湖南省保靖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3125民初1094号 原告：包太改，男，1967年8月27日出生，汉族，湖南省泸溪县人，住湖南省泸溪县。 原告：吴庆华，男，1969年4月18日出生，苗族，湖南省吉首市人，住吉首市马坳镇。 共同委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。 被告：保靖县金鑫市政园林工程有限责任公司，住所地保靖县迁陵镇魏竹路吕洞山大酒店一楼。 法定代表人：余建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田新凤，湖南大凤律师事务所律师。 被告：龙勇发，男，1980年7月28日出生，苗族，湖南省保靖县人，住保靖县葫芦镇。 委托诉讼代理人（第二次庭审）：梁献斌，女，1987年10月19日出生，苗族，湖南省保靖县人，住湖南省吉首市。 被告：梁献斌，女，1987年10月19日出生，苗族，湖南省保靖县人，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人（第一次庭审）：龙勇发，男，1980年7月28日出生，苗族，湖南省保靖县人，住保靖县葫芦镇。 原告包太改、吴庆华与被告保靖县金鑫市政园林工程有限责任公司（以下简称保靖金鑫公司）、龙勇发、梁献斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年8月28日、2019年9月11日两次公开开庭进行了审理。原告包太改第一次到庭、吴庆华及其委托诉讼代理人彭大华、被告保靖金鑫公司委托诉讼代理人田新凤、被告龙勇发第一次、梁献斌第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告包太改、吴庆华诉讼请求：1、三被告连带支付原告工程款710782.2元；2、三被告承担本案诉讼费用。 原告向本院提交了下列证据： 1、《工程施工协议书》与《合同转让书》拟证明工程来源及工程计价； 2、四种不同户型的施工设计图纸拟证明已经按图纸施工，坡屋面均在1米以上应按半计算面积； 3、建设工程现场照片7张，拟证明15户已经全部入住； 4、分别与被告龙勇发、梁献斌通话录音两段，拟证明坡屋面按半计算面积，基础超深应另行计价。 被告保靖金鑫公司辩称，1、被告与二原告无建设施工合同关联；2、被告在工程代管过程中工程款已经拨付到位；3、原告工程质量不合格，出现大面积返工，请求驳回原告诉讼请求。 被告保靖金鑫公司向本院提交了下列3组证据： 1、成立建房理事会文件、《工程施工协议》、《合同转让书》、《附属工程施工协议》，拟证明工程来源等合同关系； 2、领条6份及代付民工工资照片8张，拟证明已支付工程款1394000元； 3、民瑞公司证明、整改通知2份、整改清单16份、整改图纸11份、《整改施工合同》及领条2份、民事裁定书1份，拟证明本案工程存在质量问题因须要整改尚未验收。 被告龙勇发、梁献斌辩称，1、按照合同约定已将所涉工程款全部向原告支付；2、涉案工程出现多处返工，被告保留诉权；3、工程所涉基础超深尚未进行结算；4、坡屋顶在设计施工图纸范围内，不存在算一半面积,请求驳回原告诉讼请求。 为全面客观审核双方提供的证据，进一步查明本案事实，本院依职权调取了下列证据： 1、《易地扶贫搬迁户安置房屋委托代建合同》，能够证实被告龙勇发借用被告保靖金鑫公司企业资质承揽工程； 2、关于葫芦镇吉六安置点工程的情况说明，能够证实该建设工程的坡屋顶不另行计价； 3、保靖县葫芦镇党委书记梁科与镇人大主席石云祥的情况说明，能够证实工程被告龙勇发系施工单位代表，党委政府主要是监督工程进度质量，协调施工环境，搬迁户已陆续入住； 4、枫香村委会的情况说明，能够证实协助做好该村搬迁户的搬迁工作及为安置点提供饮用水源。 5、余建军的调查笔录，能够证实被告龙勇发、梁献斌挂靠其公司承揽工程，公司收取2000元作为资料报建费用，涉案工程款已全部转入梁献斌个人账户； 6、现场照片5张，能够证实15栋房屋已经全部入住（其中1栋有空床、1栋已安装吊灯）。 证据分析，三被告认可原告提供证据1合同真实性且认可工程单价为820元/平方米，但不认可原告提供的合同单页。本院认为，双方争议的合同单页既无双方签名捺印又无页次，同时与《委托代建合同》不一致，本院采信《工程施工协议书》4页与双方对单价的约定。原告提供证据2三被告不认可坡屋面按半计算。本院认为，施工设计图纸未对坡屋面按半计算面积作出特别说明且《委托代建合同》亦未对坡屋面按半计算面积有约定，对该证据予以采信，但对原告的证明目的不予认定。对于证据3被告认可有部分搬迁户入住，经本院现场核实，15户已经入住，采信该证据。对于证据4被告认为该两段录音来源不合法，本院认为，只有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实根据。该证据属于视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据确凿，审查确定能否作为认定事实的根据。该证据坡屋面按半计算面积无其他证据印证，本院不予采信，但基础超深事实与其他证据能相互印证，本院予以采信。原告对于被告保靖金鑫公司提供的3组证据真实性无异议，提出没有收到书面整改通知。本院对该3组证据予以采信，但对于主张与被告保靖金鑫公司无关联的证明目的，本院不予认定。对于本院调取的证据1，双方无异议，本院予以采信。证据2原告有异议，但无其他反驳证据印证，其质证意见，本院不予采纳。对于证据3双方无异议，本院予以采纳。对于证据4与本案无关联性，本院不予采信。对于证据5、6双方无异议，本院予以采信。 结合双方当事人陈述及对上述证据分析，认定本案事实如下： 2017年11月1日，被告龙勇发（曾担任过葫芦镇枫香村书记）借用被告保靖金鑫公司（乙方）建设施工企业资质，与葫芦镇吉六易地扶贫搬迁建房理事会（甲方）及保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司（第三方）签订《易地扶贫搬迁户安置房屋委托代建合同书》承建保靖县葫芦镇吉六安置点建设工程。三方合同约定：1、工程内容按图纸设计和变更说明要求施工，其中150平方米4栋、125平方米4栋、100平方米5栋、50平方米2栋；2、工程总造价为1904000元（总建筑面积1700平方米，单价1120元/平方米），如基础超深或设计外所产生的费用由第三方从基础设施配套资金中另行解决；3、质量标准按现行国家标准及行业标准执行，楼层、户型、结构、装修均按工程设计施工；4、工程期限：开工日期为2017年11月10日，竣工日期为2017年12月31日；5、付款方式：由建房理事会代搬迁户按工程进度分期付款。完成房屋基础付款30%，主体完工付款50%；房屋验收交付付款20%；6、乙方自主采购建筑材料，甲方及第三人有权检查或抽样送检，因乙方原因造成房屋不能按时交付的，承担违约金额5%的违约金，房屋质量问题由乙方负责。 2017年11月26日，被告龙勇发（发包方）将涉案建设工程转包给原告包太改（承包方）施工，双方并签订《工程施工协议书》一份。合同主要内容：1、工程名称为保靖县易地扶贫搬迁葫芦镇吉六安置点，工程范围基础加主体和屋面盖瓦，工期50天；2、工程质量按设计图纸施工；3、合同价款按验收标准（双方均认可按820元/平方米）。合同签订后，原告包太改组织人员进场施工。完成主体工程后，于2018年6月，经被告龙勇发同意将剩余工程交由原告吴庆华施工并签订书面《合同转让书》，约定涉案工程由原来承包方包太改变为现在的承包方吴庆（爱）华，与工程有关的一切事务及原工程所欠材料款、民工工资等均由吴庆华承担。原告吴庆华接受工程后，继续组织人员施工，2018年12月涉案工程全部完工，但未经竣工验收。 2019年3月14日，经湘西州易地扶贫搬迁安置项目质量安全专项核查组核查，涉案15栋房屋均不同程度存在质量问题。保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司分别于2019年4月16日、2019年6月19日两次给被告保靖金鑫公司下达《关于抓紧葫芦镇吉六易地扶贫搬迁安置点房屋质量安全问题整改通知》，要求务必于2019年5月15日前、6月底前完成所有整改事项。2019年5月18日，被告龙勇发以420000元价款将所有整改工程交由王太兵施工，并与之签订《整改工程施工合同》。截止2019年8月底，整改项目已经全部整改到位。 经本院于2019年9月2日现场查看，15栋房屋搬迁户已全部入住。根据双方合同约定，被告龙勇发、梁献斌已付清二原告工程款1394000元（1700×820元/平方米）。现因双方对基础超深计价、坡屋顶是否另行计算工程量问题发生争议，故二原告诉至本院，要求判如所请。 另查明，被告龙勇发、梁献斌（双方系合伙关系）与原告包太改、吴庆华均无建设施工资质。被告龙勇发、梁献斌系挂靠被告保靖金鑫公司承揽本案工程，保靖金鑫公司收取2000元作为报建资料费用。 2017年10月9日，为规范易地扶贫搬迁统规代建操作流程，保靖县葫芦镇人民政府组织该镇枫香、半白、葫芦三村的龙子红等15户易地扶贫搬迁对象选举成立了“葫芦镇吉六易地扶贫搬迁安置建房理事会”，会长由龙子红担任，副会长由镇党委委员、人大主席石云祥与枫香村书记向昌应担任，理事由三个村搬迁户代表担任。 本院认为，本案争议焦点有三，一是原被告之间签订的合同是否有效；二是本案工程款如何认定；三、被告保靖金鑫公司与本案有无关联，本案如何处理。 关于焦点一，根据《村庄集镇规划建设管理条例》第23条规定“承担村庄集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务”。本案涉案工程系中央投资、地方政府统筹、农户自筹相结合的农村建档立卡户扶贫搬迁安置工程。参照《湖南省住房和城乡建设厅〈关于加强易地扶贫搬迁项目建设质量安全管理的通知〉》[湘建建[2016]159号]第三条规定“集中安置区项目应由有资质的施工单位承担，并办理质量安全监督手续”。被告龙勇发、梁献斌借用被告保靖金鑫公司建设资质承揽葫芦镇吉六易地扶贫搬迁安置建设工程后，将工程转包给原告包太改施工。原告包太改在完成主体工程后，将剩余工程交由原告吴庆华施工。由于被告龙勇发无建设施工资质，在其获得保靖县葫芦镇吉六安置点工程建设后，将工程再次转包给不具有施工资质的原告包太改施工，违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”法律强制性规定，双方于2017年11月26日签订的《工程施工协议书》无效。 关于焦点二，本案涉案施工合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程虽未经竣工验收，但该建设工程已经由龙子红等15户易地扶贫搬迁对象实际使用。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程应视同验收。本案争议工程款由三部分组成即：①主体工程1700㎡×820元/㎡=1394000元，双方均无异议且原告已认可收到该笔主体工程款；②坡屋面即小青瓦屋面面积是否按半计算。原告主张小青瓦屋面实际面积为1521.42㎡,合同约定按半计算为760.71㎡×820元/㎡=623782.2元。三被告均不认可原告包太改提供的该页合同。本院认为，原告包太改提供的该页合同既无页次，双方也未在该页合同上签字捺印，结合保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司与被告保靖金鑫公司和理事会代表人签订的《委托代建合同》及施工设计图纸，也并未提到坡屋面按半计算，本院对原告包太改的该项主张不予支持；③基础是否超深，如何计价。从本院调取的保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司的《关于葫芦镇吉六安置点房屋建设工程情况的说明》及被告梁献斌当庭陈述可以得知，本案涉案工程有基础超深，但由于施工方未就基础超深提交正式资料，多方认定未完成，不能对基础超深作出认定，本院对原告该主张亦不予支持。原告可待第三方即保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司对基础超深作出认定后，另案主张权利。 关于焦点三，被告保靖金鑫公司将企业建设施工资质出借给被告龙勇发并收取一定费用，其行为均违反《建筑法》与《合同法》有关强制性规定。本案涉案工程系被告龙勇发与梁献斌共同借用被告保靖金鑫公司施工企业资质承揽工程后，将工程转包给不具有施工资质的原告包太改施工，原告包太改在完成部分工程量后，将剩余工程转让给不具有施工资质原告吴庆华施工。被告保靖金鑫公司系本案建设工程被挂靠施工单位。根据《民法总则》第167条规定：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。被告保靖金鑫公司与被告龙勇发、梁献斌应对本案实际施工人原告包太改、吴庆华承担连带支付责任。但由于本案三被告已按合同约定支付完毕原告包太改、吴庆华主体工程款，坡屋面与基础超深如何计价没有证据证明，三被告在本案中可暂不承担支付义务。 综上所述，原告包太改、吴庆华的诉讼请求，因无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告包太改、吴庆华的诉讼请求。 案件受理费10908.0元，依法减半收取5454元，由原告包太改、吴庆华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 郭莉姣 二〇一九年九月十二日 法官助理 杨彩珍 书 记 员 张 夏 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。