呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2980号上诉人（原审被告）：浙江银星饭店有限公司，住所地浙江省杭州市莫干山路**。法定代表人：蒋志俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：武剑飞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：查娜，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古星之海国际旅行社有限公司，，住所地内蒙古呼和浩特市新城区新华东街**太伟方恒广场******法定代表人：张兰兰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人:武剑飞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人:查娜，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司，住所地，住所地呼和浩特市iv>法定代表人：沈文星，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：付国峰，内蒙古蒙烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小玉，内蒙古蒙烁律师事务所律师。原审被告：王锐，男，内蒙古星之海国际旅行社有限公司员工，住内蒙古呼和浩特市。上诉人浙江银星饭店有限公司（以下简称银星公司）、内蒙古星之海国际旅行社有限公司（以下简称星之海公司）因与被上诉人内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司（以下简称内蒙古风情公司）、原审被告王锐旅游合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银星公司、上诉人星之海公司的共同委托诉讼代理人武剑飞、查娜，被上诉人内蒙古风情公司的委托诉讼代理人付国峰、徐小玉，原审被告王锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银星公司、星之海公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人设定诉讼请求有误，《自愿放弃航班协议》仅为自愿放弃航司三班押金,被上诉人请求撤销该条款,实则意味着撤销上述协议,撤销条款与撤销协议引起的法律后果截然不同,应当予以区分。而一审判决撤销该条款没有法律依据。二、上诉人银星公司不存在隐瞒真实情况的行为，首先,2018年5月4日-8月3日恒之大国际、悠品国际、被上诉人、上诉人银星公司四家合作方均处于巨额亏损状态,为避免损失扩大,经四家商议,在2018年8月9日达成停航共识,其次,被上诉人提供一份上诉人星之海公司与成都快乐游公司关于(呼市-越南芽庄)旅游项目的合同复印件,二上诉人明确不认可该复印件,但一审法院强行给予认定没有事实依据。再次,退一步讲就是有该合同也不能否定恒之大国际、风情国际、被上诉人、上诉人银星公司四家共同亏损的状态;也不能证明上诉人银星公司就能扭亏为盈;也不能证明签订该合同就损害了被上诉人的利益;也不能证明上诉人星之海公司与成都快乐游公司履行该合同；也不能证明上诉人银星公司隐瞒签订该合同;上诉人银星公司也没有隐瞒的必要,也不能证明上诉人银星公司委托上诉人星之海公司与成都快乐游公司签订该合同,也就是说签订该合同与被上诉人签订放弃航班协议没有必然联系。故一审判决确定因上诉人银星公司隐瞒被上诉人签订合同,而承担退还保证金,没有事实及法律依据。三、上诉人星之海公司与本案纠纷没有任何关系,二上诉人是各自独立的法人单位,至于上诉人星之海公司是否存在人格混同的情况也与本案没有任何关系,而且一审以二上诉人之间自然人存在交叉任职,业务、财务混同,来确定二上诉人之间构成人格混同,是错误的,没有法律依据,也将人格混同的法律概念理解错误,导致错判。上诉人星之海公司在本案中不应承担责任。综上所述,一审认定事实不清,适用法律错误,请二审法院依法改判,以维护上诉人的合法权益。内蒙古风情公司辩称，一、上诉人所称与本案事实不符。上诉人隐瞒事实、私自出卖内蒙古风情公司包机权益获取利益的违约行为均发生于合作大盘解散之前，且与大盘解散存在直接关系，上诉人侵犯被上诉人包机权益，未履行告知义务，主观上存在恶意，客观上存在欺诈行为，原审判决其承担责任，合理合法，应予维持。二、无论何时，被上诉人都没有作出任何违反合同约定的行为，也没有任何“放弃履约保证金”的意思表示，更没有签署过放弃履约保证金的协议，上诉人“推定”被上诉人已经放弃履约保证金，不能成立。上诉人与被上诉人之间的《包机合同》无法履行的根本原因是上诉人私自对外处分被上诉人包机权益以及四方合作的大盘已经解散、被上诉人被迫退出航班的客观事实，违约方、解约方均不是被上诉人，被上诉人对此没有过错，上诉人在赚取转包航班获利的同时又取得被上诉人履约保证金的意图，明显有违诚实信用。382500元航班履约保证金虽然是用于冲抵最后三班机票款，但由于所涉合同已被仓促终止且无法恢复履行，最后三班机票款没有实际发生，上诉人转让航班还获利200万元没有向被上诉人分配，不存在损失等因素，该382500元履约保证金依法应当返还被上诉人，并应自被上诉人被迫退出航班之日起按人民银行同期贷款利率计付利息。三、浙江银星国际旅行社内蒙古呼和浩特分社与上诉人星之海公司客观上存在人员、办公场所、业务、财务混同情形，构成人格混同，且本案被上诉人损失确系二公司私用其关联关系所致，上诉人星之海公司应当对此承担连带责任。综上所述，原审认定基本正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。王锐辩称，本案就是因为亏损巨大造成的，自愿放弃的证明不是原审被告签署的，是悠品国际签署的，内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司也是按照证明实施的，大盘合作协议也没有盖章，自愿放弃的证明也没有盖章，但是按照证明实施的。内蒙古风情公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除内蒙古风情公司与浙江银星国际旅行社内蒙古呼和浩特分社签订的《2018年呼和至越南芽庄航线包机合同》及《2018年3月-2019年3月呼和芽庄包机补充协议》；2、依法判令银星公司返还内蒙古风情公司支付的履约保证金382500元，并自2018年8月17日起至上述款项全部返还之日止以382500元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息,星之海公司、王锐对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月7日，内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司作为乙方与浙江银星国际旅行内蒙古呼和浩特分社（以下简称银星分社）签订《2018年呼和至越南芽庄航线包机合同》，该合同中的主要内容为：“一、包机日期、航班号、时刻和报销价格：航线：呼和-芽庄-呼和，日期：2018年3月31日至2019年3月23日每周一班（每周六），机型：A321，有效座位：200座，航班信息：芽庄-呼和，VN742，15：05-20：50，呼和-芽庄，22：00-02：50（预计时间，最终以民航总局批复为准），价格2550元（含税），每个航班50个位置机票款127500元向甲方支付机场税、机场建设费等费用，”“二、包机座位及舱位：2.1：乙方每个航班向甲方购买50个经济舱。”“三、包机押金和包机款及结算：3.1：在双方签订合同后三日，乙方向甲方先支付叁班的履约保证金382500元人民币。”之后，银星分社与风情公司、内蒙古恒之大国际旅行社有限公司、内蒙古悠品国际旅行社有限责任公司共同签订了《2017年11月-2018年4月呼和芽庄包机补充协议》，对大盘合作模式、结算方式、产品结算价格、支出费用时间、产品操作等进行了约定，并签订了《2018年3月-2019年3月呼和芽庄包机补充协议》。内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司分别于2017年5月15日、2018年2月12日向王锐打款共计382500元。2018年8月10日，星之海公司作为甲方与成都快乐游国际旅行社有限责任公司签订《2018-19年呼市芽庄包机合作合同》，其中事由一项中约定：“呼和浩特直飞芽庄由2017年7月7日首航到2018年8月30号期间由甲方独立完成运营。现甲乙双方经友好协商，乙方植入甲方前端市场盈亏。甲方前期（2018年8月31号前）盈亏与乙方无关，2018年8月31号起甲乙双方按签订的呼和-芽庄包机产品合作协议执行，具体内容如下：备注：由于乙方希望能提前执行此合同，故此合同可提前班期执行（发班日期：2018年8月17、24、31日）这三个发班日期选定一个日期执行此合同。此合同执行之日起乙方无需再付航司200元/人差额。（合同自8月17日航班开始执行）”。“合作方式：经过友好协商，乙方主动让利后，甲方前端市场占股60%，其中甲方前段60%股份分别由（星之海公司、内蒙古恒之大国际旅行社有限公司、内蒙古风情公司、内蒙古悠品国际旅行社或其他家旅行社构成。由于内蒙古星之海国际旅行社为包机人，所以内蒙古星之海国际旅行社兜底60%股份）；”合同还对其他事项进行了约定。王锐签字、星之海公司盖章。2019年1月17日，成都快乐游国际旅行社有限责任公司出具《情况说明》，主要内容为上述合同已实际履行完毕，该公司分别于2017年10月16日向星之海公司法定代表人张兰兰个人账户打款40万元、2018年3月27日向合同指定账户王锐账户打款10万元、2018年8月14日向王锐账户打款150万元，共计200万元。2018年8月9日，银星分社代表恒之大公司、悠品公司、风情公司向上游包机商发送了停航报告，被告王锐在由恒之大公司、悠品公司、风情公司、银星分社组成的微信聊天群中告知其他三家公司等待结果。2018年8月15日，被告王锐通过上述微信聊天群，催促内蒙古风情公司等三家公司办理支付2018年8月17日机票款等事项。2018年8月17日，银星分社（甲方）与恒之大公司、风情公司、悠品公司（乙方）所写的《自愿放弃航班协议》中，其中包括以下内容：“由于市场环境不好，乙方三家自2018年8月17日班次开始，自愿放弃越南国家航空呼市-芽庄航线（VN742、VN743）经营，乙方三家自愿放弃航司三班押金总计：壹佰壹拾肆万柒仟伍佰元整（1147500元），每家人民币叁拾捌万贰仟伍佰元整（382500元），乙方放弃此航班自2018年8月17日起所有航班收益，此航班后续问题与乙方再无关系。”银星分社与恒之大公司、悠品公司负责人签字并加盖公司章，其中银星分社负责人签字处为王锐。另查明，银星国旅下设银星分社。该分社负责人为王锐。银星分社、银星国旅分别于2018年10月11日、2018年11月26日注销。其出资人为银星公司。再查明，2018年5月7日，原“浙江冶金银星实业公司”整体改制，变更为“浙江银星饭店有限公司”。以上事实，有《2018年呼和至越南芽庄航线包机合同》、《2017年11月-2018年4月呼和芽庄包机补充协议》、《2018-19年呼市芽庄包机合作合同》、《自愿放弃航班协议》、《情况说明》、《呼和芽庄VN停航报告》、《营业执照（副本）》、企业信用信息公示报告、变更登记情况、银行转账凭证、收据、微信聊天记录等在案佐证。一审法院认为，内蒙古风情公司与银星分社签订的《2018年呼和至越南芽庄航线包机合同》及《2017年11月-2018年4月呼和芽庄包机补充协议》，双方均认可已于2018年8月17日协商解除，故本案中不存在解除合同的情形。双方在《包机合同》中约定，内蒙古风情公司已经向被告支付的履约保证金冲抵最后三班机票款，现该合同已经双方协议解除，未履行完毕，三班机票款并未实际产生，故履约保证金382500元应退还内蒙古风情公司，并支付相应的利息损失。被告抗辩内蒙古风情公司已作出自愿放弃履约保证金的意思表示，但不能提供证据予以证明，故对该抗辩不予认可。关于银星分社与星之海公司是否构成人格混同。一是人员混同,王锐在二公司存在交叉任职的情形。二是业务混同,二公司在实际经营中均涉及出入境旅游、国内旅游等相关业务，且在对外签订合同过程中，也存在银星分社与星之海公司区分不明的情况。三是财务混同。在恒之大公司与银星分社的合同履行过程中，银星分社与星之海公司均作为收款单位，使用共同账户，对其中的资金及支配无法证明已作区分，因此，二公司之间表征人格的因素即人员、业务、财务等高度混同，导致各自财产无法区分，构成人格混同。故内蒙古风情公司请求星之海公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于内蒙古风情公司请求王锐承担还款责任的主张，双方合同成立之时，王锐作为银星分社的负责人和星之海公司员工，履行的是职务行为，故王锐在本案中不承担民事责任。关于本案的责任承担问题，银星分社系银星国旅下设的非法人分支机构，银星国旅在未清算的情况下，将公司注销，损害了内蒙古风情公司的利益。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条“公司解散应当依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，银星公司作为银星国旅的出资人及股东，应承担相应法律责任。综上，内蒙古风情公司的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用》第二十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江银星饭店有限公司于本判决生效之日起十日内返还内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司履约保证金382500元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年8月18日起至实际支付之日止的利息；二、内蒙古星之海国际旅行社有限公司对上述义务承担连带给付责任；三、驳回内蒙古风情国际旅行社（集团）有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费7238元，由浙江银星饭店有限公司、内蒙古星之海国际旅行社有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银星公司、星之海公司提交六组新证据：证据一、2018年5月4日-2018年8月3日呼市=芽庄大盘亏损明细表及电子回单，拟证明银星、风情、恒之大、悠品四家公司在2018年5月至8月期间合作的大盘一直处于持续亏损的事实。这是被上诉人后期申请停航、放弃履约保证金以及逾期付款构成违约的主要原因；证据二、王锐与杜黎明、毛一前的微信记录，拟证明上诉人并无欺诈行为。星之海与快乐游8月10日签订的合同，但并未确定履行时间，直至8月16日下午18：:25确定执行8月17日，该时间已经是在被上诉人未按时支付机票款构成违约后方才执行的；证据三、网上银行电子回单，拟证明在被上诉人未按期支付票款构成违约的情况下，上诉人独自支付后续航班全部票款的事实；证据四、网上银行电子回单，拟证明成都快乐游支付的40万元和10万元与8月10日签订合同无关，同时，上诉人在此期间也曾多次向快乐游支付款项；证据五、转账凭证、借条，拟证明上诉人分别以转账75万元和签75万元借条的方式于2018年8月27日向成都快乐游返还150万元合作资金。合同并未履行；证据六、8月17日至9月28日登记信息，拟证明上诉人独自承担飞机运行费用，并持续产生损失的事实。内蒙古风情公司对上述新证据质证如下：对证据一真实性不认可，没有内蒙古风情公司的签字，对证明问题与本案没有关联性，放弃履约保证金与这个理由没有直接因果关系，放弃履约保证金理由无非两个，自愿和是否有200万元的转让款及前期造成飞机客观无法飞行，内蒙古风情公司并没有表示过放弃；对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据四、五的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据六该证据形式与一审的证据是一样的，内蒙古风情公司没有认可，该证据是复印件，而且是后续的。王锐对上述新证据全部认可。本院认为，内蒙古风情公司与银星分社签订的合同和协议，双方均认可已于2018年8月17日协商解除，银星公司应当退还内蒙古风情公司的履约保证金，原审判决认定并无不当。银星分社与星之海公司在客观事实上已构成法律上的人格混同，星之海公司应当在本案中对银星公司退还内蒙古风情公司的履约保证金承担连带责任，原审判决对此认定亦无不当。王锐作为公司职员履行的是职务行为，依法不应当承担民事责任。二审中，银星公司、星之海公司提交的新证据，因缺乏有效证明力，且内蒙古风情公司对其真实性、合法性、关联性提出异议，不予认可，故本院对该组新证据不予采信，对其所证明的问题及请求不予支持。综上所述，上诉人银星公司、上诉人星之海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7238元，由浙江银星饭店有限公司、内蒙古星之海国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永刚审判员 郭丰愷审判员 张雪杨 二〇一九年九月二十五日书记员 刘子贺