湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终624号上诉人（原审原告）：叶达宝，男，1970年12月21日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：熊金虎，随州市炎帝法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：随州市柳林古城渔业有限公司。住所地：湖北省随县柳林镇将军台村。法定代表人：吴国龙，总经理。委托诉讼代理人：罗秋雁，湖北盈谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙杰，湖北盈谦律师事务所律师。上诉人叶达宝、上诉人随州市柳林古城渔业有限公司（以下简称古城渔业公司）因劳动争议一案，均不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶达宝的委托诉讼代理人熊金虎，上诉人古城渔业公司的委托诉讼代理人孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶达宝上诉请求：撤销一审判决的第四项、第五项；改判古城渔业公司按每月3500元的标准支付24个月的经济补偿金84000元，改判古城渔业公司支付加班费100000元。事实和理由：一、一审认定叶达宝的月平均工资标准错误。二、叶达宝请求支付加班费，举证责任在古城渔业公司。古城渔业公司辩称，一审认定叶达宝的月平均工资标准正确。叶达宝主张加班费的理由不能成立，其主张2001年至2010年的加班费已过仲裁时效，且2001年至2004年我公司尚未成立，林场管护责任人并无叶达宝。古城渔业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判我公司不向叶达宝支付经济补偿金及2018年6月至10月基本生活费；诉讼费由叶达宝负担。事实和理由：一、一审对同一案件分别作出两份判决，程序违法。二、一审判决认定我公司由“随州市柳林镇古城渔业开发公司”进行名称变更而来，认定事实错误。三、一审认定2014年初至2017年底叶达宝响应号召外出务工，但双方尚未解除劳动关系错误。四、叶达宝自愿放弃2018年6月至10月的工资，该意思表示真实有效，公司不应支付基本生活费。五、叶达宝系主动辞职，公司不应支付经济补偿金。六、叶达宝2013年底离开公司，双方劳动关系已终止，关于2014年前的各项请求已过仲裁时效。叶达宝辩称，古城渔业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法支持其上诉请求。叶达宝向一审法院起诉请求：1、确认我与古城渔业公司之间的劳动关系已经解除；2、古城渔业公司支付2018年6月至10月期间的工资17500元及双倍工资17500元；3、古城渔业公司出具解除劳动关系的证明；4、古城渔业公司支付经济补偿金84000元；5、古城渔业公司支付加班费100000元；6、诉讼费由古城渔业公司承担。一审法院认定事实：1995年3月，叶达宝经原随州市劳动就业局招收为合同制职工，到古城渔业公司工作，担任保安部副主任，并发放工作证，后改任公司副经理，双方未签订书面劳动合同。2014年初，随州地区天旱，古城渔业公司所管辖水库无水养鱼，开始实施人员分流，确保公司正常运转。叶达宝即外出务工，但与公司一直保持联系，未继续领取工资。2018年1月，叶达宝回到古城渔业公司工作。2018年1月至5月期间，叶达宝共领取工资10966元，平均每月工资为2193.20元。至2018年夏，古城渔业公司效益下滑，出现经营困难。同年6月9日，叶达宝向古城渔业公司出具一份承诺书，载明：根据古城渔业公司实际经营状况，核算个人工资，如果无收入，无工资或工资过低，不得向公司提出任何要求。同日，古城渔业公司以发放下岗安置费名义为叶达宝补缴2014年1月至2018年12月期间的养老保险费18900元。同年6月12日，古城渔业公司发布暂停营业活动通告，叶达宝随即处于待业状态。同年9月13日，叶达宝向古城渔业公司送达一份解除劳动关系通知书，30日后与古城渔业公司解除劳动关系，并要求古城渔业公司支付拖欠工资、经济补偿金、加班费等，古城渔业公司未予回应。2018年11月6日，叶达宝向随县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，随县劳动人事争议仲裁委员会作出随县劳人仲案字[2018]96号仲裁裁决，叶达宝认为部分仲裁内容认定错误，遂诉至法院。1995年，原随州市柳林人民政府批准成立“随州市柳林镇古城渔业开发公司”。2004年12月28日，“随州市柳林镇古城渔业开发公司”将名称变更为“随州市曾都区柳林古城渔业开发有限责任公司”。2014年5月27日，“随州市曾都区柳林古城渔业开发有限责任公司”再次变更为“随州市柳林古城渔业有限公司”。随州市中级人民法院（2018）鄂13民终442号民事判决书认定：柳林镇郑家河林场为国家级生态公益林，于2001年1月由柳林镇政府下文移交至古城渔业公司管辖，渔业公司享有管理经营权。根据郑家河林场公布的《生态公益林管护规定》，该林场管护责任人为黄某等四人，无叶达宝档案信息。湖北省人民政府于2017年9月25日颁发的《省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，随县的最低工资标准为每月1250元。一审法院认为，劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果。依据上述法律规定，结合双方诉辩理由及争议焦点，现从以下几方面具体分析：1、关于古城渔业公司与叶达宝之间劳动关系是否成立及起止时间问题。古城渔业公司认为叶达宝劳动关系起止时间为2004年至2013年。叶达宝于1995年3月经原随州市劳动就业局招收为古城渔业公司的劳动合同制职工，有职工登记表、工作证等证实，依法予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，叶达宝与古城渔业公司之间自1995年3月起建立了劳动关系。2014年初至2017年底，叶达宝响应古城渔业公司减员增效号召而外出务工，但双方并未解除劳动关系。2018年1月，叶达宝返回古城渔业公司继续上班，且古城渔业公司于2018年6月为叶达宝补缴2014年1月至2018年12月期间的养老保险。2018年9月13日，叶达宝以邮寄方式向古城渔业公司送达了解除劳动关系通知书，表明30日后双方劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系”之规定，认定双方劳动合同关系自1995年3月起终止于2018年10月13日。2、关于古城渔业公司是否应向叶达宝支付经济补偿金问题。因古城渔业公司未及时、足额支付叶达宝劳动报酬及加班工资，叶达宝于2018年9月13日向古城渔业公司送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系于2018年10月13日终止，此情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，故古城渔业公司应向叶达宝支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”之规定，古城渔业公司应当向叶达宝支付24个月本人月平均工资的经济补偿金52636.8元。3、关于古城渔业公司是否应向叶达宝支付2018年6月至10月期间工资及二倍工资问题。叶达宝自2018年6月起下岗待业，工资停发，双方劳动关系于2018年10月13日终止。叶达宝于2018年6月9日向古城渔业公司承诺不向公司提任何要求，但该承诺内容违反《湖北省最低工资暂行规定》（湖北省人民政府令第74号）第十四条“因企业停工停产、生产任务不足等原因下岗待工1个月以上又未解除劳动关系的，应按国家规定发给劳动者基本生活费”的规定，应当无效。古城渔业公司应按国家规定按月支付叶达宝2018年6月至10月期间的基本生活费。根据湖北省人民政府于2017年9月25日颁发的《省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，随县的最低工资标准为每月1250元，但叶达宝在2018年6月至10月期间实际并未工作，作为基本生活费，酌定古城渔业公司按最低工资标准的80%支付。综上，古城渔业公司共应支付叶达宝2018年6月至10月期间的基本生活费5000元（1250元／月×80%×5个月）。因双方劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，1995年4月至1996年3月期间，叶达宝应当享受二倍工资。双倍工资时效从劳动者应当享受双倍工资最后一个月的次月开始计算一年期时效，时效内的予以支持。故叶达宝应于1996年4月至1997年3月期间提起仲裁，但其怠于行使权利，故古城渔业公司辩称已经超过仲裁时效的理由成立。4、关于古城渔业公司是否应向叶达宝支付照管郑家河林场加班费100000元问题。叶达宝称其自2001年至2010年期间根据古城渔业公司的安排，兼职照管郑家河林场的工作，以此要求支付加班费。但根据郑家河林场公布的《生态公益林管护规定》，该林场的管护责任人并无叶达宝，叶达宝既无证据证明其实际从事了照管林场的工作，也无证据证明加班费的金额。另外，叶达宝庭审提供的证人黄某的证言，既无法证明与本案的关联性，又无正当理由拒不出庭作证，不能达到其证明目的，故对叶达宝的此项诉讼请求不予支持。综上，古城渔业公司辩称叶达宝系主动辞职，不符合劳动合同法中支付经济补偿金的条件，因其未提交任何证据予以证实，不予采信。古城渔业公司辩称其成立时间是2004年12月28日，在此之前，双方不存在劳动关系，与事实不符，不予采信。古城渔业公司辩称叶达宝于2013年底离开公司，劳动关系已经终止，双方的劳动关系应自2004年12月28日起至2013年12月31日止，无事实和法律依据，不予采信。古城渔业公司辩称叶达宝已于2018年6月9日签署承诺书，自愿放弃2018年6月至10月期间的工资，违反强制性规定，应当无效，不予支持。叶达宝要求确认双方的劳动关系已经解除，并要求古城渔业公司出具解除劳动关系的证明，古城渔业公司已经当庭表示愿意配合，依法予以认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、叶达宝与随州市柳林古城渔业有限公司之间的劳动关系于2018年10月13日解除；二、随州市柳林古城渔业有限公司向叶达宝支付2018年6月至10月期间的基本生活费5000元；三、随州市柳林古城渔业有限公司向叶达宝出具解除劳动关系的证明；四、随州市柳林古城渔业有限公司向叶达宝支付经济补偿金52636.8元；五、驳回叶达宝的其他诉讼请求。上述二、四项于判决生效之日起三十日内一次履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由叶达宝负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、古城渔业公司是否应向叶达宝支付加班费100000元？二、古城渔业公司是否应向叶达宝支付经济补偿金？支付的标准是多少？三、古城渔业公司是否应当支付叶达宝2018年6月至10月基本生活费？四、一审程序是否合法？关于焦点一、古城渔业公司是否应向叶达宝支付加班费100000元？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，叶达宝提交的证据并不能证明其应当获得照管山场报酬的事实。叶达宝请求古城渔业公司支付加班费100000元的理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点二、古城渔业公司是否应向叶达宝支付经济补偿金？支付的标准是多少？参照《工资支付暂行规定》第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，因古城渔业公司未支付叶达宝2018年6月至9月的劳动报酬，叶达宝以古城渔业公司未及时、足额支付其劳动报酬向古城渔业公司邮寄解除劳动关系通知书，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，古城渔业公司应当向叶达宝支付经济补偿金。一审按照叶达宝实际领取的工资数额确定经济补偿金的标准并无不当，本院依法予以确认。关于焦点三、古城渔业公司是否应当支付叶达宝2018年6月至10月基本生活费？参照《湖北省最低工资暂行规定》第十四条“因企业破产进行法定整顿，或者由于企业停工停产、生活任务不足等原因下岗待工1个月以上又未解除劳动关系的，应按国家规定发给劳动者基本生活费”的规定，古城渔业公司应当支付叶达宝2018年6月至10月基本生活费。关于焦点四、一审程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”根据上述规定，劳动者和用人单位双方均不服仲裁裁决而起诉，应当立两个案号，互为原被告，但合并审理。古城渔业公司上诉提出一审程序违法的理由不能成立。综上所述，叶达宝、古城渔业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由叶达宝、随州市柳林古城渔业公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 邓 明审判员 孙 峻审判员 尚晓雯二〇一九年九月二十五日书记员 石雪娟