贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4939号上诉人（原审被告）：务川自治县惜缘亲新文化有限公司，住所地:务川自治县丹砂街道丹砂园6-2-1。统一社会信用代码91520326MA6DX0H24U。法定代表人：马丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁小伟，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马丽，女，1970年10月8日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。委托诉讼代理人：袁小伟，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈旭，女，1974年2月22日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住务川自治县。委托诉讼代理人：邹启贤，贵州宇航律师事务所律师。原审第三人：谢昭乾，男，1983年10月5日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。原审第三人：谢昭贤，男，1982年12月15日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。上诉人务川自治县惜缘亲新文化有限公司（以下简称惜缘亲新公司）、马丽因与被上诉人陈旭及原审第三人谢昭乾、谢昭贤公司设立纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惜缘亲新公司、马丽上诉请求：1.原审判决认定事实不清且程序违法，请求依法撤销原判。2.原审判决认定法律关系及适用法律错误，请求确认本案法律关系为合伙协议纠纷，并依法改判。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决基本事实及法律关系认定错误。1.上诉人马丽于2016年10月21日向务川工商局递交申报微企申请书。因2016年微企审批名额已满，马丽即申请将务川惜缘亲新书屋由个体转成公司，并且马丽提交相应资料。后经有关部门层层审批，马丽于2017年3月27日才正式领取惜缘亲新公司营业执照，该公司系上诉人马丽个人申请成立在先，但是原审判决却未经核实，单方面采信被上诉人意见，认定该公司系双方约定成立。上诉人马丽、被上诉人以及原审第三人书面合伙协议时间为2017年6月29日（虽书面未正式签订，但是三方口头约定成立，且当庭认可）。2.原判对法律关系认定错误。根据上诉人马丽、被上诉人及原审第三人的合伙协议、营业执照及微信聊天记录等证据记载，其中，本案惜缘亲新公司成立在合伙协议之前，显而易见并非是约定成立该公司，而是合伙经营管理该公司及名下书店。上诉人和被上诉人及原审第三人虽未签订书面协议，但在原审中，双方均认可合伙的事实，且系双方真实意思表示，故双方的合伙关系成立，这在（2018)黔0326民初883号民事判决书中有清楚的认定。但是原审判决书却错误牵强认定本案的法律关系为设立公司引起的纠纷，这是严重的违法行为，原审法院不知出于何种法律依据，竟然在贵院发回重审后为避开合伙纠纷的法律关系，将本案违法认定为设立公司引起的纠纷，这样的法律关系认定严重错误且违法。3.既然属于合伙纠纷，就应严格遵循合伙利益共享、风险共担及诚实信用原则。并且合伙人退伙，应建立在合伙已对合伙投入、开支、收入已进行结算对基础上，而在本案中，被上诉人在合伙后，且上诉人及原审第三人大量投入后，要求退伙。依法也应在结算后，承担其合伙份额范围内所亏损或者盈利的部分后按照规定办理退伙。但是本案中并未清算或者结算，故无法完成退伙一事。二、原审判决程序违法、主体认定错误且判决严重不公。原审判决未对上诉人马丽提出的证据予以核实，也未进行质证，违反法定程序。且未对被上诉人提出20万合伙资金中对10万装修款予以核实，更未组织双方对20万的本金证据充分发表质证及依法核实就予以认定，这是严重违反法定程序的。张晓春作为实际的合伙人，一审没有追加其参加诉讼，漏列当事人。三、原判解除合伙协议，认定事实错误、适用法律错误。根据双方合伙协议并未约定上诉人在具体时间内须将被上诉人登记为股东。另外，被上诉人已经实际参与经营管理，合同目的已经实现，对于登记为股东一事，一是双方未明确约定具体时间。二是被上诉人并未按照约定履行完毕合伙资金的出资义务，其违约在先。从而上诉人并未违约，合同目的也正在实现中。故原审法院认定上诉人根本违约、合同目的不能实现是严重的事实认定、适用法律错误。陈旭辩称，2017年2月三方就达成了初步的口头协议，因为其他原因在2017年3月17日才正式达成了合伙成立公司的协议。口头协议明确将被上诉人及第三人纳入股东，但是上诉人在公司注册的时候未将被上诉人及第三人注册为股东，2017年4月8日被上诉人就注册了第一笔资金10万元，该协议是在注入资金以后，口头协议正式达成的时间是在2017年3月17日，成立的公司的开业时间是在2017年10月28日，开业以后公司的财务、人事均是上诉人在管理，被上诉人及第三人均未参与管理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢昭乾、谢昭贤的陈述意见与陈旭一致。陈旭在2018年3月16日向一审法院起诉请求：1.判令惜缘亲新公司返还陈旭投资款共计20万元及按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至本息付清之日止，马丽负连带责任；2.本案诉讼费由惜缘亲新公司、马丽承担。在诉讼过程中，增加要求解除陈旭与惜缘亲新公司、马丽及谢昭贤签订的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》。案件发回重审后，陈旭提出的诉讼请求是：1.解除原、被告及第三人谢昭贤签订的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》；2.判令被告返还投资款20万元并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至本息付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月17日，陈旭及谢昭贤与马丽达成口头协议，约定在务川县设立惜缘亲新公司，股份设置：总股份为四股，马丽二股，陈旭一股，谢昭乾（实际出资人为谢昭贤）一股。出资方式：总预计投资200万元，马丽100万元（以其经营的惜缘亲新书屋财产作价，系个人工商户），陈旭50万元，谢昭乾50万元，后续投资股份按比例投入。2017年3月27日，惜缘亲新公司成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽。2017年6月12日，马丽以务川惜缘亲新书屋名义与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司签订施工合同，约定由贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司对务川惜缘亲新书店进行设计装修，现未足额支付装修工程款。2017年4月8日陈旭向马丽转账10万元，2017年7月24日代马丽支付10万元装修款，至今共计投入20万元。2017年10月28日，惜缘亲新公司正式开业。现因马丽未将陈旭登记为公司股东，也未能实际参与管理，公司账目不公开，遂要求惜缘亲新公司、马丽退还投资款。一审法院认为，本案争议焦点是陈旭与惜缘亲新公司、马丽之间是何法律关系。根据审理查明的事实，2017年3月17日，陈旭与马丽及谢昭贤达成的协议约定设立惜缘亲新公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人，并对公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，至今陈旭向马丽支付了出资款20万元，可见本案系发起人因设立公司引起的纠纷，而非合伙协议纠纷，原审法院立案时将案由定为合伙协议纠纷不妥，应予以纠正。对于陈旭要求解除成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款本息的主张是否应予支持。2017年3月27日，惜缘亲新公司正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为违反了协议的约定，致使陈旭至今未能取得公司股东资格，其合同目的不能实现，马丽已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，陈旭要求解除其与马丽、谢昭贤达成的成立务川县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款的请求，依法予以支持，但该出资款系马丽个人收取，与惜缘亲新公司无关，所以返还义务人应为马丽。对陈旭要求以本金20万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至还清之日的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因马丽的违约行为导致陈旭受损，陈旭有权要求马丽赔偿相应损失，但陈旭未提供证据证明其损失情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其具体计算方式应自交付出资款的次日起开始计算，即其中10万元自2017年4月9日开始计算，余下10万元自2017年7月25日开始计算至付清之日。对惜缘亲新公司、马丽认为与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司装修合同尚未结算，书屋装修至今未完工，对债务未进行清算的意见，因该合同主体系务川惜缘亲新书屋与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司，因涉案款项的用途为各当事人作为股东成立公司的出资款，至于合伙经营其他事务中的合伙账目应由各方另行主张，不予审查。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除陈旭与马丽及谢昭贤2017年3月17日达成的《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司》的协议；二、马丽于本判决生效之日起十五日内返还陈旭出资款20万元及利息（其中10万元按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月9日开始计算至付清之日止，余下10万元自2017年7月25日开始按前述方式计算）；三、驳回陈旭的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由马丽承担。本院二审期间，上诉人惜缘亲新公司、马丽提交了以下证据：1.《企业名称预先核准通知书》，拟证明：上诉人马丽于2016年10月21日已向务川工商局提交相应申请并经工商行政部门审批于2017年3月17日取得企业核准通知书，于2017年3月27日正式取得公司执照。惜缘亲新公司系上诉人马丽于合伙前已经申请登记并领取营业执照的公司，并非三方发起成立的公司。被上诉人陈旭质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，正是因为三方达成了口头合伙的协议，就应将被上诉人及第三人纳入合伙股东，在其办理的营业执照中登记的是个人独资，致使三方合作的目的不能实现。谢昭贤、谢昭乾的质证意见与陈旭一致。2.惜缘亲新公司2017年4月15日-2017年10月的《现金日记账》，拟证明：被上诉人及原审第三人已实际参与公司经营管理，其中有4月20日、4月25日、4月27日、28日、29日、30日，5月1日共计7页记载有谢昭贤对账的签名记载。被上诉人陈旭质证意见：这不是一份新的证据，该证据在一审中已经出示并且已经质证，该账目是其原店的账目，与本案无关。《现金日记账》与本案没有关联，三方的合作在2017年4月-2017年10月，三方合伙成立的公司没有进行经营，与本案被上诉人无关。谢昭贤质证意见：看不清楚该证据记载的名称，因为是朋友关系我的签名是帮她收钱签的，帮她代收的钱也马上转给马丽了的，不属于我们公司经营的内容，惜缘亲新公司是10月28日开业，之前不存在经营的情况。公司是在务川县丹砂街道××坊小区以常规的开业形式举行的。谢昭乾的质证意见与谢昭贤一致。3.2017年3月10日起（本案的实际合伙人陈旭丈夫）张晓春与马丽的《微信聊天记录》共计23页，欲证明：本案实际合伙人之一系张晓春并非陈旭；本案系合伙协议纠纷；张晓春全程参与并指挥该书店的实际装修设计、聘请装修公司、经营模式等工作。被上诉人陈旭质证意见：该证据与本案没有关联性，达不到对方的证明目的。谢昭贤、谢昭乾质证意见与被上诉人一致。本院认为，惜缘亲新公司、马丽二审中提交的：1.核准日期为2017年3月16日的《企业名称预先核准通知书》不能证明陈旭事先已知晓公司成立的事实，该证据达不到惜缘亲新公司、马丽的证明目的。2.《现金日记账》上没有陈旭签字，不能达到惜缘亲新公司、马丽的证明目的。3.《微信聊天记录》是马丽与案外人的聊天记录，与惜缘亲新公司、马丽认可的涉案《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议上》载明的协议相矛盾，且聊天内容的日期均在上述协议之前，故不能达到惜缘亲新公司、马丽的证明目的。因此，上述三份证据均不能达到惜缘亲新公司、马丽的证明目的，本院不予采信。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、陈旭与马丽、谢昭贤口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》性质如何认定；二、陈旭请求解除《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》是否应当支持；三、马丽应否退还陈旭20万元及利息；四、原审程序是否违法。针对焦点一，首先，关于陈旭与马丽、谢昭贤口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，内容是成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人，该协议对股权设置、公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，并于2017年6月29日拟定《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，该书面协议虽各方没有签字，但在庭审中，各方均予认可。因此，该协议的性质属于发起人设立公司的协议，目的是为了设立目标公司，而不是组建个人合伙。上诉人马丽认为双方是成立合伙而非成立公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。针对焦点二，本院认为，陈旭与马丽、谢昭贤口头达成《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，目的是设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司并成为公司股东，但截至发生纠纷并引发诉讼后，马丽没有按照协议的内容去设立公司，也没有通过变更登记使陈旭成为公司股东。导致陈旭没能成为务川自治县惜缘亲新文化有限公司股东，也未享有股权，其合同目的一直未能实现，故其提出解除协议的理由既符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，也符合情理。针对焦点三，本院认为，陈旭向马丽支付了出资款20万元，马丽在一审庭审中已经认可收到陈旭20万元投资款，且陈旭提供了转款凭证，本院予以确认。惜缘亲新公司已于2017年3月27日正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为确实违反了双方协议的约定，致使陈旭至今未能取得公司股东资格，双方合同目的不能实现，马丽构成根本违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，支持陈旭要求马丽返还出资款的请求判处得当，本院予以维持。至于利息，因违约的责任方为马丽，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，结合案件实际情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率自陈旭交付出资款次日起计算于法有据，亦符合公平原则，本院予以维持。对马丽上诉称自己没有违约，合伙未经清算，无法完成退伙的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于返还出资款责任主体，因上述20万元出资款均系马丽个人名义出面收取，应由马丽承担返还责任。针对焦点四，原审公开开庭对证据予以质证，当事人的举证和质证权利并未受到侵害。张晓春不是达成《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》的当事人，亦即非合同主体，不是必须参加诉讼的主体，故惜缘亲新公司、马丽诉称一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，惜缘亲新公司、马丽的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由务川自治县惜缘亲新文化有限公司、马丽负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年九月二十七日法官助理张涛松书记员胡邦邦