黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终800号上诉人（原审被告）：哈尔滨市第三建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。法定代表人：刘志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐晓杰，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牡丹江市大智物资经销处，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。投资人：范永香，该公司经理。委托诉讼代理人：李丕双，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹福盛，男，1966年5月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：濮荣勤，牡丹江市阳明区前进法律服务所法律工作者。上诉人哈尔滨市第三建筑工程公司（以下简称哈三建公司）因与被上诉人牡丹江市大智物资经销处（以下简称大智物资经销处）、被上诉人曹福盛买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。哈三建公司上诉请求：请求撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初607号民事判决，依法改判。事实及理由：1.一审法院根据大智物资经销处开出的增值税发票和曹福盛向哈三建公司上报成本发票来认定曹福盛以哈三建公司名义购买钢材，与大智物资经销处形成买卖合同关系属认定事实错误。大智物资经销处没有充分的证据证明与哈三建公司形成买卖关系，未能提供买卖合同、送货凭证、收货凭证。大智物资经销处是否实际交付钢材，钢材是否用于牡丹江国际花都项目及交付的钢材数量、品种、地点、时间等基础事实无法证实。曹福盛个人出具的欠据和大智物资经销处开具的增值税发票不能证实大智物资经销处实际交付全部钢材、不能排除曹福盛出具虚假欠据的可能性，不能排除大智物资经销处与曹福盛合谋损害哈三建公司利益的可能性。曹福盛以个人名义与大智物资经销处结算并出具欠据。大智物资经销处所开具的增值税发票不是哈三建公司要求开具的，大智物资经销处也没有将发票交付哈三建公司。哈三建公司在合同中约定曹福盛上报成本发票是基于施工项目的财务成本管理，不是授权曹福盛以哈三建公司名义购买材料。曹福盛购买钢材的行为既不是职务行为，也不构成表见代理。在买卖交易发生时，曹福盛无任何委托手续，大智物资经销处也未审查核实其身份及有无代理权;2.一审判决认定曹福盛与哈三建公司是挂靠关系显属错误。曹福盛是违法分包5号楼、11号楼及地下车库的实际施工人。曹福盛包工包料、自负盈亏承包工程。曹福盛购买的钢材费用已经计入工程成本。哈三建公司不欠付曹福盛工程款，再对本案钢材款承担还款责任没有法律依据;3.大智物资经销处与曹福盛是买卖合同关系，曹福盛与哈三建公司是工程承发包关系。各方当事人均应依据各自的合同向合同相对方主张权利或者履行义务。大智物资经销处辩称，上诉人上诉理由不成立，其所提出的理由是为了推卸和逃避责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。曹福盛辩称，一审判决审理程序符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确。曹福盛认为其所赊购的钢材用于上诉人所承建的工程，哈三建公司并没有证据证明曹福盛除此项目之外还有其他工程。曹福盛赊购钢材完全用于案涉工程，哈三建公司获得案涉工程的工程款。一审法院判决哈三建公司承担用于其施工工程的钢材款并无过错，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。大智物资经销处向一审法院起诉请求：１.请求哈三建公司立即给付欠款3237700元，曹福盛承担连带给付义务；２.给付迟延付款利息损失1209817.50元，其中2012年7月8日至2017年5月10日的利息损失为1031744元(3557776.90元×6%×4年+3557776.90元×6%÷12月×10月)，2017年5月10日至2018年4月10日的利息损失为178073.50元(3237700元×6%÷12月×11月)；３.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年上海绿地集团牡丹江置业有限公司（以下简称上海绿地牡丹江公司）与哈三建公司签订了牡丹江国际花都一期建设工程施工合同，2011年7月1日哈尔滨市第三建筑工程公司第四分公司（以下简称哈三建四分公司）与曹福盛签订了项目工程承包经营合同，合同主要内容为“发包方：哈尔滨市第三建筑工程公司第四分公司（以下简称甲方），承包方：曹福盛（以下简称乙方）。一、工程简介：1、工程名称：牡丹江国际花都一期工程5#、11#、地下车库。2、建筑面积：约2.3万平方米，以最终决算为准。3、开竣工时间：2011.5.1-2012.9.31。4、承包范围：5#土建、水暖、电气；11#、地下车库土建、电气，不包含水暖。5、承包方式：包工包料。四、项目（栋号）承包经营方式：乙方向甲方交纳管理费。经甲乙双方协商决定该项目（栋号）交纳管理费为工程总造价的百分之二点五，其余一切投入及施工费用支出及对外的债务全部由乙方个人自行承担。九、项目（栋号）承包经营财务管理：1、甲乙双方必须严格执行施工企业会计制度和财务制度。2、建设单位拨付的工程款必须存到公司指定账户，财务部门确认收到款项后，按约定的比例扣除此合同规定的费用（税金、劳保统筹、管理费等）后，剩余资金甲方拨付乙方，甲方不得占用。3、工程项目的发票与财政票据由哈三建公司或甲方统一开据，乙方不得以任何理由私自出据，并从建设单位提款。如乙方擅自占用资金则视为贪污或侵占公款，可以追究刑事责任。4、凡与工程成本有关的费用均应取得合法发票，如税务机关查处存在不合理发票入账而要求补交税费，所需补交税费由乙方承担。5、乙方当月收到的工程款，必须在下月5日前上报成本票据，如不报账形成利润而产生所得税，由乙方负责交纳。上报成本票据包括：（1）合格的材料、运输发票；（2）管理人员（小班子）工资表；（3）劳务人员发放工资单，劳务月结算书。十四、债权债务处理及信访工作规定：3、乙方因建设栋号所发生的债务纠纷，经查证核实后，应自行偿还，不得将债务转移到甲方或哈三建公司顶替债务人，如确认法院判决甲方或甲方的总公司哈尔滨市第三建筑工程公司承担责任，则甲方及甲方的总公司（哈尔滨市第三建筑工程公司）有向乙方追偿的权利”。合同签订后，曹福盛在施工过程中向原告购买钢材，2011年4月4日至2012年4月21日期间累计金额8017776.90元，曹福盛2011年至2012年5月15日期间汇款4460000元。2011年7月8日曹福盛向原告出具欠钢材款3557776.90元的欠据，此款后经原告多次索要，截止2017年5月10日，只偿还原告320076.90元。2017年5月10日曹福盛向原告出具欠牡丹江国际花都钢材款3237700元的欠据，此款至今未付。另查，2012年12月18日曹福盛为原告出具了收到1699840元钢材发票的收据。一审法院认为，哈三建公司与上海绿地牡丹江公司签订牡丹江国际花都一期建设工程施工总包合同后，哈三建四分公司又与曹福盛签订了5#、11#楼、地下车库项目工程承包经营合同，表面上看是分包人曹福盛未取得建筑施工企业资质，哈三建四分公司违法将工程分包给曹福盛，但根据合同内容和合同实际履行情况分析，曹福盛是以哈三建公司的名义施工并购买钢材，其收到哈三建公司给付的工程款后，应当在下个月向哈三建公司上报材料发票，且哈三建四分公司在与曹福盛签订合同时已预见到风险，即哈三建公司如因曹福盛建设栋号所发生的债务纠纷被法院判决承担民事责任后，哈三建公司有向曹福盛追偿的权利，故应当认定曹福盛与哈三建公司之间属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，双方之间是挂靠关系，双方签订的合同无效。曹福盛不是哈三建公司的员工，也未取得哈三建公司的授权，其承包方式是包工包料，工程一切投入及施工费用支出及对外的债务全部由其自行承担，故其以哈三建公司的名义购买原告钢材不是职务行为。哈三建公司明知曹福盛以其名义购买材料，并要求开具发票给哈三建公司，曹福盛按时向其上报材料发票，故应当认定曹福盛是以哈三建公司的名义与原告形成买卖合同关系，哈三建公司应当对曹福盛拖欠的钢材款3237700元承担连带给付责任。关于原告要求二被告按年利率6%计算给付其2012年7月8日至2017年5月10日的利息损失1031744元及2017年5月10日至2018年4月10日的利息损失178073.50元的诉讼请求。一审法院认为，审理民间借贷纠纷案件，未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。但本案是买卖合同纠纷，不适用此利率，应当适用中国人民银行同期人民币贷款利率分段计算利息。关于利息的起算时间，对于没有约定付款时间的买卖合同，应当优先适用合同法分则中买卖合同部分的有关规定，即适用第一百六十一条，并根据该条指引适用第六十一条，以确定支付货款的时间，而不是直接适用总则中的第六十二条。对买卖合同中形成的欠款支付时间，在双方没有约定时，首先应当补充协议或按照交易习惯予以确定，在没有协议或交易习惯时，视为“一手交货、一手交钱”。在本案曹福盛与哈三建公司签订的项目工程承包经营合同没有其他约定的前提下，曹福盛出具的欠条形成之日为货款清偿日。故本案不适用合同法第六十二条第四项关于履行期限约定不明的规定。故2012年7月8日至2017年5月9日的利息损失分段计算如下，2012年7月8日至2014年11月21日507056元(3557776.90元×6%÷365天×867天)，2014年11月22日至2015年2月28日54039元(3557776.90元×5.6%÷365天×99天)，2015年3月1日至2015年5月10日37025元(3557776.90元×5.35%÷365天×71天)，2015年5月11日至2015年6月27日22692元(3557776.90元×4.85%÷365天×48天)，2015年6月28日至2015年8月25日26454元(3557776.90元×4.6%÷365天×59天)，2015年8月26日至2015年10月23日25017元(3557776.90元×4.35%÷365天×59天)，2015年10月24日至2017年5月9日260668元(3557776.90元×4.75%÷365天×563天)；2017年5月10日至2018年4月10日的利息128878元(3237700元×4.35%÷365天×334天)，以上利息合计1061829元，由哈三建公司与曹福盛承担连带给付责任。对原告诉讼请求利息超出此数额的部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告哈尔滨市第三建筑工程公司给付原告牡丹江市大智物资经销处钢材款3237700元、利息1061829元，共计4299529元，此款于本判决生效后十日内给付完毕；二、被告曹福盛对判项一的款项承担连带给付责任；三、驳回原告牡丹江市大智物资经销处的其他诉讼请求。案件受理费42380元，减半收取21190元，由原告牡丹江市大智物资经销处负担591元，被告哈尔滨市第三建筑工程公司负担20599元，被告曹福盛承担连带给付责任，保全费5000元由被告哈尔滨市第三建筑工程公司负担，被告曹福盛承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审采纳一审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.上诉人与被上诉人曹福盛是何种法律关系；2.上诉人是否应承担给付责任。关于上诉人哈三建公司与被上诉人曹福盛之间是何种法律关系的问题。2010年8月，承包人哈三建公司与发包人上海绿地牡丹江公司签订了牡丹江国际花都一期建设工程施工合同。上海绿地牡丹江公司将牡丹江国际花都一期工程发包给哈三建公司。2011年7月，哈三建四分公司与曹福盛签订了项目工程承包经营合同，承包经营合同中虽载明哈三建四分公司将牡丹江国际花都一期工程中部分工程分包给曹福盛，但同时载明曹福盛包工包料、包质量、独立核算、自负盈亏、并向哈三建四分公司交纳工程总造价的百分之二点五管理费，其余一切投入及施工费用支出及对外的债务全部由曹福盛个人自行承担。上述约定表明，曹福盛与哈三建公司之间是挂靠与被挂靠关系，不是分包关系。上诉人哈三建公司上诉称曹福盛并非是以哈三建公司的名义承揽牡丹江国际花都一期工程，而是哈三建公司在承包牡丹江国际花都一期工程后将部分工程非法分包给曹福盛，双方并非是挂靠关系。本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。并非仅指无资质的单位或个人以有资质的施工单位名义承揽工程。因此，一审法院认定曹福盛与哈三建公司之间系挂靠与被挂靠关系并无不当。关于上诉人是否应承担给付责任的问题。因上诉人哈三建公司与被上诉人曹福盛之间是挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，哈三建公司明知曹福盛以其名义赊购钢材，并要求曹福盛购买钢材将发票开具给哈三建公司，曹福盛按时向哈三建公司上报材料发票，一审法院认定曹福盛是以哈三建公司的名义与原告形成买卖合同关系并无不当。大智物资经销处虽未能举证买卖合同，未能提供送货凭证、收货凭证，是因大智物资经销处与曹福盛是达成的口头买卖协议。买卖协议履行后，大智物资经销处已与曹福盛结算完毕，曹福盛将送货小票回收并出具欠据，且曹福盛对欠据无异议。因此，一审法院判决哈三建公司承担给付责任，曹福盛承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人哈三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41196元，由被上诉人牡丹江市大智物资经销处负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  郭艳辉二〇一九年九月二十七日法官助理  李 想书 记 员  张 靖