河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2240号上诉人(原审被告)：浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司，住所地：沁阳市太洛路中段（河务局西邻）建明汽贸门面房四间。负责人：毛建明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文杰，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：常俊鸣，系公司员工。被上诉人(原审原告)：赵三虎，男，1972年2月13日生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：刘立丰，系原告所在单位推荐人员。上诉人浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司（以下简称浙商财险）因与被上诉人赵三虎财产保险合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙商财险的委托诉讼代理人常俊鸣，被上诉人赵三虎的委托诉讼代理人刘立丰参加了诉讼。本案现已审理终结。浙商财险的上诉请求：1.请求二审法院改判上诉人按比例承担事故70%的赔偿责任，改判我司少承担41904.09元或者发回重审。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、适用法律错误1.该案一审立案时按照机动车交通事故侵权纠纷下达传票，一审判决时却以财产保险合同纠纷相关法律进行判决。前后矛盾，适用法律错误，严重侵害人上诉人的合法权益。2.依据商业保险条款第三章机动车车上人员责任保险第三十九条的规定：保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。此条款属于格式条款，非免赔、减赔条款，双方订立保险合同时已尽到适格的告知义务。赵三虎驾驶上诉人承保的车辆豫Ｈ×××××发生交通事故，交警认定豫Ｈ×××××车主要责任，赵三虎就人伤部分诉至法院，一审法院判定赵三虎损失为259680.29元，判定上诉人赔偿赵三虎损失139680.29元。实际上，上诉人应承担的赔偿金额为：（259680.29-120000)*70%=97776.2元，一审判决上诉人承担金额有误。综上所述，一审法院判不合理，上诉人请求二审法院依法纠正。赵三虎答辩称，1.一审法院认定事实清楚，判决明了；2.上诉人所列举的事实和理由中第一条与本案无关，列举的第二条被上诉人是进行了代位求偿，所以第二条也不成立。3.本案上诉费应由上诉人承担。赵三虎向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失158297元（共计278297元，扣除交强险120000元）；2.本案的鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月30日16时，原告赵三虎驾驶豫Ｈ×××××／豫H0F93挂重型半挂货车在太原环城高速37公里＋327米时，与郑宪宝驾驶的晋Ｌ×××××／晋LN905挂号重型货车发生碰撞，致豫Ｈ×××××／豫H0F93挂号重型半挂货车驾驶人赵三虎受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经山西省公安厅交通警察总队高速一支队五大队处理，认定：赵三虎负此事故的主要责任，郑宪宝负此事故的次要责任。事故发生后，原告赵三虎被送至山西大医院抢救，并于2018年6月1日转至沁阳市人民医院住院治疗，后于2018年7月6日出院。经诊断为：1、胫骨平台伴腓骨骨折（右胫骨平台并胫骨上段粉碎性骨折）；2、腓骨头骨折（右侧）；3、皮肤挫伤（右小腿皮肤挫裂伤）。为治疗，原告先后花费医疗费费用44654.53元。另查明，1、诉前，原告赵三虎向本院申请对其伤残等级进行鉴定，本院通知双方后，委托鉴定机构进行了鉴定。2019年4月4日焦作天援法医临床司法鉴定所评定赵三虎的伤残等级为九级。为此，原告赵三虎支出鉴定费700元；2、2017年12月1日豫Ｈ×××××牵引车在被告处投保有交强险、机动车车上人员（司机）责任险（保险限额20万，并不计免赔），保险期限为2017年12月3日0时至2018年12月2日24时止。本事故发生于被告承保期间；3、原告赵三虎从山西大医院转至沁阳市人民医院住院治疗，雇车花费2000元；4、朱俊梅系赵三虎母亲，朱俊梅共生育赵玉虎、赵二虎、赵三虎、赵四虎四兄弟；赵三虎具有道路运输从业资格，从事道路货物运输；5、2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元；城镇居民人均消费性支出20989.15元；农、林、牧、渔业年收入为40990元；交通运输业在岗职工平均工资为61455元。此为本案事实。一审法院认为，涉案保险合同依法成立，自成立时起具有法律效力。豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车在被告浙商财险处投保有车上人员责任险（司机），本事故发生于浙商财险承保期间，浙商财险应当按照合同约定对原告部分损失予以赔付。（一）关于被告浙商财险抗辩应当按照保险车辆的驾驶人在交通事故中所负事故责任比例承担原告损失理由能否成立。其一，被告未提交合同条款等证据证明原、被告有此约定；其二，即使双方有此约定，被告也未提交证据证实其对该减赔、免赔条款尽到提示、说明的义务，从而对原告产生约束力；其三，根据《保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”，原、被告之间系格式条款合同，被保险人在缴纳保费时，其缴纳的保费数额系针对保险车辆因保险事故所导致的整体损失风险，而在保险事故发生后，被保险人却依其事故责任比例获得部分理赔。被告按照事故责任比例赔付的保险条款明显排除了投保人、被保险人或者受益人应充分获得保险赔付的权利。因此即使有该条款，对原告来讲，也无拘束效力。故被告的抗辩，本院不予采信。（二）关于原告诉讼请求能否成立方面。经核算，赵三虎的事故损失范围为：1、医疗费用44654.53元；2、营养费1940元（20元／天×97天）；3、住院伙食补助费1850元（50元／天×37天）；4、护理费，原告主张按农、林、牧、渔业收入40990元标准计算6个月，本院予以支持，即20214元（40990元／年÷365天×180天×1人）；5、残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但原告提交的证据可以证实原告居住在城镇，从事道路货物运输业，本院按河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元标准结合原告伤残等级、年龄，经计算为127496.76元（31874.19元×20年×20％）；6、被扶养人生活费，本院按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元标准，结合原告伤残等级、被扶养人朱俊梅的年纪，经计算为5247元（20989.15元／年×5年×20％÷4人）；7、误工费，本院按河南省交通运输业在岗职工平均工资61455元标准，结合原告伤情计算至定残前一天，即51858元（61455元÷365天×308天）；8、鉴定费700元，本院予以支持；9、交通费，鉴于原告伤情，从山西雇车转院至沁阳住院治疗，因此本院酌定交通费为2720元；10、精神损害抚慰金，结合本事故给原告造成的伤害后果以及受诉法院所在地生活水平及原告在本事故中的过错，本院酌定3000元。以上损失共计259680.29元，其中在交强险限额内的损失共计120000元（包含全部精神损害抚慰金），超出交强险限额的损失为139680.29元。诉讼中，原告主张扣除交强险范围内的损失，因此，超出交强险限额的损失139680.29元由被告浙商财险在车上人员责任险（司机险）保险限额内赔付。对于158297元与139680.29元之间的差额，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》之规定，判决：一、被告浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司于本判决生效后十日内支付原告赵三虎139680.29元。二、驳回原告赵三虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1733元，由被告浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案系财产保险合同纠纷，双方签订的保险合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行各自的权利和义务。保险事故发生后,浙商财险应当按照保险合同的约定赔偿。关于浙商财险诉称应当按照保险车辆的驾驶人在交通事故中所负事故责任比例承担损失的理由能否成立。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人上诉所称的商业保险条款第三章机动车车上人员责任保险第三十九条的规定减轻了保险人的责任，可以认定为免除保险人责任的条款。保险人应对该条款尽到提示和明确说明义务且对其履行了明确说明义务负举证责任。上诉人未提交证据证明对该条款尽到了提示、说明义务，故上诉人依据该条款要求减赔的理由不成立，本院不予支持。综上所述，浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3466元，由浙商财产保险股份有限公司沁阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇一九年九月十六日书记员  王永乐