陕西省安康市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)陕09执复9号 复议申请人（异议人）：钱万俭，男，汉族，1976年9月4日出生，住陕西省旬阳县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 申请执行人：安康市诚信典当有限公司，住所地：安康市汉滨区雷神殿口，统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9005。 法定代表人：罗忠越，董事长。 被执行人：陕西四维房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区，统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6398。 法定代表人：余久强，总经理。 被执行人：陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司，住所地：陕西省旬阳县，统一信用代码：91610928573526499E。 负责人：陈国彦。 被执行人：旬阳县配方肥厂，住所地：陕西省旬阳县，统一信用代码：91610928677944935P。 法定代表人：陈国彦。 复议申请人钱万俭不服汉滨区人民法院（2019）陕0902执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 汉滨区人民法院查明，汉滨法院在审理诚信公司与四维公司、四维旬阳分公司、旬阳配方肥厂借款合同纠纷一案中,于2015年6月11日作出(2015)汉滨民保字第00033号民事裁定书,对旬阳配方肥厂所有的位于旬阳县XX镇XX社区XX号XX大厦”第三、第四、第五层房屋予以查封。在审理诚信公司与旬阳配肥厂、肖某某借款合同纠纷一案中,于2015年6月1日作出(2015)汉滨民保字第00034号民事裁定书,对旬阳县配方肥厂所有的位于旬阳县XX镇XX社区XX号XX大厦”地下负一、负二层房屋予以查封。2015年11月10日汉滨法院对上述借款合同纠纷两案进行调解并作出(2015)汉滨民初字第01058号、01059号民事调解书,确定四维公司、四维旬阳分公司、旬阳配方肥厂以及旬阳配方肥厂、肖某某分别在两案中向诚信公司偿还借款本金并支付利息。后上述两案进入执行程序,汉滨法院于2018年2月28日作出(2018)陕0902执恢104号执行裁定书,将被执行人四维公司所有的位于旬阳县XX镇XX社区XX号XX幢XX大厦”其中1-303、1-403号和地下负一层车库即地上第三、四层和地下负一层车库房屋作价2836.36万元交付申请执行人诚信公司抵偿其债务本息共计26199724元，目前已办理过户变更登记。钱万俭与四维公司、四维旬阳分公司劳务合同纠纷一案，旬阳县人民法院于2017年1月11日作出（2017）陕0928民初115号民事调解书，调解由四维旬阳分公司支付钱万俭劳务费5361000元。2017年3月8日作出（2017）陕0928执168-1号执行裁定书，裁定查封位于旬阳县XX镇XX社区XX号XX幢XX室、XX室、1-503室房屋。钱万俭认为汉滨法院的执行措施 违法,损害其优先受偿权,据此提出执行异议。 另，鼎盛大厦主体工程于2014年底竣工，但未经过竣工验收。四维旬阳分公司与承建方陕西建工集团设备安装工程有限公司签订的《协议书》中并未明确约定竣工时间。 汉滨区人民法院认为，案件争议焦点为：一、钱万俭是否具有主张建设工程价款优先受偿权主体资格；二、钱万俭提出行使优先权是否已过六个月的除斥期间。针对第一个争议焦点,依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定,是建设工程承包人(以下简称承包人)在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权,因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性,故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据前述法律及司法解释规定,行使建设工程价款优先受偿权,应当同时具备以下条件:第一,行使优先受偿权的主体应仅限于与发包方签订有效合同的承包人,现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。第二、建设工程施工合同应当合法有效。为确保施工项目的工程质量,维护人民群众的生命健康与财产安全,我国对建筑施工企业实行严格的施工资质强制管理制度,对建筑施工企业的从业资格与范围作出了严格的限制与等级评定标准。在建筑工程发包活动中,发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位,这系我国法律法规的强制性要求。发包单位在工程发包活动中,不论是采取招标发包或者直接发包,都应当对承包单位的资质条件进行审查,只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。个人不能作为建设工程承包人。第三、可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的,且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据前述规定,法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。不属于承包人施工的工程,或者在性质上不宜折价、拍卖的工程,则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。本案中,建设工程的承包人陕西建工集团设备安装工程有限公司等具备建设资质的公司,钱万俭只是该工程除主体外部分分项工程的实际施工人,不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格;钱万俭实际施工的工程是室外管网、装修装饰等分项工程,且在性质上不宜折价、拍卖,亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。因此,钱万俭作为分项工程实际施工人,主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。此外,另案生效民事调解书已确定四维旬阳分公司向钱万俭支付劳务费,即钱万俭作为分项工程实际施工人向发包人主张工程价款已获支持。针对第二个争议焦点,因鼎盛大厦至今未进行竣工验收,也无法通过合同确定竣工时间。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神,承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权,系为保护承包人对工程价款的实际受偿,在认定该优先受偿权的行使期间时,应当遵循案件的客观事实,尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定,优先受偿权行使期限的起算点,不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。钱万俭承包鼎盛大厦分项工程结算后,四维旬阳分公司承诺2015年12月13日付清,故钱万俭主张优先受偿权的除斥期间,在支付工程款的条件成就之时即应从四维旬阳分公司承诺的付款期限到期日2015年12月13日起算。在其提出执行异议时已超过了六个月的除斥期间。综上,钱万俭在本案中不享有优先受偿权,其所提供证据无法证明汉滨法院在执行诚信典当公司与四维公司、四维旬阳分公司、旬阳配肥厂借款合同纠纷案件中,存在执行行为违法情况或执行行为侵害其合法权益情况。故其异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定,裁定：驳回钱万俭的异议请求。 钱万俭向本院申请复议称，一、汉滨法院（2019）陕0902执异19号执行裁定适用合同法二百六十八条适用法律错误，其将工程价款优先权主体做限制性解释，明显不利于保护实际施工人利益；二、该裁定认为鼎盛大厦未进行竣工验收，也无合同约定的竣工验收时间，将四维旬阳分公司承诺2015年12月13日付款时间作为六个月除斥期间的起算点是其创设的，不符合法律规定。请求支持其享有建设工程款优先受偿权。 本院经审查除与一审查明事实相同外，另查明，本院经在旬阳县XX镇XX社区XX号XX大厦”所属物业（旬阳县君逸物业有限公司）调查，该物业公司于2014年10月入驻鼎盛大厦，随后，楼上住户陆续开始入住。 本院认为，本案焦点为：钱万俭是否对鼎盛大厦工程享有建设工程优先受偿权？根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据该条第（三）项及上述批复，具体到本案，鼎盛大厦虽未经过竣工验收，但2014年底开始已实际使用，那么该时间就为竣工日期。钱万俭主张建设工程优先受偿权已超过批复第四条规定的六个月期限，其请求应予驳回。综上，汉滨法院裁定理由不当，但结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项规定，裁定如下： 驳回钱万俭的复议申请，维持汉滨区人民法院（2019）陕0902执异19号异议裁定。 审判长 李 刚 审判员 王祖长 审判员 张 培 二〇一九年八月十五日 书记员 柯 宁