辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1030号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连向阳文化集团有限公司。住所地：大连市中山区延安路**宝嘉大厦。法定代表人：高启军，该公司董事长。委托诉讼代理人：迟仁辉，辽宁安则泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈申蕾，辽宁安则泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳音乐学院。住所地：沈阳市和平区三好街**。法定代表人：季惠斌，该学院院长。委托诉讼代理人：李丽娜，女，1981年1月26日出生，汉族，沈阳音乐学院员工，住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。上诉人大连向阳文化集团有限公司（以下简称向阳公司）因与被上诉人沈阳音乐学院合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月24日开庭进行了审理。上诉人向阳公司的委托诉讼代理人迟仁辉，被上诉人沈阳音乐学院的委托诉讼代理人李丽娜、佟连发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向阳公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令沈阳音乐学院停止侵害，公开账目，分配利润。具体数额以法院对大连自招生以来的收益的鉴定结论为准，本次诉讼向阳公司主张3200万元。2、请求人民法院依法判令沈阳音乐学院依照《联合办学协议》及《沈阳音乐学院（大连）章程》的约定组成学院管理委员会，向阳公司方派员参与学院管理工作。沈阳音乐学院向一审法院反诉请求：1、解除双方之间的联合办学合同关系；2、确认沈阳音乐学院大连全部资产的产权属于沈阳音乐学院；3、确认向阳公司在联合办学合同项下的投资权及收益权全部归沈阳音乐学院所有；4、赔偿沈阳音乐学院损失120,092,271.21元；5、向阳公司承担反诉费。一审法院认定事实：2003年10月18日，双方签订《联合办学协议书》约定：1、双方合作组建沈阳音乐学院大连，大连产权隶属于沈阳音乐学院，沈阳音乐学院拥有其全部产权，双方合作期限为50年。向阳公司负责教学硬件投资，沈阳音乐学院负责教学组织和日常行政工作；2、向阳公司在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，用于征地、教学、生活设施的建设资金和流动资金。沈阳音乐学院以无形资产和教学软件及教学管理投入。3、在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本及15%的校区发展基金后，所剩利润沈阳音乐学院与向阳公司按3:7比例分配；4、向阳公司确保投资按时完成，投资主要用于征地、办理施工各项手续，教学、行政、宿舍等地上建筑物，教学器材、设施及流动资金。5、合作其中包括教工住宅、食堂、后勤物业、学生公寓、大学行政用房及教学楼、附中行政用房及教学楼、舞蹈行政用房及教学楼、换热站及水房、行政办公楼、图书馆、多功能厅、音乐厅、专家招待所、留学生公寓以及大门等。2005年沈阳音乐学院与大连经济技术开发区国土资源和房产局签订编号为大开地和字（2005）号《国有土地使用权出让合同》。合同约定大连经济技术开发区国土资源和房产局将位于金石滩面积216,976.05平方米的土地出让给沈阳音乐学院。合同第四条约定，本合同项下出让宗地的用途为教育。第六条约定，本合同项下土地使用权出让年限为五十年，自2005年7月22日至2055年7月21日。第七条约定，本合同项下宗地使用权出让金为每平方米116元，总额为25,169,221.8元。第十二条（一）项约定，本合同项下宗地仅限于建设沈阳音乐学院（大连）校区项目。该宗土地现登记在沈阳音乐学院名下。2006年3月11日，沈阳音乐学院与向阳公司签订《补充协议》约定：由于省政府拨款体制由按职工人数转为按学生人数并拟将大连纳入拨款范围，自2015年开始沈阳音乐学院与向阳公司同意将原有收益分配比例由3:7，调整为51:49，沈阳音乐学院2006年至2014年（9年）不参加收益分配，该期间收益在扣除办学成本及发展基金后，所剩收益归向阳公司。大连2006年10月前建成并投入使用。2006年5月19日，沈阳音乐学院大连12号舞蹈楼工程在混凝土浇筑过程中发生坍塌事故，造成多人死伤。大连市安全生产委员会出具的大安委发[2006]12号《关于沈阳音乐学院大连12#楼“5.19”模板坍塌事故调查的情况汇报》中认定，2006年5月19日，沈阳音乐学院大连12号舞蹈楼工程在混凝土浇筑过程中发生坍塌事故，造成6人死亡、18人受伤，直接损失357万元。沈阳音乐学院大连的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由向阳公司负责相应的经济与法律责任。该工程2005年通过招标确定杭州建工集团有限责任公司为总承包单位，并履行了工程招投标备案登记。由于未缴纳土地转让金，没有取得施工许可证，为确保在2006年9月1日前完工，向阳公司勒令杭州集团于2005年11月16日开工。2006年2月向阳公司又以杭州集团无法完成校区建设任务为由，未经杭州集团同意，强行将校区建设工程中的舞蹈楼、专家楼等工程另行发包给大连玉达建设有限公司，且没有履行招投标备案登记。大连玉达建设有限公司又将工程转包给无项目经理资质的单世炜，并收取10%的管理费，12号楼工程于2006年3月1日开工建设。2006年5月19日晚，进行共享大厅的柱梁板混凝土浇筑时发生坍塌。《汇报》认定此次事故的直接原因系施工单位违反规定，导致搭设的模板支架系统不能保证施工安全要求，是造成此次事故的直接原因。间接原因为施工单位现场安全管理混乱、建设单位违规组织工程建设等。认定向阳公司是这起事故的重要责任单位。2007年10月18日，双方签订《关于合作办学的补充协议》约定，大连于2005年10月开工建设，2006年5月19日因安全生产责任事故停工，此后乙方筹措资金遇到了困难，为尽快复工，完成大连建设，甲（沈阳音乐学院）乙（向阳公司）双方在省政府领导积极协调下，同意由甲方筹措部分资金投入大连建设。《关于合作办学的补充协议》第一条建设资金的筹措、管理、使用、还款和办学。1.资金筹措。由甲方（沈阳音乐学院）向大连开发区借款1亿元人民币投入大连建设，由甲方负责向大连市政府申请，使大连市政府支持沈阳音乐学院建设大连音乐厅的2000万元人民币尽快到位。2.资金管理。甲方成立大连建设财务部，专门负责管理下列资金：开发区借给甲方的1亿元人民币；大连市政府支持沈阳音乐学院建设大连音乐厅的2000万元人民币；大连职工宿舍封顶后，由甲方负责按计划出售职工宿舍所得售房款。3.资金的使用。在使用甲方管理的资金时，由施工方根据与乙方（向阳公司）签订的施工承包合同及工程进展程度向乙方提出支付建设工程款的申请，由甲方核算后直接付款给施工方（根据大连市政府及开发区政府的意见，在使用大连市政府拨付的专项资金及开发区借给甲方的资金时，需分别报大连市政府及开发区批准）。甲方管理的资金用于大连建设复工后新发生的费用，不能用于其他任何费用支出。4.借开发区款项的偿还。大连建成投入办学后的收入（包括学费、住宿费），首先保证偿还开发区的借款及因借款所发生的财务费用。按照甲方与开发区的借款协议规定，每年秋季开学甲方在收取大连学生学费后，将每年应还款额直接偿还给开发区。如果当年收入不足以偿还开发区借款时，不足部分由乙方筹措，并由乙方自行承担经济、法律责任。乙方无力筹措时，由甲方负责偿还，偿还金额从乙方前期投入资金占收益的比例中扣除，划归甲方。5.正常办学资金的保证。办学每年的收入，扣除偿还开发区的借款后，剩余资金不足以保证办学正常支出的部分，由乙方负责解决，并由乙方自行承担经济、法律责任。如果乙方没有资金投入保证正常办学支出，由甲方负责筹措资金，甲方投入的资金从乙方前期投入资金占收益分配的比例中扣除，划归甲方。当扣除资金累计达到乙方前期投入资金总额时，乙方自动退出合作，前期投入大连建设资金的收益，全部归甲方所有。双方合作办学协议自动终止，大连由甲方独立办学、管理和收益。第三条违约责任8.从甲方与开发区的借款协议签订之日起5日内，乙方必须办理下来施工许可证并组织全面复工（不包括已经复工的音乐厅工程）。如乙方不能按时办理下来施工许可证并组织全面复工，每推延一个月，收益权减少3%，划归甲方所有。如乙方不能保证大连建设全部工程在2008年8月8日前交付使用。每拖延一个月，收益权减少3%，划归甲方所有。第四条收益分配比例的调整9.在省政府的协调下，开发区借给甲方1亿元人民币，用于大连建设。经甲乙双方协商，将原可分配收益的分配比例由甲方30%，乙方70%，调整为甲方占70%，乙方占30%。10.乙方按协议规定的时间完成校区建设，在开发区的借款全部偿还后，在保证正常办学资金的前提下，可将收益分配比例调整到甲方占30%，乙方占70%。11.开发区借给甲方的资金未全部偿还以前，不进行收益分配。12.乙方未能全部偿还借款，不能保证正常办学资金投入的情况下，收益分配比例按本协议第一条4款和5款执行。第五条大连建设及办学后续资金的筹措。13.在甲方管理的资金用完，大连建设未完成时，所需要的后续资金及购置教学设备资金，由乙方负责筹措，并由乙方自行承担经济、法律责任。不改变双方的收益分配比例，如果乙方无力筹措所需资金，由甲方负责筹措，甲方筹措资金数额从乙方按前期投入资金占收益分配的比例中扣除，划归甲方。如乙方收益比例减少到20%以下，乙方不再参与大连的建设与管理，大连的建设、管理及办学工作由甲方全权负责，乙方按所占的收益分配比例获得收益。2007年10月25日大连经济技术开发区中小企业信用担保有限责任公司、大连银行股份有限公司与沈阳音乐学院签订《大连银行股份有限公司人民币委托贷款合同》。合同约定：大连银行股份有限公司借款1亿元给沈阳音乐学院用于大连建设。期限8年，自2007年11月至2015年11月，月利率千分之3.096，逾期按照央行同期贷款利率50%加收罚息，挪用按照央行同期贷款利率100%加收罚息。同时大连市政府为大连补助资金2000万，实际拨款1900万元。上述资金已用于大连建设。大连规划总建筑面积158746.22㎡。其中包括：教工住宅、食堂、后勤物业、学生公寓、大学行政用房及教学楼、附中行政用房及教学楼、舞蹈行政用房及教学楼、换热站及水房、行政办公楼、图书馆及多功能厅、音乐厅、专家招待所、留学生公寓以及大门等。截至诉讼时止，大连仅有部分工程投入使用，包括：食堂6668.9㎡、后勤物业2833.9㎡、学生公寓29453.5㎡、大学行政用房及教学楼23822.32㎡、附中行政用房及教学楼10386.1㎡、舞蹈行政用房及教学楼10797.01㎡、换热站及水房402㎡。另有29487.28㎡建筑未能完工包括：行政办公楼3787.1㎡、图书馆及多功能厅8006.25㎡、音乐厅5579.3㎡、专家招待所及留学生公寓7939.39㎡、大学行政用房及教学楼及10-2楼4035.58㎡、大门139.66㎡。已完工程全部未进行竣工验收。大连于2008年开始招生，2018年初沈阳音乐学院将学生及教职工迁至沈阳校区。盘锦市中级人民法院于2013年5月17日，作出（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书，该判决认定向阳公司及法定代表人高启君在2003年10月18日与沈阳音乐学院签订《联合办学协议》时没有资金，建设大连的资金来源是收取施工单位的保证金、施工单位的垫资、借款及出售大连教工宿舍及商业网点的所得款。向阳公司法定代表人高启君谎称自己拥有资金和实力，欺骗沈阳音乐学院与其签订《联合办学协议》。在履行协议过程中，为使大连建设能够得以维持，高启君采取收取施工单位保证金及施工单位垫付工程款、向其他单位及个人借高利息的债务、重复出售向阳公司无权处理的住宅和商业网点等手段，筹措资金。由于建设大连需要大量的资金，施工单位垫付的工程款数额有限，致使工程款大量拖欠，借款及利息无法归还，债务越来越多，亏空越来越大，建设无法进行。高启君的上述行为已构成合同诈骗罪。该判决同时认定，向阳公司于2001年通过虚报注册资本成立，此后无大的经营活动。后于2003年10月18日与沈阳音乐学院签订《联合办学协议》，之后开始建设大连，又于2006年4月27日虚增注册资本2500万元。另，向阳公司除高启君外的所有股东均为虚假，既未出资，也未参与经营管理，实质为高启君个人通过虚假注册成立的公司。而且按高启君与沈阳音乐学院《联合办学协议》约定，大连的硬件设施建设有高启君承担，现有证据表明高启君本人没有投资，建设资金为收取的保证金、垫付的工程款、借款等从其他单位和个人处取得。2010年5月，向阳公司及高启君在无资金保证及偿还能力的情况下，在大连已将教师住宅楼销售款3820万元交给向阳公司，向阳公司已将该款支配使用的情况下，在大连教职工住宅已经被向阳公司及高启君重复出售、抵押的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取贷款。另查明，向阳公司在组织建设大连过程中，因对外履行合同过程中存在违约行为，被诉至法院，涉及多起民事诉讼，法院均认定向阳公司未履行支付工程款、货款、借款等金钱给付义务，已构成违约，判令向阳公司承担履行金钱给付义务，同时判令沈阳音乐学院承担共同给付、连带给付等责任。判决生效后，向阳公司未履行判决确定的金钱给付义务，致使法院对沈阳音乐学院予以强制执行。截至一审诉讼时止，沈阳音乐学院被执行本金、利息共计51,462,183.6元。再查明，至一审诉讼时止沈阳音乐学院共计偿还大连银行股份有限公司借款本息共计100,342,429.79元。一审审理期间，向阳公司向一审法院提出申请，请求撤回对被告沈阳音乐学院大连的起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、《联合办学协议》是否符合法定的解除条件，应否解除；二、如解除《联合办学协议》，沈阳音乐学院大连的资产的产权归属及损失如何确定；三、如《联合办学协议》继续履行，原告是否享有参与经营及分配利润的权利。关于争议焦点一，从盘锦市中级人民法院作出的（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书认定的向阳公司及法定代表人高启君的犯罪事实可知，向阳公司在2003年10月18日与沈阳音乐学院签订《联合办学协议》时没有资金，无履行《联合办学协议》及《关于合作办学的补充协议》的能力，建设大连的资金来源是以骗取施工单位的保证金、施工单位的垫资、借款及重复出售、抵押大连教工宿舍及商业网点等犯罪所得。上述事实表明，向阳公司不仅在与沈阳音乐学院签订《联合办学协议》之初，以至于整个合同履行期间，均不具备协议约定的投资1.8亿元用于建设沈阳音乐学院大连的能力，致使大连至今未能全部建成，向阳公司已构成根本违约。向阳公司的上述违约行为导致沈阳音乐学院合作办学的目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。依据该条法律规定，沈阳音乐学院有权解除《联合办学协议》及《关于合作办学的补充协议》，终止双方的合作关系。一审法院对沈阳音乐学院的该项反讼请求予以支持。关于协议解除后向阳公司投入的返还问题，经一审法院释明，向阳公司不主张合同解除后的后果问题，故可在向阳公司的投入及大连的资产确定后再行主张权利。关于争议焦点二，首先，双方签订的《联合办学协议》约定，大连产权隶属于沈阳音乐学院，沈阳音乐学院拥有其全部产权。其次，大连用地为教育用地，系沈阳音乐学院与大连经济技术开发区国土资源和房产局签订的《国有土地使用权出让合同》，该地块已登记在沈阳音乐学院名下。故对沈阳音乐学院提出的确认沈阳音乐学院大连土地使用权、、地上及地下建筑设施等资产的产权属于沈阳音乐学院的反诉主张一审法院予以支持。关于其他教学设备等财产处理问题。现有证据尚无法确定大连的教学设备的品种、数量、价值，故一审法院就该部分请求不予审理，沈阳音乐学院可在大连的教学设备的品种、数量、价值确定后另行主张权利。关于争议焦点三，因双方已解除合作办学关系，因此向阳公司参与经营已不可能，故对其该项主张一审法院不予支持。关于向阳公司请求分配利润3000万元的问题。首先，《关于合作办学的补充协议》第4.11条约定，开发区借给甲方（沈阳音乐学院）的资金全部偿还以前，不进行利益分配。现沈阳音乐学院欠大连银行股份有限公司的贷款尚未全部偿还，依据该协议约定，分配利润的条件尚未成就。其次，因大连的建设，向阳公司在对外履行合同过程存在的违约行为，致使权利人向向阳公司及沈阳音乐学院主张权利，为此沈阳音乐学院履行了部分赔付义务，至一审判决时，尚有案件未予审结、未执行的情况，对外债务尚不能最终确定。因此，是否有利润可供分配处于不确定状态。综合上述事实，在协议约定的分配收益的条件成就后，且有利润可供分配时，向阳公司可另行主张权利。关于向阳公司提出的要求沈阳音乐学院公开账目问题。在一审庭审质证及证据交换过程中，沈阳音乐学院已经将大连的全部经营财务账册及原始凭证交向阳公司查阅并质证，向阳公司已达到诉讼目的，因此一审法院对该项主张不再审理。关于向阳公司提出的依照《联合办学协议》约定及沈阳音乐学院（大连）章程规定组成管理委员会，向阳公司派员参与学院管理等诉讼请求问题，因判决解除《联合办学协议》，因此对上述请求均不予支持。关于沈阳音乐学院提出的向阳公司赔偿其损失120,092,271,21元问题。现有证据显示，沈阳音乐学院的损失尚处于不确定状态，沈阳音乐学院可在损失确定后另行主张权利。关于沈阳音乐学院提出的确认向阳公司在联合办学合同项下的投资权及收益权属于音乐学院所有问题。已判决双方解除联合办学关系，大连土地使用权、、地上建筑设施财产权利归其所有的情况下无需再行确认投资权及收益权。故一审法院对其该项请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条规定，判决：一、解除向阳公司与沈阳音乐学院《联合办学协议》及《关于合作办学的补充协议》；二、沈阳音乐学院大连占用的面积216,976.05平方米的土地使用权归沈阳音乐学院所有；三、沈阳音乐学院大连教学及生活等建筑设施归沈阳音乐学院所有；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。向阳公司预交的案件受理费201,800元退回向阳公司。沈阳音乐学院预交的案件受理费166,066元，由向阳公司负担33,033元，剩余33,033元退还沈阳音乐学院。鉴定费180,000元由向阳公司承担。向阳公司上诉请求：请求辽宁省高级人民法院依法撤销沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初957号民事判决书，依法支持向阳公司的本诉请求并驳回沈阳音乐学院的反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：（2017）辽01民初957号民事判决书（以下简称957号判决），认定事实不清，且对涉案关键事实未进行查明，适用法律错误，并存在明显程序违法，故依法应予以撤销。一、957号民事判决对案件事实认定错误，且对案涉关键事实未进行查明。首先，957号判决仅根据（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中的内容即认定向阳公司不具备投资能力，显然不当。该刑事判决中仅对涉嫌犯罪部分的金额作出了认定，并没有全面的统计向阳公司对大连的投资，完全不能反映出真实的投资情况，在没有任何证据能够证明向阳公司投资不符合约定的情况下，957号判决直接作出了向阳公司构成根本违约的认定，显然属于事实认定错误。并且，向阳公司对大连的投资是否符合协议约定，需要通过司法鉴定来进行确认，但957号判决在向阳公司明确提出鉴定申请的情况下，拒绝进行司法鉴定，导致案件关键事实始终未能查明，显然不当。第二，957号判决以双方已解除合作办学关系，向阳公司参与经已不可能为由驳回向阳公司本诉请求显然不当。案涉协议不具有约定解除条款，也未赋予沈阳音乐学院单方解除权，目前也没有任何生效法律文书确认合同解除，因此目前案涉协议仍处于生效状态，故向阳公司应享有的合同权利应当依法予以保障，并且，即便在解除合同的情况下，也仅能够对合同解除时间点之后产生不再履行权利义务的效力，不能引发各项权利义务自始无效的状态，即使合同解除，对于解除前应履行的义务和应享有的权益仍应予以清算和保护。大连自2008年至今已经连续办学长达9年，向阳公司依据《联合办学协议》所享有的合同权利已经客观形成，但沈阳音乐学院一直单方把持校区的经营管理权力，导致向阳公司的合法权益始终未能实现，对向阳公司已经形成的合同权益在任何情况下都应当予以保护。957号判决以尚未发生的法律事实作为依据驳回向阳公司的请求，显然属于对案件事实认定错误。并且，957号判决认定分配利润的条件尚未成就，因此对向阳公司要求分配利润的请求未予处理，但根据目前在案的证据来看，没有任何证据能够证明分配利润的条件尚未成就，957号判决对此也没有做出合理的说明，属于认定事实不清。第三，957号判决对沈阳音乐学院在履行合同过程中所存在的违约行为均未作出认定。根据目前在卷为凭的证据，可以清楚地看出沈阳音乐学院在履行《联合办学协议》的过程中存在多项违约行为，包括招生人数不足，未按约定偿还贷款以及单方终止办学等，这些违约行为均是沈阳音乐学院单独把持校区经营管理期间造成的，其对合作办学的不利影响不应被忽视，而957号判决对这些事实均未进行认定，显然属于认定事实不清。二、957号民事判决适用法律错误。957号判决适用《合同法》第九十七条第二、第四项之规定认定向阳公司存在根本违约行为错误。首先，向阳公司从未以明示或以其实际行为表示不履行合同义务，向阳公司在《联合办学协议》签订后一直积极的履行约定义务，筹措资金组织对大连进行施工建设，并形成了大连目前所保有的各项资产，之后由于沈阳音乐学院违反合同约定将向阳公司排除在大连的经营管理之外，才导致了向阳公司无法正常履行合同义务。更为重要的是，认定是否存在根本违约，应围绕合同目的是否能够实现这一基本点来判断，本案中，大连在2008年已经开始正常招生办学长达9年，期间均完成了教学目标，故本案中不存在合同目的无法实现的情形。故本案中向阳公司在履行合同的过程中不存在《合同法》第九十七条第二、第四项所规定的情形，不应认定为根本违约。957号判决适用法律错误。三、957号民事判决存在程序违法。本案中，由于向阳公司是否依照约定进行了投资是本案据以定案的关键依据，而在没有任何证据能够证明向阳公司投资金额的情况下，人民法院理应通过组织司法鉴定的方式来查明该节事实。然而本案中，在已经依向阳公司申请启动司法鉴定程序，且已经经过法定程序选定鉴定机构后，人民法院却在庭审过程中当庭决定不再进行鉴定，终止了已经开始的鉴定程序，致使相关事实始终未能查清，这显然属于程序违法，应予纠正。综上所述，（2017）辽01民初957号民事判决书，认定案件事实错误，且对涉案关键事实未进行查明，适用法律错误，并存在明显程序违法。故，向阳公司恳请辽宁省高级人民法院依法撤销（2017）辽01民初957号民事判决书，以维护向阳公司的合法权益。向阳公司庭审中对上诉状予以补充称，一、《联合办学协议书》及《关于合作办学的补充协议》未达到法定解除条件。一审法院在“本院认为”中针对第一个争议焦点，认定根据盘锦中院（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书，“向阳公司不仅在与沈阳音乐学院签订《联合办学协议》之初，以至于整个合同履行期间，均不具备协议约定的投资1.8亿元用于建设沈阳音乐学院大连的能力，致使大连至今未能全部建成，向阳公司已构成根本违约，向阳公司的上述违约行为导致沈阳音乐学院合作办学的目的无法实现。”并援引合同法第94条关于合同法定解除的规定，判决解除《联合办学协议书》（下称办学协议）及《关于合作办学的补充协议》（下称补充协议）。一审法院错误的认定了合同约定及客观事实，对3号刑事判决书认定的事实进行了错误的推论，进而导致判决书认定事实和适用法律均存在错误，理由如下：1、沈阳音乐学院与向阳公司签订补充协议后，向阳公司不再承担单独出资建设大连的约定义务。双方于2003年签订的办学协议第二条约定向阳公司出资1.8亿元，作为征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金。双方于2007年签订的补充协议第一条对办学协议第二条约定的资金投入责任进行了修改，将建设资金由向阳公司单方出资变更为建设资金由向阳公司先行筹措，如向阳公司不能筹措则沈阳音乐学院负责筹措，即补充协议将筹措大连建设和教学资金的责任由向阳公司单方承担变更为由沈阳音乐学院和向阳公司双方承担。补充协议签订后，向阳公司不再承担单方投入1.8亿元资金的约定义务。2、向阳公司在履行合同期间单方投入的资金已超出建筑成本的预算数额。沈阳音乐学院认为大连已投入使用的工程面积为84363.73㎡，未完工面积为29487.28㎡，两部分合计113851.01㎡，与其计算所依据的规划图纸总面积158746.22㎡不符，而且未完工的部分建筑很多已经框架封顶，而非未进行建设。向阳公司根据现场照片结合规划图纸初步计算，大连已完工可投入使用的建筑面积约为122923.34㎡，未完工部分音乐厅和大学行政及教学楼10-2合计9614.88㎡已框架封顶，专家招待所及留学生公寓设计4层已建设框架3层，教工住宅15号楼设计6层已建设框架4层，教工住宅16号楼已做好底座。根据向阳公司统计的实际施工的面积平方米计算，按照当时市场上该类建筑的建设成本大概在3000元/㎡左右，大连总建设成本至少已投入3.68亿元，向阳公司至少已投入2.49亿元，该数额与3号判决书中检察机关指控高启君职务侵占罪的数额2.43亿元基本吻合，即高启君取得的资金基本全部用于大连的建设，向阳公司实际投资款金额已远高于双方约定投资金额。3、根据补充协议的约定，将大连“全部建成”是向阳公司与沈阳音乐学院双方共同的义务，而非向阳公司单方义务。补充协议第一条第七款第14项约定，向阳公司“在资金到位的条件下，确保2007年底工程形象进度达到工程主体封顶，2008年8月大连投入使用”；第五条约定如开发区和市政府的1.2亿元款项用完大连尚未完成时，“如果乙方无力筹措所需要的资金，由甲方负责筹措”。以上约定证明“全部建成”大连是向阳公司与沈阳音乐学院共同的义务。开发区的1亿元借款自2008年1月份才开始陆续到位，该笔款项用完后，沈阳音乐学院也未按约定筹措任何资金，因此大连“未能全部建成”沈阳音乐学院也应承担责任，而非向阳公司单方违约。4、大连自2008年起已连续办学9年，合作办学的合同目的已经实现。《沈阳音乐学院（大连）章程》第四章、第五章、第九章约定了大连的办学规模、学科设置与学科建设、招生和学籍管理及颁发毕业证书，结合大连历年的招生简章，可以证明除沈阳音乐学院缩减办学规模及学科的因素外，大连9年办学期间在学科设置及招生、学籍管理及颁发毕业证书等方面基本按照章程开展，即大连硬件设施足以满足章程约定的合作办学目的，办学协议的合同目的已经实现。反而是沈阳音乐学院多年来一直把持着大连的管理和收支，导致向阳公司签订合同的目的无法实现。5、一审法院对3号刑事判决书认定的事实进行了错误的推论。3号刑事判决书阐述向阳公司的法定代表人高启君在签订办学协议时没有资金，没有履约能力，是为了论证高启君对于“无法返还保证金、支付全部工程款、偿还高息借款的本息”这些行为在主观上是明知和故意。但3号刑事判决书同时还认定了向阳公司通过各种方式对大连实际进行了投入，即“在履行协议过程中，为使大连建设得以维持，被告人高启君采取收取施工单位履约保证金及由施工单位垫付工程款、向其他单位及个人借高利息的债务、重复出售向阳公司无权处理的住宅和商网等手段，筹措资金”。3号判决书最终认定高启君诈骗罪的数额为1.24余亿元，该部分资金除部分用于归还外，其余大部分用于大连的建设。因此，一审法院片面的依据3号判决书认定的事实用以认定向阳公司在合同履行期间也不具备履约能力是错误的。办学协议实际开始履行后向阳公司投入了资金进行工程建设，大连“全部建成”并非向阳公司的单方义务，履约过程中双方通过补充协议免除了向阳公司单方投资1.8亿元的义务，大连已大部分建成投入使用并持续办学9年。以上事实证明，一审法院论述争议焦点一时所基于的事实是错误的，办学协议和补充协议并未达到法定解除的条件，因此一审法院依据合同法第94条的规定判决解除办学协议和补充协议属于适用法律错误。二、一审法院判决沈阳音乐学院无条件取得大连土地使用权、、地上及地下建筑设施等资产的产权剥夺向阳公司的投资权和收益权，在事实认定和法律适用上均存在错误，违背民法的公平原则。1、“大连产权隶属沈阳音乐学院”约定于办学协议总则部分，运用合同法第125条规定的解释原则，大连产权归属沈阳音乐学院的前提是双方在约定的50年内共同管理、共享收益，办学协议第二条可以清楚地表明这一点。合同目的是双方分享合作办学成果，交易习惯是双方的投资权均得到保障。根据交易习惯以及合作办学的性质，也决定了土地和地上建筑的产权只能办理到沈阳音乐学院的名下。但“隶属”的本意是从属，即大连土地和地上建筑的产权由沈阳音乐学院管理，而不是资产在形成的一刻起就无条件归属沈阳音乐学院，向阳公司不享有任何权益。这不仅和双方当事人签订合同时的意愿相冲突，也有违民法的公平原则。2、补充协议仅约定在沈阳音乐学院筹措款项这一条件达成时才影响向阳公司的收益权比例，并未约定对向阳公司因投资所产生的权益造成任何影响。从沈阳音乐学院提交的财务方面的证据和一审庭审情况来看，沈阳音乐学院并未筹措任何款项投入大连的建设，扣减向阳公司收益权比例的前提本身就不存在。而对于向阳公司因投资所产生的权益即投资权，在双方未进行约定的情况下，沈阳音乐学院一审反诉请求要求确认向阳公司的投资权归其所有没有任何事实和法律依据。一审法院在这种情况下认定“大连土地使用权、、地上建筑设施财产权利归其所有的情况下无需再行确认投资权及收益权”，言下之意只要大连产权归属于沈阳音乐学院，向阳公司所有的投资权及收益权即无条件归属于沈阳音乐学院，向阳公司上亿元投资及所形成的财产全部付诸东流，明显违背公平原则。而沈阳音乐学院在未进行任何投资的情况下，无端取得巨额资产，明显属于不当得利，故一审法院在事实认定和法律适用上均存在严重错误。三、一审法院未能查明本案的重要事实，认定事实不清。1、一审法院未能查明向阳公司向大连投资的准确金额。向阳公司是否向大连投资以及投资金额的多少这一基本事实是认定向阳公司是否违约的主要依据，因向阳公司财务账目无法体现具体投资金额，故向阳公司向一审法院申请对大连全部工程进行造价评估，该评估结论得出后扣减大连开发区的借款和大连市政府的扶持资金后，剩余金额就是向阳公司的投资金额。但该项鉴定在选定的鉴定机构已基本完成现场勘查和测算工作后，被一审法院叫停，导致向阳公司的投资金额至今无法确定，一审法院认为向阳公司无履约能力依据的是推测而非基本事实。2、一审法院未能查明大连建设工程的实际施工进度。大连建设工程中已投入使用、已完工和未完工的面积和占比是据以认定办学协议履约程度的重要事实，一审法院仅依据沈阳音乐学院提交的11张照片和单方制作的Excel表格就认定大连已完工和未完工面积合计113851.01平方米，与客观事实严重不符。如前所述，大连已完工可投入使用的建筑面积约为122923.34㎡，占全部规划面积的77.4%，且主要建筑如学生宿舍、教学楼、食堂和教工宿舍都已投入使用；如加上框架封顶部分建筑的面积，该比例已达83.4%；如再加上未封顶部分按比例估算的面积，该比例高达92.12%，即大连的工程建设工作已基本完成。3、一审法院未查明沈阳音乐学院存在违约行为。（1）办学协议和大连章程约定大连招生规模为3000人，教师及专职管理人员260人，教授、副教授不低于30%。本科设置6个专业，专科设置两个专业。成立7人管理委员会并由向阳公司派3人出任，财务部主任由向阳公司出任；补充协议约定每年秋季开学沈阳音乐学院在收取大连学生学费后，将当年应还款额直接偿还开发区。同时约定如偿还借款的资金、办学资金和建设资金向阳公司无法筹措时，由沈阳音乐学院筹措。但实际情况是，大连的招生数量和师资力量一直受沈阳音乐学院的限制；沈阳音乐学院单独把持大连的行政和财务管理权，至今未成立管理委员会，将向阳公司排除在合作办学框架之外；沈阳音乐学院在未按约定及时足额偿还开发区借款，也未筹措款项投入大连建设；最终，沈阳音乐学院在向阳公司提起本案诉讼要求参与大连的管理和分配后，直接将大连在校学生迁至沈阳，造成大连废弃至今。（2）沈阳音乐学院在大连收入完全能够支付开发区借款本金和利息的情况下，在2009年至2014年本金分文未还，甘愿承担最高达每年700余万元的利息及罚息，属严重违约且造成的损失巨大。对于沈阳音乐学院以上能够导致办学协议目的不能实现的违约事实，一审法院未进行任何审查，直接导致了一审法院错误的认为合同因向阳公司违约达到了法定解除条件，进而做出了错误的判决。四、一审法院在本案的审理过程中存在程序违法。1、一审法院频繁更换合议庭组成人员程序违法。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”。本案2017年12月第一次庭审时合议庭组成人员是宋刚、关宇宁、鞠安成，2018年5月第二次庭审时合议庭组成人员是宋刚、周啟星、赵卫，2018年11月询问时合议庭成员是郭图新、张建、周啟星。本案开庭三次双方当事人均未提出回避申请，但本案一审合议庭成员先后更换了六名法官，合议庭组成人员的更换和更换原因也未事先通知当事人。而且2018年6月向阳公司申请的大连财务审计和造价评估均已摇号完毕选出审计和评估机构，进入了司法鉴定程序，向阳公司也交纳了造价评估费用。但在2018年11月合议庭成员再次更换后，合议庭不允许继续进行司法鉴定，这不仅造成了前后审判不一致，也导致向阳公司的投资数额至今未能查清。以上事实可以说明本案一审中程序违法情况属实。2、本案造价评估单位的退卷理由及一审法院庭审中不予评估的理由相互存在根本矛盾，该程序错误已严重损害向阳公司合法权益。辽宁天衡房地产与土地评估有限公司是本案对大连房产进行评估的鉴定单位，2018年12月4日，天衡公司在同一日向一审法院出具了两份退卷说明，一份说明的退卷理由是“评估的现场查勘及测算工作已基本完成，因部分资料当事人未提供，无法出具评估报告，所以退卷”，另一份说明的退卷理由是“与法官沟通不需要继续评估，所以退卷”，两份退卷说明自相矛盾。天衡公司退卷的次日即2018年12月5日，一审法院组织正式庭审，在庭审中合议庭以造价评估与本案无关联为由，不同意进行评估，与天衡公司的退卷说明也存在矛盾。以上事实证明一审法院审理混乱，程序违法造成审判逻辑前后不一，一审判决事实认定和适用法律均存在错误，严重损害了向阳公司的合法权益。请求贵院依法纠正一审判决错误，维护向阳公司的合法权益。沈阳音乐学院辩称：2003年10月18日，沈阳音乐学院与向阳公司签订《联合办学协议书》，但向阳公司根本没有履约能力，致使沈阳音乐学院大连至今未能全部建成，已构成根本违约，向阳公司的违约行为导致沈阳音乐学院合作办学目的无法实现，沈阳音乐学院有权解除与向阳公司联合办学合同关系，大连全部资产的产权和向阳公司在合作办学协议中对大连的投资权、收益权全部归沈阳音乐学院所有，大连由沈阳音乐学院独立办学、管理和收益。综上，向阳公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本院二审期间，向阳公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。向阳公司提交了如下证据：沈阳音乐学院大连照片（已完工建筑和未完工项目）。证明大连现有已完工且已投入使用以及框架封顶和建设中的建筑面积与一审法院判决认定及上诉人陈述的情况不符。结合一审卷宗大连建设规划图纸可以明确的计算出大连目前已完工可投入使用的面积是122923.34平方米，框架封顶面积9614.88平方米。沈阳音乐学院就上述证据发表质证意见认为：对证据的真实性有异议，如果该证据由向阳公司代理人拍摄，属于向阳公司自行制作的材料，且该照片没有制作时间以及第三方认证，因此无法证明具有真实性，也不能支持向阳公司的上诉请求。案涉的大连建筑物只是本案向阳公司与沈阳音乐学院之间办学的一个客观表现，在向阳公司没有证据证明按照协议投资于双方合作的大连，就不存在对大连现有的客观表现建筑物权利问题。假定向阳公司拍摄的对象是大连建筑物，也是反映了一审之前存在的事实，不是新发生的事实，不是新证据。对向阳公司提交的上述证据，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该证据在一审庭审前即存在，而向阳公司在一审无正当理由未在法律规定期限内向法院提交，该证据亦并非是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”。故本院对此不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2003年10月18日，沈阳音乐学院与向阳公司签订的《联合办学协议书》第一条第6项及《沈阳音乐学院（大连）章程》第六条均约定：大连办学规模为本科生1500人、中专生1500人，教师及专职管理人员260人，外聘少量兼职教师。教授、副教授不低于30%，积极选聘国外及留学回国人员任教。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：（一）沈阳音乐学院与向阳公司之间的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》应否解除。（二）如果《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》解除后，向阳公司对协议解除之前的投资权益应否在本案当中一并解决。（三）一审法院终止鉴定程序以及变更合议庭成员没有通知当事人是否属于民事诉讼法规定的程序违法的情形。一、关于沈阳音乐学院与向阳公司之间的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》应否解除的问题。本院认为：第一，沈阳音乐学院与向阳公司于2003年10月18日签订的《联合办学协议书》、于2006年3月11日签订的《补充协议》及于2007年10月18日签订的《关于合作办学的补充协议》是当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效，对双方当事人具有约束力。沈阳音乐学院与向阳公司应当按照该协议的约定，全面履行各自的义务。第二，沈阳音乐学院已经履行了双方约定的主要合同义务。沈阳音乐学院在联合办学协议签订后，先后与大连经济技术开发区国土资源和房产局签订了《国有土地使用权出让合同》，办理了联合办学用地及联合办学审批手续，向大连市政府和大连开发区筹措资金，从而基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。第三，向阳公司构成根本违约。根据本案查明的事实，向阳公司在大连动工建设的教工住宅、食堂、后勤物业、学生公寓、大学行政用房及教学楼、附中行政用房及教学楼、舞蹈行政用房及教学楼、换热站及水房、行政办公楼、图书馆及多功能厅、专家招待所、留学生公寓以及大门等地上建筑物，至今尚未全部完成建设，虽然大连于2008年至2017年开始招生，但按照双方约定的每年招生本科生1500人、中专生1500人，教师及管理人员260人，外聘部分兼职教师的办学规模进行合作办学的目的无法实现。由此可见，向阳公司未全部履行应承担的用于征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金的主要投资义务，其行为构成了对合同义务的根本违反。第四，沈阳音乐学院有权解除其与向阳公司之间签订的联合办学协议及补充协议。由于向阳公司在教学、生活设施的建设中构成根本违约，导致不能按照双方约定的办学规模开学，致使双方合作办学的目的无法实现。鉴于此，作为守约方的沈阳音乐学院有权解除双方的合作关系。第五，沈阳音乐学院与向阳公司之间的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》没有继续履行的可能。向阳公司在建设大连的过程中，因欠债务，致使权利人向沈阳音乐学院主张权利，查封了沈阳音乐学院账户及财产，2018年沈阳音乐学院将大连的学生及教职工迁至沈阳校区。沈阳音乐学院与向阳公司不存在继续履行《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》的现实条件和可能。综合以上，一审法院判决解除沈阳音乐学院与向阳公司之间的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》，并无不当。向阳公司提出双方之间联合办学协议并未解除，主张继续履行该协议的上诉主张，于法无据，本院不予支持。二、关于如果《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》解除后，向阳公司对协议解除之前的投资权益应否在本案当中一并解决的问题。向阳公司向一审法院起诉请求是分配利润，具体数额以法院对大连自招生以来的收益的鉴定结论为准。其在上诉状称，即使合同解除，对于解除前应履行的义务和应享有的权益仍应予以清算和保护。对此，本院认为：第一，从双方约定看，《联合办学协议书》第2.3条约定，在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本后，所剩利润甲方沈阳音乐学院乙方向阳公司按3：7比例分配。双方签订的《补充协议》约定，由于省政府拨款体制由按职工人数转为按学生人数并拟将大连纳入拨款范围，自2015年开始沈阳音乐学院与向阳公司同意将原有收益分配比例由3:7，调整为51:49，沈阳音乐学院2006年至2014年（9年）不参加收益分配，该期间收益在扣除办学成本及发展基金后，所剩收益归向阳公司。《关于合作办学的补充协议》约定，第4.9条经甲乙双方协商，将原可分配收益的分配比例由甲方沈阳音乐学院30%，乙方向阳公司70%，调整为甲方沈阳音乐学院占70%，乙方向阳公司占30%。第4.10条乙方向阳公司按协议规定的时间完成校区建设，在开发区的借款全部偿还后，在保证正常办学资金的前提下，可将收益分配比例调整到甲方沈阳音乐学院占30%，乙方向阳公司占70%。从上述内容看出，双方之间系就合作办学的利润及收益而非不动产物权所有的分配约定，向阳公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对大连的土地和地上建筑按照约定的比例所享有的物权。第二，从法律规定看，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，大连用地为教育用地，该土地已登记在沈阳音乐学院名下。因此，一审法院判决大连的土地使用权及地上建筑物归沈阳音乐学院所有，并无不当，本院予以维持。第三，从协议履行看，向阳公司能否最终取得《关于合作办学的补充协议》中约定的70%收益，既取决于联合办学是否全部完成并通过结算后产生的利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。本案中，首先，在整个联合办学没有完成、双方之间的联合办学协议已经解除以及向阳公司在联合办学中构成根本违约的情况下，即主张按照《关于合作办学的补充协议》约定的利润分配比例分配利润，没有事实和法律依据。其次，《关于合作办学的补充协议》第4.11条约定，开发区借给甲方的资金未全部偿还以前，不进行收益分配。根据本案查明的事实，现沈阳音乐学院欠大连银行股份有限公司的贷款尚未全部偿还，分配利润的条件尚未成就。再次，向阳公司在建设大连过程中，因未履行支付工程款、货款、借款等义务，涉及多起民事诉讼，债权人向沈阳音乐学院主张权利，致使法院对沈阳音乐学院予以强制执行。沈阳音乐学院已履行了部分赔付义务，尚有部分案件未审结、对外债务的具体数额尚不确定。因此，虽然《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》已解除，但是否有利润可供分配处于不确定状态。待涉及向阳公司案件全部审结并执行完毕，沈阳音乐学院履行赔付义务数额确定后，双方通过审计结算，且有利润可供分配时，向阳公司可另行主张权利。综合以上，即使双方签订的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》已解除，向阳公司有关对大连享有权益的主张，本院亦不予支持。三、关于一审法院终止鉴定程序以及变更合议庭成员没有通知当事人是否属于民事诉讼法规定的程序违法的情形问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，关于鉴定问题，向阳公司向一审法院起诉请求是分配利润，具体数额以鉴定结论为准。如前所述，即使双方签订的《联合办学协议书》《补充协议》《关于合作办学的补充协议》已解除，向阳公司有关对大连享有权益的主张不能成立，其鉴定已无必要。至于一审法院变更合议庭组成人员是否属于程序违法情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”。本案中，一审法院虽然两次变更合议庭组成人员，没有书面通知本案当事人，但每次开庭时，审判长宣读了当事人的权利义务，询问当事人是否对合议庭组成人员回避，本案当事人均答不申请回避。由此可见，变更合议庭人员没有影响对案件的公正审理，不属于应当回避的审判人员未回避的情形，一审程序并无不当。综上，一审法院终止鉴定程序以及变更合议庭成员没有通知当事人不属于民事诉讼法规定的程序违法的情形，向阳公司该上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，向阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201,800.00元，由上诉人大连向阳文化集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇一九年九月二日法官助理李硕书记员张博涵