浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2264号上诉人（原审原告）：刘祖亮，男，1977年5月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：浙江龙润置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区东栅街道中港路**。统一社会信用代码：913304007530242502。法定代表人：董利华。委托诉讼代理人：董建国，浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽丽，浙江南湖律师事务所律师。上诉人刘祖亮与被上诉人浙江龙润置业有限公司（以下简称龙润公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘祖亮上诉请求：撤销（2019）浙0402民初2701号民事判决，改判支持刘祖亮的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审未查清案件事实及认定事实错误、遗漏，基于错误的事实而作出的判决是错误的。1.一审存在适用合同(协议)的明显错误。双方于2018年1月30日签订的和解协议已于2018年4月30日解除。因为该协议中明确约定和解的条件是龙润公司在签订协议三个月内履行付款义务。但是龙润公司未按约定履行义务，刘祖亮有权选择解除协议。故本案不应适用已解除的和解协议的约定，而应适用《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》第五条关于违约金约定的条款。2.一审未能充分理解2018年5月11日的给付行为所履行的债务并非由《和解协议》所新设立，而只是基于《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》所应当履行的部分债务。在和解协议已解除的情况下，刘祖亮有权要求龙润公司继续按《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》履行债务。3.和解协议并非刘祖亮的真实意思表示，是可撤销的。众所周知，中港商贸中心(商贸城)项目已经造成包括上海、温州、宁波等多地近3700户业主每年逾亿元的损失，引发社会不稳定因素，产生很大的社会不良影响。刘祖亮作为该项目业主的一员，为了早日拿到本属自己的权益，不得不在违背自己真实意思的情况下签订和解协议，此协议的签订是龙润公司乘人之危的情况下签订的，故依法应予以撤销。（二）一审程序不合法。在本案一审的证据交换阶段，刘祖亮未收到任何用于交换的相关证据。庭审时，卷宗中出现了并非刘祖亮提交的证据，但是该证据未按法定程序进行证据交换。龙润公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘祖亮向一审法院提出诉讼请求：龙润公司支付刘祖亮违约金35616.72元、利息12944.46元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2010年5月30日，刘祖亮购买了龙润公司开发的嘉兴市中港商贸中心（商贸城）50079号商铺，并于2010年6月20日与嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司签订了《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》，约定由嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司统一经营管理，经营收益每六个月支付一次，且应于每个半年计算时间段前十天内向刘祖亮支付，等等。2017年6月19日，龙润公司企业名称从浙江中成实业有限公司（以下简称中成公司）变更为龙润公司。2018年1月30日，刘祖亮（乙方）与龙润公司（甲方）签订和解协议书，主要内容：因嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司拖欠中港商贸中心业主租金，现经南湖区法院判决，由甲方中成公司共同承担中港商贸城乙方刘祖亮回租期租金。现经双方协商一致，特签订本协议。一、和解标的。1、起诉人：根据南湖区人民法院判决或调解书。2、未起诉人：根据房产证原件和嘉斯茂与乙方签订的商铺委托经营管理协议为结算依据。3、经营管理协议房号：50079（产证房号50079），年租金：2014年8%，2015年9%，2016年9%，租金总计人民币柒万陆仟叁佰叁拾元整（小写：76330元）。二、和解事项。1、甲方认为租金虽有法院判决、合同约定，但远高于周边市场，同时租金总量远超于项目总体资产，为此要求乙方给予理解支持。甲方承担法院判决及合同约定100%的租金（本金），其他所有费用（如违约金、律师费等）作为乙方支持甲方工作，免于计取。2、乙方提出法院判决、合同约定理应支付给乙方。乙方在考虑中港城整体项目的良性发展和能实现和解协议约定100%支付租金，并优先于除工程款以外其他人民法院查封债权的情况下，同意免予计取其他所有费用（如违约金、律师费等）。4、经甲、乙双方友好协商，甲方同意一次性结算支付乙方2014至2016年的租金76330元，及诉讼标的补助0元，总共76330元（大写柒万陆仟叁佰叁拾元整）。甲方应当于乙方签订协议之日起三个月内支付上述款项，最迟不得超过协议签订之日起三个月。超过的，则视为甲方无法实现合同约定及合同目的。四、特别声明……2、本协议签订后，甲、乙双方报请南湖区人民法院和解。若甲方到期后无法最终实现约定条款及合同目的，原法院判决继续有效，乙方有权按照法院原判决申请执行。2018年5月11日，龙润公司给付刘祖亮71099.02元（已扣除二项代缴费用）。2019年4月19日，刘祖亮以2010年6月20日与嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司签订了《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》为依据起诉龙润公司，要求给付逾期付款违约金、支付利息。一审法院认为，本案系合同纠纷案件。关于委托经营管理，刘祖亮、龙润公司相关合同涉及2010年6月20日商铺委托经营管理协议及2018年1月30日和解协议。该租赁关系相关合同的签订系双方当事人意思表示一致的结果，对双方当事人具有法律约束力。尤其是2018年1月30日和解协议是在龙润公司逾期给付租金情况下专门就给付租金事项双方达成的一揽子解决方案协议。和解协议必然与原委托经营管理协议存在关联性，故刘祖亮有关和解协议与本案无关联性之说与事实不符。从协议条款上也可以看出，由于龙润公司需支付租金对象众多，有的权利人已经通过诉讼，有的则没有，情况不一，而该协议第一项2也明确未起诉人根据房产证原件与商铺委托经营管理协议为结算依据；本案刘祖亮属未起诉人，故该和解协议中部分条款不适用于本案刘祖亮。根据刘祖亮提供的经营收益支付记录、龙润公司提供的关于中成公司与中港商贸城业主租金支付的和解协议书可以确定龙润公司已支付了和解协议书中约定了76330元，但龙润公司未在和解协议签订的最迟三个月内给付，构成违约，故应支付刘祖亮相应期间的逾期付款违约金；和解协议中双方当事人未就逾期付款违约金的计算作出约定，酌情按年利率6%计算。根据事实，龙润公司最迟应在2018年4月30日前履行给付义务，而实际却在5月11日给付，故龙润公司逾期11天。刘祖亮主张的违约金计算依据为2010年6月20日商铺委托经营管理协议，因2018年1月30日刘祖亮、龙润公司和解协议的签订，对于龙润公司违约行为已产生的违约金事项已经有和解协议中明确“免予计收”，故刘祖亮关于违约金的请求，不予支持。刘祖亮有关利息计算之请求无事实依据，不予支持。另龙润公司现企业名称在2017年由中成公司变更而来。对于2018年1月30日龙润公司使用原企业名称与刘祖亮签订和解协议，本案诉讼中，刘祖亮、龙润公司双方对签订协议及义务履行主体，均明确无异，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、龙润公司于判决生效后七日内支付刘祖亮逾期付款违约金138元（自2018年5月1日起，按年利率6%计算至2018年5月11日）；二、驳回刘祖亮其他诉讼请求。如果龙润公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取507元，由刘祖亮负担482元，龙润公司负担25元。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，故合同并非自当事人一方违约后当然解除，还需要另一方当事人以通知的方式行使解除权。但本案中刘祖亮并未在龙润公司逾期付款后通知龙润公司解除合同，反而在2018年5月11日接受了龙润公司履行和解协议而支付的款项。故刘祖亮称和解协议已于2018年4月30日解除的上诉理由不能成立。刘祖亮还称和解协议是龙润公司乘人之危情况下签订的，其有权撤销，但刘祖亮并未举证证明龙润公司存在该行为，并且，撤销权行使的期限是一年，即便刘祖亮有可行使撤销权的事由，其也超过了法定的行使撤销权的除斥期间。综上，一审基于和解协议所作出的判决是正确的，应予维持。关于程序违法，经二审询问，刘祖亮并不能说明哪一份证据并非其提交、哪一份证据未经证据交换，故其上诉所称的一审程序违法，同样不能成立。综上，刘祖亮的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由上诉人刘祖亮负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年九月十八日书记员  张叶娟