陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终7188号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第十一建设集团有限公司。住所地：咸阳市。法定代表人：冯宏斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安摩尔石油工程实验室股份有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：韩勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱华，陕西骊坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：温永杰，陕西骊坤律师事务所律师。上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕建十一公司）因与被上诉人西安摩尔石油工程实验室股份有限公司（以下简称摩尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕建十一公司的委托诉讼代理人王军、牛小广，被上诉人摩尔公司的委托诉讼代理人钱华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕建十一公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2018）陕0118民初3613号判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款349.466812万元及利息；二、请求依法撤销（2018）陕0118民初3613号判决第二项，改判上诉人不给付被上诉人违约金；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用合同13条关于设计变更的相关约定不支持上诉人土方差价价款错误。1、上诉人招标时发布的工程量清单对土建工程的土（石）方工程项目特征描述为黄土的开挖与回填，而施工过程中地基实际为杂土和卵石。2、《建设工程工程量清单计价规范》国家标准及《陕西省建设工程工程量清单计价规则》(2009)明确规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。3、就清单描述错误导致土方差价问题，信远公司在陕信【2016】造鉴字16号异01号异议答复中明确答复：根据商务标中土方工程的清单描述和相应的综合单价能显示该清单项为挖土的内容，岩土工程勘察报告显示地基基础土质主要由杂土和卵石层组成。在专业性鉴定机构已就专门性问题予以鉴定并答复的情况下，对土方差价不予调整，显失公平。二、一审适用合同13条关于设计变更的相关约定不支持人工费调差事实认定错误、且违反合同约定。1、人工费调差问题与设计变更毫无关系，合同第11条11.2.3款约定：发生工程造价管理部门公布的价格调整，则合同价款可作调整。2013年7月18日，陕西省住房和城乡建设厅发文，通知自2013年8月1日起，建筑工程综合人工单价由原55元／工日调整为72.5元／工日。截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策，2013年8月1日以后完成的工作量，执行调整后标准：根据信远公司的鉴定结论，人工费应该予以调整，人工费调差价款为407470.90元。3、涉案工程未能如约竣工责任在被上诉人一方，其不能作为人工费不予调差的正当理由。首先，被上诉人并未按照约定办理《建筑工程施工许可证》。被上诉人应在2012年8月16日开工前办理好《建筑工程施工许可证》，但被上诉人实际办好的时间为2014年10月28日。其次，现场实际地基全部为卵石，与被上诉人清单所描述的黄土开挖完全不符，施工难度增大，施工方案需调整，必然导致工期延长；再次，被上诉人不断变更设计方案。通过当事人双方在一审庭审调查中提交的变更资料可以看出，在上诉人施工过程中，被上诉人不断变更设计方案，在2013年12月18日，上诉人还接到被上诉人的变更通知。在此情况下，任何一个施工单位都无法按原约定时间完成施工。三、一审判决要求上诉人支付227000元违约金违反合同约定且于法相悖。投标文件（二）投标函附录第二项约定延期违约金额1000元／天，第三项约定延期赔偿费限额合同价款(0.1)%。本案合同价款为2200万元。根据上述约定，如果存在延期，延期违约金限额应为22000元。一审法院无权超过合同约定增加违约金数额。一审中，被上诉人未提交延期交工的损失依据，并明确表示不主张赔偿损失，一审法院超过合同双方约定的违约金限额22000元判决上诉人承担227000元违约金显属越权裁判。被上诉人摩尔公司答辩称：摩尔公司委托西安机械工业勘察设计研究院出具了该项目土地区域内的《岩土工程勘察报告书》,勘验结论：拟建场地勘探深度范围内的地基土由杂土、卵石组成，该项目的设计图纸审查获准。陕建十一公司在投标时己完全知晓《岩土工程勘察报告书》的内容，其也并来在2012年5月11日之前向摩尔公司提交关于建筑场地问题的书面文件，证明陕十一建对《岩土工程勘察报告书》认可并无异议；现陕十一建上诉重提土石某某差价问题没有依据，不应支持。依据《土壤及岩石（普氏）分类表》的分类标准：含有卵石、碎石和建筑料杂质的沙壤土为II类土。根据以上行业标准的分类来审查，本案的地基应按土方进行计价，而不应按石某某来进行计价。信远公司的鉴定结果未依照陕西省的上述行业规定和要求出具鉴定报告，故该鉴定单位出具的鉴定意见错，不能作为有效证据采信。二、合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整：11.2.3工程造价管理部门公示的价格调整，乙方应在上述情况发生14天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行与乙方。合同13.3约定发生变更确定后，14天内乙方按下列方法变更价格，报甲方代表批准后调整。乙方在双方确定变更后14天内不向甲方代表提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。而上诉人并未在约定期限内就人工调价问题书面通知摩尔公司，视为其接受总包工程价款2200万元。依据双方约定，该工程自2012年8月17日开工，工期为300天，完工时间为2013年6月16日，后经双方协商延续至2013年9月15日，但工程实际施工已经延续到2014年4月30日。从2013年8月1日执行该通知之日起至2013年9月15日的完工时间，上诉人未向摩尔公司和一审法院提供其此期间完成的工作量（包括人工数量、施工进度、工期及增加工程量的起止时间等），故上诉人无权要求人工增价。鉴定意见书中关于人工调价鉴定结论，未列明具体的计算依据，也未提供计算依据，即人工数量、施工进度、工期及增加工程量的起止时间等，不能作为有效证据采信适用。三、上诉人应向摩尔公司承担误期违约金为1000元／天X227天=227000元，投标附录中既约定了违约金又约定了赔偿费用，针对上诉人提出的违约金过高的问题，合同中约定承包总价为2200万元，违约金额只占合同总价的l%，不属过高。原审判决认定事实清楚，判决合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陕建十一公司向原审法院请求：1、判令摩尔公司支付工程款5767891.59元、逾期付款损失515905.85元（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年5月1日起至2015年10月31日止）及至给付之日的利息；2、本案诉讼费由摩尔公司承担。摩尔公司提出反诉请求：1、请求依法判令陕建十一公司依照合同第12.6条的约定，从工程款中扣减摩尔公司已付的甲供材费用727332.17元；2、请求依法判令陕建十一公司按其投标文件（二）投标函附录第二项向摩尔公司支付工程延期违约金471000元；3、请求依法判令陕建十一公司履行2012年8月8日作出的在合同第4.2条的基础上再优惠5%的承诺，即从工程款中扣减42512.197元；4、本案案件受理费由陕建十一公司承担。原审法院认定事实：2012年8月16日陕建十一公司、摩尔公司签订《建设工程施工合同》，由陕建十一公司承包了摩尔公司位于西安高新区XX基地的“油气钻采高性能合金材料及产品产业化项目”工程，承包范围约定：甲方提供工程量的所有清单项目：①、基础工程主体结构，内外装修、给排水、电气、采暖通风、照明、防雷、通讯、空调、土石某某工程等；②、承包由于设计变更和现场签证产生的工程量的增减（费用另计）；③、土石某某工程不含外运及外购费用，如发生该项目由甲方自理。开竣工日期：2012年8月10日共计300日历天。承包总价2200万元，合同价款计算的依据及承包方式约定：本合同价款依据甲方提供的工程内容本合同条款（1.3）所涉及的施工图，设计变更（截止签合同止）和工程清单量。固定价承包方式，一次“包死”。签订合同之后发生的设计变更和签证，减项则直接减相应的工程量和按乙方所报相应项目单价计算出的造价；增项则按09清单定额计价，材料价按变更时（陕西省定额办）公布的市场信息价，计费后总价优惠5%。合同同时对图纸、资料、甲、乙双方的权利义务等做了约定。合同第9条约定，提前完工不奖，延期完工按招标文件处罚。合同第11条中11.1.2工程进度款约定：⑤竣工验收合格后3日结清扣除保修金4%后余款；11.2合同价款的调整约定：合同价款在合同签订后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可做调整，11.2.1甲方代表确认的工程量增减；11.2.2甲方代表确认的设计变更或工程洽商；11.2.3工程造价管理部门公布的价格调整；11.2.4一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，且造成经济损失的；11.2.5合同约定的增减或调整，乙方应在上述情况发生14天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方，甲方代表收到乙方通知后14天内不作答复，即视为已经批准。合同13条设计变更约定：13.3确定变更价格和工期影响，发生变更确定后，14天内乙方按下列方法提出变更价格，报甲方代表批准后调整；13.3.1中标工程变减部分，按报价时有关甲乙方约定计减，变增部分按变增时有关甲乙方签订合同时的约定（见本合同4.2条款）计增；13.3.4合同没有类似和适用的价格，由乙方提出适当的变更价格，送甲方代表批准执行；乙方在双方确定变更后14天内不向甲方代表提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，甲方代表应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为该报告已被确认。合同第14条竣工与结算14.1竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告，乙方在甲方竣工验收批准后七天内向甲方提交竣工图两份，甲方代表收到竣工验收报告后，在协议条款约定时间内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后28天无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续；竣工验收前应先进行工程质量评定，竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期。合同15条保修约定，工程竣工结算时，甲方从应付乙方之工程款内，按工程合同价款的4%预留工程保修金；15-3甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保修金和利息一并退还乙方。合同16条约定，甲方施工现场总代表人是曾顺懋、刘军全，乙方为梁建强；驻工地代表由双方各自委派，提前7天书面通知，若需撤换同样办理，双方代表按合同约定内容，行使合同约定的权利，履行合同义务。合同18条违约、索赔约定：18.1违约：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）相应顺延工程；按协议条款的约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的停窝工等损失；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同21条约定：本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、书证等数码形式资料均应作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。合同23条部分内容，合同文件的解释与顺序如下：23.1本合同书所列之条款；23.2招标承包工程中标通知书、投标书（投标文件、商务标）及其附件和招标文件。合同28条增订条款：28.5工程保修费甲方应于竣工验收后一年归还乙方。双方签订的施工合同附件有招标文件、工程暂定价及关于摩尔公司草堂基地工程报价的新的说明等三项附件，在招标文件中的第六章投标文件格式中，投标函附录载明延期违约金额为1000元／天。陕建十一公司于2012年8月17日进场施工，施工期间变更部分工程，双方对变更工程签有签证和工作联系单，变更部分的工程价款有：施工签证价款442694.69元、施工联系单价款208520.88元、施工变更单价款为-78203.32元、清单漏项价款为52506.09元。2012年10月22日双方签订协议一份，约定甲方承担增加的￠6＠200钢筋7吨的材料费用。2013年5月3日双方会议纪要决定：1、鉴于该工程项目合同约定的完工日期已迫在眉睫，甲乙双方均应承担一部分前期工程延误的责任。为此甲方主动提出适当延期工程合同规定的完工日期，而乙方则承担甲方室外工程项目的施工任务，工程总体完工日期延期至2013年9月15日。2014年4月30日陕建十一公司将施工工程交付摩尔公司，双方有钥匙交接单。2014年10月28日摩尔公司办理了施工许可证。摩尔公司共支付陕建十一公司工程款2055万元。原审中，摩尔公司提供从2013年3月6日至2014年6月30日支付加工费发票32张，共计价款1012515元，交通费票据1张50元，完税票据1张83.01元，2012年11月1日至2014年5月31日房租费票据2张共计219450元。原审中，摩尔公司的反诉要求陕建十一公司赔偿损失132.9226万元（房屋租赁费15.0150万元，委托加工费117.9070万元）。重审中摩尔公司不主张赔偿损失之反诉请求。原审法院认为，陕建十一公司、摩尔公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定享受权利、承担义务。合同约定按固定价方式承包工程，故摩尔公司应按约定的工程价款2200万元向陕建十一公司支付工程款。陕建十一公司在施工过程中，存在变更工程量的事实，对于变更增加的工程价款，摩尔公司应按照合同约定计增，故签证工程价款442694.69元、施工联系单价款208520.88元、清单漏项价款52506.09元、增加天棚工程量及楼地面调增价款851.12元、增加土方回填及装饰地面价款670.38元、增加防水涂料价款59.30元、增加挖土方工程量价款为68.95元等工15程价款，摩尔公司亦应向陕建十一公司予以支付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，陕建十一公司主张工程价款利息，依法有据，该院予以支持，陕建十一公司于2014年4月30日将工程的相关钥匙交付给摩尔公司，该日期为建设工程交付之日，摩尔公司应自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陕建十一公司支付利息。按照合同13条设计变更约定的内容，陕建十一公司向摩尔公司提出变更价格，应当提出报告，本案中，陕建十一公司的证据不能证明其向摩尔公司提出过价格变更的报告，故陕建十一公司主张之土方差价款1574317.38元及人工费调差价款407470.90元，没有法律依据，该院不予支持。摩尔公司作为合同的甲方，提供工程材料的价款应从承包价款中予以扣减，扣除甲供材价款应为727322.17元。双方约定工程期限延长至2013年9月15日，而陕建十一公司在2014年4月30日将工程的相关钥匙交付给摩尔公司，陕建十一公司实际迟延交付工程227日，按照合同约定，陕建十一公司应承担违约责任，该院对摩尔公司主张违约金的请求予以支持，违约金数额为227000元。摩尔公司提供的证据不能证明2012年8月8日有梁建强名字的承诺书之真实性及关联性，故其要求材料价再优惠5%之主张,缺乏事实依据及法律依据，不予支持。综上，债务应当清偿，现依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安摩尔石油工程实验室股份有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陕西建工第十一建设集团有限公司拖欠的工程款1428049.24元及利息（自2014年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、原告陕西建工第十一建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被告西安摩尔石油工程实验室股份有限公司违约金227000元；三、驳回原告陕西建工第十一建设集团有限公司其余之诉讼请求；四、驳回被告西安摩尔石油工程实验室股份有限公司其余之反诉请求。二审经审理查明：摩尔公司在招标时发布的工程量清单对土建工程的土（石）方工程项目特征描述为黄土的开挖与回填，而施工过程中地基实际为杂土和卵石。上诉人认为按照《建设工程工程量清单计价规范》国家标准及《陕西省建设工程工程量清单计价规则》(2009)明确规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。被上诉人提供图纸、《岩土工程勘察报告书》及上诉人签收时间，证明在合同签订前，上诉人于2012年7月16日签收了图纸，该图纸上在设计依据中注明：(2)地基岩土概述：详见岩土勘察报告；工程概况中注明：“（2)地基持力层：持力层为卵石②层”。摩尔公司称上诉人在签订合同之前就已经了解开挖地基为卵石的情况。上诉人签收岩土勘察报告的时间为2012年8月21日。双方合同签订的时间为2012年8月16日。上诉人进场开挖发现地基为卵石后，摩尔公司到现场双方对此情况进行确认。上诉人称摩尔公司口头同意按卵石增加差价部分，摩尔公司否认，上诉人没有提交相关证据。信远公司在陕信【2016】造鉴字16号异01号鉴定报告说明：鉴定分析与计算：…5、土方差价、“根据商务标中土方工程的清单描述中机械挖土方及人工挖土方均描述为挖土方，且相应的综合单价也是挖土的价格。岩土工程勘察报告显示地基主要由杂土和卵石层组成。由此可以看出地基有卵石事实是存在的。本次鉴定根据商务标中的工程数量对挖、填土方和挖、填石某某的差价进行计算”。《建设工程施工合同》第11条11.2.3款约定：发生工程造价管理部门公布的价格调整，则合同价款可作调整。陕西省住房和城乡建设厅发文，对截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策，2013年8月1日以后完成的工作量，执行调整后标准。根据信远公司的鉴定结论，人工费调差价款为407470.90元。合同第9条约定，提前完工不奖，延期完工按招标文件处罚。投标文件（二）投标函附录第二项约定延期违约金额1000元／天，第三项约定：延期赔偿费限额合同价款(0.1)%。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、陕建十一公司主张的土方差价款1574317.38元及人工费调差价款407470.90元，是否应当支持；二、陕建十一公司延期交工的违约金的计算依据。本院认为：陕建十一公司、摩尔公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为有效。关于土方差价款1574317.38元的问题。招标文件中清单描述为黄土，但摩尔公司提交的图纸签收记录证明在签订合同之前，摩尔公司已将图纸交给上诉人，上诉人应当了解地基层为卵石而非黄土，在此情况下，上诉人仍然与摩尔公司签订固定包死价2200万元的合同；在开工后，上诉人发现地下是卵石后，没有就该问题与摩尔公司进行协商重新约定，（其称口头约定没有证据），结算时才提出要求按石某某计价，由此造成纠纷，责任应当由上诉人自己承担；其要求由摩尔公司支付鉴定报告确定的土石某某差价，依法不应支持。唯考虑：其一、摩尔公司在招标文件中清单描述为黄土，其应当就其清单描述负责；其二、鉴定报告已说明“根据商务标中土方工程的清单描述中机械挖土方及人工挖土方均描述为挖土方，且相应的综合单价也是挖土的价格。岩土工程勘察报告显示地基主要由杂土和卵石层组成。由此可以看出地基有卵石事实是存在的。”对此，本院根据公平原则，酌情确定由摩尔公司给予上诉人补偿土方差价20万元。关于人工调差部分，双方方在合同中已有明确约定，应当对人工差价予以调增。摩尔公司仅以上诉人未在14天内提出，但合同约定的14天期限，是对工程变更的约定，该人工费调增，不属于工程量的变更内容；关于延期交付的违约金，因合同明确约定“提前完工不奖，延期完工按招标文件处罚”，而招标文件确实规定了违约金的上限，即合同总价款的0.1%，故原审法院判决上诉人承担227000元的违约金，违反合同约定。对延期交工的违约金，应严格按照招标文件作为计算依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初3613号民事判决第三、四项；二、变更西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初3613号民事判决第一项为：西安摩尔石油工程实验室股份有限公司于本判决生效之日起十日内，给付陕西建工第十一建设集团有限公司工程款2035520.14元及利息（以2035520.14元为基数自2014年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给判决付之日止）；三、变更西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初3613号民事判决第二项为：陕西建工第十一建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，给付西安摩尔石油工程实验室股份有限公司违约金22000元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21357元（上诉人预交），由陕建十一公司、摩尔公司各负担10678.5元。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  田 勤 耕审 判 员  岳 新 文 二○一九年八月二十八日  书 记 员  曹 英 子 1