西 安 市 中级 人 民 法 院民 事 判 决 书             （2019）陕01民终6907号 上诉人（原审原告）：闫波波，男，1985年12月25日出生，汉族，甘肃省成县村民，住咸阳市彬县。委托诉讼代理人：梁婷婷，陕西健旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘保车，男，1990年1月3日出生，汉族，咸阳市秦都区村民，。委托诉讼代理人：苏云海,北京大成（西安）律师事务所律师委托诉讼代理人：刘航，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西北建设有限公司。住所地：西安市经开区。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：张立祥，陕西新仓律师事务所律师。上诉人闫波波因与上诉人刘保车、被上诉人西北建设有限公司有限公司（以下简称西北公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9702号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫波波上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判西北公司、刘保车共赔偿其损失205083. 07元（不服金额68341.02元）；2、西北公司、刘保车承担一审、二审诉讼费。事实与理由： 原审判决对本案事故赔偿责任比例划分不当，西北公司责任明显过轻，闫波波自担责住过重。理由如下：1、本案塔吊安装工作是经何某某介绍、刘保车联系的由闫波波为西北建设公司的项目工地安装塔吊。而安装塔吊需要经过一系列的验收、检验达标后方可进行，但西北公司并没有经过基础验收就进行塔吊安装，明显不具备安装塔吊的安全生产条件。闫波波是在给西北公司安装塔吊时受伤，其受伤的根本原因是西北公司的施工现场地基验收不达标，塔吊底座不稳固而导致塔吊倒塌。西北公司作为建筑施工企业在安装塔吊前地基没有经过基础验收，也未在施工现场采取认真检查、维护安全、监督管理、防范危险等措施，导致塔吊倒塌事故的发生。2、建筑工地项目施工单位如果需要安装塔吊，施工单位都要给安装方结算机械进出场费用，而进出场地费包括了塔吊的安装费、检测费、运输费等。本案中闫波波是由刘保车联系的为西北公司安装塔吊，最终闫波波的安装费用也都是由西北公司结算给他们。因此，实际上西北公司是将安装塔吊的部分工程违法分包给刘保车。但刘保车既没有安装塔吊的资质，也没有安装塔吊的专业能力，故刘保车联系了闫波波为西北公司安装塔吊，这明显属于违法分包。另外，闫波波是在给西北公司安装搭吊时受伤，而且是因西北公司的施工场地问题导致塔吊倒塌，致闫波波受伤。综合上述情况，西北公司既存在违法分包的行为，其施工地又不具备安装塔吊的安全条件。很明显，西北公司在本案事故中存在很大的过错，应当对闫波波的损失承担主要赔偿责任。而刘保车不具备安装塔吊的资质却接受西北公司的塔吊安装工程，也应承担一定的责任。但原审法院判决刘保车、西北公司分别承担40%的责任明显不当。3、闫波波虽然没有相应的从业资质，但闫波波在工作过程中一直小心谨慎，并无过错，导致闫波波受伤的主要原因是施工现场地基验收不合格，塔吊底座不稳固的问题，与闫波波并无关系。因此，原审法院判决闫波波自担20%的责任明显过重。 刘保车辩称，1、刘保车对闫波波不应承担赔偿责任，一审查明可知，闫波波受雇于西北公司，刘保车仅为中间联系人，故不应承担责任；本案事故系西北公司配套施工地基存在严重缺陷，安全措施不到位而引发的安全事故，同时现场操作人员没有资质且没有安全员进行监督，所以西北公司应承担全部赔偿责任；2、闫波波上诉主要是对西北建设承担的比例过轻提出的上诉，我们完全认可，但是我们不认可西北建设将工程分包给刘保车，西北公司与刘保车之间是塔吊设备租赁关系，刘保车不存在任何过错，所以对损害后果不应承担赔偿责任。西北公司辩称，1、就本案各方责任分担的问题，一审查明本案西北公司、刘保车对闫波波均有过错，而受害人的过错也比较明显，其未取得相应资质，且在从事高度危险作业中缺乏安全意识，其对自身的损害有明显过错，一审判令其自身承担20%责任，其余两方承担40%，符合本案实际，闫波波的该上诉理由不能成立；2、关于分包，本案不存在我公司将塔吊工程分包给刘保车，我们和刘保车没有关系，一审判决正确。刘保车上诉请求：依法撤销一审判决，并予以改判刘保车不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审法院认定闫波波与刘保车形成劳务合同法律关系，属认定事实错误。西北公司作为旬邑县XX楼建设工程的承建方，需要塔吊等施工设备。刘保车通过西北公司网上求租塔吊设备信息，进而与西北公司项目经理达成口头租赁协议，塔吊租赁属于仅设备租赁不配人，每月1.5万元，塔吊的前期安装和后期拆卸工作均由西北公司负责，但刘保车可以协助联系相关安装拆卸人员。由于塔吊的安装还需要吊车现场配合，于是刘保车联系吊车所有人何某某配合安装，同时说明所有吊车的费用由西北公司支付。因西北公司之前的塔吊租赁安装拆卸工作均由承租人施工单位负责，故刘保车没有熟悉的塔吊安装拆卸人员，而西北公司也没有熟悉的塔吊安装拆卸人员，于是通过吊车所有人何某某介绍闫波波等三人负责本次塔吊安装。故闫波波与西北公司形成劳务合同法律关系，不能仅因刘保车为联系人，就当然与之形成劳务合同法律关系。因此，一审法院认定事实错误。2、本案中闫波波受伤的根本原因系因西北公司配套施工地基存在严重缺陷、安全措施不到位而引发的安全事故。通过现场查验，塔吊本身不存在设备质量等原因，塔吊倒塌系因西北公司配套施工地基不牢、地面松软引起。事故发生后，旬邑县安监局相关人员也到场查看。因人为因素干扰，安监局并未对本次安全事故出具书面意见，仅要求先救助伤者。后闫波波等三人多次找安监局，要求其出具书面意见。安监局口头回复县里不让管。另外，西北公司作为旬邑县XX楼建设工程的承建方应该为施工现场的总安全负责。施工地基不牢，塔吊安装人员无操作资质，现场缺乏专人安全监督，西北公司对此均未尽到安全监管义务，根据《安全生产法》第一百一十一条之规定，其应承担全部赔偿责任。闫波波辩称，1、其受伤是因为塔吊倒塌造成，塔吊倒塌是由于地面松软、地基不牢造成的；2、刘保车雇佣了其，西北建设和刘保车之间应该是分包关系，西北建设把塔吊安装分包给刘保车；3、西北建设应承担主要赔偿责任，刘保车承担次要责任。西北公司辩称，其公司与刘保车之间不存在塔吊租赁关系，也不存在工程分包关系。其与闫波波之间也不存在劳务关系，根据一审查明事实，刘保车与闫波波电话约定了彼此之间一方向另一方从事劳务即塔吊安装，对此，双方约定劳务报酬为1800元。本案损害发生的原因是塔吊倒塌造成的，塔吊倒塌是什么原因不清楚，但是刘保车讲是由于地面松软和配套设施不完善不对。闫波波向一审法院起诉请求：1、判决西北公司、刘保车赔偿其医疗费33874.50元、住院伙食补助费5900元，暂计39774.50元；2、判决西北公司、刘保车赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等费用（依据司法鉴定结果另行追加）；3、判决西北公司、刘保车承担本案诉讼费。西北公司辩称，一、其公司与刘保车之间不存在塔吊租赁关系，也不存在工程发包和分包关系；二、闫波波受雇的主体是刘保车，受雇期间的报酬也与刘保车有约定，闫波波与刘保车系雇佣关系，雇主刘保车应当对闫波波造成的损害承担责任；三、闫波波受伤原因不明，其公司并不知情。闫波波作为安装工人，无塔吊特种作业操作证，系事故原因之一，刘保车作为塔吊主人未履行现场监督义务系事故的另一原因，均应承担责任；四、闫波波要求其公司承担赔偿责任没有法律依据。其公司在事发后给闫波波垫付大量医疗费，但垫付行为并不等于应当承担法律责任。事故发生后，旬邑县档案局和安监局告知其公司，如伤者不能得到及时救治就应当停工，其垫付医疗费是迫于无奈之举，但与闫波波之间不存在赔偿法律关系。刘保车辩称，一、闫波波与其之间不存在雇佣关系，其与西北公司之间系塔吊租赁关系。塔吊的前期安装和后期拆卸、离场均由西北公司负责并承担相关费用，西北公司按月给其支付塔吊租赁费；二、本次事故原因系塔吊底座地基不牢固，塔吊安装过程中倾斜导致闫波波受伤，西北公司应当承担全部赔偿责任，而与其无关。一审法院认定事实：西北公司承接陕西省旬邑县XX楼建设项目工程。2017年7月30日，何某某（案外人）联系闫波波，称该工地有一塔吊需要安装，并向闫波波提供刘保车联系电话，闫波波与刘保车电话约定，由四个工人在一天之内完成塔吊安装工作，劳务报酬1800元（每人400元，另外给付4人200元包括吃饭、喝水和路费）。同年7月31日，任凯凯、孙旺及闫波波在安装塔吊过程中因塔吊倒塌跌伤。事故发生当日，闫波波被送往旬邑县医院，以急诊诊断左肱骨干骨折住院，治疗6天，于2017年8月6日出院。出院诊断：闭合性颅脑损伤、右颞叶脑挫裂伤、右侧锁骨骨折、胸骨骨折、左侧肱骨骨折、左侧髂骨骨折、左侧胫腓骨骨折、闭合性胸部损伤、右侧胸腔积液、失血性休克、失血性贫血。治疗花费22989.39元（其中住院费21958.29元、门诊西药费81.10元、急救车费950元），均由西北公司垫付。同日，闫波波入住四医大唐都医院（中国人民解放军第四军医大学第二附属医院）骨科三病区治疗，住院53天，于2017年9月28日出院，出院诊断：1、右侧锁骨中段骨折；2、左侧肱骨中段骨折；3、骨盆骨折；4、左侧胫腓骨骨折；5、颅脑损伤；6、全身多处软组织损伤。医生意见：继续加强功能锻炼；2、继续抗感染治疗；3、半月、一月、三月、半年、一年门诊复查；4、三个月后复查片子确定下一步治疗；5、不适随诊。住院花费184701.66元，由西北建设公司垫付。2017年11月21日，闫波波以主诉“右侧锁骨骨折术后伴感染3月”入住四医大唐都医院骨科三病区，住院治疗26天，同年12月17日出院。出院诊断：1、右侧锁骨骨折术后；2、左侧肱骨中断骨折术后；3、骨盆骨折术后；4、左侧胫腓骨骨折术后。医生建议：伤口换药，及时就诊；术后佩戴右上肢肩肘带4-6周；避免双侧上肢提重物、剧烈活动。住院花费52553.10元（其中西北公司垫付1.9万元，闫波波垫付33553.10元）。因双方就赔偿事宜协商未果，闫波波诉至本院，请求赔偿并申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行司法鉴定。2018年8月17日，陕西中金司法鉴定中心作出“陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第918号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：一、被鉴定人闫波波此次外伤后误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为90日；二、被鉴定人闫波波此次外伤后续治疗费约需人民币叁万肆仟元（34000.00）（评估费用仅供参考，也可以临床结算票据实际支出为准）。同日，该鉴定中心出具情况说明函载明：因闫波波提出不做伤残等级鉴定，也未缴纳此项鉴定费用，其中心未对闫波波伤残等级进行评定。闫波波缴纳鉴定费1720元。庭审中，闫波波变更诉讼请求为：判令西北公司、刘保车赔偿其医疗费35317.60元、住院伙食补助费8500元、营养费2700元、后续治疗费3.4万元、误工费4.95万元、护理费9000元、交通费1000元、鉴定费1720元，共计141737.60元。闫波波提供的彬县县医院门诊票据显示：闫波波在该院门诊治疗花费450.50元（2017年10月11日至10月31日），2018年1月12日支付病案室其他费用24元；提供彬县中医医院预交款收据显示预交费290元。均未提供相应证据印证。闫波波认可其第一次在四医大唐都医院住院费中包含西北公司垫付费用1.9万元；闫波波与西北公司、刘保车均认可闫波波在旬邑县XX楼XX工地安装塔吊过程中跌落受伤，但对向闫波波承担赔偿义务的责任主体有争议。双方当事人对上述诉、辩争议的事实均未提供有效证据加以证明。闫波波称其有塔吊安装上岗证已过期，但未提供证据证明。因双方各执己见，致调解不能。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，西北公司系旬邑县XX楼建设工程的承建方，闫波波在该工地安装塔吊过程中因塔吊倒塌受伤；闫波波受伤后西北公司向闫波波支付医疗费的事实，相关当事人认可，本院予以确认。根据相关法律规定，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的一方承担相应法律后果。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。纵观本案，并对当事人陈述及有关证据客观、全面审查，可以认定闫波波系为刘保车提供劳务过程中因塔吊倒塌跌落受伤，双方系劳务合同法律关系。刘保车作为接受劳务一方，对提供劳务者缺乏必要的安全措施保护，亦未尽到安全监督义务，存在一定过错；西北公司作为建筑施工企业未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施，对本次事故的发生亦有过错。故刘保车、西北公司应承担因各自过错对闫波波造成人身损害的民事赔偿责任。闫波波明知其未取得相应作业资质，且在从事高度危险作业过程中，缺乏安全防范意识，对其自身损害也存在一定过错，亦应承担相应民事责任。故本院对闫波波的诉讼请求予以部分支持，根据闫波波损害情况和各方当事人过错程度，本院酌定西北公司、刘保车各承担40%的民事赔偿责任，闫波波承担20%的民事责任。闫波波在本案中不主张伤残等级鉴定，本案对伤残及所引起的相关费用不予处理。对于闫波波诉请的赔偿项目及数额，结合闫波波提供的有效证据及有关法律规定合理确定，对西北公司垫付的费用予以扣除。对闫波波垫付的四医大唐都医院住院费33553.10元、彬县医院门诊费（2017年10月11日至2017年10月31日）450.50元，共计34003.60元，系闫波波必要治疗的合理花费，予以确认。闫波波支付的其余花费依据不足，不予支持。对西北公司给闫波波垫付的医疗费用226691.05元予以确认。经核，闫波波合理医疗费用共计260694.65元；后续治疗费，参照司法鉴定意见确认为3.4万元；住院伙食补助费，根据闫波波住院期间85天，参照本地国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准按每天80元计算，计6800元；营养费参照鉴定意见确定90日，每天按30元计算，计2700元；误工费，参照司法鉴定意见计算误工期间270天，因闫波波无有效证据证明实际收入及其因本次受伤导致实际收入减少，本院结合闫波波的工作性质，按照本省上年度私营单位就业人员年平均工资35676元确定，计26390.47元；护理费参照鉴定意见确定90天，结合本地护工护理收入情况，按每天100元确定，计9000元；闫波波虽未提供证据证明其交通费支出情况，但考虑闫波波就医治疗实际需要，对其交通费酌定500元；闫波波主张鉴定费1720元，符合法律规定，予以确认。本院认定闫波波上述合理赔偿费用为341805.12元。按照过错程度及责任比例，由闫波波自行负担20%即68361.02元，西北公司、刘保车各赔偿40%即136722.05元，西北公司向闫波波垫付医疗费已超出其公司应承担赔偿限额89969元，对超出部分闫波波向该公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘保车于本判决生效后十日内赔偿原告闫波波各项损失共计136722.05元；二、原告闫波波于本判决生效后十日内返还被告西北建设有限公司89969元；三、驳回原告闫波波的其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3134元（原告已预交），由原告负担1134元，二被告各负担1000元。二被告负担部分于上述款项给付之日一并付给原告。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。根据查明事实及庭审情况，闫波波与刘保车电话约定，由四个工人在一天之内完成塔吊安装工作，劳务报酬1800元。在塔吊安装过程中，闫波波、孙旺及任凯凯因塔吊倒塌跌伤。西北公司为涉案建设工程的承建方。一审法院认定闫波波为刘保车提供劳务过程中因塔吊倒塌跌落受伤，双方系劳务合同法律关系，刘保车作为接受劳务一方，对提供劳务者缺乏必要的安全措施保护，亦未尽到安全监督义务，存在一定过错，西北公司作为建筑施工企业未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施对本次事故发生亦有过错，符合事实和法律规定。闫波波作为完全民事行为能力人，在明知自身未取得作业资质，且在高度危险作业中，未尽到安全注意义务，对自身损害应承担一定责任，一审法院根据闫波波损害情况和当事人过错程度，酌定西北公司、刘保车各承担40%赔偿责任，闫波波承担20%责任，裁量符合公平原则。闫波波及刘保车未提供证据证明该起事故是由于涉案工程的地基不牢、地面松软引起的，应承担举证不能的法律后果，对该上诉意见，不予采纳。一审法院结合闫波波受伤情况及鉴定意见等因素，依法认定闫波波的医疗费等各项损失，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，裁量得当，亦符合公平原则，应依法予以维持。综上，闫波波和刘保车的上诉请求均无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，闫波波已预交1509元，刘保车已预交3034元，由闫波波承担1509元，刘保车承担3034元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 李美红审  判  员 朱利安 二〇一九年九月十八日 书 记 员 孙  妍   1