福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终890号 上诉人（原审被告）：莆田市卓越广告有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇山牌村垻头地段三叉路口二楼。统一社会信用代码：91350300581108908K。 法定代表人：刘建伙，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）占维江，男，1983年6月6日出生，汉族，农民，住所地江西省。 被上诉人（原审被告）：莆田市城厢区闽海酒店，住所地福建省莆田市城厢区莆阳路（南门加油站斜对面）。统一社会信用代码：91350302L240358846。 投资人：郑国亮。 被上诉人（原审第三人）：黄建新，男，1980年11月10日出生，汉族，农民，住所地江西省。 上诉人莆田市卓越广告有限公司（以下简称卓越广告公司）因与被上诉人占维江、莆田市城厢区闽海酒店（以下简称闽海酒店）、黄建新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卓越广告公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律上均存在错误。1、卓越广告公司与占维江不存在雇佣关系，占维江受雇于黄建新。卓越广告公司并不认识占维江，占维江为黄建新提供劳务，报酬由黄建新支付，占维江在受黄建新雇佣过程中受到伤害，应由占维江与黄建新按各自过错承担责任。2、卓越广告公司与黄建新系承揽合同关系。该公司股东刘建武与黄建新系朋友关系，熟知黄建新专门从事户外安装业务，双方有多次合作。卓越广告公司将闽海酒店外墙广告牌安装任务交给黄建新承揽，双方约定总费用15000元，黄建新按照卓越广告公司的要求完成安装任务，交付工作成果，卓越广告公司一次性支付其承揽报酬。黄建新为完成承揽任务，雇请了占维江为其提供劳务。由此可知，卓越广告公司与黄建新为承揽合同关系，该公司对黄建新没有指挥、支配的权利，不存在定作、指示或选任过失，因此，不应承担赔偿责任。一审法院认定的赔偿比例明显显示公平，该公司即使存在过错，也是轻微过失，应由作为雇主的黄建新承担主要赔偿责任。 占维江辩称，一审认定事实正确，请驳回上诉，求维持原判。 黄建新辩称，油漆粉刷是其承包的，但广告安装其与占维江都没有做过，黄建新等人刚好有绳子，卓越广告公司提供工具要求二人尝试一下，试做当天就发生本案事故，一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。 闽海酒店未做答辩。 占维江向一审法院起诉请求：依法判令卓越广告公司、闽海酒店共同赔偿占维江医疗费28736.06元、营养费2800元、后续治疗费（待实际发生后另行主张）、交通费300元、伙食补助费450元、护理费10650元、误工费31136.4元、残疾赔偿金72028.6元、被扶养人生活费11619.9元、精神抚慰金6000元以及鉴定费1800元，共计149520.96元。 一审法院查明，占维江与黄建新系油漆工。2017年4月23日15时许，占维江与黄建新受案外人刘建武及卓越广告公司雇佣安装闽海酒店外墙广告字及ＬＯＧＯ时，不慎从高处摔落致伤。占维江当即被送往莆田市第一医院治疗，经诊断：1、右侧尺桡骨远端粉碎性开放性骨折；2、右腕部血管神经肌腱损伤；3、Ｌ2椎体右侧横突骨折；4、全身多发皮肤挫裂伤。共住院15天﹙2017年4月23日至2017年5月8日﹚，占维江花费医疗费28736.06元。出院医嘱：1、建议休息三个月，骨折愈合前患肢避免持重及剧烈运动；2、二次取外固定支架；3、定期复查，每月一次；4、注意钉道护理，每日钉道消毒；5、注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊。此后，案外人刘建武﹙卓越广告公司股东﹚向占维江垫付医疗费15000元。2017年11月7日，占维江伤情经莆田市闽中司法鉴定中心以闽中司鉴〔2017〕临鉴字第1244号《法医临床鉴定意见书》鉴定占维江伤残等级为十级，误工期评定为180日，护理期评定为60日，占维江花费鉴定费1800元。2017年12月21日，占维江户籍所在地江西省桥镇坑畔村民委员会出具《证明》一份，内容为：“证明本村村民占细林﹙身份证号码：3602811955××××××××﹚与祝火枝﹙身份证号码：3602811962××××××××﹚系夫妻关系，两人共同生育四个子女：长子占维江﹙身份证号码：3602811983××××××××﹚、次子占维国﹙身份证号码：3602811985××××××××﹚、三子占维同﹙身份证号码：3602811987××××××××﹚、女儿占琴妹﹙身份证号码：3602811991××××××××﹚。特此证明”。占维江在起诉时，曾将案外人刘建武作为被告一并起诉，后又申请撤回对刘建武的起诉。一审法院口头裁定予以准许。 一审法院认为，闽海酒店作为本案定作人以及承揽关系的受益人，其必要的安全保障注意义务不能免除，其在知悉现场施工环境的情形下，应当提醒施工人尽到安全保障义务或采取必要的安全防护措施，故闽海酒店对本案事故的发生存在一定过错，结合其在本案中的过错情形及司法实践，酌定闽海酒店对占维江的损失承担15%的责任。卓越广告公司作为安装闽海酒店外墙广告牌及LOGO的承包人，雇佣占维江为其提供劳务，但占维江系油漆工，其不具备高空作业的资质，卓越广告公司在选任上存在过错；且应当在施工过程中为施工人员提供安全防护措施，避免安全事故发生，因其未提供相关防护措施，致使占维江在施工中受伤，其应当对占维江所受损害承担赔偿责任，酌定由其承担55%的赔偿责任。占维江不具备高空作业的资质﹙系油漆工﹚，但其却接受卓越广告公司安装闽海酒店外墙广告牌及LOGO的指派。占维江作为提供劳务的一方，其在工作现场应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免损失的发生。但其在从事危险作业的过程中对于客观存在的安全隐患没有尽到足够的注意义务，导致从高处摔落致伤，占维江亦存在一定的过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主的赔偿责任，占维江应对损失自行承担30%的赔偿责任。对于占维江主张的各项赔偿费，予以分析认定如下：占维江主张医疗费28736.06元，其提供相关医疗费发票、入、出院记录、费用明细清单为证，予以支持；占维江主张营养费2800元、交通费15天×20元/天=300元，均符合法律规定，予以支持；占维江主张住院伙食补助费15天×30元/天=450元亦符合法律规定，予以支持；占维江主张护理费﹙15+60﹚天×142元/天=10650元偏高，护理期按鉴定为60天，且按照2017年农村居民标准140元/天，故护理费应为60天×140元/天=8400元；占维江主张误工费180天×172.98元/天=31136.4元，缺乏依据，本案的鉴定结论鉴定占维江的误工期为180天，但占维江提供的证据不足以证明其为城市居民，故其主张按城市居民标准计算误工费缺乏事实和法律依据，故占维江的误工费应为180天×140元/天=25200元；占维江主张残疾赔偿金36014.3元/年×20年×0.1=72028.6元偏高，主张按城市居民标准计算残疾赔偿金缺乏依据，占维江的残疾赔偿金应为14999.2元/年×20年×0.1=29998.4元；占维江的被扶养人生活费应为12911元/年×18年×0.1÷4=5809.95元，因占维江父亲占细林系1955年4月28日出生，占维江受伤时其年龄为62周岁多，达到需赡养的年龄。占维江经鉴定又属十级伤残，酌定按10%予以赔付，且占维江兄弟姐妹为四人；占维江主张精神损害抚慰金6000元，因其属十级级伤残，涉案事故给其今后的身体健康和正常的生活带来影响，也给其造成精神痛苦，故亦予以支持；占维江主张鉴定费1800元，因确有发生，且有提供票据证明，故予以认定；后续治疗费占维江待实际发生后可另行主张。上述费用共计109494.41元。因卓越广告公司已支付15000元，故其还应赔偿给占维江109494.41元×55%-15000元=45221.93元。闽海酒店亦应赔偿给占维江109494.41元×15%=16424.16元。其余损失109494.41元×30%=32848.32元由占维江自负。卓越广告公司、闽海酒店经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，依法缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市卓越广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付给占维江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费经济损失计人民币45221.93元﹙不含已支付的15000元﹚；二、莆田市城厢区闽海酒店应于判决生效之日起十日内支付给占维江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费经济损失计人民币16424.16元；三、驳回占维江的其他诉讼请求。案件受理费人民币1098元，由占维江负担535元，莆田市卓越广告有限公司负担442元，莆田市城厢区闽海酒店负担121元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卓越广告公司在二审询问期间主张本案与该公司无关，应为黄建新与该公司股东刘建武构成承揽关系，与该公司上诉状内容自相矛盾，应以该公司上诉状中的在先陈述为准，故一审法院认定该公司为本案责任主体，并无不当。卓越广告公司主张该公司与黄建新之间为承揽关系，但该公司并未提供证据予以证实，而黄建新、占维江又予以否认，故一审法院认定黄建新、占维江被该公司雇佣，并无不当。因此，一审法院认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓越广告公司一审期间无正当理由拒不到庭参加诉讼，且该公司上诉状自认内容与其二审询问期间的辩解意见自相矛盾，二审期间又未提供证据证实该公司的主张，故对该公司的主张缺乏依据，不予采信。 综上，卓越广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回莆田市卓越广告有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费1088元，由莆田市卓越广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年九月九日 书记员  林 烟 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -1-