内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1335号上诉人（一审被告）：张云波，男，1972年9月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：白啸鹏，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘振宇，男，1963年1月19日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。上诉人张云波因与被上诉人刘振宇合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张云波上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。一、本案已经超过诉讼时效。被上诉人提交的“合作协议”的形成时间为2012年8月18日，而被上诉人提起诉讼的时间为2018年6月11日，此前，被上诉人没有就本案所涉的“合作协议”向上诉人主张过任何权利。即使被上诉人在2017年12月向锡林浩特市公安局报案，但是在此之前本案已经超过了法定诉讼时效。被上诉人主张权利已过五年之久，在此期间上诉人与“乌鲁木齐屹基石化有限公司”之间的债权债务关系已经处理完结（本案实际就是上诉人与“乌鲁木齐屹基石化有限公司”之间代销油品过程中发生的经济往来），与本案相关的多项原始证据因时间久远而消失，故被上诉人主张诉权超过法定诉讼时效期间，依法应予驳回。二、本案所涉“合作协议”既未成立也未履行，其法律关系不属于合伙关系，应予驳回。“合作协议”并不符合合同成立的必备要件，上诉人在“合作协议”上签字并不属于有效承诺，“法人张云波”的含义也并不明确。“合作协议”写明了“经过三方友好协商、三方各出资”的内容并无三方签字确认，被上诉人并未依据“合作协议”中的内容履行给付出资款的义务。三、本案的法律关系是合伙协议纠纷，但认定的法律关系是设立公司的纠纷，因此被上诉人就合伙协议纠纷所主张的诉讼无请求权基础，亦应驳回。四、本案所涉款项与“合作协议”毫无关联。在庭审过程中上诉人提交的证据能够充分证明被上诉人向上诉人支付150万元，实际是“乌鲁木齐屹基石化有限公司”提供的代销油品流动资金，在收到上述款项后，因被上诉人代表“乌鲁木齐屹基石化有限公司”办理代销油品事宜，上诉人分别向被上诉人、被上诉人指定的庚永亮、孟令钢、庄永胜等人、被上诉人指定的单位赛罕塔拉部队油库、锡盟盛鑫公司等支付了多笔大额资金，能够证实本案争议款项与“合作协议”毫无关联。被上诉人刘振宇辩称，一、本案不存在超过诉讼时效情形。上诉人以此为由提起上诉是默认双方存在共同申请设立公司的纠纷，并实际存在债权债务关系。1.被上诉人从未放弃对出资股金150万元追偿的权利。2013年1月，在被上诉人多次电话催促下，上诉人退还被上诉人出资款295000元，剩余1205000元至今未予返还。2.2013年6月，上诉人告知被上诉人在赤峰购置了加油站，被上诉人前往赤峰，上诉人称公司还在注册中，过段时间会把被上诉人的股东身份加入公司信息中。3.2013年7月至11月，被上诉人安排案外人庄永胜在上诉人的加油站打工并催促其办理股东身份登记，上诉人以各种理由搪塞，后庄永胜回家。4.2016年1月6日，乌鲁木齐屹基石化有限公司因买卖合同纠纷在乌鲁木齐市新市区法院起诉上诉人，上诉人到庭应诉，期间双方就股权出资事宜面谈，上诉人承诺待处理完屹基公司欠款后，就解决和被上诉人之间的出资退款，考虑到上诉人的经济压力，被上诉人没有坚持让其立即返还。5.至2017年12月19日，上诉人才将屹基公司欠款付清，被上诉人再行与上诉人联系，上诉人避而不见不予解决，无奈，被上诉人向锡林浩特市公安局报案，在公安机关的询问中，上诉人欺骗办案机关，对其亲笔签名的协议书矢口否认，被上诉人最终向法院起诉。上述事实证明，被上诉人从未放弃对150万元出资款的追偿权利，上诉人自认从协议签订后被上诉人从未向其主张权利，就是自认和被上诉人确实签订过2012年8月18日的协议书，上诉人的行为是不诚信的表现。二、合作协议内容明确，被上诉人出资150万元设立赤峰北方屹基公司的意思表示清楚，被上诉人也实际缴付了此款，上诉人在合作协议上签字，应知晓该承担的法律责任。赤峰北方屹基公司已于2012年11月1日由上诉人申请设立，股东只有上诉人，被上诉人出资的150万元从未用于设立该公司，双方申请设立公司的目的因上诉人违约没有实现，被上诉人要求上诉人返还出资款并承担资金占用期间的利息合法有据。三、案涉款项是专门用于设立赤峰北方屹基公司的投资，合作协议中有明确约定。上诉人与乌鲁木齐屹基石化有限公司买卖合同欠款已经案结事了，无论从诉讼主体还是法律关系上，无论从款项性质还是处理结果上，案涉款项都独立于上诉人与被上诉人，将出资股权款故意混淆为买卖欠款，是上诉人在故意逃避法律责任。被上诉人刘振宇向一审法院起诉请求：1.判令张云波返还刘振宇出资款1205000元；2.要求张云波按6%的年利率承担自2013年1月至实际偿付为止期间的占用利息；3.张云波负担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘振宇、孟令钢、张云波商议各出资150万元注册成立赤峰屹基石化有限公司，2012年5月26日刘振宇将出资款150万元通过银行转账形式支付给张云波，2012年8月18日刘振宇与张云波签订《合作协议》，协议书确定该款系刘振宇为设立赤峰北方屹基石化有限公司应当缴纳的出资款，法定代表人为张云波，刘振宇为股东。张云波于2012年11月1日申请设立赤峰北方屹基石化有限公司，法定代表人为张云波，公司注册资本50万元，股东为张云波，出资比例为100%。刘振宇出资的150万元未用于设立赤峰北方屹基石化有限公司，刘振宇从未被登记确认为赤峰北方屹基石化有限公司的股东。后经刘振宇多次催要，张云波于2012年12月将295000元出资款退还与刘振宇，余款1205000元至今未退还。一审法院认为，张云波与刘振宇协商共同申请设立赤峰北方屹基石化有限公司，由刘振宇出资150万元，但2012年11月1日张云波一人出资成立赤峰北方屹基石化有限公司，并未全额退还刘振宇的出资款，张云波的行为构成违约，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”之规定，刘振宇要求张云波返还出资款1205000元并按6%的年利率承担自2013年1月至实际偿付为止期间利息的理由成立，予以支持。张云波提出的张云波与刘振宇之间不存在合伙关系的辩解意见成立，刘振宇与张云波之间不属于合伙关系，而属于共同申请设立公司的行为，因张云波的违约行为导致合作成立公司的目的没有实现。张云波提出的《合作协议》中“张云波”不是张云波本人书写及刘振宇没有支付过赤峰北方屹基石化有限公司的入股款的辩解意见不成立，经司法鉴定，《合作协议》签名确认及书写身份证号码系张云波本人书写。张云波提出刘振宇支付的款项用于锡林郭勒盟代乌鲁木齐屹基石化有限公司销售石油所需的运销营运成本的意见因其所提举的证据不能证明其主张，不予采纳。张云波提出本案超过诉讼时效不成立，因孟令钢、刘振宇2017年12月向锡林浩特市公安局报案寻求司法机关保护其合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告张云波于本判决生效后十日内立即返还原告刘振宇剩余出资款1205000元，自2013年1月开始至清偿之日止期间的利息按照年利率6%计算给付。案件受理费15646元，减半收取7823元，鉴定费12800元(原告刘振宇预交6400元、张云波预交6400元)，合计20623元，由被告张云波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人张云波出示如下证据：1.证人哈x出庭作证。证明哈x和张云波以前一起做过生意，在做生意时认识了被上诉人刘振宇。2012年3月，通过孟xx的关系赊销了一部分油，进油后油价高卖不了，刘振宇、孟xx、张云波每人出150万元继续买油供给客户。张云波、孟xx、刘振宇和哈x商量，股份由被上诉人占30%，上诉人占40%，孟xx占30%，刘振宇和孟xx给哈x10%干股。刘振宇、张云波、孟xx都投资了，哈x负责帮忙销售油，收回来的钱给张云波，经营期间张云波给哈x发过一次工资8000元。孟xx的投资撤回去了，刘振宇和张云波的投资是否撤回哈x不清楚。做生意前期刘振宇派庚xx、孟xx派王xx在现场负责管理，后刘振宇派庄xx在现场管理。哈达2012年12月就不参与经营了。听说生意最后赔钱了。2.销售明细表一份两页、2012年费用明细表一份、销售清单一份、芒来矿业与屹基公司往来清单一份、2012年公司运营情况说明（上述证据均是打印件，形成时间是2012年）、手写明细三页（复印件，形成时间是2012年）、张云波向乌鲁木齐屹基公司支付款项的凭证两份（复印件）、原始票据30份（复印件）。证明在经营期间共计亏损金额1865668元（其中951268元是二审提供证据中显示的亏损金额，一审提交的成本明细中第一项到第八项显示亏损金额914400元）。同时证明合伙经营的时间是从2012年3月份开始，在投入资金之前的经营款项也用于投入资金之后的经营过程。在此期间张云波将价值850万元的承兑汇票交付给了乌鲁木齐屹基公司，该公司变现后，将款项支付给了刘振宇。该850万元中已经包含了刘振宇、孟xx、张云波三人出资的400万元。被上诉人投入的款项用于经营油品，应当对经营油品的盈亏进行核算，共同承担亏损款项。3.承兑汇票4页（复印件）。证明张云波将部分款项支付给乌鲁木齐屹基公司，上诉人提交的成本明细等费用清单中的款项是真实的。被上诉人刘振宇质证认为，对证据1不认可。哈x的证言和张云波本人的自认相矛盾。张云波提供的证据证明刘振宇、孟xx、张云波合作代理乌鲁木齐屹基公司在锡林郭勒盟销售石油。一审时张云波没有提出哈x也是一个合作方。哈x自认唯一领取了一次8000元工资的发放人是张云波。说明他和张云波之间有利害关系。证人对本案关键事实陈述不清，其证言对本案不具有证明作用。对证据2，销售明细、费用明细表、销售清单、芒来矿业和屹基公司往来清单、手写明细均不认可，不能证明上诉人欲证明的问题。打印件中没有任何当事人的签字，与本案无关联性。另外，打印件也不符合证据的形式要件。2012年公司运营情况的说明中标明2012年公司的合作方是张xx、哈x、张云波，只字未提孟xx、刘振宇和张云波是合作经营，实际上的合作是在设立公司之前，合作人是张xx、哈x和张云波，与被上诉人没有任何关系。对张云波向屹基公司的汇款凭证，如有原件，被上诉人对真实性没有异议，对证明目的有异议。张云波与屹基公司发生业务往来，双方之间的往来结算已经通过在新疆法院的诉讼全部解决。该两份付款凭证与本案没有关联性。对原始票据30份不予认可。不能证明上诉方所称与被上诉方之间存在着合伙经营的客观事实。对证据3，4枚承兑汇票不予认可。不能证明双方之间存在合伙法律关系。被上诉人刘振宇出示对孟xx所做的公证笔录及光盘。孟xx是双方都认可的曾经的合作人。孟xx证明了款项的性质、款项的变化、款项最终没有给刘振宇返还的结果、刘振宇自始至终一直向张云波索要的事实，证明本案没有超过诉讼时效。上诉人张云波质证认为，证人应该到庭，孟xx具备到庭条件。这份证据是2019年8月12日出具的，孟xx于2019年8月13日给张云波打了电话，上诉人有电话录音，能够证实这份公证书是孟xx受胁迫出具的。孟xx是中石油的工作人员，他参与在中石油以外销售石油的行为可能对他的工作造成影响。孟xx详细说明了他已经给付了被上诉人20万元作为被上诉人120万元投资的补偿款，息事宁人。该份公证书的证人证言不能采信。孟xx应到庭，以证人身份或参与诉讼，说清本案事实。上诉人张云波出示光盘一张，内容为2019年8月13日孟xx与张云波通话。证明孟xx怕被上诉人称其与上诉人共同诈骗给付了被上诉人20万元，同时，为了不影响自己工作，经被上诉人要求为其出具了该份公证书。孟xx仅于2017年以后才帮助被上诉人向上诉人协调过合伙结算事宜。2017年时被上诉人要求上诉人给付其40万元，上诉人不认可。同时，该录音证实哈达参与过合伙经营。被上诉人的150万元出资款是用于经营油品生意，期间产生过买油罐、支付返空费、租用油库等费用。该录音还证实被上诉人的诉请已超过诉讼时效，本案真实的法律关系是合伙经营油品生意的法律关系。被上诉人刘振宇质证认为，对真实性认可，对证明问题不认可。电话内容和孟xx在公证处所出具的证人证言并没有矛盾和不真实的情况。在公证书中谈到孟xx出资100万和刘振宇出资150万元是用于设立北方公司，在电话录音中对此也是肯定的。而张云波在电话中承认其根本不可能把刘振宇放到北方公司里面，证明了张云波根本就没有要和刘振宇共同设立北方公司的目的。孟xx在电话中谈到其知晓刘振宇一直在向张云波要钱，且张云波曾经要用他的奥迪车来顶账，恰恰证明双方关于出资返还的事情一直处于协商的过程中，而上诉人一直想要把出资款混淆为所谓的油品购销款。鉴于双方出示的证据材料中均涉及案外人孟xx，孟xx实际参与了投资过程，二审中，本院要求案外人孟xx到庭配合调查。孟xx在庭审中作如下陈述：孟xx与刘振宇、张云波系朋友关系。被上诉人刘振宇的亲家委派刘振宇与孟xx、张云波一起做油品生意，孟xx投入100万元，刘振宇投入150万元，都打款给张云波，张云波具体投入多少孟xx不了解。三人约定刘振宇是董事长，张云波是总经理，孟xx不参与管理，后刘振宇和张云波出现矛盾，孟xx决定退出，100万元投资款分两次拿回。2012年5月20日左右的投资是为了成立公司，设立公司是为了经营石油。但公司成立的时间孟xx不清楚。孟xx是2012年8、9月份退出的，在100万元投入之前，三人从新疆发过一批油，5月至8月份之间也做过油品生意，其中芒来煤矿的一笔业务挣了钱，后来刘振宇向张云波要钱，大概是2016年、2017年，孟xx帮助协调过，但是二人没有谈拢。张云波退还100万元的出资款时没有清算经营期间的盈亏账目，也没有过分红。孟xx在询问中明确表示不参与本案的审理，亦不参与刘振宇与张云波的结算。上诉人张云波质证认为，其陈述真实，能够证实双方出资以及共同经营石油的事实。被上诉人刘振宇质证认为，孟xx对出资设立公司经营油品的陈述和本案起诉事实相吻合，对于在公司设立之前发生的销售事实和出资设立公司的事实，孟xx陈述非常清楚，是两个独立的关系。孟xx对于其已收到退还的出资款和被上诉人主张退还出资款的事实和法律关系是一致的。经审查，对上诉人出示的证据1的真实性予以确认，但证人哈x并未完全参与合作经营，对部分事实不清楚，其证言对本案待证事实缺乏证明力，不予采信。对证据2、3，被上诉人不认可，两组证据大部分为上诉人自行制作，缺乏相关票据佐证，没有被上诉人的签字确认，故对证据的真实性不作确认。同时两组证据并不能形成完整的证据链条，不能证明上诉人所主张的合伙经营的盈亏情况，故不予采信。对被上诉人出示的孟xx的公证笔录及上诉人出示的与孟xx的通话录音，对与孟xx当庭陈述一致的部分予以采信。经本院要求，孟xx本人出庭配合调查，相关事实以孟xx当庭陈述主准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张云波、被上诉人刘振宇、案外人孟xx册成立赤峰北方屹基石化有限公司的合意，被上诉人刘振宇投资150万元、孟xx100万元的事实亦有证据佐证。2012年11月份，赤峰北方屹基石化有限公司成立，法定代表人为张云波，股东为张云波一人，公司注册资本为50万元，在公司注册登记信息中，赤峰北方屹基石化有限公司与刘振宇没有任何关联，可见，2012年8月18日刘振宇与张云波所签署的《合作协议》的未能履行，被上诉人刘振宇要求张云波返还剩余出资款1205000元合理合法，应予支持。上诉人张云波主张与被上诉人刘振宇在赤峰北方屹基石化有限公司成立之前就是经营油品的合伙关系，刘振宇投入的150万元为合伙款项，而刘振宇应对合伙亏损承担责任。综合双方庭审陈述及相关证据，双方在公司成立之前确实已经在经营油品，往来款项数额较大，刘振宇出资的150万元确实有投入合伙经营的可能。张云波作为资金的管理者和实际经营者，其应对所主张的合伙关系及合伙亏损承担举证证明责任。一、二审审理中，上诉人张云波出具的证据多为自行制作，没有被上诉人刘振宇的签字确认，证据之间亦不能形成完整的证据链，证明不了刘振宇的出资款用于经营油品且经营严重亏损导致出资全部损耗的事实。另外，如果合伙亏损严重，张云波将其自认的另一合伙人孟xx的资金全额返还、不令其承担合伙亏损的行为也与常理不符。综上所述，张云波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15646元，由上诉人张云波负担。本判决为终审判决。审判长  李雁北审判员  刘 娟审判员  石 莹二〇一九年九月二十三日书记员  张佳琪