浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2661号 上诉人(原审原告)：吴帅赟，男，1990年12月10日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：梁永政，浙江元大律师事务所律师 被上诉人：张榆楠，男，1989年12月11日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：张冬初，男，1959年6月9日出生，汉族，住新昌县，系被上诉人父亲。 委托诉讼代理人：阚智深，浙江新时代律师事务所律师。 上诉人吴帅赟因与被上诉人张榆楠装饰装修合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2018）浙0624民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴帅赟上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款362000元并支付所欠工程款自2018年6月27日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息，或发回原审人民法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年12月12日双方签订的《室内装饰施工合同》已于2018年6月27日自愿解除、终止履行，吴帅赟在一审中无需增加解除合同的诉讼请求，一审也无需判决解除合同。吴帅赟与张榆楠签订《室内装饰施工合同》后，因张榆楠无钱未按合同约定支付工程款，张榆楠违约，双方经协商一致于2018年6月27日解除合同并进行验收结算，根据吴帅赟的履行情况以及张榆楠应承担的违约责任，双方签订对账单确认由张榆楠支付吴帅赟工程款410000元、已付45000元、尚欠365000元，为此，无需再起诉、判决解除合同，现吴帅赟申请撤回一审中增加的解除双方签订的《室内装饰施工合同》的诉讼请求。二、吴帅赟提供的对账单系2018年6月27日双方协商一致合同解除、终止履行后对未完工的工程经验收、结算而确认张榆楠应付吴帅赟工程款金额的最终结果，该对账单及明细约定内容合法有效，一审认定对账单约定内容不应作为事后实际结算的依据显然错误。1.张榆楠2018年6月27日出具的对账单明确载明“上述工程本人已验收。截至2018年6月27日，本人尚欠吴帅赞装修工程款人民币365000元。于2018年7月15日前付清。在工程款未付清的情况下本人不得另请施工队继续装修施工”，说明当时装修工程未完工，张榆楠无钱支付工程款而不需要吴帅赟继续施工，双方协商解除了签订的《室内装饰施工合同》，张榆楠对未完工的工程验收后根据吴帅赟的履行情况及张榆楠应承担的违约责任而确定应付吴帅赟工程款410000元、尚欠365000元。2.本案装饰工程施工是设计、管理及水电、泥工、木工、油漆的施工以及装饰材料、卫厨用具、电器的采购、定制、安装等互相联系、不可分割的整体工作，为此，不能以2018年6月27日验收结算时附着于建筑的水电、泥工、木工、油漆施工现状来确定完工量，完工量还应包括已采购、定制尚未安装、铺设的装饰材料、洁具、空调电器，合同解除前油漆项目已完成墙体、顶面腻子粉抹面、沙皮磨平，只剩喷乳胶漆、贴墙纸最后一道工序；水电、泥工、木工项目已完工；其他如地板、门等装饰材料、洁具、空调电器等吴帅赟均已采购、定制并付款，只剩安装、铺设最后一道工序，而且对账单明细中所列的尚未安装的马桶、洗脸台、门、踢脚线、地板等装饰材料、用具是根据图纸设计和张榆楠要求的式样、尺寸、颜色等采购、定制的特定产品，无法退换。合同第八条第2项约定张榆楠负责购买瓷砖、大理石、门、窗套、五金、橱柜、洁具等材料、用具，但全部材料、用具实际均系吴帅赟采购、垫付。为此，双方于2018年6月27日解除合同并经对账结算确认对账单明细中全部项目完工的工程造价(包括吴帅赟垫付的材料款)为456132.49元，另有已完工计价款10128元的二楼硅钙板天棚吊顶、饰面施工项目未列入对账单明细中，基于地板、门、踢脚线、乳胶漆、墙纸等装饰材料和马桶、洗脸台、空调电器吴帅赟均已采购、定制、付款，因张榆楠违约未支付工程款而尚未安装、铺设、喷漆、贴墙纸及合同解除、终止履行的事实，双方在对账单明细上签字确认“以上项目属实，经双方协商同意，最终定价为410000元，截至2018年6月27日，张榆楠已付工程款45000元，尚欠吴帅赟365000元”，所以，该对账单明细确认应付吴帅赟工程款410000元、尚欠365000元是双方合同解除后根据吴帅赟的履行情况和张榆楠应承担违约责任的最终结算结果。三、吴帅赟主张自结算日2018年6月27日起计算张榆楠欠款的利息，应予支持。双方签订的《室内装饰施工合同》第六条约定“1、合同签订后，甲方即付给乙方工程款总造价的40%。2、工程进展至水电完工后，甲方即付给乙方工程款总造价的30%。3、工程进展至油漆工进场前，甲方即付给乙方工程款总造价的20%。4、工程竣工验收合格后，甲方应全额付给乙方工程总款。”，该合同第八条约定“如发生违约造成的一切损失，由违约方承担”，合同签订后张榆楠增加了工程项目和装饰材料、设备的采购，2018年6月27日双方对账单确认的工程造价456132.49元，加对账单遗漏的计价款10128元的二楼硅钙板天棚吊顶、饰面施工项目，为此，包括吴帅赟垫付的材料款在内的工程完工造价为466260元，根据合同约定合同签订后张榆楠应支付总造价40%的工程款186504元给吴帅赟，在油漆工进场前张榆楠应支付总造价90%的工程款419634元给吴帅赟，而实际2018年1月底油漆工已进场施工，截至2018年6月27日张榆楠只付45000元、尚欠365000元，为此，张榆楠逾期付款、违约的事实客观存在，自逾期日起张榆楠即应承担支付利息、赔偿损失的违约责任，吴帅赟主张结算日2018年6月27日起计算张榆楠欠款的利息正当、合法。四、一审委托的司法鉴定报告书不符证据三性，不能作为工程款结算依据，一审以该鉴定报告的数额计算应付工程款显然错误。1、对账单、对账单明细是吴帅赟与张榆楠合同解除、终止履行后根据履行情况及张榆楠的违约情况对工程款的最终结算，足以证明双方以对账单的形式自愿确认张榆楠应付吴帅赟410000元、已付45000元、尚欠365000元的事实，对账单约定内容合法有效、欠款金额明确，一审无需委托司法鉴定机构对工程量及造价进行鉴定，一审委托鉴定程序违法。2、工程预算书、对账单明细均约定有施工价格、材料价格及设计费、管理费价格，双方在对账单明细中确认了吴帅赟完成的施工项目和装饰材料、用具的采购、定制项目以及设计费、管理费等计费项目，但鉴定机构少于、低于对账单明细中确认认可的施工、采购、定制等计费项目和价格进行鉴定，比如鉴定书中二类人工费单价为83元/天、三类人工费单价为95元/天，而2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为65898元，经折算为180.5元/天，而且最近几年新昌装修行业木工、水电工、泥工、油漆工的日工资为300至400元，显然，鉴定结论及鉴定依据明显缺乏合法性、真实性。3、经浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台查询，在司法鉴定报告书中以鉴定审核人、编制人署名的陈素芳不是鉴定人嵊州市中天工程建设招标代理有限公司的注册人员，陈素芳实际注册在嵊州市华为装潢有限公司，为此，该鉴定程序、结论不合法。 张榆楠辩称：1.上诉人要求撤回解除合同的诉讼请求不能成立，查阅案卷和原审判决书，该请求为上诉人原审自己提出，且法院予以准许，二审实质上是审理一审判决的对错，上述人要求违背诚信原则，且原审判决正确。2.上诉人的上诉理由为按照对账单计算，但合同是双方的约定，并非实际履行，应当以实际履行为准，上诉人反复强调对账时“上述工程本人已验收”，认为验收即实际履行，但是该对账单为上诉人打印好后强逼被上诉人签字，且鉴定的现场可证明工程大部分未施工，即第二个上诉理由不成立。3.合同约定未履行，则不能计算利息。4.上诉人认为一审司法鉴定不符合规定，该委托并非单方委托，为双方协商由法院委托，具体操作过程由双方到场抽签认定，且鉴定报告显示上诉人与鉴定人员对过账，并且法院支持了上诉人诉讼请求，增加了金额，在一审庭审中上诉人也未向鉴定人员提出相关证据，即并没有证据支持上诉人二审理由，不能推翻一审判决。 吴帅赟向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《室内装修合同》；2、判令被告张榆楠向原告支付剩余装饰工程款36.2万元；3、并自2018年6月27日起按同期贷款利率计算的相应利息；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2017年12月22日，原、被告双方签订《室内装饰施工合同》一份，约定由原告吴帅赟负责装修位于新昌县的店面，包括综合楼室内顶面、墙面、地面、电气等装饰工程，工程款总计38万元，开工日期为2017年12月23日，竣工日期为2018年4月1日等。合同订立后，原告进行施工。2018年6月27日，被告出具对账单，载明后又增加了空调及一楼室外工程和四楼休息室项目，经协商最终定价为41万元，上述工程已验收，截至2018年6月27日，被告已支付工程款4.5万元，尚欠装饰工程款36.5万元等。对账单后被告又支付0.3万元工程款。对账单载明工程原告未全部完工。2018年10月24日，原告向该院提起诉讼。审理中，该院委托对案涉工程工程量及造价进行鉴定。嵊州市中天工程建设招标代理有限公司出具司法鉴定报告书一份，认为案涉工程造价为86273元（未包括围墙部分造价为5321元）。另被告在审理中认可围墙由原告施工。 一审法院认为，原、被告之间签订的装饰施工合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告未在合同约定竣工日期前完工，被告也表示不再续租无继续履行必要。据此原告要求解除合同，理由正当，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中被告虽曾出具含有价为41万元尚欠36.5万元内容的对账单，但对账单所列工程未实际履行完毕，故该约定内容不应作为事后实际结算的依据。关于案涉工程，该院委托鉴定机构作了鉴定，鉴定机构在实际查看现场情况下做出了鉴定，故应按鉴定确定的数额计算工程款。即实际工程款应为91594元。至于原告主张的121680元支出，因其提交证据尚无法证明该相关事实存在，该院不予支持。关于工程款的利息，据前所述理由，原告主张自2018年6月27日起计付利息不当，可调整为从原告起诉之日计算。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告吴帅赟与被告张榆楠于2017年12月22日签订的《室内装饰施工合同》。二、被告张榆楠支付原告吴帅赟装修款91594元，扣除已付48000元，尚欠43594元，并承担所欠工程款43594元自2018年10月24日起至付清日止按人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告吴帅赟的其他诉讼请求。如果被告张榆楠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元，减半收取3365元，鉴定费6000元，合计诉讼费9365元，由原告吴帅赟负担7265元，由被告张榆楠负担2100元。 吴帅赟在二审期间向本院提交浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台查询打印件一份，证明在司法鉴定报告书中以鉴定审核人、编制人署名的陈素芳不是鉴定人嵊州市中天工程建筑招标代理有限公司的注册人员，不具有鉴定资格，不能代表鉴定机构提出意见。被上诉人质证认为，在出具报告的时候是有相关资质证明，既然有资质，鉴定就是合法的。鉴定人员是何身份与鉴定无关。本院对上述证据审核后认为，上诉人查询结果显示陈素芳于2019年3月1日起注册于嵊州市华为装潢有限公司，但一审鉴定期间为2018年11月-2019年1月，故上诉人提交的材料不能证明待证事实。张榆楠在二审期间未向法庭提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕吴帅赟的上诉请求评议认为：上诉人要求撤回解除合同的诉讼请求，但被上诉人不同意，故本院不予准许。本案二审中争议的焦点在于如何认定双方争议的工程造价。上诉人认为因按照对账单所列金额计算工程造价，但双方均确认对账单中所列工程并未实际履行完毕，因此对账单不能作为双方结算依据。一审中双方对启动鉴定均未提出异议，并一致协商确定嵊州市中天工程建设招标代理有限公司为鉴定机构，鉴定机构在鉴定过程中，亦多次与双方对账、踏勘现场，给予双方充分陈述意见、提交资料的机会。一审中相关鉴定人员亦出庭接受双方质询，就鉴定标准、现场勘验情况等一一作出说明，因此，一审的鉴定结论能够作为定案依据。上诉人在一审中提交的预订部分材料和电器，支付定金损失的依据，并无相关依据佐证，一审未予认定，本院予以确认。 综上所述，吴帅赟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6076元，由吴帅赟负担。 本判决为终审判决。 审判长 张靓审判员梅云审判员韦玮 二〇一九年九月二十四日 法官助理楼晓东书记员马臻