湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终692号上诉人（原审被告）：付小波，男，1971年10月1日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：王年禄，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石全州，男，1961年11月11日出生，汉族，住随县。原审被告：随州市东兴建筑工程有限公司，住所地随州市曾都区东城文峰塔居委会二组。法定代表人：沈献勇，该公司总经理。原审被告：湖北天星粮油股份有限公司，住所地随县经济开发区（316国道旁）。法定代表人：龙海荣，该公司董事长。上诉人付小波因与被上诉人石全州、原审被告随州市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴公司）、湖北天星粮油股份有限公司（以下简称天星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付小波及其委托诉讼代理人王年禄，被上诉人石全州到庭参加了诉讼。原审被告东兴公司、天星公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付小波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石全州的诉讼请求，一、二审诉讼费用由石全州负担。事实和理由：付小波于2012年9月29日付清了石全州工程款。付小波是否领取天星公司的工程款，与付小波支付石全州工程款没有关联性，也不能据此说明付小波没有支付石全州工程款。而且，涉案工程于2011年6月完工，该工程总价款200余万元。天星公司于2014年9月5日付款37.5万元，但该款项是天星公司支付的尾款，并不是第一次付款，不能据此推定付小波未付石全州工程款。2015年5月16日，石全州因未付农民工工资，为防止农民工信访，石全州转抄工程量并要求徐某（案外人）签字，付小波对此不知情。石全州辩称，涉案工程是2011年下半年完工。2012年9月29日，付小波找到石全州，要求石全州写农民工工资全部付清的证明，以便付小波向天星公司结账，并许诺天星公司付清工程款后就与石全州结清工程款。因工地上发包方向承建方付款时都要求承建方不能拖欠农民工工资，于是石全州就配合写了劳务费结清的证明，但之后付小波一直没有付款。石全州多次向劳动监察部门和市场管理站投诉，在相关部门的干预下，付小波的施工员徐某于2015年5月17日与我结算了共计14项的工程量，但其中1-4项没有写单价导致工程款无法结算。付小波本人一直未到庭说明情况，原审法院只好委托鉴定机构进行鉴定。石全州向一审法院起诉请求：1.判令付小波、东兴公司、天星公司支付石全州劳务费及施工费118081元；2.判令付小波、东兴公司、天星公司支付石全州催收欠款产生的费用20000元及利息；3.案件诉讼费、鉴定费由付小波、东兴公司、天星公司承担。一审法院认定事实：2014年10月9日，随县天星粮油科技有限公司变更名称为湖北天星粮油股份有限公司。2010年11月21日，付小波借用东兴公司的名义与天星公司签订一份《随县天星粮油科技有限公司工程建设施工合同》。该合同约定：天星公司位于随县经济开发区一期工程车间钢构两栋，委托东兴公司承建该工程项目；工程总建筑面积1512平方米，按每平方米420元计算工程款；开竣工时间：2010年11月20日至2011年5月19日。该合同的“乙方”栏加盖“随州市东兴建筑工程有限公司”的单位印章。合同签订后，付小波将该工程的部分项目（包括劳务）口头协议分包给石全州承建。付小波雇请徐某（男，1973年10月30日出生，住随州市××办事处××）担任该工程的工地管理员，负责工地日常管理和用工用料记录。2015年5月16日，石全州出具一份《石全州带队在付小波承包的天星粮油四栋厂房所做各项工程量及杂项事项和机械施工费》（以下简称工程量结算明细），内容为：“1.两栋厂房基础垫层30m3、基础104m3=134m3；2.做砖四栋厂房86880块；3.抹灰四栋厂房1404m2；4.房内地平砼三栋519.9m3；5.临杂工石坤学记工167.5工作日、徐禄坤派工79个工作日、石全州经手抢工期61.5个工作日，注（120元/日）；6.电工工资5个月×500元；7.工地守夜5个月×600元；8.工地协调费5个月10000元（注：已付清）；9.钢模租金及电焊机租金2000元；10.石坤学年前年后看场60天×70元；11.谢运清做饭工资5个月×1500元；12.王光成铲车施工32个工作日×300元/日；13.小曾、邓、郭、汪四位师傅铲车施工12个工作日×400元/日；14.汪、何两位师傅三马车运费6个工作日×300元/日。以上数据都是转抄施工日志。转抄人：石全州。2015年5月16日。”徐某在该明细表上签注：“此工程量属实。证明人：徐某。2015年5月17日”。一审诉讼中，根据石全州的申请，一审法院委托随州正兴工程造价事务有限公司对《工程量结算明细》中1-4项工程量的价格进行鉴定，鉴定意见为：1-4项工程鉴定劳务费为103554.76元（不含税）。5-14项劳务费计72360元（不含第八项10000元已付清），总计175914.76元。石全州付鉴定费4000元。石全州、付小波承建的两栋钢构车间工程总造价635040元，于2011年6月竣工，已向天星公司交付使用。天星公司在2011年7月19日向付小波付工程款20万元，2014年9月5日付款37.5万元。2016年11月3日，付小波证明工程款已付清。石全州在一审中承认至2011年8月17日其向付小波借支工程款67000元。2012年9月29日，石全州出具收条：“今收到付老板现金壹万壹仟元整，天星粮油劳务费已全部付清，原欠条作废。收款人石全州。”付小波以此收条抗辩工程款全部付清，石全州承认收到11000元，收条是自己书写，目的是付小波便于向天星公司结算工程款，如果存在劳务工的工资没付清，发包方会扣留工程款。一审法院认为，付小波作为实际施工人与天星公司签订建设工程施工合同，之后与石全州双方形成口头分包合同。该工程已实际交付使用，发包方认可工程已验收合格，且发包方已向付小波付清了全部工程款，现石全州要求付小波支付尚欠的工程款（包括劳务费）的诉讼请求，予以支持。关于未付工程款的数额，付小波抗辩已全部付清的理由不成立。一是付小波没有证据证明已付工程款为多少、什么时间付款、以什么方式付款；二是发包方在2014年9月5日向付小波支付工程款37.5万元，付小波在没有收取承包工程款之前就在2012年9月29日付清了欠石全州的劳务费不符常理；三是双方所施工的工程量在2015年5月17日经徐某签名确认。据此，一审法院认为付小波欠石全州工程款是存在的。石全州承认已借支工程款为67000元，收条证明收到现金11000元，共计78000元，付小波应付总款经徐某签名确认及鉴定共计175914.76元，扣除78000元，付小波应当向石全州付款97914.76元。石全州不间断索要此款，其起诉没有超过诉讼时效。石全州要求付小波支付各种费用20000元，因其未提供相应的证据，不予采信。东兴公司作为名义上承包人，在此案中不应承担民事责任。天星公司已向实际施工人付清了全部工程款，其在本案中也不应承担民事责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、付小波于判决生效之日起十日内向石全州支付劳务费及施工费共计97914.76元及鉴定费4000元；二、驳回石全州的其他诉讼请求。案件受理费3898元，由石全州负担1698元，付小波负担2200元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付小波向本院提交了如下新证据：第一组证据：石全州在一审法院（2017）鄂1303民初2130号案件中提交的两栋厂房基础垫层工程量明细、四栋厂房工程量明细表、工程量汇总及已出据表和没有出据明细各一份；证人徐某的证言；工程量清单；其他事项明细；以上证据拟证明案涉工程的工程量和工程款均已结算。第二组证据：石全州在一审法院（2017）鄂1303民初2130号案件中提交的2011年3月至同年8月支款明细一份；石全州于2012年支款的收条；付小波向陆学如出具的材料款欠条；付小波向刘天兵出具的木工工资欠条；以上证据拟证明付小波向石全州全额支付了工程款119500元。付小波向陆学如、刘天兵支付了材料款、劳务费，其欠条均已收回。经庭审质证，石全州对付小波第一组证据中的两栋厂房基础垫层工程量明细；四栋厂房工程量明细表；工程量清单；其他事项明细；工程量汇总及已出据表和没有出据明细的真实性无异议，但认为其提交的两栋厂房基础、垫层工程量明细表上没有付小波的签字，工程量等均是石全州单方计算；证人徐某的证言不属实。第二组证据中陆学如的材料款2.5万和刘天兵的劳务费5000元是付小波付的款，石全洲没有付款。2012年期间的支款明细属实，对于小笔记本（黄色）上记录的2012年的领款是石全州本人签字，该款应为3000元。小笔记本（黑色）上面记录的其他款项，没有石全州的签字，不予认可。本院审查认为，付小波提交的证据与石全州的陈述等证据相相互印证，予以采信。但对于付小波提交付款记录中2012年2月15日支款（石全州的儿子居住格林豪威房屋失火）10000元、同年7月21日支款（石全州的孙子生日）10000元、2012年8月17日铅笔书写的2000元等款项，因石全州不予认可，其中部分款项付小波亦未提交银行流水明细等相应证据佐证，对其证明目的不予确认。经审理查明，石全州在原一审中提交了《工程量汇总及已出据表和没有出据明细》一份，内容为：“1.基础垫层30m3+基础砼104m3=134m3×80元/m3=10720元；2.做砖86880块×0.16元=13900元；3.抺灰1404m2×6.5元=9123元；4.地平砼519.9/m3×45元/m3=23391元；5.临杂、石中学记工167.5个工作日×80元/天=13400元；6.徐祥洲派工79个工作日×8080元/天=6320元；石全州经手抢工期61.5个工作日×120元=7380元；以上六项合计金额84237元。其他各项明细，1.电工工资5个月×500元=2500元；2.工地守夜5个月×600元=3000元；3.工地协调费5个月10000元=10000元；4.钢模租金及电焊机租金2000元；5.石坤学年看场费60天×70元=4200元；6.谢运清做饭工资5个月×1500元=7500元；7.王光成铲车施工32个工作日×300元/天=9600元；8.小曾、邓、郭、汪四位师傅12个工作日×400元/天=4800元；9.汪、何两位师傅三马车运费6个工作日×300元=1800元。以上九项金额45400元。2012年8月30日。该表右侧记载的内容为：“所有工程量及临杂工和车辆运费、杂项款，合计金额129637元－支款67000元－石全州10000元，欠金额52637元；欠徐祥州6400元，欠刘天兵5183元，欠邱立国4320元，欠陆学如29957元，欠刘义久19584元。欠款总金额118081元；该表下方空白处书写石全州计算。”同时，石全州提交的四栋厂房工程量明细，该表下方空白处书写“石全州施工”；两栋厂房基础垫层工程量明细，该表注明汇总时间为2012年8月17日，施工人石全州。2011年2月20日至2011年8月17日，付小波向石全州支付工程款67000元（不含已付工地协调费10000元）。2011年10月5日，付小波向石全州支付工程款3000元。2012年9月29日，石全州出具收条：“今收到付老板现金壹万壹仟元整，天星粮油劳务费已全部付清，原欠条作废。收款人石全州。”2018年10月29日，陆学如在付小波出具的欠条上注明：“水泥款25000元已结清”。2018年11月29日，刘天兵在付小波出具的欠条上注明：“劳务费5000元已结清”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”付小波作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，与天星公司签订建设工程施工合同，依法应当认定无效。付小波签订合同后将此工程的部分项目转包给石全州施工，双方形成建设工程分包合同关系，由于石全州无相应的建筑施工资质，双方形成的口头分包合同也应当认定无效。因该工程已实际交付使用，各方对天星公司已向付小波付清了全部工程款没有异议，予以确认。本案二审争议焦点为付小波是否与石全州进行了工程款结算以及付小波是否欠付石全州工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院审查认为，首先，付小波雇请的案涉工程现场管理员徐某虽于2015年5月16日在石全州转抄的工程量清单上注明“此工程量属实”，但该工程量清单与石全州原一审中提交的工程量明细等证据一致，该工程量清单仅能证明石全州承建工程的工程量，不能据此证明案涉工程的结算及付款情况。且石全洲在原一审中提交的《工程量汇总及已出据表和没有出据明细》已证实其主张付小波欠付的工程款为118081元。其次，石全州在原一审起诉状中主张付小波欠付工程款的计算依据为129637元扣减付小波已付工程款77000元（含工地协调费10000元），付小波欠付52637元及徐祥州、刘天兵、陆学如等人费用65444元，该两项合计118081元。石全州基于该诉求，在本案一、二审中提交了证人证言等证据，据此证明石全州欠付刘义久、陆学如、刘天兵等人的工资及材料款。但证人徐某、刘天兵出庭作证称刘天兵等工人系付小波直接雇请。二审庭审中，石全州对付小波支付陆学如、刘天兵材料款、劳务费的事实无异议。而陆学如、刘天兵的款项均属于其原一审诉讼请求的标的额。故石全洲在原一审诉讼请求的标的额与其二审庭审陈述、工程量汇总及已出据表和没有出据明细等证据相悖，其不能作出合理的解释，应自行承担举证不能的不利后果。石全州还辩称《收条》上载明的“原欠条作废”和“天星粮油劳务费已全部付清”系按照付小波的要求出具，为方便付小波与天星公司结算，徐某签字的工程量清单中1-4项并未约定单价，说明付小波未付清工程款。本院审查认为，首先，石全州作为完全民事行为能力人，其在出具上述《收条》时应当清楚该单据所要产生的法律后果，其未能提供证据证明《收条》是在违背其真实意思的情况下出具，故其本人向付小波出具的上述《收条》应当具有法律效力。且石全州在原一审中提交的工程量汇总及已出据表和没有出据明细与其提交的两栋厂房基础垫层工程量明细、四栋厂房工程量明细表，以及付小波提交的工程量清单、其他事项明细计算的工程量相吻合，付小波对石全州计算的工程量及工程价款并无异议。其次，因本案工程的承包方式系包工不包料，该《收条》上载明“原欠条作废”和“天星粮油劳务费已全部付清”，与石全州在原一审提交的证据、付小波的陈述、证人徐某的证言等相吻合，能够证实石全州承包的案涉工程款已全部结清，其要求付小波支付尚欠的工程款118081元等诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，付小波的上诉请求成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初516号民事判决；二、驳回石全州的诉讼请求。一审案件受理费3898元，二审案件受理费2248元，合计6146元均由石全州负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年九月二十五日书记员 何沛俊