广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3581号上诉人（原审被告）：博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组，住所地：博罗县龙溪街道办埔心村薛屋小组**。负责人薛志光。委托代理人：汤楚香，广东鸿浩律师事务所律师。委托代理人：尚舜，广东鸿浩律师事务所实习律师。被上诉人一（原审原告）：黄海丰，男，1990年5月29日，汉族，住广东省龙川县。委托代理人：曾保育，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。委托代理人：李健，广东宝晟（大亚湾）律师事务所实习律师。被上诉人二（原审第三人）：惠州市成铠建筑工程有限公司，，住所地：博罗县罗阳镇观背村田园化地段-新世纪时代广场鸿鹄大厦**法定代表人黄镜玲。被上诉人三（原审第三人）：马万权，男，1969年10月24日出生，汉族，住重庆市彭水县。上诉人博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组与被上诉人黄海丰、惠州市成铠建筑工程有限公司、马万权建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初4756号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初4756号《民事判决书》，将本案发回重审或在查清本案事实后依法改判驳回被上诉人一黄海丰的全部诉讼请求；2.上诉人博罗县龙溪街道埔心村薛屋村民小组不承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。一、关于合同相对性以及本案诉讼主体，薛屋村民小组与黄海丰之间并不存在直接的合同关系及债权债务关系，黄海丰直接将薛屋村民小组列为一审被告没有任何事实及法律依据，黄海丰不是适格原告，薛屋村民小组亦非适格被告。首先，本案中，薛屋村民小组作为发包方，通过招投标方式对外发包涉案工程，最终由成铠公司中标。2017年11月16日，薛屋村民小组与成铠公司签订《博罗县龙溪镇埔心村薛屋小组文化中心工程施工合同》，约定由成铠公司承包建设涉案工程。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，涉案工程施工合同对签订双方具有法律约束力，即使假设薛屋村民小组欠付工程款，基于严守合同相对性的原则，也应当是向成铠公司履行给付义务，即应当由成铠公司作为原告起诉薛屋村民小组向其行使工程价款请求权。黄海丰并非涉案工程合同一方当事人，其起诉请求薛屋村民小组支付工程款没有任何事实及法律依据，非本案适格原告。其次，关于黄海丰与马万权签订的《建筑工程授权施工管理协议》，薛屋村民小组对此并不知情。另外，合同主体系马万权与黄海丰，但马万权无权转包涉案工程，涉案工程的中标单位系惠州市成铠建筑工程有限公司，涉案工程与马万权无任何法律关系，马万权并非工程承包方法定主体，其无权对涉案工程进行转包。因此，黄海丰在没有任何符合法律规定的权利来源的前提下，其并不享有工程价款请求权，其起诉请求薛屋村民小组支付工程款没有任何事实及法律依据。再次，《建筑工程授权施工管理协议》实质是委托管理合同，黄海丰仅是作为马万权委托的项目经理对涉案工程施工进行现场管理，其仅系接受马万权的单方委托行使管理权利，并非参与涉案工程的独立的法律主体，其一切行为及法律后果应归属于马万权。因此，即使黄海丰系依据《建筑工程授权施工管理协议》要求承担责任，其应当将马万权列为被告，《建筑工程授权施工管理协议》与薛屋村民小组无关，薛屋村民小组并非本案适格被告。最后，关于涉案工程有关合同及合同约定权利义务转让的问题。即使认定马万权与黄海丰签订的《建筑工程授权施工管理协议》系转包行为，其系成铠公司的单方行为，或者成铠公司对马万权的转让行为予以认可，但根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”以及第二百七十二条“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，成铠公司也不得将其与薛屋村民小组之间的合同权利义务通过合同单方转让给黄海丰，更不得将其承包的涉案工程全部转包给黄海丰。综上所述，黄海丰并非本案适格原告，薛屋村民小组亦非适格被告，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请二审法院将本案发回重审或在查清本案事实后依法改判驳回被上诉人一黄海丰的全部诉讼请求。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案系马万权、成铠建筑公司将涉案工程全部转包，并不符合只欠付劳务分包的范围，因此，薛屋村民小组不是直接的责任主体。退一步讲，本案中，马万权代表成铠公司与黄海丰签订的《建筑工程授权施工管理协议》系对涉案工程项目进行的整体转包，且该协议约定“承包方式：包工、包料等大包干形式”，黄海丰提供的是专业施工工程并非是普通的劳务作业，成铠公司、马万权拖欠黄海丰的工程款并非劳务费用，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件。即使最高人民法院于2019年1月3日颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但该规定条款内容实质仍与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”一致，并未发生实质性的变更，故黄海丰诉请薛屋村民小组在欠付工程款范围内承担给付责任没有任何的事实及法律依据，一审法院支持黄海丰的主张而判令薛屋村民小组承担偿还责任没有任何事实及法律依据，请二审法院依法予以改判。综上所述，一审法院判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初4756号《民事判决书》，将本案发回重审或在查清本案事实后依法改判驳回被上诉人一黄海丰的全部诉讼请求，以维护上诉人博罗县龙溪街道埔心村薛屋村民小组的合法权益。被上诉人答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请维持原判。上诉人是适格支付主体，上诉人是发包方，被上诉人黄海丰是实际施工方，根据建设工程合同司法解释，发包方应当在未付工程款范围内向实际施工方承担支付责任。二、涉案工程从开工到竣工验收全程都是黄海丰与上诉人小组长直接接洽，且在我方竣工验收的当天也是黄海丰在现场组织，因此，黄海丰实际持有竣工验收表结算造价书，且30%工程款也实际支付给黄海丰，因此，上诉人辩称不知道涉案工程是黄海丰实际施工，与事实不符。一审我们原先把惠州市成铠建筑工程有限公司列为第三人，上诉人在未付工程款70%应当直接向黄海丰支付，因此将上诉人列为被告。二、惠州市成铠建筑工程有限公司是知晓黄海丰是实际施工人，并非仅委托马万权一直管理。如果惠州市成铠建筑工程有限公司不知晓黄海丰实际施工与生活常理不符合，一项工程有建设、监管、材料进出、验收。如果惠州市成铠建筑工程有限公司是工程实际施工方，对工程的监管应当是非常明确。但该工程实际监管、建设是黄海丰。三、黄海丰与惠州市成铠建筑工程有限公司法定代表人是有直接沟通和交流的。整个过程，惠州市成铠建筑工程有限公司明知发包给实际施工人黄海丰。黄海丰向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款485220.05元及逾期利息3170元（利息以485220.05元为基数，自2018年8月5日计算至被告付清所有款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计付，现暂计至2018年9月17日。）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：经博罗县龙溪镇公共资源交易中心招、投标程序，被告博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组于2017年11月16日与第三人成铠公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组将在其村内新建一层文化中心的工程发包给第三人惠州市成铠建筑工程有限公司；工程竣工验收合格，发包方付款至合同总价的30%（含前期已付的款项），剩余的合同总额的70%工程款，待财政审核资金到位后3个工作日内付至结算造价的100%款项；工程施工中如有项目增减或需变动，双方应签订补充合同，并由甲方负责开具工程变更单，双方确认工程量。并通知施工工地负责人。增减项目的价款，验收合格后一并结清。（注：以县财审核总价为准）竣工验收合格90天内结清等。另，上述合同承包人落款处有第三人马万权签名及第三人成铠公司签章。第三人马万权并非成铠公司员工，其与成铠公司系合作关系。上述合同签订后，马万权与成铠公司约定案涉工程由马万权包工包料进行施工及管理。后因资金问题，2017年12月7日，第三人马万权与原告黄海丰签订《建筑工程授权施工管理协议》，协议约定马万权将案涉工程以包工包料方式转包给原告黄海丰。后，原告自行招聘工人进场施工。2018年4月20日，案涉工程竣工,且于2018年5月6日经验收合格。2018年5月15日，经深圳群伦项目管理有限公司进行结算造价，案涉工程造价为693171.5元。截至诉讼之日，被告仅支付了工程总价30%的工程款，即207951.45元，剩余工程款485220.05元至今未付。另查，原告黄海丰、第三人马万权均不具备相应建设工程施工资质。一审法院认为：原告与第三人马万权均未取得建设工程施工资质。从被告与第三人马万权、成铠公司所签订的合同以及马万权与成铠公司之间关于案涉工程的约定，可认定第三人马万权系借用成铠公司名义承包案涉工程。第三人马万权借用具有相关资质的成铠公司名义承包案涉工程后，又将该工程转包给原告，上述工程承包合同及工程转包合同违反相关法律规定，均属无效。上述两份合同虽属无效，但因案涉工程已竣工且经验收合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释，原告作为实际施工人，其有权向发包人即被告在欠付建设工程价款范围内主张权利。关于工程款支付问题，案涉工程承包合同虽属无效，但原告自愿参照合同约定给予被告在案涉工程验收合格后90天的付款期限，该期限较为合理，本院予以认可；案涉工程于2018年5月6日验收合格，至原告起诉之日，付款期限早已届满，故现原告要求被告偿还剩余工程款485220.05元，理据充足，本院予以支持。关于利息，因被告迟延支付工程款确已给原告造成可预期之利息损失，故原告诉请自付款期限届满次日即2018年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：被告博罗县龙溪镇铺心村薛屋村民小组在本判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告黄海丰工程款485220.05元并支付利息（利息自2018年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率计付至被告还清款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8626元（原告预交8626元），由被告承担。本院二审期间，各方未提交新证据。一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，涉案工程于2018年4月20日竣工完成，并于2018年5月6日竣工验收合格，2018年5月15日经深圳××有限公司进行结算造价，工程造价为693171.5元。黄海丰为涉案工程的实际施工人，30%工程款已实际支付给黄海丰。上诉人博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组作为发包人，应当在未付工程款范围内向实际施工人黄海丰承担支付责任。上诉人博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组以涉案项目未申报立项、没有达到财政审批、被上诉人黄海丰没有相关经营资质和施工资质为由，拒绝支付拖欠的工程款485220.05元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8626元，由上诉人博罗县龙溪镇埔心村薛屋村民小组负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  卫书平二〇一九年九月二十六日异法官助理林琳书记员黄慧