河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终557号原公诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）程建波，男，1982年11月22日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省邯郸市峰峰矿区，现住河北省邯郸市峰峰矿区。因犯开设赌场罪，于2016年6月27日被峰峰矿区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于广平县看守所。辩护人包立文、张延鋆，河北精强律师事务所律师。邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人程建波犯诈骗罪一案，于2019年5月31日作出（2019）冀0406刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人程建波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年2月份，胡某（已判）因无力偿还他人的债务，遂想租赁他人出租车进行抵押，将抵押款偿还他人债务。后通过电话与王某取得联系，谎称自己要租赁出租车经营，并约好租赁押金15000元及每月租金1800元。2017年2月20日晚，二人在被告人程建波经营的唐糖快餐店签订了《出租车租赁合同》，胡某给王某缴纳了10000元押金和第一个月1800元租金，并写下5000元押金欠条后，遂将王某牌照号码为冀Ｄ×××**的出租车开走。2017年2月21日晚上，胡某伙同马天一（已判）、被告人程建波、赵兵兵（另案处理）等人一起到峰峰矿区豪庭宾馆一楼找到做小额抵押贷款业务的张某1。胡某谎称该车为其表哥所有，期间，程建波谎称自己就是胡某表哥且是出租车所有人与张某1通电话，让张某1放心对该车进行抵押。程建波、马某一等人在明知该出租车是胡某租赁他人的情况下，积极配合胡某编造谎话，欺骗张某1。胡某将该出租车从张某1处抵押40000元，张某1在扣除一个月利息2000元及1000元好处费后，将剩余37000元抵押款转账至马某一银行账号。胡某、程建波等人回到在水一方宾馆后，胡某将抵押款分别偿还程建波、马某一、唐某欠款，剩余钱款自己留下。经鉴定，冀Ｄ×××**夏利威志牌出租车（不含手续）于2017年2月21日的市场价格认定为10000元。另查明，2017年8月19日，马某一家属赔偿张某12000元，2018年1月30日，胡某家属赔偿张某140000元。认定上述事实的证据有：1、出租车租赁合同、买卖合同、胡某的身份证复印件，证实王某于2015年6月13日购买冀Ｄ×××**出租车，并于2017年2月20日与胡某签订出租车租赁合同，胡某租赁王某威志牌冀Ｄ×××**出租车，押金15000，租期一年。2、机动车行驶证、道路运输证复印件，证实冀Ｄ×××**车辆为出租车。3、邯郸市旧机动车交易协议书、胡某身份证复印件，证实胡某将冀Ｄ×××**出租车转卖给张某1，成交价为4万。4、中国民生银行个人账户账单，证实2017年2月21日张某1通过手机银行转账给马某一37000元。5、马某一的中国建设银行交易明细，证实2017年2月21日收到转账37000元，于当日转出2万元，取款16900元。6、同案犯胡某供述，2016年过年的时候我在河南省安阳市一个赌场玩百家乐，我欠了程建波22000元，拖欠了半个多月，中间程建波一直催我要账，但我没有钱还，程建波就和我说去借个出租车抵押了，把抵押的钱还给我，然后你去挣钱还抵押车的钱。程建波又借给我12000元让我拿这钱去租车。我在手机上的58同城上搜租赁出租车，并和网上一个出租车的人约谈好了。2017年2月份的一天晚上，在峰峰矿区新市区长途汽车站对面的路边，和网上约的出租车车主王某见面，见面以后就谈出租车租赁的事情。2月20日晚上20时，我和车主王某在万家福超市门口见面，然后到糖糖快餐店打印了租赁合同，我们俩人在车上签订了租赁合同。因为我身上只有12000元，所以我先给了王某10000元押金和一个月1800元的租金，并在我的身份证复印件上面给他写了一个5000元的欠条，我就把车开走了。我把出租车开走后在峰峰矿区新市区在水一方宾馆门口放了一晚上，第二天到峰峰矿区豪庭宾馆门口找了一个叫张某1的人，我以4万元把出租车抵押给他，但他给了我37000元，因为要减去1000元的好处费，2000元的利息，我拿着钱还了程建波和臭孩一共34500元，还了马某一2000元，我自己留了500元。我在网上和王某说我想租一个出租车跑出租，王某说他想把他的出租车租出去，他想去干别的活了。如果我和他说我要把出租车抵押出去的话，他肯定不会租给我的，所以我只能说是想租出租车跑出租，其实就是我欠别人钱，别人给我出了这个主意，别人给我拿钱去租出租车，我把出租车抵押后再把欠别人的钱都还给别人。我和张某1说想把车抵押给他，张某1看了车以后说出租车最多抵押3万元。他又说问我这是谁的车，我和张某1说是我亲戚的车。我和马某一到屋外商量，当时程建波就在出租车上，我们给他说最多押3万元。程建波说3万元可不够，不知道谁又说不行就当着张某1的面假装给我亲戚打电话，然后让张某1接个电话让他放心，再给张某1点好处，也许能多押点钱。马某一说假装给程建波打电话，我用我的电话当着张某1的面给程建波打了一个电话，给张某1说这是车主，也就是我表哥，让张某1接了电话，听见张某1说：“车是你的吧，你表弟要抵押你的车，行，同意是吧，那回来赶紧把车赎走。”我们商量给张某11000元好处费，然后张某1才答应出4万元的抵押价格。张某1拿出一份机动车买卖协议让我签，在上面填写了出租车的相关信息后，我想着赶紧还别人钱，所以就签了。7、同案犯马某一的供述，2016年年底的时候，胡某到鑫海宾馆找我玩的时候认识了程建波。胡某因为赌博借了程建波2万元，借了“臭孩”1万元，借了我2000元。具体什么时间我记不清了，有一次我们在宾馆玩，程建波和“臭孩”跟胡某要钱，胡某没有钱还。胡某说还不了钱，他就去租赁个出租车，把出租车抵押出去后将抵押的钱还债。过了一段时间，胡某还是没有还程建波和“臭孩”的钱。有一次，我单独问胡某，你打算怎么还程建波他们钱。胡某说到最后实在不行了，就去租赁一辆出租车抵押了，把抵押的钱先还了程建波他们。2017年2月份的一天晚上，我和赵兵兵、程建波、“臭孩”在峰峰矿区在水一方宾馆的房间内玩。我忘了是程建波还是谁说，胡某租赁了一辆出租车，没有地方打印租赁合同。因为程建波经营的唐糖快餐店有打印机，胡某说要去唐糖快餐打印租赁合同。我们几个从在水一方宾馆到了唐糖快餐店，我见胡某在唐糖快餐店门口等着，程建波带胡某打印合同去了，我去鑫海宾馆的大厅找别人说话去了。胡某和出租车司机签订完合同后，我们几个人回到了在水一方宾馆，胡某将租赁的出租车停到了在水一方宾馆的门口。胡某租车后，我忘了听谁说的，已经和抵押贷款的张某1联系好了，租下车就可以去找张某1抵押。第二天晚上，胡某和赵某兵俩人驾驶着那辆租赁的出租车去峰峰矿区后马路豪庭宾馆找张某1抵押车，我和程建波坐着小志的私家车跟在后面到了豪庭宾馆门口。开始胡某和赵某兵俩人进去找张某1谈抵押出租车的事，后来赵某兵给我打了一个电话说张某1只给抵押3万元，他还说想让张某1多给抵押个钱，让我再去找张某1说一下。在豪庭宾馆门口，胡某给我和赵某兵说，抵押3万元还不够还账呢。胡某和赵某兵还说，他们给张某1说这个车是胡某表哥的。我先进宾馆的大厅找张某1说看能不能多抵押个钱。一会儿胡某和赵某兵也进来了给张某1说好话想多抵押个钱。胡某还说这个车是他表哥的，不行的话可以给他表哥打个电话，让张某1接电话核实一下。不是胡某就是赵某兵打了一个电话，接通后让张某1接的电话，电话怎么说的我记不清了。挂了电话后，我又给张某1说让胡某给你出1000元好处费，让他多给胡某抵押1万元。张某1同意给胡某抵押4万元。张某1给了胡某一张抵押合同让胡某签完。张某1说先抛去一个月2000元的利息和1000元的好处费，要给胡某转账，胡某没有带卡，胡某让张某1将钱转到我的卡上。我将我的中国建设银行卡号给了张某1，他将37000元转到了我的银行卡上。抵押完车出来后，我才听赵某兵或者胡某他们说，刚才是给程建波打的电话，让程建波装的胡某表哥。抵押完车收到钱以后，我们都回到了在水一方宾馆的房间内，胡某说还我2000元，还给“臭孩”1万元，还给程建波2.5万元，程建波最后又给了胡某500元。胡某租赁出租车交的押金，我听程建波说他给胡某拿的，不是拿了1万就是拿1万多元，因为程建波想让胡某租赁出租车抵押后，将胡某借他的钱全部还了。程建波是知道胡某抵押的出租车是他租赁的。8、同案犯赵某兵的供述证实，胡某、马某一、程建波、小志（赵某1）、赵某兵一起抵押车，胡某谎称车是其表哥的。因赵某兵与张某1认识，便由赵某兵联系张某1，希望能多抵押出来钱。给了张某11000元好处费，抵押了4万，扣了第一个月利息2000元，共37000元转到了马某一的银行卡上。9、证人王某陈述，2015年的时候我购买了一辆出租车自己经营。2017年2月10日左右，因为我家中有事，我没有精力经营打算将出租车租赁出去，就将租赁信息挂到了“峰峰信息港”的网络平台。2月17日开始，一个叫胡某的开始给我打电话询问租赁情况。我告诉他每天租金60元，另需要押金20000元。经过一番讨价，我们把押金价格说成了15000元。2月20日21时许，胡某约我到万家福超市见面，他给了我一个租赁合同，我看后没有同意上面的条款，我说明天再商量吧。胡某开始给我说好话，说明天他要去山西办事，非要当晚就给我签了合同把车开走。他让我带他来到峰峰矿区汽车站对面的唐糖快餐店，在里面的办公室我们从新定了一份《出租车租赁合同》。我们都在合同上面签完字之后，胡某给我说他现在只有10000元押金，剩下的5000元明天给我，此外还支付了我第一个月的租金1800元。我刚开始不同意，他给我说了很多好话，求了我半天，我就同意了。我要求他给我写了一个欠条，是写在了他本人的身份证复印件上面，内容是“今欠到租车压金5000元整，一个月之内给清”。2月21日我给他打电话他找各种理由不给我，一直往后拖延。从3月20日他的手机总是处于关机状态，我就联系不上他了。4月4日我回家时发现我的出租车停在了三矿仓储物流的院内，我问了那里的管理人说是别人顶账抵押的车。我想是胡某把我的车抵押了。10、被害人张某1的陈述，2017年2月21日18时许，胡某给我打电话说想借4万元，他手中有一辆出租车可以抵押，如果给不了就把车卖给我。17时许胡某开着一辆出租车来到了我在峰峰矿区豪庭宾馆楼下的门市，他说家中有急事想借4万元，愿意把他的出租车抵押给我。我看了他的车和他提供的车辆行驶证等手续，不是胡某本人的。我说你的车不值4万，最多值2万元。胡某求了我半天非要用4万，说很快就会将钱还给我。如果不能按期还给我钱，车辆就是我的了。胡某说出租车是他哥的，他哥现在在山西开大车，过几天回来后就会把钱给我。胡某当着我的面拨打了一个电话，给我说是他哥，并让我接电话。电话里是一个男的，给我说让我借给他4万，等他从山西回来后将钱还给我。我考虑了一下后就同意借给胡某。我给了胡某4万元，胡某给我写了一份《邯郸市旧机动车交易协议书》。协议的内容就是将出租车以4万元的价格变卖给了我。我应该是通过转账支付给他37000元，胡某给我的账户名马某一，我使用的账号用户名张垌。11、被告人程建波于2017年6月17日在峰峰矿区公安分局刑警大队做的供述：2016年下半年的时候，胡某借了我20000元，我在鑫海宾馆里面给的他现金。期间我一直催胡某还我货款，我猜是赵某兵给胡某说可以学别人租赁一辆出租车，然后把租赁的出租车抵押出去，再把抵押车的款还账。2017年2月18日或者19日的时候，胡某说要借我12000元去租赁一辆出租车抵押出去，然后把之前借我的钱和这次借我的租车押金钱一起还给我。在鑫海宾馆里面，我给了他12000元现金。2017年2月20日晚上，胡某到我经营的唐糖中式快餐店打印的租赁合同，去和车主签订租赁合同去了。我和赵某兵、马某一一起去在水一方宾馆了。过了没多长时间，胡某到宾馆找到我们，说他已经租赁了出租车，明天就可以把车抵押到张某1那，把抵押的钱还给我们。21号晚上，胡某到鑫海宾馆找到我说要去张某1那抵押车。胡某开着出租车，我、马某一、赵某兵坐在小志（大名不详）开的私家车一起到了峰峰矿区豪庭宾馆门口找到张某1。赵某兵、胡某、马某一三个人进去找张某1说抵押车的事情，我和小志在车上等的他们。过了一会儿胡某和赵某兵出来，胡某给我说：“一会儿给你打电话，张某1问你是谁，你就说你是我表哥，出租车是你的。”后来胡某给我打过来电话说张某1要给我说话。我听见电话那头的张某1问：你是胡某表哥？我说是。他又问胡某抵押的出租车是你的？我说是，我知道。张某1又说过几天回来赶紧把车赎走。我说嗯。过了一会儿他们就一起出来了，都上了小志的车，胡某说抵押了4万元，张某1将钱转到了马某一的银行卡上了。我们一起到了在水一方宾馆，好像是马某一去银行取的钱。马某一取回钱以后，在宾馆的房间内胡某把抵押车的钱还给了我34500元，我给了唐某12000元。胡某还马某一和赵某兵钱了，分别还他们多少钱我就不清楚了。之后我们就离开了。胡某好像是从网上找的出租信息，然后胡某给出租车主电话联系的租车事情。我想帮胡某圆场把车抵押出去后，他可以把抵押车的钱还我的账，所以胡某给我说张某1给我打电话时，让我说我是他表哥，是车主。被告人程建波在侦查机关的其他供述及当庭的供述均否认上述供述内容。12、峰价认定（2017）104号价格认定结论书载明，冀Ｄ×××**号夏利牌威志出租车在2017年2月21日的市场价格认定为10000元。13、（2016）冀0406刑初1号刑事判决书，证实被告人程建波犯开设赌场罪于2016年6月27日被峰峰矿区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元，本次犯罪尚在前罪缓刑考验期内。14、（2018）冀0406刑初9号刑事判决书，证实2018年2月12日，胡某因犯诈骗罪被峰峰矿区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元；马天一因犯诈骗罪被峰峰矿区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元。15、程建波辨认马某一的辨认笔录；胡某辨认赵某兵、张某1、马某一、程建波的辨认笔录；马某一辨认赵某兵、程建波、胡某的辨认笔录；王某辨认胡某的辨认笔录。16、抓获经过，证实被告人程建波系被抓获到案。17、户籍证明信、社会调查等证据。原审法院认为，被告人程建波伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人程建波辩称其没有跟胡某一起去抵押车，胡某抵押车的时候其没有接到过电话，认为不构成犯罪，以及辩护人提出的：一、起诉书指控被告人程建波犯诈骗罪定性错误，1、胡某对王某冀Ｄ×××**号夏利威志牌出租车的占用属于租赁关系的合法占用；2、胡某与张某1质押贷款的行为属于正当民事行为。二、被告人程建波冒充出租车车主并同意的行为证据不充分的意见。经查，被告人程建波在明知胡某用于抵押的出租车系租赁他人所得，为使胡某能尽快偿还其欠款，而伙同他人虚构事实，谎称自己为出租车车主，同意将该车抵押，从而骗取被害人信任，获得钱财。以上事实有同案犯的供述、证人证言、被害人陈述、银行交易记录等证据予以证实，被告人程建波的行为已构成诈骗罪，故对被告人及辩护人的辩护意见，不予采信。被告人程建波在缓刑考验期内又重新犯罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十九条，第七十七条、第五十二条、第五十三条之规定，撤销峰峰矿区人民法院（2016）冀0406刑初1号刑事判决书中对被告人程建波判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。被告人程建波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人（原审被告人）程建波及其辩护人上诉主要提出，其自愿认罪，有悔罪表现，原判决量刑重，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）程建波伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人（原审被告人）程建波及其辩护人所提，其自愿认罪，有悔罪表现，原判决量刑重，请求从轻处罚的意见，经查，本案被害人的经济损失已得到弥补，且程建波在二审期间提交了其本人书写的认罪书，表示自愿认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现。综合考虑其犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用、对社会的危害程度和悔罪表现，可以对其从轻处罚。原判决量刑偏重，依法予以改判。对其上诉及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十九条，第七十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406刑初101号刑事判决对原审被告人程建波的定罪部分；二、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406刑初101号刑事判决对原审被告人程建波的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）程建波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；撤销峰峰矿区人民法院（2016）冀0406刑初1号刑事判决书中对被告人程建波判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年11月21日止。）本判决为终审判决。审判长  白秀峰审判员  苏军良审判员  张耀旗二〇一九年九月二日法官助理路遥书记员谢正旺