江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终247号原公诉机关盐城经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张祥峰，男，1972年11月6日出生，汉族，甘肃健安生物药业有限责任公司、兰州福顺医药有限公司实际经营人，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪,于2017年5月11日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留,同年6月9日被该分局指定居所监视居住。2017年7月5日，经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人王韵，江苏亿诚律师事务所律师。辩护人许家斌，安徽律维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋希扬，男，1989年8月14日出生，汉族，务工，住甘肃省兰州市永登县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪,于2017年5月11日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留,同年6月9日被该分局指定居所监视居住。2017年7月5日，经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人李彤林，安徽律维律师事务所律师。原审被告人刘祚洪，男，1966年1月9日出生，汉族，陕西金邦医药有限公司采购部负责人，住陕西省西安市莲湖区。被告人刘祚洪因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2017年6月13日被盐城市公安局城南新区分局取保候审。2017年9月5日，盐城经济技术开发区人民检察院决定对其取保候审。2018年9月3日，盐城经济技术开发区人民法院再次对其取保候审。盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张祥峰、宋希扬、刘祚洪犯虚开增值税专用发票罪，于2018年12月28日作出(2018)苏0991刑初9号刑事判决。原审被告人张祥峰、宋希扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人张祥峰系甘肃健安生物药业有限责任公司（以下简称健安公司）、兰州福顺医药有限公司（以下简称福顺公司）的实际经营人。2014年6月至2016年1月份，张祥峰为谋取非法利益，指使被告人宋希扬、张彪彪（已判决）等人在盐城地区注册了盐城信民堂中药材有限公司、盐城市嘉之诚农产品有限公司等17家公司，在无实际货物交易的情况下，为健安公司、福顺公司以及被告人刘祚洪所在的陕西金邦医药有限公司（以下简称金邦公司）开具增值税专用发票用于抵扣税款，共计虚开增值税专用发票1641份，税额共计人民币（以下币种同）26230422.37元，均被健安公司、福顺公司、金邦公司向税务机关认证抵扣。具体事实为：1.2014年12月至2016年1月份，在无实际货物交易的情况下，被告人张祥峰指使被告人宋希杨以盐城信民堂中药材有限公司等公司的名义为其实际经营的健安公司、福顺公司虚开增值税专用发票1545份，税额共计24702363.74元。2.2014年6月25日至8月25日，在无实际货物交易的情况下，被告人张祥峰指使张彪彪(已判决)为其实际经营的健安公司虚开增值税专用发票87份，税额共计1413862.38元。3.2015年7月23日，在无实际货物交易的情况下，被告人张祥峰指使被告人宋希扬以盐城信民堂中药材有限公司的名义为被告人刘祚洪虚开增值税专用发票9份，被金邦公司用于抵扣税款，税额共计114196.15元。2017年5月11日，被告人张祥峰、宋希扬被抓获归案。2017年6月12日，被告人刘祚洪自动投案。归案后，上述被告人均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人张祥峰退出135000元，现扣押于盐城市公安局城南新区分局。金邦公司已补交所抵扣的全部税款。原判认定上述事实的证据有盐城市公安局城南新区分局出具的被告人户籍证明、发破案经过、税款抵扣认证证明等书证，证人蔡侃、周某、王某等人的证言，被告人张祥峰、宋希杨、刘祚洪及同案人张彪彪的供述和辩解，盐城市公安局城南新区分局制作的辨认笔录等。原判认为，被告人张祥峰指使被告人宋希扬等人在盐城注册成立多家公司且在无实际货物交易的情况下虚开增值税专用发票，虚开并且抵扣税款数额巨大，其二人行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘祚洪让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。本案系共同犯罪，宋希扬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张祥峰系坦白，依法可从轻处罚。宋希扬归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘祚洪系自首，有一定的悔罪表现，决定对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四项、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张祥峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人宋希扬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。三、被告人刘祚洪犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人张祥峰继续退赔税款人民币25551226.22元；其中被告人宋希扬在人民币24567363.84元的范围内与张祥峰共同退赔。五、被告人张祥峰退出的赃款人民币135000元，依法上缴国库。张祥峰上诉理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。第一，其只成立了盐城信民堂中药材有限公司，其他16家公司均与其无关。在监视居住期间不让会见律师，所作供述是侦查人员通过饿、疲劳审讯等方式取得，请求调取相关讯问录像。第二，其只参与部分虚开增值税专用发票的行为。退货存于亳州冷库，涉及金额350万元，未认证抵扣；进项税转出近七百万元，还补交税款六百五十余万元；盐城公司经营期间向盐城税务机关交了198万元税款；其于2015年收购菊花茶的事实有证人姚某、张某、沈某及多名商贩证实，另还承包两处六百多亩土地种植药材，向健安、福顺两公司发货并开具增值税专用发票。上述事实应作扣减或量刑考虑。2.量刑过重。2015年底其感到所开发票数额太大不真实，终止了抵扣行为，应作情节考虑。其还缴纳了70万元罚金。本案税款损失也没有一审判决认定的那么多。其辩护人除同样提出上述意见外，补充提出：1.一审判决认定是公司虚开行为，应认定为单位犯罪。2.张祥峰家属刘丽丽向法院预交70万元罚金，一审判决认为是作为张彪彪罚金，但张彪彪的判决书并未提及该70万元。3.张祥峰归案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白，且无犯罪前科，自愿认罪，应从轻处罚。辩护人为证明上述相关意见，向我院提交了增值税申报表、实时缴税账目、现金流量表、永登县税务局出具的证明等，并申请调取在盐城国税局缴纳税款情况的证明、补交及进项税转出一千余万元的证明、向证人沈某、陈某和等人调查实际收购菊花茶的情况。宋希扬上诉理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。其仅参与在盐城办理注册三家公司，更不可能为2014年底来盐城之前已注册的五家公司的虚开行为负责，且其仅开具收购农产品的普通发票，未开具增值税专用发票，并根据张祥峰的安排，负责部分公司所开具增值税专用发票的收取、邮寄，一审判决认定除张彪彪外的虚开行为均由其所为与事实不符。其他如张祥峰上诉所提应予扣减部分亦应作为其扣减或量刑考虑事项。2.其在监视居住期间不让会见律师，所作供述是侦查人员通过饿、疲劳审讯等方式取得，应作为非法证据予以排除，请求调取相关讯问录像。3.量刑过重。其是从犯，主观恶性小。其辩护人提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足。第一，认定宋希扬从2014年5月16日起虚开增值税专用发票与事实不符。从发票上注明的开票人看出，宋希扬应是2015年4月25日起有开票行为。第二，除宋希扬、张彪彪外，还有其他人参与公司注册、领取发票、记账、开票等行为，他们不是宋希扬聘用人员，虚开行为不应由宋希扬负责。宋希扬在监视居住期间的供述系非法取得，其中给宋希扬确认的发票只是清单，没有实体发票，实体发票上亦无宋希扬的签字，相关供述不能作为证据使用。2.宋希扬的虚开行为不必然给国家造成损失。其只是虚开后将相关发票寄到张祥峰所在公司，是否抵扣与其无关。3.本案是公司行为，应为单位犯罪。且宋希扬是受人支配，无谋取非法利益的目的，在张祥峰的虚开行为已实施近一年才参与。建议对其改判并适用缓刑。阅卷检察员意见：张祥峰提出经营健安公司期间因有真实交易无法开票而实施虚开行为，故本案事实不清、证据不足，建议发回重审。经二审审理查明的主要事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1.监视居住期间供述合法性问题。张祥峰、宋希扬在被逮捕关押至看守所多日后仍表示在监视居住期间所作有罪供述内容属实，在一审法院送达起诉书、开庭审理时亦均表示起诉指控是事实，未提出侦查人员有非法取证行为，并对庭审举证时公诉人详细宣读的二人在侦查期间作出的有罪供述无异议，其供述内容的真实性亦经大量其他证据证实，证明系自愿作出，可以作为定案证据使用，上诉人及辩护人要求调取讯问录像的申请本院不予采纳。2.事实问题。其一，张祥峰、宋希扬在侦查及一审庭审的供述反映，张祥峰指使宋希扬、张彪彪等人在盐城成立17家公司，为其实际经营的健安公司、福顺公司以及刘祚洪的金邦公司开具增值税专用发票，所有发票均为虚开，没有任何真实交易。本案所涉发票清单包括购销单位、名称、金额、开票日期等均经二人核对、确认。张祥峰直至一审庭审中仍供称盐城的17家公司都是由其出资成立，现其上诉称仅成立了盐城信民堂中药材有限公司显系狡辩。宋希扬在侦查阶段亦明确供述参与本案认定的相关公司的注册、领票、开票、资金转出、制作合同和出库单等全部或部分行为，理应对上述行为所对应的虚开事实负责。张祥峰、宋希扬所供述的虚开增值税专用发票的具体过程，包括宋希扬等人根据张祥峰提供的开票资料、总金额在开票时进行资金分解、编造购销合同、制作虚假的资金流等等具有典型虚开特征的事实得到大量书证、证人证言的佐证。其中，银行交易明细证实，本案所涉资金由健安公司和福顺公司打到盐城的相关公司账户后全部回到刘丽丽、宋希扬等人个人账户；柳建兰证实，其任健安公司会计期间（2014年3月至2017年），健安公司除销售业务外并没有中药材加工业务，亦未在公司的仓库中见到过中药材；案涉的多个农民证实未出售过菊花、桔梗等给有关公司，甚至未种植过上述药材，等等。以上种种证据，结合张祥峰、宋希扬等人在盐城大肆开设公司的行为本身，证明涉案的17家公司与健安公司、福顺公司均无真实交易的事实确凿无疑。其二，辩护人提交的增值税申报表、税务机关证明等不能反映补交税款及进项税转出的具体内容，健安公司、福顺公司亦并非只接受本案17家公司所开具的增值税专用发票，且张祥峰辩称仅设立了盐城信民堂中药材有限公司，而该公司虚开税额仅二百余万元，与其所谓补交、进项税转出达一千余万元的辩解明显矛盾。故该一千余万元不能扣减或作为量刑情节考虑。上诉人及辩护人要求调查证人、调取证据的申请本院不予采纳。3.定性问题。本案所涉17家公司均系张祥峰、宋希扬等人为实施虚开增值税专用发票罪而成立，成立后亦专事虚开增值税专用发票，不构成单位犯罪。4.量刑问题。张祥峰、宋希扬虚开、抵扣数额及造成的国家税款损失高达二千余万元，结合张祥峰退出及受票单位补交部分税款的事实、二人在共同犯罪中的作用和地位，对二人的实际量刑并无不当。关于张祥峰及其辩护人提出的张丽丽交70万元问题，经查，该70万元在张彪彪案审理过程中由刘丽丽向法院缴纳，注明“张彪彪案交款”，其中20万元作为张彪彪缴纳罚金，7万元作为张彪彪退出违法所得，余43万元一审判决虽未明确表述，但判决责令张祥峰退赔的税款数额中已作扣减。上诉人及辩护人提出的其他问题以及检察员提出的存在以虚开抵冲真实交易可能的意见或无事实及法律依据，或不影响本案事实及性质的认定。综上，相关上诉理由、辩护意见、阅卷检察员意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张祥峰、宋希扬及原审被告人虚开增值税专用发票，其中，张祥峰、宋希扬虚开的税款数额巨大并有其他特别严重情节，三人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪。宋希扬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘祚洪系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据本案情节，可以对宋希扬减轻处罚，对刘祚洪从轻处罚并适用缓刑。原判对宋希扬减轻处罚，但论理时表述为“从轻处罚”，对归案后未如实供述犯罪事实的张祥峰、宋希扬认定具有坦白情节，均属错误，本院予以纠正，鉴于原判结果并无不当，可予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  王新房二〇一九年九月二十六日书记员  李嘉欣