山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5329号 上诉人（原审原告）：孙运龙，男，1978年6月21日出生，汉族，青岛金海金融信息服务有限公司职工，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王世琳，男，1979年1月18日出生，汉族，青岛市黄金公司职工，青岛金海金融信息服务有限公司推荐作为本案上诉人之代理人，现住青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告）：北京搜狐新媒体信息技术有限公司，住所地：北京市海淀区*。 法定代表人：张朝阳，董事长。 委托诉讼代理人:李泽齐，男，1990年12月25日，汉族，工作单位：北京搜狐新媒体信息技术有限公司，所在地址:北京市海淀区。 上诉人孙运龙因与被上诉人北京搜狐新媒体信息技术有限公司（以下简称“搜狐公司”）网络购物合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙运龙之委托诉讼代理人王世琳，被上诉人搜狐公司之委托诉讼代理人李泽齐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 孙运龙向一审法院起诉请求：1、被告退还原告货款7000元；2、被告向原告支付货款三倍的法定赔偿金21000元;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，网络购物主要涉及消费者、卖家和网络交易平台提供者三方。网络交易平台提供者属于网络服务提供者，系为交易双方提供虚拟的交易场所，并不参与交易本身，消费者的权益受损首先应向销售者主张权利而非向平台提供者主张权利。网络交易双方之间是合同买卖关系，交易双方与交易平台之间是网络服务合同关系。消费者通过网络交易平台向商家购买商品，系通过信息网络方式订立买卖合同，双方由此建立网络购物合同关系。因此，买家与卖家是网络购物合同的相对方。网络交易平台提供者作为网络服务平台提供商，依法为买卖双方提供网络服务。通过庭审查明的事实可以看出，网络交易平台提供者为北京搜狐互联网信息服务有限公司，被告既不是网络交易平台提供者，也不是买卖合同的相对方。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：消费者通过网络交易平台购买商品或者接收服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务站的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。通过庭审调查现原告已明知涉案商品的销售者，且被告作为网络交易平台提供者的关联公司亦能提供实际经营人的真实名称，故原告应向涉案商品的销售者主张赔偿。综上所述，原告无证据证明其已与被告建立了买卖合同关系，也无证据证明被告收取了原告的货款，原告之诉无事实和法律依据。 综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，综上，判决：驳回原告孙运龙的诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由原告孙运龙负担。 上诉人孙运龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初595号民事判决书。二、依法支持上诉人全部诉讼请求，即被上诉人退还货款7000元，并赔偿货款三倍的法定赔偿金21000元。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定“搜狐新闻”APP作为网络服务平台系由案外人北京搜狐互联网信息服务有限公司提供，证据不足。首先，据手机程序APP开发经营的行业惯例，开发者默认为经营者。其次，根据现行《电信业务经营许可管理办法》第十六条，电信业务经营者应当在公司主要经营场所、网站主页、业务宣传材料等显著位置标明其经营许可证编号。而在“搜狐新闻”APP上的任何位置，并未有该APP运营者为北京搜狐信息服务有限公司的公示信息，搜狐公司也未提供证据证明其在“搜狐新闻”APP上公示了运营主体的信息。再次，搜狐公司与北京搜狐互联网信息服务有限公司在住所地、法定代表人、经营范围、商标、字号等多处混同；且查询中国裁判文书网发现，本案搜狐公司的诉讼代理人易金彪（搜狐公司员工）也多次以北京搜狐互联网信息服务有限公司员工的名义代理该公司涉诉的案件，可见两公司的人员也混同。最后，搜狐公司在一审时提交的“京ICP证030367号”《电信与信息服务业务经营许可证》与2018年8月6日到期，且该年检记录显示该证年检至2016年度。而本案的买卖发生在2018年9月初。根据该证后附的“特别规定事项”第五条规定，该证未年检，其经营许可证失效。二、一审认定上诉人已明知涉案商品的销售者，且搜狐公司能够提供实际经营者的名称，搜狐公司不是买卖合同相对方。该事实认定错误，依据不足。 被上诉人北京搜狐新媒体信息技术有限公司答辩:一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实与理由：一、搜狐新媒体公司并非一审适格被告。1、搜狐新闻客户端运营主体为搜狐互联网科技有限公司（以下称“搜狐互联网公司”）。（1）一审搜狐新媒体公司提交的证据材料《中华人民共和国互联网新闻信息服务许可证》（附页1）第二项，已明确搜狐新闻客户端运营主体为搜狐互联网公司；（2）搜狐新闻客户端登录界面中的《用户服务协议》已表明，其运营主体为搜狐互联网公司。2、本案案由为网络购物合同纠纷，无论是搜狐新媒体公司还是搜狐互联网公司（以下统称“搜狐公司”）均非本案合同相对方，不参与交易的任何环节，仅为网络服务平台，提供网络服务。3、上诉人孙运龙以第三方交易平台显示信息认定被告主体资格、以弱势群体（普通消费者）作为挡箭牌，颠倒举证责任，要求搜狐新媒体公司承担举证责任于法无据。综上三点，搜狐新媒体公司并非本案一审适格被告。二、搜狐公司作为网络服务提供者，搜狐公司已在本案一审中提交关于销售者所有资质信息，已履行法律规定的所有法定义务。搜狐公司作为网络服务提供者，无法对商户发布的所有商品进行质量审核，要求网络服务平台对所有商品进行审核既无法律依据也显失公平，且在当时市场经济条件下，加重平台责任并不利于社会经济发展。三、搜狐公司并未收取孙运龙任何费用，无法承担退款义务，“退一赔三”的法律亦不适用网络服务平台。综上所述，搜狐新媒体公司并非本案的适格被告，且已履行法定义务，孙运龙要求搜狐公司承担责任无任何法律依据及事实依据，故要求本院依法驳回上诉人全部诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院责令被上诉人限期提交其公司和搜狐互联网公司近三年来员工名册，并提交证明上诉人点没点击前段广告页面，上诉人点击了前端广告页面后出现的只能是三枚纪念币的广告页面，不可能出现七枚纪念币的广告页面的证据，期限届满，被上诉人没有提交。 本院查明：本案手机应用软件APP的名称是“搜狐新闻”，APP“华为应用市场”和APP“小米应用商店”对本案APP“搜狐新闻”的介绍均为被上诉人是开发者，该软件本身也宣称软件的所有人为被上诉人，而被上诉人提交的《互联网新闻信息服务许可证》附页一载明该APP所有人为搜狐互联网公司，但是该许可证没有在该APP显著的位置上公示。双方当事人对本案APP中出现的前端广告页面确认一致，但对落地页广告页面认知不一致，上诉人主张点击前端广告页后，跳出的是“70周年祖国万岁纪念币”的7枚纪念币的广告页，被上诉人主张点击前端广告后，跳出的是“内蒙古自治区成立70周年纪念币”的3枚纪念币的广告页。 经审理查明，一审认定其他事实基本属实。 本院认为，关于谁是本案APP的所有者，被上诉人发布的信息混乱，证据之间相互矛盾。由于被上诉人提交的《互联网新闻信息服务许可证》没有在该APP显著的位置上公示，因此不能对抗上诉人，上诉人对本案APP的开发者和运营者均为被上诉人的认定，本院予以支持。查被上诉人与搜狐互联网公司住所地均是北京市××××号*，法定代表人都是张朝阳，商标和字号都是搜狐，经营范围都有涉及互联网广告技术的开发、制作、发布等等，本案被上诉人的一审代理人自称是被上诉人的员工，同一代理人在代理搜狐联网公司的案件时，也自称是搜狐互联网公司的员工，举证期限届满，被上诉人未提交提交本公司和搜狐互联网公司近三年来员工名册，说明两公司的员工也有一定的混同。连同上述本案APP所有者信息的混乱的事实，可以认定被上诉人与搜狐互联网公司是关联公司，而且关联程度非常高。 作为本案APP的开发者和运营者，被上诉人掌握着客户点击前端广告页面的数据，也掌握着前端广告页面与落地页广告页面之间的连接数据和落地页点击数据，其有能力证明上诉人点没点击前段广告页面，也有能力证明上诉人点击了前端广告页面后出现的只能是三枚纪念币的广告页面，不可能出现七枚纪念币的广告页面，而被上诉人在本院限期其提交相关数据后，没有提交，因此应当承担举证不利的后果，对被上诉人主张上诉人非通过本案APP购买的本案纪念币，本院不予支持。 经二审查明，2018年中国人民银行发行的官方纪念币名录，其不包含本案纪念币，因此本案纪念币不能等值兑换，这与其在广告中宣称的“官方发行”、“等值兑换”不符，本案广告构成虚假广告，广告主应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定承担欺诈责任。 被上诉人所提供的广告主的身份是3枚纪念币广告的，该广告与本案无关，其不能提供7枚纪念币广告主的身份，应推定被上诉人是自营广告主。 综上，一审认定事实不清，适用法律欠当，应予改判，依照《中华人民共和国广告法》第4条、第28条、《中华人民共和国消费者权益保护费》第44条第一款、第55条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初5953民事判决； 二、北京搜狐新媒体信息技术有限公司退还孙运龙货款7000元； 三、孙运龙退还北京搜狐新媒体信息技术有限公司所购买的纪念币； 四、北京搜狐新媒体信息技术有限公司向孙运龙支付货款三倍的法定赔偿金21000元。 一审案件受理费500元，减半收取250元，二审案件受理费500元，合计750元，由被上诉人北京搜狐新媒体信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志远 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇一九年九月三十日 书记员  侯小凡