广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终11275号上诉人（原审原告）：广州城宽通信有限公司，住所地广东省广州市越秀区荔德路318号1-2层汇富国际商贸中心B2栋206房。法定代表人：俞志强。委托诉讼代理人：王朝阳，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海中传网络技术股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号14幢22301-1431座。法定代表人：丁胜祥。委托诉讼代理人：王海东，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪海，广东启源律师事务所律师。原审第三人：广州市华锡通信工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区荔德路318号1-2层汇富国际商贸中心B2栋206。法定代表人：俞志强。委托诉讼代理人：王朝阳，广东伯方律师事务所律师。上诉人广州城宽通信有限公司（以下简称城宽公司）因与被上诉人上海中传网络技术股份有限公司（以下简称中传公司），原审第三人广州市华锡通信工程有限公司（以下简称华锡公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城宽公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书第二项；2．改判中传公司另需支付城宽公司工程款215344元；3．一、二审诉讼费由中传公司承担。事实与理由：（一）一审判决对案涉项目的完工时间认定有误，在此基础上推断第一份合同的合同价款为工程实际总造价的结论是不妥当的，工程量是增加的。1.一审判决书认定依据为中传公司和其关联单位锦波公司的证言，缺乏客观证据支持。(注：城宽公司在上诉状中把华锡公司和中传公司签订的合同称为第一份合同，合同金额为130000元；城宽公司和中传公司签订的金额为130000元的合同为第二份合同；城宽公司和中传公司签订的金额为345344元的合同为第三份合同；三份合同的签署时间的先后次序是第一份先签，然后是第二份，最后签署的是第三份)。城宽公司现用当时与中传公司相关工作人员的邮件往来的事实说明涉案工程第一阶段工程的完工时间是2016年11月下旬，工程的正式完工日期是2017年5月23日。(1)涉案项目的第一份合同是2016年8月28号左右签署的。(2)第一份进度表(2016年9月6号)，中传公司利某荣发来邮件，邮件标题是“进度表”，邮件提供了中传公司的开工报告和进度表样板，要求我们按照他们公司的报表格式填写开工报告和进度表。城宽公司以华锡公司的名义回复邮件，提交了开工报告和进度表，邮件标题是“回复：进度表”。其中进度表显示“总完成率(平均完成率)”为30％。其中布放光缆完成O％；布放皮线光缆完成27％；安装机柜完成100％；安装分纤箱完成100％；户内成端完成O％。中传公司利某荣回复邮件，邮件标题是“Re：回复：进度表”。邮件内容为“我已发给公司项目管理部的人看了。他回复后就要打印盖章”。(3)第二份进度表(2016年10月12号)。中传公司利某荣发来邮件，邮件标题是“Fw：进度表”。邮件内容为“俞工，请按这个在周五前做个进度表给我。”附件为进度表。城宽公司回复邮件提交了进度表，邮件标题是“Re：Fw：进度表”。其中合昌l期完成48芯光缆2000米、288芯光缆250米、ODF576机柜完成2个、24芯分纤箱12个、分光器1:64的10个；合昌2期完成6芯光缆3000米、24芯光缆4000米、接头盒4个、ODFl44芯1个；ODF48芯1个;24芯分纤箱(外)6个、分光器1:64的4个。(4)第三份进度表(2016年10月24号)。城宽公司发邮件给中传公司利某荣，提交了进度表，邮件标题是“进度表”。其中进度表显示“总完成率(平均完成率)”为60％。其中布放光缆完成100％；布放皮线光缆完成75％；安装机柜完成100％；安装分纤箱完成100％；户内成端完成18％。中传公司利某荣邮件回复，邮件标题是“Re：进度表”。邮件内容为“请首先完成合昌及同德围的，联通对接比较快”，希望城宽公司月底完工。城宽公司回复中传公司利某荣邮件，邮件标题是“回复：进度表”。邮件内容为“这个月底，也就这几天”，城宽公司对应月底这几天完工。城宽公司回复中传公司利某荣邮件，邮件标题是“回复：进度表”。邮件内容为缺锦波负责的号线表，表示催下。故通过城宽公司和中传公司的邮件往来，清楚看到项目的进展情况，证实涉案工程的完工时间是2016年11月。2．中传公司辩称项目在2016年6月完工，或者7月8月完工的情况，我们列举当时双方的邮件往来，证实2016年6月到8月间发生如下客观事实：(1)2016年6月2日，锦波公司小邝发邮件给城宽公司，给同德围的平面草图和各小区的梯口数与住户数，为设计收集“素材”。(2)2016年6月4日，城宽公司把合昌的建筑平面图给广电施工队的邱经理，同时告诉他城宽公司的设计过几天出来。(3)2016年6月8日，城宽公司给锦波公司小邝发邮件，提交设计的预算部分。(应中传公司要求，估算中传公司的投资规模)。(4)2016年6月23日，城宽公司给利某荣和锦波公司李工发邮件，给合昌二期的设计。(5)2016年7月11日，城宽公司给锦波公司李工邮件，把草拟的合同发给李工(应中传公司要求)。(6)2016年7月13日，利某荣发邮件给城宽公司，给出同德围小区正式数据，要求正式出设计。(7)2016年7月26日，钟落潭社区工作人员把钟落潭管辖范围图发给中传公司。供城宽公司作设计参考。(8)2016年8月2日到16日，城宽公司和中传公司通过7个邮件，沟通合同条款和4个项目的设计。(9)2016年8月19日到29日，城宽公司和中传公司通过11个邮件，确认报价和合同(中传公司与华锡公司签的合同)。从上述邮件往来可以看出，城宽公司和中传公司2016年6月到8月间在做施工前的工作(投资估算和签合同)，不存在开工建设的情形。中传公司辩称该期间项目完工，除了口头说法，无任何客观证据证实。3．第二份合同与第一份合同是同日签署的，判断第二份合同价款应当为合同双方共同核定的工程实际总造价的推论也是错误的。（二）中传公司不仅合同违约，而且其行为也违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《建设工程管理条例》十六条之强制性规定。前面提到不能按第一份合同价款和第二份合同价款作为工程实际总造价，那么如何确认工程实际总造价呢?依据三份合同共同的约定，均按实际工程量来计算。但由于中传公司的违约违规行为，导致没有验收，没有验收各方确认的工程量。依据合同第二条“双方权利义务”中的“1、甲方(中传公司)权利义务”，其中的第2点之约定，无论执行哪份合同，依约由中传公司负责案涉项目工程验收，中传公司均存在重大违约。正是由于中传公司未履行其验收义务导致验收流程未走完，对城宽公司的实际竣工工程量无法确定，但一审判决在未查明案涉项目的实际竣工工程量的情形下，仅依据第一份合同工程款作为结算工程款，作出错误判决，有损城宽公司的合法权益。据《中华人民共和国建筑法》第六十一条；“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，中传公司违反了建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用之强制要求。依据《建设工程管理条例》第十六条之规定，中传公司没有组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，同时，违反建设工程经验收合格的，方可交付使用。由此可见，无论履行三个合同的任一份合同，中传公司均存在重大违约行为，且正是其重大违约行为导致验收流程未走完，对城宽公司的实际竣工工程量无法确定，从而导致城宽公司因无法确认结算金额而无法开发票，中传公司以此为理由拒绝付款，最终导致城宽公司的权益受损。（三）一审判决执行的是第一份合同的理由不成立，实际情况与中传公司的陈述有出入。在错误认定“城宽公司或华锡公司与中传公司所签订的嫌疑时间是在工程完工后”的情况下，错误认定“合同价款应当为合同双方共同核定的工程实际总造价”，从而未支持城宽公司的全部诉请。1．中传公司辩称第三份合同增加金额的目的是为了套取费用，第三份合同并非是双方真实的意思表示，与客观事实不符。合同明确规定最后的结算款和实际工程量有关，不存在城宽公司的权益会随合同金额加大而加大的可能性。第三份合同的真实目的，不是中传公司辩称的套取费用，而是在于增加预算的额度。因为中传公司是股份制公司，存在着结算时，董事会以超出预算为由，拒绝支付实际增加工程量带来的结算款。为避免超额工程量拿不到钱，同时为了提高效率，城宽公司和中传公司通过协商，签订了第三份合同。双方约定：城宽公司全力支持中传公司开拓市场，追加的工程量按中传公司要求施工，结算时按实际工程量结算。对于部分无法按概预算核算的项目，按双方约定的金额支付，纳入工程结算款。2．以下事实说明双方实际履行第三份合同。(1)一审已查明且中传公司己确认2017年1月4日向城宽公司转账支付86336元，该金额为第三份合同金额345344元的25％，即中传公司按第三份合同第三条工程款的计算与支付第3点履行首笔25％工程款支付，双方均己按第三份合同约定履行各自的义务。(2)城宽公司也根据中传公司的要求，除了最初合同约定的新建商务中心的网络建设外，还完成了原有的A栋、B栋、C栋、D栋、F栋，加大了工程量；在同期起诉的其他三个相关案件中，也存在追加了工程量。(3)城宽公司按中传公司要求，对他们谈好的十条村镇中的长腰岭村和竹料镇进行了设计。城宽公司也按中传公司要求，向锦波公司转移支付了部分费用。综上，一审判决未认定中传公司违约行为导致验收流程未走完，对城宽公司的实际竣工工程量无法确定，从而未查明案涉项目的实际竣工工程量，仅以最初的工程量的合同价款作为工程结算款，无视实际追加的工程量和其他付出，不当将合同款认定为结算款。同时，错误采信中传公司第三份合同并非是双方真实的意思表示的抗辩主张，从而未支持城宽公司的全部诉请。城宽公司恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，根据实际情况依法作出公平合理的判决，依法支持城宽公司的上诉请求。中传公司辩称：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回城宽公司的上诉请求，维持原判。华锡公司称：我方同意城宽公司的上诉意见。城宽公司向一审法院起诉请求：1.中传公司向城宽公司支付工程款余款259008元；2.中传公司承担本案诉讼费及其他相关费用。一审法院认定事实：城宽公司于2016年9月28日登记成立，法定代表人为俞志强；华锡公司于2011年3月21日登记成立，法定代表人为俞志强。2016年8月26日，中传公司（甲方）与华锡公司（乙方）签订《合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期施工协议》，就乙方承接宽带网络布线工程签订协议，约定：工程名称为宽带光纤网络布线工程，工程地点为广州市白云区合昌物流园商务中心，协议金额含税总价130000元，时间期限为2016年8月26日至2016年9月20日；工程内容，合昌物流园一期工程（550户皮缆入户）施工计划制定、相关线缆及设备的采购、提货保管、光缆敷设、机箱安装、端接、标记、测试、竣工资料的编制与申报、工程质量维护服务，以保证工程的顺利实施；甲方对乙方工程结算时，以最终竣工并经甲方及广州锦波通信技术有限公司终验确认的工程量为准，按实际工程量对应的比例付款；本协议签订之日起五个工作日内，甲方支付50%工程款预付款到乙方指定账户，工程完工并通过测试、验收之日五个工作日内，甲方支付50%工程款到乙方指定账户；原则上按广州联通施工、竣工标执行，具体验收由中传公司及广州锦波通信技术有限公司共同验收，并全面交付给广州锦波通信技术有限公司运维为准。同日，中传公司（甲方）与城宽公司（乙方）签订《合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期施工协议》，约定的工程名称、地点、协议金额、时间期限、付款时间、验收方式，均与中传公司与华锡公司所签订的前述合同一致，合同加盖了城宽公司公章并有俞志强签名。一审诉讼中，中传公司提交了该施工协议中所附的“合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期”施工图纸，显示系城宽公司于2016年6月所制作并加盖了其公司公章；同时，中传公司所提交的开工报告中显示，开工日期为2016年9月1日，施工单位为华锡公司，但施工单位盖章则加盖的是城宽公司的公章。对此，中传公司解释称该份协议系在工程完工后与城宽公司所补签。城宽公司表示早于2016年6月其公司的法定代表人俞志强已以华锡公司的名义就涉案工程与中传公司进行洽谈，并确认其公司与中传公司在案涉工程完工后有补签合同，但对该份签订于2018年8月26日的施工协议的真实性等不予确认。而中传公司在一审诉讼中提交了其公司工作人员与城宽公司法定代表人俞志强的邮件发送记录，证实在2016年8月25日、8月26日，俞志强与中传公司对涉案所涉的550户光纤到户工程报价进行协商，且最终确定报价为130000元的事实。一审庭审中，城宽公司确认与中传公司工作人员发送邮件的人员为其公司法定代表人俞志强。一审另查，在2016年11月21日至2016年12月5日期间，中传公司（甲方）与城宽公司（乙方）补签了一份《（广州市）合昌物流园光缆覆盖工程合同》，合同显示的签订时间为2016年9月1日。该合同约定：工程名称为宽带光纤网络布线工程，工程地点为广州市白云区合昌物流园商务中心，协议金额为含税总价345344元，其中包括工程施工款182597元、工程材料款162747元；时间期限为2016年9月1日至2016年9月30日；工程内容为合昌物流园光缆覆盖工程（建设550户皮缆入户）施工计划制定、相关线缆及设备的采购、提货保管、光缆敷设、机箱安装、端接、标记、测试、竣工资料的编制与申报、运营商系统数据导入、维护培训、维护设备采购、维护数据库开发和使用培训、运维的技术支撑服务、工程质量维护服务，以保证工程的顺利实施；自本协议签订之日起七个工作日内，甲方支付25%工程预付款到乙方指定账户；乙方提供甲方工程预算、施工图纸、开工报告等工程实施启示相关文件后，甲方支付25%工程施工款到乙方指定账户；工程完工乙方提供工程竣工资料并通过测试、验收之日五个工作日内，甲方支付25%工程款到乙方指定账户；号线录入，使用单位出具最终工程验收合格确认后，甲方支付25%工程尾款到乙方指定账户。在该合同中备注的附件三为“2016年合昌物流园商务中心光缆覆盖工程竣工资料”，但城宽公司表示其无法提交该竣工资料。而中传公司则表示，该合同的签订系因为华锡公司的法定代表人称其公司开票额度不足，故要求将合同主体变更为其新成立的公司即城宽公司，且一共换了两份合同，最后一份合同即为时间显示为2016年9月1日的合同，合同金额则因为城宽公司为了与广州锦波通信技术有限公司开发十个村子的业务而提出将合同金额放大所致，多出的工程由城宽公司支付给该公司。一审另查，2016年9月14日，中传公司向华锡公司支付了“合昌物流工程费预付50%”款65000元；2016年12月12日，华锡公司向中传公司退回了“合昌物流园”款项65000元。一审庭审中，中传公司称该65000元工程款的支付与退还，就是为了配合城宽公司兼华锡公司的法定代表人俞志强变更案涉工程合同主体为城宽公司而发生。为此，中传公司提交了俞志强于2016年10月17日向中传公司员工所发送的邮件内容予以证实。在该邮件中，俞志强称“赵小姐：你好！你看下是否需要签这个协议，我尊重你的意见。如果要签，具体你看下内容可否，协商再定。”而在该邮件有“20161018三方协议.doc”附件一份，该“三方协议”所显示的三方当事人为甲方中传公司、乙方华锡公司、丙方城宽公司，但无三方的签字盖章，其大致内容为：甲乙丙三方经过友好协商，在平等自愿的基础上，根据中华人民共和国有关法律法规，就丙方接替乙方履行与甲方的施工业务，签订本协议；甲乙双方签订的四个施工项目的协议，有丙方接替乙方履行协议，该四个协议包括了《合昌物流园宽带光纤网络布线工程施工协议》；丙方完全继承乙方在协议中的权利义务，甲方对丙方不履行协议的行为，有权向乙方追偿第三方责任；工程衔接过程中的费用由乙方丙方协商解决，不得向甲方主张这部分费用；乙方需要把收到的相关工程款退回甲方，在乙方没有履行退款的情况下，丙方不得向甲方主张对应项目的付款。城宽公司确认其法定代表人向中传公司提过是否签署三方协议，但表示该三方协议事实上并未签订，而是由城宽公司、中传公司在之后签订了前述的《（广州市）合昌物流园光缆覆盖工程合同》。一审庭审中，城宽公司称涉案合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目，系于2016年9月开工，于2016年11月左右完工，然其所提交的工程竣工报验表、验收测试记录表、工程初步验收证书、资产交接书中，虽有俞志强及中传公司员工利某荣的签名确认，且部分文件还有运维单位广州锦波通信技术有限公司的盖章，但上述文件却均无具体的落款时间。中传公司则表示，一期工程是于2016年6月开工，同月完工，且实际施工人为华锡公司，而工程已经投入实际使用了。城宽公司对于其所主张的开工时间，并未能提交书面证据予以证实。而中传公司申请了证人即广州锦波通信技术有限公司的法定代表人熊国荣出庭作证。熊国荣出庭称，涉案的合昌物流园宽带光纤网络布线工程系由俞志强与华锡公司实际负责施工，施工时间大概为2016年6月，2016年9月左右工程完工，其公司在2016年7、8月左右在验收资料上盖章且合昌物流园将工程移交给了其公司；同时，熊国荣亦确认了俞志强要求将合同主体变更为城宽公司且将合同金额放大的事实。一审诉讼中，城宽公司城宽公司与华锡公司称，其实际最终建设的端口数共计1088户，并提交了“已安装设备明细表”，证明安装了分光器（1:64）共17个。中传公司对该明细表予以确认，但表示一期工程约定的是550户，后来口头约定增加，实际总建设数则为960户。一审庭审中，城宽公司、中传公司确认，涉案工程款中传公司已支付了86336元，而城宽公司明确表示其在本案中仅主张一期工程款，对于二期工程新增造价未在本案中提出主张。上述事实，有《合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期施工协议》、“合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期”施工图纸、邮件发送记录、《（广州市）合昌物流园光缆覆盖工程合同》、付款凭证、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案争议的焦点为城宽公司与中传公司就案涉广州市白云区太和镇合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期，应当依据哪一份合同约定的工程款进行结算的问题。城宽公司主张，应当根据2016年11月21日至2016年12月5日期间双方所补签的、显示签订日期为2016年9月1日的《（广州市）合昌物流园光缆覆盖工程合同》的约定，工程结算总价为345344元。但城宽公司在庭审中表示，在2016年6月其公司的法定代表人俞志强已以华锡公司的名义就涉案工程与中传公司进行洽谈，而城宽公司的成立时间却为2016年9月28日，按照上述合同显示的落款时间，城宽公司实际尚未成立。根据中传公司与华锡公司于2016年8月26日签订的《合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期施工协议》显示，双方对相同的工程项目，约定的工程造价仅为130000元。同时，中传公司还提交了其与城宽公司于2016年8月26日签订的《合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期施工协议》，拟证实原城宽公司法定代表人俞志强要求将原施工协议的合同主体由华锡公司变更为城宽公司。虽城宽公司对中传公司所提交的与其签订于2016年8月26日签订的协议真实性等不予确认，但该协议中有加盖其公司公章并有法定代表人俞志强的签名，而城宽公司并未提交反证推翻该协议的真实性，故一审法院对该份协议的真实性及合法性均予以确认。综上，关于案涉的合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目，前后存在有三份协议，其中两份为签订于2016年8月26日，分别系中传公司与华锡公司所签、城宽公司与中传公司所签，另外一份则为城宽公司与中传公司在2016年11月21日至2016年12月5日期间双方所补签的、显示签订日期为2016年9月1日的协议。中传公司抗辩称涉案合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目，实际上是由华锡公司负责完成施工，且系于2016年6月开工、同月完工。城宽公司对此不予认可，并主张该一期项目是在2016年9月开工，于2016年11月左右完工，其与中传公司在本案中的最后一份协议是在工程完工后所补签。但城宽公司并未就其所主张的一期项目开工及完工时间进行举证。而中传公司所提交的其与城宽公司在2016年8月26日所签订的协议中所附的施工图纸，显示该图纸在2016年6月即已经设计好，虽该图纸加盖的是城宽公司公章，但在该时间其公司尚未成立，故从城宽公司所确认的华锡公司在2016年6月开始与中传公司洽谈案涉工程事宜事实可以推定，该图纸应当系华锡公司所制作。同时，中传公司申请了涉案项目的运维单位即案外人广州锦波通信技术有限公司的法定代表人熊国荣出庭作证。熊国荣出庭称，涉案的合昌物流园宽带光纤网络布线工程系由俞志强与华锡公司实际负责施工，施工时间大概为2016年6月，2016年9月左右工程完工，其公司在2016年7、8月左右在验收资料上盖章且合昌物流园将工程移交给了其公司。从熊国荣的证言可以看出，中传公司所主张的开工日期2016年6月与证人所称的开工日期相符；虽证人称工程在2016年9月左右完工，但其又表示其公司在7、8月左右就已经在验收资料上盖章且合昌物流园将项目移交给了其公司，故该验收签章及项目移交的行为已经可以证实在2016年7、8月一期项目已经完工验收并交付使用，与中传公司所主张的完工时间基本吻合。鉴于城宽公司未能举证证实其所主张的涉案项目一期工程的开工及完工时间，而中传公司的主张有涉案项目运维单位法定代表人的证言佐证，故一审法院对中传公司所称的涉案项目一期工程于2016年6月开工并于同月完工的主张予以采信。由于该期间告城宽公司尚未成立，故一审法院根据中传公司与华锡公司所签订的案涉协议，以及城宽公司所确认的其法定代表人最初以华锡公司名义与中传公司洽谈案涉项目的事实，认定涉案项目一期工程系由华锡公司施工，且双方于2016年8月26日所签订的协议系在工程完工后所补签，按照该协议约定可以证实工程实际造价为130000元。中传公司对城宽公司起诉所依据的，签订日期显示为2016年9月1日的《（广州市）合昌物流园光缆覆盖工程合同》，解释称该合同的签订系因为华锡公司与城宽公司的共同法定代表人俞志强表示华锡公司开票额度不足，故要求将合同主体变更为其新成立的公司即城宽公司，且一共换了两份合同，最后一份合同即为时间显示为2016年9月1日的合同，合同金额则因为城宽公司为了与广州锦波通信技术有限公司开发更多业务而提出将合同金额放大所致，多出的工程由城宽公司支付给该公司。虽城宽公司与华锡公司对此不予认可，但广州锦波通信技术有限公司的法定代表人熊国荣出庭作证时，则确认了俞志强要求将合同主体变更为城宽公司且将合同金额放大的事实。同时，根据本案就相同的合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目前后存在三份协议的事实，亦可以证实合同主体协议发生变更的事实。而中传公司还提交了俞志强于2016年10月17日向中传公司员工所发送的邮件内容作为证据，在该邮件中，俞志强向中传公司员工发送了“20161018三方协议.doc”附件一份，并向其询问是否需要签该协议，如需要签订的话内容可协商。而该“三方协议”所显示的三方当事人为甲方中传公司、乙方华锡公司、丙方城宽公司，其大致内容为：中传公司、华锡公司双方签订的四个施工项目的协议，由城宽公司接替华锡公司履行协议，该四个协议包括了《合昌物流园宽带光纤网络布线工程施工协议》；城宽公司完全继承华锡公司在协议中的权利义务，中传公司对城宽公司不履行协议的行为，有权向华锡公司追偿第三方责任；华锡公司需要把收到的相关工程款退回中传公司，在华锡公司没有履行退款的情况下，城宽公司不得向中传公司主张对应项目的付款。虽然该三方协议并无三方当事人的签章，但城宽公司确认其法定代表人俞志强向中传公司提及过签署三方协议的事宜，同时根据2016年12月12日华锡公司向中传公司退回中传公司此前向其支付的“合昌物流园”款项65000元的事实，也可以证实城宽公司继承华锡公司在涉案工程项目下的全部合同权利义务的事实，即合同主体发生了变更，该事实与中传公司所提出的抗辩主张及前述证人证言相吻合，一审法院对此予以采信。由于案涉合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目实际是由华锡公司施工完成，且完工时间在城宽公司成立之前，虽三方当事人经协商后同意将由城宽公司继承华锡公司在合同中的权利义务，但就案涉工程款结算而言，仍应当以工程实际施工时华锡公司与中传公司之间所订立的施工协议作为依据。因华锡公司与中传公司所签订的协议时间是在工程完工之后，故协议中所载明的合同价款则应当为合同双方共同核定的工程实际总造价，即为130000元。由于中传公司就涉案项目的一期工程实际仅支付了86336元，故其尚应向变更后的合同相对方即城宽公司支付余款43664元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、于本判决生效之日起五日内，上海中传网络技术股份有限公司向广州城宽通信有限公司支付工程款43664元；二、驳回广州城宽通信有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5185.1元，由广州城宽通信有限公司负担4311元，由上海中传网络技术股份有限公司负担874.1元；上述费用广州城宽通信有限公司已预交，其中上海中传网络技术股份有限公司应负担部分由上海中传网络技术股份有限公司在履行判决时直接向广州城宽通信有限公司给付，一审法院不予退还。一审法院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，城宽公司向本院提交29组证据，证据12016年6月2日和6月8日邮件往来截图；证据22016年6月23日邮件往来截图；证据32016年7月13日邮件往来截图；证据42016年7月26日邮件往来截图；证据52016年8月7日邮件往来截图；证据62016年8月25日邮件往来截图；证据72016年8月26日邮件往来截图；证据82016年8月29日邮件往来截图；证据92016年8月29日邮件往来截图；证据102016年8月29日邮件附件；证据112016年9月6日邮件往来截图和邮件附件的进度表；证据122016年9月14日付款凭证；证据132016年9月16日邮件往来截图；证据142016年10月12日邮件往来截图；证据152016年10月23日邮件往来截图；证据16合昌二期立项的邮件往来截图，；证据172016年10月24日邮件往来截图；证据182016年11月9日邮件往来截图；证据192016年11月21日邮件往来截图；证据202016年12月5日邮件往来截图；证据212016年12月5日邮件往来截图；证据22发票、外经证、完税证明；证据232017年3月6日邮件往来截图；证据242017年5月3日邮件往来截图；证据252017年5月11日邮件往来截图；证据262017年5月23日邮件往来截图；证据27快递单回执复印件；证据28竣工资料里面部分内容；证据29华锡公司退款证明。中传公司表示：上述证据形成于一审前，按照法律规定不属于新证据。另，城宽公司表示涉案工程量是有所增加。对此中传公司认可确实有增加工程，但是增加的工程是二期工程，不是城宽公司在本案中主张的第一期工程的范围，双方对此可另行处理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：各方当事人对涉案的承揽关系没有异议，故本案二审争议的焦点为本案的涉案工程应当根据哪一份合同约定进行结算。本案中，关于涉案的合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目存在三份协议，其中两份的签订时间为2016年8月26日，分别是中传公司与华锡公司所签、城宽公司与中传公司所签，另一份协议是城宽公司与中传公司所签，签订时间为2016年9月1日。对此，城宽公司上诉表示涉案工程第一阶段完工时间为2016年11月下旬，正式完工时间为2017年5月23日，故上诉主张各方实际履行的是签订时间为2016年9月1日的协议。对此，中传公司则表示：双方签订的2016年9月1日的协议系因为华锡公司的法定代表人称其公司开票额度不足，故要求将合同主体变更为城宽公司，合同金额则因为城宽公司为了与广州锦波通信技术有限公司开发十个村子的业务而提出将合同金额放大所致，多出的工程由城宽公司支付给该公司。对此本院认为，本案中，虽然就涉案工程存在三份协议，但根据广州锦波通信技术有限公司的法定代表人熊国荣的证人证言可知涉案的工程系由俞志强与华锡公司实际负责施工，施工时间大概为2016年6月，2016年9月左右工程完工。与此同时，熊国荣亦确认了俞志强要求将合同主体变更为城宽公司且将合同金额放大的事实。该证人证言与中传公司的抗辩主张相符。在中传公司举证证明2016年9月1日签订的协议并非双方真实意思表示情况下，一审法院认定涉案工程不适用2016年9月1日签订的协议并无不当，本院予以维持。城宽公司上诉主张适用签订时间为2016年9月1日的协议中约定的工程总价，缺乏双方基于真实意思表示达成合意的基础，本院不予支持。但同时，考虑到中传公司对一审法院要求其按照签订时间为2016年8月26日的协议约定金额支付承揽费的判项内容并无提出上诉，本院予以维持。城宽公司上诉主张涉案工程量不止13万元，工程量是有所增加的。对此中传公司认可有增加工程，但是增加的工程是二期工程，不是城宽公司在本案中主张的第一期工程的范围。本院认为，本案审理的是合昌物流园宽带光纤网络布线工程一期项目且城宽公司明确表示其在本案中仅主张一期工程款，对于二期工程款项未在本案中提出主张。对于城宽公司主张的涉案一期工程有工程量增加的情况，城宽公司提供的证据不能够证明所增加的工程属于本案审理的一期工程的范围，理应承担举证不能的不利后果。故城宽公司上诉称涉案工程量增加，缺乏依据，本院不予支持。关于双方当事人所称述的二期工程，不属于本案的审理范围，当事人可另寻法律途径解决。另，关于城宽公司二审提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，城宽公司提交的证据不属于新证据，城宽公司以有新证据为由要求开庭审理本案，本院不予支持。综上所述，城宽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4530元，由上诉人广州城宽通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年九月二十五日本书记员  张佳乐黎杏玲