甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘12刑终106号原公诉机关康县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文革，男，汉族，1966年1月24日出生，初中文化，无业，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县车站路八分会单身楼。2009年11月12日，因犯寻衅滋事罪被陕西省略阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2018年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于康县看守所。指定辩护人张兴龙，陇南北辰律师事务所律师。原审被告人王传略（曾用名王伟光），男，汉族，1976年7月27日出生，初中文化，无业，江苏省丰县人，住甘肃省康县城关镇三官村廉租房**楼****。1997年4月7日，因犯盗窃罪被甘肃省陇南市康县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2000年11月3日，因犯盗窃罪被甘肃省陇南市康县人民法院判处有期徒刑三年，撤销盗窃罪缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。2018年4月19日，因本案被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于康县看守所。指定辩护人米彦菲，甘肃陇一律师事务所律师。原审被告人邢彩云，女，汉族，1967年2月7日出生，初中文化，无业，陕西省略阳县人，住，住陕西省略阳县城关镇新棕树湾略钢家属区****楼旁平房**018年4月20日，因本案被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于陇南市武都区看守所。指定辩护人张芳丽，陇南永盛律师事务所律师。甘肃省康县人民法院审理甘肃省康县人民检察院指控原审被告人陈文革、王传略、邢彩云犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月23日作出（2018）甘1224刑初39号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人陈文革、王传略、邢彩云不服，提出上诉。本院于2019年3月1日以（2019）甘12刑终15号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省康县人民法院于2019年6月27日作出（2019）甘1224刑初13号刑事判决、2019年9月16日作出（2019）甘1224刑初13号刑事裁定书，原审被告人陈文革不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，讯问上诉人及原审被告人，并告知其权利义务，认为本案事实清楚，决定不开庭审判。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈文革、王传略、邢彩云系吸毒人员。陈文革与邢彩云系同居关系。2018年4月18日下午，陈文革、邢彩云二人携带毒品从陕西省略阳县到甘肃省康县，当日晚住在康县城关镇三官村廉租房王传略家。陈文革、王传略二人吸食了部分毒品，王传略让李有现拿来了电子秤和黑色塑料袋，陈文革、邢彩云、王传略三人对毒品海洛因进行了分包，后王传略住在县城一旅馆。王传略联系李有现，让李有现散布王传略处有毒品需要出售的消息。4月19日晨，王建铭到康县三官廉租房找王传略购买毒品，进屋后发现王传略不在家，看见陈文革正在屋内吸食毒品，王建铭向陈文革用60元购买了一小包毒品当场吸食后离开，被告邢彩云将60元装入自己口袋。王传略返回廉租房向陈文革要了4小包毒品，外出被公安干警抓获，当场从其身上查获1小包用黄色塑料纸包裹的白色粉末状的毒品可疑物、4小包用黑色塑料纸包裹白色粉末的毒品可疑物、1包用白色自封袋装的白色粉末状毒品可疑物。同时对王传略住处进行搜查，当场从陈文革身上查获用黑色塑料袋纸包裹的白色粉末状毒品可疑物2小包，从邢彩云黑色手提包内查获1大包用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物，36小包用黑色塑料纸包裹的白色粉块状毒品可疑物，从邢彩云上衣内查获11小包用黑色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物。2018年4月25日，经陇南市计量测试鉴定所计量：1包用黑色塑料纸包裹白色块状毒品可疑物，净重10克，用黑色塑料纸包裹的白色粉块状毒品可疑物36小包，净重15.61克，用黑色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物11小包，净重1.01克，用黑色塑料袋纸包裹的白色粉末状毒品可疑物2小包，净重0.11克，分别用1包黄色塑料纸和4包黑色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物共计5小包，净重2.38克，用透明自封袋包裹白色粉末状毒品可疑物1包，净重3.8克。2018年5月2日，经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重为10克、15.61克、1.01克、0.11克、2.38克的毒品可疑物中均检出海洛因成分，从净重为3.8克的毒品可疑物中未检出海洛因成分。2019年5月6日，陇南市公安司法鉴定中心，重新对净重15.61克、净重1.01克可疑物抽样鉴定，均鉴定出海洛因成分。净重2.38克毒品可疑物，因在称量和鉴定时，没有严格按照“《规定》”的相关规定执行，故对这2.38克不予认定。综上，本案三被告人贩卖毒品的数量共计26.72克。原审判决认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等书证，证实本案来源合法及对犯罪嫌疑人采取强制措施的情况，并依法履行了告知手续。2.户籍证明及抓获经过，证实被告人的基本信息、到案经过。陕西省略阳县人民法院刑事判决书【（2000）略刑初字第42号】、陕西省汉中市中级人民法院刑事判决书【（2001）汉中刑终字第14号】证实，陈文革犯寻衅滋事罪，于2000年11月23日被陕西省略阳人民法院判处有期徒刑一年六个月。3.康县人民法院（1997）康刑初字第2号刑事判决书、（2000）康刑初字第37号刑事判决书证实：王传略因犯盗窃罪，于1997年4月7日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯强奸罪，于2000年11月3日被判处有期徒刑三年，撤销缓刑数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。4.被告人陈文革、王传略、邢彩云尿液现场检测报告书证实：三被告人的尿液检测样本经现场检测，均呈阳性。5.王传略、陈文革、王建铭的通话记录证实：被告人王传略与王建铭于2018年4月14日19时32分19秒至2018年4月19日8时56分32秒之间，共有10次通话；王传略与王建铭于2018年4月14日21时57分40秒至2018年4月18日10时20分24秒之间，共有12次通话。6.证人王建铭的证言证实：2018年4月19日早上，我想吸食点海洛因，就骑摩托车到三官安置楼找王传略去了，我是直接到王传略住的房子门口的，我敲门时开门的不是王传略，是一个女的开的门，我就进去了，我问她王传略在不，她说不在，然后我就看见还有一个男的坐在王传略卧室的床上在吸食海洛因，旁边烟灰缸里面的锡箔纸上还剩下一点海洛因，他就给我了说你先吸一点，我也就吸食了，之后我就掏出了60元钱，我给他说，你先给我买上一包，剩下的40元钱我等会再给你拿上来，这个男的就给我取了一小包海洛因，我直接在房子里面吸食了，之后我就走了。等到11点多我给“老陈”拿的剩余40元钱，我走到三官安置楼大门口时我看见有警察，我就没有敢去，后面我听说王传略出事了（被警察抓了），我就再没有敢去。7.证人李有现的证言证实：2018年4月18日晚上，李有现给王传略拿了一台电子秤和黑色塑料袋到三官廉租房，王传略给了李有现一小包海洛因，并让李有现散布王传略有毒品需要出售的消息。8.搜查、称重、扣押笔录及现场照片证实：2018年4月19日10时50分至11时58分，侦查人员对王传略及在三官廉租房住的陈文革、邢彩云人身及房间进行了搜查。从陈文革身上搜查出2小包用黑色塑料纸包裹的粉末状毒品可疑物，计重约0.17克，手机一部，邮政银行卡三张，人民币260元，身份证一张；从邢彩云黑色手提包中搜查出36小包用黑色塑料纸包裹的粉块状白色毒品可疑物，计量为10.55克，从邢彩云左侧上衣口袋中查获11小包用黑色塑料纸包裹的毒品可疑物，计量为1.54克，邮政银行卡一张，现金1840元，身份证一张，手机两部。从王传略身上搜查出5小包毒品可疑物（4包黑色塑料纸包裹，1包用黄色塑料纸包裹），电子秤一台，现金2259.5元，白色透明自封袋装的未知物质一小包。9.辨认笔录及照片证实，陈文革、邢彩云对王建铭进行了辨认；王建铭对陈文革、邢彩云进行了辨认。10.陇南市计量测试鉴定所计量报告【陇计量检（2018）第30号】证实，1包用黑色塑料纸包裹白色块状毒品可疑物，净重10克，用黑色塑料纸包裹的白色粉块状毒品可疑物36小包，净重15.61克，用黑色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物11小包，净重1.01克，用黑色塑料袋纸包裹的白色粉末状毒品可疑物2小包，净重0.11克，分别用1包黄色塑料纸和4包黑色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物共计5小包，净重2.38克，用透明自封袋包裹白色粉末状毒品可疑物1包，净重3.8克。11.陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告【陇公刑鉴理化（2018）259号】证实，从净重为0.11克、15.61克、1.01克、0.11克、2.38克的毒品可疑物中均检出海洛因成分，从净重为3.8克的毒品可疑物中未检出海洛因成分。12.陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告【陇公刑鉴理化（2019）73号】证实，从15.6克、1.01克毒品可疑物各抽取样本10份鉴定，均检出海洛因成份。13.被告人的供述与辩解（1）被告人陈文革的供述证实，2018年4月18日，陈文革携带26克海洛因与邢彩云从陕西省略阳县到康县，住在，住在王传略）三官廉租房家，晚上三人对26克海洛因进行分包，4月19日早晨，一个康县籍的吸毒人员到王传略房，向陈文革买了一小包海洛因。王传略一共拿了四个小包去出售。（2）被告人王传略的供述证实，2018年4月18日下午，陈文革和邢彩云到康县，住在，住在王传略三官廉租房的家中革拿出毒品与王传略进行了烫吸，王传略找来黑色塑料纸和电子秤，陈文革和邢彩云对毒品进行分包，王传略带了5小包毒品外出寻人出售。（3）被告人邢彩云的供述证实，2018年4月18日，邢彩云与陈文革携带毒品从略阳到康县，二人住在康县三官王传略廉租房里，三人对陈文革携带的海洛因分包了五十几个小包，次日早晨，一名康县男子到王传略家，向陈文革60元买了一小包毒品当场吸食。原审法院认为，被告人陈文革、王传略、邢彩云违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而故意贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处，且依法应予并处罚金。被告人陈文革、王传略在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人邢彩云在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据本案的实际情况，可对其予以减轻处罚。根据被告人陈文革、王传略、邢彩云犯罪的事实、犯罪的性质、三被告人均系吸毒人等情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈文革犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金8000元；二、被告人王传略犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金6000元；三、被告人邢彩云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。四、查获的的毒品及毒品可疑物，予以没收，由公安机关依法处理。陈文革上诉提出：原审判决对其贩卖毒品的定罪没有事实依据，证据不足，希望二审改判，对其以非法持有毒品罪量刑。其辩护人的辩护意见是：1、一审毒品数量未查清；2、本案贩卖毒品罪名不成立；3、上诉人系吸毒人员的量刑情节应予考虑。经审查认为，原审判决认定上诉人陈文革与原审被告人邢彩云于2018年4月18日携带26克毒品海洛因从陕西省略阳县到达甘肃省康县，入住原审被告人王传略家，三人对上述毒品进行分包并向他人贩卖的犯罪事实清楚。认定的证据已在一审庭审中出示、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。对上诉人陈文革所提上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原审判决对陈文革构成贩卖毒品罪，而非其辩称的构成非法持有毒品罪的理由，已作出详尽的阐述。本案中上诉人陈文革在公安机关不仅有多次稳定的供述，还有证人证言及辨认笔录所证实，另有其他相关证据相佐证，上诉人系吸毒人员不是法定从轻或减轻处罚的理由。在二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，故上诉人陈文革的辩解及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑正确，审判程序合法。原审判决漏引《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，应予纠正。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 强审 判 员  张芳兰审 判 员  谢自强二〇一九年九月二十六日法官助理  赵 娟书 记 员  李 博