山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2356号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，营业场所：山西省晋中市榆次区辽阳路86号锦绣花苑底商一层东及二层。负责人:王秉赢，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗鹏，山西语道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：闫炳华，男，1972年10月20日生，汉族，平遥县村民，住。委托诉讼代理人：解达，山西云石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：史海健，男，1977年7月4日生，汉族，平遥县村民，住。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称“平安财险晋中公司”)因与被上诉人史海健、闫炳华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险晋中公司的委托诉讼代理人宗鹏，被上诉人闫炳华的委托诉讼代理人解达到庭参加诉讼。被上诉人史海健经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。平安财险晋中公司上诉请求：一、请求依法撤销山西省平遥县人民法院作出的(2019）晋0728民初218号民事判决书，依法改判上诉人少承担18309.3元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人闫炳华营养费按90天标准计算不妥，导致上诉人多承担1800元。上诉人认为酌情支持30天的营养费较妥。二、一审法院按认定的被上诉人误工费偏高，误工费按照每天100元的标准计算较妥，且一审法院认定误工时间180天偏高，应按120天计算误工费较妥，应为12000元。三、一审法院判令上诉人承担鉴定费1500元、诉讼费1400元不妥。闫炳华辩称，营养费天数问题，1、被上诉人在平遥县医院住院69天是事实。2、平遥县人民医院有医嘱加强营养，人损解释规定营养费结合伤情和医嘱认定。3、三期标准是三十到九十天，被上诉人因本期事故造成全身多处骨折，一审法院判决营养期九十天合情合理也符合规定。误工费根据三期标准胫骨骨折误工期120—180天，股骨骨折120—270天，其次根据人损解释的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工期可以计算至定残之日前一天，结合伤情，一审法院并未参考人损解释的规定，而是酌情认定180天，判决符合规定。对被上诉人的误工期也仅仅够其在家休养的期限。一审认定正确。鉴定费是因查清案件事实所支出的必要合理费用。被上诉人史海健为到庭也未提交书面答辩意见。闫炳华向一审法院起诉请求：1、请求判令平安财险晋中公司在交强险责任限额内直接赔偿我医疗费31264.83元、住院伙食补助费6900元、营养费4500元、误工费30873.45元、护理费9504.74元、鉴定费1500元、伤残赔偿金38424元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费702元、交通费1000元、财产损失1000元，诉讼总额为129669元；2、上述保险赔偿金不足支付的部分，请求依法判令平安财险晋中公司在商业第三者责任险限额内向我承担赔偿责任；3、上述保险赔偿金仍不足支付部分，判令史海健向我承担赔偿责任；4、精神损害抚慰金在交强险的范围内优先受偿；5、诉讼费用由史海健、平安财险晋中公司承担。一审法院认定事实：2018年5月2日18时许，史海健驾驶其所有的晋Ｋ×××××号“五菱”牌小型普通客车，从平遥梁坡底村到平遥县，沿国道108线由西向北逆向左转弯行使至平遥县××牌楼叉××路段，与由北向南的闫炳华驾驶的“立马”牌电动车相撞，造成闫炳华受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。该交通事故于2018年5月16日经平遥县公安局交通警察大队作出的平公交认字（2018）第0000190号《道路交通事故认定书》认定，史海健应承担本起交通事故的全部责任，闫炳华在本起交通事故中无责任。双方对本起交通事故的发生经过陈述一致，对本起交通事故的责任认定无异议，予以确认。在本起交通事故发生时，史海健所驾驶其所有的晋Ｋ×××××号“五菱”牌小型普通客车，在平安财险晋中公司投保有交强险，保险期限为，2017年8月22日至2018年8月21日，还投保有50万元的第三者商业责任险，保险期间为2017年8月25日至2018年8月24日止。本起交通事故发生在保险期限内。双方对这一事实均无异议，予以确认。闫炳华因本起交通事故受伤后，当即被送往平遥县人民医院住院治疗69天，于2018年7月10日出院。出院诊断为，右胫骨平台粉碎性骨折；右腓骨头骨折；右膝股骨下段损伤；右膝前交叉韧带损伤；右膝外侧半月板前角及内侧半月板后角损伤；右膝关节腔及髌上囊肿积液；右膝部软组织损伤；右膝关节退行性变；右踝中间楔骨骨损伤；右踝关节腔积液；右踝距跟韧带损伤；右踝部软组织损伤；左踝关节腔积液；左侧跟骨、距骨骨损伤；左踝部软组织损伤；左踝关节外侧副韧带损伤；高血压病2级；2型糖尿病；糖尿病肾病。出院医嘱为，1、注意休息，患肢禁止负重，加强患肢功能锻炼，每月复查拍片（连续术后6月），根据拍片情况决定负重时间和取出内固定时间，加强营养和护理，促进骨折愈合；2、低盐低脂低糖饮食，积极控制血压和血糖，口服接骨药物治疗；3、不适随诊。2018年11月19日一审法院委托山西省平遥司法鉴定中心对闫炳华因本起交通事故所受损伤进行伤残等级鉴定，该鉴定中心于2018年12月5日以平遥司法鉴定中心（2018）人伤鉴字第398号《伤残等级司法鉴定意见书》认为，闫炳华外伤构成十级伤残。双方对上述事实，不持异议，予以确认。现闫炳华请求史海健、平安财险晋中公司赔偿其医疗费31264.83元（不含平安财险晋中公司已经给付闫炳华的10000元、史海健垫付给闫炳华的3000元），住院伙食补助费6900元，营养费4500元，护理费9504.74元，误工费30873.45元，伤残赔偿金38424元，精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费702元，交通费1000元，鉴定费1500元，共计129669元。平安财险晋中公司在闫炳华因交通事故受伤而给付医疗费10000元，史海健为闫炳华治疗垫付3000元为本案事实。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，当事人的身份证明，史海健的驾驶证、行车证复印件，被扶养人身份证明，《交通事故认定书》，病历及结算票据，《伤残等级司法鉴定意见书》，《机动车交通事故责任强制保险单》《机动车综合商业保险保险单》等证据在案证实。一审法院认为，根据已查明的事实，山西省平遥县公安局交通警察大队依法适用作出交通事故认定书，双方均对此予以认可，该事故认定可作为认定本案事故当事人承担赔偿责任的依据。经审核对该交通事故认定书当庭予以确认。史海健驾驶其所有的晋Ｋ×××××号“五菱”牌小型普通客车，在平安财险晋中公司投保交强险和50万元的第三者责任商业险等险种，本起交通事故发生在保险期限内，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应当由平安财险晋中公司在强制险的保险限额内依法承担赔偿责任，超过交强险的部分按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定顺序确定赔偿责任，即（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。闫炳华在交通事故中造成的损失项目及数额，一审法院分析审核认定如下：1、医疗费，闫炳华因本起交通事故造成其身体损伤而支付医药费共计44264.83元。双方无异议，予以确认。其中平安财险晋中公司已经给付闫炳华医疗费10000元，史海健已经为闫炳华垫付医疗费3000元，应当在闫炳华主张的赔偿数额中剔除。2、住院伙食补助费，闫炳华主张为，69天×100元／天=6900元。史海健、平安财险晋中公司认为，住院伙食补助费每天应按50元计算。一审法院认为，史海健、平安财险晋中公司的辩解理由，未能提供证据支持，不予采纳。3，营养费，闫炳华主张为，90天×50元／天=4500元。史海健、平安财险晋中公司认为，标准过高，应按30元计算。一审法院认为，史海健、平安财险晋中公司同意赔偿闫炳华营养费，并按照30元／天标准赔偿，符合规定，故予以采纳，即对闫炳华的营养费确认为90天×30元／天=2700元。4、护理费，闫炳华主张，38547元／年（2017年度居民服务、修理和其他服务业）÷365天×90天=9504.74，史海健、平安财险晋中公司认为，闫炳华护理费计算标准应当为100元／天，未能提供证据证实。对史海健、平安财险晋中公司的辩解不予采纳。5、误工费，闫炳华主张，51930元／年（2017年度农、林、牧、渔业年平均收入）÷365天×217天=30873.45元，史海健、平安财险晋中公司认为，闫炳华的误工期计算的天数过长，应当为120天。一审法院认为，双方对误工费计算的标准无异议，只是对误工费计算的天数提出不同的意见，根据案件事实和日常生活经验审核确认闫炳华的误工费为51930元／年（2017年度农、林、牧、渔业年平均收入）÷365天×180天=25609.3元。6、伤残赔偿金，闫炳华主张，19212元／年×20年×10％=38424元，史海健、平安财险晋中公司则认为，计算标准应为10788元／年，一审法院认为，史海健、平安财险晋中公司所辩解的理由没有依据，故不予采纳。7、精神损害抚慰金，闫炳华主张5000元，对史海健、平安财险晋中公司只认可3000元的精神损害抚慰金，不予采纳。8、被抚养人生活费，闫炳华主张8424元／年（2017年度农村居民人均生活消费性支出）×5年（闫炳华之母王芝兰、身份证号：）÷6人（闫炳华兄弟姐妹共6人）×10％=702元。9、交通费，闫炳华主张1000元，但只提供3张票据计款45元，史海健、平安财险晋中公司认为，闫炳华为治疗伤情花费交通费是实际情况，酌情赔付闫炳华交通费300元，对闫炳华主张而没有证据支持的请求，在史海健、平安财险晋中公司认可的范围内予以采纳。共计123404.87元。至于史海健、平安财险晋中公司辩解的不承担本案的诉讼费、鉴定费的理由，其应当承担而不承担之部分，不符合《中华人民共和国保险法》的相关规定，故不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等相关规定，判决如下：一、由平安财险晋中公司在交强险分项限额内赔偿闫炳华护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被抚养人生活费、等共计79540.04元。二、由平安财险晋中公司赔偿闫炳华在交强险分项限额外的医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计43864.83元（其中的3000元由平安财险晋中公司直接支付史海健）。三、上述给付内容在本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回闫炳华的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，二审争议的焦点一是：被上诉人闫炳华诉请的营养费天数如何确定。一审中被上诉人闫炳华提交的病历出院医嘱中载明了“加强营养”，一审综合被上诉人病情对被上诉人主张的营养期予以支持并无不当，上诉人主张核减部分天数没有事实依据，本院不予支持。争议的焦点二是：被上诉人闫炳华诉请的误工费天数如何确定。一审根据案情和日常经验对被上诉人诉请的误工天数已经根据自由裁量权予以了适当核减，上诉人主张再核减天数的证据不足，本院不予支持。至于鉴定费，系受害人为查明其损失的必要支出，上诉人应予赔付。诉讼费系人民法院根据当事人胜败诉情况予以确定分担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由平安财险晋中公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年九月三十日书记员  智 慧