陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10968号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安依贝尔物联科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：余沛君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余沛时，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙兆亮，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中邦智慧环境科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：田淑霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林峰，陕西众邦律师事务所律师。上诉人西安依贝尔物联科技有限公司（以下简称：依贝尔公司）、上诉人陕西中邦智慧环境科技有限公司（以下简称：中邦公司）因服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人依贝尔公司委托诉讼代理人余沛时、孙兆亮，上诉人中邦公司法定代表人田淑霞及委托诉讼代理人李林峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。依贝尔公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项，改判中邦公司支付伊贝尔公司律师代理费17000元；2.一、二审案件诉讼费由中邦公司承担。事实与理由：涉案合同第十三条13.3明确约定有诉讼期间的费用及发生的律师费由违约方承担。一审法院在认定违约方系中邦公司的情况下，却以其公司主张的律师费无合同依据不予支持有误，应改判中邦公司承担律师费17000元。中邦公司答辩称：中邦公司不构成违约，故不能适用合同第十三条13.3之约定，律师费不应由中邦公司承担。伊贝尔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。中邦公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回伊贝尔公司一审全部诉讼请求，并支持中邦公司一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费伊贝尔公司负担。事实与理由：1.伊贝尔公司未达到涉案合同第五条5.2约定的第二次付款条件，其公司未支付伊贝尔公司第二笔卡徐娘，不构成违约。2.涉案合同第二笔款项属于进度款，双方约定的解除合同条件中明确迟延付款导致项目延期30个工作日的，伊贝尔公司才有权解除合同。本案并不存在导致项目延期的情形，并不具备合同的解除权。3.涉案合同属于承揽合同，不是服务合同，一审法院对本案定性错误。4.伊贝尔公司已通过解除合同实际不履行涉案合同，故中邦公司的反诉主张应予支持。依贝尔公司答辩称：1.一审法院关于第二次付款及合同解除的事实认定清楚。伊贝尔公司在中邦公司违约后，依据涉案合同第十五条15.4.2约定向中邦公司邮寄送达了合同解除通知，伊贝尔公司依照合同约定解除合同并无不当。2.伊贝尔公司所主张的第二笔合同款系完成服务器端和移动端标准软件功能的部署安装和调试的费用，伊贝尔公司已经完成该部分合同义务且中邦公司在项目实施进度确认单签字确认“已达到合同约定的第二笔款项支付条件”，故中邦公司应当支付第二笔合同款项。剩余未完成部分系合同第三、第四笔付款的相对义务。因中邦公司实际已于2018年3月21日起不具备提供继续实施合同的条件，剩余合同义务客观上已无法履行。伊贝尔公司已经与中邦公司解除了合同，故无须继续履行剩余合同义务，伊贝尔公司也没有要求支付第三、第四笔合同款，应由中邦公司承担合同不能继续履行的违约责任。3.中邦公司主张伊贝尔公司违法解除合同，诉请返还已付款及支付违约金、律师费，无事实和法律依据，一审法院驳回中邦公司的反诉请求正确。中邦公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依贝尔公司向一审法院起诉请求：1.中邦公司向依贝尔公司支付合同款164000元，合同违约金13776元（暂计至2019年1月21日），律师费17000元，以上三笔合计194776元；2.确认本合同已解除。3.中邦公司承担本案诉讼费。中邦公司向一审法院反诉请求：1.伊贝尔公司返还中邦公司已支付合同款项205000元，违约金123000元，律师费用本诉及反诉共25000元；2.反诉费用由伊贝尔公司负担。一审法院查明的事实：2017年10月25日，依贝尔公司（乙方）与中邦公司(甲方）签订《东岭CCBD城市综合体智慧物业软件采购及实施合同文件》，合同约定甲方同意由乙方负责东岭CCBD城市综合体智慧物业中物业软件的采购、部署实施、并且双方确定可以根据甲方具体需求，进行进一步的实施服务工作。本次采购部署实施的物业软件为广州一碑网络科技有限公司提供的“一碑科技物业现场移动管理系统”最新版，部署项目范围为宝鸡东岭CCBD项目壹个物业服务中心。乙方向甲方提供“一碑科技物业现场移动管理系统”的最终用户许可使用许可，并在甲方指定的服务器上按照系统以及所必须的软件，并负责系统正常运转所约定的软件产品安装、部署与调试工作。协助甲方完成甲方APP应用开发中涉及物业管理的功能集成。合同执行周期12周。甲方的权利义务约定甲方有权监督项目进度，并指派授权人林某某对于乙方按照合同约定所完成工作内容予以阶段确认。乙方权利义务约定乙方应按照本合同的要求，如期完成和交付项目并通过相关测试、上线、试运行、维护等工作。合同总价款410000元。付款方式约定合同签署日起5日内，甲方向乙方支付合同总价款50%作为首付款；乙方将合同中定义的物业现场移动管理系统交付给本合同约定的最终用户(完成服务器和移动终端软件的部署安装和调试）并完成约定项目的第一次培训后10日内，甲方向乙方支付合同总价款的40%。乙方将合同定义的物业现场移动管理系统二次开发功能及接口集成交付给本合同约定的最终用户并配合完成智慧物业整体上线后10内，甲方向乙方支付合同总价款的5%；剩余的5%待验收合格满2年维护期，30日内甲方向乙方付清尾款。违约责任约定甲乙双方任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，均视为违约，违约方应当承担继续履行、采取补救措施、直至符合合同约定。甲方未按约定时间履行付款义务的，每逾期一日，按应付款的万分之五计算，违约金总额不得超过合同金额的百分之五，由此导致项目进度延长的，双方应重新协商项目进度安排并予以书面确认。因乙方原因造成系统验收延迟的，乙方应承担违约责任。每逾期一日，按应付款的万分之五计算，违约金总额不得超过合同金额的百分之五，违约金的支付不能免除乙方继续履行合同的义务。合同的变更、转让和终止约定如因乙方原因导致附件一约定的功能完工迟延期间超过30个工作日的，视为严重违约，甲方有权解除合同，甲方依前述约定解除合同后，乙方应对其违约行为承担违约责任。如因甲方原因不能按期付款或提供项目实施必要条件，导致项目延期超过30个工作日的，乙方有权解除合同，乙方依前述约定解除合同后，甲方仍应支付乙方直接损失之费用。此外，双方还对争议解决方式、维护、培训及验收等事项进行了约定。合同签订后，中邦公司于2017年11月10日向依贝尔公司支付205000元。此后，依贝尔公司开始履行合同义务，2018年8月6日，中邦公司方领导林某某、项目经理温某乙签字确认了《宝鸡CCBD城市综合体智慧物业软件项目实施进度确认单》，其中系统部署调试确认：2017年11月25日，依贝尔公司在中邦公司指定服务器上完成系统部署安装、调试；系统进度确认：已到达合同约定的第二笔款项支付条件。截止2018年2月8日，项目实施已完工工作量为74%，自2018年3月21日起，项目实施处于暂停状态（非乙方原因造成暂停）。约定项目培训确认项目首次培训时间为2017年11月27日。中邦公司方领导林某某、项目经理温某甲在该进度确认单上签字确认，中邦公司认可该签名的真实性，但主张签字仅是对工作量的确认，而非付款阶段的确认。依贝尔公司确认该项目非因依贝尔公司原因自2018年3月21日暂停。2017年11月27日，依贝尔公司对物业客服部、保洁部、秩序部、安某某进行培训，中邦公司对培训事实予以认可。2018年11月13日，依贝尔公司因中邦公司超过30日未支付合同价款而主张合同解除，并向中邦公司发出书面《解除合同通知书》，11月14日该邮件显示被签收，中邦公司确认收到该解除通知书，认可合同已解除，但主张依贝尔公司是违法解除合同。依贝尔公司与中邦公司对合同第5.2（2）条约定的最终用户理解不一致，依贝尔公司主张最终用户是中邦公司，中邦公司主张是合同第3.2条约定的宝鸡东岭CCBD项目壹个物业客户服务中心。另查，中邦公司主张依贝尔公司履行合同不符合约定，提交依贝尔公司与中邦公司工作人员互发邮件，以证明依贝尔公司未按合同约定履行义务。   一审法院认为，依贝尔公司与中邦公司之间的《东岭CCBD城市综合体智慧物业软件采购及实施合同文件》及附件系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，应受法律保护。合同签订后，中邦公司依约支付了第一笔50%的合同价款，依贝尔公司亦开始履行合同义务。2018年8月6日，中邦公司方工作人员林某某、温某乙对依贝尔公司已完成工作内容进行了确认，并确认已到达合同约定的第二笔款项支付条件。同时，依贝尔公司已按合同约定对物业人员完成了培训，至此，依贝尔公司已完成了合同约定的第二笔付款条件所要求达到的合同义务，据此，中邦公司应按确认单确认内容及合同约定向依贝尔公司履行第二笔付款义务。关于中邦公司辩解林某某仅是对工作量确认，并非对付款阶段确认一节，因双方在合同中约定中邦公司指派授权人林某某对依贝尔公司所完成的工作内容予以阶段确认，该确认单所确认的“已到达合同约定的第二笔款项支付条件”可以视为中邦公司对依贝尔公司已完成第二阶段工作内容的确认，故中邦公司方工作人员在确认单上签字的行为系对全部内容的认可。中邦公司辩解不符合合同约定，与事实相悖，对其辩解不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，依贝尔公司与中邦公司约定“如因甲方原因不能按期付款或提供项目实施必要条件，导致项目延期超过30个工作日的，乙方有权解除合同，乙方依前述约定解除合同后，甲方仍应支付乙方直接损失之费用”，该条件一旦成就，依贝尔公司即有选择继续履行或解除合同的权利。因中邦公司未按期支付第二笔合同价款，经依贝尔公司催告后，中邦公司仍未支付合同价款的，至此，合同约定的依贝尔公司享有的解除合同条件成就，依贝尔公司现要求解除合同，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。故中邦公司主张依贝尔公司违法解除合同、支付违约金及律师费的反诉请求，证据不足且与事实不符，一审法院不予支持。同时，因中邦公司逾期支付合同价款，依贝尔公司有权依据合同约定每逾期一日按应付款的万分之五计算违约金，经核算，自中邦公司确认支付第二笔合同价款之日至2019年1月21日为13776元，对依贝尔公司主张中邦公司支付违约金的诉请，一审法院予以支持。关于依贝尔公司主张律师费一节，因双方未就此进行约定，依贝尔公司主张律师费无合同依据，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告西安依贝尔物联科技有限公司与被告陕西中邦智慧环境科技有限公司之间的《东岭CCBD城市综合体智慧物业软件采购及实施合同》于2018年11月14日解除。二、被告陕西中邦智慧环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安依贝尔物联科技有限公司合同价款164000元及违约金13776元（自2018年8月6日计算至2019年1月21日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、驳回原告其余诉讼请求。二、驳回反诉原告全部反诉请求。案件受理费4196元，由中邦公司承担。反诉受理费3298元由中邦公司自行承担。二审中，伊贝尔公司二审提供委托代理合同、发票、结算结算凭证等银行转账资料，以证明其公司因本案诉讼支付律师费17000元，该律师费应由违约方中邦公司负担。本院组织当事人进行质证，中邦公司认为上述证据不属于新证据，故不应予以采信。中邦公司二审提供以下证据：证据1、东岭CCBD智慧项目完成核算会议纪要，以证明双方签订的采购与实施合同，最终用户东岭公司再次核对确认内容中没有该合同的完成内容。合同的物业采购软件没有交付中邦公司及合同约定的使用方进行实施部署。伊贝尔公司也没有证据证明双方签订的物业采购软件教育中邦公司和使用方。 证据2、林某某在2019年4月至7月25日给孙兆亮打电话的手机通讯记录截图，以证明中邦公司工作人员林某某给孙兆亮打过电话。本院组织当事人进行质证，伊贝尔公司对上述证据的真实性、与本案的关联性及证明目的均不予认可。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。伊贝尔公司二审提供的证据，客观真实，与本案具有关联性，能证明伊贝尔公司因本案诉讼支付的律师费的情况，因此本院予以采信。中邦公司二审提供的证据1与本案没有关联性，证据2无法证明通话内容，故对中邦公司二审提供的证据，本院不予采信。另，二审中，伊贝尔公司明确其公司主张的违约金，是以164000元难为基数，按照日万分之五，自2018年8月16日计算至2019年1月21日。本院认为，依法成立的合同，对合同当事人均具有法律约束力，双方均应依据合法有效的合同履行各自义务。综合双方诉辩意见，本案对双方争议的焦点问题评判如下：关于涉案合同的性质。中邦公司上诉认为涉案合同系承揽合同性质，经审查，根据涉案合同对涉案标的之约定，涉案合同不符合承揽合同的特征。中邦公司关于涉案合同性质的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于涉案合同解除一节，本案中，中邦公司在2018年8月6日签署涉案项目实施进度确认单后，未按照合同约定向伊贝尔公司支付第二笔合同款164000元，伊贝尔公司依据合同第15.4.2款之约定行使约定解除权，于2018年11月13日向中邦公司发出解除合同通知书，中邦公司于次日收到该解除通知，并未向伊贝尔公司表示不同意解除涉案合同，也未在三个月内向人民法院提起诉讼主张涉案不同意涉案合同解除。伊贝尔公司享有合同解除权，一审法院认定涉案合同于2018年11月14日解除，符合合同约定，于法有据。中邦公司该节上诉理由不能成立。中邦公司未按照合同约定向伊贝尔公司支付第二笔合同款164000元，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。伊贝尔公司二审明确其公司主张的违约金，是以应支付的第二笔合同款164000元为基数，按照涉案合同约定的日万分之五，自2018年8月16日起计算至2019年1月21日。经本院计算违约金应为12956元。本院对一审判决第二项中的违约金判决的数额予以变更。就伊贝尔公司上诉主张的律师费17000元一节，根据双方签订的涉案合同第十三条第13.3之约定，诉讼期间的费用及发生的律师费由违约方负担。二审中伊贝尔公司提供的委托代理合同、发票以及银行转账凭证等证据，能证明伊贝尔公司因本案已实际支付律师费17000元。本院结合该律师费与本案的关联性，根据双方合同约定，且该律师费金额亦符合律师收费标准的相关规定，故对于该17000元律师费予以认定，该律师代理费应由中邦公司负担。关于中邦公司的反诉主张，因中邦公司逾期支付合同第二笔款项导致涉案合同解除，中邦公司存在违约。中邦公司基于伊贝尔公司存在违约，主张伊贝尔公司违法解除合同，并反诉主张返还已付款、支付违约金及律师费，无事实及法律依据，本院对中邦公司的反诉主张不予支持。综上所述，中邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。伊贝尔公司的上诉理由成立，本院予以支持。本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6275号民事判决第一、四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6275号民事判决第二项为：陕西中邦智慧环境科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付西安伊贝尔物联科技有限公司合同价款164000元及违约金12956元（自2018年8月16日起计算至2019年1月21日止）；三、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6275号民事判决第三项；四、陕西中邦智慧环境科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付西安伊贝尔物联科技有限公司律师费用17000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回西安伊贝尔物联科技有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费9713元（西安伊贝尔物联科技有限公司预交525元，陕西中邦智慧环境科技有限公司预交9188元），由陕西中邦智慧环境科技有限公司9713元负担。本判决为终审判决。 审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年九月十日  书  记  员 潘 丽 娜