广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终2401号 上诉人(原审被告）:陶书荣，男，1968年2月25日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：陆小明，灌阳县智多星法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：戴袭，男，1943年5月13日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区灌阳县。 原审第三人：戴曜臣（系被上诉人戴袭之子），男，1988年3月7日出生，汉族，高中文化，湖南世纪中正公司职工，住广西壮族自治区灌阳县灌阳镇滨江西路**，现住广西壮族自治区桂林市七星区。 被上诉人与第三人共同委托诉讼代理人：周郑红，广西问答律师事务所律师。 上诉人陶书荣因与被上诉人戴袭、原审第三人戴曜臣民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2018）桂0327民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶书荣及其委托诉讼代理人陆晓明、被上诉人戴袭及第三人戴曜臣共同委托诉讼代理人周郑红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶书荣上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由戴袭及戴曜臣承担。事实和理由：第一，戴袭要求其儿子戴曜臣与陶书荣及徐小东合伙做矿生意，其主张的70,000元借款是陶书荣欠的利息。后因经营的两处矿山亏损，在2016年12月28日清算生意账目，戴袭与戴曜臣共欠陶书荣20万元，以前的账目清算完毕，所有的条子（包括陶书荣借戴袭70,000元的借条）全部作废。综上，戴袭诉称的70,000原借款未归还不是事实，涉案的借条已不具证明效力。第二，戴曜臣与戴袭的关系属于表见代理，陶书荣主观上为善意且无过失，陶书荣有足够的理由相信代理关系的存在，且戴袭不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，仍要承担责任。 戴袭及戴曜臣共同辩称：1.陶书荣主张借款已归还戴袭反而是戴袭欠陶书荣20万元的上诉理由不成立；2.本案借款是当事人双方真实意思表示，没有违背法律的禁止性规定，其借贷关系依法成立，一审认定事实清楚，证据充分。 戴袭向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告陶书荣归还原告借款人民币70,000元及利息（按月息2分，从2014年8月23日起计算至借款归还完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求要求被告承担鉴定费4,000元。 一审法院认定事实：被告陶书荣因做生意缺乏资金，于2012年3月11日向原告借款100,000元（约定按月息1.5%计算利息），2012年4月5日向原告借款30,000元（约定按月息1.5%计算利息），2012年8月14日向原告借款260,000元（约定按月息2%计算利息），三次借款共计390,000元。借款后，被告陶书荣分别于2013年5月6日归还原告100,000元，2013年6月13日归还原告150,000元，2013年6月15日归还原告150,000元，共计归还原告借款本息400,000元。原、被告于2014年8月23日对上述借款及还款金额签字确认，并于2015年2月17日对上述借款本息进行结算，确认被告尚欠原告70,000元，当日，被告陶书荣书写借条一张给原告，借条载明：“今借到戴袭人民币现金柒万元整，月息为贰分。（2014年8月23日）起计息。借款人：陶书荣。2015.2月17日”。 2018年3月5日，原告戴袭和第三人戴曜臣申请对被告提供的《收条及欠款》进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见为：被告陶书荣提供的2016年12月28日《收条及欠款》上的“戴袭”签名字迹不是原告戴袭所写。 2018年9月4日，被告陶书荣申请对《收条及欠款》上“戴曜臣”的签名以及“戴曜臣”和“戴袭”两个名字上的指纹进行鉴定，广西正廉司法鉴定中心作出的鉴定意见为：《收条及欠款》上“戴曜臣”是第三人戴曜臣的笔迹；“戴袭”及“戴曜臣”两处签名上的两枚指印均为戴曜臣右手拇指捺印所留。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告陶书荣因做生意缺乏资金分三次共向原告戴袭借款390,000元，借款时双方约定按月息1.5%、2%计息；借款后，被告陶书荣分三次归还原告戴袭400,000元。2015年2月17日，经原、被告结算，双方确认被告尚欠原告70,000元，有被告陶书荣出具的借条予以证明，该借贷关系不违反有关法律法规的强制性规定，该院依法确认双方借贷关系成立。虽然借条没有约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，原告多次要求被告归还借款未果，因此，原告戴袭起诉要求被告陶书荣归还借款70,000元，符合法律规定，该院予以支持。被告陶书荣出具的借条约定月息为2%，从2014年8月23日起计息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，故，原告要求被告从2014年8月23日起至借款归还完毕之日止按照月利率2%给付利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于被告陶书荣在答辩中主张70,000元借款已归还给原告的答辩意见，诉讼过程中，被告陶书荣未能提供其确已归还原告70,000元的相关证据，对此，该院不予采信。关于被告陶书荣依据其提供的《收条及欠款》主张其不但已归还原告戴袭借款70,000元，并且原告戴袭还欠被告陶书荣人民币200,000元的意见，该院认为，被告陶书荣在庭审中已经承认《收条及欠款》上的内容是其本人书写的，经该院委托鉴定《收条及欠款》上“戴袭”签名字迹不是本案原告戴袭所写，“戴袭”签名上的捺印也不是本案原告戴袭所留，且被告陶书荣在答辩中明确表示对《收条及欠款》中记载的200,000元债权保留诉权。故在本案中，被告陶书荣依据其提供的《收条及欠款》主张其已归还原告70,000元借款抗辩意见，理由不能成立，该院在本案中不予支持。被告陶书荣对《收条及欠款》中记载的200,000元债权，可以另案主张权利。关于本案诉讼过程中产生鉴定费的负担问题，原告戴袭开支的广西金桂司法鉴定中心鉴定费4,000元，经鉴定《收条及欠款》上的“戴袭”签名字迹不是原告戴袭所写，故，该次鉴定产生的4,000元鉴定费应由被告陶书荣负担。被告陶书荣开支的广西正廉司法鉴定中心鉴定费6,600元，经鉴定《收条及欠款》上“戴袭”及“戴曜臣”两处签名上的两枚指印均为第三人戴曜臣右手拇指捺印所留以及“戴曜臣”签名字迹与第三人戴曜臣签名字迹是同一人的笔迹，故，该次鉴定产生的6,600元鉴定费应由第三人戴曜臣负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陶书荣在本案判决生效后十日内归还原告戴袭借款70,000元及利息（利息以70,000元为基数，从2014年8月23日起，按照月利率2%计算至借款归还完毕之日止）。 二审中，陶书荣申请证人邓某到庭作证称：我不认识姓戴的老板，当时陶书荣、陈玉佛和吴祖明三人与我在矿山入股，我入50万元的股份，他们入50万元的股份，因为发生事故，开工没有多久就停工。当时我不清楚姓戴的老板与陶书荣是一股的，我证明当时开矿山是亏本的。戴袭与戴曜臣质证认为：证人证言与本案无关。本院认为，该证人证言与本案争议的焦点问题没有关联性，故本院对该证据不予采信。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，归纳本案的争议焦点为：陶书荣是否欠戴袭70,000元且本案诉争的70,000元是否已经归还。根据查明的事实及双方当事人举证，可以认定陶书荣因缺乏生意资金向戴袭借款，2015年2月17日经双方结算，陶书荣向戴袭出具借款70,000元的借条，约定月利息为2%。该借条系双方当事人真实意思表示签订，亦不违反禁止性、强制性规定，故双方借贷关系成立，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审中，陶书荣对其主张已经归还借款70,000元的主张未提供相关证据证明，在二审中亦未提交新的证据证明其主张，根据上述法律规定，应承担举证不能的法律后果。本案庭审期间，陶书荣主张戴曜臣代替戴袭签订《收条及欠款》构成表见代理。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。由此陶书荣应进一步就该有权代理客观表象及陶书荣善意且无过失进行证明，本院认为，陶书荣就其主张表见代理举证不足，依法应当承担不利的法律后果。综上，一审判决陶书荣归还戴袭70,000元借款及利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，陶书荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,550元，由上诉人陶书荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年九月三日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰