四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2172号 上诉人（原审原告）：成红，男，1966年12月6日出生，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖再勇，男，1958年3月10日出生，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：刘娜，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省凯峰建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区一环路南一段138号1楼2号。 法定代表人：陈华，该公司执行董事。 上诉人成红因与被上诉人肖再勇、四川省凯峰建筑工程有限公司（以下简称凯峰建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成红向本院上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的全部诉请；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定刘某给上诉人打下手，工钱由上诉人支付错误。刘某长期在被上诉人肖再勇手下打工，是肖再勇叫来给上诉人打下手的，上诉人与刘某同时被肖再勇雇佣，且刘某的工钱也无法查清是谁支付。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第71条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第69条规定，刘某的证言明显是一份孤证，同时与肖再勇有利害关系，因此不能作为认定案件事实依据。二、一审法院认定法律关系错误。即使是上诉人与被上诉人肖再勇存在承包，那么本案也是明显的建筑工程转包关系，也不可能是承揽合同关系，同时根据《中华人民共和国合同法》第272条规定，明确禁止转包和肢解分包，上诉人与被上诉人即使存在肢解分包或再次转包都是无效的，那么上诉人与被上诉人也只能形成雇佣法律关系。三、本案第二被上诉人将工程交给没有任何资质的第一被上诉人，根据人身损害赔偿司法解释规定，二者应当连带承担上诉人的各种损害费用。四、根据二被上诉人与案外人南充市顺庆规划乡政府签订的工程承包合同第六条规定，乙方不得以任何方式转包、分包，凯峰建筑公司不具有将工程转包给肖再勇的权利。五、建筑合同严禁挂靠，一审庭审笔录肖再勇承认与凯峰建筑公司存在挂靠，上诉人要求法院向主管部门提出司法建议，否则上诉人将向建筑主管部门投诉、控告。六、本案一审判决时，四川省高级人民法院已经出台了今年的统计标准，本案应当适用新的标准计算相关费用。 肖再勇答辩称：1.一审判决认定事实正确，一审证人刘某到庭证实，事发时在给上诉人打下手，其工钱由上诉人支付，这不是一审法院推定的，而是证人到庭的证言，且上诉人一审庭审中也承认刘某是为其个人打下手，上诉人并未提交任何证据证明其与肖再勇存在雇佣关系，刘某与肖再勇也没有利害关系。2.一审法院认定法律关系正确。上诉人成红与被上诉人肖再勇达成的合意是成红承包整个工程的水电工程，按照平方结算费用，不是按日、月领取工资，因此，成红与肖再勇是承揽关系，不是雇佣关系。3.是否适用新的统计标准，由法院确认。4.对合同约定转包或分包的问题，与成红承揽水电工程没有关系，不影响本案承揽事实的认定。故请求驳回上诉，维持原判。 成红向一审法院诉讼请求：1、判令肖再勇、凯峰建筑公司赔偿成红因本次事故造成的医疗费5,743.46元、误工费22,500元、住院伙食补助费630元、营养费1,200元、续医费2,000元、护理费9,000元、交通费（住宿费）1,500元、被扶养人生活费1,567元、精神抚慰金5,500元、鉴定费2,600元，各项损失合计119,839.86元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：成红长期从事水电安装，与肖再勇系多年朋友关系。2017年12月12日，肖再勇借用凯峰建筑公司名义承包了顺庆区桂花乡人民政府食堂维修装饰工程承包合同。嗣后肖再勇口头叫成红做前述工程的水电安装项目，2017年12月22日，成红在对该水电安装项目施工时，不慎摔倒受伤，当日即送川北医学院附属医院住院治疗，临床诊断为：1、左侧额颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；2、蛛网膜下腔出血；3、Ｌ2椎体压缩性骨折；4、枕骨骨折等，实际住院21天。成红治疗期间花费医疗费26743.46元，其中肖再勇支付21000元，成红自行支付5743.46元。另肖再勇以生活费名义向成红预付10000元。2018年6月18日，经成红委托，南充鼎正司法鉴定所于2018年6月20日对其伤情作出鉴定意见：伤残等级为两个十级；续医费预计20000元；护理期为60天，1人护理；营养期为60天，营养费1200元；误工期认定为150天。成红自行支付了该次鉴定费用2600元。庭审中成红与肖再勇对水电安装的价款约定各执一词，成红称口头约定为“点工”，即做一天给一天的钱，肖再勇称口头约定按建筑面积计算，每平方米28元，但双方均未提供证据证明。证人刘某到庭证实事发时在给成红打下手，其工钱应由成红支付。 一审法院认为，本案争议的焦点是成红与肖再勇之间是构成雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员受雇于雇主，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案成红主张双方系雇佣关系，但未举出雇佣（劳务）合同等证据证明其主张成立，根据本案查明的事实，结合证人刘某证言，以及实践中个人从事水电安装一般为承揽的法律关系，认定本案成红与肖再勇之间形成的是承揽关系，故本案案由应当确定为生命权、健康权、身体权纠纷。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，没有证据表明肖再勇存在过失，对此成红应承担举证不能之不利后果，故对成红的赔偿请求依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释若干规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回本案成红的诉讼请求。本案案件受理费1248元，由成红负担。 二审审理中，成红与肖再勇均在本院规定的时间内补充提供了新证据。 成红提供的证据：1.关于肖再勇挂靠四川省凯峰建筑工程有限公司非法承包并签订《顺庆区桂花乡人民政府食堂维修装饰工程承办合同》违法行为的投诉函一份；2.建筑法司法解释条款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》条款。拟证明：肖再勇在一、二审均陈述是挂靠凯峰建筑公司，按上述条款的规定，禁止挂靠，因此承包合同无效，相应肖再勇与成红之间的承揽合同也无效。 肖再勇质证认为，关于投诉书，仅有一份书面文件，是否违法，没有相关部门的回复。成红主张肖再勇违法分包，承揽合同无效，相当于成红承认了肖再勇和成红之间是承揽关系，即或是合同无效，但承揽关系是真实存在的。 肖再勇提供证据：肖再勇的委托诉讼代理人向周某、肖某的调查笔录两份；同时肖某到庭作证。拟证明：成红长期做水电工程，均是按照每平方米结算的费用。成红为周某和肖某的房屋装修安装水电时，按照28元／㎡计算的工钱。 成红质证认为，肖再勇提供的证人证言不能证明其主张。1.周某的调查笔录不能证明周某与成红之间的法律关系，只是劳动报酬的结算。在给周某家安装水电时，是肖再勇叫成红去的，成红只做水电，其他项目由肖再勇负责。成红与周某当面谈好该怎么敲墙、打槽，打好后再由成红安装水电。由于本案事故发生，周某还有几百元的工钱没有给成红。2.肖某与肖再勇系亲兄弟，有串通的嫌疑，不能作为证据。同时，肖某家的装饰工程也是肖再勇负责，成红是与肖再勇谈的是水电安装工程总价，也就是不管做多少天，只要把水电工作做完就结账。由于做工过程中还有其他的事情，因此不可能每天守在那里做。 对上述证据的真实性本院予以确认，分析意见在认定中一并阐述。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 针对双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点为：成红与肖再勇之间形成的是雇佣还是承揽关系；对成红的损伤，肖再勇是否应当承担赔偿责任；成红损失金额计算标准问题。 一、肖再勇挂靠凯峰建筑公司承包了顺庆区桂花乡人民政府食堂的维修装饰工程，将食堂的水电安装工程口头约定交由成红施工，成红在施工过程中从梯子上摔倒受伤。成红与肖再勇之间形成的是雇佣还是承揽关系。经查明，成红与肖再勇系多年的朋友，成红长期从事水电安装，近几年来，都是以个人名义在外承接工程，肖再勇也为成红介绍了多个工程。依据成红的陈述，其只负责安装水电，敲墙、打槽另由他人负责；价钱是按照工程量的多少商谈一个总价，不管做多少天，只要做完就行。这与一审出庭的证人刘某以及二审的证人周某、肖某的陈述基本一致。即：成红不是按照每天与肖再勇结算报酬，也不受肖再勇的支配和约束，工作时间自行安排，只要完成水电安装工程就能获得报酬。完全符合法律规定的承揽关系的定义。成红认为工程材料由他人提供，按照总工时或总面积计算劳动报酬，也是一种雇佣关系。这是对承揽与雇佣关系理解的错误。因雇佣关系中首先雇主与雇员的主体地位不同，它是控制、支配和从属关系，是以定期的工作时间来给付劳动报酬，其目的是提供劳务而不是交付工作的成果，同时成红也没有提供相应的证据证明有接受肖再勇雇请的事实，因此，成红的理由不成立，成红与肖再勇之间形成的系承揽关系。成红认为，即便是承揽合同关系，但肖再勇违法挂靠，肢解合同，违反建筑法的相关规定，承包合同无效，相应承揽合同也应无效。对肖再勇以凯峰建筑公司的名义承包乡政府食堂维修装饰工程，是否违反了相关法律的规定，并不影响肖再勇与成红之间形成的承揽关系的事实，故成红的该理由，本院不予支持。但是，虽然承揽关系中风险责任由承揽人自行承担，但定做人应当给承揽人提供必要的安全保障。本案中，成红在梯子上高空作业摔倒受伤，成红作为长期从事水电安装工作的工人，应当有一定的安全防范意识，对自身的损伤应当承担主要责任；但肖再勇没有提供必要的安全保障义务，也应承担一定的责任。为保护受害人的利益，本院确定对成红的损伤，由肖再勇承担25%的责任，其他损失由成红自行承担。 对成红损失金额计算标准问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。而本案在一审法院审理终结前，四川省高级人民法院尚未发布了2018年度有关的统计数据，故肖再勇请求按2018年度的统计标准计算损失费用，本院不予支持。 因肖再勇对成红在一审中请求的赔偿金额没有提出异议，本院予以确定。按照成红请求的赔偿金额119839.86元加上肖再勇垫付的医疗费21000元，成红的损失费用共计140839.86元，由肖再勇向成红补偿35209.97元。扣减肖再勇已支付成红的31000元，肖再勇实际应支付成红4209.97元。 综上，一审认定事实清楚，适用法律部分欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1044号民事判决； 二、肖再勇在收到本判决之日起十日内向成红支付人民币4209.97元； 三、驳回成红的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1248元，由成红负担936元，肖再勇负担312元；二审案件受理费1248元，由成红负担936元，肖再勇负担312元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇一九年九月十六日 书记员  罗 满