山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1482号上诉人（原审被告）：山东长河豪门投资置业有限公司，住所地德州市德城区青龙街6号。法定代表人：朱昌和，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：窦永红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘树兵，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：博兴县北关建筑工程公司，住所地博兴县锦秋街道北关社区老年公寓院内。法定代表人：张松江，该公司总经理。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所实习律师。原审被告：山东长河豪门投资置业有限公司博兴分公司，住所地博兴县胜利三路687号，现住所地德州市德城区青龙街6号，组织机构代码：77102534-5。负责人：朱昌和，该公司经理。委托诉讼代理人：许伟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙志圣，男，该公司职工。上诉人山东长河豪门投资置业有限公司（以下简称豪门公司）因与被上诉人博兴县北关建筑工程公司（以下简称北关公司）及原审被告山东长河豪门投资置业有限公司博兴分公司（以下简称豪门公司博兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。豪门公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：（一）原审法院超诉求判决。被上诉人一审中，起诉上诉人支付工程款11087555.53元，诉讼中，经法庭询问，被上诉人就诉求数额没有变更，原审法院以13311243.21元作为计算涉案工程款依据，超诉求判决。（二）原审法院以案外人广厦公司与被上诉人共同委托第三方所做的《工程咨询造价报告》，作为本案上诉人与被上诉人工程价款结算的依据，错误。1.广厦公司未经上诉人授权，无权对豪门翡翠城整体项目进行造价、结算。案外人广厦公司系2016年7月12日在博兴县政府翡翠城工作小组协调下,上诉人与其签订《协议书》，委托其对博兴豪门翡翠城项目未完工部分进行后续建设的公司，因广厦公司拒绝接收上诉人已完工部分的会计账簿等施工资料，导致双方至今没有办理博兴豪门翡翠城整体项目的交接手续，因此，广厦公司无权对兴豪门翡翠城整体项目进行造价、结算。2.广厦公司向委托方提供的所有施工资料，未包括上诉人建设部分的施工资料（该事实已记载于一审庭审笔录）,据此作出的《工程咨询造价报告》与上诉人无关。3.《工程咨询造价报告》不客观公正，违反法律规定，应属无效。①根据一审中被上诉人提供的证据能够确定，该《工程咨询造价报告》所依据的施工合同，系被上诉人通过招、投标中标与上诉人博兴分公司签订的豪门翡翠城小区18#、22#《施工合同》，合同已经在有关机备案，且合同中明确约定了结算条件及方式等。而《工程咨询造价报告》所附《翡翠城结算协议书》系广厦公司与北关公司签订该协议书未经原合同建设方（上诉人分公司）同意，且在结算方式、人工费单价等均对原施工合同做了本质性的变更。《工程咨询造价报告》没有根据第三条第4款：“审核内容应当审核合同及协议的履行是否与结算一致”；第四条：“审核依据包括施工合同及协议”的要求，严格审核合同与结算协议存在当事人和内容不一致情形，其出具造价报告的行为不具有客观公正性。②本案涉案被上诉人与上诉人分公司的《施工合同》和被上诉人与案外人广厦公司《结算协议书》均约定结算采取执行2011年《山东省建筑工程消耗量定额滨州市价表》（人工费取费基数为53/定额工日）、《山东省安装工程消耗量定额》等文件。而《工程咨询造价报告》却套用《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》（二0一六年版）进行审核，采用人工费取费基数为70/定额工日，无事实依据。③《山东省建设工程造价管理办法》第二十三条：“经备案的合同是工程结算和审核的依据。任何单位和个人不得违反合同约定进行工程结算文件的编制和审核”。《工程咨询造价报告》违反经招、投标且已经备案的合同约定，审定工程结算报告，依法应无效。综上，原审法院以与上诉人无关、丧失客观公允、依法无效的《工程咨询造价报告》作为本案上诉人与被上诉人工程价款结算的依据，显属错误。（三）原审判决适用表见代理认定广厦公司对涉案工程造价进行评估有代理的权利，不符合法律规定。根据合同法的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。从立法目的解释表见代理的构成要件来看，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，是构成表见代理的必要条件，相对人善意且无过失应当包含两方面含义:一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。在《国家企业信用信息公示系统》查询得知，广厦公司与被上诉人法定代表人为同一人，广厦公司系被上诉人法定代表人的个人独资公司，被上诉人不可能不知道广厦公司无代理权的事实。因此，被上诉人不符合善意无过错相对人的条件，广厦公司的行为不构成表见代理。(四)原审法院认为上诉人分公司为分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由上诉人承担这一认定缺乏法律依据。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》四十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，有一定的组织机构和财产，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。本案的《施工合同》系被上诉人与上诉人博兴分公司签订和实际履行的，且上诉人博兴分公司具有自己的财产，有一定财产偿付能力，上诉人博兴分公司作为民事诉讼的当事人符合法律规定。2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十三条其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。因此，本案上诉人博兴分公司作为承担债务的主体不仅有事实依据还有法律依据，上诉人应当在分公司不能清偿债务时承担补充责任。（五）被上诉人对自己提出的诉讼请求，没有提供证据充分证明，应依法驳回其全部诉讼请求。被上诉人向上诉人及分公司主张施工欠款,一审中提交的《工程造价咨询报告》，与上诉人及分公司无关。被上诉人对其诉求所依据的事实没有提供证据充分证明，依法承担举证不利的后果，应驳回其全部诉讼请求。综上，请求二审人民法院查清案件事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉求。北关公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。豪门公司博兴分公司陈述：同意上诉人豪门公司的上诉意见。北关公司向一审法院起诉请求：1.判令豪门公司、豪门公司博兴分公司支付工程款11087555.53元并支付自拖欠之日至实际清偿之日的利息；2.依法判令北关公司对其施工工程中的房产折价或拍卖优先受偿；3.依法判令豪门公司、豪门公司博兴分公司赔偿各项损失3000000元；4、本案诉讼费用由豪门公司、豪门公司博兴分公司承担。一审法院查明的事实：北关公司通过招、投标中标豪门公司博兴分公司的位于博兴县住宅楼工程后，双方于2013年3月1日签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围为18#、22#住宅楼涉及图纸内的土建、装饰、安装工程（甲方分包项目除外），开、竣工日期为2013年3月1日、2014年5月20日。上述合同签订后，北关公司开始就涉案合同中约定的内容进行施工。在涉案工程的施工过程中，2014底因豪门公司资金链断裂导致涉案工程停工，造成业主大规模集体上访。鉴于豪门公司不能再继续建设，为使工程复工，消除不良影响及维护社会稳定，豪门公司（甲方）与广厦公司（乙方）于2016年7月12日签订《协议书》一份，约定：1、甲方在博兴豪门翡翠城项目未完工的后续工程建设委托乙方继续建设，直至项目竣工；2、甲方将博兴豪门翡翠城项目无法律纠纷的全部未售剩余房源，委托给乙方按市场价格销售处理，销售款项用于甲方对未完工工程的后续建设等。广厦公司接受委托后，将涉案工程未完工的后续工程交由北关公司继续施工，涉案工程于2018年10月份竣工并交付于业主。广厦公司委托黄河信公司对涉案工程的造价进行审核，审定工程结算额为13311243.21元，本工程造价中未含甩项工程，水电费未扣除。北关公司认可豪门公司、豪门公司博兴分公司提交的就涉案工程已支付工程款和甲方供材的说明，即已支付工程款为5458538.18元、甲方供材款为2531139.28元。一审法院认为，在案的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思的表示，其未违反法律、法规的强制性规定，应合法有效。承包方北关公司就涉案建设工程合同中的工程进行了施工，作为发包方的豪门公司博兴分公司理应支付工程款。关于《工程造价咨询报告》中的涉案工程造价能否作为工程价款结算的依据。豪门公司、豪门公司博兴分公司辩称《工程造价咨询报告》非其委托作出，且该报告未采用北关公司就涉案工程结算所作出承诺书中的承诺标准，故报告中的工程造价不能作为结算依据。一审法院认为，首先豪门公司因资金链断裂导致涉案工程停工，其将在博兴豪门翡翠城项目未完工的后续工程建设委托广厦公司继续建设，后广厦公司让北关公司对涉案工程继续进行施工至完工，在此种情况下北关公司有理由相信广厦公司对涉案工程造价进行评估有代理的权利，该代理行为有效。其次，涉案工程经过了公开招、投标，而豪门公司、豪门公司博兴分公司主张以承诺书中的让利标准结算工程款，该主张违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定。综上所述，由广厦公司委托黄河信公司就涉案工程作出的造价可作为涉案工程款结算的依据。黄河信公司对涉案工程评估的工程造价为13311243.21元（未包含甩项工程、水电费未扣除），北关公司认可豪门公司、豪门公司博兴分公司已支付工程款5458538.18元、甲方供材款2531139.28元，那么涉案剩余工程款应为5321565.75元（13311243.21元-5458538.18元-2531139.28元）。关于北关公司主张对其施工的涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的认定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。”《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条中规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”在本案中，因豪门公司资金链断裂导致涉案工程停工后又复工，直至2018年10月份竣工，那么依照上述规定，北关公司主张对其施工的涉案工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权合理合法，应当予以支持。关于北关公司主张涉案工程逾期付款利息和赔偿损失3000000元的认定。豪门公司因资金链断裂而未按约支付工程款的行为给北关公司造成一定损失，涉案工程于2018年10月份竣工并交付业主，而北关公司未明确10月份哪一天竣工，故结合北关关于逾期付款利息的诉讼请求，根据相关法律规定确认逾期付款利息的计算方式：以剩余工程款5321565.75元为基数，自2018年11月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。北关公司主张因豪门公司资金链断裂造成其窝工、停工的利息损失3000000元,未有证据予以证实，故不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，豪门公司博兴分公司作为豪门公司的分公司，其行为所产生的民事责任应由豪门公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，判决:一、被告山东长河豪门投资置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告博兴县北关建筑工程公司支付工程款5321565.75元及利息（利息计算方式：以工程款项5321565.75元为基数，自2018年11月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算）；二、原告博兴县北关建筑工程公司就所施工的建设工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告博兴县北关建筑工程公司对被告山东长河豪门投资置业有限公司博兴分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106325元,由原告博兴县北关建筑工程公司负担66161元，由被告山东长河豪门投资置业有限公司负担40164元；财产保全费5000元，由被告山东长河豪门投资置业有限公司负担。二审期间，上诉人豪门公司提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，豪门公司博兴支公司与北关公司签订的建设工程施工合同是系双方当事人真实意思的表示，并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，豪门公司与广厦公司签订协议书，约定：豪门公司在博兴豪门翡翠城项目未完工的后续工程建设委托广厦公司继续建设，直至项目竣工。该协议书的约定应视为广厦公司受豪门公司委托与北关公司继续履行原施工合同。其后北关公司继续履行了施工合同，直至工程完工。北关公司依约履行了合同义务，豪门公司亦应承担支付工程款的义务。对于应支付工程款的数额。涉案工程竣工后，在一审诉讼期间，广厦公司委托黄河信公司对涉案工程的造价进行审核，对工程结算值进行了审定。原审判决对工程价款的认定并无不当，上诉人豪门公司对造价审核报告所提出的上诉理由均不能成立。上诉人豪门公司认为豪门公司博兴支公司系承担相关民事责任主体的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》四十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，豪门公司博兴支公司可以作为本案当事人参与诉讼，同时依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，豪门公司博兴支公司的相应民事责任应由豪门公司承担。一审判决认定，豪门公司博兴支公司因本案所产生的民事责任由豪门公司承担亦无不当。综上，上诉人豪门公司的上诉理由均不能成立。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9453元，由上诉人山东长河豪门投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年九月二十六日书记员  董学学