山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初1022号原告：宋百团，男，1975年3月23日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被告：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市北京路航贸中心B座13楼。法定代表人：门建乐，经理。委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。第三人：日照昱港机械工程有限公司，住所地日照市东港区北京路街道臧家荒社区苏州路中段西。法定代表人：韩斐，经理。委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。原告宋百团与被告日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发装卸公司）、第三人日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港机械公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋百团的委托诉讼代理人刘鑫、被告龙发装卸公司的委托诉讼代理人卢绪民、第三人昱港机械公司的委托代理人卢桂祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋百团向本院提出诉讼请求：1.确认宋百团与龙发装卸公司自2012年2月起建立劳动关系，并依法解除；2.龙发装卸公司向宋百团支付经济补偿金42533.12元。事实与理由：宋百团自2012年2月经别人介绍进入龙发装卸公司从事自卸车驾驶员工作，龙发装卸公司一直没有按照规定签订劳动合同，没有缴纳社会保险。2018年12月，龙发装卸公司不让回公司，不再安排工作。被告龙发装卸公司辩称，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，根据龙发装卸公司与昱港机械公司之间的《劳务派遣协议》约定，工人的考勤、现场管理、工资均由昱港机械公司负责，昱港机械公司每月将编制的出勤表、工资表发给龙发装卸公司，列明工资、管理费、税的合计数额并将款项打入龙发装卸公司账户，龙发装卸公司再分别打入工人银行卡，龙发装卸公司只收取相应的管理费，只是代昱港机械公司向劳动者发放工资，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定以及权利义务对等原则，龙发装卸公司与宋百团不存在劳动关系，不应支付经济补偿金。第三人昱港机械公司述称，昱港机械公司与宋百团之间不存在劳动关系，宋百团受龙发装卸公司的管理，龙发装卸公司发放的工资是由其自己核算自行发放，发放工资的多少是由龙发装卸公司与宋百团之间的劳动合同关系进行约定，与昱港机械公司无关，龙发装卸公司是宋百团的实际用人单位，双方之间存在劳动关系，龙发装卸公司给宋百团造成的损失应当由龙发装卸公司自己承担，昱港机械公司与龙发装卸公司、宋百团之间的劳动争议没有任何责任，不应当承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年5月30日至2018年12月14日期间，龙发装卸公司按月向宋百团支付工资/奖金。双方于2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日三次签订1年期的劳动合同。龙发装卸公司派遣宋百团到昱港机械公司从事自卸车驾驶员工作，宋百团在工作期间，龙发装卸公司、昱港机械公司均未为其缴纳社会保险费。2018年11月，龙发装卸公司未安排送百团工作，宋百团即自行离职，没有再到龙发装卸公司或昱港机械公司工作。宋百团向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济补偿金42533.12元与带薪休假19858.12元，该委于2019年6月4日做出日开劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决书，裁决：“一、确认双方于2018年12月解除劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资3782.5元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决第二项为终局裁决；第一项、第三项为非终局裁决”龙发装卸公司主张，宋百团由昱港机械公司招募，由昱港机械公司管理、考勤，昱港机械公司每月将职工的考勤记录、工资表报送龙发装卸公司，并将职工的工资、龙发装卸公司的管理费、应缴增值税、附加税转账给龙发装卸公司，龙发装卸公司按照昱港机械公司的工资表向职工发放工资，收取管理费并缴纳相应的税费。龙发装卸公司提供考勤表、昱港机械公司工资表、网上银行电子回单复印件证明其主张，昱港机械公司质证后对考勤表、昱港机械公司工资表关联性、真实性、合法性均有异议，认为龙发装卸公司应当提供原件，昱港机械公司与考勤表、昱港机械公司工资表中的所有人员不存在劳动关系；网上银行电子回单只能证实龙发装卸公司与昱港机械公司之间有经济往来，该款项与本案无关联。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、宋百团与龙发装卸公司是否存在劳动合同关系。二、龙发装卸公司应否承担宋百团的经济补偿金。一、宋百团与龙发装卸公司是否存在劳动合同关系。龙发装卸公司提供的考勤表、昱港机械公司工资表系复印件，不能提交原件，不具备有效证据的基本要件，不具有证据效力，昱港机械公司亦不予认可，本院不予采信；提交的网上银行电子回单不能证明与本案有关联，本院不予采信。对龙发装卸公司主张宋百团由昱港机械公司招募、管理、考勤、计发工资，因无证据证明其主张，本院不予认定。龙发装卸公司与宋百团于2016、2017、2018年三次签订劳动合同，约定由龙发装卸公司派遣宋百团至昱港机械公司从事自卸车驾驶员工作。龙发装卸公司自2012年5月30日向宋百团按月发放工资/奖金至2018年12月14日，宋百团的工作地点虽然在昱港机械公司，但这是龙发装卸公司与宋百团之间履行劳动合同的一种方式，符合有关劳动法律法规的规定，并不能以劳动者的实际工作地点是否在用人单位内部来认定双方之间是否存在劳动合同关系，宋百团与龙发装卸公司签订了劳动合同，受龙发装卸公司的管理派遣至昱港机械公司工作，龙发装卸公司按月向其发放工资/奖金，宋百团与龙发装卸公司存在劳动合同关系。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙发装卸公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向本院提供宋百团入职、离职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，双方劳动关系开始的时间应认定为龙发装卸公司开始发放工资的时间，结合职工工资按月隔月发放的客观事实，应当认定宋百团于2012年4月入职，2018年11月离职，双方之间的劳动合同关系于2018年12月1日解除。二、龙发装卸公司应否承担宋百团的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，龙发装卸公司在宋百团工作期间没有为其交纳社会保险费。宋百团离职后虽没有举证证明曾以龙发装卸公司未缴纳社会保险为由通知解除劳动关系，但宋百团申请仲裁即是向龙发装卸公司履行通知义务，宋百团请求解除双方之间的劳动合同符合法律规定，龙发装卸公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向宋百团支付经济补偿金，宋百团在劳动合同终止前12个月的平均工资为5673.75元，其经济补偿金5673.75×7=39716.6元，本院予以支持。宋百团对仲裁裁决的未休年休假工资3728.5元未提出异议，龙发装卸公司向日照市中级人民法院申请撤销该项裁决已被依法驳回，对该项仲裁裁决本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告宋百团与被告日照龙发装卸有限公司之间的劳动关系自2012年4月开始，于2018年12月1日解除。二、被告日照龙发装卸有限公司支付原告宋百团经济补偿金39716.6元，于本判决生效之日起五日内付清。三、被告日照龙发装卸有限公司支付原告宋百团未休年休假工资3782.5元，于本判决生效之日起五日内付清。四、驳回原告宋百团的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告日照龙发装卸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  王勇二〇一九年九月九日法官助理王大鹏书记员安从丽