湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂1123刑初93号公诉机关罗田县人民检察院被告人汪小林，男，1971年9月11日出生，汉族，初中肄业，无固定职业，住湖北省罗田县。因赌博，于2010年5月25日被罗田县公安局行政拘留15日，并处罚款3000元；因犯开设赌场罪，于2016年11月1日，被罗田县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。因为赌博提供条件，于2019年2月10日被罗田县公安局行政拘留15日；因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月24日被罗田县公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师，执业证号14211200910349393。辩护人王思飞，湖北瀛博律师事务所律师，执业证号14207200910764527。罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉(2019)85号起诉书，指控被告人汪小林犯开设赌场罪，于2019年8月5日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员方亚平出庭支持公诉，被告人汪小林及其辩护人肖祝飞、王思飞到庭参加诉讼。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：2019年2月1日至2月10日，被告人汪小林在罗田县凤山镇盛世豪庭小区旁一私房内开设游戏机室，在室内放置两台（共15个机位）具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，并雇佣周某1（另案处理）为游戏机室提供机器维护服务。期间，被告人汪小林共计获利4.411万元。经鉴定，上述电子游戏机具有计分、上分、下分功能，属于电子赌博机型。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了刑事判决书复印件、微信转账及支付宝转账记录截图等书证，证人方某2、丁某等人的证言，检查、现场指认等笔录，鉴定意见，视听资料及视频观看笔录，被告人汪小林的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人汪小林设置赌博机组织赌博活动，非法获利4.411万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人汪小林对起诉指控的罪名没有异议，但对起诉指控其获利金额为4.411万元有异议，认为起诉书中计算的获利金额中包含参赌人员转账，但实际未参赌未予退还的部分，该部分不应计算为获利金额，其实际获利只有4千元。其辩护人对起诉书指控被告人汪小林犯开设赌场罪的定性与罪名没有异议，但对起诉指控的获利4.411万元的数额有异议，认为1、汪小林获利数额的计算与客观事实、本案被告人经营赌博的时间，赌资总额明显不成比例。中间人汪某收取的数额达4万元，被告人汪小林是否从其儿子汪某的手中收取并用于赌博，中间缺乏证据予以佐证，将该部分计算为获利明显不妥；2、侦查机关的侦查终结报告认定汪小林非法获利9千元符合相关司法解释的规定。汪小林虽系累犯，但其具有认罪认罚、坦白、积极退赃等从轻情节。经审理查明，2019年2月1日至2月10日，被告人汪小林在罗田县凤山镇盛世豪庭小区旁一私房内开设游戏机室，在室内放置两台（共15个机位）具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，并雇佣周某1（另案处理）为游戏机室提供机器维护服务。期间，被告人汪小林共计获利4.295万元。经鉴定，上述电子游戏机具有计分、上分、下分功能，属于电子赌博机型。另查明，罗田县公安局在侦办此案的过程中，扣押了被告人汪小林“oppo”手机一部、人民币7万元。该款物均没有随案移送。上述事实，有如下证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案于2019年2月10日由罗田县公安局凤山派出所民警在日常巡逻中发现，被告人汪小林在罗田县私人房屋内摆放两台具有赌博功能的游戏机，供卢某等人赌博并从中获利。罗田县公安局于2019年2月17日决定对本案立案侦查。（2）户籍信息，证明：汪小林的主体身份情况。（3）扣押物品清单，证明：2019年3月19日、2月10日，民警分别扣押被告人汪小林人民币7万元、“oppo”手机一部。（4）行政处罚决定书复印件、刑事判决书复印件，证明：被告人汪小林因赌博，于2010年5月25日被罗田县公安局行政拘留15日并处罚款3000元；因为赌博提供条件，于2019年2月10日被罗田县公安局行政拘留15日。因犯开设赌场罪，于2016年11月1日被罗田县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。刑期自2016年11月2日起至2017年10月10日止。（5）微信转账记录、支付宝转账记录截图，证明：被告人汪小林和汪某与参赌人员之间的资金结算情况。（6）到案经过，证明：2019年2月10日，被告人汪小林及周某1等人被民警在巡逻过程中被当场抓获。（7）方某2、胡某1、洪某、余某、黄某、郑某、卢某、林某、赵某的微信、支付宝账号信息及转账记录，证明：①方某2向汪小林微信转账1笔，共500元；②胡某1向汪小林微信转款1笔，共200元；③洪某向汪小林支付宝转账2笔，共1500元；④余某向汪小林微信转款1笔，共1000元；⑤黄某向汪某微信转账2笔，共1700元；郑某向汪某微信转账15笔，共4930元；向汪小林微信转账一笔共300元；卢某向汪小林支付宝转账1笔，共200元；向汪某微信转账1笔，共80元；林某向汪某微信转账3笔，共1500元，向汪小林微信转账1笔，共500元，收到2笔转账共计1700元；赵某向汪小林微信转款1笔，共500元；向汪某微信转款1笔，共1000元。2、证人证言（1）证人方某1的证言，证明：2017年因汪小林出狱没有身份证，后方某1在罗田办了一张号码为15×××86的电话卡及卡号为62×××05的工商银行卡交给汪小林，户名是方某1。汪小林的支付宝实名认证是方某1，当时由方某1帮忙绑定；汪小林微信昵称叫深山老林，微信上绑定使用上述尾号为9305的工行卡。方某1替汪小林实名认证的支付宝、微信及尾号为9305的银行卡一直都由汪小林使用，方某1从未持有和使用过。（2）证人汪某的证言，证明：①证人汪某系被告人汪小林的儿子；电玩城位置及布局：位于罗田县盛世豪庭小区前小河沟旁一私房内。其中摆放了一台“捕鱼”机器及一台比扑克牌大的机器；②电玩城的人员结构：电玩城由汪小林负责照看；2019年2月2日至9日，汪某帮汪小林照看电玩城，主要负责收钱与上分。汪某只使用自己的微信和支付宝收款码收钱，从不收现金；③收到的钱的去向：一部分退还给了玩家；一部分直接转给了汪小林；另还给张某5万元。因汪小林开赌场找张某借款7万元，汪某分四次转款张某5万元。其中微信转款3笔共4万元，支付宝转款1笔共1万元。这些钱都是汪某在电玩城收银的钱，根据汪小林的安排还给张某。张某的微信号是“Y20080918”、微信昵称是“半夏”；支付宝账号是15×××73，实名认证“张某”。③经汪某确认，其支付宝账号是“13×××79”，昵称、实名认证均为“汪某”。2019年2月2日至9日，该支付宝账号共计收款114笔，收款总额为8.813万元；支出22笔共计11.0289万元（其供述的支出明细经核算实际支出为10.9289万元）；④汪某微信昵称是“Freedom”，微信号是“lieren0229”，别人向其转账时显示为“Freedom”。根据其微信零钱明细显示：汪某2019年2月2日至9日，该微信账号共计收款241笔，收款总额为23.4478万元；支出94笔共计21.8085万元。⑤在汪某的支付宝和微信中，有一些流水系汪某个人开支记录，提现和大额转账均系转给汪小林的，具体金额记不清。汪某并没有从汪小林处拿过工资，也没有其他收入来源，微信和支付宝的钱全部都是在电玩城里负责照看时的账，结余的钱汪某将全部都转给了汪小林。（3）证人张某的证言，证明：证人张某系被告人汪小林的前妻；去年年里腊月十几的一天（具体是在2019年元旦之后），汪小林以想在罗田开电玩城没钱为由，向张某借款7万元。其中3万元系现金，由张某交给汪某，另4万元以微信转账的方式转至汪某微信上。在今年正月初几的时候，这7万元由汪某分4次通过微信和支付宝转账的形式还给了张某。汪某平常没有收入。张某的微信号为“Y20080918”，昵称叫“半夏”；支付宝号码身份认证为张某，账号为15×××73。汪某的微信号为：“liren0229”，昵称叫“Freedom”；支付宝账户为ｗａｎ×××＠ｖｉｐ.ｃｏｍ，身份验证为汪某。（4）证人周某1的证言，证明：①证人周某1在被告人汪小林开设的电玩城里负责机器维修；电玩城位置及布局：汪小林开设的电玩城位于罗田县凤山镇桥南盛世豪庭小区旁一栋私人房屋的一楼。房屋是汪小林租的。进门是客厅，客厅隔壁房间里摆放了一组“海神2”打渔机，有8个独立的操作机位，可同时供8人玩；旁边房间里摆放了一组“红黑梅方”的扑克押分机，有7台，可同时供7人玩。两组机器均能够计分、上下分，还能从会员卡上直接将钱转化成分数，这个分数最后结算的时候可兑换成人民币。两台机器可同时供应15人赌博。②电玩城的分工情况：汪小林是老板，负责收银及上下分；2018年腊月28、29的时候，汪小林打电话邀约周某1去其开设的电玩城做事，并承诺按收益情况支付工资，另许诺若电玩城能坚持开到2019年就让周某1入股，周某1同意。2018年腊月29至2019年正月初六，周某1每天都在电玩城帮忙，主要负责机器维修兼打杂，解决机器出现的问题，坏了就维修及机器调试等。周某1白天在电玩城待着，晚上睡在电玩城沙发上。在这期间，周某1帮忙更换了一个打渔机上的按钮。周某1在赌场共工作7天左右，因被抓获尚未领过工资。③电玩城收银方式：分现金、微信、支付宝三种。（5）证人方某2、胡某1、洪某、余某、李某、徐某、黄某、郑某、范某、胡某2、邱某、卢某、林某、赵某的证言，共同证明：上述14名证人均于案发当天被民警从现场带走。其中，邱某、范某、刘某3人未参与赌博。上述证人的证言共同证明，该赌场系被告人汪小林开设。汪小林或汪某在赌场中，采取现金、微信、支付宝三种方式收取赌资，汪小林微信账户显示昵称为“深山老林”，汪某的微信昵称是“Freedom”。其中：①证人方某2参与赌博两次，向汪小林支付2笔共计0.12万元。其中，现金支付700元，微信支付500元，共输了0.1万元(方某2的微信账号是×××)；②证人胡某1参与赌博两次，向汪小林支付2笔共计600元。其中，现金支付400元，微信支付200元。赢了0.2万元由汪小林支付现金（胡某1的微信账号是：×××）；③证人洪某参与赌博一次，向汪小林转账2笔共计0.15万元，输光；④证人余某参与赌博两次，向汪小林转账一次0.1万元，赢了0.16万元由汪小林支付现金。（余某的微信号：×××）；⑤证人李某参与赌博三次，向汪小林支付两次共0.14万元，其中现金支付100元；⑥证人徐某向汪小林支付现金200元；⑦证人黄某参与赌博三次，共计向汪小林支付3笔共计0.198万元，其中现金支付280元，钱均输光（黄某微信号：×××）；⑧证人郑某参与赌博三次，向汪小林、汪某共支付6170元。第一次是2019年2月2日，共向汪某微信支付了2370元，钱均输光；第二次是2月6日，现金支付两次共700元，赢2000元后最终输光；第三次是2月8日，微信支付1100元，钱均输光。（郑某的微信号：×××）；⑨证人卢某参与赌博两次，向汪小林与汪某支付2笔共计500元。其中现金支付300元。钱都输光。（卢某的微信号：×××）；⑩证人林某参与赌博三次，向汪小林、汪某支付五笔共计0.22万元。其中向现金支付200元。最终赢回0.17万元。（林某的微信号：×××）；?证人赵某参与赌博四次，向汪小林支付5次共计0.303万元。其中现金支付0.153万元。最终赢回400元由汪小林支付现金。（赵某的微信号：×××）（6）证人丁某、周某2、陈某的证言，共同证明：三名证人均在被告人汪小林开设的电玩城中参与过赌博，其中：①证人丁某在汪小林开设的赌场中参与赌博五、六次，向汪小林、汪某转账59笔共计5.15万元。（丁某的微信号是“dgqhaha”，支付宝账号是179×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），另通过现金支付充值0.5万元。其中赢回1.895万元，共计输了3.755万元左右；②证人周某2参与赌博两次，共计向汪小林转账总额不明；③证人陈某参与赌博三次，共计向汪小林转账9笔共计0.72万元（陈某的微信号是×××；支付宝账号13×××55）。（7）丁某、陈某的微信、支付宝账号信息及转账记录，证明：①丁某给汪小林微信转账7笔共7000元，给汪小林支付宝转账6笔共4500元；给汪某微信转账3笔3000元，给汪某支付宝转账43笔共37000元。汪某退还16950元，汪小林退还2000元；②陈某向汪某微信转款3笔，共2200元；向汪某支付宝转账2笔，共700元；向汪小林支付宝转账2笔，共1000元。3、被告人汪小林的供述与辩解：①电玩城的位置及布局结构：被告人汪小林在罗田县凤山镇盛世豪庭小区旁一栋私房内一楼开设电玩城。这栋私房有两层，一楼有几间房间，进门后是一个小客厅，汪小林在客厅隔壁的房间内摆放了一台“海神2”的打渔机，在这个房间外是一个走道，走道两边有一个厕所和厨房，汪小林在厨房隔壁放了另外一组赌博机，由7台“五星红辉”组成的扑克押分机。电玩城内安装了5个摄像头，分别在院子门口、房间外的通道及放置赌博机的房间内。②电玩城的人员结构：汪小林系老板，主要负责收银、上下分及日常管理；2018年腊月29至2019年正月初五，当汪小林不在的时候，由其儿子王飞扬在电玩城里负责收银、帮忙照看；周某1负责机器维修。当时汪小林与周某1商定，按200-300元/天向周某1支付工资，但因被抓获并没有兑现。汪小林和周某1平常都会在朋友圈拉人到电玩城来玩。开电玩城的钱系汪小林通过汪某向其前妻张某借支的，前后共借了7万元左右。后汪某将收到的钱陆续全部还给了张某。在电玩城营业期间，债已还清。汪某没有其他收入，其收入交易记录都是在电玩城收银期间操作的。③电玩城营业及盈利情况：营业情况：电玩城从去年腊月28号开始营业，一直到今年正月初六被抓获，共营业10天左右，实际营业7天（2019年2月1日至10日），每天的营业额在几千元。盈利情况：打渔机上显示的当前开机时间系最近一次的开机时间；总开机时间系这块主板使用以来的时间。按照兑换比率，在当前开机时间19小时内，总得分是360390，总下分111000，实际盈利的分数是149390，实际利润为149390除以20等于0.7469万元。民警向汪小林出示其微信转账交易记录，经确认，该交易记录显示自2019年2月1日至10日，汪小林微信收入10.51万元。这些钱均系到电子游戏机室的玩家给汪小林充值上分的钱；交易记录显示自2019年2月1日至10日，汪小林微信支出提现9.5704万余元；④收款方式：通过微信、支付宝转账及收取现金。汪小林用来收钱的微信号是：×××，微信昵称“深山老林”;支付宝账号为15×××86，实名认证是方某1。汪某在收款时使用的是自己的微信和支付宝，其微信号是“liren0229”，昵称叫“freedom”，支付宝的实名认证是“汪某”。汪某并没有因此获取报酬，收到的钱汪某均给了汪小林，有时候是通过微信转账，有时候是直接给现金。大概有几千元钱，具体数额记不清。汪小林微信绑定一张卡号为62×××05的工商银行卡，户名为方某1（汪小林的外甥）。该卡系2017年10月，汪小林因没有身份证让方某1为其办理的，后一直由汪小林使用。卡上还有8万余元，这些钱中一部分是汪小林在手机上玩一款叫“云鼎娱乐”的网络赌博赢的，一部分是汪小林在电玩城收的钱。汪小林从微信上将钱提取至微信绑定的尾号为0335的工商银行卡中，后均被汪小林取出用于日常生活开支。⑤其他：两台赌博机均由汪小林于2017年购买，因风声紧，汪小林遂租下盛世豪庭小区旁的房子用于放置，房东姓陈，当时谈的租金是1万元/年。汪小林在电玩城内安装了5个摄像头，分别在院子门口、房间外的通道及放置赌博机的房间内。在电玩城参与赌博的人有很多，2019年2月10日当场被民警抓获时，电玩城有十几人在，当时均被行政处罚。汪小林已主动退还公安机关非法获利和赌资共计7万元。4、鉴定意见——鉴定聘请书、罗田县公安局罗公（治）行认字[2019]第001号电子游戏设施设备认定意见书、鉴定结论通知书，证明：2019年2月11日，罗田县公安局凤山派出所聘请罗田县公安局治安大队对2月10日从凤山镇盛世豪庭小区旁私房抓获的由被告人汪小林摆放的两台电子游戏设施设备进行鉴定。经鉴定，两台设备均具有赌博功能，属于电子赌博机型。2019年2月18日，民警将鉴定结果向被告人汪小林进行告知，汪小林签字画押。5、检查、现场指认笔录(1)检查笔录,证明：2019年2月10日14时许，罗田县公安局凤山镇派出所民警在日常巡逻工作中发现被告人汪小林及周某1在罗田县盛世豪庭小区旁一私人房屋内摆放具有赌博功能的游戏机供卢某、胡某1等人赌博使用，并从中获利。民警依法对现场游戏机进行扣押并对参与人员、房屋进行检查。（2）现场指认笔录及现场照片，证明：2019年2月11日，被告人汪小林对开设赌场作案现场进行指认的情况。6、视听资料、观看视频笔录，证明：2018年2月10日13时58分，周某2进入该电玩城，14时18分左右，周某2拿出100元现金给汪小林，拿到汪小林充值过的会员卡后周某2就在打鱼机上玩。14时21分左右，周某2取下会员卡给了汪小林，汪小林给了周某2500元现金。14时24分，周某2便离开了。上述证据，经庭审质证，能证明本案事实，本院予以采信。关于被告人汪小林及其辩护人对汪小林开设赌场的获利4.411万元有异议，汪小林认为其获利数额为4000元，其辩护人认为其获利数额为9000元的辩解及辩护意见。经查，汪某的证言证实其在此收款期间为其父亲汪小林照看场地，没有从汪小林处拿过工资，也没有其他收入来源，微信和支付宝的钱全部都是电玩城的赌资，结余的钱汪某将全部都转给了汪小林。汪小林的供述亦证实其不在电玩城时，由汪某负责收银、帮忙照看，故汪某微信及支付宝账号上的款项为汪小林开设赌场期间的营业收入；汪小林的供述与证人方某1的证言均证实汪小林用方某1的身份证开通支付宝，由汪小林使用。故方某1支付宝上的转账金额在汪小林开设赌场期间的收入为汪小林开设赌场的营业收入。本院结合被告人及证人之间的转账记录及证人证言，观看视频笔录等相关证据进行核算如下：①丁某给Freedom(汪某的微信)微信账号转账三笔共计3000元，给深山老林（汪小林的微信）微信账号转账8笔共计7000元，给汪某支付宝账号转账43笔共计37000元，给方某1（汪小林使用）支付宝账号转账6笔共计4500元；胡某1给深山老林微信账号转账1笔200元；余某给深山老林微信账号转账1笔1000元；方某2给深山老林微信账号转账1笔500元；卢某给方某1支付宝账号转账1笔200元；黄某给Freedom微信账号转账2笔共计1700元；郑某给Freedom微信账号转账16笔共计5230元；洪某给方某1支付宝账号转账2笔共计1500元；赵某给深山老林微信账号转账1笔500元，给Freedom微信账号转账1笔1000元；林某给Freedom微信账号转账3笔共计1500元，给深山老林微信账号转账1笔500元；陈某给Freedom微信账号转账3笔共计2200元，给方某1支付宝账号转账2笔共计1000元，给汪某支付宝账号转账2笔共计700元；周某2支付现金100元给汪小林。综上，上述金额合计69330元；②深山老林微信账号转账退款1笔给丁某2000元；汪某支付宝账号退款3笔共计16950元给丁某；汪小林退现金2000元给胡某1，退现金1600元给余某，退现金2笔共计730元给赵某，退现金500元给周某2；汪小林微信转账给林某2笔1700元；洪某卡下剩余300元，林某卡上剩余600元，胡某1卡上剩余500元。综上，上述金额合计26880元；③汪小林实际获利金额为69330元-26880元=42450元。故汪小林的获利数额为42450元，被告人汪小林认为其获利数额为4000元，其辩护人认为获利数额为9000元的辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人汪小林设置赌博机组织赌博活动，非法获利4.245万元，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应予以刑事处罚。汪小林原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚；其到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚；其退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。据此，根据汪小林犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月10日起至2023年2月9日止。）二、对湖北省罗田县公安局扣押的被告人汪小林的财物，由公安机关审查后，依法予以处理，对于其中确属被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李怡焕审 判 员  肖玉玲人民陪审员  刘胜松二〇一九年九月二十八日代书 记员  管海林