山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0685民初1824号 原告：余龙林，男，汉族，住招远市。 委托诉讼代理人：吴朝森，山东通昌律师事务所律师。 被告：新泰汇英职业介绍有限公司，住所地新泰市银河东路。 法定代表人：王斌，经理。 委托诉讼代理人：杜国春，招远金都法律服务所法律工作者。 第三人：温州东大矿建工程有限公司，住所地苍南县灵溪镇江湾路社保大楼**。 法定代表人：朱善怀，董事长。 委托诉讼代表人：赵学伟，山东鼎然律师事务所律师。 原告余龙林与被告新泰汇英职业介绍有限公司、第三人温州东大矿建工程有限公司劳动争议一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余龙林的委托诉讼代理人吴朝森、被告新泰汇英职业介绍有限公司委托诉讼代理人杜国春、第三人温州东大矿建工程有限公司的委托诉讼代理人赵学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余龙林向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告之间的劳动关系。2、依法判决被告向原告支付停工留薪期工资120000元、一次性伤残就业补助金79536元、护理费6840元、生活津贴45000元，共计251376元，第三人负连带赔偿责任。3、诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年2月1日，原告被被告以劳务派遣的方式派到第三人驻大尹格庄项目部从事钻工工作。月工资15000元。2017年4月11日工作时受伤，后被泰安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月23日，经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残。2018年10月，原告申诉至招远市劳动和人事争议仲裁委员会，要求享受上述待遇。2019年4月18日，招远市劳动和人事争议仲裁委员会裁决驳回原告仲裁请求。原告不服，诉至贵院，请求查明事实，依法判决。 被告新泰汇英职业介绍有限公司辩称，本案被告新泰汇英职业介绍有限公司不是实际用人单位，被告只是代第三人缴纳了原告的工伤保险，并且工伤赔偿款已经给付了原告，原告现主张的相关费用不应由被告承担，并且原告提出的赔偿数额过高，法院不应支持。 第三人温州东大矿建工程有限公司述称，原、被告之间签订了劳动合同，原告受伤后，经被告住所地泰安市人力资源社会保障局认定为工伤，原告是被告公司派遣至第三人公司的劳务派遣工，因此原告主张由第三人承担连带赔偿责任于法无据，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。经查，2017年4月11日，原告余龙林在第三人温州东大矿建工程有限公司驻大尹格庄项目部打钻时被上方掉落的浮石砸伤，住院治疗32天。后被泰安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月23日，经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力障碍程度为8级伤残，无生活自理障碍。工伤认定书和初次鉴定结论通知书上载明的用人单位均为被告。2018年8月16日，原告与被告新泰汇英职业介绍有限公司协商解除劳动合同，被告新泰汇英职业介绍有限公司出具的《劳动合同解除（终止）证明书》载明：“本单位与职工余龙林签订的劳动合同期限为2017年2月1日至2019年1月31日，双方协商解除劳动合同”。2018年10月，原告申诉至招远市劳动和人事争议仲裁委员会，要求享受上述待遇。2019年1月16日，市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的停工留薪期为8个月。2019年4月18日，招远市劳动和人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。 双方有争议的主要事实是：1、被告是否是原告的用人单位。原告主张，其系由被告新泰汇英职业介绍有限公司以劳务派遣的方式派到第三人驻大尹格庄项目部从事钻工工作，并提交了《劳务派遣劳动合同书》、《劳动合同解除（终止）证明书》、《工伤认定书》和《初次鉴定结论通知书》为证，上述文书中载明的用人单位均为被告。其中《劳务派遣劳动合同书》第六.3条载明：“乙方（原告）因工作遭受事故伤害或患职业病，甲方（被告）及实际用工单位负责及时救治，并承担连带责任”；被告主张其不是实际用人单位，被告只是代第三人缴纳了原告的工伤保险，但被告对自己的主张未提交相关证据证明。第三人认可原告的说法。 对于该争议焦点问题，本院认为，原告提交的《劳务派遣劳动合同书》、《劳动合同解除（终止）证明书》、《工伤认定书》和《初次鉴定结论通知书》，均载明原告的用人单位为被告，上述证据相互印证，能够证实被告新泰汇英职业介绍有限公司系原告的用人单位。 2、关于原告受伤前的月工资收入情况。原告主张，其从2017年2月12日正式上班，至2017年4月11日发生工伤事故，期间没有领取工资。当时原告与另一工友刘某在一个工作面，原告是打钻工，刘某是扶钻工，当时矿上都没有为他们办理工资卡。同年5月4日发放工资时，原告已受伤住院，工资由刘某代领。被告将原告2017年2月12日至3月20日的工资与刘某的工资合计为28641元一起打在了刘某邮政储蓄卡上，原告主张其中有余龙林的18600元；2017年3月21日至4月11日的工资，被告打给了与原告一起合伙干活的工人梁某某卡上，梁某某又将余龙林和刘某的工资转给了刘某，刘某又将原告的工资12400元给了余龙林。原告在被告处工作时间正好是两个月，平均工资为15500元。原告提交了刘某2017年5月份在中国邮政储蓄银行股份有限公司栾平县支行一本通的交易明细为证。同时证人刘某出庭证实：其与余龙林是一起到大尹格庄的南风井工作的，在一个面上作业，其干钻工当帮手，也干扶钻的工作，开始是其们两个人，到3月份(具体记不清)左右是三个人一组，六个人在一个作业面轮流作业，第一次发工资是2017年5月份，当时余龙林已经受伤了在住院，发工资时其与余龙林两个人的工资是合计在一起转到了证人的邮政卡上，大约有28000多元。这个钱其通过支付宝在2017年5月5日转了4500元，同年5月7日转了4500元，同年5月13日转了2900元，一共11900元，另外5月6日转给曹某某3600元，是因为余龙林欠曹某某的钱，所以用余龙林的工资代还了欠曹某某的钱，也相当于其把工资转给了余龙林，上述共计15500元，剩下的给的现金，具体多少记不清了，大约有1000块钱，是余龙林回矿上养伤时给的，合计16500元。第二个月的工资是通过支付宝于8月25日转给了余龙林3800元和5000元，同日还转给曹某某3000元，仍然是代余龙林还欠款，上述合计11800元，当时工资还差700元，因为余龙林受伤了，觉得余龙林可怜，就给了他1000元现金。被告对证人有异议，认为证人的证言不真实，原告主张余龙林的工资为15500元，但是证人证言证实给了余龙林第一次的工资是16500元，第二次是12800元，与原告所说的不相符；另外，证人与余龙林有亲戚关系，其证言不能采信。第三人亦主张证人证言有虚假陈述部分，因为原告本人在劳动仲裁时明确表述其第一个月的工资是15000元，与本庭所述不一致；另外，因为原告与证人之间存在其他的债权债务关系，所以即使证人有支付宝转账信息，也不能证实证人转给原告的钱就是原告应得的工资款。对于原告离岗前的月工资收入情况，被告称不清楚，第三人主张一个月是8859元。但在本院限定期限内，被告与第三人均未提交证据证实自己的主张。 对于该争议焦点问题，本院根据当事人的陈述和举证质证情况，评述如下：对于原告的工资收入情况，被告和第三人作为用人单位和用工单位负有举证责任，在本院限定期限内被告和第三人均未提供工人工资表等反驳证据，故依法应承担举证不能的法律后果。同时，结合原告的陈述和证人刘某证言和转账信息等的情况，本院认为，刘某以支付宝转账的形式转给原告15500元和11800元，有转账记录为证；证人另主张两次各分别给过原告1000元现金，但无相关证据佐证，且与其多次通过支付宝转账的习惯做法不符，仅留1000元通过现金支付也不合理，故本院对刘某以支付宝转账的形式转给原告或代原告还账的15500元和11800元依法认定为原告两个月的工资，故原告离岗前的月平均工资为13650元。 另查明，2017年度泰安统筹地区职工月平均工资为4973元/月。原告受伤后自第三人处支取了17000元。 本院认为，原告在工作时受伤，并被认定为工伤，被告新泰汇英职业介绍有限公司作为原告的用人单位，依法应承担原告的相关工伤待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，第三人温州东大矿建工程有限公司在用工过程中未提供安全保障条件，致使原告被浮石砸伤，对事故的发生负有过错，且各方签定的《劳务派遣劳动合同书》载明：若原告因工作遭受事故伤害，被告及实际用工单位承担连带责任，故第三人温州东大矿建工程有限公司依法应与被告新泰汇英职业介绍有限公司承担连带赔偿责任。被告新泰汇英职业介绍有限公司依法应支付原告的工伤待遇为：一次性伤残就业补助金为79568元（4973元/月×16个月），原告主张一次性伤残就业补助金为79536元，不超出法定标准，依法予以确认；护理费2515.86元（1710元/月÷21.75天×32天）、停工留薪期工资109200元(13650元/月×8个月)，因原告受伤后自第三人处支取了17000元，故依法应从赔偿款中扣除，被告需支付停工留薪期工资92200元(109200元-17000元)。原告主张过高部分，依法不予支持；原告因工伤造成劳动能力障碍程度8级，但并未丧失劳动能力，其没有证据证实停工留薪期满后，其因伤情不能工作，故其要求被告支付生活津贴45000元，不符合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，依法不予支持。第三人温州东大矿建工程有限公司对上述被告的赔偿责任承担连带赔偿责任。原、被告已于2018年8月16日协商解除劳动合同，原告现要求解除与被告之间的劳动关系，已无必要。被告与第三人辩称与述称理由不当，本院依法不予采纳。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条的规定，判决如下： 一、被告新泰汇英职业介绍有限公司于判决生效后10日内支付原告余龙林停工留薪期工资92200元、护理费2515.86元； 二、被告新泰汇英职业介绍有限公司于判决生效后10日内支付原告余龙林一次性伤残就业补助金79536元； 三、驳回原告余龙林的其它诉讼请求和申诉请求。 第三人温州东大矿建工程有限公司对上述一、二项负连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告新泰汇英职业介绍有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  吴晓慧 二〇一九年九月二十七日 书记员  徐丽萍