重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4510号上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区。负责人：刘焱，经理。委托诉讼代理人：陈健康，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玖山，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何帅，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：杨曦，重庆竞豪律师事务所律师。原审被告：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：陈健康，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玖山，重庆志和智律师事务所律师。上诉人长春建工集团有限公司重庆分公司（以下简称长春建工重庆分公司）因与被上诉人何帅、原审被告重庆长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初13472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人长春建工重庆分公司及原审被告长春建工的共同委托诉讼代理人陈健康、冯玖山，被上诉人何帅及其委托诉讼代理人杨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春建工重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回何帅的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由何帅承担。事实和理由：1.一审超过诉讼请求判决错误。何帅一审诉讼请求为退还保证金150万元，但一审判决退还金额为200万元，违反民事诉讼不告不理原则。2.一审未将借款抵扣保证金错误。一审中何帅多次要求将借款用于冲抵保证金，长春建工重庆分公司也要求冲抵，但一审法院以何帅未举证为由对此未予支持。3.一审法院未认定债权转让错误。根据一审法院已予以采信的《情况说明》内容可知，何帅自愿要求将长春建工重庆分公司应退的200万元保证金转入夏某账上，该意思表示符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，应当属于债权转让的约定。4.一审法院认定长春建工重庆分公司未按约定向夏某支付200万元错误。长春建工重庆分公司举示的有夏某备注的《收据》与《情况说明》中的夏某签名一致，但一审法院对该收据未予认定，且《对账函》、《银行转款凭证》、《收据》、《借款申请单》等证据亦可佐证夏某收到200万元，长春建工重庆分公司已向第三人夏某履行了约定债务。5.一审法院未追加夏某为第三人，导致事实未查清。夏某与本案处理结果有法律上的利害关系，属于本案第三人，人民法院应依法通知其参加诉讼。6.一审法院未按照200万元收取案件受理费错误。一审法院未按其判决金额200万元而是按照150万元向何帅收取诉讼费，且未通知何帅补缴，系错误的。何帅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长春建工述称，同意长春建工重庆分公司的意见。何帅向一审法院起诉请求：1.判令长春建工重庆分公司、长春建工退还保证金150万元。2.判令长春建工重庆分公司、长春建工从2017年4月19日起按照月息1.6%的标准计算利息，至保证金退还为止。一审法院认定事实：2016年12月9日，长春建工重庆分公司（甲方）与何帅（乙方）及案外人阳德周（担保方）签订《项目工程经营管理目标责任书》一份，约定：基于甲方于2016年9月8日与重庆瑞兆实业有限公司签订的建设工程施工合同、补充协议及相关文件，甲方任命乙方为本项目经营管理目标责任人，全面负责本工程的具体工作。工程名称：礼宴天下-岭湖名都二期建设工程、银桥科技总部大厦建设工程，工程地点：重庆江津双福新区、沙坪坝滨江路，工程规模：内容和范围详见甲方与重庆瑞兆实业有限公司签订的建设工程施工合同，工程造价暂定50000万元，最终以甲方与建设单位的工程总结算书为准。乙方应按工程结算含税总造价的3%向甲方上缴施工管理费用（管理费税金由乙方承担），管理费按业主方进度款支付比例向甲方交纳。施工合同约定的1500万元，乙方在本责任书签订当日交纳给甲方200万元，剩余550万元部分本责任书签订1月内交纳，剩余750万元部分在本项目全面开工后5日内缴纳给甲方。乙方所缴纳的履约保证金按本项目《建设工程施工合同》履约保证金条款执行，按相应比例退取。如果本项目（礼宴天下岭湖名都）未能于2017年4月9日前取得施工许可证，则甲方应自行向建设单位办理退还已缴纳的履约保证金，并于2017年4月9日前，退还乙方已缴纳的履约保证金，如果甲方未及时退还乙方履约保证金，甲方应承担月息1.6%的利息（时间自2017年4月19日起至实际退还日止）等。同日，何帅转帐支付长春建工重庆分公司1999999元。审理中，长春建工重庆分公司、长春建工均认可，何帅支付长春建工重庆分公司的保证金为2000000元。2017年1月2日，长春建工重庆分公司负责人夏某与何帅签订《情况说明》一份，载明：“兹有重庆长春建工集团有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）于2016年12月9日与何帅（身份证号：5102221976********）签订了礼宴天下-岭湖名都二期建设工程、银桥科技总部大厦建设工程《项目工程经营管理目标责任书》，按该责任书约定，目标责任人何帅于本责任书签订当日2016年12月9日已缴纳200万元（贰佰万元整）履约保证金给重庆分公司，现因该责任书经双方协商解除，应退还此保证金200万元（贰佰万元整），由于目标责任人应付重庆分公司负责人夏某合作经营款项，故自愿将此款转入夏某账上。因此产生的纠纷夏某与何帅自行解决。特此说明”。夏某在该《情况说明》末尾署名并注明日期2017年1月2日，何帅仅署名，未注明日期。同日，何帅向长春建工重庆分公司出具《领（借）款申请单》一份，载明：原因或用途：退还何帅礼宴天下.银桥科技大厦工程履约保证金，金额：2000000元。2016年12月，长春建工重庆分公司财务人员出具《收据》一份，内容为：收款人：夏某，收款方式：财务对转，金额200万元，事由：投资款给付，此款是退还何帅礼宴天下银桥科技大厦工程履约保证金。审理中，何帅还举示了如下证据：1、何帅与长春建工分管财务的总经理张颜东2017年12月微信聊天截屏图、何帅与夏某2018年8月1日微信聊天截屏图，拟证明长春建工重庆分公司、长春建工《情况说明》不属实，何帅多次催促其履行退款义务。长春建工重庆分公司、长春建工对张颜东的身份无法确认，也不认可该组证据的真实性和证明目的。长春建工、长春建工重庆分公司还举示了如下证据，拟证明下列证据中载明的费用系何帅向长春建工重庆分公司的借款，而非退还其涉案建设工程保证金；若人民法院最终认为系退还何帅的保证金，就应当与何帅的部分诉请相冲抵：1.2017年2月20日，何帅向长春建工重庆分公司出具的《借条》一份，载明：本人何帅今借到长春建工重庆分公司500000元，借款期限自2017年2月21日起至2017年3月22日止，共1个月，利率为月息（30天）2%，全部本息于2017年3月22日一次性付清。长春建工重庆分公司在出借人处加盖印章。2017年2月21日，长春建工重庆分公司转账支付何帅500000元。长春建工重庆分公司在该笔转账付款回电上附言为：借款。2.《领（借）款申请单》、村镇银行付款回单，拟证明长春建工重庆分公司根据何帅的申请向其支付了借款100000元，并非退还保证金。该《领（借）款申请单》系何帅于2017年6月26日向长春建工重庆分公司出具，载明：原因或用途：借款本周五之前还款（6月30日之前），金额：100000元。村镇银行付款回单载明长春建工重庆分公司于2017年6月26日转账支付何帅100000元。长春建工重庆分公司在该笔转账付款回电上附言为：借款。何帅对上述证据的真实性没有异议，但认为双方已经口头达成一致意见，以何帅向长春建工重庆分公司的借款600000元冲抵应退还何帅的保证金，且何帅不再支付借款利息。3.《收据》复印件一份，拟证明夏某已收到长春建工重庆分公司支付的2000000元。该《收据》复印件内容与前述2016年12月长春建工重庆分公司财务人员出具的《收据》内容一致，复印件上书写了“此收据中的200万元我已收到，收取方式为我与长春建工重庆分公司之间的债务冲抵。特此说明。夏某2018.9.26”字样。何帅认为，该证据属证人证言，证人夏某未到庭作证，对该证据的真实性不予认可，也不同意其证明目的。一审庭审中，何帅陈述，何帅实际并不欠付夏某合作经营款项，前述《情况说明》是何帅与夏某在协商共同经营长春建工重庆分公司的过程中拟定的草稿，何帅也并未提供给长春建工重庆分公司。当时何帅的考虑是，如果与夏某无法合作，该《情况说明》就仅局限于其与夏某的意向。何帅虽在《情况说明》上签字，但并未注明日期，事后，何帅也未通知长春建工重庆分公司。因此，《情况说明》仅是草稿，不发生法律效力。2017年6月26日，长春建工重庆分公司支付给何帅的100000元是何帅代长春建工重庆分公司偿还他人的保证金，并非长春建工重庆分公司退还何帅本案中的保证金。庭审后，何帅还向该院陈述，因长春建工重庆分公司、长春建工否认其以借款冲抵部分保证金的主张，其不再坚持双方就此达成了口头协议，双方之间的借贷纠纷另案处理。但为了避免诉讼周期过长，坚持仅在本案中主张长春建工重庆分公司、长春建工退还部分保证金150万元及计付利息的诉请，剩余保证金另案处理。一审法院认为，长春建工重庆分公司负责人夏某与何帅签订《情况说明》，对《项目工程经营管理目标责任书》的解除以及保证金退还达成一致意见，符合法律规定，该院予以采信。何帅以其未签署日期为由主张《情况说明》未发生法律效力，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。关于《情况说明》是否是债权转让的问题。该院认为，债权转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让后，第三人取代原债权人成为新的债权人，行使债权人权利，原债权人丧失债权人权利。本案中，长春建工重庆分公司负责人夏某与何帅签订《情况说明》，约定长春建工重庆分公司将应退还何帅的保证金2000000元转入夏某账上，并无债权转让的意思表示。《情况说明》签订当日，何帅向长春建工重庆分公司出具《领（借）款申请单》，申请退还保证金2000000元，长春建工重庆分公司接受何帅的退还保证金申请，更印证了双方签订《情况说明》并非债权转让的事实。长春建工重庆分公司、长春建工主张《情况说明》是债权转让，与该院审理查明的事实不符，该院不予采信。双方约定长春建工重庆分公司将应退还何帅的保证金2000000元转入夏某账上，实为关于长春建工重庆分公司向第三人履行债务的约定。关于长春建工重庆分公司是否已按约定支付夏某2000000元的问题。长春建工重庆分公司、长春建工认为长春建工重庆分公司已按约定支付夏某2000000元，则长春建工重庆分公司、长春建工对此一主张负有举证责任。审理中，长春建工重庆分公司、长春建工举示财务《收据》，但未举示支付凭证，不足以证明长春建工重庆分公司实际支付了夏某2000000元。长春建工重庆分公司、长春建工又举示前述《收据》复印件，主张夏某在收据中备注以其与长春建工重庆分公司之间的债务冲抵2000000元，因此已实际完成了向夏某履行债务的义务。该院认为，长春建工重庆分公司、长春建工以夏某在《收据》中书写的备注作为已履行债务的依据，则夏某在本案中应处于证人地位。但在本案举证期限届满前，长春建工重庆分公司、长春建工既未向该院申请夏某出庭作证，也未邀请夏某到庭作证。则长春建工重庆分公司、长春建工关于已按《情况说明》约定向夏某支付2000000元的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本案中，长春建工重庆分公司未按约定支付夏某2000000元，系违约行为，应当向何帅承担违约责任。关于何帅主张以长春建工重庆分公司借款500000元冲抵部分保证金的问题。审理中，何帅主张与长春建工重庆分公司达成口头协议，以长春建工重庆分公司的借款500000元冲抵应退还的保证金，未举示证据证明，长春建工重庆分公司、长春建工对此予以否认，该院对何帅的此一主张不予采信。现何帅不再坚持此一主张，仅要求长春建工重庆分公司在本案中退还部分保证金，符合法律规定，该院予以支持。关于何帅要求长春建工重庆分公司计付保证金利息的问题。《项目工程经营管理目标责任书》约定，若涉案建设工程项目未能于2017年4月9日前取得施工许可证，则长春建工重庆分公司应于2017年4月9日前退还何帅已缴纳的履约保证金，逾期退还的，则从2017年4月19日起至实际退还之日止，按照月利率1.6%计付利息。现何帅主张双方因标的工程不能正常施工解除，长春建工重庆分公司、长春建工既未对此提出异议，也未举示证据证明涉案建设工程项目在2017年4月9日前取得施工许可证，可以推定长春建工重庆分公司在2017年4月9日前未取得施工许可证。则长春建工重庆分公司按约应当在2017年4月19日前退还何帅保证金。但长春建工重庆分公司至今仍未退还何帅保证金，违反了合同约定，按约应当以2000000元为基数，从2017年4月19日起至实际退还之日止，按照月利率1.6%计付逾期退款利息。关于何帅要求长春建工承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，长春建工重庆分公司系长春建工的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，依法应当首先以长春建工重庆分公司管理的财产向何帅承担民事责任。长春建工重庆分公司不足以承担的，依法应由长春建工向何帅承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告长春建工集团有限公司重庆分公司退还原告何帅保证金2000000元，此款限于本判决发生法律效力后三日内付清。二、限被告长春建工集团有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告何帅逾期退还保证金的利息，即以2000000元为基数，从2017年4月19日起至实际退还之日止，按照月利率1.6%计付。三、被告长春建工集团有限公司在被告长春建工集团有限公司重庆分公司不足以承担责任时，向原告何帅承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半交纳9150元（原告已预交），由被告长春建工集团有限公司、长春建工集团有限公司重庆分公司承担。此款限被告长春建工集团有限公司、长春建工集团有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后三日内给付原告何帅。二审中，长春建工重庆分公司陈述，其于一审庭审结束后向一审法院邮寄了证据，但一审法院未组织质证，故在二审中重新举示如下证据：1.EMS快递单；2.《抵扣保证金意见》；3.《对账函》。上述证据拟证明：1.长春建工重庆分公司向一审法院作出了愿意以借款冲抵保证金的书面意见；2.根据情况说明，长春建工重庆分公司已经将本应退还给何帅的案涉工程保证金200万元退还给了夏某。何帅质证称，1.快递单仅有邮寄凭证没有签收凭证，真实性予以认可。2.《抵扣保证金意见》是长春建工重庆分公司的单方意见，是否采纳由法院认定。3.《对账函》只有长春建工重庆分公司签章和夏某签字，对真实性不予认可，长春建工重庆分公司没有提供银行转账等予以佐证；《对账函》中2016年12月30日这笔款项载明的是“夏某归还借款（退还何帅保证金）”，与长春建工重庆分公司上诉状中载明的支付时间和支付方式矛盾，且早于《情况说明》签订时间，不合常理，是夏某和长春建工重庆分公司其他的债权关系，与本案无关。长春建工质证称，同意长春建工重庆分公司的意见。本院认为，上述证据均系原件，何帅虽然对《对账函》的真实性不予认可，但未举示相应的反驳证据，且其上有对账双方签字盖章，故对上述证据，本院予以采纳。本院二审查明，2018年1月16日，夏某与长春建工重庆分公司签署《对账函》，其上载明：“2016年12月30日，夏某归还借款（退还何帅保证金），2000000元，财务对转”等。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：关于长春建工重庆分公司应否向何帅退还保证金的问题。首先，何帅与夏某签署的《情况说明》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。其次，从《情况说明》载明的内容来看，何帅与夏某之间虽无债权转让的意思表示，但何帅作为债权人，其指定债务人长春建工重庆分公司向第三人夏某履行债务的意思表示明确。再次，长春建工重庆分公司举示的《收据》虽系复印件，但与其财务人员出具的《收据》原件内容一致，且该收据复印件上新增手写了“此收据中的200万元我已收到，收取方式为我与长春建工重庆分公司之间的债务冲抵。特此说明。夏某2018.9.26”字样，这与长春建工重庆分公司举示的对账函中载明其向夏某支付200万元保证金的支付时间及支付方式能够相互吻合，足以证实长春建工重庆分公司已通过债务冲抵的方式向夏某实际支付200万元保证金的事实。此外，何帅2017年2月20日向长春建工重庆分公司出具借条，向长春建工重庆分公司借款50万元，也可侧面印证何帅指定长春建工重庆分公司向夏某履行债务的事实，如果长春建工重庆分公司还应向何帅退还保证金200万元，何帅借款可直接与长春建工重庆分公司抵扣保证金，其向长春建工重庆分公司出具借条借款不符合情理。因此，本院确认长春建工重庆分公司已实际向第三人夏某支付了200万元保证金，何帅对长春建工重庆分公司的债权因债务得以履行而消灭，何帅要求长春建工重庆分公司退还保证金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于长春建工重庆分公司上诉涉及的其余问题，不影响本案的处理结果，本院不作评述。综上，长春建工重庆分公司的上诉请求部分成立，二审基于新证据、新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初13472号民事判决；二、驳回何帅的诉讼请求。一审案件受理费18300元，减半交纳9150元，由何帅负担；二审案件受理费22800元，由何帅负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年九月十七日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮