浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1022民初411号 原告：王爱琴，女，1971年4月22日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：吴善巧，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建盛，浙江持正律师事务所律师。 被告：三门县健跳镇下街村村民委员会，住所地：三门县健跳镇下街村。 法定代表人：林泽考，系该村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：顾卫超，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 原告王爱琴与被告三门县健跳镇下街村村民委员会侵害企业出资人权益纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原、被告于2019年3月6日向本院申请庭外和解期限30日，因双方在上述期限内未能达成和解，本院依法恢复审理。后本院经审查认为，本案案情复杂，不宜适用简易程序，于2019年4月15日将本案转为普通程序继续审理，并于2019年5月20日对本案进行了第一次公开开庭审理。原告王爱琴及其委托诉讼代理人吴善巧，被告三门县健跳镇下街村村民委员会的法定代表人林泽考及其委托诉讼代理人顾卫超到庭参加诉讼。庭审后，原、被告于2019年6月19日向本院申请庭外和解期限60日，因双方在上述期限内未能达成和解，本院依法恢复审理，并于2019年9月23日对本案进行了第二次公开开庭审理。原告王爱琴及其委托诉讼代理人吴善巧，被告三门县健跳镇下街村村民委员会的委托诉讼代理人顾卫超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王爱琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告将擅自占用的未分配利润4158531元中的51%，即2120850元立即支付给原告，利息损失自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至付清之日止。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2003年7月，被告投资设立了三门县消费品综合市场物业管理中心（以下简称管理中心），主要经营内容是对三门县消费品综合市场（以下简称综合市场）实施物业管理。2005年5月，由于原有的综合市场规模已经无法满足经营需要，被告决定对综合市场进行重新规划改造。鉴于自身资金缺乏的实际情况，被告决定通过招商引资、合伙经营的办法，对综合市场进行改造。2005年12月1日，原、被告正式签订了一份《合作经营协议书》，该协议书约定：由原告为主出资对综合市场进行改造，由原告负责经营管理，被告予以协助，原、被分别按照51%、49%的比例分享经营盈余与承担经营风险。被告方提供的合作条件为被告所有的5412平方米土地使用权、市场原有设施、市场经营管理权以及市场改造资金欠缺部分，原告则以投入430万元市场改造资金为合作条件。合作期限为24年，自2007年1月1日起至2030年12月31日止，本协议生效之日起至2006年12月31日为市场改造施工和重新开业筹备时间，不计入24年合作期限内。管理中心的会计由被告选任、指派具备相应资格的人员担任，负责管理财务印章、统计、报表、档案管理和实施利润分配等工作，出纳由原告选派具有相应资格的人员担任，负责资金保管、凭据审查、报销等工作，严格执行财务规则。后原、被告一直合作至2013年年底，2014年年初，被告的新两委班子上任后，认为管理中心的财务比较混乱，分别于2014年2、3、4月向原告发函，要求移交账册、更换会计、接管市场、进行账目清算、终止合作、收回管理中心经营权等。2014年4月中旬，被告接管了管理中心并开始负责综合市场的经营管理，财务人员全部由被告指派。后原、被告委托三门三信会计师事务所有限公司对2005年1月至2013年12月管理中心的基本建设支出情况以及经营情况进行了审计。2014年7月29日，三门三信会计师事务所有限公司出具了三会审(2014)2081号审计报告。2014年11月26日，被告向三门县人民法院提起诉讼，要求确认原、被告签订的《合作经营协议书》无效，并要求原告赔偿被告经济损失873823.87元。同年12月下旬，被告将管理中心的法定代表人由原告王爱琴变更为案外人李和平。2015年8月12日，三门县人民法院作出(2014)台三商初字第1283号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服一审判决，提起上诉。2015年10月22日，台州市中级人民法院作出(2015)浙台商终字第788号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月份，管理中心的法定代表人由案外人李和平变更为原告王爱琴。受管理中心的委托，三门三信会计师事务所有限公司对管理中心2014年1月至2016年12月的财务收支情况进行了审计，并于2017年8月9日出具了三会审（2017）2089号审计报告。该报告载明，管理中心帐面反映2014年1月至2016年12月的支出总额为5538657.33元，其中经手人和审批人签字不全的金额高达545万元。原告认为，在全部的支出中，与原告无关的款项有：工程款910400元，业务招待费68957元，诉讼费用225314元，借出款项2953860元，合计4158531元。上述支出或与综合市场的经营管理无关，或应由被告承担，不应纳入管理中心的支出范围，而应全部作为未分配利润，并将其中的51%分配给原告。但原告经多次催讨无果，故提起本案诉讼。 被告三门县健跳镇下街村村民委员会答辩称，1、对原告诉称的事实部分基本上予以认可，但对原告主张的未分配利润4158531元不予认可，被告要求对未分配利润进行重新审计，并以重新审计的结果为准。2、被告是因为缺少资金，才与原告合作并签订了《合作经营协议书》，综合市场基本建设费用预估在430万元左右，所以协议书中才约定原告投入的资金为430万元，即便建设费用存在浮动，也应当不超过10%。后由于原告自行增加了平面房和楼梯，导致综合市场基本建设费用超过500多万元，远超出被告的预算，原告应当按照分配比例承担超出部分的工程款，否则仍按原协议约定的51%、49%比例分配利润，对被告而言将显失公平。3、根据三门县政府的要求，被告于2012年对综合市场进行了提升改造，总工程款300多万元均是被告支付，其中的51%应当由原告承担。 原告王爱琴反驳称，1、三会审（2017）2089号审计报告是管理中心委托三门三信会计师事务所有限公司审计后出具的，合法有效，被告也没有提供相关证据推翻该审计报告。2、根据《合作经营协议书》的约定，原告的投资以430万元为限，不足部分的资金由被告自行承担，现被告以综合市场的基本建设费用达到500多万元为由，要求原告按比例承担超出部分的工程款或变更分配比例，显然缺乏依据。3、根据（2104）台三健民初字第141号民事判决书，扣除被告虚增的943630元工程款，综合市场提升改造项目的总工程款应当为2448071元，被告实际支付的工程款还应当扣除被告向上级有关部门争取到的补偿款。即便被告支付了提升改造项目的工程款，由于提升改造项目也属于综合市场投资的一部分，根据《合作经营协议书》的约定，该工程款也应当由被告自行承担。退一步说，即使原告应当对综合市场提升改造项目的工程款承担付款责任，也只能按协议书约定对被告实际支出的工程款承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对于原、被告提供的证据，本院认证如下：一、对于原告提供的《合作经营协议书》、(2014)台三商初字第1283号民事判决书、(2015)浙台商终字第788号民事判决书各一份，被告提供的三会审（2014）2081号审计报告、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、（2014）台三健民初字第141号民事判决书、三门县农村合作经济审计站清查报告各一份，由于原、被告对对方提供的上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。二、对于原告提供的三会审（2017）2089号审计报告一份，虽然被告对该份审计报告不予认可，并于2019年4月4日申请重新审计，但被告又自认其当初同意原告委托审计，相关审计材料也是由被告提供，因而认为没有重新审计的必要，于2019年4月10日自行撤回了重新审计申请。因此，在被告未提供相关证据对该审计报告予以推翻的情况下，本院对被告庭审中提出的重新审计请求不予准许，并对该份审计报告的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告三门县健跳镇下街村村民委员会于2003年7月投资设立了管理中心，主要经营内容是对其设立的综合市场实施物业管理。由于原有的市场规模已经无法满足经营需要，2005年5月19日，被告召开村民代表会议，讨论决定通过招商引资，采用合伙经营的办法，对综合市场进行改造。2005年12月1日，被告与原告王爱琴签订了一份《合作经营协议书》，协议第二条约定：由原告为主出资对综合市场进行改造，并由原告负责经营管理，被告予以协助。第三条约定：被告提供的合作条件为被告所有的5412平方米土地使用权、市场原有设施、市场经营管理权以及市场改造资金的欠缺部分，原告以投入430万元市场改造资金为合作条件。第四条约定：合作期限为24年，自2007年1月1日起至2030年12月31日止，本协议生效之日起至2006年12月31日为市场改造施工和重新开业筹备时间，不计入24年合作期限内。第六条第2款约定：市场改造尽量控制在430万元以内，若超出430万元，超出部分由被告承担。第八条约定：利润和亏损由原、被告按照51%、49%的比例进行分配和分担。市场经营收入包括出租摊位使用权的租金、出租市场外零星摊位的租金、可纳入市场经营中的财政返税和工商管理费的返还部分及其他市场经营收入。利润为市场经营收入扣除应缴纳的各项税费和经营费用后所产生的利润进行分配，但经营费用中不包括资产折旧费用及双方投入市场改造的出资利息。第十条第6款约定：管理中心的财务会计由被告选任、指派具备相应资格的人员担任，负责管理财务印章、统计、报表、档案管理和实施利润分配等工作，出纳由原告选派具有相应资格的人员担任，负责资金保管、凭据审查、报销等工作，严格执行财务规则。 根据三会审（2014）2081号审计报告记载，综合市场基本建设工程承包给浙江腾远建设有限公司（陈蒙光）组织施工，于2006年12月开工建设，2007年至2008年陆续完工并分期投入使用。后原、被告一直合作至2013年年底，2014年年初，新两委选举上任后，被告认为管理中心的财务比较混乱，于2014年2月28日发函给原告，要求在3月3日前必须更换会计。2014年3月5日，被告再次发函给原告，称原告不但不配合被告有关会计更换以及帐册移交的工作，还进行多方阻挠，严重影响了被告对市场的正常管理，认为原告的行为已经构成违约，要求终止合同，并将在2014年3月10日对市场进行接管。2014年4月7日，被告第三次发函给原告，称发现管理中心的账目非常混乱，且原告投资未到位，决定对管理中心的账目进行一次彻底清算，要求原告务必于2014年4月10日上午八时准时到被告办公室，对管理中心的账目进行核对、清算，逾期不来说明问题，被告将终止合作经营协议书，收回管理中心的经营管理权，并于2014年4月中旬接管了管理中心。后原、被告委托三门三信会计师事务所对管理中心2005年1月至2013年12月管理中心的基本建设支出情况及经营情况进行了审计。2014年7月29日，三门三信会计师事务所出具了三会审（2014）2081号审计报告，载明消费品市场基本建设支出总额5171318.89元（包括与施工方存在付款争议30万元），其中：由浙江腾远建设有限公司开具发票或陈蒙光经手支付的工程款4205263元（包括与施工方存在付款争议的30万元）、为施工方垫付水电及门窗货梯支出470513.50元、为施工方垫付其他工程支出280761元，支付前期费用214781.39元。 2014年11月26日，被告向本院提起诉讼，要求确认原、被告签订的《合作经营协议书》无效，并要求原告赔偿经济损失873823.87元。2014年12月22日，经工商变更登记，管理中心的法定代表人由原告王爱琴变更为案外人李和平。2015年8月12日，本院作出(2014)台三商初字第1283号民事判决书，依法驳回了被告的诉讼请求。被告不服，提出上诉。2015年10月22日，台州市中级人民法院作出(2015)浙台商终字第788号民事判决书，依法驳回上诉，维持原判。 2017年6月7日，经工商变更登记，管理中心的法定代表人由案外人李和平变更为原告王爱琴。受管理中心的委托，三门三信会计师事务所有限公司对管理中心2014年1月至2016年12月的财务收支情况进行了审计，并于2017年8月9日出具了三会审（2017）2089号审计报告。载明：1、帐面反映收入总额为5550296.11元。2、帐面反映支出总额为5538657.33元，其中：（1）支付以前年度工程款910400元，包括支付徐勤俭水电工程款10万元（白条领取）、支付浙江腾远建设有限公司810400元（共开具发票1540000元，差额729600元未支付）；（6）业务招待费68957元；（7）诉讼相关费用支出225314元；（9）借出款项2953860元。现原告提起诉讼，主张上述四项支出合计4158531元属于未分配利润，要求按《合作经营协议书》约定的比例进行分配。 另查明，2012年9月26日，浙江腾宏市政建设有限公司中标综合市场提升改造工程，并于2012年9月27日与被告签订了建设工程施工合同。后工程于2012年10月初开工，同年12月上旬完工，工程审核造价为3391701元。其中临时钢棚结构部分的工程在招标之前就已实际完工，浙江腾宏市政建设有限公司并不是临时钢棚结构部分的工程实际施工方，但被告在招投标时以及与浙江腾宏市政建设有限公司签订施工合同时，包括最后的审核结算都将临时钢棚结构部分的工程纳入在内。后被告与浙江腾宏市政建设有限公司在（2014）台三健民初字第141号一案中达成一致意见，即将临时钢棚结构部分的工程款943630元在工程款总价中予以剔除，该部分工程款由被告和实际施工方进行结算，并由被告补偿给浙江腾宏市政建设有限公司因剔除该部分工程款给其造成的管理费、税收等损失合计40000元。因此，综合市场提升改造工程实际总工程款为2448071元。 本院认为，原、被告之间签订的《合作经营协议书》合法有效，受法律保护。协议书中约定原、被告按51%、49%的比例对利润和亏损进行分配和分担，系双方的真实意思表示。被告认为，综合市场的基本建设费用超过原告投入的430万元，超出部分要求原告按比例承担或调整双方的比例，但协议第三条明确约定，被告提供的合作条件为被告所有的5412平方米土地使用权、市场原有设施、市场经营管理权以及市场改造资金的欠缺部分，而原告则以投入430万元市场改造资金为合作条件。结合第六条第2款约定，市场改造尽量控制在430万元以内，若超出430万元，超出部分由被告承担。在被告未提供证据证明上述协议约定系违反双方真实意思表示的情况下，对于超出430万元的市场改造资金应当由被告自行承担，故被告的上述意见缺乏事实依据，本院不予采纳。对于原告主张的未分配利润，本院作如下分析： 一、支付以前年度的工程款910400元。其中审计报告中载明，支付徐勤俭水电工程款100000元为白条领取，该笔款项发生于被告接手管理中心期间，且被告对此未进行合理说明也未提供证据证明该笔工程款系用于管理中心或综合市场的建设，故本院认为，该笔款项不应纳入管理中心的支出范围；其次，支付浙江腾远建设有限公司的810400元，经本院核实，浙江腾远建设有限公司曾于2014年5月26日就综合市场大楼工程向本院提起诉讼，要求被告以及管理中心支付所欠工程款及相应逾期付款利息、违约金，案号为（2014）台三民初字第766号。后经本院组织调解，双方当事人于2015年1月28日达成调解协议，确认综合市场大楼工程最终结算总价为5627873元，已经支付工程款4147873元，由被告以及管理中心支付给浙江腾远建设有限公司尚欠工程款1480000元及逾期付款利息60000元。后被告以及管理中心未履行调解书确定的付款义务，浙江腾远建设有限公司申请本院强制执行，本院依法扣划了管理中心银行账户中的810400元。因此，审计报告中支付浙江腾远建设有限公司的810400元仍属于综合市场的基本建设支出费用，根据《合作经营协议书》的约定，本院认为，超出430万元的基本建设资金应由被告自行承担，而不应当纳入管理中心的支出范围。 二、业务招待费68957元。根据审计报告中的附表1-6业务招待费用支出明细表，其中明确备注与综合市场经营相关的费用分别为序号3、9、10、14、16-23、27、31、34、37、43、61，经计算，金额合计6233元，该部分费用可以纳入管理中心的支出范围。而其余费用62724元，均产生于被告接手管理中心期间，被告对这些费用的产生未作出合理说明，且未提供相关证据证明系用于管理中心或综合市场的经营管理，故不应纳入管理中心的支出范围。 三、诉讼相关费用支出225314元。审计报告中的该块费用均产生于2014年2月28日至2015年12月20日期间。而在此期间，（1）原、被告因内部矛盾产生纠纷，被告为此于2014年11月26日提起诉讼，要求确认《合作经营协议书》无效，案号为（2014）台三商初字第1283号，后经二审法院于2015年10月22日作出终审判决，被告的诉请已被生效判决驳回。其中，2015年9月6日的诉讼费12540元以及2015年10月28日的律师费60000元均系被告为上述案件支付的上诉费用及代理费，与管理中心或综合市场的经营管理无关，故不应纳入管理中心的支出范围。（2）对于2015年2月4日的130000元。经本院核实，杭州护源科技有限公司曾于2014年3月13日就综合市场电子追溯秤等货款向本院提起诉讼，要求管理中心支付所欠货款及逾期付款利息，案号为（2014）台三健商初字第80号，本院依法判决管理中心支付给杭州护源科技有限公司货款126376元及相应利息损失。后管理中心未履行判决书确定的付款义务，杭州护源科技有限公司申请本院强制执行，本院依法扣划了管理中心银行账户中的130000元。因此，该笔费实际用于购买综合市场电子追溯秤等货物，属于经营范畴，应当纳入管理中心的支出范围。（3）对于其余的22774元费用，本院认为，2014年2月28日至2015年12月20日期间，管理中心确实存在因基本建设工程及货物买卖等与经营管理相关的纠纷而涉诉的情形，其中2014年8月19日的3000元以及2015年6月5日的5000元，均系用于支付与管理中心经营相关纠纷的代理费，其余为应诉而花费的餐费、车费、代理费等也具有一定的客观性，故将其纳入管理中心的支出范围较为合理。 四、借出款项2953860元。根据审计报告附表1-9借出款项明细表及相应记账凭证、收据等，该借出款项的借款方均为被告或三门县健跳镇下街村股份经济合作社，用途则是支付土地租费、塘款及村民款等，与管理中心或综合市场的经营缺乏关联性，被告也未提供证据证明上述出借行为能够增加管理中心的收入，且出借时均未取得原告的同意，故本院认为，被告的出借行为应当系其单方处分合伙财产的行为，上述款项不应当纳入管理中心的支出范围。 综上，本院认为，不应当纳入管理中心支出范围的款项，即原告有权主张的未分配利润为工程款910400元、业务招待费62724元、诉讼相关费用支出72540元、借出款项2953860元，合计3999524元。根据《合作经营协议书》的约定，原告有权要求被告支付51%的未分配利润，即2039757.24元。该款的利息损失，本院认为，应当从原告主张之日，即2019年1月23日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算较为合理，故对于原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持，对于超出部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。至于被告提出的提升改造工程款，本院认为，该提升改造工程确为综合市场的经营需要所进行，考虑到原、被告目前仍合作经营管理中心及综合市场，对此双方均系该提升改造工程的受益主体，理应按协议约定的比例分担工程款，但由于被告对此未提出反诉且在庭审中认可上级政府部门对提升改造工程有进行一定的补贴，在被告未提供相关证据对政府补贴具体金额予以证明的情况下，本院无法确认被告实际支付提升改造工程款的具体金额，故本院在本案中对该部分工程款的分担事宜暂不作处理，被告可待收集相关证据后另案处理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告三门县健跳镇下街村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告王爱琴未分配利润2039757.24元，该款的利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月23日起至本判决实际履行完毕之日止一并计付。 二、驳回原告王爱琴的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23770元，由原告王爱琴负担650元，由被告三门县健跳镇下街村村民委员会负担23120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 长  罗立斌 人民陪审员  何爱娟 人民陪审员  罗香莲 二〇一九年九月二十七日 法官助理蒋俊 代书 记员  吴琼琼