云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申973号再审申请人（一审被告）：王戈里，男，汉族，1961年1月15日生，户籍登记住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：高崇华，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈延龙，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人（一审被告）：云南东佑房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市新迎小区**团**底商**。统一社会信用代码：91530100784645324H。法定代表人：熊云翔,该公司经理。委托诉讼代理人：高崇华，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈延龙，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告）：李惠英，女，汉族，1946年11月28日生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人王戈里、云南东佑房地产开发有限公司（以下简称东佑公司）因与被申请人李惠英民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案审查，现已审查终结。王戈里、东佑公司申请再审称，一、原审程序违法。申请人一直与法院保持联系，原审擅自将开庭传票以及一审民事判决书进行公告送达，严重剥夺了申请人出庭应诉的抗辩权及二审的上诉权。（一）本案申请人王戈里、东佑公司人并非下落不明，在昆，在昆明有固定住所，有固定的联系方式法院受理本案后，已通知了申请人，申请人接到法院电话通知后，于2016年4月20日由东佑公司法定代表人熊云翔并持有王戈里授权委托书前往法院领取申请人王戈里、东佑公司开庭传票、举证通知书、应诉通知书等开庭材料。按照传票确定时间2016年5月30日，东佑公司的法定代表人熊云翔并作为王戈里的代理人参加庭审，但由于法庭要求双方提供各自主张的相关资料而休庭，另行确定开庭时间。但是原审法院第二次开庭时间（定于2017年2月28日）确定后，并没有通知申请人，而是将开庭传票、举证通知书等资料全部粘贴到东佑公司项目工地上。同时于2016年11月25日在法院网站上进行公告送达。工友看到及时告知申请人一方，开庭当天，东佑公司的法定代表人熊云翔也按时到达法庭，不料法院告之不开庭，开庭时间另行确定后会及时通知各方当事人。后来不知何故，原审法院没有再也通知过申请人一方，并且2017年2月28日以申请人王戈里、东佑公司经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼缺席审理了本案，并作出判决。之后原审法院同样以申请人下落不明为由，于2017年5月22日将判决书在法院网站上进行公告送达。（二)原审判决内容前后矛盾，判决书第一自然段载明“被告王戈里、云南东佑房地产开展发有限公司经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理”，而判决书第三自然段又载明“被告东佑公司答辩称：……”。（三）申请人王戈里、东佑公司与被申请人李惠英另一个民间借贷纠纷案件，原审法院的同一业务庭同期审理时，确认了熊云翔的云南东佑房地产开展发有限公司法定代表人的身份，并确认了熊云翔作为公民代理成为王戈里的特别授权代理人身份，并实际通知了申请人出庭参加诉讼。在该案的云南省高级人民法院二审庭审中，被申请人李惠英的代理律师当庭向法庭陈述知道王戈里的家庭住址，并到王戈里家中找到王戈里本人让其签署了一份债权确认文件，该文件还作为民事证据向省高院提交。王戈里不存在地址不清下落不明无法通知送达的情形。（四）熊云翔在作为东佑公司的法定代表人并作为王戈里的委托代理人在原审法院审理本案期间，一直与审判庭法官及书记员保持有电话联系，并每次都按法院通知到庭参与诉讼活动，不存在下落不明无法通知的情形。二、原审对本案诉争的人民币3480万元借款中的本金及利息金额审查不清，认定错误。原审认定李惠英出借的借款金额为人民币3480万元，同时认定王戈里向李惠英偿还的金额仅为人民币227.5万元错误。实际借款本金只有3000万元，480万元是各方共同认可并口头达成的“砍头利息”。三、原审对申请人已偿还款人民币248.5万元的事实认定不清、证据不充分。自2014年10月28日至2015年7月13日期间，申请人王戈里分多次向李惠英偿还共计248.5万元，一审未采信申请人提交的证据而仅以李惠英单方核对认可还款227.5万元不当。四、被申请人李惠英以现金支付480万元的说词有悖予常理，原审仅以与出借人李惠英具有利害的两个证人的证言就草率认定错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项的规定申请再审，请求：撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云民终363号民事判决，将案件发回重审。本院审查认为：一、关于原审程序问题。根据在卷的材料，2016年4月20日，董娟持王戈里、东佑公司出具的委托书（办理拿传票的相关手续），到一审法院领取了王戈里、东佑公司的举证通知书、应诉通知书、开庭传票等相关诉讼材料。开庭时（2016年5月30日），东佑公司法定代表人熊云翔到庭，在卷材料显示，关于王戈里与熊云翔的委托代理关系，仅有东佑公司出具的二人为同事关系的证明及推荐熊云翔作为王戈里委托代理人的推荐书，未见王戈里出具的授权委托书。庭审中，法庭熊云翔提交王戈里本人的授权委托书。在本次证据交换及法庭调查中，法庭要求双方对部分证据在下次开庭时提交（包括申请人所称还款248.5万元），并释明否则将承担举证不能的责任。后电话一直无法联系上东佑公司、熊云翔、王戈里、董娟，原审，原审法院于2016年11月24日到王戈里、东佑公司住所地张贴送达开庭传票等起诉材料2016年11月25日在昆明市中级人民法院的网站刊登公告，向王戈里、东佑公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，确定开庭时间为2017年2月28日。公告期满开庭时，王戈里、东佑公司未到庭，原审法院依法缺席审理。后作出判决，并于2017年5月22日在昆明中院网站刊登公告，向王戈里、东佑公司公告送达判决书，并告知上诉期限、上诉法院。根据在卷电话记录，2017年5月25日，熊云翔与原审书记员电话联系，书记员一告知其案件审理及判决情况，并通知其尽快到法院领取裁判文书。2017年8月18日原审法院在昆明中院六楼接待室对熊云翔留置送达判决书。2017年10月13日，熊云翔电话联系书记员，表示要提交上诉材料，书记员告知其已超过上诉期限。据前述，原审的送达及审理程序并未违反法律相关规定，申请人的该项申请事由不能成立。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。当事人可以选择与其需求相适应的权利救济程序，对于是否选择提起民事诉讼，是否选择上诉，以及对于符合条件的案件是否选择申请再审，其拥有处分权，但是处分权不能滥用。王戈里、东佑公司一审判决后，无正当理由不提起上诉，表明其接受一审法院作出的裁判结果，现又提出再审申请，主张原审判决损害其合法权益，明显与其在本案原审诉讼期间行使处分权的行为相悖。故对王戈里、东佑公司的申请再审事由依法不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王戈里、云南东佑房地产开发有限公司的再审申请。审判长  李玲燕审判员  薛 丽审判员  郭雅欣二〇一九年九月八日书记员  王 畅