吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终394号 上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市船营区。 负责人：王兰荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨东敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈喜峰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王闽（曾用名王敏），男，1960年1月10日出生，汉族，住吉林省永吉县。 委托诉讼代理人：李洪杰，吉林坤儒律师事务所律师。 上诉人东北金城建设股份有限公司吉林市分公司（以下简称金城分公司）与被上诉人王闽合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，金城分公司的委托诉讼代理人杨东敏、陈喜峰，王闽的委托诉讼代理人李洪杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金城分公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回王闽的全部诉讼请求或者发回重审，上诉费用由王闽承担。主要理由：1.原审法院违反一事不再理原则，程序违法。2018年王闽针对（2012）吉民一终字176号民事判决向吉林省高级人民法院申请再审，该院再审立案后至今未有结论，说明案件正在审理中，原审法院就同一事由进行审理并判决，违反一事不再理诉讼原则，程序违法。2.王闽作为本案原告主体不适格。金城分公司任命陈喜峰为案涉工程项目经理，由其负责工程施工，金城分公司没有将工程分包给王闽，也没有合伙关系，王闽不是案涉工程的实际施工人，也不是负责人，无权向金城分公司主张工程款，只能向陈喜峰主张垫付部分材料费及人工费债权。3.原审法院将吉林省公证建设工程招标公司作出的13206816.28元鉴定报告作为竣工结算，属认定事实错误。案涉工程未经竣工验收，尚有部分收尾工程未完工，王闽未经吉林市民生实业有限责任公司（以下简称民生公司）同意，擅自将部分抵债房和出售房屋钥匙发给债权人，造成事实上的占有进住，王闽的主张不符合最高人民法院司法解释关于结算工程款条件的规定。根据《工程造价鉴定报告书》第九项工程造价结论的使用范围内容，前述鉴定报告只有舒兰市住房和城乡建设局（以下简称舒兰市住建局）享有使用权，只能用于对外售房评估之用，并非工程结算。4.原审法院偏袒王闽一方，对王闽所提供的证据不加核实予以确认，属认定事实错误。原审法院没有进行核实就按照王闽主张对陈喜峰投入1361000元予以确认，对金城分公司偿还的材料款置之不理，认定事实错误。原审法院查明，王闽既未向金城分公司交纳挂靠费，又未与金城分公司签订挂靠合同，此前法院生效判决已认定王闽不是实际施工人，原审认定王闽以实际施工人身份主张工程款债权没有依据。 王闽答辩称，1.金城分公司上诉程序不合法。其收到一审判决书的时间是2019年6月19日，交纳上诉费的时间是2019年7月24日，二审立案的时间是2019年8月5日，金城分公司没有在法定期限内交纳上诉费，应视为放弃上诉。2.原审判决认定事实和适用法律均正确，金城分公司的上诉理由不能成立。本案王闽系以实际施工人身份向金城分公司主张垫付的工程款，与另案不存在同一事实和理由的问题，主体也各不相同，不属于重复诉讼；王闽作为实际施工人，为金城分公司完成工程项目垫付了材料费和人工费，就与金城分公司形成了债权债务法律关系，取得了诉讼的权利，且另案判决均给了王闽提起本次诉讼的权利；庭审时金城分公司认可民生公司于2011年将涉案工程实际投入使用，具备工程造价鉴定条件，《工程造价鉴定报告》是民生公司法定代表人谭学成与王闽协议约定，由第三方舒兰市住建局委托吉林市公正建设工程招标有限公司进行鉴定的，能够真实反映出工程造价，原审予以采信并无不当；只要垫付资金属实，法院就应支持王闽的主张，不存在偏袒的问题，王闽与陈喜峰是否合伙，各自出资多少，怎么认定不影响本案判决。 王闽原审诉讼请求：1.判令金城分公司给付王闽为其垫付的工程款7701416.28元；2.判令金城分公司自竣工之日起给付人民银行同期贷款利率的利息3901152.42元(自2010年11月4日起按年利率6.14%计算至2019年2月3日止，8年零3个月)；3.判令金城分公司给付自2019年2月4日起按年利率6.14%计算的利息至判决确定还款之日；4.判令金城分公司承担因本案诉讼产生的所有费用。事实与理由：2009年8月，王闽以金城分公司的名义与民生公司签订了建设工程施工合同，王闽全额出资承建舒兰市“民生综合楼”工程。王闽与金城分公司协商给付金城分公司12万元管理费，已付6万元管理费。整个工程在2010年11月4日竣工，主体验收合格。经舒兰市住建局委托，吉林市公证建设工程招标公司鉴定，确认涉案工程造价11900251.28元。加上工程经济签证及室外排水工程造价为1306565元。王闽和另一合伙人陈喜峰一共垫付资金13206816.28元，减去以房抵顶工程款4144400元和陈喜峰开始的投入1361000元，剩余王闽垫付工程款7701416.28元。吉林省吉林市中级人民法院在（2011）吉中民一初字第64号民事判决中，已经确认金城分公司是舒兰市“民生综合楼”工程承包人，判令建设方民生公司向金城分公司履行给付义务，并告知王闽对涉案工程支付相应款项的问题，其可与金城分公司另行解决。综上所述，王闽作为实际施工人已经为金城分公司垫付了7701416.28的工程款，并且为筹集此款支付了大量的利息，因此，请求人民法院判令金城分公司给付王闽垫付的工程款，同时请求判令金城分公司从工程竣工之日起给付人民银行贷款利率的利息。 原审法院经审理查明以下案件事实： 2009年8月1日，金城分公司为其第九项目部的工作人员陈喜峰出具委托书，授权陈喜峰代表金城分公司与民生公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，由金城分公司承包建设民生公司在吉林省舒兰市开发的综合楼工程，开工日期为2009年8月30日，竣工日期为2010年6月30日。合同价款暂定1200万元，每月按已完成工程量的90%支付工程款。其余工程款待工程结算完成后，扣除保修金后支付。保修金待保修期满支付。预留3%质保金。2009年8月10日，双方就该工程签订《补充协议》，约定金城分公司进场施工30日内民生公司按工程进度及预算方案支付金城分公司已完工程量的90%工程款，以此类推至主体封顶。民生公司违约按合同总价款的4%支付违约金，同时承担银行同期利息。合同及补充协议签订后，金城分公司开始组织施工，王闽参与了工程的施工、管理。工程施工期间，民生公司并未按合同约定支付工程款。2009年12月17日，金城分公司与民生公司经协商，民生公司以本案所涉工程中的17套房屋抵顶工程款220万元。金城分公司为民生公司出具收到工程款（以楼房抵付）220万元的收条，王闽代表金城分公司签字。2010年7月27日，吉林市松城建设工程质量检测中心对涉案工程出具了《建筑工程结构抽样检测报告》。2011年11月15日，金城分公司与民生公司签订关于决算的协议，约定双方异地委托具有资质的公司对涉案工程进行决算，民生公司以17套房产抵顶金城分公司的部分工程款在总决算中扣除。2011年11月25日，金城分公司的项目经理陈喜峰与民生公司再次签订协议，协议的主要内容与2011年11月15日的协议相同。后涉案工程经鞍山永发工程造价咨询事务所有限责任公司结算，工程造价为10106899元。2011年12月4日，金城分公司与民生公司签订决算补充文件，确定双方对涉案工程中的材料价差、签证等另行找差补充。 2011年7月28日，谭成学（甲方）与王敏（乙方）签订《确定评估单位协议书》，约定甲乙双方协商同意由舒兰市住建局委托有建筑、审计、清算资质的单位进行清算和评估；评估单位确定后，由该单位确定的吉林市民生住宅楼价格甲乙双方必须一致认可，任何一方绝不可否认；住建局委托的部门在结算中所产生的一切费用由甲乙双方各承担50%。2011年8月，舒兰市住建局依据上述协议，委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。吉林市公正建设工程招标有限责任公司于2011年8月13日出具鉴定报告，确认涉案工程的造价为11900251.28元。2012年1月14日，吉林市公正建设工程招标有限责任公司出具补充鉴定报告，确认工程经济签证及室外排水工程的造价为1306565元。 另查明：2010年2月10日，金城分公司起诉民生公司，请求民生公司立即给付案涉工程的工程款4452392元、违约金48万元、利息损失177015元。王闽作为委托诉讼代理人参加诉讼。民生公司在其提交的落款时间为2010年4月22日的《答辩状及代理词》中明确表明，涉案工程实际是陈喜峰将涉案工程的施工任务转交给了王闽个人。王闽无金城分公司的任何委托手续，且在无资质，无施工能力的情况下组织施工。该案因“其尚不具备提起要求被告给付工程款的诉讼条件”，吉林省吉林市中级人民法院于2010年7月25日作出（2010）吉中民一初字第24号民事裁定，驳回金城分公司的起诉。2010年12月15日，金城分公司再次起诉民生公司。民生公司提交的落款时间为2011年1月25日的《代理词》内容与上述《答辩状及代理词》内容基本一致。因金城分公司在法院指定的期限内没有交纳尚未交纳的案件受理费，吉林省吉林市中级人民法院院于2011年11月28日作出（2010）吉中民一初字第124号民事裁定，本案按撤诉处理。 2011年12月20日，金城分公司第三次起诉民生公司，王闽作为有独立请求权的第三人参加诉讼。吉林省吉林市中级人民法院以王闽并非合同相对人为由，判决驳回其诉讼请求。对于其主张的为案涉工程支付的相应款项的问题，交代其可与金城分公司另行解决。该院于2012年6月28日作出（2011）吉中民一初字第64号民事判决，判决民生公司向金城分公司支付工程款6896209.10元（进度款），驳回金城分公司的其他诉讼请求和王闽的诉讼请求。王闽不服，提起上诉。本院于2013年1月16日作出（2012）吉民一终字第176号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案已于2013年9月25日生效。王闽不服终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月30日作出（2015）民申字第2771号民事裁定，驳回王闽的再审申请。 2013年王闽作为原告起诉被告金城分公司及民生公司，请求两被告立即给付工程款8643811.28元及利息1709000元，并判决其对该工程享有优先受偿权。吉林省吉林市中级人民法院于2013年8月30日作出（2013）吉中民一初字第9号民事判决，判决民生公司给付王闽工程款8643811.28元及利息（自2010年11月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年1月25日），其中6896209.10元由金城分公司向王闽支付，于本判决生效后十日内付清；王闽有权就民生公司民生综合楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；驳回王闽的其他诉讼请求。金城分公司不服，提起上诉。本院作出（2013）吉民一终字第139号民事裁定，撤销（2013）吉中民一初字第9号民事判决，将本案发回吉林省吉林市中级人民法院重审。该院于2015年1月25日作出（2014）吉中民一初字第36号民事裁定，以王闽在本案中以案涉工程实际施工人的身份主张工程款，其主张的事实理由、诉讼请求与（2011）吉中民一初字第64号案件中提出的诉讼请求主张基本相同，其提起本案诉讼违反一事不再理原则为由，裁定驳回起诉。王闽不服，提起上诉，本院作出（2015）吉民一终字第55号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 再查明:在本案庭审过程中，王闽主张其与金城分公司的委托诉讼代理人陈喜峰在涉案工程中系合伙关系。对此陈喜峰予以否认，主张王闽在涉案工程中仅是帮助其进行现场施工和管理。 原审法院认为，一、关于王闽是否具备本案诉讼主体资格及其在本案是否存在重复告诉问题。王闽主张挂靠金城分公司虽然未能提供书面合同及交纳管理费的收据加以证实，但在金城分公司诉民生公司系列案件中，民生公司始终承认王闽系实际施工人。在民生公司以17套房屋抵顶金城分公司220万元工程款时，收条亦是由王闽为其出具。此外，为确定工程造价，民生公司的法定代表人谭成学与王闽曾签订《确定评估单位协议书》，舒兰市住房和城乡建设局亦是依据上述协议，委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司对涉案工程进行的造价鉴定。在本案庭审过程中，金城分公司的委托诉讼代理人陈喜峰并不否认王闽对涉案工程进行过投入，且对涉案工程进行过现场施工和管理。综合以上事实情况，本院能够认定王闽与金城分公司之间系挂靠与被挂靠关系，其系涉案工程的实际施工人。因在已生效的（2011）吉中民一初字第64号金城分公司诉民生公司建设工程施工合同纠纷案件中，本院以不能确定王闽与民生公司间存在合同关系，其并非合同的相对人为由，驳回了王闽作为有独立请求权第三人的诉讼请求，并交代其可与金城分公司另行解决，故作为涉案工程的实际施工人，王闽有权向被挂靠单位金城分公司主张涉案工程款。其起诉金城分公司的依据是双方的挂靠合同关系，故并不存在重复告诉问题。 二、关于案涉工程价款如何确定问题。按照民生公司法定代表人谭成学与王闽的协议约定，由第三方舒兰市住房和城乡建设局委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司进行鉴定。因其与双方均不存在利害关系，且根据金城分公司的陈述，案涉工程的竣工验收资料均在王闽手中，故与金城分公司及民生公司共同委托的鞍山永发工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定报告相比，吉林市公正建设工程招标有限责任公司作出的鉴定报告更具有客观性，根据该鉴定报告，案涉工程总造价应为13206816.28元（11900251.28元＋1306565元）。 三、关于王闽主张的剩余工程价款如何给付问题。根据王闽自认，民生公司以房屋抵顶工程款4144400元，陈喜峰开始的投入1361000元，其仅主张剩余工程款7701416.28元。因在（2011）吉中民一初字第64号民事判决中，已确定民生公司给付金城分公司工程价款6896209.10元，故对该判决确定给付金城分公司的6896209.10元工程款，金城分公司应给付实际施工人王闽。对于剩余的805209.18元工程款，因金城分公司至今怠于向民生公司主张权利，故对该部分工程款，其亦应向王闽承担给付责任。综上，金城分公司应给付王闽剩余工程款共计7701416.28元。 四、关于工程款利息如何给付问题。因（2011）吉中民一初字第64号民事判决已于2013年9月25日生效，故金城分公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率给付6896209.10元工程款自2013年9月25日起至本判决生效之日止的利息。对于剩余部分工程款805209.18元的利息，根据王闽庭审自述，涉案工程已于2010年11月4日竣工，结合2011年11月15日，金城分公司与民生公司签订关于决算的协议，庭审中金城分公司亦认可民生公司于2011年将涉案工程实际投入使用，故该部分工程款利息本院酌定从2011年11月16日开始计算。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项之规定，判决：一、金城分公司于该判决生效后三日内给付王闽剩余工程款7701416.28元；二、金城分公司于该判决生效后三日内给付王闽剩余工程款6896209.10元的利息（自2013年9月25日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、金城分公司于本判决生效后三日内给付王闽剩余工程款805209.18元的利息（自2011年11月16日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回王闽其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91415元，由金城分公司负担。 本案审理过程中，上诉人金城分公司提供下列证据，证据1，（2013）吉中民一初字第9号庭审笔录一份，拟证明案涉工程未竣工，未移交，还在王闽管理中，系王闽个人管理；证据2，2011年10月15日金城分公司及民生公司声明一份，证明王闽私刻财务章；证据3，顶账协议一份，证明金城分公司只认可顶账17套房屋。 王闽质证称，对证据1真实性没有异议，工程交付之前一直是由我管理，我作为施工方已经验收，联合验收与我无关，这个楼已经实际入住，2011年已经实际住满了。对证据2，刻章的事存在，是为了做资料卖房用的，是金城分公司同意刻的，当时我开车带着陈喜峰和宋晓华去刻章，他俩下去刻的，我在车上。对证据3，真实性性无异议，一共顶账三次，上述协议只是一次顶账，我起诉时相应款项都扣除了。 被上诉人王闽提供一审卷宗送达回证复印件，证明金城分公司2019年6月19日收到一审判决。 金城分公司质证称，真实性没有异议，但我们是按法律规定提起上诉的。 鉴于上述证据与及证明的事实与本案无直接关联，本院对上述证据不予评判。 本院查明的事实与原审相同。 本院经审理认为：一、关于金城分公司上诉程序是否合法的问题。金城分公司在法律规定的期限内向法院递交了上诉状，并在人民法院通知的期限内交纳了上诉费用，金城分公司上诉程序并无违法之处，本院应对金城分公司的上诉请求及理由进行审查。 二、关于本案是否存在重复起诉以及王闽是否具备本案诉讼主体资格的问题。已生效的（2011）吉中民一初字第64号判决及（2012）吉民一终字第76号判决均释明，王闽对本案争议工程投入款项可另行主张权利，王闽本次诉请要求金城分公司支付其垫付的工程款，系基于另案判决交代的诉讼权利而提起诉讼，不构成重复起诉。 王闽主张挂靠金城分公司虽然未能提供书面合同及交纳管理费的收据加以证实，但综合舒兰市人民政府出具的证明及王闽提供的一系列合同及证明材料，可以证实案涉工程的施工事宜系由王闽负责完成。且在金城分公司诉民生公司系列案件中，民生公司始终承认王闽系实际施工人。在民生公司以17套房屋抵顶金城分公司220万元工程款时，收条亦是由王闽为其出具。此外，为确定工程造价，民生公司的法定代表人谭成学与王闽曾签订《确定评估单位协议书》，舒兰市住建局亦是依据上述协议，委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司对涉案工程进行的造价鉴定。在本案庭审过程中，金城分公司的委托诉讼代理人陈喜峰并不否认王闽对涉案工程进行过投入，且对涉案工程进行过现场施工和管理。综合以上事实情况，原审认定王闽与金城分公司之间系挂靠与被挂靠关系，其系涉案工程的实际施工人并无不当，王闽具有本案的诉讼主体资格。 三、关于本案工程款的确定问题。按照民生公司法定代表人谭成学与王闽的协议约定，由第三方舒兰市住建局委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司进行鉴定。因舒兰市住建局与双方均不存在利害关系，且其委托作出的评估鉴定报告更具客观性，原审依据上述鉴定报告确定工程造价并无不当。鉴于王闽作为案涉工程的实际投资人和实际施工人，对整个工程相关费用进行了垫付，原审以上述鉴定报告为依据判决金城分公司给付王闽垫付费用并无不当。案涉工程虽未进行竣工验收，但双方当事人均认可该工程已于2011年实际投入使用，参照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，金城分公司不能以此为由拒付王闽的相应垫付款项。至于王闽自认民生公司以房屋抵顶工程款4144400元及陈喜峰开始的投入1361000元应予扣除的问题，系王闽对自己诉讼权利的自愿处分行为，原审按王闽要求予以扣除并无不当，如果陈喜峰或其他案外人确有证据证实其对案涉工程亦进行了其他投入，亦可另行向王闽主张权利。 综上所述，东北金城建设股份有限公司吉林市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79709.91元，保全费5000元，共计84709.91元，由上诉人东北金城建设股份有限公司吉林市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢增鹏 审 判 员 国伟杰 审 判 员 陈大为 二〇一九年九月二十三日 法官助理 张 丹 书 记 员 燕莹慧