山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋07刑终328号抗诉机关（原公诉机关）晋中市榆次区人民检察院。原审被告人杨振，男，1979年9月29日出生于山西省晋中市和顺县,汉族，小学文化，捕前系和顺县村民。2010年11月23日因犯敲诈勒索罪被和顺县人民法院判处有期徒刑二年，2012年3月14日刑满释放。2015年4月22日因吸毒被和顺县公安局行政拘留五日；2016年11月10日因吸毒被晋中市公安局城区分局治安拘留十五日并处社区戒毒三年；2017年4月25日因吸毒被晋中市公安局城区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒两年。2018年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于平遥县看守所。指定辩护人王虢龚，系山西国公律师事务所律师。晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人杨振犯盗窃罪一案，于2019年4月3日作出（2018）晋0702刑初469号刑事判决。宣判后，晋中市榆次区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员王永东出庭支持抗诉，原审被告人杨振及其辩护人王虢龚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。榆次区人民法院判决认定，2015年9月18日凌晨3时许，被告人杨振伙同杜某（另案判决）、刘某（另案判决）乘坐出租汽车从晋中市和顺县至晋中市榆次区辽阳路，将榆次区辽阳路69号聂某经营的誉通烟酒店卷闸门撬开，参与窃取该商店各类香烟1620盒，价值人民币30563元。2018年3月8日，被告人杨振被民警抓获。原判认定上述事实的证据有：1、晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的到案经过，证明2018年3月8日，该队民警从朔州市怀仁戒毒所将杨振带回该队进行讯问。2、被害人聂某提供的被盗烟及烟款清单、榆次荣晋卷闸门业销售部收据、福源五金太全收据，证明聂某共丢失香烟1620盒，合计30563.52元；丢失烟款4109.5元；购买卷闸门支出450元，购买门把手支出65元。3、晋中市公安局城区分局刑事技术中队作出勘查号为K1407000900002015110476现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图，证明榆次区辽阳路69号誉通烟酒店被盗后的现场情况。4、晋中市公安局城区公安司法鉴定中心作出（晋中城区）公（司）鉴（手）字[2018]4号痕迹检验鉴定文书，鉴定意见为：晋中城区公安分局刑警大队有组织犯罪侦查中队送检的晋中市城区辽阳路69号誉通烟酒店盗窃案件现场指纹JC1和JC2为杨振所留。5、晋中市价格认定中心作出的市价认字[2018]第49号价格认定结论书，价格认定结论为：被盗香烟价格为30563元。6、晋中市和顺县公安局作出行罚决字[2015]000069号行政处罚决定书；晋中市公安局城区分局作出行罚决字[2016]001109号、[2017]000351号行政处罚决定书、社戒决字[2016]000141号社区戒毒决定书、强戒决字[2017]000055号强制隔离戒毒决定书；山西省和顺县人民法院作出(2010)和刑初字第72号刑事判决书。证明被告人杨振因吸毒被和顺县公安局于2015年4月22日行政拘留五日；因吸毒被晋中市公安局城区分局于2016年11月10日治安拘留十五日并处社区戒毒三年；因吸毒被晋中市公安局城区分局于2017年4月25日行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因犯敲诈勒索罪被和顺县人民法院于2010年11月23日判处有期徒刑二年，刑期自2010年3月15日起至2012年3月14日止。7、被告人杨振常住人口基本信息，与本院查明的被告人身份情况一致。8、被害人聂某的报案书及在侦查机关的陈述，证明2015年9月18日凌晨3点54分，晋安保全公司工作人员给该爱人打电话，说该们商店被盗。该和妻子赶到商店后，看到商店的卷闸门已经被撬开，卷闸门内的玻璃门把手也被撬坏，商店门口遗留一条软云香烟，商店门内遗留一条红河道，屋内一片狼藉，到处都是失落的香烟盒，货柜下的门也被撬坏，刑警队的也在现场勘查。该们对丢失物品进行清点，发现丢失货款现金4109.5元、预交房租25000元、价值176元的五粮神白酒两瓶、各类香烟合计1620盒，以上丢失物品价值共计30563.52元，还丢失价值800元的三星电脑显示器和价值60元的键盘各一个。9、被告人杨振在侦查机关的供述，证明2015年9月份的一天下午，杜某给该打电话让去榆次购买毒品，当天晚上，杜某和刘某坐着一辆出租车在和顺县汽车站附近接上该一起来了榆次城区。该们到了一个烟酒店门口，刘某从怀里掏出一个撬棍和两个编织袋，刘某用撬棍把这个烟酒店的卷闸门撬开，该们一进门警报就开始响，杜某让该在门口看人，他和刘某在店里偷东西。该看见他们一直往编织袋里装烟，把编织袋装满之后杜某让该扛一袋，刘某扛一袋，该们就回到出租车上。刘某让司机把该们送到阳泉，天亮之后杜某和刘某拿着该们偷来的烟出去，该在车上等着。大概九点多，杜某和刘某回来告诉该卖了六千多元，他们给了该一千多元现金和半克多的毒品，完了他们从阳泉把该放到和顺，他们就走了，该就回家了。据此，原判认定被告人杨振以非法占有为目的，秘密窃取被害人聂某经营的誉通烟酒店内的香烟，价值人民币30563元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨振被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人杨振当庭选择自愿认罪，依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人杨振犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；2、责令被告人杨振返还被害人聂某人民币三万零五百六十三元；3、对被告人杨振的违法所得一千元予以追缴。抗诉机关榆次区人民检察院抗诉认为被告人杨振盗窃金额为30563元，盗窃地点为经营性烟酒商店，不用于家庭生活，本案没有“入户盗窃”或其他量刑起点减半的情形，榆次区人民法院却以数额巨大量刑，属量刑不当。晋中市人民检察院支持抗诉。原审被告人杨振的辩护人所提辩护意见主要是：1、原审被告人杨振并非入户盗窃，该案被盗地点不属于刑法意义上的“户”，盗窃金额也非数额巨大，原判适用法律错误，量刑不当。2、原审被告人杨振在本案中属于从犯。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，原审被告人杨振以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币30563元，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。关于抗诉机关抗诉所提本案不存在减半认定盗窃“数额巨大”的情形，原审以盗窃“数额巨大”量刑不当的抗诉意见，经查，原审被告人盗窃地点为经营性烟酒商店，不用于家庭生活，且本案也不存在其他减半认定盗窃“数额巨大”的情形，原判适用法律确有不当，故对抗诉机关的抗诉意见予以采纳。关于原审被告人杨振的辩护人所提杨振在本案中处于从属地位、起辅助作用，属于从犯的辩护意见，经查，原审被告人杨振在本案中积极参与盗窃，与他人分工合作，该等只是分工不同，并无主从之分，故对辩护人的此点辩护意见不予采纳。原审被告人杨振曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702刑初469号刑事判决第二项、第三项，即责令被告人杨振返还被害人聂晓勇人民币三万零五百六十三元；对被告人杨振的违法所得一千元予以追缴。二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702刑初469号刑事判决第一项，即被告人杨振犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人杨振犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2021年3月7日止。）本判决为终审判决。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  张 晖二〇一九年九月二十九日书记员  孙 凡