广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3365号上诉人（原审原告）：黄辉阳，男，壮族，1977年9月9日出生，住广西防城港市防城区。委托诉讼代理人：余海培，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：统立精密电子（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇松木山村美景西路**。统一社会信用代码为91441900699741805D。法定代表人：黄福雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭勇，广东鹏派律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利，广东鹏派律师事务所律师。上诉人黄辉阳因与上诉人统立精密电子（东莞）有限公司（以下简称统立公司）劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17207号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄辉阳起诉请求：1.统立公司支付黄辉阳被拖欠的2018年7月23日至7月31日期间工资1724.41元；2.统立公司支付黄辉阳未提前30天书面通知解除劳动合同的代通知金6404.97元；3.统立公司支付黄辉阳违法解除劳动合同的赔偿金57644.7元；4.统立公司负担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、第三十九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、限统立公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄辉阳支付赔偿金52830元；二、限统立公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄辉阳支付工资1704元；三、驳回黄辉阳的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17207号民事判决。黄辉阳上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判统立公司向黄辉阳支付经济赔偿金57644.7元。2.由统立公司负担本案诉讼费用。一审判决认定统立公司违法解除劳动关系、应向黄辉阳支付赔偿金是正确的，应予维持。但是，对于黄辉阳劳动关系解除前平均工资，一审判决认定错误，从而对赔偿金金额计算错误，应予纠正。（一）赔偿金的计算应以劳动者应发工资为基数。一审判决以实发工资计算平均工资是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定的劳动者工资，是指劳动者付出劳动应获得的劳动报酬，即应发工资。劳动者的个人所得税及社会保险费实为劳动者本人支付，企业只是代扣代缴。所以，劳动者的月平均工资应按照应发工资数额认定。（二）工资支付的举证责任由统立公司承担，其未举证，应对其作出不利的认定。对此，《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，均有规定。而且，黄辉阳已经举证证明实发工资数额，应发工资数额应由统立公司举证。统立公司辩称：（一）统立公司并没有违法解除与黄辉阳的劳动关系。因黄辉阳采取非法手段阻碍公司的机械搬迁，该行为属严重违反公司规章制度的行为，故公司依法依规解除与黄辉阳的劳动关系，且无需向黄辉阳支付经济补偿金。（二）一审判决确定的对黄辉阳补偿工资标准就是应发工资，并不是黄辉阳所称的实发工资。统立公司在支付工资时虽然扣除了黄辉阳个人应缴纳的社保费用，但社保费用仍属于黄辉阳所有。统立公司上诉请求：1.撤销东莞市第二人民法院作出的（2018）粤1972民初17207号民事判决第一项，依法改判统立公司无需支付黄辉阳赔偿金52830元；2.一、二审诉讼费用由黄辉阳负担。事实和理由：一审判决认定统立公司违法解除与黄辉阳的劳动关系，与事实不符；判令统立公司支付黄辉阳赔偿金52830元，适用法律不当。（一）对于统立公司提供的情况说明、报警回执，一审判决的认定是错误的。该两份证据能够证明黄辉阳不但参与了阻拦搬迁，而且还起主要作用。情况说明虽没有明确指出参与者的姓名，却清楚地记录了整个阻拦搬迁事件发生及解决的过程，即统立公司在依靠自身力量无法阻止黄辉阳及其他参与者的情况下，向东莞市人力资源局大朗分局及派出所寻求帮助，大朗分局及派出所均派人到现场进行劝阻、说明。因黄辉阳不听劝阻、说明，执意阻拦，包括黄辉阳在内的部分参与者被带回派出所处理。如果黄辉阳不是参与者，也不是组织者，就无法解释为何被带回派出所处理。以上事实，足以证明黄辉阳参与了阻拦事件，且是煽动、组织者。（二）对于黄辉阳组织参与阻拦事件造成统立公司损失，一审判决认定没有造成统立公司的实际损失是错误的。黄辉阳及其他参与者造成了第三方（运输方、机械接收方）的实际损失，导致运输方误工达4小时，接收方未能按时接收机械，从而原计划生产延后，且上述第三方已就此损失向统立公司提出索赔。虽然统立公司还没有实际支付该损失，但该损失是必然要产生的，统立公司也没有免责的事由。（三）一审判决认定统立公司搬迁机械明显会对劳动者的利益产生重大影响，黄辉阳及其他劳动者阻拦搬迁情有可原，也是错误的。基于自身生产经营状况，统立公司对生产经营作出局部调整，生产经营管理自主权的体现，并不需要也没有必要就此事与黄辉阳及其他劳动者协商一致，且不会影响劳动者的利益（统立公司在调整前已就劳动者工作岗位作出了统筹安排的计划）。除黄辉阳及其他几个参与阻拦事件的劳动者因严重违反公司规章制度被依法解除劳动关系外，搬迁部门的其他劳动者均在统立公司得到了妥善的安排。而黄辉阳等人的阻拦行为严重干扰、破坏了统立公司的正常生产经营管理秩序。统立公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及《员工守则》第7.17条规定解除与黄辉阳的劳动关系，并未违法，故无需向黄辉阳支付赔偿金。黄辉阳辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（二）一审判决对统立公司提供的情况说明、报警回执认定正确。从形式上看，情况说明由统立公司单方制作，所加盖的村委会印章的真实性无法判断，即使盖章属实，也是证人证言。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，由单位向人民法院提交的证明材料应有单位负责人及制作证明材料的人员证明或盖章并加盖单位印章。因此，该证据不具备合法的形式要件，不能作为定案依据。（三）从内容上看，情况说明与事实不符。统立公司欲将黄辉阳所在部门整体搬迁至佛山市南海建技精密五金有限公司，但在搬迁前没有安置该部门劳动者工作岗位，且强行搬迁又逢星期天，劳动监察部门不上班，劳动者在无奈下阻止公司搬迁。（四）至于统立公司所称损失，因黄辉阳不存在统立公司所指称的行为，故无论是否造成损失均与黄辉阳无关。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，关于本案案由，一审判决确定为劳动争议。根据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》关于适用修改后的该规定时应注意的几个问题第1点意见，人民法院应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由……依次类推。本案双方当事人签订了书面劳动合同，且就该合同的解除是否合法发生纠纷，具体涉及赔偿金及工资支付的争议，故本案案由应为劳动合同纠纷。一审判决将本案案由确定为劳动争议，不符合最高人民法院确定民事案件案由的上述意见，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人黄辉阳、统立公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：统立公司是否需支付黄辉阳解除劳动关系的赔偿金，如需支付，应按何标准支付。首先，统立公司主张，因黄辉阳等员工不听劝告、阻拦搬移机械设备，严重违反公司规章制度且造成统立公司严重损失，故对黄辉阳作出解除劳动合同的决定。而黄辉阳认为统立公司的该决定不合法。关于统立公司解除与黄辉阳劳动合同的合法性，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应当由统立公司负举证证明责任。统立公司为此提供情况说明、报警回执、会议记录表、员工守则、公告、派车误工明细单、物料供应不及费用索赔申请单等证据。从情况说明的形成来看，应为统立公司制作并交由当地人力资源服务站盖章确认。该情况说明内容，与统立公司上诉状所述存在明显差异，比如，情况说明称劳动者因统立公司搬移几台机器设备而阻拦，但统立公司上诉称黄辉阳所在部门搬迁。可见，情况说明的内容显然是避重就轻。对于劳动者所在部门的搬迁，虽然属于用人单位行使生产经营管理自主权的范畴，但对于被搬迁部门劳动者的工作岗位如何安排，用人单位应当事先作出安排并予公示、告知。虽然统立公司称这是有安排的，但在本案中并没有提供这样的证据，比如搬迁前的公告、通知等。因此，本院有理由相信，正是因为统立公司事前准备不充分，使被搬迁部门的劳动者产生可能突然失业以及已提供劳动而无法获得劳动报酬等心理恐慌。在此情况下，劳动者阻拦的行为虽有不当，但其目的是为了维护自身合法权益及劳动合同的继续履行，性质上与故意阻挠用人单位生产经营活动的严重违纪行为存在明显区别，劳动者的上述行为主要还是统立公司的管理不透明、未提前沟通造成的。而且，统立公司提供的其他证据既不足以证明黄辉阳存在严重规章制度的行为，也不足以证明黄辉阳的行为造成其严重损失。因此，统立公司以上述理由解除与黄辉阳的劳动合同，属于违法解除劳动合同。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判令统立公司支付黄辉阳违法解除劳动合同的赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。其次，黄辉阳对于一审判决确定的解除劳动合同赔偿金的计算基数提出异议。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金计算方法，黄辉阳主张以其应得工资计算赔偿金合法有据。对于劳动合同解除前12个月的工资，黄辉阳主张为6404.97元/月，为此提供了东莞农村商业银行储蓄对账单。该对账单反映的是黄辉阳在劳动合同解除前12个月的实发工资数额，一审法院统计为5870元。统立公司确认该对账单的真实性。但根据上述行政法规的规定，计算赔偿金的基数为应得工资。统立公司作为用人单位未能提供劳动合同解除前12个月黄辉阳应得工资的证据，鉴于应得工资包含由统立公司代扣代缴的由黄辉阳个人负担的社会保险费用及个人所得税等，且黄辉阳主张的应发工资与统立公司确认的实发工资差额不大，因此，本院采纳黄辉阳的主张并支持其诉讼请求，由统立公司承担未举证的后果，即统立公司应当向黄辉阳支付非法解除劳动合同的赔偿金6404.97×4.5×2=57644.7元。综上所述，上诉人统立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人黄辉阳的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17207号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17207号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17207号民事判决第一项为：限统立精密电子（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向黄辉阳支付赔偿金57644.7元；四、驳回黄辉阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人统立精密电子（东莞）有限公司、黄辉阳各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年九月五日书记员  肖静茹附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。