浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1746号 上诉人（原审原告）：上海凌傲实业发展有限公司，住所地上海市嘉定区真新街道万镇路********。统一社会信用代码：9131011439871706XW。 法定代表人：陈羲旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昌根，系上海凌傲实业发展有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：金礼文，男，1981年9月11日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林江，浙江多联律师事务所律师。 上诉人上海凌傲实业发展有限公司（以下简称“凌傲公司”）因与被上诉人金礼文合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌傲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定上诉人还有313辆电动玩具车在被上诉人处系认定事实错误。虽然被上诉人金礼文提供了现场录像及照片，但并不能证明其所述真实，一审法院据被上诉人自认确定尚有313辆电动玩具车留在被上诉人处是缺乏事实依据的。上诉人提供的录音证据第5份（2018年2月4日双方纠纷发生后私下协商处理的录音）可以证明双方就涉案货物数量作了一致确认，即尚有1096辆留在被上诉人处。一审法院对上诉人提交的录音证据并未作出认证。上诉人提交的ERP数据软件系双方之前合作时采信的第三方软件，是客观的，如果数据发生变更必然会有工志日志产生，一审法院对该软件数据不予采信是不当的。2.一审法院遗漏了本案关键证据。本案证据2部分共有6份录音，一审法院仅对1－4号录音进行确认并作出评判，对5号录音未作出认证，该证据能够反映目前尚留在被上诉人处的电动玩具车数量。3.一审审判程序不当。一审法院在认定313辆货物时仅以被上诉人自认作为依据。在被上诉人未提供该313辆货物的型号及组成数量的情况下，一审判决书却能明确表述该313辆车辆的型号及组成数量，唯一能解释的是一审法院庭审结束后要求被上诉人提供，但一审法院并未通知上诉人发表质证意见，程序显然违法。 被上诉人金礼文辩称：1.本案争议的实际上只有一个焦点，即上诉人交付给被上诉人的儿童玩具车的数量、金额是多少。上诉人提供了ERP软件、录音资料来证实被上诉人收到的货物数量，由于ERP数据是上诉人单方录入可以篡改的，录音信息里讲到的一千多辆也仅仅是上诉人单方口头的意思表示，没有得到被上诉人的确认，故该证据不能作为定案的依据。一审法院按照被上诉人金礼文的自认来确定本案儿童车应该返还的具体数量并无不当。2.本案程序性问题，一审法院在庭审结束后要求被上诉人提供自认的313台具体的规格和型号，被上诉人庭后如实提供了，自认的事实并不属于严格意义上的证据范畴而需要上诉人质证。3.一审法院审理过程中，被上诉人提出上诉人只支付了物流费没有支付仓储及保管、发货的相关费用，一审法院未予采纳，考虑到证据缺失问题，被上诉人未提出上诉。通过一般商业交易常识可知，被上诉人不可能免费为上诉人提供仓储、代发货物。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 凌傲公司向一审法院起诉请求：判令金礼文返还儿童电动玩具车1096辆。｛奔驰S638辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆黑色、单价630元/辆）、奔驰S6311辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆酒红、单价630元/辆）、奔驰15386辆（型号：SX-1538、生产厂家：平湖市双喜童车制造有限公司、颜色：烤漆酒红、单价660元/辆）、BSJ-白皮（小保）97辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：白色皮座椅、单价413元/辆）、BSJ-蓝皮（小保）1辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：烤漆蓝色皮座椅、单价493元/辆）、BSJ-酒红皮（小保）72辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：烤漆酒红、单价493元/辆）、剪刀门2辆（型号：BBH-718、生产厂家：上海龙钱玩具有限公司、颜色：红皮座椅、单价326元/辆）、熊猫车-黑白侠皮14辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：黑白-皮座椅、单价270元/辆）、熊猫车-橘子皮37辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：橘子侠-皮、单价270元/辆）、熊猫车-绿箭侠皮5辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：绿箭皮、单价270元/辆）、熊猫车-萌黄侠皮300辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄-皮、单价270元/辆）、熊猫车-橘子侠115辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：橘子侠、单价250元/辆）、熊猫车-绿箭侠66辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：绿箭、单价250元/辆）、熊猫车-萌黄侠97辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄、单价250元/辆）、熊猫车-黑白侠121辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：黑白侠、单价250元/辆）、奥迪RS5白9辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：白色、单价730元/辆）、奥迪RS5蓝1辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：蓝色、单价730元/辆）、奥迪RS5酒红1辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：烤漆酒红、单价830元/辆）、小玛27辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS白色、单价338元/辆）、小玛104辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS烤漆蓝色、单价398元/辆）、小玛1辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS烤漆酒色、单价398元/辆）、小玛1辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS樱桃红、单价338元/辆）｝。 一审法院认定事实：凌傲公司系经营儿童电动玩具车的天猫电商，金礼文经营物流仓储及发货生意。2017年10月9日，双方协商一致，将凌傲公司产品由平湖运至金礼文所在地仓储管理，由凌傲公司指令向特定客户发货，凌傲公司将物流费用支付给金礼文，再由金礼文支付给物流公司，但双方未签订书面的合同。凌傲公司已付清物流费用150653.56元。凌傲公司与金礼文之间的货物进出量通过聚水潭SaaSERP软件记录，凌傲公司与金礼文都有该系统的用户名及密码。2017年12月25日，双方终止委托发货业务，凌傲公司还有313辆电动玩具车在金礼文处，具体型号、生产厂家、颜色及数量为：奔驰S638辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆黑色）、奔驰S6310辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆酒红）、奔驰15386辆（型号：SX-1538、生产厂家：平湖市双喜童车制造有限公司、颜色：烤漆酒红）、BSJ-白皮（小保）5辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：白色皮座椅）、BSJ-酒红皮（小保）2辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：烤漆酒红）、剪刀门1辆（型号：BBH-718、生产厂家：上海龙钱玩具有限公司、颜色：红皮座椅）、熊猫车黑白侠皮67辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：黑白-皮座椅）、熊猫车-萌黄侠皮49辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄-皮）、熊猫车-橘子侠55辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：橘子侠）、熊猫车-绿箭侠37辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：绿箭）、熊猫车-萌黄侠62辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄）、奥迪RS5白6辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：白色）、奥迪RS5蓝1辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：蓝色）、小玛1辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS白色）、小玛3辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS烤漆蓝色）。 一审法院认为，凌傲公司与金礼文虽未签订书面的合同，但双方事实上存在合同关系，凌傲公司委托金礼文对其货物进行装卸、仓储及发货，凌傲公司支付其相应的物流费用。2017年12月25日起，金礼文停止为凌傲公司发货，此后双方之间没有继续进行合作，应视为双方的合同关系在2017年12月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。凌傲公司仍存放在金礼文处的货物无需再让其代为发货，故金礼文应向凌傲公司返还剩余未发货的货物。就应返还的货物数量问题，凌傲公司主张其仍存放在金礼文仓库中的货物数量为1096辆，但聚水潭SaaSERP系统显示的数据双方均可进行修改，且凌傲公司与金礼文之间没有书面的货物交接清单及对账记录，应承担举证不能的不利后果。金礼文自认剩余货物数量为313辆，故对凌傲公司要求金礼文返还儿童电动玩具车313辆的诉讼请求该院予以支持，对其他诉讼请求该院不予支持。金礼文关于凌傲公司尚未支付其仓储服务费的抗辩，因双方未书面约定仓储服务费及计算标准，缺乏证据证明，其拒绝归还玩具车的理由不成立，该院不予采纳。金礼文关于未归还货物数量为313辆的抗辩理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金礼文在本判决发生法律效力之日起十五日内返还上海凌傲实业发展有限公司儿童电动玩具车313辆，具体的型号、生产厂家、颜色及数量为：奔驰S638辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆黑色）、奔驰S6310辆（型号：HL-169、生产厂家：嘉兴哈雷童车有限公司、颜色：烤漆酒红）、奔驰15386辆（型号：SX-1538、生产厂家：平湖市双喜童车制造有限公司、颜色：烤漆酒红）、BSJ-白皮（小保）5辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：白色皮座椅）、BSJ-酒红皮（小保）2辆（型号：QLS-8988、生产厂家：平湖市骑乐士童车有限公司、颜色：烤漆酒红）、剪刀门1辆（型号：BBH-718、生产厂家：上海龙钱玩具有限公司、颜色：红皮座椅）、熊猫车黑白侠皮67辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：黑白-皮座椅）、熊猫车-萌黄侠皮49辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄-皮）、熊猫车-橘子侠55辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：橘子侠）、熊猫车-绿箭侠37辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：绿箭）、熊猫车-萌黄侠62辆（型号：QY-1688、生产厂家：平湖市勤益塑料模具厂、颜色：萌黄）、奥迪RS5白6辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：白色）、奥迪RS5蓝1辆（型号：RS5、生产厂家：平湖市好儿喜车业有限公司、颜色：蓝色）、小玛1辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS白色）、小玛3辆（型号：LB-8898、生产厂家：平湖市至爱童车有限公司、颜色：XMS烤漆蓝色）。二、驳回上海凌傲实业发展有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人凌傲公司向本院提交了下列证据： 证据一，2018年2月4日的录音文件一份，以证明被上诉人承认尚有1000多辆车留在其仓库的事实。 证据二，QQ聊天记录一份，以证明货物到达被上诉人仓库后，由被上诉人清点后录入ERP系统，ERP系统的数据可用于判断货物的数量。 证据三，上诉人拍摄的被上诉人仓库现存货物照片，以证明尚留在被上诉人仓库处的货物数量不止313辆，至少在7、8百辆。 被上诉人对证据一的真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据仅是被上诉人承认货还有留存在仓库的事实，但未明确货物数量。对证据二，ERP数据系上诉人单方录入，被上诉人收货后卸货入库，无权录入和篡改ERP数据。对证据三，照片拍摄时间不明，且无法反映现留在被上诉人仓库的货物数量。 本院对上诉人提交的2018年2月4日录音文件的真实性予以确认，对上诉人主张的待证事实不予确认。因本案双方当事人均有ERP系统使用权限，均能变更操作系统数据，故仅凭ERP系统数据无法准确判断货物数量。ERP软件系上诉人委托开发，故系统后台日志亦无法客观反映货物数量。上诉人单方拍摄的照片，拍摄时间不明，仅远观可见仓库里堆放有货物，却无法核实货物数量、型号。综上，本院对上诉人提交的上述证据的证明对象均不予确认。 经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人现主张返还电动玩具车，其应对被上诉人尚占有电动玩具车以及占有的数量、型号、规格等事实承担举证责任。因双方当事人未订立书面合同，亦没有书面的货物交接清单及对账记录，ERP系统显示的数据因双方均可操作修改而不具有客观性，故该举证不能的不利后果应由上诉人承担。现被上诉人自认尚余313辆电动玩具车存放在其仓库，并提交了上述车辆的型号、规格清单，一审据此认定被上诉人应当返还的电动玩具车数量、型号及规格并无不当。对于被上诉人自认的利于上诉人的事实，上诉人无需质证，故一审法院审判程序并不违法。上诉人凌傲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人上海凌傲实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年九月三十日 代书记员 应一娇