云南省巍山彝族回族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2927刑初73号公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。被告人余棠飞，英文名“ALEX”，男，1988年9月23日出生，汉族，大学文化，居民，户籍所在地重庆市永川区，家住重庆市永川区。2018年7月26日，因涉嫌诈骗罪被巍山县公安局刑事拘留，同年8月31日因涉嫌开设赌场罪经巍山县人民检察院批准被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。辩护人殷岩泉，河北红杉律师事务所律师。巍山县人民检察院以巍检刑检刑诉（2019）65号起诉书指控被告人余棠飞犯开设赌场罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。审理期间因本案案情疑难复杂，经大理白族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日依法公开开庭审理了本案，巍山县人民检察院指派检察员饶云龙出庭支持公诉，被告人余棠飞及其辩护人殷岩泉到庭参加诉讼。现已审理终结。巍山县人民检察院指控：菲律宾华某科技有限公司下属的通某娱乐网站利用互联网搭建赌博网站并接受投注，以现金充值方式，利用“老虎机、捕鱼、真人视频、体育”等网络游戏面向中国进行推广，提供给国内参赌人员进行赌博活动，从中牟取非法利益。该赌博网站面向中国招募下级代理，通过代理人员发展会员，以会员参与赌博投注产生的存提款差作为平台利润，按会员存提款差的25％至40％的比例给予代理人员利润分成，系赌博网站。被告人余棠飞于2015年5月至2018年7月间担任通某娱乐赌博网站负责人，负责该网站的组建、策划、上线、运营、业务推广、代理招募、员工管理等事务。在运营通某娱乐赌博网站期间，余棠飞按月领取该网站工资；使用户名唐某2、卡号62×××97、62×××31的银行卡，领取该网站提成400余万元人民币；领取公司红利10万余元人民币；并利用自身平台负责人权限篡改赌博网站后台代理数据，使用赵某2、李某3、薛某、罗甜、许某、ALDEPKRISTELMAE等银行卡在通某娱乐赌博网站领取代理佣金100余万元人民币。共计从通某娱乐赌博网站非法获利人民币5164188元。公诉机关认为，被告人余棠飞违反国家法律，担任赌博网站负责人参与赌博网站利润分成，数额达人民币5164188元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人余棠飞到案后如实供述，当庭自愿认罪，提请法庭依法判处。并提供受案登记表、立案决定书、户口证明、抓获经过、辨认笔录、远程勘验工作记录、电子物证检查工作记录、提取笔录、邮件数据、赌博网站认定书、银行开户信息及交易流水清单、证人证言、被告人的供述与辩解等证据供法庭质证。被告人余棠飞辩称：对起诉指控的犯罪事实和罪名没有意见，但这500多万元中包括我帮其他代理领的佣金四五十万左右，具体多少我记不清了，应该扣除这部分。网站上还有一些别的国家的玩家，他们的比例占四分之一左右，他们在网站上所输的钱也应该扣除。我总的获利大概有340万元左右，我认罪认罚也愿意退缴非法所得，请求对我从轻处罚。无证据向法庭提供。辩护人殷岩泉的辩护意见是：对起诉书指控的罪名没有意见，但开设赌场的主体是华某公司，被告人只是公司的员工。开设赌场的行为是在中华人民共和国境外，从大陆获得非法利益是华某公司并非余棠飞本人。公诉机关指控被告人的违法所得采用的是倒退的方法，程序不合法。按照公诉人提供的网站正常流水为每月149万元，正常代理有223人，余棠飞发展的代理有二、三十人，占10％。余棠飞2015年5月至2018年7月在通某娱乐上班，共计36个月，149万元／月×36个月×10％=440万元。扣除公司管理费30％，被告人余棠飞获利308万元（440万×70％）。量刑上，1、被告人余棠飞到案后主动交代公安机关尚未掌握的罪行，属自首；2、到案后协助公安机关取证、抓获其他涉案人员，包括朱某1、王屈某俞某东某参赌人员，属重大立功；3、认罪悔罪，并愿意退缴违法所得；4、主观犯意不强，属初犯。综上，建议对被告人余棠飞判处有期徒刑三年，缓刑四年。并向法庭提供：1、巍山县公安局起诉意书，证明被告人余棠飞到案后如实供述自己的犯罪事实，主动交待公安机关尚未掌握的本人罪行及下线代理人员涉案事实，系自首；2、授权委托书二份、会见笔录一份，证明被告人余棠飞认罪悔罪，并自愿积极退赃；3、取保候审申请书三份，证明被告人余棠飞积极要求亲自实施退赃方案；4、请求一份，证明被告人余棠飞请求其家属为其退赃。经审理查明：2015年5月至2018年7月间，被告人余棠飞担任境外赌博网站“通某娱乐”负责人，负责该网站的组建、策划、上线、运营、业务推广、代理招募、员工管理等事务。“通某娱乐”网站发展至案发时有代理三四百人，发展会员玩家十多万人，活跃的代理有一百多人，活跃的会员玩家有七八千人。被告人余棠飞发展的代理有二三十人，按与赌博网站约定比例分享赌博网站利润。截止案发，被告人余棠飞从“通某娱乐”领取提成400余万元人民币，领取公司红利10余万元人民币。并利用自身平台负责人权限篡改网站后台代理数据，领取代理佣金100余万元人民币。共计从“通某娱乐”赌博网站非法获利人民币5164188元。上述事实，有以下证据证实：一、公诉机关提供：1、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、云南省公安厅挂牌督办通知、大理州公安局指定管辖决定书、云南省人民检察院关于余棠飞开设赌场案指定管辖的批复，证实2018年6月6日，巍山县庙街镇顾旗厂44号居民陈某1到巍山县公安局报案，称其在网址为“www.tongfa18.com”的网站上注册账号，通过网络游戏的方式被骗取了3万余元。同日，巍山县公安局决定立案侦查，并向省公安厅报告，2018年8月10日，省公安厅下发了《关于对大理州巍山县通某娱乐网络平台开设赌场案挂牌督办的通知》，对本案进行督办。大理州公安局指定本案由巍山县公安局管辖，云南省人民检察院指定本案由巍山县人民检察院管辖；2、户籍信息，证实被告人余棠飞的基本身份情况；3、抓获经过，证实公安机关抓获被告人的时间、地点和经过；4、辨认笔录，证实经被告人余棠飞辨认，“通某娱乐”赌博网站的代理“猴子”是朱某1、“风筝”是俞某东、“老万”是程某、“胖子”是倪某、“老王”是王屈某“小伟”是陈某2、客服“小宝”是龚某、皇冠赌球平台的代理“潘某1”是潘某2、帮“潘某1”管理皇冠赌球平台的“阿飞”是潘某3、菲律宾华某科技有限公司的财务主管“阿飞”是刘某；经朱某1辨认，被告人余棠飞就是菲律宾“通某娱乐”赌博网站中国片区负责人；经俞某东辨认，“通某娱乐”的CEO是被告人余棠飞、“通某娱乐”的代理有王屈某朱某1、程某、陈某3；经陈某3辨认，西欧娱乐赌博网站的老板是俞某东、合营主管“老王”是王屈某“通某娱乐”赌博网站的CEO“莫老板”是被告人余棠飞；经陈某5辨认，“通某娱乐”、千百万娱乐赌博网站的老板“飞哥”是被告人余棠飞、阿里娱乐赌博网站的老板“风筝”是俞某东；5、封存记录、封存照片、扣押决定书、扣押清单，证实2018年7月26日，巍山县公安局侦查员在重庆江北国际机场抓获被告人余棠飞，当场从余棠飞身上查获两部苹果手机，为确保证据的原始状态和完整性，侦查人员对从被告人余棠飞身上查获的手机进行了扣押和封存。同时，对被告人余棠飞持有的人民币5570元、菲律宾比索54230比索、银行卡三张、护照一本、手表一块、戒指一枚进行了扣押；6、赌博网站认定书，证实经巍山县公安局网络安全保卫大队对通某娱乐网站（网址××）进行勘验，发现该网站通过现金充值，利用“老虎机、捕鱼、真人视频、体育”等网络游戏方式，提供给参赌人员进行赌博，从中牟取非法利益，该网站博彩责任中明确了相关责任问题。该网站建立者、经营者的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公某字[2010]40号）第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准规定，办案部门已对该网站能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、电子邮件、电子交易记录等电子数据，已经作为刑事证据予以提取、复制、固定。综合以上情况，认定该通某娱乐网站为赌博网站；7、调取证据通知书、协助查询财产通知书、开户信息及交易流水清单、资金梳理情况表，证实公安机关向中国农业银行股份有限公司重庆市分行调取了许璐卡号62×××17、唐某2卡号62×××13、被告人余棠飞卡号62×××79、赵田卡号62×××70、孙玲卡号62×××71的开户信息及交易流水及详细对手信息。向中国建设银行重庆市分行调取了卡号62×××51、62×××71、62×××48开户信息、2016年1月至2018年7月银行交易流水及详细对手信息、手机银行相关信息。资金流显示，被告人余棠飞向其母亲的工商银行卡号为62×××31、建设银行卡号为62×××97的两张银行卡转账7537188元，从赵某2、李某3、薛某、ALDEPKRISTELMAE、罗甜的银行卡转到其母亲唐某1受（尾号9539）的卡上331000元、转到赵某2（尾号5667）的卡上785000元、转到许某（尾号3717）卡上20000元、转到其本人（尾号9779）卡上391000元；8、通某每日报表，证实公安机关从被告人余棠飞邮箱内调取了部分“通某娱乐”每日报表，该网站每天注册人数、活跃人数、当天存款、当天平台毛利、净利等情况；9、数据报表，证实公安机关从余棠飞邮箱内调取了其涉及的赌博网站的代理报表，其代理人数及会员情况；10、现场检测报告书，证实经办案民警依法对被告人余棠飞进行胶体金法检测，结果呈阴性；11、情况说明（巍山县公安局出具），证实被告人余棠飞及涉案人员对涉案人员进行辨认时及公安机关对被告人余棠飞持有的物品进行扣押时，系分别在巍山县看守所讯问室和办案区进行，故无见证人；公安机关在办理余棠飞开设赌场案中，根据余棠飞供述，其曾伙同俞某东、“小A”、“eddy”、“danny”、“Seven”等人参与经营“大喜”、“八发”、“卡乐汇”、“至尊宝”、“西欧娱乐”等赌博网站。目前，“小A”、“eddy”、“danny”、“Seven”等人身份不祥，尚未到案；12、涉案人员朱某1的证言，其证实：我刚接触“通某娱乐”的时候，我还在俞某东手下打工，“通某娱乐”这个赌博网站会员很少，刚开始起步。俞某东让我加入“通某娱乐”的代理，然后我就和通某老板开始在QQ上交流，之后我又和他加了微信，通某老板的QQ和微信昵称都是叫“莫德雷德”，我见过他的照片，他曾跟我说过他在“通某娱乐”里面有股份。我有时候会跟“通某娱乐”网站的客服要一点生活费，客服告诉我让我跟老板提要求，然后我就微信上跟“莫德雷德”提，只要他答应了，我都会收到1000至2000元的生活费。他在“通某娱乐”的权限很大，甚至能够更改后台数据，我和他关系好的时候，他曾经把跟代理没有关系的会员移到我的会员名下；13、涉案人员俞某东的证言，其证实：2015年开始至今，我一共担任过6个赌博网站的代理，其中在“通某娱乐城”发展了600至800位注册会员，300至400位存款会员参与了赌博。经营过两个赌博网站，分别是“西欧娱乐城”和“阿里娱乐城”。2015年12月，我与通某娱乐城的CEO余棠飞，钱柜娱乐城的股东姚泽洋合伙在菲律宾开设了“西欧娱乐城”，主营的赌博方式就是老虎机，在2015年至2016年间发展会员几千名，获利400至500万。我认识的赌博网站代理有程某、朱某1、王屈某陈某4、陈某3、郭某、朱某2、“百事通”；14、涉案人员王屈的证言，其证实：2015年的时候我接触到网络赌博，开始我只是纯粹的赌博，后来我注册成了赌博网站的代理，我一共担任过七家赌博网站的代理，分别是“通某娱乐”、“西欧娱乐”、“钱柜娱乐城”、“一定发”、“乐某”、“通宝娱乐”、“亚洲城”。我认识的代理有“老万”、陈某4、朱某1、“毛某”、俞某东、陈某3、“小虎”、郭某、陈某5、Tim、“虎极博”，他们同时代理着“大奖”、“优德”、“西欧”、“卡乐汇”、“通某娱乐”、“一定发”、“鸿运”、“通宝娱乐”、“钱柜娱乐城”等多家赌博网站；15、涉案人员陈某5的证言，其证实：我当任过通某娱乐、千百万娱乐、阿里娱乐三家赌博网站的合营，这三家公司都在菲律宾，主打的赌博种类是老虎机，通某娱乐老板是飞哥，千百万娱乐的老板是飞哥和一个女人，阿里娱乐的老板是风筝。通某娱乐的代理有三百人左右，会员数量我看不到，每天存款有二十万左右。在赌博网站上班期间，我每天就是用公司提供的QQ和一些有代理意向的人员聊天，如果对方愿意代理我们的网站，我就请示飞哥或者风筝，由飞哥或者风筝确定给代理多少比例的佣金，代理发展会员参与我们网站赌博输钱后，公司和代理按比例分成，代理发展的会员越多、会员输的钱越多，代理得到的佣金也就越高。通某娱乐、千百万娱乐代理佣金比例飞哥说了算，阿里娱乐代理佣金比例风筝说了算。通某娱乐有二十多个员工，老板是飞哥，他的英文名叫ALEX，也有人称呼他莫老板，他的QQ昵称叫“莫德雷德”；16、涉案人员程某的证言，其证实：我一共担任过七家赌博网站的代理，其中“通某娱乐”开业初（2016年1月左右）我就开始担任代理了，一直到2017年4月份，我为“通某娱乐”发展了1000名左右的会员，参赌会员500名左右。通某娱乐网站是莫德雷德和马克开设，莫德雷德的姓名叫余棠飞；17、涉案人员陈某3的证言，其证实：我一共担任过五家赌博网站的代理，我在“通某娱乐”上发展了4000左右的会员，领取了10多万元的佣金。“通某娱乐”的CEO是莫老板；18、证人陈某1的证言，其证实：2016年6、7月份的时候，我看到朋友沈映彪在“通某娱乐”网站上玩游戏，沈映彪通过这个网站上的游戏赢了29000多元钱，而且还可以把这些账户内赢得的钱提现到绑定的银行卡，于是我也就在“通某娱乐”网站注册成为了会员。我主要玩了一个叫“招财进宝”的游戏，一开始我还赢了几百块钱，后来就一直输，到了2017年2、3月的时候，我总的输了2、3万元钱，我感觉到这个网站是一个骗人的网站；19、证人赵某1、夏某、李某1、周某、杨某1、窦某、张某1、毕某、李某2、范某、杨某2、杨某3、张某2的证言，证实其在通某娱乐等赌博网站进行赌博的情况；20、远程勘验工作记录、电子数据，证实为收集固定证据，办案民警对被告人余棠飞所供述持有使用的谷歌邮箱用户名为modeleide2015@gmail,com、微软邮箱用户名为ｆｅｉ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ,民警根据被告人余棠飞供述的邮箱户名、密码，对其谷歌、微软邮箱进行电子证据检查，并提取了相关邮件内容；21、被告人余棠飞的供述与辩解，其供述：通某娱乐是个赌博网站，网站从事老虎机、真人娱乐赌博，公司地址位于菲律宾马卡提，公司有技术、财务、客服等部门，公司老板姓马，公司的上级还有一个董事会，董事会的情况我就不清楚了。我是2015年5月份左右加入通某娱乐公司做合营工作的，我进公司时通某娱乐平台正在测试阶段，还没有上线，我到公司后也帮助公司进行了一些策划，经过我的努力公司比较认可我，于是就把正在测试中的通某平台交给我负责，我一手把通某平台上线、推广，运营至今。我的主要工作就是发展下线代理，只要代理发展了下线会员，下线会员参与网上赌博，会员的输赢值就是公司平台的盈利，盈利部分公司按25％至35％不等的比例作为佣金向代理发放。代理所获得的佣金数额就是我的业绩，公司会按代理业绩的5％给我发放提成。通某娱乐平台发展至今有代理三四百人，发展会员玩家十多万人，活跃的代理有一百来人，活跃的玩家有七八千人，每天的流水根据玩家的多少有所不同，好的时候每天总存款有100万左右，现在网站也衰落了，每天总存款量有30万左右。我在通某从事合营获利分工资、红利、提成、修改代理账号所获取佣金四部分。我是2015年5月份左右到通某娱乐做合营工作的，工资每月1万元，至今都在发放；红利这块是通某娱乐公司不定期发还，总的到现在有五十万左右；提成公司每月发还放，至今我已领取了三四百万元；修改代理账号所获取佣金实际上我是背着公司在搞公司的钱，至今我领取的数额在四十万左右，总的获利五百万左右。转佣金时我使用过赵某2、许某、罗甜、李某3、薛某的银行卡，提到钱款后再转给我母亲唐某2。二、辩护人提供：1、巍山县公安局起诉意书，欲证明被告人余棠飞到案后如实供述自己的犯罪事实，主动交待公安机关尚未掌握的本人罪行及下线代理人员涉案事实，系自首；2、授权委托书二份、会见笔录一份，欲证明被告人余棠飞认罪悔罪，并自愿积级退赃；3、取保候审申请书三份，欲证明被告人余棠飞积极要求亲自实施退赃方案；4、请求一份，欲证明被告人余棠飞请求其家属为其退赃。上述公诉机关提供证据，经庭审质证，其形式要件合法，与本案有关联性，并能相互印证，本院予以确认。辩护人提供的证据，不能证明其欲证明的方向，本院不予确认。本院认为，被告人余棠飞无视国家法律，担任赌博网站负责人并参与赌博网站利润分成，数额达人民币5164188元。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。对被告人余棠飞依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人余棠飞到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚。辩护人提出余棠飞应认定为自首和重大立功的辩护意见，无事实法律依据，本院不予采信。其余辩护意见，本院在量刑时予以采纳。据此，根据本案事实、情节、性质、社会危害程度及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人余棠飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币500000元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年7月26日起至2022年7月25日止。）二、扣押在案的违法所得、作案工具，予以没收。三、其余违法所得继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。(此页无正文)审 判 长  朱文艳审 判 员  孟增祥人民陪审员  茶智晶二〇一九年九月三日书 记 员  鲁 成