河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2737号上诉人(原审被告)：路勇，男，汉族，1984年3月2日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯保香，河南众盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈建立，男，汉族，1950年7月11日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：朱命海，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：李莉，女,1965年8月15日出生,汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：郭辉，男，汉族，1962年12月7日出生，住新乡市。被上诉人(原审被告)：马进，男,1985年5月15日出生,汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：岳建鹏，北京市律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张昭奇，男,又名张奇，男，汉族，1981年1月10日出生，住新乡市。上诉人路勇因与被上诉人陈建立、李莉、马进、张昭奇房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路勇及其委托诉讼代理人李亚方、侯保香，被上诉人陈建立及其委托诉讼代理人朱命海，被上诉人李莉委托诉讼代理人郭辉，被上诉人马进其委托诉讼代理人岳建鹏到庭参加诉讼。被上诉人张昭奇经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。路勇上诉请求：一、请求撤销原审判决，将案件发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。陈建立一审中作为本案原审原告将诉讼请求由1339500元变更为1969500元，既没有向上诉人进行口头告知，也没有书面向上诉人送达变更诉讼请求申请书，剥夺了上诉人的辩论权利，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。(二）原审判决陪审员代行审判员职权，程序违法。一审多次质证、询问均由人民陪审员一人进行，并且是以审判员名义进行并非由承办法官进行，最终导致对上诉人提交的调取证据申请书没有理会，判决书中也没有说明不予调取的理由。(三）原审判决对被上诉人超过诉讼时效的诉请予以支持程序违法。陈建立于2017年10月19日提起诉讼，请求支付2015年9月1日之后的租金，对于2016年10月19日之前的租金显然超过了当时法律规定的一年的诉讼时效。原审判决对诉讼时效问题未进行审理，直接支持陈建立全部诉讼请求是错误的。(四）原审判决可能存在违法缺席判决的情况。本案中被上诉人张昭奇未参加庭审，而一审中多次组织开庭、质证、询问等情况，可能存在未通知张邵奇的情况，望二审人民法院依法审查，如查证属实，将本案依法发回重审。二、一审判决明知鉴定程序违法，鉴定依据不足，明知存在鉴定漏项，对上诉人重新鉴定不予同意显然程序违法。(一）一审鉴定程序违法。《民事诉讼法》第七十七条规定：“鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章。”上诉人收到的河南巨中元房地产土地资产评估有限公司(以下简称巨中元公司）出具的《鉴定意见书》，既没有鉴定人的印章，也没有鉴定人的签名，其虽然在法院留存的鉴定意见上补签了，当时上诉人手里的鉴定书没有鉴定人签字，明显违反法定鉴定程序。并且鉴定机构让上诉人补交鉴定费时，明确说明是出具的征求意见稿，但其交给法院的却是加盖公章的鉴定意见书，剥夺了上诉人发表意见，再进行补充修订的权利。(二）鉴定意见书载明的鉴定结论依据不足。鉴定意见书中列了一个明细表，未列明单价及计算依据和参考标准，直接就得出结论，评估价值远低于实际价值，鉴定结论明显依据不足，甚至是没有任何依据。关于对43间客房的鉴定，鉴定意见未载明计算了哪些装修，未计算哪些装修，并且43间客房大小不一，装修情况也不一致，鉴定机构在没有任何依据的情况下直接得出装修价值为547854.4元显然没有根据，其陈述按照一间的装修情况计算43间的，当时鉴定机构说的是根据整个楼面的面积计算，不是简单的乘以43,鉴定时己经告知鉴定机构并进行了现场查看，43间房屋大小并不一致，本案依法应当重新鉴定。(三）原审鉴定过程中存在多个漏项没有鉴定。上诉人在一审法院组织下，签订了《解除合同协议书》，该协议书中明确载明双方交接房屋内未纳入鉴定范围内可移动物品，但是鉴定机构勘察现场进行鉴定在前，解除合同协议书签订在后，在上诉人派员到现场拉物品时，被上诉人陈建立及其家人对未纳入鉴定范围的中央空调系统等，拒绝上诉人拉走，给上诉人造成不可挽回的损失。鉴定意见还有多处漏项，如墙体、电路、防水、隐蔽工程、客房面积差、外墙、玻璃幕墙、管道气消防设施，因鉴定机构未出具鉴定意见书的征求意见稿，导致存在多处漏项，人民法院要求其补充鉴定，其对此并没有进行回复，仅对“该中央空调的损坏情况无法判定”进行回复；中央空调损失无法判定，并不代表其他漏项部分不能进行补充鉴定。并且鉴定机构说需要对质量损害鉴定或者双方质证后可以进行评估鉴定，一审法院未对质量损害鉴定或组织双方质证就直接下判决，程序显然违法，置上诉人利益于不顾，对上诉人显失公平。三、原审未判决被上诉人李莉、张昭奇、马进承担责任违反法律规定。首先，一审中上诉人已经提交了充足证据证明被上诉人李莉、张昭奇、马进是与上诉人合伙租赁涉案房屋，并用于酒店经营。上诉人提交的2014年1月14日的《合作协议》明确载明三人自愿合伙投资经营新乡市星座精品酒店，各方按投资比例分配利润，承担风险，上诉人提交的2015年8月31日《新乡市公安局南环分局责令限期整改治安隐患通知书》明确载明是向新乡市星座精品酒店出具的，与合作协议书上载明的各方合伙成立酒店的名称一致。后因进行工商登记的需要，于2015年9月14日注册成立了新乡市星座酒店管理有限公司，将聘请的管理人王喜祥作为股东及法定代表人，实际上王喜祥并未出资，也不是股东，上诉人及李莉、张昭奇、马进是隐名股东，实际控制着酒店，在该公司经营过程中，被上诉人李莉、张昭奇、马进不仅继续投资，公司的经营支出也均有其签字，上诉人己经提交公司的财务账本为证。另外被上诉人陈建立作为涉案房屋的出租方，也明确知道是上诉人与李莉、张昭奇、马进合伙成立酒店在进行经营，也同意追加三人作为被告参加诉讼并承担责任。上诉人还有新证据提交，比如可以申请王喜祥出庭作证，酒店工作人员出庭作证等。其次，上诉人要求李莉、张昭奇、马进共同承担租金，有明确的法律依据，一审未判决其承担民事责任显然违法。根据《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，上诉人在合作协议签订后，作为合伙事务执行人，与陈建立签订租赁合同，成立新乡市星座精品酒店，在经营中存在问题，又进行工商注册登记将酒店名称变更为新乡市星座酒店管理有限公司，李莉、张昭奇、马进不仅投入资金，而且对酒店支出签字批准，根据合作协议第一条约定的共同承担风险，以及上述法律规定，李莉、张昭奇、马进依法应当与上诉人连带对合伙债务承担责任。最后，在一审人民法院参与下，上诉人组织人员从租赁房屋拉出可移动物品时，李莉还派人到现场阻挠，不让拉物品，该事实发生时陈建立也在场，如果李莉没有参与经营，不可能派人阻挠上诉人搬出物品。综上所述，原审判决程序严重违法，本案应当发回重审，望二审人民法院查明一审判决存在的违法情况，维护案件的程序正义。陈建立辩称,上诉人路勇的上诉请求及事实理由均不能成立。原审认定事实清楚，上诉人上诉没有事实依据和法律依据相支持，请求驳回上诉，维持原判。一、原审判决没有违反法定程序。1、陈建立增加变更诉讼请求，上诉人是知情的。陈建立起初起诉标的所欠租金为133.95万元，是指从2014年3月19日至起诉之日（即2017年11月19日），而后2018年10月24日，双方签订了《解除合同协议书》，约定双方2014年3月19日所签订的《房屋租赁合同》于2018年10月24日解除，随即陈建立就向法庭递交了增加变更诉讼请求申请书，由原来的133.95万元，增加变更为196.95万元（将从起诉之日到2018年10月24日所欠的租金63万元计算在内），又补交了诉讼费用，对此，双方多次在法庭进行的质证、询问活动中，法庭也告知了上诉人（包括其代理人），记得法庭口头让答辩人补交诉讼费时，路勇也均在场知情，也同时告知了陈建立的诉求变更。2、原审陪审员代行审判员职权是由合议庭授权，而由陪审员实施，不为程序违法，且每次质证、询问都征求了上诉人的意见，上诉人方从没提出过回避、程序违法之说。3陈建立的起诉没有超过诉讼时效期间，2017年5月，上诉人还向陈建立支付了4万元的租金，上诉人没有异议。4、原审判决是否存在违法缺席判的情况，据陈建立所了解的，每次对涉案当事人都做全面通知，具体如何陈建立不清楚。二、一审判决鉴定程序合法，不支持上诉人重新鉴定的申请正确。陈建立方全程参与，一切按鉴定程序进行，没有违反鉴定程序。而却是由于上诉人方一直在拖，也从不提供鉴定所需要的鉴定材料“项目合同预算书”等，而后提供了“项目合同预算书”及图纸，但上面的许多项目与实际装修施工不相符，且上诉人方并没有按预算书及图纸上设计去施工。故，鉴定机构复函称，涉案鉴定机构无法进行补充鉴定，前期鉴定机构也曾回复函，无法予以补充鉴定。故原审不支持上诉人的重新鉴定申请是正确的。三、张昭奇、马进、李莉是否应该承担责任，原审未判决其承担责任也是正确的。上诉人路勇认可一审被告李莉、张昭奇、马进是隐名股东，但与陈建立签订《房屋租赁合同》是上诉人路勇签订，其所租陈建立房屋注册成立的新乡市星座精品酒店管理有限公司，其法人代表为案外人王喜祥，并不显示为一审三被告及上诉人路勇，整个案涉材料上显示上诉人路勇为实际经营者，不为合伙经营，一审具体他们之间内部的纠纷可另行处理。马进辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。李莉辩称,原审判决认定事实清楚，判决无误，请求维持原判。张昭奇未到庭未答辩。陈建立向一审法院起诉请求：1、解除陈建立与路勇双方于2014年3月19所签订的房屋租赁合同，返还陈建立房屋；2、判令路勇支付所拖欠的租金1302000元及递增租金37500元，共计1339500元，并支付从起诉之日到偿还之日的利息（以1339500元为基数，按月利率2％计算）；3、诉讼费用由路勇承担。陈建立与路勇于2018年10月24日签订《解除合同协议书》后，将第二项诉讼请求租金变更为1969500元，利息（违约金）以1969500元为基数计算。一审法院认定事实：2014年3月19日，陈建立作为甲方（出租方）与路勇作为乙方（出租方）经协商签订房屋租赁合同，约定陈建立将其所有的位于新乡市开发区××小区××街坊××＃房屋（共××）××给路勇作为经营性用房，租赁期限为15年，自2014年5月1日起至2029年7月31日止，乙方三个月的装修期不计租赁费，从2014年8月1日起计算房屋租赁费。房屋租金每月50000元，自2016年8月1日房屋租赁费开始递增，每两年递增一次，递增率为5％，房屋租赁费每半年交付一次（房屋租赁费不含税，乙方不得向甲方索取租赁费发票；税费均由乙方支付）。合同同时约定，合同期满后可移动的资产归乙方，固定装修无偿归甲方；乙方逾期五日不能足额交纳当期租金属于违约，甲方可以向乙方追索欠租金的日百分之十违约金。拖欠房租1个月以上，甲方有权按乙方违约单方终止合同。合同签订后，双方均按合同约定履行各自的义务。2015年9月14日，路勇以该租赁房屋地点作为经营场所办理了新乡市星座酒店管理有限公司营业执照，类型为：一人有限公司，法定代表人为王喜祥。该公司于2018年3月16日在工商部门办理了注销手续。路勇自2014年8月1日起至2017年10月止陆续向陈建立共交纳房屋租赁费648000元，陈建立认为路勇违约，未按约定足额交纳房屋租赁费用，为此诉至法院。该案审理期间，路勇提出反诉，并申请对其承租的新乡市开发区民营小区19街坊192#房屋内装饰装修价值进行评估鉴定，2018年9月28日，河南巨中元房地产土地资产评估有限公司作出豫巨评鉴字（2018）第25号资产评估司法鉴定意见书，评估鉴定结果为479511．56元。另查明，1、2015年8月31日，新乡市公安局南环分局向新乡市星座精品酒店下达限期整改治安隐患通知书，以该单位无消防许可证、无特业经营许可证为由，要求其在2015年9月10日前整改完毕，整改期间停止营业。2、2014年1月14日，路勇、李莉（张奇）、马进共同签订合作协议，协议约定：一、三方自愿合伙投资经营新乡市星座精品酒店，总投资为6000000元，路勇出资2400000元，李莉（张奇）出资2400000元，马进出资1200000元，各方按投资比例分配利润，承担风险；二、企业重大事项，由三方共同协商决定，各股东推荐马进负责办理企业工商登记，李莉为法定代表人。公司聘请管理团队负责经营和日常管理；三、……；四、企业盈余按照各自的投资比例每季度进行结算、分配。……等。3、2018年4月27日在该案第一次庭审时，路勇提交答辩状，答辩称陈建立要求解除2014年3月19日双方签订的房屋租赁合同，客观上已于2015年8月31日已经终止，无需解除。庭审期间路勇坚持反诉，并承诺一周内提交反诉状，陈建立于2018年5月11日收到路勇提交的反诉状，路勇反诉称，同意解除房屋租赁合同。4、2018年10月24日，路勇与陈建立签订《解除合同协议书》，约定双方2014年3月19日签订的房屋租赁合同于2018年10月24日解除，并约定该租赁房屋内鉴定范围外的可移动物品归路勇所有，限路勇在解除合同后7日内拉完。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，陈建立与路勇签订租赁合同，将房屋出租给路勇，路勇支付租金，该合同基于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以确认。该房屋租赁合同约定从2014年8月1日起计算租赁费起至合同解除到房屋实际交付共51个月，依据合同约定每二年涨租赁费5％，房屋租赁费应为（51个月×月租金50000元）＋（27月×月租金递增2500元）=2617500元，减去路勇已交纳的租赁费648000元，路勇实际拖欠2617500元-648000元=1969500元。陈建立还要求路勇支付自起诉之日（2018年1月8日）起至偿还之日止以1969500元为基数，按月利率2％计算的利息（违约金），因双方约定的违约金过高，陈建立要求按月利率2％计算，符合法律规定，一审法院予以支持。路勇反诉要求陈建立赔偿其租赁房屋内装饰装修价值，该价值经评估为479511．56元，故租赁房屋内装饰装修现价值479511．56元应由陈建立返还，一审法院予以支持。路勇申请追加李莉、张昭奇、马进，要求共同承担新乡市星座精品酒店所欠房屋租赁费用，并提交各被告签订的合作协议予以证明。但《合作协议》不能证明是何种性质的“合伙”，且从新乡市星座酒店管理有限公司企业登记信息来看，该企业系一人有限责任公司，法定代表人为王喜祥，并非《合作协议》约定的李莉，现路勇无证据证明其拖欠的房屋租赁费与李莉、张昭奇、马进存在关系，故路勇要求被告李莉、张昭奇、马进共同承担房屋租赁费的请求，无法律依据，本案不予支持。至于路勇与李莉、张昭奇、马进之间存在的基于《合作协议》的纠纷，当事人可另案解决。路勇还辩称，《房屋租赁合同》客观上于2015年8月31日已经终止，因新乡市公安局南环分局以涉案租赁房屋无消防许可证，无特业经营许可证，要求新乡市星座精品酒店在2015年9月10日前整改完毕，并要求新乡市星座精品酒店停止营业。但房屋租赁合同并未约定办理相关证照系房屋出租方的合同义务，且路勇在2014年至2017年不间断向房屋出租方交纳房屋租赁费用，路勇也认可其间断断续续进行经营，并于2017年对外发放星座精品酒店至尊卡用于经营，故该辩解意见一审法院不予采信。路勇对评估鉴定意见书有异议，并要求重新鉴定，但鉴定机构对路勇的意见作出了回复函予以说明，鉴定机构系对现场真实存在的装修、装饰进行鉴定，并经双方签字确认无异议后认可，鉴定机构据此进行评估测算且路勇也未提交证据证明该鉴定结论存在符合法律规定重新鉴定的情形，故路勇请求重新鉴定的请求本院不予批准。之后路勇认为该鉴定未对其装修的隐蔽项目鉴定，并提供装修图纸及装修费用清单要求补充鉴定，但陈建立认为路勇实际装修并未按其提供的图纸进行，对该鉴定材料不予认可，基于该情况一审法院向鉴定机构去函询问，鉴定机构来函答复，对该情况无法进行补充鉴定。陈建立还要求解除双方于2014年3月19日签订的房屋租赁合同，根据合同法的相关规定，当事人协商一致，可以解除合同。因陈建立提出解除合同，路勇在反诉状中也同意解除合同，双方达成了解除合同的合意，但双方并未及时签订协议解除合同，也未进行实际交接房屋，后于2018年10月24日签订协议解除合同，对租赁房屋交接及财产处理进行了约定，并已实际履行，案涉合同已实际解除，不再处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、路勇于判决生效之日起十日内支付陈建立房屋租赁费1969500元及违约金（违约金自2018年1月8日起至付清之日止，以1969500元为基数。按月利率2%计算）；二、陈建立于判决生效之日起十日内支付路勇租赁房屋内装饰装修价值479511．56元。如果路勇、陈建立未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22526元，公告费260元，共计22786元，由路勇承担。反诉费4247元，由陈建立承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，关于原审程序问题。1、陈建立与路勇在诉讼过程中，双方协商一致于2018年10月24日解除双方签订的房屋租赁合同，之后陈建立在原审中提交了增加变更诉讼请求申请书，要求增加自起诉之日至租赁合同解除之日的租金630000元，诉讼请求由原来的1339500元，增加变更为1969500元。因原审并未记录就陈建立增加的诉讼请求部分对路勇进行了告知，因此原审对于陈建立增加的诉讼请求一并处理不符合法律规定，程序存在瑕疵，但并不影响对陈建立其他诉讼请求的处理，因此对于陈建立在原审中增加的诉讼请求本案不予处理，陈建立可另案主张。2、人民陪审员依法享有参加审判活动的权利，因此人民陪审员在审理案件过程中进行案件有关的司法活动并无不当。3、原审对张昭奇进行了合法通知，张昭奇未到庭参加诉讼，原审缺席判决，程序并无不当。本案中因路勇欠付租金陈建立起诉并未超过法律规定的诉讼时效，故路勇关于原审程序其他问题的上诉理由不充分，本院不予支持。关于鉴定问题。原审中，路勇对其租赁房屋内装饰装修价值提起反诉，并申请鉴定，原审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构对涉案房屋现场的装修、装饰进行鉴定，鉴定过程中双方均到场，鉴定程序并无违法之处。原审中，路勇对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，鉴定机构对路勇提出的异议进行了回复。路勇称鉴定存在漏项，如防水、电路、隐蔽工程等，因该工程无法进行现场核实，陈建立对路勇主张的项目不予认可，双方存在争议，导致鉴定机构无法对上述工程进行鉴定，并非鉴定程序违法。路勇提供的证据亦不足以推翻该鉴定机构出具的鉴定意见，故路勇该项上诉请求依据不足，本院不予支持。关于李莉、张昭奇、马进在本案中是否应承担责任的问题。路勇上诉称其与李莉、张昭奇、马进之间是合伙关系、李莉三人应共同承担责任的主张，因本案是房屋租赁合同纠纷，合同双方的当事人为陈建立与路勇，原审判决路勇支付陈建立房屋租赁费及违约金并无不当。至于路勇与李莉、张昭奇、马进之间的合伙纠纷其可以另案解决。综上，结合一审法院的认定，及陈建立与路勇之间房屋租赁合同的约定，陈建立一审起诉时主张2014年8月1日至2017年10月底的租赁费应计算为：（39个月×月租金50000元）＋（15月×月租金递增2500元）=1987500元，减去路勇已交纳的租赁费648000元，路勇实际拖欠1339500元（1987500元-648000元=1339500元）。陈建立该部分请求及要求按月利率2％计算的利息（违约金）符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。综上，路勇的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初171号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初171号民事判决第一项为：路勇于本判决生效之日起十日内支付陈建立房屋租赁费1339500元及违约金（违约金自2018年1月8日起至付清之日止，以1339500元为基数。按月利率2%计算）。如果路勇、陈建立未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22526元，公告费260元，共计22786元，退还陈建立5670元，由路勇承担17116元，反诉费4247元，由陈建立承担；二审案件受理费22526元，由陈建立负担5670元，由路勇负担16856元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  张颜民审判员  温双双二〇一九年九月九日书记员  张佳颖