山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1938号 上诉人（原审被告）：山东玉轩建设工程有限公司，住所地日照市东港区兖州路南段迎宾路南侧，统一社会信用代码91371100726225153U。 法定代表人：许志波，总经理。 委托诉讼代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅桂红，山东世纪星律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：费洪井，男，1967年7月31日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。 上诉人山东玉轩建设工程有限公司（以下简称玉轩公司）因与被上诉人费洪井工伤保险待遇纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人停工留薪期工资标准的证据不足。一审查明被上诉人到工地当日即受伤，此后再未到工地从事劳务，也未从劳务分包人周洪波处获得劳务报酬。《工伤保险条例》规定以本人工资计算停工留薪期工资，第六十四条又对本人工资明确规定为事故发生前12个月平均月缴纳工资。未缴纳社会保险只能以其前12个月实际收入计算停工留薪期工资，一审中被上诉人未提交证据证实自己前12个月的劳动收入，一审适用2016年度统筹地区职工月平均工资5211元为被上诉人计算停工留薪期工资不当。二、本案中上诉人是按照项目劳务费的比例为全体参与项目的农民工缴纳的工伤保险费，与普通职工社会保险按实际收入缴纳明显不同，有其特殊性。无法查清实际收入的应以日照市城镇、农村居民月平均收入标准计算或以2016年统筹地区职工月平均工资的60%计算。 费洪井辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、2017年5月9日被上诉人因工受伤，上诉人作为申请人为被上诉人申请了工伤认定，后被上诉人评定为伤残九级，双方对工伤认定、伤残评定均无异议。二、被上诉人工资问题。被上诉人是模板工，月工资7200元，上诉人给被上诉人缴纳工伤保险时定的月工资数额是5211.58元，即46904.22元（一次性伤残补助金）÷9个月（九级伤残）＝5211.58元。月工资5211.58元是上诉人为被上诉人向工伤保险部门缴费时确定的，2018年9月工伤待遇发放表可以证实。一审法院适用月工资5211.58元计算一次性伤残就业补助金是正确的，即5211.58元×7个月＝36481.06元。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 费洪井向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间的劳动合同关系；2.判令玉轩公司支付交通费500元、护理费3720元、一次性就业补助金68080.8元、停工留薪期工资72000元。 一审法院认定事实：玉轩公司作为施工总承包单位，承包建设山东日拓环保科技有限公司环保机械设备一期项目1-B#综合楼、1-A#、2-A#厂房，并于2017年4月1日为上述项目参加工伤保险并缴纳工伤保险费用。2016年10月20日，玉轩公司（发包人、甲方）与周洪波（承包人、乙方）签订《劳务分包合同》，将上述工程中的模板搭拆工程分包给周洪波。 2017年5月9日，周洪波安排费洪井到其承包的上述模板搭拆工程工地从事模板工工作。费洪井在工地工作当日从高处坠落受伤，被送往日照市中医医院住院治疗，经诊断为骨折伤筋、气滞血瘀、右侧肋骨骨折（8-11肋骨）、右侧液气胸、左侧少量胸腔积液、双侧创伤性湿肺、胸椎棘突多发骨折（T9-11）、L1椎体楔形变、脑震荡。费洪井2017年6月6日出院，共计住院28天，花费医疗费18778.22元。2017年6月7日，玉轩公司向日照经济技术开发区社会保障事业局为费洪井申报工伤职工医疗费18727.72元。 经玉轩公司申请，日照经济技术开发区人力资源和社会保障局于2017年8月1日出具日开人社工认字[2017]第048号认定工伤决定书，认定费洪井受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 2017年9月13日，玉轩公司为费洪井报销工伤人员伙食费420元。 2017年12月28日，日照市劳动能力鉴定委员会出具日劳鉴[2017]541号初次鉴定结论书，认为费洪井的劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。 2018年9月，日照经济技术开发区社会保障事业局向费洪井发放一次性工伤医疗费36481.06元、一次性伤残补助金46904.22元。 2018年7月23日，费洪井向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与玉轩公司解除劳动关系，并要求玉轩公司支付交通费500元、护理费3720元、停工留薪期工资72000元及一次性伤残就业补助金68080.8元。2018年12月16日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字[2018]第116号仲裁裁决书，裁决确认双方于2017年12月9日解除劳动关系，玉轩公司在本裁定生效之日起十日内支付费洪井停工留薪期工资19838元、护理费3360元、一次性伤残就业补助金68080.8元，驳回费洪井其他仲裁请求。费洪井、玉轩公司均对该仲裁裁定不服，分别向本院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，玉轩公司将其所承包的涉案工程中模板搭拆工程分包给不具备相应资质的周洪波，构成违法分包。费洪井系周洪波在涉案工程中所招用的人员，根据《山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条第一项规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”费洪井与玉轩公司间不存在劳动关系，故费洪井诉讼要求依法解除其与玉轩公司之间的劳动合同关系，于法无据，本院不予支持。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕2号）第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”及第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，费洪井所受伤害已经工伤认定部门认定构成工伤，根据上述规定，玉轩公司作为工伤保险责任主体和用工主体应承担向费洪井支付相应工伤保险待遇的责任。本案争议的问题在于，费洪井所主张的交通费500元、护理费3720元、一次性就业补助金68080.8元、停工留薪期工资72000元，应否由玉轩公司承担。本案分析如下： 关于费洪井所主张的交通费500元的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见第五条规定：“工伤职工到定点医疗机构住院治疗工伤的伙食补助费，以及经定点医疗机构出具证明，并报经工伤保险经办机构批准，到本市以外就医，配置残疾辅助器具的交通、住宿费用，由工伤保险基金支付。未参加工伤保险的，由用人单位支付。”本案中，费洪井要求玉轩公司支付其交通费500元，但未提交相应的证据证明其符合支付交通费的情况，费洪井的该项请求不符合上述规定，一审法院不予支持。 关于费洪井所主张的护理费3720元的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、或者30%。”本案中，根据费洪井的伤情，其住院治疗期间确需人员护理，玉轩公司未提交证据证明其派人护理或已向费洪井支付相应的护理费，费洪井的该项申请，符合法律规定，应予支持，玉轩公司应承担的护理费为3360元（28天×120元／天）。 关于费洪井所主张的停工留薪期工资72000元的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享有伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享有工伤医疗待遇。”日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见第六条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，费洪井自2017年5月9日受伤至2017年12月28日被评定为九级伤残，根据其伤情、治疗情况、残疾程度及劳动功能障碍程度，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，一审法院确定费洪井的停工留薪期为7个月。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，费洪井因工作当日受伤，尚未发放工资，费洪井虽主张其每天收入最少为240元，但未提交有效证据证明，其停工留薪期工资的计算标准应参照费洪井受伤时统筹地区上年度职工平均工资计算，每月为5211.58元（62539元／年÷12个月）。玉轩公司应支付费洪井的停工留薪期工资为36481.06元（5211.58元／月×7个月）。 关于费洪井主张的一次性就业补助金68080.8元的问题。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级八个月。”本案中，费洪井因工受伤构成九级残疾，参照该条规定及日照经济技术开发区社会保障事业局向费洪井发放一次性伤残补助金36481.06元的标准，玉轩公司应按费洪井受伤时统筹地区上年度职工月平均工资支付费洪井12个月的一次性伤残就业补助金为62539元〔（62539元／年÷12个月）×12个月〕。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第六十四条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款，日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见第五条、第六条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项，《山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条第一项之规定，一审法院判决：一、驳回费洪井要求解除与玉轩公司之间劳动合同关系的诉讼请求；二、玉轩公司于判决生效之日起十日内支付费洪井护理费3360元、一次性就业补助金62539元、停工留薪期工资36481.06元；三、驳回费洪井其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由玉轩公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人主要争议停工留薪期工资计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，费洪井工作当日即受伤，尚未发放工资，费洪井未能提供证据证明其工资收入情况，一审法院参照费洪井受伤时统筹地区上年度职工平均工资计算停工留薪期工资符合本案实际，并无不当。上诉人关于应按日照市城镇、农村居民月平均收入标准或以2016年度统筹地区职工月平均工资的60%计算停工留薪期工资的主张没有依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东玉轩建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年九月二十九日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤