湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04知民初208号 原告：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋。 法定代表人：徐英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任雅煊，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宣，北京大成（广州）律师事务所律师。 被告：衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部，住所地湖南省衡阳市衡南县三塘镇衡祁西路。 经营者：伍守才，男，1969年9月16日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 原告德高（广州）建材有限公司与被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德高（广州）建材有限公司的委托诉讼代理人任雅煊、李宣，被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部的经营者伍守才及其委托诉讼代理人全振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德高（广州）建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售并销毁侵犯原告第1524749号组合商标“”、第11563275号组合商标“”和第10842980号图形商标“”注册商标专用权的商品；2、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理开支20万元；3、判令被告在《衡阳晚报》刊登启事消除影响；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告经国家商标局核准，获得了第1524749号、第11563275号和第10842980号商标注册证，上述商标核定使用商品均为第19类，包括筑路或辅路材料、建筑灰浆、砖粘合料、混凝土等，至本案诉讼时均在商标注册有限期内。原告生产的商品均使用上述商标，且原告从未授权他人使用上述商标。经原告多年来投入大量资金宣传推广，上述商标均有非常高的知名度和美誉度，先后获得多项荣誉。经调查，原告发现被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部长期、大量生产、销售侵犯原告上述三个注册商标的商品。被告生产、销售的侵权商品足以使一般公众误认为是原告的同种商品或者是来源于原告的商品。被告严重侵犯了原告的合法权益。 被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部辩称，原告所诉不实，原告主张被告长期使用与事实不符，被告从2017年10月至2018年4月只是在网上购进使用涉案包装袋，衡南县工商局已经将涉案商品进行封存，该侵权行为已经不存在。被告所销售的仅有297袋，利润仅3000余元，原告诉请20万元的赔偿过高且无事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列6组证据：证据1、第1524749号、第11563275号和第10842980号商标注册证，拟你证明原告是该三个注册商标的商标权人。证据2、原告获得的荣誉证书、原告产品的品质和荣誉证书、原告注册商标获得的荣誉证书，拟证明原告的涉案三个注册商标品牌价值高。证据3、原告投入大量人力和资金对涉案三个注册商标进行的宣传的证据，拟证明涉案三个注册商标有非常高的知名度和美誉度。证据4、法院的生效判决、侵权人的《道歉声明》，拟证明原告持续对涉案三个注册商标进行保护。证据5、南食药工质处字[2018]第114号行政处罚决定书，拟证明被告的主体适格，以及被告长期、大量生产、销售侵犯原告涉案三个注册商标专用权商品的事实。证据6-8、武汉浩飞德知识产权代理有限公司出具的代理服务费发票二张，金额共计3万元；北京大成（广州）律师事务所出具的本案律师费发票一张，金额12000元；差旅费、餐饮费、租车费、汽油费、住宿费，金额6503.8元（两案），拟证明原告为制止被告侵犯其注册商标权的行为已经支付的部分合理开支。经质证，被告对原告提交的证据1、2无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对证据4的关联性有异议；对证据5的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议；对证据6的真实性、合法性、关联系有异议，发票费用没有代理合同；证据7、8的开支与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的。 经原告申请，本院调取了衡南县食品药品工商质量监督管理局南食药工质处字[2018]114号行政处罚决定书和该行政处罚的全部卷宗材料。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性予以确认，认为足以证明关于被告开始生产瓷砖胶的时间、生产规模及侵权情况仅有被告陈述，没有相关证据予以证实，不排除被告为逃避承担更多侵权责任而隐瞒侵权事实，无论原告还是市场监督管理部门都无法完全掌握被告生产、销售侵权产品的真实情况。被告认为，工商行政处罚的事实属实，其中现场笔录证明其经营场所不仅仅有本案侵权商品，还有其他产品。 经原告申请及本院批准签发调查令，由原告代理律师向支付宝（中国）网络科技有限公司、财付通支付科技有限公司调取了被告经营者伍守才名下2017年8月至2018年7月期间的支付宝帐号、财付通帐号流水信息。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性予以确认，原告认为根据统计，伍守才名下2个支付宝、2个财付通账户交易总金额1731984.28元，总支出1120065.84元，总收入611918.44元，平均每月交易总金额145337.27元，每月支出94229.11元，每月收入51108.16元。此时应发生举证责任转移，作为侵权人的被告需要证明这些收入与销售涉案侵权产品无关，应证明账户资金来源，在被告未能提供有效证据的情况下，可推定此期间的进账都是销售侵权商品所得。被告认为，伍守才财付通（微信）账户上的收款记录不完全是涉案瓷砖胶的收款，最多不超过10％，被告还经营内外墙腻子粉和石膏粘粉生意，也是用微信收款；支付宝账户主要用于家庭支出，没有用于做生意，收款与本案无关。被告销售没有使用银行帐号。 被告为支持其答辩理由，向本院提交了实物照片6张，拟证明被告生产不仅限于本案的瓷砖胶，还有外墙腻子粉、内墙腻子粉、超强力瓷砖胶、鑫隆瓷砖胶、石膏粘粉。经质证，原告对该证据的合法性、关联性均不予确认，真实性由法院核实确认。 本院经审查认为，原告提供的证据1、2、3、4来源合法，内容客观真实，与本案有关联，可以达到原告的证明目的，本院予以采纳。原告提供的证据5为行政公文书证，具有较强的证明力，被告不能提供反证予以推翻，本院予以采纳。原告提供的证据6、7、8关于合理开支的证据，来源合法，内容真实，但其关联性、合理性结合本案其他事实酌情予以认定。本院依原告申请调取的证据即衡南县食品药品工商质量监督管理局南食药工质处字[2018]114号行政处罚决定书和该行政处罚的全部卷宗材料，为行政机关在行政执法活动中形成的证据，双方当事人无异议，本院予以采纳。原告代理律师经本院批准签发调查令调取的证据即被告经营者伍守才支付宝帐号、财付通帐号流水信息，来源合法，内容真实，但关联性结合本案其他事实酌情予以认定。被告提供的证据即实物照片，因缺乏相应的经营账簿、资料佐证，证据真实性、关联性存疑，本院不予采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年2月11日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1524749号“”商标，核定使用商品为第19类筑路或铺路材料；建筑灰浆；建筑用沥青产品；建筑用纸板；防水卷材；石料粘合剂；修路用粘合材料（截止）。注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日止。2014年9月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11563275号“”商标，核定使用商品为第19类建筑灰浆；砂浆；防水卷材；砖粘合剂（截止）。注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日止。2013年9月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第10842980号“”商标，核定使用商品为第19类建筑灰浆；建筑用非金属覆盖层；防水卷材；建筑用石粉；修路用粘合材料；沥青；非金属建筑材料；建筑用非金属外表面（截止）。注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日止。原告先后获得“广东省高新技术企业”、“广东省建材行业杰出贡献企业”、“全国质量和服务诚信优秀企业”、“中国建筑防水行业知名品牌”等众多荣誉，其产品曾荣获“绿色技术产品优秀奖”、“全国质量检验稳定合格产品”、“产品质量优秀奖”、“中国砂浆行业师大创新产品”、“中国环境标志产品认证”等多项荣誉称号。2016年5月，原告第1574249号注册商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。原告曾在多个媒体和全国大型赛事活动中投入了大量人力和资金对涉案三个注册商标进行广告宣传及品牌推广，该三个注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。 衡南县食品药品工商质量监督管理局于2018年8月24日作出南食药工质处字[2018]第114号行政处罚决定书，该决定书认定，经现场检查发现，被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部经营场所内有“鑫隆德高”的瓷砖胶421袋（20kg/袋），该批瓷砖胶外包装袋上的文字图形与“德高”注册商标近似；在调查中被告经营者伍守才陈述，自2017年8月起开始从事瓷砖胶生产销售活动，由于产品没有自己的品牌，所以经营一直不景气，后当其发现该类产品中“德高”的名气较大，销路较好，便未经“德高”注册人允许，私自通过百度搜索购得“鑫隆德高”包装袋1000个，至案发日止，已生产“鑫隆德高”瓷砖胶700袋，其中以每袋12元的价格销给消费者297袋，剩余421袋没有售出；经该局认定，“鑫隆德高”与“德高”注册商标构成近似，被告生产销售涉嫌侵权产品的价值为2万元（按“德高”正品价值计算）。衡南县食品药品工商质量监督管理局作出以下处罚决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁已扣留的侵权商品及其包装袋；三、处罚款1万元。 庭审中，本院组织当事人对上述行政处罚案查获的被控侵权商品进行了比对。经比对，原告认为被告生产、销售的两种侵权商品即“鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）”和“（图形）超强力瓷砖胶”标识与原告的第1524749号“”、第11563275号“”和第10842980号“”注册商标高度近似、易造成混淆，其中鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）产品的正面使用“”标识，背面、侧面在商品名称前使用“”标识，标志性作用明显，均系商标性使用。“”标识与原告两个组合商标从整体视觉上看二者基本无差别，双方商标均由“图形+英文字母+汉字”组合而成，双方组合商标中的图形构图、各组合元素的位置摆放高度一致。“鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）”正面组合商标中的图形“”与背面、侧面的图形一致；均与原告组合商标中的图形部分及图形商标高度近似。且被告生产的“鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）”的外包装与原告生产的“X”外包装也高度近似。“（图形）超强力瓷砖胶”将“”标识在商品名称“超强力瓷砖胶”上方突出使用，明显是标识商品来源的商标性使用，侵权商标的图形与原告两个组合商标中的图形部分及图形商标高度近似。被告辩称，被控侵权商品的文字不一样，图案相差甚远，不认可原告的比对意见。 另查明，被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部系个体工商户，于2016年12月28日注册成立，经营范围包括装饰材料批发及零售，经营者为伍守才。 本院认为，原告德高（广州）建材有限公司系第1524749号组合商标“”、第11563275号组合商标“”和第10842980号图形商标“”注册商标专用权人，上述商标均在注册有效期内，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。本案中，被控侵权商品“鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）”和“（图形）超强力瓷砖胶”与原告注册的第1524749号、第11563275号、第10842980号商标核定使用商品第19类的“建筑灰浆；砂浆”构成同种商品，其中鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）产品的正面突出使用“”标识，背面、侧面在商品名称前突出使用“”标识，标志性作用明显，均系商标性使用。“”标识与原告两个组合商标从整体视觉上看二者基本无差别，双方商标均由“图形+英文字母+汉字”组合而成，双方组合商标中的图形构图、各组合元素的位置摆放高度一致，“鑫隆德高瓷砖胶XLDGIII型（强力型）”正面组合商标中的图形“”与背面、侧面的图形一致，均与原告组合商标中的图形部分、图形商标高度近似；“（图形）超强力瓷砖胶”将“”标识在商品名称“超强力瓷砖胶”上方突出使用，属标识商品来源的商标性使用，侵权商标的图形与原告两个组合商标中的图形部分、图形商标高度近似。被控侵权商品上述标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。被告辩称被控侵权商品上述标识与原告注册商标不构成近似，与事实不符，本院不予采纳。被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部生产、销售被控侵权商品，已经侵犯了原告的的注册商标专用权，依法应当停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告还诉请被告销毁被控侵权商品，但原告并未提供证据证明被告还存有被控侵权商品，本院不予支持。关于赔偿数额的确定。本案中，原告先通过向工商行政部门投诉查处被告生产、销售侵权商品的行为，并确定被告自2017年8月起至2018年7月从事瓷砖胶生产销售活动的事实，再通过申请调查令调取了被告经营者伍守才名下2017年8月至2018年7月期间的支付宝帐号、财付通帐号流水信息，根据统计，伍守才名下2个支付宝、2个财付通账户交易总金额1731984.28元，总支出1120065.84元，总收入611918.44元，平均每月交易总金额145337.27元，每月支出94229.11元，每月收入51108.16元。而被告虽辩称伍守才财付通（微信）账户上的收款记录不完全是涉案瓷砖胶的收款，最多不超过10％，被告还经营内外墙腻子粉和石膏粘粉生意，支付宝账户主要用于家庭支出，没有用于做生意，收款与本案无关，但亦不能提供与侵权行为相关的账簿、资料予以证实。至此，原告已经尽力举证，对被告因侵权所获得的利益仍难以确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”之规定，本院参考原告的的诉讼主张并综合考虑原告为制止侵权行为所支付开支的合理部分、被告既是侵权商品的生产者又是销售者、被告的侵权行为性质、时间、主观过错程度，侵权商品的危害性、被告的赔偿能力等因素，准定由被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部（经营者伍守才）赔偿原告德高（广州）建材有限公司10万元（含维权合理费用），对原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。原告还诉请被告在《衡阳晚报》上刊登启事消除影响，因原告未举证证明被告的侵权行为对其商誉造成重大影响，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十条第一款、第六十三条规定，判决如下： 一、被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部（经营者伍守才）于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告德高（广州）建材有限公司第1524749号组合商标“”、第11563275号组合商标“”和第10842980号图形商标“”注册商标专用权的商品； 二、被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部（经营者伍守才）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失10万元（含合理维权费用）； 三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,300元，由原告德高（广州）建材有限公司负担2,000元，被告衡南县三塘镇鑫隆装饰材料经营部（经营者伍守才）负担2,300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  朱 玥 人民陪审员  范召富 人民陪审员  李会仁 二〇一九年九月三十日 法官 助理  罗爱香 书 记 员  朱艳平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （六）赔偿损失。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。 第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账薄、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。