福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终917号 上诉人(原审被告)：光泽县天源广告有限公司，住所地光泽县文昌路**农业局大院种子公司仓库**。 法定代表人：周文进，总经理。 被上诉人(原审原告)：光泽县广播电视制作中心，，住所地光泽县二一七路** 法定代表人：傅友丁。 上诉人光泽县天源广告有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人光泽县广播电视制作中心（以下简称广电中心）合同纠纷一案，不服福建省光泽县人民法院（2019）闽0723民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 天源公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回广电中心关于履约保证金归其所有的诉讼请求。事实和理由：天源公司向广电中心缴纳的100000元不是定金，不属于法定的债的担保方式，而是履约保证金，该款在双方合同到期或依法解除、终止时，广电中心应当退还。一审认为该100000元具备定金属性，并按比例判决天源公司无权要求返还定金24471元，适用法律错误。退一步而言，即便天源公司存在违约，也应当根据合同法的相关规定承担违约责任。综上，请求二审法院支持天源公司的上诉请求。 广电中心辩称，讼争合同明确约定，在合同履行期间，天源公司应按月支付承包费，即在下一个月的十日前足额支付上一个月的承包费，如天源公司未按约支付承包费，广电中心有权没收履约保证金100000元。天源公司自2017年3月起未再支付承包费，广电中心多次催收无果。因此，一审认为合同约定的“没收”应作“无权要求返还”的解释，该履约保证金具有担保债的履行作用，具备定金性质，并按比例判决天源公司无权要求返还定金24471元，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 广电中心向一审法院起诉请求：1.解除承包经营合同；2.天源公司支付承包费425800元；3.天源公司交纳的履约保证金100000元归广电中心所有。 一审法院认定事实：2015年8月24日，广电中心（甲方）与天源公司（乙方）签订承包经营合同，约定：1.甲方将广告承包经营权发包给乙方；2.承包经营期限：2015年10月1日至2020年9月30日,承包经营范围:光泽县广播电视台广播自办频道和电视自办频道的广告时段（依光泽县广播电视台广播和电视节目播出表安排为准）中的视频、图像、文字等广告业务；3.承包金额：第一、二年每年330000元、第三年350000元、第四年360000元、第五年370000元，合计1740000元,乙方对所承包的广告时段自主经营、自负盈亏、超收自留、欠收自补；4.付款期限：本合同签订之日，乙方向甲方足额支付履约保证金100000元，否则合同不生效,乙方按月支付承包费，即在下一个月的十日前足额支付上一个月的承包费（当年承包费的1/12），否则乙方即为违约，甲方有权终止合同并按规定没收乙方履约保证金100000元,如乙方在合同履行期满后不再续约，甲方应退还乙方履约保证金100000元；5.乙方安排播出广告应签订合同和填写播出单，对乙方未填单的广告，甲方可拒绝安排播出等内容。2015年9月6日，天源公司支付广电中心履约保证金100000元。之后，天源公司承包经营，广电中心播放广告，天源公司支付承包费至2017年2月28日。2017年3月1日起，天源公司未再支付承包费。2018年5月24日，广电中心通知天源公司：于2018年5月30日前支付2017年3月至2018年5月的承包费425800元，如逾期即终止合同、停播广告。2018年5月25日，天源公司复函：说明欠付承包费的原因、请求减免承包费、承诺分期付款。2018年6月1日起，广电中心停播广播电视广告。2018年9月14日，广电中心通知天源公司于2018年9月21日前支付承包费425800元。一审法院认为，承包经营合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。广电中心以天源公司拖欠承包费为由，要求解除承包经营合同，符合合同约定与法律规定，天源公司亦无异议，予以支持。关于承包费的问题。双方对计取承包费的起点及标准没有争议，而对承包费的计取终点存有争议。双方约定承包经营期限五年，合同履行过程中，由天源公司将其制作的广告稿件交由广电中心审核、播放。如天源公司认为广电中心未按约播放广告至2018年5月31日，即应举证证实其有向广电中心提交广告稿件，但广电中心未按约播放的事实；抑或举证证实广电中心在承包期内将广告经营权交由他人实际经营的事实。但天源公司未举证证实，故2017年3月1日至2018年5月31日的承包费合计425800元（330000元/年÷12×7+350000元/年÷12×8）。广电中心要求天源公司支付承包费425800元，予以支持。天源公司抗辩其未支付承包费，广电中心应终止合同，否则视为无偿播放或变更合同。但天源公司违约，广电中心继续播放广告未主张终止合同，系其行使合同权利，天源公司亦未在承包期内主张解除合同，故其抗辩缺乏法律依据，不予采纳。关于履约保证金100000元问题。双方对其性质存有争议，广电中心主张系定金，天源公司认为系违约金。定金合同属要式合同、实践合同，当事人应约定系定金，抑或约定交付担保的款项具备定金性质。双方约定如天源公司未按约付款，广电中心有权没收履约保证金100000元。在平等民事主体之间，没收应做无权要求返还的解释，该履约保证金具有担保债的履行作用，具备定金性质。天源公司未按约支付承包费，已构成违约，应按其未履行部分占合同约定内容的比例，适用定金罚则，天源公司无权要求返还定金24471元（425800元/1740000元×100000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：一、解除承包经营合同；二、天源公司应于判决生效后十五日内支付广电中心承包费425800元；三、天源公司交付的定金24471元归广电中心所有；四、驳回广电中心的其他诉讼请求。案件受理费9058元，减半收取计4529元，由广电中心负担502元，天源公司负担4027元。 二审中，当事人均未提交新证据。双方对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：订立合同时，天源公司向广电中心支付的100000元属何种性质及该款应归何方所有。首先，天源公司向广电中心支付的100000元为合同条款中载明的“履约保证金”。该“履约保证金”约定条款是否属于定金条款，应根据双方合同约定判断。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”也即定金条款需包含没收定金及双倍返还定金的约定。本案中，双方仅约定天源公司未按月支付承包费时，广电中心有权终止合同、没收“履约保证金”并追究相关责任，并无双倍返还“履约保证金”的约定，故双方关于“履约保证金”的约定条款非定金条款，而是违约金条款。其次，关于该履约保证金的归属问题。双方在合同中明确约定，如天源公司未按月支付承包费，广电中心可没收“履约保证金”100000元，也即如天源公司违约，广电中心无需退还该100000元，该款归广电中心所有。现天源公司未依约支付承包费，已构成违约，其应承担相应的违约责任，该100000元履约保证金应归广电中心所有。一审适用法律有误，导致判决结果错误。但广电中心未提起上诉，视为服从一审判决，故本院对此不予调整。 另，天源公司在二审庭询过程中向本院申请增加上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天源公司向广电中心支付承包费55000元。但天源公司未在本院规定期限内补缴上诉费用，应视为天源公司撤回该项申请，也即天源公司未就承包费问题提出上诉，故天源公司欠付的承包费数额不属于二审审查范围，本院不予审查。 综上所述，天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费411.78元，由光泽县天源广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈君精 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年九月十九日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。