浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终742号 上诉人（原审原告）：金茹娟，女，1982年9月29日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：蔡金龙，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘琼华，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：周春梅，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 原审第三人：何祝平，男，1965年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审第三人：陈艳，女，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人金茹娟因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司），原审第三人何祝平、陈艳案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金茹娟及其委托诉讼代理人蔡金龙，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人周春梅到庭参加诉讼。原审第三人何祝平、陈艳经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金茹娟上诉请求判令：一、撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，即判令登记在汇鑫公司名下（权证号：房权证武字第××号）位于浙江省武义县北岭新区北岭府9幢1单元601号房产（以下简称案涉房屋）归金茹娟所有，由汇鑫公司协助办理案涉房屋产权过户手续；并排除对案涉房屋的执行。二、由中建六局土木公司、汇鑫公司承担本案诉讼费。事实和理由：原判认定事实错误。本案符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条和第二十九条的规定。原判认定金茹娟名下有可用于居住的房屋，存在错误。适用执行异议和复议规定第二十九条规定应当着重查明长期工作或生活的地方有无房屋。金茹娟虽在武义县新屋下塘头有一处农村宅基地上房屋，但是该房屋距离武义县城15公里左右。金茹娟长期在武义县城工作、生活；有两名子女，为解决子女学区和居住问题才购买案涉房屋。金茹娟购买案涉房屋也是农村人口城市化过程中保障生存权的必然要求与应有之义。案涉房屋未能办理过户手续及2018年2月8日才办理交付手续，系因汇鑫公司不诚信行为所致，不可归责于金茹娟，其享有的物权期待权应优先于其他债权人。 中建六局土木公司答辩称，金茹娟未举证证明汇鑫公司实际收取案涉房屋房款、其在查封前已经付清了房款且合法占有案涉房屋。其2018年2月8日占有案涉房屋系在查封后。金茹娟未能在法院查封前办理交付和过户手续，自身存在明显过错。其将武义县新屋下塘头宅基地上的房屋出租给他人，收取租金，不符合执行异议和复议规定第二十九条规定。而且金茹娟的丈夫在庆元县也有住房。请求驳回上诉，维持原判。 汇鑫公司答辩称，关于请求排除执行的问题，金茹娟请求权基础不存在。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、第二十五条的规定，汇鑫公司已进入破产清算，应该由管理人进行处置，中建六局土木公司提起的执行程序应当予以终止。管理人已经提出解除保全措施并要求终止执行程序。金茹娟的起诉应予驳回。关于所有权问题，中建六局土木公司已提出收款白条问题，本案还有合同真实性及款项支付问题，应审核购房款是否已经到位，如果查封前款项已到位，问题不大。但是目前委托审计结果尚未出具，希望法院等审计结果出具后，结合相关情况依法判决。 金茹娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令案涉房屋归金茹娟所有，由汇鑫公司协助办理案涉房屋产权过户手续；2.判令排除案涉房屋的执行；3.由中建六局土木公司、汇鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：中建六局土木公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，该院于2016年8月2日作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行后，于2018年1月16日作出（2017）浙07执270号之二号执行裁定，查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫?北岭府”的16套房产，其中包括案涉房屋。案外人金茹娟以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年6月19日作出（2018）浙07执异43号执行裁定书，驳回金茹娟的异议。金茹娟不服，提起本案诉讼。 汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧的建设用地使用权，证号为武国用（2010）第006734号。后汇鑫公司在上述地块建设商品房，定名为北岭府。2014年4月2日，案涉房屋登记在汇鑫公司名下，房屋所有权证号为房权证武字第××号。2014年5月6日，汇鑫公司取得案涉房屋的土地使用权证，证号为武国用（2014）第01940号。2014年3月10日，金茹娟与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定金茹娟向汇鑫公司购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府9幢1单元601号房，建筑面积159.12平方米，单价为每平方米12114.22元，总价款1927615元整，付款方式为买受人于合同签订同时支付首付款（人民币）587615元，剩余款项1340000元通过商业银行贷款或公积金贷款的方式予以支付，并应当在该合同签署之日向汇鑫公司指定的银行或公积金中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。2014年3月27日，该合同在武义县住房和城乡建设局办理了商品房预售合同备案。汇鑫公司出具盖有其发票专用章的收据三份，确认于2014年3月31日、4月18日、5月25日分别收到金茹娟房款10万元、14万元、379779.2元。2014年4月25日，金茹娟与中国工商银行股份有限公司武义支行签订《个人购房借款/担保合同》，办理了120万元的个人一手房住房购置按揭贷款手续。2018年1月31日，汇鑫公司开具浙江增值税普通发票两张，载明购买方金茹娟，价税合计共1927615元，备注北岭府9-1-601。汇鑫公司开具收据二份，载明2018年2月5日，金茹娟交纳垃圾清运、装修保证金、交易费、工本费等各项费用3677.36元；金茹娟以9-1-6016业主身份向武义县住房和城乡建设局住房维修基金专户缴纳物业维修金5569.2元。金茹娟提交的《房屋交付验收清单》显示，汇鑫公司于2018年2月8日向金茹娟交付涉案房产。武义县不动产登记中心信息查询记录显示，金茹娟名下无房产登记。另金茹娟名下在武义县宗，证号：武集用（2014）第01015号，面积125平方米。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行。可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，金茹娟名下在武义县宗，地上建有可用于居住房屋，案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿、抵押权等优先受偿权，因此，本案可参照适用执行异议和复议规定第二十八条规定审查金茹娟对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。首先，汇鑫公司在与金茹娟签订商品房买卖合同后，于2014年3月27日在房管部门办理了预售合同的备案登记，该合同系汇鑫公司、金茹娟双方真实意思表示，内容完整明确。合法有效，故金茹娟在查封前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，款项交付（有增值税普通发票）应当认定。第三，金茹娟提供的房屋交付验收清单、交付物品清单显示汇鑫公司把案涉房屋交付给金茹娟的时间为2018年2月8日，系在案涉房屋被查封之后，因此金茹娟主张在查封前已合法占有案涉房屋依据不足，且未能举证在合同签订至案涉房屋查封前长达近四年时间内，非其本人原因未办理过户登记。综上，金茹娟主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定的要件，其所提排除案涉房屋执行的请求不能成立，本院不予支持。第三人陈艳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决：驳回金茹娟的诉讼请求。案件受理费人民币22149元，由金茹娟负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除了对汇鑫公司名下位于武义县城北岭府包括案涉房屋（房产权证号20××59）在内共计28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，需以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而金茹娟就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初162号民事判决； 二、驳回金茹娟的起诉。 一、二审案件受理费各22149元，退还金茹娟。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸