河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀01民终9496号 上诉人（原审被告）：河北博恒市政工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥**槐安西路**紫金大厦**。 法定代表人：田秀英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王兆国，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京中创水务集团股份有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市建邺区北纬国际中心****v> 法定代表人：谢小勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：詹长流，江苏裴多律师事务所律师。 上诉人河北博恒市政工程有限公司（以下简称博恒公司）因与被上诉人南京中创水务集团股份有限公司（以下简称中创公司）合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初7517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人博恒公司上诉请求:1.撤销石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初7517号民事判决书,依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,适用法律错误。1、一审法院认定原审原、被告之间是合同纠纷属于适用法律错误,双方之间的法律关系是合伙法律关系。上诉人与被上诉人于2017年签订了《合作协议》,双方就关于河北蔚县暖泉镇污水处理工程项目合作相关事宜作出约定,前期费用双方各承担50%,工程建设由被上诉人承担,上诉人负责协调。同年5月22日合作双方以上诉人的名义与发包人蔚县火树金花旅游开发有限公司签订了施工总承包合同,双方在具体实施施工总承包合同过程中,被上诉人未按照合作协议约定投入资金,导致工程进展迟缓,后被上诉人拒绝按照合作协议执行合伙事务。在合伙事务未执行完毕的情况下,提出退伙要求分割合伙财产,要求上诉人退还其投入的前期投资费用,双方之间的争议实质是执行合伙事务所发生的争议,应适用最高人民法院关于民法通则司法解释第52条、第54条解决双方之间的争议。2、一审法院认定事实错误。一审法院在本院认为部分认为“履约保函担保费押金现虽尚未退还原告,但履约保函载明有效期最迟不超过2018年12月26日,本案在审理期间,该期限显然已经届满,保证金退还条件已经成就,但被告至今未对此积极主张权利,而原告对此无责任,故原告要求被告退还该款,亦符合法律规定。”上诉人无法办理履约保函担保费押金事宜,客观原因是合作事务所承建的工程项目尚未竣工验收,发包人未退还保函原件,导致无法办理。被上诉人作为合伙事务执行人之一,对此是明知的,一审法院确对被上诉人擅自退伙的客观事实予不顾,对违约者进行保护,属于明显的认定事实错误。综述一审法院在认定事实、适用法律错误的情况下,损害了上诉人的合法权益,为了正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判。 被上诉人南京中创公司辩称：1.上诉人与被上诉人之间是项目合作的关系。双方并未形成合伙企业,项目公司,双方彼此独立的主体。且根据双方签订的合作协议,也是针对特定的项目,双方进行的合作。2.对于履约保函的押金,上诉人在一审时提交了证据,合作补充协议,双方对于保函的押金退还的期限已经达成一致意见。并且案涉保险的期间已经届满。保函押金退还条件已经成就。综上一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请维持。 被上诉人南京中创公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告项目投资款495,662元；2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月原、被告就张家口市蔚县暖泉镇污水处理工程（A）包施工总承包项目签订合作协议，约定，原告负责该项目技术团队的配合及支持，被告负责商务接洽，相关费用各自承担；双方以被告名义进行项目投标，被告作为主体签订项目合同，在项目签订之后及时成立项目部，设立双方共管财务账户，本项目财务均通过本账户专款专用进行运作，保障相关资金用于本项目运作与开发，保障双方的权益；原告负责本项目建设施工管理工作，被告负责项目建设过程中的协调工作；双方根据项目实际需要发生的前期费用（包括但不限于科研、环评、设计、土地征用补偿、勘察测绘等），双方各投入项目前期费用的50%，同时项目净收益按此比例分配（工程建设施工垫资费用由原告负责落实）。2017年5月上述工程项目以被告名义中标。2017年5月22日被告与工程发包方蔚县火树金花旅游开发有限公司签订施工总承包项目合同，合同总金额为23,545,680元，计划总工期自2017年5月至2018年10月。该合同第11.1.1履约保证金条款约定，由承包人提交履约保函或现金，金额为合同协议书的合同价款的10%，承包人要以合同价格的5%用现金形式提交履约保证金，同时还要以合同价格的5%用履约保函形式交由发包人，当工程验收合格或履约期限结束，发包人应在2个工作日内全额退还现金形式的履约担保。此期间，原、被告分别出资用于工程相关费用的支出，其中原告向被告银行账户共投入资金1,230,862元，包括以被告名义向深圳市国信融资担保有限公司交纳的保证金（履约保函担保费押金）176,593元。后双方产生分歧，被告退还原告投入资金735,200元，余款495,662元（含原告交纳的履约保函担保费押金176,593元）未予退还。2017年10月原、被告签订蔚县暖泉镇污水处理项目设备采购及安装合同，约定原告自被告处承包该项目的处理厂及提升泵站设备、安装调试总承包项目，合同总价款280万元。2018年5月8日原告方倪国、水幸福及原告代理人詹长流与被告方法定代表人田秀英及项目经理张嫚就解除原、被告间合作协议，退还原告费用等事宜经协商，基本达成协议，即解除合作协议，除了保函的费用，分两笔退还原告，一笔5月份，一笔6月份，分包协议（即上述设备采购及安装合同）原告继续履行，并由张嫚与水幸福就合作协议解除的具体事宜进行对接。后原告拟定终止合作协议书并通过微信及邮寄的方式将该终止协议发送给被告项目经理张嫚，终止合作协议书主要内容为，双方一致同意终止2017年4月双方签订的关于蔚县暖泉镇污水处理工程（A包）施工总承包项目合作协议，合作终止后互不追究对方任何的违约责任；合作协议终止后原告不再参与工程项目后续的任何利益分成；合作终止后，被告支付原告前期投入费用合计319,069元，分别于2018年5月底之前支付160,000元，2018年6月底前支付159,069元，剩余项目履约保函担保费押金176,593元待担保公司（深圳市国信融资担保有限公司）退还至被告账户后3个工作日内被告一次性支付给原告；本合作协议终止不影响原、被告双方于2017年10月15日就蔚县暖泉镇污水处理工程（A包）施工总承包项目签订的设备采购及安装合同的正常履行。据微信聊天记录，张嫚认可解除协议及退款事宜双方已达成口头协议，就是盖个章的事情，但因被告法定代表人没有在单位等原因，被告始终未在终止合作协议上加盖印章。后原告分别与张嫚及被告法定代表人通过电话及微信联系，被告并未对该解除合作事宜提出异议，双方原合作项目亦由被告自行履行至今。另2018年5月8日被告方张嫚曾向原告发送合作补充协议一份，主要内容为，原、被告针对蔚县暖泉镇污水处理工程于2017年4月签订合作协议，因施工初期原告撤资单方面违约，因此导致项目施工过程中给被告带来众多伤害，原告首先对项目有正确的认识，认识到并承认由原告违约给被告带来的一系列损失，在此基础上，双方继续友好协商剩余款项问题；本着双方合作友好协商及人道主义原则，现双方协商如下：现支付原告前期投入费用319,069元，在2018年12月26日由原告负责办理的履约保函担保费用押金176,593元退还给被告后，剩余部分被告再支付给原告，且原告不再参与后续项目内的任何利益分成等。据上述协议所载明的履约保函内容，保函有效期自保函开具且发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止，但保函有效期最迟不超过2018年12月26日。本案审理过程中，双方确认履约保函担保费用押金176,593元担保单位至今未退还给被告。被告称因担保单位告知被告需提供保函原件，而保函原件在建设单位蔚县暖泉镇污水处理工程处，因工程未竣工结算，保函不予提前退还给被告，导致被告无法办理保函退还押金手续。原告对此不予认可，主张经原告与保函办理人员联系，保函费用已经到期，需由被告以其名义办理，而被告至今不积极办理。 一审法院认为，原、被告就张家口市蔚县暖泉镇污水处理工程（A）包施工总承包项目签订合作协议，合作过程中双方产生分歧，被告已陆续退还原告所投入部分款项，就解除合作协议及退还剩余款项事宜，双方经协商，已基本达成协议，虽然被告并未在原告拟定的终止合作协议书上加盖印章，但据双方间沟通联系情况，被告对终止合作事宜并无异议，且原告实际已经退出合作，被告独自履行其与项目发包人签订的施工总承包项目合同至今，双方又已另行签订并履行设备采购及安装合同，应认定双方间合作协议实际上已经解除，除履约保函所涉及担保费押金176,593元外，原告向被告银行账户所投入的资金被告应返还原告。履约保函担保费押金现虽尚未退还被告，但履约保函载明有效期最迟不超过2018年12月26日，本案审理期间，该期限显然已经届满，保证金退还条件已经成就，但被告至今未对此积极主张权利，而原告对此并无责任，故原告现要求被告退还该款，亦符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，一审法院判决如下：被告河北博恒市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告南京中创水务集团股份有限公司项目投资款495,662元。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，南京中创公司与河北博恒公司就张家口市蔚县暖泉镇污水处理工程(A)包施工总承包项目签订合作协议，根据双方间的沟通联系情况，河北博恒公司对终止合作事宜并无异议，故一审法院认定双方合作协议已经解除，河北博恒公司应当返还南京中创公司的投资款319069元并无不当。履约保函载明有效期最迟不超过2018年12月26日，一审审理期间该期限已经届满，河北博恒公司应当向南京中创公司返还履约保函所涉担保费押金176593元，故本院对河北博恒公司的上诉主张不予认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人河北博恒公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8735元，由原审被告河北博恒市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  史亚宁 审判员  张国顺 二〇一九年九月二十四日 书记员  王婷婷