河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5114号上诉人(原审原告）：马娟，女，回族，1990年7月15日出生，住邓州市。被上诉人(原审被告）：梁静，女，汉族，1977年10月12日出生，户籍地邓州市，系北京神墨（邓州）教育机构开办人。委托诉讼代理人：许超，河南三贤律师事务所律师，执业证号14113201010928109。被上诉人(原审被告）：北京神墨文化传播有限公司。住所地北京市海淀区长春桥7号路万柳亿城大厦C1-1203号。法定代表人：李彦青，任经理职务。上诉人马娟因与被上诉人梁静、北京神墨文化传播有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马娟，被上诉人梁静的委托诉讼代理人许超到庭参加诉讼。北京神墨文化传播有限公司经合法传唤缺席本案，本案现已审理终结。马娟上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判：1.支付2018年10月份工资3273.86元；2.支付2018年5月和9月工资差额872元；3.支付2018年3月1日至2018年10月31日加班费6772.6元；支付解除劳动合同补偿金3588.53元；支付竞业限制补偿金36000元；支付解除劳动合同违约金172249.44元。事实与理由：1、用人单位未进行工商登记并不影响劳动关系的成立，一审法院.北京神墨（邓州）教育机构及梁静提供的两位证人没有正当理由不到庭作证并接受询问，证人都是北京神墨（邓州）教育机构及梁静的在职员工，与其有利害关系，在仲裁阶段的证言相互矛盾也与一审不一致，违反诚实信用原则作伪证，且为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，排除法定义务的约定无效。马娟不认可证人证言真实性，与梁静及其机构从未有此约定，原审法院仅依据证人证言就认定马娟与北京神墨（邓州）教育机构及梁静之前约定了工资中包含社保的事实是错误的。马娟曾在2018年12月14曰和2019年1月7日向邓州市劳动人事仲裁委员会申请复制相关证据和庭审笔录，均被推脱，拒绝提供，马娟因客观情况不能调取，而此证据是证明本案事实的关键证据，特申请南阳市中级人民法院依法调取仲裁阶段的庭审笔录，以查明事实。马娟与北京神墨(邓州）教育机构约定的竞业限制期限是五年，违反《劳动合同法》规定最长不得超过二年的规定，依法应当认定超过二年的部分无效，即应认定二年的部分有效，原审法院认定整个竞业限制条款无效错误。北京神墨文化传播有限公司与梁静的关系不符合《商业特许经营管理条例》的相关规定，应为挂靠关系。北京神墨文化传播有限公司仅提供相关合同，并没有提供合同中的约定的20000万元费用的转账记录和向国务院商务主管部门特许经营备案证据等客观证据，双方的合同不能排除是事后补签用于逃避责任。另，原审法院并没有依法要求被上诉人将其所有证据副本提供给上诉人，仅让上诉人在庭审中匆匆看过，与法相悖。原审判决书中遗漏被告。马娟明确将北京神墨（邓州）教育机构列为被告，而原审判决书中并没有将其列明。6.马娟在职期间存在加班事实，请原审法院将被上诉人在原审期间的所有证据副本（包括但不限于工资明细表、考勤记录和打卡记录，“特许经营合同”）交于上诉人。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法纠正。梁静辩称，他10月份的工资根据出勤率，我们也进行核算了，仲裁时也没有提出，原审根据核算的2566元是完全正确的，工资差额和加班费是非常正确。民事案件谁主张谁举证，你主张了要举出证据你有加班的情况，在庭审中从来没有提交相关证据，反而我们提供了上诉人的整个考勤情况，很多张的请假条和电子的旷工率，根据她的情况，我们给你发放的工资是完全合理的，任何单位都有奖惩和扣除办法。关于劳动补偿金和违约金，我们用人单位不是和马娟解除的合同，是上诉人马娟自行离职，虽然理由是作为用人单位承担违约金，用人单位可以要求承担培训费的情况，如果是因为违约解除了我们可以要求返还培训费用，没有事实及法律依据。至于竞业限制，上诉人是一个口语培训老师，不存在商业上的竞业限制的问题，我们也没有要求过上诉人不能从事这个行业，这个规定也不是要向上诉人支付基本工资，这种行为是不能成立的，原告的六项法律请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。北京神墨文化传播有限公司述称，答辩人与梁静是加盟关系，不构成挂靠关系。1、特许经营备案属于行政管理规定，并不是效力管理规定，即使双方的加盟合同没有备案也不影响加盟合同的生效及履行，且加盟合同签订后，答辩人一直按照加盟合同的约定为梁静提供培训教材及指导。2、答辩人与梁静并未签订挂靠合同，且梁静一直以北京神墨（邓州）教育机构的名义对外经营，并未直接使用答辩人的名义对外经营，答辩人也从未虚空梁静使用盖有答辩人印章的空白合同、银行账户和印章，也未向梁静出具过任何代表、代理授权书。答辩人未对梁静开班的北京神墨（邓州）教育机构进行过任何管理科，两者是独立的民事主体，马娟的劳动纠纷与答辩人无关。马娟向一审法院起诉请求：1、支付2018年10月份工资3273.86元；2、支付2018年3月至5月押金1500元；3、支付2018年3月至9月所扣公费130元；4、支付2018年5月和9月工资差额872元；5、支付2018年3月1日至2018年10月31日加班费6772.6元；6、支付解除劳动合同补偿金3588.53元；7、支付竞业限制补偿金36000元；8、支付解除劳动合同违约金172249.44元；9、支付工伤医疗费160元。一审法院认定事实：原告马娟2018年2月28日入职被告梁静经营开办的北京神墨（邓州）教育机构（注：该教育机构未经登记注册或相关部门审批，未取得依法办学资质），担任口才课培训老师，并于同日签订聘用合同书一份。该聘用合同约定“甲方：北京神墨（邓州）教育机构乙方：马娟．．．．．．根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律法规的规定，甲方聘用乙方为甲方正式教学工作人员，经甲乙双方平等协商，双方自愿签订本合同：第一条合同期限本合同期限为2年，自2018年2月28日起至2020年2月28日．．．．．．第三条劳动报酬甲方按规定支付乙方的劳动报酬（税前工资），并不低于当地人民政府公布的最低工资标准。培训期一个月，（特别优秀者，可提前转正），自第二个月根据甲方工资制度发放工资：一般为1800-5000元。（备注：合同期内如有特殊情况中途离职要返还学校双倍培训费用）第四条甲乙双方的权利和义务．．．．．．2、甲方根据国家和本单位有关规定，向乙方支付劳动报酬，提供劳动保险福利待遇．．．．．．4、乙方遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的领导、管理和奖惩，积极维护甲方的合法权益。5、乙方接受并完成甲方规定的教学任务或其他任务。6、乙方对甲方经营管理中的有关技术秘密、重大经营管理决策、有关客户信息等负有保密义务．．．．．．第六条合同的解除（一）乙方有下列情况之一的，甲方可随时解除合同：1、严重违反劳动纪律和甲方规章制度的；2、严重失职和违反职业道德，给甲方造成重大损失的；3、泄露甲方商业秘密或同时为同行业服务的．．．．．．（二）甲方有下列情况之一的，乙方可随时解除合同：1、甲方违反合同规定，侵害职工合法权益的．．．．．．3、甲方不能按规定或按约定支付劳动报酬和劳动福利待遇的．．．．．．第八条违约责任及保证约定：1、甲、乙双方凡不符合本合同解除条件而单方面解除合同的，属违约行为，由违约方按下列标准支付违约金：违约金＝违约期限×月工资×2倍；2、乙方不符合本合同解除条件而单方面解除合同的，乙方以本月工资标准赔偿甲方培训费．．．．．．第十条其他事项（一）甲方制定的各项管理规章制度，都作为本合同的附加内容．．．．．．3、本合同期内及本合同终止后五年内，未经甲方授权，乙方不得从事与甲方开展业务相同或相似的任何工作；4、乙方如有违反以上三条等危害甲方利益的行为，乙方将赔偿甲方人民币5-10万元。第十一条本合同未尽事宜均按甲方规章制度执行．．．．．．注：前三个月押金每月500元共1500元，合同期满后逐月500返还”。甲方北京神墨（邓州）教育机构加盖印章全权代理人梁静和乙方马娟分别签名。合同签订之日，原告出具了保证书一份，约定其不随意向社会散布学校的各种秘密，如果以后不再为被告方服务，保证不从事与学校业务和珠心算口才绘画书法相关的工作，否则承担相应法律责任。合同签订后，原告到被告梁静经营开办的北京神墨（邓州）教育机构任职工作。2018年10月30日原告马娟通过EMS致函被告，以被告未依法为其缴纳社会保险费，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定为由，通知被告与之解除劳动合同。2018年3、4、5月份，被告以押金名义每月从原告的工资中扣除500元，共计扣除1500元。同年3月至9月间被告以公费名义每月从原告工资中扣除10元、20元、30元不等，共计扣除130元。综上，原告马娟向邓州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。邓州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月3日作出邓劳人仲案字（2018）30号仲裁裁决书。原告马娟不服，依法向一审法院提起诉讼，请求判如所请。审理中，一审法院向原告马娟释明，其起诉书所列的“被告北京神墨（邓州）教育机构”未依法取得办学许可，未进行法人登记，不具备诉讼主体资格，但原告不撤回对该教育机构的起诉。2018年3月至9月，原告每月工资由被告梁静发放。2018年10月份原告应发工资2566元，原告未获得该报酬。2018年3月至10月，原告月平均工资为2703元。原告马娟曾被被告梁静派出外地培训学习。任职期间，原告马娟有请假和缺勤现象。2018年10月1日起，邓州市职工月最低工资标准1500元。再查明：被告梁静开办的北京神墨（邓州）教育机构向被告北京神墨文化传播有限公司每年缴纳20000元左右的管理费。起初双方签订有合同，后期经营由总部授权，使用神墨教育品牌，没有签订书面合同。教学所用教材由北京神墨文化传播有限公司提供。一审法院认为，认定原、被告双方之间存在劳动关系与否，应当具备三个条件：一、原告与被告符合法律、法规规定的主体资格；二、被告依法制定的各项规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有劳动报酬的劳动；三、原告提供的劳动是被告业务的组成部分。结合案情，签订涉案聘用合同的甲方即北京神墨（邓州）教育机构未依法取得办学许可，未进行法人登记，不具备用工主体资格，故原告与北京神墨（邓州）教育机构之间不存在劳动关系。但原告马娟付出一定的劳动属实，故依法应由北京神墨（邓州）教育机构的实际开办经营人即被告梁静承担相应权利义务。被告梁静作为北京神墨（邓州）教育机构的全权代理人与原告马娟签订的聘用合同中，除竞业限制期限“本合同期内及本合同终止后五年内，未经甲方授权，乙方不得从事与甲方开展业务相同或相似的任何工作”的约定外，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，双方均应按约履行。对原告要求北京神墨（邓州）教育机构作为被告承担责任的请求，因北京神墨（邓州）教育机构未依法取得办学许可，未进行法人登记，依法不具备诉讼主体资格，故原告该主张不予支持。对原告诉请北京神墨（邓州）教育机构与被告北京神墨文化传播有限公司之间系挂靠关系的陈述，因挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的合同书、银行账户、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付一定金额的管理费的经营形式。结合本案案情，签订涉案聘用合同书的是北京神墨（邓州）教育机构，加盖的印章也是该机构的印章。被告梁静对外开展民事活动也是以北京神墨（邓州）教育机构的名义进行，并非被告北京神墨文化传播有限公司。故原告现有证据不足以证实北京神墨（邓州）教育机构与被告北京神墨文化传播有限公司之间系挂靠关系，故对原告诉请被告北京神墨文化传播有限公司承担连带责任的请求不予支持。判决如下：一、被告梁静于本判决生效后十日内一次性支付原告马娟2018年10月份工资2566元。二、被告梁静于本判决生效后十日内一次性返还扣发原告马娟工资1630元（押金1500元、公费130元）。三、被告梁静于本判决生效后十日内一次性支付原告马娟经济补偿金2703元。四、驳回原告马娟对被告北京神墨文化传播有限公司的诉讼请求和对被告梁静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告梁静负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，1、关于马娟与北京神墨（邓州）教育机构所签劳动合同的效力问题。认定双方之间存在劳动关系与否，应当具备三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。北京神墨（邓州）教育机构作为用人单位未依法取得办学许可，未进行法人登记，不具备用工主体资格，故马娟与北京神墨（邓州）教育机构之间劳动关系属于无效的劳动关系。劳动关系无效，但劳动者付出的劳动应有用工主体承担支付相应劳动报酬的责任。马娟付出一定的劳动属实，故依法应由北京神墨（邓州）教育机构的实际开办经营人即梁静承担相应权利义务。2、关于工资的计算标准和加班费问题。由于马娟不能举证证明其是否存在加班以及加班后是否调休的具体证据，马娟主张加班的理由不能成立。其主张每月按照3588.53元支付劳动报酬以及工资差额、解除劳动合同补偿金本院不予支持，马娟要求支付2018年3月1日只2018年10月31日的加班费6772.6元亦不予支持。原审认定北京神墨（邓州）教育机构没有向马娟支付应发的2018年10月分工资2566和马娟工作期间扣罚的押金、公费等1630元依法应有实际用工者梁静承担是正确的。3、关于竞业限制补偿金问题。由于马娟与北京神墨（邓州）教育机构之间劳动关系属于无效的劳动关系，双方签订的竞业限制条款应属无效。支付竞业限制补偿金应以履行竞业限制的义务为条件，马娟在合同期内提出解除劳动合同，且在提出解除劳动合同后无需履行竞业限制义务，北京神墨（邓州）教育机构也无权要求马娟履行竞业限制义务，故马娟请求北京神墨（邓州）教育机构支付竞业限制补偿金就没有事实和法律依据。4、关于应否支付给马娟解除劳动合同违约金172249.44元。马娟与北京神墨（邓州）教育机构虽然约定了提前解除劳动合同的违约责任。但由于马娟与北京神墨（邓州）教育机构所欠合同无效，故关于违约金条款的约定亦属无效。综上所述，马娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马娟负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年九月二十三日书记员 牛      志      烨