重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5380号上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市辰河建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇新华路27号2楼，统一社会信用代码91500233208153735T。法定代表人：陈家祥，董事长委托诉讼代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆市宏贵建设有限公司，住所地重庆市大足区龙水镇明光村，统一社会信用代码915002257626671192。法定代表人：杜文钦，执行董事。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。上诉人重庆市辰河建筑工程有限公司（以下简称辰河公司）因与被上诉人重庆市宏贵建设有限公司（以下简称宏贵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。辰河公司的委托诉讼代理人谢小琳，宏贵公司的委托诉讼代理人汪述洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰河公司上诉请求：一、依法撤销重庆市璧山区人民法院作出的(2018)渝0120民初3014号民事判决书;二、将一审判决第一项改判为:宏贵公司于本判决生效后七日内支付辰河公司工程款384705元，并按照月3%的标准计付违约金至付清工程款时止(2013年1月14日至2013年3月7日，应以欠付金额4550786.5元为基数计算；2013年3月8日至2013年7月3日，应以欠付金额2470786.5元为基数计算;2013年7月4日至2013年8月25日，应以欠付金额1970786.5元为基数计算;2013年8月26日至2013年10月29日应以欠付金额1370786.5元为基数计算;2014年11月13日至2015年1月29日，应以欠付金额363756元为基数计算;2015年2月13日至2015年2月15日，应以欠付金额853210.25元为基数计算;2015年2月16日至2016年2月4日，应以欠付金额828210.25元为基数计算;2016年2月5日至2016年3月21日，应以欠付金额228210.25元为基数计算;2016年12月11日至付清工程款之日，应以欠付金额384705元为基数计算)；三、一审及二审的案件受理费、保全费及保全担保费由宏贵公司承担。主要事实与理由:一审法院事实认定不清、法律适用不当，依法应当予以撤销并改判。一、辰河公司与宏贵公司双方于2012年8月21日签订的《璧山县大路至八塘道路改造工程沥青砼加工及劳务合同》合法有效，合同中对逾期付款的违约金有明确约定，对双方均具有拘束力。一审法院认定合同无效，并因此判决宏贵公司按照中国人民银行同期贷款基准利率计付资金占用损失实属存在严重错误。(一)、辰河公司作为具有相应资质的建筑单位从宏贵公司处分包涉案项目，受法律保护，并不存在违反法律、行政法规的强制性规定，合同当然合法有效。1、宏贵公司就涉案项目分包给辰河公司施工的部分并非建筑工程主体部分，并不属于肢解分包。宏贵公司承包涉案工程后将工程中的沥青砼路面工程项目部分分包给辰河公司。路面工程属于主体部分，辰河公司承包的沥青路面工程属于附属部分。故本案并不存在一审法院认定的宏贵公司将主体结构分包或者肢解分包等违反法律、行政法规的强制性规定的情形。一审法院依据《合同法》第五十二条认定涉案合同无效属法律适用错误。2、不论宏贵公司将涉案项目分包给辰河公司这一事实是否经过发包人书面批准同意，均不影响涉案合同的成立并生效;原璧山县交通局与宏贵公司签订的《合同协议书》第九条第(二）项仅仅约定:“2、未经发包人书面批准同意的分包视为承包人违约，发包人有权立即终止其分包合同，已实施的分包工程不支付工程款，交纳的履约保证金不予退还”，该条款中并没有约定未经发包人书面批准同意的分包，其签订的分包合同无效，发包人在此情况下仅仅是有权终止分包合同，有权终止分包合同并不等于该分包合同未成立并生效。3、一审阶段，辰河公司与宏贵公司均认为涉案合同合法有效，宏贵公司自始至终均未对涉案合同的效力存在异议。(二)、一审法院在工程款总额、每个阶段宏贵公司的应付金额的基数、欠付金额的基数以及违约期间的认定上存在明显错误。根据宏贵公司与业主方(即原璧山县交通局)签订的合同以及辰河公司与宏贵公司签订的合同，能够确认辰河公司与宏贵公司就涉案项目对工程进度款支付的约定是:1、进度款实行每月支付，支付已完成合格工程计量金额的70%;2、工程交工验收合格后，支付至结算金额的80%;3、自交工验收合格后三个月内支付至结算金额的95%;4、余款5%作为工程质量保修金，缺陷责任期满后28日内退还。故结合一审认定的施工路段于2013年1月13日实际通车、投入使用、交工验收的时间为2014年11月12日以及《内部验工计价审核表》上备注需扣除整改费30万元的时间为2014年9月31日，能够确认在每个阶段工程款支付的时间节点分别是:2013年1月13日支付至结算金额的70%、2014年11月12日支付至结算金额的80%、2015年2月12日支付至结算金额的95%、2016年12月10日支付剩余5%工程款。上述工程款支付的时间节点的确认直接影响到工程款总额、宏贵公司在每个阶段应付工程款的基数、欠付工程款的基数以及违约期间的确认。一审法院将工程款总额认定为7629695元(7869695元-300000元+60000元=7629695元)，并在此基础上确认每个阶段应付、欠付的工程款金额，这一认定完全与确认扣除整改费30万元的时间点为2014年9月31日以及虽然宏贵公司自愿补偿辰河公司的水稳层填补沟槽费用6万元的时间在后，但是辰河公司完成水稳层填补沟槽的工作在前的基本事实相违背，故而产生一审法院对工程款总额、每个阶段宏贵公司的应付金额的基数、欠付金额的基数以及违约期间在事实认定上的严重错误，直接致使一审判决第一项的严重错判，理应予以纠正。(三)、涉案合同中对违约金的计算标准有明确约定，辰河公司有权要求宏贵公司按照合同约定向辰河公司支付违约金。合同中明确约定违约金的计算标准，该约定对双方当事人均具有拘束力。现一审法院确认了宏贵公司存在逾期支付工程款的事实，辰河公司主张按照合同约定的标准(月3%)计算违约金于法有据。(四)、一审法院认定计算违约金的起算点和截止点存在明显错误。1、计算违约金的起算点应当是2013年1月14日，而非一审法院认定的2013年4月1日。按照涉案合同的约定，工程进度款应当月支付至合格工程量的70%，虽然辰河公司并未举证证明每月完成的工程量所对应的工程款金额，但针对在2013年1月13日，辰河公司施工的路段实际通车、投入使用这一事实，宏贵公司在本案一审阶段没有提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，在尚未竣工验收的情况下，施工项目实际通车、投入使用，视为对辰河公司施工工作的认可。故辰河公司完全有理由于2013年1月13日要求宏贵公司支付70%的工程款，否则宏贵公司自2013年1月14日起应当向辰河公司支付违约金。2、计算违约金的截止点应当是付清工程款之日止，而非一审法院认定一审判决生效之日止。一审法院已经确认了宏贵公司存在逾期支付工程款的事实，只要宏贵公司未向辰河公司付清工程款，其逾期付款的违约行为就一直存在，故辰河公司认为一审法院认定截止点为一审判决生效之日止明显减轻了宏贵公司的责任，侵害了辰河公司的合法权益。二、宏贵公司在一审阶段的反诉请求没有事实和法律依据，依法不应当得到支持。(一)、辰河公司承包的涉案项目的工程缺陷期和质保期均已过，且一审已经确认了宏贵公司应当在工程缺陷责任期满后28日内退还质保金，现无权要求辰河公司支付整改费。辰河公司与宏贵公司就涉案项目签订的合同中约定的施工范围只是全部路面工程的一部分，另一部分由案外人重庆业发建设工程有限公司负责。涉案工程已于2013年1月13日实际交付给业主方，业主方接收后已经实际通车。2014年11月12日，该工程经过了交工验收合格。按照双方的合同以及宏贵公司与业主方的合同约定，24月的工程缺陷期以及12个月的保修期均已过。质保金应当在工程缺陷责任期满后28日内退还，而涉案项目的工程缺陷责任期于2016年11月12日届满，故宏贵公司应当于2016年12月10日前退还质保金。现宏贵公司要求辰河公司承担保修义务，实属扩大了辰河公司的责任，显然不公平。(二)、宏贵公司并未举证证明其与案外人于2017年3月20日签订的《协议书》约定的整改内容属于辰河公司的保修范围内，应当承担举证不能的法律后果。一审阶段，宏贵公司举示了其与案外人于2017年3月20日签订的《协议书》、付款凭证以及2018年3月重庆市璧山区公路工程质量监督站出具的《璧山县S208线大路至八塘段改造工程竣工验收质量鉴定报告》来证明其产生了60万元整改费用。但上述证据并不能直接反映出整改的具体内容正是辰河公司在承包的涉案项目上存在的具体质量缺陷。故辰河公司认为宏贵公司的证据不能达到其证明目的。(三)、辰河公司从未收到过宏贵公司关于维修或整改的通知，即便工程缺陷期和质保期未过，亦不存在辰河公司无故拒绝整改的情形，故辰河公司在宏贵公司产生整改费这一事情上没有过错。根据合同中第六条约定，若涉案工程项目尚处于工程缺陷期和质保期内，宏贵公司应当书面通知辰河公司对存在质量问题的路段进行维修或整改，完全无须另行产生巨额的整改费让案外人进行整改。宏贵公司一方面强调辰河公司的工程缺陷期和质保期未过，另一方面在无证据显示辰河公司拒绝履行整改的情况另外产生巨额整改费让案外人进行整改，实属前后矛盾，无法自圆其说。而在没有证据显示辰河公司存在拒绝整改等过错的情况下，一审法院却酌情支持宏贵公司的整改费30万元，没有任何的法律依据和事实依据。综上所述，一审判决严重违背事实、适用法律有误。请求贵院依法查明事实，依法支持辰河公司的上诉请求。宏贵公司辩称，一、一审法院查明的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求维持，驳回辰河公司的上诉请求。1、辰河公司提出的上诉理由没有事实依据和法律依据，其上诉请求不能成立。双方签订的合同违反法律强制性规定，合同无效，一审法院对此认定正确。宏贵公司承包涉案项目后肢解分包部分工程给辰河公司施工，根据宏贵公司与璧山交通局合同的约定，宏贵公司分包应当征得发包人同意，但没有证据证明发包人同意宏贵公司分包的行为，故双方合同无效。2、一审法院在付款时间、节点、金额的计算和认定正确。本案合同与宏贵公司与璧山交通局合同约定的工程款支付条件相同，根据宏贵公司与业主单位的合同约定，进度计量金额的70%前提是已完成合格工程，一审法院查明了，2013年12月20日，璧山县公路工程质量监督站出具的检测意见，证明了辰河公司的公路工程不合格，宏贵公司有权拒绝支付工程进度款，不应当承担违约责任。辰河公司在一审中举示的《内部研工计价审核表》，载明需扣除整改费30万元，落款时间为2014年9月；水槽补偿6万元，落款时间为2015年1月8日。既然辰河公司认可该表，结合双方没有正式办理结算，可以认定双方办理结算的时间为2015年1月8日。根据双方约定，结算时支付至结算金额的80%，三个月内支付至结算金额的95%，即2015年1月8日支付至合同金额的80%，在2015年1月9日至4月9日支付至合同金额的95%。但一审法院认定2014年11月12日支付至结算金额的80%，2015年2月13日支付至结算金额的95%，对此，宏贵公司认可一审的认定。3、双方合同无效，一审法院按照同期同类贷款利率计算资金占用损失符合法律规定。辰河公司要求按照月3%计算违约金没有法律依据，辰河公司不能获得非法所得。4、辰河公司提出违约金计算至付清时止而非一审认定的判决生效时止的理由，由于辰河公司已经申请财产保全，法院冻结了宏贵公司银行存款150万元，足以支付其款项。二、宏贵公司在一审提出反诉并举示了相应证据予以证明，一审法院对此判决正确，辰河公司的理由不能成立。1、辰河公司明知本案工程存在质量缺陷而在质量缺陷期限内没有履行整改维修义务。2014年5月4日，璧山交通局主持召开会议并形成会议纪要，会议纪要载明：公路厚度、压实不足、不合格等，并在工程结算款中扣除50万元，此扣款并不免除施工方的工程质量缺陷责任。辰河公司项目负责人罗辉华出席了会议，其对涉案工程存在质量缺陷是明知的，不能免除其承担整改、维修责任。合同约定的工程质量缺陷责任期为24个月，从交工证书签发之日起算，而交工证书签发时间为2014年11月12日，根据合同约定，在2014年11月12日至2016年11月12日的期限内，辰河公司没有履行整改、维修义务，该期间内，宏贵公司在辰河公司项目负责人罗辉华、现场代表彭益华催要工程款时进行了催告，辰河公司应当负有整改、维修义务。2、辰河公司没有向宏贵公司、业主单位主张履行工程缺陷责任期内的整改、维修义务。3、由于辰河公司没有履行质量保修义务，整改费用60万元应当由辰河公司负担，为此，宏贵公司举示了相应的证据予以证明。一审法院按照本案实际情况酌情主张辰河公司承担整改费用并无不当。辰河公司向一审法院起诉请求：一、请求判令宏贵公司立即支付辰河公司工程款734695元；二、判令宏贵公司支付截至2018年4月11日的违约金1665027.13元，2018年4月12日后的违约金以734695元为基数，按月3%的标准计付直至付清工程款时止；3．本案诉讼费由宏贵公司承担。宏贵公司向一审法院反诉请求：一、判令辰河建司向宏贵公司支付本案工程整改费600000元；二、本案诉讼费由辰河公司承担。一审法院认定事实：2011年8月18日，原璧山县交通局与宏贵建司签订了《璧山县S208线大路至八塘段改建工合同协议书》，该合同中关于工程质量和工程款结算及支付办法、时间的约定为：“……5、本工程缺陷责任期为24个月，从交工证书签发之日算起；本工程保修期为12个月，从竣工验收合格之日算起。……1、期中支付：按工程进度实行每月支付，支付已完成合格工程计量金额的70%，全部工程完工并经验收合格后，累计支付至合同总价的80%。2、最后支付：承包人须在全部工程交工验收合格后3日内向发包人提交工程决算报告及竣工资料，竣工资料的编制按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》的要求。发包人在收到承包人提交的工程决算报告及竣工资料后报政府审计机关审计，并以审计机关审计报告为准，在政府审计机关出具审计报告后2个月内支付至工程决算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，缺陷责任期满后28日内退还（不计息）。3、承包人交纳的本项目履约保证金，在全部工程完成后一次退还（不计息）。……”。2012年8月21日，宏贵建司（甲方）与辰河建司（乙方）签订了《璧山县大路至八塘道路改造工程沥青砼加工及劳务合同》，该合同约定：“……3、工程范围及工程量：具体施工范围由甲方提供施工设计图，乙方严格按图施工，沥青路面施工面积暂定为70000平方米，最终结算面积按竣工图实际面积进行结算。4、工程内容：透层、稀浆封层、AC-20C中粒式沥青混凝土下面层50MM、粘层、AC-13C细粒式SBS改性沥青混凝土上面层40MM、平面交叉路面面层60MM及施工图、变更图所涉及关于沥青路面的相关工作内容。5、如果水稳层平整度偏离较大，采用沥青砼找平、找纵横坡，平均厚度在1CM以外按1100元/计价，填筑坑凼按实际发生体积1100元/立方米计价。6、平交路口路面单价按120元/9cm乘以设计厚度结算。……第三条：工程合同单价、合同价款及结算，1、合同单价：1.1本合同单价为综合包干价，2012年8月26日（含26日）完成按122元/平方米（不含税）结算（项目部至八塘，超出部分另计时间），2012年8月28日（含28日）完成按120元/平方米（不含税）结算，2012年8月29日（含29日）完成按118元/平方米（不含税）结算。总价暂定840万元。2、工程进度款支付：2.1、该工程进度款实行委托支付，中间计量按甲方与业主签订主合同付款比例同等；2.2、工程交工验收（指沥青砼路面工程）合格后，甲乙双方按竣工图图示面积结算工程价款，支付至结算金额的80%，三个月内支付至结算金额的95%,余款按甲方与业主签订主合同同等支付和留滞质保金。第四条：质保期，本工程质量保修期为本工程缺陷责任期为24个月，从交工证书签发之日算起；本工程保修期为12个月，从缺陷责任期终止之日算起，保证在正常使用情况下沥青砼路面的质量，若属乙方自身原因造成的质量问题，由乙方负责维修并承担其费用。若因甲方的路基沉降引起的原因造成沥青混凝土路面返工、修复由甲方承担全部责任及费用，但乙方应协助配合甲方进行返工及修复。第五条：双方的责任，（一）甲方责任（1）保证施工项目和施工场地具备开工条件，保证提供施工所需水、电等配套设施；（2）负责协调施工现场及周边单位间的关系；（3）按合同规定的时间按时拨付工程款；（二）乙方责任（1）提供管理人员名单；（2）施工前向甲方提交专项施工方案，经批准后组织施工；（3）按甲方确定的通知内容，结合有关规范组织施工；（4）接受甲方委派的监理和甲方现场代表的管理；（5）向甲方提交有效原材料质量证明文件及相关检测报告，负责完善现场相关检测工作；（6）注意与其它施工班组的协调配合；（7）文明施工、安全生产、确保工程质量按期完工；第六条：甲、乙双方现场代表及责任，（一）甲方工程负责人：冯述平，现场代表：刘国峰；（二）乙方工程负责人：罗辉华，现场代表：彭益华；（三）甲方代表作为现场签证代表，乙方代表作为接受甲方书面通知的代表。……第九条：违约责任（一）甲方违约责任，甲方负责配合乙方办理委托付款，按合同约定及时计量，每逾期一月，向乙方支付未支付总金额3%的违约金”。该合同签订后已实际履行。2013年3月6日，辰河建司根据双方现场代表刘国峰和罗辉华签字确认的支付报表、收方计算表与宏贵建司结算，宏贵建司工作人员在《内部验工计价审核表》中注明：“合计支付金额为7869695元，已支付568万元，需扣除整改费用约30万元，补偿水稳层填补沟槽费用6万元”。2013年12月20日，原璧山县公路工程质量监督站出具了涉案工程的《公路工程交工验收工程质量检测意见》，该意见载明“……五、交工验收检测发现的主要缺陷……2、沥青路面压实度、厚度（均为关键指标）合格率不满足检验评定标准规定的关键项目合格率不低于90%的要求……八、结论，该合同段工程部分路段不满足设计使用功能。九、意见和建议，1、对交工检测中发现的质量缺陷和问题，建设单位和监理单位应督促相关单位限期整改至合格，并将整改结果书面报送本站。2、建设单位应督促相关单位按照公路工程竣工文件编制管理办法的要求，尽快完善业内资料的整理和归档工作”。2014年5月4日，原璧山县交通局印发了《璧山县交通局关于推进S208线大塘路交工问题会议的纪要》。该会议纪要载明：“为推进S208线大路至八塘段改建工程顺利交工，2014年5月4日，交通局副局长赖晓明主持会议，就质监站在大塘路交工检测中发现的沥青砼面层厚度、压实度达不到设计要求的问题进行研究，一致同意提出处理意见现纪要如下：一、省道S208线大路至八塘段改建工程由重庆市宏贵建设有限公司负责实施并已全面完成合同约定的各项内容。施工单位自检和监理单位的抽检评定资料反映质量合格，同意在相关资料归档完成后进行交工验收。二、县公路工程质量监督站的交工检测意见中，反映部分路段厚度、压实度不足，需要对缺陷进行整改。根据璧交质监〔2014〕4号文提供的资料，为满足沥青面层关键项目合格率不低于90%的要求，需要对厚度或压实度达不到规范要求的总计2097米长路面面层进行处理。会议认为厚度或压实度不合格路面需要加铺3CM沥青混凝土以保证其使用性能，考虑到路面实际使用已经两年，现在加铺破坏附属设施，且厚度或压实度不合格路段零星分散，加铺易造成路面起伏不平，经施工单位提出并经局同意，在其工程结算款中扣出50万元，作为施工方委托接养单位对此2097米路段的缺陷进行整治费用，此扣款并不免除施工方的工程质量缺陷责任，在此情况下可以同意S208线大塘路开展交工工作。三、施工方应对参会各方提出的其他边沟、护坡、标志标牌、建筑垃圾清理等属于施工单位的责任问题进行整改，完善后组织交工。”辰河公司工程负责人罗辉华以宏贵建司工作人员的身份出席参加了该会议。庭审中，辰河建司承认在工程缺陷责任期内未向宏贵建司提出履行整改义务，亦未向业主单位提出履行整改义务。2014年11月12日，涉案工程的项目法人重庆市璧山区交通委员会（原璧山县交通局）签发了交工验收证书，该证书载明：“对工程质量、合同执行情况的评价、遗留问题、缺陷的处理意见及有关决定：……2、存在问题及处理意见：1、进一步完善竣工资料（含预留卷），对存在的问题限期整改并及时归档，2、根据质量监督机构交工检测意见和接养单位提出的问题，按照轻重缓急的原则在缺陷责任期内完成整改。3、缺陷责任期从2014年11月13日起计算”。2017年3月20日宏贵建司与案外人签订协议书，就涉案工程沥青混凝土路面进行了整改，并支付了整改费60万元。2018年3月2日重庆市璧山区公路工程质量监督站出具了涉案工程的《工程质量监督工作报告》和《竣工验收质量鉴定报告》。2018年6月重庆市公路局出具了涉案工程的《公路工程竣工验收鉴定书》，该鉴定书载明：“开工日期：2011年8月25日；完工日期：2013年1月建成，2014年11月交工，竣工结算：5508.481964万元”，2018年8月30日，璧山区交通委员会向宏贵建司支付了2729240.98元。双方当事人当庭对付款情况确认如下：2013年1月14日支付100万元，2013年2月8日付款208万元，2013年7月4日付款50万元，2013年8月26日付款60万元，2013年10月30日付款150万元，2015年1月30日付款65万元，2015年2月2日付款5万元，2015年2月16日付款2.5万元，2016年2月5日付款60万元，2016年3月22日付款23.999万元。共计支付724.499万元。现辰河建司认为宏贵建司未按合同约定支付工程款，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。诉讼中，宏贵建司认为辰河建司未按合同履行其维修义务，遂提起反诉，请求依法保护。一审法院认为，本案涉案工程为道路工程，有其特殊性，双方当事人签订的合同以及宏贵建司与业主方签订的合同中对涉及的有关概念，应以交通管理部门制定的规范文件为准。根据《公路工程竣（交）工验收办法》第四条规定：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评估。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价”；第十六条规定：“公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后；（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格；（三）工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；（四）竣工文件已按交通部规定的内容完成；（五）对需进行档案、环保等单项验收的项目，已经有关部门验收合格；（六）各参建单位已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告”。故本案中涉及的交工验收、竣工验收问题，均应依照此项规定，结合一审法院采信的证据予以认定。本案中双方争议的焦点如下：一、宏贵建司应向辰河建司支付工程款的金额及是否按照合同约定付款，是否应当承担违约责任；二、辰河建司是否应当向宏贵建司支付整改费60万元。对第一个焦点一审法院评判如下：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”本案中，原璧山县交通局与宏贵建司签订的《合同协议书》第九条第（二）项承包人违约条款中明确约定：“1、承包人不得将本工程转包。如果转包，发包人有权立即终止本合同，并责令承包人立即退场，已实施的工程不支付工程款，交纳的履约保证金不予退还；2、未经发包人书面批准同意的分包视为承包人违约，发包人有权立即终止其分包合同，已实施的分包工程不支付工程款，交纳的履约保证金不予退还……”。而宏贵建司与辰河建司签订的《璧山县大路至八塘道路改造工程沥青砼加工及劳务合同》中涉及的工程内容，实际是道路沥青砼路面的铺筑，即宏贵建司将其承包工程中的部分工程进行了肢解分包，现并无证据表明该合同得到了发包单位的认可，故宏贵建司与辰河建司签订的《璧山县大路至八塘道路改造工程沥青砼加工及劳务合同》违反了法律强制性规定，应属无效。在审理过程中，一审法院依法向宏贵建司及辰河建司释明了合同无效涉及的法律后果，辰河建司表示坚持合同有效，不变更诉讼请求，如法院认为合同无效，因涉案工程已竣工验收，违约金的主张将变更为赔偿损失，其标准应仍然按照合同约定确定；宏贵建司表示，亦不变更诉讼请求，如法院认为合同无效，请求依法裁判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。结合本案而言，根据辰河建司提交的《内部验工计价审核表》，其主张的应付工程款金额为7929695元，该金额为双方代表签字确认的支付报表载明的7869695元加宏贵建司工作人员备注的水稳层填补沟槽补偿费用60000元构成。同时宏贵建司工作人员亦在《内部验工计价审核表》上备注需扣除整改费约30万元。从时间上来看，扣除整改费的备注时间为2014年9月，补偿费用60000元的备注时间为2015年1月，补偿费用的备注时间在扣除整改费的备注时间之后。《璧山县交通局关于推进S208线大塘路交工问题会议的纪要》系2014年5月4日形成，该会议纪要明确载明，经施工单位提出并经局同意，在其工程结算款中扣出50万元，作为施工方委托接养单位对此2097米路段的缺陷进行整治费用。辰河公司的工程负责人罗辉华亦以宏贵建司工作人员的身份出席该会议，该扣款金额明显与辰河公司有重大利害关系，如罗辉华对扣款金额有异议，则该会议纪要无法形成，基于该会议纪要而进行的交工工作亦无法顺利开展；如事后辰河公司对50万元扣款金额由其负担30万元而与宏贵建司发生争议的情况下，宏贵建司工作人员仍在《内部验工计价审核表》上备注补偿费60000元，明显违背常理；因此，一审法院认定辰河建司对《内部验工计价审核表》上备注的扣除整改费30万元是知情且不持异议的，双方最终结算的工程款总额为7629695元。参照双方当事人合同约定：“工程进度款支付：2.1、该工程进度款实行委托支付，中间计量按甲方与业主签订主合同付款比例同等；2.2、工程交工验收（指沥青砼路面工程）合格后，甲乙双方按竣工图图示面积结算工程价款，支付至结算金额的80%，三个月内支付至结算金额的95%,余款按甲方与业主签订主合同同等支付和留滞质保金。”，结合宏贵建司与重庆市交通委员会（原璧山县交通局）签订的《合同协议书》的约定：“期中支付：按工程进度实行每月支付，支付已完成合格工程计量金额的70%，全部工程完工并经验收合格后，累计支付至合同总价的80%。2、最后支付：承包人须在全部工程交工验收合格后3日内向发包人提交工程决算报告及竣工资料，竣工资料的编制按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》的要求。发包人在收到承包人提交的工程决算报告及竣工资料后报政府审计机关审计，并以审计机关审计报告为准，在政府审计机关出具审计报告后2个月内支付至工程决算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，缺陷责任期满后28日内退还（不计息）”，宏贵建司应按工程进度实行每月支付，支付已完成合格工程计量金额的70%。工程交工验收（指沥青砼路面工程）合格后，支付至结算金额的80%，三个月内支付至结算金额的95%，剩余5%作为工程质量保修金，缺陷责任期满后28日内退还（不计息）。而根据2018年6月重庆市公路局出具的涉案工程的《公路工程竣工验收鉴定书》，涉案工程2013年1月建成，2014年11月交工。在庭审中辰河建司明确其违约金的起算时间为宏贵建司第一次向其支付工程款的时间，即在2013年1月14日应付其结算工程款金额的70%。而根据双方合同约定，工程进度款应当月支付至已合格工程量的70%，但原告并未提供证据证明其每月完成的工程量所对应的工程款金额，根据原告提交的《内部验工计价审核表》和《支付报表》载明的截止日期为2013年3月6日，系双方认可的结算时间，故宏贵建司应在2013年3月31日前支付结算金额7629695元的70%，计5340786.5元；2014年11月12日，涉案工程的项目法人重庆市璧山区交通委员会（原璧山县交通局）签发了交工验收证书，按双方当事人的合同约定，宏贵建司应支付至结算工程款金额的80%，计6103756元；自2014年11月13日起三个月宏贵建司应支付至结算工程款金额的95%，计7248210.25元；涉案工程在2014年11月12日取得交工验收证书，缺陷责任期为24个月，即从2014年11月13日至2016年11月12日止，故宏贵建司应在2016年11月13日起28日内退还辰河建司质保金381484.75元，即至迟应在2016年12月10日退还。而根据庭审中双方确认的付款时间及金额，宏贵建司分多次支付辰河公司工程款，存在不同程度的迟延付款情况，应当承担相应的民事责任。因双方签订的《璧山县大路至八塘道路改造工程沥青砼加工及劳务合同》无效，故一审法院对宏贵建司逾期付款的责任参照中国人民银行同期贷款基准利率计算，根据双方确认的付款金额和时间分段计算损失数额。按照前述的付款时间节点，宏贵建司应在2013年3月31日前支付辰河建司结算价款的70%，计5340786.5元，宏贵建司支付了3080000元，欠付2260786.5元，2013年7月4日，宏贵建司支付500000元，在2013年4月1日至2013年7月3日期间,应以欠付金额2260786.5元为基数计算；2013年8月26日付款600000元，在2013年7月4日至2013年8月25日期间应以欠付金额1760786.5元为基数计算；2013年10月30日宏贵建司付款1500000元，在2013年8月26日至2013年10月29日期间应以欠付金额1160786.5元为基数计算；宏贵建司应在2014年11月12日支付至结算工程价款的80%，计6103756元，截止2014年11月12日，宏贵建司共支付辰河建司5680000元，欠付423756元，2015年1月30日，宏贵建司付款650000元，在2014年11月13日至2015年1月29日期间，应以欠付金额423756元为基数计算；宏贵建司应在2014年11月13日起三个月内支付至结算工程款金额的95%，即在2015年2月13日前支付至7248210.25元。截止2015年2月12日，宏贵建司累计支付了6380000元，欠付868210.25元。2015年2月16日，宏贵建司支付25000元，在2015年2月13日至2015年2月15日期间应以欠付金额868210.25元为基数计算；2016年2月5日付款600000元，在2015年2月16日至2016年2月4日期间应以欠付金额843210.25元为基数计算；2016年3月22日付款239990元，在2015年2月5日至2016年3月21日期间应以欠付金额243210.25元为基数计算；自2016年3月22日后，宏贵建司未向辰河建司付款，欠付金额为3220.25元。对第二个焦点，一审法院评判如下：根据双方合同约定和宏贵建司与重庆市璧山区交通委员会签订的《合格协议书》，宏贵建司有权扣留结算工程价款的5%作为质保金，计381484.75元，在缺陷责任期满后28日内退还（不计息）。因涉案工程为道路工程，较一般建设工程具有其特殊性，在维修和施工过程中，可能涉及断道施工，封闭施工等问题，就安全及车辆通行问题均需与相关部门进行协调，如无宏贵建司与业主单位的协调配合，辰河建司无法顺利履行整改义务。而根据原璧山县交通局2014年5月4日印发的《璧山县交通局关于推进S208线大塘路交工问题会议的纪要》，“经施工单位提出并经局同意，在其工程结算款中扣出50万元，作为施工方委托接养单位对此2097米路段的缺陷进行整治费用，此扣款并不免除施工方的工程质量缺陷责任，在此情况下可以同意S208线大塘路开展交工工作”。宏贵建司在明知须在缺陷责任期内需进行整改的情况下，亦未能举证证明通知了辰河建司履行整改义务；辰河建司在明知扣款50万元后并不免除施工方的工程质量缺陷责任的情况下，在缺陷责任期内并未履行整改义务，也未主动向宏贵建司或业主单位提出过履行整改义务。双方对此均存在过错，故对宏贵建司要求辰河建司支付整改费的主张，一审法院酌情部分予以支持。另宏贵建司认为辰河建司现在主张权利，诉讼时效期间已超过法律规定的意见，因宏贵建司陆续在向辰河建司付款，最后一次付款的时间为2016年3月22日，辰河建司于2018年5月2日向一审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，辰河建司依法在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院对宏贵建司的意见不予采纳。综上所述，宏贵建司应支付给辰河建司的工程款金额为7629695元，扣除已支付的7244990元，实际还应支付384705元（含质保金381484.75元），结合双方在履行本合同过程中的实际情况，过错程度，对辰河建司应支付宏贵建司的整改费一审法院酌情主张300000元。据此，一审法院判决：一、重庆市宏贵建设有限公司于本判决生效后七日内支付重庆市辰河建筑工程有限公司工程款384705元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率计付资金占用损失（2013年4月1日至2013年7月3日期间,应以欠付金额2260786.5元为基数计算；2013年7月4日至2013年8月25日期间应以欠付金额1760786.5元为基数计算；2013年8月26日至2013年10月30日期间应以欠付金额1160786.5元为基数计算；2014年11月13日至2015年1月29日期间，应以欠付金额423756元为基数计算；在2015年2月13日至2015年2月15日期间应以欠付金额868210.25元为基数计算；在2015年2月16日至2016年2月4日期间应以欠付金额843210.25为基数计算；在2016年2月5日至2016年3月21日期间应以欠付金额243210.25元为基数计算；自2016年3月22日起至2016年12月10日止以欠付金额3220.25元为基数计算；自2016年12月11日起至本判决生效之日止以384705元为基数计算）。二、重庆市辰河建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付反诉原告重庆市宏贵建设有限公司整改费300000元。三、驳回重庆市辰河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回重庆市宏贵建设有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取12999元，申请诉讼保全措施费5000元，合计17999元，由重庆市辰河建筑工程有限公司负担14399元，重庆市宏贵建设有限公司负担3600元；反诉案件受理费减半收取4900元，由重庆市宏贵建设有限公司负担2450元，重庆市辰河建筑工程有限公司负担2450元。本诉诉讼费已由重庆市辰河建筑工程有限公司垫付，反诉诉讼费已由重庆市宏贵建设有限公司垫付，品迭后，重庆市宏贵建设有限公司还应给付1150元，由重庆市宏贵建设有限公司在本判决生效后随案款一并支付重庆市辰河建筑有限责任公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，因辰河公司与宏贵公司对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确定。另查明，一、辰河公司是具有公路路面工程专业承包贰级资质等的企业法人，注册资本为10568万元。二、《内部研工计价审核表》中，宏贵公司工作人员于2014年9月31日手写内容为：本结算为初步结算，不作为最终结算依据；经财务核实，已支付568万元，并需扣除整改费用约30万元；另水稳层填补沟槽费用在最终结算时计入。2015年1月8日，宏贵公司工作人员再次在该表上签署意见为：本班组水稳层填补沟槽费用参照其他班组补偿标准，并经请示冯总同意，该费用补偿6万元，本笔费用单独挂账。三、宏贵公司与原璧山县交通局签订的合同第六条第一款约定：期中支付：按工程进度实行每月支付，支付已完成合格工程计量金额的70%，全部工程完工并验收合格后，累计支付至合同价款的80%。该合同第九条违约责任第（二）款承包人违约：1、承包人不得将本工程转包，如果转包，发包人有权立即终止本合同，并责令承包人立即退场，已实施的工程不支付工程款，交纳的履约保证金不予退还；2、未经发包人书面批准同意的分包视为承包人违约，发包人有权立即终止其分包合同，已实施的分包工程不支付工程款，交纳的保证金不予退还；。四、在一审中，一审法院向宏贵建司及辰河建司释明了合同无效后，辰河建司表示，本案不是转包行为，辰河公司不认为是违法分包行为，如果法院坚持认为合同无效，辰河公司的违约金将变更成赔偿损失的主张，其标准仍然按照合同约定的主张；辰河公司坚持合同有效是有效的。宏贵建司表示，鉴于经办人被采取强制措施，代理人无法核实，请求依据现有证据依法评判。五、二审中，辰河公司陈述，一审法院释明合同无效后，辰河公司仍然坚持有效起诉，现在也坚持合同有效起诉。对于双方争议的问题，双方当事人分别进行了如下陈述：一、对于合同效力。辰河公司陈述，辰河公司施工部分仅为宏贵公司承包的一部分工程，负责沥青铺设，属于辅助性工程，合同为有效合同，合同主体合格，没有违反法律强制性规定，分包合法。宏贵公司陈述，涉案工程为改扩建工程，改建部分由宏贵公司完成，包含路基，辰河公司施工部分属于主体部分，未征得发包人同意，违反了建筑法及合同法的强制性规定。二、对于进度款的支付。辰河公司陈述，70%的比例按照宏贵公司与建设单位签订的合同第六条确定支付比例；全部工程完工后通车的时间为支付总价款的70%，该时间为2013年1月13日，此时工程合格并交付业主且通车，送交全部工程合格计量给宏贵公司的时间为2012年12月，但无证据证明，不认可宏贵公司陈述的2013年3月6日；对璧山公路质量监督站的检测结论有意见，但没有反证，工程已经在2013年1月投入使用。宏贵公司认可其与建设单位签订合同中第六条第一款确定进度款的支付；进度款支付至70%的时间应为2013年3月31日，其提交的工程计量的时间为2013年3月6日，结合主合同约定，该款的支付时间为3月31日；2013年12月20日，璧山公路质量监督站对涉案工程检测，结论是部分路面不满足设计功能，故辰河公司要求2013年1月13日支付进度款的理由不成立；不认可涉案工程于2013年1月投入使用，公路工程需要交工和竣工验收，在2014年5月4日的会议记录上载明了辰河公司施工部分不合格，辰河公司负责人罗辉华参加了会议。三、对于涉案工程验收合格的时间。辰河公司陈述，根据一审中向业主调取的交工验收证书、审计报告上记载的时间，验收合格时间为2014年11月12日，竣工验收合格时间也是该时间。宏贵公司陈述，2014年11月12日交工验收合格，竣工验收合格的时间为2018年8月，但没有证据证明。四、对于质保期的起算时间。辰河公司陈述，从2014年11月12日的交工证书开始计算，认可质量责任期外还有12个月的保修期，质保金应当在质量缺陷责任期满后的2016年11月12日加28天后支付，即在2016年12月10日内支付。宏贵公司陈述，认可辰河公司陈述的质保期起算时间和质保金退还时间。本院认为，本案的争议主要问题为：1、辰河公司与宏贵公司之间的合同是否有效的问题；2、辰河公司要求支付违约金的理由是否成立的问题；3、辰河公司是否应当承担宏贵公司整改费用的问题。现对争议的问题逐一评判：第一，关于辰河公司与宏贵公司之间的合同是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。宏贵公司与原璧山县交通局签订的合同第九条违约责任第（二）款明确约定，未经发包人同意的分包属于违约等，结合上述法律规定，涉案工程的分包并未得到原璧山县交通局认可，宏贵公司的分包属于违法分包，违反了法律的强制性规定，应属无效，一审法院对此认定并无不当，辰河公司的该上诉理由不能成立。第二，辰河公司要求支付违约金的理由是否成立的问题。由于一审认定合同无效后对双方当事人进行了释明，辰河公司当庭表示，如果认定合同无效，其请求变更为赔偿损失，只是标准仍按照合同约定计算，故应当按照辰河公司变更后的请求进行评判，由于其上诉仍然按照原请求要求支付违约金，已经超出了其一审请求的范畴，本院对此不予处理。第三，辰河公司是否应当承担宏贵公司整改费用的问题。因为一审法院以辰河公司举示的《内部验工计价审核表》证明双方的结算金额，虽然该表记载的内容只能认定双方对涉案工程造价进行的初步结算，不作为最终结算，由于一审以此认定结算金额后，宏贵公司并未对此提出上诉，说明其认可一审认定的结算金额。既然辰河公司以该表作为双方结算的依据，那么就应当严格按照表内记载的全部内容确认各自的权利义务，即宏贵公司工作人员于2014年9月31日和2015年1月8日在该表上签署意见作为双方结算的内容之一，而非仅仅对部分内容进行认可同时否定其余记载内容，根据宏贵公司签署的意见，辰河公司工程结算款中应当扣除整改费用30万元，一审对此的认定没有明显不当。本院其他认定同一审。综上所述，辰河公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，程序上存在部分瑕疵，但由于判决结果正确，为减少当事人诉累，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25997.78元，由重庆市辰河建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娅梅审判员  赵文建审判员  刘家秀二〇一九年九月二十六日书记员  廖婧伊