浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初20362号 原告：浙江恒风集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道西城路**。 法定代表人：贾荣文。 委托诉讼代理人：陈大为、吴晶华，浙江宁邦律师事务所律师。 被告：东阳市文物建筑修缮有限公司，住，住所地：浙江省金华市东阳市东阳经济开发区木雕小镇云松路**-2/div> 法定代表人：张立志。 委托诉讼代理人：许俊君，浙江良济律师事务所律师。 第三人：林珊，女，1981年7月30日出生，汉族，住浙江省武义县。 第三人：楼民法，男，1963年1月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。 第三人的共同委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。 原告浙江恒风集团有限公司为与被告东阳市文物建筑修缮有限公司、第三人林珊、楼民法建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员楼小康适用简易程序审理，于2019年1月9日第一次公开开庭进行了审理。原告浙江恒风集团有限公司的委托诉讼代理人陈大为，被告东阳市文物建筑修缮有限公司的委托诉讼代理人许俊君，第三人林珊、楼民法的共同委托诉讼代理人卢希腾到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本院将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2019年7月4日第二次公开开庭进行了审理。原告浙江恒风集团有限公司的委托诉讼代理人陈大为，被告东阳市文物建筑修缮有限公司的委托诉讼代理人许俊君，第三人林珊、楼民法的共同委托诉讼代理人卢希腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江恒风集团有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即返还原告工程款1432558元并赔偿利息损失（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。事实与理由：原告将中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程发包给被告施工。2016年12月7日，原、被告签订《中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份。《施工合同》约定工程地点为义乌市佛堂镇，签约合同价为7058206元，合同价格形式为固定单价合同，项目的工程量按实调整。因合同事项发生争议的，向工程所在地有管辖权的人民法院起诉。《施工合同》还对其他相关权利义务进行了约定。原告委托了建经投资咨询有限公司提供涉案工程的跟踪及结算审计服务。工程竣工后，建经投资咨询有限公司向原告出具了《关于中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程结算审核的报告》，审核结果为：送审造价为7839842元，审核定案总造价为7043716元。原告根据工程进度及前述报告支付了相应工程进度款。后，义乌市审计局派出审计组，对涉案工程进行了抽查复审，并于2018年9月28日出具义审报【2018】29号《审计报告》。《审计报告》显示涉案工程存在装饰效果与设计要求存在差距，虚增装饰工程结算造价等问题。施工单位送审造价7839842元，原结算审定价为7043716元，审计抽查复审审定价为5611158元，项目多结工程款约1432558元。原告收到《审计报告》后，多次联系设计、监理、审计及被告，要求严格按照《审计报告》的要求整改、返还多结工程款，但被告一直拒不配合。 被告东阳市文物建筑修缮有限公司辩称：1、涉案工程虽由被告公司承建，但实际施工人是第三人，原告对此是明知的，整个工程施工结算也都是第三人与原告直接进行，被告并没有直接参与，因此，被告对为什么会出现以及到底有没有存在义乌市审计局审计报告所列的情形并不清楚。2、原告诉称被告拒不配合与事实不符，根据原告自己的陈述，义乌市审计局在2018年初就已经开始介入审计，但原告一直是与第三人在联系，从未以任何方式告知过被告，一直到2018年10月18日原告发函，被告才得知。后在2018年10月26日即召集原告、第三人以及监理单位等共同召开协调会，事后又亲自到原告公司协调。综上，被告公司对本案的发生是没有过错的，恳请法庭依法查明事实，公正裁判。 第三人林珊、楼民法述称，1、原告将涉案工程发包给被告施工是属实的，但实际上被告又将工程转包给第三人楼民法，由楼民法和林珊实际共同施工，第三人已实际履行了原、被告间签订的施工合同，依约完成了工程施工，且得到了原告和设计单位、监理单位等的认可，被告和第三人依据经原告委托并认可的审计报告取得相应的工程款合法有据，不存在应当返还的事由。2、义乌市审计局对涉案工程的审计超越了审计法规定的审计权限，不具有合法性，审计局的审计是一种行政监督行为，而本案是民事合同纠纷，在合同中也没有约定涉案工程的价款以义乌市审计局结论为准的内容，因此，义乌市审计局的审计对被告和第三人不具有约束性，不能成为返还工程款的理由。义乌市审计局的审计报告内容也是与客观事实不符的，结论也是错误的。综上，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。 原告向本院提供证据如下： 1、中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程施工合同一份，证明涉案工程由被告施工，并约定相关权利义务的事实。 2、关于中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程结算审核的报告一份，证明涉案工程原审核定案总价为7043716元。 3、银行转账凭证八张（复印件），证明原告支付工程款6691530.2元的事实。 4、义审报[2018]29号《审计报告》一份，证明涉案工程存在部分问题，审计抽查复审审定价为5611158元，项目多结工程款约1432558元。 被告东阳市文物建筑修缮有限公司质证意见： 对证据1，真实性没有异议，对证明目的有异议，涉案工程系第三人楼民法以被告公司的名义联系、承建并施工，原告是知晓的，整个施工结算过程也是原告和第三人进行的。 对证据2，三性均无异议。 对证据3，三性均无异议。 对证据4，真实性没有异议，其内容是否与事实相符有待庭审查明，具体也要第三人和原告来确定。 第三人林珊、楼民法质证意见： 对证据1，三性均无异议，但是请法庭注意合同中的四点，（1）该合同的工程价款方式是固定单价合同，不是像义乌审计报告中单价过高可以调整的；（2）该合同系被告公司通过公开召投标，以下浮率中标而签订的合同；（3）该合同经义乌市相关部门备案是合法有效的合同；（4）在合同的第12条第3款第3项中约定，工程量的计量是经发包人或发包人委托的造价鉴定机构做出的工程量，据此计算工程价款。 对证据2，三性均无异议，原告起诉时举证的报告书并不完整，原告在起诉时提供的工程结算审核定单并没有复印，这份审核定单可以证明结论是经原、被告双方认可才出具的结论。 对证据3，三性均无异议。 对证据4，三性均有异议，（1）该份报告是义乌市审计局按照审计法的相关规定而做出的审计报告，而审计法是属于行政法，调整的应该是行政法律关系，本案是民事法律关系，因此，该审计报告对本案所涉及的民事法律关系不具有约束力；（2）义乌市审计局不具有工程价款审计的资质，审计报告中没有审计组人员姓名和资格证书等相关情况，对审计人员是否具有审计资格我们无法确定；（3）依据审计法第2条第3款的规定，接受审计监督的范围是指各类财政收支和财务收支，虽然第22条规定对建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，但是监督的范围也应为预算执行情况和结算的财务收支进行审计监督，而不是指对建设项目的工程价款进行审计；（4）审计的时间是2018年7月30日到8月20日，而涉案工程竣工及移交使用的时间为2017年5月30日，为审计之前的14个月，在这14个月内原告已自行对涉案工程进行了部分的整改，审计时的工程现状和竣工时的工程现状已非完全一致，因此，审计报告不具有客观性；（5）审计报告中所讲的项目的经营情况和被告及第三人均无关，从经营情况来看，涉案工程在2017年7月即开始实际投入使用，在经竣工验收并实际使用后一年多又以质量不符合设计或者约定为由要求减少工程价款，这是没有事实与法律依据；（6）审计报告中所讲的其发现的两个主要问题均与客观事实不符，竣工的时候不存在这两个主要问题，比如装饰效果与设计要求是否存在差距，应该由设计单位的意见为准，而设计单位对涉案工程的意见是符合设计要求的；还比如报告中所讲的视频安防系统等，实际上是进行了安装的，因为原告消防整改等原因，原来安装的视频系统与消防要求有冲突，所以原告自行拆除了，因此不能以一年以后整改后的现状来确定涉案工程的工程量。 被告东阳市文物建筑修缮有限公司向本院提供证据如下： 1、工程内部责任承包合同、（2018）浙0783民初5882号民事裁定书各一份，证明第三人是涉案工程的实际施工人的事实。 2、通知、会议签到表各一份，证明原告对第三人系实际施工人的身份一直是知晓并认可的。 原告质证意见： 对证据1，合同的真实性无法确认，对这些情况我方不知情，根据原告的要求，涉案工程是不允许转包和分包的，就算该合同是真实的，约束力只在被告和第三人楼民法之间，与原告不具有关联性；对民事裁定书的真实性无异议，从这份裁定书的第5页上数第二行被告也认可涉案工程造价目前也是存在争议的，需要重新核对结算。换一角度讲，也就是说被告也认可原告的意见即原来的结算依据是存在问题，工程造价是无法按原来的决算来确认的。第三人在质证中也有提到对工程款的结算以发包人委托的第三方造价咨询机构出具的结论为准，这个约定是在原、被告间的约定，不是和第三人间的约定，现在不管是原告和被告，都认为原来的结算依据是存在错误的，目前当然不能就以原来的报告作为结算的依据。 对证据2，真实性均无异议，可以清楚反映原告当时完全不清楚涉案工程存在违法转包或分包。我们通知的相对方都是被告，而非第三人，客观上林珊确实在施工现场也有参加一些会议，但是对于她身份原告的认知都是现场施工人员，从来没有一方明确的告知原告说林珊、楼民法是实际施工人。整个合同的履行都是原、被告之间，我们的工程款也是支付给被告的。实际上只有等到本次的开庭被告和第三人在明确的陈述和举证后，原告方才明确知道涉案工程存在转包、分包，只有等到生效判决书确认后我方才认可是转包。 第三人林珊、楼民法质证意见： 对证据1，三性均无异议，但是对原告代理人刚才质证认为裁定书中载明被告对涉案工程的价款存在错误是认可的这一事实，我方是不认可的，在东阳法院审理中，被告仅仅是陈述这么一个事实，即原告对涉案工程的价款提出了异议，双方有争议了，而不是说认可争议的内容。 对证据2，通知的真实性没有异议，对通知的内容我方不认可；对会议签到表真实性没有异议，楼民法是派了相关人员去参加过该会议，但是我们没有承诺进行整改。 第三人林珊、楼民法共同向本院提供证据如下： 1、工程内部承包责任合同一份，证明楼民法系涉案工程的实际施工人的事实。 2、债权转让协议、债权转让通知书各一份，证明楼民法将涉案工程对被告享有要求支付工程款的权利转让给林珊享有的事实。 3、民事裁定书一份，证明东阳市人民法院以涉案工程总价有争议为由驳回了林珊要求支付工程款的起诉的事实。 4、竣工报告、竣工验收报审表、分部工程质量验收记录各一份，证明涉案工程经各方主体验收合格的事实。 5、移交单一份，证明涉案工程移交业主使用的事实。 6、工程结算审核定单一份，证明涉案工程经双方审核确定价款的事实。 7、中标通知书一份，证明涉案工程系被告通过公开招投标方式取得的事实。 8、原、被告建设工程合同的备案表一份，证明涉案工程的施工合同经备案的事实。 原告质证意见： 对证据1，三性均有异议，因为从原告公司而言，我们是不允许中标人转包或分包的，而且中标人以及所谓的实际施工人他们也是不可能明确告知原告的，他们也知道这个做法是违规的，如果原告将相关的情况披露给招投标中心或相关部门，是会影响中标人相关的工作和信用行为，第三人的代理人陈述曾经以口头陈述告知过原告是不事实的。 对证据2，对这些情况原告不清楚，这是被告和第三人间的内部关系，也与原告无关。 对证据3，真实性无异议，民事裁定书第六页被告方提供的第12组证据，他的证明目的中写的很清楚“涉案工程的结算是存在……”，第七页经法庭审查认为部分，被告方也认可“涉案工程不仅存在……必然影响工程总价的调整”，该份裁定书已通过生效法律文书的方式确认了被告的意思表示，就是原来双方结算的依据是错误的，这已经得到了原、被告这合同主体的共同确认，而至于第三人的意见不会影响到原、被告间的结算。如果说被告的意见影响到了第三人的权益，应当是第三人向被告主张损失赔偿的问题。 对证据4，真实性均无异议，被告承认部分工作人员在工作中是存在一定的疏忽，这一点在审计局审计报告中也予以了批评，但是最终这些内容我们通过审计局的审计报告可以确认原先的结算竣工验收的资料是存在问题的，结算的依据是错误的，而且在审计局的审计报告第五页上数第二行已经明确这其中的六个问题已经得到了设计、业主、监理及跟踪审计单位的确认，所以第三人的代理人陈述设计单位没有意见是不对的，实际上设计单位已经向审计单位确认原先的竣工及咨询造价是存在错误的。第三人讲到涉案工程是固定单价合同，这一点是对的，但是涉及到价格明显高于市场价，这部分价格的核减，是由于该部分物品没有标注品牌，有部分的内容是进行了调整，没有品牌的单价也是不固定的，所以予以了核减，涉案工程虽然在当时经各方主体验收合格，但是事后的证据可以充分证实当时整个验收以及工程结算存在显著错误。 对证据5，真实性无异议。但是审计局并不是他们自己的工作人员进行审核的，审计局当时是委托了浙江宏誉工程咨询有限公司进行了一个抽查复审审核，抽查复审审核不是对于工程价款的一个重新结算，是对原先的这些审核依据来进行一个重新复查，所以主要的依据是原告当时委托第三方机构的评估价格和相关资料，如果按第三人代理人陈述的重新核查的话，复审的依据也是不同的。 对证据6，真实性无异议，相应的质证意见在之前已经充分陈述，达不到第三人的证明目的。 对证据7、证据8，三性均无异议，可以充分证明涉案工程是发生在原、被告间，原告完全不清楚存在转包、分包的情形。 被告东阳市文物建筑修缮有限公司质证意见： 对证据1，三性均无异议。 对证据2，收到债权转让通知没有异议。 对证据3，质证意见与被告的举证目的一致。 对证据4-7，三性均无异议。 对证据8，三性均无异议，也可以证明第三人确实到现在为止没有向被告交付工程资料的事实。 本院对原、被告及第三人提供的证据认证如下： 对原告提供的证据，本院对其真实性均予以认定。 对被告提供的证据，本院对其真实性均予以认定。 对第三人提供的证据，本院对其真实性均予以认定。 本院经审理认定事实如下： 2016年12月7日，原、被告签订《中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定原告将中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程发包给被告施工。《施工合同》约定工程地点为义乌市佛堂镇，签约合同价为7058206元，合同价格形式为固定单价合同，本工程不允许分包。《施工合同》还对其他相关权利义务进行了约定。 原告委托了建经投资咨询有限公司提供涉案工程的跟踪及结算审计服务。工程竣工后，建经投资咨询有限公司向原告出具了《关于中国义乌恒风佛堂民宿室内装饰工程结算审核的报告》，审核结果为：送审造价为7839842元，审核定案总造价为7043716元。原告根据工程进度及前述报告支付了相应工程进度款，共计6691530.2元。 后，义乌市审计局对涉案工程进行了抽查复审，于2018年9月28日出具义审报【2018】29号《审计报告》。《审计报告》显示涉案工程存在装饰效果与设计要求存在差距及虚增装饰工程结算造价等问题。施工单位送审造价7839842元，原结算审定价为7043716元，审计抽查复审审定价为5611158元，项目多结工程款约1432558元。 建经投资咨询有限公司针对涉案工程款进行了补充鉴定，鉴定结果显示：本工程合同价为7058206元，一审造价为7043716元，鉴定总造价为6730615元，净核减造价为313101元。 本院认为，本案争议焦点系涉案工程的工程款是多少？涉案工程完工后，建经投资咨询有限公司于2018年2月9日就涉案工程向原告出具了工程造价咨询报告书。后义乌市审计局对涉案工程进行抽查，并出具了审计报告，认为建经投资咨询有限公司出具的造价报告金额远超实际工程款，认为项目多结算了工程款1432558元，本院认为审计局出具的审计报告在本案中不应作为确定工程款的依据，但审计局在抽查过程中发现的一些问题确实是存在的，且这些问题也经过建经投资咨询有限公司的工作人员确认，因此在本案审理过程中，建经投资咨询有限公司针对涉案工程原造价报告中有问题的部分进行了补充鉴定说明，本院认为该份补充的报告可作为确定涉案工程款的依据。根据建经投资咨询有限公司补充出具的造价报告显示，涉案工程造价为6730615元。 原告已支付被告工程款为6691530.2元，未达到工程造价总额，因此，原告主张返还工程款的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下： 驳回原告浙江恒风集团有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17694元，保全费5000元,由原告浙江恒风集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  楼小康 人民陪审员  朱翠玉 人民陪审员  王春洋 二〇一九年九月五日 书 记 员  丁建建