河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9263号上诉人（原审被告）：马文亮，男，1982年3月3日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：张月肖，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申新华，男，1974年1月3日出生，汉族，住石家庄市藁城区。委托诉讼代理人：任永威，石家庄市藁城兴华法律服务所法律工作者。原审被告：石家庄一建建设集团有限公司，住所地：石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦A座16层-19层。法定代表人：聂英海，该公司董事长。上诉人马文亮因与被上诉人申新华及原审被告石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马文亮上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法改判上诉人不承担给付责任，驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、因本案所产生的所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。本案中，被上诉人主张由上诉人支付工程款94268元，但该94268元中包括质保金50513元，一审没有分清工程款与质保金的性质。二、一审判决基于对工程款和质保金性质的错误认识，导致适用法律错误。因为：具体到本案，如果将工程质保金作为最后一笔工程款来起算诉讼时效，则质量保证金与工程款应该是同种性质的款项。但根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，质保金虽从工程款中预留，但其是以约定的缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该保证金是否返还或者返还的比例，即保证金对工程质量负有担保的功能，其保证金的发放也以工程质量是否有缺陷为条件；而工程款并无担保功能，其发放是以完成工程量的大小为结算依据；两种款项的性质并不相同。工程款与质量保证金因为性质不同，则诉讼时效的起算时间也不相同。三、一审法院未查清事实，案涉工程系霍英明设立的河北英材建筑工程有限公司（以下简称英材公司）挂靠在一建公司名下而承包，上诉人是英材公司员工，并非分包人。1、工程总承包人是一建公司认可的分包人霍英明（公司），而非上诉人。2、本案一审无任何证据显示总承包方一建公司向上诉人支付给工程款。3、上诉人是英材公司员工，所有行为均是在履行职务，从未直接向被上诉人支付过工程款，被上诉人收到的工程款是由英材公司给付。4、英材公司挂靠在一建公司名下进行案涉工程施工，在挂靠关系前提下，上诉人作为英才公司员工，以一建公司名义参与案涉项目多项工作，均是履行职务行为。四、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。工程竣工验收时间为2015年5月，则95%工程款的诉讼时效截止至2017年5月，此期间，被上诉人未主张过任何权利，也未提供任何证据证明诉讼时效中断，其对这部分款项的起诉已经超过诉讼时效。综上，上诉人认为一审判决错误，特提起上诉，请求贵院依法判决，并支持上诉人的诉讼请求。申新华答辩称，一审法院作出的民事判决书程序合法，认定事实清楚正确，工程竣工验收时间为2015年5月。之后，被上诉人多次通过上诉人向一建公司催要工程款，每年催要并且上诉人最后一笔支付被上诉人工程款的时间为2016年9月11日，金额为6.6万元，从2016年9月11日到被上诉人提起民事诉讼，这个时间并没有超过法定的诉讼时效期间。一审法院适用法律并无不当之处，故上诉人的上诉理由没有事实证据支持，不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。石家庄一建建设集团有限公司未作答辩。申新华向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令二被告支付拖欠原告工程款94268元。二、依法判令二被告支付原告延期支付原告工程款产生的利息30000元。三、本案诉讼费由二被告方承担。一审法院认定事实：2014年6月2日，原告与被告石家庄一建建设集团有限公司石药工业园配套服务中心项目部负责人被告马文亮签订《FTC外墙保温施工合同》承揽该项目世耀东城二期7#楼的外墙保温施工工程。合同约定：第一条，项目概况，第5项合同款价：（1）本合同执行单价承包，合同价款=实际施工面积×单价。（2）工程单价：76元/平方米（不含税金），以实际粘贴面积计算（含防火隔离带、检测及实验费用）。第四条，付款方式：1、本工程中途无付款节点。2、施工完成后，经甲方现场负责和监理单位验收合格付工程总价款70%给乙方。3、工程竣工验收合格，经甲方审计后，付至工程总造价95%价款，剩余5%为质保金。4，自工程验收合格之日起质保期为二年，质保期满，一个月内付清剩余质保金。5、工程款由甲方直接支付现金给乙方。合同签订后原告按合同约定完全履行了合同义务，被告马文亮于2014年8月10日工程竣工验收后，与原告签订7#外墙保温工程量确认单确认该工程面积为13293平方米，按合同约定总工程款为1010268元。后二被告自2014年9月3日起陆续向原告支付工程款。截止到2016年9月11日共支付原告工程款916000元，至今尚欠工程款94268元未付。经向二被告催要无果，故诉至法院，望判如所请。另查明，石药工业园配套服务中心世耀东城项目二期A标5至7号楼及地库工程的施工单位为一建公司（总承包人），被告马文亮为分包人，原告申新华为实际施工人。该工程于2017年5月12日竣工。涉案工程中原告的质保金为总工程价款的5%，即50513元。一审法院认为，建设工程合同禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。劳动和社会保障部下发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告一建公司作为总承包人违法分包涉案工程，应当承担用工主体责任，即给付剩余工程款责任。而马文亮作为分包人与实际施工人申新华签订的《FTC外墙保温施工合同》违反法律规定，应属于无效合同，但原告已完成了相关施工，并经竣工验收合格，马文亮也应当承担给付剩余工程款的义务。被告马文亮主张原告诉请已过诉讼时效，因合同中约定的质保金为竣工后一个月内给付即2017年6月12日，距原告起诉之日不足三年，故原告诉请并未超过诉讼时效。原告还请求被告给付逾期付款的利息，符合法律规定，予以支持。一审判决：被告石家庄一建建设集团有限公司、马文亮于本判决生效之日起三日内支付原告申新华剩余工程款94268元，及该款中43755元自2017年5月12日起至判决确定履行日止的利息；和该款剩余质保金50513元自2017年6月12日起至判决确定履行日止的利息（以上利息均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费2786元，减半收取计1393元，由二被告负担。本院二审期间，上诉人提供下列证据：1、2019年5月13日询问笔录，证明一建公司认可分包人是霍英明（公司），不是上诉人，一审法院认定上诉人是分包人与事实不符。2、河北英材建筑工程有限公司工商登记信息，证明霍英明、张振燕是英材公司的股东。3、上诉人2014年在英材公司开工资及报销流水（建行），证明上诉人是霍英明、张振燕设立的英材公司员工，自2014年6月至2018年7月由该公司支付劳动报酬及报销相关费用。4、上诉人2015年至2018年7月在英材公司开支及报销流水（河北银行），证明目的同证据3。5、石家庄市基本养老保险参保缴费证明，证明英材公司为上诉人缴纳养老保险情况，双方之间存在劳动关系。6、员工持股协议书，证明上诉人作为英材公司员工与公司之间签订员工持股协议书，双方之间存在劳动关系。7、考勤表，证明上诉人自2013年6月到英材公司工作，参与案涉项目工作时由英材公司形成的考勤记录。8、贾晶晶、张振燕向被上诉人付款流水，证明英才公司贾晶晶及公司股东张振燕二人代表英材公司向被上诉人支付工程款情况。以上8组证据证明上诉人不是分包人，是作为英材公司员工履行职务。9、图纸会审记录，证明英材公司挂靠一建公司承包石药工程，上诉人以施工单位一建公司人员身份参与项目图纸会审、监理例会等各项工作，但均是在履行职务。10、监理例会纪要，证明目的同证据9。11、竣工资料保证书，证明目的同证据9。被上诉人的质证意见为：首先，在一审庭审过程中，上诉人并未提交这些证据，并且上诉人的代理人否认与一建公司的关系，对于证据1到证据7，真实性没有异议，但被上诉人认可上诉人系一建公司项目的负责人，因此证据1到7与本案没有关联性。对于证据8，该证据不完整，没有2016年9月11日上诉人向被上诉人支付6.6万元工程款的记录。对于证据9到证据11，真实性合法性关联性均无异议，也恰恰证明了被上诉人在一审诉状中对上诉人系一建公司项目负责人这一身份的认可。被上诉人提交一审庭审后与上诉人的录音证据，证明上诉人认可每年被上诉人追要工程款的问题。上诉人的质证意见为每年被上诉人通过上诉人向一建公司索要工程款。本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，上诉人以一建公司名义将石药工业园配套服务中心世耀东城项目二期7#楼外墙保温工程分包给被上诉人，并签有《FTC外墙保温施工合同》。因上诉人将工程分包给没有资质的个人，且系违法分包，故该施工合同因违反法律强制性规定而无效。虽施工合同无效，但被上诉人已实际施工且工程经竣工验收合格，故被上诉人有权参照合同约定要求上诉人给付工程款。2014年8月10日，上诉人与被上诉人工作人员签署《7#外墙保温工程量确认单》，对施工面积进行了确认，为13293㎡，结合施工合同约定的工程单价76元/㎡，合同价款应为1010268元。截至2016年9月11日，被上诉人共收到工程款916000元，故上诉人应支付剩余工程款94268元及逾期支付产生的利息。上诉人与被上诉人签订《FTC外墙保温施工合同》，签署《7#外墙保温工程量确认单》，故根据合同相对性原则，被上诉人要求上诉人给付工程款有事实及法律依据，原审判决上诉人承担给付责任并无不当。二审中，上诉人虽提供银行流水、石家庄市基本养老保险参保缴费证明、员工持股协议等证据，但不足以证实本案案涉工程系英材公司承包并分包的工程，也不足以证明上诉人的行为系履行职务行为，且在一审中，上诉人称工程是从他人手里分包过来的，故在被上诉人对上诉人陈述不予认可的情况下，上诉人提供的证据不足以证实其事实主张，应承担举证不能的不利后果。关于上诉人与其他公司之间的纠纷，可另行处理。二审中，上诉人认可被上诉人每年都索要工程款，故本案存在诉讼时效中断的情形，上诉人主张本案已过诉讼时效的主张于法无据，本院不予采信。综上所述，马文亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2786元，由上诉人马文亮负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 宋广道审判员 李 祥二〇一九年九月二十日书记员 张 煊