云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终745号上诉人（原审原告）：余巍，男，汉族，1962年3月11日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理鸿迪汽车销售服务有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江红山路。法定代表人：舒江鸿，公司董事长。委托诉讼代理人：吴丹平，男，公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理辉鸿经贸有限责任公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江红山路与裕龙大道交叉口。法定代表人：马庆，公司董事长。委托诉讼代理人：杨兰，女，公司员工。特别授权代理。上诉人余巍因与被上诉人大理鸿迪汽车销售服务有限公司（以下简称鸿迪公司）、大理辉鸿经贸有限责任公司（以下简称辉鸿公司）民间借贷纠纷一案，前由云南省大理市人民法院作出（2016）云2901民初1809号民事判决,宣判后鸿迪公司不服，向本院提起上诉，本院以该判决认定事实不清，作出（2018）云29民终379号民事裁定，将该案发回云南省大理市人民法院重审。经重审审理，云南省大理市人民法院作出（2018）云2901民初2373号民事判决，余巍不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月30日接待了上诉人余巍的特别授权代理人何亚菊，被上诉人鸿迪公司的特别授权代理人吴丹平、辉鸿公司的特别授权代理人杨兰核实了案件事实。本案现已审理终结。余巍上诉请求：1、依法撤销云南省大理市人民法院（2018）云2901民初2373号民事判决，改判由大理鸿迪汽车销售服务有公司偿还余巍尚欠借款本金500万元，并支付该款项自2015年10月3日起至款项还清之日止按年利率24%计算的逾期利息；2、判令鸿迪公司、辉鸿公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、2014年4月30日的15万元，系余巍于2014年1月2日转账给鸿迪公司的另外一笔485万元借款的利息，不应认定为归还本案的款项。2015年6月30日的60万元、2015年7月28日的30万元、2015年9月10日的100万元，系鸿迪公司向余巍另案借款200万元的本金还款。该200万元余巍于2014年10月31日、11月3日通过建设银行转账打入鸿迪公司指定人员杨啟宇个人账户，故余巍申请二审法院调取杨啟宇个人银行账户中关于该款项的资金划转记录，并申请杨啟宇作为证人出庭作证，向法庭说明收取该款项的原因、用途以及向余巍支付利息等相关情况的说明。二、还款承诺书证明本案借款本金500万元未偿还：1、一审判决对张亚辉于2015年11月13日签字捺印还款承诺书予以采信，这就意味着两案1000万元借款本金尚未偿还，但又将上述争议款项认定为己归还本案的款项，属认定事实错误，请二审法院查明并纠正。2、还款承诺书载明张亚辉承诺于2017年6月30日将两笔借款本息共计1000万元全部还给余巍，并从2015年11月30日开始每月底归还50万元本金及利息。从2015年11月30日开始还款至2017年6月30日共计20个月，按每月50万元计算刚好还清1000万元。三、1、从鸿迪公司提交的还款明细表以及双方对账的情况可以看出，鸿迪公司及指定人员均向余巍支付过利息，直到2015年10月均按每月15万元进行支付，这刚好证明本金未还。2、2014年4月14日，鸿迪公司向余巍借款200万元；2014年8月25日鸿迪公司向余巍借款100万元；2014年10月31日、11月3日鸿迪公司向余巍借款200万元（在支付时扣除砍头息6万元，实际支付194万元），这三笔短期借款的情况、利息支付、还款情况余巍均己提交证据证明。该三笔短期借款收付款主体为陈朝阳、杨明星、杨啟宇、杨祥锁。法庭调查中，鸿迪公司认可他们为公司员工，也认可他们的银行卡由鸿迪公司实际使用和掌控，鸿迪公司提出仅有支付没有接收到款项的辩解毫无事实依据，不应得到支持。四、一审法院认定余巍与鸿迪公司之间的利息为年息36%，但是在《借款本息计算表》中却依然采用24%的年息进行计算，按照一审法院认定的年息36%计算，鸿迪公司应归还的本金尚欠314.18万元，而非281.1220万元。请二审法院查明。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法支持余巍的上诉请求。鸿迪公司、辉鸿公司共同辩称，1、余巍上诉称2014年4月30日还款的15万元与本案无关不正确，该笔款项就是归还本案借款，一审法院的认定符合事实，之后的三笔款项也是由鸿迪公司归还余巍的借款。2、因杨啟宇不是鸿迪公司员工，故余巍打给杨啟宇的款项与鸿迪公司无关。3、关于张亚辉个人出具的还款承诺书，既没有鸿迪公司的签章，也没有写明所承诺的款项与本案有关，故该还款承诺书载明的款项与本案借款无关。4、一审判决未将鸿迪公司应余巍的要求以现金方式归还给余巍的60万元予以扣减，属认定事实不清，该60万元的还款有余巍出具的收条为证，应当在本案借款中予以扣减。5、一审判决由鸿迪公司承担的36%的利息不正确，因双方对该笔借款未约定利息，故鸿迪公司不应承担利息。6、一审案件受理费不应由鸿迪公司全部承担，依照法律规定应该按胜败比例负担，请求二审法院对此依法予以改判。余巍向一审法院起诉请求：1、判令鸿迪公司、辉鸿公司归还借款本金500万元；2、判令鸿迪公司、辉鸿公司向余巍支付自2015年9月1日起至借款还清之日止按年利率24%计算的利息；3、判令鸿迪公司、辉鸿公司承担余巍为实现债权支出的律师费42250元；4、判令鸿迪公司、辉鸿公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鸿迪公司核准成立于2011年9月7日，张亚辉系该公司经理及自然人股东。辉鸿公司于2001年3月29日经核准成立，2016年1月4日该公司法定代表人由张亚辉变更登记为马庆，股东亦由张亚辉变更为昆明必守商贸有限公司。2013年12月30日，余巍与鸿迪公司签订《借款合同》，合同约定鸿迪公司向余巍借款500万元,借款期限自2013年12月30日至2014年3月30日止，借款利率按双方约定计算，利随本清，实际用款不足15天的，按半个月计息，超过15天不足30天的，按一个月计息，还款方式为一次还本付息。同时，余巍与鸿迪公司、辉鸿公司签订《借款保证担保合同》，约定辉鸿公司为上述500万元借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金及利息、借款人应付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）,保证期间自保证合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后一年止。2013年12月31日，余巍通过其农业银行账户向鸿迪公司转账250万元；2014年1月2日，余巍通过其农业银行账户向鸿迪公司转账250万元。借款交付后，鸿迪公司向余巍偿还了部分款项，对以下16笔还款时间和金额双方均无异议：2014年3月31日还款60万元;2014年5月29日还款15万元；2014年7月31日还款15万元；2014年8月28日还款15万元；2014年9月29日还款15万元；2014年11月4日还款15万元；2014年12月3日还款15万元；2015年1月5日还款15万元；2015年2月5日还款15万元；2015年3月5日还款15万元；2015年4月7日还款15万元；2015年6月2日还款15万元；2015年6月16日还款15万元；2015年7月21日还款15万元；2015年8月4日还款15万元；2015年10月2日还款15万元。2015年11月13日，鸿迪公司总经理张亚辉出具《还款承诺书》给余巍，该《还款承诺书》记载有对本案借款本息承诺于2017年6月30日前还清，从2015年11月30日开始每月底归还50万元本金及利息，若不能按上述期限及时归还欠款，愿意承担法律后果及赔偿借款人所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、执行费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）等内容。因鸿迪公司未按《还款承诺书》履行还款义务，余巍遂诉至本院。余巍为实现债权提起本案诉讼与建纬（昆明）律师事务所签订了《委托代理协议》，委托建纬（昆明）律师事务所代理本案一审诉讼程序，建纬（昆明）律师事务所指派何亚菊律师作为余巍诉讼代理人，协议约定余巍需要支付律师代理费42250元，余巍于2016年11月28日按约定支付了律师费。一审法院认为，关于鸿迪公司还款金额是多少的问题。鸿迪公司认为，除双方无争议16笔（金额为225万元）还款外，鸿迪公司还在2014年1月2日还款15万元，2014年3月31日还款60万元，2014年4月30日还款15万元，2015年7月28日还款30万元，2015年6月30日还款60万元，2015年9月10日还款100万元。并提交了《收条》原件3份及余魏的银行账户交易明细予以证实。余巍对《收条》和银行账户交易明细真实性认可，但认为上述还款与本案无关。2014年1月2日出《收条》载明的是2014年1月2日余巍出借给鸿迪公司的另外一笔借款500万元的砍头息；2014年3月31日《收条》载明的60万元与双方认可的同日转款系一笔款项；2014年4月30日《收条》载明的15万元系支付2014年1月2日余巍出借给鸿迪公司的借款500万元的利息；对2015年6月30日转款60万元，2015年7月28日转款30万元，2015年9月10日转款100万元的真实性认可，但所转款项与本案无关，系归还余巍另外出借给鸿迪公司的借款200万元的本金，加上2015年10月11日归还的13万元中的10万元。上述200万元属于短期借款，本金已经还清。余魏为证明其上述主张，向法庭提交了张亚辉2014年8月25日出具的《借条》及余魏农业银行账户交易明细，证明除本案诉争的借款500万元以外，2014年2月1日余巍还出借给鸿迪公司500万元，扣除砍头息15万元，实际交付485万元的事实；余巍与鸿迪公司之间在2014年4月14日发生200万元借款，2014年8月25日存在100万元借款，2014年10月31日，2014年11月3日发生200万元借款，双方有争议的还款与本案无关联。鸿迪公司质证对《借条》的真实性无异议，但2014年的485万元款项是案外人朱瑜琳提供，由朱瑜琳转入韩炳辉的账户，韩炳辉转账给余巍，再由余巍转入鸿迪公司账户。根据余巍与鸿迪公司签署的《借款合同》中借款期间、还款方式、余巍转账时间的约定，结合涉案借款交付时间，对2014年1月2日余魏出具《收条》载明的15万元款项不应认定为偿还本案借款本息；在庭审中双方已经认可2014年3月31日以转款方式偿还了借款本息60万元，在同一天又以现金方式偿还60万元，不符合正常的交易习惯，故一审确认2014年3月31日余魏出具《收条》载明的60万元与当天转款60万元系同一笔款项；虽然余巍与鸿迪公司、辉鸿公司、鸿迪公司股东及辉鸿公司法定代表人张亚辉之间有多笔经济往来，但余巍未充分证明2014年4月30日还款15万元，2015年6月30日还款60万元，2015年7月28日还款30万元，2015年9月10日还款100万元系偿还余巍与鸿迪公司、辉鸿公司其他借款的事实，余巍应承担举证不能的法律后果，故对上述还款一审认定为偿还本案借款本息。关于本案借款是否约定了利息问题。余巍认为，双方之间的《借款合同》明确约定了借款需要支付利息，并口头约定利息按照月息3%计算；鸿迪公司认为，在借款当时余巍系公司高管，主要工作是负责对外融资，因公司为其提供了优厚的待遇加上双方之间在此之前还有其他的借款。余巍出于人情，所以没有对借款约定利息。一审认为，余巍、鸿迪公司签订的《借款合同》第三条明确约定“借款利息：按双方约定计算，利随本清。实际用款不足15天的，按半个月计息;超过15天不足30天的，按一个月计息。”余巍、鸿迪公司、辉鸿公司签署的《借款保证担保合同》第三条亦约定，辉鸿公司保证担保的范围为：贷款金额500万元及利息、借款人应支付的违约金等。在《借款合同》《借款保证担保合同》中均有利息条款，只是没有载明借款利息计算的具体标准，应视为双方对涉案借款约定了利息，但约定不明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。结合余巍与鸿迪公司、辉鸿公司以及鸿迪公司的总经理张亚辉之间曾有其他借贷，参考双方之间其他借贷的交易习惯以及支付利息的方式、金额等，对于鸿迪公司主张双方未约定借款利率的答辩意见，不予采纳。对余巍主张双方口头约定月息3分予以采信。关于鸿迪公司尚欠本息如何计算问题。余巍认为，诉争借款约定了按月息3%支付利息，鸿迪公司已经按约定支付利息至2015年9月，从2015年9月1日后的利息根据法律规定，应按照年利率24%予以支付；鸿迪公司陈述，双方之间借款未约定利息，借期利息和逾期利息都应该按照年利率6%来计算。已经支付偿还的款项应按照先息后本规定予以扣减。一审认为，根据对争议焦点一、二的评判，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，当事人约定的利率标准超过了法律规定的年利率24%，超过部分的利息约定无效。同时根据《借款合同》约定的“按月付息，到期还本”的还款方式，对于已经归还的款项，应按年利率36%计算先冲抵利息，超过部分抵扣本金；已还款不足年利率36%的，按年利率24%计算应付利息；24%至36%的部分属于自然之债，不抵扣本金。根据本案已还款情况，按照上述计算原则，截至2015年10月2日最后一笔还款时，张亚辉鸿迪公司尚欠余巍借款本金应为281.1220万元。（计算详见后附的《借款本息计算表》），2015年9月11日至款项付清之日止的利息按年利率24%计算。关于余巍主张的律师费是否应予以支持问题。余巍认为，双方签署的《借款保证担保合同》、张亚辉出具的《还款承诺书》中，均约定债务人不按期偿还借款，应赔偿余巍所有经济损失，包括但不限于利息、违约金、律师费等费用，根据约定，鸿迪公司应对余巍实现债权的律师费用承担支付责任。鸿迪公司认为，余巍主张的为实现债权而支付律师费由鸿迪来承担是无法律依据。一审认为，余巍、鸿迪公司然约定余巍为实现债权的费用应由鸿迪承担，而且原告实现债权的费用亦实际发生，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持”，余巍主张及一审支持的借款利率已经为年利率24%，故对余巍的该项主张，依法不予以支持。关于辉鸿公司是否应对尚欠借款本息承担连带保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。余巍、鸿迪公司、辉鸿公司签署的《借款保证担保合同》约定，辉鸿公司对本案涉及借款本息承担承担连带责任保证，保证期间为合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后一年止，借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满。双方约定的借款期限为2013年12月30日至2014年3月30日，辉鸿公司的保证期限至2014年3月31日至2015年2月28日届满。余巍未提供在合同约定保证期间内要求保证人辉鸿公司承担保证责任的证据，故被告辉鸿公司免除保证责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、限被告大理鸿迪汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告余巍尚欠借款本金281.1220万元，并支付该款自2015年10月3日起至款项还清之日按年利率24%计算的逾期利息。二、驳回原告余巍的其他诉讼请求。案件受理费54095元，由被告大理鸿迪汽车销售服务有限公司承担（原告已预交，执行时由被告一并予以返还）。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，余巍、鸿迪公司、辉鸿公司均未提出异议，但鸿迪公司提出一审判决在分析争议焦点时累计双方无争议的16笔还款金额为225万元出现笔误，该16笔还款的金额应为285万元。因双方当事人对一审认定的案件事实均未提出异议，本院对一审认定的案件事实予以确认。对于鸿迪公司提出的16笔还款金额的问题，将在本院认为部分进行评判。结合当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、已还款的金额是多少；2、尚欠本金及利息如何计算。关于已还款的金额问题，本院认为：因余巍、鸿迪公司在一二审中对以下16笔还款时间和金额无异议：2014年3月31日还款60万元;2014年5月29日还款15万元；2014年7月31日还款15万元；2014年8月28日还款15万元；2014年9月29日还款15万元；2014年11月4日还款15万元；2014年12月3日还款15万元；2015年1月5日还款15万元；2015年2月5日还款15万元；2015年3月5日还款15万元；2015年4月7日还款15万元；2015年6月2日还款15万元；2015年6月16日还款15万元；2015年7月21日还款15万元；2015年8月4日还款15万元；2015年10月2日还款15万元。以上16笔还款累计金额为285万元，本院予以确认。一审判决书将该16笔还款的金额累计为225万元系笔误，本院依法予以纠正。余巍上诉称鸿迪公司于2014年4月30日还款的15万元、2015年6月30日还款的60万元、2015年7月28日还款的30万元、2015年9月10日还款的100万元，属于鸿迪公司归还余巍的另外借款，不应计算在本案的还款金额中，而鸿迪公司辩称该几笔还款就是归还涉案的借款，对此，余巍除自己的陈述外，并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。余巍的该上诉观点无事实及法律依据，本院不予支持。对于鸿迪公司关于2015年6月30日鸿迪公司通过银行还款60万元，同一天应余巍的要求，鸿迪公司还以现金的方式归还给余巍60万元，该60万元还款有余巍出具的收条为证，应当在本案借款中予以扣减的抗辩观点，因鸿迪公司在上诉期内未提出上诉，本院不予审查。关于鸿迪公司提出一审诉讼费不应由其公司全部负担，应根据胜败的比例进行划分的抗辩观点有事实及法律依据，本院予以支持。故本院依法对一审诉讼费的负担进行调整。关于尚欠金额及利息的问题，本院认为，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，鸿迪公司已经归还的款项，应按年利率36%计算先冲抵利息，超过部分抵扣本金；已还款不足年利率36％的，按年利率24％计算应付利息；24％至36％的部分属于自然之债，不抵扣本金。根据上述计算原则，一审法院计算截至鸿迪公司最后一笔还款时（即2015年10月2日），鸿迪公司尚欠余巍的借款本金应为281.1220万元，并无不当，本院予以维持。余巍上诉称一审法院认定双方之间的利息为年息36%，按照年息36%计算，鸿迪公司尚欠本金应为314.18万元，但一审法院在《借款本息计算表》中却采用24%的年息进行计算，得出尚欠本金为281.1220万元不正确的上诉观点无事实及法律依据，本院予以驳回。另，经审查，本院确认一审判决书中余巍的名字有部分写为“余魏”，应系笔误，对此，本院依法予以纠正。综上所述，余巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费54095元，由被上诉人大理鸿迪汽车销售服务有限公司负担32457元，由上诉人余巍负担21638元；二审案件受理费54095元，由上诉人余巍负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  胡代勇二〇一九年九月二十日书记员  杨 春