广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2507号 上诉人（原审被告）：桂林白马商业管理有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县八里街工业园区,统一社会信用代码：914503233403764699。 法定代表人：闫子文，该公司经理。 委托诉讼代理人：宗少文，广西嘉沁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵武秀，女，汉族，1988年5月10日出生，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：唐大飞，广西大禾律师事务所律师。 上诉人桂林白马商业管理有限公司（以下简称白马公司）因与被上诉人赵武秀委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 白马公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）03桂0323民初917号判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.上诉人白马公司在被上诉人起诉到法院后，就已经着手恢复原状，现已经将被上诉人的商铺恢复到原状了，判决要求上诉人恢复原状没有事实依据。2.上诉人根据整体招商的实际需要，临时改建涉案商铺，只是暂时性的，且在被上诉人授权经营管理的期限内，属于上诉人权限范围之内，有权临时处理的事项，不存在违约行为。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果也错误。一审法院判决上诉人同时承担违约责任和侵权责任违反了《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定。本案中即使上诉人存在改建商铺的情形，也属于侵权之诉，依法应当承担的也是停止侵权、恢复原状或赔偿损失。但被上诉人要求上诉人承担违约责任，没有法律依据。被上诉人之所以将商铺“无偿”提供给上诉人招商运营和管理，是因为被上诉人在购买该商铺时，已经取得了四年（委托管理期）每年8%左右共24%的优惠。相当于已经取得了总房价24%的租金收入，因此，被上诉人在其授权给上诉人管理的四年内，不管上诉人如何使用该商铺，被上诉人均不会造成任何损失。故其要求赔偿损失或违约金没有任何理由。另外，本案涉案合同仍然在继续履行，没有达到不能正常履行的情形。 被上诉人赵武秀辩称，一、被上诉人在一审判决后去看过商铺，仍然没有恢复原状；二、上诉人混淆了主体，即被上诉人是向桂林绿涛投资集团有限公司购买的商铺，是桂林绿涛投资集团有限公司给予的优惠，而非白马公司；三、上诉人未经被上诉人的同意擅自将被上诉人的商铺改成厕所，违背了双方签订合同的初衷，构成违约。故上诉人的上诉请求和理由不成立，一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵武秀向一审法院起诉请求：一、依法判决由被告白马公司支付原告赵武秀违约金36500元。同时支付原告本案的律师费人民币5000元。合计41500元；二、判决由被告拆除厕所，恢复门面原状；三、本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月28曰，原告与被告签订《市场培育委托合同》，该合同约定(节录）：委托方（以下简称甲方）：赵武秀。受托方（以下简称乙方）：桂林白马商业管理有限公司。第一条:甲方所购商铺由桂林绿涛投资集团有限公司开发的项目-桂林北新城国际旅游接待中心综合项目，推广名东盟白马国际商贸城项目商铺编号为D-1-2-D101号铺，总建筑面积为22.93平方米，甲方折后总购房款金额为146000元。第二条：为了使甲方商铺所在区域形成好的商业氛围，打造成整体商业城，提升甲方商铺价值，以利于甲方商铺今后招商、租赁或自主经营，甲方自愿无偿将上述商铺交付给乙方培育市场并全权授权乙方招商、运营管理和培育市场。用于乙方支付前期市场培育和运营管理费用（即乙方自负盈亏)。第四条：甲方所购商铺属银行按揭的，如因甲方未能获得按揭贷款或未能按时足额还贷，从而给乙方或者商户或任何第三方造成损失的，由甲方全部承担（包含但不限于赔偿乙方或商户的一切损失等）。第十一条：甲、乙双方任何一方违反本合同条款，造成本合间不能正常履行时，由违约方按该商铺总房价款的25%向守约方支付违约金，如造成第三方损失由违约方承担全部责任，守约方并有权要求违约方继续履行本协议”。合同签订后，原告依约将其所有的商铺交付给被告。被告在履行合同过程中，未经原告的同意，将原告的商铺改造成厕所，原告认为被告的行为已构成违约，故诉至该院。 一审法院认为，原、被告签订的《市场培育委托合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案原告依约将其所有的位于灵川县盟（白马）国际商贸城D幢1单元2层DlOl号商铺交付给被告，被告在履行合同过程中，未经原告的同意，将原告的商铺改造成厕所，根据合同第二条的约定，被告的行为违反了合同约定的初衷，已构成违约，故原告诉请被告支付违约金36500元的主张，符合合同的约定，该院予以支持。对于原告诉请被告支付律师费5000元的主张，因合同没有约定，故原告的此项主张，无法律依据，该院不予支持。对于原告诉请被告拆除厕所，恢复商铺原状的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被告在履行合同义务过程中构成违约，应当将原告的商铺恢复原状，故原告的此项主张符合法律的规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，判决如下：一、被告桂林白马商业管理有限公司支付原告赵武秀违约金人民币36500元；被告桂林白马商业管理有限公司拆除建在原告赵武秀商铺内的厕所，将原告赵武秀的商铺恢复原状；三、驳回原告赵武秀其他诉讼请求。案件受理费837元，减半收取为418.5元，由被告桂林白马商业管理有限公司负担。 本院二审期间，上诉人白马公司向本院提供了证据：照片三张，证明商铺已经恢复原状。被上诉人认为该照片看不出真实内容，不能证明上诉人的事实主张。本院认为，该证据不能反映被上诉人商铺的全面情况，不能证明被上诉人的商铺已经完全恢复原状，故本院对上诉人白马公司提交的证据不予采纳。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：上诉人是否要向被上诉人赔偿违约金36500元。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《市场培育委托合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同，当事人均应按照合同约定行使权利，履行义务。双方未在合同中明确约定上诉人能否将被上诉人商铺改建成厕所，但根据《市场培育委托合同》第二条之约定“为了使甲方商铺所在区域形成良好的商业氛围，打造成整体商业城，提升甲方商铺价值，以利于甲方商铺今后招商、租赁或自主经营，甲方自愿无偿将上述商铺交付给乙方培育市场并全权授权乙方招商、运营管理和培育市场”，被上诉人赵武秀将商铺交给上诉人白马公司进行市场培育的目的是为了提升其商铺价值，以利于商铺今后招商、租赁或自主经营，而上诉人擅自将商铺改建成厕所，有违合同约定的初衷，构成违约。上诉人认为其改建行为是暂时性的，且属于上诉人权限范围内，不存在违约行为的上诉主张不成立。双方合同虽然仍在继续履行，但上诉人仍应对此前的改建行为承担违约责任。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金36500元不无不妥，本院予以维持。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被上诉人认为上诉人将商铺改建成厕所的行为构成违约，而提出本案诉讼请求，属于合同违约之诉。上诉人认为本案为侵权之诉的主张不成立，本院不予支持。 上诉人主张其已将本案商铺恢复原状，但被上诉人对此不认可。上诉人未提供充分证据证实该事实主张，本院对此不予采信。 综上所述，白马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费713元，由上诉人桂林白马商业管理公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  李 柳 二〇一九年九月十日 法官助理  邓久发 书 记 员  聂思祺