浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙10刑终692号原公诉机关温岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈德武，男，1973年2月11日出生于江苏省射阳县，汉族，硕士研究生文化，居民，住上海市徐汇区。2016年9月27日因涉嫌侵犯公民个人信息罪被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年11月3日被台州市公安局椒江分局逮捕，2017年7月6日被台州市椒江区人民检察院决定取保候审。2018年3月17日因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被台州市公安局刑事拘留，2018年4月23日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人王正洋、郭真凤，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈亚华，男，1970年1月25日出生于江苏省射阳县，汉族，博士研究生文化，上海市学多多教育科技有限公司股东、总经理，住上海市徐汇区。因本案于2017年7月7日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，2017年8月11日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人刘智，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜福乾，男，1986年9月20日出生于山东省平度市，汉族，大专文化，青岛琳琅满目网络科技有限公司法定代表人，户籍地山东省平度市，现住山东省青岛市李沧区。因本案于2018年5月16日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，2018年6月22日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人冯伟飞，浙江多联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨奚，男，1989年11月12日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，平安普惠江苏分公司员工，户籍地江苏省泰兴市，现住江苏省南京市浦口区。因本案于2018年5月23日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2018年6月11日被台州市公安局黄岩分局转为取保候审。2019年6月11日经温岭市人民法院决定被继续取保候审。2019年6月20日经温岭市人民法院决定，被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人张挺霞，浙江法锤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玉，男，1985年8月2日出生于安徽省合肥市，汉族，大学本科文化，重庆市两江新区长运小额贷款有限公司员工，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住重庆市江北区。因本案于2017年8月7日被台州市公安局椒江区分局刑事拘留，2017年9月5日被台州市公安局椒江区分局转为取保候审，2018年9月4日被温岭市人民检察院取保候审。辩护人陈思，北京大成（重庆）律师事务所律师。温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人陈德武、陈亚华、姜福乾、杨奚、王玉犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年6月20日作出（2018）浙1081刑初1339号刑事判决。原审被告人陈德武、陈亚华、姜福乾、杨奚、王玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，原审被告人陈德武及其辩护人王正洋、郭真凤，原审被告人陈亚华及其辩护人刘智，原审被告人姜福乾及其辩护人冯伟飞，原审被告人杨奚及其辩护人张挺霞，原审被告人王玉及其辩护人陈思到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、被告人陈德武、陈亚华系胞兄，被告人陈德武经得被告人陈亚华同意，以获取公民个人信息出售牟利。2013年至2016年9月27日，被告人陈亚华从号百信息服务有限公司（以下简称“号百公司”）数据库获取区分不同行业、地区的手机号码信息提供给陈德武，被告人陈德武以人民币0.01元/条至0.2元/条不等的价格在网络上出售，获利金额累计达人民币2000余万元，涉及公民个人信息2亿余条。被告人王玉自2015年开始受被告人陈亚华指使帮助陈亚华从“号百公司”数据库获取公民个人信息发送到指定邮箱。被告人陈德武将被告人陈亚华提供的公民个人信息出售获得的赃款部分分给陈亚华。2、被告人姜福乾于2014年1月3日至2016年9月27日间，以人民币0.08元/条至0.12元/条不等的价格向被告人陈德武购买公民个人信息1235万余条，支付人民币1482418元，以人民币0.09元/条至0.1元/条不等的价格在网络上出售给王某6、赵某2、张某3、高某、张某4等人，获利金额达人民币14508.6元以上。3、被告人杨奚于2014年2月14日至2016年9月25日，以人民币0.1元/条至0.2元/条不等的价格向被告人陈德武购买公民个人信息299万余条，支付人民币448630元，将购得公民个人信息的80%左右以购买原价出售给其所在公司的下属员工张某1、刘某1、徐某、盛某等人，获利金额达人民币30万元以上。被告人陈德武、陈亚华、王玉、姜福乾、杨奚分别于2016年9月27日、2017年7月7日、2017年8月7日、2018年5月15日、2018年5月23日被公安机关抓获。被告人王玉、姜福乾、杨奚归案后，如实供述其涉案事实。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条、第五条第一款第（五）项、第（八）项、第二款第（三）项之规定，以侵犯公民个人信息罪，分别判处被告人陈德武有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；判处被告人陈亚华有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一百万元；判处被告人姜福乾有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人杨奚有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人王玉有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人陈德武、陈亚华犯罪所得人民币2000万元，被告人姜福乾犯罪所得人民币14508.6元，被告人杨奚犯罪所得人民币30万元，依法予以追缴，上交国库。已扣押的作案工具电脑主机、笔记本电脑、手机等，依法予以没收。原审被告人陈德武以原判认定事实及定性错误，其所出售的系裸号，不属于公民个人信息等为由提出上诉，要求改判无罪或宣告缓刑。其辩护人认为裸号不能识别特定自然人，不属于公民个人信息，原判所认定的2000余万元违法所得，大部分来源于其他项目和收入，认定陈德武、陈亚华、王玉间构成共同犯罪没有依据，部分号码销售于刑法修正案九之前，不能认定为犯罪数额。原审被告人陈亚华以原判定性存在逻辑错误，本案所涉信息不属于公民个人信息，其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为原判认定陈德武所销售的号码均来自于陈亚华从号百公司所提取的号码、陈亚华向陈德武提供号码的条数为2亿余条、陈德武支付给陈亚华的钱均属犯罪所得以及陈亚华在共同犯罪中系主犯等证据不足；陈亚华等人的行为发生在2013年至2016年9月间，原判适用两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》违反了法不溯及既往的原则，也不符合从旧兼从轻原则，同时，侵犯公民个人信息罪规定于2015年11月1日实施的刑法修正案（九）中，故即使要追责，也只能针对此后的行为；原判对被告人陈亚华量刑过重。被告人姜福乾以其从陈德武处所购买的手机号码不属于刑法意义上的公民个人信息，且主观上不知陈德武所出售的手机号码来源是否违法等为由提出上诉，要求宣告无罪。其辩护人还认为原判认定姜福乾自2014年1月3日至2015年3、4月份期间所购买的手机号码来源于号百公司证据不足，《刑法修正案（九）》出台前所购买的手机号码认定为公民个人信息没有法律依据，应宣告姜福乾无罪。被告人杨奚以其行为本质上属于代购而非购买手机号码后出售，原判在计算犯罪所得时未考虑其所购买的公民个人信息存在40%的重复率，原判量刑畸重等为由提出上诉，要求适用缓刑。其辩护人也认为原判将杨奚为单位员工代购电话号码的行为认定为购买后出售与事实不符，且认定杨奚出售信息的条数错误及获利额错误，导致适用法律错误，杨奚归案后认罪态度好，犯罪主观恶性小，应按照罪刑相适应原则对杨奚处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人王玉以其主观上不具备明知的故意，所收集的手机号码不属于公民个人信息，其所实施的行为属于正常履行劳动合同的职务行为，归案后能如实供述犯罪事实，系初偶犯，犯罪情节显著轻微，要求免予刑事处罚。其辩护人认为一审合议庭未行评议即予宣判，程序违法，《刑法修正案（九）》实施前的信息数量有多少、犯罪的合意如何形成等证据不足，原判未按照从旧兼从轻原则，也未将新法实施前的犯罪数量予以剔除便予下判，系适用法律错误。出庭检察员则认为原判定罪量刑及适用法律并无不当，建议驳回各被告人的上诉，维持原判。经二审审理查明：1、被告人陈德武、陈亚华系胞兄，被告人陈德武经得被告人陈亚华同意，以获取公民个人信息出售牟利。2013年至2016年9月27日，被告人陈亚华从号百信息服务有限公司（以下简称“号百公司”）数据库获取区分不同行业、地区的手机号码信息提供给陈德武，被告人陈德武以人民币0.01元/条至0.2元/条不等的价格在网络上出售，获利金额累计达人民币2000余万元，涉及公民个人信息2亿余条。被告人王玉自2015年开始受被告人陈亚华指使帮助陈亚华从“号百公司”数据库获取公民个人信息发送到指定邮箱。被告人陈德武将被告人陈亚华提供的公民个人信息出售获得的赃款部分分给陈亚华。2、被告人姜福乾于2014年1月3日至2016年9月27日间，以人民币0.08元/条至0.12元/条不等的价格向被告人陈德武购买公民个人信息1235万余条，支付人民币1482418元，以人民币0.09元/条至0.1元/条不等的价格在网络上出售给王某6、赵某2、张某3、高某、张某4等人，其中经查证属实的获利额计人民币14508.6元以上。3、被告人杨奚于2014年2月14日至2016年9月25日，以人民币0.1元/条至0.2元/条不等的价格向被告人陈德武购买公民个人信息299万余条，支付人民币448630元。被告人杨奚将其中以30余万元购得的80%左右的公民个人信息以购买原价出售给其所在公司的下属员工张某1、刘某1、徐某、盛某等人。被告人陈德武、陈亚华、王玉、姜福乾、杨奚分别于2016年9月27日、2017年7月7日、2017年8月7日、2018年5月15日、2018年5月23日被公安机关抓获。被告人王玉、姜福乾、杨奚归案后，如实供述其涉案事实。上述事实，有证人孙某、贾某、李某、周某、陈某1、刘某2、刘某3、沈某、王某2、顾某、余某、曹某、成某1、陈某2、解某、成某2、王某1、戴某、符某、赵某1、王某3、杜某、石某、邹某、胡某1、张某1、刘某1、徐某、盛某、胡勋章、袁某、胡某2、朱某、姚某、陈某3、谢某影、张某2、廖某、王某4、李洋洋、杨某2、管某、黄某、竺某、陈某4、钱某、刘某4、裘某、王某5、王某6、赵某2、张某3、高某、张某4等人的证言；微信账户注册信息、微信聊天记录、QQ聊天记录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、电子证物检查工作记录、银行账户交易明细、支付宝账户交易明细、手机存储的照片、备忘录、起诉书、辨认笔录、户籍证明、无违法犯罪记录证明、抓获经过证明、营业执照、中国电信股份有限公司组织架构图、员工手册、任职情况证明、号百信用服务有限公司提供的数据挖掘项目立项书、验收书、系统相关文档、服务器账号开通的工单信息、登录日志、相关技术说明、合作协议、证人、个体工商户登记情况、手机号码单、平安普惠公司员工工资表、客户清单、账本、上海学多多教育科技有限公司资料、汇入回单、电子证物检查工作记录、情况说明以及被告人陈德武、陈亚华、姜福乾、杨奚、王玉的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）陈德武、陈亚华、姜福乾、杨奚违反国家规定，非法获取、购买、出售公民个人信息，被告人王玉明知陈亚华非法获取公民个人信息而仍提供帮助，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人陈德武、陈亚华系共同犯罪中的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人王玉系从犯，依法应予减轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为：（1）本案所涉信息，经筛选后包含了号码归属地、号码持有人商业需求等信息，并已作为商业信息进行买卖，属于公民个人信息范畴。（2）《刑法修正案（九）》实施以前，并不是买卖公民个人信息不构罪，只是当时的罪名是“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。前者的犯罪主体是特殊主体，而后者只要是一般犯罪主体即可。《刑法修正案（九）》实施之后，对之前的两个罪名进行了整合。虽然各被告人实施犯罪行为的时间横跨《刑法修正案（九）》实施前后的两个阶段，但其出售或购买公民个人信息的行为因出于同一犯罪故意而实施，系连续犯，不能对其出售或购买公民个人信息的行为进行分割评判，而应适用修订后的《刑法修正案（九）》一并追诉。故五被告人或其辩护人关于应对《刑法修正案（九）》实施前的相关数量予以剔除的上诉理由及辩护意见不能成立。此外，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。鉴于不存在相冲突的司法解释，也就不存在法律适用上的从旧兼从轻问题。（3）被告人陈德武在侦查阶段供认其起意让在号百公司任中层干部的陈亚华提供电话号码信息，陈亚华同意后，从2013年开始便安排人员把电信公司号码百事通里的电话号码数据信息通过邮件向其发送；陈亚华也供认其让王玉利用号百公司的数据处理工具搜集相关电话号码提供给陈德武，用于个人贷款营销及网上出售；王玉的口供证实其按陈亚华的要求访问号百服务器的数据库，并将需要的电话号码进行复制并通过邮件发送；证人王某1证实2013年开始陈亚华就找其处理电话号码，其处理完后发还给陈亚华，也是在当年，陈德武曾向其提出直接卖号码给客户，陈德武没有其他渠道获得电话号码，估计就是从陈亚华处获得。结合银行账户交易明细及支付宝账户交易明细，可证实陈德武、陈亚华经过事先商量，从2013年起即开始从号百公司获取号码售卖给他人并从中获利2000余万元，被告人王玉明知陈亚华让其从号百公司获取数据提供给他人可能违法，仍受陈亚华指使为陈德武、陈亚华提供帮助，三人间基于同一犯意相互配合，原判认定三人间构成共同犯罪并无不当。同时，正是由于被告人王玉不参与陈德武、陈亚华售卖手机号码所得赃款的分配，在共同犯罪中只起到帮助作用，故原判已认定其为从犯并结合其归案后能如实供述犯罪事实，能当庭自愿认罪而认定其确有悔罪表现，对其予以减轻处罚并适用缓刑，所处刑罚并无不当。此外，对被告人陈德武、陈亚华所售手机号码条数的认定，是结合了查明的数据文件、有备注的转账记录及买家证言作了就低认定，而银行账户交易明细及支付宝账户交易明细所证实的2000余万元收入，也能印证陈德武出售手机号码的条数，结合证人成某2关于入股学多多的协议是根据陈亚华的意思于2016年9月底补写，以及陈亚华在陈德武被抓后试图串供并指使他人作伪证等情节，足以说明陈德武及其辩护人关于原判所认定的2000余万元违法所得大部分来源于其他项目和收入，陈亚华及其辩护人关于陈德武所销售的号码均来自于陈亚华从号百公司所提取的号码、陈亚华向陈德武提供号码的条数为2亿余条、陈德武支付给陈亚华的钱均属犯罪所得证据不足，姜福乾及其辩护人关于2014年1月至2015年3、4月份所购买的号码不是来源于号百公司数据库等上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。（4）证人张某1、刘某1、徐某、盛某均证实其是向杨奚购买电话号码并根据杨奚给出的价格支付费用，而不是知道有陈德武这条提供手机号码的渠道再凑钱让杨奚出面向陈德武购买。杨奚本人在侦查阶段最初也供认其向陈德武买来手机号码后转卖给下面的主管，并向每个主管所带团队每个月收取两三千元的信息费用。只是因其后来改称其中的八成以购买价转卖给手下的业务员，原判就低认定其以购买价转卖。因此，杨奚关于是替手下业务员向陈德武代购的辩解与现有证据反映的事实不符。同时，两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定了非法获取、出售或者提供公民个人信息，数量在五千条以上的，为“情节严重”的标准，五万条以上的，为“情节特别严重”的标准；第六条规定了为合法经营活动而非法购买公民个人信息“情节严重”的标准。第六条之所以只规定了一个的标准，是因为考虑到此类行为社会危害性不大，即使构成犯罪，通常也不需要升档量刑。但适用第六条须满足三个条件，一是为了合法经营活动，二是限于普通公民个人信息，三是信息没有再流出扩散，即行为方式仅限于购买、收受。如果将所购买的公民个人信息出售、提供或者交换的，其定罪量刑标准又将回归《解释》第五条的规定。被告人杨奚的行为虽然满足一、二两个条件，但其将所购信息再转卖或提供给其他业务员，导致信息的流出和扩散，自然应根据《解释》第五条的规定定罪处罚。被告人杨奚将所购买的299万余条中的80%转售，即使剔除40%的重复率，也已远超五万条的标准，因此，即使不去计算其获利额，其基本刑也应在三年以上。杨奚及其辩护人关于应对杨奚在三年以下量刑并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 朱康华审 判 员 沈建宇二〇一九年九月十九日代书记员 严亚飞-12--1-