文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4946号上诉人（原审被告）：田春辉，男，1975年5月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。上诉人（原审被告）：叶富全，男，1972年4月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。上诉人田春辉、叶富全共同委托诉讼代理人：张力平，黑龙江富邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司，住所地哈尔滨市道里区中医街75号。法定代表人：姜雨，经理。委托诉讼代理人：戴静，黑龙江戴静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区顺益街4号5层。负责人：芦海涛，总经理。委托诉讼代理人：徐欣，男，1986年1月5日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：黄凯发，男，1966年4月6日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市道里区。上诉人田春辉、叶富全、哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司（以下简称鑫城劳务公司）因与被上诉人国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司(以下简称国都分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田春辉、叶富全及其共同委托诉讼代理人张力平，上诉人鑫城劳务公司的委托诉讼代理人戴静，被上诉人国都分公司的委托诉讼代理人徐欣、黄凯发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田春辉、叶富全、鑫城劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令田春辉、叶富全、鑫城劳务公司对国都分公司提交的《清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细》中第6笔2012年10月1日650000元；第12笔2012年8月20日600000元工程款因没有付款事实发生，不予返还；3.判令国都分公司给付田春辉、叶富全、鑫城劳务公司零工费、停工损失费、增加工程量款等合计40多万元；4.确认清河湾公租房项目3#4#楼工程量为13386591.83元；5.鑫城劳务公司不承担连带责任。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审法院依据国都分公司提交的《清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细》中，多笔款项与实际付款日期不符。其中第6笔没有付款凭证，第12笔在没有实际支付的情况下，判令田春辉、叶富全、鑫城劳务公司给付国都分公司该两笔款项是错误的。2.合同零工费、停工损失费、增加工程量款等合计40多万元是田春辉、叶富全、鑫城劳务公司在履行《劳务分包协议书》过程中实际增加的费用，并经过国都分公司确认，应由国都分公司支付给田春辉、叶富全、鑫城劳务公司，一审法院未支持此部分款项缺乏事实和法律依据。3.田春辉、叶富全、鑫城劳务公司与国都分公司至今未对清河湾公租房项目3#4#楼的工程量进行共同确认，一审判决认定工程造价为1300.5547万元错误，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司委托大庆市府正工程管理咨询有限公司依据合同确认工程量为13386591.83元客观真实，应予确认。4.本案鑫城劳务公司仅是被挂靠单位，并未参加实际施工、获取工程款，因此鑫城劳务公司不应承担连带责任。国都分公司辩称，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司的上诉请求无理，依法无据，不应予以支持，请二审法院维持一审判决。1.田春辉、叶富全、鑫城劳务公司的诉讼请求第二项中关于清河湾公租房项目3#4#楼劳务明细第六笔一审法院调查清楚，审判无误。该笔工程款是田春辉、叶富全、鑫城劳务公司在省劳动局恶意讨薪时由田春辉、叶富全、鑫城劳务公司亲笔书写的国都账，并提交给省劳动局。在一审法院调取田春辉、叶富全2人在省劳动的笔录中，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司已承认收到了包含这笔2012年10月1日65万，共计9105000元的证明文件，国都分公司也在一审提供了关于田春辉、叶富全、鑫城劳务公司亲笔书写的十一笔款项中十笔的收据或支票存根证据，不能因国都分公司未能出示此笔工程款，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司就可以不认。田春辉、叶富全、鑫城劳务公司诉讼请求第二项中关于清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细第12笔，国都分公司向一审法院提交了田春辉签字的60万元支票存根及收据，而田春辉、叶富全、鑫城劳务公司声称未收到此笔工程款，又不能出示支票未存入的证明，故一审法院审理正确。田春辉、叶富全、鑫城劳务公司上诉请求第三项，关于40万零工及停工损失等，是田春辉、叶富全、鑫城劳务公司自行编制的。田春辉、叶富全、鑫城劳务公司诉讼请求第四项。关于清河湾公租房项目3#4#楼工程总造价为13386591.83元。上述金额为田春辉、叶富全、鑫城劳务公司自行委托，未经一审法院及国都分公司认可的第三方公司出具，不具有任何证明力的，而一审法院认定的工程总造价13005547元是田春辉、叶富全、鑫城劳务公司在省劳动局讨薪时已认可的总价，在省劳动局骗取的410万元，也是依据13005547元支付的，但在一审中田春辉、叶富全、鑫城劳务公司又编造出工程总造价为14451723元的造价,一审法院没有认可。鑫城劳务公司与国都分公司是合同关系，收到国都分公司多笔工程款，田春辉、叶富全二人是鑫城劳务公司清河湾项目的授权委托负责人，鑫城劳务公司应承担返还工程款的责任。此外，国都分公司在一审中补充提交了除公租房项目3#4#楼劳务费明细之外，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司收到的三笔共计110万元的工程款，一审法院没有在判决中体现，国都分公司请求在二审审理中判令田春辉、叶富全、鑫城劳务公司返还并支付多返还的工程款的利息。国都分公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫城劳务公司、田春辉、叶富全未完成工程量为722825.41元；2.鑫城劳务公司、田春辉、叶富全返还多支付的工程款3322278元；3.鑫城劳务公司、田春辉、叶富全赔偿停工损失1578334元。一审法院认定事实：国都分公司与鑫城劳务公司系劳务合同关系，田春辉、叶富全挂靠鑫城劳务公司，为项目实际施工承包人。2011年9月4日，国都建设（集团）有限公司与哈尔滨城投置业发展有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为清河湾公共租赁住房工程一标段施工，工程地点为哈尔滨市道里区埃德蒙顿路、职工街、顾新街围合区域；工程内容为3#楼地下2层地上32层、框剪结构、建筑面积18329.34平方米，4#楼地下2层地上32层、框剪结构、建筑面积14993.25平方米，5#楼地下2层地上32层、框剪结构、建筑面积14976.47平方米，6#楼地下2层地上32层、框剪结构、建筑面积14971.07平方米，地下车库框剪结构、地下2层建筑面积14039.80平方米，4、5、6#楼外商服地上1层建筑面积7489.80平方米，总建筑面积84799.83平方米；承包范围为设计院设计的本项目工程施工图中所包含的建筑物2米以内的土建、给排水、采暖、电气的建筑、安装工程，包括所有的预埋（留）、暗配及构件安装后的堵补；开工日期2011年9月5日，竣工日期2012年10月1日，工程质量标准为合格；合同价款为195000160.23元。2011年10月15日，国都分公司接受国都建设（集团）有限公司委托，与鑫城劳务公司签订劳务分包协议书，约定：工程名称为清河湾公共租赁住房一标段3#、4#楼及相应地库、商服，工程地点为道里区职工街与先进街交叉的西北侧；承包内容为工程从基础垫层开始到封顶达到抹灰条件各工序所需人工及钢筋、模板、混凝土浇筑、砌筑、脚手架搭设与拆除、层面保温、找坡、室外台阶、散水；承包方式为包工不包料，建筑物2.5米以内、自己生活区及料场内不发生零工；工程价格为主楼部分按建筑面积每平方米245元计算，其它地库按建筑面积每平方米290元计算，建筑面积按图纸给定的建筑面积计；基础算半层建筑面积，层高若超过5.1米按该层建筑面积1.5倍计算，出屋面造型如复杂按标准层1.5倍计算，模板粘灰系数超过3.15，超出部分按粘灰面积每平方米35元计算另行补差，阳台按全面积计算；结算方式为2011年冬季停工时付第一次工程款，付款额度为完成工程量的70％，2012年复工后按月完成工程量付款，付款额度为70％，最后剩余工程款在主体封顶达到抹灰条件后，并经双方验收达到质量标准后以质检站验收标准为准进行结算后2个月支付至总工程款的95％，剩余5％待五项人员撤场后六个月内一次性付清。上述协议书签订后，田春辉、叶富全组织人员开始施工，期间曾因讨要农民工工资停工，后复工。工程完成接近尾声时，双方再次产生矛盾。国都分公司另行安排他人完成田春辉、叶富全未完成的工程，双方终止了劳务分包协议。双方争议的焦点问题有两个：1.国都分公司提交的《清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细》（见附表）中十五笔款项，鑫城劳务公司、田春辉、叶富全是否全部收到。十五笔款项中，双方对其中第1、2、3、4、8、9、11、13、14、15等十笔款项无异议；鑫城劳务公司、田春辉、叶富全对第5、6、7、10、12等五笔有异议，认为并未收到。经国都分公司申请，一审法院调取哈尔滨城投置业发展有限公司账目，确认2012年8月初鑫城劳务公司收取该单位450万元支票，2013年1月鑫城劳务公司收取该单位70万元支票，该两笔款项为哈尔滨城投置业发展有限公司代替国都分公司支付的，所以第5、第7笔款项国都分公司已经支付过；一审法院调取哈尔滨市劳动保障监察局财物档案，叶富财等12人签字收取了哈尔滨市劳动保障监察代为支付100万元工资，所以第10笔款项国都分公司已经支付过；国都分公司提供田春辉签收的未标明日期收条，收到60万元支票，田春辉签收的2012年8月20日中国银行转账支票存根，金额60万元，能够证明第12笔款项国都分公司已经支付；2012年7月21日田春辉收到国都分公司出具的上海浦东发展银行转账支票60万元、40万元各一张，结合叶富全书写“国都账”内容，确认第6笔款项国都分公司已经支付过；综上，国都分公司已向鑫城劳务公司支付人工费合计1150.5万元。2.田春辉、叶富全应完成施工的总工程量。国都分公司认为工程总造价为1300.5547万元，鑫城劳务公司、田春辉、叶富全认为除工程总造价为1300.5547万元外，国都分公司还应支付零工费19.5710万元、停工损失及支票费用27万元，并且重新核算工程总造价为14451723元。审理中，由国都分公司申请，经黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对清河湾公租房项目3#4#楼进行鉴定，鉴定意见为：工程未完部分人工费用为335347元，该金额仅为未完工程项目的定额人工费，不含税金及管理费等其他费用。鉴定意见书送达后，国都分公司撤回第一项诉讼请求，要求另行主张权利。一审法院到黑龙江省劳动保障监察局调取相关材料，该局提供了鑫城劳务公司、田春辉、叶富全出具的收条，证实国都分公司通过黑龙江省劳动保障监察局曾向鑫城劳务公司支付农民工工资410万元。一审法院认为，田春辉、叶富全以鑫城劳务公司名义与国都分公司签订的劳务分包协议书合法有效，双方均应遵照执行。在履行该协议过程中，双方产生矛盾，此时田春辉、叶富全已经完成绝大部分工程，双方终止合同，工程未进行结算，国都分公司已经向鑫城劳务公司、田春辉、叶富全支付1150.5万元劳务费。田春辉、叶富全在承包国都分公司项目中，存在拖欠农民工工资的事实，政府相关部门对国都分公司扣款410万元支付给农民工，因为国都分公司与田春辉、叶富全之间具有发承包合同关系，田春辉、叶富全与施工工人之间存在合同关系，政府对国都分公司的扣款应计入国都分公司与田春辉、叶富全之间往来款项。综上，国都分公司总计向田春辉、叶富全支付人工费1560.5万元。田春辉、叶富全应完成的工程总量为1300.5547万元，再减去未完成工程量，系田春辉、叶富全实际完成的总工程量。已经支付工程款减去已经完成工程总量，多出部分田春辉、叶富全应该返还国都分公司，由于国都分公司在本案中撤销了第一项诉讼请求，其实际完成的工程量暂时按应完成工程量计算，经计算国都分公司多向田春辉、叶富全支付工程款2599453元。田春辉、叶富全抗辩国都分公司还应支付零工费19.5710万元、停工损失及支票费用27万元，因证据不足，一审法院不予支持。鑫城劳务公司、田春辉、叶富全原本对工程总量没有异议，并且一审法院对未完成工程量已经委托鉴定，鑫城劳务公司、田春辉、叶富全要求重新核算工程总量即没有必要性，也不符合法律规定，一审法院不予支持。故国都分公司要求田春辉、叶富全返还多支付工程款3322278元的诉讼请求，其合理部分为工程款2599453元，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。鑫城劳务公司对田春辉、叶富全所欠款项承担连带责任。国都分公司要求鑫城劳务公司、田春辉、叶富全赔偿停工损失1578334元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。判决：1.田春辉、叶富全于判决生效后十日内返还国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司工程款2599453元；2.哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司对上述判决负连带责任；3.驳回原告国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司的其它诉讼请求。本院二审期间，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司举示证据如下：证据一、2014年的10月8日，国都分公司出具的关于清河湾公共租赁住房工程一标段三四号楼劳务纠纷情况的汇报。意在证明：当时国都分公司已经确认了给付工程款9105000元，有国都分公司加盖的公章，一审法院认定的1100多万元工程款，明显超出了当时核算的范围。一审法院的认定没有付款凭证，应该由国都分公司提出完整的付款凭证。证据二、2019年3月3日国都分公司的项目经理白国锋给出具的证明。意在证明：在三、四号楼五项测量国都分公司同意给每米增加两元放线钱。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国都分公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，该证据为复印件，不应予以采信。对证明问题不认可，公司双方合作的对账应该以双方实际的财务结算为准，这个情况汇报不能说明问题。如果田春辉、叶富全、鑫城劳务公司没有收到，应该由其举证银行退票单。对证据二的真实性有异议，该证据无法证明是跟国都分公司有关的工程负责人所写。对证明的问题有异议，甲乙双方应该以合同为准。国都分公司未提交新证据。在一审诉讼过程中，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司向法庭提出申请，调取国都分公司银行转账流水，一审法院未予调取。在本院诉讼中，田春辉、叶富全再次向本院提交申请，申请调取国都分公司提交的2012年8月20日60万元中国银行转账支票以及2012年7月21日60万元、40万元上海浦东发展银行转账支票银行流水和付款凭证。经本院查询，中国银行股份有限公司哈尔滨和兴路支行回复：支票1040233000679160（2012年8月20日）流水付款情况已查询，查询结果无此交易，支票未销号；上海浦东发展银行哈尔滨分行作业中心回复：经查询00183304、00183314为国都建设（集团）有限公司账户购买的我行支票65010155100002256出票日期内至之后十工作日无该付款记录无交易流水。本院组织双方当事人对上述证据进行质证。田春辉、叶富全、鑫城劳务公司对法院调取银行回执的真实性没有异议，认为该证据可以证明2012年10月1日的65万没有实际发生，所结合的40万和60万均在银行，没有实际兑付，所以该65万是不能成立的。2012年8月20日60万支票也没有实际兑付，所以该两笔款项一审法院的认定是错误的，请求二审法院依法予以纠正。国都分公司对法院调取的证据没有异议，对要证明的问题有异议。一审法院判决的第六笔65万与浦发银行的40万和60万的两张支票没有对应关系，没有关联性，在一审判决中也是作为结合佐证。从65万的付款日期和金额证明，两者没有关联性。在一审庭审中，65万的判决依据是上诉方认可的910.5万元工程支付款明细单中出现的第6笔支付款。40万元和60万元浦发银行支付的两笔钱是在一审庭审中国都分公司另行提交的，希望一审法院能够支持另行加入这100万元，所以60万元和40万元，与第六笔65万元没有任何关联性。关于第12笔60万元的支付，虽然证据显示没有该笔交易，但对方的确拿到了该笔支票至今没有提交证据证实归还，也可能拿到该笔支票串钱去了，本案应当维持原判。本院认证意见：对田春辉、叶富全、鑫城劳务公司举示的证据一的真实性予以确认，对证据二的真实性不予确认，对证明问题需结合案件相关事实予以综合评判。本院审理查明：2014年，国都分公司与鑫城劳务公司签订《合同补充协议》，约定误工损失，国都分公司给予鑫城公司10万元补偿。落款处由国都分公司项目负责人黄凯发与鑫城公司项目负责人田春辉签名。2012年8月20日60万元中国银行转账支票以及2012年7月21日60万元、40万元上海浦东发展银行转账支票无银行交易流水，支票未兑付。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，关于田春辉、叶富全、鑫城劳务公司提出没有收到国都分公司提供的《清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细》中第6笔、第12笔款项问题。按照一审判决确认，前述两笔款项均涉及支票给付，在对方对收到两笔款项不予认可的情形下，举证责任应当由国都分公司完成，即举示支票转入凭证或银行交易流水等相关证据，才能完成对方收到以上两笔款项的举证责任。鑫城劳务公司一方提交给黑龙江省劳动保障监察局的“国都账”中记载合计拿钱数910.5万元，国都分公司亦表示共向鑫城劳务公司支付劳务费910.5万元，其中涉及案涉第6笔65万元。在一审诉讼诉讼中，国都分公司又提出还有支付的劳务费未计算，鑫城劳务公司亦表示关于款的数额问题有些数字记载是凭记忆的，双方没有对账共同确认，故一审法院对国都分公司提供的《清河湾公租房项目3#4#楼劳务费明细》中15笔款项重新进行了核对。对前述两笔款项国都分公司未完成上述举证责任，经田春辉、叶富全申请法院调取一审法院确认的前述两笔款项支票转款情况，均证明涉及的3张支票未发生银行转款。经质证，国都分公司提出第6笔65万元与浦发银行的两种支票无关，但又未举示其他证据证明此笔款项的给付情况。因此，一审判决确定田春辉、叶富全、鑫城劳务公司收到上述款项证据不充分，本院予以纠正。综上，国都分公司向鑫城劳务公司、田春辉、叶富全支付1435.5万元（1560.5万元-125万元）劳务费。关于田春辉、叶富全、鑫城劳务公司主张合同零工费、停工损失费、增加工程量款等合计40多万元应由国都分公司承担问题。经审查，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司在一审中举示的零工费承认单均没有国都分公司项目部公章，亦无证据证明由项目负责人签名，故对零工费部分请求本院不予支持。增加工程量费用问题，因双方并未结算，且案涉工程未施工完毕，田春辉、叶富全、鑫城劳务公司该项主张本院不予支持。停工损失费问题，国都分公司项目负责人黄凯发与田春辉签订的《合同补充协议》约定了国都分公司给付鑫城公司误工损失10万，此笔款项属于国都分公司合同外应付款项，应一并计入应付款项中，一审未予认定不当，本院予以纠正。关于案涉工程量问题。一审确认田春辉、叶富全应完成的工程总量为1300.5547万元，该数额为田春辉、叶富全在劳动局时已认可的数额，国都分公司对此亦无异议。而田春辉、叶富全、鑫城劳务公司主张工程量为13386591.83元，系其在一审诉讼中自行委托鉴定，未经一审法院及国都分公司认可，不具有证明效力。故田春辉、叶富全、鑫城劳务公司要求确认案涉工程量为13386591.83元的主张证据不足，本院不予支持。关于鑫城劳务公司是否应当承担连带责任问题。田春辉与叶富全以鑫城劳务公司名义与国都分公司签订合同，进行施工并收取部分工程款，鑫城劳务公司亦予以认可，国都分公司支付的工程款应视为是田春辉、叶富全与鑫城劳务公司共同收取的，因此，一审判决鑫城劳务公司承担连带责任并无不当。关于国都分公司提出田春辉、叶富全与鑫城劳务公司收到110万元工程款一审判决中没有体现问题。对此国都分公司未提出上诉，本院不予审理。综上所述，叶富全、田春辉、鑫城劳务公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初1807号民事判决第二项、第三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初1807号民事判决第一项为：田春辉、叶富全于判决生效后十日内返还国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司工程款1249453元（14355000元-13005547元+100000元）；三、驳回田春辉、叶富全、哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费71901元，由田春辉、叶富全、哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司负担18335元，由国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司负担53566元。鉴定费6600元由国都建设（集团）有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇一九年九月二十五日            此件与原本核对无异      法官助理张智慧书记员周小倩