文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑终376号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢阳当，男，1965年8月5日出生，汉族，大学文化，原系中共党员、中共常宁市市委委员、常宁市人民政府副市长（副处级），住常宁市。2013年9月24日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿犯罪被衡阳市人民检察院决定刑事拘留，同年10月12日经湖南省人民检察院决定由衡阳市公安局执行逮捕。2014年3月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院决定被取保候审。2014年3月31日经本院决定被取保候审。2018年6月1日经一审法院决定被取保候审，2019年6月1日经一审法院决定被监视居住。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人谢阳当犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年4月22日作出（2014）衡蒸初字第61号刑事判决，原审被告人谢阳当不服，提出上诉，衡阳市中级人民法院于2018年4月23日作出（2017）湘04刑终250号刑事裁定，撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸刑初字第61号刑事判决，将本案发回湖南省衡阳市蒸湘区人民法院重新审判。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年6月27日作出（2018）湘0408刑初137号刑事判决。原审被告人谢阳当不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人谢阳当，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人谢阳当于2007年11月任常宁市人民政府副市长，同年11月至2012年12月分管常宁市城建城管、规划、国土资源等方面的工作，并兼任常宁市规委会副主任。2008年11月起，被告人谢阳当兼任青阳北路开发建设领导小组组长。被告人谢阳当任职期间，在征地拆迁和项目开发建设方面，为德泰隆公司提供了许多帮助。德泰隆公司董事长袁某为了感谢并希望继续得到被告人谢阳当的帮助，通过各种形式给予被告人谢阳当经济利益。（一）关于起诉书指控被告人谢阳当滥用职权的事实：2004年10月18日，德泰隆公司与常宁市人民政府签订了《万寿新区（后称青阳新区）一期工程青阳北路综合开发建设项目合同》。2006年5月，常宁市人民政府批准了由衡阳市规划设计院编制的《青阳北路两厢修建性详细规划》。2007年10月，德泰隆公司以1.6191亿元摘牌取得该项目范围内约562亩土地使用权，缴纳土地出让金6476.4万元。常宁市政府对青阳北路开发的政策是“土地出让金全缴全返，用于基础设施建设”，实际上也是根据德泰隆公司完成上述合同项下基础设施建设的进度向德泰隆公司拨付（返还）土地出让金。2008年11月，常宁市政府根据德泰隆公司的申请，决定对青阳北路开发项目的规划进行适当调整。2009年2月，被告人谢阳当作为常宁市规委会副主任主持召开了“对常宁市两厢修建性详细规划调整及控制性详细规划等4个项目的规划评审”会议。该次会议通过了对常宁市两厢规划的调整方案。同年3月10日，被告人谢阳当签发了常宁市规委会《关于常宁市两厢修建性详细规划调整及控制性详细规划等4个项目规划评审会议纪要》。该《会议纪要》中明确提出“对德泰隆公司因规划调整而影响的收益进行测算，由有权机关按政策征收”。同年6月15日，常宁市人民政府批复同意了《青阳北路两厢控制性详细规划及修建性详细规划调整和立面设计方案》。青阳北路开发项目在规划调整后提高了容积率和建筑面积，根据国务院国办发［2001］15号《关于加强国有土地资产管理的通知》、国办发［2006］100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》及湖南省财政厅、湖南省国土资源厅下发的湘财综［2007］65号《关于进一步规范国有土地使用权出让收支管理有关问题的通知》规定，承建该项目的开发商德泰隆公司应当补缴土地价款。为了促使德泰隆公司补缴该土地价款，常宁市国土资源局在2009年底至2010年上半年暂停办理德泰隆公司的土地转让手续。鉴于此，德泰隆公司董事长袁某多次向被告人谢阳当提出其公司不应再补缴该笔土地价款，谢阳当遂要求该公司出具书面报告给青阳北路开发建设领导小组。2010年11月底，德泰隆公司向谢阳当递交了申请免缴土地价款的报告。谢阳当审查该报告后，同意以青阳北路开发建设领导小组的名义向常宁市国土局下发《关于按2009年批准的青阳北路两厢控制性详细规划办理土地转让手续的函》。该函要求常宁市国土局“按2009年批准的青阳北路两厢控制性详细规划办理土地转让手续，不再补缴土地价款”。自此至本案案发，常宁市国土局根据该《函》要求，在德泰隆公司没有补缴土地出让金的情况下，为德泰隆公司办理了61份（共计50余亩）土地转让手续。公诉机关根据衡阳市地源评估咨询有限公司衡地估字（2013）第0954号土地评估报告，认定德泰隆公司因2009年规划调整应补缴的土地价款为1540.26万元，已实际办理转让手续的50余亩土地应补缴的价款为511.66万元。上述事实，有书证、证人证言、土地估价报告、被告人谢阳当的供述与辩解等证据予以证实。（二）关于起诉书指控被告人谢阳当以共计27万元的明显低价从德泰隆公司购买常宁市青阳新区沿江路B19区A栋第20、21、22号共3空门面地，而实际当时该3空门面地的市场价格共计为74.15万元，谢阳当从中收受贿赂47.15万元的事实：2009年11月18日，常宁市规划局通过对常宁市Ｂ19区（沿江路）的规划调整方案，但该方案需上报分管城建的副市长即被告人谢阳当审查确定方可正式实施。承包该项目开发的德泰隆公司董事长袁某遂于当天将Ｂ19区的规划调整方案送给被告人谢阳当签字，并邀请谢阳当及常宁市规划局副局长廖有佐一同在常宁市“茶油王”土菜馆吃饭。谢阳当在听取了廖有佐的汇报并审核规划方案后，签署了“同意按此方案实施”的意见。饭后，廖有佐离开，谢阳当便询问袁某可否从Ｂ19区调出三空门面地，袁某打电话给其公司的梁波确认可以从Ｂ19区调出三空门面地后，提出可以调出三空门面地送给谢阳当，谢阳当便提出愿以2005年的优惠价格即每空8万元的价格购买该3块门面地，并将合同签订时间提前至2005年。同年12月14日，被告人谢阳当之妻陈某按照被告人谢阳当与袁某谈妥的门面地价格，以其子谢泽柠的名义与德泰隆公司签订了Ｂ19区Ａ栋第20、21、22号三空门面的购买合同，陈某付给德泰隆公司购买该三空门面地的价款240000元，将合同落款时间写为“2005年12月19日”。2010年初，被告人谢阳当觉得不妥，便安排其侄儿谢某到德泰隆公司重签了购买该三空门面地的合同、补交了30000元购地款，该合同买方名字改为谢某。2010年底，被告人谢阳当以谢某的名义在该三空门面地上建房，房屋建好后又以谢某的名义出租给谢先文等人开办酒楼。在本案发回重审期间，衡阳市价格认证中心作出衡价认定［2019］A92号价格认定结论书，认定上述三空门面用地的土地使用权交易当时的价格为362,414元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人袁某的证言。证明被告人谢阳当向其公司购买门面地的经过。2、证人何某、雷某、崔某等人的证言及其在德泰隆公司购买门面地的合同、付款凭证。证明案涉门面地周边地段的市场行情。3、证人陈某（系被告人谢阳当之妻）的证言。证实他们内心知道当时所购买的这三块门面地肯定不止8、9万元／空，得到了德泰隆公司的一些好处，当时也确实想从中沾点便宜，该门面地在2005年的售价都不止8、9万元／空，时隔几年，地价肯定不断上涨。被告人谢阳当在家中与其商量购买门面地时，就对其说过8万元／空的价格比市场价要便宜一些。4、证人谢某的证言及其与德泰隆公司签订的购买门面地合同和付款凭证。证实其在谢阳当的安排下以自己名义为谢阳当购买门面地的事实。5、被告人谢阳当的供述与辩解。证实其在德泰隆公司购买门面地的经过。6、衡阳市价格认证中心作出的衡价认定［2019］A92号价格认定结论书。证实案涉门面地的土地使用权价格为362,414元。（三）关于起诉书指控被告人谢阳当收受德泰隆公司董事长袁某10000元贿赂款的事实：2012年1月左右，被告人谢阳当带其妻陈某接受德泰隆公司董事长袁某的邀请去海南省三亚市游玩，当时结伴同去游玩的还有常宁市大堡乡党委书记易某夫妇及大堡乡乡长王某夫妇。在三亚市游玩期间，袁某认为其没有给谢阳当夫妇购买礼物，遂于其中的一天晚上来到谢阳当夫妇所住宾馆的房间，对谢阳当夫妇说：“没给你们买东西了，给点小意思”，然后将一个装有10000元现金的信封递给陈某，陈某收下了该信封。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人袁某的证言。其证实：我不记得2011年的国庆节还是2012年元旦节，我请谢阳当夫妇一起到海南三亚游玩，因为我没有帮他们夫妇买东西，所以有一天晚上我到他们夫妇在三亚所住的宾馆房间，对谢阳当夫妇说，没给你们买东西了，给点小意思。我说完之后就把一个装有10000元现金的信封（也可能是给了两个，每个信封5000元钱）给了谢阳当老婆陈某，陈某收下了。2、证人陈某的证言。其证实：2011年底，袁某以考察房地产开发项目的名义邀请我丈夫谢阳当和我等人去海南三亚游玩，在三亚入住宾馆的房间里，袁某送给我两口子（指其与谢阳当）一个红包，里面装有10000元人民币，我们收下了。3、证人易某、王某的证言。证明其在2012年1月左右，与谢阳当夫妇及德泰隆公司董事长袁某一起结伴在三亚市游玩。4、被告人谢阳当的供述与辩解。其供述：2012年元月，袁某夫妇邀请我夫妇在海南三亚游玩，在三亚的一个宾馆里，袁某到我们夫妇入住的房间，送给我两口子一个红包，意思就是这次旅游没有给我们买东西，这个红包让我们自己去购物消费，在我记忆中我听袁某漏过音说是送了2000元钱，也有可能袁某只是讲了个概数，讲的是客套话，具体多少钱我也不可能去数，因为最后是给我老婆，具体是多少以我老婆讲的数额为准。另查明，本案侦查期间，被告人谢阳当向侦查机关退缴441,000元，此款已被衡阳市人民检察院暂扣。原审法院认为，被告人谢阳当身为国家工作人员，在担任常宁市人民政府副市长（兼任常宁市规委会副主任、青阳北路开发建设领导小组组长）期间，利用职务上的便利以明显低于市场价格的价款向德泰隆公司购买门面用地，购买价与实际市场价格之差达到92414元，并收受德泰隆公司董事长袁某人民币10000元，为德泰隆公司谋取利益，其行为已构成受贿罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人谢阳当犯受贿罪的罪名成立，予以支持，但指控受贿的数额有误，应以原审法院审理查明的予以认定。被告人谢阳当对所指控受贿罪中案涉门面地的价值请求原审法院依法认定。辩护人向涛提出，被告人不成立受贿罪，对于土地出让款应按政府指导价确定，袁某虽有意行贿，但被告人明确表示是要购买，且结合真实交易价格可以看出受贿是不能成立的，仅仅是正常的市场交易行为，被告人在工作中也没有给袁某提供任何便利。原审法院认为，衡阳市价格认证中心系法律法规授权的对涉案财物进行价格认定的机构，其依法作出的价格认定结论书可以作为本案认定事实的依据。被告人谢阳当任职期间，在征地拆迁和项目开发建设方面，为德泰隆公司提供了许多帮助。此外结合被告人谢阳当当时所任职务、分管工作范围以及德泰隆公司所开发项目的性质及坐落地域来看，德泰隆公司及其负责人袁某与被告人谢阳当之间明显存在行政管理关系，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”之规定，被告人谢阳当的行为完全符合受贿罪的构成要件。故对辩护人向涛的上述辩护意见以及就此提供的相关证据，不予采纳和采信。滥用职权罪，是国家机关工作人员故意逾越职权或不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案被告人谢阳当未按程序和规定履职，擅自同意德泰隆公司不再补缴规划调整后应补缴的土地价款，但由于常宁市政府对青阳北路开发的政策是“土地出让金全缴全返，用于基础设施建设”，实际上也是根据德泰隆公司开发过程中完成基础设施建设的进度向德泰隆公司拨付（返还）土地出让金，现有证据尚不能证明被告人谢阳当的行为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故被告人谢阳当不构成滥用职权罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人谢阳当犯滥用职权罪的证据不足，所指控的罪名不能成立，不予认定。辩护人向涛提出的被告人谢阳当不构成滥用职权罪的辩护意见成立，予以支持。被告人谢阳当能基本如实供述自己的犯罪事实，亦提交了书面的认罪书表示认罪伏法，且已向检察机关退缴违法所得，可依法从轻处罚。本案审理期间，被告人谢阳当住所地的社区矫正机构衡阳市蒸湘区司法局向原审法院出具调查评估意见书，建议对被告人谢阳当适用社区矫正。根据被告人谢阳当的犯罪情节和悔罪表现，对被告人谢阳当宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。原审法院据此判决：一、被告人谢阳当不构成滥用职权罪；二、被告人谢阳当犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；三、被告人谢阳当受贿违法所得102,414元予以没收，上缴国库。判后，原审被告人谢阳当不服，提出上诉称：请求二审法院依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408刑初137号刑事判决，对上诉人判处改判无罪。理由：一、上诉人主观上无受贿故意，客观没有为他人谋取利益，不构成受贿罪；二、关于对涉案物的（2019）Ａ092号《价格认定结论书》鉴定程序违法，不能作为定案依据；三、原审法院认定上诉人谢阳当收受袁某1万元贿赂证据不足，应当依法不予认定。请求二审法院依法改判无罪。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢阳当身为国家工作人员，利用职务便利，为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋，其行为已构成受贿罪。关于上诉人谢阳当提出的上诉理由，经查：一、上诉人谢阳当在担任常宁市副市长期间，分管常宁市城建城管、规划、国土资源等方面的工作，对常宁市Ｂ19区（沿江路）的规划调整有审批权。在常宁市搞项目开发的德泰隆公司及其负责人袁某为了得到谢阳当的帮助和照顾，以明显低价向谢阳当出售门面地。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。上诉人谢阳当明知袁某及其公司有求于己，仍然以明显低价向其购买门面地，并且在购买门面地时，故意将购买合同签订的时间提前，以造成平价购买的假象，其主观上具有承诺为他人谋取利益，并利用职务之便收受他人财产性利益的故意。经过价格鉴定，谢阳当向袁某及其公司购买的门面地价格明显低价当时的市场价格，其差价已达到受贿罪的定罪标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一款第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处。”因此，上诉人谢阳当的行为构成受贿罪，其提出“没有为他人谋取利益，不构成受贿罪”的理由不能成立。二、衡阳市价格认证中心系法律法规授权的对涉案财物进行价格认定的机构，鉴证人员具备国家规定的相应的专业技术任职条件，其依法作出的价格鉴证结论客观、真实、有效，程序合法，没有违反法律规定，可以作为本案认定事实的依据。上诉人谢阳当提出“《价格认定结论书》鉴定程序违法，不能作为定案依据”的理由没有事实依据，不能成立。三、关于上诉人谢阳当收受袁某1万元现金的受贿事实，有上诉人谢阳当的供述、证人袁某以及陈某的证言等证据证实，证据之间相互印证，足以证明上诉人谢阳当及其妻子在三亚游玩时，袁某送其夫妇1万元现金红包的事实。上诉人谢阳当提出其“收受袁某1万元贿赂证据不足”的理由与查明的事实不符，不能成立。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人谢阳当提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇一九年九月二十三日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人：苏  南               打印责任人：尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。