广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终319号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟涛，男，1979年4月13日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省洛阳市洛龙区，因本案于2018年7月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省香洲区人民检察院指控原审被告人张伟涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月23日作出（2019）粤0402刑初529号刑事判决。原审被告人张伟涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人张伟涛，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2012年7月31日，被告人张伟涛与刘某1、黄某1（二人均已判刑）在珠海市横琴新区成某2银融公司，被告人张伟涛为法定代表人，该公司注册资本5000万元，其中刘某1持股比例为40%，黄某1持股比例为30%，被告人张伟涛持股比例为30%。2012年10月29日，某银融公司成某2银融珠海分公司，黄某1为负责人。上述公司成立后，被告人张伟涛与刘某1、黄某1纠集李某1、曲某、贺某1（均已判刑）等人为公司业务骨干，采取聘用业务员对外派发宣传单张的推广手段，以月息1.5%～2%的高额回报为诱饵，对外大量吸引群众向该公司或向项目公司投资。2014年1月7日，某银融公司、刘某1和路某成立横琴某银融公司，路某为法定代表人，继续非法吸收公众存款。2014年4月，黄某1离开某银融公司，并将其持有的某银融公司30%的股份转让给刘某1；2014年9月，某银融公司变更为中琴某发展有限公司（以下简称中琴某合公司），继续以上述方法吸收公众存款。刘某1与被告人张伟涛等人吸收公众存款后，以高息对外放贷，由于经营不善，导致部分贷款无法收回。2013年至2015年，被告人张伟涛与刘某1等人以某银融公司、某银融珠海分公司、中琴某公司等公司的名义吸收黄某3等人存款共计8355000元（至案发时有6193050元未归还）；刘某1等人以横琴某银融公司的名义吸收池某等人存款共计820000元。2013年3月13日，某银融公司（被告人张伟涛为经办人）在湖南省衡阳市成某2银融衡阳分公司（2014年12月变更为中琴某投资发展有限公司衡阳分公司），胡某6为负责人。某银融衡阳分公司的经营及财务由刘某1与被告人张伟涛实际掌控。刘某1与被告人张伟涛等人采用上述方法吸收公众存款后，以高息对外放贷。2013年3月13日至2015年初，刘某1与被告人张伟涛等人共吸收了罗某1等人存款共计人民币12139000元，至案发时，尚有人民币11259160元未归还。2018年7月23日，被告人张伟涛向公安机关投案。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的被告人张伟涛的供述、证人刘某1、李某1、贺某1、曲某、唐某1、贺某2、耿某、邱某、古某、黄某2、刘某2、谢某1、黄某3、谈某的证言及辨认笔录、证人黄某1、池某、张某1、刘某3、杨某1、廖某、莫某1、李某2、陈某1、邸某、徐某、黄某4、陈某2、陈某3、林某、戴某1、张某2、张某3、陈某4、陈某4、石某1、庞某、刘某4、郑某1、劳某、朱某1、胡某1、王某1、莫某2、谢某2、赵某1、蒋某1、刘某5、钟某、金某、马某、张某4、周某1、全某、唐某2、胡某2、罗某1、唐某3、万某、李某3、成某1、刘某6、王某2、唐某4、胡某3、孙某1、刘某7、王某3、邹某1、罗某2、王某4、吴某、王某5、封某、陈某5、刘某8、伍某、李某4、李某5、易某1、易某2、蒋某2、刘某9、王某6、易某3、周某2、彭某1、戴某2、刘某10、周某3、谭某1、谭某2、刘某11、黄某5、朱某2、李某6、陈某6、朱某3、宋某、陈某4、李某7、唐某5、石某2、戴某3、杨某2、邓某1、邓某2、彭某2、罗某3、沈某、尹某、黄某6、唐某6、黄某7、杨某3、郑某2、王某7、赵某2、熊某、王某8、何某1、孙某2、刘某12、谢某3、刘某13、谢某2、冯某、刘某14、邹某2、何某2、杨某4、彭某3、王某9、彭某2、谭某3、曾某、王某10、李某8、贺某3、王某11、唐某7、姚某、周某4、胡某4、胡某5的证言，到案经过，抓获经过，户籍资料，搜查笔录，扣押清单，会议纪要，往来账目表，财务周报表，银行收入表，项目融资计划书，资金用途及使用计划，付客户利息表，未付款余额，客户资料，付客户利息明细，还款明细，经营状况一览表，到期明细表，公司账号，抵押单，企业法人营业执照，组织机构代码证，税务登记证，开户许可证，身份证复印件，公证书，投资管理合同，委托书，承诺函，投资借据，回单，理财合同，收款收据，担保函，合同书，某银融公司关于企业名称变更的公告，某银融集团公司简介，组织机构代码证，股东信息，企业集团登记证，个人业务凭证，应收利息及还贷金额，投资玉龙秀水农林公司款，接受证据材料清单，银行开户登记表，员工通讯录，保证函，保证书，现金存款凭证，现金交款单，企业机读档案变更登记资料、商事登记簿，投资情况说明列表、进账单，个人结算业务申请书，瑞银融公司文件，人员岗位安排，发放工资明细表，房屋租赁登记备案证明，客户利息明细，提成统计表，员工工资绩效考核方案标准，借款合同，房屋抵押合同，借据，商铺租赁合同，房产证复印件，租赁合同，房地产租赁协议，某银融公司及珠海分公司、衡阳分公司、中琴瑞某公司等公司的工商登记资料，调取证据清单，银行账户开户资料及交易明细，某银融公司宣传资料，公告，投资理财居间合同，收款收据，开户申请表，现金缴款单，进账单，业务受理单，民间资金借款合同，民间资本借款借据，报警案件登记表，关于对中琴某投资发展有限公司衡阳分公司涉嫌非法吸收公众存款行为认定的函，情况说明，企业借款居间服务审批表，借款申请，借款借据，委托付款书，收款凭证、电子回单，企业借款居间申请表，往来明细账，传票，应诉通知书，民事起诉状，民事裁定书，授权委托书，报警回执，报案书，移交表，内部协议，借条，个人业务取款凭证，抵债证明，收条，现场平面图，现场检测报告书，现场照片，电子证物检查工作笔录及附图，复函等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张伟涛伙同他人，向社会不特定对象非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张伟涛主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人张伟涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人张伟涛退赔黄某3等人的经济损失。（详见附表，如相关涉案人员已经退赔的数额，在被告人张伟涛的退赔数额中予以相应扣减）上诉人张伟涛对原判决认定的罪名没有异议，张伟涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1.珠海某银融公司及珠海分公司非法吸收公众存款的具体业务是刘某1、黄某1操作，上诉人张伟涛对此并不知情，也从未有过实际吸收公众存款的行为，其于2013年2月底就去了湖南衡阳，原判决在没有查明珠海某银融公司及珠海分公司具体如何非法吸收公众存款的情况下，判处上诉人张伟涛对2013年至2015年珠海某银融公司及珠海分公司非法吸收公众存款行为承担退赔责任缺乏事实依据。2.上诉人张伟涛任珠海某银投资有限公司的法定代表人及后来成立的某银融珠海分公司的副总经理并占有公司30%的股份都是虚假，从公司成立到被查处其除了领取固定工资外没有领取过分红和提成，其对吸收回来的款项没有知情权和使用权，故其在本案中所处地位和作用属次要和辅助，应当认定为从犯。3.上诉人张伟涛是从犯，具有自首情节，没有占用吸存款项，原判决量刑过重。上诉人张伟涛及其辩护人请求二审查明事实，从轻改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张伟涛及其辩护人所提原判决判处上诉人张伟涛对珠海某银融公司及珠海分公司非法吸收公众存款行为承担退赔责任缺乏事实依据的上诉理由和辩护意见，经查，某银融公司及某银融珠海分公司均由上诉人张伟涛与同案人刘某1、黄某1共同于2012年7月和10月设立，后上诉人张伟涛伙同同案人刘某1、黄某1，纠集李某1、曲某等人以该公司名义非法吸收公众存款，某银融公司及某银融珠海分公司非法吸收公众存款的参与人及非法吸收资金模式等事实在原判决中予以阐明，相关共同犯罪同案人也已被生效裁判定罪量刑。上诉人张伟涛作为某银融公司股东，担任该公司法定代表人，参与了公司的设立，共同决定并实施了公司非法吸收公众存款的模式和行为，其到衡阳成某2银融衡阳分公司之前，某银融公司及其珠海分公司均已经实施非法吸收公众存款的行为，上诉人张伟涛到衡阳成立分公司的行为是上述行为的存续和扩展，并非对之前在某银融公司及某银融珠海分公司犯罪行为的退出，其应当对其参与实施的全部犯罪行为及随之产生的后果承担刑事责任。上诉人张伟涛及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见没有理据，不予采纳。关于上诉人张伟涛及其辩护人所提上诉人张伟涛为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人张伟涛与同案人刘某1、黄某1共同设立某银融公司及某银融珠海分公司，其作为某银融公司股东，担任该公司法定代表人，参与公司的设立，共同决定并实施了公司非法吸收公众存款的模式和行为；其次，证人刘某1、胡某1、王某1、莫某2、赵某1、张某4等人的证言能够相互印证，共同证实上诉人张伟涛负责某银融衡阳分公司非法吸收公众存款的业务，并可实际掌控公司经营及财务.根据上述查明事实，上诉人张伟涛在非法吸收公众存款的共同犯罪中所起作用并非次要或辅助，原判决认定上诉人张伟涛为主犯正确。上诉人张伟涛及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见于法无据，不予采纳。关于上诉人张伟涛及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于上述法律规定中的“数额巨大或者有其他严重情节”。上诉人张伟涛伙同他人非法吸收公众存款的金额近人民币2000万元，原判决判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元已经是考虑其有自首情节依法予以从轻处罚，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。现上诉人张伟涛及其辩护人仍以自首的相同理由请求二审予以改判，据理不足，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年九月二十五日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。