重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5382号上诉人（原审原告）：重庆达岚汇商贸有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：马勋昌，总经理。委托诉讼代理人：田海涛，四川力久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宫利，女，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人重庆达岚汇商贸有限公司（以下简称达岚汇公司）因与被上诉人陈宫利劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人达岚汇公司的法定代表人马勋昌及其委托诉讼代理人田海涛，被上诉人陈宫利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达岚汇公司上诉请求：改判达岚汇公司与陈宫利不存在劳动关系，达岚汇公司不向陈宫利支付2017年4月3日至2018年3月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48741.73元。事实和理由：一审判决认定事实错误。双方口头约定系合伙关系，且双方之间并无经济及人身隶属关系，故一审法院认定双方存在劳动关系错误。首先，陈宫利出资5万元与达岚汇公司共同购买经营车辆用于销售饮料，如是劳动关系，则陈宫利作为劳动者出钱购买生产工具不合理；其次，陈宫利从未在达岚汇公司考勤，其销售时间不固定，上班时间自由，故双方没有人身隶属关系；再者，从案外人马勋昌与陈宫利的款项往来数额及时间来看，不符合劳动报酬的时间固定性、数量稳定性特征，反而与合作经营的分红具备相似特征。陈宫利辩称，1.其和达岚汇公司不是合伙关系，陈宫利出资的5万元是达岚汇公司向其夫的借款，有借条可以作证，后面就是达岚汇公司以货款的方式返还。2.陈宫利的工资待遇和上班时间可以去查询，上班时间没有考勤很正常，双方口头说好的，没事情可以早走。工资都是现金或者微信、银行转账发放，由于达岚汇公司把陈宫利的微信删除了，陈宫利无法查询。3.陈宫利来达岚汇公司上班时曾要求签订合同，只是达岚汇公司一直拖着不签。达岚汇公司向一审法院起诉请求：判决达岚汇公司不支付陈宫利2017年4月3日至2018年3月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48895元。一审法院认定事实：达岚汇公司注册成立于2016年12月21日，经营范围为食品经营；从事建筑相关业务；销售：农副产品、水产品；批发兼零售；建筑材料、装饰材料、五金交电、电线电缆、日用百货、电子产品、家用电器。陈宫利从事达岚汇公司处的饮料销售工作。2017年3月2日，陈宫利通过其银行账户向达岚汇公司法定代表人马勋昌银行账户转账付款49900元。2018年3月29日，达岚汇公司法定代表人马勋昌与陈宫利进行微信对话聊天，主要内容为：陈宫利：四哥今天不过去了，感冒了难受。马勋昌：好的。陈宫利：学友和小余要优益C和小样。马勋昌：好。2018年4月11日，双方再次进行微信对话聊天，主要内容为：陈宫利：我先回去了，有点不舒服，钱在库房的。马勋昌：好的。2018年4月13日，双方再次进行微信对话聊天，主要内容为：陈宫利：四哥好大的雨呀，今天我就不过去了。马勋昌：好。钱给他们了？少打麻将，伤神劳财。小耍时间短点还行。二人的微信聊天记录还显示，陈宫利分别于2018年4月11日、2018年4月12日、2018年4月14日向马勋昌进行微信转账付款。2018年11月30日，陈宫利向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求达岚汇公司支付陈宫利2017年3月3日至2018年5月30日未签订劳动合同的二倍工资差额48900元。2019年1月2日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决达岚汇公司支付陈宫利未签劳动合同二倍工资差额48895元。另查明，达岚汇公司法定代表人通过银行账户于2017年6月17日向陈宫利支付4000元，于2017年7月8日向陈宫利支付1500元，于2017年8月4日向陈宫利支付1500元，于2017年8月15日向陈宫利支付2500元，于2017年9月6日向陈宫利支付1500元，于2017年10月13日向陈宫利支付3800元，于2017年11月13日向陈宫利支付3800元，于2017年12月9日向陈宫利支付1450元，于2017年12月15日向陈宫利支付1000元，于2018年1月9日向陈宫利支付1500元，于2018年1月16日向陈宫利支付2300元，于2018年1月24日向陈宫利支付5000元，于2018年2月8日向陈宫利支付1500元，于2018年3月12日向陈宫利支付1500元，于2018年4月8日向陈宫利支付3500元，于2018年4月12日向陈宫利支付15300元，于2018年5月5日向陈宫利支付20000元，于2018年5月15日向陈宫利支付5500元，于2018年5月21日向陈宫利支付1000元，于2018年6月15日分别向陈宫利支付30000元和5200元。还查明，达岚汇公司在仲裁庭审中陈述：达岚汇公司与陈宫利双方于2017年3月2日建立合作关系，达岚汇公司法定代表人在月初代发四川好彩头实业股份有限公司给陈宫利的工资和月中按照销售业绩分红，支付方式均为现金、微信和银行转账。2018年6月1日系陈宫利解除合作关系。陈宫利在仲裁庭审中陈述：其于2017年3月3日入职达岚汇公司。达岚汇公司法定代表人在月初和月中通过现金、微信和银行转账的方式向陈宫利支付工资。陈宫利于2017年3月2日通过银行账户向达岚汇公司法定代表人银行账户转入的49900元为借支款，达岚汇公司于2018年5月5日和6月15日分两次偿还。2018年4月12日达岚汇公司向陈宫利支付的15300元系达岚汇公司在陈宫利配偶处的货款，其余款项均为工资。达岚汇公司于2018年6月1日解除双方之间的劳动关系，解除劳动关系前12个月平均工资为4445元。一审庭审中，达岚汇公司陈述：达岚汇公司与陈宫利之间是合作关系，不具备劳动关系中报酬发放的特征；达岚汇公司对陈宫利没有进行劳动管理，微信中陈宫利向达岚汇公司法定代表人转账是因为陈宫利作为销售，负责部分区域的货款收取，其收取货款后转给达岚汇公司法定代表人；陈宫利在本案仲裁中陈述的49900元是借支款与事实不符，该笔款项系合作入股款项；陈宫利在仲裁庭审中陈述的15300元系分红款，并非支付陈宫利配偶的货款，其余的款项也是分红款，不是工资；对于达岚汇公司法定代表人与陈宫利在2017年6月至2018年6月期间的款项往来，其中2018年5月5日达岚汇公司法定代表人向陈宫利支付的20000元以及2018年6月15日达岚汇公司法定代表人向陈宫利支付的30000元系股本金，其他的款项均为分红款，该分红款是马勋昌和陈宫利合伙收益的分红，合伙没有工商登记，也没有签订书面协议，只是口头约定，双方之间的合伙是从2017年3月2日陈宫利向马勋昌支付49900元款项开始，这时即开始销售四川好彩头实业股份有限公司产品；达岚汇公司与陈宫利之间没有关系，达岚汇公司与四川好彩头实业股份有限公司之间是厂家和经销商的关系，当时因为四川好彩头实业股份有限公司要求下属的经销商必须要工商注册一个公司，所以马勋昌就去注册了达岚汇公司，以便于与四川好彩头实业股份有限公司之间进行交易，达岚汇公司主要是销售四川好彩头实业股份有限公司的产品。平时马勋昌和陈宫利都在外面分区域销售产品，双方的销售区域不同，当时购买了运输的车辆，该车辆是登记在马勋昌名下，陈宫利平时工作的内容是与马勋昌合伙销售四川好彩头实业股份有限公司产品，主要为饮料；关于达岚汇公司在仲裁庭审时陈述的四川好彩头公司委托案外人马勋昌向临编业务员发放报酬一事，当时是陈宫利和马勋昌基于合伙关系，双方商量好将陈宫利报到四川好彩头实业股份有限公司作为该公司临编业务员，四川好彩头实业股份有限公司每月会以发放货物的形式向陈宫利支付临编业务员报酬，具体的形式是四川好彩头实业股份有限公司每月将货物发送到达岚汇公司，达岚汇公司将货物销售之后，将货款由马勋昌转账支付给陈宫利，该货款就是达岚汇公司刚才陈述的分红款中的一部分，所以达岚汇公司陈述的分红款包括陈宫利的临编业务员报酬和陈宫利与马勋昌合伙的分红款；达岚汇公司现还在经营，但陈宫利和马勋昌都没有购买过社保。一审法院认为，关于达岚汇公司要求不支付陈宫利2017年4月3日至2018年3月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，达岚汇公司主张其与陈宫利之间是合作关系而非劳动关系，故本案的争议焦点之一为达岚汇公司与陈宫利之间是否存在劳动关系。经综合分析判断案涉证据及当事人陈述，该院认定达岚汇公司与陈宫利之间存在劳动关系，理由如下：首先，达岚汇公司法定代表人于2017年6月至2018年5月期间，基本上于每月月初或月中向陈宫利转账付款，每月转账的时间大体固定，部分月份的转账金额完全相同，部分月份的转账金额虽然有所变化，但也在合理区间浮动，基本符合当前公司发放工资的特点与规律特征。达岚汇公司虽否认转账的是工资并主张陈宫利向达岚汇公司转账支付的49900元是合作入股款项，双方之间存在合伙关系，同时主张达岚汇公司法定代表人于2018年5月5日向陈宫利支付的20000元以及于2018年6月15日向陈宫利支付的30000元系退还的股本金，其向陈宫利转账支付的其他款项均为双方合伙收益的分红款，但达岚汇公司并未举证证明达岚汇公司法定代表人转账的上述款项的性质系入股本金或分红款，也未举示其他证据证明双方之间存在合伙关系或者达岚汇公司法定代表人与陈宫利之间有其他经济往来，该院对达岚汇公司的主张不予采信。陈宫利自认达岚汇公司于2018年5月5日向陈宫利转账支付的20000元以及于2018年6月15日向陈宫利转账支付的30000元系达岚汇公司向陈宫利偿还的借支款，并自认达岚汇公司于2018年4月12日向陈宫利转账支付的15300元并非陈宫利工资，达岚汇公司也当庭确认上述三笔款项并非陈宫利工资，故该院认定上述三笔款项并非陈宫利工资。除上述三笔并非陈宫利工资的款项外，在达岚汇公司并未举示充分证据证明达岚汇公司法定代表人转账款项的性质的情况下，该院有合理理由相信达岚汇公司法定代表人向陈宫利支付的其余款项系代表达岚汇公司向陈宫利发放的工资；其次，达岚汇公司当庭陈述达岚汇公司主要是销售四川好彩头实业股份有限公司的产品，陈宫利平时工作的内容是与马勋昌合伙销售四川好彩头实业股份有限公司产品（主要为饮料），故陈宫利平时从事的工作系达岚汇公司的业务范围和业务组成部分，同时根据微信聊天记录，陈宫利就上班请假和销售产品需求向达岚汇公司法定代表人马勋昌进行了汇报，同时陈宫利分别于2018年4月11日、2018年4月12日、2018年4月14日向达岚汇公司法定代表人马勋昌进行微信转账付款，达岚汇公司当庭陈述微信中陈宫利向达岚汇公司法定代表人转账是因为陈宫利作为销售，负责部分区域的货款收取，其收取货款后转给达岚汇公司法定代表人，由此也可以看出，陈宫利以达岚汇公司销售人员身份履行了工作职责，为达岚汇公司提供了劳动。综上，该院认定陈宫利系达岚汇公司员工。作为用人单位，达岚汇公司并未举证证明陈宫利的入职时间，应当承担举证不能的不利后果，陈宫利于仲裁庭审中主张其入职时间为2017年3月3日，该院予以采信。作为用人单位，达岚汇公司并未举证证明与陈宫利签订了书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，达岚汇公司应当自2017年4月3日起向陈宫利支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。关于双方劳动关系的解除时间，陈宫利在仲裁中陈述达岚汇公司于2018年6月1日解除双方之间的劳动关系，达岚汇公司在仲裁中也确认其于2018年6月1日与陈宫利解除了合作关系，达岚汇公司与陈宫利对双方关系的解除时间并无异议，故该院认定双方之间的劳动关系于2018年6月1日解除。关于陈宫利每月的工资标准，现有银行交易明细能反映陈宫利在2017年6月至2018年6月期间的款项发放情况，但陈宫利于仲裁庭审中陈述达岚汇公司法定代表人在月初和月中除银行转账外还通过现金、微信的方式支付其工资，达岚汇公司也于仲裁中确认达岚汇公司法定代表人通过现金、微信和银行转账的方式于月初和月中支付陈宫利相关款项，但双方均未举示充分有效证明达岚汇公司法定代表人通过现金和微信的方式向陈宫利发放工资的具体金额，故双方均未能提供充分有效证据证明陈宫利实际的工资标准。陈宫利在仲裁中陈述其解除劳动关系前12个月平均工资为4445元，并未超出本市同期社平工资标准，在达岚汇公司并未提供相应证据予以反驳的情况下，该院酌情认定陈宫利每月的工资标准为4445元。根据陈宫利的工资标准、工作期间，该院认定达岚汇公司应向陈宫利支付2017年4月3日至2018年3月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额48741.73元[（4445元/月÷21.75天×19天）+4445元/月×10个月+（4445元/月÷21.75天×2天）]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、原告重庆达岚汇商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈宫利支付2017年4月3日至2018年3月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48741.73元；二、驳回原告重庆达岚汇商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告重庆达岚汇商贸有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，达岚汇公司上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，在二审未出现新事实、亦无新证据的情况下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上，达岚汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆达岚汇商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年九月二十四日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮