民事判决书                          （2019）陕 01 民终6080号 上诉人（原审原告）：柴小康，男，汉族，1952年XX月XX日出生，无业，住西安市碑林区XX路XX段XX号XX号楼401。委托诉讼代理人：王德怡,北京寻真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安优梦网络科技有限公司，住所地:西安市雁塔区XX路XX号XX公寓XX幢XX单元XX层XX室。法定代表人：王连成，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张立峰，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1989年XX月XX日出生，西安久仁信息科技有限公司董事长，住西安市雁塔区XX栋XX单元XX室。委托诉讼代理人：张立峰，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人柴小康因与上诉人西安优梦网络科技有限公司（以下简称优梦公司）及被上诉人刘伟合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕 0113民初 2857 号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柴小康上诉请求：维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判为刘伟承担返还柴小康交易资金132948.44元的连带责任。事实和理由：一、原审判决事实查明错误。原审法院将《协议书》的甲方故意曲解为只有优梦公司，背离了基本事实。原审中提交的协议书清楚显示：1、合同首部和尾部，甲方的主体有优梦公司盖章，亦有刘伟签字；2、合同正文中明确规定了入金账户为刘伟的个人卡号；3、2017年12月12日刘伟在当庭提交的书面答辩状中明确承认其是与柴小康签订《协议书》的当事方。二、原审判决法律认定错误。1、刘伟的行为不是职务行为。原审法院仅凭优梦公司的单方陈述，认定刘伟的行为代表优梦公司。2、刘伟和优梦公司是代理关系，应当共同对非法活动承担连带责任。原审法院对《民法总则》第一百七十条的规定理解与适用错误。刘伟是优梦公司的代理人，刘伟明知优梦公司从事非法期货交易业务，仍然参与相关交易，依照《民法总则》第一百六十七条之规定，刘伟应当与优梦公司承担连带责任。刘伟辩称，刘伟不应当承担返还柴小康投资款的连带责任。刘伟是优梦公司的员工，刘伟的行为代表优梦公司，应当由优梦公司承担责任。优梦公司上诉请求：撤销原判，驳回柴小康对优梦公司的诉讼请求。事实和理由：一、柴小康与优梦公司签订的《协议书》未违反法律和行政法规的强制性和效力性规定，合法有效。二、原审法院认定事实有误。优梦公司与柴小康签订《协议书》后，优梦公司依照规定向柴小康提供了期货投资账户，并告知了柴小康境外期货投资交易风险。柴小康通过优梦公司提供的账户进行期货交易操作。优梦公司只是作为中间代理人的资金过渡，并未对柴小康的汇款资金进行占有与使用。真正收取柴小康资金的是上海都城投资管理有限公司。原审法院判决由优梦公司返还柴小康投资资金132948.44元与事实不符。三、原审法院程序错误。原审法院未将上海都城投资管理有限公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，直接影响了本案事实的查清以及权利义务的承担。四、原审法院适用法律错误。本案中，优梦公司向柴小康提供境外交易账户供柴小康使用，提供的是居间服务，应当适用居间合同的相关法律。原审法院适用国务院的行政法规显然有误。柴小康辩称，应当驳回优梦公司的上诉。优梦公司的上诉不符合法律规定，涉案交易为非法的期货交易。在上诉状中刘伟也认可他是协议书的签订方，并且根据民法总则第167条的规定，刘伟明知代理事项非法，仍然积极实施非法代理行为。无论刘伟代理的是上海都城投资管理有限公司还是优梦公司，均属非法代理行为。刘伟提供自己的银行账号，收取柴小康全部交易资金，并向柴小康提供虚假软件，其行为具有明显的过错。应当驳回优梦公司的上诉请求。柴小康向原审法院起诉请求：1、确认柴小康与刘伟、优梦公司2017年5月6日签订的《协议书》无效；2、刘伟向柴小康返还交易资金132948.44元；3、优梦公司承担连带责任。原审法院查明，2017年5月6日，柴小康（乙方）与优梦公司（甲方）签订《协议书》，协议约定柴小康与优梦公司双方具有投资期货交易的主体资格，不存在法律、法规、规章和期货交易规章禁止或者限制其投资期货市场的情形，只是为了双方合资投资方便而选择在共同制定的账户上进行期货投资操作。双方已经充分知晓期货市场投资风险，均清楚的认识并愿意承担投资期货市场带来的风险与可能损失，并按照本协议履行约定义务。优梦公司提供境外期货投资账户与资金，由柴小康按照约定进行交易与操作。为确保双方指定共同合作的期货投资账户与资金安全，柴小康在交易前必须向下列优梦公司为柴小康提供的银行账户汇入总合作资金的10%以上金额作为其合作资金（简称入金）。通过银行汇款转账等方式进行入金，并以银行汇款记录作为有效凭证。入金账户显示为刘伟名下XXXXXXXXXXXXXXX9148建设银行账户。优梦公司对柴小康提供优惠、合理、公平的手续费结算标准，当日平仓全部收双边。柴小康须注重资金操作风险,风险保证金亏损达到50%时警戒,在风险保证金亏损达到 80%时应主动平仓, 否则优梦公司有权强行平仓。交易中柴小康剩余自有资金的30%时, 柴小康应该主动平仓后休息或者及时追加保证金到起配资金的 100%以上后方可继续交易, 优梦公司强行平仓后柴小康在没有追加保证金的情况下再行继续开仓, 该次操作的赢利部分将全部扣除(该笔交易),亏损柴小康自行负责。优梦公司为柴小康提供一个账户操作, 优梦公司提供账户的密码柴小康必须修改,柴小康妥善保管账户密码, 如因账户密码未修改造成的交易损失由柴小康负责。由于网络及交易所或者不可抗力因素造成交易受阻, 优梦公司不承担责任。柴小康有权随时结束合作,终止合作时优梦公司须二个工作日内在扣除手续费等所有费用后退还柴小康此时剩余的合作资金和投资账户赢利。盈亏以每天结算后优梦公司给柴小康所发的手机短信或电子邮件对账单确认为准, 柴小康当日查收后无异议视为生效。如有异议, 柴小康应以手机短信或电子邮件形式提出。柴小康账户的全部盈利归柴小康所有, 优梦公司不参与任何分成。柴小康提取盘面盈利, 优梦公司承诺24小时内到账。其他需遵守的交易细则约定：下午15:30前,柴小康按照优梦公司约定时间上报账户出金金额,由优梦公司于24小时内按柴小康上报金额, 将出金金额转至柴小康提供的上述银行账户内。出金申请提交至下午15:50后,经各方确认, 优梦公司将对柴小康所有交易账号进行平仓处理, 不得再新开仓及隔夜持仓。夜盘交易时间约定:香港恒生指数(下称恒指)可以进行夜盘交易。统一夜盘平仓时间为23:45。经三方同意,核定出入金,提取盈利都按固定汇率为：人民币(RMB￥)与美元(USD$)汇率为:1:7.2。因汇率实时波动, 当汇率波动较大时, 优梦公司有权对固定汇率进行调整。2017年5月8日，柴小康向刘伟尾号为9148的银行账户内转款160000元。此后，刘伟将账号为11********的交易账户交给柴小康使用。柴小康于2017年5月16日至6月27日期间使用该账户进行期货交易操作。2017年5月16日至6月27日期间，刘伟尾号为9148的银行账户向柴小康银行账号内转款合计27051.56元。优梦公司、刘伟主张仅向柴小康提供居间服务，并确认其与上海都城投资管理有限公司（以下简称上海都城公司）系代理关系，提交与上海都城公司签订的《关于境外期货投资业务咨询合作协议书》，协议约定上海都城公司为优梦公司提供境外投资账户与资金及中介信息沟通咨询服务，由优梦公司按照约定进行交易与操作。优梦公司还提交都城国际（香港）有限公司从事证券及期货交易的拍照复印件。刘伟提交1157909666的交易账户交易记录，以证明该账户内的交易均为柴小康自行操作，后果应由柴小康自行承担。柴小康对该交易记录的真实性不认可，主张平仓操作有柴小康自行平仓和优梦公司强行平仓两种方式。优梦公司确认如柴小康自有资金足够的话则不会强行平仓，如柴小康资金不足，优梦公司会进行强行平仓。优梦公司提交的交易账户记录，无监管机关的确认，亦无法区分自行平仓与强行平仓及平仓主体。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   另查，优梦公司确认刘伟系其客服部经理，确认刘伟系代表公司与柴小康签订上述协议。再查，优梦公司经营范围包括：计算机软件开发、销售、技术服务；广告的设计、发布、代理；企业形象策划；服装、日用品、工艺品、电子产品的销售。原审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，优梦公司确认刘伟系其公司客服部经理，并认可刘伟系代表其公司与柴小康签订上述协议，故柴小康与刘伟、优梦公司的法律后果应由优梦公司承担，柴小康主张刘伟承担责任，无法律依据，不予支持。《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定，境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。本案中，优梦公司作为居间方向柴小康提供境外交易账户供柴小康操作使用，优梦公司未向法庭提交上述行为符合《期货交易条例》第四十二条第二款规定的证据，其应承担不利的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：……（四）损害社会公共利益的；……，合同无效。本案中，优梦公司未经批准擅自向柴小康提供境外期货交易账户供柴小康操作使用是不争的事实，该行为是否无效则需要判断优梦公司的上述行为是否损害社会公共利益。法院认为，境外期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，涉及国内资金的管控，且直接关系到国家经济金融秩序和社会稳定。优梦公司擅自提供境外期货交易账户供柴小康操作的行为，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，柴小康与优梦公司之间的协议书依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。优梦公司应向柴小康返还剩余投资资金。关于刘伟与优梦公司主张追加上海都城公司为本案被告的申请，因上海都城公司与柴小康无合同关系，故对刘伟、优梦公司该申请，依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十六条之规定，判决：一、柴小康与西安优梦网络科技有限公司于2017年5月6日签订的《协议书》无效；二、西安优梦网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向柴小康返还投资资金132948.44元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回柴小康其余诉讼请求。本案案件受理费2959元，由优梦公司承担。鉴于柴小康已预付，优梦公司在履行本判决时应一并向由柴小康支付。本院经审理查明，原审法院查明事实中除了遗漏刘伟系2017年5月6日柴小康（乙方）与优梦公司（甲方）签订《协议书》的甲方外，原审法院查明其余事实属实。二审中各方当事人未提交新证据。本案争议的焦点，优梦公司与刘伟是否应当承担返还柴小康投资资金132948.44元的连带责任。本院认为，优梦公司未经相关机构批准，取得相应资质，非法经营境外期货交易，原审法院判决柴小康与优梦公司2017年5月6日签订的《协议书》无效正确。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。对合同的无效双方均有责任。柴小康（乙方）与优梦公司（甲方）对双方签订《协议书》的事实无异议，然而该协议书的甲方处还有刘伟的签名。原审中优梦公司和刘伟均称刘伟系优梦公司的代理人、优梦公司的客服部经理，刘伟代表优梦公司与柴小康签订上述协议，刘伟的行为代表优梦公司。但优梦公司和刘伟提交的证据不足以证明其主张。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此，刘伟和优梦公司应当承担返还柴小康投资资金132948.44元的连带责任。柴小康的上诉请求本院依法予以支持，优梦公司的上诉请求本院不予支持。原审法院适用中华人民共和国民法总则》第一百七十条错误，应当予以纠正。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕 0113民初 2857 号 民事判决第一、二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕 0113民初 2857 号 民事判决第三项；三、刘伟对西安优梦网络科技有限公司返还柴小康投资资金132948.44元承担连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共计8877元（柴小康预交5918元，刘伟、优梦公司预交2959元），由柴小康负担800元，刘伟、优梦公司负担8077元。本判决为终审判决。审判长 周向红                   审判员 张熠                   审判员 唐居文                      二〇一九年 月 日                 书记员      李娟  1