湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2059号上诉人（原审原告）：郑蓉，女，1973年9月26日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。委托诉讼代理人：魏顺斌，男，1965年7月29日出生，汉族，住宜都市。系郑蓉的表哥。被上诉人（原审被告）：宜昌市博雅置业有限公司，住所地宜都市陆城中笔社区（人大宿舍南侧）。法定代表人：张文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐会忠，湖北峡光律师事务所律师。上诉人郑蓉与被上诉人宜昌市博雅置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2018）鄂0581民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑蓉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。其主要事实及理由：1、一审遗漏了双方对房屋面积、价款等方面协商的情况，双方都是经过了充分协商和沟通的，一审遗漏了房屋已经合法交付的事实。2、上诉人已经向被上诉人支付了约定的款项，被上诉人予以接受，并已经向上诉人交付了房屋，一审以双方未就合同主要条款达成一致为由判决合同不成立违背法律规定。双方虽然未签订书面合同，依照合同法第三十六条、第四十四条、第六十条的规定，应认定双方的房屋买卖合同成立且生效。3、被上诉人作为开发商，处于强势，法院应分配给被上诉人更重的举证责任才符合公平原则。宜昌市博雅置业有限公司辩称：1、双方对532580元的房屋总价口头达成一致，签订书面合同时产生了分歧，致使双方无法签订合同。2、我公司未按正常流程向上诉人交付房屋，物业公司作为独立第三方向上诉人交付房屋，应承担责任。3、上诉人只付了首付，未达到房款的50%，我公司也没有履行交房义务，上诉人以我公司已经履行主要义务为由认为合同成立依据不足。一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑蓉向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认“都市1号”小区5栋204号房屋归原告所有。2、请求依法判决责令被告以房屋总价款412580元即每平方3500元就5栋204房同原告签订书面《房屋买卖合同》。3、请求依法判决被告为原告办理产权登记相关手续。4、请求依法判决被告协助原告办理按揭相关手续。5、请求依法判决被告返还已向原告收取的120000元平台价款。6、请求依法判决被告立即恢复对原告所购房屋水电供应。7、请求依法判决被告向原告赔偿各项损失50000元。8、请求依法判决由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月底，原告欲购买被告开发的“都市一号”小区5栋204号房屋（该房屋客厅外连接一个面积300多平方米的平台），请被告公司总经理张国胜的司机骆龙从中协调沟通，希望获得优惠。在原告与骆龙电话和微信中有“两套大户型的阳台加10万元，两套小户型的阳台加5万元…”“204房3500元每平方米，平台12万”的表述。2017年9月4日，原告通过银行卡向被告支付了50000元，同年9月11日上午，原告与被告公司总经理张国胜面谈，当天中午，原告通过银行卡分两次向被告支付150000元、52580元，合计202580元。被告为原告出具了收据，备注5-204房款。同日，原告向宜昌诚信英达物业有限公司交付垃圾清运费300元，物业费707元，装修保证金1000元，物业公司给原告办理了交房手续，将5-204号房屋钥匙，房屋质量保证书，房屋使用说明书交付给原告。原告收房后即与智立装饰公司签订《装修合同》，装饰公司组织人员进行设计并采购装修材料，于2017年9月24日进场施工，同年10月8日装饰公司退场。2017年9月15日原告到被告售楼部签订书面商品房买卖合同，要求将“二楼平台价款120000元”作为单独条款写入合同，被告不同意，表示120000元只能作为购房款写入原告购买的117、88平方米的房款中，双方产生分歧，此后经过沟通协商，双方未能达成一致。同年10月，物业公司切断了5-204房的水电供应。一审法院认为，本案争议的焦点是：双方至今未签订书面合同，但原告支付了超过30%的购房款，并支付了物业费、装修保证金等费用，物业公司向原告交付了房屋，原告已着手装修房屋，双方的买卖合同是否已经成立。合同法第三十六条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条款是建立在有证据证明当事人双方对合同内容协商一致的情况下，即合同双方当事人对合同的实质性内容达成合意，合同才成立。本案中，双方对总价款532580元没有争议，但原告的意思表示是用532580元购买5-204房及平台（其中房屋412580元、平台120000元），而被告的意思表示是因5-204房单独连接平台，需加价120000元出售，即以532580元出售5-204房，双方对商品房买卖的标的物范围和单价存在重大分歧。骆龙系被告公司负责人的司机，并非被告公司售楼部工作人员，其居中协调、沟通，只是促成双方签订合同。签订合同、谈判是一个动态过程，最终应以原告与被告售楼部签订的书面文本合同为准。在原告向被告售楼部提出将120000元平台价款作为单独条款写入合同时，被告拒绝了原告的这一要求，合同法规定“拒绝要约的通知到达要约人，要约失效”。合同的标的、价款为合同内容的实质性条款，双方不能协商一致，不具备合同成立的条件。原告基于合同已成立并生效，要求责令被告以房屋总价款412580元即每平方米3500元就5栋204房同原告签订书面《房屋买卖合同》及相关诉请，不予支持。在合同实质性条款未达成一致，合同未成立的情况下，被告收取原告购房款，物业公司向原告交付房屋，给当事人造成的损失，当事人可依据缔约过失责任另行主张权利。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第二十条第一款、第二十五条、第三十条、第三十六条、第四十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告郑蓉的诉讼请求。本案诉讼费3700元，由原告郑蓉负担。原审反诉诉讼费4563元，因被告在重审中撤回反诉，由被告宜昌市博雅置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了照片、商品房买卖合同、证人证言等证据，用以证明其主张的相关事实，被上诉人对上诉人提交的证据均有异议。对当事人二审争议的事实，本院认为，结合本案其他证据可以认定上诉人提交的证据不能证明其主张的事实，依法不予采信。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求进行审查。1、合同的成立，不仅要求双方当事人都要有意思表示，而且双方的意思表示要一致，即双方达成合意，亦即意思表示在内容上的一致。根据一审查明的事实，双方对本案交易总价款532580元无异议，对案涉商品房买卖的标的，郑蓉认为包括案涉5-204号商品房加平台，宜昌市博雅置业有限公司认为仅为案涉5-204号商品房，可见，双方对商品房买卖的标的和单价存在重大分歧，即双方对标的未达成合意，依法应认定合同不成立。2、郑蓉上诉提出，其已经向宜昌市博雅置业有限公司支付了约定的款项，宜昌市博雅置业有限公司予以接受，并向其交付了房屋，认为当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，本案应适用《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，本院认为，因双方对总价款532580元无异议，郑蓉已支付的款项并未达到总价款的50%，且双方对房屋是否交付存在争议，故不能认定当事人已经履行主要义务，本案不适用《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定。3、郑蓉上诉提出，在本案中应分配给宜昌市博雅置业有限公司更重的举证责任，因该请求缺乏法律依据，依法不予支持。综上所述，郑蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人郑蓉负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  罗 娟审判员  周铁金二〇一九年九月二十五日书记员  胡祺岚