湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2011号上诉人（原审被告）：马文才，男，1972年8月1日出生，汉族，住十堰市郧西县。上诉人（原审被告）：姚海波，男，1962年12月7日出生，汉族，住十堰市郧西县。上诉人（原审被告）：陈信国，男，1962年8月10日出生，汉族，住十堰市郧西县。三上诉人共同委托诉讼代理人：吴远树，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司，住所地：十堰市茅箭区北京北路**。统一社会信用代码：914203007905555955。负责人：刘合军，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘裴，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨敏，该公司员工。原审被告：江苏泰丰巨溪集团有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区宜陵镇沙王新村。统一社会信用代码：913210121412272091。法定代表人：徐红军。上诉人马文才、姚海波、陈信国因与被上诉人北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司以及原审被告江苏泰丰巨溪集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2018)鄂0304民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定对本案不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。马文才、姚海波、陈信国上诉请求：上诉人马文才、姚海波、陈信国上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人北京城乡集团湖北分公司的诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人马文才等人未开具发票、缴纳税款的行为，应由税务机关处理。第二，上诉人马文才等人至今未收到被上诉人支付的工程款1497787.23元。第三，上诉人马文才等人因未完成施工，并未获得利润，也不应当缴纳税款。第四，江苏泰丰巨溪集团有限公司只是被上诉人的施工队，马文才等不是独立的经营主体，更不是独立的纳税主体。北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司向本院答辩称，一审判决正确，请予维持。北京城乡集团湖北分公司公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告承担工程返工费90600元；2.判令被告返还多支付的20%工程管理费299557.45元；3.判令被告返还多支付的利息款243347.63元；4.判令被告承担税费88818.78元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原江苏龙坤建设工程有限公司于2012年9月28日变更为江苏龙坤集团有限公司，后又于2018年8月9日变更为江苏泰丰巨溪集团有限公司，其与北京城乡建设集团有限责任公司均具有合法建筑施工资质。马文才、姚海波、陈信国三合伙人自行组织工程管理人员承揽工程并组织施工，无合法的施工资质。2011年3月7日，为借用江苏龙坤集团有限公司施工资质证书合伙承揽工程，姚海波、陈信国共同推举马文才以江苏龙坤集团有限公司（乙方）委托代理人名义与北京城乡建设集团有限责任公司郧县(BT)项目部（甲方）签订《工程施工合同》。《工程施工合同》签订后，2011年3月9日通过陈信有（陈信国弟弟）原郧县信用联社账户（账号：62×××76）向北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目第一合同段项目部（账号：20×××15）转款（保证金）500000元，2011年3月20日通过关中华（陈信国连襟）原郧县信用联社账户（账号：62×××04）向北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目第一合同段项目部（账号：20×××15）转款（保证金）200000元，由北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目第一合同段项目部出具相应金额的收据。嗣后，因原郧县城关镇沿江路旧路改造工程延期开工，为此，北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目部安排马文才组织的施工队先垫资进行了原郧县城关镇航运巷改造工程施工，完工后马文才又组织施工队并垫资进行沿江路改造工程施工，其间，因双方产生矛盾，就终止了沿江路改造工程的《工程施工合同》。2012年1月18日，马文才又以江苏龙坤集团有限公司（乙方）的名义与北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目部（甲方）签订了一份《协议书》，主要内容为，甲、乙双方根据合同规定对江苏龙坤集团有限公司代表人马文才在沿江路以及航运巷道路工程，进行了按实际发生工程量计算，按施工期间现行定额及施工期间信息价套用湖北省市政工程消耗量定额2008，材料差价按照郧县及十堰市2011年第三期造价信息进行调整。取费按照湖北省建筑安装工程2008取费标准三类工程进行调差。取费按照湖北省建筑安装工程款总价组成及造价的最终确定和支付工程款办法如下：一、沿江路综合管沟总价713091.82元；二、航运巷道路总价788549.15元；三、沿江路综合管沟与航运巷道路二项合计1501640.97元。扣除未做的污水过街及杂项总价3853.74元，未审计结算总价1497787.23元；四、航运巷道路总价需郧县审计单位进行审计，最终以审计单位审核数字为准；五、工程款先支付400000元，保证金700000元除已经退还部分外其余余额全部退还；六、工程款支付办法：按照2011年3月7日北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目部与江苏龙坤集团有限公司马文才签订的工程施工合同第三条工程款支付方式；七、本合同未尽事宜双方可另行商议；八、该本合同一式四份，甲方执三份，乙方一份具有同等法律效力。北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目第一合同段项目部在该合同上加盖了公章，江苏龙坤集团有限公司未在该《协议书》上加盖公章，马文才在乙方签章处签名，并注明此款打入农行卡马文才账号62×××19。2012年1月20日，马文才、李波、姚海波向北京城乡建设集团有限责任公司郧县BT项目第一合同段项目部出具承诺书声明：“经股东协商把年终工程款转入姚海波的农行卡账号62×××11。协议签订后，北京城乡建设集团有限责任公司除退还马文才、陈信国及姚海波三合伙人保证金700000元外，其余工程款一直未按协议书约定支付。因此，马文才、姚海波、陈信国于2016年8月8日在十堰市郧阳区人民法院立案起诉江苏龙坤集团有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司。十堰市郧阳区人民法院于2017年12月10日作出（2016）鄂0321民初1211号民事判决书。后北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司不服该判决，上诉于湖北省十堰市中级人民法院，该院作出（2018）鄂03民终1529号民事判决书判决：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1211号民事判决；二、北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司在本判决送达之日起十五日内向马文才、陈信国、姚海波支付工程款1407694.23元及利息（自2015年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日止）；三、驳回马文才、陈信国、姚海波的其他诉讼请求。另查明：（2018）鄂03民终1529号民事判决书现已生效。一审法院认为，关于20%工程管理费299557.45元。因沿江路改造工程未完工北京城乡集团湖北分公司就终止了与马文才以江苏龙坤集团有限公司名义与其签订的《工程施工合同》，并就已完成的工程马文才又以江苏龙坤集团有限公司的名义与北京城乡建设集团有限责任公司签订了一份《协议书》，约定了工程款数额及支付方式，这份《协议书》相当于双方对已完工工程价款进行了确认，且不论是已经终止的《工程施工合同》还是《协议书》中均未约定工程管理费这一内容，故北京城乡集团湖北分公司请求返还20%工程管理费299557.45元没有事实依据，不予支持。关于工程返工费90600元，北京城乡集团湖北分公司未提供发票、转账记录及其它证据证明其因马文才、姚海波、陈信国所施工的工程质量不合格而重新施工支出返工费90600元，因此，对该项诉请不予支持。关于利息款243347.63元，因其诉请的利息已由十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终1529号民事判决书确认北京城乡集团湖北分公司应当向马文才、陈信国、姚海波支付的，本院无权改变生效法律文书确定的裁判结果，故对北京城乡集团湖北分公司请求的利息款243347.63元，不予支持。关于税费88818.78元，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。马文才、姚海波、陈信国开具并交付发票是其应当履行的义务，其应当向北京城乡集团湖北分公司开具发票。现马文才、姚海波、陈信国依据法院生效判决可获得工程款1497787.23元但因未向北京城乡集团湖北分公司开具相应数额的发票，北京城乡集团湖北分公司据其已完税发票主张马文才、姚海波、陈信国按照综合税率5.93%承担税款88818.78元，未超过其2013年实际交纳案涉工程税款的综合税率6.33%，故北京城乡集团湖北分公司诉请马文才、姚海波、陈信国承担税费88818.78元，符合事实及法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、马文才、姚海波、陈信国于本判决书生效之日起十日内支付北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司88818.78元。二、驳回北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11023元，由北京城乡建设集团有限责任公司湖北分公司负担9668元，由马文才、姚海波、陈信国负担1355元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零七条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质全面履行自己的义务，否则应承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。马文才、姚海波、陈信国应当向北京城乡集团湖北分公司开具相应发票，或者承担相应税费。北京城乡集团湖北分公司据其已完税发票主张马文才、姚海波、陈信国按照综合税率5.93%承担税款88818.78元，该主张符合法律规定。经审理后，本院并未发现一审法院审判程序违法的情形，上诉人认为一审法院程序违法无事实依据。综上，马文才、姚海波、陈信国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由马文才、姚海波、陈信国负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年九月十日书记员  李大旭