浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申464号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈文明，男，1962年5月22日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。委托代理人张生裕，浙江光彩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处,住所地杭州市西湖区马塍路7号。法定代表人方正校，主任。委托代理人陈杭又，该单位城管科长。委托代理人郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。陈文明因诉杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（以下简称西溪街道办）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01行终70号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈文明申请再审时称：1.原审判决是明显袒护被申请人行政机关的不公判决。一审判决主文第一项，确认被申请人于2014年12月25日强制拆除申请人位于号的三处建筑及围墙、大门违法，无疑是正确的（三处建筑物的长度宽度尺寸有误）。但该判决至少存在以下错误：（1）判决主文第二项责令被申请人恢复原状未包括围墙、大门，且对三处混砖建筑的长宽尺寸认定错误，致使恢复原状面积比被拆除之前实际面积明显减少。（2）一审判决对房屋出租、退租事实没有认定，对实际减少的租金直接损失分文不赔，显然与法不符，有失公允。具体理由如下：原判决对三处建筑物的长宽尺寸认定错误，主要证据不足，采信证据不当。原审法院对三处建筑物的长宽尺寸认定采信证据不当。原审判决系依据被申请人提供的《工作联系函》附件―杭州市西湖区城市管理行政执法局提供的《无违建创建工作联系清单》认定长宽尺寸。该清单内容完全杜撰，“案发地点”、“当事人”、“涉嫌违法具体情况”、“建造时间”等记载全部错误。三处建筑物被拆除后残留的痕迹至今仍清晰可见，一审法官曾到过案涉现场，却没有现场勘验记录。申请人与案外人伊建敏(杭州伊家鲜古杭熏风餐饮有限公司)(下称伊家鲜公司)租赁合同附有《租赁场地平面图》，该平面图对租赁场地包括三处建筑物标注得一清二楚。该平面图证据足以推翻原判决认定的长宽尺寸。2.原判决未认定“围墙、大门属于合法建筑”属于认定事实不清，举证责任分配与法相悖。一是作为行政强制拆除，围墙及大门是否属于违法建筑，依法应当由行政机关即被申请人(被告)承担举证责任。而一审判决未予支持对围墙及大门恢复原状的理由是“原告未能提供证据证明围墙及大门属于合法建筑”，一审判决将举证责任分配给申请人，进而以举证不能为由让申请人承担不利后果，显然与行政诉讼法规定相悖。申请人作为案涉房屋及建筑物的所有权人，在没有证据证明该建筑物不合法的前提下，皆应视为合法。原审判决要求上诉人提供证据证明“围墙及大门属于合法建筑”，既于法无据更强人所难，举证责任分配与法相悖。二是案涉的围墙、大门依法应认定为合法建筑。上诉人自2003年2月从轻工部自动仪表科学研究所买受案涉房屋后，没有添加一砖一瓦。案涉相关建筑包括围墙、大门于上世纪90年代由原产权单位自搭建，并由相关政府部门作罚款处置，应视为合法建筑。三是搭建围墙、大门并无规定要求必须经过行政规划审批。无论上世纪90年代还是2014年被拆强制除前后，杭州市政府部门并无相关明确规定，搭建围墙、大门要求规划审批。参照杭城管委(2017)170号关于印发《杭州市违法建设行为处理实施意见》的通知第三条第4项规定，设置栅栏门(保安门)依法不属于规划管理范围，无需申领规划许可。3.原审判决对被申请人强制拆除造成的正在收取租金损失没有判决赔偿与法不符，属于采信证据片面，适用法律确有错误。（1）一审判决采信证据片面。因强制拆除致使房屋无法使用，给申请人造成租金损失，强制拆除与租金损失显然直接关联。对于申请人提供的证据7，《房屋租赁合同》及提前解除函，房屋交接确认函，一审判决认为无关联性，属于采信证据片面，认定事实不清。原审判决甚至对租赁及解除事实没有认定，属于认定事实片面。（2）被申请人强制拆除相关建筑导致案外人解除租赁合同，造成的损失依法应当予以赔偿。2014年3月29日，申请人将案涉房屋出租给案外人伊建敏(伊家鲜公司)经营使用，租赁期限20年，目前年租金18万元。因被申请人强行拆除相关建筑，严重影响了承租人的使用，特别是拆除楼梯(上二楼唯一通道)、损毁强电弱电设备，影响伊家鲜公司整体运营。且被申请人拒不恢复原状，导致承租人尹建敏(伊家鲜公司)于2016年5月20日提前解除房屋租赁合同。被申请人拒不认错纠正，致使损失扩大，该损失依法应予赔偿。（3）原判决适用法律确有错误。涉及当事人正在收取的租金因行政侵权被迫中断，该租金损失是否是直接损失、是否属于国家赔偿范围的问题，最高人民法院早有指导判例。在四川省眉山县东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案中，四川省高院在“损害形态区分法”的框架下强调了“既得利益”和“实际损失”的概念，区分了待租房屋的“预期租金收益”和正在出租、租金正在收取的“既得租金利益”的不同，被告的侵权行为中断了原告正在收取的租金收益，属于既得利益的丧失，构成直接损失的范畴，从而使原告获得了救济。（最高人民法院应用法学研究所：《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社2007年版）。尽管我国尚不属于判例法国家，但最高人民法院的《人民法院案例选》指导性意义不言而喻。虽然一审判决确认被申请人强制拆迁行为违法，但对其强制拆除造成的正在收取的租金损失没有认定为直接损失，没有判决赔偿，明显袒护行政机关，判决不公。综上，申请人认为，认定拆除围墙、大门行为违法而不予恢复，行政强制拆除造成直接损害而不予认定救济，一审判决理由自相矛盾，二审判决对申请人的上诉理由采取避而不谈的回避态度，明显袒护行政机关判决。原判决对三处建筑物长宽尺寸认定错误导致履行中又产生分歧，被申请人没有按照原状恢复。为维护自身合法权益，请求再审判决撤销杭州市中级人民法院(2018)浙01行终70号行政判决。判决维持杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106行初85号行政判决第一项（纠正三处建筑物的尺寸）；改判第二项，责令被申请人于判决生效日起三十日内将杭州市西湖区号的下列建筑恢复原状：西北侧东西长1.52米、南北宽2.3米的混砖建筑；南侧楼梯(东西向)及所附东西长3.9米、南北宽1.2米的混砖建筑；西南侧东西长3.46米、南北宽1.72米的混砖建筑；恢复围墙及大门(大门宽度3.6米)。2.判决撤销一审行政判决第三项，改判被申请人向申请人赔偿实际租金损失人民币36万元(暂按2年租金损失计，从2016年5月20日起算，要求计算至实际恢复原状之日后2个月)。3.由被申请人承担本案二审诉讼费。西溪街道办答辩称：1.原判决对三处建筑物的长宽尺寸认定正确，且申请人本身也已经在原审中明确确认。（1）从原审证据及查明的事实来看，杭州市西湖区城市管理行政执法局对三处建筑物的长宽尺寸有明确记录，与原审判决认定的尺寸一致。根据被申请人提供的《杭州市西湖区城市管理行政执法局的无违建创建工作联系清单》，杭州市西湖区城市管理行政执法局对本案案涉三处建筑物进行了现场拍照、勘察，并对长宽尺寸予以记录。清单第12项明确了案涉三处建筑物具体情况为：长宽尺寸为靠西南侧建筑物东西长2米、南北宽1.5米；靠南侧楼梯边建筑物东西长1.5米、南北宽0.8米；靠西北侧建筑物东西长1米、南北宽2米。而上述证据，申请人自己也在原审质证时，明确了对“三处建筑物的长宽高无异议”。（2）申请人提供的《租赁场地平面图》不能证明三处建筑物真实尺寸。《租赁场地平面图》系申请人与案外人签署绘制的，既非政府部门测绘或勘查，甚至也不是有资质的专业测量机构出具的，无论是从证据的真实性、合法性、关联性还是从建筑物平面图测绘的客观性、精确与专业性都无法认可，不能证明三处建筑物的真实尺寸。（3）申请人在一审、二审中己对三处建筑物的长宽尺寸进行确认。申请人在一审庭审中，明确了三处建筑合计约6平方米，指西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑；南侧楼梯(东西向)及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑；西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑。并如前述，在质证时，对三处建筑物的长宽高无异议。特别是，即便是在申请人提起上诉时，在上诉请求中更是明确了：判决维持一审行政判决第一项；第二项判决责令增加被申请人恢复原状的内容，包括围墙及大门。其在上诉时，只要求增加对围墙及大门的恢复，对三处建筑物的长宽尺寸未提出任何异议，也未要求二审法院对长款尺寸进行变更，由此可见，申请人对长宽尺寸是予以确认的。（4）依“禁反言”原则，申请人对已确认的事实在再审中提出请求，无事实和法律依据。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。而申请人在本案中，对于其在一审、二审过程中自己明确认可的三处建筑物的长宽尺寸又进行反悔，不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。2.案涉围墙、大门应属于违法建筑，举证责任应由申请人承担。（1）案涉围墙、大门为违法建筑，而非简单的设置栅栏门(保安门)。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑(以下简称城镇违法建筑)和乡、村庄规划区内的违法建筑(以下简称乡村违法建筑)。”本案中，对围墙及大门的建造显然属于建筑行为，围墙及大门的建造，目的是为了将部门土地进行密闭而形成建筑意义上的独立的空间，并不是简单的设置一个栅栏来仅仅实现视觉上的隔离空间。故，围墙、大门的建造依法应当取得相关部门的规划许可，也并不是随随便便就能想建就建的。（2）围墙、大门是否属于合法建筑应由申请人承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据上述规定，被申请人的举证责任针对的是被申请人作出行政行为的相关证据和规范性文件，是在认定行政行为是否合法而适用的举证规则。而围墙、大门是否属于合法建筑的认定，是行政赔偿层面的事，两者适用的法律依据不同，适用的举证规则也不一样。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，申请人是行政赔偿的主张人，其应当对被申请人损害了其合法权益承担举证责任，故案涉围墙、大门是否属于合法权益的举证责任，也应当在申请人，而非被申请人，原审法院举证责任分配并无任何问题。3.申请人主张的赔偿，缺乏事实与法律依据。《国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，对财产权造成其他损害的，应赔偿直接损失。直接损失指因遭受不法侵害而使现有财产的直接减少或消灭，属于既得利益损失，而非可得利益损失。而本案中，申请人主张的租金收入损失不属于直接损失。（1）房屋租金与建筑物拆除行为没有必然的因果联系。2014年12月25日，被申请人对案涉三处建筑及围墙、大门进行了拆除，而案涉建筑的承租人是在2016年5月20日才解除房屋租赁合同，距离被申请人的拆除工作已过去近一年半的时间。将合同解除归咎于一年半之前的拆除行为，显然因果关系不存在。（2）拆除行为也并不必然影响房屋出租。2015年1月7日被申请人已清理部分现场并搭建临时楼梯，并且被申请人拆除的是三处仓库，不会影响承租人的正常使用，这在承租人在近一年半后才解除租赁合同也可获知。上述事实情况可推知，承租人提前解除租赁合同并非由于被申请人的行政行为所导致。（3）关于申请人提及的四川省眉山县东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案，首先该案的判决结果和观点并不当然适用于本案；其次根据该案中四川省高院的观点，直接损失与间接损失的界定主要是基于违法行政行为与损害后果之间是否存在因果关系，两者之间如存在必然联系，就应当认定为直接损失。但本案中，被申请人的拆除行为与承租人提前解除租赁合同之间并不存在必然联系，不应将申请人的租金收入损失认定为直接损失。且四川省的案例是租赁关系及租金持续存在并支付，仅是因为不法侵害导致租金转而由其他人收取。而本案申请人主张的租金既然没有合同依据(租赁合同已解除)，也无事实依据(没有租赁事实及租金产生)，两者的性质完全不同，原审法院认定其并非属于直接损失，显然具有充分的事实与法律依据。申请人的再审请求无事实和法律依据，请求依法驳回申请人的再审申请。根据一、二审查明的事实，再审申请人陈文明申请再审的理由、被申请人西溪街道办的答辩意见，本院经审查对争议问题确认如下：1.关于被拆除的三处建筑物的长宽尺寸认定是否正确的问题。申请人受让购买案涉房屋后，于2003年7月23日经杭州市房地产管理局登记领取《房屋所有权证》，其合法产权应予保护。原一、二审法院认定案涉三处建筑物为合法建筑，责令恢复原状时，已经综合考虑了上述建筑的产权登记状况、结构功能变迁、当事人的生活实际需要保障以及相关的历史沿革情况，对此申请人并无异议。至于申请人认为，该三处混砖建筑的长宽尺寸认定错误，致使恢复原状面积比被拆除之前实际面积明显减少的问题。在一审期间，原一审判决确认了三处混砖建筑的长宽尺寸，但申请人在提起上诉时明确“判决维持一审行政判决第一项”，即“确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2014年12月25日对位于杭州市西湖区号的西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑；南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑；西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑以及围墙、大门实施强制拆除的行为违法。”现在申请再审期间提出异议，该申请再审的理由不能成立。2.关于案涉围墙、大门是否应予恢复的问题。申请人认为，其自2003年2月从轻工部自动仪表科学研究所买受案涉房屋后，没有添加“一砖一瓦”。案涉相关建筑包括围墙、大门于上世纪90年代由原产权单位自行搭建，并由相关政府部门作罚款处置，应视为合法建筑。为证明上述事实，申请人提供了1999年6月21日，杭州市市政工程建设处（甲方）与原产权单位中国轻工总会自动化仪表研究所（乙方）签订的《协议书》，该协议第二项载明“为支持市政道路建设，乙方同意无条件拆除无证办公用房48平方米，并在6月30日前腾空所有房屋交由甲方拆除，围墙由乙方退出红线自行复建。”被申请人则认为，对围墙及大门的建造没有经过审批的证据，不应认定为合法建筑。在本院组织的法庭调查时，双方当事人对该协议的真实均没有异议。据此，申请人要求恢复案涉围墙、大门有一定的事实依据。3.关于租金损失是否应予赔偿的问题。申请人认为，被申请人的侵权行为中断了申请人正在收取的租金收益，属于既得利益损失，构成直接损失的范畴，应当予以赔偿。被申请人则认为，房屋租金与建筑物拆除行为没有必然的因果联系，2014年12月25日被申请人对案涉三处建筑及围墙、大门进行了拆除，而案涉建筑的承租人是在2016年5月20日才解除房屋租赁合同。同时拆除行为也并不必然影响房屋出租，2015年1月7日被申请人已清理部分现场并搭建临时楼梯，被拆除的三处仓库，不会影响承租人的正常使用。据此，原一、二审法院认为，“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，陈文明主张因拆除行为导致其与承租人提前解除租赁合同的租金损失不属于直接损失，不予支持”，并无不当。综上，原一、二审法院判决确认涉案拆除行为违法，责令恢复三处被拆除建筑物的原状，驳回申请人要求赔偿租金损失的赔偿请求，并无不当。但对是否应当恢复案涉围墙、大门的认定，缺乏事实依据，予以指正。鉴于被申请人在本院再审复查期间书面承诺“同意恢复申请人已拆除的围墙及大门”的实际情况，对申请人主张要求恢复案涉围墙、大门的诉求已基本得到保障，故本案已无再审之必要。综上，再审申请人陈文明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人陈文明的再审申请。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  徐亮亮二〇一九年九月三十日书记员  刘 芳