江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终549号上诉人（原审被告）：许进，男，1970年8月8日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：娄德庆、赵方方，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道18号。法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨照飞、袁媛，南京知识律师事务所律师。原审被告：宿迁地炮酒业有限公司，住所地江苏省泗洪经济开发区黄山北路一号。法定代表人：唐亮。原审被告：南京市栖霞区全购百货店，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路28-2（A12）室。经营者：高峻。上诉人许进因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）、原审被告宿迁地炮酒业有限公司（以下简称地炮公司）、南京市栖霞区全购百货店（以下简称全购百货）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许进上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.由苏酒集团承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，双缘酒厂并非涉案侵权产品的生产者，不应对地炮公司的侵权赔偿负担连带责任，涉案“好兄弟白酒”虽标注了双缘酒厂食品生产许可证，但其生产日期为2013年5月23日，早于双缘酒厂的食品生产许可证取得时间2015年1月7日，因此“好兄弟白酒”系地炮公司冒用双缘酒厂厂名及食品生产许可证进行生产。故不能仅以“好兄弟白酒”上标注了双缘酒厂厂名和生产许可证即认定其与地炮公司系共同生产者，许进不应对地炮公司的侵权赔偿负责连带责任。且一审判决确定的赔偿数额过高。苏酒集团二审答辩称：涉案侵权商品是地炮公司与双缘酒厂共同生产销售，商品外包装上明确标注有地炮公司及双缘酒厂的厂名、厂址、生产许可证等信息，经查询生产许可证QS320015015379系双缘酒厂所有，其最早于2011年11月11日获得，截止日期为2014年10月22日，续期后该生产许可证有效期延长至2017年11月30日。涉案产品生产日期为2013年5月23日，此时双缘酒厂已获得相应的生产许可证号。现双缘酒厂已注销，其投资人为许进，故侵权赔偿责任应由许进承担。一审判决认定事实清楚明确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。地炮公司、全购百货二审未作答辩。苏酒集团一审诉讼请求：1.判令地炮公司、全购百货、许进立即停止侵权行为，地炮公司、许进赔偿因侵权行为导致的损失及合理费用支出合计20万元，全购百货在6万元范围内负担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由地炮公司、全购百货、许进负担。一审法院认定事实：双沟酒业于2008年8月14日申请注册“雙溝”文字商标，核定使用商品为第33类，包括果酒、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒、饮料）、含酒精液体、酒精饮料等。有效期至2018年8月13日止。2010年6月17日，双沟酒业与苏酒集团签订《商标普通许可使用及授权书》，双方约定许可苏酒集团使用双沟酒业名下“雙溝”“雙溝珍宝坊”等注册商标，并有权以自己的名义代表双沟酒业维护知识产权，有权就侵犯双沟酒业商标权的行为进行调查、公证、提起诉讼。2017年8月4日，苏酒集团代理人袁媛至南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。该公证处公证员及工作人员与袁媛共同到南京市“购好生活超市”，公证人员对该店铺进行拍照。袁媛和公证人员进入该超市，对悬挂营业执照进行拍照，营业执照记载名称为：南京市栖霞区全购百货店。公证人员对该超市货架进行拍照。袁媛在该店购买“好兄弟”酒一箱，“地炮酒”一瓶。该店开具收银小票与收据交给袁媛。公证人员将现场取得的物品带回公证处进行拍照、封存。苏酒集团支出公证费1000元。双缘酒厂成立于2002年6月28日，企业类型为个人独资企业，投资人为许进，2017年2月15日注销登记。经营范围为生产销售白酒。双缘酒厂于2015年1月7日获得食品生产许可证，产品名称为白酒，有效期至2017年11月30日，证书编号为QS320015015379。苏酒集团申请公证证据保全封存的产品中，“好兄弟”酒一箱共四瓶，包装箱正面上方标有“江苏雙溝”字样，正面下方标“江苏宿迁地炮酒业有限公司”，包装箱侧面印刷的产品详细信息内容中，厂址一栏标注“双沟镇双缘酒厂出品”，生产许可证编号为QS320015015397。酒瓶正面上方标有“江苏雙溝”字样，酒瓶背面产品详细信息内容中，标注厂址为“双沟镇双缘酒厂出品”，生产许可证编号为QS320015015397。包装箱内有成品检验合格证，生产批号一栏显示生产日期为2013年5月23日，下方印有地炮公司产品质量检验专用章。军绿色军用水壶形状酒壶包装的“地炮”白酒，正面上方标有“江苏雙溝”字样，正面下方标有“江苏（宿迁）地炮酒业有限公司”。酒瓶上没有标注产品原料及生产信息，也无生产日期。本案一审争议焦点：1.涉案白酒上使用“江苏雙溝”文字是否侵犯了苏酒集团“雙溝”注册商标专用权；2.双缘酒厂是否构成共同侵权行为，许进是否应当承担侵权责任；3.如构成侵权，地炮公司、全购百货、许进应承担何种责任，如承担赔偿责任，赔偿的数额应当如何确定。一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权的商品或服务使用的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。首先，涉案商品上使用的标识与苏酒集团注册商标构成近似。苏酒集团主张被侵害权利的商标为“雙溝”文字商标，判断文字商标是否构成相同或近似，应当从文字的字形、读音等方面进行判断，并考虑文字是否具有除商标标识功能之外的其他内涵。本案涉案两款白酒产品上均使用了“江苏雙溝”字样，该文字经与苏酒集团主张侵权的注册商标“雙溝”比对，二者在字形、读音方面完全相同，且均系日常书写中较少出现的繁体字，仅在文字的书写格式上存在手写体与印刷体的区别，应当认定构成近似。虽然“双沟”也系双沟镇地名的简称，但该地名的知名度远低于“雙溝”商标，而且地名的使用也应当按照常规的标注方法进行，应根据行政区划层级，完整表述区划隶属关系，而不应在商品外包装显著位置独立使用同时属于商标的地名文字。其次，苏酒集团注册商标核定使用的商品类别系酒类产品，被控侵权商品也均系白酒产品，二者在商品类别上相同。故涉案白酒产品上使用“雙溝”标识，构成对苏酒集团“双沟”注册商标专用权的侵犯。地炮公司在侵权产品包装箱显著位置标注了其企业名称，商品上企业名称的标注具有公示效力，应当将在商品上标注企业名称的单位认定为产品的生产者，地炮公司作为涉案产品的生产者，应当承担侵权责任。全购百货实施了销售侵权产品的行为，虽然其抗辩已经尽到了审查义务，但未举证证明自己不存在侵权的过错，也未举证证明其销售的产品具有合法的来源，故也应当认定构成商标侵权，承担侵权责任。关于双缘酒厂是否构成共同侵权，许进是否应当承担侵权责任的问题，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，未提供证据或者提供证据不能证明主张的事实，应当承担相应的不利后果。本案中，根据苏酒集团提供的证据，涉案“好兄弟”白酒产品详细信息中标注“厂址：双沟镇双缘酒厂出品”，并标注了生产许可证编号。根据苏酒集团提供的生产许可证编号查询信息，能够认定该许可证编号属于双缘酒厂，而侵权产品上标注的生产许可证编号与查询到的生产许可证编号完全相同。产品上标注的生产者、生产许可证等信息具有公示效力，一方面该类信息的标注系行政管理的需要，另一方面也是消费者认定产品生产经营主体的唯一途径。考虑到知识产权侵权行为的动态性特征，证据获取难度较大，权利人能够确定侵权人主体的主要途径即侵权产品上记载的生产者信息。本案苏酒集团根据侵权产品标注的厂址信息，并通过查询生产许可证的方式，共同确定了侵权产品与双缘酒厂之间存在关联，应当认定苏酒集团已经尽到了举证证明的义务，可以认定双缘酒厂系侵权产品的生产者之一。许进辩称该侵权产品系冒用其厂名和生产许可证，对此应当提供证据证明。作为商品的生产者，双缘酒厂可以通过严格生产管理流程，对产品条码进行注册登记等各项工作，对生产销售活动做到全面记录，以证明自己的生产模式和生产习惯，并说明与涉案产品的区别。而许进不能提供相关的证据否定其是该商品的生产者，则应当认定侵权产品系其生产。从常理分析，如果地炮公司通过假冒厂名和生产许可证的方式将侵权行为转嫁至双缘酒厂，那么其也完全没有必要在产品突出位置再另行标注地炮公司的企业名称。而本案侵权产品上标注了两家企业的信息，应当认定属于共同生产的行为。故双缘酒厂应认定与地炮公司构成共同侵权。双缘酒厂为个人独资企业，根据法律规定，个人独资企业的投资人在个人独资企业解散后，应对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。许进作为双缘酒厂的投资人，虽然双缘酒厂已经注销，但其经营期间的债务仍应由许进负担。关于侵权责任的承担问题，一审法院认为，侵害他人民事权益，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，苏酒集团因侵权行为遭受的损失和地炮公司、全购百货、双缘酒厂因侵权行为所获的利益均无法确定，苏酒集团请求适用法定赔偿，符合法律的规定。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据苏酒集团被侵权商标的知名度、商业价值，结合地炮公司、全购百货、双缘酒厂的经营规模、侵权方式等因素，确定地炮公司赔偿苏酒集团因侵权行为导致的损失及合理维权费用共计5万元。因双缘酒厂与地炮公司系“好兄弟”白酒产品的共同生产者，故其应对该款白酒产品在共同侵权的范围内负担连带责任。根据本案侵权产品的数量、价格等因素，酌定许进在4万元范围内与地炮公司负担连带责任。全购百货作为销售者，经营规模较小，侵权行为的影响也较小，给苏酒集团造成的损失不大，确定全购百货在1万元范围内与地炮公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、宿迁地炮酒业有限公司、南京市栖霞区全购百货店、许进立即停止侵犯苏酒集团贸易股份有限公司商标权的行为；二、宿迁地炮酒业有限公司赔偿苏酒集团贸易股份有限公司因侵权行为造成的损失及合理维权费用5万元；许进在4万元范围内对宿迁地炮酒业有限公司的赔偿负担连带责任，南京市栖霞区全购百货店在1万元范围内对宿迁地炮酒业有限公司的赔偿负连带责任；三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，公告费560元，由宿迁地炮酒业有限公司负担2260元，南京市栖霞区全购百货店负担300元、许进负担1000元，苏酒集团贸易股份有限公司负担1300元。本案二审争议焦点：1.双缘酒厂是否系涉案被控侵权好兄弟白酒的生产者之一；2.一审判决确定许进承担的赔偿数额是否适当。二审期间各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院认为：一、双缘酒厂系涉案被控侵权“好兄弟”白酒的生产者之一涉案“好兄弟”白酒产品详细信息中标注“厂址：双沟镇双缘酒厂出品”，产品上标注了生产许可证编号，该生产许可证编号属于双缘酒厂。根据以上信息，可以确定被控侵权商品与双缘酒厂之间存在关联关系，一审法院据此认定双缘酒厂系涉案“好兄弟”白酒的生产者之一，并无不当。许进虽辩称该侵权产品系地炮公司冒用其厂名和生产许可证，却未能提供证据予以证明其主张，故对其该点上诉理由不予采纳。二、一审判决确定许进承担的赔偿数额并无不当一审期间，苏酒集团未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或地炮公司、全购百货、双缘酒厂因侵权行为所获的利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商业价值，地炮公司、全购百货、双缘酒厂的经营规模，双缘酒厂与地炮公司系被控侵权商品“好兄弟”白酒的共同生产者，被控侵权商品的数量、价格等相关因素，判决地炮公司赔偿苏酒集团经济损失及合理维权费用共计5万元，酌定许进在4万元范围内与地炮公司承担连带责任，并无明显不当。综上所述，许进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由许进承担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年九月十二日书记员 张一然