辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终957号 上诉人（原审被告）：张新，男，1988年10月28日出生，汉族，司机，住盘锦市大洼区. 被上诉人（原审原告）：盘锦蓝湾物业管理有限公司。住所地：盘锦市大洼区大洼镇 法定代表人：周杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：解学国，辽宁省双兴事务所律师。 上诉人张新与被上诉人盘锦蓝湾物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院于2019年5月24日作出(2019)辽1104民初第1005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初第1005号民事判决；依法改判。 2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下： （1）一审过程中，原告已明确放弃对被告的全部违约金，而大洼区法院却判被告支付违约金，明显判决错误。（2）原告收每平米1.2元物业费的合同，是被逼签定的，因不签不给入户钥匙（所有业主都是同样），而且原告没有2017年至今的合法合规收费的依据，且原物业合同中标明：“第五章第二十七条第3项:对小区进行封闭式管理”，而物业事实上于2018年11月才进行封闭式管理，之前物业管理处于混乱状态，各项服务均不达标，且发生了多起偷盗和打砸事件，业主们提供了的事实照片和证据（证据在区法院），大洼区法院判决中只以“物业企业不是万能的”，“物业服务具有时间持续性和无法计量的特点”，而绝决采纳，也无调节，偏袒明显。同时，判决中称“业主据绝交纳物业费是少数”，而事实上绝大多数的业主因为不认可物业收费标准，拒交物业费（理由依据：根据《辽宁省物业管理条例》第五十六条“物业服务收费应当遵循。以及费用与服务水平相适应的原则”。），法院没有任何依据的情况下，这样认定，偏袒明显。（3）被告房屋质量问题一直得不到维修（证据在区法院）。据此，请求二审法院撤销原判，直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称：1、由于上诉人在一审中没有交费的表示，故上诉人在一审中放弃违约金。2、物业收费标准双方在合同中进行了约定，应于遵守。3、房屋质量问题，只要报修，物业均尽职尽责给予维修。 原审原告蓝湾物业公司一审诉讼请求：一、请求人民法院判令被告支付2017年4月至2019年2月拖欠的物业费2955元及违约金；二、请求人民法院依法判令被告支付拖欠电梯费960元；三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年11月7日，被告张新与盘锦蓝湾房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买清河湾2-1-1204号房屋，建筑面积为111.96平方米。2016年4月14日，被告与原告签订《清河湾住宅小区前期物业管理服务协议》，约定由原告对清河湾小区进行物业管理，双方对物业服务内容进行了约定，并约定“每月每平方米收取1.2元为物业费，乙方应在每年5月份前(按照每年)交纳全年物业管理费，若不按收费标准和时间交纳，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天千分之一交纳违约金。”目前，被告作为清河湾2-1-1204号房屋业主，享受了原告提供的物业服务，但却没有按时向原告交纳物业费，被告自2017年4月至2019年2月，共拖欠物业服务费2955元及违约金，且被告已拖欠了2年的电梯费960元，共计3915元。经原告多次催要，被告一直不予交纳，故原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，望依法判如所请。 一审法院经审理认定事实如下：2014年12月19日，被告与盘锦蓝湾房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买该公司开发建设的房屋，建筑面积为111.96平方米。2016年4月14日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订“清河湾住宅小区前期物业管理服务协议”一件，在该协议中约定了双方的权利和义务。甲方的权利包括共用部位、公用设施设备、绿化、保安、交通等项目的维护、修缮与管理，并不得占用共用部位及共用设备设施或改变其功能。对乙方自用部位、自用设施设备维护养护等有偿服务。乙方遵守物业管理制度和物业使用守则，装饰装修房屋时，遵守《房屋装修管理协议》，同时在该协议中对物业服务内容进行了约定。乙方应在每年五月份前(按照每年)交纳全年物业管理费；住宅按建筑面积每月每平方米1.2元。在该协议中，约定了根据甲方制定的收费标准收取停放泊位服务费每年300元。受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、热费等代收代缴收费服务(代收代缴费用不属于物业管理服务费用)。违约责任约定为：甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并支付违约金；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天1%o交纳违约金。在房屋装饰装修管理协议中第十一条规定：“因搬运、装饰装修原因确需合理使用共用部位、共同设施设备的，事先通知甲方，并在约定的期限内恢复原状，按约定交纳费用，造成损失的给予赔偿。”现被告拖欠原告2017年5月至2019年2月物业服务费2955元(111.96平方米×1.2元/平方米×22个月)及电梯费960元。 一审法院认为：原告与被告签订的《前期物业管理服务协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。原告为被告所居住的小区提供物业服务后，被告作为业主应当按照约定交纳物业管理服务费，故对原告要求被告给付物业管理服务费的诉讼请求，本院予以支持。被告拖欠物业费已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。即便物业服务合同存在期限，我国合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此在原告一直提供物业服务的前提下，业主接受服务，双方亦形成事实上物业服务合同关系，均应履行相应的合同义务。故对被告辩称原告收费对象错误及无资格继续收费的意见，本院不予采纳。被告概括性的辩称，原告未尽到安全保障义务，导致财产损失，如家中被盗等等不能成为其不交纳物业费的理由，物业服务企业的安保义务源于法律规定与合同约定。如果被告能够证明原告有安保义务，相关业主可根据原告安保责任的范围及其具体损失酌情减少物业费。被告并未提供上述相关证据，同时应该指出，物业企业不是万能的，不可能杜绝或者随时制止小区内一切损害的发生，不能苛求其对这种不确定的危险承担过重的义务。另对被告辩称，原告提供的服务存在瑕疵。由于物业服务具有时间持续性和无法计量性的特点，加之物业服务合同约定的物业服务企业应履行的义务较为概括笼统，因此业主单凭提供几张照片不能证明物业服务企业提供的物业服务存在质量问题，而需要提供充分的证据，形成完整的证据链加以证明。业主拒绝交纳物业费毕竟是少数，其不交纳物业费人仅会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，导致物业服务质量下降，损害其他正常交纳费用业主的利益。综上分析，对被告的相关抗辩意见，本院不予采纳。若被告对原告的服务不满意，可以通过正常的沟通协商解决。也可就存在的服务质量问题向业主委员会反映，通过业主委员会与原告沟通加以解决，还可通过业主大会行使对物业服务企业的选择权加以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：被告张新于判决生效后3日内给付原告支付2017年4月至2019年2月拖欠的物业费2955元、电梯费960元及违约金。2017年度违约金自2017年4月起至本判决确定给付之日止以1612元为基数按照日1%o计算；2018年4月至2019年2月违约金自2018年6月起至本判决确定给付之日止以1343元为基数按照日1%o计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延行期间的债务利息。案件受理费50元(原告已预交)，退回原告25元，其余25元，由被告张新负担。 本案争议焦点：1、上诉人称被上诉人在一审已放弃了全部违约金请求是否有依据；2、上诉人称与被上诉人签订的物业服务合同是逼迫签订的是否有依据；3、上诉人房屋存在质量问题是否应由被上诉人维修。 上诉人与被上诉人二审均未提供新证据。 本院认定事实与原审认定事实一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订《前期物业管理服务协议》合法有效，对业主具有约束力。物业公司已经按照协议约定履行了物业服务义务，业主应当依据物业服务协议交纳物业费。上诉人上诉以与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》是逼迫签订的和房屋出现质量问题被上诉人未尽维修义务为由主张拒绝缴纳物业费，因没有依据，拒绝缴纳物业费的理由不能成立。本院对此不予支持。 关于上诉人上诉提出被上诉人在一审已放弃了违约金，一审法院仍判决上诉人给付被上诉人违约金违法的问题。一审庭审笔录明确记载被上诉人已放弃了违约金部分，但一审仍判决上诉人给付被上诉人违约金，没有法律依据，本院对此予以改判。 综上，上诉人张新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更大洼区人民法院(2019)辽1104民初第1005号民事判决主文部分（被告张新于判决生效后3日内给付原告支付2017年4月至2019年2月拖欠的物业费2955元、电梯费960元及违约金。2017年度违约金自2017年4月起至本判决确定给付之日止以1612元为基数按照日1%o计算；2018年4月至2019年2月违约金自2018年6月起至本判决确定给付之日止以1343元为基数按照日1%o计算。）为张新于本判决生效后3日内给付盘锦蓝湾物业管理有限公司2017年4月至2019年2月拖欠的物业费2955元、电梯费960元。 如果原审被告张新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回上诉人张新的其他诉讼请求。 一审案件受理费25元，二案件受理费50元，均由上诉人张新负担。 本判决为终审判决。 审判长  李恒志 审判员  李宝明 审判员  孙继晨 二〇一九年九月二十七日 书记员  庞婉冰