四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1016号 上诉人（原审被告）：向德华，男，1965年3月1日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：吴家峰，四川竞壹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池开才，男，1952年6月11日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。 被上诉人（原审原告）：马千如，男，1953年12月12日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省通江县。 上诉人向德华因与被上诉人池开才、马千如提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2019）川1921民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向德华的上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人池开才承担相应责任，撤销误工费的判决；2.二审的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审当庭查明的事实与判决认定的事实不一致。被上诉人马千如当庭陈述，受伤是因为池开才要求马千如将其砍到掉落在房屋瓦面上的杂草、杂物后，往正在翻盖的房屋瓦面走的过程中受伤。2.被上诉人马千如已年满64岁，不应当计算误工费；3.被上诉人马千如具有重大过错，依据法律规定，一审法院不应当判令赔偿精神损害抚慰金。 被上诉人池开才辩称，工程以2万元价格承包给向德华，马千如受伤与我无关。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人马千如辩称，一审判决认定事实清楚，但判决赔偿数额较低，请求二审法院依法判决。 马千如向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金60645.92元、误工费9500元、护理费10000元、住院伙食补助费960元、精神抚慰费12000元、后续治疗费11000元、交通费300元，共计106405.92元；2.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，政府下达通江县春在乡钥匙坡村旧房危改指标，钥匙坡村3社当时只有池开才和池开武二户，池开武家现已做了危改，池开才因是贫困户，其危改资金为2万元。向德华常做农村旧房改造。2018年8月6日，在池开才家，向德华与池开才达成口头协议，池开才的旧房改造由向德华承包（人工、材料，安全），房屋危改后经国家验收合格，由政府向向德华支付2万元危改资金。第二天，被告向德华雇请工人向志才、马千如（在向德华另外工地已做工20多天）到池开才家进行房屋翻盖瓦施工，双方约定按每天150元支付劳动报酬（跟以前做工一个标准），并由向德华提供午餐。上午7点左右，向志才与马千如上房屋顶各翻盖一处瓦，马千如在翻盖池开才靠山位置临火房处的瓦，因靠山及池开才为了翻瓦的视线好，砍了山坡处的杂草、杂物倒在火房靠房檐边上的瓦上，后池开才叫马千如把杂物、杂草从房顶处掀下房屋，马千如心想反正要翻盖全房屋顶的瓦，当天上午12时左右，马千如便从房顶翻盖处走到杂物杂草处，用池开才递给的木棒把杂物、杂草掀下房顶。后，马千如回到离掀杂物杂草有四至五米自己翻盖瓦的房顶时，不小心踩在已掀瓦的“格子”上，因“格子”不负重力而断裂，致使原告摔下受伤。受伤后，当天下午被告把马千如送至通江县麻石中心卫生院住院治疗。住院三天即2018年8月10日，麻石中心卫生院建议：立即转上级医院进一步检查治疗，马千如于当日下午5时，转入通江县人民医院住院治疗至同年9月10日出院。出院医嘱:1.注意休息、加强营养、促进组织修复；2.出院后扶双拐行走，非负重下逐渐加强右下肢功能锻炼；3.出院后1、2、3、6月定期门诊随访；4.骨折术后可能延迟愈合，不愈合，内固定可能失效，必要时可能二次手术，骨折骨性愈合后需行内固定取出术。2018年11月10日，马千如委托四川明正司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、护理期、营养期予以评定，同月16日，该所作出四川明正[2018]法临鉴字第2-222号司法鉴定意见书:马千如本次损伤构成壹个捌级伤残和壹个拾级伤残；酌定后续医疗费为壹万壹仟元人民币；酌定护理期为壹佰日。一审庭审中，向德华自愿承担本次事故马千如的全部医疗费用；向德华、池开才对马千如的残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费无异议，但称原告已年满64周岁，按法律规定不应再计算误工费，马千如在本次事故中存在重大过错，不应计算精神抚慰金。 一审法院同时认定:2017年四川省农村居民人均可支配收入为12227元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”之规定。本案案情事实表明，马千如系具有完全民事行为能力的自然人，作为一个多年有经验的翻瓦匠，对工作中存在危险性应有一定的预见能力，并应切实采取措施加以排除或控制，如因疏忽大意未能预见而导致其人身损害，则应自行承担相应的民事责任。马千如在平日翻盖瓦时，都是用臀部靠在屋顶的横梁上，脚蹬在下面横梁上，事发当日，马千如在屋顶上从事高空具有危险性作业时，未能有效预见和排除客观存在的安全隐患，最终因疏忽大意，脚踩在屋顶的“格子”上而断裂致其损害后果的产生，马千如对此违反了对其自身人身安全应尽的最大安全注意义务，具有一定的过错，应自行承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，”之规定，向德华作为雇主，应对马千如的损失承担赔偿责任；池开才虽为房主，但将其旧房改造项目全部承包给向德华，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故向德华辩称由池开才承担相应责任的理由不能成立，一审法院不予支持。马千如的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，庭审中向德华称其自愿承担马千如的医疗费，是对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。马千如主张的护理费10000元、营养费2000元、住院伙食补助费960元、后续治疗费11000元、交通费300元，双方均无异议，属合理请求，一审法院予以支持。马千如主张误工费9500元，向德华称，马千如已年满60周岁，其没有合理的误工收入，不应主张。一审庭审中，查明马千如系农村居民，闲时打点零工，在事故发生前，在向德华的工地务工，其表明马千如在受害前具有劳动能力，其误工费损失，应当按照当地农民人均纯收入标准予以赔付，即马千如的误工费12227元/年÷12(月)÷30(天)×100天=3400元。马千如主张的残疾赔偿金60645.92元，被告方无异议，马千如的主张属合理请求，一审法院予以支持。马千如虽提供了鉴定费发票一张，但未依法向向德华进行主张，是马千如对自身权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。马千如主张精神损害抚慰金12000元，综合本案，一审法院酌定为7000元。据此，一审法院判决：一、马千如因受伤后的误工费3400元、护理费10000元、营养费2000元、住院伙食补助费960元、交通费300元、残疾赔偿金60645.92元、后续治疗费11000元，共计88305.92元。向德华于判决生效后十日内赔偿马千如各项损失61814.14元，其余损失由原告自负；二、向德华于判决生效后十日内赔偿马千如精神损害抚慰金7000元；三、驳回马千如的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.马千如是否是在“从事雇佣活动”中受伤；2.马千如主张的误工费和精神损害抚慰金是否应当支持。 关于马千如是否是在“从事雇佣活动”中受伤的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，马千如接受向德华的雇请为池开才的房屋翻瓦，其在翻瓦过程中清除瓦上杂物、杂草与翻瓦存在内在的联系，故马千如在清除瓦上杂物、杂草后回到翻盖瓦处受伤，属于“从事雇佣活动”的范围，向德华应当承担赔偿责任。对于向德华诉称是因池开才的原因导致马千如受伤的理由，本院不予采信。 关于马千如主张的误工费和精神损害抚慰金是否应当支持的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是根据受害人的误工时间与收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人具有劳动能力且有收入的，并不能因其已满60岁而不赔偿误工费，故对向德华上诉称马千如已满60岁而不赔偿误工费的上诉请求，本院不予支持。精神抚慰金是法律基于对自然人的人身权受到侵害而采取的一种救济手段。本案中，马千如年满64周岁身体严重受伤对本人及亲属带来严重的精神痛苦，理应得到精神损害赔偿。同时，一审法院在确定精神损害抚慰金数额时，已经充分考虑到马千如的过错责任，故一审法院判决向德华支付7000元的精神损害抚慰金并无不当。向德华主张不应赔偿精神损害抚慰金的上诉理由不能成立。 综上所述，向德华的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1214元，由上诉人向德华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 毅 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇一九年九月二十五日 法官助理  苟华林 书 记 员  吴 娟