广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8678号上诉人（原审原告）：何田竹，男，汉族，1970年8月15日出生，住湖南省邵阳县，委托诉讼代理人：赖贺明，广东说文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞新力客车配件有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇田尾第一工业区东富路1号。法定代表人：李伟铨，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈进祥，广东启众律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡鑫生，广东启众律师事务所实习律师。上诉人何田竹因与被上诉人东莞新力客车配件有限公司（以下简称新力公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回何田竹的全部诉讼请求。本案一审案受理费5元，由何田竹负担。何田竹上诉请求：一、改判新力公司向何田竹支付2017年10月10日至2018年5月19日二倍工资差额62184.21元；二、本案诉讼费由新力公司承担。事实与理由：一、双方之间存在劳动关系。新力公司称何田竹没有向其提供劳动，但其在另案中提交的雷某出具的《声明》中明确表示，雷某与李鑫、吕春叶、何田竹、吴小琴共五人在新力公司处当临时工，其表示愿意任何时间用电话或视频协助作证。该份证据是新力公司提供的，对其不利的证人证言应予以采信。何田竹在新力公司处工作的事实明确，暂且不论是否属于劳动关系，但何田竹在新力公司处工作是事实。新力公司谎称何田竹没有提供劳动，又否认何田竹为新力公司工作的事实，其目的是为了逃避支付工资给何田竹。二、新力公司包吃包住，每天吃饭补助20元/人/天，何田竹是住在新力公司安排的工厂宿舍内，新力公司称没有一个正式员工，全部都是临时工，这与事实不符。新力公司答辩称：一、吴小琴、何田竹是夫妻关系，本案纠纷的发生是因为吴小琴受伤了，新力公司为其垫付了几乎全部医疗费后，吴小琴却在未进行鉴定的情况下，向新力公司索要二三十万元。何田竹、吴小琴从未提及没有签订劳动合同的事情，更没有提及双倍工资的事情，何田竹完全是基于索取金钱的目的而提起未签订劳动合同的双倍工资仲裁及诉讼，何田竹陈述的并非事实。二、何田竹知悉劳动法的相关规定，同时也聘请了律师，其二审提交的证据在仲裁及一审中迟迟未提交，显然是故意隐瞒事实，在其有举证能力的情况下试图混淆事实，二审法院应对此证据不予采纳。三、何田竹请求确认与新力公司的劳动关系没有事实与法律依据，何田竹在新力公司是从事提供劳务，按量计算报酬的劳务人员，何田竹是在混淆事实，做虚假陈述。四、新力公司从未招用何田竹，只是招用了吴小琴，且只向吴小琴支付了劳动报酬，新力公司是根据吴小琴留下的联系方式协商工作安排的，吴小琴不擅长沟通，于是提供何田竹的联系方式给新力公司，何田竹提供的证据也仅仅能证明这点。二审期间，何田竹向本院提交如下证据：一、何田竹与新力公司法定代表人的姐姐（何田竹不清楚其具体名字，电话号码为186××××5168，大家称呼其为“李姐”）之间的手机短信记录，用于证明新力公司聘请何田竹的事实；二、光盘（电话沟通记录）、微信截图，用于证明微信中的“李小姐”就是手机短信中的“李姐”。新力公司对上述证据发表质证意见如下：确认何田竹主张的“李姐”是新力公司法定代表人的亲戚，电话号码也是186××××5168，但“李姐”不主管新力公司的生产工作，新力公司在香港开了一家关联公司，“李姐”是关联公司的相关人员，对手机短信的真实性、合法性及关联性均不确认，新力公司有将手机短信的截图给“李姐”看，“李姐”只是确认有跟何田竹的妻子吴小琴有沟通过工作的事情，其一直联系的对象是吴小琴，且短信内容并不完整，何田竹的联系方式是吴小琴工作的时候留下的，新力公司联系吴小琴的时候就是打该电话，吴小琴不擅长沟通，于是其一直拿着何田竹的手机号码与新力公司联系，该些证据不是新证据，何田竹有举证能力，但其在二审才提交，应不予采纳；关于光盘，确认何田竹与新力公司有联系，但联系的对象是吴小琴，何田竹只是作为吴小琴的丈夫的角色进行联系。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：根据何田竹二审提交的手机短信显示，“李姐”向何田竹发送短信“来电了，可以上班啦！”“明天下午上班吧!”“胶衣已到，2桶放车间门口”“老何，今晚大概5,6点，车子到装货，请安排一下人手”“忘了跟你说上班时间8:00-12:001:30-5:30”“考勤卡在门卫室”等。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对何田竹上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审争议焦点为：一、何田竹与新力公司是否存在劳动关系；二、何田竹诉求2017年10月10日至2018年5月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额是否合法有据。对此，本院作如下分析：关于焦点一。首先，何田竹主张其与新力公司存在劳动关系，并提交了手机短信予以证明。从手机短信内容来某，“李姐”通知何田竹上班，并安排何田竹工作。何田竹主张“李姐”为新力公司法定代表人的姐姐，“李姐”的行为代表新力公司。新力公司确认“李姐”是其公司法定代表人的亲戚，确认“李姐”曾联系过何田竹的手机（用于联系何田竹的妻子吴小琴），亦确认“李姐”是其关联公司的人员，但主张“李姐”不是新力公司的管理人员。结合新力公司上述主张，在新力公司未能提交任何证据证明“李姐”不是其公司人员的情况下，本院确认“李姐”是新力公司的人员，且代表新力公司通知及安排何田竹工作。其次，从新力公司另案提交的证人雷某出具的《声明》来某，雷某确认何田竹、吴小琴、雷某等人一起为新力公司工作。新力公司在本案中主张何田竹没有在其处工作，明显与前述其另案自行提交给仲裁庭的《声明》内容不符，且其不能对此作出合理的解释。最后，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由上述规定可知，用人单位需对其掌握的支付凭证或记录、招用记录、考勤表等进行举证，而本案中新力公司未提供上述任何证据用以佐证其主张，依法应当承担不利的后果。综上，本院采纳何田竹的主张，并认定何田竹与新力公司自2017年9月10日至2018年5月19日期间存在劳动关系。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”新力公司未与何田竹签订书面劳动合同，应向何田竹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。双方均未对何田竹平均工资进行举证，本院参照2018年东莞市城镇私营单位职工年平均工资60919元，认定何田竹的月平均工资为5077元。因此，新力公司应向何田竹支付2017年10月10日至2018年5月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额37062元（5077月/月×7个月+5077元/月÷30天×9天）。综上所述，何田竹的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5354号民事判决；二、限东莞新力客车配件有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向何田竹支付2017年10月10日至2018年5月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额37062元；三、驳回何田竹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由东莞新力客车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年九月二十三日书记员 何洁莹