河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5035号上诉人（原审原告）：南阳市开网网络技术有限公司，住所南阳市车站路146号百乐大厦，统一社会信用代码91411303769470466D。法定代表人：薛金富，任该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈智新，男，回族，1975年12月7日出生，住南阳市宛城区。上诉人南阳市开网网络技术有限公司（以下简称开网网络公司）因与被上诉人陈智新劳动争议纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人开网网络公司的法定代表人薛金富、被上诉人陈智新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开网网络公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项不完整确认，改判确认双方于2012年2月至2018年8月31日存在劳动关系，于2018年8月31日解除劳动关系。同时陈智新于2017年8月10日与南阳五五艾艾制品有限公司也建立劳动关系；2、撤销一审判决第三项判决内容，改判开网网络公司无需向陈智新支付经济补偿金15166.9元。事实和理由：一、卧龙区工商档案显示，2017年8月10日陈智新任职南阳五五艾艾制品有限公司总经理，下面有全体股东签字指印，因此陈智新于2017年8月10日与南阳五五艾艾制品有限公司建立劳动关系。二、陈智新严重违反开网网络公司的规章制度。《开网规章制度总则》和《开网岗位职责级别薪金奖罚制度》是每个新人到公司必须学习的制度。《开网规章制度总则》第四条规定：按时上下班，不旷工，不早退。第七条规定：禁止私下揽活、业余兼职。《开网岗位职责级别薪金奖罚制度》第七条奖罚制度第八款规定：私下揽活、兼职、未按时上下班等严重者开除。陈智新来公司之前就有职位，家里两个孩子上学接送都有其负责，陈智新开始只签到一星期就无法按公司规定签到，经常迟到早退。2017年8月10日又与他人合资成立公司，并任职总经理，一人兼三职，欺瞒开网网络公司，严重违反了公司的规章制度，实在忍无可忍就让其体面地离开公司。三、陈智新同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。陈智新离开公司后曾说其值淘宝店五五艾公司企业店（36680777）到夜里12点多。陈智新后来在开网网络公司干活期间上午昏昏欲睡，干活进度和质量大不如前，对本单位工作任务造成严重影响。陈智新是南阳五五艾艾制品有限公司的总经理，这不是业余兼职就能胜任的，也是无需证明的事实，陈智新实际上把开网网络公司工作当成了兼职。四、陈智新同时与其他用人单位建立劳动关系，经开网网络公司提出，拒不改正，且提供虚假陈述和证词，依法属于用人单位无需支付经济补偿金的情形。五、开网网络公司提供的正常离职证明不是真实意思表示，是在陈智新的诱导下做出的，不能证明陈智新没有违反公司规章制度。当时是在陈智新一再要求的情况下，想着为其名誉着想才给他开的。后来事实证明，陈智新为离开公司早做了打算，为能得到补偿金不主动离职，就等着被开除，急忙要了一张证明，其蓄谋已久。陈智新辩称，陈智新在开网网络公司上班期间无过错。陈智新于2012年2月到开网网络公司工作至2018年8月31日被辞退，共计6年零6个月。期间未经过任何人职培训，陈智新一直恪守职业道德，按时上下班，认真及时完成公司安排的工作任务。2017年9月陈智新入股南阳五五艾艾制品有限公司，同年10月退股。陈智新在开网网络公司上班期间没有与任何其他公司建立劳动关系，没有以兼职、揽私活等形式从事与开网网络公司业务相关的活动来谋取利益，没给公司造成任何损失。开网网络公司解聘陈智新时出具的证明可以说明该一事实。开网网络公司一直未与陈智新签订书面劳动合同，违反法律规定，应当自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付每月二倍的工资，并支付经济补偿金。陈智新2018年8月31日被解聘，于2018年10月15日申请劳动仲裁，不超过时效。开网网络公司向一审法院起诉请求：1、无须支付陈智新11个月的双倍工资23837元；2、无须支付陈智新经济补偿金15166.9元。一审法院认定事实：陈智新因与开网网络公司发生劳动争议，向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，陈智新为申请人，开网网络公司为被申请人。申请人诉称，2011年6月1日申请人到被申请人处从事工作，2018年8月31日被申请人无故辞退申请人。在工作期间被申请人未与申请人签订书面劳动合同，也未给申请人缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险和住房公积金，辞退时也未支付经济补偿金。仲裁请求：1、依法裁决被申请人支付申请人双倍工资23837元。2、依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金16252.5元。被申请人答辩，被申请人与申请人系劳务关系，申请人于2012年2月份到被申请人处务工，口头约定申请人从事网站的设计与维护工作。被申请人只对申请人的业务结果进行验收，不对业务过程进行监督、指挥，公司不对申请人实施签到考勤，申请人不受被申请人公司规章制度约束，双方同意自治，协商一致。被申请人与申请人之间不存在上下级的隶属关系，也不存在管理与被管理的关系，而是申请人提供劳务服务，公司支付劳动报酬，各自独立，地位平等自由。由此得出被申请人与申请人之间是劳务关系，不是劳动关系。此案适用民法调整，不适用劳动法调整，被申请人与申请人之间是劳务关系，在法律适用上应用民法调整，被答辩人应当到法院诉讼，而不是到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。南阳市卧龙区劳动争议仲裁委员会查明：申请人2012年2月到被申请人处工作，从事网站设计及网站维护工作，双方未签订书面劳动合同。2018年8月31日申请人离开被申请人公司。另查：申请人离职前12个月的工资为2017年9月2100元、10月2200元、11月2100元、12月2200元，2018年1月2300元、2月2300元、3月2100元、4月2100元、5月2200元、6月2200元、7月2100元、8月2100元，以上合计26000元。申请人12个月平均工资为2166.7元，2017年10月至2018年8月11个月的工资为23900元。南阳市卧龙区劳动争议仲裁委员会认为，申请人在被申请人公司处工作，从事被申请人公司的主要业务岗位，申请人每天到被申请人公司所在地上班，被申请人提供申请人用于工作的电脑等工作工具。被申请人作为合法的用人单位，申请人是适格的劳动者，被申请人辩称不对申请人的工作时间进行考勤，不足以说明被申请人与申请人之间劳动关系不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一月内订立书面劳动合同”之规定，双方自2012年2月申请人入职时即建立劳动关系，被申请人应当在2012年3月立即与申请人订立书面劳动合同。被申请人一直未与申请人签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”，被申请人应当在2013年3月立即跟劳动者订立无固定期限劳动合同。被申请人未与申请人补订无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资”之规定，申请人请求被申请人支付申请人自2017年10月至2018年8月共计11个月的双倍工资23837元未超出计算数额，该委予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：1、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，申请人自2012年2月被聘用至2018年8月31日解除劳动关系，共在被申请人处工作6年6个月，被申请人应当支付申请人7个月的经济补偿金为离职前12个月平均工资2166.7元×7个月=15166.9元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十六条、八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第五十条之规定，裁决：一、本裁决书生效后十五日内被申请人支付申请人二倍工资23837元。二、本裁决书生效后十五日内被申请人支付申请人经济补偿金15166.9元。仲裁裁决送达后，开网网络公司不服，在法定期间内向一审法院提起民事诉讼；陈智新在法定期间内未向一审法院提起民事诉讼。一审法院查明的事实与南阳市卧龙区劳动争议仲裁委员会查明的事实一致。另查明，（一）开网网络公司为自然人投资设立的公司，其经营范围为：计算机技术服务推广、电子产品、软件销售、广告策划、制作；电子商务。陈智新在开网网络公司担任网站设计。（二）2017年9月12日，陈智新与其他2人共同设立南阳五五艾艾制品有限公司，陈智新担任总经理职务。（三）开网网络公司制度第七条规定禁止业余兼职，陈智新对该规定知道。（四）陈智新在开网网络公司工作期间，开网网络公司未给陈智新投保社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）陈智新与开网网络公司是否存在劳动关系；（二）开网网络公司请求不向陈智新支付二倍工资是否成立，支付二倍工资的请求是否超过仲裁时效；（三）开网网络公司请求不向陈智新支付经济补偿金是否成立。根据上述争议焦点，一审法院具体评述如下：（一）关于陈智新与开网网络公司是否存在劳动关系的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，陈智新与开网网络公司均为符合法律、法规规定的主体资格；陈智新在开网网络公司工作期间受公司劳动规章制度的约束和管理，开网网络公司每月向陈智新发工资；陈智新所做的具体工作属于开网网络公司组成部分。因此，一审法院认定，陈智新虽未与开网网络公司签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。（二）关于开网网络公司请求不向陈智新支付二倍工资是否成立，支付二倍工资的请求是否超过仲裁时效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从上述法律规定看，用人单位自用工之日起一个月内不与劳动者签订书面劳动合同的，其付出的代价是向劳动者支付超过一个月不满一年即十一个月的二倍工资，实际上是对用人单位的惩罚。但劳动者行使该权利应受仲裁时效期间的限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案，陈智新于2012年2月入职于开网网络公司，开网网络公司应于2012年3月与陈智新签订劳动合同，但开网网络公司至2018年8月31日离职前一直未与陈智新签订书面劳动合同。因此，开网网络公司应当向陈智新支付2012年3月至2013年1月期间11个月的二倍工资。从2013年2月起，陈智新获得了开网网络公司应当向其支付2012年3月至2013年1月期间11个月的二倍工资的权利。所以，陈智新应自2013年2月起一年内向开网网络公司追索二倍工资。但陈智新于2018年才向南阳市卧龙区劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求开网网络公司支付二倍工资，且没有法律规定的中断、中止的情形，故陈智新要求开网网络公司支付二倍工资的请求，超过了法律规定的仲裁时效期间，一审法院不予支持。开网网络公司抗辩认为陈智新要求支付二倍工资的请求超过仲裁时效的理由成立，一审法院予以采信。（三）关于开网网络公司请求不向陈智新支付经济补偿金是否成立的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。结合本案，陈智新于2017年9月12日在南阳五五艾艾制品有限公司投资做股东并担任总经理职务，违反了开网网络公司规定的禁止业余兼职制度，但没有约定违反该制度即与陈智新解除劳动合同关系，也没有证据证明陈智新在业余兼职的情况下造成开网网络公司损失，没有达到法律规定的违反规章制度的严重程度。因此，开网网络公司要求陈智新离职即解除与陈智新劳动关系违反法律规定。所以，开网网络公司应当向陈智新支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈智新自2012年2月被聘用至2018年8月31日解除劳动关系，共在开网网络公司工作6年6个月，开网网络公司应当支付陈智新7个月的经济补偿金为15166.9元（离职前12个月平均工资2166.7元×7个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十九条第二项、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认原告南阳市开网网络技术有限公司与被告陈智新于2012年2月至2018年8月31日期间存在劳动关系，于2018年8月31日解除劳动关系；二、原告南阳市开网网络技术有限公司无需向被告陈智新支付二倍工资；三、本判决生效后，原告南阳市开网网络技术有限公司向被告陈智新支付经济补偿金15166.9元；四、驳回原告南阳市开网网络技术有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，原告南阳市开网网络技术有限公司负担3元，被告陈智新负担2元。二审中，开网网络公司提交了《开网岗位职责级别薪金奖罚制度》，证实陈智新违反了公司规章制度，公司给其做开除处理符合规定。陈智新质证称，没有见过，只见过《开网公司制度总则》在墙上，但是也没有学习过。陈智新提交南阳五五艾艾制品有限公司证明一份，证明并没有兼职及揽私活。开网网络公司质证称，证明不合法，工商档案上显示陈智新是该公司的大股东，并任职总经理。上述开网网络公司提交的《开网岗位职责级别薪金奖罚制度》一审并未提交，且不能证实向陈智新告知过，故本院不予采纳；陈智新提交的南阳五五艾艾制品有限公司的证明，因工商登记档案显示陈智新为该公司经理，证明的内容又无其他证据印证，本院不予采信。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要问题为开网网络公司是否应向陈智新支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，开网网络公司作为用人单位提出解除劳动合同，陈智新亦未表示反对，并予以接受，应认定系用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，开网网络公司依法应当向陈智新支付经济补偿金。开网网络公司主张是由于陈智新严重违反公司规章制度，才决定与其解除劳动关系，除已明确的工商登记资料显示陈智新于2017年8月被登记为南阳五五艾艾制品有限公司的总经理外，并无其他证据证实，陈智新实际中是否存在兼职行为及是否对开网网络公司造成了影响、影响有多大均不明确，且开网网络公司这一主张亦与其所出具的证明内容不符，故本院对开网网络公司的该主张不予支持。开网网络公司要求在判决主文中确认陈智新于2017年8月10日与南阳五五艾艾制品有限公司也建立劳动关系，超出本案裁决的范围，一审未在裁判中明确并无不当，本院予以维持。综上所述，开网网络公司的上诉请求不能成立，不应予以支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳市开网网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年九月二十日书记员  张 昊