湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8173号上诉人（原审原告）：陈国晓，男，1980年1月24日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南金健米制食品有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区蓝月谷西路99号。法定代表人：李新鸿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毛璐，北京德衡（长沙）律师事务所律师。上诉人陈国晓与上诉人湖南金健米制食品有限公司（金健米制公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0124民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈国晓上诉请求为：1、撤销一审判决；2、依法改判：因金健米制公司违法解除劳动合同，由金健米制公司给付陈国晓经济赔偿金27500元，给付陈国晓未休年假工资5057元，配合陈国晓办理领取失业保险金，向陈国晓支付代通知金5500元，向陈国晓支付少缴的公积金1470元、差旅费1843元、房租1600元，向陈国晓支付加班工资97103元以及2018年年终补贴1000元,由金健米制公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对上诉人陈国晓在职期间的工资认定错误，上诉人陈国晓的在职期间的工资为5500元，不是一审法院认定的3772.74元，该认定工资仅仅是陈国晓的基本工资部分，没有包括提成、奖金和补贴，金健米制公司将陈国晓的提成、奖金和补贴等收入隐藏于差旅费报销项目中，造成以上误差；2、一审判决理由错误，金健米制公司的放假通知不能证明其已为陈国晓安排了年休假，年休假的审批流程为员工提出书面申请，由公司领导审批确定，金健米制公司未提交充分证据证明给员工安排了年休假；3、一审法院适用法律错误，用人单位为员工缴纳公积金，是法律强制的，无需在劳动合同中约定，一审判决认定用人单位为员工缴纳公积金并非法定义务是错误的；4、上诉人陈国晓的上班记录均在红圈营销软件内，该证据为被上诉人金健米制公司掌握，但在案件审理过程中，被金健米制公司毁灭，致使上诉人陈国晓不能提供相关证据，应由金健米制公司承担不利后果。金健米制公司答辩称：1、金健米制公司已向一审法院提交了上诉人陈国晓的工资明细表，不存在陈国晓所述的将提成、奖金和补贴等收入隐藏于差旅费报销项目中的情况；2、金健米制公司每年的春节期间会连着春节假期一同给公司员工休年休假，2018年2月9日金健米制公司下发了敢于2018年春节放假有关事项的通知，其中营销人员的为2月14日至2月27日放假，共计休假14天，其中就包括年休假5天。金健米制公司上诉请求为：1、请求撤销一审法院作出的一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、全部诉讼费用由陈国晓承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案是因为陈国晓严重违反公司的规章制度在先，金健米制公司无需支付经济补偿金。且金健米制公司在向陈国晓发出解除劳动合同通知前，将解除事由口头通知了工会，没有过错。陈国晓答辩称：金健米制公司有没有通知工会应由公司承担举证责任。陈国晓向一审法院提出诉讼请求：1、判令金健米制公司向陈国晓支付违法解除劳动合同的赔偿金27500元；2、判令金健米制公司向陈国晓支付未休年假工资5057元；3、判令由金健米制公司配合陈国晓办理领取失业保险金；4、判令金健米制公司向陈国晓支付代通知金5500元；5、判令金健米制公司向陈国晓支付公积金1470元、差旅费1843元、房租1600元；6、判令金健米制公司向陈国晓支付加班工资97103元、2018年年终补贴1000元；7、判令金健米制公司承担案件诉讼费。一审法院认定：2016年10月18日，陈国晓与金健米制公司签订《劳动合同书》，合同签订后，陈国晓至金健米制公司处从事销售工作，金健米制公司为陈国晓缴纳了社会保险。2017年11月6日，金健米制公司发布关于陈国晓违纪的处罚通报，称陈国晓在2017年11月15日未经请假，无故缺席公司举办的营销培训会议，不服从领导安排，工作态度散漫，给予处罚。2018年2月9日，金健米制公司在公司QQ群中向公司各部门发布关于2018年春节放假有关事项的通知，明确公司营销人员2月14日至2月27日放假（其中法定春节假日三天，2月10日、11日、17日、18日、24日、25日公休假调休六天，年休假五天），2月28日上班，陈国晓在年休假期间未在金健米制公司处打卡上班，金健米制公司未扣减陈国晓的工资。2018年10月29日，金健米制公司向公司销售部下发关于陈国晓岗位调整通知书，调陈国晓到车间生产岗位工作，请销售部安排其及时办理好原岗位工作交接手续，于2018年10月30日9：00前到新岗位报道上班。2018年11月2日，金健米制公司以陈国晓不服从公司安排，从2018年10月30日连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度为由，与陈国晓解除劳动合同关系。后陈国晓以金健米制公司违法解除劳动合同、未给其安排年休假及缴纳住房公积金，亦未向陈国晓支付差旅费、加班工资及年终补贴为由向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日作出宁劳人仲案字【2019】14号裁决书，裁决如下：“一、被申请人应支付申请人经济补偿金8750元；二、被申请人支付申请人未休年休假工资3218.4元；三、驳回申请人的其他申请请求。”陈国晓对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，陈国晓在金健米制公司工作期间，2017年11月、12月应发工资分别为3640元、3840元，2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月应发工资分别为3560元、3980元、3560元、3560元、3560元、4614.73元、4042.48元、4263.3元、2879.63元，上述11个月工资共计41500.14元，月平均工资为3772.74元。一审法院认为，一、陈国晓与金健米制公司签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示、不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照劳动合同约定履行各自的义务。金健米制公司单方解除与陈国晓之间的劳动合同，应当事先将理由通知工会，在本案诉讼中金健米制公司未向一审法院举证证明已经就解除劳动合同事由通知工会，现陈国晓以金健米制公司违法解除劳动合同为由请求金健米制公司支付赔偿金，一审法院依法予以支持。陈国晓在劳动合同解除前的平均工资为3772.74元，其在金健米制公司处工作时间从2016年10月18日起至2018年11月2日止，金健米制公司应向陈国晓支付经济赔偿金为18863.7元（即3772.74元×2.5×2）。二、陈国晓在金健米制公司工作期间已经享受了年休假待遇，且金健米制公司已经全额支付陈国晓2018年2月份的工资，陈国晓该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、金健米制公司解除与陈国晓的劳动合同已经构成违法解除并确定支付赔偿金，陈国晓要求金健米制公司支付代通知金已无事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。四、用人单位参加各项社会保险的情况属于劳动行政部门的监管范畴，一审法院对陈国晓该项诉讼请求不予处理。五、陈国晓、金健米制公司双方在合同中未对住房公积金进行约定，且用人单位为劳动者缴纳住房公积金并非其法定义务，陈国晓该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。六、陈国晓未提供充分证据证明金健米制公司应向其支付差旅费、房租、加班工资、2018年年终补贴，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第七十四条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、湖南金健米制食品有限公司在判决书生效之日起十日内支付陈国晓经济赔偿金18863.7元；二、驳回陈国晓的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南金健米制食品有限公司负担。本院二审中，陈国晓为证明其主张，提交了三份证据：第一份证据为打卡记录，拟证明其没有旷工行为；第二份证据为个人参保情况表，拟证明其11月还在工作；第三份证据为长沙住房公积金管理中心个人余额变动明细，拟证明公司少缴7个月的公积金。金健米制公司对陈国晓提交的第一份证据三性均不予认可；第二份证据真实性没有，关联性有异议，因为虽然员工不在公司了，但公司不能及时通知社保，而导致多交了11月份的社保，并不能证明该员工依然在公司上班。第三份证据三性均有异议。金健米制公司为证明其主张，提交了一份证人证言，拟证明解聘陈的事实通知了工会。陈国晓对该份证据的三性均不予认可。作为定案证据，应当真实、合法并与本案具有关联性。本院经审查，对陈国晓提交的证据认证如下：第一份证据显示的是陈国晓10月30日到11月2日在原工作岗位上班，同时亦说明了陈国晓未到金健米制公司指定的新岗位上班是事实，因此该证据不能证明陈国晓不存在旷工行为，本院对该证据三性不予认可。第二份证据个人参保情况表系公司缴费记录，与本案无关联，不予认可。第三份证据与本案无关联，对其真实性和合法性本院不予确认。本院对金健米制公司提交的第一份工会主席郭新田处证人证言予以认可，该证据可以证明金健米制公司将与陈国晓解除劳动合同的事项通知了工会。为进一步查清事实，本院责令金健米制公司就陈国晓银行工资流水中名目为“话费及”、“差旅费及”的大额转账部分提交相应的凭证。后金健米制公司提交了陈国晓2017年11月至2018年10月工资、福利明细表以及相应的报销审批单。陈国晓对该份证据中的报销审批单中有其亲笔签名的审批日期为2017年10月9日、2017年12月5日、2018年1月28日、2018年3月1日、2018年5月31日的五张予以认可，对其他的报销审批单不予认可。对此，本院认定，该证据为陈国晓2017年11月至2018年10月陈国晓工资、福利明细表以及相应的报销审批单，陈国晓虽未对该证据全部予以认可，不认可的理由是“经手人”没有签字，“领款人”部分签字是伪造的。但从陈国晓认可的五张报销审批单来看，报销审批单上“经手人”部分为陈国晓本人签字，但“领款人”部分均不是陈国晓签字，公司对此的解释是：因为是转账，“领款人”是公司财务人员签的字。因此，结合陈国晓提交的银行流水以及公司提交的工资、福利明细表，在陈国晓未提供任何反证的情况下，本院对公司的此种解释予以认可，对公司提交的该份证据的三性予以认可。本院二审补充查明，陈国晓在金健米制公司工作期间，每月除应发工资外，均有房租补贴800元。2017年11月至2018年9月除一审查明的应发工资外，每月有房租补贴、话费补贴以及相关福利，其中2017年11月至2018年6月每月有房租补贴为800元，2017年11月至2018年9月话费补贴分别为159元、219元、201元、202.8元、201元、202元、201元、201.9元、193元、198元、201元，还有防寒补贴等福利计1300元，上述11个月工资共计53981.84元，月平均工资为4907.44元。本院认为：一、金健米制应当支付陈国晓多少经济补偿金以及待通知金。陈国晓在金健米制公司工作，双方形成了劳动关系，金健米制公司调整了陈国晓的工作岗位，应当与陈国晓协商一致。本案中，陈国晓亦是由于与公司协商不一致才未去新的工作岗位去上班，属事出有因，金健米制公司解除与陈国晓的劳动合同应当支付陈国晓经济补偿金。但陈国晓未去公司确定的新岗位上班亦是事实，其没有遵守公司的规章制度，本身亦存在过错，因此金健米制公司无需支付陈国晓双倍补偿金。又因为金健米制公司在解除与陈国晓的劳动合同前未提前一个月告知陈国晓，因此还须额外支付陈国晓一个月的代通知金。一审法院认定有误，本院对此予以更正。根据本院补充查明的事实，陈国晓在劳动合同解除前的平均工资为4907.44元，一审法院计算有误，本院对此予以更正。因此，金健米制公司应向陈国晓支付经济赔偿金为12268.6元（即4907.44元×2.5），一个月的代通知金4907.44元。二，关于加班工资。根据金健米制公司与陈国晓签订的劳动合同书中第三条约定，陈国晓的工作时间为不定时制，第三条下第2点约定：乙方在前款规定的工作时间外，延长工作时间(含休息日和法定休假日)须同时满足下列条件方可计算加班：①从事本岗位在职责范围内的事情或者领导临时交办的岗位职责外的事情②有书面的申请和审批手续，或者有部门领导签字的派工通知，并且在7日内将审批手续交到人力资源管理部门。否则，视为乙方未能完成岗位职责而自行弥补工作的行为，或者自愿替他人提供帮助行为，无权要求甲方安排补休或者支付加班工资。现陈国晓要求金健米制公司支付其加班工资但未提供任何证据予以证明，本院对此不予认可。三、关于房租。根据陈国晓提供的银行流水、金健米制公司提供的工资及福利明细表，自陈国晓入职以来，金健米制公司每月均有支付陈国晓房租补贴800元，但2018年9月、10月、11月、12月金健米制公司未支付陈国晓房租补贴，金健米制公司认为这四个月陈国晓住在单位宿舍但未提供相应证据予以证明，因此金健米制公司应将陈国晓2018年9月、10月、11月、12月的房租补贴予补足。现陈国晓要求公司支付房租补贴1600元，本院对此予以支持。四、关于陈国晓要求的未休年假工资。因金健米制公司已举证证明为陈国晓安排了5天年休假，陈国晓认为公司未给其安排了年休假但未提交任何证据予以证明，本院对此不予支持。五、金健米制公司为陈国晓缴纳了社会保险，陈国晓要求的失业保险待遇金健米制公司应当配合办理。六、陈国晓未提供充分证据证明金健米制公司应向其支付住房公积金、差旅费、2018年年终补贴，因此对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，湖南金健米制食品有限公司、陈国晓的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1038号民事判决；二、湖南金健米制食品有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈国晓经济赔偿金12268.6元；三、湖南金健米制食品有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈国晓一个月的代通知金4907.44元；四、湖南金健米制食品有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈国晓房租补贴1600元；五、驳回陈国晓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由湖南金健米制食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 海 滢审判员 王 红 兰审判员 陈  瑶二〇一九年九月二十三日书记员 林本实枝附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。