安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终873号上诉人（一审被告）：长丰县双墩镇玖顺超市，经营场所安徽省长丰县双墩镇蒙城北路西侧北城世纪城**庆徽苑**商**。经营者：李威峰，男，1995年10月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。上诉人长丰县双墩镇玖顺超市（以下简称玖顺超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玖顺超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回古井公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由古井公司承担。事实与理由：1.本案侵权主体应为造假者，一审判决认定玖顺超市侵权错误。涉案被控侵权商品系玖顺超市从他人手中以市场回购价格回收而来，有合法来源。玖顺超市没有辨别真假的能力，主观上不存在侵权故意。2.一审判决赔偿数额过高，没有事实及法律依据。玖顺超市回收的7瓶涉案白酒尚未销售即被长丰县市场监督管理局查处没收，其没有从中获利。综合涉案商标知名度、涉案白酒的销售价格、玖顺超市的回收数量、古井公司因被侵权受到的损失、支出的合理费用等因素，一审判赔数额过高。古井公司二审未作答辩。古井公司向一审法院起诉请求：1.玖顺超市立即停止侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；2.玖顺超市赔偿古井公司经济损失35000元；3.玖顺超市支付古井公司为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于调查费、律师代理费、交通费等）；4.玖顺超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”商标由古井公司于2010年10月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年10月6日。第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由古井公司于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。第7196674号“古井贡酒原浆8年”商标由古井公司于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。古井公司生产的古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。长丰县市场监督管理局（长）市监罚字（2018）39号行政处罚决定书记载：2018年1月16日，长丰县双墩市场监督管理所在玖顺超市的经营场所内发现7瓶涉嫌侵权白酒。其中，3瓶白酒的外包装上标注“古井贡酒年份原浆献礼版，425ml/瓶，安徽古井贡酒股份有限公司生产”，2瓶白酒的外包装上标注“古井贡酒年份原浆5年，425ml/瓶，安徽古井贡酒股份有限公司生产”，2瓶白酒的外包装上标注“古井贡酒年份原浆8年，425ml/瓶，安徽古井贡酒股份有限公司生产”。经古井公司现场鉴定，均为侵犯该公司注册商标专用权的白酒。长丰县市场监督管理局于2018年2月6日作出处罚决定，责令玖顺超市立即停止侵权行为，没收前述7瓶白酒，处罚款2892元。庭审中玖顺超市认可其被处罚的事实，但主张涉案白酒是其回收的，还没有销售即被处罚。玖顺超市于2017年7月28日成立，企业类型个体工商户，经营范围为烟酒百货、预包装食品、保健食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，古井公司是第7417861号、第7196668号、第7196674号注册商标的权利人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。根据长丰县市场监督管理局（长）市监罚字（2018）39号行政处罚决定书的记载，可知玖顺超市销售的是假冒古井公司的白酒，亦即该被控侵权商品上采用的是冒用古井公司产品的外观，与古井公司产品在外观方面基本无差别，以与古井公司产品相同或基本相同的方式，使用了古井公司涉案商标。行政处罚决定书中采用了“古井贡酒年份原浆献礼版”“古井贡酒年份原浆5年”“古井贡酒年份原浆8年”的表述方式，可认定被控侵权商品上使用了古井公司的第7417861号、第7196668号、第7196674号注册商标。被控侵权商品属于未经商标权人许可、在同一种商品上使用相同注册商标的侵权产品。玖顺超市未经古井公司许可，擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因玖顺超市侵权所致经济损失或玖顺超市因侵权所获利益，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及玖顺超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。综上，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、玖顺超市于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7417861号、第7196668号、第7196674号注册商标权的产品；二、玖顺超市于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失14000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由古井公司负担385元，玖顺超市负担290元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于玖顺超市是否就其销售涉案被控侵权商品的行为承担侵权责任。玖顺超市上诉称，本案侵权主体应为生产商，涉案被控侵权商品系其从他人手中以市场回购价回收而来，有合法来源，其没有辨别真假的能力，主观上不存在侵权故意。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标或销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，依据长丰县市场监督管理局（长）市监罚字（2018）39号行政处罚决定书，玖顺超市销售的7瓶涉案白酒侵犯了古井公司涉案注册商标专用权，玖顺超市对此并未提出异议，故一审判决将其列为侵权责任主体正确。玖顺超市上诉称，其主观上不存在侵权故意，但认定涉案被控侵权行为是否构成商标侵权，并不以被控侵权人主观上是否具有过错为考量因素，故其此节上诉理由本院不予采纳。玖顺超市上诉另主张其对涉案被控侵权商品有合法来源，但未提供相应的证据证明，且即便如其陈述涉案白酒系其以市场回收价从他人处回收，亦与酒类流通在经营方式、购销渠道方面通常应有的专业性要求不符，难谓尽到合理注意义务，故其关于涉案被控侵权商品有合法来源的抗辩不能成立，其侵权责任不能免除。二、关于一审判赔数额是否适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，古井公司因被侵权所受到的实际损失和玖顺超市因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及玖顺超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元，系在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。玖顺超市关于一审判赔数额过高的上诉理由，本院不予采信。综上，玖顺超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人长丰县双墩镇玖顺超市承担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年九月三十日法官助理卢慎书记员程芍