福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1995号 上诉人（原审原告）：林某1，女，1970年11月11日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人（原审被告）：林某2，男，1969年2月8日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人林某1、林某2离婚后财产纠纷一案，双方均不服福建省厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初844号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林某1上诉请求：请求撤销一审判决，并改判林某1取得址于厦门市同安区西柯镇西官浔里512号房屋的第一层及第二层一半（包括一间客厅和一间房间）。事实与理由：林某1与林某2婚姻期间共同修建址于厦门市同安区西柯镇西官浔里512号房屋三层房屋一幢。婚姻期间，林某2对林某1存在家庭暴力及感情背叛行为，林某2出于离婚及转移夫妻财产的目的，将上述房屋私下转移到林某2父亲名下。为此，林某1在离婚后，就该房屋向思明法院起诉，要求撤销上述房屋的变更登记，即将该房屋归还给林某1与林某2。人民法院支持了林某1的请求，判令该房屋归林某1与林某2共同所有。判决生效后，林某1向法院起诉要求对该房屋进行分割，在该案一审审理过程中，林某1坚持要求取得该房屋的第一层及第二层一半部分。林某1主张取得第一层及第二层一半部分的理由是：1.林某2有婚内转移，隐藏财产的行为，严重侵害了林某1的财产权益。根据《婚姻法》第47条之规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，可以少分或不分。林某2已存在婚姻法规定的可以少分或不分财产的情况，林某1为此有权在分割该房产时，享有优先选择的权利。林某1在一审过程中，始终坚持要求取得该房屋的第一层及第二层一半部分，考虑到林某2恶劣转移财产行为在先，林某1的优先选择权利应当得到法律的支持。2.林某1在上诉状仅是要求依法分割诉争房屋，并没有要求取得第二层一半及第三层份额，且在庭审中，林某1也始终坚持要求第一层及第二层一半，但判决书中却体现林某1的诉讼请求为要求取得诉争房屋的二层的一半及三层部分。判决书自行改动了上诉人的一审诉讼请求，违背了上诉人的一审诉讼真实意思。对此，林某1认为一审法院审理和判决程序存在错误。3.林某1坚持要求取得诉争房屋第一层及第二层部分，是考虑到今后生活的便利。诉争房屋的第一层及第二层部分，有设置厨房、客厅及生活居室，林某1今后可作为居住之用；而诉争房屋的二层及三层主要用于出租房，不适合家庭居住使用。林某1请求取得诉争房屋的一层及二层部分，也同样考虑到今后照顾孩子的便利性。4.林某1之前因遭遇林某2长期家庭暴力，身体多处受伤，现体弱多病，林某1要求取得诉争房屋的底层部分，是为了今后生活的便利性。同时，林某2生活居住条件优越，离婚后又建立了一幢七层楼房，林某1要求取得诉争房屋的一层及二层部分，只是为了满足自己的基本生活需要。 林某2辩称，其已经将300平房屋分给林某1，房子是林某2父母和夫妻双方共同于2001年建的，已经分割完毕，林某1无权再次要求分割该房屋，后林某2申请的宅基地，已经将两层分给林某1，四层留给孩子，目前林某2住在旧房子中。林某2家庭成员共五人，若林某1分割面积过大，会影响林某2和其家人的居住生活。离婚是由于林某1出轨，同时离婚后两个孩子均由林某2扶养，林某1曾表示不抚养孩子，只分割财产，该套房子是林某2父母所建，即使分割，也只能分给林某2父母。 林某2上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回林某1全部诉讼请求。事实与理由：1.案涉房产权属证书经过行政诉讼已经被人民法院判决撤销，在行政机关重新作出权属确认之前，该房产权属处于不确定状态。一审判决将该房产按照夫妻共有财产进行分割显然缺乏事实依据。2.同安区人民法院（2016）闽0212民初2883号《民事调解书》体现，夫妻关系存续期间的共同财产址于厦门市同安区官浔里644号的房屋归林某1及子女使用，林某2之所以放弃对该新建房产的使用权利，完全是因为其可以生活居住在官浔里512号的案涉房屋中，这一点双方在调解离婚时是明确的，只是由于登记的权属人是林木而无法在《民事调解书》中体现而已。在调解离婚后，林某1通过行政诉讼撤销了案涉房产的权属登记，进而再次提起诉讼，要求以所谓的夫妻共有财产的名义对案涉房产进行分割，显然对林某2是极不公平的。 林某1辩称，涉案房屋是1998年建立，由林某2和林某1双方共同建立，该房屋属于夫妻共同财产，与林某2父母没有关系，林某2后来有转移该房屋的行为。林某1坚持要求分割涉案房屋的一楼和二楼的一部分，三楼和二楼的一半归林某2。 林某1向一审法院提出诉讼请求：1.请求分割位于厦门市同安区官浔512号（原门牌××）房屋，要求分得二楼一半及三楼。2.本案诉讼费由林某2承担。 一审法院认定事实如下：林某1与林某2原系夫妻关系。2016年7月13日，林某1向一审法院提起离婚诉讼，案号为（2016）闽0212民初2883号。该案中，林某1诉求包含对官浔512号房屋进行分割。2016年12月2日，经同安区人民法院组织调解，双方达成如下调解协议：一、原告林某1与被告林某2自愿离婚；二、原告林某1与被告林某2同意婚生子林垚坤随被告林某2共同生活，抚养费由被告林某2自行承担；三、原告林某1与被告林某2同意夫妻关系存续期间的共同财产址于厦门市同安区官浔里644号房屋的第1层和第2层归婚生子林垚坤使用；第3层和第4层归原告林某1使用；第5层和第6层归婚生子林垚坤和婚生女林夏莲使用……”。以上调解协议对夫妻共同财产的处理，未涉及涉案房屋。2001年12月26日，厦门市同安区人民政府颁发给林某2《集体土地使用权证》（同集用（2001）字第110394号）。土地使用证登记为林某2，坐落在官浔，使用权面积为94.4平方米。2005年6月20日，林木以林某2将土地房屋权属转移给自己为由向厦门市国土资源与房产管理局申请集体土地使用权及房屋所有权转移登记。2006年1月，厦门市国土资源与房产管理局向林木颁发同西柯ＮＯ.0083集体土地使用权证和同西柯ＮＯ.0083农村房屋所有权证，主要内容为：权属人均为林木，土地使用面积为94.4平方米，实际超面积10.79平方米。2016年12月中旬，林某1以厦门市国土资源与房产管理局列为被告，林木为第三人，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼。2017年6月20日，厦门市思明区人民法院作出（2017）闽0203行初11号行政判决：撤销厦门市国土资源与房产管理局通过颁发的同西柯ＮＯ.0083集体土地使用权证和同西柯ＮＯ.0083农村房屋所有权证作出的权属登记行为。判决作出后，林木不服提出上诉，二审维持原判。经一审法院现场查看，涉案房屋为3层楼房，房屋现状为：一楼系林某2自住使用，二楼楼梯转角平台处设置铁门，一楼连接二楼楼梯一侧（以铁门为界）系林某2与林某1的儿女使用；二楼另一侧（以铁门为界）有独立的楼梯可通行，二楼该侧及三楼目前处于出租状态。 一审法院认为，涉案房屋在（2016）闽0212民初2883号离婚纠纷中未做处理，林某1离婚后起诉要求分割，应予准许。林某2主张涉案房屋已经实际作出处理，这与双方离婚纠纷调解协议内容不符，也与双方调解后涉案房屋行政诉讼仍在审理于理相悖，林某2主张依据不足，一审法院不予采信。厦门市国土资源与房产管理局通过颁发的同西柯ＮＯ.0083集体土地使用权证和同西柯ＮＯ.0083农村房屋所有权证的权属登记行为已被撤销，涉案房屋应认定为林某2、林某1夫妻共同财产。一审法院认为，现一楼及二楼一侧系林某2及双方子女使用，二楼另一侧及三楼用于出租，林某1主张的分割使用方式，符合夫妻共有事实，亦便于生产生活，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：位于厦门市同安区一侧（以铁门为界）由林某2使用；二楼另一侧（以铁门为界）及三楼由林某1使用。 二审审理期间，双方均未提供新的证据。对一审查明的事实，双方均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案房屋的建设用地使用权是林木于1996年申请取得，2001年林木将房屋建设用地使用权转让予林某2，2005年林某2将建设用地使用权又转让予林木，林木于2006年1月办理了讼争房的房屋登记手续，2017年本院生效的行政判决撤销了林木土地使用权登记和房屋权属登记，则讼争房的建设用地使用权恢复在林某2名下。讼争房虽处于未登记权属状态，但仍应认定为林某2、林某1夫妻关系存续期间的共同财产。双方离婚时未分割，林某1要求分割符合法律规定。因讼争房无产权证书，《婚姻法解释（二）》第21条对此明确规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。一审法院根据实际情况仅对讼争房屋的使用进行分割，符合法律规定。本案双方子女均由林某2抚养，并随林某2共同居住、共同生活，涉案房屋一楼及二楼一侧也一直由林某2及两子女共同使用，一审法院根据实际情况，本着有利于生产、生活的方便将一楼及一楼通往二楼楼梯一侧（以铁门为界）由林某2使用，亦符合实际情况，本院予以确认。林某1在双方的离婚案件中已分得使用厦门市同安区房屋的第3层和第4层，林某2并未分得使用该房，一审法院将讼争房屋的二楼另一侧（以铁门为界）及三楼分配给林某1使用，是本着照顾女方的原则，符合法律精神，本院予以维持。林某1上诉要求使用一楼及二楼一半，有失公平，本院不予支持。林某2上诉主张双方在离婚调解时明确厦门市同安区官浔里644号的房屋归林某1及子女使用，林某2放弃对该房屋的使用权，而涉案房屋由林某2使用，林某1不再分得该案涉房屋，该主张林某2未能提供证据证明。双方于2016年12月2日达成的调解协议中也并未涉及对涉案房屋的处理，林某2该上诉主张，依据不足，本院不予采信。综上，林某1和林某2的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由林某1和林某2共同负担。林某1负担1450元，林某2负担1450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年九月二日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。