云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终121号抗诉机关云南省通海县人民检察院。原审被告人代兴明，男，1985年3月25日出生于云南省会泽县，汉族，初中文化，农业职业，家住云南省玉溪市易门县。因本案于2019年1月9日被通海县公安局取保候审，同年6月13日经通海县人民法院决定予以逮捕。现羁押于通海县看守所。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人代兴明犯故意伤害罪一案，于2019年6月14日作出（2019）云0423刑初145号刑事判决。宣判后，通海县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员汪凌芳、书记员杨星健出庭支持抗诉。原审被告人代兴明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人代兴明与任某、吴某之间因感情、婚姻问题存在矛盾纠纷。2018年5月8日，被告人代兴明到昆明市人力资源市场通过金钱雇佣了二名男子（在逃）。三人于2018年5月9日凌晨2时许，到通海县王武营任某居住的出租房处，在出租房内，被告人代兴明等人用木柄、铁铲等工具肆意殴打任某，致任某受伤。经鉴定，任某的伤情达轻伤一级（右侧尺桡骨、右胫骨、左胫骨外侧髁骨折分别构成轻伤一级，右髌骨、头皮裂伤及全身多处皮肤组织损伤构成轻微伤）。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人代兴明的供述与辩解，证实任某、吴某与其，三人之间存在情感纠葛，因任某的介入，其与吴某离婚，吴某与其共生育子女二人。2018年5月的一天，吴某打电话让其到通海拿女儿的生活费，其到昆明南坝人才市场雇佣了两名男子一起到通海，三人来到通海后，乘坐出租车来到了四街镇王武营附近，在吴某的指引下去到了任某、吴某生活、居住的房子处，因其与任某发生口角，任某持刀扬言要将其砍掉，其与雇佣的两名男子就各自持铁铲、木棍等殴打任某。事后其三人与吴某一同离开案发现场，回到昆明后四人就各自离开了，其给了被其雇佣的两名男子每人500元等事实。2、被害人任某的陈述，证实吴某、代兴明与其，三人之间存在情感纠葛，代兴明是吴某的前夫，二人育有子女二人，吴某是其现任妻子。2017年5月其认识了吴某，当时吴某和代兴明是夫妻，后其与吴某在交往过程中产生了感情，吴某与代兴明离婚，其也与前妻离婚，后其又与吴某结婚。其与代兴明之间曾发生过吵打。2018年5月的一天，其与吴某在四街镇王武营的租住房内吵架，吵架的过程中吴某打开了租住房的房门，房门打开后代兴明等四个男的手持小锤等工具进入屋内对其实施殴打，后又用针管将蓝色不明物体注射到其体内。在代兴明等人殴打其的过程中，其听到吴某说：“差不多得了，不然把人打死了”，后代兴明及吴某等人离开了现场。在打斗过程中，其没有使用过刀等事实。3、证人吴某的证言，证实任某、代兴明与其，三人之间存在情感纠葛，代兴明是其前夫，二人育有子女二人，2017年5月其认识了任某，后其与代兴明离婚，与任某结婚。2018年5月其多次与代兴明、任某商量其生育的两名小孩的抚养费问题。2018年5月8日其与代兴明在电话里商量孩子抚养费的问题，因商量的不愉快，其叫代兴明有本事自己去找任某拿。同日，其与任某因抚养费问题亦发生吵架。2019年5月9日凌晨，其与任某在四街镇王武营租住房内，代兴明及其他两名男子来到，对任某实施殴打，后其与代兴明等人连夜坐车到了昆明，第二天其回了易门老家。在代兴明等人与任某打斗过程中，其没有看见任某拿刀等事实。4、证人李某的证言，证实2018年5月9日凌晨3时许，其与妻子在四街镇王武营租住房处睡觉时，听见有人敲打其家的卷帘门，其开门后发现是住在其旁边的一个四川人，这个人满头是血，身上多处受伤，其将电话借给这个人报警等事实。5、证人彭某的证言，证实其是任某的母亲，2019年5月9日下午，其接到电话得知任某受伤，其于同日从温州赶到通海照顾任某等事实。6、户口证明，证实被告人代兴明的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄等事实。7、捉获经过，证实被告人代兴明系被公安机关抓获归案的事实。8、勘验检查笔录及照片，提取痕迹、物证登记表，证实公安机关对案发现场进行勘验检查的情况，共计提取不同的血迹样本21份，提取手机1部、黑色皮钱夹1个等事实。9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对代兴明、任某血样等进行提取、扣押等事实。10、发还清单，证实公安机关已将涉案的钱夹、手机发还任某等事实。11、随案移送物品、文件清单，证实公安机关、检察机关随案移送物品、文件情况等事实。12、（玉）公（司）鉴（法）字[2018]305号司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实送检的血痕样本共计19份，经检验，除2018-1188-18-1号检材以外，其余检材的联苯胺检验结果及人血红蛋白检测金标试剂条法检验结果均为阳性；送检的钱夹和手机擦拭物2份，编号为2018-1188-W19-1和2018-1188-W19-1号检材，均获得混合常染色体STR多态性检验结果。公安机关已将鉴定意见告知各方当事人等事实。13、视听资料，证实被告人代兴明等人的活动轨迹等事实。14、玉明司鉴中心[2018]临鉴字第288号司法鉴定意见书、（2019）补正字第20号司法鉴定意见补正书、鉴定意见通知书，证实任某右侧尺桡骨、右胫骨、左胫骨外侧髁骨折分别构成轻伤一级，右髌骨、头皮裂伤及全身多处皮肤组织损伤构成轻微伤；综合评定为轻伤一级。公安机关已将鉴定意见告知各方当事人等事实。15、其他书证、物证。原判认为，被告人代兴明等人故意伤害他人并致人轻伤之行为，侵犯了公民的身体健康权利，已构成故意伤害罪。被告人代兴明归案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被害人任某有过错，酌情予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人代兴明犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。二、随案移送的铲子一把、血迹样本十八份、注射针筒套一个，依法没收销毁。抗诉机关认为，原判未适用共同犯罪条款，未认定被告人代兴明主犯情节，系适用法律错误，导致量刑畸轻。玉溪市人民检察院出庭检察员发表的支抗意见，与抗诉机关的抗诉意见一致。另外，出庭检察员认为原审被告人代兴明的行为不构成正当防卫。原审被告人代兴明对一审判决认定的事实无异议，提出其没有作案动机，其才是真正的受害人，任某先破坏其的家庭，还提刀砍其，其是正当防卫；其找那两个男的是和其做伴的，其没有看见那两名男子是否参与殴打任某，一审对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑，让其出去照顾孩子上学。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人代兴明故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被害人任某有过错，酌情予以考虑。根据本案事实和现有在案的证据不足以分清主从犯，一审法院未认定代兴明系主犯并无不当。本案没有证据证明任某先用刀砍代兴明的事实，原审被告人代兴明提出其系正当防卫的辩解不能成立。原判根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合原审被告人具有的量刑情节对其所作判处符合法律规定，量刑适当，对其未适用缓刑亦无不当，故对抗诉机关所提量刑畸轻及原审被告人所提量刑过重，对其适用缓刑的意见不予采纳。玉溪市人民检察院及出庭检察员意见有理部分，予以支持。综上，原判审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 倪海燕审判员 崔智鹏二〇一九年九月二十七日书记员 郭 冉