甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终527号上诉人（原审原告、反诉被告)：淮安天一投资咨询管理有限公司，住所地江苏省淮安经济开发区深圳东路******。法定代表人：闫明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李加红，该公司员工。委托诉讼代理人：赵雪红，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃广丰房地产开发有限公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子**v>法定代表人：李智博，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文婷，甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司会计。委托诉讼代理人：赵卫军，甘肃鉴远律师事务所律师。原审被告：甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司，住所地甘肃省天，住所地甘肃省天水市麦积区马跑泉镇黑王新村**楼****div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">负责人：门富彩，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李文婷，甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司会计。委托诉讼代理人：赵卫军，甘肃鉴远律师事务所律师。上诉人淮安天一投资咨询管理有限公司（以下简称天一公司）因与上诉人甘肃广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）、原审被告甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司（以下简称广丰天水分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人李加红、赵雪红，上诉人广丰公司和原审被告广丰天水分公司的委托诉讼代理人李文婷、赵卫军，原审被告广丰天水分公司负责人门富彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判支持天一公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广丰公司承担。事实与理由:1.一审认定扣除1338286元滞留金错误，不应扣除。首先，根据广丰公司提供的《广丰邻里百货第二阶段商铺住宅佣金（2015.9.20--2016.1.8）说明》显示天一公司完成了第二阶段的销售任务，而广丰公司逾期支付佣金及溢价构成违约，导致天一公司没有完成销售任务，该滞留金不应扣除。其次，《房地产代理销售合同》第七部分第4条g款意味着预留滞留金系督促完成阶段性销售任务的手段，是作为阶段性目标考核的依据，而不是广丰公司达到扣发天一公司佣金的目的。合同没有约定因天一公司的违约行为解除之后滞留金应当如何处理，根据合同第七部分第5条c的约定，在天一公司违约导致合同解除时，应当按照滞留金的性质以及合同约定的违约条款综合判断滞留金是否应当扣除，故在合同解除后，滞留金应当退还天一公司。再次，一审判决计算剩余滞留金1338286元无依据也无释明，按照合同约定佣金总和的10%等于滞留金，那么倒推应结佣金及溢价至少应为13382860元，而判决实际确认的应结佣金及溢价为9097131元+694740元=9791871元，可见该数字计算错误。2.一审认定从第二阶段开始不再计算溢价的事实错误。首先，工作联系单系广丰公司单方出具，天一公司没有加盖公章，也没有收到过该份联系单，该证据不应当作为认定第二阶段后不再进行溢价结算的证据。其次，广丰公司出具的《补充协议》以及《广丰邻里百货第二阶段商铺住宅佣金（2015.9.20--2016.1.8）说明》不能证实第二阶段后不再计算溢价的事实。《补充协议》第三条（6）明确约定“二阶段开始阶段性溢价部分预留10%作为累计考核滞留金”，《广丰邻里百货第二阶段商铺住宅佣金（2015.9.20--2016.1.8）说明》的备注部分“第一阶段商铺/住宅已结溢价493986元，第二阶段商铺/住宅已结溢价276204元”，看出第二阶段的溢价是正常计算的，至于二阶段开始溢价表没有盖章是因为广丰公司资金短缺。广丰公司从第二阶段开始就不结算、不付款，导致天一公司的销售工作难以正常开展。一审依据第二阶段开始溢价表没有盖章就推断出二阶段没有计算溢价错误。3.溢价不存在超付578589元（40%超付溢价）应当扣除的情形。首先，根据《补充协议》第三条（6）结合《房地产代理销售合同》第七部分第4条e款、f款的约定，第一阶段溢价部分不预留滞留金，从第二阶段开始溢价部分才预留滞留金，如果按照一审判决，第二阶段开始就没有计算溢价，那么何来超付溢价之说。其次，广丰公司出具的《补充协议》没有落款时间，不能证实该补充协议签订时间是在佣金溢价结算表盖章确认之前签订还是之后签订，如果是在盖章确认之前签订的，那么佣金溢价结算表就是对于结算依据的再次变更，广丰公司对此负有举证义务，该举证不利的后果应当由广丰公司承担。4.31650元借款不应当扣除。该款系为了房产销售而购买奖品的花费，根据《房地产代理销售合同》第六部分甲方责任第9条约定，因促销房产而产生的花费应当由广丰公司承担，不应当扣除。5.一审计算违约金截止到2018年4月24日属于计算错误，天一公司从来没有表示过2018年4月24日之后的违约金不再计算。6.天一公司在一审中要求保全费及保险费均由广丰公司承担，但是一审判决书中并未论述，遗漏了天一公司的诉讼请求。广丰公司辩称，1、一审扣除滞留金认定正确，是天一公司违约在先，未按照合同约定完成销售任务。2、双方约定从第二阶段起不再计算溢价。3、对方未提供31650的借款相应票据，如果能够提供票据，广丰公司认可这部分借款。广丰天水分公司述称，同意广丰公司意见。广丰公司上诉请求：1.依法改判一审判决，判令天一公司返还广丰公司多支付代理费1463496元。2.一审、二审诉讼费由天一公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，2016年5月1日后由广丰公司自行销售房屋，没有承认此后的房屋由天一公司销售，天一公司如何得到该合同的复印件，无从考证；广丰公司未签字盖章确认2016年5月1日之后佣金结算表，该表由天一公司自行制作填写，而一审却对该佣金结算表予以采信，没有事实和法律依据。其次，按照《房地产代理销售合同》第二部分第4条第①项的约定，共有12户住宅和10户商铺退房，退房的理由都是因为自身家庭经济问题等，其中一户因房屋面积变小，系天一公司对客户作出的虚假陈述，并且，在2016年5月1日前退房有天一公司的负责人蒋光明和闫明辉的签字，该退房款提取的佣金和溢价共计1065398元，应该由天一公司返还给广丰公司。其三，按照《房地产代理销售合同》第二部分第4条第①项约定，现有69户商铺只办理了按揭首付，由于银行对于商品商铺贷款政策的调整和客户的自身原因，无法办理按揭，现已分批退还上述住户的购房款，合计代理费共计1662893元，天一公司应予以返还。其四，由于天一公司无法按计划完成预定销售额，于2016年4月30日退场后，广丰公司代天一公司回笼资金21000000元，应该按所得佣金的30%支付广丰公司回笼资金费用，即561529元。其五，2015年12月30日，住户卢亚红退房共计支付诉讼费及律师代理费52828元，天一公司承诺该赔偿款由其支付，并加盖公章，一审没有认定是错误的。2.一审认定广丰公司违约没有事实依据。按照双方合同约定天一公司在2016年4月16日前应该完成工作量累计达到85%，该项目销售底价共计为212258603元，天一公司至2016年4月30日共完成80458634元，累计完成销售总额仅为37.91%。可见，本案系天一公司没有按照约定完成工作量，构成根本违约，对此一审没有认定。广丰公司没有拖欠天一公司2783889元，并且广丰公司多支付了代理费1463496元。因此一审判决没有法律和事实依据。天一公司辩称，1、关于退场问题，天一公司于2017年3月离场，用于报销天一公司的水电费的2017.11.28票据，证实天一公司员工一直在工作。天一公司在广丰公司未按期支付佣金的前提下终止所有代理，按照合同约定，天一公司不承担违约责任，2、双方确认的前期业绩只有五户，没有多算的部分，没有返还的义务。3、广丰公司主张退房的部分应由天一公司返还佣金和溢价金不成立。经天一公司确认的只有两户退房，且不属于合同约定应由天一公司返还佣金的情形，其他退房是由于房屋面积增大客户不愿意买造成的，广丰公司主张的退房数不属实，不予认可。4、天一公司认可卢亚红诉讼退房的事实，但不属于天一公司担责情形，没有合同依据。广丰天水分公司未发表意见。天一公司向一审法院起诉请求：1.解除天一公司和广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议；2.判令广丰天水分公司和广丰公司支付天一公司经济损失共计8631045.79元，其中佣金和溢价7591681.87元，违约金1039363.92元；3.本案的诉讼费用、保全费用、保险费用由广丰天水分公司和广丰公司负担。广丰天水分公司反诉请求：1.由天一公司返还其多支付的佣金和溢价1463496元，审理中变更反诉请求为返还其多支付的佣金和溢价1363962元；2.本案的诉讼费、反诉费由天一公司负担。一审法院认定事实：2015年7月4日广丰天水分公司（甲方）与天一公司（乙方）签订房地产代理销售合同，合同主要内容约定：由天一公司全程营销策划、招商、独家销售广丰天水分公司开发的“凤凰公馆”房地产项目，项目四至范围东至凤凰路，北至104#路，西至麦积区工商局，南至三十甸子村冷库，项目占地6144平方米，规划建筑面积约29200平方米的商业住宅项目。合同第二部分第4条约定了成交确认依据：①按揭及分期客户：当客户签订商品房购房合同30%-50%的首期款（首期款按按揭有关规定确定）到达甲方账户，甲方应按合同款支付佣金，乙方应配合甲方将客户办妥银行按揭手续，如因客户原因按揭未办理成功乙方无条件将该商品房的按揭部分佣金退还甲方。②一次性付款的客户：当客户签订购售合同后，房款按合同约定的日期全部到达甲方的账户后，甲方视为实现销售，计取代理费。合同第四部分约定：甲方聘乙方作为本项目的全案策划以及招商、销售代理单位，期限为自合同签约日起至本项目住宅、商业销售及招商完成90%或以上为止。合同第六部分第13条约定：甲方提前预售的约30户住宅，乙方接场开盘后需提供相关销售及售后工作，甲方应付乙方1.5%佣金提成，对于之后甲方关系客户的所有销售及合同约定，均应由甲方交乙方办理，所有有关本项目的销售成果，均归乙方所有，视为乙方的工作业绩。应按正常佣金结算。合同第七部分第2条③溢价分成约定：在实际销售过程中，本项目的实际销售价格与一铺一价底价表之间的差额称之为溢价销售，溢价部分不再按约定比例计提代理佣金，平均溢价部分分成比例如下：100元/㎡(含本数)：甲方得70%，乙方得30%。100元/㎡-300元/㎡(含本数)：甲方得60%，乙方得40%。300元/㎡-500元/㎡（含本数）：甲方得50%，乙方得50%。500元/㎡以上（含本数）：甲方得40%，乙方得60%。合同第七部分第3条支付方式约定：①销售代理佣金费用支付方式与阶段目标挂钩；②销售代理佣金和溢价奖励费用的支付按照实际销售业绩进行单套结算。合同第七部分第4条佣金和溢价结算约定：自双方确定的正式销售之日起，于每7个工作日，乙方根据销售业绩，按照约定的比例进行佣金和溢价奖励费用的结算，并于7个工作日内提交予甲方，经甲方审核无误后于次工作日前，按照实际销售一铺一价与一房一价底价表对照后对比考核目标进行单套结算予乙方。佣金计提考核标准及计预提比例（阶段性考核以乙方实际进驻案场时间开始为准）a、开盘期：完成第一阶段（三个月）销售目标总销金额的10%按10%计提，未完成第一阶段销售目标总销金额的10%按7%预提；b、强销一阶段：完成第二阶段（两个月）销售目标总销金额的35%按该阶段10%计提。未完成第二阶段销售目标总销金额的35%按该阶段8%预提；c、强销二阶段：完成第三阶段（两个月）销售目标总销金额的60%按该阶段10%计提；未完成第三阶段销售目标总销金额的60%按该阶段9%预提；d、尾盘期：完成第四阶段（两个月）销售目标总销金额的85%按该阶段10%计提；未完成第四阶段销售目标总销金额的85%按该阶段9.5%预提；e、阶段性总目标考核预留佣金的10%作为累计考核滞留金；f、住宅佣金以双方约定的5%计提，预留佣金的10%作为累计考核滞留金；g、若乙方在总目标内完成在85%以上时，甲方应补足差额部分的佣金及10%的滞留金。结算时乙方提供正式发票。合同第七部分第5条b项约定：甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。又查明，双方又签订补充协议第一条约定：甲乙双方就广丰房地产全程代理销售合同第七部分第3条沿街溢价分成部分甲方得50%、乙方得50%达成一致。该补充协议双方均加盖了印章，但无签订时间。2015年7月15日，天一公司进场工作，至2016年7月底离场。2015年9月13日至2016年4月30日，广丰天水分公司盖章确认应支付天一公司佣金和溢价9097131元，从2015年9月30日至2017年1月23日，广丰天水分公司分11次共支付天一公司5059457元。再查明，广丰天水分公司成立于2014年5月28日，该公司不具备法人资格，且无独立的财产。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.天一公司与广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同是否应予以解除，补充协议是否有效，是否应予以解除；2.广丰天水分公司、广丰公司是拖欠还是超付天一公司佣金和溢价，数额是多少；3.广丰天水分公司、广丰公司在履行合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任。一、关于天一公司与广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同是否应予以解除，补充协议是否有效，是否应予以解除的问题。天一公司与广丰天水分公司对于2015年7月4日双方签订的房地产代理销售合同的内容无异议，该合同系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，故该合同真实有效，应依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应按照约定全面履行自己的义务。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，一是从合同的内容来看，合同第四部分约定“甲方聘乙方作为本项目的全案策划以及招商、销售代理单位，期限为自合同签约日起至本项目住宅、商业销售溢价招商完成90％或以上为止”，双方合同中虽然约定了合同的终止期限是本项目住宅、商业销售完成90%或以上为止，但并未约定明确的履行期限，仅是对合同拟完成任务的约定；二是从双方的履行情况来看，天一公司于2017年7月底离场，此后双方再未履行合同，双方合同目的已不能实现。依据上述规定，该合同应予以解除。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，一是从补充协议的内容来看，该协议是对沿街溢价分成进行的约定，且加盖了双方公章，广丰天水分公司在质证时对除手写部分之外的内容的真实性表示认可；二是从合同的履行情况来看，因双方对于第一阶段盖章确认的溢价数额无异议，且庭审中双方认可第一阶段对于沿街溢价分成是按照上述协议约定甲方（广丰天水分公司）50%、乙方（天一公司）50%计算的。此外，由于双方并未按手写部分履行该协议。故该协议除手写部分之外的内容系双方真实意思表示，应真实有效，应依法予以确认。由于主合同已解除，故该补充协议也应一并解除。二、关于广丰天水分公司、广丰公司是拖欠还是超付天一公司佣金和溢价，数额是多少的问题。对于广丰天水分公司提出其前期预售的约30户住宅佣金和溢价106413元，应由天一公司予以返还的主张，虽然合同第六部分第13条约定“甲方提前预售的30户住宅，乙方接场开盘后需提供相关销售及售后工作。甲方应支付乙方1.5%佣金提成”，但广丰天水分公司提供的证据6反映，预售的住宅仅有4套为胡云峰、潘丽丽、陈芳芳、王存梅的住宅，佣金按照双方约定的1.5%计算的，对广丰天水分公司主张的其余住宅其并未提交证据证明该主张成立。对此，广丰天水分公司应承担举证不能的责任，故对其主张不予支持。对于广丰天水分公司提出天一公司销售的退房客户部分，天一公司应退还1065398元的主张，虽然合同第二部分第4条约定“如因客户原因按揭未办理成功乙方无条件将该商品房的按揭部分佣金退还甲方”，但广丰天水分公司所提交的证据材料显示，客户退房原因不是由于客户原因未办理按揭，而是房屋面积变小、住宅房款补商铺房款等原因，未办理按揭手续的原因不能归责于客户。故该主张不能成立，不予支持。对于广丰天水分公司提出剩余滞留金1338286元不应支付的主张。因合同第七部分第4条g款约定“若乙方在总目标内完成在85%以上时，甲方应补足差额部分的佣金以及10%的滞留金”，而广丰天水分公司认为天一公司仅完成销售总额的37.91%，未达到合同约定的85%，且天一公司并未提供证据证明其在总目标内完成在85%以上。根据上述约定，对剩余滞留金1338286元应予以扣除，故对该主张予以支持。对于广丰天水分公司提出天一公司应退还超付的溢价578589元的主张。因双方签订的合同中对计提溢价比例进行了约定，天一公司和广丰天水分公司之后在履行合同过程对已计提溢价也进行了盖章确认。双方虽然对于溢价计提比例各持己见，但广丰天水分公司提交的2015年9月20日天一公司出具的补充协议中，盖有天一公司的公章，广丰天水分公司遂后针对该份补充协议又出具了一份工作联系单，结合补充协议、工作联系单及第二阶段商铺住宅佣金说明，可以证明双方对开盘后第一阶段溢价的分成变更为天一公司40%、广丰天水分公司60%。对于第二阶段开始的溢价双方虽然没有达成合意，但是，广丰天水分公司在第二阶段的实际履行过程中对于天一公司报送的溢价表并未盖章确认，故可以认定第二阶段后不再计算溢价。故对于广丰天水分公司主张应按照天一公司40%、广丰天水分公司60%的分成，从之前已经确认的溢价中扣除578589元的主张予以支持。对于广丰天水分公司提出其代天一公司回笼资金2100万元，天一公司应支付劳务费561529元的主张，因双方合同中并无该约定，且广丰天水分公司亦未提交其支付劳务费的相关证据。故对该主张不予支持。对于广丰天水分公司提出70户商铺只支付首付款，按揭无法办理，没有成交，应扣除天一公司佣金、溢价1662893元的主张，因广丰天水分公司认可是由于银行对于商品商铺贷款政策的调整，无法办理按揭的事实，并非符合双方合同约定因客户原因无法办理按揭的才退还佣金、溢价的条件。故对该主张不予支持。对于广丰天水分公司提出卢亚红退房支付诉讼费等52828元、水电费4050元，应在付款中予以扣除的主张，虽然天一公司在申请上加盖了印章，但双方并未约定上述费用由天一公司承担，且房屋买卖合同是广丰天水分公司与卢亚红签订的，从合同的相对性来说该部分费用应由广丰天水分公司承担。故对该主张不予支持。对于广丰天水分公司提出天一公司会计李加红向其借款31650元为预支的活动经费，应在付款中予以扣除的主张，因该借款是为了促进房产销售而购买奖品的花费，该奖品已经全部分配给购房者，该笔费用应由天一公司承担。故对该主张予以支持。综上，广丰天水分公司应支付天一公司佣金和溢价为：9097131元（双方盖章确认的佣金和溢价）+694740元(2016年5月1日至7月31日佣金）-5059457元（已付佣金和溢价）-1338286元（滞留金）-578589元（40%超付溢价）-31650元（借款）=2783889元。三、关于广丰天水分公司、广丰公司在履行合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，一是从双方约定来看，合同第七部分第5条b项约定：甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。可见，双方约定了违约金；二是从查明的事实来看，广丰天水分公司对于双方盖章确认的佣金和溢价9097131元，通过扣除已付款和应扣除款项外，广丰天水分公司和广丰公司仍拖欠天一公司佣金和溢价2783889元，故其行为已构成违约，广丰天水分公司应承担相应的违约责任。由于双方约定的违约金过高，而天一公司主张的违约金标准年利率6%又符合相关规定，故应按照该标准计算违约金。对于起止期限应从最后一次付款日期起计算至天一公司主张的截止日期2018年4月24日止。关于广丰公司是否应承担共同还款责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，经审理查明，广丰天水分公司不具有独立的法人资格，且无独立的财产。根据上述规定，广丰公司应对广丰天水分公司在本案中的行为后果承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除淮安天一投资咨询管理有限公司与甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议；二、由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金和溢价共计2783889元。以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日止。三、驳回淮安天一投资咨询管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72217.32元，由淮安天一投资咨询管理有限公司负担20000元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担52217.32元；反诉费17971.46元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天一公司提交一份天一公司的负责人与广丰公司另外招商的负责人的通话记录，证明广丰公司违约招商。广丰公司质证认为没有通话时间，无法证明招商的内容，招商与本案无关，该证据与本案无关，不予认可。广丰公司提交单某、王某、高某、雷某四人的退款申请单，证明是因客户自身原因导致退房。天一公司认为需要进一步核实。本院认为，通话记录记载内容与本案无关，不予采信。四份退款申请与广丰公司一审提交的这四人的退款收据等证据相互印证，证实了客户的退房原因，本院予以采信。本院除确认一审查明的事实外，另查明，单莉莉等9户因家庭经济变化等客户自身原因退房，相应佣金及溢价分成合计231075元。本院认为，本案争议焦点为：一、广丰公司是拖欠还是超付天一公司佣金和溢价分成，数额如何确认。二、广丰公司是否违约，若违约，如何确认违约金计算截止时间。三、一审判决是否遗漏天一公司的诉讼请求。一、关于广丰公司是否欠付天一公司佣金和溢价分成及数额问题。各方对2016年5月1日之前的佣金和2015年9月20日之前的溢价分成合计9097131元没有异议，本院予以确认。对于各方当事人有争议的部分分述如下：1.关于已结算的2015年9月20日前的溢价分成款中是否超付578589元的问题，经审查，双方在签订代理销售合同时，约定了溢价分成方式；双方又签订并盖章的没有签署日期的《补充协议》，约定“合同第七部分第三条沿街溢价分成部分甲方得50%、乙方得50%双方达成一致”；还存在一份只有天一公司盖章的没有签署日期的《补充协议》，约定“第七部分第2款的第3条溢价分成，溢价分成部分甲方分得60%、乙方分得40%”。各方认可上述两份补充协议的内容，但对两份补充协议分别约定哪一时期的溢价分成有争议。本院认为，因代理销售合同及两份补充协议约定的溢价分成比例各不相同，且两份补充协议没有签署日期，导致无法区分两份补充协议的先后顺序，也无法获知这两份补充协议约定哪一阶段的溢价分成，视为双方对溢价分成约定不明，只能从双方实际履行合同的行为来判断计取溢价分成的比例。广丰公司对天一公司报送的2015年9月20日前的溢价佣金结算表盖章认可，视为广丰公司以其实际行为认可天一公司所报溢价分成金额，体现了当事人的意思自治，应当予以认可。一审从当事人已经确认的溢价分成中扣除578589元不当，本院依法予以纠正。2.对于2015年9月20日之后是否有溢价分成的问题。天一公司主张广丰公司应当支付2015年9月20日以后的溢价分成，就负有举证证明2015年9月20日之后有溢价分成约定事实的责任。如上所述，双方当事人几经变更溢价分成的约定后，天一公司提交的补充协议等证据无法判断2015年9月20日以后双方对计算溢价分成达成合意的事实，《广丰邻里第二阶段商铺住宅佣金说明》亦不能明确此问题。广丰公司反驳不认可天一公司的该项主张，事实上也没有在2015年9月20日后天一公司提交的溢价佣金结算表上盖章确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院结合广丰公司未在溢价佣金结算表上盖章的行为和本案相关证据，认为2015年9月20日以后由广丰公司支付溢价分成的事实真伪不明，应当认定2015年9月20日以后不存在约定有溢价分成的事实。而天一公司认为第二阶段之后的溢价分成按照原合同执行的理由亦没有证据佐证，并且天一公司提供的2015年9月20日以后的溢价佣金结算表亦没有按照《房地产代理销售合同》中约定的溢价分成方式计算溢价分成，天一公司该项主张无依据。一审确认2015年9月20日之后不再计算溢价分成正确，本院予以维持。3.对于2016年5月1日之后是否支付佣金问题。天一公司为主张2016年5月1日以后其代理销售房屋并应获得的佣金，而提交了相应的《商品房买卖合同》和买受人身份证复印件，广丰公司对这部分《商品房买卖合同》真实性无异议，但认为2016年5月以后由其自行销售房屋。本院认为，广丰公司未提交证据证实其自行销售房屋的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的责任，其抗辩不能成立。天一公司该项主张应予支持。4.应否从佣金中扣除1338286元滞留金的问题。广丰天水分公司与天一公司签订《广丰房地产全程代理销售合同》的目的是聘天一公司进行全程营销策划、招商、独家销售总代理，目标是将本项目住宅、商业销售及招商完成90%以上，并约定了“若乙方在总目标完成在85%以上时，甲方应补足差额部分的佣金以及10%的滞留金”的内容。但天一公司在履行该合同时，没有达到合同约定的销售额，使广丰公司的合同目的无法实现，双方解除合同，为此，天一公司主张完成总销售目标85%后即全面履行其合同义务后才应该获得的合同利益，没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决广丰公司扣除差额部分的佣金和10%的滞留金合计1338286元正确。天一公司虽然不认可该数额，但没有提交证据否定广丰公司计算差额部分的佣金和10%的滞留金的方式，其抗辩不予采信。5.应否扣除31650元借款的问题。根据代理销售合同第六部分甲方责任第9条约定的内容，广丰公司承担各分销及相关费用，天一公司需提供相关发票实报实销。天一公司向广丰公司借取该笔款后，并未提供相应发票，广丰公司无法实报实销，在此情况下，天一公司主张该笔借款由广丰公司承担的理由不能成立，本院不予支持。6.天一公司应否返还退房部分的佣金和溢价款1065398元，返还退按揭首付部分的佣金1662893元的问题。经审查，由天一公司代理销售的退房客户中，在退房申请中显示有9户是因家庭经济等客户的自身原因导致退房。根据代理销售合同第二部分第4条的约定，天一公司应当退还该退房部分相应的佣金和溢价分成。经广丰公司与天一公司核对，双方就数额达成一致意见，这9户相应的佣金和溢价分成合计为231075元，本院予以确认，由天一公司退还广丰公司。对于天一公司抗辩这9户退房客户非因自身原因的理由无证据支持，本院不予采信。对于其他退房客户，因广丰公司未提供证据证实是因客户原因退房或者导致按揭未办理成功，天一公司不负有返还广丰公司主张的其他部分的佣金和溢价分成的责任。一审认定此节事实不当，本院予以纠正。7.天一公司应否返还回笼资金费用561529元的问题。广丰公司主张天一公司退场后，回笼资金的费用应当由天一公司承担。经审查，双方并未在代理销售合同中约定回笼资金的费用承担问题，况且，广丰公司没有相应的证据证实实际产生回笼资金费用，此主张无事实和法律依据，本院不予支持。8.天一公司应否支付卢亚红一案费用52828元。经审查，卢某是因没有预售许可证的原因而导致退房，不属于客户原因退房而应退还佣金的范围。根据当事人陈述的事实，52828元亦是与广丰公司一案中产生的费用，应当由广丰公司承担。天一公司工作人员在退款申请上注明了实际产生的费用，但没有表示或承诺此部分费用应当由天一公司承担。故广丰公司认为应当由天一公司承担该费用的理由不能成立，本院不予支持。如上，广丰公司应当支付天一公司佣金和溢价为：9097131元（双方盖章确认的佣金和溢价）+694740元(2016年5月1日至7月31日佣金）-5059457元（已付佣金和溢价）-1338286元（滞留金）-231075元（退房佣金和溢价）-31650元（借款）=3131403元。一审计算部分项目错误，本院予以纠正。关于广丰公司是否违约的问题。根据代理销售合同第七部分第5条约定的内容，广丰公司迟延支付相关费用，需支付滞纳金。经核实，广丰公司仍然欠付天一公司部分佣金，应当支付相应滞纳金。天一公司主张以欠付款为基数按照年利率6%的标准计算违约金未超出合同约定也不违反法律规定，本院予以确认。对于违约金的截止时间问题，天一公司诉讼请求广丰公司承担违约金1029369元，但没有确定违约金的计算期间或截止时间，一审计算至天一公司主张的截止日期并无不当，本院予以维持。三、关于一审判决是否遗漏天一公司诉讼请求中保全费和保险费的问题。经审查，在（2018）甘05财保4号民事裁定书中确定了保全费用承担问题。至于申请财产保全而支出的保险费，天一公司可选择采取其他方式提供担保，保全保险费并非本案产生的必要费用，故该笔费用应由天一公司自行负担。一审判决并未遗漏诉讼请求，天一公司该主张不能成立，本院不予支持。综上，天一公司和广丰公司公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：维持甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初54号民事判决第一项及案件受理费部分；撤销甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初54号民事判决第三、四项；三、变更甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初54号民事判决第二项为：由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金和溢价共计3131403元。以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日止；四、驳回淮安天一投资咨询管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费129451元，由淮安天一投资咨询管理有限公司负担70000元，甘肃广丰房地产开发有限公司负担59451元。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 李 静审判员 李元博 二Ｏ一九年九月九日书记员 李浩煊