广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终946号 上诉人（一审原告）：广西五象塑业发展有限公司，住所：来宾市兴宾区工业园区A区8号，统一社会信用代码：91451300MA5KAQED59。 法定代表人：李达钧，总经理。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：袁朝范，男，1986年11月14日出生，汉族，住址广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：陈艳，广西明桂律师事务所律师。 上诉人广西五象塑业发展有限公司（以下简称五象公司）因与被上诉人袁朝范劳动争议一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月9日依法公开开庭审理了本案。上诉人五象公司的委托诉讼代理人梁佳丽、卓莹，被上诉人袁朝范及其委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五象公司向本院上诉请求：撤销一审判决，发回一审与来劳人仲裁字[2019]57-1裁决书全面合并审理；被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏认定事实。被上诉人在工作期间不按照公司的规章制度来工作，同时在其担任班长期间频繁在公司的公开的微信工作群散布不利于公司安定团结的言论，并于2018年11月28日至30日不同程度的参与机手罢工工作，并于12月1日至2日同时请假，12月3日至5日休假回来后带头停机生产，导致公司在机手罢工期间遭受了严重的损失。按照《公司奖惩制度》第三部分第三条关于员工工作及行为基本规定，原本可以将被上诉人辞遐，但公司考虑其认错态度诚恳，给其改过自新的机会，仅仅是撤掉被上诉人的班长职务，调岗为普通员工的岗位，公司于2018年12月5日向被上诉人发出调岗通知书，该部分事实上诉人已提交相关证据加以佐证，但一审法院该部分事实遗漏认定。二、一审判决认定被上诉人与上诉人之间于2017年5月10日至2018年1月存在劳动关系适用法律错误。根据最高人民法院对于劳动关系与劳务关系的观点：劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征，尤其是在从属性特征中，提出了人格上的从属性与经济上的从属性，由此上诉人在2017年5月10日至2018年1月系劳务关系，在上诉人催告签订合同之前，双方的合意是劳务关系，在此后上诉人催告被上诉人签订劳动合同，按照劳动关系管理和购买社保，但被上诉人拒绝，因此双方之间并非劳动关系，而是劳务关系。三、一审判决在未合并审理的情况下做出判决是程序错误且有失公允：1.被上诉人在来宾市中级人民法院撤回（2019)桂13民特21号撤销仲裁裁决申请并非真实意思表示。2.一审法院在明知上诉人对来劳人仲裁字[2019]57-1号裁决书提起撤销申请的情况下仍没有依法进行全案审理是程序错误。在本案中，一审法院应对终局裁决事项和非终局裁决事项合并审理并做出公正判决。综上所述，上诉人认为一审判决存在遗漏事实认定，且存在程序错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且做出公正判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人袁朝范答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 五象公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告与被告2017年5月10日至2018年1月期间不存在劳动关系；2.判令原告无需向被告支付失业保险金损失赔偿8,064元；3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月10日，被告到原告公司从事机手工作，担任挤出车间A班班长，双方未签订书面劳动合同。2017年原告未为被告交纳社会保险费。被告入职后至2018年12月期间，原告多次书面通知被告签订书面劳动合同。2018年5月8日，原告与被告签订《员工购买五险确认书》，被告确认不同意购买社会保险。2018年12月5日，原告向被告出具《调岗通知书》，撤掉被告班长职务，调岗为普工。2018年12月31日，被告以原告未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险、恶意调岗降薪为由向原告提出辞职。 被告于2019年1月11日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认原告与被告从2017年5月10日至2018年12月31日存在劳动关系；2.裁决原告支付被告2017年6月11日至2018年7月10日未签订劳动合同二倍工资差额68,307.47元；3.裁决原告赔偿被告失业保险金损失8,064元。该仲裁委经审理后裁决：1.原告与被告于2017年5月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.原告一次性赔偿被告失业保险金损失8,064元；3.被告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，于2019年3月27日诉至该院，诉请如前。 从2018年2月1日起，广西壮族自治区最低工资标准一类为1,680元/月。 一审法院认为，本案争议焦点1.双方之间是否存在劳动关系；2.原告是否应支付被告失业保险金损失8,064元。 关于第一个争议焦点。原告对被告在2017年5月10日至2018年1月期间在原告处上班无异议，现原告仅对该期间双方法律关系的性质存在异议。因双方未签订书面劳动合同，故应根据劳动关系的基本特征来审查双方在2017年5月10日至2018年1月法律关系的性质。首先，双方均具备劳动关系的主体资格；其次，被告所从事的塑料管材工作是原告公司的主要业务，被告向原告提供劳动，原告按月向被告支付劳动报酬；再次，从原告提交的处罚通知单来看，证实被告受原告公司规章制度的约束、管理。因此，双方之间的法律关系符合劳动关系的基本特征，原告诉请双方在2017年5月10日至2018年1月期间不存在劳动关系，无事实与法律依据，该院不予支持。被告主张在上述期间双方存在劳动关系，理由成立，该院予以支持。 关于第二个争议焦点。社会保险是国家实施的一种强制性保险，原告与被告签订《拒绝购买五险确认书》以免除缴纳社会保险费的义务，侵害了国家失业保障体制和劳动者合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效，故双方签订的《拒绝购买五险确认书》因违反法律强制性规定而无效。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同。调岗降薪涉及劳动者劳动环境、劳动强度、劳动报酬等重要事项，属于对劳动合同重大事项的变更，对此，原告理应与被告协商达成一致。现原告未经法定程序单方对被告进行调岗降薪，致使被告不得不解除劳动合同而失业，因此，被告符合非因本人原因中断就业的情形，原告主张无需支付被告失业保险金损失，理由不能成立，该院不予支持。被告在原告处工作一年1年7个月，依法应当享受3个月的失业保险金，现原告未为被告交纳失业保险费，依法应以被告应当领取的失业保险金的二倍予以赔偿，参照《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）的规定，原告应赔偿被告失业保险金损失为1,680元/月×80%×3个月×2=8,064元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款、第三十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、广西五象塑业发展有限公司与袁朝范在2017年5月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、广西五象塑业发展有限公司应支付袁朝范失业保险金损失8,064元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告广西五象塑业发展有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间,上诉人五象公司向法庭提供证据：来宾市中级人民法院（2019）桂13民特21号民事裁定书，拟证明该民事裁定书在一审判决之后，上诉人撤销仲裁裁决并非真实意思表示，一审判决在未合并审理的情况下做出的判决是程序错误且有失公允。 被上诉人袁朝范对上诉人五象公司提供证据质证意见：对该证据的真实性合法性无异议，恰好证明仲裁委作出的仲裁因上诉人的撤诉而生效的事实。 本院对上诉人五象公司提供证据认证意见：该证据真实合法，但与本案并关联性。 经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人五象公司与被上诉人袁朝范2017年5月10日至2018年1月是否存在劳动关系的问题。经查，虽然上诉人与被上诉人双方在2017年5月10日至2018年1月未签订劳动合同，但结合在案的“广西农村信用社卡折对账帐单”、“员工辞职审批表”证据，以及被上诉人在上诉人公司所从事的机手工作并担任挤出车间A班班长来看，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”，因此应认定双方2017年5月10日至2018年1月存在劳动关系，故上诉人上诉主张双方2017年5月10日至2018年1月存在劳务关系理由不成立，本院不予采信。本案中，上诉人五象公司会议讨论决定涉及劳动者的切身利益必须符合法律规定，但上述行为并未经法定程序，单方调整被上诉人工作岗位和工作地点，降低被上诉人工资，违反法律规定，而且上诉人并未能提供充分证据证实被上诉人袁朝范存在严重违反公司规章制度法定事由，故上诉人上诉主张因被上诉人不服从公司管理而调整工作岗的事由不成立，本院不予采信。双方存在劳动关系期间，缴纳社会保险是国家实施的一种强制性保险，双方签订《拒绝购买五险确认书》以免除缴纳社会保险费的义务，侵害了国家失业保障体制和劳动者合法权益，该约定属于无效约定，因此一审法院认定上诉人应向被上诉人支付失业保险金损失为1,680元/月×80%×3个月×2=8,064元是正确的，本院予以确认。对于一审判决程序是否错误的问题。经查，本案涉及的仲裁裁决为非终局裁决，并非同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，因此一审法院审理上诉人不服该仲裁裁决而提起诉讼的程序合法，并无程序错误，故上诉人上诉主张一审判决程序错误的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人五象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已预交），由广西五象塑业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 吴小娟 审 判 员 李德彬 二〇一九年九月二十五日 法官助理 张馨予 书 记 员 覃 松 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。