内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终278号上诉人（原审被告）阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。法定代表人吴秀琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘建强，男，1963年8月8日出生，蒙古族，系内蒙古自治区阿拉善盟银监分局职工，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人刘嘉惠，1994年6月10日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区。系被上诉人女儿。上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）与被上诉人刘建强民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人图腾公司法定代表人吴秀琴、委托诉讼代理人李文丹，被上诉人刘建强委托代理人刘嘉慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。图腾公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决,并改判驳回被上诉人的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,一审法院在被上诉人未申请法院执行赵生真的情况下,受理本案有违法律规定。在阿左旗人民法院(2017)内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵生真退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下,被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下,才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次,一审判决在对法律的分析适用中存在矛盾之处。既然一审判决援引了最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定,认为“单位的民事责任与自然人的刑事责任并存于民法和刑法中没有实质冲突,故本案属于民事案件受案范围”,而本案的案由法院定为民间借贷纠纷,那么法院在审理本案时就应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为判决本案的主要法律依据,但一审判决在审理时却没有按照该司法解释的规定,对借条中载明的金额是否包括利息、资金的去向、提供借款的方式、是否足额提供了借据中反映的借款金额、是否清偿过利息等情况进行审查,显然与司法解释的精神不符。另外,关于被上诉人的损失已由生效判决确认为140000元,一审判决在另查明部分也予以确认,但一审法院在没有任何证据支持的情况下,却对被上诉人的金额自行调整为200000元,显然与自己查明的事实矛盾。综上,一审判决程序及适用法律错误,对案件主要事实没有查清,请求二审法院依法予以纠正。被上诉人刘建强的答辩意见：图腾公司是有法人资格的公司，不是赵生真个人所占有，判决书引用的法律依据是错误的，从而导致赵生真退赔137名集资参与人的直接经济损失也是有误的，不能认定为执行依据。上诉人所述已偿还60000元本金的问题，没有提交相应的证据证明。一审法院认定事实：被告阿盟图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵生真被阿盟图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，被告阿盟图腾公司法定代表人变更为吴秀琴,赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。2014年9月29日，被告阿盟图腾公司向原告姐姐刘玉婕借款，原告姐姐刘玉婕将借款200000元汇入被告法定代表人吴秀琴账户内，因办理借款时刘玉婕不在，由原告代刘玉婕办理借款事宜，遂被告阿盟图腾公司业务经理赵生真将案涉借款办理在原告名下，向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向刘建强借款人民币￥200000.00元。大写贰拾万元整。期限为2014年9月29日至2015年2月29日止。年利率12%，到期利息￥24000.00元，大写贰万肆仟元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年9月29日”。庭审中，原告提交被告向其出具的借款借据复印件另载明“借款已到期，利率按原定执行计划在6月30日偿还经办人：赵生真2016.3.25”。2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向本院提起公诉。2018年1月12日，本院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告阿盟图腾公司以及叶长瑞的印章，其与赵生真系共同借款人，现赵生真被判刑，被告图腾公司应当偿还原告借款本息，故诉至本院。另查明，（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为140000元。上述事实，有原被告庭审陈述、原告提交的借款借据一份、（2017）内2921刑初216号刑事判决书以及（2018）内29刑终3号刑事裁定书在卷资证，本院依法予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额。一、关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在原告与被告阿盟图腾公司之间，且阿盟图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告阿盟图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告阿盟图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵生真的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告阿盟图腾公司设立后，赵生真将被告阿盟图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告阿盟图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告阿盟图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告阿盟图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、关于被告阿盟图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系，因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的借条中载明的借款本金为200000元，被告未举证证明借款之后偿还原告借款本金，故本院对原告主张要求被告阿盟图腾公司偿还200000元借款本金的诉讼请求予以支持。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此判决：由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘建强借款200000元。本院二审期间，上诉人图腾公司提交赵生真刑事案件所附集资参与人情况一览表一份、2016年12月5日刘建强询问笔录一份，证明证明刘建强实际损失为140000元。被上诉人质证称，对证据的真实性予以认可，不认可证明目的。60000元系利息，并不是返还本金。上诉人图腾公司二审期间提交的证据，一审审理时已存在，不属于新证据，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院判令上诉人图腾公司向被上诉人刘建强支付借款200000元是否有事实及法律依据。双方当事人间的借款借据系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，系合法有效的合同，应受法律保护，双方均应按合同约定各自履行义务。本案的借款发生在上诉人与被上诉人之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，本案属于民事案件受案范围。上诉人主张应按赵生真的刑事案件中认定的直接经济损失计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人图腾公司二审期间提交的证据，一审审理已存在，不属于新证据。无证据证明已退还60000元本金的事实，应当承担举证不能的法律后果。且被上诉人一审时提交了转账凭证，金额与借款借据中记载的借款本金相符，可以证明借款本金金额为200000元。综上所述，上诉人的上述主张无事实及法律依据，上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙黎静审判员  道日娜审判员  伊丽娜二〇一九年九月二十七日书记员  李 蓉