湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7809号上诉人（原审被告）：徐才元，男，1961年4月2日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：商汉桥，湖北联正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程柏友，男，1971年3月18日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：李宏祥，湖北云开正泰律师事务所律师。上诉人徐才元因与被上诉人程柏友民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐才元上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。程柏友并未履行向上诉人的出借行为，而是为自己承揽工程。程柏友为《土方施工合同》的实际施工人。二、一审适用法律错误。上诉人与程柏友签订一份《合作协议》，明确了双方的责任，因此，应认定上诉人与程柏友之间系合伙关系，并非一审认定的借款关系。程柏友辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。程柏友向一审法院起诉，请求判令：1、徐才元向其偿还借款本金259000元及利息，利息按月利率2%，自出借之日起计算至付清之日止；2、本案诉讼费由徐才元负担。一审法院认定事实：2016年11月，徐才元通过朋友获知案外人大冶市卢占文生态农业发展有限公司（以下简称大冶卢占文公司）有土方回填工程做，承接工程需向该公司交纳合同履约保证金，因徐才元缺乏资金，即找到程柏友商议垫资，程柏友向徐才元明确表示垫资只针对徐才元，只有徐才元出具借条作为向其本人借款才同意垫资交纳履约保证金，徐才元同意程柏友垫资为借款。2016年11月30日徐才元与程柏友一起到大冶卢占文公司，与大冶卢占文公司的工作人员卢海军洽谈后，即与大冶卢占文公司签订了一份《土方施工合同书》，合同对开工日期、工期、工程计量和计价、工程进度款的支付、双方的责任权利义务内容进行了约定。大冶卢占文公司为甲方加盖了大冶市卢占文生态农业发展有限公司合同专用章，在甲方代表处加盖毛崇胜印。程柏友作为乙方签字，徐才元在乙方代表处签字。程柏友与徐才元一起到大冶市农业银行从自己银行账户上向大冶卢占文公司转账10万元，又应徐才元要求，出借现金29000元给徐才元，当日徐才元向程柏友出具借条一张，载明：“今借到程柏友人民币壹拾贰万玖千元（￥129000.00），按月息5分计算”。同日程柏友与徐才元双方签订一份合作协议，内容为：“大冶市户占文生态农业发展有限公司土方项目，合作人程柏友与徐才元双方责任，程柏友负责甲方的合同保证金，徐才元负责保证金的收回，项目开工后，一切事务双方共同承担，如有万一，一切费用由徐才元负责”,程柏友与徐才元双方在协议上签名。2016年12月15日程柏友与徐才元又一起到大冶市农业银行从自己银行账户上向大冶卢占文公司转账10万元，程柏友另应徐才元要求，出借现金18000元给徐才元，并预扣了以240000元为本金按月息5分计算一个月的利息12000元作为借款本金。当日徐才元向程柏友出具借条一张，载明：“今借到程柏友人民币壹拾叁万元（￥130000.00），按月息5分计算”。同日大冶卢占文公司向程柏友开具了金额为贰拾万元的收据一份，收据注明收款事由为合同履约保证金。2017年3月12日徐才元以转账方式向程柏友支付了利息13000元。嗣后大冶卢占文公司一直未将土方工程交程柏友与徐才元施工。程柏友多次找徐才元要求偿付款项，徐才元以种种理由拖欠，至今予未偿付。一审法院认为，本案争议焦点为程柏友与徐才元之间构成民间借贷法律关系还是合伙关系？根据双方当事人陈述，2016年11月徐才元找程柏友垫资时，程柏友明确表示所出资金要按借款处理，且只认徐才元本人，要求徐才元作为借款人出具借条，徐才元当即同意出具借条，程柏友基于徐才元同意按借款处理才交纳保证金。徐才元作为完全民事行为能力人应当预见出具借条的法律后果，其出具借条表明其自愿将垫资作为借款，自己承担偿还责任，故双方当事人形成借款的合意。本案中徐才元先后两次出具借条，程柏友按照徐才元的意思两次向大冶卢占文公司以转账方式共交纳保证金200000元，并出借现金47000元给徐才元，均系当事人真实意思表示，且不违反法律或者社会公共利益，程柏友与徐才元之间已形成民间借贷法律关系。综合交易过程及交易习惯，案外人大冶卢占文公司开具的收据应当视为针对程柏友与徐才元二人开具，而非只是针对程柏友一人，徐才元在出具借款凭证后明知已无承接工程的可能怠于向案外人大冶卢占文公司主张权利，又未能偿付该借款，其行为已经给原告程柏友造成了经济损失，徐才元应当承担偿付借款并支付利息的民事责任。程柏友与徐才元双方借款时约定按月利率5%计息，超出了国家关于限制借贷利率的规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，徐才元已经偿付的借款利息13000元不得超出月利率3%，超出部分用于抵扣本金；对于未偿还的借款利息依法不得超出月利率2%。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，2016年12月15日徐才元向程柏友出具借条的借款金额应当认定为118000元。至2017年3月12日，以2016年11月30日本金129000元，2016年12月15日本金118000元，以月利率2%计算，利息为15616元，即：至此，未付利息为2616元，未付本金为247000元；《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案程柏友与徐才元之间虽签订合作协议并向大冶卢占文公司交纳合同履约保证金，但大冶卢占文公司土方工程一直未将土方工程交程柏友与徐才元施工,且至此实际已无交由程柏友与徐才元施工的可能，程柏友与徐才元未实际经营合伙事项，故程柏友与徐才元之间尚未构成合伙关系。程柏友虽参与签订土方施工合同，及保管大冶卢占文公司开具的收据，但其在参与签订施工合同时要求徐才元签订合作协议承诺负责保证金的收回，目的是为更进一步保障自己债权的实现。徐才元关于自己与程柏友不存在民间借贷法律关系，程柏友应当先向大冶卢占文公司主张权利的抗辩意见理由不成立，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、徐才元向程柏友偿还借款247000元及利息（其中2017年3月12日前的利息为2616元，之后的利息继续以本金247000元、月利率2%计算至借款清偿之日止），此款于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回程柏友其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由徐才元负担5000元，程柏友负担200元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,二审争议焦点为：1、程柏友与徐才元之间是否系合伙关系；2、程柏友与大冶卢占文公司之间系何种法律关系；3、程柏友是否有权基于借款合同向徐才元主张返还全部借款。一、程柏友与徐才元之间是否系合伙关系。本院认为，2016年11月30日，程柏友与徐才元虽然签订了《合作协议》，但是从协议内容看，双方未约定出资份额及利润分配比例。个人出资份额和方式的约定是个人合伙关系成立的前提，未约定上述内容或事后补充完整，个人合伙关系则未成立。同时，大冶卢占文公司的工程项目未开工建设，两人约定的合伙事务并未开展。因此，一审认定程柏友与徐才元之间并非合伙关系并无不当。徐才元上诉主张其与程柏友之间系合伙关系，与事实不符，本院不予支持。二、程柏友与大冶卢占文公司之间系何种法律关系。本院认为，程柏友与大冶卢占文公司之间签订了《土方施工合同书》，且程柏友分两次向大冶卢占文公司转账工程保证金总计20万元，双方之间形成工程承包和发包的法律关系。程柏友与大冶卢占文公司之间虽签订合同，但合同约定的工程并未开工，其后也无开工的可能，《土方施工合同书》并未实际履行。三、程柏友是否有权基于借条向徐才元主张返还全部借款。本院认为，徐才元两次向程柏友出具借条，借条系徐才元真实意思表示，依法有效。虽然借条载明的借款总额中有20万转账给了大冶卢占文公司，但是这是基于徐才元指示下的打款，属于借款的用途范畴，不影响借款人身份的认定。且依据程柏友与徐才元之间《合作协议》的约定，徐才元向程柏友保证工程保证金的收回。虽然基于《土方施工合同书》，程柏友可向大冶卢占文公司要求返还20万元的保证金，同时，基于借条，程柏友也可要求徐才元偿还，存在两种请求权竞合的情形，但是，程柏友择其一请求权向徐才元主张，不违反法律规定，依法有效。综上所述，徐才元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由徐才元负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年九月二十四日书记员 熊雪婷