山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1237号上诉人(原审被告)：和顺禾宝中药饮片有限责任公司，住所地:山西省和顺县义兴镇白珍村。法定代表人:张小强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹跃军，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋中荣晟建筑有限公司，住所地：和顺县滨河路北侧。法定代表人:王贵荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人:陈忠杰，山西至一律师事务所律师。原审被告：赵立君。上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司（以下简称“禾宝中药饮片公司”）因与被上诉人晋中荣晟建筑有限公司（以下简称“荣晟公司”）、原审被告赵立君建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人禾宝中药饮片公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发还重审或驳回被上诉人的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案符合中止审理条件。被上诉人在一审时诉称，涉案工程已全部验收合格并交付使用,经结算工程总价款为1397.582万元，上诉人支付了720万元，拖欠677.582万元，双方签订一份《还款协议》。本案的事实是:涉案工程并未验收,也未交付使用,被上诉人提供不出工程结算资料。在之前进行的二审庭审中，被上诉人为证明工程已验收,向法庭提交了假的工程验收资料，上诉人发现后，向和顺县公安机关报案，该案已被受理。由于《还款协议》是被上诉人与上诉人的前股东(同时是法定代表人)签订的，上诉人处找不到涉案工程的相关资料，且《还款协议书》所称工程于2008年10月10日全部验收并交付使用与事实不符，没有竣工结算资料，不能排除被上诉人与第三人串通形成《还款协议书》的可能性。全部验收并交付使用是形成《还款协议书》的前提,二者存在牵连关系,现工程验收资料已被证实属于故意造假，在公安机关受理后,与之相关的《还款协议》的真假也有待公安机关的调查予以确定，在此情况下,本案不具备继续审理的条件，在上诉人提出中止审理申请后，应当裁定中止审理本案。二、原审审判人员违背回避原则，应撤销原判发还重审《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。第七条规定,第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。本案的一审审判人员在审理本案之前，曾审理并作出过（2017)晋0723民初60判决,该案与本案是同一案件,前者涉及《还款协议》约定的第一期付款，后者涉及第二期付款。（2017)晋0723民初60判决被二审人民法院裁定发还重审后,一审审判人员应主动回避参与本案审理，其未回避，依据上述规定，应裁定发还重审。三、被上诉人建造的楼房系危楼，在修复完毕前，上诉人有权拒付工程款的尾款。（一)被上诉人建造的楼房系危楼，合同目的未实现本案为建筑工程施工合同纠纷案,上诉人与被上诉人订立合同的目的是为了建设一座符合设计要求和安全使用条件的车间和办公楼。2018年9月8日，上诉人委托具有鉴定资质的山西华筑天成土木工程检测有限公司对涉案的办公楼进行鉴定,鉴定结论为:不符合设计要求,被上诉人所建办公楼为危楼（D级）。取得鉴定意见后，上诉人书面通知被上诉人，被上诉人至今不予理睬。（二）被上诉人负有对所建工程进行修复的义务《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《合同法》第二百八十一条规定,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案涉案的办公楼主体结构经鉴定不符合设计要求，属于危楼，作为发包人有权要求被上诉人予以修复，被上诉人也负有修复义务。（三)被上诉人未履行完毕修复义务前，上诉人有权拒付工程款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三、十条规定，工程款的支付以质量合格为前提。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。依据以上规定，在被上诉人未履行完修复义务前，上诉人有权拒付工程款，即上诉人拒付工程款的行为不构成违约。四、退一步讲，即使上诉人的行为构成违约，原审判决计算违约金的时间起点错误依据《还款协议书》约定，上诉人可以延期（从2016年起）并分期、无息支付所欠工程款。若上诉人逾期付款，则分期款的时间不发生变动，但需带息付款。因此，如果上诉人违约，每一期付款的利息应从《还款协议书》约定的应付款的年度起算。原审判决计算违约金的时间起点错误综上，原审判决错误，请二审人民法院依法纠正。被上诉人荣晟公司辩称：1.本案不符合中止审理的条件。双方之间建筑工程合同已经全部履行，事实是非常清楚的，在原审中，我们提交了双方签订的中鹤楼和中药饮片车间的建筑工程施工合同及还款协议书，欠款协议书明确约定了建筑工程的内容、开工时间、竣工时间，工程竣工验收及交付使用的时间，工程总价、已付工程款和未付工程款，这个事实是非常清楚的。上诉人提出工程没有验收，没有交付使用，这个已经构成虚假陈述。在一审中被告认可建筑工程由上诉人实际接收使用，而且还款协议书已经明确工程竣工验收交付使用，这个是上诉人自认的事实。上诉人现在要推翻已经自认的事实，应当举证证明该陈述是不真实的意思表示或者遭受了胁迫或者其他违法行为导致的，但几次庭审上诉人均没有提供证据证明还款协议不真实不合法，几次开庭上诉人均认可还款协议是真实有效的，我们认为上诉人在缠诉、滥诉，目的是拖延或者拒付工程款，通过虚假陈述的方式滥用司法资源以达到自己非法的目的。工程的竣工验收是上诉人的权利，上诉人没有验收只能自己放弃权利，实际接收并使用根据合同法、建筑法及最高院建筑司法解释的规定就推定工程已经合格，上诉人在上诉状中的表述是找不到涉案建筑工程的资料，对于这个问题我们认为只能证明上诉人的内部管理混乱，员工素质低下，不能否认双方不存在建筑工程施工关系，也不能否认上诉人拖欠被上诉人工程款的事实。2.关于程序方面，开庭前人民法院的法官均征求双方是否回避的意见，上诉人在一审的时候没有申请回避，判决之后却提出应该回避，我们认为上诉人行为违反了诚实信用的原则。作为基层人民法院的法官，审理相同案件或者相同当事人的案件，这个是正常的，二审法院发还重审就不等于一审法官的判决是错误的，法院没有这样的规定，认定错案必须由有权机关的决定。在一审上诉人没有申请回避，我们认为这也是缠诉、滥诉的表现形式之一。3.关于危楼的问题。本案中，上诉人子人竣工验收合格，而且实际使用十年以上。因对方索要工程款而提出危楼，我认为也是违背诚实信用的一种表现形式，认定危楼需要有权机关的认定，不能是任何一个人张口就说。我公司作为工程的建筑方，在建筑工程合理有效使用期限内依法履行相应的义务，上诉人只是提出涉案工程是危楼，并没有提出明确的诉讼主张，是不是危楼该不该审理请人民法院依法裁决。4.上诉人没有按期支付工程款，根据合同约定和最高院司法解释的规定，应当从工程竣工交付之日起支付利息，按照银行同期贷款利率计算。我们要求按照实际交付之时计算利息是合法的，原审人民法院的判决也是合法的。综上，我们认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人为了达到拒付或者拖延支付工程款的目的滥用司法资源，虚假陈述，请求人民法院驳回上诉，维持原判。荣晟公司向一审法院起诉请求：判决禾宝中药饮片公司、赵立君支付工程款200万元，并赔偿经济损失139.44万元，合计339.44万元。一审法院认定事实：2007年6月20日、2008年1月6日，荣晟公司先后承建了禾宝中药饮片公司的中药饮片车间建筑工程和综合楼建筑工程。2008年10月10日，荣晟公司将上述建筑交付禾宝中药饮片公司使用。经双方结算工程总价款1397.582万元，禾宝中药饮片公司支付720万元，欠677.582万元未付。2014年8月9日，双方签订了一份还款协议，协议载明:乙方（禾宝中药饮片公司）中药饮片车间、综合楼及公司大门等建设工程由甲方（荣晟公司）承建，该项目于2007年6月20日开工建设,2008年10月10日全部竣工验收并交付使用。该项目工程结算价1397.582万元，已付工程款720万元，欠付工程款677.582万元。1.禾宝中药饮片公司保证在2018年12月31日前分期支付荣晟公司的工程款。其中:2016年支付200万元，2017年支付200万元，剩余工程欠款277.582万元，2018年全部付清。2.在本协议履行期间，如禾宝中药饮片公司处置或拍卖该项目的财产，保证用处置或拍卖收入一次性支付荣晟公司500万元。届时，荣晟公司不再追索禾宝中药饮片公司工程欠款利息。二、违约责任。如禾宝中药饮片公司未履行本协议约定条款,视为违约。禾宝中药饮片公司除全额支付荣晟公司欠付的工程款外，必须按银行同期贷款利率支付工程欠款利息。协议签订后，禾宝中药饮片公司未在2017年内给付荣晟公司200万元工程款。荣晟公司遂向一审法院提起诉讼，要求禾宝中药饮片公司给付工程款200万元，并按年利率7.47%计算从2008年10月10日至2018年1月10日工程款的利息139.44万元。一审法院认为，荣晟公司、禾宝中药饮片公司双方签订的还款协议真实有效，禾宝中药饮片公司未按约定归还荣晟公司的工程款200万元，应承担违约责任。对荣晟公司要求禾宝中药饮片公司给付工程款200万元，以及给付利息139.44万元的请求予以支持。因荣晟公司、禾宝中药饮片公司双方已经交付使用荣晟公司为禾宝中药饮片公司所建的建筑物，且就所欠工程款已达成分期付款协议，对禾宝中药饮片公司方辩称未验收的主张不予支持。赵立君系禾宝中药饮片公司的原法定代表人，与荣晟公司无债权债务关系，对荣晟公司要求其给付工程款的请求，无法支持。本案经调解未果,故依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、禾宝中药饮片公司于判决生效之日起一个月内给付荣晟公司工程款200万元以及从2008年10月10日至2018年1月10日所欠200万元工程款的利息139.44万元。二、驳回晋中荣晟公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人晋中荣晟建筑有限公司先后承建了上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司的中药饮片车间建筑工程和综合楼建筑工程。2014年8月9日，晋中荣晟建筑有限公司与和顺禾宝中药饮片有限责任公司就上述工程的工程款进行确认，并签订还款协议书。该协议书约定，2017年和顺禾宝中药饮片有限责任公司支付晋中荣晟建筑有限公司工程款200万元。上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司主张涉案工程未验收合格，工程验收资料存在造假，已在公安机关报案，但截止到二审庭审时，上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司也未能提交相关证据，公安机关也未立案，故对其该项主张，本院难以支持。上诉人主张被上诉人所建系危楼，但因上诉人并未就涉诉工程质量提起反诉，其可对工程质量问题另行提起诉讼。上诉人主张一审审判人员应回避，但本案与（2017）晋0723民初60号判决，属于两笔不同的工程款，并非属于同一案件，不符合审判人员回避的相关规定，故上诉人的该项主张也不能成立。关于利息问题，上诉人主张每一期付款利息，应从还款协议书约定的应付款年度起算。本院认为，本案涉诉的还款协议书签订的时间为2014年8月9日，该还款协议中，双方当事人对工程价款进行了最终的确认。且该还款协议中，晋中荣晟建筑有限公司与和顺禾宝中药饮片有限责任公司还约定，和顺禾宝中药饮片有限责任公司如未履行协议约定，视为违约，除全额支付欠付工程款外，必须按银行同期贷款利率支付工程欠款利息。因上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司未按还款协议约定的时间给付工程价款，故上诉人和顺禾宝中药饮片有限责任公司因从工程价款最终确定之日即2014年8月9日开始按照银行同期贷款利率支付晋中荣晟建筑有限公司200万工程欠款利息至2018年1月10日。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持和顺县人民法院（2018）晋0723民初189号民事判决第二项，即“驳回晋中荣晟建筑有限公司的其他诉讼请求”；二、变更和顺县人民法院（2018）晋0723民初189号民事判决第一项为“和顺禾宝中药饮片有限责任公司于本判决生效之日起一个月内给付晋中荣晟建筑有限公司工程款200万元以及自2014年8月9日开始按照银行同期贷款利率支付200万元工程欠款利息至2018年1月10日”。一审案件受理费16978元，二审案件受理费33956元，共计50934元，由上诉人和顺县禾宝中药饮片有限责任公司负担40747元，被上诉人晋中荣晟建筑有限公司负担10187元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  郭东星二〇一九年九月三十日书记员  许艳玫