贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4498号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川省圣泽建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区（西区）迪康大道9号。法定代表人：方习旭，公司董事长。委托诉讼代理人：冉崇寿，四川恒创律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市金阳新区世纪城D组团购物中心（一）幢1单元22层5号房。负责人：赵勇，分公司经理。委托诉讼代理人：彭正学，分公司员工。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州军坤房地产开发有限公司，住所地：贵州省余庆县白泥镇子营社区余家巷1幢1-3层。法定代表人：姜良军，公司经理。委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：白安敏，贵州文冈律师事务所（实习）律师。原审被告：周增常，男，1974年10月21日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人四川省圣泽建设集团有限公司（以下简称圣泽公司）、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司（以下简称圣泽贵州分公司）因与被上诉人贵州军坤房地产开发有限公司（以下简称军坤公司）以及原审被告周增常建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。圣泽公司、圣泽贵州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由军坤公司承担。事实及理由：1.圣泽公司与军坤公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，一审认定无效错误；2.即便人民法院认为《建设工程施工合同》无效，也不能直接驳回上诉人关于工程款的反诉请求。军坤公司辩称：1.原审第三人周增长与上诉人系挂靠关系，周增常系借用上诉人资质承建工程，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，且已经生效法律文书予以确认；2.周增常承建的项目未进行竣工验收，被上诉人有权拒付工程款；3.上诉人在本案中存有过错。综上，一审判决正确，应予维持。周增常述称：其与上诉人的内部关系与《建设工程施工合同》，被上诉人系故意拖欠工程款。军坤公司向一审法院起诉请求：1.确认与圣泽贵州分公司于2013年4月27日签订的《建筑工程施工合同》无效；2.圣泽公司及贵州分公司、周增常向军坤公司移交建筑工程施工资料；3.圣泽公司及贵州分公司、周增常赔偿军坤损失2000000元；4.案件受理费由圣泽公司及贵州分公司、周增常承担。圣泽公司及贵州分公司向一审法院反诉请求：1.判令解除圣泽贵州分公司与军坤公司签订的《建筑工程施工合同》；2.判令军坤公司支付工程款9067785元及利息；3.判令军坤公司支付违约金45338.93元；4.反诉案件受理费及造价鉴定费由军坤公司负担。一审法院认定事实：2013年4月27日，周增常作为圣泽贵州分公司委托代理人与军坤公司签订《建筑工程施工合同》，军坤公司将位于余庆县龙溪镇工业集聚区的龙腾大酒店建设工程发包给圣泽贵州分公司承建。2013年10月17日，圣泽贵州分公司与周增常签订《内部承包协议》，协议约定圣泽贵州分公司将其承建的龙腾大酒店的施工任务安排给周增常负责组织实施。周增常遂按《内部承包协议》约定进行施工。后该工程于2015年春节期间停工至今。在施工过程中，军坤公司已支付工程款5750000元，返还保证金1000000元。2015年11月10日，周增常因与圣泽贵州分公司发生纠纷，遂就《内部承包协议》诉至一审法院，要求解除《内部承包协议》并返还管理费。一审法院于2015年12月31日作出（2015）余法民初字第1543号民事判决，认定该协议名为内部承包协议，实为建设工程转包合同，且系违法转包合同，判决驳回周增常的诉讼请求。2017年3月20日，军坤公司诉至一审法院，请求确认其与圣泽贵州分公司签订的《建筑工程施工合同》无效。审理中，军坤公司变更诉讼请求，要求解除《建筑工程施工合同》。一审法院作出判决后，军坤公司不服提起上诉，经遵义市中级人民法院审理，发回重审。在重新审理过程中，军坤公司坚持诉讼请求为确认其与圣泽贵州分公司签订的《建筑工程施工合同》无效；圣泽公司、圣泽贵州分公司提出反诉，并申请对龙溪龙腾大酒店已完工的工程造价进行重新鉴定。诉讼过程中，军坤公司于2019年3月5日提出撤诉申请，经审查准予其撤回起诉。2019年3月26日，贵州省建筑设计研究院有限责任公司余庆县龙溪龙腾大酒店工程造价鉴定意见书，鉴定余庆县龙溪龙腾大酒店工程已完工价款为11703665.39元。一审法院认为，案涉工程余庆县龙溪镇工业集聚区的龙腾大酒店建设工程，虽名义上是圣泽贵州分公司承建，并有圣泽贵州分公司与军坤公司就案涉工程签订的《建筑工程施工合同》，但圣泽贵州分公司又通过与周增常签订《内部承包协议》的方式将案涉工程全部转包给周增常承建，并收取管理费，这一事实，已有生效的（2015）余法民初字第1543号民事判决书予以确认。故本案中圣泽公司将案涉工程违法转包给周增常，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，军坤公司与圣泽贵州分公司签订的《建筑工程施工合同》应认定为无效合同。诉讼中，经向圣泽公司及贵州分公司释明，圣泽公司及贵州分公司仍坚持其诉讼请求，要求解除《建筑工程施工合同》及支付工程款、违约金等。因合同解除的前提是合同有效，故圣泽公司及贵州分公司提出的反诉请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：驳回四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司的诉讼请求。反诉案件受理费75592元、鉴定费266720元，由四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的焦点问题为：1.圣泽贵州分公司与军坤公司签订的《建设工程施工合同》的效力；2.圣泽公司及贵州分公司主张的工程款及利息、违约金应否支持。关于第一个争议焦点。根据圣泽贵州分公司与军坤公司签订的《建设工程施工合同》，和周增常与圣泽公司签订的《内部承包协议》以及审理查明的事实来看，周增常系借用圣泽贵州分公司名义与军坤公司签订合同并承接工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，确认圣泽贵州分公司于2013年4月27日与军坤公司签订的《建筑工程施工合同》无效。关于第二个争议焦点。因双方签订的《建筑工程施工合同》无效，且案涉并未完成竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，应由军坤公司对圣泽公司及周增常完成的工程价款予以补偿，一审判决以圣泽公司及贵州分公司主张合同有效驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。因所完工程量价款已经相关机构进行评估，确定金额为11703665.39元，考虑到圣泽公司借用资质给周增常承建公司违反法律禁止性规定，且工程并未全部完工，存有一定过错，本院酌情判令军坤公司按照80%的比例补偿圣泽公司及贵州分公司工程款，即11703665.39元×80%=9362932.31元，扣除军坤公司已支付的5750000元，尚欠3612932.31元。至于违约金，因合同无效，圣泽公司及贵州分公司的该项主张于法无据，本院不予支持。本案中，虽然周增常作为实际施工人，但对圣泽公司及贵州分公司主张工程款并未提出异议，视为对圣泽公司及贵州分公司权利主体的认可，本院予以确定。综上所述，四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1659号民事判决；二、贵州军坤房地产开发有限公司于本判决书生效后十五日内支付四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司工程款3612932.31元；三、驳回四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司的其余反诉请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费75593元，鉴定费266720元，共计342312元，由贵州军坤房地产开发有限公司270000元、四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司负担72312元；二审案件受理费75592元，由贵州军坤房地产开发有限公司60000元、四川省圣泽建设集团有限公司、四川省圣泽建设集团有限公司贵州分公司负担15592元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年九月二十五日书记员  徐丹丹