云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云04民终593号 上诉人（原审原告、反诉被告）：骆瑞勇，男，1980年5月11日生，汉族，住云南省文山州西畴县。 委托诉讼代理人：王恩江，男，住云南省昆明市五华区。由云南省文山州西畴县西洒镇北塔社区居民委员会推荐。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：建峰建设集团股份有限公司。住所地：北京市朝阳区来广营朝来科技园18院17号楼。 法定代表人：庄大刚，总经理。 委托诉讼代理人：饶欣、曹金龙，云南义海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人骆瑞勇因与被上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰公司）返还履约保证金纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆瑞勇上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、2013年2月21日，骆瑞勇与建峰公司合作，由骆瑞勇出履约保证金，本案项目内部承包给骆瑞勇，工程已于2014年7月2日竣工交付使用，建峰公司至今未退还骆瑞勇履约保证金。二、按照双方签订的《内部承包合同》的约定，自工程竣工交付发包方使用之日起，建峰公司必须向骆瑞勇退还履约保证金，超过七个工作日就必须承担利息，故骆瑞勇主张利息符合规定。三、建峰公司在反诉中并未主张利息，属于建峰公司自己放弃权利，一审认为双方均各有资金交付占有，不支持骆瑞勇的利息主张不当。四、一审建峰公司增加反诉请求50万元，后又撤回该增加的反诉请求，但骆瑞勇并未收到建峰公司撤回该50万元反诉的裁定，这是程序上的严重错误。五、本案诉讼赔偿主体只能是建峰公司，不可能用建峰公司以外的其他案外人的债权，代替建峰公司抵扣骆瑞勇账户支付给建峰公司的保证金，经骆瑞勇允许的除外，否则，必须从建峰公司账户向骆瑞勇还款。六、丘海洋与骆瑞勇之间的借款关系，与建峰公司无关，不应进行抵扣。七、劳文不是骆瑞勇的代理人，且本案劳文账户资金是工程款，一审抵扣了骆瑞勇的保证金错误。八、建峰公司与劳文涉嫌合伙欺诈，劳文账户接收建峰公司的资金是劳文与建峰公司的债务关系。九、从骆瑞勇提交的五份会议纪要来看，骆瑞勇代表建峰公司参加相关会议，骆瑞勇是参与实际施工的上层负责人。十、建峰公司出示的与丘海洋、丘映思签订的劳动合同书，骆瑞勇不予认可，合同中也未记载二人的个人账户能代表公司资金业务，因此，二人账户资金与骆瑞勇是自然人之间的借款行为。一审抵扣骆瑞勇的保证金不当，而且建峰公司涉嫌偷税、逃税，应当严厉打击，保护国家利益。 建峰公司答辩请求驳回上诉，维持原判。 骆瑞勇向一审法院起诉请求：一、判令建峰公司退还其履约保证金2315000元；二、判令建峰公司支付其自2014年7月2曰至2017年11月2曰的资金占用费510457.50元（按银行同期贷款利率4.9%计算）；三、本案诉讼费由建峰公司承担。 建峰公司反诉请求：判令骆瑞勇返还其公司超付的工程款1538500元。 一审法院认定事实：骆瑞勇与案外人左俊欲承包案外人玉溪云铜房地产开发有限公司的云铜地产时代之窗项目一期（玉矿大厦）外立面装修工程，因骆瑞勇和案外人左俊无施工资质，两人与建峰公司云南区域负责人丘海洋协商，使用建峰公司的施工资质进行投标，为此，建峰公司于2013年2月1日通过丘海洋的帐户打款1500000元给骆瑞勇。2013年1月31日，经骆瑞勇、建峰公司及案外人左俊协商，案外人左俊退出。建峰公司分别于2013年1月31日、2013年2月8日、2014年4月15日、2014年9月4日支付左俊共1400000元。2013年2月1日，建峰公司向案外人玉溪云铜房地产开发有限公司转帐220万元作为履约保证金。2013年2月21日，案外人玉溪云铜房地产开发有限公司与建峰公司签订《建设工程施工合同》，将云铜地产时代之窗项目一期（玉矿大厦）外立面装修工程承包给建峰公司进行施工并约定双方的权利义务。2013年4月16日，骆瑞勇与建峰公司签订《内部承包合同》，约定建峰公司将所承包的云铜地产时代之窗项目一期（玉矿大厦）外立面装修工程交由骆瑞勇组织施工，双方约定了建峰公司派出人员工资及款项的收支等。另约定建峰公司按工程总造价的2.25%收取管理费和税费按2.25%代扣代缴。同日，丘海洋作为建峰公司的一方与骆瑞勇签订《付款协议书》，约定骆瑞勇于2013年4月16日支付建峰公司2315000元，剩余850000元于2013年6月16日前付清(从本协议生效后开始计息，利率为3%，不足一个月按一个月计息。)骆瑞勇向建峰公司贷款1500000元，利率为3%，不足一个月按一个月计息。当日，骆瑞勇通过其在中国工商银行股份有限公司昆明江东支行的帐户转款2315000元到建峰公司的帐户。2013年4月24日，骆瑞勇与案外人杨志强签订《内部分包安装合同》，将工程全部分包给案外人杨志强组织施工，并约定其按该工程项目最终结算的总金额的20%收取投资回报（不含税收）。后该工程由案外人杨志强施工完成。2013年11月25日、2013年12月17日、2014年2月27日、2014年9月4日建峰公司云南区域的财务（即案外人）丘映思通过其帐户分别转款312500元、100000元、401000元、160000元到案外人劳文的银行帐户，其中第一笔312500元收到后按骆瑞勇的要求支付给其债权人王合林；第二笔建峰公司向案外人劳文支付的100000元为骆瑞勇向建峰公司的借款；第三笔401000元有200000元打入云南荣顺建设工程有限公司作为工程履约担保金，项目地址是玉溪的人防工程，150000元骆瑞勇叫直接转入其帐户，50000元帮骆瑞勇支付胡廷飞借款利息，20000元通过招商银行转给骆瑞勇；第四笔160000元，支付给骆瑞勇的债权人周东胜90000元，周桃红60000元。上述款项共计973500元，未用于案外人玉溪云铜房地产开发有限公司的云铜地产时代之窗项目一期（玉矿大厦）外立面装修工程项目。2014年7月2日，该工程经竣工验收。2013年12月17日汇入骆瑞勇帐户380000元。 一审法院认为，对于骆瑞勇、建峰公司签订的《内部承包合同》等与本案涉及的案外人玉溪云铜房地产开发有限公司的云铜地产时代之窗项目一期（玉矿大厦）外立面装修工程的一系列合同的效力，本院（2017）云0402民初2951号民事判决作了认定无效认定，经云南省玉溪市中级人民法院二审判决也确认了无效的事实。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，骆瑞勇依据无效的协议，向建峰公司支付的2315000元，应当依法予以返还。建峰公司的反诉属吞并、抵销骆瑞勇诉讼请求的反请求，其反诉成立。因双方所签合同无效，建峰公司依据无效的合同及约定向骆瑞勇支付了2853500元款项，建峰公司反诉要求骆瑞勇予以返还，骆瑞勇也应当予以返还。但建峰公司支付给案外人左俊的1400000元，因不属于依骆瑞勇依据无效合同取得的利益，本案不宜解决。对于骆瑞勇要求支付的资金占用利息，因双方均各有资金交付对方占有，故对其主张不予支持。综上，骆瑞勇要求返还履约保证金的诉讼请求虽应当支持，但双方返还的款项折抵后其诉讼请求已被吞并，应抵扣后依法判决。据此，为保护公民、法人的合法财产权益，维护社会经济秩序，制裁民事违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百六十九条，第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，遂判决：“一、驳回原告（反诉被告）骆瑞勇的诉讼请求；二、由原告骆瑞勇（反诉被告）于本判决生效之日起九十日内返还被告（反诉原告）建峰建设集团股份有限公司多支付的款项538500元；三、驳回被告（反诉原告）建峰建设集团股份有限公司的其它诉讼请求。” 二审中，上诉人骆瑞勇向本院提交了会议纪要五份，欲证明其代表建峰公司出席参加会议，履行了其作为建峰公司项目经理负责人的职责。经质证，建峰公司认为对上述证据的真实性无法判定，证据没有建峰公司签章，也没有建峰公司授权委托书，都是骆瑞勇个人出席，说明骆瑞勇和建峰公司之间就是借用资质的关系，对骆瑞勇的证明目的不予认可。被上诉人建峰公司向本院提交了《内部承包合同》、《付款协议书》、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第一笔工程款》（500万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第二笔工程款》（400万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第三笔工程款》（300万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第四笔工程款》（250万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第五笔工程款》（100万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第六笔工程款》（120万元）、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程第七笔工程款》（80万元）、《结算书》、《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程履约保证金》（220万元）等证据。欲证明：1、建峰公司与骆瑞勇系借用资质关系，骆瑞勇系实际承包人；2、骆瑞勇自行履行施工合同义务，独立核算、自负盈亏；3、业主支付的工程款到达建峰公司账户后，扣除应缴的工程管理费和税费外，按工程进度及时支付给骆瑞勇；4、建峰公司派驻施工现场监管人员1名，定期和不定期派出工程管理人员到现场进行检查督导；5、建峰公司收到玉溪云铜的工程款及履约保证金后均按照协议约定及实际承包人骆瑞勇的委托进行支付，建峰公司未欠付任何款项；6、实际承包人骆瑞勇签章确认的相关书面文件中明确，按照其指定付款，一切后果由骆瑞勇承担。经质证，骆瑞勇对《内部承包合同》、《付款协议书》及第一、二、三笔工程款等证据真实性无异议，但认为与本案无关，对第四、五、六、七笔工程款证据不认可真实性，认为资金是否是杨志强与建峰公司确认过的，其不清楚，对《结算书》认可真实性，但认为结算书上的数额资金没有进入其的账户，对《玉溪矿业大厦外立面装饰装修工程履约保证金》（220万元）无异议，认为该220万建峰公司应退给其。经审查，上述证据除220万元履约保证金外，与本案争议问题均不具有关联性，故本院对证明目的不予采信。 经审理，二审查明如下案件事实：案外人玉溪云铜房地产开发有限公司于2014年9月1日向建峰公司转帐220万元，转账凭证载明：“退保证金”。2014年9月2日，建峰公司向玉溪云铜房地产开发有限公司出具收据，确认收到该笔款项。一审审理中，建峰公司陈述，《付款协议书》中所涉的2315000元，其之所以向骆瑞勇收取，是因为施工前期，其向玉溪云铜房地产开发有限公司缴纳了履约保证金2200000元，这笔款项应当由骆瑞勇支付，多出来的是利息。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”据此，本院只对骆瑞勇的上诉请求进行审理。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议问题是：建峰公司主张的超付的工程款是否应在本案中抵扣？骆瑞勇主张的资金占用费是否应当支持？ 《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”经审查，本案骆瑞勇起诉要求建峰公司退还的2315000元系履约保证金，其在起诉理由中陈述该笔款项最终向案外人玉溪云铜房地产开发有限公司缴纳。现查明，建峰公司于2013年2月1日向案外人玉溪云铜房地产开发有限公司转帐220万元作为履约保证金，后在2013年4月16日，骆瑞勇依据《付款协议书》转款2315000元到建峰公司的帐户。而根据本院对建峰公司与骆瑞勇签订的《内部承包合同》等的审查，其中并无对履约保证金条款的约定，合同工程保修部分虽然有质量安全保证金的格式条款，但该条款为空白条款，双方并未就该保证金予以明确约定，故骆瑞勇向建峰公司打款2315000元并非依据双方所签《内部承包合同》。一审中建峰公司亦认可公司之所以向骆瑞勇收取该笔款项，是因为施工前期，公司向玉溪云铜房地产开发有限公司缴纳了履约保证金2200000元，该笔款项应当由骆瑞勇支付，据此，可以认定骆瑞勇向建峰公司支付的该笔款项即为建峰公司之前垫付给玉溪云铜房地产开发有限公司的履约保证金。综上，本案系返还履约保证金纠纷，而非建设工程合同纠纷。原判对此认定不当，本院予以纠正。根据规定，民事诉讼的诉包括三个要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。而反诉则是指在一个特定诉讼程序进行中，本诉的被告针对本诉原告向法院提出独立的反请求。本案骆瑞勇的起诉虽然与建峰公司的反诉之间存在牵连关系，但是本诉的原、被告是骆瑞勇和建峰公司，双方争议的是履约保证金的返还问题，而建峰公司反诉请求骆瑞勇返还超付的工程款，两个诉是不同的法律关系，且双方之间因建设工程合同还涉及其他诉讼，建峰公司支付工程款的对象不止骆瑞勇一人，故不应将两者作为本诉与反诉合并审理。原判合并审理不当，应予纠正。对于骆瑞勇请求返还的履约保证金，因建峰公司向玉溪云铜房地产开发有限公司缴纳后，骆瑞勇已支付给了建峰公司，故在玉溪云铜房地产开发有限公司返还给建峰公司后，建峰公司也应返还给骆瑞勇。至于返还的金额，应根据建峰公司实际向玉溪云铜房地产开发有限公司缴纳的金额及玉溪云铜房地产开发有限公司实际向建峰公司返还的金额确定，即应为2200000元。原判确定为2315000元不当，本院予以纠正。对于骆瑞勇主张的资金占用费，因双方基于建设工程转包等关系有多笔款项往来，双方对该笔款项的性质，是否抵扣其它款项等问题存在争议，故建峰公司并无不予返还的主观故意，一审不予支持资金占用费正确，本院予以维持。 综上所述，骆瑞勇的上诉请求部分成立，本院支持其合理部分；一审判决认定事实部分不清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初2950号民事判决； 二、由建峰建设集团股份有限公司于判决生效后九十日内返还骆瑞勇履约保证金2200000元； 三、驳回骆瑞勇的其它诉讼请求； 四、驳回建峰建设集团股份有限公司的反诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29404元，由骆瑞勇负担6509元，由建峰建设集团股份有限公司负担22895元；反诉费18646元由原审法院退回给建峰建设集团股份有限公司。二审案件受理费2600元，由骆瑞勇负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，申请执行的期限为二年。 审判长  黄延林 审判员  荆 燕 审判员  李建国 二〇一九年九月三日 书记员  李潇涵