浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终3086号上诉人(原审原告)：朱安宗，男，1973年10月1日出生，汉族，户籍地：四川省广元市元坝区。委托诉讼代理人：王广雷，浙江宜景源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵薛斌，浙江宜景源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：芮明，男，1968年6月12日出生，汉族，户籍地：浙江省嘉善县。被上诉人(原审第三人)：嘉善煜鑫门窗装潢有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇姚庄村俞家浜****西第一间。法定代表人：芮明。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王惠明，浙江嘉深律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：闫伟强，浙江嘉深律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：戴跃亮，男，1962年6月9日出生，汉族，住浙江省嘉善县。被上诉人(原审被告)：仲维凯，男，1964年1月20日出生，汉族，户籍地：四川省苍溪县。被上诉人(原审被告)：上海东圣建筑工程（集团）有限公司。住所地：上海市宝山区漠河路******。法定代表人：邵东明。委托诉讼代理人：顾袆，上海世暄律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬为，上海世暄律师事务所律师。上诉人朱安宗因与被上诉人芮明、戴跃亮、仲维凯、嘉善煜鑫门窗装潢有限公司（以下简称煜鑫公司）、上海东圣建筑工程（集团）有限公司（以下简称东圣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月11日开庭进行了审理。上诉人朱安宗委托代理人邵薛斌、被上诉人芮明和煜鑫公司共同委托代理人闫伟强、被上诉人东圣公司委托代理人顾袆、被上诉人芮明、戴跃亮、仲维凯到庭参加诉讼。经本院院长同意，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。朱安宗上诉请求：1、撤销原审判决，改判五被上诉人赔偿损失共计449880.48元；2、本案一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，本案所涉的东鼎名人府邸地下车库坡道玻璃安装工程存在违法分包情形，系由东圣公司发包给煜鑫公司，煜鑫公司再转包给戴跃亮，最后由戴跃亮转包给仲维凯。该项目属于建筑工程中的违法分包、转包行为，而非承揽合同。在一审过程中，各被上诉人也确认在施工过程中，煜鑫公司、戴跃亮、仲维凯均长期出现在工地进行工作指挥。一审判决将煜鑫公司认定为定作人，仲维凯为承揽人，系事实认定错误。浙江迪安司法鉴定中心作出无法确定伤残等级的鉴定结论过于草率，一审法院机械采纳浙江迪安司法鉴定中心的鉴定意见，未参考朱安宗的实际受伤情况及浙江千麦司法鉴定所的鉴定意见，属于事实认定不清；2、一审判决适用法律错误。本案并不符合承揽合同的法律定义，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，属于法律适用错误，本案应当适用该解释第十一条的规定。一审法院仅判决煜鑫公司、仲维凯赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计69030.09元，基于一事不再理原则，朱安宗无法就残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金再次提起诉讼，相当于否定了朱安宗的实体权利。芮明、煜鑫公司辩称，1、一审中选取的鉴定机构程序合法，浙江迪安司法鉴定中心具有相应的评残资质，该中心出具的鉴定结论是有效的，一审判决认定事实清楚；2、涉案工程内容为住宅区地下车库采光顶的制作、安装，符合承揽合同的法律特征，一审判决法律适用正确。戴跃亮辩称，朱安宗的上诉没有道理。仲维凯辩称，上诉是朱安宗的权利，但仲维凯不用承担责任。东圣公司辩称，东圣公司与煜鑫公司签订了合同，双方对安全事故有约定，东圣公司对事故的发生不需要承担责任。请求驳回上诉，维持原判。朱安宗向一审法院起诉请求：1、赔偿各项损失共计444857.78元；2、诉讼费由东圣公司、芮明、戴跃亮、仲维凯承担。一审法院认定事实：2015年12月25日，东圣公司与煜鑫公司签订建设工程施工合同一份，约定东圣公司将嘉善县东鼎名人府邸地下车库采光顶工程发包给煜鑫公司，工程地点位于嘉善县，工程内容：住宅区地下车库采光顶的制作、安装等。2016年9月25日，东圣公司再次与煜鑫公司签订建筑施工安全生产协议一份，约定东圣公司将东鼎名人府邸一期地下车库坡道顶玻璃安装工程发包给煜鑫公司，约定工程于2016年9月28日开工，至2017年4月10日竣工。2016年11月30日，朱安宗在涉案工地做地下车库人行道玻璃安装工程，在安装玻璃过程中从约三、四米高处摔落受伤。朱安宗随后被工友送往嘉善县第一人民医院等医院治疗，支付门诊医疗费4728.24元，并于2016年11月30日至嘉兴二院住院治疗19天，被诊断为左侧颞枕叶脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧额颞骨骨折，右侧视神经损伤等。煜鑫公司垫付朱安宗医疗费36818.8元。2018年3月20日，朱安宗至嘉兴二院再次住院治疗行骨折内固定装置取出术，共住院治疗13天，并进行多次门诊治疗，朱安宗支出医疗费12984.88元。2017年3月23日，朱安宗向煜鑫公司出具承诺书一份，内容摘要为：本人朱安宗是在仲维凯处工作的工人，现尚欠东鼎名人府邸安装工资款6600元，经现场总管戴跃亮和发包方等四方协商一致同意，朱安宗的工资由发包方直接支付给朱安宗，此后人工费就此了清。朱安宗在工作中受伤一事，前期医疗费发包方已经垫付，后期费用由自己垫付。芮明为煜鑫公司法定代表人，涉案事故发生时，朱安宗无专业安全保护措施。2018年3月19日，浙江迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，载明，被鉴定人朱安宗因涉案事故造成的损伤，经治疗病情稳定。目前被鉴定人自述右眼无光感（盲目五级）与视觉电生理的检查结果相矛盾；因目前视力结果无法测定，故暂不对之进行伤残程度评定。根据其损伤情况，建议误工期以180日，护理期以60日，营养期以60日为宜。其左胫骨内固定物尚需要拆除，后续医疗费建议以实际医疗中产生的费用为准。芮明、戴跃亮支出鉴定费3170元。后一审法院再次要求鉴定机构对朱安宗伤残等级进行补充鉴定，该鉴定机构又对朱安宗进行了法医学检查，并委托朱安宗到上海“司法鉴定科学研究院”进行眼科检查、电生理检查。2018年10月18日，鉴定机构出具情况说明一份，载明根据朱安宗病历资料、所有的眼科检查、电生理检查，经综合分析，仍然无法得出明确的鉴定意见。朱安宗的物质性损失为医疗费53882.62元、误工费22140元（123元/天×180天）、护理费7380元（123元/天×60天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费285（15元/天×19天）、交通费800元，合计86287.62元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案工程内容为地下车库坡道顶玻璃安装，根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），该工程有施工企业资质方面的要求。同时，本案施工作业面距离地面3-4米，根据《高处作业分级》（GB/T3608-2008），已属高处作业，按照《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，施工方应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实的，不得进行施工。从审理查明的情况看，仲维凯不具备相应的施工资质，同时未采取安全技术措施，亦未配备必要的人身防护用品。对此，煜鑫公司既明知仲维凯不具备地下车库采光顶玻璃安装施工资质，且在施工现场仲维凯未为其施工队员配备安全帽、安全绳等人身防护用品，但仍将该作业转包给仲维凯完成，存在选任方面的明显过失，依法应承担相应的赔偿责任。就责任比例而言，仲维凯作为接受劳务一方未为提供劳务的朱安宗提供安全措施、配备防护用品，对事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。煜鑫公司存在选任方面的过失，应承担次要责任。同时，朱安宗作为提供劳务的一方在无专业防护措施的情况下冒险登高作业，对自身安全未尽到注意义务，对事故的发生亦应自负一部分责任。根据各方的过错责任，酌定煜鑫公司对朱安宗的损失承担35%的赔偿责任，仲维凯承担45%的赔偿责任，朱安宗自负20%的责任。东圣公司将涉案工程发包给具有相应资质的煜鑫公司，对涉案事故的发生不具有过失，对朱安宗诉请其承担赔偿责任的主张不予支持。芮明为第三人煜鑫公司法定代表人，其在本案中的行为代表煜鑫公司，相应责任由煜鑫公司承担，对朱安宗对芮明的诉请不予支持。仲维凯认为涉案工程系戴跃亮转包给他，对此仲维凯未举证，煜鑫公司对此不予认可，陈述戴跃亮系其委托的现场总管，煜鑫公司陈述能与认定的有效的证据相印证，朱安宗要求戴跃亮承担责任之诉请缺乏有效证据，不予支持。另因朱安宗目前视力结果无法测定，鉴定过程中鉴定机构对朱安宗经过多次检查及补充鉴定，鉴定机构亦难以对之进行伤残程度评定，朱安宗主张按照伤残等级八级计算的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，难以支持。芮明、戴跃亮因鉴定支出的相关费用酌定由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、煜鑫公司赔偿朱安宗医疗费、误工费等物质性损失86287.62元的35%为30200.7元（已履行完毕）；2、仲维凯赔偿朱安宗医疗费、误工费等物质性损失86287.62元的45%为38829.4元，于判决生效后五日内付清；3、驳回朱安宗的其他诉讼请求。案件受理费7778元，减半收取3889元，由朱安宗负担3268元，由煜鑫公司负担310元，由仲维凯负担311元。二审中，芮明、煜鑫公司、戴跃亮、仲维凯、东圣公司均未提交新的证据。朱安宗提交了下列证据：证据一，人体损伤致残程度分级标准和低视力及盲目分级标准各一份，用以证明我国伤残等级中眼部受伤划分标准中一眼盲目四级即为八级伤残，盲目四级的标准是视力在0.02至有光感之间，朱安宗右眼无光感，构成盲目五级，其伤残标准应为八级。证据二，医疗费发票复印件五份，用以证明朱安宗应鉴定机构的要求，前往医院对其眼部进行检查，共支付检查费462元，其中一审鉴定过程中支付检查费86元，二审鉴定过程中支付376元。证据三，鉴证咨询费发票复印件两份，用以证明朱安宗一审中为申请鉴定人员出庭及应鉴定机构要求前往司法鉴定科学研究院进行辅助检查花费3150元，其中申请鉴定人员出庭费为1800元，辅助检查费1350元。证据四，鉴定费转账凭证复印件一份，用以证明二审中朱安宗支付鉴定费2060元。芮明、煜鑫公司质证认为，对证据一中的人体损伤伤残程度分级的真实性没有异议，但对关联性有异议。对低视力及盲目分级标准的真实性、关联性有异议；证据二中2018年8月17日的两笔医药费和证据三中的鉴定咨询费均是一审中产生的，应当在一审中提出，朱安宗二审中提出，属于新的诉求；对证据四没有异议。戴跃亮质证认为，戴跃亮只是在工地上管施工的，别的东西不懂。仲维凯质证认为他对这些东西都不懂。东圣公司质证认为，对证据一中的人体损伤伤残程度的文件没有异议，对低视力及盲目分级标准有异议，该标准形成于1979年，目前是否适用尚不清楚，朱安宗是否达到盲目四级，浙江迪安司法鉴定中心没有给出明确的意见，对该证据的关联性有异议；对证据二、三、四的相关费用予以认可，但相关费用不应由东圣公司承担。本院认证意见为，证据一中的《人体损伤致残程度分级》、《低视力及盲目分级标准》均属于技术性标准，需结合患者的查体对患者的伤残进行鉴别，仅凭该证据无法证明朱安宗构成八级伤残。证据二中涉及的医疗检查费的真实性可予认定，但其中有86元发生于一审诉讼过程当中，没有包含在朱安宗一审诉讼请求当中。证据三中涉及的鉴定人员出庭费和辅助检查费的真实性可予认定，但相关费用亦发生于一审诉讼过程当中，没有包含在朱安宗一审诉讼请求当中。证据四的真实性各方当事人均无异议，本院对其证明效力予以确认。应朱安宗的申请，本院重新委托浙江汉博司法鉴定中心对朱安宗于2016年11月30日事故中，造成的头面部损伤和右眼损伤是否构成伤残及伤残等级进行司法鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2019年8月5日出具《司法鉴定意见书》认为，朱安宗于2016年11月30日因故受伤致颅脑损伤、面颅骨多发骨折、右眼视神经损伤，经保守治疗，目前遗留右眼盲目5级的后遗症，构成人体损伤八级伤残。经质证，朱安宗、东圣公司表示认可该鉴定意见；芮明、煜鑫公司表示基本认可该鉴定意见；戴跃亮、仲维凯表示不懂。本院认证意见为，各方对浙江汉博司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》没有异议，对其证明效力予以认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，朱安宗诉前委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对其伤残程度进行鉴定。该所于2017年7月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为八级伤残。二审中，本院重新委托浙江汉博司法鉴定中心对朱安宗的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为，朱安宗于2016年11月30日因故受伤致颅脑损伤、面颅骨多发骨折、右眼视神经损伤，经保守治疗，目前遗留右眼盲目5级的后遗症，构成人体损伤八级伤残。朱安宗支付鉴定费用2060元。为配合鉴定，朱安宗一审中另行支付医药费86元，二审中另行支付医药费376元。一审中朱安宗为申请鉴定人员出庭作证，支付出庭费1800元，并应鉴定机构要求前往司法鉴定科学研究院进行眼科检查、电生理检查，支付费用1350元。又查，朱安宗父亲周炳发，1954年9月7日出生，母亲李素元，1955年5月18日出生。周炳发与李素元除朱安宗外，另有一女周良华。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是事故责任承担；二是朱安宗的损失数额。关于争议焦点一，朱安宗受仲维凯雇佣，为涉案地下车库坡道顶进行玻璃安装，施工作业面距离地面3-4米，属于高处作业。承接工程作业的仲维凯应落实安全技术措施，并为施工人员提供人身防护用品，但仲维凯疏于履行前述安全生产职责，对本次事故的发生存在明显过错；煜鑫公司将涉案工程转包给不具有相应施工资质的仲维凯，存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任；朱安宗在无安全防护措施的情况下，冒险登高作业，对自身安全未尽注意义务，应自负一部分事故责任。一审判决对当事各方的责任认定符合法律规定，本院予以确认。针对朱安宗提出的根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求煜鑫公司、戴跃亮、仲维凯承担连带责任的主张，因本案事故未被相关部门认定为安全生产事故，故不能适用前述规定。关于争议焦点二，朱安宗因本次事故造成右眼损伤，经本院重新委托浙江汉博司法鉴定中心对其损伤进行司法鉴定，明确朱安宗因本案事故构成人体损伤八级伤残。朱安宗一审中提交的暂住证显示朱安宗于2015年12月10日向嘉善县公安局办理了暂住证，从事工程施工作业。本次事故也发生在工程施工过程中，朱安宗的残疾赔偿金可按照城镇居民标准计算。本院根据法定赔偿标准并结合朱安宗的请求，确认其各项物质性损失为：1、医疗费53882.62元；2、误工费，一审按朱安宗主张，以123元/天计算180天，未超过法定赔偿标准，二审予以确认，为22140元。3、护理费，一审按朱安宗主张，以123元/天计算60天，亦在合理范围，二审予以确认，为7380元。4、营养费，一审按30元/天计算60天正确，二审予以确认，为1800元。5、住院伙食补助费，一审以朱安宗住院19天，每天15元计算正确，二审予以确认，为285元。6、交通费，一审酌定800元，各方均无异议，二审予以确认。7、残疾赔偿金，按一审法庭辩论终结时的上一统计年度暨2017年度的城镇居民人均可支配收入标准计，为283422元（47237元/年×20年×30%）；8、被扶养人生活费，朱安宗首次伤残鉴定时间为2017年7月20日，其时，其父亲周炳发和母亲李素元，均为62周岁，朱安宗主张按农村居民人均年生活消费支出额计算其父母的被抚养人生活费各18年，并扣除另一抚养人的抚养份额，未超过法定赔偿标准，二审予以确认，为93738.6元（17359元/年×18年×30%×2个被抚养人÷2个抚养人）。9、鉴定费，一审鉴定费为3170元（已由芮明支付），二审鉴定费为2060元。另，朱安宗为配合鉴定支出医疗检查费462元（其中一审鉴定过程中支出86元，二审鉴定过程中支出376元），该笔费用应纳入鉴定费用范畴。此外，朱安宗一审申请鉴定人员出庭并应鉴定机构的要求前往司法鉴定科学研究院进行眼科检查、电生理检查，共支出3150元，该笔费用亦应纳入鉴定费用范围。上述两笔费用属于二审增加和朱安宗补充主张的费用，考虑一审中其伤残未被认定，相应鉴定费未纳入其损失范围，在二审确定其伤残的情况下，上述两笔费用应纳入其损失范围，在本案中一并处理。以上合计鉴定费为8842元，其中朱安宗支付费用为5672元。以上除鉴定费外，共计损失为463448.22元，仲维凯应赔偿其中的45%，计208551.70元；煜鑫公司应赔偿其中的35%，计162206.88元。有关鉴定费部分，合计8842元，应由仲维凯承担3979元，煜鑫公司承担3095元，朱安宗自负1768元。现朱安宗实际支付5672元，超出其应承担部分以外的费用为3904元，考虑这一数额低于仲维凯应承担部分，故该部分费用可先由仲维凯支付给朱安宗，再由仲维凯、煜鑫公司与芮明就芮明已支付部分进行结算。此外，因伤残造成朱安宗精神损害，依法应给予其精神抚慰，结合朱安宗伤残等级程度及其自身过错因素，本院酌定其精神损害抚慰金为12000元，应由仲维凯赔偿6750元，煜鑫公司赔偿5250元。综上，仲维凯合计应赔偿朱安宗219205.7元，煜鑫公司合计应赔偿朱安宗167456.88元。综上所述，朱安宗的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3867号民事判决；二、仲维凯于本判决生效之日起十日内赔偿朱安宗各项损失219205.7元；三、嘉善煜鑫门窗装潢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱安宗各项损失167456.88元；四、驳回朱安宗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2624元，减半收取1312元，由朱安宗负担378元，嘉善煜鑫门窗装潢有限公司负担408元，仲维凯负担526元。二审案件受理费2279元，由朱安宗负担411元，嘉善煜鑫门窗装潢有限公司负担816元，仲维凯负担1052元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年九月十八日法官助理刘文文书记员苏轶