河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初2208号 原告：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城B区S8号楼3楼，统一社会信用代码91130802730249975H。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，男，1976年2月16日出生，满族，该公司员工，现住承德市双桥区。 被告：承德市冯营子建筑安装有限责任公司，住所地承德市高新区阳光四季城A-4-1幢802号。统一社会信用代码：9113080510642432XC。 法定代表人：王朝彬，经理。 委托诉讼代理人：董海洋，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应杰，河北山庄律师事务所律师。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德银城房地产开发有限公司委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松，被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人董海洋、应杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告工程款8806567.96元及自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际返还之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方于2013年5月6日签订《工程施工承包合同书》，由被告作为承包方承建位于承德市双桥区河子上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼。合同约定建筑面积为24218平方米，暂定造价3148.34万元，工程结算方式为固定总价合同。该工程于2013年6月开工，分别于2015年11月和2016年11月竣工验收合格，并已交付使用。双方在履行合同过程中，于2014年6月10日签订《工程施工承包补充合同》，约定上河新城Ｂ区1、2、7、8、Ｓ7号楼标段与被告承包的10、Ｓ3、Ｓ4号楼标段之间的地下车库通道工程由被告承包施工，工程决算等事项按原《工程施工承包合同书》约定条款执行。 原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价38075916.72元，原告已实际支付被告工程款46882484.68元，超出造价金额8806567.96元,对于超额支付的款项，被告应予返还。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司辩称，第一，涉案工程造价38075916.72元的鉴定结论被答辩人诉前自行委托鉴定机构作出，不符合法律程序性规定，法院应不予认可。《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”而本案中，被答辩人在不与答辩人协商鉴定事宜的前提下，自行委托鉴定的事实是不符合《民事诉讼法》规定的。司法鉴定作为一种诉讼活动就必然有它严格的诉讼程序，为保障鉴定结论的科学性及公正性，司法鉴定应当由法院主持，双方共同委托，方可达到公正、公平。因此，就被答辩人缺乏与答辩人协商这一重要程序而自行做出的“鉴定结论”，其公正性、科学性、合法性均不具备，不能作为认定案件事实的依据，贵院应依法不予认可。 第二，涉案项目工程款应以2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》的计价依据，以及实际的建筑材料价格结算。 1、2013年5月6日被答辩人与答辩人共同签订了《上河新城B组团10#、S3#、S4#楼工程施工承包合同书》，2012年6月18日河北省住建厅颁发2012年基础定额的计价标准，并规定原颁发的计价依据自2012年7月1日停止执行。毋庸置疑，政府的计价标准系在发包单位与承包单位共同的角度做出，代表着双方的共同利益，最能被社会大众所接受，因此涉案项目工程款以2012河北省工程消耗量定额计价依据结算方能体现《民法通则》规定之公平、等价有偿原则。 2、2013年5月6日双方共同签订的《上河新城B组团10#、S3#、S4#楼工程施工承包合同书》中明确约定工程价款为“暂定固定合同价款人民币叁仟壹佰肆拾捌万叁仟肆佰元整”。“暂定”即“不确定”，换言之，双方在签订合同之时对合同价款以及计价依据约定并不明确，双方在2014年6月10日签订的补充合同也未对此达成明确共识。《合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充，不能达成补充合同的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，《合同法》第六十二条第二款规定“价款或者报酬不明确的，按照国家标准、行业标准履行。”遂涉案工程项目工程款应依法按照建设时国家或行业标准进行决算。 3、工程开工后，被答辩人法定代表人向答辩人作出了按照2012河北省定额的计价依据结算涉案工程款的承诺。依据《民法通则》第六十一条，法定代表人从事的民事活动后果由法人承受，依据2012河北省定额计价依据结算工程款时合理合法的。 因此，涉案项目工程价款应按2012河北省基础定额决算，即使申请法院委托工程造价也应依照2012年河北省定额计价标准计算。 第三，被答辩人主张超额给付的工程款系其已完成工程项目为目的自愿给付，应依法视为双方达成补充或变更合同。 《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，涉案工程款系被答辩人依工程需要自愿给付，且答辩人依据被答辩人要求出具了增值税发票，双方已履行了主要义务，且在本案起诉之前即使有不同意见但都已实际接受，在主合同对工程价款约定不明的情况下，应依法认定双方针对工程款达成了新的补充合同或者变更合同，换言之，合同任何一方皆须受到约束。因此，被答辩人请求返还其所谓超额支付的工程款在法律上实属违约，是要承担相应后果的。 第四，答辩人保留要求被答辩人赔偿停工、窝工及其他各项损失的权利。 被答辩人于2012年9月13日通知我项目部入场，工人到场后因被答辩人原因导致工程项目2013年6月7日方正式施工，答辩人实际窝工天数190天，损失巨大。2016年6月24日，被答辩人会同监理单位向答辩人发出《工程延期申请表》，工期顺延761天，原因系被答辩人工程开工晚、工程图纸变更造成工期延误，致使答辩人损失巨大。依据《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停窝工等损失”；《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失”。依法当然应由被答辩人赔偿各项损失。 原告为支持其诉讼请求提交证据如下：证据一、上河新城B组团10、S3、S4号楼《工程施工承包合同书》。证明双方签订的合同是双方真实意思表示，在合同中明确记载该工程为固定总价合同，并确定了合同价款31483400.00元。该合同附件为《上河新城B组团10、S3、S4号楼招标答疑》，对施工条款进行了补充说明。同时，固定总价计价说明作为案涉合同的附件，对双方结算中应采用的定额标准及2008年定额进行了明确约定，因此，应按合同约定承担相应责任。证据二、上河新城B组团10、S3、S4号楼《结算书》。证据三、上河新城B组团10、S3、S4号楼施工图纸及《工程洽商记录》。证明是双方无法达成一致意见，由原告委托第三方鉴定机构作出的结算，被告的工程款为38075916.72元，而原告实际支付工程款为46882484.68元，说明原告即便是按照实际的工程量及实际价格结算仍超付工程款8806567.96元，第三方造价是依据经过三方负责人员签字并加盖公章的洽商记录的书面材料形成的，是合法有效的。证据四、付款明细表，证明原告向被告付款46882484.68元，远远超出了第三方的造价金额，因此要求被告予以返还。证据五、承德银城房地产开发有限公司建设资金使用情况明细表，是根据原告提交的证据二、证据四统计的，证明目的同证据二和四。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提交如下证据：证据一、2012年6月18日河北省住建厅关于颁布2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》等计价依据的通知。证明原计价依据于2012年7月1日停止执行，2012年7月1日以后完成的工程量按2012年计价依据调整，涉案工程款应按2012年定额结算的事实。证据二、,2012年9月13日承德银城房地产开发有限公司出具的《关于上河新城Ｂ组团10号楼ＢＳ3-Ｓ4楼提前进场施工准备工程的函》、2013年6月6日承德银城房地产开发有限公司出具的《开工通知书》、冯营子建筑安装有限责任公司上河新城项目部2012年10月至2013年6月实发工资表。证明因原告公司迟延开工造成承包方停、窝工的损失的事实。证据三、,2015年6月24日原告公司、承德炜烨建筑工程监理有限公司出具的《延期申请表》。证明因承德银城房地产开发有限公司迟延开工、图纸变更造成承包方停、窝工损失的事实。证据四、申请证人王某、朱某出庭。证明原告公司法定代表人刘文保承诺以河北省2012工程定额计价标准计算涉案项目工程款的事实。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对原告提交的证据1认为虽签订的固定总价合同，但是合同约定是暂定合同价款，应理解为，因双方签订条款矛盾应该认定双方对合同价款没有明确约定。因此认为本证据不能达到原告证明目的。关于08年、12年定额标准待我方举证再做解释。对证据二认为原告在诉前自行委托鉴定所得到的鉴定结论依照民事诉讼法是不符合规定的，申请鉴定应双方共同通过法院委托共同选定鉴定机构方能达到公平公正。基于此原告所得到的鉴定数额38075916.72元是不能作为定案依据的。对证据三，需庭下核实后提交书面质证意见。对证据四认为属于原告自行编制，真实性有待确认。另外，因为工程施工时间比较长，给付的明细比较复杂，代理人需要与公司会计核实后于庭下给出书面质证意见。对证据五，认为该证据是根据三、四号证据制出，应待被告对三、四号证据核实后，再进行质证。 原告对被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提交的1号证据，认为是住建厅发布的指导性材料，当事人在合同中有约定时，应以合同约定为准。对证据2真实性、合法性认可，但认为与本案不具有关联性，无法达到被告证明目的。首先，该份函中抬头为环球建设有限公司北京第三分公司，该份函是发自环球建设有限公司第三分公司，与原被告之间的合同无关，不能证明该份函是向被告发出的。其次退一步讲即使该份函件与被告有关联在该函上明确记载了，本函不作为开工通知。要求施工单位准备进场的准备函，无法达到原告的证明目的。2013年6月6日开通通知书真实性合法性关联性认可，原被告双方于2013年5月6日签订承包合同书由被告承建涉案工程，原告于2013年6月6日通知被告进场，完全符合合同约定。恰恰能够说明被告已对双方签订的合同书中约定的条款是明知的。进而履行了进场义务。对工资表真实性合法性关联性均不认可。工资表中未有原告施工现场带班的签字及加盖的印章。无法体现被告实际进场的施工时间，以及雇佣的工人工种及支付工资的实际情况。因此对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据3认为该证据为复印件，无法核实真实性，其次在双方施工过程中形成的工程量的变更及增项均有三方现场负责人签字及加盖公章，在证据上并未体现承包方的签章，因此对该证据的真实性、合法性需要等原告及建设单位当时的负责人进行确认后予以核实。 本院经审理认定证据及事实如下：2013年5月6日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司签订上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼工程施工承包合同书，合同约定由被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司承包建设原告发包的承德市双桥区河子上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼施工图纸所涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不包含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约24218平方米。工程开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年6月30日。合同暂定价31483400.00元，工程款结算方式为固定总价合同，执行承德银城房地产开发有限公司上河新城Ｂ组团工程招标答疑，依据2008《河北省建筑工程消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，甲方支付工程承包合同固定合同价款的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包合同固定合同价款的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；余下工程总结算值的3%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷，质保金一次性付清，工程质保金不计利息。 2014年9月13日涉案工程主体竣工验收，原告陆续向被告支付工程款，其中2014年1月30日付款2000000.00元、2014年5月24日付款4000000.00元、2014年7月8日付款70020.00元、2014年7月19日付款300000.00元，2014年7月24日付款3000000.00元，2014年8月6日付款2000000.00元、2014年9月9日付款1500000.00元、2014年9月20日替付材料款51342.50元、2014年11月13日付款400000.00元、2014年11月24日付甲供材款52520.00元、2014年11月26日付款替付材料款15300.00元、2014年12月21日替付材料款101588.06元、2014年12月24日替付材料款59200.00元、2014年12月25日替付材料款149048.00元、2015年2月15日付款7000000.00元、2015年2月16日付款1500000.00元、2015年2月17日付款500000.00元、2015年3月30日调账替付材料款转出101588.06元、2015年3月30日调入替付材料款101588.06元、2015年6月3日付款600000.00元、2015年6月27日付款170000.00元、2015年7月2日付款1500000.00元、2015年7月2日付款1125109.50元、2015年7月31日付款200000.00元、2015年8月5日付款130000.00元、2015年8月6日付款170000.00元、2015年8月27日付款104262.50元、2015年8月28日甲供材款60674.50元、2015年8月29日甲供材款3900.00元、2015年9月19日付款315800.00元、2015年9月23日甲供材款187811.00元、2015年9月23日甲供材款13000.00元、2015年9月25日付款700000.00元、2015年10月10日付款2100000.00元、2015年10月16日付款150000.00元、2015年10月31日甲供材款140984.00元、2015年10月31日甲供材款3200.25元、2015年10月31日甲供材款25280.00元、2015年11月2日付款500000.00元、2015年11月3日甲供材款75600.00元、2015年11月13甲供材款49501.20元、2015年11月25日甲供材款107788.00元、2015年12月13日甲供材款17280.00元、2016年1月18日付款100000.00元、2016年2月5日付款2100000.00元、2016年2月6日付款1200000.00元、2016年3月23日付款212500.00元、2016年5月13日付款50000.00元、2016年6月20日付款361725.00元、2016年7月8日付款69543.00元、2016年7月15日付款208738.00元、2016年7月23日甲供材调出10618.90元、2016年7月23日甲供材款3900.00元、2016年7月24日甲供材款660427.50元、2016年7月28日甲供材款371319.57元、2016年8月3日付款200000.00元、2016年8月16日付款3885.00元、2016年9月4日甲供材款13002.00元、2016年9月4日甲供材款8137.40元、2016年9月21日甲供材款10208.00元、2016年11月14日付款30000.00元、2016年11月24日甲供材款630.00元、2016年11月24日甲供材款219.80元、2016年12月31日付款50000.00元、2016年12月31日付款30000.00元、2017年1月13日付款230414.65元、2017年1月25日付款141000.00元、2017年1月25日付款900000.00元、2017年1月26日付款100000.00元、2017年2月10日付款9625.00元、2017年3月10日付款81446.65元、2017年3月30日付款1200.00元、2017年4月27日付款1220.00元、2017年6月1日付款1000.00元、2017年6月3日付款3397792.50元、2017年7月3日付款3300.00元、2017年8月18日付款1000000.00元、2017年9月26日付款27820.00元、2017年9月29日付款3510.00元、2017年10月20日付款1260.00元、2018年12月13日付款300000.00元、2019年1月12日付款3060000.00元、2019年1月31日付款800000.00元。2014年至2019年付工程款44711171.80元，替付材料款合计274890.50元，甲方提供材料合计1896422.38元，以上合计46882484.68元。 双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为38075916.72元。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质。计价依据为2008《河北省建筑工程消耗量定额》。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程发包给具有建设资质的被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司，双方签订了《工程施工承包合同书》，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。双方应以签订的合同约定履行各自的权利义务。被告施工的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程已竣工交付使用，工程价款应按合同约定进行结算。合同约定工程价款为固定总价，暂定价格为31483400.00元，依据2008《河北省建筑工程消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》计价，工程款支付方式为，工程主体完工验收合格后，甲方支付工程承包合同固定合同价款的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包合同固定合同价款的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%。按照合同约定，2014年9月13日主体竣工之日应支付工程款20464210.00元，原告自2014年1月30日开始陆续向被告支付工程款，至2015年1月16日付至21770020.00元，自2014年9月14日开始至2015年1月16日期间应产生工程款利息，利息按发生时中国人民银行同期同类贷款利率5.6%标准计算，根据原告付款明细及付款凭证记载的付款时间和金额，利息计算为自2014年9月14日至2014年11月13日，本金400000.00元*60天=24000000.00元，自2014年9月14日至2015年2月15日，本金7000000.00元*154天=1078000000.00元，自2014年9月14日至2015年2月16日，本金194190.00元*155天=30099450.00元，以上合计利息为1132099450.00元*5.6%/360天=176104.36元。此后，由于受多方面原因影响致工期延长，直至2015年11月，涉案工程B10号楼竣工验收，2016年11月，涉案工程BS3、BS4号楼竣工验收，期间原告陆续向被告支付了工程款，如果继续依照合同约定的付款节点计算工程款利息，不能如实反映客观现实，双方当事人可协商解决或另案处理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”虽然被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书有异议，但未提交证据证明结算书确有错误，亦不申请重新鉴定，应当以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城B组团10、S3、S4号楼结算书的工程造价作为结算依据。 本案作为建设工程施工合同纠纷，发包人承德银城房地产开发有限公司公司作为原告请求承包人承德市冯营子建筑安装有限责任公司返还多支付的工程价款。被告认可收到工程款数额与原告提交的数额差异不大，但未能提交收到工程款准确数额的相应证据，应以原告主张的数额为准。甲方替付材料款合计274890.50元，提供材料合计1896422.38元，以上合计46882484.68元。承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为38075916.72元。依据现有证据，可以确认双方之间的工程款纠纷数额为8806567.96元。按照合同约定，原告应于工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，即20464210.00元，但原告在主体完工后有部分工程款逾期支付，应向被告支付该部分款项逾期支付期间产生的利息176104.36元，该利息应从被告返还原告的工程款中予以扣除，扣除后被告应返还原告的工程款数额为8630463.60元。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提出因为原告的原因，致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成停、窝工等各项损失，但未提起反诉主张权利，本案不予审理，双方当事人可协商或另行处理。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下： 一、被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司8630463.60元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费73446.00元，由原告负担6723.00元，被告负担66723.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  李国军 人民陪审员  王丽娟 二〇一九年九月十六日 书 记 员  左明玉