广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终325号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）程一奇，男，1998年11月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2018年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于广东省珠海市。指定辩护人倪莎，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗健，男，1989年10月21日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省自贡市富顺县，因本案于2018年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于广东省珠海市。指定辩护人陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。原审被告人廖栗良，男，1998年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2018年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人程一奇、罗健、廖栗良犯诈骗罪、原审被告人程一奇、廖栗良犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粤0402刑初11号刑事判决。原审被告人程一奇、罗健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人程一奇、罗健，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年2月起，被告人程一奇向被告人罗健等人收购大量银行卡后，出售给各个电信网络诈骗团伙，从中谋取非法利益。2018年4月，被告人廖栗良加入被告人程一奇的犯罪活动，帮助其持有所收购的银行卡、验证银行卡是否可用及将出售的银行卡送达买家。被告人廖栗良需对犯罪团伙于2018年4月后利用程一奇提供的银行卡所实施的犯罪负责。各个电信网络诈骗团伙在购得被告人程一奇、罗健、廖栗良提供的银行卡后，在诈骗活动中作为收取被害人被骗款项的一级账户或者作为转移被害人被骗款项的二级账户。其中：1.2018年2月20日，被害人孙某1在西安市被诈骗团伙以“垫付机票款”为名骗取79600元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。2.2018年3月19日，被害人周某在珠海市香洲区被诈骗团伙以“为孩子交纳辅导费”为名骗取19800元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。3.2018年3月22日，被害人侯某、刘某1在惠州市被诈骗团伙以“为孩子交纳辅导费”为名骗取19800元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。4.2018年3月22日，被害人蒋某在惠州市被诈骗团伙以“为孩子交纳辅导费”为名骗取19800元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。5.2018年3月22日，被害人刘某2在惠州市被诈骗团伙以“为孩子交纳辅导费”为名骗取19800元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。6.2018年3月24日，被害人谭某在南京市被诈骗团伙以“垫付机票款”为名骗取17600元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为一级账户。7.2018年4月23日，被害人孙某2在青岛市被诈骗团伙以“垫付机票款”为名骗取39600元。诈骗团伙使用被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡作为其中一个一级账户，接收19800元被骗款项。8.2018年5月3日，被害人李某1、吴某在上海市被诈骗团伙以“为孩子交纳辅导费”为名分别被骗53600元和36600元。诈骗团伙在使用户名为胡步平的一级账户接收上述被骗款项后，将其中20000元转移至户名为陈朝吉的银行卡内。9.2018年5月9日，被害人张某在常州市被诈骗团伙以“领导要求转账”为名骗取86300元。诈骗团伙在使用户名李日基的一级账户接收上述被骗款项后，将其中20210元转移至被告人罗健收购，并由被告人程一奇出售的户名为陈某的银行卡内。2018年4月24日，公安机关抓获被告人罗健，并扣押手机一部及笔记本一本；2018年5月20日，公安机关抓获被告人程一奇、廖栗良，并缴获二人共同非法持有的五张他人银行卡，另从被告人程一奇处扣押手机二部、银行卡一张；从被告人廖栗良处扣押手机二部、人民币1500元。从被告人廖栗良随行的号牌为桂Ａ×××××小汽车上扣押中国移动USIM卡四张、白卡一张、中国工商银行U盾一个、中国移动SIM卡一张、中国工商银行办理业务单据一张。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的被告人程一奇、罗健、廖栗良等人的供述及辨认笔录；证人陈某、李某2、廖某等人的证言及辨认笔录；被害人周某、侯某、刘某1、蒋某、刘某2、董某、李某1、吴某、张某、孙某1、谭某、孙某2等人的陈述；抓获经过；搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押清单、发还清单；调取证据通知书、调取证据清单、开户资料、借记卡账户历史明细清单、交易对手流水查询、新线存款历史交易明细清单、一本通/绿卡通交易明细、珠海市公安局高新分局刑事侦查大队案审中队出具的陈某账户明细、客户交易明细清单；珠公司电鉴字[2018]77号检验报告、珠公司电鉴字[2018]99号检验报告对扣押手机进行数据恢复，提取到的微信聊天记录；户籍证明；交易对手查询报表；珠海市公安局高新分局出具的随案说明；经被告人罗健指认的其与“陆小凡”，微信名为“银行卡帅哥”（被告人程一奇）的微信聊天记录等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人程一奇、罗健、廖栗良明知他人实施电信诈骗犯罪，提供银行账户给诈骗团伙实施诈骗活动，数额巨大，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人程一奇起主要作用，是主犯，被告人罗健、廖栗良是从犯，依法应当对被告人罗健、廖栗良减轻处罚。被告人程一奇、廖栗良归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程一奇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人罗健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人廖栗良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的手机、银行卡、SIM卡的物品（详见提请判决清单）一批予以没收；扣押在案的人民币1500元依法按比例发还被害人孙某2人民币494.9元、被害人李某1人民币297元、被害人吴某人民币202.9元、被害人张某人民币505.2元。五、责令被告人程一奇、罗健与同案犯共同退赔被害人孙某1人民币79600元、被害人周某人民币19800元、被害人侯某、刘某1人民币19800元、被害人蒋某人民币19800元、被害人刘某2人民币19800元、被害人谭某人民币17600元。除依法发还的金额外，责令被告人程一奇、罗健、廖栗良与同案犯共同退赔被害人孙某2人民币19305.1元、被害人张某人民币19704.8元。除依法发还的金额外，责令被告人程一奇、廖栗良与同案犯共同退赔被害人李某1人民币11583元、被害人吴某人民币7917.1元。针对以上判决，上诉人程一奇及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.上诉人程一奇与诈骗团伙的人相互不认识，完全没有参加到诈骗团伙的诈骗实行行为中，仅是为了从倒卖银行卡、电话卡中获得不正当收益而实施倒卖银行卡的行为；2.上诉人程一奇仅是诈骗团伙获得银行卡、电话卡的一个渠道，也未起到领导、指挥其他两原审被告的作用，在共同犯罪中不起主导作用，不应认定为主犯。3.原判决量刑过重，上诉人程一奇并未获取过“诈骗所得”，将其与实际实施诈骗行为的人判处同等退赔责任认定过重。上诉人程一奇及其辩护人请求二审对上诉人程一奇从轻改判。上诉人罗健提出以下上诉理由：1.其对于收购的银行卡真实用途不知情，不知道是提供给诈骗团伙用于诈骗的；2.其未实际参与诈骗活动，只是提供了转账工具，不应该构成诈骗罪；3.其于2018年查出患有肺结核病，身体虚弱，家中父亲年迈，还有一个9岁的女儿。上诉人罗健的辩护人对一审认定的事实和诈骗罪的定性没有异议，但提出罗健是从犯、初犯、归案后如实供述、认罪悔罪和家里有老人小孩需要照顾的辩护意见。上诉人罗健及其辩护人认为原判决量刑过重，请求二审对上诉人罗健从轻改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人罗健所提其不知收购的银行卡是用于诈骗行为的上诉理由，经查，原判决依据上诉人罗健在侦查阶段关于其明知同案人程一奇向其收购银行卡和电话卡的是用于诈骗的稳定供述，证人陈某的证言以及上诉人罗健与上诉人程一奇的微信聊天记录等证据，结合上诉人罗健的认知能力、行为次数和手段、获利情况等因素，综合分析认为上述证据能够相互印证，共同证实上诉人罗健应当明知其收购的银行卡和电话卡是贩卖给诈骗犯罪分子所用而仍予以收购、转卖的事实。上述分析理据充分，论理透彻，本院予以确认，不再赘述。上诉人罗健所提此项上诉理由与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人程一奇及其辩护人所提上诉人程一奇以及上诉人罗健所提本人没有参与实际诈骗行为的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安局《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。上诉人程一奇在侦查阶段稳定供述其知道广西宾阳很多诈骗团伙要银行卡用来诈骗，就在中山市沙溪镇的网吧物色一些人去办理银行卡卖给其，然后其将收购回来的银行卡卖给搞诈骗的人。上诉人罗健和原审被告人廖栗良的供述也证实，上诉人程一奇在收购银行卡时告诉他们这些卡是转手卖给搞诈骗的人的。以上证据能够相互印证，共同证实上诉人程一奇明知他人实施电信网络诈骗，仍收购信用卡后出售给诈骗犯罪分子的事实。且如前所述，上诉人罗健明知上诉人程一奇收购银行卡是提供给诈骗犯罪分子，仍向程一奇提供银行卡并获利。依照上述规定，上诉人程一奇、罗健均应以诈骗罪共同犯罪论处，原判决因此认定二上诉人犯诈骗罪正确。上诉人程一奇及其辩护人以及上诉人罗健所提该项上诉理由于法无据，不予采纳。关于上诉人程一奇在共同犯罪中的地位问题，经查，在犯罪分工上，上诉人程一奇让上诉人罗健办理银行卡、电话卡后予以收购，然后与诈骗团伙直接对接，将收购的银行卡出售给诈骗犯罪分子，上诉人程一奇还让原审被告人廖栗良帮助其查询、持有及送达银行卡。上诉人程一奇虽然没有参与后续诈骗实施行为，但是其为诈骗团伙提供接受赃款的信用卡，使得骗得的赃款得以顺利、快速转移，是使诈骗行为得逞的关键环节之一，据此，原判决认定其在共同诈骗犯罪中起主要作用并无不当，认定其为主犯正确。上诉人程一奇及其辩护人所提原判决不应该认定程一奇为主犯的上诉理由和辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人罗健的辩护人所提上诉人罗健归案后如实供述，认罪态度好的辩护意见，经查，上述人罗健在在一审庭审中辩称其不知收购的银行卡系提供给实施诈骗的犯罪分子所用，与在案证据证实的事实不符，故不构成如实供述。对于上述辩护意见不予采纳。对于辩护人所提上诉人罗健属初犯、从犯的辩护意见，经查属实，原判决已在量刑时考虑，现辩护人以相同理由请求二审从轻改判，据理不足，不予采纳。关于上诉人程一奇、罗健及其辩护人所提原判决量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人程一奇参与的九宗诈骗犯罪事实涉及的诈骗金额合计为人民币236410元，上诉人罗健参与的八宗诈骗犯罪事实涉及的诈骗金额合计为人民币216410元，均属上述法律规定的“数额巨大”。原判决判处上诉人程一奇有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，已是考虑其到案后能如实供述自己的罪行予以从轻处罚后，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。原判决认定上诉人罗健为从犯，予以减轻处罚，依法本应在其犯罪金额所对应法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但原判决判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，仍是在其法定量刑幅度内判处刑罚，属适用法律有误，应予纠正。关于上诉人程一奇、罗健及其辩护人所提原判决判处退赔责任分配过重的上诉理由，经查，各犯罪人应当对各自参与的诈骗犯罪中的被害人承担连带退赔责任。原判决按照查明的诈骗团伙利用上诉人程一奇、罗健提供的银行卡实施转移诈骗赃款的事实，将二上诉人提供的银行卡中涉及转移接收的诈骗赃款数额，按比例减去已经发还的部分，认定最终的退赔责任，分配责任承担符合法律规定，并无不当。上诉人程一奇、罗健及其辩护人辩称原判决判处退赔责任分配过重于法无据，不予采纳。关于从原审被告人廖栗良处扣押的人民币1500元的发还及违法所得的继续退赔问题。经查，被害人李某1被诈骗金额人民币53600元，被害人吴某被诈骗金额为人民币36600元，诈骗团伙在使用户名为胡步平的一级账户接收上述被骗款项后，将其中20000元转移至户名为陈朝吉的银行卡内，按照比例，该笔转账中被害人李某1的经济损失占11885元，被害人吴某的经济损失占8115元。侦查机关从原审被告人廖栗良处扣押的人民币1500元，按照各被害人与本案相关的诈骗数额比例，应分别向被害人孙某2、李某1、吴某、张某发还人民币494.9元、297元、202.9元、505.2元。据此，被害人李某1、吴某与本案相关的经济损失分别还有人民币11588元（11885-297）和人民币7912.1元（8115-202.9）未获退偿，应由上诉人程一奇、原审被告人廖栗良与同案犯共同继续返还。原判决责令上诉人程一奇、原审被告人廖栗良与同案犯共同退赔被害人李某1人民币11583元、被害人吴某人民币7917.1元数额计算有误，本院予以纠正。关于上诉人罗健及其辩护人所提上诉人罗健患病，家中父亲年迈，女儿幼小的上诉理由，经查，上述事实并非法定或酌定从宽处罚事由，上诉人罗健及其辩护人以此为由要求二审从轻改判于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人程一奇、罗健、被告人廖栗良明知他人实施电信诈骗犯罪，而提供信用卡、银行账户等给诈骗团伙实施诈骗活动，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人程一奇起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人罗健、原审被告人廖栗良是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人程一奇、原审被告人廖栗良归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实正确，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人罗健未予减轻处罚，以及计算退赔数额部分有误，应予纠正。根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初11号刑事判决第一项、第三项、第四项、第二项中对上诉人罗健的定罪部分以及第五项中除对被害人李某1、吴某的退赔部分。二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初11号刑事判决第二项中对上诉人罗健的量刑部分以及第五项中对被害人李某1、吴某的退赔部分。三、上诉人罗健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2021年3月23日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）四、除依法发还的金额外，责令上诉人程一奇、原审被告人廖栗良与同案犯共同退赔被害人李某1人民币11588元、被害人吴某人民币7912.1元。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年九月二十九日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。