山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初163号原告(反诉被告)：山东宫苑建筑装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区大海阳路74-2号乙。法定代表人：秦卫东，经理。委托诉讼代理人：陈晶，山东胶东律师事务所律师。被告（反诉原告）：威海汤泊温泉度假有限公司，住所地威海市文登经济开发区止马岭社区。法定代表人：梁善文，总经理。委托诉讼代理人：林华涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。原告山东宫苑建筑装饰工程有限公司（以下简称宫苑公司）诉被告威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宫苑公司的委托诉讼代理人陈晶、被告汤泊公司的委托诉讼代理人林华涛、王光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫苑公司诉称：原、被告于2009年8月12日签订建设工程施工合同，约定被告将温泉度假村装饰装修工程发包给原告施工。合同签订后，原告依约履行了合同义务，2009年9月底工程竣工后，被告于2009年9月29日将工程接收使用。涉案工程总造价为3436233.96元，被告仅支付了工程款1418000元（包含现金、洗浴卡、餐卡等），现尚欠工程款2018233.96元。经原告多次索要，被告拖延至今，请求判令被告支付拖延欠款2018233.96元（以最终鉴定结果为准）及利息。原告依据鉴定意见诉请增加124288.85元，共计2142522.81元。利息计算方式：以718313.69元为本金，（2142522.81元+1418000元）×60%-1418000元=718313.69元，自2009年11月11日至实际给付之日，按同期同类银行贷款利率计算；以1424209.12元为本金（2142522.81元-718313.69元），自2010年10月10日至实际给付之日，按同期同类银行贷款利率计算，利息是按合同约定计算的。汤泊公司辩称，原告施工属实，但对原告主张的工程款数额不认可，对利息计算方式也不认可，原告施工的工程存在质量问题至今没有竣工验收，因此不应支付利息。该被告反诉请求原告给付延误工期违约金300000元，计算依据为按合同约定，每延期一天支付工程款的3%作为罚款，原告延期竣工62天，要求调整按300000元。对被告的反诉，原告主张被告人不按时支付工程款，即使存在部分施工内容延期，责任也应由被告负担，原告没有延期违约，不同意被告的反诉请求。经审理查明，原、被告于2009年8月12日签订《建设工程施工合同》，约定被告将温泉度假村装饰装修工程第四标段（二区）发包给原告施工。合同约定开工日期为2009年8月12日，竣工日期为2009年10月10日。合同约定发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承办人承担违约责任的约定。在《专用条款》中约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)；因原告造成工程工期延迟一天罚款3%，提前一天奖励3%；第9条及第25条均约定承包人每月25日前提供当月工程量完工报表及次月工程计划报表；第26条第二款约定依据工程月进度，发包人于下月5日前按被告方审定后已完成实际工程量的60%支付工程进度款。工程款以现金或支票方式支付。工程竣工验收和合格后价款按审计审定后满一年后的15天内发包人再支付审计审定后结算价款的35%的工程款，并支付此间未付结算价款的银行同期的贷款利息。余结算总造价5%的价款作为工程保修金，待工程保修期结束后一个月内无息返还。原告主张合同签订后，原告依约履行了合同义务，2009年8月12日开工，2009年10月10日原告施工完毕，将该工程交付给被告。该工程没有经过竣工验收，被告于2009年10月25日使用。原告主张在2009年9月29日及2012年6月底将工程结算文件提交给被告，但被告并未决算。原告于2017年6月21日向本院提起诉讼，请求被告给付工程款，本院以（2017）鲁1003民初2881号案件审理，后该案于2018年12月18日因原告撤诉结案。该案在审理过程中，经本院委托山东宜华建设咨询有限公司于2018年12月11日出具鉴定意见书：无争议部分的鉴定造价为:2527523.18元(不含甲供材)。有争议部分工程造价：(1)施工现场签字人员是否有效争议部分:本工程的工程签证单有荣茂森、彭晓军、汤华锋、于会、王肇强的签字，被告不认可单独由彭晓军签字的工程签证单，只有彭晓军一个人签字的工程签证单(编号:001、009、010、012-026)的鉴定造价为:装修部分:661361.20元，安装部分:18825.69元(该安装造价不包括下列第(2)项竣工图纸与工程签证单争议部分的安装造价)，上述两部分鉴定造价小计:680186.89元。(2)竣工图纸与工程签证单争议:原、被告双方签字认可第30、31页安装竣工图，被告不认可该两页竣工图说明第2条(内容为:2.工程量详见工程签证单011号),且该签证单只有彭晓军一人签字。该争议部分按竣工图计算，鉴定造价:62619.13元；按工程签证单011号计算，鉴定造价为:116686.50元(注:该部分安装工程双方对由原告方施工没有争议，但是对按照竣工图还是按照签证进行计算有争议，上述鉴定造价二选一。(3)工程签证单(编号028)没有建设方签字，鉴定造价为4379.36元。(4)施工范围争议:关于二区室外回廊是否是原告施工，双方存在争议，该争议部分按图纸计算鉴定造价为:107458.03元。2、原被告双方对施工范围和有效签证达成一致意见的工程造价共计:2527523.18元(其中按竣工图计算的土建装饰鉴定造价:2506394.17元，按签证计算的土建装饰鉴定造价:21129.01元(编号:002、003、004、005-1、006、007、008)，安装部分鉴定造价:0.00元)。3、鉴定造价总计为3436233.96元（按116686.50元计算）。原告花鉴定费44671元。经质证，原告对被告没有签字的签证单4379.36元，没有证据证实系为被告施工且得到被告的认可；被告主张彭晓军不是被告的工作人员，其在工程签证单中的签字没有效力。原告主张并提供证据证实在其他给被告的汤泊温泉工程施工的单位中，双方发生的签证单、工作联系单也有彭晓军一人的签字，或彭晓军与被告认可的其他人员的共同签字，由此可认定彭晓军系被告的工作人员，其签字具有效力，应当认定；关于二区室外回廊是否是原告施工，原告主张被告代理人林华涛签字确认了的竣工图能确定该项目系原告施工。被告主张回廊不属于合同施工范围内，竣工图是原告自行编制的，不能以此确定施工范围。经查证，竣工图中没有被告认可该施工项目的签字或其他依据。原告于2019年1月7日再次向本院提起诉讼，主张涉案工程总造价为3436233.96元，被告仅支付了工程款1418000元（包含现金、洗浴卡、餐卡等），现尚欠工程款2018233.96元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托山东宜华建设咨询有限公司对被告酒店二区一层厨房装修工程的造价进行鉴定。该公司于2019年5月15日出具鉴定意见书：1、无争议部分的鉴定造价为:120470.13元(不含甲供材);2、争议部分鉴定造价:(1)施工图中卫生间范围、2-F轴至2-G轴交2-1轴至2-2轴房间地面防水的鉴定造价为:1749.37元;(2)工程签证单(编号1012-7/09)中第“1”冷库地面找平项目中的砂子是否是甲供材料所影响的造价，砂子的价值是221.66元，如砂子是被告方提供，此部分需从总造价中扣除，如果砂子是原告方提供，则砂子价值在总造价中不扣除。(砂子由谁提供，双方举证)。(3)工程签证单(编号1012-7/09)中第“3”项材料搬运费用:1847.69元;3、鉴定造价总计为:124288.85元。原告花鉴定费2350元。经质证，对该鉴定意见，原告没有提交证据证实有争议的1749.37元系评估错误及砂子由原告提供、搬运材料由原告施工。原告依据该鉴定意见诉请增加124288.85元，共计2142522.81元。利息计算方式：以718313.69元为本金，（2142522.81元+1418000元）×60%-1418000元=718313.69元，自2009年11月11日至实际给付之日，按同期同类银行贷款利率计算；以1424209.12元为本金（2142522.81元-718313.69元），自2010年10月10日至实际给付之日，按同期同类银行贷款利率计算，利息是按合同约定计算的被告不同意原告主张的利息计算方式，原告施工质量存在问题至今没有竣工验收，因此不应支付该利息。对被告已付款1418000元，双方均没有异议（甲供材在报告中已处理了）。其中2009年9月4日付款250000元，9月23日付款300000元，10月24日付款80000元，11月3日付款200000元，2009年共付款830000元，2010年自2月21日至8月31日共付款280000元，2011年共付款21800元，2012年付款40000元，2013年付款5000元。被告主张工作联系单自2009年10月10日至2009年10月18日有19份，能证实原告延期完工，另有监理工程师联系单自2009年10月3日至2009年11月15日共10份，也能证实原告未按期完工，还有工程签证单，自2009年9月5日至2009年12月12日7份均能证实至2009年12月12日工程尚未完工。以上证据均可以证实原告延误工期2009年10月10日至12月12日共62天，依据合同约定，每延期一天支付工程款的3%作为罚款。被告公司从2010年4月-2010年9月份营业税的交税凭证进行计算，营业税是总营业的5%，由此可计算出营业额平均每月691877元，利润按20%计算，计算两个月，即60天，计算出276750元。反诉数额为300000元。原告主张被告未按建设工程施工合同专用条款第26条第二款的约定履行，不按时支付工程款，原告自2009年10月10日竣工，被告于2009年10月26日成功举办威海国际温泉节，并没有延期违约，且至今被告尚有200余万元工程未支付，即使存在部分施工内容延期，责任也应由被告负担。同时原告主张被告所提交2009年10月10日至12月12日七份签证单，不是施工的签证单，而是维修的签证单。被告主张按建设工程施工合同专用条款第9条及第25条，均约定承包人每月25日前提供当月工程量完工报表及次月工程计划报表，因承包人从未向发包人提供当月工程量的报表及次月工程计划的报表，因此发包人无法确认双方实际工程量是多少，也就无法确认发包人延期支付工程款。另外，双方合同明确约定了施工日期，并未约定工程量变更可顺延工期，在双方的工作联系单及工程洽谈记录中，发包方也没有因工程量变更可以顺延工期的表示，应按约定计算原告施工延期的罚款（违约金）。上述事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、鲁宜华鉴[2018]第003号鉴定报告书、鲁宜华鉴[2019]第003号鉴定报告书等证据证实。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。被告不认可单独由彭晓军签字的工程签证单。即使彭晓军系被告的工作人员，其签字的效力是与被告的其他工作人员共同签字才确定的，原告主张彭晓军单独签字具有效力，仅以其在给被告施工其他单位的签证单中、工作联系单也有彭晓军一人签字来证实，依据不足，本院不予认定。签证单只有彭晓军一人签字的案涉工程款为680186.89元和116686.50元，上述款项不应列入被告的应付工程款。对被告没有签字的签证单4379.36元，原告没有证据证实系为被告施工且得到被告的认可，该价款不列入工程款中。关于二区室外回廊是否是原告施工，经查证竣工图中没有被告认可该施工内容的签字或其他依据，该价款不列入工程款中。该部分，被告应付给原告的工程款为2527523.18元+62619.13元=2590142.31元。对二区一层厨房装修工程，原告没有提交证据证实有争议的1749.37元系评估错误及砂子由原告提供、搬运材料由原告施工。故该鉴定中有争议的部分不应列入原告的工程价款，该部分无争议的工程造价为120470.13元。被告应给付原告的总工程价款为2710612.44元，已付1418000元，尚欠1292612.44元。利息从应付工程价款之日计付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张的工程款项，在提起诉讼前，双方并未结算或达成一致意见，实在诉讼中经委托鉴定部门确定的，被告给付的工程款项也未按合同约定的时间给付的，而是多年逐步给付的，故原告主张按合同约定的按被告方审定后已完成实际工程量的60%支付工程进度款，工程竣工验收和合格后价款按审计审定后满一年后的15天内发包人再支付审计审定后结算价款的35%的工程款为基础计算利息，没有法律依据，其主张的利息的计算方式，本院不予支持，应自原告起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告订立的建设工程施工合同中不仅对逾期交工问题进行了约定，还对付款义务有明确约定。但在实际履行中，双方均没有严格按照合同的约定履行自己的义务，原告确实存在未及时报告工程量及价款、拖延工期问题（2009年10月10日至12月12日七份签证单中有施工、收尾的内容），但被告亦并未完全按照合同的约定如期、足额支付工程款、未经竣工验收擅自使用等履约瑕疵。因此，造成案涉工程未能在约定时间内完工，双方均有责任。无法区分发包人和承包人各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额的情况下,让承包人单方承担违约责任显然有悖公平原则。故被告不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，被告反诉主张原告给付延误工期的违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）威海汤泊温泉度假有限公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)山东宫苑建筑装饰工程有限公司工程款1292612.44元，并给付以1172142.31元为基数，自2017年6月21日起至实际给付之日止；以120470.13元为基数，自2019年1月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告(反诉被告)山东宫苑建筑装饰工程有限公司其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）威海汤泊温泉度假有限公司请求原告(反诉被告)山东宫苑建筑装饰工程有限公司给付违约金的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，由原告负担9497元，由被告负担14443元；反诉费2900元，由被告负担；鉴定费47021元，由原告负担23510元，由被告负担23511元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  许文昌人民陪审员  乔艳红人民陪审员  于志海二〇一九年九月二十五日书 记 员  于赛丽