安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民终2481号 上诉人（原审原告、反诉被告）：全椒紫金房产置业有限公司,住所地安徽省滁州市全椒县。 法定代表人：夏美萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：张春昭，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李洪照，安徽儒林律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：全椒舜城置业有限公司,住所地安徽省滁州市全椒县。 法定代表人：王元兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 上诉人全椒紫金房产置业有限公司（以下简称紫金公司）、全椒舜城置业有限公司（以下简称舜城公司）因合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院作出的（2019)皖1124民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 紫金公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.舜城公司支付违约解除合同的违约金100万元；2.舜城公司支付销售佣金733947.26元（含16万元补助、10户购房户定金11万元中的5.5万元）及利息33794.64元（暂从2017年10月11日计算至2018年5月31日。之后按月利率2%计算至履行完毕之日）；3.舜城公司赔偿损失10万元。事实和理由：紫金公司与舜城公司签订的代理合同合法有效。2017年11月10日后，该协议既未解除，也未终止，而是部分终止部分继续履行。紫金公司对未售出的商品房，停止销售；对已代理签约或认购的商品房，继续安排原销售人员完成后续工作。合同部分解除系舜城公司违约所致，舜城公司应支付违约解除合同的违约金100万元。舜城公司逾期支付佣金应当承担违约责任。舜城公司在没有取得预售许可证的情况下，要求紫金公司2017年5月18日开盘销售，导致活动中无法销售房屋，相关费用10万元应由舜城公司承担。10户退房客户收取了定金，紫金公司为此付出了劳动，应当得到50%的佣金回报。紫金公司应得16万元的补助。 舜城公司答辩称，紫金公司向舜城公司主张合同终止应付款，双方合同已解除。合同解除的原因是紫金公司无法完成销售任务。合同解除后，紫金公司原销售人员部分留用，工资由舜城公司支付。舜城公司不应向紫金公司支付后续期间的代理费。紫金公司开展开盘活动的费用与舜城公司无关。退房客户的定金双方并未约定，与紫金公司无关。根据紫金公司的销售计划，应当扣罚其24万元，紫金公司主张的16万元补助没有依据。请求驳回紫金公司的上诉请求。 舜城公司上诉请求：撤销一审判决，改判其少承担376689.36元付款责任。事实和理由：合同解除后的网签房屋不应计算紫金公司佣金。紫金公司只应得到舜城公司应付部分的90%佣金。紫金公司应返还舜城公司代其支付的销售人员工资及提成（2017年11月1日至10日）。违约金过高。 紫金公司答辩称，舜城公司应按100%支付佣金。根据双方对未完成销售计划的协商，紫金公司认罚8万元，舜城公司应付奖励35万元，已付19万元，尚欠16万元。紫金公司销售人员工资及提成（2017年11月1日至10日）系舜城公司自愿支付，与紫金公司无关。 紫金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令舜城公司支付违约解除合同的违约金100万元；2.判令舜城公司支付销售佣金(代理费)866947.26元；3.判令舜城公司支付佣金滞纳金89572.47元（暂计算至2018年6月30日。之后以应结佣金为基数按日万分之五计算至履行完毕之日）、违约金121356.1元（详见清单）；4.判令舜城公司赔偿损失10万元。 舜城公司向一审法院提出反诉请求：1.确认涉案代理合同已于2017年11月10日解除；2.判令紫金公司返还1391260元。 一审法院认定事实：2017年4月1日，舜城公司（甲方）与紫金公司（乙方）签订《全椒地产（花开富贵）项目全程营销策划代理合同》（以下简称代理合同），约定：甲方委托乙方为“花开富贵”项目独家全案销售代理，委托期限至本案销售结束；甲方保留项目10%房源有权自由处理，甲方不予支付乙方代理费用；乙方选派工作人员负责与认购者签订《商品房预售合同》、接受客户各类房款、银行按揭、产权办理等工作；甲方承担售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用；乙方负责项目总体策划、广告企划、设计、发布及制作跟踪等；销售佣金为每平方米100元，销售面积以实际签约面积为准；结算每一套房屋代理费的条件为该套房屋完成销售，完成销售的认定，己购房人交齐首期房款（一次性付款客户需付清全款）、签订《商品房预售合同》、办理完银行按揭手续且贷款到账为依据；销售佣金（代理费）每月结算一次，甲方于次月15日前支付乙方上月代理费用；甲方未按约定期限支付乙方代理费用，无正当理由逾期15天未付，视为违约，乙方有权终止合同，并向甲方收取应付的代理费用及每天万分之五的滞纳金，超过两个月未支付，还收取应付未付代理费10%的违约金；乙方完成当月销售目标的90%视为完成销售目标，确认每一笔销售是否完成的标准为网签合同已签，如乙方连续3个月内未能完成销售目标，甲方有权终止本合同，按本合同约定的代理费标准的50%与乙方结算代理费；本合同生效后，双方不得无理由解除合同，如一方无理由解除合同，应提前30日书面通知，并向对方支付100万元违约金；双方还对其他事项作了约定。 合同签订后，双方各自履行义务。截止2017年11月10日，紫金公司共与253名客户签订了认购协议，客户分别交纳了首付款或定金。有10名客户退房，紫金公司共收取11万元定金（未退还）。截止2018年5月31日，实际签约的243名客户中有219户付清房款或按揭款到舜城公司账户，面积为23155.54㎡。舜城公司营销及财务人员于2018年2月8日认可紫金公司房屋销售合同已签房款已收的面积为18413.61㎡，合同已签房款未收面积为7285.16㎡，总套数是243套。舜城公司已结佣金777356元，紫金公司从舜城公司借款880000元，扣紫金公司费用、优惠金92724.74元、代紫金公司发2017年10月份职工工资133526元。 2017年7月6日，全椒县国土资源和房产管理局向舜城公司颁发《花开富贵》项目5号、7号楼盘商品房预售许可证。舜城公司要求紫金公司提前于2017年5月18日开盘销售。为此，紫金公司开展了营销活动，聘请了演艺公司出演。 一审法院认为，涉案代理合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，对双方有法律约束力。双方应按约定全面履行各自义务。至2017年11月10日，原紫金公司营销人员被告知转到舜城公司，此后的基本工资已由舜城公司发放，紫金公司报送的合同终止协议应付款（表），也记载费用截止时间为2017年11月10日，由此可以确认双方于2017年11月10日一致同意解除合同。鉴于涉案合同已实际解除，无需再行确认。紫金公司未能举证系舜城公司单方无理由解除合同，故对其主张舜城公司支付100万元解除合同违约金不予支持。 合同约定紫金公司选派工作人员负责与认购者签订《商品房预售合同》、接受客户各类房款、客户催款、银行按揭、产权办理等工作。结算佣金的条件为购房款到账。至2017年11月10日双方解除合同，紫金公司已完成了253户房屋的认购（含10户退房）。至2018年5月底共有219户房屋付清房款，面积为23155.54㎡。鉴于舜城公司于2018年2月8日认可已认购且付清房款的房屋总面积18413.61㎡，该部分面积符合双方合同约定的结算条件，佣金为1841361元。剩余4741.93㎡（23155.54㎡-18413.61㎡），虽不符合约定的结算条件，但考虑到紫金公司做了部分工作、认购在营销活动中的权重、原营销人员的提成仍由紫金公司发放，基于公平原则，酌定紫金公司应得该部分佣金的70%，即331935.10元（474193元×70%）。另有10名客户退房，所交定金11万元不再退还，此为紫金公司受托取得的财产，应转交委托人舜城公司。以上二项佣金合计按佣金合计2173296.10元。对于逾期房款滞纳金、违约金，均为资金占用期间的损失，双方约定过高，该院酌定按月利率16‰计付利息。鉴于舜城公司中途有付款、借款等行为，难以分段区分，统一自2018年5月31日房款到账后的次月15日次日起即2018年6月16日起计付利息。 紫金公司主张舜城公司在没有取得商品房预售许可证情形下，要求其提前开盘销售，其聘请了演艺公司出演，而房屋又不能预售，致其10万元损失。因聘请演艺公司出演是营销活动中的常态，推介、宣传是营销必要的成本，紫金公司未能举证提前开展宣传活动造成了其额外的成本增加，故不予支持。 舜城公司反诉要求紫金公司返还1474260元。对此该院认为，1.应结佣金金额，不再重述。2.代理费是否应按90%销售额一半结算问题。合同中虽约定紫金公司连续三个月内未能完成销售指标，按50%结算代理费，但舜城公司所举证的销售计划及奖惩明细中的期间尚不足二个月，且紫金公司请求就未完成销售计划酌情给予奖惩，舜城公司当时已同意；虽紫金公司是全案代理，但舜城公司并未将全部房源交由紫金公司营销，故不予支持。3.紫金公司称已领款777356元中包括19万元冲业绩补助。因舜城公司领导于2017年10月27日签字同意对19户已交首付的客户按每套1万元补助，故777356元中包含的19万元应予减扣。对紫金公司从舜城公司借款88万元，双方均无异议，可冲抵佣金。4.应扣费用、优惠92724.74元，因双方无异议，可冲抵佣金。5.连续三个月内未完成销售指标扣罚款24万元，双方均同意酌情奖罚，尚未形成合意，紫金公司自认罚8万元，可先予减扣冲抵佣金。6.代付工资紫金公司营销人员2017年10月份工资，因双方无异议可从佣金中减扣。对代付2017年11月1日至10日工资及部分给销售员的提成133526元，因紫金公司对金额有异议而不予减扣。7.紫金公司收取王思佳、何婷1万元团购费，收取何其勇1万元认筹金。收取该费用属违规，舜城公司已将上述2万元退回客户，可以冲抵佣金。史晓燕介绍新客户购房，紫金公司奖励3000元，后由舜城公司代付，也可冲抵佣金。综上，舜城公司已付及可冲抵佣金的金额为1796606.74元（777356元-190000元+880000元+92724.74元+80000元+133526元+23000元）。舜城公司还应付紫金公司佣金376689.36元（2173296.10元-1796606.74元）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第三百九十六条的规定，判决：一、被告（反诉原告）全椒舜城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）全椒紫金房产置业有限公司佣金376689.36元，并自2018年6月16日起按月利率16‰计付利息至实际清偿之日止；二、驳回原告全椒紫金房产置业有限公司及反诉原告全椒舜城置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费16995元，由原告（反诉被告）全椒紫金房产置业有限公司负担6995元，被告（反诉原告）全椒舜城置业有限公司负担10000元；反诉费9034元，由反诉原告全椒舜城置业有限公司负担。 二审中，紫金公司为支持其上诉理由，举证以下证据： 一、紫金公司自制终止协议应付款表格、清单、明细。证明：2017年11月左右，舜城公司提出解除合同，要求紫金公司提供相关统计表便于结算。可见舜城公司系违约解除合同，应支付违约金并全额支付代理费。 二、证明二份。证明：销售人员工资由紫金公司支付，紫金公司应全额获取佣金。 舜城公司质证认为，对证据一中应付款表格无异议，其他不认可。对证据二，不认可。 根据紫金公司的举证和舜城公司的质证，本院对紫金公司二审所举证据认证如下：证据一由紫金公司单方制作，舜城公司认可的应付款表格不能作证紫金公司的证明目的，本院不予采信。证据二系证人证言，证人应到庭接受询问，本院不予采信。 当事人提交的其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：紫金公司在本案中应获得多少佣金等费用。 本院认为，紫金公司未能完成销售计划，结合其向舜城公司主张合同终止协议预付款的行为，双方代理合同已约定解除。紫金公司向舜城公司主张单方解除合同违约金，无证据证明，本院不予支持。购房合同的相对方是舜城公司与购房人，退房定金与销售经办方无关，对此双方亦未进行合同约定，紫金公司主张获得退房定金的一半，本院不予支持。根据现有证据，双方未对营销奖惩进行结算，舜城公司批复罚款24万元，实际罚款8万元。紫金公司主张剩余的16万元奖励，没有事实依据。舜城公司要求紫金公司在办得预收许可证前进行开盘营销，紫金公司主张因此导致营销时不能与客户签订合同造成损失，缺乏法律上的因果关系，本院不予支持。权利义务应能够对应，一审判决在酌定紫金公司的佣金比例时应已考虑舜城公司代付紫金公司销售人员2017年11月1日至10日工资及提成的情节，对舜城公司此节上诉理由，本院不予支持。一审判决对紫金公司应得佣金的数额、逾期违约金的标准及起算时间已有阐述，本院不再赘述。综上，紫金公司与舜城公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24865元，由上诉人全椒紫金房产置业有限公司负担17915元，由上诉人全椒舜城置业有限公司负担6950元。 本判决为终审判决。 审判长  陶继航 审判员  邓见阁 审判员  王 铖 二〇一九年九月二十七日 书记员  姚 远 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。