陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3206号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地:陕西省榆林市榆阳区。负责人：赵智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦涛涛，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小军，男，1977年12月1日出生，汉族，无固定职业，榆林市榆阳区人，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：王娟，陕西文生律师事务所律师。原审被告：刘昌琰，男，1987年1月21日出生，汉族，无固定职业，榆林市榆阳区人，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：刘玉荣，女，1984年9月17日出生，汉族，汽车4S店员工，陕西省佳县人，住陕西省佳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人保财险榆林分公司）因与被上诉人刘小军、原审被告刘昌琰、刘玉荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险榆林分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人在交强险内不承担赔偿责任（上诉金额20000元）；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审鉴定程序虽经人民法院同意委托，但未通知上诉人参与确定鉴定机构、人员，该鉴定程序不合法；且鉴定结论与事实不符，被上诉人的伤残等级偏高，三期鉴定与法无据，故该鉴定文书缺乏公正性、科学性，不应作为判决依据。2、肇事车辆仅在上诉人处投保交强险，一审判决超出限额。3、护理费的计算因其未达到护理依赖程度，护理费应按照50元/日计算。鉴定费用不应由上诉人承担，精神损害抚慰金是基于侵权行为产生的赔偿责任，而上诉人承担的是合同责任而非侵权责任，故不应承担该项费用。被上诉人刘小军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应当予以维持。鉴定费用及精神损害抚慰金是法定赔偿范围，上诉人应当承担。原审被告刘昌琰、刘玉荣未述称意见。刘小军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘昌琰、刘玉荣、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司立即赔偿原告刘小军医疗费36562.67元、营养费1800元、后续治疗费10000元、住院伙食费2050元、误工费40885元、护理费10100元、伤残赔偿金66638元，鉴定费2280元，精神抚慰金5000元，被扶养人生活费31850.7元（刘衍希16474.5元，李淑兰15376.2元）、施救费224元，共计207390.37元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院判决认定的事实：2018年5月16日，被告刘昌琰驾驶陕KE小轿车由北向南行驶至榆林市滨河路新楼巷向南160米处实施左后转弯途中，与同向行驶于此原告刘小军驾驶的陕KI两轮摩托车相撞，造成原告刘小军受伤、刘小军的“华为荣耀9S”手机和两车受损之交通事故。事故发生后原告被送往榆林市中医院救治，被诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突撕脱骨折；3、左侧髋臼可疑骨折；4、腹部闭合性损伤；5、腹腔少量积液；6、左侧创伤性湿肺。原告共住院41天。此次事故经榆林市公安局交通警察支队二大队作出第610812120180000148号道路事故认定书，认定被告刘昌琰应承担事故主要责任，原告刘小军应承担事故次要责任。原告刘小军就本次事故向一审法院申请，对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期（出院后）进行鉴定，一审法院经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林正大法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月1日作出陕榆正法【2019】临鉴字第J94号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘小军左上肢外伤，评定为十级伤残。后续治疗费需人民币壹万元。误工期180日，护理期60日，营养期90日（出院后）。原告因此支出鉴定费2280元。另查明：1、肇事车辆陕KE小轿车，登记车主和实际车主均为被告刘玉荣，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险一份，事故发生在保险期间。事故发生时，肇事车辆为被告刘昌琰向被告刘玉荣所借。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司向原告垫付1万元医疗费，被告刘昌琰向原告刘小军垫付32000元。2、原告刘小军系城镇户口，其育有一女，随父在城镇生活。其母李淑兰在城镇生活，其还有一子刘辉，系原告刘小军之弟。以上事实有原告的陈述及原告提供的道路交通事故认定书、被告驾驶证、行驶证复印件、榆林市中医院诊断证明、住院病历、鉴定意见书、鉴定费票据、原告刘小军的户口簿复印件、身份证复印件、居住证明、房产证复印件、原告母亲身份证复印件、社区证明等在卷佐证。一审法院判决认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任。”本起事故经交警部门认定，被告刘昌琰应承担事故主要责任，原告刘小军应承担事故次要责任，一审法院对事故责任认定依法予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，陕KE小轿车的登记车主和实际车主均为被告刘玉荣，事故发生时由被告刘昌琰向被告刘玉荣所借，故首先应由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告刘小军的各项损失，不足部分再由被告刘昌琰按照责任比例承担赔偿责任，被告刘玉荣不承担责任。原告刘小军诉请的赔偿项目及数额依照有关法律规定确定为：医疗费因原告未能提供证据，不予支持。误工费40885元（185元/天×221天=40885元，住院41天，出院后误工期180天）、护理费7100元（100元/天×住院41天+50元/天×出院护理期60天=7100元）、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天=2050元），残疾赔偿金66638元（因原告系城镇户口，其伤残等级以城镇十级伤残赔偿标准计算），后续治疗费10000元（以鉴定结论为准）、被扶养人生活费31850.7元（母亲李淑兰：21966元/年×14年÷2×10%=15376.2元，女儿刘衍希21966元/年×15年÷2×10%=16474.5元）、鉴定费2280元（以票据为准），施救费224元，精神损害抚慰金因原告构成十级伤残，根据责任比例，一审法院酌情支持3500元。营养费无医嘱，不予支持。综上，原告损失合计164527.7元。原告刘小军的各项损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额范围内赔偿120224元，由被告刘昌琰按责任比例70%向原告刘小军赔偿各项损失31012元，下剩13291.7元由原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额范围内赔偿赔偿原告刘小军各项损失120024元（已付1万元）；由被告刘昌琰赔偿原告刘小军各项损失31012元（被告刘昌琰垫付32000元，原告刘小军应向被告刘昌琰返还998元）。二、被告刘玉荣不承担责任。三、驳回原告刘小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2200元，由原告刘小军负担202元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担1000元，由被告刘昌琰负担998元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘昌琰驾驶陕KE小轿车与刘小军驾驶的陕KI两轮摩托车相撞，致刘小军受伤、刘小军的“华为荣耀9S”手机和两车受损之交通事故。经公安交警部门认定刘昌琰负事故主要责任，刘小军负事故次要责任。刘昌琰驾驶的事故车辆系其向车辆所有人刘玉荣借用，该事故车辆在人保财险榆林分公司投保有交强险，事故发生在保险期间内。刘小军因本次事故所产生的合理损失应当依据法律规定予以赔偿。一审判决确定的赔偿项目、赔偿顺序及赔偿责任正确。上诉人主张一审鉴定程序不合法，经查，刘小军在一审诉讼期间向人民法院申请鉴定经批准并委托有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出相关鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见相对客观真实，上诉人人保财险榆林分公司上诉认为鉴定伤残等级过高，但其并未提出足以反驳的证据和理由，一审法院依法采信该鉴定意见，认定其证明力并据此作出相应判决并无不当。上诉人的该项上诉理由依法不能成立。关于鉴定费、护理费、精神损害抚慰金,鉴定费系为查明和确定事故损失支出的必要合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定应由保险人承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，精神损害抚慰金属于道路交通事故赔偿范围，一审判决该项并无不当。则刘小军的合理损失应依一审判决确定的金额164527.7元予以确定。一审判决上诉人在承保交强险限额内进行赔偿的数额已超出交强险医疗及伤残赔偿限额，应予纠正。即刘小军的合理损失首先在交强险限额内赔偿120000元，剩余44527.7元由人保财险榆林分公司在商业三者险限额内按照主要责任70%承担赔偿责任即31169.39元，其余损失由刘小军自负。由于各方当事人对于一审判决的其他内容再无异议，视为服判。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对交强险限额判决不当，上诉人人保财险榆林分公司的该部分上诉请求依法成立，应予纠正。其他上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初562号民事判决第二项、第三项及一审诉讼费负担；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初562号民事判决第一项为：本判决生效后五日内，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额范围内赔偿刘小军各项损失120000元（已付1万元）；由刘昌琰赔偿刘小军各项损失31169.39元（刘昌琰垫付32000元，刘小军应向刘昌琰返还830.61元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年九月二十五日书记员  李 炜