山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1744号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司。负责人：武生光，总经理。委托诉讼代理人：姜某，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：薛某，男，汉族，住临县城内东关街（丛龙路）临县。被上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人：张振平，总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。负责人：张弛。被上诉人（原审被告）：田某，男，汉族，住临县。被上诉人（原审被告）：临县宴天下大饭店（有限公司）。法定代表人：杨某，总经理。委托诉讼代理人：李某，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：高某，男，汉族，住临县。上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称天安保险公司）与被上诉人薛某、被上诉人中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称中煤保险公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称人民保险公司）、被上诉人田某、临县宴天下大饭店（有限公司）（以下简称宴天下饭店）、被上诉人高某机动车交通事故责任纠纷一案，山西省临县人民法院于2018年8月8日作出（2018）晋1124民初609号民事判决。中煤保险公司、天安保险公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日作出（2018）晋11民终2250号民事裁定，撤销原判，发回山西省临县人民法院重审。山西省临县人民法院于2019年5月5日作出（2019）晋1124民初198号民事判决。天安保险公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人天安保险公司的委托诉讼代理人姜某、被上诉人薛某、被上诉人宴天下饭店的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。被上诉人中煤保险公司、人民保险公司、田某、高某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担71285.38元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律错误。1.一审法院已查明上诉人承保的×××号车在发生事故时从事网约车营运行为。根据最高人民法院公报案例，私家车从事网约车营运发生交通事故，保险公司商业三者险可以免赔。2.宴天下饭店的营运行为导致并加大了交通事故的发生，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，上诉人在商业三者险内不负赔偿责任。3.该车投保时为新车，并未喷有滴滴标志，如有，上诉人回协商根据营运性质保费进行投保，新车的投保性质是根据投保人的申请进行的，所以上诉人不承担赔偿责任。上诉人在一审中已经提供了投保人宴天下饭店签章确认的投保单，载明了告知声明，也体现了投保申请性质为非营业。宴天下饭店故意隐瞒车辆性质，也明知投保非营业从事营运行为违法，而不通知上诉人，所以应当由侵权人及所有人承担。（二）上诉人承保车辆为次要责任，赔偿比例应不高于30%，且本案事故中，导致侵权后果的是高某，一审判决上诉人承担40%的责任不合理。薛某辩称，请求驳回上诉，维持原判。宴天下饭店辩称，请求驳回上诉，维持原判。中煤保险公司、人民保险公司、田某、高某均未到庭，均未答辩。薛某向一审法院起诉请求：1.判令六被告依责赔偿原告医疗费等各项损失447777.2元（医疗费150343.3元、误工费61547元/年÷365天×212天=35748元、护理费202元/天×100天=20200元、住院伙食补助费64天×100元=6400元、必要的营养费100天×100元=10000元、交通费5000元、二次手术（取内固定物）费15000元、残疾赔偿金31035元/年×20年×22%=136554元、评残费1700元、被扶养人母亲的生活费9172元/年×20年÷2人×22%=20178.4元、被扶养人子女的生活费19790元/年×（4+11）年÷2人×22%=32653.5元、精神损害抚慰金11000元、电动自行车损失费3000元）；2.诉讼费由六被告负担。一审法院认定事实：2017年11月9日6时54分许，被告田某持有效B2驾驶证驾驶就职用工单位被告宴天下饭店所属的×××号小型轿车进行滴滴营运，由北向南行驶到××县时，影响了后方原告同向骑行的2014年3月出资3600元购买的电动自行车，致该自行车撞上护栏倒地受损。原告扶起自行车推车欲行时，被告高某在其有效B2驾驶证被扣留期间驾驶本人所属且超载的×××号自卸低速货车同向驶来碰撞该自行车，致原告受伤，两车受损。临县公安局交通警察大队于2017年12月20日作出两份道路交通事故认定书，认定两起事故间隔一分钟，由被告田某、高某各负主要责任，原告负次要责任。该大队于2018年4月13日主持调解，原告与被告高某达成了赔偿协议，当日执行。原告受伤即送临县人民医院门诊后当日转住长城骨伤手外科医院诊断为，右大腿远端、小腿皮肤剥脱，右足脱套伤，右腓骨头骨折，右内踝骨折，右踝关节脱位，右第1跖趾关节脱位伴骨折，右Lisfrianc损伤，右腓总神经断裂，右下肢皮肤剥脱伤，失血性贫血，胫骨前肌，趾长伸肌断裂，右足背软组织缺损伴肌腱外露，胫前动脉及其行静脉断裂，?长伸肌断裂。行肌腱血管吻合、骨折内固定等手术治疗并佩戴下肢矫形器辅助治疗64天后于2018年1月12日出院，医嘱术后一年行右内踝骨折空心钉内固定取出术、加强功能锻炼、定期复查、不适随诊。同年5月18日该院出具诊断证明，原告后续治疗取内固定费用约需15000元。2018年6月1日，原告赴吕梁市人民医院进行了门诊复查。同月20日，山西光大司法鉴定所评定，原告右踝关节受限构成九级伤残、右腓总神经重度损伤伴右下肢部分肌群肌力减弱构成十级伤残。原告因此支付医疗费150343.3元、鉴定费1700元以及必要的交通、营养等费用。肇事轿车的所有人被告宴天下饭店作为被保险人于2017年9月12日在被告中煤保险公司投保了交强险，次日在被告天安保险公司保投保了商业三者险（责任限额300000元）、车辆损失保险以及不计免赔率保险等保险。同月19日依法进行了车辆所有权登记，行驶证载明使用性质非营运。被告中煤保险公司及天安保险公司承保时既未检验车辆也未审核车辆使用性质。被告高某作为被保险人及×××号自卸低速货车所有人，在被告人民保险公司投保了交强险。二肇事车发生交通事故时均在当期保险期间及车辆检验有效期内。原告受伤前与妻子共同抚养儿子薛靖川（2003年1月26日生）和女儿薛晋茹（2010年5月11日生），从2004年10月17日举家迁户至今一直居住城镇。原告之母赵林爱（1957年2月28日生）居住农村，由生育的原告等两个子女赡养。一审法院认为，本案焦点为原告遭受的损失及如何承担。关于原告遭受的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告作为赔偿权利人有权请求赔偿下列损失：1.医疗费，结合原告的年龄等因素，医疗证明约需15000元的后续治疗取内固定费用属必然发生，可一并赔偿，加上法庭辩论终结前已发生的150343.3元，共为165343.3元；2.误工费，原告未提供其上三年度平均收入的相关证据，其系居住城镇的农业人口，应按上年度山西省农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算受伤至评残前一日计223天为32879.05元（51930元/年÷12月×7月+51930元/年÷12月÷21.75天×13天）；3.护理费，原告未提供多人护理、护理人员收入损失及残疾后护理依赖的相关证据，结合原告的伤情等情况，应按上年度山西省居民服务业职工平均工资标准，由一人酌情护理100天，计算为11113.65元（38547元/年÷12月×3月+38547元/年÷12月÷21.75天×10天）；4.住院伙食补助费，应按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准和住院时间计算为6400元（64天×100元）；5.营养费，原告两处伤残伤情较重手术治疗，客观需加强营养以利康复，酌定营养100天，每天按50元计算为5000元；6.交通费，结合原告受伤治疗、复查及伤残评定的时间地点等因素，酌定4000元；7.残疾赔偿金，原告损伤构成九级、十级伤残各一处，其迁户居住临县城内多年，应按上年度山西省城镇居民人均可支配收入标准计算为130347元（31035元/年×20年×21%）；8.被扶养人生活费，原告受伤时，其母居住农村年满60周岁，已逾国家规定的退休年龄，应视为丧失劳动能力，需原告等二人赡养，生活费应按上年度山西省农村居民人均生活消费支出标准计算为19261.2元（9172元/年×20年÷2人×21%）；原告受伤时，其儿子14岁和女儿7岁，均居住城镇多年，共需二人抚养15年，生活费应按上年度山西省城镇居民人均消费性支出标准计算为31169.25元（19790元/年×15年÷2人×21%）;9.精神损害抚慰金，原告因伤致九级、十级伤残各一处，构成精神损害，其请求赔偿11000元，客观公正，应予确认；10.鉴定费1700元；11.原告所骑电动自行车受损，酌定2000元；合计420213.45元。关于损失的承担问题。原告的人身伤害及财产受损系其均负次要责任、二肇事车各负主要责任的两起交通事故所致，第一起事故与间隔一分钟的第二次事故有必然的因果关系，二肇事车方虽无共同故意及共同过失，但二车行为间接结合导致原告损害后果的发生，构成共同侵权，故被告中煤保险公司与天安保险公司主张原告人身损害的赔偿责任，不应由其承担，应由第二次事故的责任方承担，不能成立。根据事故责任认定，结合本案具体情况，由二肇事车方各承担40%的责任，原告自负20%的责任较妥。被告中煤保险公司与被告天安保险公司承保肇事轿车交强险与商业三者险时，该车系新购车辆投保，尚未依法进行车辆登记，该二被告主张根据车辆行驶证所记载非营运的使用性质承保，显然与事实不符。该二被告在未审核车辆使用性质的情况下即确定保险费用进而设立保险合同关系，应视为其认可承保车辆的实际使用性质，同时该二被告均未提供相关证据证实其已尽到保险免赔的明确告知义务，另外该案所涉及的交强险合同，属强制性保险，旨在特别保护交通事故致害车外人的权益，连同机动车商业保险合同在内，均不属《保险法》第四十九条、第五十二条规定的财产保险合同范围。故该二被告关于肇事轿车所有人改变轿车登记使用性质，增加保险风险后未及时通知承保人，应依照前述保险法规定免除保险赔偿责任的辩解，有悖法理，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《机动车交通事故责任强制保险条例》相关规定，原告遭受的上述损失，首先应由承保肇事车辆交强险的被告中煤保险公司和被告人民保险公司在责任限额内各赔偿原告121000元。不足部分178213.45元，应由承保肇事轿车商业三者险的被告天安保险公司在责任赔偿限额内赔偿原告71285.38元；被告高某应承担的71285.38元，原告自由处分民事权利双方协议解决，应予准许；剩余损失35642.69元，应由原告自负。原、被告的其他诉请求，均不予支持。本案因部分被告缺席审理，部分被告的委托诉讼代理人未授权，调解未果。判决：（一）由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、电动自行车损失费等121000元；（二）由被告中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、电动自行车损失费等121000元；（三）由被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（业务部）在本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等71285.38元；（四）驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2066元，由被告被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担798元、被告中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司负担798元、被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担470元。本院二审期间，天安保险公司当庭提交投保单、保险单、保险条款，拟证明其尽到告知义务，×××号车投保时为新车，按非营业交纳保费，从事营业行为导致危险程度增加而发生本案交通事故，其不承担赔偿责任。经审理查明，×××号车投保单、保险单均载明：“本保单项下的保险车辆为非营运用车，若从事营运活动，出险后保险人不负责赔偿责任。”商业三者险保险条款约定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。”其余查明事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：天安保险公司应否在×××号车商业三者险内免责。保险公司对营运车和非营运车设置了不同的保险费率，前者发生事故的概率相对较高，保险公司承担的赔付风险更大。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。……。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”本案中，根据宴天下饭店一审答辩意见，其主观上是以营运用途为×××号车投保，但其投保单、保险单、机动车行驶证均载明该车使用性质为非营运或非营业，客观上其亦使用该车从事网约车营运行为，该营运行为使该车的危险程度显著增加，其应及时通知天安保险公司，天安保险公司可以选择增加保险费或解除合同返还剩余保险费，否则，要求天安保险公司赔偿营运造成的事故损失，显失公平。且宴天下饭店与天安保险公司所签商业三者险合同明确约定保险人就被保险车辆使用性质改变造成的损害后果免赔。宴天下饭店未履行前述通知义务，且其营运行为与薛某所受损害有因果关系，故天安保险公司在商业三者险内不负赔偿责任。就薛某损失交强险赔偿不足部分，宴天下饭店应按责承担赔偿责任。关于薛某损失。误工费，一审法院认定天数和计算方法均超出薛某诉讼请求，应为30162.08元（51930元÷365天×212天）。护理费应为10560.82元（38547元÷365天×100天）。被扶养人生活费应以定残时而非受伤时被扶养人年龄计算，按照薛某诉请标准，薛某之母赵林爱生活费应为18298.14元（9172元/年×19年÷2人×21%），薛某之子薛靖川生活费应为6233.85元（19790元/年×3年÷2人×21%），薛某之女薛晋茹生活费应为20779.5元（19790元/年×10年÷2人×21%），合计45311.49元。其他损失一审认定并无不当，应予维持。薛某损失共计411824.69元，人民保险公司、中煤保险公司在交强险责任限额范围内各承担121000元后，剩余169824.69元，由宴天下饭店赔偿40%计67929.88元。综上所述，天安保险公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第五十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省临县人民法院（2019）晋1124民初198号民事判决第一项、第二项；二、撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初198号民事判决第四项；三、变更山西省临县人民法院（2019）晋1124民初198号民事判决第三项为：临县宴天下大饭店（有限公司）于本判决生效之日起十五日内赔偿薛某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费67929.88元；四、驳回薛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2066元，由中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担558元、中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司负担558元、临县宴天下大饭店（有限公司）负担314元、薛某负担636元。二审案件受理费1582元，由临县宴天下大饭店（有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮 二〇一九年九月九日书记员 王 芳