浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初19174号 原告：陈鑫，男，1963年5月14日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈白余，浙江越兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周君芳，浙江越兴律师事务所实习律师。 被告：诸暨市谷香尔印务有限公司，住所地诸暨市陶朱街道西二环路以东，建业路以南。 法定代表人：周保国。 委托诉讼代理人：王俊，浙江半开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟行，浙江半开律师事务所律师。 原告陈鑫与被告诸暨市谷香尔印务有限公司（以下至判决主文前简称谷香尔公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情需要，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告陈鑫的委托诉讼代理人陈白余、被告谷香尔公司的委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈鑫向本院提出诉讼请求，要求判令谷香尔公司支付质量保证金16.90万元及该款自2018年10月27日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。事实和理由：2016年1月5日，陈鑫与谷香尔公司签订了工程合同，约定总造价为338万元。在工程验收时约定，工程尾款138万元的5%作为质量保证金在两年保修期后支付。相关事实已由诸暨市人民法院做出的（2018）浙0681民初378号民事判决书确认。判决书中确认该工程竣工验收日期为2016年10月27日，确定工程质量等级为合格。因在判决时未达到两年保修期的期限，现两年保修期已过，因此要求谷香尔公司支付，但谷香尔公司却未予支付。现特向法院起诉，望予支持。 谷香尔公司答辩称：1.陈鑫不具备请求返还质量保证金的主体资格，虽然（2018）浙0681民初378号民事判决书确认了陈鑫为实际施工人的身份，但涉案有关的合同系谷香尔公司与案外人浙江建业工程建设有限公司所签，且谷香尔公司在庭前申请追加案外人作为第三人参加诉讼；2.质量保证金退还条件不成就，根据所签合同第九条第三项约定，因本案所涉工程存在地坪大面积损坏、厂房外墙涂料色差较大等问题，谷香尔公司于2018年1月15日、10月30日先后两次发函给浙江建业工程建设有限公司要求修复，但是截至今天，无论是浙江建业工程建设有限公司还是陈鑫均拒绝修复。综上所述，请求法院驳回陈鑫的诉讼请求。 陈鑫围绕其诉讼请求向本院提供《工程合同》、工程款支付证明、工程竣工验收报告、（2018）浙0681民初378号民事判决书、回复函等证据材料。经质证，谷香尔公司对证据的真实性均无实质性异议，但有以下不同意见：1.因工程质量存在质量问题，且需整改完成后才能支付质量保证金，故本案未达到支付条件；2.涉案工程在竣工验收合格后在实际使用中发现质量问题后，告知了陈鑫及浙江建业工程建设有限公司；3.民事判决书可以确认浙江建业工程建设有限公司收到了函件，且已告知了陈鑫。关于质量问题，陈鑫是知道的；4.回复函有无收到需核实，即使收到也不能否定质量问题的存在。 谷香尔公司向本院提供工作联系单二份（时间分别为2018年1月15日、2018年10月30日）、照片九张，以证明因涉案工程存在质量问题，谷香尔公司向浙江建业工程建设有限公司发出工作联系单要求修复，但至今未予修复的事实。经质证，陈鑫提出以下异议：1.其未收到过第一份工作联系单，即使浙江建业工程建设有限公司收到，其也未收到过，故该份工作联系单与本案缺乏关联性；2.第二份工作联系单收到过，但提出时已超过质保期；3.厂房的地坪不是由陈鑫承建，是谷香尔公司自己建造，与陈鑫无关；4.厂房外墙色差较大，因完工时间距今较长，很难确认；5.厂房内墙是装修工程，不是陈鑫建的施工范围。在（2018）浙0681民初378号案件审理时，谷香尔公司不承认装修工程由陈鑫承建；6.照片的真实性无法核实。 上述陈鑫提供的证据，经质证，谷香尔公司无实质性异议，故其证明力应予确认。谷香尔提供的证据，经质证，陈鑫虽提出异议，但经本院审查，该组证据具有证明资格，本院收集在卷，至于能否达到谷香尔公司的主张，本院将在下文予以阐述。 经审理，本院认定本案事实如下： 陈鑫借用浙江建业工程建设有限公司的名义承建谷香尔公司厂房建设工程。工程于2015年11月5日开工。2015年12月10日，浙江建业工程建设有限公司与谷香尔公司签订建设工程施工合同，约定浙江建业工程建设有限公司承建谷香尔公司厂房、门卫工程，包工包料，合同价款255万元等内容。在该工程施工合同中约定具体保修范围为土建安装、电气管线、屋面防水工程。2016年1月5日，陈鑫与浙江建业工程建设有限公司就谷香尔公司厂房工程签订工程内部承包协议，约定在陈鑫承包施工期间，依照总承包合同规定的应由浙江建业工程建设有限公司承担的全部权利义务均由陈鑫实际享有和承担，浙江建业工程建设有限公司向陈鑫收取管理费1.5%及税金5%，合计6.5%等内容。同日，陈鑫与谷香尔公司就涉案工程签订工程合同一份，约定陈鑫承建该工程，承包形式为包工包料，承包内容为本工程图纸内的土建、水电安装、一楼办公楼、三层宿舍内分隔墙及卫生间简易装修、室外总体道路硬化、绿化场地平整、围墙（厂大门除外）及山脚排水沟砌坎工程项目，开工日期为2015年7月10日，竣工日期为2016年7月31日；质量要求为合格；工程总造价为338万元，并约定付款期限，竣工验收合格后，陈鑫移交全部工程竣工资料（包括结算资料），支付至合同价总价的95%，余款结算的5%作为保修金在承包范围所有工程完成并达到工程质量保修期（按国家房建条款）要求后支付等内容。2016年10月20日，谷香尔公司出具工程款支付证明，该证明载明工程承包合同总造价为338万元，增加工程量与合同内减少工程量暂定互相抵扣，已付工程款200万元，按合同约定应支付工程款219.70万元，剩余未支付工程款138万元，剩余工程款支付时间及方式为竣工验收合格并结算审价完成后支付总价的95%，尾款5%作为质量保证金在2年保修期后支付。该工程于2016年10月27日竣工验收，确定工程质量等级为合格，同意交付使用。 2018年1月4日，陈鑫以谷香尔公司未支付欠付工程款81万元为由向本院提起诉讼。在该案审理中，陈鑫主张欠付工程款81万元（包括增加工程量4.5万元）。谷香尔公司主张已付工程款75.50万元，尚欠付工程款为62.50元。陈鑫主张的81万元工程款的14万元为装修款和青苗补助款，但谷香尔不予认可。对其中的增加工程量4.5万元，谷香尔公司也不予认可。本院经审理于2018年7月10日作出（2018）浙0681民初378号民事判决。判决认定因陈鑫未能提供该14万元系谷香尔公司另应支付的装修款及青苗补助款、4.5万元系增加工程量的证据，故对该两笔款项不予支持，余欠工程款45.6万元及相应利息予以支持。 另查明，在（2018）浙0681民初378号案件审理期间，谷香尔公司于2018年1月15日向浙江建业工程建设有限公司发出工作联系单。联系单内容为：1、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的一层厂房地坪在质保期内因质量问题大面积损坏，已严重影响谷香尔公司正常生产，特通知贵单位在2018年2月5日前派员修复，如果由贵单位的拖延原因造成的损失则相关责任由贵公司承担。2、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房外墙涂料色差较大，影响美观，特通知贵单位在2018年2月5日前派员修复至外墙涂料颜色一致。2018年10月30日，谷香尔公司又向浙江建业工程建设有限公司发出工作联系单。联系单内容为：1、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的一层厂房地坪在质保期内因质量问题大面积损坏，已严重影响谷香尔公司正常生产，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复。2、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房外墙涂料色差较大，影响美观，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复至外墙涂料颜色一致。3、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房内墙严重脱落，已影响单位员工的工作和生活，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复内墙。 本院认为，陈鑫作为没有资质的实际施工人，其借用浙江建业工程建设有限公司的名义向谷香尔公司承包厂房建设工程，明显违反法律规定，应认定涉案建设工程施工合同无效。双方已就涉案工程款通过诉讼解决，现双方因返还质量保证金发生争议。通过双方的诉辩，本案主要争议焦点在于陈鑫请求返还质量保证金条件是否成就。谷香尔公司主张工程质量存在问题，根据《工程合同》的约定需整改完成后才予支付。陈鑫认为谷香尔主张的有质量问题的部分工程不属于施工范围，且涂料色差的形成因时间长，很难确认为质量问题。对此，本院分析认为，工作联系单中提到的厂房地坪、厂房内墙工程未能在工程合同中体现出由陈鑫施工，谷香尔公司也未能提供证据证实该两处确由陈鑫实际施工。且在浙江建业工程建设有限公司与谷香尔公司签订的建设工程施工合同约定的具体保修范围未包含谷香尔公司提出的有质量问题的工程。另本院还注意到该两份工作联系单形成于陈鑫提起（2018）浙0681民初378号民事诉讼后。综上所述，本院无法作出存在着工作联系单中的提及的质量问题以及如有质量问题的工程属于陈鑫负责保修范围的事实认定。因涉案工程已于2016年10月竣工验收，时间久远，所以谷香尔公司提到的外墙涂料色差，也与自然物理变化有关，不应苛刻于施工方。谷香尔公司主张的质量问题，本院不予认可。本院认为，质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。陈鑫提供的工程款支付证明中明确约定：“竣工验收合格并结算审价完成后支付总价的95%，尾款5%作为质量保证金在2年保修期后支付。”该承诺于2016年10月20日由谷香尔公司作出，根据上述约定，质量保证金已到期，共计16.9万元。因此，陈鑫主张谷香尔公司应于2018年10月27日返还质量保证金，应予以支持。谷香尔公司未按照其作出承诺的时间返还质量保修金，应自逾期之日起按照同期银行贷款利率支付利息。陈鑫作为实际施工人请求返还工程质量保证金，合理合法，本院予以支持。因本案事实已能够查清，故本院对谷香尔公司提出的鉴定申请及追加浙江建业工程建设有限公司为第三人的申请，本院均不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 诸暨市谷香尔印务有限公司应支付陈鑫质量保证金169000元及该款自2018年10月27日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3680元，由诸暨市谷香尔印务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陆启杰 人民陪审员  蒋培南 人民陪审员  吕 烨 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  俞佳琪