河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1798号上诉人（原审原告）：青海恒源新能源开发有限责任公司，住所地青海省西宁市城**五四西路****楼****。法定代表人：俞天彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘喜全、周文芳，青海河湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平高集团有限公司，住所地河南，住所地河南省平顶山市南环东路**>法定代表人：成卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡文源，河南炳东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南平高通用电气有限公司，住所地河南省，住所地河南省平顶山市新城区复兴路与翠竹路交叉口东侧法定代表人：张国跃，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何元东，项目部经理。委托诉讼代理人：蔡文源，河南炳东律师事务所律师。上诉人青海恒源新能源开发有限责任公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人平高集团有限公司（以下简称平高集团）、河南平高通用电气有限公司（以下简称平高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2018）冀0706民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人刘喜全、周文芳，被上诉人平高集团的委托诉讼代理人蔡文源，被上诉人平高公司的委托诉讼代理人何元东、蔡文源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：判令撤销张家口下花园区人民法院(2018)冀0706民初284号,依法支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决二被上诉人该案涉及项目中是委托关系，并非工程非法转包关系认定事实错误、没有证据支持、适用法律错误。第一、上诉人起诉要求确认与二被上诉人的签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》所约定的工程内容，除设备外全部转包给上诉人，与第一被上诉人与发包方签订的总承包合同书的施工内容完全相同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建设法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、住房城乡建设部建市【2014】**印发《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《合同法》第五十二条规定，第一被上诉人在总承包将全部工程进行非法承包，其行为违反法律规定无效。第二、第一被上诉人将中标工程通过第二被上诉人发包给上诉人，未经发包人许可同意，属于违法发包。而且，第一被上诉人与发包人签订涉案工程总承包合同的时间是2017年5月6日，但却在2017年4月20日就将自己尚未总承包的案涉工程转包给上诉人，缺乏转包工程的事实基础。第三、第一被上诉人在2017年5月12日向上诉人发出的《中标通知书》，但在2017年4月20日就与上诉人签订了《施工承包合同》，其行为违反了《招标投标法》第50条、第52条等规定，属于中标无效的行为，双方所签订的《施工承包合同》也应当属无效。第四、在二被上诉人之间在没有签订任何施工合同或授权委托的情况下，由第一被上诉人总承包案涉工程并向上诉人招标后，由第二被上诉人向上诉人发包，本身涉嫌转包。同样违反上述法律规定，依法属于无效。但原审判决认定二被上诉人该案涉项目中是委托关系，并非工程非法转包关系，原审法院认定无证据证明，认定事实错误、适用法律错误。二、上诉人要求被上诉人支付上诉人垫付设备款463万元符合客观事实，一审判决诉求不予支持，与客观事实不符，判决不公。第一、根据双方签订的《施工承包合同》约定，上诉人负责二次设备的采购，但是，双方合同只是约定上诉人负责二次设备的采购，并没有约定上诉人承担设备款的支付。事实上，在合同无效的情况下，应当按照招标文件约定的工程价款范围确定，上诉人不承担二次设备价款的支付。第二、上诉人与被上诉人签订《施工承包合同》时，既没有约定提供设备的单位，也没有约定设备价款，而且在上诉人签订施工合同时已经与设备提供单位签订了购销合同。而在被上诉人招标时，该设备款已经由上诉人垫付，但却没有在招标文件中包括设备款，已经明确将设备款排除在合同约定之外，所以被上诉人承担设备款是双方的明确约定。第三、上诉人为被上诉人垫付通讯设备款210万元，垫付二次设备款253万元的事实和证据已经法庭举证质证并查明，一审法院判决认定主张缺乏事实依据与客观事实不符，认定事实错误。在依法确认涉案合同无效的情况下，按照招投标文件确定上述条款，符合法律规定。三、原审判决驳回上诉人的诉讼请求之理由错误。第一、上诉人认为合同无效，而且合同约定的固定价款计算依据错误，根本原因在于缺乏设计和施工图纸、工程量计量清单等基本依据。原审判决认定双方已经约定了施工工程的固定价款，只是一个数据而已。根本没有考虑该数据的来源和图纸、清单等具体依据。第二、双方签订的《施工承包合同》的具体内容，纯粹是概括性的、一揽子的估算，没有具体单价支撑。特别是“三边工程”，只有到施工完成才能确定最终价款。那么，施工前期确定的所谓“固定价款”根本不能反映实际工程价款，如此“霸王条款”理应不能得到法律支持。第三、被上诉人在与上诉人签订《施工承包合同》之后，在与业主签订总承包合同，处于稳赚不赔的情形之下，牺牲的是上诉人的利益。这种施工总承包合同，虽然表象是当事人意思自治，实质上是恶意串通损害第三利益的行为。所以，原审判决以当事人合同约定“固定价款”结算为由驳回上诉人的诉讼请求，实质上是在认定事实不清、证据不足的情况下的偏袒行为。四、上诉人主张的一审诉讼请求合情合理，依法应当得到支持。原审判决在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人主张的“固定价款”裁判驳回上诉人的诉讼请求，显然违背本案事实和法律规定。综上所述，原审判决认定事实不清证据不足适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审。平高集团、平高公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确。上诉人支付的二次设备款463万元，根据施工合同的约定，是包含在合同总价款之内的，理应由上诉人承担。无论施工合同是否有效，上诉人根据法律规定都应该承担该款项，不存在为上诉人垫付的问题。上诉人称的中标通知书和签发时间问题，一审都已经查明，不存在上诉人说的合同显失公平的问题。因此请依法驳回上诉人的上诉请求。恒源公司向一审法院起诉请求:1.请求确认恒源公司与平高集团、平高公司签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》无效；2.依法判令平高集团、平高公司支付恒源公司工程款463万元；3.判令平高集团、平高公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：平高集团在2017年初是下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路项目的部分工程分包单位，原总承包人退出后，于2017年5月，平高集团与业主单位签订了《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路总承包合同书》（以下简称总承包合同），合同约定平高集团负责220KV变电站及220KV送出线路工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行，全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的总承包工作。变电站及送出线路全部所有设备和材料采购供应变电站施工、项目管理、设备监造、调试、定值计算、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程设计、工程质量保修期限的服务等均由承包方负责。合同5.1条承包方基本义务中约定，平高集团负责总承包范围内包括但不限于以下内容：220KV变电站及220KV送出线路的工程勘测设计（含测绘、详勘）、设备和材料采购、建筑与安装工程施工、场地平整及临时道路、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、技术服务、工程质量保修的服务、设备质量保修服务，包含所有的土建及安装工程以及其附属工程的施工的服务。合同为固定价款4200万元，另约定赶工费550万元，该合同落款日期显示为2017年5月6日。2017年1月，恒源公司与平高集团就涉案工程进行磋商，1月4日恒源公司进场施工，之后恒源公司通过竞标中标，中标价3150万元。2017年5月，恒源公司与平高集团签订《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同一），合同价款为固定价款3300万元，另约定赶工费200万元。同年5月，平高集团为便于其子公司平高公司参与该工程的设备购进与安装以及集团内部的结算，要求恒源公司与平高公司重新签订合同，之后，恒源公司与平高公司重新签订《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同二），与施工承包合同一内容一致，至此，恒源公司与平高集团签订的合同终止履行。恒源公司与平高公司签订的施工承包合同二中约定：恒源公司负责220KV变电站及220KV送出线路（接至下花园变电站进线框架高压开关侧）工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行、全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的施工承包工作。恒源公司的工程范围为从工程开始到竣工移交之间所有图纸中设计的施工内容，包括但不限于220KV线路包括塔基基础施工、铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越施工、青苗砍伐、材料采购供应，并包通过电业局及政府部门验收；220KV升压站包括变电站内所有的设备安装、调试、试验、电缆的敷设、室外灯具安装等，二次设备的采购、站用变的采购，电业局及质监站的协调工作，并包括通过电业局及政府部门验收（与合同5.1条施工单位基本义务中约定一致）。以上的施工工序（包括且不限于）：设备及材料安装、调试、试验；电业局及质监站的协调工作；线路塔基基础土石方开挖、回填、浇筑；铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越、附件安装、青苗砍伐、电业局线路接入协调，并通过电业局及政府部门验收等的一切工作。合同5.9条不可预见的外界障碍或自然条件中约定，在合同实施期间，施工单位应对于不可预见的外界障碍或自然条件无论施工单位是否有其经历和经验均视为施工单位在接受合同时已预见其影响，并已在合同价格中记入其影响而可能发生的一切费用。合同5.17合同价格的充分性中约定，施工单位应被认为已完全理解了合同价格的合宜性和充分性，除非合同中另有规定，合同价格应包括施工单位在合同中应承担的合同义务（包括根据暂定金额应承担的义务，如有时）以及为合理设计、实施或完成工程并修补任何缺陷所必需的全部有关事宜。合同15.3支付方式中约定，合同签订后支付恒源公司合同总额的10%作为预付款；开工后，于2017年5月10日支付合同总价的20%作为进度款，于2017年5月20日前支付合同总价的10%作为进度款；经验收合格，于2017年6月20日工程竣工后支付合同总金额的10%作为竣工款，工程具备并网发电条件后满3个月后支付合同价25%的工程款，2017年12月底前支付合同价20%的工程款；同结算价的5%作为质保金，工程保修期满（工程结算后一年），无任何未解决的遗留问题后付清。赶工费共计200万元人民币，满足进场施工后必须24小时不间断的有序开展工程建设工作及按照合同约定竣工时间完成合同约定的全部内容的前提下，业主在项目实现2017年6月30日并网发电后七个工作日内一次性予以支付，否则不予认可及支付赶工费。合同16.2条变更中约定，经总包单位、监理、设计方、施工单位四方确认后，方可进行变更。施工过程中，恒源公司在二次设备采购中支付张家口通信公司210万元、北京四方公司253万元设备款。2017年12月13日，恒源公司与平高公司签订了《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路、下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包补充合同》（以下简称施工承包补充合同），合同中双方对付款类别及开具发票事宜进行了约定，同时约定恒源公司向平高公司开具已付金额的等额发票，并于2017年12月31日前提交平高公司，平高公司收到发票后，于2017年12月31日前支付到总合同金额的85%，于2018年1月15日前支付到总合同金额的95%；质保金按原合同约定支付。2018年1月10日，平高公司与恒源公司通过会议纪要形式约定：项目工程款分两批拨付至合同总额的95%（不含赶工费）；后期工程增补款及赶工费，亿利对平高集团拨付后，平高集团再及时拨付给恒源公司。截至2018年1月15日，平高公司已向恒源公司支付2945万元（3100万元的95%），恒源公司出具了等额的发票。2017年6月30日恒源公司完成施工，11月并网发电，同年12月10日恒源公司对涉案工程提请平高公司报验。双方在签订和履行施工合同时，恒源公司仅具有输变电工程专业承包三级资质，2018年12月恒源公司取得输变电工程专业承包二级资质。上述事实，有当事人陈述，恒源公司提供的平高集团与业主单位的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路总承包合同书》、恒源公司与平高集团、平高公司分别签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》二份、报验申请表、《施工承包补充合同》、三级施工企业资质证书；平高公司提供的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》及工程付款明细表、《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同、下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同会议纪要》。一审法院认为，平高集团、平高公司在下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工工程项目中是委托关系，并非工程非法转包关系。恒源公司与平高公司签订施工合同后，原与平高集团所签订的施工合同不再履行，施工中的权利义务内容以恒源公司与平高公司签订的施工合同为准。但是该合同在签订与履行时恒源公司仅具有输变电工程专业承包三级资质，不具备220KV变电站及220KV送出线路施工资质条件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条第一款第（一）项、第五条的规定，恒源公司与平高公司签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》是无效合同。恒源公司与平高公司所签补充协议及在会议纪要中达成的一致意见，是双方对工程结算及付款方式的协议，依照施工合同司法解释第二条的规定，恒源公司与平高公司签订的补充合同及会议纪要达成的一致意思表示并不违反法律强制性规定，且已经实际履行付款，该协议是有效的，双方应当依约继续履行。恒源公司主张的在二次设备采购中向张家口通信公司支付210万元、向北京四方公司支付253万元设备款是合同约定外支出，该主张缺乏事实依据，对其请求返还该款额的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认青海恒源新能源开发有限责任公司与河南平高通用电气有限公司于2017年5月签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》无效；二、驳回青海恒源新能源开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费44215元由青海恒源新能源开发有限责任公司负担35372元，平高集团有限公司和河南平高通用电气有限公司负担8843元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，恒源公司与平高公司签订施工合同后，原与平高集团所签订的施工合同不再履行，施工中的权利义务内容以恒源公司与平高公司签订的施工合同为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，恒源公司在签订与履行合同时仅具有输变电工程专业承包三级资质，不具备220KV变电站及220KV送出线路施工资质条件。据此，恒源公司与平高公司签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，恒源公司与平高公司所签补充协议及在会议纪要中达成的一致意见，是双方对工程结算及付款方式的协议。按照上述规定，双方签订的补充合同及会议纪要达成的一致意思表示并不违反法律行政法规的强制性规定，且已经实际履行付款，该协议应为有效，对双方具有约束力。有关恒源公司提出在二次设备采购中向张家口通信公司支付210万元、向北京四方公司支付253万元设备款是合同约定外支出的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因恒源公司未能提供证据证明其事实主张，本院不予支持。原审法院判决确认涉案合同无效并驳回恒源公司的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，青海恒源新能源开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44215元，由上诉人青海恒源新能源开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审 判 员 梁金前审 判 员 范新宇二〇一九年九月二十三日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟