邵泰庆的供述亦能相互印证，足见其供述真实性，可以作为定案依据。关于毒品数量，魏沱供述除毒资外，其与王学峰没有其他资金来往，而王学峰称其在四川欠下魏沱大量赌债后分次归还的辩解，既得不到魏沱供述的印证，又无法提供借条、出借凭证等，显属狡辩，不足采信，现原判按照魏沱供述结合相关银行账户明细，认定魏沱二次贩卖给王学峰毒品450克，基本客观也属就低。王学峰上诉及其辩护人提出原判认定王学峰贩卖毒品事实不清的意见不能成立。2.本案除被查扣的假毒品以外，魏沱另外二次贩卖给邵泰庆、王学峰的毒品均未查扣在案，客观上要对上述毒品进行鉴定已属不能。但从本案分析，魏沱本人虽不吸毒，但是购买其毒品的邵泰庆以及邵泰庆的下家顾海国、邵芬芬、童某等人均系吸毒人员，上述人员并未反映他们购买的毒品是假毒品；且从情理分析，前两次如果均系假毒品，邵泰庆、王学峰不可能继续斥巨资向魏沱购毒，双方不可能存在后续交易。魏沱及其辩护人认为前二次贩卖、运输的是假毒品的理由并不充分，不足采信。3.冯思衡归案后首次供述即承认跟魏沱到舟山，虽魏沱未明说，但知道是毒品的事，因为此前就知道魏沱和王学峰在做毒品生意，魏沱为了安全，怕被警方查到，还向其借银行卡，王学峰向其银行卡汇的钱都是王学峰向魏沱买毒品的钱，因为与魏沱关系铁，还可以得到好处，所以同意借卡给魏沱使用。此后，在侦查阶段对上述情况多次供认，并明确供称知道魏沱与王学峰没有经济纠纷，王学峰汇钱给魏沱除了买毒品以外没有其他事情。上述供述均系其主动作出。而魏沱亦供述虽未明确告知冯思衡其与王学峰交易毒品，但王学峰到四川找其时冯思衡在场，冯思衡知道王学峰贩卖毒品；其向上家购买毒品时，因冯思衡与上家有亲戚关系，让冯思衡给上家打电话说是合伙做生意；其向冯思衡借卡让王学峰汇钱。二人供述能相互印证，可以认定冯思衡明知魏沱贩卖毒品给王学峰，王学峰打入其银行卡的资金系购毒款。冯思衡主观上明知魏沱贩卖毒品给王学峰，客观上仍将银行卡提供给魏沱使用，还电话、短信联系王学峰催收购毒款，构成贩卖毒品共犯，而非窝藏、转移毒赃。对于运输毒品至舟山一节，冯思衡曾有供述魏沱让其去舟山，花费全包还给其1500元钱，虽没有明说但其心里觉得应该是毒品的事。魏沱亦有供述冯思衡在车上曾问过东西在哪里，其示意在驾驶座底下。根据冯思衡与魏沱的密切关系和冯思衡之前的行为，可以认定冯思衡主观上明知魏沱携带毒品到舟山贩卖仍一同开车前往，构成贩卖、运输毒品共犯。冯思衡上诉及其辩护人提出冯思衡不明知打入其银行卡的资金是魏沱向王学峰收取的毒资，不明知魏沱运输毒品到舟山，不构成贩卖、运输毒品罪的意见不能成立，不予采信。 本院认为，被告人魏沱、冯思衡违反毒品管制法规，贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量大。被告人王学峰、邵泰庆、顾海国、邵芬芬、泮文、童光峰明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。王学峰、邵泰庆贩卖毒品数量大，顾海国贩卖毒品情节严重，邵芬芬、泮文、童光峰贩卖少量毒品。均应依法惩处。在魏沱与冯思衡的共同犯罪中，魏沱起主要作用，系主犯；冯思衡起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。魏沱、王学峰、冯思衡的部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。魏沱、邵泰庆、顾海国、邵芬芬、泮文、童光峰到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人魏沱、王学峰、冯思衡上诉及其辩护人要求从轻改判或宣告无罪等理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人魏沱、王学峰、冯思衡的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  黄旭琴 审判员  董卫国 审判员  叶亭虎 二〇一九年九月十一日 书记员  潘俊杰