山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7815号 上诉人（原审被告）：河北兆骥旅游开发有限公司，住所地河北省石家庄高新区祁连街**盛和广场****。 法定代表人：杨福广，总经理。 委托诉讼代理人：张希军，河北友高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛亿新恒源工贸有限公司，住所地，住所地青岛市城阳区中城路**306iv> 法定代表人：张春刚，总经理。 委托诉讼代理人：韩显刚，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于欣，山东建檩律师事务所实习律师。 原审被告：寿光市宏光温室工程有限公司，住所地山东省寿光，住所地山东省寿光市纪台镇东埠村div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：王洪恒，总经理。 上诉人河北兆骥旅游开发有限公司（以下简称兆骥公司）因与被上诉人青岛亿新恒源工贸有限公司（以下简称亿新恒源公司）、原审被告寿光市宏光温室工程有限公司（以下简称宏光公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兆骥公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2445号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人或原审被告承担。事实与理由：一、一审判决认定本案所涉《建设合同》、《加工承揽合同》及《加工承揽合同补充协议》无效，属认定事实错误。1、被上诉人提交的《土地卫片拆除通知》，无法确认真实性，镇政府也无权认定项目占地是否合法，故《建设合同》合法有效。上诉人提交的石家庄市长安区农业办公室出具的《证明》，证明涉案项目“符合国家产业政策”，不存在强制拆迁的情形。二、原审判决认定加工承揽款数额为2236015元，证据不足，且与鉴定机构青岛汇鑫建安工程项目管理有限公司做出的《工程造价司法鉴定报告》内容严重不符。鉴定报告认定的工程造价数额为938912.18元，包括三项：一是温室大棚工程造价为938912.18元，即实际工程造价，是鉴定人员根据现场项目勘察并结合工程资料作出的科学鉴定；二是签证工程费用数额为104070元，但是仅有原审被告单方认可，没有证据支持，上诉人也根本不知；三是争议项数额为1359503.20，被上诉人未提供结算资料，现场也无实物可供勘查。2、原审判决认定承揽款数额为2236015元，是采纳了原审被告出具的《长安区花海园区温室大棚项目产值确认明细》，但该证据的证明力低于鉴定报告。三、原审判决认定上诉人承担“连带清偿责任”无事实和法律依据。四、原审判决认定“青岛汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书并未印证河北兆骥公司的主张”，要求上诉人承担鉴定费，但是鉴定结论支持了上诉人的主张，上诉人不应承担鉴定费。五、原审判决认定上诉人“作为温室大棚的实际管理人，未妥善保存相关证据，致使鉴定机构无法做出准确的鉴定意见，应由被告河北兆骥公司承担对其不利的法律后果”，但是上诉人将温室大棚项目工程发包给原审被告，管理责任应由施工方承担。上诉人在施工方交工前没有“保存相关证据”的义务。原审被告未经上诉人同意，私自将施工工程又转包给被上诉人施工，在竣工验收合格后交工前，实际管理方更不应该是上诉人，不应让上诉人“承担不利的法律后果”。六、上诉人在原审中对《加工承揽合同》及补充协议、《产值确认明细》的真实性提出质疑，原审判决只字未提。首先，合同上原审被告的公章没有数字编号，即没有备案，与上诉人与原审被告签订的《建设合同》中的公章不一致，涉嫌公章造价。其次，从合同内容看，一开始就直接写上诉人与原审被告“签订合伙联营合同”明显与事实不符。上诉人与原审被告签订的是《建设合同》，明细表只是为了让上诉人承担责任。合同约定开工日期是2017年9月10日，每十个大棚工期为45天，共建50个大棚，以此推算，竣工时间应当在2018年4月份之后，而被上诉人提交的证据《产值确认明细》上显示的时间是2018年1月16日，还没有竣工就做出了产值确认，明显不合情理。第三，上诉人对于加工承揽合同不知情，且未经自己同意，也不是合同相对人，不应承担责任。 亿新恒源公司辩称，一审法院认定《建设合同》、《加工承揽合同》、《加工承揽合同补充协议》为无效合同，认定事实清楚，于法有据。一审开庭中，被上诉人向法庭提交了当地南村镇人民政府在案涉区域张贴的《土地卫片拆除通知》及中共石家庄市长安区委信访局告知函（石长告知访字【2018】57号，均明确载明地块所建的建筑占用集体土地属于违法占用土地，是违章项目并要求限期拆除，（所建的五个大棚已经在2019年6月30日左右被拆除）。一审开庭中，上诉人兆骥公司自始至终没有提交其已经办理合法使用案涉地块及案涉五个大棚具有合法审批手续的有效证据，因此一审法院依据合同法第五十二条的规定，认定《建设合同》、《加工承揽合同》、《加工承揽合同补充协议》无效是正确的。上诉人在一审中提交的长安区农业办公室出具的证明拟证明项目合法，建设合同合法。但项目是否合法与项目建设是否违法是两回事。二、一审法院在判决中确认原审被告支付给被上诉人加工承揽款2236015元及上诉人承担连带清偿责任，责任认定正确。一审中，上诉人申请对案涉五个大棚进行造价成本鉴定，法院委托了青岛汇鑫建安工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，并去现场进行勘查。上诉人拒不提交鉴定所需的有关材料。因所建大棚被认定为违章项目，被要求限期拆除，被上诉人被迫撤场。被上诉人撤场至鉴定机构现场勘查时间间隔一年有余，期间现场一直由上诉人控制、管理、使用，并且现场破坏严重面目全非，有的地上建筑物被上诉人违法拆除，如彩钢房等，有的隐蔽工程无法进行现场勘查。上诉人不仅破坏了现场，还在大棚内种植了大量的树木。所以上诉人在上诉状中陈述没有管理责任，没有对大棚实施管理是不符合实际情况的。被上诉人在撤场前对所建的五个大棚的产值与原审被告进行了确认，并对案涉大棚进行了验收，产值确认和验收报告都准确的反映了当时的真实情况。产值确认材料都交给了上诉人，但上诉人拒不确认。大棚验收也拒不配合验收。所以一审法院基于本案的实际情况，采信产值确认明细中的加工承揽款数额2236015元作为支付款项的依据是正确的。三、一审法院判令原审被告与上诉人承担连带付款责任正确。上诉人与原审被告宏光公司于2017年7月21日签订的《建设合同》实际上是一份合伙建设石家庄市现代农业生态产业观光采摘园合同，双方对合作期间的投资、合作期限、种植合作等等都有约定。双方合同签订后，即形成了一种合伙关系，共担风险，共享利润，对内虽有分工，对外承担共同责任，包括债权债务。上诉人在上诉状中所述根据“合同相对性”原则，其不是合同相对方，不应当承担责任，属于片面理解。上诉人与原审被告签订《建设合同》后，形成了一个合伙整体，对外要共同承担责任，上诉人与原审被告共同构成了合同的相对方。 宏光公司辩称，1、我们与上诉人进行合作，但对方并没有合法的土地开发手续，履行合作义务。2、本来履行合作是30年，但在1年未到的时候大棚就被拆除了。 亿新公司向一审法院提出诉讼请求：判令兆骥公司、宏光公司支付亿新恒源公司加工承揽款2236015元、利息100000元，共计2336015元，并承担自2018年4月10日起至实际支付之日止以2236015元为基准按每日万分之三计算的利息。 一审法院认定事实：2017年7月21日，兆骥公司（甲方）与宏光公司（乙方）签订《建设合同》，约定双方在河北省石家庄市长安区花海园内（中塔口村北）合作建设石家庄市现代农业生态产业观光采摘园，其中一期建设50栋高标准日光温室大棚主要墙体为土建，后铺玻璃钢保温板，长约74米，宽约10米，于2017年8月1日开工建设，于2017年9月30日建成，当年投入运营，如未在规定期限完成造成任何损失由乙方承担，并自动解除合约。双方合作期限为20年，即自2017年8月1日起至2037年7月31日止，园区建成投产后，双方股份分成甲方60%乙方40%。甲、乙方合作种植，共同承担水电费用，共同管理财务，甲方负责地租、肥料、人工工资，乙方负责大棚建设的投资、种苗、技术管理。甲方于2017年7月25日前为乙方提供用地300亩，于10月末前完成项目区农用设施地备案手续，并负责完成整个项目的通电通水及园区主干路，有权监督乙方项目建设的全过程；乙方负责整个园区的策划、运营及销售，独立进行项目建设，并保证每个大棚投资不低于200000元。合同第四条违约责任约定，甲方未能按照本协议规定，向乙方提供场地及建设条件，由此造成的经济损失全部由甲方承担。另查明，2017年9月8日，宏光公司（定做人、甲方）与亿新恒源公司（承揽人、乙方）签订《加工承揽合同》及《加工承揽合同补充协议》，约定由亿新恒源公司承揽位于河北省石家庄市长安区花海园内的宏光现代化日光温室大棚种植园项目50栋温室大棚，乙方按照甲方要求的质量、数量、期限如期向甲方交付项目，开工日期为2017年9月10日，乙方每完成5栋大棚，完工后甲方付款至90%，剩余款项结算后付至结算值的100%，乙方项目加工每完工一栋大棚甲方进行验收使用，完成十栋大棚向甲方提出验收申请，十五个工作日内因甲方原因或相关手续不全不能及时组织验收，本项目视为验收合格，并约定如甲方不能按合同约定支付合同价金，应支付乙方按每天合同价金总额万分之三计算的滞纳金。又查明，2017年12月21日，河北省石家庄市长安区南村镇人民政府张贴《土地卫片拆除通知》，载明根据2016年国土资源部影像卫片，经调查核实，中塔口村北所建建筑占用集体土地属于违法占地。2018年1月16日，宏光公司出具《长安区花海园区温室大棚项目产值确认明细》，载明该公司代表合伙联营体对加工承揽产值情况确认如下：1、甲方指定亿新恒源公司负责购买甲方指定用材，材料款共计1007600元；2、因项目土地性质为沙土地，项目加工难度大，确认增加成本194895元；3、施工机械费305000元；4、劳务费728520元；实际产值共计2236015元。还查明，经兆骥公司申请，一审法院依法委托青岛汇鑫建安工程项目管理有限公司对位于河北省石家庄市长安区宏光现代化日光温室大棚种植园原告所建的五个温室大棚的质量以及建筑成本进行鉴定，该公司于2019年4月4日出具鲁建造字（2019）第1-092号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为涉案五个大棚的工程造价为2402485.38元，含争议项1359503.20元，兆骥公司因此支出鉴定费30000元。该公司还于2019年4月22日出具鉴定回复函（2），载明因当事方未按要求提供涉案工程资料，申请方也未缴纳鉴定费用，无法开展鉴定工作，故将质量鉴定委托退回。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，兆骥公司与宏光公司签订的《建设合同》以及宏光公司与亿新恒源公司签订的《加工承揽合同》及《加工承揽合同补充协议》，其合同目的均是在河北省石家庄市长安区花海园内建设温室大棚，而根据亿新恒源公司提交的《土地卫片拆除通知》以及兆骥公司提交的《农村土地租赁合同》以及《集体林地租赁合同》，涉案土地性质为农村集体经济组织用地或林地。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……。故石家庄市长安区南村镇人民政府张贴的通知，应视为书证，亿新恒源公司与宏光公司对其证明力没有异议，兆骥公司不予认可，但并未提交充分证据证明涉案五个温室大棚具有合法的审批手续，应承担举证不能的法律后果，因此，应当认定《建设合同》以及宏光公司与亿新恒源公司签订的《加工承揽合同》及《加工承揽合同补充协议》，违反了法律的强制性规定，合同无效。兆骥公司主张建筑物是否属于违法占地，应由县级以上政府部门确定，镇政府无权认定违法占地，但根据该镇政府的通知内容，镇政府张贴通知的行为，系根据河北省石家庄市长安区区委、区政府的要求履行的通知义务，并非是认定涉案温室大棚存在违法占地的具体行政行为。兆骥公司主张河北省石家庄市长安区农业办公室出具的证明可以证明涉案项目符合国家产业政策，是合法项目，不符合证据的形式要件，一审法院不予支持。涉案《加工承揽合同》及《加工承揽合同补充协议》虽然无效，但亿新恒源公司按照约定履行了加工承揽义务，宏光公司作为合同的当事人，应当支付加工承揽款。亿新恒源公司依据宏光公司出具的《长安区花海园区温室大棚项目产值确认明细》要求支付加工承揽款2236015元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。亿新恒源公司要求宏光公司支付利息100000元并承担自2018年4月10日起至实际支付之日止以236015元为基准按每日万分之三计算的利息，数额过高，结合本案案情，一审法院仅支持亿新恒源公司自起诉之日（即2018年4月10日）起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息。兆骥公司作为涉案土地的使用权人以及涉案项目的实际发包人，对涉案场地及建造项目负有监管义务，应当清楚涉案温室大棚的建设情况，故亿新恒源公司要求兆骥公司承担连带清偿责任的主张，符合法律规定，一审法院亦予以支持。至于兆骥公司支出的鉴定费30000元，因青岛汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书并未印证被告河北兆骥公司的主张，兆骥公司因此而支出鉴定费应自行负担。兆骥公司认为亿新恒源公司主张的加工承揽费过高，但因该公司作为温室大棚的实际管理人，未妥善保存相关证据，致使鉴定机构无法做出准确的鉴定意见，应由兆骥公司承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、寿光市宏光温室工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛亿新恒源工贸有限公司加工承揽款2236015元并承担自2018年4月10日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息。二、河北兆骥旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25488元，保全费5000元，共计30488元，由青岛亿新恒源工贸有限公司负担800元，由寿光市宏光温室工程有限公司、河北兆骥旅游开发有限公司负担29688元。 二审中，宏光公司提交新证据如下：证据1、照片11份，系拆除五个大棚现场照片（2019年6月30日拍照），证明因上诉人没有按照合同约定办理现代农业生态产业观光园项目的土地使用合法手续，导致地上所建大棚成为违章建筑而被拆除，照片是工人们在拆除大棚时的照片。证据2、视频光盘一份，证明现场拆除温室大棚施工视频，证明拆除五个温室大棚，没有通知原审被告，也没有经过原审被告同意，是在原审被告不知情的情况下拆除。原审被告在本案中不应承担责任。上诉人质证称，对证据1、2真实性、合法性、关联性均不认可。据当事人称，的确发生了拆除，但不是因为违法建筑，而是政府征地和补偿。庭后也未回复相片拍摄是否系施工现场。被上诉人质证称，对证据1、2真实性没有异议，上诉人没有证据证明政府拆迁补偿。因上诉人未提交反驳证据，故本院对证据真实性予以采信。庭后兆骥公司提交镇政府估价结果表复印件，拟证明大鹏拆除价值仅有20万左右。但本院认为，即使证据真实，也不能确认其他大棚与本案大棚质量标准一致，对本案不具有参考性和关联性。 二审经审理查明，一审中亿新恒源公司提交2018年1月24日的视频光盘，证明兆骥公司法定代表人吴跃文同意支付工程款。兆骥公司在一审中未认可视频真实性，但未提交反驳证据；二审中，经本院再次询问，兆骥公司仍表示当事人记不清楚了。但是既未提交反驳证据，也未申请图像或者声音鉴定。故本院对视频真实性予以采信。视频中，吴跃文称：“我们兆骥公司有一笔赔偿款，另外我们几个企业也不缺钱，最后想办法给你们解决”；“看你们非常不容易，咱们说良心话，你闹事，闹吧。最后你上访北京也没有用。这个事情还是要解决，要是大伙都能谅解的话，我们可以分批分次给你们，因为不可能一次给你们那么多。我们自己也有自己的安排，前期也有一些外欠。商量商量我们逐步给你解决一下”。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，亿新恒源公司与宏光公司之间承揽合同关系成立并有效。本案争议焦点有二：一是《承揽合同》的工程量；二是兆骥公司是否应承担责任及责任形式。关于争议焦点一。虽然鉴定意见与《产值明细表》不符，但是宏光公司作为承揽合同相对方，此前已经出具产值明细表，认可工程量，亿新恒源公司已经完成举证义务。鉴定报告当时，距离施工完毕、撤场时间，长达一年，不能确认鉴定与施工现场的一致性。故，与鉴定意见相比，综合宏光公司和亿新恒源公司的陈述，承揽合同的工程量应按照产值明细表计算。鉴定报告不能推翻产值明细表的证明力。关于争议焦点二。兆骥公司与宏光公司签订的《建设合同》，约定双方共同投资生态产业项目，以及投资方式、经营模式和分配比例。合同并未约定双方登记设立有限公司等仅以组织资产为限、对外承担责任的商事主体。大棚属于生态产业项目内容之一。且视频录像中，在亿新恒源公司主张工程款时，兆骥公司法定代表人吴跃文并未否认工程款与该公司有关，相反还做出“要用补偿款分批分次支付”的承诺。故，根据大棚属生态产业项目所有、兆骥公司和宏光公司共同经营项目的事实，结合视频文件，兆骥公司应承担共同清偿责任。在法律未规定连带责任的情况下，不应判决兆骥公司承担连带责任。但是本案中，连带责任并未加重其责任内容，且亿新恒源公司、宏光公司均未提起上诉，故本院对上述责任形式的一审认定予以维持。 综上，上诉人兆骥公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24688元，由上诉人北兆骥旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年九月二十五日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜