黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终922号上诉人（原审被告）：吴云香，女，1964年3月14日出生，满族，住所地黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：任恩嵊，海林市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王伟，女，1968年1月29日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。上诉人吴云香因与被上诉人王伟民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴云香及其委托诉讼代理人任恩嵊、被上诉人王伟的委托诉讼代理人张齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴云香上诉请求：请求撤销（2018）黑1083民再3号民事判决;一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人王伟通过上诉人吴云香介绍与海林市九鼎寄卖行（以下简称九鼎寄卖行）共同将钱放给牡丹江的开发商。吴云香仅是中间介绍人，不是举债人。吴云香是人民教师，有固定工资，无需借贷，且吴云香与王伟不认识。吴云香是受九鼎寄卖行委托去王伟处取款50000元并将钱交到九鼎寄卖行，有如下证据可以证实：王伟与九鼎寄卖行的592500元利息票据载明有该笔钱款，证明了50000元的资金流向，王伟有开发商抵押手续，有王伟签名的收条；九鼎寄卖行给王伟数十笔的银行汇款凭证；王伟在牡丹江市中级人民法院（2009）牡民终字第353号案件中的谈话笔录中认可借钱给宋某，宋某还欠其30000元,王伟证实同九鼎寄卖行共同放贷。王伟证词与牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终204号案件中出庭证人九鼎寄卖行的经营者宋某、九鼎寄卖行的会计吴某证词相符。2.一审法院适用法律错误。一审法院再审判决中对王伟所有证据予以采信，对吴云香所有证据不予认定，明显不公平。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十九条的规定，应裁定驳回王伟的起诉。根据《最高人民法院关于妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定，人民法院认定是否存在债务不能仅凭借条、借据等债权凭证认定。案涉民间借贷关系以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。3.根据《中华人民共和国警察法》第二十二条的规定，人民警察不得从事以盈利性为目的的经营活动。王伟身为人民警察，高息放贷，涉嫌巨额财产来源不明罪，一审法院应当移送案件却未移送。海林市人民法院（2013）海商初字第63号民事案件，用公告送达方式送达开庭传票，违反法定程序。王伟辩称，吴云香的上诉理由不成立，吴云香存在虚假陈述，目的是逃避债务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王伟向一审法院起诉请求：请求吴云香偿还借款50000元，并承担案件受理费。一审法院原审认定事实：吴云香于2008年3月6日向王伟借款50000元，未约定借款期限，经多次催要至今未偿还。一审法院原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。吴云香向王伟借款事实清楚，证据充分，理应承担偿还借款的义务，王伟要求吴云香偿还借款50000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。吴云香未到庭应诉，视为放弃抗辩权利。原审判决：被告吴云香欠原告王伟借款50000元，在本判决发生法律效力后30日内付清。案件受理费1050元，保全费520元，合计1570元，由被告吴云香负担。一审法院再审认定事实：吴云香与宋贵宾原系夫妻关系，2013年11月12日在海林市民政局办理登记离婚。吴云香于2008年3月6日向王伟借款50000元，并出具借据。2008年5月26日，吴云香给王伟汇款30000元。2008年12月6日，宋贵宾给王伟出具借据，其主要内容：2008年3月6日50000元、2006年3月18日1100000元、2007年9月16日50000元、2007年12月6日1170000元总的利息款为592500元。其中的2008年3月6日50000元与吴云香于2008年3月6日向王伟借款50000元系同一笔款项。一审法院再审认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案双方争议焦点：借贷关系是否成立；吴云香给王伟汇款30000元是偿还宋贵宾的借款利息还是偿还吴云香50000元借款的本金。1.关于借贷关系是否成立。本案中，吴云香无论是在庭审中举证还是陈述意见，始终坚持认为王伟的钱是借给九鼎寄卖行的，而自己去王伟处取款并出具借据，是受九鼎寄卖行之托，所取之款也是交给九鼎寄卖行了，自己并不是实际借款人，王伟诉讼主体错误。庭审中，吴云香对是谁让其去王伟处取款50000元的回答是“时间长记不太清了，只知道是九鼎寄卖行让我取的，好像是九鼎寄卖行吴某让我去取的”；对宋贵宾是否知道其于2008年3月6日去王伟处取50000元的回答是“不知道”，而对宋贵宾在2008年12月6日给王伟出具592500元利息借条时，所载四笔借款中为什么包括其在王伟处取款并出具借据的50000元回答是“我解释不了”，且吴云香在庭审中就其陈述和主张未能提供相关证据佐证。因此，一审法院对吴云香与王伟不存在借贷关系、吴云香不是适格被告的主张不予支持。吴云香系完全民事行为能力人，对自己的行为应当负责。吴云香于2008年3月6日在王伟处取款50000元并给王伟出具借据这一事实，以及吴云香庭审自述认可取款50000元及出具借据的事实，可认定王伟与吴云香之间借贷关系成立，故一审法院对王伟的诉讼请求依法予以支持。2.关于吴云香给王伟汇款30000元是偿还吴云香50000元借款的本金还是偿还宋贵宾借款利息的问题。本案中，吴云香给王伟出具的50000元借据上并未约定利息。2008年5月26日吴云香给王伟汇款30000元亦未写明偿还本金还是利息，但在2008年12月6日宋贵宾给王伟出具的总利息款借据中包含吴云香出具的50000元借款。由此，可以认定宋贵宾对吴云香给王伟出具50000元借据认可。吴云香称2008年5月26日给王伟汇款30000元是用于偿还2008年3月6日借款50000元的本金，但这又与宋贵宾在2008年12月6日给王伟出具的总利息款借据中体现的四笔本金包括该50000元借款相互矛盾。根据《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吴云香向本院提交证据一，银行存款凭条复印件10张，意在证明王伟与九鼎寄卖行合伙放贷，王伟的钱汇到了九鼎寄卖行，九鼎寄卖行按照双方分红约定又汇给王伟分红款；由此证实王伟诉吴云香是错误的。被上诉人王伟质证称该证据形式要件不清晰，无法辨认内容及该组证据与本案无关联性且不属于二审程序中新的证据，该证据在（2018）黑10民终204号案件中已经出示，王伟与九鼎寄卖行并非合伙放贷，本案诉争的50000元是宋贵宾让吴云香到王伟处取得，该事实有海林市人民法院（2017）黑1083民监5号卷宗吴云香的自认为证。本院认为，吴云香未能举证证明该组证据与案涉借款的关联性，本院对该组证据不予以采信。证据二，吴某微信记录，意在证明王伟和九鼎寄卖行共同放贷，王伟让宋贵宾出具借条；案涉借款50000元是吴某委托吴云香去王伟处取款，吴云香取回后交到九鼎寄卖行，王伟和吴云香没有债务关系。被上诉人王伟质证称该证据不属于二审程序中新的证据；证人与吴云香是亲姐妹关系；证人所作证言是虚假证言，证人证实是证人吴某让吴云香到王伟处取款50000元，与吴云香自认是宋贵宾让其到王伟处取款50000元相矛盾；证人应当出庭作证，仅提交书面材料无法证实该内容是证人本人书写。本院认为，上诉人吴云香虽举证了微信记录，但吴云香未能提供证据证明该微信是证人吴某的微信，本院对该份证据不予采信。证据三，银行汇款凭证复印件19张，意在证明王伟与九鼎寄卖行合伙放贷，王伟的钱是放贷的钱，没有借给吴云香，吴云香不是借款人。被上诉人王伟质证称该组证据与本案不具有关联性，九鼎寄卖行与王伟没有任何关系，双方没有合伙放贷的主观合意；吴云香承认从王伟处取走50000元，双方之间存在民间借贷法律关系，王伟将钱款借给吴云香及其丈夫宋贵宾，由宋贵宾支付给王伟利息。本院认为，吴云香未能举出充分的证据证明吴某与王伟之间汇款与案涉50000元借款的关联性，该组证据不能否定王伟与吴云香之间的借贷关系，本院对该组证据不予采信。证据四，牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终204号民事裁定书复印件及庭审笔录复印件、（2018）黑1083民再1号庭审笔录复印件，意在证明王伟将钱汇入九鼎寄卖行吴某卡内，王伟知道自己的款项流向和款项用途，王伟与宋贵宾不存在借贷关系；结合第一组证据能够证明王伟与九鼎寄卖行结算，九鼎寄卖行只欠王伟30000元，王伟所持宋贵宾所有的借据均无效。被上诉人王伟质证称对形式要件没有异议，对吴云香意在证明的问题有异议，王伟与宋贵宾、吴云香之间存在民间借贷法律关系，王伟将款项以现金或存款的方式支付给吴云香和宋贵宾，宋贵宾和吴云香以现金或转账的方式支付给王伟利息，至于宋贵宾和吴云香如何通过第三方支付给王伟，与王伟无关联；吴云香承认从王伟处借款50000元，是宋贵宾指示吴云香去取的，是宋贵宾与吴云香共同的借款行为；吴云香无权用尚未审结或生效的法律文书作为证据证明其所要证明的问题。本院认为，该组证据并未认定王伟与宋贵宾之间不存在民间借贷关系，且与本案无关联性，本院对吴云香意在证明的问题不予采信。被上诉人王伟举证了黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民监5号案件听证笔录,意在证明吴云香是受宋贵宾指示从王伟处借款50000元，并为王伟出具借据，王伟与吴云香之间存在民间借贷关系，与九鼎寄卖行无关联。上诉人吴云香质证称对形式要件无异议，对证明内容有异议，牡丹江市中级人民法院（2009）牡民终字第353号卷宗中王伟的询问笔录，王伟证实王伟的钱放到了九鼎寄卖行，放贷给牡丹江房屋综合开发有限公司，王伟与九鼎寄卖行进行了结算，还差利息30000元，由此证实吴云香从王伟处取款50000元是受九鼎寄卖行的委托，钱已进入九鼎寄卖行账户；2008年12月6日王伟让宋贵宾给他出具利息票据，票据中载明了2008年3月6日吴云香将从王伟处取款的50000元送到了九鼎寄卖行；牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终204号案件中九鼎寄卖行经营者宋某、出纳员吴某到庭作证，证实了王伟和九鼎寄卖行共同放贷。本院认为，因吴云香给王伟出具50000元借据且吴云香认可从王伟处取款50000元，本院对王伟意在证明的问题予以采信。本院二审对一审法院再审认定的王伟举证的证据二2008年12月6日借据、证据三宋贵宾出具的借据、证据四宋贵宾出具的协议书，因与本案无关联性不予确认，对一审法院再审认定的其他证据予以认定。本院二审对一审法院再审查明事实中的2008年3月6日宋贵宾给王伟出具借据及其内容因与本案无关联性不予确认，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.王伟与吴云香之间是否存在民间借贷关系；2.如存在民间借贷关系，吴云香汇款给王伟的30000元款项性质是什么。关于王伟与吴云香之间是否存在民间借贷关系的问题。王伟为证明与吴云香之间存在民间借贷关系，举证有吴云香出具的借据，吴云香在借据中载明“今借王伟人民币伍万元整”，且吴云香自认已收到王伟交付的50000元。王伟与吴云香达成了民间借贷合意且王伟已交付了借款，双方之间形成了民间借贷关系。民间借贷协议因无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，系有效协议。吴云香虽在一审法院再审期间抗辩称案涉50000元并非是其本人借款，是代九鼎寄卖行取款，但该抗辩与吴云香在海林市人民法院（2017）黑1083民监5号民事案件听证时陈述“我是代宋贵宾从王伟处取款50000元，也是宋贵宾让我还款”相矛盾。王伟对吴云香陈述是代九鼎寄卖行取款不予认可。王伟在另案中虽出庭作为证人证实其与宋某有借贷关系，但王伟在该案件中并未否认其与吴云香之间的借贷关系。本院认为，不能从王伟的证词推定王伟与吴云香之间无借贷关系。另外，宋某、吴某虽在牡丹江市中级人民法院（2018)黑10民终205号民事案件中证实是吴某让吴云香去王伟处取款50000元并将款项交给九鼎寄卖行，因王伟对此持有异议，两名证人证实的内容不能否定吴云香出具的书面借据。本院对吴云香该抗辩主张不予支持。关于吴云香汇款给王伟的30000元是什么款项的问题。王伟主张吴云香的30000元汇款是偿还宋贵宾、吴云香多笔借款的利息，有宋贵宾出具的592500元的利息条为证。本院认为，虽然宋贵宾在592500元的利息借据中载明592500元利息包括2008年3月6日50000元的利息，但吴云香对宋贵宾出具的借据不予认可，更不认同其汇款给王伟的30000元系偿还宋贵宾借款的利息，且王伟并未举出充分的证据证明宋贵宾与吴云香共同负债于王伟。案涉30000元汇款应为吴云香偿还王伟50000元借款的本息。因吴云香在给王伟出具50000元借据时未载明利息，王伟在海林市人民法院（2013）海商初字第63号案件开庭笔录中自认双方借款50000元时没有约定利息，后吴云香与王伟在海林市人民法院（2017）黑1083民再6号案件庭审时陈述约定月息2分5，但在海林市人民法院（2018）黑1083民再3号案件开庭时王伟再次陈述没有约定利息。在本院审理中，王伟又称与宋贵宾、吴云香结算时都按约定俗成的月息2分5结算，而吴云香又称未约定利息。王伟、吴云香对是否约定利息各自多次作了相反的陈述，且双方至今未能形成一致意见。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第一款“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”的规定，王伟与吴云香对有无约定利率持有争议，且双方均不能证明各自主张，本院认为案涉借款应参照中国人民银行同期同类贷款利率计息。吴云香于2008年3月6日借款50000元至同年5月26日还款30000元，该期间的利息应为50000元×6.57%年利率÷365天×82天＝738元。因吴云香给付的款项不足以清偿全部债务，且吴云香与王伟对清偿顺序没有约定，应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，先抵充利息，然后再抵充主债务。吴云香给付的30000元先抵充利息738元，余额29262元抵充借款本金。综上，吴云香尚欠王伟借款本金20738元。关于吴云香申请调取王伟给案外人吴某的汇款凭证的问题。因吴云香未能举出充分的证据证实案涉借款系王伟与九鼎寄卖行之间的借贷而非王伟与吴云香之间的借贷，王伟是否给案外人吴某汇款与本案双方当事人之间的民间借贷并无关联，本院对吴云香的该申请不予准许。关于吴云香上诉称应将案件移送至公安机关及本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的问题。吴云香上诉称王伟高息放贷涉嫌巨额财产来源不明罪。本院认为，如吴云香有证据证明王伟涉嫌巨额财产来源不明罪可自行到公安机关举报，一审法院再审时因未发现犯罪线索而未移送，在审理程序上并无瑕疵。一审法院对案涉纠纷已在2013年6月25日作出原审判决且该判决已于同年7月8日发生法律效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，且吴云香未能对王伟的债权人资格提出有事实依据的抗辩，亦未能提供充分的证据证明案涉借款存在虚假诉讼的情形，本院对吴云香该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人吴云香的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2013）海商初字第63号民事判决、（2018）黑1083民再3号民事判决；二、上诉人吴云香于本判决发生法律效力之日起三日内给付被上诉人王伟借款20738元；三、驳回被上诉人王伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元、保全费520元，由上诉人吴云香负担案件受理费435.50元及保全费520元、被上诉人王伟负担614.50元；二审案件受理费1050元，由上诉人吴云香负担435.50元、被上诉人王伟负担614.50元。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  卢文丽二〇一九年九月十八日法官助理  李 想书 记 员  张 靖