陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                 （2019）陕01民终5134号上诉人（原审原告）：秦安莉，女，1972年9月9日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，陕西云德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安汉华房地产开发有限公司，住所地：西安曲江新区。法定代表人：黄色环，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。上诉人秦安莉与上诉人西安汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦安莉上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判退还上诉人装修差额（具体以法院委托评估机构对涉案商品房装修价值的评估结论为准）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按约定装修标准交付房屋，应当承担违约责任，退还装修差价。1、一审认定收房后主张退还装修差价，有悖合同约定属于是非不明。2、原审法院错误理解装修价值，上诉人申请的是装修价格评估，评估机构出具装修价值的评估结论，逻辑不通。3、原审法院错误认为开发商在装修中获利符合被上诉人企业性质错误。被上诉人作为开发商不具有装修资质，禁止承担装修工程，其也未参与该工程，自然不能获利；装修利润及税费等已经包含在评估结论中了，被上诉人不应在评估结论的数值上再额外加一层利润。实际交付的房屋装修应达到约定的装修价格或价值（包含成本、利润、税费等），而实际上房屋的装修价格（价值）经过评估，远低于约定的价格。4、原审法院违背上级人民法院裁判规则，枉法裁判。二、评估机构违法评估，应重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。一审评估报告存在的问题：1、同一评估内容，在五份评估报告中评估值相差极大，严重脱离客观事实，涉嫌出具虚假评估报告。2、资产评估程序履行不充分，不到位，未逐项勘查实物，未尽勤勉谨慎义务。3、超越委托范围，乱出结论，进行误导性陈述。本案是申请对房屋装修价格进行评估，但评估人在作出评估结论后，在特别事项得出“本次评估价值仅考虑房屋装修实际支出成本，未考虑房地产企业对于毛坯房屋精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约为775元/平方米”，严重超越委托范围。4、未对委托人提供材料的真实性、准确性、完整性进行核查验证，违规采用。5、以预先设定的价值作为估价结论，给上诉人造成了重大损失，败坏了评估行业形象。三、四次更换合议庭成员，拖延诉讼，草率结案，严重侵害了当事人的诉讼权利。汉华公司辩称，被答辩人上诉理由不能成立，请求驳回上诉人上诉。对于装修差价部分，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.答辩人已经按照合同约定向其交付符合装修条件及标准的房屋，被答辩人要求返还房屋装修差价无事实和法律依据。2.被答辩人混淆视听，刻意混同价值与价格的概念，无视价值与价格之间存在的天然差异。3.被答辩人否认企业的营利性质进而认为原审法院认定有误，属于典型的强盗逻辑。4.虽然一审中被答辩人提交了类似案例，但我国并非判例法国家，被答辩人所提交的判令也仅是参考作用，且本案与被答辩人所提交参考案例存在差异，不能机械适用。5.根据商品房买卖合同第16条约定，关于装修装饰及设备标准不符合约定的，应当及时更换修理，不存在被答辩人要求返还装修差价的约定。6.本案评估机构系西安市中级人民法院依法摇号确定，评估过程不存在严重违法评估情形，不应重新委托评估或工程造价机构鉴定。综上，请求驳回上诉人上诉请求。汉华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项。2、驳回秦安莉诉讼请求。3、一、二审诉讼费由秦安莉承担。事实与理由：一审法院认为上诉人未按照合同约定履行供电、供气义务进而判决上诉人支付逾期供电、供气违约金属于事实认定错误。首先，关于供气问题，上诉人不存在违约行为，不应承担逾期供气的违约金。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定，涉案房屋交付时燃气的交付条件是指具备通气条件，并非交付时能实际通气，实际通气需要受天然气公司政策规定的客观影响。事实上，涉案房屋交付时，供气设备完整，室内管道铺设完成，并联通燃气公司的主管道，已具备合同约定的条件，不存在违约行为。一审以实际供气衡量其是否违约，属于事实认定错误。关于供电问题，上诉人不存在逾期供电的违约行为，不应承担逾期供电的违约责任。上诉人不存在逾期供电的主观故意，上诉人与供电局于2012年9月已签订正式供电合同，在合同履行过程中，严格合同约定支付了相应的配套设施费用，因供电部门出具的供电方案存在实际操作困难，加上整个西安市对于治污减霾的管控，导致无法正常实际安装并交付，根据《商品房买卖合同》第十一条之约定，属于因市政配套、安装之延误造成的，导致无法正常市政供电的原因并非在于答辩人，不应追究答辩人的违约责任。被上诉人也未受有实际损失，涉案房屋交付时，被上诉人用电不存在障碍，也未按照实际用电量交纳相关的费用，通过了解，物业只是象征性按照30元／月(装修户)，50元／月(入住业主)收取水电费。故上诉人不应承担逾期供电的违约金。再次，商品房买卖合同关于供气、供电的约定均是关于商品房交付时的约定，被上诉人收房行为应视为对实际交付条件的变更，一审法院判令上诉人承担违约责任无依据。最后上诉人即便构成违约，供气、供电系基础设施设备未达到合同约定条件而产生的，也应只计算一次违约金，不应累加计算。对于违约金金额，一审认定过高，应当予以调减。秦安莉辩称，一、逾期供气问题。1.汉华公司在交付房屋后长期未将房内天然气管道与城市燃气管道连接，不具备通气条件，未保证燃气供应，存在事实的违约行为。2.逾期供电与逾期供气是汉华公司的两个违约行为。给答辩人造成了不同的损害后果，应按照合同约定承担违约责任。二、逾期供电问题。汉华公司未在一审举证期限内提交任何证据证明其2012年9月份与供电局签订正式供电合同，也未证明存在市政配套建设导致延误市政供电。综上，请求驳回汉华公司上诉请求。秦安莉起诉至一审法院请求判令：1、汉华公司向秦安莉退还装修差额暂计8000元；2、汉华公司支付未能按合同约定供水、供电、供气的违约金2000元；3、本案诉讼费、评估费由汉华公司承担。在本案审理过程中，秦安莉变更诉请为：1、汉华公司退还装修费的差额194820元；2、汉华公司支付供电91350、供气87880元的违约金，共计179230元；3、本案诉讼费、评估费由汉华公司承担。一审经审理查明，2016年1月16日，出卖人汉华公司与买受人秦安莉签订商品房买卖合同，合同约定，买受人购买位于西安市曲江新区XX路以北，雁翔路以西的XX城XX幢XX单元XX层XX号房屋一套，房屋总价款为2254138元；第十条约定，商品房相关设施设备交付条件：（一）基础设施设备：2、供电：交付时纳入城市电网络并正式供电，市政供电；4、燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并于城市燃气管网连接，保证燃气供应；第十条约定的设施中第1、2、3、4项在约定交付日未达到交付条件的，出卖人应按照合同第十二条的约定承担逾期交付责任；出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房；第十二条约定，逾期超过60之内后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三违约金；附件十二约定的装修标准4000元/平方米。秦安莉与汉华公司签订补充协议，协议约定，汉华公司同意在2016年12月31日前向秦安莉交付涉案房屋。2017年1月13日，汉华公司向秦安莉出具发票，发票显示购房款2255307.3元。另查明，涉案房屋的市政供电时间为2018年2月12日，供气时间为2017年5月10日。2016年12月31日，汉华公司向秦安莉交付房屋。一审法院认为，本案争议焦点一是汉华公司是否应当向秦安莉支付房屋装修差价。对于该争议焦点，一审认为，1、秦安莉与汉华公司签订的商品房买卖合同系双方当事人在自愿、平等的基础上，基于双方真实意思所签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，秦安莉与汉华公司均应本着契约精神履行合同义务，行使合同权利，但秦安莉在房屋交付使用后要求汉华公司退还装修差价，有悖于合同约定；2、秦安莉与汉华公司合同约定是对装修价格的约定，而非对装修价值的约定，秦安莉与汉华公司签订合同是市场行为，秦安莉不能因为汉华公司向其提供的装修价值未与合同约定的价格一致要求汉华公司退还装修差价。因本案是合同纠纷，而非不当得利纠纷，即使汉华公司向秦安莉提供的装修不符合合同约定，秦安莉向汉华公司主张的也是违约责任，而非不当得利。3、原庭审中，秦安莉称“汉华公司的经营范围不包括装修，汉华公司不应因装修获得利润”，秦安莉与汉华公司签订的合同中有关房屋装修的条款，并未违反法律、行政法规的强制性规定，关于公司经营范围的工商登记也并非合同生效条款，汉华公司作为企业，即便汉华公司因涉案合同的约定获利也是符合汉华公司的企业性质，且汉华公司是否因为装修盈利也并非秦安莉要求汉华公司退还装修差价的必要条件。因此，秦安莉要求汉华公司向其退还装修费差额194820元的诉请，依法不予支持。本案争议焦点二是汉华公司是否应当向秦安莉承担供电、供气的逾期违约金。对于该争议焦点，因秦安莉未按照合同约定履行供电、供气义务，故秦安莉要求汉华公司承担逾期供气、供电违约金的请求，有事实和法律依据。合同约定汉华公司未按约定向秦安莉交付电、气的应当按照日万分之三支付违约金，但秦安莉要求汉华公司按日万分之一向汉华公司支付逾期供电违约金，按日万分之三的向汉华公司支付逾期供气违约金。虽然合同并未约定汉华公司同时违反多项交付义务时，秦安莉不得分别主张，但因该合同是汉华公司提供的格式合同，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因秦安莉主张的逾期供电、供气的违约金计算标准是日万分之四，该主张明显过高，汉华公司也认为该违约金过高要求降低，一审依法将供气违约金计算标准降低为万分之一。秦安莉于2016年12月31日收房，汉华公司应当向秦安莉支付逾期供电违约金92016.54元[2255307.3元乘以万分之一乘以408日（2016年12月31日至2018年2月11日）]，但因秦安莉仅主张91350元，故依法予以支持91350元。汉华公司应当向秦安莉支付逾期供气违约金29319元[2255307.3元乘以万分之一乘以130日（2016年12月31日至2017年5月9日）]，因此，秦安莉要求汉华公司向其支付供电违约金91350元、供气违约金87880元的诉请，依法予以支持120669元（91350元+29319元）。一审遂判决：一、西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向秦安莉支付逾期供电、供气违约金共计120669元。二、驳回秦安莉的其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6911元，由秦安莉秦安莉承担4670元，西安汉华房地产开发有限公司承担2241元。因秦安莉已预交，汉华公司将其应当承担的部分并上述款项支付给秦安莉。二审中，汉华公司提供新建住宅供配电设施公变工程初步供电方案，用于证明因电力部门对涉案华著小区的新建住宅供配电设施公变工程方案进行变更，导致供电日期顺延至2017年12月31日，根据商品房买卖合同11条约定“因市政因素……出卖人不应承担违约责任”。秦安莉对该证据不予认可，认为：1.该证据已经过了举证期限，应当承担不利的法律后果。2.该证据是复印件，无原件进行核对，真实性存疑。3.内容上为初步供电方案，不能证明该方案的落实情况。4.这是汉华公司与第三人之间关系，不能免除汉华公司违约供电的责任。经本院审理查明，原审认定事实属实。本院认为：汉华公司与秦安莉签订的《商品房买卖合同》《补充协议二》是双方真实意思表示，且内容没有违反国家法律法规的内容，应为合法有效合同，对双方当事人均产生法律约束力。关于秦安莉主张装修差价一节，本院认为，汉华公司与秦安莉的《商品房买卖合同》中约定的4000元/平方米应为销售价格，该价格中应含开发企业的管理成本、资金成本、开发企业的利润、开发企业的商誉以及市场供求关系等多重内容，不应简单的理解为装修价格或装修价值，秦安莉要求对涉案房屋装修价格进行评估，并应按实际价格与销售价格的差价对其进行赔偿，该请求在法律上无依据，更有违诚实信用原则，亦不符合市场客观规律，故一审未予支持其请求并无不当。关于逾期供电违约金一节，根据双方所签订的《商品房买卖合同》约定，交付房屋时供电应为市政供电，但汉华公司在交付房屋时未达到该标准，故一审认定构成汉华公司违约正确。本案中汉华公司提出请求降低违约金，考虑到汉华公司在交付房屋时提供了临时用电，秦安莉亦未提供证据证明汉华公司该违约行为给其造成的损失，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故本院认为一审所判逾期供电违约金金额仍然过高，故予以降低，酌情认定为9201.7元。汉华公司上诉称其已经具备供气条件，不应承担违约责任，根据汉华公司与秦安莉所签的《商品房买卖合同》中约定，汉华公司在交付房屋时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，汉华公司称其已完成该合同义务，因秦安莉并未认可该事实，汉华公司在诉讼中未提供证据证明其履行了合同义务，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此汉华公司该主张本院不予采信。汉华公司上诉还称供气、供电系基础设施设备未到达合同约定条件，应只计算一次违约金，本院认为供气违约与供电违约同属于一个违约条款，该条款中虽约定了不同的违约行为，但并没有约定存在多个违约情形需分别承担违约责任，故一审认为秦安莉可以分别主张违约金没有依据。本案中秦安莉并没有证据证明汉华公司违约逾期供气给其造成的损失，且秦安莉未对一审认定的供气违约金提出异议，故本院对一审认定的逾期供气违约金予以认可。根据汉华公司供电违约、供气违约的情形，本院认定供气、供电违约金为29319元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3724号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3724号民事判决第一项为：西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向秦安莉支付逾期供电、供气违约金29319元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6911元（秦安莉已预交），由秦安莉承担4943元，西安汉华房地产开发有限公司承担1968元。二审案件受理费6909元（秦安莉预交4196元，西安汉华房地产开发有限公司预交2713元），由秦安莉承担5196元，西安汉华房地产开发有限公司承担1713元。本判决为终审判决。  审 判 长  邹  守  鸣审 判 员  杨  晓  昱审 判  员    张      楠 二○一九年九月  日 书 记 员  崔 诚 浩