广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤02民终1258号上诉人（原审被告）：韶关市北江建筑工程公司，住所地：广东省韶关市浈江区西提北路38号。法定代表人：余荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜定渡，广东韶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜哲，广东韶泰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：韶关市北江建筑工程公司第四工程处，住所地：广东省韶关市浈江区西提北路38号二楼203号。负责人：陈建明。被上诉人（原审原告）：张志强，男，1961年3月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：叶华丽，广东能法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建明，男，1962年11月19日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人韶关市北江建筑工程公司（以下简称北江建筑公司）、韶关市北江建筑工程公司第四工程处（以下简称北江建第四工程处）因与被上诉人张志强、陈建明建设工程合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初977号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北江建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判陈建明对本案工程款及其利息承担主要清偿责任，北江建筑公司在收取陈建明管理费范围内承担责任；或者撤销一审判决，发回重审；2．本案改判后的一、二审诉讼费用由张志强、陈建明负担。事实与理由：一、一审将案由定为承揽合同纠纷错误，结合张志强负责施工的主要工程内容和《建设工程质量管理条例》第四十条规定的精神，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、北江建筑公司提交的证据足以证明，陈建明名为北江建第四工程处负责人，实为挂靠北江建第四工程处，但一审对北江建筑公司提交的前述证据所证明的事实只字未提，故意遗漏查明该部分事实。三、一审部分事实认定错误。（一）一审在陈建明未到庭，未向陈建明调查其与“黄光亮”之间关系等相关事实的情况下，仅凭张志强提交的证据“建设单位名称：乳源硕成化工厂”中“黄光亮”签名的前面写明“工地证明人”，就认定黄光亮系北江建第四工程处的施工人员，纯属主观推定。（二）即使张志强提交的“建设单位名称：乳源硕成化工厂”中“黄光亮”的签名是真实的，黄光亮也只是“工地证明人”，而不是工地施工人员，其中也没有北江建第四工程处的盖章，张志强又没有提交可以证明黄光亮有权结算的授权委托书。一审根据该组证据，认定乳源硕成化工厂的工程已经结算是错误的。（三）一审错误认定张志强与北江建第四工程处之间属于承揽法律关系，导致在已查明张志强没有水电安装工程的相应施工资质的情况下，未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定张志强与北江建第四工程处签订的两份《水电安装工程承包协议书》无效。四、因一审故意回避陈建明挂靠北江建第四工程处的事实，从而错误判决北江建筑公司对北江建第四工程处的债务承担补充清偿责任。该判决是在帮张志强和挂靠者陈建明，并故意损害作为国有控股企业的北江建筑公司的合法权益。五、一审应依据《最高人民法院关于如何处理挂靠与被挂靠单位责任划分问题的复函》，判决挂靠者陈建明对本案工程款及其利息承担主要清偿责任，判决被挂靠单位北江建筑公司只在收取挂靠者陈建明的管理费范围内承担责任，但一审故意回避该复函之精神。六、乳源硕成化工厂的工程款至今未结算，一审判决支持张志强该部分工程款的利息是错误的。七、一审错误的将本案案由定为承揽合同纠纷，从而适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定作出判决，明显属于适用法律错误。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，且因陈建明未到庭未查明本案关键事实，故提出上诉，请二审法院支持北江建筑公司的上诉请求。北江建第四工程处亦上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判陈建明对本案工程款及其利息承担清偿责任；或者撤销一审判决，发回重审。2．本案改判后的一、二审诉讼费用由张志强、陈建明负担。事实与理由：一、一审已查明张志强负责施工的工程是乳源硕成化工厂和乳源好特利电子有限公司的水电安装工程，而水电安装工程属于建设工程的范畴，一审将本案案由定为承揽合同纠纷是错误的。二、北江建第四工程处作为北江建筑公司的分支机构，非常清楚陈建明没有与北江建筑公司签订劳动合同，更没有以北江建筑公司的名义为其缴纳社保，北江建筑公司只是每年向陈建明收取管理费，陈建明挂靠北江建第四工程处是事实。三、黄光亮不是工地施工人员，其无权结算，一审凭几张证明人黄光亮签名的单就认定乳源硕成化工厂工程已结算，显然是错误的。四、张志强没有水电安装工程的施工资质，其与北江建第四工程处签订的两份《水电安装工程承包协议书》无效。五、张志强负责施工的乳源硕成化工厂工程款未结算，其请求该工程款的利息不成立。六、一审定性错误，适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定错误。综上，一审判决错误，请二审法院支持北江建第四工程处的上诉请求。张志强辩称，一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，适用法律正确。建设工程施工合同的承包人一般是具有法定资质的法人，张志强作为个人，不具有签订建设工程施工合同的主体资格，而建设工程施工合同实际上是特殊的承揽合同，故本案定为承揽合同纠纷符合法律规定，适用合同法的有关规定判决，亦有理有据。二、一审法院判决北江建筑公司对本案债务承担补充清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。北江建第四工程处是北江建筑公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，北江建筑公司应当为北江建第四工程处的债务承担责任。而北江建筑公司称北江建第四工程处和陈建明挂靠其公司，但一审庭审时却自认，北江建第四工程处承包的工程是以北江建筑公司的名义起诉发包方，并追索工程款。另外，按北江建筑公司所称，陈建明被羁押，一、二审均未能送达诉讼材料给北江建第四工程处及陈建明，但在北江建第四工程处没有负责人的情况下，均盖公章出具了答辩状、上诉状，并缴纳了上诉费，且上诉状内容、上诉时间与北江建筑公司的上诉状如出一辙，联系地址也与北江建筑公司的一致，足以证明北江建筑公司一直掌管北江建第四工程处的公章，并以自己名义为北江建第四工程处追索工程款。以上事实均可证实，北江建第四工程处和陈建明并非是挂靠北江建筑公司，而是北江建第四工程处的业务、经营管理、财务运作，均是在北江建筑公司的经营掌管之下。三、一审法院认定黄光亮签字的《结算书》是北江建第四工程处的结算，结算合法有效，认定事实清楚，证据确实充分。1．黄光亮一直是在工地与张志强对接的工地主要负责人。在北江建第四工程处（陈建明签名）确认的《材料款对账明细》中，陈建明也认可“好特利水泵主线安装”的施工员是黄光亮，并对其与张志强结算的2735元工程款对账予以确认。黄光亮与张志强进行结算是履行职务的行为，由此产生的法律责任应由北江建第四工程处承担。2．北江建第四工程处出具的《民事答辩状》中，自认“并非故意拖欠张志强的工程款”，而是因为发包人未与其结算，导致其无力支付工程款给张志强。即北江建第四工程处对结算金额和黄光亮履行职务行为是认可的。故黄光亮的结算行为具有法律效力，可以认定是北江建第四工程处与张志强的结算。四、张志强与北江建第四工程处签订的三份承包协议书，没有法律规定的合同无效的情形，且工程已竣工验收并投入使用，双方也依法进行了结算，三份承包协议书均合法有效。五、本案工程款自2013年11月8日结算后，北江建第四工程处、北江建筑公司至今未支付过工程款，一审法院判决支持利息，有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈建明二审未提出答辩意见。张志强向一审法院起诉请求：1．判决北江建筑公司、北江建第四工程处、陈建明连带偿还工程款655499元及利息186817.22元（利息按同期银行贷款利率6%，暂从2013年11月9日起计至2018年8月9日止，实际利息应计至付清工程款本息之日止）；2．诉讼费由北江建筑公司、北江建第四工程处、陈建明负担。一审法院认定事实：2012年7月28日，张志强与北江建第四工程处签订了一份《工程承包协议》，双方约定由张志强承接乳源好特利电子有限公司车间外墙和地面水管安装工程。张志强在上述协议签字确认，北江建第四工程处在上述协议盖章确认。2012年9月10日，张志强与北江建第四工程处签订了一份《水电安装工程承包协议书》，双方约定北江建第四工程处将承接的韶关硕成化工有限公司乳源硕成化工厂工程车间外墙和地面水管安装工程承包给张志强，并约定了承包方式、承包范围和内容、用料及单价、结算方式等内容。同日，张志强与北江建第四工程处又签订了一份《水电安装工程承包协议书》，约定北江建第四工程处将承接的韶关硕成化工有限公司乳源硕成化工厂工程综合楼、办公楼水电安装工程承包给张志强，并约定了工程项目、承包方式、工程量清单、材料品牌清单、付款方式等内容。张志强在上述两份协议书上签字确认，北江建第四工程处和陈建明在上述两份协议书上签字、盖章确认。上述协议签订后，张志强按约定完成了安装工程并交付使用。2012年7月28日，张志强与北江建第四工程处的工地施工员潘庆祥对乳源好特利电子有限公司宿舍楼阳台不锈钢栏杆扶手安装、宿舍楼水电安装、宿舍楼外主线安装、四车间排水管等工程进行了结算。2013年5月5日，张志强与北江建第四工程处的黄光亮对乳源好特利电子有限公司水泵房主线安装进行了结算。潘庆祥、黄光亮、北江建第四工程处在结算单上签字、盖章确认，结算金额合计706401元。2013年9月12日，张志强与北江建第四工程处就上述工程进行了对账，双方确认乳源好特利电子有限公司安装工程款合计706401元，北江建第四工程处已支付350000元，尚欠工程款356401元，北江建第四工程处的负责人陈建明在《北江建第四工程处工程材料对账明细》上签字确认。另查明，2013年11月8日，张志强与北江建第四工程处的黄光亮对乳源硕成化工厂综合楼和办公楼水电安装工程进行了结算，黄光亮在结算单上签字确认，结算金额合计599098元。北江建第四工程处已支付300000元，尚欠工程款299098元。再查明，北江建筑公司为内资企业法人，根据韶关市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》显示其经营范围为：房屋建筑工程总承包叁级。（民用房屋室内装修。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。），注册资金为920万元。北江建第四工程处为领取了营业执照的营业单位，隶属于北江建筑公司，根据韶关市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》显示，北江建第四工程处经营范围为：在隶属企业经营范围内受隶属企业委托联系业务。民用房屋室内装修。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。），注册资金为人民币10万元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。立案时定为建设施工合同纠纷不妥，应予纠正。张志强与北江建第四工程处签订的《水电安装工程承包协议书》、《工程承包协议》是双方的真实意思表示，张志强已完成安装工程并交付了劳动成果，北江建第四工程处也支付了部分劳动报酬，一审法院予以确认。潘庆祥、黄光亮为北江建第四工程处的工地施工员，他们与张志强进行的结算是履行职务的行为，由此产生的法律责任应由北江建第四工程处承担。北江建筑公司系设立北江建第四工程处的上一级法人单位，对北江建第四工程处尚欠张志强的承揽工程款655499元应当承担补充清偿责任。陈建明是北江建第四工程处的负责人，其以北江建第四工程处名义作出的行为，应当由北江建第四工程处承受。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。”及《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。”的规定，张志强请求北江建筑公司、北江建第四工程处支付拖欠的承揽工程款655499元，于法有据，予以支持。关于工程款利息问题。张志强与北江建第四工程处的工地施工员潘庆祥、黄光亮最后结算时间是2013年11月8日，现北江建第四工程处未依约支付工程款，张志强要求北江建第四工程处支付从2013年11月9日起按人民银行同期贷款利率6%支付利息的主张，符合法律规定，予以支持。北江建筑公司辩称，北江建第四工程处名义上是其分支机构，实际上是挂靠在其处，北江建筑公司不应当承担支付工程款的义务，即便承担，也应当在收取北江建第四工程处交纳的挂靠费的范围内承担，且张志强与北江建第四工程处的结算金额过高，应当重新结算。根据韶关市工商行政管理局出具的北江建第四工程处的营业执照显示，北江建第四工程处经营范围在隶属企业经营范围内受隶属企业委托联系业务，北江建筑公司的辩称缺乏依据，北江建筑公司作为北江建第四工程处的上一级法人单位，应当承担补充清偿责任。另外，北江建筑公司虽主张结算金额过高，但没有提供证据加以证明，依法应当由其承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限韶关市北江建筑工程公司第四工程处于判决生效之日起十日内支付张志强的工程款655499元及利息（利息从2013年11月9日起按银行同期贷款利率计至判决确定的履行之日止）；二、韶关市北江建筑工程公司对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回张志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12223元，由韶关市北江建筑工程公司、韶关市北江建筑工程公司第四工程处负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，北江建第四工程处的《营业执照》显示，该工程处负责人为陈建明。2009年11月27日，北江建第四工程处向北江建筑公司支付2009年管理费10000元。2012年12月25日，北江建第四工程处向北江建筑公司支付2012年管理费30000元。本院认为，根据张志强的诉请及其提交的证据材料反映，本案应为建设工程合同纠纷，一审认定本案为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院应围绕北江建筑公司、北江建第四工程处提出的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理,故本案二审争议的焦点为：一、陈建明与北江建第四工程处是否属于挂靠与被挂靠关系；二、北江建筑公司、北江建第四工程处是否需对张志强主张的工程款承担清偿责任。关于陈建明与北江建第四工程处是否属于挂靠与被挂靠关系的问题。北江建筑公司、北江建第四工程处均主张陈建明挂靠北江建第四工程处，陈建明与北江建第四工程处属于挂靠与被挂靠的关系。对此，北江建筑公司、北江建第四工程处并未提供反映陈建明实质挂靠于北江建第四工程处的相关协议或其他证据予以佐证。而从北江建第四工程处的《营业执照》反映，陈建明为北江建第四工程处负责人，且在2009年、2012年期间，向北江建筑公司支付管理费的均为北江建第四工程处，并非陈建明个人，因此，现有证据不足以证实陈建明与北江建第四工程处属于挂靠与被挂靠的关系，北江建筑公司、北江建第四工程处的该项主张不成立。二、关于北江建筑公司、北江建第四工程处是否需对张志强主张的工程款承担清偿责任的问题。北江建第四工程处分别与韶关硕成化工有限公司、乳源好特利电子有限公司签订《建设工程施工合同》后，将韶关硕成化工有限公司乳源硕成化工厂工程车间外墙和地面水管安装工程、该厂工程综合楼、办公楼水电安装工程及乳源好特利电子有限公司宿舍楼阳台不锈钢栏杆扶手安装、宿舍楼水电安装、宿舍楼外主线安装、四车间排水管等工程分包给张志强，并与张志强分别签订了《水电安装工程承包协议书》、《工程承包协议》，北江建第四工程处在上述协议中均加盖公章。目前，张志强已完成安装工程并交付给业主使用，北江建第四工程处工地施工员或工地证明人潘庆祥、黄光亮、陈建明与张志强对涉案工程的工程款已进行结算。虽然北江建筑公司、北江建第四工程处对潘庆祥、黄光亮的身份不予认可，但从张志强提交的前期部分工程款结算单、材料款对照明细等材料反映，潘庆祥及黄光亮曾多次与张志强进行结算，且部分材料加盖了北江建第四工程处印章，而在《北江建第四工程处工程材料款对帐明细》中，载明确认人或施工员为潘庆祥或黄光亮，北江建第四工程处负责人陈建明在该明细表后予以签名确认。因此，一审法院对潘庆祥、黄光亮、陈建明与张志强进行结算的行为认定为其履行职务的行为，结合北江建第四工程处也向张志强支付了部分工程款的情况，对张志强主张的工程款数额予以确认并无不当。依照涉案合同的约定及实际履行情况，北江建第四工程处仍需向张志强支付工程款655499元及相应利息。本案中，北江建筑公司、北江建第四工程处均称北江建第四工程处为北江建筑公司分支机构，而北江建第四工程处亦在行政主管部门领取其营业执照，因此，一审法院认定北江建筑公司作为北江建第四工程处的上一级法人单位，应当对涉案工程款及相应利息承担补充清偿责任并无不妥，应予维持。综上所述，北江建筑公司、北江建第四工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12223元，由韶关市北江建筑工程公司负担6111.5元；韶关市北江建筑工程公司第四工程处负担6111.5元。二审案件受理费已由韶关市北江建筑工程公司预交12223元，由本院予以退回6111.5元；韶关市北江建筑工程公司第四工程处已预交12223元，由本院予以退回6111.5元。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  神玉嫦审判员  赖洁华二〇一九年九月二十七日法官助理龙娟书记员刘宇璠