甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终554号上诉人（原审原告）：罗志军。委托诉讼代理人：谭晓斌，甘肃西成律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖骥，北京市中北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃中瀚建筑工程有限公司。法定代表人：张瀚予，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彩萍，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏永德，甘肃载坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武威恒泰污水处理有限公司。法定代表人：傅清炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏宏云，该公司副经理。委托诉讼代理人：于春梅，甘肃致为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃武威工业园区管理委员会。法定代表人：潘多明，该委员会主任。委托诉讼代理人：宋长嘉，该委员会职工。委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。上诉人罗志军与上诉人甘肃中瀚建筑工程有限公司（以下简称中瀚公司）、被上诉人武威恒泰污水处理有限责任公司（以下简称恒泰公司）、被上诉人甘肃武威工业园区管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，武威市中级人民法院作出(2013)武中民初字第51号民事裁定后，罗志军不服向本院提出上诉，本院于2014年8月15日作出（2014）甘民一终字第149号民事裁定，指令审理。武威市中级人民法院另行组成合议庭审理本案于2015年6月12日作出(2014)武中民初字第62号民事判决书后，罗志军、恒泰公司、中瀚公司不服向本院提出上诉，本院于2015年11月6日作出（2015）甘民一终字第205号民事裁定书，裁定发回重审。武威市中级人民法院另行组成合议庭审理本案于2016年10月8日作出（2016）甘06民初2号民事判决后，罗志军、中瀚公司不服向本院提出上诉，本院于2017年2月27日作出（2017）甘民终31号民事裁定书，裁定发回重审。武威市中级人民法院另行组成合议庭审理本案作出（2017）甘06民初35号民事判决后，罗志军、中瀚公司不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗志军及其委托诉讼代理人谭晓斌、肖骥，上诉人中瀚公司的委托诉讼代理人李彩萍、夏永德，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人柏宏云、于春梅，被上诉人管委会的委托诉讼代理人宋长嘉、朱仙洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗志军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决主文第二项；2.依法改判支持三被上诉人向罗志军支付因《工程造价鉴定意见书》中“工程名称：生化池－建筑”序号为第20、21、22项明显错误而少计的工程造价款145905.85元；3.依法改判支持三被上诉人向罗志军支付涉案工程增加的其他签证部分的工程欠款1909381.08元；4.依法改判支持三被上诉人向罗志军支付临时设施、工程现场剩余材料及设备等损失466293.60元；5.依法改判支持三被上诉人向罗志军支付签证及设计变更部分另加6%的利润117567.23元；6.依法改判确认罗志军对涉案工程所欠工程款享有《合同法》第286条规定的优先受偿权；7.依法改判三被上诉人承担连带责任；8.依法判令三被上诉人承担一、二审诉讼费用及工程造价鉴定费用。事实与理由：1.涉案鉴定意见中序号为第20、21、22项的工程量分别为510.16m3、1m3、510.16m3，明显第21项为错项，补工程造价为510.16m3*1.02（系数、泵送）＝520.36m3，减出已计入1m3主材费，519.36m3*271.67元／m3*1.0341（税金3，41%）＝145905.85元。二审法院应对违背常理和逻辑而少计的工程造价款145905.85元予纠正并计入工程量。2.一审法院漏判了恒泰公司签字认可的涉案工程增加签证结算费用1909381.08元，该费用经对账结算，数字具体明确，无须工程造价鉴定，可直接作为定案的依据。具体如下：木方补偿价格1960条*10元/条=19600元，依据是2011年11月2日恒泰公司傅清炎、吴东东签字认可的《关于木方补偿价格的协议》；赶工费1235967.4元，依据是2011年11月8日项目监理部盖章确认及监理签字认可的《申请增加赶工费的报告》；甲方借模板、木方费8150.7元，依据是2011年11月9日《工程签证单》及借条、收据；赶进度增加材料费用176457.3元，协议内容为保证生化池工程完成甲方补偿150000元，如不能按期完成生化池工程甲方补偿50000元，依据是2011年11月14日的《赶进度增加材料费用协议》；冬季施工费469205.68元，甲方批复为商砼按实际发生量计算价格，其他防护措施费补偿150000元；商砼数量按上报2500m3*60元/m3=150000元，依据是2011年11月19日的《关于申请解决冬季施工费的报告》，以上总计：1909381.08元。但一审针对上述证据，明确表示不接受，并口头告知另案起诉，显然与上述司法解释相悖。3.罗志军有证据证实三被上诉人应当支付临时设施、工程现场剩余材料及设备等损失466293.60元。根据2013年4月24日与恒泰公司的《对帐单》及《中瀚建筑工程有限公司工程进度款支付付款明细表》第36项“工地临舍费”25000元，结合工地临舍系罗志军添置的事实，本案合同被管委会强制解除后，管委会强行驱离罗志军的施工人员，现场施工剩余的材料和施工设备被强占。罗志军主张支付“工地临舍费”理据充分。4.罗志军主张支付签证及设计变更部分另加6%的利润117567.23元符合《建设工程施工合同》第47条第4项补充条款的规定。其中，1.工程设计变更增加工程量：（1）鉴定意见中“工程造价鉴定结果汇总表”二、土建变更、签证1158802.56元；（2）鉴定意见中“工程造价鉴定结果汇总表”四、安装变更、签证472651.29元。2.其他变更签证：1909381.08元。合计3540834.93元。另加6%的利润为3540834.93元＊6%＝212450.04元，所以一审诉求117567.23元没有超出约定的标准。5.罗志军享有《合同法》第286条规定的工程价款的优先受偿权。涉案工程项目采用BOT模式，属于可折价受偿的项目。罗志军从恒泰公司获取的涉案BOT“折价”3771979.36元中主张部分工程款优先受偿，没有突破恒泰公司对涉案工程“折价”的框架。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，本案主张优先受偿权有事实和法律依据。6.三被上诉人应当承担连带责任。罗志军依据《项目经营个人承包合同》，向中瀚公司主张权利，有合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，罗志军突破合同相对性向恒泰公司主张权利，于法有据。管委会给各方当事人发函要求于2013年5月9日全面接管工程建设和管理，根据不能因违法而获利的原则，管委会应承担强行解除合同的相应责任。根据《合同法》第一百二十二条的规定，罗志军选择侵权责任之诉，请求三被上诉人承担责任，有事实和法律根据。中瀚公司辩称，罗志军与中瀚公司是挂靠关系，应当由该项目的发包方恒泰公司承担付款责任，中瀚公司仅是收取管理费的作用。本案经过法院几年审判，法院委托鉴定机构对本案工程进行工程造价鉴定，鉴定意见所依据的事实材料当事人均没有认可，不应当采信该鉴定意见。鉴定意见有重复计算的问题，应当剔除安装变更签证部分，这部分应当由恒泰公司承担付款责任。驳回罗志军对中瀚公司的上诉请求。恒泰公司辩称，1.涉案鉴定程序启动的基础是罗志军与中瀚公司之间的工程转包关系，鉴定结果约束的是中翰公司和罗志军。恒泰公司与罗志军之间没有形成合同关系，涉案已完工程的鉴定与恒泰公司无关，对恒泰公司不产生法律约束力。2.罗志军提出一审漏判工程增加签证结算费用1909381.08元的上诉理由不能成立。其所依据的证据均系罗志军单方制作，恒泰公司未签字确认，不能作为工程核算的有效签证使用，一审判决对该单方制作的工程量清单不予认定正确。3.罗志军提出的三被上诉人应当给其支付临时设施、工程现场剩余材料及设备等损失466293.6元系其主张的合同解除后其发生的费用，由于罗志军与中瀚公司签订的《项目经营个人承包合同》属无效合同，且在施工过程中，罗志军未能严格按照恒泰公司和中瀚公司签订的补充协议约定的施工进度完成工程并向恒泰公司提交完成工程量报表，其行为使中瀚公司构成违约，同时，导致合同终止履行并非恒泰公司故意或过失造成，故一审对罗志军的该项主张不予支持正确。罗志军主张的签证设计变更部分另加6%利润的支付请求无依据。恒泰公司与中瀚公司签订涉案《建设工程施工合同》，该合同结算条款约束的是恒泰公司与中瀚公司,不能作为中瀚公司给罗志军结算的依据使用。同时，加计利润的约定是建立在工程全部完工的基础上之上的，因罗志军的违约行为造成合同中途解除，不具备该项加计利润支付的基础和条件。4.罗志军主张对工程价款优先受偿没有法律和事实依据。根据建工合同司法解释的规定，对工程价款的优先受偿权主张的权利主体是承包人，罗志军作为实际施工人，不享有该项权利；其次，涉案工程属于市政基础设施，按其性质不应折价拍卖，故一审判决正确。5.本案中恒泰公司并未欠付中瀚公司工程价款，故罗志军要求恒泰公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持一审对恒泰公司的判决部分。中瀚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：1.涉案鉴定意见所依据的部分鉴定材料系各方当事人有较大争议的，且部分材料没有经过举证（或质证）；中瀚公司与恒泰公司约定涉案工程固定价21000000元，该工程在具体施工过程中分为两期，本案只涉及一期工程，按照鉴定意见，再结合二期工程的工程总价款，总体上已经突破了合同约定价款。依据建设工程施工合同解释（二）第十五条、第十六条之规定，结合本案，甘肃金城信房地产估价有限责任公司（以下简称金诚信公司）所作涉案鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，分析如下：首先，涉案《安装已完工程结算表》是凉州区审计局审计结果中的一项，该证据至关重要，但诉讼中只有复印件，中瀚公司未对此证据进行质证，对真实性无法核实。各方当事人均对凉州区审计局的审计结果不予认可，金诚信公司就不能将作为审计结果中的一项即《安装已完工程结算表》中的审计数额作为出具鉴定意见的依据。其次，鉴定机构没有对工程进行核实并实地考察，也未就所依据的鉴定规则等以及相应明细详细记载在鉴定意见中，并将安装工程单独列成一项认定为1852449.15元。但在第一项土建工程费用计算表中，同样将安装工程的费用通过分项的方式计算在内，故对该部分重复计算费用应当予以扣除。再次，鉴定意见第一项土建工程中有部分工程不是由罗志军建设施工，该部分工程系造价为46万多元的“再就业土方开挖返工土建工程”，罗志军也予以认可，应当扣除这部分费用。2.在实际施工人要求承包方与发包方支付所欠工程款时，本案中作为发包方的恒泰公司，应在欠付承包方中瀚公司工程价款的范围内承担责任。即便涉案鉴定意见的数额正确，恒泰公司应当承担责任。一审对于罗志军（实际应为中瀚公司）施工的已完工程量、工程价款无法确定而进行鉴定，涉案鉴定意见书针对的是需要由中瀚公司与恒泰公司进行结算的工程。那么，中瀚公司与恒泰公司之间的工程价款也不能以协议约定的数额进行结算（同样属于已完工程量不确定、工程价款不确定）。涉案造价鉴定同样适用于中瀚公司与恒泰公司之间的结算，发包人恒泰公司欠付承包人中瀚公司的工程价款是确定的，同样应以鉴定意见为准。3.一审认定法律关系错误，中瀚公司与罗志军之间是挂靠关系，而非一审认定的违法转包关系。首先，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条，结合其他相关规定可知，挂靠的特点为：一是挂靠人不具有施工资质;二是被挂靠企业具有相应资质;三是被挂靠的施工企业以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人对工程的进度起着主导性的作用。中瀚公司与罗志军签订的《项目经营个人承包合同》符合上述特点，是挂靠合同。因两者是挂靠与被挂靠的关系，不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条为依据认定中瀚公司承担责任，该条款针对的是在转包或者违法分包的情况下，由转包人或者违法分包人承担给付工程款的义务，故中瀚公司不承担给付工程款的义务。其次，此次工程施工以及涉诉之前工程款的前期结算均是恒泰公司与罗志军之间进行的。罗志军与中瀚公司之间的债权债务关系是罗志军向中瀚公司上缴管理费，中瀚公司没有向罗志军给付工程款的义务。即使依据《项目经营个人承包合同》约定，所涉工程全部工程款应先支付给中瀚公司，再由中瀚公司扣除管理费后，向罗志军支付工程款。中瀚公司向罗志军支付工程款的条件还未成就，中瀚公司没有向罗志军支付工程款的义务。再次，涉案造价鉴定意见中的安装项目系罗志军与恒泰公司之间形成的事实施工合同关系，与中瀚公司没有任何联系。中瀚公司与恒泰公司之间签订的《建设工程施工合同》中没有安装工程。罗志军辩称，已生效民事裁定书认定罗志军是实际施工人，与中瀚公司不是挂靠关系。鉴定报告的采信问题，在一审中经过鉴定单位通知了各方当事人对鉴定的子目都进行了核定，各方对鉴定材料没有异议。对安装工程是否计取的问题，中瀚公司与罗志军签订的合同中约定的很明确的。优先受偿权的问题，实际施工人享有优先受偿权。恒泰公司辩称，1.恒泰公司同意中瀚公司关于鉴定意见异议的上诉意见，请二审对该部分客观案件事实重新予以审查认定。2.中瀚公司提出以鉴定意见确定恒泰公司应付中瀚公司工程价款的上诉主张不能成立。恒泰公司应付中瀚公司的工程价款应当按照《建设工程施工合同》及补充协议进行核算。另外，虽然涉案工程系未完工程，但是后续的工程仍由中瀚公司完成，未完工程和已完工程总计的控制价款为2100万元，而且凉州区审计局对未完工程确定的审计价款，中瀚公司接受并进行了实施，由此可见总计工程价款应当以凉州区审计局的审计结论为准，最终应当根据合同履行中是否存在违约及违约后对工程价款的结算约定来确定。因中瀚公司在履行合同过程中擅自将工程转包给罗志军，罗志军在施工过程中未能严格按照恒泰公司和中瀚公司签订的补充协议约定的施工进度完成工程并向恒泰公司提交完成工程量报表，其行为使中瀚公司构成违约，恒泰公司按照已完工程价款的70%给中瀚公司结算工程价款，已经超付工程款382.79万元，一审判决恒泰公司不承担工程价款支付责任正确。涉案鉴定意见约束中瀚公司和罗志军，不是恒泰公司和中瀚公司结算工程款的依据，中瀚公司提出以鉴定意见确定和恒泰公司之间的应付工程价款没有合同依据和法律依据。管委会辩称，1.罗志军并非本案适格原告。2.管委会不是本案适格被告。虽然根据相关规定，为保护实际施工人的利益，在建设工程施工合同纠纷案件中可以突破合同相对性，但是有限制的，仅及于未全额支付工程款的建设方，而不是无限的。更何况罗志军不是实际施工人。3.管委会与恒泰公司因解除合同的纠纷，经一审法院审理后作出判决，已履行完毕，已承担了解除合同之责任。4.临时设施费作为工程价款之一部分，包含在工程价款中，再行主张就是重复计算。5.罗志军提出441293.60元的剩余材料，但未向法庭提交相关证据证实。客观上，管委会在恒泰公司、中瀚公司撤出后，对施工现场进行了认真清查，但现场除垃圾外再无任何材料。该项主张不能支持。综上，请求驳回罗志军上诉。罗志军向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告给付原告罗志军工程款5923894元及利息（从2013年6月10日起付至工程欠款付清之日止按银行同期贷款利率计息）；2、判令三被告赔偿因解除合同造成的人工工资及生活开支、钢管架租赁费、合同外实际发生的银行利息、临时设施、工地现场剩余材料及设备等损失466293.60元；3、确认罗志军对三被告所欠工程款享有《合同法》第286条规定的优先受偿权；4、判令三被告向罗志军支付签证及设计变更部分另加6%的利润117567.23元；5、诉讼费由三被告承担。一审认定事实：2008年12月11日，管委会与四川恒泰环境技术有限责任公司签订甘肃武威工业园区污水BOT项目特许经营权合同书，约定由管委会授予四川恒泰环境技术有限责任公司负责投资、建设、运营和维护武威工业园区污水处理厂厂区范围内项目的特许经营权。合同签订后，四川恒泰环境技术有限责任公司设立武威恒泰污水处理有限公司，具体负责武威工业园区污水处理项目的建设运营。2009年7月15日，四川恒泰环境技术有限责任公司和案外人柳莎与沃特公司签订股权转让协议，将四川恒泰环境技术有限责任公司和柳莎持有的武威恒泰污水处理有限公司100%的股权转让给沃特公司。经招投标，中瀚公司中标武威工业园区污水处理工程。2011年7月19日，中瀚公司与武威恒泰污水处理有限公司签订了建设工程施工合同。合同约定，工程内容为：1、厂区道路、电力、热力管网，2、粗格栅及进水泵房，3、细格栅及曝气沉沙池，4、MBR生化池，5、出水泵房，6、吸水井，7、鼓风机房及配电房，8、加药间，9、撇水池，10污泥脱水机房及污泥堆棚，11、流量计井，12、锅炉房。开工日期为2011年7月19日，竣工日期为2012年1月19日。合同价款为25932500元。2011年7月29日，中瀚公司又与罗志军签订项目经营个人承包合同，将该工程全部转包给罗志军。约定开工日期为2011年7月18日，竣工日期为2012年1月18日，承包总价款为25932500元，罗志军分三次共计向中瀚公司交纳1.5%的管理费。工程实际由罗志军负责施工。2012年8月22日，恒泰公司作为甲方、中瀚公司作为乙方，又签订了关于武威工业园区污水处理项目的补充协议，约定的承包内容中，将原建设工程施工合同建设项目中的办公楼、两座清水池、紫外线消毒池、出水泵房的工程予以去除，并将合同总价变更为21000000元。工期约定为：1、自2012年9月1日至2012年10月16日前，完成鼓风机房及配电室主体工程。内容包括砌体、屋面、抹灰、门窗。于2012年10月31日达到设备安装条件。2、自2012年9月1日至2012年10月底除配电室外其余单体工程，完成主体工程。内容包括砌体、屋面、抹灰、门窗。护栏安装可穿插，并可延期。3、安装工程自2012年9月1日至2012年11月5日，完成各单体工程通水、通气条件，内容包括粗格栅及进水泵房、细格栅及曝气沉沙池、加药间、撇水池（膜池空气管道综合泵房）、生化池、污泥脱水机房等。4、其他安装工程内容如室内照明、电力、加药管道、给排水管道等，根据土建工程进度穿插作业要求在2012年11月30日力争完成。热力管道外管根据现场施工条件跟进。5、如因乙方责任造成中途无故停工、窝工而影响工期，工期不顺延。6、因甲方不能按约按时支付乙方工程进度款而影响工期，工期顺延。工程款支付拖延超过30天属甲方违约，乙方有权停工。7、因不可抗力及停电、停水等因素而影响工期，工期顺延。8、因甲方负责的安装工程而影响乙方土建工程施工，工期顺延。9、合同总工期：于2013年6月10日达到竣工验收条件。违约责任约定：1、乙方必须按双方共同确认的工期约定内进度要求完成施工任务。2、因乙方原因而耽误工期，每延期一天乙方向甲方赔付违约金贰仟元。3、若甲方按时按约向乙方支付工程进度款，而乙方施工力量组织不到位，延误工期30天以上，甲方有权终止双方所签订的施工合同，并按70%与乙方结清账款，乙方撤出现场，甲方将工程另行发包。4、若甲方不能按约定按期支付工程进度款，除工期顺延外，超过30天乙方有权终止施工，解除合同，结清账款，撤出现场。付款约定：1、乙方完成施工进度，2012年9月1日-9月30日完成的工程量，经监理、甲方3日内审核确认后，甲方7日内付给乙方工程量价款70%。2、以后付款约定均按上述每月初3日内，经监理、甲方审核确认后工程量按70%，7日内付给乙方工程量款。3、9月1日后行车及设备基础此增加工程的完成工程量甲方按80%给付乙方支付。4、按双方共同确认的工期完成总工程量，经各分部验收合格工程量3日内审核确认后甲方10日内付给乙方总工程款至80%。5、工程竣工验收合格，甲方30日内付给乙方总结算价款至96%。6、剩余4%总工程价款作为质量保证金。双方还约定补充协议为原建设工程施工合同内容的补充，与原施工合同具有同等法律效力，凡补充协议条款与原施工合同不一致或原合同中未涉及的以补充协议条款为准，补充协议未涉及的条款仍按原施工合同相关条款执行。在施工期间，管委会与沃特公司就签订新的特许经营权合同等原因产生争议，导致本案涉诉工程停工，管委会解除了与沃特公司的合作关系，接管了武威工业园区污水处理项目的建设和管理，原施工单位全部撤离了现场。剩余工程由中瀚公司再次中标后组织他人施工完毕，各方对罗志军完成的工程并未提出质量异议。因该工程在施工过程中被管委会强制收回，经各方协商同意对罗志军所完成工程进行结算，结算由项目部进行。罗志军以中瀚公司名义向恒泰公司提交已完成工程项目施工结算书，恒泰公司法定代表人傅清炎于2013年6月10日签收后,手写要求项目部加注监理单位意见和公章，并随附工程资料等。后由武威市凉州区审计局、恒泰公司、管委会及监理单位，共同核算，出具了《工程结算书》。在施工过程中，恒泰公司总计支付罗志军工程款14863191元。罗志军追偿剩余工程款无果提起诉讼。诉讼期间，经一审法院委托金诚信公司对罗志军已完成的工程进行造价鉴定，工程总价款为18971229.11元，鉴定费173770元拖欠未支付。一审法院认为，恒泰公司与中瀚公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。中瀚公司与罗志军签订的《项目经营个人承包合同》，名为内部承包合同，实为转包合同，罗志军作为涉案工程的实际施工人，起诉三被告要求支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，罗志军作为原告主体适格。但由于罗志军无相应施工资质，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，故中瀚公司与罗志军签订的《项目经营个人承包合同》属无效合同。恒泰公司与中瀚公司签订的建设工程施工合同及补充协议虽然约定了固定价款，但由于在施工过程中，经双方同意后有增减签证工程，且由于恒泰公司的投资方沃特公司与管委会产生纠纷，导致本案恒泰公司与中瀚公司之间的施工合同已无法实际履行，涉诉工程由管委会接管后并未提出质量异议，故罗志军所完成工程应视为经验收合格，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗志军可以要求中瀚公司按照《项目经营个人承包合同》约定支付相应工程价款。罗志军已完成的工程经鉴定，总价款为18971229.11元，因此，中瀚公司应在此价款基础上扣减已付工程款后，将剩余工程款给付罗志军。恒泰公司作为涉案工程的直接发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于案涉工程双方始终未结算，罗志军、中瀚公司亦未能提交恒泰公司在整个工程中是否欠付工程款及欠付工程款数额是多少的相关证据，恒泰公司欠付工程价款的数额无法查明，故罗志军诉请恒泰公司承担工程欠款给付责任之请求，不予支持。如恒泰公司实际欠付工程款，则中瀚公司可另行主张。管委会系代表政府实施武威工业园区污水处理BOT项目的授权方，并非本案涉诉工程的发包方，故其在本案中不应承担责任。根据《解释》第十七条、第十八条规定，管委会给各方当事人发函明确要求在2013年5月9日全面接管工程建设和管理，并要求截止该日建设方、施工方、监理方全部撤离工地。故该涉案工程实际交付时间应为2013年5月9日，而罗志军诉请自2013年6月10日起计算工程款利息，故欠付工程款利息应从其主张的时间起算，按中国人民银行同期贷款利率计付。由于罗志军与中瀚公司签订的《项目经营个人承包合同》属无效合同，且在施工过程中，罗志军未能严格按照恒泰公司和中瀚公司签订的补充协议约定的施工进度完成工程并向被告恒泰公司提交完成工程量报表，其行为使中瀚公司构成违约，同时，导致合同终止履行并非恒泰公司故意或过失造成，故罗志军所主张因解除合同造成的损失及签证、设计变更部分另加6%的利润的请求不予支持。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因该工程属于市政基础设施，按其性质不应折价、拍卖，故罗志军主张优先受偿权的请求不予支持。对于罗志军主张的增加签证部分，因恒泰公司不予认可，且在法庭要求罗志军提交所完工程量清单时，其未将该部分工程予以提交，故对其主张不予支持。欠付的鉴定费应由各方当事人分担，在执行时予以收缴。综上所述，罗志军请求支付工程款及利息的主张予以支持，其他诉讼请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告甘肃中瀚建筑工程有限公司给付原告罗志军工程欠款4108038.11元（18971229.11元－14863191元），并从2013年6月10日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息，限本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告罗志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57354元，由原告罗志军负担34412元，由被告甘肃中瀚建筑工程有限公司负担22942元；鉴定费173770元，由原告罗志军负担86885元，被告甘肃中瀚建筑工程有限公司负担86885元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。罗志军针对上诉请求中190余万元的其他签证的工程欠款，提供证据1.2011年10月2日的补充协议、2.2011年11月8日的增加报告，3.2011年11月9日甲方的工程签证单，4.2011年11月10日赶进度增加材料的费用，5.2011年11月19日冬季施工费的报告。均有原件，由双方签字盖章。中瀚公司质证对真实性无法确定，对证明目的有异议，证据是以报告和协议的方式形成的，没有确认单据，为单方制作，不予认可。恒泰公司质证认为是属于报告和协议类的，在协议中包含了罗志军全部的工程量，该证据由单方形成，不予认可。管委会质证认为无法确定真实性，证明的事实与管委会没有关联性，不予质证。本院认为，上述证据显示是中瀚公司与恒泰公司之间的往来文件，与本案无关联性。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、涉案工程造价鉴定意见能否作为确定涉案工程价款的依据；二、罗志军主张的工程价款优先受偿权、各项损失、利润应否得到支持；三、管委会和恒泰公司应否在欠付工程款的范围内承担连带责任。关于涉案工程造价鉴定意见能否作为确定涉案工程价款依据的问题。经审查，金诚信公司按照一审法院委托鉴定的内容，依据各方当事人提交并经质证的涉案工程证据材料，对涉案工程出具鉴定意见。该鉴定意见送达后，一审法院组织当事人针对鉴定意见进行了质证，鉴定人出庭接受质询，针对当事人提出的各项异议逐一进行了答复。在二审中，罗志军认为鉴定意见第21项错误，经审查，第21项对应的工程量是由罗志军提供并经各方当事人确认的，现罗志军要求修改，在对方当事人不同意的情况下，本院不予支持。中瀚公司所提鉴定依据未予质证和重复计算等异议，因无相应证据证实，本院不予支持。综上，该鉴定意见程序合法、内容客观、合法有效，应作为认定涉案工程造价的依据。关于罗志军主张的各项工程增加签证费用、损失、利润、工程价款优先受偿权应否支持的问题。1.罗志军在鉴定意见之外另行主张1909381.08元的工程增加签证费用。经审查，首先，无法从该部分签证资料的内容中直接得出变更签证工程款为1909381.08元的结论；其次，该项主张超出罗志军在一审中的诉讼请求范围，并且该部分签证资料均显示是中瀚公司与恒泰公司之间协商的内容，可由签证当事人另行主张。故本院二审不予支持罗志军该项主张。关于工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，只有与发包人存在直接的建设工程施工合同关系的承包人可按相关法律规定享有工程价款优先受偿权，而罗志军并不是与发包人恒泰公司订立《建设工程施工合同》的承包人，其不是主张工程价款优先受偿权的适格主体。况且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。涉案工程武威工业园区污水处理项目为市政基础设施项目，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。故罗志军主张工程价款优先受偿权无法律依据，本院不予支持。关于罗志军主张支付签证及设计变更部分另加6%利润的问题，经审查，罗志军与中瀚公司签订的《项目经营个人合同》中没有约定签证及设计变更部分另加6%利润等相关内容。中瀚公司与恒泰公司的《建设工程施工合同》中虽然约定了该项内容，但罗志军并非《建房工程施工合同》的合同主体，该内容对罗志军没有约束力，罗志军向中瀚公司主张支付签证及设计变更部分另加6%利润的内容有违合同相对性原则。罗志军的该项主张于法无据，本院不予支持。关于罗志军主张临时设施、工程现场剩余材料及设备等损失466293.6元的问题。经审查，罗志军为施工涉案工程而支出的临时设施费用属于施工中必须支付的费用，包含工程量范围内，在鉴定意见中应当有所体现，现另行主张无依据。对于剩余材料及设备等，因罗志军没有充分证据证实剩余材料和设备的数量、价款等相关事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条的规定，罗志军应当承担举证不能的后果，其主张不予支持。三、关于中瀚公司、恒泰公司和管委会应否在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。中瀚公司中标涉案工程并与恒泰公司签订《建设工程施工合同》后，又与罗志军签订《项目经营个人承包合同》。该个人承包合同约定由罗志军施工涉案项目，承包总价款与中瀚公司和恒泰公司约定的价款一致，罗志军另向中瀚公司交纳1.5%的管理费，承包方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，罗志军所做预（结）算经中瀚公司审核盖章后，报送建设单位。从上述内容看，中瀚公司将其中标的工程转包给罗志军施工，该承包合同名为内部承包合同，实为转包合同，罗志军作为涉案工程的实际施工人向中瀚公司主张支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，中瀚公司应当承担支付欠付工程款的责任。中瀚公司所提其与罗志军是挂靠关系的抗辩理由不能成立，本院不予支持。恒泰公司虽然是涉案工程的发包方，但根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，只有查明发包方恒泰公司欠付转包人中瀚公司的建设工程价款的数额后，才能判决恒泰公司在欠付工程价款范围内对实际施工人罗志军承担责任，而在本案中罗志军和中瀚公司没有证据证实恒泰公司实际欠付工程款数额，其所提由恒泰公司支付工程欠款的请求，不予支持。如恒泰公司实际欠付工程款，中瀚公司可另行主张。管委会是代表政府实施污水处理BOT项目的授权方，并非涉案工程的发包方，不应承担责任。故罗志军主张由中瀚公司、恒泰公司和管委会承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，罗志军和中瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114708元，由罗志军负担57354元，甘肃中瀚建筑工程有限公司负担57354元。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 李 静审判员 李元博 二Ο一九年九月二十七日书记员 李君楠