广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民初620号 原告：北京今久广告传播有限责任公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路****016。统一社会信用代码911101051011898779。 法定代表人：周云洲，董事长。 委托诉讼代理人：祝迎彦，北京国枫（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段若愚，广东晟典律师事务所律师。 被告：深圳市德瀚投资发展有限公司，，住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦**2108、2101统一社会信用代码914403005685320347。 法定代表人：聂黎明，董事长。 委托诉讼代理人：黄星儒，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡滢炜，北京金诚同达律师事务所律师。 原告北京今久广告传播有限责任公司（以下简称今久公司）诉被告深圳市德瀚投资发展有限公司（以下简称德瀚公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭进行了审理，原告今久公司的委托诉讼代理人祝迎彦，被告德瀚公司的委托诉讼代理人黄星儒、蔡滢炜均到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。 原告诉称：原、被告双方达成意向，拟就深圳市梨园路333号招商中环01号地块2B栋公寓楼进行买卖交易，为保证买卖合同如期签署，双方先于2016年12月29日签订了《公寓定制协议》。《公寓定制协议》约定：公寓楼交易对价为1，078,644，195元；原告应于定制协议签署后五个工作日内支付交易对价总金额的10%作为定制保证金，在被告取得公寓楼预售许可证并书面通知原告后15个工作日内支付交易对价的20%，在2017年12月31日前，应向被告支付交易对价的60%，在公寓楼完成竣工验收备案手续后15个工作日内支付交易总价的5%，在公寓楼完成本项目房屋所有权初始登记后的15个工作日内支付全部剩余交易价款；随后原告或原告指定的一家关联公司与被告就买卖该公寓楼完整所有权签订一份或多份的《深圳市房地产买卖合同（预售或现售）》等。《公寓定制协议》签订后，原告按协议约定支付了交易对价总额的10%的定制保证金。 被告于2017年9月22日取得公寓楼的预售许可证，原告应在2017年10月19日支付第二笔款项（交易对价的20%），但原告在根据《公寓定制协议》约定安排作为购买主体的关联公司的过程中，因与关联公司的衔接等原因，未能在《公寓定制协议》约定的时间支付第二笔款项。为此，原告在2017年11月、12月与被告、原告指定的第三方深圳东亚运营管理有限公司（以下简称东亚运营公司）协商变更《公寓定制协议》，约定将协议约定的剩余款项的付款时间延迟、资金迟延利息每日按中国人民银行最新公布的人民币贷款基准利率上浮5%除以360天计算；但因第三方东亚运营公司的原因，最终未能签署变更《公寓定制协议》的《关于招商中环2B栋公寓定制协议变更的三方协议》。 2018年1月22日，被告书面通知原告在7个工作日内付款，否则将解除《公寓定制协议》。但原告一再诚恳地向被告提出愿意继续履行《公寓定制协议》，如：2018年4月27日，原告发送履约沟通函给被告，告知因合作方原因未能如约付款并向被告表示歉意；同时提出，因款项较大，时间仓促，希望双方协商确定履行方案。2018年7月9日，原告方发送沟通函给被告，告知发现第三方发布与被告相关负责人举办公寓楼项目购买签约仪式，要求被告派专人与原告共同处理，并共同要求第三人撤销不实报道。就未能如约向被告付款再次致歉，提出双方尽快指定专人协商确定履约方案。但被告对原告上述努力未予理会。后原告了解到，被告已经于2018年7月2日将招商中环2B栋公寓楼整售给深圳市禧乐居置业有限公司（以下简称禧乐居置业），售价超过10亿元。 原告认为，虽然《公寓定制协议》9.5约定“各方均确认前述违约金标准系充分考虑给对方造成的损失后确定的，各方均放弃对违约金过高的异议权”，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限，最高法院相关的裁定已经认定上述类似约定无效。根据《公寓定制协议》的约定，若违反的一方为原告或其指定购买人的，则被告有权解除该协议，且被告有权直接扣收原告已支付的定制保证金作为违约金。定制保证金为交易对价的10%，被告将公寓楼整售给禧乐居置业的交易对价超过10亿，其交易差价的130%明显低于定制保证金，《公寓定制协议》约定的违约金过高，原告请求予以调低并将剩余保证金退还；由于被告已将公寓楼重新出售，对于被告而言，其损失就是在解除《公寓定制协议》前原告应付未付款项（2017年10月19日应付交易总价的20%、2017年12月31日应付交易总价的60%）的银行利息。原告愿意向被告支付按人民银行同期基准贷款利率计算的逾期付款的银行利息，被告在扣除逾期款项的银行利息后，应将定制保证金退还原告。综上，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，请求判令：1、判令被告退还原告定制保证金102,799,530.08元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。 被告德瀚公司答辩称：一、双方在《公寓定制协议》中约定的“定制保证金”实为“定金”，适用“定金罚则”，违约金过高调整规则对本案不适用。 第一，《公寓定制协议》明确约定“定制保证金”为“定约定金”，且适用“定金罚则”。首先，涉案协议并非商品房买卖合同，而是“定制合同”，合同内容具有承揽合同的法律特征。涉案公寓为根据今久公司要求定制建造，体现今久公司的意志，交易的标的物具有特定性。其次，“定制保证金”实为“定约定金”。《公寓定制协议》约定的交易模式是，双方签订《公寓定制协议》后，由被告按照原告定制要求建设涉案公寓，并在公寓取得预售许可证后双方签订正式的《深圳市房地产买卖合同》（预售或现售），《公寓定制协议》具有预约性质，双方约定的“定制保证金”实为保障和督促双方按约履行的“定约定金”。再次，双方明确约定“定制保证金”适用定金条款。《公寓定制协议》第9.1条约定，“本协议签署后，倘若任何一方违背本协议约定的商业条件，则双方同意违约的一方按照以下方式承担违约责任：1）若违反的一方为德瀚投资，则北京今久有权解除本协议，且德瀚投资除返还已经收取的所有款项外，还应当向北京今久支付相当于收取定制保证金金额的违约金；2）若违反的一方为北京今久或北京今久指定的购买人，则德瀚投资有权解除本协议，将相关物业重新出售，且德瀚投资有权直接扣收北京今久已支付的定制保证金作为违约金，并无息退还除定制保证金以外的其他已支付的款项”。由此可见，双方约定的“定制保证金”的特征符合《民法通则》第八十九条、《担保法》第八十九条以及《合同法》第一百一十五条有关“定金”的法律规定和特性，根据《担保法司法解释》一百一十八条的规定，本案“定制保证金”应认定为“定金”，并适用“定金罚则”。 第二，本案定金作为惩罚性的履约担保，不适用违约金过高被司法调整的规则。1、《合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。由此可见，违约金与定金是不同的法律性质，守约方有选择适用“违约金条款”和“定金条款”的权利。2、根据《民法通则》第八十九条、《担保法》第八十九条以及《合同法》第一百一十五条的规定，支付定金的一方违约，无权要求返还定金，没收定金并不以违约行为给守约方造成实际损失作为法定前置条件。3、定金作为保障交易推进的担保措施，是当事人意思自治的结果，不应受到司法干预，法律亦未规定可对定金数额进行调整。根据《担保法》及相关司法解释的规定，“定金的数额不得超过主合同标的额的20%”，即为了避免造成当事人不可接受或严重不公平的情况，法律已预先限制了定金的上限，在未超出法律上限的情况下，完全是当事人意思自治的范畴。本案《公寓定制协议》约定“定制保证金”仅为交易总价的10%，并不违反法律规定，亦不违背公序良俗或者损害任何第三人权益，在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是定金作为履约保障的应有之意。4、今久公司对违约后果有清楚预见，应当自行承担违约责任。《公寓定制协议》第9.1条明确规定了“定金罚则”；第14.3条亦明确，“倘若北京今久公司未在公寓定制协议约定的期限内付清定制保证金的，则本公寓定制协议自动解除”，即如今久公司不认可定制保证金的约定，或认为违约成本过高，可取消交易，不支付定制保证金，合同自动解除。可见，今久公司是在充分评判商业风险后支付定制保证金，其对违约后果有清楚预见，并自愿受之调整。5、《公寓定制协议》9.5条明确约定“各方均放弃对违约金过高的异议权”，是双方针对涉案项目预约交易的模式和双方需要承担的交易风险充分考虑后作出的真实意思表示，该约定并未违反法律强制性规定，应认定合法有效。《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，对属于民事权利范畴的违约金调整请求权，当事人有权进行处分，因此双方在合同里承诺放弃对违约金过高的异议权属于当事人的弃权处分行为，应当认定有效。 二、在《公寓定制协议》的履行过程中，被告已多次函告要求今久公司履行合同义务，并已给予最大限度的退让，今久公司拒不履行合同义务，应当自行承担违约后果。早在2017年7月18日，被告已预先告知今久公司涉案公寓将在2017年8月10日至20日取得预售许可证；2017年9月8日，被告再次提前告知今久公司将在2017年9月下旬获得预售许可证，并明确告知如违反商业条件，将解除公寓定制协议和扣收定制保证金；2017年9月22日，被告第三次向今久公司发函，告知涉案公寓已取得预售许可证，要求今久公司在2017年10月19日完成付款，否则解除协议和没收定制保证金；2017年12月15日，被告再次催促今久公司支付第二笔进度款；2018年1月18日，被告向今久公司发送《关于招商中环2B栋的解约函》，明确告知今久公司逾期支付两笔款项，已严重违约，要求今久公司在7日内支付上述款项，否则将解除协议，没收保证金。但今久公司仍未履行任何付款义务，无奈之下，被告于2018年2月1日正式向其发送《招商中环2B栋解约告知函》。由此可见，被告作为守约方，为了促进协议履行，一直催促今久公司履行合同义务，并且给予了最大限度退让，不存在任何过错，但因今久公司已连续拖欠两笔进度款，为了保障被告自身利益，被告只能根据协议解除了涉案协议。 三、今久公司将责任推脱于案外人东亚运营公司为由进行违约责任的抗辩，没有任何事实与法律依据。1、《公寓定制协议》第2.1条明确约定，今久公司确定购买主体的期限是在公寓“取得预售许可证之前”，但在被告2017年9月22日取得预售许可证之前，今久公司并未提出变更购买主体，今久公司变更购买主体的合同权利已因超期而消灭。2、东亚运营公司不符合作为《公寓定制协议》“指定购买人”的身份。《公寓定制协议》第2.1条明确，“购买主体必须是北京今久或其指定的一家关联公司”，而《公寓定制协议》中有关“关联公司”的定义为“北京今久作为其中一个股东且北京今久持股比例不低于20%的公司”，而东亚运营公司与今久公司不存在任何股权关系，自然不属于关联公司的范畴，东亚运营公司不符合作为《公寓定制协议》“指定购买人”的身份。3、《公寓定制协议》第2.8条第3）款明确，即使变更了购买人，“北京今久应对购买人或第三人履行付款义务向德瀚投资承担连带责任”，即无论是否变更购买人，今久公司仍具有按照《公寓定制协议》向被告支付交易对价的义务。4、根据合同的相对性，本案纠纷与案外人东亚运营公司无关，如今久公司认为东亚运营公司对其造成损失，应另循法律途径解决。 四、今久公司的违约行为对被告造成损失无法简单量化，被告后续销售行为与本案没有关联性。 1、被告的损失远超今久公司所称的“利息”，直观的损失便有：（1）被告重新出售涉案公寓产生大量的管理成本、人力成本、销售成本。被告在2016年确定买家为今久公司后，以为交易能正常进行，便不再就涉案公寓销售投入新的成本。但无奈今久公司严重违约，导致被告不得不在解除涉案协议后重新出售涉案公寓，产生了大量的管理成本、人力成本、销售成本。（2）协议第4.2条约定，涉案公寓大堂由今久公司按照五星级酒店大堂标准装修，而由于今久公司的违约行为，导致大堂一直未完成装修，涉案公寓整体亦因此无法竣工验收，被告不得不在合同解除后自费完成了大堂的装修工作，造成了近1000万元的损失。（3）被告的资金成本和资金损失远远大于今久公司所称的“利息”。按照市场交易规则，贷款利率至少在基准贷款利率基础上浮30%，并且还可能加收其他费用和罚息，按照今久公司应付未付的款项为基数，仅以同期贷款利率上浮30%测算，被告资金成本已超过7000余万元。 2、在2016年12月合同签订至2018年2月合同解除期间，被告商业机会的损失无法弥补。根据《公寓定制协议》第8.1条第4）款的约定，“在本协议经双方签署后，德瀚投资不会将本协议约定的该公寓以任何方式售予他人。发生本协议约定的违约行为导致合同解除的情形除外”，即在长达1年多的合同期内，被告必须排除和放弃其他商业机会，但《公寓定制协议》最终因今久公司违约而解除，合同期内被告的商业机会损失无法弥补。因原告的违约行为，导致被告面临重大的政策调整和商业风险。 3、因今久公司的违约行为，导致被告于2018年7月方寻找到新的买家，并遭遇深圳市政府对商务公寓销售市场进行宏观调控，被告与新买家的交易遭受严重影响，新买家仍拖欠大量购房款未支付。2018年7月31日深圳市人民政府办公厅发布了《关于进一步加强房地产调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》，加强商务公寓销售和运营管理，明确商务公寓一律只租不售且不得改变用途，个人、企事业单位或社会组织等法人单位新购买的商务公寓，自取得不动产权登记证书之日起5年内禁止转让。因原告的违约行为，导致被告面临重大的政策调整和商业风险。 4、被告解约后寻找新买家的行为是被告的自救行为，目的在于减少今久公司违约行为对被告造成的损失，但在涉案公寓再次销售的过程中并无今久公司的贡献，今久公司甚至还发送律师函阻挠被告再次出售涉案公寓。因此，被告二次出售涉案公寓的行为与今久公司应承担的违约责任没有法律关联，不应成为减轻今久公司违约责任的理由，更何况被告与新受让方之间的交易目前还未完成，对被告而言，二次交易是否可以止损还存在不确定性。 综上所述，本案“定制保证金”适用定金罚则，不适用违约金过高调整的规则。被告作为合同履行的守约方、无过错方，在本案中遭受了无法弥补的影响和损失。为此，被告请求法院查明事实，依法驳回今久公司全部诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据： 证据一、《公寓定制协议》。拟证明双方于2016年12月29日签订了《公寓定制协议》。 证据二、《中国工商银行业务回单》。拟证明《公寓定制协议》签订后，原告按协议约定支付了交易对价总额的10%的定制保证金，即107,864,419.5元。 证据三、深圳今鼎运营管理有限公司（以下简称今鼎公司）基本信息、股东信息。拟证明2017年4月11日，在《公寓定制协议》签订并支付完成首期款定制保证金后，为履行《公寓定制协议》，原告与合作方王舰、东亚运营公司等共同设立今鼎公司。 证据四、2017年9月22日邮件及附件《关于招商中环项目2B座公寓取得预售许可证的告知函》。拟证明2017年9月22日，被告取得公寓楼的预售许可证，告知原告在2017年10月19日前支付交易对价总额的20%。 证据五、《股权转让备忘录》。拟证明2017年9月26日，原告、东亚运营公司、王舰、盛捷新雅（北京）房屋租赁有限公司签订，约定自与被告达成约定条件后3日内将按照本备忘录约定条件签署《股权转让协议》，原告、王舰将今鼎公司的股权转让给东亚运营公司。将被告和原告签订的《公寓定制协议》中属于原告的所有权利义务转为今鼎公司继受。 证据六、2017年11月29日邮件及《关于招商中环2B栋公寓定制协议变更的三方协议》。拟证明2017年11月29日，由于原告与关联公司的衔接等原因，原告未能在《公寓定制协议》约定的时间支付第二笔款项，为此，原告与被告、原告指定的第三方东亚运营公司协商变更《公寓定制协议》，约定将协议约定的剩余款项的付款时间延迟、资金迟延利息每日按中国人民银行最新公布的人民币贷款基准利率上浮5%除以360天计算。但最终因东亚运营公司的原因，《关于招商中环2B栋公寓定制协议变更的三方协议》最终未能签署。 证据七、2017年12月28日电邮《关于招商中环项目催款函的告知》。拟证明2017年12月28日，为保证《公寓定制协议》履行，原告收到被告2017年12月27日发来的《关于招商中环项目2B座公寓的催款函》后，立即转发东亚运营公司，催促该公司按照约定时间和金额向被告支付第二笔款项。 证据八、《关于招商中环2B栋的解约函》。拟证明2018年1月22日，被告书面通知原告在7个工作日内付款，否则将解除《公寓定制协议》。 证据九、2018年1月22日电邮《关于招商中环项目催款函的告知》。拟证明2018年1月22日，告知当日收到被告发来的《关于招商中环2B栋的解约函》，催促东亚运营公司及时支付被告相应款项，尽力争取《公寓定制协议》能够继续履行。 证据十、2018年4月27日《关于招商中环项目2B座公寓履约沟通函》及快递单、快递查询记录。证据十一、《关于今日金千禧集团“已购买”招商中环项目2B座公寓的不实报道沟通函》。证据十、十一拟共同证明2018年4月27日，原告一方面催告合作方尽快筹款，另一方面诚恳地向被告表达歉意、提出愿意继续履行《公寓定制协议》，同时提出因款项较大，时间仓促，希望原告、被告双方协商确定履行方案。2018年7月9日，原告方发送沟通函给被告，告知被告发现第三方发布第三人与被告相关负责人举办公寓楼项目购买签约仪式，要求被告派专人与原告共同处理。 证据十二、《金千禧集团成功牵手招商蛇口，布局长租公寓市场》。拟证明2018年7月2日，金千禧集团与招商蛇口举行并购签约仪式，就深圳市罗湖区红岭创新金融产业带的招商中环整栋公寓项目达成合作，举行了招商中环2栋B座商务公寓整售签约仪式。 证据十三、《热烈祝贺禧乐居置业招商中环2栋B座商务公寓启动大会成功举行》。拟证明2018年7月26日上午，深圳市罗湖区招商中环项目现场，禧乐居置业招商中环2栋B座商务公寓启动大会成功举行。招商中环位于深圳市罗湖区梨园路333号，地铁7，地铁7红岭北站G出口。禧乐居置业日前与招商蛇口达成合作，并购处于这一城市综合体配套的2栋B座整栋公寓项目。 证据十四、《禧乐居置业招商中环•禧寓营销中心正式开放》。拟证明2018年8月29日，禧乐居置业招商中环•禧寓（2栋B座）营销中心正式开放；招商中环位于深圳市罗湖区梨园路333号，地铁7，地铁7红岭北站G出口；2018年7月，招商蛇口与禧乐居置业达成最新合作，禧乐居置业并购招商中环2栋B座整栋商务公寓，未来将引入国际知名酒店管理品牌打造都市高端商务公寓——招商中环•禧寓；禧乐居置业并购的招商中环2栋B座商务公寓，并购总面积19590.69㎡，183套，已于2017年9月取得预售证。 证据十五、《深圳禧乐居置业董事长熊宏先生受邀电视台采访,解读公寓投资新价值》。拟证明禧乐居置业董事长熊宏先生接受采访，2018年年中，熊宏先生开始大宗并购，斥资买入招商中环，招商中环是多年来最大的一笔投资，在资金量上超过十亿。 证据十六、禧乐居置业2018年04月25日的工商变更信息、金千禧集团简介。证据十七、德瀚公司股东信息、深圳招商房地产有限公司股东信息。证据十六、十七拟共同证明2018年4月之前，深圳市金千禧金融控股有限公司是禧乐居置业的唯一股东。深圳招商房地产有限公司是被告的股东，持股比例70%；招商局蛇口工业区控股股份有限公司是深圳招商房地产有限公司唯一股东。 证据十八、2017年12月4日“关于招商中环项目权益转让的事宜”的邮件，连同证据五、六证明原告、被告及第三方等为推进履行《定制协议》所做的努力（原告第一时间通知第三方东亚运营公司继续完成付款，各方紧密推进协议履行等），《公寓定制协议》后来未能如期付款客观上是因为和关联公司的衔接问题导致，原告履约的诚意是清楚的，并非恶意违约。 被告对原告提交的上述证据质证意见为：一、对证据一、证据二、证据八、证据十、证据十二至证据十七的真实性予以确认，但对待证内容不予确认。二、对证据三、证据五、证据六、证据七、证据九、证据十一、证据十八的真实性无法确认，也均与本案不具有关联性。三、对证据四的真实性、关联性予以确认。 被告在举证期限内提交了如下证据： 证据一、《关于招商中环项目2B栋公寓预售证取得时间的告知函》（2017年7月18日）。拟证明2017年7月18日，被告已预先告知今久公司涉案公寓将在2017年8月10日至20日取得预售许可证。 证据二、《关于招商中环项目2B座公寓按时付款的函》（2017月9月8日）及邮寄证明。拟证明2017年9月8日，被告再次提前告知今久公司将在2017年9月下旬获得预售许可证，并明确告知如违反商业条件，将解除定制协议和扣收定制保证金。 证据三、《关于招商中环项目2B座取得预售许可证的告知函》（2017年9月22日）及邮寄证明。拟证明2017年9月22日，被告第三次向今久公司发函，告知涉案公寓已取得预售许可证，要求今久公司在2017年10月19日完成付款，否则解除协议和没收定制保证金。 证据四、《深圳市房地产预售许可证》【深房许字（2017）罗湖005号】。拟证明被告在2017年9月22日取得预售许可证。 证据五、《关于招商中环项目2B座公寓的催款函》（2017年12月15日）及邮寄证明。拟证明2017年12月15日，被告催促今久公司支付第二笔进度款。 证据六、《关于招商中环项目2B栋的解约函》（2018年1月18日）及邮寄证明。拟证明2018年1月18日，被告向今久公司发送函件，明确告知今久公司逾期支付两笔款项，已严重违约，要求今久公司在7日内支付上述款项，否则将解除协议，没收保证金。 证据七、《招商中环2B栋解约告知函》（2018年2月1日）及邮寄证明。拟证明被告于2018年2月1日正式向原告发函解除《定制协议》。 证据八、《京悦律师事务所律师函》（2018年7月10日）。拟证明在解除涉案协议后，被告努力自救减少损失，但原告竟然以威胁被告涉嫌合同诈骗犯罪的方式，要求被告终止与新买家的买卖合同，并要求继续履行涉案协议，原告存在明显的恶意。 证据九、《关于招商中环2B栋迟延竣工验收的说明》。证据十、《竣工验收备案回执》。拟共同证明《公寓定制协议》第4.2条约定，涉案公寓大堂由原告按照五星级酒店大堂标准装修，而由于原告的违约行为，导致大堂一直未完成装修，涉案公寓整体亦因此无法竣工验收，被告不得不在合同解除后自费完成了大堂的装修工作，扩大了被告损失并导致整个项目竣工迟延。 证据十一、《关于进一步加强房地产调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》（2018年7月31日发布）。拟证明2018年7月31日深圳市人民政府办公厅发布了《关于进一步加强房地产调控促进房地产市场平稳健康发展的通知》，加强商务公寓销售和运营管理，明确商务公寓一律只租不售且不得改变用途，个人、企事业单位或社会组织等法人单位新购买的商务公寓，自取得不动产权登记证书之日起5年内禁止转让。因原告的违约行为，导致被告面临重大的政策调整和商业风险。 原告对被告提交的上述证据质证意见为：一、对证据一至证据八、证据十一真实性均予以认可，但对证明内容不予认可。二、对证据九和证据十的真实性不予以认可，对证明内容亦不予认可。 根据双方举证质证情况，本院认定事实如下： 2016年12月29日，原、被告签订了一份《公寓定制协议》，前言中载明：“德瀚投资已与北京今久达成意向，拟就广东省深圳市梨园路333号招商中环01号地块2B栋公寓楼进行买卖交易，现双方已就该公寓楼的买卖条件达成原则上的一致。为保证买卖合同如期签署，双方同意签署本定制协议。” 双方在《公寓定制协议》第2条“交易对价的支付安排”中约定：“2.1购买主体必须是北京今久或其指定的一家关联公司，具体购买主体由北京今久在签订本协议后取得预售证之前确定，一经确定，未经双方同意，不得变更购买主体;……。2.2北京今久应于本定制协议签署后五个工作日内并不晚于2016年12月29日向德瀚投资支付一笔相当于该公寓楼交易对价总金额的10%,即人民币107,864,419.5元作为定制保证金。2.3双方同意在德瀚投资取得该公寓楼预售许可证并书面通知北京今久后十五个工作日内，北京今久或其指定的购买人应向德瀚投资支付交易对价的20%,即合计人民币215,728,839.0元。2.4双方同意在德瀚投资取得该公寓楼预售许可证并书面通知北京今久之后15个工作日内，且北京今久或其指定的购买人按2.3款约定付清交易对价后签署该公寓楼的买卖合同。在双方经协商一致最终签署正式买卖合同后，购买人根据2.2款、2.3款已支付的款项将按签约面积占可售面积比例转化为上述买卖合同首付款的一部分。2.5双方同意在2017年12月31日前，购买人应向德瀚投资支付交易对价的60%，即人民币647,186,517.0元。2.6双方同意在该公寓楼完成竣工验收备案手续后十五个工作日内，购买人向德瀚投资支付交易对价的5%，即人民币53,932,209.8元。2.7双方同意在该公寓楼完成本项目房屋所有权初始登记后的十五个工作日内，购买人应向德瀚投资支付全部剩余交易价款，即人民币53,932,209.8元。2.8付款说明……3)本协议约定的付款义务可以由购买人自行履行或由北京今久委托第三方代为履行本协议约定的付款义务；在签订正式的买卖合同之前由北京今久履行，在签订了正式的买卖合同之后，可以由购买人自行履行或由北京今久代为履行或由北京今久委托第三方代为履行，委托第三方代为履行的须由代付款方的股东会出具代付款声明，且北京今久应对购买人或第三人履行付款义务向德瀚投资承担连带责任。” 双方在《公寓定制协议》第9条“违约责任”中约定：“9.1本协议签署后，倘若任何一方违背本协议约定的商业条件的，则双方同意违约的一方应按照以下方式承担违约责任：1)若违反的一方为德瀚投资，则北京今久有权解除本协议，且德瀚投资除返还已收取的所有款项外，还应当向北京今久支付相当于已收取定制保证金金额的违约金；2)若违反的一方为北京今久或北京今久指定的购买人的，则德瀚投资有权解除本协议，将相关物业重新出售，且德瀚投资有权直接扣收北京今久已支付的定制保证金作为违约金，并无息退还除定制保证金之外的其它已支付的款项。在德瀚投资解除本协议的情况下，德瀚投资同时有权解除购买人签署的单项买卖合同，由此造成的损失由北京今久承担。9.2购买人一经确认，未经德瀚投资同意，后续买卖合同、初始产权登记等所有涉及购买主体的程序均不可变更；若北京今久或指定购买人未经德瀚投资同意变更，则应承担9.1条第2)款约定的违约责任。9.3若北京今久及指定购买人违反3.1条约定的内容，则应承担9.1条第2)款约定的违约责任。9.4北京今久及指定购买人承诺，在未完全履行2.2,2.3,2.4,2.5,2.6,2.7条款并付清全部价款之前，不会全部或部分转售、散售该公寓楼，若违反上述承诺，则应承担9.1条第2)款约定的违约责任。9.5各方均确认前述违约金标准系充分考虑给对方造成的损失后而确定的，各方均放弃对违约金过高的异议权。” 双方在《公寓定制协议》第14条“其他条款”中约定：“14.4倘若双方未能在本定制协议第2.4条约定的签署日期，签署相应的买卖合同，则任何一方有权终止本定制协议，责任方须按本定制协议承担违约责任。” 2016年12月30日，原告向被告转账支付6000万元，2017年1月6日，原告向被告转账支付47,864,419.50元。 2017年7月18日，被告向原告发出《关于招商中环项目2B栋公寓预售证取得时间的告知函》，告知其预计于2017年8月10日-20日取得2B栋公寓预售许可证，请原告根据定制协议约定准备付款。2017年9月8日，被告向原告发出《关于招商中环项目2B栋公寓按时付款的函》，称涉案公寓预计于2017年9月中下旬取得预售许可证，请原告根据定制协议约定准备相关付款，并称根据定制协议任何一方拒绝、违背约定的商业条件，另一方有权解除定制协议并收取定制保证金金额的违约金。 2017年9月22日，被告向原告发出《关于招商中环项目2B栋公寓取得预售许可证的告知函》，告知原告涉案公寓于2017年9月22日取得预售许可证，请原告根据定制协议约定，于2017年10月19日前完成交易对价20%的付款，并称根据定制协议任何一方拒绝、违背约定的商业条件，另一方有权解除定制协议并收取定制保证金金额的违约金。该函附有涉案公寓的《深圳市房地产预售许可证》，原告确认收到该告知函。 2017年9月22日，深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局颁发了深房许字（2017）罗湖005号《深圳市房地产预售许可证》，准许被告开发的位于深圳市罗湖区的招商开元中心一期01地块项目预售。 2017年12月15日，被告向原告发出《关于招商中环项目2B座公寓的催款函》，要求原告尽快完成第二笔进度款的支付，否则按照定制协议条款约定追究原告的违约责任。原告确认于2017年12月28日收到该催款函。 2018年1月15日，被告向原告发出《关于招商中环2B栋的解约函》，称截至发函日原告未按照定制协议2.3条及2.5条约定支付两笔款项，已严重违约，若原告在本函发出之日起7个工作日内仍未支付该两笔款项，将解除《公寓定制协议》并扣收全部定制保证金作为违约金。原告于2018年1月19日签收该函。 2018年2月1日，被告向原告发出《招商中环2B栋解约告知函》，称7个工作日的付款时间已经届满，而原告仍未根据被告的催告履行付款义务，现正式函告原告解除2016年12月29日签署的《公寓定制协议》，被告根据该协议约定扣收原告已经支付的全部定制保证金作为违约金。原告于2018年2月2日签收该函。 2018年4月27日、2018年7月9日、2018年7月10日原告向被告发出沟通函及律师函，提出双方协商确定履约方案，并要求被告终止与金千禧集团就涉案公寓签订的合同。 本院另查明，2017年4月11日，今鼎公司成立，法定代表人为马玉明，董事长为王舰，股东为今久公司与东亚运营公司。2017年9月26日，东亚运营公司（甲方）、王舰（乙方1）、今久公司（乙方2）及盛捷新雅（北京）房屋租赁有限公司签订了《深圳今鼎运营管理有限公司股权转让备忘录》，约定原告与王舰将其持有的今鼎公司共计72%的股权以8640万元的对价转让给东亚运营公司，将被告与原告所签订的《公寓定制协议》中归属于原告的所有权利义务转为今鼎公司继受。 本院认为，原、被告双方2016年12月29日签订的《公寓定制协议》，内容中也包括被告德瀚公司交付的公寓需要按照今久公司要求进行装修等内容，被告德瀚公司据此主张该合同属于定制合同，具有承揽合同的性质。对此，本院认为，定制合同通常涉及动产交付，本案合同的主要内容是就买卖广东省深圳市梨园路333号招商中环01号地块2B栋公寓楼的交付条件、价款及支付进度、违约责任等主要条款的约定，整体上符合房产买卖合同的性质，关于公寓装修设计和标准实际上是双方关于交付条件的具体约定，确实与被告的损失存在密切关系，但不因此影响合同的整体定性，故本案为房产买卖合同纠纷。 案涉《公寓定制协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自之义务。本案原告未完全按照约定履行付款义务，已构成违约，依法应承担违约责任。原告主张违约系第三方原因导致，理由不成立，且并不影响原告违约责任的承担。本案争议的焦点有二：一是《公寓定制协议》第9条相关约定的性质，即属于定金条款还是关于违约金的约定。二是被告德瀚公司的损失数额认定。 一、关于《公寓定制协议》第9条相关约定的性质。双方《公寓定制协议》第9.1条约定：“本协议签署后，倘若任何一方违背本协议约定的商业条件的，则双方同意违约的一方应按照以下方式承担违约责任：1)若违反的一方为德瀚投资，则北京今久有权解除本协议，且德瀚投资除返还已收取的所有款项外，还应当向北京今久支付相当于已收取定制保证金金额的违约金；2)若违反的一方为北京今久或北京今久指定的购买人的，则德瀚投资有权解除本协议，将相关物业重新出售，且德瀚投资有权直接扣收北京今久已支付的定制保证金作为违约金，并无息退还除定制保证金之外的其它已支付的款项。”第9.5条约定：“各方均确认前述违约金标准系充分考虑给对方造成的损失后而确定的，各方均放弃对违约金过高的异议权。”被告德瀚公司据此主张该条实际为定金条款，在今久公司单方违约的情况下，被告有权根据此条约定没收今久公司此前支付的合计107,864,419.5元的“定制保证金。”基于如下理由，本院认为该条是关于违约金的约定而非定金条款： 首先，理论上，定金与违约金性质不同。定金是当事人约定的一种债的担保方式，担保对象是合同双方当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保之目的，因此其本质特征是惩罚性。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而违约金是当事人约定的一种违约责任，表现为违约一方向守约方支付的固定金额的或按照约定方式计算的金钱，以补偿或者赔偿守约方的损失并对违约方进行适当的惩罚。性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，违约方为其违约付出的代价应与给对方造成的实际损失大致相当，在违约金过高或者过低的情况下允许一方提出调高或者调低。而适用定金罚则时，违约方承受的丧失定金的责任仅取决于违约行为本身，并未考虑是否给对方造成损失，因此法律亦未规定可以对定金数额进行调整。其次，本案上述合同第9条从内容看，该条本身就是专门就“违约责任”的约定，标题即为“违约责任”。关于“定制保证金”虽然约定作为支付一方的今久公司违约，则收受一方德瀚公司有权“直接扣收”作为违约金；若违反的一方为德瀚公司，则德瀚公司除返还已收取的所有款项外，还应当向今久公司支付相当于已收取定制保证金金额的违约金，跟定金罚则类似。但是，从文义解释的角度，该条款明确写明定制保证金为“违约金”，而没有任何地方约定为“定金”，保证金金额仅作为违约金的数额约定；再次，从意思表示看，协议第9.5条款进一步约定：“各方均确认前述违约金标准系充分考虑给对方造成的损失后而确定的，各方均放弃对违约金过高的异议权。”可以看出双方确认9.1等条款内容属于“违约金标准”，并且约定发生纠纷时双方均放弃根据合同法规定要求司法或仲裁机关调整的权利。作为从事商事行为的主体，对如此巨大的交易，显然双方主体都是熟悉《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定。最后，也是最重要的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，当事人交付留滞金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。综上，被告德瀚公司抗辩称根据本条约定，本案适用定金罚则，本院不予采纳。 二、关于本案中损失的数额问题 如前所述，双方当事人在合同中约定的违约金数额为固定数额，即今久公司支付的定制保证金107,864,419.5元，并约定放弃要求调整的权利。原告提起本案诉讼要求被告返还上述保证金，实际上是主张调低违约金。对此，本院认为，当事人因违约金约定过分高于或低于实际损失而要求人民法院或仲裁机构调整，是合同法明确规定的权利，故本案仍然需要考量被告的实际损失是否过分低于定制保证金的数额。 由于原告单方违约，被告解除《公寓定制协议》后，将该公寓继续完成本应由原告承担的大堂装修义务，并重新出售，因此在此过程中被告因迟延收到价款产生的利息损失、发生的装修成本、重新招商发生的费用等均为直接损失。因原告违约，被告已于2018年7月2日将案涉房产重新招商后售于案外人，期间深圳市相关房产销售政策发生变化，被告据此主张因上述政策和商业风险带来的期待利益贬损损失。原告主张被告重新出售案涉房产适逢深圳房价大幅上涨，远高于本案合同交易价格，被告因此获利应从其损失中减扣。本院认为，案涉房产销售和重新销售的2016年底至2018年年中前后，根据公开信息和经验规则深圳市内同地段、同种类房产价格走势上扬，深圳市关于酒店式公寓销售政策调整与被告重新售出涉案公寓楼的时间相近，可能客观上影响了案涉房产其后销售的溢价水平，但无证据证明造成了涉案房产销售价格的降低。被告从保守商业秘密考虑，对其后实际交易价格未举证，但其未选择要求原告继续履行合同，且自认价格不低于此前原、被告之间的交易价格。故被告抗辩主张原告承担商业和政策风险造成的间接损失，依据不足，本院不予采纳。原告主张根据被告自认的公寓楼重新出售的价格，计算超过与原告合同的约定的交易价格69,558,345.0元，该部分收益应当从被告损失赔偿额中予以扣减。但原告没有提交充分证据予以证明。即使原告主张属实，也仅仅是本院考量被告实际损失是否过分低于约定的违约金数额的因素之一，但对原告要求直接抵扣自己因违约应赔偿被告的直接损失，本院亦不予采纳。 关于原告的直接损失。1、利息损失。依据《公寓定制协议》付款进度，截至2018年2月1日《公寓定制协议》被解除，原告应当在被告取得该公寓楼预售许可证并书面通知原告后十五个工作日内即2017年10月19日前支付215,728,839.0元，应当在2017年12月31日前支付647,186,517.0元，上述应付款的利息损失应参照中国人民银行逾期罚息利率标准分别计算至公寓楼被重新出售之日即2018年7月2日，合计26，905，671.25元（215,728,839.0元×4.35%×130%×256天/365+647,186,517.0元×4.35%×130%×183天/365=26，905，671.25元）。2、装修成本。依据《公寓定制协议》约定，案涉房产大堂等由被告按照原告要求进行装修，被告主张重新出售时发生了二次装修损失，被告虽未能提供充分证据予以证实，但自认装修损失约1000万元。本院认为，该部分损失虽然未能准确核实认定，但不能排除被告客观上发生了部分损失，属于认定被告损失时的酌定因素。3、重新招商发生的人工成本、推广费用、签约费用等损失。该部分损失被告未逐一举证证明，但如前所述，不能排除被告客观上发生了部分损失，属于认定被告损失时的酌定因素。 综上所述，本案虽然原告单方违约，应赔偿被告的损失。但综合考量被告损失的客观构成和实际金额、当事人举证情况、房地产市场价格走势等等因素，本院认为，双方合同约定的违约金金额107,864,419.5元过分高于被告的损失，原告请求调整，本院予以支持。参考前述因素并结合合同履行情况、原告过错程度、预期收益等，依据诚实信用和公平原则，本院酌定原告承担违约金37,864,419.5元以赔偿被告损失。被告以“定制保证金”名义收取原告的107,864,419.5元，减扣后还应退还原告70,000,000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告深圳市德瀚投资发展有限公司应在本判决生效后十日内退还原告北京今久广告传播有限责任公司定制保证金人民币70,000,000.00元； 二、驳回原告北京今久广告传播有限责任公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费555,797.65元，保全费5000元，合计560,797.65元，根据违约情况及方便收退，本院决定由原告北京今久广告传播有限责任公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 秦    拓 审判员 李  兴  旺 审判员 谢  文  清 二〇一九年九月二十五日 书记员 姚晓静（兼）