湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终2827号 上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦建设公司）。住所地：襄阳市樊城区风华路13号。 法定代表人：林森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡城律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：程俊，男，1965年11月3日出生，汉族，四川省泸县人，住襄阳市。 委托诉讼代理人：杨修理，湖北开运律师事务所律师。 原审被告：襄阳现代城置业集团有限公司（以下简称现代城置业公司）。住所地：襄阳市樊城区春园路8号。 法定代表人：樊延军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张雪，湖北长久律师事务所律师。 上诉人海厦建设公司因与被上诉人程俊建设工程分包合同纠纷一案，不服樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海厦建设公司的委托诉讼代理人张万忠，被上诉人程俊及其委托诉讼代理人杨修理，原审被告现代城置业公司的委托诉讼代理人张雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人海厦建设公司上诉请求称：请求撤销樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2316号民事判决书第三项，依法改判上诉人在本案中不承担责任。事实和理由：（一）连带责任是严格责任。只有在法律明确规定或者当事人明确约定的情况下才能适用。原审判决所依据的《合同法》第四十九条、第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条均不是连带责任承担的具体法律规则。而《民事诉讼法司法解释》第五十四条是程序法规定，其仅规定挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，确定的是当事人诉讼地位问题，并不解决实体法上的责任承担问题。原审判决上诉人承担连带责任是适用法律错误。（二）原审认为，挂靠行为属无效行为，所以不可能产生违约责任和缔约过失责任，只能产生侵权责任，而挂靠人与被挂靠人两者的结合才能产生挂靠人的对外商事行为，所以此对外商事行为在法律上实则为挂靠人与被挂靠人的共同行为，并据此认定上诉人与原审被告之间承担连带责任。上诉人认为不能成立。首先，被上诉人在与项目部签订合同时就知道项目部的相关人员不是上诉人的员工或者聘用的人员，在合同实际履行过程中，被上诉人也从未与上诉人联系过，其工程质量和进度、工程资料、工程款的确认及支付、工程款的决算不能代表上诉人，故该行为均直接是在被上诉人与原审被告现代城公司之间发生，上诉人在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借资质及配合现代城公司银行走账。这说明在实际施工过程中，现代城公司才是实际的分包人。故该工程合同的权利义务指向的对象是现代城公司与被上诉人，且被上诉人与现代城公司已经全面履行了分包合同约定的义务，形成了事实上的权利义务关系。现代城公司是实体义务的履行者和权利的最终享有者。在借用资质的施工情形中，形式上存在两个法律关系，发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，承包人（发包方）与实际施工人之间出借资质的法律关系。在前一法律关系中，如果发包方知道承包人借用他人资质，则该法律关系因双方虚假意思表示应无效。出借资质方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任。现代城置业公司即是案涉工程的发包人，也是案涉工程的承包人，被上诉人对此明知，并与现代城置业公司建立了事实上的工程分包合同关系，应当由现代城置业公司向被上诉人承担支付工程款的责任。其次，原审判决既然认业本案是侵权责任，那么就要考虑侵权责任的构成要件。在共同侵权中还要考查各侵权人的行为是否能够区及过错程度，以及被害人有无责任等问题，并不是一律按连带责任判决承担责任。本案中，上诉人与现代城置业公司的责任大小还是能够区分的。原审判决在能够区分各行为人责任的前提下，不按过错大小分担责任，而径行判决上诉人承担连带责任明显是错误的。 被上诉人程俊答辩称：（一）上诉人在上诉状中称“被上诉人在与项目部签订合同时就知道项目部的相关人员不是上诉人的员工或者聘用的人员”与事实不符。被上诉人一直将光谷城项目部的工作人员当作上诉人的工作人员，这种情形一直持续到一审开庭之前。（二）上诉人为现代城置业公司的挂靠提供了银行账户，应当对其债务承担连带责任。我国《民事诉讼法司法解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。如果挂靠人足以让相对人产生是被挂靠人的行为，被挂靠人应当承担带责人，这是该条的立法本意。从本案事实看，上诉人还通过在华夏银行襄阳分行营业部开设的账户向上诉人的银行账户支付过工程款。被上诉人一直认为从合同的签订到工程款的支付均是上诉人所为。所以，上诉人应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告现代城置业公司陈述：1.虽然我公司没有上诉，但程俊不是建设工程司法解释规定的实际施工人，其无权直接向我公司主张给付工程款。2.双方当事人直到开庭才对工程款进行确认，一审法院认定2018年7月3日进行确认与事实不符。 原告程俊向一审法院起诉请求：1、判令现代城置业公司向原告支付工程款959200元，并从2018年7月3日至付清之日止按年利率6%向原告支付逾期利息（计算至起诉之日利息为5万元）；2、被告海厦建设公司承担连带责任；3、原告对襄阳现代城置业集团有限公司位于襄阳市春园路现代城项目施工工程在欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。 一审判决认定的事实：2013年3月18日，被告现代城置业公司以海厦建设公司光谷城项目部的名义与原告程俊签订了一份《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》，约定被告现代城置业公司开发的襄阳光谷国际项目部分砌筑、抹灰劳务工程分包给原告程俊施工，合同第四条第一款约定“每月支付已完成工作量的75%，砌体完成经验收合格后支付至结算总价的100%，抹灰完成经验收合格后支付至结算总价的95%，5%作为工程质量保证金，保修期为1年，保质期满后无质量问题15日内付清”。合同还对其他事项一一作出约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，并于2013年11月25日交付给被告现代现城置业公司。原告程俊施工的工程系阶段性的、独立的工程，被告现代城置业公司对原告程俊完成的工程进行了验收，并在原告程俊已完工程（中期付款）申报表中签字验收质量合格，监理单位亦签字验收质量合格。并按申请表支付了部分劳务费。该工程施工完毕后并办理了结算。被告现代城置业公司共支付原告程俊1265000元，尚欠120000元未支付。2015年7月31日，和2016年11月27日，原告程俊借用襄樊市华盟建筑劳务有限责任公司的资质与被告现代城置业公司以海厦建设公司光谷城项目部名义同样签订了一份《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》和一份《补充协议》，该两份合同采取了同样的承包模式将现代城光谷国际项目独立的劳务工程分包给了原告施工，付款方和保质期均与前一份合同约定相同。合同签订后，原告程俊进行施工，被告现代城置业公司亦以同样的方法对原告程俊施工完毕的工程进行验收，并于2018年7月3日之前进行结算。2015年7月31日的合同结算价款为2445000元，被告现代城置业公司通过项目部的名义向原告支付劳务费1860000元，尚欠585000元未付；该工程于2016年8月10日交付被告现代城置业公司验收合格；2016年11月27日的合同结算价款为43700元，被告现代城置业公司通过项目部的名义向原告支付劳务费41500元，尚欠2200元未付支付；该工程于2016年12月25日交付被告现代城置业公司验收合格。2016年8月24日，被告现代城置业公司以同样的方式与原告程俊口头约定将A栋电梯门洞两边封边、下口门洞封堵坡劳务工程交由原告程俊施工。该工程经验收结算劳务费为26000元，但被告现代城置业公司至今尚欠26000元未付。以上四份合同，被告现代城置业公司共欠原告程俊733200元劳务费。上述已支付的款项有一部分是以湖北海厦建设有限公司襄阳中联光谷城项目部的名义和一部分是以现代城置业公司名义支付。 一审法院认为：被告现代城置业公司借用被告海厦建设公司的资质承建由其自己开发的现代城光谷国际项目工程，并以海厦建设公司的名义设立工程项目部，其既属于发包人又属于实际承包人，海厦建设公司属于名义承包人。其以海厦建设公司光谷城项目部的名义与没有施工资质的程俊签订的《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》和与原告程俊借用襄樊市华盟建筑劳务有限责任公司的资质签订的《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》和《补充协议》，及口头协议。因违反法律法规的效力性强制规定，均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案分包工程，原告程俊属于劳务分包，且其分包工程均验收合格，所以，原告程俊要求被告现代城置业公司作为承包人向作为劳务分包人程俊支付按照合同约定而结算的工程价款的请求符合法律规定。本案被告现代城置业公司作为发包人将涉案工程发包给了其借用被告海厦建设公司名义与其自己签订的承包施工合同，后又以海厦建设公司光谷城项目部的名义将涉案的劳务工程分包给原告程俊，属于违法承包和违法分包，被告现代城置业公司相对于被告海厦建设公司属借用资质的挂靠关系，挂靠被告海厦建设公司的被告现代城置业公司相对于发包方的被告现代城置业公司来说属于实际施工人，被告海厦建设公司属于承包人。在违法分包关系中，承包人属于被告海厦设公司，实际施工人属于原告程俊。所以，相对于原告程俊来说，被告海厦建设公司系被挂靠人，现代城置业公司是挂靠人，而且，现代城置业公司作为挂靠人又是以被挂靠人海厦建设公司光谷城项目部的名义与程俊签订的劳务分包合同，而海厦建设公司光谷城项目部是以海厦建设公司的名义设立的，所以该项目部的行为的法律后果应由海厦建设公司承担。被挂靠人海厦建设公司是劳务分包合同的相对方，形式上的合同主体，挂靠人现代城置业公司是合同的实际履行主体，故挂靠人与被挂靠人的挂靠行为缺少了任何一方的行为配合，都无法实现挂靠人对外的商事行为，即挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，而且，挂靠行为属无效行为，所以不可能产生违约责任和缔约过失责任，只能产生侵权责任，而挂靠人与被挂靠人两者的结合才能产生挂靠人的对外商事行为，所以此“对外商事行为”在法律上实则为挂靠人与被挂靠人的共同行为。综上，海厦建设公司与现代城置业公司对程俊的劳务费应担连带清偿责任。因被告对原告程俊请求从2018年7月3日起开始计算逾期利息，且上述四份合同最后一份的履行期限应为2016年12月25日，保质金亦应于2017年12月25日支付，支付时间早于此时间，对原告不利，原告有处分自己权利的权利，所以本院按此时间开始计算逾期支付工程款的利息。但是，原告要求按年利率6%的标准计算不符合法律规定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定对当事人欠付的工程款未约定利息计付标准的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，所以应按第十七条的规定办理，但是如果此标准超过年利率6%的应以6%为限，因为不能超过原告的诉讼请求的范围。综上，对原告合法部分的诉讼请求予以支持。被告海厦建设公司辩称原告的主体不适格的理由不能成立，因原告属于实际施工人，理由上文已论述，在此不赘述；又辩称本案项目部不是其成立的与事实相符，但是其与现代城置业公司属于挂靠关系；又辩称本案付款条件未成就，与本案查明的事实不相符；被告现代城置业公司称原告不是合同相对方无权向其主张权利的理由不能成立，不予采纳，理由同上；又辩称仅欠工程款107900元和对工程款未结算与本案查明事实不符，不予采纳；又辩称逾期付款利息无根椐，与法律规定不符，不予采纳，认为利息明显过高，一审法院认为应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息而不是按年利率6%计算，并应以年利率6%为限；又辩称原告不享有优受权，符合法律规定，予以采纳。据此判决：一、被告襄阳现代城置业集团有限公司向原告程俊支付工程劳务费733200元；二、被告襄阳现代城置业集团有限公司支付原告程俊逾期支付工程劳务费的利息（从2018年7月3日起至清偿完毕时止，以733200元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并以年利率6%为限）；三、告湖北海厦建设有限公司对上述第一、二项应给付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告程俊的其他诉讼请求。案件受理费13882元，减半收取6941元；由被告襄阳现代城置业集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决所认定的事实与本院查明的一致，本院予以确认。 本院认为：本案《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》系海厦建设公司光谷城项目部与程俊签订的，向程俊支付工程款的光谷城项目部账户系海厦建设公司开立的。在海厦建设公司未提供证据证明程俊在签订合同之前已明知该项目部系由现代城置业公司借用海厦建设公司资质而设立并实际控制的情况下，应认定本案《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》的权利义务主体系海厦建设公司与程俊。海厦建设公司与现代城置业公司之间借用建设工程施工资质的关系，光谷城项目部的工作人员实际系现代城置业公司的工作人员，光谷城项目部实际由现代城置业公司控制等事实，则是海厦建设公司与现代城置业公司之间的另一法律关系，不影响对本案《现代城光谷国际砌体、抹灰施工合同》双方当事人的认定。现程俊已按照合同约定履行了施工义务，海厦建设公司作为合同相对方亦应按照合同约定向程俊履行支付工程款的义务。海厦建设公司对程俊承担责任后，可依法向现代城置业公司追偿。一审法院在查明现代城置业公司借用海厦建设公司建设工程施工资质的事实，程俊变更诉讼请求后，判决现代城置业公司向程俊支付工程款，海厦建设公司承担连带责任，并未加重海厦建设公司依法应承担的民事责任，现代城置业公司也未对该判决提起上诉，本院对一审判决结果予以维持。 综上，上诉人海厦建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11132元，由上诉人海厦建设公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 陈瑞芳 审判员 严庭东 二〇一九年九月二十日 书记员 郭明月