陕西省西安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕01刑终267号 原公诉机关西安市未央区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马新峰，男，1985年12月28日出生，回族，初中文化，无业，住西安市雁塔区。2016年4月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。 辩护人樊继胜，陕西神剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄玉，女，1982年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍地西安市雁塔区。2016年4月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。 辩护人郭建良、寇娟（实习），陕西勤博律师事务所律师。 西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人马新峰、黄玉犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月4日作出(2018)陕0112刑初188号。宣判后，原审被告人马新峰、黄玉不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理，西安市人民检察院指派检察员仝某出庭履行职务。上诉人马新峰及其辩护人樊继胜，上诉人黄玉及其辩护人郭建良、寇娟出庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人马新峰、黄玉（已婚）系同居关系。被告人马新峰与熊正阳系朋友关系。2016年4月初，被告人马新峰通过熊正阳（已另案起诉）联系朱某（男，1976年生，已上网追逃）欲购买一批冰毒用于贩卖。后双方约定以每克150元的价钱购买价值1.5万元的冰毒。同年4月9日，熊正阳将朱某的银行卡号发给了被告人马新峰。当日中午12时许，被告人马新峰、黄玉在本市雁塔区陕西师范大学路口中国农业银行，给朱的账户汇款7000元，余款8000元待交易成功后支付。4月10日11时许，熊正阳联系杨某1龙（男，1972年生，因涉嫌犯盗窃罪被羁押于佛坪县看守所），让杨帮忙从汉中市送包裹到西安，杨某1龙在汉中市接过一个男子（身份信息不详）送的外皮用胶带纸包裹的蓝色（大部分是蓝色）“足光粉”的盒子，该男子称是老朱（指朱某）让捎给熊正阳的物品。后杨某1龙坐长途车从汉中到本市城南客运站，熊正阳告诉杨某1龙已联系朋友取货。被告人马新峰、黄玉驾车与杨见了面。接杨上车途中，杨某1龙告诉被告人马新峰“货好着呢”，被告人马新峰还撕了包装外的胶带纸看了包裹内的东西。后三人一起驾车在雁塔路电子正街和南二环十字路口与赶来的熊正阳汇合。被告人马新峰下车到熊的车上与熊见面并沟通，熊正阳从自己车上下来后，又与杨在马新峰的车上见面。双方正在交易时，民警赶来围堵抓捕，被告人黄玉、马新峰被公安民警当场抓获，杨某1龙、熊正阳趁机逃离现场。民警在附近垃圾箱内提取外用透明胶带包裹的“蓝色”足光散的盒子一个。熊正阳在逃跑途中，将用白色塑料袋包裹的一包毒品扔在了案发现场西侧围墙内，亦被民警提取。当日，二被告人尿液吗啡检测为阴性。公安民警从被告人马新峰、黄玉共同使用的黑色手提包内提取到中国农业银行客户通知单一张，陕西省农林金融机构活期储蓄存折一本，电子秤一台，人民币6900元。2016年4月11日，民警对黄玉、马新峰在本市雁塔区西八里村的租住处进行搜查，从一玩具储物盒中查获用于密封毒品的小塑料袋若干，并在其中两个塑料密封袋内发现沾有少量毒品残余，遂提取送检。2016年4月22日，陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字[2016]66号毒品检验报告鉴定结果：塑料自封袋包装白色粉状物2包，共毛重2.72克，净重不足0.1克（全部留检），检出毒品甲基苯丙胺；“足光散”纸盒包装内卫生纸缠裹塑料自封袋包装白色晶体物一包，毛重129.21克，净重99.15克，留检0.82克，检出毒品甲基苯丙胺。该鉴定报告已告知二被告人。 据此，原审法院认为，被告人马新峰、黄玉的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马新峰并不吸食毒品，但明知是毒品而购买，购买也是为了贩卖，系主犯；被告人黄玉虽知道被告人马新峰贩毒，但因二人的同居关系的特殊性，她并不联系买家，只是跟着帮忙，系从犯，应依法减轻处罚。涉案毒品、毒资及作案工具电子秤等应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人马新峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元；（二）被告人黄玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产1万元；（三）涉案毒品予以没收，由扣押机关西安市公安局未央分局依法处理；（四）涉案毒资6900元予以没收；（五）作案工具电子秤等予以没收，由扣押机关西安市公安局未央分局依法处理。 马新峰上诉提出：认定他构成贩卖毒品罪的证据不足，案发时他是去替熊正阳接人，他本人不认识杨某1龙，也不知道对方在贩卖毒品。其辩护人提出：1、本案的辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、称重笔录及扣押清单取证程序违法，应予排除；2、本案的讯问笔录之间存在矛盾，且不能与其他证据相互印证，故证明马新峰构成贩卖毒品罪的证据不足。 黄玉上诉提出：本案证据不能证明她有贩卖毒品的故意和行为，案发时她只是基于生活习惯和马新峰在一起，并未参与马新峰的行为。其辩护人提出：1、本案的证据之间存在矛盾，不能排除合理怀疑，认定黄玉构成犯罪的证据不足；2、本案取证程序违法。 出庭检察员的意见：本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人马新峰、黄玉贩卖毒品的基本事实、情节是清楚、正确的，唯认定朱某系毒品上线一节的证据尚未达到确实、充分的程度。 认定本案事实，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、破案及抓获经过：2016年4月10日11时许，公安人员在工作中发现线索，在本市雁塔区电子正街与南三环十字路口向南约400米路边有人涉嫌贩卖毒品，遂赶至上述地址，将马新峰、黄某1回审查。 2、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、提取笔录及扣押清单，证明马新峰混杂辨认出杨某1龙、熊正阳、黄玉；黄玉混杂辨认出熊正阳、马新峰、杨某1龙；冯某混杂辨认出黄玉、马新峰、熊正阳；杨某1龙混杂辨认出熊正阳、马新峰、黄玉。 马新峰对其手提包内的现金（6900元）、存折、交易单和电子秤进行了指认；对其家中的塑料自封袋和玩具储物盒进行了指认；对杨某1龙的裤子、身份证和银行卡进行了指认；对熊正阳的手机进行了指认。 黄玉对其住处进行了指认；对其家中的塑料自封袋和玩具储物盒进行了指认；对黑色手提包和其内的现金、存折、交易单和电子秤进行了指认；对杨某1龙的裤子、身份证和银行卡进行了指认；对足光散纸盒和一包白色晶状物进行了指认；对其乘坐的陕Ａ×××××汽车上的蓝色夹克进行了指认。 杨某1龙对交易时的足光散盒子进行了指认；对忘在面包车上的衣服及里面的衣服和银行卡进行了指认。 上述指认物品由公安机关依法提取并扣押。 3、搜查笔录，证明公安人员从马新峰和黄玉的共同住所内的玩具储物盒中搜查出透明密封塑料袋若干，其中两个内有少量白色粉末状物品。 4、毒品称量笔录，证明经称量，查获的疑似毒品物质毛重102.3克。 5、通话单，证明各被告人之间案发时段均有频繁通话。 6、现场检测报告，证明马新峰、黄玉、冯某吗啡尿检为阴性。 7、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字[2016]66号毒品检验鉴定报告，证明从被告人马新峰家里提取的两包塑料自封袋包装的白色粉状物净重不足0.1克；现场提取的足光散纸盒包装的白色晶体物一包净重99.15克，均检出甲基苯丙胺。 8、转款单及交易流水，证明2016年4月9日朱某农业银行卡现存7000元。 9、证人证言 （1）证人冯某的证言，证明朋友们平时叫她点点，她于2016年的4月10日坐飞机从南宁到西安，她男友熊正阳接她，后熊说昨天车被别的车擦了，先去处理车的事情。后熊又拉她到一个地方，见到马新峰和其媳妇黄玉，马新峰和熊正阳就上了熊的车谈事情，她当时站在车旁隔着车门和黄玉聊天。大约两分钟，熊从车上下来又坐到了黄玉的车上，她就走到旁边和马新峰聊天；又过了几分钟，开来一辆白色车，下来一帮人说是警察，就把他们控制了。熊驾的车是一辆黑色越野，借朋友的，马新峰坐的是一辆银白色的小车，马新峰的车上有黄玉和另外一个她不认识的男子。她不知道熊是否贩毒，熊干一些事情会把她支开，她也不大过问熊的事情。 （2）证人安某的证言，证明2016年4月10日12时40分接到外甥熊正阳的电话，说车钥匙放在吴可（音）手里，让他找吴可要钥匙。后来他又接到王某（音）电话，说他的车在电子正街和南三环十字路口向南400米的路边放着。他找到了吴可，拿了车钥匙，又赶到了电子正街去取车，见到了王某和民警。吴可和王某是他的朋友。他的车是起亚牌黑色小轿车，车牌号陕Ａ×××××。今天凌晨3、4点钟，熊和他打完麻将后把车开走了，因前一段车出了事故熊说要处理，另外熊说今天去机场接他女朋友点点。熊将车钥匙给吴可，让吴可转给他，他不知道熊为什么这样做，还担心出了什么事，但熊没有多说。 （3）证人王某的证言，证明民警传唤调查将他带到电子正街和南三环十字路口南侧的一处路边上，他发现他村的安某的车在那儿放着，民警让他给安某打电话，让安某把钥匙拿过来，后他就和安一起到草滩派出所。当日5时许，他和熊正阳一起在宾馆休息，熊是安某的外甥，昨天他们打完麻将就在宾馆开房睡了，熊在宾馆干啥事他不知道，熊无固定工作。 （4）证人马某1的证言，证明马新峰是她亲弟弟，1985年12月28日出生，从没上过户口，是黑户，也没有出生证明。 10、同案犯供述 （1）同案犯杨某1龙的供述：2016年4月10日8时许，熊正阳给他打电话，让他从汉中捎点东西到西安。十时许一个男子给他打电话，相约在牛家桥路边见面，该男子将一包绿色的印有足光散的药盒子给他，并说这是“老朱”给熊正阳的，他不认识老朱，也不知道绿盒子里装的啥。当日10时许，他到汉中汽车站携带“药盒”坐车到西安。13时许，他到西安给熊打电话，称“药给你送来了”，熊说自己过不来让朋友来接他。14时许，一30多岁男子（经辨认为马新峰）来接他，他就上了一辆灰色的面包车，该男子驾车，副驾驶是一位27岁左右的女子（经辨认为黄玉），他坐在后排。途中，该男子说熊过不来，东西是给该男子捎的。他就从裤兜把这盒东西给了开车的男子。过了一会儿，男子把车停在路边，撕开外面缠的胶带打开盒子，里面装了一包白色晶体状东西，他看开车男子鬼鬼祟祟的样子，就知道里面装的是冰毒。这名男子给熊打电话，熊开了一辆黑色小轿车到他们车后，熊给他发了一根烟，男子就叫熊在车外说话，时间不长开车男子喊了一声：“来抓人了”，熊和开车男子就往车前跑了，有人追熊和开车男子，他把车门打开往车后方向跑了。 （2）同案犯熊正阳的供述：他认识杨某1龙，也认识马新峰，他介绍马和杨认识,案发前两个多月他和杨某1龙、马新峰、黄某2起吃过饭。2016年4月10日之一天，马新峰问他在汉中那边呆过几年，是否认识弄东西的人。他说认识之前的狱友“朱某”，听说朱卖毒品。他就联系朱某给朱说有朋友想弄这事儿（买毒品），随后他就把电话给了马新峰，马与朱在电话里聊了一会，内容他不知道，打电话的地方是在雁塔区杜城村街道的一个麻将馆外面。马说的弄东西就是指买毒品。他认为马与朱某也通过电话。4月9日朱某给他打电话，让他把朱的银行卡号发给马，朱就把自己的银行卡号发给了他，他直接就转发给了马新峰。朱让他转发银行卡号，他就知道朱与马把生意谈成了。4月10日，他接到马的电话，给他说送的东西不太好，叫他过去帮忙协商，他去南三环电子正街十字南见到了马新峰，他与马某杨某2坐在马新峰的北斗星车上。当时冰毒是用一个白色塑料袋装着，他拿在手里看了一下挺多的。他刚到现场的时候马给他说，东西不太好能不能换。两人一个说不要了，一个不想退货，还没说两分钟就听见谁喊了一声跑，他们三个就从车上跑下来，他顺手把放在两个座位中间的盒子带了下来，一边跑一边随手扔了。在贩毒这个事情中，杨某1龙将毒品从汉中带至西安，马是西安的买家。当时马新峰的朋友黄玉也在现场。 11、上诉人供述 （1）上诉人马新峰的供述:马新峰对案件事实未做如实供述，但承认黑色的单肩包是他的，在他和黄玉居住的地方的储物盒是他使用的。 （2）上诉人黄玉的供述：她和马新峰是同居关系，有两年时间了。他们购买的是白色晶状体的冰毒，价值1.5万元，多少克不清楚，只知道一克150元。毒品就是她与马新峰在城南客运站接的一个男子贩卖给他们的冰毒。这个人从汉中过来，都是马新峰和熊正阳与对方联系。2016年4月9日中午14时许，她和马新峰到对面的农业银行给对方支付了7000元钱。当时是马新峰一个人进银行办的，她在外面车里等。是用现金给对方的账户打的，账户是熊正阳给马新峰提供的。7000元都是她的钱，剩余的8000元她听马新峰说拿到冰毒后再到银行给对方打。2016年4月10日9时许，马新峰说熊正阳打电话让去城南客运站接人。12时许，她与马新峰就到城南客运站接了对方的人，接上后她和马新峰将贩卖毒品的男子一起开车拉到电子正街，该男子在车上给马新峰了一个盒子，盒子外面是胶带纸，并说东西好着呢，之后熊正阳和女朋友点点驾驶一辆黑色起亚牌汽车过来。她坐在北斗星汽车的副驾驶位置上，和车门外的点点聊天，马新峰也在外面站着，熊正阳和那个给他们贩卖毒品的男子在车后排说话。后来民警就过来，将她、马新峰、点点抓住了。她知道把购买的毒品要卖给马新峰一个叫哥的男子，因为之前马新峰和这个男子打电话。黑色的手提包是马新峰的包，她跟马共同来使用，包内的一张中国农业银行的汇款凭条，是2016年4月9日14时30分许，她与马在杨家庄对面的中国农行给对方汇的款，是购买毒品的汇款凭条。电子秤是称毒品用的。2016年4月10日晚上，民警带她再次回到西安市雁塔区电子正街，在路边的垃圾桶内提取了一个足光散的纸质药盒，上面缠着胶带纸。她见过这个盒子，是用来装冰毒的，是2016年4月10日贩冰毒的男子交给马新峰时的外包装。她当时看过这包毒品，外包装就是上面这个印有足光散的纸质盒子。谁扔到垃圾桶的她没看见。在她家中有一个黄色小老虎一样的玩具，玩具内有一些白色塑料密封袋，是分装毒品用的，在一个大的密封袋内残留的沾有白色粉末的物品是冰毒。2015年11月左右，她和马新峰、熊正阳到三原给一个男子贩卖过毒品，是三原的男子给熊正阳打的电话要毒品，熊正阳下车给对方拿的东西。在他们车后排的蓝色夹克外套不是她和马新峰的衣服，可能是贩卖毒品的那名汉中男子的。她们购买的这些毒品准备卖给马新峰和熊正阳的一个哥，姓王，泾阳人，她是听马新峰和熊正阳说的。电子秤是熊正阳和三原的一个男子在2015年11月份左右来她和马新峰住处拿的，放在她家的电脑桌旁边。电子秤是用来称量毒品的。2016年4月10日9时许，熊正阳给马新峰打电话，让马新峰把电子秤带上，马新峰就装在了手提包。马新峰和阳阳是从2015年11月份开始合作贩卖毒品，有时是马新峰出去送货，有时是熊正阳出去送货。因为熊正阳花钱大手大脚爱赌博，所以他们拿回来的钱一般都在她手里放着，需要花钱的时候从她包里取，她保管钱。 上述证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人马新峰、黄玉为牟取非法利益贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。对二上诉人及其辩护人所提本案认定犯罪的证据不足之上诉理由及辩护意见，经查，本案除黄玉在公安机关的供述外，还有同案犯杨某1龙、熊正阳的供述予以印证，公安机关不仅从二上诉人共同居所隐蔽处发现的塑料袋中检出毒品残余，又在毒品交易现场查获了二人随身携带的挎包，从中发现电子秤及转账单等证据，上述证据之间能够相互印证，足以证明，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对二辩护人所提本案的程序问题，经查，上述问题已经原侦查机关出具书面说明，对其中的问题作出了合理解释，故相关证据可以予以采信，该辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  屈红英 审判员  尤德民 审判员  尚柏延 二〇一九年九月二十五日 书记员  侯 宁