重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4772号上诉人（原审原告）：重庆市皇达门业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇新桥石梯沟社新山路，统一社会信用代码91500106053243655E。法定代表人：廖光军，总经理。委托诉讼代理人：刘征鑫，重庆津台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈世才，男，汉族，1962年5月29日出生，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：刘勇，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。上诉人重庆市皇达门业有限公司（以下简称“皇达公司”）与被上诉人陈世才劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皇达公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判不支持被上诉人在仲裁提出所有请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人系自由职业人，与上诉人进行合作，有事情时就做，没事情时就不来，与被上诉人并没有建立稳定的劳动关系，一审认定双方形成劳动关系错误，因此，上诉人也不存在与被上诉人签订劳动合同、支付加班工资及违法解除劳动合同的情况。2、根据第一条的理由，上诉人与被上诉人未形成劳动关系，故不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，不应支付未签书面劳动合同二倍工资差额，因此，一审在计算费用时存在错误。陈世才二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。皇达公司向一审法院起诉请求：1、确认皇达公司不需支付陈世才2018年8月、9月休息日加班工资5866元；2、确认皇达公司不需支付陈世才2018年中秋节、国庆节法定节假日加班工资1830元；3、确认皇达公司不存在违法解除劳动合同并不需支付陈世才赔偿金7470元；4、确认皇达公司不需支付陈世才2017年3月20日至2018年2月18日期间未签劳动合同二倍工资差额71807元、2018年9月6日至2018年10月10日期间未签劳动合同二倍工资差额10682元；5、诉讼费由陈世才承担。一审法院认定事实：2017年2月19日，陈世才到皇达公司上班，从事装卸工作，工资为计件工资，双方未签订书面劳动合同。2018年8月1日至2018年8月4日，皇达公司与陈世才因故发生纠纷，陈世才未上班，后到另一岗位继续上班。2018年10月11日，皇达公司向陈世才送达《通告》开除陈世才，该《通告》载明：“原皇达门业员工陈世才因造谣生事，偷奸耍滑，品行不端，不服从安排，特此予以开除。”之后陈世才即未在皇达公司上班。陈世才2017年2月至12月的工资分别为：1003元、5526元、5353元、3204元、6658元、7190元、5640元、12854元、4258元、6167元、7167元；2018年1月至10月的工资分别为：8644元、3940元、10272元、9758元、7942元、8256元、7429元、5108元、5625元、1283元。另查明，皇达公司尚欠陈世才2018年9月1日至2018年10月10日工资6628元双方无异议。陈世才2018年8月5日至8月19日、8月21日至8月31日上班共计26天，其中8月5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日为休息日，共计7天；8月11日加班1时、12日加班2小时、18日加班1时、19日加班4时，其余时间加班27小时。2018年9月1日至30日上班共计30天，其中9月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日为休息日，共计8天，24日为中秋节；9月2日加班2小时、8日加班3.5小时、9日加班1小时；其余时间加班6小时。2018年4至10日上班，其中4天为双休日调休时间。一审庭审中，陈世才申请证人陈世学出庭作证，证明皇达公司双休日都要上班，平时8点上班17:30下班（午饭1个小时），有时加班至晚上九十点钟；皇达公司质证认为证人与陈世才上班时不是同一组，不清楚陈世才的上班情况，与本案不具有关联性；陈世才质证认为证言客观真实，存在双休日及平时加班的事实。皇达公司陈述陈世才2018年8月1日申请离职，并办理了离职手续，同月5日再次应聘到皇达公司从事夹芯板生产工作，在约定的3个月试用期内，因陈世才不符合标准违反公司纪律而与其解除劳动关系，但未举示任何证据加以证明，且陈世才承认该期间因与皇达公司发生纠纷未上班，不认可申请辞职。皇达公司陈述2018年10月11日开除陈世才没有其他合法依据，就是《通告》开除。一审法院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，服从用人单位管理，接受用人单位监督，与用人单位之间建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈世才在皇达公司从事装卸工作，接受皇达公司的管理，并由皇达公司发放劳动报酬，符合上述劳动关系成立的要件，故双方存在劳动关系，皇达公司主张与陈世才不存在劳动关系的理由不能成立，不予采纳。皇达公司陈述陈世才2018年8月1日申请离职没有任何证据，陈世才也不认可，不予认定。因皇达公司于2018年10月11日将陈世才开除，故认定皇达公司与陈世才的劳动关系存续时间为2017年2月19日至2018年10月10日。关于皇达公司应否支付陈世才2018年8月、9月、10月休息日及2018年中秋节加班工资问题。由于陈世才2018年8月5日至8月19日、8月21日至8月31日上班共计26天，工资5108元，其中8月5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日为休息日共7天，8月11日加班1时、12日加班2小时、18日加班1时、19日加班4时共8小时，其余时间加班27小时；2018年9月1日至30日上班共计30天，工资5625元，其中9月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日为休息日共8天，9月2日加班2小时、8日加班3.5小时、9日加班1小时共6.5小时，24日为中秋节，其余时间加班6小时；2018年10月1日至10日国庆节休假3天，上班7天，其中4天为休息日调休，工资1283元。因此，陈世才2018年8月的日工资为168元即5108元÷（26天+35时÷8时/天），2018年9月的日工资为178元即5625元÷（30天+12.5时÷8时/天），2018年10月的日工资为183元即1283元÷7天。由于陈世才存在前述休息日及中秋节加班的事实，且皇达公司已支付陈世才该期间一倍的工资，则皇达公司依法应支付陈世才的加班工资为：2018年8月休息日加班工资1344元即168元/天×（7天+8时÷8时/天），9月休息日加班工资1569元即178元/天×（8天+6.5时÷8时/天），10月休息日（调休日）加班工资732元即183元/天×4天，中秋节加班工资356元即178元/天×1天×2。皇达公司主张不应支付陈世才休息日及中秋节加班工资的理由不能成立，不予支持。关于皇达公司应否支付陈世才违法解除劳动合同赔偿金问题。2018年10月11日，皇达公司以陈世才造谣生事、不服从安排等理由开除陈世才，即解除与陈世才的劳动关系。由于皇达公司解除与陈世才的劳动关系既无法定事由及相应依据，也不符合法定程序，属违法解除。因陈世才不愿意继续回皇达公司上班，选择要求皇达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，陈世才解除劳动关系前12个月的平均工资为6800元，即2017年11月至2018年10月的平均工资（6167元+7167元+8644元+3940元+10272元+9758元+7942元+8256元+7429元+5108元+5625元+1283元）÷12，而陈世才在皇达公司处的工作年限为1年零7月余，故皇达公司应支付陈世才违法解除劳动合同的赔偿金为27200元（6800元/月×2月×2），皇达公司主张解除与陈世才的劳动关系合法，不应支付陈世才违法解除劳动合同的赔偿金的理由不能成立，不予支持。关于皇达公司应否支付陈世才2017年3月20日至2018年10月10日期间未签劳动合同二倍工资差额问题。陈世才2017年2月19日到皇达公司上班，至2018年10月11日双方劳动关系解除，皇达公司均未与陈世才订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，皇达公司应支付陈世才2017年3月19日至2018年2月18日期间的二倍工资，由于皇达公司已支付一倍工资，差额为71985元（5526元/月×13天÷31天/月+5353元+3204元+6658元+7190元+5640元+12854元+4258元+6167元+7167元+8644元+3940元/月×18天÷28天/月）。皇达公司诉称陈世才要求支付2017年10月18日前未签书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间届满的理由不能成立，不予采纳，因为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，皇达公司支付陈世才2017年3月19日至2018年2月18日期间二倍工资差额的仲裁时效期间应从2018年2月19日起计算，至陈世才于2018年10月18日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请时，尚未超过法定1年的仲裁时效期间。皇达公司欠付陈世才2018年9月1日至2018年10月10日期间工资6628元，双方无异议，故陈世才要求皇达公司支付拖欠该期间工资6628元的请求，予以支持。综上所述，为保护劳动者的合法权益，维护和谐的劳资关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十七条、四十八条、八十二条、八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决如下：一、重庆市皇达门业有限公司于本判决生效后三日内支付陈世才2018年8月、9月、10月休息日加班工资3645元。二、重庆市皇达门业有限公司于本判决生效后三日内支付陈世才2018中秋节加班工资356元。三、重庆市皇达门业有限公司于本判决生效后三日内支付陈世才违法解除劳动合同的赔偿金27200元。四、重庆市皇达门业有限公司于本判决生效后三日内支付陈世才2017年3月19日至2018年2月18日期间未签劳动合同二倍工资差额71985元。五、重庆市皇达门业有限公司于本判决生效后三日内支付陈世才2018年9月1日至2018年10月10日期间拖欠工资6628元。六、驳回重庆市皇达门业有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人的上诉理由主要是否认与被上诉人之间存在劳动关系，但是，根据查明的事实，上诉人对被上诉人在其单位工作的事实并不否认，而且上诉人亦向被上诉人发放了劳动报酬，同时，上诉人又以被上诉人不服从安排等理由《通告》开除被上诉人，足以证明上诉人对被上诉人进行了管理，因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人与被上诉人之间已形成劳动关系，一审据此确认并无不当。上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，皇达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市皇达门业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年九月九日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩