广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终950号 上诉人（一审原告）：广西五象塑业发展有限公司，住所：来宾市兴宾区工业园区A区8号，统一社会信用代码：91451300MA5KAQED59。 法定代表人：李达钧，总经理。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：廖孟芳，男，1976年12月4日出生，汉族，住址广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：陈艳，广西明桂律师事务所律师。 上诉人广西五象塑业发展有限公司（以下简称五象公司）因与被上诉人廖孟芳劳动争议一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月9日依法公开开庭审理了本案。上诉人五象公司的委托诉讼代理人梁佳丽、卓莹，被上诉人廖孟芳及其委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五象公司向本院上诉请求：撤销一审判决，发回一审与来劳人仲裁字[2019]58-1裁决书全面合并审理；被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏认定事实：1.2018年11月19日，受伤后去医院检查，病例上写明DR检查未见骨折，影像学表现左腕关节各骨未见明确骨质断裂、骨质破坏及骨质增生征象，腕关节未见明确脱位，周围软组织未见明显肿胀，左腕关节正侧位片未见明确异常，完全没有任何问题，因此不应当认定为被告处于医疗期内。2.遗漏查明被上诉人由始至终并未依公司制度规定办理休假手续。二、一审判决适用法律错误：1.上诉人向被上诉人发出辞退通知书是基于违反《公司奖惩规定》第三部分第三条关于员工工作及行为基本规定和《劳动合同法》。由于被告在工作中劳动态度恶劣，不服从公司管理，违反公司规章制度，经常迟到、早遐，打着工伤的旗号不请假、不考勤，自2018年11月29日以来就一直未请假公司。2.被上诉人并非工作期间受伤，并非工伤，以受伤为理由，不履行请假手续，长期旷工，已经严重违反公司制度，因此依据《公司管理制度》第三部分第三条关于员工工作及行为基本规定和《劳动合同法》的相关规定，原告解除与被告的劳动关系有事实与法律依据，不属于违法解除，上述事实是上诉人对被上诉人是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金损失的前提。三、一审判决在未合并审理的情况下做出判决是程序错误且有失公允：1.被上诉人在来宾市中级人民法院撤回（2019)桂13民特19号撤销仲裁裁决申请并非真实意思表示。2.一审法院在明知上诉人对来劳人仲裁字[2019]58-1号裁决书提起撤销申请的情况下仍没有依法进行全案审理是程序错误。在本案中，一审法院应对终局裁决事项和非终局裁决事项合并审理并做出公正判决。综上所述，上诉人认为一审判决存在遗漏事实认定，且存在程序错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且做出公正判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人廖孟芳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 五象公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告与被告不存在劳动关系；2.判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元；3.判令原告无需向被告支付失业保险金损失赔偿金16,128元；4.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告于2016年3月12日入职原告处，双方未签订书面劳动合同，被告每月工资为4,000元。原告未为被告缴纳社会保险。2018年11月19日，被告在工作中受伤，并于当日到来宾市人民医院治疗。此后，被告分别于2018年11月28日、12月5日、12月20日到来宾市人民医院治疗，三次治疗的医嘱均为建议全体一周。2018年12月7日，原告向被告发送《辞退通知书》，以被告不胜任本职工作，劳动态度差为由，终止双方劳动关系。 被告于2019年1月11日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.裁决确认被告与原告自2016年3月12日至2018年12月27日存在劳动关系；2.裁决原告向被告支付未提前30日以书面形式通知被告解除劳动合同的代通知金4,000元；3.裁决原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金24,000元；4.裁决原告支付被告因2016年3月至2018年11月未缴纳失业保险，致被告无法领取失业保险金的损失赔偿金16,128元。该仲裁委经审理后裁决：1.被告与原告于2016年3月12日至2018年12月27日期间存在劳动关系；2.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元；3.原告向被告支付失业保险金损失赔偿金16,128元；4.被告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，于2019年3月27日诉至该院，诉请如前。 从2018年2月1日起，广西壮族自治区最低工资标准一类为1,680元/月。 一审法院认为，本案争议焦点：1.双方是否存在劳动关系；2.原告是否应支付被告解除劳动合同赔偿金24,000元；3.原告是否应支付失业保险金损失16,128元。 关于第一个争议焦点。原告对被告在2016年3月12日至2018年12月27日期间在原告处上班无异议，现原告仅对该期间双方之间的法律关系的性质存在异议。原告向被告发出的《辞退通知书》内明确记载解除“劳动关系”，同时被告提交了工资支付记录、费用报销单、原材料采购单等证据证明双方系劳动关系，对此，原告不能做出合理说明，亦不能举证证实双方系劳务关系，因此，原告主张双方不存在劳动关系，该院不予采信，不予支持。被告辩解其与原告自2016年3月12日至2018年12月27日期间存在劳动关系，理由成立，该院予以支持。 关于第二个争议焦点。如前所述，双方属于劳动关系，用人单位单方解除劳动关系必须符合法定条件。现原告主张被告严重违反其公司规章制度故解除与被告劳动关系，对此，其应承担举证责任，现原告并未提交相关证据予以证实，故对原告该项主张，该院不予采信。因原告违法解除劳动合同，被告在原告处工作2年9个月，故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金为24,000元（4,000元/月×3个月×2）。据此，原告主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，该院不予支持。 关于第三个争议焦点。双方劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳社会保险，致使被告不能享受失业保险待遇，原告依法应以被告应当领取的失业保险金的二倍予以赔偿。原告主张无需支付失业保险损失赔偿金，理由不能成立，该院不予支持。被告在原告处工作2年9个月，依法应当享受6个月的失业保险金，故原告应支付被告失业保险金损失赔偿金为16,128元（1,680元/月×80%×6个月×2）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、广西五象塑业发展有限公司与廖孟芳在2016年3月12日至2018年12月27日期间存在劳动关系；二、广西五象塑业发展有限公司应支付廖孟芳违法解除劳动合同赔偿金24,000元；三、广西五象塑业发展有限公司应支付廖孟芳失业保险金损失赔偿金16,128元。案件受理费10元，减半收取计5元，由广西五象塑业发展有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间,上诉人五象公司向法庭提供证据：来宾市中级人民法院（2019）桂13民特19号民事裁定书，拟证明该民事裁定书在一审判决之后，上诉人撤销仲裁裁决并非真实意思表示，一审判决在未合并审理的情况下做出的判决是程序错误且有失公允。 被上诉人廖孟芳对上诉人五象公司提供证据质证意见：对该证据的真实性合法性无异议，恰好证明仲裁委作出的仲裁因上诉人的撤诉而生效的事实。 本院对上诉人五象公司提供证据认证意见：该证据真实合法，但与本案并关联性。 经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人五象公司与被上诉人廖孟芳之间是否存在劳动合同关系，经查，一审判决对于双方是否存在劳动合同关系已予以详细、全面的评判，所作评判与已查明事实相符且于法有据，本院予以确认，不再赘述。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以前书面形式通过劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，上诉人五象公司以被上诉人廖孟芳不能胜任本职工作，劳动态度差为由予以辞退而解除劳动关系并不符合法定程序，被上诉人在工作中受伤且有医嘱建议2018年11月28日至2018年12月27日全体，上诉人并未能提供充分证据证实被上诉人廖孟芳存在严重违反公司规章制度法定事由，因此一审法院判决认定上诉人存在违法解除劳动合同应承担赔偿金及失业保险金损失系正确的，故上诉人五象公司上诉主张其不属于违法解除劳动合同的理由不成，本院不予采信。对于一审判决程序是否错误的问题。经查，本案涉及的仲裁裁决为非终局裁决，并非同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，因此一审法院审理上诉人不服该仲裁裁决而提起诉讼的程序合法，并无程序错误，故上诉人上诉主张一审判决程序错误的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人五象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已预交），由广西五象塑业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 吴小娟 审 判 员 李德彬 二〇一九年九月二十五日 法官助理 张馨予 书 记 员 覃 松 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。