广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终2355号 上诉人(原审原告)：罗小青，女，壮族，1967年12月15日生，柳州市三加一汽车销售有限公司办公室主任，大专文化，住广西柳江县拉堡镇柳西路52号丰泽盛景广场11栋2单元501室。 委托诉讼代理人：何世丽，广西中纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐兴寿，男，壮族，1978年9月22日生，桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训学校股东，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 原审第三人：李波静，男，汉族，1974年4月7日生，个体户，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：滕芸，广西君健律师事务所律师。 上诉人罗小青因与被上诉人徐兴寿、原审第三人李波静合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人罗小青的委托诉讼代理人何世丽，被上诉人徐兴寿的委托诉讼代理人黄惠及原审第三人李波静的委托诉讼代理人滕芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗小青的上诉请求：1.请求依法撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初288号民事判决；改判被上诉人徐兴寿返还上诉人罗小青的投资款15万元；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，遗漏事实的查明。1.上诉人与被上诉人之间没有关于“一本一利”的约定，双方合作并未结束。原审第三人李波静书面答辩“2007年6月，徐兴寿跟我讲……当时我和我老婆都在场，讲好投15万元，拿回30万元合作就结束了。”该答辩内容系李波静本人书写，与被上诉人代理人当庭答辩的“在场的有被告、原告，还有第三人李波静”的说法相冲突。因被上诉人本人未到庭应诉，其代理人关于三人之间存在“一本一利”约定的主张不能成立。即使李波静按照其与被上诉人之间约定结束合作，并不代表上诉人与被上诉人之间结束合作。一审判决未考虑代理词关于被上诉人举证证据的分析意见，错误采信被上诉人刻意伪造的关于“已共分30万元整”的证据，错误认定“当本息分配至30万元时，各方的合作关系结束”，认定基本事实不清。被上诉人提供的《2011年1月至12月资格证财务报表》伪造证据，与上诉人提供的相同报表相比，刻意伪造“已共分30万元整”的字样，且无人签字认可。被上诉人提供的《领款条》虽系上诉人签名，但“领（借）款原因”的内容笔迹明显不一致，“领（借）款原因”亦刻意伪造“已共分30万元整”的字样。该《领款条》写明历年所分均为“利润”，说明之前付给上诉人的均为利润分红，未涉及本金，因此双方之间不存在“一本一利”的约定。被上诉人提供的《结算报表》上三人均明确写过同意分配利润，2010年2月3日的《领款单》，上诉人亦写明“资格证利润款”。2.原审判决未经合伙清算，遗漏事实的查明。被上诉人以个人名义吸收上诉人投资，之后其以合伙企业合伙事务执行人及公司法定代表人的身份负责合伙事务及企业运营。即使合伙企业已解散，被上诉人投资的桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训有限公司仍然存续，不影响双方就道路客货运输驾驶员从业资格培训项目成立个人合伙关系，上诉人以诉讼方式明确请求支付利润分红及返还投资款，鉴于客观证据证明道路客货运输驾驶员从业资格培训项目一直处于盈利状态，即使利润无法核算，被上诉人应当至少退还上诉人投资款本金。原审判决未经合伙清算，驳回上诉人全部诉求，遗漏事实的查明，属基本事实认定不清。二、原审法院适用法律有误，错误认定起诉已超过三年诉讼时效。本案当事人并未主张有“按照半年或者年度进行利润分配”的约定，原审判决无中生有予以认定。虽然2012年至今，被上诉人一直未与上诉人结算及支付利润分红，但双方并无结算时间及合伙终止的约定。即使合伙企业注销，被上诉人作为大股东及法定代表人经营的公司该项合作业务仍在，双方合伙仍然存续。参考《合伙企业法》第四十六条、第五十一条的规定，上诉人可以提前三十日通知其他合伙人请求退伙结算。综上所述，上诉人与被上诉人之间没有关于“一本一利”的约定，双方合作并未结束，一审法院的判决认定事实不清，遗漏事实查明，导致认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人徐兴寿辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人并不是金鸡岭驾校的合伙人，没有参与分配驾校利润的资格。本案中的合作是被上诉人与上诉人罗小青、原审第三人李波静之间的驾驶证培训项目合作，根本不存在上诉人投资驾校入股的事实。桂林市金鸡岭机动车驾驶培训学校（以下简称：金鸡岭驾校）自成立时即是普通合伙企业，从2007年6月22日起，工商登记合伙人是徐兴寿、徐兆佑、李频3人。根据合伙企业法的规定，上诉人要入股，必须有合伙人转让份额，或者增资入股。2007年6月14日，徐兴寿出具给上诉人的《收条》写明“今收到：罗小青交来资格证投资款15万元，此款作为股份投资款专用。收款人：徐兴寿”，这显然不是徐兴寿转让驾校股份给上诉人，徐兴寿没有经过另外两个合伙人签字认可，不是代表合伙企业收取上诉人的投资款。因此，上诉人并没有投资入股到金鸡岭驾校，不具备合伙人身份，没有参与分配驾校经营利润的资格。金鸡岭驾校的经营与上诉人毫无关系，上诉人没有权利要求对驾校利润进行分配。三、上诉人与被上诉人徐兴寿之间是项目合作关系，上诉人已经收回投入及利润共计30万元，不存在被上诉人还要返还上诉人15万元投资款的义务。根据三方的口头约定，上诉人和原审第三人李波静以项目合作的名义各投资15万元，作为驾校资格培训项目投资款，投资按年度分配利润，二人投资款回报达到“一本一利”时，即投资收回达到15万元本金和利润翻1倍时，合作结束。从三方签署的资格证结算清单和罗小青的领款单上，可以看出，三方每半年或一年分配一次利润。2007年12月-2011年12月，上诉人和第三人刚好分配到30万元，已经达到一本一利，这时三人合作就结束，因此，2012年3月26日罗小青最后一次领款的领款单上，注明罗小青每次分配的期间和领款数额，共计30万元整，2012年1月之后，上诉人和第三人都未参与分配。第三人李波静也认可这个事实。在合作结束后的8年多的时间里，上诉人未曾找过被上诉人，不符合常理。综上，被上诉人认为，上诉人要求返还投资款15万元没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉诉请。 原审第三人李波静述称，一审认定事实清楚，判决正确。 罗小青向一审法院起诉请求：1.判令被告徐兴寿、徐兆佑共同向原告罗小青支付桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训学校2012年至2017年期间的利润分红381757.75元(暂按381757.75元起诉，诉讼过程中按实际结算分红进行变更)；2.判令被告徐兴寿、徐兆佑共同返还原告罗小青投资款15万元；3.本案诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：被告徐兴寿、徐兆佑系桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训学校的合伙人，企业的经营范围为普通机动车驾驶员；道路运输从业资格培训；训练场地出租。该企业于2017年7月19日决议解散。2007年6月，经被告徐兆佑介绍及引荐认识徐兴寿。原告罗小青与被告徐兴寿及第三人李波静达成口头协议，原告罗小青与第三人李波静各出资15万元，将此款项支付给被告徐兴寿，由被告徐兴寿用于桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训学校的道路客货运输驾驶员从业资格证培训项目；按照半年或者年度进行利润分配，当本息分配至30万时，各方的合作关系结束。2007年6月4日，被告徐兴寿向原告出具《收条》，写明:“今收到罗小青交来资格证投资款壹拾伍万元（150000）。此款作为股份投资款专用。”2007年12月至2012年3月，原告罗小青与第三人李波静从被告徐兴寿处各自领取了30万元。2018年3月，原告与被告徐兆佑通过微信联系，主张上述投资款的分配。因原告的主张未得到回复，故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条和第十八条的规定：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。合伙协议应当载明下列事项：1.合伙企业的名称和主要经营场所的地点；…10.违约责任。从上述法律规定可以确认，原告主张其系被告徐兴寿、徐兆佑经营的桂林市金鸡岭机动车驾驶员培训学校的合伙人的意见不能成立，原告不符合法律规定的合伙人的必要条件。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据庭审查明的事实，原告罗小青与第三人李波静从被告徐兴寿最后一笔领取款项的时间是2012年3月，且第三人认为各方当事人已经解除投资合作的答辩意见与被告的辩称一致，从证据的盖然性判断，被告及第三人陈述的事实效力应高于原告陈述的情况。另，原告自2012年3月起已经未从被告徐兴寿处领取过任何款项，其应当知道权利是否受到侵犯，原告主张权利的诉讼时效应当在2015年3月之前。原告直至2018年才向被告徐兆佑主张权利，未提供2015年至2018年期间主张权利的证据，在被告提出诉讼时效的抗辩意见时，不能加以反驳或提供证据证明，故原告向该院提出的诉讼已超过三年的诉讼时效，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告罗小青的诉讼请求。 二审期间，各方当事人未提交新证据。上诉人罗小青对一审认定的事实“按照半年或者年度进行利润分配，当本息分配至30万时，各方的合作关系结束。”有异议，认为上诉人与被上诉人之间是合伙关系，合伙关系并未结束。因上诉人异议的事实，涉本案争议焦点，本院在本院认为部分阐述，对一审认定的各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 另查明，本案在二审期间，经查阅案卷，上诉人罗小青在一审庭审时明确表示撤回对徐兆佑的起诉，一审法院也当庭予以了准许，上诉人罗小青在上诉状中也未将徐兆佑列为当事人，并且以上事实在庭审中各方当事人也均予以确认，故本院对一审中徐兆佑的诉讼地位予以纠正，并不再将徐兆佑列为本案当事人。 综合诉辩双方的意见，确定本案的争议焦点为：一、上诉人请求被上诉人返还投资款15万元是否有事实和法律依据；二、本案是否已过诉讼时效。 关于第一个争议焦点，上诉人罗小青以其与被上诉人徐兴寿存在个人合伙关系为由，请求被上诉人徐兴寿返还投资款15万元。其主张权利的主要依据为被上诉人徐兴寿出具的《收条》：“今收到罗小青交来资格证投资款壹拾伍万元（150000）。此款作为股份投资款专用”，以及根据金鸡岭驾校从业资格证结算清单和相关财务报表，上诉人与被上诉人徐兴寿以及原审第三人李波静已经按照一定比例对金鸡岭驾校从业资格证的相关利润进行了分配，据此，主张上诉人与被上诉人构成合伙。本院认为，上诉人与被上诉人徐兴寿之间不构成合伙关系。主要理由如下：第一、合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的一种联合，本案中，上诉人与被上诉人徐兴寿之间并没有签订书面的合伙协议，在被上诉人对双方之间系合伙关系予以否定的基础上，上诉人没有证据证明其与被上诉人徐兴寿之间有关合伙事宜及盈亏如何负担的约定，不符合合伙的特征。第二、根据原审第三人李波静的答辩意见，其与上诉人各向被上诉人徐兴寿投资15万元，拿回30万元合作就结束。虽然李波静未出庭应诉，但根据上诉人在起诉状中诉称，其与被上诉人徐兴寿、原审第三人李波静以及徐兆佑就金鸡岭驾校的道路客货运输驾驶员从业资格培训成立个人合伙关系，后又认为与徐兆佑无关，撤回对徐兆佑的起诉，以及根据金鸡岭驾校从业资格证结算清单和相关财务报表等证据，可以认定原审第三人李波静系金鸡岭驾校有关道路运输从业资格培训项目的合作者，作为合作的参与者，对于合作事宜，李波静的答辩意见与被上诉人徐兴寿的答辩意见一致，一审从证据的盖然性判断，被上诉人及原审第三人陈述的事实效力高于上诉人陈述的事实，并无不当。第三、上诉人确认其确系从合作项目中领取了30万元，而根据金鸡岭驾校从业资格证结算清单和相关财务报表以及领款条等证据，如果按照上诉人所主张的比例进行分配，上诉人所得利润应多于30万元，但是上诉人在领取30万元整之后，长期未向被上诉人主张权利，与常理不符合。综合以上几点，可以认定上诉人与被上诉人以及原审第三人就金鸡岭驾校有关道路运输从业资格培训项目进行合作，一审认定由上诉人罗小青与原审第三人李波静各出资15万元，将此款项支付给被上诉人徐兴寿，按照半年或者年度进行利润分配，当本息分配至30万元，各方的合作关系结束，属认定事实正确，上诉人对该事实的异议不成立。上诉人称被上诉人提供的《2011年1月至12月资格证财务报表》及《领款条》“已共分30万元整”的字样系被上诉人伪造的证据，没有证据证明，本院不予采纳。综上，上诉人主张其与被上诉人存在合伙关系，要求被上诉人返还15万元投资款的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 另，关于本案案由的确定，一审认为本案案由是合伙企业纠纷，而从本案事实方面来看，上诉人与被上诉人之间应为项目的投资合作，并非合伙关系，故本案案由不是合伙企业纠纷，而应定性为合同纠纷，一审对于本案案由的确定有偏差，本院在此予以指出。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，上诉人罗小青与原审第三人李波静从被上诉人徐兴寿领取最后一笔款项的时间是2012年3月，而根据金鸡岭驾校从业资格证结算清单和相关财务报表情况，上诉人与被上诉人及原审第三人均系按照半年或者年度即对项目的收入及支出进行结算，上诉人自2012年3月起即未从被上诉人徐兴寿处领取过任何款项，其应当知道权利是否受到侵犯，而直至2018年才向上诉人徐兴寿主张权利，又不能提供期间向被上诉人徐兴寿主张权利的证据，一审认定本案过了诉讼时效，并无不当。 综上所述，上诉人罗小青的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元（上诉人已预交），由上诉人罗小青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 刘中心 审 判 员 陶洁梅 二〇一九年九月二十五日 法官助理 柳文豪 书 记 员 李 婧