河北省任县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0526民初993号 原告：河北聚航电气设备有限公司，住所地河北省邢台市任县经济开发区吉庄社区西。 法定代表人：王建彬，董事长。 委托诉讼代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：霍政鑫，河北凯华律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：河北金宇建筑有限责任公司，住所地河北省邢台市白云路**。 法定代表人：李振峰，总经理。 委托诉讼代理人：甄一峰、杜鹏杰，河北齐心律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告河北聚航电气设备有限公司与被告河北金宇建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河北聚航电气设备有限公司委托诉讼代理人、被告河北金宇建筑有限责任公司法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北聚航电气设备有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法解除原告、被告签订的《施工合同》、《施工补充合同》；二、依法判令被告向原告支付非法转包违约金6208336.5元整；三、依法判令被告向原告支付逾期竣工违约金643125元（以25500002元为基数，按照日万分之零点五从合同约定竣工时间2018年1月30日计算至2019年7月15日止）；四、本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。事实和理由：原告河北聚航电气设备有限公司（以下简称“聚航公司”）与被告河北金宇建筑有限责任公司（以下简称“金宇公司”）于2017年8月24日签订《任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目施工合同》，约定：金宇公司承包聚航公司位于任县的全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩工程建设项目，工程包括：1#车间2#车间3#车间及戊类中间仓库建设，工期365日历日，承包方式包工包料，合同总价合计56162377元，合同还对质量标准、工程款支付、双方的权利义务、竣工验收、违约责任等作了约定。合同中对转包事项进行了约定“第十七其他第3条的第2款：如发现乙方有主体工程转包现象，甲方责令乙方停止转包行为，并按转包金额的30%罚款（直接从工程款中扣除），并有权终止合同，责令乙方无条件退场”。合同签订后，金宇公司违反合同约定将该2#车间及3#车间的建设项目转包给了第三人。2017年8月26日原、被告双方又签订了《施工补充合同》，将原合同的1#车间及戊类中间仓库的安装施工进行了补充约定，将戊类中间仓库的竣工时间调整为2018年1月31日，该合同总价款为25500002元。截止今日，戊类中间仓库工程金宇公司仍未开始施工。依据原合同：第十条第2项因乙方原因不能按时竣工，每延误一天按工程总价款的万分之零点五处罚，故被告金宇公司应承担逾期竣工的违约责任。原告认为、双方签订的建设施工合同合法有效，被告非法转包及逾期竣工的行为已经构成违约，因生产车间未建成不能投入生产，给原告造成了严重经济损失。原告多次找被告协商无果，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法判如所请。 原告当庭变更诉请：放弃诉请中第二项非法转包违约金的诉请；变更诉请第三项逾期违约、逾期交工违约金为4443288元，数以2550万元为基数，按照月息百分之一计算，并要求被告自2019年7月16日起按以上标准支付至生效判决确定合同解除之日；增加一项诉请，责令被告提交三套完整施工资料，并配合原告进行工程验收，同时责令被告按照工程结算价款缴纳百分之二的质保金122000元。 河北金宇建筑有限责任公司当庭辩称，1、关于原告的第一项诉请，事实上该两份合同双方对工程范围、工程价款的内容，经双方多次协商变更，合同早已解除，双方于2018年12月1日签订了最终的结算文件《还款协议》，至此原被告之间所签订的施工合同、补充合同以及在工程中双方之间产生的借款事宜，均已解决完毕，双方之间再无任何争议，也就是说双方之间的合同早已解除，原告所诉的第一项诉请没有法律上的依据。2、鉴于原告当庭放弃其第二项诉请，我们对此在事实不做答辩，但原告当庭变更诉请印证了其当初所诉指责被告违法转包并非事实，印证了原告对客观事实的相关不诚信，对事实的歪曲。3、关于原告的第三项诉请，原告当庭变更相应的诉讼额，同样印证了原告对待事实和法律的不严肃，由原来的60余万元变更为440余万元，如同儿戏，针对该项诉求我们如下答辩：首先原告的该项诉请完全不符合事实，依法不应得到人民法院的支持，具体理由是：1）、本案中根据原被告双方签订的补充合同第七条第二款约定，中间仓库工程基础部分由乙方垫资施工，乙方基础施工时，甲方支付乙方地上部分主材备料款600万元，由此约定可见，即便按照补充合同的约定，那么原被告的垫资施工和付款义务，两者也没有前后之分，原告至自身违约不支付工程款，不支付备料款，反而试图追究答辩人不开工的责任，是毫无依据的。2）、根据原被告所签补充合同第四条第二款的约定，中间仓库计划开工日期是2017年10月1日，计划竣工日期是2018年1月30日，并且双方在计划开工日期之后，特别备注以实际开工日为准，由此可见，合同约定只是计划开工和计划竣工的日期，具体开工和竣工均应以实际开工日为准，且需要原告下达书面开工命令，补充合同第四条第四款又进一步明确中间仓库的封顶日期和竣工日期根据实际开工日期相应顺延或提前，由此可见，原告的第三项诉讼请求主张按照月息百分之一，从2019年7月16日计算这也是当庭变更的，属于无本之源，因为双方对于开工日期和竣工日期均约定不明，人民法院无法支持。3）、在补充合同的前言部分第四行明确约定本补充协议与原合同有不一致的，均以本补充协议为准，由此可见，原告若要追完变更的逾期竣工违约责任应该按照补充合同约定的违约条款进行，但本案中纵观补充合同内容，原告原来主张的所谓万分之零点五以及当庭变更主张的月息一分，这种违约条款在补充合同当中根本没有任何体现和约定，由此可见，原告当庭变更主张的诉请同样是无源之水，根本没有任何事实和法律依据。4）、事实上，原告从来没有要求过答辩人对中间仓库开始施工，后来进行的部分施工都是原告自己找人完成的，至今，尚未完工，因为原告在施工过程当中资金极度紧张，不但违约拖欠答辩人一号车间工程款还多次向答辩人借款进行救急，这一点双方签订的借款合同和邢台市桥西区人民法院的调解书就是明证，是原告明确告知答辩人其资金紧张、无力动工，而不是答辩人不施工，原告也从来没有向被告发出过任何的开工通知或指令，因此，中间仓库工程至今未能建设交付，完全是原告缺乏建设资金所导致，原告连拖欠被告一号车间的工程款都不能支付或者无力支付，还多次向被告借款，拒不偿还，直到2019年8月份被告通过诉讼的手段才在桥西区人民法院与原告达成了要求其偿还工程款和借款的调解书。综上可见，本案中无论是一号车间还是中间仓库，因为二号车间和三号车间事实上是由原告自行完成的，原告当庭撤回了被告违法分包2、3号车间这个诉求，是其得知了被告掌握了确凿的证据，无奈之下才撤消了第二项诉求，但一号车间被告按期按照合同的约定完成了工程建设，早已交付原告使用；中间仓库工程原告明确的告知被告其没有资金进行建设，而并非被告不施工。综上，原告主张被告承担逾期竣工的责任是毫无根据的。最后关于原告增加的要求被告提供三套施工资料并配合竣工验收并要求被告提交质保金，这一点因为是原告当庭提出的诉请，代理人请求法庭让被告金宇公司的法定代表人、也是施工过程中全程参与的李振峰，说明施工资料的全过程。补充一点，针对原告当庭增加的新的诉请，代理人认为该诉求的三项具体主张没有事实和法律依据，就其主张的提供施工资料，双方在任何一份合同中均没有予以约定，没有约定提交资料，也没有约定所谓资料的具体内容，所以该项主张没有合同约定的记录；关于配合验收的主张，事实上，由被告负责施工的部分已经交由原告实际使用，相关司法解释规定已无验收的必要，况且合同中也没有约定关于该项主张的具体义务；关于被告交纳质保金，该主张更是无稽之谈，众所周知质保金是由发包方在工程款内扣除，在质保期届满后支付给承包方的一笔资金，这笔钱从来都是在发包方也就是原告处留存，从来不会有由承包人去缴纳的合同义务，在本案中，案涉合同也明确约定了质保金是原告将来要向被告支付的款项，而且原被告双方在邢台市桥西区人民法院已就工程款达成调解协议，工程款的数额双方是确定的，在此情况下，原告该项主张显然没有任何的法律依据和事实依据。再补充一点，被告施工的一号车间工程已于2018年5月份交付原告进行使用，被告交付一号车间工程时，原告尚欠被告工程款及借款共计900余万元，因此所谓的质保金，原告可以也应当在其没有违约的前提下予以扣除，原告主张让被告补交质保金，这种诉请没有任何事实和法律依据，且截至到今天工程的质保期按照合同的约定是1年，已经过期4个月，超过了质保期。 本院经审理认定事实如下：2017年8月24日原告河北聚航电气设备有限公司与被告河北金宇建筑有限责任公司签订任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目施工合同，合同约定由被告承包原告位于任县的全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩工程建设项目，项目包括1#车间2#车间3#车间及戊类中间仓库建设，工程承包方式为包工包料，合同工期365为日历天，合同总价为56162377元，同时还对工程质量标准、工程款支付等作了约定。2017年8月26日原、被告又签订了任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目-1#车间及戊类中间仓库施工补充合同，将原合同的1#车间及戊类中间仓库的安装施工进行了补充约定，合同总价款变为25500002元。2018年12月11日原、被告签订了任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目1#车间工程结算书。被告未对戊类中间仓库工程进行施工。 以上事实有原告委托诉讼代理人，被告及委托诉讼代理人当庭陈述，任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目施工合同，任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目-1#车间及戊类中间仓库施工补充合同，任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目1#车间工程结算书等在卷佐证。 本院认为，原告河北聚航电气设备有限公司与被告河北金宇建筑有限责任公司签订有两份施工合同，即任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目施工合同和任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目-1#车间及戊类中间仓库施工补充合同。 关于两份合同的效力。原告认为两份施工合同仍然有效，诉请要求解除合同并由被告承担合同的违约责任。被告主张两份合同已经解除，不存在违约，并提交双方签订的还款协议予以证实。第一份施工合同是双方对全部施工项目所订立的合同，第二份施工合同明确写明的是施工补充合同，内容是对原来合同中的其中两个项目进行了新的约定和补充，并非新订立的合同或替代的合同，第二份施工合同条款中也没有写明原合同废除或终止，两个施工合同应同时共存。对于两份施工合同原、被告双方没有书面的终止约定或其他合法方式的解除证明，被告辩称依据的还款协议，是对已经施工的工程款和双方个人借款的一个还款约定，不能据此证明两份施工合同已经解除或失效，所以两份施工合同对合同双方仍具有有约束力。对于被告所称的施工合同系原告掩盖真实目的虚假意思表示，无证据证实，本院不予采信。被告没有对约定项目施工已经表明对合同主要义务的不履行，并且双方至此均无继续履行合同的合意，继续履行合同不利于保护双方当事人的权益，故以解除该两份施工合同为宜。 关于被告是否构成合同违约。对于1#车间工程，原告诉称被告没有能够完成施工，剩余工程找了第三方完成；被告辩称是按期按合同约定完成了施工并交付原告使用。原告提供了双方签订的1#车间工程结算书，其内容明确显示了未施工部分总计为1445981元。对于戊类中间仓库工程，原告诉称被告公司截止现在仍未开始施工；被告辩称原告从来没有要求过被告公司对中间仓库开始施工，是原告没有资金进行建设，并非被告不施工。按照施工补充合同约定，戊类中间仓库工程基础部分由被告垫资施工，被告基础施工时原告支付被告地上部分的钢结构主材备料款。对此被告没有提供证据证实对戊类中间仓库的基础部分进行了垫资施工，被告首先构成违约。按照约定原告应在被告对基础部分施工时缴纳钢结构主材备料款，原告在整个基础部分施工过程中缴纳都不构成违约，并非被告辩称的双方行为不存在时间先后。被告不能以其所述的原告缺少资金成为不履行合同的理由或者合同违约的免责情形。 关于违约金计算。在施工补充合同中对违约的约定，只是约定了责任的承担，没有具体的计算方式；在施工合同中约定对未能按时竣工，按工程合同总价款的日万分之零点五进行处罚。参照这个计算方法，合同总价款应以未履行的价款计算为宜，也就是1#车间未施工的1445981元和未施工的戊类中间仓库18124372元，共计19570353元。违约起始日期，可按照施工补充合同中对违约的约定，在没有甲方也就是原告准许的任何延期交付工程的约定下，只能依据合同规定的期限即合同约定的应完工日期。原、被告没有约定违约利息，原告以约定的违约金过低，要求按照双方借款的约定利息月息1%计算，无任何依据，本院不予支持。 关于原告的其他诉请。原告要求被告提交三套完整施工资料和要求被告配合进行工程验收的诉请，是原告按照施工补充合同中有关工程验收的约定提出的要求，被告已经施工的部分，双方已经结算并交付，原告也无证据证实其在法律规定期限内提出过质量异议，再行工程验收已无实际意义；被告未施工部分，谈不上工程验收，所以对此诉请本院不予支持。原告要求被告按照工程结算价款缴纳百分之二质保金122000元的诉请，质保金应由发包方即原告在工程款内留存，质保期满后支付给承包方即被告，原告述称邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1726号民事调解书的偿还款中包含了质保金但未予扣除，对此主张该民事调解书中无明确显示，原告也无其他证据予以证实，对此诉请本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告河北聚航电气设备有限公司与被告河北金宇建筑有限责任公司签订的任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目施工合同和任县全自动钣金加工数控柔性生产线项目与充电桩项目-1#车间及戊类中间仓库施工补充合同。 二、被告河北金宇建筑有限责任公司在判决生效后十日内向原告河北聚航电气设备有限公司支付违约金（违约金基数为19570353元，自2018年2月1日起，按日万分之零点五计算至本判决生效之日止）。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43322元，减半收取计21661元，由原告河北聚航电气设备有限公司承担18560元，被告河北金宇建筑有限责任公司承担3101元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审判员  王蔚洲 二〇一九年九月三十日 书记员  曲彤彤