西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终608号     上诉人（原审原告）刘小东，男，汉族，1986年11月10日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省镇坪县XX镇联盟。   被上诉人（原审被告）镇坪县公安局。住所地陕西省安康市镇坪县。    法定代表人谢代军，局长。   委托代理人潘德平，该局民警。   委托代理人邓勇，该局民警。   被上诉人（原审原告）安康市公安局。住所地陕西省安康市高新区。   法定代表人张维护，局长。   委托代理人单江虎，该局民警。   上诉人刘小东与被上诉人镇坪县公安局行政处罚及被上诉人安康市公安局行政复议一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初101号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘小东，被上诉人镇坪县公安局的委托代理人潘德平、邓勇，被上诉人安康市公安局的委托代理人单江虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院查明，原告刘小东系陕西公路交通工程监理有限公司测量助理，XX镇XX公路XX至LJ-18标测量工作。2019年1月12日14时许，原告刘小东前往其负责的平镇高速公路在建 LJ16标段黄龙潭隧道口对工程量进行复查时，因工程计量问题与该标段施工队技术员王某某在隧道旁边的山坡上发生争执，继而相互推搡。同王某某一起在现场工作的四川川交路桥有限责任公司测量工雷某某，见状即上前劝阻双方，原告刘小东挥拳击打了一下王某某遂欲离开，王某某追上原告后，二人相互拉拽致使双方从山坡摔至施工隧道口的空地上，原告刘小东起身离开现场后即向110报警。被告镇坪县公安局曙坪派出所于当日15时51分接110转警后立即出警，于16 时 20分到达事发现场。因原告已离开事发现场，处警民警遂电话联系原告刘小东，得知其已经到达镇坪县医院后，告知其与XX镇派出所联系。随后，因原告在医院再次与王某某相遇并被追赶，即乘坐出租车前往被告镇坪县公安局XX镇派出所。被告镇坪县公安局当日立案受理，经调查后认为刘小东、王某某的行为涉嫌殴打他人，同时王某某还涉嫌阻碍交通工具正常行驶的违法行为，决定拟对原告刘小东、王某某以及案外人林某某分别进行行政处罚，并于2019年1月24日分别向原告刘小东、王某某等人告知了处罚的事实、理由和法律依据。同年 1月27日，被告镇坪县公安局作出镇某某（城）行罚决字[2019]第10号行政处罚决定书，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，分别对刘小东、王某某处以行政拘留五日的处罚，给予林某某罚款200元的行政处罚；根据《治安管理处罚法》第二十三条（四）项之规定，决定给予王某某行政拘留七日的行政处罚，对王某某合并执行十二日行政拘留。原告刘小东不服该行政处罚决定，于2019年1月31日向安康市公安局申请行政复议。被告安康市公安局受理后，经复议于同年3月29日作出安公复决字[2019]5 号行政复议决定书，维持了被告镇坪县公安局作出的行政处罚决定，并于2019年3月31日向原告刘小东邮寄送达，原告刘小东于同年4月1日签收。原告刘小东收到该行政复议决定后仍然不服，遂向本院提起行政诉讼。本案审理过程中，经向原告刘小东释明，原告明确其诉讼请求为确认被告镇坪县公安局镇某某（城）行罚决字[2019]第10号行政处罚决定 书中对其的处罚决定及被告安康市公安局安公复决字[2019]5号行政复议决定违法。另查明，王某某于2019年1月12日至1月16日在镇坪县医院急诊科留观处理，经诊断为：1、脑震荡；2、头部及腰背部软组织损伤。原告刘小东事发当日即住院治疗至2019年1月23日出院，经镇坪县医院诊断为：1、双手挫伤；2、右尺骨茎突骨折；3、右腕扭伤。   一审法院认为，公民应自觉维护社会秩序，遵守公序良俗，做到对个人行为的自律克己。本案中，原告刘小东与王某某在工作中发生分歧后，本应恪守各自岗位职责，遵照行业规范标准，依法依规妥善处理，但其二人不能约束控制自己的行为，相互推搡、殴打并导致双方受伤的结果，其二人的行为违反了《治安管理处罚法》的规定，应当予以处罚。被告镇坪县公安局接到报案后，及时出警并展开调查，在确认原告刘小东与王某某发生争执后相互推搡、殴打的违法事实后，依照法定程序对其进行了告知，并综合其违法行为的性质、情节、后果等因素，对其分别作出行政拘留五日的处罚，该处罚决定证据确凿、程序合法、公平适当。原告刘小东诉称其并未殴打王某某，其出拳是出于防卫的理由，与其本人在公安机关对其询问和告知时的陈述、现场视频资料等证据不符，故该主张本院不予采纳。 另外，根据《行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上 采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关 负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调 查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。本案中，原 告刘小东在行政复议申请中未提出明确要求，被告安康市公安 局采取书面审理该案并无不妥，原告以此主张被告安康市公安局复议程序不规范的理由，一审法院亦不予采纳。此外，关于原告刘小东诉称被告镇坪县公安局未依法调取案发现场黄龙潭隧道口上方监控视频的问题，经查，该处并未安装监控设备，故原告刘小东以此主张被告镇坪县公安局取证不全面的理由，与事实不符，本院不予支持。关于原告刘小东主张王某某等人涉嫌寻衅滋事刑事犯罪的问题，依法不属本案审理范围，原告可向公安机关等部门请求解决。综上，原告刘小东请求确认被告镇坪县公安局对其作出的行政处罚决定，以及被告安康市公安局行政复议决定违法的理由，与事实和法律不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘小东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘小东承担。   上诉人刘小东上诉称：一、原审法院未认真调查核实,采信被告镇坪县公安局第一组证据中和违法行为人王某某有利害关系同伙雷某某失实的询问笔录以及涉嫌剪辑的现场监控视频严重违法,根据《证据规定》第六十九条第二款之规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能作为认定案件事实的依据,从而导致案件事实认定的根本错误。1.笔录与自身行为相矛盾,违法行为人同伙雷某某陈述自己是上前来拉劝,与当时现场监控拍摄显示的画面的自身行为完全不相符,雷某某有想要抓住原告继续殴打原告的行为,只是原告挣脱了,才未得逞,而不是他所说的是他下来拉着王某某。在三人距离很近,面面相对的情况下,雷某某竟然会看不清当时的状况?而且到视线只有几米的坡面上发生的事用不着跟着下去才看到原告跟违法行为人王某某躺在坡下面,此举有掩耳盗铃之嫌,证明雷某某说谎,笔录不能采信。2.接着现场监控画面显示王某某的同伙立即开车赶来,还有两名追逐原告的同伙也立即跟来了,王某某就带着四名同伙追逐原告去了,雷某某也紧跟其后,离开了现场,而并不是如他笔录里所说的他让同伙把王某某送医院去了,自己就到洞里面测量去了,这完全是跟现场监控拍摄的画面不相符,简直天方夜谭,子虚乌有,再次证明雷某某说谎,同样笔录不能采信。3.违法行为人王某某自述距离很近,记不清谁先推搡,只有一拳,一拳一下打在右边,一下打在左边,相互矛盾,证明王某某根本在说谎,故意捏造事实,以掩盖违法行为人王某某推操原告,继而进行殴打原告的事实,原告逃离后,王某某又立即继续追赶原告纠缠并将其推倒酿造祸端以发泄心中怨恨,并不是如镇坪县公安局调查的拦在前面讨要说法的无稽之谈。4.镇坪县公安局提供的现场一段监控视频不能全面真实反映事件过程,证据不足,导致事实不清,前面违法行为人抓住原告衣领,殴打并追赶原告一段距离的监控画面缺失,只有刚好出现倒地的瞬间画面这么蹊跷?有剪辑视频之嫌。二、原审法院未认真调査,核实,采信被告镇坪县公安局第三组证据中执法记录视频内容严重违法。1.自始至终原告都没承认打过违法行为人王某某,一直坚持的事实是王某某进行推搡,殴打原告以后,原告用手部进行遮挡保护要害部位,属于本能防护,原告在一审起诉状中及医院视频中都阐明了这样的事实,根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)第一条规定,为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。这皆有正当防卫相关规定，而镇坪县公安局却说《治安管理处罚法》中没有正当防卫一说，难道被告及原审法院对国家的法律规定视而不见吗?不能正当防卫?难道原告要像木偶那样站着任违法行为人殴打吗?2.镇坪县公安局在镇坪县医院以虚假的的事实以及不反映案件全过程的现场视频诱导原告承认殴打王某某的行为严重违法,同时同伙雷某某不管证不证明违法行为人王而推搡行为都已经是存在违法的事实,这是为王某某开脱更大罪责埋下伏笔,王某某纠集同伙多人多次追赶原告,目的只有一个,就是复核的现场工程量数量侵害了他们老板的利益,由此招致施工方的怨恨,不惜以身试法,痛下毒手,使原本真实的案件偏离正道,遂镇坪县公安局对原告作出治安管理处罚行为违法,安康市公安局维持的决定违法,理应撤销。三、原审法院采用被告镇坪县公安局第二组证据违法,不具有关联性。此组证据是原告伤情鉴定情况及伤情鉴定时间的确认,以此主张被告公安局行政处罚程序违法且明显不当,被告安康市公安局行政复议程序违法,而不是证明其本身的真实性,若暂时不能确定为刑事案件的按行政案件办理,但在办理的过程中要全面分析调查和案件有关的事实,根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十九条之规定,对行政案件进行调查时,应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料,并予以审查、核实。第五十条之规定第四款,实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节:第六款,与案件有关的其他事实。伤情鉴定是以伤害结果产生,直接影响对案件的定性和处罚幅度裁量,是确定案件事实的重要依据,不能案件还没查清楚,伤情鉴定还未做,案件未全面分析就先行做出行政处罚,程序违法,存在敷衍了事行为,定性不当。四、原审法院采信被告镇坪县公安局掩盖真实案情对违法行为人王某某纠集同伙多人多次实施违法行为并造成原告严重伤害后果只给予行政处罚,对事实认定错误,偏离刑事案件轨道,严重违法。被告对王某某纠集违法行为人同伙熊某某、钟某某、林某某等多人聚众持械对原告多次追逐、拦截,引起市民恐慌,性质恶劣,并导致原告轻伤二级的严重后果,定性为一般普通治安案件,事实认定错误,定性错误,适用法律错误,难以具有说服力,应以违法行为性质程度,伤害结果为导向,综合确定案情,涉嫌刑事责任的应移交人民检察院审查进行公诉处理。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条,第一款规定,随意殴打他人,情节恶劣的:第二款规定,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的；属于寻衅滋事行为,可以处五年以下有期徒刑、拘役或管制。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第三十七条[寻衅滋事案(刑法第二百九十三条)]寻衅滋事,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉：(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的；(七)其他情节恶劣的情形。追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的。综上所述,请求：1.撤销安康铁路运输法院(2019)陕7101行初101号行政判决,查清事实,依法改判；2.确认被上诉人镇坪县公安局镇某某(城)行罚决字[2019]第10号行政处罚决定书、被上诉人安康市公安局公复决字[2019]5号行政复议决定书违法；3.判决被上诉人赔偿行政侵权责任所造成的一切经济损失。   被上诉人镇坪县公安局答辩称：一、上诉人称原审法院未认真调查核实,采信镇坪县公安局第一组证据中和违法行为人王某某有利害关系同伙雷某某失实的询问笔录以及涉嫌剪辑的现场监控视频严重违法。上诉人刘小东在行政上诉状称:“根据《证据规格》第六十九条第二款之规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能作为认定案件事实的依据,从而导致案件事实认定的根本错误”。上诉人所称的《证据规格》并未详细说明属于哪类案件或诉讼所需的的证据规格,为维护被上诉人合法权益,镇坪县公安局针对其所说的《证据规格》进行查询,认为刘小东所称的《证据规格》第六十九条第二款应该为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第六十九条第(二)项之规定,第六十九条规定下列证据不能单独作为认定案件事实的依据,其中第(二)项内容为：与当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。而刘小东诉镇坪县公安局行政处罚一案为行政诉讼,原审法院采信证据是严格按照《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》相关规定予以审查,上诉人刘小东引用《证据规格》第六十九条第二款之规定无任何法律依据。上诉人称镇坪县公安局涉嫌剪辑现场视频监控,其不能提供任何证据证实镇坪县公安局对现场视频监控进行过剪辑,属于其个人臆断行为。镇坪县公安局向安康铁路运输法院提供的第一组证据,其中包括刘小东、王某某、林某某、雷某某、熊某某、薛学建、何钦、向英的询问笔录,现场方位图、现场照片、现场视频资料。此组证据调查取证主体均为镇坪县公安局具有警察身份的民警,收集程序合法,无任何非法证据,安康铁路运输法院在行政判决书上已确认了第一组证据来源合法,内容真实,镇坪县公安局坚持法院的认定结果。二、上诉人称原审法院未认真调查,核实,采信镇坪县公安局第三组证据中执法记录仪视频内容严重违法。2019年1月24日,镇坪县公安局拟对上诉人刘小东作出治安处罚,在处罚前,镇坪县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定,对刘小东进行书面告知,这是公安机关行政处罚前的法定程序,期间告知民警使用执法记录仪全程录音录像，是对民警执法行为的监督,更是对违法嫌疑人权益的一种保护,内容客观真实反映了整个告知过程,而在告知过程中,刘小东明确表示拒绝签字,整个过程程序合法、内容真实,安康铁路运输法院在行政判决书中予以确认,镇坪县公安局坚持法院的认定结果。三、上诉人称原审法院采用镇坪县公安局第二组证据违法,牛头不对马嘴,不具有关联性。镇坪县公安局向安康铁路运输法院提供的第二组证据,包括刘小东、王某某诊断证明,安康司法鉴定中心鉴定意见书。此组证据拟证明上诉人刘小东和王某某的受伤情况。而上诉人在此段中称“案件还没有查清楚,伤情鉴定还未做,案件未全面分析就先行做出行政处罚,程序违法,存在敷衍了事行为,定性不当”。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条之规定,“对发现或者受理的案件暂时无法区分为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理”。镇坪县公安局严格按照法律规定办理,上诉人刘小东称镇坪县公安局程序违法没有任何法律依据。在安康铁路运输法院判决书中关于镇坪县公安局提供的第二组证据,确认证据来源合法、内容客观真实,镇坪县公安局坚持法院的认定结果。四、上诉人刘小东称法院采信镇坪县公安局掩盖真实案情对违法行为人王某某纠集同伙多人多次实施违法行为并造成上诉人严重伤害后果而只给予行政处罚,对事实认定错误,偏离刑事案件轨道,严重违法。2019年3月12日,镇坪县公安局对王某某涉嫌故意伤害案立案侦查,2019年4月1日对王某某采取取保候审刑事强制措施,经侦查,发现王某某没有犯罪事实,镇坪县公安局2019年7月3日对王某某故意伤害案予以撤销案件。同时该案是否应按照刑事案件办理,不属于法院审理范围,镇坪县公安局不予答复。综上所述,镇坪县公安局作出镇某某(城)行罚决字[2019]10号行政处罚决定书对上诉人刘小东作出行政拘留五日的处罚决定和安康市公安局作出的安公复决字[2019]5号行政复议决定,所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、内容适当,镇坪县公安局坚持安康铁路运输法院的判决,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。    被上诉人安康市公安局答辩称：一、事实依据。2019年1月12日14时许,上诉人前往平镇高速(在建)十六标段黄龙潭隧道口附近山坡对工程量进行复核,因工程计量问题与该标段施工队技术员王某某发生争执,在争吵过程中双方相互推搡,一同前往现场的雷某某(四川川交路桥有限责任公司测量工)上前劝阻,上诉人挥拳击打王某某头部后欲离开,王某某追赶上诉人并相互拉拽,二人从山坡摔倒在施工隧道前空地上,上诉人起来后离开现场。上诉人走到曙河口桥头时,王某某与工友熊某某、钟某某、林某某等四人持木棍、椅子、锥形桶对上诉人追逐未果,上诉人即搭乘车辆前往镇坪县医院并拨打110报警。后上诉人在镇坪县医院检查时,又与王某某相遇,王某某、熊某某对上诉人继续追逐,上诉人跑向镇坪县医院门前大桥乘坐出租车离开,王某某、熊某某追上出租车并阻止车辆前行,致使交通拥堵达十余分钟。2019年1月12日上诉人向镇坪县公安局报警,该局于当日受理此案,1月27日,该局组织上诉人与第三人进行调解未果，镇坪县公安局于1月27日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条、第二十三条有关规定,作出镇某某(城)行罚决字[2019]第10号行政处罚决定,对上诉人刘小东以殴打他人处行政拘留5日,尚未执行;对王某某以殴打他人处行政拘留5日,以妨碍交通工具正常行驶处行政拘留7日,合并执行拘留12日,并于1月27日送平利县拘留所执行拘留。对林某某以殴打他人罚款200元。镇坪县公安局于2019年2月3日作出镇某某(城)行罚决字[2019]第14号行政处罚决定,对熊某某以妨碍交通工具正常行驶行政拘留7日、以殴打他人处罚款200元的处罚,对钟某某以殴打他人罚款200元,后熊某某逃匿,暂未执行。另查明,上诉人于2019年1月12日至1月23日在镇坪县医院住院治疗,该院诊断证明显示申请人刘小东双手挫伤,右尺骨茎突骨折、右腕扭伤。第三人王某某于2019年1月12日至1月16日在镇坪县医院急诊科留观处理,诊断证明显示脑震荡,头部及腰背部软组织损伤。2019年1月23日镇坪县公安局聘请陕西安康金州司法鉴定中心对刘小东伤情进行鉴定,2019年1月29日,陕西安康金州司法鉴定中心司法鉴定出具鉴定意见书,鉴定意见为刘小东右尺骨茎突骨折,属轻伤二级。二、法律依据。1、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:(一)结伙殴打、伤害他人的;(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。2、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第项,“具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确程序合法,内容适当的,决定维持”。三、对上诉人提出的事实和理由的答辩意见。(一)镇坪县公安局作出的行政处罚决定事实清楚。本案中，上诉人与第三人因工程计量问题与技术员王某某发生争执后,应理性平和处置,依据行业规范或规章制度及时妥善处理,避免冲突升级,但双方不能理性控制自身情绪,相互推搡殴打,均有负伤,其二人行为侵犯了对方的人身健康权,违反了治安管理处罚法有关规定,应予处罚。镇坪县公安局收集的证人证言、视听资料、书证等证据客观真实,各类证据相互印证,客观的反映了上诉人与第三人互相殴打的事实及后果。镇坪县公安局依法管辖及时受案调查,综合全案,结合案件起因、违法后果,对该案第三人王某某及其他涉案人员林某某、熊某某、钟某某的违法行为均作出了相应处罚,处罚适当,程序合法。(二)安康市公安局复议程序合法。上诉人于2019年1月31日向本机关申请行政复议,本机关依法受理,经全面认真审理后,于2019年3月29日,作出安公复决字[2019]5号复议决定书,维持原处罚决定,并于3月31日邮寄送达至上诉人,上诉人于4月1日签收,复议办案程序合法。综上所述,镇坪县公安局作出镇某某(城)行罚决字[2019]第10号行政处罚决定书对其作出行政拘留五日的处罚决定和安康市公安局作出的安公复决字[2019]5号行政复议决定,所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、内容适当,请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……。”本案中，上诉人刘小东于2019年1月12日与王某某发生相互推搡拉拽撕打，互相厮打行为有上诉人刘小东本人所签字确认的询问笔录、镇坪县公安局提交的视频资料等，在案予以佐证。被上诉人镇坪县公安局依据上述规定对上诉人刘小东违反治安管理的行为作出拘留五日的处罚决定并无不当。处罚程序方面，被上诉人镇坪县公安局从接警、立案、调查取证、告知当事人相关权利、行政处罚决定书作出及送达，均是按照法定程序进行，镇某某（城）行罚决字［2019］第10号行政处罚决定书作出程序合法。   被上诉人安康市公安局作为被上诉人镇坪县公安局的主管机关，具有行政复议的管辖权。被上诉人安康市公安局在法定复议期限内作出了安公复字决［2019］5号行政复议决定书并依法送达给了上诉人，均是按照《中华人共和国行政复议法》的相关法定程序进行，故应当认定安公复字决［2019］5号行政复议决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。   综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人刘小东的上诉请求以及所依据的事实和理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人刘小东负担。   本判决为终审判决。         审判长  侯文锋   审判员  刘宇红   审判员  侯斌     二〇一九年九月十六日     书记员  赵成园        1