山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终424号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕成军，男，1975年6月25日出生于山东省烟台市，汉族，大专文化，中共党员，曾任烟台市公路工程处财务会计、山东泰华路桥工程有限公司财审部副部长、山东泰华路桥企业集团财务部副部长、山东泰华路桥企业集团财务部部长，户籍地烟台市芝罘区，现住址烟台市莱山区。2017年5月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月28日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。辩护人李玉涛，山东博旭律师事务所律师。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人吕成军犯贪污罪、挪用资金罪一案，于二〇一九年六月二十八日作出（2018）鲁0612刑初123号刑事判决，原审被告人吕成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：烟台市公路工程处是烟台市公路管理局领导的事业单位，对外亦称山东省公路工程总公司烟台公司或山东省公路工程总公司六公司，一套班子，两块牌子。2002年1月15日山东省烟台市公路管理局下发文件对烟台市公路工程处进行改制，改制期间烟台市公路工程处对烟台市公路管理局直接负责，施工一处、二处隶属于烟台市公路工程处，对烟台市公路工程处负责。赵某任烟台市公路工程处改制领导小组组长，被告人吕成军是改制领导小组成员。2002年8月8日烟台市公路工程处职工持股会成立，持股会会员人数192人。2004年12月烟台市公路工程处改制为山东泰华路桥工程有限公司，注册资本为人民币6000万元，股东有烟台市公路管理局机关委员会职工持股会（占公司10%股权，出资额600万元）、烟台市公路工程处工会职工持股会（占公司72.5%股权，出资额4350万元）、赵某（占公司17.5%股权，出资额1050万元），法定代表人为赵某。被告人吕成军1998年6月至2004年12月任烟台市公路工程处会计（自财务科长杨世三生病住院后主持财务工作），2005年1月至2005年12月任山东泰华路桥工程有限公司财审部副部长（主持工作），2006年1月至2007年12月任山东泰华路桥企业集团财务部副部长（主持工作），2008年1月至2012年12月任财务部部长，2013年1月至2014年5月任总裁助理兼任经贸公司总经理，2014年6月至2017年1月任副总裁兼任经贸公司总经理，2017年2月至今任财务总监。上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的烟台市机构编制委员会（1998）5号文件、（1999）11号文件，烟台市公路管理局（1999）125号文件、（2002）2号文件，山东省公路工程总公司1995年1月8日文件、（1995）11号文件、20号文件，山东省交通运输厅公路局出具的《关于烟台市公路工程处改制方案的批复》，山东泰华路桥工程有限公司设立、变更工商登记相关材料，烟台市公路管理局出具的任职说明、干部任免表，山东泰华路桥企业集团出具的任职证明予以证实。一、挪用资金事实被告人吕成军在担任烟台市公路工程处会计、山东泰华路桥企业集团财务部部长期间，伙同时任烟台市公路工程处处长、山东泰华路桥工程有限公司法定代表人赵某（另案处理），利用职务之便，先后于2004年12月、2010年12月擅自挪用烟台市公路工程处、山东泰华路桥工程有限公司资金共计人民币5428.57万元，用于赵某个人在山东泰华路桥工程有限公司的注册资本及增资验资，后将上述款项归还单位。具体事实如下：1、2004年12月7日、8日，被告人吕成军在赵某的指使下，将烟台市公路工程处资金共计人民币1050万元转入赵某个人在华夏银行的账户，用于赵某在山东泰华路桥工程有限公司的注册资本验资，该款包含应由赵某个人出资的注册资本人民币428.57万元，2004年12月8日被告人赵某账户的人民币1050万元转入山东泰华路桥工程有限公司华夏银行81×××19账户，同年12月16日上述款项转入山东泰华路桥工程有限公司华夏银行胜利路支行81×××14账户。2、2010年12月9日，山东泰华路桥工程有限公司决定将公司注册资本由人民币1亿元增加到人民币1.5亿元，增加的人民币5000万元由赵某以货币出资。当日被告人吕成军在赵某的指使下以山东泰华路桥工程有限公司的名义从烟台丛林担保有限公司借款人民币5000万元，并于2010年12月10日将该5000万元转入赵某在中国建设银行的个人账户，用于赵某在山东泰华路桥工程有限公司的注册资本增资验资。验资结束后，山东泰华路桥工程有限公司于2010年12月10日将借款及利息归还烟台丛林担保有限公司。上述事实，有并经庭审质证的下列证据予以证实：1、书证（1）山东泰华路桥工程有限公司设立工商登记相关资料，证实山东泰华路桥工程有限公司于2004年12月设立，法定代表人赵某，注册资本6000万元，出资方式实物、货币，股东为中国公路运输工会烟台市公路管理局机关委员会职工持股会实物出资600万元，占公司10％股权；烟台市公路工程处工会职工持股会实物出资4350万元，占公司72.5％股权；赵某货币出资1050万元，占公司17.5％股权；经烟台中山会计师事务所验资，截至2004年12月8日三方缴纳注册资本金6000万元，其中赵某货币出资1050万元，于2004年12月8日缴存于华夏银行烟台胜利路支行人民币账户81×××19账号，山东泰华路桥工程有限公司于2004年12月8日出具收到投资款1050万元的收据。（2）烟台市公路工程处华夏银行、烟台银行账户信息及转账明细，证实烟台市公路工程处于2004年12月8日转账给赵某730万元、2004年12月7日转账给赵某320万元。2004年12月8日华夏银行山东泰华路桥工程有限公司81×××19账户收到上述1050万元，同年12月16日出具转账支票10501680元，转入泰华路桥华夏银行胜利路支行81×××14账户。（3）烟台丛林担保有限公司记账凭证及明细，证实2010年12月9日山东泰华路桥工程有限公司向烟台丛林担保有限公司借款5000万元，烟台丛林担保有限公司向烟台市公路工程处工会职工持股会建行账户打款6次，共计5000万元。山东泰华路桥工程有限公司于当日给烟台丛林担保有限公司出具5000万元的收据。2010年12月10日山东泰华路桥工程有限公司向烟台丛林担保有限公司账户打款5000万元。（4）中国建设银行出具的烟台市公路工程处工会职工持股会37001667460050153621账户的交易明细及相关凭证，证实该账户于2010年12月9日收到烟台丛林担保有限公司转入的6笔款项，共计5000万元，同日该款转入山东泰华路桥工程有限公司尾号9113账户，12月10日该5000万元退回，同日转入赵某尾号1485的账户5000万元。（5）中国建设银行股份有限公司烟台莱山支行出具的银行交易明细，证实山东泰华路桥工程有限公司建行尾号9113的账户2010年12月10日收到赵某尾号1485账户转投资款5000万元，同日山东泰华路桥工程有限公司尾号6968的建行账户收到山东泰华路桥工程有限公司尾号9113账户转款50000500元，同日6968账户款汇5000万元给烟台丛林担保有限公司账户。（6）烟台市莱山区市场监督管理局出具的2010年12月山东泰华路桥工程有限公司的工商登记资料及验资报告，证实2010年12月10日山东泰华路桥工程有限公司注册资本由1亿变更为1.5亿，赵某增加出资5000万元。2010年12月，赵某投资款5000万元是从其个人尾号为1485的莱山建行账户存入山东泰华路桥工程有限公司尾号9113的莱山建行账户并完成验资。（7）山东泰华路桥工程有限公司出具的记账凭证及明细，证实2010年12月9日山东泰华路桥工程有限公司向烟台丛林担保有限公司借款5000万元，12月10日山东泰华路桥工程有限公司将借款还给烟台丛林担保有限公司。2、证人证言（1）证人赵某证实：烟台市公路工程处改制前就想申请公路施工一级资质，在山东泰华路桥工程有限公司成立时公司董事会要求继续申请一级资质，需要公司注册资本达到6000万元，经泰华路桥公司董事会研究决定，责成泰华路桥财审部提出解决方案，经董事会研究同意后由财审部具体落实。我记不清公司财审部提出的方案了，但我没有实际出资1050万元，这笔钱是泰华公司解决的。烟台市公路工程处工会职工持股会和烟台市公路管理局职工持股会的出资由泰华公司财务部使用公司设备作为职工持股会的出资完成注册的。我这1050万元资金的来源公司董事会都知道，董事会成员有我、江某、周某1、刘某2、刘某1。泰华路桥财务部大额款项的财务收支都需要我签字同意。2004年12月7日我在华夏银行开设的467223200101011124460账户向泰华路桥公司转入注册资本1050万元，工商登记资料中显示我个人出资1050万元的资金周转及账户办理都是财审部吕成军办的，吕成军和我商量过，这么做就是为了公司注册。这1050万元我和公司之间没有协议，也没有出具过借条。2010年12月，泰华路桥公司需增加注册资本5000万元，这次是以我个人名义增资的，应该由我向公司缴纳5000万元股本金，但我没交这5000万元，这些钱吕成军向我汇报过，是以泰华路桥公司的名义从烟台丛林担保借钱，我同意了。这笔钱作为我出资的股本金办理了工商登记的增资手续，办理增资手续后这笔借款就归还给丛林担保公司了，这5000万元借款的利息我不清楚是谁支付的。这笔资金转入我个人账户并用于办理我个人的增资手续，需要我同意，是我安排吕成军去办理的。（2）证人刘某1证实：泰华公司工商登记上2004年12月赵某入股1050万元的事，赵某当时开会说过为了资质，需要注册资本6000万元，由财务负责办理，后来赵某在开会时讲为了保公司资质，又增资了几次，每次增资都讲过要财务负责办理。（3）证人江某证实：泰华公司注册及后来的增资扩股，我们都应该由自己出资，但是赵某是否如实出资、资金的来源不清楚，也没有开会研究过赵某如何出资的事情。（4）证人马某证实：吕成军被检察机关抓了后，刘元春打电话让我到泰华路桥去一趟。我到泰华路桥后，赵某也在，他们告诉我检察机关在调查赵某股权出资情况，赵某说这1050万元他没有出钱，不知道吕成军怎么处理的账，让我查一下。经我查账这1050万元是从烟台市公路工程处的账上分两笔打到赵某个人的存折上缴纳了个人的股本金，账上看不到赵某归还了这笔钱。（5）证人周某1证实：2002年3月我任烟台市公路工程处招标办副主任，2004年任山东泰华路桥工程有限公司副总经理。（出示烟台市公路工程处在烟台银行和华夏银行所开设账户的账目明细）这两个账户内的资金都是工程处应收的工程款或是投标后退的保证金。我任泰华路桥董事期间，没有研究过赵某出资1050万元及5000万元资金怎么解决的问题。（6）证人曹某、侯某、迟某、于某1证实：在泰华公司任董事、监事期间，没有开会研究过挪用单位资金1050万元用于赵某注册验资的问题。（7）证人刘某2、周某2、秦某、于某2证实：在任泰华公司董事、监事期间，没有研究过用单位资金给赵某个人出资1050万元及5000万元注册验资的事情。（8）证人刘某3证实：我是烟台丛林投资有限公司经理。2010年12月9日泰华公司曾经向丛林公司借款5000万元，是吕成军办的手续，这笔款借了一天就还了。我们借款给泰华公司，都约定了利息，我肯定利息已经支付了，我们给借款方提供其他账户支付利息，这笔借款利息是多少从账面上体现不出来。3、被告人的供述及辩解被告人吕成军在侦查机关的供述：烟台市公路工程处有施工资质，山东泰华路桥工程有限公司承接了这个施工资质，该施工资质要求企业的注册资本为6000万元，如果按照6000万元实际出资，市公路局职工持股会和工程处职工持股会的职工没有出资能力。赵某或江某给我看过烟台市公路局的一个会议纪要或是股东会决议（泰华路桥公司及市公路局档案室均有保存），决议要求为保证公司的正常运转、确保注册资金为6000万元，但股东三方均按工商登记股本金的一半缴纳股本金。2004年12月8日山东泰华路桥公司开给赵某1050万元投资款的收据是我开具的。这笔业务是根据会议纪要或是股东会决议内容做的，是赵某签字安排我办理的。这1050万元的款项往来没有记入公司账目，山东泰华路桥公司的往来账是以各方股东实际出资额记录的。赵某没有与公司签订过这1050万元的借款协议或借条。泰华路桥2010年增加注册资本时，我任泰华公司财务部部长。开始想以工会职工持股会的名义增资5000万元，在办理工商手续过程中工商局答复说不能以工会职工持股会的名义增资了，后决定增加赵某在泰华公司的股本金5000万元，让我办理相关手续，赵某增加的5000万元股本金是从烟台丛林担保公司借来的，谁决定给赵某增加股本金5000万元我不清楚，泰华和丛林担保公司的借款数额及利息是我去接洽的，经赵某同意的。原审庭审中，被告人吕成军对公诉机关指控其行为构成挪用资金罪不认可，主张其是按照公司决议执行，将公司的款或借的款用于赵某个人注册资本验资，这个行为是合法的。二、私分国有资产事实被告人吕成军在担任烟台市公路工程处财务负责人期间，在烟台市公路工程处（事业单位）改制为山东泰华路桥工程有限公司过程中，伙同时任烟台市公路工程处处长赵某（另案处理），利用职务之便，采取隐瞒债权、隐匿资产等手段，隐匿国有资产共计人民币22347524.96元，转为改制后由烟台市公路管理局机关委员会职工持股会（10%股权）、烟台市公路工程处工会职工持股会（72.5%股权）、被告人赵某（17.5%股权）持股的山东泰华路桥工程有限公司所有。具体事实如下：1、2002年、2003年烟台市公路工程处施工二处均承揽了烟台高新区盛泉工业园园区内道路工程，工程的施工成本均计入第二施工处承揽的滨海东路工程成本内，盛泉工业园工程均未独立设账。2003年6月25日赵某代表山东省公路工程总公司烟台公司与烟台高新区盛泉工业园区管委签订土地转让合同，购买烟台高新区盛泉工业园区管委一宗国有土地使用权。2004年3月烟台市公路工程处改制审计时，被告人吕成军作为烟台市公路工程处财务负责人、改制领导小组成员，伙同赵某隐瞒烟台高新区盛泉工业园园区内道路工程项目，致2002年、2003年盛泉工业园工程未纳入烟台市公路工程处改制资产审计范围。烟台市公路工程处改制为山东泰华路桥工程有限公司后，2006年8月24日山东泰华路桥工程有限公司将烟台高新区盛泉工业园区管委2002年及2003年所欠原烟台市公路工程处工程款人民币6765934.97元抵顶购买的盛泉工业园的土地款，2007年2月、2008年5月将上述土地办理为山东泰华路桥工程有限公司所有。2、2003年烟台市公路工程处第二施工处承揽了烟台马山工业园园区道路工程并进行施工，该工程的施工成本记入滨海东路工程内，该工程未独立设账。2004年3月烟台市公路工程处改制审计时，被告人吕成军作为烟台市公路工程处财务负责人、改制领导小组成员，伙同赵某隐瞒烟台马山工业园园区内道路工程项目，致使该工程未纳入烟台市公路工程处改制资产审计范围。烟台市公路工程处改制为山东泰华路桥工程有限公司后，2004年12月31日山东泰华路桥工程有限公司将该工程应收款人民币6030462.43元入账，后烟台市莱山区马山工业园向山东泰华路桥工程有限公司陆续支付了上述款项。3、2004年3月，山东信源会计师事务所对烟台市公路工程处2003年4月1日至2004年2月29日的资产进行改制审计过程中，被告人吕成军伙同赵某等人采取虚设费用的手段，将烟台市公路工程处2003年4月1日至2004年2月29日期间的正常改制审计利润人民币11441614.57元，压低至人民币1890487.01元进行改制，致使国有资产人民币9551127.56元被隐瞒，在烟台市公路工程处改制完成后，将上述资产转为改制后的山东泰华路桥工程有限公司所有。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、书证（1）烟台高新区盛泉工业园区管委与山东省公路工程总公司烟台公司签订的国有土地使用权转让合同，证实2003年6月25日山东省公路工程总公司烟台公司在盛泉工业园购买土地276.4亩，总金额1382万元。（2）山东泰华路桥工程有限公司提供的账目明细、烟台市莱山经济开发区管理委员会提供的盛泉工业园账目明细、银行交易明细及交易凭证，证实2003年6月27日山东公路工程总公司烟台公司付盛泉工业园管委土地款200万元，6月30日盛泉工业园收到该款。山东泰华路桥工程有限公司提供的账目明细该200万元记在2004年6月账上，记账凭证日期为2003年6月27日。2003年10月29日山东省公路工程总公司烟台公司付盛泉工业园管委税款152.02万元，山东泰华路桥工程有限公司的账记在2003年10月29日。（3）山东泰华路桥工程有限公司提供的2002年盛泉工业园道路工程决算情况表及发票，证实2003年12月23日烟台市公路工程处施工二处给盛泉工业园出具2002年盛泉工业园道路工程决算为5365696.98元的发票。（4）烟台市莱山经济开发区管理委员会提供的烟台高新区盛泉工业园管委2005年12月24日记账凭证，证实烟台市公路工程处第二施工处于2003年12月23日出具2002年工程款5365696.98元，2005年12月4日出具2003年工程款1874476.04元的发票各一张。（5）烟台市莱山经济开发区管理委员会提供的应付工程款明细账，证实盛泉工业园管委会2005年12月24日账目记载烟台市公路工程处第二施工处承揽管委2002、2003年道路工程转应付款余额6765934.97元，2006年8月24日，盛泉工业园管委会将以上应付工程款转为土地款。（6）山东泰华路桥工程有限公司提供的明细账，证实2014年12月31日，以二公司应收工程款抵盛泉工业园土地款借方6765934.97元。（7）烟台市公路管理局提供的2003年6月份烟台市公路工程处公路事业会计报表，证实2003年上半年莱山工业园工程已经完工。（8）烟台市国土资源局莱山分局出具的山东泰华路桥工程有限公司土地档案资料及国有土地使用权证，证实山东泰华路桥工程有限公司与烟台市国土资源局签订烟国土资合字（2006）2086号、（2006）2178号国有土地使用权出让合同，2007年2月1日山东泰华路桥工程有限公司取得2007（2026）号国有土地使用权证，2008年5月5日取得2008（2180）号国有土地使用权证。（9）烟台市公路管理局提供的山东信源会计师事务所出具的报告书，证实2004年3月22日，山东信源会计师事务所对工程处2003年4月至2004年2月进行审计，该报告载明欠款金额前五名的单位情况。该报告书附件五审计调整事项说明中第三条第二项载明“调出列入管理费用中的土地契税1520200元”。（10）烟台高新区埃派克建设管理中心提供的预付账款明细账，证实烟台市莱山区马山工业园项目于2003年7月25日至2008年6月4日多次向山东泰华路桥工程有限公司支付工程款。（11）山东泰华路桥工程有限公司提供的其他往来账及客户明细账，证实2003年7月至2004年1月代收马山工业园工程款共18.5万元，2004年12月31日结转马山工业园应收6215462.43元，余额应收6030462.43元，2005年2月至2009年12月，上述应收工程款收回6029338.79元，账面余额应收款为1123.64元。（12）山东泰华路桥工程有限公司提供的“改制第三次汇报”材料，证实在2004年3月22日财政厅开会研究办理批复文件时，审核2003年4月1日-2004年2月29日效益时，利润为1100多万元，认为不可能实现这个利润，可以回去再审计，25号再报。连夜回烟台，23日加班重新对接，24日完成审计实现189.05万元利润上报,24日下午财政厅正式起草文件。（13）[鲁信源会审字（2004）第6-026号]审计报告两份及提取清单，第一份6-026审计报告提取自马某处，该报告载明2003年4-12月及2004年1-2月净利润为11441614.57元；第二份6-026审计报告由山东泰华路桥工程有限公司提供，该报告载明2003年4-12月及2004年1-2月净利润为1890487.01元。两份报告的利润差为9551127.56元。2、证人证言（1）证人赵某证实：烟台市公路工程处是2002年开始进行改制，2003年完成评估，2004年完成产权交割。在这期间我为了让净资产减少，让第二施工处处长侯某、工程处财审部主持工作的吕成军少报第二施工处的工程项目，其中有盛泉管委和马山工业园施工的工程项目。工程处改制前，工程处、第一施工处、第二施工处的财务工作是由各单位独立核算的，成立改制领导小组后，为方便改制决定由吕成军主持财审部工作，财审部对工程处及下属第一、二施工处的财务进行统管，三个单位的账目统一管理。这个部门在改制期间的职责是负责进行财务方面的全部工作，包括对烟台市公路工程处改制资产的申报等工作，吕成军负责财审部全面工作，也是工程处改制领导小组成员。2002年上半年第二施工处处长侯某找我说在莱山区盛泉工业园、马山工业园有施工工程，但管委可能没钱付工程款，我答复管委的活可以干，有钱给钱，没钱顶地也行。后侯某代表第二施工处与盛泉管委、马山管委签订了施工合同并组织了施工。为了达到改制时以1000万元以下的价格购买改制后的公司，改制评估前我告诉侯某不是公路的项目就不要申报，侯某也明白盛泉工业园和马山工业园项目都不是公路项目，他就没有进行申报。我记不清吕成军来找我、还是我找的吕成军，我告诉他第二施工处有两个项目就不申报了，让他不要过问，吕成军也没说什么。第二施工处的项目部有独立的账，侯某不将项目上报到工程处财审部，盛泉工业园、马山工业园的债权就不会纳入改制评估的范围。我和吕成军负责改制时的资产申报，我和吕成军不过问，不追究这两个项目的债权，其他人更不会过问追究，通过这种方式我们将这两个项目的债权隐匿下来，没有列入改制时的资产评估范围。2003年我以山东省公路工程总公司烟台公司的名义与盛泉工业园管委签订了国有土地出让合同，并支付了部分土地定金和税费。烟台市公路工程处改制成山东泰华路桥工程有限公司后，我们以盛泉工业园欠付的工程款抵顶了剩余的土地出让金。2007年、2008年该土地办在了泰华路桥的名下。马山工业园的债权后来被泰华路桥公司收回来花了。检察机关调取的《改制第三次汇报》这个报告是真实的，该报告第二页中提到“审核2003年4月1日至2004年2月29日效益时，利润为1400多万元，扣除有关费用后还有1100多万元，要按90％上交太多，而且认为我们也不会有这么多不可能实现这个利润，肯定弄错了，财政厅答复可以回去再审计，在25日前报来。我们连夜赶回烟台，23日加班重新对接，查找问题。24日完成审计以实现189.05万元利润上报”。上述主要意思是：烟台中山会计师事务所审计烟台市公路工程处2003年4月1日至2004年2月29日的期后利润是1100多万元，财政厅的意思是还有压缩的空间，江某从济南回来向我汇报了，我和江某、马某、吕成军开会讨论，我最终决定由马某带领中山会计师事务所的人和吕成军负责的烟台市公路工程处财务审计部，将该年度的利润压低，他们采取什么方式将利润压到189.05万元我想不起来了。工程处改制时是按1890487.01元进行改制的。这两份报告的差额9551127.56元没有列入改制资产内。我们原来设想将改制的净资产压到1000万元以下，最终改制时的净资产是591.2万元。（2）证人马某证实：我是烟台中山会计师事务所副所长。2003年年底我所对烟台市公路工程处进行审计，通过施工二处报到烟台市公路局的财务报表发现，他们完成了盛泉工业园、马山工业园在内的工程，但烟台市公路工程处提供的审计材料中没有包括这两个工程的成本以及计量收入等材料，我们向吕成军索要，吕成军说没有。我们又通过查看账目发现上报到公路局的财务报表里有这两个工程的施工成本，有的列在五区连接路项目里，有的和别的项目混在一起列支了。因为这次是给王德政进行离任审计，不用很细，以上项目我们没有审计。我们所和济南信源会计师事务所参与了工程处2003年4月至2004年2月29日改制审计工作，审计利润为1144万余元，工程处的人到省里汇报后，赵某、江某、吕成军、我和信源事务所的人开会，说省里说审计的利润太高，赵某决定把利润降下来，让吕成军提供资料，两个事务所的人和吕成军连夜加班，形成了净利润为189万余元的审计报告。（3）证人江某证实：烟台市公路工程处改制过程中我任烟台市公路工程处副书记、副处长。2002年6月，烟台市公路局要求公路工程处及烟台市公路局第一施工处、第二施工处一并改制，改制前工程处、第一施工处、第二施工处的财务是独立核算的，为了配合审计评估，第一施工处、第二施工处将账目汇总到公路工程处财务科，由公路工程处财务科与审计、评估单位对接。烟台中山会计师事务所、山东信源会计师事务所、山东北方资产评估事务所对烟台市公路工程处做出的审计报告、评估报告等资料，烟台市公路工程处领导班子没有审核，由公路工程处财务科审核。第二施工处在盛泉工业园有工程，2002年左右我听说第二施工处在盛泉工业园的工程款要顶回一块土地，2004年改制完成前该土地已经抵顶给烟台市公路工程处了。公路工程处2003年3月31日前的资产已做了资产评估，2003年4月1日至2004年2月29日是单独审计的，这期间的审计由信源会计师事务所出具报告，净利润是1144万元，我和迟某、王某、马某到省交通厅、财政厅汇报，财政厅的人说利润有这么多么，让回来再看看。回来后，我与赵某、王某、马某、吕成军等人连夜开会，赵某提出压低利润，吕成军配合会计师事务所办理，最后形成的利润为189万余元，省里根据这个数字进行改制批复。“改制第三次汇报”是我起草的，用于向公路局改制组汇报。（4）证人秦某证实：2002年我担任第二施工处副主任，时任主任为侯某，2003年8、9月份，担任第二施工处经理。2002年至2004年改制期间，第二施工处的财务人员是孙某，每年年底工程处财务审计部对施工二处的财务进行审计，另外施工二处每月向财务审计部报表。2003年第二施工处在马山工业园承揽了700余万元的道路工程，2002年至2003年，施工二处承揽了莱山盛泉工业园区1000余万元的道路工程。我接任经理时，侯某跟我讲过莱山盛泉工业园的工程款用土地顶，（出示2003年12月23日施工二处开具了一张5365696.98元的工程款发票，上面有张某和李志签名）这张发票证明施工二处在2003年12月23日之前最少干了5365696.98元的工程。我任经理前第二施工处已经在马山工业园开始施工了，马山工业园的项目完工时间是在2003年。（5）证人吕某证实：我是山东信源会计师事务所主任。2003年我所受山东省财政厅指定及烟台市公路管理局委托对烟台市公路工程处进行改制前资产评估。我所指派注册会计师王某和王穗对该项目开展了资产评估工作，这类工作底稿档案的保存期限是十年，该项目的工作底稿现已不在保管范围内。（出示信源会计师事务所对烟台市公路工程处出具的6份资产评估报告）注册会计师是根据会计准则及相关规定开展工作，报告中审计调整事项说明，是对评估单位记账错误情况进行的调整说明。（6）证人王某证实：1999年至2005年我任山东信源会计师事务所副所长。2003年左右事务所指派我作为烟台市公路工程处改制审计项目的负责人，我根据会计准则及相关规定开展工作，被评估单位提供的财务资料记载的资产，都列入评估报告中，评估报告中没有列入的资产就是被评估单位没有提供相关财务资料。（出示信源会计师事务所对烟台市公路工程处出具的6份资产评估报告）烟台市公路工程处改制时包括下属的施工一处和施工二处，公路工程处是否完整地提供会计资料，我无法保证。评估期间我去过烟台市公路工程处承揽的烟台到牟平方向一条公路的施工现场，查看了工程施工及施工车辆情况，其他工程由相关评估人员进行现场核实。2004年3月22日出具的报告书第10页，审计调整事项说明这项是对被审计评估单位记账错误情况进行的调整说明。审计期间，吕成军是烟台市公路工程处的财务负责人，我们都是与他接触的。审计报告完成后，经过公路管理局审核后报省里。我们从省里回到烟台市公路工程处，我、赵某、江某、吕成军、马某开会，工程处领导决定把利润压低，让吕成军提供资料，重新做报告。（出示两份鲁信源会审字2004第6-026号审计报告）净利润189.05万元的报告是在1144万余元的审计报告基础上调整的，是通过吕成军提供的财务资料增加成本形成的。吕成军后提供的资料是假的，工程处要求把利润降下来，我们就审计上了。（7）证人吴某证实：2000年至2007年底我任烟台市高新区盛泉工业园党委书记兼管委会主任。2002年烟台市公路工程处在盛泉工业园干了修路的工程，当时采取以地换路的政策，用工程款抵顶土地出让金。烟台市公路工程处在盛泉工业园以工程款置换土地这事管委会主任办公会开会研究了。（8）证人张某证实：2001年9月至2013年1月我在莱山盛泉工业园管委工作，历任城市管理部部长、建设部部长。我在盛泉工业园任职期间，原烟台市公路工程处第二施工处在盛泉工业园有工程。(出示烟台市公路工程处第二施工处2003年12月23日出具的工程款金额5365696.98元发票）发票上“张某”是我本人签的，李志当时是建设部具体分管工程的人，发票说明截至2003年12月23日烟台市公路工程处第二施工处给盛泉工业园干了至少5365696.98元的工程。（9）证人刘某1证实：2002年我到烟台市公路工程处担任工会主席。2003年下半年赵某让我负责办理泰华工业园土地的相关手续，期间手续停办一年多，后赵某让我继续跑手续，最终这块土地办了两个土地证。（10）证人孙某证实：2002年10月至2003年3月我任第二施工处财务科会计，2003年3月至2005年3月任第二施工处财务科长。第二施工处是工程处内部的财务独立核算单位，每月要向烟台市公路工程处报送财务报表。公路工程处改制评估期间，我主要和工程处的财务人员打交道。2003年3月盛泉工业园的项目已施工，马山工业园的项目比盛泉的项目开工要晚，这两个项目没有独立核算，项目的收入、成本都在滨海东路项目中核算。（出示第二施工处2003年6月公路事业会计报表）报表说明2003年6月莱山工业园（包括马山工业园、盛泉工业园）的工程已经完工了。盛泉工业园和马山工业园工程成本记入滨海东路项目并核销的情况向公司财务部报告过，改制期间工程处财务部没有要求我们提供这两个工程的资料。（11）证人侯某证实：2002年6月至2003年7月我任第二施工处主任，2003年7月任烟台市公路工程处副处长。我任第二施工处主任期间，第二施工处在盛泉工业园承揽了工程，盛泉工业园用一辆现代面包车顶了部分工程款，我任工程处副处长后秦某接任，盛泉工业园的工程由他接手。这个项目的欠款第二施工处催收，工程处财务部门也催要。第二施工处在马山工业园的工程是秦某任主任后开展的。（12）证人李某证实：2004年2月至今，我任泰华公司财务部会计。泰华公司于2003年12月23日给盛泉工业园出具的5365696.98元发票时我还没到泰华公司上班，这张发票是2005年初原泰华公司会计孙某把没有入账的收据和这张发票一起给我的，我把这些东西单独放在保险柜里了。收据是盛泉工业园开具的工程费等费用收据，没有公司领导的签字，也没入账，5365696.98元的发票没有现金入账，这笔钱后来用于抵顶土地款了。3、被告人的供述及辩解被告人吕成军在侦查机关的供述：山东公路工程总公司烟台公司、烟台市公路工程处是一个班子两块牌子，山东公路工程总公司烟台公司及公路工程处改制期间，我是改制领导小组成员，主要负责财务工作，将山东省公路工程总公司烟台公司、烟台市公路工程处的财务账目真实、完整地提供给评估单位，还负责协调烟台市公路局第一、第二施工处将财务账目上报至审计、评估单位，并配合评估工作。2004年3月份左右，我将公路工程处从2003年3月31日至2004年2月29日期间的财务账目完整地提交给信源会计师事务所。公路工程处改制领导小组没有开会研究过如何申报资产，财务方面有什么事都是赵某或江某安排我办理。盛泉工业园和马山工业园工程都是工程处第二施工处干的，我知道在改制审计过程中都干了，但是干了多少工程我不清楚。2002年左右第二施工处在盛泉工业园的工程就在施工，我是通过与秦某、孙某等人的沟通及第二施工处每月向工程处的财务报表中了解到这个情况的。改制审计过程中赵某和我说过二处的财务不用我管，审计人员曾找我要过二处有关工程的资料，我让二处的财务人员提供，但他们是否提供我不清楚。当时工程已经施工，按规定应列入审计范围。改制后我曾经安排人员去盛泉工业园要过工程款，盛泉工业园将所欠工程款顶了一块地给泰华。泰华工业园土地于2003年6月27日向莱山区盛泉工业园区管委支付土地出让金200万元，10月29日支付耕地占用税110.56万元、契税41.46万元，这3笔款都记入了财务账目，第二施工处在马山工业园APEC有个项目，从账目上看施工二处在马山工业园的项目在2003年已经开始施工而且发生了施工费用并结算了部分工程款。经我查看盛泉工业园和马山工业园项目的工程款没有体现在烟台市公路工程处改制的评估报告和报告说明内。2004年3月，济南信源会计师事务所对工程处2003年4月1日至2004年2月29日的效益进行了补充审计，审计报告出来后，江某和济南信源会计师事务所的人向省里汇报，当天晚上他们回来后，赵某、王某、马某和我都在，江某说审计的利润要往下调整，赵某说审计事务所了解情况，由事务所主导调整，我们财务配合。当晚加班我在场，我记不清是否向会计师事务所提供过资料了，但这次往下调整利润数需要相关的资料，事务所的人应该向我要过。我记得往下调整后的利润数是189万元。庭审中被告人吕成军对公诉机关指控其行为构成贪污罪不予认可，主张其没有隐瞒盛泉工业园和马山工业园的工程，而是工程没决算，因此没有纳入审计范围，且三起贪污事实都不在其职责范围内，其没有提供任何虚假的资料，也没有隐瞒资料。公诉机关还向法庭提供了下列证据：1、指定管辖决定书、立案决定书，证实本案系烟台市人民检察院指定烟台市牟平区人民检察院管辖案件，烟台市牟平区人民检察院于2017年4月25日立案侦查。2、公安机关出具的户籍证明，证实被告人吕成军的身份情况。3、烟台市牟平区人民检察院出具的破案经过，证实被告人吕成军系被传唤到案。4、山东泰华路桥企业集团任职证明、干部履历档案及烟台市公路管理局证明，证实被告人吕成军1996年7月至1998年6月任烟台市公路管理局第二工程处会计，1998年6月至2004年12月任烟台市公路工程处会计（自财务科长杨世三生病住院后主持财务工作），自2005年1月至2005年12月任山东泰华路桥工程有限公司财审部副部长，2006年1月至2007年12月任山东泰华路桥企业集团财务部副部长，2008年1月至2012年12月任财务部部长，2013年1月至2014年5月任总裁助理兼任经贸公司总经理，2014年6月至2017年1月任副总裁兼任经贸公司总经理，2017年2月至今任财务总监。5、烟台市事业单位解除聘用合同证明书，证实2015年8月18日，烟台市公路管理局解除与吕成军于2012年7月签订的聘用合同，申请表中明确为事业干部身份。原审法院认为，被告人吕成军在任烟台市公路工程处、山东泰华路桥企业集团财务负责人期间，利用职务上的便利，伙同他人挪用烟台市公路工程处、山东泰华路桥工程有限公司资金用于赵某个人在山东泰华路桥工程有限公司的注册资本及增资验资的行为构成挪用资金罪；伙同他人在烟台市公路工程处改制期间隐匿国有资产，后转为职工集体持有股份的改制后公司所有的行为构成私分国有资产罪。被告人吕成军犯数罪，应予数罪并罚。山东泰华路桥工程有限公司（2004）44号文件载明按人民币6000万元的50%扩股，赵某个人应扩股为人民币428.57万元，其余扩股资金人民币3000万元由公司运作。因此该人民币3000万元部分应为公司集体决定用公司的资金进行注册资本验资，而非赵某个人决定，该笔挪用资金的犯罪数额应为由赵某个人支付的人民币428.57万元。关于被告人吕成军伙同赵某挪用单位资金用于赵某个人注册资本及增资验资，被告人吕成军辩解是经公司董事会同意使用该款用于验资，只提交泰华路桥公司（2004）44号文件，证实增资人民币1050万元中的一部分由单位解决，对于赵某增资人民币5000万元的款项使用公司资金增资没有提交证据予以证实。山东泰华路桥工程有限公司两次增资扩股是为了提高企业资质，因企业资质提高公司所承接业务范围扩大，作为公司股东的被告人吕成军已从中获取利益。被告人吕成军伙同他人挪用单位资金的行为符合挪用资金罪的构成。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条规定，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。烟台市公路工程处改制为山东泰华路桥工程有限公司时，公司的股东有烟台市公路工程处工会职工持股会，该持股会的成员包括192名职工，且公路工程处的职工在改制后均为山东泰华路桥工程有限公司的职工，因此改制后的山东泰华路桥工程有限公司系由职工集体持股的有限公司，因此被告人吕成军伙同他人在国有企业改制过程中隐匿国有资产，后转为改制后职工集体持股的改制后公司所有的行为应认定为私分国有资产罪。烟台市公路工程处改制时隐匿了购买盛泉工业园土地支付的土地款、税款共352.02万元，该款项已列入烟台市公路工程处企业改制的审计报告中，因此对上述款项应从犯罪数额中予以扣除。2003年12月烟台市公路工程处给盛泉工业园出具的2002年工程决算报告、2005年出具的2003年工程决算报告；证人孙某证实2003年3月其接任第二施工处财务负责人时，盛泉工业园项目已在施工中，马山工业园的项目比盛泉的项目开工要晚，这两个项目没有独立核算，项目的收入、成本都记在滨海东路项目中核算；证人秦某证实马山工业园是2003年第二施工处承揽的工程，该工程于2003年完工。上述证据证实烟台市公路工程处改制时盛泉工业园2002年工程已决算，但该决算报告未入账，2003年烟台市公路工程处承揽了盛泉工业园、马山工业园的工程，上述工程实际存在，且已于当年完工。证人王某证实在公路工程处改制审计时，对在建项目亦应纳入审计范围，且其到现场查看过部分在建工程。烟台市公路工程处改制审计过程中，作为财务负责人的被告人吕成军未向审计人员提交上述工程的资料，导致盛泉工业园2002年、2003年工程、马山工业园工程均未纳入烟台市公路工程处企业改制资产审计范围。关于烟台市公路工程处企业改制资产审计时调低利润9551227.56元的事实，被告人吕成军在侦查机关的供述证实在赵某办公室开会时说要调低利润；证人江某、王某、马某均证实，在赵某办公室开会确定以增加成本的方式调低利润，由吕成军向审计人员提供资料，最后审计利润由1100余万元调整到189.05万元，这部分增加的成本均是虚假的。被告人吕成军在侦查机关的供述与证人证实的事实相吻合，因此被告人提出利润调整是合理合法的，被告人没有隐匿资产的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人吕成军作为烟台市公路工程处财务负责人、改制领导小组成员，在烟台市公路工程处改制期间负责与审计部门的财务资料等工作的对接，其明知施工二处在盛泉工业园、马山工业园有施工项目，但未向审计部门提交相应的资料；明知调低利润会造成国有资产流失，仍然向审计部门提供资料用于调低利润，致使烟台市公路工程处改制时部分国有资产被隐匿。被告人吕成军在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应减轻处罚；其归案后能够如实供述挪用资金的犯罪事实，系坦白，且挪用资金行为没有给单位造成经济损失，可从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百九十六条第一款、第六十九条第一、三款、第二十七条、第九十三条第二款、第六十七条第三款之规定，以被告人吕成军犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人吕成军不服提出上诉，请求撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612刑初123号刑事判决书，依法改判，理由：一、上诉人的行为不构成挪用资金罪。1.关于涉案金额1050万元的犯罪事实，首先，涉案金额1050万元不应当属于公路工程处而应属赵某与持股会共同共有；其次，该资金的使用属于公司行为，目的是为了公司利益，当时泰华公司注册资本的确定及缴纳方式，公司管理层、全体员工均知晓并认可。2.关于涉案金额5000万元的犯罪事实，首先，5000万元增资是为了公司利益，对赵某个人没有意义；其次，这5000万元原本以职工持股会名义增资，因无法工商登记，进而以赵某名义增资，应是为了公司利益的公司行为，并没有增加赵某的收益；最后，5000万元由持股会转至赵某而非泰华公司。上诉人仅系财务人员，对上述两笔资金的使用没有犯罪故意，更没有谋取个人利益，资金的使用行为均应属公司行为。二、上诉人的行为不构成私分国有资产罪，首先，盛泉工业园及马山工业园工程在改制时未结算，是因为最终工程款在改制时是不确定的，而工程款折抵土地出让金是在改制完成之后，对该工程款不结转工程收入符合规定。上述俩项目虽没有单独核算，但在改制审计报告中均有体现，并未隐瞒；其次，企业改制中调低利润的行为属正常现象，改制小组并未要求审计单位调低利润，且审计单位系烟台市公路局委派，不受公路工程处制约，该审计报告并非不妥；再次，公路工程处一处及二处均有独立财务、独立核算，上诉人作为改制小组成员，仅上传下达，未自行或授意他人隐瞒、藏匿改制资产，整个改制中；最后，私分国有资产罪追诉期为七年，本案已过诉讼时效。吕成军的辩护人亦提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人吕成军作为单位财务负责人，利用职务上的便利，伙同他人挪用烟台市公路工程处、山东泰华路桥工程有限公司资金用于赵某个人在山东泰华路桥工程有限公司的注册资本及增资验资，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；伙同他人在烟台市公路工程处改制期间隐匿国有资产，后转为职工集体持有股份的改制后的公司所有，其行为又构成私分国有资产罪，且数额巨大。上诉人吕成军犯数罪，依法数罪并罚。上诉人吕成军在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法对其减轻处罚；其归案后能够如实供述挪用资金的犯罪事实，系坦白，且挪用资金行为没有给单位造成经济损失，可从轻处罚。关于“上诉人的行为不构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案的证人证言、书证等证据足以证实上诉人吕成军伙同赵某挪用资金的事实，该挪用资金的行为系为了赵某个人持股的目的，赵某据此持股即谋取了利益，并非上诉人及其辩护人所称的公司行为。故该上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于“上诉人的行为不构成私分国有资产罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证人证言、书证等证据足以证实烟台市公路工程处（事业单位）在改制期间，上诉人吕成军作为烟台市公路工程处改制领导小组成员、财务负责人，伙同赵某（另案处理），利用职务之便，采取隐瞒债权、隐匿资产等手段，隐匿国有资产共计人民币22347524.96元，转为改制后由烟台市公路管理局机关委员会职工持股会、烟台市公路工程处工会职工持股会、赵某持股的山东泰华路桥工程有限公司所有。上诉人吕成军主观上有私分国有资产的故意，客观上伙同赵某实施了侵犯国有资产所有权的行为，其行为已经构成私分国有资产罪。关于所提私分国有资产罪追诉期限为七年的上诉理由及辩护意见，于法无据。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年九月二十六日书记员  祝 苹