呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3849号上诉人（原审被告）：宋喜乐，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：董彦丹，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人（原审原告）：呼和浩特市随和物业服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区构建街幸福小区9号楼6层5单元17号。法定代表人:吴斯日古楞，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨俊霞，女，呼和浩特市随和物业服务有限责任公司项目经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人宋喜乐因与被上诉人呼和浩特市随和物业服务有限责任公司（以下简称随和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，因二审期间各方当事人均无新的事实理由及证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，经征询当事人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋喜乐上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回随和物业公司关于支付物业服务费的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由随和物业公司负担。事实和理由：一、一审判决在随和物业公司并未举证证明自身已按照合同约定向馨康花园小区(北区)A座高层业主实际提供了物业服务的情况下，却认定宋喜乐享受了随和物业公司提供的物业服务，属认定事实错误、适用法律错误。随和物业公司自与馨康花园小区(北区)业主委员会签订《物业服务合同》以来，并未按照合同第二章委托管理事项、第五章物业管理服务质量及标准、第八章附则等合同条款向A座高层业主提供各项维修、养护、管理和维护服务。随和物业公司作为物业服务主体，应当举证证明其实际给宋喜乐所在的高层A座提供物业服务的事实。二、一审判决在认定高层A座业主存在自管事实的前提下，却认定业主对共有设施、设备的购置、维修与随和物业公司提供的其他物业服务并不冲突，该认定违背了合同约定，属认定事实错误、适用法律错误。根据合同约定，随和物业公司在合同签订后应当先行履行各项合同义务，包括对共用设施设备进行日常管理和维修养护、确保高层载人电梯正常运行、确保二次供水系统、供电系统能够正常使用等等，随和物业公司不履行合同约定义务，自然无权向宋喜乐主张所谓的物业费。一审判决突破涉案合同约定的意思表示范围，认定业主对共有设施、设备的购置、维修与随和物业公司提供的其他物业服务并不冲突，该认定违背了意思自治、合同自由的基本原则，损害了业主的合法权益。2016年10月至2018年4月16日期间由业主自管高层A座物业，随和物业公司并未向宋喜乐所在的高层A座提供过物业服务，故宋喜乐不应支付随和物业公司自2016年10月16日至2018年4月16日自管期间的物业费。三、一审判决以宋喜乐作为业主委员会成员未督促业主委员会履行职责，要求随和物业公司限期整改或解除合同为由，否定宋喜乐依据合同约定享有的先履行抗辩权，并以此作为支持随和物业公司关于支付物业费诉讼请求的依据，属认定事实错误、适用法律错误。涉案合同约定业主委员会有权要求随和物业公司限期整改或解除合同，而业主委员会是否行使该权利并不能作为否定宋喜乐依法享有的先履行抗辩权的理由、更不能作为支持随和物业公司多收取物业费的理由，本案核心仍是应正确认定随和物业公司作为物业服务企业是否按照合同约定向高层A座业主提供了物业服务，而非以涉案合同成立生效、业主委员会未履职行使解除权为由，作为支持随和物业公司收取物业费的依据。四、一审判决认定涉案物业服务合同于2018年12月29日实际解除，属于认定事实错误、适用法律错误。由于随和物业公司不提供物业管理服务、不履行合同约定义务，导致涉案小区生活垃圾及建筑垃圾堆积如山、楼道和公共设施无人打扫、电梯失控、断水断电等情况频繁发生，馨康花园小区(北区)业主委员会又拒不履行维护业主合法权益的法定职责，高层A座的业主只好不断向居委会及市、区两级政府部门投诉反映，随和物业公司不作为情况也经新闻媒体多次跟踪报道。2017年5月高层A座业主代表与社区居委会签订《物业管理委托书》，要求居委会全权代表高层A座全体业主与赛罕区政府物业管理部门签订物业管理合同，后居委会在业主的授权下，组织召开业主大会，并经业主投票表决过半数同意解聘随和物业公司，并且自2018年11月1日起小区物业已实际由内蒙古维恩物业服务有限公司（以下简称维恩物业公司）进行服务，该物业公司已向宋喜乐收取了因提供物业服务而应收取的物业费。2018年12月29日随和物业公司法定代表人出具书面声明，是对其被解聘事实的确认，而非对合同解除时间的确认。宋喜乐不应向随和物业公司支付其已被实际解聘并已由内蒙古维恩物业服务有限公司提供服务期间的物业费。五、一审判决对涉案合同约定的“乙方将高层A座位向业主收取的每户1500元维修费，根据票据抵消物业费”的权利义务条款未审理认定。随和物业公司与业主委员会签订的《物业服务合同》对双方均有约束力，则合同条款应当全面审理认定，一审判决却将该影响业主权利义务内容的约定未予审理。尽管本案属于随和物业公司未履行合同义务、宋喜乐依法不应付费的情况，但宋喜乐依据该合同条款，有权依据所持票据向随和物业公司主张抵消相应的物业费。随和物业公司辩称，一、我公司与业主委员会签订《物业服务委托合同》，宋喜乐与我公司已经形成了物业服务合同关系，该合同对宋喜乐具有法律约束力。如果我公司存在服务不到位的情况，业主委员会会下整改通知，既然业主委员会未下达整改通知，说明我公司的服务并不存在服务不到位的情况，不能成为宋喜乐拒缴物业费的理由。二、我公司入驻以后正常提供了物业服务，馨康花园北区A座业主自管行为所发生的费用属于没有维修基金而集资维修，与我公司提供的物业服务无关。宋喜乐提到解聘我公司，既未召开业主大会，也未通过专有部分占建筑总面积和总人数过半数的同意，也未与其他物业公司签订合同，其提供的馨康花园北区业主解聘随和物业公司征求意见表中，存在虚假签字。三、一审判决中对宋喜乐应缴纳的物业费已经打了很大的折扣。随和物业公司向一审法院起诉请求：1.判令宋喜乐向随和物业公司支付物业费6555元、二次垃圾清运费180元；2.判令宋喜乐承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：宋喜乐系馨康花园小区(北区)A座4单元24楼东户业主，房屋建筑面积为127平方米。2016年10月18日，馨康花园北区业主委员会(甲方)与随和物业公司(乙方)签订《呼和浩特市赛罕区馨康花园小区(北区)物业服务委托合同》(以下简称物业服务合同)，合同约定由随和物业公司为位于呼和浩特市××区东侧、滨河南路南侧的馨康花园小区北区提供物业服务，委托管理期限为三年，自2016年10月16日起至2019年10月15日止。物业管理服务费标准为：按业主房产建筑面积每月每平方米多层0.7元、高层1.39元、商业2.6元。第二十二条约定，乙方违反本合同第五章的约定未按合同约定标准管理物业，甲方有权要求乙方限期整改，乙方不能按期整改的，甲方有权解除合同。业主和物业使用人拖欠物业费的，乙方有权按相关规定追究其违约责任。第十五条约定，乙方进驻小区后马上开展工作，三个月到期后，甲方对乙方工作进行考核，考核合格后甲方动员广大业主缴费。合同签订一年内，业主每半年缴费一次，一年以后甲方按本约定对乙方按年度进行考核，考核合格，甲方动员业主缴费。考核不合格，甲方要求乙方限期整改，整改合格后进行缴费。乙方公告收费通知前，征得甲方同意。第三十条约定，加强对建筑垃圾的管理工作；临时约定中约定了三个月内解决的问题及半年内完成的事项。该合同还就其他事项作出了约定。合同签订后，随和物业公司为馨康花园北区提供了物业服务，宋喜乐未交纳物业服务费。宋喜乐向法庭提交的收据显示馨康花园高层A座业主自2016年11月12日起用自筹资金支付可视对讲材料费、电梯维修费等费用，并述称馨康花园北区高层A座存在自管，经后续与金桥社区管理中心惠民社区居民委员会核实，该居民委员会亦回复称馨康花园北区A座业主存在自管事实。2018年12月29日，随和物业公司的法定代表人吴斯日古楞出具《随和物业公司退出馨康花园北区物业服务管理声明》，该声明载明：“自2018年12月29日始，随和物业服务公司退出馨康花园北区物业服务管理，从即日起馨康花园北区物业服务管理均与随和物业服务公司无关”。庭审过程中，随和物业公司自认2018年12月29日后即对馨康花园北区的物业服务人员进行了大幅的缩减。一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，随和物业公司与馨康花园北区业主委员会签订的物业服务合同，对宋喜乐具有约束力，宋喜乐与随和物业公司形成物业服务合同关系，双方均应按照物业服务合同的约定履行各自的义务。对于随和物业公司主张宋喜乐支付2016年10月16日至2019年10月15日期间的物业服务费及垃圾转运费的诉讼请求，随和物业公司向馨康花园北区业主提供物业服务，宋喜乐作为业主应按照物业服务合同的约定交纳物业费。因物业服务存在长期性、持续性的特点，业主在证明物业公司服务水平的问题上存在举证困难，结合宋喜乐提供的照片、视听资料及宋喜乐所居住的高层A座业主在接受随和物业公司提供的物业服务的同时，存在自筹资金维修电梯、购买可视对讲系统材料等共用设施、设备的事实，亦可反映出随和物业公司在高层A座共用设施、设备的维护、保养，环境卫生的管理等方面存在服务缺位，对业主所反映的问题双方亦未能有效沟通并妥善解决，引起业主的强烈反响，综合考虑物业服务合同约定、随和物业公司提供的物业服务水平、物业服务成本等因素，根据公平原则，酌定按照物业服务合同约定的物业服务费标准的60%支持随和物业公司对于物业服务费的主张。随和物业公司提供的物业服务虽然存在瑕疵，但其仍对馨康花园北区的业主提供了物业服务，高层A座业主作为馨康花园北区的一部分，亦享受了随和物业公司提供的物业服务，高层A座业主对其共有设施、设备的购置、维修与随和物业公司提供的其他物业服务并不冲突，宋喜乐以此抗辩随和物业公司不履行合同义务应免交物业服务费，无事实和法律依据，对该项抗辩意见，不予采纳；对于宋喜乐提出随和物业公司的物业服务未达到物业服务标准和质量，其享有先履行抗辩权的抗辩意见，因随和物业公司与馨康花园北区业主委员会签订的物业服务合同中约定随和物业公司进驻小区三个月到期后，馨康花园北区业主委员会对随和物业公司的工作进行考核，一年以后按年度对随和物业公司的服务进行考核，合同亦约定了随和物业公司未按合同约定标准管理物业，馨康花园北区业主委员会有权要求其限期整改，不能按期整改的，馨康花园北区业主委员会有权解除合同，上述物业服务合同为业主委员会行使职权与随和物业公司签订，合同对业主具有拘束力，宋喜乐应按照合同约定行使权利、履行义务，如对随和物业公司提供物业服务的质量有异议，其应按照合同约定，及时向业主委员会反映问题，督促业主委员会履行职责，要求随和物业公司限期整改或者解除合同，现其提出该项抗辩意见，无事实及法律依据，不予采纳；对于宋喜乐提出的馨康花园北区业主大会已于2018年10月29日作出解聘随和物业公司的决定，其不应交纳之后物业服务费的抗辩意见，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，因宋喜乐提供的证据无法证明馨康花园北区已召开业主大会并经合法程序对随和物业公司进行了解聘，本院又向馨康花园北区所属金桥社区管理中心惠民社区居民委员会致函询问，该居民委员会虽就解聘事宜作出相应说明，但未提供证据证实馨康花园北区已组织召开业主大会并已经合法程序解聘随和物业公司，故对宋喜乐的该项抗辩意见，不予采纳；对于业主应当给付物业服务费的期间，因随和物业公司已于2018年12月29日作出退场声明，且庭审中自认随后已将物业服务人员大幅缩减，故随和物业公司与馨康花园北区业主委员会签订的物业服务合同已于2018年12月29日实际解除，宋喜乐应向随和物业公司交纳2016年10月16日起至2018年12月29日期间的物业服务费2801.7元[(1.39元×127平方米×26个月)×60%+(1.39元×127平方米÷31天×14天)×60%]；对于随和物业公司主张的2018年12月30日起至2019年10月15日期间的物业服务费，不予支持；对于宋喜乐提出的其不应承担2018年10月29日之后物业服务费的抗辩意见，部分予以采纳。对于随和物业公司主张的二次垃圾转运费，因该费用为代收代交费用，随和物业公司未提供证据证实其已与相关部门签订合同需要履约或已向相关部门交纳上述费用，故对其该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《物业管理条例》第十五条、第三十四条、第三十五条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋喜乐于本判决生效之日起十日内向随和物业公司支付物业服务费2801.7元；二、驳回随和物业公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25元（随和物业公司已预交），由宋喜乐负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，馨康花园北区业主委员会与随和物业公司签订物业服务合同，对馨康花园小区北区的物业管理事项、双方的权利义务、管理服务费用及其他事项作出了约定。宋喜乐作为馨康花园北区的业主，该合同对其具有约束力。随和物业公司提供了物业服务，宋喜乐应按约定交纳物业费。关于宋喜乐提出随和物业公司不提供物业管理服务、不履行合同约定义务，导致馨康花园北区生活垃圾及建筑垃圾堆积如山、楼道和公共设施无人打扫、电梯失控、断水断电等问题，随和物业公司所提供的物业服务关系到小区内全体业主的切身利益，根据双方所提交的证据以及庭审情况，尽管随和物业公司在服务过程中确实存在服务不到位的情况，但并非完全未提供物业管理服务，且一审法院按照物业服务合同约定的物业服务费标准的60%支持随和物业公司对于物业服务费的主张，应是已经考虑到其提供的服务确实存在诸多问题的事实，故宋喜乐再以此为由不交物业费，于法无据，本院不予支持。关于宋喜乐主张自2018年11月1日起小区物业已实际由维恩物业公司进行服务，不应向随和物业公司缴纳该日期之后的物业费的上诉理由，馨康花园小区北区在没有业主大会作出解聘或选聘物业企业的决定的情况下，由维恩物业公司进行物业服务并收取物业费，并不必然产生终止随和物业公司与馨康花园北区业主委员会签订的物业服务合同的效果，故一审法院依据随和物业公司作出退场声明认定其与馨康花园北区业主委员会签订的物业服务合同于2018年12月29日实际解除并无不当。关于宋喜乐主张自管期间缴纳的维修费应抵消物业费的上诉理由，因其提交的票据上并无随和物业公司的公章，且随和物业公司并未收取过该费用，根据双方《物业服务合同》的约定，宋喜乐的该项上诉理由不能成立。综上所述，宋喜乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由宋喜乐负担。本判决为终审判决。审判长 李永刚审判员 郭丰愷审判员 洪齐艳 二〇一九年九月二十五日书记员 刘子贺