浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终712号上诉人（原审被告）：浙江义乌创联市场投资管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道金福源商厦**。法定代表人：周承松，执行董事。委托诉讼代理人：吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常德市新日置业有限公司，住所地湖，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道西站社区鼎城路**（新日世纪城**楼）v>法定代表人：王晓同，董事长。上诉人（原审被告）：常德新日义乌国际商贸城有限公司，住所地湖南省常，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道西站社区鼎城路**（新日世纪城****）div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：卜文波，董事长。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：袁颖，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：徐佳杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路，住所地浙江省义乌市福田路**海洋商务楼tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵文阁，董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。上诉人浙江义乌创联市场投资管理有限公司（以下简称创联公司）、常德市新日置业有限公司（以下简称新日置业公司）、常德新日义乌国际商贸城有限公司（以下简称新日商贸城公司）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创联公司的委托诉讼代理人吴天春，上诉人新日置业公司、新日商贸城公司（以下合称两新日公司）的共同委托诉讼代理人袁颖、徐佳杰，被上诉人小商品城集团的委托代理人毛婧瑜、王传理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回小商品城集团对创联公司的全部诉讼请求；2.改判创联公司不承担案件受理费。事实和理由：（一）“义乌国际商贸城”不构成有一定影响的服务名称。“义乌”“国际”均为地理名称，“商贸城”则为通用名称。小商品城集团及其关联公司曾以“义乌国际商贸城”为标识向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在多个类别上注册文字商标，均因缺乏显著性被驳回；且1996年以来，冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”名称的市场在全国各地涌现，“义乌国际商贸城”已成为国内众多市场经营者所普遍和广泛使用的通用名称。综上，“义乌国际商贸城”不具有显著性，不构成知名服务特有名称。（二）创联公司在受托过程中使用“常德义乌国际商贸城”项目名称属善意。1.新日置业公司早在2017年3月14日已与小商品城集团的控股子公司浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）签订《合作协议》，合作内容之一就是“为合作市场提供品牌授权”。新日商贸城公司即从上述签约之日开始在市场经营过程中使用“常德义乌国际商贸城”名称，属于善意使用，且已附加足以区分服务来源的其他标识，直至今日义乌购网站上还有“义乌购常德分站”即常德义乌国际商贸城的广告宣传。2.创联公司系接受委托按约参与涉案项目的销售、咨询工作，并未以自身名义对外开展工作，且其行为受到新日置业公司的管理和约束。此外，“义乌国际商贸城”标志多次未能获得核准注册。创联公司善意且完全有理由相信使用“常德义乌国际商贸城”作为项目名称未侵害他人的在先权利。（三）创联公司与两新日公司没有共同侵权的故意。创联公司在涉案项目中所实施的行为均是受托而为，且均未以创联公司的名义进行，自身亦未对项目作任何投资。项目开业后也是由新日商贸城公司负责市场管理。虽然创联公司网站中有关于常德义乌国际商贸城的案例展示，但仅是扩大宣传所需，浏览量较少，没有影响，亦未给小商品城集团造成损失。创联公司不应承担连带责任。（四）一审法院判令创联公司与其他被诉方连带赔偿150万元畸高。1.新日置业公司已与义乌购公司签订《合作协议》，被诉方对涉案项目名称的使用实际上获得了小商品城集团的许可。2.小商品城集团未提供证据证明自身损失，而其与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称三升公司）签订的《品牌合作协议》虽然约定使用“义乌国际商贸城”名称，但实际使用的名称却为“义乌中国小商品城丹东分市场”，故该协议约定的许可费金额不能在本案中作为小商品城集团所受损失的计算依据。3.小商品城集团曾于2015年12月29日举办“义乌市场转型升级暨义乌中国小商品城商标品牌发展研讨会”，发布了《义乌中国小商品城品牌管理规范（征求意见稿）》，但并未明确该规范的具体生效时间、品牌使用方式及品牌使用费标准，且邀请创联公司总经理参加讨论品牌合作事宜，在明知涉案项目名称的使用情况下，却未要求停止使用，故小商品城集团与义乌购公司对涉案所谓侵权行为的发生也存在过错，应当减轻创联公司的责任。4.一审法院没有充分考虑小商品城集团采取的批量维权因素，畸高判决数额会造成不良社会影响，有违知识产权保护的本意。新日置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，认定其行为不构成不正当竞争，不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由小商品城集团负担。事实和理由：（一）一审法院认定新日置业公司与其他被诉方构成共同侵权有误。新日置业公司并非“常德义乌国际商贸城”项目的运营管理主体，使用该名称进行宣传、招商完全属于新日商贸城公司的自主决策范围。其虽为新日商贸城公司的股东，但两者系具有独立法人资格的民事主体，应为各自实施的行为独立承担民事责任，不能将两者行为相混同。此外，小商品城集团也未能证明其与新日商贸城公司存在共同侵权的意思联络，故不能认定两者构成共同侵权。（二）一审法院认定新日置业公司的行为构成不正当竞争依据不足。其使用“常德义乌国际商贸城”对涉案项目进行报道属于正当合理使用，并非商业宣传，且其在报道同时，明确表明其并非涉案项目的运营方，不会使消费者误认涉案项目系其运营或与其存在任何关联，更没有证据表明相关报道已使消费者产生实际误认。（三）一审法院判赔数额过高。小商品城集团未举证证明实际损失，其亦未从本案被诉行为中获利，一审法院未能充分合理考量涉案因素，判赔数额不当。新日商贸城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，认定其行为不构成不正当竞争，不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由小商品城集团负担。事实和理由：（一）一审法院认定“义乌国际商贸城”并非通用名称有误。1.曾有相关主体以“义乌国际商贸城”文字在第36类不动产租赁与销售、金融物管等类别上提出商标注册申请，但均未得到商标局核准，虽然小商品城集团在第35类服务上注册了涉案商标，但系包含图形和文字的组合商标，故可以认定“义乌国际商贸城”在小商品领域不具有显著性和可识别性，已成为该领域的通用名称。2.一审法院在评判是否构成通用名称时未充分考虑历史因素。“义乌国际商贸城”名称的形成与义乌本地经济发展历史密切相关。对于相关公众而言，“义乌国际商贸城”就是义乌小商品市场，是小商品经济的代名词，已升华为一种小商品经济模式，成为小商品经济领域的通用名称。（二）一审法院认定“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应合法权益归属于小商品城集团有误。如前所述，“义乌国际商贸城”作为历史因素形成的通用名称，属于社会公共资源，离不开众多小商品从业者的贡献，不应因为小商品城集团起到的集中管理作用而由其独占。一审法院认定小商品城集团为承继义乌小商品市场业已形成商誉的唯一主体，与当地市场的历史发展状况相悖。（三）一审法院认定其使用“常德义乌国际商贸城”的行为构成不正当竞争依据不足。1.其使用该名称属于善意使用。如前所述，“义乌国际商贸城”属于小商品从业者共享的社会公共资源，且义乌市政府已将该名称作为城市建筑名称使用，小商品城集团无权禁止其对地名的正当使用。同时，其使用涉案项目名称也是与项目本身的实际特征相符，并不存在“搭便车”的意图。2.涉案使用行为也不会导致相关公众的混淆误认。其在对项目进行宣传时，始终明确其为项目运营方，相关公众可明确辨认其与小商品城集团并无关联，也没有证据表明客观上已造成相关公众的混淆误认。其宣传所使用的“义乌模式”“义乌经验”等措辞仅指向义乌小商品经济过程中所形成的模式和经验，一审法院将之均归因于小商品城集团，与客观事实不符。（四）一审法院未能充分合理考量涉案因素，判赔数额过高。小商品城集团辩称，创联公司、两新日公司上诉所主张的事实和理由与一审并无变化，一审法院认定事实正确，适用法律得当，其对一审判决无异议，请求二审法院驳回全部上诉请求。创联公司述称，其认同两新日公司的上诉理由。两新日公司述称，其认可彼此及创联公司的上诉请求和理由，请求二审法院依法予以支持。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令被诉方：1.立即停止对小商品城集团的不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“常德义乌国际商贸城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告、宣传资料、名片等予以拆除或销毁，删除微信公众号“xinrishijicheng新日世纪城”“cdywgj常德义乌国际商贸城”“clmart义乌创联”和网站“www.clmart.cn创联市场投资管理”上使用“常德义乌国际商贸城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团的“”注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失800万元；4.赔偿小商品城集团为制止侵权所支出合理费用包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等12万元；5.承担本案的相关诉讼费用。在一审审理过程中，小商品城集团申请变更第3项诉讼请求为：赔偿小商品城集团经济损失11727853元；并申请变更第4项诉讼请求为：赔偿小商品城集团为制止侵权所支出合理费用包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等144989元。一审法院认定以下事实：一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了第14115979号“”商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告牌（显示地址），一区——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》《国际商报》《金华日报》《中国商报》《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被原国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被原国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场万里行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立,1995年9月26日更名为小商品城集团,市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。同年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。同年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。同年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被诉侵权行为的取证情况2017年7月18日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“义乌创联”公众号，可见账号主体为创联公司，依次点击“关于我们”“运营案例”“苏州义乌国际商贸城”，在“苏州义乌国际商贸城”界面左侧“创联快讯”栏目中点击“常德义乌国际商贸城认购暨战略”链接，进入“常德义乌国际商贸城认购暨战略合作签约发布会圆满成功”一文，发布时间为2017年5月20日，文中称常德义乌国际商贸城是由新日置业公司和创联公司携手打造的60000方湘西北一级小商品批发市场。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31061号公证书。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“新日世纪城（房地产开发销售）”公众号，可见账号主体为新日置业公司，点击“查看历史消息”，可见多篇关于常德义乌国际商贸城的报道，其中发布于2017年3月4日的“义乌来了！3月9日常德义乌国际商贸城营销中心盛大开放”一文，称常德义乌国际商贸城是由新日置业公司携手创联公司斥8亿巨资打造的湘西北一站式小商品批发商业航母，配图中有“义乌商业航母强势进驻常德”“承续17载专业市场辉煌常德再续小商品财富传奇”“全球第一市入住常德”“义乌模式续写义乌千万富翁创富传奇”等宣传文字。发布于2017年3月9日的“2017繁华初启，常德义乌国际商贸城营销中心盛大开放”，配图中有“义乌商业航母强势进驻常德”宣传文字，亦可见营销中心门口有“常德义乌国际商贸城”招牌。发布于2017年4月11日的“强企联合成就靠谱之选，常德投资今看江南”一文，称新日置业公司于2016年引进中国义乌小商品品牌运营模式，启动第七代义乌市场模式与“互联网+”“义乌购”相结合的“常德义乌国际商贸城”商业项目，创联公司坚持“义乌模式、义乌团队、义乌管理”的市场经营模式，不断开拓国内外小商品市场，配图中有“义乌来了！”等宣传文字。发布于2017年5月21日的“常德义乌国际商贸城认筹暨战略合作签约发布会圆满成功”一文，配图中显示“浙江中国小商品城集团﹒义乌购授予湖南常德义乌国际商贸城义乌购常德区域唯一合作单位”文字。发布于2017年8月6日的“万众瞩目，全城聚焦/常德义乌﹒义乌金街8月6日盛大开盘”一文，称本次开盘活动推出的铺位基本上一售而空，劲销1.25亿。配图中有“常德义乌国际商贸城义乌专业团队运营管理浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”等宣传文字。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31798号公证书。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“常德义乌国际商贸城”公众号，可见账号主体为新日商贸城公司。点击“查看历史消息”，可见从2017年4月到2017年8月有多篇关于常德义乌国际商贸城的报道。其中发布于2017年4月19日的“强企联合成就靠谱之选，常德投资今看江南”一文，称新日置业公司于2016年引进中国义乌小商品品牌运营模式，启动第七代义乌市场模式与“互联网+”“义乌购”相结合的“常德义乌国际商贸城”商业项目，创联公司坚持“义乌模式、义乌团队、义乌管理”的市场经营模式，不断开拓国内外小商品市场，配图中有“义乌来了！”等宣传文字。发布于同日的“江南新区新未来，全球第1市挺进常德”一文，称义乌是全球最大的小商品基地，世界义乌，落户常德。发布于2017年7月12日的“喜讯/首批赴义乌﹒横店考察、旅游活动正式启动”一文，配图中有“义乌专业团队运营管理浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”等宣传文字。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31799号公证书。2017年7月17日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.clmart.com.cn的备案信息，可见其主办单位为创联公司。点击www.clmart.com.cn进入网站，点击“创联快讯”，可见“常德义乌国际商贸城认购暨战略合作签约发布会圆满成功”一文，内容与“义乌创联”微信公众号上的内容相同。点击首页“了解创联”栏目，可见创联公司的介绍，创联公司是一家专业致力于创办浙江省外义乌小商品批发市场及与此类似的商业地产项目的投资管理机构。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31059号公证书。2017年8月16日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到位于常德市鼎城区交汇处的“常德义乌国际商贸城”，小商品城集团的代理人对营销中心及商贸城周围的宣传标语进行了拍照，并向营销中心销售人员索取了宣传资料和名片，回到公证处后其对上述宣传资料和名片进行了拍照，公证人员进行了封存。同年8月18日，湖南省常德市德城公证处出具（2017）湘常德证民字第2475号公证书。经当庭打开封存的资料，从公证书所附照片及资料可见，营销中心招牌、沿街广告、宣传资料、名片等处均有“”“常德义乌国际商贸城”字样，沿街广告上有“浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”“新日置业义乌创联强企联合靠谱之选”“贺义乌商业航母强势进驻常德”等宣传文字，营销中心外放置了题为“义乌的世界世界的义乌从鸡毛换糖到全球小商品集散中心”的大型宣传匾牌，宣传资料中有“浙江义乌市的‘中国小商品城’品牌价值为57亿元名列2007年度‘中国最具价值品牌500强’”“常德义乌国际商贸城全面引进义乌模式、义乌管理、义乌商家、义乌商品，采用国际标准的‘义乌’第七代市场模式，打造具有常德特色的义乌小商品市场”“品牌优势：义乌是全球最大的小商品集散中心，57亿‘义乌’品牌价值，名列：‘中国最具价值品牌500强’，被联合国、世界银行等国际权威机构确定为世界第一大市场”“开发运营商：新日置业公司创联公司”等宣传文字。2018年1月16日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人再次来到位于常德市鼎城区交汇处的“常德义乌国际商贸城”，小商品城集团的代理人对营销中心及商贸城周围的宣传标语进行了拍照。同年1月23日，湖南省常德市德城公证处出具（2018）湘常德证民字第165号公证书。从公证书所附照片可见，市场招牌、营销中心招牌、沿街广告等处均有“”“常德义乌国际商贸城”字样，沿街广告上有“浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”“开发运营商新日置业公司创联公司”等宣传文字。四、关于三被诉方的基本情况及其抗辩不侵权的事实创联公司成立于2009年7月7日，注册资本100万元，经营范围包括：市场投资管理服务、市场开发服务、投资咨询(不含证券、期货等金融业务)、企业管理咨询服务、企业形象策划、会展服务;日用百货、针纺织品、化妆品(不含危险化学品)、塑料配件、服装、鞋、帽、服装辅料、小五金、饰品、工艺品、玩具、织带、电子配件批发。新日置业公司成立于2010年8月4日，注册资本8000万元，经营范围包括：房地产开发经营；园林绿化、景观工程的设计施工；室内外装饰装修；水电安装；物业管理服务。新日商贸城公司成立于2017年3月23日，注册资本200万元，股东为创联公司和新日置业公司，经营范围包括：日用百货、塑料制品、工艺艺术品、钟表、电器、电子产品、五金工具、普通金属饰品、通讯器材、针纺制品、床上用品、箱包皮具、鞋帽服装、文体用品、普通劳保用品的销售；物业管理、酒店管理、停车场服务；网络信息、电子商务技术咨询服务；货物运输、仓储运输；清洁服务；绿化养护；房屋租赁；市场经营管理。2016年5月18日，新日置业公司和创联公司签订《项目合作协议》，约定新日置业公司将其拥有的位于湖南省常德市的“新日﹒世纪城”项目商业物业的销售和招商期间的营销策划管理工作以及市场开业后三年内的运营管理权委托给创联公司，合作期限为合同签订之日起至市场开业后3年。2019年1月1日，双方协议于同年1月10日终止履行上述合同。2017年3月14日，新日置业公司和义乌购公司签订《合作协议——合计划市场网站建设、对接及运营合作》，约定双方合作期限为3年，从2017年3月14日至2020年3月15日止，合作内容包括：义乌购公司为新日置业公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，义乌购公司授权新日置业公司网站为“义乌购”分站。新日置业公司市场与义乌市场对接，包括：新日置业公司网站商铺对接义乌购商铺，对接商铺间信息分享；义乌购公司对对接商铺间的物流支持；提供中转仓储；义乌购公司协助新日置业公司市场经营户在义乌市场的采购；双方共同举办对接商铺的线下见面会。新日置业公司为义乌购公司在湖南常德区域唯一合作单位，即常德区域义乌购加盟市场。“义乌购”为义乌中国小商品城官方网站，隶属于小商品城集团。在“常德义乌购”分站中，亦有“常德义乌国际商贸城”名称。创联公司、新日商贸城公司提交了商标查询信息，以证明2006年6月19日蒋肖健曾以“义乌国际商贸城”文字在第35类服务上申请注册商标，被商标局以“义乌”为我国县级以上行政区划名称，商标与申请人名义不一致，易造成不良影响等理由驳回；2013年4月12日义乌小商品城恒大开发有限责任公司曾以“义乌国际商贸城”文字在第35、36类服务上申请注册商标，均被商标局以该文字作为商标使用在所指定的服务上，缺乏显著特征，“义乌”为我国县级以上行政区划名称等理由驳回。本院对其真实性予以认可，但“义乌国际商贸城”文字在涉案服务上是否具有显著性并非事实问题，而是法律判断问题，该院将在下文中予以评判。创联公司提交了多个企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的企业公示信息以及各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场网页截图作为证据，以证明“义乌国际商贸城”被广泛使用，并非知名服务特有名称的事实。该院经审查后认为，上述网页截图的真实性无法核实，且即使真实性可以认定，其使用时间也远远晚于小商品城集团使用“义乌国际商贸城”名称的时间，该名称系小商品城集团独创，且小商品城集团自2002年开始即持续使用和宣传“义乌国际商贸城”名称，仅依据上述证据并不足以证明在相关消费者的认知中“义乌国际商贸城”已退化为一种市场通用名称的事实，该院对其证据效力不予确认。创联公司提交了《开放的义乌——义乌市地方外宣新闻报道集锦》作为证据，以证明“义乌小商品城”的形成、发展要远远早于小商品城集团的成立时间，其不仅包括义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌小商品城”的市场，全国各地分市场对“义乌小商品城”的发展有重大意义等。该院经审查后认为，这些报道中对义乌小商品市场历史沿革的描述与前述基本一致，同时1998年9月29日《市场报》、1998年10月9日《香港商报》、1998年10月12日《文汇报》、1998年10月23日《浙江日报》、2000年4月26日《浙江经济报》等均报道了小商品城集团致力拓展市场发展空间，先后在甘肃、福建、四川等地创办了兰州义乌商贸城、中国小商品城建阳分市场、广元分市场等多家分市场，在中国小商品城向外拓展中起到了主导作用，形式有控股、参股、合作等，因此该证据无法达到创联公司想要达到的证明目的，该院对其证据效力不予确认。创联公司还提交了“义乌市场转型升级暨‘义乌中国小商品城’商标品牌发展研讨会”会议指南、品牌管理规范（征求意见稿）等证据，以证明小商品城集团同意与其建立业务合作关系的组织使用“义乌中国小商品城”品牌和标识，对被诉方使用“常德义乌国际商贸城”名称属明知等。该院经审查后认为，该证据可以证明创联公司总经理周洪刚参加了小商品城集团于2015年12月举办的品牌发展研讨会，小商品城集团在会上发布了《义乌中国小商品城品牌管理规范》（征求意见稿），明确指明“义乌中国小商品城”品牌经依法注册，相关知识产权内容属小商品城集团所有，未经书面授权，任何组织或个人不得使用“义乌中国小商品城”名称等事实，因此上述证据无法达到创联公司想要达到的证明目的，该院对其证据效力不予确认。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用。2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司（以下简称小商品城供应链公司）签订《委托合同》，小商品城集团委托小商品城供应链公司对其市场名称“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”，注册商标“”“”对外实施授权许可。2017年5月7日，小商品城供应链公司与三升公司签订《品牌合作协议》，小商品城供应链公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向小商品城供应链公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，三被诉方的侵权行为期间为2017年3月4日至2018年8月22日（17个月零18天），小商品城集团选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，同时三被诉方具有侵权恶意，应在上述数额基础上再乘以二倍，即[2000000/12×17+98630]×2×2=11727853元。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费9626元及检索费2054元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；如构成有一定影响的服务名称，小商品城集团能否主张相应的合法权益；二、被诉方使用“常德义乌国际商贸城”的行为是否构成正当使用；三、被诉方的使用行为是否容易导致相关公众混淆，从而构成对涉案注册商标专用权的侵犯及不正当竞争；四、如侵权成立，各被诉方应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，关于法律适用，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，下同）于2018年1月1日起施行，小商品城集团提起本案诉讼的时间为2018年1月4日，其指控三被诉方的侵权行为期间为2017年3月4日至2018年8月22日，涉及修订后的反不正当竞争法施行前发生、持续到施行后的行为，应适用修订后的反不正当竞争法的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。三被诉方认为“义乌”为地名，“国际商贸城”为通用名称，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。因此，本案首先需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。一审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，“义乌国际商贸城”的一区市场于2002年开业，2004年、2005年、2008年、2011年,“义乌国际商贸城”的二区到五区市场相继开业。小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。根据小商品城集团提供的证据，“义乌国际商贸城”作为“义乌中国小商品市场”的主体市场，营业收入逐年递增，到2016年其营业收入已超过23.6亿元，广告宣传费高达4845万元，中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。小商品城集团通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场万里行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，并获得了较多的荣誉。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然“义乌”为地名，“国际商贸城”为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于被诉方称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，被诉方并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，即使全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，“义乌国际商贸城”名称系小商品城集团独创，且小商品城集团对该名称进行了持续的使用和宣传，被诉方并未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品经济模式。相反，通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团，该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。在本案中，被诉方认为，其之所以使用“常德义乌国际商贸城”的名称，是因为该项目有来自浙江义乌的项目合作方，同时用于表明市场中经营的产品是来源于义乌小商品的市场和义乌商人经营小商品的市场，新日置业公司亦与义乌购公司签订有合作协议，故被诉方的行为属于正当使用。对此，一审法院则认为被诉方的行为不构成正当使用，理由如下：第一，被诉方在市场招牌、广告、宣传材料及网络宣传中均突出标注了“常德义乌国际商贸城”字样，诚如前文所述，“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用已经产生了较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而常德为市场所在地的地名，相关公众在看到“常德义乌国际商贸城”字样时，势必会将注意力集中在“义乌国际商贸城”上，从而与其他的小商品市场相区分，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，按照被诉方的主张，“义乌国际商贸城”指的是经营义乌小商品的批发城或者义乌商人经营的小商品城，但对于市场中销售的小商品来源于义乌或者由义乌商人经营的事实，被诉方并未举证证明。而且即使存在上述证据，义乌作为地名可以用以指示小商品的产地，如小商品来源于义乌，小商品的经营者可以在必要合理的范围内对“义乌”的地名进行标注，即以明示商品产地的正当目的为限，对商品信息予以客观的描述。但在本案中，被诉方作为市场经营者不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，此种方式已经超出了客观描述商品产地的范畴。从其自身的宣传来看，其在微信公众号、官网、销售现场多处使用“引进中国义乌小商品品牌运营模式”“第七代义乌市场模式”“‘义乌模式、义乌团队、义乌管理’的市场经营模式”等宣传用语，所谓“义乌模式”“义乌管理”所指向的均为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验，诚然被诉方在经营小商品市场时可以合理地借鉴他人成功的经营管理模式，但其以此为由在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，更容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从被诉方的主观意图上看，被诉方使用“常德义乌国际商贸城”名称，也并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。在被诉方的微信公众号、官网及销售现场，多处出现“全球第一市入住常德”“浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”“义乌商业航母强势进驻常德”“品牌优势……中国最具价值品牌500强”等宣传文字，旨在将被诉方开发、经营、管理的“常德义乌国际商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意和正当。最后，新日置业公司虽然与创联公司、义乌购公司签订有合作协议，但无论是创联公司，还是义乌购公司，两者均无权授予新日置业公司使用“义乌国际商贸城”名称。新日置业公司仅以存在义乌的合作方为由使用“常德义乌国际商贸城”名称，不符合商业惯例，对于一般消费者而言，亦无法作此理解。综上，对于被诉方的正当使用抗辩，该院依法不予采信。对于第三个争议焦点，小商品城集团主张被诉方使用“常德义乌国际商贸城”标识的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。被诉方主张“常德义乌国际商贸城”的主营业务为商铺的租赁与销售，与涉案注册商标核定使用的服务既不相同也不类似，同时“常德义乌国际商贸城”名称与涉案注册商标在整体上具有显著区别，不会导致相关公众误认为涉案项目与小商品城集团存在关联，并不会造成混淆，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。下文中，该院将首先分析被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，对构成侵犯商标权的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护，如不构成商标侵权行为，再评判是否构成不正当竞争。该院认为，首先对于小商品城集团指控的商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。在本案中，被诉方在其市场招牌、广告、宣传资料、名片、微信公众号上使用了“常德义乌国际商贸城”标识，要判断上述使用行为是否构成商标侵权行为，主要取决于以下三个方面的因素：（一）被诉方提供的服务与涉案商标核定使用的替他人推销等服务是否构成类似服务；（二）“常德义乌国际商贸城”文字与涉案注册商标是否构成近似；（三）使用行为是否容易导致相关公众的混淆误认。关于是否构成类似服务，小商品城集团在本案中主张的侵权行为期间为2017年3月14日至2018年8月22日，并陈述常德义乌国际商贸城的开业时间为2018年11月18日。该院认为，“常德义乌国际商贸城”是被诉方所开设市场的名称，同时也标识着被诉方所提供的不动产开发、租赁、销售及管理服务，但截至2018年8月22日，常德义乌国际商贸城尚未开业经营，也就是说，被诉方尚未将涉案标识用于日用百货商品的推销服务。将被诉方提供的不动产相关服务与涉案注册商标核定使用的替他人推销服务相比，两者在服务的内容、目的等方面均不相同，且参考《类似商品和服务区分表》，亦不属于同类服务，因此两者不构成类似。被诉方在非类似服务上使用“常德义乌国际商贸城”标识，并不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。对于小商品城集团指控的不正当竞争行为，该院认为，首先，双方存在直接竞争关系。在本案中，小商品城集团和被诉方均为小商品市场的开发、管理和运营公司，被诉方通过开发、销售、出租不动产商铺的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，被诉方使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。如前所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“常德义乌国际商贸城”与“义乌国际商贸城”相比，仅增加了“常德”文字，即市场所在的地名，其核心的识别部分仍为“义乌国际商贸城”文字，故与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，被诉方使用“常德义乌国际商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在本案中，被诉方在销售、租赁其市场商铺时大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团销售、租赁其在常德开发的义乌国际商贸城分市场商铺，从而对服务的来源发生混淆和误认。更何况，被诉方在使用“常德义乌国际商贸城”标识的同时，还大量使用了前述“浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”“全球第一市入住常德”“义乌商业航母强势进驻常德”“品牌优势……中国最具价值品牌500强”等宣传文字，误导相关公众认为其与小商品城集团具有许可使用等战略合作关系，更进一步地增加了混淆可能性。因此该院认为，被诉方主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。对于第四个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，新日商贸城公司认可其为常德义乌国际商贸城的运营管理公司；创联公司主张其仅是接受新日置业公司的委托，进行商业物业的销售和招商期间的营销策划，并未投资经营常德义乌国际商贸城；新日置业公司主张其对常德义乌国际商贸城项目的报道不构成商标使用行为，新日置业公司为新日商贸城公司的股东，但两者为独立主体，且无共同侵权的故意，不能将新日商贸城公司的行为视为其股东的行为。对此该院认为，无论是在创联公司、新日置业公司的微信公众号，还是在常德义乌国际商贸城的现场，其在对外宣传中均称常德义乌国际商贸城是由新日置业公司和创联公司联合开发运营，故该院对创联公司、新日置业公司的抗辩意见不予采信。同时，新日商贸城公司亦自认其为常德义乌国际商贸城的运营管理公司。综上，该院认为，三被诉方共同参与了常德义乌国际商贸城的运营，应对涉案不正当竞争行为承担共同侵权责任。创联公司、两新日公司未经小商品城集团的许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称相近似的“常德义乌国际商贸城”标识，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于小商品城集团主张三被诉方立即停止不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告、网络宣传等经营行为中使用“常德义乌国际商贸城”标识的诉请，该院依法予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了其与三升公司签订的品牌合作协议以及品牌使用许可费的支付凭证、发票。该院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，且没有提供证据证明辽宁丹东义乌国际商贸城的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等市场相关情况，小商品城集团以此作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，该院不予支持。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或三被诉方因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故该院综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与辽宁三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2.被诉方在微信公众号、网站上均宣传称常德义乌国际商贸城为6万方湘西北一级小商品批发市场，投资8亿元，涉案侵权期间为2017年3月14日至2018年8月22日，截至2018年8月22日市场尚未开业经营；3.被诉方具有明显攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；4.小商品城集团为本案支出合理维权费用111680元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年4月24日判决：一、创联公司、两新日公司立即停止侵犯小商品城集团“义乌国际商贸城”有一定影响的名称的行为，即停止在市场招牌、广告、网络宣传等经营活动中使用“常德义乌国际商贸城”标识；二、创联公司、两新日公司向小商品城集团连带赔偿经济损失150万元及为制止侵权行为所支付的合理费用111680元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93037元，由小商品城集团负担40204元，由创联公司、两新日公司负担52833元。二审中，创联公司向本院提交了分别源自义乌小商品城丹东分市场微信公众号、搜狐新闻、青海新闻网、东港市人民政府网、义乌中国小商品城·丹东分市场订阅号的五份网页打印件，拟证明辽宁丹东市场使用的名称为“义乌中国小商品城·丹东分市场”，而非“义乌国际商贸城”，故小商品城供应链公司与三升公司签订的有关“义乌国际商贸城”的《品牌合作协议》内容不真实或未实际履行，该约定许可费金额不能作为确定小商品城集团的受损失依据。经质证，小商品城集团对上述证据的真实性无异议，但认为一审法院并未依据上述许可使用费的倍数进行判赔，且上述证据仅能证明丹东市场不规范使用名称，并不能否认其同时使用“义乌国际商贸城”的事实，故上述证据与本案缺乏关联性，应不予认定。两新日公司则对此无异议。本院经审查对上述证据的真实性予以确认，但小商品城集团委托供应链公司与三升公司签订的“义乌国际商贸城”品牌授权事项客观存在，且一审法院亦未根据品牌许可使用费计算赔偿数额，故上述证据对其待证事实缺乏证明力，不予认定。其他当事人未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据创联公司、两新日公司的上诉请求和理由及小商品城集团的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.被诉方使用“常德义乌国际商贸城”的行为是否构成不正当竞争；2.一审法院关于责任主体及民事责任的承担是否存有不当。关于争议焦点一首先，关于“义乌国际商贸城”是否构成“具有一定影响的服务名称”及该权益能否为小商品城集团所享有的问题。“义乌国际商贸城”由地名“义乌”与交易场所名称“国际商贸城”组成，虽然从字面上可理解为开设于义乌的或源自义乌的用于国际货物流通的商业交易场所，显著性较弱，但义乌国际商贸城由小商品城集团于2001年筹建、2002年正式开业后，持续经营至今，不断发展壮大，经营规模、营业收入均不断攀升。小商品城集团首创“义乌国际商贸城”名称，并将之广泛使用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务，中央各大媒体和各地方媒体长期全方位、多角度对义乌国际商贸城进行了充分报道，义乌国际商贸城亦通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草相关行业标准、开展市场万里行活动等方式，不断提升自身的影响力和知名度，并获得较多荣誉。“义乌国际商贸城”已可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式，充分体现义乌特质，可认定为一种特定的服务名称。该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较高的显著性和知名度，并已使之与作为运营主体的小商品城集团之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”。虽然创联公司和两新日公司主张“义乌国际商贸城”属于通用名称，但现并无证据表明“义乌国际商贸城”已被相关法律法规或国家标准、行业准则认定为通用名称，亦无证据表明义乌国际商贸城代表一种约定俗称的市场经营模式，故对被诉方的上述主张不予支持。对于义乌国际商贸城为“具有一定影响的服务名称”所产生权益的归属问题，各方当事人存有争议。由于“具有一定影响的服务名称”是经实际经营而产生的权益，在先使用的事实行为对确定权益归属具有根本意义。在判断权益归属时，应充分维护权益创造者的合法利益，秉承保护和尊重消费者的认知等原则。本案中，义乌小商品市场从成立到逐步发展壮大，当地政府起到了巨大的推动作用，为打造义乌小商品市场的品牌作出了重大贡献。后由于市场经济体制改革的内在要求，推行政企分开，小商品城集团于1993年底成立后，成为运营义乌小商品市场的唯一主体，负责相关市场的开发、经营和管理，并全盘承继相关权益。特别是本案所涉的“义乌国际商贸城”就是由小商品城集团创建并培育发展至今，该名称与小商品城集团之间已产生稳定联系，该名称所产生的竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。其次，关于被诉方使用涉案项目名称的行为是否容易使相关公众产生混淆误认的问题。如前所述，“义乌国际商贸城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与服务提供者小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。被诉方将“常德义乌国际商贸城”作为涉案项目名称，并广泛使用在楼盘、广告和宣传资料中，其仅在“义乌国际商贸城”前面增加用于表示项目地理位置的“常德”一词，名称主体部分即为“义乌国际商贸城”，容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在常德开设的义乌国际商贸城分支机构，或与义乌国际商贸城存在紧密关联，易扰乱市场竞争秩序，有违诚实信用原则和公认的商业道德。再次，关于被诉方主张的正当使用抗辩能否成立的问题。从创联公司与两新日公司对“常德义乌国际商贸城”名称的使用意图看，其在明知义乌国际商贸城系由小商品城集团所开办的情况下，仍然将“常德义乌国际商贸城”标识大量用于常德地区的市场建设，并用作项目名称向相关公众作重点推介，使用“全球第一市入驻常德”“义乌商业航母强势进驻常德”“浙江义乌中国小商品城战略合作伙伴”等表述，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在常德地区开设的分支机构，具有较为明显的假借“义乌国际商贸城”商誉，以获取不正当竞争利益的目的。从使用方式考量，被诉方在市场招牌、广告及网络宣传中大量突出标注“常德义乌国际商贸城”字样，即使该市场经营过程中存在有部分商品和商铺经营者来自义乌等义乌元素，也应当以合理方式加以客观表述，涉案的使用方式显然已超出必要、合理的范畴，存有不当。从使用效果考量，如前所述，标注“常德义乌国际商贸城”的行为容易造成相关公众的混淆误认，具有可责性。此外，新日置业公司虽曾与义乌购公司签订过合作协议，但该协议所约定的合作内容主要包括义乌购公司为新日置业公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，并未涉及“义乌国际商贸城”名称的授权许可使用，义乌购公司本身亦无权对外作出上述授权。综上，被诉方所主张的正当使用抗辩不能成立，其使用“常德义乌国际商贸城”的行为构成不正当竞争。关于争议焦点二本案中，小商品城集团主张由创联公司和两新日公司共同承担侵权责任。本院认为，首先，创联公司在其网站上自称系一家专业致力于创办浙江省外义乌小商品批发市场及与此类似的商业地产项目的投资管理机构，其与新日置业公司签署了《项目合作协议》，其中明确约定由创联公司受托行使涉案项目的运营管理权，同时创联公司在其微信公众号中明确载文声称常德义乌国际商贸城系由其与新日置业公司所携手打造的6万方湘西北一级小商品批发市场，而新日置业公司的公众号中，亦有类似内容。创联公司虽主张其未以自身名义对外从事涉案项目的招商引资及未投资涉案项目，但其仍参与了招商引资和经营管理，实际使用了“常德义乌国际商贸城”名称，并从中获益。其次，新日商贸城公司认可其为常德义乌国际商贸城的运营管理公司，当然应为涉案被诉行为承担相应责任。综上，创联公司与两新日公司均存有相应过错，且存在共同侵权的意思联络，应承担共同侵权责任。创联公司与两新日公司应就其实施的涉案不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。其中关于赔偿数额的确定问题，小商品城集团虽主张参照三升公司所支付的商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，但因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故难以与常德义乌国际商贸城进行有效比较，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。此外，创联公司还主张因小商品城集团在2015年末召开的商标品牌发展研讨会上未明确要求其停止使用涉案项目名称，小商品城集团对涉案被诉侵权行为的发生存有过错，要求减轻创联公司的责任。实际上，小商品城集团在该会议上明确指明了商标权属，且声明未经书面授权，任何组织或个人不得使用相关名称，故小商品城集团在本案中并无过错，创联公司并不能据此要求减轻其所应承担的损害赔偿责任。本案中，由于小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或被诉方因侵权所获得的利益均无法确定，亦无合理的商标许可使用费可供参照，一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、持续时长，侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿总额处于该院的自由裁量范围之内，并无不当，依法应予维持。综上所述，创联公司、两新日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19305元，由浙江义乌创联市场投资管理有限公司、常德市新日置业有限公司、常德新日义乌国际商贸城有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 宇审判员 刘建中审判员 何 琼二〇一九年九月二十七日书记员 刘雨潇