重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终7050号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区和平路5号3-1#，统一社会信用代码915001036710426907。负责人：张勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴云鹏，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘有六，男，1957年10月3日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：桂林，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。原审被告：韩义华，男，1963年12月19日出生，汉族，住重庆市渝**。原审被告：罗庆菊，女，1963年3月11日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称安盛天平保险重庆分公司）因与被上诉人刘有六、原审被告韩义华、原审被告罗庆菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人安盛天平保险重庆分公司的委托诉讼代理人吴云鹏和被上诉人刘有六及其委托诉讼代理人桂林到庭参加了审理，原审被告韩义华和罗庆菊经通知未到庭参加审理。本案现已审理终结。安盛天平保险重庆分公司上诉请求：1.依法对一审判决认定的后续医疗费、护理费和误工费进行纠正改判；2.诉讼费由刘有六承担。事实和理由：1.经鉴定后续医疗费中有40000元为手术矫正鼻骨，因该笔费用较大且鉴定意见为“后期可行手术治疗”，说明该手术治疗不是必定产生，故要求待该笔后续治疗费实际产生后支付；2.鉴定机构对护理时限有相应的鉴定意见，且一审判决实际采信了该鉴定机构作出的伤残鉴定和后续医疗费鉴定意见，故也应当认可该鉴定机构作出的关于护理时限的鉴定意见，即护理时限为60天；3.刘有六仅证明了其从事的行业且其经营的火锅店实际一直在存续经营，而误工费应当按照其实际损失进行赔偿，故刘有六应当举证证明其受伤期间实际减少的收入。刘有六辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩义华和罗庆菊未到庭未提交书面意见。刘有六向一审法院起诉请求：1.判令安盛天平保险重庆分公司、韩义华和罗庆菊赔偿刘有六医疗费75293.96元、护理费25650元、住院伙食补助费4080元、营养费1000元、误工费77546元、残疾赔偿金69778元、后续治疗费48000元、鉴定及检查费3601.50元、精神抚慰金2000元、交通费1000元，合计307949.46元，安盛天平保险重庆分公司、韩义华和罗庆菊承担50%的责任，赔偿金额为213974.73元。精神抚慰金在交强险内优先予以赔偿；2.本案诉讼费由安盛天平保险重庆分公司、韩义华和罗庆菊承担。一审法院认定事实:2018年3月28日22时13分左右，刘有六在重庆市渝北区双龙大道二支路十字路口红绿灯路口，在人行横道灯是红灯时，横过人行横道，与从渝北区绿梦广场方向沿双龙大道往奥兰酒店方向行驶由韩义华驾驶的车牌号为渝A3Kx**的小型普通客车发生碰撞，造成行人刘有六受伤的交通事故。交警部门认定刘有六负主要责任，韩义华负次要责任。刘有六受伤后被送至重庆芳华医院住院治疗，在该院住院14天（2018年3月28日至2018年4月11日），用去住院医疗费10712.35元，其中韩义华支付5712.35元。出院医嘱：建议继续检查治疗。在2018年3月28日，因抢救还产生门诊医疗费共计1569.80元。2018年4月11日，刘有六至重庆市渝北区人民医院住院治疗，在该院住院26天（2018年4月11日至2018年5月7日），用去住院医疗费6141.08元，其中安盛天平保险重庆分公司预付10000元，剩余部分由刘有六取得。出院医嘱：转上级医院继续治疗。在2018年4月11日，转院产生门诊诊察费13.50元；2018年4月21日，刘有六因伤情需要，到重庆医科大学附属第三医院进行神经电生理检查，花去检查费418元。2018年5月7日，刘有六至重庆医科大学附属第一医院金山医院住院治疗，在该院住院11天（2018年5月7日至2018年5月18日），用去住院医疗费83594.45元，其中韩义华支付25000元。出院诊断为右侧肩袖损伤等。出院医嘱：休息1月，需专人护理；注意加强营养。另，2018年6月25日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤、意见：休息壹月、专人护理；2018年7月30日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤、意见：休息壹月、功能锻炼、专人护理；2018年9月3日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤、意见：休息壹月、继续功能锻炼、需专人护理；2018年10月15日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤、意见：休息壹月；2018年11月19日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖巨大撕裂术后、意见：休息壹月、加强功能锻炼；2018年12月17日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：肩袖损伤修复术后、意见：休息壹月、加强功能锻炼；2019年1月11日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：肩袖损伤修复术后、意见：休息壹月、功能锻炼；2019年2月18日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤修复术后、意见：休息壹月；2019年3月6日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤修复术后、意见：休息壹月。2019年4月15日，重庆医科大学附属第一医院开具诊疗证明书，诊断：右肩袖损伤修复术后、意见：休息壹月。后刘有六进行多次门诊，花去门诊医疗费共计1630.40元。2019年3月25日，经刘有六申请、一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所出具鉴定意见：“1.被鉴定人刘有六的后期医疗费约为人民币48000元（大写肆万捌仟元）。2.被鉴定人刘有六的护理时限为60日。”“被鉴定人刘有六的伤残程度为十级。”产生鉴定及检查费共计3601.50元（护理时限鉴定费为600元），其中，检查费中有12元为统筹支付和减免金额。刘有六为农村户口，其于2016年11月20日起租赁位于贵州省遵义市正安县凤仪街道文昌社区正安大道A13-1-2号门面经营重庆火锅并居住至2018年3月25日。据韩义华、罗庆菊陈述，二人为夫妻关系。渝A3Kx**小型普通客车登记在罗庆菊名下，该车在安盛天平保险重庆分公司处投保了交强险和商业三者险100万元，有不计免赔险，事故发生在保期内。庭审中，韩义华、罗庆菊和安盛天平保险重庆分公司之间协商一致：对于超出交强险部分医药费扣除17%的非医保用药，安盛天平保险重庆分公司不承担鉴定费和诉讼费。一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1.刘有六请求主张的费用是否合理；2.本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：对刘有六要求主张的费用的合理性问题：1.医疗费104079.58元予以认定。对于没有相关病历或处方佐证，无法看出刘有六医治项目及疾病的医疗费用，因无法判定关联性，在本案中暂不予支持。2.后续医疗费48000元，有鉴定意见，予以认定。3.住院伙食补助费3060元（60元/天×51天）予以认定。4.营养费酌情主张500元。5.残疾赔偿金，刘有六虽为农村户口，但其举示的证据能够证明其在城镇居住满一年以上且有正当的收入来源，故可以按照城镇标准进行主张，其残疾赔偿金计算为66289.10元（34889元/年×19年×10%）。6.护理费，根据刘有六的伤情及医嘱，其主张护理时间计算171天具有相关依据，可以予以支持，其护理费为20520元（171元/天×120天）。7.交通费酌情主张500元。8.误工费，根据刘有六的伤情及医嘱，其误工时间可以从事发时计算至定残前一日，为361天。根据刘有六举示的证据，按照餐饮业一般行业标准计算误工费，故刘有六的误工费为39711.98元（40152元/年÷365天×361天）。9.精神损害抚慰金，因刘有六为主要责任，故不予支持。10.鉴定费，刘有六因本次交通事故实际支出鉴定及检查费共计3589.50元，其中因护理时限有医嘱能够证明天数多于鉴定时间，故以医嘱为准，产生的该项鉴定费600元由刘有六自行承担，不计入损失中。故本项费用为2989.50元。以上合计285650.16元。对本案民事责任的承担问题。对本案民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由安盛天平保险重庆分公司在交强险责任限额内对刘有六进行赔偿。因安盛天平保险重庆分公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘有六10000元，不再支付；在死亡伤残限额内应赔偿刘有六110000元。交警部门认定刘有六负主要责任，韩义华负次要责任。渝Ａ×××**小型普通客车登记在罗庆菊名下，韩义华、罗庆菊系夫妻关系，在无相反证据证明的情况下，二人应对外承担共同赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，以韩义华、罗庆菊承担40%的民事责任较为适宜。渝Ａ×××**小型普通客车在安盛天平保险重庆分公司处投保了交强险和商业三者险100万元，有不计免赔险。韩义华、罗庆菊和安盛天平保险重庆分公司协商一致扣除17%的非医保用药；安盛天平保险重庆分公司不承担本案鉴定费用。因此，超出交强险以外的165650.16元，由韩义华、罗庆菊承担7593.21元（94079.58元×40%×17%+2989.50元×40%）。韩义华、罗庆菊垫付30712.35元，故刘有六的该部分损失已获赔偿，应予以抵扣，该7593.21元不再支付，再扣除韩义华、罗庆菊应承担的案件受理费565元，多垫付的其多垫付的22554.14元,自行到安盛天平保险重庆分公司处理赔。安盛天平保险重庆分公司在商业三者险内应赔偿刘有六的金额为58666.85元（165650.16元×40%-7593.21元）。综上，安盛天平保险重庆分公司共计应赔偿刘有六为146112.71元（110000元+58666.85元-22554.14元）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告刘有六146112.71元；二、驳回原告刘有六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，由韩义华、罗庆菊负担565元，刘有六负担185元（案件受理费刘有六已预缴，韩义华、罗庆菊应承担部分已在判决主文中予以抵扣，不再另行负担）。二审审理中，刘有六陈述其于2018年10月中旬左右将经营的火锅店已转让给他人经营，之后至今其未再从事任何工作。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，经鉴定后续医疗费包括取内固定和鼻骨矫正两部分手术治疗费，现安盛天平保险重庆分公司有异议的即鼻骨矫正术的后续医疗费。因各方对刘有六的鼻骨在本次交通事故中受伤的事实予以认可，且其鼻骨受伤程度未达伤残等级评定标准，故其鼻骨伤情应通过后期手术矫正进行治疗，而该部分手术医疗费已经鉴定确定具体费用，因此安盛天平保险重庆分公司应就该部分后续医疗费对刘有六进行赔偿。关于护理费和误工费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，受害人持续误工的期限应由其接受治疗的医疗机构出具证明予以证实，不能当然地主张至定残日前一天。关于护理期限也应首先根据医疗机构的意见予以确定。本案中，刘有六举示的证据可以证明其住院和出院后护理期共计171天，一审判决对护理费的主张符合法律规定，本院予以维持。关于误工期限，虽然刘有六举示了医疗机构出具的医嘱，但刘有六在二审中自认其经营的火锅店于2018年10月中旬转让给他人经营且之后未再从事任何工作，因刘有六在发生交通事故时已经年满六十周岁已达法定退休年龄，故应当举证证明其确有从事相应工作并持续误工的事实，否则对其无证据证明的误工损失不予主张。故依据刘有六的陈述，本院酌情主张其误工费至2018年10月15日，即其误工费为22221.11元（40152元/年÷365天×202天）。综上，刘有六的损失共计268159.29元，应由安盛天平保险重庆分公司在交强险赔偿责任限额内先行赔付119530.21元，超出交强险以外的148629.08元，由韩义华、罗庆菊承担7593.21元（94079.58元×40%×17%+2989.50元×40%），因韩义华、罗庆菊已垫付30712.35元，该7593.21元不再赔付给刘有六，再扣除韩义华、罗庆菊应承担的一审案件受理费565元，其二人多垫付的22554.14元,自行到安盛天平保险重庆分公司处理赔。安盛天平保险重庆分公司在商业三者险赔偿责任限额内应赔偿刘有六的金额为51858.42元（148629.08元×40%-7593.21元）。综上，因安盛天平保险重庆分公司已先行支付刘有六10000元医疗费，故该公司还应赔偿刘有六138834.49元（109530.21元+51858.42元-22554.14元）。综上所述，因二审出现新事实，安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初272号民事判决第一项为安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿刘有六138834.49元；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初272号民事判决第二项三、驳回刘有六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，减半收取750元，由韩义华、罗庆菊负担565元，刘有六负担185元；二审案件受理费590元，由安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司负担550元，由刘有六负担40元（一、二审案件受理费均已预交不退，韩义华、罗庆菊应承担部分已予以抵扣，不再另行负担，刘有六应负担的二审案件受理费由安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司在支付赔偿款时直接抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长 师玉婷审 判 员 郑 泽审 判 员 闫信良二〇一九年九月十七日法官助理 刘学亮书 记 员 刘思含