西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终837号     上诉人（原审原告）赵鲲，男，1983年11月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住陕西省西安市县。   委托代理人和玥，北京圣运（天津）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市卫生健康委员会。住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人刘顺智，主任。   委托代理人赵亮，该单位工作人员。   委托代理人王智林，陕西许小平律师事务所律师。   上诉人赵鲲与被上诉人西安市卫生健康委员会（以下简称卫健委）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初831号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院查明，原告系陕西省西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民，原告于2019年1月16日通过EMS向被告递交了复议申请，要求确认西安市鄠邑区卫生和计划生育局（以下简称区卫计局）以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行为违法，被告卫健委于2019年1月21作出的市卫计复决字［2019］第01号《行政复议申请不予受理决定书》称：“以包抓被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁工作，是落实政府行政征收的内部工作安排，并非被申请人履行法定职责的行为，该行为缺少构成具体行政行为的职责要件，不属于具体行政行为，亦不属于行政复议受案范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条和第六条的规定，决定不予受理”。原告认为被告行为侵害了原告的合法权益，故提起诉讼。另查明，原告对“XX苑XX酒店”项目包抓单位（鄠邑区交通运输局、民政局、教育局、城管局等）均向其上级行政机关提出复议申请，后又对包括本案被告卫健委在内的行政机关提起行政诉讼。本案一审诉讼请求为：1.撤销被告2019年1月24日作出的市卫计复决字［2019］第01号《行政复议申请不予受理决定书》，并责令被告重新作出复议决定；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认为，本案的争议焦点在于被告作出的不予受理复议申请的行为是否合法。《行政复议法》第六条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”本案中，鄠邑区各行政机关包括区XX户被拆迁人的方式进行建设项目中拆迁工作，区卫计局明显不具有行政征收的法定职权，原告亦无证据证明区卫计局实际实施了强制拆除的事实行为。包抓工作中宣传政策、接受群众咨询等工作对原告权利义务明显不产生影响，即该包抓行为并不属于具体行政行为。被告卫健委据此根据《行政复议法》第六条、第十七条的规定，对原告作出不予受理复议申请的决定符合法律规定。原告的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告赵鲲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵鲲负担。   上诉人赵鲲上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为。由于现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权,所以不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等,均为政府及其职能部门的法定职权,因此,对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为,除非有证据足以推翻。上诉人提起本案诉讼时,所提供的证据材料已经能够初步证明涉案土地周边有政府参与的建设项目,因而极有可能实施或者通过书面、口头等形式委托相关主体实施强制拆除,根据上诉人提供的相关证据材料可以明确西安市鄠邑区卫生和计划生育局确实组织和参与以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为,即使西安市鄠邑区卫生和计划生育局否认参与实施强拆行为,人民法院也应当在审理程序中查明。2、一审法院未全面核实清楚西安市鄠邑区卫生和计划生育局是否确实组织和参与以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为。上诉人在一审中提交的证据4《XX苑XX酒店项目拆迁日报表》(统计时间:截止2018年11月21日、25日、26日17:00)、证据5《自然资源部政府信息公开告知书》(自然资公开告知[2018]1055号)、证据6《中共西安市XX区XX室XX号文件》、证据7《中共西安市XX区XX室XX号文件》、证据9鄠邑区全速推进XX苑XX酒店项目搬迁工作政府官网文件,上述证据充分证明了涉案土地在没有合法征地批文的前提下,包括西安市鄠邑区卫生和计划生育局在内的十三个单位确实参与实施了以包抓36户被拆迁人为任务的形式，组织实施拆迁的行政行为。被上诉人在一审庭审中提出,西安市鄠邑区卫生和计划生育局所实施的拆迁行为并非该局履行法定职责的行为,该局之所以进行了以包抓被拆迁人为任务的拆迁工作,是基于落实鄂色区政府行政征收的内部工作安排,该拆迁工作所涉及的的XX苑XX酒店项目,鄠邑区卫生和计划生育局是落实政府的工作安排,该项拆迁工作并无违法之处。被上诉人的上述表述其实已经明确承认了鄠邑区卫生和计划生育局确实参与了拆迁工作,只是被上诉人认为拆迁工作是政府领导的,并无违法之处,而没有否认鄠邑区卫生和计划生育局参与了拆迁工作。在被上诉人认可参与拆迁工作的前提下,一审法院竟然还认为上诉人无证据证明区卫计局实施了强制拆除的事实行为,显属认定事实不清。综上所述,一审法院认定事实不清,在上诉人有充足证据证明西安市鄠邑区卫生和计划生育局确实以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下,被上诉人依然作出《行政复议申请不予受理决定书》拒绝受理上诉人的复议申请,该行政行为显属违法,一审法院应当依法撤销被上诉人作出的《行政复议申请不予受理决定书》。二、一审法院对认定事实证据不足。被上诉人提交的证据不足以证明其作出《行政复议申请不予受理决定书》的合法性,在证据不足的情况下一审法院认定被上诉人驳回上诉人复议申请的行政复议决定符合法律规定,从而作出驳回上诉人诉讼请求的判决明显证据不足。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求,其一审判决必然适用法律错误。四、被上诉人所作的行政复议程序违法。被上诉人收到上诉人的《行政复议申请书》之后未作出受理通知书并将西安市鄠邑区卫生和计划生育局的答复书送达上诉人,剥夺了上诉人的知情权,复议程序显属违法。五、被上诉人所作的行政复议实体违法。被上诉人对上诉人提交的证据认定事实不清,在上诉人有充足证据证明西安市鄠邑区卫生和计划生育局确实以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下,被上诉人却认为,西安市鄠邑区卫生和计划生育局所实施的拆迁行为并非该局履行法定职责的行为,该局之所以进行了以包抓被拆迁人为任务的拆迁工作,是基于落实鄠邑区政府行政征收的内部工作安排,该拆迁工作所涉及的的XX苑XX酒店项目,鄠邑区卫生和计划生育局是落实政府的工作安排,该项拆迁工作并无违法之处。被上诉人的上述表述其实已经明确承认了鄠邑区卫生和计划生育局确实参与了拆迁工作,只是被上诉人认为拆迁工作是政府领导的,并无违法之处,而没有否认鄠邑区卫生和计划生育局参与了拆迁工作。被上诉人驳回上诉人复议申请的原因竟然是因为拆迁行为系按照区政府要求履行且拆迁工作并无违法之处,上述理由明显站不住脚,被上诉人作出《行政复议申请不予受理决定书》的行政行为显属违法。综上所述,一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求：1.撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初831号行政判决书,并依法支持一审诉讼请求; 2.判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。   被上诉人卫健委答辩称，上诉人向被上诉人提交了复议申请书，请求对西安市鄠邑区卫生和计划生育局以包抓36户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确认违法，被上诉人收到后，进行了审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条和第六条的规定，最终作出了市卫计复决字（2019）01号不予受理行政复议申请决定书，该决定合理合法，于法有据。首先，西安市鄠邑区卫生和计划生育局实施的拆迁行为是落实政府的工作安排，拆迁行为并非具体的行政行为，此过程中并没有直接的行政相对人，该行为缺少具体行政行为的职责要件，鄠邑区卫生和计划生育局并不承担专门行政征收的职责，鄠邑区卫生和计划生育局并没有实施直接的拆迁行为，因此该拆迁行为并不属于具体行政行为，当然也就不属于行政复议的受案范围，这是被上诉人做出不予受理行政复议申请决定书的事实依据。其次，西安市鄠邑区卫生和计划生育局所实施的拆迁行为并非该局履行法定职责的行为，该局之所以进行了以包抓被拆迁人为任务的拆迁工作，是基于落实鄠邑区政府行政征收的内部工作安排，该拆迁工作所涉及的XX苑XX酒店项目，是鄠邑区政府结合当地发展所开展的致富小康项目，鄠邑区卫生和计划生育局是落实政府的工作安排，该项拆迁工作并无违法之处。最后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”结合第六条受案范围的规定，鄠邑区卫生和计划生育局的拆迁行为并不属于具体行政行为，因此根据法律规定该行为不属于行政复议的受案范围，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，被上诉人在收到复议申请后针对上诉人的请求及事实理由，严格审查了是否属于受案范围，并在法定期限内做出了不予受理的决定书，向上诉人进行了送达，因此被上诉人做出不予受理的决定书合理合法。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，根据《行政复议法》第六条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。” 对上述规定中的“具体行政行为”理解应是，具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。具体行政行为的要素主要包括：主体要素是行政机关实施的行为。成立要素是行使行政权力所为的单方行为。本案中，鄠邑区各行政机关包括区XX户被拆迁人的方式进行建设项目中拆迁工作，因区卫计局明显不具有行政征收的法定职权，且上诉人并无充足证据证明被上诉人实施了强拆行为。故区卫计局在包抓被拆迁人工作中所发生的行为不属于《行政复议法》第六条第（十一）项中所规定的具体行政行为。    关于被上诉人卫健委作出市卫计复决字〔2019〕01号《不予受理行政复议申请决定书》程序方面。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，上诉人赵鲲于2019年1月16日通过EMS方式向被上诉人卫健委递交了复议申请，被上诉人2019年1月18日收到后，于2019年1月21日作出市卫计复决字〔2019〕01号《行政复议不予受理决定书》，上述行为符合法律规定。   综上所述，被上诉人卫健委根据《行政复议法》第六条和第十七条的规定，对上诉人作出不予受理复议申请的决定符合法律规定。上诉人赵鲲的上诉请求无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人赵鲲负担。   本判决为终审判决。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年九月二十七日     书记员  赵成园       1