山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6428号上诉人（原审被告）:山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：单永涛，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州洁城渣土工程有限公司，住所地滨州市。法定代表人：王岩龙，总经理。委托诉讼代理人：张永华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘浩，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人滨州洁城渣土工程有限公司（以下简称洁城公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区济南市讼代理人：刘浩，男，人民法院（2018）鲁0103民初8634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁建公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0103民初8634号民事判决书第一项，改判鲁建公司向洁城公司支付工程款101100.70元；2.一、二审诉讼费用由洁城公司承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.鲁建公司并没有收到（2018）鲁0103民初8099号民事判决书，该判决书并没有发生法律效力；2.鲁建公司要求按已完成工程量的50%结算工程款具有事实及合同依据。根据《劳务承包合同》的约定：施工工期为“2018年08月30日开工；于2018年09月24日全部完成开槽。开挖分两步第一步原始地平下一米半五天完成，第二步至图纸设计标高二十日内完成，鲁建公司（甲方）可根据乙方进度情况解除合同按照已完成的50%决算。涉案劳务工程洁城公司应在2018年9月4日完成第一步开挖，但洁城公司直到9月18日仍未完成，且洁城公司擅自于9月18日停止施工。根据鲁建公司提交（2018）鲁滨州滨城证经字第1789号《公证书》足以证实洁城公司第一步施工尚未开挖完成（第一步施工指的是洁城公司以地面为基准全部向下挖一米半）及洁城公司擅自停工的事实。在洁城公司提交2018年9月19的《告知函》中清楚的载明是“是洁城公司擅自停工，没有完成施工，鲁建公司通知洁城公司解除劳务合同”。洁城公司于2018年9月18日停止施工是双方认可且法庭查明的事实。在洁城公司没有按进度施工，已经擅自停工的情况下，鲁建公司通知洁城公司解除合同，具有完全的事实和合同依据，鲁建公司要求按已完成工程量的50%支付工程款完全符合合同约定。3.洁城公司开挖过程中内倒外运严重不符合合同约定，应承担相应的责任。《劳务分包合同》约定“场地内倒土至东北方向200米内，长50米宽40米存土高度原始地平打堆4米，外运土至新五路北侧1000米以内，即所有开挖土方，内倒土方量为8000方（50X40X4=8000），其余外运，涉案工程问题约为53000方（根据图纸即可计算），即六分之一内倒，六分之五外运，内倒距离近、方便、价格低，外运距离远、麻烦、动用车辆，外运费用是内倒费用5倍以上，在开挖完全完成的情况下，综合内倒外运的价格和数量后，均衡了每方的单价11.8元，即该价格是建立在开挖土方六分之一内倒，六分之五外运的基础上的。涉案工程鲁建公司实际测量的施工量为21373方，其中内倒13000方，外运8000方，根据内倒外运比例，洁城公司内倒的土方量不能超过3500方，但其内倒土方为13000方，目前洁城公司停止施工，洁城公司存放的内倒土方超出标准约10000方，该10000方土方需要再外倒出去，洁城公司必须承担这10000方土方的外倒责任或费用，结合该项情况，鲁建公司要求按洁城公司已完成工程的50%结算具有公平和合理性。故为维护合法权益，特提起上诉，请依法裁决。洁城公司辩称，一、（2018）鲁0103民初8099号民事判决书是已经生效的法律文书，且该判查明并认定洁城公司在双方的《劳务分包合同》中并不存在违约行为，并判令解除了双方的《劳务分包合同》，驳回了鲁建公司主张洁城公司违约等的诉讼请求。二、鲁建公司要求按已完成工程量的50%结算工程款没有事实及合同依据。（2018）鲁0103民初8099号民事判决书及（2018）鲁0103民初8634号民事判决书查明及认定的事实是洁城公司在完成合同规定的第一步工程量后，按照合同约定要求鲁建公司支付第一阶段工程款，洁城公司与鲁建公司项目经理贾振振微信聊天记录证实了第一阶段工程款申请表系由鲁建公司提供给洁城公司，并且施工工程量及第一阶段工程款均有鲁建公司现场负责人王永文、周光亮、及现场经理韩小平核算确认并在申请表中签字的整个过程，证明鲁建公司认可洁城公司已经在合同约定的期限内完成合同约定的第一步。且鲁建公司于2018年9月18日出具《证明》认可洁城公司施工工程量。故鲁建公司应依约支付洁城公司已完成工程量的全部工程款而非50%。三、涉案《劳务分包合同》并未就内倒及外运做出明确约定，洁城公司不应承担任何责任。涉案《劳务分包合同》第2条及其它条款均未就内倒土与外运土的比例问题作出明确约定，鲁建公司关于该项比例的主张系建立在内倒土方量与土方总量的基础上经计算所得，但对于内倒土方量与土方总量，特别是土方总量，没有提供充分、有效的证据予以证实。退一步讲即使存在内倒外运的问题，在该合同尚未履行完毕的情形下，鲁建公司于2019年9月19日单方解除合同，导致洁城公司无法继续施工，所以洁城公司不应承担任何责任。综上，请求二审法院查明本案事实，依法驳回鲁建公司上诉请求。洁城公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁建公司支付欠付工程款暂计220000元（具体数额待审计意见书作出后确定）；2.本案诉讼费用由鲁建公司承担。一审法院认定事实：鲁建公司与洁城公司劳务合同纠纷一案，一审法院于2018年12月25日作出（2018）鲁0103民初8099号民事判决，该判决现已生效。鲁建公司在该案中的诉讼请求为：1.解除双方当事人签订的《劳务分包合同》；2.洁城公司向其支付违约金100000元，并赔偿造成的其他损失；3.诉讼费用由洁城公司承担。该判决查明事实如下：2018年8月29日，鲁建公司（甲方、劳务发包人）与洁城公司（乙方、劳务承包人）签订《劳务分包合同》一份，约定：甲方将欣悦医院项目全部开槽的劳务工作发包给乙方，独立核算，自负盈亏，对外承担独立的法律责任和民事责任，劳务队人员工资由劳务队统一核算，所发放工资由甲方项目部项目经理、技术负责人、施工队长、预算员、保管等确认签字后按内11.8元每立方（不含发票）进行结算，乙方开具10%增值税专用发票，含票价12.9元每立方，实际数量按照签证手续现场实际测量标高根据图纸计算，并由劳务队造出人员名单经项目部核实后统一由甲方公司发放，具体发放时由乙方书面签收，上述单价为综合人工费，即为固定不变价格，如不发生重大变更此价不再调整，此单价包含了劳务的人工费、机具用具费、辅材、劳动保护费、劳务公司管理费、安全风险金、利润、规费报检费、验收费、资料、辅材及安全文明施工等完成本工程承包内容的一切费用，乙方保证每天开挖机械不低于两台；场地内倒土至东北方向200米内，长50米宽40米存土高度原始地平打堆4米，外运土至新五路北侧1000米以内包含现场所有面积整平，边坡修理，每天清理卫生冲洗马路卸土场地整平打堆，现场修路及钢板租赁；施工工期2018年8月30日开工，于2018年9月24日全部完成开槽，开挖分两步第一步原始地平下一米半五天完成，第二步至图纸设计标高二十日内完成（如有调整按照甲方要求的时间进场施工）执行甲方项目部每月、第周、日下达的进度要求施工，并严格按进度要求执行，甲方可根据乙方进度情况解除合同按照已完成的50%决算；劳务费用的结算及支付方式，劳务工资支付方式，以转账方式支付劳务工资，暂居费岗位培训费乙方自担，甲方按规章制度对乙方的各种处理和处罚，结算时从应向乙方支付的款项中扣除，在乙方施工过程中，甲方按进度给付劳务费，第一步完成付至审核工程量的80%，第二步完成付至审核工程量的80%，全部完成后付清全部审核工程量，乙方提供实际结算金额的10%增值税专用发票，乙方每次付款需提前一周上交对应付款金额的发票；违约责任，因乙方原因，工期每拖延一天按乙方应得劳务费用总额的1%支付违约金，甲方有权从乙方的劳务费用中直接扣除，拖延5天的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付违约金为劳务费用总额的20%，因乙方延误给甲方造成其他损失的，乙方还要全额赔偿。上述合同签订后，洁城公司于2018年8月30日进场施工，实际施工至2018年9月18日，后洁城公司未再对涉诉工程进行施工，后续施工工作现已由鲁建公司另行施工完毕。2018年9月4日，洁城公司向鲁建公司递交《工程款申请表》，申请鲁建公司向洁城公司支付已完成工程量（挖土、拉土工程量8000立方米×11.8元/立方米）工程款的80%即75520元，鲁建公司于2018年9月13日向洁城公司支付50000元。2018年9月19日，鲁建公司向洁城公司发出《告知函》一份，记载：“鲁建公司承建的欣悦医院项目，于2018年8月29日与洁城公司签订开槽《劳务分包合同》，你方于2018年9月18日停工，至今仍未施工，根据合同约定，第一步原始地坪开挖一米半应于9月4日完成，至2018年9月18日第一步挖土仍未完成，鉴于以上情况，我公司根据合同第四条，与你方解除合同，后期开挖工作由我方自行施工。”鲁建公司称因洁城公司未按照合同约定履行合同义务，未在2018年9月4日完成合同约定的第一步原始地平下一米半，故其于2018年9月19日向洁城公司发函要求解除合同。为证明其主张，鲁建公司提交其作为申请人的《公证书》、施工图纸、涉案土方总量计算表等证据。对于上述公证书的真实性洁城公司予以认可，对于上述施工图纸及土方总量计算表的真实性洁城公司不予认可，其称未见过该施工图纸，且土方总量计算表系鲁建公司单方出具，对此计算表其不予认可。该《公证书》记载对于涉诉工地测量时间为2018年9月19日，但并未明确记载洁城公司实际施工量，未明确记载截止至2018年9月4日及2018年9月19日洁城公司是否依约完成挖土量。洁城公司称其于2018年9月19日后未再施工，未非其违约，而是因2018年9月19日涉诉工地所在地因降雨无法施工，且当日鲁建公司向其发函，要求解除合同不让其继续施工，其已依约完成了第一步挖土量。为证明其反驳主张，洁城公司提交其作为申请人的《公证书》、气象证明等证据。鲁建公司对上述证明不予认可，并称当日的天气状况不影响施工。该《公证书》记载对涉诉工地测量时间为2018年9月21日、2018年9月25日，但未明确记载洁城公司实际施工量，未明确记载截止至2018年9月4日及2018年9月19日洁城公司是否完成合同约定的挖土量。该判决认定事实如下：双方当事人签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，未违反我国法律、法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，合同双方应当遵循诚实信用原则，积极依约履行合同义务。双方当事人均认可上述合同签订后，洁城公司于2018年8月30日进场施工，实际施工至2018年9月18日，后续施工工作由鲁建公司另行完成，对于该些事实，一审法院予以确认。洁城公司未按合同约定完全履行合同约定的劳务，而剩余涉诉劳务也已由鲁建公司另行完成，涉诉合同现已无可履行的劳务义务，故鲁建公司要求解除涉诉合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于鲁建公司要求洁城公司支付违约金及赔偿造成的其他损失，就双方当事人提交的现有证据，并不足以证明鲁建公司主张的在合同履行过程中洁城公司未完成“第一步原始地平下一米半”的约定及其他违约行为，故对于鲁建公司提出的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。该判决判令：1.解除双方当事人于2018年8月29日签订的《劳务分包合同》；2.驳回鲁建公司的其他诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：洁城公司诉请鲁建公司支付欠付工程款220000元是否具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。（2018）鲁0103民初8099号生效判决，解除了鲁建公司与洁城公司于2018年8月29日签订的涉案《劳务分包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，洁城公司虽未依约完成涉案《劳务分包合同》约定的全部施工内容，但在鲁建公司已实际接收该工程并完成后续施工，且于2018年9月18日出具《证明》认可洁城公司施工工程量的情况下，洁城公司主张鲁建公司向其支付涉案工程价款具有事实和法律依据。关于欠付工程价款数额的问题。根据鲁建公司出具的《证明》中所认可的洁城公司施工工程量21373m?，并结合涉案《劳务分包合同》关于固定单价11.8元/m?的约定，涉案工程价款应为252201.4元（21373m?×11.8元），扣除鲁建公司已实际支付的50000元，尚欠洁城公司工程价款202201.4元（252201.4元-50000元），一审法院依法予以确认。关于鲁建公司以涉案《劳务分包合同》第4条第1款约定为由，抗辩其应支付的工程价款不应超过洁城公司施工总量计算后所得价款50%的问题。一审法院认为，涉案《劳务分包合同》第4条第1款虽约定：“甲方可根据乙方进度情况解除合同按照已完成的50%决算”，但鲁建公司未提交充分、有效的证据证实涉案《劳务分包合同》系因“乙方进度情况”而解除。同时，鲁建公司在（2018）鲁0103民初8099号案件中亦以洁城公司未按进度施工、擅自停工等为由，向洁城公司主张工程逾期违约金及损失，但一审法院并未认定洁城公司存在上述违约行为，并据此驳回了鲁建公司的诉讼请求。综上，对鲁建公司在本案中的该项抗辩理由，一审法院不予支持。关于鲁建公司以涉案《劳务分包合同》第2条约定为由，抗辩洁城公司应按照内倒土与外运土比例约定履行外运义务或支付外运费用的问题。一审法院认为，涉案《劳务分包合同》第2条并未就内倒土与外运土的比例问题作出明确约定，鲁建公司关于该项比例的主张系建立在内倒土方量与土方总量的基础上经计算所得，但对于内倒土方量与土方总量，特别是土方总量，其并未提供充分、有效的证据加以证实，故对鲁建公司的该项抗辩理由，一审法院亦不予支持。此外，关于洁城公司主张鲁建公司应向其支付诉讼财产保全保险费690元的问题。一审法院认为，鲁建公司虽提交了该部分费用实际发生的证据，但其并未作为一项独立的诉讼请求向一审法院提出。同时，在涉案《劳务分包合同》对该费用未作约定，以及洁城公司为申请财产保全提供担保具有多重选择性的情况下，该费用亦不必然属于其实现债权的合理费用，故对洁城公司的该项主张，一审法院不予支持。判决：一、被告山东鲁建工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告滨州洁城渣土工程有限公司支付工程价款202201.4元；二、驳回原告滨州洁城渣土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告滨州洁城渣土工程有限公司负担600元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担4000元；申请费1670元，由原告滨州洁城渣土工程有限公司负担167元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担1500元。二审中，洁城公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洁城公司提交（2018）鲁0103民初8099号民事判决生效证明一份，证明该判决已经于2019年2月27日生效。经质证，鲁建公司对该证据真实性无异议，但在该案中鲁建公司向代理人表明其公司未见到8099号民事判决。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲁建公司上诉主张洁城公司未按合同约定进度施工、擅自停工且开挖过程中内倒外运严重不符合合同约定，故应该洁城公司已完成工程的50%结算工程价款。首先，已生效的（2018）鲁0103民初8099号民事判决书中就本案涉案施工内容未认定洁城公司存在鲁建公司主张的未按进度施工、擅自停工等违约行为；其次，虽涉案合同约定有“场地内倒土至东北方向200米以内，长50米宽40米存土高度原始地平打堆4米，外运土至新五路北侧1000米以内包含现场所有面积平整，”但并未对施工过程中内倒土与外运土比例问题做明确约定，鲁建公司认可洁城公司施工的工程量。最后，鲁建公司未举证证实涉案合同系因洁城公司进度情况而解除。故应承担举证不能的法律后果，对鲁建公司的上述主张，本院不予支持。综上所述，鲁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人山东鲁建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年九月二十七日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜