湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1241号原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李应红，男，1971年6月18日出生于湖北省应城市，汉族，高中文化，无业，住武汉市硚口区。2008年12月3日因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑六年。2011年6月15日经武汉市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2011年6月17日至2013年12月29日止。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人李应红犯非法经营罪一案，于2019年8月13日作出（2019）鄂0112刑初255号刑事判决。原审被告人李应红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李应红没有烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证，从外地购买假冒卷烟销售牟利。2018年11月21日11时许，被告人李应红得知其从外地购买的假冒卷烟被运至武汉市东西湖区银丰物流园，遂雇佣面包车司机戴某至上述地点提货，戴某提货完成离开物流园时，被武汉市烟草局烟草稽查人员查获，当场查获假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）500条并扣押。经检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，上述卷烟价值为人民币95000元。2018年11月22日，被告人李应红被公安机关抓获归案。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1．物证照片证实，涉案卷烟的包装特征；接货车辆车牌号为鄂Ａ×××**。2．先行登记保存通知书证实，武汉市烟草专卖局于2018年11月21日对涉案卷烟黄鹤楼（软蓝）500条予以登记保存。3．抽样取证物品清单、检验委托书证实，武汉市烟草专卖局从上述涉案500条卷烟中抽样2条并送检。4．案件移送书、受案登记表、立案决定书证实，武汉市烟草专卖局将本案相关材料移送公安机关，公安机关受理后决定立案侦查。5．身份材料证实，被告人李应红已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。6．资格证明证实，被告人李应红不具备经营卷烟制品的资格。7．归案经过证实，被告人李应红于2018年11月22日被公安机关抓获归案。8．通话记录证实，2018年11月20日14:36时、21:47时被告人李应红向手机号码为130××××****的联系人“广”拨通电话，21日16:07时、22日9:06时联系人“广”回拨电话；21日7：47时、8:46时、11:05时、11:13时被告人李应红向手机号码为186××××****的联系人“汪某3”拨通电话，当日9:52时“汪某3”回拨电话；20日18:24时、21日9:52时被告人李应红向手机号码为137××××****的联系人“代（司机）”拨通电话，21日10:57时以后被告人李应红多次拨打“代（司机）”电话，均未接通。戴某将手机号码为183××××****的联系人备注为“银丰”，2018年10月8日该号码向戴某发送短息，内容为华某物流的地址和联系方式，11月21日9：52时该手机号码呼入，10:57时后该号码显示为未接。9．刑事判决书及假释证明书证实，被告人李应红因犯销售伪劣产品罪于2008年12月3日被武汉市中级人民法院判处有期徒刑六年，2011年6月15日经武汉市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2011年6月17日至2013年12月29日。10．检查（勘验）笔录证实，2018年11月21日烟草专卖局在武汉市东西湖区朝阳路银丰物流园戴某驾驶的鄂Ａ×××**面包车上，查获涉案卷烟黄鹤楼（软蓝）500条。11．卷烟检验报告证实，湖北省烟草质量监督检测站通过送检的样品的检验，认定送检卷烟均为假冒伪劣卷烟。12．湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、卷烟价值认定证实，黄鹤楼（软蓝）每条的价格为人民币190元，500条合计价值为人民币95000元。13．证人戴某的证言及辨认笔录证实，他受李应红指派至东西湖区银丰物流园提货并送到应城啤酒厂，2018年11月21日10时许他开着鄂Ａ×××**的面包车到了银丰物流园，找到华某物流公司的负责人提了5个蛇皮袋子的货装进面包车，刚出物流园的门就被几个烟草稽查的人拦了下来，到烟草局稽查人员当着他的面打开箱子，里面是10箱软蓝黄鹤楼香烟，每箱50条，总共500条。其辨认出被告人李应红就是让其提货的人。14．证人汪某1的证言证实，我是武汉华某物流公司分部的负责人，我的电话号码是186××******，2018年11月21日上午7点30分左右，一个陌生电话打给我问18号从广州发的货到了没有，我打电话让我儿子查了之后回复说到了。大概过了不到一个小时，他又打电话过来问物流的货车到了没有，我说到了，他就说他等下过来接货，他很急。大概9点多钟，他又打电话过来，问货卸下来没有，我说卸了，他说五件蛇皮袋包装的货等会有人来提，我就跟儿子打电话说了。下午四点多他又打电话过来，问我货提走没有，我说应该提走了，还问我有人找过他没有，我说没有。这批货是从广州白云区的华某物流公司分部发过来的，没有运单号。15．证人汪某2的证言证实，我父亲是武汉华某物流公司分部负责人，我在物流公司上班，2018年11月21日上午7点30分左右我父亲给我打电话，问我18号从广州发的货到了没有，我说到了，大概9点多我父亲又给我打电话说等下有人来提那五件蛇皮袋子的货。大概10点左右，一个中年男人开着面包车过来，说他提蛇皮袋子装的货，我老婆就安排工人把货物装到他的面包车上，等货装完，面包车司机就开车走了。16．证人周某、姜某的证言证实，他们烟草专卖局稽查人员接到群众举报车牌号为鄂Ａ×××**的面包车经常上午在东西湖区朝阳路银丰物流园接非法卷烟，2018年11月21日上午烟草专卖局稽查人员就到东西湖区朝阳路银丰物流园蹲守，大概10点左右车牌号为鄂Ａ×××**的面包车来到物流园提货，10点30分左右面包车司机装货完毕，准备离开时，烟草稽查人员在物流园门口将其拦下，烟草稽查人员表明身份后司机愿意配合去烟草专卖局进行调查，烟草稽查人员就在烟草专卖局打开包装发现是500条卷烟，并联系警方调查这件事情。17．被告人李应红在侦查机关的供述，2018年11月20日我给货车司机（手机联系人备注为“广”，联系方式：130××××****）打电话，说要5件软蓝黄鹤楼香烟，每条80元，对方同意了，说第二天卸在东西湖区银丰物流园华莱旺物流公司处，第二天上午7、8点多钟，我打电话给华某公司负责人汪某3问货到了没有，货到后我让开面包车的“代师傅”（联系方式：137××××****）去取货并运到应城啤酒厂，到了11点左右，我联系不上“代师傅”了，就给汪某3和货车司机打电话问货领走没有，他们都说货下了，被人领走了。我和“代师傅”谈好送货到应城一次是400元钱。我知道购买的是假烟，准备卖给应城的朋友，从中赚点生活费用。我没有烟草专卖许可证。黄鹤楼软蓝市场价是170-180元一条，从烟草进货是160元左右。原审认为，被告人李应红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李应红曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人李应红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）500条，公安机关予以收缴。上诉人李应红上诉称，有坦白情节，原审量刑过重。二审经审理查明的事实、证据与一审一致，证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、有效，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李应红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据李应红的犯罪事实、累犯的具体情节和对社会的危害程度、当庭的认罪态度，适用法律正确，在法定刑幅度内裁量刑罚适当。李应红诉称具有坦白情节，原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 袁 锐审判员 张 勇审判员 施 茜二〇一九年九月二十四日书记员 聂雨浛