广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初811号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人张对华，男，1985年7月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地在福建省诏安县（自报）。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人谢敏玲，国信信扬律师事务所律师。被告人王永灵，男，1983年2月21日出生，汉族，文化程度初中，户籍地在广东省广州市白云区。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人龚国清，广东卓信律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2019]611号起诉书指控被告人张对华、王永灵犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员曾海月出庭支持公诉，被告人张对华、王永灵及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2018年10月19日7时许，被告人张对华受“张哥”（另案处理）安排，驾驶粤Ｍ×××**牌黑色本田雅阁轿车从福建漳安运送一批假冒伪劣香烟到广州市白云区友好医院。当天14时许，被告人王永灵到白云区友好医院停车场接货，将粤Ｍ×××**牌黑色本田雅阁轿车开至广州市白云区大源金窿西街一巷一号路附近，把粤Ｍ×××**牌黑色本田雅阁轿车上的香烟搬到停在该处的粤Ａ×××**牌银色长安面包车上，随后将粤Ｍ×××**牌黑色本田雅阁轿车开回友好医院附近，被告人张对华、王永灵被执法人员抓获。执法人员在粤Ａ×××**牌银色长安面包车缴获牡丹（软）600条、云烟（硬紫）250条、白沙（硬精品）200条，假冒伪劣卷烟共计1050条。经鉴定，上述品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币119960元。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人张对华、王永灵未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张对华对公诉机关指控的事实有意见，辩称其事前并不知道其所运输的是香烟。被告人张对华的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人张对华与“张哥”并不认识，在承运前没有犯罪合谋，其只是被“张哥”利用，成为工具；二、被告人张对华未对货物进行查验，有过错，但不能认定其明知是假烟而运输；三、被告人张对华收取“张哥”的1000元跑腿费，是正常合理收入，不是非法利润或暴利；四、本案的真正犯罪者是“张哥”和收购假烟的人，不应由被告人张对华承担责任；五、如认定被告人张对华有罪，其起辅助、次要作用，属于从犯,如实供述犯罪事实，构成坦白，有悔罪表现，主观恶性不深，社会危害不大，其是家庭经济支柱，需要供养家庭，请求对被告人张对华从轻、减轻处罚。被告人王永灵对公诉机关指控的事实有意见，辩称自己只是帮人取快递，事前并不知道是香烟。被告人王永灵的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人王永灵受“许多”小弟所托收快递，其对接收的货物的具体情况不知情，主观上不存在犯罪故意，“张哥”也没有告知被告人张对华接货人就是被告人王永灵，被告人张对华也没有告诉被告人王永灵接收的是香烟，故无法证实被告人王永灵明知是香烟或伪劣假烟仍为他人代收；二、如被告人王永灵构成非法经营罪，其能如实供述犯罪事实，是初犯，主观恶性不大，社会危害性相对较轻，身患心脏病，且父母身体不好，家庭困难，请求对被告人王永灵从轻、减轻处罚。经审理查明：2018年10月19日7时许，被告人张对华受“张哥”（另案处理）安排，驾驶粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车从福建漳安出发，运送一批假冒伪劣香烟到广州市白云区友好医院停车场。当天14时许，被告人张对华用“张哥”提供的手机号联系“接货人”。后被告人王永灵到白云区友好医院停车场接货，并独自将粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车开至广州市白云区大源金窿西街一巷一号路边，把粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车上的香烟搬到停在该处的悬挂粤Ａ×××**车牌号的银色长安面包车上，再将粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车开回友好医院附近天桥底后离开。被告人王永灵被执法人员当场抓获。后被告人张对华前去取车时，被执法人员当场抓获。执法人员在悬挂粤Ａ×××**车牌号的银色长安面包车缴获牡丹（软）600条、云烟（硬紫）250条、白沙（硬精品）200条。经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币119960元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：黑色、红色OPPO手机各一台，证实黑色OPPO手机是被告人张对华用于与被告人王永灵联系的手机，红色OPPO手机是被告人张对华本人自用的手机。黑色GIONEE手机一台、黑色飞利浦手机一台、银色诺基亚手机一台，证实黑色GIONEE手机是被告人王永灵接货时所使用的手机，黑色飞利浦手机是被告人王永灵用于与“许多”小弟联系的手机，银色诺基亚手机是被告人王永灵所使用的手机。涉案香烟，证实缴获的香烟的情况，其中涉案香烟用浅绿色编织袋包装，标注“广5023紫云”字样。悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车一辆，证实被告人王永灵接货所使用的小车的情况。悬挂粤Ｍ×××**车牌号的黑色本田雅阁轿车一辆，证实被告人张对华、王永灵用于运输香烟的小车的情况。案件移送函、线索查处通知、立案报告表、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。抓获经过、破案经过，证实2018年10月19日，被告人张对华、王永灵被抓获。广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的执法过程及证明，证实本案的执法情况。广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的初步价格参考表，证实被查获的香烟的价格情况。机动车行驶证，证实涉案的粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车车主为曾某泉。情况说明，证实涉案的粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车车主为曾某泉，曾某泉及其妻子莫某园的去向未明。悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车为套牌车。机动车活动轨迹信息，证实涉案的粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车自2018年10月17日至10月19日均有在广州活动。通话记录，证实被告人张对华与被告人王永灵于2018年10月19日的通话情况。手机号码××××、××××、××××、××××、××××的通话情况。搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对被告人张对华人身进行搜查，缴获黑色、红色OPPO手机各一台；对被告人王永灵人身进行搜查，缴获银色诺基亚手机一台；对悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车进行搜查，缴获黑色GIONEE手机一台、黑色飞利浦手机一台、牡丹牌香烟600条、白沙牌香烟200条、云烟牌香烟250条。已对上述物品予以扣押。广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场勘验检查笔录及现场照片，证实对广州市白云区大源金窿西街一巷自编1号西侧进行勘验的情况。卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。价格认定结论书，证实涉案香烟价格为119960元。检验报告，证实悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车车架号有改动痕迹。粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车发动机号码、车架号码未发现有改动痕迹。证人李某某的证言：我是烟草专卖稽查员。2018年10月19日12时许，烟草专卖局稽查员和公安民警联合行动，在路边发现悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车，工作人员上前出示工作证，并对车辆进行检查，在车内缴获疑似假烟一批。我是18时许到达现场，到现场时见到工作人员正开展检查工作。证人郭某某的证言：我是烟草专卖稽查员。2018年10月19日12时许，烟草专卖局的稽查员根据匿名举报，会同公安民警联合行动，先在友好医院内跟踪一辆粤Ｍ×××**黑色本田雅阁轿车去到，车上一名男司机将多箱疑似假烟从该车搬到悬挂粤Ａ×××**车牌号的长安面包车上。这一行为引起我们的怀疑。之后该男子将本田车开回友好医院附近，交回给一名在友好医院附近等候的男子时被抓获。面包车一直在我们的控制范围内。证人张某某的证言：我丈夫张对华运送假冒香烟所使用的黑色本田小轿车是他朋友的。我只是在2018年10月16日他到车站接我时用过这辆车，其他时候我没有见过他使用。我不知道他为什么要拆除小车的后排座椅。我坐他车的时候，后排座椅还没有被拆除。我丈夫在福建老家打电话给我，说他10月19日去广州，帮朋友拉一些茶叶。我们福建老家很多人都在做假冒香烟的生意，他结婚前也有向一些商店询问过是否需要假冒香烟，但没有成功。这些货是谁的我不清楚。我不知道他运送香烟到广州。我不认识曾某泉、王永灵。被告人张对华的供述：2018年10月19日7时许，我在福建漳安县三角点附近接到“张哥”的电话，问我去不去送点茶叶到广州，事后给我1000元的报酬以及1000元的路费。我认为比平常拉客赚得多就答应了。“张哥”给我一辆黑色本田雅阁轿车（粤Ｍ×××**），车里装满货物，并用黑布遮住，还给我一张电话卡，插进我的手机里，拨打了一个电话，让我到了友好医院后拨打这个电话，打完后别说太多，对方会把货物接走。13时许，我下了沙太高速，按照“张哥”的意思，用“张哥”提供的电话（××××）拨打对方的电话（××××）。对方是一名男子，让我把车开到友好医院门口停车场。13时30分许，我到停车场停留约5分钟后，对方打电话来，我告诉他具体位置及车牌号码后不久，对方就到了并把车开走。我去了一趟厕所出来后，对方再次打我电话，让我到友好医院对面的天桥底下等他。等了大概二十分钟，对方把小车停到天桥前的红绿灯路口。我上前时发现对方已经离开。当我刚想上车把车开回漳安时，执法人员将我控制住。我才发现和我接头的男子已经被控制住。后来执法人员将一辆长安面包车里的货物开箱检查，见到面包车里装满烟草，有十多箱，有云烟、白沙烟、牡丹烟。我不能确定这些货物是我送来的，因为“张哥”交给我的时候用黑布遮挡，并且告诉我是茶叶。我不认识接货的男子。我不知道他为什么不直接让我将货物送到仓库或店铺而将货物放在偏僻的角落转运。因为“张哥”交代过我不要多说和多想，所以我没敢问，现在想起来确实有点可疑。我跟“张哥”是通过同乡介绍认识的，这是我第一次和他见面和帮他运货，听老乡说他是经营茶叶的。我不知道“张哥”有没有经营烟草的营业执照和专卖许可证。他只给我1000元的路费，还没有给报酬。他说把货物运完，交还车给他时才支付报酬。我相信我的老乡，所以我没有查验货物。附辨认笔录，被告人张对华辨认被告人王永灵就是接货的男子。被告人王永灵的供述：2018年10月19日14时许，“许多”小弟通知我到车牌号粤Ａ×××**长安面包车拿一台黑色手机（××××），用这台手机去友好医院接货，没有告诉我接多少货和接什么货。我到了友好医院之后接到对方的电话（××××），对方告诉我地点，但没有告诉我车牌号。我过去后，那个人不在车上，站在离车四米开外的地方，车没有熄火，问我是不是接货的，并用手指了指送货的车，我就将车开走，停放在金窿西街1号路边的长安面包车旁边。那男子没有跟车。我将小车上用蛇皮袋包着的纸箱全部搬上长安面包车，大约十箱。搬完后，我把小车开回友好医院对面的马路，将车停在路边，没有熄火就下车了。当我正准备过马路时就被执法人员抓获。之后送货的男子也被抓获。执法人员当面清点了货物。我是用飞利浦手机（××××）与“许多”小弟联系的。这个手机是“许多”小弟给我的，平时放在长安面包车上，需要联系时我就到该车上取这部手机与“许多”小弟联系。当我接到“许多”小弟的电话后就到长安面包车上取另一台黑色手机。车钥匙和黑色手机都放在车的工具箱里。友好医院与金窿大街相距一公里，是“许多”小弟指示我这样接货的。我不认识送货的人。我只接过一次货。我接到货后没有告知“许多”小弟，他说自己来取货。长安面包车一直没有上锁。“许多”小弟答应我事成之后给我200元报酬。面包车不是我的，我不知道为什么后排座位被拆掉。身份信息，证实被告人张对华、王永灵的身份情况。以上证据，经查属实，足资认定。本院认为，被告人张对华、王永灵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而进行运输，货值金额达119960元，其行为已构成非法经营罪，均应依法予以惩处。被告人张对华接受“张哥”的委托运送货物，使用的是“张哥”提供的手机，并且“张哥”一再交代其不要多想和多问；被告人王永灵也是使用“许多”小弟提供的手机用于联系接货；交接货物时，两被告人在互不相识，在没有相关交流及确认对方身份的情况下便交接货物以及车辆，事后，被告人王永灵将车辆归还被告人张对华时，也只是简单地停放在路边，当被告人张对华前去取车时，被告人王永灵已离开车辆。双方交接货物的行为模式都与正常的货物交接存在根本差异，故被告人张对华、王永灵辩称对其所运输货物的为香烟或假冒伪劣香烟并不知情的辩解并不合理，本院不予采纳。辩护人上述方面的辩护意见，本院不予支持。公诉机关指控被告人张对华、王永灵的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张对华、王永灵受他人指使从事假冒伪劣卷烟的运输工作，综合分析现有证据，被告人张对华、王永灵在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。辩护人上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人张对华、王永灵已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，被告人张对华、王永灵的行为属犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张对华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月19日起至2019年10月18日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人王永灵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月19日起至2019年10月18日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、依法扣押的假冒伪劣香烟、作案工具黑色OPPO手机一台、黑色GIONEE手机一台、黑色飞利浦手机一台（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄慧珊人民陪审员  陶婉芬人民陪审员  陈小清二〇一九年九月二十六日书 记 员  陈佩怡欧阳健