湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终418号上诉人（原审被告）：湖南中铁国际旅行社有限公司，住所地长沙市芙蓉区东二环二段40号3号楼4楼。法定代表人:熊德祥，董事长。委托诉讼代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭雪华，女，1952年1月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：杨琴，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼法定代表人：刘大明，总经理。委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人湖南中铁国际旅行社有限公司（以下简称“中铁旅行社”）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“太平洋财险”）、彭雪华旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁旅行社上诉请求：1、撤销一审判决并依法发回重审；2、太平洋财险、彭雪华承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审判决在没有证据的情况下，错误认定车辆驾驶员在行驶中“操作不当”，却没有认定彭雪华的过错责任，事实认定不清，彭雪华作为完全民事行为能力人应当知道“不能在行驶车辆上行走”这一基本的安全常识，彭雪华在本案中违背该基本常识的行为与其受伤结果存在直接的因果关系，一审却没有判决彭雪华在本案中承担相应过错的责任和比例，判决错误。2、一审法院在认定中铁旅行社承担赔偿责任的前提下，却没有依据《旅行社责任保险条款》的约定直接判决太平洋财险承担保险赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误；3、本案一审审理期限超期，审理程序违法；4、本案一审判决中铁旅行社承担彭雪华损失130309元的损失是错误的；5、本案一审判决适用法律错误，应适用《中华人民共和国保险法》的有关规定，并且不适用保护消费者权益的法律规定。太平洋财险答辩称：1、中铁旅行社针对彭雪华的上诉事实和理由成立的，一审法院存在认定事实不清，法律适用错误的情况。2、如果法院判定中铁旅行社应向彭雪华承担相应的赔偿责任，太平洋财险可以代为理赔。彭雪华答辩称：1、一审法院审理程序合法，不存在发回重审的情形。2、中铁旅行社与彭雪华之间存在旅游合同关系，中铁旅行社没有全面履行合同义务，致使彭雪华受到伤害，应承担违约责任。3、一审法院判决中铁旅行社向彭雪华承担违约责任并无不当，本案中只有彭雪华和中铁旅行社之间存在合同关系。中铁旅行社和太平洋财险是另一保险合同关系，与彭雪华无关。4、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，彭雪华作为消费者有权要求作为经营者的中铁旅行社保障其人身安全。彭雪华向一审法院起诉请求：中铁旅行社赔偿彭雪华旅游期间受伤所造成的各项损失共计74539.9元（医疗费585元，住院伙食补助费100×101天=10100元，营养费30×101天=3030元，护理费46458/年÷365天×101天=12855.5元，误工费3000/月×5=15000元，残疾赔偿金31284/年×16年×10%=50054.4元，交通费1400元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1515元，以上共计为94539.9元，扣除中铁旅行社已支付的25000元）。在该案诉讼过程中，彭雪华增加诉讼请求，要求中铁旅行社赔偿医疗费50169.2元、被抚养人生活费85680元。一审法院认定事实：2016年8月20日，彭雪华等51人与中铁旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定彭雪华等51人参加中铁旅行社的庐山景德镇婺源汽车三日游，团费为每人580元。2015年12月21日，太平洋保险出具《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，载明中铁旅行社投保旅行社责任保险，每次事故每人责任限额为：人身伤亡责任限额60万元；每人有责延误费用责任限额2万元；每人精神损害责任限额2万元。保险期间从2016年1月1日至2016年12月31日。2016年8月25日，彭雪华等人乘坐的大型普通客车在驾驶过程中，因彭雪华在车上分发食物，且驾驶司机刹车操作不当导致其摔伤。第二天彭雪华被送至浏阳市中医院进行住院治疗，诊断为右膝内侧副韧带损伤、右膝关节内侧半月板撕裂伤，住院时间为2016年8月26日至2016年12月5日，共计住院101天。出院后彭雪华和中铁旅行社签订《赔偿协议书》，约定中铁旅行社向彭雪华共计赔偿35000元。双方就此事完结，互不追究任何责任。2017年6月1日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心【2017】临鉴字第445号《司法鉴定意见书》，鉴定彭雪华本次损伤评定为十级伤残；伤休误工时间约为5个月，住院期间需1人护理，住院期间需营养支持。2017年5月30日，湖南省芙蓉司法鉴定中心开具收取彭雪华鉴定费1500元的发票。另查明，彭雪华系浏阳市永安镇永康家政服务部的员工，受伤后未上班，月均工资为3000元。彭雪华的儿子陈明江生于1974年，系残疾人。儿子陈海红生于1972年，系残疾人。孙子陈希穆生于2006年，系残疾人。彭雪华的丈夫陈灿俊生于1945年，系低保户。一审法院认为，彭雪华与中铁旅行社签订的《团队境内旅游合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按约定享受权利和履行义务。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。该案纠纷因彭雪华在中铁旅行社安排的车辆行驶中受伤，中铁旅行社应承担相应的赔偿责任。彭雪华住院期间产生的医药费已经由中铁旅行社垫付，仅有复查费585元，由彭雪华自行支付，该费用应当由中铁旅行社赔偿。彭雪华住院101日，根据《湖南省省直机关差旅费管理办法》，伙食费可按100元/天计算，共计10100元；彭雪华因伤导致十级伤残，在2017年定残时已经65岁，中铁旅行社应赔偿彭雪华残疾赔偿金46926元（31284元*15年*10%）；彭雪华工资为3000元每月，因伤治疗产生伤休误工时间为5个月，中铁旅行社应赔偿其误工费15000元（3000元*5月）；彭雪华住院治疗需陪护101天，护理费参照2016年度湖南省居民服务业平均收入45946元/年计算，为12713.8元（45946元/365天*101天），彭雪华要求中铁旅行社赔偿护理费12855.5元，该院仅在12713.8元的范围内予以支持；彭雪华伤后治疗存在交通费损失，彭雪华要求中铁旅行社赔偿交通费1400元，该院酌情予以支持；彭雪华主张鉴定费为1515元，该项费用应由中铁旅行社承担；彭雪华请求中铁旅行社支付营养费3030元，结合彭雪华的伤情，该院酌情予以支持。彭雪华之子陈明江系视力残疾人，需彭雪华扶养；彭雪华之孙女陈希穆系肢体残疾人，现年12岁，需彭雪华扶养。根据2017年度湖南省城镇居民人均消费性支出33948元的标准，中铁旅行社应当向彭雪华赔偿被抚养人生活费39040.2元（33948元/年*20年*10%/2+33948元/年*6年*10%/4）。彭雪华要求中铁旅行社赔偿精神损害抚慰金5000元，该院不予支持。彭雪华要求中铁旅行社支付医疗费50169.2元，该费用已由中铁旅行社全额支付，故该院不再另行支持。判决：一、中铁旅行社向彭雪华赔偿医药费585元、住院伙食补助费10100元、残疾赔偿金46926元、误工费15000元、护理费12713.8元、交通费1400元、鉴定费1515元、营养费3030元、被抚养人生活费39040.2元，以上共计130309元；二、驳回彭雪华的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限中铁旅行社在该判决生效之日起十日内履行完毕。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费2648元，由中铁旅行社负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：彭雪华与中铁旅行社签订《团队境内旅游合同》是双方真实意思表示，合法有效，根据一审法院查明的事实，彭雪华受伤系因其在乘坐大客车时，在车辆行驶状态下在车中向他人分发食物，且驾驶司机刹车操作不当所致。故可知中铁旅行社工作人员虽然没有尽到足够的安全保障义务，导致彭雪华人身损害，但彭雪华作为完全民事行为能力人，知道或者应当知道在大客车前进过程中分发食物的行为本身存在一定的危险性，彭雪华对其伤害结果的造成存在一定的过错。综合在上述旅游合同履行过程中，中铁旅行社的违约行为和彭雪华的过错程度，本院酌情认定对于彭雪华的人身伤害由中铁旅行社承担90%的责任，由彭雪华个人承担10%的责任。一审法院判决中关于各项赔偿费用的计算符合法定标准，并无不当，本院予以确认，故中铁旅行社应向彭雪华赔付117278.1元（130309元*90%）。虽然中铁旅行社在太平洋财险投保了旅游责任险，双方也在保险条款第中约定了对经法院判决认定被保险人应承担的赔偿责任，保险人应予赔付。但本案系旅游合同纠纷，而非侵权纠纷，彭雪华和中铁旅行社为合同相对方，彭雪华在起诉的诉讼请求也仅向中铁旅行社主张权利，且在二审中明确表示中铁旅行社和太平洋财险的保险合同关系与其无关，故在本案中直接判令由太平洋财险向彭雪华予以赔付，并无不妥，中铁旅行社可另行向太平洋财险主张保险赔偿责任。本案一审审理中并不存在严重违反法定程序，必须发回重审的法定情形。综上，对中铁旅行社的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，上诉人中铁旅行社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7362号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7362号民事判决第一项为：湖南中铁国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向彭雪华支付117278.1元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2648元，二审案件受理费2648元，共计5296元，由上诉人湖南中铁国际旅行社有限公司负担4000元，由被上诉人彭雪华负担1296元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年九月二十三日法官助理钟宇卓书记员张颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。