甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1976号上诉人（原审被告）：甘肃莱森美原节能科技有限公司。住所地甘肃省兰州市西固区河口乡河口村大洪沟3号。法定代表人：刘世康，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯条芳，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某某，男，1990年12月2日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：武龙，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某某，男，1985年9月12日生，民族不详，住山东省嘉祥县。上诉人甘肃莱森美原节能科技有限公司（以下简称莱森公司）因与被上诉人胡某某、张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡某某对莱森公司的诉讼请求；本案诉讼费用由胡某某、张某某承担。事实与理由：一、莱森公司依法不应当对胡某某的人身损害承担赔偿责任。1．莱森公司和张某某之间不属于建设工程施工合同关系，而是加工承揽关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同与承揽合同在合同主体、合同标的、合同的要式性、主要工作可否交由第三人完成、合同计价条款的变动性、合同解除的条件、一方违约时的救济方式等方面均存在不同，本案中，莱森公司将钢结构工程交给张某某施工，莱森公司提供建设材料，张某某负责承揽修建，自备施工工具及相关设施，并最终交付工程，张某某自己联系胡某某跟随其施工，由张某某支付工资给胡某某，因此莱森公司与张某某之间形成承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。莱森公司不是建设工程的发包人，张某某不是建设工程的承包人，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决要求莱森公司与张某某承担连带责任，属于适用法律错误。2．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”莱森公司作为定作人，在要求张某某完成工作、交付工作成果的过程中，对定作、指示或者选任没有过失。依据上述法律和司法解释的规定，莱森公司对胡某某的人身损害不承担赔偿责任。二、一审法院认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等计算错误且依据不足。1.关于医疗费，经过莱森公司和张某某结算，莱森公司应当支付给张某某的承揽报酬共计为51108.00元，但因胡某某受伤，张某某无其他收入来源，因此，张某某以给胡某某支付医疗费为由向莱森公司借款，莱森公司通过张某某，先后以工程款、借款等形式给付张某某266500.00元，扣除应付给张某某的承揽报酬51108.00元，莱森公司通过张某某从道义上给予胡某某医疗费215392.00元。莱森公司从道义上给予胡某某的帮助，应当得到法律的肯定性评价。一审法院不应当仅根据胡某某认可的数额对医疗费进行认定，应当结合莱森公司提供的通过张某某向胡某某给付的医疗费的证据对莱森公司从道义上给付医疗费进行认定。2.关于误工费，胡某某是典型的农民工，没有从事建筑行业的学历和资质，只是利用农闲时间外出打工。在张某某承揽了莱森公司的库房后，胡某某为张某某提供劳务时摔伤。一审法院以摔伤时从事的是建筑行业为由，按照2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿建筑业标准47086元/年计算误工费不当。3.关于护理费，首应当确定胡某某的护理人员是谁，然后根据护理人员的收入状况确定护理费的数额，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但一审法院并未对护理人员是谁进行核实，而是直接按照胡某某的主张支持了其住院期间的护理费，另外，一审法院按照胡某某主张的2016年居民服务行业和其他服务业标准42725元/年、酌定按照15年计算胡某某出院之后的护理费，显然违背相关司法解释的规定。除此之外，一审法院关于护理级别的认定也属错误，既然胡某某已经被定残，那就应当根据护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定。但一审法院直接按照鉴定意见而不考虑残疾辅助器具来确定护理级别，显然违背相关司法解释的规定。4.关于残疾赔偿金，胡某某系农村户口，且该案的管辖法院在甘肃省，因此应当以受诉法院所在地甘肃省上一年度农村居民人均纯收入标准计算胡某某的残疾赔偿金，而不应按照胡某某的经常居住地山东省城镇居民人均可支配收入计算胡某某的残疾赔偿金。5.关于交通费、住宿费，胡某某未提供相应的支出凭证，一审法院在证据不足的情况下支持胡某某的主张,系认定事实错误。6.关于精神抚慰金，一审法院既然已经判决了残疾赔偿金，又单独判决精神抚慰金，违背了相关司法解释的规定。7.一审法院判决的后续治疗费、伤残辅助器具费，由于这两部分费用均尚未发生，应当待该部分费用实际产生之后，由胡某某另行主张，一审判决认定不符合法律规定。胡某某辩称，一、莱森公司称其与张某某之间系加工承揽关系无任何事实依据。1.莱森公司在本案事故发生后由西固安监局制作的《安全生产行政执法文书—询问笔录》（一审提供证据二）中，明确承认将工厂车间施工的活承包给张某某施工，亦认可施工过程中存在工人摔伤，该事实莱森公司在（2016）甘0104民初1691号案件中也予以认可。2.莱森公司将占地2000余平方米的钢结构厂房发包给张某某施工。钢结构厂房作为房屋建筑，其建造显然属于《中华人民共和国建筑法》规定的工程建筑活动。莱森公司将钢结构厂房发包给张某某的行为，符合合同法对建设工程合同的描述。莱森公司在本案一审中也认可案涉厂房由公司设计，张某某只负责干活，结合施工现场存在莱森公司管理人员，显然张某某的工作并不具有独立性。莱森公司辩称其与张某某之间系承揽合同关系明显与事实不符。3.依据《建筑业企业资质标准》，钢结构的施工作为专业承包项目，其施工及安装均需要专业资质。张某某作为自然人显然不可能具有相关资质。莱森公司作为工程发包人在承包人张某某没有相应资质及安全生产条件的情况下仍进行发包，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判令莱森公司及张某某对胡某某在施工过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任适用法律正确。二、一审判决各项费用认定正确。1.一审判决对医疗费、误工费、交通费、住宿费的认定并无不妥。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条明确规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”一审中胡某某已经提交了山东省、甘肃省国民经济和社会发展统计公报，从其内容可以清晰地看出胡某某的住所地的人均收入明显高于受诉法院所在地，一审法院以山东省人均收入为标准计算残疾赔偿金并无不当。3.关于精神损害抚慰金的诉求。残疾赔偿金的性质为财产损害赔偿，而非精神损害赔偿。如果存在着严重的精神损害，被侵权人有权就此主张赔偿。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款明确规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”该解释第二十六条亦规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”。上述两项费用及康复医疗费、生活护理用品费等在一审时均已由人民法院委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构出具了鉴定结论。一审法院仅在判决中认定了部分后续治疗费（内固定取出）及部分伤残辅助器具费用已经是对莱森公司的照顾，莱森公司针对该两项费用的上诉理由无任何法律依据。综上，莱森公司对相关法律及司法解释断章取义，望二审法院依法驳回其上诉请求。张某某未到庭答辩。胡某某向一审法院起诉请求：1.被告张某某赔偿医疗费、误工费、住院期间及出院后的护理费、住院期间伙食补助费、住院期间及出院后营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、取内固定费、生活护理用品费用、药费、康复医疗费用、伤残辅助器具费用共计2787534.6元，被告莱森公司对上述款项承担连带赔偿责任。2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告张某某联系原告胡某某到被告莱森公司工地，从事电气焊和安装工作，约定日薪220元。2015年9月16日，原告胡某某按被告张某某的安排，在莱森公司钢结构库房作业时，因安全绳断裂摔落受伤。原、被告就赔偿问题未能达成一致，引发诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点：一是本案的赔偿责任主体；二是原告所主张的各项损失的计算。根据本院查明的事实，被告张某某联系原告胡某某到被告莱森公司工地，其具体工作由被告张某某安排，受被告张某某管理，原告胡某某与被告张某某形成劳务关系。原告在工作中，因被告提供的安全绳断裂，从高处坠落受伤，被告张某某未尽到安全管理义务造成原告胡某某受伤，存在严重过错，对原告胡某某的损失应承担主要赔偿责任。而原告胡某某缺乏明显的安全意识，无证上岗，从事电气焊工作，将自己置于危险之中，原告的受伤与其没有尽到自身安全注意义务具有相当的关联性，其对自身损害存有过错，可适当减少被告张某某的赔偿责任。本院酌定被告张某某对原告的损失承担80%的赔偿责任。本案中，张某某与被告莱森公司口头约定承建钢结构库房，被告莱森公司未审查被告张某某资质，就将工程交由不具相关资质的被告张某某承建。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告莱森公司对被告张某某向原告胡某某应承担的责任承担连带赔偿责任。对于原告主张的各项赔偿项目及数额，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照甘肃省2018年道路交通事故人身损害赔偿标准，结合本案证据认定如下：1.医疗费55162.1元。被告陈述已支付20余万元，以上款项通过被告张某某支付，原告认可75000元。被告莱森公司未提交向原告本人或者医院直接支付的证据，故对被告的抗辩本院不予采信。原告提交了票据和费用结算清单为证，一审法院予以认定；2.误工费21352.5元。按2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿建筑业标准47086元／年计算，从住院之日至定残前一日，即2015年9月16日至2016年3月30日。47086元／年÷365天×195天计算，计25155元。原告要求赔偿的数额低于该标准，一审法院对该项诉请予以支持；3.原告主张的住院期间的护理费6600元。原告在兰大二院和济宁医学院附属医院共计住院66天。按2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿居民服务和其他服务业标准44342元／年计算，原告要求赔偿的数额低于该标准，本院对该项诉请予以支持；4.原告主张的出院之后的护理费854100元。原告主张其存在完全护理依赖，一人护理，按20年计算。被告不同意该意见，认为定残后的护理年限按每五年赔付一次较为合理，每满五年原告可起诉主张。一审法院认为，原告诉请一次性支付20年后期护理费依据不足，综合考虑胡某某的年龄和病情，酌定后期护理费的计算年限为15年，按原告主张的2016年居民服务和其他服务业标准42725元／年，自2015年4月1日起计算至2030年4月1日止，按照42725元／年×15年计算，计640875元；超过护理期间后原告胡某某仍需护理的，可另行主张权利；5.住院期间的伙食补助3300元。住院66天，按每天50元计，该主张低于赔偿标准，本院予以支持；6.住院期间的营养费3300元。按每天50元计，于法有据，一审法院予以支持；7.出院后的营养费182500元。应参照医疗机构的意见确定，原告未提交医疗机构的意见，故对该项请求一审法院不予支持；8.残疾赔偿金735780元。原告伤残后在山东省嘉祥县居住生活，原告向一审法院提交的其经常居住地山东省统计局国民经济和社会发展统计显示，山东城镇居民人均可支配收入高于甘肃，该项请求符合法律规定，一审法院予以支持；9.交通费、住宿费5000元。原告受伤后本人和其家人来往于甘肃、山东两地，发生的交通费、住宿费较多，原告主张5000元，一审法院予以支持；10.精神损害抚慰金100000元。本次事故导致原告一级伤残，后果极为严重，其主张精神损害抚慰金以弥补精神及肉体上的痛楚符合法律规定，考虑被告在本次事故中的过错程度，酌定精神损害抚慰金为50000元；11.后续治疗费15000元。对于原告主张的后续治疗费，鉴定意见中给出了详细的医疗方案，原告明确要求在本次诉讼中一并审理。因此，一审法院在本案中对于原告的续治疗费的诉请予以支持；12.生活护理用品费73100元，药费96436元，康复医疗费用156624元。该部分费用尚未发生，待实际产生后，原告可另行主张；13.伤残辅助器具费用659800元。甘肃科信司法医学鉴定所“甘科信（2018）司鉴字第1139号”司法鉴定意见书评定，按46年计算胡某某伤残辅助器具费用为659800元。一审法院对原告的护理期限确定为15年，伤残辅助器具费用亦按照15年计算为215152元。超过上述期限后，原告胡某某实际发生的伤残辅助器具费用，可另行主张权利。按照上述核算，原告胡某某获得支持的赔偿项目及数额如下：1.医疗费55162.1元；2.误工费21352.5元；3.住院期间护理费6600元；4.出院后护理费640875元；5.住院期间伙食补助费3300元；6.住院期间营养费3300元；7.残疾赔偿金735780元；8.交通费、住宿费5000元；9.精神损害抚慰金为50000元；10.后续治疗费15000元；11.伤残辅助器具费用215152元。以上除精神损害抚慰金以外各项合计1701521.6元，按80%计1361217元，加上精神损害抚慰金50000元，共计1411217元，应由被告张某某承担，被告莱森公司对此承担连带赔偿责任；下剩20%部分由原告胡某某自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告张某某于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告胡某某医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、后续治疗费、伤残辅助器具费、精神抚慰金各项损失共计1411217元；二、被告甘肃莱森美原节能科技有限公司对上述第一项判决债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。案件受理费29100元，由原告胡某某负担49.4%即14375.4元，由被告张某某、甘肃莱森美原节能科技有限公司连带负担14724.6元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.莱森公司与张某某是什么关系，莱森公司对胡某某主张的损害赔偿应否与张某某承担连带赔偿责任；2.一审判决各项费用的计算是否正确。关于莱森公司与张某某是什么关系，莱森公司对胡某某主张的损害赔偿应否与张某某承担连带赔偿责任的问题。从本案已查明事实看，胡某某是张某某雇佣到案涉钢结构工地干活时受伤，故雇主张某某应对胡某某的损害承担赔偿责任。胡某某在一审中提供的兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1691号案庭审笔录、（2017）甘0104民初1842号案的庭审笔录中记录：“莱森公司自认将案涉工程承包给了张某某。”该工程系钢结构工程，工程设计、加工由莱森公司安排，张某某负责安排焊接安装方面的劳务。莱森公司付款给张某某主要是以工程款名义支付。综合上述事实，足以认定莱森公司是将案涉工程部分劳务承包给张某某。莱森公司虽主张与张某某之间系承揽合同关系，但并未提供相应的承揽合同或能够证明存在承揽关系的其他证据，故莱森公司的该上诉理由本院不予支持。本案中各方均未提供张某某具有承包钢结构工程的相应资质，故一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，判决发包人莱森公司承担连带责任正确。关于一审判决的各项费用的计算是否正确的问题。1.关于医疗费55162.1元。莱森公司陈述通过张某某已支付20余万元，但未能提交胡某某已收到该20余万元的证据，故其应承担举证不能的责任，该上诉理由本院不予采信。2.关于误工费21352.5元。莱森公司认为胡某某系利用农闲外出打工的农民工，不应当适用建筑业的工资标准。本案中，胡某某受伤前从事建筑业工作，胡某某无固定收入，未提供最近三年的平均收入，故一审法院参照胡某某从事的本地相同行业即建筑业的工资标准来计算误工费，符合法律规定。3.关于护理费。住院期间的护理费，一审判决按照服务行业标准计算，且胡某某主张数额低于该标准，该认定符合法律规定。关于出院之后继续护理的费用，一审判决亦是按照服务行业标准计算，且是根据胡某某的年龄、伤残情况等综合考量计算了15年，该认定符合案件实际，应予支持。莱森公司的该项上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。4.关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”一审中胡某某提交的证据可证明其山东居住地的居民人均可支配收入高于受诉法院所在地，故一审法院以山东省的标准计算残疾赔偿金符合法律规定。另，根据胡某某经常居住地社区证明能够认定胡某某残疾赔偿金的标准应适用城镇居民人均可支配收入标准计算，对此，莱森公司虽有异议，但未能提供证据予以反驳，对其该项上诉理由，本院不予采信。5.关于交通费、住宿费，系一审法院根据胡某某的治疗过程、就医地点等案件实际酌情判处，不违反法律规定。6.关于精神抚慰金，系因胡某某身体受伤致残给其本人及家人造成巨大精神痛苦而给予的补偿，而残疾赔偿金系财产性赔偿，二者性质不同，一并判决残疾赔偿金和精神抚慰金并不冲突，符合相关司法解释的规定。7.关于后续治疗费、伤残辅助器具费。本案的后续治疗费15000元系必然发生的费用，且鉴定意见也给出了详细的医疗方案，故该部分费用一审判决一并处理并无不当。伤残辅助器具费，系鉴定机构参照相应机构提供的康复辅助器具意见，结合产品规格、价值、使用年限及考量胡某某的残疾级别、病情状况等因素后出具的鉴定意见，且一审就赔偿年限根据胡某某的年龄等因素判决支持15年的费用，超过上述期限后，可另行主张权利，该认定合理，故对莱森公司的该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，莱森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14725元，由甘肃莱森美原节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  石 林审判员  王锡东二〇一九年九月十八日书记员  闫 佳