云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终849号上诉人（原审被告）：毛力富，男，1983年10月20日生，汉族，住贵州省水城县，现住通海县。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李梓豪，男，1986年9月7日生，汉族，住通海县。被上诉人（原审被告）：普鹏辉，男，1989年11月23日生，傣族，住通海县。被上诉人（原审被告）：童鑫，女，1989年3月22日生，汉族，住通海县。上诉人毛力富因与被上诉人李梓豪、普鹏辉、童鑫民间借贷纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛力富上诉请求：撤销原判或改判驳回被上诉人李梓豪的全部诉讼请求。事实与理由：一、李梓豪与普鹏辉、童鑫之间签订的《借款合同》未生效，毛力富不应当承担借款的保证责任。《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。依据上述法律规定结合本案事实与证据，一审在案证据并不能证实已经将10万元的借款交付给普鹏辉。具体理由如下：1、童鑫作为普鹏辉的妻子并不认可已经将10万元的借款交付给其，并且其自己也没有收到过任何借款。2、证人证言陈述相互矛盾，且具有利害关系。首先，证人陈某说借款签了借款合同、收据，而证人李某陈述签了借款合同和一个房子的协议，其他就没有签过了，并且两位证人也陈述自己不是借款合同当事人，没有看清楚与普鹏辉签字的内容，也没有清点过钱。两位证人的证言前后矛盾，且所证实的将10万元现金交付给普鹏辉，具体金额也只是听说，证人证言不能证实借款交付的事实。其次，两位证人均是李梓豪的好朋友，而与毛力富仅仅是认识的人，证人证言具有明显的利害关系。因此，证人证言不应被采信。3、收据仅有借款人普鹏辉一人的签字，是否是普鹏辉本人所签无法核实，但是证人李某证实的内容是普鹏辉本人并没有签过收据，作为借款合同的共同借款人童鑫没有在收据上签字，明显不符合交易常理和双方当事人在借款合同上共同签字的习惯。4、毛力富自己也没有见过李梓豪将钱交付给普鹏辉的经过。二、毛力富与李梓豪协商的是如果普鹏辉不能清偿债务，李梓豪拿着普鹏辉的房子，毛力富可以向其购买。双方的真实意思表示并非保证担保，毛力富不应当承担保证责任。李梓豪答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。童鑫答辩称，钱不应该由其还，当时普鹏辉跟其说，钱是毛力富借了使用，童鑫只要签个字就可以了，因为毛力富帮其和普鹏辉比较多，所以其就在借款合同上签了字，签完字普鹏辉就送其回家了，李梓豪拿出了多少钱，钱是怎么用的，其都不清楚。另外，普鹏辉在2017年10月份就联系不上了。普鹏辉未作答辩。李梓豪向一审法院起诉请求：判令毛力富、普鹏辉、童鑫及时连带清偿欠李梓豪的借款本金人民币10万元，并支付逾期违约金3万元。一审法院认定事实：普鹏辉与童鑫系夫妻。普鹏辉、童鑫向李梓豪借款，2017年7月20日，李梓豪与普鹏辉、童鑫、毛力富签订了《借款合同》，合同主要约定：普鹏辉、童鑫向李梓豪借款人民币100000元，借款期限12个月，从2017年7月20日起至2018年7月19日止；出借人在合同签订后一日内将借款交付借款人；借款人还款逾期超过30日，出借人解除合同，借款人应向出借人支付违约金3万元；借款担保方式为毛力富承担连带责任的保证担保，担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用。合同签订当日，李梓豪将借款100000元交付给普鹏辉。现尚欠借款本金100000元，李梓豪催收未果诉至一审法院。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，童鑫与普鹏辉系共同借款人，二人均在借款合同上签名捺印，李梓豪于合同签订当日将从银行支取的70000元，合并其保存的现金30000元，共计100000元现金交给普鹏辉，双方的借贷关系成立；双方在借款时已约定借款期限，普鹏辉、童鑫作为共同借款人，二人均有义务偿还所欠借款，二人未按双方约定的还款期限履行还款义务，已构成违约，现李梓豪要求普鹏辉、童鑫清偿借款本金100000元，于法有据，予以支持。毛力富辩称其并不是连带责任保证人，但未提供证据予以证实，而其作为连带责任保证人在借款合同上签名捺印，保证关系已成立，其未按约定履行保证责任，已构成违约，故李梓豪要求毛力富承担连带清偿责任的主张，于法有据，予以支持。关于违约金，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方未约定借款利率，而约定了违约金为30000元，并约定了担保范围包括为实现债权的律师费。庭审中，李梓豪变更诉讼请求，违约金仅主张10000元（包括本案律师代理费5000元），而为实现债权的律师费属于双方借款合同的约定，其余5000元的违约金，根据最高人民法院的相关规定，其主张的违约金不得超过年利率24%，而从普鹏辉、童鑫违约开始至李梓豪起诉时按年利率24%计算已经超过5000元，所以李梓豪主张的违约金10000元（含律师代理费5000元）有理，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告普鹏辉、童鑫于判决生效后十日内偿还原告李梓豪借款本金人民币100000元及违约金人民币10000元（含律师代理费5000元）；二、上述还款义务由被告毛力富承担连带清偿责任，被告毛力富实际承担责任后，有权向被告普鹏辉、童鑫追偿。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，毛力富对一审认定的案件事实有三点异议：1.对一审认定“借款担保方式为毛力富承担连带责任的保证担保，担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用”有异议，认为毛力富承担的不是连带保证责任，而是如上诉状所述，在普鹏辉不能清偿债务时，李梓豪拿着普鹏辉的房子，毛力富可以向李梓豪购买。2.对一审认定“合同签订当日，原告李梓豪将借款100000元交付给普鹏辉”有异议，认为李梓豪是否交钱给普鹏辉，毛力富并不清楚，从现有证据也不能显示100000元已经交给了普鹏辉。3.对一审认定“现尚欠借款本金100000元”有异议，普鹏辉对100000元是否进行过偿还，毛力富也不清楚。对该三点异议，本院将在说理部分一并阐释。对双方无争议的其余案件事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案李梓豪起诉要求普鹏辉、童鑫偿还借款及违约金，并由毛力富承担保证责任，应由李梓豪对双方存在借贷合意、借款已实际交付及毛力富承诺担保的事实承担举证责任。经审查，李梓豪提交的《借款合同》系各方真实意思表示，为有效合同，可以证明双方存在借贷合意。关于借款是否实际交付，李梓豪提供了《收据》及证人证言予以证实，证人陈某、李某虽系李梓豪的朋友，但陈某、李某的证人证言与《收据》相互印证，应予采信。故应认定普鹏辉、童鑫与李梓豪之间已形成借贷关系。现毛力富虽上诉对普鹏辉是否偿还过借款提出异议，但本案现有证据均不能证明对涉案借款进行过偿还，故普鹏辉、童鑫应向李梓豪偿还借款100000元。毛力富上诉提出借款时毛力富与李梓豪协商的是如果普鹏辉不能清偿债务，李梓豪拿着普鹏辉的房子，毛力富可以向李梓豪购买的主张，因未提供证据加以证实，且合同载明毛力富对普鹏辉、童鑫的借款承担连带责任担保，故毛力富的该项主张不能成立。另，各方对一审认定的违约金10000元均未提出异议，二审予以确认。综上，一审判决由普鹏辉、童鑫偿还李梓豪借款本金100000元及违约金10000元，由毛力富承担连带清偿责任正确，应予维持。综上所述，上诉人毛力富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由毛力富负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年九月十九日法官助理薛志婷书记员王航宇