云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终726号上诉人（原审被告）：云南高通建设工程有限公司。住所地：昆明市经开区信息产业基地56-4号地块（春漫大道37号）化妆品研发技术中心2幢6层602号。法定代表人：肖志江，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱晓，云南博宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：钱芳圆，云南博宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告郝建明的继承人）：施凤英（系郝建明母亲），1941年1月6日生，彝族，住玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：郝施艳（系施凤英孙女），住玉溪市峨山彝族自治县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告郝建明的继承人）：李美萍（系郝建明妻子），1972年8月26日生，彝族，住玉溪市峨山彝族自治县。被上诉人（原审原告郝建明的继承人）：郝施艳（系郝建明长女），1992年9月15日生，彝族，住玉溪市峨山彝族自治县。被上诉人（原审原告郝建明的继承人）：郝施莎（系郝建明次女），1994年5月10日生，彝族，住玉溪市峨山彝族自治县。原审被告：朱玉克，男，1974年6月5日生，汉族，住曲靖市会泽县。原审被告：峨山彝族自治县人民政府。住所地：玉溪市峨山彝族自治县双江街道桂峰路43号。法定代表人：鲁春红，县长。委托诉讼代理人：杨莹，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南高通建设工程有限公司（以下简称高通公司）因与被上诉人郝建明、原审被告朱玉克、峨山彝族自治县人民政府（以下简称峨山县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初256号民事判决，向本院提起上诉。郝建明于2019年6月25日因病死亡，本院于2019年7月8日受理此案，经询问郝建明继承人施凤英、李美萍、郝施艳、郝施莎的意见，四人要求继续参加诉讼。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高通公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人对其的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、朱玉克与郝建明签订的两份《路面工程承包合同》约定：合同签订后，根据所完成工程量并经验收合格后，按业主支付本工程量总价款的60%支付给乙方，在此施工作业期间，业主没付款时，暂支付生活费，浇筑完成后在支付20%，剩余尾款经工程竣工验收合格后再次付清。而本案的工程还未进行竣工验收，《峨山县双江街道他达新寨路改建工程和竣工验收鉴定书》和《峨山县振兴路通畅工程竣工验收鉴定书》只是预结算报告，并非最终结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”的规定，支付工程款需在工程竣工验收合格后，故其不应支付全部工程款；2、建设单位作为发包方，有义务在未支付工程款的范围内承担责任。本案中，峨山县农村公路建设指挥部是峨山县政府组建的临时机构，不具有诉讼主体资格，因此一审追加了峨山县政府作为被告参加诉讼。峨山县政府提交的证据显示，本案项目还有约一百多万元工程款未支付，足够支付被上诉人工程款，但被上诉人未对峨山县政府提出诉讼请求，而无论从竣工结算还是还款能力方面考虑，建设单位都更有能力化解本案纠纷。请求二审依法改判。施凤英、李美萍、郝施艳、郝施莎均答辩请求驳回上诉，维持原判。峨山县政府答辩称与郝建明没有合同关系，请求驳回上诉，维持原判。朱玉克未作答辩。郝建明向一审法院起诉请求：判令朱玉克、高通公司连带支付其工程款608255元，并承担本案诉讼费。诉讼中，郝建明变更诉讼请求金额为603255元。一审认定事实：案涉工程项目的发包人是峨山县政府，峨山县农村公路建设指挥部是峨山县政府成立的临时机构。2016年3月21日，高通公司经公开投标取得峨山县振兴路通畅工程施工承包权后，于2016年4月7日与峨山县农村公路建设指挥部签订《峨山县振兴路通畅工程施工合同》；于2017年9月2日与峨山县农村公路建设指挥部签订《峨山县振兴路通畅工程补充协议（实施峨山县双江街道他达新寨路改建工程）》。高通公司取得振兴路和他达路的施工承包权后，将全部工程转包给朱玉克组织工人进行施工，约定工程款结算方式按照朱玉克85%，高通公司15%的比例进行分配，高通公司收到发包方的工程进度款，扣除15%的管理费后，全部拨付给朱玉克。朱玉克从高通公司处取得振兴路及他达路的工程后，将其中的片石混凝土挡土墙、水沟路缘浇灌工程项目分包给郝建明施工，约定工程承包形式为包工并自带施工机械。2016年9月13日、2017年6月16日，朱玉克以高通公司峨山县振兴路通畅工程项目部名义与郝建明签订了两份《路面工程承包施工合同》，明确了合同权利义务，约定：合同价款采取固定单价，工程量按实际计量结算；C30砼板面浇灌及模板安装包干价70元／立方米；C20片石砼挡土墙模板安装、水沟路缘砼浇灌工程中，片石砼挡墙、涵管沉井、水沟路缘浇灌工程，统一价160元／立方米；浇灌过程中的人工费、机械费（包括砼运输机械及各种辅助机械）、水电费、辅材费、浇灌工序需要的机械保养费均由郝建明负担。施工过程中，根据工程进度，朱玉克的施工负责人王传利与郝建明进行了结算（2017年5月11日，振兴路挡土墙水沟工程款计477669元；2017年8月1日，振兴路挡土墙消力坎工程款计10192元；2018年12月4日，他达路挡土墙水沟工程款计440394元），朱玉克共欠郝建明工程款928255元。一审庭审中，经双方确认，自2016年11月27日至2019年1月9日间，郝建明陆续收到高通公司、朱玉克支付的工程款325000元，余款603255元未付。另查明，案涉工程项目于2018年9月竣工验收。峨山县政府与高通公司、高通公司与朱玉克尚未作结算。一审法院认为，本案争议焦点为：一、高通公司与朱玉克口头工程转包施工合同及朱玉克以高通公司项目部名义与郝建明签订的两份《路面工程承包施工合同》的效力问题。二、高通公司应否承担连带责任的问题。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”本案中，高通公司、朱玉克自认双方系转包承建工程，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”高通公司作为有施工资质的总承包人，将工程交给没有施工资质的朱玉克承建，朱玉克作为不具有承包建筑工程资质的自然人，借用高通公司名义与郝建明签订分包合同，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包的行为无效”的规定，高通公司与朱玉克的口头工程转包施工合同、朱玉克与郝建明签订的两份《路面工程承包施工合同》，依法均应认定为无效。关于焦点二，高通公司取得案涉工程项目的总承包权后，与朱玉克订立口头工程转包施工合同，虽双方以转包名义订立合同，但高通公司将工程项目转包给朱玉克后，并未退出承包关系，朱玉克也未因此成为原承包合同的一方当事人，朱玉克作为转承包人，不具备实施该工程的资质，在项目上不是以朱玉克个人身份或者转承包人身份出现，对外仍以高通公司的名义进行经营，故朱玉克与高通公司名为转包，实为挂靠关系。无论是根据合同相对性原理，还是从施工企业权利与义务的统一，保证建设工程质量、维护发包人合法权益的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责。故对郝建明要求由朱玉克和高通公司连带支付工程款603255元的诉讼请求，予以支持。高通公司辩称其与郝建明没有合同关系且郝建明和王传利所结算的金额未经高通公司确认，高通公司对郝建明没有支付工程款的义务无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条规定，判决：“由被告云南高通建设工程有限公司、朱玉克于判决生效后30日内连带支付原告郝建明工程款603255元。”二审中，施凤英、李美萍、郝施艳、郝施莎提交以下证据：云南上德建设工程造价公司玉溪分公司出具的《关于峨山县双江街道他达新寨路改建工程结算审核报告》、峨山县农村公路建设指挥部出具的《证明》各一份，欲证明他达新寨路工程已经过结算审核，峨山县农村公路建设指挥部还欠高通公司他达新寨路工程款及质保金共计681875元。经质证，高通公司、峨山县政府对以上证据均无异议。朱玉克二审未到庭，亦未发表质证意见。本院认为，施凤英等四人提交的两份证据客观真实，应予采信。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。另查明，云南上德建设工程造价公司玉溪分公司于2019年5月9日出具《关于峨山县双江街道他达新寨路改建工程结算审核报告》明确：该工程审定结算4441875元。峨山县农村公路建设指挥部于2019年8月8日出具《证明》，内容为：截止2019年8月8日，我指挥部欠云南高通建设工程有限公司实施的他达新寨路工程款459781.25元，工程质量保证金222093.75元，合计681875元。云南高通建设工程有限公司实施的振兴路工程款及工程质量保证金已付清。本院认为，各方当事人对一审认定朱玉克欠郝建明工程款603255元未提出异议，应予确认。本案二审争议焦点为：一、该笔工程款是否已达到全部支付的条件；二、峨山县政府作为发包方应否承担支付责任。关于焦点一，高通公司认为，朱玉克与郝建明签订的两份《路面工程承包合同》约定工程尾款经工程竣工验收合格后付清，而本案工程还未进行竣工验收，还不具备全部支付的条件。经审查，案涉工程竣工后已经过交工验收并交付使用，在公路建设工程领域，交工验收是针对工程质量进行的全面、专业的验收，符合标准，达到合同才能交付使用，且二审中施凤英等四人提交的证据能够证明工程已经过审定结算，故应认定案涉工程已达到支付全部工程款的条件，朱玉克应当承担支付责任。朱玉克挂靠高通公司承包工程，高通公司应与朱玉克一起对拖欠工程款承担连带支付责任。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院追加峨山县政府作为被告参加诉讼，峨山县农村公路建设指挥部也出具《证明》明确还欠高通公司他达新寨路工程款及质保金共计681875元，但由于郝建明未对峨山县政府提出诉讼请求，故一审未判决其承担责任并无不当。综上，高通公司的上诉请求不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9832元，由云南高通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年九月三十日法官助理许家斌书记员刘震