山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2068号上诉人(原审原告)：山西芳芳涂料有限公司,住所地：晋中市山西示范区晋中开发区潇河产业园区西墕段。法定代表人：杜蓉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程淑芳。被上诉人(原审被告)：侯维仁。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。上诉人山西芳芳涂料有限公司因与被上诉人程淑芳、侯维仁劳动争议一案，不服山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山西芳芳涂料有限公司上诉请求：撤销和顺县人民法院（2019）晋0723民初96号民事判决，改判驳回侯维仁、程淑芳的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，应当予以改判。1.一审判决对“承担用工主体责任”与“具有劳动关系”混同，由应当承担用工主体责任推导得出双方具备劳动关系错误，应予纠正。首先，用工主体责任不等同于劳动关系。依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第28条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第（四）项，用工主体责任的内涵是工伤保险责任。也就是说用工主体责任的承担，就是工伤保险责任的承担，没有其他法律责任和义务。而劳动关系的建立，除了应当承担工伤保险责任以外，还包括工资支付、劳动保护和培训、社会保险缴纳、规章制度管理等等法律责任和义务。劳动关系的内涵与外延远远超出用工主体责任，二者不相等同。其次，用工主体责任的承担与否，不能推导出劳动关系的成二与否，两者之间不存在必然的或者必要的关系。承担用工主体责任，不以具有劳动关系为必要条件和前提基础，不具备劳动关系的情形下，用人单位仍然可以被法律强制赋予用工主体责任。因此，一审判决以“应承担用工主体责任判决双方具有劳动关系”，明显错误。2.一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，作出判决，法律适用错误。该条规定是对建立劳动关系后，劳动者与用人单位之间法律关系的调整。本案中，争议的事实及审理的重点是“双方是否存在劳动关系”，审理的内容明显不是《劳动合同法》第七条调整的内容，本案不存在适用《劳动合同法》第七条的情形。3.一审法院已经认定“受害劳动者系阴晓东联系而来”，已经认可了阴晓东与芳芳公司签订的合作协议，但却完全跳过了阴晓东受害者之间的法律关系审查，不顾受害人如何来到工地、工资如何结算等等的客观实际问题，强行将受害人与上诉人建立劳动关系，适用法律错误，应当予以纠正。4.是否应当将实际施工人招用的劳动者确认为与发包人具有劳动关系，最高院早有明确的司法意见。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该意见与劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第28条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第（四）项，就不予确认劳动关系的意见一脉相承，统一而明确。综上，一审法院错误理解“用工主体责任”与“劳动关系”的概念与关系，对不具备劳动关系是否可以承担“用工主体责任”的法律适用和法律评价错误，对如何认定劳动关系的法律规定适用错误，应当予以纠正。二、一审错误判决将给上诉人造成巨大的法律隐患，将导致上诉人正当权益受损。1.“用工主体责任”扩大至“劳动关系”，将导致上诉人被动陷入法律风险之中。劳动关系中必然包含有：工资结算等义务。一审审理中，虽被上诉人暂未提出该请求，但随着劳动关系的确认，工资支付问题将被确定为应由上诉人必须承担的法律责任。阴晓东与受害者系同乡，作为外墙涂料实际施工人，阴晓东实际为“包工头”并非其自称的劳动者。阴晓东作为包工头雇佣受害人施工，必然存在结算问题，无论以平方米单价结算还是以工作日期结算还是随行就市场行情支付，都是阴晓东与受雇人事前商量好的；而阴晓东与上诉人之间的结算，是按照平方米单价结算，也就是施工量进行，不存在“旱涝保收”按月支付的劳动报酬。鉴于以上实际情况，如果认定实际施工人与上诉人存在劳动关系，那么上诉人就需要至少按照每月最低工资标准或者上年度平均工资标准支付实际施工人（包括阴晓东在内的全部劳动者），如果阴晓东拿着一审判决作为依据，申请用人单位按月支付劳动报酬、承担社会保险、承担不签订书面劳动合同的赔偿等等，上诉人应当如何反驳？正是基于以上的理由，人力资源和社会保障部才会在[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中将“用工主体责任”和“劳动关系”予以分立，避免责任扩大给用人单位带来的负担，避免劳动关系扩大化适用。2.“劳动关系”确认后，将导致上诉人或社保经办机构无法按照法律规定行使追偿权，合法权益将受到限制甚至损失。在劳动关系下的工伤保险责任，不存在追偿问题。但在“用工主体责任”下的工伤保险待遇支付后，承担赔偿的责任主体或社保经办机构有权向相关组织、单位和个人追偿（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款）。本案中，受害人发生坠落，与项目发包人晋中荣晟建筑有限公司有直接的因果关系、与阴晓东不按照安全规范施工有直接的因果关系，荣晟建筑公司和阴晓东都应当在自身过错范围内承担相应的法律责任，假设由上诉人或者社保经办机构承担了工伤保险待遇的支付责任，则有权依据法律向相关责任人进行追偿。但如果通过确认劳动关系的方式确定工伤保险待遇支付，则没有追偿权，如此，可能发生上诉人或社保资金损失。三、一审判决认定事实不清，证据不足，应当予以改判。双方是否具有劳动关系，应当按照劳社部[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。本案最关键的受害人等如何必须接受上诉人规章制度的管理，如何接受上诉人的劳动管理，如何与上诉人固定的结算劳动报酬，均没有证据证明。如果确实双方是劳动关系，那么，阴晓东招来的劳动人员，是否会接受上诉人安排，回晋中厂区进行涂料的生产加工和搬运工作在现场负责的上诉人员工是否又会要求他们朝九晚五的考勤打卡呢？上诉人在工地现场的人员并不是对阴晓东工队人员的考勤监督和劳动管理，更不是依据考勤、工作量计算报酬支付工资的，主要工作是在实际施工人阴晓东工队与甲万之间协调、协助阴晓东工队完成承揽业务。相反的，向其支付报酬的人是阴晓东，考核工作成果的也是阴晓东，上诉人在现场的任何人都不能影响阴晓东如何支付报酬，这如何能够反映出受害人系接受上诉人劳动管理、由上诉人支付劳动报酬。被上诉人提供的证据根本不能证明上诉人与受害人员之间存在劳动关系。四、一审判决是一份很不严肃的判决，一审的审理也是很不严肃的审判。受害人侯志强、毛志晨为同一事故受害人，在一审法院的案号分别为（2019）晋0723民初96号、97号，分别属于不同法官独任审理，但两份判决书除被告姓名、身份不同外，其他内容如出一辙，包括错别字都一样，这本身也表明一审判决违反了独立原则，应当予以撤销。综上所述，一审事实不清、证据不足，适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人程淑芳、侯维仁辩称，侯志强属于上诉人招用的工人，接受上诉人的直接管理，由上诉人支付报酬，双方属于劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山西芳芳涂料有限公司向一审法院起诉请求：依法判决山西芳芳涂料有限公司与侯志强之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年9月21日上午8点55分左右侯志强在和顺县尧村西侧易地扶贫搬迁集中安置二区在从事外墙涂料装饰过程中发生了事故，从吊兰上摔下来造成侯志强死亡。2018年11月9日程淑芳、侯维仁向和顺县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2019年1月8日和顺县劳动人事仲裁委员会作出和劳仲裁字［2018］34号裁决书，山西芳芳涂料有限公司与侯志强存在劳动关系。一审法院认为，侯志强等人到山西芳芳涂料有限公司承揽的和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程工地上从事外墙装饰工作，材料由山西芳芳涂料有限公司提供，并按山西芳芳涂料有限公司的外墙弹性涂料工程施工方案进行施工，山西芳芳涂料有限公司工地负责人负责监督工程进度及施工质量，侯志强等人提供的劳动属于山西芳芳涂料有限公司的业务组成部分。阴晓东虽与山西芳芳涂料有限公司签订有合作协议，但阴晓东是自然人，在从事建筑施工中阴晓东联系的劳动者，应由具备用工主体资格的山西芳芳涂料有限公司承担用工主体责任。一审判决：驳回山西芳芳涂料有限公司要求确认其与侯志强之间不存在劳动关系的请求。二审期间，上诉人山西芳芳涂料有限公司提交证据2014年到2018年的银行转账凭证、借款单、结算明细，意在证明上诉人和阴晓东自2014年以来的结算过程。被上诉人程淑芳、侯维仁质证称，这是阴晓东与上诉人之间民间借贷，这些借款条证明阴晓东与上诉人之间存在借款关系，与本案没有关联性，不能作为上诉人主张的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人提供的证据可以认定，侯志强等人在上诉人承揽的和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程工地上从事外墙装饰工作时，从高处坠落死亡。侯志强系由实际施工人阴晓东招用从事外墙装饰工作。根据上诉人提供的其与阴晓东之间的合作协议，可以证实涉案工程系上诉人发包给阴晓东，但阴晓东不具备用工主体资格。故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人将工程业务发包给不具备用工主体资格的阴晓东，应由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。故一审法院认定上诉人承担用工主体责任正确。但用工主体责任不同于劳动关系，属于不同的法律范畴。故一审法院据此认定侯志强和上诉人之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销和顺县人民法院（2019）晋0723民初96号民事判决；二、确认山西芳芳涂料有限公司与侯志强之间不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人程淑芳、侯维仁负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年九月十九日书记员  许艳玫