山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终2133号上诉人（原审原告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：张仁刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑本刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：葛殿龙，董事长。委托诉讼代理人：马小申，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建）因与被上诉人山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。济南二建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持济南二建诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由长辰公司承担。事实与理由：一、长辰公司出具的《情况说明》真实合法有效，其委托代理人张建有出具该《情况说明》的代理权限。根据济南市中级人民法院（2011）济民五初字第28号民事判决书和该案2013年9月25日的法庭质证笔录可以证实张建的代理权限为“代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，代为提起反诉、上诉，签收法律文书”，因此张建是有与济南二建对账、和解的代理权限。正是基于张建有代理权限，济南二建才与其签订了《情况说明》。在一审中长辰公司并没有否认该《情况说明》中“张建”签字的真实性，仅是以“该情况说明未加盖长辰公司的公章且长辰公司未授权张建出具该情况说明，不予认可”进行抗辩。一审法院主动以“因张建未能出庭无法核实《情况说明》的真实性”，显然违反了中立原则。依据“谁主张谁举证”的原则，如长辰公司不认可“张建”的签字真实性，应当由长辰公司承担对“张建”笔迹鉴定的举证责任和要求“张建”出庭的义务。二、长辰公司应当向济南二建支付超付的工程款471308.44元。1、《情况说明》中约定“在济南大有升向山东北辰集团建筑安装有限公司支付完毕所有欠款及利息总额之前，济南二建不得向北辰公司主张对账数额的实际差额部分”，该约定应当为无效条款。依据合同相对性原则，不应该以合同之外的第三方是否付款作为本案的付款条件。2、退一步讲，即使长辰公司抗辩“付款条件未成就”，因付款条件是否成就是长辰公司与济南大有升房地产开发有限公司之间的合同关系，济南二建无从得知，因此应当由长辰公司就“付款条件是否成立”承担举证责任，如其未承担举证责任应当视为付款条件已成就。3、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当促成条件成就的，视为条件不成就。长辰公司诉济南大有升房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案早已经法院判决生效，如果长辰公司怠于行使执行权利阻止付款条件成就，也应当视为付款条件已成就，长辰公司应当向济南二建支付超付的工程款471308.44元。三、长辰公司应当向济南二建支付施工管理费2342443.38元。1、山东弘裕建设项目管理有限公司于2013年5月8日作出的司法鉴定报告书载明长辰公司应向济南二建支付管理费2342443.38元，且双方的合同中也有约定，有事实和合同依据。2、退一步讲，即使双方的合同无效，法律并没有明确免除长辰公司支付管理费的义务，长辰公司依然应当向济南二建支付管理费，且也有最高院相关判例予以认定。实践中，对于是否收缴管理费，倾向认为对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部长辰公司辩称，一、《情况说明》没有法律效力。1、济南二建提交的《情况说明》中未加盖济南二建与长辰公司的公章，也无双方法定代表人的签名，济南二建与长辰公司均未向签字的两位人员出具过任何授权委托书及委托权限。2、济南二建提出的（2011）济民五初字第28号案件中的代理权限，仅是在该诉讼案件中的委托权限，与诉讼无关的事项代理人无权代为处理，而且授权委托书中明确载明是在与济南大有升房地产开发有限公司、济南二建等建设工程施工合同纠纷涉诉案件中的代理，具体代理事项为“代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为提起反诉、上诉，签收法律文书”，并没有代理签署合同文件，而且该份所谓的《情况说明》并没有用于诉讼案件。在该案件一、二审中也未向法院提供。因此，《情况说明》不具有法律效力。二、长辰公司不应支付任何工程款项。1、在（2011）济民五初字第28号案件中，济南二建及长辰公司及济南大有升房地产开发有限公司对于各项工程款的计算机支付情况均进行了举证、质证及相关的司法鉴定。济南市中级人民法院依法判决后，济南二建与长辰公司并没有提起上诉，说明双方对一审判决认定的事实及判决内容是认可的。2、济南大有升房地产开发有限公司对上述案件提起了上诉，济南二建及长辰公司均派员参加了山东省高院的二审庭审。在二审中，济南二建提出的答辩意见为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确”，并没有提出关于任何事项的意见，也未提交任何证据。山东省高级人民法院依法作出二审判决，维持原判，驳回济南大有升房地产开发有限公司的上诉。因此，长辰公司不应支付济南二建任何工程款。综上，请求驳回济南二建上诉，维持原判。济南二建向一审法院起诉请求：1.长辰公司返还济南二建超付工程款471308.44元；2.长辰公司支付济南二建施工管理费2342443.38元；3.长辰公司支付济南二建逾期付款利息50294元（以471308.44元为基数，自2013年9月28日起暂计算至2015年12月28日止，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算；4.长辰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2002年2月18日，济南大有升房地产开发有限公司(以下简称大有升公司)与济南二建签订《建设工程施工合同》，大有升公司将天桥区无影山路100号天旺小区12层住宅楼地上12层框剪结构工程发包给济南二建承建，建筑面积约18000平方米，合同开工日期为2002年2月18日，竣工日期为2003年8月28日，合同价款暂估为2650万元。2002年3月15日，济南二建与北辰公司签订《包工包部分材料工程协议》，约定济南二建承建的天旺小区12层住宅工程由北辰公司配合施工，工程内容为天旺小区12层住宅工程土建及配套水电安装，建筑面积18000平方米，合同开工日期为2002年2月18日，竣工日期为2003年8月28日，合同价款为2800万元。2004年5月10日，大有升公司与济南二建另签订《建设工程施工合同》，大有升公司将天桥区无影山路100号天旺小区12层住宅楼A1-A8轴公建工程发包给济南二建承建，建筑面积约915平方米，合同开工日期为2004年5月15日，合同工期为16天，合同价款暂定87万元。合同签订后，济南二建将该工程交由北辰公司进行施工。上述工程施工完毕后，因工程款问题产生争执，北辰公司作为济南二建提起诉讼，要求被告济南二建及大有升公司支付工程款16013727.03元及利息损失。案经济南市中级人民法院审理，济南市中级人民法院作出(2011)济民五初字第28号民事判决书，认为：大有升公司与济南二建签订《建设工程施工合同》后，济南二建将涉诉工程整体转包给北辰公司承建，济南二建与北辰公司之间属于非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条，认定北辰公司与济南二建签订的承建涉诉工程的合同无效。但根据上述司法解释第二十六条规定，北辰公司作为涉案工程的实际施工人，有诉讼主体资格。北辰公司施工的涉案工程的总造价为30566424.65元。关于大有升公司的付款数额，大有升公司在合同履行过程中向济南二建支付工程款8553702元，大有升向北辰公司付款14886333.90元，北辰公司共收取济南二建、大有升公司支付的工程款共计23440035.90元。判决大有升公司支付北辰公司工程款7126388.75元及利息。大有升公司不服(2011)济民五初字第28号民事判决书，向山东省高级人民法院提起上述，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第401号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。(2011)济民五初字第28号民事判决书及（2013）鲁民一终字第401号民事判决书已发生法律效力。济南二建提交的《情况说明》内容为，“山东北辰集团建筑安装有限公司（以下称北辰公司）与济南二建集团工程有限公司（以下称济南二建）于2013年9月26日向济南市中级人民法院（2011）济民五初字第28号案提供的双方对账付款数额为8553702元（捌百伍拾伍万叁仟柒佰零贰元），是为了减少诉累根据案情需要所出具的。经双方对账济南二建实际向北辰公司支付的工程款未9025010.44元（玖百零贰万伍仟零壹拾元四角四分），在济南大有升向北辰集团建筑安装有限公司支付完毕所有欠款及利息总额之前，济南二建不得向北辰公司主张对账数额的实际差额部分，特此说明！”山东北辰集团建筑安装有限公司处签名“张建”，济南二建集团工程有限公司处签名“徐崇明”，日期为2013年9月27日。另查明，张建系(2011)济民五初字第28号案件中北辰公司的委托诉讼代理人，徐崇明系该案件中济南二建的委托诉讼代理人。一审法院认为：济南二建与长辰公司、大有升公司之间的建设工程合同纠纷案件，已经济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理终结。在上述案件审理过程中，济南二建与长辰公司共同向济南市中级人民法院确认济南二建向长辰公司支付工程款8553702元，济南市中级人民法院据此作出判决，自工程造价中扣减后判决大有升公司支付长辰公司工程款7126388.75元。现济南二建以情况说明为据，主张双方向济南市中级人民法院确认的济南二建向长辰公司付款8553702元是为了减少诉累，实际付款9025010.44元，并要求返还差额部分。对此一审法院认为，情况说明并未加盖济南二建及长辰公司的公章，内容系打印形成，虽签有“张建”、“徐崇明”，但因张建、徐崇明未能出庭，一审法院无法核实情况说明的真实性。即使情况说明属实，因济南二建与长辰公司向法院确认已付款金额，法院据此作出生效判决，且已发生法律效力。因判决书除了济南二建、长辰公司外，还涉及大有升公司的相关权利义务，如一审法院作出认定，则与(2011)济民五初字第28号判决书内容相悖。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出的且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”因此，民事诉讼的当事人对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，即当事人在进行承认这种处分行为后，应当对自己的行为负责，且基于程序安定原则，当事人作出自认后出尔反尔，擅自推翻自己承认的事实，由此产生司法程序的混乱。因此，济南二建的主张违反了诉讼中的诚信原则和程序安定原则，故其要求长辰公司给付超付工程款471308.44元，不予支持。济南二建要求长辰公司支付管理费2342443.38元，因合同无效，其依据合同约定支付该款项无法律依据，不予支持。综上，判决：驳回济南二建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29710元，由济南二建工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南二建提交如下证据：证据一：质量计划，证明济南二建于2001年12月编制“天旺小区十二层住宅楼工程质量计划”，编制人杨仁磊、审核人李道泉、审批人张建国、项目经理刘如贵、技术负责人杨仁磊、施工负责人刘文龙、技术员刘京伟、安全员李胜旗、计量员李树勇、材料员张永平都是济南二建的员工，济南二建参与了涉案工程的质量计划管理，并安排了相关工作人员负责技术、施工、质检、安全、计量、材料、资料等管理。证据二：工程定位、测量、放线记录，2001年11月11日济南二建开始基础定位放线，施工单位为济南二建，放线人为济南二建的员工杨仁磊、刘京伟、李道泉等，2002年11月18日完成了基础、一至十二层、屋面的定位、测量、放线记录。济南二建参与了“天旺小区十二层住宅楼工程”的定位、测量、放线记录的工作。证据三：饰面砖分项工程质量检验评定表，证明济南二建参与了“天旺小区十二层住宅楼工程”一至十二层饰面砖分项工程，并有济南二建工作人员吴永平、刘文龙、杨仁磊等的签字和盖章。证据四：钢筋邦扎分项工程质量检验评定表，证明济南二建参与了“天旺小区十二层住宅楼工程”一至十二层钢筋邦扎分项工程，并有济南二建工作人员刘如贵、刘文龙、杨仁磊等的签字和盖章。证据五：浅水湾天旺嘉园二期工程的鉴定报告和验收报告。上述证据1-5均证明济南二建二建公司对涉案工程从头至尾完整的参与了所有环节的施工管理。尽到了工程总承包人的所有责任。长辰公司发表质证意见如下：1.该组证据双方均在（2011）济民五初字第28号案件中进行了质证以及相关的司法鉴定，具体质证意见应当以该判决书中的载明为准。2.济南二建有该份材料是因为其系总包，必须有其签订才能进行相关结算，而且并不是在所有文件中都有签字。在第28号案件中济南二建主动认可未参与涉案工程的实际管理。3.工程款与管理费的问题在第28号案件的一审二审均有明确的判决内容，对此案济南二建属于重复诉讼。济南二建另申请本院调取（2014）济中法执字第43号卷，证明济南二建超付长辰公司工程款471308.44元的返还条件是大有升公司需将欠长辰公司的所有欠款及利息付清。大有升公司向长辰公司付清工程款后，长辰公司应向济南二建返还。现大有升公司在另案中已经将工程款支付完毕，长辰公司已经具备返还工程款的条件。本院依据济南二建的申请，依法调取了（2014）济中法执字第43号卷宗。济南二建对于该执行卷宗无异议，并主张通过该执行卷宗中存留的执行和解协议书、过付款收据、收到条及结案报告可以证实济南大有升公司已经向长辰公司支付完毕所有欠款及利息，长辰公司向济南二建偿还超付工程款的条件已经成就。长辰公司对该执行卷宗无异议，主张该执行卷中的的内容可以证实长辰公司对涉案的情况说明并不知情。因为若长辰公司明知存在该情况说明，其不会与济南大有升公司以执行和解方式结案。庭审中，济南二建提供长辰公司出具的2002年5月2日至2004年6月28日的收款单一宗，合计共计收到款项9025010.44元。经质证，长辰公司对上述证据的真实性均不予认可，认为不属于二审中新的证据范畴，且与济南二建之间的工程款问题在已经生效的判决书已经确定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。二审另查明，山东北辰建筑安装有限公司经工商登记名称变更为山东长辰建筑安装有限公司。本院认为，本案争议焦点问题为：1.济南二建是否向长辰公司超付工程款，长辰公司是否予以返还。2.济南二建主张的管理费应否予以支持，有无依据。关于焦点问题一，济南二建是否向长辰公司超付工程款，长辰公司是否予以返还的问题。济南二建主张在（2011）济民五初字第28号民事案件审理过程中，长辰公司的委托代理人张建与济南二建的代理人徐崇明签订了《情况说明》一份，载明北辰公司济南二建于2013年9月26日向（2011）济民五初字第28号案提供的双方对账付款数额为8553702元，实际支付工程款为9025010.44元，并载明在济南大有升向北辰集团建筑安装有限公司支付完毕所有欠款及利息总额之前，济南二建不得向北辰公司主张对账数额的实际差额部分，特此说明！济南二建主张现济南大有升公司已经向长辰公司支付完毕所有的工程款，长辰公司应当根据该情况说明将济南二建超付的工程款予以返还。长辰公司对该情况说明的真实性不予认可，主张并未授权张建签订该情况说明。（2011）济民五初字第28号案中济南二建与长辰公司对付款数额确定为8553702元，现济南二建主张实际付款数额为9025010.44元，济南二建应当承担举证责任。济南二建二审中提交了长辰公司出具的收款单一宗，该宗收款单中均加盖了原北辰公司的公章及财务专用章，并均注明为浅水湾工地工程。长辰公司虽对该收款单不认可，但未能提供有效反驳证据，且该宗收款单载明金额与济南二建在一审中提交的《情况说明》中载明的已付款金额一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然双方的已付款数额已经生效文书确认，但济南二建现已提交证据证实实际付款数额为9025010.44元，是足以推翻生效判决认定的已付款金额，故本院认定济南二建的已付数额应认定为9025010.44元。关于济南二建主张长辰公司返还超付工程款的问题。因济南二建与长辰公司在(2011)济民五初字第28号案件及（2013）鲁民一终字第401号案件中均自认双方的已付款数额为8553702元，故(2011)济民五初字第28号案件及（2013）鲁民一终字第401号案件判决大有升公司向长辰公司支付剩余工程款7126388.75元。根据（2014）济中法执字第43号卷宗中留存的执行和解协议书、山东省资金往来结算票据（201000418035、201000418034）及（2014）济中法执字第43号结案报告可知，长辰公司已从大有升公司实际收取工程款、利息等共计811万元。济南二建已付数额为9025010.44元，长辰公司不能因与济南二建在（2011)济民五初字第28号案件及（2013）鲁民一终字第401号案件中对已付款的虚假陈述而获益，故对于济南二建实际已付款数额与双方自认的8553702元的差额部分，即471308.44元（9025010.44-8553702），长辰公司应当予以返还。关于长辰公司应当返还工程款的利息问题。济南二建主张应自2013年9月28日起计算利息。即使认定济南二建提交的2013年9月27日张建出具的《情况说明》，该情况说明中亦未约定济南二建超付部分工程款的利息问题，故济南二建主张应自2013年9月28日起计算利息无事实依据，本院不予支持。长辰公司应自济南二建起诉之日即2016年1月7日起，以471308.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止。关于焦点问题二，济南二建主张的管理费应否予以支持的问题。(2011)济民五初字第28号案件中已对涉案工程二建公司欠付长辰公司的工程款做出认定，并确定了济南二建欠付长辰公司的工程款数额。管理费的问题属于工程价款结算的内容，应在在(2011)济民五初字第28号中一并处理，但济南二建在(2011)济民五初字第28号案件未提出管理费的主张，在本案中济南二建又单独主张管理费问题，属于一事不再理，本案不予涉及。综上所述，济南二建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初161号民事判决；二、被上诉人山东长辰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人济南二建集团工程有限公司返还工程款471308.44元；三、被上诉人山东长辰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人济南二建集团工程有限公司支付超付工程款了利息（自2016年1月7日起，以471308.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29710元，由上诉人济南二建集团工程有限公司负担22000元，由被上诉人山东长辰建筑安装有限公司负担7710元；二审案件受理费29710元，由上诉人济南二建集团工程有限公司负担22000元，由被上诉人山东长辰建筑安装有限公司负担7710元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一九年九月三日书记员  赵雪晗