河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀01刑终757号原公诉机关正定县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，小学文化程度，户籍所在地河南省杞县，现住。因涉嫌盗窃罪，于2015年3月16日被正定县公安局刑事拘留（刑拘在逃），2018年12月4日被福安市公安局巡特警反恐大队抓获，临时羁押于福安市看守所，同年12月8日羁押于正定县看守所，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2019年1月9日经正定县人民检察院批准，同日被正定县公安局逮捕，现羁押于正定县看守所。辩护人李东海，河北恩为律师事务所律师。河北省正定县人民法院审理正定县人民检察院指控原审被告人李某某犯盗掘古文化遗址罪一案，于2019年5月20日作出（2019）冀0123刑初155号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2015年1月至2015年3月，被告人李某某伙同张某1、汪某1（已判刑）等人在正定县燕赵南大街广惠寺西侧一羊汤馆内挖掘通往广惠寺华塔下方的地道，意图盗窃全国重点文物保护单位广惠寺华塔下的文物。所挖地道由羊汤馆内向下挖深5.9米坚井入地，向东南穿过燕赵南大街至广惠寺华塔下方，全长97米。被告人李某某于2018年12月4日被民警抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证正定县公安局刑警大队办案说明、坑道平面位置简图、照片：被告人所挖的盗洞，在地质部门配合下，自华塔西侧6米处向下挖4米多与盗洞接通。盗洞横向由该处向东14米处有一分叉，分叉向北6米至洞底，分叉向东1米多转向上至砖层，盗洞沿砖层向北2.5米至洞底。国务院关于公布第一批全国重点文物保护单位名单的通知：广惠寺华塔为全国重点文物保护单位，属古建筑及历史纪念建筑物一类。照片一张：广惠寺华塔为全国重点文物保护单位。正定县文物保管所说明、正定广惠寺盗洞回填工程竣工报告：已破坏正定县广惠寺华塔的地基。河北省正定县人民法院（2017）冀0123刑初60号刑事判决书：汪会龙犯盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑五年，罚金2万；张某3犯盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑五年，罚金2万。河北省正定县人民法院（2016）冀0123刑初48号刑事判决书：付某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金4万；孙某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，罚金3万；江春生犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金5万；刘某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，罚金3万。河北省正定县人民法院（2015）正刑初字第297号刑事判决书：张某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金5万；杨某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金5万；车某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金5万；李某4犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金4万；霍某锋犯盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑五年，罚金2万。河北省正定县人民法院（2016）冀0123刑初106号刑事判决书：聂某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，罚金3万；董某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，罚金2万；李某3犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，罚金2万。户籍证明：李某某，男，汉族，1970年6月12日出生。（二）证人证言证人黄某2015年3月27日的证言：我原先在西侧广惠寺附近开一家羊汤馆，我租的张某2的。在2014年12月份，我不想干了，就想把羊汤馆再转租出去，我就写了个转让，贴在了门上。在阴历腊月里两个自称是唐山人的男子找我说要租羊汤馆，我就转租给他们了，谈好的房租是28000元,一直租到2015年10月。他们说要开饭店，但是不要我店里的东西，让我把店里所有东西都拉走，我把东西都拉走后，我带着他们去找了张某2，说了说我转租羊汤馆的事，当着张某2的面这两个唐山人给了我28000元房租，我也没有跟他们签合同。他们租下店铺后，我有时候路过的时候，发现门外挂的还是我的羊汤馆的牌子，大门不是从外面锁着就是从里面插着，我也不知道他们在干什么，我没有进去过。证人李某12015年4月8日的证言：在2015年3月14日左右正定文保所找到我们单位，大概意思是有人挖地洞要盗窃广惠寺华塔地下的文物，让我们探测一下洞的走向和相关数据。我们到了现场后在文保所人员的带领下进入了现场。在广惠寺西侧一个羊汤馆的门市内发现了一个进口，洞口深大概7米左右，在竖洞的底部有个向东边走向的平洞，经过我们多种方法对平洞进行了走向和长度的探测，确定盗窃挖的平洞向东穿过正定燕赵大街和东侧人行道，还穿过了广惠寺的院墙进入到了院内，是冲着广惠寺华塔下方去的，经过探测该洞长约97米左右，中间有弯曲不是笔直的，挖的洞已经到达了华塔的下方。2015年3月24日左右我们当时为了文物专家探测的安全在华塔西侧5、6米处，在盗窃所挖的平洞上方挖了一个5米左右的竖井，竖井与盗窃所挖的平洞相连。盗窃所挖的平洞从我们打的竖井向塔底方向还有一段延伸，具体有多少我们没有测量。（三）同案犯供述张某12015年3月7日、8日、31日、2015年5月19日、2015年6月9日的供述：在2014年11月份我认识了东北的这两个老三，认识没几天老三就给我打电话，说石家庄有一个哥们老杨，他和这边的一个文物局的女局长和一个寺庙的和尚一起想把这边的一个塔里面的文物偷了，我说我怕出事，我不想干这个，老三就天天给我打电话，在2014年12月份的时候，我和车某、建哥在一起时，东北老三又给我打电话说这事，小车和建哥也听到了，也劝我说一起干这活。当时我也没有表态，但是在我回天津的时候路过石家庄，老三又给我打电话说这事，我就说把老杨的电话给我，我跟他见个面谈谈看看是什么情况。之后老杨把我和小车就带到了正定县广惠寺门口，看了看这个塔，当时老杨就说得在附近租个地方，然后他就带着我们就在附近转房子，我们简单转了一下就说回去再商量商量，我们就回了蓟县，当时小车就表现出愿意干这个活，我没有表态。回蓟县几天后建哥和李某2找我说别的事情，当时小车也在，老三就又打过来了电话劝我跟他们一起偷文物，小车他们三个都劝我说把这个活接下来，我还是犹豫，车某就说先从我这借5万元钱，他们先几个一起干，干成之后分给我钱，如果干不成5万元钱给我，我感觉我也亏不了就答应出钱。第二天我、小车、建哥、李某2、小五一起往河南走，路过正定，我们就到了正定县，又看看广惠寺，我把小车和小五放在正定，我们三个就回河南了。后来就是车某开始和老杨联系，小车他们在广惠寺斜对面租下了一间叫羊汤馆的门市，过了几天小车跟我说老杨还要租个住房，供干活的人住，小车也同意租，我就说你们定吧，后来小车和老杨去看的住房，当定好房后，小车回了蓟县，老杨总催给房主钱，我们当时都没有在就让小五和老杨一起去交的租金。准备好了这些后小车和老杨联系就准备开始干活了，当时建哥和李某2他们什么时候到的正定我不知道，后来的事情就都小车张罗了。具体怎么分工是小车安排的，但小车有什么事情都向我说，当时小车说建哥指挥他们河南的在前面挖洞。小车说让老杨负责放哨，看着周围的动静，一有事情就通知他们。一个老三负责做饭，另一个老三去洞里干活，小五有时候也帮着做饭。这都是听小车说的，具体的我不太清楚。开始干活以后事情都是小车安排了，具体的我不清楚，就是白天干活，晚上休息。大概挖到快春节的时候建哥就叫着他们河南籍的工人回家过年了，当时小车不想停工就想在找几个人来挖洞，我就联系了山东老刘，跟老刘说这边有个活，具体让他跟小车联系。后来老刘带着山东的人就来干活了。小车给我打电话说正月初一初二就能挖到广惠寺里面塔的地宫，等到初五还没有挖到，我就来了正定，我就泄气了，说安全起见实在不行就停了吧，小车还想坚持，初六李某2带着几个河南的来了又开始挖起来。一直到了正月十三我就跟他们说实在是不安全就让他们停下，我正月十四就回了蓟县，我怕被人发现又在正月十五让他们把洞填上，正月十六中午他们说晚上填，就是这样的经过。工具有铁锹、绳子、电线、灯、还有编织袋和进气管之类的，这些都是车某负责。河南人和山东人是具体干活的，蓟县那几个人也跟着干活，老三做饭，老杨是负责放哨。当时商量的是把挖出来的东西卖掉后，分给我两股，老杨要三股，剩下的一半给其余的人。老杨的三股有一股说是给老和尚，还有一股给文物局局长。都是在电话里说的，是做饭的老三跟我说的，说是老杨和他说的这些，早在一开始老三跟我说这活的时候就跟我说了按这个比例分钱，因为老杨找人合伙干活得先说好钱怎么分。我陆续给了他们将近10万元，没有挖出东西。张某32016年12月17日、18日、19日、2017年1月21日的供述：2014年腊月的时候，李某2和小健带着我们几个来到了正定县盗窃文物，到了之后我们先被安排到了一个挺旧的楼房的5层住，第二天小车就带着我们去了正定县城的一个仿古建筑的街道，来到了一个叫羊汤馆的饭店，我们要盗窃的古某就在这个羊汤馆饭店的斜对面。我们挖的盗洞在羊汤馆的饭店的后面一个小屋子里面，我们去的时候盗洞已经挖了大概5米左右，但是还没有挖横洞，我们去了之后开始挖的横洞，我和霍某1在前面挖土装土，李某2和姓徐的在里面拽土，小建在外面指挥，东北的一个三哥在洞口往外拽土，然后我们横着挖了大概50来米的时候，发现了一个枯井，当时到了腊月二十二三的时候我们要回去过春节了，但是六哥不让我们回去，但是我们还是回去了。等过完春节，李某2带着霍某1和姓徐的先来的正定继续干活，我和小建还有王某1是在正月初九前后回来的。回来之后发现来了一群山东的在挖洞，当时山东的已经挖到了塔的院墙下面，而且他们还改了方向。我们就和山东的一起配合着干活，我们来之后发现六哥因为我们过年没有在这干活，就有点不高兴我们，我们之间也闹了点意见，后来发现盗洞开始往下掉土，我们怕出事，再者说时间也长了，怕被发现，后来大家决定回填，刚回填一晚上做饭的老三就跟我们打电话说小车被抓了，让我们赶紧跑，我和小建就逃回老家。汪某12016年11月11日、12日、13日、2016年12月13日的供述：大概是在快过2015年春节的时候，应该是在腊月27左右，我来到正定县盗窃一个寺庙里塔底下文物，那个寺庙在里，是以挖地道的形式盗窃塔下面的文物。参与的应该是分四拨人，一拨是天津那边的，还有一拨是东北的，一拨河南籍的，一拨是山东这边的，还有一个应该是本地的。大概是腊月二十五六的时候，刘某给我说出来干点活，干出来给钱，干不出来也给钱，意思就是来河北这边盗墓，然后我就同意了。当时和我一起来的还有李某3、董某1、董某2。到了正定之后才知道偷的是塔下的文物，我们到了之后就在寺庙对面的羊汤馆里面朝着塔的方向挖地道，当时已经挖了一个一米半长一米宽的洞，深度有七米左右，朝塔的方向挖了有四十多米，是河南人挖的。大概正月初六的时候河南人又回来了我们就一起挖，大概挖了有二三十米左右的样子，我们就向地面的方向挖地道，后来才知道方向错了，刘某他们调整了方向有二三十米一直到正月十五的时候，刘某就让我们回填，就在晚上回填的时候我们听说小车被抓了，然后我们就赶紧跑了。我在里面负责挖土运土。之所以回填听说是他们之间闹了点矛盾，也没有弄出来东西，再一个是时间长了，怕被人发现被警察抓了，出资人和领头的那几个人商量说才回填的。车某2015年3月7日、8日、15日、27日、2015年4月14日、2015年5月19日的供述：2014年12月中下旬的时候，张某1联系我说在正定县有一个古某下可能有文物，问我干不干盗文物的事，当时我就同意和他一起去正定看下。2015年一月初的时候我们到正定后，由张某1联系的一个叫老杨的人接的我们，第二天老杨带着我俩看了看正定县广惠寺的古某，我们觉得地势还行，张某1和老杨还商量着要租一个门市，从门市里挖地道到塔底下，后来我们选了在广惠寺西北方向路对面找到了一个要转租的羊汤馆，当时时间紧就没有租下来。看完之后我和张某1就回去了，我们又在天津蓟县买了一辆白色的金杯面包车，第二次是过了有十天左右张某1联系了两个河南人‘峰哥’和‘小建’到了天津蓟县，我又叫上了我朋友小五，我们5个人开车又到了正定，还是老杨接的我们，老杨和张某1带着那两个河南人看了看塔和地形，后来听他们的谈话那两个河南人也同意偷文物了，之后我和小五没有走就留在了正定，他们几个人都走了，在羊汤馆附近的时候张某1给了我叁万元现金让我用于租房和后期的开销。之后我去那家羊汤馆找店主老两口把门市租了下来，后来我就回蓟县去了几天，老杨和小五又在十字大街西侧路北胡同里租了一套5楼的房子。几天后我把面包车开回到了正定，我和小五就住在羊汤馆里。在我离开的这段时间老杨还领来了一个叫“东北三哥”的人，我们见面后“东北三哥”就住到了五楼的出租房里。我们在正定等着的这几天我和小五、东北三哥先把地面的瓷砖撬开，往地下开始挖竖洞，我们挖了有大概三、四米的样子。后来‘小建’、‘峰哥’他们也来到了正定，“东北三哥”负责在那里给他们做饭。大概是2015年2月初的时候几个河南人来了就正式开始挖洞了。在这之前我自己在正定县城转着买了铁钎、编织袋、头灯、绳子、手套、激光小手电、小的指南针、用做通风用的PVC管子和鼓风机。每天就是河南的几个人挖坑，他们开始干活之后我就从外边把门锁上，这样有人要过来看的话一看外边上锁就估计里边没有人，这样也是为了安全。张某1就是隔段时间打个电话问下这边的情况，毕竟他是出钱的。刚开始挖了几天后晚上我去看情况的时候，河南人让我看了一块石头，说是挖地道的时候挖出来的，我也看不出是个什么东西就放到了一个装酒的袋子里放到了大厅南边的一个柜子里。就这样一直干到腊月27左右，小建他们几个河南人都说要回家过年了。我跟张某1说了河南人要走的情况以后，张某1又联系了山东的老刘，腊月29的时候老刘带着三四个山东人来了正定接着挖坑，我又从蓟县叫来了铁生，让铁生也在门市里跟他们干活，就是在上边帮着拽土。到了初六左右‘小建’又带着那几个河南人回来干活。后来一直干到了正月十四，因为总找不到准确的位置，挖的位置也有点偏，而且总是往下掉土，干活儿的人怕洞塌了，都说不干了，我把这个情况告诉了张某1，张某1也说不行就回填了吧，也怕时间长了被人知道了抓住，我们就决定不再挖了，准备回填了地道，就都回去了，我们从3月6日开始回填，还没有回填完，我们就被抓了。张某1出钱，联系干活的人，我拿着钱负责具体操办盗窃的事，还有租房子及日常开销，东北三哥负责给工人们做饭，老杨负责外围放哨，其他人负责挖洞。平时张某1不过来，基本上每隔三四天，我都给他打电话说一下这边的情况。张某1陆续一共出了五万元左右。我们商量如果挣了钱以后，先刨除前期的投入后，老杨占三成、张某1出资占两成，剩下的五成干活的人平分，我拿工人平分的那一份。我从天津蓟县过来挖洞有付某某、孙某还有铁生（铁征）。参与实施盗窃文物的人中有两个东北男子，我们都叫他俩三哥。个子低点的三哥开始挖洞了，后来因为胳膊肿了，就负责在五楼租房那给我们做过几天饭。个子高点的三哥一直跟着我们在开地道口，挖竖井、挖横向地道的时候都参与了，就是拽土、挖土。跟他们都说清了，挖地道就是为了偷广惠寺下的文物，出了文物卖了钱就分钱，张某1就是通过这两个三哥认识的老杨，干的这事。北京有个叫建哥也来过正定，具体建哥在我们盗窃文物的事中都做什么了，我不清楚。霍某12015年3月7日、8日、31日、2015年4月14日的供述：我在过完年后大概初六左右，我给峰哥打电话问他干什么呢，我想让他带我挣点钱，他说在正定县挖洞偷文物呢，我说能带上我吗，他说可以。大概初十的时候我和峰哥来到了正定，我们住在一个五楼上，那里也有别的地方来挖洞的人，我们是在一个羊汤馆的屋里挖洞，我在那里就是跟着干活儿，我和峰哥都是拽土的活儿，现场有人指挥着干活儿但是我不认识他。我干了几天也没有人给我钱，就是管着吃住。我去的时候已经挖了有大概6米左右深的竖洞，横洞大概也挖了20米左右，后来我们接横向的挖洞。后来他们说不挖了又让把洞给填上，我们就又去填洞。没有挖到东西。我来正定时李锋说挖到宝贝了我们平分。我2月28日跟李锋来到正定县我就知道了从正定县羊汤馆内挖地道一直挖到马路对面塔下，偷里面的宝贝。付某某2015年5月18日19日、2015年6月19日的供述：大概是在2015年1月上旬的时候车某找到我，跟我说张某1出资找人到正定县这边挖一个寺庙里面塔底下的宝贝，当时车某跟我说里面可能有金佛和瓷器，我一听有钱赚就同意跟他们一起干。过了一两天小车找我在天津蓟县和张某1、李某某、李某2见的面。我们几个第二天就开着我的车来到了正定县和杨某1见的面，跟我们介绍就是偷广惠寺塔下面的宝贝。张某1、车某、杨某1三个人商量定的在塔附近租门市在里面挖洞到塔底下偷里面的文物。因为时间匆忙看完地形和情况我们5个人就回了蓟县准备去了。李某2和李某某就回了河南找具体干活的人了。第二天我和张某1、车某一起又到了正定，杨某1接待的我们，张某1先给小车留了5千元钱，就又开车回了蓟县准备资金去了，我和小车就留在了正定准备盗窃用的工具，还有就是接待张某1找的陆续来干活的人。张某1后来又给了4、5万元钱给小车，杨某1、小车他们两个人找到了广惠寺西侧对面的一个叫羊汤馆的店铺，他们两个先交了5000元定金，打算在店铺里面挖地道偷文物，我们三个一起去把店铺租下来。在租下这个店铺之后，东北的两个三哥就来了，我们先把他们安排到了金沙滩旅馆，后来小车又找了孙某，车某说这两天一帮河南干活的就来了，让我们一起先把洞口开了。小车、孙某、东北两个三哥和我一起在羊汤馆的里间屋子里把瓷砖撬开，往下挖的竖洞，挖了有3米左右时，河南的李某某和李某2带着老张还有两个人到了一起挖竖洞。杨某1和我一起去那个出租房找的房东租下的那个单元房供干活的人居住。一直挖到了腊月28号前后河南人说要回家过年，就都走了，张某1又联系的山东老刘，让老刘带人过来继续挖洞。在河南人快要回家过年的时候，河南人挖出了一块石头，上面刻着字，后来小车跟我说他把这块石头放了起来。正月初三的时候我就回家了，等到了正月初六张某1开车拉着我到北京接的建哥一起来到了正定，当时在上，我听到张某1和建哥交谈，我听出了建哥也出了一部分钱，建哥也比较关心挖塔偷文物的事情。到正定以后，李某2带着一个新人已经来了，开始继续挖洞，在初七初八的时候河南人就陆续回来了，李某某是最后一个到的，他们也开始继续挖洞，就这样山东人和河南人一起在里面挖。在正月初八家里有事情我就先回了蓟县，在我回家大概一个多礼拜，小车给我打电话说张某1明天来正定，让我坐张某1的车一起来，我就联系的张某1，约定在第二天早上坐张某1的车一起来正定，早上给张某1打电话张某1电话就打不通了，我就给聂某2哥打电话，聂某2哥说出事了，小车让几个人抓走了，他们也都跑了。后来孙某也跟我说小车被抓了。张某1和北京建哥是负责筹集资金，先是张某1出钱，后来钱比较紧张应该是张某1又联系的北京建哥一起出资。车某负责采购挖地道用的一些工具，日常管理也是车某负责，刚开始挖地道的时候是小车开的洞口，往下挖了2米左右。孙某前期开洞的时候是往下挖洞，后来是负责挖地道的时候往外拽土，铁争也是负责往外拽土。我是负责拽土，往外搬土，后来我身体总是起疙瘩，就负责给干活的做饭。王某、聂某2哥前期开洞的时候是负责往外拽土、搬土，后来王某有时候就和我一起做饭。河南的叫李某某的在上面指挥他们河南籍的挖洞，李某2和老张在最前面带着挖地道，他们两个看着懂得怎么挖洞所以在前面。山东老刘在上面指挥，其余山东籍的在下面挖洞。杨某1他不挖洞，但他是负责在我们租的羊汤馆附近帮我们看着人，也就是哨兵的意思，有时候小车也跟着一起放哨。孙某2015年5月29日、30日、2015年6月20日的供述：在2014年快进农历腊月，车某找到我说有盗窃文物的活，后来我同意加入他们的团伙，车某、张某1就到正定县看了看周边环境，过了十多天左右，车某招呼我来正定县开始实施盗窃文物的事情，我就和车某开着金杯北京牌照的面包车一起来了正定。我到正定的时候房子都已经租好了。小车一边联系河南人来正定挖洞干活，一边让我们先跟着他把地下的洞开了。开洞的时候有小车、我、小武、东北两个三哥。往下挖了大概一米深的时候，我就回了蓟县，等我回来后竖洞已经挖了6、7米深，横洞挖了10多米了，河南人在里面挖，我就帮着往外拽土、运土。我在腊月二十左右的时候我又回了趟蓟县，小车打电话说人手不够叫我把铁争带过来，我就联系的铁争，然后我们两个就一起来了正定。到腊月二十七八河南人回家过年了，老刘带着山东人就来了，接着河南人挖的地洞挖。大概挖到了正月七八河南人就回来了，然后河南人和山东人就一起挖洞，河南人和山东人总闹意见，等到正月十二三的时间，说现在还没有挖到，时间长了，怕不安全，就让先回填，在正月十四五的时间，我和张某1就回了蓟县。正月十七八的时候听山东老刘说这边出事了，小车被这边的几个人带走了，后来老刘他们来蓟县找张某1要路费，联系不上张某1后来他们就走了。张某1是出资人，商量的时候说北京建哥也要出资，但最后出没出资我就不清楚了。车某负责日常管理和后勤，负责购买干活的工具；小武负责做饭，也有时候往外运土、拽土；铁争是负责从地洞里往外拽土、往屋里堆土；老杨是负责联系联系内应和放哨；河南李某2和建哥是河南这帮人的头，他们负责挖地道，他们河南人是负责具体挖洞的；山东老刘是山东的负责人，他们也是具体挖洞的。王老三负责做饭，也有事帮忙往外拽土；聂某3三是负责往外拽土、运土；我负责往外拽土。我们在广惠寺斜对面的羊汤馆挖洞是为了盗窃广惠寺塔下的文物。刘某2015年6月10日、11日、20日的供述：在2014年腊月二十七的时候，老六给我打电话说正定县这边有个塔，塔下面有宝贝和文物，他们正在这边挖地洞偷塔下面的文物，马上要挖到塔下面了，前期是河南的几个人挖的，现在河南的人走了，让我找够5个人过来接着挖，挖出宝贝和文物了卖了钱大家分，后来他让小车给我联系的具体怎么来正定。我就找董某1跟他说了这个情况，他就跟我说找上汪某1、老李、和海峰一起来，我也就同意了。后来在腊月二十八到的正定县。我们到这后有小车、老六、小武、大帅、不知道名字的那个天津人、东北两个三哥、当地的老杨都在，就是河南人没有在。当时我们到的时候羊汤馆前厅后面的一个小屋子里就已经有一个深6米多长30米的地道了，我让我们山东的四个在前面挖，天津的也在里面帮着我们干，我和聂某3三、汪某2三在洞口往外拉土，我当时感觉方向不太对，就跟小车说了，后来我们一起又调整了方向往前挖的，大概又往前挖了10多米远，在正月初六、初八的样子河南人就来了，我们就和河南人一起接着往前挖。一直挖到正月十五左右，我在电话里和老六商量着时间太长了，怕人发现，警察把我们抓了就商量着把土回填，在正月十六晚上我们就开始回填地洞了，后来汪某3看到有人把小车带走了，董某1知道后就给老李打的电话说了这事，我们正回填洞呢，就赶紧跑了。老六是负责出资的，他平时不在这边隔几天就来一趟，平时有什么情况小车就给他汇报。小车是负责后勤和我们的日常管理。小武和汪某2三是负责做饭的，但有时候他们也去拽土。我和聂某3三是负责站在洞口上面把洞里的土往上面运，小车和老杨是负责放哨，帮我们看着人，防止被别人发现。河南和我们山东的主要在前面挖土，大帅和不知道名字的那个天津人在里面也帮着他们往外运土，但具体里面什么情况，我不怎么下去，我不是特别清楚。杨某12015年3月7日、28日、31日、2015年4月14日、2015年5月19日的供述：当时是在2014年10月份前后，王某来石家庄古玩市场玩，看到了广惠寺的那个塔，就跟我说这个广惠寺院里应该有宝贝。在2014年12月初的时候三哥给我打电话说起了广惠寺里有宝贝，他说让我跟他一起挖寺庙地底下的宝贝，说他可以找出资人和具体干活的人，我们就商量定了就开始准备找人找资金盗窃广惠寺下面的文物。2015年1月中旬或者1月末三哥给我打电话说投资的找到了，投资的要过去看看，让我在石家庄这边接待一下，还说把我的电话号码给了出资人，到时候人家到了给我打电话联系，后来我才知道出资人是老六。在老三说完这个事情大概有几天左右，出资人老六就给我打电话，说要来正定，我在鹿泉高速口下去接的他们，跟老六一起来的还有一个男的，后来知道叫小车。当天我们三人就一起来到了正定，我就带着他们来到广惠寺外看了这个寺庙，在周边看了下地形和店铺什么的，他们看了后当时就说可以干，我们在广惠寺对面的一排门市里发现了一个对外出租的羊汤馆，我们三人就商量把羊汤馆租下来，在里面往下挖地道，通到广惠寺院里。因为没有联系到门市的房东就没有租成门市，第二天老六和小车就走了。五、六天之后小车自己又回来了，我和小车在正定碰的头，我俩一起找到了房主，和房主说开小吃部以2万多元钱一年租下了那个门市和里面的房子，小车给的钱。租下羊汤馆以后又过了几天老六给我打电话说，他有个小兄弟在这边，让我和那个小兄弟一起去再租个住的地方，我就问他为什么还要再租个房子，老六说干活的住旅馆太贵，找个住的地方干活的就都在一起住了。我就和那个小兄弟一起找了那个单元房，老六的这个小兄弟戴个眼镜，我就叫他眼镜，租完这个单元房后，我就再也没有见过这个人。老六是负责出资联系干活的人，他对我们这件事特别上心，经常问进展怎么样，小车他们有什么事情也都跟他说。小车负责买菜和挖地道用的工具和生活用品，王某给我们做饭，我负责在他们挖地道的时候放哨，其余的人就是具体挖地道的，他们怎么分工我就不清楚了。我记得是河南的人是先来开始干活的，后来是快过春节了，山东人就来了，过年的时候河南人好像是走了几个。过完年河南人又来了。2月初左右老六他们找的工人就开始在我们租的羊汤馆里开始挖，羊汤馆门市后面有个小屋，他们就在那个小屋里开始挖地道，地道大概深5米左右，然后就朝广惠寺的方向挖。每天都是早上5点钟开始挖，到晚上6、7点钟结束。2015年3月5日下午的时候小车他们跟我说挖偏了，老六说时间长了，怕被人发现被警察抓了，不让干了，安全最重要，2015年3月6日老六让把坑填上，就是这个情况。我们没有挖到东西。之所以停下就是因为地洞挖偏了，再一个就是时间长了，老六怕不安全，怕被抓了。汪某42015年5月31日、2015年6月1日、19日的供述：当时是我、天津老六和聂某2在一起，当时小杨某2给我打电话说这边有个唐代古某下面有文物，说打算偷了塔下面的文物，想找个投资人，我就把这件事情告诉了老六。在2015年1月份，聂某2给我打电话说天津老六他们看好了，让过去干活，我和聂某2到了河北省石家庄市下了火车，是小杨某2接的我和聂某2，在正定县我见到了小车和小武，过来好几天才到的正定县广惠寺西边那个羊汤馆，目标就是盗窃广惠寺里的古某下边的文物，租羊汤馆就是为了在羊汤馆里边打洞通地道通到古某下边，在羊汤馆里打开了地道口，当时是小车、小武、大帅开的口，往下挖了一米多了，我和聂某2才过去的，我和聂某2在那就是干活，聂某2拽土，我撑着袋子口把土装袋子，在那干了两三天，我的胳膊肿了，小车就让我给他们做饭。那时候河南人就都过来了，他们挖地道比较专业，平时就是河南人下去挖，小武、聂某2、大帅他们就是在上边拽土。头过春节的时候，河南人说要回家过年，在腊月二十七八他们就走了，天津老六联系的山东的老刘他们，河南人走的第二天山东过来五六个男子继续挖地道干活。过了春节大概在正月初五、六左右，河南的光头他们又过来了，在那继续挖地道干活，在3月份的时候，以为河南的光头和那个小健闹了矛盾，并且山东的老刘还提出说出了文物必须都平均分，结果这事总是闹矛盾，地道也不好挖，再者说时间长了也怕被警察发现，就打算回填不干了，一天晚上我在租房子那的五楼看见一群人把小车给弄走了，我们就怕是被抓了，我就赶紧躲出去了。好像河南人临回家过年的时候挖出来个白色石头，其余的什么也没有挖到，后来小车把那块石头收起来了。天津的老六是出资人，我听山东老刘说过其实是北京的一个老板叫建哥的出的资给了老六，老六再给小车，小车负责在正定县这边购买工具、租房子和我们的饮食，替老六在这边管理，给老六汇报这边的情况，小杨某2是本地人，他说他在正定县认识文物局和老和尚，做内应，有时候来了就在羊汤馆外边站岗放哨；其余的河南人、山东人、我和聂某2他们就是干活的，挖地道，拽土，倒土干活。其余的人就是帮着山东人和河南人往外拽土运土之类的。我主要是负责做饭，也帮着给他们运过土。小武也有时候帮着我做饭。小杨某2跟我们说文物局内部人帮着我们呢，还有个老和尚也是内应。李某42015年3月7日、8日、29日、2015年4月1日、14日的供述：2014年11月底左右，老六跟李某某大概说正定有个塔，当地人还有关系，叫我们一块去偷文物。大概2014年12月初左右老六和他一个小弟“小车”，还有个叫不上名字的人开车拉着我、李某某一行5人就到正定县了。到了正定县后，老杨接的我们，并带着我们到的一个塔周围看了看，老杨说就是这个塔底下有金佛什么的，看完之后，天津老六问我和李某某这活能不能干，当时我和李某某说安全就能干。“小车”和老杨负责租房子和前期准备工具用的。大概是在2014年的腊月十二三左右，我和李某某、霍某锋、老张来到了正定，当时羊汤馆已经租下来了，‘小车’带人也已经开洞口挖好了，我们就继续往下挖，挖到六、七米左右的深度时就往东边冲着塔的方向挖，李某某在挖洞那里现场指挥着挖的方向，小车有时候也下来用红色激光镭射灯在洞里打直线看洞挖的直不直，我们按照红外线灯打的直线挖。我负责在洞下边有时候在洞里边的位置往外拽土，老张和霍某1往洞里安装的通风管道，有时候他们也跟着往地上运土。到了腊月二十四左右我就回家准备过年去了，当时往东边挖了大概有个二、三十米左右。我是初七的时候回到正定继续来干活的，当时又多了好几个从山东来干活的人，我们在羊汤馆里挖洞的时候就都按着山东老刘的要求干了。小车平时就是负责出钱和买东西，他是替老六在这边管理着，我们在羊汤馆干活的时候他就从外边把门锁上，老杨有时候吃饭的时间就来到五楼和东北人、小车商量事，他是在外边放风看人的。我们都住在一个租来的五层楼上，有个东北上岁数的人给我做饭吃。后来也没有挖到东西，而且开始掉土了我们怕被埋住了，就说不挖了，后来天津老六和小车他们就说把洞给填上就不再挖了，当时我估计着我们挖了有个六、七十米的距离，方向不错的话应该是进到寺庙的院子里了。我们第一天晚上填洞的时候就被发现了。聂某12015年9月8日、9日的供述：2015年1月份的时候，汪某2三给我打电话说在正定县有个古某，这个塔下面有文物宝贝，问我干不干，我当时就表示想一起干，就这样我就参与进来了。在2015年2月初的时候汪某2三给我打电话说让我跟他一起来正定，小杨某2和小车接的我们。等到人齐了我们就到了羊汤馆里面开始挖地洞。我们去的时候竖洞已经弄得差不多了。然后河南人就开始从羊汤馆的地下向着那个古某开始挖横洞。挖了大概十来天的时候也快到年根了，河南人说要回家过年就都回去了，在河南人要走的时候天津蓟县又来了一个胖的男子，是小车和大帅叫过来的。后来河南人在农历腊月二十六、七的样子就都回去了，后来在河南人走了的第二天山东老刘就带着山东人来了。我们就继续往前面挖洞，当时山东人和小车合计了一下又把方向调整了一下。说河南人挖到了塔的院墙附近，山东调整的方向后就挖进了院里。正月初六以后河南人就陆续来了，然后就凑到一起又开始干活。又挖到大概正月十五的时候他们合计着开始回填。因为时间太长了，怕警察发现所以决定回填，这样回填好了之后就没有人再发现我们曾在这干过这种违法的事情了。李某32015年8月20日、21日的供述：2014年腊月底，我接到了董某1的电话，他跟我说老刘说让他找几个人去河北省正定县干活，给的钱多，一天就给300或500元，我就同意了。在腊月27日我和老刘、董某1、汪某1、董某2到了正定县，第二天小车就把我们拉到了正定县那条古建筑的街上的羊汤馆，在那后间已经挖了一个洞，我听老刘说是河南人和天津蓟县的大帅他们还有东北的两个老三他们在这挖的，河南人回家过年了，小车跟他说天津蓟县的老六投的钱，比较着急，所以就又找的我们过来挖洞，我一看那个洞，就知道是要盗东西的盗洞，听他们说是挖向羊汤馆对面寺庙里的古某，打算从地宫里盗文物，于是我们就开始在那挖洞。到了正月初七左右，河南人过来了6个人，老刘说他感觉方向不对，应该是偏了，河南的秃头男子也说方向不对，得调整，然后我们就调整了方向又往前挖了十来米，我们就在一块挖，一直挖到了正月十五左右，后来一直找不到地宫，天津蓟县的老六说时间太长了，怕被发现，就商量着把土回填，结果在正月十六晚上，我们在回填，老刘说汪某2三打电话说小车被人带走了，我们就赶紧撤了。当时老刘说挖出东西，让我们就回去等着，他等着卖了钱回去给我们分钱就行，肯定少不了。董某12015年8月20日的供述：在2014年农历腊月25日左右刘某给我打电话，说他一个天津朋友叫老刘给他打电话说正定县这边有个古某，让刘某找几个人来正定偷了这个塔下面的文物，说这个塔下面有宝贝古董很值钱，挖出来了按股份给大家分，刘某说让我找几个人一起来。我就和刘某商量叫上了汪某1、李某3、董某3，我跟他们三个把刘某跟我说的话，说给了他们三个，他们表示想跟着干，这样刘某带着我们4个人就来到了正定。我们来的时候河南人回家过年了，只有我们几个人和小车、汪某2三、聂某3三、眼镜、大帅、还有不知道名字那个天津人，我们在一个临街叫羊汤馆的商铺里面后厅的一个小屋子里干活。我们每天5、6点开始干活，晚上5、6点结束，我们挖洞的时候已经挖了好深好长了，我们接着天津人和河南人他们挖的洞开始挖，后来小车和刘某发现位置挖偏了，又调整的位置开始挖的，大概等到正月初五的时候，河南人陆续回来了，我们就一起接着往前挖，大概又挖了30多米。后来到了正月十五晚上我们商量着时间长了，再挖就快被发现了，就决定回填了赶紧跑。大概是正月十六、十七的时候汪某2三给我们打电话说小车被抓了，赶紧让我们跑，我们就都跑了。（四）被告人的供述与辩解李某某2018年12月8日、2019年1月9日的供述：2014年腊月时李某2说有个盗窃文物的活问我干不干，我说干。后来我们在天津见了六哥和车某，六哥是这个活的出资人。六哥说正定古某下面有宝贝。车某在塔斜对过仿古建筑的街上租了一个羊汤馆，准备从羊汤馆挖地道，挖到塔下面偷文物。我和李某2回河南老家找了张锋中和霍某风，张某4中又找了老徐。到羊汤馆之后，天津的和东北的人已经在羊汤馆后面的小屋里往下挖洞，挖了有五米多了，我们去了之后找了找位置，就开始往塔下面挖了有几十米，挖出来一个古井，然后我们绕过古井接着挖。到了腊月二十几的时候，我们要回河南老家过春节，等过完春节李某2、老徐和霍某风回来的。到了正月十来号的时候，老张说有个叫王某1的也想跟着干，王某1干了不长时间就走了。当时我们到正定羊汤馆的时候，发现有四个山东人正在挖洞，已经挖过古某的寺庙的墙了，而且他们还把方向给改了。我们就跟山东的一块干。结果老刘嫌我们过年没有给他干活，挺生气，也不管我们饭了。后来我们发现挖的洞开始往下掉土，而且这么长时间了怕被发现，所以就开始回填。刚回填了有三四个小时，东北做饭的老三说小车被抓了，让我们赶紧跑我们就跑了。（五）勘验、检查、辨认笔录现场勘验笔录、正定县燕赵南大街羊汤馆内盗窃文物案现场方位示意图、照片：现场位于石家庄市正定县古城羊汤馆内，作案现场的情况，现场提取洛阳铲、小车等作案工具。证实该洞纵向深590厘米，洞水平向东南延伸97米。辨认笔录、照片及被辨认人身份情况说明：张某1辨认出河南籍建哥即李某某。辨认笔录、照片及被辨认人身份情况说明：车某辨认出小建即李某某。辨认笔录、照片及被辨认人身份情况说明：李某4辨认出一起挖洞盗塔的李某某。原审法院认为，被告人李某某盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控被告人李某某犯盗掘古文化遗址罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；当庭表示自愿认罪，并能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。故对辩护人关于李某某系从犯、自愿认罪，应减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出的被告人李某某构成犯罪中止及犯罪行为并没有造成损害后果的辩护意见，不予采纳，理由为：首先，盗掘古文化遗址罪系行为犯，而非结果犯，只要实施了犯罪行为，不论是否窃得文物，均构成本罪；其次，由正定县文物保管所出具的说明及正定广惠寺盗洞回填工程竣工报告可证实，盗掘行为已经破坏了广惠寺华塔的地基，即使有回填行为也不构成犯罪中止。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人李某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。被告人李某某不服原判，向本院提起上诉称：其自愿认罪、系从犯、没有造成文物损坏，原判量刑过重，请求从轻处罚。李某某的辩护人李东海辩护意见为：原判依据正定县文物保管所说明、正定县广惠寺盗洞回填工程竣工报告，认定已破坏正定县广惠寺华塔的地基证据不足；李某某的行为属于未遂；原判量刑过重。经审理查明，原判认定原审被告人李某某盗掘古文化遗址的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）李某某盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。原审法院依据现场勘验笔录、现场方位示意图、照片、正定县文物保管所说明、正定县广惠寺盗洞回填工程竣工报告等证据，认定本案盗掘行为已破坏广惠寺华塔的地基，并无不当，故李某某辩护人所称原判认定已破坏正定县广惠寺华塔的地基证据不足的意见，本院不予采纳。盗掘古文化遗址犯罪系行为犯，李某某等人以盗掘广惠寺华塔下文物为目的实施了盗掘行为，所挖地道已达华塔下方，该盗掘行为已破坏了华塔的地基，应认定为犯罪既遂，故对李某某辩护人所称李某某的行为属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。原判对李某某系从犯、自愿认罪可从轻、减轻处罚的量刑情节均已采纳，并已在法定刑以下对其减轻处罚，量刑并无不当，李某某上诉及其辩护人所称原判量刑过重的意见，本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁连山审判员  邵彩然审判员  戚风祥二〇一九年九月二十三日书记员  王 蕾