重庆市南岸区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0108民初6419号 原告：张申友，男，汉族，1964年出生，居民，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：冯婷，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：遵义中奥房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县人民医院旁阳光城B幢B3门面，统一社会信用代码520324000152633。 法定代表人康小林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺乾隆，重庆汉格律师事务所律师。 原告于2015年1月6日向本院提起诉讼，要求林依权偿还借款本金200万元及利息，同时要求中奥公司、太昌公司重庆分公司承担连带保证责任。原告张申友在前述案件起诉前向本院提出诉前财产保全申请，并提供了担保，本院依法作出（2015）南法民保字第00005号民事裁定书。后于2015年1月8日在贵州省遵义市正安县工商行政管理局冻结了林依权持有的遵义中奥房地产开发有限公司和遵义亿豪房地产开发有限公司的股份；于2015年1月8日在贵州省遵义市正安县国土局查封了中奥公司名下的位于贵州省遵义市正安县凤仪镇山峰村山峰组（七号路旁）的土地使用权；于2015年1月9日在中国农业银行股份有限公司正安支行城关分理处冻结了中奥公司的账户，实际冻结金额为1823.48元。后因林依权涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关立案侦查，我院于2018年3月29日作出（2015）南法民初字00844号民事裁定书，裁定驳回张申友的起诉。张申友不服该裁定，依法向重庆市第五中级人民法院提起上诉，2018年10月15日重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终4242号民事裁定书，认为林依权向张申友的民间借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪，且公安机关已经立案侦查。林依权是否涉嫌刑事犯罪，不影响中奥公司与张申友之间的担保法律关系的成立，张申友起诉请求担保人中奥公司承担民事责任的部分，一审法院一并驳回起诉不当，故裁定撤销原裁定并指令南岸区法院审理。本案于2019年3月1日受理后，于2019年8月28日由审判员王冲依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告张申友委托代理人冯婷、被告中奥公司委托代理人贺乾隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张申友向本院起诉请求：1、被告中奥公司立即向原告偿还借款200万元并支付截止2014年12月31日止的利息1068666元，并以200万元为基数，从2015年1月1日起按照年利率24%支付利息至付清时为止。事实和理由，2012年9月7日，张申友与林依权、泸州太昌建筑安装工程有限公司重庆分公司（以下简称太昌重庆分公司）签订了《建设工程总承包合伙协议》，约定的主要内容为：张申友与林依权合作承包遵义城兴花园项目工程，林依权出资1250万元，张申友出资200万元，分别占投资份额的87%、13%；张申友支付200万元后，林依权在上述协议签订之日起一年和一年半内，分别向张申友支付200万元、200万元，共计400万元，并对违约事项进行了约定；太昌重庆分公司对林依权向张申友提供担保。上述协议签订后，张申友按照约定支付了名为出资款，实为借款的200万元，张申友履行了作为出借人的借款支付义务，但林依权并未按照约定向张申友偿还借款本金200万元及固定收益利息。在此情况下，2014年6月2日，林依权、太昌重庆分公司、中奥公司与张申友签订《补充协议》，约定的主要内容为：将张申友应获得的借款本金及固定收益作为贵州遵义城兴花园投资，太昌重庆分公司与中奥公司为林依权向张申友提供连带责任担保。但林依权至今未按约支付本息，已构成违约。张申友与林依权之间是事实上的借款关系，张申友已履行借款支付义务，二者的借款关系成立并生效。中奥公司系担保人，应对林依权的上述债务承担连带清偿责任。 被告中奥公司辩称，1、原告张申友与林依权之间系合伙关系，并不是借贷关系；2、《补充协议》中约定的被告中奥承担保证责任不包括利息；3、原告主张被告中奥承担担保责任的期限已经届满。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2012年9月7日，林依权、太昌重庆分公司与张申友签订《建设工程总承包合伙协议》，该协议的主要内容为：林依权、张申友合伙承包贵州遵义市城兴花园项目工程；林依权出资1250万元，占股97%，张申友出资200万元，占股13%；项目的主要经营管理和财务管理由林依权负责，项目的一切财务收入和支出均由林依权负责，张申友配合林依权对项目经营管理，不参与财务管理；林依权在协议签署之日起12个月内向张申友支付200万元，在协议签署之日起18个月内再向张申友支付200万元；项目建设总承包的所有债权债务由林依权负责；太昌重庆分公司为林依权向张申友提供担保。太昌重庆分公司在《建设工程总承包合伙协议》为林依权提供担保未取得太昌公司的书面授权。 2012年9月7日林依权向张申友出具收到200万元的收条。张申友通过中国农业银行于2012年9月6日向林依权转账10万元、于2012年9月7日向林依权转账11万元、于2012年9月21日向林依权转账10万元、于2012年9月27日通向林依权转账10万元、于2012年11月2日向林依权转账20万元、于2012年11月4日向林依权转账70万元，通过中国建设银行于2012年9月7日向林依权转账19万元、于2012年9月27日向林依权转账30万元，通过中国银行于2012年9月21日向林依权转账20万元。 2014年6月2日，林依权、太昌重庆分公司、中奥公司与张申友签订《补充协议》，主要约定内容：将林依权应支付给张申友的400万元作为对贵州遵义城兴花园（更名为左岸香郡）项目的再次投资；项目的主要经营管理和财务管理由林依权负责，项目的一切财务收入和支出均由林依权负责，张申友配合林依权对项目经营管理，不参与财务管理；林依权在补充协议签署之日起12个月内向张申友支付800万元；项目建设总承包的所有债权债务由林依权负责；太昌重庆分公司与中奥公司为林依权向张申友提供连带责任担保。 2019年5月28日中奥公司股东康小林向本院出具《情况说明》，载明：本人康小林系遵义中奥房地产开发有限公司的法定代表人及股东，持有该公司30%的股权。关于2014年6月2日，遵义中奥房地产开发有限公司与林依权、张申友、泸州太昌建筑安装工程有限公司重庆分公司签的《补充协议》。遵义中奥房地产开发有限公司在该协议中为林依权对张申友的该协议约定的债务提供担保并承担连带责任，系遵义中奥房地产开发有限公司的真实意思表示，已经过遵义中奥房地产开发有限公司股东林依权、张申友一致同意，本人无异议。 林依权至今未向张申友返还200万元本金，也未向张申友支付任何收益。 另查明，2014年6月2日，中奥公司有张申友、林依权、康小林3名股东，其中张申友占股10%，林依权占股60%，康小林占股30%。2014年8月26日，中奥公司变更登记，增加了一位股东赵凤翔，赵凤翔占股70%，张申友、林依权、康小林各占10%。 以上事实由原告举示的《建设工程总承包合伙协议》、补充协议、收条、银行转账明细、情况说明等在案佐证，足以认定。 本院认为，关于林依权、太昌重庆分公司与张申友签订的《建设工程总承包合伙协议》的性质，虽然协议名为“建设工程总承包合伙协议”，但从《建设工程总承包合伙协议》约定的主要内容“林依权、张申友合伙承包贵州遵义市城兴花园项目工程；林依权出资1250万元，占股97%，张申友出资200万元，占股13%；项目的主要经营管理和财务管理由林依权负责，项目的一切财务收入和支出均由林依权负责，张申友配合林依权对项目经营管理，不参与财务管理；林依权在协议签署之日起12个月内向张申友支付200万元，在协议签署之日起18个月内再张申友支付200万元；项目建设总承包的所有债权债务由林依权负责；太昌重庆分公司为林依权向张申友提供担保”看，张申友只是出资200万元，固定收益200万元，不承担项目建设总承包的产生的任何债权债务，因此该协议的实质为民间借贷。同理，从林依权、太昌重庆分公司、中奥公司与张申友签订的《补充协议》主要约定内容“将林依权应支付给张申友的400万元作为对贵州遵义城兴花园（更名为左岸香郡）项目的再次投资；项目的主要经营管理和财务管理由林依权负责，项目的一切财务收入和支出均由林依权负责，张申友配合林依权对项目经营管理，不参与财务管理；林依权在补充协议签署之日起12个月内向张申友支付800万元；项目建设总承包的所有债权债务由林依权负责；太昌重庆分公司与中奥公司为林依权向张申友提供连带责任担保”看，张申友只是前期的出资和收益再次出资，仍然是固定收益，不承担项目建设总承包产生的任何债权债务，故实质为民间借贷。对中奥公司关于《建筑工程总承包协议》、《补充协议》系合伙关系而不是借贷关系的辩称，本院认为合伙是共同经营、共负盈亏，张申友在《建筑工程总承包协议》与《补充协议》中并不参与经营管理，也不承担风险，仅享受固定收益，不具有合伙的实质要件，实质为民间借贷，故对中奥公司辩称本案林依权与张申友之间系合伙关系不予采纳。 2012年9月7日林依权向张申友出具收到200万元的收条，同时有张申友中国农业银行2012年9月6日10万元、2012年9月7日11万元、2012年9月21日10万元、于2012年9月27日10万元、2012年11月2日20万元、2012年11月4日70万元的转账凭条，中国建设银行2012年9月7日19万元、2012年9月27日30万元的转账凭条，与中国银行2012年9月21日20万元的转帐凭条相互印证，足以证明张申友向林依权支付200万元。张申友依约向林依权提供200万元借款，林依权到期未还，应承担违约责任。张申友请求林依权归还借款本金200万元，本院予以支持。双方约定的固定收益200万元，实质为利息200万元，超过法律规定的范围，张申友请求以实际出借时间为起算点，按照年利率24%支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以支持。截止到2014年12月31日，被告林依权尚欠原告借款本金200万元，利息1068666元未支付。 根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，中奥公司在《补充协议》中自愿为其股东林依权的债务提供担保，原告张申友、林依权作为《补充协议》的主体，是明知中奥公司作为担保人对林依权所涉债务提供担保，但并未提出异议，同时根据另一股东康小林向本院出具的《情况说明》，可以认定中奥公司的全体股东均同意中奥公司对本案中林依权所涉债务提供担保，具有实质上经过股东会全体决议的效果。故对中奥公司对本案中林依权所涉债务提供担保的行为合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。按照《补充协议》的约定，林依权承诺分六次在2015年5月4日之前向原告支付本金及利息，即双方约定的主债务履行期限届满之日为2015年5月4日，在未约定保证期间的情况下，保证期间在2015年9月4日前届满。本案原告于2015年1月6日向本院提起民间借贷诉讼，要求被告中奥公司承担保证责任，在保证期间内。故对中奥公司认为已经超过保证期间的答辩，本院依法不予认可。本案中原告要求保证人中奥公司对上述债务承担保证责任的诉讼请求，本院依法予以支持，中奥公司承担保证责任后有权向债务人林依权追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 被告遵义中奥房地产开发有限责任公司对林依权尚欠原告张申友的债务承担连带清偿责任（具体为本金200万元、利息1068666元，并以200万元为基数，从2015年1月1日起按照月利率2%支付利息至付清时为止）。 若被告遵义中奥房地产开发有限责任公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费30846元，减半收取15423元，保全费5000元，共计20423元，由被告遵义中奥房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员  王 冲 二〇一九年九月四日 法官助理  吕金伟 书 记 员  王寅萍