嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1786号上诉人（原审原告）：林松余，男，1958年4月12日出生，汉族，户籍所在地：浙江省温州市鹿城区，现住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：盛奇祥，浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲小芬，女，1965年8月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审被告）：朱文明，男，1967年7月15日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘林华、龚雪，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人林松余因与被上诉人仲小芬、朱文明承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6067号民事判决，向本院提起上诉,本院于2019年6月26日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林松余上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判仲小芬、朱文明继续履行合同、支付工程款235065元和支付违约金31900元；2.一审和二审的诉讼费用由仲小芬、朱文明承担。事实和理由：第一，涉案工程款预算总价款应为685065元，非一审法院认定的638000元。双方协商确定预算总价款为638000元，但该预算表中未包含外墙西面管道井、南北面二楼阳台及南面三楼阳台的相应工程，该部分价款47065元应计入总价款，共计685065元。第二，涉案工程已完工的工程总价款应为611383.49元（已完工的预算表中的总价款599184.77元，加上已完工的增加部分外墙西面管道井12198.72元），以及未完工但已交付的石材款109460.4元（预算表中货款79595元，以及增加部分货款29865.4元）。第三，仲小芬、朱文明应先结清全部板材货款109460.4元，一审法院以“不一致部分应以手写部分为准”为由不支持林松余“先结清全部板材货款”的主张错误。承揽合同第一条和第三条第二款是对付款方式和违约责任的不同约定，二者之间不存在效力优先问题，可以同时适用。第四，案涉石材系为仲小芬、朱文明的房屋装修量身定制，若解除合同，这些石材对林松余而言即为损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，仲小芬、朱文明应当赔偿林松余的损失，支付相应石材货款。第五，仲小芬、朱文明违约在先，林松余不存在违约行为。根据承揽合同约定，仲小芬、朱文明应提供安装工作面，及时供水供电及提供脚手架，但其一直没有浇筑栏杆固定柱（工作面），导致林松余无法完成安装工程。一审法院认为系因林松余未对提供何种安装工作面作出明确约定，导致仲小芬、朱文明未能提供安装工作面，属错误认定。林松余施工石材为天然石材，存在色差在所难免。仲小芬、朱文明将后续的室内安装工程委托给林松余，并支付定金300000元和150000元，也证明其对前期工程和“三面”工程质量的认可，故林松余的施工符合要求及合同约定。仲小芬、朱文明违约在先，应承担相应违约责任。第六，一审法院以时间久为由认定双方无继续履行的诚意和可能，属事实认定错误。只要仲小芬、朱文明愿意继续履行合同且涉案工程至今尚未完工，具有履行的可能性。仲小芬、朱文明二审答辩认为，一审判决不予认定林松余提出的增加工程量47065元正确，林松余要求提前结清全部原材料货款无依据。违约方应为林松余，一审已作出明确阐述。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林松余一审诉讼请求：1.要求仲小芬、朱文明继续履行承揽合同并支付工程款235065元；2.要求仲小芬、朱文明支付违约金31900元；3.本案诉讼费由仲小芬、朱文明承担。一审法院经审理认定：因林松余承揽仲小芬、朱文明位于嘉兴市秀洲区外其他石材的安装工程，林松余于2015年5月22日出具外墙石材预算表一份，主要内容为板材安装的部位、数量、单价等内容，合计总价为697515元，在表下方注明“总价为陆拾叁万捌仟元整，如工程量有增减，按以上单价计算，六面防腐包括在内”，并由林松余作为承揽方、仲小芬作为委托方签字。林松余与仲小芬于2015年5月25日签订了承揽合同一份，合同第一条手写部分约定为“湖北黄金麻，色差均匀过渡控制好，总价638000元，并约定先付定金300000元，三面做完业主付150000元，余款完工后付清（验收合格）”；其余条款均为打印，内容为“二、付款方式：协议签订生效后，委托方预付合同总额60%，板材到达现场后，委托方支付给承揽方80%合同总额货款，安装进度达到95%，委托方应支付给承揽方合同总额90%的款项；注：若委托方不能及时支付材料款，承揽方有权停止供货及安装并有权追缴所欠的所有材料款（以上材料单价及安装费均不含税票）。三、1.货到工地后，委托方应及时清场，给承揽方提供安装工作面，应及时供水供电及脚手架，如委托方没有及时提供安装工作面及辅料，完工时间拖延及其他费用，由委托方自己承担。2.如委托方没有及时提供安装工作面，超过20天，委托方必须先结清全部板材货款。四、委托方如按安装实际面积丈量结算，板材安装损耗费有委托方另外增加5%，按合同总额的板材安装损耗费用给承揽方。如委托方需要更换其他品种板材，按其他品种单价计算，委托方如中途尺寸有变动或是形状有改动，其一切损失费用由委托方承担；如大理石表面需做抛光镜面处理，费用另外计算。五、室内外安装工程，委托方必须提供详细安装排版图，如果没有提供详细安装排版图，如出现花纹不一致及美观效果不佳，承揽方不承担任何责任。如需承揽方提供安装排版图，委托方应付设计费用，费用由双方商定。六、承揽方工程安装完毕后，电话通知委托方，委托方应在3天内指派专员对工程进行验收，如委托方在10天内不组织验收，未提出质量及其他异议，视为工程验收全部合格，验收合格后7天内委托方应支付足额的工程全部款项，如未能按约付款则应支付合同总价的5%违约金。七、本协议由付定金生效之日起到全部款项付清作废。本协议在履行过程中，双方如有争执，双方友好协商解决；协商不成时，双方均可到加工方当地法院解决。八、本协议一式贰份，双方各执壹份，附件及清单具有同等法律效力”。并在第八条下注“完工日期为2015年5月25日”。双方还对施工立面和平面进行了确认。合同签订后，林松余陆续将石材运至仲小芬、朱文明房屋处，并进行了施工。施工过程中，林松余已完成的外墙墙面中存在明显的色差。后双方对石材色差和防腐未做好问题产生争议并停工，后也未再施工。双方确认外墙石材预算表中板材部位第一、二部分已完成施工，外墙石材预算表中板材部位的第四部分未施工。仲小芬、朱文明已支付包括定金共计450000元。一审法院经审理认为，本案系承揽合同纠纷，双方所签订的承揽合同应属有效，双方在合同中明确约定附件及清单具有同等效力，故外墙石材预算表应属合同的组成部分，具有合同效力。双方所签订的承揽合同中打印部分有“室内外安装工程”等内容，而实际双方约定的是室外安装工程，并无室内安装工程。林松余系专业从事石材经营安装业务，该合同打印件格式应系林松余所提供，打印部分与手写部分约定不一致，不一致部分应以手写部分为准。应按双方约定的余款于完工验收合格后付清。故林松余主张仲小芬、朱文明应当按照承揽合同第三条第二款，先结清全部板材货款的理由不能成立。双方约定完工日期为2015年9月，但林松余至起诉时尚未完工，已超过了合同约定的履行期限。林松余认为未按约定期限履行施工义务系没有及时提供安装工作面，双方在合同中虽约定由仲小芬、朱文明提供安装工作面，但双方在合同中并未明确约定何种安装工作面，而仲小芬、朱文明作为业主并非是石材施工的专业人员，林松余作为石材经营安装的专业人员，应当对提供何种安装工作面作出明确的约定，且林松余也未能提供足以证明仲小芬、朱文明未及时提供安装工作面的相应证据，一审法院不予采信。而从仲小芬、朱文明提供的照片及证人证言来看，林松余施工的石材确实存在明显的色差，并不符合双方约定的色差均匀过渡的要求，应当认定存在施工质量问题。林松余未能按约定期限完成施工不能归责于仲小芬、朱文明。故对林松余主张要求仲小芬、朱文明支付违约金的诉讼请求，缺乏相应的依据，一审法院不予支持。现该石材安装工程约定的完工日期至林松余提起诉讼已长达三年有余，双方均无继续履行合同的诚意和可能。故对林松余主张要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。对于仲小芬、朱文明应付价款的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对林松余已完成的工作量，仲小芬、朱文明应当支付相应的报酬。对于已完成工作量的问题。根据双方确认的外墙石材预算表中板材部位第一、二部分已完成施工，外墙石材预算表中板材部位的第四部分未施工。而总的预算总价款为697515元，后经双方协商确定总价款为638000元。林松余已完成部分的预算总价款为599185.2元，按双方协商确定总价款的比例折算后的价款为548060.12元，扣除仲小芬、朱文明已支付的450000元，仲小芬、朱文明应当支付林松余98060.12元。对林松余主张增加的工程量部分，若需要对工程量进行增减，应当由双方协商一致。现既无证据证明仲小芬、朱文明同意或要求增加工程量，也无足以证明实际林松余已完成相应增加工程量的相应证据，故对林松余的该部分请求，缺乏相应的依据，一审法院不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、仲小芬、朱文明于判决生效之日起十日内支付林松余价款98060.12元；二、驳回林松余其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2652元、财产保全费1695元，合计4347元，由林松余负担2500元，由仲小芬、朱文明负担1847元，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于工程总价认定问题。林松余主张外墙西面管道井、南北面二楼阳台及南面三楼阳台的相应工程属于合同预算外工程，该部分款项为47065元，林松余该项主张的依据是其单方制作的增加数量清单，仲小芬、朱文明对此不予认可，而林松余也无相应证据证明双方协商确定的施工范围未包含上述工程量且其进行了施工的事实，故林松余认为一审遗漏预算外工程款47065元的主张，缺乏依据。关于违约责任的承担。双方合同第三条第二款约定仲小芬、朱文明未及时提供安装工作面超过20天的，仲小芬、朱文明必须先结清全部板材货款。经查，仲小芬、朱文明已完成土建工作并提供了脚手架。林松余未能举证证明仲小芬、朱文明未及时提供安装工作面，且林松余作为石材安装承揽方，如仲小芬、朱文明未及时提供安装工作面，林松余应及时对安装工作面提出具体的要求，但没有证据证明林松余有向对方提出相应的要求，因此，林松余以对方未提供安装工作面为由主张对方应按照第三条第二款的约定先结清全部板材货款的理由不能成立。关于色差问题，合理范围内的色差应予以允许，但涉案房屋使用的石材确实存在明显色差，因此，一审基于以上理由对林松余有关违约金的诉讼请求不予支持正确。关于现场剩余石材价款应否支持的问题。林松余主张施工现场尚留有石材，款项总计为109460.4元，应由对方支付。根据一审现场勘查笔录，现场确留有相应的石材。双方在合同履行过程中未对石材尺寸、数量等进行交接确认，且林松余对于合同未能继续履行至施工完毕存在责任，因此，剩余石材应由林松余取回，林松余有关仲小芬、朱文明应对现场遗留石材承担支付责任的请求，本院不予支持。关于合同能否继续履行的问题，涉案合同签订至今已有四年有余，双方事实上不存在继续履行的基础，林松余要求继续履行合同的诉请，本院不予支持。综上，林松余的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3678元，由上诉人林松余负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一九年九月十七日书记员  陈诚