四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终906号 上诉人（原审被告）:泸州兴华建设有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区江阳中路22号。 法定代表人：徐廷富，董事长。 委托诉讼代理人：罗学章，四川蜀光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑泽良，男，1970年12月30日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：周智，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。 原审被告：温富有，男，1974年6月15日出生，汉族，住四川省泸县。 上诉人泸州兴华建设有限公司（以下简称兴华建司）因与被上诉人郑泽良、原审被告温富有健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人兴华建司的委托诉讼代理人罗学章，被上诉人郑泽良及其委托诉讼代理人周智、原审被告温富有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华建司上诉请求：1.撤销原判，重新鉴定、按错规责，应减轻上诉人的责任，上诉人履行生效裁判确认义务的同时，被上诉人及时无偿配合上诉人为不特定劳务人员缴费投保的人身意外伤害保险理赔事项及所得该保险理赔款转移属上诉人所有。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审以健康权纠纷审理本案与法律规定不符。本案不属于举证责任倒置的范畴。被上诉人自己操作锯伤自己左食指，至少存在疏忽大意的过失，因而有过错，应以责论处，上诉人和原审被告没有侵害被上诉人的健康权，原审无证据证明上诉人与被上诉人构成劳动关系。对被上诉人不应适用无过错责任原则，本案劳务作业分包也不违反法律、法规强制性规定。2.健康权伤残鉴定应当适用人身保险伤残等级鉴定标准，而不应适用工伤伤残等级鉴定标准。3.被上诉人一次受伤，获两次赔偿。上诉人按生效判决赔偿后，为不特定劳务人员缴费投保的人身意外伤害保险理赔款，被上诉人不配合就可再得一次保险赔偿款。4.请二审重视被上诉人主张的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》与最高法、最高检发（2012）2号和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的规定》及最高法法释（2006）6号的层级和效力。 郑泽良辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人应当参照工伤保险条例有关规定赔偿郑泽良医疗费、误工费、停工留薪的工资、住院伙食补助费、交通费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残补助金等合理费用。 温富有辩称对上诉人的请求和理由没有意见。 郑泽良向一审法院起诉请求：1.判令兴华建司、温富有参照《工伤保险条例》规定连带赔偿原告医疗费、误工费（停工留薪期待遇）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等共计人民币15万元；2.本案诉讼费用由兴华建司、温富有承担。 一审法院认定事实：兴华建司将其承建的泸州市江阳区蓝田“未来锦城C区”项目工程的木工劳务部分分包给温富有。郑泽良受温富有雇佣自2018年10月12日起至该工地务工，从事木工工作，工资由温富有发放。2018年10月20日上午11时许，郑泽良在该工地支模时，左手指被圆盘电锯锯断。随后，郑泽良即被送往西南医科大学附属中医医院救治。郑泽良经住院治疗17天后于2018年11月6日出院，出院诊断：左手食指不全离断伤；出院医嘱：1.保持伤口敷料清洁干燥，术后3-4周复查，视情况拆除患肢石膏托；术后6周左右返院复查X片，根据骨折愈合情况取出固定克氏针；2.忌暴力，防外伤及烫烧伤，平静休息，指导下逐步行患指运动功能康复训练；3.出院后休息壹月，门诊随访半年，加强营养，休息期间若条件允许可护理人员壹名；4.如有不适，及时就医。郑泽良住院期间的医疗费用由温富有支付。同时，温富有还另行支付郑泽良1500元生活费及1000元其他费用。郑泽良出院后遵医嘱于2018年12月10日到西南医科大学附属中医医院进行门诊治疗，花费门诊费用311元。2018年12月11日，西南医科大学附属中医医院出具《医疗证明》一份，建议郑泽良避免体力劳动，继续休息一周，门诊随访。2018年12月24日，泸州正光司法鉴定所作出泸正司【2018】临鉴字第827号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.郑泽良左手损伤的伤残程度属于九级伤残（根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定）；2.郑泽良的误工期为150日、护理期为90日、营养期为60日。郑泽良为此支付鉴定费1800元。 一审法院认为，一、兴华建司违反法律、法规的规定，将其承建的泸州市江阳区蓝田“未来锦城C区”项目工程的木工劳务分包给不具备用工主体资格的温富有，郑泽良受温富有的雇佣在工作过程中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，兴华建司依法对郑泽良承担工伤赔偿责任，温富有承担连带责任。二、本案中，郑泽良之伤经鉴定构成九级伤残，郑泽良的相关工伤待遇应依照该鉴定结论予以计算。三、关于郑泽良主张的停工留薪期待遇21856.3元（52455元÷12×5月）。首先，根据郑泽良伤情、医嘱及鉴定结论，确定郑泽良停工留薪期为150日；其次，由于郑泽良无固定收入且未能举证证明其最近一年的平均收入状况，故参照四川当地建筑业上一年度职工平均工资作为计算基数。故确定郑泽良应得的停工留薪期待遇为45789元/年÷365天×150天=18817元（取整）。四、根据《工伤保险条例》的相关规定，结合郑泽良的诉请及泸州当地实际，确认郑泽良应得的工伤保险待遇为：1.停工留薪期待遇18817元；2.住院伙食补助费30元/天×17天=510元；3.营养费，因郑泽良的该项请求于法无据，本院依法不予支持；4.护理费8610元（院内护理费17天×120元/天=2040元+院外73天×90元/天=6570元）；5.交通费，根据郑泽良伤情及本案实际酌定为500元；6.一次性伤残补助金，45789元/年（建筑业平均工资）/12月×9个月＝34342元（取整）7.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，4371.25元/月（泸州市职工月平均工资）×16月＝69940元；8.鉴定费1800元；9.医疗费（门诊）311元。上述各项损失合计134830元，扣除温富有支付郑泽良的生活费等其他费用2500元后，剩余132330元应由兴华建司赔偿给郑泽良，温富有承担连带赔偿责任。综上，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、泸州兴华建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑泽良停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、鉴定费、医疗费，合计132330元；二、温富有对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑泽良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取575元，由郑泽良承担61元，泸州兴华建设有限公司、温富有承担514元。 二审中，上诉人兴华建司提交了温富有与郑泽良的通话记录整理稿、通话记录复印件、短信复印件，拟证明上诉人反复找被上诉人郑泽良协商解决赔偿问题，上诉人有处理事情的诚意。上诉人兴华建司还对一审中被上诉人郑泽良提交的司法鉴定意见书、出院证、医疗证明、出院记录等证据重新发表了质证意见，认为鉴定系被上诉人单方委托，鉴定机构没有该项业务范围，鉴定结论不应被采信。被上诉人郑泽良对上诉人提交的通话记录整理稿、通话记录复印件、短信复印件质证认为，该证据达不到上诉人的证明目的，不应采信；其余证据系一审被上诉人提交，不属于二审新证据，也不能达到上诉人的证明目的，不予发表新的质证意见。原审被告温富有未发表质证意见。本院认为，对于被上诉人郑泽良在一审中提交的鉴定报告和相关医疗证据，上诉人兴华建司在一审中均予以认可，其在二审中发表的新的意见由于并未提交相应的证据予以证明，本院不予采纳；对于上诉人兴华建司在二审中提交的通话记录整理稿、通话记录复印件、短信复印件，由于其并未提交原件，其真实性无法核实，且也与本案无关联性，不予采信。对原审判决采信的其他证据和查明的事实，本院予以确认。二审中，双方均对被上诉人郑泽良尚未得到意外伤害保险理赔这一事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人郑泽良对事故发生是否存在过错，应自行承担相应的责任？2.上诉人兴华建司是否应承担赔偿责任和承担赔偿责任的比例？3.被上诉人郑泽良的损失应如何计算？ 关于第一个争议焦点，上诉人认为被上诉人自己操作锯伤自己左食指，存在疏忽大意的过失，因而有过错，应自行承担相应责任。经审查，被上诉人郑泽良系在兴华建司承建的泸州市江阳区蓝田“未来锦城C区”项目工程工地支模时，左手指被圆盘电锯锯断。上诉人认为被上诉人郑泽良在操作过程中存在过错，但其未提交相应的证据予以证明，所以其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人认为其不存在违法转包、分包的情况。经审查，上诉人兴华建司将其承建的泸州市江阳区蓝田“未来锦城C区”项目工程的木工劳务部分分包给原审被告温富有，温富有并不具备用工主体资格，一审确认其系存在违反法律、法规的规定分包情形，确定由兴华建司对郑泽良承担工伤赔偿责任，温富有承担连带责任并无不当。上诉人认为其已经为郑泽良购买了建设工程团体意外险，郑泽良通过保险理赔能够得到相应的赔偿，应当减轻上诉人的赔偿责任。经审查，双方对于郑泽良未得到意外伤害保险理赔的事实均无异议，所以上诉人所持应减轻其赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，上诉人认为应重新鉴定，不应适用工伤伤残等级鉴定标准计算被上诉人郑泽良的损失。经审查，被上诉人郑泽良是在上诉人兴华建司承建的泸州市江阳区蓝田“未来锦城C区”项目工程工地支模时受伤，且上诉人在一审中也对泸州正光司法鉴定所作出泸正司【2018】临鉴字第827号司法鉴定意见书并无异议，所以一审依照该鉴定结论根据《工伤保险条例》的相关规定计算郑泽良的损失并无不当，上诉人的该项上诉理由也不能成立。关于上诉人提出其履行生效裁判确认的义务以后，郑泽良通过上诉人购买的团体意外伤害保险获得的理赔款应属上诉人所有的请求，由于该保险理赔尚未实际发生，不属于本案审查的范围，上诉人的该项请求也不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人兴华建司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审人民法院对本案认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人兴华建司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇一九年九月二十九日 法官助理  胡云双 书记员  张 静