云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1335号上诉人（原审被告）：代兴富，男，1977年10月10日生，汉族，云南省祥云县人，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：李志祥，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：云南省玉溪市振达建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915304022176715691。法定代表人：白占凤，系该公司总经理。住所：云南省玉溪市红塔区研和镇中村。委托诉讼代理人：张朝辉，云南荣楚律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：代虎，云南荣楚律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审第三人：高忠贵，男，1970年12月25曰生，汉族，云南省南华县人，高中文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州南华县。上诉人代兴富因与被上诉人云南省玉溪市振达建筑工程有限公司（以下简称“振达工程公司”）、原审第三人高忠贵确认劳动关系纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院(2019)云2331民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代兴富的委托诉讼代理人李志祥，被上诉人振达工程公司的委托诉讼代理人张朝辉、代虎，原审第三人高忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人代兴富上诉请求：请求撤销一审判决并改判其与被上诉人振达工程公司于2018年4月27日起存在事实劳动关系。事实及理由：一、一审法院认定高忠贵将涉案工程进行分包错误。一审判决在证据认定部分，对被上诉人一审提交第一组证据案外人与高某某妻子的微信聊天记录、手机银行转账记录与本案无关，不作评判；对第四组证据案外人与高某某的银行交易单据、计算清单也不予采信。据此，一审认定高忠贵将工程承包给高某某只有第三人高忠贵的陈述，没有其他任何证据相印证，也没有提交工程承包合同或本工程的结算清单、工程款往来证据。且高忠贵系被上诉人工程负责人，案件处理结果与其具有重大利害关系，其证言不能被采信。被上诉人提交的仅为其他工地人员的材料，未提交该工地任何证据。上诉人认为一审的上述认定无证据证明。事实上被上诉人也未将工程承包给高某某。高某某只是被上诉人工地负责人高某甲找的管理人员。上诉人应属于被上诉人直接用工，依据劳动合同法第七条的规定双方成立事实劳动关系。二、一审裁判劳动关系不成立将导致被上诉人的“用工主体责任”以及工伤保险责任无法落实，裁判不公。依据“劳社部发【2005】12号，《关于确立劳动关系有关事项的通知》”第四条、“人社部发（2013）34号，关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”第七条以及最高人民法院“法释【2014】9号，关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定”第三条等规定，在用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡保险法第36条以及《工伤认定办法》第6、7条的规定，享受工伤保险待遇应进行工伤认定，而进行工伤认定须提交双方存在劳动关系的证明材料。一审裁判双方不存在劳动关系将直接导致上诉人无法进行劳动能力鉴定，从而无法享受工伤保险待遇，使被上诉从应承担的工伤保险责任无法落实，违背法律规定的目的和意义。综上所述，上诉人认为，首先一审关于“高忠贵将工程进行分包”的认定错误，本案应认定为被上诉人直接用工。其次，即便认定涉案工程进行了分包，也应该认定分包行为违反法律强制性规定，被上诉人应当承担工伤保险责任，一审关于双方劳动关系不成立的判决将导致无法依法享受相应工伤保险待遇。请求二审给予改判。被上诉人云南省玉溪市振达建筑工程有限公司辩称，一审法院认定高忠贵将涉案工程以劳务分包的方式分包给高某某符合客观事实，原判判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系有事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人高忠贵陈述称：代兴富等人在出事之前我们双方都不认识，代兴富等人都是高某某聘请来的，他们有事不用和我请假，工作、生活不由我管理，他们的工资也是由高某某支付，我和高某某是劳务承包关系，我和代兴富等人无任何关系。云南省玉溪市振达建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决确认玉溪市振达建筑工程有限公司与代兴富之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由代兴富承担。一审法院认定事实：2017年9月28日，昆明铁路局广通工电段（发包方、甲方）与振达工程公司（承包方、乙方）签订了《铁路工务工程施工协议》约定，甲方将成昆线K972+580～+760危岩落石病害治理工程发包给乙方，承包方式为包工、包工期、包质量、包安全，禁止转包、分包。乙方指派高忠贵为驻工地代表，负责合同履行，并按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。协议同时还约定了价款、工期等其他内容。在施工过程中，高忠贵与高某某口头约定：将成昆线K972+580～+760危岩落石病害治理工程中的锚网喷浆工程承包给高某某施工，高某某雇请代兴富等人到工地上施工，代兴富等人的工作由高某某安排和管理，工资由高某某发放。2018年6月23日上午代兴富等人在工地搭建喷浆台架时，钢管台架倒塌受伤住院治疗。后代兴富等人请求确认与振达工程公司于2018年4月27日起存在劳动关系，而向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月5日作出禄劳人仲案（2019）11号仲裁裁决书，确认代兴富与振达工程公司之间的劳动关系自2018年4月27日起建立。后振达工程公司不服该仲裁裁决于2019年4月8日向法院起诉。一审法院认为，双方的争议焦点是：代兴富与振达工程公司之间是否属于劳动法律关系？针对争议焦点，一审法院认为：劳动关系是用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知〔劳社部发（2005）12号〕》第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，确立劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于双方是否存在劳动关系的认定，应当结合双方权利和义务的履行情况来判断是否符合劳动关系的构成要件。本案中，代兴富与振达工程公司之间未签订书面劳动合同，代兴富领取的劳动报酬亦未直接由振达工程公司支付，而是由高某某发放，且代兴富的工作受高某某安排和管理，代兴富在施工中不受振达工程公司的考勤制度、管理制度之限制、约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系，即不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系；故代兴富与振达工程公司之间不具备形成劳动关系的构成要件，即代兴富与振达工程公司之间不存在劳动关系。禄丰县劳动人事争议仲裁委员会适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认为高忠贵是振达工程公司的委托代理人，代表振达工程公司负责组织该工程施工管理，高某某属不具备用工主体资格的自然人，振达工程公司将部分施工业务承包给高某某施工，其公司应承担用工主体责任为由，作出确认代兴富与振达工程公司之间的劳动关系自2018年4月27日起建立的裁决。一审法院认为，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条的规定确认用工主体并无不当，但裁决时并未严格审查振达工程公司或高忠贵与高某某是否具备形成劳动关系的要件，导致仲裁结果错误，应予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：振达工程公司与代兴富之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由代兴富负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人代兴富提出原判认定高忠贵将涉案工程进行分包给高某某错误，被上诉人振达工程公司和第三人高某某认为一审认定事实清楚，判决正确。对一审认定的事实，本院予以确认。本院将结合本案争议焦点予以综合评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人代兴富与被上诉人振达工程公司之间是否存在劳动关系？本院认为，劳动关系，是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知〔劳社部发（2005）12号〕》第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，确立劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人代兴富与被上诉人振达工程公司并无身份上的从属和依附关系，不受振达工程有限公司各项劳动规章制度的制约，也不享受振达工程公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。振达工程公司没有就成昆线K972+580～+760危岩落石病害整治工程中的锚网喷浆工程与代兴富达成书面或口头协议，也未直接招用代兴富，并向其支付过报酬。振达工程公司将成昆线K972+580～+760危岩落石病害整治工程中的锚网喷浆工程分包给高某某，高某某找代兴富等人到工地施工，并不必然导致振达工程公司与代兴富之间形成事实劳动关系，代兴富与振达工程有限公司不存在劳动合同关系。综上所述，代兴富的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由代兴富负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高明云审 判 员 豆 玮审 判 员 王中强二〇一九年九月三十日法官助理 马丽仙书 记 员 杨 蕊