云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民初29号 原告:中国银行股份有限公司楚雄州分行，住所地：楚雄市鹿城东路47号，统一社会信用代码：91532300217430888X。 负责人：母其环，该分行副行长。 委托诉讼代理人：段光华，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告:冮兴平，女，1990年8月18日生，汉族，大专文化，工人，住楚雄市。 被告：楚雄海弘房地产开发有限公司，住所地：楚雄市开发区东盛东路清馨苑小区，组织机构代码：55271813-3。 法定代表人：高群，总经理。 被告:楚雄茂林房地产开发经营有限公司，住所地：楚雄市开发区东盛东路杏林花园，组织机构代码：78169969-3。 法定代表人：李林海，总经理。 被告：楚雄茂林水电能源开发有限公司，住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边，组织机构代码：67087276-4。 法定代表人：李林海，总经理。 被告（被执行人）：高群，女，1962年12月1日生，彝族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：李林海，男，1962年8月24日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系高群之夫。 被告（被执行人）：李林涛，男，1972年11月13日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：罗继梅，女，1971年5月21日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系李林涛之妻。 原告中国银行股份有限公司楚雄州分行（以下简称中国银行楚雄州分行）诉被告冮兴平、楚雄海弘房地产开发有限公司（以下简称海弘地产公司）、楚雄茂林房地产开发有限公司（以下简称茂林地产公司）、楚雄茂林水电能源开发有限公司（以下简称茂林能源公司）、高群、李林海、李林涛、罗继梅申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行楚雄州分行的委托诉讼代理人段光华，被告冮兴平到庭参加了诉讼。被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅经本院公告传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中国银行楚雄州分行起诉请求：1、撤销楚雄州中级人民法院（2019）云23执异5号执行裁定，支持原告对楚雄市开发区东盛东路金色花园小区10幢1单元1602室价值349054元的商品房的查封、执行。2、由被告冮兴平承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年9月11日，楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的等值财产共计9994万元进行冻结、查封（其中包含了案外人冮兴平提出异议的楚雄市开发区东盛东路金色花园住宅10幢1单元1602室商品房）。案件进入执行程序后，楚雄州中级人民法院又于2016年9月5日作出（2015）楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的财产续行冻结、查封。2019年2月11日，被告冮兴平对执行标的提出书面异议。楚雄州中级人民法院于2019年2月28日作出（2019）云23执异5号执行异议裁定：中止对位于楚雄市开发区金色花园住宅10幢1单元1602室的执行。理由如下：一、本案被告冮兴平不属于执行异议标的物登记的所有人或者备案登记的权利人。根据《物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》)第二十五条规定，被查封房产的土地使用权是登记在被告海弘地产公司名下，建设工程规划许可证、施工许可证由该公司办理，故涉案房产属于该公司所有。其次，楚雄州中级人民法院作出（2014）楚中民保字第8号裁定书进行查封时，被告冮兴平提出异议的房产并未登记备案在其名下，建设工程规划许可证、施工许可证由被告楚雄海弘房地产公司办理，故本案所异议的房产属于该公司所有。冮兴平并不是执行标的物登记的所有人和备案登记的购买人。二、（2019）云23执异5号执行裁定书适用《异议复议规定》第二十八条错误，应适用第二十九条规定。被告冮兴平提出的异议不符合《异议复议规定》第二十九条规定的保护条件，不应支持。（2019）云23执异5号执行裁定书同意解除对上述不动产的查封，其法律依据为《异议复议规定》第二十八条，但原告认为，本案应当适用第二十九条。第二十八条适用于一般买受人的情况，第二十九条则是适用于买受人向房地产开发企业购买商品房的情况。第二十九条规定的三个条件要同时满足且权利能够排除，才能支持买受人异议请求。本案中，第一、被告冮兴平虽提供了商品房购销合同，但截至财产查封之日，该合同未办理登记备案，不符合商品房销售的要求及惯例，合同真实性无法核实；第二、被告冮兴平未提供其名下无其他用于居住的房屋的相关证据，无证据证明其己满足《异议复议规定》第二十九条第（二）款规定；第三、被告冮兴平仅提交了购房款的发票复印件，但未经原告审查质证，无证据证明其适用第二十九条第（三）款规定。三、原告的抵押权具有排他性和优先性，被告冮兴平的权利不能够排除执行。《异议复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案被查封房产的土地使用权己经在被告海弘地产公司向原告借款时用于抵押担保，并办理了抵押登记手续，原告取得了他项权证。根据《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”抵押权是担保物权，具有排他性。原告对本案争议的不动产进行查封是行使抵押权。被告冮兴平与海弘地产公司之间形成的是合同之债，根据物权优于债权的原则，被告冮兴平的债权不能够排除原告对抵押权的执行。 被告冮兴平辩称：1、被告与原告之间无任何经济业务往来。2、被告于2013年3月24日与海弘地产公司签订金色花园小区10幢1单元1602室商品房购销合同，但因开发商的原因，在此之前案涉房屋处于办证不能的状态，案涉房屋处于该状态并非基于案外人的原因。事实上案外人曾多次提出过办证要求，且已付清了相关税费及手续费，被告没有义务向原告提供其名下有无用于居住房屋的证据。本案中，查封的房屋虽然登记在被执行人公司名下，但作为案外人，我们已经提交了《商品房购销合同》、收款收据，在法院查封之前双方已签订书面买房合同，且已付清了全部房款并合法占有该房产，未办理过户登记是由于开发商的原因，并非我们的原因。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告中国银行楚雄州分行提交如下证据： 证据一：楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定书，欲证明法院根据原告申请查封保全海弘地产公司房产的事实； 证据二：楚雄州中级人民法院（2015）楚中执字第126-23号执行裁定书，欲证明法院在执行程序中继续查封保全被告海弘地产公司房产的事实； 证据三：云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第107号民事调解书，欲证明海弘地产公司截止2015年5月14日，尚欠原告借款本金92850802.31元，利息6363396.91元的事实； 证据四：原告与被告海弘地产公司签订的抵押合同及土地他项权证、国有土地使用权证，欲证明海弘地产公司的土地于2013年6月21日抵押给原告，原告依法享有优先受偿权的事实。 被告冮兴平质证认为，对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据四的真实性无异议，但不能证明欲证明的事实。 被告冮兴平提交如下证据： 证据一：《商品房销售合同》一份，欲证明冮兴平于2013年6月25日与海弘地产公司签订了合法的购房合同； 证据二：购房交款正式发票二张、住房公积金借款合同一份，欲证明已全额付清了案涉房屋的房款； 证据三：交纳商品房契税及其他费用凭证各一份，欲证明已交清办理房产证所需费用； 证据四：物管公司出示的接房入住证明一份，交纳小区物管费、水电费发票一份，住宅现状图片四张，欲证明已接房并入住的事实。 原告对上述证据的质证意见是:对证据一商品房销售合同的真实性、合法性、关联性均不认可，该合同系冮兴平和海弘地产公司签订，该公司未到庭，无法核实真实性，且该份合同未按相关法律法规在法定期限内到房管部门备案，不具备合法性；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据四物管公司不具备出具居住证明的资质，其他单据、照片的真实性、合法性、关性性均不予认可，且证明的内容和案件客观事实不符。 被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅未向本院提交证据。 本院对原告提交的证据认定如下：证据一、二、三、四具备证据的真实性、合法性、关联性，证据一至四能够证明本案的来源，海弘地产公司截止2015年5月14日，尚欠原告借款本金92850802.31元，利息6363396.91元，海弘地产公司将位于云机四厂南侧的土地于2013年6月21日抵押给原告并办理了《土地他项权利证书》。 对被告冮兴平提交的证据认定如下：部分证据虽存在瑕疵，但证据之间能相互印证，形成证据锁链，证明冮兴平于2013年3月24日与海弘地产公司签订购房合同，向海弘地产公司购买楚雄市开发区东盛东路金色花园小区10幢1单元1602室商品房，后按合同约定付清了购房款，在人民法院查封涉诉房屋前已实际占有使用涉诉房屋，并交纳了相关费用，五组证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 根据庭审调查和经过审查确认的证据，认定事实如下：2013年3月24日，被告海弘地产公司与被告冮兴平签订《商品房购销合同》，将其开发的位于楚雄市开发区东盛东路金色花园小区10幢1单元1602室住房出售给冮兴平。合同约定：“乙方（冮兴平）分别于2013年3月27支付了首付款105054元，剩余购房款244000元，以向银行贷款的方式支付；甲方（海弘地产公司）应于2014年5月30日前，将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。乙方交清该套商品房所有购房款、专项维修基金、相关税费、设施配套费、办证费及其它相关费用，并出具合法有效的产权登记所需全部的相关资料后由甲方代办产权登记，甲方必须在365个工作日内提交相关部门办理。乙方在规定时间内未交齐所需办证资料，则由乙方承担相关责任……”。合同签订后，冮兴平支付了全部购房款。2014年6月29日，冮兴平接收了涉诉房屋。同时，交纳完毕涉诉商品房的契税、大修基金、办证费等相关费用。 2013年6月19日，被告海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订了《借款合同》，约定海弘地产公司向中国银行楚雄州分行借款120000000元，借款用途为用于金色花园项目建设，借款期限24个月；同日，海弘地产公司、茂林地产公司与原告签订了《共同还款协议》，被告茂林能源公司与原告签订了《质押合同》及《应收账款质押登记协议》，被告高群、李林海、李林涛、罗继梅与原告签订了《最高额保证合同》，约定茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅对海弘地产公司不能归还借款本息及全部损失承担连带保证责任。同日，海弘地产公司与中国银行楚雄州分行签订了《抵押合同》，约定海弘地产公司将坐落于楚雄经济开发区云机四厂南侧62805.81平方米的土地使用权抵押给中国银行楚雄州分行，抵押期限为2013年6月21日至2015年6月21日，2013年6月21日办理了楚他项（2013）第017号《土地他项权利证书》。贷款发放后，海弘地产公司未按约定支付利息及归还借款，茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅也未承担保证责任。原告向本院申请诉前财产保全并提起诉讼。2014年9月11日，本院作出（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的共计价值99940000元的财产进行冻结、查封，其中包含了冮兴平购买的位于楚雄市开发区东盛东路金色花园小区10幢1单元1602室住房。原告诉海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅金融借款合同纠纷一案，经本院审理后作出（2014）楚中民初字第81号民事判决书，经云南省高级人民法院二审审理后于2015年5月27日作出（2015）云高民二终字第107号民事调解书，双方达成调解协议：海弘地产公司于2015年8月31日前分四次偿还原告本金92850802.31元，利息6363396.91元；茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅自愿对海弘地产公司承担的借款本息承担连带清偿责任。本院依据已发生法律效力的（2015）云高民二终字第107号调解书责令被执行人海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅履行调解书确定的义务，七被执行人仅履行了部分义务，本院于2015年9月5日作出的(2015)楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的银行账户、土地、房屋、商铺、车库续行冻结、查封。冮兴平得知其购买的住房被查封后，向本院提出执行异议申请，认为其与海弘地产公司签订了《商品房购销合同》，付清了购房款并入住，本院对房屋的查封不合法，请求解除查封。本院于2019年2月28日作出（2019）云23执异5号执行裁定书，认为冮兴平提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故裁定：中止对位于楚雄市开发区东盛东路金色花园小区10幢1单元1602室房屋的查封。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条之规定；二、被告冮兴平对涉诉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行；原告要求继续查封的诉讼请求是否能够成立。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均适用于申请执行的债权是金钱债权和买受人在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同的情形，不同之处在于第二十八条是对“无过错不动产买受人物权期待权的保护”，第二十九条是对“房屋消费者物权期待权的保护”，第二十八条适用的范围比第二十九条更宽泛，属于一般条款与特别条款的关系。在法条竞合的情形下应优先适用特别条款。买受人不具备第二十九条排除执行的条件，而适用第二十八条可以排除执行的，可以适用第二十八条之规定。本案中，被告冮兴平在本院对涉诉房屋查封前就已经与海弘地产公司签订了《商品房购销合同》，该合同虽未向相关部门登记备案，但登记备案不属于合同无效的法定情形，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。冮兴平按合同约定付清了购房款和相关税费，已履行合同约定的义务，海弘地产公司向冮兴平交付房屋后，未按约定办理产权证，冮兴平对涉案房屋享有物权期待权，本案适用第二十八条即可排除执行，原告主张适用第二十九条不具有事实及法律依据，本院不予支持。 海弘地产公司对涉案的位于云机四厂南侧的62805.81平方米土地享有国有建设用地使用权，并办理了建设工程施工许可证、商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断；……”的规定，可认定海弘地产公司对涉案的未登记的房屋享有权利。海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订《借款合同》的同时与中国银行楚雄州分行签订了《抵押合同》，将上述房屋占用的国有建设用地使用权抵押给中国银行楚雄州分行，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，原告对上述房屋及土地均依法享有抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”，同时该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十八条即属于第二十七条的除外情形，故本案应适用第二十八条的规定。本案中，虽然海弘地产公司对涉诉房屋享有权利，但冮兴平在人民法院对涉诉房屋采取查封措施前已与海弘地产公司签订了合法有效的《商品房购销合同》，且付清了全部价款并已实际占有使用涉诉房屋，未按合同约定提交房管部门进行产权登记并非由于冮兴平自身原因造成。故冮兴平对涉诉房屋享有的物权期待权足以排除人民法院的强制执行，原告要求对涉诉房屋继续查封、执行的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项、第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司楚雄州分行的诉讼请求。 案件受理费6535元，公告费300元，合计6835元，由原告中国银行股份有限公司楚雄州分行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  陈翠连 审判员  李发连 审判员  龚艳波 二〇一九年九月二日 书记员  潘丽萍