山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初6197号原告：烟台鼎源装饰有限公司，住所地烟台市芝罘区福源路215号。法定代表人：徐宾，经理。委托诉讼代理人：袁伟芳、聂拯，山东乾元律师事务所律师。被告：烟台芝罘区世回尧街道上尧居民委员会，住所地烟台市芝罘区祥尧街97-8号。法定代表人:孙红卫，书记。委托诉讼代理人：董慧君，山东鲁信律师事务所律师。被告：烟台华帝装饰工程有限公司，住所地烟台市莱山区轸大路58号。法定代表人：姜书东，总经理。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。原告烟台鼎源装饰有限公司与被告烟台芝罘区世回尧街道上尧居民委员会（下称上尧居委会）、烟台华帝装饰工程有限公司（下称华帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案，原告法定代表人徐宾及委托诉讼代理人袁伟芳、聂拯，被告上尧居委会的委托诉讼代理人董慧君，被告华帝公司的委托诉讼代理人贺朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告上尧居委会在其欠付被告华帝公司工程款范围内清偿被告华帝公司对原告的部分债务349003.98元。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：两被告向原告支付工程欠款619003.98元，并自2016年6月21日工程结算完成之日至欠付付清之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息，其中被告上尧居委会在其欠付工程款范围内承担责任。事实和理由：2015年7月20日，原告与被告华帝公司签订《协议书》，约定原告以华帝公司名义参与被告上尧居委会发包的老年公寓装修工程投标，并以华帝公司名义签订施工合同，工程款为原告所有。2015年7月24日，原告以华帝公司名义与上尧居委会签订《60床位老年公寓南区精装修总包工程合同》，约定工程验收合格且计算完成后，上尧居委会按工程结算总价付至95%，留取5%作为质保金，保修期两年，保修期满两年后付清质保金。合同签订后，原告组织人员进行施工，涉案工程于2015年11月15日经验收合格，2016年6月21日审定工程造价为699003.98元。被告仅付款80000元，尚有619003元至今未付。被告上尧居委会辩称，被告在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，被告已向华帝公司支付工程款350000元，欠付349003.98元；被告华帝公司违法转包，被告保留追究其违约责任的权利。被告华帝公司辩称，认可被告已向原告支付工程款80000元，但原告应承担工程造价5.48%的税费和10%的提点费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院依法在卷佐证并确认如下：2015年7月20日，原告与华帝公司签订了协议书，约定：原告以华帝公司名义参与渤海置业老年公寓装修投标工作，并以华帝公司名义签订施工合同，原告以华帝公司项目经理部名义自住经营、独立核算、自负盈亏；华帝公司向原告提供完成施工的公司资质及相关资料，并提供华帝公司公章一枚用于工程资料盖章；施工中材料款及人工工资由原告负责，原告负责本工程的税费缴纳的款项，原告付给华帝公司提点部分的税金原告不承担；华帝公司负责向发包方要钱，所发生的一切费用由华帝公司承担；由于实际施工人为原告，工程款为原告所有；每次在收到建设方工程款后华帝公司先扣除相应比例的提点（第一次30%×总工程款×10%，第二次70%×总工程款×10%），剩下部分华帝公司应在收到工程款5日内一次性支付到原告账户。2015年7月24日，原告以被告华帝公司名义（乙方）与被告上尧居委会（甲方）签订了《60床位老年公寓南区精装修总包工程合同》（下称总包合同），约定：甲方委托乙方承担60床位老年公寓南区精装修工程的施工、总包管理、配合、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作；乙方负责对本工程进行施工总承包，部分主材甲方提供；本合同为固定综合单价合同，按国家及地方政府规定由乙方交纳的各项税收及其他所有费用也已包含在本工程造价内，不再额外计取；工程验收合格且计算完成后，甲方按工程结算总造价支付至95%，留取5%作为质保金，工程保修期为两年，保修期满两年后付清质保金。合同签订后，原告组织人员入场施工。2015年11月15日，涉案工程竣工验收合格。2015年11月20日，涉案工程交付被告上尧居委会实际使用。2016年6月21日，原告施工的工程总造价经审定为699003.98元。诉讼中，原告及被告华帝公司对下列事实认可一致：一、被告华帝公司已向原告支付工程款80000元；二、被告华帝公司未参与实际施工和管理；三、5.48%的税金应从原告工程款中扣除。另查，经原告申请，本院依法冻结被告上尧居委会在银行其账户内的存款349003.98元或查封相应价值的财产，太平洋财产保险有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。对当事人有争议的事实和证据，本院依法认定如下：1、被告上尧居委会主张其已就涉案工程向被告华帝公司支付工程款350000元，但未开具发票，并提交2015年9月28日及2017年1月24日收据及支票存根各两份佐证。被告华帝公司对此没有异议。原告认可上述证据的真实性，但称2017年1月24日面额为200000元的银行对账单上仅标注了工程款，并不一定是涉案工程的工程款；但对于两被告是否存在多个业务往来，原告未能举证证明，两被告也不予认可。本院经审查认为，原告及被告华帝公司认可被告上尧居委会提交的收据及支票存根的真实性，故上述证据本院予以采纳。原告虽主张2017年1月24日支付的200000元并非是涉案工程的工程款，但未提供证据佐证，故其主张本院不予采纳，依法认定被告上尧居委会已向被告华帝公司支付工程款350000元。2、被告华帝公司辩称，原告工程款中还应扣除10%的提点，根据协议书第三条第一款约定，实际工程中被告华帝公司负责向被告上尧居委会索要工程款，故该10%的提点是指索要工程款的佣金。原告则称，被告华帝公司将涉案工程非法转包给原告，故原告与被告华帝公司之间的协议书无效，被告华帝公司扣除10%的提点没有依据。本院认为：（一）本案中，被告华帝公司将其承包的被告上尧居委会60床位老年公寓南区精装修工程非法转包给原告施工，故原告与被告华帝公司签订的协议书违反法律法规的强制性规定，应为无效。（二）原告施工的涉案工程于2015年11月15日竣工验收合格，涉案工程的工程总造价于2016年6月21日经审定为699003.98元，两被告应参照总包合同约定支付工程款。根据总包合同约定，工程验收合格且结算完成后，工程款应付至总造价的95%，余5%作为质保金，工程保修期为两年，保修期满两年后付清质保金。保修期应自竣工验收合格之日起算，故被告上尧居委会应于2016年6月21日前支付工程款664053.78元（699003.98元×95%），剩余34950.20元质保金应在质保期满的两年后即2019年11月15日前付清，现质保期尚未届满，而被告上尧居委会已向被告华帝公司实际支付350000元，故被告上尧居委会截至目前实际欠付工程款为314053.78元（664053.78元-350000元），被告上尧居委会作为发包方，应在欠付工程款的范围内承担责任。（三）被告华帝公司向原告支付工程款80000元，且被告华帝公司及原告认可5.48%的税金即38305.42元（699003.98元×5.48%）应自工程款中扣除，故被告华帝公司欠付原告工程款545748.36元(664053.78元-已付款80000元-税金38305.42元)。现原告主张被告华帝公司支付工程欠款619003.98元并自2016年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，本院仅能依法支持545748.36元，并以545748.36元为基数自2016年6月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，原告主张的超出部分，本院不予支持。被告华帝公司辩称应扣除10%的提点，但本案被告华帝公司取得涉案工程的承包权后，没有实际履行施工合同约定的任何义务，而是直接将建设工程非法转包给原告实际施工，施工中亦未对工程进行必要的监督管理，故其辩称应扣除10%的提点，理由不当，本院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告烟台华帝装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告烟台鼎源装饰有限公司支付工程款545748.36元，并以545748.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年6月22日起计付利息至判决确定的履行之日止；二、被告烟台芝罘区世回尧街道上尧居民委员会在欠付工程价款314053.78元内承担责任；三、驳回原告烟台鼎源装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台华帝装饰工程有限公司、烟台芝罘区世回尧街道上尧居民委员会未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台鼎源装饰有限公司。案件受理费9990元、保全费2265元共计12255元，由原告烟台鼎源装饰有限公司负担1450元，被告烟台华帝装饰工程有限公司负担10805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  译  丹人民陪审员 陈  泽  卿人民陪审员 伞  银  春二〇一九年九月三十日书 记 员 郝经顺（代）