浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终112号 原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵业镔（曾用名邵益斌），男，1987年3月27日出生，汉族，大学文化，住浙江省舟山市普陀区。因犯危险驾驶罪分别于2013年2月21日被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元；于2016年12月6日被判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元，2017年4月28日刑满释放。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。 辩护人赖建平，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高建港，男，1988年8月9日出生，汉族，大专文化，住浙江省宁波市鄞州区。因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。 原审被告人沈达，男，1988年5月23日出生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月2日变更为取保候审。 浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人邵业镔、高建港、沈达犯诈骗罪一案，于2019年2月14日作出（2018）浙06刑初44号刑事判决。被告人邵业镔、高建港不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年3月-12月，被告人邵业镔隐瞒自己欠有巨额债务的事实，以合作做资金生意为由，以支付每日9‰的利息、一个月支付20天利息的高息为诱饵，诱使被害人黄某1为其筹资，骗取黄某1钱款。被告人高建港明知邵业镔无还款能力，仍假冒POS机公司的负责人与黄某1见面，并协助邵业镔虚构其有数千万元业务量的事实，骗得黄某1信任，帮助邵业镔继续骗取借款。期间，被告人邵业镔共骗取被害人黄某1资金26949342.35元（指人民币，下同），被告人高建港参与诈骗黄某1资金6587548.51元。 二、2016年6月，被告人邵业镔、高建港、吴某1（另案处理）因资金困难，合谋提起虚假诉讼，通过法院强制执行的方式，骗取他人资金。后高建港联系被告人沈达以银行来回打款、伪造借款协议的方式，虚构邵业镔向沈达借款1200万元。同年10月，沈达向宁波市江东区人民法院提起诉讼，要求邵业镔归还1200万元，经法院调解后结案。并约定邵业镔在一定期限内归还沈达欠款1200万元。其间，吴某1以中间人的身份找到被害人柳某1、柳某2，由邵业镔出面多次向柳某1、柳某2正常借款、还款，被告人高建港亦同时以借款人的身份与柳某1、柳某2一同出借资金给邵业镔以骗取二人的信任。同年12月1日，被告人邵业镔虚构需要资金过账拉流水为由，诱骗被害人柳某1、柳某2将900万元打入其账户，沈达随即向江东区人民法院申请对邵业镔账户强制执行，法院当日冻结邵业镔账户内900万元并划扣入江东区人民法院执行账户。资金被冻结后，柳某1、柳某2立即逼问邵业镔还钱并准备向公安机关报案，又于次日以不当得利为由向浙江省舟山市人民法院提起民事诉讼。被告人邵业镔、高建港、沈达见该900万元无法顺利执行，又因害怕被害人报案，最终协商将900万元归还被害人柳某1、柳某2。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以诈骗罪，判处被告人邵业镔有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。（二）以诈骗罪，判处被告人高建港有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（三）以诈骗罪，判处被告人沈达有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（四）违法所得予以追缴发还被害人。 邵业镔上诉提出：1、原判认定的第一节诈骗事实不清，证据不足。（1）其并未对外欠有巨额债务，相关证人证言、被害人陈述系言词证据，有一定主观性和可变性，而审计报告反映其并未有巨额外债。（2）根据黄某1提供的银行流水记载，过林某2、过颖洁、刘某1、魏某转入其帐户的款项与其转入刘某2、钱某2、吴某2帐户用于实际返还的金额相当，原判认定其骗取黄某12694余万元的证据不足。另在案缺少证人陈某1证言，无法证明陈某1所转入的款项属过林某2或刘某1所有。（3）其从事资金生意，资金往来系正常商业行为，无诈骗故意。而吴某1、黄某1之间存在债权债务关系，即使存在隐瞒或虚构部分事实的行为，其主观上也是为吴某1主张债权。实际上自2016年5-11月间，其银行卡及身份证都在吴某1处，相关资金流水均系吴某1实际控制，在案证据无法证实其有非法占有目的。2、在第二节诈骗中，其非系犯意提起者，是被动参与，起辅助作用，系从犯。3、其前四次供述属非法证据，应予排除。4、其有检举揭发他人犯罪的立功表现。要求依法改判。其辩护人还提出，第一节诈骗犯罪是黄某1主动找邵业镔要求借钱给他参与资金生意，根据魏某银行卡流水，魏某转帐给邵业镔的第一笔资金是2016年5月，故本案中黄、邵之间借贷开始时间为2016年5月。请求从轻改判。 高建港上诉提出：（1）其是在邵业镔多次请求下冒充POS机公司主管，以帮助邵业镔渡过难关，其事先不知道邵有巨额欠款，更不知道邵是在诈骗。其在和黄某1见面时没有说过追加投资之类的话，黄某1后来被继续诈骗600多万元与其没有关系。其在第一节事实中主观上无诈骗故意。（2）其不仅没有获利，还借给邵业镔140万元，邵业镔至今尚有85万元没有归还。（3）第二节事实中，其在被害人向舟山中院提起诉讼之前即已终止犯罪，系犯罪中止。请求减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人邵业镔、高建港、沈达诈骗的事实，有被害人黄某1、柳某1、柳某2的陈述，证人魏某、过林某2、刘某1、钱某1、刘某2、吴某2、徐某、黄某2、金某、王某1、胡某1、吴某3、丁某1、王某2、范某、吴某1、郑某、周某1、胡某2、熊某1、周某2、黄某3、严某、雷某、叶某、刘某3、林某1、杜某、陈某2、胡某3的证言，相关银行转帐凭证、银行交易明细、领付款凭证、借条、APP照片复印件、相关借款合同、借款协议、证明，人民银行协助查询人民币银行结算帐户开户银行名称清单、相关银行交易流水详单、会计报告，相关POS机刷卡记录、商户信息及绑定银行卡信息、交易流水，相关受理案件及缴款通知书、调解笔录、调解协议、询问笔录、民事调解书，执行裁定书、协助冻结存款通知书、解除冻结存款通知书、协助扣划存款通知书，承诺书、申请书、执行笔录、提请裁决报告、执行结案报告，相关搜查笔录、情况说明，以及公安机关出具的归案经过等证据证实。被告人邵业镔、高建港、沈达归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： （1）一审法院鉴于被告人邵业镔的辩护人在一审期间提出对邵业镔在侦查阶段的供述进行非法证据排除，在公诉人和辩护人观看相关审讯录像后，组织召开庭前会议，听取辩护人及公诉人的意见。一审审查认为，侦查机关对被告人邵业镔的讯问笔录不存在非法收集证据的情形，对邵业镔辩护人提出的非法证据排除申请不予支持。现邵业镔在没有新的线索和理由的情况下再次提出要求对其在侦查阶段的前四次有罪供述进行非法证据排除，理由不能成立，不予支持。 （2）证人胡某1、王某1、丁某1、吴某3、范某、吴某1等的证言均证实，邵业镔以做资金生意为名向其等人高息借款，到2016年5月份，已经负有大量债务且支付不出利息，此与邵业镔在侦查阶段称2016年4月份在黄某1的资金进来前其曾负债2000多万元的供述相印证，也与在案的相关银行流水证明邵业镔后期从黄某1处所取得的款项主要用于归还前期债务的事实相符。邵业镔及其辩护人提出邵业镔前期未有巨额负债，与查明的事实不符，不予采信。 （3）证人胡某1、王某1证实，邵业镔在2016年5月不能支付利息后，曾对其二人说有一个绍兴的客户要进来，后又讲黄某1有大量资金进来了，并从2016年7月开始一点点归还其二人款项；证人丁某1证实到2016年6月份，邵业镔不断要求其增加资金，并称在绍兴这边找到了一个大的资金客户，如果其不增加资金，就不让其从他这里赚取利息了。而在案的相关POS机交易记录及证人熊某1、刘某3、杜某、林某1的证言证实邵业镔在2015年至案发虽有POS机借贷及车辆抵押等资金生意在做，但业务量极小，且利息远低于邵支付给黄某1的利息。上述证据与在案的邵业镔供述、黄某1陈述及相关银行流水等证据相互印证，足以证实邵业镔隐瞒巨额负债，以做“刷POS机还信用卡”等资金生意可获高额利息为诱饵，诱使黄某1为其筹资，得款后主要用于还债和支付利息，仅有极少部分被用于从事所谓的资金生意，造成黄某1巨额损失无法追回，主观上显有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。邵业镔及其辩护人提出邵业镔在从事资金生意，资金往来系正常商业行为，主观上无诈骗故意，客观上未实施诈骗行为，均与查明的事实与法律规定不符，不予采信。至于邵业镔及其辩护人提出邵业镔即使存在其隐瞒或虚构部分事实的行为，也是为吴某1主张债权，主观上无非法占有故意，仅系邵业镔的二审辩解，既缺乏相关证据印证，亦与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 （4）原判根据从人民银行查询到邵业镔名下的39张银行卡及相关资金流水，以及对其中部分银行卡的审计报告，结合由黄某1陈述及邵业镔供述确定的被害人黄某1一方付款给邵业镔、及接受邵业镔还款付息的相应帐户名单，经对上述帐户在2016年3月之后进出邵业镔相关帐户的明细进行梳理统计，将黄某1一方打到邵业镔帐户的资金减去取得邵业镔所支付款项的资金，并以此认定邵业镔诈骗数额，并无不当，此数额亦与邵业镔在侦查阶段供认的诈骗数额及黄某1陈述所称的被骗数额相近。由于在案由黄某1提供的银行流水仅系部分银行交易流水，邵业镔及其辩护人以此认为原判认定的诈骗数额证据不足，理由不能成立，不予采信。在案证据还证实，黄某1在2016年4月即通过他人向邵业镔打款，邵业镔辩护人提出2016年5月魏某转帐给邵业镔的第一笔资金系黄某1开始向邵业镔打款时间，与事实不符，亦不予采信。 （5）在案的邵业镔供述、黄某1陈述及过林某2、刘某1的证言相互印证，证实陈某1系过林某2用于帮助黄某1筹款给邵业镔的付款帐户，邵业镔辩护人提出无法证明陈某1所转入的款项属过林某2或刘某1所有，不能认定为被害人方的打款，理由不能成立。 （6）在案证据证实高建港在明知邵业镔负债情况下，接受邵业镔安排及承诺所给予的利益，冒充POS机公司的老板与黄某1接触，虚构邵业镔每天有2000多万元的资金在其所冒充的公司做生意，以骗取黄某1增加资金投入，最终导致黄某1继续被骗600多万元。高建港上诉提出其事先不知道邵业镔负债，也不知道邵业镔在诈骗，其在该节事实中主观上无诈骗故意，黄某1后来被继续诈骗600多万元与其没有关系，其在该节事实中无实际获利，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 （7）在案证据证实，被告人邵业镔、高建港与他人共谋通过虚假诉讼，利用法院强制执行方式占有被诱骗进入被执行人帐户的资金。在实施过程中，邵业镔冒充债务人与他人签订虚假的借款协议后，向法院提起诉讼并通过调解结案，约定其在一定期限内归还虚假债权人的欠款1200万元。期间，邵业镔又以需要资金过帐拉流水为由，诱骗他人将款项打入其帐户，通过法院强制执行方式将进入其帐户的资金予以冻结并扣押到法院执行帐户，以达到非法占有他人款项的目的。后被害人准备报案并向法院提起不当得利之诉，由于相关款项被扣划在法院执行帐户，邵业镔等无法顺利取得该款项，且害怕被害人报案，最终通过协商方式将所扣划的款项归还被害人。邵业镔在本节犯罪中行为积极、作用突出，其上诉提出其系被动参与，系从犯，与事实及法律规定不符，不予采信。原判认定邵业镔、高建港等因意志以外的原因未取得诈骗款项，系犯罪未遂，并无不当，高建港上诉提出其系犯罪中止，与法不符，不予采信。 （8）邵业镔在二审期间检举他人犯罪，未能查实，其行为不构成立功，邵业镔的相关上诉理由不能成立。 本院认为，被告人邵业镔、高建港、沈达以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，对三被告人均应依法惩处。邵业镔、高建港部分诈骗系未遂，沈达诈骗未遂，可分别从轻、减轻处罚。高建港、沈达分别在各自参与的共同犯罪中作用较小，均系从犯，沈达还系自首，可分别对高建港、沈达予以减轻处罚，并可对沈达适用缓刑。被告人邵业镔及其辩护人提出原判认定的第一节犯罪事实不清、证据不足，要求从轻改判，被告人高建港提出要求在原判基础上再从轻改判，理由均不能成立。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 一、驳回被告人邵业镔、高建港的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金家胜 审判员  沈荣华 审判员  虞伟华 二〇一九年九月二日 书记员  莫骏超