湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终1940号上诉人（原审原告）：永拓工程咨询有限公司。住所地：湖北省十堰市北京北路**。统一社会信用代码：914203007674095570。法定代表人：卢灿斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢灿品，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈来宏，湖北举烛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰中东房地产开发有限公司。。住所地：湖北省十堰市张湾区四海巷**统一社会信用代码：91420300770795831K。法定代表人：胡宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。上诉人永拓工程咨询有限公司（以下简称永拓咨询公司）因与被上诉人十堰中东房地产开发有限公司（以下简称中东公司）合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾人民法院（2018）鄂0303民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判令中东公司支付审计服务费1867113.97元，以及违约金382422.79元，共计2249536.76元，同时支付该款自2010年10月29日起至判决给付之日按照银行同期贷款利率标准计算的利息；3.本案一、二审诉讼费、保全费由中东公司负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人诉请被上诉人支付审计服务费无事实依据，属于认定事实错误，判决有失公正。1.上诉人已经按照约定完成审计服务工作，并将资料移交被上诉人，其在接收全部报告基础资料后，没有在15日内向上诉人提出书面复核意见，应视为对上诉人出具的审计报告结果予以认可。2.一审判决对上诉人提交的关键证据未予采信，遗漏重要案件事实，认定被上诉人向上诉人支付审计服务费无事实依据，属于认定事实错误，属判决不当。二、需要说明的是，被上诉人之所以迟迟不愿意接收报告资料，也不想承认审计结果内容，主要目的在于拖延施工方的工程款。三、即便一审法院认为上诉人未完成审计内容，也应是裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。被上诉人答辩称，原判正确，请求维持。永拓咨询公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令中东公司支付审计服务费1867113.97元，及违约金382422.79元，共计2249536.76元，同时支付该款自2010年10月29日起至判决给付之日按照银行同期贷款利率标准计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由中东公司负担。一审法院认定事实：2009年10月29日，永拓咨询公司与中东公司签订《建设工程造价全过程跟踪服务合同》，中东公司（甲方）将其园林花卉盆景科展中心综合楼建设项目全过程造价跟踪服务委托给永拓咨询公司处理。双方在合同第二条“服务类别”约定：项目全过程造价跟踪服务（见跟踪服务方案）。第五条“服务费用及支付时间”中约定：1、全过程造价跟踪服务费用包干150000元。2、竣工决算审计按审减额7%计取。3、第一年支付总费用的30%，第二年支付总费用的30%，余款待服务工作完成后一月内付清。第六条第1项约定：因违约或合同无法履行而造成的损失，由违约方支付本合同约定总费用20%的赔偿金并支付利息。合同签订后，永拓咨询公司向中东公司提供了《十堰市中东房地产开发有限公司园林花卉盆景科展中心综合楼工程造价跟踪服务方案》（以下简称《造价跟踪服务方案》）。依据该服务方案第（八）条“工作开展的程序及与各方的协调”第6项竣工结算阶段，按相关程序办理：①由我方（即永拓咨询公司）进行初审②三方会审③三方共同确认④出具正式审计报告。2017年6月15日，永拓咨询公司向中东公司的代理人王麦锋送达了《中东国际主体及附属、安装工程结算初审汇总表》、《中东国际零星工程造价审计汇总表》、《中东国际消防工程汇总表》（以下简称结算初审汇总表），王麦锋在该汇总表上签注“汇总表本人已接收用于复核，详细文件委托杨末接收”。根据三份汇总表计算的审减额为24687521.9元。2017年6月17日中东公司的工作人员杨末、冯顺全签收了永拓咨询公司移交的工程资料。永拓咨询公司要求中东公司按照其提交的结算初审汇总表载明的审减额支付审计服务费未果，故而诉至法院，诉讼请求如前所述。另查明，永拓咨询公司自认为2017年11月15日前后，永拓咨询公司制作了工程造价咨询报告（纸质版），但在该报告上的落款日期写为“2017年5月7日”，并将以上报告交付给各施工人，施工人签收日期倒签为“2017年5月8日”。一审法院认为，双方签订的《建设工程造价全过程跟踪服务合同》系双方真实意思的表示，且不违返国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。永拓咨询公司向中东公司提交的《造价跟踪服务方案》是《建设工程造价全过程跟踪服务合同》的一部分，该《造价跟踪服务方案》亦具有法律效力，双方均应按《造价跟踪服务方案》的规定处理双方合同履行过程中的事宜。双方对2017年6月15日，中东公司的代理人王麦锋收到了永拓咨询公司交付的初审汇总表的事实无异议，但永拓咨询公司出具初审报告后，未经“三方会审、三方共同确认”两项程序就出具了正式审计报告，因永拓咨询公司未按照其与中东公司约定的程序完成审计报告，中东公司亦对该审计报告不予认可。故永拓咨询公司尚未完成竣工结算阶段的所有服务内容，其诉请中东公司支付审计服务费无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国门民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告永拓工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费24796元、保全费5000元，共计29796元由原告永拓工程咨询有限公司负担。二审查明的事实：2019年7月16日，永拓咨询公司明确，中东公司尚欠其全过程跟踪服务费105000元。中东公司认可该数额。另查明：永拓咨询公司第一次于2017年起诉，一审法院以永拓咨询公司出具的审计报告没有经三方会审为由判决驳回其诉讼请求。二审以条件没有成就，不符合起诉条件为由裁定驳回其起诉。2018年8月永拓咨询公司在本案起诉前后，三次以公证的方式向中东公司送达正式审计报告，中东公司认为报告不真实，直接将审计报告退回。2018年12月17日，湖北省高级人民法院在中东公司与海天建设集团有限公司十堰分公司建设工程施工合同纠纷一案的发回重审裁定中指出，因永拓咨询公司未按照其与中东公司约定的程序完成审计报告，该审计报告不能作为认定本案工程造价的依据。本案的其他事实与一审查明的一致。本院认为：永拓咨询公司向中东公司提供的《十堰市中东房地产开发有限公司园林花卉盆景科展中心综合楼工程造价跟踪服务方案》第（八）条规定，“工作开展的程序及与各方的协调”第6项竣工结算阶段，按相关程序办理：①由我方（即永拓咨询公司）进行初审②三方会审③三方共同确认④出具正式审计报告。因此，永拓咨询公司获得奖项的基础是，协调发包方与建设方，使该双方皆认可永拓咨询公司出具的审计报告，否则，永拓咨询公司只能获得全过程造价跟踪服务费包干价15万元。因中东公司不认可永拓咨询公司的审计报告，故永拓咨询公司不能获得审减额7%的奖励费用。一审判决认定事实清楚，但不支持永拓咨询公司主张的105000元服务费不当，本院予以纠正。双方在合同中约定：“五、服务费用及支付时间……3.第一年支付总费用的30%，第二年支付总费用的30%，余款待服务工作完成后一个月内付清”，同时还约定：“六、合同争议的解决1.因违约或合同无法履行而造成的损失，由违约方支付本合同约定总费用20%的赔偿金及利息。”中东公司已经将第一年应当支付的45000元支付完毕；第二年，即2011年10月29日之前应当支付45000元，剩余60000元，应当在永拓咨询公司向中东公司邮寄送达正式审计报告（时间是2018年9月）后的一个月内付清。因中东公司未按约定支付服务费，其应当按照欠付服务费的20%支付违约赔偿金21000元，并支付相应利息。其中，45000元服务费的利息应当从2011年11月起开始计算，60000元服务费的利息应当从2018年11月起开始计算了，利息标准为按照中国人民银行发布的同期贷款利息进行计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省张湾区人民法院（2018）鄂0303民初2222号民事判决；二、十堰中东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付永拓工程咨询有限公司服务费105000元，并支付违约金21000元；三、十堰中东房地产开发有限公司按照中国人民银行发布的同期贷款利率向永拓工程咨询有限公司支付欠付服务费的利息，其中：45000元的利息从2011年11月1日开始计算，60000元的利息从2018年11月1日开始计算，直至剩余服务费付清之日止；四、驳回永拓工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24796元、保全费5000元，二审案件受理费24796元，合计54592元，永拓工程咨询有限公司负担44592元，十堰中东房地产开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年九月二日法官助理柯幻书记员李大旭