黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终899号上诉人（原审被告）：宋玮娟，女，1972年6月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：孙荣国，黑龙江正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁淑萍，女，1963年3月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：郑广宏，男，1963年12月12日出生，汉族，黑龙江铁法律师事务所工作人员，住黑龙江省牡丹江市爱民区。原审被告：胡广明，男，1969年3月7日出生，汉族，牡丹江市骏达房地产开发有限公司经理，住黑龙江省牡丹江市爱民区。上诉人宋玮娟因与被上诉人刁淑萍、原审被告胡广明民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋玮娟及其委托诉讼代理人孙荣国、被上诉人刁淑萍及其委托诉讼代理人郑广宏到庭参加诉讼。原审被告胡广明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋玮娟上诉请求：请求撤销牡丹江市西安区人民法院(2018)黑1005民初2271号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院送达程序违法，上诉人未收到一审法院开庭传票，一审法院在上诉人不知情的情况下缺席审理，剥夺了上诉人参加庭审、答辩的权利；2.一审法院认定主体错误，上诉人是与案外人范某存在债权债务关系，与被上诉人不认识，更不可能成立民间借贷关系。上诉人只收到案外人范某所转的29万元，该29万元是范某对前期债务的还款，并不是借款。被上诉人陈述前后矛盾，违背了诚实信用原则；3.即使案涉借款是真实的，被上诉人的债权已过诉讼时效，对被上诉人的诉讼请求应予驳回；4.本案涉嫌刑事诈骗，请求法院停止民事案件审理。刁淑萍答辩称，一审法院重审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人没有举证公安机关的立案通知书，本案未涉嫌刑事犯罪。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡广明未到庭未答辩。刁淑萍向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令二被告胡广明、宋玮娟偿还借款62万元及利息79050元（按2014年中国人民银行三年利率4.25%计算）；本案的诉讼费由二被告胡广明、宋玮娟承担。诉讼中，刁淑萍变更诉讼请求：要求胡广明、宋玮娟偿还借款本金62万元，并承担该款自2014年9月22日起至实际还款之日止以年利率6%计算的逾期还款利息；诉讼费由胡广明、宋玮娟承担。一审法院认定事实：范某系原告女儿孙某的男友，范某对原告说二被告做工程，欠农民工工资，所申请的贷款没有批下来，托原告为二被告贷款，用于支付农民工工资。原告答应帮忙，但因下半年银行已没有贷款计划，故原告欲帮助借款，为此，原、被告相识。原、被告形成借款意向后，于2014年8月6日签订房屋抵押合同，约定二被告自愿将其所有的坐落于牡丹江市西安区滨江家园2#楼601室房屋抵押给原告，房屋价值为600000元，抵押期限至2014年9月6日。2014年8月7日，原告通过中国农业银行向宋玮娟转账10万元。2014年8月11日，原告通过中国工商银行向宋玮娟汇款9万元。2014年8月12日，原告通过中国工商银行向孙某汇款10万元（庭审中，原告称孙某系二被告指定的收款人）。当日，二被告向原告出具收条，体现收到人民币10万元。原告主张共向二被告出借62万元，被告在一审法院原审时认可收到前述29万元借款，但否认收到其余33万元。关于其余33万元借款资金来源，原告称其中3万元为其自有资金，余款30万元系向案外人刘某所借。为证实此事，原告出具2014年8月13日原告丈夫孙某清向案外人刘某出具的借条复印件一份并申请刘某出庭作证，证言主要内容“……证：我与原告的丈夫孙某清是朋友关系，不认识二被告。审：你就你知道的与本案有关的情况说一下。证：2014年8月原告的丈夫向我借过钱，借了30万元，具体用途不清楚，我是搞汽车销售的，卖车随时有现金，是原告的丈夫提前跟我打招呼，我把现金凑足后送到原告家里，原告丈夫给我出具了欠据，该款项一直没有偿还。可以当庭向法庭出示。审：原告是否向证人发问？原代：不发问。审：现在向证人出示原告提交的证据三中8月13日借条，请你看一下该借条是否真实？证：真实。审：请你详细描述一下你交付该款时的情况。证：我在凑足30万元之后给孙某清打电话，到东七条路新安街交叉口的税务小区，说不清单元号，送到了原告家里。在二审时我说过是孙某清到我车上取的钱，实际情况是我真的上楼了，孙某清也到我车里了，因为我每次去孙某清家，他都会送我下楼，钱是在车里还是在家里给他的我记不清了，但借条是他在车里给我的，我跟他说不需要借条，但他已经把借条写好了一定要给我。审：孙某清向你借钱时是否说明借款的用途？证：没有。审：当时你凑足30万元的方式都是现金吗？证：大部分是卖车的现金，一部分是自己银行卡中取出，具体数额记不清了。审：孙某清是否还款了？证：没有。审：借款约定利息了吗？证：没有……”。二被告未到庭未质证，一审法院认为，该证人证言可以证实原告向其借款，可以证实30万元资金来源。关于借款交付时间及借据出具时间，原告称刘某将30万元现金交给原告后，原告电话通知宋玮娟取款，二被告到原告家里取款后，二被告将2014年8月6日写好的借据交给原告，借据内容为：“兹2014年8月7日，以牡丹江市滨江家园2#楼6单元601室面积为186.54㎡作抵押，向刁淑萍借款62万元整，借款期为一个半月。落款处借款人胡广明及宋玮娟签字按手印，未注明日期”，原告及其丈夫孙某清将二被告送至楼下。原告另提供了被告在（2018）黑1005民初201号案件中提供的为范某向被告出具的62万元借据作为证据，借据主要内容：“收到胡广明借给我的现金62万元，上款系：因胡广明贷款时无力承担其担保费，我让我岳母刁淑萍借给胡广明的，现我将该62万元全部从胡广明处借出，用于交担保费，落款处借款人范某签字，时间为2014年11月20日”。一审法院认为，原告持有借据原件，结合其陈述及范某向被告出具的借据，可以认定30万元借款给付及借据出具过程，能够证实二被告收到了该款。综上，可以认定二被告确已收到原告出借的62万元现金。一审法院认为，原告提供相应证据证实了与二被告之间存在民间借贷关系，其中29万元有转款凭证及二被告出具的收条证实，其余33万元亦提供了相应的证据和陈述证实资金来源、交付时间、交付地点、借据出具时间，可以认定民间借贷关系合法有效，实际借款金额为62万元，借款期限为1个半月，借款期限已届满，现原告主张二被告还款，一审法院予以支持。关于原告要求二被告承担以62万元为本金自2014年9月22日起至实际还款之日止以年利率6%计算的逾期还款利息的诉讼请求。一审法院认为，二被告于2014年8月13日实际取得全部借款，约定借期一个半月，双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，原告有权要求二被告自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。但二被告系2014年8月13日取得全部借款并出具借据，故借款期限计算至2014年9月28日为宜，二被告应自2014年9月29日起按照年利率6%标准支付逾期还款利息。二被告经一审法院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：被告胡广明、宋玮娟于本判决生效后十日内一次性给付原告刁淑萍借款62万元，并承担62万元本金自2014年9月29日起至实际还款之日止按照年利率6%标准计算的逾期利息。案件受理费10790元，由被告胡广明、宋玮娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋玮娟向本院举证询问笔录复印件，意在证明吴某通过范某介绍与胡广明熟悉，吴某骗取胡广明款项时是冒充银行信贷人员；范某的对象是被上诉人的女儿孙某，胡广明给范某的汇款都是打到孙某的卡上；范某是通过被上诉人的银行卡转给上诉人29万元。被上诉人刁淑萍质证称该询问笔录是复印件，对形式要件有异议；询问笔录应由两名律师作为询问人，该询问笔录是一人所作违反了法律规定，笔录内容违背了被询问人真实意图。本院认为，律师做询问笔录，应至少有两名询问人在场，该询问笔录中询问人仅一人，不符合法律规定；被询问人仅在末页签名，未在每页签名且询问笔录为复印件无法与原件核对，本院对该份证据不予采信。本院二审对一审法院认定的刘某证人证言不予认定，对一审法院认定的其他证据予以认定。本院二审对一审法院认定的刁淑萍向宋玮娟、胡广明交付借款30万元不予认定，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.上诉人与被上诉人是否存在民间借贷关系；2.如存在民间借贷关系，被上诉人交付的借款金额是多少，上诉人尚欠金额是多少；3.上诉人主张被上诉人起诉时已超过诉讼时效期间，是否应予支持；4.一审法院审理程序是否违反法律规定；5.本案是否涉嫌刑事犯罪，是否应终止审理。关于宋玮娟、胡广明与刁淑萍之间是否存在民间借贷关系的问题。刁淑萍主张与宋玮娟、胡广明之间存在民间借贷关系，并举证有宋玮娟、胡广明出具的借据及银行卡转账凭证、收条。宋玮娟、胡广明在借据中写明向刁淑萍借款62万元，债权人指向明确；刁淑萍举证的银行卡转账凭证能够证明刁淑萍交付了部分借款。因此，本院认为，刁淑萍与宋玮娟、胡广明之间存在民间借贷关系。上诉人宋玮娟主张其是向案外人范某所借案涉款项，因无充分的证据佐证，本院不予支持。关于宋玮娟、胡广明应偿还借款数额的问题。刁淑萍分别于2014年8月7日、同年8月11日通过银行转账转入宋玮娟卡内10万元、9万元，于同年8月12日转账到案外人账户10万元，同日宋玮娟、胡广明出具了10万元收条。上诉人宋玮娟认可收到了以上三笔款项共计29万元，仅抗辩案涉29万元是范某偿还其前期债务并非是刁淑萍交付的借款。本院认为，宋玮娟、胡广明并未举出充分的证据证明案涉29万元系范某偿还的欠款，且三张银行转账凭证上的转账汇款人为刁淑萍，刁淑萍转账时间与借据上载明的借款时间基本相吻合，案涉29万元应为刁淑萍交付的借款。对余款33万元，刁淑萍主张是现金交付，但未能举证交付凭证或其他证据予以证实；宋玮娟与胡广明抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明，即是先出具借据后收到的29万元转款。宋玮娟与胡广明该抗辩与刁淑萍在一审法院原审时开庭笔录中陈述有相符的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，刁淑萍仅依据借据主张33万元借贷关系成立，胡广明、宋玮娟抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，本院应当依法审查刁淑萍的经济能力、资金来源、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。首先，刁淑萍几次在一审法院、二审法院对借据形成时间、33万元交付地点做了自相矛盾的陈述。对借据形成时间，刁淑萍在一审法院原审开庭时陈述“该三笔款项时间与借据时间不符，借据在先，汇款在后，因为原告的存款没有到期，与被告协商后陆续把钱汇过去。2014年8月13日，原告向其朋友借款30万元，凑够了62万元，原告才在8月13日出具借据，时间写的是8月7日”，刁淑萍对出具借据与转账汇款哪个行为在先做了相反的陈述；对33万元交付地点，刁淑萍在本院第一次审理时陈述是刁淑萍与其丈夫将33万元送到楼下，胡广明、宋玮娟去刁淑萍家楼下取的33万元并将62万元借条交给刁淑萍的。刁淑萍在一审法院重审及本院本次审理时又陈述是宋玮娟和胡广明到刁淑萍家中客厅取的，之后，刁淑萍及其丈夫将宋玮娟和胡广明送到楼下。刁淑萍对33万元现金交付地点做了不同的陈述，违反了诚实信用原则。其次，刁淑萍为了证明资金来源，申请证人刘某出庭作证，但刘某所作证词有矛盾之处，先是证实在刁淑萍家楼下车里交付给刁淑萍丈夫30万元，后又称将30万元送到刁淑萍家里及记不清了在哪交付的，且刘某对交付30万元的细节均称记不清了，使本院无法核实认定刁淑萍30万元资金来源的真实性。再次，刁淑萍称是先签订房屋抵押合同，后分三次转账汇款29万元，最后交付33万元现金并出具借据。因刁淑萍与胡广明、宋玮娟在借款前本不相识，双方虽签订了房屋抵押合同，但并未办理房屋他项权利证，在胡广明、宋玮娟未提供任何保障也未出具借据的情形下，刁淑萍即转账汇款给胡广明、宋玮娟29万元有违常理。最后，刁淑萍已交付的三笔小额款项（卡卡转账10万元、汇款9万元、汇款10万元）均是通过转账汇款方式，而大额33万元却用现金方式交付，显然不符合双方此前的交易习惯。综上，在刁淑萍仅出具借据未能举证33万元交付凭证、胡广明和宋玮娟抗辩案涉33万元未交付并作出了合理说明、刁淑萍在陈述现金交付33万元细节时存在自相矛盾、证人刘某所作证言不能说明交付30万元细节及陈述交付地点反复的情况下，刁淑萍主张向胡广明、宋玮娟出借33万元事实不清，证据不足。综上，本院对刁淑萍请求胡广明、宋玮娟给付33万元借款的诉讼请求不予支持，对刁淑萍请求给付29万元借款的诉讼请求予以支持。因刁淑萍与胡广明、宋玮娟未约定借期内的利息，也未约定逾期利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，现刁淑萍主张胡广明、宋玮娟支付29万元自2014年9月22日起至实际还款之日止按年利率6%计算的资金占有期间的利息，本院予以支持。关于一审法院重审时是否违反法定程序的问题。上诉人宋玮娟上诉称其未收到开庭传票，一审法院即组织了开庭审理，一审法院在审理程序上违反了法律规定。本院认为，一审法院在重审开庭前二个月已按照胡广明、宋玮娟在一审法院原审期间留有的当事人送达地址确认书中的送达地址邮寄送达开庭传票等法律文书，胡广明、宋玮娟在接到邮寄人员电话联系后的次日、第三日、第四日以在外地为由将电话关机，致使邮件被退回。一审法院将被退回的邮件视为已送达完毕并未违反法律规定。宋玮娟该上诉主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人刁淑萍起诉时是否超过诉讼时效期间的问题。本院认为，被上诉人刁淑萍于2015年11月20日到人民法院申请诉前保全，自此时诉讼时效期间发生中断并开始重新计算，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日，刁淑萍提起诉讼的诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，刁淑萍主张案涉借款的诉讼时效期间应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。本院对上诉人宋玮娟该上诉主张不予支持。关于上诉人主张的本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理的问题。本院认为，宋玮娟、胡广明至今未能向人民法院举证公安部门立案通知书，且上诉人宋玮娟未能举证证明本案有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形，本院对上诉人宋玮娟该上诉主张不予支持。综上所述，宋玮娟的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初2271号民事判决；二、上诉人宋玮娟、原审被告胡广明于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人刁淑萍借款29万元及利息（从2014年9月22日至实际给付之日止，以29万元为基数，按照年利率6%计算）；三、驳回被上诉人刁淑萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10790元，由上诉人宋玮娟、原审被告胡广明负担5696元、被上诉人刁淑萍负担5094元；二审案件受理费10790元，由上诉人宋玮娟、原审被告胡广明负担5696元、被上诉人刁淑萍负担5094元。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  黄晓丽二〇一九年九月十二日法官助理  李 想书 记 员  张 靖