云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6370号上诉人（原审原告）：林斌，男，1996年2月22日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：杨皓，北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕英，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：云南紫居广告有限公司，住所地昆明市五华区学府路**金鼎科技园**平台内**307-312。法定代表人：胡彤。委托诉讼代理人：冯玉星，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。原审第三人：昆明易用劳务派遣有限公司，住所，住所地昆明市盘龙区北京路星雅俊园******div>法定代表人：李林峰。上诉人林斌因与被上诉人云南紫居广告有限公司（以下简称紫居公司）、原审第三人昆明易用劳务派遣有限公司（以下简称派遣公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初12120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林斌上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：一审判决行文写作不合法。林斌对紫居公司提交的《外派员工信息确认表》不认可，且派遣公司并未发表意见，也无证据证实紫居公司向派遣公司送达该表。发放工资仅是认定劳动关系的要素之一，并非唯一要件。林斌已经提交了证明工作地点、内容、管理、工资发放、考勤制度等与认定事实劳动关系密切相关的证据，且紫居公司也认可。紫居公司、派遣公司均未举证证明已将劳务派遣协议内容告知林斌，也未举证证明林斌的岗位属于临时性、辅助性或替代性岗位。林斌和紫居公司是适格的建立劳动关系的主体。林斌提供的劳动是紫居公司业务的组成部分，紫居公司对林斌的工作等事项进行管理，双方之间不是劳务派遣关系，应当是劳动关系。故紫居公司应当支付11个月的二倍工资差额、未足额支付的报酬、经济补偿金。紫居公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。派遣公司未到庭发表意见。林斌向一审法院起诉请求：1.确认林斌和紫居公司存在事实劳动关系；2.判令紫居公司向林斌支付双倍工资差额38500元（2017年4月至2018年3月）；3、判令紫居公司向林斌支付经济补偿5250元（2017年3月至2018年6月）；4.判令紫居公司向林斌支付拖欠的法定节假日工资1931.03元（2017年4月4日、5月1日、5月30日，2018年1月1日、4月5日、5月1日）；5.判令紫居公司向林斌支付拖欠的工资4368.43元（2017年3月1892.65元、2017年11月129.63元、2018年2月1346.15元、2018年3月1000元）；6.本案全部诉讼费用由紫居公司承担。一审法院经审理确认以下事实：林斌向一审法院陈述自己于2017年3月8日至2018年5月29日期间在紫居公司工作，双方形成事实劳动关系。紫居公司对此予以否认，并陈述称林斌系派遣公司派遣至紫居公司。另查明，2016年7月6日，紫居公司（甲方）与派遣公司（乙方）签订一份《劳务派遣服务协议书》，约定：1、员工派遣，是指员工与其所属单位（乙方）劳动关系不发生变更，所属单位将员工派遣至用工单位（甲方）工作，用工单位支付服务费的行为；2、派遣员工是指由乙方聘用并派遣到甲方工作的员工。派遣员工由甲方使用，但其劳动人事关系、工资保险关系和劳动用工手续归属乙方，并由乙方按照有关规定办理；3、服务费指甲方支付给乙方的费用总额，包括员工薪酬福利、保险费用、乙方管理服务费等；4、协议期限从2016年7月6日起至双方终止所有岗位员工派遣服务止。2017年3月30日，紫居公司签署《外派员工信息确认表》，确认同意包含林斌在内的四人的派遣。后林斌向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2018年9月5日昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2018）五劳人仲字第184号仲裁裁决书，林斌不服提起本案诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中紫居公司与派遣公司之间签订有《劳务派遣服务协议书》，且《外派员工信息确认表》中包含有林斌；另外，林斌的工资系由派遣公司发放。综上，一审法院确定林斌和紫居公司之间不存在事实劳动关系。同时，林斌基于劳动关系提出的双倍工资差额、经济补偿、法定节假日工资及拖欠的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回林斌的诉讼请求。本案案件受理费免收。二审中，双方均未提交新证据。针对一审法院确认的案件事实，林斌认为：对紫居公司和派遣公司签订的劳务派遣协议和确认表不认可。此外，双方对一审法院确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。另，二审补充确认：林斌在紫居公司工作期间为2017年3月8日至2018年5月29日，工资错月发放。林斌于2017年4月4日、5月1日、5月30日、2018年1月1日、5月1日共计5天法定节假日在上班。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：林斌与紫居公司之间是否存在劳动关系；林斌要求紫居公司支付的双倍工资差额、经济补偿金、拖欠工资应否支持？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，林斌主张其与紫居公司建立劳动关系。紫居公司则主张，其与派遣公司之间签订劳务派遣协议，林斌是与派遣公司建立劳动合同，被派遣至紫居公司工作。派遣公司未发表意见。本院认为，紫居公司并未举证证实其与派遣公司签订的劳务派遣合同和外派员工信息确认表已向林斌告知，且现林斌不予认可。林斌自2017年3月8日至2018年5月29日期间在紫居公司工作，虽然工资流水由派遣公司发放，但是紫居公司并未提交证据证实林斌与派遣公司之间存在劳务派遣协议，亦不能苛求劳动者格外注意工资发放主体。故本院认为，紫居公司所举证据不能证实林斌系派遣公司员工，一审法院认定有误，本院予以纠正。林斌主张其与紫居公司于2017年3月8日至2018年5月29日存在劳动关系有事实和法律依据，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。林斌自2017年3月8日到紫居公司工作，紫居公司未与其签订书面劳动合同，林斌要求紫居公司支付二倍工资有事实和法律依据，本院予以支持。经审查林斌的工资流水，其二倍工资差额应为41679.05元，林斌诉请38500元系其处分权利，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，紫居公司未为林斌购买社会保险，林斌要求紫居公司支付解除劳动合同的经济补偿符合法律规定，根据工资流水计算，林斌在劳动合同终止前十二个月的月平均工资为3455元，故紫居公司应当支付经济补偿3455元×1.5=5182.5元,对林斌高于该金额的请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，双方均确认林斌在法定节假日加班5天，故紫居公司应当向林斌支付法定休假日工资3455元÷21.75×5×3=2383元，林斌诉请1931.03元系其处分权利，本院予以支持。关于林斌主张其月工资标准为3500元，要求紫居公司在低于该金额发放工资的月份予以补齐拖欠工资的问题。因林斌并未举证证实其月工资标准，故本院对该请求不予支持。综上，林斌的上诉请求有事实和法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初12120号民事判决；二、林斌和云南紫居广告有限公司于2017年3月8日至2018年5月29日期间存在事实劳动关系；三、云南紫居广告有限公司于本判决生效后十日内向林斌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元、经济补偿金5182.5元、法定休假日工资1931.03元；四、驳回林斌的其他诉讼请求。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由云南紫居广告有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 王思予审判员 王 瑞二〇一九年九月三十日法官助理王本福书记员焦菡