河北省巨鹿县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0529刑初51号 公诉机关河北省巨鹿县人民检察院。 被害人范某，男，1971年8月26日出生，住巨鹿县。系河北金皓密封件科技有限公司投资人。 委托代理人徐晓雷，河北冀能律师事务所律师。 被告人袁振广，男，1982年10月11日出生于河北省巨鹿县，汉族，初中文化，群众，户籍地及住址河北省巨鹿县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于同年8月24日被逮捕，现羁押于巨鹿县看守所。 辩护人甄勇，河北恒利律师事务所律师。 被告人李建钢，男，1963年11月15日出生于河北省邢台市，汉族，高中文化，群众，户籍地及住址河北省邢台市桥**。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被释放，12月12日被取保候审。 辩护人付建华，广东汇俊律师事务所律师。 河北省巨鹿县人民检察院以巨检公诉刑诉〔2019〕38号起诉书指控被告人袁振广、李建钢犯职务侵占罪，于2019年4月3日向本院提起公诉。期间公诉机关建议补充侦查一次,本院依法延长审理期限。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省巨鹿县人民检察院指派检察员苑萌萌出庭支持公诉，被害人范某的委托代理人徐晓雷、被告人袁振广及其辩护人甄勇、被告人李建钢等到庭参加诉讼。庭审后，被告人李建钢的辩护人付建华提交了书面辩护词。现已审理终结。 河北省巨鹿县人民检察院指控，被告人袁振广原为河北金皓密封件科技有限公司（以下简称金皓公司）法定代表人，因经营不善，2017年12月，将该公司转给范某，由范某出资经营并将法定代表人变更为范某的姐夫韩某，袁振广负责公司的技术、采购和销售。袁振广因无钱归还个人债务，利用采购原材料的便利，指使邢台纳川化工产品销售有限公司（以下简称纳川公司）法定代表人被告人李建钢大幅度抬高卖给金皓公司的原材料的价格，让李建钢收到货款后，扣除成本、盈利和税点，将余款转给袁振广，其中，袁振广指使李建钢将其进价为每吨1.65万元的模量增强剂按每吨190万元报价，金皓公司购买1.375吨模量增强剂共花费261.25万元，经鉴定其市场价值为26120元，袁振广指使李建钢将其进价为每吨1.85万元的塑解剂按每吨55万元报价，金皓公司购买0.125吨塑解剂共花费6.875万元，经鉴定其市场价值为2440元。2017年12月至2018年7月，金皓公司共从纳川公司采购十余种原材料，李建钢收到相关货款后，陆续转给袁振广共计286.4057万元。案发后，李建钢退还给范某83万元，得到范某谅解。 就上述指控，公诉机关提交和出示了勘验、检查笔录、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人袁振广身为河北金皓密封件科技有限公司职工，利用负责公司采购的职务之便，伙同李建钢骗取本公司货款286.4057万元，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被害人范某的委托代理人的意见是：二被告人骗取的是范某的钱款，而非金皓公司的财物，其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪；公诉机关指控的非法占有数额不正确，应为436.77525万元；二被告人涉嫌诈骗罪，且数额特别巨大，有可能判处无期徒刑，应由中级人民法院管辖；二被告人仍有漏罪未起诉。庭审中，代理人提交了以范某名义书写的管辖异议申请书，申请将本案移交邢台市中级人民法院管辖。 被告人袁振广当庭辩称，其与范某之间有合伙协议，其以业务量和技术入股，占有公司40%的股份，公司的经营管理都是其负责。偿还的是公司的债务，而非个人债务，并且在偿还前都告知了范某。 辩护人甄勇提出的辩护意见是：被告人在经营金皓公司出现资金链断裂时，和被害人协商对公司重整和发展，虽将法人代表变更为韩某，但实际股东和控制人是袁振广和范某，双方约定袁振广的分红必须先用于偿还公司以前的债务，并且每动一笔款项，必须要双方签字，故袁振广是金皓公司的实际股东和实际控制人；金皓公司自成立直至开庭一直没有被注销过，债务也没有被免除过，始终存在；袁振广虽通过非法手段获取了公司利益，但并非据为己有，而是偿还了公司的外债；其犯罪数额应认定为131.269万元；袁振广具有无犯罪前科、坦白、认罪悔罪、已退回51万元等从轻、减轻情节；建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人李建钢当庭辩称，袁振广说他是独立股东，又是法定代表人，便按他的要求加了价款，曾怀疑过这种走账方式，但没有多问。其非法所得约30万元，退赔款已超出所得额。 辩护人付建华的书面辩护意见是：起诉书中查明的事实是袁振广“指使”李建钢，而没有证据证明是“伙同”；李建钢不知情，没有犯罪故意；本案中涉案虚增货物总值268.125万元，小于转回给袁振广的286.4057万元，没有损害金皓公司、袁振广的利益，李建钢无非法所得；范某不具有股东身份，不是法律意义上的被害人，本案中无被害人。应认定李建钢无罪。 经审理查明，被告人袁振广原为金皓公司法定代表人，因经营不善，出现资金困难，2017年12月，由范某出资使公司继续经营，法定代表人变更为范某的姐夫韩某，但韩某不参与公司事务，袁振广负责技术、采购等工作。袁振广利用采购原材料的便利，指使纳川公司法定代表人被告人李建钢大幅度抬高卖给金皓公司的原材料的价格，让李建钢收到货款后，扣除成本、盈利和税点，将余款转给袁振广，其中，袁振广指使李建钢将模量增强剂按每吨190万元报价，金皓公司购买1.375吨模量增强剂共花费261.25万元，经鉴定1.375吨模量增强剂的市场价值为26120元，袁振广指使李建钢将塑解剂按每吨55万元报价，金皓公司购买0.125吨塑解剂共花费6.875万元，经鉴定0.125吨塑解剂的市场价值为2440元。自2017年12月至2018年7月，李建钢陆续转给袁振广共计286.4057万元。案发后，刘某1代袁振广将涉案款51万元交至公安机关，李建钢退还给范某83万元。 认定上述事实，由以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、户籍证明信证明，被告人袁振广、李建钢的基本情况。 2、内资企业登记基本情况表证明，金皓公司成立于2016年11月16日；2017年12月8日经理由袁振广变更为韩某，财务负责人由张玲变更为韩某；2018年7月12日投资人由袁振广变更为韩某；2018年1月5日住所由巨鹿县王虎寨镇董坚台村北变更为巨鹿县经济开发区裕泽路东段南侧。纳川公司成立于2012年7月18日，法定代表人李建钢，出资人为李建钢、徐小曼。 3、报案材料、金皓公司的营业执照、模量增强剂照片、转账记录、工资表、增值税发票、物流单、转款明细、入库单、销售明细、录音转换记录证明，范某向公安机关报案情况、袁振广在金皓公司领取工资情况、金皓公司从郑州购买模量增强剂（即ＨＭＺ）价格、范某给李建钢打电话核实所买ＨＭＺ数量情况，范某尾号为8346的银行账户2017年12月13日至2018年4月11日分五次向李建钢尾号为4312的账户转款2012650元。 4、纳川公司尾号6255的账户交易明细证明，自2017年12月13日至2018年6月8日共五次收到金皓公司尾号为0344的账户转款2355102.5元。 5、李建钢银行账户交易明细证明，李建钢自2018年1月4日至2018年3月7日分三次转给张某615060元，自2018年4月4日至2018年6月12日分五次转给赵某2372597元，2018年3月20日、2018年6月13日收到赵某两次转款123600元，相抵后李建钢共向张某、赵某转款2864057元。 6、李建钢与袁振广的微信聊天记录证明，袁振广让李建钢大幅度抬高相关原料价格，收到金皓公司货款后将相关费用转回。 7、李建钢与郑州金山化工有限公司冯经理微信聊天记录证明，其从该公司购买HMZ情况，购买价格每吨16500元。 8、李建钢与范某微信聊天记录证明，范某联系李建钢向其支付货款情况。 9、从法院执行局调取的刘某1笔录、袁振广笔录、金皓公司设备清单证明，袁振广欠刘某1款项诉讼情况。 10、收条证明，2018年8月24日、10月18日，李建钢共退给范某83万元。 11、巨鹿县价格认证中心巨价认字[2019]第004号关于橡胶添加剂价值的价格认定结论书证明，经鉴定，55袋（25公斤/袋）模量增强剂HMZ价值26120元，5袋（25公斤/袋）塑解剂价值2440元。 12、物证金皓公司购进的HMZ、塑解剂的照片。 13、扣押物品清单证明，公安机关扣押李建钢9张银行卡、身份证、手机和荣威汽车，扣押袁振广银行卡13张、身份证和手机。 14、发还清单证明，向李建钢发还银行卡6张、身份证和荣威汽车。 15、扣押决定书、扣押清单证明，2018年10月12日公安机关从刘某1处扣押51万元。 16、证人韩某（金皓公司法人代表）证明，其是范某的姐夫，是范某拿其身份证去办的金皓公司的手续，公司都是范某自己出的资，经营业务都是范某管理，其没有出资，什么也不管。 17、证人赵某（袁振广的连襟）证明，其名下尾号为0387的银行卡，一直在袁振广手中，其没有使用过。 18、证人张某（袁振广的妻妹）证明，其名下尾号为1674的银行卡是袁振广让其办的，卡一直在袁振广手中，其没有使用过。 19、证人李某证明，袁振广通过赵某名下的银行账户向其转725230元，是用来找其买承兑汇票的，其给了袁振广约75万元承兑汇票。 20、证人刘某1证明，袁振广欠其约200万元，在法院执行过程中,已以房产和设备达成执行和解。袁振广转给其101.05万元，给了其承兑汇票20万元，让代为偿还其他债务，其替袁振广偿还吴某55万元、刘某210.5万元、买东西花费0.55万，用于法院执行费3万元，承兑贴现1万元，余款51万元交至公安局账户。 21、证人吴某证明，袁振广曾欠其91万元，2017年7月其在法院起诉了袁振广，申请法院冻结了袁振广在巨鹿县金都花城的房产及车辆等，后来刘某1替袁振广归还欠款情况。 22、证人刘某2证明，2017年8月袁振广借用其25万元，2018年3月通过刘某1归还了10.5万元。 23、被害人范某的陈述，2017年10月份，袁振广已资不抵债，约其注入资金，协商的是完全由其投资，法人代表变更为其姐夫韩某，袁振广负责技术和销路，其每月给袁振广发工资，如果盈利了，给袁振广不超过利润40%的提成，因袁振广外债过多，提成不会给他现金，只是用于归还他的个人债务。2017年12月18日，金皓公司法人代表变更成了韩某。2018年1月5日，厂址变更到巨鹿县经济开发区，其出资购买了部分机器，租赁了厂房和其它设备，袁振广没有出钱，在其接手公司前，该公司什么都没有，变更后，其是该公司的实际控制人。 李建钢是纳川公司的法人代表。2017年11月份的一天，袁振广说，他以前从纳川公司进货，该公司货物齐全，价格公道。期间，其和袁振广在邢台川湘汇酒店和李建钢见面谈供货的事，袁振广向李建钢介绍其时，说的就是老板、投资人。李建钢说有些原料只有他公司有，还说HMZ是他公司独家供货。其向袁振广求证时，袁振广说李建钢的公司有一小部分货物比市场价格贵个一二百元，别的都和市场行情一样。出于对袁振广和李建钢的信任，就让纳川公司给其供货，由袁振广负责验货，其负责给纳川公司转钱，共向纳川公司结算货款410万元。 后来，发现其公司用纳川公司的原料生产出成品后，成本价远远大于市场销售价。其找懂行的人分析，发现原材料HMZ的进价远远高于市场价格。根据纳川公司提供的HMZ包装地址“郑州金山化工有限公司”，让外甥女直接与该公司联系，购买了一袋和纳川公司所供的一样的HMZ，带发票价格每吨2万元，而纳川公司供给其公司的价格为每吨190万元。自2017年12月至2018年6月，纳川公司共向其供HMZ55袋，每吨40袋，共计1.375吨，合款261.25万元，货款已全部结清。另外，2017年12月20日，李建钢以每吨55万元的价格向其公司发给0.125吨塑解剂，而塑解剂的市场价格应为每吨1.4万元。 24、被告人袁振广供述，金皓公司是其在2016年成立的，由于经营不善，导致资金断裂。后来范某出资重新经营，法人代表变更成范某的姐夫韩某。重新经营后，有其以前经营时出售货物约一百万元左右的回款，其主要负责业务和技术，没有其他出资。2017年12月份，因急需用钱，就和供货商纳川公司的法人代表李建钢联系，让李建钢抬高给金皓公司的材料价格，抬高的部分由李建钢返还给他，李建钢同意了。李建钢以高出市场多倍的价格向金皓公司供了第一批货后，又以高出市场多倍的价格向金皓公司供了三四次货，李建钢在得到金皓公司的货款后，把抬高的部分转账到张某、赵某的银行卡上，该两张银行卡均由其掌控。其没有和李建钢商量过怎样分利，李建钢得到的货款减去李建钢转账过来钱和这些货物的实际市场价值，剩余部分就是李建钢的非法所得。和李建钢是2015年认识的，金皓公司从李建钢公司购进的ＨＭＺ的价格是其确定的，李建钢曾通过微信报的价格是每吨21000元，其让李建钢把价格调整为每吨190万元，共从纳川公司购进1.375吨ＨＭＺ，合计260多万。塑解剂每吨55万元的价格也是其确定的，当时就是随意找了两种材料抬高了价格，就是为了让李建钢给其回扣。李建钢共向其转款2864057元。 25、被告人李建钢的供述，2009年其在邢台市成立了纳川公司，并担任法人代表。2017年11月，袁振广和范某去邢台与其见面，商谈以后金皓公司从纳川公司采购材料，由袁振广与其联系。金皓公司订购模量增强剂（简称ＨＭＺ）时，袁振广让其将价格确定为每吨190万元，其从郑州金山化工有限公司的采购价每吨16500元，共向金皓公司送了1.375吨的ＨＭＺ，范某向其转款2612500元。其以每吨18500元购进的塑解剂，出售给金皓公司5袋，每袋25公斤，计0.125吨，袁振广让其将价格调整为每吨55万元。共向袁振广转账2864057元。 本院认为，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件；所谓非法占有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段，将本单位财物化为私有的行为。本案中，被告人袁振广在经营金皓公司出现困难时，范某注资使该公司得以继续经营，并由袁振广负责业务和技术，袁振广称其仍是该公司股东，范某予以否认，无论袁振广是否仍具有股东身份，其利用负责原材料采购的便利，与被告人李建钢内外勾结，用抬高采购价格、李建钢将差价返还的方式，将金皓公司的财物骗取占为己有。其行为符合职务侵占罪的构成要件，故对被害人范某的委托代理人关于本案系诈骗犯罪、被告人李建钢的辩护人关于李建钢无罪的辩护意见，均不予采纳；对范某提交的管辖异议申请，予以驳回。 关于二被告人的犯罪数额。经查，金皓公司采购1.375吨模量增强剂、0.125吨塑解剂共支付货款268.125万元，上述两种原材料的鉴定价格为2.856万元，差额26.5269万元应认定为二被告人的犯罪数额。被告人李建钢共向袁振广转款286.4057万元，多出的21.1367万元，无证据证明是二人抬高原材料采购价的差额，还是李建钢支付给袁振广的回扣，如确为犯罪所得，可对其性质予以甄别、查明后，另行起诉。 综上，被告人袁振广利用其在金皓公司负责原材料采购的便利，与被告人李建钢共谋，骗取本单位财物占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人袁振广到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；证人刘某1代袁振广向公安机关退缴的涉案款51万元，应发还金皓公司，已查明金皓公司因二被告人犯罪造成的损失，应当继续向袁振广追缴。被告人李建钢在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，案发后退赔金皓公司实际控制人范某83万元，应当减轻处罚。其符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条、第三百六十九条的规定，判决如下： 一、被告人袁振广犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2024年10月19日止。） 二、被告人李建钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 三、证人刘某1代被告人袁振广退缴并扣押在案的51万元，发还河北金皓密封件科技有限公司，由扣押机关巨鹿县公安局负责处理。 四、继续追缴被告人袁振广的犯罪所得131.269万元，发还河北金皓密封件科技有限公司。 五、扣押的与本案无关但已列入清单的财物，由扣押机关巨鹿县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  薄耀辉 人民陪审员  田泽民 人民陪审员  崔敏娜 二〇一九年九月十一日 书 记 员  程 金