河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初4102号原告：张俊，男，汉族，1980年8月18日出生，住河南省信阳市浉河区。原告：耿勇，男，汉族，1971年1月17日出生，住河南省信阳市平桥区。原告：时义明，男，汉族，1972年5月11日出生，住河南省潢川县。委托代理人：张俊，1980年8月18日出生，特别授权。委托代理人：耿勇，1971年1月17日出生，特别授权。被告：信阳市天原建筑工程有限公司。住所：信阳市浉河区107国道与信高分校路口。法定代表人：冯发良，系该公司总经理。委托代理人：王少华，河南以德律师事务所律师，特别授权。被告：徐东，男，汉族，1979年12月3日出生，住河南省信阳市平桥区。委托代理人：杜昆志，北京东远鹤錡律师事务所律师，特别授权。原告张俊、原告耿勇、原告时义明与被告信阳市天原建筑工程有限公司、被告徐东因建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张俊、原告耿勇、原告时义明，被告信阳市天原建筑工程有限公司的委托代理人王少华，被告徐东及其委托代理人杜昆志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张俊、耿勇、时义明向本院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还工程款10万元及利息（利息自2019年2月2日起按年利率24%支付至本息还清之日止）；2、判令本案诉讼费由二被告承担。案件审理过程中，原告张俊、耿勇、时义明变更诉讼请求为：诉请金额变更为250万元，要求被告徐东支付利息，从2019年5月31日，按照年利率24%计算利息，被告信阳市天原建筑工程有限公司应承担连带责任。事实与理由：被告徐东系被告信阳市天原建筑工程有限公司承建的翰林学府（兴龙御景苑）工程的项目经理。2015年3月26日，原告张俊、耿勇、时义明与被告徐东达成口头协议，以徐东的名义承建翰林学府工程，并由三原告支付190万元作为保证金。三原告于2015年3月26日、27日向被告信阳市天原建筑工程有限公司的会计罗艳汇款共计190万元，被告信阳市天原建筑工程有限公司出具一份收据，证实收到保证金。2019年2月2日，双方结算时，被告徐东向三原告出具一份欠条，证实挪用三原告承建的水利工程局家属院翰林学府小区工程款250万元，承诺2019年5月30日之前付清，并承担从挪用之日起月息两分的利息。但到期后，被告偿还部分欠款后未再偿还。被告信阳市天原建筑工程有限公司辩称，工程款已经拨付给徐东了，徐东与三个原告的关系我们不清楚。还有455846.37元质保金没有给付，还有50万农民工保证金没有给徐东，等建设局清欠办将50万元钱农民工保证金退回给我公司后我再支付给徐东。工程款已经付清，没有义务对三原告承担付款责任，即使是实际施工人，也应当在欠付工程款范围内承担责任。被告徐东辩称，天原公司应该支付给我的钱都已经给我了，我与三原告还有110万工程款纠纷，110万中有3%的转包利润归我所有，我下欠三个原告70万左右。经审理查明，2016年2月20日，被告徐东与被告信阳市天原建筑工程有限公司签订《建筑安装工程内部承包施工合同》，约定被告徐东为兴龙御景苑住宅小区2#、11#、14#楼项目部负责人，承包工程为兴龙御景苑住宅小区1#-16#楼及地下室，工程内容同与业主合同，承包范围同与业主合同，承包方式包工包料包公期包安全，合同总价款15194879.12元（2#、11#、14#合计金额）。被告徐东向被告信阳市天原建筑工程有限公司按工程总造价的3%缴纳工程的税后利润留成款，徐东自愿以合同价或业主方实际拨付的工程款3‰的金额交纳安全基金，安全基金不予返还。被告徐东承接此工程后，转包给原告张俊、耿勇、时义明三人。三原告按照合同约定完成工程后，该工程总体还未决算，约定先按照合同约定的15194879.12元支付工程款，但被告徐东并未及时支付。在三原告的催要下，被告徐东于2019年2月2日出具一份欠条，内容为“今欠到水利局工程款250万元整，此款单方已支付，徐东挪用。本人承诺2019年5月30日之前全部结清。并承担从挪用之日起月息2分的利息直至全部还清为止。以徐东提供银行账单为准，如提供不出以此单为准。实际投资人耿勇、张俊、时义明”。后经双方对账，除按合同约定的保证金500000元，质保金455846.63元不符合支付条件外，扣除管理费后，被告徐东已向三原告支付工程款13988150元，下欠932550.19元。以上事实有《建筑安装工程内部承包施工合同》、欠条、银行汇款凭证、拨款明细表、庭审笔录等证据在卷予以佐证。本院认为，所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可。本案的争议焦点是被告信阳市天原建筑工程有限公司是否有权将承包的工程进行分包和是否应承担偿还工程款的问题。本案的被告信阳市天原建筑工程有限公司在取得承包权后，又将该项目分包给没有资质的被告徐东，被告徐东又将部分工程项目分包给原告张俊、耿勇、时义明，该分包行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因而该分包行为是无效的，属于违法分包，故本院认定被告信阳市天原建筑工程有限公司无权将所取得承包工程再进行分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原告作为实际施工人要求本案的违法分包人信阳市天原建筑工程有限公司、徐东支付工程款是符合法律规定的。被告信阳市天原建筑工程有限公司辩称其应在欠付的工程款范围内承担责任，其应支付工程款已全部支付，不应再承担责任，本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定只有无过错的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告信阳市天原建筑工程有限公司存在违法分包的行为，应对实际施工人承担责任。经双方对账，同意暂按合同约定的价款支付尚欠的工程款932550.19元，其余工程款待决算后再支付，保证金符合退还条件再退还，本院确认工程款932550.19元。原告请求被告自2019年5月31日按照年利率24%支付下欠工程款的利息，这是原告与被告徐东的约定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条之规定判决如下：一、被告徐东应于本判决生效后十日内向原告张俊、耿勇、时义明支付工程款932550.19元及利息（利息自2019年5月31日起按年利率24%计算至本息还清之日止）。二、被告信阳市天原建筑工程有限公司对第一项判决的工程款932550.19元承担连带责任。三、驳回原告张俊、耿勇、时义明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，减半收取13400元，由原告张俊、耿勇、时义明负担8400元，由被告徐东、信阳市天原建筑工程有限公司负担5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  向自生二〇一九年九月二十四日书记员  王忠叶