河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3070号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地新乡市向阳路与振中街交叉口明大·拉斐国际************。委托诉讼代理人：周平，公司员工。委托诉讼代理人：刘国平，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新乡市牧野区第二实验小学，住所地河南省新乡，住所地河南省新乡市建设中路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：杨冀，总经理。法定代表人：韩来叶，校长。委托诉讼代理人：王利平，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：顿富宝，该校教师。被上诉人(原审原告)：邢才千，女，汉族，2004年7月8日出生，住新乡市。法定代理人：李征一，女，汉族，1978年7月2日出生，住新乡市。系邢才千母亲。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、新乡市牧野区第二实验小学（以下简称第二实验小学）因与被上诉人邢才千生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭，开庭进行了审理。太平洋保险公司委托诉讼代理人周平、刘国平，第二实验小学委托诉讼代理人王利平、顿富宝，邢才千法定代理人李征一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，不服判决数额为10000元。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、按照相关规定和合同约定，间接损失包括本案的精神损害抚慰金和鉴定费、案件受理费不属于本保险赔偿范围；2、本次事故学校承担60%的责任，比例过高；3、被上诉人伤残评定后，再产生的医疗费、康复费不应得到支持。邢才千辩称，一、鉴定费、精神损失抚慰金等是由于此次事故给答辩人带来的损失，也是法律规定答辩人可以主张的损失，一审法院判决并无不当；二、案件受理费由谁承担，是法院决定的范围，不是“判决如下”的项目，按照《诉讼费用交纳办法》第43条的规定，对案件受理费的承担不得上诉，除非在一审的判决金额二审改判的情况下才可以由二审法院决定改变一审案件受理费决定的数额；三、关于本次事故学校的责任比例，原一审、二审生效判决已经认定学校应当承担60%的责任，故上诉人以此理由再次上诉没有依据；四、邢才千伤残评定后产生的医疗费、康复费是实际损失，且有相关证据予以支持，一审支持合情合理合法，上诉人以此理由上诉没有法律依据。并且以后的医疗费、康复费上诉人保险公司仍应承担责任。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。第二实验小学辩称，精神抚慰金应当由保险公司承担，保险公司的保险合同没有证据证明送达学校，我方对合同不知情。2.保险合同属于格式条款，关于免责及加重学校责任部分不发生法律效率。3.诉讼费等问题，保险条款第四条合理费用保险人按照约定应该赔偿，无论是根据条款或保险法都应由保险公司承担。第二实验小学上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人不承担补课损失7848元。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决支付补课费没有事实及法律依据。本案没有证据证明需要补课，关于补课的损失也没有合法有效的证据证明损失真实，即使存在补课损失也已超过诉讼时效。补课损失应属于保险公司的赔偿范围。邢才千辩称，一、补课费是实际发生的，补课事实有相关证据予以支持；二、一审法院没有全额支持而采取酌定，判决后，邢才千没有上诉的原因是为了避免诉累；三、本案的损失邢才千一直在主张权利，没有超过诉讼时效；四、赔偿责任的第一主体是学校，基于保险公司的保险合同和法律规定保险公司承担责任，如果学校认为应该由保险公司承担，可以另案起诉，不应上诉。事实上一审已经认定补课费属于间接损失，就应该由第二实验小学负担。太平洋保险公司辩称，补课费为间接损失，不属于赔偿范围。邢才千向一审法院起诉请求：1、依法判令第二实验小学、太平洋保险公司共同赔偿邢才千医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项费用共计241093．39元；2、保留以后发生的费用和损失的诉权；3、本案诉讼费用由第二实验小学、太平洋保险公司承担。一审法院认定事实：邢才千原为第二实验小学的学生。2015年4月14日下午，邢才千所在学校五二班上体育课，体育科目为：跨越障碍跑。老师进行安全教育及示范后分男女两队开始活动，老师站在一侧看护指导。邢才千在跃过垫子时前脚即左脚触碰到垫子上沿失去重心摔倒，左膝关节疼痛、肿胀。邢才千的班主任及时与其家长取得联系，家长随即带邢才千到医院检查。2015年4月15日，邢才千到新乡市第一人民医院住院治疗12天。出院诊断为左膝外伤：关节腔积血，韧带损伤，软组织损伤。经相关部门批准，邢才千在父母或母亲一人的护理下多次进京就医，先后到北京积水潭医院、北京大学第三医院、北京德尔康尼骨科医院就诊。2015年11月16日邢才千入住北京大学第三医院手术治疗，出院医嘱为：术后2周拆线、2周复查，依康复计划及门诊复查进行康复，遇病情变化需及时与医院联系或返院就诊。术后邢才千继续在该院进行复查及康复治疗，经常性往返于新乡与北京之间。另查明，第二实验小学在太平洋保险公司投有校（园）方责任保险，每人每年最高赔偿限额为人民币30万元，以及附加校方无过失责任险，限额为每人每年人民币15万元。邢才千就2016年6月30日之前的医疗费、护理费、交通费及住宿费已向一审法院起诉，一审法院于2016年11月1日作出（2016）豫0711民初2156号民事判决书，认为第二实验小学在安全教育和及时通知家长方面尽到了责任，但不能提供具有说服力的证据证明其使用的教学器材符合教学安全要求，第二实验小学应承担60%的责任，太平洋保险公司应当在合同约定的范围内承担第二实验小学应当承担的赔偿责任，判决太平洋保险公司赔偿邢才千医疗费、交通费、住宿费、护理费共计108926.07元的60%即65355.64元。该判决书经新乡市中级人民法院二审判决维持原判，现已生效。另根据2016年5月13日北京大学第三医院出具的诊断证明显示：左膝髌骨固定性脱位术后，髌骨外脱位，建议与说明：目前病情特殊，脱位顽固性，建议门诊康复、改善角度，二次手术松懈，纠正外移，休息1月。2017年6月12日至14日，邢才千再次入住北京大学第三医院行左膝髌骨脱位矫正术、外侧支持带松懈、MPFL重建、内侧支持带重叠、病灶清理、关节松懈术，住院花费13605.89元，该费用已经社保机构报销4381元，个人承担9224.83元。出院医嘱为：术后2周拆线、2周复查、休息3个月、依康复计划及门诊复查进行康复，遇病情变化需及时与医院联系或返院就诊。自2017年6月15日至8月30日，邢才千一直在北京进行术后恢复和康复治疗，自9月12日起，又间隔往返新乡与北京进行康复治疗。自2016年7月至2018年7月4日，邢才千门诊治疗及康复费用共计花费20401.34元，加上住院费，医疗费用总计29626.17元。2018年10月7日，经新乡市牧野区人民法院委托，新乡医学院司法鉴定中心对邢才千的伤情进行鉴定，鉴定结论为：邢才千外伤致左膝部多发损伤术后累及骨骺构成十级伤残。一审法院认为：公民依法享有生命健康权。根据一审法院（2016）豫0711民初2156号民事判决书认定的事实，邢才千是因为被垫子绊倒摔伤，第二实验小学不能提供有效证据证明其使用的教学器材是否符合教学及安全要求，故第二实验小学应当承担百分之六十的赔偿责任。因第二实验小学投有校（园）方责任保险，太平洋保险公司应当在保险范围内承担学校应当承担的赔偿责任。太平洋保险公司虽然对邢才千2016年6月30日之前的医疗费及相关费用已经进行了赔偿，但根据邢才千提供的诊断证明，邢才千需要继续治疗，邢才千本次诉讼主张的损失仍是同一事故的后续费用，且尚未超出保险限额，故被告第二实验小学及太平洋保险公司仍应对邢才千的合理费用承担赔付责任。关于邢才千的损失：医疗费29626.17元、残疾赔偿金63742.38元、鉴定费700元、鉴定检查费1410元本院予以支持。其按照每天350元主张141天的住宿费49350元过高且没有提供相关票据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，根据邢才千治疗的实际情况及生效判决确定的住宿标准，确定邢才千及其监护人在北京就医的合理住宿费为每天200元共计139天（邢才千主张141天，应扣除邢才千2天住院期间）为27800元。邢才千实际在北大第三医院住院2天，住院伙食补助费按照每天100元计算为200元，其主张的在北京多次康复治疗发生的伙食补助费没有法律依据不予支持。邢才千未提供医嘱需要加强营养，其主张营养费不予支持。关于护理费，除邢才千住院2天及出院后遵医嘱休息3个月共计94天需要护理外，其余时间邢才千未提供医嘱或鉴定意见需要护理及护理期限，但邢才千系未成年人，其提供的证据可以显示邢才千在进京康复治疗时都由其母亲陪护，陪护人员主张陪护损失具有一定的合理性，酌情予以部分支持。但陪护人员未提供其实际误工损失，且主张护理期限352天期限过长，根据邢才千在北京住宿天数及住院天数确定护理期限共为141天，因陪护人员不能证明自己的误工损失故本院参照上年度服务业的年平均工资36848元的标准计算，护理费为36848元÷365天×141天=14234元。邢才千自认2016年6月30日之前邢才千住院治疗和往外地门诊治疗及康复的时间为209天，其在第一次诉讼中法院已经判决支持了234天的护理费，邢才千本次诉讼中又主张之前209天的护理费不予支持。邢才千除在北大第三医院住院手术外，多次到北京进行周期性的诊疗和康复，其往返北京的火车票费用44990元予以支持，出租车费用和购买北京一卡通的费用不能证明与本案的关联性不予支持。邢才千尚年幼，遭受人身损害且构成伤残长期治疗，精神上必然遭受较大的痛苦，邢才千主张精神抚慰金本院予以支持，根据邢才千的伤残等级及第二实验小学过错程度及当地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为5000元。邢才千要求赔偿全额残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费没有依据，该请求不予支持。关于补课费，邢才千受伤后因需要手术和康复治疗不能正常到学校上课，邢才千参加校外补课有必要性和合理性，其提供的补习学校的证明、收费票据及上课签到表能够相互印证，证明邢才千确有补课之事实。但邢才千主张补课期限过长，邢才千应根据自己的时间合理安排康复治疗，根据邢才千的伤情，支持邢才千受伤后至2016年之前的补课费，此后再发生的补课费用已不能证明其必要性和关联性，根据邢才千提供的证明和收费票据，2015年至2016年的补课费共计13080元，该费用属于间接损失不属于太平洋保险公司的赔付范围，由第二实验小学承担该费用的百分之六十即7848元。因邢才千在北大第三医院住院期间的部分医疗费用已由社保机构报销，报销部分不得重复主张。邢才千主张的残疾辅助器具费600元系定额发票，没有购买日期且未提供购货清单，不能显示是轮椅费用，264元的耐克运动装备发票亦不能证明系购买的肌肉松弛棒，120元冰敷带未提供医嘱及说明用途，以上票据均不能证明与本案的关联性均不予支持。邢才千主张的其他损失复印打印费500元不属于法定赔偿项目不予支持。综上，邢才千的各项直接损失为：医疗费29626.17元、残疾赔偿金63743.38元、鉴定费及检查费2110元、住宿费27800元、护理费14234元、交通费44990元、住院伙食补助费200元，共计182703.55元，由被告太平洋保险公司赔偿邢才千上述损失的百分之六十即182703.55元×60%=109622.13元，并承担精神损害抚慰金5000元，以上费用共计114622.13元。补课费7848元属于间接损失由第二实验小学承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内一次性赔偿邢才千医疗费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费、住宿费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计182703.55元的百分之六十即109622.13元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内一次性支付邢才千精神损害抚慰金5000元；三、新乡市牧野区第二实验小学于判决生效后十日内一次性支付邢才千补课费损失7848元；四、驳回邢才千的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，减半收取2492.5元，由邢才千承担1200元，中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担1200元，新乡市牧野区第二实验小学承担92.5元。本院二审期间，第二实验小学提交成绩统计花名册一份，证明邢才千休假一年回来后接着上课，并没有缺课的情况不存在补课损失，不能证明邢才千补课与本次伤害具有因果关系。邢才千质证称，该证据没有学校的公章、日期、邢才千名字错误，不能证明考勤。太平洋保险公司质证称，真实性不知情，补课费不属于保险公司赔偿范围。太平洋保险公司提交保险条款一份，证明精神抚慰金不属于保险范围。邢才千质证称，条款是复印件，不能证明真实性。第二实验小学质证称，保险条款是格式条款，保险公司对免责条款未尽到提示说明义务。本院经审理查明事实与一审法院相同。本院认为，关于责任承担比例问题。根据庭审查明的事实，邢才千在第二实验小学上体育课期间因为被垫子绊倒摔伤，第二实验小学不能提供有效证据证明其使用的教学器材是否符合教学及安全要求，存在过错，原审酌定第二实验小学应当承担百分之六十的赔偿责任并无不当，因第二实验小学投有校（园）方责任保险，太平洋保险公司应当在保险范围内承担学校应当承担的赔偿责任，太平洋保险公司上诉称学校承担比例过高的依据不足，本院不予支持。关于各项费用问题。1、鉴定费。邢才千受伤后经过鉴定构成十级伤残，并支出鉴定费700元，该鉴定费是确定邢才千伤情的必要费用，原审认定由太平洋保险公司承担并无不当。2、伤残评定后产生的医疗费、康复费。本次诉讼中邢才千主张的医疗费、康复费均产生于伤残评定之前，并未涉及伤残评定后产生的医疗费、康复费，原审对该费用认定并无不当。3、补课费用、精神损害抚慰金。邢才千受伤时为小学学生，其受伤后因治疗伤情期间不能正常到校上课，其参加校外补课所支出的费用为其合理损失，且原审中邢才千提供了补习学校的证明、收费票据等材料，原审法院酌情支持补课费用13080元并无不当，第二实验小学称补课费用超过诉讼时效的依据不足；因本次事故邢才千构成十级伤残，原审法院酌定支持精神损害抚慰金5000元并无不当。太平洋保险公司上诉称根据保险合同约定精神抚慰金不属于保险赔偿范围，第二实验小学上诉称补课费亦应由太平洋保险公司承担。本院认为，太平洋保险公司提交的证据不足以证明其就免责事项向第二实验小学进行了明确说明，故太平洋保险公司主张免责事项依据不足，故邢才千的精神损害抚慰金、补课费用均应由太平洋保险公司承担。综上，结合一审法院的认定，邢才千的损失有：医疗费29626.17元、残疾赔偿金63743.38元、鉴定费及检查费2110元、住宿费27800元、护理费14234元、交通费44990元、住院伙食补助费200元、补课费13080元，共计195783.55元，由太平洋保险公司承担60%的责任即117470.13元（190551.55元×60%=117470.13元），并承担精神损害抚慰金5000元，以上费用共计122470.13元。应由太平洋保险公司承担赔偿责任。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司不能成立，应予驳回；新乡市牧野区第二实验小学的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初789号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿邢才千医疗费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费、住宿费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、补课费共计122470.13元;三、驳回邢才千的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4985元，减半收取2492.5元，由邢才千承担1200元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担1292.5元；二审案件受理费100元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  张颜民审判员  温双双二〇一九年九月二十六日书记员  张佳颖