文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1170号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海同筑信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区国定路323号701－16室。法定代表人：尹仕友，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩蓓蓓，北京市世纪（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思，北京市世纪（上海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京新宇房产开发有限公司,住所地江苏省南京市玄武区中山路18号。法定代表人：吴铁民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程霏，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人上海同筑信息科技有限公司（以下简称同筑公司）、上诉人南京新宇房产开发有限公司（以下简称新宇公司）因计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同筑公司委托诉讼代理人韩蓓蓓、周思，上诉人新宇公司委托诉讼代理人刘训峰、程霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，驳回新宇公司解除《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》的请求，改判新宇公司向同筑公司支付进度款96万元、初验款96万元、终验款96万元及利息42082.19元（利息按银行贷款利率，自2017年6月1日起算，暂计至2017年11月11日，要求计至实际交付日），一、二审案件诉讼费用由新宇公司负担。主要事实和理由：一、一审判决合同终止适用法律不当。1.一审判决援引我国合同法第九十一条第（七）项，但本案系一方当事人单方面认为合同没有继续履行的必要，并非双方约定可以终止合同的情形。同时，也没有任何其他法律规定可以适用本案情形。因此，一审法院滥用自由裁量权。2.对于新宇公司以同筑公司根本违约为由主张解除合同，一审法院明确认定同筑公司不构成根本违约。据此，一审法院关于涉案合同已经没有履行的必要，合同可以终止的判定毫无法律依据。二、在同筑公司已经完成了绝大多数合同义务，新宇公司单方面违约拖欠款项的情形下，一审判决使得同筑公司最终收到的款项只有合同标的额的50%，显然有失公平。新宇公司二审答辩意见与上诉理由相同。其上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持新宇公司的一审反诉请求或撤销原判，发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由同筑公司承担。主要事实和理由：一、同筑公司的违约行为构成根本违约，新宇公司有权解除合同。1.涉案合同约定同筑公司的负责人是丁杰，但与新宇公司联系的是李思洋，违反了合同约定的义务。2.在软件开发合同中，非常重要的环节是概要设计和深化设计，应当取得新宇公司的确认。但在整个履行过程中，同筑公司作为具有丰富软件开发经验的高科技公司，从未将概要设计和深化设计交给新宇公司确认，进而导致整个项目开发缺乏整体的计划和针对性，违反了合同约定的义务。3.同筑公司完成的部分开发内容存在诸多瑕疵，且涉案平台非常关键和至关重要的部分存在重大功能缺失，导致合同目的无法实现。二、未能实现第三方的数据对接所导致的平台重大功能缺失的责任不应该由新宇公司承担，一审判决认为新宇公司对此负主要责任明显错误，违反双方交易基础。1.作为拥有丰富项目经验和软件开发经验的高科技公司，同筑公司对于第三方数据对接过程中可能需要发生的费用，在涉案合同签订前从未进行过任何形式的告知披露或警示。新宇公司没有任何软件的开发经验，仅知道支付开发费用就可以获得约定的开发成果，根本不知道平台第三方数据对接中可能发生费用或发生多少费用。同筑公司在合同磋商过程中没有遵守诚实信用原则，责任应该由同筑公司承担。2.合同约定新宇公司负责与第三方的数据对接工作主要是因为新宇公司本身是设备的所有人，客观上更为便利，并不是说需要为同筑公司完成开发内容承担约定报酬之外的费用。3.合同第5.2条约定，新宇公司负责软件运行所需的软硬件设备、通信线路、系统安全设施等运行所依赖的环境……上述约定是因为项目成果形式是开发的平台及用户手册，不包括运行环境所需要的设备或设施。三、一审判决酌定新宇公司在已经支付144万元的基础上再向同筑公司支付48万元，有失公平。如前所述，同筑公司构成根本违约，新宇公司依法有权解除合同，至于解除合同的法律后果，同筑公司已收的款项应当予以返还，同筑公司已经完成的开发内容对于新宇公司而言没有任何价值，而且该平台的服务器也是由同筑公司掌握，不存在返还问题。同筑公司二审答辩称：1.双方约定提交验收成果的时间是2017年4月1日，同筑公司在2017年3月28日将所有开发内容提交给新宇公司，其收到后开始全面试运营。2.合同中对于试运营时间、初验、终验都有详细约定。但在2017年3月底提交验收后，在长达半年多的时间里新宇公司没有任何反馈，其以此恶意拖欠付款，才导致诉讼。3.新宇公司负责软件运行所需要的软硬件设备，应该知道需要与第三方沟通。新宇公司应该尊重合同约定，其违反合同约定的义务，构成根本违约。同筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新宇公司支付软件开发进度款96万元、初验款96万元、终验款96万元；2.判令新宇公司支付利息42082.19元（利率按银行贷款利率，自2017年6月1日起算，暂计至2017年11月11日，计至实际支付日）；3.判令新宇公司承担本案诉讼费用。新宇公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除同筑公司和新宇公司于2016年7月1日所签的《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》；2.判令同筑公司向新宇公司返还预付款144万元及自2016年8月25日起至实际返还之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息（暂计算至2018年1月16日，利息为95572元）；3.判令同筑公司承担本案反诉费用。一审法院查明事实：涉案合同的内容2016年7月1日，同筑公司与新宇公司签订了《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》，约定同筑公司为新宇公司开发智慧楼宇平台，合同总价款人民币480万元。协议约定的主要条款包括：3.2具体开发内容本合同标的系统开发模块功能将会涵盖以下内容，具体功能细节详见《附件A：南京德基广场智慧楼宇平台需求说明书》4.乙方开发计划4.1开发期限和开发地点本项目的开发期限为6个月，自2016年6月28日至2016年12月28日为止，开发周期为6个月；试运行和测试为3个月。在同筑公司和新宇公司两处（地点）履行。本合同的履行方式：前期在同筑公司场所进行软件开发和系统测试，后期在新宇公司场所安装调试软件系统，提供培训和维护支持服务。5.甲方的权利与义务5.2新宇公司负责软件运行所需的软硬件设备、通信线路、系统安全设施等运行所依赖的环境，如需同筑公司提供前述设备、设施，应另立合同。5.3新宇公司负责同筑公司与第三方公司数据对接的协调工作，同筑公司应及时将对接成果反馈给新宇公司；若由于第三方公司原因导致最终开发完成系统的无法正常使用，双方应追究第三方责任。5.4新宇公司须及时配合同筑公司对软件进行测试和试运行，并及时反馈修改意见给同筑公司。默认在同筑公司完成系统开发后的两周内，进行测试、试运行及反馈，如有特殊情况，另行与同筑公司商议，双方认可后，可以延迟完成。7.项目验收7.1验收标准：本项目采用现场验收方式验收，验收标准以《附件A：南京德基广场智慧楼宇平台需求说明书》为准。7.2验收分初验和终验两次，初验通过后平台至少试运行两个月以上才能进行终验。验收可进行多次，如不合格，同筑公司应及时加以修改纠正，直到验收合格为止。如累积两次达不到要求的，第三次起，新宇公司将按每次伍万，对同筑公司处以罚款。7.3系统达到验收条件后，由同筑公司提出验收申请。7.4新宇公司根据同筑公司提交的验收申请进行确认。7.5验收由双方人员共同参与。平台开发或配置完成后，经同筑公司内部测试通过，即可按照项目进度配合新宇公司进行平台初验，所有平台功能模块符合本协议要求，能够正常运行。同时同筑公司须提供软件文档（包括《用户使用手册》）以及可安装的程序运行文件，软件功能模块符合协议内容，可视为初验通过。7.6初验完成后，系统整体试运行两个月后，初验遗留问题已解决，同筑公司确认系统具备正常运行条件，即通知新宇公司系统已准备就绪，等待最终验收。当系统通过测试时即终验完毕，测试合格以《附件A：南京德基广场智慧楼宇平台需求说明书》为准，新宇公司向同筑公司签发终验报告。7.7新宇公司验收不合格，应出具书面的异议；平台终验后运行30天，新宇公司未发送异议通知给同筑公司的，视为平台终验合格。9．保密9.1保密内容（包括技术信息和经营信息）：新宇公司提供或项目过程中了解的经营秘密及相关资料；同筑公司交与新宇公司的任何资料、图表、文字、计算过程、电子文件、访谈记录等。9.2涉密人员范围：项目组成员、新宇公司。9.3保密期限：自终验合格之日起五年内。9.4同筑公司未经新宇公司同意，不得将所接触到的新宇公司技术或业务资料、数据用作其他用途或以任何形式泄露归第三方，否则同筑公司需承担由此引起的法律责任和赔偿新宇公司的经济损失。9.5双方在下列情况下没有为任何信息保守秘密的义务，即当同筑公司已事先知道它无需为其保守秘密时；当该信息已为公众所知且不是由同筑公司未经授权而提供时；当该信息是由同筑公司独自开发的；或者当同筑公司从某第三方合法地接受该信息且没有保密限制时。11．合同权利义务转让/变更/修改/补充11.2双方均可由于对方未履行其在本合同内的义务而终止本合同，但应提前一个月以书面形式通知对方。13.报酬及支付方式13.1预付款：合同签订后一周内，自新宇公司收到同筑公司开具符合国家财务规定的相应数额的正式发票后10个工作日内，新宇公司向同筑公司支付开发费用的30%，即￥1,440,000.00元，人民币大写：壹佰肆拾肆万元整。13.2进度款：同筑公司在开发期间，应保证每月一次，到新宇公司现场，就开发过程的进度及阶段性完成情况，向新宇公司进行工作汇报。在同筑公司完成全部开发内容，系统上线前，自新宇公司收到同筑公司开具符合国家财务规定的相应数额的正式发票后10个工作日内，新宇公司向同筑公司支付开发费用的20%，即￥960,000.00元，人民币大写：玖拾陆万元整。13.3初验款：系统开发或配置完成后，项目初验验收合格后一周内，自新宇公司收到同筑公司开具符合国家财务规定的相应数额的正式发票后10个工作日内，新宇公司向同筑公司支付开发费用的20%，即￥960,000.00元，人民币大写：玖拾陆万元整。13.4终验款：系统试运行三个月后进行项目终验，终验合格后一周内，自新宇公司收到同筑公司开具符合国家财务规定的相应数额的正式发票后10个工作日内，新宇公司向同筑公司支付开发费用的20%，即￥960,000.00元，人民币大写：玖拾陆万元整。13.5质保维护款：项目终验合格并且一年免费维护期后，自新宇公司收到同筑公司开具符合国家财务规定的相应数额的正式发票后30个工作日内，新宇公司向同筑公司支付开发费用的10%，即￥480,000.00元，人民币大写：肆拾捌万元整。14.违约与赔偿14.3如果同筑公司不能按新宇公司的需求完成项目，或项目质量达不到要求，同筑公司应当采取措施尽快完成开发工作或者使成果达到合同要求，并承担由此而增加的费用。完成的成果、服务质量有严重缺陷的，同筑公司承担本合同报酬总额10%的违约金。14.4新宇公司未按照本合同规定按期支付研究开发报酬，同筑公司有权解除合同。二、合同履行情况2016年8月24日，新宇公司向同筑公司支付了预付款共144万元。2017年1月19日，同筑公司向新宇公司通过邮件附件的方式交付了《德基广场运维平台用户使用说明书》。2017年2月10日，同筑公司向新宇公司通过邮件附件的方式交付了firefox浏览器、平台使用3D插件、手机APP安装二维码和使用说明书。三、比对情况2018年4月18日、4月24日，经双方认可，一审法院组织双方根据《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》附件A中6.产品的功能性需求和7.产品的非功能性需求两个章节的内容对同筑公司开发的涉案软件产品进行了技术比对。比对情况概述如下：完成或基本完成的功能对于附件A中产品功能性需求：权限管理模块、GIS地图模块、BIM可视化模块、资产清单系统、工单系统、备品备件管理系统和其他系统模块均基本符合合同约定的内容；对于产品非功能性需求中的性能需求，目前交付系统也基本能够满足要求。BA（设施设备监控）模块中暖通空调控制、通风系统监控、给水排水系统、公共照明控制的设备监测功能已实现；安防和人员定位模块内视频监控系统查看远程实时视频、电子巡更模型设定、巡检点照片记录上传功能已实现；消防监控模块内的消防预案视频模拟功能已实现；停车场管理模块内通过直接链接现有停车场管理系统已实现对停车场内车位占用情况的可视化模拟和停车收费情况查询功能；后台设置模块内人员管理、权限管理、其他数据管理功能已实现。以上功能虽然新宇公司对具体的实现方式提出了异议，认为对照合同文字约定，已完成的部分功能不够完善，不能完全满足合同约定，但一审法院认为可以通过后期双方协商，进行修改完善，修改工作量不大。未完全完成的功能1.手机端功能仅实现了网页端的部分功能；2.BA（设施设备监控）模块内变电配电控制只有冷冻机房的电流参数，未完全满足合同要求；同筑公司意见：1.合同没有要求手机端和网页端功能完全一样，手机硬件弱于电脑，因此正常使用中，手机端也不能和网页端达到一样的功能；2.配电所是单独的，新宇公司未要求接入，验收时也没有提出该要求；变电配电控制数据处理功能已实现，目前显示为冷冻机房已接入数据，如果需要修改可以更换数据源。新宇公司意见：1.手机端和网页端是在用户接口中要求的功能。接口没有区分，所有功能都应正常实现；2.该功能框架未实现，没有显示配电所数据，如：开关状态、温度、电流、功率，不能远程控制，也没有完整系统图；变电配电控制是合同约定内容，需要同筑公司完成，新宇公司只是配合和提供资料。（三）未完成的功能1.BA（设施设备监控）模块内电梯监控、泛光照明、水电表远程监测、能源统计功能未实现；2.安防和人员定位模块内视频监控系统的区域人数统计功能未实现；3.安防和人员定位模块内门禁管理系统、防盗报警功能和消防监控模块内火警报警联动、消防应急广播功能均未实现；4.安防和人员定位模块内“室内人员定位功能”未实现；5.安防和人员定位模块内“电子巡更的自动记录巡更路线、完成路线和完成时间”功能未实现；6.BA（设施设备监控）模块内所有设备以及安防和人员定位模块内视频监控系统云台的远程控制功能未实现；7.停车场管理模块内车库摄像头与门禁系统联动以及记录停车场温度，空气，排风扇等功能未实现；8.安防和人员定位模块内视频监控系统调用回放视频功能未实现；9.只有部分办公网络能够查看实时监控视频；10.后台设置模块内硬件数据管理和模型管理功能未实现。针对上述10项，同筑公司意见：1-5项功能未实现原因是因为与硬件设备相关，具体原因为：1.对于BA模块下电梯监控、泛光照明、水电表远程监测、能源统计设备，新宇公司未协调厂家与同筑公司进行沟通；2.现有的摄像头硬件上不支持区域人数的统计；3.因为第三方设备厂商收费原因，未对接门禁系统、安防系统和消防系统设备数据，导致相关功能未能实现；4.新宇公司认为以前使用的WIFI定位方式，定位结果不精确，计划修改为通过蓝牙设备进行定位，因此人员定位功能需要蓝牙设备改造完成后才能实现；5.因未与巡逻点签到设备对接导致无法获取数据，功能未实现。以上因设备自身或设备数据对接原因导致功能未实现，但相关系统页面同筑公司均开发完毕，设备问题解决后，接入系统，上述功能即可实现。6.出于安全性考虑，新宇公司将BA模块的所有设备和视频监控系统中的云台都修改为只监测，不控制；7.因使用习惯，新宇公司修改实现方式为仅增加跳转接口，其他功能不需添加；8.第三方摄像头设备提供商仅提供了实时预览功能；9.德基环境网络系统目前分为两部分，两个系统并未对接，只有接入设备网（内网），才可以查看监控视频；10.硬件数据管理功能前端已实现，不需要在后台再次实现；因为新宇公司对模型要求较高，从RVT模型变为3dmax模型，模型维护需要在同筑公司协助下完成。针对上述10项，新宇公司意见：1.新宇公司对此未有明确意见；2.摄像头确无该功能，同筑公司开发过程应向新宇公司进行反映并提供软件实现的解决方案；3.门禁系统、安防系统和消防系统是因为第三方设备厂商原因导致该功能缺失；4.新宇公司在2017年1月14日已提交定位服务器，同筑公司可以根据之前定位系统完成该功能，等新的定位设备改造完成，再切换至新的设备系统；5.未与巡逻点签到设备未对接是同筑公司原因；6.变更需求仅为同筑公司单方陈述，没有任何证据可以证明新宇公司要求变更项目需求；7.与现有停车场系统对接是合同原定内容，与要求实现摄像头和门禁系统联动、记录温度、空气、排风等功能不冲突；8.摄像头确实没有回放功能，但新宇公司不认可纯粹因为新宇公司原因导致功能未实现的说法；9.虽然分为设备网和办公网，但同筑公司应通过技术手段实现有相应权限员工从办公网查阅设备网信息的功能，同筑公司没有提供解决方案导致功能缺失；10.后台管理界面根本没有这两项功能界面，与合同要求不符。四、查明的其他情况新宇公司表示，从涉案合同的履行现状及实质性障碍来看，合同目的已经无法实现，合同的继续履行已无必要，反而徒增纷扰。同筑公司已经严重违约，其有权解除合同。同时，新宇公司承诺，将同筑公司交付的光盘返还，将已安装的APP卸载，不会使用同筑公司交付的任何成果。一审法院认为：一、同筑公司的相关行为不构成根本违约，但涉案合同可以终止履行（一）《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》合法有效双方当事人出于真实意思表示订立的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行合同义务。（二）关于新宇公司认为同筑公司构成根本违约的问题一审法院认为，根据庭审中对软件系统进行技术比对的结果，对于产品功能性需求，6.1权限管理模块、6.2GIS地图模块、6.3BIM可视化模块、6.4资产清单系统、6.5工单系统、6.6备品备件管理系统、6.11其他系统模块均基本符合合同约定的内容；因设备或其它相关的问题：6.7BA(设施设备监控)模块、6.8安防和人员定位模块、6.9消防监控模块、6.10停车场管理模块、6.12后台设置模块、手机端APP均完成了部分功能。对于产品非功能性需求中的7.3性能需求、7.3.1安全性需求、7.3.3其它需求，目前涉案软件也基本能够满足要求。因此，同筑公司履行涉案合同的行为不构成根本违约，新宇公司该主张及反诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。（三）涉案合同可以终止①同筑公司有到期未完成部分合同义务的情况。根据比对的结果，同筑公司开发的软件中设备监控模块的所有设备、安防和人员定位模块的云台遥控没能实现既监测又控制功能，停车场管理模块没有实现空气检测、温度控制等功能，不符合合同的约定。同筑公司辩称，上述模块功能没有严格按照合同约定履行，是因为双方沟通后对合同内容进行了修改。新宇公司出于安全性的考虑，将设备监控模块的所有设备、安防和人员定位模块的云台遥控都修改为只监测而不控制；同时，新宇公司同意将停车场管理模块修改为直接链接现有停车场管理系统。新宇公司对此不予认可。在新宇公司对此不予认可，且同筑公司没有提供证据证明其主张的情况下，一审法院对同筑公司该抗辩意见不予采纳。同筑公司开发的软件中6.8安防和人员定位模块缺少根据时间进行查询筛选的界面，同筑公司没有按照合同的约定履行其义务。对此，同筑公司辩称摄像头硬件仅支持实时预览，所以系统也只支持实时预览，不支持回放功能。一审法院认为，摄像头只要能够通过相关通道将图像传至监控设备，该设备就应当可以存储视频并通过软件功能实现查询筛选，该功能的实现并不一定要求摄像头要具备回放功能才能实现。因此，对同筑公司该抗辩意见不予采纳。②关于第三方配合所要支出的费用约定不明，且双方沟通难以达成一致意见，双方均有责任。门禁设备、安防系统、消防系统、电梯监控、泛光照明、水电表远程监测、能源统计等设备监控功能均未与智慧楼宇平台对接，同筑公司有一定责任。对此，同筑公司认为上述系统的对接需要新宇公司的协调，部分系统需要第三方开放数据接口，且需要向第三方支付一定的费用，而新宇公司没有协调好相关工作，根据涉案合同5.2、5.3条的约定，新宇公司负责软件运行所需的软硬件设备可以看出第三方的费用也应当由新宇公司承担。对此，新宇公司对同筑公司的观点不予认可，同时认为第三方的费用应当由同筑公司承担。一审法院认为，双方均未提供证据证明上述系统对接过程中具体需要协调的工作、必须第三方配合的工作以及具体的费用构成等。由此导致的上述系统未能与智慧楼宇平台对接，双方均有责任，但根据涉案合同5.2、5.3条的约定，协调工作主要是新宇公司的义务，且新宇公司负责软件运行所需的软硬件设备，因此，新宇公司对该部分功能未能实现负主要责任，同筑公司负次要责任。③双方履行过程中矛盾较多，沟通不畅，双方均有责任。软件开发合同对功能的描述仅是大概的目的性文字描述，对于其中实现细节很难一次性全部见诸合同，需要双方在实际履行中通过协商进一步明确软件需求以及实现的方式，软件开发过程是通过不断的协商调整，从而达到满足用户需求的过程。而双方在履行合同产生争议后，没能通过沟通协商加以解决，导致项目停滞，双方均有责任。④新宇公司当庭及庭后均明确表示，从涉案合同的履行现状和实质性障碍来看，其不愿意继续履行合同。综合以上因素，合同双方对第三方费用的负担约定不明，双方对合同中功能的理解、功能的实现方式等存在较多争议，需要沟通协调解决的问题也较多，双方合作上陷入了僵局，且新宇公司明确请求解除涉案合同，并表达了合同的继续履行已无必要，反而徒增纷扰的意见，如果判决双方继续履行合同，不利于问题的解决。同筑公司和新宇公司对合同未能履行完毕均要承担相应的违约责任。鉴于双方缺乏相互配合、相互信赖的基础，合同签订至今已近两年，继续履行合同已无可能。故双方于2016年7月1日签订的《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》已无继续履行的必要，双方合同可以终止。二、合同终止后的责任确定一审法院从诚实信用和公平合理的原则出发决定终止双方签订的《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》。同时，考虑到客观上同筑公司已为本案涉争软件付出一定劳动及支出，对合同未能继续履行双方均有过错，涉案软件已实际开发的状况（对应进度款阶段，没有完成全部开发内容），一审法院酌情判定新宇公司在已经支付的款项基础上再向同筑公司支付48万元。另外，合同终止后，同筑公司已交付的软件新宇公司不予返还，双方当事人还应当遵循诚实信用原则，履行合同中关于保密责任的约定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第九十二条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款之规定，一审法院判决：一、终止上海同筑信息科技有限公司与南京新宇房产开发有限公司于2016年7月1日签订的《德基广场智慧楼宇平台软件开发合同》，但应继续遵守该合同及附件中关于保密义务的相关约定；二、南京新宇房产开发有限公司在判决生效之日起十日内向上海同筑信息科技有限公司支付48万元；三、驳回上海同筑信息科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京新宇房产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30177元，由上海同筑信息科技有限公司负担20000元，由南京新宇房产开发有限公司负担10177元，反诉诉讼费9310元由南京新宇房产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审判决查明的事实有相应证据支持，本院予以确认。二审另查明：涉案合同附件A《南京德基广场智慧楼宇平台开发需求规格说明书》中记载：6.3.1“BIM可视化模块为本系统最基础的信息载体模块”“通过我司专利技术，对原有体量极大地BIM模型进行轻量化处理……”“BIM可视化模块是所有其他功能模块的信息集成载体，之后的功能模块可以围绕着BIM可视化模块运行”；6.7.1“设施设备系统的监控也是运维管理中非常关键的一个部分，通过BIM模型与所有的设备进行数据联动，可实现远程实时查看设备的运行状态，部分实现远程控制，避免了人工的浪费……”；6.9.1“德基广场作为一个共同场所，消防安全必须放在重中之重，因此消防的监控至关重要。”涉案合同附件B《南京德基广场智慧楼宇平台开发计划书》中记载：3.5关键问题：1.风险项名称：运维需求沟通不充分；风险描述：本次项目开发过程中涉及的运维需求较多，如果沟通不充分，会给项目开发带来一定的困难，开发过程中的需求变动也会引起开发周期的延长。风险缓解方案：在需求调研时进行详尽的咨询和及时的沟通，并对各项待开发的功能，经过概念设计、深化设计两轮确认。2.风险项名称：相关软件案例较少；风险描述：该平台立意很新，很多功能的开发属于业内首创，可供参考的案例很少，会增加开发难度。风险缓解方案：加强学习和探索，开展创新性研发。3.风险项名称：硬件集成。风险描述：该平台需要和很多的硬件做数据对接，和各个硬件厂家的系统对接、协调工作顺利与否，会影响平台的开发进展。风险缓解方案：由业主总协调，同筑公司主动与硬件厂商沟通。在合同履行中，双方通过邮件多次沟通协调相关事宜。比如：2016年8月29日，同筑公司产品设计部经理李思洋发邮件给新宇公司行政部主任刘晓宁，“我司研发部在深化设计中有一些疑问，需要麻烦您这边帮助确认下：1.消防应急广播、音频设备的分布情况。A：是否按照区域划分？详情查看附件内（美术效果图）；B：是否按照楼层划分；C：是否按照整栋大楼划分？2.停车场管理。停车场管理数据，现有平台能否接入平台？停车场管理部分，我们希望可以获得更详细的信息，前一次您有带我去参观过停车场管理的平台，我们希望可以进一步了解这个平台及其功能。如果可以的话，我们希望可以拿到现有停车场管理平台的全部界面截图（如果能够支持外网登录，直接为我们提供测试账号和登录地址也可以）。3.人员定位及客流统计。人员定位：针对物业维保人员等工作人员，当前德基是否有一套人员定位系统？客流统计：德基广场商场部分，是否有对应的客流统计或客流量检测系统”？同日，刘晓宁回复邮件称：“我先与广场沟通一下，再回复你。”2016年10月8日，新宇公司行政部副经理陆茵莺发邮件给同筑公司李思洋称，“请解释一下OPCserver是怎样的软件？功能是怎么样的？与我们现在委托同筑公司开发的智能楼宇系统有什么必要的联系？”同日，李思洋回复邮件称，“OPCserver是硬件设备与软件对接中必要的一环，没有OPCserver同筑公司的智能楼宇系统无法直接与北京江森自控有限公司（以下简称江森公司）在德基的设备完成数据对接（读取BA系统内数据）。经过几次与江森公司技术人员的对接，同筑公司决定和江森公司签软件购买订单，由江森公司开发并调试OPCserver(opcserver开发只能由江森公司来做)以便同筑公司可以获取德基BA系统内设备设施的数据。”2017年2月22日,同筑公司李思洋发邮件给新宇公司刘晓宁，“年后德基平台在紧张的开发过程中遇到了一些问题，希望可以得到您这边的支持与帮助。1.德基安防（含门禁、防盗），目前门禁部分我们拿到一份SDK，但因为这份SDK的编写语言非常古老无法满足我们的开发需求（已提供的SDK是Delphi写的编译号的exe程序），希望可以提供C#可用的SDK（如果没有，请提供wcomm-sdk文件夹下的所有内容。2.德基消防（报警、应急广播），目前火警报警对接无进展，希望可以通过您这边联系一位霍尼韦尔专业的软件开发或技术人员与我们开发对接，可以减少中间的信息传递时间、加快开发进度……”2017年3月2日，新宇公司刘晓宁向同筑公司李思洋发邮件称，“以下是工程部给我的回复，你觉得有困难吗？”“刘经理，1.关于广场的门禁，据了解广场部分多次增加和调整，所用的品牌和架构都不一致，与厂家沟通，因涉及知识产权及系统架构和软件保密问题，需同筑公司与各厂家详细沟通（因商业用途可能涉及到费用问题）。2.消防报警系统，我方联系的只有产品调试技术人员，涉及软件开放部分，建议同筑公司与notifier厂家直接沟通。同日，李思洋回复邮件称，“我看到工程部的回复了。1.如果可以的话烦请您让工程部的同事将门禁厂家的联系方式给我们，我这边再沟通试试看。2.消防报警，如果只有相关产品调试和技术人员，也应该协助我们联系到上层的诺蒂菲儿厂家。之前我们尝试联系对方，他们不给我们相关支持，因为我们和他们没有直接合作关系。需要您这边有人帮我们牵线确定消防门禁的厂家可以配合我们工作，我们才能进行对接。”2017年3月28日，同筑公司李思洋发邮件给新宇公司称，“高经理，附件是您要求的德基BIM运维平台功能划分，分前端（BS端）、后台、手机端三部分，其中IPAD端与前端（BS端）功能基本一致。如有问题，请随时与我们取得联系。邮件附件名称为“2017年3月24日德基验收清单。”2017年3月31日，同筑公司李思洋发邮件给新宇公司刘晓宁称，“附件是德基安装包，请解压后安装，其中包含稳定版本火狐浏览器，平台插件,VLC视频插件。”2017年4月6日，新宇公司工程部主任王伟发邮件给同筑公司李思洋称“2017年4月工程部人员名单。4月7日，李思洋回复邮件称，“附件是德基运维平台电脑端安装包、手机端安装包请登录bos-deji.com首页扫码下载。使用说明手册正在整理和更新内容中。”2017年4月20日，新宇公司王伟向同筑公司李思洋发邮件称，“我部在使用过程中发现五金、综合类的维修在任务类型中没有相关选项，请增加综合选项。2.我部已全面试运行该软件，请将培训期间以及之前的测试数据进行清除”。同日，李思洋回复邮件称，“根据与您微信和电话沟通，我们将对您提出的新需求做相应调整：1.任务类型增加五金综合；2.我们在得到您的确认后，将对2017年4月14日之前的数据进行清除工作（主要为测试数据、培训数据等）；3.设备二维码将会在打印完成后第一时间快递给您（预计下周一），请及时安排粘贴与确认；4.根据上次会议，冯总提出的设备“停用”状态、B4层冷机相关数据状态、屋顶层冷却塔、屋顶层锅炉房等数据问题已在测试中，更新至正式环境时会及时告知与您……德基平台正在测试过程中，还请您多多反馈使用中遇到的问题和相关建议……”2017年5月5日，同筑公司李思洋发邮件给新宇公司王伟称，“附件分别是系统导出的两份电子表格（维修工单、维保工单），以及工单使用情况统计，请查收。”二审庭审中，新宇公司称，与第三方数据对接对涉案平台的开发有影响。项目没有完成的主要原因是与第三方数据对接产生费用问题。二审庭审后，新宇公司提交书面意见称，根据其了解，影响软件开发且可能涉及另行支付数据对接费用的第三方主要有五家公司。同筑公司提交书面意见称，涉及数据对接的第三方有七家，其中有四家需支付数据对接费用，江森公司的数据对接费用5200元已由同筑公司支付。本案二审争议焦点：一、同筑公司的涉案行为是否构成根本违约；2.涉案合同是否应当终止及责任如何承担。本院认为：一、同筑公司的涉案行为不构成根本违约涉案合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行合同义务。本案中，新宇公司以合同约定的项目负责人与实际联系人不同，同筑公司未将概要设计和深化设计交予新宇公司确认，以及平台存在重大功能缺失等为由主张同筑公司的行为构成根本违约。对此本院认为，同筑公司未按约完成全部开发工作违反合同约定，但不构成根本违约。主要理由如下：1.虽然合同约定同筑公司的项目对接人员与实际联系人不同，但在合同签订后，同筑公司李思洋等相关人员始终参与合同的履行过程，并未因人员变更导致合同履行受阻，且新宇公司对此并未提出过异议。故同筑公司变更项目对接人员的行为不构成根本违约。2.在合同的附件中，双方对产品的功能性需求、非功能性需求的基本内容予以了明确。且在合同履行过程中，双方通过邮件、电话、会议等方式，对软件开发的具体内容进一步细化并确认。比如：2016年8月29日，同筑公司李思洋发邮件给新宇公司刘晓宁称，“我司研发部在深化设计中有一些疑问，需要麻烦您这边帮助确认一下：1.消防应急广播、音频设备的分布情况。A.是否按照区域划分？详情查看附件内（美术效果图）；B.是否按照楼层划分；C.是否按照整栋大楼划分。2.停车场管理……因此，新宇公司主张同筑公司未提交概要设计、深化设计予以确认，与事实不符，其据此主张同筑公司违约缺乏依据，本院不予支持。3.根据一审技术比对结果显示，产品功能性需求中的6.1权限管理模块、6.2GIS地图模块、6.3BIM可视化模块、6.4资产清单系统、6.5工单系统、6.6备品备件管理系统及6.11其他系统模块基本符合合同约定。其中，BIM可视化模块是所有其他功能模块的信息集成载体，之后的功能模块围绕着BIM可视化模块运行。6.7BA(设施设备监控)模块、6.8安防和人员定位模块、6.9消防监控模块、6.10停车场管理模块、6.12后台设置模块、手机端APP均完成了部分功能。产品非功能性需求中的7.3性能需求、7.3.1安全性需求等也基本满足要求。根据双方当事人的陈述，门禁系统、安防系统和消防系统等设备监控功能未能实现的主要原因是涉及第三方数据对接。新宇公司上诉称，软件开发方同筑公司未告知数据对接将产生一定的费用，其应承担上述功能未能实现的责任。对此本院认为，在合同附件项目开发计划书中，同筑公司已提示新宇公司涉案平台需要与硬件厂家的系统对接，协调工作顺利与否影响平台的开发进展，并确定由新宇公司负责总协调。同时，涉案合同也明确约定新宇公司负责软件运行所需的软硬件设备、通信线路、系统安全设施等运行所依赖的环境，并由新宇公司负责同筑公司与第三方公司数据对接的协调工作。在此情形下，涉案合同对于第三方对接可能支出的费用未予以进一步明确，在合同履行过程中亦未能协商达成一致意见，进而导致合同无法继续履行，对此双方均负有责任。根据上述合同约定，并结合软件开发行业惯例，一审判决认定委托方新宇公司对上述功能未能实现负有主要责任，技术开发方同筑公司负次要责任，并无不当。综上分析，新宇公司主张同筑公司的上述行为构成根本违约，依据不足。同时，本案亦不存在约定解除的情形。故对新宇公司关于合同予以解除的主张，本院不予采纳。但根据一审查明事实，同筑公司未完成部分开发工作，如停车场管理模块没有实现空气检测、温度控制等功能，安防和人员定位模块缺少根据时间进行筛选的界面，违反了合同约定义务。二、一审判决涉案合同终止并无不当涉案合同系软件开发合同，涉及智慧楼宇平台系统的开发，即将传统的运维管理与可视化的建筑信息模型进行关联，实现运维管理的可视化、信息化、智能化。在软件开发过程中，委托方与开发方需不断沟通协调，才能最终实现软件开发目的。但在涉案合同履行过程中，因第三方对接产生的费用较高，涉案合同对于该项费用的负担约定不明，双方至今亦未达成一致意见，而第三方对接涉及平台重要功能的实现，对合同的继续履行具有重大影响。诉讼中，委托方新宇公司明确表示合同继续履行已无必要。据此，双方缺乏继续合作的基础，若强制履行，极有可能对后续的开发产生不利的影响，进而使双方进一步遭受损失。综合考虑本案案情，根据公平合理原则，涉案合同不宜继续履行，一审判决涉案合同终止并无不当。关于合同终止后的责任承担。根据前述，委托方新宇公司对未完成第三方对接导致重要功能未能实现负有主要责任，同筑公司负有次要责任。同时，考虑到同筑公司事实上投入了一定的人力、物力并完成了部分工作量等相关情况，一审判决新宇公司在已经支付144万元款项的基础上再支付48万元，较为公平合理。综上，新宇公司、同筑公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费22459元，由同筑公司负担，反诉案件受理费9310元，由新宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一九年九月十八日书记员  张一然