福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初1988号 原告：福州中鼎投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段1号楼（江盛楼）三楼。 法定代表人：单迎健，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈幼学，福建天衡联合（福州）律师事务所实习律师。 被告：吴华雪，女，1966年12月11日出生，汉族，住福建省龙岩市。 第三人:中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行，住所地福建省福州市鼓屏路192号。 负责人：林盘，职务行长。 委托诉讼代理人：涂哲君，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林希盛，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 原告福州中鼎投资有限公司与被告吴华雪、第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行独立提出诉讼请求，本院依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告福州中鼎投资有限公司的委托诉讼代理人黄鹏达、陈幼学、第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行的委托诉讼代理人涂哲君、林希盛到庭参加诉讼，被告吴华雪经合法传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告福州中鼎投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2016年8月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：ＦＺ1608ＸＪ042995）已于2019年2月18日解除；2.被告向原告支付违约金521005.4元（购房总价款2605027元的20％）；3.被告承担原告支出的律师费45000元，直接从被告的购房款中扣除；4.被告向原告偿还银行代垫款89870.29元（截止至2019年4月26日）;5.被告的购房总价款扣除违约金521005.4元、代垫款89870.29元及原告尚欠银行贷款本息1932568.68元（暂计至2019年4月26日，具体数额以判决时的数据为准）、律师费45000元，不足部分由被告另行支付；6.被告配合原告办理福州市晋安区的预告登记、备案登记的注销手续；7.本案诉讼费用由被告承担（包括案件受理费、保全费、公告费等）。事实和理由：2016年8月27日，原、被告签订合同编号为ＦＺ1608ＸＪ042995的《商品房买卖合同》（以下简称合同），约定：被告购买原告建设的坐落晋安区（下称讼争房屋），购房总价款2605027元，被告选择首付525027元，余款2080000元以办理银行按揭贷款方式付清。合同补充协议第四条第5款约定，若因任何原因导致银行要求出卖人承担保证责任，均构成买受人根本违约，买受人应向出卖人支付合同总价款20%的违约金，并赔偿出卖人的全部损失，包括但不限于出卖人代买受人代垫银行的贷款本息、资金占用费、诉讼及仲裁费用、律师费用、执行费用等。此外，出卖人还有权解除合同。补充协议第四条第7款“对于依照合同约定应由买受人支付的所有违约金及损失赔偿款项，出卖人均有权直接在买受人已付款项中直接扣除，也有权要求买受人另行支付”。 合同签订后，被告就约定的剩余购房款2080000元向第三人申请商业贷款，并于2016年12月7日签订《个人购房担保借款合同》，原告作为保证人为被告的贷款承担阶段性保证责任。第三人按《个人购房担保借款合同》约定发放了贷款并到达原告账户，至此，原告全额收到购房款2605027元。原告于2018年12月26日收到银行的《担保人履约责任通知书》、《告知函》，得知被告截止2018年12月26日已拖欠贷款银行月供款37001.97元，贷款银行要求原告履行保证义务并于2019年1月18日从原告银行账户扣划被告尚欠的月供款37157.31元。基于被告的违约行为，原告于2018年1月31日通过邮政快递按照约定的送达地址向被告发出《解除合同通知书》，邮件于2019年2月18日由他人代收，双方的《商品房买卖合同》已解除。此后，贷款银行又于2019年4月26日从原告账户扣划被告拖欠的月供款52712.98元。原告因本案诉讼支出律师费45000元。本案起诉前，讼争房屋因被告个人原因被案外人申请查封。讼争房屋已具备办理不动产权登记的条件。 被告吴华雪未作答辩。 第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行述称：原告起诉的事实经过属实。原、被告解除商品房买卖合同后，应将购房款优先偿还被告拖欠第三人的本息及为实现本案债权所支出的费用。如果无法偿还，第三人有权对本案标的房产折价或拍卖、变卖，并对拍卖、变卖款项享有优先受偿权，同时还可以要求原告承担连带保证责任。 第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行向本院提出诉讼请求：1.被告立即归还借款本金1932568.08元及相应利息、罚息、复利等（利息、罚息、复利等应按合同约定计至全部清偿之日止，2019年4月26日至2019年5月6日暂计为3787.83元）；2.被告赔偿第三人律师费27800元；3.第三人有权对被告名下坐落福州市晋安区予以折价或拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得价款在上述第1、2项债权范围内享有优先受偿权；4.福州中鼎投资有限公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；5.福州中鼎投资有限公司、吴华雪承担本案案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用。事实和理由：2016年12月7日，第三人作为贷款人，被告作为借款人、抵押人，原告福州中鼎投资有限公司作为保证人、案外人萧圣佑作为抵押人，共同签订一份《个人购房担保借款合同》（编号35020120160079613），约定：被告向第三人借款共计2080000元用于购买位于晋安区（房屋预告登记证号为：榕房预ＦＺ购字第××号），并以该房屋作为抵押物。贷款期限为240个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准，贷款利率为年利率4.41%，还款方式为等额本息还款，还款周期为壹个月，还款日为月末的20日。原告作为阶段性保证人自借款发放之日起至被告取得房地产权属证书并办妥以第三人为抵押权人的抵押登记手续之日止为被告提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行金、迟延履行债务利息以及诉讼费、律师费等第三人实现债权的一切费用。借款人未按双方约定期限归还本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权限期纠正违约行为、提前收回已发放借款等。因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同签订后，第三人与被告于2017年2月17日办理了讼争房产的预购商品房抵押权预告登记手续［证号为：闽（2017）福州市不动产证明第9062118号］。 第三人于2017年2月17日依约发放贷款2080000元，但2018年10月起被告未按时偿还贷款本息，截至2019年5月6日止，被告尚欠贷款本金1932568.08元及相应的利息、罚息、复利等。 原告福州中鼎投资有限公司辩称：对承担连带担保责任没有异议。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，在原、被告双方的商品房买卖合同及被告与第三人之间的贷款合同被解除后，原告有权从被告的购房款中扣除被告尚欠银行的贷款，用于返还给贷款银行。 被告吴华雪未作答辩。 被告吴华雪经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证的权利。原告围绕其诉讼请求提交了商品房预售许可证、《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、《担保人履行责任通知书》、《告知函》、《账户交易明细回单》、《解除合同通知书》及邮寄底单、签收记录、《委托代理合同》、律师费发票为证，第三人围绕其诉讼请求提供了《个人购房担保借款合同》、个人借款凭证、《不动产登记证明》、贷款合约基本信息业务凭证、贷款还款试算信息业务凭证、贷款还款流水业务凭证为证，本院组织当事人进行证据交换，原告及第三人对证据进行了质证，双方对对方的证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告及第三人主张的上述事实可以认定。 第三人主张其因本案诉讼支出律师费27800元，为此提供《委托代理协议》为证。原告对《委托代理协议》的真实性无异议，本院对该证据予以确认。《委托代理协议》载明，北京德和衡（福州）律师事务所接受中国农业银行股份有限公司福州华林支行委托，指派涂哲君律师、林希盛实习律师为本案第三人的代理人，就第三人与吴华雪、福州中鼎投资有限公司金融借款合同纠纷一案为第三人提供一审、二审的代理服务，律师代理服务费实行风险代理方式，包括代理案件一审、二审、再审及执行，分阶段支付，最高限额为27800元，其中30%为审理代理费、70%为执行代理费，审理代理费的30%作为胜诉代理费，在案件胜诉裁决生效后一次性支付等。本院认为，根据《委托代理协议》的约定尚无法确定应付的律师费金额，且现无证据证明相应律师费已经实际支付，故第三人主张其因本案诉讼支出律师费27800元不能认定。 本院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》、原、被告及第三人签订的《个人购房担保借款合同》均合法有效，各方均应按约履行。下面就履行《商品房买卖合同》产生的商品房预售合同纠纷、履行《个人购房担保借款合同》产生的金融借款合同纠纷分别进行分析认定如下。 一、商品房预售合同纠纷部分 被告未按时偿还第三人贷款本息导致原告实际向第三人承担保证责任构成违约，原告单方解除《商品房买卖合同》的条件已经成就，现原告依约向被告发出的《解除合同通知书》已于2019年2月18日被签收，原告诉请确认《商品房买卖合同》已于2019年2月18日解除可以照准。《商品房买卖合同》解除，原告请求被告协助办理相应的合同备案登记及预告登记的注销手续，可以支持。被告违约导致《商品房买卖合同》解除，应承担违约责任，但原告主张被告按合同总价款的20%支付违约金标准过高，综合本地商品房买卖市场状况及被告的违约程度，在无证据显示原告实际存在高额损失的情况下，本院酌情调整违约金金额为合同总价款的10%，即260502.7元。原告实际为被告代垫银行按揭贷款89870.29元，其诉请被告偿还该代垫款可以支持。原告因本案诉讼实际支出律师费45000元，其诉请被告赔偿该损失有事实和合同依据，可以支持。代垫款实为银行贷款本息的一部分，原告请求直接从购房款中扣除该款，可以支持。原告主张以购房款直接抵扣被告应付的违约金、律师费无法律依据且涉及案外人的权利，本案不予处理。合同解除，原、被告及第三人应配合进行善后事宜，原告应就被告已付的款项据实结算，将剩余购房款退还被告。 二、金融借款合同纠纷部分 被告未按《个人购房担保借款合同》的约定按时偿还贷款构成违约，第三人依约有权解除合同、提前收回借款并主张违约责任、保证责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故第三人诉请被告偿还的借款本金1932568.08元及相应利息、罚息、复利（自2019年4月26日起按合同约定的方式计至全部清偿之日止）应由原告直接返还给第三人。原告还款后，第三人及被告应及时办理讼争房屋的抵押权预告登记注销手续。第三人请求被告赔偿律师费损失27800元缺乏事实依据，不予支持。讼争房屋的《商品房买卖合同》已解除，办理正式抵押权登记的基础丧失，第三人的抵押权不能成立，其请求就讼争房屋在其债权范围内享有优先受偿权，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告福州中鼎投资有限公司与被告吴华雪于2016年8月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ1608XJ042995）已于2019年2月18日解除。 二、被告吴华雪应于本判决生效之日起十日内向原告福州中鼎投资有限公司支付违约金260502.7元、赔偿律师代理费损失45000元。 三、被告吴华雪应于本判决生效之日起十日内向原告福州中鼎投资有限公司返还代垫款89870.29元。（从被告吴华雪已付的购房款2605027元中扣除。） 四、原告福州中鼎投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行返还被告吴华雪所欠的借款本金1932568.08元及利息、罚息、复利，具体金额以该银行当日的借款流水账目为准。（从被告吴华雪已付的购房款2605027元中扣除。） 五、被告吴华雪与第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行应于原告福州中鼎投资有限公司履行本判决第四项确定的义务之日起十日内共同办理坐落福州市晋安区的抵押权预告登记注销手续。 六、被告吴华雪应于抵押权预告登记注销之日起十日内配合原告福州中鼎投资有限公司办理坐落福州市晋安区的《商品房买卖合同》备案注销和预告登记注销手续。 七、原告福州中鼎投资有限公司应在履行本判决第四项确定的义务之日起十日内将剩余购房款抵扣本判决第三项的款项后返还给被告吴华雪。 八、驳回原告福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求。 九、驳回第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费28000元，由被告吴华雪负担；第三人案件受理费11239元，由第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行负担159元，原告福州中鼎投资有限公司、被告吴华雪共同负担11080元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李蓓蓓 人民陪审员  黄文钗 人民陪审员  丁鸿燕 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  郑倩雯 附：本案适用的主要法律条文及执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。