广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂0304民初1187号之一 原告：湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市民主路**阳光新都******房。统一社会信用代码：91450102MA5KK5GP3B。 负责人：严会明，经理。 委托诉讼代理人：罗霄，广西方圆律师事务所律师。 被告：南昌市第一建筑工程公司，住所地：江，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路**用代码：91360100158377633U 法定代表人：刘扬国，总经理。 委托诉讼代理人：曾凯，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：黄进，江西中天律师事务所律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南，住所地：广西南宁市西乡塘区衡阳东路**码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：白萍，该公司职员。 被告：桂林市人民医院，住所地：广西桂，住所地：广西桂林市文明路**码：1245030049868197M 法定代表人：王昌明，院长 委托诉讼代理人：陈昊，该院总务科干事。 原告湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司与被告南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、桂林市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法进行了审理。于2019年9月23日召开庭前会。 原告湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告南昌一建向原告支付尚欠的工程余款2098201元；2、请求被告广西一建对被告南昌一建的上述工程欠款承担连带责任；3、请求被告桂林市人民医院对被告南昌一建的上述工程欠款在未付工程款范围内承担责任；4、本案的诉讼费用由各被告承担。事实及理由：2008年8月，被告南昌一建与被告广西一建、被告桂林市人民医院签订了《桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护分项工程三方承包合同》。根据该合同约定，由南昌一建以包工包料的形式承建桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程。2009年4月16日、10月30日，上述三被告再次签订补充协议对原承包合同所约定的价款及竣工日期重新进行了约定。2008年10月28日，被告南昌一建与原告签订《工程分包合同》，将上述桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目以包工包料的形式整体转包给了原告。双方就工程款分配方式进行了约定：如工程结算总造价在1060万元以内，则被告南昌一建收取管理费后，原告的结算造价按照400万元包干；如计算造价超过1060万元的，则超出部分原告的结算造价按45%计取。原告接受该分包后，立即进场施工。由于桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程所涉及的地质情况比较复杂，需要对原设计方案进行调整。原告进场调查后，根据现场的实际情况重新制作了基坑支护工程的设计方案；并参与了由桂林市人民医院组织的，有桂林市卫生局、桂林市审计局、桂林市建筑设计院、广西一建、广西建信设计项目设计管理有限公司等多个部门及公司参与的讨论会。随后，原告按照会议讨论通过的设计方案进行施工。该项基坑支护工程早已经施工完毕并通过了竣工验收。在上述基坑支护工程施工完毕并通过竣工验收之后，原告向被告广西一建提交了相关的施工材料，以便被告广西一建用于提交审计。但由于桂林市人民医院门诊综合楼整体工程造价的审计工作涉及多个部门及公司，故审计工作持续了数年。直至2019年4月，被告广西一建才通知原告称审计部门刚刚出具了上述工程项目的审计结果。而据被告广西一建称，原告所建设施工的基坑支护工程经审计后的工程造价为近六百万元左右。从而，根据原告与被告南昌一建的协议约定，被告南昌一建依约应当向原告支付400万元工程款。但直至原告起诉日，原告只收到了被告南昌一建支付的工程价款1911799元。因此，在审计报告出具后，原告积极与被告南昌一建联系，请求被告南昌一建及时支付工程余款，但被告南昌一建却未能再向原告支付任何工程余款。 综上所述，案涉的桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程为原告所建设，被告南昌一建应当按照合同约定支付工程余款。被告广西一建是该项工程的总承包方，亦明确知晓原告是该项基坑支护工程的实际施工人，其应对被告南昌一建在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告桂林市人民医院作为本案所涉项目的发包人，其应当依法在未付工程款的范围内承担责任。但因上述被告均未能按照约定或法定向原告支付工程余款，使原告的合法权益受到了严重损害。 本院经审查认为，庭前会查明案涉桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目系由广西一建总包,南昌一建分包。原告提供一份2008年10月28日案外人金京秀以南昌一建名义与原告签订的一份未盖南昌一建公章,只有金京秀一人签名的《工程分包合同》显示将案涉工程以包工包料的形式转包给原告。桂林市人民医院、广西一建、南昌一建表示对此事不知情，不予认可《工程分包合同》。南昌一建表示案涉工程分包给案外人金京秀，但同时认为案涉工程实际施工人为金京秀、原告。庭前会上，金京秀之兄金京山及自称为金京秀工地负责人蒋祖军表示案涉工程系由金京秀实际施工。2019年3月27日原告向南昌一建发出一份《请求将桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程结算款暂缓支付函》，内容为：原告系《桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程》该项目的实际施工方，严会明代表我公司于2008年10月与南昌一建(金京秀)签订分包合同，此工程由原告公司严会明全权负责包工包料施工，并在施工中负责全部重大工程技术，质量安全和工期，早已竣工验收。该项目还欠我司工程款2088201元未支付，现我司正积极与总包广西一建及金京秀联系商讨我司该项工程款结算事宜，我三方未商定工程款付款方案前，烦请贵公司领导暂缓支付该项工程结算款，以便我司与广西一建和金京秀核清工程款，以免给我实际施工方造成经济损失及经济法律纠纷。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。除对实际施工人的原告地位规定外，还明确了关于转包人或者违法分包人诉讼地位为第三人。本院在此指明本案广西一建、南昌一建应为第三人而非被告。 因此，可以看出原告要提起本案诉讼，首先必须解决的是其为本案唯一的实际施工人，但从庭前会各方陈述及原告于2019年3月27日向南昌一建发出的《请求将桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程结算款暂缓支付函》，无法得出该结论。如金京秀认为其为共同实际施工人，则金京秀应为共同原告，如金京秀认为其为唯一实际施工人，则金京秀应为有独立请求权的第三人，相当于原告，本案其他第三人为被告。而民事诉讼“不告不理”原则表示诉讼系原告主动提起，之后才是法院依法受理、审理。本案中，法院无权决定金京秀的诉讼地位。故原告提起本案诉讼前提条件为应当先就其与金京秀之间合同效力、实际履行情况等双方之间的关系提起确认之诉，确认其为本案唯一的实际施工人。否则，其作为本案原告不适格。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司的起诉。 案件受理费23506元（原告已预交），退回原告23506元。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  胡乐东 人民陪审员  黄桂莲 人民陪审员  秦初玉 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  吴奇禄