云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6375号上诉人（原审原告）：李保军，男，1963年9月10日生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：彭振兴、杨锦钰，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南九色玫瑰旅游开发有限公司，住所地云南省昆明市五华区江东华龙人家16栋1单元101号商铺1楼。法定代表人：潘武。上诉人李保军因与被上诉人云南九色玫瑰旅游开发有限公司（以下简称旅游公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李保军上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：一审法院认定事实有误，导致判决有误。李保军提交的银行流水显示了旅游公司发放工资的痕迹。而且李保军提交的银行流水、任命通知、工作交流记录、聊天记录、用人单位内部规章制度、工作照片等证据充分证实双方之间存在劳动关系。一审认定事实错误，举证责任分配错误，请求二审查明事实，予以改判。旅游公司未发表答辩意见。李保军向一审法院起诉请求：1.确认双方自2017年3月29日至2017年8月14日期间存在事实劳动关系；2.判令旅游公司支付拖欠李保军2017年6月1日至2017年8月14日的工资52500元；3.判令旅游公司支付李保军因解除劳动关系应支付的工资补偿25000元；4.判令支付李保军因未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿87500元；5.本案诉讼费用由旅游公司承担。一审法院经审理确认以下事实：旅游公司是于2016年5月3日登记成立的有限责任公司。案外人苏州花伴里旅游开发有限公司（原名称为苏州九色玫瑰小镇旅游开发有限公司，以下简称苏州公司）是于2017年3月23日登记成立的有限责任公司。2018年12月7日，李保军以与旅游公司存在劳动关系为由向云南省劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求旅游公司支付拖欠的工资、未订立书面劳动合同的二倍工资和接触劳动关系的经济补偿金。仲裁院作出云劳人仲案字［2018］1459号仲裁裁决书驳回李保军全部仲裁请求，李保军不服遂向一审法院起诉，请求如前。一审法院认为，李保军要求旅游公司承担用人单位的法律责任应先举证证明双方存在劳动关系。李保军提交的银行交易明细中虽有旅游公司向其转账支付的费用但并未注明转款用途，且汇款时间和金额均不相对固定；在银行交易明细中同时也有案外人苏州公司向李保军转账支付并在摘要一栏注明“报销”、“差旅”的费用；同时，在该份交易明细中还载明按月向李保军支付工资的单位为案外人海南瀚翔航空体育项目投资有限公司（以下简称瀚航公司）。综上，李保军提交的证据不足以证明其与旅游公司建立了劳动关系，李保军要求旅游公司支付工资、未订立书面劳动合同的二倍工资和解除劳动关系的经济补偿金的请求没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动合同社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：驳回李保军的全部诉讼请求。本案免收案件受理费二审中，李保军提交以下新证据：1.营业执照、瀚航公司出具的证明，欲证实李保军的“代发工资”系瀚航公司结算上年度的绩效和调整工资差额；2.杨雅婷身份证、证明函，欲证实2017年3月到8月期间，李保军在旅游公司担任副总裁，曾被公司派往苏州和内江，旅游公司发放工资；3.赵新方身份证，证明函，欲证实2017年3月至8月期间，李保军在旅游公司担任副总裁，曾被公司派往苏州和内江，旅游公司发放工资；4.徐学峰身份证、证明书、微信聊天记录截屏、机票订单截图，欲证实李保军在旅游公司担任副总裁，曾被公司派往苏州和内江，2017年8月离开时是由办公司主任徐学峰购买的机票；5.通话录音光盘和文字整理资料，欲证实2017年3月至8月期间李保军和旅游公司之间存在劳动关系，工资由旅游公司发放。旅游公司未发表质证意见。本院认为，李保军提交的证据1有原件予以核对，符合证据的形式要件，本院予以确认，证据2-4实质为证人证言，但是证人未出庭接受双方当事人的质询，本院不予采信。证据5并不能反映双方就劳动争议有欠款关系，本院不予采信。李保军对一审法院确认的案件事实无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方之间是否存在劳动关系；如果存在，李保军诉请的拖欠工资52500元、解除劳动关系的补偿金25000元、未签订书面劳动合同的二倍工资赔偿87500元是否应当支持？本院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下来凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：……本案中，李保军持银行流水、机票、会议记录、微信记录、企业公示报告等主张其与旅游公司于2017年3月29日至2017年8月14日期间存在劳动关系。旅游公司一审中主张，李保军与其没有劳动关系，李保军系苏州公司员工。经本院审查，李保军提交的银行流水中反映旅游公司分别于以下时间向李保军转账，即2017年5月16日10583元、2017年7月7日1万元、2017年8月10日1万元。李保军主张系发放部分工资，一审中旅游公司则主张系其他业务往来，但是在一审法院限定的时间内旅游公司并未就其主张提交证据并作出合理说明。故本院认为，应当由旅游公司承担举证不能的不利后果。且李保军提交的企业公示报告中显示，旅游公司在2018年7月10日前系苏州公司的投资人之一，故李保军解释其银行流水中显示苏州公司报销和差旅记录系与旅游公司有关符合常理。二审中，李保军亦提交证据对其银行流水中瀚航公司代发工资进行了合理解释。综上，本院认为，李保军针对其主张的与旅游公司于2017年3月29日至2017年8月14日期间存在劳动关系完成了举证责任，旅游公司抗辩双方之间有其他业务往来并非劳动关系，但是并未举证证实，应当由其承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定和处理有误，本院予以纠正。关于李保军诉请的拖欠工资52500元、解除劳动关系的经济补偿金25000元、未签订书面劳动合同的二倍工资赔偿87500元是否应当支持的问题。首先，李保军主张月工资为2.5万元，旅游公司转账支付1万元，旅游公司的财务刘馨阳转账支付1.5万元，但是李保军针对刘馨阳身份问题并未提交证据证实，故本院依据银行流水确认李保军工资为每月1万元。现旅游公司仅向李保军支付2017年3月29日至2017年6月30日的工资30583元，尚欠2017年7月1日至2017年8月14日的工资16440元应当支付，李保军高于该金额的请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方解除劳动关系后，旅游公司应当向李保军支付经济补偿，因李保军工作年限不满六个月，故旅游公司应当支付李保军经济补偿5000元，李保军高于该金额的请求，本院不予支持。因双方未签订书面劳动合同，李保军要求旅游公司支付二倍工资有事实和法律依据，本院予以支持。故旅游公司应当向李保军支付2017年4月29日至2017年8月14日的二倍工资差额37360元，李保军高于该金额的请求，本院不予支持。综上，李保军的上诉请求有事实和法律依据的部分，本院支持，其余部分予以驳回。一审判决认定事实和处理有误，本院予以纠正。据此，本院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初2494号民事判决；二、李保军和云南九色玫瑰旅游开发有限公司于2017年3月29日至2017年8月14日期间存在劳动关系；三、云南九色玫瑰旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李保军拖欠工资16440元、解除劳动关系的经济补偿金5000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额37360元；四、驳回李保军的其他诉讼请求。审案件受理费10元，由云南九色玫瑰旅游开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 王思予审判员 王 瑞二〇一九年九月十八日法官助理王本福书记员焦菡