湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终358号上诉人（原审原告）：黄永忠，男，汉族，1969年3月27日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：杨祖国，湖南中奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘开来，湖南麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马祝其，男，汉族，1965年6月20日出生，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：蒋笑非，湖南法税律师事务所律师。原审第三人：株洲市中南建筑工程有限公司，住所地：湖南省株洲县古岳峰。法定代表人：王许生，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亮，湖南华安律师事务所律师。上诉人黄永忠因与上诉人马祝其及原审第三人株洲市中南建筑工程有限公司（以下简称“中南公司”）合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2017)湘02民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄永忠及其委托诉讼代理人杨祖国、刘开来，上诉人马祝其及其委托诉讼代理人蒋笑非，原审第三人中南公司委托诉讼代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄永忠上诉请求：一、依法撤销（2017）湘02民初228号民事判决；二、改判确认黄永忠在株洲县渌湘城市建设投资有限公司未付的4447857.89元工程款债权中享有32839534.165元的所有权；三、诉讼费由马祝其承担。事实与理由：马祝其向法院提供438余万元的工程费用支出凭据完全不符合案件事实，系马祝其伪造的虚假证据；一审法院把其中人工工资927040元及有关材料款、场地款、协调费、租车费、台班费、机械费等共计2184770元计入马祝其投入的工程成本中是错误的。马祝其辩称：黄永忠的上诉没有事实与法律依据，请求予以驳回。原审针对司法鉴定意见书中黄永忠没有签字的470万元部分，认定了其中的310余万元为合伙支出，包含92万余元的民工工资、218万余元场地费、机械费等费用，这些费用均有原始支付凭证，经手人是双方合伙事务财务管理人，该证人原审已出庭作证，故原审的认定应予以支持。马祝其上诉请求：一、判令撤销（2017）湘02民初228号民事判决第一项，改判依法驳回黄永忠的诉讼请求；二、判令黄永忠承担本案一、二审诉讼费用及保全费用。事实与理由：一、合作协议约定签约前马祝其的前期投入作价58万元，因此马祝其出资共计213.95万元（155.95万元+58万元），但一审法院未认定该约定；二、双方应按照投资比例分配利润，马祝其出资213.95万，黄永忠出资126.27万元，双方出资比例为62.89%与37.11%,马祝其应分配利润3188321.96元，黄永忠应分配利润1881358.37元。三、因黄永忠已拿出工程款2839000元，故其应退还马祝其利润957641.63元。因此，请求驳回黄永忠的诉讼请求。黄永忠辩称：马祝其前期投入的58万元包含44万元的履约保证金，该笔保证金已经退回。原审法院认定的155万余元的投入中实际包含了前期的58万元。双方虽协议约定各出资50%，实际双方未进行对账结算，故马祝其诉称黄永忠违约没有任何依据。且马祝其虚报了400余万元的支出，故马祝其的上诉没有任何事实与法律依据。中南公司针对两上诉人的上诉，陈述意见如下：1、涉案工程是挂靠在中南公司名下施工，而中南公司实际并未收到任何工程款。2、因涉案工程有返工工程款没有支付，返工施工人起诉中南公司，法院已从中南公司账户中划走17万余元的工程款，这笔款项应从上诉人双方的合伙款项中扣除，并支付给中南公司。3、根据马祝其与中南公司的协议，其应上缴2%的管理费用，但至今未全额支付到位，尚欠13万余元，该笔管理费用应计算至双方成本中，并支付给中南公司。黄永忠向一审法院起诉请求：1、依法进行合伙清算；2、解除黄永忠与马祝其之间的合伙关系；3、确认黄永忠对合伙利润享有58%的比例，马祝其享有42%的比例，依法分割合伙财产并确认黄永忠在株洲县渌湘城市建设投资有限公司未付的665.8913万元工程款债权中享有450万元的所有权。一审法院查明的事实：2011年9月30日，中南公司与株洲县渌湘城市建设投资有限公司（以下简称“渌湘城投公司”）签订《湖南省建设工程施工合同》，由渌湘城投公司将株洲县县城提质改造建设项目（第四标段）发包给第三人中南公司施工。2011年10月5日，原被告签署《合作协议》决定合伙向第三人中南公司承包施工第四标段，原被告并于2011年10月8日合伙进行了投入施工，该《合作协议》约定甲方（被告，下同）负责前期运作投标工作及保证金等费用，协调关系接洽工程款，代表甲乙（原告，下同）双方与第三人中南公司签订联营合同，管理项目部公章等事宜，乙方负责主管生产经营等，项目所有的开支需经过双方签字才可进入工程成本，协议还约定，工程所需生产成本由甲乙双方筹资各负担50%,乙方认可甲方的前期投入58万元（含履约保证金44万元）属于甲方的50%投入中，工程利润各占50%平均分配。2011年12月14日就该第四标段，被告代表双方与第三人中南公司签订《内部承包施工协议书》，承包方式为大包干，自负盈亏，按工程总造价上缴第三人中南公司2.0%的管理费，建安税等费用由第三人中南公司代扣代缴。2012年1月6日第四标段施工完成沥青砼铺装，之后，路面细油铺装由其他公司完成，该工程于2012年9月全面通过竣工验收。2013年第三人中南公司与县渌湘城投公司进行结算并经过株洲县财政投资评审中心审核确认工程款结算金额为14158913元。结算前后县渌湘城投公司向第三人中南公司支付了750万元，第三人扣除管理费、税金（7.51%）外全部由被告领取，被告领取后支付给原告283.9万元。一审法院在审理过程中，根据黄永忠的申请，委托湖南建业会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司于2015年9月14日作出湘建会（2015）会鉴字第010号《关于黄永忠与马祝其合伙纠纷的司法鉴定意见书》，该《鉴定意见书》确认，1、黄永忠与马祝其合伙纠纷双方各自支出为：黄永忠支出工程款1987989.00元；马祝其支出工程款2549689.30元。2、工程款应支付的税金及管理费为：根据评审结果通知书，项目结算金额为14158913.00元，按照内部承包施工协议书约定应支付的管理费按2%计算总数为283178.26元，应支付的工程税金总数为790056.11元，其中结算已收回7500000.00元工程款，已经支付管理费150000元，税金423150.00元，尚未收回的工程款6658913.00元，还应交管理费133178.26元，还应交税金366906.11元。3、挂账未付的剩余工程款为：202720.00元。4、项目尚可分红的资金为：5956108.63元。5各自应收回的本金和利润为：马祝其应收回2634479.47元，黄永忠应收回3321629.16元。6、其他说明事项：①委托方提供的鉴定资料中包含由马祝其提供的4781345.00元仅有马祝其签字的支出凭据，因与马祝其和黄永忠的合伙协议约定存在不一致，其真实性已超出此次鉴定的范围，该事项对鉴定结果有重大影响。②裂缝处理及沥青砼修补路面工程款296494.84元，如果经法院认定系“株洲县县城提质改造建设项目（四标段）”项目工程支出，则应视为该工程未挂账和负债，那么同时也应抵减该项目的利润296494.84元。因相关资料仅有马祝其的签字，未经黄永忠签字，所以未纳入此次鉴定范围。根据司法鉴定意见书按时间节点2011年12月22日计算，被告自认原告前期投入126.27万元，被告前期投入为155.95万元。另查明，湖南省株洲县人民法院作出的（2016）湘0221民初1215号民事判决确定马祝其向贺安杰支付裂缝处理及沥青砼修补路面工程款及利息共计163790元，中南公司对上述款项承担连带清偿责任。该款应由黄永忠和马祝其共同承担。湖南省株洲县人民法院作出的（2016）湘0221民初1033号民事判决查明事实：（一）2011年，通过公开招投标程序，原告中南建筑公司与被告城投公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定由原告承包被告作为建设方的株洲县县城提质改造建设项目（第四标段）。合同签订后，原告组织施工并完成合同约定的全部施工任务并经验收合格。2014年5月21日，株洲县财政投资评审中心出具《株洲县财政投资建设项目结算评审结果通知书》确认株洲县县城提质改造建设项目（第四标段）金额为14158913元。被告城投公司分别于2011年12月21日、12月26日、2012年1月20日、2014年1月29日、2月6日、3月20日、7月10共计向原告中南建筑公司支付了工程款750万元。（二）2014年，株洲县人民法院因黄志林与马祝其民间借贷纠纷提取了马祝其挂靠的原告中南建筑公司在被告城投公司处应得工程款201万元。2014年12月19日，城投公司代中南建筑公司支付了税款201055.11元。（三）2016年9月21日，株洲县人民法院因范奇凯与马祝其民间借贷纠纷一案以（2014）株县执298号执行裁定书冻结马祝其挂靠的原告中南建筑公司在被告城投公司处的工程款310万元。（四）经核实，确认渌湘城投公司尚欠中南公司工程款为444.785789万元（1415.8913万元-已付750万元-代付马祝其案工程款201万元-代付的税款20.105511万元）。一审法院认为：本案系合伙纠纷。原、被告之间的合伙协议合法有效，且已实际履行，双方为利润分配发生争议，合伙纠纷应查明双方出资额、合伙项目的收入、支出以及合伙利润的分配等。本案中原告与被告的合伙业务已经完工验收，双方清算完毕即可解除合伙关系。因在双方的合伙协议约定：工程所需生产成本由甲乙双方筹资各负担50%,，工程利润各占50%平均分配，按照法律规定合伙有约定的要从约定，故原告要求按实际出资比例确认原告对合伙利润享有58%的比例，被告享有42%的比例的诉讼请求不予支持。被告辩称自己出资为大部分，应按照实际出资比例确认利润比例，该辩称与双方约定不符，亦不予采纳。现核算如下：首先，关于本案原被告双方对工程各自资金投入问题分析。根据司法鉴定意见书按时间节点2011年12月22日计算，原告前期投入126.27万元，被告前期投入为155.95万元，本案的工程支出数额远远大于前期双方投入的资金，因此被告比原告实际多投入14.84万元［155.95-（126.27+155.95）÷2=14.84万元］。因双方合伙协议中约定了工程成本各自筹资承担50%，工程利润各占50%平均分配，并未约定对一方多出资和垫资的数额如何处理，且本案中工程款回款是由发包方直接转给马祝其，其再将一部分回款支付给黄永忠，故对于多支出和多垫资的钱马祝其完全可以处理，但其一直没有提异议，故本案中马祝其比黄永忠多支出的金额在最后核算双方应拿回的工程款（含利润）数额时直接减去总支出即可，均不影响本案工程的结算。其次，关于本案原被告双方各自对工程成本支出问题分析。原被告两人的实际投入出资+工程回款支出=工程成本总支出。根据司法鉴定意见书证明，经过双方签字才可进入工程成本的为4537678.3元（黄永忠支出1987989元、马祝其支出2549689.3元）。本案的争议焦点就是被告马祝其另提供的4781345.00元支出票据是否应计入马祝其的对这一工程的支出成本中。尽管根据双方的合伙协议约定，需经双方签字才可计入工程成本，但是在实际履行过程中并没有严格按照合伙协议的约定履行，存在事后补签字的情况，再考虑到政府发包的修路工程利润回报空间有限，还因被告马祝其提交的票据中有部分发生在工程施工期间，有理由相信确实用于工程支出。对其提交的人工工资927040元及有关材料款、场地费、协调费、租车费、台班费、机械费等共计2184770元可以考虑计入马祝其投入的工程成本中。故本案工程成本支出应为7649488.3元（4537678.3元+927040+2184770元），其中马祝其在本案工程成本开支为5661499.3元（2549689.3元+927040+2184770元）。最后，本案中工程款收入-支出=利润（14158913元-税790056.11-管理费283178.26-未付工程款202720-裂缝处理及沥青砼修补路面工程款163790元-投入的成本为7649488.3元=5069680.33元。因此本案中马祝其和黄永忠从工程中可以获得的利润为每人2534840.17元（5069680.33／2）。综上，本案工程款额减去已经回款金额后，马祝其与黄永忠还能从城投公司领取的工程款含（利润）分别为：马祝其2534840.17（利润）+5661499.3（支出）-4087850（已经回款）-2010000（黄志林款）=2098489.47元；黄永忠2534840.17+1987789（支出）-2839000（已经回款）=1683629.17元。故渌湘城投公司尚欠中南公司工程款为4447857.89元中，黄永忠享有1683629.17元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，判决；一、确认黄永忠在在渌湘城投公司未付的4447857.89元工程款债权中享有1683629.17元的所有权。二、驳回黄永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，财产保全费5000元，鉴定费60000元，合计107800元，由黄永忠承担32340元，由马祝其承担75460元。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点在于：黄永忠在渌湘城投公司未付的工程款债权中享有的权益等，主要涉及合伙利润的分配比例及双方的成本支出等问题。关于利润分配比例问题。马祝其上诉主张，应按双方实际出资比例分配合伙利润。本院认为：本案为合伙纠纷，马祝其与黄永忠间存在个人合伙的法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”据此，个人合伙中，合伙人应依据双方协商一致的合伙协议进行利润分配。黄永忠与马祝其于2011年10月5日签订的《合作协议》第五条约定，案涉项目利润按各50%平均分配。该约定系双方真实意思表示，且在双方合伙期间，一直未对投资比例进行核算，平均分配系双方合伙本意。故对马祝其要求按实际出资比例分配利润的上诉请求，本院不予支持。关于工程成本支出问题。根据原审司法鉴定意见，经过双方签字计入工程成本支出4537678.3元（黄永忠支出1987989元、马祝其支出2549689.3元）。在此之外，双方当事人均主张尚有其他支出。首先，黄永忠主张原审遗漏了其5万元投入。经查，黄永忠提交的47号凭证已包含在原审鉴定范围内，其提交的《商品提单》中仅载明所购钢材款总金额，其上5万元钢材款由黄永忠所付的内容系黄永忠自行添加，无马祝其签字确认。且黄永忠原审一直未主张该笔款项，二审也未提交相应的支付凭证，故对黄永忠的该上诉请求，本院不予支持。其次，马祝其上诉主张应将其投标期间作价的58万元计入成本。经查，《合作协议》第五条约定，“本工程至合作协议签字生效起，所需生产成本由甲乙共同筹资，各负担50%，工程完工审计结束，所有与工程往来帐目结清止，前期甲方投标期间费用确定为58万元（含履约保证金44万元）作为生产投入份额，属于50%投入股份内，所剩利润各占50%平均分配。”由该约定可见，双方在签订合作协议时已经确定马祝其前期投标费用为58万元，并约定该58万元作为生产投入份额，属于马祝其50%投入股份内，故该58万元应当计入马祝其工程成本支出。黄永忠虽主张该58万元已计入司法鉴定意见书马祝其的实际投入中，但经查，原审司法鉴定意见未明确马祝其投入工程成本包含其前期投入，鉴定意见的附表2《马祝其投入工程成本》亦未载明有58万元前期投入，故黄永忠的抗辩理由不能成立，本院不予支持。第三，马祝其另提供4781345元票据主张其成本支出，黄永忠上诉主张该部分票据不应计入支出成本中。经查，马祝其另提供的4781345元票据包含人工工资、材料款、场地费、协调费、租车费、台班费、机械费及烟酒款等，这些票据均无黄永忠的签名。而根据双方的合伙协议约定，需经双方签字才可计入工程成本，加之这些票据均为白纸条，无银行流水、税务发票、合同等其他证据佐证确由马祝其用于涉案工程开支，故这些票据所涉款项不宜直接认定为工程成本支出。但考虑本案双方当事人系个人合伙，无健全的财务制度，在实际合伙经营过程中亦没有严格按照约定履行，存在先开支后补签字的情况，同时考虑案涉工程于2012年1月6日完成沥青砼铺装后，路面维修及工程结算事宜主要由马祝其完成，期间必然产生相应费用，黄永忠二审期间亦承认马祝其确聘请唐英文、易正武等从事工程管理及结算工作，有相应的工资支出。还考虑马祝其个人在案涉工程的维修、结算过程中的劳务付出等，故根据公平原则，对马祝其另主张的4781345元工程成本支出，本院酌情支持100万元，对其余部分不予支持。综上，本案工程成本支出应为6117678.3元（4537678.3元+580000+1000000元），其中马祝其在本案工程成本开支为4129689.3元（2549689.3元+580000+1000000元）。最后，本案中工程款收入-支出=利润（14158913元-税790056.11-管理费283178.26-未付工程款202720-裂缝处理及沥青砼修补路面工程款163790元-投入的成本为6117678.3元=6601490.33元。因此本案中马祝其和黄永忠从工程中可以获得的利润为每人3300745.17元（6601490.33／2）。本案工程款额减去已经回款金额后，马祝其与黄永忠还能从城投公司领取的工程款含（利润）分别为：马祝其3300745.17元（利润）+4129689.3元（支出）-4087850元（已经回款）-2010000元（黄志林款）=1332584.47元；黄永忠3300745.17元+1987789元（支出）-2839000元（已经回款）=2449534.17元。故渌湘城投公司尚欠中南公司工程款4447857.89元中，黄永忠享有2449534.17元。综上所述，上诉人马祝其与上诉人黄永忠的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初228号民事判决之第二项；二、变更湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初228号民事判决之第一项为：确认黄永忠在株洲县渌湘城市建设投资有限公司未付的4447857.89元工程款债权中享有2449534.17元债权。三、驳回黄永忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，财产保全费500元，鉴定费60000元，合计107800元，由黄永忠承担43120元，由马祝其承担64680元。二审案件受理费38756元，由黄永忠负担19378元，由马祝其负担19378元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年九月三十日法官助理张赛红书记员吕晶