甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘04民终1253号上诉人（原审原告）：张正强，男，1970年2月12日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：姜忠平，甘肃岱峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张定超，男，1980年3月17日出生，汉族，现住靖远县。委托诉讼代理人：杨瑞国，甘肃润山律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：石明山，男，1969年10月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。原审第三人：靖远永丰商贸有限责任公司，住址：靖远县南大街**。法定代表人：田建根，该公司经理。原审第三人：田建根，男，1974年4月21日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人张正强因与上诉人张定超、石明山，原审第三人靖远永丰商贸有限责任公司、田建根房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张正强及其委托诉讼代理人姜忠平，上诉人张定超及其委托诉讼代理人杨瑞国，上诉人石明山，原审第三人靖远永丰商贸有限责任公司法定代表人田建根，原审第三人田建根均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张正强上诉请求：1、请求撤销靖远县人民法院（2018）甘0421民初1841号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人解除《商场租赁合同》，并向上诉人返还房屋；3、请求判令被上诉人给付拖欠的租金169万元及利息损失，并承担违约金50万元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定“确定双方的交房时间为消防备案时间，即2013年1月23日。据此，第三人田建根迟延交房113天，根据双方约定，甲方拖延一天，补偿被告免费使用两天。”原审法院对以上房屋交付时间的认定没有事实依据和法律依据，是主观臆想，严重歪曲客观事实的认定。2012年5月29日靖远永丰商贸有限责任公司、田建根与被上诉人张定超签订了《商场租赁合同》，合同明确约定：甲方将坐落在靖远县南大街2号新建产权属于甲方及原钟楼商场二楼武汉商贸城服装城（2013年5月1日交付）建筑面积4000平米出租给乙方经营综合超市使用。约定：房屋租赁期限为20年，自2012年7月1日至2032年10月30日。租金的交纳约定为：第一个五年租赁期为2012年11月1日至2017年10月30日，租金436万元。第二个五年租赁期为2017年11月1日至2022年10月30日，租金每年一交，提前一个月交纳，每年169万元，先交房租后使用。《商场租赁合同》明确显示，出租房屋已于2012年5月1日交付，双方签订合同的时间为2012年5月29日。合同签订时就已经将房屋交付。租赁期限自7月1日开始计算，租赁费自11月1日起开始计算。出租房屋是建设完工的现房，没有产权争议，更没有建设进度完工时间的争议，没有迟延交房的情形，不存在迟延交房的问题。但是，承租方张定超为了保证其顺利开张，保障正常经营，承租方向出租方提出了要求甲方完善其建设竣工手续的要求，以免影响承租方的正常经营。因此，双方于2012年9月8日签订了《补充协议》，约定：1、甲方必须在2012年9月30日前完成商场房屋竣工验收手续，并交付使用。2、推迟交付的时间，甲方按拖延一天，补偿乙方两天免费使用。3、如果甲方未能在2012年9月30日前办理竣工验收手续并交房则甲方一次性补偿乙方损失人民币一百五十万元，并退回押金，合同自动解除。消防验收过、电通、其它可以推迟。《补充协议》约定的主要内容就是房屋竣工验收手续。但特别注明了一点，就是：消防验收过、电通、其它可以推迟。该协议没有涉及实物的交付问题。我国法律对房屋租赁合同的标的物是否完备法律手续作出强制性规定。房屋租赁合同不是要式合同，只要当事人意思表示不违反法律规定即可生效。出租标的物符合使用要求，出资人虽然没有完备相关建设手续，但不影响承租人正常使用房屋的，不影响原《房屋租赁合同》的效力。张定超主张的迟延交房，主要所指就是房屋相关手续，而不是实际标的物的交付。张定超也没有任何迟延交房的证据。原审审理过程中，第三人田建根出示了2013年1月23日的《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》，以及超市的开业记录，赠送购物劵等显示该房屋及超市都在正常运行之中，并没有影响房屋的正常使用。《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》是一个常态化的检查登记，原审法院将消防备案检查登记时间认定为交房时间，认定错误。二、《商场租赁合同》，一个五年租赁期的主体是出租方靖远永丰商贸有限责任公司、田建根与承租方张定超。证据显示，张定超第一个五年租赁期应当交纳房屋租赁费为436万元，而张定超只交了280万元，如果张定超的主张和理由成立，则应当向原出租人主张其权利。本案上诉人张正强承继的是该《商场租赁合同》2017年10月30日以后的权利义务。张正强对2017年10月30日以前《商场租赁合同》的权利义务没有追溯性。原审法院判决由上诉人承担原房屋出租人的法律责任有悖常理和法理。三、原审法院武断认定房屋面积，改变合同内容，降低合同租金价款，没有法律依据。《商场租赁合同》第一条对出租标的物的描述是：甲方将坐落在靖远县南大街2号新建产权属于甲方及原钟楼商场二楼武汉商贸城服装城（2013年5月1日交付）建筑面积约4000平米出租给乙方经营综合超市使用。但是张定超主张其承租的范围除合同第一条约定的范围以外还包括鞋城。因此，双方争议的焦点应当是承租范围是否包括鞋城，并没有争议承租的面积。因为，出租房屋没有完善建设手续，对建筑面积没有测绘确定，合同所载明面积是一个约数，也是一个假象数。根据原审法院庭审出租方和承租方的陈述和举证，张定超没有承租范围包括鞋城的证据，出资人出租的是属于其自有的全部房产，其全部房产不包括鞋城。白银市中级人民法院（2016）甘04民执32号裁定：将被执行人靖远县永丰商贸有限公司、田建根所有的位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房产（面积约为3400平米，以房产管理部门核定为准）交付申请执行人张正强抵偿全部债务，房产归张正强所有。该裁定书对标的物的描述与《房屋租赁合同》对出租标的物的描述是完全一致的。对面积的表述一个是3400平米，一个是4000平米，但都是约数。因为建筑面积没有进行测绘，当事人对面积的表述不一致的情况是完全可以理解的。但是，原审法院武断认定承租面积比约定的出租面积少600平米，且武断改变合同价款，其判决于法无据，超出了当事人的请求范围。四、被上诉人张定超在接到白银市中级人民法院和上诉人的通知以后，以各种理由拒不履行合同义务，拖欠房屋租赁费近一年之久，已没有继续履行合同的必要性，根据合同约定，应当解除双方订立的《房屋租赁合同》，承担违约责任，支付拖欠的租赁费。张定超上诉请求：1、请求撤销靖远县人民法院（2018）甘0421民初1841号民事判决第一项内容，依法改判上诉人与被上诉人签订的《商场租赁合同》上诉人支付第二期租金的日期为2012年2月1日；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年5月29日上诉人与靖远永丰商贸有限责任公司和田建根签订了《商场租赁合同》，约定靖远永丰商贸有限责任公司和田建根于2012年7月1日起将商场交付张定超使用，合同签订后因商场没有通过消防竣工验收，与商场经营所匹配的电力没有到位，电梯、中央空调没有安装好无法使用。2012年9月8日双方又签订补充协议，田建根承诺消防验收合格，与商场经营所匹配的电力供应到位才算交房，推迟交付的时间，甲方拖延一天补偿乙方两天免费使用。二、在认定法律事实方面一审法院没有认真审查，双方所签的《商场租赁合同》约定交房时间为2012年7月1日，计算延迟的交房时间应从2012年7月1日起开始算而不应该是2012年9月30日。三、一审时上诉人提供的2013年11月16日安装变压器至商场及地源热用电工程垫付款收条一审法院没有认定，现上诉人已经要求甘肃鸿杰电力工程有限公司重新开具了正规收据并出具了相关证明，这些新的证据充分证明了与商场经营所匹配的电力供应2013年11月18日才正式到位。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。石明山上诉请求：1、撤销甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初1841号民事判决的第一、三项，改判驳回被上诉人张正强的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张正强承担。事实和理由:一、上诉人是涉诉房产的所有权人。上诉人2013年4月13日与第三人靖远永丰商贸有限责任公司签订了两份《房地产买卖合同》，以总价1100万元购买了靖远永丰商贸有限责任公司开发建设的坐落于靖远县南大街2号一、二层建筑面积3400平米的商铺。永丰公司向上诉人石明山出具了收据，上诉人永丰公司指定向原购房人孟聚福的代理人脱浩东账户转账1100万元。2013年5月3日，靖远永丰商贸有限责任公司向靖远县房管局出具《更名申请》，申请将购房人由孟聚福更名为石明山。2015年1月19日，靖远县房管局出具的《关于房产查封有关事项的函》，证明“靖远县永丰商贸有限责任公司建设的位于靖远县南大街2号永丰家和综合楼一层商业用房，该公司已于2013年4月13日与买受人石明山签订了房地产买卖契约，并在我局进行了合同备案登记，买卖合同真实有效。”上诉人是靖远县南大街2号一、二层商铺的所有权人。二、上诉人购买靖远县南大街2号商铺后，以房产抵押向中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部借款和为他人借款向兰州银行股份有限公司银隆支行抵押担保，并且办理了房产抵押预告登记。2015年11月16日甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第157号民事判决书判决“准许原告孙玉莎在本院（2014）兰执字第222号执行案件中对靖远县南大街2号永丰家和综合楼一层商铺继续执行。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十一条规定：经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。2016年10月26日，甘肃省白银市中级人民法院作出（2016）甘04执32号之一《执行裁定书》，裁定将被执行人靖远县永丰商贸有限责任公司、田建根所有的位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房产作价28917875.4元，交付申请执行人张正强抵偿全部债务，财产所有权归申请执行人张正强所有。该裁定严重损害了其他债权人合法权益，违反法律规定，应予撤销。被上诉人张正强不能因此取得涉案房产的所有权。2018年2月，最高人民法院发布的《关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定：当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据和解协议出具以物抵债裁定。这样规定的主要理由有两方面，一方面执行和解协议本身并不具有强制执行力，如果允许人民法院依据和解协议出具以物抵债裁定，无异于强制执行和解协议。另一方面，以物抵债裁定可以直接导致物权变动，很容易损害被执行人其他债权人的合法权益。虽然该规定自2018年3月1日施行，但对于本案具有积极的指导意义。一审以（2016）甘04执31号之一以物抵债裁定为依据认定张正强是涉案房产所有权人明显错误。三、民事活动中，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案的提起民事诉讼的原告为被上诉人张正强，涉案商铺的出租方是靖远永丰商贸有限责任公司，承租方是被上诉人张定超。一审原、被告之间并不存在租赁关系，张正强并非本案的适格被告，故本案起诉不符合法定条件。张正强向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告解除《商场租赁合同》，并向原告返还房屋。2、请求判令被告给付拖欠的租金169万元及利息损失6万元，并承担违约金50万元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月29日永丰公司、田建根与被告张定超签订了《商场租赁合同》，将位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺出租给张定超，租赁期限为20年，自2012年7月1日至2032年10月30日。租金缴纳：第一个五年租赁期为2012年11月1日至2017年10月30日，租金436万元，第二个五年租赁期为2017年11月1日至2022年10月30日，租金每年一次交清，每年169万元，先交房租后使用。2016年10月26日，甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04民执32号之二执行裁定书裁定：将被执行人靖远永丰商贸有限责任公司、田建根所有的位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房产（面积约为3400平方米，以房产管理部门核定为准）作价28917875.4元，交付申请执行人张正强抵偿全部债务，房产所有权归申请执行人张正强所有。甘肃省白银市中级人民法院、张正强均向张定超发出了通知，告知张定超，张正强已取得靖远永丰商贸有限责任公司、田建根所有的位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房产（面积约为3400平方米，以房产管理部门核定为准）的所有权。白银市中级人民法院于2018年5月25日作出了（2016）甘04执32号之三执行裁定书。现靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房屋产权（面积约为3400平方米，以房产管理部门核定为准）归张正强所有，并对租赁合同权利义务以及标的物进行了现场指认和移交。一审法院认为，本案争议的焦点为第三人田建根给被告张定超的交房是否迟延。被告张定超提交的原、被告双方的《补充协议》中，双方约定甲方必须在2012年9月30日前完成商场房屋的竣工验收，还约定“消防验收过、电通、其他可以适当推迟。”而第三人田建根提交的《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》中的备案检查时间为2013年1月23日。庭审中，被告张定超承认商场一楼从2013年2月10日起其已运营，且是第三人田建根允许其免费经营，但被告并没有提供证据证明是免费经营的。在经营前至少有一至两个月的装修期，因此确定双方的交房时间为消防备案时间，即2013年1月23日。据此，第三人田建根迟延交房113天，根据双方约定，甲方拖延一天，补偿被告免费使用两天。因此被告应免费使用租赁房226天，即原告应向被告主张租赁费的期间为2013年8月10日至2018年10月30日。从原告所举证(2016)甘04执32号之一、之二、之三看，给原告交付的是第三人永丰公司、田建根所有的位于靖远县南大街2号商场一层、二层商铺的全部房产（面积约为3400平方米，以房产管理部门核定为准）。而第三人与被告的租赁合同则约定所租而积为4000平方米，每年租赁费为169万元，因此原告所主张的租赁费应为31.9621万元（169万÷40000平方米×3400平方米÷12个月×2.67个月）。对原告请求的解除第三人与被告签订的《商场租赁合同》的请求，因为第三人先违约，造成双方对租赁费的给付数额有了差距，因此被告并未违约，故对原告解除合同的诉讼请求不予支持。对于有独立请求权的第三人石明山的诉讼请求，因其没有提供有效证据支持其主张，因此对其诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第二百二十六条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告张定超于本判决生效之日起十日内支付原告张正强房屋租赁费31.9621万元。二、驳回原告张正强的其他诉讼请求。三、驳回第三人石明山的诉讼请求。案件受理费24800元，其中被告张定超负担6094元，原告张正强负担18706元。二审上诉人张定超提交两组证据。第一组，1、靖远永丰公司变压站的建设协议，拟证明案涉商铺变压站的建设工程由甘肃施耐德电气设备有限公司具体承建。2、工作联系函及证明，拟证明案涉商铺于2013年完工并供电；按照租赁合同及补充协议，2013年11月18日才供电，交房时间应当自2013年11月18日以后起算。第二组，1、甘肃中大奥莱特通风空调设备安装有限公司工作承诺函，拟证明2013年11月以后案涉商场才开始供暖；按照合同约定2013年10月以后案涉商场的交房才算完成。2、甘肃申龙电梯有限公司的函，拟证明2013年10月以后案涉商场的电梯才正常运营。以上证据均用于证明交房的具体时间。上诉人张正强质证意见：1、第一组证据的真实性因为是复印件无法判定，但是2011年3月签订的协议；对工作函的真实性有异议，2013年元旦之前就在使用商铺，不可能没有电。2、第二组证据：未经出租人同意，张定超擅自加装的空调、电梯等应当予以拆除，无法证明迟延交房的证明目的。原审第三人田建根质证意见：1、第一组证据：与甘肃施耐德电气设备有限公司签订的合同是真实的，但不能证明我方迟延交房，这个合同中的变压器是备用的，之前就有一个变压器，2012年6月份就安装好了备用的变压器。我方没有收到过工作函，张定超与施耐德公司私下联系改了线路，不能证明迟延交房的证明目的。2、第二组证据：因为供暖期还没有调整好，我出钱张定超安装的空调，不能证明我方迟延交房。电梯改造费与我方没有关系，电梯已经在2012年7、8月安装好了，张定超自己改的电梯。原审第三人靖远永丰商贸有限公司质证意见同田建根一致。上诉人石明山质证意见：交房时房子已经卖给我了。对张定超提交的证据没有异议。石明山提交两组证据，第一组：靖远县人民法院于2018年9月6作出的民事调解书，拟证明上诉人是案涉商铺的实际占有人，田建根说过案涉商铺已经卖给上诉人了，由上诉人收取后续的房租，所以上诉人起诉张定超索要房租。第二组：兰州中院（2015）兰执异3号执行裁定书、情况说明、关于房产查封有关事宜的函，拟证明上诉人石明山是案涉商铺的所有权人。张定超质证意见：关于证据一，我们已经申请再审撤销该民事调解书。证据二与我方无关，不予质证。张正强质证意见：白银中院在2016年执行时通知了张定超，但是张定超没有配合签字，2018年5月25日又进行了执行，张定超签了字，承认交房。石明山提交的调解书是虚假诉讼，要取得房屋所有权的买卖合同案件已经被最高院认定为虚假的，给驳回了。靖远永丰商贸有限公司和田建根质证意见：与我方无关，不予质证。二审查明的事实与一审认定的基本一致。另查明，2019年9月3日，甘肃省靖远县人民法院作出（2019）甘0421民再3号民事判决，该判决撤销了该院作出的（2018）甘0421民初2714号民事调解书并驳回了石明山的诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：一、原审第三人靖远永丰商贸有限公司是否延迟交房。经审理查明，2012年5月29日，第三人靖远永丰商贸有限公司与上诉人张定超签订商场租赁合同，约定靖远永丰商贸有限公司将其所有的商场出租给上诉人张定超使用，租赁期限自2012年7月1日至2032年10月30日，商场交付日前为2012年7月1日，并对租金的交付数额及交付时间等均做了约定。2012年9月8日，靖远永丰商贸有限责任公司法定代表人田建根与上诉人张定超签订了补充协议，对交付日期重新约定为2012年9月30日。2016年10月26日，靖远永丰商贸有限公司与上诉人张正强因民间借贷纠纷一案经本院审理并执行，靖远永丰商贸有限公司将涉案房屋抵顶欠款，涉案房屋产权所有人由靖远永丰商贸有限公司转移至上诉人张正强，上诉人张正强取得涉案房屋产权，根据买卖不破租赁的法律原则，上诉人张正强要求被上诉人张定超向其交纳2017年11月1日至2018年10月31日的房屋租赁费169万元有充分的事实和法律依据。张定超辩称因靖远永丰商贸有限公司延迟交房，根据双方的补充协议，应到2020年9月1日才交租金。经对双方提交的证据审查，上诉人张定超提交的建设协议、工作联系函、证明、公函以及收条不能证明房屋未交付，且上诉人提交的收条均注明所有款项均由张定超代付，证明商场交付之前上诉人张定超已占有该商场，结合原审第三人靖远永丰商贸有限公司提交的消防凭证、收条及庭审田建根陈述张定超要求四个月的装修期，且一审庭审上诉人张定超陈述租赁商场一楼已于2013年2月10日营业，综合上述证据及当事人当庭陈述，能够证明原审第三人靖远永丰商贸有限公司已于2012年9月30日前向张定超交付了房屋，履行了合同义务，张定超主张靖远永丰商贸有限公司未能按期交房的理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人张定超应否支付利息及违约金问题。第三人靖远永丰商贸有限公司与上诉人张定超签订的《商场租赁合同》第六条约定“违约责任本合同甲、乙双方应共同遵守，如一方违约，应支付对方五十万元违约金和赔偿所造成的一切损失。”上诉人张定超未能按期履行支付租金的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，上诉人张正强要求上诉人张定超支付50万元违约金的请求理由成立，应予支持。关于利息问题，因双方对逾期支付利息未约定，但约定了违约金，应当按照双方合同约定支付违约金，上诉人张正强要求支付利息的请求无法律依据，本院不予支持。三、关于涉案房屋所有权人问题。上诉人石明山主张涉案房屋是其购买，产权应归本人。经审查，关于涉案房屋产权问题，甘肃省高级人民法院（2016）甘民终72号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申3797号民事裁定书做出的判决和裁定认定石明山提交的证据不足以证明石明山系涉案房屋的买受人，故上诉人石明山的上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。四、关于商场租赁合同能否解除问题。经审理查明，本院2018年5月25日作出的（2016）甘04执32号之三执行裁定书，对租赁合同权利义务以及标的物进行了现场指认和移交，即2018年5月25日双方重新确定了租赁合同义务和移交，2018年6月14日上诉人张正强即以诉讼方式要求张定超支付租金，故上诉人张正强请求解除租赁合同的主张理由不能成立。五、关于上诉人张正强增加新的诉讼请求问题。二审期间上诉人张正强增加新的诉讼请求，要求上诉人张定超支付2018年11月1日至2019年10月31日的租金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案二审上诉人张正强增加新的诉讼请求，双方未能达成协议，上诉人张正强可另行起诉。综上所述，上诉人张正强要求上诉人张定超支付2017年11月1日至2018年10月31日的房屋租赁费169万元和违约金50万元的请求理由成立，应予支持，其要求支付利息的请求理由不能成立，应予驳回。上诉人张定超和石明山的上诉请求理由均不能成立，不予支持，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初1841号民事判决；二、张定超于本判决生效之日起十日内向张正强支付2017年11月1日至2018年10月31日的房屋租赁费169万元，违约金50万元；三、驳回上诉人张正强其他诉讼请求；四、驳回上诉人张定超的上诉请求；五、驳回上诉人石明山的上诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24800元、二审案件受理费32560元，合计57360元，由张定超负担51876元，张正强负担1604元，石明山负担3880元本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 栾春鹏审 判 员 王承林二〇一九年九月二十一日法官助理 段延红书 记 员 宋文婷