广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2442号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行，住所：广东省惠州市惠阳区淡水金惠大道**之1。负责人：钟善华。委托诉讼代理人：黄子豪，广东衡仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢裕丹，广东衡仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余坷坱，男，汉族，1977年4月6日出生，住址：重庆市垫江县，原审被告：惠州市德富房地产有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区淡水镇人民五路**。法定代表人：胡祖五。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行（以下简称惠阳建行）因与被上诉人余坷坱、惠州市德富房地产有限公司（德富公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠阳建行上诉请求：1.请求依法维持惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决书第一、第四判项。2.依法撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决书第二判项，依法改判：被上诉人余坷坱偿还上诉人借款本金203125.45元并支付利息2483.96元、罚息33.29元（利息、罚息暂计至2017年10月24日，此后继续按《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440717100-011-2013000218号，以下简称借款合同）的约定计算至借款本息还清之日止）。3.依法撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决书第三判项，依法改判：被上诉人余坷坱偿还上诉人为追索上述借款本息而支出的律师费12338元。4.判决支持上诉人第四项诉讼请求：被上诉人余坷坱以其名下位于惠州市××区淡水××东北街××北××房【粤房地预登惠州字第××号】对上述全部债务承担抵押担保责任，并由上诉人享有优先受偿权。5.一、二审受理费、保全费、公告费由两被上诉人承担。事实和理由：一、关于利息问题，一审法院判决被上诉人余坷坱以203125.45元为本金和利息，（利息计算：以203125.45元为本金，按同期同类贷款基准利率从2017年10月25日起计算至借款付清之日止的判决是错误的，没有法律和事实依据，依法应予纠正。一审法院已经认定事实：“贷款利率在基准利率水平上上浮0%，即年利率为6.55％，基准利率为中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；逾期贷款罚息利率在所执行贷款利率基础上加收50%；”。由此可知，借款合同约定了贷款利率和罚息利率两种利率，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指导意见》指出：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”的规定，上诉人与被上诉人一在贷款合同约定的关于利息及罚息计算方式的条款实质为双方关于解决或处理债权债务的清理条款，因此借款合同解除后，上诉人仍然可以按照贷款合同的约定向被上诉人一主张利息及罚息。在被上诉人正常还款的情况下，应按贷款利率计收利息，即基准利率水平上上浮0%；在被上诉人一未按时还款的情况下，除了按贷款利率计收利息外，还需支付因其逾期还款，就逾期部分按罚息利率加收的罚息。本案中，被上诉人显然是没有按时偿还借款，上诉人有权就逾期部分按罚息利率加收罚息。而一审判决判项二“利息计算：以203125.45元为本金，按同期同类贷款利率从2017年10月25日起计算至借款付清之日止”；该判项仅仅支持了按贷款利率计算利息，未考虑被上诉人逾期的情况，事实上被上诉人之所以被起诉，就是因为其不按时还本付息，故本案的罚息是必然产生的，一审法院未支持罚息的判决必将严重损害上诉人合法权益。一审判决判项二的判决内容与合同约定、法律规定不符，损害上诉人合法权益，理应纠正。二、关于律师费问题。一审法院已认定如下事实：“如果被上诉人出现任一违约行为，上诉人有权宣布贷款立即到期，要求被上诉人立即清偿借款本息及相关费用，解除借贷关系、收取未按时还清的借款本金、利息以及因此而产生的罚息和复利，行使担保权利，并以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用”，“上诉人因本案而向广东衡仁律师事务所支出律师费12338元”。上诉人诉请的律师费12338元有合同依据，也实际支付，这是一审法院认定的事实。律师费实质是被上诉人的违约行为造成的上诉人的损失，不管是根据合同约定，还是法律规定，违约方造成守约方损失的，违约方应赔偿守约方损失，因此律师费理应由被上诉人全部承担。上诉人诉请的律师费12338元是在合理的收费范围，没有超过广东省律师收费标准，一审法院酌情支持律师费6168元，既违反合同约定，亦没有法律规定，也没有任何酌情的理由，上诉人对此表示不服，理应纠正，判决支持律师费12338元。三、一审法院以被上诉人余坷坱名下位于惠州市××区淡水××东北街××北××房（下称“涉案房产”）没有办理抵押登记手续，上诉人未取得他项权证，因此不具备优先受偿的条件驳回上诉人对涉案房产享有优先受偿权是错误的，依法应予纠正。（一）根据上诉人提交的证据4《房地产预告登记证明》，涉案房产已经办理了被上诉人余坷坱名下的商品房预告登记以及上诉人名下的抵押权预告登记，且该预告登记不存在无效的事由，上诉人对涉案房产的抵押预告登记是合法有效的。（二）根据《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，在被上诉人余坷坱与惠州市德富房地产有限公司签订《商品房买卖合同》前，其双方之间还是一种合同债权的关系，但是在涉案房产办理了预告登记后，预告登记具有了一定的物权效力，产生了对抗第三人的效力，在未经被上诉人余坷坱同意的情况下，任何人处分涉案房产都不发生物权效力，被上诉人余坷坱取得了优先（排除）其他人购买涉案房产的权利。同理，涉案房产办理了上诉人名下的抵押权预告登记，抵押权预告登记虽然不是正式的抵押登记，但是其具有抵押的效力，可以对抗第三人，在未经得上诉人同意的情况下，任何人不得擅自处理涉案房产，而对于处理涉案房产所的价款，上诉人亦取得优先于他人受偿的权利，即上诉人对涉案房产享有优先受偿权。（三）《物权法》设立预告登记制度的目的，是为了让预告登记具备物权效力，使办理了预告登记的权利人取得优先（排除）于他人购买涉案房产的权利，同时使办理了抵押权预告登记的权利人排除了其他人处置涉案房产的权利，取得对涉案房产优先受偿的权利。如果法院驳回上诉人对涉案房产的优先受偿权，即否定了预告登记权利人及抵押权预告登记权利人的上述权利，将使得预告登记变成一纸空文，无法发挥其应有的效力，这不仅损害了上诉人的权利，也使得银行等金融机构的债权得不到保障，使银行（国有）资产陷于无法回收的境地。同时，在实践中，银行存在大量的住房按揭抵押贷款业务，，住房按揭抵押贷款几乎都是在办理了抵押权预告登记后即向借款人发放贷款而发放贷款后到取得正式的抵押权证前往往存在较长的时间（过渡期（一般需一年时间以上），一审法院不支持抵押权预告登记的优先受偿权的做法，无疑是让所有的住房按揭抵押贷款债权置于巨大的风险当中，不仅严重影响该项业务发展，更使银行（国有）资产陷于难以收回的境地。因此不管是从法律规定还是从保护银行（国有）资产的角度，对于处置被上诉人余坷坱名下位于惠州市××区淡水××东北街××北××房所得价款，应由上诉人享有优先受偿权。综上，一审法院存在错误判决，请贵院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人惠阳建行向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告余坷坱签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.判决被告余坷坱归还原告借款本金余额203125.45元并支付相应的利息及罚息（暂计至2017年10月24日的利息2483.96元及罚息为33.29元，此后继续按上诉借款合同的约定计算至借款本息还清之日止），以上合计205642.70元；3.判决被告余坷坱偿还原告为追索上述借款本息而支出的律师费12338元；4.判决被告余坷坱以其名下位于惠州市××区淡水××东北街××北××房（粤房地预登惠州字第××号，面积为45.24平方米）对上述全部债务承担抵押担保责任，并由原告享有优先受偿权；5、判决被告德富公司对被告余坷坱的上述全部债务承担连带保证担保责任；6、本案诉讼费、保全费、公告费等费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月5日，被告余坷坱与原告惠阳建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》约定，被告余坷坱向原告惠阳建行借款217000元用于购置涉案房产，借款期限348个月，即从2013年2月5日至2042年2月5日；还款日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日；还款采用等额本息法，在合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息1394.17元，贷款利率在基准利率水平上上浮0%，即年利率为6.55%；基准利率为中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；贷款利率或罚息利率按合同约定需要调整时，基准利率按每年1月1日当日的基准利率确定；逾期贷款罚息利率在所执行贷款利率水平上上浮50%。借款合同还以被告余坷坱购置的涉案房产为原告设立了抵押，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、原告为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费等费用）。双方签订的借款合同载明：如果借款人出现任一违约行为，贷款人有权宣布贷款立即到期。2013年4月2日，原告惠阳建行依约向被告余坷坱指定的账户（即被告德富公司账户）转入217000元。被告余坷坱购买的涉案房屋已于2013年3月27日办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记号为：粤房地预登惠州字第××号，预告登记权利人为原告惠阳建行。被告余坷坱自2016年10月起未按时主动还款，截止2017年10月24日，被告余坷坱尚欠原告借款本金203125.45元。另查明，被告德富公司于2012年5月24日与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，保证合同约定，对因购买位于惠阳区中心区府东路与福利路交接处东南角“御东华庭”项目所属之住房或商业用房房产而向原告贷款所形成的所有债务承担最高额保证责任，其所担保的债权确定期为2012年5月24日至2017年5月24日，保证范围为贷款本金、利息、违约金等。保证方式为连带责任保证。保证期间为该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。原告因本次诉讼事宜对外支付律师费12338元。一审法院认为，原告与被告余坷坱签订的借款合同以及原告与被告德富公司签订的保证合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，原、被告双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。原告已依约向被告余坷坱支付全部贷款，但被告余坷坱未按合同约定的时间向原告偿还贷款本息，构成违约，依法应当承担违约责任。原告依据合同约定，请求解除与被告余坷坱签订的借款合同并请求被告余坷坱立即偿还所欠全部贷款本金及利息，符合法律规定，本院予以支持。原告请求被告余坷坱支付律师费有合同约定，且原告提供了支付律师费的发票，本院予以适当支持。涉案房产没有为原告办理抵押登记手续，原告惠阳建行没有领取涉案房屋他项权证，不具备优先受偿的条件，故原告该项诉请，本院不予支持。被告余坷坱对原告的该笔债务属于被告德富公司最高额保证范围，其应承担连带责任保证，由于原告只取得了抵押预告登记权，没有实际取得抵押权，被告德富公司答辩称其只在原告就处置抵押物后未能得到清偿的部分承担保证责任的说法不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十六条、第十八条、第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行与被告余坷坱于2013年2月5日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、被告余坷坱于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行借款本金203125.45元和利息（利息计算：以203125.45元为本金，按同期同类贷款基准利率从2017年10月25日起计算至借款付清之日止）。三、被告余坷坱于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行支付律师费6169元。四、被告惠州市德富房地产有限公司于对被告余坷坱在上述第二项、第三项的付款义务承担连带清偿责任。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元、保全费1820元，公告费260元，共6650元，由被告余坷坱、惠州市德富房地产有限公司各负担3325元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人惠阳建行确认律师费没有实际支付。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）涉案借款的逾期利息应如何计算；（二）律师费12338元是否应予支持；（三）上诉人惠阳建行对涉案房产是否享有优先受偿权。关于逾期利息问题，被上诉人余坷坱在借款期限内未依约还款，构成违约，应当按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定承担违约责任。逾期罚息实质上作为对借款人逾期归还贷款所应给予出借人的违约金，具有补偿性质，一审判决仅支持按照同类贷款利率计算逾期利息不当，本院予以纠正。按照《特别签订条款》约定“借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。”，上诉人惠阳建行主张逾期罚息按贷款利率上浮50%计算，有事实依据，本院予以支持。另，上诉人惠阳建行主张截止2017年10月24日利息2483.96元、罚息33.29元，合计2517.25元，一审未予以认定，本院亦予以纠正。关于律师费问题。上诉人主张被上诉人支付律师费损失12338元，提交了《诉讼委托代理协议》和发票，但在二审庭审中上诉人确认律师费并未实际支付，律师费损失并未实际发生，一审判决支付律师费不当，本院予以纠正。上诉人可在律师费损失实际产生后，另行主张权利。关于抵押物优先受偿权问题。《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记作为一种临时性登记行为，不能等同于直接产生支配效力的抵押登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。本案中，上诉人作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就对被上诉人余坷坱抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并非对被上诉人余坷坱抵押房屋已享有现实的抵押权，无法产生物权效力。一审法院认定上诉人对涉案房产不享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。综上所述，中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决第一、四、五项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决第三项；三、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3771号民事判决第二项为：被上诉人余坷坱于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行借款本金203125.45元和利息（利息计算：截止2017年10月24日为2517.25元；自2017年10月25日起以203125.45元为本金，按同期同类贷款基准利率上浮50%计算至借款付清之日止）。二审案件受理费4570元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行负担2570元，由被上诉人余坷坱、惠州市德富房地产有限公司负担2000元，在执行过程中，由被上诉人余坷坱、惠州市德富房地产有限公司迳付给上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行2000元。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年九月三日法官助理汤美玲书记员王威立