山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2616号上诉人(原审原告)：浙江元力建设有限公司，住所地：浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。法定代表人：吕勤耕，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷生云，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏海鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：昔阳县辰景房地产开发有限公司，住所：山西省晋中市昔阳县大寨镇树条峪村207国道东(晨熙顺景7号楼1、2层)。法定代表人：李卫生，男，任该公司总经理。委托诉讼代理人：牛昕。委托诉讼代理人：赵慧婷，山西迅逸律师事务所律师。上诉人浙江元力建设有限公司（以下简称“元力公司”）因与被上诉人昔阳县辰景房地产开发有限公司（以下简称“辰景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人元力公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持上诉人请求。事实与理由：一审适用认定错误、适用法律错误,上诉人起诉要求支付工程款的请求应当得到支持。一、综合验收已经取消,不能据此认定未达付款条件。根据2004年5月19日,国务院发布的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2004〕16号)中已经明确取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收。即,综合验收已经取消,而在双方《调解协议》中约定的条件实际已经由于法律规定无法实现,因此,一审法院认为上诉人未提交综合验收的证据,据此认定涉诉款项未达付款条件错误。二、一审法院错误分配举证责任,导致该案件判决错误,严重侵害了上诉人的合法权益。根据举证责任的相关规定,在一审中上诉人提出该小区已经交房,被上诉人也认可。同时被上诉人代理人提交的代理手续中明确表明其是该公司该小区项目结束后的清算组组长,已经明确得出该项目已经验收完毕达到法定付款条件,上诉人举证责任完成。同时,而上诉人在项目前期即退出该项目,该项目是否验收是由被上诉人和第三人进行,对该事项的举证责任也应当是由接近证据的一方当事人即被上诉人进行。综上所述,上诉人要求的涉案款项已经达到付款条件,一审法院错误的认定事实,错误分配举证责任,导致该案件判决错误,请求二审人民法院予以纠正,维护上诉人合法权益。被上诉人辰景公司辩称：一、上诉人与答辩人所约定的付款条件未成就，实践中对房地产开发项目竣工综合验收并未取消。上诉人在上诉状中所述，依据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发【2004】16号）取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收，据此认为上诉人与答辩人所签订的“调解协议”所约定的付款条件由于法律规定无法实现，所述有误。首先，（国发【2004】16号）决定并非法律规定，该决定的内容也未上升到法律、法规等立法层面，其无法对抗双方在协议中所约定的付款条件；其次，从文件的内容中可以看出，“决定”在取消和调整各类行政审批项目时，同时要求“各地区、各部门要认真做好有关于行政审批项目取消和调整的落实工作，切实加强后续监督和管理”，这说明2004年5月19日出台文件时，只是决定取消，在实践中是否真正取消属于待定状态，只是要求加强后续监督和管理，该文件不能说明综合验收已经被取消。事实上，截止目前为止，所有工程必须要进行综合验收；最后，上诉人在2019年的4月份的起诉状中也陈述到“该项目结算尚未结束，且工程尚未验收”，上诉人与答辩人在2017年所签订的“情况说明”中也认可工程尚未进行综合验收的事实，双方于2015年5月8日所签订的“调解协议”同样也约定了待工程验收后进行结算，这说明2004年的取消行政审批的决定在实践中并未落实到位，上诉人和答辩人分别作为开发单位和建设单位，熟悉建筑行业的各项流程事项，在2004年之后所有的开发建设项目均存在有综合验收的要求，而且双方在之后协议的履行、签署中均认可有综合验收的事实，故截止目前为止双方所约定的付款条件仍未成就。二、关于举证责任分配问题，上诉人所述逻辑错误。上诉人在上诉状中所述的关于举证责任分配的理由完全错误，交付房屋并非与工程验收等同，代理手续是清算组长并不能得出项目已经验收的结论，上诉状中所述逻辑推理有误，用错误的逻辑得出了上诉人已经完成本案的举证责任更是无稽之谈。根据“谁主张，谁举证”的原则，就本案所诉争事实，是否达到了付款条件，应由上诉人承担举证责任，不能说谁更接近证据，就由谁来承担举证责任，上诉人所述理由无法推翻一审法院所确定的举证责任分配问题。另外，截止目前为止，本案所诉争工程未进行结算，上诉人所发生的款项已经远远超出其在答辩人处所预留的数额，截止一审开庭时，答辩人已经代上诉人支付4253801.49元，远远超出预留数额，超付金额为828625.42元，该事实在一审庭审时已经提交相关证据证实，答辩人保留对此款的追偿权。综上所述，上诉人所述的付款条件未成就，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。元力公司向一审法院起诉请求：判令辰景公司返还元力公司的工程款1088104.11元。一审法院认定事实：辰景公司是晨熙顺景住宅小区建筑工程的发包人,元力公司是晨熙顺景住宅小区建筑工程的承包人。2013年8月18日，元力公司、辰景公司签订晨熙顺景住宅小区项目建筑工程总承包合同,约定晨熙顺景住宅小区的建筑工程由元力公司施工。之后,元力公司对7栋楼进行了施工，3栋楼完成主体工程，其余的楼完成部分主体工程。在合同履行过程中，由于元力公司垫资能力发生变化，继续垫资有困难。经元力公司、辰景公司协商，于2015年5月8日达成调解协议，协议约定，元力公司不再履行晨熙顺景住宅小区项目建设工程总承包合同，自动撤出。同时对元力公司实际施工及造价双方确认为45878801.49元。截止到目前，辰景公司已支付27667009元，代付3820255.47元，暂扣3425176.07元，余款10966360.95元。元力公司仅按剩余款项的83%结算(10966360.95×83%),让利的17%作为对辰景公司损失的补偿。暂扣的3425176.07元，包括交叉款1131236元和质保金2293940.07元。对辰景公司支付元力公司剩余款项，元力公司、辰景公司达成协议，其中第六条约定，交叉款1131236元（水、电，遗留工程同省建交叉部分，扣元力公司施工用电);质保金（总工程款45878801.49×5%）在一期工程综合验收完毕（消防分项至少在预埋部分主体结构通过验收）5日内同剩余交叉款一次性支付给元力公司。庭审中，元力公司对辰景公司为元力公司支付的太原市小店区人民法院执行款673032元、太原市尖草坪区人民法院执行款1565000元、公共部位消防整改99039.96元认可。对辰景公司扣除的电费151236元等费用，是否应由元力公司承担，双方存有争议。现元力公司认为业主已交房入住，要求辰景公司支付的工程款1088104.11元，是由暂扣的3425176.07元减去辰景公司已付的太原市小店区人民法院执行款673032元、太原市尖草坪区人民法院执行款1565000元、公共部位消防整改99039.96元计算产生。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足的，应当承担不利后果。本案中，元力公司、辰景公司对调解协议，均无异议，予以确认。调解协议是双方的真实意思表示,合法有效,应受法律保护，双方应遵照调解协议约定履行义务。元力公司要求辰景公司支付的工程款1088104.11元，属辰景公司暂扣3425176.07元中的一部分，涉诉款项的支付应遵照调解协议中,元力公司、辰景公司关于辰景公司暂扣3425176.07元的支付条件的约定，即在一期工程综合验收完毕（消防分项至少在预埋部分主体结构通过验收)5日内同剩余交叉款一次性支付给元力公司。现元力公司未提供证据证实一期工程综合验收已完毕（消防分项至少在预埋部分主体结构已通过验收)，且元力公司在起诉状中认可工程尚未验收，涉诉款项的支付条件不成就，故对元力公司的诉讼请求不予支持。一审判决:驳回浙江元力建设有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人元力公司和被上诉人辰景公司签订的《调解协议》是双方真实意思表示，现双方当事人只是对《调解协议》中确定的数额是否支付完毕产生争议，因此对于该《调解协议》的合法性本院予以确认。《调解协议》中约定辰景公司在一期工程综合验收完毕（消防分项至少在预埋部分主体结构通过验收)5日内质保金同剩余交叉款一次性支付给元力公司。在辰景公司抗辩本案工程未进行任何验收的情况下，元力公司也未提供本案工程已进行过竣工验收的相关证据。故一审判决认定涉诉工程款支付条件不成就并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14593元，由上诉人浙江元力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年九月二十九日书记员  许艳玫