河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终856号上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市福家房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市高新区建设北路**。法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建平，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天河建设工程有限公司，住，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段/div>法定代表人：崔永刚，总经理。委托诉讼代理人：牛钰方，该公司员工。委托诉讼代理人：王大明，河北卓远律师事务所律师。一审被告：唐山市博志房地产开发有限公司，住，住所地：河北省唐山市路**新华西道**/div>法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。上诉人唐山市福家房地产开发有限公司（以下简称福家公司）为与被上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、一审被告唐山市博志房地产开发有限公司（以下简称博志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2017）冀02民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福家公司的委托诉讼代理人张珊、吴建平，被上诉人天河公司的委托诉讼代理人牛钰方、王大明，一审被告博志公司的委托诉讼代理人张珊、丛珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福家公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回天河公司的诉讼请求，支持福家公司的反诉请求；2、诉讼费用由天河公司承担。事实与理由：一、原审判决对诉争合同的效力未予认定，属事实认定不清，适用法律不当，应予撤销原判径行改判。诉争合同项下项目为唐山市付家屯平改楼工程，系关系着社会公共利益的项目。根据《招投标法》及相关法律法规的规定，本项目是须经招投标程序、确定中标人后方可与中标人签订《施工合同》的项目。但原审判决未对该项目是否经过招标程序进行审查，因此无法确认合同效力。原审判决依法应予撤销，径行改判。二、原审判决以2012定额标准，认定诉争合同项下天河公司已完成部分工程的工程结算款数额，系事实认定不清，证据不足，适用法律不当，应予撤销原判，径行改判。原审判决就天河公司已完成部分的工程结算款数额的认定，摒弃了双方共同认可的无争议的合同约定，而据以双方争议甚大、仅有非代表权人签字没有公司盖章、签字时间存疑、真实性存疑的2015年3月16日的“工程洽商”证据定案，系事实认定不清。更重要的是，原审判决忽略了该份“工程洽商”作为技术性文件，不能直接变更双方已签署的、无争议的法律性文件——《补充协议（一）》确定的取费标准。三、原审判决认定的福家公司应付未付工程款数额、违约金数额、违约金起始时间均存在错误，系事实认定不清应予撤销原判，径行改判。1、根据双方合同约定、行业惯例及相关法律规定，在确定天河公司已完成工程量对应的工程款数额后，目前天河公司可以获得的工程结算款应为已确定工程款的95%，留存5%的款项为工程质保金。而原审判决判令福家公司全额100%给付款天河公司已完工程款，并以此数额为基数计算违约金，系事实认定不清，适用法律不当。2、本案诉争工程款按2012定额标准结算，必然导致福家公司已给付完毕的工程进度款需要再行追加给付额，不仅有失常理，且违反了法定“溯及力”原则。3、原审判决未明确诉争合同的解除时间，而由于双方在诉讼中对于合同解除的结果存在争议，且客观上直至诉讼中诉争合同仍在持续履行，因此诉争合同的解除是在法庭判决后才予以确定。故，诉争合同解除的时间应为判决生效日，违约金的起算日亦应以生效判决日为宜。4、原审判决未对法院因与天河公司债务直接关联的、已经扣划到一审法院账户的福家公司的750万元执行款予以扣减，不仅事实认定错误，而且势必因该判决原因增加诉累，也人为增加了福家公司的大额经济负担。该款项不仅数额确定，而且已被司法机关有效控制，理应予以直接扣减。四、原审判决未认定福家公司的反诉请求，属于事实认定不清，适用法律不当，应予以纠正。福家公司在原审诉讼中，已经就其提起的反诉请求予以举证，损失数额和工程质量问题本可以通过工程质量鉴定程序予以确定，但原审法院并未委托鉴定，导致本案事实认定不清，适用法律不当，应予以撤销并径行改判。天河公司辩称，一、一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。1、本案诉争合同是否有效不影响本案判决结果。根据最高院审理建设施工合同纠纷司法解释一第二条规定，即便双方合同无效，对于工程款的认定不受任何影响。2、天河公司认为本案诉争合同合法有效。首先福家公司组织了相应招投标程序，其在2012年7月5日向天河公司发出了招标邀请函，天河公司参与了该招标程序，并获取对本案诉争项目的施工权利。后因福家公司原因未履行合同备案手续，未能就所签订的施工合同及补充协议进行备案。而合同是否备案已经不属于影响合同效力的法定情形。其次根据我国招投标法及实施条例的规定，只有国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标外，按照国家《必须招标的工程项目规定》，也并没有明确规定必须公开招投标。因此本案所涉及的工程履行的招投标手续为邀请招标，符合我国招投标法的规定，福家公司主张合同无效的理由不能成立。在合同关系有效的情况下，一审法院从福家公司主张解除合同关系之日计算迟延给付违约金，远远不足以弥补天河公司的实际损失。但为了避免损失的进一步扩大，天河公司未提出上诉。二、原审判决以2012定额标准作为双方结算依据，符合事实和法律规定。1、2012年6月6日所签订《建筑工程施工合同补充协议》第十二条：工程结算，明确规定采用本合同第七条“预（决）算编制原则”编制的施工图预算加（减）涉及变更、现场签证及政策性调整方式进行结算，即明确了双方结算原则和方式。该条独立有效。结合2012年6月18日公布的关于颁布2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》等计价依据的通知，则明确规定，在建工程，2012年7月1日以后完成的工程量按新的计价依据消耗量调整。原颁发的计价依据等自2012年7月1日起停止执行。因双方所签订建筑施工合同时，2012年定额尚未颁布实施，双方所签订合同只能约定2008年定额标准，但在合同中明确约定:为可调价款以及依据定额政策性调整予以调整。该合同第七条所确定的定额和计价方式是作为支付进度款的依据，并非结算款的依据。2、2014年8月14日《建筑工程施工合同补充协议》（一）的相关约定，并不影响双方按2012年消耗定额结算。该补充协议一调整的仅是对进度款给付的调整，对于2012年6月6日补充协议第十二条未进行任何调整。3、以上是在双方合同关系正常履行的情况下的合同适用。但因福家公司、博志公司资金链断裂，导致项目停工，并且由福家公司单方解除合同关系、强行清场，进而产生就天河公司已完成工程造价需进行提前决算的问题。2015年3月16日在福家公司、博志房公司代表、监理单位代表、天河公司代表经共同协商，确定了在发生工程决算事宜时，对天河公司所承建的全部工程按照2012年消耗量定额及政策文件进行决算的基本原则。因此本案应当按照2012年消耗量定额及政策文件进行决算。该洽商系各方真实意思表示，并不违反我国法律强制性规定，依法有效。该文件系福家公司代表与天河公司签署，徐亮、周胜利完全有权利代表福家公司就双方签订合同所涉及的内容做出进一步确认。三、一审判决认定事实清楚。1、本案诉争工程停工已经长达两年多，而福家公司才单方提出解除合同，其上诉请求留存质保金的主张没有任何事实和法律依据。2、合同解除时间不影响本案实质判决。福家公司于2017年4月6日书面通知天河公司解除合同，根据我国合同法规定自该日期双方合同关系解除。虽然天河公司不认可该解除行为，并依法在3个月内提起诉讼，要求确认该解除无效，但由于福家公司采取抢占施工现场，组织第三方强行进场施工的方式，导致双方合同关系已经无法实际履行。因此天河公司在诉讼过程中放弃了确认解除无效，要求继续履行的诉请，因此一审法院以2017年4月6日作为福家公司承担违约责任的时间节点，合情、合理、合法，也可作为解除合同之日。3、对于扣减750万元款项在一审判决前，尚未实际执行，其不作为扣款不违反法律规定。四、对于福家公司的反诉请求部分，一审法院认定事实和适用法律均正确。福家公司的上诉理由不能成立。1、本案所涉工程均经福家公司及相关部门验收合格，部分工程获取了质检部门质量优秀奖励。天河公司在一审本诉中已经递交了相应专项验收单据以及质量优秀奖励的证明。足以排除福家公司所提出的质量问题。2、自2015年初停工至今已经长达4年，因部分工程裸露在自然环境下，必然会产生腐蚀、锈蚀、开裂等不良情况，该种情形属于福家公司自身原因导致的，不应确定为质量问题。3、涉案工程已经被福家公司实际使用，应当视为验收合格。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释规定，建设工程虽未经验收质量合格，但经实际使用则视为验收合格。本案涉案工程在未经天河公司同意的情况下，已经由福家公司组织其他施工单位继续施工，在此情况其不但不能对抗天河公司给付工程款的主张，同时不能在工程质量问题要求天河公司承担责任。天河公司当庭补充答辩意见，认为福家公司在一审及上诉中的意见均是均是基于合同有效。综上，请求维持一审判决。博志公司对福家公司的上诉无异议。天河公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认福家公司于2017年4月5日作出的解除双方建筑工程施工合同行为无效，判令继续履行协议；2.判令福家公司、博志公司连带给付天河公司工程款本金86185480.09元；3.判令福家公司、博志公司支付拖欠工程款违约金1305万元（截止到2017年3月15日），并自2017年3月15日起按照拖欠工程款总额的月2%向天河公司支付违约金至付款之日止；4.确认天河公司对所建工程享有建筑工程款优先受偿权；5.诉讼费用由福家公司、博志公司承担。福家公司向一审法院提出反诉请求：1.判令福家公司与天河公司就本案工程签订的六份施工合同及补充协议已解除，包括：（1）《建设工程施工合同》（恒京北工合字[0.63-53]032）；（2）《建设工程施工合同》（恒京北工合字[0.63-53]033）；（3）《建设工程施工合同》（恒京北工合字[0.63-53]034）；（4）《建设工程施工合同》（恒京北工合字[0.63-53]035）；（5）《建设工程施工合同补充协议》（恒京北工合字[0.63-53]002-1）；（6）《建设工程施工合同补充协议》（恒京北工合字[0.63-53]035-1）。2.判令天河公司于合同解除之日起的7日内撤离本案工程施工现场。3.判令天河公司于合同解除之日起7日内将本工程全部施工图及所有施工资料移交给福家公司。4.判令天河公司赔偿福家公司因停工所造成损失及合同解除后阻挠新单位施工所造成损失共计36.5万元。5.判令天河公司承担本案全部诉讼费、鉴定费。6.判令天河公司支付本工程因质量问题产生的维修费用3040万元。7.判令天河公司赔偿福家公司因本工程停工造成延期交楼损失252万元。一审法院认定事实：发包人福家公司与承包人天河公司就付家屯平改楼（2#地南区）1标段签订了《河北省建设工程施工合同》，主要约定，工程地点：唐山市卫国路与龙富南道交叉口东北角；承包范围：201、202、203、205、206、207、S2-1、S2-2、S2-3及车库施工图纸全部内容，总面积89187.62㎡，结构类型：框架剪力墙，地下，地下**，地上**合同工期总日历天数570天；合同总价：107069496元；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。通用条款及专用条款对工期、质量与安全、造价、合同争议、竣工验收等进行了详细约定。发包人福家公司与承包人天河公司就付家屯平改楼（2#地南区）2标段签订了《河北省建设工程施工合同》，主要约定，工程地点：唐山市卫国路与龙富南道交叉口东北角；承包范围：209、210、211、213、214、215、S2-4及车库施工图纸全部内容，总面积89299.55㎡，结构类型：框架剪力墙，地下2，地下**，地上**同工期总日历天数570天；合同总价：112608112元。其他约定同1标段施工合同。发包人福家公司与承包人天河公司就付家屯平改楼（2#地南区）3标段签订了《河北省建设工程施工合同》，主要约定，工程地点：唐山市卫国路与龙富南道交叉口东北角；承包范围：217、220、221、222、218、219、S2-5、S2-6、S2-7、S2-8及车库施工图纸全部内容，总面积98221.45㎡，结构类型：框架剪力墙，地下2层，地下**，地上**工期总日历天数570天；合同总价：116775838元。其他约定同1标段施工合同。发包人福家公司与承包人天河公司就付家屯平改楼（2#地南区）4标段签订了《河北省建设工程施工合同》，主要约定，工程地点：唐山市卫国路与龙富南道交叉口东北角；承包范围：212、216、204、208、209、S2-9、S2-10及车库施工图纸全部内容，总面积59748.08㎡，结构类型：框架剪力墙，地下2层，，地下**，地上**期总日历天数570天；合同总价：72213682元。其他约定同1标段施工合同。2012年6月6日，发包人福家公司（甲方）与承包人天河公司（乙方）就付家屯平改楼（2#地南区）1-4标段的上述四份《河北省建设工程施工合同》签订《建筑工程施工合同补充协议》，主要约定：……六、合同价款：在甲方未提供图纸前合同造价按暂估价执行，暂估价规定如下：小高层（12层以下，含12层）：1000元/㎡，高层（12层以上）：1200元/㎡，地下车库（地，地下车库（地上无建筑部分㎡；合同总价款：410500600元。2.拨款基价：甲方按施工图纸提供给乙方之日起60日内，乙方将施工图预算报送给甲方，甲方在一个月内审核完毕，经甲方审核的施工图预算造价为拨款计价。七、预（决）算编制原则：1.定额及取费标准：执行《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》HEBGYD-A-2008；《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》HEBGYD-B-2008；《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量额》HEBGYD-C-2008；《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》HEBGYFB-1-2008。2.土方工程……。八、工程款支付方式：本工程无预付款。甲方将施工图纸提供给乙方之日起30日内，乙方报总进度计划、各栋详细月进度计划、材料（设备）总计划，经双方确认后做拔款依据之一。1.本工程整体垫资至地上八层（含地下室及车库，下同）。地上八层顶板。地上**顶板整体浇筑完后十五日内拨付**以下工程量总额资款总额”）的30%，工程整体至地上八层后按照本条第4款约定的时间拨付第一次进度款，第二次进度拨款时再返还垫资款总额的30%，第三次进度拨款时返还垫资款总额的20%。2.地上八层以上的拨款采用月进度加形象进度（按整层计算含安装预埋，未达到整层的工程量将转入下月考虑）方式，按核实后工程量的80%拨进度款，装修部分（含安装）采用百分比与计划进度完成情况结合的方式进行拨款。甲方、乙方、监理、设计、勘察、图审六方验收通过后付至拨款基价的85%。结合乙方呈报、甲方审定的月进度计划，若因乙方原因造成未按月计划完成时，甲方暂停支付该月进度款，待次月乙方完成相应月进度计划后一并支付乙方。3.因甲方原因分区域分时间开工的，间隔开工时间超过15天的，技区域进行拨款。4.进度款拨付时间：每月1日由甲、乙、监理三方对上月形象进度进行验收，每月15日拨付月进度款（乙方未及时开具发票及遇节假日、星期六、日时顺延）。5.工程竣工验收合格后乙方向甲方提交结算报告，在甲、乙双方积极配合下两个月内审核完毕。结算报告经双方认定后6个月内付至结算价款的95%，余5%工程款作为质保金，保修期至第二年末且乙方完成保修义务后，甲方返还4%的质保金，保修期至第五年末且乙方完成保修义务后，剩1%质保金返还乙方（质保金不计算利息）。6.水电费：乙方施工用水、用电，必须用甲方指定安装的水、电表，以表计量，并由甲方派专人定期计量，按市场水电价格计费，月进度拨款时扣除。十二、工程结算：采用本合同第七条“预（决）算编制原则”编制的施工图预算加（减）设计变更、现场签证及政策性调整方式进行结算。因乙方违约致使甲方解除合同的，履约保证金不予退还。对于己经完成的工程内容，按照与工程有关的成本支出的80%与乙方进行结算，在甲方确定接替乙方的承包方且该承包方进场，甲方支付结算款（履约保证金乙方未缴纳及甲方已退还部分，从结算款中扣除），此前甲方有权拒绝支付。十五、违约责任：1.在乙方上报完成工程量并经甲方确认后，因甲方原因未按合同约定支付工程款，甲方应支付给乙方应拨付工程款的5‰/天的违约金，附加银行同期利息且工期顺延，由此给甲方、乙方双方造成的损失均由甲方承担。2.乙方应当严格按照双方确认的各栋号月度计组织施立，因乙方原因造成实际施工进度滞后月进度计划7日以内的，乙方应当及时采取补救措施；因乙方原因造成实际施工进度滞后于双方确认的各栋号月进度计划超过7日的，乙方应当按照每滞后一日向甲方支付当月进度款的千分之一的违约金；因乙方原因造成实际施工进度滞后于经双方确认的各栋号月进度计划超过15日的，乙方应当按照每滞后一日向甲方支億当月进度款的百分之一的违约金……。十七、工程保修：本工程交付使用后，保修期内如出现需要维修情况时，乙方应及时履行保修责任，如甲通知三次，乙方不到位或乙方因维修与业主发生矛盾，难以进行维修，甲方有进行应急维修处置，所需资金从甲方未付乙方的款项中支付。十八、乙方在收取甲方工程款前须由乙方提供唐山市高新区地税建筑业发票。十九、唐山市博志房地产开发有限公司对甲方在本合同的行为承担连带责任和义务。该补充协议还对材料（设备）要求、工程设计变更及现场签证、分包工程配合费等进行了补充约定。该补充协议落款处加盖福家公司以及天河公司的合同专用章，福家公司徐亮作为代表人签字，天河公司代表人王保君签章。2014年8月12日，发包人福家公司（甲方）与承包人天河公司（乙方）就双方签订的编号为“FJSG2012-11”《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称原合同）签订《建筑工程施工合同补充协议（一）》，对原合同中的结算、认价及付款约定做一定的调整。该补充协议（一）主要约定：一、原合同第七条“预（决）算编制原则及结算方式”调整为：（一）201#-210#、218#、219#、221#、222#、S2-1、S2-2、S2-3、S2-6、S2-7、S1-10楼、部分地下车库（车库完成面积约为41834㎡，详见附件1“付家屯城中村改造工程2#地南区平面图”）二次结构封完成前（含二次结构）所有工程量执行以下预算定额编制原则及结算方式：1.定额及取费标准：执行《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》HEBGYD-A-2008；《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》HEBGYD-B-2008；《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量额》HEBGYD-C-2008；《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》HEBGYFB-1-2008。2.土方工程……。（二）除本合同第一条第（一）项约定的施工部位外，其他乙方承包范围内的工程执行以下预算定额编制原则及结算方式：1.定额及取费标准：《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》HEBGYD-A-2012；《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》HEBGYD-B-2012；《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量额》HEBGYD-C01-2012；《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》HEBGYFB-1-2012；政府部门颁布的相关文件。2.土方工程……。二、原合同第八条“工程款支付方式”第1条调整为：本合同整体一次性垫资至地上八层（含地下室及车库，下同）。车库及地下室主体顶板全部浇筑完后次月十五日前拨付完成工程量总额的80%，工程全部至地上八层后次月十五日前拨付已完成工程的80%。另外，该补充协议（一）还对原合同第八条、第九条、第十条、第十一条、第十五条进行了增加或调整。该补充协议（一）落款处加盖福家公司以及天河公司的公章，福家公司代表人郑连宇签章，天河公司代表人王保君签章。合同签署后，天河公司进场施工。截止2015年1月25日全面停工前，201、202、203、204、205、206、207、208、209、210、218、219、221、222住宅主体结构工程以及S2-1、S2-2、S2-3、S2-6、S2-7、S2-10商业主体工程分别于2014年7月25日、2014年8月11日交验，验收意见为：“合格，符合施工质量验收规范要求，同意验收”。并由建设单位、监理单位、设计单位和施工单位盖章确认，相关负责人签字。211住宅8层主体结构完成，9层未做；S2-4商业施工进度为两个后浇带未浇筑，屋面未做。2015年3月16日，建设单位代表徐亮、周胜利，监理单位代表韩树臣，施工单位代表张晋军、牛钰方就本案工程签署一份《工程洽商记录》，洽商事项为工程决算调整，内容为：“经公司研究决定，付家屯平改楼2#地南区由河南天河建设工程有限公司承建的全部工程同意按2012年消耗量定额及政策文件调整进行决算”。庭审中，福家公司申请对上述《工程洽商记录》中1.福家公司代表处徐亮及周胜利签名真实性进行司法鉴定；2.福家公司代表处徐亮及周胜利签名的形成时间是否晚于2015年3月16日进行司法鉴定。鉴定机构天津市中慧物证司法鉴定所回函中表示对第2项福家公司代表处徐亮及周胜利签名的形成时间是否晚于2015年3月16日不予受理。就第1项鉴定申请福家公司未在一审法院通知的期限内交纳鉴定费。2015年12月9日，天河公司代表与福家公司代表在世纪学庭项目部进行了关于福家地产公司纠纷解决方案的会谈，会议纪要的内容为：“2015年11月天河公司部分农民工到北京上访讨要工资，对项目造成不良影响。为妥善解决工程款等问题，经唐山开发区政府协调，双方进行沟通，确定以下内容：1.福家公司争取在欠付工程款范围内于2016年春节前解决部分工程款（不少于2000万元）。2.天河公司在获取该工程款后，应当及时发放，避免今后产生类似事件。3.双方就欠款总金额以及损失等虽未能达成一致。但要求天河公司维护好施工现场及施工成果，不得擅自撤场及破坏。天河公司予以认可。4.双方均同意，继续就工程款、停工、复工等合同履行问题继续治商，如协商不成，交由人民法院审判决定，不得采取类似过激行为。5.福家及博志公司目前确实陷入困境，暂无力支付约定工程款，天河公司予以理解，但需福家公司满足第一项内容的前提下，双方继续协商。目前不具备复工条件”。福家公司代表徐亮、郑连宇在落款处签字，天河公司代表张庆军、张晋军在落款处签字。2016年4月至2017年4月，福家公司与天河公司互发工作联系单及回复函，对工程停工问题、工程款支付问题、复工问题、以及相关损失问题进行函告。2017年4月5日，福家公司向天河公司发出合同解除函，决定同天河公司解除付家屯平改项目的相关合同。在本案一审诉讼过程中，鉴于双方已无法再继续进行合作，天河公司自2018年2月8日起开始退场，双方代表于当日在付家屯S2二层会议室就现场机械设备、材料问题，现场变更、签证、材料认价单及其他相关问题进行商谈，并签订会议纪要。本案在一审审理过程中，天河公司申请对下列事项进行司法鉴定：“请求人民法院委托具有资质的鉴定机构对天河公司所施工的付家屯平改楼（2#地南区）1-4标段建筑工程的工程量及工程造价进行鉴定”。经一审法院委托，经过摇号确定河北莱科工程咨询有限公司为鉴定机构。河北莱科工程咨询有限公司就天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程出具了《工程造价鉴定意见书》，文号为冀莱科[2018]0130号，鉴定意见为：1.依据工程施工合同，天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程的工程造价，鉴定意见为283081418.40元；2.依据2012年河北省现行计价依据，天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程的工程造价，鉴定意见为308633466.90元。特殊说明如下：1.对于鉴定结果未包含，而天河公司不认可的项目有：①优质工程奖：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为666402.75元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为738118元。②28号签证“二号地浴池边裸露土方覆盖”：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为6891.23元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为7242.03元。③29号签证“车库顶板上行车部位底部满堂脚手架加固”：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为243349.7元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为253893.5元。④30号签证“2012年7月21日夜晚普降暴雨有关签证”：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为334167.12元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为360915.48元。⑤47号签证“2#地南区修道路及场地硬化”：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为6007.53元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为6916.02元。2.对于鉴定结果包含，而不认可的项目：①对于工程鉴定结果采用2012年河北省现行计价依据，福家公司不认可。②工程洽商、签证：依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为4567196.67元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为6069804.34元。③地下室外墙保温：依据技术通知单做法，粘贴聚苯板。福家公司认为现场未按技术通知单要求的做法施工。依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为133095.84元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为138534.07元。④暗柱钢筋：纵筋搭接范围内箍筋的间距：本鉴定依据图集《11G101-1》箍筋间距按min（5d,100）计算，福家公司认为应按间距100mm计算。依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为2396460.48元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为2618749.7元。⑤商业分户墙，商业卫生间分户墙装修做法：本鉴定依据装修做法表中分户墙采用胶粉聚苯颗粒保温层。福家公司认为应按普通墙面抹灰计入。依据“工程施工合同鉴定”，涉及金额为6007.53元；依据“2012年河北省现行计价依据鉴定”，涉及金额为6916.02元。另查明，本案福家公司共向天河公司支付工程款239501788.2元。福家公司收到天河公司开具的共计面值170457081.29元增值税发票。另外，在唐山市中级人民法院（2017）冀02执6346案件中，案外人合肥市天通建筑劳务有限公司向法院申请强制执行，一审法院从福家公司银行账户划扣750万元至法院账户。在唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司诉天河公司、福家公司租赁合同一案的执行中[案号：（2018）冀02执16358号]，福家公司向唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司支付了设备租赁费4714262元。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，天河公司与福家公司之间签订的四份《河北省建设工程施工合同》、一份《建筑工程施工合同补充协议》、一份《建筑工程施工合同补充协议（一）》是否应当解除；第二，福家公司欠付天河公司的工程款数额以及福家公司是否应当支付利息和违约金问题；第三、天河公司对涉诉已完工程是否享有建设工程价款优先受偿权；第四，博志公司是否应当承担连带责任问题；第五，福家公司要求天河公司赔偿因工程质量问题产生的维修费约2500万元，按照日21000元/日标准赔偿福家公司自2017年4月5日计算至实际清偿之日止的延期交房损失，赔偿因天河公司阻扰施工而造成的材料损失、机械、人工等窝工损失956124元，并向福家公司支付水电费700469.58元，赔偿福家公司拆除塔吊费用、拆除室外电梯及防护架网费用、地下室抽积水、地下室抽积水费用809228元是否有事实和法律依据司是否应当向福家公司提交完整的已承建完成工程的相关施工资料，是否应当向福家公司交付票面金额为76356044.49元的发票。关于第一个争议焦点:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。天河公司与福家公司之间签订的四份《河北省建设工程施工合同》、一份《建筑工程施工合同补充协议》、一份《建筑工程施工合同补充协议（一）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。福家公司反诉请求解除双方之间签订的合同及补充协议，天河公司开始要求福家公司支付拖欠的进度款、赔偿停工、复工损失，并要求继续履行合同。但诉讼过程中，因为双方就争议问题无法解决，同意解除双方合作关系。一审法院确认天河公司与福家公司之间签订的四份《河北省建设工程施工合同》、一份《建筑工程施工合同补充协议》、一份《建筑工程施工合同补充协议（一）》解除。关于第二个争议焦点：一、福家公司欠付天河公司工程款的数额问题。河北莱科工程咨询有限公司就天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程出具了《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：1.依据工程施工合同，天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程的工程造价，鉴定意见为283081418.40元；2.依据2012年河北省现行计价依据，天河公司已完成的付家屯平改楼1-4标段工程的工程造价，鉴定意见为308633466.90元。福家公司认为应该按照合同约定的2008定额标准计价，天河公司认为应该按照2012年河北省现行计价依据。虽然双方签订的《建筑工程施工合同补充协议（一）》约定，（一）201#-210#、218#、219#、221#、222#、S2-1、S2-2、S2-3、S2-6、S2-7、S1-10楼、部分地下车库（车库完成面积约为41834㎡，详见附件1“付家屯城中村改造工程2#地南区平面图”）二次结构封完成前（含二次结构）所有工程量执行2008年定额定额编制原则及结算方式；（二）除第（一）项约定的施工部位外，其他乙方承包范围内的工程执行2012定额编制原则及结算方式……。但是2015年3月16日，福家公司代表徐亮、周胜利，监理单位代表韩树臣，天河公司代表张晋军、牛钰方就本案工程签署一份《工程洽商记录》，洽商事项为工程决算调整，内容为：“经公司研究决定，付家屯平改楼2#地南区由河南天河建设工程有限公司承建的全部工程同意按2012年消耗量定额及政策文件调整进行决算”。一审法院认为，福家公司未能举证证明《工程洽商记录》为虚假，该《工程洽商记录》经过建设单位、监理单位和施工单位代表签字，且福家公司的代表徐亮同时也是双方《建筑工程施工合同补充协议》的代表人，双方工程价款应按照2012年消耗量定额及政策文件调整进行决算为宜。故，天河公司已施工完成工程价款应认为308633466.90元。福家公司共计向天河公司支付工程款239501788.2元。福家公司认为在唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司诉天河公司、福家公司租赁合同纠纷一案的执行中，福家公司向唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司支付的设备租赁费4714262元应计入福家公司已支付工程款范围，天河公司认为设备租赁费中正常使用期间所产生的费用2088662元予以认可，并已经计算在支付工程款239501788.2元的范围之内，其余的2625600元因福家公司拖欠工程款而额外产生，应由福家公司承担。一审法院认为，天河公司与唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司存在设备租赁合同关系，天河公司因未向案外人及时支付租赁费的责任应由其自身承担，天河公司要求由福家公司承担向唐山鑫峰建筑设备租赁有限公司支付设备租赁费4714262元中的2625600元无合同依据和法律依据。关于在唐山市中级人民法院（2017）冀02执6346案件中，案外人合肥市天通建筑劳务有限公司向法院申请强制执行，一审法院从福家公司银行账户划扣750万元，750万元并非确定的执行金额，且该款福家公司并未实际向申请执行人支付，故该750万元不宜计算在福家公司已付工程款的范围之内。综上，福家公司欠付天河公司的工程款金额应为66506078.7元（308633466.9-239501788.2-2625600）。二、福家公司是否应当支付利息和违约金问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。天河公司与福家公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》第十五条第一款约定：“在乙方上报完成工程量并经甲方确认后，因甲方原因未按合同约定支付工程款，甲方应支付给乙方应拨付工程款的5‰/天的违约金，附加银行同期利息且工期顺延，由此给甲方、乙方双方造成的损失均由甲方承担”。涉案工程于2015年初停工，双方就工程款的支付以及停、复工等问题进行过多次磋商。2015年12月9日，天河公司代表与福家公司代表在世纪学庭项目部进行了关于福家地产公司纠纷解决方案的会谈，会议纪要的内容为：“2015年11月天河公司部分农民工到北京上访讨要工资，对项目造成不良影响。为妥善解决工程款等问题，经唐山开发区政府协调，双方进行沟通，确定以下内容：1.福家公司争取在欠付工程款范围内于2016年春节前解决部分工程款（不少于2000万元）。2.天河公司在获取该工程款后，应当及时发放，避免今后产生类似事件。3.双方就欠款总金额以及损失等虽未能达成一致。但要求天河公司维护好施工现场及施工成果，不得擅自撤场及破坏。天河公司予以认可。4.双方均同意，继续就工程款、停工、复工等合同履行问题继续治商，如协商不成，交由人民法院审判决定，不得采取类似过激行为。5.福家及博志公司目前确实陷入困境，暂无力支付约定工程款，天河公司予以理解，但需福家公司满足第一项内容的前提下，双方继续协商。目前不具备复工条件”。从该会议纪要来看，福家公司无力支付约定的工程款，并要求天河公司不得撤场，并维持好施工现场。福家公司理应根据合同的约定承担相应违约责任。关于违约金的标准问题，由于合同的解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因违约导致合同解除的，违约方应该承担合同约定的违约责任。违约金条款是合同主体契约自由的体现，具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能，人民法院应该尊重双方对违约金的约定，以体现合同约定的预先确定性和效率原则。本案中，双方签订的协议约定因甲方原因未按合同约定支付工程款，甲方应支付给乙方应拨付工程款的5‰/天的违约金，附加银行同期利息且工期顺延，由此给甲方、乙方双方造成的损失均由甲方承担。天河公司起诉时将福家公司欠付工程款的违约金标准从5‰/天调整为按年利率24%的标准计算，参照了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于民间借贷年利率最高不超过24%的规定，天河公司的该主张并未违反法律规定，又结合了双方对违约金的具体约定，亦未有过分高于实际损失之情形，故天河公司关于违约金标准的主张一审法院予以支持。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条规定：“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由为由拒付工程款的，人民法院不予支持”。福家公司抗辩称，因为天河公司未先提供发票，福家公司才拖欠工程款，对福家公司该抗辩理由，一审法院不予认可。涉案工程于2015年初停工，福家公司于2017年4月5日向天河公司发函要求解除合同，一审法院酌定福家公司迟延支付工程款的违约金自2017年4月6日开始起算为宜。关于第三个争议焦点：天河公司对涉诉已完工程是否享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”；第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因本案工程尚未竣工而双方解除合同，终止履行。本案优先受偿权保护期限并未超过。天河公司主张的建设工程优先受偿权依法应予保护。天河公司依法对福家公司尚欠的66506078.7元工程款就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。关于第四个争议焦点：博志公司是否应当承担连带责任问题。虽然天河公司与博志公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》第十九条约定：“唐山市博志房地产开发有限公司对甲方在本合同的行为承担连带责任和义务”。但该补充协议并没有加盖博志公司印章，天河公司要求博志公司承担给付工程款义务并无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第五个争议焦点：（一）福家公司是否有权要求天河公司赔偿因工程质量问题产生的维修费约2500万元。福家公司虽然向法庭提交了三份合同，以证明其产生的维修费。但从现有证据来看，福家公司并不能证明该质量问题系由天河公司引起，亦无法证明具体的修复费用。故一审法院对该反诉请求不予支持。（二）关于福家公司主张的延期交房损失，赔偿因天河公司阻扰施工而造成的材料损失、机械、人工等窝工损失956124元，并向福家公司支付水电费700469.58元，赔偿福家公司拆除塔吊费用、拆除室外电梯及防护架网费用、地下室抽积水、地下室抽积水费用809228元的问题公司停工原因主要系福家公司拖欠工程款所致。即使导致延期交房，责任并不应该由天河公司承担。关于材料损失、机械、人工等窝工损失，并非由天河公司造成，福家公司要求天河公司承担该损失，一审法院不予支持。关于拆除塔吊费用、拆除室外电梯及防护架网等费用问题，双方在2018年2月8日会议中，就撤场相关主要问题达成了一致，福家公司主张的该部分费用依据不足，一审法院不予支持。关于第六个争议焦点，（一）天河公司是否应当向福家公司提交完整的已承建完成工程的相关施工资料。天河公司作为施工单位，在双方解除合同后，理应向建设单位福家公司提交已完成的工程相关施工资料，对福家公司的该项主张，一审法院予以支持。（二）关于工程款发票问题，作为施工方，开具工程款发票系其合同义务和法定义务。在本案中，根据庭审调查，双方一致认可，天河公司已经开具了票面金额为170457081.29元的工程款发票，由于涉案工程总造价为308633466.90元，故天河公司还应向福家公司开具票面金额为138176385.61元的工程款发票。综上所述，天河公司的诉讼请求，福家公司的反诉请求部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、解除河南天河建设工程有限公司与唐山市福家房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》以及《建筑工程施工合同补充协议（一）》；二、唐山市福家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南天河建设工程有限公司支付工程款66506078.7元及相应的违约金（以66506078.7元为基数自2017年4月6日起计算至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算）；三、河南天河建设工程有限公司在工程款66506078.7元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、河南天河建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向唐山市福家房地产开发有限公司交付已完成的工程相关施工资料；五、河南天河建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向唐山市福家房地产开发有限公司开具票面金额为138176385.61元的工程款发票；六、驳回河南天河建设工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回唐山市福家房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费537977元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担508058元，由河南天河建设工程有限公司负担29919元；诉讼保全费5000元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费175082元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担。二审查明，福家公司于2012年7月5日向天河公司发出了招标邀请函，但涉案工程后续是否进行了合法的招投标程序并无其他书面证据证实。天河公司主张由于福家公司拖欠其工程款，给其造成了巨大的损失。其损失包括资金占用损失、拖欠进度款利息、垫付钢材款利息、天河公司因迟延付款产生的利息、违约金损失、天河公司借款施工所产生的高息损失等。另查，福家公司认可徐亮原来是公司的项目经理，周胜利是公司预算部的人员，韩树臣是涉案工程的监理。福家公司称对2015年3月16日《工程洽商记录》中徐亮签字的真实性无法确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案合同效力。虽然福家公司于2012年7月5日向天河公司发出了招标邀请函，但该邀请函并不能证明涉案项目进行了合法有效的招投标程序。天河公司亦未能提供招投标文件、中标通知等其他能够证实进行招投标程序的证据。涉案项目应认定为未进行过公开招投标。天河公司与福家公司就涉案工程所签合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。关于2015年3月16日《工程洽商记录》能否作为工程价款结算依据。该份《工程洽商记录》上有徐亮签字，福家公司认可徐亮系公司的项目经理，加之徐亮亦代表福家公司签订了《建筑工程施工合同补充协议》，在福家公司不能推翻徐亮签字真实性的情况下，该《工程洽商记录》的效力应予以确认。虽然福家公司主张《工程洽商记录》并未加盖公司印章，该《工程洽商记录》不能取代补充协议约定。但考虑到该《工程洽商记录》上亦有福家公司预算人员周胜利及监理韩树臣的签字，并非徐亮擅自代表公司作出的不利于公司利益的行为。故该《工程洽商记录》约定的内容应为福家公司的真实意思表示，对福家公司具有拘束力。一审以该《工程洽商记录》作为工程价款结算依据并无不当。涉案工程从停工至今已逾四年，后续工程亦由他人进行继续施工，福家公司请求扣除5%的质保金缺乏依据，不予支持。关于一审法院扣划的750万元是否从应付款中予以扣除。虽然一审法院对该750万元进行了扣划，由于福家公司提出执行异议，该750万元尚未执行。故该750万元不宜从工程款中予以扣除。关于利息和违约金问题。由于涉案合同认定为无效合同，不宜再依据合同约定的违约金条款支持天河公司的损失。二审中天河公司主张由于福家公司拖欠工程款给其造成了巨大经济损失，福家公司应予赔偿。相关证据显示，福家公司在施工期间存在拖欠工程进度款的情形，天河公司对垫付款项必然存在利息损失，亦有生效裁判文书判令天河公司向材料商、租赁商支付了年息24%的利息或违约金，仅就钢筋款一项，天河公司就支付了巨额利息。考虑到福家公司欠付工程款数额较大，拖欠工程款时间较长，天河公司确实因此遭受了较大损失，且该工程于2015年1月25日停工，完全是福家公司资金链断裂造成的，结合过错程度和天河公司实际损失情况，本院酌定自2015年1月26日起按照年利率12%支持天河公司的利息损失。天河公司主张应从2012年开始计算拖欠进度款利息，考虑利息标准已经根据天河公司实际损失情况进行了调整，故进度款利息不再支持。关于福家公司主张的维修费和延期交房损失。涉案工程通过了分部分项验收，福家公司亦未提供其他证据证实工程存在质量问题，且系由天河公司施工造成。故对福家公司主张的维修费损失不予支持。对于延期交房损失，由于福家公司拖欠工程款，工期延误并非由天河公司造成，故对福家公司主张的该项损失亦不予支持。综上，福家公司的上诉部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持唐山市中级人民法院（2017）冀02民初249号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项，撤销第一项、第二项、第六项；二、确认河南天河建设工程有限公司与唐山市福家房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》以及《建筑工程施工合同补充协议（一）》无效；三、唐山市福家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南天河建设工程有限公司支付工程款66506078.7元及利息（以66506078.7元为基数自2015年1月26日起计算至实际付清之日止，按年利率12%计算）；四、驳回河南天河建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费537977元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担501709元，由河南天河建设工程有限公司负担36268元；诉讼保全费5000元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担。反诉受理费175082元，由唐山市福家房地产开发有限公司负担。二审案件受理费508058元，由河南天河建设工程有限公司负担36268元；由唐山市福家房地产开发有限公司负担471790元。本判决为终审判决。审判长  马艳辉审判员  吴 悦审判员  叶 密二〇一九年九月九日书记员  张 婷