浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1885号上诉人（原审被告）：程守春，男，1965年2月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：郭永飞，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：海宁市华隆轻纺物资有限责任公司。住所地：浙江省海宁市海洲街道西山路612号1706-1708室。统一社会信用代码：91330481710968980F。法定代表人：周松林，董事长。委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：施吕辰龙，浙江海翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：海宁市红球光源玻璃制品有限公司。住所地：浙江省海宁市丁桥镇群海村新海路1号。统一社会信用代码：91330481691253815F。法定代表人：杨宏喜，总经理。被上诉人（原审被告）：杨宏喜，男，1953年5月10日出生，汉族，住浙江省海宁市。上诉人程守春因与被上诉人海宁市华隆轻纺物资有限责任公司（以下简称华隆公司）、海宁市红球光源玻璃制品有限公司（以下简称红球公司）、杨宏喜追偿权纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院(2019)浙0481民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程守春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一二审诉讼费用由华隆公司、红球公司负担。事实与理由：一、借款合同为主合同，担保合同是从合同，应先有主合同后有从合同。而华隆公司、红球公司与浙江海宁农村商业银行股份有限公司丁桥支行（以下简称农商丁桥支行）签订《流动资金保证借款合同》在程守春出具《保证函》之后，该借款合同与保证合同签订的时间颠倒，主从合同关系错位，故程守春的担保是不成立的，应属无效。二、红球公司于2016年5月31日、2017年5月12日向农商丁桥支行贷款的保证人均是华隆公司，且2017年5月12日、2017年10月12日的贷款属借新债还旧债。红球公司借款用于归还华隆公司的代偿款，没有用于红球公司经营。华隆公司自2017年6月26日起一直托管着红球公司，双方违反诚实信用原则，骗取程守春的保证，程守春无需承担保证责任。华隆公司答辩称，一、我国法律从未有过必须“先有主合同，后有从合同”的规定，程守春提供的是最高额保证，该保证形式决定了在担保时，主合同是不确定的。故程守春的第一点上诉理由完全不能成立。二、程守春提供担保时是红球公司股东，程守春为自己公司提供担保，不存在任何欺骗。红球公司贷款用于归还债务，归还公司合法的债务，也属于正常经营的范围。红球公司贷款周转，延长了红球公司的还款期限，减轻了公司资金压力，获得借款利益。程守春称红球公司与华隆公司骗取其担保，理由不能成立。三、程守春出具的《保证函》完全系其真实意思表示，应当承担相应的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。红球公司、杨宏喜对程守春的上诉不发表意见。华隆公司向一审法院起诉请求：1.判令红球公司立即偿还华隆公司代偿款2704239.07元；2.判令杨宏喜、程守春对红球公司不能清偿部分各承担四分之一的连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年5月31日，红球公司、华隆公司及农商丁桥支行签订合同编号为8751120160005656的《流动资金保证借款合同》(以下简称“5656号借款合同”)，约定：农商丁桥支行向红球公司发放借款3000000元，借款期限自2016年5月31日起至2017年5月15日止；按月付息，每月20日为结息日；华隆公司提供连带责任保证担保。同日，农商丁桥支行向红球公司发放了贷款3000000元。2017年5月12日，红球公司通过海宁市丁桥商会小微企业贷款周转金专户的资金周转归还了3000000元借款，并支付利息9135元。2017年1月18日，杨宏喜、程守春及徐乔根以保证人身份向农商丁桥支行出具《保证函》一份，载明：保证人同意为贵行向债务人红球公司在2017年1月18日至2020年12月31日期间内最高融资限额人民币3000000元的所有融资债权提供最高额保证，融资方式包括贷款、担保等；保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、律师代理费等。2017年5月12日，红球公司、华隆公司与农商丁桥支行签订了6490号借款合同，约定：农商丁桥支行同意自2017年5月12日至2018年12月20日期间内向红球公司发放贷款，最高贷款限额3000000元；按月付息，每月20日为结息日；本合同项下的各笔借款的借款期限以当笔借款借据约定为准；华隆公司提供最高额连带责任保证担保。同日，农商丁桥支行向红球公司发放借款3000000元，并在当日转入海宁市丁桥商会小微企业贷款周转金专户。该笔借款的借据载明：还款日期为2017年12月20日。借款后，根据农商丁桥支行的收贷收息凭证，红球公司于2017年的5月19日归还了本金150000元，于6月20日归还了本金150000元，于7月20日归还了本金150000元，于8月22日归还了本金150000元并支付利息8214.60元，于9月21日归还了本金150000元并支付利息16923.45元，于10月12日归还了本金2250000元，合计3000000元，同时结清相应的利息。前述红球公司的还款中，华隆公司于2017年8月21日代偿了168214.60元，于9月20日代偿了167003.35元，于2017年10月12日代偿了2261135.25元，合计代偿2596353.20元。2017年10月12日，红球公司依据前述6490号借款合同又向农商丁桥支行借款2250000元，该笔借款的借据载明：还款日期为2018年10月11日。当日，红球公司归还了华隆公司2250000元代偿款。借款后，根据农商丁桥支行的收贷收息凭证，红球公司于2017年12月21日偿还本金250000元并支付利息9584.60元，于2018年10月11日归还本金2000000元并支付利息5800元，合计归还本金2250000元，支付利息15384.60元。前述红球公司的还款中，华隆公司于2017年10月19日代偿了2610元，于10月23日代偿了326.25元，11月21日代偿了10105.02元，于12月21日代偿了259584.60元，于2018年1月22日代偿了8990元，于2月22日代偿了8990元，于3月21日代偿了8120元，于4月23日代偿了8990元，于5月21日代偿了8700元，于6月21日代偿了8990元，于7月23日代偿了8700元，于8月21日代偿了8990元，于9月21日代偿了8990元，于10月11日代偿了2005800元，合计代偿2357885.87元。综上，华隆公司共代红球公司向农商丁桥支行代偿6490号借款合同项下借款本息4954239.07元。此款，红球公司归还了华隆公司2250000元，尚欠2704239.07元。另查，华隆公司（乙方）与红球公司（甲方）于2017年6月26日签订《托管协议书》，约定：由于甲方现欠乙方5510000元，由乙方担保欠银行3000000元，现甲方经营困难，乙方资金回收面临风险，经双方友好协商，甲方交由乙方托管，由乙方注入资金，组织经营、管理，还清债务；乙方全面接管甲方的一切经营权、人事调度权、生产管理权、资金收支权；提供托管期间的公司运营资金，按实际注入资金计入实际债务；甲方托管期间所产生的法律责任由乙方承担；托管期限为：双方认可的所有债务及约定的利息还清之日起交由甲方。程守春在甲方签名、盖章部位签名。同年10月，华隆公司停止对红球公司进行注资，红球公司停止经营。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。华隆公司作为担保人，代红球公司向出借方农商丁桥支行代偿了借款本息4954239.07元的事实清楚，故华隆公司有权要求红球公司归还上述款项中的尚欠款2704239.07元。杨宏喜、程守春及徐乔根共同为红球公司向农商丁桥支行借款提供了最高额连带责任保证担保，但未约定保证方式和保证份额，故对红球公司在最高额保证期间内的借款应与华隆公司一起承担连带共同清偿责任。现华隆公司一方已为红球公司向农商丁桥支行代偿了借款本息4954239.07元，对此款中的尚欠款2704239.07元，华隆公司有权要求杨宏喜、程守春各承担四分之一的担保责任。至于程守春提出的本案所涉借款不在杨宏喜、程守春及徐乔根出具的《保证函》的担保范围之内的主张，与本案查明事实不符，不予采信。关于《托管协议书》，根据一审法院查明，华隆公司与红球公司协议的内容主要是：华隆公司对红球公司注入资金后进行经营、管理等，用经营收入来偿还欠华隆公司的债务及红球公司的其他债务，注入资金也是红球公司对华隆公司产生的债务。该协议并没有约定由华隆公司来偿还红球公司的所有债务。同时，《托管协议书》的约定也符合企业托管经营的概念和一般模式。关于《托管协议书》第二页第二行“企业托管期间所产生的法律责任由乙方承担”这句话，程守春认为应由华隆公司承担托管期间的一切责任，包括由华隆公司向农商丁桥支行归还红球公司的贷款本息等。一审法院认为，此条内容约定是不明确的，不具有执行力。如果《托管协议书》的原意如程守春的主张，那么，华隆公司就没有必要托管红球公司，而是直接承担该公司的债务即可。因此，程守春提出的本案款项应由华隆公司承担的主张不能成立。综上所述，对华隆公司要求红球公司归还尚欠代偿款2704239.07元、杨宏喜、程守春对红球公司不能清偿部分各承担四分之一的连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十三条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、红球公司应于判决生效之日起十日内给付华隆公司代偿款2704239.07元。二、杨宏喜、程守春对上述第一项中红球公司不能清偿的部分各承担四分之一的连带清偿责任。杨宏喜、程守春承担保证责任后，有权向红球公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14217元，由红球公司负担，杨宏喜、程守春对红球公司不能负担部分各承担四分之一。二审中，程守春提供了一份与杨宏喜、徐乔根签订的《协议》，证明三方约定程守春无需承担红球公司2017年1月1日前的债务，本案债务是新债还旧债，用于归还2017年以前的债务，程守春无需承担。经质证，华隆公司认为，该证据是红球公司股东间的内部协议，对外不产生效力，程守春承担了保证责任后可向协议相对方追偿。红球公司、杨宏喜没有异议。本院经审查认为，该证据系程守春与他人的约定，与本案无关，不予认定。华隆公司、红球公司、杨宏喜二审中未提供新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明：程守春于2017年1月成为红球公司股东。本院认为，程守春关于应先有主合同，再有从合同，而本案借款合同与保证合同形成时间颠倒，其担保属无效的主张，明显于法无据，不能成立。关于程守春是否应当承担保证责任。根据《保证函》，程守春对红球公司在2017年1月18日至2020年12月31日间向农商丁桥支行最高额300万元的融资债权提供保证。红球公司在上述期间内共与农商丁桥支行发生了两笔借款，其中2017年10月的225万元借款实际是对2017年5月的300万元借款的调头与展期，而2017年5月的300万元借款又是对红球公司于2016年5月31日向农商丁桥支行300万元借款的调头，对此，各方均无异议。对于2016年5月31日的借款，程守春并未担保，本案中，也无证据证明程守春知道或应当知道其最高额保证期间内发生的借款将被用于偿还红球公司之前的借款。因此，本案所涉的两笔借款虽发生在程守春最高额保证期间内，但实际上，属于借新贷还旧债，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，程守春无须承担保证责任。故华隆公司请求程守春承担其应分担的保证份额，依据不足。综上，程守春关于“借新还旧”的上诉理由成立，本院予以支持，但本案改判系因二审中程守春提出了新的抗辩所致，原审不属错误裁判案件，相应的二审案件受理费由程守春负担。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初1796号民事判决第一项，即“海宁市红球光源玻璃制品有限公司应于本判决生效之日起十日内给付海宁市华隆轻纺物资有限责任公司代偿款2704239.07元。”二、变更浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初1796号民事判决第二项为“杨宏喜对上述第一项中海宁市红球光源玻璃制品有限公司不能清偿的部分承担四分之一的连带清偿责任。杨宏喜承担保证责任后，有权向海宁市红球光源玻璃制品有限公司追偿。”三、驳回海宁市华隆轻纺物资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14217元，由海宁市红球光源玻璃制品有限公司负担，杨宏喜对海宁市红球光源玻璃制品有限公司不能支付的部分承担四分之一；二审案件受理费10560元，由上诉人程守春负担。本判决为终审判决。审判长  汪先才审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年九月二十日书记员  杨海峰