广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2094号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某贵，男，1975年12月15日出生，汉族，户籍地址江西省抚州市广昌县。因本案于2018年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人罗晓春，广东青泉律师事务所律师。原审被告人陈某伟，男，1986年9月21日出生，汉族，户籍地址广东省惠来县。因本案于2018年9月7日被羁押，同日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现已被取保候审。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人谢某贵犯组织卖淫罪，陈某伟犯协助组织卖淫罪一案，于2019年4月25日作出(2019)粤0306刑初1113号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年3月20日开始，被告人谢某贵、邓某1（已起诉）在深圳市宝安区经营“梦巴黎”休闲会所。谢某贵作为股东，经常到会所了解经营情况。邓某1是股东之一，邓某1雇请了被告人陈某伟管理会所帐目及发工资；还雇请了张某1（已起诉）任经理，负责会所平时的管理。魏某是楼面主任，负责领班、管理服务员。郎某是部长，负责楼面接待，带客人进房。被告人陈某伟是部长负责楼面接待，安排客人。刘某2是部长，负责开车、接送客人。该会所从经营之初就打着洗脚、按摩的幌子招揽顾客，后组织妇女胡某、田某、梁某（未成年）、康某、张某2等多人向顾客提供手淫（打飞机）、“波推”（胸部按摩）、戴膜口吹、口吹、口爆等服务，从中抽成，并安排了一名“女技师”专门负责培训业务。公司内部项目规定如下：1、提供手淫服务，收费人民币170元，公司提成人民币85元；2、提供“波推”服务，收费人民币230元，公司提成人民币110元；3、提供戴膜口吹服务，收费人民币280元（收银系统显示为78元），公司提成人民币120元；4、提供口吹服务，收费人民币320元（收银系统显示为88元），公司提成人民币140元；5、提供口爆服务，收费人民币360元（收银系统显示为98元），公司提成人民币150元。2018年5月10日晚，公安机关将该会所查获，现场在该会所V808房、V811房各查获口吹服务一对，在该会所V812房查获“波推”服务一对，在该会所V666房、V805房各查获手淫服务一对。现场提取到“费用报销单”一份，显示三名技师当晚共提供口交及口爆服务8次。另，现场提取的电脑收银系统显示，2018年3月29日5月10日期间，该会所组织技师提供口吹及口爆服务共600余次。公安机关当场抓获涉嫌组织卖淫的邓某1、张某1、魏某、郎某、刘某1、刘某2（以上六人另案判决）等人。2018年9月7日，公安机关在广东省揭阳市普宁市南山村锦德楼701房抓获陈某伟。2018年9月10日，公安机关在广昌县抓获谢某贵。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证：电脑主机一台（照片）；2.书证：羁押时间证明、抓获经过、陈某伟及谢某贵户籍证明、违法犯罪经历查询、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：证实在会所5楼收银台扣押了电脑主机一台、营业执照复印件一张、备用报销单一张。情况说明数份：对当时在扣押电脑主机里面数据提取，证实在案发当天该会所已经完成为客人提供口吹和口爆服务次数共22次。情况说明：通过其他方式后来一直没有联系上本案证人邓某2，以及营业执照法定代表人饶某，相关问题无法核实。电子数据提取笔录：在收银电脑提取会所2018年3月29日到5月10日帐单记录，根据证人证言该会所提供口交、口爆服务共几百次。费用报销单当天技师提供服务提成表。营业执照证实当时会所营业法人还是饶某。情况说明：显示收银系统登记V房间98元服务从3月29日到5月10日次数共586次。3.证人证言:（1）证人邓某1证言：系会所股东，证实占65%股份，谢某贵占35%股份。称我是从谢某贵手中购买股份，会所存在打飞机、口爆等色情服务，这些服务项目是张某1经理制订，我也有参与制作，谢某贵也清楚这些服务项目，谢某贵没有具体负责工作，但是他平时会过来看一下，陈某伟我认识，他负责和财务收钱，但没有股份，而且他也负责发工资，因为我和他是朋友关系，就请他帮会所管理财务和发放工资，谢某贵肯定知道会所服务项目，因为他会来会所查看经营情况。我和谢某贵签订股份合作协议，内容就是他占35%股份，我占65%，细节我忘记了，记不起当时陈某伟是否在场。营业执照之前是饶某的，一直没有变更。辨认会所的张某1是经理，负责管理具体事物和经营，辨认出谢某贵和陈某伟，以及当时现场查获的费用报销单。（2）证人张某1的证言，称会所管理者平时负责会所日常经营，其知道老板一个姓谢，姓谢的是江西人，平时称他为谢某，联系方式为18×××39，微信号是×××，昵称是谢某贵，谢某贵偶尔会过来看一下，饶某是法人但是没有见过。会所有提供色情服务，包括170元打飞机、230元波推服务及280元戴膜口吹服务，还有360元口吹服务。公司还有一名老板姓陈，以及一起抓获的邓某1，姓陈的男子和邓某1是同一个地方的，平时都是他到会所找收银拿钱，发放工资也是他负责，技师当日工资结算由邓某1审批，陈老板不知道具体姓名，微信号是×××，昵称是Goodide陈，电话号码是135××******，姓陈的老板平时主要过来拿钱，和收银员对帐发放工资也是他负责。姓谢老板平时过来不多，就是到办公室坐一下了解公司经营情况，这些老板都清楚技师为客人提供服务的内容。我去上班的时候这些服务就有了。第8份笔录称邓某1、陈某伟几乎每天都会来会所，谢某贵开始也是每天来，后来好像是有事回家了。陈某伟平日负责拿钱，每晚都是他找收银拿走营业收入，他们都知道会所所有服务，我的工资由陈某伟发放，4月15日他给我们楼面工作人员发放过工资，第9份笔录说姓陈是老板，而且负责收钱，基本每天都在办公室，大家都叫他伟哥，或者陈总，姓谢的偶尔在办公室，但是大家都叫他谢某，姓陈和姓邓的平时安排我们工作，姓谢的安排比较少，但是会问会所业绩情况。指认会所三种卖淫服务在电脑系统中显示是78、88和98元，辨认会所的工作人员，辨认出谢某贵是姓谢老板，陈某伟是姓陈的老板，辨认当时缴获费用报销单，具体代表以及提成。（3）证人魏某的证言，系会所楼层主任，承认会所存在卖淫服务，称会所是3月20日左右开始营业，我只知道一个谢某是负责人，平时他偶尔会过来会所巡查，听说他是江西人，平时还有一名女技师负责培训这些业务，第5份笔录中陈述平时偶尔看到谢某贵到公司到处看也在办公室坐，但具体负责什么我不清楚，张某1经理说他是谢某，所以遇到他都叫他谢某，辨认出会所工作人员以及谢某贵就是会所的谢某。（4）证人刘某1的证言，系会所部长，称知道一个老板姓陈，老板下面负责主要事务是张某1经理，会所有4个套餐，分别是打飞机、波推、口交和口爆，会所里面色情服务套餐都是由88号女技师负责培训，会所这些带有色情服务套餐，会所里面都知道，除了白天搞卫生的可能不知道以外。辨认出工作人员，没有辨认出陈某伟。（5）证人郎某的证言，系部长，负责楼面接待，承认会所有提供卖淫服务。称会所老板听说有一个姓谢、一个姓刘，我没有见过，因为我加了会所工作群看到谢某和刘总微信信息。辨认会所工作人员。（6）证人刘某2的证言，系负责接送司机，称其只知道会所管事人员是张某1，会所事情基本上都是他在管理，但是会所都说邓某1是股东之一，我们平时称他为邓总，4月份拿过一份工资，当时系财务人员发的，是一个男子，发工资的时候就是轮流去办公室找财务领工资。辨认陈某伟是发工资的人，是会所财务。（7）证人胡某的证言：证实会所有卖淫服务。称会所方面知道女技师提供色情服务，一开始进来时就有女的给她培训，并且指认会所经理是张某1，辨认会所工作人员以及当天晚上其提供口吹服务的男客人，辨认出女技师。（8）证人林某1的证言：证实当晚整个卖淫嫖娼的经过。（9）证人田某的证言：证实会所有提供卖淫服务，辨认工作人员以及其提供卖淫服务嫖娼男子。辨认出自己上钟记录。（10）证人林某2证言：系嫖娼人员，证实当晚服务经过。（11）证人梁某证言：女技师，证实称当晚只提供了170元服务，但是会所有320元口吹服务和360元口爆服务，场所支持我们为客人提供卖淫性服务。辨认工作人员以及嫖娼人员。（12）证人刘某3的证言：梁某对应嫖娼人员，证实当晚服务经过，当时会所有给他推荐368元口爆服务。（13）证人康某的证言：系女技师，证实称会所有提供卖淫服务，还有女老师在他们刚进去时对他们进行培训，一名经理负责管理，并且辨认了工作人员以及提供卖淫服务的嫖娼男子。（14）证人李某1的证言：证实当晚服务经过。（15）证人张某2的证言：系女技师，证实当天晚上客人点了320元口吹服务，之前就接过这种客人，但是具体多少次忘记了。辨认了工作人员以及嫖娼人员。（16）证人毛某的证言：系嫖娼人员，证实当晚服务经过。（17）证人邓某2的证言：系前台收银，会所的收银，证实会所按摩项目包括170元、230元、280元、320元和360元的，张某1是楼面经理，称不知道老板是谁，承认收银系统里面显示的78元、88元、98元，分别代表280元、320元、360元的服务，不清楚为什么和实际收银有区别，承认当天晚上缴获的费用报销单就是当天晚上工号56号128号、666号女技师的工资统计表，并且对上面具体内容进行了辨认，辨认了所的工作人员以及报销单和收银记录。（18）证人欧某的证言：系会所工作人员，称其只认识经理张某1，其他人不认识，但是辨认出会所的技师以及一部分工作人员。（19）证人吴某的证言，证实接待客人情况。（20）证人曾某的证言：会所工作人员，证实会所由张某1管理，平时巡房的时候有看到女技师帮客人打飞机、波推。（21）证人王某的证言：服务员，证实会所有卖淫行为，不知道老板是谁。（22）证人李某2的证言：服务员，负责端茶倒水，辨认出张某1及女技师。4.被告人的供述与辩解：（1）被告人谢某贵供述：在公安机关笔录称：和邓某1在深圳市宝安区投资休闲会所叫梦巴黎，我占35%邓某1占65%股份，具体由邓某1经营，会所3月2O日开业，我在老家没有参与管理，就只是在刚刚开业去会所时邓某1把姓张经理介绍给我，其说梦巴黎没有提供色情服务。我认识陈某伟，不清楚陈某伟是否是股东或工作人员，其和邓某1一起来过，平时在会所偶尔也会看到陈某伟在办公室，而且会所转让当天他也在场，但是他在会所负责什么我不清楚，其说我将会所转让邓某1经营他占65%，我保留35%的股份。（2）被告人陈某伟供述：我没有在梦巴黎上班，只是经常去那里坐，找邓某1玩，他们误以为我在那里上班，我也不管财务，获取营业额或者发放工资。我除了认识邓某1还认识里面谢某和张经理，听别人说谢某叫谢某贵，张经理叫张某1，谢某贵电话号码是187××******、150××××****。之前有微信号改变GOODIde陈，经常去会所是之前和邓某1系同事，偶尔邓某1在经营方面不懂我就和教他一下，他不知道怎么记录帐本我就教他记录在本子上，我只知道邓某1是老板，还有一个是谢某贵，平时叫他谢某，其他不清楚，偶尔在办公室碰到谢某贵在那里，他是否是股东我不清楚，我有加入会所员工微信群，是邓某1拉我进去，其说是邓某1拉这玩的。5.现场勘查笔录、照片及辨认笔录；6.电子数据：谢某贵、陈某伟微信帐号信息，谢某贵微信帐号是×××、注册手机号码也是18×××39，陈某伟帐号是张某1指认的×××，注册手机号码为135××××****。原审法院认为，被告人谢某贵无视国家法律，伙同他人在经营休闲会所中组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。被告人陈某伟协助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪。被告人经营的休闲会所，对于服务流程、岗位分工、服务培训、服务收费等均有统一管理，参与卖淫服务人员超过三人，卖淫服务项目收费多人多次，符合组织卖淫罪的犯罪特征构成。虽然当场查获正在进行口交卖淫活动的有两对4人，但有该会所从事卖淫服务项目的三名以上证人证实，与相关电脑数据记录和其他相关证据相互印证，足以认定。辩护人认为本案不构成组织卖淫罪的相关辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告人谢某贵是股东，其参与犯罪的事实，有股东邓某1的证实，与其他证人证言和相关证据相佐证，足以认定，被告人及其辩护人的无罪辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告人陈某伟在会所协助邓某1管理财务和发放工资的事实，有邓某1本人指认，和其他相关证人证言相印证，且财务记账对于卖淫项目收费均有反映，故陈某伟对于会所存在卖淫项目不可能不知晓，其明知会所经营中存在违法犯罪行为仍予以协助，已构成协助组织卖淫罪。被告人陈某伟及其辩护人的无罪辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。鉴于被告人谢某贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审法院综合二被告人的犯罪性质、情节、社会危害性和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决：一、被告人谢某贵犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某伟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。上诉人谢某贵上诉提出：1.我在本案中名为涉案会所的股东，实为债权人，我将公司转让给邓某1后未参与任何管理，因此我与邓某1之间是欠款关系而非股东合作关系；2.我对邓某1、陈某伟等组织卖淫活动并不知情。即使能认定我将房屋提供给邓等人进行卖淫活动，也属于容留卖淫而非组织卖淫；3.原判对我的处罚过重，相较邓某1、陈某伟而言，我的作用较小，故应当属于从犯。请求发回重审或改判。其辩护人所提辩护意见与上述上诉意见基本一致，另提出：即使认定谢某贵构成组织卖淫罪，因其只起到次要的、辅助性作用，也应认定其为从犯，但其刑期与邓某1相同，且高于实际控制人陈某伟，显示公平，请求发回重审或改判。本院经全面审理，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人谢某贵伙同他人利用休闲会所组织、管理卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。原审被告人陈某伟受他人雇请，明知该休闲会所存在卖淫活动仍协助从事系列管理事务，其行为构成协助组织卖淫罪。对上诉人及原审被告人均应依法予以惩处。上诉人谢某贵与邓某1等人构成共同犯罪，且上诉人谢某贵亦属于主犯，故对其应依照刑法关于主犯的规定进行处罚。关于谢某贵及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查在案证据和已查明的事实，谢某贵系涉案的休闲会所的股东，其偶尔来休闲会所进行巡查，并到会所办公室查看等事实，不仅有证人邓某1、张某1、魏某、郎某等多人的证言，亦有多名同案人的辨认笔录等在案证据予以证实，本案多名证人均明确指证谢某贵也是涉案休闲会所的老板。故综合在案证据足以确认谢某贵作为涉案会所的股东及老板，对该会所进行的组织卖淫活动系明知的事实。原判对于涉案会所的组织卖淫事实，以及谢某贵构成组织卖淫罪且属于主犯已进行了评判，本院认同，不再赘述。谢某贵上诉提出其不是该会所股东，其实际只是邓某1的债权人，且其未参与经营和管理，对会所卖淫活动也不明知等辩解理由，既与本案系列证据和已查明的事实相悖，亦缺乏确切的事实根据，不能成立；其上诉提出相较陈某伟的量刑，原判对其处罚过重的辩解，因二人所触犯的罪名不同故对二人的量刑处罚不同，并且原审根据其犯罪事实及情节，已对其予以从轻处罚，对其量刑处罚适当，符合法律的规定，应当依法予以维持。故对于谢某贵及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，均依法不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年九月二十三日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。