陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     （2019）陕01刑终572号   原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）马小强，男，1983年4月9日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，外来务工人员，住乾县，2017年6月22日因无证驾驶被行政拘留15日，2018年2月13日因扰乱公共场所秩序被行政拘留10日，同年5月16日再次因扰乱公共场所秩序被行政拘留10日，2018年10月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人胡越，陕西唐都律师事务所律师。   西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人马小强犯寻衅滋事罪一案，于2019年7月5日作出(2019)陕0116刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人马小强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人马小强，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2016年至2017年，西安市长安区人民法院先后受理了原告人马小强、马晓伟（系马小强胞弟）、陈某某（系马小强亲戚）与被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司（以下简称泰合公司）、被告徐某某的借款及劳务合同纠纷等五起案件，并均于2017年2月21日以调解方式审结。因泰合公司及徐某某未按裁判文书确定的期限履行给付义务，马小强遂于2017年8月至10月对上述五案中的三起案件申请强制执行。案件执行期间，因对执行人员未能给其执行到位产生不满情绪，马小强遂产生了通过引起社会舆论关注寻求帮助之念。2018年2月12日早上8时许，马小强独自一人来到西安市长安区韦曲街办华美十字东北角华泰汽车修理厂门口，爬上位于该汽修厂上方的高压电源铁塔。当日12时53分许，在场群众发现马小强爬塔后，随即报警。在公安、消防等相关人员赶至现场后，马小强拒绝下塔并要求法院派员到场为其解决问题。后经执行人员劝解并承诺为其尽快解决问题，直至当晚8时许，马小强才在消防队员的帮助下下塔。其后，陈某某、马晓伟先后对上述五案中的其余两起案件申请强制执行。后因上述五案仍未能执行到位，马小强遂决定再次以爬塔方式主张其诉求。2018年5月15日凌晨5时许，马小强再次爬上华泰汽修厂门口的高压电源铁塔，并以声言跳塔的方式威胁法院给其垫付上述五案的案件款及相关损失共计455000元，其中包括执行款约430000元，其余钱款的索要依据则为其因索要欠款支出的费用及因爬塔已被或将被治安拘留所致“误工损失”。出于安全考虑，法院于次日零时许将自行筹集的430000元人民币交给马小强之母。得知家人收到钱款后，马小强才在消防队员的帮助下回到地面。   另查明，马小强两次爬塔期间，消防、电力、公安、交警等多部门及法院均出动抢险救援车辆及人员进行现场救援及交通疏导，而因其爬塔行为导致群众围观及封锁现场等情况均造成长安南路道路通行长时间受阻，严重扰乱了交通及社会公共秩序。在马小强两次被解救下塔后，西安市公安局长安分局均依据治安管理处罚法对其处以行政拘留10日的行政处罚。2018年6月25日，公安长安分局对马小强涉嫌寻衅滋事罪一案立案侦查。同年10月24日，马小强经公安机关口头传唤（电话通知）后到案接受调查，并于当日被刑事拘留。又查明，本案所涉相关执行案件执行总标的为401296元（不含诉讼费及迟延履行利息）。在对上述案件执行期间，法院相继对被执行人采取了查封车辆、冻结银行账户及将其纳入失信名单等执行措施，但因被执行人可供执行财产有限，相关拍卖程序尚未完结，致上述案件未能及时执行到位。此间，马小强虽多次向办案人员强调其家庭经济困难，但在工作人员向其释明救济途径后并未依法申请司法救助。后经法院继续查询，又发现被执行人徐某某名下房产一套，并已于2018年5月21日查封了该房产。   认定上述事实的证据有：1.报案材料、受案登记表、立案决定书及抓获经过；2.公安、交警、消防、电力及法院执行部门情况说明；3.证人刘某某、张某某、许某某、宋某某、陈某某的证言；4.关于马小强与陕西泰合建筑劳务有限责任公司、徐某某执行案件的汇报材料、执行案件立案审查表、案件及执行款清单、现场照片、指认（作案工具）照片、手机信息截图、民事调解书、谈话笔录、执行笔录、领条、收条、执行裁定书、行政处罚决定书；5.被告人马小强的供述。   庭审中，被告人马小强自愿认罪悔罪，且表示愿意退还法院垫付的部分执行款。并称，因涉案执行款中仅有36万余元与其有关，故现愿退还执行款5万元，但其后马小强亲属未向法院退缴钱款。   据此，原审法院认为，被告人马小强采用在公共场所起哄闹事及强拿硬要的方式，违法主张其诉求，致使社会公共秩序遭到破坏，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人马小强系由公安机关以电话方式通知后自行到案，可视为主动投案，且因其归案后能够如实供述犯罪事实并自愿认罪悔罪，有自首情节，依法可从轻处罚。鉴于被告人实施犯罪行为的本意系为寻求社会关注与帮助，据此亦可酌情对其从轻处罚。唯因被告人亲属并未退缴法院垫付的执行款，故对辩护人关于可对被告人宣告缓刑的量刑建议，不予采纳。考虑到被告人马小强因实施本案犯罪行为曾先后被公安机关行政拘留两次，且该两次行政处罚所据事实均应作为认定其犯罪构成的考量依据，故其已执行的行政处罚均可折抵本案刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项及第（四）项、第六十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，以被告人马小强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。   马小强上诉提出：原审法院要求其退还5万余元执行款无依据，并以此为由未对其适用缓刑不当，且量刑过重。辩护人的观点与此相同。   经审理查明，原审判决认定上诉人马小强犯寻衅滋事罪的基本事实清楚，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：   1.立案决定书、受案登记表、移送案件通知书及抓获经过证明: 案件来源及马小强经传唤到案的经过。   2.指认笔录及照片证明:马小强指认，照片中位于高压电源铁塔上的人就是他。   3.证人刘某某证明：2018年2月12日12时许，他发现一名男子坐在韦曲街办华美十字东北角西安华泰汽车修理厂门口高压电源铁塔上，他就报警。民警赶到现场，他跟着听到，该男子是为要钱，威胁政府。民警和消防人员劝解未果，该男子要求见法院领导。民警联系办案法官到现场后，该男子还是不愿意下来，要求必须把钱给自己。该男子经民警和法院的人多次劝解，经过8个小时左右才下来。现场围观群众很多，影响长安南路道路通行，造成交通拥堵。   4.证人张某某证明：2018年2月12日14时许，他接到同事许某某电话，说当事人马小强在西安华泰汽车修理厂门口高压电源铁塔要跳塔。他与许某某赶往事发现场，经与马小强沟通，他与被执行人徐某某联系，徐某某承诺先行支付十万元。马小强仍不同意，要求徐某某无法支付部分由法院先行垫付。待法院领导到场劝说后，马小强才在消防队的帮助下下来。2018年5月15日，马小强再次爬上高压电源铁塔，要求法院垫付455000元案款和损失给自己，不然就跳塔。出于安全考虑，法院于次日零时许将43万元案款交给马小强之母。   5.证人许某某证明：2017年10月，马小强向法院申请执行与泰合公司、徐某某的借款、劳务合同纠纷一案。经查询，徐某某名下几乎无财产可供执行。2018年5月15日，马小强再次爬上高压铁塔，让法院将马小强及马晓伟等人的全部案款和损失455000元给自己，不然就跳塔。他们做工作未果，担心马小强的人身安全，他们迫于无奈，法院筹集了43万元给了马小强之母。   6.证人宋某某证明：法院受理马小强与被告泰合公司、徐某某民间借贷纠纷案，因欠款人无力归还，马小强于2018年5月15日爬上华泰汽车修理厂门口的高压塔，要求法院不管以任何办法把徐某某欠的钱还了。他们解释，马小强不听，他们还在现场联系陈某某做工作未果。最后考虑到马小强的人身安全，领导答应了马小强的条件，法院垫付了43万元给了马小强之母。现场有很多过路群众，造成交通拥堵。   7.证人陈某某证明：2018年5月15日15时许，他接到法官电话，说马小强爬上高压电源铁塔威胁法院给钱，让他到现场劝解。他就到现场，打电话劝马小强下来，马小强说就是用这种方法威胁长安法院给钱。法官说可以先垫付30万，扣押的车拍卖后再给其他部分，马小强不同意，要求将所有的钱拿完。马小强的家人收到钱后，一直到零时许，马小强才下来。   8.国网陕西省电力公司西安市长安区供电分公司出具材料证明：该公司分别于2018年2月12日13时25分、2018年5月15日13时15分，两次接群众电话报案，称在XX街XX大道十字东北角处有男子坐在电力铁塔上。该线路为330千伏上南线，公司出动电力抢修车一台，工作人员5人前往现场。   9.西安交警长安大队出具材料证明:2018年2月12日13时10分许，该XX大队XX中心转警，称在XX街XX大道十字东北角有一名男子坐在电力铁塔上，并造成交通拥堵、混乱。17时许，此路段因围观群众较多，造成车辆通行困难和混乱。20时许，该男子下塔后，交通恢复正常。2018年5月15日13时44分许，该大队城区中队民警执勤时，群众报警，称在XX街XX大道十字东北角处有一名男子坐在电力铁塔上，巡逻民警立即赶到现场疏导交通，晚高峰时段，此路段因围观群众较多造成车辆通行困难和混乱。   10.西安市消防支队雁塔区大队曲江中队出具的材料证明:2018年2月12日19时22分、2018年5月15日11时32分，该XX队XX中心调派，前往长安区韦曲街办华美十字北边高压电铁塔营救一男子。   11.民事调解书及执行案件表、扣押凭证等证据证明：泰合公司及徐某某欠马小强工资及借款本金共计37万余元；欠马晓伟、陈某某工资共计近3万元。马小强、马晓伟、陈某某先后向长安区人民法院申请执行。长安区人民法院已扣押被执行人徐某某的车辆及房产。   12.长安区人民法院执行法官与当事人的谈话记录、领条等证据证明：马小强领取了自己及马晓伟、陈某某的执行款共计43万元。马小强愿意将其余款项退还给马晓伟等人，执行案件已执结。   13.上诉人马小强供述：2018年2月12日8时许，他从华美十字东北角华泰汽车修理厂门口爬上附近的高压电源铁塔，感觉到周围过路的群众都能看到就停了下来。约13时，警车和消防车陆续来了，民警喊他下来，他让长安法院的领导来，否则他就跳塔。法官来后，说让徐某某先给他十万，他还是不同意，要求拿四十万。后来法院领导到现场劝说，他才同意下来。同年5月15日早上，他再次爬上铁塔，后来警车和消防车都来了，民警还用喇叭喊他，他没理。法官到场后，还让陈某某劝他，他要求法院垫付455000元，其中执行的本金、利息计43万元，还有他找徐某某的费用及他因治安拘留的务工损失。一直到零时许，他接到家人的电话，说收到法院垫付的43万元，他才下来。他爬塔的目的是寻求帮助，引起社会舆论关注，迫使法院把钱给他。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人马小强为实现个人目的，两次攀爬高压电源铁塔，要挟法院为其垫付执行款，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。对马小强上诉所提原审法院要求退还5万余元执行款无依据，并据此不对其适用缓刑不当，原审判决量刑有重的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，原审判决并未责令上诉人退赔或追缴涉案款项；马小强两次寻衅滋事，造成公共场所秩序严重混乱，犯罪情节较为严重，不符合适用缓刑的条件；原审法院考虑到案件起因，上诉人的自首、自愿认罪情节，对其在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原审判决认定上诉人马小强的基本犯罪事实正确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审判 长  屈红英                         审判员  尤德民   审判员  尚柏延                         二Ｏ一九年九月十二日      书记员 王    丹                  1