河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6265号上诉人（原审原告）：刘玉洲，男，1982年9月15日生，汉族，现住滦州市。委托诉讼代理人：王宗章，河北万春律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，河北万春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山金马钢铁集团有限公司，住所地：滦州市茨榆坨工业区。法定代表人：张瑞鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：吴继蕊，该公司人资企管部部长。上诉人刘玉洲因与被上诉人唐山金马钢铁集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉洲上诉请求：撤销河北省滦州市人民法院(2019)冀0223民初1648号民事判决第二项、第四项，依法改判。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律错误。第一，被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系经济补偿金。因上诉人决定与被上诉人解除劳动关系的理由是，被上诉人没有给上诉人缴纳养老、医疗、失业保险，符合《劳动合同法》第46条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。同时，上诉人2019年1月24日申请仲裁时，在仲裁申请书中已经明确写明上诉人决定与被上诉人解除劳动关系，即上诉人已经履行了告知义务，并且被上诉人也同意2019年1月24日双方解除劳动关系。因此被上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金。第二，一审法院对一次性伤残补助金、一次性就业补助金计算错误，上诉人的月工资数额认定错误。根据《社会保险法》第35条规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费，即工伤保险的缴费基数是职工工资总额。《工伤保险条例》第10条规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积；第64条规定：本条例工资总额，指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本案被上诉人按照统筹地区工资的60%为缴费基数，为上诉人缴纳工伤保险的做法是违法的。因此上诉人的一次性伤残补助金应当根据其本人工资为基数计算，被上诉人应当支付上诉人一次性伤残补助金31392元，而不应是社保报销的部分。上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间是2019年1月24日，因此一次性就业补助金的计算基数为2018年河北省统筹地区工资5969元，并非5682元。被上诉人以银行打卡形式为上诉人发放工资，上诉人已经提交了工资银行流水。一审法院应当根据工资银行流水认定上诉人的工资数额，证人对上诉人的工资数额并没有提及，因此不应当按照证人证言认定。第三，被上诉人应当支付上诉人周六日加班工资、法定假日加班工资、生活费。在庭审过程中上诉人就上述请求提供了证人，证人当庭接受双方当事人及法庭的询问，证人已经充分证明了上诉人工作期间存在周六日、法定假日加班的事实及被上诉人在停工留薪期满后不给上诉人安排工作的事实，即上诉人已经完成了举证责任，但一审法院对上诉人提供的证人证言只字未提，并称上诉人未提交相关证据，因此一审法院对上述事实认定错误，适用法律错误。综上所述，恳请二审法院查清事实，依法改判。唐山金马钢铁集团有限公司辩称，同一审答辩意见。刘玉洲向一审法院起诉请求：要求一次性解决工伤保险待遇，被告支付原告一次性伤残补助金31392元，停工留薪期工资27904元，一次性医疗补助金76146元，一次性就业补助金32634元，住院伙食补助费860元，鉴定费600元，解除劳动关系经济补偿金10464元，周六日加班工资6575元，法定假日加班工资962元，生活费26400元，共计213937元。一审法院认定事实：被告唐山金马钢铁集团有限公司是依法成立的用人单位。原告刘玉洲于2016年4月22日到被告处从事机修工，月平均工资3200元/天，每天上12小时，休24小时。被告为原告刘玉洲缴纳了工伤保险。2016年9月10日22时40分左右，原告在被告处工作中将右足轧伤，伤后在唐山市第二医院住院治疗43天，被告支付了医疗费。原告住院期间，被告派人护理，未支付住院伙食补助费。2017年6月5日，原告所受伤害经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤；2017年12月21日，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，停工留薪期捌个月，原告支付劳动能力鉴定费600元。2018年9月21日，滦州市社保部门将原告的一次性伤残补助金23584.05元、鉴定费600元拨付给被告。原告于2019年1月24日向滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法解除双方之间的劳动关系，被告支付原告工伤保险待遇、解除劳动合同关系经济补偿金、2016年4月22日至2016年9月10日期间周六、日加班工资和法定节假日工资、2017年4月11日至2018年12月11日期间的生活费，共计213937元。滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年4月12日作出滦劳人仲案[2019]015号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、双方劳动关系解除的时间。原告起诉要求解除与被告的劳动关系，并明确认可解除时间以其提请仲裁的时间为准，即自2019年1月24日起解除与被告之间的劳动关系。被告在庭审中明确表示同意解除与原告的劳动合同，并认可原告所提出的解除时间，因此本院认定原告与被告之间的劳动关系自2019年1月24日解除。二、关于原告的工伤保险待遇。原告在被告处工作期间所受伤害被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。被告为原告缴纳了工伤保险，故被告应支付原告工伤保险基金以外的工伤保险待遇。社保部门核定原告的一次性伤残补助金为23584.05元、鉴定费600元，合计24184.05元。此款已经拨付给被告，被告应当支付给原告。原告所诉的一次性医疗补助金及住院伙食补助费应由社保机构工伤保险基金支付，原告应当提供相关材料，被告按规定向社保部门申报，待工伤保险待遇到账后及时给付原告。原告起诉并未诉请护理费，本院认为应是被告已经派人对其进行护理，原告主张被告在原告伤后支付的4500元应为护理费的主张，本院不予采信，认定该4500元应为被告支付原告的工资。除社保部门核定的工伤保险待遇之外，被告还应支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。根据原告证人证言，本院认定原告月平均工资为3200元。综上，本案认定被告应支付原告刘玉洲工伤保险待遇包括：1、一次性伤残就业补助金6个月×5682元/月=34092元；2、停工留薪期工资8个月×3200元/月=25600元；合计59692元。被告已经支付原告的工资4500元应在支付款中予以扣除。三、被告是否应给付原告解除劳动关系经济补偿金、加班工资及法定假日工资和生活费。原告以被告未为其缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等为由提出解除劳动关系，但未履行告知义务，不符合法律规定的应支付经济补偿金的情形，故本院对其该项诉讼请求不予支持。对于加班及法定假日的工资。原告未提交相关证据予以证实，且原告在被告处工作实行的是倒班工作制，因此对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求的生活费，原告没有证据证实其停工留薪期满后未上班是因为被告原因所致，因此本院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》（2011）第三十条、第三十三条、第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十四条之规定，判决如下：一、原告刘玉洲与被告唐山金马钢铁集团有限公司双方劳动关系于2019年1月24日解除；二、被告唐山金马钢铁集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告刘玉洲一次性伤残就业补助金34092元、停工留薪期工资25600元，给付原告社保部门拨付的应支付原告的一次性伤残补助金及鉴定费24184.05元，合计83876.05元；被告已经支付原告4500元，应再实际给付原告刘玉洲79376.05元；三、原告刘玉洲的一次性医疗补助金及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，数额以社保部门核定为准，由被告唐山金马钢铁集团有限公司按规定于本判决生效后十日内向社保部门申报，待工伤保险待遇到账后五日内给付原告。四、驳回原告刘玉洲的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐山金马钢铁集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，刘玉洲2016年4月22日入职唐山金马钢铁集团有限公司，每月休4天。根据刘玉洲提交的银行流水显示，刘玉洲2016年4月22日至2016年9月10日的月平均工资为3484元。唐山金马钢铁集团有限公司未给刘玉洲缴纳养老、医疗、失业保险。2018年河北省在岗职工月平均工资为5969元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：第一，唐山金马钢铁集团有限公司是否应支付刘玉洲经济补偿金；第二，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资数额是否正确；第三，唐山金马钢铁集团有限公司是否应支付刘玉洲周六日加班工资、法定假日加班工资以及生活费。关于唐山金马钢铁集团有限公司是否应支付刘玉洲经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，唐山金马钢铁集团有限公司实际为刘玉洲缴纳的社会保险险种不全，且该条款并未规定劳动者提出解除劳动合同需提前通知用人单位，故刘玉洲有权以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同。该法第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故刘玉洲要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，应予支持。一审判决未支持刘玉洲该项诉请不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，刘玉洲自2016年4月22日入职，且双方均认可劳动合同自2019年1月24日起解除，但刘玉洲诉状中认可支付3个月经济补偿金，故唐山金马钢铁集团有限公司应向刘玉洲支付经济补偿金10452元（3484元×3个月）。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资数额是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付。《社会保险法》第八十六条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴纳社会保险费的基数问题应当由社会保险费征收机构予以审查并处理。刘玉洲主张因唐山金马钢铁集团有限公司工伤保险缴费基数违法要求唐山金马钢铁集团有限公司支付一次性伤残补助金，但在未经社会保险经办机构核定的情况下，法院无法确定唐山金马钢铁集团有限公司缴费基数是否符合规定，故本案对此暂不予处理。但考虑到社会保险行政部门已将应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金发放至唐山金马钢铁集团有限公司账户，故一审法院判决唐山金马钢铁集团有限公司返还刘玉洲上述费用并无不当。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，玖级伤残职工的一次性伤残就业补助金的支付标准为解除或者终止劳动、人事关系时6个月的本省上一年度职工月平均工资。刘玉洲劳动合同自2019年1月24日起解除，应以2018年河北省在岗职工月平均工资5969元为标准，故刘玉洲的一次性伤残就业补助金应为35814元（5969元×6个月）。经查，刘玉洲2016年4月22日至2016年9月10日的月平均工资为3484元，故其停工留薪期工资应为27872元（3484元×8个月）。一审法院对一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资数额计算错误，本院予以纠正。关于唐山金马钢铁集团有限公司是否应支付刘玉洲周六日加班工资、法定假日加班工资以及生活费问题。刘玉洲2016年4月22日至2016年9月10日期间，每月休息4天，周六日共计上班22天，平均日工资为135.3元（3484元÷25.75天），故唐山金马钢铁集团有限公司应支付刘玉洲周六日加班费2976.6元（135.3元×22天）。一审判决未予支持刘玉洲该项诉请不当，本院予以纠正。刘玉洲未提交充分证据证明其存在法定假日上班的情况，故对其要求支付法定假日加班工资的诉请，本院不予支持。另，《河北省工资支付规定》第二十八条规定，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。刘玉洲提交的证据不足以证明系非因其本人原因未能到岗工作，故其要求唐山金马钢铁集团有限公司支付生活费，理据不足，本院不予支持。综上，刘玉洲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《社会保险法》第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、《河北省工资支付规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初1648号民事判决第一项、第三项；二、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初1648号民事判决第四项；三、变更河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初1648号民事判决第二项为唐山金马钢铁集团有限公司于本判决生效后五日内给付刘玉洲一次性伤残就业补助金35814元、停工留薪期工资23372元，返还社保部门拨付的一次性伤残补助金及鉴定费24184.05元；四、唐山金马钢铁集团有限公司于本判决生效后五日内给付刘玉洲经济补偿金10452元及周六日加班工资2976.6元；五、驳回原审原告刘玉洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由唐山金马钢铁集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由刘玉洲、唐山金马钢铁集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 阳审判员 周 文审判员 高 颖 二〇一九年九月十九日书记员 刘昕宇