福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终436号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑仕权，男，1991年10月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：魏德枝，女，1965年2月1日出生，汉族，住福建省政和县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈张旺，男，1974年11月8日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：叶泉贵，福建千木林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江飞，福建千木林律师事务所律师。 原审被告：郑杨光，男，1963年11月29日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人郑仕权、魏德枝因与被上诉人陈张旺、原审被告郑杨光合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2017）闽0725民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郑仕权、魏德枝上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求。事实与理由：1.166000元属于补偿款，不应返还。《起诉状》《合作建房协议书》《收条》均载明请求返还合作建房“补偿款”166000元。而一审法院擅自更改诉求，判决支持166000元定金诉讼请求，显然违法。2.路桥、挡墙费用43177.7元，不应由郑仕权、魏德枝承担。陈张旺主张的是因违约而造成的损失，且未变更诉求，一审法院超出当事人诉求下判，违反不告不理的原则。另，一审鉴定程序违法，《工程估算书》无原始数据资料，无法证明与本案的关联，一审据此下判违反规定。3.合作建房协议签订之前，郑仕权、魏德枝已另行获批60平方米土地使用权(共计199.58平方米），并将相关材料一并交给陈张旺开发建房。2013年11月，郑仕权、魏德枝已经提出停止办理规划，而陈张旺置之不理，继续开发并于2014年建成，致郑仕权、魏德枝于2018年重新申请规划建房时，因相邻房屋均已建成，剩余空地面积不足199.58平方米，且均已被开发利用，故只能获批168.57平方米土地使用权，减少了31平方米土地使用权。陈张旺恶意违约，致合同无效，造成郑仕权、魏德枝损失，过错完全在于陈张旺，该损失理应由陈张旺赔偿。4.《合作建房协议书》签订后，郑仕权、魏德枝便搬离房屋在外租房。陈张旺的过错行为致合同无效，其应赔偿自2014年1月23日起暂计至2019年1月16日的租房费用，即以每月800元计算，共计40800元。 陈张旺辩称，1.《合作建房协议》已被法院生效判决认定无效，依据法律规定，已支付的166000元应予返还。答辩人投资建设了新道路、桥并挖土建挡墙，按照民法的公平原则，郑仕权、魏德枝作为此项利益的享有者，应当共同承担修建路桥、挡墙的费用。2.合作建房协议已被认定无效，陈张旺没有义务继续为郑仕权、魏德枝办理审批。陈张旺是与郑仕权父亲郑杨光合作建房，同时以郑杨光名义向有关部门报批。根据政策在原有土地面积的基础上可增加60平方米并且已获批准。但因郑仕权提起诉讼并要求撤销原已批准的增加60平方米的行政许可，后又以郑仕权自己的名义（未以郑杨光名义）报批，根据政策就无法增加60平方米而是按符合条件人口只批准增加30平方米。因此，未能获批准增加的另外30平方米是郑仕权将其父亲郑杨光排除在外及政策原因不能获批，不存在所谓的30平方米土地的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈张旺向一审法院起诉请求：1.郑仕权、魏德枝连带返还合作建房补偿款166000元;2.郑仕权、魏德枝连带赔偿因违约造成的经济损失421402元。 郑仕权、魏德枝向一审法院反诉请求：1.陈张旺折价补偿31平方米土地使用权（具体面积以政和县住建局规划审批为准），以每平方米9500元计算，共计294500元；2.陈张旺赔偿自2014年1月23日至今的租房费用，以每月800元计算，共计40800元。 一审法院认定事实：坐落于政和县房屋共有住户6户，户主分别为郑明德、郑杨荣、郑杨光、魏庄忠、郑金儒、郑玉玺。2013年7月，陈张旺与上述6户住户分别签订了《合作建房协议书》,由陈张旺对该6户房屋进行拆旧建新。政和县房屋1-2层房产原系魏德枝、郑杨光的夫妻共同财产，双方于2011年4月8日经法院调解离婚，调解书确认上述房屋归郑仕权所有。2013年7月27日，陈张旺与郑杨光、郑仕权、魏德枝签订《合作建房协议书》，后陈张旺与郑杨光、郑仕权、魏德枝再次签订合作建房补充协议。《合作建房协议书》中约定，甲方为郑仕权、魏德枝、郑杨光，乙方为陈张旺，合同第二条中约定：“甲方以上述房产和土地使用权作为出资，除甲方登记的土地使用权外，甲方还需以解放村村民身份申请审批60平方米的土地使用权，乙方承担合作建房建设所需要的资金，并且负责办理建设和产权手续及费用。”第三条中约定“乙方出资在甲方土地使用权面积（具体面积以土地管理部门红线图面积为准）建设两栋建筑占地面积相同的框架结构房屋。房屋建成后，乙方无偿交付给甲方一栋。”第四条第2项中约定：“建设期间的土地和建设部门批准手续办理由乙方负责，费用也是乙方承担。”第四条第3项约定：“甲方房产登记所有权人为郑杨光，郑杨光与魏德枝离婚时法院已经将房产判决给郑仕权，因为办理产权需要，乙方以郑杨光的名义办理房产证，实际权属甲方自行约定。”陈张旺与郑杨光、郑仕权、魏德枝签订《合作建房协议书》及补充《合作建房协议书》后，陈张旺按照《合作建房协议书》第六条“乙方除交付甲方房产外，另外补偿甲方人民币壹拾陆万陆仟元，该款同时作为定金，该款动工证办好即付清”的约定，于2013年8月23日支付魏德枝166000元。陈张旺于2013年8月拆除了郑仕权的旧房屋，并动工平整地基、新建道路并申请办理相关拆旧建新手续。在办理拆旧建新手续过程中，郑仕权、魏德枝因对新建房屋的规划位置与陈张旺产生争议，2013年11月2日郑仕权以其是房屋实际产权人，陈张旺与魏德枝、郑杨光签订的合作建房协议不是其真实意思表示为由，向政和县国土资源局及政和县建设局要求停止办理上述房屋的拆旧建新审批手续，并于2013年11月18日将涉案房产过户到郑仕权名下。2013年12月9日陈张旺向政和县住建局提交要求停止办理郑仕权房产审批建设的报告，建设部门暂停办理讼争的天堂弄28号郑杨光用地规划的审批手续。郑仕权、魏德枝诉陈张旺合同纠纷一案于2014年12月10日作出（2014）政民初字第829号民事判决：“一、驳回原告（反诉被告）魏德枝、郑仕权的诉讼请求。二、原告（反诉被告）魏德枝、郑仕权、第三人郑杨光与被告（反诉原告）陈张旺签订的《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》继续履行。三、驳回被告（反诉原告）陈张旺其他诉讼请求。”双方对判决不服，均提出上诉，南平市中级人民法院于2015年4月24日作出（2015）南民终字第193号民事判决：认定诉争土地系国有划拨地，土地使用权人签订协议书前未经得有批准权的人民政府批准，起诉前亦未办理相关批准手续，依法应当认定合同无效，郑杨光、郑仕权、魏德枝与陈张旺签订的《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》均为无效协议。另查明，在政和县房屋的施工过程中，因开挖山体未挡墙支护，2015年4月26日政和县国土资源局熊山国土资源所向陈张旺发出通知，要求责任单位承担治理责任，做好防治工作。2015年5月下旬，建设在熊山脚下的云亨亭崩塌。后陈张旺组织人员进行施工建设房屋北面山边挡土墙，2015年8月25日，该挡土墙竣工，并经验收，符合各项安全要求。挡土墙位置在郑仕权及案外人郑杨荣房屋后。经评估挡土墙工程造价为162788.51元。陈张旺为建设政和县房屋所修建道路、小桥，经评估工程造价为63720.32元。现涉案房屋郑仕权于2018年重新办理了用地审批手续，政和县规划建设和旅游局已颁发建设用地规划许可证，郑仕权已与他人合作建房，现新建房屋已封顶。一审法院在审理（2015）政民初字第868号案件过程中，因郑杨光系讼争房屋原产权人，故依职权追加郑杨光为被告参加诉讼，后在案件审理过程中，郑杨光、魏德枝将房屋产权变更为郑仕权。陈张旺未对郑杨光提出诉讼请求。一审法院认为，（一）《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》均为无效协议后，郑仕权、魏德枝是否应当返还166000元定金。定金合同是从合同，定金合同有效以主合同有效为前提，主合同被宣告无效时，定金合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，合同被判决无效后，陈张旺支付给郑仕权、魏德枝166000元属郑仕权、魏德枝因该合同取得的财产应予以返还。故对陈张旺要求郑仕权、魏德枝返还166000元的诉讼请求予以支持。（二）各方损失应如何确定、如何分担。关于陈张旺诉求的拆除旧房费用20000元。因陈张旺未能提供相应的拆房费用清单，且陈张旺也未向法院申请对拆除旧房费用进行评估鉴定，故对陈张旺的该项诉求不予支持。关于陈张旺诉求的挡土墙、道路、小桥、平整土地的工程费用。因陈张旺已向法院申请第三方对其已建设的挡土墙、道路桥、平整土地的工程费用进行评估鉴定，陈张旺未提供平整地基挖土相关依据，故平整地基挖土费用无法评估，对陈张旺的该项诉求不予支持。另经评估，政和县房屋修建道路、小桥工程造价为63720.32元、挡土墙工程造价为162788.51元。因陈张旺负责建设的政和县共有6户人家，即使陈张旺与郑仕权、魏德枝签订的合作建房协议无效，合同未履行，但郑仕权、魏德枝已在原有区域建房至封顶，其所建房屋为天堂巷28号6户人家中的一部分，其实际使用了道路、小桥修建后所带来的便利，属于受益人之一，陈张旺修建道路、小桥费用应由六户人共同分摊，故郑仕权、魏德枝应分担修建道路、小桥费用63720.32元六分之一，即10620元（63720.32元÷6＝10620元）。关于挡土墙费用，修建挡土墙原因首先是陈张旺在统一开发政和县房屋过程中为扩大建房面积开挖山体未设挡墙支护，造成安全隐患，政和县国土资源局熊山国土资源所向陈张旺发出通知，要求责任单位承担治理责任。后建设在熊山脚下的云亨亭崩塌，陈张旺遂组织人员进行施工建设房屋北面山边挡土墙。其次，陈张旺作为原天堂巷28号6户房屋（实际建设4户）统一开发建设的人员，其应对能否扩大建房面积、能否开挖山体应当具备一定的专业知识，其在明知有可能造成安全隐患及坍塌的情况下仍然开挖山体，故陈张旺应对修建该挡土墙费用承担主要责任。郑仕权、魏德枝辩称陈张旺修建挡土墙系为商品房开发所致，但从现场勘查情况可得知，挡土墙位置位于郑仕权、案外人郑杨荣房屋后，修建档土墙对郑仕权房屋实际也有一定的保护作用，依房屋现状按公平原则酌定郑仕权、魏德枝分担修建挡土墙费用20%，即32557.7元（162788.51元×20%＝32557.7元），酌定陈张旺应对修建挡土墙费用分担80%，即130230.8元（162788.51元×80%＝130230.8元）。故对陈张旺要求郑仕权、魏德枝承担修建挡土墙费用的诉讼请求按郑仕权、魏德枝分担32557.7元予以支持。关于陈张旺要求郑仕权、魏德枝承担其已投入资金927635元按银行同期贷款月利率7厘8即每月7235元计算18个月的利息为130230元诉求，因陈张旺未提供相应依据证实，且与郑仕权、魏德枝无关，故对其利息诉求不予支持。（三）郑仕权、魏德枝的反诉能否得到支持。《合作建房协议》被确认无效后，双方没有继续履行《合作建房协议》，陈张旺就没有义务替郑仕权、魏德枝办理房屋建设审批手续，郑仕权、魏德枝房屋建设审批面积数与陈张旺没有关联性，且涉及土地政策问题，故对郑仕权、魏德枝主张因陈张旺违约造成其无法办理31平方米土地使用权，陈张旺应赔偿294500元的反诉请求不予支持。在双方签订《合作建房协议后》后，陈张旺为履行协议，拆除了郑仕权、魏德枝的老房。郑仕权、魏德枝为了实现房屋拆旧建新的目的，必然要外出租房，对于租房事实并不因《合作建房协议后》的无效、房屋承建人的变更而改变，应属于为达到房屋拆旧建新目的正常支出费用，而不应由陈张旺承担的开支，故对郑仕权、魏德枝的该项反诉主张不予支持。综上，对陈张旺要求郑仕权、魏德枝返还166000元定金的诉讼请求予以支持；关于陈张旺主张郑仕权、魏德枝连带赔偿陈张旺的经济损失587402元的诉讼请求，按照公平原则，确定郑仕权、魏德枝支付陈张旺路桥、挡土墙费用合计43177.7元（10620元＋32557.7元）。对于魏德枝、郑仕权的反诉请求，因该诉求与陈张旺无关联性，不予支持。郑杨光经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃相应的抗辩权利。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、郑仕权、魏德枝于本判决生效之日起十日内返还给陈张旺定金166000元；二、郑仕权、魏德枝于本判决生效之日起十日内支付给陈张旺路桥、挡土墙费用43177.7元；三、驳回陈张旺的其他诉讼请求；四、驳回郑仕权、魏德枝的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审认定的事实，除上诉状所提异议外，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案166000元属郑仕权、魏德枝因诉争合同取得的财产，该166000元不论是补偿款，还是定金，均应予返还。因诉争合同已被生效判决确认无效，合同无效之法律后果并非违约赔偿，故陈张旺诉请郑仕权、魏德枝连带赔偿其违约损失于法无据，一审对此处理错误，本院予以纠正。诉争合同被确认无效，系因“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产”，并无证据证明郑仕权、魏德枝申请土地使用权面积与诉争合同效力存在关联，故郑仕权、魏德枝即使存在土地使用权获批面积减少，该责任亦不应由陈张旺承担。另，郑仕权、魏德枝关于租房费用的主张，只提交了一份《房屋出租合同》复印件，不符合证据的三性要求，不能证明损失金额，本院不予采信。 综上所述，郑仕权、魏德枝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持政和县人民法院（2017）闽0725民初94号民事判决第一项、第四项； 二、撤销政和县人民法院（2017）闽0725民初94号民事判决第二项、第三项； 三、驳回陈张旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9244.78元，由郑仕权、魏德枝负担8511.78元，由陈张旺负担733。一审案件本诉受理费9674元，由陈张旺负担6941元，魏德枝、郑仕权负担2733元；反诉受理费6330元，由郑仕权、魏德枝负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈君精 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年九月十六日 书记员  李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。