内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终228号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站。负责人：李文军，站长。委托诉讼代理人：卫泓麟，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告）：陈来元，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。一审被告：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎龙岩加油站。负责人：焦宏伟，站长。委托诉讼代理人：曹永茂，该加油站实际负责人。一审被告：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司。法定代表人：王福臣，总经理。委托诉讼代理人：王春龙，内蒙古正垚律师事务所律师。一审被告：中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司。法定代表人：路斌，总经理。委托诉讼代理人：李有峰，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：卢宏亮，该公司法律顾问。上诉人内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站（以下简称莫尔道嘎加油站）与被上诉人陈来元、一审被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎龙岩加油站（以下简称龙岩加油站）、内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司（以下简称兴安石油公司）、中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司（以下简称莫尔道嘎森工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莫尔道嘎加油站的委托诉讼代理人卫泓麟、徐晓倩，被上诉人陈来元的委托诉讼代理人王殿毅，一审被告龙岩加油站的委托诉讼代理人曹永茂，一审被告兴安石油公司的委托诉讼代理人王春龙、一审被告莫尔道嘎森工公司的委托诉讼代理人李有峰、卢宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫尔道嘎加油站上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第158号民事判决，改判并支持莫尔道嘎加油站的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由陈来元承担。事实和理由：（一）一审判决认定陈来元符合原告诉讼主体资格错误。陈来元系挂靠根河市林业建筑公司承接案涉工程，其不具有诉讼主体资格，一审法院的调查笔录并不能反映真实事实，根据本案的在案证据已形成的证据链，陈来元挂靠的事实并不能因根河林业建筑公司的否认而被推翻。一审判决认定陈来元系实际施工人进而认定其为案涉建设工程合同相对人是认定事实错误，陈来元无权以自己的名义提起涉案诉讼，一审法院应驳回其起诉。（二）一审判决认定案涉加油站图纸外工程尤其是土方挖掘及回填部分系由陈来元施工完成没有事实依据，证据不足。本案根据莫尔道嘎加油站提交的证据，可以显示案涉加油站土方挖掘及回填部分工程的实际施工方为莫尔道嘎林业局汽修大队与公路养护大队，一审判决认定事实不清，陈来元主张该部分费用依法不能得到支持。（三）一审判决依据的造价鉴定存在多处错误，且存在以鉴定代替审理的情形。一审法院委托鉴定第二项为“是否存在由陈来元施工的图纸外增加的工程量”，不符合法律规定。陈来元主张其对案涉加油站进行了图纸外施工、有增项，对此应进行举证证明，鉴定机构对此没有责任也没有能力进行鉴定。鉴定结论不具科学性和合理性。造价鉴定依据的2010年5月22日至29日的签证不能作为案涉加油站工程造价的依据，案涉工程2010年1月已完工，且该签证未经焦宏伟出庭质证，不足以证明系为涉案加油站进行施工；陈来元没有提供证据证明其系图纸外土方挖掘和回填部分的实际施工人。（四）一审判决对莫尔道嘎加油站反诉请求陈来元支付维修费用不予支持系认定事实错误。(五)一审判决适用法律错误。1.一审法院对案涉工程先进行造价鉴定然后进行工程质量鉴定的顺序错误，违反法律规定。2.案涉建设工程施工合同系属无效合同，且经工程质量鉴定案涉加油站存在多处质量问题，陈来元借用资质承揽工程所得工程款依法属违法所得，其不能因违法行为而获得更多利益，故其诉求的工程款利息部分不应得到支持。陈来元辩称，首先一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正。其次莫尔道嘎加油站上诉的事实不存在，上诉理由不能成立。第一，根河市林业建筑有限公司没有参与加油站的建设工程，整个工程是由陈来元完成。第二，莫尔道嘎加油站的工程不是招投标项目，虽莫尔道嘎加油站让陈来元找一个挂靠单位，但并未使用。第三，胡文祥、庞纪林、孙新建是莫尔道嘎加油站的工程负责人，其没有出庭不是陈来元的责任，其出具的文字材料证明的内容完全可以采信。另外，莫尔道嘎加油站的选址是最佳地点，但回填工程量也大。第四，莫尔道嘎加油站对鉴定不服可以申请重新鉴定。第五，莫尔道嘎加油站所称的维修费根本就不存在。龙岩加油站述称，当时建设的是莫尔道嘎加油站，与龙岩加油站无关。对莫尔道嘎加油站的上诉没有意见。兴安石油公司述称，没有新的意见，坚持一审的代理意见。莫尔道嘎森工公司述称，（一）一审判决认定我方对陈来元不承担任何给付责任，属于事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。（二）一审法院仅凭陈来元自述，就武断地将莫尔道嘎加油站图纸外工程尤其是土方挖掘及回填部分的施工主体认定为陈来元是错误的，属于事实不清，违反法定程序，且无其他任何证据。（三）内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出的《莫尔道嘎加油站工程鉴定造价报告》缺乏科学性、真实性和关联性。（四）一审判决莫尔道嘎加油站向陈来元承担给付责任，属于事实不清、证据不足、违反法律规定，主体认定错误，依法应予撤销。陈来元向一审法院起诉请求：1.龙岩加油站、莫尔道嘎加油站给付剩余工程款1591866元，支付延期付款利息432987.55元（1591866元×6.4%×4.25年）；2.兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司承担连带给付责任；3.由龙岩加油站、莫尔道嘎加油站承担本案诉讼费用。一审法院查明：2009年8月中旬，陈来元承建莫尔道嘎加油站建设工程，其与莫尔道嘎加油站未签订书面合同，涉案工程于2010年1月1日正式交付使用。施工期间，莫尔道嘎加油站共支付工程款104万元，双方就涉案工程一直未进行结算。案件审理过程中，经内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司司法鉴定作出《造价鉴定报告》及《造价鉴定异议回复》，鉴定结论为涉案工程造价为2173204元。经齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司司法鉴定作出《质量鉴定书》及《质量补充鉴定》，鉴定结论为兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。另查明，莫尔道嘎加油站于2001年3月7日成立，单位性质为其他有限责任公司分公司。龙岩加油站于2012年8月9日成立，单位性质为有限责任公司分公司（国有独资）。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”陈来元作为自然人无建设工程施工资质，故其在本案中形成的建设工程施工合同行为系无效的合同行为。结合当事人的陈述和经审查确认的证据，龙岩加油站、莫尔道嘎加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司对陈来元系涉案工程实际施工人、已付工程款为104万元以及涉案工程于2010年1月1日交付使用的事实无争议。故本案争议焦点为民事责任主体、涉案工程款及利息的认定以及莫尔道嘎加油站反诉请求是否能够得到支持。首先，对于本案民事责任主体的认定。本案为合同纠纷，应当根据合同的相对性确定承担民事责任的主体，如一审法院在证据认证中所言，对于龙岩加油站、莫尔道嘎加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司在内蒙古森工集团工作机制内的责任分工、权利义务划分不宜也不应在本案中进行认定与处理。案件审理过程中，均由莫尔道嘎加油站以合同相对方的身份提起反诉、申请工程质量司法鉴定，亦以其名义提交（未作为证据出示）了13份共计104万元的付款凭证，并且本案其他当事人对于莫尔道嘎加油站、龙岩加油站本诉答辩意见中关于龙岩加油站不承担责任的陈述未提出异议，结合涉案工程的发生时间以及莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的成立时间，应认定莫尔道嘎加油站为涉案建设工程施工合同关系的相对人，龙岩加油站不承担基于本案合同关系所产生的直接给付责任。至于莫尔道嘎森工公司，从法律层面上看，其与本案并无直接利害关系，亦无承担连带责任之事由，陈来元要求莫尔道嘎森工公司承担连带给付责任缺乏事实和法律依据。从莫尔道嘎加油站营业执照信息上看，其系兴安石油公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司与总公司之间并非平等而是具有隶属关系的民事主体，连带责任的承担系建立在平等的民事主体之间，两者之间不存在承担连带责任的法律基础，陈来元要求兴安石油公司按照连带关系承担给付责任缺乏法律依据。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项的规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”莫尔道嘎加油站作为领取了营业执照的分支机构，既然可以作为适格的民事主体，也就应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，当其不能清偿债务时，由设立其的总公司即兴安石油公司承担补充清偿责任。其次，关于本案涉案工程款及利息的认定。基于一审法院对涉案工程造价鉴定的认定意见，对涉案工程造价为2173204元的事实予以确认。另因陈来元对《质量鉴定书》中5.8万元修复费用以及对庭审中双方确认的10万元莫尔道嘎加油站提供的材料款进行扣减认可，本案未付工程款应为975204元（2173204元－1040000元-58000元-100000元）。关于欠付工程款的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”本案双方当事人就涉案工程未签订书面合同，对欠付工程款利息以及付款时间没有约定，故应依照上述法律规定认定本案欠付工程款利息。依陈来元主张，其利息计算期间为2010年1月1日至2014年5月16日，计息期间符合法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类（三至五年）贷款利率计算，本案欠付工程款利息（共计1597日）应为276243.88元[975204元×(292日×5.76%＋67日×5.96%＋45日×6.22%＋56日×6.45%＋92日×6.65%＋337日×6.9%＋28日×6.65%＋680日×6.4%)÷360]。最后，关于莫尔道嘎加油站反诉请求问题。莫尔道嘎加油站反诉主要请求为判令陈来元支付工程材料费10万元、维修费306114元，共计406114元，陈来元继续履行维修责任。但莫尔道嘎加油站出示的证据不足以证实其所主张的工程质量问题系由陈来元施工行为所致，证据链条中缺少因果关系要素。齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司的《补充质量鉴定》中鉴定事项不在本院委托鉴定事项范围内，其中关于加油站混凝土地面存在质量问题的说明不能作为认定涉案工程存在质量问题的依据。莫尔道嘎加油站反诉中关于要求陈来元支付维修费306114元的诉讼请求本院不予支持。对于反诉中要求陈来元支付10万元材料费问题，经陈来元同意，已在莫尔道嘎加油站应付工程款中予以扣除，此处不再进行重复扣减。另外，对于龙岩加油站、莫尔道嘎加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司主张陈来元起诉已经超过诉讼时效的问题，因涉案工程双方当事人未就工程款结算达成一致，陈来元的起诉并未超过诉讼时效，对其上述抗辩主张一审法院不予支持。综上，涉案加油站工程经齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司司法鉴定作出《质量鉴定书》，鉴定结论为兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。且涉案工程已实际交付使用，莫尔道嘎加油站、兴安石油公司应当依法承担相应的给付责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审判决：一、莫尔道嘎加油站于本判决生效之日起十日内支付陈来元工程款本金975204元以及欠付的工程款利息276243.88元，合计1251447.88元；二、兴安石油公司对本判决第一项内容承担补充清偿责任；三、驳回陈来元其他诉讼请求；四、驳回莫尔道嘎加油站反诉请求。本诉案件受理费22999元，由陈来元负担8970元，由莫尔道嘎加油站负担14029元，反诉案件受理费3696元，由莫尔道嘎加油站负担。本诉案件鉴定费51500元，由陈来元负担20085元，由莫尔道嘎加油站负担31415元，反诉案件鉴定费30000元，由莫尔道嘎加油站负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实除工程造价外与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案合同的效力;二、陈来元的诉讼主体资格是否适格；三、涉案鉴定报告能否作为认定工程价款的依据；四、是否存在图纸外施工的问题及施工量、工程价款；五、请求支付维修费用的事实和法律依据；六、陈来元请求支付工程款是否具备相应条件及是否应给付工程价款利息的问题。涉案合同的效力问题。陈来元承建莫尔道嘎加油站建设工程，虽未与莫尔道嘎加油站签订书面合同，但涉案工程于2010年1月1日正式交付使用。施工期间，莫尔道嘎加油站共支付工程款104万元，故双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。因陈来元为自然人，无施工资质，故双方之间的建设工程施工合同无效。陈来元的诉讼主体资格是否适格的问题。莫尔道嘎加油站以根河市林业建筑有限责任公司向其提交载有“仅限于兴安石油莫尔道嘎加油站工程使用”字样的根河市林业建筑有限责任公司营业执照复印件、组织机构代码证等材料和向根河市林业建筑有限责任公司付款104万元为由，主张陈来元不是本案适格主体。但陈来元承建了莫尔道嘎加油站,且收到了104万元的工程款，其认为莫尔道嘎加油站欠付其工程款，诉请莫尔道嘎加油站等公司给付工程款。莫尔道嘎加油站以合同相对人的名义提起反诉。故陈来元的诉讼主体适格。莫尔道嘎加油站该上诉理由不能成立。涉案鉴定报告能否作为认定工程价款的依据。涉案工程双方没有签订建设工程施工合同，对工程价款没有约定，双方因本案工程价款发生纠纷，陈来元申请对工程造价进行鉴定。一审法院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司为内蒙古自治区人民法院对外委托司法鉴定机构，鉴定人员具有相应资质，且莫尔道嘎加油站不申请重新鉴定,故该鉴定结论能作为认定工程价款的基本依据。关于是否存在图纸外施工的问题及施工量。涉案工程现场存在图纸外工程，莫尔道嘎加油站并未提出现场图纸外工程为他人所施工完成，故陈来元图纸外施工的事实存在。涉案工程回填土属于隐蔽工程，应有双方的签证。本案中莫尔道嘎加油站在工程投入使用后，长期不与陈来元结算工程款，且其抗辩称,其他单位在莫尔道嘎加油站所占用的场地进行过回填,证明陈来元施工工程需要回填。莫尔道嘎加油站主张陈来元没有提供完成回填土和场地挖淤泥的证据。陈来元提供了加油站施工平面图。虽然莫尔道嘎加油站否认加油站施工平面图为其出具，但其能够让相关人员出庭作证，却没有让相关人员进行作证，故该平面图应认定为由莫尔道嘎加油站出具。该图标注挖淤泥为2700立方米与陈来元提供的建设单位和监理公司没有签字的签证单载明的挖泥工程量基本一致,故应认定挖泥工程量为2700立方米。鉴定报告中列明挖淤泥11023立方米，造价为134996元,证据不足。陈来元挖淤泥的工程造价为33066元（2700立方米÷11023立方米×134996元=33066元）。涉案便道回填土陈来元提供的没有建设方签字的签证单载明的工程量为200立方米，鉴定报告中列明的工程量为2371.2立方米，造价为183469元。因签证单没有建设方的认可，且莫尔道嘎加油站抗辩其他单位在莫尔道嘎加油站所占场地处进行过回填，故便道回填土工程量应以陈来元申报的工程量为依据。便道回填土工程价款应为15474元（200立方米÷2371.2立方米×183469元）。其他回填土工程量应以鉴定报告为依据。综上，陈来元完成的工程造款为1903279元[2173204元-（134996元-33066元）-（183469元-15474元）]。关于莫尔道嘎加油站请求支付维修费用的事实和法律依据的问题。莫尔道嘎加油站上诉称，陈来元施工的加油站地面硬化，加油站站房及罐区方面均存在质量问题，请求判令支付维修费用。涉案工程未经竣工验收，2010年1月交付使用。一审法院曾委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对工程质量及修复费用进行了鉴定。该公司作出了齐石司鉴（2017）第19号鉴定意见书，结论意见为：莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构隐患。墙体裂缝的受力性能和使用性能无决定性影响，属于工程质量缺陷应作修复处理。其他质量缺陷应以达到正常使用功能为标准进行修复，修复费用预估人民币5.8万元。莫尔道嘎加油站并未对该鉴定报告提出异议。莫尔道嘎森工公司对该鉴定报告提出异议。齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司作出了补充鉴定报告，该鉴定报告超出了委托鉴定的范围。因场地硬化已经使用7年，故提出质量问题一审法院不予鉴定，并无不当。莫尔道嘎加油站请求支付维修费的理由不能成立，本院依法不予支持。关于陈来元请求支付工程款是否具备相应条件及是否应给付工程价款利息的问题。涉案工程已经交付使用近7年,陈来元提起诉讼请求支付欠付工程款，有事实依据，本院依法予以支持。莫尔道嘎加油站应于2010年1月1日给付陈来元工程款705279元（1903279元-104万元-10万元-5.8万元）并承担利息。双方对工程款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。陈来元主张利息计算至2014年5月16日，应予以支持。综上，莫尔道嘎加油站的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第158号民事判决第四项，即：驳回内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站的反诉请求；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第158号民事判决第一、二、三项；三、内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站于本判决生效之日起十日内支付陈来元工程款705279元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2010年1月1日起计算至2014年5月16日）；四、内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司对本判决第三项内容承担补充清偿责任；五、驳回陈来元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22999元，二审案件受理费26695元，合计49694元，由陈来元负担25619元，由内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担24075元。反诉案件受理费3696元，由内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担。工程造价鉴定费51500元，陈来元和内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站各负担25750元。质量鉴定费30000元，由内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  刘红兵审判员  汪海波二〇一九年九月三十日书记员  胡成侠