黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8261号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，该公司经理。委托诉讼代理人：侯斌，男，1970年9月3日出生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：杜彦飞，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张龙，男，1982年12月28日出生，汉族，无固定职业，住地黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：苑馨，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因与被上诉人张龙建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。江苏大汉建设实业集团有限责任公司上诉请求:请求二审法院依法撤销哈尔滨市香坊区人民法院作出的2018黑0110民初8098号民事判决书，并发回一审重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决确认的工程款数额证据不足，依法应当撤销。首先依据民事诉讼法第78条之规定，当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的依据。本案一审过程中，上诉人对鉴定意见提出异议，并依法申请鉴定人出庭，但两名鉴定人已出国旅游为名，拒绝出庭，仅是鉴定机构派员参加庭审。上诉人认为我国现行法律对鉴定人及鉴定机构有明确定义，民事诉讼法既然明确规定了鉴定人拒不出庭的法律后果，那么即使鉴定机构出庭，该鉴定意见也不应作为人民法院的裁判依据。其次，本案一审庭审过程中，鉴定机构工作人员明确承认其全程参与鉴定过程及鉴定意见的出具，且在现场勘验过程中，鉴定人根本没有到现场对施工材料进行现场核查，而该鉴定机构法定代表人万连生全程参与其中，上诉人认为该鉴定意见的作出过程，鉴定人完全丧失了其独立性，加之本案双方当事人及一审法院从未见过两名鉴定人，上诉人有理由怀疑鉴定人有可能存在挂证的情形。二本案中被上诉人所发生的诉讼费律师费鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人于2016年7月25日向上诉人出具承诺书，根据承诺书内容可知被上诉人明知涉案工程没有完成工程预算系建设单位原因，且已经承诺如出现农民工上访告状等情形发生，相关费用由其自行承担。上诉人认为被上诉人没有建设资质，且其户籍为农村户口，其本人就属于农民工，该承诺书关于上访告状情形的指向对象包含被上诉人本人。因此本案所发生的诉讼费律师费鉴定费不应由上诉人承担，一审法院判决上诉人承担该给付义务存在错误。综上，上诉人认为一审法院认定工程总造价的证据不足，依法应当撤销一审判决张龙辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的全部上诉请求。首先关于第一点，鉴定人是否到庭参加庭审询问的问题，在原审程序庭审的过程中，鉴定机构已派员出庭参加了庭审询问，而上诉人在原审庭审的过程中明确表示认可原审出庭的两位鉴定机构的人员所做出的相关答复意见，以及也认可了其出庭的身份，现在二审又以其身份不适格为由，要求否认其原鉴定机构派员出庭支持质询的这一个上诉理由是被上诉人认为该理由不应当予以成立和支持。第二个关于上诉人所主张的鉴定意见作出程序的是否合法的问题，在原审中我们也答辩了，鉴定程序，整个鉴定的过程大概是持续了两天，然后被上诉人的代理人，也就是我本人以及对方的代理人侯斌，都整个全程参与了鉴定的现场，然后对鉴定现场现在双方主要争议的关于有一份剩余材料，确认单的内容，我们在一审中也提交了相关的意见，因为剩余材料确认单是有项目公司监理公司以及上诉人一方被上诉人一方，还有另外一个项目是现场的一个，其他的没有具体的单位我们看不太清，是由五方签字的，这个是对剩余材料的一个确认。另外确认单也是在鉴定现场的时候经上诉人和被上诉人双方的代理人签字确认后提交给了鉴定机构，因为鉴定工程施工是在发生在五年以前，剩余材料是经五方签字所确认，所以说现在截止实质五年以后剩余材料是否有其他的变动修改以及人为地挪动都无法确认，所以鉴定机构依据剩余材料确认单所作出的鉴定结论，被上诉人认为不存在任何错误。另外，上诉人的代理人侯斌在参加鉴定现场的时候，对所提交的剩余材料确认单没有提出过任何异议，并且自愿签字向鉴定机构提交了该确认单，其应当认定对该确认单的内容是认可的。最后一点就是关于上诉人所主张的被上诉人曾经出具的承诺书的问题，承诺书内并没有任何字意思体现被上诉人可以放弃合同内对方应当履行的合同义务的内容，所以说承诺书在本案中应当是与本案不具有关联性的。张龙向一审法院起诉请求：1、请求判令江苏大汉给付张龙工程款956411.96元，并按同期人民银行贷款利率计算自2014年10月15日起至全部款项给付之日止给付利息；2、江苏大汉给付张龙因本案诉讼支付的律师费3万元；3、江苏大汉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月29日，大汉公司哈尔滨市北方花木科研培育推广中心项目部作为甲方、张龙作为乙方签订了《轻钢结构工程建设施工合同》，主要约定了轻钢结构工程概况：乙方为江苏大汉承建的位于哈尔滨市××电××路南侧哈尔滨市北方花木科研培育推广中心（一期）建设工程第一批工程加工制作安装钢结构；工程材料要求：钢结构和彩钢板均按设计施工图纸的要求及相关施工验收规范规定进行施工；工程工期安排：工期为2014年6月30日至2014年8月15日；工程承包方式：包工包料及工程所需的工具、器械等；工程总造价款计算：估算总造价为745万元，实际总造价以最终验收合格确定的工程量，按照附件1钢结构工程固定单价表中单价乘积得到；另外还约定了工程结款及付款方式、甲乙双方一般权利及义务、甲乙双方针对工程的约定事项、违约责任事项、免责事项和解决合同争议方式等。大汉公司在甲方处加盖了其公司哈尔滨市北方花木科研培育推广中心项目部章、委托代理人孙贺签名，张龙在乙方处签名。合同签订后，张龙于2015年完成了该工程钢结构的加工、制作和安装的义务，大汉公司以现金和银行转账的方式共计向张龙支付工程款人民币5282475元，后双方之间未进行决算及支付工程尾款。本案在审理过程中，因原、江苏大汉双方对钢结构工程的总造价无法达成一致意见，本院依据张龙张龙的申请进行司法鉴定。经黑龙江省嘉信工程造价咨询有限公司对该工程进行鉴定后，出具了龙嘉信司法鉴定〔2019〕鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为“依据施工安装合同及材料市场价格调查，经过计算，哈尔滨市北方科研培育推广中心（一期）建设工程第一批工程中轻钢结构工程的总造价的鉴定金额为6238886.96元。”据此，江苏大汉大汉公司尚欠张龙张龙工程尾款为956411.96元（6238886.96元－5282475元）。一审法院认为，张龙、江苏大汉之间签订的《轻钢结构工程建设施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照该合同约定内容享有权利和履行各自义务。张龙张龙按照合同约定完成了钢结构制作安装，张龙、江苏大汉理应按照合同约定及时进行工程决算等事宜。张龙、江苏大汉均认可该工程已竣工投入使用近5年，江苏大汉仍未向张龙全额支付工程款。张龙依据司法鉴定意见向江苏大汉主张工程尾款956411.96元，符合法律规定，一审法院予以支持。江苏大汉虽对司法鉴定意见有异议并提出补充鉴定申请书，但其提交的《江苏大汉交付甲方钢结构剩余材料确认单》是2015年工程结束时双方交接确认后形成的，该确认单上除了记载剩余的钢结构材料外，还有甲方、项目公司、监理公司、大汉公司等人签名确认，且在司法鉴定过程中，张龙张龙的委托诉讼代理人苑馨和大汉公司的委托诉讼代理人侯斌亦在该确认单上签名认可并无异议，故司法鉴定意见不存在违反法律规定的情形，大汉公司申请补充鉴定的理由不成立，一审法院不予采纳。关于张龙主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息的诉讼请求，江苏大汉当庭表示同意支付、但认为利息起算的时间应为该工程竣工投入使用时间即2015年9月26日哈尔滨花卉大市场开业之日，张龙对此亦表示认可，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。关于张龙主张因本案诉讼而支出律师费3万元由大汉公司负担的诉讼请求，是江苏大汉不履行合同义务支付工程尾款而造成张龙为主张权利真实发生的费用，系给张龙造成的经济损失，符合张龙、江苏大汉之间签订《轻钢结构工程建设施工合同》第八条约定，即“解决合同争议方式：双方在履行合同过程中发生争议可协商解决，协商不成任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼，因发生争议所产生的一切费用由败诉方承担（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费等）。”据此，对张龙此项诉讼请求予以支持。大汉公司关于张龙出具书面承诺书承诺责任自负的抗辩理由，因该承诺书只是载明张龙对于出现农民工上访告状情况的承诺，并未写明放弃合同约定的相关权利，故不予采纳。判决：一、江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日立即给付张龙轻钢结构工程款956411.96元；二、江苏大汉建设实业集团有限责任公司以前项工程款956411.96元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年9月26日起向张龙支付欠款利息至该款全部清偿时止；三、江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日立即给付张龙经济损失30000元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决查明的事实予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人之间签订的《轻钢结构工程建设施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同中关于价款的约定不违反法律法规禁止性规定，该部分内容依法应予保护。被上诉人按照合同约定完成了钢结构制作安装，上诉人一方应按合同约定的价款计算方式依法予以结算。一审法院委托鉴定机构依据合同约定的固定单价内容予以出具鉴定意见，双方当事人对此部分没有异议，本院对此予以支持。上诉人一方主张一审鉴定程序违法，但其没有提供证据予以证明，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不能支持。综上所述，江苏大汉建设实业集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430,000元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎二〇一九年九月二十七日书记员  周小倩