中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4730号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街。 法定代表人：胡汉达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾先平，北京市先平律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇319线261号。 法定代表人：黄海星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇土白村土白社桂溪花园1幢5号。 法定代表人：林志军，该公司总经理。 再审申请人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三公司）因与被申请人漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称广厦公司）、漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司（以下简称桂溪公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1730号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 惠三公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：一、二审法院未采信广厦公司提供的核心证据，对惠三公司提出的调查取证及鉴定申请不予准许，并驳回惠三公司反诉请求错误。广厦公司出具的《混凝土开盘鉴定证明》与实际提供的混凝土标号不一致；惠三公司因使用广厦公司提供的不符设计标号的混凝土浇筑剪力墙柱等被监理公司要求将所浇筑部位全部凿除进行二次浇捣，对此，广厦公司有过错；广厦公司现场管理人员已经承认有过错并通过双方签字认可的函件确认承担全部费用。二审判决以现场管理人员黄国春、刘小军身份不明为由，在不接受惠三公司关于调取该两人身份证据申请的情况下，简单驳回惠三公司的反诉请求，属于错判。二、桂溪公司法定代表人林志军向广厦公司承诺以价值700万元的房屋充抵混凝土货款，属于债的转移，惠三公司可以在总货款中少支付700万元。二审判决对此未予认定，导致错判。三、惠三公司已经支付给广厦公司的货款总额应当认定为2900万元，包括：惠三公司直接支付的2300万元和通过案外人尹昌平汇款300万元，合计2600万元；桂溪公司通过案外人林和平支付的300万元。二审判决混淆了尹昌平汇款和林和平汇款的事实，少算300万元，导致错判。四、广厦公司与惠三公司签订的《商品混凝土销售合同》明确约定惠三公司收到发票是付款的前提条件，因此，广厦公司开具发票的义务是主要合同义务。二审判决将广厦公司开具发票的主要合同义务认定为附随义务，并在广厦公司未履行开具发票的主要义务的情况下认定惠三公司违约并判令惠三公司支付高额利息错误。 广厦公司提交意见称，惠三公司的再审事由不成立，请求驳回其再审申请。一、惠三公司未在法定期限内提出再审申请，不具备申请再审的法定条件。二、现有证据充分证明广厦公司供应的混凝土质量合格，符合合同约定。自2012年1月至2013年12月期间，双方在多次对账中，惠三公司均未对混凝土质量提出异议。本案没有证据证明黄国春、刘小军是广厦公司员工，惠三公司对此怠于履行举证义务，仅以申请法院调查取证的方式规避自身举证责任，依法应当承担举证不能的法律后果。三、即使存在混凝土浇筑错误，也与广厦公司无关。混凝土到达施工现场后即由惠三公司验收、保管，项目现场管理、浇筑均由惠三公司负责，与广厦公司无关。四、惠三公司已支付的2600万元，广厦公司在一审诉讼前已经全部开具发票，惠三公司称2600万元发票未交付，罔顾事实。交付发票不是合同主要义务，一方不能以另一方未开具发票作为拒绝付款的抗辩理由。五、惠三公司通过林和平支付的300万元已经包含在广厦公司确认的已付2600万元货款中，即记录为尹昌平支付的300万元。惠三公司主张林和平支付的300万元和尹昌平支付的300万元不是同一笔款项，但却无法提供尹昌平的转账凭证，应承担举证不能的法律后果。 本院经审查认为，惠三公司初次向本院提出再审申请的时间为2017年3月31日，系在二审判决发生法律效力后六个月内，故其申请再审符合法律规定。根据二审判决和惠三公司申请再审的理由，本案审查主要涉及惠三公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。 一、关于一、二审法院未准许惠三公司的调查取证及鉴定申请是否有误问题。惠三公司反诉主张广厦公司提供的与合同约定标号不符的混凝土给其造成损失，该损失应由广厦公司赔偿。惠三公司提起反诉所依据的直接证据是载有黄国春、刘小军签名的万嘉世贸广场项目1号楼混凝土浇筑事故情况说明（以下简称情况说明），但惠三公司不能确定该两人的身份，也无法证实签字人是黄国春、刘小军本人。惠三公司申请调取广厦公司财务账册以查明黄国春、刘小军的身份，但即便确认黄国春、刘小军是广厦公司员工，因惠三公司无法证实情况说明的签字人是黄国春、刘小军本人，仍无法达到惠三公司的证明目的。可见，惠三公司的调查取证申请对证明待证事实并无意义。惠三公司还申请对其主张的本案浇筑事故造成的损失费用进行鉴定，一、二审法院认定本案浇筑事故的责任并不在于广厦公司，因此该鉴定申请与本案无关联。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”及第一百二十一条关于“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一、二审法院对惠三公司的调查取证及鉴定申请未予准许，并无不当。 二、关于桂溪公司法定代表人林志军出具的承诺函所涉及的700万元应否在惠三公司应支付的货款中予以扣减问题。2013年1月14日，桂溪公司法定代表人林志军向广厦公司出具承诺函，称2012年11月23日所签订的付款协议应付款项约700万元左右，因不能按时付款，同意用万嘉世贸广场的住宅作担保并承诺保证在春节前把应付的款项付清，如没有付清，就用同等额商品房抵扣，如不同意就等春节后付款，延期付款按广厦公司、惠三公司、桂溪公司三方约定计息。该承诺函系桂溪公司法定代表人林志军单方面出具，广厦公司并未予以确认，桂溪公司亦未实际履行承诺。二审判决据此认为桂溪公司与广厦公司未达成以物抵债的协议，未支持惠三公司要求将该700万元从总货款中予以扣减的主张，并无不妥。惠三公司主张桂溪公司法定代表人林志军向广厦公司承诺以价值700万元的房屋充抵混凝土货款属于债的转移，依据不足，不应支持。 三、关于惠三公司已支付给广厦公司的货款的数额认定问题。二审法院查明，2012年9月14日、10月26日，广厦公司委托其股东陈文辉向林和平分别收取本案《商品混凝土销售合同》项下混凝土货款100万元、200万元。广厦公司制作的惠三公司已支付2600万元货款的汇款明细中，将同一时间收取的300万元货款的汇出人记载为尹昌平。惠三公司主张林和平支付的300万元和尹昌平支付的300万元是两笔不同的汇款，但惠三公司只提供了林和平支付300万元的汇款凭证，无法提供尹昌平支付300万元的汇款凭证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，惠三公司作为付款人有义务也更便于提供证据证明存在两笔300万元汇款的事实，但惠三公司无法提供，应当承担举证不能的法律后果。从在案证据看，在广厦公司与惠三公司、桂溪公司的多次对账中，惠三公司均未就少计300万元已付货款提出异议，亦不符合常理。 四、关于惠三公司能否以广厦公司未开具发票为由主张先履行抗辩权问题。开具发票系案涉合同的附随义务，不论广厦公司开具发票先后，均不能成为惠三公司不履行支付货款义务的抗辩理由。案涉《商品混凝土销售合同》虽有先开具发票后付款的约定，但双方2012年11月签订的付款协议并没有约定广厦公司先开具发票后惠三公司付款。且根据一审法院认定的事实，对于惠三公司已付的货款，广厦公司均已开具发票并交付惠三公司。因此，惠三公司以未收到广厦公司开具的发票为由主张其享有先履行抗辩权，不应支持。 综上，惠三公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建省惠三建设发展有限公司的再审申请。 审判长 杨 春 审判员 张爱珍 审判员 何 君 二〇一九年九月二十七日 法官助理魏佳钦 书记员 张 健