福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1315号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建环三兴港投资集团有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路19号，统一社会信用代码913509027053026742。 法定代表人：陈仰英，董事长。 委托诉讼代理人：刘淑贝，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建意昂机电股份公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路市工商局大楼西侧润华商厦29层2903号房，统一社会信用代码91350500766179737H。 法定代表人：庄佟伟，董事长。 委托诉讼代理人：曹君莹，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人福建环三兴港投资集团有限公司（简称环三兴港公司）因与被上诉人福建意昂机电股份公司（简称意昂机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 环三兴港公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，驳回意昂机电公司的原审反诉请求。事实和理由： 一、本案的质保期从2016年11月24日至2019年11月23日届满，意昂机电公司主张退还设备质保金129520元、安装质保金32380元的条件尚未成就。意昂机电公司没有按合同约定支付违约金，环三兴港公司有权扣留剩余工程款。因此，一审第二项判决与合同约定不符。 二、根据《电梯设备采购与安装工程合同》“四、合同其他补充或修改条款”中“其他”之中的第10项中约定：“……如卖方逾期供货达30天，则买方有权扣留全部履约保证金。”意昂机电公司逾期供货已超过30天，无权要求退还履约保证金并计算资金占用费。因此，一审第三项判决也与合同约定不符。 意昂机电公司辩称：1、本案履约保证金具有明显的定金性质，环三兴港公司无权向我方同时主张违约金及定金；2、环三兴港公司主张我方支付违约金的基础是我方逾期交货造成其损失，该损失应由其举证证明，因涉案合同项下的所有合同义务我方均悉数履行完毕，因此并未造成环三兴港公司损失，环三兴港公司的上诉请求应予驳回，一审判决事实清楚，应予维持。 环三兴港公司向一审法院起诉请求：判令意昂机电公司向环三兴港公司支付电梯工程延期交货违约金164000元。 意昂机电公司向一审法院反诉请求：1．判令环三兴港公司支付意昂机电公司安装款323804元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项实际支付之日止，其中以161904元为基数，自2016年11月24日起算；以80950元为基数，自2017年11月24日起算；以80950元为基数，自2019年3月12日起算）；2．判令环三兴港公司立即退还意昂机电公司履约保证金259040元及资金占用利息（自2016年12月29日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。 一审法院认定事实： 1.2015年7月27日，环三兴港公司（买方）、意昂机电公司（卖方）和丙方（付款方）宏远公司签订了《电梯设备采购与安装工程合同》（以下简称《合同》），约定：买方就宁德市兰田小区保障性安居工程一期电梯采购与安装工程，向卖方购买电梯10台，总价款为3238000元（其中设备货款为2590400元，安装费价款为647600元），价款由丙方支付。“合同特殊条款”中约定：供货日期和设备安装工期为“经双方现场核验确认电梯井道及机房尺寸符合电梯设备采购安装标准后，以买方向卖方发出设备供货确认日期后的45天内，卖方必须将全部货物送达买方工地并与买方工程项目部履行必要的交货确认手续；设备安装工期为经买方开箱验收合格后50天内完成（含检测、检验取得特种设备检验检测机构颁发的《电梯准用许可证》《电梯设备安全使用许可证》）”；通知发货付款为在买方向卖方发出设备供货确认的日期后，卖方为确保45天内供货，在此期间，卖方除须提前汇款向电梯设备制造商订货排产外，并应向买方提交合同货物设备部分价格的等额保函给买方，买方收到卖方出具的有效保函并经查询保函信誉属实后，通知丙方在10-15天内，以转账方式向卖方付至当批货物设备部分价格的75%，经买卖双方办理货物交接确认手续后，买方通知丙方在10天内付至当批货物设备部分价格的85%，在卖方完成施工班组组织、提交安装施工组织设计方案并完成电梯设备安装工程的7天内付至当批货物设备部分价格的95%，剩下货物设备部分价格的5%（即129520元）作为合同设备质保金；项目的电梯设备在取得宁德市特检院颁发的《质量合格证》《电梯准用证》《安全使用许可证》，买卖双方签订维保服务合同，办毕电梯设备维保交接的所有手续后，买方通知丙方在10天内向卖方付至合同安装部分价款的95%，剩余货物安装部分价款的5%（即32380元）作为安装质保金；电梯设备质保金买方分为二次无息支付退还给卖方，质保期满12个月后向卖方支付2.5%，质保期满30个月后向卖方支付2.5%；如卖方不能按照合同要求的时间交付货物或安装调试的，每延迟一天卖方应向买方支付日一千元的违约金，如卖方逾期供货达30天，则买方有权扣留全部履约保证金并有权解除合同；在全部货物安装完毕经调试验收合格取得有权机关颁发《特种设备电梯准用许可证》后14天内无息退还全部履约保证金。 2．《合同》签订后，意昂机电公司于2015年8月21日向环三兴港公司支付履约保证金259040元。环三兴港公司于2015年9月30日发出《关于告知兰田小区安装工程电梯供货送达施工现场时间的函》，要求意昂机电公司在2015年11月10日前供货。意昂机电公司于2015年11月9日向环三兴港公司提交了《工程款支付申请表》，要求环三兴港公司通知宏远公司向其支付当批电梯价款的75%（含10%预付款），即1683760元。中国建设银行股份有限公司北京前门支行于2015年12月7日向环三兴港公司出具了最高限额为1683760元的预付款保函。宏远公司分别于2015年12月10日、2015年12月16日向意昂机电公司支付1000000元、683760元，合计1683760元。 3．意昂机电公司于2016年4月26日完成供货。案涉10台电梯于2016年11月24日经福建省特种设备检验研究院检验，结论均为合格。 4．环三兴港公司与意昂机电公司于2017年9月1日对账，确认环三兴港公司尚欠意昂机电公司323804元，其中129520元是设备质保金，32380元是安装质保金；质保期为2016年11月24日至2019年11月23日。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。环三兴港公司与意昂机电公司签订的《合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。《合同》约定的供货日期为买方向卖方发出设备供货确认日期后的45天内，环三兴港公司于2015年9月30日发出《关于告知兰田小区安装工程电梯供货送达施工现场时间的函》，要求意昂机电公司在2015年11月10日前供货，因9月30日至11月10日的期间不满45日，故意昂机电公司最迟供货日期依约可延至2015年11月15日，然而意昂机电公司未在该期限内完成供货，逾期160天至2016年4月26日完成供货，构成违约。现环三兴港公司依约诉请意昂机电公司支付违约金164000元，其中160000元（1000元/天×160天）有事实和法律依据，予以支持，超出部分不予支持。意昂机电公司辩称主张违约金条款为格式条款，且违约金约定过分高于环三兴港公司的损失，但未提供证据予以证明，应承担不利后果，该主张本院不予支持。意昂机电公司还辩称逾期天数应扣除法定节假日，缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。 根据合同约定，设备工程款161904元应于2016年11月24日检测合格后10日（即2016年12月4日）内支付；设备质保金129520元，于质保期满12个月（即2017年11月24日）向卖方支付64760元，质保期满30个月（即2019年5月24日）向卖方支付64760元；安装质保金32380元在合同没有特别约定支付期限的情况下，应在质保期满（即2019年11月23日）后支付，也即安装质保金32380元的给付条件尚未成就。环三兴港公司未依约及时足额向意昂机电公司支付款项，构成违约。现意昂机电公司诉请环三兴港公司立即支付安装款323804元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项实际支付之日止，其中以161904元为基数，自2016年11月24日起算；以80950元为基数，自2017年11月24日起算；以80950元为基数，自2019年3月12日起算），其中291424元（161904元+129520元）及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项实际支付之日止，其中以161904元为基数，自2016年12月24日起算；以64760元为基数，自2017年11月24日起算；以64760元为基数，自2019年5月24日起算），有事实和法律依据，本院予以支持；超出部分，不予支持。 《合同》约定：“在全部货物安装完毕经调试验收合格取得有权机关颁发《特种设备电梯准用许可证》后14天内无息退还全部履约保证金。”案涉10台电梯已全部安装完毕并于2016年11月24日经检验合格，环三兴港公司应于2016年11月29日前无息退还履约保证金，环三兴港公司未予退还，构成违约。现意昂机电公司诉请环三兴港公司退还履约保证金259040元并支付资金占用利息（自2016年12月29日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付），有事实和法律依据，本院予以支持。环三兴港公司辩称根据合同约定其有权没收履约保证金，本院认为，《合同》约定“如卖方逾期供货达30天，则买方有权扣留全部履约保证金并计算资金占用费”，“扣留”与“没收”并不成立等式关系，环三兴港公司的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告福建意昂机电股份公司应于本判决生效之日支付原告福建环三兴港投资集团有限公司延期交货违约金160000元； 二、反诉被告福建环三兴港投资集团有限公司应于本判决生效之日支付反诉原告福建意昂机电股份公司291424元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项实际支付之日止，其中以161904元为基数，自2016年12月24日起算；以64760元为基数，自2017年11月24日起算；以64760元为基数，自2019年5月24日起算）； 三、反诉被告福建环三兴港投资集团有限公司应于本判决生效之日向反诉原告福建意昂机电股份公司退还履约保证金259040元并支付资金占用利息（以259040元为基数，自2016年12月29日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、驳回原告福建环三兴港投资集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告福建意昂机电股份公司的其他反诉诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于质保金问题。其中安装质保金32380元，一审本就没有判决意昂机电公司返还，意昂机电公司对此上诉明显属误解；设备质保金129520元，依合同约定其最后返还期限为质保期满30个月（即2019年5月24日），意昂机电公司对质保期系从2016年11月24日起算并无异议，二审询问中亦明确承认该返还条件已成就，故此上诉本院不予支持。 关于环三兴港公司是否有权以意昂机电公司逾期供货违约金未付为由拒付剩余工程款问题。环三兴港公司此理由实质为主张后履行抗辩权，但后履行抗辩权仅是暂时性的抗辩权，即使环三兴港公司有此后履行抗辩权，因环三兴港公司已起诉要求意昂机电公司支付违约金且已获得法院判决支持，在此情形下，环三兴港公司无权再以后履行抗辩权为由拒付剩余工程款。环三兴港公司此上诉理由不成立，本院不予支持。 关于环三兴港公司是否有权以意昂机电公司逾期供货达30天为由不予返还履约保证金问题。本案合同对此只约定意昂机电公司有权“扣留”履约保证金，并未约定有权“没收”，环三兴港公司在二审询问时也承认没有约定“没收”，何况意昂机电公司已于2016年4月26日完成供货，其逾期供货的违约情形早已消失。故环三兴港公司此上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上所述，环三兴港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5061元，由环三兴港公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年九月二十三日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。