浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终744号 上诉人（原审原告）：项冬春，女，1965年1月30日出生，汉族，住浙江省武义县，现住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：方雪松，浙江前程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炜君，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 上诉人项冬春因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院于2019年5月17日作出的（2018）浙07民初155号民事判决，向本院上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人应建惠的委托诉讼代理人方雪松、被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫、被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人汪大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 项冬春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请请求；2.本案一、二审诉讼费由中建六局土木公司承担。事实和理由：1.案涉房屋在查封前已交付项冬春的事实清楚；2.因汇鑫公司资金链断裂，无资金缴税。案涉房屋未能在查封前过户非项冬春的原因造成。一审判决认定事实错误，案涉房屋的买卖情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条规定，依法应当排除对案涉房屋的执行。 中建六局土木公司辩称，1.项冬春主张商品房买卖合同签订于2014年5月20日并已付清房款，但汇鑫公司向一审法院提交的2015年1月27日《财产保全复议申请书》、2015年1月30日《请求置换查封标的物的申请》所附案涉房屋相关合同，均无与项冬春主张相应的内容。项冬春主张商品房预售登记于2014年12月19日，但其在2015年1月26日案涉房屋被查封前乃至查封后三年未主张过户登记与相关查封异议，故其主张案涉商品房买卖合同形成时间为2014年5月20日且已付清房款不真实。2.项冬春没有提供汇鑫公司实际收取案涉房屋购房款的相关证据。3.项冬春提供的案涉《浙江省商品房买卖合同》第九条手写“双方约定：最终以全额房款付清为交房条件”，但其提供的房屋交付验收清单署期为2015年4月30日，故即使属实也不能证明已付清房款并在查封前合法占有案涉房屋。4.案涉房屋并非项冬春唯一住房。5.即使基于以房抵债，在完成不动产法定登记之前，拟受让不动产的受让人不能据此产生针对交易不动产、强制处置不动产的物权期待权。6.项冬春对其主张的享有足以排除强制执行的民事权益应承担举证证明责任且需达到高度盖然性标准，然而不管是商品房买卖合同的签订、价款支付、房屋交付及占有等事实，其均没有尽到举证责任。7.一审法院在执行异议之诉中既充分保障了项冬春可能作为“商品房买卖合同当事人”的程序权利，也保障了各方当事人的实体权利。请求驳回项冬春的上诉请求。 汇鑫公司辩称，同意中建六局土木公司的意见。另补充，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，汇鑫公司已进入破产程序，对其的保全措施应予解除，执行程序应当中止，故应解除对案涉房屋的查封并停止执行。项冬春要求排除对案涉房屋的执行的请求权基础不存在。个案房屋所有权问题，因有代金券、确认单等情形，汇鑫公司反映的购房价格与签约价格存在出入，应当对相应的债权抵付情况进行严格审计。请求依法判决。 项冬春向一审法院起诉请求：1.判令登记在汇鑫公司名下的位于浙江省武义县北岭府9幢3单元701号房产属项冬春所有；2.判令排除对案涉房屋的执行。 一审法院经审理查明，中建六局土木公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，该院于2016年8月2日作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行后，于2018年1月16日作出（2017）浙07执270号之二号执行裁定，查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的16套房产，其中包括案涉房屋。案外人项冬春以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年6月19日作出（2018）浙07执异48号执行裁定书，驳回项冬春的异议。项冬春不服，提起本案诉讼。 另查明，汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧的建设用地使用权，证号为武国用（2010）第006734号。后汇鑫公司在上述地块建设商品房，定名为北岭府。2014年4月9日，案涉房屋登记在汇鑫公司名下，房屋所有权证号为房权证武字第××号。2014年5月20日，项冬春与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定项冬春向汇鑫公司购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府9幢3单元701号房，建筑面积136.64平方米，单价为每平方米12122元，总价款1656350元整，付款方式为买受人于2014年4月28日前一次性付清全部房价款（人民币）1656350元整。2014年12月19日，该合同在武义县住房和城乡建设局办理了商品房预售合同备案。汇鑫公司出具的收据显示，2014年4月28日项冬春通过转账加POS机方式支付房款728175元；2014年4月30日项冬春以转账方式支付房款100000元，以现金方式支付物业维修基金4782.4元、装修保证金1500元、物业费4750元；2014年5月20日项冬春以确认单方式支付房款828175元；2015年4月30日，汇鑫公司出具的销售不动产统一发票显示，项冬春共计支付汇鑫公司购房款1656350元。 再查明，2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。项冬春丈夫朱方安名下有位于武义县。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行。可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下，项冬春丈夫朱方安名下有位于武义县，案涉房屋并非其唯一住房，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿、抵押权等优先受偿权，因此，本案亦可参照适用执行异议和复议规定第二十八条规定审查项冬春对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。汇鑫公司在与项冬春签订商品房买卖合同后，于2014年12月19日在房管部门办理了预售合同的备案登记，该合同系汇鑫公司、项冬春双方真实意思表示，内容完整明确，合法有效，故项冬春在查封前已签订合法有效的书面买卖合同，但项冬春主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据，且未能举证在合同签订至案涉房屋查封前长达近四年时间内，非其本人原因未办理过户登记。综上，项冬春主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定的要件，其所提不得执行案涉房屋的请求不能成立，不予支持。被告汇鑫公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：驳回原告项冬春的诉讼请求。案件受理费人民币19707元，由原告项冬春负担。 本院审理查明，浙江省金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定，解除了对汇鑫公司名下包括案涉房产（房产权证号为20××71）在内的28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而，项冬春就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初155号民事判决； 二、驳回项冬春的起诉。 一、二审案件受理费各19707元，退还项冬春。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸