云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云04刑终88号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）龙育晋，男，1987年6月14日生，汉族，初中文化，广东省新丰县人，家住广东省新丰县。因犯盗窃罪被广东省新丰县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，2007年7月28日刑满释放。因本案于2018年3月12日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人龙育晋犯盗窃罪一案，于2019年4月19日作出（2019）云0402刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人龙育晋提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员汪凌芳、书记员郁棋焱出庭履行职务，上诉人龙育晋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年，被告人龙育晋通过微信认识被害人钟某，后两人发展为男女朋友关系，2017年12月份，龙育晋随钟某从广州返回玉溪并和钟某父母一起生活。在共同生活期间，龙育晋自称叫李某，是“香港人”，在逐渐骗取了钟某及家人的信任后，以没有内地身份证为由，要求钟某办理手机卡及银行卡供其使用。2018年3月12日凌晨，龙育晋利用帮被害人张某（钟某母亲）手机更新数据之机，私自将张某手机绑定了张某名下的华夏银行卡（卡尾号0799）、农村信用社银行卡（卡尾号1973），随后用张某的手机通过支付宝和微信，将两张银行卡内共计人民币113050元转至自己持有并控制的支付宝和微信账号内，当日9时许，龙育晋分三次将支付宝账号内的人民币85200元（含提现手续费）、微信账号里面的人民币25000元（含提现手续费）提现至中国工商银行卡（卡尾号3632）内。之后，龙育晋来到玉溪市红塔区的中国工商银行玉溪牡丹支行取现60000元，后因银行取现额度受限，未将卡内剩余款项取出。之后，被告人龙育晋谎称其舅舅打钱给其，交给被害人钟某40000元人民币。之后龙育晋包出租车逃往昆明，当车行至通站收费站准备上高速时，被堵卡特警查获。民警当场从龙育晋身上查获人民币现金20000元人民币、手机五部、工商银行卡一张（卡尾号3632）。事后经查证，2018年2月期间，被告人龙育晋利用与被害人钟某及父母共同生活的便利，私自、秘密地绑定钟某名下的中国银行银行卡（卡尾号9280）、中国建设银行银行卡（卡尾号0042）通过，采用微信转账、红包、充值等方式分多次或小额度将中国银行卡内的人民币40600元、建设银行内的人民币32100元盗走。案发后，现场查获的人民币20000元已发还被害人钟某。原判认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、查获经过，证实被告人龙育晋的到案情况。2、2018年6月28日情况说明，证实被告人自报李某的身份情况无法查清，其身份情况系自报。3、2019年4月17日情况说明，证实经人像比对，发现自报李某的被告人与一名广东籍男子龙育晋相似度为95%。4、户籍证明、辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，证实本案被告人系广东省新丰县马头镇羌坑村上下屋组39号居民龙育晋。5、广东省新丰县人民法院（2007）新刑初字第3号刑事判决书，证实龙育晋因犯盗窃罪被广东省新丰县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，2007年7月28日刑满释放。6、被告人龙育晋的供述，被害人张某、钟某的陈述，辨认笔录及照片，接受证据材料清单、华夏银行换卡登记簿查询、华夏银行个人账户明细单、卡交易对账单，云南红塔农村合作银行红塔支行银行流水，中国工商银行自助服务终端凭条，电子数据检查笔录，提取笔录及照片，微信收款、提现照片、支付宝收款及提现照片，中国工商银行借记卡账户历史明细清单、业务凭证、监控视频，证实被告人龙育晋于2018年3月12日凌晨，将被害人张某名下的华夏银行卡（卡尾号0799）、农村信用社银行卡（卡尾号1973）内的共计人民币113050元转至自己持有并控制的支付宝和微信账号内，当日9时许，龙育晋分三次将支付宝账号内的人民币85200元（含提现手续费）、微信账号里面的人民币25000元（含提现手续费）提现至中国工商银行卡（卡尾号3632）内。之后，被告人龙育晋到中国工商银行玉溪牡丹支行取现60000元的事实。7、被告人龙育晋的供述，被害人钟某的陈述，接受证据材料清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国银行个人客户交易明细，提取笔录及照片，微信收款、提现照片，电子数据检查笔录，证实2018年2月期间，被告人龙育晋私自、秘密地绑定钟某名下的中国银行银行卡（卡尾号9280）、中国建设银行银行卡（卡尾号0042）后，通过采用微信转账、红包、充值等方式分多次或小额度将中国银行卡内的人民币40600元、建设银行内的人民币32100元盗走的事实。8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，发还清单，随案移送清单，证实本案涉案财物的扣押情况、随案移送情况，现场查获的人民币20000元已发还被害人钟某的事实。9、证人周某、生永辉的证言，辨认笔录及照片，协助冻结财产通知书等证据。原判认为，被告人龙育晋以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币185750元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人龙育晋到案后，如实供述了部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人龙育晋有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人龙育晋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币九千元；二、随案移送的灰色苹果手机一部、黑色小米手机一部、灰色手机（牌子不详）一部、华为手机一部、灰色小米手机一部、黑色塑料袋一个，予以没收；随案移送的工商银行卡（卡号62×××32）一张发还被害人钟某；三、责令被告人龙育晋按照判决书确定的价值退赔被害人张某、钟某，即退赔被害人张某人民币2842元（已扣除交给钟某的40000元、发还钟某的20000元及银行卡内冻结的金额50208元），退赔被害人钟某人民币72700元。上诉人龙育晋提出其系香港人李某，对本案证据中的《谅解书》申请非法证据排除，并称其与被害人钟某系男女朋友，涉案的所有支付宝和微信转账操作均是经钟某及其母亲张某同意、授权的，从未秘密窃取他人财物。涉案的五部手机仅有一部苹果手机用于转账，其余四部与本案无关。并且其被抓获时身上携带的现金已经退赔了钟某，量刑时应当有所体现。希望对其公正判处。玉溪市人民检察院认为，本案自称李某的上诉人真实身份应该是龙育晋，其行为依法构成盗窃罪，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑并无明显不当，上诉人的上诉理由依法不能成立，建议二审裁定驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。为查清上诉人龙育晋的身份，另经二审庭审举证、质证的证据有：1、证人龙某1、龙某2的户籍证明；2、证人龙某1、龙某3、龙某2、龙某4的证言及辨认笔录；3、玉溪市红塔区公安司法鉴定中心（玉红）公（司）鉴（手）字[2019]07号手印鉴定书及鉴定意见通知书；4、玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（司）鉴（DNA）字[2019]696号鉴定书及鉴定意见通知书；5、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、提取视频、释放证明书等相关证据。上述证据证实自称系香港人李某的上诉人，其真实身份为原判认定的龙育晋。本院认为，上诉人龙育晋以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币185750元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其有犯罪前科，可以酌情从重处罚。上诉人龙育晋所提应作为非法证据排除的《谅解书》，原判并没有作为定案的依据，故对相关上诉理由不予采纳。其对本人身份情况及定罪、量刑所提上诉理由，与在案证据证实的案件事实和法律规定不符，不予采纳。本案扣押在案的五部手机，有一部灰色苹果手机系其供盗窃使用的本人财物，应当予以没收，其余四部与本案无关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条的规定，应当由扣押的机关依法处理。玉溪市人民检察院的意见有理部分，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但对随案移送的财物处理不当，属适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初31号刑事判决第一项、第三项，即：一、被告人龙育晋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币九千元；三、责令被告人龙育晋按照判决书确定的价值退赔被害人张某、钟某，即退赔被害人张某人民币2842元（已扣除交给钟某的40000元、发还钟某的20000元及银行卡内冻结的金额50208元），退赔被害人钟某人民币72700元。二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初31号刑事判决第二项，即：二、随案移送的灰色苹果手机一部、黑色小米手机一部、灰色手机（牌子不详）一部、华为手机一部、灰色小米手机一部、黑色塑料袋一个，予以没收；随案移送的工商银行卡（卡号62×××32）一张发还被害人钟某。三、随案移送的灰色苹果手机一部、黑色塑料袋一个，予以没收；工商银行卡（卡号62×××32）一张发还被害人钟某；黑色小米手机一部、灰色手机（牌子不详）一部、华为手机一部、灰色小米手机一部，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  崔智鹏审判员  张 萍审判员  倪海燕二〇一九年九月十六日书记员  梁 娇