福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申3749号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余则生，男，1969年11月2日出生，汉族，住福建省永泰县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余玲飞，男，1978年8月26日出生，汉族，住福建省永泰县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余鸿恩，男，1970年9月18日出生，汉族，住福建省永泰县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余美生，男，1972年9月19日出生，汉族，住福建省永泰县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余炳生，男，1976年8月5日出生，汉族，住福建省永泰县。 上列五位再审申请人的共同委托诉讼代理人：李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。 上列五位再审申请人的共同委托诉讼代理人：张忠城，北京中银（福州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：永泰县樟鑫房地产开发有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇南方花园。 法定代表人：汪子武，该公司总经理。 委托诉讼代理人:李严木，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄德斌，该公司员工。 再审申请人余则生、余玲飞、余鸿恩、余美生、余炳生（以下简称余则生等5人）因与再审申请人永泰县樟鑫房地产开发有限公司（以下简称樟鑫房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终10434号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 余则生等5人申请再审称：(一)一、二审判决在未进行实地勘察的情况下，仅凭2017年10月22日签订的《协议书》和预交水电开户费用、物业服务费，认定永泰县樟城镇较场路36号东方城2层商场(以下简称讼争商场)已交付，认定事实和适用法律均错误，应认定樟鑫房地产公司至今未交付讼争商场。1.《协议书》仅约定“应先允许余则生等5人使用”，并未确认樟鑫房地产公司已将讼争商场交付，双方也未履行《商品房买卖合同》第十一条约定的交付手续，包括书面通知办理交付手续，验收交接时出示有关证明文件原件，并签署房屋交接单等，樟鑫房地产公司未提交证据证明其已交付讼争商场，应承担不利后果。2.讼争商场现状显示余则生等5人未进驻、未装修、未开展经营活动，不存在占有、控制讼争商场的事实。3.预交相关费用不能代表已经交付，且讼争商场仅仅通过了竣工验收和消防验收合格，公共服务配套设施均不具备交付条件，余则生等5人有权根据《商品房买卖合同》第八条第二、三项的约定，拒绝交接讼争商场。(二)《商品房买卖合同》是樟鑫房地产公司提供的格式合同，逾期交付日千分之一的违约金是樟鑫房地产公司制订的，也是双方真实意思表示，且一审期间樟鑫房地产公司并未提出调减违约金的主张，二审判决将违约金计算标准调整为日万分之五错误。请求对本案依法予以再审。 樟鑫房地产公司申请再审称：(一)一、二审判决对案涉《欠条》的真实性未给予彻底查明，导致认定事实错误。1.该《欠条》系余则生等5人在签署《商品房买卖合同》时出具的，有余则生等5人签名、捺手印，余则生等5人在欠条中对剩余首付款余款570.15万元承诺于2015年12月31日前支付50.15万元，于2016年2月1日前付清余款520万元，应认定双方对支付剩余购房首付款的时间进行补充约定，但因《欠条》被余玲飞收回，故樟鑫房地产公司只能对复印件进行鉴定，《司法鉴定意见书》体现《欠条》中余则生等5人的签名与起诉状的签名是同一人所写。2.虽然樟鑫房地产公司无法提交《欠条》原件，但《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”，故无法与原件核对，并不能否定复印件的证明力。3.《欠条》被余玲飞收回，应责令其向法院出示该欠条原件，如果拒不出具应承担不利法律后果。4.《欠条》与《商品房买卖合同》系同一天形成，符合常理，且余则生等5人事后也分别于2015年12月9日支付购房首付款150万元，于2015年12月22日支付30万元，于2015年12月31日支付购房款20.15万元，于2016年2月4日支付购房款220万元，合计420.15万元，如果欠条不是真实的，余则生等5人不可能在2015年12月不断地支付购房款。(二)一、二审判决樟鑫房地产公司向余则生等5人支付违约金错误。1.《商品房买卖合同》约定商场交付时间为2016年2月3日前，而《欠条》承诺的付款时间为2016年2月1日前，故樟鑫房地产公司具有先履行抗辩权，在余则生等5人未及时支付购房首付款构成违约的情况下，樟鑫房地产公司于2017年10月22日交房，无需承担违约责任。2.2017年10月22日的协议是对交房时间的重新约定，其中“应允许先行交房使用”之约定，可以证明余则生等5人也知晓未支付完首付款，樟鑫房地产公司是不会同意交房，所以才有“应允许先行交房使用”的约定。请求对本案依法予以再审。 本院经审查认为，根据查明的事实，结合双方当事人的再审申请理由，讼争商场是否已交付，一、二审判决对《欠条》的真实性未予确认及二审法院调整违约金标准是否正确，系本案再审审查的焦点。 双方于2015年12月7日签订的《商品房买卖合同》及附件，于2017年10月22日签订的《协议书》，均系双方的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为处理本案双方当事人权利义务争议的事实依据。本案中，按照《商品房买卖合同》约定，讼争商场应于2016年2月3日前交付，但双方于《商品房买卖合同》及《协议书》中对讼争商场首付款付款时间，均未明确约定。樟鑫房地产公司在二审诉讼中以及申请再审时主张余则生等5人于2015年12月7日出具《欠条》，对首付款的支付时间进行承诺，余则生等5人未按约定支付首付款，其享有先履行抗辩权，因《欠条》被余玲飞收回，其手上仅有复印件，在鉴定机构鉴定确认《欠条》系余则生等5人所签的情况下，应驳回余则生等5人关于逾期交房违约金的诉讼请求。但本案中，《欠条》无原件核对，余则生等5人对《欠条》复印件的真实性不予认可，故《欠条》的鉴定意见不能作为《欠条》内容真实的依据。同时，樟鑫房地产公司一方面主张余则生等5人在《欠条》中对首付款支付时间作出承诺，另一方面主张余则生等人未按约定支付首付款，而《欠条》又被余玲飞收回，也不符合常理。故樟鑫房地产公司基于《欠条》真实情况下所提出的因余则生等5人未依约付款，其享有先履行抗辩权的主张，显然不能成立。 根据查明的事实，截止2016年1月14日起，讼争商场符合法定交付条件。本案中，双方于2017年10月22日签订《协议书》后，余则生等5人依该协议支付了剩余首付款190万元，同时，结合余则生等5人2017年10月22日之后缴交讼争商场的水电开户费、预缴物业费等事实，一、二审判决认定樟鑫房地产公司已于2017年10月22日交付讼争商场，并无不当。双方于《商品房买卖合同》第八条第一款约定了三项交付条件，第二款虽约定不符合前述约定条件时，买受人有权拒绝接收，但交付是事实行为，即使讼争商场不符合法定或约定条件，在买受人已接收的情况下，即形成交付之事实。故余则生等5人以讼争商场不符合约定条件为由主张未交付，不能成立。另外，交付完成意味着买受人对讼争商场享有管理控制权，是否入驻、装修、使用、经营并不构成未交付的理由，余则生等5人以未勘察、未入驻、装修等为由，主张未交付，不能成立。因双方约定的违约金为日万分之十，在樟鑫房地产公司于上诉状中抗辩日万分之十的违约金过高的情况下，二审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，将违约金调整为日万分之五，也无不当。余则生等5人主张二审判决调整违约金错误，本院不予支持。 综上所述，余则生等5人、樟鑫房地产公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回余则生、余玲飞、余鸿恩、余美生、余炳生和永泰县樟鑫房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇一九年九月三十日 法官助理宫静 书记员缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。