江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4779号上诉人（原审被告）：张长红，女，1978年3月25日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：孙杰，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萱，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭瑞喜，男，1968年1月16日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。原审被告：孙井飞，男，1975年12月12日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人张长红因与被上诉人郭瑞喜、原审被告孙井飞合伙协议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张长红及委托诉讼代理人孙杰、赵萱，被上诉人郭瑞喜及委托诉讼代理人高立永到庭参加诉讼，原审被告孙井飞经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。张长红提起上诉称：请求人民法院撤销（2017)苏0382民初7075号民事判决书，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定郭瑞喜与孙井飞合伙债务的数额为298万系认定事实不清，证据不足。上诉人与孙井飞感情不和，存在郭瑞喜与孙井飞恶意串通侵占上诉人与孙井飞共同财产的可能。郭瑞喜明知在本可以结清合伙债务的情况下，却自愿替孙井飞背负195万元债务与常理不符。郭瑞喜没有证据可以证明窗户、商混、外墙粉刷等工人将债权转让给他的事实，其申请的证人与郭瑞喜有利害关系。没有孙井飞签字的情况下，郭瑞喜的单方垫付不能当然转化为孙井飞拖欠的工程款进而转化为对郭瑞喜的债务；2、一审判决认定张长红拒绝履行房产抵押协议造成郭瑞喜损失，应当承担赔偿责任不能成立。抵押期限是一年，抵押期间，郭瑞喜并没有要求上诉人办理抵押登记。抵押到期后，郭瑞喜要求履行流押条款，上诉人拒绝履行并不属于违约。郭瑞喜与孙井飞的意思表示仅是以房产证和购房发票等作为抵押，并没有要求办理抵押登记。上诉人没有拒绝办理抵押登记的违约行为，不适用担保法解释第五十六条第二款的规定。上诉人在被孙井飞胁迫的情况下签订抵押协议，上诉人并未超过撤销权五年的行使期限，一审判决认定上诉人撤销权已经消灭于法无据。3、一审判决上诉人承担责任超出被上诉人的诉请范围，违反不告不理原则。被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，本案经过原来的一二审以及发回重审，经过了三次庭审，可以确认债务数额为2980000的事实。第二，被上诉人在起诉的时候是依据的抵押协议，名为抵押协议，实际是还款协议，抵押协议中的甲方是孙井飞及张长红，既然法院仅仅判决张长红在房产的现有价值的范围内承担责任，我们尊重了原审判决。第三，郭瑞喜所有的诉讼请求都是要求孙井飞和张长红共同承担2980000的本金及利息，原审判决没有超出诉讼诉讼请求。综上，请求法庭维持原判。郭瑞喜向一审法院起诉请求：1、判令被告（孙井飞和张长红）向原告支付工程款198万元及利息（以198万元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款的基准利率计算，自2014年11月29日起计算至实际给付之日止）；2、被告（孙井飞和张长红）承担诉讼费用。一审法院查明事实如下：江苏省榕城房地产开发有限公司将其开发的奥运星城11-26号楼工程发包给福建省隆盛建设工程有限公司，其中孙井飞和郭瑞喜又从福建省隆盛建设工程有限公司处分包24号楼工程。2012年9月16日，孙井飞与郭瑞喜签订合作协议书，内容主要为：双方投资承建邳州市奥运星城24#楼工程项目，共同投资，双方各占投资总资金的50%，投资效益分配各占50%。并按投资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损及因此产生的各种事宜。合同签订后，双方进行了合伙投资及经营。2014年1月21日，因在施工过程中产生纠纷，郭瑞喜和孙井飞签订分伙协议，主要内容为：一、甲（孙井飞）付给乙（郭瑞喜）156.5万元合伙投资款及利润，双方合伙协议终止，奥运星城24#、27#号楼，承建都由甲方负责，协议签订前甲方付给乙方现金53.5万元，并给乙方出具欠条103万元。二、乙方终止合伙协议退出后奥运星城24#、27#号楼，承建风险、债权债务由甲方承担，都与乙方无关，乙方不得再提出任何请求，不得干涉甲方承建的事务。三、本协议双方真实自愿，自双方签字后生效，如有未尽事宜，甲乙双方可以作以补充条款，作为本协议的附件具有同等效力••••••。2014年1月25日，被告孙井飞给原告郭瑞喜出具借条一张，内容为：“今借到郭瑞喜现金壹佰零叁万元整（￥1030000元）。孙井飞。所有工程款及工人拖欠工资由本人承担，致此24#、27#楼所有债务与郭瑞喜无任何关系。2014.元.25”。后因孙井飞拖欠其他工人工程款，经协商，郭瑞喜同意由其来支付，但因此多支出款项（195万元）郭瑞喜要求孙井飞重新出具还款协议。2014年11月29日孙井飞及其妻子张长红和郭瑞喜签订房产抵押协议，内容为：“经双方友好协商，关于奥运星城24#楼所欠工程款结算达成以下协议：一、奥运星城24#楼所欠窗户、商混、外墙粉刷、钢筋工、架子工及郭瑞喜工程款贰佰玖拾捌万元（￥：2980000.00元），本次先付壹佰万元（1000000.00），剩余的壹佰玖拾捌万元（1980000.00），甲方自愿以位于邳州市解放东路汇龙国际花园二期20#楼一单元201室的一套叠加别墅房产作为抵押（房产持有人张长红和甲方为夫妻关系）。二、因本套房产所欠的银行房贷尚未还清暂以房产证、购房发票及本套房产所有相关手续作为抵押。三、甲乙双方约定抵押期限为12个月，如果甲方在12个月的期限内还清所欠乙方的壹佰玖拾捌万元（￥1980000.00元），乙方将本套房产的房产证、购房发票及所有相关手续还给甲方。在此期间，本套房产所欠的贷款由甲方支付，如果超出12个月的约定期限，乙方有权将房产过户，甲方应无条件配合乙方办理房产过户手续，并付清房贷余款。四、以上协议一式两份，甲乙双方共同遵守，经甲方夫妻和乙方签字后生效。甲方孙井飞、张长红签字按指纹，乙方郭瑞喜签字按指纹，见证人陈某,4签字按指纹。2014年11月29日。”后孙井飞、张长红将房产证原件交给郭瑞喜。庭审中，张长红称该抵押协议系被胁迫所签，现在其不愿意履行该房产抵押协议。协议签订后，福建省隆盛建设工程有限公司于2014年12月1日向郭瑞喜账户转款100万元，当日，郭瑞喜将给100万元通过银行转款方式分别向胡某,4（外墙粉刷、已病故）、仇保安（门窗）、魏某,4（钢筋工）、张某,4（商混）、王某,4（架子工）账户转款30万元、15万元、30万元、15万元、10万元，偿还奥运星城24#所欠的工程款。证人张某,4、仇保安、魏某,4、王某,4、胡某,4的哥哥胡景辉到庭证明，郭瑞喜通过银行转款或现金的方式分别于2015年2月2日支付给张某,4工程款37万元、2015年2月3日支付给仇保安工程款37万元、2015年3月16日支付给魏某,4工程款8万元、支付给王某,4工程款5万元、2015年3月2日支付给胡某,4（胡景辉代收）工程款8万元。以上证人均书写收条，并注明奥运星城24#工程款全部结清。以上共计通过郭瑞喜支付工程欠款195万元。另，张长红曾于2014年8月20日、2015年2月11日分别在邳州市中医院、邳州市人民医院就诊，病历显示被他人打伤。张长红提供孙井飞2014年8月20日、2015年2月16日书写的保证书以证明其夫妻感情不和。其证人吕某,4出庭作证称，见过张长红被打的鼻青脸肿，听张长红说是因为其不愿意签房产抵押协议，被孙井飞打的。晚上在运河南大桥准备跳河的时候被她和丈夫拉到车上。证人陈某,4提供书面证词，证明“张长红哭着不同意签字，最后被逼，情绪失控看都没看就签字哭着走了”。因张长红否认涉案债务系夫妻共同债务，申请本院调取孙井飞、张长红的银行流水账目。经质证,郭瑞喜认为从该银行流水可以证明其账户资金变动是用于奥运星城项目，张长红应知道该项目存在并参与经营。而张长红则认为其并不持有该卡，系孙井飞持有，张长红对郭瑞喜与孙井飞合伙并不知情。另查明，孙井飞、张长红用来抵押担保本案债务的汇龙国际花园二期20#楼一单元201室的房产尚有房贷未还清，且在中国建设银行邳州支行设立了抵押权。以上事实，有当事人提供的合作协议书、投资款的银行转款凭条和现金缴款单、分伙协议、借条、房屋抵押协议、房产证复印件、100万元银行转款明细单、工程队收款收条及出款明细、证人证言、病历、保证书、帐页、开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、孙井飞欠郭瑞喜的合伙债务数额应如何认定；二、本案合伙债务是否为孙井飞与张长红夫妻共同债务；3、孙井飞、张长红和郭瑞喜签订房产抵押合同（协议）的效力及责任承担？关于焦点一，孙井飞欠郭瑞喜的合伙债务数额应如何认定。一审法院认为，根据郭瑞喜与孙井飞签订的合伙协议及分伙协议，双方之间确实存在合伙关系。关于孙井飞欠郭瑞喜的合伙债务数额，双方在2014年1月21日的分伙协议里面明确约定数额为103万元，同时约定合伙债权、债务与郭瑞喜无关。但在分伙协议履行过程中，因孙井飞未能及时兑现工程款等费用，经协商，由郭瑞喜再承担外欠工程款195万元，孙井飞就郭瑞喜额外承担的工程款与原欠郭瑞喜的合伙投资及利润款一并打条，在2014年11月29日重新出具协议，该协议同时约定该债务以孙井飞、张长红所有的房产作为抵押。显然，孙井飞变更与郭瑞喜的合伙债务金额并非无因行为，而是因孙井飞并未履行分伙协议中承担全部合伙债务的约定导致双方重新结算。这也和证人张某,4、仇保安等人的证言相佐证。故认定孙井飞欠郭瑞喜的合伙债务数额应当以2014年11月29日孙井飞及张长红和原告郭瑞喜签订房产抵押协议中确定的数额298万元为准，扣除福建省隆盛建设工程有限公司2014年12月1日向郭瑞喜账户转款100万元（该款属于孙井飞在和郭瑞喜分伙后的债权），还剩余198万元。关于焦点二，本案合伙债务是否为孙井飞与张长红夫妻共同债务。一审法院认为，夫妻一方以个人名义所负数额较大债务，超出日常家庭生活需要时，判断是否属于夫妻共同债务应当以债权人是否能够证明该债务负担是否基于夫妻共同意思表示，或该债务是否用于夫妻共同生活、共同生产经营。本案所涉债务金额巨大，郭瑞喜并无证据证明张长红愿意将本案债务作为夫妻共同债务负担，也无充分证据证明张长红参与了涉案工程的经营及从涉案工程获取利益。虽然郭瑞喜主张张长红银行卡流水与涉案工程有关联，但张长红否认持卡，而在夫妻生活中一方持有另一方银行卡亦属正常，仅因为存在银行流水不能必然得出张长红参与涉案工程经营。另外，虽然张长红在2014年11月29日的房产抵押协议上面签字，但该协议旨在于对案涉债务设立房产抵押，能够确认孙井飞与张长红愿意以房产担保债务履行的意思表示，不能必然得出张长红愿意将本案债务作为夫妻共同债务负担的意思表示。故认定案涉债务属于被告孙井飞个人债务。关于焦点三，孙井飞、张长红和郭瑞喜签订房产抵押合同的效力及责任承担。一审法院认为，孙井飞、张长红和郭瑞喜签订房产抵押合同应认定有效，理由如下：1、该合同上房屋产权人孙井飞、张长红的签名系真实的，其将房产作为涉案债务担保的意思表示也是明确的，协议内容除了关于房产的流押条款的约定违反法律规定外，其他均不违反法律规定。该协议签订后被告也将案涉房产证件、买卖合同等手续交给原告保管，也说明合同签订系双方真实意思表示；2、张长红称该抵押合同系被胁迫所签，但其不能提供充分证据证明，且在签订协议后未采取其他救济措施。即便张长红所述属实，涉案抵押协议也并非无效合同，而是可撤销合同。依据合同法规定，受胁迫一方在违背真实意思表示情况下订立的合同，可以在知道或应当知道撤销事由起一年内申请人民法院或仲裁机构变更或撤销。如未在法定期限内行使，则撤销权消灭。现张长红并未在法定期限内行使撤销权，撤销权已消灭。故该抵押合同已经有效设立且不再具备可撤销情形；3、虽然物权法规定不动产抵押应当办理抵押登记，但抵押合同的订立和抵押权的设立属于不同的法律事实，抵押合同的订立属于物权变动的原因，而抵押权的设立，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的结果。抵押权自登记时设立，但未办理抵押登记并不影响抵押合同效力，仅仅是不能有效设立抵押物权。如上所述，孙井飞、张长红和郭瑞喜签订房产抵押合同有效，但不能有效设立抵押权，孙井飞与张长红应当如何承担责任？一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”说明不动产抵押权的行使应具备两个条件：即有效的抵押合同和依法抵押登记，二者缺一不可。另外，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条第二款亦规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本案中，郭瑞喜与孙井飞、张长红之间的房产抵押合同有效，郭瑞喜有权依据该合同请求孙井飞、张长红协助办理房产抵押登记手续。孙井飞、张长红用房产担保的债务未清偿，且现在孙井飞下落不明，张长红拒绝履行房产抵押协议，造成郭瑞喜本来能够通过行使抵押权获得的利益无法实现，孙井飞、张长红应当承担违约责任，赔偿因不履行抵押协议给原告造成的损失，赔偿范围应当以涉案抵押的房产现有价值（应当扣除尚欠的银行贷款或其他抵押权实现后剩余价值）为限。综上，孙井飞因与郭瑞喜合伙承包工程后分伙，经结算欠原告合伙投资、利润等债务198万元，应当偿还。双方在2014年11月29日的房产抵押协议中约定被告应在12个月内还清198万元，否则郭瑞喜可以行使抵押权。此约定也可以视为双方对于还款期限的约定。如孙井飞、张长红逾期给付，郭瑞喜可以主张孙井飞给付合伙债务198万元及逾期利息并有权主张孙井飞、张长红承担不履行房产抵押合同的违约责任。关于郭瑞喜主张本案债务系夫妻共同债务，孙井飞、张长红应当共同偿还的诉讼请求，因郭瑞喜未能举证证明涉案债务是基于夫妻共同意思表示，或该债务是用于夫妻共同生活、共同生产经营，该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第七十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告孙井飞于本判决生效之日起十日内支付原告郭瑞喜合伙工程款等共计198万元及利息（利息以198万元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款的基准利率计算，从2015年11月30日起计算至实际给付之日止）。二、被告孙井飞、被告张长红对上述债务不能清偿的部分以位于邳州市解放东路汇龙国际花园二期20#楼一单元201室的叠加别墅房产一套的现有价值（扣除尚欠的银行贷款或该房产抵押权实现后的剩余价值）为限承担赔偿责任。三、驳回原告郭瑞喜的其他诉讼请求。案件受理费23533元、保全费5000元、公告费600元合计28833元，均由被告孙井飞负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。对一审法院查明的事实本院依法予以确认。本院认为，第一，关于债务数额确定的问题。房产抵押协议是由孙井飞与郭瑞喜经过结算后签订的，协议是双方当事人真实意思表示，孙井飞对债务数额是明知的，双方约定是明确的。一审法院根据房产抵押协议中双方当事人确定298万元，扣除福建省隆盛建设工程有限公司转入郭瑞喜账户的100万余，确定债务数额为198万元并无不当。上诉人主张孙井飞与郭瑞喜恶意串通，但是没有提供证据予以证明。郭瑞喜根据与孙井飞的约定代孙井飞支付窗户、商混、外墙粉刷、钢筋工等工程款项后，就取得对孙井飞的债权，郭瑞喜有权向孙井飞主张。虽郭瑞喜已退出合伙，但涉案工程最初由郭瑞喜和孙井飞共同承包经营，因拖欠工程款问题郭瑞喜出面协助解决并非不符合常理，对于上诉人主张本院不予支持。第二，关于张长红与孙井飞对孙井飞不能清偿的部分以涉案房产的现有价值为限承担赔偿责任是否正确的问题。张长红主张受到孙井飞的胁迫签订的抵押协议，但是没有提供充分证据予以证明，也未及时采取补救措施，且目前张长红与孙井飞仍是夫妻关系，对于上诉人主张受孙井飞胁迫签订抵押协议，本院不予支持。一审法院认为，即使存在胁迫行为，张长红的撤销权也已经消灭并无不当。根据《民法总则》第一百五十四条、《合同法》第五十五条的规定，撤销权自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日一年内未行使而消灭。即使受到孙井飞的胁迫，张长红自2014年11月29日签订房产抵押协议之日就已经知道胁迫的存在，张长红一年内并未主张行使撤销权，上诉人主张从2019年1月4日计算行使撤销权起算点于法无据，也不适用最长撤销权行使期间五年的规定，上诉人主张撤销权并未消灭本院不予支持。上诉人主张郭瑞喜与孙井飞的意思表示仅是以房产证和购房发票等作为抵押，并抵押期限内没有要求办理抵押登记。房产抵押协议第一条已经明确将孙井飞与张长红自愿将涉案房产作为抵押，上诉人的主张无事实根据，且只抵押房产证和购房发票等手续不办理房产抵押登记不符合常理。房产抵押合同成立并生效，办理抵押登记是房产抵押合同的应有之义，签订抵押协议后，一直未办理抵押登记，且在庭审时张长红明确拒绝履行房产抵押手续，一审法院认定孙井飞与张长红违反抵押合同约定，判决在涉案房产现有价值范围内（扣除尚欠的银行贷款或该房产抵押权实现后的剩余价值）对孙井飞不能偿还的部分承担违约责任并无不当。第三，关于一审法院判决是否超出郭瑞喜诉讼请求的问题。在一审发回重审过程中，郭瑞喜明确主张孙井飞与张长红共同承担198万元的还款责任是基于夫妻共同债务和在房产抵押协议上签字的意思表示，因此，一审法院判决张长红承担责任，并未超出郭瑞喜的诉讼请求。综上，上诉人张长红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人张长红负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年九月二十三日书记员  王俞卜