重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初6062号原告：付某，男，1973年8月2日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：周姝，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被告：成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区亚太路9号7幢23-8号，统一社会信用代码91500108304975464K。负责人：徐寿伍，职务不详。原告付某与被告成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付某及其委托诉讼代理人周姝到庭参加诉讼。被告成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司经本院公告送达开庭传票，公告期满后未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告付某向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资36636元、鉴定期间的生活津贴9159元、住院伙食补助费104元、护理费1300元、交通费1000元、鉴定费494元、医疗费8000元。事实和理由：2018年4月14日，原告开始到被告承接的江北区观音桥“万汇中心2幢16楼装修项目”工地从事油漆工工作。2018年4月15日，原告在工地做油漆时，从脚手架上摔下，左内外踝受伤，经重庆市九龙坡区人民医院治疗诊断为：左内外踝骨折。2018年7月16日，原告经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月18日原告经重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。原告受伤前月均工资按照2017年社平工资计算，被告没有为原告购买社会保险。被告成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司未到庭答辩。本院经审理查明事实如下：2018年4月15日，原告在成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司承接的江北区观音桥“万汇中心2幢16楼装修项目”工地从事油漆工工作时，从脚手架上摔下，左内外踝受伤。同日，原告被送往重庆市九龙坡区人民医院治疗，共计住院13天，用去医疗费12294.77元。2018年7月16日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（南岸人社伤险认字〔2018〕第910号）认定，原告受伤性质为工伤，伤情为：左内外踝受伤。2019年1月18日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》（南岸劳初鉴字〔2019〕12号）认定，原告伤残等级为九级，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元。2019年1月31日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与被告的劳动关系于2019年1月29日解除；2、被告支付原告一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资36636元、鉴定期间的生活津贴9159元、住院伙食补助费104元、护理费1300元、交通费1000元、鉴定费494元、医疗费8000元。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，原告由此诉至本院。2019年5月22日，本院在本院官网发出公告。公告内容为告知被告本案中原告的诉讼请求及开庭时间。庭审中，原告举示了重庆市南岸区人力资源和社会保障局出具的鉴定费《收据》，拟证明其申请劳动能力鉴定的时间为2018年12月10日。《收据》载明，填制日期为2018年12月10日。又，原告自认被告已支付其医疗费7000元。以上事实，有《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、《病历》、《票据》、《收据》、仲裁申请书、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会函、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此规定，原告应举示证据证明其符合上述规定中关于劳动关系成立的三个要件，而原告并未举示相关证据，故，本院确认原告不能证明其与被告之间存在劳动关系，从而对原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求不予支持。虽然针对双方劳动关系，本院作出如上评判，但是关于原告的工伤保险待遇，因劳动行政部门已对原告的受伤性质作出工伤认定，且工伤认定已最终生效，即，在本案中被告应承担用工主体责任，故，即使原告与被告不存在劳动关系，并不能由此排除被告应承担的工伤赔偿的用工主体责任。关于原告要求解除劳动关系的意思表示何时到达被告的问题（涉及原告工伤保险待遇的计算），《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，本院于2019年5月22日发出公告，故，本院确认原告要求解除劳动关系的意思表示于2019年7月22日到达被告。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。审理查明，原告伤残等级为九级，且原告要求解除劳动关系的意思表示于2019年7月22日到达被告，因涉及相关工伤保险待遇的计算，需查明原告要求被告支付一次性支付工伤保险待遇的意思表示时间，本院由此确认以2019年7月22日作为计算时所需参照的表意时间点较为合理。关于原告到重庆市江北区观音桥“万汇中心2幢16楼装修项目”工地开始工作的时间（涉及原告相关工伤保险待遇的计算），现本院已确认被告对原告应负有用工主体责任，故，被告应对原告到上述工地工作的时间承担举证责任。因被告未到庭并举示相关证据，故，本院对原告关于其于2018年4月14日到重庆市江北区观音桥“万汇中心2幢16楼装修项目”工地开始工作的陈述予以确认。关于原告的月收入问题（涉及原告相关工伤保险待遇的计算），现原告未举示证据证明其月收入情况，又，本院确认原告于2018年4月14日到重庆市江北区观音桥“万汇中心2幢16楼装修项目”工地开始工作，于2018年4月15日受伤。现原告表示其月收入参照2017年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资6106元，本院认为原告月收入参照上述金额较为合理。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资……第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此规定及查明情况，被告应支付原告一次性伤残补助金54954元（6106元×9个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。现原告伤残等级为九级，故，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金24424元(6106元×4个月)和一次性伤残就业补助金54954元(6106元×9个月)。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……根据《认定工伤决定书》所诊断的原告病情和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，可以认定原告的停工留薪期为6个月，故，被告应支付原告停工留薪期待遇36636元（6106元×6个月）。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，原告举示了鉴定费《收据》，拟证明《收据》载明的时间2018年12月10日为其申请劳动能力鉴定的时间为，本院确认原告申请劳动能力鉴定时间参照2018年12月10日较为合理。又，2019年1月18日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，认定原告伤残等级为九级，由此，被告应支付原告2018年12月10日至2019年1月18日期间的生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此规定及查明情况，被告应支付原告生活津贴5698.93元（6106元÷21.75天×70%×2018年12月正常工作日16天+6106元÷21.75天×70%×2019年1月正常工作日12天及正常计薪日的元旦节1天共计13天）。关于住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本案查明，原告住院13天，故，被告应支付原告住院期间的伙食补助费104元（8元×13天）。关于护理费，根据本案查明的原告伤情，其住院期间确需护理，故，本院酌情主张被告应支付原告护理费1300元（100元×13天）。关于交通费，原告并未举示相关证据，故，本院对原告关于交通费的诉讼请求不予支持。关于医疗费、鉴定费，《工伤保险条例》第十二条第一款规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。第三十条规定，……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……据此规定及查明情况，本院确认被告应支付原告鉴定费400元、医疗费5294.77元（12294.77元-7000元）。综上，依照《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告付某一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期待遇36636元、鉴定期间的生活津贴5698.93元、住院伙食补助费104元、护理费1300元、鉴定费400元、医疗费5294.77元。二、驳回原告付某的其他诉讼请求。。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告成都华诚精艺建筑装饰工程有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  彭磊审 判 员  张敬人民陪审员  郭敏二〇一九年九月十七日法官 助理  张畅书 记 员  张黎