西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终609号     上诉人（原审原告）肖家荣，男，汉族，1979年7月15日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省安康市汉滨区移民安置点。   委托代理人孟强，陕西恒典律师事务所律师。   委托代理人史伟，陕西恒典律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）汉滨区人力资源和社会保障局。住所地安康市汉滨区。    法定代表人杨大怀，局长。   委托代理人石莹，该局工作人员。   委托代理人罗伟诚，安康市148法律服务所法律工作者。   原审第三人安康市福兴房产开发集团建筑有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区内。   法定代表人汪富新，董事长。   委托代理人丁志创，该公司工作人员。   委托代理人王登记，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。   上诉人肖家荣与被上诉人汉滨区人力资源和社会保障局（以下简称汉滨区XX社局）及原审第三人安康市福兴房产开发集团建筑有限公司（以下简称福兴公司）不予认定工伤决定一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初80号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖家荣及委托代理人孟强、史伟，被上诉人汉滨区XX社局的委托代理人石莹、罗伟诚，原审第三人福兴公司的委托代理人丁志创、王登记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院查明，原告肖家荣之父肖某某生于1955年XX月XX日，生前享受农村养老保险待遇。2018年2月初，原告肖家荣之父肖某某到第三人福兴公司承包的汉滨区XX镇XX工地务工，从事房屋拆除工作。同年3月9日上午，案外人徐义平召集肖某某等人在该工地施工过程中，因发生墙体倒塌事故，导致肖某某当场死亡。2018年4月16日，原告肖家荣以第三人福兴公司为用人单位向被告汉滨区XX社局提交了肖某某的工伤认定申请。同年5月10日，被告汉滨区XX社局决定受理原告肖家荣的工伤认定申请，并分别向肖家荣、福兴公司送达了工伤认定申请受理决定书及工伤认定举证通知书。第三人福兴公司在规定时间内，向被告汉滨区XX社局提供了意外死亡赔偿协议等材料，并回函称其与肖某某之间不存在劳动关系。2018年6月7日，被告汉滨区XX社局以第三人福兴公司否认与原告肖家荣之父存在劳动关系为由，作出《关于工伤认定程序暂时中止的函》，告知原告肖家荣应到劳动仲裁部门申请劳动关系确认，原告肖家荣遂向安康市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁。2018年8月21日，该仲裁委员会经调查后认为，2018年2月，肖某某在福兴公司工地干活时已达到法定退休年龄，且已经依法享受养老保险待遇，故双方争议应当按照劳务关系处理，遂作出安劳人仲案字[2018]33 号裁决书，裁决肖某某与福兴公司不存在劳动关系。原告肖家荣不服该裁决，向汉滨区人民法院提起民事诉讼，请求确认原告之父肖某某与福兴公司之间存在劳动关系。2018年9月28日，汉滨区人民法院作出（2018）陕0902民初3394号民事判决书，判决肖某某与福兴公司不存在劳动关系。原告肖家荣不服，上诉至安康市中级人民法院。安康市中级人民法院经审理认为，肖某某是由徐义平召集前往工地施工，徐义平负责发放工资并对其进行管理，福 兴公司将工程转包与徐义平，而徐义平并非福兴公司的员工，双方是承发包工程关系，故依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，遂认定肖某某与福兴公司并无劳动关系，并于2018年12月4日作出（2018）陕09民终1162号民事判决书，维持一审判决。2018 年12月18日，原告肖家荣以第三人福兴公司应承担用工主体责任为由，向被告汉滨区XX社局申请恢复工伤认定程序。被告汉滨区XX社局于2019年1月3日恢复工伤认定程序，并向第三人福兴公司书面通知其在规定期限内递交新的证据材料。2019年1月28日，被告汉滨区XX社局经调查核实作出汉区XX社伤险［2019］001 号不予认定工伤决定书，决定对肖某某受到的事故伤害不予认定工伤或视同工伤。该决定书分别于 2019年1月29日、2月14日向第三人福兴公司和原告肖家荣送达。原告肖家荣不服，遂向本院提起诉讼，请求依法撤销被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2019]001号不予认定工伤决定书，并责令其重新 作出认定工伤决定。   一审法院认为，一般情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提条件，但在违法转包、分包的情形下，因存在多个用工主体，为保障劳动者的工伤保险权益得以有效实现，最高人民法院在相关司法解释中明确规定，由具备用工主体资格的用人单位对劳动者承担工伤保险责任。但是，劳动者要获得国家的工伤保险待遇，仅仅有承担工伤保险责任的用人单位是不够的，劳动者自身也必须符合法律法规规定的要求和条件。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该司法解释的核心之意，既是对劳动关系认定的明确和规范，也是对享受工伤保险待遇的劳动者条件的要求和限制。依据该司法解释，对于已经依法享受养老保险待遇的劳动者，在工作中发生事故伤害的，因其与用工单位之间的争议只能按劳务关系处理，换言之，只能按民事法律关系予以规范调整，而不能依据《劳动法》、《工伤保险条例》 等公法性质的法律法规进行调整。与此同理，在用人单位违法转包、分包等应承担用工主体责任的特殊情形下，如果劳动者不符合法律规定的条件，同样不属于《劳动法》、《工伤保险条例》调整的对象和范围。本案中，原告肖家荣之父肖某某在第三人福兴公司所承包的工地上务工而发生事故死亡，肖某某与第三人福兴公司之间不存在劳动关系的事实已经人民法院生效民事判决认定，虽然该民事判决还认定第三人福兴公司应对肖某某承担用工主体责任，但由于肖某某生前已年满60周岁，且已依法享受养老保险待遇，因此，肖某某所受到的事故伤害依法不属于《工伤保险条例》所要调整的对象和范围。综上，被告汉滨区XX社局在经过调查取证，查清案件事实的基础上，作出的汉区XX社XX号不予认定工伤决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，原告肖家荣请求撤销该决定的主张，与事实和法律相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决 ：驳回原告肖家荣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告肖家荣负担。   上诉人肖家荣上诉称：安康市中级人民法院终审判决已认定上诉人肖家荣之父肖某某与第三人福兴公司之间存在用工关系,福兴公司应当承担用工主体责任,但原审法院认为,肖某某已投保农村基本养老保险，故其自身不具备获得工伤保险待遇的资格,并根据《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2001年)第七条的规定,认定肖某某与福兴公司之间应当按照劳务关系处理,只能按照民事法律关系予以调整,此认定错误,具体理由如下:一、原审判决认定事实错误。剥夺了公民因工伤依法从国家和社会获得物质帮助的权利,有违我国养老政策本意。根据《中华人民共和国保险法》(2011年)第二十条规定：国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。……”从该法条可以看出,农村养老保险制度是国家开展的一种普惠性的政策性的保险制度,农村养老保险制度是在家庭养老、土地保障等农村居民养老的基础上的一种补充性的养老制度。而劳动法所规定的享受养老保险待遇,应当是足以使享受养老保险的职工满足日常生活消费需求的养老保险。二者保障对象并不混同,而原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条错误地将农村养老保险制度与劳动法规定的养老保险制度混为一谈,是对两者的曲解,依据错误认定的事实产生了错误的判决,该判决剥夺了公民因工伤依法从国家和社会获得物质帮助的权利。因此,原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》于2001年4月30日起施行,而《中华人民共和国保险法》于2011年7月1日施行,从上述两部法律的实施时间及享受的保险待遇金额等角度讲,司法解释第七条提及的养老保险待遇不应当包括新型农村社会养老保险待遇,而应是职工基本养老保险待遇。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则,原审法院优先适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,适用法律错误。综上请求：1.撤销(2019)陕7101行初80号行政判决并依法改判；2.因上诉所产生的诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人汉滨区XX社局答辩称：一、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律准确。汉滨区XX社局于2018年5月10日受理被汉滨区XX社局的工伤认定申请，受理后,第三人否认与肖家荣之间存在劳动关系,汉滨区XX社局于2018年6月7日作出了工伤认定程序暂时中止的函,之后肖家荣于2018年12月18日向汉滨区XX社局递交了恢复工伤认定程序申请书,接到申请书后,汉滨区XX社局认真审查了仲裁书及一、二审的判决书,仲裁书及两份判决书中均确认,肖某某在发生工伤时已超过退休年龄,且已享受养老保险,汉滨区XX社局依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条规定,认定肖某某与第三人之间不存在劳动关系,双方应以劳务关系处理,故肖某某受到的事故伤害不属于工伤认定范围。汉滨区XX社局依据以上调查事实,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施案例》第二十一条之规定,不予认定肖某某受伤为工伤,一审判决驳回肖家荣诉求事实清楚,证据充分，适用法律准确。二、汉滨区XX社局作出的工伤认定决定程序合法。汉滨区XX社局收到第三人的工伤认定申请后,经过审查在法定期限内于2018年5月10日分别对第三人和肖家荣作出的了工伤认定申请受理决定书2018049号、工伤认定举证通知书“汉区XX社工调函(2018)32号,第三人及肖家荣均于2018年5月14日收到，并在送达回证上签字认可。汉滨区XX社局于2018年6月7日作出了《关于工伤认定程序暂时中止的函》,并于6月11日送达肖家荣,6月12日送达第三人。汉滨区XX社局于2019年1月3日作出了《恢复工伤认定程序的通知》,并于2019年1月9日向肖家荣及第三人送达。恢复工伤调查程序后,汉滨区XX社局认真审查了仲裁书及两份判决,于2019年1月28日作出《不予认定工伤决定书》，并于2019年1月29日向第三人送达,2019年2月14日向肖家荣送达。以上认定及送达程序,汉滨区XX社局均严格按照相关法律法规的规定,依法进行工伤认定程序,因此汉滨区XX社局作出的不予认定工伤决定书,程序合法,依法应予维持。综上所述汉滨区XX社局认为:一审判决驳回肖家荣诉求,认定事实清楚、证据充分,程序合法适用法律准确。请求判决驳回上诉人的上诉请求,维持安康铁路运输法院(2019)陕7101行初80号判决书。    原审第三人福兴公司陈述称：一、一审法院对本案认定事实清楚。一审法院确认案件事实:“上诉人之父肖某某生于1955年XX月XX日,生前享受农村养老保险待遇。2018年2月初,上诉人肖家荣之父肖某某到答辩人福兴公司承包的汉滨区XX镇XX工地务工,从事房屋拆除工作。同年3月9日上午,案外人徐义平召集肖某某等人在该工地施工过程中,因发生墙体倒塌事故,导致肖某某当场死亡”。2018年4月16日,肖家荣以福兴公司为用人单位向被上诉人汉滨区XX社局提交了肖某某的工伤认定申请。福兴公司在规定的时间内,向被上诉人汉滨区XX社局提供了意外死亡赔偿协议等材料,并回函称其与肖某某之间不存在劳动关系。2018年6月7日被上诉人汉滨区XX社局以福兴公司否认与上诉人肖家荣之父存在劳动关系为由,作出《关于工伤认定程序暂时中止的函》,告诉上诉人肖家荣应到劳动仲裁部门申请劳动关系仲裁。2018年8月21日,该仲裁委经调查后认为,2018年2月,肖某某在答辩人公司工地干活时已达到法定退休年龄,且已经依法享受养老保险待遇,故双方争议应当按照劳务关系处理。裁决肖某某与福兴公司不存在劳动关系,上诉人肖家荣不服该裁决,向汉滨区人民法院提起民事诉讼,请求确认上诉人之父肖某某与福兴公司之间存在劳动关系。2018年9月28日汉滨区人民法院作出民事判决,判决肖某某与福兴公司不存在劳动关系。肖家荣不服,上诉至安康市中级人民法院。2018年12月4日,安康市中级人民法院作出(2018)陕09民终1162号民事判决书,维持一审判决。2018年12月18日,肖家荣以福兴公司应承担用工主体责任为由,向被上诉人汉滨区XX社局申请恢复工伤认定程序。2019年1月28日,被上诉人汉滨区XX社局经调查核实,作出不予认定工伤决定书,对肖某某受到的事故伤害不予认定工伤或视同工伤。肖家荣不服,逐向安康铁路运输法院提起诉讼,一审法院经审理,于2019年6月18日作出一审判决,驳回肖家荣的诉讼请求。判决认定事实清楚。二、一审法院判决所适用法律正确。一审法院经审理认为,一般情况下,劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提条件,但是,劳动者要获得国家的工伤保险待遇,仅仅有承担工伤保险责任的用人单位是不够的,劳动者自身也必须符合法律法规规定的要求和条件。一审人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释,对于已经依法享受养老保险待遇的劳动者在工作中发生事故伤害的,因其与用人单位之问的争议只能按劳务关系处理,换言之,只能接民事法律关系予以规范和调整,而不能依据《劳动法》、《工伤保险条例》等公法性质的法律法规进行处理”。本案中,原告肖家荣之父肖某某在福兴公司所承包的工地上务工而发生事故死亡,肖某某与福兴公司之间不存在劳动关系的事实已经人民法院生效的民事判决认定,虽然该民事判决还认定答辩人公司应对肖某某承担用工主体责任,但由于肖某某生前已年满60周岁,且已经享受养老保险待遇,因此,肖某某所受到的事故伤害不属于《工伤保险条例》所调整的对象和范围,综上,汉滨区XX社局在经过调查取证,查清案件事实的基础上,作出不予认定工伤决定,汉滨区XX社局作出不予认定工伤决定事实清楚、证据充分,程序合法,适用法律正确,一审法院依据本案的事实和法律规定,判决驳回肖家荣的诉讼请求。综上所述,福兴公司认为一审法院判决正确,请二审院依法驳回上诉人的上诉请求请求,维持原判。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，上诉人肖家荣之父肖某某生前已年满60岁，生前享受农村养老保险待遇，故肖某某所受到的事故伤害不属于《工伤保险条例》所要调整的对象和范围。虽上诉人认为，上述规定中所提及的养老保险待遇不应当包括新型农村养老保险待遇，但《中华人民共和国社会保险法》第二章规定了“基本养老保险”，其中将新型农村社会养老保险与职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险并列，因此应当认定新型农村社会养老保险属于基本养老保险其中的一种。故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决驳回肖家荣的诉讼请求并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人肖家荣负担。   本判决为终审判决。         审判长  侯文锋   审判员  刘宇红   审判员  侯斌     二〇一九年九月十六日     书记员  赵成园        1