云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终741号上诉人（原审原告）：重庆市南岳建筑工程有限公司。住所地：重庆市武隆县巷口镇建设东路138号。法定代表人：杨建康，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤荣，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨静萍，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳博森旅游房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐泐大道53号。法定代表人：马俭华，执行董事。委托诉讼代理人：段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘茂楠，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人重庆市南岳建筑工程有限公司（以下简称“南岳公司”）因与被上诉人西双版纳博森旅游房地产开发有限公司（以下简称“博森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南岳公司的委托诉讼代理人汤荣，被上诉人博森公司的委托诉讼代理人段秀峰、刘茂楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南岳公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持南岳公司一审的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由南岳公司承担。事实和理由：1.一审法院关于“《和解协议书》具有流押性质，不产生以物抵债的法律效力，应为无效”的认定错误。《和解协议书》是在博森公司不能按期支付工程款，不能履行发包人义务，项目资金链断裂，项目停工烂尾的情况下签订的，是双方就工程欠款如何支付的协议书；《和解协议书》中不存在将白象花园白象宫商住楼1-4层楼进行抵押的意思表示，更不属于流质契约；《和解协议书》经博森公司法定代表人签字确认，是协议双方的真实意思表示，且不违反法律法规的效力强制性规定，应当认定为合法有效；2.生效判决确定的工程款是2014年12月30日经验收的主体工程，南岳公司已提交证据证明为履行《和解协议书》完成了部分尾工工程，该部分尾工工程并未在生效判决中予以确定，应由博森公司进行支付；3.南岳公司一审提交的证据都是客观存在、合法有效的，一审法院证据采信与事实不符，应当予以纠正；4.本案是建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，一审判决以《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条作为裁判依据，系法律适用错误。博森公司答辩称：1.《和解协议书》属于债务履行期届满前的以物抵债协议，违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流押的相关规定，为无效合同；2.《和解协议书》上未加盖博森公司印章，系南岳公司与博森公司原法定代表人陈敏恶意串通出具，意思表示不真实，为无效合同；3.南岳公司提交的所谓结算或签证均系其单方出具，博森公司从未收到更不认可，南岳公司不能举证证明其完成相应的尾工工程，应承担举证不能的法律后果，且前案一、二审判决认定双方同意未完工程不再由南岳公司继续施工，南岳公司主张的事实与前案认定事实相矛盾；4.一审判决审查认定证据与前案审查认定一致，审查认定证据符合证据规则；5.《和解协议书》本身系恶意串通出具，南岳公司为了主张1000万元违约金，又虚构所谓9万元的尾工工程款启动本案诉讼，涉嫌虚假诉讼。请求驳回南岳公司的全部上诉请求。南岳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的《和解协议书》；2.判令博森公司向其支付损害赔偿金（违约金）1000万元；3.判令博森公司支付所欠尾工工程款90391.21元自2015年3月26日至支付完毕之日的银行同期贷款利息；4.本案诉讼费用由博森公司承担。一审法院认定事实：2015年1月19日,博森公司原法定代表人陈敏以博森公司的名义（甲方）与南岳公司（乙方）签订了一份《和解协议书》，约定：“一、甲乙双方确认：1.截止2014年12月30日，白象花园白象宫商住楼建设项目已完成承包范围内工程欠款（含农民工工资）为人民币1300万元；2.本项目工程款、材料款（包括但不限于钢材款、混凝土款、门窗款、电梯款、装饰工程款、绿化费用、尾工费用）、验收费用等合计暂估价为人民币5000万元，由乙方垫资施工；3.白象花园白象宫商住楼建设项目的竣工验收合格、办理房屋产权证、土地证所需费用及其他税费约人民币500万元；4.本条款项合计为人民币6800万元。二、甲乙双方同意以下列本项目1-4楼在建工程整体折价人民币6800万元用于支付本协议第一条所述工程欠款和税费：……八、本协议生效后，农民工工资由乙方负责解决。九、违约责任……本.任何一方违反其保证的，经守约方催告后仍不纠正的，守约方有权解除本协议。违约方应当赔偿守约方的经济损失，并向守约方支付人民币1000万元的违约金。……特别约定：如甲方上级公司通过司法程序确认本协议无效的，乙方可拒绝向甲方移交工程项目。乙方已完成的工程款，甲方应按年利率20%承担欠付工程款项及乙方垫资施工款项的利息。”博森公司原法定代表人陈敏在甲方处签字，但未加盖博森公司印章，南岳公司在乙方处盖章确认。2015年7月6日，南岳公司以博森公司为被告向西双版纳州中级人民法院提起诉讼，西双版纳州中级人民法院一审作出（2015）西民二初字第81号民事判决书，判决：一、解除南岳公司、博森公司2012年11月25日签订的《建设工程施工合同》、2012年12月12日签订的《建设工程施工合同》、2013年8月12日签订的《施工合同补充协议》、2013年11月11日签订的《施工合同二次补充协议》；二、博森公司于判决生效后十日内支付南岳公司工程款8809380.44元及利息；三、南岳公司的上述工程款就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回南岳公司的其他诉讼请求；五、驳回博森公司的反诉请求。云南省高级人民法院二审作出（2017）云民终407号民事判决书，判决：一、维持西双版纳州中级人民法院（2015）西民二初字第81号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销西双版纳州中级人民法院（2015）西民二初字第81号民事判决第四项……2016年3月24日，经博森公司股东决定，对原法定代表人陈敏予以开除处理。一审法院认为：关于南岳公司是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”虽然本案当事人与（2015）西民二初字第81号案件的当事人相同，但诉讼标的与诉讼请求均不同，本案不属重复起诉。关于双方签订的《和解协议书》是否有效的问题。一审法院认为，首先，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，双方约定博森公司以白象花园白象宫商住楼1-4楼在建工程整体折价6800万元用于支付南岳公司工程欠款和税费，该《和解协议书》属于以物抵债协议。其次，双方在未对白象花园白象宫商住楼1-4楼的价值进行合法有效评估的情况下，通过签订《和解协议书》直接确定标的物权属，损害了博森公司其他债权人的利益。再次，《和解协议书》中以白象花园白象宫商住楼1-4楼折抵工程欠款的约定，属于双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，该《和解协议书》具有流押性质，不产生以物抵债的法律效力，应为无效协议。因《和解协议书》无效，故南岳公司要求解除《和解协议书》，由博森公司支付违约金1000万元的诉讼请求不予支持。关于是否应向南岳公司支付尾工工程款90391.21元及利息的问题。一审法院认为，前案已判决博森公司支付南岳公司工程款8809380.44元及利息，双方的工程款已通过生效判决予以确定，南岳公司未提交证据证明其完成了部分尾工工程，故对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告重庆市南岳建筑工程有限公司的诉讼请求。”案件受理费82342元，由南岳公司负担。二审中，除南岳公司认为一审判决对《和解协议书》的内容确认不完整外，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。针对南岳公司的异议，本院对南岳公司与博森公司2015年1月19日签订的《和解协议书》的内容补充认定如下：“三、折价流程1.甲方保证于2015年春节前解除人民法院对上述1-4楼在建工程的财产保全措施，具备预售交易条件。2.甲方保证于2015年元月31日前完成1-4楼商铺的预售许可证行政审批手续。3.本项目1-4楼商铺具备预售交易条件起一个工作日内，甲方保证根据本协议约定的交易条件（房号、面积、平均单价、支付方式等）签订《商品房购销合同》，并报房管部门电脑备案，商品房购销合同约定的购房款，乙方可以工程欠款相互抵减的方式进行支付，甲方对此予以同意。4.项目竣工验收后，甲方协助乙方尽快办理本项目1-4楼房产证。四、根据法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，乙方（承包人）对白象花园白象宫商住楼项目折价或拍卖该工程房屋所得款项在工程欠款范围内享有优先受偿权，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。五、双方同意与本协议有关的实现折价所需的各项费用由双方各承担50%。六、折价款项拨付先后顺序为：1.实现折价的费用；2.乙方工程款、人员报酬、材料款；3.本项目竣工验收、办理产权证所必须的支出、费用及其它税费。七、若本协议第二、三条约定的房屋整体折价给乙方于2015年3月1日前办理备案手续完毕，乙方保证于五个月内负责白象花园白象宫商住楼建设项目具备政府有关部门规定的房屋交房标准……十一、本协议正本一式四份，双方各执二份，自双方法定代表人或授权代理人签字后生效。”综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.《和解协议书》的性质和效力，南岳公司请求解除《和解协议书》、支付违约金的请求是否成立；2.南岳公司请求支付尾工工程款90391.21元及利息的请求是否成立。一、关于《和解协议书》本院认为，第一，虽然《和解协议书》上未加盖博森公司的公章，但博森公司时任法定代表人陈敏在协议书上进行了签名确认，博森公司没有证据证明《和解协议书》系陈敏与南岳公司恶意串通所签订，故不能以此认定《和解协议书》无效。第二，双方签订的《和解协议书》第一条确认截止2014年12月30日南岳公司承包的白象花园白象宫商住楼建设项目已完工程的欠款为1300元，后续工程款、人员报酬、材料款等合计5000万元，办理竣工验收、房屋产权证、土地证的税费500万元，合计6800万元；第二条确认双方同意以该项目1-4楼在建工程折价6800万元；第三条是关于折价流程的约定，具体是采用签订《商品房购销合同》并进行网签备案的方式，以《商品房购销合同》约定的购房款与工程欠款进行冲抵折价；第四条明确南岳公司在工程欠款范围内对白象花园白象宫商住楼项目享有优先受偿权；第五条、第六条是关于折价费用和折价款项拨付顺序的约定。由此可见，《和解协议书》是对已完成并欠付的工程款及之后即将发生的工程款及相关税费进行了合计6800万元的确认，并就该6800万元款项的支付约定采用折价的方式，目的是用购房款折抵工程款及相关税费等。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”结合《和解协议书》的签订目的和第二、三、四条的具体内容看，双方在《和解协议书》中关于折价的约定实际是对南岳公司就其施工工程享有优先受偿权以及范围的确认。第三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人享有优先受偿权的范围为发包人欠付的工程价款，且承包人行使优先受偿权需向发包人进行催告。因《和解协议书》约定折价的6800万元中除工程款外，还包括办证费用和税费，该约定超出了法律规定的建设工程优先受偿权的范围，且双方约定折价的6800万元中只有1300万元是南岳公司已施工的工程欠款，另有5000万元是预估的后续工程款，既不确定，也未发生，不属于工程欠款，故《和解协议书》中关于南岳公司以折价方式行使优先权的约定违反法律规定，应为无效。综上，双方《和解协议书》中关于以1-4楼在建工程折价6800万元的约定无效，南岳公司认为博森公司未履行房屋网签登记备案手续构成违约，要求博森公司按照《和解协议书》的约定向其支付违约金1000万元的主张不成立。至于南岳公司认为其为履行《和解协议书》，采用对外借款方式支付了农民工工资，其承担了巨额损失的主张，因南岳公司为案涉项目的承包人，支付农民工工资系南岳公司应履行的义务，且《和解协议书》签订之后，南岳公司已通过向法院起诉的方式主张了建设工程价款优先受偿权，并得到了生效判决确认，南岳公司的权益已得到保护，故南岳公司的主张不能成立。二、关于尾工工程款本院认为，南岳公司前案的诉讼请求是要求支付砍工结算工程款（含签证、索赔），根据南岳公司的陈述及其提供的签证单，南岳公司所主张的尾工工程在前案起诉时就已经发生，该尾工工程款应包含在南岳公司前案的诉讼请求范围内，南岳公司认为其就该尾工工程款未在前案进行过主张的观点与其前案诉讼请求不符，故对其关于尾工工程款及利息的请求，本院不予支持。综上，南岳公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，虽然适用法律有不当之处，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82342元，由重庆市南岳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年九月二十七日书记员  熊 悦