江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民初334号原告：施娟娟，女，1975年10月25日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：吴影，江苏张院生律师事务所律师。被告：无锡德尊餐饮管理有限公司，住所地江苏省无锡市汉昌东街**。法定代表人：郝桂英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周鹰，江苏三诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩德重，该公司员工。被告：郝桂英，女，1964年2月18日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。原告施娟娟与被告无锡德尊餐饮管理有限公司（以下简称德尊公司）、郝桂英特许经营合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告施娟娟委托诉讼代理人吴影，被告德尊公司委托诉讼代理人周鹰、韩德重到庭参加诉讼。被告郝桂英经本院合传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告施娟娟向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告加盟费4.6万元并从2016年12月14日起至实际付清之日止按年利率6%支付利息及开店损失107207元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告和被告于2016年12月14日在被告处签订代理协议，约定：原告代理被告“叫了只鸡”项目的代理和推广，代理区域为南京市浦口，合同期限为2016年12月14日至2018年12月14日。合同签订时被告故意隐瞒其未取得“叫了只鸡”的商标权，被告在未取得商标权且公司仅成立2个月的情况下和原告签订加盟代理协议是违反法律规定的。被告于2017年10月在未经原告许可的情况下擅自开了多家“叫了只鸡”店，原告得知情况后多次致电并发函通知被告要求立即整改，但被告一直置之不理，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。故诉至法院，请求依法支持诉请。被告德尊公司辩称：合同已经履行完毕，合同内容没有不合法、不公平之处，不应当返还加盟费。根据原告提供的证据，原告在合同期间是有获利的，没有损失，请求驳回原告的诉讼请求。郝桂英未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。施娟娟为支持其诉请，向本院提交如下证据：1、代理协议书，证明原被告之间有代理关系；2、房屋租赁合同，证明原告和江苏正一基础工程有限公司签订租赁协议，原告在合同履行期内承租商铺经营，花费租金2万元；3、网购清单（截屏），证明原告购买炸鸡设备36000元；4、收据6份及发票1份，证明原告向被告支付加盟费45600元、房租22000元、商铺转让费2万元、卫生费500元、水电费1806元、空调2299元、冰柜4600元；5、商铺转租合同，证明原告租房支出2万元；6、大众点评截图（截屏），证明被告合同期内在浦口开设多家店和原告经营相同项目；7、告知函，证明原告多次告知被告恶意经营情况；8、判决书，证明原告退还郑伟加盟费、诉讼费及利息；9、微信聊天记录，证明原告向郑伟支付赔偿款及退还加盟费事宜。德尊公司为支持其抗辩意见，向本院提交了原告开设店铺的打印件，证明被告在浦口开设新店前，原告已在浦口××××了4家店，合同约定原告只能开3家。经质证，德尊公司对施娟娟所举证据1、2、4-9的真实性没有异议，但对关联性及证明目的均有异议，对证据3的真实性无法确认，认为即使是真实的，也是其经营费用而非损失。施娟娟对德尊公司所举证据的真实性没有异议。本院认证：双方所举证据的真实性，本院予以确认，关联性及证明效力将综合全案予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月14日，德尊公司作为甲方特许人与施娟娟作为乙方受许人签订《代理协议书》一份，首部载明：“甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》第十八章第三节关于技术转让的相关规定，就‘叫了只鸡’项目的代理和推广，具体事宜达成以下协议”。该协议第一条载明：“1.1本项目技术体系是由甲方依据中国人的餐饮习惯而开发并且拥有，未经甲方同意，其他单位和个人不得使用。1.2乙方认同并接受甲方所开发的本项目技术体系，同意在协议规定的技术范围内利用本项目技术体系在本协议规定的区域内进行加盟经营和推广。”第三条载明：“3.1甲方接受乙方在南京××区作为‘叫了只鸡’项目加盟连锁经营的代理商，享有‘叫了只鸡’项目加盟代理权，向以上地域内推广、销售、配送‘叫了只鸡’项目相关指定项目技术依法从事的代理经营。3.2乙方在合同期内，自2016年12月至2018年12月，开设或发展不少于2间‘叫了只鸡’加盟店；3.3在本合同期间，根据区域内划分，甲、乙双方管控市场，并约定该代理区域不得超过3间‘叫了只鸡’加盟店，迎合市场变化，双方可协商制定新的门店发展目标或规划，在双方达成一致意见，需重新签订补充协议后按新的发展目标或规划执行。3.4乙方不得变更或超越授权经营的区域，如违反规定，甲方有权解除本合同。”第4.1条载明：“4.1.1甲方拥有本项目技术体系的所有权。4.1.2甲方所有的技术所有权受侵害时，有要求乙方协助解决的权利。4.1.3对乙方代理区域在经营过程中的相关技术的运营有监督、检查和修正的权利。4.1.4如乙方区域未按照甲方提供的相关技术进行操作，甲方有权要求乙方进行修正。4.1.5甲方拥有对乙方代理区域加盟商数量的控制权。”第六条载明：“6.1甲方收取乙方代理及加盟费人民币38800元。……6.4本协议有效期为2年，自2016年12月14日至2018年12月14日。6.5乙方在每年度提前15日，向甲方支付代理区域店铺月度服务管理费人民币600元/月/区域。当月开业店铺，下月生效。6.6本协议期满后，如乙方继续代理该区域本项目技术体系从事经营，并继续签署协议，则需另向甲方交付服务费人民币7200元整，否则本协议自动终止。”2018年4月26日，施娟娟与江苏正一基础工程有限公司签订《房屋租赁合同》，承租泰冯路20号04门面房，租赁期限一年，自2018年4月28日至2019年4月27日，年租金为22000元。施娟娟提供的网购清单截屏显示，其为经营采购了电炸炉1900元、手持智能PDA接单神器1298元、厨房用热水器268元、置物架188元、热敏小票据收银128元。施娟娟提供的收据及发票显示，其支付了加盟费45600元、房租22000元、商铺转让费2万元、卫生费500元、水电费1806元、空调2299元、冰柜4600元。德尊公司在南京××区开设了“叫了只鸡”香溢紫郡店。2017年10月9日，施娟娟发函给德尊公司，告知其在未和施娟娟沟通同意的情况下，在施娟娟盘龙山庄加盟店旁几百米处私自放店，已严重侵害施娟娟的合法权益，要求德尊公司进行整改。2019年2月15日，江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初8935号民事判决书判决被告施娟娟返还原告郑伟加盟费、品牌管理费18000元，并支付利息，同时赔偿郑伟损失7000元。施娟娟已向郑伟返还加盟费、支付赔偿款。该判决书载明：“《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。被告施娟娟虽名为德尊公司‘叫了只鸡’项目加盟连锁经营的代理商，但其与德尊公司的协议中明确约定‘双方基于本协议产生的法律关系是一种合作的关系，施娟娟作为独立的民事主体对外开设和推广加盟店，销售德尊公司指定的产品，对外独立承担民事责任…。施娟娟不得以德尊公司的名义缔结协议，或约定其他业务，或作出任何承诺与保证，使德尊公司对第三人承担责任’，因此被告施娟娟与德尊公司系合作关系，而非代理关系，其以个人名义与原告签订特许经营合同，违反了上述法律禁止性规定，应认定为无效。”施娟娟在浦口以自行经营和许可他人经营的方式开设了4家“叫了只鸡”加盟店。另查明，德尊公司于2016年10月20日注册成立，为自然人独资有限责任公司，法定代表人郝桂英。施娟娟庭上确认其请求返还加盟费的依据是德尊公司没有取得商标权以及其违反《代理协议书》第3.3条的约定。本案争议焦点为：德尊公司是否应当返还施娟娟加盟费46000元及其利息，并赔偿施娟娟损失107207元。本院认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，施娟娟与德尊公司签订的《代理协议书》符合上述特许经营的基本特征，应属特许经营合同，且双方意思表示真实，亦不违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效，当事人应当按照约定履行自己的合同义务。施娟娟主张，德尊公司与其签订合同时经营时间未满1年违反法律规定，对此，本院认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该条例第二十四条同时规定，特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。可见，法律及行政法规并未规定违反该条款即导致合同无效的法律后果。关于特许人经营时间超过1年的规定应为管理性强制规定，旨在管理和处罚违反规定的行为，但不能否认该行为在民商法上的效力。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，导致合同无效的应为效力性强制规定。故德尊公司经营未满1年即与他人签订特许经营合同的行为违反了行政法规规定，但并不当然导致合同无效。施娟娟还以德尊公司未取得商标权为由主张其诉讼请求，本院认为，商业特许经营的客体是包括注册商标等在内的经营资源而非局限于注册商标，且德尊公司与施娟娟的《代理协议书》中明确加盟经营的是“叫了只鸡”项目技术体系，施娟娟对此亦明知，故其以德尊公司未取得商标权，主张返还加盟费及赔偿损失，既缺乏事实依据，亦缺乏法律依据，本院不予支持。施娟娟还主张德尊公司违反《代理协议书》第3.3条，本院认为，根据该合同第三条“代理范围”3.1条至3.4条的上下文文义以及第4.1.5条约定“甲方拥有对乙方代理区域加盟商数量的控制权”，第3.3条约定“在本合同期间，根据区域内划分，甲、乙双方管控市场，并约定该代理区域不得超过3间‘叫了只鸡’加盟店，”应是对乙方代理范围的约束，而非对甲方开设门店的约束。故施娟娟以德尊公司在浦口开设其他门店为由主张德尊公司违反第3.3条缺乏事实依据。并且，即使德尊公司存在违反第3.3条的违约行为，也不必然导致返还加盟费的法律后果。况且，据德尊公司陈述，施娟娟违反第3.3条在浦口开设第4家门店违约在先。综上，施娟娟请求德尊公司返还加盟费46000元及其利息，并赔偿其损失107207元，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条第二款、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回施娟娟的全部诉讼请求。本案案件受理费3364元，由施娟娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 张 浩审判员 酆 芳审判员 单甜甜二〇一九年九月二十六日书记员 蒋逸姗本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。第七条第二款特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第二十四条特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。