文书内容安徽省阜南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1225刑初162号公诉机关安徽省阜南县人民检察院。被告人周广鑫，男，1964年2月14日出生于安徽省阜南县，汉族，大专文化，原安徽鼎力混凝土有限公司股东，住安徽省阜南县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月4日被阜南县公安局刑事拘留，当月29日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。辩护人陆春阳，安徽春阳律师事务所律师。阜南县人民检察院以南检刑诉（2019）58号起诉书指控被告人周广鑫犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，于2019年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月16日、9月11日两次公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派检察员马某1出庭支持公诉，被告人周广鑫及其辩护人陆春阳到庭参加诉讼。期间，公诉机关以需要补充侦查建议延期审理一次，经本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。阜南县人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪2013年至2016年10月间，被告人周广鑫违反国家金融管理法规，通过朋友介绍或者口口相传等方式，在阜南县以1.2分至2分不等的月息相诱惑，以个人名义向李某3、戎某等20多名社会不特定对象吸收存款，并承诺在一定期限内还本付息。至案发，周广鑫共非法吸收公众存款1035万元，本金尚有691万元未归还。二、挪用资金罪2012年，被告人周广鑫与他人合伙在阜南县龙王乡合胜村设立阜南县鼎力混凝土有限公司（简称鼎力公司），从事混凝土生产和销售。2016年10月10日，张某2、乔某、马某2三人共同出资2000万元，以阜阳福鼎机械租赁有限公司名义购买阜南县鼎力有限公司51%股份。周广鑫与张某2等人签订增资扩股协议书，该协议约定2016年10月10日之后公司所负债权债务由股东按股份承担。2017年2月，何某在承建阜南县田集温泉度假村项目时，从鼎力公司购买23万余元混凝土。2017年2月20日至4月15日，阜阳第八建筑有限公司在承建阜南县鹿城府部分项目时，从鼎力公司购买价值120余万元混凝土。2017年6月29日、2018年2月13日至6月12日期间，周广鑫以公司名义收取何某20万元货款、阜阳第八建筑有限公司60万元货款。周广鑫将上述80万元货款用于归还个人债务，至案发仍未归还公司。以上指控的事实，公诉机关提供了相关证据在卷佐证。据此认为，被告人周广鑫非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；其利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定，应当以非法吸收公众存款罪、挪用资金罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人周广鑫对公诉机关指控的犯罪事实在侦查阶段曾如实供述，但庭审时辩称：借款对象均是他亲戚、朋友和同事，不存在向社会不特定对象吸收公众存款；2016年10月10日之后，他不再是鼎力公司股东，也不是管理人员，阜阳八建的杨某和田集温泉度假村的何某给他打钱均是个人行为，即便给他的钱款是鼎力公司的货款，也是公司偿还他的债务，请求法院判他无罪。辩护人认为周广鑫的行为不构成非法吸收公众存款罪，其借款对象完全是特定的亲朋、同事、熟人，且绝大部分借款已经偿还，其行为是合法民间借贷，受法律保护，不具有非法性、公开性、利诱性和社会性。2016年10月16日，鼎力公司进行了工商变更登记，周广鑫不再是恒新公司股东，其与鼎力公司再没关系，不具有鼎力公司的任何身份，因而周广鑫不具有挪用资金犯罪的主体；周广鑫没有挪用资金主观故意，其所接收的钱款不是鼎力公司的资金，不存在挪用之说，请求法院宣告被告人周广鑫无罪。经审理查明：一、非法吸收公众存款事实2013年至2016年10月间，被告人周广鑫未经中国银监会及其派出机构批准，不具备向社会吸收存款业务资格，其通过亲戚、朋友介绍或口口相传等方式，在阜南县以1.2分至2分不等的月息诱惑公众融资，并承诺在一定期限内还本付息。案发时，周广鑫先后向董某1、闪雷、赵某、周某1、李某3、李某1、李某4、李某5、周某2、聂某、李某2、戎某、李某6、董某2、胡某、程述德、曹某、杜某、崔某、张某1、齐某、沈某、刘某1、李某8等24人非法融资达1035万元，已归还李某3、李某8等16人本金434万元及利息，尚有本金601万元未归还。上述事实，被告人周广鑫在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭举证、质证的中国银行保险监督管理委员会阜阳监管分局出具的复函，借条，银行交易流水和转账记录，证人董某1、闪雷、赵某、朱某、周某1、李某3、李某1、李某4、李某5、周某2、聂某、李某2、戎某、李某6、董某2、李某7、胡某、冯某、曹某、杜某、崔某、张某1、齐某、沈某、刘某1、李某8证言和被告人周广鑫供述等证据予以证实，足以认定。二、挪用资金事实2012年，被告人周广鑫与他人合伙在阜南县龙王乡合胜村设立阜南县鼎力混凝土有限公司（以下简称鼎力公司），从事混凝土生产和销售。2016年10月10日，张某2、乔某、马某2三人共同出资2000万元，以阜阳福鼎机械租赁有限公司名义购买鼎力公司51%股份。周广鑫与张某2等人签订增资扩股协议书，该协议约定2016年10月10日之后公司所负债权债务由股东按股份承担。2017年2月，何某在承建阜南县田集温泉度假村项目时，从鼎力公司购买23万余元混凝土。2017年2月20日至4月15日，阜阳第八建筑有限公司在承建阜南县鹿城府部分项目时，从鼎力公司购买价值120余万元混凝土。2017年6月29日，周广鑫以鼎力公司名义收取何某20万元货款；2018年2月13日至6月12日间，周广鑫以鼎力公司名义收取阜阳第八建筑有限公司60万元货款，均用于归还其个人债务。2019年8月15日，周广鑫近亲属代其退还鼎力公司所挪用的资金80万元。上述事实，被告人周广鑫在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭举证、质证的私营企业基本注册信息查询单、建筑业企业资质证书、营业执照，增资扩股协议书、股东会议纪要，应收账款明细表，阜阳市第八建筑工程有限公司出具的情况说明，鼎力公司出具的还款证明及网上转账汇款电子回单和客户回单，证人张某2、张某3、乔某、马某2、顾某、冷某1、陶某、陈某、冷某2、刘某2、黄某、周某3、周某4、杨某、王某、何某证言和被告人周广鑫供述等证据予以证实，足以认定。本案综合证据:1、抓获经过，证明被告人周广鑫于2018年9月4日经办案民警电话通知到案，当日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留。2、前科情况查询，证明被告人周广鑫无犯罪前科。3、常住人口信息，证明被告人周广鑫出生于1964年2月14日，案发时已达完全负刑事责任年龄。以上各证据，经查证属实，本院予以确认。对被告人及其辩护人均提出周广鑫借款对象完全是特定的亲朋、同事、熟人，且绝大部分借款已经偿还，其行为是合法民间借贷，受法律保护，不具有非法性、公开性、利诱性、社会性的辩解、辩护意见。经查，非法吸收公众存款是违反金融管理法规，以高利为诱饵，非法向社会不特定对象募集资金，系金融活动行为，具有显著的金融性。而民间借贷是借款人与特定人群或企业之间基于信任，以借贷方式暂时改变资金所有权，系民间投资行为，具有非金融性。周广鑫将自己向社会吸收资金的意愿，通过亲戚、朋友向外散播，让李某1、李某2、戎某等多名不特定人群获得该信息，以达到在社会上吸收资金的目的，符合口口相传的特征，属于向社会公开宣传；周广鑫借款对象部分为亲戚、朋友，部分是通过他们再介绍为周广鑫投资，并非是周广鑫生意伙伴，亦非出于友情帮助,而是受周广鑫许诺的高额利息吸引才予以借款，属于社会不特定公众。周广鑫的行为具备融资的非法性、公开性、利诱性和社会性，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，而非民间借贷，应当以非法吸收公众存款罪予以定罪量刑。被告人及其辩护人该节辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对被告人及其辩护人均提出鼎力公司于2016年10月16日进行了工商变更登记，周广鑫不再是恒新公司股东，不具有挪用资金犯罪主体；周广鑫没有挪用资金主观故意，其所接收的钱款不是鼎力公司的资金，不存在挪用之说，请求法院宣告周广鑫无罪的辩解、辩护意见。经查，周广鑫以阜阳恒新投资有限公司名义向鼎力公司投资入股，因周广鑫有工作，不能参与经商，遂于2016年10月将阜阳恒新投资有限公司法定代表人变更为周广鑫之子周某4，周广鑫作为鼎力公司的实际股东仍在公司负责经营，且以鼎力公司名义接收了何某货款20万元、阜阳第八建筑有限公司货款60万元。上述事实的认定，不仅有相关私营企业基本注册信息查询单，而且有证人周某4、周某3、刘某2、冷某1、张某3、张某2、何某、王某、杨某等人证言及被告人周广鑫供述予以印证，足以认定。被告人及其辩护人该节辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：被告人周广鑫违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门批准，通过口口相传的方式，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收存款共计1035万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应受刑事处罚；周广鑫身为鼎力公司股东，利用职务上的便利，挪用本单位资金80万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，亦应受刑事处罚。公诉机关指控被告人周广鑫犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，罪名均成立，本院予以支持。周广鑫犯数罪，应数罪并罚。案发后，周广鑫所吸收的公众存款已退赔部分被害人达434万元及所挪用资金80万元全部退还给鼎力公司，可酌情从轻处罚。为惩罚犯罪，维护国家金融管理制度不受破坏和公司资金的使用收益权不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人周广鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月4日起至2022年5月3日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。二、责令被告人周广鑫退赔被害人李某1、李某2、戎某等九人借款人民币六百零一万元（详见统计附表）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李可众人民陪审员  田广侠人民陪审员  亚 军二〇一九年九月十一日书 记 员  牛静伟附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》：第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。被告人周广鑫非法吸收公众存款一案被害人信息(统计附表)            序号              姓名              性别              尚欠借款金额(万元)              身份证号码              住址                  1              闪雷              男              5              342127197206050052              本县鹿城镇顺河路8号                  2              赵德显              男              46              34122519740523653X              本县公桥乡公桥公桥路442号                  3              周庆乾              男              40              34122519900121005X              本县鹿城镇京九大道179号                  4              李正清清清              男              185              342127197107151835              本县许堂乡李塘村李塘队34号                  5              李玉侠              女              120              34212719630718002X              本县鹿城镇洪河桥路46号                  6              戎艳              女              20              34212719811203008X              本县鹿城镇三塔北路阜北园艺场拆迁安置小区6栋203室                  7              杜军              男              100              342127197103247610              本县龙王乡曹郢村杜庄7号                  8              张鹏程              男              30              341225199008204955              本县黄岗镇槐井村张东队13号                  9              沈西成              男              55              342127196604250039              本县鹿城镇316号1栋212室