河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2562号上诉人（一审被告）：信阳市中心医院，住所地河南省信阳市四一路1号，统一社会信用代码12411500419306586F。法定代表人：任书伟，院长。委托诉讼代理人：余自忠，信阳市中心医院工作人员。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑文，女，汉族，1983年7月1日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李静，男，汉族，1980年10月23日出生，住址河南省信阳市浉河区，与被上诉人郑文系夫妻关系。上诉人信阳市中心医院因与被上诉人郑文医疗责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳市中心医院的委托诉讼代理人余自忠、陈俊，被上诉人郑文的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳市中心医院上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判上诉人承担30%比例责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决推定上诉人承担纠纷全部责任，不能成立。首先，就鉴定机构要求的材料，上诉人已经提供。术前检查资料，详细记录在《信阳市中心医院准分子激光屈光不正矫治手术病历》中；术后复查资料，记录于复诊本，复诊本由患者留存，应由被上诉人提供。上诉人留存的眼科统一复查登记本，记载有被上诉人手术后的视力等情况，上诉人已经提交鉴定机构。至于住院病历，因被上诉人是门诊手术，没有住院，不存在住院病历，不是不提供。角膜地形图及准分子机器打印的记录单原件，因设备原因未有留存，但相应数据参数等均记载在门诊病历中，并实行了双签字，不影响鉴定。其次，医务人员对被上诉人实施的手术是成功的，达到了手术预期目的。2008年9月25日，被上诉人至上诉人处选择实施准分子激光矫治屈光不正手术时，左眼视力0.02、右眼视力0.02，属于重度近视，非一审判决所谓的××原告在行准分子激光近视手术时眼部并不存在病变”。手术后，被上诉人双眼视力0.8，一周后复查，双眼视力1.0，未述不适，这说明当时医务人员为被上诉人实施的准分子激光手术是成功的。再次，被上诉人于手术4年后出现双眼视力下降继发圆锥角膜，可反证4年前的手术无过失、手术与被上诉人圆锥角膜间无因果关系。2012年11月份，被上诉人视力出现问题，进而继发圆锥角膜，是在医务人员手术4年之后，不是手术当时。任何手术治疗，谁也不敢保证一劳永逸，永不出问题。4年时间的跨度本身，就可以证明医务人员当时的手术无过失。另依据中华医学会继续教育部规范教材《全国医用设备（准分子激光）使用人员上岗考试指南》介绍，××LASIK术后角膜扩张及继发圆锥角膜的发生率约为0.66%，通常在术后1-12个月发生”。教科书是有关机构专门编写的学生学习用书，内容涵盖了医学专业学生应当掌握的基本医学知识，代表了某一领域普遍公认的观点，同时也是医务人员医疗行为的基本指南。根据该公认观点，被上诉人后来出现的圆锥角膜，若是因准分子激光手术所导致，那应在2009年10月之前即应出现相应症状，不应该也不可能在4年之后才出现。该医学教科书作为证据，可以反证医务人员的手术无过错，根据《侵权责任法》第六条第二款之规定，即便一审判决适用过错推定原则，该医学教科书公认的观点亦可推翻一审判决的过错推定。同时，该医学教科书作为证据，可以证明4年前的手术与4年后出现的圆锥角膜之间无因果关系。而证明二者之间存在因果关系，根据法律规定，仍是作为被上诉人的患者应承担的举证责任。在被上诉人没有证据证明激光手术与圆锥角膜之间存在因果关系的情况下，一审判决直接裁决上诉人承担全部侵权责任，违背法律有关侵权责任构成要件的相关规定。二、一审判决对被上诉人所谓损失数额的认定，缺乏充分依据。首先，被上诉人误工费标准及误工时间的确定，缺乏依据。认定被上诉人2016年月平均工资3979元，没有相应依据，更没有个税缴纳凭证佐证，同时也没有单位和发工资的证明，误工费是实际减少的收入，收入未实际减少不存在误工费；直接认定误工时间持续至定残日前一天（749天），没有依据佐证，亦与被上诉人所在单位出具的累计请病假275天相矛盾。其次，被上诉人父亲扶养费不应当支持，一审诉讼时被上诉人没有证据显示其作准分子激光手术时，其父亲既无劳动能力又无生活来源，一审判决支持该部分请求，没有法律依据。再次，RGP价格及更换周期的认定缺乏依据。RGP价格一副是5000元左右，非是一审判决认定的7000元，同时，被上诉人需要佩戴的仅是左眼，不是双眼都需要，如此被上诉人佩戴RGP的费用应是2500元左右。RGP的使用周期一般是三年，非是一审判决认定的一年一更换。另一审判决对交通费、住宿费、精神损害抚慰金等的认定，亦明显过高。综上，一审判决对事实认定不清、法律适用错误，该判决依法应予撤销。被上诉人郑文辩称，对于病历上手写的数据不认可，因为是不是和原件记载的角膜数值一致，无法判断。上诉人不能提供角膜地形图，这是个非常重要的证据；关于上诉人称被上诉人在手术前属于重度近视，这是错误的。病历的首页写得很清楚，被上诉人就诊前属于轻度近视；上诉人称被上诉人是在手术4年后出现问题，实际情况是被上诉人在手术后4年间相继出现问题，上诉人医院一直以术后正常的反应为由，敷衍被上诉人，四年后被上诉人眼睛问题加重，才不得已去更高的医疗机构治疗；上诉人提到的准分子激光手术人员上岗指南，被上诉人认为这是教学参考，不具有权威性；关于治疗费用问题，北京同仁医院已经诊断说明被上诉人需要双眼佩戴RGP，所以上诉人称被上诉人仅需要单眼佩戴RGP，被上诉人不认可；RGP费用有加盖财务公章的正规票据印证，被上诉人主张RGP价格有事实依据。被上诉人郑文向一审法院起诉请求：1、判令被告立即赔偿原告经济损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费、伙食补助费等共计1285373.26元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月原告因近视至被告医院做准分子激光手术。术后原告双眼产生惧光、夜间散光等现象，直至2012年11月份期间，原告一直接受被告医院眼科医生问诊，采取滴眼药水等方法治疗。2012年11月份原告视力下降严重，同年12月至武警××总队医院治疗，经检查确诊为双眼圆锥角膜。2014年3月4日原告至武汉协和医院治疗，诊断结果与武警××总队医院相同。2017年3月8日，因病情急剧恶化，原告至首都医科大学附属北京同仁医院进行住院手术治疗，入院诊断结果为：××1、屈光不正；2、圆锥角膜”。入院时间为2017年3月17日，出院时间为2017年3月24日，共计住院7天。出院诊断结果为：××右眼继发性圆锥角膜（完成期）；左眼继发性圆锥角膜（初发期）；双眼近视眼准分子术后。”建议：1、左氧氟沙星滴眼液每日4次；2、环孢素眼液每日4次，点右眼；3.玻璃酸钠滴眼液每日4次，点右眼；4、重组牛碱性成纤维生长因子滴眼液每日4次，点右眼；5、醋酸泼尼松龙眼液每日4次，点右眼；6、氧氟沙星眼膏每日1次，睡前，点右眼。患者右眼角膜移植术后，建议全休一月。后原告于2017年4月11日、5月9日、7月11日、9月12日、11月14日、2018年1月16日、3月27日、6月26日、10月9日、2019年3月26日至首都医科大学附属北京同仁医院进行复查，其中多次复查伴有建议全休时间为一周至两周不等。因眼部伤情，原告多次与被告医院进行协商，双方未达成一致意见，原告遂起诉来院。一审受理该案后，原告向一审提出三项鉴定申请，分别为：1、对被告给原告所做的医疗行为中是否存在过错及过错参与度进行鉴定：2、对原告的双眼伤残等级进行鉴定；3、对原告的护理依赖程度及护理期限进行鉴定。后经一审公开选举鉴定机构，确定了三家司法鉴定机构，但由于被告无法向选定的司法鉴定机构提供原告详细的病历包括角膜地形图及详细的住院病历，因此司法鉴定机构以鉴定材料不完整不充分的理由退回，后原告更改鉴定申请，放弃第一项鉴定请求。经浙江大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书得出结论：原告郑文目前右眼角膜移植术后，视力眼前指数，左眼圆锥角膜初发期，视力0.4，依照《人体损伤致残程度分级》标准，已构成八级伤残。建议被鉴定人郑文因本次外伤所需的护理期限以120日左右为宜。被鉴定人郑文因行双眼准分子激光术后，出现圆锥角膜，为保证日常生活，佩戴眼镜或RGP，并行角膜移植手术，也是必须和合理的。其费用数额可按照医疗机构出具的证明或以实际发生的医疗费用为准。一审另查明，被告术前向原告发放的准分子激光近视手术同意书中，××症。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案由法院委托进行的法医鉴定程序合法，由于被告方未能妥善保管原告行准分子激光近视手术时的详细病历及角膜地形图，导致司法鉴定机构无法对医疗过错及参与度进行鉴定，按照我国侵权责任法的第五十八条的规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料…”，经过法庭向被告释明，被告提供的未能提供相应病历和角膜地形图的原因为当时的治疗仪器不具有保存病历的功能。被告作为信阳地区的三甲医院，既然能够提供准分子激光近视手术便应当为患者保留病历及角膜地形图，对于被告的该理由一审不予采纳，推定被告在该次医疗纠纷中存在过错。因原告在行准分子激光近视手术时眼部并不存在病变，且被告具有相应治疗资质，因此原告在该次医疗纠纷中无过错，不承担责任，被告应当承担全部的赔偿责任。对于原告的具体伤情，浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定结果符合法律规定，一审予以采信。原告郑文的损失计算如下：1、医疗费70550.89元（依照医疗费发票，原告自2008年术后四处诊治及手术、复查的各项费用）；2、住院伙食补助费7天×50元/天=350元；3、营养费20元/天×7天=140元；4、误工费97981.5元：47748元（原告2016年月均工资3979元×12个月）/年/365天×749天（2017年3月8日手术至2019年3月27日鉴定）；5、护理费36848元/年/365天×150天（鉴定120天护理期＋十次复查每次3天）=15142.5元；6、伤残赔偿金31874.19元/年×20年×30%=191245.14元；7、被抚养人生活费共计97599.55元：父亲郑庆平20989.15元/年×11年×30%/=69264.2元；女儿李英瑞20989.15元/年×9年×30%/2人=28335.35元；8、精神抚慰金28000元，因原告损伤部位为眼睛，系人类身体感官最重要的器官之一，该伤残对年轻女子的意义重大，因此一审酌定按照伤残等级；9、交通费及住宿费28000元，根据原告已提供票据，综合考虑已发生的治疗次数及复查次数，酌定为交通费18000元、住宿费10000元；10、鉴定费2600元+住宿路费伙食1000元；11、原告20年佩戴RGP费用268880元：7000元一套×20年+519元×12月×20年（护理液）+54元×4次年×20年。以上合计833889.58元。原告主张的其他费用应当在实际发生后另行主张，一审不予支持。被告信阳市中心医院应当承担全部赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条、第十条之规定判决：一、判决生效之日起七日内，被告信阳市中心医院赔偿原告郑文医疗费、交通费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰等各项损失共计金833889.58元。二、驳回原告郑文的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12139元，由信阳市中心医院负担。二审中，上诉人信阳市中心医院提供以下证据：证据一.信阳市中心医院产品入库凭证、增值税普通发票（深圳市百视加贸易有限公司信阳分公司开具），用于证明RGP单片价格1800元，非是一审判决认定的3500元；证据二.河南省发展计划委员会、河南省卫生厅文件（豫计收费〔2001〕1018号），用于证明医用材料费按进价加5%作价销售，RGP单片价格加收5%后作价1890元；证据三.情况说明（被上诉人自述），用于证明被上诉人于2012年11月份双眼视力突然下降，继发圆锥角膜，时间在上诉人手术时间（2018年9月）4年之后；证据四.全国医用设备（准分子激光）使用人员上岗考试指南（中华医学会继续教育部规范教材），用于证明LASIK术后角膜扩张及继发圆锥角膜的发生率约为0.66%，通常在术后1-12个月发生，被上诉人手术4年后出现圆锥角膜，可排除是因上诉人4年前的手术所致。以此医务人员医疗行为基本指南的观点，直接推定上诉人承担100%比例的赔偿责任，不能成立，没有客观考虑被上诉人自身疾病的因素。被上诉人郑文质证称，上诉人提供的RGP价格，被上诉人不予认可。一般来说消费者不会以这个价格拿到RGP，尽管上诉人提供这个辅助器具的费用标准，但是与该产品实际市场价格是不相符的；考试指南不是新证据，一审时上诉人已经提供；上诉人称被上诉人是在术后4年后视力突然下降，与客观事实不符。事实是术后4年间被上诉人视力持续下降，被上诉人每次去上诉人处询问，上诉人都让被上诉人滴眼药水缓解，声称是术后出现的正常情况。上诉人的行为客观上加重了被上诉人的病情。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担相应民事责任。××患者说明医疗风险。虽然准分子激光近视手术经过长期临床实践，证明其在正常情况下，技术是成熟、安全的；但是所有的手术都是有风险的，并不能排除准分子激光近视手术术后患者形成圆锥角膜的可能。上诉人作为医疗机构应当在手术前如实、全面的向被上诉人告知手术后可能产生的风险，却未能在《手术同意书》中向被上诉人披露可能产生圆锥角膜病症及其不良后果，该过错客观上影响了被上诉人对于眼科手术的判断与选择；2008年9月25日，被上诉人至上诉人处选择实施准分子激光矫治屈光不正手术时，左眼视力0.02、右眼视力0.02，属于重度近视。手术后，被上诉人双眼视力0.8，一周后复查，双眼视力1.0，未述不适，这说明当时医务人员为被上诉人实施的准分子激光手术是成功的。2012年11月份，被上诉人视力出现问题，进而继发圆锥角膜，是在医务人员手术四年之后，不是手术当时，参照中华医学会继续教育部规范教材《全国医用设备（准分子激光）使用人员上岗考试指南》介绍××LASIK术后角膜扩张及继发圆锥角膜的发生率约为0.66%，通常在术后1-12个月发生”可以证明医务人员当时的手术无过失。按照举证规则，被上诉人应当举证证明四年前的手术与四年后出现的圆锥角膜之间存在因果关系，在被上诉人没有证据证明激光手术与圆锥角膜之间存在因果关系的情况下，一审判决认定上诉人承担全部侵权责任，与法律规定有关侵权责任构成要件的相关规定不符，综合全案，本院酌情确定上诉人承担被上诉人此次医疗损害70%的责任，较为适当。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据用人单位出具的《在职证明》、《工资表》、××休证明》等证据结合被上诉人接受治疗的医疗机构出具的病历计算误工费为：3979元（2016年月平均工资）×12个月÷365天×275天（××休证明）=35974.5元；一审按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准，根据被上诉人八级伤残赔偿系数，计算被上诉人应当承担抚养义务所应负担的被抚养人生活费适当。关于残疾辅助器具费的计算标准，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，司法鉴定机构鉴定意见明确载明：××被鉴定人郑文因行双眼准分子激光手术后，出现圆锥角膜，为保证日常生活，佩戴眼镜或RGP，并行角膜移植手术，也是必需和合理的。其费用数额可按照医疗机构出具的证明或以实际发生的医疗费用为准”。根据此司法鉴定意见结合信阳市中心医院产品入库凭证、增值税普通发票、河南省发展计划委员会河南省卫生厅文件（豫计收费〔2001〕1018号）、《信阳市眼科医院视光材料、处置交费单》计算残疾辅助器具费为20年佩戴RGP费用：5000元一副RGP×（20年÷副RGP/3年+1副RGP）+（护理液）519元×12个月×20年+（洗镜器具）54元×4次/年×20年=163880元。一审计算被上诉人因此次医疗损害产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费及住宿费、鉴定费于法有据，应予认定。综上所述，上诉人信阳市中心医院的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3206号民事判决主文第二项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3206号民事判决主文第一项为，被告信阳市中心医院于本判决生效之日起七日内赔偿原告郑文医疗费、交通费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计452537.8元（606482.58元×70%+28000元）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12139元，由上诉人信阳市中心医院负担8497.3元、被上诉人郑文负担3641.7元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  吕树利二〇一九年九月十六日书记员  王怡超