中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终208号上诉人（一审原告）：发盈集团有限公司（FASTINCOMEHOLDINGSLIMITED），住所地英属维尔京群岛托尔托拉岛罗德城离岸公司中心**邮政信箱。代表人：黄海燕，董事、授权代表人。委托诉讼代理人：唐敏，湖南昌盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌盈律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长沙三兆实业开发有限公司，住，住所地中华人民共和国湖南省长沙市天心区黄兴中路**中山国际商业大厦**/div>法定代表人：郑惠川，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。上诉人发盈集团有限公司（以下简称发盈公司）因与被上诉人长沙三兆实业开发有限公司（以下简称三兆公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2016）湘01民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月23日进行了开庭审理。上诉人发盈公司委托诉讼代理人唐敏、殷海卉，被上诉人三兆公司委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发盈公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判并支持上诉人全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：第一，三兆公司与发盈公司签订涉案《长沙市黄兴南路步行商业街项目总代理销售合同》（以下简称《总代理销售合同》）后，香港兆祥实业集团有限公司（以下简称兆祥集团）和发盈公司及其关联公司投入了巨大的人力、物力和财力，并取得了极佳的销售业绩，发盈公司精彩的前期策划和营销，在当年所产生的轰动效果众所周知。第二，上诉人已实际履行涉案《总代理销售合同》。1、涉案《总代理销售合同》签订后，上诉人与深圳市创野房地产投资顾问有限公司（以下简称创野公司）签订了《长沙市黄兴南路步行商业街项目全程整合营销及销售执行合同》（以下简称《创野销售执行合同》），委托创野公司配合执行黄兴南路步行街项目的营销代理事宜，被上诉人对此认可并通过湖南岳麓山庄有限公司（以下简称岳麓山庄）的账户向上诉人依约支付了已销售房产的部分代理费。2、岳麓山庄、港鹏（湖南）置业发展有限公司（以下简称港鹏公司）、兆祥集团均系接受上诉人的委托，代为收、付和结算有关款项，以及执行与《总代理销售合同》相关的事宜。3、三兆公司在2005年3月8日发生SUCCESS公司的股权转让之后，发盈公司委托港鹏公司与三兆公司进行代理佣金的结算，被上诉人在明知这一情况下于2005年8月2日向港鹏公司、邱祥坤发出了《关于黄兴南路东厢项目款项确认及有关问题的函》（以下简称8.2函件），确认西厢商铺销售代理费已实际完成3664981元，三兆公司已付2800000元。这说明被上诉人认可上诉人已实际履行了合同并就上诉人已完成的项目销售款项进行结算。第三，本案未过诉讼时效。1、被上诉人于2005年8月2日向港鹏公司、邱祥坤出具了8.2函件，该函确认的代理费金额与被上诉人未付之已售面积的数额完全一致，该函件已产生诉讼时效中断的事由。2、2008年1月17日长沙市人民政府和湖南省建设厅出具湘建房函〔2008〕6号《关于邱祥坤先生与福建三木集团有关纠纷调查处理情况的复函》（以下简称《复函》），在该《复函》第6页诉求二中，被上诉人对上诉人主张销售代理费问题进行了回复，导致诉讼时效中断。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项的相关规定，被上诉人拒收《催告函》等行为仍应视为送达，诉讼时效发生中断。4、根据《总代理销售合同》第四条第二款的约定，本案75%总销售面积的总代理费的诉讼时效起算点应该为黄兴南路步行街项目销售或出租合计总面积达到75%时。据福建三木集团股份有限公司（以下简称三木集团）2005年年度报告（披露日为2006年4月29日）显示，截止至2004年底，黄兴南路步行街项目的西厢销售仍未过半。据此，按总面积75%结算代理费的诉讼时效，最早也应在三木集团2005年年度报告对外公告日即2006年4月29日之后。三兆公司答辩称：第一，上诉人违反公司法之强制性规定与被上诉人签订的《总代理销售合同》损害了被上诉人利益，系无效合同。2001年5月28日诉争合同签订时，三兆公司的法定代表人为邱祥坤，上诉人的唯一董事和股东黄海燕亦为三兆公司的董事，且邱祥坤与黄海燕系夫妻关系。该合同约定由并不具备房产销售资质的发盈公司对黄兴南路步行街项目进行独家全程整合营销、销售执行及广告代理等，且全程整合营销推广策划及销售执行的费用直接与销售挂钩，按销售额1％收取。就在同一天，上诉人又与创野公司签订《创野销售执行合同》，该合同约定创野公司全程整合营销推广策划及销售执行的费用直接与销售挂钩，按实际销售额0.3％向发盈公司收取。除此之外，该两份合同其他条款相同。但上述两个合同约定的代理费相差0.7％，上诉人将从被上诉人处获取巨大的不当利益。邱祥坤、黄海燕既作为被上诉人三兆公司的董事，而黄海燕又是上诉人发盈公司的唯一董事和股东，违反公司法的强制性规定，利用其实际控制人的身份，侵占三兆公司财产，该行为应当属于无效行为，上诉人与被上诉人签订的《总代理销售合同》应系无效合同，上诉人无权依据该合同向被上诉人主张权利。第二，上诉人从未实际履行《总代理销售合同》，无权要求被上诉人支付代理费。在与上诉人签订涉案合同后，被上诉人成立之初的法定代表人邱祥坤利用其另一关联企业岳麓山庄代上诉人收取所谓销售代理费2800000元，均是在邱祥坤控制下支付。而上诉人向创野公司支付的款项仅为1131284元，差额为1668716元。同时，自2001年3月6日，被上诉人先后与卜广胜公司签订策划、设计、模型制作、电脑三维介绍、监理、现场布置喷绘、折页设计等合同，涉及金额为1497998元。在项目开始销售时，则由创野公司来进行销售代理。之后，被上诉人另一股东三木集团发现问题后，于2002年8月26日直接与创野公司签订《黄兴南路步行商业街销售顾问代理合同》（以下简称《销售顾问代理合同》），并按照销售额的0.4％与创野公司结算销售佣金，在2002年8月至2003年3月期间，被上诉人共计向创野公司支付佣金1057983元，此后均为被上诉人自行组织进行销售。上诉人从未履行过《总代理销售合同》约定的任何义务，本案没有任何证据支持其所述事实。第三，2005年3月8日，被上诉人股东三木集团与朱天健分别与邱祥坤签订《股权转让协议》，分别受让了邱祥坤所持的被上诉人各25％的股份。依据该两份股权转让协议的相关约定以及SUCCESS公司与三木集团于同日签订的协议书可见，该股权转让就是为了全部解决邱祥坤与三木集团之间的所有纠纷而签订，是双方当事人的真实意思表示。邱祥坤之后不断以合作期间的各种理由和争议起诉三木集团，导致纠纷不断，违反了协议约定和诚实信用原则。上诉人系卖方SUCCESS公司100％持股股东，对股权转让协议内容应为明知，黄海燕亦在股权转让协议上签名，理应受到该协议条款的约束。第四，上诉人的起诉已超过诉讼时效。上诉人于2001年5月与被上诉人签订《总代理销售合同》，如其认为被上诉人没有履行付款义务，最迟应当在其知道或应当知道权利受到侵犯之日起两年内主张权利，即2003年5月前止。上诉人于2016年1月才向人民法院提起诉讼，已逾期13年，早已超过法律规定的诉讼时效期间。此外，上诉人提交的催收函，被上诉人从未收到。被上诉人早于2012年春节后就从中山国际大厦搬迁到现办公地址，被上诉人事实上也不可能收到所谓的催收函。发盈公司向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令被告立即向原告支付尚欠的销售代理费864981.3元；2、请求法院判令被告立即向原告支付预期利益即未结算出租面积及合作经营面积的代理费10000000元；3、请求法院判令被告承担全部诉讼费用。举证期限内，原告发盈公司申请将第二项诉讼请求金额10000000元变更为15436472元，一审法院予以准许。一审法院经审理查明：一、合同的签订及履行情况被告三兆公司（甲方）与原告发盈公司（乙方）签订《总代理销售合同》，内容约定：经友好协商，甲乙双方就甲方在长沙黄兴南路开发建设之步行商业街项目的全程营销策划、销售执行（含租赁）及广告代理等与销售有关的事项委托乙方独家总代理，内容如下：一、项目概况：该项目地处长沙市黄兴南路，北起司门口，南至南门口，首期工程面积11万平方米（二期工程面积待批）的四层大商场。二、委托内容及期限。（一）委托内容。甲方委托乙方对上述项目独家进行全程整合营销、销售执行及广告代理等有关事项：1.进行项目市场背景环境调研。2.进行目标消费群体调研和细分。3.根据市场和消费导向，从市场和销售角度，提出商业街项目的商业功能分区，及主体商业物业的组合和定位，以商业功能和商业主题总控物业的销售，达到每个商场、每个商铺、每个功能区都有不同的个性和市场兴奋点，从而提升物业的总体商业价值和投资价值，推动物业的整体销售。4.设计商业街不同主题的产品，以及塑造不同主题产品的概念形象。5.定位项目营销推广主题。6.协助甲方整合国内外专业的商业设计、商业经营和商业管理机构，对商业街以及不同主题的商场进行VI形象设计和整体包装。7.进行销售推广策划、销售组织、销售培训、销售控制、销售管理、市场策略整合。8.进行广告策划、设计及代理发布。9.整合其他营销资源。10.实施项目品牌形象工程，协助全程操控媒体，进行新闻宣传及炒作。（二）时间要求及合作期限。1.乙方必须在6月30日前完成销售前期所有准备工作（包括销售人员的培训），如因甲方原因可以顺延。2.合作期限自签订协议之日起至公开发售后24个月。三、双方的权利和义务。1.甲方权利与义务。1-1.全力协助乙方的全程整合营销及销售执行工作，并尽可能按乙方的要求提供各种素材及便利。1-2.指定专人并派出顾问单位配合乙方的整合营销与销售工作，有权根据市场变化及项目推广进度要求乙方对销售策划及策略进行调整补充，甲方对销售策划及执行计划、以及营销推广费用的控制有最终审定权。1-3.对本次销售策划及推广中形成的结论、建议、表格、广告设计等有关资料，拥有至少三年的独享权（公开发布的信息除外）。1-4.提供项目销售之政府批文及有关文件给乙方，保证该项目的合法性并无任何形式的权属纠纷。1-5.收取足额定金，并签署认购书。1-6.有义务按合同条款向乙方支付整合营销推广策划及销售执行服务费用（不论任何人介绍或售出，甲方均应足额支付总代理费给乙方）。1-7.在乙方发生重大失误并造成甲方明显的损失时，甲方有权取消乙方的总代理资格并终止合同。2.乙方的权利与义务。2-1.成立本项目的专题小组负责订立销售策划和市场推广策略，以及营销推广执行计划，按时保质保量完成前期工作计划清单内的各项工作，并提交书面策划报告及销售执行计划书。2-2.乙方有义务严守甲方的经营机密及为对外公开的项目资料。2-3.协助甲方整合其他营销资源，协调好各项工作事宜，凡事应充分考虑甲方的利益。2-4.乙方常驻长沙人员须经甲方认可，不得少于6人，其中策划主管2人，销售主管4人。2-5.乙方应在遵循市场原则的前提下，组合各种营销资源，采用和整合各种有效策略和手段，努力实现项目的最大经济效益和品牌效益。2-6.负责销控，并有权要求甲方严格按合同条款支付服务费用。2-7.乙方两年内不得在本项目同区域内，承接同类型项目。3.共同责任。3-1.本着精诚合作的原则，共同努力保证项目的成功营销。3-2.双方认定的工作内容及程序应共同遵守，如有异议应协商解决，并有义务在项目公开面市场保护策划成果。3-3.甲方负责整体市场推广中所有的宣传、设计、制作费用，乙方的市场推广开支计划需由甲方书面批示后方可付诸实施。3-4.销售执行阶段，每周召开一次营销总结会议，提出问题，整合市场，提交书面报告。四、收费标准及付款方式。1.合同签署后，在正式销售前甲方每月初预支捌万元（￥80000元）人民币的开支给乙方，该款在开始销售后抵扣甲方应付乙方的总代理费。2.全程整合营销推广策划及销售执行的费用直接与销售挂钩，按销售额1%收取，每月结算一次（分期扣除每月支付的基本开支）。甲方保证乙方的总代理费按不低于总面积75%的销售量结算（价格以每层实际成交额均价计算），超过75%则按实结算。如甲方因需将出售的物业改为出租时，出租或合作项目的面积亦视为售出面积。五、违约责任。本合同签署后，双方均不得随意终止，并同意以下条款：1.若发生不可抗力事件，或责任在第三方造成的事件，致使双方利益受损，责任不在双方，但双方均应知会对方，共同商讨解决方法。2.甲、乙双方不得无故单方终止合同，否则应无条件赔偿对方全部经济损失。六、其它。1.甲方允许与乙方配合营销的相关企业直接与甲方结算，避免重复增加税负。2.本合同自签字盖章之日起生效，本合同一式四份，双方各执二份，据同等法律效力。3.未尽事宜，双方协商解决，协商所订的各项补充协议、书面函件等为本合同组成部分。《总代理销售合同》落款中未予注明合同签订时间。黄兴南路步行商业街销售策划图纸载明：开发商三兆公司；总策划卜广胜公司；景观设计与建筑顾问（株）日本综合计画研究所；营销顾问创野公司、港恒公司；物业管理顾问威格斯物业管理顾问（上海）有限公司。黄兴南路步行街西厢北栋的所有权人三兆公司，地号是93.，地号是93.40-48.00-31-001986.4平方米。黄兴南路步行街西厢南栋地号是98.00-48.00-18-002，建筑面积98128.92平方米。被告三兆公司对此予以认可。发盈公司（甲方）与创野公司（乙方）签订《创野销售执行合同》，约定：甲乙双方经过协商，甲方将其总代理销售的长沙南路步行商业街项目的全程营销策划、销售执行等有关事项与乙方达成如下协议。一、项目概况：该项目地处长沙市黄兴南路，北起司门口，南至南门口，首期工程面积约11万平方米的四层大商场。二、委托内容及期限。（一）委托内容。甲方委托乙方对上述项目进行全程整合营销及销售执行等有关事项：1.进行项目市场背景环境调研。2.进行目标消费群体调研和细分。3.根据市场和消费导向，从市场和销售角度，提出商业街项目的商业功能分区以及主题商业物业的组合和定位，以商业功能和商业主题总控物业的销售，达到每个商场、每个商铺，每个功能区都有不同的个性和市场兴奋点，从而提升物业的总体商业价值和投资价值，推动物业的整体销售。4.设计商业街不同主题的产品，以及塑造不同主题产品的概念形象。5.定位项目营销推广主题。6.协助甲方整合国内外专业的商业设计、商业经营和商业管理，对商业街以及不同主题的商场进行VI形象设计和整体包装。7.进行销售推广策划、销售组织、销售培训、销售控制、销售管理、市场策略整合。8.进行广告策划及平面设计。9.整合其他营销资源。10.实施项目品牌形象工程，协助全程操控媒体，进行新闻宣传及炒作。（二）时间要求及合作期限。1.除甲方原因外乙方必须在6月30日前完成销售前期所有准备工作。2.合作期限自签订协议之日起至公开发售后24个月内或达到规划可售面积85%以上。三、双方的权利与义务。1.甲方权利与义务。1-1.全力协助乙方的全程整合营销及销售执行工作，并尽可能按乙方的要求提供各种素材及便利。1-2.指定专人并派出顾问单位配合乙方的整合营销与销售工作，有权根据市场变化及项目推广进度要求乙方对销售策划及策略进行调整补充，甲方对销售策划及执行计划，以及营销推广费用的控制有最终审定权。1-3.对本次销售策划及推广中形成的结论、建议、表格、广告设计等有关资料，拥有至少三年的独享权。1-8.湖南港恒置业代理有限公司（以下简称港恒公司）（简称丙方）在项目营销的具体操作过程中代表甲方配合乙方在全过程中协调乙方与各方的协作，乙方必须以丙方的名义联合署名对外，乙方在长沙使用丙方经营权的挂靠费用乙方不再承担，由甲方与乙方另行协议。2.乙方的权利与义务。2-1.成立本项目的专题小组负责订立销售策划和市场推广策略，以及营销推广执行计划，按时保质保量完成前期工作计划清单内的各项工作，并提交书面策划报告及销售执行计划书。2-2.乙方有义务严守甲方的经营机密及未对外公开的项目资料。四、收费标准及付款方式。1.合同签署后，甲方在6月初及7月初各预支五万元人民币的基本开支给乙方（该款只在销售开始前预支），该款在开始销售后抵扣甲方应付乙方的代理费，除甲方原因外，乙方必须在2001年7月正式开始销售。2.乙方全程整合营销推广策划及销售执行的费用直接与销售挂钩，按实际销售额0.3%向甲方收取，每月先按0.3%的70%结算（其余30%待乙方售至85%的总面积时甲方再一次性全部结清）。乙方必须完成总销售面积85%以上才能退场，否则甲方视为乙方违约，甲方有权停付乙方的一切代理费用并终止合同。该合同落款时间为2001年5月28日。2002年8月26日，三兆公司（甲方）与创野公司（乙方）签订《销售顾问代理合同》，约定：就长沙市黄兴南路步行商业街项目销售顾问服务的有关事宜，双方达成如下协议：一、委托物业。甲方经长沙市规划国土局批准，在长沙市天心区，命名为“黄兴南路步行商业街”。经协商，甲方同意将“黄兴南路步行商业街项目”一、二层商铺（不含南门口大卖场）委托给乙方进行销售。二、委托期限。自本合同签订之日起5个月止。三、委托范围。本项目一、二楼层（不含南门口大卖场）商铺单位的销售，及自有客户的招商租赁。八、销售目标及收费。（一）收费及制约。1.甲方按销售合同总额0.4%的标准支付乙方销售服务费。其中0.15%必须作为一线销售人员的销售提成（含甲方指定单位人员），由甲方监发，若发现未按此要求予以兑现，甲方有权按未兑现总额，直接由甲方代扣，乙方不得有异议。3.在委托期限内，甲方不再委托第三方销售本合同委托范围内的单位，如有委托销售并成交，也应计入乙方销售任务，并按本合同相关条款支付乙方相应的销售服务费用。甲方与乙方在合同末尾盖章，三兆公司代表柯法诚及乙方代表签字。2001年3月6日，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）签订合同，甲方委托乙方代理长沙市黄兴路步行街（含两项商业用房）的策划及设计事宜。乙方为甲方组织市场调研、策划总概念报告、空间环境设计、营销战略策划、广告推广企划、视觉系统设计。项目报价：策划及设计项目总价为1100000元，市场调研项目总价为250000元，总计1350000元。甲乙双方分别加盖公司公章，三兆公司柯法诚和卜广胜公司卜广胜签字。2001年6月21日，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）签订合同，甲方委托乙方承担长沙市黄兴路商业步行街模型制作，合同总价为350000元。甲乙双方分别加盖公司公章，三兆公司柯法诚和卜广胜公司卜广胜签字。2001年6月21日，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）签订合同，甲方委托乙方制作5分钟步行街电脑三维介绍片和30秒、15秒、5秒电视广告片，乙方应在签约后35天内交片，合同总价为950000元。甲乙双方分别加盖公司公章，三兆公司柯法诚和卜广胜公司卜广胜签字。2001年6月21日，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）签订合同，就长沙黄兴路商业步行街营销顾问与监理事宜达成协议，一、为使长沙黄兴路商业步行街销售工作顺利完成，甲方委托乙方担任顾问与监理。二、乙方接受甲方委托，派员常驻长沙，全程监控、协调销售工作。四、乙方收取佣金为700000元。甲乙双方分别加盖公司公章，三兆公司柯法诚和卜广胜公司卜广胜签字。2001年9月7日，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）签订合同，就长沙黄兴路商业步行街销售现场布置喷绘所用图片电分事宜达成协议：乙方接受甲方委托。负责电分黄兴南路步行商业街销售现场布置喷绘中除建筑效果图外甲方已经确认的图片。合同总额6428元。甲乙双方分别加盖公司公章，三兆公司柯法诚和卜广胜公司卜广胜签字。此外，三兆公司（甲方）与卜广胜公司（乙方）还签订合同，就长沙黄兴路商业步行街折页设计、制作事宜达成协议：乙方接受甲方委托，负责设计、制作黄兴南路步行商业街招商折页。合同总额121570元。上述合同均由三兆公司柯法诚签字。二、合同所涉项目的相关情况湖南省建设厅、长沙市人民政府于2008年1月17日印发湘建房函〔2008〕6号《复函》，载明：2001年1月23日，邱祥坤先生的岳麓山庄与上市公司三木集团签订合作协议，合作开发长沙市黄兴南路商业步行街。2001年2月14日，经长沙市招商合作局批准，由三木集团与邱祥坤先生在英属维京群岛注册的SUCCESS公司成立中外合资企业“三兆公司”，具体承担长沙市黄兴南路商业步行街项目建设，投资60000000元人民币，注册资本30000000元人民币，各方出资50%。黄兴南路商业步行街项目总投资11亿元，占地10.37公顷，规划建设步行街长838米、宽23-26米，新建商业营业用房18.8万平方米（其中步行街西面13.8万平方米，步行街东面5万平方米），共需拆迁房屋面积20万平方米，拆迁280多个单位、860多户住户。2001年3月开始拆迁，2001年5月开工，2002年2月9日开街，2002年10月1日正式开业。到目前为止，该项目完成投资约12亿元，竣工房屋约13.8万平方米；累计销售房屋约4.8万平方米，销售收入约13亿元，出租房屋6万平方米；营业店铺达430多家，日常人流8-10万人次，双休日约15万人次，最高峰日流达30万人次。三木集团2004年上半年年度报告载明：长沙市黄兴南路商业步行街总建筑面积13.8万平方米，一、二层已经完全开业，剩余商铺主要用于出租。期内实现销售收入50150000元，自2001年以来累计实现销售面积22906.84平方米，平均销售单价33162.58元/平方米，累计实现销售收入759649977.24元，其中三木集团于2002年、2003年曾代理步行街部分商铺销售，收入分别为50360000元、39340000元。三、合同主体及关联公司情况原告发盈公司是2000年8月30日成立于英属维京群岛的一家国际商业公司，法定股本50000美元，唯一董事黄海燕系邱祥坤之妻。被告三兆公司是成立于2001年2月12日的有限责任公司，原注册资本30000000元，三木集团和SUCCESS公司各占其50%的股份。经营范围是房地产开发，自建房屋的销售与租赁，建筑材料、家用电器、金属材料、日用百货、服装鞋帽的销售。2005年3月8日之前，邱祥坤任公司董事长，柯法诚任总经理。因股权变更，2005年3月8日公司召开董事会免去了二人的职务，并向长沙市商务局申请变更登记。2005年3月10日，长沙市商务局批复同意SUCCESS公司将其持有的三兆公司的50%股份转让给朱天健和三木集团。其中：25%的股份以80000000元的价格连同其债权债务一并转让给朱天健；其余25%的股份以95000000元的价格连同其债权债务一并转让给三木集团。转让后，三木集团占公司75%的股份，朱天健占公司25%的股份。公司董事会成员变更为：郑星光、朱天健、林敏、周勋南、朱开昱、杨祖锋。股份转让后，公司性质变更为内资企业，原合资公司合同、章程终止。港鹏公司是成立于1993年7月28日的台港澳合资的有限责任公司，法定代表人邱祥坤，注册资本1000000美元，经营范围是自建房产销售、租赁（限台港澳侨投资企业批准证书核定的项目）。岳麓山庄是成立于1992年5月26日的台港澳合资的有限责任公司，法定代表人邱祥坤，注册资本12000000元人民币，经营范围是自建房产销售、租赁（限台港澳侨投资企业批准证书核定的项目）。湖南华侨大厦有限公司是成立于1994年12月31日的台港澳合资的有限责任公司，法定代表人邱祥坤。创野公司系成立于1999年2月9日的有限责任公司，注册资本1000000元人民币，法定代表人周卫东。佳捷发展有限公司是2002年8月23日在香港注册成立的有限公司，董事是邱祥坤、黄海燕。《三兆公司25%股权买卖的协议》附件一载明了当时三兆公司的详情，附件二载明了三兆公司的董事会会议决议，公司董事长邱祥坤担任主席。四、涉案合同主体、关联公司及其他主体之间的资金支付创野公司向兆祥集团财务部发出通知，将黄兴南路步行商业街2001年12月份销售统计报审核：铺位24套、柜台45套，要求提取佣金137841元。该通知落款时间为2001年1月8日。创野公司向兆祥集团财务部发出通知，将黄兴南路步行商业街2002年1月份销售统计报审核，并要求提取佣金105972元。该通知落款时间为2001年2月1日。创野公司向兆祥集团财务部发出通知，将3月份、4月份、5月份、6月份的销售统计报审核，分别要求提取佣金247420.34元、180461.28元、46280.27元、13134.99元、6869.58元。上述通知落款时间分别为2002年4月1日、5月1日、6月1日、7月1日、8月1日。2001年6月20日、2001年8月30日、2001年9月10日、2001年10月9日、2001年12月10日、2002年1月10日、2002年1月21日、2002年4月8日，岳麓山庄分别向创野公司通过中国建设银行电汇形式付款30000元、25200元、20000元、20000元、100000元、50000元、50000元、50000元。2001年9月10日，三兆公司通过中国工商银行向卜广胜公司汇款85099元，并注明汇款用途是设计制作费。被告三兆公司于2005年8月2日向港鹏公司、邱祥坤发出8.2函件，载明：2005年5月13日贵司移交了黄兴南路东厢项目款项部分财务资料和凭证，经我司初步审核，发现移交清单中所列款项有的无付款依据，有的款项用途不明，无相关资料证明属东厢项目支出，有的无发票，等等。现根据移交清单所列项目对有关款项确认以及其他应结算的款项具体说明如下，请贵司本着实事求是的原则予以落实，尽快完整移交东厢项目投入款项财务凭证和相关资料，解决东厢项目投入款项的确认和相关问题。一、投入款项缺乏相应合同、协议或其他付款依据，无法证明应属东厢项目支出。二、不应全部纳入东厢项目款项。三、支付款项缺乏相应发票。综上所述，贵司投入东厢项目款项应为人民币43988517.46元（含设计顾问费）、港币35379.6元，超出43000000元的988517.46元、港币35379.6元（折合人民币36794.8元）由我司支付给贵司。五、下列除银行60000000元贷款之外的款项共3766000元应返还。六、西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣，但贵司必须提供相应发票，并出具正式书面函件确认数额。上述款项相抵扣，贵司应向我司支付1875706.7元。五、各主体之间的纠纷情况湖南省建设厅、长沙市人民政府于2008年1月17日印发湘建房函〔2008〕6号《复函》，载明：三兆公司成立伊始，三木集团与邱祥坤先生合作良好。2002年2月9日商业步行街开街后，双方在开发理念和工作细节等方面发生分歧，而投资比例又各占50%，意见难以统一，有碍项目建设。经过合作双方高层多次谈判，2002年9月24日，SUCCESS公司与第三人朱天健签订股权转让协议，将SUCCESS公司所占的50%股权以247000000元转让给朱天健。因利益分配产生分歧，股权转让协议没有得到履行，纠纷由此产生，司法、行政、社会等各方面曾经介入。2002年至2005年，据不完全统计，三木集团、朱天健、邱祥坤就有关纠纷，在湖南、福建两地相互提起的诉讼多达9起。2002年起，应三木集团、朱天健、邱祥坤的迫切要求，长沙市政府组织三方进行10多次协商，促成三木集团与SUCCESS公司于2005年3月8日签订股权转让协议。协议明确由三木集团出资95000000元受让邱祥坤25%的股权，朱天健以80000000元受让邱祥坤先生25%的股权，合计股权转让价格为175000000元。股权转让协议签署后，双方就协议履行问题再起纠纷。1、2006年9月20日，SUCCESS公司就股权转让协议中约定的5000000元预留款问题，向中国国际经济贸易仲裁委员会裁定三木集团支付5000000元预留款。2007年9月10日，SUCCESS公司向长沙市中级人民法院申请执行。2、2006年11月19日，邱祥坤先生的岳麓山庄就项目税后净利10%作为前期费用的问题，向湖南省高级人民法院提起诉讼，后又撤回该案的起诉。3、国家税务总局将三兆公司利用关联企业，低价进行房屋交易，规避纳税义务，作为2005年全国十大涉税违法要案查处。随后，三兆公司取消与三木集团和SUCCESS公司的关联交易，退回商业店铺82209平方米。三、主要诉求及其争执。目前，邱祥坤先生提出四点诉求，三兆公司表达了不同意见，双方分歧体现在：诉求二，要求支付销售代理费。2001年5月，发盈公司（系邱祥坤太太注册的公司）与三兆公司签订代理销售合同，约定提取销售额的1%给发盈公司作为销售代理费。邱祥坤先生认为代理销售合同没有包含在股权转让协议中，三兆公司曾支付部分销售代理费，要求按1%继续支付销售代理费。但是，现在的三兆公司认为代理销售合同系邱祥坤先生在担任法人代表期间利用职权与发盈公司签订的关联交易，发盈公司从未履行过销售代理义务，不应当再支付销售代理费。原告关联企业兆祥集团曾向长沙市商务局提交《三木集团不履约和侵害兆祥集团及关联企业的情况报告》，载明：发盈公司与三兆公司于2001年4月26日签订了《总代理销售合同》，合同中约定的代理权期限为自签订协议起至公开发售后24个月（步行街的公开发售时间是2002年2月，发盈公司的代理期限应至2004年2月）。发盈公司如约履行了全部义务，但三兆公司不但没有支付应付的销售代理费，并在没有解除合同的情况下，三木集团利用单方操控三兆公司的机会，私自将房产以包销形式从三兆公司拿走了上亿元款项。三木集团毫无诚信，恳请商务局核实情况，帮助落实上述有关协议。2006年1月13日，长沙市国家税务局出具长国税稽处字（2005）第0001号《税务处理决定书》，对三兆公司的纳税情况进行了检查处理，载明：2004年12月29日至2008年8月31日对三兆公司2001年1月1日至2004年12月31日纳税情况进行了检查，对其违法问题进行了处理，载明向关联企业支付销售代理费的事实：即未按照独立企业之间的业务往来结算，调增应纳税所得额48173140.28元。（1）2002年12月379#、380#、381#凭证，共向关联方三木集团支付销售代理费50365381元。（2）2003年6月221#、9月285#、12月282#凭证共支付关联方三木集团销售代理费38170514元。根据有关规定，调整后可税前扣除的销售代理费，应当缴纳所得税。综合所有所欠税款，对三兆公司少缴纳所得税税款合计192025268.21元予以追缴。2005年3月8日，ＳＵＣＣＥＳＳ公司、施建新、三木集团和福建三联投资有限公司共同签订了《三兆公司25%股权买卖的协议》，ＳＵＣＣＥＳＳ公司为卖方，施建新为卖方担保人，三木集团为买方，福建三联投资有限公司为买方担保人，卖方为三兆公司股东，拥有25%的股权，卖方同意转让上述股权，买方同意受让股权。第一条定义与解释。1.本协议中，除非上下文另有定义，否则下列词语具有如下定义：“合资公司”指三兆公司。“港鹏”指港鹏（湖南）置业发展有限公司，根据中国法律注册成立并存在的有限责任公司。“港鹏借款”指港鹏在操作长沙市黄兴南路步行商业街东厢项目所欠合资公司的989万元。“终止东厢项目协议书”指合资公司与港鹏将签订的“终止《合作开发黄兴南路步行商业街东厢项目合同书》及其所有有关长沙市东厢项目的协议书、合同书、备忘录等法律文书的协议书”。“原协议”指发盈公司与朱天健于2002年9月24日签订的《关于ＳＵＣＣＥＳＳ公司全部已发行股份之买卖协议》。“原补充协议”指发盈公司与朱天健于2002年9月24日签订的《关于ＳＵＣＣＥＳＳ公司全部已发行股份之买卖协议之补充协议》。“佳捷公司”指佳捷发展有限公司。第二条股权的转让。1.卖方同意按本协议约定的条款及条件以现状将股权转让给买方。2.买方同意按本协议约定的条款及条件以现状受让股权。第四条合资公司（即三兆公司）及有关债权、债务的承担。1.从审批机关批准股权转让（下称批准之日）及本协议全部履行之日起，卖方在合资公司除仍享有股权转让前其实际应分配利润额的免税及卖方转让股权所得用于国内再投资的退税权利外的一切权利和义务均由卖方享有和承担。2.买卖双方同意，批准之日后，合资公司无论在股权转让批准之前或之后发生的债务，均由买方根据中国法律和合资公司合同和章程的规定承担，卖方不承担任何责任，亦无需向买方或任何第三方赔偿由此引致的任何损失。3.批准之日后，因其它公司借款、中行贷款及港鹏借款所产生的利息及其一切相关的费用，无论款项、费用发生在本协议生效之前或之后，均由买方全部承担，另有规定的除外。第七条保证、声明及承诺。1.ＳＵＣＣＥＳＳ公司向三木集团作出下列声明、保证和承诺：（1）ＳＵＣＣＥＳＳ公司为依照其成立地法律而设立并有效存在的国外公司。2.三木集团作出下列声明、保证及承诺：（4）三木集团承诺及确保合资公司在本协议签署当日或之前与港鹏公司签署终止东厢项目协议书，并确保批准之日后合资公司与佳捷公司及黄海燕女士签署的合同号为1001-1006共六份商品房买卖合同继续有效。（5）本协议签署当日，ＳＵＣＣＥＳＳ公司必须向律师所提供三木集团同意撤销及放弃执行下列诉讼的任何判决或裁决的有效承诺书，朱天健同意撤销及放弃执行任何涉及对发盈公司关于原协议和原补充协议及有关附件的民事诉讼的承诺书。有关解除财产保全、撤销及放弃执行的诉讼包括但并不限于下列：ａ（2004）南民初字第6号诉案；ｂ（2004）南民初字第7号诉案；ｃ（2003）长中民二初字第67号诉案；ｄ（2004）长中民二初字第277号及第278号诉案；ｅ（2004）长中民三初字第105号诉案；ｆ（2003）闽经初字第11号诉案。附件三是《终止》及其他所有有关长沙市东厢项目的协议书、合同书、备忘录等法律文书的协议书。附件三载明了三兆公司（甲方）、港鹏公司（乙方），甲、乙双方经友好协商，就终止长沙市黄兴南路步行商业街东厢项目的合作开发事宜达成一致意见如下，以资共同遵守：1.甲、乙双方同意本协议生效之日，终止2001年6月30日签订的《合作开发黄兴南路步行商业街东厢项目合同书》及其它所有双方有关长沙市东厢项目的协议书、合同书、备忘录等法律文书。自本协议生效之日起，原协议书、合同书、备忘录等法律文书项下的权利义务关系全部自行终止。除本协议所列的60000000元银行贷款外，乙方未就东厢项目与任何其他第三方形成未了结的合同关系，如果存有未了结的合同关系并因此产生合同债务均由乙方自行承担。……8.本协议经双方签章并在ＳＵＣＣＥＳＳ公司向朱天健和三木集团各转让在甲方25%外方股权协议生效时同时生效。协议另有十份附件对其他事项进行了约定。六、原告发盈公司催收的相关事实2007年3月7日，港鹏公司及发盈公司向三兆公司发出通知，载明：贵公司与我方订立《长沙市黄兴南路步行商业街项目总代理销售合同》的项下，尚欠我方销售代理费及其延期支付的利息和其他损失，请尽快向我方支付。港鹏公司、发盈公司盖章，邱祥坤签字。2007年3月8日，发盈公司和港鹏公司以EMS方式向三兆公司邮寄了催付代理销售费文件，经查询已经于2007年3月13日送达了收件人。2009年12月29日，发盈公司向三兆公司发出《催告函》，载明：根据贵我双方签订的《总代理销售合同》，贵司应支付1%的销售代理费给我司。为此，我司曾多次向贵司提出如实履行支付该笔费用的要求，但贵司至今仍未与我司结清该1%的销售代理费。湖南省委、省政府曾介入帮助贵我双方调解，2008年1月，湖南省建设厅及长沙市人民政府联合出具《复函》已告知调解失败。我司考虑到贵我双方曾为合作伙伴关系，尽力寻求非诉讼途径友好解决此纠纷，为此我司再次函告贵司，请贵司在收悉本函后尽快与我司结算该1%销售代理费并付清余款。2009年12月31日，发盈公司以EMS方式向三兆公司邮寄了《催告函》，经查询已经于2010年1月4日送达了收件人。2009年12月23日，发盈公司向三兆公司发出《催告函》，载明：根据贵我双方2001年4月26日签订的《总代理销售合同》，贵司应支付1%的销售代理费给我司。为此，我司曾多次向贵司提出切实履行合同，并尽快支付该笔费用的要求，但贵司至今仍未与我司结清该1%的销售代理费，为此，我司再次函告贵司，请贵司尽快与我司结算该1%的销售代理费并付清余款。2011年12月23日，发盈公司以EMS方式向三兆公司邮寄了《催告函》，经查询已经于2011年12月28日送达了收件人。2013年12月18日，发盈公司向三兆公司发出《催告函》，载明：根据贵我双方2001年4月26日签订的《总代理销售合同》，贵司应支付1%的销售代理费给我司。为此，我司曾多次向贵司提出切实履行支付该销售代理费的要求，但贵司至今仍未与我司结清。现我司再次函告贵司，请贵司尽快与我司结算该1%的销售代理费并付清余款。2011年12月23日，发盈公司以EMS方式向三兆公司邮寄了《催告函》，邮件回单载明“收件人拒收”。发盈公司于2014年1月13日、2014年2月10日向三兆公司以EMS方式邮寄了再次要求结算1%销售代理费的催告函，邮寄回单显示“收件人拒收”。2015年12月16日，发盈公司向三兆公司发出《催告函》，载明：根据贵我双方2001年4月26日签订的《总代理销售合同》，贵司应支付1%的销售代理费给我司。为此，我司曾一再函告贵司，要求进行结算并支付该销售代理费，但贵司至今仍未与我司结算并支付该费用。现我司再次函告贵司，请贵司尽快与我司结算该1%的销售代理费并按贵我双方的约定付清余款。2015年12月16日，发盈公司以EMS方式向三兆公司邮寄了《催告函》，邮件回单载明“收件人拒收”。（2012）湘高法民三终字第88号、（2014）湘高法立民终字第**裁判文书载明了被告三兆公司住所地为湖南省长沙市天心区黄兴中路**中山国际商业大厦**。七、其他相关事实根据庭审情况，一审法院要求被告三兆公司对相关事实进行说明，三兆公司陈述了下列事实：认可原告证据三中关于《黄兴南路步行商业街西厢南栋、北栋房地产权证》的登记面积的真实性。三兆公司在2001年至2002年期间确实使用了华侨大厦第二层，用于黄兴路步行街的拆迁安置工作，在此期间共支付租金、物业费、装修费、水电费等费用1374638.31元，并非免费使用。原告发盈公司主张的销售代理费包括东、西厢共4层楼全部面积。其中，原告依据三木集团的2014年半年度报告主张1、2楼销售单价为33162.58元，面积是60115.223平方米；依据长沙市国税局长国税稽处字（2005）第0001号税务处理决定书主张3、4楼销售单价是6395.65元，面积68476.82平方米。上述费用经计算后减去被告认可已付的2800000元后，即为原告的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为：1、《总代理销售合同》的履行情况及被告是否应承担原告所主张的违约责任；2、本案中原告的起诉是否已过诉讼时效。关于焦点1，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。涉案《总代理销售合同》是委托合同，被告三兆公司系委托人，原告发盈公司系受托人，如合同成立且有效，原告应当根据被告的委托，履行受托义务，进行代理销售。合同约定的委托事项为“长沙黄兴南路开发建设之步行商业街项目的全程营销策划、销售执行（含租赁）及广告代理等与销售有关的事项”。庭审中，原告明确委托项目范围为“长沙黄兴南路步行商业街东、西厢共4层楼全部面积”。原告认为，《总代理销售合同》签订后，原告与案外人创野公司签订《创野销售执行合同》，履行了《总代理销售合同》中的合同义务，此外，被告在向原告关联公司港鹏公司发出的8.2函件中自认“销售代理费3664981元，我司已付2800000元”,可证明原告已经部分履行合同义务。被告认为，被告未自认履行合同，8.2函件并非向原告发出，不是被告自认向原告支付销售代理费。原告未履行《总代理销售合同》，1、原告系境外企业，无进行房地产销售中介的资质；2、本案中原告没有直接证据证明其履行了《总代理销售合同》，《总代理销售合同》是被告原法定代表人邱祥坤夫妻掏空被告公司资产的一个形式而已；3、被告委托了案外人公司代理销售，不可能再委托原告，重复支付代理费用。经查，原告与案外人创野公司签订《创野销售执行合同》约定的委托内容为“全程营销策划、销售执行（含租赁）及广告代理等与销售有关的事项”。其中关于销售代理以及执行的部分，2002年8月26日，三兆公司另行与创野公司直接签订《销售顾问代理合同》，将“黄兴南路步行商业街项目”一、二层商铺（不含南门口大卖场）及自有客户的招商租赁事宜委托给创野公司，三兆公司须按销售合同总额0.4%的标准支付销售服务费。上述两份合同约定的委托内容中，关于“黄兴南路步行商业街项目一、二层商铺”的部分重合，而代表三兆公司签署合同的均是时任三兆公司的总经理柯法诚。又，关于该合同中项目营销的部分，2001年3月6日，三兆公司直接与卜广胜公司签订合同，委托卜广胜公司代理长沙市黄兴路步行街（含两项商业用房）的策划及设计事宜。为该项目组织市场调研、策划总概念报告、空间环境设计、营销战略策划、广告推广企划、视觉系统设计，此外，还与卜广胜公司签订多份合同，分别委托卜广胜公司担任顾问与监理、承担长沙市黄兴路商业步行街模型制作、制作5分钟步行街电脑三维介绍片和30秒、15秒、5秒电视广告片、委托其为项目设计、制作宣传折页。上述合同约定，三兆公司应向卜广胜公司支付：策划及设计项目总价1100000元，市场调研项目250000元，以及其它各项费用350000元、950000元、700000元、6428元、121570元。在委托项目款项的支付问题上，1、创野公司从未向原告发盈公司提出过支付款项的要求，而是多次向案外人兆祥集团财务部要求支付销售代理费。2、另一方面，实际向创野公司支付过款项的也并非原告发盈公司，而是案外人岳麓山庄。对于岳麓山庄所支付的款项是否系原告与创野公司所签订的涉案合同款项，岳麓山庄以及创野公司并未作出明确说明，一审法院无法根据原告主张认定该笔款项系原告与创野公司之间的委托合同款项。3、三兆公司于2005年向港鹏公司、邱祥坤发出的8.2函件中虽然有“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣，但贵司必须提供相应发票”的表述，但该函件并非向原告发出，该函件中认可的支付对象系港鹏公司，同时还要求港鹏公司对被告已经支付的销售代理费出具发票。同时结合该函件中被告要求港鹏归还“西厢商铺业主谢光辉存入东厢账户的购买西厢商铺的房款1800000元”的内容可推知：（1）被告认可港鹏公司收取过房款；（2）被告向港鹏公司结算过、支付过销售代理费。综上所述，一审法院认为，鉴于原、被告签订《总代理销售合同》之时，原、被告公司的法定代表人系夫妻关系，参考《企业所得税法实施条例》第一百零九条以及《税收征收管理法实施细则》第51条、国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法（试行）》第9条之规定，该合同主体为关联企业，实际控制人为亲属关系的主体签订的提供咨询、代理等服务的合同，属于关联交易。因此，对原告主张的合同的真实性以及签订、履行等事实，原告负有全部的举证责任。首先，从合同签订行为来看，本案庭审中，双方当事人都认可创野公司实际完成了部分项目销售代理工作，对此予以确认，但原告与被告先后与创野公司各自签订过销售代理合同，且被告签订的合同在后。此外，被告与卜广胜公司另行签订多份项目营销推广合同，基本覆盖了原告与被告之间《总代理销售合同》中营销部分的委托内容。这种情形不符合常理，原告对此未能作出合理解释。因被告三兆公司与创野公司之间的《销售顾问代理合同》签订时间在后，故就该合同中约定的“黄兴南路步行商业街”一、二层商铺而言，创野公司代理销售行为也应视为就同一标的签订在后的合同的履约行为，而非签订在前的合同。因此，一审法院无法认定创野公司的销售代理行为系履行原告与创野公司的委托销售合同的行为。其次，在合同履行方面，从委托项目款项的支付来看，并无发生于原告与被告之间或者原告与实际代理销售者之间的款项支付行为或者权利主张行为。1、三兆公司作出的8.2函件中虽然有“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣，但贵司必须提供相应发票”的表述，但该函件的发送对象并非原告，而是案外人港鹏公司。被告在该函件中还要求港鹏公司出具发票，并要求港鹏公司归还“西厢商铺业主谢光辉存入东厢账户的购买西厢商铺的房款1800000元”。由此可推知：（1）港鹏公司直接收取过项目销售款项；（2）被告与港鹏公司结算过项目销售款项；（3）被告向港鹏公司直接支付过销售代理费用；（4）被告认为港鹏公司对其收取的销售代理费用负有出具发票的义务。对此，一审法院认为，该份函件的内容显示实施相关销售代理行为的主体是港鹏公司，该函件不能作为原告履行销售代理合同的证据。2、原、被告都认可创野公司实施了部分销售代理行为，但是，创野公司主张支付销售代理费用的对象是兆祥公司，而非发盈公司；曾向创野公司支付过款项的系岳麓山庄，亦非发盈公司，且岳麓山庄的付款时间在创野公司的索款时间之后，不具有对应性。因此在现有证据下，创野公司的上述收付款行为均不能证明系原告履行合同的行为。3、如前所述，除了销售代理之外，被告就项目的营销事宜与卜广胜公司另行签订多份合同，并有直接向该公司付款的行为。4、长沙市国家税务局2005年、2006年出具的两份《税务处理决定书》载明被告向三木集团支付了销售代理费，以及税前扣除该笔销售代理费的事实。三木集团的公司年报中亦载明了三木集团包销了部分项目的事实，可证实发盈公司未涉及该部分项目的销售。综上所述，一审法院认为，现有证据下，原告主张涉案《总代理销售合同》已经部分履行这一待证事实不具现实可能性，对此不予认可。原告请求被告支付代理费，承担违约责任无事实依据，不予支持。关于焦点2，原告认为，《总代理销售合同》约定了合作期限是协议签订之日起至公开发售后24个月。涉案项目公开发售日期在2001年11月4日，因此，双方合作的截止期限应当是2003年11月3日。《关于黄兴南路东厢项目款项确认及有关问题的函》是被告2005年8月2日发出的，诉讼时效于当天中断。原告自2007年3月7日起向被告发出催要代理费的函件，诉讼时效于当日中断。根据原告提交的《三木集团不履约和侵害兆祥集团及关联企业的情况报告》，邱祥坤于2007年10月17日就代理费问题报告主管部门，湖南省建设厅和长沙市人民政府于2008年1月17日发出《复函》，诉讼时效应当自《复函》之日起两年有效。原告分别于2009年12月29日、2013年12月18日、2014年1月13日、2015年12月26日向被告邮寄了催要代理费的函件，造成了诉讼时效中断，因此，原告的起诉没有过诉讼时效。被告认为，2001年5月28日签订的《总代理销售合同》约定合作期限是发售后24个月，另约定原告必须在2001年6月30日之前完成销售前期准备工作，因此，合作期限应当至2003年6月30日止，本案诉讼时效应当至2005年6月29日终止。被告2005年8月2日发出的8.2函件不是对原告发出，且未在该函件中确认债权，该函不构成诉讼时效中断，原告2007年及2015年邮寄的催款函因被退回不具备中断诉讼时效的法律效力。本案已过诉讼时效。一审法院认为，本案系合同之债请求权纠纷，适用诉讼时效制度，本案涉及的债权事实均发生在2017年10月1日之前，因此，关于诉讼时效的规定应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中，首先，关于《总代理销售合同》的订立时间，合同中未注明，但根据兆祥集团向长沙市商务局发出的《三木集团不履约和侵害兆祥集团及关联企业的情况报告》中提及的签订时间是2001年4月26日，因原、被告无证据证明《总代理销售合同》的签订时间，一审法院对此时间予以认可。其次，关于《总代理销售合同》的期满时间，合同中约定为公开发售后24个月，关于发售日期，原告主张为2001年11月4日，被告主张按合同约定的销售准备完成之日即2001年6月30日，一审法院认为，因《总代理销售合同》约定必须在2001年7月开始正式销售，结合原、被告的主张及《总代理销售合同》的约定，涉案销售代理合同约定的发售日应自2001年7月1日开始，但合同履行应当以实际履行之日起计算，因被告未举证证明具体的发售日期，原告主张的日期为2001年11月4日，一审法院采纳原告的主张，而《总代理销售合同》期满时间为24个月，即2013年11月3日。因此，认定本案的诉讼时效自2003年11月4日开始计算。本案债权纠纷的诉讼时效应当自2003年11月4日开始计算至2005年11月3日止，期间若发生中断事由，将重新计算诉讼时效。本案中，原告主张了三项诉讼时效中断的事由：原告主张权利，被告同意履约，原告法定代表人黄海燕的丈夫邱祥坤向政府部门反映涉案争议，对此，一审法院认为：1、在2003年11月4日至2005年11月3日期间，原告主张被告发出的8.2函件系自愿履行义务的意思表示，但该函件系发给案外人港鹏公司和邱祥坤，与本案债权无关联，不能认定为履行涉案合同，不构成诉讼时效中断。2、原告自2007年3月7日开始向被告发送代理费催收函件，因该催告行为发生在2005年11月3日之后，故不产生诉讼时效中断的效力。3、邱祥坤向湖南省、长沙市等部门提出代理合同费用的问题也在2005年12月之后。综上，本案合同之债的诉讼时效已经届满，且无诉讼时效中断和重新计算的理由，故本案已过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决如下：驳回原告发盈集团有限公司（FASTINCOMEHOLDINGSLIMITED）的全部诉讼请求。本案受理费114418.83元，由原告发盈集团有限公司（FASTINCOMEHOLDINGSLIMITED）承担。本院二审期间，上诉人发盈公司提交了两组证据：第一组证据为证据1—证据9，即：证据1，创野公司备案信息查询单；证据2，创野公司制作的广告宣传资料；证据3，黄兴南路步行商业街宣传图纸；证据4，上诉人通过关联公司岳麓山庄向创野公司支付代理费的财务凭证；证据5，创野公司向上诉人借款购买销售用车的说明、借条与《购车合同书》；证据6，岳麓山庄的情况说明；证据7，《黄兴南路步行街项目销售代理费收取情况表》和创野公司的付费申请函；证据8，兆祥集团的情况说明；证据9，创野公司于2002年3月14日出具的关于一楼沿街铺位现存问题的函，第一组证据拟证明上诉人实际履行了上诉人与被上诉人签订的《总代理销售合同》，被上诉人知悉并认可了上诉人的履行行为。第二组证据为证据10，即：港鹏公司的情况说明，拟证明港鹏公司受上诉人委托多次向被上诉人催收并结算西厢销售代理费，构成诉讼时效中断，本案未超过诉讼时效。被上诉人三兆公司质证认为：对证据1的三性无异议，该证据可以证明上诉人不具有销售代理资质。对证据2的真实性无异议，合法与关联性有异议，该证据证明上诉人隐瞒被上诉人与创野公司签订《创野销售执行合同》。对证据3的三性无异议，证明目的有异议。对证据4、证据6的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该证据证明邱祥坤通过控制被上诉人财务的条件，将被上诉人的款项支付给其关联企业。对证据5的三性有异议，与本案无关联。对证据7的三性有异议，有反证证明邱祥坤通过控制被上诉人财务的权利，通过其关联企业岳麓山庄支付上诉人2800000元，而该证据体现岳麓山庄基于上诉人和创野公司之间的合同又向创野公司支付1131284元，中间的差额为1168716元，损害三兆公司实际利益。对证据8的三性有异议，兆祥集团不是本案诉讼主体。对证据9的三性有异议，不能证明上诉人履行了涉案合同。对证据10的三性有异议，港鹏公司不是本案诉讼主体，不构成诉讼时效中断。本院经审查上诉人上述证据认为：证据1、证据3与本案具有关联性，予以采信；证据2系创野公司于2002年10月后就长沙市黄兴南路步行商业街项目的营销策划和销售工作所制作的内刊，与本案具有关联性，予以采信，并将结合全案证据综合判定其证明力大小；证据4、证据7上诉人在一审时进行了提交和查明，不再重复认证；证据5、证据9系复印件，本院无法确认其真实性，不予采信；证据6、证据8、证据10分别为案外人岳麓山庄、兆祥集团、港鹏公司所作的情况说明，该公司负责人均未到庭，本院无法核实其真实性，不予采信。被上诉人三兆公司提交了八组证据，第一组证据为证据1—证据3，即：证据1，2002年8月26日被上诉人与创野公司签订的《销售顾问代理合同》；证据2，2002年8月至2003年5月被上诉人按约向创野公司支付销售佣金的项目结算明细表；证据3，被上诉人向创野公司支付1057980元代理费的付款凭证，第一组证据拟证明2002年8月26日之后涉案项目由创野公司和被上诉人完成，与上诉人无关，且被上诉人解除了与上诉人之间的涉案合同。第二组证据为证据4—证据6，即：证据4，两份《股权转让协议》；证据5，被上诉人股东SUCCESS公司与三木集团签订的《协议书》；证据6，被上诉人关联方朱天健与上诉人签订的《协议书》，第二组证据拟证明上述合同已就各方与各方控制的外资方之间的债权债务全部了结，上诉人无权再向被上诉人主张权利。第三组证据为证据7，即被上诉人董事会决议，拟证明黄海燕在2005年3月8日之前是被上诉人的股东。第四组证据为证据8—证据10，即：证据8，三木集团向长沙市商务局作出的《关于对邱祥坤反映三木集团违反协议有关问题的说明》；证据9，三木集团向湖南省委、省政府及有关领导作出的《关于对邱祥坤反映三木集团违反协议有关问题的说明》；证据10，三木集团向各级领导作出的《关于三木集团与邱祥坤矛盾纠纷及近期动态的汇报》，第四组证据拟证明被上诉人对于邱祥坤反映的相应情况进行的回复，邱祥坤及其控制的公司进行的不实举报已经造成公共资源的浪费。第五组证据为证据11，即被上诉人设立时的合同和章程，拟证明公司章程明确规定了邱祥坤为公司董事长，财务总监也由其委派，SUCCESS公司当时控制被上诉人财务。第六组证据为证据12，即被上诉人的董事会成员委派书，拟证明被上诉人设立时的董事成员为邱祥坤、邱祥平和黄海燕。第七组证据为证据13，即SUCCESS公司董事会会议记录，拟证明SUCCESS公司的唯一董事为上诉人，其授权代表为黄海燕，之后上诉人代表SUCCESS公司收取了股权转让款。第八组证据为证据14，即被上诉人向创野公司支付代理费的具体明细，拟证明被上诉人支付了代理费1057980元。上诉人发盈公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，可证明被上诉人违反独家代理约定，在未解除总合同情况下与创野公司签订代理合同，且在2002年8月之前是上诉人在履行合同。对第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，2005年3月8日《股权转让协议》的签订主体与上诉人无关，原协议、原补充协议及附件不涉及涉案《总代理销售合同》。对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性有异议，黄海燕是被上诉人的董事没有明确期间，签涉案合同期间是否为被上诉人董事不明确，涉案合同主体是上诉人不是黄海燕，上诉人未损害被上诉人合法权益，不能达到其证明目的。第四组证据系被上诉人单方提供，对三性均不予认可，但此证据为被上诉人对邱祥坤等主张权益的回应，证明上诉人与邱祥坤一直在维权，被上诉人知悉并回应，构成诉讼时效中断。第五组证据中的章程没有来源，真实性、合法性有异议，被上诉人总经理是三木集团委派，被上诉人并非由SUCCESS公司控制。对第六组证据的三性有异议，只能证明黄海燕是被上诉人董事，不能证明涉案合同无效。对第七组证据的真实性、合法性认可，关联性有异议，与涉案合同效力无关。第八组证据系被上诉人单方提供，对三性不予认可。本院经审查被上诉人上述证据认为：证据1、证据4、证据7被上诉人在一审时进行了提交和查明，不再重复认证。证据2、证据3、证据5、证据6、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13、证据14与本案具有关联性，予以采信，并将结合全案证据综合判定其证明力大小。二审庭审期间，经本院询问，上诉人发盈公司对一审法院查明的事实提出八项异议，即：1、一审法院查明的黄兴南路步行街西厢北栋地号不正确，应为93.40-48.00-31-001；2、一审法院遗漏查明了港鹏公司、岳麓山庄、湖南华侨大厦有限公司的企业地址均为长沙市芙蓉区解放中路18号华侨大厦，被上诉人的涉案招商营销地址也在华侨大厦，这是上诉人实际履行涉案合同的参考依据；3、创野公司向兆祥集团财务部发出要求提取佣金的通知落款时间应为2002年1月8日与2002年2月1日，这是上诉人实际履行合同的依据；4、对《税务处理决定书》遗漏查明2004年12月被上诉人向其关联公司三木集团支付销售代理费40601560.34元的内容，可证明实质是被上诉人违约，通过关联交易获取巨额代理费；5、《股权转让协议》与上诉人没有任何关联。6、一审法院遗漏查明了2008年1月17日上诉人催收的相关事实；7、一审法院遗漏查明了2015年12月21日上诉人向被上诉人再次邮寄催告函、邮寄回单载明投递并签收的事实；8、被上诉人在2001年至2002年期间还使用华侨大厦第二层用于宣传营销。对于上诉人所提异议，本院经审查认为：第一，现有证据显示，黄兴南路步行街西厢北栋地号为98.00-48.00-18-002，西厢南栋地号为93.40-48.00-31-001，上诉人异议1具有事实依据，本院予以支持，一审法院查明不准确，本院予以纠正。第二，工商登记显示港鹏公司、岳麓山庄、湖南华侨大厦有限公司的企业地址均为长沙市芙蓉区解放中路18号华侨大厦。但被上诉人的涉案招商营销地址是否也在华侨大厦，上诉人并未提交相应证据予以证明，且被上诉人是否在此进行过涉案招商营销，与上诉人是否履行了涉案合同并无直接关联，上诉人的异议2缺乏事实依据，本院不予支持。第三，根据创野公司向兆祥集团财务部发出的要求提取佣金的通知内容显示，通知落款时间应为2002年1月8日与2002年2月1日，上诉人异议3具有事实依据，本院予以支持，一审法院查明不准确，本院予以纠正。第四，涉案《税务处理决定书》载明了被上诉人“2004年12月302#凭证支付关联方三木集团销售代理费40601560.34元，未按照独立企业之间的业务往来结算”的内容，上诉人异议4具有事实依据，本院予以支持，一审法院的查明不完整，本院予以补正。第五，涉案《股权转让协议》涉及被上诉人的相关股权转让事实，一审法院依据在案证据查明相关事实并无不当，对于上诉人异议5本院将综合全案证据进行查明认定。第六，一审法院依据在案证据，对湖南省建设厅、长沙市人民政府于2008年1月17日作出的湘建房函〔2008〕6号《复函》内容进行了查明，并无不当，上诉人异议6缺乏事实依据，本院不予支持。第七，上诉人并未提交其于2015年12月21日向被上诉人再次邮寄催告函的相应证据，一审法院依据在案证据查明相关事实并无不当，上诉人异议7缺乏事实依据，本院不予支持。第八，上诉人并未提交被上诉人在2001年至2002年期间使用华侨大厦第二层用于宣传营销的相应证据，一审法院依据在案证据查明相关事实并无不当，上诉人异议8缺乏事实依据，本院不予支持。被上诉人三兆公司对一审法院查明的事实提出两项异议，即：1、涉案《总代理销售合同》签订时间应为2001年5月28日；2、一审法院遗漏查明了上诉人与创野公司签订的补充协议，此协议没有落款时间但有双方盖章，其中约定了销售代理费按2200000元包干。对于被上诉人所提异议，本院经审查认为：第一，被上诉人主张涉案《总代理销售合同》签订时间应为2001年5月28日，但并未提交相应证据予以证明，一审法院依据在案证据综合认定该合同签订时间为2001年4月26日并无不当，被上诉人异议1缺乏事实依据，本院不予支持。第二，依据上诉人一审提交的相应证据可见，在2001年5月28日签订《创野销售执行合同》的基础上，上诉人和创野公司签订了《长沙市黄兴南路步行商业街项目全程整合营销及销售执行补充合同》，此协议没有落款时间但有双方盖章，其中约定了创野公司的销售代理费按2200000元包干的内容，被上诉人异议2具有事实依据，本院予以支持。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：三兆公司是2001年2月12日由三木集团和SUCCESS公司合资成立的有限责任公司，原注册资本30000000元，三木集团和SUCCESS公司各占其50%股份，公司成立时章程约定董事长、财务总监均由SUCCESS公司委派，总经理由三木集团委派，公司法定代表人和董事长由邱祥坤担任，总经理由柯法诚担任。2001年2月10日，SUCCESS公司委派邱祥坤、邱祥平、黄海燕担任三兆公司董事会成员。SUCCESS公司（即SUCCESSIMPACTGROUPLIMIRED）的公司地址在香港特别行政区筲箕湾道30-36号捷利商业大厦903室，法定代表人为邱祥坤，发盈公司为SUCCESS公司的唯一董事。黄海燕同时为发盈公司的唯一董事，与邱祥坤系夫妻关系。邱祥坤同时为岳麓山庄、湖南华侨大厦有限公司、兆祥集团、港鹏公司的法定代表人。港恒公司成立于1999年12月10日，法定代表人为邱祥平（邱祥坤的二弟），董事长为邱祥坤。另查明二：2001年6月至2002年4月期间，三兆公司先后向岳麓山庄通过银行转款人民币共计2800000元，款项备注为往来或代理费。转款明细为：2001年6月12日转款80000元，2001年7月5日转款80000元，2001年8月6日转款80000元，2001年9月10日转款80000元，2001年10月11日转款80000元，2001年11月9日转款80000元，2001年12月16日转款440000元，2002年1月15日转款280000元，2002年3月1日转款700000元，2002年4月11日转款900000元。发盈公司自认就该2800000元，其向创野公司支付1161284元。另查明三：2005年3月8日，发盈公司作为SUCCESS公司的唯一董事，授权黄海燕与三木集团和朱天健分别签订《股权转让协议》，由三木集团出价人民币95000000元受让了SUCCESS公司在三兆公司25％的股份，由朱天健出价人民币80000000元受让了SUCCESS公司在三兆公司的另25％的股份。在SUCCESS公司与三木集团签订的《股权转让协议》第七条第1.（6）项约定：“在办妥工商变更登记后，卖方与买方共同销毁合资公司（即三兆公司）的中英文公章，卖方确保持有合资公司的中英文公章在销毁前的使用不给合资公司造成任何债务，否则因此造成的债务由卖方承担。”在SUCCESS公司与朱天健签订的《股权转让协议》第七条第1.（6）项约定：“办妥工商变更登记后，确保卖方持有的合资公司的中英文公章在股权转让前和转让后的使用不给合资公司造成任何债务，否则造成的债务由卖方承担。”上述两份《股权转让协议》的第十二条第4项均约定“本协议已包含了各方厘定相互关系的协议及作出一切保证、声明、承诺，并替代了之前各方之间可能已有的任何无论是书面或口头的承诺、协议、保证或默契。”在上述两份《股权转让协议》签订的同时，SUCCESS公司与三木集团签订了《协议书》，约定：“1、在买卖协议生效之后，双方都不得对原已发生的纠纷继续进行法律诉讼和投诉，也不得违反买卖协议的任何条款，否则首先违约方必须承担一切责任并负赔偿守约方由此产生的全部损失。2、如果在买卖协议生效后九个月内，发盈公司或邱祥坤无再状告三木集团或三兆公司，或三兆公司未被税务机关处以罚款，则三木集团无条件将上述500万元人民币支付给SUCCESS公司……。”在上述两份《股权转让协议》签订的同时，SUCCESS公司与朱天健签订了《同意书》，约定：“3、同意在本协议生效时，原协议、原补充协议及一切有关附件、其他相关文件立即自动解除并终止，并确认双方不会就原协议、原补充协议及一切有关附件及其它相关文件互相追究彼此（包括但不限于发盈公司、朱天健、邱祥坤）的违约责任或赔偿责任或其他法律责任。”另查明四：上述《股权转让协议》签订后，针对邱祥坤通过媒体记者向有关部门和领导反映三木集团违反协议等问题，三木集团2007年9月28日先后向长沙市商务局、湖南省委、省政府及有关领导作出《关于对邱祥坤反映三木集团违反协议问题的说明》，针对邱祥坤就涉案《总代理销售合同》主张1%销售代理费的问题，三木集团回应：“股权转让后，上述销售代理合同已对双方无约束力，发盈公司根本没有实际从事代理销售步行街商铺的行为，真正与三兆公司签订并从事代理销售的是创野公司（2001年11月至2003年8月）……，尽管如此，邱祥坤仍利用其担任三兆公司董事长的职务便利，以销售代理费的名义强行从三兆公司拿走了2800000元。而从2003年11月起至2005年3月股权转让完成，邱祥坤的发盈公司既未与三兆公司另行签订任何销售代理合同，也未实际开展黄兴南路步行商业街的代理销售业务。因此，无论是股权转让前还是股权转让后，邱祥坤都没有任何理由要求三兆公司支付所谓的1%的代理费。”针对邱祥坤向有关部门的举报，三木集团于2014年7月1日向各级领导作出了《关于三木集团与邱祥坤矛盾纠纷及近期动态的汇报》。本院认为，本案为合同纠纷。上诉人发盈公司系在英属维尔京群岛注册的公司，该公司的唯一董事黄海燕系香港特别行政区居民，涉案《总代理销售合同》并未对合同争议适用的法律进行约定，而涉案合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内，故依据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条的规定，根据最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国法律。经查明，2005年3月8日涉案《股权转让协议》签订后，三木集团成为在股权转让后的三兆公司持股75%的大股东。涉案诉争《总代理销售合同》于2001年4月26日签订时，黄海燕系三兆公司董事，黄海燕同时为发盈公司的唯一董事，而发盈公司为当时在三兆公司持股50%的股东SUCCESS公司的唯一董事，且黄海燕与当时三兆公司的董事长邱祥坤系夫妻关系。以上各方之间的权利义务存在高度重合。根据双方当事人的上诉答辩意见，结合二审庭审情况，本案二审争议焦点为：一、发盈公司的诉求是否已过诉讼时效；二、三兆公司是否应向发盈公司支付销售代理费864981.3元；三、三兆公司是否应向发盈公司支付预期利益15436472元。一、关于发盈公司的诉求是否已过诉讼时效的问题《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。”本案中，发盈公司主张涉案项目公开发售期为2001年11月4日，合作期限应至2003年11月3日，自2003年11月4日起至2016年2月4日发盈公司提起诉讼期间，多次发生诉讼时效中断的事由，其诉求未超过诉讼时效。经审查，本院认为：第一，一审法院结合双方当事人的主张及《总代理销售合同》的约定等在案证据，综合认定本案的诉讼时效自2003年11月4日开始计算，并无不当。虽然三兆公司2005年8月2日作出的8.2函件，并未明确其所自认已付的2800000元西厢商铺销售代理费系涉案《总代理销售合同》的代理费，但结合三木集团2007年9月28日作出的《关于对邱祥坤反映三木集团违反协议问题的说明》内容可见，该2800000元即其所主张的邱祥坤基于涉案诉争《总代理销售合同》“以销售代理费的名义强行从三兆公司拿走的2800000元”。因此，可以综合判断，发盈公司和邱祥坤就涉案诉争《总代理销售合同》的销售代理费问题在2005年8月2日之前向三兆公司提出过相关主张，且三兆公司在8.2函件中提及了相关内容。至此，涉案诉讼时效于2005年8月2日发生中断，并于2005年8月3日起重新计算。第二，2007年3月7日、2007年3月8日、2009年12月23日、2009年12月29日、2009年12月31日、2011年12月23日、2013年12月18日、2014年1月13日、2014年2月10日、2015年12月16日，发盈公司就涉案诉争《总代理销售合同》的销售代理费问题，向三兆公司邮寄《催告函》，其邮寄的相关地址系三兆公司在工商登记或相关法律文书中确认的有效送达地址，虽然部分邮件显示三兆公司“拒收”，但仍属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项规定的“应当到达对方当事人的”情形，产生诉讼时效中断的效力。期间，在2008年1月17日，长沙市人民政府和湖南省建设厅出具的《复函》载明了邱祥坤与三兆公司之间就支付涉案诉争《总代理销售合同》的销售代理费问题的分歧意见，可见，在此之前，邱祥坤对涉案诉争《总代理销售合同》的销售代理费问题向三兆公司提出过相关主张，且三兆公司作出回应，双方的意见被相关部门于2008年1月17日以《复函》形式予以记载，由此推定，邱祥坤的相关诉求最迟于2008年1月17日到达过三兆公司，因此，涉案诉讼时效于2008年1月17日亦发生中断。综上可见，基于发盈公司及邱祥坤不断主张权利的行为，涉案诉讼时效的中断是连续性的，发盈公司于2016年2月4日提起本案诉讼，并未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的二年诉讼时效期间。一审法院的相关认定错误，本院予以纠正，发盈公司的相应上诉主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。二、关于三兆公司是否应向发盈公司支付销售代理费864981.3元的问题本案中，发盈公司主张其已委托创野公司实际履行了涉案《总代理销售合同》，三兆公司通过岳麓山庄向发盈公司依约支付了已销售房产的部分代理费，并于2005年8月2日向港鹏公司和邱祥坤发出8.2函件，三兆公司在该函件中自认“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣”，8.2函件发出后，发盈公司一直在向三兆公司催缴相关款项，但三兆公司始终没有回应，因此，三兆公司尚欠其销售代理费864981.3元。经审查，本院认为：第一，涉案《总代理销售合同》第六.1条约定：“甲方允许与乙方配合营销的相关企业直接与甲方结算，避免重复增加税负”，可见，三兆公司并不禁止发盈公司就该合同事项进行转委托。2001年5月28日，发盈公司就涉案《总代理销售合同》所约定的事项与创野公司签订《创野销售执行合同》，转委托创野公司履行相应合同事项。前述两份合同所约定的委托项目范围均为“长沙黄兴南路步行商业街东、西厢共4层楼全部面积”。虽然发盈公司并不具备房地产销售资质，但发盈公司将相关合同事项转委托具有相应资质的创野公司实际履行，并不违反涉案《总代理销售合同》的约定。第二，2002年8月26日，三兆公司直接与创野公司签订《销售顾问代理合同》，将“黄兴南路步行商业街项目一、二层商铺（不含南门口大卖场）及自有客户的招商租赁事宜”委托给创野公司，并支付相应款项；2001年3月6日以来，三兆公司先后与案外人卜广胜公司签订策划、设计、模型制作、电脑三维介绍、监理、现场布置喷绘、折页设计等多份合同，并支付相应款项。但对于在2002年8月26日之前，创野公司涉案履行行为的客观存在，三兆公司并未否认。第三，依据在案证据查明，2001年6月至2002年4月期间，三兆公司先后向岳麓山庄通过银行转款人民币共计2800000元，款项备注为往来或代理费。三兆公司虽对该款项性质存在异议，但对于上述已付2800000元的事实予以认可。2001年12月6日至2002年8月1日期间，创野公司先后八次向兆祥集团财务部申请提取销售佣金，该八次申请载明的销售成交总价合计为36649813元，根据涉案《总代理销售合同》所约定的1%代理费计算，代理佣金应为3664981.3元。前述款项，与三兆公司8.2函件中关于“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元”的表述，能够相互印证。虽然，三兆公司在作出该单方函件以后，港鹏公司和邱祥坤并未作出回应，但从其之后的催款行为以及发盈公司的涉案诉求来看，对于三兆公司的8.2函件内容，邱祥坤和发盈公司是予以认可的。同时，前述款项支付均发生在2001年4月26日（涉案《总代理销售合同》签订时间）至2002年8月26日（涉案《销售顾问代理合同》签订时间）期间，且在此期间，邱祥坤（即发盈公司唯一董事黄海燕的配偶）系兆祥集团、岳麓山庄、三兆公司的法定代表人。在三兆公司并未举证证明该些款项的支付系基于三兆公司与相关公司的其他合同关系而产生的情况下，该些款项系为三兆公司基于涉案《总代理销售合同》通过岳麓山庄向发盈公司支付涉案销售代理费、创野公司基于发盈公司的涉案转委托行为向兆祥集团财务部申请提取销售佣金的性质，具有高度盖然性。综合前述分析，本院认为，根据优势证据规则，应当认定发盈公司基于其转委托创野公司的行为实际履行了涉案《总代理销售合同》的部分事项，发盈公司关于三兆公司尚欠其销售代理费864981.3元的诉讼主张，具有事实依据，本院予以支持，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。三、关于三兆公司是否应向发盈公司支付预期利益15436472元的问题本案中，发盈公司基于《总代理销售合同》中关于“甲方保证乙方的总代理费按不低于总面积75%的销售量结算（价格以每层实际成交额均价计算）”的约定、结合三木集团2014年半年度报告中的销售单价和销售面积等，主张三兆公司应向其支付15436472元的预期利益。经审查，本院认为：第一，涉案《总代理销售合同》签订后，三兆公司先后与案外人卜广胜公司签订多份合同并支付相应款项，并于2002年8月26日直接与创野公司签订《销售顾问代理合同》，并支付了相应款项，前述合同内容部分覆盖了涉案《总代理销售合同》所约定的相关委托事项，邱祥坤和发盈公司对此均为明知并认可。且依据长沙市国家税务局2005年、2006年出具的《税务处理决定书》、三木集团公司年报等在案证据表明，三兆公司向三木集团支付了销售代理费，可见，涉案黄兴南路步行商业街的后续营销实际是由三木集团进行，发盈公司亦未参与该部分项目的后期营销事宜。第二，2005年3月8日，发盈公司作为SUCCESS公司的唯一董事，授权黄海燕与三木集团和朱天健分别签订《股权转让协议》以及《协议书》和《同意书》，依据《股权转让协议》第七条第1.（6）项、第十二条第4项以及《协议书》和《同意书》的相关约定可见，该《股权转让协议》意在通过股权转让，对“卖方持有合资公司的中英文公章在销毁前的使用给合资公司造成的所有债务”进行一并打包处理，并明确约定“办妥工商变更登记后，确保卖方持有的合资公司的中英文公章在股权转让前和转让后的使用不给合资公司造成任何债务，否则造成的债务由卖方承担。”涉案诉争《总代理销售合同》系三兆公司用销毁前的公章与发盈公司签订，应属于上述《股权转让协议》约定的内容范围，对此，邱祥坤和黄海燕亦应为明知。邱祥坤和黄海燕在明知前述事实的情况下，自愿参与了前述协议的签订，三兆公司的股东三木集团和朱天健均依据协议向邱祥坤和黄海燕支付了相应的股权对价款，该《股权转让协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人都应当依约遵守。虽然，在履行该《股权转让协议》的过程中，就相关财务资料移交、款项确认、款项结算等问题，三兆公司于2005年8月2日向港鹏公司和邱祥坤发出了8.2函件，但该函件系为履行《股权转让协议》、为双方做好相应款项抵扣和结算而作出，并非基于《股权转让协议》之外认可一个新的事实，并没有形成新的权利义务关系。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，综合前述事实，本院认为，基于《总代理销售合同》后续的实际无法履行，该合同目的已经无法实现，根据本案事实和当事人的真实意思表示，依据常理，涉案诉争《总代理销售合同》应视为通过三兆公司先后与案外人卜广胜公司签订多份合同并支付相应款项、于2002年8月26日直接与创野公司签订《销售顾问代理合同》并支付相应款项、2005年3月8日黄海燕与三木集团和朱天健分别签订《股权转让协议》以及《协议书》和《同意书》、三木集团进行涉案项目的后期营销等一系列行为和事实，进行了实质性的协议解除。发盈公司现依据已经实质解除的涉案诉争《总代理销售合同》中的相关约定，主张三兆公司应向其支付15436472元预期利益的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持，一审法院的相关认定正确，本院予以维持。综上所述，本院认为，上诉人发盈公司的部分诉讼请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初182号民事判决；二、长沙三兆实业开发有限公司于本判决生效后十日内向发盈集团有限公司支付销售代理费864981.3元；三、驳回发盈集团有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费人民币114418.83元，由上诉人发盈集团有限公司负担102976.947元，由被上诉人长沙三兆实业开发有限公司负担11441.883元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇一九年九月二十日法官助理李晨曦书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。