湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9869号上诉人（原审原告）：肖大清，男，1965年3月6日出生，汉族，住湖南省望城区。委托诉讼代理人：闫珍，湖南睿淼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙通明不锈钢有限公司，住所地湖南省长沙市天心区先锋街道新路村大托城外城建材市场二期24栋49-52号门面。法定代表人：邓启贵。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。上诉人肖大清因与上诉人长沙通明不锈钢有限公司（以下简称通明公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。肖大清上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系,对于上诉人在工作中的人身损害,被上诉人应该承担全部赔偿责任。依据人损解释第十一条的规定,对于上诉人在雇佣关系中遭受的人身损害,被上诉人应该承担全部赔偿责任。二、一审法院判决上诉人承担40%的责任、被上诉人承担60%的责任显失公平,被上诉人违反法律相关规定雇佣无资质人员实施拆除工程应对上诉人的人身损害承担全部赔偿责任。《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。可见被上诉人雇佣无资质的上诉人进行大托城外建材市场的门面阁楼拆除工作明显系违法,应该承担事故的全部责任,一审法院判决上诉人承担40%的责任、被上诉人承担60%的责任明显有失公允,上诉人仅仅是个打零工的农民工,并无能力配备相关的安全设施,法律也无任何条文规定打零工的农民工在雇佣关系中需要自备相关的安全设施，既然一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系,上诉人在雇佣关系中仅仅负责提供劳力,相关的安全设施应该由雇主提供,一审法院认定上诉人承担40%的责任毫无法律依据,被上诉人应该承担全部的人身损害赔偿责任。通明公司辩称，一、对一审法院认定的雇佣关系，通明公司认为一审适用法律错误，本案应该按照承揽关系进行审理。二、一审法院判决承担责任比例错误，按照承揽关系处理，通明公司不应该承担任何责任，即使法院酌情考虑，也不应该超过百分之十的责任。通明公司上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审全部诉请。事实与理由：一、一审法院对于上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误,根据上诉人提供的证据以及被上诉人经常在长沙市天心区大托城外城建材市场承包工程的事实,本案足以认定上诉人与被上诉人系承包关系,上诉人对于被上诉人的损失不应承担任何责任。1.肖大清在事发前一直在大托城外城建材市场承包商户的小工程,承包形式均是采取包干。此是市场商户众所周知的事实，且该事实可在市场内得到核实。2.作为市场的管理人员的证人,对肖大清比较熟悉。本案就是市场管理人员得知上诉人的法人邓启贵需要请人承包拆除阁楼铁架工程的事情后,顺其自然的将肖大清推荐给了邓启贵。随后三方一起就涉案工程的承包进行了商谈，约定肖大清包干承包阁楼铁架拆除,肖大清在施工过程中发生的一切损失承担全部责任。该事实在证人证言及法庭陈述中得以印证,肖大清本人亦未提出异议。与前述第一点相互印证。3.被上诉人认为双方未约定明确的承包价格,不属于承包关系。上诉人认为,双方承包合同的目的就是拆除阁楼铁架,而阁楼铁架工程过于复杂不适宜统一计价,否则不利于双方利益平衡。因此采用的承包价格方式是按照拆除完毕阁楼铁架的时间×300元/天来计算。该约定未违反法律法规的强制性规定,系双方意思自治的结果,承包合同亦未禁止该种承包价格计价方式。因此该约定合法有效,本案承包关系是无争议的。4.从被上诉人提供的证人在法庭陈述的事实来看,证人均承认与上诉人没有发生直接的劳务关系,系被上诉人单独聘请和单独结算,更加可以印证本案的客观事实就是:被上诉人包干承包了上诉人的阁楼铁架工程,然后被上诉人可以自行去聘请证人进行协助施工,证人施工后直接由被上诉人支付劳务报酬,与上诉人毫无关联。综上,双方既然是承包关系,双方亦对承包方式进行了明确约定。故应由其被上诉人自身承担全部责任。二、关于肖大清损失的认定,上诉人认为亦不符合证据规则,对于重新鉴定申请的认定程序有瑕疵,部分损失认定过高。1.后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费均与鉴定有关。然本案的鉴定系被上诉人单方委托,且在鉴定的前后过程中均没有告知上诉人,没有与上诉人进行协商,上诉人也没有参与。同时该鉴定依据的鉴定标准与被上诉人的伤情存在明显的差异,鉴定人员亦未出庭作证予以解释说明。故被上诉人诉请依据的鉴定在程序违法、真实性和合法性存疑。上述几项赔偿均不应予以直接认定,应以重新鉴定的依据为准。2.后期治疗费未实际客观发生,应当不予支持。3.误工费误工期限过长,被上诉人的伤情根本不需要如此之长的期限,其伤情早已康复,即使要认定也仅限于按照法律规定认定为定残前一天。4.护理期限过长,应当以住院天数为准。5.营养费标准过高。计算10元/天。6.交通费,在无票据证据情况下,住院天数仅为21天,根本不会发生2000元的交通费,一审法院认定过高。7.残疾辅助器具费，一份160元的证据来自于一个餐馆,一份65元来自于超市,两个主体明显可以看出与残疾辅助器具费是毫无关联的。因此证据不足。8.残疾赔偿金及精神损害抚慰金,除前述鉴定有异议外,一审法院计算的赔偿系数亦过高,应调整为0.01。三、即使法院认定上诉人应当承担适当的补充责任,一审法院认定的责任比例亦过高。1.工程是被上诉人承包的,完全由被上诉人负责人工、工具等,自身对于施工安全负有全部责任,因此在其未安全施工情况下产生的损失应由其承担主要或者全部责任。2.上诉人作为发包人,对于涉案小工程的发包,责任范围仅限于是否知晓被上诉人具有承包资质条件的补充责任。而上诉人之所以发包给被上诉人系基于对被上诉人长期承包市场工程的认知而发包的,故责任比例不应当超过10%此也符合司法实践。肖大清辩称，一审法院认定双方之间的雇佣关系事实清楚，证据充分，请求二审法院依法认定该雇佣法律关系，一审中明确查明，肖大清是经通明公司雇佣开展工作，工资为按天结算，并且通明公司有专人在现场对肖大清的工作进行要求指导，正是因为通明公司方要求肖大清尽快完成工作，才出现其他两位工人未在场的情况下，肖大清一人工作时导致了事故的发生。肖大清向一审法院起诉请求为：一、通明公司向肖大清支付人身损害赔偿金202004元；二、通明公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：肖大清经常在长沙市天心区工为业。2018年11月9日肖大清承接通明公司在大托城外城建材市场的门面阁楼拆除工作，肖大清还另外请了三个人工，人工工资每人每天300元。2018年11月13日，肖大清一人工作过程中未配备相关安全设施从阁楼上摔下，通明公司将其送医，预付医疗费5000元。肖大清后入浏阳市骨伤科医院治疗，住院21天，诊断为左髋臼骨折、左髂骨骨折、肠壁挫伤、腹腔少量积液。期间花费住院医药费22832.1元，门诊医疗费1132.1元。另查明，2019年2月22日，肖大清委托湖南法证司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年3月6日出具湘法证司鉴中心（2019）临鉴字第64号司法鉴定意见书，被鉴定人肖大清因摔跌致左髋功能受限构成十级伤残，骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残。其后续治疗费约需12000元或按实际发生计算。其伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。肖大清为此支付鉴定费2200元。2019年3月26日湖南省湘诚物业管理有限公司及长沙市雨花区井湾子街道井湘社区居民委员会出具《证明》：肖大清自2016年7月1日至今居住在长沙市雨花区。一审法院认为，一、通明公司对湘法证司鉴中心（2019）临鉴字第64号司法鉴定意见有异议并提出了重新鉴定申请，但未提交证据反驳该鉴定结论，该鉴定意见书也不存在法律规定需要重新鉴定的情形，故一审法院对通明公司重新鉴定申请予以驳回，并对该鉴定结论予以认定。肖大清受伤后损失作如下认定：1、住院医药费22832.1元、门诊医疗费1132.1元，共计23964.2元。2、后期治疗费12000元，予以认定。3、营养费，鉴定意见认定营养期为90天，故酌情认定营养费为2700元（90天＊30元）。4、护理费，依据肖大清的伤情及鉴定意见显示伤后需护理期90日，又考虑居民服务业年平均工资，酌情认定肖大清的护理费为1200元。5、交通费，肖大清未提供交通费发生的相应票据，但根据其住院医院及治疗时间，酌情认定2000元。6、误工费：肖大清的误工期为180日，肖大清未提交证据证明其最近三年平均收入，按照建筑行业的标准计算误工费为23965元（48596元÷365天×180天）。7、鉴定费2200元。8、住院伙食补助费，住院21天，酌情认定为1260元。9、残疾辅助器具费用，根据肖大清的住院治疗的病历、病情，其主张残疾辅助器具费用225元，符合实际情况，予以认定。10、伤残赔偿金，肖大清受伤构成两个十级伤残，根据肖大清提供的证明，其自2016年7月1日至今居住在城镇，应按城镇居民标准计算，肖大清主张95414.8元（36698元／年×20年×13%），本院予以支持。11、精神损害赔偿金，根据肖大清的伤残情况，酌情认定其精神损害赔偿金为6500元。故肖大清受伤后损失共计171429元。二、肖大清受伤后责任的承担。1、本案中，肖大清是由通明公司雇请到涉案场地务工，按天结算工资。肖大清受伤后，通明公司将其送医，预付医疗费5000元。通明公司主张肖大清与其系承包合同关系，但未提交足够证据予以证明，依法认定双方形成雇佣关系。通明公司没有对肖大清提供合理的劳动条件和安全保障，对损害的发生存在过错，其应对肖大清在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任；肖大清经常在长沙市天心区工，其应对工作中存在的危险有一定认识、也应具备一定防范措施，其一人从事涉案阁楼拆除工作且未配备相关安全设施，其自身行为的不规范亦是受伤的重要原因。结合案情，本院酌情认定肖大清损失，由肖大清承担40%、通明公司承担60%的责任。肖大清受伤后损失共计171429元，由肖大清承担68571.6元、通明公司承担102857.4元，通明公司已支付5000元，还应承担97857.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、限长沙通明不锈钢有限公司于本判决生效之日十日内向原告肖大清给付97857.4元；二、驳回肖大清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1310元，减半收取655元，由长沙通明不锈钢有限公司承担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、肖大清与通明公司之间的法律关系及责任承担；二、肖大清的损失认定问题。一、肖大清与通明公司之间的法律关系及责任承担。本次事故中，肖大清在务工活动中意外受伤，对其本人身体及心理势必造成相当损伤，其境遇令人同情。但本案属一般侵权纠纷，适用过错责任原则，通明公司承担侵权责任需以其存在过错为前提，不应以情感或结果责任为导向，而需根据当事人所提交的证据，结合一般理性人的生活常识和社会经验，在法律上进行严格界定、合理分配责任，以期在填补损害的同时，避免类似事故的再次发生。本案中，肖大清主张其受通明公司雇佣为其进行门面修建工作，在施工过程中摔倒受伤，因此要求通明公司承担赔偿责任，就此其提供了李某、倪某的证人证言、通话录音等证据拟证明其主张。通明公司则辩称，其与肖大清系承包关系，通明公司不应承担责任，就此其提供了陈玉明、刘兰果的证人证言拟证明其抗辩。无论承揽关系还是劳务（雇佣）关系，均是以意思表示为基础的民事法律行为，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，应由主张法律关系存在的一方即肖大清就其所主张法律关系产生的基本事实承担举证责任。对双方当事人主张及举证情况，本院将加以综合分析。本案中，肖大清所提交的通话录音中，通明公司并未就肖大清所称的劳务关系（雇佣）予以直接或间接的承认或默许，而李某的证人证言属于书面的证言，所涉证人李某无正当理由未出庭接受法庭及各方当事人质询，其证言真实性显然无法核实，而证人倪某虽出庭作证，但肖大清、通明公司均确认，倪某并未参与双方关于涉案工程的前期磋商，故倪某的证言无法反映肖大清与通明公司的真实法律关系。而通明公司所提交的证人证言，陈玉明、刘兰果均出庭作证，陈玉明亦系涉案市场的物业管理人员，又系涉案拆除工作的介绍人，其证言对于涉案拆除业务磋商的相对较为详实，较能真实还原和反映双方真实的意思表示，而刘兰果对事发经过的陈述并不涉及双方的法律关系问题。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，不仅肖大清提交的证据未使得待证事实达到高度盖然性，反而通明公司所提交的证据直接指向肖大清、通明公司之间形成承揽合同关系且本案事发时肖大清饮酒作业。本院认为，承揽与劳务（雇佣）的实质性区别在于，承揽的目的是获取工作成果，并不对承揽方的人身施加限制或者提出要求，当事人双方一般没有身份上的约束；而劳务关系（雇佣）重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，接受劳务一方对提供劳务者存在身份上的支配和从属关系。很显然，阁楼拆除工作并非单纯的劳务输出，而系以获取阁楼被拆除这一后果为主要目的，人身控制性和依附性较低，根据双方举证情况，以及双方当事人的其他当庭陈述，结合普通人的生活常识，肖大清与通明公司之间应为承揽合同关系，本案案由应为人身损害范畴的生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，门面阁楼作为建筑物的组成部分，需要进行高处作业，登高对其进行拆除显然具有相当的危险性，通明公司作为公司法人将涉案工作交予显然不具备相应安全施工条件的肖大清个人施工，存在选任上的重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，通明公司应承担一定责任，根据通明公司的过错程度及肖大清的损伤情况，本院酌情由通明公司对肖大清的损害承担30%赔偿责任。在此需要额外说明的是，劳务关系所致损害，即提供劳务一方因劳务自己受到损害的并非适用无过错原则或过错推定，而是根据双方各自的过错划分责任即适用过错责任原则。二、肖大清的损失认定问题。法律并未排斥以个人名义委托鉴定，本案中，湖南法证司法鉴定中心出具的【2019】临鉴字64号《司法鉴定意见书》，该意见书的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信。通明公司并未提供充分、有效的证据就该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，故一审法院据此计算后续治疗费、护理费、营养费并无不当。另外，肖大清因伤致残，因治疗势必需要花费交通费用，一审法院酌情认定2000元交通费并无不妥，同时，根据肖大清的举证情况，结合其病理伤情，一审法院仅认定残疾辅助器具费225元亦无不当。本案肖大清构成两处伤残，一审法院认定其伤残系数为13%并就此计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金并无不妥。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，因伤致残持续误工的，误工时间最长可计算至定残日前一天，故肖大清的误工期应为112天，误工费应为14912元（48596元÷365天×112天）。综上，肖大清的损失总计162376元，由通明公司承担48713元（162376元×30%），通明公司已支付5000元，还应承担43713元。综上所述，肖大清的上诉请求不能成立，通明公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4039号民事判决；二、限长沙通明不锈钢有限公司于本判决生效之日十日内赔偿肖大清43713元；三、驳回肖大清的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1310元，减半收取655元，由长沙通明不锈钢有限公司负担600元，由肖大清负担55元；二审案件受理费1310元，由肖大清负担310元，由长沙通明不锈钢有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年九月二十三日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。