陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终2493号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地：西安市高新区楼。法定代表人：赵向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙立昆，男，该公司员工，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：毛宝华，女，1964年10月20日出生，汉族，陕西省第三建筑工程公司退休职工，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：孔险峰，陕西九州同律师事务所律师委托诉讼代理人：田宝芳，陕西九州同律师事务所律师原审被告：许国信，男，1970年7月8日出生，汉族，中天建设集团有限公司第五建设公司项目经理，住西安市。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称：中天建设第五公司）因与被上诉人毛宝华、原审被告许国信建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初第7706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天建设第五公司上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2008年7月26日，许国信与中天建设第五公司签订《华豪丽晶安装工程施工分包合同》，合同约定工程名称：“华豪丽晶住宅3﹟、4﹟、5﹟楼及地下车库工程，分包合同价款，以许国信与开发商陕西浩星实业有限公司的安装工程（扣除高层建筑增加费中机械的40%及四项保险费后）的实际结算书为准。”一、根据合同第二条第一款约定，双方决算要以发包方陕西浩星公司的结算书为准进行决算。时至今日针对该工程上诉人中天建设第五公司与被上诉人毛宝华仍未结算，因此付款数字未最终确定，如无法结算应由鉴定机构评估，不知一审法院的判决数字从何而来。二、根据合同第六条第一款约定，被上诉人毛宝华应承担施工过程的相关业务开支、水电费、保险费、排污费及各级相关部门应缴纳的费用等，该部分的费用理应由被上诉人毛宝华承担，一审法院以双方均未提供证据为理由，在没有鉴定机构的评估报告下，非专业的以一个错误的比例扣除，实属错误判决。三、根据合同第十条第二款约定：被上诉人毛宝华理应承担工程总造价的10%的公司管理费和税金，及上述应按比例交纳的费用，这三个是并列关系的相关费用，该部分的费用一审法院对合同约定认定错误，税金乃国家行政机关收取的相关费用，上诉人怎能有权收取，既然一审法院也认定为并列关系，原文的内容就被错误的认定为10%的管理费（含税金），二审应当纠正。四、根据最高人民法院施工合同司法解释第四条：“违法转包、分包合同的处理原则，承包人（许国信）非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人（毛宝华）与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人取得的非法所得。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，第(11)项水暖电安装作业，必须应当具备相应的资质标准等级。在本案被上诉人系自然人，没有取得施工水暖工程的相应等级资质，应当系无效合同，人民法院应当裁定解除。”五、根据《合同法》第52条、53条规定：“违反法律行政法规的强制规定，当事人签订的合同无效。”根据《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得财产应当予返还，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。因本案中许国信违法分包给不具有资质的被上诉人，双方都有过错，因无效合同以恢复原状为原则，不应当支持期待利益。毛宝华辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律准确，中天建设第五公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。毛宝华向一审法院提出诉讼请求：1、判令中天建设第五公司、许国信向毛宝华支付工程款1180000元；2、判令中天建设第五公司、许国信承担因迟延付款产生的利息损失64590元（暂计算至2018年4月30日）及至实际付款之日利息损失；3、本案诉讼费用由中天建设第五公司、许国信承担。一审法院认定事实：2008年7月26日，许国信与毛宝华签订《华豪丽晶安装工程施工分包合同》，约定：工程名称华豪丽晶住宅3﹟、4﹟、5﹟楼及地下车库工程；分包合同价款以甲方与发包方浩星实业的安装工程（扣除高层建筑增加费中机械费的40%及四项保险费后）的实际结算书为准；毛宝华的职责，对自身承建的分包工程进行全过程，全范围的施工管理，并承担一切责任和费用，相关的业务开支、水电费、保险费、排污费及各级相关部门应缴纳的费用等按比例分摊承担；待工程竣工验收，甲方与业主结算设计完成付款后，甲方按二-1条款扣除总造价10%的公司管理费后税金、扣除毛宝华应分摊承担的相关费用后，支付造价的97%，剩余3%作为保修金，待工程保修期两年期满后支付。庭审中，根据双方陈述，现对以下事实予以确认：1、本案涉案工程系中天建设第五公司从浩星实业处承包过来，由许国信负责，许国信分包给毛宝华；毛宝华实际实施的工程为华豪丽晶住宅8﹟、9﹟、10﹟楼的水、电、风、暖安装工程；该工程毛宝华已在2013年10月完成。2、中天建设公司第五公司与浩星实业已就该工程进行了结算，涉案工程总造价为13204814.97元，中天建设第五公司已支付毛宝华工程款6609089元。3、根据合同约定，在支付工程款时应扣除的款项为：高层建筑增加费中机械费的40%共232409.6元，四项保险费共105157.75元，陕西浩星供材3706128.29元，工程总造价10%的管理费1320481.5元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。根据庭审中确认的证据及双方陈述，一审法院对工程总造价及双方已达成一致的应扣除款项予以认可，双方现争议的事项为中天建设第五公司是否应承担支付工程款的义务，水电费按工程造价的4%扣除还是按7.4%扣除，是否对中天建设第五公司、许国信提出的相关业务开支、保险费、排污费以及其他部门缴纳的费用按工程总造价的2%即264096.3元扣除，是否按照人工费的20%即213095元扣除配合费，税金是否应按工程总造价4%即528192.6元予以扣除、还是该税金已经包含在10%的管理费中。针对中天建设第五公司是否承担支付工程款的问题，因毛宝华实际实施的工程系中天建设第五公司承建，许国信为该项目工作人员，且中天建设第五公司已经支付毛宝华工程款6609089元，故许国信和毛宝华签订的《华豪丽晶安装工程施工分包合同》，对中天建设第五公司发生法律效力，其应承担付款义务。关于水电费按工程造价的何种比例扣除，双方在合同中并未约定扣除比例，毛宝华主张按工程造价4%扣除，中天建设第五公司、许国信主张按工程造价7.4%扣除，双方均未提供证据证明，结合本案实际情况，一审法院认定该部分费用按工程造价4%比例扣除为宜。关于中天建设第五公司、许国信提出的相关业务开支、保险费、排污费以及其他部门缴纳的费用按工程总造价的2%即264096.3元扣除，其并未就上述费用实际发生提供证据加以证明，不予采信。关于是否按照人工费的20%即213095元扣除配合费，双方在合同中并未约定，中天建设第五公司、许国信亦未提供人工费的数额及证据，对其该主张不予支持。关于双方约定的10%管理费和税金，应如何理解，在合同中，该条约定为“待工程竣工验收，甲方与业主结算审计完成付款后，甲乙双方按二-1条款扣除总造价10%的公司管理费和税金、扣除乙方应分摊承担的相关费用后，支付至造价的97%，剩余……”根据该条，其顿号前后应是并列关系，故公司管理费和税金应是一并扣除10%，且中天建设集团第五公司、许国信主张应再扣除4%的税金，并未提供证据佐证，不予采信。根据毛宝华提供的短信记录，其与许国信在2018年1月29日针对该工程款的支付仍在协商，故毛宝华的起诉未超过诉讼时效。关于毛宝华诉请的延期付款利息，因双方一直在因合同未约定清楚的条款上产生争议而未进行支付，故不存在故意拖延情形，对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效起十日内支付毛宝华工程款1180000元；2、驳回毛宝华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16001元，由中天建设集团有限公司第五建设公司承担15170元，毛宝华承担831元。本院二审期间，上诉人中天建设第五公司提交华豪丽景第二期6-10号楼建安工程结算审核报告书、被上诉人提交华豪丽晶8、9、10#楼安装工程结算书各一份；证明上诉人施工8＃-10＃楼的总工程量为164090873.5元，被上诉人毛宝华已完工程量13204814.97元，被上诉人在总工程量所占的比例为8.05%。上诉人中天建设第五公司提交1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，该定额第十二条约定：“签订工程总包合同后，建设单位又将其中部分工程项目指定分包单位，总包单位应按整栋工程收取规定的各项费用。签订总包合同时，注明建设单位直接将总包单位有能力施工的工程项目分包，总包单位可向建设单位收取分包部分直接费的5%（人费的20%）的配合费。”“和被上诉人提交华豪丽晶8、9、10#楼安装工程结算书一份；该结算中定额人工费为1065472.65元，依据定额的20%计取配合费，被上诉人应承担213094.53元。审理中上诉人提交了税收通用缴款书，证明上诉人缴纳了相关的税款，被上诉人称其已向上诉人缴纳了已完工程量1300万元的发票，但上诉人仅认可收到被上诉人缴纳了工程造价为140万的税票。上诉人称被上诉人施工的工程量造价为1320481XXXX元，乘以税率4.47%，被上诉人应当承担税费590255元。上诉人毛宝华还提交了垃圾费票据共计333577.7元，噪音排污费票据79817元。上诉人提交80万元审计费，证明上诉人施工完毕后与发包方陕西浩星实业有限公司进行结算，并向其支付80万元审计费。上诉人还提交工程项目扣款单，证明因被上诉人将8#楼一层公用卫生间堵塞造成卫生间无法使用，发包方向其扣款1354元。上诉人提交中天建设（华豪丽晶）工程项目部与西安市未央区创新轻钢房屋加工厂签订的活动房安装协议书、结算单、发票及付款凭证，证明被上诉人应承担3间活动房54450元。上诉人提交其缴纳保险费40000元的保单一份、向陕西浩星实业有限公司支付招标费32488元的票据、缴纳质量检测费72000元及体检费15000元的付款凭证及票据。一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项也规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。原告不具有分包该建设工程的资质，其与被告签订的《华豪丽晶安装工程施工分包合同》，应属无效合同。一审认定合同有效不当。由于原告分包的工程已经完成并经验收，且已交付使用，原告可请求参照合同约定支付工程价款。上诉人中天建设第五公司主张本案工程其未与被上诉人毛宝华进行结算，一审对被上诉人毛宝华请求的工程款未进行鉴定，一审判决的工程款数额缺乏依据，本案的工程款应由鉴定机构进行评估后，予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中双方签订的合同第二条约定：“以甲方与发包方浩星实业的安装工程（扣除高层建筑增加费中机械费的40%及四项保险费后）的实际结算书为准。”由于中天建设公司第五公司与浩星实业已就工程进行了结算，工程总造价结算为13204814.97元，高层建筑增加费中机械费的40%共232409.6元，四项保险费共105157.75元，浩星实业供材3706128.29元，工程总造价10%的管理费1320481.5元，上述款项双方均认可，故按照合同约定可以计算出上诉人应支付給被上诉人的工程款数额，并不需要必须通过鉴定确认工程造价，因此上诉人的该项主张，本院不予采纳。上诉人中天建设第五公司主张依据合同约定被上诉人毛宝华应承担相关业务开支、水电费、保险费、排污费及各级相关部门缴纳的费用。一审判决对于水电费结合本案实际情况酌情按照4%的比例进行承担，保险费按照合同约定予以扣除并无不当，本院予以确认。对于上诉人主张的相关业务开支、排污费以及其他部门缴纳的费用，一审判决以上诉人未提交证据证明未予以支持，二审中上诉人提交了其缴纳垃圾费333577.7元、排污费79817元、审计费800000元、保险费40000元、招标费32488元、检测费72000元、体检费15000元、活动房费用54450元及工程项目扣款1354元的相关支付凭证，关于相关业务开支、排污费及各级相关部门缴纳的费用双方约定应由双方按比例分摊，但按何种比例分摊在合同中并未约定，上诉人认为应按照被上诉人施工的工程量占总工程量8.05%的比例承担上述费用。由于上诉人在一审中认可被上诉人按照2%的比例进行承担，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故本案被上诉人应按照2%的比例承担。对于活动房费用54450元及工程项目扣款1354元属于被上诉人施工产生的费用应直接予以扣除。据此，相关业务开支、排污费以及各级其关部门缴纳的费用按照2%的比例承担，应扣除83261.65元。关于上诉人主张由被上诉人应按照定额人工费的1065472.65元的20%承担配合费213094.53元。对于配合费合同并未约定，依据1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》第十二条的约定：“签订工程总包合同后，建设单位又将其中部分工程项目指定分包单位，总包单位应按整栋工程收取规定的各项费用。签订总包合同时，注明建设单位直接将总包单位有能力施工的工程项目分包，总包单位可向建设单位收取分包部分直接费的5%（人费的20%）的配合费。”由于该项规定是针对总包单位向建设单位收取的分包部分直接费的5%的配合费，故上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应按照综合税率4.47%乘以被上诉人已完工程量13204814.97元，被上诉人毛宝华应承担590255元。双方在合同第十条约定：“被上诉人应承担工程总造价的10%的管理费和税金。”双方当事人对此理解不同，上诉人认为工程总造价的10%的管理费和税金是并列关系，因此10%的管理费不包含税金，被上诉人认为10%的管理费包含税金。由于双方对此约定不明又不能达成一致，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”被上诉人作为施工方依法纳税是其法定义务，被上诉人属于履行缴纳税款的履行义务一方，在合同未明确约定免除其缴税义务的情况下，被上诉人应按照交易惯例缴纳其施工部分的税金，审理中被上诉人称其已缴纳其施工部分的全部税款，但其未提交相关证据证明，审理中仅缴纳了140万元的工程款税票，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉请求被上诉人按照综合税率4.47%承担税费，于法有据。由于被上诉人已向上诉人缴纳140万元工程款发票，故被上诉人应承担已完工程量12204814.97元的税费，应扣除545555元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初第7706号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初第7706号民事判决第一项为中天建设集团有限公司第五建设公司于本决生效起十日内支付毛宝华工程款551183.35元；三、驳回毛宝华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16001元（毛宝华已预交）、二审案件受理费15420元（中天建设集团有限公司第五建设公司已预交）合计31421元，由毛宝华负担16744元，中天建设集团有限公司第五建设公司14677元。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年九月四日  书 记 员  宗 洋 硕 1