安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）皖12行终357号 上诉人（一审被告）太和县城市管理行政执法局，住所地太和县健康中路**，统一社会信用代码11341222MB171796XX。 法定代表人刘志，该局局长。 负责人翟峰，该局副局长。 委托代理人张峰，该局工作人员。 委托代理人刘永利，安徽浩太律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）时国征，男，1954年2月12日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托代理人杨玲玉，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人熊雪冬，北京冠领律师事务所实习律师。 上诉人太和县城乡管理行政执法局（以下简称“太和城管局”）因限期拆除违法建筑物决定一案，不服安徽省界首市人民法院于2018年9月13日作出的（2018）皖1282行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，本案于2019年2月3日中止审理，于2019年9月18日恢复审理，并于同日公开开庭审理了本案，上诉人太和城管局的负责人翟峰、委托代理人张峰、刘永利，被上诉人时国征的委托代理人杨玲玉、熊雪冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 时国征向一审法院诉称，其在安徽省阜阳市××社区××自然村57户自家宅基地建有合法房屋，有合法的集体土地使用权证。现应“柳青沟公园项目及沙河路绿化提升道路加宽项目”，相关征收单位欲征收其房屋。2017年11月16日，太和城管局作出了限期拆除违法建筑物决定，要求其在接到该告知书之日起三日内自行拆除违法建筑。时国征认为该限期拆除违法建筑物决定严重违法，侵害了其合法权益。太和城管局作出该决定实体违法、程序违法，是典型的以拆违代替拆迁。时国征为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十九条等规定，对太和城管局作出的限期拆除违法建筑物决定提起行政诉讼，请求撤销太和城管局作出的太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定，诉讼费用由太和城管局承担。 一审法院经审理查明，2017年10月24日，太和县城关镇城东片区拆迁安置工作办公室向太和城管局反映时国征违法建房，请求依法查处。当日太和城管局予以立案，经调查认定时国征于2013年在位于城关镇××社区××自然村57户建设房屋砖混结构，两层，长13.65米、宽11.45米；局部三层，长7.79米，宽6.99米，长11.45米、宽5.86米；合计建筑面积434.1341平方米。该房屋未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。时国征的房屋所在地已列入“柳青沟公园项目及沙河路绿化提升道路加宽项目”范围内。该违法建设性质属无法采取改正措施消除影响的情形。太和城管局于2017年11月16日，依法对时国征作出太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定，决定限时国征自接到该告知书之日起三日内自行拆除上述违法建筑。时国征不服，于2017年12月4日依法提起本案诉讼，请求撤销太和城管局作出的太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2017）17号）第二部分，关于相对集中行政处罚权范围包含城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第192号令第十二条，城市综合管理行政部门集中行使下列行政处罚权：（二）城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。阜阳市人民政府阜政办（2007）16号《转发省政府法制办关于在太和县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复的通知》、安徽省人民政府法制办公室皖府法（2007）18号《关于在太和县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第（二）项城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权，对擅自搭建行为实施行政处罚。根据以上规定，太和城管局具有对时国征作出被诉行政行为法定职权。关于涉案建设是否属于违法建设的问题，时国征认为其是在政府颁发宅基证的土地上建房，所建设居住房屋是合法建筑。太和城管局认为，涉案建设房屋未取得行政规划许可，所建设房屋占用土地现已列入“柳青沟公园项目及沙河路绿化提升道路加宽项目”的范围内，属无法采取改正措施消除影响的情形。一审认为，时国征所建居住房屋系在取得合法土地使用权的土地上建设，并且是用来居住，在建设时虽未办理建设工程规划许可证，但并未违反当时的相关城市建设规划。太和县城乡规划局对时国征的房屋是否是违法建设均没有肯定认定，时国征的建设房屋符合认定复函第三条第（一）项规定的情况。因此，太和城管局以时国征建设房屋系违法建筑缺乏事实依据。太和城管局认定时国征房屋建设时间、建设面积是依据调查询问笔录和勘验笔录，因依据笔录不具有合法性，所以认定事实亦缺乏事实依据。因此，太和城管局对时国征作出限期拆除决定，应属认定事实不清。由于太和城管局对时国征作出限期拆除决定认定事实不清，导致作出决定所适用法律不准确。综上，太和城管局作出被诉行政行为认定事实不清，适用法律不准确，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销太和城管局对时国征作出太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定。 太和城管局上诉称，一审法院认定事实错误，被上诉人并未按照工程规划许可证的规划进行建设，所建房屋系违法建筑，属无法采取改正措施消除影响的情形，应予拆除。上诉人认为一审时所提供的询问笔录、勘验笔录均不存在违法性，两份笔录的取得完全符合法律规定，一审法院对该部分事实依据认定错误。该决定是根据太和县城乡规划局太规（2017）451号关于《时国征涉嫌违法建设性质认定函》的复函作出，该复函已认定时国征房屋性质属于无法采取改正措施消除影响的情形，且同一法院对同一时期同一类型的案件作出不同判决，该判决已经生效，认定了上诉人作出的限期拆除违法建筑物决定认定事实清楚、证据充分。请求二审法院依法查明事实，作出公正判决以维持上诉人作出的太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定。 太和城管局向一审法院提交的证据、依据有：第一组：1、组织机构代码证、法定代表人身份证明；2、《中华人民共和国行政处罚法》第16条、《中华人民共和国行政强制法》第17条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）第二部分、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第12条、·《关于在太和县城市管理领域开展相对集中行政处罚权的批复》等。证明其在本案中具有作出被诉行政行为的主体资格。第二组：1、2017年10月24日太和县城关镇金张社区居民委员会出具的《情况说明》；2、2017年10月24日太和县城关镇城东片区拆迁安置办公室出具的《情况反映》及《项目说明》；3、2017年10月24日执法工作人员所作的询问笔录和现场检查（勘验）笔录并拍摄的时国征房屋的照片；4、2017年10月30日其送达太和县房地产管理局《协助调查通知书》，要求对时国征的房屋是否办理产权登记手续进行查询，太和县房地产管理局出具无权属登记；5、2017年10月30日其送达太和县国土资源局《协助调查通知书》，要求对时国征的土地是否办理土地登记手续进行查询，国土资源局出具暂未有土地登记信息；6、阜阳市人民政府《关于太和县城市总体规划的批复》（阜政秘（1998）387号）；7、阜阳市人民政府《关于的批复》（阜政秘（2007）2号）；8、2017年11月2日太和城管局出具的太城管函（2017）136号《关于时国征违法建设性质认定函》文件和太和县城乡规划局太规（2017）451号《关于时国征涉嫌违法建设性质认定函》的复函文件及《时国征户建设的建筑物航测图查证报告》。证明时国征所建房屋系未办理规划许可的违法建筑，以及时国征所建的房屋所在地已列入“柳青沟公园项目及沙河路绿化提升道路加宽项目”项目范围内，严重影响规划的实施，属于无法采取改正措施消除影响的情形，其违法行为一直处于持续状态，应依法予以限期拆除。第三组：1、太和城管局行政处罚案件立案登记表；2、调查终结报告；3、集体讨论决定意见；4、太城管（规划）拆告（2017）82号告知书；5、太城管（规划）拆告（2017）82号告知书送达回证；6、太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定；7、太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定送达回证。证明其作出《限期拆除违法建筑物决定》程序合法。第四组：《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法（2012）99号）第四条、第七条、第八条，全国人大法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（（2012）20号）、城乡建设环境和保护部《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（（1988）城房字第××号）。证明其作出限期拆除违法建筑物决定适用法律正确。 时国征向一审法院提交的证据有：1、身份证复印件一份；2、宅基证；3、太和城管局于2017年11月16日作出的太城管（规划）限拆（2017）80号限期拆除违法建筑物决定。证据证明其具有诉讼主体资格。 上述证据均已随案移送本院。 经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，但时国征提供的证据2不能证明涉案房屋已办理建设工程规划许可的事实。依据采信的证据，二审认定的事实与一审判决认定的事实无异。 本院认为，太和县城乡规划局太规（2017）451号《〈关于时国征涉嫌违法建设性质认定函〉的复函》载明，时国征的房屋所在地已列入“柳青沟公园项目及沙河路绿化提升道路加宽项目”范围内。该违法建设性质属无法采取改正措施消除影响的情形。太和城管局立案后，履行了检查、勘验、送达等程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出的限期拆除违法建筑物决定，符合法律规定。太规（2017）451号《关于时国征涉嫌违法建设性质认定函》第三项虽然载明原宅基地建房（不超过宅基地使用证明规定建筑面积部分）、经有关部门批准的拆迁自建房、经有关部门批准的危房改造，且用于满足自身居住需求的，建议本着尊重历史，妥善解决征地拆迁历史遗留问题、维护稳定的原则，对于上述情况综合考虑认定、给予相应补偿。该项内容可在征收安置补偿时予以认定补偿。综上，上诉人太和城管局的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省界首市人民法院（2018）皖1282行初14号行政判决； 二、驳回时国征的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人时国征负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 辉 审判员 周海龙 审判员 杨 柳 二〇一九年九月二十九日 书记员 王 硕 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。