安徽省蒙城县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖1622民初4750号 原告：杨士余，男，1965年8月27日出生，汉族，住江苏省徐州市。 委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿飞，江苏青创律师事务所律师（实习）。 被告：蒙城玖隆医疗管理有限公司，住所地安徽省蒙城县宝塔东路南侧（汇通财富广场5栋114-115#），统一社会信用代码9134162208522693XY。 法定代表人：李洪银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李朝平，安徽潮平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张如利，安徽潮平律师事务所律师。 杨士余与蒙城玖隆医疗管理有限公司（以下简称玖隆医疗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。 原告杨士余向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付工程款13889585.31元及利息，利息从2018年4月11日起算到给付之日，暂计算到2019年5月20日，利息为740392元；2、返还履约保证金5000000元及利息，利息从2015年11月30日起至实际返还之日，利息标准按中国人民银行人行同期贷款利率计算，暂计算到2019年5月20日，利息为835868元；3、赔偿钢管、扣件、顶丝租赁费277040元、塔吊租赁费252000元、看护人员工资216000元、模板材料费349600元、木方材料费396000元；4、诉讼费和保全费由被告承担。事实和理由：2015年5月18日南通海洲建设集团有限公司与被告签订蒙城县新诚医院一期B标段施工项目补充协议一份，协议约定被告将位于蒙城县五里河路东、濮水路南的蒙城县新诚医院一期主体工程发包给南通海洲建设集团有限公司施工，同时合同约定南通海洲建设集团有限公司应向被告缴纳履约保证金500万元，被告负责办理建设用地规划许可证、施工许可证、建设工程规划许可证、报建审核书等相关手续。合同签订后，南通海洲建设集团有限公司向被告缴纳了500万元履约保证金。截止到2015年11月30日南通海洲建设集团有限公司己完成工程土方工程、基础垫层工程、部分防水保护层施工、五区、六区非人防地下室及全部人防地下室主体工程施工，后因被告未能办理图纸审查和办理施工许可证及合同备案等手续，且在工地上强行围当，拆除人防地下室钢管排架及塔吊和施工宿舍，致使合同无法履行，2015年11月30日该合同被迫终止履行。南通海洲建设集团有限公司己完成工程造价为13889585.31元、支付临时设施费1604174元、钢管等租赁费277040元、塔吊租赁费252000元、看护人员工资216000元、模板材料费349600元、木方材料费396000元。2018年1月4日蒙城县劳动监察大队成立涉案项目调杳组，经调查组协调，南通海洲建设集团有限公司与被告均同意由调查组委托第三方对已完工程量工程价款进行造价审计，2018年1月10日南通海洲建设集团有限公司应被告和调查组要求将己完工程结算资料上报给被告和调查组，但被告对调查组委托的第三方审计结果即不缴纳审计费用也不签字认可，导致审计无果。2019年3月6日南通海洲建设集团有限公司将上述债权转让给原告,为此特向法院起诉，请求依法判决。诉讼中原告将事实部分的第二页第九行“工程”后面增加“桩芯钢筋混凝土工程”，“防水”后面加“保护层”。 被告玖隆医疗公司辩称：一、杨士余不具有本案的诉讼主体资格。1、2015年5月14日，玖隆公司与南通海洲建设集团有限公司（以下简称南通公司）签订了建设工程施工合同；2015年5月18日，双方又签订了蒙城县新诚医院一期B标段施工项目补充协议，合同约定了双方的权利义务，而杨士余不是合同的主体，不享有合同的权利义务，不能以原告的身份主张工程款；2、玖隆公司与南通公司的合同正在履行期间，工程款没有结算，南通公司对玖隆公司不享有明确的债权，双方的权利义务并不明确，杨士余向玖隆公司主张工程款，没有事实依据；3、根据建设工程施工合同及补充协议的约定，南通公司没有完成合同约定的工程量，不符合结算工程款的条件，没有到达付款节点，杨士余或南通公司主张工程款，没有合同依据；4、杨士余的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，没有具体明确的诉讼请求，其诉状中的请求均是不确定的。 二、本案不符合债权转移的法定要件，杨士余不享有建设工程施工合同及补充协议约定的权利。1、债权转让，其转让的是明确具体的债权，具有请求权，受让人可依据受让的具体债权，主张权利。而本案中，建设工程合同正在履行期间，工程款没有结算，也未达到付款节点，既使对承包方南通公司来说，也不享有主张工程款的权利，更不存在南通公司将工程款债权转让给杨士余的可能。因工程款债权尚未形成；2、已完成的工程量是否达到合格标准，是南通公司解除合同后，主张工程款的前提条件。目前，对已完成的工程量没有进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。而本解释第三条规定，工程竣工验收不合格的，可以修复，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。也就是说不论本案建设工程合同是否解除，已完成的工程量经验收合格，才是支付工程款的必要条件，也是建设工程施工合同约定的付款条件。本案的已完成工程量未经验收合格，不具备支付工程款的法定条件；3、建设工程施工合同及补充协议正在履行期间，不存在法定解除的条件，南通公司无权单方面解除合同，应当继续履行合同约定的义务。南通公司单方面解除合同，不符合双方签订的建设工程施工合同第16.1.1条的约定，不发生解除合同的法律效力。玖隆公司不存在违约行为，在履行合同中已办理了土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、图地会审审查、备案等手续，在申请办理施工许可证时，因南通公司一直不交纳农民工保证金、安监押金、工伤保险费等手续，导无法办理施工许可证。南通公司在存在多处严重违约行为，无权单方面解除合同，在合同未解除的情况下，合同的权利是不能转移的；4、本案工程款债权附带有特定义务，如：已完成工程量质量经验收合格、质保期责任、对基础工程合理使用期限内的质量责任等，对承包人南通公司来说，具有一定的从属性，本案的工程款债权是建立在上述特定义务之上的，义务主体具有特定性。而杨士余个人是无法对上述特定义务承担责任的。因此，本案合同的权利义务具有不可分割性，可期待的工程款权利，不具有可转让性。 总之，建设工程施工合同的权利没有发生转移，杨士余不享有合同的权利。 三、本案存在三个法律关系，杨士余以实际施工人的身份主张工程款，没有事实依据。1、建设工程施工合同第一部分第五条约定，杨士余是南通海洲建设集团有限公司的项目经理。据此可知，杨士余与南通公司之间存在劳动法律关系，杨士余的行为是职务行为，其行为后果由南通公司承担；2、根据杨士余向法庭提供的债权转让通知书可推断，杨士余是实际施工人，由此可知，杨士余与南通公司之间存在工程转包或者分包关系。假设杨士余主张的该法律关系存在，那么杨士余必需举证自已是实际施工人及杨士余与南通公司之间的债权数额。根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在欠付工程款没有结算的情况下，实际施工人无权主张债权；3、玖隆公司与南通公司之间的建设工程施工合同关系正在履行中，杨士余作为合同外的第三人不享有合同的权利义务。 四、杨士余无权要求返还履行保证金。首先，根据保证金条款的约定，整体工程五层封顶返还履约保证金的40%，主体结构施工完毕返还履约保证金40%，项目竣工验收完成返还履约保证金20%，本案未达到返还保证金的条件；其次，杨士余不是保证金的缴纳主体，无权要求返还履行保证金500万元。保证金只有在依约履行合同后，才有权主张返还，且是无息返还。鉴于南通公司没有依约履行合同，保证金不予返还。 五、杨士余的第三项诉讼请求，没有事实依据。玖隆公司与南通公司之间的合同之债仅是工程款。假设南通公司依约履行了合同，其债权仅限工程款。至于南通公司因履行合同而与第三方签订的租赁合同等，是其为履行合同的必要投入，与建设工程合同无关。南通公司存在违约行为，应对其行为后果承担责任。杨士余向玖隆公司主张所谓的赔偿钢管、扣件等费用，没有依据。 综上，杨士余的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，请依法驳回。 本院经审查认为，建设工程施工合同，实际承包人未经发包人同意，不得将合同的权利义务擅自转让给第三人，否则转让行为无效，第三人不能就此享有合同的权利义务，第三人不具有起诉发包人支付工程款项的主体资格。因本案是建设工程施工合同，不应仅仅是合同权利转让，也应包括合同义务转让，即合同权利义务的概括转让，根据合同法规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让，杨士余与南通海洲建设集团有限公司仅签订债权转让合同，未签订合同义务转让合同，且未经发包方同意，故不产生转让的法律后果，杨士余不具有起诉发包人即本案被告的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下： 驳回原告杨士余的起诉。 案件受理费147880元，予以退还，财产保全费5000元，由原告杨士余承担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员  王宝琴 二〇一九年九月十日 书记员  李 瑞 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；