河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初2283号 原告：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城****楼**，统一社会信用代码91130802730149975H。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，男，1976年2月16日出生，满族，该公司员工，现住承德市双桥区。 被告：承德市三普建筑安装工程有限公司，，住所地承德市双桥区西大街路**统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人：张喜，经理。 委托诉讼代理人：李春辰，男，1976年2月7日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。 被告：刘连生，男，1968年1月10日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区，现住承德市双桥区。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司、刘连生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德银城房地产开发有限公司委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松、被告承德市三普建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李春辰、徐若童到庭参加诉讼。被告刘连生经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款5255189.08元；2、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告申请追加刘连生为本案被告并增加诉讼请求：判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的工程施工协议书。事实与理由：原、被告于2012年10月14日签订《工程施工承包协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼。协议约定建筑面积33039平方米，暂定工程造价39646800.00元，工程结算方式为施工图预结算。约定工期为2012年10月开工，2013年9月竣工。至起诉之日土建工程基本完工，水电暖安装工程进入收尾阶段。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价为56308880.91元，原告已实际支付被告工程款61564069.99元，超出造价金额5255189.08元，对于超额支付的款项，被告应予返还。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 承德市三普建筑安装工程有限公司辩称，原被告存在建设工程施工合同关系，但双方未结算和未决算，应在验收交付后决算。原告请求返还工程款5255189.08元，没有依据，原告应向被告支付工程款26453814.00元。该工程是刘连生实际施工的，答辩人已申请追加刘连生为被告参加诉讼。 刘连生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。 原告为支持其诉讼请求提交证据如下：证据1.1、上河新城F组团施工协议书；1.2、上河新城F组团招标答疑；1.3、可调固定总价计价说明；1.4、可调价材料表；1.5、建设单位指定材料表。证明原、被告存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程，结算方式为可调固定总价。证据2.1、上河新城F组团《土建工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.2、图纸会审记录、地基验、地基验槽记录及图纸、建筑部分设计修改通知单；2.4、工程洽商记录；2.5、水暖工程结算资料汇总表及洽商记录；2.6、电气工程结算资料汇总表及洽商记录；2.7、安装工程结算资料汇总表及洽商记录；2.8、暖通、给排水部分设计修改通知单。证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据。证据3.1、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼建设单位分包工程统计；3.2、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼未完成工程量统计；3.3、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼保温分包工程结算说明；3.4、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼材料认价单；3.5、甲供材结算价格表；3.6、结算书。证明被告实际完成工程及造价。证据4.1、付款明细表。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交如下证据：证据1、承德市三普建筑安装工程有限公司与刘连生签订的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼建设工程承包施工合同书及实际施工人刘连生对工程质量和劳务纠纷所做的承诺书。证明上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程是被告刘连生完成，也是申请追加刘连生为本案被告的依据。证据2、承德市三普建筑安装工程有限公司收取原告支付刘连生施工的工程款明细表。证明原告支付刘连生工程款59016953.12元。3、被告作出的结算书，证明被告完成的工程造价为8547076.05元。4、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼封顶时间表；5.索赔明细表。证明因施工手续不全造成的损失；6、施工过程中原告迟延支付工程款造成被告借款利息损失。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对原告提交的第一组证据真实性无异议，合同约定工程款按105%支付。对第二、三组证据认为施工人是刘连生，需核实，对单方委托作出的结算书不认可，对结算结果不认可，应由双方共同委托第三方机构进行结算。第四组证据认可收到工程款59016953.12元。 原告对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1号证据认为是二被告双方签订，与原告无关。对被告2号证据真实性不认可，认为被告是依据开具的发票金额记账，而不是依据实际收到工程款记账，不能达到被告的证明目的。对3号证据真实性有异议，被告单方作出的结算书，不能作为结算依据。对4号证据，认为应以监理单位记录时间为准。对5号证据合法性关联性均不认可，对6号证据认为与本案不具有关联性，即使借款用于施工所需，但涉案工程前期是由被告垫资施工，借款利息与本案无关。 本院经审理认定证据及事实如下：2012年10月14日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工承包协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼施工图涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要的二次设计的工程）。工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约33039平方米。工程开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年9月30日。合同暂定价39646800.00元。工程款结算方式为施工图预结算，执行承德银城房地产开发有限公司F组团工程招标答疑，依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕后，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同造价87%的工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。合同另约定：经双方协商一致，考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款。乙方承诺本工程施工中不拖欠工人工资，确保不发生工人上访及其它影响双方公司形象的事件发生。 2013年7月19日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告刘连生签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼建设工程承包施工合同书，2017年12月15日签订承诺书，约定由被告刘连生完成施工，由被告刘连生按工程造价7.5%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工承包协议书签订前，被告刘连生施工队伍已进场施工作业。13号楼于2013年4月17日开工，2013年8月15日封顶；12号楼于2013年4月21日开工，2013年9月7日封顶；8号楼于2013年5月1日开工，2013年9月11日封顶；9号楼于2013年5月14日开工，2013年9月18日封顶；6号楼于2013年7月30日开工，2014年11月2日封顶；7号楼于2013年8月13日开工，2014年11月23日封顶；3号楼于2013年10月15日开工，2014年5月4日封顶；2号楼于2013年10月15日开工，2014年6月8日封顶；1号楼于2014年4月22日开工，2014年7月8日封顶。整体工程至今未完工。 2013年10月30日起原告陆续向被告支付工程款55822692.12元，替付材料款733145.00元，甲供材5008232.87元，合计61564069.99元。双方因工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为56308880.91元。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质。计价依据为2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程发包给没有资质的被告刘连生，实际施工人刘连生借用被告承德市三普建筑安装工程有限公司资质与原告承德银城房地产开发有限公司签订的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工承包协议无效。因本案中涉案合同无效，应以双方实际履行的合同作为确认双方之间的权利义务关系的依据。被告施工的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程价款应参照合同约定计价结算。合同约定工程价款按施工图预结算，执行2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》计价，工程款支付方式为，工程主体完工验收合格后，支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕后，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同造价87%的工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。但被告施工的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼尚未竣工，在第一栋楼封顶之后，原告既已开始陆续支付工程款，各单元楼主体封顶日期并不一致，合同也未对各栋楼工程价款单独定价，按进度应支付工程款的迟延付款利息暂无法计算，双方可另行解决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”虽然被告承德市三普建筑安装工程有限公司对承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书有异议，但未提交证据证明结算书确有错误，亦不申请重新鉴定，应当以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼结算书的工程造价作为结算依据。 本案作为建设工程施工合同纠纷，发包人承德银城房地产开发有限公司作为原告请求承包人承德市三普建筑安装工程有限公司和实际施工人刘连生返还多支付的工程价款。合同约定考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款。承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为56308880.91元，参照合同约定，原告应支付的工程款金额为56308880.91*1.05=59124324.96元，原告已支付工程款55822692.12元，替付材料款733145.00元，甲供材5008232.87元，以上合计61564069.99元。据此，可以确认双方之间的工程款纠纷数额为2439745.03元。超付部分被告应当返还。被告承德市三普建筑安装工程有限公司提出因为原告的原因，致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成机械设备及建筑器材租赁损失、人工费损失和利息损失，但未提出反诉，亦未提交证据证明，本案不予审理，双方当事人可协商或另行处理。被告刘连生经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，应自行承担举证不能的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下： 一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司、刘连生于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司2439745.03元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费24293.00元，由原告负担12293.00元，二被告负担12000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  李福玉 人民陪审员  蔡晓荣 二〇一九年九月十六日 书 记 员  李明子