河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3308号上诉人（原审被告）：张新善，男，1969年3月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王庆法，泌阳县铜峰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张士涛，男，1974年3月18日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：张顷，河南省泌阳县法律援助中心法律援助律师。上诉人张新善因与被上诉人张士涛民间借贷纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新善及其委托诉讼代理人王庆法、被上诉人张士涛及其委托诉讼代理人张顷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新善上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回张士涛的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张士涛负担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人之间存在民间借贷关系，诉争款项实际上是上诉人与被上诉人及案外人张某合伙在襄阳做送油生意产生的部分前期费用，为此案外人曲某还就应退还的费用向上诉人出具了70000元的欠条，上诉人是否应向被上诉人退还47000元投资款，需要合伙人进行清算。2、一审审理程序违法。本案是虚假的民间借贷诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条第一款的规定，一审法院不应准许被上诉人撤回第一次的起诉。一审两次庭审中，一审法院以条件有限为由，未当庭播放被上诉人提供的录音、视频材料，剥夺了上诉人质证的权利，违反法定程序。本案一审承办人及书记员未在一审庭审笔录上的签名，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定。3、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间应为合伙纠纷，不是民间借贷纠纷，一审法院适用民间借贷纠纷的相关法律规定审理本案不当。张士涛辩称：1、在高邑派出所所长宋涛调解上诉人与被上诉人之间的纠纷时，上诉人明确认可向被上诉人借款47000元的事实，同时被上诉人提供的录音、录像资料，证人证言足以证实诉争款项并非合伙投资款。2、一审中，上诉人提供的两份书面证言虚假，且证人无正当理由拒不出庭作证，该两份书面证言不应作为认定案件事实的依据。3、被上诉人之所以在第一次起诉之后撤诉，是因为发现电话录音没有整理，一审法院准许其撤回起诉并无不当。4、一审庭审中，其提供的录音、录像资料均已当庭播放，并经上诉人质证。请求驳回上诉，维持原判。张士涛向一审法院起诉请求：1、判令张新善偿还借款47000元及利息；2、诉讼费由张新善负担。一审法院认定事实：张士涛与张新善系朋友关系。因张新善经营生意，双方多次产生经济来往，张新善多次向张士涛借款用于生意周转。2018年11月29日，张士涛到张新善家中追要借款，双方产生纠纷，张新善将张士涛的车辆砸坏，张士涛为此报警。2018年11月30日，张士涛、张新善在泌阳县公安局高邑派出所处理砸车纠纷时，经公安民警主持确认，张新善尚欠张士涛47000元借款未还。此后，因张新善仍拒绝还款，张士涛为此提起诉讼。一审法院认为，张新善向张士涛借款，双方之间形成借款合同关系。借贷双方应当依照约定履行各自的合同义务。张士涛依照约定履行了出借义务，张新善应当按照约定履行还款义务。现张新善对借款拖欠不还，应当承担违约的民事责任。张士涛要求张新善偿还借款本金，理由正当，予以支持。对于张士涛主张的借款利息，因在张新善借款时双方并未明确约定借款利息，因此，按照相关法律及司法解释规定，张士涛主张的利息应当自张士涛主张权利之日（2019年6月12日）起按照年利率6%计付。关于张新善辩称双方不存在借贷关系而系合伙关系的问题。就合伙关系，张新善虽提交了书面证人证言，但出具书面证言的证人均未出庭接受质询，该书面证言不能作为定案依据。故，张新善的抗辩理由不能成立，不予采纳。就双方借贷关系问题，张士涛提供了2018年3月1日与张新善的电话录音，录音显示，在双方通话过程中，张新善对借款情况未提出否认，结合2018年11月30日泌阳县公安局高邑派出所公安民警处理双方纠纷时录音资料中张新善认可账要回来偿还张士涛47000元这一情况，可以认定张士涛、张新善存在借贷关系。因此，对张新善的该抗辩意见，亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：张新善于本判决生效后五日内偿还张士涛借款本金47000元及利息（利息自2019年6月12日起至借款实际清偿之日止，利率按照年利率6%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，减半收取488元，由张新善负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，张新善提交：张士涛第一次起诉时提交给一审法院的起诉状，一审法院的开庭传票、举证通知书、应诉通知书、庭审笔录，证明张士涛两次庭审中的陈述不一致，前后矛盾，本案系虚假诉讼，一审法院准许张士涛撤诉不当，应径行作出判决。张士涛对张新善提供证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，称其第一次起诉后撤诉的原因是起诉后发现电话录音没有整理。张新善另申请证人张某、曲某出庭作证。曲某称张新善、张士涛、张某曾找到其本人，想通过其合伙在襄阳做往工地供油的生意，后生意没有做成，其给张新善出具了70000元的欠条；张士涛与张士涛的儿子曾找其要过钱。张某称其曾与张新善、张士涛合伙在襄阳投资项目，后没有做成；其本人投资了4万元左右，但其不清楚张士涛投资了多少钱。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1、一审法院准许张士涛撤回第一次起诉是否适当，不属本案审查范围。至于张新善、张士涛之间是否存在真实的借贷关系，应结合本案的其他证据进行审查。2、因张某对张士涛的投资数额说不清楚，也不清楚张新善是否借过张士涛的钱，且张某、曲某均没有证实诉争款项与合伙投资有关，故二人的证言不能证实张新善、张士涛、张某曾合伙在襄阳做生意及本案诉争款系合伙投资款。二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、一审审理程序是否违法；2、张新善与张士涛就本案诉争款项是否存在借贷关系。关于张新善与张士涛之间是否存在借贷关系的问题。虽然张士涛没有提供张新善向其出具的借据，但张士涛提供的录像资料显示，在泌阳县公安局高邑派出所公安民警处理双方纠纷过程中，张新善明确同意向张士涛还款47000元，且张新善在一、二审中没有提供充分的证据证明该款系合伙投资款，故应认定该款系张新善向张士涛所借款项。张新善认为双方不存在借贷关系，诉争款项系合伙投资款的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。关于一审审理程序是否违法的问题。一审庭审笔录显示，本案所有证据已经当庭出示并经双方当事人质证，一审庭审过程中并未剥夺张新善的诉讼权利。张新善认为一审庭审中没有当庭播放张士涛提供的录音及视频资料，一审法院剥夺其诉讼权利的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予支持。经查，本案一审承办人及书记员均已在一审庭审笔录上签名，庭审笔录格式符合相关法律规定。张新善认为本案一审承办人及书记员未在一审庭审笔录上签名，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予支持。综上所述，张新善的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由张新善负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇一九年九月二十九日书记员  丁宇慧