云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2501民初1258号原告：昆明有色冶金设计研究院股份公司。住所：昆明市东风东路48号。法定代表人：万多稳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪，云南海合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：云南锡业建设集团有限公司。住所：个旧市金湖西路318号。法定代表人：李师勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李姣，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告昆明有色冶金设计研究院股份公司（以下简称昆明冶金公司）与被告云南锡业建设集团有限公司（以下简称云锡建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昆明冶金公司的委托诉讼代理人王洪，被告云锡建设公司的委托诉讼代理人李姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆明冶金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付逾期完工违约金885500元（3500元/天×253天）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年6月24日其承包云锡股份有限公司冶炼分公司（以下简称云锡冶炼分公司）位于个旧市白沙冲片区云锡有价金属综合回收基地建设工程。按云锡冶炼分公司要求其将该工程的土建安装工程分包给被告施工。2009年11月22日其与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承建范围为土建、安装工程、设计变更、隐蔽工程签证等内容，土建开工日期2009年10月30日，安装工程开工日期2009年11月24日（以书面开工令为准），工期100天；竣工验收后，被告向其送交工程验收报告的日期为实际验收日期；每逾期完工一天，被告承担3500元/天的违约金责任。该工程于2009年7月2日开工，2010年6月20日被告向其提交《竣工报告》，工程历时353天，逾期253天，应承担违约责任。云锡建设公司辩称，1.合同约定，因原告设计变更造成工程量变更的，工期顺延,其承建的土建安装工程总工期为100天日历天，开工日期2009年10月30日，竣工日期2010年4月10日。2.在其施工期间，因原告设计方案不符合云锡冶炼分公司的要求，造成其承建的土建安装工程未能在100天内总工期完工的原因是原告37次设计变更及原告采购的设备未按时到货，工期逾期的责任应由原告承担。3.造成原告对云锡冶炼分公司工程项目整体逾期的原因是原告设计方案变更、施工工艺变更，原告采购的设备延迟到货造成，与其无关。要求驳回原告的诉讼请求。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.原、被告在履行合同的过程中是否存在违约行为？2.原告主张的违约金是否合理？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的《营业执照》复印件2份、《身份证》复印件1份、《法人证明书》1份，《公司变更登记审核表》复印件2份、打印件1份,《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》复印件2份；被告提交的《营业执照》、《身份证》、《建设工程施工合同》复印件各1份、《法定代表人身份证明》1份。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原告提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》复印件1份。证明合同约定工期为100天，每逾期完工一天，被告按3500元/天向原告承担违约责任，工程竣工验收通过，被告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2.《工程开工/复工报案表》、《工程开工报告》、《云南省建筑工程竣工报告》复印件各1份。证明本案工程于2009年7月2日开工，被告至2010年6月20日完工，历时353天，逾期253天，按3500元/天计算，应承担违约金885500元。3.2016年3月22日《会议纪要》、（2019）云25民终823号《民事判决书》复印件各1份。证明被告认可延误工期，对产生的违约金双方未能和解，其按合同约定计算违约金；在（2019）云25民终823号民事案件中其提出对被告延误工期的违约责任一并处理，但未处理，故另案起诉。4.《单位工程安全和使用功能检验资料核查及主要功能抽查记录》、《单位（子单位）工程质量控制资料核查记录》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》、《单位（子单位）工程外观质量检查记录表》、《单位工程质量评定表》、《竣工验收证书》打印件各1份。证明原、被告签订的施工合同单项工程进行验收，本案工程的开工时间2009年7月2日，竣工时间2010年6月20日。经质证，被告对原告提交的证据1及证据2中《工程开工/复工报案表》、《工程开工报告》无异议，证明目的不认可，合同约定属承包人的责任才由承包人承担违约责任，不是所有逾期都由承包人承担，提交竣工验收报告的时间不是竣工时间，实际竣工时间应为验收合格的时间，《施工合同》系补签，补签时已将之前发生的工期扣除，合同约定的100天不包括提前开工部分的工期；《竣工报告》没有发包方云锡冶炼分公司及其公司的签盖，完工时间与原告主张的不一致，不认可。对证据3无异议，证明目的不认可，工程延期扣款需要另行商议，并未确定是否应该承担、由谁承担，《民事判决书》已确定违约部分另案处理其无异议，因双方争议，才另案处理。对证据4的真实性无异议，关联性和证明目的不认可，其提交给原告的竣工报告中注明竣工时间2010年4月1日，开工时间应以双方签订的施工合同为准。对有争议的证据和事实，被告提交了以下证据：1.（2018）云2501民初1779号、（2019）云25民终823号《民事判决书》复印件各1份。证明①2018年9月19日其向个旧市人民法院起诉要求原告支付本案争议的建设工程施工合同约定的工程款，法院判决原告向其支付剩余工程款353223.57元；②判决确认土建工程开工日期2009年10月30日，安装工程开工日期2009年11月24日,竣工验收合格日期2010年4月10日。2.2016年3月24日《会议纪要》复印件1份。证明云锡金属回收基地工程的业主方云锡冶炼分公司与原告就“关于云锡《有价金属综合回收基地建设项目》总承包工程工期延误罚款协商会”召开会议，确认因工艺方案调整导致工期延误，由于总包方即原告的原因造成工期延误327天，工期延误罚款1144500元。3.《设计变更通知》复印件37份，《设计变更通知（电气）》《设计变更通知（工艺、收尘、给排水）》复印件各1份。证明工程开工后，原告向其发出变更工艺、收尘、给排水、电气设计，原因是原告的设计方案不符合业主项目要求；合同约定由于发包方即原告设计变更，应顺延工期，造成工期延误的责任应由原告承担。4.《项目总承包合同》复印件1份。证明①原告是建设项目的总承包单位，勘察设计、设备材料供货是原告的合同义务；②会议纪要明确工期延期是原告的责任，原告主张的违约金应由原告自行承担。经质证，原告对被告提交的证据1无异议，认可被告的第一点证明目的，第二点证明目的不认可，二审判决确认一审法院认定的工程开、竣工时间标准前后不统一，存在一定瑕疵，但不影响本案的实体处理。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不认可，原告作为总包方与业主云锡冶炼分公司为解决整个工程延误的情况，与本案无关，工艺方案由云锡冶炼分公司调整，不能证明被告的抗辩是原告的原因造成工期延误，对由于总包方即原告的原因造成工期延误327天，工期延误罚款1144500元认可，该款原告已给付云锡冶炼分公司。证据3中《设计变更通知》系被告单方制作的复印件，发给云锡建设机安公司，该公司与其无关，不清楚该公司与被告的关系，不认可；对《设计变更通知（电气）》《设计变更通知（工艺、收尘、给排水）》的真实性、合法性无异议，证明目的不认可，通知内容中变更施工主体、变更施工内容不会导致工期延误，增加工程量才会工期延误，但不至于延误工期200天。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性不认可，认可被告第一点证明目的，第二点证明目的不认可。针对以上证据，本院认为，（一）原告提交的证据1与被告提交的《建设工程施工合同》系同一证据，原告提交的证据3中（2019）云25民终823号《民事判决书》与被告提交的证据1客观真实、合法，与本案相关联，予以采信。证据2中的《工程开工/复工报案表》、《工程开工报告》能够证明2009年7月2日原、被告向云锡建设监理公司申请对云锡有价金属综合回收基地工程建设-回转窑收尘系统开工，当日，该监理公司同意开工，予以采信。《竣工报告》能够证实2010年6月20日被告就云锡有价金属综合回收基地建设土建安装工程出具《竣工报告》，综合验收意见为合格，同意申报竣工验收，予以采信。证据3中的《会议纪要》系原、被告对双方签订的《建设工程施工合同》达成剩余工程款353223.57元根据与云锡冶炼分公司协商的工期延误扣款最终金额，由双方商定最终分摊工期延误扣款金额，予以采信。证据4能够证实2010年6月20日，原、被告及云锡冶炼分公司、云锡建设监理公司对云锡有价金属综合回收基地建设工程（路基、基层、路面）同意验收，予以采信。（二）被告提交证据2能够证实原告与云锡冶炼分公司就《云锡有价金属综合回收基地建设项目》的总承包工程工期延误罚款事宜进行协商，确认由于总包方即原告原因造成工期延误327天，根据总包合同专用条款8.2款“工期延误每天赔偿3500元”的规定，合计工期延误罚款金额为1144500元。证据3系2009年9月24日至2010年5月20日原告对被告承包的工程项目向云锡冶炼分公司、监理单位及被告作出工艺、收尘、给排水、电气施工图设计变更，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告昆明有色冶金设计研究院股份公司原名称为云南华昆工程技术股份公司。2009年6月24日原告承包云锡股份有限公司冶炼分公司位于个旧市白沙冲片区有价金属综合回收基地建设工程。后原告将其该工程中的土建安装工程分包给被告。同年7月2日，原、被告向云锡建设监理公司申请云锡有价金属综合回收基地建设工程（回转窑收尘系统机械、管道、电气）开工。当日，该监理公司同意开工，被告进行施工。同年11月22日原告作为发包人与被告作为承包人补签《建设工程施工合同》，约定原告将位于个旧市白沙冲片区有价金属综合回收基地建设工程的土建、安装工程（业主已另行委托专业承包的项目除外）分包给被告进行施工，承包范围为设计施工图纸所含的土建、安装工程、设计变更、隐蔽工程签证等内容；土建工程开工日期2009年10月30日，安装工程开工日期2009年11月24日（以监理书面开工令为准），合同工期总日历天数100天（安装工程合同工期30天，土建工程合同工期100天）；工程价款暂定价45267858元，资金来源企业自筹；因工程设计变更导致合同价款的增减及造成的被告损失，由原告承担，延误的工期相应顺延；工程竣工验收通过，被告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；开工日期以原告和监理工程师具体确定的开工日期为准；因被告的原因不能按照协议书约定的完成日期或工程师同意顺延的工期完工的，被告承担违约责任；因被告原因造成工期延误，每逾期一天原告按3500元/天收取罚金，按天数累计计算；除被告造成的工期拖延外，原告原因及不可抗力造成的工期延误，工期相应顺延。2010年4月10日，原、被告及云锡冶炼分公司、云锡建设监理公司对云锡有价金属综合回收基地建设工程（收尘系统、配电房）同意验收。同年6月20日，原、被告及云锡冶炼分公司、云锡建设监理公司对该工程（路基、基层、路面）同意验收。当日，被告出具有价金属综合回收基地建设工程《竣工报告》，综合验收意见为合格，同意申报竣工验收。同日被告将该工程项目交付原告。2009年9月24日至2010年5月20日期间，原告向被告、云锡冶炼分公司及监理单位出具《施工图设计变更通知》，对被告承包的云锡有价金属综合回收基地建设项目工程中工艺、收尘、给排水、电气施工图变更设计。2016年3月22日，原、被告就工程欠款事宜形成《会议纪要》，原告4月22日前向被告支付工程款200万元；余款353223.57元根据与业主（云锡股份冶炼分公司）协商的工期延误扣款最终金额，由双方商定最终分摊工期延误扣款金额。同年3月24日，原告与云锡冶炼分公司就《云锡有价金属综合回收基地建设项目》总承包工程工期延误罚款事宜形成《会议纪要》，总承包合同签订后，由于总包方（即原告）进场条件不完全具备，导致实际开工时间比合同约定的开工时间滞后；由于工艺方案调整，导致工期延误；设备订货后，到货时间推迟，也相对导致工期延长；综合以上原因，双方确认由于总包方（即原告）原因造成工期延误327天，根据总包合同专用条款8.2款“工期延误每天赔偿3500元”的规定，合计工期延误罚款11445000元。2018年12月29日本院作出（2018）云2501民初1779号民事判决书，确认工期延误罚金问题，另案处理,判决昆明冶金公司支付云锡建设公司工程款353223.57元。原告不服提出上诉。2019年4月23日红河州中级人民法院作出（2019）云25民终823号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另，原、被告明确表示就工程款事宜，原告已付清给被告。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告将其向云锡股份有限公司冶炼分公司承包的云锡有价金属综合回收基地建设工程中的土建安装工程分包给被告，被告于2009年7月2日施工。2009年11月22日原、被告补签《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合法有效。被告已按约完成施工工程，并经原、被告及监理公司、设计单位同意验收，已交付原告。原告已付清工程款给被告。《建设工程施工合同》虽后于《工程开工/复工报案表》、《工程开工报告》签订，双方在订立合同时并未约定开工时间为2009年7月2日。但在庭审中，原、被告均表示被告于2009年7月2日施工的工程包含在双方签订的《建设工程施工合同》承包范围及工程量价款内。故本院认定，本案涉案工程实际开工时间为2009年7月2日。合同约定“工程竣工验收通过，被告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。2010年4月10日、6月20日，原、被告及云锡冶炼分公司、监理公司分别对云锡有价金属综合回收基地建设工程（收尘系统、配电房，路基、基层、路面）同意验收。2010年6月20日，被告出具《竣工报告》。本院认定，本案涉案工程竣工时间为2010年6月20日。被告施工总工期354天，逾期254天。合同约定“被告承包范围为设计施工图纸所含的土建、安装工程、设计变更、隐蔽工程签证等内容；因工程设计变更导致合同价款的增减及造成的被告损失，由原告承担，延误的工期相应顺延”。原告作为发包方于2009年9月24日至2010年5月20日期间先后作出《施工图设计变更》对涉案工程的施工图变更设计，设计变更的期间已经超出合同约定的工期，导致被告施工延期，延误的工期应当相应顺延。因设计变更导致延误工期的责任应由原告自行承担，原告存在违约行为。原告提交的证据不能证实其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，本院认为，原告要求被告支付逾期完工违约金的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。被告的辩解，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告昆明有色冶金设计研究院股份公司的诉讼请求。案件受理费12655元，因适用简易程序减半收取6327.50元，申请费4948元，合计11275.50元。由原告昆明有色冶金设计研究院股份公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  普艳二〇一九年九月二十七日书记员  刘奕