浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1812号上诉人（原审原告）:张兴良，男，1962年2月19日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：沈凤虎，浙江可道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张永初，男，1982年7月2日出生，汉族，住海宁市。上诉人张兴良因与被上诉人张永初合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481民初9743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兴良上诉请求：撤销原判，依法改判支持张兴良的诉讼请求或发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：其一，一审法院仅认定张兴良与张永初合作做资金生意，但是未认定张兴良出资委托张永初以张永初名义出借资金给他人的事实。2016年5月30日张永初亲笔签名的授权委托书可以充分证明张兴良是涉案250万元的出资人，张永初仅仅是出面而已。其二，张兴良从张永初处收到张晓东借条金额250万元、王国新借条金额120万元，合计370万元。双方约定此款收回后第一笔给张永初归还银行贷款，收回款项后去除必要费用，张兴良得60%、张永初得40%。该约定是张兴良受到张永初的欺骗而出具的。张永初隐瞒了其将款项另作他用、客观上只借给张晓东130万元不到的事实。其三，张兴良与张永初一起到浙江紫薇律师事务所聘请孙晓明作为诉讼代理人起诉张晓东时，经孙晓明律师向张永初核实，张永初确认之前向张兴良提供的、落款时间为2013年9月14日，由张晓东向张永初借款120万元并由张晓东收取款项的证据是假的。在孙晓明律师的接待笔录里张永初认可钱是张兴良的，起诉以后要回的钱直接给张兴良。其四，2017年2月10日，在委托律师申请强制执行时，张永初再次确认案涉款项为张兴良所有。其五，孙晓明律师所作的两次笔录可以如实反映真实情况，应予采信。两次笔录均能反映双方之间的真实关系为委托关系。张永初辩称：张永初提交的对账记录和一审的材料证明张兴良说他实际出资250万元是不真实的。至于笔录，张永初每次签字都是孙晓明说自己不在，让张永初找助理，张永初没有仔细看笔录就签字了。张兴良向一审法院起诉请求：判令张永初支付其申请执行的（2017）浙0481执932号案件中已执行到位的款项1485146.88元；剩余未执行到位的726423元在执行到位后归张兴良所有。一审法院认定事实：张兴良、张永初系叔侄关系，双方曾多次合作做资金投资业务。2013年5月14日因案外人张晓东需向张永初借款100万元，张永初打电话问张兴良是否需要参与，利息为5分。当天上午张兴良指令其女儿张靓将扣除当月利息2.5万元后的47.5万元汇给张永初在农行的账户，张永初收到款项后，马上将77万元通过手机银行汇给张晓东，张晓东向张永初出具了借条借款为100万元，借期为二个月。第二天张永初又将剩余款项23万元以现金的方式交付给张晓东，张晓东在借条反面写了收条收到张永初现金23万元。2013年5月14日当天下午张靓又向张永初农行账户汇款60万元，张永初收到该款后于当天将其中58.2万元转至其在信用社账户上，第二天将该58.2万元借给其他客户即王国新指令的收款人程浩在信用社的账户上。张晓东借款后因未能按时还款及支付利息，2013年7月份经结算利息张晓东又出具了1份借条给张永初载明收到张永初借款120万元。2013年10月14日张晓东又向张永初现金借款30万元并出具了借条约定在2014年1月14日前还清。上述款项因张晓东未能归还，2016年张兴良多次向张永初催款，张永初拿出上述张晓东及王国新的4份借条，张兴良要求由其去催讨，双方经协商2016年5月30日张兴良书写了授权书及收条各1份由张永初在授权书签名、张兴良在收条上签名，授权书载明：由张兴良出资张永初出面借给张晓东的250万（附借条）全权委托张兴良处理；收条载明今收到张永初的张晓东借条250万元、王国新120万元，合计370万元，此款收回后第一笔给张永初归还银行贷款，余款去掉费用后由张兴良分得60%、张永初分得40%款项。2016年8月25日张兴良委托浙江紫薇律师事务所孙晓明律师起诉张晓东，张永初和律师签订了委托合同并在起诉书及律师接待笔录上签字，接待笔录上载明：“借款是张兴良出的，张永初只是出个面，请律师要回来后直接给张兴良不用给张永初的”，并决定起诉130万元及利息损失。张兴良随即支付了首期律师费18000元并支付了法院诉讼费，2016年12月29日经法院浙0481民初5557号民事判决书判决张晓东应支付张永初款项合计1140620元（其中840620元应支付自2013年7月15日起至实际付清日止按年利率24%的违约金），诉讼费28941元，由张永初负担3945元、张晓东负担24996元。因张晓东未履行义务，张永初于2017年2月10日申请法院强制执行，当天张永初去律师事务所在执行申请书上签名，并在第二次的律师接待笔录上签名，该笔录载明：“钱是张兴良的，请律师将执行款直接交给张兴良就可以了，不用给张永初”。2018年4月28日经法院执行出具（2017）浙0481执932号之三民事裁定书，认定张晓东无财产而终结执行。2018年10月8日经法院拍卖张晓东房产，张永初参与了分配，分配方案载明张永初未受偿标的为2211569.88元，可实现债权为1485236.88元，该款于2018年11月9日由律师孙晓明领取。2018年11月10日张永初即向律师要求领取该款项，孙晓明律师以张永初已在接待笔录上签名认可款项是张兴良的而予以拒绝，当天张永初即发函给律师要求解除委托关系并向海宁市司法局进行投诉，海宁市司法局于2018年1月14日受理了投诉。2018年11月11日张兴良也发申请书给律师要求该款由律师代为保管，由其向法院起诉后再进行分配。2018年11月19日孙晓明律师出具情况说明1份认为执行到位款项为1485236.88元，后退还法院90元，扣除尚欠律师费40000元，尚有1445146.88元由律师代为保管。孙晓明律师出具给张永初的函中载明截止2018年11月12日尚欠律师费为45000元，两者不一致，根据双方签订的法律服务合同为双方商定收费，先收取18000元，余款每收回50万元收取律师费1万元计算应为29700元，故尚欠律师费应为29700元，孙晓明律师处尚有款项应为1455446.88元。另查明，因张永初欠银行贷款，2018年10月10日经南湖区人民法院（2018）浙0402民初7027号民事调解书调解，张永初尚欠平安银行嘉兴支行借款237790.93元,复利151869.16元(已计算至2018年9月20日,此后按年利率24%计算至实际清偿之日止)，由张永初在2018年11月15日及2018年12月20日分二期合计支付290000元，若张永初按时支付则余款平安银行自愿放弃，任何一期款未按时足额履行则平安银行有权就未履行部份一并申请执行。因张永初未能按时履行，经平安银行申请强制执行，2019年1月22日南湖区人民法院向张永初下发了（2019）浙0402执272号执行通知书要求张永初支付借款本金237790.93元、利息52209.07元、诉讼费3572元、执行费4304元。庭审中张永初要求复利按调解书计算为189915.66元。一审法院认为，本案中张兴良起诉为委托合同，其委托张永初出借资金给第三人，但经法庭认定的证据及查明的事实，双方之间应为合作关系，双方各出50%资金，由张永初出借给张晓东，故张兴良所诉的因委托关系而要求张永初全额支付执行到位款项的诉讼请求无证据予以证实，不予支持。双方在本案所涉款项在起诉前已达成一致协议形成了分配方案后起诉，该分配方案应为双方真实意思的表示，予以确认。张兴良认为收条系违背其真实意思的表示显然与本案事实不相符，不予采信。张兴良认为张永初在律师处两次做笔录认可借款系张兴良出资的故应由张兴良取得执行款，但律师两次笔录形成的形式要件均不合法，不予采信。张兴良、张永初达成的分配方案中先支付张永初银行贷款，由于表述不明确，应以张永初的执行通知书载明的数额予以认定，张永初要求计算复利的要求不予支持。张兴良已先行支付了律师费18000元及垫付了法院诉讼费3945元，上述款项应视为支出费用应先行扣除，余款按双方约定的分成比例予以计算。另张兴良要求对未执行款项归其所有的诉讼请求，也不予支持，应仍按双方约定比例予以分配。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、浙江紫薇律师事务所孙晓明律师处保管的（2017）浙0481执932号案件中已执行的尚余款项1455446.88元,其中703320.52元归张兴良所有、752126.36元归张永初所有；二、（2017）浙0481执932号案件中未执行到位的债权，由张兴良获得60%所有权、张永初获得40%所有权；三、驳回张兴良其余诉讼请求。一审案件受理费24492元，财产保全费5000元，合计29492元，由张兴良负担14746元、张永初负担14746元。本院二审期间，张兴良提交情况说明一份，用以证明张永初签字确认的笔录的真实有效性。张永初质证认为：张永初出于对己方委托的代理人的信任，在没有看内容的情况下签了字。本院认证认为：两人陈述为证人证言，对两份笔录的评判，本院将在说理部分详述。张永初在二审中未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，张兴良提起本案诉讼，系认为其委托张永初向张晓东出借款项，张晓东所负债务经法院生效判决确认后，相应债权应由张兴良所有，而并非张永初所有。就此，本院认为，从现有证据来看，出借给张晓东的款项，既有张兴良出资部分，也有张永初出资部分，其后，张永初向张兴良出具过委托书，张兴良还向张永初出具过收条，确定双方收回款项后的分配，故一审法院认定双方之间并非委托关系，而是合作关系，并无不当。张兴良在其出具的落款时间为2016年5月30日的收条中，承诺收回对张晓东的债权后，先为张永初偿还银行贷款，扣除必要费用后，张兴良得60%，张永初得40%。该约定合法有效。张兴良认为张永初在其后的律师笔录中认可涉案款项应当归张兴良，但是张永初的陈述，系为了办理授权委托手续和案件执行而作出，且系向前案代理人作出，而并非向张兴良作出放弃债权的承诺，故单凭律师笔录，不能推翻收条所载内容的效力。因此，一审法院依据收条所载张兴良的承诺，认定本案事实，并无不当。综上所述，张兴良的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12246元，由张兴良负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 赵 超审判员 王 浩二〇一九年九月二十日书记员 金惠芳