广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑终686号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王禹贵，男，1988年8月25日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为广东省云浮市罗定市）。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月27日被羁押并刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黄永桂，广东普翼律师事务所律师。辩护人陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王禹贵犯盗窃罪一案，于2019年6月5日作出（2019）粤1973刑初787号刑事判决。原审被告人王禹贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，从2018年8月开始，被告人王禹贵在东莞市凤岗镇五联村石头岭工业区聚义堂山庄内担任厨师。期间，聚义堂山庄的老板即被害人马某1真找王禹贵商议，以王禹贵的身份办理一张银行卡给其朋友使用，王禹贵同意。2018年9月11日王禹贵利用自己的身份证到平安银行深圳平湖支行办理了一张银行卡（卡号66×××ＸＸ），该卡预留手机号码是聚义堂山庄的出纳谭某1的手机号码，办好后王禹贵将该银行卡以及配套银行U盾、密码交给马某1真经营的聚义堂山庄出纳员谭某1保管、使用。2018年10月18日，王禹贵的该张银行卡收到转账1000000元。王禹贵于收款当日将该银行卡挂失，次日，王禹贵到平安银行广州市新塘支行利用身份证重新补办了银行卡，并以取现、转账等方式将银行卡内的1000000元盗走。上述事实，有现场勘验检查笔录、现场图及现场照片,受案登记表、抓获经过,银行流水清单,银行卡复印件,银行流水,营业执照、证明,接受证据材料清单,收款收据、合作经营协议、网银转账截图、借条,户籍材料,证人谭某1、谭某2、马某2的证言，被害人马某1真的陈述及辨认笔录，被告人的供述与辩解，被告人王禹贵的供述等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人王禹贵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。根据被告人王禹贵的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王禹贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人王禹贵在本判决生效之日起五日内退赔被害人马某1真人民币1000000元。王禹贵上诉提出：1、其有权保管其个人名下的不明财产。2、其不知道谭某1是山庄的出纳，马某1真也没有告知其该银行卡是供山庄使用的，其没有收过马某1真的好处费。3、其于2018年9月20日离职，后向马某1真拿回银行卡，被拒绝后，为了避免日后出现麻烦才挂失该银行卡。4、马某1真伪造证据，称卡内的资金均是他人入股山庄，目的是为了占有卡内资金。王禹贵的辩护人提出：1、涉案银行卡内的100万元的来源、性质、归属不明。证人谭某1、谭某2与马某1真有利害关系，其证言不可信。本案缺乏证人郑某的证言，不能证实涉案的100万元系马某1真所有，因此，认定上诉人王禹贵犯盗窃罪的证据不足。2、上诉人王禹贵在挂失银行卡之前不知道卡内有钱，其挂失银行卡只是为了取回银行卡的控制权。银行卡挂失后，马某1真就已丧失对卡内存款的占有关系。后马某1真要求王禹贵返还款项，王禹贵拒绝返还的行为应构成侵占罪。3、上诉人王禹贵构成自首，愿意退赃，应对其从轻处罚。经审理查明，从2018年8月开始，上诉人王禹贵在东莞市凤岗镇五联村石头岭工业区聚义堂山庄内担任厨师。期间，聚义堂山庄的老板即被害人马某1真找王禹贵商议，以王禹贵的身份办理一张银行卡给其朋友使用，王禹贵同意。2018年9月11日王禹贵利用自己的身份证到平安银行深圳平湖支行办理了一张银行卡（卡号66×××ＸＸ），该卡预留手机号码是聚义堂山庄的出纳谭某1的手机号码，办好后王禹贵将该银行卡以及配套银行U盾、密码交给马某1真经营的聚义堂山庄出纳员谭某1保管、使用。2018年10月18日，王禹贵的该张银行卡收到转账1000000元。王禹贵于收款当日将该银行卡挂失，次日，王禹贵到平安银行广州市新塘支行利用身份证重新补办了银行卡，并以取现、转账等方式将银行卡内的1000000元盗走。上述事实，有经一审庭审质证、认证现场勘验检查笔录、现场图及现场照片,受案登记表、抓获经过,银行流水清单,银行卡复印件,银行流水,营业执照、证明,接受证据材料清单,收款收据、合作经营协议、网银转账截图、借条,户籍材料,证人谭某1、谭某2、马某2的证言，被害人马某1真的陈述及辨认笔录，上诉人的供述与辩解，上诉人王禹贵的供述等证据予以证实。针对上诉人王禹贵及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人王禹贵的行为定性，首先，根据被告人王禹贵的供述、证人谭某1、谭某2的证言，被害人马某1真的陈述，可以认定上诉人王禹贵明知其名下的涉案银行卡内的钱款不属于其所有。当王禹贵发现涉案银行卡有100万元之后，即积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，将卡内钱款占为己有，明显具有非法占有他人财物的目的。其次，上诉人王禹贵的行为具有秘密窃取的性质。本案中，上诉人王禹贵同意以其身份证办理一张银行卡给聚义堂山庄使用，聚义堂山庄为涉案银行卡的实际所有者、保管者。上诉人王禹贵通过挂失的方式占有、转移卡内款项，符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。上诉人王禹贵的行为已构成盗窃罪，原审法院定性准确，本院予以确认。2、关于辩护人所提本案应定性为侵占罪的意见，侵占罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，被害人并没有将涉案款项交给王禹贵保管，该款项也并非遗忘物、埋藏物，不符合侵占罪的构成要件，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。3、根据谭某2、马某1真的证言，涉案款项系谭某2入股聚义堂的资金，马某1真虽然是聚义堂的股东，但原审判决王禹贵向马某1真退赔100万元于理不合，本院予以纠正。4、关于上诉人王禹贵是否构成自首的问题，经查，上诉人王禹贵系在马某1真的陪同下前往派出所投案，并如实供述其取走涉案银行卡内款项的犯罪事实。根据被害人马某1真的陈述，自马某1真找到王禹贵，到将其送往派出所的整个过程均没有对王禹贵实施殴打、禁锢等行为，未体现出任何的强制性。故王禹贵归案并非被扭送而强制到案，其主观上具有一定的自愿性，体现了上诉人将自己置于司法机关或个人的控制之下的主观意愿。上诉人王禹贵在被害人陪同下前往公安机关投案，并如实供述了盗窃的事实，依法应认定为自首。本院认为，上诉人王禹贵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人王禹贵主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但未认定上诉人王禹贵构成自首，且责令上诉人王禹贵退赔被害人马某1真1000000元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初787号刑事判决第一项中对上诉人王禹贵的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初787号刑事判决第一项中对上诉人王禹贵的量刑部分及第二项判决。三、上诉人王禹贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2028年11月26日止；罚金从本判决生效之日起30日内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库。）四、责令被告人王禹贵在本判决生效之日起五日内退赔谭艳姣人民币1000000元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年九月二十七日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。