河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11310号 上诉人（原审原告）：周景昌，男，1951年3月14日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。 被上诉人（原审被告）：石家庄藏诺药业股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新区仓盛路518号。 法定代表人：吴秀梅，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵雪莲，河北赵雪莲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文博，河北赵雪莲律师事务所实习律师。 上诉人周景昌与被上诉人石家庄藏诺药业股份有限公司（以下简称藏诺公司）买卖合同纠纷一案，上诉人周景昌因不服河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周景昌提出上诉请求：1、请求二审依法撤销原判决，依法改判；2、依法判决撤销被上诉公司与上诉人成立的有奖销售合同；3、依法判决被上诉公司赔偿上诉人真金怀表，价值352500元；4、依法判决被上诉公司支付同等金怀表价值的违约金；5、判决被上诉公司支付上诉人存维权费1128元，差旅费、补助费1600元，误工费7040元。6、诉讼费全部由被上诉公司承担。事实与理由：一审法院认定被告主体错误，本案应定性为“石家庄藏诺生物股份有限公司为被告主体”而非“石家庄藏诺股份健康管理有限公司为被告主体”1、上诉人与被上诉藏诺公司是有奖销售合同纠纷已依法成立有奖销售合同关系，事实清楚，证据充分，一审法院应予以认定。上诉人在收音机中听到被告藏诺公司宣称自己生产的“藏诺牌归丹沙棘胶囊”具有与众不同的通便、清毒、祛斑之功效，与此同时宣称“购药免费抽大奖”因上诉人妻子有便秘病状，因此上诉人经电话与被上诉人藏诺公司预订一份由被上诉人公司生产的“藏诺牌归丹沙棘胶囊”。被上诉人藏诺公司于2015年11月30日经顺丰快运寄给上诉人所定的“归丹沙棘胶囊”，与此同时寄给上诉人一份“真诚大回馈抽奖单”。其后上诉人发现被上诉人公司寄给上诉人的药品，不是药品，而是保健食品（自行处理被上诉人藏诺公司支付给上诉人5000元赔偿金）。2、上诉人将刮奖单刮开后，发现中特等奖“毛主席纪念金怀表”，中奖号码为：6800311，上诉人对此有疑虑，经电话询问了被上诉人藏诺公司，中奖的金怀表是否是真金怀表？被上诉人藏诺公司回答：“保证是真金怀表，你应当交中奖金怀表税款398元，对此上诉人信以为实，随即答应。”可是被上诉人藏诺公司经顺丰快运寄给上诉人的中奖“金怀表”与刮奖单上许诺的截然不同，不是约定的金怀表，而是一块镶着金黄色的怀表模型，依上，被上诉人藏诺公司的所作所为，已对上诉人实施了合同欺诈行为，致使上诉人深受其害。上诉人对此向一审法院提交了1-9号有关合同证据（由起诉状证据及证据来源为据）事实清楚，证据充分，已完成法定的举证责任，足以证明本案上诉人与被上诉人有奖销售合同成立事实的存在。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”、第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同但一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，足以证明被上诉人藏诺公司与上诉人依法成立购药有奖销售合同事实的存在。被上诉人藏诺公司提供的证据，1、石家庄藏润健康管理有限公司全国统一信用码复印件，从该复印件上看：①未有登记机关和藏润公司的公章及负责人签名，②未有发照日期，③核准日期为2016年10月31日，上诉人与被上诉人藏诺公司成立有奖销售合同日期为2015年11月30日，④与本案事实不符，相互矛盾，没有真实性。2、被上诉人提交的石家庄高新区人民法院行政判决书，与上诉人和被上诉人藏诺公司成立的有奖销售合同事实无关联。由上诉人在一审中提交的1-9号证据为据。依上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十七条“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。第七十八条：“证据材料复印件没有其它材料可以印证，对方当事人不予认可的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”之规定，一审法院应当将上诉人提供的有奖销售合同成立的事实证据予以确认，对被上诉人藏诺公司在一审提交的证据属非法证据，应予以排除。可是一审法院为袒护被上诉人藏诺公司不法行为，依职权的便利，胆大妄为，滥用权利，歪曲本案事实，反而，将被上诉人藏诺公司提交的非法证据予以认定，作为本案的定案依据，据此一审认定本案事实错误，缺乏事实证据证明。二、一审法院判决驳回上诉人的诉求属于适用法律错误。根据我国《合同法》第一百零七条“当事人一方履行合同义务，或者履行合同义务不符合规定的应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，第五条：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而没有其它相关证据的，其主张不予支持”之规定，（上诉人在庭审中已提交的庭审辩论词和在起诉状显示的2,3,4、5,7.8证据为据均记载被上诉人藏诺公司名称。）可均未在提交的证据上记载被上诉人藏诺公司提交的石家庄藏润健康管理有限公司的任何字样。一审法院应当按照我国《民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”的审判原则，一审法院应当支持上诉人诉讼请求，可是一审法院非但对此不予支持，反而，依照《中华人民共和国民事诉讼法》“第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条之规定”且做出驳回上诉人的诉求，属适用法律错误。三、被上诉人应当支付上诉人合同违约金352500元。根据我国《合同法》“第一百一十四约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院增加。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，违约金额以不超过实际损失为限。”之规定。（由上诉人在一审辩论中提交的辩论词为据）一审法院应当准许上诉人的增加请求。综上，一审法院认定本案事实和适用法律错误，为维护国家法律的尊严和公正性，为维护上诉人的合法权益不受侵害，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原判，依法改判。 被上诉人藏诺公司答辩称，一、上诉请求中第二项、第四项超出一审诉讼请求，不在二审审理范围。二、一审法院事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。上诉人诉被上诉人合同纠纷一案，上诉人仅有权起诉本案买卖合同相对方，即销售方。上诉人作为原告，应对其全部诉讼主张完成举证责任，但其并未完成，甚至错列了被告。上诉人在2016年3月18日已向石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（以下简称高新区工商分局）投诉被上诉人涉嫌欺诈，高新区工商分局当日受理。经调查，确认销售方系石家庄藏润健康管理有限公司（以下简称藏润公司）。2016年7月8日，高新区工商分局对藏润公司进行行政处罚。后上诉人不服，提起行政诉讼。2017年11月30日石家庄高新技术产业开发区人民法院作出（2017)冀0191行初19号行政判决书，驳回上诉人周景昌的诉讼请求。判决送达后周景昌未上诉，该判决已生效。2、上诉人在一审中共提交9份证据，其本人身份复印件、全国统一社会信用码（藏润公司）、刮奖单、寄货单、归丹沙棘胶囊说明书、怀表照片，以上证据均不能证明销售方为被上诉人，同时也无法证明上诉人诉讼主张。综上，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人周景昌向一审法院诉讼请求：1、判决被告依法履行合同约定义务；2、判决被告返还原告假金怀表换为真金怀表（价值352500元）；3、判决被告支付原告在维权中车费1128元、差旅费、补助费1600元，误工费7040元。合计362268元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2015年11月26日，原告周景昌通过收音机广播途径得知藏诺牌归丹沙棘胶囊具有通便、清毒、祛斑功效，并宣称“购药免费抽大奖”，遂购买药品“藏诺牌归丹沙棘胶囊”一份。原告周景昌称，其于2015年11月30日收到顺丰速运向其邮寄的药品一份及刮奖单一份，并由快递代收货款298元。刮奖单上刮奖区显示：“毛主席纪念金怀表”特等奖兑奖号码为6800311，刮奖单中注明：“未尽事宜，天佑健康在法律允许的范围内享有最终解释权”。原告周景昌称，其与被告藏诺公司电话联系确认中奖事实后，向被告藏诺公司支付中奖金怀表税款398元，后被告藏诺公司向其邮寄镀金色怀表一块。被告石家庄藏诺生物股份有限公司在诉讼期间更名为石家庄藏诺药业股份有限公司。另查明，原告周景昌曾于2016年3月18日向石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（现名称为石家庄高新技术产业开发区行政服务局）对案涉有奖销售行为提出投诉，石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局于2016年7月8日作出石高工商处字[2016]16号行政处罚决定书，对石家庄藏润健康管理有限公司进行处罚。被告藏诺公司当庭陈述称，归丹沙棘胶囊系其生产，石家庄藏润健康管理有限公司系其子公司，负责藏诺牌归丹沙棘胶囊的销售，该公司已于2017年9月5日注销。 一审法院认为：判定被告臧诺公司是否应承担赔偿责任，应首先查明其是否系案涉销售行为主体。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告周景昌主张，被告系销售行为主体，是本案适格被告，其应对此承担证明责任。原告提供的用以证明被告系适格主体的证据为：1、销售行为主体的工商注册登记信息，该证据显示，统一社会信用代码：911301013480388432，组织机构代码为：348038843，注册号为：130101000412221。经查，被告藏诺公司统一社会信用代码为：9113010076340699X6。2、顺丰速运快递单，该快递单显示寄件人为藏诺集团。且，石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局对案涉有奖销售行为的处罚对象为石家庄藏润健康管理有限公司。综合以上事实及证据，不能认定被告藏诺公司为案涉销售行为主体，其不是本案适格被告，故原告周景昌的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，该院判决为：驳回原告周景昌的诉讼请求。案件受理费6734元，减半收取计3367元，由被告石家庄藏诺生物股份有限公司负担。 本院二审期间，上诉人周景昌提交了以下证据： 1、河北省宁晋县人民法院2018年8月24日作出的（2018）冀0528民初2930号民事裁定书一份。 2、中国银行交易流水明细清单一份。 证明目的：以上两组证据共同证明被上诉人已经跟上诉人达成销售药品的事实，也证明了被上诉人销售药品事实的存在，依法成立有奖销售合同事实的存在，如果没有上述事实被上诉人也不会与上诉人达成协议。 被上诉人藏诺公司对上述证据质证称，1、（2018）冀0528民初2930号民事裁定书只能证明周景昌曾经起诉过藏诺公司，但是却自动撤诉，不能证明其所谓的双方达成协议，应以书面协议为准，此裁定不能证明上诉人的主张。2、银行流水不能显示是藏诺公司转给周景昌款项，转款方显示的是一个个人。 本院二审查明事实部分与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人周景昌在二审期间提交了《保证书》和中国银行的交易流水，该《保证书》只有上诉人周景昌自己的签名而没有被上诉人藏诺公司的签章，因此对于该《保证书》的真实性无法查明。中国银行交易流水载明的汇款人为个人，也无法证实其与被上诉人藏诺公司的关联性，因此本院不予采信。根据合同的相对性，上诉人周景昌应向涉案药品的销售方主张其权利。根据工商登记信息显示，销售方石家庄藏润健康管理有限公司的统一社会信用代码是911301013480388432，被上诉人藏诺公司统一社会信用代码为：9113010076340699X6，不是同一主体。上诉人周景昌曾于2016年3月18日向石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（现名称为石家庄高新技术产业开发区行政服务局）对案涉有奖销售行为进行投诉，石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局于2016年7月8日作出石高工商处字[2016]16号行政处罚决定书，处罚对象为石家庄藏润健康管理有限公司，也可证明该销售主体与被上诉人藏诺公司并非同一主体，因此被上诉人藏诺公司不是本案适格被告。另外，刮奖单上刮奖区显示：“毛主席纪念金怀表”特等奖兑奖号码为6800311，刮奖单中注明：“未尽事宜，天佑健康在法律允许的范围内享有最终解释权”，也未明确表示中奖怀表的含金量，因此上诉人周景昌要求被上诉人向其交付价值352500的真金怀表缺乏事实与法律依据。对于上诉人周景昌上诉请求的第二项要求撤销有奖销售合同与第四项要求被上诉人支付违约金，因超出其在一审期间提出的诉讼请求，且在二审庭审中被上诉人藏诺公司明确表示不同意调解，因此第二项、第四项上诉请求不在本院的审理范围内，本院对此不予审理。 综上所述，上诉人周景昌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6734元，由上诉人周景昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年九月二十七日 书记员  谷云丽