陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5527号上诉人（原审原告）：荣某甲，男，汉族，1954年6月1日出生，住西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）：荣某乙，女，汉族，1960年1月31日出生，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：荣某丙，男，汉族，1963年5月25日出生，住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：荣某丁，男，汉族，1966年12月29日出生，住西安市莲湖区。被上诉人（原审第三人）：荣某戊，女，汉族，1984年5月30日出生，住西安市新城区。委托诉讼代理人：宋曼丽，西安市148法律服务所法律工作者。上诉人荣某甲因与被上诉人荣某乙、荣某丙、荣某丁、荣某戊继承纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初6984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。荣某甲上诉请求：一、撤销原审判决；二、将其母樊某某的遗产70平方米安置房和15平米经济发展用房（约人民币30万元）按照法定继承方式进行继承分割；3、依照《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定判决荣某戊自动放弃“遗赠抚养协议”中的受遗赠权；4、由荣某乙承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、荣某甲一审起诉状中并未将荣某戊列为当事人，直至2016年12月26日一审法院的判决书中才出现荣某戊。二、荣某甲一审时出具了1990年的分书，陈述了其赡养和埋葬母亲的事实。一审违反了《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款“受遗赠人应当在知道受遗赠两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠”的规定。2016年3月8日樊某某去世时荣某戊在场，但其从未向法定继承人作出意思表示，也没有办理相关手续，应视为其已自动放弃受遗赠。三、一审判决驳回荣某戊的诉讼请求，前后矛盾。一审还以房子未建成为由，但是不顾本案安置房已有过渡费，人为将本案复杂化。四、一审判决完全是（2017）陕0113民初982号民事判决书的翻版。五、本案应适用《中华人民共和国继承法》第二十一条“（附义务的遗嘱）遗嘱继承或者遗赠负有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务，没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”六、荣某甲对母亲樊某某尽到最大赡养义务，母亲的后事基本上是荣某甲花钱办理的。荣某乙辩称，荣某甲所述与事实不符。其母樊某某到荣某乙这里来就没有人赡养，是派出所打电话让其把母亲樊某某接回家的，荣某甲称其害死母亲没有任何依据。90平方米安置房和15平方米经济发展用房是母亲樊某某的。过渡费是荣某甲自己到街道办事处要求暂停发放的，与荣某乙无关。认可樊某某作出的《赠与遗嘱》，同意由荣某戊取得70平方米安置房和15平方米经济发展用房。荣某丙辩称，从1990年到2004年其给父母种地、磨面，从没有叫父母亲断过粮，2004年征地后给母亲村的麦子吃到了2007年，2010年母亲脑出血住院40多天，其每天到医院伺候，有权得到母亲的遗产。母亲生病之后，荣某乙没有给其通知过母亲生病的事情。荣某丁辩称，1990年8月份至2011年10月拆迁开始，其主动帮母亲干活，冬季每天给母亲担水，母亲有病时其和我爱人在家做饭端给母亲吃。2006年至2007年，母亲收走其应得房租1.4万元，其从未要过。2008年其将市场租赁价格每月300元的房子每月10元租住给母亲，水电费从没有向母亲要过。2010年，母亲脑出血住院40多天，其每天按时按班到医院陪护母亲。因此，其对母亲尽了一定赡养义务，有权继承母亲的遗产。荣某戊辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回荣某甲的上诉请求，维护第三人荣某戊的合法权益。荣某甲向一审法院起诉请求：1、荣某乙将母亲樊某某遗产70平米安置房约值21万元、15平米营业房约值9万元全部给荣某甲；2、荣某乙承担本案诉讼费。荣某戊一审提出独立请求，将涉案房屋判归其所有，诉讼费由荣某甲承担。一审法院认定事实：樊某某系荣某甲、荣某乙、荣某丙、荣某丁之母，樊某某于2016年3月8日去世。荣丙哲系荣某甲、荣某乙、荣某丙、荣某丁之父，于1994年11月去世。荣某甲系荣某乙、荣某丙、荣某丁的哥哥，荣某戊系荣某乙之女。2011年11月12日，樊某某、荣某甲、荣某乙签订协议一份，约定有关荣家寨樊某某庄基地的基础上拆迁房屋，安置面积共计346.68平米房，分配方案如下：1、樊某某分得安置住宅面积70平方米，经济发展用房15平方米，过渡费、搬家费、奖励费，凡土地证上所产生的经济补偿费归樊某某所有。2、荣某甲分得安置住宅面积200平方米。3、荣某乙分得安置住宅面积76.68平方米，并享有上靠户型优惠政策。2012年7月26日，甲方西安市雁塔区城中村改造办公室、西安市雁塔区曲江街道办事处与乙方樊某某签订《西安市城中村（棚户区）改造房屋拆迁安置协议书》，该协议中家庭人口情况中仅有户主樊某某一人，乙方原房屋（人口）情况，经核实以附表一为准，甲方对乙方做如下安置：XX房XX路东侧 DK-1，建筑面积115平米住宅一套、建筑面积100平米住宅一套、建筑面积70平米住宅贰套、补偿经济发展用房15平米。2015年3月13日，受赠人荣某戊与立遗嘱人樊某某签订《赠予遗嘱》，内容为“立嘱人：樊某某，女，汉族，1935年XX月XX日出生，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，户籍地址为：西安市雁塔区XX街道办事处XX号，系该村村民，现住西安市新城区XX小区XX楼XX楼XX层XX号。由于我年龄已大，身患多种疾病，现和孙女荣某戊共同居住，生活。全靠孙女荣某戊赡养和照顾我。本人自愿去世后将属于我的房产雁翔路东侧DK-1两套70平米中的一套房屋及15平米经济发展用房无偿赠予孙女荣某戊，由孙女荣某戊给我养老送终。本遗嘱是我自愿立嘱，口说无凭，立字为据，受赠人：荣某戊”。该赠予遗嘱的执笔人为张建春，见证人为孙长青。一审法院认为,2011年11月12日，樊某某、荣某甲、荣某乙签订协议一份，约定了有关荣家寨樊某某庄基地的基础上拆迁房屋，安置面积共计346.68平米房的分配方案。该协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始”。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠抚养协议的，按照协议办理”。《中华人民共和国继承法》第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”。2015年3月13日，荣某戊与樊某某签订《赠予遗嘱》，实际应为遗赠扶养协议，该《赠予遗嘱》系当事人真实意思表示，应为有效。《赠予遗嘱》中，樊某某将70平米安置房及15平米经济发展用房遗赠给荣某戊。故荣某甲主张70平米安置房及15平米经济发展用房归其所有，无事实及法律依据，依法不予支持。庭审中，荣某甲、荣某乙、荣某丙、荣某丁及荣某戊均认可涉案房屋尚未回迁，故荣某戊诉请涉案房屋归其所有一节，其可在安置房安置到位后再行主张权利。综上，兹依据《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条之规定，判决：一、驳回原告荣某甲的诉讼请求。二、驳回第三人荣某戊的诉讼请求。本案案件受理费5815元，由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”本案中，当事人各方争议的焦点在于属于樊某某的70平米安置房及15平米经济发展用房应当归谁所有。2011年11月12日，樊某某、荣某甲、荣某乙签订协议约定有关荣家寨樊某某庄基地上房屋拆迁安置安置面积共计346.68平米房的分配方案。该协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效协议。根据该协议，樊某某应分得安置住宅面积70平方米，经济发展用房15平方米。2016年3月8日，樊某某去世后，按上述协议分给樊某某的房屋应属樊某某的遗产。2015年3月13日，荣某戊与樊某某签订的《赠予遗嘱》亦系当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规规定，属合法有效协议。该《赠予遗嘱》虽名为遗嘱，但完全符合法律关于遗赠扶养协议的特征，实际上应为遗赠扶养协议。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠抚养协议的，按照协议办理”。根据该《赠予遗嘱》，荣某戊有权在樊某某去世后取得前述樊某某、荣某甲、荣某乙2011年11月12日所签协议中约定的70平方米安置房及15平米经济发展用房的所有权，故荣某甲的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。荣某甲上诉认为，荣某戊未在《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定的两个月内作出接受遗赠的意思表示，应视为其已自动放弃受遗赠。但适用该项规定的前提条件是被继承人将其遗产遗赠给法定继承人以外的人。本案中樊某某是通过与荣某戊签订遗赠扶养协议的方式处分其遗产的，不适用《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，故对荣某甲的该项上诉理由本院不予采信。关于涉案房屋在拆迁安置期间的过渡费问题，因当事人一审并未就此提出诉讼请求，故本院不予处理。综上，荣某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5815元，荣某甲已预交，由荣某甲负担。本判决为终审判决。    审判长  陈平审判员  李刚审判员  李涛    二○一九年九月十二日书记员   李伟