云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终780号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司。住所地：云南省昆明市石安公路和昆玉公路交汇处鸣泉村旁。法定代表人：张树荣，董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司玉溪分公司。住所地：云南省玉溪市红塔区秀山路延长线。负责人：张树荣，总经理。二上诉人的委托诉讼代理人：许文勇，云南王永明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷晓会，女，1976年9月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：阮宏兵，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司（以下简称得胜公司）、昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司玉溪分公司（以下简称得胜玉溪分公司）因与被上诉人雷晓会房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。得胜公司、得胜玉溪分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、一审认定双方的口头租赁合同无效是错误的。一审认为“得胜公司未按照行政机关颁发的《临时建设工程规划许可证》批准的内容进行建设，导致的是整个建筑不符合城市规划的要求，应认定玉溪得胜家俱商业中心配套用房整个建筑为违法建筑，故原、被告间的摊位租赁协议因违反法律强制性规定为无效合同。”上诉人的临时建筑是根据本项目的建设顺序及过渡需要，于2016年1月向玉溪市规划局红塔分局提出玉溪得胜家居商业中心配套用房申请，并于2016年2月4日获得“（2016）04号准予规划行政许可决定书”，准予上诉人《临时建设工程规划许可证》的行政许可，该临时建筑有效期为两年。在上诉人与被上诉人口头租赁合同成立之日，没有任何行政机关认定上诉人的临时建筑为违规建筑，而是经批准建盖的合法建筑，且被上诉人也己经入住经营，并未影响实际使用。虽然后来该临时建筑涉嫌部分超面积等原因被要求限期拆除，但不属于效力性强制性规定，之前批准的行政许可也并未被撤销。被上诉人承租的房屋并不属于超面积建盖的部分，最重要的是该建筑物并未被拆除，未影响被上诉人的实际使用。一审判决仅只因为上诉人部分建筑超出规划而被限期拆除，就判上诉人全部建筑物为违法建筑，进而判决事实租赁行为无效显然错误。二、一审判决将云南玉溪通力司法鉴定所作出的司法鉴定意见书作为该案依据是错误的。1.该鉴定只有鉴定结论性结果，对鉴定过程全文无记载，无构成鉴定结果数据的单项数据，结果数据来源不同。2.鉴定书采用的鉴定方法为重新建造价格，然后扣除折旧，该方法显然与委托人的鉴定目的和要求不吻合，同时鉴定书对折旧年限及依据也未明示，违反公平、公正、公开原则。对未形成附合的装饰装修物，未经双方当事人共同认定，擅自纳入鉴定范畴，扩大认定造价。3.鉴定书超过人民法院的委托范围，但事后一审法院却用补充鉴定的方式允许鉴定人超委托范围鉴定，属程序违法。4.鉴定人无鉴定资质出具鉴定意见书违反鉴定的规则。在自己无资质的情况下，私下将部分鉴定内容转委托给玉溪聚鑫不动产咨询服务有限公司。在未将该鉴定机构鉴定资质及鉴定人员资质证书作为附件在鉴定书中明示的情况下，以自己的名义出具的鉴定意见书，显然违反司法部鉴定机构管理之规定。5.鉴定机构为收取高额鉴定费，故意抬高鉴定评估价值，并且收取评估价值约10%的鉴定费用，违反收费规定。6.关于面积测绘，未将公共使用面积进行分摊，仅测绘套内面积，对有效使用租赁物必需的排水、通风、通行等面积不予测绘显失公平。一审判决采用鉴定机构这种漏洞百出的鉴定意见书作为定案依据，显然会将判决结果引向错误。恳请二审法院另行指定鉴定机构，重新做出鉴定。三、一审判决仅凭被上诉人单方陈述就认定被上诉人是在自己陈述的时间完成装修实际开始营业，以被上诉人单方陈述就认定是上诉人指定开始营业时间，并最终以该时点作为被上诉人向上诉人支付租金的起点，判决被上诉人只支付该时点起的租金给上诉人，完全忽略上诉人交付房屋给被上诉人的时点，无视在交房后被上诉人已占有使用，收益上诉人房屋的实际情况，让上诉人在交房后至法院认定的营业起始这段时间的房租收益的合法权益完全未受保护，与房屋租赁合同中交房之日为计租之日的交易习惯背道而驰。并且一审判决在租金标准、租赁面积等问题上，因适用有瑕疵的鉴定意见，导致判决结果明显低于实际租金标准及适用面积。四、一审判决以合同无效，因合同取得的财产应当返还为由，判决上诉人赔偿被上诉人装饰装修损失、鉴定费、装修管理费并无事实和法律依据。上诉人作为一家在全省范围内经营家俱卖场的企业，对承租方租赁经营场所后是否装修并无明文要求，只是要求经营过程中不损害出租方物业即可。但在双方形成事实上的租赁关系时，上诉人已将《临时建设工程规划许可证》在办公场所张贴公示，并告知承租人临时建筑的有效期为两年，被上诉人应该明智决定自己的经营规划，根据经营需求自己选择。如果需要装修装饰本着来修去丢的原则。因此，承租人是否装修，如何装修那都是承租人的经营抉择，即使合同无效，承租人的装修费也是未经出租人同意的装修，应由承租人拆除，出租人不承担装修损失。雷晓会辩称，请求驳回上诉，维持原判。雷晓会向一审法院起诉请求：1、判决确认其与得胜玉溪分公司之间的房屋租赁合同无效；2、判令得胜公司及得胜玉溪分公司双倍返还定金40000元，返还装修押金11138元，返还用电保证金等费用4971元，赔偿房屋装修损失812091元，固定样品折价60%损失276000元，经营损失50000元，搬迁费20000元，合计1214200元。得胜公司和得胜玉溪分公司反诉请求：1、判令解除双方之间的事实租赁关系；2、判令雷晓会向其支付租金139225元（暂计算至2018年2月28日共12.5个月；2018年2月28日以后至雷晓会实际交还房屋之日租金按约定计收，由雷晓会承担）。一审法院认定事实：2016年上半年，得胜公司委托得胜玉溪分公司欲将其位于玉溪市红塔区，玉元高速以西玉溪得胜家居商业中心配套用房对外公开招租。2017年1月7日，得胜玉溪分公司向雷晓会出具《国有土地使用权证》后，雷晓会与得胜玉溪分公司便达成口头租赁协议，雷晓会向得胜玉溪分公司支付了20000元“摊位预定金”，得胜玉溪分公司将玉溪得胜家居建材广场基材区11幢1-5号402.14平方米摊位出租给雷晓会经营建材。2017年2月15日，雷晓会又向得胜玉溪分公司支付装修押金11138元、用电保证金2000元、装修管理费等2971元，并出资对所租上述摊位进行装修，2017年5月1日，应得胜玉溪分公司要求基材区商铺统一开业。雷晓会经营至2018年2月4日，得胜玉溪分公司对基材区所有摊位实施断电行为，并因摊位要拆除通知雷晓会搬离，就此双方因租赁事宜发生纠纷，经协商未果，遂诉到一审法院。诉讼中雷晓会对所租商铺装饰装修现值损失等向一审法院提出鉴定申请，得胜公司则申请对涉诉摊位的面积、租金单价等进行鉴定，一审法院予以准许，并委托云南玉溪通力司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年12月5日作出通力司鉴所[2018]评鉴字第100-03号司法鉴定意见：装饰装修、样品、搬迁费用鉴定评估总价人民币959233元，具体包含：装饰装修现值534723元、搬迁费用0元、样品现值424510元。房屋坐落：玉溪市红塔区延长线玉溪得胜家居商业中心配套用房11栋1-5号、实际使用面积402.14㎡、租金标准16元/㎡/月。”第二次庭审中，经审查上述鉴定结论中“样品”一项不在委托鉴定的范围，且经鉴定人出庭证实“样品”包括了形成附合装饰装修与未形成附合的装饰装修及物品，一审法院当庭责令云南玉溪通力司法鉴定所对“样品”中形成附合装饰装修或未形成附合的装饰装修的现值进行补充鉴定。2019年3月7日，云南玉溪通力司法鉴定所作出的《司法鉴定意见补正书》中“样品”包括：1、1#厨房展厅、2、吧台式厨房展厅、3、2#厨房展厅、4、2#厨房灶台展柜、5、3#厨房展厅、6、4#厨房展厅（实木）、7、5#厨房展厅8、展柜1、9、展柜2、10、门饰面板展柜3、11、厨房酒柜隔断4、12、榻榻米展示区5、13、衣柜展示6、14、材料色板展示柜、15、大堂接待工作柜，共计15项，鉴定现值为424510元。双方对上述15项是否为形成附合的装饰装修物均存有争议。一审法院认定上述15项均为未形成附合的订制整体家俱。另查明，玉溪市规划局红塔分局作出的（2016）01号《临时建设工程规划许可证》载明，得胜玉溪分公司出租给雷晓会的摊位为得胜公司申请建盖的临时建筑，建设项目的名称为玉溪得胜家居商业中心配套用房，建设规模16990.89平方米，使用期限为2年，自2016年2月4日至2018年2月4日。玉溪市规划局红塔分局同时作出（2016）04号《准予规划行政许可决定书》载明，请你单位严格按照批准方案实施，不得使用彩钢瓦，不得改变用途。该临时建筑期限届满得胜公司未申请延期，现涉诉摊位因使用期限届满行政机关通知拆除。2017年10月25日，玉溪市红塔区人民政府对（2016）01号《临时建设工程规划许可证》许可的临时建筑建盖及使用情况发布公告载明：“……该项目未按照临时建设工程规划许可证的规定进行建设：1、总平面布置与原规划批准不一致；2、建筑幢数超出批准要求，多建1幢临时建筑，多建1幢砖混结构的厕所；3、建筑面积未按批准要求实施，原批准建筑面积为16990.89平方米，实际建筑面积为19947.27平方米，超建面积共计2956.38平方米；4、临时建筑高度超出原批准高度，14幢临时建筑实际高度为8.8-9.35米；5、部分临时建筑超出用地边界；6、临时建筑使用用途与批准的用途不一致；7、建筑外观与批准的不一致……”。一审法院认为，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案得胜公司将其申请建盖的临时建筑的出租事宜委托得胜玉溪分公司办理，得胜玉溪分公司对外出租行为所产生的民事责任应由得胜公司承担。雷晓会与得胜公司虽未签订书面的租赁合同，但从双方交易情况看，已经成立事实上的租赁关系。房地产建筑是一个不可分割的整体工程，得胜公司未按照行政机关颁发《临时建设工程规划许可证》批准的内容进行建设导致的是整个建筑不符合城市规划的要求，应认定玉溪得胜家居商业中心配套用房整个建筑为违法建筑。故双方之间的摊位租赁协议因违反法律强制性规定为无效合同；得胜公司要求解除与雷晓会之间的事实租赁关系的反诉请求，于法无据，不予支持。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故得胜玉溪分公司依据无效租赁合同向雷晓会收取的装修押金、用电保证金、装修管理费等费用，应由得胜公司返还雷晓会。主合同无效从合同亦无效，定金合同属从合同，得胜玉溪分公司向雷晓会收取定金20000元，现雷晓会诉请双倍返还定金，因合同无效，不予支持，只支持返还20000元。雷晓会承租摊位后投入的装饰装修损失属于因合同无效所造成的损失，该损失有过错的合同一方当事人应当赔偿对方，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案得胜公司违反《临时建设工程规划许可证》载明的内容建盖摊位，并将建成摊位对外出租，其作为建盖临时建筑的申请人明知该临时建筑（即玉溪得胜家居商业中心配套用房）的用途，建盖内容违法，使用期限只有2年，仍隐瞒该事实将摊位对外出租，导致本案合同无效，对此得胜公司存在重大过错，其对合同无效所造成雷晓会的损失应承担90%的责任；雷晓会未履行承租人应尽的审慎义务，在得胜公司只向其出具《国有土地使用权证》的情况下就与其达成租赁协议，其对合同无效也存在一定过错，对此所造成的损失雷晓会应承担10%的责任。雷晓会投入的装饰装修得胜公司当庭表示不同意利用，故未形成附合的装饰装修由雷晓会拆除，已形成附合的装饰装修应由雷晓会与得胜公司按照导致合同无效的过错分担现值损失。已形成附合的装饰装修经鉴定现值为534723元，按得胜公司过错责任计算，其应承担装饰装修现值损失为481251元（534723元×90%）。《司法鉴定意见补正书》1-15项装饰装修，结合现场勘验笔录，虽未形成附合但均是按照房屋整体布局预留空间、固定尺寸所订制的整体家俱，客观上已形成损失，按公平原则，对该15项装饰装修现值，酌定由得胜公司承担50%的损失212255元（424510元×50%），综上，得胜公司应支付雷晓会装饰装修的现值损失为693506元（481251元+212255元）。雷晓会主张搬迁费、经营损失，无事实及法律依据，不予支持。雷晓会主张的固定样品折旧损失，因样品中未形成附合的应由其自行搬走，已形成附合的一审法院已列入装饰装修中一并对现值作出鉴定，故对该项诉讼请求亦不予支持。因双方之间的租赁合同无效，得胜公司反诉要求雷晓会返还铺面的反诉请求应予支持。雷晓会事实上一直使用所租摊位至今，得胜公司反诉要求雷晓会支付租金，因合同无效按房屋占有使用费支持，支付费用的标准参照鉴定意见16元/㎡/月，雷晓会使用摊位402.14㎡，每月占有使用费计算为6434.24元/月（16元/㎡/月×402.14㎡），计费起始时间自得胜玉溪分公司统一要求开业之日（即2017年5月1日）起算，计算至得胜玉溪分公司停电之日前一日（即2018年2月3日），共计9个月零3天，计算得58551.58元（6434.24元/月×9个月+6434.24元/月÷30天×3天）。得胜玉溪分公司通知雷晓会搬离并采取停电行为严重影响雷晓会经营，自停电之日2018年2月4日起，房屋占有使用费酌定按鉴定单价的50%予以支持，计算至得胜公司诉请之日即2018年2月28日，共25天，合计2680.93元（6434.24元/月÷30天×50%×25天），以上自2017年5月1日至2018年2月28日雷晓会应向得胜公司支付房屋占有使用费合计61232.51元（58551.58元+2680.93元）。自2018年3月1日起，房屋占有使用费按3217.12元/月（6434.24元/月×50%）计算至雷晓会实际向得胜公司腾还铺面之日止。雷晓会预付鉴定费82500元，得胜公司预付鉴定费10085.78元，合计92585.78元，雷晓会承担10%，即9258.58元，得胜公司承担90%，即83327.20元，相互折抵后得胜公司还应支付雷晓会鉴定费73241.42元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，遂判决：“一、原告（反诉被告）雷晓会与被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司的口头租赁合同无效；二、由原告（反诉被告）雷晓会于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司自2017年5月1日起至2018年2月28日止的房屋占有使用费61232.51元，并自2018年3月1日起，按3217.12元/月计算支付房屋占有使用费至本诉原告实际向本诉被告腾还铺面之日止；三、由原告（反诉被告）雷晓会于本判决生效之日起十五日内将位于玉溪市红塔区延长线玉溪得胜家居商业中心配套用房11栋1-5号铺面腾还被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司；四、由被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）雷晓会装修押金11138元、用电保证金2000元、装修管理费等2971元、摊位预定金20000元，合计36109元；五、由被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告（反诉被告）雷晓会装饰装修现值损失693506元；六、由被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）雷晓会鉴定费73241.42元；七、驳回原告（反诉被告）雷晓会的其它本诉请求；八、驳回被告（反诉原告）昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司、昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司玉溪分公司的其它反诉请求。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，上诉方对一审认定的事实提出以下异议：1.对一审认定涉诉房屋铺面的面积提出异议，要求确认其反诉状主张的面积。2.对一审认定“2017年5月1日，应得胜玉溪分公司要求统一开业”提出异议，主张得胜玉溪分公司从未要求过统一开业。3.对一审认定得胜公司申请对涉诉摊位的面积进行鉴定提出异议，称其未申请过。4.对鉴定意见书提出异议，主张存在超委托范围鉴定、鉴定过程不公开、看不出鉴定价值如何得出等问题。5.上诉方是2017年底就口头通知搬离，2018年1月还拉了横幅通知，并不是2018年2月4日才通知。对上述有争议的事实，本院认定如下：1.一审法院委托鉴定后根据鉴定意见书认定的铺面面积依据充分，应予确认。2.一审认定2017年5月1日应得胜玉溪分公司要求统一开业依据不足，二审对此事实不予确认。3.对涉诉摊位面积申请鉴定的是被上诉人，一审认定为得胜公司错误，二审予以纠正。4.上诉方针对鉴定意见书所提异议，属鉴定意见是否应予采纳的问题，系本案二审的主要争议焦点，在说理部分一并评述。5.上诉方针对通知搬离的时间所提异议，未提交充分的证据予以证明，不予采纳。对一审认定的其余案件事实，双方均无异议，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效……”本案双方当事人之间虽未签订书面租赁合同，但得胜玉溪分公司已将租赁物实际交付给雷晓会管理使用，并向雷晓会收取了装修押金等费用，双方之间形成口头的房屋租赁合同关系。涉诉摊位系临时建筑，玉溪市人民政府对（2016）01号《临时建设工程规划许可证》的临时建筑建盖及使用情况发布公告载明，该项目未按照临时建设工程规划许可证的规定进行建设。因此，一审认定租赁合同无效正确，应予维持。因涉案的口头租赁合同自始无效，故对上诉人要求解除双方之间租赁关系的请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审判决雷晓会向得胜公司返还涉诉摊位，得胜公司向雷晓会返还装修押金、用电保证金、装修管理费符合法律规定，应予维持。雷晓会租赁涉诉摊位后投入的装饰装修属于合同无效造成的损失，得胜公司未按照《临时建设工程规划许可证》批准的内容进行建设，导致双方之间的租赁合同无效，并隐瞒临时建筑使用期限只有2年的事实，该公司存在重大过错，对合同无效给雷晓会造成的损失应承担主要责任；雷晓会未履行应尽的审慎义务，对合同无效也有一定过错，亦应承担相应的责任。一审确定得胜公司承担90%的责任、雷晓会自担10%的责任，与双方过错相符，应予维持。本案双方当事人分别对房屋面积、装饰装修价值及租金标准等申请鉴定后，一审法院委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，且鉴定机构出具的鉴定意见书并无程序严重违法、结论明显依据不足等情形，一审法院采信鉴定意见并无不当。现上诉方虽对鉴定意见提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故其异议不能成立。一审根据鉴定意见并结合本案实际，认定上诉方应承担的装饰装修损失依据充分，予以确认。上诉方虽对一审起算房屋占有使用费的时间提出异议，但双方均未提交证据证明约定的租金起算时间，一审根据本案实际自2017年5月1日起计算房屋占有使用费基本合理。至于房屋占有使用费的标准，一审根据鉴定意见书并结合上诉方停电的情况认定房屋占有使用费并无不当，应予确认。一审关于鉴定费的分担与双方过错相符，应予维持。综上所述，上诉方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12041元，由昆明鸣泉得胜家俱销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年九月三十日书记员 王航宇