福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0103民初3449号 原告：林长森，男，1961年12月10日出生，汉族，住所地福州市台江区。 委托诉讼代理人：江漳平，福建坤广律师事务所律师。 被告：福州市出租汽车公司，住所地福州市晋安区鼓山镇红光路**，统一社会信用9135011115438123X3。 法定代表人：王丹伟，经理。 委托诉讼代理人：陈秋，公司职员。 被告：中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司，，住所地福州市鼓楼区五四路与庆城路交汇处中盛大厦****南边一半，****统一社会信用代码：91350100574700102F。 负责人：魏魏，总经理 委托诉讼代理人：陈锦水，福建联合信实（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邓丽宾，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。 原告林长森与被告福州市出租汽车公司(以下简称出租汽车公司)、中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司（以下简称平安保险鼓楼支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告的委托代理人江漳平律师，被告出租汽车公司的委托代理人陈秋，平安保险鼓楼支公司委托诉讼代理人陈锦水、邓丽宾到庭参加诉讼。 原告林长森诉称，2018年3月6日2时36分，被告出租汽车公司的驾驶员驾驶闽Ａ×××××号小型客车，沿五一南路由南往北行驶至五一南路国货路口时，与骑电动自行车的原告发生碰撞，致原告受伤和两车损坏。经福州市公安局交通警察支队台江大队对事故作出认定，被告出租汽车公司的驾驶员负主要责任，原告负次要责任。原告住院治疗出院后，经司法鉴定构成十级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。另闽Ａ×××××号小型客车于事故发生时在被告平安保险鼓楼支公司处投保有交强险及商业第三者责任险。平安保险鼓楼支公司作为闽Ａ×××××号小型客车的保险公司，应在所承保的交强险及商业险赔偿限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。被告出租汽车公司作为侵权人余清平的雇主，应对超出保险公司赔偿范围的原告损失承担赔偿责任。至今被告仍拒不赔偿原告各项损失，为此提起诉讼。 被告出租汽车公司辩称，其要求追加肇事者及实际车主梁朝煌作为本案当事人，对事故的其他事实无异议，应由保险公司承担责任，其不承担赔偿责任。 被告平安保险鼓楼支公司辩称，一、肇事机动车在答辩人处投保交强险、责任限额为100万元的商业三者险及相应不计免赔率险，其愿意在保险责任范围内赔偿。二、本案交通事故认定书认定余清平负主要责任，林长森负次要责任，责任比例应按70%和30%比例计算较为合理；三、事故发生后，答辩人已向被答辩人垫付了10000元，请求法院予以确认，并予扣除；四、2018年6月13日，被答辩人自行委托福建鼎力司法鉴定所对其致残程度等作了鉴定，对该鉴定意见答辩人不予认可，并已向法院申请对此进行重新鉴定。被答辩人虽左锁骨中断粉碎性骨折行内固定术，但断端对位对线可内固定在位，应不构成伤残。医院诊断被答辩人左侧多发性肋骨骨折（左侧第1-5肋多根多处骨折），左侧第1-5肋骨均有骨折的话，为什么仅行2-4肋骨骨折切开复位+内固定术，不符合常理。被答辩人未提供事故当日肋骨影像片，肋骨骨折情况未见术前影像，无法确认4-5肋骨断端错位是否为本次事故导致，且从治疗的情况上看，该案肋骨有行内固定，但两处畸形愈合处未见内固定，也不符合常理。五、被答辩人部分诉讼请求不能成立，答辩人请求人民法院依法查明并做出合理的判决。 1、医药费：应扣减医疗费用中非医保费用8207.60元。依据是《机动车综合商业保险条款》及《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十六条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。 2．护理费：住院护理费主张偏高，应根据福州市中级人民法院《民事司法信箱回复》的50-80元/日为标准计算。答辩人的出院记录并无出院后仍需继续护理的医嘱，且无护理费的票据，其主张出院后的护理费无依据。伤残鉴定为被答辩人自行委托已申请重鉴。 3．住院伙食补助费：原告主张偏高，认可按30元/天为标准计算，合计1320元。 4．交通费：应以正式票据为凭，被答辩人未提供正式交通发票，不予认可。 5．营养费：不予认可，住院期间用药已提供营养补给，原告未提供营养费支出凭证。 6．误工费：被答辩人未提供《劳动合同》、工资的银行流水、工资条、纳税证明、医社保缴纳证明、用人单位停发工资证明等佐证其月工资为9000元，不予认可。误工期也过长。 7．残疾赔偿金：被答辩人自行委托鉴定，不予认可，已申请重新鉴定。 8．精神损害赔偿金：鉴定为被答辩人自行委托且已申请重新鉴定，且主张偏高，由法院酌定。 9．鉴定费：不属保险责任，不应由其承担。 综合以上答辩意见，望人民法院予以考虑和采纳，并恳请人民法院根据本案事实和相关法律的规定作出公平、公正的判决。 原告在本院指定的举证期限内向本院提供以下证明材料： 1、《道路交通事故认定书》，证明被告市出租汽车公司的驾驶员驾驶机动车致原告受伤的事实，余清平负事故主要责任。 2、门诊病历， 3、出院记录， 4、疾病证明书， 证据2-4证明原告受伤情况，住院44天。 5、医疗费票据， 6、医疗费清单， 证据5-6证明目前为止，原告花费的医药费为61205.21元。 7、闽鼎【2018】临鉴字第L787《司法鉴定意见书》，证明经司法鉴定，原告构成两处十级伤残、误工期120日、护理期60日、营养期90日。 8、鉴定费票据，证明鉴定费为1800元。 9、户口本，证明原告为城镇居民， 10、福州台江景江大酒店营业执照， 11、工作证明， 证据10-11证明原告因伤误工后，无工资收入。 12、驾驶证与行驶证，证明闽Ａ×××××号车辆为福州市出租汽车公司所有。 13、机动车交通事故责任强制保险单和商业综合险保险单，证明闽Ａ×××××号车辆的承保公司为中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司。 对原告上述证据，被告平安保险公司鼓楼支公司质证认为，证据1、2、3、4、9、13真实性、合法性、关联性均无异议；证据5、6医疗费票据、医疗费清单真实性无异议，但应扣减医疗费用中非医保用药费用8207.60元；证据7系原告自行委托鉴定，且肋骨骨折情况未见术前影像，从治疗的情况上看，该案肋骨有行内固定，但两处畸形愈合处未见内固定，不符合常理，不予认可，已申请重新鉴定；证据8鉴定费发票真实性无异议，但不属于保险责任范围；证据10、11福州台江景江大酒楼营业执照、工作证明真实性有异议，被答辩人未提供《劳动合同》、《营业执照》、工资的银行流水、工资条、纳税证明、医社保缴纳证明、用人单位停发工资证明等予以佐证，不予认可；证据12驾驶证与行驶证真实性有异议。 被告出租汽车公司质证认为，证据5.6非医保费用不应由其承担，应由保险公司承担；其他质证意见同保险公司。 被告出租汽车公司当庭提交收条一张，证明车主向原告支付医疗费5000元，对该证据原告无异议，确认已经收到5000元，但认为在诉请中已经扣除5000元。对该证据被告保险公司无异议,对证据收条无异议。 被告平安保险公司鼓楼支公司向本院提供以下证据： 1、闽鼎【2018】临鉴字第L1399号《福建鼎力司法鉴定意见书》，证明经鉴定原告医疗费用中非医保费用为8207.6元，应予以扣减。 2、《机动车综合商业保险条款》， 3、《机动车综合商业保险免责事项说明书》， 证据2-3证明《机动车综合商业保险条款》及《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十六条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。 对上述保险公司证据的真实性原告无异议，认为非医保费用应当先由交强险赔付，超出部分由商业第三者责任险承担。被告出租汽车公司认为真实性无异议，非医保费用应由保险公司承担 诉讼期间，被告申请对原告的伤残程度进行重新鉴定。经本院摇号确定，由福建行健司法鉴定所进行鉴定。福建行健司法鉴定所于2019年1月23出具《司法鉴定意见书》，确认：被鉴定人林长森左肩关节功能丧失39.29%，属十级伤残，另林长森肋骨骨折4根以上，并后遗2处畸形愈合，属十级伤残。对该鉴定意见，原告林长森和被告出租汽车公司无异议,被告平安保险鼓楼支公司认为原告受伤不符合构成伤残的条件。 对原被告上述证明材料真实性无异议的本院予以确认。根据上述有效证据，并结合庭审，本院认定以下事实：2018年3月6日02时36分许，案外人余清平驾驶闽Ａ×××××号小型轿车沿五一南路由南往北行驶至五一南路国货路口时，与原告林长森骑的电动自行车碰撞，致林长森摔倒受伤、两车损坏。经福州市公安局交通警察支队台江大队认定,余清平负本事故主要责任,林长森负事故次要责任.事故发生后原告随即被送往福州市院治疗。2018年3月6日原告办理入院,并于2018年3月8日手术治疗,至2018年4月19日出院.入院诊断为：1、多发性肋骨骨折，2、左侧锁骨粉碎性骨折，3、双肺挫伤、4、轻型闭合性颅脑损伤：①颅底骨折并脑脊液左耳漏,②头皮裂伤伴头皮血肿,③左侧颞骨骨折.5、双肺气肿,6、胆囊多发结石,7、双肾结石8、左输尿管下段结石伴轻度扩张,9、左肾上腺结节性质待查,10、前列腺增生。出院诊断为1、左侧多发性肋骨骨折（左侧第1-5肋多根多处骨折），2、左侧锁骨骨折，3、双侧肺挫伤、4、双侧胸腔积液5、颅内损伤：6、颅底骨折、7、脑脊液耳漏,8、头皮裂伤、9、头皮血肿,10、左侧颞骨骨折.11、左侧面瘫病、12、双侧肺气肿,13、胆囊结石,14、双侧肾结石,15、左输尿管结石，16、左肾上腺肿物（性质待查）,17、前列腺增生。截止目前为止，原告支付医药费61205.21元。2018年6月13日，原告自行委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。同月21日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎【2018】临鉴字第Ｌ787号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人林长森的伤残程度评定为十级伤残；附加一处十级伤残。2、被鉴定人林长森的误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。原告为此鉴定支付鉴定费1800元。同年2018年10月11日由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司委托福建鼎力司法鉴定中心对林长森医疗费中的非医保费用进行审核，同月23日福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎【2018】临鉴字第Ｌ1399号《司法鉴定意见书》，确认林长森的医疗费用总计为人民币61205.21元，其中非医保费用合计8207.6元。诉讼中，因被告对上述原告提交的【2018】临鉴字第Ｌ787号《司法鉴定意见书》有异议，申请重新鉴定.经原被告同意，摇号确定，并委托福建行健司法鉴定所对原告伤残程度进行重新鉴定。2019年1月23日，福建行健司法鉴定所作出闽行健司鉴（2019）临（伤残）鉴字第10133号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人林长森左肩关节功能丧失39.29%，属十级伤残；肋骨骨折4根以上，并后遗2处畸形愈合，属十级伤残。另原告对被告提交的闽鼎【2018】临鉴字第Ｌ1399号《司法鉴定意见书》无异议，确认非医保费用为8207.6元，但认为非医保费用应当先由交强险赔付，超出的部分由商业第三者责任险范围内赔付。 另查，事故车辆为闽Ａ×××××号小型轿车，行驶证登记在被告福州市出租汽车公司名下，该车辆于2017年12月12日向被告平安保险鼓楼支公司投保了交强险，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，保险期限自2017年12月24日0时起至2018年12月23日24时止；同日该车辆还投保了机动车综合商业保险，其中第三者责任保险赔偿限额为1000000元，保险期限自2017年12月27日0时至2018年12月26日24时止。 根据原告提供的证据，结合相关法律的规定及被告抗辩意见，本院就原告主张的赔偿项目及金额作出如下认定： 1．医药费：医疗费61205.21元双方无异议，包括非医保费用8207.6元在内，可先从交强险医疗费用赔偿限额10000中赔偿。 2．护理费：因被告对护理期未申请重新鉴定,护理期按原告提供的鼎力司法鉴定中心作出的鉴定意见认定,确认为60天,原告主张护理费按2017年福建省城镇单位在岗职工平均工资69029元/年标准计算,可采纳，原告护理费损失为69029元/年÷365天×60天=11347.23元 3．住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准,原告主张按50元/天为标准计算，合计50×44=2200元予以支持。 4．交通费：应以正式票据为凭，原告未提供正式交通发票，酌情认定为300元。 5．营养费：根据鉴定,营养期为90天,酌情按每天30元/天标准计算，被告应支付30/天×90=2700元。 6．误工费：被告对误工期120天未申请重新鉴定,误工期按120天认定,原告虽提供单位证明，证实月工资约为9000元，但原告未能提供工资的银行流水、工资条、纳税证明、医社保缴纳及劳动合同相关证明,故不予采信，原告误工费应按2017年住宿和餐饮业在岗职工年平均劳动报酬41577元标准计算，为41577元÷365天×120天=13669元。 7．残疾赔偿金：原告主张伤残赔偿金85802.2元（39001元/年×20年×伤残系数11%），被告对计算标准无异议，予以认定。 8．精神损害赔偿金：原告为两处十级伤残，精神受到一完损害，酌定精神损害赔偿为10000元。 9．鉴定费：被告对原告伤残等级申请重新鉴定，结论仍为两处十级伤残，故原告请求原鉴定费1800元由被告承担予以支持。 综上，原告因本事故造成人身损害等的各项经济损失确定为人民币189023.64元【医疗费61205.21元+护理费11347.23元+交通费300元+住院伙食补贴2200元+营养费2700元+误工费13669元+残疾赔偿金85802.2元+精神损害赔偿金10000元+鉴定费1800元】原告诉请超出本院确认的金额，本院不予支持。 本院认为，原告因交通事故致身体十级伤残，经交警部门认定，被告福州市出租汽车公司驾驶员余清平负事故主要责任，故被告福州市出租汽车公司作为余清平的雇主，对原告的人身损害，本应依法应当承担赔偿责任，但因被告福州市出租汽车公司名下事故车辆闽Ａ×××××向被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间，故原告因此次交通事故所受的损180923.64元依法应在该车辆所承保的交强险及商业险限额范围由保险公司先予理赔，不足部分才由福州市出租汽车公司赔偿。被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司对原告上述损失180923.64元中非医保费用、住院伙食补助费、鉴定费、精神损失费、残疾赔偿金及部分误工费、护理费、营养费等费用首先应在交强险医疗费用限额10000元和伤残赔偿限额110000元范围内予以赔付，计赔付原告120000元；而超过交强险医疗费用、伤残赔偿限额的部分损失69023.64元（189023.64元-10000-110000＝69023.64元）鉴于原告作为非机动车一方在这起事故中负次要责任，原告应自行承担20%损失，即由原告自行承担损失69023.64×20%＝13804.73；余下损失69023.64-13804.73＝55218.91，扣除实际车主垫付的5000元和保险公司已垫付的10000元，尚有40218.91元应由被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司在商业险第三者责任险范围内予以赔偿。 综上，原告林长森因此次交通事故造成十级伤残，各项经济损失合计189023.64元，依法由被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司在闽Ａ×××××车辆投保的交强险范围内和商业险限额范围内向原告支付理赔款计170218.91元（包含已垫付的10000元），由原告自行承担损失13804.73元，之前车主垫付的5000元，由被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司负责返还。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告中国财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司公司应于本判决生效之日起十日内，一次性向原告林长森支付医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神赔偿金合计人民币160218.91元(已扣除垫付的10000元)。 二、驳回原告林长森的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3900元，由原告林长森负担430元，被告中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司负担3470元,本案伤残重新鉴定费1200元由被告中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  刘清华 人民陪审员  蒋秋金 人民陪审员  林舒帆 二〇一九年九月十七日 法官助理魏哲 书记员李焱鑫 附本案适用的主要法律条文： 法信超链：地方法规7篇(?h：地方法规7篇?/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkDffl&gid=A190799&tiao=9"t"_blank?)案例67篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkAlyz&gid=A190799&tiao=9"t"_blank?)裁判86367篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkCpws&gid=A190799&tiao=9"t"_blank?)期刊42篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkFlqk&gid=A190799&tiao=9"t"_blank?) × 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。