广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9387号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区，统一社会信用代码×××14Ｎ。法定代表人：吕军，董事长。委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：深圳市宝安区公明天濠购物广场，住所地：广东省深圳市光明新区，统一社会信用代码×××275。经营者：戴兰君，女，汉族，1976年6月21日出生，户籍地址：广东省深圳市宝安区.上诉人中粮集团有限公司与被上诉人深圳市宝安区公明天濠购物广场侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中粮集团有限公司上诉请求：1.撤销原判；2.判令被上诉人立即停止侵犯上诉人第6167565号注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；3.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支5万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定被上诉人销售的“福运发”食用油标识图形与上诉人第6167565号注册商标不构成近似，系事实认定错误。原审在比对被诉标识和上诉人注册商标的过程中，只进行了商标中汉字部分的比对，认为“福运发”标识仅“福”字与上诉人“福临门”商标相同，故两标识不相似。由于未进行商标整体比对也未对主要部分进行比对，原审忽略了涉案图形中不同的两汉字偏小识别功能较弱的事实。上诉人第6167565号注册商标随着历史发展、宣传推广和实际应用，较大的“福”字与右上角较小的“临门”两字以及毛笔墨迹共同构成的标识已具有较高的知名度。被诉侵权标识与第6167565号注册商标用于同一种商品食用油上，易使相关公众误认为涉案商品来源于上诉人或者与上诉人有特定联系，构成与上诉人注册商标相似。2.原审没有考虑到上诉人的品牌知名度及被上诉人明显的主观恶意，未能保护上诉人的合法利益。上诉人为制止侵权行为，不计成本投入大量人力物力，如若败诉，将会使上诉人维权行动中支付给调查公司的费用、长期派人蹲点守候以及工作人员的差旅费用等实际支出都无法收回，那么上诉人在全国范围的维权行动将难以为继。赔偿数额适度才会产生良好的社会效应。知识产权侵权赔偿一方面是对商标权人的经济损失和品牌信誉的一种补偿，另一方面是为了增加侵权者的侵权成本，减少再犯。适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或者将来可能侵权的商户也会产生警示作用，令其主动放弃侵权，从而对整个社会以良性的正面引导，产生良好的社会效应。综上，上诉人认为原审对本案判决结果认定事实错误且未能体现出国家目前的政策和法规精神，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，为此特提出上诉，请求依法改判。被上诉人深圳市宝安区公明天濠购物广场未答辩。中粮集团有限公司向一审法院起诉，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告第6167565号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2.被告赔偿原告经济损失及维权合理开支5万元；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标专用权，核定使用商品（第29类）包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，原告受让第6167565号商标。2016年5月10日，原告中粮集团有限公司委托代理人张进超向北京市国立公证处申请对其在有关商店购买有关商品的行为办理保全证据公证。2016年6月3日，公证人员邓某张进超来到位于深圳市光明新区××田寮大道旁一门面标示有“天濠购物广场”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“天濠购物广场”。在公证人员的监督下，张进超在该商店购买了四瓶红酒和两瓶食用油，共付款149元。随后，张进超将上述所购商品交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购物品进行拍照封存后交由张建民保管。北京市国立公证处于2016年8月10日出具了（2016）京国立内证字第14961号公证书。庭审展示的标有“福运发”商标标识的瓶装油显示：“福运发”标识占据油瓶中间位置，其中“福”字字体偏艺术字体；“运发”两字是偏正体字体，并列位于“福”字右上角，“福”字放大使用，位于“运发”二字左侧。标有“金满家”商标标识的瓶装油显示：其中“金”字字体偏艺术字体；“满家”两字是偏正体字体，并列位于“金”字右上角，“金”字放大使用，位于“满家”二字左侧。一审法院认为，原告经国家商标局核准，依法取得了第6167565号商标的注册商标专用权，上述注册商标核定使用商品包括食用油脂，处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。本案被告在使用“福运发”和“金满家”商标过程中，对“福运发”商标的“福”字进行了放大使用，使“运发”二字位于福字右上角，与商标整体设计排版有一定相似度，但涉案食用油上的“福运发”标识与原告“福临门”商标仅“福”字相同，字体明显不同，且“福运发”的“运发”两字字形及读音也区别于“福临门”的“临门”，原、被告的商品能够得以区别，未达到混淆程度。被控侵权的标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，没有使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告使用注册商标的商品有特定的联系，因此被告不构成侵权。“金满家”三字除了在商标整体设计排版有一定相似度，但无论字形或读音均不相似，不会使相关公众产生误解，因此不够成侵权。原告的诉讼请求不成立。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中粮集团有限公司的诉讼请求。本案受理费1050元，由原告中粮集团有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。上诉人中粮集团有限公司系第6167565号注册商标的持有人，该商标目前仍处于有效期内。上诉人就案涉商标享有的商标专用权，依法应受保护。关于被上诉人深圳市宝安区公明天濠购物广场销售的被诉侵权商品上使用的“福运发”标识，是否与上诉人请求保护的案涉商标构成近似，进而被诉侵权商品是否属于侵犯案涉商标权的商品的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。进而，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源的功能之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。申言之，被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。具体到本案，被上诉人销售的被诉侵权商品为食用油，与上诉人中粮集团有限公司请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“食用油”，属于相同类别商品。将被诉侵权商品所使用的标识与案涉商标在相互隔离的状态下，通过整体观察的方式进行比对，二者相同之处在于：均系文字加图案的组合；局部均有底色图案，图案与整个标识的大小比例相当；在偏左位置均有一占据标识约三分之二面积的“福”字，该“福”字均采用独特的艺术字体，字体及笔画走势均大致相同；在“福”字右上方均有横向排列的两个较小白色汉字。二者的不同之处仅在于：阴影的位置和形状不同；右上角的白色汉字内容不同。通过上述比对可知，被诉商品标识与案涉注册商标各构成要素的组合及排列方式大致相同，二者整体上构成近似。该标识足以使相关公众对被诉食用油商品的来源产生误认，即误认为该商品系由上诉人提供或与上诉人提供的葡萄酒产品存在某种关联关系，故被诉商品属于侵犯案涉商标权的商品。上诉人关于被诉商品构成侵权的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被上诉人应当承担的法律责任问题。被上诉人销售侵犯上诉人案涉注册商标专用权的商品，构成侵犯上诉人注册商标专用权，应当依法承担停止侵权和赔偿损失的责任。上诉人请求判令被上诉人停止销售侵权商品、赔偿原告经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，本院予以支持。鉴于本院已判决被上诉人停止销售侵权商品，就上诉人“销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志”的诉请，本院不再理涉。关于被上诉人赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未提供证据证明上诉人在本案中的损失以及被上诉人因其侵权行为所获利益。上诉人虽未提交维权支出的票据，但其客观上为本案维权支出了相关费用。因此，综合考虑案涉侵权行为性质、情节，以及上诉人合理维权支出等因素，本院酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理费用共计20000元。上诉人诉请过高部分，本院不予支持。综上，上诉人中粮集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初2318号民事判决；二、深圳市宝安区公明天濠购物广场于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的商品的行为；三、深圳市宝安区公明天濠购物广场于本判决生效后十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及合理维权费用20000元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人深圳市宝安区公明天濠购物广场负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 钟  小  凯审判员 骆  丽  莉二〇一九年九月六日书记员 杨泽芳（兼）