福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2946号 上诉人（原审原告）：肖淑芬，女，1964年6月29日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：周笑冰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：益马发展（厦门）国际文化大厦有限公司，住所地厦门市思明区莲前西路**。 法定代表人：TEEAHSENG，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑鹭丹，福建首嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门外图集团有限公司，住，住所地厦门市思明区湖滨南路**厦门国际文化大厦裙楼**/div> 法定代表人：申显杨，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：陈继东，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐林武，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人肖淑芬因与被上诉人益马发展（厦门）国际文化大厦有限公司（以下简称益马公司）、厦门外图集团有限公司（以下简称外图公司）侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肖淑芬的委托诉讼代理人许东、周笑冰，益马公司的委托诉讼代理人郑鹭丹，外图公司的委托诉讼代理人徐林武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖淑芬上诉请求：1.撤销一审判决，对本案依法予以改判或发回重审；2.判令益马公司、外图公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的建造变更行为虽取得行政主管部门的行政许可，但系因其故意隐瞒物业真实情况，虚构业主同意事实所致，一审判决遗漏上述重要事实。案涉厦门国际文化大厦项目系两被上诉人共同开发，在上诉人等业主签订案涉项目购房合同至收房之时，案涉商铺所建设的依据系（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》、厦规建〔2006〕19号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦局部变更的批复》及附属图纸。此后，两被上诉人对案涉项目进行了建造变更。一审判决认定该规划变更系根据厦规建[2008]14号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦项目一至五层平面局部变更并建筑规模调整的批复》所作，进而认定建造变更行为不属于侵权行为，遗漏了案涉批复的取得系两被上诉人隐瞒物业真实情况、虚构业主同意调整的重要事实。实质上，被上诉人益马公司在2007年12月14日通知上诉人已具备合同约定的交房条件可在指定日期交房后，又向规划部门报送《关于厦门国际文化大厦项目一～五层平面局部变更并建筑规模调整的申请》及相关附件。被上诉人厦门外图集团有限公司（以下简称“外图公司”）亦于2007年10月23日向厦门市规划局报送《关于外图厦门书城各层局部变更的请示》。两被上诉人在报送申请中称，该种变更并不会损害厦门国际文化大厦其他业主的权益。两被上诉人隐瞒了物业已经按照购房合同约定交房的情况，虚构业主已同意建造变更的事实，上述报送审批行为及对局部共有部分的改造行为最终导致厦门国际文化大厦裙房一层架空广场被封闭。一审判决未载明上述事实，属重要遗漏。二、一审判决认为建造变更行为已经获取行政许可，故不构成对其他业主的侵权行为，属明显的适用法律错误。一审判决不仅遗漏了被上诉人以非法手段获取行政许可的重要事实，且对于侵权行为的法律适用也存有错误。《物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条规定：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第八十九条规定：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。由此可见，国家立法保护业主的物权，且并未规定侵权人可因获取行政许可而免除民事责任。即使两被上诉人取得了行政主管部门的行政许可，但基于建设规划的复杂性，经行政许可的行为也可能对其他业主的建筑物区分所有权、相邻权等物权权益造成损害。只要建设单位的行为实质上构成了对其他业主的损害，也应当承担相应的排除妨害等责任。而如果建造变更行为本身未经过任何审批，则业主反而可以采取其他手段，如要求城管对违章建筑予以拆除等方式维护自身权益。事实上，行政审批也并未对该规划变更是否侵权作出认定，也无法作出认定。因此，案涉规划变更经行政审批并不阻却被上诉人对业主构成侵权。一审判决认为上诉人对该规划行政许可行为合法性持有异议，应另寻其他合法途径予以解决。实质上将行政机关应承担的行政责任与侵权主体应承担的民事责任混为一谈，无论行政机关是否担责，都不能免除两被上诉人因侵犯上诉人物权权益而应当承担的民事责任。否则《物权法》设立业主享有建筑物区分所有权及相邻权的立法目的将失去意义。三、要求两被上诉人承担相应的排除妨害、恢复原状、赔偿损失的法律责任，既有充分的法律和事实依据，也有可行性及正面意义。纵观被上诉人对共有部分的占用、处分及报送审批行为，其以非法手段取得行政许可，又以行政许可作为其建设依据，最终导致上诉人的建筑物区分所有权、相邻权受到侵害，商铺价格大幅贬损。两被上诉人系厦门国际文化大厦的建设单位，外图公司系厦门国际文化大厦一至五层的业主。恢复原（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》及厦规建〔2006〕19号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦局部变更的批复》规定内容，既弥补了上诉人等厦门国际文化大厦地下一层商铺业主的权益，也不存在侵犯第三人权益的行为，且存在积极的社会影响和正面意义。综上，被上诉人对厦门国际文化大厦部分共有部分的占用、处分及作为经营性用房的行为和报送审批获取行政许可的行为，侵犯了上诉人等业主的权益，上诉人有权要求被上诉人排除妨害、恢复原状、赔偿损失。上诉人的诉讼请求既有充分的法律和事实依据，也有正面意义。 益马公司答辩称，一、上诉人上诉请求没有事实法律依据，益马公司同意一审认定的意见。二、益马公司与上诉人是商品房买卖合同关系，双方签订了该合同，履行期间有关的设计变更交付房产等争议应由买卖合同的约定来处理。益马公司不是本案的侵权人，物权是益马公司卖给上诉人，物权转移中发生的争议应适用双方签订的合同第十条约定，买受人可以选择同意或者退房。上诉人接受房屋后，取得产权证后两三年已知道该争议变更，若认为有违合同约定应依照双方签订的商品房买卖合同主张权利，不能根据物权法主张侵权。益马公司已转移物权，对该物权中已不存在相邻权等权益。上诉人的主张没有法律依据，2010年，双方有关买卖合同已履行完毕，益马公司依约交房，办理产权证，完成了约定的维修。保质期过后，上诉人就房屋的变更主张权利超过了该合同的诉讼时效。基于上述两点，上诉人没有诉权，应予以驳回起诉。 外图公司答辩称，一、外图公司的行为不具有违法性，不构成侵权责任。上诉人在原审庭审时明确其请求权基础为侵权责任纠纷，并且在民事上诉状的“事实与理由”部分予以再次确认。原审法院根据侵权责任构成“四要件”首要条件“行为的违法性”，审理后认为“前述建造变更行为已经行政许可”，上诉人“主张该变更属于侵权行为，不能成立”，判决驳回诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确。法院应当驳回上诉，维持原审判决。1.侵权责任请求权是指侵权法律关系发生后，被侵权人享有的请求侵权人承担侵权责任的权利。侵权责任请求权能否得到支持，除了审查侵权人与被侵权人的主体是否适格之外，关键需要审查是否符合侵权责任的构成要件。侵权责任构成要件是依据法律进行理性分析，确定侵权人所应承担的民事责任，在一般的情况下由哪些要素有机构成，并且依据这种构成作为判断行为人所实施的行为是否成立侵权责任的标准，在实践中予以适用。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”在侵权责任的一般条款中，有关过错责任原则的第六条采取了“侵害”的表达方式；而有关无过错责任原则的第七条则采取了“损害”的表达方式。由此可见，适用过错责任原则的一般侵权行为往往其致害行为本身就具有违反法律秩序的客观属性，但是适用无过错责任原则的特殊侵权行为却难做相同判断——“损害”并不要求违法性，而“侵害”则需要违法性。结合立法实践，我国民法学界对侵权责任构成的解释论通常采“四要件说”，认为侵权责任构成必须具备“四要件”，即行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间要有因果关系，其中，首个要件，正是原审法院优先审查的“行为的违法性”。2.行为的违法性或违法行为是指自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为。违法行为作为侵权责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素。行为是人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为。违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。侵权行为首先是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。正如原审法院查明，原厦门市规划局分别于2004年11月2日作出（2004）厦规建设第0180号建设工程规划许可证，于2007年11月21日作出（2007）厦规竣第0118号建设工程竣工规划验收表，于2008年1月10日向益马公司作出厦规建（2008）14号文载明“同意批复事项……接文后，请向相关管理部门办理完善相关手续。”实际上，建设变更是经过规划局、建设局、房管局等多部门一系列审批手续之后的合法产物，并不存在客观上与法律规定相悖的情形，没有违反法定义务，行为不具有违法性。3.本案适用过错责任原则，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，侵权责任构成的四个要件的举证责任全部应当由提出损害赔偿主张的受害人负担，有鉴于此，上诉人负有证明外图公司的行为具有违法性的举证责任。然而，本案中的上诉人并没有证据能够证明外图公司的行为具有违法性。因此，上诉人应当承担举证不能的责任。综上所述，原审法院认为“前述建造变更行为已经行政许可”，上诉人“主张该变更属于侵权行为，不能成立”，进而作出一审判决，驳回上诉人的诉讼请求，正是基于对事实的清楚认定，对侵权责任构成“四要件”首要条件“行为的违法性”的正确适用。因此，法院应当驳回上诉，维持原审判决。二、外图公司主观上没有过错，不构成侵权责任。法院应当驳回上诉，维持原审判决。正如前述，“违法行为人要有过错”也是侵权责任构成的要件之一，抛开外图公司本身并非违法行为人、实施的行为并非侵权行为不论，外图公司在建造变更行为的酝酿、发展、产生过程中，都不存在主观过错。案涉建造变更行为源于国台办牵头举办的第三届海峡两岸图书交易会需要在外图书城建立分会场，鉴于海峡两岸图书交易会在两岸文化、经贸、政治交流的重要性，在国台办和福建省政府直接督办之下，厦门市政府通过现场协调会的方式，拟定并原则上通过建造变更方案。外图公司只是厦门市委宣传部下属的地方国企，根本无权协调实施建造变更行为，更不要说以主观上的过错去协调实施建造变更行为。相反，实施案涉建造变更行为是为了两岸交流的公共利益，不仅客观上没有违法性，而且主观上更没有实施违法行为的故意。因此，上诉人没有证据证明外图公司存在主观上的过错，其主张的侵权责任请求权不应得到法院支持。法院应当驳回上诉，维持原审判决。三、外图公司不是建造变更行为的实施主体，没有与益马公司共同实施侵权行为，不构成侵权责任，更不构成共同侵权责任。法院应当驳回上诉，维持原审判决。1.外图公司不是国际文化大厦的建设单位，虽然外图公司与益马公司签订的合作协议，但这是内部法律关系，外图公司并未以建设单位的身份与上诉人发生外部法律关系。实际上，建造变更行为发生后，经规划局、建设局、房管局等相关部门的合法审批，外图公司取得相应的产权证书，外图公司作为产权人，并没有实施所谓的侵权行为。2.《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”按照民法学通说，共同侵权行为是指数人基于主观的或者客观的关联共同，实施侵权行为，造成他人人身、财产损害，应当承担连带责任的侵权行为。上诉人在原审《民事起诉状》中明确签订《商品房买卖合同》的开发商是益马公司，并非益马公司与外图公司这两家公司。益马公司作为唯一的开发建设单位，与上诉人发生之间的法律关系，根据合同相对性原则，与外图公司无关。上诉人没有证据证明外图公司与益马公司共同实施所谓的侵权行为，外图公司无需承担连带责任。四、外图公司与包括上诉人在内的地下一层业主签署《商铺租赁合同》，并依法依约履行合同，当前租约期满，外图公司并无任何续租义务。上诉人通过提起行政复议、行政诉讼以及民事诉讼等方式，目的是为了要求外图公司继续以高价向其承租房产，此种行为不具备正当性，不应得到司法部门的支持。1.外图公司作为厦门国际文化大厦的业主、外图厦门书城的经营单位，向包括原告在内的地下一层业主承租地下一层商铺用于经营，双方订立有《商铺租赁合同》，约定租期自2008年1月16日起至2016年4月15日止，总共8年，并对期满状况作出安排，即约定“租赁期满，业主有权收回该商铺。外图公司有意继续承租的，应提前90日向业主书面提出续租要求，征得同意后双方重新签订商铺租赁合同。如外图公司继续使用商铺，业主未提出异议的，本合同继续有效，租赁期限为不定期，双方均有权随时解除合同。”租赁签约后8年来，尽管市场和区域形势变化，同地段租金标准不断下降，而且外图公司受到网络书店的强大冲击，经营出现问题，但是外图公司仍然按照诚信原则履行了全部合同义务。租期届满后，外图公司提前通知出租方不再续租，合法合理合情。2.根据测算，地下一层2，地下**2600平方米的商铺销售总价约为1800余万元外图公司累计支付的租金及税费已经超过2000万元，包括上诉人在内的地下一层业主租售回报率保持在较高水平，许多业主在8年租期内已经收回本金。租期届满后，上诉人无权也不应当强求答辩人向其续租。但是，上诉人却通过提起行政复议、行政诉讼以及民事诉讼的方式，名义上要求所谓的排除妨害、恢复原状，实为获得高价续租的不当利益，该行为不应得到司法部门的支持。综上所述，外图公司认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应依法予以维持。 肖淑芬向一审法院提出诉讼请求：1.益马公司、外图公司排除对肖淑芬所有厦门国际文化大厦裙楼-1层铺位26单元造成的妨害，并将厦门国际文化大厦局部构造恢复原状，具体为：（1）依据（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》将厦门国际文化大厦的一楼大堂恢复为架空层构造，即取消对一层平面（11）-（18）轴间架空部位的封闭；（2）依据（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》，将厦门国际文化大厦一至五层平面（9）-（11）轴间的电梯和自动扶梯予以恢复；（3）办理上述建设变更的相关手续；2.益马公司、外图公司向肖淑芬赔偿因侵犯物权造成的租金损失（以108.9元/平·月计，自2016年4月16日起计至排除上述妨碍，将厦门国际文化大厦恢复原状之日止）。 一审法院认定事实如下：肖淑芬与陈昌培系夫妻关系。2006年9月30日，案外人陈昌培与益马公司签订一份《商品房买卖合同》，约定向益马公司购买厦门国际文化大厦裙楼-1层铺位26单元，益马公司应于2007年12月31日前交付验收合格并符合合同约定的商品房。此后，讼争商铺在约定期限内交付给陈昌培。2008年1月16日，陈昌培与厦门对外图书交流中心（即现外图公司）签订一份《商铺租赁合同》，将讼争商铺出租给该公司，租赁期限自2008年1月16日至2016年4月15日止，其中第一、二租赁年度租金标准为93.3元/月·平方米，第三、四、五租赁年度租赁标准为100.8元/月·平方米，第六、七、八租赁年度租赁标准为108.9元/月·平方米，实际面积以产权证面积为准。陈昌培于2008年10月29日因病在大田县死亡。陈昌培的父亲陈新忠、母亲陈庆娥、女儿陈珍珍、女儿陈玲玲、儿子陈隆炽均以公证放弃继承权声明书的方式放弃继承讼争商铺。2016年1月12日，讼争商铺产权登记至肖淑芬名下，登记的建筑面积为30.56平方米。 另查明，厦门国际文化大厦系益马公司与外图公司的合作开发项目。益马公司作为该项目的建设单位，于2004年11月2日取得（2004）厦规建设第0180号建设工程规划许可证，经原厦门市规划局（即现厦门市规划委员会）审定准予建设该项目，该许可证记载裙房一层为“商场，办公、公寓入口，架空广场”。该项目竣工后，原厦门市规划局于2007年11月26日作出（2007）厦规竣第0118号《建设工程竣工规划验收表》，载明厦门国际文化大厦规划验收综合评定意见为：1.地上超建建筑面积933.57平方米；2.另有裙房一层架空和公寓楼六层架空合计面积931.631平方米未计入总建筑面积；3.建筑局部有变更；4.同意报备，不符合规划指标部分另案处理。2008年1月10日，原厦门市规划局向益马公司作出厦规建﹝2008﹞14号文，载明“为把外图厦门书城建设成福建省规模最大、购书环境最好的大书城，你司申请对一~五层平面作适当变更，并调整建筑规模，根据《关于第三届海峡两岸图书交易会外图厦门书城分会场现场建设协调会会议纪要》精神和厦门闽矿测绘院的预算与竣工测量建筑面积对比表，经研究，在变更满足消防规范、结构安全和有关设计规范要求等前提下，同意批复事项如下：1.同意将一层平面（11）~（18）轴间的架空部位封闭，作为商业用房使用。2.同意取消一~五层平面（9）~（11）轴间的电梯和自动扶梯，并对一~五层平面内部分隔作适当调整。3.同意裙房计容建筑面积由15052.958平方米增至16726.897平方米，增加1673.939平方米；地上建筑面；地上建筑面积由45240增至46914.159平方米，地下建筑面，地下建筑面积由7909平方米增至8104，容积率、建筑密度和绿地率作相应调整。其余内容仍按原发证执行。接文后，请向相关管理部门办理完善相关手续”。 还查明，厦门国际文化大厦裙楼-1层的其他业主曾就厦规建﹝2008﹞14号文提起行政诉讼，要求确认该文件违法并予以撤销。一审法院作出（2016）闽0203行初337号行政裁定，认为该诉讼超过法定起诉期限且无正当理由，依法应当驳回起诉。2018年11月19日，本院作出（2018）闽02行终258号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，肖淑芬作为讼争商铺产权人，现以益马公司、外图公司实施的建造变更行为损害其享有的该商铺建筑区分所有权以及相邻权等权益为由提起本案诉讼。肖淑芬所诉侵权行为虽涉及厦门国际文化大厦项目原规划设计的共有部分，但其主张的系其对讼争商铺所享有的专有部分权利，因此对外图公司提出本案属于物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，起诉应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的抗辩意见，不予采信。 肖淑芬主张益马公司、外图公司构成共同侵权，应就此事实承担举证责任。根据在案证据，厦门国际文化大厦项目在实际建设中部分变更了（2004）厦规建设第0180号《建设工程规划许可证》的原规划设计，将一层平面（11）～（18）轴间的架空部位封闭，取消一～五层平面（9）～（11）轴间的电梯和自动扶梯，并对一～五层平面内部分隔作适当调整；该建造变更行为后经原厦门市规划局批准同意。前述建造变更行为已经行政主管部门行政许可，如肖淑芬对该规划行政许可行为合法性持有异议，应另寻其他合法途径予以解决，该异议事项并不属于本案审理范围。鉴于前述建造变更行为已经行政许可，肖淑芬主张该变更属于侵权行为，不能成立。综上所述，对肖淑芬基于侵权所提出的各项诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回肖淑芬的诉讼请求。案件受理费1099元，由肖淑芬负担。 二审审理期间，上诉人认为一审判决遗漏查明认定，厦门市规划委员会出具的信访答复意见书，该意见书载明2007年12月申请办理变更规划并明确不会侵害住户利益，该答复书认定对本案有重大影响，厦门市规划委确认被上诉人向该委明确不会侵害其他业主利益，即证明被上诉人存在故意隐瞒变更会损害负一层商户利益的事实，行政机关在审批时未对是否对负一层用户造成侵害进行审查，仅就被上诉人承诺作出批复，建设单位从未通知业主该报批变更行为。此外，各方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 审理中，上诉人向本院申请调取“关于厦门国际文化大厦项目对一～五层平面局部变更并建筑规模调整的”申请及附件，因有权机关原厦门市规划局已经作出厦规建﹝2008﹞14号文，同意对一～五层平面进行调整，故对上诉人的调查申请予以驳回。 本院认为，上诉人以被上诉人改变原规划设计为由提起本案的侵权之诉，但原厦门市规划局于2008年1月10日作出厦规建[2008]14号《厦门市规划局关于同意厦门国际文化大厦项目一至五层平面局部变更并建筑规模调整的批复》，同意了被上诉人所作的建造变更。现有权机关的批复及本院作出的生效行政裁定，均可证明该规划许可行为的合法性。被上诉人的建造变更行为存在合法依据，并非属违法行为，亦无证据证明被上诉人存在过错，故上诉人主张被上诉人存在侵权行为，并无法律和事实依据，应予以驳回。至于上诉人所诉求的侵权所致的租金损失，既无依据证明被上诉人存在侵权行为，又无证据证明其实际所受到的损失，亦予以驳回。综上，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2198元，由上诉人肖淑芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇一九年九月二十九日 代书记员（ 陈 琳 ） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。