安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0123民初3454号 原告：尹琦，男，汉族，1963年5月21日出生，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师 委托诉讼代理人：杨友良，安徽众城高昕律师事务所律师。 被告：镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市望江西路**常青机械公司内，统一社会信用代码91340100771132458E。 负责人：陈国义。 被告：镇江第二建筑工程有限公司，，住所地镇江市丹徒区兴园路**统一社会信用代码91321100141375578R（2/6）。 法定代表人：朱贤进 委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。 被告：安徽东风机电科技股份有限公司，住所，住所地安徽省合肥市桃花工业园汤口路**社会信用代码91340000795050879G。 法定代表人：翁兆权。 委托诉讼代理人：童童，安徽径桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦亮，男，汉族，1972年3月17日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 原告尹琦诉被告镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司（以下简称镇江二建安徽公司）、镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）、安徽东风机电科技股份有限公司（以下简称东风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜、人民陪审员张世平、人民陪审员唐巧慧组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。 尹琦诉称，被告安徽东风机电科技股份有限公司将合肥市桃花工业园东风机电厂区建设安装工程0-4标段）发包给被告镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司承建并分别签订《建设工程施工合同》，合同约定价款釆用可调价格结算。价款调整方法按中标价―经济签证―设计变更据实结算。合同约定发包人在签订合同后支付20%预付款，安装结束后验收合格后付至工程款的75%，5%质保金在24个月质保期满后付清。原告与被告镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司签订《内部承包协议书》，协议约定被告一将该工程实际发包给原告独立核算、自负盈亏承建，合同价款据实结算。原告按合同约定己经完成安装施工，且质保期满。经与被告结算，尚欠工程款453224.5元。为维护原告的合法权益，依据民事诉讼法的规定特具状贵院，请求判令：1.被告一支付原告工程款453224.5元，利息146089.36元(以453224.5为基数按同期银行贷款利率计算至起诉日，后算至款清）；2.被告二在欠付工程款范围内承担支付责任;（庭审中，原告撤回对被告镇江二建安徽公司、镇江二建的诉讼请求，本院照准。原告将诉求变更为被告东风机电支付原告工程款453224.5元及相应利息）；3.本案诉讼费用、鉴定费、保全费由被告承担。 被告镇江二建辩称，1.镇江二建包括安徽分公司不应当给付工程款，根据承包合同7.2条约定，安徽分公司应当在收到业主每次支付的工程款后，三日内审核无误才支付给原告，同时约定，如业主未能支付工程款，安徽分公司无需承担支付工程款的义务，截止到目前，业主已经支付的工程款，安徽分公司已经全部按约支付给原告，不存在已收业主支付工程款而没有支付的情况；2.原告要求支付利息，没有合同约定，原告在起诉中居然讲到合同中有进度款支付的相应内容，但是施工合同在补充条款中明确约定，经双方友好协商，乙方同意甲方根据资金状况支付工程进度款，也就是说对工程款的支付约定，没有约定具体的支付时间，所以原告要求从2016年支付利息是没有合同依据的，鉴于上述情况，请求驳回对镇江二建以及安徽分公司的诉讼请求。 被告东风机电辩称，一、起诉主体不适格。东风公司将工程发包给镇江二建公司，镇江二建工程违法分包转包给其他人具体施工，根据合同的相对性原则，东风公司应向镇江二建支付工程款，原告尹琦与镇江二建之间的纠纷应依据双方签订的内部协议处理，即使依据相关司法解释原告以实际施工人身份突破合同相对性起诉东风公司，原告要求的工程款及其利息等要求超过了东风公司的责任范围。二、东风公司一直按约定支付工程款，余下少量尾款是付款条件尚未成就。现有证据表明，东风公司一直按照合同约定支付工程款，现在所余少量工程款属于工程尾款，付款条件尚未成就。1.因为被告镇江二建公司违法分包转包，管理混乱，资料缺失，工程竣工验收结算都没有完成。工程的竣工日期不明确，质量也未通过检测，双方约定对结算报告审计，以审计报告为标准结算，但是原告方因各种原因没有提供，造成双方对结算金额没有达成一致，未确定明确的金额。2.因为被告镇江二建与其分公司之间的管理问题，造成原先合同约定的指定付款账号出现问题，又没有提供新的指定账号，造成支付过程的障碍，东风公司对此并无责任。3.双方签订的合同中约定，经双方友好协商，乙方同意甲方根据资金状况支付工程进度款。可以看出，原告方对于支付条件和时间的变动是认可的。4.涉及工程尾款，依据法律规定、合同约定和交易习惯，基于工程结算、发票、质保金的考虑，会余下少量工程款，这在建设工程的实际情况中也是合理存在的。5.因为原告和镇江二建的原因，东风公司已经依约付款，对方却迟迟不予开具发票。东风公司多次要求对方履行开票义务，对方却迟迟不予回应。依据《中华人民共和国企业所得税法》和《发票管理办法》，作为建设工程施工主体，获得了应纳税报酬，开具发票是其应履行的法定义务。原告和镇江二建收取工程款后未开具发票会造成东风公司大量税费不能依法进行抵扣，造成东风公司的经济损失。根据双方的合同约定和法律法规规定，东风公司在已经支付大量工程款仅余少量尾款的情况下，要求施工方提供工程款发票合法合理，但是至今为止其仍未提供发票，东风公司有理由以此作为履行支付工程款尾款义务的抗辩条件，且因为施工方不予提供发票，东风公司会在纳税义务上受到额外的损失，若是对方坚持不履行发票交付义务，在计算工程款时应对相应款项金额予以扣除，结算金额也应相应变化。综上，东风公司大部分工程款已经结清，余下的少量尾款因为结算金额尚未确定，付款条件尚未成立，原告对东风公司的起诉是不合理的。三、因为上述原因，东风公司认为工程的结算没有完成，工程结算金额也未确定，施工方没有履行开具发票的义务，且因为施工方公司内部原因造成付款账户的不明确，东风公司对于余下的少量工程款的纠纷并无过错，对利息的认定和计算不予认可更不应承担利息。综上，请求驳回原告对东风公司的请求。 尹琦为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、原告身份证复印件，被告工商登记信息，证明原被告主体资格；（复印件） 证据二、建设工程总包合同，证明被告二将涉案工程发包给被告一承包，并约定了合同价款及结算方式，付款节点等；（原件） 证据三、建设工程内部承包协议，证明涉案工程实际由原告实际施工，原告系该项目的实际施工人；（原件） 证据四、付款明细及结算单，定案表，证明该工程尚欠的工程价款。该定案表是被告3委托的审计公司出具，因为没有支付审计费用，所以没有出具正式的文件，但是双方都认可定案表的数据。付款明细单是被告3提供，并加盖被告3的财务印章，被告3认可决算报告上的数字126262105元.已付款12172986元，原告也是依据该明细单主张的欠款数额。（付款明细及结算单是原件，定案表是复印件） 被告镇江二建质证意见：对有证据一无异议，对证据二的合同真实性无意见，但不同意证明目的，在原告提供的三份工程合同，每一份的合同第33页第47条均明确约定，经双方友好协商，乙方同意甲方根据资金状况支付工程进度款，这说明双方对工程款的支付没有明确约定时间点，所以原告要求支付利息没有合同依据，对证据三的协议书真实性无异议，不同意证明目的，根据该协议5.3条约定，该工程的预算决算是由原告负责，根据该协议7.2条的约定，镇江二建安徽分公司是在收到业主已付工程款的情况下才负责支付给原告，如果业主没有支付，原告没有权利向镇江二建及分公司主张权利，根据合同8.1约定，原告负有向工程所在地的税务机关缴纳税款，根据合同7.2条，原告有向镇江二建和安徽分公司提供成本发票的义务，根据该协议的约定，有关工程结算、验收、交税和开具发票的义务是原告。对证据四定案表四份复印件真实性不予认可，假如说该审定表是客观存在的，这上面也没有建设单位和审核单位的意见，所载的内容仅是单方意思表示，明细表是由第三被告提供，对其真实性不清楚，请第三被告进行确认。 被告东风机电质证意见：对证据一无异议，但是我方认为被告3不是适格被告，对证据二合同真实性无异议，达不到证明目的，合同并没有约定利息，且补充条款对于资金支付的状况约定是可以协商，没有明确约定，所以得出原告要求的利息是没有依据的；对证据三协议真实性无法确定，这是被告2和原告之间签订的，作为发包方无法确定真实性，且这也不合法，违背了发包方和建设方签订的施工合同，属于非法的分包转包，达不到其证明目的，因为其突破了合同相对性，对证据四付款明细真实性无异议，但是达不到证明目的，因为结算没有结束，对结算单三性不予认可，达不到证明目的，定案表是复印件，没有建设单位和审核单位的章，且双方在约定以结算审计报告为依据，所以对该份证据不予认可。达不到证明目的。 被告东风机电为反驳原告主张，向本院提交如下证据： 证据一、付款记录，证明东风公司依照约定支付工程款，但是原告及被告2没有按照约定支付开具相应的发票； 证据二、三份发票，证明东风公司支付大量工程款后，原告及被告2没有履行其开具发票的义务。 证据三、委托书，东风公司代为支付的材料款，应在支付的工程款予以扣除。 证据四、付款凭证，证明东风公司一直依据约定付款。 尹琦质证意见：对证据一真实性无异议，但该付款记录是原告向法院提供的付款明细是一致的，东风公司付款的全部款项都在原告提供的付款明细中，证据二真实性无异议，但是东风公司所主张的未开发票的部分其实就是证据三当中所委托付款的部分，该部分系甲供材，当时的电缆公司将镇江二建起诉至法院，后经协调，由镇江二建出具委托书，由东风公司直接支付给电缆公司，作为原告，当时已经要求该材料场提供发票，且该发票已提交给镇江二建安徽分公司，原告已经履行了开具发票的义务，但由于镇江二建安徽分公司财务账簿被公安机关控制，无法核实，关于证据三委托书涉及的款项包括在电缆公司委托付款中，证据四真实性无异议，但是该工程自2011.11开工，2014.1竣工交付，且冬粉该公司早已入住新的厂房，即使考虑到建设新厂房的资金困难，当时没有按合同约定支付款项，但该工程尚欠工程款已达六年之久，直到2018.1双方对账。 镇江二建质证意见：对证据一具体情况，原告对其真实性无异议，我方也无异议，对证据二真实性无异议，对证据三真实性无异议，但是说明，对于原告提到的电缆供应商开具的发票给了安徽分公司没有证据，据了解，安徽分公司没有收到相关发票。对证据四，原告是经办人，原告对其无异议，我方也没有异议。 被告镇江二建安徽公司未到场参加诉讼，视为自行放弃相关诉讼权利。被告镇江二建未提交证据。 庭审后，本院依职权对原告本人及被告东风机电进行询问，原告陈述“2009年签订的《内部承包协议书》，挂靠镇江二建承接工程，并参与了镇江二建对涉案工程的投标及合同的协商、签订”。被告东风机电认可四张定案表及付款明细的真实性。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一、合同内容。 2009年，发包方（甲方）、承包方（乙方）尹琦签订《内部承包协议书》，A、甲方已通过投标方式取得东风机电桥架、电缆采购及安装工程项目的承包权，根据公司经理办公会研究决定将本工程的施工任务给乙方组织施工。B、乙方是甲方施工负责人，且愿意以独立核算、自负盈亏的方式承担本工程项目的施工任务。四、承包形式。4.3乙方应向甲方支付工程的管理费、税金，甲方在建设单位每次支付工程款时同比例扣除；本工程涉及到的人工费、材料费等其他一切费用由乙方承担支付。六、乙方责任。6.2参与与建设单位就施工合同内容谈判及签订《工程施工合同》工作，并无条件执行本工程《施工合同》所约定的各项条件和标准。七、工程款首付。7.1乙方应要求建设单位将工程款支付到甲方指定的银行账户（在甲方与建设单位签订的施工合同中确定）。乙方不得擅自从建设单位支取工程款。八、税金及费用。8.1甲方按照工程价款的6%向乙方收取管理费，与每次基建队单位工程款到账后直接扣取，工程决算后按决算价最终结算。税金由乙方在工程所在地交纳。 2011年11月18日，发包人东风机电，承包人镇江二建安徽公司就东风机电厂区汽车与工程机械零部件厂区安装工程1标段、2标段、3标段分别签订《建设工程施工合同》，合同价款分别是3454292元、2067569元、3351508元。补充条款均约定乙方同意甲方根据资金状况支付工程进度款。 二、合同履行情况。 涉案工程已于三、四年前交付使用，工程总造价为126262105元。东风机电已付款12172986元。 本院认为，庭审中，原告撤回对被告镇江二建安徽公司、镇江二建的诉讼请求，本院照准。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条要求被告东风机电在欠付工程款范围内直接承担给付责任。但该条仅赋予转包、违法分包合同中的实际施工人具有直接向发包人主张权利的请求权，而将挂靠情形中的实际施工人排除在外。挂靠情形下的实际施工人不得依据该条直接向发包人主张权利，也即此种情形下的实际施工人直接向发包人主张权利，缺少实体请求权的法律依据。具体到本案，原告自认《内部承包协议书》签订时间早于总包合同，并参与了涉案工程投标及合同的协商、谈判，这符合挂靠的特征，而《内部承包协议书》第6.2条、第7.1条也佐证了这一点，故本案原告与镇江二建系挂靠关系。原告直接向被告东风机电主张权利，缺少实体请求权依据，依法应驳回其诉讼请求。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告尹琦的诉讼请求。 案件受理费9793元，由原告尹琦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  梅乐喜 人民陪审员  张世平 人民陪审员  唐巧慧 二〇一九年九月十八日 书 记 员  袁鸿卓 附相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。