广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初2086号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人邓建锋，男，1984年8月3日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地中山市。2012年12月19日因犯开设赌场罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。因本案于2018年3月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人潘建世，广东奥纪律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）2008号起诉书指控被告人邓建锋犯非法经营罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员周国庆出庭支持公诉，被告人邓建锋及辩护人潘建世到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2018年1月初，被告人邓建锋在中山市xx工业区牌坊附近以人民币13万元的价格向一绰号“牛牛”的男子购买假冒伪劣卷烟一批，存放于小榄镇xx街xx号仓库。同年3月2日下午4时许，被告人邓建锋到上述仓库取卷烟时被中山市烟草专卖局工作人员抓获后移送公安机关，当场在上述仓库缴获成品卷烟10个品种3500条卷烟（根据烟草专卖定价标准价值人民币511706元）。经广东省质量监督烟草检验站检验，上述卷烟10个品种抽样检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关当庭宣读并出示了公安机关出具的抓获经过、扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录、现场照片、抽样取证物品清单及移交物品清单、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、烟草专卖品价值情况等书证、证人梁某1、廖某的证言及辨认笔录、证人杨某、何某、宁某的证言、被告人邓建锋的供述等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人邓建锋无视国家法律，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邓建锋对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但辩称被查获的卷烟并非其购进后存放进仓库，其仅帮他人拿货，是从犯。其辩护人辩称：1.被告人邓建锋是从犯；2.被告人邓建锋当庭认罪，认罪态度好。另请求对被告人邓建锋适用缓刑。经审理查明，2018年3月前，被告人邓建锋曾在中山市小榄镇xx街xx号仓库处将运输前来的卷烟卸货进该仓库。同年3月2日下午4时许，被告人邓建锋到上述仓库取卷烟时被中山市烟草专卖局工作人员抓获后移送公安机关，公安人员当场在上述仓库缴获成品卷烟10个品种3500条（根据烟草专卖定价标准价值人民币511706元）。经广东省质量监督烟草检验站检验，上述卷烟10个品种抽样检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上犯罪事实，有以下证据证实：1.中山市公安局西区分局西苑派出所出具的抓获经过证实，2018年3月2日下午，公安人员将被告人邓建锋抓获归案。2.广东省中山市烟草专卖局出具的犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录、现场照片、抽样取证物品清单及移交物品清单等证据，能证实执法人员从案发现场缴获双喜（硬经典）275条、牡丹（软）100条、双喜（软经典）125条、双喜（软）25条、黄鹤楼（软蓝）50条、芙蓉王（硬）300条、云烟（软珍品）400条、利群（硬红）1675条、红塔山（硬经典1956）450条、红双喜（硬南洋）100条。3.广东省中山市烟草专卖局提供的检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单证实，2018年6月27日，从宁某经营的商铺内查获卷烟共16个品种64条。4.中山市公安局西区分局西苑派出所出具的扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片证实，破案后，公安机关对中山市烟草专卖局移交的涉案的双喜（硬经典）275条、牡丹（软）100条、双喜（软经典）125条、双喜（软）25条、黄鹤楼（软蓝）50条、芙蓉王（硬）300条、云烟（软珍品）400条、利群（硬红）1675条、红塔山（硬经典1956）450条、红双喜（硬南洋）100条予以扣押，另缴获笔记本1本。5.现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于小榄镇xx街xx号底层仓库内。6.中山市公安局西区分局西苑派出所出具的办案说明证实，通过车辆卡口系统分析，邓建锋驾驶的粤Ｔ×××**小汽车于2017年11月1日至2018年2月6日从未途经小榄工业大道北车辆卡口，2018年2月6日、12日、23日、27日、28日、3月1日均曾途经上述车辆卡口。7.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，经对芙蓉王（硬）、云烟（软珍品）、红塔山（硬经典1956）、红双喜（硬南洋）、利群（硬红）、双喜（软经典）、双喜（硬经典）、双喜（软）、黄鹤楼（软蓝）、牡丹（软）等10个品种抽样检验，上述品种卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经对宁某被查获的16个品种卷烟进行抽样检验，其中6个品种卷烟为真品卷烟，其余10个品种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。8.中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的烟草专卖品价值情况证实，涉案缴获的卷烟数量及价格：双喜（硬经典）共275条且每条单价120元，牡丹（软）共100条且每条单价130元，双喜（软经典）共125条且每条单价100元，双喜（软）共25条且每条单价65元，黄鹤楼（软蓝）共50条且每条单价190元，芙蓉王（硬）共300条且每条单价250元，云烟（软珍品）共400条且每条单价230元，利群（硬红）共1675条且每条单价140元，红塔山（硬经典1956）共450条且每条单价75元，红双喜（硬南洋）共100条且每条单价68.31元，上述卷烟共价值511706元。9.广东省中山市烟草专卖局出具的证明证实，截至2018年3月2日，姓名为“邓建锋”、身份号码为“44xxxx50”、经营地址为“中山市小榄镇xx街**”，均没有在中山市烟草专卖局申请办理到《烟草专卖零售许可证》。10.有证人何某提供的与阳某的租房合同及收据在案。11.证人宁某提供的房屋租赁协议书证实，2017年5月21日，宁某向梁某2租赁位于对面处的商铺，租赁期限为三年。12.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的《文件检验鉴定书》证实，从涉案现场缴获的笔记本上的字迹与邓建锋书写的笔迹样本无法判断是否为同一人笔迹；证人何某提供的租房合同落款租客签名处的签名字迹不具备检验条件。13.广东省中山市第一人民法院作出的（2012）中一法刑一初字第1788号刑事判决书及取保候审决定书等证实，2012年12月19日，被告人邓建锋因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。14.中山市公安局东升分局出具的户籍证明，能证实被告人邓建锋的身份情况。15.证人梁某1的证言及辨认笔录证实，2018年3月2日上午，中山市烟草专卖局（公司）接报得知小榄镇有假烟窝点，随后组织我与其他同事前往中山市小榄镇xx街xx号一间仓库守候；当天下午6时许，一名男子驾小轿车到来并打开电动闸门进入仓库，我与其余守候的同事立即跟随进入仓库并进行检查，发现仓库内存放有双喜（硬经典）等10个品种共3500条卷烟。该男子还自称有经营证照，但未能出示核查。其能辨认出被告人邓建锋就是上述被查获的男子。16.证人杨某的证言证实，抓获被告人邓建锋时，从涉案现场小榄镇xx街xx号底层商铺缴获1本笔记本，该笔记本从商铺内装卷烟的纸箱上缴获。17.证人何某的证言证实，2017年9月底，我购下位于中山市小榄镇xx街xx号处的物业。2018年2月，一名自称阳某的男子驾车经过时向我问询该物业一楼铺面能否出租，然后他与我签订合同租赁位于一楼铺面和二楼二房一厅居室，阳某还同时付给我三个月的租金及押金共12000元并取走上述铺面和居室的钥匙。之后，我未见过阳某，也未见有人入住二楼房间。18.证人廖某的证言及辨认笔录证实，2018年初，我有时候见有人用货车运送用纸箱装的货物到中山市小榄镇xx街xx号并将货物卸载到该处的底层商铺，其中我对上述人员中印象较深的是一名身材稍胖的男子，该男子曾单独或与其他人运货到上述商铺，且每次快速卸货就立即离去。同年3月初，该男子再次运送货物时被执法人员查获，同时还被缴获一批用纸箱装的货物。其能辨认出被告人邓建锋就是上述身材较胖的男子。19.证人宁某的证言证实，我与邓建锋是夫妻，2016年开始，邓建锋曾在旧市场处经营商店并销售卷烟，随后东升镇xx市场拆建。2017年5月，上述商店搬迁至xx市场侧即东升镇xx大道xx号对面处继续由我经营商铺，但搬迁后的商铺未办理烟草专卖零售许可证且于2018年上述商铺营业执照到期后未再办理营业执照。20.被告人邓建锋在公安机关及庭审中的供述证实，2018年3月2日下午5时许，我驾车至东升镇某路段时碰见朋友阳某，他声称因没时间而要求我帮忙到他仓库取货物，他还告知我仓库地址并给我钥匙。随后我到他告知我的以上仓库搬运货物时被查获，同时被缴获一批卷烟。经清点，被缴获的卷烟数量为双喜（硬经典）275条、牡丹（软）100条、双喜（软经典）125条、双喜（软）25条、黄鹤楼（软蓝）50条、芙蓉王（硬）300条、云烟（软珍品）400条、利群（硬红）1675条、红塔山（硬经典1956）450条、红双喜（硬南洋）100条。被查获前我曾到以上仓库帮阳某搬货，也见到有另两名男子为他搬货，因我为了能低价向他购进香烟并在我经营的店铺销售才帮他忙。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人邓建锋无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人邓建锋被缴获的香烟尚未销售，其非法经营行为尚未完成，尚未对正常的社会市场秩序造成实际损害，属非法经营犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人邓建锋归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人邓建锋犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人邓建锋及其辩护人均辩称公安机关查获的卷烟并非被告人邓建锋购进后存放到以上仓库，被告人邓建锋仅帮阳某将运输前来的卷烟卸货至仓库，应认定被告人邓建锋是从犯的意见，经查，现仅有被告人邓建锋的供述证实其应朋友阳某的要求前往仓库搬运货物，而无其他证据予以印证，现有证据未能证实被告人邓建锋在非法经营共同犯罪中所起的作用，且据现有证据能证实被告人邓建锋具体实施将卷烟卸货进仓库及单独前往仓库提取卷烟的行为，不宜区分主犯与从犯，故对被告人邓建锋及辩护人的上述意见，本院不予采纳。对辩护人所提被告人邓建锋当庭认罪，认罪态度好的意见，经查属实，本院予以采纳。根据被告人邓建锋的犯罪性质与情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓建锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2021年3月1日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、缴获的10个品种共3500条卷烟予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈健强人民陪审员  陈 艳人民陪审员  周悦斌二〇一九年九月六日书 记 员  袁小燕