云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2796号上诉人（原审原告）：申万宏源集团股份有限公司，住所：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区北京南路358号大成国际大厦20楼2001室。法定代表人：陈亮。委托诉讼代理人：郭若薇，云南政通人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南旅游股份有限公司，住所：云南省昆明市白龙路世博园。法定代表人：张睿。委托诉讼代理人：孙玲、谢屹，云南利玛律师事务所律师。上诉人申万宏源集团股份有限公司（以下简称“申万宏源”）因与被上诉人云南旅游股份有限公司（以下简称“云南旅游”）合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初10631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。上诉人申万宏源的上诉请求：1.依法撤销(2018)云0103民初10631号《民事判决书》；2.对本案予以改判，判决(1)依法解除原、被告签订的《独立财务顾问协议》;(2)判令被告向原告支付财务顾问费人民币100万元（以下均为人民币），被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2010年9月23日起至2018年10月23日的利息为482983元，此后的利息按同期贷款利率计算至付清之日。以上合计:1482983元；3.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律均有错误。2014年12月1日，中国证监会作出证监许可【2014】1279号批复，同意申银万国证券股份有限公司（以下简称“申银万国”）以换股吸收合并方式吸收合并宏源证券股份有限公司（以下简称“宏源证券”），后申银万国更名为申万宏源。2015年1月21日，宏源证券发布了《关于申万宏源集团股份有限公司发行股份吸收合并本公司的换股实施公告》，公告中明确宣告，本次合并完成后，申万宏源作为存续公司承继及承接宏源证券的全部资产、负债、业务、资质、人员、合同及其他一切权利与义务。虽然宏源证券尚未注销，但宏源证券的合同权利与义务已经全部转移给了申万宏源。一审法院忽略了宏源证券合同权利义务己经转移给申万宏源的事实，认为申万宏源不是适格主体显属认定事实错误。基于此错误事实，一审法院适用《公司法》179条和《民事诉讼法》64条驳回原告的诉讼请求亦属不当。根据《民事诉讼法》第170条第(二)项，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更，故上诉人请求法院撤销一审判决。二、一审判决适用裁判方式错误。《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件:（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第208条第3款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。根据上述条款，原告主体是否适格属于起诉条件之一。退一步来说，即便一审法院认为上诉人(一审原告)不是本案的适格主体，也应当按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第208条第3款以裁定方式驳回原告起诉，而非驳回原告诉讼请求。三、上诉人的一审诉讼请求具有事实根据和法律依据，理应得到支持。宏源证券于2010年9月1日和昆明世博园股份有限公司签署《独立财务顾问协议》，合同总金额为390万元。协议第五条约定协议签署生效后5日内支付90万元，本次发行股份购买资产报告书草案公告之日起5个工作日之内支付100万元。宏源证券按照合同约定为昆明世博园股份有限公司完成了股份购买资产报告书草案并于2010年9月17日在深交所公告。按照协议约定，2010年9月23日已具备合同约定的付款条件，宏源证券向昆明世博园股份有限公司开具了190万元发票，昆明世博园股份有限公司仅支付了90万元，还剩100万元未支付。其后原告项目组一直催收该笔欠款，但被告至今仍未付款。原、被告双方签订的《独立财务顾问协议》合法有效，原告已履行完毕合同约定的阶段性顾问服务义务，被告至今未向原告支付财务顾问服务费的行为，损害了原告的合法权益，原告有权要求被告支付财务顾问服务费及逾期欠款利息。且依据《中华人民共和国合同法》第94条第三款规定，被告方迟延向原告支付顾问服务费用，经原告方多次催收在合理期间仍未履行，原告依法有权解除双方签订的《独立财务顾问协议》。综上所述，一审判决认为原告主体不适格驳回原告的诉请属于认定事实适用法律错误，原告一审诉请具有事实根据和法律依据。为维护上诉人合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人云南旅游答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。请求二审法院对上诉人的上诉请求予以驳回。原审原告申万宏源向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告签订的《独立财务顾问协议》；2.判令被告向原告支付财务顾问费100万元，并按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2010年9月23日至付清之日止的利息；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年9月1日，昆明世博园股份有限公司（甲方）与宏源证券（乙方）签订《独立财务顾问协议》，约定甲方聘请乙方为其提供中国证监会规定的与上市公司发行股份购买资产相关的独立财务顾问服务；乙方提供独立财务顾问服务的期限应至股份发行购买资产经中国证监会核准之日，乙方持续督导服务期限，自本次发行股份购买资产活动完毕之日起，不少于一个会计年度；独立财务顾问费指乙方从前期进场直至上市公司发行股份购买资产获得核准、乙方完成对甲方持续督导的整个期间的费用，为390万元；独立财务顾问费按乙方完成的工作量及工作进度分段支付，支付时间及方式：（1）尽职调查、资产规范、确定方案阶段财务顾问费90万元，甲方在协议生效之日起五个工作日内向乙方支付，（2）预案、草案阶段财务顾问费100万元，甲方应在本次发行股份购买资产报告书草案公告之日起五个工作日内向乙方支付，（3）股东大会、申报材料阶段财务顾问费50万元，甲方应在本次发行股份购买资产申报材料报送中国证监会并取得《受理通知书》之日起五个工作日内向乙方支付，（4）审核阶段财务顾问费100万元，甲方应在本次发行股份购买资产获得证监会重组委审核通过起五个工作日内支付，（5）事实阶段财务顾问费50万元，甲方应在乙方就项目《实施情况报告书》的独立财务顾问意见公告之日起五个工作日内向乙方支付；本协议签订后，若由于政治、经济、金融、法律等发生重大变动或出现地震、台风、水灾、战争等不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力因素以及国家政策出现重大调整，致使甲、乙一方或双方不能履行、不能完全履行本协议的，则一方应当及时向另一方发出书面通知，并在其后的十日内提供证明不可抗力事件发生及其持续的足够证据。因前述原因不能履行合同的，根据影响程度，乙方或双方可以部分或者全部免除责任，甲、乙双方届时可以协商变更或终止本协议。2010年9月15日，云南旅游董事会发布《关于公司名称及简称变更的公告》载明，昆明世博园股份有限公司（证券简称：世博股份）的公司名称及证券简称自2010年9月16日变更为云南旅游股份有限公司（证券简称：云南旅游），证券代码（002059）不发生变更。该公告于2010年9月16日在深圳证券交易所网站“上市公司公告”栏内公布。2010年9月17日，深圳证券交易所网站“上市公司公告”栏公告了《云南旅游股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易报告书（草案）》。后云南旅游向宏源证券支付90万元财务顾问费。原告向被告索要其余款项100万元未果即诉至一审法院要求判决。经一审法院审理还查明，2014年11月28日，中国证券监督管理委员会作出证监许可[2014]1279号批复即《关于核准申银万国证券股份有限公司发行股票吸收合并宏源股份有限公司的批复》，该批复载明：核准申银万国发行8140984977股股份吸收合并宏源证券，吸收合并完成后，申银万国证券注册资本由6715760000元变更为148××××4977元，宏源证券解散，宏源证券证券营业部、分公司变更为申银万国证券证券经营部、分公司；宏源期货有限公司100%股权由宏源证券变更为申银万国证券持有；申银万国证券与宏源证券应当做好相关衔接工作，有序推进各项业务的合并，平稳处理现有客户相关事项，确保客户合法权益不受损害，扎实完成第三方存管系统、账户管理体系和信息技术系统的整合，妥善安置员工，维护社会稳定；本批复自下发之日起12个月内有效，宏源证券应当自本批复下发之日起12个月内完成工商注销登记工作，宏源证券证券经营部、分公司、申银万国证券、宏源期货应当自本批复下发之日起12个月内完成工商变更登记工作，逾期未完成的，本批复自动失效。2014年12月11日，上海市工商行政管理局出具《企业名称变更核准通知书》，核准申银万国证券股份有限公司企业名称变更为申万宏源集团股份有限公司。后申万宏源集团股份有限公司在企业登记机关核准变更登记，并换发了营业执照。截止2018年12月25日，经国家企业信用信息公示系统查询，宏源证券的“登记状态”为“开业”，“企业经营状态”为“歇业”，宏源证券未完成工商注销登记。一审法院认为，首先，《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第一款规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”本案中，申银万国吸收合并宏源证券，并将企业名称变更为申万宏源集团股份有限公司，则登记事项发生变更，不仅申万宏源需要在企业登记机关核准变更登记、换发营业执照，宏源证券亦应完成工商注销登记工作。而经国家企业信用信息公示系统查询，宏源证券至今并未完成工商注销登记，状态显示为歇业，根据法律规定，其仍具备民事主体资格。其次，本案涉及的《独立财务顾问协议》系由昆明世博园股份有限公司与宏源证券签订，《独立财务顾问协议》的合同相对方为昆明世博园股份有限公司与宏源证券。根据已查明的事实，昆明世博园股份有限公司的名称自2010年9月16日变更为云南旅游股份有限公司，而宏源证券仍然存续。则根据合同的相对性，依据该《独立财务顾问协议》而产生的权利义务纠纷，权利义务人系云南旅游、宏源证券。故就《独立财务顾问协议》所产生的争议不应由申万宏源提起，即原告不是本案的适格主体，一审法院对其提出的诉讼请求依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：“驳回原告申万宏源集团股份有限公司的诉讼请求。”二审中，上诉人申万宏源提交了：1中国证券监督管理委员会关于审核申银万国发行股票吸收合并宏源证券的批复；2.宏源证券关于申万宏源发行股份吸收合并本公司的换股实施公告；3.宏源证券关于申万宏源发行股份吸收合并本公司的换股实施公告在深圳证券交易网的公告截图。证明：经中国证券监督管理委员会批复申银万国吸收合并宏源证券，宏源证券的债权、债务，包括本案对被上诉人享有的100万元顾问费债权由合并后存续的本案上诉人继承。2015年1月，宏源证券在深圳证券交易网公告，其公司的债权债务等一切权利义务由本案上诉人承继。即本案100万元顾问费债权已由原宏源证券转移至本案上诉人享有，本案上诉人享有本案诉讼主体资格。被上诉人云南旅游质证认为：证据一真实性无异议，该批复第九条要求在12个月内完成工商注销登记，这是属于行政批复，不能证明上诉人是否完成吸收合并的工作，该证据不能证明上诉人具备本案的原告主体资格，反而证明上诉人不具备原告的主体资格。证据二真实性无异议，该公告只能证明宏源证券单方面发布公告，公告的内容证明承继权利的前提是要完成注销登记，上诉人的该份证据不能证明上诉人具备本案原告主体资格，该公告反而证明了上诉人并没有完成吸收合并，上诉人无权向被上诉人主张任何合同权利。证据三就是证据二的截图，该证据的质证意见与证据二的一致。本院认为，上诉人申万宏源的三份证据真实且与本案有关，本院予以确认，至于是否支持上诉人申万宏源的主张，本院将在说理部分进行综合评述。被上诉人云南旅游无证据提交。综上，二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人申万宏源的主体是否适格；上诉人申万宏源主张的100万元顾问费是否超过诉讼时效。关于上诉人申万宏源的主体是否适格的问题。经审查，从上诉人申万宏源一审及二审提交的证据证实证实，申银万国对宏源证券的吸收合并已经完成。从其公告内容看，申万宏源作为存续公司承继及承接宏源证券的全部资产、负债、业务、资质、人员、合同及其他一切权利义务。由此，上诉人申万宏源提起本案诉讼的主体适格，一审法院认定上诉人申万宏源主体不适格有误，本院予以纠正。关于上诉人申万宏源主张的100万元顾问费是否超过诉讼时效。根据查证事实，资产报告书已于2010年9月17日在深交所公告，按照《独立财务顾问协议》的约定，2010年9月23日即具备合同约定的付款条件，被上诉人云南旅游即应承担顾问费的支付义务。从上诉人申万宏源提交的证据看：1.2011年12月16日，宏源证券向云南旅游发出《付款通知》，主张本案100万元顾问费。2.上诉人申万宏源分别于2015年12月29日、2016年12月30日、2017年12月30日向云南旅游寄送了《催收函》，主张本案100万元顾问费。但上诉人申万宏源并无充分证据证实上述通知及函件已经送达给云南旅游，在云南旅游否认收到上述通知及催收函的情况下，本院对其上述证据不予认定。根据上述分析，上诉人申万宏源主张的100万元顾问费及利息已经超过了诉讼时效，本院依法予以驳回。基于上述理由，上诉人申万宏源要求解除《独立财务顾问协议》本院亦不予支持。综上所述，上诉人申万宏源的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18147元，由上诉人申万宏源集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年九月六日书记员  潘 倩