山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终9039号上诉人（原审被告）：山东婴儿乐股份有限公司，住所地莱山区杰瑞路**。法定代表人：张祖岩，总经理。委托诉讼代理人：陈亭，男，汉族，1987年11月4日生，系该单位职工，住。委托诉讼代理人：宋惠钦，山东理永律师师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋广江，男，1986年1月28日，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人山东婴儿乐股份有限公司因与被上诉人宋广江买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东婴儿乐股份有限公司的委托诉讼代理人陈亭、宋惠钦，被上诉人宋广江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东婴儿乐股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判并支持山东婴儿乐股份有限公司的诉请；2.本案一、二审诉讼费用由宋广江承担。事实与理由：本案一审判决认定事实错误，理由如下。一、山东婴儿乐股份有限公司生产的婴幼儿辅食使用的乳酪粉经检验无活性嗜酸乳杆菌，根据我国相关标准规定，乳酪粉生产厂家在生产过程中使用的嗜酸乳杆菌不具备使用的前提条件。根据我国食品加工用乳酸菌标准规定，嗜酸乳杆菌作为食品加工用原料使用，活性嗜酸乳杆菌活菌数最低为108CFU/g(ml)，山东婴儿乐股份有限公司使用该乳酪粉生产婴幼儿辅食时已无活性的嗜酸乳杆菌。二、山东婴儿乐股份有限公司生产婴幼儿辅食时无任何发酵过程，工艺流程不具备菌种生长繁殖的环境。根据我国食品加工用乳酸菌标准和菌种的特性，任何乳酸菌（包括嗜酸乳杆菌）的使用均需通过发酵过程繁殖更多活性菌种从而实现菌种的用途，我司生产婴幼儿辅食时无任何发酵过程，菌种如何成长繁殖，谈何使用什么菌种。三、我司生产的婴幼儿辅食经检验不含活性嗜酸乳杆菌，不具备添加菌种的效果。2018年06月05日烟台市产品质量监督检验所出具的检验报告中载明嗜酸乳杆菌的检验结果为宋广江在二审中当庭辩称：一、山东婴儿乐股份有限公司称生产的婴幼儿辅食（猫小鱼饼干）没有活性嗜酸乳杆菌没有事实依据，没有法律依据，与规定不符。一是国家卫计委关于可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011第25号）（以下简称公告）明确指出了嗜酸乳杆菌仅可用于l岁以上幼儿食品，这是禁止性条款，是不允许添加，该公告中并没有指出可以添加活性嗜酸乳杆菌或是可以添加不活性嗜酸乳杆菌，该公告中也没有指出在l岁以下幼儿食品可以添加一个或十个嗜酸乳杆菌，也没有指出在l岁以下婴幼儿食品可以添加大于10的八次方cfu/g个嗜酸乳杆菌。二是卫计委的公告中都不允许添加嗜酸乳杆菌，上诉状中却在说无活性嗜酸乳杆菌、活性嗜酸乳杆菌少于10的八次方cfu/g个，这能解释什么，这有何意义，这是明显的混淆视听。三是山东婴儿乐股份有限公司在一审过程中提交的检验报告中，并没有提及活性嗜酸乳杆菌，检测结果只是提出嗜酸乳杆菌的含量少于10的八次方cfu/g个，这里请注意一下，cfu/g是计量单位，并不是说少于cfu/g个就可以认定其没有添加，只能说明添加的量不是很多，这根本就不需要检测报告来告知添加的量少。依据GB7718的规定，从配料表中就可以看出，乳酪粉添加了百分之三，而这百分之三中还含有四种配料合成的。所以，无论你添加的是活性嗜酸乳杆菌，还是不活性嗜酸乳杆菌，或是你添加了一个嗜酸乳杆菌，还是添加了一百万个嗜酸乳杆菌都是与卫计委的公告相违背的，因为卫计委的公告是禁止添加。二、山东婴儿乐股份有限公司称添加的乳酪粉（含有嗜酸乳杆菌）在生产过程中没有发酵过程，无事实依据，与法规不符，与本案无关。一是卫计委公告中明确指出一岁以下婴幼儿食品禁止添加，上诉状说在生产过程没有发酵工艺流程，这发酵、不发酵和公告的规定有什么关系，你有发酵工艺，是不是就可以添加，你没有发酵工艺是不是就可以不添加，这又是在混淆视听，干扰法官的行为。二是到目前为目，山东婴儿乐股份有限公司在一审和到现在为止未提交任何该食品的工艺流程的任何证据，人的身体中本身就含有一些菌类的存在，山东婴儿乐股份有限公司到现在也没有提交嗜酸乳杆菌进入身体会不会发生量的变化，会不会在人的身体内会或不会发酵的任何证据，只是在口头说。三是《QB/T4575-2013食品加工业发酵乳标准》用途4分类4.1按用途分为：发酵剂；其他功能用途乳酸菌。既然不是“发酵剂”那就是作为“其他功能用途乳酸菌（而不是非发酵剂）”。也就是可通过“其他功能用途乳酸菌”实现菌种用途，并不是仅限于厂家所称的“发酵剂”这个途径来实现菌种用途。况且涉案厂家专业知识欠缺，可见生产规范也堪忧，发酵不发酵只有“菌”知道，到婴儿肚里还有可能被再次发酵呀。另外你发酵不发酵或是在进入到身体后有没有发酵都与你添加没有任何的关系，因为卫计委公告中明确你不能添加。三、上诉状中说经检验无活性嗜酸乳杆菌，没有添加菌种的效果，与事实不符。一是卫计委公告中明确指出一岁以下婴幼儿食品禁止添加。你有没有活性跟禁止性添加有什么关系，你没有活性就可以违反相关规定吗，二是GB4789.35-2016中的6.4.4、6.5.1中指出小于30CFU时按整数报告，并没有如上诉状中所说的小于30CFU就可视为未检出，且GB4789.35（食品安全国家标准食品微生物学检验乳酸菌检验）中整篇中都没有数量小于多少就等同于未检出的相关规定。三是在一审法庭调查中，一审审判长曾亲自问山东婴儿乐股份有限公司（一审被告），这款食品有没有添加乳酪粉，里面含有嗜酸乳杆菌吗，山东婴儿乐股份有限公司亲自回答添加了乳酪粉，含有嗜酸乳杆菌，（可查阅庭审记录或一审判决书），而上诉状中却说小于多少就视同于未检出，这就是胡话，没有任何法律和事实依据。四是宋广江也搜集了些学术或专业人士发表的文章和报告来举证死亡的乳酸菌发生作用的证据。乳酸菌一般为兼性厌氧型，乳酸菌大量死亡，堆积于胃底部而产气食物产生的大量气体如若不排泄，容易跑到人体背部，胳膊等处，轻触即痛，再排泄不出就会导致呕吐。如果胃底部没有被堵塞就是肠道胀气，还可能腹泻。而1岁以下婴幼儿身体器官、免疫组织都处于生长时期，并不能同成长的身体器官和免疫组织相比较。四、上诉状中说经检验符合标准，不违反婴幼儿安全的底线。一是国家卫计委、国家食药监是我国食品安全的制定者和守护者，是对中国13亿人口食品安全的监察者。山东婴儿乐股份有限公司作为中国的企业，只能对相关公告去执行，就算对公告有异议，也是有相关科学依据或法律据去反驳的，并不是你的产品违反公告，你就可以说公告是错的，而你的产品是对的。二是山东婴儿乐股份有限公司的检测报告中并没有对产品的标签进行了检测，只是检测了嗜酸乳杆菌含量多少。而上诉状中却说检测报告对标签进行了审核，请问依据在哪里。三是检测报告中未对标签进行检测，只对嗜酸乳杆菌的数量进行了测定，宋广江在一审中并没对检测报告进行过怀疑，也认可了该检测报告。五、上诉状中说对嗜酸乳杆菌的危害性认识无任何事实依据，只是主观机械的援引相关的规定。宋广江在这里强调三次（重要的事要强调）1岁以下婴幼儿的食品如何引用事实依据，如何让l岁以下婴幼儿自己说这款食品吃了拉肚子，如何用l岁以下婴幼儿的身体来作为这款产品的实验物体。婴幼儿食品只能以宁可错杀一千，也不放过一个的这种态度去重视，只能以更严格的规定去约束。一种配料是否可以添加的在婴幼儿食品中，在不影响身体正常生长的情况下，在没有科学的长久的事实依据和法律依据的情况下，能不添加的就不添加，能少添加就少添加，通过相关国家强制标准，也可以看出婴幼儿辅食添加的物质很多达到了微克以下的标准。就因为婴幼儿食品的特殊性，世界上所有的国家把婴幼儿食品作为食品的最顶端来管理，而山东婴儿乐股份有限公司却视而不见，有国家卫计委的公告却不执行，认为没有活性嗜酸乳杆菌、没有发酵工艺、含有的量少就可添加。综上所述，无论山东婴儿乐股份有限公司添加的是活性嗜酸乳杆菌还是不活性嗜酸乳杆菌、或是山东婴儿乐股份有限公司有没有发酵工艺、或是山东婴儿乐股份有限公司添加的量多量少，作为1岁以下婴幼儿食品都不允许添加。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回山东婴儿乐股份有限公司上诉，维持原判。宋广江一审法院起诉请求：1.判令山东婴儿乐股份有限公司退还货款612元。2.判令山东婴儿乐股份有限公司承担违约责任十倍赔偿6120元。3.判令山东婴儿乐股份有限公司承担诉讼费。事实与理由：宋广江为了孩子满月做礼包使用，于2017年10月1日使用淘宝号重生125在天猫平台山东婴儿乐股份有限公司旗舰店总共购买了120盒婴儿乐猫小鱼饼干。订单号为82262829160935453，优惠后支付735元。宋广江将饼干放在礼包送与亲戚后，有亲戚发现该饼干作为婴幼儿饼干，食用人群为6个月以上婴幼儿，但却添加了嗜酸乳杆菌。根据卫计委公布的可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告中规定，嗜酸乳杆菌只允许添加在一岁以上幼儿以上的食品。在了解到问题后，宋广江及时与参与满月活动的亲戚挨个打电话告知，不能食用并进行了赔礼道歉。但其中也有一部分亲戚给孩子食用，但由于味道不合适一些孩子的口味，没有食用多少，但有一名朋友的孩子在食用后出现腹泻。婴幼儿食品一直作为食品的重点关注对象，国家给予严格管理，并且婴幼儿食品的相关执行标准都是国家强制规定。从管理和要求都要远远高于普通食品，但山东婴儿乐股份有限公司作为专业从事饼干和婴幼儿食品的加工和销售企业，却在食品中添加了违反卫计委公告的原材料，依据相关卫计委的公告和产品的执行标准，可以认定这款猫小鱼饼干是不安全食品。综上所述，该饼干属于严重违反《食品安全法》的行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第2条、第26条、第34条、第72条、第81第、123条、148条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条之规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请求判令山东婴儿乐股份有限公司承担相应的违约责任，退货退款和民事赔偿，诉讼费由山东婴儿乐股份有限公司承担。山东婴儿乐股份有限公司在一审中辩称：宋广江所诉无事实法律依据。1、我公司食品中使用的乳酪粉是经海关正规渠道引进，食品配料中的乳酪粉为正规海关进口原料，均经过检验合格后进行采购使用，乳酪粉为普通食品原料，山东婴儿乐股份有限公司按配方进行正常使用，在制作标签时，对乳酪粉的生产过程中使用的配料进行了展示，这并不违反符合食品标签标识的有关规定。2、嗜酸乳杆菌为涉案产品某一配料（乳酪粉）生产厂家在生产过程中使用的一种配料，山东婴儿乐股份有限公司在生产过程中未采购过嗜酸乳杆菌菌株或相关制品，也没有直接在生产过程中单独添加嗜酸乳杆菌。3、作为益生菌之一嗜酸乳杆菌，只有活着的菌群才有活性，才能起到相应的功效。涉案产品工艺条件根本不适合嗜酸乳杆菌的成长，当温度超过60℃时，益生菌（包括嗜酸乳杆菌）会进入衰亡阶段。因涉案产品生产过程经高温脱水环节，完全可以保证少量原料中的嗜酸乳杆菌不会带到终产品中去，根据涉案产品的标准规定，产品中活性益生菌的活菌数应≥十的六次方CFU/g（mL)，否则该菌种没有任何功效，山东婴儿乐股份有限公司将涉案产品送至第三方检测，检测结果均显示嗜酸乳杆菌小于最低检测值，这足以证明配料（乳酪粉）生产过程中使用的嗜酸乳杆菌不会带到终产品中去，从而威胁到幼儿的成长。4、涉案产品经检验完全符合食品安全国家标准婴幼儿谷物辅助食品。食品安全标准是一个食品是否安全的重要依据，经检验涉案产品完全满足产品标准的要求，也就意味着该食品安全是有保障的。综上所述，请求判决驳回宋广江诉讼请求，支持山东婴儿乐股份有限公司合理之要求，以维护山东婴儿乐股份有限公司的合法权益。一审法院认定如下事实：山东婴儿乐股份有限公司是一家生产与销售饼干的企业。2017年11月1日，宋广江在山东婴儿乐股份有限公司经营的天猫平台网站购买了猫小鱼饼干，订单号为82262829160935453，优惠后支付价款612元。该产品外包装标识上标明6月以上婴幼儿适用，配料中载明：小麦粉、白砂糖、棕榈油、马铃薯淀粉、全脂乳粉（添加量6%）、乳酪粉（牛乳、嗜酸乳杆菌、凝乳酶、磷酸氢二纳）（添加量3%）、碳酸钙、碳酸氢钠、碳酸氢铵、维生素B。2018年1月16日，宋广江诉至一审法院，主张其购买的山东婴儿乐股份有限公司生产销售的上述涉案猫小鱼饼干，标识上标注食用人群为6个月以上婴幼儿，却添加了嗜酸乳杆菌，根据卫计委公布的可用于婴幼儿食品的菌种名单公告中，嗜酸乳杆菌只允许添加在一岁以上幼儿食品，故该款猫小鱼饼干属于不安全食品，要求山东婴儿乐股份有限公司退回货款，并承担十倍的赔偿。山东婴儿乐股份有限公司对此抗辩主张，其未在食品中添加嗜酸乳杆菌，标识中注明有嗜酸乳杆菌，是因其使用的乳酪粉中带有少量的嗜酸乳杆菌，乳酪粉为正规海关进口原料，且均经过检验合格后使用，在制作标签时，对乳酪粉的生产过程中使用的配料进行标示，并不违反食品标签标识的有关规定，其产品完全符合国家食品安全标准。山东婴儿乐股份有限公司为证实其上述主张，提交了烟台市产品质量监督检验所出具的猫小鱼饼干检验报告两份，2018年6月12日报告中载明所检项目符合标准规定；2018年6月5日检验报告中载明嗜酸乳杆菌检验结果＜10cfu/g。宋广江认为：两份报告不能证实宋广江的产品中未添加嗜酸乳杆菌。上述事实，主要依据相关书证、当事人陈述、上述证据均经庭审查证、质证，并均已收集并记录在卷。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、案涉“猫小鱼饼干”是否符合食品安全标准；2、宋广江要求山东婴儿乐股份有限公司退还购物款，并要求十倍赔偿能否成立。关于争议焦点一，涉案“猫小鱼饼干”外包装标识明确载明配料中含有嗜酸乳杆菌，山东婴儿乐股份有限公司提交的烟台市产品质量监督检验所于2018年6月5日作出的检验报告中亦载明嗜酸乳杆菌的检验结果＜10cfu/g，山东婴儿乐股份有限公司也认可其在产品配料中使用的乳酪粉原料中含有少量的嗜酸乳杆菌，能够认定涉案食品中含有嗜酸乳杆菌。国家卫生部发布的《食品安全国家标准－婴幼儿谷类辅助食品》（GB10769－2010）5.1规定，该类产品所使用的原料应符合相应的安全标准或相关规定，应保证婴幼儿的安全，满足营养需要，不应使用危害婴幼儿营养与健康的物质。卫生部2011年第25号公告中规定嗜酸乳杆菌仅使用于1岁以上婴幼儿食品。根据上述规定，山东婴儿乐股份有限公司将含有嗜酸乳杆菌的乳酪粉加工成婴幼儿食品，并标识为食用人群为6个月以上婴幼儿，对外销售，与国家强制性法律规定不符。另一方面，嗜酸乳杆菌产生D（－）乳酸，婴儿胃肠道对于该种乳酸的耐受较差，容易发生腹泻等不适症状，1岁以下婴幼儿食用该产品，危及自身健康安全。综合以上分析，应当认定涉案“猫小鱼饼干”为不符合安全标准食品。山东婴儿乐股份有限公司抗辩主张其未添加嗜酸乳杆菌，嗜酸乳杆菌系原料中所带，该抗辩理由不能对抗其法定义务，一审法院对此不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，山东婴儿乐股份有限公司生产、销售不符合食品安全标准的产品，应当承担相应的法律责任。故此，宋广江要求山东婴儿乐股份有限公司退还购物款，并要求山东婴儿乐股份有限公司支付十倍价款的赔偿金，理由正当，于法有据，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条、《中华人民共和国食品安全法》第二条、第四条、第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决如下：一、山东婴儿乐股份有限公司退还宋广江购物款612元。二、山东婴儿乐股份有限公司支付宋广江购物款十倍的赔偿金6120元。上述一至二项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由山东婴儿乐股份有限公司负担。二审中，山东婴儿乐股份有限公司提供证据一，烟台市产品监督检验所出具的关于婴儿乐产品嗜酸乳杆菌小于10CFU/g检验结果的说明，指出这一检验结果只是一种表述方式，根据有关规定该种表述就等同于产品中未检测出嗜酸乳杆菌。证据二，青岛谱尼检测有限公司对山东婴儿乐股份有限公司生产过程中使用的乳酪粉进行的检测显示嗜酸乳杆菌小于10CFU/g，并且该公司出具说明因为根据表述方式报告格式不能体现未检出或零的字样，其检测未检出含有嗜酸乳杆菌的表述为小于10CFU/g。通过以上两组证据证明山东婴儿乐股份有限公司所生产的食品中以及使用的原料乳酪粉中均未检测出含有嗜酸乳杆菌，一审法院认为小于10CFU/g是含有嗜酸乳杆菌是错误的。宋广江进行质证认为：证据一，检测的商品不是宋广江购买的商品，宋广江购买的商品为2017年份生产的，而检测商品为2018年份生产的；该检测报告的检测结果并没有指出嗜酸乳杆菌的含量为零，另外，山东婴儿乐股份有限公司依据哪些规定指出小于10CFU/g等同于未检出，有无相应的国家强制标准、法律法规；证据二，只是一个相关说明，与本案没有任何关系。本院认证如下：2018年产品的检测报告与本案相关产品无关联性，山东婴儿乐股份有限公司主张“小于10CFU/g等同于未检出”无相应法律、行业规定的依据。宋广江的抗辩理由成立，山东婴儿乐股份有限公司提供的证据，本院不予采信。本院查明如下事实：本院通过“山东省法院系统法官一体化工作平台”查询本案中的“宋广江”于2016年至2018年度在临沂市范围内的基层法院以原告身份起诉生产厂家、销售者要求赔偿的案件除本案一、二审以外还有案件15件，如下：临沂市兰山区人民法院的（2016）鲁1302民初14149号，（2017）鲁1302民初1937号、8064号、11138号、17467号、17471号，（2018）鲁1302民初1877号、1881号、19549号；临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初1431号、2643号、5161号；临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初1118号；费县人民法院（2017）鲁1325民初311号、4498号；平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2020号。诉求几乎都是要求对其购物进行“退一赔十”的赔偿。除本判决、及另一案件外，其他案件的处理结果为撤诉、按撤诉处理。即：“宋广江”在2016年至2017年期间多次大量购买一系列食品，并为此向法院提起多起诉讼。本院查明认定的其他事实与一审法院认定一致。本院认为：2017年11月1日，宋广江在山东婴儿乐股份有限公司经营的天猫平台网站购买了涉案的猫小鱼饼干，事实清楚，证据确凿，应予确认。但是，宋广江并未提供证据证明山东婴儿乐股份有限公司在主观上存在明知是不符合食品安全标准的食品而生产、并销售，即宋广江并未提供证据证明山东婴儿乐股份有限公司存在欺诈消费者的行为，且宋广江已有多起类似的案件诉至本院辖区的基层法院，能够足以认定宋广江并非真正意义上的消费者，其主观上也不存在受到欺诈的情形。故，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定，在判决山东婴儿乐股份有限公司退还货款的情况下，再支付十倍价款的赔偿金不当，依法应予纠正。综上所述，山东婴儿乐股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初1881号民事判决的第一项，即：“一、山东婴儿乐股份有限公司退还宋广江购物款612元。”。二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初1881号民事判决的第二项，即：“二、山东婴儿乐股份有限公司支付宋广江购物款十倍的赔偿金6120元。上述一至二项，于本判决生效后十日内履行完毕。”三、驳回宋广江的其他诉讼请求。以上给付款项于本判决送达后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由山东婴儿乐股份有限公司负担。二审案件受理费50元，由宋广江负担25元，由山东婴儿乐股份有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年九月三十日书记员季玲玲