河南省林州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0581刑初295号公诉机关林州市人民检察院。被告人王保红,男，1982年5月3日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，无业，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月18日被刑事拘留，2018年5月23日被取保候审，2018年11月13日被逮捕。辩护人杨广庆,林州市法律援助中心指派律师。被告人刘欢，男，1990年6月29日出生于河南省林州市，汉族，中专文化，无业，户籍地林州市，住林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月21日被刑事拘留，2018年5月23日被取保候审，2018年11月13日被逮捕。辩护人刘金涛,林州市法律援助中心指派律师。被告人靳向军，男，1989年6月20日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，无业，户籍地林州市，现住地林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被取保候审，2018年11月13日被逮捕。辩护人呼群然,林州市新天河律师事务所律师。林州市人民检察院以安林检公诉刑诉[2018]709号起诉书指控被告人王保红、刘欢、靳向军犯开设赌场罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员党苏芳出庭支持公诉，王保红、刘欢、靳向军到庭参加诉讼。本院于2018年12月5日作出（2018）豫0581刑初798号刑事判决，在上、抗诉期内，王保红、刘欢、靳向军不服提出上诉。安阳市中级人民法院于2019年3月27日裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年4月2日重新立案受理，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。王保红、刘欢、靳向军及其三被告人的辩护人到庭参加诉讼。期间公诉机关退回补充侦查一次。现已审理终结。公诉机关指控，2018年1月份，付某1（已判决）联系了张某（已判决）和被告人刘欢、靳向军、王保红协商以共同出资入股作为赌场运营资金、平分赌场抽头渔利的方式开设赌场，具体赌博方式为用房间内的麻将牌作为赌具进行赌博，参赌人轮流坐庄，上庄本金为400元，输完本金即下庄，赌场抽头渔利100元，上庄后赢钱的可随时下庄，赌场抽头渔利10%。上述五人除付某1外，如果能介绍他人参与赌博则不用参与轮庄，否则需要自己参与赌博。王保红、刘欢、靳向军等四人均表示同意并积极参与实施。2018年1月27日，为实施后续犯罪做预备，在林州市新中州大酒店1216房间，付某1和刘欢、靳向军、王保红、岳国庆采取上述赌博方式进行赌博并抽水，方某和付勇超负责看水箱，当次赌博共抽水20000余元，扣除房间费、方某二人工资等开销后，五人均抽水分红4000余元。2018年1月30日，付某1等人在林州市东泰会馆318房间开设赌场，至2018年1月31日凌晨赌博结束，赌场共抽头渔利17500元，其中付某1扣除开支3000元后，付某1、张某、刘欢、靳向军和王保红每人分得2900元。2018年1月31日，付某1等人在林州市五洲大酒店8323房间开设赌场，至2018年2月1日公安机关接举报后出警，赌场共共计抽头渔利13000元。2018年5月18日中午，王保红被抓获到案；刘欢于2018年5月21日被抓获到案；靳向军于2018年5月25日主动到原康派出所投案。到案后刘欢、靳向军主动交代了共同故意犯罪的事实。当月公安机关向王保红、刘欢、靳向军三人各追缴违法所得6900元。针对上述事实，公诉机关提供了被告人刘欢、靳向军、王保红等人的供述，证人付某1、张某等人的证言、抓获证明和户籍信息等证据予以证实。公诉机关认为，被告人王保红、刘欢、靳向军三人伙同他人在宾馆房间内开设赌场组织赌博活动抽头渔利，抽头渔利金额达30500元，情节严重，三人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。王保红、刘欢、靳向军三人在伙同他人共同故意犯罪过程中均起主要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，均系主犯。请依法判处。被告人王保红辩称其只是去参与赌博，不构成开设赌场罪。被告人王保红辩护人的辩护意见：1.认定王保红构成开设赌场罪的证据不足，指控罪名不能成立；2.公诉机关指控的违法行为，公安机关已对王保红进行了治安处罚，根据一事不再罚的原则，不能对王保红进行刑事追究；3.王保红系作为另一案件的受害方通知后，主动到案的，不存在被抓获情节。被告人刘欢辩称其只是去参与赌博，不构成开设赌场罪。被告人刘欢辩护人认为认定刘欢构成开设赌场罪的证据不足，指控罪名不能成立。被告人靳向军辩称其只是去参与赌博，不构成开设赌场罪。被告人靳向军辩护人的辩护意见：1.认定靳向军构成开设赌场罪的证据不足，指控罪名不能成立；2.靳向军系自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，建议从轻处罚。经审理查明,2018年1月30日和31日，被告人王保红、刘欢、靳向军明知付某1（已判决）开设赌场，二次自带1万元现金或借1万元现金参与赌博，为赌场提供流动资金，参与分红，同时给赌场组织客源。赌场二天共计抽头渔利30500元，公安机关已将全部违法所得追缴。2018年5月25日，靳向军到林州市公安局原康派出所投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。另查明，王保红、刘欢、靳向军三人因上述违法行为均被分别处以行政拘留十日，并处罚款三千元的行政处罚。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证（一）抓获证明，证明王保红、刘欢被林州市公安局民警抓获以及靳向军到林州市公安局投案自首的经过。（二）户籍信息，证明王保红、刘欢、靳向军在犯罪时已达到刑事责任年龄及其他基本信息。（三）前科查询证明，证明经查询公安内网，未发现王保红、刘欢、靳向军三人有犯罪前科记录。（四）追缴物品清单，证明2018年5月21日，王保红上缴非法所得6900元，2018年5月22日，刘欢上缴非法所得6900元，2018年5月25日，靳向军上缴非法所得6900元的事实。（五）河南省政府非税收入票据，证明2018年5月30日，林州市公安局已将上述三被告人上缴的非法所得全部予以没收，并上缴国库的事实。（六）行政处罚决定书，证明王保红、刘欢、靳向军三人因参与赌博被分别处以行政拘留十日，并处罚款三千元的行政处罚。二、证人证言（一）证人付某1的证言，我用了方某、付某2两个人负责看水箱、服务、放风；我、刘欢、靳向军、王保红、张某都是股东。一个股东占一门，不管自己耍还是找人耍，每次平均按五份分红，想参与分红必须带够1万元现金或借1万元现金，并且从开始参赌到结尾。我没有那么多现金，我一个人也不会找那么多人参赌，如果他们能参与分红也能带过来人玩。我们每次的抽水都分五份，我们五人平均分红。每个人可以介绍其他人入场参赌，如果介绍人参赌就不用轮庄，可以直接参与分红。我们股东都需要拉其他人进来，我们就能分红。张某介绍韩某、郑志斌。刘欢、靳向军介绍杨某。刘欢、靳向军、王保红他们三个人自己也好耍，他们就自己参与了。1月30日，每人最后抽水分红2900元，我、刘欢、靳向军、王保红、张某各占一份。1月31日分红有五份，我、刘欢、靳向军、王保红、张某各占一份。我摆赌场的周转资金是从张某处借的。（二）证人张某的证言，付某1给我打电话约我见面，跟我借钱，说是摆了个赌博场，需要用钱周转，一万块钱一天给我200元利息，我分三次借给他29999元；之后付某1还跟我说让我带人去他的赌场玩，就可以给我分红。2018年1月30日我就带韩某去东泰参与赌博，结束后付某1给了我2900元分红还有800元的利息钱。2018年1月31日晚我又找韩某去五洲大酒店参与赌博。（三）证人杨某的证言，1月31日，刘欢带我到林州市五洲大酒店赌博的。当时赌博的有我、靳向军、刘欢、王保红和韩某，付某1摆的场，还专门用了两个人负责望风、提供服务，跑腿，其中一个叫方某。当天参与分红的有刘欢、靳向军、王保红、付某1、韩某，他们各占一份。我不参与分红。张某、靳向军、王保红、刘欢去赌场上都要带够一万元算是入股，入了股可以参与最后的水箱分红，付某1、张某、靳向军、王保红、刘欢五个人是赌场的股东，他们五个人可以平分水箱里的钱，我们普通玩家不用入股，单也不能参与水箱分红。张某、靳向军、王保红、刘欢算是赌场的常股东，他们四个人也不是非得自己参与赌博，如果他们四个人谁带人过去参与赌博自己就可以不用参与赌博也能参与分水箱的钱。他们没带够一万元的话从付某1哪里借钱，借的钱也算赌场入股的钱。赌场上的规矩是付某1、张某、靳向军、王保红、刘欢五个人商议着定的，这是去参与赌博之前听靳向军、王保红、刘欢给我说的。（四）证人韩某的证言，1月30日，我在林州市东泰会馆参与赌博，当时付某1借给我2000多元让我玩。这次参赌的人比较多，有十人左右，我认识张某，他也在这里玩。1月31日晚上，张某通知我去五洲大酒店8323房间赌博，有个叫付某1的负责组织摆场。我没有参与分红，也不知道分红的情况。（五）证人付某2的证言，赌场是付某1摆的，付某1雇佣了我和小二负责放风、看水箱、抽水、跑腿服务。1月30日，参赌的人有刘欢、黑东、王保红、以及1月31日在五洲酒店赌博的外地人，还有二三个人在那里参赌我不认识。1月31日，参赌的有王保红、黑东、刘欢、张某以及一个外地人，其它参赌人员我不认识。付某1的赌场上分红必须自己带够1万元现金，如果没有现金可以向付某1借，并且从开始参赌到结尾。付某1不参与赌博，直接分红。分红是按份分红的。（六）证人方某的证言与证人付某2的证言基本一致。（七）证人赵某的证言，昨天晚上（2018年1月31日）张某让我和他一起到五洲大酒店赌博，到了后看到房间内有五个男子在桌子上玩牌赌钱。我、张某、韩某合伙出钱玩了。三、被告人的供述（一）被告人王保红的供述，因为去年我的货车里的柴油被盗了，当时我报案了，姚村派出所受理了案件，今天（2018年5月18日）姚村派出所民警给我打了电话说让我到姚村派出所给我说说我的案子的事，我今天下午一点左右到姚村派出所，到了之后姚村派出所民警说我是网上逃犯，就不让我走了。2018年1月30日，付某1带着我、靳向军、刘欢、韩某、还有二三个我不认识，另外还有付某1找的二个男孩一起去了东泰会馆。这次参赌的人有靳向军、刘欢、韩某、还有付某1带的那个我不认识的男青年货物我共五个人玩。这次我分红2900元，也就是说付某1也分红2900元钱。2018年1月31日，我接到付某1的电话去五洲大酒店8323房间赌博。当时参赌的人员有靳向军（黑东）、韩某、杨某、刘欢和我一共五个人。当时，付某1安排一个人负责抽水、看水箱。刘欢和王保红、张某跟我一样，每次参与赌博名义上都得凑够1万元，如果谁自己的钱不够，付某1就负责给钱让他凑够1万元，最后从付某1那借的钱都要还给他。（二）被告人刘欢的供述，1月30日晚上，在林州市东泰会馆赌博的人有我、靳向军（黑东）、王保红、韩某、还有二三人在那参赌了我不认识。当天除去3000元开支后，剩余抽水分了五份红。我找了一个人合锅，分了一份红，我分了1500元。1月31日在林州市五洲大酒店，参赌的人有我、杨某、靳向军、韩某、王保红共五个人。我当时去的时候带了3000元现金，我身上装了1000元，我还借了付某16000元。今天晚上的分红有五份，我和杨某合占一份、靳向军占一份、王保红占一份、付某1占一份、余下的一份我不知道是谁的。参与分红必须带够1万元现金，并且从开始参赌到结尾。付某1不参与赌博，直接分红。如果参赌人员中间没钱了，也会中间分水箱的钱，分红是按份分红的。我们参与分红，付某1让我们带现金是为了保证赌场上有足够的现金流转。（三）被告人靳向军的供述，我知道我因涉嫌开设赌场被公安机关上网追逃，我现在（2018年5月25日）主动到公安机关投案自首。距离现在四五天前，在林州市新中州大酒店，我去时没有带钱，付某1问我入股不入，我说没钱你借给我钱我就入股，他就借给我1万元钱等于我入股，还要了我300元利息，我先取了二三千元入场玩了，最后我连赢带抽红利总共获利1万多元，但我没有得到现金，我兑了以前的欠账了，当晚我抽水分红4000元。当晚参赌人员有我、刘欢、王保红、国庆、付某1可能也参赌了，总共参赌人员有五六人。1月30日晚，在林州市东泰会馆，我当时也没有带钱，当时付某1也让我入股，说借给我1万元，要了我300元利息，最后我赢了600元左右，因为我提前走了，付某1告诉我每份抽水分红2900元，我没有得到现金兑了以前的欠账，当时参赌人员比较多，有十几个左右，我、刘欢、王保红、韩某，付某1偶尔钓钓鱼，其他参赌人员我不认识。抽水分成了五份，我的分红兑账了，刘欢和付勇超合锅了，王保红分一份，付某1分一份，还有一份不知道谁分红了。1月31日晚，在林州市五洲大酒店，我、刘欢、杨某、韩某、王保红等五人在一块进行赌博。开始时，付某1先给我了3千元让我参赌。2月1日凌晨3点半左右，我们正在赌博时被你们民警查获。分红分五份，我、刘欢、王保红、付某1各占一份，余下的一份我不知道谁的。赌场是付某1摆的，付某1还专门雇佣了方某和付勇超负责望风、看水箱、抽水、跑腿服务。想参与分红必须自己带够1万元现金或借1万元现金，并从开始参赌到结尾。放风、服务人员的工资是从总水钱中减去开支后，让后在分成五份。分红是按份分红的，这三次赌博都是分五份红，规定也就是一天五份。付某1让我们带现金参与分红，是为了保证赌场上有足够的现金流转。关于三被告人及其辩护人提出的认定三被告人构成开设赌场罪证据不足的辩解和辩护意见，经查，第一、付某1证实其同张某和三被告人共计五人系股东，且约定每次扣除房间费等开支后五人平均分红，三被告人均供称自己参与分红，且靳向军、刘欢的供述以及杨某的证言均能够印证付某1所供赌场每次抽水都是五份分红的事实；第二、付某1称为了找更多人参与赌博和保证赌场的流动资金，让三被告人带够1万元现金或借1万元现金为条件参与分红，并且提出若找人过来参赌，则可以直接参与分红，刘欢供称分红需要带够一万元现金，证人杨某、付某2均能够印证付某1称的上述分红条件的事实；第三、参赌人员杨某、韩某均证实其未参与分红；第四、靳向军和刘欢均供称付某1让他们带现金参与分红，为了保证赌场上有足够的现金流转；第五、付某1和张某证实张某介绍韩某参与赌博，付某1和杨某证实刘欢介绍杨某参与赌博。综上，三被告人均知道付某1开设赌场，且为了参与分红，按照付某1规定的条件，带1万元现金或借一万元现金参与赌博，并介绍他人参与赌博，从中分红，为赌场组织客源，提供赌场所用的流动资金，同时上述分红条件和范围仅限于付某1、张某和三被告人，不具有广泛性，故三被告人为付某1开设赌场提供了直接帮助，构成开设赌场罪的共犯，因三被告人的行为在共同犯罪中所起次要、辅助作用，应认定为从犯，对该辩解和辩护意见不予采纳，同时对公诉机关指控三被告人系主犯的意见不予支持。关于被告人王保红的辩护人提出公诉机关指控的违法行为，公安机关已对王保红进行了治安处罚，根据一事不再罚的原则，不能对王保红进行刑事追究的辩护意见，经查，王保红的行为已经构成犯罪，应当对其进行刑事处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，行政处罚不能代替刑事处罚，固对该辩护意见不予采纳，但王保红因同一事实受到的行政处罚在在执行刑事处罚时可折抵相应的刑期和罚金。关于被告人王保红的辩护人提出王保红系作为另一案件的受害方通知后，主动到案的，不存在被抓获情节的辩护意见，经查，王保红去姚村派出所系因接到公安机关电话通知前去处理其货车柴油被盗一事，后在姚村派出所被公安民警抓获，且姚村派出所出具的证明证实王保红系被抓获归案，故王保红到案不具有投案的主动性，不符合自首的条件，对该辩解意见不予采纳。关于被告人靳向军的辩护人提出靳向军构成自首的辩护意见，经查，靳向军系主动投案，其到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，故对该辩护意见予以采纳。本院认为，被告人王保红、刘欢、靳向军伙同他人开设赌场，从中共同抽头渔利30500元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，林州市人民检察院指控三被告人犯开设赌场罪罪名成立。王保红、刘欢、靳向军在共同犯罪中均起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。靳向军犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。违法所得应予没收。综合王保红、刘欢、靳向军的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十四之规定，判决如下：一、被告人王保红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（含行政处罚罚款三千元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2019年12月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、被告人刘欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（含行政处罚罚款三千元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2019年12月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、被告人靳向军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元（含行政处罚罚款三千元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2019年12月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）四、三被告人的违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  李更生审判员  方林太审判员  钟 星二〇一九年九月十二日书记员  葛 洋