广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2212号 上诉人（原审被告）：刘忠平，女，汉族，1968年12月10日出生，住广西荔浦市。 委托诉讼代理人：潘以双，广西江浔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林天隆生资有限公司，住所地：广西荔浦市青山镇永镇村。 法定代表人：莫恒生，董事长。 委托诉讼代理人：侯辉国，广西华桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗沁竹，广西华桂律师事务所实习律师。 上诉人刘忠平因与被上诉人桂林天隆生资有限公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘忠平的上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初722号民事判决，改判上诉人支付被上诉人货款88873.5元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人出售给上诉人的天隆生物肥（微生物菌剂）、红牛硫酸钾肥均属于不合格的假冒伪劣产品。被上诉人销售的天隆生物肥经一审法院委托机构检验，有效活菌数（解淀粉芽孢杆菌、胶冻样芽孢杆菌）仅有0.397亿/g，远远达不到产品包装袋标注说明的“主要技术指标：有效活菌数≥10.0亿/g”，显然是不合格的假冒伪劣产品，一审判决未予认定此事实明显错误。另，被上诉人销售给上诉人的德国产“红牛”牌硫酸钾肥根本不是从德国进口的货物，属于假冒伪劣的三无产品。被上诉人向上诉人推销德国产“红牛”牌硫酸钾肥料时，给上诉人展示的样品是德国进口肥料。然而在送货给上诉人时，上诉人发现肥料外包装并没有中文标识、产地、使用说明及进口批号，上诉人当时提出异议，但被上诉人的业务员讲保证是正宗的德国货。一审审理过程中，被上诉人也无法提交该批德国“红牛”牌硫酸钾肥料的进口手续证明其货物是真实的进口货，显然被上诉人出售给上诉人的该批肥料是假冒伪劣产品，一审未予认定，属于认定事实不清。二、上诉人向被上诉人支付的货款应为88873.5元。如前所述，被上诉人向上诉人销售的部分肥料属伪劣农资产品，含天隆生物肥76038元、红牛硫酸钾肥14620元，该部分货款共计90658元，不应当给付。此外，有7单送货单据收货人签名不是上诉人刘忠平本人签署，对于该部分单据货款24279元也应当扣除，被上诉人起诉的部分剔除上述部分货款，应支付货款为88873.5元。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当。被上诉人违法销售了假冒伪劣化肥产品给上诉人，给上诉人种植的果树造成重大损失，上诉人保留另案起诉的权利。请求二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人称被上诉人出售的“天隆生物肥”和“红牛硫酸钾肥”是不合格的假冒伪劣产品，没有事实根据。在一审的时候上诉人提出了化肥真假的鉴定，鉴定机构并未作出被上诉人的化肥为假冒伪劣产品的结论。且有关“天隆生物肥”的货款共计7万余元，其中有66200元是其姐妹刘忠琼代为签收，并且该肥料施用于刘忠琼的果地，刘忠琼的果树长势很好，没有出任何问题。对于“红牛硫酸钾肥”，工商部门曾委托有关鉴定机构作过抽检鉴定，鉴定结论表明，该化肥为合格产品。因此，上诉人所称的质量问题，只是拒付货款的借口，无事实依据。二、上诉人应付货款为203810.5元。上诉人分35次向被上诉人赊购化肥、农药，累计欠货款203810.5元的事实，有上诉人或其委托的收货人签字确认的发货单为证。庭审中，上诉人还亲自认可其姐妹及委托收货人签收的单据货款全部由其承担。且从被上诉人起诉至一审开庭期间，上诉人有整一年的时间对发货单上的签名进行确认，但是上诉人在此期间，没有提出过任何异议。上诉人现在以收货单不是其本人亲自签名，以及恶意诉称被上诉人销售假冒伪劣农资产品为由，请求剔除部分货款，于理不符，于法无据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以驳回上诉，维持原判。 桂林天隆生资有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付货款203810.5元及违约金给原告，违约金从2017年10月7日起计算至付清货款之日止，截至2018年7月，违约金为5541元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告桂林天隆生资有限公司是经营化肥、农药销售等。被告刘忠平在广西钟山县承包土地种植沙糖桔。2017年度，被告在经营果场过程中，向原告公司赊购化肥农药，从2017年2月26日至2017年10月7日共35笔货款203810.5元。后被告种植的砂糖桔的果子出现问题，被告认为是原告销售给被告的化肥农药有问题造成的，拒绝给付货款，并提出反诉要求赔偿损失。在审理过程中，被告申请鉴定农药与果害的因果关系，由于现实标本无法提供，没有鉴定部门接受申请；同时被告也申请化肥真假鉴定，该院委托广西壮族自治区产品质量检验研究院检验，没有作出是否合格结论，鉴定费2390元。 一审法院认为，被告尚欠原告货款203810.5元，有被告及其亲属、雇请的管理人员在发货单上签字为凭，事实清楚，该院予以认定，原告请求被告给付货款符合法律规定，该院予以支持。对于原告请求的违约金，由于双方系赊购买卖，没有约定付款期限，且原告请求计算违约金方式不明，该院不予支持。被告辩解认为原告的35笔发货单中其中三单上的签名不是其本人所签，但被告没有提供有关证据证实，该院不予采信；被告辩解认为，原告销售给被告的农药化肥是假冒产品，但从被告提供的证据不能证实其辩解，该院不予采信；对被告的反诉，因被告没有预交反诉费，在本案不作处理，被告可另行起诉。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、被告刘忠平支付货款203810.5元给原告桂林天隆生资有限公司；二、鉴定费2390元由被告刘忠平负担；三、驳回原告桂林天隆生资有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4440元，由被告刘忠平负担4340元，由原告桂林天隆生资有限公司负担100元。 二审期间，上诉人刘忠平对一审认定的事实有如下异议：1.供货笔数及货款有异议，认为35笔发货单中有6笔不是刘忠平本人签名，不予认可；2.一审认定广西壮族自治区产品质量检验研究院对化肥没有作出是否合格结论属对检验报告的曲解。被上诉人对一审认定的事实无异议。上诉人为证明其主张提交两份证据，1.天隆生物肥外包装袋，证明天隆生物肥包装袋上显示有效活菌数≥10亿/g；2.红牛硫酸钾肥外包装袋，证明该包装没有中文标识，也没有进口批文及合同号，说明该产品不是被上诉人描述的进口产品。被上诉人对上诉人证据的质证意见为：1.包装袋不是新证据，在一审时提交过，不能证实所要证明的内容；2.红牛硫酸钾外文标识恰好证明是进口的产品，且包装与展示的一致。关于上诉人提交的证据，本院认为不能证实该包装袋的化肥即是从被上诉人处购买，不能证实上诉人的主张，本院不予采信。 因上诉人异议的事实涉及本案的争议焦点，在本院认为部分中阐述。对一审查明双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人向上诉人供应的货物总额是多少？2.被上诉人向上诉人供应的天隆生物肥以及红牛硫酸钾肥相应货款是否予以扣除？ 本院认为，关于第一个争议焦点，被上诉人在一审时提交了35份发货单，货款总额共计203810.5元，上诉人在一审时提出2017年4月17日、2017年6月1日、2017年6月29日、2017年7月12日发货单上的签名不是本人签名，经查，上述发货单中只有2017年6月1日的发货单签收人显示为“刘忠平代”，其他日期的发货单均显示刘忠平本人签收，二审时，上诉人提出2017年8月1日的两单，以及2017年4月27日，2017年6月5日，2017年6月1日，2017年6月25日共六单不是刘忠平本人签名。本院认为，首先，关于供货的数额，上诉人对被上诉人提交的发货单在一审时已经核对过，并发表了质证意见，在二审过程中，在没有新情况下又提出不同的主张，违反了禁止反言原则，故对上诉人二审提出发货单有6笔非上诉人本人签名的主张，本院不予认可，对一审提出异议的2017年6月1日发货单，因显示为刘忠平代，且被上诉人未能举证证明代收人是否取得刘忠平本人授权，对该笔货物对应的货款，应予以剔除，因此，上诉人应给付被上诉人的货款为200870.5元（203810.5元-2940元），一审认定数额有误，本院予以纠正。 关于争议焦点二，首先，关于天隆生物肥是否为合格产品问题，经上诉人申请，一审法院委托相关机构对天隆生物肥进行了鉴定，但在鉴定前，上诉人与被上诉人双方对鉴定的样品进行质证时，无法达成一致意见，无法确认取样的化肥即是被上诉人出售给上诉人的化肥，且广西壮族自治区产品质量检验研究院对化肥没有作出不合格的判定，因此，上诉人提出天隆生物肥部分货款应予扣除的主张本院不予支持。其次，关于红牛牌硫酸钾肥相关货款是否应当扣除问题，虽然被上诉人认可售卖给上诉人的红牛牌硫酸钾肥没有中文标识，但被上诉人送货给上诉人时，上诉人进行了接收，且没有证据证明其对该化肥质量提出过异议，上诉人亦没有提交证据证明红牛牌硫酸钾肥是不合格产品。被上诉人出售无中文标识的进口化肥违反了相关法规，应属行政责任，上诉人刘忠平不能因为被上诉人所销售的产品无中文标识即拒绝承担支付货款的民事责任。因此，上诉人提出应扣除红牛牌硫酸钾肥相关货款的主张，本院不予支持。 本院另认为，鉴定费属于诉讼费用范畴，一审将鉴定费的负担作为判项写在判决主文里不妥，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定基本事实正确，但在货款数额认定上有误，以及判项的相关处理不够规范，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初722号民事判决； 上诉人刘忠平向被上诉人桂林天隆生资有限公司支付货款200870.5元； 驳回被上诉人桂林天隆生资有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费4440元（被上诉人桂林天隆生资有限公司已预交），由上诉人刘忠平负担4260元，被上诉人桂林天隆生资有限公司负担180元；二审案件受理费4440元（上诉人刘忠平已预交本院），由上诉人刘忠平负担4260元，被上诉人桂林天隆生资有限公司负担180元。鉴定费2390元，由上诉人刘忠平负担。 上述款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕；逾期不履行的，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  罗小兰 审判员  刘中心 审判员  陶洁梅 二〇一九年九月二十日 书记员  李 婧