云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申988号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：龚文，男，1965年9月15日生，汉族，住重庆市渝中区。现住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张庆雄，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：纪晓彬，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司。住所地：重庆市北部新区星光大道**17-办公。统一社会信用代码：91500000573430761H。负责人：蒋新荣，该分公司经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：十一冶建设集团有限责任公司。住所地：柳州市河西路**统一社会信用代码：91450200753718690Q。法定代表人：杜少华，该公司董事长。再审申请人龚文因与被申请人十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称重庆二分公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第250号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。龚文申请再审称：一、原审认定重庆二分公司于2013年8月28日向申请人返还涉案项目500万元保证金错误。（一）在2014年初之前云南呈贡项目虽然进行得不大顺利，但重庆二分公司与云南骐辉投资有限公司（以下简称骐辉公司）以及龚文与重庆二分公司间的项目协议尚未终止，龚文、重庆二分公司还在等待云南呈贡项目的进场通知，这时尚不具备退还500万保证金的前提条件，双方还没有就呈贡项目500万元保证金退还事宜达成过任何协议。龚文与被申请人就遂宁龙凤新城土地整理工程项目（以下简称遂宁项目）1600万保证金以及占用费退还事宜于2012年9月23日之前签订多个补充协议，9月23日的补充协议对之前的还款情况进行了小结，核定欠款本息1356万元，约定被申请人在六个月内（即在2013年3月23日前）清偿，清偿之前资金占用费按每月4%计算。2013年9月10日之前重庆二分公司一直在想办法履行2012年9月23日的补充协议退还遂宁项目的1600万元保证金及其利息，而且在资金上非常困难，远不能按该补充协议约定的时间和数额履行还款义务。按常理常识，十一冶公司以及重庆二分公司不大可能在此情况下于2013年8月28日主动提前退还龚文呈贡项目500万元保证金。（二）2013年9月10日经重庆二分公司项目负责人帅琪和龚文的安排，由双方财务人员就2012年9月23日补充协议履行情况进行了对账，并于当日形成了一个“龚文借款利息明细（4%），双方对账人员在对账明细上面签了字。这个对账明细反映了双方履行上述补充协议的实际情况，与补充协议前后呼应，原审中被申请人所举示的退还款项的时间和数额也基本相符，能够互相印证。虽然该对账明细只是复印件不具有独立的证明力，但仍可起到印证的作用，原审判决对该对账明细复印件的真实性合法性关联性全然否定有失偏颇。该对账明细的原件未能找到，现在申请人找到重庆二分公司项目负责人帅琪在该对账明细上签字确认其真实性，同时由帅琪出具书面“情况说明”证明上述对账明细记录的是遂宁项目1600保证金及其利息的退还情况，不涉及云南呈贡项目保证金退还事宜。帅琪的上述证明属于新证据，证明对账明细的真实性以及2013年8月28日500万元的用途。（三）2014年初龚文、伍永忠（龚文的项目合伙人）发现骐辉公司已把项目包给其他人且已进场施工，才开始找到重庆二分公司追讨呈贡项目500万保证金。重庆二分公司一直以云南骐辉公司没有退还该保证金为由拖延搪塞龚文、伍永忠。迫于龚文和伍永忠的强烈要求，重庆二分公司不得己才于2014年初向龚文、伍永忠出具书面委托书由龚文和伍永忠代理重庆二分公司向骐辉公司追讨该500万保证金，允诺追回了保证金就退给龚文。同时委托重庆一鼎律师事务所律师张朝利与龚文、伍永忠一起向骐辉公司追讨，2014年1月14日张朝利律师向骐辉公司发了律师函要求其返还该500万保证金和承担违约责任，在龚文、伍永忠和张朝利律师的共同努力下，2014年4月2日，十一冶公司同骐辉公司就该500万保证金的退还和补偿事宜签订了协议，到现在为止骐辉公司也没有履行上述协议。据悉十一冶公司正在通过诉讼向骐辉公司求偿该500万保证金。上述事实的证据有：委托书、协议书、律师函。在2013年9月10日前呈贡项目尚未终止，还谈不上保证金退还事宜，双方一直只是在履行遂宁项目1600万元保证金退还的协议，申请人未预计到被申请人在开庭时会不顾事实将2013年8月28日履行遂宁项目保证金退还协议的500万元强说成是退还云南呈贡项目的500万元保证金，加之在开庭前申请人未获得被申请人的答辩状，遭到证据突袭，使得申请人没有足够的时间收集相应的证据，故一审中我方未能举示这三个证据。这三个证据对于查明本案的关键事实即2013年8月28日500万元的用途有重要作用，应按新证据对待。二、原判适用法律不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，依据上述规定应当认定2013年8月28日支付的500万元用途系偿付已严重逾期的遂宁项目保证金及其利息，而不是偿付尚不具备返还条件、还不到返还时候的云南呈贡项目500万元保证金。原判认为债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债务人有权自行确定其给付款项的用途和性质错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定申请再审，请求：撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第250号民事判决，依法发回重审或改判。十一冶公司提交答辩意见：一、龚文的再审申请已超过法定的再审申请期限。二、两审终审制度是我国民事诉讼的基本制度，本案一审判决后，龚文没有提起上诉，其放弃二审上诉权的行为即是对一审判决的认可。三、本案一审判决及二审裁定生效后，龚文与答辩人就生效法律文书的履行达成了和解并于2017年6月7日实际履行完毕。本案焦点在于是否应对龚文的再审申请予以审查。本案原由龚文于2015年12月14日向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，昆明中院于2016年8月25日作出（2015）昆民一初字第250号民事判决。重庆二分公司、十一冶公司、龚文不服，向本院提起上诉，龚文未缴纳上诉费。后龚文被列为被上诉人，本院向其发送了相应的受案材料，并于2017年4月12日开庭进行审理。庭审中释明“法院收到三方上诉状，由于龚文未缴纳上诉费，故作为被上诉人出庭”；院你方（龚文）在本案中是被上诉人，只有答辩的权利”；“你方（龚文）针对一审判决提出的异议，不作为二审的审理范围”。审理过程中，重庆二分公司、十一冶公司于2017年4月17日向本院提交《撤诉申请书》，自愿申请撤回上诉。本院于2017年5月2日作出（2017）云民终129号民事裁定：准许重庆二分公司、十一冶公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，从而使得特殊程序异化为普通程序。本案中，预交上诉费通知书中已明确告知“期满未预交的，将按自动撤回上诉处理”，龚文明知其不按期缴纳上诉费，法院将按自动撤回上诉处理，其实体权利可能存在不受法律保护的情况下，仍不缴纳上诉费，怠于行使其诉讼权利，该行为应当视为龚文放弃了其二审上诉的诉讼权利，对一审判决作出的认定和裁判内容予以接受。现龚文提出的再审请求，主张一审判决损害其合法权益，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。且二审裁判结果为“准许重庆二分公司、十一冶公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”即二审裁定未改变一审判决对龚文权利义务的判定。故龚文的再审申请缺乏再审利益，本院对其再审申请理应不予审查。否则，可能变相鼓励或纵容一审判决后不缴纳上诉费的当事人滥用再审程序，造成司法资源的浪费，也有违民事诉讼两审终审的基本制度。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回龚文的再审申请。审判长  李玲燕审判员  薛 丽审判员  郭雅欣二〇一九年九月八日书记员  王 畅