浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再617号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国民生银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市人民中路436号。 负责人：王黎红，行长。 委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝小青，浙江德凡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：何维英，女，1964年4月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张颖杰，男，1989年9月9日出生，汉族，住诸暨市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何小秀，女，1965年5月22日出生，汉族，住诸暨市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张志龙，男，1963年9月11日出生，汉族，住诸暨市。 再审申请人中国民生银行股份有限公司绍兴分行（以下简称民生银行）因与被申请人何维英、张颖杰、何小秀、张志龙案外人执行异议之诉一案，不服绍兴市中级人民法院2016年11月15日作出的（2016）浙06民终3005号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月28日作出（2018）浙民申2305号民事裁定，提审本案。本院受理后，开庭审理了本案。再审申请人民生银行的委托诉讼代理人郝小青、被申请人何维英及其委托诉讼代理人王永建到庭参加诉讼。被申请人张颖杰、何小秀、张志龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民生银行申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形，请求撤销原判，依法改判或发回重审，驳回何维英的诉讼请求。事实和理由：一、二审未经双方质证而直接采信（2015）绍诸民初字第3475号案件证人证言，违反法律规定。（2015）绍诸民初字第3475号案件系何维英起诉苏州中天物业管理有限公司诸暨分公司、张颖杰物业服务合同纠纷，要求确认其缴纳了2011年10月至2013年物业服务费并由物业公司开具服务发票，生效裁定以何维英的诉讼请求不属于法院受案范围，且诸暨市陶朱街道展诚大道66号展诚？湖庄22幢000106室房产（以下简称案涉房屋）已被法院查封、进入执行程序，不宜对其房屋租赁事实进行审查为由，驳回何维英的起诉。因此该案相关证人证言并未进入实质审核阶段，不能作为定案依据。即使可作为定案依据，也应经本案双方当事人质证。事实上，上述证人证言笔录显示何某和楼某的记录时间、地点、法官、书记员完全相同，存在重大瑕疵，不能作为证据使用。二、案涉房屋租赁合同签订时间恰好在评估公司对案涉房屋进行实地勘测并联系张颖杰打开房门之时，存在倒签可能。何维英的100万元银行回单也仅证明其与张颖杰之间存在经济往来，不能证明系租金。三、案涉房屋物业费系案发后开具，2014年之前案涉房屋一直空置，何维英并无证据证明其在房屋抵押前已实际占有使用了案涉房屋。 何维英答辩称，一、（2015）绍诸民初字第3475号案件证人已在该案中出庭作证。鉴于民生银行未参与该案诉讼，因此何维英一审时将上述证言提交法庭，并申请证人出庭作证，但一审法院未准许证人出庭作证，而允许何维英宣读该案证人证言。民生银行以证人未出庭为由不予认可。因此二审采纳该案证人证言并未违反法律规定。二、本案事实存在特殊性。何维英与张志龙系同学关系，双方最初确定为买卖关系，后因案涉房屋系公司福利房，无法直接过户。因此双方约定先租赁，可以办理过户之后再转让房屋，何维英2012年4月27日支付了100万元租金。因此何维英实际在2012年4月已占有案涉房屋。案涉房屋系毛坯房，民生银行评估查勘时未充分了解房屋状况，过分相信张颖杰的保证书，误认为没有租赁关系。相关证人证言和支付凭证、物业费、水电费缴纳单据等足以证明何维英在民生银行办理抵押登记之前已根据租赁合同实际占有案涉房屋。请求驳回民生银行的再审申请。 何维英一审请求判令：1、确认其对张颖杰所有的案涉房屋享有租赁权，停止对该房屋的执行，予以带租拍卖；2、本案的诉讼费由民生银行、张颖杰、何小秀、张志龙承担。 一审法院认定事实：2012年5月2日，民生银行与何小秀、张颖杰签订《个人综合授信借款合同》一份，约定何小秀、张颖杰在2012年5月4日至2015年5月4日的授信有效期内可向民生银行申请使用最高额授信405万元的融资借款。2014年5月13日，根据《个人综合授信借款合同》约定，何小秀、张颖杰向民生银行提出贷款申请，民生银行与其签订《借款合同》一份，约定何小秀、张颖杰向民生银行借款405万元，借款期限自2014年5月14日至2015年5月4日止。2012年5月2日，民生银行与张颖杰签订《最高额担保合同》一份，约定张颖杰将其所有的案涉房屋（房产证权证号为：诸字第F0000080901号，建筑面积301.85平方米）房产为上述《个人综合授信借款合同》中的债务在最高额220万元的范围内提供抵押担保。主债务发生期间为2012年5月4日至2015年5月4日。2012年5月8日，抵押权人与抵押人向诸暨市房地产管理处办理了抵押登记，《他项权证书》权证号：诸房他抵字第××号，抵押时间为2012年5月4日至2015年5月4日。后因未还贷形成诉讼。该院遂以（2014）绍嵊商初字第869号民事判决：一、何小秀、张颖杰、张志龙共同给付中国民生银行股份有限公司绍兴分行借款本金405万元及相应的利息、罚息。二、何小秀、张颖杰、张志龙共同偿付中国民生银行股份有限公司绍兴分行因本案所支出的律师代理费21000元。三、中国民生银行股份有限公司绍兴分行对何小秀、张志龙名下的位于诸暨市暨阳街道八一新村15幢2单元601室、501室商品房拍卖、变卖所得的价款在本金185万元及相应的利息、罚息和律师代理费总和的范围内享有优先受偿权。四、中国民生银行股份有限公司绍兴分行对张颖杰名下的案涉房屋拍卖、变卖所得的价款在本金220万元及相应的利息、罚息和律师代理费总和的范围内享有优先受偿权。 判决生效后，民生银行向该院申请强制执行。在执行过程中，案外人何维英主张其与张颖杰就案涉房屋存在房屋租赁关系，要求对其租赁权予以保护。何维英提供了一份签订于2012年4月1日的房屋租赁合同，该合同上约定的租赁期20年，自2012年4月20日起至2032年4月20日止，租金每年5万元，共计100万元，应于合同签订之日起30日内一次性付清；何维英另提供了一份其于2012年4月27日通过中国工商银行向张颖杰汇款100万元的银行回单。该院于2015年6月1日作出（2015）绍嵊执民字第341号通知书，告知申请执行人：因案外人提出上述主张，拟对案涉房屋予以带租拍卖。申请执行人民生银行向该院提出书面异议，该院于2015年10月26日作出（2015）绍嵊执异字第30号裁定，中止对张颖杰所有的案涉房屋进行带租拍卖的执行。何维英不服裁定，故向法院提起诉讼。 一审法院认为，案外人的租赁权得到保护必须同时具备租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至今三个条件。何维英诉称由买房到租房是由于原购房人与公司有十年内不得转让的约定，又要考虑五年内转让税负过高等原因。根据日常生活经验法则，既然十年内房屋不得转让，则不存在五年内税负过高的问题，更无必要有二十年的租赁期限；何维英一次性支付二十年的巨额租金，接收案涉房屋近两年后才开始装修设计、施工，期间房屋一直空置，结合房屋销售形势，其做法有悖常理，租赁合同真实性存疑。何维英提供的用以证明其存在租赁关系且已实际占有案涉房屋的物业费收据经法院调查系案发后其去物业管理处开具取得，其后来提供的证据也均达不到在抵押前占有案涉房屋的证明目的。故何维英就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。张颖杰、何小秀、张志龙经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决：驳回何维英的诉讼请求。案件受理费13800元，由何维英负担。 何维英不服，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判确认其对案涉房屋享有租赁权，停止对该房屋的强制执行，予以负担租赁权变现或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费由民生银行、张颖杰、何小秀、张志龙承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为何维英是否对涉案房屋享有租赁权。首先，何维英与张颖杰签订的租赁合同是双方真实意思表示。（2015）绍诸民初字第3475号案件中证人赵某、何某、楼某、陈某证言笔录均陈述何维英欲购买张颖杰房屋之事实，可以印证何维英为其儿子结婚之需购买涉案房屋但因该房屋十年内不能转让而由买转租之陈述的客观性。另一方面，何维英在2014年初对涉案房屋进行了装修，该行为亦表明何维英长期租赁该房屋及待条件成熟购买该房屋之意图。并且，在装修当时，民生银行与张颖杰、何小秀金融借款纠纷一案尚未执行，足以认定何维英之善意。其次，本案租赁合同签订时间和租金交付时间均在房屋抵押前。最后，根据相关证人证言笔录和（2016）浙06民终767号案件中物业公司和张颖杰的陈述，自2011年10月起涉案房屋的物业费系何维英缴纳，只是因房屋为毛坯，未装修之前无法入住，加之该房屋为排屋，对其装修需要巨大的时间、精力与资金，故给人空置之表象，但不能以此否认何维英在交付租金后就占有房屋之事实。故何维英依法对涉案房屋享有租赁权。何维英的上诉理由成立。原审认定事实错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销嵊州市人民法院（2015）绍嵊执异初字第21号民事判决；二、何维英对案涉房屋享有租赁权，该房屋执行中予以带租拍卖。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，由张颖杰、何小秀、张志龙负担。 再审中，何维英申请楼某、何某、朱钰娟、顾招娣出庭作证。其中楼某的证言为：其系浙江展诚置业有限公司总经理，与何维英系同学。何维英2010年提出向浙江展诚置业有限公司购买房屋，因公司无房可售，故向张志龙购买案涉房屋，售价约200多万。因该房屋10年内不能过户，故双方约定先租赁，10年时间届满后再办理过户。对于后续款项支付及其性质、租赁合同签订情况、房屋使用情况、物业管理等事宜其不清楚。其虽未看到张志龙交付钥匙，但房屋出售后张志龙肯定把钥匙交给了何维英，后续也听说何维英2012年将东西搬入案涉房屋。何某的证言为：其系何维英同学。2012年初张志龙意欲出售案涉房屋，后续同学聚会时说已将房屋出售给何维英，后因房屋无法直接过户，就变成了租赁关系。其未见证买卖合同签署过程，也不清楚房屋租赁合同和钥匙交付事宜。何维英在房屋出售后的一年内就开始使用案涉房屋，2012年就在里面堆放物品，但是何时装修已记不清了。朱钰娟的证言为：其系何维英同学赵某的妻子，其家庭2011年入住案涉房屋所在小区。在穿着两用衫的时节，大约是2012年4月，其夫赵某向何维英借用案涉房屋车库，并于同年4月底将小孩自行车、玩具及家庭旧衣物等物品等堆放其中，一直到案涉房屋装修。最初堆放物品时，何维英自己也有部分东西放在案涉房屋内。2012年上半年赵某还帮何维英缴纳了物业费。顾招娣的证言为：案涉房屋所在小区2010年9月交房，第一次物业费是2010年10月至2011年9月，第二次物业费是2011年10月至2012年12月。张颖杰在2012年初一直未缴费。但2012年上半年巡查时发现张颖杰所有的案涉房屋已被使用。后来同年4、5月份赵某来缴纳了2011年10月至2012年12月物业费，当时开具了收据，正式发票是2012、2013年合并开具。收取的物业费不入账，因此也无现金账目，现在也无法查明赵某缴纳物业费的时间。赵某当时告知案涉房屋已经出卖给了何维英，但是未更改物业登记信息。因此后续其仍联系张颖杰来缴纳2013年的物业费。2014年3月张颖杰本人来缴纳2013年的物业费并将业主更改为何维英。 民生银行质证后认为，上述证人证言均系个人主观推测，不应采信。何维英质证后认为，上述证人证言陈述基本属实，应该采信。虽然楼某、何某与何维英系同学，但一人系电台工作人员、一人系公司负责人，陈述真实可靠，可以证明何维英与张颖杰原系买卖关系，后因房屋10年内无法办理过户而转为租赁关系。朱钰娟对家庭状况较为了解，陈述符合逻辑，其家庭向何维英借用案涉房屋车库堆放杂物的时间证明何维英在抵押权设立前已经使用案涉房屋。顾招娣作为案涉房屋所在物业公司主管，陈述可靠，其确认2012年4、5月份赵某代为缴纳物业费的时间，可以据此推定何维英实际使用案涉房屋的时间。 本院认为，何某、楼某均系何维英的同学，与何维英存在利害关系，且两人均陈述不清楚后续租赁合同签署事宜，未参与案涉房屋交付事宜，不清楚房屋使用情况，因此其证言证明力不足，不予确认。朱钰娟陈述系其丈夫赵某向何维英借用案涉房屋车库，系根据当时穿着的衣服推测借用时间，因此在缺乏其他有效证据印证的情况下，其证言证明力不足，不予确认。顾招娣的证言虽涉及案涉房屋使用情况，但无法确认初始使用时间，故在缺乏其他有效证据印证的情况下，其证言证明力同样不足，不予确认。 对原一、二审查明的事实，再审予以确认。另查明，浙江展诚置业有限公司与张颖杰的商品房买卖合同附件四其他补充第三条约定：本住宅小区为公司员工福利住宅，买受人10年内不得对外转让出售，只能在公司内部进行转让。需转让给集团的转让计价原则为房产购买原始价加同期银行贷款利率。若10年后需对外转让，则公司内部员工在同等条件下具有优先购买权。为便于执行，该物业相关权属证书一律由浙江展诚置业有限公司统一保管十年。何维英一审向法院提供收款收据一份，载明：今收到何维英租房款壹佰万元整；收款人：张颖杰；日期：2012年4月27日。 本院再审认为，根据双方的辩诉意见，本案的争议焦点为何维英对涉案房屋享有的租赁权是否可以对抗民生银行的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利。前述规定贯彻了“买卖不破租赁”规则，但是根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的立法目的并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，在执行法院为实现抵押权而对抵押物采取执行措施并涤除租赁物上租赁关系时，承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交其占有的被执行不动产的，应当符合以下情形：一，承租人在抵押权登记之前已经签订合法有效的书面租赁合同；二，承租人在抵押权登记之前已经依据该书面租赁合同占有使用该租赁物。 就何维英与张颖杰是否在案涉抵押权登记之前已经签订合法有效的书面租赁合同问题。案涉抵押权登记时间为2012年5月8日。何维英提交了落款时间为2012年4月1日的租赁合同，约定租期为2012年4月20日起至2032年4月20日止，年租金5万元，共计100万元，于合同签订之日起30日内一次性付清；并提交了2012年4月27日通过中国工商银行向张颖杰汇款100万元的银行回单和张颖杰出具的收到房租款100万元的收款收据。结合张颖杰与浙江展诚置业有限公司与张颖杰商品房买卖合同关于案涉房屋系“公司员工福利住宅，买受人10年内不得对外转让出售，只能在公司内部进行转让”的约定，何维英关于“最初准备购买案涉房屋，因房产10年内不能转让，故由买转租，待购房条件具备再行购买”的主张，具有事实依据。民生银行虽主张案涉租赁合同存在倒签可能，但并未提交有效证据证明。因此，根据在案证据，二审判决认定何维英在案涉抵押权登记之前已与张颖杰签订合法有效的书面租赁合同，并无不当。一审判决认定案涉租赁合同真实性存疑，缺乏依据，予以纠正。 就何维英是否在案涉抵押权登记之前已经依据租赁合同占有使用案涉房屋的问题。何维英虽主张2012年4月27日后其以堆放杂物的方式使用案涉房屋，但是其提交的案涉房屋物业费票据系案发后由案涉房屋所在小区物业公司事后开具，相关证人证言也无法确定其实际开始使用案涉房屋的时间。其上述主张缺乏证据证明。同时，何维英自己也承认在2012年4月27日支付租金后一直未在案涉房屋居住，2013年才开始对案涉房屋进行装修。而根据民生银行提供的抵押权登记前委托评估机构对案涉房屋进行贷前评估所拍摄的照片，当时涉案房屋并未放置杂物，处于空置状态。因此，本案中何维英提交的证据材料不足以证明其在抵押权登记之前已占有使用案涉房屋。 基于上述分析，何维英以对案涉房屋享有租赁权为由，要求法院依据民生银行的抵押权在对案涉房屋执行时带租拍卖，于法无据，难以支持。二审判决在民生银行非（2015）绍诸民初字第3475号案件当事人，且该案证人赵某、何某、楼某、陈某均未在本案出庭作证、接受质询的情况下，直接采信上述证人另案证言，以“不能否认何维英在交付租金后就占有房屋之事实”为由认定何维英享有的租赁权可以对抗案涉抵押权，与法律规定不符。 综上，原二审判决认定事实、适用法律错误，实体处理不当，予以纠正。原一审判决认定事实存在瑕疵，再审予以纠正；裁判结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，如下判决： 一、撤销绍兴市中级人法院（2016）浙06民终3005号民事判决； 二、维持嵊州市人民法院（2015）绍嵊执异初字第21号民事判决。 一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由何维英负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 伟 审判员 刘国华 审判员 谢静华 二〇一九年九月十六日 书记员 来益芸