云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民初103号原告：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：陈礼，中国建筑第八工程局有限公司法务人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：大理州银都水乡旅游投资有限公司。住所地：云南省大理白族自治州鹤庆县草海镇新华村。法定代表人：寸美兰，董事长。委托诉讼代理人：毕云龙，云南滇铭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘明宇，云南滇铭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）与被告大理州银都水乡旅游投资有限公司（以下简称银都水乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建八局的委托诉讼代理人陈礼、苌冬梅，被告银都水乡公司的委托诉讼代理人毕云龙、刘明宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中建八局向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令解除原被告双方于2013年10月30日签订的《建设工程施工合同》及2014年4月21日签订的《补充协议书》；2.判令被告立即向原告支付拖欠的工程款103731704.71元；3.判令被告向原告支付逾期支付工程进度款的违约金31956884.89元，以每月未支付的进度款为基数，自应付之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍标准计算至起诉之日即2019年4月22日止；4.判令被告向原告支付逾期支付工程欠款的违约金，以欠付的工程款103731704.7元为基数，自起诉之日即2019年4月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍标准计算至实际支付之日止；5.判令被告向原告赔偿损失合计8557130.76元；6.判令原告因本案支出的律师费1000000元及诉讼财产保全责任保险费用147342.64元由被告承担；7.判令原告对于本案所涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；8.判令本案所有的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月30日，原告与被告就被告开发的云南新华维景酒店项目及药师佛项目工程施工及相关事宜签订了《建设工程施工合同》，2014年4月21日，双方又就《建设工程施工合同》中未明确的事宜签订了《补充协议书》。合同签订后，原告按照合同约定及法律规定进行施工，但被告并未按照合同约定支付工程进度款，最终因被告资金问题导致本涉案工程项目于2014年9月20日起停工至今。2018年8月至9月，原告与被告就涉案工程项目的实体部分完成产值、预付材料定金、现场库存材料费及其他相关费用进行了核算，签署了《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》及相关备忘录。此后，原告仍积极催告被告支付已确认的中间结算款项，并请求其对存在争议且还未审核项进行洽商，但被告一直未予答复。原告认为，涉案工程总造价为109731704.7元，被告仅支付6000000元，尚欠103731704.7元未支付，经催告后仍拒不支付欠付的工程款，且工程停工至今无法复工，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的合同目的已无法实现，应当予以解除。被告应立即支付拖欠的工程款103731704.7元，并依据双方签署的《建设工程施工合同》专用条款16.1.2（2）条的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍向原告支付逾期付款的违约金，并承担因此给原告造成的损失。此外，原告作为涉案工程的承包人，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释（二）》等相关法律的规定，对于承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。银都水乡公司辩称：合同有继续履行的条件，不同意解除。原告要求支付拖欠的工程款，但双方并没有进行最终结算。对于原告主张的违约金的计算方式、金额、标准不予认可，明显加重了被告的责任。原告主张赔偿的损失没有合法依据，而且与违约金的诉请重复，既不合理，被告也无力承担。原告主张的律师费和保险费请法院依法裁判。原告主张的优先权，因涉案工程未竣工验收也未结算，主张优先权的条件不成就。具体而言，根据双方约定，由原告负责全额垫资承建涉案工程，之后才补签建设工程施工合同。但在合同履行中原告不但未按约全额垫资施工，还中途停工且将相关施工材料及物品予以封存，导致被告无法对工程寻找第三方或者继续委托其他方来施工。2018年8月到9月，由于原告找到被告要做财务审计，为配合原告完成该项工作，被告才与原告签订了中间结算汇总表，但在中间结算项目中双方明确有争议部分和无争议部分，有争议部分至今为止双方都未确认具体数字。做完中间结算后被告也未将工地或工程材料移交给被告，到目前为止仓库及材料都是原告看护。因原告未全额垫资施工且主动停工违约在先，反而被告不存在违约行为。涉案工程没有经过竣工验收、结算，原告所主张的优先权应针对质量合格、已竣工验收的工程项目，故原告并不享有优先权。同时，原告诉请的金额中包含了5%的质保金没有扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合本案案件事实及争议焦点综合评述。本院确认本案案件事实如下：2013年10月30日，银都水乡公司与中建八局签订《建设工程施工合同》，约定银都水乡公司将其开发的“云南新华维景酒店项目及药师佛项目”发包给中建八局施工。合同主要条款约定：一、4.资金来源：业主自筹；6.工程承包范围：土建（装饰和精装修）、安装（消防、空调、强弱电、给排水、智能化、电梯安装（无配合费）、泛光照明、煤气站、中水处理、绿化景观、室外道路及附属等）；通用条款：12.4.4进度款审核和支付：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7日内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书；（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。专用合同条款：2.2发包人代表：舒克胜；11.3.1本合同采用固定费率合同方式计价，按实际工程量及签证价结算；11.3.3措施费的第6项：异地远征费按40万元一次性计取、第12项：管理费及利润、规费、税金及意外伤害保险、安全防护文明施工费率及取费基数按云南省计价规范计取；12.4工程进度款支付：按通用条款执行。支付比例按月完成工程量的75%支付；12.4.9发包人审核承包人结算书并经双方确认后七个工作日内付至审定总价的95%，其中结算总价的5%作为保修金（保修金不计利息），保修期满一年后10日内支付2%，期满二年10日内支付3%，防水部分保修金额5%在五年期满后10日内一次性付清；16.1.2（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金。2014年4月21日，双方签订《补充协议书》，主要约定了综合人工单价及措施费的取费标准。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。2016年6月13日，双方签订《云南维景酒店项目及药师佛项目复工前商谈会议纪要》，明确“鉴于云南维景酒店项目及药师佛项目自2014年12月份因业主资金问题停工至今，现业主项目融资已基本落实，现各方就项目2016年7月份复工事宜进行协商……”。2018年9月5日，银都水乡公司与中建八局签订《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》，涉及此次中间结算费用合计102522396.4元。未计入项详见备忘录，附4张备忘录。其中，2018年8月10日签订的《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算备忘录》载明：双方存在争议项未审核，待双方领导协商。争议性项如下：1.土建安全文明措施费按照云南省定额计取为351908元，该确认金额不能满足现场实际，总包一次性投入5630590元未审核，药师佛项目临时设施费一次性投入补偿清单：849359元未审核；2.合同约定的异地远征费40万元暂未计取；3.现场库存材料及下单生产材料总额13293955.03元未计取；4.签证及调差1634736.31元未计取；5.停工原因造成管理费用支出5230240元未计取；6.违约利息金额37704044.55元未计取；7.费用索赔6753170元未计取。另，双方确认无争议的已付款金额为600万元。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》应否解除？2.被告应否向原告支付工程款，若应支付，工程款数额及利息应如何认定？3.原告主张赔偿损失是否有事实及法律依据？4.原告主张由被告承担律师费100万元、诉讼保全担保费147342.64元能否成立？5.原告就涉案工程是否享有优先权？一、关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》应否解除的问题。原告认为，被告未如约支付工程款构成违约，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》符合法定及约定解除条件，应予以解除。被告认为，双方已口头约定原告对涉案工程进行全额垫资施工，原告主张被告未按约定支付工程款不成立，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》应继续履行。本院认为，被告将其开发建设的云南新华维景酒店及药师佛项目发包给具备施工资质的原告施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》系真实意思表示，且未违反法律规定，均合法有效。根据《建设工程施工合同》专用条款第12.2.1：“预付款支付比例2700万元，开工7天后支付”，第16.1.3：“承包人因发包人违约暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人未按约定支付工程价款的，承包人请求解除合同，应予支持”之规定，本案中，原告自2013年11月开始对涉案工程进行施工，被告仅向原告支付过600万元（双方无争议），且因被告原因工程自2015年1月全面停工至今仍未复工，而被告主张涉案工程由原告全额垫资施工没有证据予以证实，原告以被告违约，合同目的无法实现为由主张解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》符合约定解除及法定解除的条件，本院予以支持。二、关于被告应否向原告支付工程款，若应支付，工程款数额及利息应如何认定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，虽然被告抗辩涉案工程未经竣工验收，但未提交证据证明涉案工程存在质量问题，故原告有权就其已完工程部分主张工程价款。原告退场后，双方于2018年9月5日签订《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》，被告抗辩其签订该结算汇总表系为配合原告进行内部审计所出具，并非最终的结算。对此，本院认为，因涉案工程于2015年1月全面停工至双方签订《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》间隔三年多时间，且原告在庭审中提交了组成《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》的附件，印证了该结算汇总表中各项工程价款的具体构成，在形成《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》之前，双方还进行过多次协商，形成备忘录及会议纪要，表明《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》并非凭空而来。故被告抗辩该结算汇总表仅是为配合原告内部审计而并非最终结算的抗辩显然与常理相悖，本院不予支持。对于双方签订于2018年8月18日的《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算汇总表》中记载的双方已审核无争议的工程价款102522396.4元本院予以确认。对于双方签订于2018年8月18日的《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算备忘录》中双方存在争议未审核的部分，本院评述如下：1.措施费，被告表示仅认可土建安全文明措施费按照云南省定额计取为351908元，其余措施费不予认可。原告主张由于被告原因导致涉案工程中途停工，措施费应按原告实际产生的总包一次性投入5630590元、药师佛项目一次性补偿849359元计入工程价款。本院认为，按照合同约定，措施费应按定额计取，原告主张按实际产生的费用计取没有合同依据。且原告主张的措施费目前仍有部分尚未实际发生，故原告的该项主张本院不予支持。至于原告主张若按定额计价，还应加上药师佛项目的定额措施费118984.76元，本院认为，虽然在《云南新华维景酒店及药师佛项目中间结算备忘录》中提到药师佛项目一次性补偿费用，但被告对此不予认可，即药师佛项目应否按定额计算措施费并非双方纳入备忘录中的争议项，故原告在本案中的该项主张亦不能成立，本院不予支持。2.异地远征费40万元，根据《建设工程施工合同》专用条款第11.3.3（6），异地远征费按40万元一次性计取，故原告主张该笔费用由被告承担有合同依据，本院予以支持。3.保安费用320359元，原告主张该费用系为维护施工现场安全而实际支付的措施费用，被告不予认可。本院认为，原告作为施工方，在施工现场实施安全文明的施工行为系其义务，由此产生的保安费用应包含在施工成本中，其主张由被告承担于法无据，本院不予支持。综上，原告已完工程部分的工程价款为103274304.4元（102522396.4元+351908元+400000元）。被告主张工程款中应扣留5%的质保金，因双方约定质保期的起算点为工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后再退还相应的质保金，鉴于涉案工程中途停工，合同中有关质保期的约定已不能实现，且从工程停工至今,合同约定的质保期已经临近届满,故被告在未提交原告已完工程存在质量问题的情况下，扣留质保金已无意义，故被告的该项主张，本院不予支持,但并不因此免除原告作为施工方的法定的质量保证责任。关于已付款，双方无争议的已付款金额为600万元，被告主张另外还有20万元借款应纳入已付工程款，原告对此不予认可。本院认为，对于20万元的《借条》，被告提交的证据系复印件，且未提交20万元已实际交付的凭证，故被告主张该20万元应计入已付工程款依据不足，本院不予采信。故被告尚欠原告的工程款金额为97274304.4元（103274304.4元-6000000元）。关于欠付工程款违约金，1.欠付进度款违约金：《建设工程施工合同》通用条款第12.4.4（2）条约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”专用条款第12.4.4（2）条约定：“发包人支付进度款的期限为按通用条款执行，支付比例按月完成工程量的75%支付。”专用条款第16.1.2（2）条约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金。”本院认为，违约金作为违约责任的一种形式，系对守约方的损害填补以及对违约行为的惩罚，故违约金的索赔是守约方的权利。原告自2014年5月至2017年12月均按月向被告提交进度款流转会签单，主张工程进度款，被告核减后签章确认，在确认了应支付的工程进度款金额后未按约定向原告支付款项，被告拖欠工程进度款的违约事实客观存在，其应依约向原告承担迟延支付工程进度款的责任。但鉴于被告在长期拖欠工程进度款的情况下，原告没有证据证明其已向被告进行了催告或催要，直至2018年8月18日双方才形成结算，原告对此亦有一定的过错。原告主张的工程进度款违约金系以欠款实际发生之日计算值起诉之日（2019年4月22日），结合被告当庭对于原告关于工程进度款违约金的计算方式无异议，但认为违约金过高，要求调减的主张，本院酌定酌情以原告主张的工程进度款违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的单倍上浮30%计算该项违约金金额，即20771975.19元。2.欠付工程款违约金，原告主张以欠付款为基数，自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的双倍标准计算至实际支付之日止。被告认为若人民法院认定被告欠付工程款，则愿意承担违约金，但合同约定的违约金过高，应予以调减。本院认为，如前所述，工程欠款的违约责任与拖欠工程进度款的违约责任系同一性质，在被告主张违约金过高申请调减的情况下，本院酌定酌情以97274304.4元为基数，自2019年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的单倍上浮30%计算被告向原告支付的工程欠款违约金为，计算以97274304.4元为基数，自2019年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的单倍上浮30%计算至款项实际付清之日止。三、关于原告主张由被告赔偿损失是否有事实及法律依据的问题。对于涉案工程于2014年9月初步停工，2015年1月前面停工的事实双方均无异议。原告主张的损失为停工期间给其造成的工人工资、管理人员工资的损失。原告认为其仅认可2014年9月之后半年内的人工费用损失，此后看守现场的人员工资均是被告发放。本院认为，对于原告主张的因被告资金原因导致涉案工程被迫停工的事实有证据证明，停工后待复工期间的必然产生人员工资等损失确实存在的事实本院予以确认。但鉴于原告主张其人工损失费用的计算明细均系其单方制作，也未提交其对此实际支付费用的凭证，且虽然对于留守现场人员人数有部分经被告确认，但因此产生的费用书双方并未达成一致，故本院结合原告的主张及本案客观情况，根据公平原则，酌情认定因被告原因导致涉案工程停工造成原告的损失费用为100万元，该费用应由违约方被告承担。四、关于原告主张由被告承担律师费100万元，诉讼保全担保费147342.64元能否成立的问题。原告主张依据《建设工程施工合同》通用条款第16.1.2条、第16.1.3条、第16.1.4条的约定，被告应向原告支付律师费100万元，诉讼保全担保费147342.64元。被告对此不予认可。本院认为，原告所依据的合同条款系针对发包人违约行为承包人有权解除合同的情形以及合同解除后，发包人应向承包人支付费用的期限。而律师费及诉讼保全担保费系因实现债权所产生的费用。故原告以上述合同条款主张实现债权的费用由被告承担没有合同依据，本院不予支持。五、关于原告就涉案工程是否享有优先权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。双方于2018年8月18日就涉案工程进行结算，但并未约定付款时间，原告提起本案诉讼主张被告支付工程欠款，并主张工程价款有限受偿权符合法律规定的时限。因被告未提交工程存在质量问题的证据，其以工程未经竣工验收为由抗辩原告不享有该权利的理由不能成立，本院不予支持。故原告有权在工程欠款97274304.4元的范围内享有优先受偿权。综上，对于原告中建八局的诉讼主张成立之部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决如下：一、由被告大理州银都水乡旅游投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程欠款97274304.4元；二、由被告大理州银都水乡旅游投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程进度款违约金20771975.19元；三、由被告大理州银都水乡旅游投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程欠款违约金，违约金以97274304.4元为基数，自2019年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至款项实际付清之日止）；四、由被告大理州银都水乡旅游投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国建筑第八工程局有限公司赔偿停工损失100万元；五、原告中国建筑第八工程局有限公司就“云南新华维景酒店项目及药师佛项目”工程拍卖、变卖所得款项在工程价款97274304.4元范围内享有优先受偿权；六、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。若大理州银都水乡旅游投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费778513元，由原告中国建筑第八工程局有限公司负担169715.83元，由被告大理州银都水乡旅游投资有限公司负担608797.17元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年九月二十四日书记员  赵妍