广东省汕头市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤05刑终171号 抗诉机关（原公诉机关）汕头市龙湖区人民检察院。 原审被告人卓某（外号“老八”），男，1985年1月20日出生于广东省汕头市，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月2日被刑事拘留，同年8月4日被公安机关取保候审，2018年8月5日被检察机关取保候审。 辩护人肖寅凯，广东潮之荣律师事务所律师。 原审被告人卓某聚众斗殴一案，汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉［2018］526号起诉书于2018年10月26日向汕头市龙湖区人民法院提起公诉。汕头市龙湖区人民法院于2019年4月11日作出（2018）粤0507刑初644号刑事判决，判决被告人卓某无罪。宣判后，汕头市龙湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案，广东省汕头市人民检察院检察员姚伟锋出庭履行职务，原审被告人卓某及其辩护人肖寅凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年1月24日晚，被告人卓某与同案人林某、石某、李某（均另案处理）一起在汕头市龙湖区金鸿公路旁的满堂红川菜城吃饭喝酒。期间，被告人卓某先行离开回家。当晚9时许，同案人李某提议到汕头市龙湖区内充公附近的喜聚缘川菜城继续饮酒聊天，后同案人林某与李某一起来到喜聚缘川菜城，同案人石某因故未能一同前往。同案人林某一到喜聚缘川菜城就吵着要上菜上酒，后与该店的经营者唐某、姚某及其朋友唐某2（均被行政处罚）一方发生口角纠纷并被对方殴打。期间，唐某到喜聚缘川菜城厨房持两把刀具对同案人林某进行威胁时被在场人员劝阻，姚某则动手殴打同案人林某，后同案人林某趁机逃离喜聚缘川菜城。在此过程中，姚某用脚踢踹同案人林某，并与唐某2、唐某一同追打同案人林某。同案人林某趁机躲进喜聚缘川菜城隔壁的永佳超市内并分别打电话给同案人石某及被告人卓某。被告人卓某及同案人石某闻讯后赶到现场，见同案人林某被唐某、姚某、唐某2一方持械围打，遂上前帮忙与对方推打。期间，同案人林某被对方用铁锹头打中头部致伤，被告人卓某抢下对方的木棍追打姚某未果。 随后，卓某1（被行政处罚）等在场不明真相的围观群众趁势起哄并持木棍在现场追打唐某一方的人，后砸坏被害人莫某停放在现场的一辆摩托车。公安机关民警赶到现场处警，并两次鸣枪示警后，现场才得到控制。案发后，唐某一方向同案人林某赔礼道歉并赔偿同案人林某5000元，取得同案人林某的谅解。 经汕头市龙湖区公安司法鉴定中心鉴定，林某、唐某2的损伤程度评定为轻微伤。经汕头市价格认证中心鉴定，案发现场被损坏摩托车的受损价格为80元。 2017年7月2日，公安机关在汕头市庐山路潮晨食府附近将被告人卓某抓获归案。 原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：书证，司法鉴定书，现场勘验笔录，现场照片，案发现场视频截图，辨认笔录，被害人陈述，证人证言，同案人、被告人的供述及辩解等证据。 原审法院认为，同案人林某在喜聚缘川菜城因言语不当而与唐某、姚某及其朋友唐某2发生口角，进而被唐某持刀威胁、被姚某动手殴打，甚至被唐某、唐某2及姚某等人追打的情况下，其电话联系被告人卓某及同案人石某到场帮忙的行为不排除是为了防止自己被对方继续殴打致伤的情形，不能简单评价为聚众斗殴罪中的聚众行为。而被告人卓某及同案人石某接到同案人林某的求救电话后，徒手到场见到唐某、唐某2及姚某等人持械围打同案人林某而上前制止并相互推打的行为亦不能评价为聚众斗殴罪中的斗殴行为。同案人林某虽然在案发现场言语不当，但之后其一直处于被唐某、唐某2及姚某等人持刀威胁、追打的情形。此时，唐某、唐某2及姚某等人的行为已经对同案人林某的人身安全造成了紧迫危险性，被告人卓某及同案人石某见状上前与对方推打并造成唐某2受轻微伤的后果也是为了避免同案人林某的合法权益受到进一步侵害。本案也没有证据足以证明被告人卓某及同案人林某直接招引或通过其他同案人间接招引卓某1等人到场参与斗殴。卓某1等在场不明真相的围观群众不排除是因为乡村村民相互帮忙等原因而自发实施趁势起哄并持木棍在现场追逐唐某一方的人的行为，该行为与被告人卓某及同案人林某的行为不具有刑法上的因果关系，不应由被告人卓某及同案人林某承担所引发的后果。综上所述，被告人卓某主观上不具有聚众斗殴的主观犯意，客观上也没有实施聚众斗殴的行为，故公诉机关指控被告人卓某犯聚众斗殴罪的证据不足、指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，判决被告人卓某无罪。 汕头市龙湖区人民检察院抗诉认为，原判对事实认定、证据采信、适用法律均存在错误。 （一）原判认定原审被告人卓某及同案人林某不具聚众行为和斗殴行为有误。被告人卓某及同案人林某既有聚众行为，又有斗殴行为，符合聚众斗殴罪的客观要件。理由是：（1）林某酒后到唐某经营的川菜馆挑衅侮辱唐某等人，虽受到唐某等人的追打，但在其有条件逃离和报警的情况下，仍打电话让卓某、石某到场帮忙，卓某、石某赶到现场后伙同林某一起持木棍与对方相互殴打，致双方各有一人受伤。同案人林某纠集被告人卓某、同案人石某到场时其人身并没有受到紧迫威胁和控制，相反完全有条件逃离现场、有条件报警的情况下，选择纠集他人到场为其出气报复殴打对方，正如同案人林某所供述，他被对方殴打后不服气，想叫被告人卓某等本地人帮他讨回公道。被告人卓某接到同案人林某的电话后，赶到现场伙同同案人林某、石某积极与对方推打甚至持木棍追打对方。上述过程体现了被告人卓某及同案人林某的聚众行为、斗殴行为。（2）卓某1等一群持木棍人员到场后积极参与斗殴，追打唐某等人，并砸毁车辆，积极为被告人卓某及同案人林某出气泄愤；在民警控制了一名参与打砸的人员后，被告人卓某上前为这名人员向民警求情；在民警两次鸣枪警告后，被告人卓某仍在现场威胁唐某等人，大声吆喝说：“要不是你们先报警，就打死你们。”可见，被告人卓某及同案人林某与卓某1等人在案发现场互相呼应，结成一个共同报复唐某等人的整体。另外，案发当晚，调取的通话记录证实卓某与卓某1有长时间通话记录。这都足以证实被告人卓某及同案人林某招引卓某1等人到场参与打砸的聚众行为、斗殴行为，具有刑法上的因果关系。 （二）原判认为原审被告人卓某及同案人林某、石某等人不具有聚众斗殴的主观犯意与客观事实不符，有误。被告人卓某、同案人林某等人具有报复他人的不正当目的，符合聚众斗殴罪的主观犯罪故意。理由是：（1）同案人林某酒后到唐某经营的川菜馆挑衅侮辱唐某等人，虽受到唐某等人的追打，但其在已经逃离川菜馆的情况下不选择离开，而是因为不服气，出于报复唐某等人以及讨回公道的不正当目的，纠集卓某等人到场与唐某一方人员斗殴，为其出气，导致了公共秩序的严重破坏。（2）被告人卓某、同案人石某到场后，伙同同案人林某积极与对方推打、追打，在卓某1等一群持木棍的人员到场后，卓某仍积极挑衅威胁对方。上述客观事实都足以认定被告人卓某及同案人林某聚众斗殴的主观犯意，而不是单纯为了保护林某的合法权益受到进一步侵害。 （三）被告人卓某、同案人林某等人的行为符合聚众斗殴罪所侵犯的客体要件。理由是：（1）被告人卓某、同案人林某等人在人流量密集的道路上，不顾其他人员的生命、财产安全，持木棍与唐某一方相互推打、追打，造成了交通要道阻塞，严重破坏公共秩序。（2）卓某1等一群为被告人卓某、同案人林某出气的人员持木棍到场后，肆意追打唐某等人，民警见形势无法控制，遂鸣枪制止，该群人员跑散后，仍有人员持木棍跑到唐某川菜馆前，肆意砸坏被害人莫某停放在现场的摩托车，民警不得已再次鸣枪，现场才得以控制。在民警两次鸣枪示警后，卓某仍在现场威胁唐某等人，大声吆喝说“要不是你们先报警，就打死你们”。上述过程都充分反映林某、卓某等人公然藐视法纪和社会公德，严重破坏公共秩序，符合聚众斗殴侵犯的客体要求。 综上所述，本案是由同案人林某酒后上门挑衅行为引起，其被对方教训后又因为不服气，想报复对方，遂纠集人员到场参与打架，且引发了之后被告人卓某及同案人的一系列违法犯罪行为，导致了公共秩序的严重破坏，而被告人卓某到场后积极参与斗殴并叫嚣威胁对方，因此，被告人卓某及同案人林某的纠集行为、斗殴行为与造成的严重后果具有因果关系，应该对所有违法参与人员的行为及引发的严重后果负责。被告人卓某的犯罪行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。 广东省汕头市人民检察院指派检察员出庭，支持抗诉机关抗诉书所持意见。 原审被告人卓某辩解林某不是叫他去打架的，案发当晚是因为围观的人起哄才导致场面混乱，那些人不是其组织的。 原审被告人卓某的辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据无法证明林某、卓某构成聚众斗殴罪。本案现有证据既无法证明林某与卓某有合意、通谋聚众斗殴的直接证据，现有证据又不能排除存在其他可能的原因。原审法院在证据不足的情况下作出关于林某电话联系卓某、石某到场帮忙的行为不排除是为了防止自己被对方继续殴打致伤的情形，不能简单评价为聚众斗殴行为；卓某、石某接到林某的求救电话后，徒手到场见到唐某、唐某2及姚某等人持械围打林某而上前制止并相互推打的行为也不能评价为聚众斗殴罪中的斗殴行为。原审法院以上的认为是在尊重事实的情况下所作出的评定，之所以另有其他可能的评定也是基于本案现有证据的综合判断，并非原审法院的主观推测。2.公诉机关认为卓某、林某与卓某1等人是有通谋及到场后共进退的行为，形成了一个人多势众共同打砸被害人一方的整体，与事实不符，没有充分的事实证据支持。3.综合本案现有证据，可以认定被告人卓某没有聚众斗殴的犯罪动机和主观故意。4.卓某到场后与唐某一方相互推打的行为，是为了避免林某的合法权益受到进一步的侵害，其行为属于正当防卫。 经审理查明，2017年1月24日晚，原审被告人卓某与同案人林某、石某、李某（均另案处理）一起到汕头市龙湖区金鸿公路旁的满堂红川菜城吃饭喝酒。期间，原审被告人卓某先行离开。当晚9时许，李某提议到汕头市龙湖区内充公附近的喜聚缘川菜城继续饮酒聊天，后林某与李某一起来到喜聚缘川菜城，石某因故未一同前往。林某一到喜聚缘川菜城就吵着要上菜上酒，后与该店的经营者唐某、姚某及在场的唐某2（均被行政处罚）吵了起来。姚某与林某对骂，并上前打了林某几个耳光，唐某2也用拳头打了林某两下，唐某则跑到厨房拿了两把刀具（长约30公分），冲出来向林某比划，但被李某拦住。林某被打后往楼下跑，在楼梯口处又被姚某踢了两脚。林某跑下楼后，唐某、唐某2随着追了下去。林某躲进了喜聚缘川菜城隔壁的永佳超市内，期间，林某分别给卓某和石某打电话，告诉两人他在李某的老铺被人打了，让他们过来。卓某、石某闻讯先后来到现场，见林某正被姚某、唐某、唐某2三人持木棍、铁锹头围殴，卓某遂上前抢下一人手中的木棍，石某则去抢姚某手中的铁锹头，卓某持抢过来的木棍追打姚某。唐某等人见对方有人来帮忙遂散去。期间，林某被对方用铁锹头打中头部流血，靠坐到超市门口的地上，石某遂叫李某报警。几分钟后，民警到达现场。随后，出现卓某1（被行政处罚）等多名持木棍者在现场闹事起哄，追赶唐某一方的人，并打砸了停在喜聚缘川菜城门口旁边的一辆摩托车。经民警两次鸣枪示警后，现场得到了控制。 案发后，双方到派出所调解，唐某一方向林某赔礼道歉，并赔偿林某人民币5000元，取得林某的谅解。 经汕头市龙湖区公安司法鉴定中心鉴定，林某、唐某2的损伤程度均评定为轻微伤。经汕头市价格认证中心鉴定，案发现场被损坏摩托车的受损价格为80元。 2017年7月2日，原审被告人卓某在汕头市庐山路潮晨食府附近被抓获归案。 认定上述事实的证据有： （一）被害人的陈述及辨认 1.被害人唐某2的陈述及辨认：2017年1月24日晚上，我和家人在喜聚缘川菜城吃饭。当晚9时多，我和妻子李某1及儿子唐文重在川菜城二楼通道那里准备结账。这时，有两个人摇摇晃晃地从楼下走上来，上来后就大声嚷着要吃饭，饭店老板唐某和在场的另外一名高个子就跟他们说现在厨师下班了，现在没有饭吃了，喝茶就有。接着，唐某拿来茶具招呼他们喝茶，对方一名年纪较大的男子好像跟唐某是认识的。过了一会儿，双方就吵了起来，具体吵什么我没注意听，双方还打了起来，我上前劝架时，对方一名年轻的男子就骂了我，叫我不要多管闲事。我听了之后就很生气地上前推了年轻男子的肩膀，跟他说不能这样说话，然后我就走开了。年轻男子接着跟高个子就又扭打起来，唐某突然不知道从哪里拿了两把类似菜刀的东西走到年轻男子的面前比划了一下，像是要吓唬该年轻男子。我看见后就跟唐某说不能拿东西出来，劝他把东西拿回去，他就把东西拿走了。这时，年轻男子就往楼下跑去，唐某就追下去，我害怕他们在楼下又打起来也跟着追了下去。当我跑到楼下拐角处的时候，看见唐某跟年轻男子扭打在一起，我马上过去劝架，这时候高个子也过来，一起跟年轻男子扭打起来，我再次想把双方拉开，但拉不开。这时候，从超市方向突然跑过来大约五名男子，其中一名男子用拳头往我鼻梁接近眉毛的地方打了一拳，头上也被人打了一下，头皮都破了。我被打了之后就很生气，跑到川菜城二楼的厨房拿了两把菜刀，但被我老婆和孩子制止了。我继续跑到楼下，看见唐某跑过来并大声叫我快跑，我和唐某就往川菜城跑。唐某跑到楼上，我则躲在楼梯间，看到有四、五名男子手持木棒在砸川菜城楼梯的扶手和停放在楼下的摩托车。这时候，我老婆带了一名民警过来，该民警来了之后就制止砸摩托车的男子，但该几名男子并没有停止砸摩托车，民警就鸣枪并上前抓住一名男子。我上前跟民警说我被打伤的事情，这时候来了一名男子很凶地对唐某说：“你们要是晚两分钟报警，店都全部给你们砸掉，你们人一个都跑不掉。”因为我受伤流血了，民警就跟我说先上警车，后来我和唐某一起跟民警到了派出所，之后我因为伤口一直在流血，民警就帮我叫了救护车送我到医院治疗。 唐某2辨认出林某就是案发时和李某一起过来川菜城闹事的男子；辨认出李某就是李某。 2.被害人莫某的陈述及辨认：2017年1月24日晚上9时多，李某和一个朋友来到我们开的喜聚缘川菜城说要吃饭，餐馆股东之一的姚某就说吃饭就没有了，喝茶就可以。接着我老公唐某就叫李某和他的朋友坐下来喝茶。当时，在一起喝茶的有唐某、唐某2、姚某、李某和李某的朋友。过了一会儿，我在里面大厅听见唐某、唐某2、姚某和李某及李某的朋友吵了起来。我走过去看见姚某用拳头打了李某的朋友几下肩膀，还要用脚踢打李某的朋友，但被人拉开了。我老公唐某不知从哪里拿了两把西瓜刀，走上前要去吓唬李某的朋友，但被李某等人拦住了，唐某就将西瓜刀放回去。突然，李某的朋友跑到楼下去，唐某、唐某2、姚某和李某就追下去，我没有追下去。几分钟后，我听见楼下很吵，就走下楼去看，看见唐某2头部受伤流血了，由唐某扶着。我马上拨打110报警，报警后我返回二楼收拾碗筷。后来，我不放心又到楼下看一下，唐某2的老婆李某1跟着一个警察跑过来跟我说有人拿棍子过来了，叫我快上楼去，我就和唐某退到楼梯上去。有三人手持棍子等东西冲过来要打我和唐某，但打不到，他们拿棍子敲打楼梯的栏杆并砸了我停放在门口的一辆女庄摩托车，将该车的车头灯砸坏了。后来，我听到一声枪声，那些拿棍子砸车的人就跑开了，唐某2、唐某和李某就和警察一起到派出所。 莫某辨认出林某就是和李某一起到餐馆闹事的男子；辨认出李某就是李某。 （二）证人证言及相关辨认 1.证人唐某的证言及辨认：2017年1月24日晚上9时多，我在汕头市龙湖区内充公永佳超市二楼自己经营的喜聚缘川菜城里，该川菜城以前的股东李某和他的朋友林某到我们的店里来。他们看样子是喝酒了，我准备泡茶给他们喝，我在找茶杯的时候，林某就骂道：“他妈的，这个店经营得这么差，怎么赚钱！”我听了很生气，就问他是不是要来找事的，然后就跑到厨房里拿了两把30多公分的水果刀，气冲冲地冲向林某比划着要刺他，但是被现场的李某和我的朋友唐某2、姚某等人拦住。我转身把水果刀放回厨房去，等我出来时里面已经没有人了，我跑到楼下，在我们川菜城门口看见“五哥”等三、四人在场。“五哥”和林某等人与我、姚某在推来推去，对方有人举手向站在一边的唐某2的脸部挥动了一下，唐某2的额头跟鼻子就流血了。接着，我们双方互相抓扯起来并往永佳超市这边移动。随后，姚某在地上拿起一把铁铲在抵挡，而林某那边有两人动手打我，我就往川菜城这边跑，站在楼梯口附近不敢过去。这时候，我看见警车到了永佳超市前面，过了一会儿，有两人持棍子追打我，我急忙往川菜城楼上退，对方就用棍子砸打停在附近的一辆女庄摩托车的前板，随后警察赶了过来鸣枪，对方见状就跑掉。警察在现场询问了一下之后要我和唐某2一起到派出所接受调查，我指着李某跟警察说就是他叫人过来的，于是警察将我和李某、唐某2带到派出所。到了派出所，由于唐某2受伤流血，派出所的同志叫了救护车将他送去医院治疗。次日，在派出所的调解下，我赔偿了对方5000元，并在川菜城的另外一名股东的担保下离开派出所。 唐某辨认出李某就是李某，并对林某进行辨认。 2.证人姚某的证言及辨认：2017年1月24日晚上，我的朋友唐某2请客到我经营的喜聚缘川菜城吃饭。当晚9时20分许，我和唐某、唐某2还有另外几名朋友在喝酒猜拳的时候，李某和另外一名我不认识的男子（经辨认为林某）过来，他们在大厅转了一圈后跟我们说要吃饭，我跟他们说现在太晚了，厨房的师傅已经下班。那名我不认识的男子听完就骂：“开什么破饭馆，吃个饭也没有。”然后就一直在那里叫嚣挑衅，过了一会儿，他们两人就走到前台沙发那里，要我们给他们泡茶，期间还不停地叫骂。我跟唐某2、唐某跟着来到前台，我当时喝了很多酒，听了那名男子难听的话就很不爽，跟他对骂起来，接着我上前打了他几个耳光。唐某2见状也过来用拳头打了那名男子两下，唐某当晚也喝多了，他一气之下跑到厨房拿了两件铁器（长约30公分）出来冲向那名男子，做出吓唬威胁的动作，但是被李某拦住了。唐某就返回厨房把铁器放起来，那名男子随即跑下楼，我追到楼梯口踢了他两脚，唐某和唐某2就追下楼去，剩下我和李某在前台那里理论了几句，随后我们也下楼去。我下楼后没有看见唐某跟唐某2，李某也走开了，我走到拐弯那里没有看到人就返回川菜城二楼。过了大约5分钟，我在二楼听到楼下打架的声音，就赶紧跑下楼去，看见唐某、唐某2正在跟七、八名不认识的男子打起来，双方都拿着家伙，我就下去帮忙，从对方一人手中抢到一把铁铲头（长约40公分）然后开始打起来。打斗了一会儿就散开互相追打起来，我跟对方一名拿竹竿的男子互相追打大约三、四十米后到永佳超市那里，我跑进超市里，对方也没追过来。过了一会儿，我往回走，看到川菜城楼下已经没什么人，就上到二楼去，看见唐某2躺在前台沙发上用手捂着头，他的头部流了很多血。过了两分钟左右，我到楼下对面的超市买水，看到有三名男子拿着木棍在川菜城楼梯口那里打人，打了一会儿，警察就过来了，有一名警察拿着手枪往天上开了一枪后，那些打人的男子就不敢继续打人了。 姚某辨认出李某就是李某；辨认出林某就是跟李某到川菜城闹事的人；辨认出石某就是在永佳超市门口跟其对打的人。 3.证人李某1的证言：2017年1月24日晚上9时多，我和老公唐某2等人在内充公喜聚缘川菜城吃完年夜饭。我们在餐厅里面等待结账时，从外面来了两个客人，一个老一点，一个年轻一点，看样子对方喝了酒。他们跟老板说要吃饭，老板对他们说做菜的师傅已经下班了。随后，老板招呼他们到大厅外面的沙发喝茶，我在大厅里面，我老公唐某2有跟过去。过了一会儿，我听见他们吵了一阵，接着有人向楼下跑。我怕我老公唐某2喝酒后惹上什么，就急忙跟着跑下楼。当我跑到楼下的时候，看到我老公唐某2与川菜城的两个老板与另外一高一矮的两名男子在川菜城与超市的拐角处拉扯推打。其中对方那个矮点的人挥拳打了我老公唐某2的头部一下，我赶紧跑过去拉开我老公唐某2，看见他的头部与脸部流血了，然后把他拉到川菜城里面去。当时我老公唐某2很生气，在川菜城里面拿了两把菜刀要下楼去，我按住他并叫我儿子把两把菜刀放起来。随后，我再次下楼去，看见老板娘时就跟她说我老公受伤了，让她赶紧报警，她就打电话报警了，我在川菜城门口等警察过来。在等待的过程中，我听到超市那边有吵叫声，但是我不敢过去。过了一会儿，警察到场，我跟着过去超市那边，看见超市前面的地板上坐着一个人，看样子应该是受伤了。这时，我看见周围围着几个手拿棍子的男子，接着听见警察朝天鸣了一枪，手拿棍子的男子就跑开了。我急忙上前跟警察说那边刚才打架了，有人受伤。警察就朝川菜城那边跑过去，我跟在后面，看见两名手拿棍子的男子在砸川菜城门口的摩托车，警察又朝天鸣了一枪，但是其中一名男子继续砸车，警察就上前抓住该男子。我转身看见我老公从川菜城楼梯的一处小门钻出来，警察看见我老公头部受伤就过来询问情况，后来警察将我老公和餐馆老板唐某带上警车。 4.证人卢某的证言及辨认：2017年1月24日晚10时多，我开车送人去苏宁广场的时候，“五哥”打电话跟我说有事要我过去找他，还说他的朋友被人打了，并告诉了我具体的地址。后来，我到了“五哥”所说的地点，没见到他，我就打电话给“五哥”，他说他送朋友去医院，不用我过去帮忙，我就回去了。 卢某辨认出石某就是“五哥”。 5.证人彭某的证言：2017年1月24日晚上6时左右，我回到我老婆经营的位于内充公的满堂红川菜城，遇到李某、石某、“阿川”和“老八”在吃饭喝酒。我便过去招呼他们，并跟他们喝了几杯酒。过后，我听石某说那天晚上他们喝酒后，李某和“阿川”还去了喜聚缘川菜城准备继续喝酒，石某、“老八”没有去。后来，李某、“阿川”和喜聚缘川菜城的人打了起来，“阿川”被人打伤了住进医院，石某还送“阿川”到医院并帮忙垫付了几千块医药费。我还问石某最后怎么处理，他说警察有到场处理了。 6.证人卓某2的证言及辨认：案发当晚，我和朋友在外充公潮顺海鲜超市吃饭。当晚9时多，我开车回家经过永佳超市门口时，看见那里围了很多人，还有警察在现场，我摇下车窗看了一会儿，还听到现场有人开了一枪。过了一会儿，在现场的石某就喊我，问我有没有喝酒，我说没有，他就说马上帮忙送伤者去医院，随后他扶了一个满脸是血的人上了我的车。我们将那名受伤者送到附二医院治疗，后来有两名警察过来医院了解情况，并叫石某回去配合调查，因为我跟那名伤者不熟悉，所以警察将我们的情况登记后就回去了。我和石某继续在医院照顾伤者直到他的家属到来，我和石某才回家。路上，我问石某发生了什么事情，他说当晚他和伤者一起吃饭后回家，回到家后那伤者就打电话给他，说在永佳超市那里被人打了，叫石某过去帮忙，所以石某就过去了，具体的起因就不清楚了。 卓某2辨认出林某就是伤者，并对石某进行了辨认。 7.证人吴某2的证言：2017年1月24日晚上9时多，我在永佳超市收银台收银，当时我听到外面有吵闹的声音，随后有一个人头部受伤并有人扶其到我们超市门口坐下来。接着，有人在超市外面发生推打并吵架，我没有听清楚吵什么。我还看到有人手拿木棍，有人手拿铁铲，还有人走进了超市收银台周围转了一下又走了出去。不久，警车到了我们超市外面，有警察下车，但是外面还是有点吵。随后，警察在超市前面掏出手枪朝天鸣了一枪，打架的人就散开了。有人朝喜聚缘川菜城跑了过去，警察也跟着跑了过去。过了一会儿，我听到喜聚缘川菜城传来了一声枪声。 8.证人纪某1的证言及辨认：2017年1月24日晚上10时左右，我接到卓某的电话，他说现在跟朋友在内充公永佳超市门口跟人打架，叫我安排几个治保员过去看并处理一下（我当时任内充公居委治保会副主任）。我当时在南澳，而且喝酒喝得有点晕晕的，就将情况跟村治保主任纪某2说了一下，然后由他去处理。纪某2跟我说他去安排一下，同时让我电话联系管理我们村的片警李培荣报告情况，随后我将情况报告李培荣，他说已经有人报警，警察已经去了现场，我也就没再说什么。按照以前发生这种事情都是治保会派员到现场看能不能进行调解，以防事情恶化。 纪某1对卓某、纪某2进行了辨认。 9.证人纪某2的证言及辨认：2017年1月24日晚10时多，纪某1打我的手机，跟我说永佳超市附近有人打架，他在南澳无法过来，我跟他说好的，我让伟标过去看一下。之后，我立即打电话给我村的治保员沈某1，跟他说了永佳超市附近有人打架，让他过去看一下。过了不久，沈某1电话回复我说派出所的贾同志已经在场，打架已经停止。因为我是村里的治保主任，听说在本村范围内有人打架，就叫治保员过去了解情况。我叫沈某1过去看一下，就是叫他去了解情况，如果是我们村能够调解的，我们就自己调解，无法调解的就报警，我们村对待类似的打架事件都是这种做法。 纪某2对纪某1进行了辨认。 10.证人沈某1的证言及辨认：2017年1月24日晚10时多，纪某2打电话跟我说永佳超市附近有人打架，让我过去看一下。我立即从家里走路过去，到达现场后，我看到一个人头部流血，躺在永佳超市门口，“老五”扶着这个流血的人。当时，“老八”与一帮人围在旁边，派出所的同志也在现场。我过去问“老八”是怎么回事，他说是川菜城的人打架。了解到该情况后，我打电话跟纪某2说派出所的贾同志已经到场，打架已停止，不关我们的事。我跟纪某2说完之后继续留在现场，站在“老八”旁边，他还气愤地跟民警说：“大过年的，我的兄弟被人打。”“老八”在现场一直跟民警在辩解，我在现场没有发表意见，只是在观看，直到受伤流血的那个人被“老五”等人扶上车送去医院、派出所的同志带了几个人上警车走后，我才回家。纪某2是我们村的治保主任，听说在本村范围内有人打架，所以叫我这个治保员过去看一下，也就是叫我去了解情况。如果是我们村能够调解的，我们就自己调解，无法调解的就报警，我们村对待类似的打架事件都是这种做法。 沈某1辨认出卓某就是“老八”；辨认出石某就是“老五”。 11.证人纪某3的证言及辨认：2017年1月24日10时多，我去朋友家做客后准备走路回家，路过永佳超市附近时看到很多人在那里。出于好奇心，我就过去看看是怎么回事，我在永佳超市门口围观时，看到一名男子头部流血，坐在永佳超市门口，他用手捂着流血的地方。我们村的村民“老五”在旁边扶着他，我们村的村民“老八”在旁边一直跟民警大声辩解。我没有发表意见，一直在旁边观看，直到伤者被送去医院后才回家。 12.证人卓某1的证言及辨认：2017年1月24日晚9时多，我在新溪的家中打电话约朋友一起到外充公村吃牛肉，约好后，我驾车经过内充公永佳超市路段时看到围了很多人，车也开不过去，我就下车看热闹。下车后，我站在旁边就听人说外地人打本地人，很嚣张。当时，现场已经有警察到场，过了一会儿，我看见卓某在现场叫嚣，我才知道是卓某跟人在打架。就在这时，我看见有两三人拿着木棍要去追打对方，我也顺手在路边拿着木棍一同去追打对方，在场的警察马上鸣枪示警，我听到枪声就把木棍扔掉然后站在路边。后来，我看到卓某及另外几个持棍的人走到永佳超市门口，我也跟着走过去，当时永佳超市门口还躺着一个头部受伤的人，有一个人扶着他。过后，伤者被现场的人送去医院，我也就回家了。另外，因为卓某是我的族亲，他跟人打架我是得帮忙的，并且当时我看到有人持棍子去追打对方，所以才会跟着持棍子冲上去追打对方。我们都是在超市隔壁一间在建的房子边上拿的，是一米左右的白色棍子。 卓某1对卓某进行了辨认。 （三）书证 1.中国移动通信客户详单，证明本案相关通话的情况。 2.和解协议，证明本案相关赔偿的情况。 3.公安机关户籍材料，证明卓某的户籍情况。 4.公安机关抓获经过，证明卓某的到案经过。 5.公安机关行政处罚决定书，证明相关涉案人员被行政处罚的情况。 （四）司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书，证明林某和唐某2的伤情情况。 （五）公安机关现场勘验笔录、现场照片及案发现场视频截图，证明案发现场的相关情况。 （六）同案人及原审被告人的供述、辩解及辨认 1.同案人林某的供述、辩解及辨认：2017年1月23日下午，我从东莞坐车来到汕头准备帮我姐夫卖过年的海产品。次日下午，我打电话约汕头这边的老朋友李某、“老五”（石某）和“老八”（卓某）到金鸿公路旁的满堂红川菜城吃饭。当晚我们喝了三、四瓶红酒，我自己大约喝了一瓶红酒，有点醉意。当晚9时左右，“老八”有事先离开了。李某就说老朋友太久没见，便约我到他内充公的老铺（喜聚缘川菜城，原先是李某经营的，后来转给别人。）继续喝酒或者喝茶也好。随后，“老五”开车载我们过去喜聚缘川菜城，我和李某下车后，“老五”开车先走了。我和李某到喜聚缘川菜城二楼大厅的时候，看到有一些人在那喝酒，李某就过去跟他们打招呼，而我因为喝酒的缘故，说话就比较大声，喊叫说我们要喝酒吃饭，叫他们上菜。对方有人就说师傅下班了，没办法做菜，我听着不爽，就说了几句，具体说什么我就记不清，反正口气不太好。对方的人也喝了酒，就和我吵了几句，但被人劝开，并一起到二楼楼梯口的闲间喝茶。到了楼梯口的闲间时，我坐在沙发上，对方几个人围过来就开始骂我并用手打我，我也有回了几句话。期间，对方还有人拿了两支铁器出来，被李某拦住劝说后才收了起来，而对方另外两人则动手打我。过了一会儿，我趁机跑下二楼，当我跑到楼梯口时，对方有人跑过来用脚踹我，我被踹后撞到栏杆，一拐一拐地跑到楼下的永佳超市旁边。随后，我打电话给“老五”，说我在李某的老铺这里无缘无故地被打，被打到浑身疼痛，对方还要继续追打我。“老五”说他刚回到家，叫我跑到隔壁的超市躲起来，他没那么快过来。我由于害怕对方围攻我，就躲进了隔壁的超市。过了一会儿，我走出超市并打电话给当晚一起吃饭的朋友“老八”，跟他说我在李某的老铺这里被人打了，我也有打电话给“老五”，但他说要等一下才能过来，我让“老八”快点过来。这时，喜聚缘川菜城那边又有人追下来，对方看见我在打电话，就又围攻我。我就与对方互相推打，一开始是用拳脚互相推打，后来对方有人拿一根木棍捅我，我用手拽开，对方另外有人再拿木棍捅我，我就用木棍挡开。这时，对方另外一人手持一个无柄的铁锹头向我的头部砸下来，我躲避不及被砸中头部左侧，我的头部开始流血。后来，“老八”赶到现场，跟对方理论并抢下对方的木棍，对方还要继续用木棍打我，“老八”就持木棍与对方对打并说：“人都被你们打成这样了，你们还要打他。”“老五”也赶到了，看到对方还想继续打我，他就跟对方互相推打。对方看到有人帮忙，就散开了。“老五”看到我满头是血，就叫站在旁边的李某报警。过了几分钟后，民警赶到现场处理此事，这时我由于流血，头晕就靠在超市门口的墙边，晕晕乎乎的，不知道后面发生了什么事情。后来，我被“老五”他们送去医院治疗。次日中午，派出所的同志通知我到派出所接受调查，我感觉被打得不严重就到派出所接受调查。我到派出所后看见喜聚缘的老板和李某因为这件事被留在派出所调查，李某就与我商量说喜聚缘的老板愿意向我赔礼道歉，赔偿我5000元，问我这样行不行。当时喜聚缘的老板也有向我表示当晚他们也喝酒了，太冲动了，让我不要见怪，愿意赔偿我5000元补偿我受的伤。我认为没有被他们打得很严重，对方又承认了错误，且赔礼道歉了，所以我就答应了。我在派出所接受了民警的调查并制作了笔录，喜聚缘的老板赔偿了我5000元，我也签了谅解书给他们，并回医院办理了出院手续后回家过年。另外，2001年左右，我在内充公豪华莲池大排档打工的时候认识李某和“老八”，他们当时经常去那里吃饭，之后我们就有一些来往。“老五”的亲戚在上述大排档有股份，当时他也在大排档打工，我们是同事，我和他们认识后有一些交往，之后关系就比较好。因为很久没有见到他们，所以这次我就约他们在满堂红川菜城吃饭，我准备请他们的，但最终还是“老五”去买的单。因此，案发当时我被喜聚缘川菜城的人围攻之后很害怕被他们打伤了，才会叫“老五”、“老八”过来。加上我考虑到他们是本地人，又是我的朋友，我叫他们来，对方肯定就不敢再打我了，我害怕被对方打死。 林某对李某进行了辨认，并辨认出卓某就是“老八”、石某就是“老五”、辨认出唐某、唐某2、姚某就是案发时殴打他的人。 2.同案人李某的供述、辩解及辨认：我叫李某，又名“李某”，平时大家都叫我“李某”。2017年1月24日下午，林某打电话叫我和“老五”、“老八”到金鸿公路旁的“满堂红”川菜城吃饭喝酒。当晚9时多，“老八”有事先离开，我就说老朋友太久没见，便约林某到我内充公的老铺（喜聚缘川菜城）继续喝酒或者喝茶也好。随后，“老五”驾车载我和林某过去喜聚缘川菜城楼下，我们下车后“老五”驾车先走了。我和林某到了二楼的喜聚缘川菜城，当时我看到唐某、姚某和另外一人在喝酒，我就过去打了招呼。这时，林某喝多了，说话比较大声，喊着要吃饭喝酒，叫他们上菜。对方有人就说师傅下班了，没办法做菜，林某听了不爽就说了几句，具体说什么我记不清楚，反正口气不太好。对方的人也喝了酒，就和林某吵了几句，后来被我和其他人劝开了，并一起到二楼楼梯口的闲间喝茶。到了楼梯口的闲间时，林某坐在沙发上，不知道说了什么，姚某、唐某等人听着不爽，几个人围过来就开始骂林某，并用手殴打林某。期间，对方有人还拿了两支铁器出来，被我拦住后才收拾起来，另外还有两人动手殴打林某，我一直在劝架。过了一会儿，林某趁机跑下二楼，当他跑到楼梯口的时候，对方有一人跑过来用脚踢踹林某。林某跑下楼后，对方的人也追了下去。我也跟着跑下楼去，到了楼梯拐弯处时，我看见对方手持竹竿、铁锹头在追打林某。这时，我接到“老五”的电话，他问我在哪里，我跟他说在老铺这边，林某被人打了，让他过来看一下。“老五”就说林某有打电话给他，他正赶过来。姚某、唐某等人一直追到永佳超市门口才追到林某，并用竹竿、铁锹头围打林某，我见状就追上去劝他们并用手拉开殴打林某的人。这时，“老八”刚好就到了现场，看到这种情况，他就下去帮忙并抢下对方的一根竹竿和对方对打。过了一会儿，“老五”也到了现场，见状也冲上去帮忙，和姚某推打在一起。我在旁边劝架，接下来人越来越多，场面比较混乱。这时，我发现林某被人打伤头部坐在永佳超市门口，“老五”让我报警，我就掏出手机报警。过了几分钟，民警驾驶警车到达现场，这时又来了一帮手持木棍的人到现场进行打砸。后来，我听到民警有鸣枪示警，那些人才停止打砸并散开。我和唐某被民警带回派出所接受调查，林某则被“老五”他们送去医院治疗。当晚，我和唐某在派出所关在一起，唐某清醒后向我表示他们当晚也喝酒了，太冲动了，不要见怪，愿意赔偿林某5000元，叫我帮忙协调一下。我说都是喝酒太冲动了，表示愿意帮忙协调。次日，“老五”打电话给我，说林某只是受了皮外伤，没什么大碍，快过年了，能私了就私了，我就跟他说对方也表示愿意赔礼道歉，并赔偿5000元给林某。我叫“老五”跟林某说一下，如果可以的话就叫林某过来派出所做调解，最终林某跟唐某签了和解书，唐某一方赔礼道歉并赔偿林某5000元。 李某对林某、唐某、姚某进行了辨认，并辨认出石某就是“老五”、卓某就是“老八”。 3.同案人石某的供述、辩解及辨认：2017年1月24日晚，我朋友林某从东莞回来，当晚我和林某、李某和卓某在金鸿公路的满堂红川菜城吃饭。当晚9时左右，卓某先离开，李某就说要请我们去他的老铺即喜聚缘川菜城喝几瓶啤酒。我因为痛风不想去，就驾车载李某和林某到喜聚缘川菜城楼下，然后驾车回家。我刚到家楼下的时候，林某打电话跟我说他在李某的老铺楼上被人打了。我问林某被打得严不严重，并说我要过去看看。然后，我打电话给李某问他怎么回事，他也只是跟我说林某被人打了，其它的也说不清楚。我赶到喜聚缘川菜城楼下的永佳超市门口时，发现已经有很多人在围观，当时还有人拿着没有柄的沙铲要去打林某，被我挡了一下，最后林某还是被那名男子用沙铲砸到头部流血。后来，那名男子的沙铲不知道怎么没了，我就在现场跟那名男子徒手推来推去。当时，卓某也已经到场，对方就不敢过来。卓某在现场和对方骂来骂去的，具体说什么就不清楚。林某流了很多血，李某站在旁边呆呆的，我就叫李某赶快报警，李某才打电话报警。不久，有两名警察到了现场，我还听到枪声。警察到场后，我打电话给我朋友“阿义”，叫他过来载林某去医院。我当时还跟警察说要赶紧叫120，并在现场大喊有没有人开车，卓某的胞弟卓某2就说他有开车，并把车开过来载林某去医院，警察也同意我们先将林某送医院治疗。在医院经过检查后，发现林某的伤情不是很严重，他的女朋友也已经过来医院，我和卓某2就先回家了。次日早上，林某打电话跟我说我垫付的3000元用完了，我就问他伤得严不严重，他跟我说不严重，我跟他说既然不严重，就不要住院了。临近过年了，一起到派出所看看能不能把这件事调解了，林某同意。随后，我打电话给李某，跟他说林某的伤情不是很严重，要不就跟对方谈谈，将这件事私了，李某同意，他跟对方在派出所，由他跟对方谈谈就好。过了半小时左右，李某打电话跟我说跟对方谈好了，对方愿意赔偿林某的医药费。当天下午，我开车载林某到派出所门口后让他自己进去谈。林某和李某及对方在派出所签订了调解协议，签完协议后，林某打电话给我，叫我过去派出所载他。我就到派出所载他，他跟我说对方赔偿了他5000元医药费。另外，林某当时被人打了之后，打电话叫我过去肯定是去帮忙的，而我作为好朋友也肯定要过去看看是怎么回事，帮忙一下。我到现场主要也是要看看是否需要我帮忙送医院或者劝架什么的，当时我是自己一个人小跑过去的，没有持工具。 石某对林某、卓某、李某进行了辨认。 4.原审被告人卓某的供述、辩解及辨认：2017年1月24日下午，我接到林某的电话，他约我当晚和石某、李某等人一起到金鸿公路旁的满堂红川菜城吃饭。后来，我们四人在该餐馆吃饭喝酒。当晚9时左右，我有事先离开。当晚9时多，我接到林某的电话，他说在李某的老店即喜聚缘川菜城被人殴打，叫我过去帮忙。于是，我赶了过去，到了永佳超市门口时，我看到三、四人拿着铁锹头和木棍在殴打林某，石某也在现场帮忙跟对方推打。我就上前帮忙跟对方推打，我在与他们的对打过程中抢下了对方的一根木棍。在这推打的过程中，林某被对方拿铁锹头的人伤到头部流了血，我见状就去追那名打伤林某的人，那个人看到我手拿木棍追过去就跑进超市，我也追进去超市，但对方从超市的另一个出口跑了，我就走出超市。这时，林某因为流血过多倒地，石某在一旁扶着林某。过了一会儿，我看见警察到达现场，随后就有大约七、八名拿着木棍的人在现场追打对方，民警见状鸣枪示警。那些拿木棍的人就散开，这时有一个女的跟警察说喜聚缘门口有人打砸，警察马上跟了过去。没一会儿，我又听到枪声，我赶过去的时候，看见警察将一人压在地上，我走过去跟警察说他们是小孩子不懂事，别跟他们一般见识，警察松手后那个人也起来了。这时，有个女的跟警察说是被我们打了，我认为是对方先打我们的，所以我还在现场跟她吵了几句，后来警察就将对方和李某带上警车，而林某被我弟卓某2和石某送往医院治疗。另外，因为事发地点在我家附近，所以我自己徒手走过去的，没有携带任何器械。期间，我还有打电话给我们村的治保副主任纪某1，让他安排几个治保员到场处理一下。因为我们村一般发生打架的事情都会通知治保员到现场进行处理，没有其他特别的意思，也不是到场教训对方。 卓某对林某、石某、李某、纪某1进行了辨认，并辨认姚某、唐某、唐某2就是案发时对方打架的人。 上述证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认，作为定案依据。 对于抗诉机关的抗诉意见以及原审被告人卓某及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下： （一）关于同案人林某打电话让原审被告人卓某、同案人石某到现场帮忙的行为是否属于聚众的问题 抗诉机关认为，林某在有机会逃离现场的情况下不逃离、不报警而是打电话纠集卓某、石某到现场为其出气报复殴打对方，帮他讨回公道，其行为属于聚众行为。原审被告人卓某辩解林某打电话给他不是叫他去打架的。原审被告人卓某的辩护人提出，本案现有证据既无法证明林某与卓某有合意、通谋聚众斗殴的直接证据，又不能排除存在其他可能的原因。经查，林某供述：“我被踹后撞到栏杆，一拐一拐地跑到楼下永佳超市旁边。我打电话给石某，说我在李某的老铺这里无缘无故地被打，被打到浑身疼痛，对方还要继续追打我。石某说他刚回到家，叫我跑到隔壁的超市躲起来，他没那么快过来。我由于害怕对方围攻我，就打电话给当晚一起吃饭的朋友卓某，让卓某快点过来。”石某供述：“林某打电话跟我说他在李某的老铺楼上被人打了。我问林某被打得严不严重，并说我要过去看看。”卓某供述：“当晚9时多，我接到林某的电话，他说在李某的老店即喜聚缘川菜城被人殴打，叫我过去帮忙。”以上供述可以证实，林某从二楼逃离后，先后打电话给石某、卓某，告诉他们其在李某的老铺这里无缘无故地被打，后石某、卓某答应前来帮忙。在卓某与两同案人的供述中，林某在电话中并未有让石某、卓某前来与他人斗殴的内容，也未有抗诉机关所指的让石某、卓某帮其报复殴打对方的内容。至于林某在被对方殴打后，其有时间逃离现场而不逃离的问题，经查，林某在二楼被打后跑到楼下，姚某、唐某、唐某2随后追下楼来追打林某，并在楼下隔壁的超市门口找到林某，对其围殴，并非其不逃离。至于其不报警，这与当事人的法律认识有关，并非法律所苛责的内容，且不报警不等同于其就有非法的目的。因此，抗诉机关指控同案人林某打电话给原审被告人卓某、同案人石某到现场的行为属于实施聚众行为的证据不足，不予支持。 （二）关于原审被告人卓某、同案人林某、石某是否实施了斗殴行为的问题 抗诉机关认为，卓某、石某赶到现场后伙同林某一起持木棍与对方相互殴打，致双方各有一人受伤，其行为属于斗殴行为。原审被告人卓某的辩护人提出，卓某、石某接到林某的求救电话后，徒手到场帮忙的行为不排除是为了防止自己被对方继续殴打致伤的情形，不能简单地评价为聚众斗殴行为。经查，林某在喜聚缘川菜城酒后言语不当而与唐某、姚某及其朋友唐某2发生口角，进而被唐某持刀威胁、被姚某动手殴打，林某被对方殴打后逃下楼，唐某2、唐某、姚某先后追下楼去，在此情况下，其电话联系卓某、石某过来现场帮忙。石某、卓某先后到达现场后，唐某2、唐某、姚某三人持木棍、铁锹头正在围殴林某，石某上前抢姚某的铁锹头，并相互推搡。卓某上前抢对方的木棍，并持抢到的木棍追赶姚某（对方拿铁锹头的人），姚某从超市另一个门逃走后，卓某便没有继续追赶。林某在此过程中被对方持铁锹头砸中头部流血，后坐靠在永佳超市门口。案发当时，姚某、唐某、唐某2持木棍、铁锹头追赶、围殴林某，是对其人身权利的不法侵害，其为了自卫与对方打斗，不得被评价为斗殴行为；当看到林某正遭受姚某、唐某、唐某2的不法侵害，石某上前抢姚某的铁锹头、卓某上前抢对方的木棍、卓某持抢到的木棍追赶拿铁锹头的姚某，是对正在进行的侵犯他人人身权利的不法行为的制止、吓阻行为，不得将石某、卓某在此节的行为评价为与他人进行斗殴行为。超市监控也显示卓某持木棍追赶拿铁锹头的姚某，当姚某从超市另一个门逃走后，卓某便没有再继续追赶，石某抢姚某的铁锹头，当姚某逃开后，其也未有继续追赶，即石某、卓某制止、吓阻对方的不法侵害的行为是克制、且相对理性的，并主动报警，有循合法途径解决事端的意愿和行为。唐某2、唐某、姚某一方事后经派出所调解赔偿林某5000元，并被处以行政处罚，说明办案机关是认可林某是本次冲突的受害者。综上，抗诉机关指控林某、卓某、石某实施了斗殴行为与查明的事实不符，不予支持。 （三）关于卓某1等参与打砸人员是否为卓某所纠集的问题 抗诉机关认为，卓某1等一群持木棍人员到场后积极参与斗殴，追打唐某等人，并砸毁车辆，积极为林某一方出气泄愤；在民警到场控制了一名参与打砸的人员时，卓某为这名人员向民警求情，在民警两次鸣枪警告后，卓某仍在现场威胁唐某等人，大声吆喝说“要不是你们先报警，就打死你们”；可见，林某、卓某与卓某1等人在案发现场互相呼应，结成一个共同报复唐某等人的整体；另外，案发当晚，调取的通话记录证实卓某与卓某1有长时间通话记录；这都足以证实林某、卓某招引卓某1等人到场参与打砸的聚众行为、斗殴行为，具有刑法上的因果关系。原审被告人卓某辩解围观起哄的人不是其组织的；卓某的辩护人提出公诉机关认为卓某、林某与卓某1等人是有通谋及到场后共进退的行为，形成了一个人多势众共同打砸被害人一方的整体，与事实不符，没有充分的证据支持。经查，本案并无证据证实林某有授意卓某、石某纠集卓某1等人到现场，办案机关调取的通话记录证明卓某与卓某1有长时间通话记录，但也不能证明卓某有纠集卓某1等人到现场参与斗殴的事实。因此，抗诉机关认定卓某、林某与卓某1等人到场参与打砸的聚众行为、斗殴行为具有刑法上的因果关系的证据不足，不予支持。 （四）关于原审被告人卓某、同案人林某的行为是否扰乱公共秩序的问题 抗诉机关认为，卓某、林某等人在人流量密集的道路上，不顾他人生命、财产安全，持木棍与唐某一方相互推打、追打，造成了交通要道阻塞，严重破坏公共秩序；卓某1等一群为林某、卓某出气的人员持木棍到场后，肆意追打唐某等人，在民警鸣枪后，该群人员散开，后又有人员持木棍肆意打砸摩托车，民警再次鸣枪现场才得以控制；在民警两次鸣枪警告后，卓某仍在现场威胁唐某等人并大声叫嚣，这些都充分反映林某、卓某等人公然藐视法纪、社会公德，严重破坏公共秩序，符合聚众斗殴侵犯的客体要件。经查，抗诉机关并没有提供现场造成交通要道阻塞的客观证据，仅有石某的供述：“我赶到喜聚缘川菜城楼下的永佳超市门口时，发现已经有很多人在围观。”及李某供述：“我在旁边劝架，接下来人越来越多，场面比较混乱。”在此节引起围观和混乱是唐某一方持械追打围殴林某所引起的，林某是不法侵害的对象，其不应对此节造成的交通要道阻塞、破坏公共秩序的后果负责；而卓某为使他人免受正在进行的不法侵害、其实施的制止不法侵害行为，其不应对此节造成的交通要道阻塞、破坏公共秩序的后果负责。由于没有证据证明卓某1等一群持木棍肆意追打唐某等人、肆意打砸摩托车的人系由卓某、林某招引而来，故抗诉机关认定卓某、林某等人公然藐视法纪、社会公德，严重破坏公共秩序的理据不足，不予支持。 本院认为，原公诉机关指控原审被告人卓某犯聚众斗殴罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。抗诉机关提出林某纠集卓某、石某到现场为其出气报复殴打对方，帮他讨回公道，卓某1等人到场参与打砸、斗殴与卓某及林某的纠集行为有刑法上的因果关系，卓某的行为构成聚众斗殴罪的意见，依据不足，不予支持。抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑映龙 审判员  陈晓明 审判员  张敬江 二〇一九年九月三日 书记员  黄梓豪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。