广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终3076号上诉人（原审原告）：刘昕，女，1985年10月3日出生，住所地：四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑岚，广东宝言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭海良，女，1978年5月29日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：田永军，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜妍，广东海迪森律师事务所律师。上诉人刘昕因与被上诉人彭海良房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人刘昕上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判为彭海良向刘昕支付违约金95500元；2.彭海良向刘昕赔偿损失235620元；3.判令彭海良承担本案的律师费、保全费共计12000元；4.本案的一、二审诉讼费用及鉴定费全部由彭海良承担。事实和理由：一、彭海良是以共同共有人的身份，处分案涉房屋并签订《房屋买卖合同》，一审认定“签订案涉合同是无权代理，并非无权处分”错误。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，因彭海良未经全体继承人即共同共有人同意，其出卖案涉房屋的行为依法属无权处分，当然适用关于无权处分最新、最具体的法律规定，即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条。进言之，案涉情形可归类实践中常见的，夫妻一方擅自处分共同共有财产。二、即使在无权代理范畴，彭海良作为合同当事人与行为人也应承担有效合同责任。一审认定案涉合同未生效，进而使彭海良逃脱合同约束，属适用法律错误且违背诚实信用的基本原则。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，涉无权代理的合同由行为人承担责任，该责任的性质就是有效合同的责任。对此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定的“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”足以证实。换言之，被代理人不追认只产生“对被代理人不发生（合同）效力”的法律后果，但对行为人即代理人当然是发生合同效力。其次，彭海良以作出具结保证等方式，获得刘昕信赖并签订案涉合同，若其他共有人（同为继承人）不追认案涉合同可免除彭海良个人的合同责任，无疑是对不诚信的极大鼓励，此与夫妻一方不追认另一方个人签订的合同，免除夫妻双方合同责任并无不同。三、一审构成裁判突袭。首先，一审中刘昕、彭海良均主张无权处分。第二次庭审中，彭海良还引用了广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十条的规定，主张因家庭矛盾至今没有取得房屋所有权、主张不清楚需房屋所有权人同意才可过户。其次，一审中当事人就无权代理没有主动进行辩论，一审法院也未组织辩论，剥夺当事人辩论权。最后，无权代理范畴内，还存在本案是否表见代理的待证事实，一审法院若认为本案属无权代理应当释明，刘昕处理对此提出抗辩外，还可以通过申请本案居间人到庭等方式，查明是否构成表见代理。四、本案存在请求权竞合或吸收。首先，可以认为登记在梁某娇名下的房产份额，既涉及无权处分，也涉及无权代理，若如此则构成请求权竞合，作为权利人的刘昕选择无权处分主张权利并无不当。其次，彭海良无权处分梁某娇名下的房产份额，无权代理是表现形式，且无权处分的概念属物权，无权代理的概念属债权，前者权利位阶高于后者，本案无权处分行为可吸收无权代理行为。最后，本案当事人的合同目的是处分案涉房屋，标的指向是物，不是代理委托人事务，与《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定的委托合同的文义相悖。五、在本案中，无权处分与无权代理的法律后果相同，均是行为人彭海良承担有效合同的违约责任。被上诉人彭海良辩称：彭海良与刘昕在签订合同时，案涉房产的权属人为范某铨和梁某娇。刘昕对该房产的权属情况是明知的，彭海良不是合同项下的房产权属人，其无权代理权属人签订案涉《房屋买卖合同》，刘昕对彭海良无权代理房产权属人签订案涉合同的后果也是明知的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘昕的上诉请求，维持一审判决。刘昕向一审法院起诉请求：一、解除刘昕、彭海良于2016年8月14日签订的《房屋买卖合同》；二、彭海良立即向刘昕退还定金50000元；三、彭海良立即向刘昕支付违约金95500元；四、彭海良立即赔偿刘昕损失354500元；五、彭海良承担本案诉讼费用。刘昕在一审期间变更诉讼请求为：一、诉讼请求第四项，变更为判令彭海良立即向刘昕赔偿损失235620元；二、增加第六项诉讼请求：判令彭海良承担本案的律师费、保全费共计12000元。一审法院认定事实：刘昕作为买方，彭海良作为范某铨、梁某娇的卖方代理人于2016年8月14日签订《房屋买卖合同》一份，约定买卖房屋坐落佛山市顺德区T03，成交价为人民币955000元。卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，该向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用。2016年8月14日彭海良作为代理人收取刘昕交来案涉房屋承购该物业之定金50000元。2016年12月4日，彭海良作为范某铨、梁某娇的卖方代理人与刘昕签订《补充协议》，双方原约定于2016年12月30日前过户，现延后为2017年3月31日前。诉讼中，刘昕申请就案涉房屋起诉时的市场价值进行评估鉴定。2017年9月11日国众联公司出具《房地产估价报告》反映，佛山市顺德区T03房屋2017年4月10日的评估价值为1124550元。刘昕垫付鉴定费10346元。另查明，彭海良与范某铨于2003年5月30日于香港登记结婚，范某铨的母亲为梁某娇。佛山市顺德区T03房屋的登记产权人范某铨、梁某娇。范某铨于2014年1月7日死亡。（有关当事人身份关系的认定为根据当事人确认的证据认定，该内容不作为当事人身份关系证明）。一审法院认为,彭海良为香港居民，故该案属涉港民事纠纷。一审法院在辖区内对涉港民事案件有管辖权，该案所涉房屋位于广东省佛山市顺德区，该案的受理亦符合级别管辖的规定，故该案应由一审法院管辖，并适用中华人民共和国法律审理。本案争议焦点在于，一、案涉合同的效力；二、合同未生效的处理。就上述争议焦点，分析如下：一、案涉合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。1.合同性质。案涉房屋的所有权人为范某铨、梁某娇，彭海良在《房屋买卖合同》及《补充协议》中均是以代理人身份署名。据此彭海良与刘昕签订合同，行使的是代理权，而非处分权。合同在未得到被代理人追认授权的情况下，彭海良签订的案涉合同是无权代理，而非无权处分，合同处于效力待定的状态。2.在签订合同时，刘昕已知道范某铨死亡，也清楚彭海良并未得到被代理人的书面授权，至法庭辩论结束前，彭海良仍未取得被代理人的追认。因此案涉合同为未生效合同，不产生合同约束力，刘昕不能据此向房产权属人主张房屋过户等履行合同的权利。二、合同未生效的处理。1.在签订合同时，刘昕清楚房屋的产权人为范某铨、梁某娇，范某铨已死亡，房屋的继承过户手续尚未完成。刘昕在签订合同时亦明知彭海良并不是所有权人，也清楚彭海良仅为“所有人的代理人身份”与刘昕签订合同。至本案辩论结束前因仍未完成房屋继承过户手续，故该房屋的产权人最终是谁仍不明确。刘昕明知案涉房产权属人不明，且彭海良没有取得代理权仍与其签订合同，存在过错。彭海良未能及时取得房屋所有权人的授权，完成交易，亦存在过错。综上，合同最终无法履行双方当事人均有过错。2.彭海良以代理人的名义收取了刘昕50000元定金，至本案辩论结束前，其仍未取得授权，合同尚未生效，合同目的无法实现。刘昕要求彭海良退还定金，合法有理，一审法院予以支持。3.案涉合同尚未生效，对双方当事人均不具约束力。刘昕要求彭海良依未生效的合同条款给付违约金，于法无据，一审法院不予以支持。4.刘昕明知案涉房屋产权不明，且彭海良并未取得案涉房屋权属人的合法授权，其对合同的生效及履行不存在期待利益。因合同未生效，且不能强制要求履行，刘昕不能依据合同约定取得案涉房屋。故案涉房屋是否升值与其无关，其要求彭海良支付房屋升值造成的损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴定费亦应由刘昕自行承担。5.关于律师费、保全费。如前所述，案涉合同不生效，双方当事人均有过错。依据双方过错程度，双方无需向对方承担赔偿责任，彭海良仅需返还刘昕定金即可。故刘昕要求彭海良支付律师费及保全费，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、彭海良在判决发生法律效力之日起十日内，向刘昕返还定金50000元；二、驳回刘昕的其他诉讼请求。一审案件受理费11820元，由刘昕负担10000元，由彭海良负担1820元。鉴定费10346元由刘昕自行承担。刘昕在二审期间提交《房地产产权情况表》作为新证据，证明案涉房产权属人已登记为梁某娇、彭海良、范某耀。彭海良已是案涉房产的产权人之一，其是以财产共有权人的身份处分房产。一审期间彭海良确认范某铨已在2014年死亡，即在签订案涉合同时范某铨已丧失了民事主体资格，虽然范某铨还是名义上的权利人，但应依法认定彭海良、梁某娇、范某耀等三人才是合同真实的权利人。彭海良质证意见如下：对上述证据的真实性及其证明内容无异议。但是，刘昕与彭海良在签订合同时，案涉房产的继承手续尚未办理完成，说明刘昕当时明知彭海良不是房屋的所有权人而签订案涉合同。彭海良取得的房产所有权是一审判决作出以后才办理完成的。经认证，刘昕提供的证据有原件供核对，本院对该证据的真实性予以确认。对于上述证据的关联性，本院将在“本院认为”部分予以论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。查明：1.案涉《房屋买卖合同》第十二条约定：“买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金……卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，该向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用。”2.佛山市顺德区国土城建和水务局于2012018年5月7日出具的《房地产产权情况表》显示，佛山市顺德区T03房产的权属人为梁某娇、彭海良、范某耀。本院认为：彭海良是香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素，属于涉港民商事纠纷。一审法院适用内地法律审理本案，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案争议焦点是：1.彭海良与刘昕签订案涉合同的行为应认定为无权代理还是无权处分，案涉合同是否已生效；2.彭海良应否向刘昕支付违约金95500元；3.彭海良应否向刘昕赔偿235620元；4.律师费、保全费、鉴定费应否由彭海良负担。关于彭海良与刘昕签订案涉合同的行为应认定为无权代理还是无权处分，案涉合同是否已经生效的问题。无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。无权处分则是行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。本案中，彭海良与刘昕签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》记载：“卖方：范某铨、梁某娇。卖方代理人：彭海良。买方：刘昕。”彭海良以代理人的身份在该合同尾部署名。从上述情况可知，彭海良在签订案涉合同时已向刘昕表明其代理人的身份，其是以范某铨、梁某娇代理人的名义实施民事行为，本案并无证据可证明彭海良以自己的名义对范某铨、梁某娇的财产进行处分，故一审法院认定彭海良签订案涉合同的行为属无权代理正确，本院予以确认。刘昕在二审期间提交的《房地产产权情况表》虽证明彭海良现已为案涉房产的权利人，但在签订案涉合同时彭海良并非该房产的权利人，其亦未以自己名义签订合同，故该证据不能证明彭海良签订合同的行为属无权处分，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”彭海良未取得案涉房产权利人的代理权，擅自与刘昕签订案涉《房屋买卖合同》，该合同在签订后亦未经案涉房产权利人的追认，故对案涉房产权利人不发生效力，案涉《房屋买卖合同》为未生效合同，对合同双方不产生约束力。一审法院认定案涉合同未生效正确，本院予以确认。关于彭海良应否向刘昕支付违约金95500元的问题。如上所述，案涉《房屋买卖合同》为未生效合同，对合同各方不具有约束力，故刘昕在本案中主张按合同约定的条款支付违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于彭海良应否向刘昕赔偿235620元的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款、第四款的规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”如上所述，彭海良在未取得代理权的情况下与刘昕签订案涉合同，该合同在签订后未被房产权属人所追认，彭海良作为行为人有过错，故刘昕在本案中有权就其受到的损害请求彭海良赔偿。从案涉合同的签订情况可知，彭海良在签订案涉合同时并未向刘昕一方出具房产权属人的授权委托文件，其是通过出具《具结书》的方式向刘昕声明其已获得案涉房产权属人的授权，确认其有权代理签订案涉合同及收取转让款，且案涉合同签订后，合同定金50000元亦已为彭海良所收取。本案的相关证据不能反映刘昕明知彭海良在无权代理的情况下仍然与其签订合同。虽然刘昕在签订案涉合同时已知晓范某铨死亡的事实，但该事实只是反映出案涉房产的部分份额属于范某铨的遗产范围且尚待继承分配，该情况并不属于财产权利人不明的情形。因为对于彭海良而言，其是知晓案涉房产的各方遗产继承人的。而事实上，刘昕在二审期间提交的《房地产产权情况表》也表明彭海良、梁某娇、范某耀已通过继承取得了案涉房产的产权。彭海良与各房产权属人之间是亲属关系，刘昕在本案中是基于彭海良与案涉房产权属人之间的特殊关系而相信其有代理权的，故此，刘昕知晓范某铨已死亡的事实不能推定其应当知道彭海良无权代理，刘昕在本案中并无过错。一审法院认定刘昕和彭海良均有过错不当，本院予以纠正。对于赔偿范围问题，根据上述法律规定，刘昕作为善意相对人请求赔偿的范围应为其在本案中受到的损失，该范围不能超过案涉各房产权属人追认时刘昕所能获得的利益。刘昕在本案中主张按照案涉房产在2016年8月14日至2017年4月10日期间的升值部分235620元作为赔偿数额。但是，该升值部分的数额相较于案涉合同约定的成交价格而言比例较大，彭海良在签订合同时显然难以预见案涉房产此后有此较大升幅，故单以该升值部分的数额确定有关赔偿数额对彭海良并不公平。另外，从案涉《房屋买卖合同》第十二条的约定可以看出，刘昕及彭海良对因对方的违约行为可能对自己造成的损失愿意以房产成交价的10%作为违约金作为补偿，该项违约金条款的约定应为双方对所涉损失的合理预见，从该具体约定违约金数额综合考虑刘昕在本案中所受的实际损失显然更为合理。故此，本院结合双方在签订合同的情况、定金支付情况、过错程度等因素，酌定彭海良应向刘昕赔偿损失95500元。关于律师费、保全费及鉴定费的负担问题。如前所述，案涉合同并未生效，该合同中关于律师费、保全费负担的条款亦不具备效力，故刘昕主张彭海良支付律师费没有事实及法律依据，本院不予支持。对于鉴定费问题。刘昕提出的评估申请是基于彭海良的损害行为请求法院确定赔偿数额，鉴于刘昕的部分赔偿请求已得到支持，故该笔鉴定费应由双方共同负担。综上所述，上诉人刘昕的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对缺乏理据部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4992号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4992号民事判决第二项；三、被上诉人彭海良应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘昕赔偿损失95500元；四、驳回上诉人刘昕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11820元，由上诉人刘昕负担7447元，由被上诉人彭海良负担4373元。二审案件受理费6446.8元，由上诉人刘昕负担4061.5元，由被上诉人彭海良负担2385.3元。鉴定费10346元，由上诉人刘昕负担6518元，由被上诉人彭海良负担3828元。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇一九年九月十一日法官助理巫江禺书记员何敏玲