浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申367号再审申请人（一审原告、二审上诉人）施谢珍，女，1963年12月14日出生，汉族，住浙江省缙云县。委托代理人吴津，浙江汇时律师事务所律师。委托代理人朱超，浙江汇时律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）缙云县住房和城乡建设局，住所地浙江省缙云县五云街道溪滨北路90号。法定代表人郭以洪，局长。再审申请人施谢珍因与被申请人缙云县住房和城乡建设局（以下简称缙云县住建局）不履行法定职责一案，不服丽水市中级人民法院（2018）浙11行终3号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。施谢珍申请再审称：一、再审申请人的起诉符合法律规定的起诉条件，原审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项、第十项之规定驳回再审申请人的起诉。该两项，第一项是指再审申请人不符合起诉条件，但是再审申请人作为依法举报且具有利害关系的公民，针对明确的被告即本案被申请人提出了具体明确的诉讼请求，且请求认定的事项属于人民法院应当审查的范围，再审申请人的起诉显然是符合法律规定的。至于第十项，是指不符合其他法定起诉条件的，该项规定属于兜底条款，应当由人民法院来具体说明和解释不符合起诉条件的内容，但是一审法院在适用该项时也未进行明确说明。故一审法院仅以上述规定驳回再审申请人的起诉，显然属于适用法律错误。至于二审法院认为再审申请人应当在房屋验收后两年内提起诉讼，更没有事实和法律依据。根据《缙云县房地产平面图外业测绘调查情况附表页》中明确显示，在再审申请人的房屋屋顶与他人阳台之间在房屋外业测绘之日是不存在阳台通道的。而该外业测绘调查情况表无论是合法还是不予确权部分均体现在该附表页，但案涉阳台通道，既未有任何人的房权证中确认合法，也未在现场测绘中明确已经存在，故二审法院认为在房屋验收之日已经对通道合法性进行了确认，显然没有事实依据。据此驳回再审申请人的上诉，显然违反了法律规定。二、本案争议焦点应当是针对再审申请人的举报行为，被申请人是否依照法律规定依法处理并告知再审申请人。本案再审申请人起诉要求人民法院审查的是被申请人在收到再审申请人于2016年8月18日以书面《申请书》的方式向被申请人送达举报材料后未依法处理的行政不作为行为。而一审当中，被申请人也未否认收到过再审申请人的举报材料。故本案的争议焦点应当是被申请人在收到举报材料后是否已经按照相关法律规定依法处理并告知再审申请人。但是一审法院偏离了审查重点，并在裁定主文中认定涉案朝晖路2-26号房顶露台已被人民法院判决书（该判决书已经被撤销）确认由他们享有合法使用权，其合理使用而添置的构筑物不应被行政机关确认为违法建筑。而再审申请人认为，是否为违法建筑，应当由职权机关依照相关法律法规以及专业知识进行审查和判断，这也是再审申请人提起本案诉讼的根本原因。再审申请人希望通过举报的方式要求被申请人审查案涉添置的构筑物是否为违法建筑物。现一审法院在尚未有职权部门作出是否为违法建筑的认定前即直接在裁定书中认定案涉的构筑物不应被确认为违法建筑，显然已经将司法权代替行政权，违反了行政法及行政诉讼法的基本规定，应当予以纠正。而二审法院又以案涉通道的合法性已经在房屋验收时进行确认这种没有事实依据的说法认定再审申请人超出起诉期限而没有利害关系，更没有法律依据，依法应当予以纠正。三、再审申请人虽此前进行过信访，但是信访不属于法定举报，现再审申请人依法举报，被申请人应当按照法律规定处理并答复。一审当中，被申请人认为其已经于2013年根据信访复字〔2013〕第029号信访事项处理意见书进行过处理，故本案属重复处理行为。针对该点，再审申请人在一审当中也予以说明，信访事项不属于法律规定的举报行为，被申请人作出的信访答复显然也不属于行政行为，既不具备行政行为的要素，也没有相应的救济途径，更不具有可诉性。正因为如此，对于再审申请人之前对信访行为提起诉讼均以是信访行为而被驳回，可见人民法院将公民的信访行为和举报行为是分开处理的。因此，被申请人之前的信访处理与本案再审申请人要求依法处理和认定不属于重复处理行为。且重复处理行为首先要求行政机关对于已经处理过的事项，作出相同处理结果，现再审被申请人在收到材料后，一直未予以处理和答复，显然也不满足认定为重复处理行为的条件。故针对再审被申请人的不作为行为，再审申请人有权提起行政诉讼。四、要求处理决定可以是依照职权进行处理，也可以进行转交移送，一审诉讼请求具有相应的法律依据和履行可能，应予支持。一审当中，被申请人辩称相应的职权已经转移，但是职权转移系根据缙云县人民政府第1号公告，该公告发布于2016年12月30日。而再审申请人提交举报材料的时间为2016年8月18日，在该时间点，被申请人的职权尚未转移。且根据该文件中明确写明，自公告之日起，划转的上述142项行政处罚及与之相关的行政强制、行政监督检查职权，统一由缙云县综合行政执法局行使，除职权划转前已经立案但未结案的案件外，原业务主管部门不得再行使。根据该条规定，被申请人于职权划转前即已经收到了再审申请人的举报材料，属于在职权划转前即已经立案但是未结案的案件，应当由被申请人继续依据划转前的职权进行处理。另外，被申请人即使确未立案，在案件进入诉讼阶段时已经不具备相应职权的，也可以根据住房和城乡建设部2014年《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第二项规定，举报内容属于同级政府其他部门管辖的，转交同级政府有关部门处理。但一审法院仍然认定再审申请人要求被申请人履行不属于职权范围的职责，于法无据，故不予支持。再审申请人认为，一审法院对于处理决定的内容显然作出了限制性的理解，仅限于由被申请人自行处理。但再审申请人一审的诉请是要求被申请人作出处理决定并告知再审申请人，并非要求被申请人直接履行查处职责。若事实上被申请人已经不享有案涉违法建筑的认定和查处职权的，被申请人可以根据上述住建部的规定，依法作出转交决定，转交至同级政府有关部门处理，并告知再审申请人。现被申请人收到举报材料后，既未作出立案处理决定，也未作出转交处理决定，更未告知再审申请人处理情况和结果，显然违背了《中华人民共和国城乡规划法》以及《浙江省城乡规划条例》中关于举报处理的规定，其违法不作为的行为，应当予以纠正。一、二审法院无视再审申请人提出的上述多部法律规定，均以案涉通道已经经过审查确认且再审申请人没有利害关系等理由来驳回再审申请人的起诉，显然于法无据。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一、二、四项之规定，再审申请人请求撤销（2018）浙11行终3号行政裁定，并判令原审法院继续审理此案。被申请人缙云县住建局答辩称：一、再审申请人称一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项、第十项之规定驳回起诉是错误的，认为再审申请人是符合条件的公民、有明确的被告、提出了明确的诉讼请求、属于人民法院受案范围。但再审申请人遗漏了最根本的一点，“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据”。而再审申请人要求作出处理决定的请求权基础本就不存在，并无事实根据。答辩人在信访复字〔2013〕29号就再审申请人反映吕君丹户与再审申请人户屋顶之间建的过道违法，要求依法拆除等信访事项已进行了答复：“……过道问题，本局执法人员通过询问双方当事人，调阅竣工资料、法院庭审资料等相关资料证据查实：该通道于2002年3月底前建设，施工单位于2002年4月2日向本局申请朝晖新村联建1#楼竣工验收，本局于2002年7月21日对朝晖新村联建1#楼进行质量综合评定并通过综合验收。故此，吕君丹户南面阳台与你户屋顶之间的过道为合法建筑。”案涉建筑验收时间在2002年，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。故二审法院以两年最长诉讼期限为限也并无不当。关于测绘报告未能体现的问题，也已经在历年的多次信访和诉讼中予以解答，这是因为上无盖顶的通廊不能计算建筑面积，故在记录中无法体现，这与花园、泳池等不能计算建筑面积，不在测绘报告、房产登记中体现，是同样道理，且合法与违法不能简单从登记中得出。二、再审申请人认为一审法院偏离了审查重点，本案的争议焦点应当是答辩人在收到举报材料后是否已经按照相关法律规定依法处理并告知再审申请人。但其在一审起诉状中的诉讼请求是“责令被告对原告于2016年8月18日向被告提交的《申请书》作出处理决定并依法告知原告”，而其《申请书》的申请事项是，“1.要求贵局依法确认在朝晖路2-26号‘不上人平屋面’上的朝晖小区22幢101室南面阳台至朝晖路2-26号平屋面之间的3.3米×1.5米的阳台（下称阳台通道）及2-26号屋面附属设施（包括但不限于水池、地砖、晾衣架）等违法建筑；2.请求将案涉违法建筑及屋顶附属设施依法予以拆除”。故答辩人认为，结合再审申请人的申请书、起诉状的请求，再审申请人要求处理并告知的意思表示是要求有权机关作出相应的处理决定，而答辩人已经没有相应的执法权，无法作出再审申请人要求的决定，并非是不作为，而是无法作为。答辩人在一审中一直也是这个意见。并且一审法院在审理时归纳了争议焦点，再审申请人方并未提出异议，而现在又提出一审法院偏离审查重点显然不合时宜，与法与理不合。一审法院认为答辩人在接收申请当时口头告知不妥，在诉讼期间，答辩人也已于2017年6月16日作出了《关于施谢珍、李金方申请事项的答复意见》并送达再审申请人，告知现已不具备再审申请人要求履行的行政职权，表示对再审申请人基于同一事实一再重复请求不再答复。即使再审申请人认为本案焦点是答辩人没有告知的不作为行为，答辩人也已经履行了告知义务。三、即便人民法院在审理中是将信访和举报区分处理，但实际答辩人在处理投诉举报等群众来信并无明确区分。正如答辩人在前文陈述的，因再审申请人是老信访，其就同一事实提出的相同请求被视为信访处理，是非常常见的做法。且答辩人也已经多次向其告知，履行告知义务，不存在不作为。四、再审申请人引用《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》的第九条错误。该管理办法的前身是建设部2002年制定的《建设领域违法违规行为举报管理办法》，其第九条第二项明确规定：“举报的内容属同级政府其他部门管辖的，转交同级政府有关部门处理。”在《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》中，住房和城乡建设部取消了该项规定，代之以第八条第一项——对不属于住房城乡建设主管部门职责范围的举报，相关部门不予受理，登记后予以存档。从新旧《办法》的对比可以看出，新《办法》取消了先前对移送举报事项的职责要求，不再将此作为建设部门处理举报件时的法定职责。故答辩人不予受理并未违反相关法律法规规定。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请，维持原裁定。本院认为，本案系因再审申请人施谢珍要求被申请人缙云县住建局对其2016年8月18日提交的《申请书》作出处理决定并依法告知而提起的诉讼。原一、二审已查明，针对再审申请人要求依法确认案涉阳台通道为违法建筑的事项，被申请人作出信访复字〔2013〕029号《信访事项处理意见》，明确答复吕君丹户南面阳台与再审申请人户屋顶之间的阳台通道为合法建筑。现再审申请人再次以提交《申请书》的形式要求被申请人作出处理，实系不服被申请人原处理意见的申诉，被申请人未予答复并不会对再审申请人的权利义务产生实际影响。故再审申请人提起的本案起诉不符合行政诉讼的受理条件。据此，原一、二审裁定驳回施谢珍的起诉，结论正确。综上，施谢珍的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回施谢珍的再审申请。审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇一九年九月二十六日书记员  张维