中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法民终613号 上诉人（一审原告）：秦连江，男，汉族，1960年11月4日出生，住吉林省敦化市曙光街凌武社区十三组。 委托诉讼代理人：宿辉，吉林功承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵越，吉林功承律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：敦化市立通房地产有限公司，住所地吉林省敦化市胜利街风尚阳光城一楼。 法定代表人：李飞跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李开辉，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓文，福建天翼律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省恒丰华通地产集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇圳头村。 法定代表人：李飞武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李开辉，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓文，福建天翼律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：盈丰食品股份有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇黄仓开发区。 法定代表人：李飞跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李开辉，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓文，福建天翼律师事务所律师。 上诉人秦连江因与被上诉人敦化市立通房地产有限公司（以下简称立通公司）、福建省恒丰华通地产集团有限公司（以下简称恒丰公司）、盈丰食品股份有限公司（以下简称盈丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦连江及其委托诉讼代理人宿辉、赵越，被上诉人立通公司、恒丰公司、盈丰公司共同委托诉讼代理人李开辉、吴晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦连江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.立通公司向秦连江支付工程款共计21772145.41元及相应利息。2.立通公司、恒丰公司与盈丰公司就上述工程款承担连带责任。3.一二审诉讼费、鉴定费及保全费由立通公司、恒丰公司与盈丰公司承担。事实及理由：秦连江对一审法院认定立通公司已支付工程款共计131066269元无异议。（一）案涉工程结算价款不应下浮2%，立通公司应向秦连江支付2751453.61元。双方于2014年5月2日所签订的《协议书》系就工程价款结算最后形成一致的意思表示，该《协议书》中并没有关于工程价款下浮的相关约定。双方实际履行的系2012年5月8日订立的《建设工程施工承包合同书》，因为该份合同承包范围正是本案争议的“永利大国际家具建材城”；而2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》工程范围除案涉“国际家具建材城”外还包括“西安路北侧住宅”工程，该工程并未由秦连江施工，不适用本案的工程价款结算。（二）案涉工程不应扣除质量保修金，立通公司应向秦连江支付4044636.8元。首先，案涉工程自2014年11月起已经进入完全停工状态，双方2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》亦因挂靠施工而无效。故其中约定的“工程竣工备案完成，经双方核对确认结算后十四天内拨付至总价的97%，预留结算总价的3%作为工程保修金”“工程全部竣工验收合格并交付使用两年且乙方履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金的80%。工程全部竣工验收合格并交付使用五年且乙方履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金全部金额”的合同内容已无法实现。其次，2014年11月施工单位已被迫撤离现场，监理公司向一审法院出具的《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》说明秦连江已完工程质量合格，立通公司亦予认可。故从2014年11月起算截至一审判决之日，已经超过两年的缺陷责任期，不应再行扣留质量保修金。（三）立通公司应向秦连江支付塑钢窗制作与安装部分的费用3284427元，以及项目施工过程中发生的经济签证6982788元。案涉工程的计价方式为预算加现场签证，秦连江确已完成塑钢窗的制作与部分安装，产生费用共计3284427元，此部分应属于案涉工程造价合理的组成部分。一审法院在未对塑钢窗部分涉及的费用进行鉴定的情形下，径行作出判决，损害了秦连江的合法权益。（四）立通公司应向秦连江支付停窝工损失费用4708840元。根据监理公司出具的《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》，秦连江已完工程质量合格。但从2014年5月2日双方订立协议至2014年11月退场期间，因立通公司原因，案涉工程一直处于停工状态，因此立通公司应赔偿秦连江停窝工损失4708840元。（五）立通公司、恒丰公司与盈丰公司存在人格混同，应承担连带责任。 立通公司答辩称，（一）秦连江各项上诉请求均无事实及法律依据。1.关于秦连江主张案涉工程不能按下浮2％结算价款。参照原施工合同下浮2％的约定，没有被新约定变更，原审法院委托评估鉴定前双方共同确认过。2.关于秦连江主张案涉工程不应扣除质量保修金。秦连江明知自己是挂靠借用资质，案涉工程烂尾未验收，而质保金须在竣工验收合格备案完成、交付使用两年及五年期间保修责任适当履行后，才得分别返还预留保修金的80%和20%。3.关于塑钢窗制作与安装部分的费用以及经济签证费用的上诉主张。该部分既不在原审诉求范围，又不在已完工程量范围，立通公司已超额给付工程款。4.关于停工窝工损失费用。秦连江明知自己是挂靠借用资质，案涉工程也烂尾未验收，在立通公司早已超付工程款情形下主张“停工窝工损失”，不应支持。（二）秦连江牟取非法利益的其他主张不成立，原审认定有误部分应纠正。1.2014年5月2日《协议书》第二条所谓垫付运作费用3200万元，已经明确约定需纳入届时竣工的工程款决算。其中地下室、设备间烂尾与整体工程重复，无其余垫付凭证，也无任何成果移交，所以该部分费用仅为秦连江单方主张，原审既没有纳入工程价款评估鉴定，也没有确认其中某项垫付费用经过决算。2.原审错将前后替代的工程款收据视为“重复”，造成立通公司以房抵顶工程款金额28893443元被错误削减至28186314元，案涉工程已付总金额171873398元也被错误削减至171166269元。早在2014年，立通公司就已经巨额超付了秦连江工程价款。 恒丰公司、盈丰公司答辩称，本案纠纷与恒丰公司、盈丰公司无关。 秦连江向一审法院起诉请求:1.判令立通公司向秦连江支付工程款等款项78490772元；2.判令立通公司将其于2014年5月2日出具的《1000万元人民币的房屋抵押单》中的全部房屋更名过户给秦连江；3.判令立通公司向秦连江支付工程款等款项的利息，利息自2014年5月27日开始按同期银行贷款基准利率计算至立通公司全部支付完毕时止，截至起诉之日已发生的利息为10127223.36元；4.判令立通公司向秦连江赔偿停工等各项损失共计6580000元；5.判令立通公司向秦连江支付抵账房屋的银行按揭贷款3822700元；6.判令恒丰公司、盈丰公司就上述工程款等款项的本金、利息及损失向秦连江承担责任；7.本案诉讼费用由立通公司、恒丰公司、盈丰公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月8日，大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋公司）与立通公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：敦化市永利大国际家具建材城，工程地点：敦化市西安路东侧，工程规模暂定15.6万平方米，开竣工日期2012年6月30日至2013年12月31日，工程造价11.6亿元，价格计算依据：以吉林省预算定额为标准，取费按施工图预算加签证执行。 2012年8月8日，大洋公司与立通公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：敦化市永利大国际家具建材城、西安路北侧住宅，工程地点：敦化市西安路两侧，工程内容：土建及安装工程，工程规模：建筑面积约28万平方米，开工日期：以本工程合同签订之日为准，竣工日期：以单位工程竣工验收合格之日为准，合同工期总日历天数：380日历天（含冬季技术间歇期间），并配合甲方另行分包项目的施工（其中二次装修2013年7月1日进场施工），确保整个工程于2013年9月20日验收合格交付使用（此竣工日期不包含西安路北侧住宅）。合同价款2亿元（暂定）。专用条款第13条规定，合同价款的计算：13.1工程量按图纸预算加现场签证，13.2和13.3条规定定额和费用标准执行2009吉林省定额，13.4材料价格的确定：（1）铝合金门窗、入户门、卷帘门、外墙砖由双方根据采购时的品牌、材质、市场行情确定单价；（2）敦化市工程造价信息中没有材料价格的项目由双方另行商定；（3）钢筋结算价格以该工程单体工程主体施工期间敦化市工程造价信息价格的加权平均价格计取；（4）除（1）-（3）条外，人工费、其余材料价格均套用2012年8月敦化市工程造价信息价格。13.5工程结算总价按总造价下调2%计算。 2014年4月3日，立通公司与秦文博（秦连江之子）签订《敦化市怡品蓝庭（北区）退场决算书》，约定：“双方经充分协商，决定秦文博退出工地现场。由于秦文博在敦化市怡品蓝庭（北区）的临时用水、临时用电、桩、桩机进出场费、静载实验、土方清运、工资、围挡和暂设、建筑设备及施工材料进出场费、冬季维护、水泥管材料费、水泥管人工费、大树七棵、暂设生活用电、塔吊租金等支出了一定费用，双方最终核定为人民币380万元整。” 2014年5月2日，立通公司与大洋公司签订《协议书》一份，约定：一、双方于2012年8月8日签订永利大国际家具建材城建工合同，工程建筑面积为15.1万平方米，现经双方协商，暂按1200元/平方米计算（最后以实际决算为准），立通公司向大洋公司支付工程款14620万元，材料款3500万元，共计18120万元。二、立通公司同意另向大洋公司支付由大洋公司垫付的家具建材城项目运作费3200万元。费用明细如下：地下室建设费675万元，销售代理费700万元，售楼处土建及装修费370万元，设备间建设费180万元，公司运营推广费375万元，借给立通公司900万元。立通公司共计应向大洋公司支付21320万元。三、立通公司在项目建设过程中，已向大洋公司支付12942万元，明细如下：2012年支付2000万元（工程款），2013年支付9342万元（销售回款），2014年支付1600万元（农民工工资）。立通公司应向大洋公司支付的21320万元，减去立通公司已支付的12942万元，立通公司实际应向大洋公司支付8378万元。四、大洋公司同意立通公司转账支付1000万元，余款7378万元以立通公司开发的怡品蓝庭部分住宅及南区家具城部分住宅（具体房源见附表），以每平方米4000元的价格抵顶，附表中的房屋面积与实际面积不符，应以实际为准。五、立通公司承诺2014年5月26日前向大洋公司转账支付1000万元材料款。立通公司同意以每平方米4000元的价格抵押给大洋公司3200平方米住宅作为履约保证的抵押物。如立通公司违约，该抵押物无条件归大洋公司所有。如立通公司按时履约，大洋公司无条件退还抵押物。大洋公司收到该款项或抵押物后应及时支付立通公司向市政府承诺应支付的材料款3500万元，同时按政府主管部门的要求向敦化市劳动监察大队交付农民工工资保证金，逾期支付该款项应向立通公司承担违约责任。大洋公司保证在本协议签订后3个月内完成项目全部土建建安工程施工，并保证竣工验收合格。六、大洋公司所有抵账房源由立通公司销售，销售价格经大洋公司同意后方可执行，并负责办理更名、过户及按揭贷款手续，代理售房佣金由立通公司负责支付，除出具所有款项结算发票外，大洋公司必须出具顶账房屋超出4000元/平方米部分的发票。七、立通公司同意大洋公司指派财务人员进驻销售现场，即时收取立通公司为大洋公司销售的抵账房款，立通公司不得挪作他用。八、上述协议双方共同遵守，如一方违约，应向对方支付因违约造成的实际损失。 一审诉讼中，立通公司与秦连江对秦连江挂靠大洋公司签订施工合同以及秦连江为案涉工程实际施工人的事实无异议。 一审诉讼过程中，立通公司申请对秦连江已施工工程质量进行鉴定，后又撤回对已完工程质量评估申请，同时表示同意认可案涉工程监理单位吉林省宇诚建设项目管理有限公司出具的已完工程质量评估报告。吉林省宇诚建设项目管理有限公司于2017年6月28日出具《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》一份，内容为：永利大国际家具建材城于2012年9月开始施工至2014年11月停工。具体完成工程情况如下：基础分部工程完成、主体分部工程完成、内墙抹灰分项工程部分完成、外墙装饰分项工程部分完成。工程质量评估结论：1.基础分部工程合格；2.主体结构分部工程合格；3.内墙抹灰分项工程合格。 一审诉讼过程中，秦连江与立通公司同意按照双方2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条13.1-13.4条为标准对工程造价进行鉴定，对于工程决算总价是否按总造价下调2%结算由法院依法裁决。一审法院委托北京京城博产工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构于2018年6月23日作出京城博产基结字（2018）E（吉林）GJRMFY第001号鉴定报告，鉴定结论为：鉴定结果139112362元，其中无争议金额为128682183元，有争议金额10430179元。立通公司对该鉴定结论无异议，秦连江对该鉴定结论有异议，异议理由：1.鉴定机构现场踏查的施工界限与实际情况不符的项目共计存在14项，造价差额总值为7261874.44元。2.材料价差争议金额未按照《建设工程施工承包合同书》的约定计算。双方《建设工程施工承包合同书》第二条第2款第（3）项约定“材料价差执行当地当期相关文件”，而鉴定机构并未按照当地当期相关文件计算材料价差。根据在广材网(http://w.gldic.comn/)查询到的2012年10月期间延吉市支撑方木的价格应为1800元,不应是鉴定机构确认的600元,因此产生的造价差额为2560608元。3.现场签证的确认存在问题。现场签证存在未计算与计算错误事项，其中回填土应为风化砂,而鉴定机构按照普通回填土计算，产生造价差额983679.56元；商业地下变更钢筋部分签证鉴定机构未进行计算，产生造价差额300000元。综上，我方认为报告中有争议金额部分的工程造价结果存在偏差，偏差金额共计11106162元。鉴定机构答复：1.现场踏查时双方均在场，有些有积雪的地方没有去。2.秦连江有关支撑方木材料价差的异议成立，但其提供的是延吉市的信息价，我们得核实是否与敦化市的市场价相同。3.双方当事人没有对撤出之前的施工工程量达成一致，所以无法做此鉴定，如果双方对施工工程量有证据或达成一致就可以做鉴定。关于回填土我方是按正常的回填做的，但秦连江没有提供风化砂的运距以及外运土的运距，所以我方没有做，但是此运距需要双方确认才能做。鉴定机构经再次现场勘查后于2018年10月29日出具京城博产基结字（2018）E（吉林）GJRMFY第002号鉴定报告，鉴定结论为：鉴定结果137572680.33元，其中无争议金额为128682183元，有争议金额为8890497.33元。秦连江对鉴定结论无异议，立通公司对争议部分有异议，异议理由如下：1.争议部分缺乏真实可靠的鉴定基础，结论没有证明意义。该结论没有现场签证文件作为鉴定基础，对争议工程量也没有体现落实任何一个细项的行为过程、判断依据和结果信息，完全凭借秦连江单方给出的数据进行少许调整。鉴定意见只能反映秦连江主张的工程量部分为假，根本得不出其余部分为真的结论。2.秦连江恶意违反签证规定，应承担不利后果。《建设工程质量管理条例》第三十条规定：施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。《建筑工程质量检验评定统一标准》第5项规定：隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知有关单位进行验收，并应形成验收文件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”秦连江提供的三张《现场签证确认单》时间分别为2012年10月5日、27日及2013年5月7日，均故意避开立通公司审核，不具签证效力，不能证明争议部分的具体工程量。3.司法鉴定不应成为秦连江解脱自身违法违规行为责任的漂白工具。由于秦连江的原因，现争议部分所涉隐蔽工程实际情况究竟如何已无法明确，立通公司不认可鉴定机构描述的秦连江施工情况，也不替鉴定机构为该描述内容负责。4.鉴定机构援引《证明》作为鉴定依据错误，该证明加盖的是单位财务专用章，不是单位公章，没有单位负责人或制作人员的签名，不符合民诉法司法解释第一百一十五条规定，不能作为认定案件事实的根据。证明内容根本没有涉及证明有关材料数量的内容，无法证明有关工程量的任何问题。鉴定机构对此答复如下：1.我们是依据法院的委托进行的鉴定。2.从鉴定人角度看，没有发现违反签证规定的项目。3.我们是根据建筑工程相关法律规定进行的造价鉴定。4.关于《证明》，我们只采纳了该项目回填工程是风化砂，并没有采纳该公司提供的风化砂价格。我们是根据敦化市当年的市场价格计算的该项目回填风化砂造价。经现场勘查案涉工程回填使用的是风化砂。立通公司提出的意见没有具体的异议项目和款项，提出的意见和鉴定结论没有太大的关联性，质疑意见不能成立。 一审法院认为，一、关于案涉施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案立通公司与秦连江对秦连江挂靠大洋公司签订施工合同以及秦连江为案涉工程实际施工人的事实无异议，故秦连江借用大洋公司名义签订的两份《建设工程施工合同》均无效。 二、关于案涉工程的工程造价问题。1.关于案涉工程是否具备工程款给付条件问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程的监理公司吉林省宇诚建设项目管理有限公司于2017年6月28日出具《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》，结论为：(1)基础分部工程合格；(2)主体结构分部工程合格；(3)内墙抹灰分项工程合格。立通公司对该工程质量报告认可，故立通公司应给付秦连江相应的工程价款。2.关于案涉工程总造价问题。一审法院委托北京京城博产工程项目管理有限公司对秦连江已完工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：鉴定结果137572680.33元，其中无争议金额为128682183元，有争议金额为8890497.33元(其中土建6510140.13元，材料价差2380357.2元)。立通公司虽对争议金额8890497.33元造价有异议，但是该造价中的土建部分6510140元，是鉴定机构再次组织双方现场踏查后依据双方于2018年9月10日签字的工程现场勘查记录记载的工程实际施工情况，结合由监理单位和监理工程师签章的有关基础回填采用回填风化砂的签证单作出的。造价中的支撑方木材料价差2380357.2元，由于敦化市工程造价信息中没有，故鉴定机构参照延吉市发布的支撑方木市场信息价作出鉴定结论，并无不当。一审法院对立通公司的有关异议不予支持，案涉工程总造价应为137572680.33元。3.结算价是否下浮问题。双方合同约定工程结算总价按总造价下调2%结算，秦连江主张只建设了南区的家具城，北区没有建设，只有在全部建设履行时才能下调2%，但施工合同中并无此约定，故一审法院对秦连江的主张不予支持。故本案案涉工程结算价应下浮2%，即结算价应为137572680.33元×（1-2%）=134821226.72元。4.关于质保金问题。双方2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》约定“工程竣工备案完成，经双方核对确认结算后十四天内拨付至总造价的97%，预留结算总造价的3%作为工程保修金”“工程全部竣工验收合格并交付使用两年且乙方履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金的80%。工程全部竣工验收合格并交付使用五年且乙方履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金全部金额”。经计算，案涉工程质保金应为4044636.8元（案涉工程结算价134821226.72元×3%=4044636.8元）。案涉工程监理单位吉林省宇诚建设项目管理有限公司于2017年6月28日出具《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》并对案涉工程作出质量合格的评估报告，立通公司对此认可，故该工程的质保金4044636.8元立通公司应予以扣留。5.综上，本案案涉工程结算价为134821226.72元，扣除质保金后立通公司应给付秦连江130776589.92元（案涉工程结算价134821226.72元-质保金4044636.8元=130776589.92元）。 三、关于立通公司是否应给付秦连江拖欠的工程款及利息问题。(一)关于立通公司已付工程款数额问题。一审法院审理过程中于2017年3月23日组织双方核对，双方确认立通公司向秦连江已付工程款为171873398元。后秦连江提出：1.我方认可立通公司提供的已支付工程价款的各项证据资料，但是经我方核对，就以房抵账价款支付部分的证据资料，立通公司共提供了49张工程款收据，其中重复收据24张，与案涉工程实际相关的收据为25张，合计金额为28186314元，而不是立通公司主张的28893443元。因上述以房抵账价款金额的计算错误，导致双方针对已支付工程价款部分存在707129元的偏差。立通公司已经支付的工程价款应为171166269元，而非其主张的171873398元。2.北区退场费用、银行按揭款与首付款已计算在立通公司主张的已支付工程价款内。根据2014年4月3日立通公司与秦文博签订的《敦化市怡品蓝庭（北区）退场决算书》的相关约定，立通公司已向秦连江分两次支付了共计380万元的退场费用，但该笔费用已包含在立通公司主张的已支付工程价款中。如果立通公司认为已经另行支付，可以提供相关票据进行核对。立通公司将抵顶给我方的房产对外销售，应按照约定将购房者首付款和银行按揭款项拨付给我方。但是共有430万款项未予拨付。双方亦可通过账目核对查清该事实。3.2014年5月2日双方签订的《协议书》第二条明确约定：“甲方同意另向乙方支付由乙方垫付的家具建材城项目运作费用3200万元。”该笔费用系秦连江建设销售中心、向立通公司借款等与工程款无关事项，立通公司理应返还。4.综上，立通公司已付工程款为131066269元（171166269元-北区退场费380万元-银行按揭及首付款430万元-秦连江垫付的运作费3200万元）。一审法院认为，经一审法院核实确实存在收据重复的情形，为此一审法院于2018年12月13日向立通公司发出《出庭通知书》，要求立通公司相关人员到庭配合调查，否则将按放弃相应权利处理，立通公司向一审法院书面回复无意再次派员参加。故一审法院对秦连江的有关主张予以支持，即立通公司已经支付的工程款应为171166269元。（二）关于立通公司是否拖欠工程款问题。如前所述，本案案涉工程结算价为134821226.72元，扣除质保金后立通公司应给付秦连江工程款130776589.92元。1.本案中，双方先是于2017年3月23日确认立通公司向秦连江已付工程款为171873398元，后秦连江认为计算有误，主张该数额应为171166269元；2.后秦连江又主张应该扣减北区退场费380万元、银行按揭及首付款430万元、秦连江垫付的运作费3200万元，并主张扣除上述款项后，立通公司已付工程款为131066269元（171166269元-北区退场费380万元-银行按揭及首付款430万元-秦连江垫付的运作费3200万元）。依据秦连江的上述两种主张，立通公司已付工程款均多于扣除质保金后应给付秦连江的130776589.92元。故一审法院对秦连江有关要求立通公司给付拖欠工程款78490772元及利息以及将《1000万元人民币的房屋抵押单》中的全部房屋更名过户给秦连江的诉讼请求不予支持。由于秦连江主张的银行按揭款其已在立通公司已付工程款中予以扣减，故一审法院对秦连江有关判令立通公司支付抵账房屋银行按揭贷款3822700元的诉讼请求亦不予支持。 四、关于秦连江主张的停工损失6205339元问题。双方2014年5月2日签订的《协议书》第五条约定：“立通公司承诺2014年5月26日前向大洋公司转账支付1000万元材料款。立通公司同意以每平方米4000元的价格抵押给大洋公司3200平方米住宅作为履约保证的抵押物。如立通公司违约，该抵押物无条件归大洋公司所有。如立通公司按时履约，大洋公司无条件退还抵押物。大洋公司收到该款项或抵押物后应及时支付立通公司向市政府承诺应支付的材料款3500万元，同时按政府主管部门的要求向敦化市劳动监察大队交付农民工工资保证金，逾期支付该款项应向立通公司承担违约责任。大洋公司保证在本协议签订后3个月内完成项目全部土建建安工程施工，并保证竣工验收合格。”秦连江主张协议约定立通公司承诺2014年5月26日前向大洋公司转账支付1000万元工程款及以房抵顶工程款，由于立通公司未按约定执行，导致秦连江发生停工损失6205339元，损失开始计算的时间是2014年5月27日。其中升降机停工损失81万元（2014年5月6日至2015年10月21日，每月租金1.5万元，共计四台），塔吊停工损失69万元（2014年5月6日至2015年5月6日，每月租金1.5万元，共计二台；2014年5月6日至2016年4月6日，每月租金1.5万元，共计二台），钢管、扣件费损失3319079元，人工费损失110万元，更夫看护费286269元（2014年5月-2016年8月），共计6205339元。一审法院认为，秦连江自认的停止施工时间为2014年11月24日。虽然立通公司在协议约定的期限之前没有向秦连江转账1000万元，但是从2014年6月7日至9月28日，立通公司向秦连江之子秦文博转账支付20笔共计9003309元（其中6月7日151000元、6月9日127258元、6月10日30万元、6月12日116148元、6月18日10万元、6月25日115000元、7月3日225030元、7月8日10万元、7月10日30万元、7月11日458853元、7月25日200万元、7月29日20万元、7月30日80万元、8月4日159700元、8月8日150万元、8月19日15万元、8月21日20万元、8月22日90万元、8月25日90万元、9月28日20万元），并由秦文博出具了“收立通拨工程款”字样的收据。立通公司虽有迟延付款的情形，但是秦连江对上述款项均予以了接收，且如前所述，对于已完工程立通公司并不拖欠工程款，故一审法院对秦连江以立通公司没有支付1000万元为由请求立通公司赔偿停工等损失6205339元的诉讼请求不予支持。 五、关于秦连江主张的以经济签证形式计算的价款6807910元是否应予以支持问题。秦连江诉讼中主张由于委托鉴定时合议庭确定以2012年8月8日签订的合同作为鉴定依据，该合同第六条13.1款明确合同价款的计算应采用预算加现场签证，鉴定过程中主审法官要求鉴定机构只确定已完成的实体部分的工程造价，而没有对施工过程中形成的7份工程签证进行计算，并不符合鉴定依据中所确定的计价原则，因此请求将7份签证中涉及的6807910元纳入请求。经一审法院审查，秦连江主张的7份签证单，其中6份记载的是工程施工期间的停工损失问题，1份为越冬维护费。一审法院认为，该签证中所涉及的内容实为秦连江施工期间的损失和越冬维护费问题，并不属于双方合同第六条13.1款“工程量按图纸预算加现场签证”中约定的工程量签证。秦连江并未就此在法庭辩论终结之前增加上述有关请求立通公司给付施工期间相应损失和越冬维护费6807910元的诉讼请求并交纳相应的诉讼费用，故一审法院对此不予审理，秦连江可另行主张权利。 六、关于恒丰公司、盈丰公司是否应向秦连江承担责任问题。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”虽然存在李飞跃担任三公司法定代表人或股东的情形，但依据上述法律规定，三公司均为独立的企业法人，应独立承担民事责任，秦连江并无证据证明三公司之间存在财产、人员上的混同。故一审法院对秦连江以三公司人格混同为由请求恒丰公司、盈丰公司承担责任的主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回秦连江的诉讼请求。一审案件受理费586903元及财产保全费5000元，由秦连江负担；鉴定费52万元，秦连江与立通公司各自负担26万元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，秦连江作为案涉工程的实际施工人，借用大洋公司名义与立通公司签订的两份《建设工程施工合同》均应被认定为无效，一审法院对此认定正确。案涉两份《建设工程施工合同》虽被认定无效，但立通公司认可案涉工程质量合格，故秦连江请求立通公司参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 根据一审查明的事实，秦连江与立通公司于2017年10月25日表示同意按照2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》中专业条款第6条13.1-13.4项为标准对工程造价进行计算。鉴定机构依据该协议作出的第二份鉴定报告，鉴定结论为案涉工程结算价款为137572680.33元，秦连江对此亦予认可，立通公司虽有异议但并未提供充分证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。故一审法院依据该鉴定结论认定案涉工程总造价为137572680.33元，并无不当。 关于案涉工程结算价格是否应予下调2%的问题。一审法院2017年10月25日听证笔录记载法官询问双方是否同意“按照2012.8.8签订合同中专业条款第6条13.1-13.4为标准对工程造价进行计算”，双方均答同意。鉴定机构亦是根据2012年8月8日双方签订的协议书作为计价的依据。在该合同第13.5条中双方约定，“工程结算总价按总造价下调2%结算。”秦连江主张只建设了南区的家具城，北区没有建设，只有在全部建设履行时才能下调2%，但施工合同中并无此约定，故一审法院对秦连江的主张不予支持，并无不当。故本案案涉工程结算价应下浮2%，即结算价应为137572680.33元×（1-2%）=134821226.72元。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于已付工程款问题。一审诉讼过程中，一审法院组织双方进行对账，但因立通公司书面回复无意再派员参加，故一审法院现有证据认定立通公司已向秦连江支付工程款171166269元,并无不当。 关于质保金问题。双方2012年8月8日《建设工程施工合同》中约定，“预留结算总造价的3%作为工程保修金。……三、保修金的返还。1.工程全部竣工验收合格并交付使用两年且乙方履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金的80%；2.工程全部竣工验收合格并交付使用五年且乙方已履行保修责任后七天内，甲方返还乙方保修金全部余额；3.保修金不计利息。”一审法院认定案涉工程质保金应为4044636.8元（案涉工程结算价134821226.72元*3%=4044636.8元），并无不当。监理公司于2017年6月28日出具的《永利大国际家具建材城工程完成情况说明》载明相关工程内容合格，立通公司认可监理公司的意见，案涉工程符合合同约定的验收合格，故质保期应从2017年6月28日起算。现秦连江上诉主张返还质保金，不符合当事人之间的约定，亦没有法律依据，故本院对其该项上诉请求不予支持。 关于立通公司是否拖欠工程款问题。本案案涉工程结算价为134821226.72元，扣除质保金后立通公司应给付秦连江工程款130776589.92元。1.本案中，双方先是于2017年3月23日确认立通公司向秦连江已付工程款为171873398元，后秦连江认为计算有误，主张该数额应为171166269元；2.后秦连江又主张应该扣减北区退场费380万元、银行按揭及首付款430万元、秦连江垫付的运作费3200万元，并主张扣除上述款项后，立通公司已付工程款为131066269元（171166269元-北区退场费380万元-银行按揭及首付款430万元-秦连江垫付的运作费3200万元）。依据秦连江的上述两种主张，立通公司已付工程款均多于扣除质保金后应给付秦连江的130776589.92元。故一审法院对秦连江有关要求立通公司给付拖欠工程款78490772元及利息以及将《1000万元人民币的房屋抵押单》中的全部房屋更名过户给秦连江的诉讼请求不予支持，并无不当。由于秦连江主张的银行按揭款其已在立通公司已付工程款中予以扣减，故一审法院对秦连江有关判令立通公司支付抵账房屋银行按揭贷款3822700元的诉讼请求亦不予支持，并无不当。 关于秦连江主张的塑钢窗制作与安装部分的费用3284427元以及经济签证费用6982788元的问题。一审法院鉴定中并未对塑钢窗制作与安装部分的费用3284427元有所涉及，秦连江对此亦自认该部分工程仅完成了制作，并未完成全部安装，故该部分工程属于未完工程，一审法院对此未予鉴定并无不当。2012年8月8日《建设工程施工合同》中约定合同价款的计算即“工程量按图纸预算加现场签证”，秦连江未能提供相应签证证明该工程已完工，故对此上诉请求，本院不予支持。关于经济签证费用6982788元，一审中秦连江主张该经济签证形成的价款为6807910元，但其未就此增加诉讼请求及交纳相应诉讼费用，一审对此未予审理并无不当，二审其仍提出相关请求，本院亦不予审理。 关于秦连江主张的停窝工损失4708840元的问题。秦连江主张案涉工程自2014年5月2日双方订立协议至2014年11月退场期间系因立通公司原因停工，故相关停窝工损失4708840元应由立通公司赔偿。秦连江在二审中自述其于2014年6月5日复工，累计停工时长约60天，停窝工损失具体为：越冬维护1098400元、升降机租赁费用1200000元、现场管理人员费用1187900元、人工费用1222540元。本院认为，秦连江主张依照双方在2014年5月2日签订的《协议书》第五条的约定“立通公司承诺2014年5月26日前向大洋公司转账支付1000万元材料款”，立通公司未按约定执行，导致发生停工损失，故应予以赔偿。立通公司虽然未在协议约定的期限内支付秦连江1000万元，但从2014年6月7日至9月28日，立通公司已向秦连江之子秦文博转账20笔共计9003309元，秦文博亦出具了“收立通拨工程款”字样的收据，立通公司虽延迟付款，但秦连江对上述款项均予以接收，故一审法院对秦连江的该项请求不予支持并无不当。秦连江的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于立通公司、恒丰公司、盈丰公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”依据上述法律规定，三个公司均为独立的企业法人，应独立承担民事责任，秦连江并无证据证明三个公司之间存在财产、人员上的混同。故一审法院对秦连江以三个公司人格混同为由请求恒丰公司、盈丰公司承担责任的主张不予支持，并无不当。秦连江的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，秦连江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150660.73元，由秦连江负担。 本判决为终审判决。 审判长  王富博 审判员  张代恩 审判员  仲伟珩 二〇一九年九月二十七日 法官助理汤化冰 书记员刘美月