呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2473号上诉人（原审被告）：任培业，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审被告）：王玉凤，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：任晓燕，系王玉凤女儿。被上诉人（原审原告）：董文俊，男，住内蒙古自治区清水河县。委托诉讼代理人：侯芳,内蒙古英南律师事务所律师。上诉人任培业、王玉凤因与被上诉人董文俊农村建房施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉凤的委托诉讼代理人任晓燕和上诉人任培业，被上诉人董文俊及其委托诉讼代理人侯芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任培业、王玉凤上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费等费用由董文俊承担；3、由董文俊应支付任培业、王玉凤垫付租赁的钢管、立柱设备费、工具存放场地管理费、拆模费共计33450元、以及持续发生的上述费用或在工程承包款中进行扣除,并且立即返还租赁的钢管、立柱等设备；4.由董文俊赔偿给任培业、王玉凤承包支模施工中造成的巨大损失,共计147175元。事实和理由：(一)原审判决认定事实错误,颠倒黑白,无证据。原审判决将双方口头约定的支模按建筑面积计算故意错误判决为按梁、柱子和圈梁延长米计算,故意改变约定结算标准以达到讹诈目的。通过强制鉴定为对方提供计算错误依据。从未听说建楼要按梁、柱延长米计算,任培业、王玉凤不懂延长米所以更不会用此方法发包。双方工程口头约定,所以董文俊钻空子反悔讹诈。这种方法和要价城市和农村都不会同意,农村建设500平米房光支模花8.2万元超出当地建设标准。无证据证明双方约定延长米。除任培业、王玉凤有证人证明按建筑面积计算外,对方钢筋工党某庭审中也旁证按建筑面积计算。双方自愿按建筑面积算,价格也是三次协商约定,董文俊如不同意也不会施工结算,领取承包费拉走东西走人的。支模和钢筋二项工程都是捆绑按建筑面积同时发包,还会多人竞争降低承包费,不会单独支模按延长米。判决要求按“墙面抹灰”计算错误(瓦工的施工范围),支模不能重复计算“墙面抹灰”。钢筋加工分包的两批工人实际领钱“收条”能证明按建筑面积计价计量。支模工程未拆模证明未完工、没有交工验收、质量是否合格,剩余款项无法结算。真实事实如下:任培业、王玉凤2017年6月经人介绍与董文俊口头约定承包支模和钢筋加工两项工程都按实际施工建筑面积测量每平米110元计算。其中钢筋每平米45元，支模每平米65元。工具全部自带。要求施工保证质量,每层一个月工期,如发生一切事故由承包人承担并解除约定清退出场。双方协商同意后才正式施工。1、支模过程中董文俊提出附属材料铁丝、钢钉等让任培业、王玉凤代购,双方二次约定支模按建筑面积每平米60元(另由任培业、王玉凤每平米支付5元附属材料费)。董文俊2017年6月开始施工,领一女人二人施工，进展缓慢,无队伍、资质,设备残缺不全,一层施工了三个月。2、2017年8月17日一层浇灌混凝土时发生整体横梁、立柱炸模、跑模、重大移位事故,共支11个立柱全部炸模跑浆,横梁变形,吓坏施工人员,20多人抢救,商混严重浪费,车内混凝土卸在马路上,损失45m14175元商混,通知董文俊清退出场赔偿损失,董文俊说好话又提出每平米降10元以弥补损失,并保证负责修补好一楼再好好施工二楼。双方第三次约定同意董文俊提出的按建筑面积每平米50元计算支模款。3、董文俊将钢筋加工铺设分包给党某,按建筑面积每平米45元,约定每铺完一层按实际建筑面积测量结清付费。一层支模事故发生后将董文俊雇佣的钢筋工党某(对支模事故负有连带责任)按实际建筑面积测量结清付费后清退。任培业、王玉凤另请承包人燕二小施工,按建筑面积每平米30元结清付费。4、支模直到10月底才完成并开始浇灌,又发现多处未支好,又发生炸模跑浆,横梁变形,支柱未注入商混,漏出钢筋事件。二次支模浇灌结束后任培业、王玉凤及时按约定建筑面积每平米50元标准结算支付了全部支模款。全部楼房建筑面积是钢筋工测量计算为533平米,剔除已支付购买了的附属铁丝、钢钉等材料款2665元外,又按每平米50元计算,应支付支模单项承包工程款为26650元,实际已提前支付完一层200平米为10000元和二层预支承包支模费现金12000元(其中2千元拿钱没打收条,法庭质证承认),共领走22000元。尾款4650元等拆模交工验收合格后才能全部付清。双方帐务结清后董文俊同意并自动清理施工现场,拉走剩余材料工具。10月底支完模浇灌混凝土需养护期不能拆模交工验收,董文俊说明年春天再拆模。5、2018年春天通知拆模时董文俊要反悔讹诈,突然提出要按梁、柱子和圈梁延长米重新计价,否则不拆模。经人协调还不断涨价。最后任培业、王玉凤事先通知限期一个月拆模否则另请人拆,所有费用由董文俊承担。任培业、王玉凤请专业人员支付7500元拆掉模具,拆模费用应由董文俊承担。拆模中董文俊三次带人来阻拦行凶闹事打人,砸坏东西还报假警,被当地派出所认定无理取闹并被提出严重警告,维护了正当拆模。6、任培业、王玉凤总共应付支模款26650元,实际已付44315元。主要内容有:已付附属材料款2665元,承包支模款现金22000元,雇佣拆模7500元。还代董文俊支付了支模工具租赁费,其中:钢管50根6750元,代租赁松纤和杨木支柱35根5400元。造成任培业、王玉凤超支多付17665元。应由董文俊承担或从支模承包费中扣除。此外由于董文俊讹诈起诉使租赁工具不能按时归还仍在持续发生租赁费用且产生存放工具场地管理费,因此要求董文俊立即返还,相应承担不断发生的租赁费用。(二)董文俊提交的证据与本案无关,不具有证明力。党某证明他是董文俊雇佣的钢筋工,按建筑面积计算，支模在先钢筋在后所以对支模不清楚不在场。另一人证明他是董文俊在二楼施工中临时雇佣几天帮忙支模,每天160元工资,承包支模情况不清楚。也证明支模与钢筋施工都是按建筑面积计算。党某、燕二小等施工人都是清水河老乡,证人证言不可采信。2、一审判决中称董文俊提交的证据照片、视频资料、证人证言、自行测量的工程量，未当庭出示,任培业、王玉凤开庭没见过。(三)原判决违反法定程序,影响到案件正确判决。一审简易程序提前开庭,传票通知2018年7月20日10时30分,结果提前一个多小时开庭导致任培业、王玉凤证人9点未赶上出庭无法作证,违反法定程序,影响了任培业、王玉凤证人证言效力从而影响案件正确判决。(四)原判决错误认定工程结算标准,强制做出与本案无关的房屋鉴定,以此为错误判决提供依据。1.按董文俊单方要求强制鉴定,未通知过本人和征求过意见,任培业、王玉凤不认可。在无事实和法律依据情况下就凭虚假空文起诉,仗审判员操作二次安排和指定让董文俊私下强制做所谓“墙面抹灰面积鉴定”为虚假证据。故意错判讹诈上诉人，制造冤假错案。对强制鉴定坚决不认可,鉴定费更不应由任培业、王玉凤承担。且鉴定提供的情况和数据也与本案按建筑面积计算的事实不符，鉴定报告将原有旧房面积重复计算在内,任培业、王玉凤工程是旧房续建,不应重复计算原有建筑面积，见房产证。本次旧房续建钢筋只铺设楼顶,凡立柱墙用钢筋笼都由瓦工负责垒墙时放入并实行三面无缝隙沏砖包柱立式灌注水泥墙。三面砖墙,只有一个单面墙需要支模。2.王玉凤列为被告纯属诬告应公开赔礼道歉,和林法院还把她列为被申请人发函《工程造价鉴定意见书征求意见函》让其承担相应法律后果,严重侵犯人权。王玉凤与本案无关系,不是房主,未参与房屋建设约定外包,诬陷好人。且法院《工程造价鉴定意见书征求意见函》又不是发送主体本人,而是文件标名是发给无关的王玉凤。无机会提交不予认可的反馈意见,正当权利被剥夺,违反法定程序。3.内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具的《房屋模板工程预决算书》既没有编制单位、编制人、资格证书、又没有相关签字盖章等关键要素,根本不具有鉴定结论效力,不能作为证据采信。4.大红城村当地的工程施工标准和情况事实是:现依据大红城村委会出据证实和大红城村工程队承包人赵永利调查出据证明,在2016年-2018年大红城村新建房屋他共承包112户,其中支模包括浇灌混凝土都是按国家要求用建筑面积计算,区分工程量大小分别以户按建筑面积计算承包,工程量大的户按每平米50元,工程量小的户按每平米60元计算支模,没有按延长米计算。(五)当庭质证并已载明:董文俊承认共收到任培业、王玉凤给付承包费现金22000元,并对其中拿钱没打“收条”的有2000元认可,并没有提出异议。尾款4650元等拆模交工质量验收合格后才能付清。(六)任培业、王玉凤提交的证据如下:1、二次支模造成事故和质量不合格的照片及视频资料;2、有五人证人证言支模发生事故情况;3、二名钢筋工测量的建筑面积工程量和按建筑面积计算领钱的真实事实和依据。4、被上诉人董文俊领取工程款收条。5、钢筋工党某、燕二小领取工程款收条。6、租赁钢管证明。7、大红城行政村委会及承包人证明,以上所有证明材料都与支模和钢筋工程直接相连,原审法院却故意不认可。(七)董文俊在支模工程中造成重大损失,质量不合格,本应赔偿,反而还讹诈任培业、王玉凤,承包支模工程挣钱,而给任培业、王玉凤造成损失应赔偿,造成重大损失如下:2017年8月17日重大事故造成重大损失。一层基础楼关键11根立柱炸模、移位差点倒塌,严重不合格,造成大量商混流淌工地作废,工程停止,人员工资浪费,致使工程重复建设,后抢救修补十几天,人工搅拌水泥,多次反复剔补灌溉、摸灰施工,造成人员工资及原材料极大浪费和损失,质量不合格,不能再建三楼,因此请求判定董文俊赔偿12个立柱损失初略计算12万元。支模事故发生后混凝土损失45m14175元商混。重新雇佣别人拆模已支付7500元应由董文俊支付。报假警,砸东西,在雇佣工人拆模中董文俊三次无理阻拦、打人闹事还报假警,被派出所严重警告,打砸坏许多建筑材料和工具,砸坏新大门1万多元,排污管6米长30厘米粗1根300元,木板凳、塑料凳6个800元,电线管3捆300元,水暖管具500元,铁锹2把34元,房顶瓦、绳子等建筑材料,合计损失达13000元。代为租赁钢管6米长25根,未经我方同意切割成了3米长钢管50根支模,光租赁费每天每根5角,50根每天25元,每月750元,现应付13500元,割断能否还回,甚至需要赔偿。支摸中还代为租赁松纤和杨木35根传子顶支柱。租赁松纤和杨木支柱35根,每天每根5角,现在应付9450元。承包工程本应自带工具,不能让任培业、王玉凤租赁来的工具再来挣任培业、王玉凤的钱,还讹诈。二项合计现在应付22950元。7、租赁存放模具场地管理费每月500元。至今半年多需支付3000元,且还在持续发生费用。董文俊辩称，任培业、王玉凤第一、二项上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。董文俊为任培业翻新旧院落过程中进行了一楼和二楼模具搭建的施工，虽是口头协议，但对董文俊为其施工的事实任培业一审开庭也承认。董文俊一审申请证人出庭，为任培业施工的钢筋工党某与本案双方无亲属关系，且其劳务费已由任培业结清，党某在和任培业谈论工钱时也听到在场的董文俊和任培业商量下的工程施工内容和计价方式，证明：董文俊施工内容具体是负责一二楼的梁和柱子的支模和房顶；梁和柱子是按延长米计算，房顶按每平米计算。在双方都无具体工程量情况下，由董文俊申请，法院委托了第三方鉴定机构出具司法鉴定意见书，该意见书合法，有较高证明效力，任培业提出的口头约定按建筑面积计算工程款是一面之词，未提供证据证实，其已向董文俊支付的22000元工程款也没能说明支付的具体单价。任培业的陈述相比鉴定意见书证明效力远远不够。任培业、王玉凤的第三、四项诉求缺乏事实和法律依据，依法不能支持。董文俊向一审法院起诉请求：1.判令任培业、王玉凤向董文俊支付工程款82000元,并赔偿利息损失(按中国人民银行同期同类贷款利息计算,支付从起诉之日起到实际全部给付之日止)；2.判令任培业、王玉凤立即返还董文俊为其建房而用的所有模具；3.任培业、王玉凤承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月董文俊从任培业处承揽了和林县大红城乡大红城村翻建房屋的工程,建设施工完毕后,任培业未能向董文俊结清全部工程款。本案双方的工程全部为口头约定,没有书面合同予以约束。因此董文俊与任培业因工程总量及造价产生争议,但任培业对董文俊所承揽的工程项目没有异议。董文俊主张任培业、王玉凤尚欠工程款82000元,任培业主张已经超支多付。经董文俊申请、一审法院委托,内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司于2018年8月23日作出《鉴定报告书》，鉴定结论如下:“一层圈梁67.52延米,大梁54.68延米,柱子44.10延米,屋顶面积249.32平方米;二层圈梁103.78延米,大梁42.86延米,柱子56.30延米,屋顶面积336.74平方米”。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司经现场实地测量,于2018年12月11日作出内安价鉴(2018)第009号《造价鉴定意见书》,本案中的工程造价为79666元。上述鉴定结论董文俊予以认可,任培业提出异议:“违背了我们原来双方约定的按照建筑面积计算每平米55元的工程款单价”。此外,董文俊共花费鉴定费11000元。另查明,施工过程中任培业共给付董文俊工程款22000元。施工结束后董文俊因剩余工程款结算问题,一直未到施工现场拆除自己的模具,任培业电话联系后仍未到场,后任培业将模具拆除。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方之间虽然没有签订书面合同,但存在实际建设合同关系,董文俊按照约定履行了施工义务,任培业应当履行给付工程款的义务。任培业未提供相应的证据证实其抗辩理由,一审法院依法不予采信。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司在鉴定实施过程中进行了现场勘测,并依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(法释【2001】33号)作出了鉴定结论,一审法院依法予以采信。任培业提出双方约定的价格与鉴定不符,但因任培业未完全履行,也未提供证据证明已给付的22000元所依据的具体单价,且与鉴定结论差异较大,故一审法院按照采信的内安价鉴(2018)第009号《造价鉴定意见书》的结论予以计算。扣除先行给付的22000元,任培业还应给付董文俊57666元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。本案双方未约定工程款的付款期限,应从董文俊主张之日开始计算,故董文俊主张从2018年6月25日即起诉之日起计算利息并无不当，一审法院予以支持。董文俊未有证据证明其与王玉凤之间有权利义务关系,对王玉凤的诉讼请求,一审法院依法予以驳回。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、被告任培业于本判决生效后十五日内向原告董文俊支付工程款57666元及利息(以57666元为基数,从2018年6月25日起至工程款完全支付之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付)。二、驳回原告董文俊对被告王玉凤的诉讼请求。案件受理费1850元,适用简易程序减半收取925元,由被告任培业负担;鉴定费11000元,由被告任培业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。任培业、王玉凤二审新举示证据：1.工程造价鉴定意见书征求意见函，拟证明该函未送达任培业，只送达了王玉凤；2.胡某、胡鸣艺证人证言（其中胡某到庭作证），拟证明二人参加施工约定按建筑面积计算；一楼支模发生事故；支模不拆模不交工不验收；支模不合格，露水泥钢筋；没材料不买，用任培业的钢管和椽子做立柱挣钱；拆模雇佣别人开支7500元；3.2016年-2018年在大红城村承包工程的赵永利的工程队及村委会出具的证明，拟证明应按建筑面积计算；4.董文俊分包的钢筋工党某出具的收条，拟证明费用按建筑面积结算。董文俊质证意见为：证据1，真实性、合法性、关联性不认可，一审法院通知后，双方到法院发表了意见；证据2，董文俊与党某最早进场，无其他人，证人说其在场的事实与真实情况不符；开始施工说好价钱就没有工人，董文俊是第一个入场的，这些话证人胡某不可能听到，胡某一直听不清话，见过几次面，证人作证不认可；证据3，真实性、合法性、关联性及证明问题不认可，村委会无签字不符合单位出具证明材料的形式要件；证据4，真实性需与党某核实，关联性不认可。董文俊二审新举示在呼市城乡建设委员会网站上下载的呼建造发[2017]26号《关于发布呼市地区2017年第5期（9-10月份）建设工程造价信息的通知》，拟证明该报告57页中可看出呼市建筑工种人工成本信息及在本案双方建房期间模板工（木工）日工资标准是270元，3个工人施工将近90天计算后工钱就有4万多元，证明任培业所述按宅基地建筑面积乘以50元计算出支模工价款26500元不真实，也不符合呼市相关工资的支付标准，侧面证明一审鉴定报告和工程造价价格的真实性、合法性；任培业、王玉凤认可该证据真实性、合法性，认为不适用农村建房，国家文件针对各地水平不一样，呼市、和林和己方村里的都不相同，双方口头约定，在无相关证据情况下应适用当地农民建房行情。二审中，因一审中由内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出的内安价鉴[2018]第009号房屋使用模具工程造价鉴定意见书中，确定屋面板面积基价50元、梁延长米和柱延长米基价150元的依据在鉴定意见书中不明确，经本院函询，内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具《情况说明》，其中陈述：鉴定书中，该公司经委托方同意，按照申请方提出的双方口头约定梁和柱子按延长米计价每米150元、屋顶按平米计价每平方米50元进行造价鉴定。本院将该《情况说明》向本案当事人出示并由其发表质证意见，任培业、王玉凤认可真实性，认为本案双方系口头约定，认为按面积计算，董文俊的鉴定是针对延长米且单方作出，不认可；董文俊认可真实性、合法性、关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方对案涉工程的价款缺乏书面约定，双方对工程量采取何种计量方式及单价各执一词，但该翻建房屋已实际使用，应当给付相应价款，在缺乏书面约定的情况下，应当结合在案证据从公平合理角度确定双方权利义务关系。一审中由内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出的内安价鉴[2018]第009号房屋使用模具工程造价鉴定意见书中，确定屋面板面积基价50元、梁延长米和柱延长米基价150元的依据为申请方提出，对此本案双方未形成一致意见，以此确定单价依据不足。董文俊一审申请出庭的证人党某的证言表述董文俊的工作是梁和柱子、顶子分开算,工作是支模板,柱子和梁是一个价钱,每延长米150元,顶子一平米60元，该证人证言具备一定的证明效力；任培业、王玉凤二审申请出庭的证人胡某庭审中听力较差，亦未证明其在案涉工程施工期间听力正常，其所述本案双方协商结算时其在场听到的证明效力较低。另外，参照董文俊二审举示的呼建造发[2017]26号《关于发布呼市地区2017年第5期（9-10月份）建设工程造价信息的通知》，其中57页显示呼市地区建筑工种人工成本信息木工（模板工）日工资270元，即使按任培业、王玉凤所主张的2人施工2个月工期，仅人工成本亦已超过任培业、王玉凤计算的26650元。综上，董文俊的证人证言具备一定的证明效力，且参照呼市地区人工成本亦应认为任培业、王玉凤尚未付清总价款，但本案双方始终对工程款的计算缺乏书面约定，故二审考虑本案实际情况，在一审鉴定意见书确定的总价款79666元基础上酌减10%，扣除先行给付的22000元,任培业还应给付董文俊49700元。另外，鉴于双方对价款计算缺乏书面约定致形成纠纷，欠款数额系经诉讼确定，故利息不予支持。综上所述，任培业、王玉凤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1014号民事判决第二项；二、变更和林格尔县人民法院（2018）内0123民初1014号民事判决第一项为“任培业于本判决生效之日起十五日内向董文俊支付工程款49700元”；三、驳回董文俊对任培业的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取925元,由任培业负担561元，由董文俊负担364元；鉴定费11000元，由任培业和董文俊分别负担5500元；二审案件受理费1850元，由任培业负担1594元，由董文俊负担256元。本判决为终审判决。审判长 吴 铁 刚审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年九月二十五日书记员 曹 文 婷