文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初11742号原告：胡晓雪，女，汉族，1991年7月20日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：万发全，重庆俊霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健康，重庆俊霖律师事务所实习律师。被告：重庆天怡美装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区泰山大道东段60号附50号，统一社会信用代码9150000008015157XK。法定代表人：余仲英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨洪兵，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。第三人：重庆天怡美建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进支路1号附1-1-31#，统一社会信用代码91500107MA6018H033。法定代表人：张礼珍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑美鹄，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。原告胡晓雪与被告重庆天怡美装饰工程有限公司（以下简称天怡美装饰公司）、第三人重庆天怡美建筑劳务有限公司（以下简称天怡美劳务公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡晓雪及委托诉讼代理人万发全、陈健康，被告天怡美装饰公司委托诉讼代理人杨洪兵，第三人天怡美劳务公司委托诉讼代理人郑美鹄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡晓雪向本院提出的诉讼请求如下：1．判令被告足额支付原告劳动报酬共计7785.6元（2019年3月工资）；2．判令被告支付从2017年10月至2018年9月期间未签订书面劳动合同应支付原告的二倍工资差额85642.3元（7785.6元/月＊11个月）；3．支付经济补偿金11678.4元。事实与理由：原告于2017年9月5日到被告处从事装修设计工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告购买社会保险，且无故拖欠劳动报酬。在劳动关系存续期间，被告与其关联公司第三人对原告用工混同，通过混同逃避用人单位责任。2019年3月30日，原告向被告及第三人发出解除劳动关系通知书，根据劳动合同法第三十八条规定解除劳动关系，月平均工资为7785.6元。被告天怡美装饰公司辩称，胡晓雪与被告签订了业务合作合同，已于2018.12.31终止，约定的是提供居间服务，即促成被告与客户完成交易，居间服务费为基础费+提成点，双方债权债务在终止前已经结清。即使合作期间原被告也没有考勤监督、绩效考核考核，双方不是劳动关系，被告在原告诉第三人的劳动争议中主体不适格，被告与第三人没有关联关系，胡晓雪与被告不是劳动关系，与第三人也不存在劳动关系，我司作为被告主体不适格。起诉状中原告陈述其到被告从事装饰装修设计工作，原告不具有装饰装修设计能力，也从未向被告、第三人提供过设计方案，事实描述不属实。即使构成是劳动关系，2017.9.5起超过了1年的仲裁时效。本案未经仲裁机构前置处理，如果胡晓雪与第三人存在劳动争议，第三人的注册地、营业地都在九龙坡区，本案没有经过仲裁前置程序，按劳动争议审理胡晓雪案没有管辖权，我司作为被告也主体不适格，请求驳回原告的诉讼请求。第三人天怡美劳务公司辩称，第三人与四原告是业务合作合同关系，不适用劳动合同法调整。前期第三人也提出了管辖权异议，不具有工资支付等特征，不应使用劳动争议审理。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当当事人进行了证据交换和质证。原告举证及被告质证情况如下：1．原告应被告要求在重庆佳音医院体检作出的入职体检报告，载明了单位名称和所属部门为本部，证明原被告是劳动关系，该证据是通知原告办理劳动用工入职的书证。被告质证认为，真实性认可，但没有关联性，不能证明是被告通知体检的。第三人认为体检报告与第三人没有关联性。2．被告向原告出具的员工工作牌（工作牌盖有第三人印章，牌带上有被告）、工作名片、原告在第三人公司工作工位照片，证明二被告混同用工，规避用人单位应承担的义务。被告认为，吊牌可以证明原告与第三人有合作关系，工作牌有第三人印章是为了促成第三人与客户签订居间业务和完成设计方案，对印章真实性认可，被告、第三人之间只是字号、服务商标的许可关系，牌带与工作牌是分离的，不能证明被告与第三人有关联关系；照片没有关联性，没有体现公司名称和人物关系；名片只有地址，没有单位名称，只有天怡美装饰集团字样。第三人同被告质证意见。3．获奖证据（奖杯、奖状等）、员工表照片，奖杯是西区的奖杯，天怡美分为西区即第三人公司，和北区即被告公司；第二名的奖状是2018.10.30被告向原告颁发的，员工表载明了原告完成的工作，签订的合同等，都可以证明原被告劳动关系，被告对原告的工作肯定。被告不认可员工表的照片，不清楚在哪里照的，没有单位名称，与被告、第三人没有关联性，来源不真实；奖状西区分公司名称对不上，不是被告或第三人，与本案没有关联性；奖状的真实性关联性均不认可，可以随意设计。第三人认为，奖杯与我司无关，抬头是天怡美，平时对原告设计有采用，有支付提成，所以有一定关联性；奖状是文字没有盖章，公司名称也与我司没有关系。4．被告官网、二被告工商信息登记记录，官网载明天怡美公司分为北区和西区公司，客户在公司统一资源调配；工商登记显示了二公司的注册时间，2018.7.30原被告形成劳动关系时第三人尚未成立，没有用工主体资格，2018.7.31第三人才成立。被告认为，成立时间自相矛盾；证据1-4体现不出原告与被告、第三人的关系，没有劳动关系的证据特征。第三人认为，2018.7.31显示信息如果是真实的我司予以认可；5．原告在现场拍摄的被告举办的重庆天怡美装饰2018年年会照片（大屏幕上有原告名字）、轻轨三号线广告，广告载明了天怡美包括西区公司（第三人）和北区公司（被告），证明被告和第三人用工和业务混同。被告认为，被告和第三人有商标字号、logod许可关系，第三人有业务外包，年度第三人对外包员工合作相对人有表彰也合理；轻轨照片看不出被告、第三人的名称，可能二公司在使用天怡美商标字号的许可关系，不能证明二公司有业务混同，公司人格否定需要更严格的证据。第三人认为，代理人不清楚第三人是否办理了晚会；代理人不清楚被告对广告的安排情况；6．原告在被告处入职后进行的新员工入职培训，包括原告考勤、请假等制度的培训照片、原告在第三人考勤视频（当庭播放），证明双方是劳动关系，并非合作关系，有明显的管理与被管理的关系，具有人身依附性。7．原告考勤记录表、外出申请单、未打卡说明、请假申请单，证明原被告是管理与被管理的关系，人身隶属关系，原告按照被告要求提供劳动，履行义务；8．天怡美西区旗舰店即第三人的微信大群、日常微信群沟通部分截图、公司微信群通知值班截图及值班表，证明被告委托第三人考核的管理，要求原告履行劳动义务；9．被告微信通知原告“罚款”截图，罚款是被告滥用管理权，被告履行劳动合同违法；10．原告工作期间跟进被告客户的合作资料（盖有第三人公司印章）、被告客户装修照片，马浩然是经理，王星（音）是业务员，证明原告尽责履行劳动义务及履行义务的角色；11．原告日常操作被告ERP系统过程的录像（当庭播放），明确了被告的岗位特征、工作内容及原告完成的客户单，证明ERP是原告提供劳动的部分内容，及主张绩效的基础关系。被告认为：所有的通知单位名称均错误，均没有印章。证据8微信群证据是电子证据，应证明群主、群号及与原告的关系，不认可真实性；微信证据看不出微信号、群主，没有经过公证；也看不出原告是否在群里；值班表、考勤记录可以随意制作；员工外出申请单没有单位名称或LOGO，看不出与被告的关系；审批看不出申请人是谁；未打卡申请单没有印章、单位名称，签字潦草；照片没有印章和单位，word制作过程不真实，具有随意性；第三人的印章也不清晰，不认可真实性，即便属实原告与第三人有合作合同关系，是工作牌，是乙方授权的居间方；ERP录像是电子证据，制作过程需要经过公证，看不出是在第三人办公室内，安装软件都可以自己安装，再申请密码就可以登录，账号所属单位也看不出来，且原告作为设计师需要跟进客户方案，有可能在现场，制作过程不真实，显示内容都是跟项目、进度相关，是原告自用的用于提醒项目进度，与被告、第三人没有关联性；打指纹的录像没有完整性连续性，不真实，看不清打卡机所属单位；第三人认为，施工协议因与原告有业务合作关系，确实需要面对客户；其他都是电子证据，考勤视频不具有真实性，不能确定与第三人的关联性；ERP看不出与第三人的关联性；12．原告工资单（原告在被告人事部每月定期签收），明确了应发工资和实发工资，原告收入只有一份，也不是通过公司账户发放，而是通过自然人账户发放工资，没有被告、第三人发放工资或合作的报酬，要求被告应负工资单的举证责任。被告认为，是表格形式，word打印出后拍照，没有单位名称，看不出与被告、第三人的关系，也不是工资单的原件，就是复制件，真实性不认可；工资签名也是复印件，体现不出单位名称。13．原告与公司相应部门及领导核对工资和绩效状况的微信聊天记录、原告胡晓雪摄制的在第三人公司人事部签订工资单的过程及情况的录音录像，可以证明公司其他员工在公司签字的情况，证明原告应得的实际工资，应由被告承担工资单的举证责任。被告质证认为，对微信聊天记录的质证意见同之前对微信的质证意见；录像看不到人，只能看到word表格和数据，不能确定是胡晓雪签字，看不出在哪个单位，不能确定录制过程的真实性。第三人认为，看不清是哪个原告的侧面，只能看到手在写字；14．原告兴业银行的工资流水，是每月15日向原告发放工资，发放账户是自然人账户；被告认可关联性，工资单可以看出对方账户名，看不出备注是工资，看不出与被告的关联性。第三人认为，质证意见同被告。15．原告2019.3月底拍摄的与第三人公司总经理向华沟通有关劳动关系签订、履行、被告单位通知等录像录音资料，向华现调入被告公司担任总经理助理，证明原被告沟通好了将原告派驻第三人公司，并说明不为原告购买社保，是被告和第三人公司共同侵害原告权利。被告质证认为，原告称谈话对象是第三人公司总经理向华，实际上第三人总经理经查询为张李珍，从未变更过，谈话内容就公司的经营方式、设计方案业务外包都很正常，是合法的，业务合作合同就是定做合同及居间合同，双方已经签订了业务合作合同，向华的回答是正常的。第三人认为，该视频看不出是与第三人总经理进行的谈话。16．即时履行义务通知书、解除劳动关系通知书、被告公司通知书快递回执单、第三人公司人事部收到通知书后进行的短信回复，原告是向被告邮寄的，但短信是第三人回复的，证明被告、第三人有混同，证明了原告按照劳动法相关规定履行了通知义务，要求被告及第三人公司明确履行用人单位义务，被告拒绝，第三人附和；短信明确载明了第三人对用工事实的自认及克扣3月工资的情况。被告认为，庭后核实后向法庭告知是否收到两份通知书；发出短信号码的使用人无法看出，谈话内容对方自称人事部任职，不清楚原告与谁联系，不认可真实性。第三人认为，EMS填写的是拒收，可以证明第三人与原告没有劳动关系，就不用出具解除通知书，拒收合情合理；短信不确定是不是第三人员工发出，看不出与第三人的关联性。17．入职渝北店时西店还未开业的电话短信及微信群聊天记录、手机自带录像功能记录原告操作微信大群的视频，证明被告明确将原告派至第三人处工作，证明实际由被告委托第三人对原告进行管理。被告认为，同对之前的微信质证意见。第三人认为，与被告意见一致，看不出与何公司相关联。18．入职资料沟通函，照片。证明双方存在劳动关系。被告质证认为，不是被告印章，不能证明向原告发出的。本院认为，证据1体检的真实性认定，但不能确认系被告安排原告进行体检。证据2工作牌真实性认定，但加盖的是第三人印章；名片为印制，不能证明为被告单位向其发放；对照片无法确认。证据3奖状、奖杯可以私自定制，不能确认为被告公司发放，且奖状没有加盖印章；员工照片无法核实真实性。证据4网页没有公证，无法确认被告发布的。证据5经质证，真实性认定，但是否为劳动关系需结合其他证据确定。证据6无法确定是被告在对原告培训，原告是否参加了培训也看不出来。证据7不能证明与被告公司相关，没有被告公司盖章或人员签字。证据8、9不能证明微信号和群主，无法确认为被告公司所建微信群，证据10被告认可应予确认。证据11制作过程需进行公证，不能确认在哪里登录、是否为被告公司账户。证据12没有单位名称，为打印后拍摄的照片，无法确认其真实性。证据13不能确认微信使用人，录像不能确定与被告的公司关联性。证据14银行流水，无法确定系被告公司转账。证据15不能确认录像中对话的对方的身份何与被告的关系。证据16真实性认可，但不能确定第三人回复了短信。证据17无法确认微信和短信的相对方的身份，达不到证明目的。证据18未载明员工的名字，不能证明向原告发出的入职通知函。证人罗熙倩证实，证人也签订了合作协议，工资组成为500元基础费加2.5%-5%的提成，与原告的一致。被告天怡美装饰公司提交的证据及原告质证情况：被告与胡晓雪签订的业务合作合同，证明业务合作合同是无名合同，内容胡晓雪提供居间服务，促成被告与客户的交易，被告支付居间费+提成。原告认为：1．对合同合法性有异议，因以合作协议的形式违反劳动合同法及劳动法的强制性规定，获取不当利益，是违法的；2．关联性案的业务合作合同与本案没有关联性，本案诉讼为劳动争议，合作期限为2017.9.5至2018.12.31，但胡晓雪实际劳动期限截止2019年3月，该期间也有发工资的事实，原告也有履行劳动合同打考勤；3．签订时间是在2018年10月，是倒签。因业务合作合同是双方签订的，真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告天怡美装饰公司于2013年10月14日注册成立，法定代表人余仲英。经营范围：从事建筑相关业务；销售装饰材料及建筑材料、化工产品、五金、交电、园林景观设计；园林绿化养护及管理。第三人天怡美劳务公司成立于2018年7月31日，法定代表人张礼珍兼任总经理，经营范围：从事建筑相关业务、室内外装饰设计及施工；销售建筑材料。2018年9月5日，以原告为乙方、被告天怡美装饰公司为甲方签订了《业务合作合同》，主要约定期限为2017年9月5日至2018年12月31日；甲方为持有合法装饰资质的企业，乙方具有较为丰富设计经验，现乙方同意利用其自身资源为甲方引荐潜在客户，并提供联络、协助、撮合服务，尽力促成甲方与潜在客户签约。甲乙双方共同确认：乙方为甲方寻找、引荐潜在需要装修的客户并尽力促成甲方与客户签订正式装饰合同，以实现甲乙双方共赢的合作目的。若一方促成有家装意向的第三方与甲方签署装饰合同，甲方应按照约定支付相应的合作费用。合作费用计算方法为基础费用每月1400元，乙方按月引荐客户签约金额达到150万，按前述金额的0.8%分得合作费用；乙方按月引荐客户签约金额达到150万以上250万以下，按前述金额1%分得合作费用；乙方按月引荐客户签约金额达到250万以上，按前述金额1.2%分得合作费用。双方还对其他事项进行了约定。为便于原告促成客户签约，第三人天怡美劳务公司向原告出具了职务为客户经理的工作牌。被告天怡美装饰公司委托案外人向原告发放了报酬。2019年3月30日，原告向被告和第三人发出解除劳动关系通知书。2019年4月9日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月18日出具了《超时未立案证明书》。原告诉来本院。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告基于劳动关系向被告提出主张，被告否认双方不存在劳动关系，则原告对劳动关系存在的事实负有举证证明责任。通过审查原告举示的主要证据，本院认为，原告举示的微信记录、微信群没有提交相关证据证明微信使用人的身份，也没有展示微信号，没有当庭播放原始载体，因此聊天内容不能确认与本案的关联性，亦无法确认其内容的真实性。奖杯、奖状、广告不能确认系被告发放或制作，奖状上无天怡美装饰公司印章，即使真实也不能单独作为证明劳动关系的证据。原告举示的考勤记录表、外出申请单、请假说明单等无被告公司加盖印章，也不能证明系被告公司相关人员进行了签字确认，不能确认其真实性。原告所进行的ERP系统操作录像没有进行公证，系统账号、电脑是否为被告公司所有不能确认，无法确认与被告公司的关联性。相反原告与被告自愿签订的《业务合作合同》明确了双方的权利义务，根据《业务合作合同》中“乙方同意利用其自身资源为甲方引荐潜在客户，并提供联络、协助、撮合服务，尽力促成甲方与潜在客户签约”的约定，可以看出原告与被告建立了平等的业务合作关系。从原告申请的证人陈述可知原告的报酬有基础费+合作分成，与《业务合作合同》约定一致，被告也委托案外人支付了相关费用，表明双方在履行《业务合作合同》。《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。原告为被告提供促成潜在客户与被告公司签约的服务并不为法律所禁止，业务合作是双方真实意思表示，双方建立的是平等的民事法律关系。原告举示的由被告进行管理的证据因真实性无法确认而缺乏证明力。综上，原告举示的主要证据真实性无法确认，原被告签订了《业务合作合同》并实际履行，双方权利义务明确具体，被告公司未对原告进行劳动关系管理，双方之间缺乏劳动关系成立的要件。故原告基于劳动关系要求被告支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告胡晓雪的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告胡晓雪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一九年九月九日书记员  李婧姣