山西省大同市中级人民法院民事裁定书（2019）晋02民终1301号上诉人(原审被告)：大同市银鼎房地产开发有限公司，住所地大同市宾西路北侧93号2号楼四层。法定代表人：李某，职务：经理。委托诉讼代理人：韩某，山西雁北律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大同市汇天嘉宇业主委员会，住所地大同市平城区汇天嘉宇小区。负责人：刘红，职务：主任。委托诉讼代理人：贾某，山西星瑞律师事务所律师。上诉人大同市银鼎房地产开发有限公司因与被上诉人大同市汇天嘉宇业主委员会物业服务合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大同市银鼎房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项,改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2、被上诉人承担本案的一审二审案件受理费用。事实和理由:一、大同市汇天嘉宇业主委员会已解散,其诉讼主体资格已不存在,2018年1月4日,大同市汇天嘉宇业主委员会(以下简称“业委会”)集体辞职,同年7月15日业委会主任刘红向街道、社区提出“辞职申请”,同年8月16日永泰社区居民委员会成立“筹备组”,同月27日永泰社区居民委员会向汇天嘉宇业主“提示”,小区业主委员会已解散(以上详见一审被告提交的证据第31-39页)。业主委员会属非法人组织,根据“民法总则”第一百零六条第(三)项的规定,该业主委员会已解散。依据《业主大会和业主委员会指导规则》(以下简称“指导规则”)第五十八条规定,新一届业主委员会产生前,可以由物业所在地居民委员会代行业主委员会的职责,故业委会无权再行使业主委员会的职权。二、地下车库的管理权移交业委会,不符合双方约定首先,2017年4月5日大同市汇天嘉宇物业管理有限公司(甲方)(以下简称“原物业公司”)和汇天嘉宇临时管委会(乙方)签订“汇天嘉宇小区物业管理交接事宜协议”(以下简称“物业管理交接协议”),地下车库物业管理明确约定不在物业管理移交的范围。其次,地下车库虽然在同一建筑工程规划范围,但该区域相对独立,不是一个物业管理区域。三、四合院物业管理不在移交范围,业委会也未对其提供物业服务判决上诉人承担物业管理费错误2017年4月5日原物业公司和汇天嘉宇临时管委会签订“物业管理交接协议”,移交的范围是汇天嘉宇小区A座、B座、C座和底商。四合院物业并不在双方移交管理的范围,也未向其提供物业服务,何谈收取物业管理费。四、一审判决,物业管理费开始时间计算错误依据2017年4月5日原物业公司和汇天嘉宇临时管委会签订的“物业管理交接协议”第十条规定,“业委会(乙方)接管的物业管理费时间从2016年6月1日至2017年5月30日未交的物业管理费(包括商铺),包括2017年以后的所有物业管理费。"该条未明确2017年以后的所有物业管理费从何时间开始,但依据原物业公司收取物业管理费的区间为每年从6月1日开始至下年的5月31日止。业委会2017年4月5日至5月31日期间的物业费,以2016年6月1日-2017年5月31日欠缴物业费的住户59户,金额:411381元,及商铺4户,金额:245559元,以债权转让的形式抵债(详见上诉人一审证据“移交证明”)。故一审法院从2017年4月5日计算物业费错误。五、提起本案诉讼,未有全体业主授权不合法涉及纠纷诉讼事务,应当由全体业主授权于业主委员会。由其作为全体业主代表参加民事诉讼活动。也就是说在民事诉讼中,诉讼权利本身并不归于业主委员会,其必须得到业主的明确授权,代表业主参加到诉讼中,行使诉讼权利,其诉讼活动的结果也直接归于全体业主。而本案,原审原告在2008年4月24日向全体业主发出“征询意见表”,但未得到过半数的业主同意,在其自身解散的情况下,利用控制业主委员会印章提起本次诉讼。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,二审应依法改判。大同市汇天嘉宇业主委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。大同市汇天嘉宇业主委员会向一审法院起诉请求：1、判令被告将汇天嘉宇小区的车库管理权全部移交原告;2、判令汇天嘉宇小区内四合院房屋属于全体业主所有,被告移交原告并从该房屋中搬离;3、判令被告向原告缴纳各项费用共计487549元并按照银行贷款利息支付损失;4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：大同市汇天嘉宇小区由被告开发建设，该小区原由大同市汇天嘉宇物业管理有限责任公司进行管理。原告于2017年依法成立，分别于2017年5月26日及2017年6月2日在大同市城区房产管理局和大同市城区南关街道办事处进行备案。2017年4月5日，原告的代表刘红、曹世权、于翠萍、李强等以汇天嘉宇临时管委会的名义与大同市汇天嘉宇物业管理有限责任公司签订《汇天嘉宇小区物业管理交接事宜协议》，约定将小区A座、B座、C座、底商范围的物业管理全面移交。2018年1月21日，原告委托大同市嘉盛汇天物业管理有限公司对该小区进行物业管理，双方签订了《物业管理委托合同》。小区配套的地下车库的物业管理权现由被告行使。一审法院认为，原告系依法成立并经相关部门登记备案的非法人组织，如解散需具备法定情形并履行相关手续。现被告仅以业委会主任个人提出过辞职意向为由称原告已解散，依据不足，故原告的诉讼主体适格。根据《中华人民共和国物权法》第七十四条的规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，可以由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。被告作为小区的开发企业，有权选择出售、附赠或者出租等方式确定车库或车位的归属，但地下车库为汇天嘉宇小区建筑区划内的的配套建筑，应当与小区其他区域统一进行物业管理，现原告主张被告移交地下车库的管理权，符合法律规定，一审法院应予支持。关于原告主张的四合院，经查，该四合院属汇天嘉宇小区建设规划范围内的建筑，现产权登记在被告名下，原告称属全体业主所有，要求被告交付，无据为证，一审法院不予支持。关于原告主张的各项费用，根据《物业管理条例》第十五条规定：业主委员会的职责是代表业主与业主大会选聘物业服务企业签订物业服务合同；第四十一条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，原告于2017年4月5日全面接受小区管理，2018年1月21日代表业主及业主大会选聘大同市嘉盛汇天物业管理有限公司对小区进行物业管理，原告代表业主自行管理期间，被告作为业主应当缴纳物业管理费用。2018年1月21日之后的管理费，应当由物业服务企业依据物业服务合同主张权利。对原告主张的各项费用，一审法院作如下确认：1、物业管理费，原告主张C座（即三层办公楼）、四合院、加压站的管理费共计357333元。经查明，三层办公楼，虽被告认可由其使用，但产权登记所有人为李菊英而非被告，故原告应向产权人主张权利；加压站无产权登记手续，权属不明，故主张管理费无法律依据；四合院现产权登记在被告名下，属于小区物业管理区域，被告应当缴纳物业管理费，2017年4月5日至2018年1月21日共9.5月，管理费应计算为336.48平方米×2.8元／月×9.5月=8950.37元；2、5号、7号商铺的管理费，原告主张52806元，并提供7号商铺管理费收费票据为证。被告认可证据的真实性，但认为该费用是经过抵账确认的，并未实际收取，且该费用也与前物业公司进行抵账处理。一审法院认为，5号、7号商铺属于小区物业管理区域，物业管理费用应向实际管理人进行缴纳，原告主张被告返还代收费用，符合法律规定，一审法院应予支持。被告抗辩无据为证，一审法院不予支持。原告未举证证明5号商铺已代收至2017年5月31日，对此期间的费用主张其应承担举证不能的责任，一审法院不予支持。7号商铺有收费票据证明被告已从2017年1月1代收至2018年5月31日，故原告管理期间的费用应计算为473.66平方米×6元／月×9.5月=26998.62元，原告以建筑面积791平方米为基数计算管理费，无据为证，一审法院不予支持；3、三层办公楼电梯维保费2000元，原告应向产权人主张权利；4、代发工资，该费用为原物业管理公司所欠，原告应向实际欠款人主张权利；5、垃圾清运费，原告主张2160元，并提供7号商铺收取垃圾清运费的票据为证。一审法院认为，原告未举证证明已实际垫付了该费用，故对该项主张，一审法院不予支持。诉讼费依法应由败诉方承担。判决如下：一、被告大同市银鼎房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内将汇天嘉宇小区地下车库的管理权移交给原告大同市汇天嘉宇业主委员会；二、被告大同市银鼎房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告大同市汇天嘉宇业主委员会缴纳物业管理费8950.37元，返还7号商铺物业管理费26998.62元，合计35948.99元；三、驳回原告大同市汇天嘉宇业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8813元，减半收取计4406.5元，由原告负担4035.5元，被告负担371元，一审法院退还原告4406.5元。本院审理查明，双方当事人除对一审法院认定事实中，“小区配套的地下车库的物业管理权现由被告行使。”有异议外，其它事实部分均无异议，本院对双方当事人无争议事实，予以确认。本院另查明，以刘红为负责人的大同市汇天嘉宇业主委员会于2018年元月4日于小区张贴《辞职报告》，2018年8月27日南关街永泰社区居民委员会向小区张贴《温馨提示》以及有关成立新业主委员会调查问卷的通知。上述事实，有《辞职报告》、《温馨提示》、通知予以证明，并经庭审双方当事人质证认可。本院认为：依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“业主决定建筑区划内重大事项及表决权下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”前述法律规定明确,如果业主决定自行管理物业,业主委员会的物业管理及收费等权利应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中,以刘红为负责人的大同市汇天嘉宇业主委员会称以发放征求意见表的形式,已经获得160户业主的同意,可以代业主行使与物业管理相关权利。上诉人对被上诉人提供的业主意见调查表真实性予以否认,并在二审中提供汇天嘉宇小区121名业主联名向法院出具证明没有授权大同市汇天嘉宇业主委员会进行民事诉讼，对本次诉讼行为不予认可，终止大同市汇天嘉宇业主委员会成员资格及职权并撤回对大同市银鼎房地产开发有限公司的起诉。经本院审查,业主意见调查表中汇天嘉宇小区B座一单元1301号业主王润花，在二审法庭陈述被上诉人提供的业主意见调查表不是其本人签字;其余意见调查表上业主或表示不知情、或不同意起诉、或未明确意见等,不能证实160户业主形成完整统一的真实意思表示,结合本案以刘红为负责人的大同市汇天嘉宇业主委员会已于2018年元月4日于小区张贴了《辞职报告》，南关街永泰社区也对新业主委员会开始筹备的客观事实，故本案以刘红为负责人的大同市汇天嘉宇业主委员会在2019年一审起诉时已经丧失代为行使物业管理的权利，其作为原告提起诉讼，主体不适格。一审法院判决由大同市银鼎房地产开发有限公司向以刘红为负责人的大同市汇天嘉宇业主委员会移交地下车库管理权以及交纳物业费、返还物业费属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初512号民事判决；二、驳回大同市汇天嘉宇业主委员会的起诉。一审案件受理费8813元，退还大同市汇天嘉宇业主委员会；上诉人大同市银鼎房地产开发有限公司预交的二审案件受理费699元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 侯慧文审判员 智绪鲁审判员 赵学姑 二〇一九年九月二十五日书记员 史 涛