北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初80873号原告（反诉被告）：北京奥搏健体育设施有限公司，住所地北京市朝阳区黄厂南里**院**楼**1009。法定代表人：潘安宇，执行董事。委托诉讼代理人：王小霞，女，北京奥搏健体育设施有限公司职员。委托诉讼代理人：陈两，男，北京奥搏健体育设施有限公司职员。被告（反诉原告）：湖南乾丰地板设施有限公司，，住所地长沙市雨花区新建西路**长城非常生活公寓**法定代表人：杜垚，经理。委托诉讼代理人：杜森，男，湖南乾丰地板设施有限公司职员。被告：杜森，男，1972年12月17日出生，汉族，住长沙市雨花区。原告（反诉被告）北京奥搏健体育设施有限公司（以下简称奥搏健公司）与被告（反诉原告）湖南乾丰地板设施有限公司（以下简称乾丰公司）、被告杜森买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。奥搏健公司的委托诉讼代理人王小霞、陈两，杜森代表其个人以及乾丰公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥搏健公司向本院提出诉讼请求：1．判令乾丰公司和杜森支付材料款462755元；2．判令乾丰公司和杜森支付违约金（自2018年1月11日起至实际付清之日止，以462755元为基数，按照日千分之一的标准计算）。诉讼中，奥搏健公司明确杜森应承担的为担保责任。事实和理由：奥搏健公司与乾丰公司、杜森于2017年10月19日签订《材料购销合同》，于2017年12月25日签订《协议书》，上述合同约定：奥搏健公司向乾丰公司提供体育材料，如乾丰公司未能按合同付款，则杜森负责支付；乾丰公司如不能按合同付款，每拖延一日支付1‰的违约金。合同签订后，奥搏健公司依约履行了供货义务，但乾丰公司尚欠材料款462755元。杜森作为担保人应当就乾丰公司的付款承担责任。乾丰公司答辩称，认可与奥搏健公司之间存在买卖合同关系，乾丰公司尚欠材料款金额为462755元，但奥搏健公司主张的材料款中未扣除退货金额129200元，且货物存在质量问题。另奥搏健公司主张的违约金标准过高，请求法院予以调整。杜森答辩称，同乾丰公司的答辩意见。乾丰公司针对奥搏健公司向本院提出反诉请求：1．判令奥搏健公司支付现场损耗材料及人工费用545320元；2．判令奥搏健公司支付前述损耗材料运费6650元；3．判令奥搏健公司支付公证费1000元；4．判令奥搏健公司支付检验费21900元；5．判令奥搏健公司支付退货物流费1000元；6．判令奥搏健公司支付工程延期产生的项目部人员工资及费用18万元；7．判令奥搏健公司支付延误工期的罚款278500元。事实和理由：奥搏健公司提供的货物存在总挥发性有机物超标的质量问题。在乾丰公司提出质量问题后，不主动解决问题，给乾丰公司和杜森造成了损失。奥搏健公司针对乾丰公司的反诉辩称，不同意乾丰公司和杜森的全部反诉请求。乾丰公司和杜森提交的对涉案货物的检验报告不足以证明涉案货物存在质量问题，不能确认检验报告送检的货物系奥搏健公司生产和提供，所使用的检验标准亦非合同约定的标准。本院经审理查明：2017年10月18日，乾丰公司作为甲方与乙方奥搏健公司、丙方杜森签订《材料购销合同》，约定：项目名称为怀化市鹤城区青少年体育培训基地，材料名称为跑道胶材料，颜色为红色；甲方按双方确定货款额预付10万元到乙方指定账户，款到五个工作提内交货，货到现场后三日内再付10万元；第二车货发货前付195500元到乙方指定账号，款到五个工作日内发货；剩余货款395355元在2017年12月30日前付到乙方指定账号；如甲方未能按合同规定付款，该款项由丙方负责支付；甲方如不能按合同付款，每拖延一日交纳1‰滞纳金，甲方如不不能按合同付款，由丙方个人财产担保；因甲方使用不当等原因造成材料质量下降或损失的乙方不承担责任；在施工过程中如甲方发现有材料质量问题异议的，甲方应停止施工并及时电话联系乙方，如电话无法查明原因，项目现场属于本市区的，乙方应在2个工作日内赶到现场，项目属于外阜区域的，根据路程实际情况议定，经甲、乙、施工方三方确认责任归宿；施工现场出现异议当时不提出，事后无证据时提出，乙方不对该事件负责；请严格按照附件三的规定保管材料，如因甲方不遵照出现的质量问题与乙方无关；乙方只接受单个项目5%的退货量，时限为自发货之日起三个月内的未开封的整桶材料的余料退货；余料退货时甲方应告知乙方所在区域负责人，由区域负责人提前2个工作日通知乙方；退货所产生的运费由甲方承担；实际退回的有效货物数量，以乙方收货人与甲方代表或甲方委托的货运站交货人共同查验实到的有效材料的数量为准，退货过程中的遗失、破损等损失由甲方负责；乙方跑道面层质保一年，在保修期内确因乙方材料造成的质量事故，乙方应免费提供材料给甲方，因其他不当施工、人为及不可抗力自然因素造成的损坏，乙方概不负责；丙方愿以个人财产为甲方对乙方所欠的本合同给所有货款承担连带保证责任，直至此货款还清为止等。合同附件一和附件二均为订货明细表，附件三为材料注意事项及保管须知。附件一订货明细表载明，跑道胶A料137460元、跑道胶B料279450元、自结纹面料A47500元、自结纹面料B95000元、稀释助剂等合计22200元。附件二订货明细表载明，胶水83200元、跑道胶A料14220元、跑道胶B料29325元、自结纹面料A金额24700元、自结纹面料B金额49400元、稀释助剂等8400元。附件三中载明请将材料存放于阴凉干燥处，储存温度5度以上，避免材料在阳光下暴晒和淋雨。2017年10月21日、11月5日和11月25日，奥搏健公司向乾丰公司发货，发货金额依次为272070元、331145元和187640元的货物。2017年12月25日，乾丰公司作为甲方与乙方奥搏健公司、丙方杜森签订《协议书》约定：本协议为《材料购销合同》的补充协议；甲方在2017年10月18日与乙方签订的《材料购销合同》，合同总金额为790855元，已支付乙方货款28万元，剩余未支付货款金额为510855元；甲方向乙方增购奥创牌跑道胶材料，金额合计51900元，其中跑道胶A料19200元、跑道胶B料30600元、稀释助计等2100元；以上两项合计甲方应支付乙方货款金额为562755元，甲方在签订协议书时支付材料款10万元到乙方指定账号，次日如乙方未收到甲方支付的货款，乙方有权终止本协议；剩余货款462755元在2018年1月10日前付到乙方指定账号，如甲方未能在约定日期内支付货款，由丙方负责支付，且每拖延一日交纳合同总金额1‰滞纳金。同日，奥搏健公司向乾丰公司发货，货款金额为51900元。2018年5月18日，奥搏健公司和乾丰公司在施工现场就涉案材料进行了试验并拍摄了照片，试验照片显示涉案材料不存在质量问题。乾丰公司和杜森称试验时确实没有问题，但是大面积铺设后出现了质量问题。2018年6月11日，怀化市天桥公证处出具（2018）湘怀天证字第1756号公证书，载明：公证员唐某与公证员助理易某于2018年6月6日随同杜垚来到怀化市鹤城区青少年体育培训基地跑道施工现场，取得标识为“奥创纳米聚氨酯跑道胶”的样品三份、标识为“全塑型自结纹面料”的样品三份、标识为“奥创自结纹面胶”的样品三份和塑胶跑道弹性底层成品样品三份；2018年6月8日，公证员唐某与公证员助理易某随同杜垚携带所取的样品来到湖南省产商品质量监督检验研究所服务大厅，由杜垚将所取样品中的二份交给前述研究所工作人员，并取得《委托检验合同》二份；《委托检验合同》载明样品名称包括奥创固态原料（红色）OLY-QZW-B、奥创固态原料（红色）OLY-PDMJ、奥创固态原料（白色）OLY-QZW-A和合成材料运动场地面层。乾丰公司因该公证事项花费公证费1000元。公证书附件照片显示型号为OLY-QZW-B的全塑型自结纹面料外保障标识标准为GB/T14833-2011。2018年6月29日，湖南省产商品质量监督检验研究院出具检验报告，载明：产品名称非固态原料（红色），型号规格OLY-QZW-B，检验依据为DB43/T1252-2017《学校合成材料运动场地面层质量安全通用规范》和GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》，检测项目为游离甲醛、苯、甲苯+二甲苯总和等6项，检验结论为所检项目中总挥发性有机物记过不符合DB43/T1252-2017《学校合成材料运动场地面层质量安全通用规范》标准要求，标准要求为≤50g/L。检验结果为511g/L。诉讼中，乾丰公司称检测样品共四种，仅该样品检测不合格，其余三种样品检测合格。乾丰公司因四种样品检测共花费监测费21900元。2018年7月28日，乾丰公司通过物流向奥搏健公司退回货物，物流单载明货物重量为6.8吨，运费金额1000元。诉讼中，奥搏健公司、乾丰公司均同意按照19元/公斤的价格计算货物价值；乾丰公司称就退货事宜曾与奥搏健公司沟通，并出示了与奥搏健公司职员陈卓的微信聊天记录，微信中陈卓告知了退货邮寄地址；奥搏健公司认可乾丰公司曾就退货事宜与其电话沟通和前述微信的真实性，但称实际收到的退货数量为6.3吨，且退货因保管不当已无法使用，其收到退货后曾通过电话方式向乾丰公司提出异议，但未提交相关证据。诉讼中，奥搏健公司提交了乾丰公司施工期间施工现场的材料照片，显示涉案材料由铁桶包装，露天放置。乾丰公司、杜森认可上述照片的真实性，称施工过程中无法对货物进行覆盖，且货物有铁桶密封保障，保管方式不足以影响货物质量。诉讼中，乾丰公司施工人员何某某出庭作证称：施工包括底层和面层两部分；第一次喷涂面层后发现脱层，奥搏健公司称是因为使用了界面剂，乾丰公司认为使用界面剂（并非奥搏健公司提供和要求使用）效果会更好，但还是按照奥搏健公司的要求对界面剂进行了打磨，打磨后喷涂了奥搏健公司提供的面层材料但仍然脱层；铲除界面剂后即2018年5月18日，使用奥搏健公司的面层材料进行喷面试验，当时未出现质量问题，但后续整场喷面后还是不行；之后使用别家的面层材料先后喷面两次，至2018年12月仍存在整场泛黑的情况，脱层隐患依旧存在。何某某根据施工使用的材料进行估算并出具损耗统计表一份，载明：2017年12月修补起泡使用400公斤底料，计材料和人工22400元；2018年5月2日铲除界面剂使用材料1140公斤，计材料和人工28920元；2018年5月整场喷面使用面料4500公斤、稀释助剂15公斤和催干剂15公斤，计材料和人工119050元；2018年5月整场清除使用2整卷砂带，计材料和人工75000元；2018年7月喷面（另外公司材料）使用单组分胶水1000公斤、喷面料6.3吨、催干剂20公斤和颗粒6.3吨，计材料和人工207750元；2018年7月整场清除使用2整卷砂带，计材料和人工92200元；合计金额545320元；以上为材料价格，不含运费及施工损耗。奥搏健公司认为从何某某陈述的施工过程看，乾丰公司在第一次喷面层前擅自使用了界面剂，第二次喷面层前不能保证所有的界面剂均已清除，且第二次喷面层使用的不是奥搏健公司生产的面层材料，否则不会产生退货。诉讼中，乾丰公司为证明其损失，提交以下证据：乾丰公司作为需方于2018年6月8日与供方湖南xx新材料科技有限公司签订的《材料销售合同》和《材料销售合同（增补）》，产品名称包括双组份胶水、红底料、单组分胶水、红喷面料和环保稀释剂，合同金额合计474800元；乾丰公司作为需方于2017年8月21日与供方武汉祥平安体育设施有限公司签订的《EPDM材料销售合同》，产品名称为EPDM颗粒，合同金额为354500元；项目部费用支出明细，载明2018年5月至11月期间，杜森、李强强、冯芝斌、何屹和钟爱婷每月领取工资合计3万元。奥搏健公司对前述证据的真实性均不认可。另查一，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2011年12月5日发布GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》，自2012年5月1日实施，其中无关于总挥发性有机物限量的相关规定。另查二，湖南省质量技术监督局于2017年2月9日发布DB43/T1252-2017《学校合成材料运动场地面层质量安全通用规范》，自2017年3月1日实施，其中规定非固体原料有害物质限量部分规定，总挥发性有机物（g/L）≤50。另查三，奥搏健公司向本院提交起诉状的时间为2018年7月27日。上述事实，有奥搏健公司提交的《材料购销合同》、《协议书》、销售单、催款公函、照片、微信聊天记录、检测报告、通话录音、录像，乾丰公司和杜森提交的承包协议书、托运合同、公证书、检验报告、监理通知单、何某某的证人证言、损耗统计表、照片、工程施工合同、材料购销合同、项目部费用支出明细及当事人陈述等在案佐证。本院认为，奥搏健公司与乾丰公司签订的《材料销售合同》及《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。奥搏健公司和乾丰公司就尚未支付的货款金额并无争议，本案的争议焦点有五点：一是奥搏健公司提供的货物是否存在质量问题；二是乾丰公司主张的退货款应否在剩余未付货款中扣除；三是奥搏健公司是否有权主张违约金；四是乾丰公司主张的各项损失是否成立；五是杜森的责任问题。一、奥搏健公司提供的货物是否存在质量问题根据乾丰公司的陈述及其提交的公证书和检验报告，乾丰公司认为存在总挥发性有机物超标质量问题的为型号为OLY-QZW-B的全塑型自结纹面料。检验报告显示依据GB/T14833-2011和DB43/T1252-2017，型号为OLY-QZW-B的材料总挥发性有机物超标，不符合DB43/T1252-2017的要求。前述检验报告的取样和送检过程经公证机关公证，本院对公证书和检验报告的真实性予以确认，奥搏健公司称不能确认检验报告送检的货物系其生产和提供的意见，本院不予采信。《材料购销合同》中并无前述诉争材料质量标准的明确约定，仅是在外包装标识标准为GB/T14833-2011。国家标准GB/T14833-2011中无关于总挥发性有机物限量的规定，但合同明确了材料将用于怀化市鹤城区建设青少年体育培训基地，且总挥发性有机物（TVOC）对人体健康危害很大，奥搏健公司作为专业材料供货商应当更加审慎，确保涉案材料符合合同约定施工所在地地方标准中关于总挥发性有机物限量的规定。故奥搏健公司提供的OLY-QZW-B的全塑型自结纹面料存在总挥发性有机物超标的质量问题，该部分材料货款144400元应自乾丰公司的应付货款中予以扣除。二、乾丰公司主张的退货款应否在剩余未付货款中扣除《材料购销合同》对退货时间、退货量等有约定，同时在附件三约定了材料保管要求。现有证据可以证实乾丰公司未严格按照约定进行材料保管，但乾丰公司在退货前与奥搏健公司进行了沟通，奥搏健公司告知了退货地址且在收货后未提出异议，应视为双方就退货已达成一致意见。奥搏健公司称收到退货后向乾丰公司提出过异议，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。托运合同显示退货重量为6.8吨，乾丰公司称实际收货为6.3吨，但未提交相反证据予以证明，本院认定退货重量为6.8吨。按照奥搏健公司和乾丰公司均认可的19元/千克的价格计算，退货价值为129200元，该部分货款应自乾丰公司的欠付货款中扣除。三、奥搏健公司是否有权主张违约金如前所述，扣除OLY-QZW-B全塑型自结纹面料的货款及退货价值后，乾丰公司尚欠奥搏健公司的货款金额为189155元。《材料购销合同》约定如乾丰公司不能按合同付款，每拖延一日交纳1‰滞纳金，《协议书》约定如乾丰公司逾期付款，每拖延一日交纳合同总金额1％滞纳金。乾丰公司未依约支付货款构成违约，奥搏健公司有权依据合同约定要求乾丰公司以欠付款项为基数支付违约金。考虑到奥搏健公司提供的部分材料确实存在质量问题，且奥搏健公司未举证证明因乾丰公司逾期付款造成的损失，综合考虑合同履行情况，本院依法将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率。四、乾丰公司主张的各项损失是否成立关于乾丰公司支付现场损耗及人工费用545320元。乾丰公司现场施工人员何某某称施工过程中存在底层和面层脱层以及面层发黑的情况，导致进行了多次清除和返工，进而产生前述损失。依据何某某的证言，施工过程中先后进行了四次喷面层的工作，第一次是在底层上使用了第三方生产的界面剂后使用奥搏健公司提供的材料喷面层，第二次是铲除界面剂后使用奥搏健公司提供的材料喷面层，第三次和第四次均是使用第三方提供的材料喷面层。乾丰公司在施工中擅自使用了第三方提供的界面剂及面层材料，现有证据不能表明乾丰公司陈述的脱层及发黑情况系因奥搏健公司提供的材料原因导致。且该项损失均是何某某自行估算，并无相关书面证据予以佐证，故乾丰公司要求奥搏健公司支付现场损耗及人工费用545320元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于乾丰公司主张材料运费6650元、项目部人员工资及费用18万元、延误工期的罚款278500元。如前所述，现有证据不能表明多次返工系因奥搏健公司的原因，且乾丰公司未提交证据证明该等损失实际产生，故乾丰公司要求奥搏健公司支付材料运费6650元、项目部人员工资及费用18万元和延误工期的罚款278500元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于乾丰公司主张的公证费1000元和检验费21900元。乾丰公司因公证和委托检验花费公证费1000元和检验费21900元，但前述费用是针对《材料购销合同》项下四种类型的材料产生，其中三种材料未检出存在问题，仅有其中一种材料确存在总挥发性有机物超标的质量问题，该一种材料对应的公证费和检验费属因材料存在质量问题给乾丰公司造成的损失范畴，鉴于公证费和检验费是针对四种材料无法拆分，本院酌定奥搏健公司应向乾丰公司支付公证费250元和检验费5475元。关于退货运费1000元。《材料购销合同》约定退货运费应由乾丰公司负担，故乾丰公司要求奥搏健公司支付退货运费1000元，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。五、杜森的责任问题《材料购销合同》中杜森作为担保方签字，同时合同约定如乾丰公司未能按合同规定付款，该款项由杜森负责支付，杜森愿以个人财产为乾丰公司对奥搏健公司所欠的本合同所有货款承担连带保证责任直至货款还清为止。《协议书》中杜森同样作为担保人签字，同时协议约定乾丰公司未能在约定日期内支付货款，由杜森负责支付。按照《材料购销合同》和《协议书》的约定，杜森应就乾丰公司的欠付款项应向奥搏健公司承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖南乾丰地板设施有限公司于本判决生效之日起十日内向北京奥搏健体育设施有限公司支付货款189155元；二、湖南乾丰地板设施有限公司于本判决生效之日起十日内向北京奥搏健体育设施有限公司支付违约金（自2018年1月11日起至实际付清之日止，以189155元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、杜森就湖南乾丰地板设施有限公司的欠付货款189155元向北京奥搏健体育设施有限公司承担连带保证责任，杜森承担保证责任后有权向湖南乾丰地板设施有限公司追偿；四、北京奥搏健体育设施有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南乾丰地板设施有限公司支付公证费250元和检验费5475元；五、驳回北京奥搏健体育设施有限公司的其他诉讼请求。六、驳回湖南乾丰地板设施有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9334元，由湖南乾丰地板设施有限公司负担7254元（已交纳），由北京奥搏健体育设施有限公司、杜森负担2080元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉费7054元，由湖南乾丰地板设施有限公司负担7004元（已交纳），由北京奥搏健体育设施有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  阮 健人民陪审员  赵翠霞人民陪审员  王振强二〇一九年九月二十五日书 记 员  曹 源