云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5085号上诉人（原审被告）：湖南宏福环保股份有限公司，住所地：湖南省长沙市高新开发区桐梓坡西路**麓谷国际工业园A—****。法定代表人：谭福兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云思，云南耀律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南正滇建筑工程有限公司，住所地，住所地：云南省临沧市临翔区财富中心********iv>法定代表人：阴涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏敏，云南格元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，云南格元律师事务所律师。上诉人湖南宏福环保股份有限公司（以下简称“宏福公司”）因与被上诉人云南正滇建筑工程有限公司（以下简称“正滇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏福公司上诉请求：1.撤销（2018）云0129民初547号民事判决书，依法改判宏福公司向正滇公司支付尚欠的工程款人民币318046.14元（以下均为人民币），合同外的增量工程款286151.79元不予支持;2.判令正滇公司承担本案一审、二审的诉讼费用和鉴定费。事实和理由：一审法院将本案纠纷所涉合同内增量部分与合同外增量部分混为一谈，错误地认为宏福公司认可项目部经理刘翔具有在现场对增加工程量确认的权利，系事实认定错误。1.本案所涉合同增量部分分为合同内增量部分与合同外增量部分，一审法院应予以作出区分。根据云南中正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》(云南中正[2019]司鉴字第41号)作出的《云南南磷集团电化有限公司烟气脱硫项目基础结算核定汇总表》显示，关于“合同增量滤液池”、“合同增量电石渣浆液制备池”、“合同增量吸收塔ABC内部基础+工艺水箱基础”属于合同外增加部分。一审法院在作出“工程经云南中正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见原、被告予以认可”的情况下忽略该鉴定意见书中认定的事实，并未就本案所涉合同增量部分进行准确区分。2.宏福公司按照工程进度支付工程款并不代表认可“项目部经理刘翔具有对现场增加工程量进行确认的权利”。本案中，项目部经理刘翔在现场作出确认包括合同内增量部分(“一期工程量增(减)”以及“土方高出±0.00增加”)以及上述的合同外增量部分，宏福公司虽然按照工程进度向正滇公司分别支付了合同内增量部分的款项，但并未向其支付合同外增量部分的款项。换而言之，宏福公司仅就项目部经理刘翔对正滇公司申请的合同内增量部分的确认行为进行了追认，而没有就其对正滇公司申请的合同外增量部分的确认行为进行追认。一审法院认定“从上述被告支付工程款的进度来看，是认可项目部经理刘翔在现场对增加工程量的确认”这一事实本身不存在错误，但该事实不能证明项目部经理刘翔具有对增加工程量的确认的权利，也不能证明湖南宏福公司在事后授予了项目部经理刘翔此种权利。一审法院将上述事实与“项目部经理刘翔具有对项目增量部分的确认权”相混同，属于对案件基本事实的认识错误。正滇公司辩称，刘翔系宏福公司的员工，其在本案中的行为系职务行为。刘翔对合同外的增量进行了确认，宏福公司之后的付款行为也是对刘翔行为的认可。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。正滇公司向一审法院起诉请求：1.判决宏福公司支付工程款838246.89元并支付违约金65031.43元（3251571.69元×2%），以上合计903278.32元；2.由宏福公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：宏福公司承包了南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程部分工程，并将土建工程分包给正滇公司。2015年9月20日，双方签订了《土建施工承包合同》，对合同承包方式、工程范围、合同价款与支付、竣工验收与结算、争议、违约、索赔与赔偿等做了详细约定。签订合同后，正滇公司按照合同约定进行施工，宏福公司派刘翔作为项目经理在现场进行管理。2015年10月21日，正滇公司、宏福公司双方又签订了《二期土建施工承包合同》，对合同承包方式、工程范围、合同价款与支付、竣工验收与结算、争议、违约、索赔与赔偿等做了详细约定，合同签订后，正滇公司按照合同约定进行施工。但在施工过程中，工程量有增减及工程项目有增加，宏福公司的项目经理刘翔对增加工程量进行确认，宏福公司按施工进度分别于2015年9月18日支付25600元，2015年10月23日支付232318.8元，2015年11月4日支付700000元，2015年12月3日支付600000元，2016年1月16日支付366948元，2016年1月26日支付258058元，合计2413324.8元。后因业主方的原因，导致工程停工，工程没有验收，双方对未做部分工程及增加的部分工程有争议，因此申请鉴定。经云南中正司法鉴定中心鉴定，土建一期中按照设计施工图纸石膏排出泵基础工程4个、电石渣浆基础、冲洗水泵基础2个、氧化风机基础5个未完成施工，其余已经全部完成，新增工程有滤液池、电石渣浆液制备池、吸收塔内部基础＋工艺水箱基础。土建二期按照设计施工图纸已经全部完成,工程量造价为301.7523万元，其中合同项目下244.1594万元，变更增减及新增项目下57.5929万元。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行自己的义务。首先，正滇公司、宏福公司签订的《土建施工承包合同》、《二期土建施工承包合同》均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，对双方均具有法律约束力。2015年9月20日，双方签订的《土建施工承包合同》，约定合同价款为1280000元（暂定价格），宏福公司按照约定向正滇公司预付合同总价的20%，即256000元，正滇公司按照设计施工图纸进行施工，施工过程中工程量有增加，2015年11月3日，经宏福公司项目部经理刘翔确认后为170949.69元，正滇公司按约定向宏福公司申请工程进度款的50%，为725474.845元，即（1280000元＋170949.69元）×50%，宏福公司于2015年11月4日向正滇公司支付工程进度款700000元。2015年10月21日，双方又签订《二期土建施工承包合同》，约定合同价款为1161594元（包干价），宏福公司按照约定向正滇公司预付合同总价的20%，即232318.8元，正滇公司按照设计施工图纸进行施工，施工过程中工程量有增加，2015年11月16日，经宏福公司项目部经理刘翔确认后为44073.61元，正滇公司按约定向宏福公司申请工程进度款的50%，为624870.61元，即1161594元×50%＋44073.61元，宏福公司于2015年12月3日向正滇公司支付工程进度款600000元。从上述宏福公司支付工程款的进度来看，是认可项目部经理刘翔在现场对增加工程量的确认，故对宏福公司主张增加工程量需经合同签署人书面同意并加盖公章违反合同约定的抗辩理由，一审法院不予支持。其次，宏福公司、正滇公司诉争工程经云南中正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见双方当事人予以认可，一期土建工程大部分正滇公司已按照设计施工图纸全部完成，未做部分、增加工程量及新增工程相扣减后工程价款为575929元，二期土建工程正滇公司已按照设计施工图纸全部完成。综上，宏福公司应按照合同约定支付正滇公司一期土建工程合同价款1280000元及增加工程量价款575929元，二期土建工程合同价款1161594元，共计3017523元，扣除宏福公司按工程进度支付的款项2413324.8元，余款为604198.2元。关于正滇公司主张的违约金，一审法院认为，正滇公司、宏福公司均认可工程停工系业主方造成，导致工程至今未验收，同时宏福公司已按工程进度向正滇公司支付了合同价款内的工程款，宏福公司并未违反双方的合同约定，故对该诉求一审法院不予支持。关于正滇公司主张的看管工地费用68400元，一审法院认为，双方对此没有约定，宏福公司也未授权正滇公司看管，故该诉求一审法院不予支持，宏福公司的抗辩理由一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条，《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九之规定，判决如下：一、由宏福公司于判决生效之日起十五日内支付正滇公司工程款604198.2元。二、驳回正滇公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交了新的证据。经本院二审查证，一审法院认定宏福公司按施工进度于2015年9月18日支付25600元与事实不符，应当为支付了256000元。一审法院认定的其他事实与本案二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：刘翔是否有权代表宏福公司对于增加的工程量进行确认？针对争议焦点，上诉人宏福公司对于合同外增加的滤液池、电石渣浆液制备池、吸收塔ABC内部基础+工艺水箱基础三项工程价款共计286151.79元不予认可，正滇公司认为合同外增量工程得到宏福公司项目经理刘翔的确认，应当由宏福公司承担付款责任。本院认为，首先，本案二审争议的增量工程确实不在正滇公司与宏福公司签订的《土建施工承包合同》、《二期土建施工承包合同》约定的工程范围内，不属于该合同中约定的因设计变更增加工程量的范畴。应当认为双方当事人对于该合同外的增量工程未签订书面的合同。其次，正滇公司、宏福公司均认可刘翔是宏福公司派到项目现场进行管理的项目经理。刘翔在2016年1月13日的工程进度款申请表上签字并且载明“情况属实”，可见其同意并认可争议的合同外增量工程。最后，对于项目经理的刘翔权限，宏福公司并未对其范围作出限定并对外公示。加之正滇公司与宏福公司签订的《土建施工承包合同》、《二期土建施工承包合同》中约定了合同内的设计变更导致工程量的增加，必须得到宏福公司委托代理人李小东的签字确认，否则无效。但在合同的实际履行过程中，该设计变更导致的工程量增加也是由刘翔确认，并且宏福公司根据刘翔确认的合同内增量部分支付了部分款项。由此可见，刘翔作为项目经理，负责该工程项目的施工，其有权代表宏福公司对争议的合同外增量工程进行确认，该行为系职务行为，后果由宏福公司承担，故应由宏福公司向正滇公司支付合同外增量工程款286151.79元。综上所述，宏福公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5592.28元，由湖南宏福环保股份有限公司承担，剩余的案件受理费7237.72元，退还给湖南宏福环保股份有限公司。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年九月十日书记员 何政达