广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10324号上诉人（原审被告、反诉原告）：曾尧，男，1967年11月14日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：董洁颖，广东同门律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市厚街鸿庆鞋材加工厂，住所地为广东省东莞市厚街镇涌口社区厚环路113号之一。统一社会信用代码为×××Ｌ5Ｂ。经营者：曾繁有，男，1982年2月25日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：宋耀武，河南五色石律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄泽明，四川世星律师事务所律师。上诉人曾尧因与被上诉人东莞市厚街鸿庆鞋材加工厂（以下简称鸿庆鞋厂）承揽合同纠纷一案,不服广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初18240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，于2019年6月18日作出（2018）粤1972民初18240号民事判决：一、曾尧于判决发生法律效力之日起五日内向鸿庆鞋厂（经营者：曾繁有）支付货款830479.75元及利息，利息以830479.75元为本金，从2018年11月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本金付清至日止；二、鸿庆鞋厂（经营者：曾繁有）于判决发生法律效力之日起五日内向曾尧赔偿损失40000元；三、驳回曾尧的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6052元，保全费4672元，共计10724元（鸿庆鞋厂已预交），均由曾尧承担；反诉受理费8290元（曾尧已预交），由鸿庆鞋厂（经营者：曾繁有）承担320元，曾尧承担7970元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18240号民事判决书。曾尧上诉请求：1.撤销东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18240号判决书中第一项、第三项判决，改判鸿庆鞋厂向曾尧支付违约损失1268842.88元；2.判令鸿庆鞋厂承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、鸿庆鞋厂存在逾期交货的情况。2017年12月30日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为006-110号鞋品3100双，鸿庆鞋厂于2018年3月26日至31日期间仅送货2646双，剩余454双未交货。2018年3月6日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为002-006红迷彩鞋面10200双，鸿庆鞋厂于2018年4月21日至5月5日仅送货8724元，剩余1476双未交货。2018年4月13日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为002-105-129号的鞋面1600双，鸿庆鞋厂于2018年5月14日至16日仅送货6#352双（下单仅为300双）、7#343双，至今尚有957双鞋面未交货。2018年6月9日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为002-132号鞋面2000双，鸿庆鞋厂于2018年8月24日至9月6日期间送来1338双，剩余662双鞋面未交货。虽然订购单未约定具体的供应期限，但根据曾尧与鸿庆鞋厂的交易习惯，下单后2至3个月即应如数交付。但鸿庆鞋厂一直未将货物如数交付，导致提供的货物码数不全，曾尧无法按照合同约定将货物交付给第三方，导致曾尧承担相应违约责任。曾尧因鸿庆鞋厂逾期交货而造成的损失应由鸿庆鞋厂承担。二、曾尧在一审期间提出将自有专利发给鸿庆鞋厂，要求鸿庆鞋厂按照专利记载的用材及方法生产，并向鸿庆鞋厂提供用材样板，但鸿庆鞋厂生产的货物与双方约定质量不符导致曾尧无法正常生产。2017年12月30日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为006-110号鞋品3100双，鸿庆鞋厂送来的2646双鞋品存在后跟织法错误、后跟高度不够的问题。2018年3月6日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为002-106红迷彩鞋面10200双，鸿庆鞋厂送来的8724双中有1973双左右脚长短不一致，曾尧已退货，因此导致4311双鞋滞留，直接造成曾尧6284双鞋的经济损失。2018年6月9日，曾尧向鸿庆鞋厂下单编号为002-132号鞋面2000双，鸿庆鞋厂送来的1338双鞋面纱线更换，用材与双方约定不符，导致曾尧无法进行生产。曾尧提供的录音也佐证了鸿庆鞋厂提供的货品存在严重的质量问题。鸿庆鞋厂应赔偿曾尧因此遭受的经济损失。鸿庆鞋厂辩称：一审法院判决适用法律正确，请求人民法院依法驳回曾尧的上诉请求。曾尧提交的上诉状所反映的问题和质疑一审过程中均有体现，不属于新问题新情况，并没有提供新的足以推翻一审判决的书面证据，因此，鸿庆鞋厂请求人民法院在审查一审卷宗和经法庭调查后维持原判。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，曾尧于2019年5月22日民事案件质证笔录中陈述，（录音资料）是鸿庆鞋厂主动到曾尧处调解，曾尧进行录音（而形成的）。曾尧2018年6月12日的微信聊天记录显示：曾尧说“003款品质以前两天拿来的样品为标准”；鸿庆鞋厂温经理回复“好”。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对曾尧上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、鸿庆鞋厂是否存在部分案涉鞋面逾期交货的行为；二、鸿庆鞋厂交付的案涉鞋面是否存在质量问题。关于本案争议焦点一。鸿庆鞋厂虽存在未完全按照订单数量足额交付案涉鞋面的情况，但(1)曾尧向鸿庆鞋厂发出的订购单并未约定案涉鞋面的交货时间，曾尧亦未提供其他合法有效的证据证明双方有约定案涉鞋面的交货时间；(2)鸿庆鞋厂提供的其与曾尧的微信聊天记录显示，在交易过程中曾尧实际存在取消部分订单，暂停部分订单生产的行为；(3)曾尧在确认2018年4月至9月的对账单时并未对送货数量提出异议，相反，曾尧对送货数量和结算价款均予以确认；(4)从一般日常生活常理及交易惯例来看，如曾尧对未足额交付的案涉鞋面仍有交货需要，应在收货后或对账时等合适时间内要求鸿庆鞋厂补交货，但曾尧并未提供合法有效的证据证明，其就鸿庆鞋厂未按订单数量交货的部分案涉鞋面有向鸿庆鞋厂要求补交货；由上可知，在订购单未约定交货时间的情况下，曾尧仅凭该订购单主张鸿庆鞋厂逾期交货，理据不足，应依法不予采纳。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。关于本案争议焦点二。曾尧提交录音资料，拟证明鸿庆鞋厂更换1338双鞋面纱线，与曾尧提供的样品不合，存在质量问题，但曾尧在录制该录音资料时未征得被录音者鸿庆鞋厂李德江经理的允许，且曾尧表示该录音资料系鸿庆鞋厂主动到曾尧处调解而录制形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，该录音资料应依法不予采纳。曾尧主张，其将自有专利发给鸿庆鞋厂，要求鸿庆鞋厂按照专利记载的用材及方法生产，并向鸿庆鞋厂提供了用材样板，但曾尧并未提供合法有效的证据证明其前述主张，因此，曾尧的前述主张本院依法不予采信。微信聊天记录虽显示曾尧表示“003款品质以前两天拿来的样品为标准”，但曾尧并未提供鸿庆鞋厂交付003款鞋面的样品，亦未提供其他型号鞋面的样品予以证明双方对质量标准的约定，应依法承担举证证明不能的责任。曾尧于一审诉讼过程中申请对案涉鞋面进行产品质量鉴定，一审法院以无法确定鉴定的质量标准及无法确定鉴定的对象为由对曾尧的产品质量鉴定申请不予准许正确，本院不再赘述，并依法予以维持。关于曾尧上诉所主张的006-110号鞋面质量问题及002-132号鞋面纱线更换问题。对此曾尧并未提交新证据，一审法院以鞋面已被加工为成品鞋、成品鞋从外观上无法区分是否为鸿庆鞋厂供应、成品鞋的质量问题不能反映系鞋面的质量问题所导致、曾尧所主张的质量问题为肉眼可辨的质量问题而曾尧并未在送货单备注的期限内对产品质量提出异议等为由，对曾尧关于质量问题的主张不予采信正确，本院依法予以维持。关于曾尧上诉所主张的002-106号鞋面缺货1476双、质量不合格1973双的问题。如前争议焦点一所述，如曾尧对未足额交付的案涉鞋面仍有交货需要，应在收货后或对账时等合适时间内要求鸿庆鞋厂补交货，但曾尧并未提供合法有效的证据证明，其就鸿庆鞋厂未按订单数量交货的部分案涉鞋面有向鸿庆鞋厂要求补交货；且曾尧并未提供合法有效的证据证明缺货1476双与4311双鞋滞留存在必然的因果关系，应依法承担举证证明不能的责任；另，一审法院已针对1973双鞋面质量问题酌情鸿庆鞋厂向曾尧赔偿损失40000元，曾尧对此（一审判决第二项）并未提起上诉。因此，曾尧现以002-106号鞋面缺货1476双、质量不合格1973双为由，主张鸿庆鞋厂应赔偿其6284双鞋的损失，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，曾尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23595元，由曾尧负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇一九年九月二十五日书记员 陈培森