广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初34756号原告：深圳市房地产中介协会，住所地深圳市福田区福强路4001号（深圳文化创意园）AB座三层A305，统一社会信用代码51440300671855317J。负责人：张文华，会长。委托诉讼代理人：刘红艳，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋超，上海市建纬（深圳）律师事务所实习律师。被告：孙琪，女，汉族，1981年9月15日出生，住址广东省深圳市罗湖区，上列原告诉被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘红艳、被告孙琪到庭参加诉讼。现已审理终结。相关案情一、入职时间、职务、劳动合同签订情况：2014年11月3日被告入职原告，职务为发展研究部分析师，签订了书面劳动合同。应原告的安排，被告于2018年1月1日与原告解除劳动关系，并于当日与原告关联公司深圳市优房网络有限公司（以下简称优房公司）建立劳动关系，未签订书面劳动合同但签署了关于调整劳动关系的协议书，载明关联公司之间的工龄合并计算。2018年3月1日，被告又应公司安排，与优房公司解除劳动关系，并于当日与原告建立劳动关系，且签署了无固定期限劳动合同及关于调整劳动关系的协议书，亦载明工龄合并计算。二、工资情况：被告工资结构为基本工资+奖金，每月10日通过银行转账发放当月基本工资。本院根据双方确认的基本工资及奖金数额核算，被告离职前12个月月平均工资为17484.58元。三、解除劳动合同的时间：2019年3月6日。四、解除劳动合同的原因：原告主张，因经营战略及组织架构的调整，原告会员培训服务的业务已转至全资子公司即深圳市优协科技有限责任公司（以下简称优协公司）处，该业务也是被告的工作内容，因此被告所在整个部门需全部转移至优协公司，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。2019年2月22日原告开始就此事与被告协商，2019年3月4日被告表示不同意劳动关系的调整，故原告启动解除劳动关系的程序，双方亦未签署关于调整劳动关系的协议书。原告按劳动合同法第四十条第三款解除劳动合同于法有据，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，且原告已支付被告代通知金16980元及经济补偿76410元。为证明其主张，原告提交了组织架构图、通知函、关于调整劳动关系的协议书、复函、相关支付凭证等。被告确认上述除复函外证据的真实性，其认为复函没有被告本人签字，且为打印件，不予认可。另外，原告称其与优房公司替被告补缴社保，其中个人部分缴费共计16056.97元，优房公司已将其补缴个人部分的债权转让给原告，原告主张应予抵扣。原告提交社保保险补缴情况汇总表、缴费凭证、社保明细、债权转让协议及邮件凭证为证。被告对原告的主张以及上述证据不予认可，认为与本案无关。被告辩称会员的培训服务业务并非被告的工作内容，该业务由秘书处下设的会员服务部负责，即便会员服务培训业务转移至优协公司，也与发展研究部无关，不属于原告所述客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。被告于2019年3月1日收到原告发出的通知函，要求将被告的劳动关系调至优协公司，重新签署劳动合同，工龄合并计算，并要求被告在接到通知函后2个工作日内完成劳动关转移手续。被告于2019年3月4日发出复函，其认为该劳动关系的调整属于劳动合同中“用工主体”的改变，而非协会内部的组织架构及岗位调整，被告表示不接受该调整。后直属主管与被告沟通，沟通后被告同意调整劳动关系，故2019年3月5日早上被告签署了关于调整劳动关系的协议书，一式三份交由原告，且当日又通过电子邮件告知原告已签署协议书等事宜。但2019年3月6日，被告却收到原告发出的解除劳动合同通知书，其认为原告的行为属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。为此，被告提交了解除劳动合同通知书、原告组织架构图、原告部门职能、电子邮件、关于调整劳动关系的协议书、社保缴费记录等为证。原告确认解除劳动合同通知书、原告组织架构图、原告部门职能的真实性，不确认关于调整劳动关系协议书的真实性。原告不认可社保缴费记录，认为与本案无关。关于电子邮件，原告确认综合事务部工作人员邹小珍及彭婷婷于2019年3月5日收到被告发的该份邮件。本院认为，原告主张会员培训服务的业务已转至优协公司处，因此被告所在整个部门需全部转移至优协公司，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，但原告未就无法履行劳动合同的相关情形进行举证，应承担举证不能的不利后果。其次，从原告的组织架构来看，秘书处下设了会员服务部、综合事务部、发展研究部、信息技术部、财务部几个部门，被告所在部门为发展研究部，原告主张会员培训服务并非仅由会员服务部负责，该业务也属于被告的工作内容，但原告亦未提供证据证明，被告对此也不认可，故本院对原告该主张不予采信。再次，被告虽于2019年3月4日表示不接受此次劳动关系的调整，但在原告正式发出解除劳动合同通知书之前，2019年3月5日被告已通过电子邮件方式告知原告，其同意并签署了关于调整劳动关系的协议书，该协议书已交给综合事务部，原告亦确认收到该邮件。在原告知晓被告同意接受劳动关系调整的情况下，次日原告仍解除与被告的劳动关系，无法律依据，且该情况亦不属于双方未能就变更劳动合同内容达成一致的情形。故，原告主张依据劳动合同法第四十条第三款的规定解除与被告的劳动合同无事实依据，原告主张无须支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。被告非因本人原因在原告不同关联公司之间进行工作调动，其工龄应当合并计算，即被告的工龄应从2014年11月3日起计算至2019年3月6日止。本院以月平均工资17484.58元为计算基数，扣减原告已支付的代通知金16980元及经济补偿76410元后，原告还应支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额63971.22元(17484.58×4.5×2-16980-76410)。关于原告2019年8月23日为被告补缴社保，其中含被告个人应缴的社保费用为16056.97元，原告主张应在其支付给被告的款项中予以扣除，该项主张未经仲裁前置程序，本院不予处理，原告另寻法律途径解决。五、关于未休年休假工资：原告主张，原告与被告曾于2018年1月1日解除劳动关系，年休假工资属于劳动报酬，被告应当自劳动合同解除之日起一年内提出支付2017年未休年休假工资的请求，被告于2019年请求2017年未休年休假工资已过仲裁时效，并且关于调整劳动关系协议书中已约定双方进行经济结算后不存在任何债权债务关系。退一步说，2017年被告除已休5天年假外，还休了26.5小时的带薪假期和关爱假，2018年除5天年假外，还休了30小时的带薪假期和关爱假，上述带薪假期和关爱假与年休假同等性质，无任何额外条件，与年休假法律性质一致，带薪假期和关爱假按6.5小时为一天计算，应当折抵年休假。即2017年已休年休假9天，剩余1天未休；2018年已休年休假9.5天，剩余半天未休，原告依法无须支付2018年未休年休假工资。即使计算年休假工资，不应按被告离职前十二个月平均工资计算，应当按照该年度平均工资计算。被告确认原告所述已休带薪假期和关爱假的小时数，亦确认按6.5小时为一天计算，但认为带薪假期和关爱假不属于年休假。被告辩称2017年开始每年享有10天年休假，2017年、2018年未休年休假分别为5天，要求原告支付2017年至2018年的未休年休假工资。被告提交了协会规章制度、工资相关证明、社保清单为证。原告对上述证据仲裁时均予以确认，庭审均不予确认。本院认为，从协会规章制度可见，事假、病假、年休假、带薪假期、关爱假等假期均分项列明，且享有各假期的条件及标准均有区别，原告亦未举证证明带薪假期和关爱假属于年休假范畴，且未就与仲裁存在相反陈述举证证明，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对原告有关带薪假期和关爱假属于年休假的主张不予采信。关于仲裁时效，未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算，因此，被告诉求2017年的未休年休假工资未超过仲裁时效。关于调整劳动关系协议书中已约定双方进行经济结算后不存在任何债权债务关系，但双方仍有未结算年休假工资，原告主张不存在债权债务关系，本院不予采纳。从社保清单可见被告已累计工作满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，从2017年起被告每年应享有的年休假天为10天，被告2017年、2018年已分别休5天，各剩余5天未休。因原告未安排被告休2017年剩余5天、2018年剩余5天的年休假，亦未支付其上述期间未休年休假工资，应当予以补发。被告未就2017年及2018年平均工资进行举证，本院以被告离职前十二个月平均工资17484.58元为基数核算，原告应支付被告2017年至2018年未休年休假工资差额16077.78元[17484.58÷21.75×(5+5)×200%)]。六、被告仲裁请求：1、原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额101010元；2、原告支付2014年11月3日至2019年3月8日在职期间未依法安排的年休假工资37219元。七、仲裁案号：深劳人仲案[2019]4326号。八、仲裁裁决结果：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金63971.22元；2、原告支付被告2017年至2018年未休年休假工资差额16077.78元；3、驳回被告其他仲裁请求。九、原告诉讼请求：1、原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金63971.22元；2、原告无须支付被告2017年至2018年未休年休假工资差额16077.78元；3、由被告承担本案诉讼费用。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳市房地产中介协会应于本判决生效之日起十日内支付被告孙琪违法解除劳动合同赔偿金63971.22元；二、原告深圳市房地产中介协会应于本判决生效之日起十日内支付被告孙琪2017年至2018年未休年休假工资差额16077.78元；三、驳回原告深圳市房地产中介协会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 谢  世  豪二〇一九年九月十三日书记员 郑纯敏（代）书记员 张咪 （ 代）