江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终199号上诉人（原审原告）：成都狮子楼（集团）有限责任公司，住所地四川省成都市二环路东三段万年路2号。法定代表人：徐立君，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京狮子楼饮食文化有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区狮子桥29号。法定代表人：匡国华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘亚惠，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人成都狮子楼（集团）有限责任公司（以下简称成都狮子楼集团）因与被上诉人南京狮子楼饮食文化有限公司（以下简称南京狮子楼公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。成都狮子楼集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判；判决南京狮子楼公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，不应采信南京狮子楼公司单方统计的全国狮子楼主体统计表，企业名称来源于历史事件、典故或谚语等不能成为对抗注册商标专用权的抗辩事由。2.南京狮子楼公司网上销售使用的“狮子楼•老南京菜馆”、“狮子楼•婚宴”、“狮子楼（狮子桥店）”中“南京菜”“婚宴”“狮子桥店”不能起到区分同类服务产品来源的作用，并且其在网络宣传中突出使用“狮子楼”标识，由于网络环境下地域影响减弱，足以造成消费者的混淆。3.一审法院只部分认定其获得的部分荣誉，而未对其获得的全国性荣誉予以认定评价。4.南京狮子楼公司构成不正当竞争。5.一审判决仅支持部分合理费用，赔偿额过低。南京狮子楼公司二审答辩称：一、南京狮子楼公司善意、合法取得的字号，应当受到法律保护，其取名“狮子楼”有其地理、历史、文化渊源，使用“狮子楼”有其合理因素。二、南京狮子楼公司对“狮子楼”字号的使用未构成对成都狮子楼集团商标权的侵害。1.南京狮子楼公司对“狮子楼”的使用系餐饮行业对企业名称字号的正当合理使用，未实施任何攀附成都狮子楼集团商标声誉的行为。2.双方实际经营的商品和服务均不相同。3.南京狮子楼公司对于字号的使用近二十年，实际上并没有使消费者产生混淆。4.经过近二十年的经营，南京狮子楼公司字号已经形成自己独特的南京菜特色以及商誉。一审充分考虑了商标使用情况及双方共存的情况，事实认定清楚，适用法律正确。三、南京狮子楼公司对于字号的合理使用未构成不正当竞争。1.南京狮子楼公司企业名称登记时成都狮子楼集团的商标尚不具有一定影响。2.南京狮子楼公司没有任何攀附成都狮子楼集团商誉的故意。3.南京狮子楼公司未实施任何混淆行为。成都狮子楼集团一审诉讼请求：1.南京狮子楼公司停止侵害成都狮子楼集团第777882号“”注册商标专用权的行为，立即拆除店内带有“狮子楼”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.南京狮子楼公司立即停止在企业名称中使用“狮子楼”字号的不正当竞争行为，更换企业名称；3.南京狮子楼公司在扬子晚报、金陵晚报等江苏省内有影响力的报刊上发布声明，向成都狮子楼集团公开赔礼道歉、消除影响；4.南京狮子楼公司赔偿成都狮子楼集团经济损失人民币200万元（包括律师费5万元、差旅费1万元、公证费3000元、公证消费225元、彩扩费用43.2元，其他为损失赔偿）；5.本案所有诉讼费用由南京狮子楼公司承担。一审法院认定事实：一、成都狮子楼集团及其享有专用权的涉案注册商标成都狮子楼集团成立于1994年11月22日，企业类型为其他有限责任公司，注册资本人民币3000万元，经营范围为餐饮管理；蚊帐、服装的销售；批发零售针纺织品、百货、建筑材料、装饰材料、电动工具；装饰装修；企业管理服务；汽车销售。1995年2月14日，案外人成都狮子楼大酒店有限公司在国家工商行政管理局商标局注册了第777882号“”文字商标，核定服务项目为第42类“餐馆，宾馆，服装设计，建筑学，公共保健浴室，住所（饭店，供膳寄宿处），录像带录制，计算机软件出租，工程，招待所，旅馆，印刷，医院，室内装饰设计，美容院，蒸汽浴室，咖啡馆，自助食堂，高级理发店，化妆品研究”，有效期限已续展至2025年2月13日。2012年8月27日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人成都狮子楼大酒店有限公司将该商标授让于成都狮子楼集团。2002年、2005年、2009年、2016年，成都市工商行政管理局授予第777882号注册商标“成都市著名商标”称号。2004年、2007年、2010年、2013年，四川省工商行政管理局授予第777882号注册商标“四川省著名商标”称号。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）出具商评字［2008］第1178号“关于第3377324号‘狮子楼’商标争议裁定书”，授予成都狮子楼大酒店有限公司“”商标“中国驰名商标”奖状。该裁定书记载，“申请商标（第777882号‘’商标）自1992年开始在餐馆等服务上使用……申请人（成都狮子楼大酒店有限公司）已在四川、合肥、昆明、鞍山、上海、南京、芜湖、北京等省市设立分店……申请人提交的证据2、证据7可以证明”“第777882号‘’商标在争议商标申请注册之前（2002年11月21日）已成为驰名商标”“狮子楼为常用词汇，争议商标指定使用在第7类钻头（机器零件）等商品上一般不易为相关消费者误认……争议商标予以维持”。一审庭审中，成都狮子楼集团明确其未在南京地区使用或许可他人使用第777882号“”商标开设分店。庭后，成都狮子楼集团未在法庭指定的期限内就上述分店设立地点表述冲突的情况提交书面说明。2018年3月5日，成都狮子楼集团及案外人成都狮子楼大酒店有限公司共同出具《商标转让说明》一份，载明成都狮子楼集团“持有的第777882号‘’商标从关联公司成都狮子楼大酒店有限公司2012年8月27日转让取得，在转让之时……上列商标的所有权、使用权等以及上列商标自注册之日起的追究商标侵权赔偿的权利一并转让给成都狮子楼（集团）有限责任公司”。该说明上盖有成都狮子楼集团及案外人成都狮子楼大酒店有限公司公章。一审庭审中，成都狮子楼集团述称案外人成都狮子楼大酒店有限公司系其股东。成都狮子楼集团的“”注册商标主要使用在火锅类餐饮服务上。二、南京狮子楼公司及其被诉侵权行为南京狮子楼公司成立于2000年12月13日，企业类型为有限责任公司，注册资本人民币100万元，经营范围为中餐、快餐餐饮服务；冷热饮制售；酒店管理、餐饮管理。2018年3月23日，成都狮子楼集团代理人屠星源在江苏省南京市南京公证处公证员尚某,4、公证人员周某,4的监督下，来到南京市狮子桥，公证员使用其手机对一门头标有“”字样的店铺外观进行拍照。随后上述三人以普通消费者的身份进入该店铺消费，并取得号码为29392331的“江苏增值税普通发票发票联”及“银联商务存根联”各一张，公证员使用其手机对取得的上述票据及该店铺内部分现状进行了拍照。上述保全行为实施过程中，共取得照片20张。2018年3月29日，江苏省南京市南京公证处出具了（2018）宁南证经内字第3160号公证书，并将上述拍摄的照片打印件20张作为附件与公证书相粘连。照片打印件显示该店铺门头采仿古设计，其正中挂有“”字样匾额，侧面悬置标有“狮子楼”字样纵向灯箱；店内公示的营业执照及食品经营许可证上标注的主体名称均为南京狮子楼公司；店内装饰灯笼等陈设上标有“”标识。2018年3月23日、4月18日，成都狮子楼集团委托代理人蒋涛、牟瑶分别向联合信任时间戳服务中心申请了对南京狮子楼公司在实体店视频、网络页面使用“狮子楼”标识情况的可信时间戳认证证书，形成mp4、pdf、tsa格式文件各一组。2018年3月23日形成的文件显示涉案门店门头及店内装饰灯笼上均标注有“狮子楼”字样。2018年4月18日形成的文件显示美团网、大众点评网、百度糯米网、携程网上存有以“狮子楼•老南京菜馆”“狮子楼•婚宴”“狮子楼（狮子桥店）”为标题，并部分配以带“”标识图片的网页。上述网页记载的总点评数为9054条，显示的最早点评时间为2004年8月11日，其中美团和大众点评网上还显示有堂食套餐以供团购。一审庭审中，成都狮子楼集团进一步明确其主张南京狮子楼公司在门店的店招、门头、店内陈设及美团、大众点评、百度糯米、携程网相关网页上使用“狮子楼”标识的行为侵害了其享有的第777882号“”注册商标专用权；南京狮子楼公司在企业名称中使用“狮子楼”字号并在店招上使用的行为，容易误导消费者、造成混淆，构成不正当竞争。经一审庭审比对，成都狮子楼集团认为，南京狮子楼公司使用的被诉侵权“”文字与涉案“”注册商标字形一致，应属相同。南京狮子楼公司认为，被诉侵权“”标识与成都狮子楼集团涉案注册商标仅构成要素上的近似，但由于未造成市场混淆，不属于商标法意义上的混淆性近似。三、南京狮子楼公司抗辩主张的事实（一）关于涉案注册商标的显著性南京狮子楼公司辩称成都狮子楼集团涉案“”注册商标显著性较低，提交了带有“南京图书馆藏印”及藏书条形码的《水浒传》（人民文学出版社1985年版），其第二十六回“郓哥大闹授官厅武松斗杀西门庆”载有“狮子桥下大酒楼”文字，并配有标注“狮子楼”字样插图。此外，南京狮子楼公司还主张“狮子楼”系京剧传统曲目名称。一审审理过程中，南京狮子楼公司还称其通过“天眼查”系统查询得知1995年前曾有34家、至今共有262家以“狮子楼”为字号的餐饮业主体存在。（二）关于南京狮子楼公司使用“狮子楼”字号的合理因素南京狮子楼公司辩称其自成立以来持续使用“狮子楼”为字号，具有合理因素。南京狮子楼公司的“企业信用信息公示报告”打印件，《公司设立登记申请书》，2000-2016年“营业执照”上记载的企业名称均为南京狮子楼饮食文化有限公司，住所地为南京市狮子桥29号。带有“南京图书馆藏印”及藏书条形码的《金陵全书2景定建康志》（宋马光祖修、周应合纂，南京出版社2010年8月版），记载“狮子桥在城北湘宫寺北”；《金陵全书9金陵梵刹志》（明葛寅亮撰，南京出版社2013年7月版），记载“近有人……掘出断石上有湘宫寺三字以知旧寺所在”；《金陵全书18同治上江两县志》（清莫祥芝、甘绍盘合纂，南京出版社2013年1月版），记载“右西北第二十五甲……狮子桥”。2018年11月13日，南京市工商业联合会出具《湖南路狮子桥美食街情况说明》，记载“1998年，鼓楼区政府统一规划筹建‘湖南路狮子桥美食步行街’……区政府建议商户以‘狮’为核心为商户取名，打造一批有特色的‘狮’字号商铺。当时湖南路美食街就有：‘狮王府大酒店’‘天狮百盛大酒店’‘天狮会’‘狮子楼’‘狮都宾馆’等众多‘狮’字号商家。湖南路狮子桥美食街被评为‘全国文明街道’，也是‘全国百城万店无假货示范街区’。”（三）关于南京狮子楼公司的商誉南京狮子楼公司一审当庭述称，其成立后在报纸、网络上进行了大量宣传，提交的2006年至2013年《扬子晚报》原件显示，其上有题为《古都吃南京菜在狮子桥上狮子楼》《节日到狮子桥上狮子楼尝尝南京家乡菜》《狮子楼宵夜有老南京味》等的宣传文章56篇，南京狮子楼公司还称其自2003年至2017年获得了大量荣誉。2018年1月2日，江苏城市频道《食色生香》栏目以“南京人的南京菜”为主题，对南京狮子楼公司以南京食材做南京菜进行了报道。2018年3月18日，CCTV4频道《外国人在中国》栏目播出了取景于南京狮子楼公司门店的，反映南京饮食等文化的报道节目，节目显示南京狮子楼公司门店内除饰有带“狮子楼”“南京菜”字样的灯笼外，还有南京地方戏曲白局的现场表演。四、成都狮子楼集团主张的合理费用《四川未知律师事务所委托代理合同》记载，“成都狮子楼集团因与南京狮子楼公司侵害商标权纠纷一案，……代理费5万元。”江苏省南京市南京公证处出具的“江苏增值税普通发票发票联”记载，“鉴证咨询服务公证费”，金额为3000元。公证保全取得的“江苏增值税普通发票发票联”记载，“餐饮服务餐费”，金额为225元。南京飞尔投资有限公司出具的“江苏增值税普通发票发票联”记载，“印刷品彩扩费”，金额为43.2元。五、南京狮子楼公司的商标注册情况成都狮子楼集团提交的商标详情打印件显示，南京狮子楼公司于2012年8月3日申请、2015年4月14日获注册公告的第11303238号“京苏狮子楼”商标，核定使用的服务项目为第43类中“提供野营场地设施”。南京狮子楼公司认可该证据的真实性并辩称，国家商标局编著的新版《类似商品和服务区分表》已将原第42类的项目移入第43类；且南京狮子楼公司于2017年1月13日申请、2018年2月14日获注册公告的第22610473号“金陵匡记狮子楼”商标，核定使用的服务项目即为第43类中“餐厅、饭店等”，该商标专用权现已转让给南京狮子楼公司的关联公司南京匡记狮子楼餐饮管理有限公司。一审争议焦点：1.南京狮子楼公司使用被诉侵权“狮子楼”标识的行为是否侵害了成都狮子楼集团享有的涉案“”注册商标专用权；2.南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称中的字号并在店招中使用的行为是否构成不正当竞争；3.如果侵权成立，南京狮子楼公司应当承担何种民事责任。一审法院认为：一、南京狮子楼公司使用被诉侵权“狮子楼”文字的行为虽无主观故意，但仍属侵害成都狮子楼集团享有的涉案“”注册商标专用权行为，应当避让《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权行为。本案中，判断“”注册商标与“狮子楼”文字是否构成相同或近似，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。南京狮子楼公司在其门店店招、门头、店内陈设以及涉案网站网页上使用的被诉侵权“狮子楼”文字，能够实现区分服务来源的功能，属于商标性使用。经当庭比对，南京狮子楼公司使用的被诉侵权“狮子楼”文字与成都狮子楼集团涉案“”注册商标无论从总体上，还是从部分上看，均构成相同，理由如下：1.两者组成要件相同，均为纯文字商标，都由三个繁体汉字“狮”“子”“楼”构成；2.两者文字识别顺序相同，虽南京狮子楼公司辩称其在门头匾额及部分店内陈设中使用的是“”文字，但在传统汉字读写习惯中，尤其是在匾额及标识上，通常采用从右向左的识别顺序，而南京狮子楼公司门店的仿古装饰风格也进一步印证了采用该传统识别顺序的合理性；3.两者的字形结构、读音、文字含义相同，亦是由“狮”“子”“楼”这三个汉字的特征所决定的；4.虽两者字体不同，但都采用了工整、规范的繁体汉字书写方式，字间布局匀称，以普通消费者视角，在隔离比对的情况下，两者在视觉上基本无差别。成都狮子楼集团涉案第777882号“”注册商标核定使用的服务类别包括餐馆，而南京狮子楼公司被诉侵权“狮子楼”文字也使用在餐馆服务上，可认定为是在同一种服务上使用。南京狮子楼公司未经成都狮子楼集团许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成《商标法》第五十七条第（一）项所规定的侵害注册商标专用权行为。但本案的特殊性在于，现有证据不能证明南京狮子楼公司使用“狮子楼”文字存在攀附成都狮子楼集团商誉的主观故意，主要体现在：1.成都狮子楼集团涉案“”注册商标的固有显著性不强。显著性是指商标识别和区分商品或服务来源的能力。（1）涉案“”注册商标由“狮子”与“楼”两个中文固有词汇组成，其中“狮子”既是动物名称，又在中国传统文化中象征权威、吉祥，其形象多用于装饰建筑物，亦有大量以其命名的地理名称；而“楼”多指较高的建筑物，又常作为某些店铺的指称，如茶楼、酒楼等；两者的组合并不鲜见，国家商评委亦在商评字［2008］第1178号裁定书中称“狮子楼为常用词汇”。（2）涉案“”商标注册前，已有将“狮子楼”一词用于饭店、餐馆名称的先例。成都狮子楼集团涉案商标注册于1995年，而人民出版社1985年版《水浒传》即含标注“狮子楼”字样的插图；成都狮子楼集团在本案起诉状中亦称，其创始人将“餐饮（店）取名狮子楼是以……《水浒传》中有名酒楼狮子楼而命名”；此外，南京狮子楼公司一审当庭辩称1995年前全国曾登记有34家以“狮子楼”为字号的餐饮主体。2.南京狮子楼公司选择使用“狮子楼”标识具有历史、地理、文化传统及政策导向上的多方面合理因素。（1）南京狮子楼公司门店坐落于南京市狮子桥××号，“狮子桥”系南京传统地名，古已有之；（2）古典名著《水浒传》中描述的“狮子楼”坐落之地亦称“狮子桥”；（3）1998年南京市鼓楼区政府筹建“湖南路狮子桥美食步行街”时建议各商户以“狮”为核心进行取名，南京狮子楼公司正是该狮子桥美食街的首批入驻商户之一。综上，南京狮子楼公司虽在客观上使用了与成都狮子楼集团涉案注册商标相同的文字标识，但主观并没有侵权的故意。基于法律的规定，同时考虑到历史、地域等因素以及双方标识善意共存近20年的使用现状，从公平合理角度出发，双方当事人均应遵守法律和尊重历史，南京狮子楼公司应改变现有标识使用方式，与成都狮子楼集团涉案注册商标加以区别。此外，成都狮子楼集团还主张涉案网站网页上使用的“狮子楼•老南京菜馆”“狮子楼•婚宴”“狮子楼（狮子桥店）”标识侵害了其涉案注册商标专用权。一审法院认为，南京狮子楼公司上述标识含有与成都狮子楼集团涉案第777882号注册商标具有区别性的组成部分，且其所在页面均有南京狮子楼公司地址、电话、简介等详细信息，不会造成相关公众的混淆，成都狮子楼集团的该项主张不予支持。二、南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称中的字号并在店招中使用的行为不构成不正当竞争《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）处理。南京狮子楼公司在企业名称中登记的“狮子楼”字号，虽与成都狮子楼集团涉案第777882号注册商标的文字部分构成相同，但现有证据不足以证明南京狮子楼公司使用“狮子楼”字号存在误导公众的事实。一方面，从主观上看，如前所述南京狮子楼公司没有攀附成都狮子楼集团商誉、误导公众的主观故意。另一方面，从客观上看，其一，成都狮子楼集团未能举证证明在南京狮子楼公司成立时，涉案“”注册商标已具有足以使其知晓的知名度。成都狮子楼集团涉案注册商标虽于2002-2016年、2004-2013年分别多次被评为“成都市著名商标”“四川省著名商标”，但南京狮子楼公司2000年成立于江苏南京，基于上世纪90年代交通及信息传播条件，现有证据尚不能证明南京狮子楼公司成立时成都狮子楼集团涉案注册商标的知名度已覆盖到江苏地区。尽管涉案“”注册商标曾于2008年被国家商评委认定为“驰名商标”，但依据驰名商标个案认定的基本原则及商标知名度动态变化的客观状况，其效力不能溯及既往。其二，服务商标的特点之一与地域性密切相关，成都狮子楼集团、南京狮子楼公司在实际经营中存在明显区别。一是，成都、南京相距千里，两者的经营区域未重叠。餐饮服务行业具有较为明显的地域性特点，现有证据不能证明双方当事人实体门店所在的省级行政区划有重叠，也不能证明成都狮子楼集团、南京狮子楼公司双方通过互联网提供了跨省餐饮外送服务，两者的消费群体相对固定。二是，两者提供的餐饮服务、主营菜式区别性较强。成都狮子楼集团主营四川火锅形式的餐饮；南京狮子楼公司主营菜品为淮扬“南京菜”。三是，两者经营场所装饰装潢风格、媒体宣传内容迥异。成都狮子楼集团自称采用宫廷式的华贵装修风格，以“食在四川、味在狮子楼”为宣传口号；南京狮子楼公司采用中国传统仿古式朴素装修风格，以“专做南京菜”为主要宣传口号，未实施混淆性的包装、宣传行为。至于成都狮子楼集团关于南京狮子楼公司在店招上突出使用“狮子楼”字号的行为亦构成不正当竞争的主张，一审法院认为，判决已经认定南京狮子楼公司在店招上使用“狮子楼”商标的行为侵害了成都狮子楼集团涉案“”注册商标专用权。由于《商标法》和《反不正当竞争法》系专门法和特别法的关系，专门法已经保护的领域，一般情况下特别法不再给予重合保护，对成都狮子楼集团的该项主张亦不予支持。三、南京狮子楼公司承担民事责任的方式成都狮子楼集团享有第777882号“”注册商标专用权，依法应受保护。南京狮子楼公司未经权利人许可，在其店招、门头、店内陈设及涉案网站网页上使用“狮子楼”文字的行为侵害了成都狮子楼集团涉案注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任，具体认定如下：（一）关于停止侵权在商标侵权诉讼中，请求停止侵权属于物权之诉，其既包括请求除去已经发生之侵害，也包括排除可能出现之侵害。本案中，南京狮子楼公司在店招、门头、店内陈设及涉案网站的相关网页上使用“狮子楼”文字的行为，客观上侵害了成都狮子楼集团享有的第777882号“”注册商标专用权，应当承担停止使用相关文字的民事责任，即除了停止使用现有“狮子楼”文字外，在今后的服务中还需添加区别性标识。（二）关于赔偿损失在商标侵权诉讼中，请求赔偿损失属于债权之诉，应采用过错责任的归责方式，侵权人仅应就其因过错而实施的行为向权利人所受损害进行经济补偿。而现有证据不足以证明南京狮子楼公司存在攀附成都狮子楼集团涉案注册商标商誉的主观故意，不足以证明南京狮子楼公司使用被诉侵权“狮子楼”文字的行为给成都狮子楼集团造成了实际经济损失，亦不足以证明南京狮子楼公司的获利来源于对成都狮子楼集团涉案注册商标的攀附或商誉的不当利用。成都狮子楼集团涉案“”注册商标为服务商标，服务商标的知名度具有一定的地域性特征。尤其在前互联网时代，服务商标对服务和服务提供者均具有较高依附性，服务提供者的地域性、提供的服务的地域性以及消费群体的地域性决定了服务商标知名度的地域性。通常情况下，服务商标仅在其知名度覆盖的地域范围内对商标权人产生直接经济价值。成都狮子楼集团提交的多份涉案“”注册商标获“成都市著名商标”“四川省著名商标”等荣誉的奖状，仅能证明其在四川省具有一定的知名度，但尚未覆盖至江苏地区，而2008年获得的“驰名商标”称号为个案认定，不具溯及力。成都狮子楼集团主营火锅式餐饮，场所较为固定，商标知名度的地域性特点较之于其他服务类别更为显著。南京狮子楼公司经过18年的持续经营，通过投入人力、物力，宣传、打造了属于自身“狮子楼”文字标识的商誉。综上，南京狮子楼公司使用“狮子楼”文字的行为尚未使成都狮子楼集团涉案“”注册商标商誉受损，也未导致其市场份额减少和权利人经济损失或南京狮子楼公司获得不当得利的结果，故对成都狮子楼集团要求南京狮子楼公司承担赔偿经济损失的诉讼主张不予支持。（三）关于合理费用南京狮子楼公司使用“狮子楼”文字的行为在客观上侵害了成都狮子楼集团的涉案注册商标专用权，应当承担成都狮子楼集团为制止该侵权行为而支出的合理费用。其中，公证费3000元、公证消费225元、彩扩费43.2元，成都狮子楼集团提供了相应票据；成都狮子楼集团主张律师费5万元，但仅提供了委托代理合同而无相应发票，一审庭审中明确请求法庭予以酌定；成都狮子楼集团还主张差旅费1万元，但未提交证据予以证明。对于成都狮子楼集团提交了相应票据的支出，予以确认；对于未提交票据的部分，考虑到成都狮子楼集团实际进行了本案诉讼，对其中的合理部分予以支持。（四）关于赔礼道歉、消除影响现有证据不能证明南京狮子楼公司使用“狮子楼”文字的行为损害了成都狮子楼集团的商誉、造成了不良的影响，南京狮子楼公司没有承担消除影响责任的基础。故对其此项主张不予支持。此外，由于南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称中的字号并在店招中使用的行为不构成不正当竞争，故对成都狮子楼集团诉讼请求第2项关于变更南京狮子楼公司企业名称的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、南京狮子楼饮食文化有限公司自判决生效之日起在其经营场所及经营活动中立即停止使用与成都狮子楼（集团）有限责任公司第777882号“”注册商标相同文字的行为；二、南京狮子楼饮食文化有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿成都狮子楼（集团）有限责任公司为制止侵权支出的合理费用共计5万元；三、驳回成都狮子楼（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由成都狮子楼（集团）有限责任公司负担2800元，南京狮子楼饮食文化有限公司负担20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审争议焦点：1.南京狮子楼公司使用“狮子楼”标识是否具有商标侵权的主观故意及是否会造成相关公众的混淆；2.南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称字号并在店招中使用的行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间，成都狮子楼集团提交二份新证据：证据1：南京狮子楼公司在美团网上宣传网页的截图，用以证明南京狮子楼公司目前还在使用狮子楼标识。证据2：2014年8月11日签订的成都狮子楼集团火锅加盟合同一份，证明成都狮子楼集团加盟费为38万元，期限六年，每年另需支付8万元商标使用年费。南京狮子楼公司对以上证据发表质证意见：关于证据1中并无美团字样，照片确实是南京狮子楼公司使用过的，但与成都狮子楼集团的上诉请求没有关联。对于证据2的真实性不予认可，该证据系复印件，且没有加盟商的盖章。本院对以上证据的认证意见：证据1系打印件，来源不清，真实性无法确认；证据2系复印件，且无相关的支付凭证予以印证，其真实性无法确认；故本院对上述证据不予采纳。一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。本院认为：一、南京狮子楼公司使用的“狮子楼”标识虽与成都狮子楼集团涉案注册商标相同，但其并无商标侵权的主观故意，该使用行为亦不会造成相关公众的混淆首先，成都狮子楼集团“”商标虽注册于1995年，但其提供的相关证据证明该商标在2002年后才陆续获得“成都市著名商标”“四川省著名商标”“中国驰名商标”等称号。成都距离南京1668.3公里，基于上世纪90年代交通及信息传播水平限制，现有证据尚不能证明在南京狮子楼公司成立的2000年前，成都狮子楼集团涉案注册商标的知名度已覆盖至江苏地区。因此，南京狮子楼公司事先明知“狮子楼”系他人注册商标而出于攀附心理使用该标识的可能性很低。且南京狮子楼公司选择使用“狮子楼”标识具有历史、地理、文化传统及政策导向等多方面的合理因素，其门店坐落于南京市狮子桥××号，“狮子桥”系南京传统地名，1998年南京市鼓楼区政府筹建“湖南路狮子桥美食步行街”时建议各商户以“狮”为核心进行取名，南京狮子楼公司正是该狮子桥美食街的首批入驻商户之一。因此，不能因为南京狮子楼公司使用的“狮子楼”标识系成都狮子楼集团的注册商标，而径行认定南京狮子楼公司主观上具有商标侵权的恶意。其次，成都狮子楼集团主营“川菜、火锅”，其获得的中国饭店协会2016年颁发的“2016中国十佳麻辣火锅”、2017年“中国火锅经营示范企业”，2018年“中国火锅十五年匠心奖”，中国烹饪协会2018年颁发“2017年年度中国火锅百强企业”等均系其在火锅经营方面取得的荣誉，消费者对于成都狮子楼集团的“”商标认识主要是针对其火锅经营知名度，而不是抽象的“狮子楼”商标本身，即消费者在进行消费时是以涉案商标凝结的关于火锅经营形成的商誉来实现该商标的识别功能。而南京狮子楼公司经营菜系是南京菜，与成都狮子楼集团涉案注册商标具体指向的火锅经营具有显著的区别。加之成都狮子楼集团并未在南京地区使用或授权许可他人使用“”商标开设店铺经营，故南京狮子楼公司使用“狮子楼”标识进行经营并不会引起消费者误认其与成都狮子楼集团存在特定联系，并不会造成相关公众的混淆。二、南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称字号并在店招中使用的行为不构成不正当竞争《商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。根据以上法律规定，使用他人注册商标作为企业名称中的字号使用，并不必然构成不正当竞争。本案中，综合考虑南京狮子楼公司、成都狮子楼集团的经营地点、初始经营的时间、经营菜系、经营场所的装修风格以及各自在经营中形成的商誉，南京狮子楼公司将“狮子楼”作为企业名称字号并不会使得消费者产生混淆误认，故其行为不构成不正当竞争。至于南京狮子楼公司在店招中使用“狮子楼”字号的行为，一审法院根据《商标法》和《不正当竞争法》之间的关系，在认定南京狮子楼公司在店招中使用“狮子楼”字号侵害成都狮子楼集团注册商标专用权的前提下，对于客体不予重合保护，并无不当。三、一审判决南京狮子楼公司赔偿成都狮子楼集团为制止侵权支出的合理费用并无不当本案中，南京狮子楼公司使用“狮子楼”标识有其历史背景和人文环境，在主观上并无侵权的故意，客观上与成都狮子楼集团涉案商标因双方经营菜系、经营地域等方面存在显著区别，不会导致一般消费者对二者产生混淆误认的可能，且南京狮子楼公司经过多年持续经营，亦累积了自身“狮子楼”标识的商誉。成都狮子楼集团亦未能举证其因被侵权所受到的实际损失，也未举证南京狮子楼公司因侵权所获得的利益。故一审法院考虑南京狮子楼公司并未因使用“狮子楼”标识获得不当得利，也未因使用该标识导致成都狮子楼集团产生经济损失、市场份额减少或涉案商标商誉受损等后果，对成都狮子楼公司要求南京狮子楼公司承担赔偿经济损失的主张不予支持，判决南京狮子楼公司赔偿成都狮子楼集团为制止侵权支出的合理费用5万元，并无不当。综上，成都狮子楼集团的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由成都狮子楼（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年九月十二日书记员 张一然