湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）湘02民终1937号上诉人（原审被告）：宿州市林业局，住所地：安徽省宿州市淮河中路114号。法定代表人：胡玉，局长。委托诉讼代理人：刘红专，安徽三联律师事务所律师，代理权限:特别授权。委托诉讼代理人：陈义周，宿州市林业有害生物防治检疫局局长，代理权限:特别授权。被上诉人（原审原告）：湖南翔为通用航空有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区航空路51号云山诗意9栋907号。法定代表人：欧德清，公司董事长。委托诉讼代理人：刘明，湖南法达律师事务所律师，代理权限:一般代理。原审被告：安徽中厦工程咨询有限公司，住所地：安徽省宿州市三里办事处邱庄宿怀路东侧。法定代表人：刘朝秀，公司执行董事。委托诉讼代理人：杨宁宁，安徽三联律师事务所律师，代理权限:特别授权。原审被告：宿州市公共资源交易管理局，住所地：安徽省宿州市银河一路559号建委大楼二楼。法定代表人：祖洪旭，局长。原审被告：山东通用航空服务股份有限公司（原名：山东通用航空服务有限公司），住所地：山东省东营市垦利区黄河口镇。法定代表人：凌庄怀，董事长。委托诉讼代理人：王明东，系该公司人事行政法务总监。委托诉讼代理人：党龙会，山东盈德律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人宿州市林业局因与被上诉人湖南翔为通用航空有限公司、原审被告安徽中厦工程咨询有限公司、宿州市公共资源交易管理局、山东通用航空服务股份有限公司名誉权纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2018）湘0203民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宿州市林业局委托诉讼代理人刘红专、陈义周，被上诉人湖南翔为通用航空有限公司委托诉讼代理人刘明，原审被告安徽中厦工程咨询有限公司杨宁宁、山东通用航空服务股份有限公司委托诉讼代理人王明东、党龙会到庭参加诉讼，宿州市公共资源交易管理局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宿州市林业局上诉请求：上诉人不服原审判决的第一项，望二审法院依法改判。事实和理由：1、被上诉人确实存在弄虚作假行为，在投标过程中被上诉人并非仅仅存在把别人中标的业绩虚报混淆为自己的业绩的行为，且在业绩一览表中提供的业主联系人及联系电话也存在虚假内容，有关信息不是合同甲方的单位名和联系人，而是项目真正业主的单位和业务负责人的相关信息。2、上诉人已尽到谨慎审查责任，上诉人接到质疑后非常重视，遂开展调查。首先向灵璧县发出核查函，同时向山东通航发出了核查函，最后又委托中厦公司专门调查核实，核实的结果与上诉人调查结果完全相同。3、一审判决认定上诉人侵犯了被上诉人名誉权于法无据。4、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人名誉权与事实不符。被上诉人进行答辩称：被上诉人提供的灵璧县，罗田县业绩是中标单位委托被上诉人作业的，被上诉人没有谎称自己是中标单位，招标文件没有明确规定只有投标人本单位中标的项目才能作为业绩。因此被上诉人的这两项业绩不存在弄虚作假，最多是不符合招标文件的业绩要求。上诉人的调查结论严重失实，侵害被上诉人的名誉权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告安徽中厦工程咨询有限公司答辩称：坚持一审的意见。原审被告山东通用航空服务有限公司答辩称：1、被上诉人是否存在上诉状中说的招投标法的弄虚作假的行为，我方不清楚，请法院依法审查。2、一审中提交的山东通行的回复函，真实性不认可。3、对于上诉人发布的中标公示属于“陈述事实”的普通行为，还是属于侵害法人名誉权的侵权行为，请法院依法裁决。宿州市林业局向一审法院起诉请求：：1、判令林业局、中厦公司、公管局立即停止侵害行为，删除刊登在宿州市公共资源交易网的《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目二标段变更中标结果的中标公示》、《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目三标段变更中标结果的中标公示》以及附件《关于取消湖南翔为通用航空有限公司中标资格的决定》；2、判令四被告在宿州市公共资源交易网网站首页连续三个月刊登道歉声明，就侵犯原告名誉权行为赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。一审法院认定事实：原告翔为公司成立于2014年1月6日，经营范围包含航空包机飞行、空中巡查、航空喷洒（撒）等。2017年12月27日，被告林业局对2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务采购项目，通过代理机构被告中厦公司进行公开招标，并以书面《招标文件》对投标人资格做出了要求，其中3.6条规定：投标人须至少具有两年以来（2016年1月1日以来）累计100万亩及以上的林业有害生物防治业绩（须提供中标通知书、项目合同和验收报告，附业主联系人及联系电话，中标后公示）。此后，原告对上述招标项目第二标段进行了投标，其提交的投标文件中包含以下内容：1、公开信，其中载明“目前我公司在林业病虫害防治作业上，既有与政府签订的采购合同，也有与中标方签订的飞机租赁作业合同，……2017年我公司全程参与并且实施了宿州市灵璧县的39万亩飞机防治白蛾项目。在此次投标活动中，将如实提供2016年1月1日以来的具体作业项目的军方空域批复批文，民航局批准的具体作业项目的飞行作业批文，以及与中标单位签订的飞机租赁作业合同……”；2、业绩一览表。共计22个项目，其中第1项（以下称为“灵璧县项目”）：飞防区域为安徽省灵璧县，飞防时间为2017年5月25日-6月5日，用户名称为宿州市林业局，合同总量39万亩，联系人王站长，联系电话（略）；第9项（以下称为“罗田县项目”）：飞防区域为湖北省，飞防时间为2017年3月20日，用户名称为罗田县，合同总量51万亩，联系人苏女士，没有提供联系电话；3、被告山东通航公司（甲方）与原告（乙方）于2017年5月12日签订的《通用航空农林飞防作业合同书》。主要内容包含：甲方委托乙方执行安徽宿州市灵璧县境内飞机防治美国白蛾等食叶害虫任务事宜，防治面积约为30万亩（以实际双方认可的飞防面积为准），飞防时间为2017年5月18日至2017年6月15日（以甲方测报时间和乙方空域申请批复文件为准），由甲方提供飞防农药、水车及负责配药，乙方在指定区域开展飞防作业；乙方负责军民航飞防作业空域使用文件的提交、申报并承担相关费用；4、中国人民解放军东部战区空军参谋部航管处复原告《关于执行安徽省宿州市地区农林喷洒分型任务的请求》函。主要内容为：同意划设临时空域，供原告进行农林喷洒飞行使用，飞行时间为2017年5月24日至6月30日，批准R44型直升机2架，机号为B-7537、B-7498；5、案外人青山绿水通用航空有限公司（以下简称“青山绿水公司”）向原告出具的成交通知书。主要内容为：贵方2017年3月14日针对“2017年罗田县越冬代马尾松毛虫飞机防治项目”的飞防实施方案已被我方接受；6、青山绿水公司（甲方）与原告（乙方）于2017年3月17日签订的《通用航空农林飞防作业合同书》。主要内容包含：甲方委托乙方执行湖北省黄冈市罗田县2017年罗田县2017年罗田县越冬代马尾松毛虫飞机防治项目事宜，防治面积约为50万亩（以实际双方认可的飞防面积为准），飞防时间为2016年3月20日至2016年4月10日（以甲方测报时间和乙方空域申请批复文件为准），由甲方提供飞防农药、水车及负责配药，乙方在指定区域开展飞防作业；乙方负责军民航飞防作业空域使用文件的提交、申报并承担相关费用；使用飞机防治病虫害，定价为每亩3元；7、项目验收报告。主要内容为：承租方青山绿水公司对原告于2017年3月20日-4月10日在黄冈市罗田县越冬代马尾松毛虫飞机防治项目验收合格；8、中国人民解放军空军武汉指挥所司令部航管处复原告《关于2017年3月湖北省黄冈市地区飞行计划的申请》函及中国民用航空中南地区空中交通管理局对原告关于执行林业飞防飞行任务的批复，主要内容均为明确原告2017年3月25日至4月30日在罗田空域进行飞行作业的使用飞机情况、起降场地、作业区域等。原告投标后，经评标取得了第一中标候选人资格，公示期内，被告林业局接到质疑称原告业绩不符合招标文件要求，被告林业局及中厦公司遂展开调查。经二者核实，原告在投标文件业绩中所列灵璧县项目的中标人为被告山东通航公司，罗田县项目的中标人为青山绿水公司。2018年1月30日，由被告公管局主办的宿州市公共资源交易网（www.szggzyiy.cn）上发布了《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目二标段变更中标结果的中标公示》、《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目三标段变更中标结果的中标公示》及附件，两则公示内容均包含：“经查证和讨论认为第二标段第一中标人湖南翔为通用航空有限公司标书中提供的业绩不符合招标文件的要求，存在弄虚作假行为，作无效标处理。”落款采购单位为林业局，公示单位为中厦公司。附件为林业局2018年1月29日向公管局发出的《关于取消湖南翔为通用航空有限公司中标资格的决定》影印件，主要内容为：“评标结束后在公示期内收到翔为公司业绩不符合招标文件要求，存在虚假行为的投诉，接到质疑后我局会同中厦公司一起调查，经调查质疑情况属实，经研究决定同意中厦公司处理意见，取消翔为公司第二标段第一候选人资格。请公管局审核。”同日，公管局招标采购管理科工作人员在该决定上以手写方式批复：“按招标文件资格要求条款及财政部87号令资格审查为采购人权利，同意采购人意见，并视为重新评审结论，报财政部门备案并上网公示。”上述《公示》及附件目前仍刊登在宿州市公共资源交易网上。原告认为上述公示材料将其标书中所列业绩不符合招标文件的要求一事定性为“弄虚作假行为”，侵犯了其名誉权，严重影响了其业务开展，遂引发本案纠纷。另查明：1、经一审庭审确认，被告山东通航公司与原告于2017年5月12日签订的《通用航空农林飞防作业合同书》已实际履行，山东通航公司向原告支付了相应费用；2、2017年5月31日，灵璧县林业局、宿州市林业局、安徽省林业厅均在各自的官方网站报道了灵璧县第一代美国白蛾防治工作圆满完成的新闻信息，所附图片中执行作业的飞机机身上喷涂编号为B-7498。一审再查明，被告公管局系事业单位法人，其宗旨和业务范围包含对本行政区域内公共资源交易实行综合管理等。2018年4月2日，原告以公管局为被告，以林业局为第三人，向安徽省宿州市埇桥区人民法院提起行政诉讼，请求判令撤销公管局对《关于取消湖南翔为通用航空有限公司中标资格的决定》作出的审核意见，该院于2018年9月10日作出（2018）皖1302行初58号行政判决，确认公管局作出的审核行政行为违法。公管局不服一审判决，向上级法院提出上诉，安徽省宿州市中级人民法院审理后认为，公管局作出的审核意见系对林业局报请事项作出的内部审核行为，其内容对翔为公司不直接发生法律效力，翔为公司起诉公管局作出的内部审核行为，不符合法定起诉的条件，遂作出（2018）皖13行终221号行政裁定，裁定撤销（2018）皖1302行初58号行政判决，驳回翔为公司的起诉。一审法院认为，本案系名誉权纠纷，招标方林业局认为原告将不是由自己中标的罗田县和灵璧县项目列为自己的业绩，属于“弄虚作假”行为，原告则认为其如实提供了上述两个项目的相关材料，即使该两个项目不符合林业局的业绩要求，也不属于“弄虚作假”，被告使用“弄虚作假”一词，侵害了其名誉权，故本案的争议焦点实为原告将灵璧县项目和罗田县项目列为自身业绩是否属于“弄虚作假”行为。一审法院对此分析如下：依照《中华人民共和国招投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”之规定，提供虚假的业绩属于“弄虚作假”行为。又依《中国成语大词典》（商务印书馆国际有限公司发现，2013年1月第2版第23次印刷）的释义，“弄虚作假”是指用虚假的东西蒙骗人，用于贬义。综合《招投标法》及其《实施条例》的立法目的及文字含义，一审法院认为“提供虚假的业绩”应是指编造虚构的业绩或以他人业绩冒充自己业绩等行为。在本案中，原告的飞机和机组人员实际参与了灵璧县项目和罗田县项目的飞防作业，原告在标书中也如实提供了该两个项目中与中标人签订的作业合同、军民航方面向其出具的飞行批文等材料，原告还在《公开信》中陈述了其在林业病虫害防治作业上既有与政府签订的采购合同，也有与中标方签订的飞机租赁作业合同的情况。因林业局招标文件并未直接而明确的规定只有自己中标的项目才能列为业绩，使得原、被告对于该两个项目是否符合招标文件规定的业绩要求存在不同理解，但原告并没有编造虚假的飞防作业情况或谎称灵璧县和罗田县项目系由自己中标，即使该两个项目不符合招标要求，亦不应认定为虚假的业绩。综上，被告林业局发布的公告中对“弄虚作假”一词的使用存在不妥，在客观上造成了原告社会评价的降低，损害了原告的名誉，应当停止侵害。原告主张整体删除涉案公示，但该两则公示中还有涉及招投标其他内容的表述，不宜整体删除，由被告林业局删除两则公告及附件中“弄虚作假”的相关表述为宜。同时，根据庭审查明情况，被告林业局使用“弄虚作假”一词是因其认为该词系中性词汇，可见被告对于侵害原告的名誉权不具有直接故意，故原审法院对原告要求被告赔礼道歉的请求不予支持，被告林业局以删除“弄虚作假”相关表述的方式消除影响即可。原告还请求被告中厦公司、公管局及山东通航公司共同承担侵权责任，原审法院评判如下：1、被告中厦公司与被告林业局签订《招标代理合同》，双方形成委托代理关系，虽然涉案公示的直接发布人为中厦公司，但其系依林业局委托所为，其行为产生的法律效果应直接归于林业局，公示的附件内容亦可体现该两份公示是依林业局的决定发布的，原告要求中厦公司承担责任没有法律依据，不予支持；2、被告公管局的职权包含对宿州市公共资源交易实行综合管理，林业局此次招标项目属于政府采购项目，公管局在其主办的网站上公示林业局招标结果信息属于依法履行职权。公管局在附件的批示中明确表示了资格审查为采购人权利，原告主张公管局对招标结果具有实质审核义务的意见则没有证据支持，（2018）皖13行终221号行政裁定书也认定了公管局的批示仅为内部审核，对原告不直接产生法律效果，故原告要求被告公管局承担责任亦没有法律依据，不予支持。但是，因涉案公示发布的网站系由被告公管局主办，其在被告林业局删除涉案公示及附件中“弄虚作假”的相关表述时应予以配合；3、依现有证据，不能认定被告山东通航公司向林业局出具了《回复函》，该公司在庭审中认可其在灵璧县项目中确实租用了原告的飞机和机组人员进行飞防作业，原告也没有提交其他证据证明被告山东通航公司实施了名誉侵权行为，原告要求其承担责任没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。至于林业局与山东通航公司之间的核查往来文件真实性的问题，不属于本案评价范围，双方可另行主张权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论，判决：一、被告宿州市林业局于本判决生效之日起七日内将宿州市公共资源交易网（www.szggzyiy.cn）上发布的《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目二标段变更中标结果的中标公示》、《宿州市2018-2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目三标段变更中标结果的中标公示》及相应附件中关于原告湖南翔为通用航空有限公司“存在弄虚作假行为”之表述内容予以删除，主办网站的被告宿州市公共资源交易管理局应予以配合；二、驳回原告湖南翔为通用航空有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费80元，由被告宿州市林业局负担。本院二审期间，上诉人提交一份新证据:2019年6月5日宿州市林业局向宿州市公管局出具的《关于修改美国白蛾招标项目有关公示信息内容的说明》，内容为：美国白蛾招标项目完成后，在贵局网站上发布的《宿州市2018—2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目二标段变更中标结果的中标公示》和《宿州市2018—2020年美国白蛾防控三年绩效承包（飞机防治）服务项目三标段变更中标结果的中标公示》（信息发布日期：2018/01/31）两条信息中，“弄虚作假”的表述引起相关企业的歧义，故请贵局予以协助，删除两条信息中文字部分的“存在弄虚作假行为”的表述，撤除两条信息附件中的两张图片或将图（IMG_1496.JPG)中“弄虚作假”4个文字抹掉。我局对相关企业的调查结论不变。拟证明已经删除网站相关信息。被上诉人质证称：“弄虚作假”4个字已经删除，但被上诉人对其称“引起相关企业的歧义”有看法，不能因为现在删除了，就不构成侵权。原审被告安徽中厦工程咨询有限公司、山东通用航空服务股份有限公司未发表质证意见。本院对该证据是真实性、合法性、关联性予以认定。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系名誉权纠纷。本案争议的焦点是被上诉人将灵璧县项目和罗田县项目列为自身业绩是否属于“弄虚作假”行为，上诉人是否侵害了被上诉人的名誉权？经审查，上诉人的投标书中关于灵璧县和罗田县的飞防作业均由被上诉人实际执行，被上诉人将其列为业绩证明自身的飞防作业能力，虽不符合招标要求，但并没有编造虚假的飞防作业业绩，也未谎称自己是上述两个项目的中标人，故不属于弄虚作假行为。一审法院认为上诉人发布的两则公示中对于侵害被上诉人的名誉权不具有直接故意，要求上诉人以删除“弄虚作假”相关表述的方式消除影响并无不当。在一审判决后，上诉人已按一审判决向宿州市公共资源管理局出具《关于修改美国白蛾招标项目有关公示信息内容的说明》，并已在宿州市公共资源管理局网站上删除有关“存在弄虚作假行为”、“弄虚作假”的文字表述。故上诉人已经实际履行一审判决，消除了对被上诉人的名誉影响。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费80元，由宿州市林业局负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇一九年九月二十五日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰