江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏13民申113号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孙绪亮，男，1981年9月16日出生，住江苏省沭阳县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐高政，男，1962年7月13日生，住江苏省沭阳县。二再审申请人共同委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：殷其银，男，1960年12月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。再审申请人孙绪亮、徐高政因与被申请人殷其银建设工程施工合同一案，不服本院（2018）苏13民终1200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人孙绪亮、徐高政申请再审称，有新的证据足以推翻二审判决，且二审判决认定事实与适用法律错误，请求提起再审。理由如下：1.有新的证据能够证明殷其银已实际收到工程款201.87万元，二审判决仅认定殷其银收到62.5万元工程款系认定事实错误。乙晓飞与殷其银签订的《协议》，乙晓飞的二审证言以及黄俊磊、黄某1、黄某2出具的《证明》足以证实涉案房屋已由殷其银出售，并获得114万元购房款。再加上孙绪亮、徐高政帮殷其银垫付的桩基款25.37万元，殷其银实际上共收到201.87万元工程款，应在未付工程款中予以扣除。2.二审判决认定涉案工程已由发包人擅自使用，工程已交付，殷其银不承担质量问题，明显缺乏证据证明。涉案房屋系殷其银直接出售并交付给买房人，房款也未交付给孙绪亮、徐高政。3.二审判决认定工程付款条件已成就并应当变更付款方式为现金给付，属于适用法律错误。首先，涉案工程并未竣工，涉案房屋钥匙殷其银也未交付给孙绪亮和徐高政，至今未售房屋仍由殷其银占有。涉案工程款支付条件未成就。其次，根据双方签订的《房屋委托建设协议书》（以下简称涉案合同）约定的工程款付款方式系用所建房屋抵给殷其银销售来冲抵工程款。该付款方式约定并不违反法律、行政法规强制性规定，二审判决不应主动变更付款方式为给付现金。再次，殷其银承建的房屋因质量问题造成滞销，变更付款方式，对孙绪亮、徐高政极不公平。被申请人殷其银提交意见称，二审判决事实清楚，适用法律正确，本案不应提起再审。理由如下：1.孙绪亮、徐高政在申请书中提到的黄俊磊等人购房款以及桩基款不属于新证据。2.涉案房屋系徐高政出售，并非殷其银对外销售，对此二审中有证人证言予以证明。3.桩基款不包括在涉案合同范围内，二审判决已经查明。4.徐高政于2013年对外销售房屋行为以及房屋完工到目前长达7年时间的事实证明涉案房屋已经完工并且交付于徐高政，孙绪亮、徐高政申请事由与事实不符，应予驳回。再审审查期间，孙绪亮、徐高政向本院提供以下三组证据：1.殷其银诉黄德章案民事诉状及传票，用以证明殷其银将涉案房屋直接卖给黄德章，冲抵工程款的事实。2.殷其银与乙晓飞签订的《协议》、黄俊磊、黄某1、黄某2分别出具的买房《证明》，均用于证明殷其银将涉案工程的水电、窗、外墙涂料分包给乙晓飞施工，结合乙晓飞的二审证言及证人黄某1、黄某2的证言可以印证乙晓飞为殷其银卖房，房屋钥匙都在乙晓飞处，及工程殷其银并未向孙绪亮、徐高政交付的事实；同时还证明涉案房屋已经由殷其银出售给黄俊磊、黄某1、黄某2，分别冲抵工程款28.5万元、28.5万元、57万元，合计114万元。3.桩基款《收据》三张，用以证明孙绪亮、徐高政为殷其银垫付桩基款25.37万元，该笔款项应在未付工程款中扣除。殷其银的质证意见：对于第1组证据的真实性无异议，但是该案已经在庭审调查中查明殷其银与黄德章之间是民间借贷法律关系，该组证据不能达到孙绪亮、徐高政的证明目的。对于第2组证据中乙晓飞与殷其银签订的《协议》真实性、合法性予以认可，但该份协议恰能证明孙绪亮、徐高政是发包人，达不到他们的证明目的。对于黄俊磊、黄某1、黄某2分别出具的买房《证明》，该组证据性质上属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用。且并不是殷其银向他们出售了涉案房屋，殷其银不清楚该三人是否购买了涉案工程房屋。对于第3组证据，该桩基工程并不在殷其银与孙绪亮、徐高政涉案合同施工范围内，这笔费用不应由殷其银承担。本院认证意见：对于第1组证据真实性、合法性予以认证，对本组证据关联性将结合殷其银提供的该案庭审笔录与判决书一并发表质证意见。对于第2组证据，因殷其银对《协议》真实性、合法性无异议，对其真实性予以认定，但该份协议并不能达到孙绪亮、徐高政证明乙晓飞为殷其银卖房及工程还未向他们交付的目的。对于黄俊磊、黄某1、黄某2分别出具的买房《证明》，该组证据在原审期间就可以取得，不属于新的证据，且该三份《证明》属于证人证言，因证人未到庭参加诉讼，殷其银对其真实性亦不予认可，对其真实性不予认证。第3组证据系在原审期间就能够取得的证据，不属于新的证据。结合孙绪亮、徐高政分别与殷其银签订的涉案合同，并未有其他证据能够证明该桩基工程属于殷其银的施工范围。殷其银向本院提交以下证据：1.殷其银诉黄德章案庭审笔录和裁判文书，用以证明该案案由已经变更为民间借贷，殷其银并未直接出售涉案房屋。2.证人乙晓飞的出庭证言及乙晓飞与徐高政之间签订的《协议》，用以证明桩基款并非涉案合同施工范围，该部分费用应由孙绪亮、徐高政承担，还能证明乙晓飞所施工部分工程款应是与孙绪亮、徐高政直接结算，与殷其银无关。乙晓飞出庭证言主要证明：黄俊磊、黄某1、黄某2三人的房屋都是从乙晓飞处购买，而这些房子的来源都是徐高政抵工程款抵给乙晓飞。桩基工程是乙晓飞找人做的，当时楼房基础比较软，需要开发商过来做，孙绪亮就联系乙晓飞打桩，钱也是孙绪亮支付的。孙绪亮、徐高政质证意见：对于第1组证据真实性无异议，该案法律关系变更与本案无关联性，但是该案中殷其银起诉状内容可以看出殷其银将房屋抵给黄德章，恰能证明涉案房屋未交付给孙绪亮和徐高政。对于第2组证据中乙晓飞证言真实性部分认可，部分不认可。对于乙晓飞出卖房屋的证言真实性认可，恰能证明殷其银委托乙晓飞对外销售涉案房屋，以抵充殷其银与乙晓飞之间工程款。对于乙晓飞证言其他部分真实性不予认可。对于该组证据中《协议》真实性、合法性、关联性均不予认可。涉案工程至今未完工，该协议说验收合格明显与事实不符。本院认证意见：对于第1组证据真实性、合法性予以认可，结合黄德章在原审中出庭证言以及庭审笔录可以看出房屋钥匙是徐高政交付给黄德章，殷其银诉黄德章案民事诉状及传票并不能证明涉案房屋系殷其银对外直接销售房屋。对于第2组证据中乙晓飞证言，因乙晓飞的证言在委托其对外销售房屋主体、工程款结算等方面与二审出庭证言多处不一致，对其证言真实性不予认可。乙晓飞与徐高政之间的《协议》的真实性因孙绪亮、徐高政不认可，殷其银亦有无其他证据证明其真实性，对于其真实性，本院不予认可。本院经审查认为，关于已付工程款数额的确定问题。当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙绪亮、徐高政主张殷其银实际上已收到工程款201.87万元（包含二审认定的已付工程款数额62.5万元），并提供了殷其银与乙晓飞之间签订的《协议》、黄俊磊、黄某1、黄某2分别出具的买房《证明》和桩基款收据予以证明。经查，殷其银与乙晓飞之间签订的《协议》第四款明确约定，工程验收合格后，乙晓飞所有工程款，由殷其银打收条从孙绪亮所欠代建款，余款中一次性付清。黄俊磊、黄某1、黄某2三人分别出具的买房《证明》实质上属于证人证言，在原审期间就可以取得，并不属于新证据，且三人未到庭接受询问，不能确定证言真实性，对该三人证言真实性不予认可。乙晓飞证言因与二审期间证言不一致，对其真实性亦不予认可。关于桩基款问题，孙绪亮、徐高政分别与殷其银签订的涉案合同中并未包含桩基工程，现孙绪亮、徐高政未提供证据证明涉案桩基工程应包含在涉案合同内，应承担举证不能的不利法律后果。综上，孙绪亮、徐高政主张殷其银已经获得201.87万元工程款，未提供充足证据予以证明，不予支持。关于涉案工程款付款条件是否成就问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但徐高政在原审中自认涉案工程已有部分房屋由其出售给他人且购房人已经实际使用。又因为涉案合同对于付款时间无明确约定，涉案工程的房屋已实际交付使用，工程款付款条件已经成就。原判决判令孙绪亮、徐高政应向殷其银支付工程款符合法律规定。关于原判决主动变更涉案工程款付款方式是否符合法律规定问题。经查，孙绪亮、徐高政与殷其银约定的付款方式为：所代建房销售款归殷其银所用，销售款抵冲代建款。但根据孙绪亮、徐高政在原审中提供的销售明细表可以看出，涉案工程中大部分房屋已经被销售并实际使用，涉案以房抵款协议无法再履行。在此情况下，原判决变更工程款付款方式符合法律规定的精神以及本案实际情况，并无不当。综上，孙绪亮、徐高政的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回孙绪亮、徐高政的再审申请。审 判 长 滕晓春审 判 员 杨晓玲审 判 员 高曼莉二〇一九年九月二十七日法官助理 高瑞笛书 记 员 张 震