河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3143号上诉人（原审被告、反诉原告）：张建康，男，1979年2月28日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：韩全林，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：原阳县易风装饰工程有限公司，住所地原阳县新城区黄河大道南侧盛世佳苑44号楼105铺。法定代表人：申东阳。委托诉讼代理人：朱守真，河南兴原律师事务所律师。上诉人张建康因与被上诉人原阳县易风装饰工程有限公司（以下简称易风公司）装饰装修合同纠纷一案，河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）于2018年5月24日作出（2018）豫0725民初1352号民事判决，判令张建康支付易风公司工程款110000元及违约金5000元，张建康不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日作出（2018）豫07民终3056号民事裁定，裁定撤销一审判决，本案发回一审法院重审。一审法院于2019年6月6日作出（2018）豫0725民初3149号民事判决。张建康仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建康及其委托诉讼代理人韩全林，被上诉人易风公司委托诉讼代理人朱守真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建康上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）豫0725民初3149号民事判决第一、四项，改判驳回易风公司的一审诉讼请求，支持张建康的反诉请求；2、判令易风公司承担一、二审诉讼费用。庭审中，张建康明确诉讼请求第一项为：要求易风公司支付违约金50000元，经营损失10000元，鉴定费15000元全部由易风公司承担。事实和理由：一审判决不支持张建康主张的实际经营损失、违约金、鉴定费损失是错误的。1、张建康主张的实际经营损失应当得到支持。经过鉴定，易风公司装修的工程质量存在严重问题，急需返修，导致张建康经营损失严重是客观存在的事实，一审判决未能审慎客观处理此项问题，请二审法院酌情支持。2、张建康主张的违约金损失应当得到支持。根据鉴定意见，易风公司未按照约定完成工程量，存在工期延误的情形；易风公司在未完工的情形下，经张建康多次通知复工，均拒绝复工，存在单方违约的情形。根据装修合同第十一条第六项，易风公司延误工程530天，应赔偿53000元，根据合同第十三条第五项易风公司单方违约，支付合同价款20%作为赔偿，为72000元或50000元。3、易风公司应承担全部的鉴定费用。在一审中，张建康提出对涉案装修工程的质量、已完工程的工程造价及修复造价进行司法鉴定，均得到鉴定意见的支持，张建康为此支付鉴定费用15000元，应全部由易风公司承担。易风公司答辩称：张建康不存在实际经营损失，易风公司没有任何违约行为，双方约定的合同期间是2017年12月18日至2018年2月18日，易风公司提前将案涉工程全部完工，张建康在农历2017年12月28日已经开始投入经营，所以易风公司不存在违约。张建康没有按照合同约定支付工程价款存在违约。请求驳回上诉，维持原判。易风公司一审诉讼请求：判令张建康支付工程款110000元，并按照合同约定支付违约金5000元。张建康一审反诉请求：1、请求判令易风公司偿付张建康房屋装修缺陷修复重置重装费用损失30000元；2、判令易风公司退还已付装修款20000元；3、判令易风公司赔偿张建康实际经营损失20000元；4、判令易风公司向张建康支付违约金50000元；5、判令承担本案本诉费、反诉费及鉴定费15000元。一审法院认定事实：2017年12月18日，易风公司与张建康签订装修合同书，约定张建康将其经营的蒋庄乡商业街KTV装修工程发包给易风公司，工程期限60天，2017年12月18日至2018年2月18日，工程造价360000元，付款方式为：首付60%为216000元，中期35%为126000元，尾款5%为18000元。在违约责任部分约定发包方未按期支付后两次工程款的，每延误一天向对方支付违约金100元；由于承包单位原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包单位负责修理，工期不予顺延；由于承包单位原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金100元。同日，双方又签订付款协议书，对付款方式进行重新约定：总工程款360000元，于工程完工后，付款260000元，剩余100000元于2018年3月13日全部结清。协议签订后，易风公司组织工人进行施工，并按照约定工期施工完毕。张建康陆续支付工程款250000元，张建康以易风公司未能施工完毕及施工质量存在问题为由，一直未向易风公司支付剩余工程款。易风公司为张建康装修的KTV已经于2017年农历12月28日（阳历2018年2月13日）开业投入使用。庭审中，一审法院依据张建康的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程的质量、已完工程的工程造价及工程的修复造价进行司法鉴定。2019年3月12日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠［2018］质鉴字第84号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见：原阳县蒋庄乡蒋庄村商业街KTV装修工程质量，根据现场勘验情况、相关规范、标准规定、分析，判定如下：1、室内涂饰工程：基层需打磨处理、刷面漆；2、饰面砖工程：一层大厅西侧墙砖空鼓、楼梯下方四块明显突出的墙砖需要重新粘贴；地面砖平整度符合规范要求；3、防水、水路工程：二层男卫生间需要重新做防水、做闭水试验，一层卫生间面盆下方漏水应予以维修，确保此处无漏水现象；4、室内布线工程：室内布线应穿管暗敷设；5、壁纸工程：室内壁纸未做基层处理，需要重新做基层处理后粘贴壁纸；6、排风系统：未设置外墙孔洞，需设置外墙孔洞；7、室内隔音：该KTV已装修营业，无法判断墙内是否做隔音处理；8、二层男、女卫生间未装灯具，不满足使用要求，需增设照明设备；作出河南众惠［2018］建造鉴字第121-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见：原阳县蒋庄乡蒋庄村商业街KTV装修工程的修复造价为人民币29822.99元；作出河南众惠［2018］建造鉴字第121-2号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原阳县蒋庄乡蒋庄村商业街KTV装修已完工程的造价为人民币343351.7元。张建康支出鉴定费15000元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，易风公司与张建康签订装修合同书及付款协议书，约定张建康将其经营的蒋庄乡商业街KTV装修工程发包给易风公司，现经鉴定易风公司已经装修完成的工程价款为343351.7元，又因张建康已经陆续支付工程款250000元，故张建康应向易风公司支付剩余工程款93351.7元。关于易风公司要求张建康支付违约金5000元的诉讼请求，因经鉴定易风公司装修的工程确实存在质量问题，故易风公司的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于张建康反诉要求易风公司偿付房屋装修缺陷修复重置重装费用损失的30000元，经鉴定易风公司为张健康装修的工程存在质量问题，需要修复，且经鉴定修复费用为29822.99元，故易风公司应向张建康支付工程修复费用29822.99元；关于张建康要求易风公司退还已付装修款20000元，于法无据，不予支持；关于张建康要求易风公司赔偿实际经营损失20000元，因张建康未提供任何证据证明，故对该诉讼请求，一审法院亦不予支持；关于张建康要求易风公司支付违约金50000元，因张建康已经于2018年2月13日（农历2017年12月28日）将易风公司装修的KTV投入运营，张建康不能证明易风公司存在工期延误问题，故装修合同约定的关于工期延误的违约金条款在本案中无法适用，又因装修合同对于工程质量所约定的承担违约责任的方式是“由于承包单位原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包单位负责修理”，现因一审法院已经判决易风公司向张建康支付修复费用，故张建康要求易风公司支付违约金，既无合同依据，又无法律依据，对张建康的该项反诉请求，不予主持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、张建康于判决书生效后十五日内支付原阳县易风装饰工程有限公司剩余工程款93351.7元；二、原阳县易风装饰工程有限公司于判决书生效后十五日内支付张建康修复费用29822.99元；三、驳回原阳县易风装饰工程有限公司的其他本诉请求；四、驳回张建康的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉费2600元，由原阳县易风装饰工程有限公司负担466.8元，张建康负担2133.8元；本案反诉费3000元，由张建康负担2454.4元，原阳县易风装饰工程有限公司负担545.6元；鉴定费15000元，由双方各负担7500元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审双方当事人争议的焦点为：张建康要求易风公司赔偿经营损失20000元，违约金50000元，鉴定费15000元全部由易风公司承担有无事实及法律依据。一、关于经营损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经过鉴定，易风公司为张建康装修的蒋庄乡商业街KTV确实存在质量问题，张建康采取维修措施，则在客观上会造成一定的经营损失，该部分损失也是因为易风公司装修存在质量问题而导致的，易风公司应当予以赔偿。因张建康并未提供证据证明其维修期间的经营损失数额，该损失又是客观存在的，因此本院酌定易风公司赔偿张建康经营损失为10000元。二、关于违约金问题。双方合同约定的装修期间为2017年12月18日至2018年2月18日，易风公司提前完成工程并交付张建康，张建康也在2018年2月13日（农历2017年12月28日）投入使用，张建康也无证据证明易风公司存在工期延误的情形，且双方合同中关于质量问题约定的责任承担方式为“承包单位负责维修”，一审判决根据鉴定意见已经判令易风公司支付张建康修复费用，故张建康上诉称易风公司延期交付案涉工程，应当支付违约金的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于鉴定费问题。一审中，张建康申请对涉案装修工程的质量、已完工程的工程造价及修复造价进行司法鉴定，鉴定意见对易风公司已经完成的工程量及该部分工程量的造价均予以认可，一审法院根据鉴定结论和查明的案件事实判令双方各自负担一半的鉴定费用并无不当。综上，张建康的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但是判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初3149号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初3149号民事判决第二项为：易风公司于本判决书生效后十五日内支付张建康修复费用29822.99元，并赔偿张建康经营损失10000元。维持一审案件受理费的负担，二审案件受理费4271元，由易风公司负担271元，由张建康负担4000元。为简便结算手续，各方当事人预交的诉讼费用不再退还，在执行阶段一并结算。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年九月十七日书记员  文佳君