广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终894号上诉人（原审原告）：广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司。住所地：云浮市郁南县都城镇二环中路**金富花园第**铺位。负责人：李荫宁，是该公司经理。委托诉讼代理人：陈伟其，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡止波，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔庆泉，男，1960年4月30日出生，汉族，住云浮市郁南县。委托诉讼代理人：苏献芝，广东声捷律师事务所律师。上诉人广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司（下称金匙公司）因与被上诉人孔庆泉劳动争议纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2019）粤5322民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金匙公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认金匙公司与孔庆泉的劳动关系通过双方协商于2018年10月8日解除；2.撤销一审判决第二项，改判金匙公司无需支付解除劳动合同赔偿金37800元；3.一、二审诉讼费用由孔庆泉承担。事实与理由：一、关于解除劳动关系的时间和原因。双方劳动关系解除时间为2018年10月8日，一审法院认为双方劳动关系是在2018年10月5日由金匙公司单方解除的情况并不属实。一审法院称“2018年10月5日，金匙公司以孔庆泉严重违反公司制度为由通知孔庆泉其已被辞退，该日起孔庆泉没有再回金匙公司上班。遂认为双方劳动关系已经解除。”事实上，孔庆泉存在严重违反公司规章制度的行为，并导致失窃事件的发生，金匙公司有权合法解除与其劳动关系。但金匙公司在2018年10月5日并未作出解除与孔庆泉劳动关系的意思表示，而仅仅是孔庆泉的主管人员对孔庆泉的严重失职行为表示极其不满，表示出其个人解除的意愿，但该主管人员无代表公司招聘或解雇人员的权限，孔庆泉对此亦非常清晰。因此孔庆泉才会在2018年10月8日，与金匙公司再次协商劳动合同解除事宜并要求金匙公司出具《辞退通知书》并签署《签收回执》，明确于2018年10月8日才收到《辞退通知书》，对辞退事项表示完全接受。因此，金匙公司与孔庆泉解除劳动关系的时间为2018年10月8日，原因是双方协商解除。二、关于经济赔偿金问题。一审判决认为《广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司员工制度》因无进行民主程序，并对劳动者进行公示或告知，因此对孔庆泉不发生法律效力。实际上，该份员工制度已经跟每位员工进行宣读，并在明显位置进行公示公告，已完成了民主公示程序，对金匙公司每一位员工均有约束力。而事实上，金匙公司与孔庆泉解除劳动关系的原因在于：孔庆泉在职期间因为工作疏忽，导致看管区域发生盗窃事件，并且工作态度不认真，上班期间睡觉，孔庆泉严重失职的行为已经严重违反了安保人员职业操守，已经触及了这种工作类型的底线，明显严重损害金匙公司的利益。金匙公司根据法律规定解除与孔庆泉的劳动关系，不存在任何违法解除之说，不需要支付赔偿金。除此之外，孔庆泉知悉金匙公司于2018年10月5日并无作出解除劳动关系的意思表示后，于2018年10月8日再次与金匙公司协商解除劳动关系事宜。孔庆泉在签收《辞退通知书》签收回执中已明确表示同意接受辞退条款，实际上孔庆泉亦知悉自身严重违反安保规范，造成了物品失窃的严重后果，因此才会与金匙公司协商解除劳动关系事宜并表示接受辞退的结果。此情况并非金匙公司违法解除，而是孔庆泉客观存在严重违反安保规范、导致金匙公司及小区业主的财产权益受到侵犯的情况下，自愿作出同意并要求解除劳动关系的意思表示。金匙公司对双方协商解除劳动合同的情况无须支付赔偿金。故一审判决认定金匙公司存在违法、单方解除劳动合同的行为并要求金匙公司支付解除劳动合同的赔偿金37800元无事实依据。综上，一审法院认定部分事实不清，请二审法院在查明事实的基础上，作出公正公平的处理。被上诉人孔庆泉辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请二审法院予以维持。上诉人金匙公司向一审法院提起诉讼请求：1.金匙公司无须向孔庆泉支付解除劳动合同赔偿金37800元；2.金匙公司无须向孔庆泉退还罚款120元；3.金匙公司无须支付法定节假日加班工资2979.3元及休息日加班工资9434元；4.本案诉讼费由孔庆泉承担。一审法院认定事实：2008年6月18日，金匙公司（甲方）与孔庆泉（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限从2008年7月1日起；工种为保安；劳动报酬：试用期工资为每月600元，三个月试用期满后，双方另行协商决定工资；乙方应遵守甲方依法规定的规章制度，除因乙方违法犯罪或乙方不履行合同给甲方造成损失，或者严重违反劳动纪律和本单位管理章程的规定被开除的，以及乙方擅自解除劳动合同的以外，甲方应按规定发给辞退补助费和支付路费。孔庆泉的上班时间为三班倒，2017年、2018年孔庆泉要求上0-8时的班次，每月金匙公司进行排班，每月休息4天，实行指纹机考核，工资由金匙公司以银行转账形式发放。金匙公司于2010年4月1日制定的《员工制度》4.3.7规定：员工有下列行为之一，公司将给予即时开除处分：由于疏忽造成小区内车辆丢失者还将视情况处罚100-300元。金匙公司提交的2018年9月员工工资表的工资构成：基本工资1600元、餐费补贴200元、加班工资53.3元，合计1853.3元。2018年10月5日，金匙公司的物业主管在该公司员工微信群通知孔庆泉，由于孔庆泉严重违反公司制度被辞退，请自动退群。该日起孔庆泉没有再回金匙公司上班。2018年10月8日，金匙公司向孔庆泉发出《辞退通知书》，载明因孔庆泉的岗位多次发生盗窃事件，且拒签处罚单，孔庆泉的行为违反公司规章制度，经公司研究决定，孔庆泉的能力不符合公司的用人要求，通知孔庆泉于2018年10月8日办理手续离开金匙公司。当日，孔庆泉在《辞退通知书》的签收回执上签名。2018年12月20日，郁南县劳动人事争议仲裁委员会受理孔庆泉的仲裁申请，孔庆泉请求金匙公司支付违法辞退的赔偿金37800元；退回违法罚款扣除的120元工资；支付2017年至2018年法定节假日三倍加班费3960元、休息日的加班工资10200元；支付一次性失业保险金、代通知金3600元；支付2018年度的年终奖金1800元。2019年2月15日，郁南县劳动人事争议仲裁委员会作出郁劳人仲案非终字〔2018〕35号仲裁裁决书，裁决如下：1.金匙公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付孔庆泉违法解除劳动合同赔偿金37800元；2.金匙公司于裁决书生效之日起5日内一次性退回孔庆泉罚款120元；3.金匙公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付孔庆泉法定节假日加班工资2979.3元、休息日加班工资9434元；4.驳回孔庆泉的其他仲裁请求。2019年2月20日，金匙公司收到上述仲裁裁决书，其不服，遂于2019年3月5日向本院提起诉讼。孔庆泉没有对上述仲裁裁决提起诉讼。庭审中，金匙公司、孔庆泉双方确认孔庆泉每月休息4天，并确认孔庆泉离职前12个月的平均工资是1802.59元。关于罚款问题，金匙公司称，因孔庆泉违反公司的规章制度，造成业主财产失窃，依据金匙公司《员工制度》第4.3.7的规定，对孔庆泉罚款120元。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.金匙公司应否向孔庆泉支付解除劳动合同的赔偿金；2.金匙公司应否向孔庆泉退回罚款120元；3.孔庆泉主张加班工资是否已超过一年的仲裁时效；4.金匙公司应否支付法定节假日加班工资和休息日加班工资给孔庆泉。关于金匙公司应否向孔庆泉支付解除劳动合同的赔偿金的问题。对于解除劳动合同的时间和原因，金匙公司认为双方是于2018年10月8日协商解除劳动合同，孔庆泉则认为是金匙公司于2018年10月5日单方解除劳动合同。经查，2018年10月5日，金匙公司以孔庆泉严重违反公司制度为由通知孔庆泉其已被辞退，该日起孔庆泉没有再回金匙公司上班。一审法院认定双方劳动合同解除的原因是金匙公司以孔庆泉严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，劳动合同解除的时间是2018年10月5日。金匙公司的《员工制度》于2010年4月1日制定，该规章制度涉及劳动者切身利益，金匙公司并没有提供证据证明该《员工制度》经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，并已向劳动者进行公示或告知，故该《员工制度》对孔庆泉不产生约束力，不能作为裁判的依据。金匙公司违反法律规定解除与孔庆泉的劳动合同，应向孔庆泉支付赔偿金。根据孔庆泉在金匙公司工作的年限，按照孔庆泉离职前12个月的平均工资1802.59元，金匙公司应按照经济补偿标准的二倍向孔庆泉支付赔偿金37854.39元（1802.59×10.5×2）。因孔庆泉请求金匙公司支付赔偿金37800元，仲裁裁决金匙公司支付赔偿金37800元给孔庆泉，孔庆泉未就仲裁裁决提起诉讼，视为服裁。故金匙公司应支付解除劳动合同的赔偿金37800元给孔庆泉。关于金匙公司应否向孔庆泉退回罚款120元的问题。金匙公司依据《员工制度》第4.3.7的规定，对孔庆泉罚款120元。如上所述，《员工制度》没有告知孔庆泉，不能作为罚款的依据，故金匙公司应退回罚款120元给孔庆泉。关于孔庆泉主张加班工资是否已超过一年的仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资是劳动者延长工作时间，并付出相应劳动而得到的报酬，属于劳动报酬。本案中，双方劳动关系终止时间为2018年10月5日，郁南县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月20日受理孔庆泉的仲裁申请，孔庆泉主张加班工资并未超过一年的仲裁时效。关于金匙公司应否支付法定节假日加班工资和休息日加班工资给孔庆泉的问题。金匙公司、孔庆泉双方确认孔庆泉每月休息4天，一审法院据此认定2017年10月4日至2018年10月4日法定节假日加班天数为12天（2017年10月中秋节1天，2018年1月元旦1天，2月春节3天，4月清明节1天，5月劳动节1天，6月端午节1天，9月中秋节1天，10月国庆节3天），2017年10月4日至2018年10月4日休息日加班天数为57天（2017年10月5天，2017年11月4天，2017年12月6天，2018年1月4天，2018年2月4天，2018年3月5天，2018年4月5天，2018年5月4天，2018年6月5天，2018年7月5天，2018年8月4天，2018年9月6天）。关于法定节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。日工资标准的计算方法为月平均工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天。双方确认孔庆泉离职前12个月的平均工资是1802.59元，故孔庆泉应得法定节假日加班工资为2983.6元（1802.59÷21.75×12×300%）。关于休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因金匙公司已支付孔庆泉2018年9月加班工资53.3元，应予扣减，故孔庆泉应得休息日加班工资为9394.76元（1802.59÷21.75×57×200%-53.3）。综上所述，金匙公司诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司与孔庆泉的劳动合同于2018年10月5日解除；二、广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的赔偿金37800元给孔庆泉；三、广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司于判决发生法律效力之日起七日内退回罚款120元给孔庆泉；四、广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付法定节假日加班工资2983.6元给孔庆泉；五、广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付休息日加班工资9394.76元给孔庆泉；六、驳回广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司负担。二审中，金匙公司提供了一张照片复印件，拟证明金匙公司已在安保值班室内张贴了《员工制度》，员工应当明晰该制度内容并遵守。经质证，孔庆泉对上述照片的真实性、合法性、关联性不予认可，孔庆泉从没有在《员工制度》中签名。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方解除劳动合同的时间和原因。根据孔庆泉提供的微信聊天记录显示，孔庆泉的上级主管人员以孔庆泉严重违反金匙公司制度，在2018年10月5日通过微信告知孔庆泉被辞退。金匙公司上诉认为孔庆泉的上级主管人员并无解雇人员权限，上述辞退行为是其个人行为，并不是公司行为。虽然辞退孔庆泉是其上级主管人员提出的，但是该辞退行为是在金匙公司微信群内作出的，具有一定公开性，况且，孔庆泉在日常工作中要接受其上级主管人员的管理和监督，上级主管人员提出的工作要求或作出的决定，具有一定的权威性，其提出辞退孔庆泉，孔庆泉有理由相信其是代理金匙公司作出的，应认定金匙公司于2018年10月5日解除了双方劳动合同，解除原因是金匙公司认为孔庆泉严重违反金匙公司的制度，一审法院对此认定正确，应予维持。金匙公司主张辞退行为是个人行为，而不是金匙公司行为，以及双方属于协商解除劳动合同，理据不足，本院不予采纳。关于金匙公司应否向孔庆泉支付赔偿金的问题。金匙公司认为孔庆泉严重失职，严重违反金匙公司制度，金匙公司解除与孔庆泉的劳动合同没有违反法律规定，不应向孔庆泉支付赔偿金。本案中，虽然金匙公司提供了《员工制度》，拟证明孔庆泉严重违反金匙公司制度。由于该制度中关于劳动纪律的规定直接涉及劳动者切身利益，金匙公司理应依法通过民主程序确定，并向劳动者公示或告知，但是金匙公司提供的证据不足以证明上述《员工制度》是依法通过民主程序确定的，以及在2018年10月5日前向孔庆泉进行了公示或告知。因此，上述《员工制度》对孔庆泉不产生约束力，不能作为本案判决的依据。金匙公司解除与孔庆泉的劳动合同，违反劳动合同法的规定，应当向孔庆泉支付赔偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人金匙公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司已预交），由上诉人广州市金匙房地产物业服务有限公司郁南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁润棠审判员  李艳徽审判员  董振南二〇一九年九月二十七日书记员  赖睿瑞梁卿君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。