河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终641号上诉人（一审原告）：焦作市中山置业有限公司。住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处中山路西段。法定代表人：查凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红兵，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：高华，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鑫融基投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。法定代表人：李志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。上诉人焦作市中山置业有限公司（以下简称中山公司）与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫08民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山公司委托诉讼代理人刘红兵，国基公司委托诉讼代理人高华、林晓慧，鑫融基公司委托诉讼代理人段海强、秦建梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）豫08民初142号民事判决，改判支持中山公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由国基公司、鑫融基公司承担。事实和理由：一、国基公司存在超标的查封行为。国基公司实施保全时查封中山公司220套房屋，价值1.2亿元。1.2亿元是按照中山公司在房管局备案价格，也是中山公司根据建筑成本及当地市场情况参照当地其他房产公司销售价格制定的，该备案价格能够真实反映国基公司查封房屋时的市场价格。一审法院以在建工程评估价格和双方约定房屋抵债价格认定保全房屋价格错误。二、国基公司超额保全具有故意或重大过失，一审法院未予认定错误。国基公司就工程款申请保全中山公司房产42553092.73元，在施工合同纠纷案件中，根据造价鉴定意见，一审法院作出判决时，国基公司已经能够充分认定到其保全申请数额过高，存在超额保全的重大风险，但拒不调整，在2016年10月20日查封到期时仍按照原查封数额申请续封，导致中山公司损失进一步扩大，国基公司对此存在故意或重大过失。三、《最高人民法院关于建设工程优先受偿权的批复》明确规定建设工程优先受偿权是法定权，国基公司在起诉时即主张对涉案工程享有优先受偿权，一审法院在扣除抵押权担保债权后再认定是否存在超标的，明显违反法律规定。四、中山公司有充分证据证明国基公司超额查封的行为给中山公司造成了2200余万元的实际损失。根据中山公司一审庭审中提交的第十八号至二十一号证据，国基公司错误保全导致中山公司所有未售220套住宅房屋被查封，造成中山公司资金无法回笼，无法偿还前期工程欠款，为此多支出借款利息及罚息2000万余元，中山公司为了维持正常经营不得不再对外借款400余万元，产生利息170万余元，两项损失高达2200余万元。同时国基公司的超额保全行为，导致大量购房人退房，造成中山公司损失营业收入约1000万元，企业损失巨大，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百零五条规定，国基公司应当承担赔偿责任。鑫融基公司对国基公司的保全行为进行担保，应承担连带保证责任。国基公司辩称，中山公司的各项上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一、国基公司不存在超额保全行为，中山公司主张国基公司超额保全给其造成损失没有事实根据。关于查封的220套房屋的价值判断可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。一审法院认定即使不参照2000元/㎡的评估价格认定保全房屋价格，依据双方约定的成品房价格2800元/㎡来计算，国基公司也不存在超标保全的情形。二、国基公司申请保全时扣除银行抵押债权，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。该法第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据以上规定，承包人是否享有优先受偿权、享有优先受偿权的范围均需要法院审理后才能确定。国基公司申请财产保全时，中山公司房屋已经抵押给焦作市商业银行股份有限公司（以下简称焦作商业银行），该抵押权已经登记生效，国基公司申请保全时扣除抵押债权金额，符合法律规定。三、中山公司未提供证据证明查封给其造成了损失。中山公司将整栋楼包括涉案220套房产抵押给焦作商业银行，焦作商业银行在诉讼过程中从未解押。至今焦作商业银行的债权也未实现，拍卖还未成交，中山公司涉案房屋没有卖出不是国基公司造成的。国基公司依法起诉、合法查封不存在任何过错，也未给中山公司造成损失。中山公司一审诉讼请求：1.判令国基公司赔偿中山公司因超标的查封造成的损失费用2230万元（以9300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月6日起计算至2018年3月5日止）；2.鑫融基公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由国基公司、鑫融基公司承担。一审法院认定事实如下：2010年9月13日，中山公司与国基公司签订《建设工程施工合同》，约定国基公司承建中山公司博爱中山国际广场工程。2010年10月16日，国基公司陆续组织人力、设备进场施工。2011年10月，中山公司补办了招投标手续，双方补签了备案的施工合同。后因双方在合同履行中发生争议，2014年2月12日国基公司停工退场。2014年初，中山公司陆续将未完工程内容另交他人施工。2014年4月11日，国基公司提起诉讼，请求为“1.责令中山公司支付国基公司主体结构封顶前工程款23184787.61元及违约金10705436.28元；2.责令中山公司支付国基公司主体结构封顶后工程款19368305.12元；3.责令中山公司赔偿国基公司停工损失1000000元；4.判令国基公司在上述款项范围内对“博爱中山国际广场”工程享有建设工程价款优先受偿权；5.责令中山公司支付国基公司律师费400000元、担保费120000元；6.本案一切诉讼、保全费用由中山公司承担”。中山公司提起反诉请求：1.判令国基公司返还中山公司多付工程款14745296.8元；2.国基公司交付已完工程施工资料；3.诉讼费用由国基公司承担。该案一审中，国基公司提出财产保全申请，申请依法保全中山公司银行存款54658529元或相应的其他财产。2014年5月19日，鑫融基公司向一审法院出具（2014）鑫诉保字第009号担保书，愿意为国基公司的申请保全提供担保，承担因其申请保全财产所产生的一切法律责任。2014年6月6日，一审法院作出（2014）焦民二初字第00012号民事裁定书，裁定冻结中山公司银行存款54658529元或查封、扣押其等额财产。实际查封中山公司位于博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼房屋（商品房预售许可证证号为（博）房预售证第2011019号）221套房产，面积29670.55平方米。因中山公司提出复议申请，一审法院于2014年8月11日作出（2014）焦民二初字第00012-1号民事裁定书，裁定：一、解除2014年6月12日一审法院向博爱县房产管理局发出的（2014）焦民二初字第00012号协助执行通知书载明的221套房屋的查封。二、查封中山公司位于博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼房屋131套，商品房预售许可证号为：（博）房预售证第2011019号），房号为2-1号—2-39号、2-50号—2-76号、3-1号—3-39号、3-50号—3-75号。国基公司对该裁定不服，向一审法院提出复议申请。2014年10月16日，一审法院作出（2014）焦民二初字第00012-2号民事裁定书，裁定：一、解除对以下房屋的查封：中山公司位于博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼房屋131套，商品房预售许可证号为：（博）房预售证第2011019号），房号为2-1号—2-39号、2-50号—2-76号、3-1号—3-39号、3-50号—3-75号。二、对本案向博爱县房产管理局发出的（2014）焦民二初字第00012号协助执行通知书载明的221套房屋予以查封。后变更实际查封220套，29523.56平方米。2016年8月24日，一审法院作出（2014）焦民二初字第00012号民事判决书。判决：一、中山公司于判决生效之日起三十日内向国基公司支付工程款17437290.3元及利息（自2014年6月6日起至判决确定还款义务期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率执行）。二、国基公司在上述工程款范围内，对本案工程享有优先受偿权。三、国基公司于判决生效之日起三十日内向中山公司交付本案工程已完施工内容的全部工程资料。四、驳回国基公司的其他诉讼请求。五、驳回中山公司的其他反诉请求。案件受理费346109元（国基公司预交30416元，其余缓交至申请执行前），保全费5000元，鉴定费70万元，共计1051109元，由国基公司负担667169元，由中山公司负担383940元。反诉费110272元，由中山公司负担（缓交至申请执行前）。国基公司、中山公司对该判决均不服，向河南省高级人民法院提起上诉。2018年2月23日，河南省高级人民法院作出（2016）豫民终1232号民事判决书（现已发生法律效力），判决：一、维持（2014）焦民二初字第00012号民事判决第三项、第五项，即：“国基公司于判决生效之日起三十日内向中山公司交付本案工程已完施工内容的全部工程资料”、“驳回中山公司的其他反诉请求”；二、撤销（2014）焦民二初字第00012号民事判决第四项，即“驳回国基公司的其他诉讼请求”；三、变更（2014）焦民二初字第00012号民事判决第一项为：中山公司于判决生效后十五日内向国基公司支付工程款20474547.5元及利息（自2014年6月6日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、变更（2014）焦民二初字第00012号民事判决第二项为：上述工程款范围内，国基公司对其已完工程享有优先受偿权；五、中山公司于判决生效后十五日内向国基公司支付利息损失200万元以及以欠付工程款20474547.5元为基数、按照中国人民银行同期银行贷款利率的2倍计算从2013年5月1日起至2014年6月6日止的违约金；六、中山公司于判决生效后十五日内向国基公司支付财产保全费6万元；七、驳回国基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费346109元（国基公司预交30416元，其余缓交至申请执行前），保全费5000元，鉴定费70万元，共计1051109元，由国基公司负担615989元，由中山公司负担435120元。反诉费110272元，由中山公司负担（缓交至申请执行前）。二审案件受理费421718元，由国基公司负担125890元，中山公司负担295828元。2013年8月23日，中山公司与焦作商业银行签订博房抵字20130823018号房地产抵押合同、2013商银商抵字第0823003号最高额抵押合同，以中山国际广场项目作为抵押物，借款2500万元。2013年6月，中山公司与焦作商业银行签订博房抵字20130609015号房地产抵押合同、2013年商银抵字第0608003号抵押合同，以中山国际广场项目作为抵押物，借款3450万元。上述两笔借款抵押物包含查封房屋198套，该198套房屋经焦作商业银行委托评估价值共计56302845.12元。2013年8月14日，双方签订的《建设施工合同补充协议三》、《抵债协议书》及之前签订的《建设工程施工合同补充协议书》均载明，中山公司以每平方米2800元（成品需达到交工验收条件，并经相关部门验收合格）折价抵销所欠债务。一审法院认为，民事诉讼法第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，申请财产保全是当事人的诉讼权利，财产保全制度的目的在于确保将来生效判决获得执行，申请人的实体权利能够最终获得实现。法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则，而不能仅以申请保全标的额超出生效裁判支持结果作为判决标准。国基公司应否承担财产保全损害赔偿责任关键是看其申请保全是否存在过错。本案中，国基公司因与中山公司就建设施工合同履行发生纠纷，提起诉讼，请求中山公司支付工程款42553092.73元、违约金10705436.28元、停工损失1000000元、律师费400000元，共计54658529.01元。诉讼中，国基公司提出财产保全申请要求对中山公司价值54658529元财产进行保全，并由鑫融基公司提供担保。一审法院依法裁定冻结中山公司银行存款54658529元或查封、扣押其等额财产，实际查封中山公司中山国际广场220套房产，29523.56平方米。经查明，中山公司将案涉工程发包给国基公司施工，因中山公司未按约定支付工程款双方发生纠纷，国基公司即向人民法院提起诉讼主张权利，生效判决最终判令中山公司支付相应的工程款、利息损失、违约金等，虽然生效判决未支持国基公司全部诉讼请求，但国基公司依合同（协议）主张权利，基于诉讼请求而提出相应的保全请求范围，并无重大过错，故中山公司以判决确定的数额小于国基公司诉讼请求的数额为由主张由国基公司赔偿损失的理由不能成立。中山公司主张国基公司申请保全存在超标的查封，应承担举证责任。经审查，中山公司主张查封财产220套房产，面积29523.56平方米，价值12300万余元，折合单价约为4166元/㎡，其证据是中山公司于2012年10月1日提供博爱县物价局备案的查封房屋价格明细表。该房屋价格明细表载明价格系中山公司其自定的成品房销售价格，而中山公司不能证明该价格反映或接近当时当地同类房屋的市场价格，也不能证明本院查封时该房产已建设成为符合相应标准的成品房。故中山公司主张的12300万余元，不能反映查封房产的真实价值。焦作商业银行在2013年6-8月间给中山公司办理两笔2500万元、3450万元共计5950万元借款抵押时委托相关机构评定的案涉房屋价格住宅均价为2000元/㎡左右。据此计算，查封房产220套，29523.56平方米，总价款则为59047420元左右，并不过分高于国基公司申请保全数额。即使按照中山公司和国基公司双方在补充协议和抵债协议共同认定的成品房价格每平方米2800元计算，查封房产总价为82665968元，扣除焦作商业银行在案涉中山广场项目设定的5950万元抵押权及于查封房产的价值（中山公司认可为56302845.12元），余额尚在国基公司申请保全数额内，也与生效判决支持国基公司的诉讼请求数额相近，不存在超标的保全情形。综上，鉴于国基公司申请财产保全没有错误，也不存在超标的保全情形，中山公司要求赔偿损失缺乏依据，故一审法院对中山公司要求判令国基公司赔偿损失2230万元、鑫融基公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回中山公司诉讼请求。案件受理费153300元，保全费5000元，由中山公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.中山公司提交一审法院（2018）豫08执42、42号之二查封公告、执行裁定书及查封房屋明细、豫郑东烁评字[2018]080146号评估报告，证明焦作商业银行申请执行时不包括住宅，而且其申请查封的价值远远高于债权。对上述证据，国基公司、鑫融基公司对证据真实性无异议，认为评估报告与本案无关，不能证明中山公司主张。2.国基公司提交《河南昭源土地与房地产评估有限公司房地产司法鉴定估价报告》，证明目的，中山公司主张国基公司在2014年6月份申请保全时，被保全房屋价值按照物价局备案价格4166元/㎡及同期同类房屋售价3127.71元/㎡，没有事实依据。中山公司对证据真实性无异议，对证明方向有异议。鑫融基公司对证据的真实性和证明方向均无异议。对于双方提交证据，本院认为其证明内容与本案中国基公司申请财产保全是否存在过错，应否承担赔偿责任等问题并无关联性，依法不予采信。对一审查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，关于国基公司应否承担赔偿责任的问题。根据民事诉讼法第一百零五条的规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。因法律对申请保全错误赔偿责任的构成要件并无特别规定，则该类侵权责任在责任构成上应适用一般侵权责任的过错责任原则。中山公司主张国基公司就涉案财产保全承担申请保全错误赔偿责任，应举证证明国基公司存在主观过错，中山公司遭受实际损失，国基公司申请保全的行为与中山公司的损失存在因果关系。一、国基公司在申请保全时是否存在故意或重大过失的主观过错。根据民事诉讼法第一百条的规定，申请诉讼保全是当事人的一项诉讼权利，故只有在申请人滥用权利，即申请人对错误保全存在故意或重大过失的情况下，才可以认定申请保全人存在主观过错。在（2014）焦民二初字第00012号一案中，国基公司请求中山公司支付工程款4255392.73元、违约金10705436.28元、停工损失1000000元及律师费400000共计54658529.01元。诉讼过程中，国基公司为充分保证债权的实现而申请财产保全，并由鑫融基公司提供担保。虽然国基公司在申请财产保全时提供了可供保全财产的信息，但因具体查封、冻结范围是由受理法院依法审查并作出裁定，国基公司的上述行为属于正常的诉讼行为，具有法律依据，尽到了合理的注意义务，现有证据不足以证明国基公司申请保全存在故意或重大过失的主观过错。二、中山公司主张经济损失与国基公司的申请保全行为是否存在因果联系。从查封数额上看，中山公司主张因国基公司申请保全行为，查封220套房产，按每平米4100元计算，价值12300万余元，国基公司的超额查封行为给其造成损失。中山公司认为应按照物价局备案价格认定保全数额，未考虑市场风险、销售成本及查封房屋为在建房屋并已设置抵押的客观事实，没有事实和法律依据，本院不予采纳。中山公司主张因房屋被查封而无法偿还工程欠款，造成多支出工程款利息、罚息、借款利息及房屋无法出售等损失共计2200余万元，均是基于其违约行为和市场风险而产生的法律后果，与国基公司申请保全的行为亦不存在因果关系。由于中山公司未能举证证明国基公司在主观上存在故意或重大过失，也未能举证证明其所声称损失与国基公司的申请保全行为存在因果关系，故中山公司主张的国基公司申请保全错误赔偿责任不能成立。基于国基公司的赔偿责任不能成立，中山公司要求鑫融基公司承担连带赔偿责任的诉讼请求应予驳回。综上所述，中山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153300元，由焦作市中山置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭筱林审判员  杨 刚审判员  田 莹二〇一九年九月三日书记员  张天艳