河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8514号上诉人（原审被告）：河北天润大地房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区裕华东路106-1号金领大厦2号酒店式公寓2-2502。法定代表人：滑红霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邢会涛，河北英陆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司，住所地石家庄市裕华区嘉华路9号。法定代表人：马志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾媛媛，河北远瞾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晨宏，河北远瞾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司，住所地石家庄市长安区方北路13号。负责人：贾赟祺，该公司经理。委托诉讼代理人：王霄，男，汉族，1982年12月19日，住保定市徐水县，该公司员工。上诉人河北天润大地房地产开发有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）、河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司（以下简称格力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北天润大地房地产开发有限公司的诉讼代理人邢会涛、被上诉人京鑫建设集团有限公司的诉讼代理人曾媛媛、于晨宏、被上诉人河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司的诉讼代理人王霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北天润大地房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初643号民事判决；2、请求依法改判，驳回被上诉人京鑫建设集团有限公司诉讼请求，支持上诉人河北天润大地房地产开发有限公司的反诉请求；3、本案的一审、二审的全部诉讼费用、诉讼财产保全保险费由被上诉人承担。事实与理由：一、京鑫公司不提交资料申报验收，一审法院判决却认定“天润公司并未按照合同约定按完成的工程量及时向原告支付工程款，存在违约行为。”该认定属于对案件基础事实认定的重大错误！天润公司支付第二、三、四笔款项的前提条件之一就是“由甲方验收合格并确认后”，京鑫公司未提供验收资料，更未经天润公司验收合格并确认，付款条件未成就，天润公司不存在逾期付款的违约行为。《格力中央空调系统工程施工合同》第五条约定合同价款支付方式：“1、合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的25%，即318.75万元作为预付款。2、地埋管打井部分”末端安装部分完成实际工程量的50％，由甲方验收合格并确认后，在5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的35％，即446.25万元。3、除去主机机房安装，其他施工工程全部完成后(包括井打完、水平连安装完毕、室内末端安装完毕、外网安装完毕)，由甲方验收合格并确认后，在5个工作日内甲方向乙方支付合同总价的30％，即382.5万元。4、工程全部完工，调试完毕后，由甲方验收合格并确认后，在5个工作日内甲方向乙方支付77.5万元。5、剩余工程款50万元作为质保金(其中设备质保金25万元、工程质保金25万元)，质保期一年，质保期自工程验收合格并交付使用之日起计算，满半年无质量问题，甲方在5个工作日内无息支付给乙方25万元，另外25万元质保金期满无质量问题后甲方在5个工作日内无息支付给乙方。”合同签订当天，天润公司向京鑫公司足额支付了第一笔预付款，因第二、三、四笔款项必须在京鑫公司完成相应工程，且由甲方验收合格并确认后，天润公司才有义务支付相应工程款。京鑫公司未提供验收资料，更未经天润公司验收合格并确认，因此付款条件未成就，天润公司不存在违约行为。二、一审法院判决认定“天润公司的打款并非按合同约定履行，尤其是在原告2015年11月20日工程全部完成后，被告天润公司仍有190万元直至2016年3月3日才给付京鑫公司”，“原告根据合同有延期交付的先履行抗辩权，不存在逾期交付问题。”该认定明显属于事实认定错误。京鑫公司逾期竣工在先，天润公司享有索要逾期竣工违约金的抗辩权。《格力中央空调系统工程施工合同》第二条约定工程开竣工日期：“1、工程施工总工期：从合同生效之日起至2015年3月15日室外工程完工；2015年4月15日总工程完工，完工后调试45天。”经施工，京鑫公司于2015年11月20日才完工，逾期了219天。从时间节点看，京鑫公司逾期竣工在先，双方结算和付款在后。京鑫公司根本不享有先履行抗辩权；相反，因其逾期竣工，天润公司享有要求京鑫公司支付逾期竣工违约金的在先权利。三、一审法院认定“天润公司并没有证据证明对设备及安装工程出现的问題已通知京鑫公司维修，故天润公司自行委托第三人维修产生的费用，不应由京鑫公司承担”，明显属于事实认定错误。根据石家庄一非物业服务有限公司赵县分公司证明及证人王霄证言，案涉工程的维修费、赔偿金等费用应从该质保金中扣除。根据石家庄一非物业服务有限公司赵县分公司证明及证人王霄证言，案涉空调设备及工程在交付后存在多处质量问题，就维修费、赔偿金等，京鑫公司驻场代表康勇、天润公司、格力公司已一致同意从50万元质保金从扣除。一审法院仅因为王霄系格力公司员工，无视其所证明事实本身已经与石家庄一非物业服务有限公司赵县分公司证明及天润公司叙述相印证，而不予采信王霄证言，明显错误。四、一审法院认定“其中25万元质保金名为设备质保金，但该设备质保金只是利用京鑫公司的工程款为格力公司空调设备质量提供的担保，所有权人是京鑫公司，与格力公司没有任何关系。”该认定属于事实认定错误。格力公司和京鑫公司组成联合体，格力公司是委托施工方，京鑫公司是受托施工方，50万元质保金中有25万元是设备质保金，京鑫公司从未提供任何设备，该设备质保金对应格力公司交付的空调设备。因格力公司和京鑫公司是《格力中央空调系统工程施工合同》组成联合体的一方，格力公司享有该合同的权利并承担义务，该25万设备质保金属于格力公司，与京鑫公司无关，其无权索要。五、一审法院认定“天润公司对安装设备的接受并已经使用的行为，说明天润公司已自愿放弃验证环节”，该认定明显错误。2015年11月20日已经进入取暖季，小区物业公司接手设备完全是因业主取暖所迫，并非天润公司自愿放弃。京鑫公司2015年11月20日才完工，且未按合同约定提交工程验收资料，致使工程无法验收，小区物业公司接手设备完全是因时间已经进入取暖季，为业主取暖所迫，并非天润公司自愿放弃。京鑫建设集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正当，应予维持，上诉人的上诉人理由不成立，上诉请求应予驳回，理由如下：上诉人主张除预付款之外的工程款均未达到付款条件，明显是在恶意混淆事实。答辩人在原审中提交的《格力中央空调系统工程施工合同》可以证实中央空调系统工程的总造价为1275万元，提交的已付款流水可以证实上诉人已付款1225万元，结合答辩人提交的有上诉人委托代理人闫温签字确认的《免责声明书》足以证实答辩人已经按照合同约定完成了涉案工程，同时可以证实上诉人在施工过程中付款多次逾期，仅合同约定的第三笔和第三笔工程款的逾期天数就达406天，第四笔工程款更是逾期九个月之久，上诉人的行为已经严重违约。上诉人在原审中提交的结算单上体现的2015年11月20日，并非中央空调系统工程的竣工时间。答辩人在将中央空调系统工程施工完毕后，上诉人又给答辩人増加了合同之外的工程量，结算单上体现的施工时间是增加的工程量部分的完工时间，结算单上显示的结算明细也可以显示增加了工程量，结算单上也再次确认了质保金的数额为50万元。虽然上诉人逾期付款、增加工程量，在工期应当顺延的前提下，答辩人仍是在合同约定的时间内将中央空调系统工程施工完毕的，中央空调系统工程是赵县福美公馆项目中的一部分，早在2015年8月份，上诉人就已经实际使用该项目，并已经向业主交房，此事实可从答辩人原审中提交的采暖费收据中得到证实即便是按照上诉人的逻辑，在其已经占有使用涉案工程的前提下，仍逾期四个月之久才将应付给答辩人的工程款支付给答辩人，按照合同约定，答辩人可延期交付。况且，上诉人在原审中提交的结算单已经可以证实双方已经就已施工所有工程进行了最终结算，结算单上可以清楚地显示答辩人没有任何应当被扣款的情形，上诉人在涉案工程已经结算并且实际投入使用将近四年之久，在答辩人起诉要求其支付质保金时，主张答辩人应当支付逾期违约金，明显是在故意混淆事实，而且已经超过诉讼时效。三、上诉人没有证据证明涉案工程在质保期内出现质量问题，更无证据证明曾要求答辩人维修。依据《格力中央空调系统工程施工合同》和《补充协议书》的约定，答辩人只需对其施工的安装工程，在质保期一年内，承担质保责任，质保期满后，安装工程无论是否再有问题，均与答辩人无任何关系，上诉人自行采购的空调的质保责任自始至终均与答辩人没有任何关系。上诉人在原审中提交的损失明细中所列的问题，暂且不论真实与否、与安装工程有关与否，均已经超过一年的质保期，而且该损失明细中所列的问题均是上诉人采购的空调产生的问题或者因空调产生问题所造成，空调的质保责任是由新兴格力公司来承担，与答辩人无关，自然也不应当在答辩人安装工程的质保金中扣除该部分费用。出具证明的物业公司石家庄一非物业有限公司，与上诉人实质为一家，通过查询工商登记可知，上诉人的法定代表人滑红霞是一非物业公司的股东，上诉人的股东罗健是一非物业公司的法定代表人，两公司的股东完全重合，由此可确定其出具的证明并不客观真实。证人王霄系本案另一被上诉人新兴格力公司的员工，新兴格力公司目前正与上诉人进行福美公馆二期工程的合作，王霄仍作为新兴格力公司的代表与上诉人接治，其当庭所作证言也与书面证言并不一致，且与本案有利害关系，因而原审法院对其证言不予采信。上诉人一直主张涉案工程未经过验收，但认可涉案工程已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，既然上诉人已经使用，自然无权再就质量问题主张任何权利，何况还是已经超过质保期的与答辩人无关的设备质量问题。四、50万元质保金的所有权人为答辩人，与新兴格力公司无任何关系。《格力中央空调系统工程施工合同》的合同当事人只有答辩人和上诉人，合同附件里也列明了合同总造价1275万元的构成部分，更列明了答辩人向涉案工程所供设备明细，答辩人按照《格力中央空调系统工程施工合同》履行完毕后，上诉人自然应当将1275万元全部支付给答辩人。上诉人在原审提交的结算单上也可以证实，上诉人尚欠50万元质保金未支付给答辩人。上诉人因涉案工程，分别就空调采购与新兴格力公司签订了销售合同，就安装工程与答辩人签订了施工合同，每个合同分别约束了合同当事人的权利义务，答辩人与新兴格力公司之间互不千涉，双方之间也不存在任何债权债务。上诉人口口声声说50万质保金中有25万是应该给新兴格力公司的，但并无任何证据证明，而且上诉人认为的债权人新兴格力公司却从未认可，况且上诉人在原审庭审中也当庭认可空调是其自行采购，并且已经将货款全部支付完毕，货款既然已经支付完毕了，又何来应向新兴格力公司支付质保金之说。河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司答辩称，同意一审判决。京鑫建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告天润公司向原告支付剩余工程款50万元，并按照日万分之五的标准向原告支付违约金，其中25万元自2016年5月15日之日起计算违约金、剩下25万元自2016年11月15日起计算违约金，违约金计算至全部款项实际付清之日。2、本案诉讼费用、保全费用及诉责险费用等由被告天润公司承担。一审法院认定事实：天润公司与格力公司签订《格力中央空调销售合同》，天润公司购买格力公司商用空调设备，用于天润公司福美公馆一期空调施工工程。2014年10月30日，天润公司、京鑫公司、格力公司三方签订《补充协议书》，由于格力公司不具有设备安装资质，由格力公司和京鑫公司组成联合体，共同保证中央空调安装工程的质量及安装工程在质保期内免费及时有效维修，并对安装工程所出现的质量及其他相关问题承担连带责任。格力公司和京鑫公司承诺严格履行《格力中央空调系统工程施工合同》约定的义务，如有违反，双方共同承担违约责任。2014年10月31日，天润公司与京鑫公司签订《格力中央空调系统工程施工合同》，约定由京鑫公司对天润公司购买的空调设备施工安装，合同总价1275万元。关于竣工日期，合同约定，工程总工期从合同生效之日起至2015年3月15日室外工程完工，2015年4月15日总工程完工，完工后调试45天；如遇以下情况，工期可相应顺延:a、非京鑫公司责任，天润公司未按合同规定时间及金额支付工程款。——d、因天润公司提出变更计划或变更施工图而不能继续施工的。在质量和验收部分确定，工程中主要设备由原告和被告天润公司共同认定厂家(主机设备为格力)，京鑫公司对承包工程的质量负责。关于竣工与结算，京鑫公司应向天润公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，——竣工日期为京鑫公司送交竣工验收报告的日期，——，已完工程验收合格后，京鑫公司应在5天内提出决算，双方核对后作出最终决算——；合同对付款方式作了如下约定：合同签订后5个工作日内天润公司向京鑫公司支付合同总价的25％即318.75万元作为预付款;地埋管打井部分和末端安装部分完成实际工程量的50％，由天润公司验收合格并确认后，在5个工作日内，天润公司向京鑫公司支付合同总价的35％即446.25万元整;除去主机机房安装，其他施工工程全部完成后，(包括井打完、水平连安装完毕、室内末端安装完毕、外购安装完毕)，由天润公司验收合格并确认后，在5个工作日内天润公司向京鑫公司支付合同总价的30％即382.5万元;工程全部完工，调试完毕后，由天润公司验收合格并确认后，在5个工作日内天润公司向京鑫公司支付77.5万元;剩余工程款50万元作为质保金(其中设备质保金25万元、工程质保金25万元)，质保期一年，质保期自工程验收合格并交付使用之日起计算，满半年无质量问題，天润公司在5个工作日内无息支付给京鑫公司25万元，另外25万元质保金期满无质量问题后，天润公司在5个工作日内无息支付给京鑫公司。关于保修部分，合同约定，质保期从工程竣工验收合格交付使用之日起一年，质保期内免费维修。质保期内，京鑫公司应在接到修理通知之后24小时内派专人赴现场抢修，使其尽快恢复正常使用。否则，天润公司可委托其他单位修理，由此而发生的修理费用从工程款中扣除，不足部分由京鑫公司承担。关于违约责任，1、由于天润公司原因导致延期开工或中途停工24小时以上，工期顺延。天润公司未能按合同约定的时间支付工程进度款、工程决算款，按应付款每日万分之五的标准累计向京鑫公司支付违约金。由于京鑫公司原因逾期竣工，每逾期一日按工程决算总价款每日万分之五的标准累计向天润公司支付违约金。天润公司指派的驻工地代表是朱军锁，京鑫公司驻工地代表为康勇。天润公司、京鑫公司、格力公司对以上三份合同的真实性没有异议，一审法院对合同中载明的以上内容予以确认。京鑫公司对天润公司提交的工程结算单没有异议，对其真实性予以认定。对于京鑫公司提供的《免责声明书》，天润公司不认可，京鑫公司认为已经交给天润公司的员工闫温，已经送达了天润公司。因《格力中央空调系统工程施工合同》中天润公司指派的驻工地代表是朱军锁，京鑫公司将《免责声明书》送达给闫温，不能认为已经送达了天润公司，故对《免责声明书》的证据效力不予认定。对天润公司提供的证人王霄的证言，因王霄是格力公司员工，格力公司为本案被告，与本案有直接的利害关系，故对其证言不予采信。合同签订后，天润公司已向格力公司全额支付购买的空调设备款。天润公司共支付给京鑫公司工程款1225万元，其中2014年10月31日支付318.75万元，2015年1月16日至2015年3月11日分三笔支付46.25万元，2015年4月1日支付200万元，2015年6月9日至2015年8月27日分两笔支付70万元，2016年3月3日支付190万元，尚有50万元工程款作为质保金至今未给付。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于50万元质保金的归属及天润公司是否应当给付。二、原告请求的违约金被告天润公司应否给付。三、天润公司请求的违约金应否支持。一、关于50万元质保金的归属及天润公司是否应当给付。从《补充协议书》的内容看，该协议是对《格力中央空调系统工程施工合同》内容的补充，主要内容是格力公司和京鑫公司对格力公司提供的设备质量和京鑫公司的安装施工质量相互提供担保。尽管在签订合同的时间上前后倒置，但前后仅相差一天，补充协议书中也提到了《格力中央空调系统工程施工合同》，应该说合同各方当事人对《格力中央空调系统工程施工合同》的存在及之后要订立是明知的，签订时间的倒置不影响合同的效力。原告提供的《格力中央空调系统工程施工合同》中关于质保金的约定及被告天润公司称已将格力空调设备款全额支付给格力公司，均说明50万元质保金是从原告工程款中作为担保金暂扣的，虽然其中25万元质保金名为设备质保金，但该设备质保金只是利用京鑫公司的工程款为格力公司空调设备质量提供的担保，所有权人是京鑫公司，与格力公司没有任何关系。故对京鑫公司所称该设备质保金应给付格力公司的主张，不予支持。被告天润公司认为，工程未验收、未结算，支付质保金条件未成就，不存在支付质保金问题。一审法院认为，被告安装空调设备，目的在于使用，而原告安装施工完毕后，虽没有证据显示经过工程验收，但该工程已经交付被告天润公司并已实际使用，天润公司对安装设备的接受并已经使用的行为，说明天润公司已自愿放弃验证环节，现天润公司又以工程未验收、未结算为由，认为支付条件未成就而拒绝支付质保金，不应得到支持。关于天润公司主张应从质保金中扣除设备质量和安装问题产生损失的问题。根据《格力中央空调系统工程施工合同》关于质保金的约定，质保期为一年，质保期自工程验收合格并交付使用之日起计算，质保期满无质量问题，天润公司应在5个工作日内支付给京鑫公司。本案涉案工程，原告没有证据证明是经过验收后交付天润公司，但天润公司已经接收，并于2015年11月21交付给一非物业公司投入使用，应视为工程验收合格，天润公司经过一年的质保期即2016年11月21日前无质量问题后，应在5个工作日内即2016年11月28日前将质保金返还原告。被告主张安装工程及空调设备出现的问题及产生的费用应由被告承担，根据合同约定，质保期内出现质量问题，天润公司应通知京鑫公司派人抢修，否则，天润公司可委托其他单位修理，修理费用从工程款中扣除。可见，因第三人维修产生费用从京鑫公司质保金中扣除的前提条件是，已通知京鑫公司维修而京鑫公司未派人抢修。现天润公司并没有证据证明对设备及安装工程出现的问题已通知京鑫公司维修，故天润公司自行委托第三人维修产生的费用，不应由京鑫公司承担。况且，天润公司提供的证据表明，出现的质量问题已超过质保期。基于以上理由，对天润公司的该项请求，一审法院不予支持。被告天润公司应依法将50万元质保金全额支付给原告。二、关于原告请求的违约金被告天润公司应否给付的问题。违约金是指根据合同约定，一方当事人违约时，应向另一方支付一定数额的金钱。从合同当事人订立的关于质保金的支付条件看，合同当事人并未在合同中约定天润公司未按约定支付质保金时，天润公司应向京鑫公司支付违约金，故对原告请求的违约金，没有依据，不予支持。京鑫公司主张按合同第十条第一款中约定的“甲方未能按合同约定的时间支付工程进度款、工程决算款，按应付款每日万分之五的标准累计向乙方支付违约金”的约定支付违约金。一审法院认为，50万元质保金并非工程进度款和工程决算款，而是从工程款中提取的担保金，两者性质完全不同，原告依照该条款要求天润公司支付违约金，不予支持。三、天润公司请求的违约金应否支持。被告天润公司认为，工程应在2015年4月15日完工，而京鑫公司于2015年11月20日才完工，逾期了219天，未结算。根据《格力中央空调系统工程施工合同》第十条第2款约定，京鑫公司应按总工程款的每日万分之五支付逾期竣工违约金1396125元，格力公司对此应承担连带责任。一审法院认为，天润公司请求的违约金，理由是京鑫公司逾期竣工。根据《格力中央空调系统工程施工合同》的约定，被告天润公司应根据施工进度从合同生效到工程完工，分四次按比例向原告支付工程款。但从天润公司分8个日期的打款记录看，天润公司的打款并非按合同约定履行，尤其是在原告2015年11月20日工程全部完成后，被告天润公司仍有190万元直至2016年3月3日才给付京鑫公司，可见，天润公司并未按照合同约定按完成的工程量及时向原告支付工程款，存在违约行为。根据《格力中央空调系统工程施工合同》第二条第2款第a项的规定，被告天润公司如未按合同约定的时间及金额支付工程款，工期可相应顺延，即原告在被告天润公司未支付工程款的情况下，可延期交付，因此，原告未按约定时间交付，并不构成违约。对被告天润公司请求的违约金，不予支持。综上所述，原告请求的50万元质保金属于原告所有，且已超过约定的一年质保期，被告天润公司应当给付。天润公司请求扣除维修费用的主张，不符合合同约定，不予支持。原告请求的逾期给付质保金产生的违约金，没有合同依据，不予支持。被告天润公司请求的工程逾期违约金，因天润公司逾期给付工程款，原告根据合同有延期交付的先履行抗辩权，故并不存在逾期交付问题，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、自本判决生效后十日内，被告河北天润大地房地产开发有限公司支付原告京鑫建设集团有限公司工程款（质保金）50万元。二、驳回原告京鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回河北天润大地房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5541元、保全费4160元、诉讼财产保全保险费2184.38元，共计11885.38元，由原告京鑫建设集团有限公司负担3723.38元，由被告河北天润大地房地产开发有限公司负担8162元；反诉费8683元，由被告河北天润大地房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于质保金中的25万元设备质保金是否归格力公司所有。根据《格力中央空调系统工程施工合同》中关于质保金的约定，质保期届满，天润公司应支付质保金给京鑫公司。虽然其中25万元质保金名为设备质保金，但其是从京鑫公司工程款中作为担保金暂扣的，且没有证据证明该设备质保金所有权人不是京鑫公司。一审法院认定其是利用京鑫公司的工程款为格力公司空调设备质量提供的担保，不予支持设备质保金应给付格力公司的主张并无不当。关于天润公司主张的维修费及赔偿金是否应从质保金中扣除问题。根据《格力中央空调系统工程施工合同》关于质保金的约定，质保期为一年，质保期自工程验收合格并交付使用之日起计算，质保期满无质量问题，天润公司应在5个工作日内支付给京鑫公司。本涉案工程，天润公司于2015年11月21接收并交付给一非物业公司投入使用，应视为工程验收合格，根据《格力中央空调系统工程施工合同》关于质保期的约定，应开始计算质保期，一年后即2016年11月21日质保期届满。质保期内出现质量问题，天润公司应通知京鑫公司派人抢修，否则，天润公司可另行委托其他单位修理，修理费用从工程款中扣除。天润公司未有明确证据证明对设备及安装工程出现的问题已通知京鑫公司，且天润公司提供的证据表明，出现的质量问题已超过质保期，一审法院对天润公司的扣除设备质量和安装问题产生损失的请求不予支持并无不当。关于天润公司是否存在延期付款，是否享有京鑫公司延期竣工的在先履行抗辩权，延期竣工违约金是否支持问题。根据《格力中央空调系统工程施工合同》第五条约定，天润公司根据京鑫公司的施工进度自合同签订至工程全部完工，调试完毕，应分四次支付工程款：第一次付款是在合同签订后5个工作日内支付合同总价的25%，即318.75万元，天润公司已在合同签订当日支付了318.75万元；第二次付款是在地埋管打井部分和末端安装部分完成实际工程量的50％，由天润公司验收合格并确认后在5个工作日内支付合同总价的35％，即446.25万元；第三次付款是在除去主机机房安装，其他施工工程全部完成后(包括井打完、水平连安装完毕、室内末端安装完毕、外网安装完毕)，由甲方验收合格并确认后5个工作日内支付合同总价的30％，即382.5万元；第四次付款是在工程全部完工，调试完毕后，由甲方验收合格并确认后5个工作日内支付77.5万元。天润公司在支付第二次、第三次工程款前，京鑫公司应完成《格力中央空调系统工程施工合同》约定的工程量并由天润公司验收合格并确认，京鑫公司并未提交相关证据证明其完成上述工程量的时间及天润公司验收合格并确认的时间。京鑫公司主张增加工程量也未提交证据证明，其所述增加工程量内容未约定在合同的施工范围内，该顺延工期的理由也不能成立。一审法院认定京鑫公司有延期交付的先履行抗辩权确有不妥，本院予以纠正，京鑫公司未按约定时间交付，构成违约，本院予以确认。关于违约金数额，天润公司未有证据证明实际损失的数额，合同约定的违约金标准过高，应综合考虑各方当事人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失。案涉工程应在2015年4月15日完工，而京鑫公司于2015年11月20日完工。天润公司在2015年11月21日接收并使用涉案工程，却直至2016年3月3日才付清除质保金外的剩余工程款190万元，因此关于延期完工给天润公司造成的损失，本院酌定自2015年4月15日起至2015年11月20日止，以天润公司分期实际支付的工程价款并扣减延迟支付的工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准确定216865.89元。对以上违约金，格力公司应承担连带清偿责任。综上所述，河北天润大地房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初643号民事判决第一项；二、维持河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初643号民事判决第二项；三、变更河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初643号民事判决第三项为“驳回河北天润大地房地产开发有限公司的其他反诉请求”；四、被上诉人京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人河北天润大地房地产开发有限公司违约金216865.89元。五、被上诉人河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司对上述第四项违约金承担连带清偿责任。一审案件受理费5541元、保全费4160元、诉讼财产保全保险费2184.38元，共计11885.38元，由京鑫建设集团有限公司负担3723.38元，由河北天润大地房地产开发有限公司负担8162元；反诉费8683元，由河北天润大地房地产开发有限公司负担7037元，由京鑫建设集团有限公司、河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司负担1349元。二审案件受理费28448元，由河北天润大地房地产开发有限公司负担24029元，由京鑫建设集团有限公司、河北新兴格力电器销售有限公司中央空调销售分公司负担4419元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 刘立虹审判员 王淑芳二〇一九年九月十一日书记员 董 冉