广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终851号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王亚辉，男，1985年10月23日出生，汉族，无业，文化程度小学，户籍所在地为河南省舞钢市，曾因犯盗窃罪于2005年9月23日被东莞市人民法院判处有期徒刑七个月，2006年1月16日刑满释放。曾因犯抢劫罪于2009年9月18日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑五年六个月，因犯盗窃罪于2010年6月24日被河南省舞钢市人民法院判处有期徒刑一年，与原判刑期数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，2014年8月12日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黎永乐，广东大洲律师事务所律师。由东莞市法律援助处指派。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王亚辉犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年7月3日作出（2019）粤1973刑初1240号刑事判决。原审被告人王亚辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，一、2018年12月4日，被告人王亚辉来到东莞市塘厦镇沙湖社区老围瓦房附近伺机实施盗窃作案。后王亚辉进入上述瓦房房间，盗走被害人伍某1和郭某的三张身份证、一张居住证、一张社保卡、四张银行卡、一条白金项链（约价值3780元）及现金180元左右；盗走被害人袁某与龙某1的一张身份证、三张银行卡，一部黑色三星牌笔记本电脑（约价值4500元）。后王亚辉使用伍某1的银行卡消费2000元，使用龙某1的银行卡消费1100元。破案后，被盗财物未能起回。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实盗窃作案现场（东莞市塘厦镇沙湖社区老围25-5、25-6号瓦房）。现场纸盒上提取指纹一枚。2、银行交易明细：证实被害人龙某1中国银行卡2018年12月4日通过POS机消费100元、500元、500元；被害人伍某1东莞农商银行卡2018年12月4日通过POS消费1000元、1000元。3、到案经过：证实被告人王亚辉系被动归案，没有自首、立功情节。4、常住人口基本信息：证实被告人王亚辉的个人基本情况。5、刑事判决书、释放证明：证实被告人王亚辉因犯盗窃罪于2010年6月24日被河南省舞钢市人民法院判处有期徒刑六个月，与原判刑期（2009年因犯抢劫罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑五年六个月）数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，2014年8月12日刑满释放。6、鉴定书：证实现场25-6瓦房内一纸盒表面提取到的指印一枚与王亚辉手印右手环指指印为同一人所留。7、被害人伍某1的陈述：证实2018年12月4日18时20分许，其从塘厦镇沙湖社区老围25-5瓦房出去办事，当日19时40分许回到，其老婆郭某说门打不开，后打电话给房东找了开锁师傅把门打开，发现房间乱七八糟，她告诉其是被盗窃了，接着其收到银行卡扣款信息，共被扣款5000元。家里门窗没有被撬痕迹。平时他们在家煮食。后经检查发现被盗一张其本人身份证、一张其妻子郭某的身份证、一张居住证、一张社保卡、一张其侄子伍某3的身份证、180元左右零钱及四张银行卡和一条白金项链（重11克，价值3780元），其中一张银行卡被盗刷2000元。8、被害人郭某的陈述：证实2018年12月4日其老公伍某1回家发现门锁打不开，怀疑家里被盗，叫来房东开门，发现里面被翻得乱七八糟，隔壁袁某家也一样。后查看发现其的一条白金项链（2014年左右以3800元购买）被盗，三张身份证不见，还有四张银行卡及100来块钱也被盗。当日21时许其老公东莞农商银行卡被盗刷2000元，他们收到了扣款短信。其银行卡需要密码，他们也不知道为何能被盗取。他们2014年就一起居住在这里，是一排瓦房，总共三间独立住户，隔壁住了袁某夫妇，其跟其老公住25-5，房内有灶台、床、饭桌、卫生间等。9、被害人袁某的陈述：证实2018年12月4日19时许，其接到其老乡伍某1电话说他们瓦房被盗，于是其赶紧回去看，当时房门被撬坏打不开，后房东请开锁师傅过来把房门打开，当时看到附件里面东西都被翻乱，于是其老乡打电话报警。其被盗了一部黑色三星笔记本电脑（购买价4500元，现约7成某）、三张银行卡、一张身份证。其老婆龙某1的银行卡被盗刷1100元。10、被害人龙某1的陈述：证实2018年12月4日其接到老公袁某电话称伍某1说瓦房被盗，叫其回家看看，于是其回到看到房门锁已经打不开，房东请了开锁师傅开锁，进去看到里面被翻得乱七八糟。其家里被盗一部三星笔记本电脑，购买价4500元，还被盗三张银行卡及一张身份证。后其收到其中国银行卡扣款通知，说当日21时许被取了1100元。因为其身份证被盗，现在还没有办理到身份证，无法打印银行流水。其的化妆盒已经被移动到床尾，床尾那里堆积了七八个白色的桶，那个化妆盒子当时已经移动到那些桶上面，其他小东西都明显看得出被翻过。那个盒子是其装化妆品的包装盒子，是其大概2018年10月份在塘厦镇某商店买化妆品买回来的，具体商店名称其记不清楚。这个化妆品盒子一般就是其每天拿里面的洗面奶用，其他人一般就没有人使用过。这盒子在家里除了其老公和其,基本没人动过。12、被告人王亚辉的供述与辩解：拒不承认参与该宗盗窃作案。辩解称其记不清楚2018年12月4日是否在塘厦，当日其没有使用过POS机刷银行卡。2018年12月以来其在塘厦没有进入过陌生人家里。2018年10月以来其在塘厦没有逛过商场或者商铺，没有购买过化妆品、生活用品或者逛过化妆品商铺或柜台。二、2018年12月23日20时，被告人王亚辉来到东莞市塘厦镇林村社区樟木岗140号一楼伺机实施盗窃作案。后王亚辉进入被害人韦某1住房内翻找财物，因没有找到财物，王亚辉便走出韦某1住房，随即被附近群众发现，王亚辉便逃跑，附近群众便上前追赶王亚辉，追赶至附近路段时王亚辉便从地面抓起一块砖头试图使用暴力反抗，但随即被附近群众制服。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、现场勘查记录、现场图及现场照片：证实案发现场（东莞市塘厦镇林村社区樟木岗140号）情况。2、搜查笔录：证实民警在王亚辉处搜出手电筒、手机等物品。3、到案经过：证实被告人王亚辉系被动归案，没有自首、立功情节。4、常住人口基本信息：证实被告人王亚辉的个人基本情况。5、扣押清单：证实公安机关从被告人王亚辉处扣押一部手机、一个小包、一个手电筒、六个开锁锁头工具、一个开锁扳手、一个三边形扳手。6、刑事判决书、释放证明：证实被告人王亚辉因犯盗窃罪于2010年6月24日被河南省舞钢市人民法院判处有期徒刑六个月，与原判刑期（2009年因犯抢劫罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑五年六个月）数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，2014年8月12日刑满释放。7、证人韦某2的证言：证实2018年12月23日19时其下班回家准备洗澡，看到一名女子在其表姐韦某1家门口走来走去，后其洗完澡还看到那名女子依然在其表姐家门口徘徊，其就有点怀疑，其就打电话给其表姐，问他她有没有什么人在她家里和有没有锁门，其表姐说家里没人，门也是锁的，其就说肯定有小偷在里面，其就与其老乡梁某1到其表姐门口，那名徘徊的女子就走了，这时候一名男子从其表姐家里走出来，其老乡问那名男子一些话，其就负责看着这名男子，那名男子一直东张西望，突然这名男子就逃跑，其与梁某1就追上去，后来这名男子自己摔倒在路上，他们就上前按住这名男子，这名男子就把身上工具扔在墙边水管那里，随后派出所民警过来。该男子扔掉的东西有一个像扳手一样，还有一个小包里好多一条条工具，还有一个黑色电筒。他们抓这名男子时这名男子没有反抗。逃跑过程中那名男子捡了一块砖头，他们就按住他，按住他以后他的砖头已经不在他手里，但是其听到他说“你们不放过我，我就不放过你们”。这名男子有拿着砖头把手举起来想用砖头扔他们，其把他的手按住，砖头就掉了。辨认笔录：辨认出王亚辉就是涉嫌盗窃的男子。指认笔录：指认在盗窃男子被抓获时从身上丢出的东西。8、证人梁某1的证言：证实2018年12月23日20时其与韦某2来到塘厦镇林村樟木岗140号瓦房梁天恩住处聊天，韦某2说他过来时候看到韦某1房间门是打开的，有点不对劲，其就想起其去梁天恩家的时候也看到一名陌生女子在韦某1家门口走来走去有点可疑，后来其跟韦某2就说过去韦某1家看看，到韦某1家门口的时候韦某1房间里走出来一名陌生男子，其就跟韦某2问他是什么人，他说住在附近，他刚说完就趁他们不注意转身逃跑，其与韦某2就在后面追，追了大概两百米左右，那名陌生男子跑的时候摔了一跤，他们靠近这名男子时这名男子从地上捡起来一块砖头想吓他们，他们二人上前抓住这名男子将这名男子控制住，之后这名男子伸手进入裤子口袋，从口袋里拿出一些开锁工具偷偷扔在墙边地上。在其制服这名男子的时候这名男子手持砖头，还说如果其再弄他，他就用砖头打死其，然后韦某2跑上来，其就跟他一起将这名男子按在地上。辨认笔录：辨认出王亚辉就是涉嫌盗窃的男子。指认笔录：指认在盗窃男子被抓获时从身上丢出的东西。9、被害人韦某1的证言：证实2018年12月23日20时许，其接到表弟韦某2电话称其住处门开着，家里有人，但没有开灯，问其是不是家里来人，其说没有，后来挂掉电话。没一会儿其回到家，发现插入钥匙开不了门锁，然后其接到韦某2电话说抓到一个小偷，叫其快报案，然后其一边去找韦某2报案，在离其家100米左右的地方看到韦某2和梁某1控制住了一名陌生男子，陌生男子身边地上扔了一些工具，一些小螺丝头、手电筒、一个小盒子之类的。其看到被抓获的男子手里还拿了一块砖头，之后民警将这名男子带回派出所。其在那里居住了近两年，是一个大单间，有独立厨房及厕所，平时吃住都在此处。其住处门锁是否被撬外表看不出任何损坏，但是钥匙插不进去，无法使用。其住处布衣柜拉链被拉开，还有其摆在床上的枕头也掉在地上，其他东西有没有被翻其没有留意。辨认笔录：辨认出涉嫌盗窃的男子就是王亚辉。10、被告人王亚辉的供述与辩解：拒不承认实施该宗盗窃作案。辩解称塘厦镇林村社区樟木岗140号门是开着的，其就进去了。那里不是其的家，因为那里开着门，所以其想进去看看，其之所以逃跑是因为这两名男子要打其，他们没有打其，其在逃跑时候没有将身上东西扔掉。其进入现场房间看了一下就出来了，约几秒钟。其进入房间没有盗窃，没有翻找财物。关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审法院作如下确认：一、第一宗盗窃事实的案发现场系瓦房，用于被害人的居住生活，具有私密性，外人不能进入；被害人发现被盗后立即报案，公安机关在案发现场瓦房内一化妆品纸盒表面提取到了一枚指纹，经鉴定比对该指纹与被告人王亚辉右手环指指印相同；被害人陈述该化妆品纸盒系其于2018年10月份在塘厦镇某商店买化妆品买回来的，而被告人王亚辉在公安讯问时供述其没有购买过化妆品、没有逛过化妆品商铺或柜台，庭审时辩解自已在其嫂子经营的店里接触过化妆品，被告人两次供述互相矛盾，同时王亚辉未能提供相关证据予以证明，亦无法证实其在案发前接触过该化妆品纸盒的可能性，其也不能作出为何化妆品纸盒上有其指纹的合理解释，综上，现有证据足以证实王亚辉实施了该宗盗窃。二、被害人发现银行卡被盗后即刻报案，同日被害人伍某1、龙某1的银行卡分别被盗刷，各被害人的陈述能够相互印证，且有银行交易明细予以证实，被害人被盗刷的银行卡消费按公诉机关指控认定的实际盗刷金额予以认定。三、被害人发现财物被盗后即刻报案，被害人对自家财物也最为熟知，且各被害人的陈述被盗财物基本一致，能够相互印证，综上，对盗窃财物价值及现金数额按照被害人的陈述予以认定。四、王亚辉在公安讯问阶段供认因为韦某1的住房开着门，其站在门框处，所以其进去看看，在庭审时，辩称自已没有进入该住房，前后供述互相予盾，结合证人韦某2、梁某1均看到王亚辉准备实施盗窃，后走出韦某1的住房，其后王亚辉在逃跑过程中丢弃六个开锁锁头工具、开锁扳手、三边形扳手等作案工具，且有扣押清单予以证实，上述证据足以认定王亚辉主观上有盗窃他人财物的故意，客观上已经着手实行盗窃犯罪，由于被他人发现后而未能得逞。另，证人韦某2、梁某1均证实其两人共同抓获被告人王亚辉，王亚辉在逃跑过程中捡了一块砖头试图反抗并用言语相威胁，被害人韦某1亦陈述其赶到抓获现场，发现被告人王亚辉被抓获时手里拿着砖头的事实，上述证据足以认定被告人王亚辉为抗拒抓捕，使用暴力手段相威胁的犯罪事实。原审法院认为，被告人王亚辉无视国法，在秘密窃取他人财物过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力手段相威胁，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成抢劫罪；又以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。被告人王亚辉此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王亚辉已经着手实行盗窃犯罪，由于被人发现后为抗拒抓捕，当场使用暴力手段相威胁，后被他人制服而未能得逞，是犯罪未遂,故对被告人王亚辉犯抢劫罪，依法比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十五条、第二十三条、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王亚辉犯抢劫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1000元;犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，总和刑期二年七个月,决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元。二、责令被告人王亚辉在本判决生效之日起十日内分别退赔被害人伍某1人民币5960元，被害人龙某1人民币5600元。上诉人王亚辉提出其只构成盗窃罪，原审量刑过重，理由是：1、不能仅凭在化妆盒上的指纹而推定其实施了本案第一宗盗窃案；2、涉案的第二宗犯罪事实属盗窃未遂，在逃跑过程中并未使用砖头、未有任何言语上进行过威胁和反抗，不能仅凭被害人单某陈述即认定其构成抢劫罪。辩护人对本案第一宗事实构成盗窃罪没有异议，但认为第二宗事实不构成抢劫罪，且王亚辉具有以下法定从轻或者减轻处罚的情节：1、王亚辉在上诉期间对其盗窃行为供认不讳，认罪态度较好，有悔罪表现；2、王亚辉盗窃数量较少，社会危害性小。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人王亚辉及辩护人所提意见，本院析断如下：一、关于王亚辉是否实施第一宗盗窃。首先，根据现场勘验笔录、照片以及四被害人的陈述，可以确定四被害人居住的瓦房于2018年12月4日被盗的事实；其次，虽然王亚辉从未供认事实该宗盗窃，但根据现场提取到的指纹及鉴定比对证实，该指纹是王亚辉所留，结合提取指纹的位置系私密地方，以及王亚辉不能合理解释为何自己的指纹留在现场。根据现有证据和依常理判断，该宗盗窃应是王亚辉所为；再次，鉴于王亚辉一直否认实施该宗盗窃，而四被害人是在案发后第一时间报案且陈述的被盗具体财物均基本一致，可信度较高，故，采纳四被害人的陈述认定被盗的财物。二、关于第二宗犯罪事实。经查，被害人韦某1得知其租房被盗后立即报警，公安赶赴现场将王亚辉带回派出所。案发当晚证人梁某1即指证王亚辉从韦某1房内走出并趁其不备逃跑，期间王亚辉摔倒后捡起半块大小的砖头吓唬其，同时被害人韦某1也证实其回到现场看到王亚辉手上拿着砖头。证人韦某2在第二份笔录中亦证实王亚辉逃跑时使用砖头相威胁，且描述砖头的大小特征与证人梁某1吻合，因此，上述证据足以证实王亚辉在盗窃不成后，逃跑过程中使用砖头等暴力手段抗拒抓捕的事实，依法应认定为抢劫。三、关于辩护人提出的其他意见。经查，1、王亚辉自归案后从未供认其参与了第一宗盗窃犯罪事实，虽在二审期间辩称第二宗犯罪事实构成盗窃未遂，但拒不供认其使用暴力手段抗拒抓捕，认罪态度差；2、根据被害人陈述及交易明细、银行对账单等，王亚辉入户窃取他人财物达数额较大，社会危害性大。综上，上诉人王亚辉及辩护人提出的意见经查均不能成立，本院不予采纳。原审已经根据王亚辉具体的犯罪事实及情节等，对王亚辉以盗窃罪、抢劫罪数罪并罚，在法定幅度内判处王亚辉总刑期为二年三个月，并处罚金人民币3000元适当，本院予以维持。本院认为，上诉人王亚辉无视国法，在秘密窃取他人财物过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力手段相威胁，其行为构成抢劫罪；又以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又已构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。上诉人王亚辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人王亚辉已经着手实行盗窃犯罪，被发现后为抗拒抓捕，当场使用暴力手段相威胁，后被他人制服而未能得逞，属犯罪未遂,依法可比照既遂犯减轻处罚。上诉人王亚辉及辩护人上诉所提意见，经查理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年九月二十四日法官助理黄静斐书记员卢飚