广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2108号上诉人（原审被告）：缪木生，男，1957年8月19日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人（原审被告）：黄开燕，女，1963年7月17日出生，汉族，住广东省廉江市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：林荣武，男，1983年3月15日出生，汉族，住广东省廉江市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：张青，男，1982年1月18日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审原告）：刘国，男，1959年3月15日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：吴春勇，广东拓盛律师事务所律师。上诉人缪木生、黄开燕因与被上诉人刘国民间借贷纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人缪木生、黄开燕及其委托诉讼代理人张青，被上诉人刘国及其委托诉讼代理人吴春勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人缪木生、黄开燕上诉请求：1.撤销（2019）粤0881民初251号民事判决第一项；2.依法判令刘国返还多偿还的870320元给缪木生、黄开燕；3.判令刘国返还多偿还的76万及相应利息给廉江市华宇房地产开发有限公司；4.一、二审的诉讼费以及其他费用由刘国承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决没有查清本案的借款事实。刘国在一审中只提交了一份缪木生、黄开燕于2013年9月30日向刘国出具的《借据》，并没有提供证据证明资金来源以及如何将借款交付给借款人的相关证据。一审法院无视民间借贷最重要、最基础的实践性特征，在没有查明借款合同约定的款项是否实际支付的情况下，仅凭《借据》就直接认定借贷合同生效，显然是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，缪木生、黄开燕于2013年9月30日向刘国出具的《借据》未生效，因为缪木生、黄开燕根本没有收到《借据》上所载明的1972000元借款。真正的事实是，缪木生、黄开燕分四次向刘国借款1196000元：第一笔借款为2012年4月17日所借的300000元；第二笔借款为2012年4月28日所借的90000元；第三笔借款为2012年5月15日所借的606000元；第四笔借款为2012年12月28日所借的200000元。至于刘国提交的《借据》载明借款金额1972000元，是由上述四笔借款按计复利的方式计算出来的本息总和。当时为了好计算，在2013年9月30日结算时，统一以本金1196000元按月息3分从2012年5月30日开始结算第一次利息，再以本息之和为基数结算下一个月的利息，以此类推，计算至2013年9月30日，按上述方式计算的本息总和为1972000元，缪木生、黄开燕和刘国遂重新订立新债权凭证《借据》。缪木生、黄开燕由于法律知识的薄弱和对刘国的信任，在此错误的借款本金1972000元基础上和刘国进行多次复利结算并重新订立新债权凭证。截至2016年12月30日，缪木生、黄开燕已经付还本息共3050000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案借款的本金应该是1196000元，利息是1291680元，本息共计2487680元，已经多偿还借款562320元，债权债务关系到此应已自动消灭，但缪木生、黄开燕还于2017年4月30日偿还20.8万元，于2017年9月30日偿还10万元，故多还的870320元应该返还给缪木生、黄开燕。二、一审判决适用法律错误。一审法院明知借款是以复利形式结算，还采用《借据》上载明的月息3%计算利息，而不按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定计算，属于适用法律错误。三、由于缪木生、黄开燕与刘国债权债务关系已经不存在，刘国申请保全缪木生、黄开燕的财产错误，保全保险费应由刘国承担。被上诉人刘国答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决正确，请求法院依法驳回缪木生、黄开燕的上诉，维持原判。理由如下：一、缪木生、黄开燕是完全民事行为能力人，其与刘国于2013年9月30日结算时向刘国所立的《借据》及后来双方截止于2018年4月30日的多次结算，均是缪木生、黄开燕的真实意思表示，应受法律保护。该《借据》中明确记载“今借到刘国人民币1972000元正”，缪木生、黄开燕是在收到借款后立下借据，现缪木生、黄开燕上诉称“缪木生、黄开燕根本没有收到《借据》上所载明金额1972000元借款”的说法与事实不符，如果其没有收到刘国的借款，为何《借据》中写明“今借到刘国人民币1972000元正”？并且双方要进行如此频繁的结算？另外，缪木生、黄开燕在其一审《答辩状》中已经承认收到刘国的借款，如果未收到借款又怎会支付几百万的利息？故本案借款事实清楚，证据确凿，缪木生、黄开燕的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到法院的支持。二、从程序上看，如果缪木生、黄开燕认为其多偿还了欠款870320元，其应在一审中提起反诉，但其并没有提起反诉，却在上诉中提出请求，属于违反法定程序，故其上诉请求二应以驳回，况且缪木生、黄开燕也没有证据证明其多偿还了欠款870320元。三、缪木生、黄开燕的上诉请求刘国返还华宇公司多还的76万元，与该案无关，也无证据证实，应当予以驳回。刘国起诉请求：1.判令缪木生、黄开燕偿还借款本金3638900元及利息（利息按月利率2%从2018年5月1日起计算）；2.判令缪木生偿还借款本金73500元及利息（利息按月利率2%从2018年10月15日起计算）；3.由缪木生、黄开燕承担诉讼费用及其他合理必要费用（含但不限于保全保险费用等）。一审法院查明事实：缪木生、黄开燕因经营需要在2011年至2013年期间多次向刘国借款，双方于2013年9月30日结算，缪木生、黄开燕立《借据》载明：“今借到刘国人民币壹佰玖拾柒万贰仟元正（小写：1972000元），按每月利息百分之三（3%）计，并按月本息结算一次计付，限于公历2013年12月30日前本息归还。如超期不归还，则将本人夫妇位于九州江开发区的厂房4000平方米（肆仟平方米）及土地作为抵押物给刘国依法处理。借款人：缪木生、黄开燕。二0一三年九月30日”。此后，缪木生多次与刘国结算本息及多次还款付息，并在借据上列明并签名确认，已付息分别为：①2014年3月30日4万元、②2014年6月30日6万元、③2014年12月30日60万元、④2015年7月30日10万元、⑤2015年12月30日10万元、⑥2016年1月10日20万元、⑦2016年1月9日45万元、⑧2016年12月30日140万元、⑨2017年9月30日10万元。九次付息共计3050000元。经双方结算，截至2018年4月30日止尚欠借款本息3638900元。2018年10月15日缪木生又向刘国借到73500元，利息按月利率3%计算。刘国多次追讨，缪木生、黄开燕以各种理由拖延不偿还借款。另查明：刘国与缪木生、黄开燕是多年朋友关系。缪木生、黄开燕是夫妻，在廉江市共同经营房地产，黄开燕单独以其名义出资注册廉江市华宇房地产开发有限公司，目前经营项目有廉江市华宇大厦。一审法院认为，该案是民间借贷纠纷。一、刘国与缪木生、黄开燕的借款本金应如何确定。刘国与缪木生、黄开燕之间的民间借贷关系合法有效，事实清楚，证据确凿，予以确认。第一笔借款，2013年9月30日缪木生、黄开燕向刘国立据后，并多次以本金1972000元基础上进行结算及付息，并未提出异议。据此，对借据载明借款1972000元予以确认。第二笔借款73500元，缪木生、黄开燕对借款本金无异议，只强调必须按照法律规定计息。据此，对该笔借款予以确认。经刘国催收后，缪木生、黄开燕仍不履行偿还义务，属于违约行为，应负向刘国偿还借款的责任。《借据》载明借款本金1972000元,对此缪木生、黄开燕予以否认，其认为借款本金是1196000元，借款1972000元是以借款本金1196000元为基数按月利率3%结算（从2012年5月30日至2013年9月30日）计入后期借款本金所形成的，不具有合法性。对于缪木生、黄开燕这一反驳意见，一审法院认为，其提供证据不足以证明原借款本金是1196000元及利息按月利率3%，且缪木生、黄开燕提出最后一笔借款转账20万元是在2012年12月28日，其对从2012年5月30日就开始以1196000元为本金计息无法作出合理解释说明。因此，对于缪木生、黄开燕主张借款本金是1196000元的意见，不予采纳。二、关于利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对于缪木生、黄开燕按月利率3%计至付息当日的已支付的部分利息，依法受法律保护，但超出部分无效，依法抵充本金。刘国与缪木生、黄开燕对两笔借款约定月利率为3%，刘国请求尚未付息则按年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。缪木生、黄开燕对第一笔借款1972000元偿还了九次利息，前七次均未能足额付清利息，但2016年12月30日支付140万元利息时，从2013年9月30日至2016年12月30日按月利率3%计息应为2342736元，但缪木生、黄开燕累计付息2950000元（4万+6万+10万+60万+10万+20万+45万+140万），已经超出607264元（2950000-2342736），该超出部分应抵充本金，则对于第一笔借款，实际缪木生、黄开燕尚欠本金1364736元（1972000-607264），刘国请求偿还本金3638900元，超出部分不予支持。对于第九次付息10万元，按月利率3%计算，则是偿还了从2016年12月31日至2017年3月14日的利息，尚欠以本金1364736元按年利率24%从2017年3月15日起计至起诉之日2019年1月11日利息599436.91元及自2019年1月12日计至付清借款之日止的利息。另外刘国申请财产保全而向保险公司购买保险提供财产担保，符合法律规定。因缪木生、黄开燕违约引起本案诉讼，刘国为此向保险公司缴纳的财产保全保险费11000元，系刘国为实现债权发生的合理必要费用，属刘国的损失部分，应由违约方的缪木生、黄开燕承担。缪木生、黄开燕称已就第一笔借款向刘国偿还了共计3358000元，超出870320元，刘国应予返还。对于缪木生、黄开燕这一主张，没有提供相关证据证实，刘国不予认可，因此不予采纳。至于缪木生、黄开燕称刘国收到华宇公司及案外人缪建汇入共计76万元及相应利息应返还，没有提供证据证明该笔汇款与本案具有关联性，不予确认。缪木生、黄开燕请求刘国赔偿因非法侵占华宇公司商铺、房屋产生的损失，这一请求与本案无关，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限缪木生、黄开燕在判决生效后十日内偿还刘国借款本金1364736元及支付利息599436.91元（以后的利息按年利率24%自2019年1月12日起计至借款付清之日止）、财产保全保险费11000元；二、限缪木生在判决生效后十日内偿还刘国借款本金73500元及支付利息（按年利率24%自2018年10月15日起计至借款付清之日止）；三、驳回刘国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18249元，由刘国负担11406元，缪木生、黄开燕负担6843元。保全费5000元，由缪木生、黄开燕负担。二审期间，缪木生、黄开燕向本院提交其转140万云联惠白积分给刘国的截图，用以证明缪木生、黄开燕转140万元云联惠白积分给刘国抵扣10万元债务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于缪木生、黄开燕提交的证据，刘国质证认为：该证据不属于新证据，缪木生、黄开燕在二审期间提交该证据超过举证期限，不同意质证。本院认证认为：缪木生、黄开燕在二审提交的证据不属于新证据，且一审判决已对缪木生、黄开燕用云联惠白积分给刘国抵扣10万元债务的事实予以确认（即2017年9月30日偿还的10万元），故该证据对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：缪木生、黄开燕上诉主张其用云联惠白积分抵扣的10万元即是一审判决认定缪木生、黄开燕于2017年9月30日偿还的10万元。二审庭审时，缪木生、黄开燕确认其转给刘国的云联惠白积分至今只返还了10万元给刘国，但还应有20.8万元返还给刘国。又查明：根据2013年9月30日的《借据》之后的结算纪录，双方多次将前一次结算的本息总和作为后一次计息的本金。还查明：刘国因向一审法院申请财产保全，而向中国人民财产保险股份有限公司投保了诉讼保全责任险，上述保险的“特别约定清单”约定：“保险责任：在保险期内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人经济损失，依照中华人民共和国法律（不包括港、澳、台地区法律），经人民法院判决应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”刘国因投保上述诉讼保全责任险支付了11000元保险费用。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人缪木生、黄开燕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人缪木生、黄开燕的上诉请求和理由，及被上诉人刘国的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、刘国在2013年9月30日之前出借了多少借款本金给缪木生、黄开燕。缪木生、黄开燕上诉主张其在2013年9月30日之前，只分别于2012年4月17日、2012年4月28日、2012年5月15日、2012年12月27日向刘国借款300000元、90000元、606000元、200000元，共计借款1196000元，双方于2013年9月30日结算时，为了方便结算，统一以本金1196000元按月息3分从2012年5月30日开始结算第一个月的利息，再以本息之和为基数结算下一个月的利息，以此类推，计算至2013年9月30日，本息总和为1972000元，故重新出具了2013年9月30日借款1972000元的借据。结合本案其他证据，本院对缪木生、黄开燕的上述主张予以采信，具体理由如下：首先，按缪木生、黄开燕主张的1196000元本金及计息方式计算，得出的本息总和与2013年9月30日的借据所载明的借款本金“1972000元”基本吻合；其次，在缪木生、黄开燕向刘国出具2013年9月30日的借据之后，双方又多次对借款本息进行了结算，从结算纪录来看，双方多次将前一次结算的利息计入本金再计算复利；最后，虽然刘国主张除了缪木生、黄开燕确认的1196000元借款外，其还通过现金方式出借了部分借款给缪木生、黄开燕，但未提供任何证据予以证明。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本院对缪木生、黄开燕关于2013年9月30日的借据是对之前1196000元借款本金及其利息的结算的上诉主张予以采信。因上述1196000元借款所约定的利息为月息3%，已超过了年利率24%，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，上述1196000元借款的利息不得再计入本金计算复利。一审判决将缪木生、黄开燕与刘国于2013年9月30日结算的本息之和作为本金再计算后期利息不当，本院予以纠正。二、缪木生、黄开燕是否还欠刘国借款本息，及欠多少借款本息。缪木生、黄开燕向刘国借款后，于2014年3月30日偿还4万元，于2014年6月30日偿还6万元，于2014年12月30日偿还60万元，于2015年7月30日偿还10万元，于2015年12月30日偿还10万元，于2016年1月10日偿还20万元，于2016年1月9日偿还45万元（用房款抵扣），于2016年12月30日偿还140万元（用房款抵扣），于2017年9月30日偿还10万元（用云联惠白积分抵扣），共计偿还3050000元给刘国，该事实清楚，证据充分，本院予以确认。至于缪木生、黄开燕主张其转给刘国的云联惠白积分还将返还208000元给刘国，该款项也应作为其还款的问题，因缪木生、黄开燕在二审庭审中确认，上述208000元至二审时尚未返还给刘国，故本院不予处理，缪木生、黄开燕可在刘国收到上述款项后，再另行向刘国主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，缪木生、黄开燕偿还给刘国的3050000元应先用于偿还按年利率3%计算的利息，超出部分，再用于偿还本金。因缪木生、黄开燕偿还前七笔款项时，其偿还的数额均未超出其应偿还的利息总额，故前七笔款项均用于偿还利息，其偿还第八笔款项（即2016年12月30日的140万元）时，其应偿还的利息总额为1962050元（300000元×36%×4年+300000元×36%÷360天×258天+90000元×36%×4年+90000元×36%÷360天×247天+606000元×36%×4年+606000元×36%÷360天×230天+200000元×36%×4年+200000元×36%÷360天×4天），而前八笔还款的总额为2950000元，故该2950000元应先用于偿还1962050元利息，剩余的987950元则应抵扣本金，即至2016年12月30日时，缪木生、黄开燕尚欠刘国本金208050元。之后，缪木生、黄开燕又于2017年9月30日偿还了10万元，扣除至该日的利息57005.7元（208050元×36%÷360天×274天），剩余的42994.3元应用于抵扣本金，即至2017年9月30日时，缪木生、黄开燕尚欠刘国本金165055.7元。故缪木生、黄开燕还应偿还165055.7元本金及以164055.7元为基数按年利率24%从2017年10月1日起计至还清借款之日止的利息。至于缪木生、黄开燕于2018年10月15日向刘国所借的73500元，一审判决判令缪木生、黄开燕偿还73500元本金及按年利率24%从2018年10月15日起计至还清借款之日止的利息，缪木生、黄开燕并无异议，本院予以维持。三、关于缪木生、黄开燕应否负担刘国支出的11000元诉讼保全保险费的问题。刘国向中国人民财产保险股份有限公司投保诉讼保全责任险，是对被保险人(刘国)因申请财产保全错误而应承担的赔偿责任所投的责任险。由此可见，上述费用并不是刘国为实现其债权而支出的合理的、必要的费用，故刘国请求缪木生、黄开燕承担上述费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，缪木生、黄开燕的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条的规定，判决如下：一、维持广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初251号民事判决第二项；二、撤销广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初251号民事判决第三项；三、变更广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初251号民事判决第一项为：限缪木生、黄开燕于本判决发生法律效力之日起十日内偿还刘国借款本金165055.7元及利息（以本金165055.7元为基数，按年利率24%从2017年10月1日起计至借款付清之日止）；四、驳回刘国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18249元，由刘国负担15049元、缪木生、黄开燕负担3200元；二审案件受理费22576元，由刘国负担16376元、缪木生、黄开燕负担6200元。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年九月十日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。