福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民初134号 原告：莆田市交通投资集团有限公司。住所地：莆田市城厢区凤凰山街道荔城南大道327号高速公路大楼2层。 法定代表人：吴国扬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡雨安，福建聚华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡慧娟，该公司职员。 被告：华力资本投资控股有限公司。住所地：香港九龙旺角亚皆老街16号旺角商业大厦20楼2001室。 法定代表人：冼淑萍，该公司董事。 委托诉讼代理人：林曦，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宓，福建至理律师事务所律师。 被告：深圳四平投资有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：郑肇宏，该公司总经理。 被告：福建凤凰物流有限公司。住所地：莆田市秀屿区兴秀路1588号豪世家园1号楼1梯位702室。 法定代表人：郑肇宏，该公司总经理。 上述二被告共同委托诉讼代理人：林曦，福建至理律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：张胜，福建至理律师事务所律师。 原告莆田市交通投资集团有限公司（以下简称莆田交投公司）因与被告华力资本投资控股有限公司（原名为“华力交通投资控股有限公司”，以下简称华力公司）、深圳四平投资有限公司（以下简称四平公司）、福建凤凰物流有限公司（以下简称凤凰公司）合同纠纷一案，于2017年11月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭对本案进行了审理。原告莆田交投公司的委托诉讼代理人蔡雨安、蔡慧娟，被告华力公司的委托诉讼代理人林曦、陈宓，被告四平公司、凤凰公司的共同委托诉讼代理人林曦、张胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莆田交投公司向本院提出诉讼请求：一、判令华力公司、四平公司立即向原告支付股权回购款人民币4710万元,并自2016年11月11日起至2017年12月31日止按照9.8%/年计算投资回报款和逾期利息，自2018年1月1日起按照10.8%/年计算投资回报款和逾期利息至清偿之日止（暂计至2017年12月31日投资回报款和逾期利息为人民币649.22万元，两项暂合计为人民币5359.22万元）；二、判令凤凰公司对上述债务承担连带偿还责任；三、本案诉讼费、财产保全费均由三被告承担。 事实与理由：凤凰国际航运公司项目系莆田市2011年3月份列入福建省赴港澳开展重大经贸活动签约项目，2011年12月20日莆田市人民政府与华力公司签订《投资协议书》，莆田市政府决定由原告与华力公司合作组建福建省凤凰国际航运有限公司。原告在莆田市政府会议议定条款基础上与华力公司进行三轮谈判，对合作组建凤凰国际航运项目的合作模式、管理方式、投资回报、股份回购等条款逐一进行细化商谈，2012年12月31日双方签订《中外合作经营企业合同书》，约定：福建省凤凰国际航运有限公司由原告与华力公司以中外合作方式组建，项目总投资为1.5亿美元，注册资金为5000万美元，其中：原告以人民币（15960.1166万元）出资折合2550万美元，占注册资本的51%；华力公司出资2450万美元，占注册资本的49%。 根据莆田市人民政府与华力公司签订的《投资协议书》及原告与华力公司签订的《中外合作经营企业合同书》，在原告资金投入运营三年（2011年8月17日—2014年8月16日）后，由华力公司指定中方企业对原告所持有的福建省凤凰国际航运有限公司51%的股份进行回购，从第四年开始（即2014年8月17日起）分四次回购，每半年回购一次原告所持股份的四分之一，两年内（即2016年8月16日前）完成回购。2014年11月17日华力公司指定四平公司收购原告所持福建省凤凰国际航运有限公司股份，四平公司亦向原告出具《关于同意回购福建省凤凰国际航运有限公司股权转让的函》，同意接受华力公司的委托，就原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权按照协议进行回购。至今华力公司指定的四平公司只完成第一期、第二期计7980.06万元和第三期3270.0566万元，共计11250.1166万元股权回购款；但仍有第三期719.97万元和第四期3990.03万元，共计4710万元回购款（不含投资回报款和逾期利息）华力公司、四平公司未支付给原告。 因华力公司未能按照2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》约定期限完成股权回购，原告已多次交涉，就华力公司提出延期回购事项，2016年11月21日原告经集团公司联席会议、董事会研究了具体延期回购方案，并致函华力公司，华力公司亦回函作出承诺及提供担保。2016年12月7日原告向莆田市人民政府国有资产监督管理委员会上报《关于福建省凤凰国际航运有限公司股权转让有关事项的请示》〔莆市交司综（2016）29号〕，市国资委于2016年12月20日给予批复〔莆国资产权（2016）104号〕，原则同意原告上报的福建省凤凰国际航运有限公司股权转让方案。据此2016年12月21日原告与华力公司、凤凰公司签订《中外合作经营企业合同书补充协议》，约定：华力公司自2016年12月1日起，必须做到每月向原告支付不低于100万元的回购款，至2017年6月30日前付清第三期回购款2940.03万元及投资回报款和逾期利息，至2017年12月31日前付清第四期回购款3990.03万元及投资回报款和逾期利息（自2016年11月11日起按9.8%/年计付）。若华力公司未能按约定执行回购，原告将随时启动司法程序或要求华力公司一次性全额偿还尚欠回购款、投资回报款及逾期利息；对延期后仍逾期未回购的股权，华力公司承诺自2018年1月1日起按10.8%/年支付给原告作为投资回报款和逾期利息，凤凰公司愿意对华力公司的债务提供保证担保，承担连带责任。但至今，华力公司未按签订的延期回购协议执行，存在多次逾期和未支付每月不低于100万元的回购款，且在2017年6月30日，未付清第三期回购款。截止至2017年10月26日，只支付股权回购款计人民币11250.1166万元，尚欠股权回购款人民币4710万元及应付的投资回报款和逾期利息649.22万元，严重损害原告的经济利益。为此，原告诉至法院，以维护合法权益。 华力公司答辩称：一、原告提起本案诉讼所依据的合同未经有权审批机关批准，不具有法律效力，不能作为定案依据。 首先，根据原告的起诉状，原告向华力公司提出诉讼请求所依据的合同是2012年12月31日双方签订的《中外合作经营企业合同书》以及2016年12月21日的《中外合作经营企业合同书补充协议》，但前述合同未经有权审批机关批准。福建省凤凰国际航运有限公司设立时，经福建省对外贸易经济合作厅（现为福建省商务厅）批准的合作企业合同与原告提交的前述合同内容存在重大差异：（1）二者在企业经营风险和亏损承担、利润分配方面的约定完全不同；（2）经批准的合同中并不存在关于原告从合作企业收取固定投资回报、以及要求华力公司指定中方企业定期定价回购原告股权等内容。 根据《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定，中外合作经营企业设立时的合同须经有权审批机关批准，合作过程中对合作企业合同作重大变更的亦须经有权审批机关批准，未经批准的应当认定该合同未生效。原告提交的合同，签订日期晚于经批准的合同，权利义务约定内容存在重大变化，故应属合作过程中对合作企业合同作重大变更的情形，未经有权审批机关批准不具有法律效力，该合同对华力公司不具有约束力。 其次，中外合作企业的合作者私下达成的其他意思表示，不能对抗合同经审批才生效的法律规定，原告意图通过双方曾约定“具体合作细节由双方另行签订具体合同，不以审批合同为准”来规避应有的审批义务，是法律所不允许的，这种私下约定无效。 此外，原告提供补充证据称案涉第一期股权转让（原告转让其所持股权的1/4即合作企业12.75%股权给四平公司）时，股权转让一事以及转让后三方股东（原告、华力公司和四平公司）于2015年8月11日签订的合作企业合同经过了莆田市城厢区商务局批复同意。但根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第七条，外商投资企业投资者股权变更的审批机关应当是批准设立该企业的审批机关，从本案来说也就是指福建省商务厅。莆田市城厢区商务局根本没有审批权限，不属于有权审批机关，其所谓的批复不能产生有权审批机关批准的效力。第一期股权转让时签订的相关合同仍然是不具有法律效力的合同，对华力公司不具有约束力。 二、单就合同条款本身来看，关于固定回报以及定期定价回购的约定本身也是无效约定。 1、关于原告不承担合作企业经营风险和亏损、只向合作企业收取固定回报的约定，系无效约定。根据《中外合作经营企业法》的有关规定，中外合作经营企业的投资者可以约定分配收益，但其应有的前提必须是合作企业有收益，法律没有赋予合作企业中任何一方合作者在企业亏损的情况下仍然可以获取收入的特权，因此2012年12月31日合同关于原告不承担合作企业经营风险和亏损、向合作企业收取固定投资回报的约定，损害了合作企业的利益（特别是在合作企业设立之后连年亏损），属于无效约定。 2、关于华力公司负责补足固定回报、指定中方企业定期定价回购股权的约定，系无效约定。在2012年12月31日的合同中，原告名为股东却不参与合作企业的任何经营管理活动，无论合作企业盈亏与否，只收取固定收益，若合作企业未依约向原告足额支付固定回报，由华力公司负责足额支付，同时要求华力公司按出资本金定期回购股权。这种约定表明原告根本没有作为股东对合作企业进行投资的意思表示，实际上就是把资金出借给华力公司用于设立公司并向华力公司收取利息。这种资金拆借是违法的，原告作为境内国有企业将资金出借给作为境外企业的华力公司，未按外汇管理条例的规定申请批准和办理登记，实际上是以股权投资的合法形式来掩盖非法目的，根据合同法有关规定属于无效条款。 三、抛开合同效力问题，单就履行角度而言，原告收取股权转让款的同时并未将对应的股权变更登记给华力公司所指定的受让人，故原告无权要求华力公司继续履行指定中方企业回购其剩余股权的约定义务。2012年12月31日合同中关于要求华力公司指定中方企业定期定价回购股权的约定是双务合同，即华力公司指定受让方对原告所持有的合作企业股权进行有偿受让，华力公司或其指定的受让方向原告支付股权转让价款，原告应当将相应股权变更登记至华力公司指定的受让方名下。股权转让分为四期，华力公司与原告各自的义务存在轮流的先后顺序。华力公司指定的受让人已经向原告支付了第一期和第二期的全部股权转让价款，以及第三期的部分转让款，然而原告却只将第一期12.75%的股权变更登记至华力公司指定的受让方名下。为此，由于原告在先的义务没有履行，华力公司有权拒绝履行指定受让方回购原告剩余股权的在后义务，原告也无权要求华力公司继续履行。 四平公司答辩称：一、关于原告诉讼请求中要求支付的投资回报款和逾期利息，无论在哪份合同下都并非约定为四平公司的义务，无论合同是否具有法律效力，原告均无权向四平公司主张该项支付。四平公司同意华力公司的观点，即原告起诉所依据的合同因未经有权审批机关批准故不具有法律效力，而实际上在案涉任何一份合同的条款中，也都没有约定四平公司须承担支付投资回报款和利息的义务，这些约定的相对方是指向华力公司而非四平公司。故原告向四平公司主张支付投资回报款和利息没有合同依据。 二、关于原告诉讼请求中要求支付的“剩余”股权回购款4710万元，四平公司并未与原告签订第三期、第四期股权转让合同，故不存在支付股权转让款的合同义务。根据对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定，外商投资企业股权转让的合同是要式合同，即需采用书面形式签订。原告本案诉讼请求中的股权回购款4710万元，指的是其理解的“第三期股权转让款的一部分及第四期股权转让款的全部”。而对于所谓的第三期、第四期股权转让，无论华力公司是否曾指定四平公司作为第三期、第四期股权转让的受让人，四平公司最终并没有与原告签订股权转让合同。没有股权转让合同，四平公司就不存在合同项下支付股权转让款的义务，原告起诉四平公司缺乏合同依据。 三、关于四平公司已向原告支付的款项，原告收取该等款项没有有效的合同依据，也没有向四平公司交付相应的股权，四平公司保留另案主张返还的权利。原告收取四平公司已支付的款项，要么依据的是未经有权审批机关批准的股权转让合同，要么根本就没有签订合同，其收取该等款项没有合法依据，四平公司有权要求其退还（将另案主张）。按照原告的描述，四平公司已支付的款项包括其理解的第一期股权转让款、第二期股权转让款、第三期股权转让款（部分），但原告总共只向四平公司交付了合作企业12.5%的股权（对应其理解的第一期股权转让），其余相应股权并未交付，四平公司有权要求其退还款项（将另案主张）。 凤凰公司答辩称：一、主合同约定不具有法律效力，担保的约定亦不具有法律效力。有关凤凰公司承担担保责任的约定，体现在凤凰公司于2016年12月2日出具的《合同履约担保函》以及2016年12月21日签订的《莆田市交通投资集团有限公司、（香港）华力交通投资控股有限公司中外合作经营企业合同书补充协议》中。该补充协议系对2012年12月31日《莆田市交通投资集团有限公司、（香港）华力交通投资控股有限公司中外合作经营企业合同书》的补充约定。在2012年12月31日合同书及2016年12月21日补充协议中，涉及原告与华力公司之间权利义务的约定内容，相对于凤凰公司而言构成“主合同约定”。上述主合同，系关于中外合作经营企业的设立及重大变更的合同，由于其未经有权审查批准机关批准，不发生法律效力。在主合同约定不具有法律效力的情况下，相关的担保约定自然亦不具有法律效力。作为与该中外合作经营企业无关的凤凰公司不可能具有过错，故凤凰公司无须承担任何责任。 二、该担保约定属于凤凰公司为境外机构向境内债权人提供担保，未经国家有关主管部门批准或者登记，该对外担保合同本身是无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。本案中，凤凰公司是为华力公司向原告提供担保，华力公司系境外机构，原告是境内机构，故须适用上述司法解释规定。由于该对外担保事实上未经国家有关主管部门批准或者登记（根据外汇管理条例第十九条，至少要向外汇管理机关申请批准、到外汇管理机关办理对外担保登记），故应认定该对外担保合同无效。 为支持其主张，原告向本院提交下列证据： 1、营业执照，拟证明原告的主体资格。 2.1、证明书（华力公司）；2.2营业执照（四平公司）；2.3营业执照（凤凰公司）。2.1-2.3拟共同证明华力公司、四平公司、凤凰公司的主体资格。 3、《投资协议书》（2011.12.20），拟证明2011年12月20日莆田市人民政府和华力公司就合作开展国际航运、物流园区开发及配套业务事宜签订《投资协议书》，莆田市人民政府同意由原告作为合作中方与华力公司共同投资组建中外合作经营企业。福建省凤凰国际航运有限公司中，原告占有51%股权，华力公司占有49%股权。自福建省凤凰国际航运有限公司成立后，华力公司保证每年支付交投公司投入资金8.8%的投资回报，从第四年开始由华力公司指定中方企业在两年内分四次对原告所持有股份进行回购，股权转让款以原告实际投资金额计算，福建省凤凰国际航运有限公司的折旧和船价波动等风险全部由华力公司承担。同时还对项目用地、审批、建设、承包经营等进行约定。 4、《中外合作经营企业合同书》(2012.12.31)，拟证明2012年12月31日原告和华力公司就共同投资组建福建省凤凰国际航运有限公司，开展国际航运相关业务订立《中外合作经营企业合同书》，约定：1、福建省凤凰国际航运有限公司的注册资本为5000万美元，其中原告出资人民币折合2550万美元，占51%；华力公司出资2450万美元，占49%。2、福建省凤凰国际航运有限公司由华力公司承包经营，期限5年，自2011年8月17日起算，承包期间原告不参与合作企业的经营、管理活动，不承担经营风险和亏损。华力公司保证福建省凤凰国际航运有限公司每年按原告实际投入资金额8.8%/年投资回报率（税后）分配利润给交投公司。3、自2014年8月16日后，华力公司应在两年内指定具备合格投资者资格的中方企业对交投公司持有的51%股权进行回购，每半年回购一次原告的四分之一股权，回购价格为原告投资时的人民币金额，回购款由华力公司或华力公司指定的中方企业支付。4、若华力公司未能按约完成回购，则逾期未回购部分由华力公司按约定回购价格直接支付给原告，并对逾期回购的股权按每年9.8%（税后）固定回报率直接补偿原告。5、因执行本合同所发生的一切争议，如果协商不成，由原告所在地法院管辖处理。 5.1、《关于福建省凤凰国际航运有限公司股权转让有关事宜的复函》（2014.11.17）；5.2、《关于同意回购福建省凤凰国际航运有限公司股权转让的函》（2014.11.17）。证据5.1-5.2拟共同证明：1、2014年11月17日华力公司复函原告，确认依据《投资协议书》、《合作合同书》的相关条款，指定四平公司在两年内分四次回购原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权，股权转让价款以原告实际投资金额计算，未回购部分仍按议定的固定回报率执行。2、四平公司发函原告，同意接受华力公司委托并按协议要求回购原告所持有福建省凤凰国际航运有限公司的股权。 6.1、《股权转让合同》（2015.8.11）；6.2《中外合作经营企业合同书》（2015.8.11）。证据6.1-6.2拟证明：1、2015年8月11日原告和四平公司签订《福建省凤凰国际航运有限公司股权转让合同》，原告将持有福建省凤凰国际航运有限公司12.75%的股权以人民币3990.03万元转让给四平公司。2、2015年8月11日原告和华力公司、四平公司签订《中外合作经营企业合同书》，确认三方投资福建省凤凰国际航运有限公司，原告出资人民币折合1912.5万美元，华力公司出资2450万美元，四平公司出资637.5万美元，分别占注册资本38.25%、49%和12.75%。3、其他的证明对象和内容与证据4的第2至5点相同。 7.1、莆市交司综（2016）9号：《关于福建省凤凰国际航运有限公司第三期股权转让的请示》（2016.6.1）；7.2莆国资产权（2016）47号：《关于福建省凤凰国际航运有限公司第三期股权转让的批复》（2016.6.13）。证据7.1-7.2拟证明：1、2016年5月26日华力公司、四平公司分别就第三期股权转让事项发函给原告，华力公司指定四平公司按原告实际投资金额进行回购，四平亦表示同意接受华力公司委托进行回购。2、2016年6月1日原告向莆田市人民政府国有资产监督管理委员会作出请示，拟将持有福建省凤凰国际航运有限公司的12.75%按人民币3990.03万元转让给四平公司。3、2016年6月13日莆田市人民政府国有资产监督管理委员会作出批复，同意原告将12.75%的股权（第三期）以人民币3990.03万元转让给四平公司。 8.1莆市交司函（2016）53号：《关于督促华力公司完成股权回购的函》（2016.11.21）；8.2、《函》（2016.11.28）；8.3、莆市交司函（2016）61号：《关于华力公司回购股权有关事项的函》（2016.12.1）；8.4、《关于股权回购有关事项的函复》（2016.12.2）；8.5、《合同履约担保函》（2016.12.2）。证据8.1-8.5拟证明：1、原告就福建省凤凰国际航运有限公司第三期、第四期的股权回购事项多次致函华力公司，要求华力公司自2016年12月1日起每月支付不低于200万元股权回购款，至2017年6月30日前付清第三期回购款2940.03万元，至2017年12月31日前付清第四期回购款3990.03万元及全部投资回报款和逾期利息（自2016年8月17日起按第年9.8%计，自2018年1月1日起按每年10.8%计），并提供履约担保人。若华力公司未能按约执行，原告有权随时启动司法程序，要求华力公司一次性全额偿还尚欠回购款、投资回报款及逾期利息。2、华力公司回函提出“每月支付不低于100万元的回购款”，并表示接受其它条款内容，2016年12月2日华力公司向原告提出延期回购方案并作出承诺。3、2016年12月2日福建凤凰物流有限公司向原告出具担保函，愿对华力公司全部债务承担连带偿还责任。 9.1、莆市交司综（2016）29号：《关于福建省凤凰国际航运有限公司股权转让有关事项的请示》（2016.12.7）；9.2、莆国资产权（2016）104号：《关于福建省凤凰国际航运有限公司股权转让有关问题的批复》（2016.12.20）。证据9.1-9.2拟证明：1、2016年12月7日原告就第三期、第四期股权回购和投资回报款、逾期利息等事项，拟按照华力公司于2016年12月2日函复的福建省凤凰国际航运有限公司股权回购延期方案向莆田市人民政府国有资产监督管理委员会作出请示。2、2016年12月20日莆田市人民政府国有资产监督管理委员会作出批复，原则同意原告提出的福建省凤凰国际航运有限公司剩余股权转让方案。 10、《中外合作经营企业合同书补充协议》（2016.12.21），拟证明2016年12月21日原告和华力公司、凤凰公司就第三期、第四期股权回购等事项订立《中外合作经营企业合同书补充协议》，三方约定：1、华力公司自2016年12月1日起承诺每月向原告支付不低于100万元的回购款，至2017年6月30日前付清第三期回购款2940.03万元，至2017年12月31日前付清第四期回购款3990.03万元及全部投资回报款和逾期利息。2、华力公司自2016年8月17日起按每年9.8%向原告支付投资回报款和逾期利息；若未能按约定期限完成股权回购事宜，则自2018年1月1日起按每年10.8%向原告支付投资回报款和逾期利息。3、凤凰公司对华力公司履约提供保证担保，承担连带偿还责任。4、华力公司若未能按约执行，原告有权随时启动有关司法程序。 11、《收款收据》、《凤凰国际航运项目投资收益测算确认函》、招商银行收款回单，拟证明华力公司、四平公司按照签订的合作协议履行还款义务。 12、《关于同意福建省凤凰国际航运有限公司股权变更事项的批复》（莆城商务【2015】48号），拟证明2015年8月19日，莆田市城厢区商务局针对福建省凤凰国际航运有限公司股权变更事项作出批复，同意原告将持有的该公司12.75%股权，以人民币3990.03万元的价格转让给四平公司。 13.1、《关于福建省凤凰国际航运有限公司第四期股权转让有关事宜的复函》；13.2、《关于同意回购福建省凤凰国际航运有限公司第四期股权转让复函》，拟证明2017年6月19日，华力公司、四平公司分别就第四期股权转让事项发函给原告，华力公司指定四平公司按原告实际投资金额进行回购，四平公司也表示同意接受华力公司委托进行回购。 14.1《关于研究莆田市交通投资集团有限公司与香港华力交通投资控股有限公司就共同组建国际海运有限公司合作项目谈判备忘录》、《莆田市人民政府关于研究福建省湄洲湾国际航运有限公司和海西国际航运物流园区项目有关问题会议纪要》、14.2《承诺书》，拟证明原告与华力公司关于合作公司股权回购和固定回报的约定系双方的真实意思表示且得到政府部门的批准。 对原告提交的证据，华力公司质证认为： 证据1-2不属于证据，各方的主体信息以本次诉讼中提交的主体证明材料为准。其中华力公司的主体信息已发生变更，2017年6月28日名称变更为“华力资本投资控股有限公司”，2018年3月17日登记地址变更为“香港九龙旺角亚皆老街16号旺角商业大厦20楼2001室。 对证据3的真实性无异议，但该份合同是案外人与华力公司签署的，不能作为认定原告与华力公司之间权利义务关系的依据，根据合同相对性原则，本案应当以原告与华力公司之间签订的相关有效协议为准。 对证据4的真实性无异议，该合同是原告提起本案诉讼的依据，但是根据法律规定这份合同未经审查批准机关批准，关于“定期股权回购”以及“固定投资回报”的条款无效，因此没有法律效力，对华力公司不具有约束力。 对证据5.1、5.2的真实性无异议，但关于“定期股权回购”以及“固定投资回报”的条款无效，因此该复函对华力公司不具有约束力。 对证据6.1、6.2的真实性无异议，证明对象中所摘录的条款内容予以确认，但两份合同未经审批不具有法律效力，对华力公司不具有约束力。 对于证据7.1所附的华力公司的复函真实性予以确认，但对其中的附件2表示未见过，其真实性连同7.1-7.2的其他证据一并交由法庭核实。对证明对象均有异议。如前所述，所谓“股权回购”与固定回报的内容未经审批不发生法律效力，因此不能衍生出华力公司在本案中需要承担责任的结论。 对证据8.1-8.5的真实性无异议，证明对象摘录的内容均存在，但所涉及的股权回购问题未经审批不具有法律效力。 证据9.1、9.2的真实性交由法庭确定，这两份文件系基于证据8.4而产生的，由于证据8.4的复函没有法律效力，所以这两份文件对华力公司均不具有约束力。 对证据10的真实性予以确认，但对证明对象有异议，虽有签订该合同，但未经审批不具有法律效力，且关于“定期股权回购”的约定如前所述对华力公司不具有约束力。 证据11包括几项不同类型的材料，对其中所有款项支付的事实予以确认（但第8-9页与本案无关，真实性无法确认）；对第3页、第7页、第10页、第15-18页、第20-23页的函，真实性予以确认；第26-28页的函，无任何盖章，对真实性不予确认；第29页《文件发文登记表》系原告单方制作，前面的内容都是打印体，最后一行跟第26-28页函件有关的记录却是手写补充的，对真实性不予确认，且其不足以证明向合作企业发送过第26-28页的函件；第30页原告制作的表格不是证据，除第1笔的支付时间有误应为2015年4月17日外，对表格内的其他支付金额和日期予以确认；第32-34页的第一期股权转让合同与原告提交的证据6.1第一期股权转让合同不一致，部分内容矛盾，该份合同同样未经有权机关审批，不具有法律效力，对华力公司亦不具有约束力。对该组证据的证明对象有异议，其确认支付过款项，但四平公司支付行为没有有效的合同依据。 对证据12的真实性予以确认，但出具这份批复的是“莆田市城厢区商务局”，并非法律规定的有权审批机关，因此该批复对华力公司不具有约束力，不能作为认定股权转让有效的依据。 对证据13.1、13.2的真实性予以确认，但对证明对象有异议，相关内容未经审批机关批准且关于“定期股权回购”的条款无效，其不能衍生出华力公司在本案中需要承担责任的结论。 对证据14.1、14.2的真实性无异议，但对证明对象有异议，有关合作合同必须经有权机构审批，有关会议纪要不能对抗法律的强制性规定。 四平公司、凤凰公司认为上述证据中只有部分证据与其有关，其同意华力公司的质证意见。 华力公司向本院提交如下证据： 1、《外资企业登记基本情况表》，拟证明目标公司福建省凤凰国际航运有限公司目前仅办理了一次股权变更登记，在原告收取了第二期的全部股权转让款后并未办理股权变更登记，据此华力公司有权拒绝履行在后义务。 2、福建省对外贸易经济合作厅《关于设立中外合作企业福建省凤凰国际航运有限公司的批复》（闽外经贸外资[2011]116号）；3、《福建省对外贸易经济合作厅给莆田市外经贸局的函》（2011.5.13）；4、批准证书（商外资闽府合作字[2011]0001号）；5、《福建省凤凰国际航运有限公司章程》（2011.1.15）；6、《福建省凤凰国际航运有限公司合同》。证据2-6拟共同证明目标公司福建省凤凰国际航运有限公司设立时的有权审批机关为福建省商务厅；经审查批准的合作企业合同中并未约定原告诉请的“固定投资回报”与“定期定价回购股权”的内容，因此华力公司无需承担相关责任。 7、《审计报告》（2012、2014、2015年度），拟证明目标公司福建省凤凰国际航运有限公司设立之后连年亏损。 对此，原告对上述证据1-6的真实性无异议，但对上述证据1-6的关联性和证明对象有异议，有关公司章程和合同是由华力公司去办理，按照主管部门的格式化文件制作，而根据投资协议和合同，原告实际是不参与合作公司的经营管理，不承担风险和亏损，以全额回收投资款并以固定回报率的方式收取相应的利息。对上述证据7，因原告未参与公司管理，该审计报告系由华力公司委托出具，其真实性无法确认。 对于华力公司提交的证据的真实性、关联性和合法性，四平公司和凤凰公司均无异议。 对于原告提交的证据，本院经审查认为：原告证据7.1的附件2系四平公司向原告提交的函件，鉴于四平公司对其真实性没有异议，故对其真实性予以确认；原告证据9系原告向莆田市国有资产监督管理委员会提交的请示报告以及莆田市国有资产监督管理委员会批复，在没有相反证据的情况下，其真实性可予以确认；原告证据11的第26页至28页《关于确认2017年度凤凰国际航运项目投资收益及逾期利息确认函》及其附件以及第29页《文件发文登记表》系原告单方制作的文件，其真实性不予确认，第30页系原告制作的《投资款回购情况表》是对投资款回购情况的说明，不属于证据范围。鉴于各被告对原告提交的其它证据的真实性均无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认，但能否支持原告的主张应结合其它证据和事实加以综合分析认定。 对于华力公司提交的证据1-6的真实性，原告及四平公司和凤凰公司均无异议，本院予以确认；被告证据7系福建华达会计师事务所有限公司受福建省凤凰国际航运有限公司委托所作的审计报告，在没有相反证据的情况下，该证据的表面真实性可予以确认。但是，上述证据能否支持华力公司的主张也应结合其它证据和事实加以分析认定。 根据本案当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年12月2日，原告与华力公司签署《关于研究莆田市交通投资集团有限公司与香港华力交通投资控股有限公司就共同组建国际航运有限公司合作项目谈判备忘录》，就双方共同组建国际航运有限公司达成一致意见，内容包括：原告投资每年回报率固定为8.8%；由于成立中外合作国际航运公司审批需交通部、商务部等部门进行审批，审批时所提交双方签定的合作合同、协议及公司章程等要遵守中华人民共和国法律法规，审批所提交的材料依照法律法规填报，具体合作细节由双方另行签定具体合同，如出现争议，不以申报时提交的协议文本为准；在中方资金投入运营三年后，由华力公司指定中方企业对原告所持有的股份进行回购；福建省凤凰国际航运有限公司在经营过程中产生的一切债务及风险均由华力公司承担。 2011年1月15日，原告与华力公司就上述合作项目签订《福建省凤凰国际航运有限公司合同》，约定双方同意在福建省建立合作经营的福建省凤凰国际航运有限公司，合作公司投资总额为15000万美元，注册资金为5000万美元，其中原告以人民币折合2550万美元出资，占注册资本的51%；华力公司出资2450万美元，占注册资本的49%。该合同第十五条约定，合作公司缴纳所得税后的利润按下列顺序使用和分配：（一）提取10%作为合作公司的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金；（二）合作双方在合作公司中分享剩余利润的比例为甲方（即原告）51%，乙方（即华力公司）49%；（三）合作双方在合作公司中风险和亏损分担比例为甲方51%，乙方49%。 同日，原告与华力公司根据上述《福建省凤凰国际航运有限公司合同》制定《福建省凤凰国际航运有限公司章程》。 2011年3月18日，福建省对外贸易经济合作厅就设立中外合作企业福建省凤凰国际航运有限公司作出批复，对原告与华力公司就上述合作项目签订的《福建省凤凰国际航运有限公司合同》及公司章程予以核准。 2011年3月23日，福建省对外贸易经济合作厅颁发福建省凤凰国际航运有限公司《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。 2011年12月20日，莆田市人民政府与华力公司签订《投资协议书》，就合作开展国际航运、物流园区开发及配套相关业务事宜达成协议，约定：华力公司配合莆田市政府产业发展规划和港口发展总体规划，在莆田市综合投资国际航运项目、物流园区及航运办公大楼等项目，根据中国现行相关法律法规要求，国际航运项目需有中资企业参与并控股，为此莆田市政府同意由原告作为合作中方与华力公司以中外合作形式共同投资组建福建省凤凰国际航运有限公司。在莆田登记注册独立法人公司，其中原告拥有该中外合作国际航运公司51%的股权，华力公司拥有该公司49%的股权。合作期限由中外合作双方协商一致并在合作企业合同中订明。中外合作国际航运公司自登记注册之日起由华力公司承包经营，合作中方不参与公司的任何经营、管理活动，不分享利润、关税补偿及任何补助、奖励，不分担公司经营风险和亏损。华力公司保证每年支付原告投入资金8.8%的投资回报或分红（为税后利润）分配。在中方资金投入运营三年后，由华力公司指定具备中方企业对原告持有的51%股权进行回购，从第四年开始分四次回购，每半年回购一次原告的四分之一股权，等等。 2012年12月31日，原告与华力公司就上述合作项目另行签订《中外合作经营企业合同书》，约定双方共同投资组建合作企业福建省凤凰国际航运有限公司，注册资金为5000万美元，其中原告以人民币折合2550万美元出资，占注册资本的51%；华力公司出资2450万美元，占注册资本的49%。该合同书第六章“合作经营模式、投资回报率、股权回购”中约定，合作企业福建省凤凰国际航运有限公司由华力公司承包经营，原告不参与合作企业任何的经营、管理活动，不分享利润、不享受关税补偿及任何补助、奖励，不分担公司经营风险和亏损。华力公司保证每年按原告投入资金额8.8%的投资回报率（税后）分配利润给原告，且原告不承担合作企业经营的一切税负。在原告第一期2011年8月17日出资资金到位投入之日起满三年后，华力公司应指定具备合格投资者资格的中方企业对原告持有的股权进行回购，从第四年开始分四次回购，每半年回购一次原告的四分之一股权，两年内完成回购，回购价格为原告投资时的人民币金额，股权价值风险全部由华力公司承担，回购款由华力公司指定的中方企业支付。原告在持有福建省凤凰国际航运有限公司的股权期间，2011年8月17日至2011年12月20日以甲方第一期到位投资款按照6.1%计算投资回报率。2011年12月21日至2016年8月16日按原告实际投资款的8.8%/年计算投资回报率。投资回报率每年结算一次，结算日为每年的11月10日。投资回报以人民币为结算币种。华力公司承诺保证福建省凤凰国际航运有限公司于每年11月30日前汇款至原告账户，福建省凤凰国际航运有限公司未支付或未足额支付的，由华力公司负责补足，并按日万分之五支付逾期违约金。 2014年11月17日，华力公司向原告复函，称根据有关合同，其指定四平公司收购原告所持福建省凤凰国际航运有限公司股份。同日，四平公司亦向原告出具《关于同意回购福建省凤凰国际航运有限公司股权转让的函》，称其同意接受华力公司的委托，就原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权按照协议要求进行回购。 2015年4月20日、6月9日华力公司指定的四平公司支付二笔回购款共计3990.03万元。2015年10月14日、10月20日、7月7日、8月9日四平公司分四笔支付回购款共计3990.03万元。此后，四平公司在2016年8月12日至2017年10月18日期间共支付回购款18笔合计3270.0566万元。 2015年8月11日，原告（甲方）与华力公司（乙方）、四平公司（丙方）签定《中外合作经营企业合同书》，约定三方共同投资组建合作企业福建省凤凰国际航运有限公司，公司注册资本为5000万美元，其中原告出资人民币折合美元1912.5万美元，占38.25%；华力公司出资2450万美元，占49%；四平公司出资637.5万美元，占12.75%。 2015年8月11日，原告（甲方）与四平公司（乙方）以及华力公司（见证方）签定《福建省凤凰国际航运有限公司股权转让合同》（第一期），约定原告将福建省凤凰国际航运有限公司12.75%的股权以人民币3990.03万元的价格转让给四平公司。 2015年8月19日，莆田市城厢区商务局作出《关于同意福建省凤凰国际航运有限公司股权变更事项的批复》，同意原告将其持有的福建省凤凰国际航运有限公司12.75%的股权以人民币3990.03万元的价格转让给四平公司，并核准投资方于2015年8月11日签订的新合同及章程，告知其持该批复向有关部门依法办理相关手续。 2015年11月2日，福建省凤凰国际航运有限公司向工商管理部门办理了变更登记，投资人股权变更为原告出资美元1912.5万美元，华力公司出资2450万美元，四平公司出资637.5万美元。 2016年5月26日，华力公司致函原告，称其根据相关协议与合同条款，拟指定四平公司对原告所持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权进行第三期回购，股权转让价款以原告实际投资金额计算。四平公司也于同日致函原告，称其同意接受华力公司委托，拟于第二期股权过户登记完成后，就原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权按照协议约定进行第三期回购。 2016年6月13日，莆田市人民政府国有资产监督管理委员会就福建省凤凰国际航运有限公司第三期股权转让作出批复，同意原告将其持有的福建省凤凰国际航运有限公司12.75%的股权转让给华力公司指定的四平公司。 2016年11月21日原告致函华力公司，要求华力公司支付尚未支付的第三、四期股权回购款，并提出付款计划。华力公司于2016年11月28日回函就付款计划作出承诺。 2016年12月2日，凤凰公司向原告出具《合同履约担保函》，承诺就华力公司在2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》及此后签订的补充协议中应承担的全部债务承担连带偿还责任。 2016年12月7日原告就华力公司提出的福建省凤凰国际航运有限公司剩余股权回购延期方案向莆田市人民政府国有资产监督管理委员会上报《关于福建省凤凰国际航运有限公司股权转让有关事项的请示》。莆田市人民政府国有资产监督管理委员会于2016年12月20日批复，原则同意原告上报的福建省凤凰国际航运有限公司股权转让方案。 2016年12月21日原告与华力公司、凤凰公司签订《中外合作经营企业合同书补充协议》，约定华力公司自2016年12月1日起，每月向原告支付不低于100万元的回购款，至2017年6月30日前付清第三期回购款2940.03万元；至2017年12月31日前付清第四期回购款3990.03万元及投资回报款和逾期利息。华力公司同意自2016年8月17日起按原合同书约定的9.8%支付给原告作为投资回报款和逾期利息。凤凰公司愿意作为担保方对华力公司的债务承担连带偿还责任。若华力公司未能按上述约定条款执行，原告有权随时启动司法程序，华力公司愿意承担由此造成的一切经济损失和法律责任，若未能按照协议约定的最终期限完成全部股权回购事宜，华力公司应自2018年1月1日起按10.8%/年支付给原告作为投资回报款和逾期利息。 2017年6月19日，华力公司致函原告，称其根据相关协议与合同条款，拟指定四平公司对原告所持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权进行第四期回购，股权转让价款以原告实际投资金额计算。四平公司也于同日致函原告，称其同意接受华力公司委托，就原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权按照协议约定进行第四期回购。 另查明，被告华力公司于2017年6月28日更名为“华力资本投资控股有限公司”。 本院认为，本案系合同纠纷，因被告华力公司是香港特别行政区法人，故本案属于涉港商事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同，适用中华人民共和国法律，故本案应适用内地法律为准据法。 本案的争议焦点在于原告据以提起本案诉讼的合同有关条款是否有效，华力公司、四平公司是否应向原告支付股权回购款、投资回报款和逾期利息，凤凰公司是否应对华力公司的债务承担连带偿还责任。对此，本院分析认定如下： 一、关于原告据以提起本案诉讼的合同有关条款是否有效 本院认为：首先，原告与华力公司就合作经营福建省凤凰国际航运有限公司先后达成二份合同，即2011年1月15日的《福建省凤凰国际航运有限公司合同》与2012年12月31日的《中外合作经营企业合同书》，双方在申请设立福建省凤凰国际航运有限公司时提交报批的是2011年1月15日的《福建省凤凰国际航运有限公司合同》，2012年12月31日的《中外合作经营企业合同书》未经有关部门审核批准，但从合同签定和履行过程看，双方实际履行的是2012年12月31日的《中外合作经营企业合同书》，二份合同构成“黑白合同”。根据2000年修正的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条的规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。原告据以提起本案诉讼的合同依据是2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》有关条款，该部分条款涉及中外合作企业的经营模式、经营风险承担、利润分配以及股权转让等重大事项，构成合同的实质性变更。该合同变更未经当时的审批机关批准，违反了当时有效的法律规定，本应认定为未生效，但根据现行《中外合作经营企业法》第二十五条以及《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第二条的规定，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的实行备案管理。根据国家发展和改革委员会2017、2019年版《鼓励外商投资产业目录》，国际海上运输公司属于鼓励外商投资产业，应实行备案管理，不需经原审批机关审批。因此，华力公司主张2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》以及2016年12月21日《中外合作经营企业合同书补充协议》因未经原审批机关批准而无效的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》第六章“合作经营模式、投资回报率、股权回购”约定，合作企业由华力公司承包经营，原告不参与合作企业任何的经营、管理活动，不分享利润、不享受关税补偿及任何补助、奖励，不分担公司经营风险和亏损，不承担合作企业经营的一切税负，华力公司保证每年按原告投入资金额8.8%投资回报率（税后）分配利润给原告，且在原告第一期出资资金到位投入之日起满三年后，华力公司指定具备投资者资格的中方企业对原告持有的股权进行回购，从上述条款内容可以看出，该合同明为合作，实为借贷，目的是为了规避当时有效的法律规定。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的有关规定，企业之间的资金融通属于民间借贷，因此原告与华力公司之间的法律关系属于民间借贷性质，应适用该规定的有关规定处理。前述规定第十一条规定，法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及该规定第十四条规定的情形外，应认定为有效。虽然华力公司为境外企业，但有关出借给华力公司的资金并未汇往境外，不涉及外汇收支和经营，案涉借款不属于《中华人民共和国外汇管理条例》适用范围，故华力公司主张案涉借款因未按上述条例的规定申请批准和办理登记而无效，缺乏法律依据，不能成立。鉴于2012年12月31日《中外合作经营企业合同书》及其补充协议不存在上述法律规定的构成合同无效的情形，且为各方当事人的真实意思表示并且已经有关政府部门批准部分履行，该合同及其补充协议应当认定有效。 二、关于华力公司、四平公司是否应向原告支付股权回购款、投资回报款和逾期利息，凤凰公司是否应对华力公司的债务承担连带偿还责任 本院认为：首先，基于前述理由案涉合同合法有效，各方当事人均应依约履行合同义务。华力公司在与原告等签订2016年12月21日《中外合作经营企业合同书补充协议》后，仍未在约定的期限内向原告支付股权回购款及投资回报款和逾期利息，其行为已经构成违约，应承担违约责任。鉴于华力公司对于原告主张的其欠付股权回购款金额以及投资回报款和逾期利息的利率和起算日期未提出异议，本院依法予以确认。本案合同性质属于“明为合作，实为借款”，因此，华力公司应向原告返还借款本金人民币4710万元。案涉合同约定的投资回报款和逾期利息，属于资金占用费。根据上述补充协议约定，自2016年8月17日起至2017年12月31日止的利率按照9.8%/年计算，自2018年1月1日起按照10.8%/年的利率计算，该约定未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，应属有效。因此，华力公司应按合同约定的利率向原告支付相应的资金占用费。其次，华力公司分别于2016年5月26日和2017年6月19日致函原告，称其根据相关协议与合同条款，拟指定四平公司对原告所持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权进行第三期、第四期回购，四平公司也同时致函原告，称其同意接受华力公司委托，就原告持有的福建省凤凰国际航运有限公司股权按照协议约定进行第三期、第四期的回购。四平公司的上述行为构成其对案涉债务的还款承诺，应当与华力公司共同承担还款责任。虽然在2016年5月26日的函件中，四平公司提到其拟于第二期股权过户登记完成后进行第三期回购，但从付款的情况看，四平公司在第二期股权过户变更登记尚未完成的情况下已经支付了第三期大部分的回购款，应视为各方已经就第三期股权回购达成合意，即在第二期股权过户登记尚未完成的情况下四平公司仍愿意履行第三期股权回购协议。因此，原告主张其与四平公司已经达成协议，四平公司应与华力公司共同承担支付尚未支付的第三期、第四期款项的义务，应当予以支持。此外，因四平公司未及时向原告支付第三期、第四期款项，其也应与华力公司共同承担违约所造成的原告资金占用费损失。第三，根据2016年12月2日凤凰公司向原告出具的《合同履约担保函》以及凤凰公司与原告及华力公司在2016年12月21日签订的《中外合作经营企业合同书补充协议》，原告主张凤凰公司对华力公司的上述付款义务承担连带偿还责任有合同依据，本院予以支持。虽然华力公司为境外企业，但案涉借款及其担保不涉及外汇收支和经营，不属于《中华人民共和国外汇管理条例》适用范围，故凤凰公司主张案涉担保合同因未经国家有关主管部门批准或者登记而应认定为无效缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院已就案涉合同法律关系属于“明为合作，实为借款”向各方当事人释明，原告未变更其诉讼请求，各被告也未提起反诉。如果原告与被告华力公司等就福建省凤凰国际航运有限公司的股权产生纠纷，可另行解决。 综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告华力资本投资控股有限公司、深圳四平投资有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告莆田市交通投资集团有限公司支付人民币4710万元，并支付相应的资金占用费（以4710万元为基数，自2016年11月11日起至2017年12月31日止按照9.8%/年计算，自2018年1月1日起至清偿之日止按照10.8%/年计算）； 二、被告福建凤凰物流有限公司对被告华力资本投资控股有限公司的上述债务承担连带偿还责任。被告福建凤凰物流有限公司承担担保责任后，有权向被告华力资本投资控股有限公司追偿。 本案案件受理费309761元由被告华力资本投资控股有限公司、深圳四平投资有限公司、福建凤凰物流有限公司共同负担。 如不服本判决，原告莆田市交通投资集团有限公司、被告深圳四平投资有限公司、福建凤凰物流有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告华力资本投资控股有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长  林泽新 审判员  林文勋 审判员  林欣宇 二〇一九年九月二十五日 书记员  李龙霞