广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)粤01执复464号复议申请人（异议人、被执行人)：梁渐开，男，1970年4月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：练美华，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓春燕，广东海际明律师事务所律师。申请执行人：赵卫，男，1973年5月5日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：李月鹏，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星，广东格林律师事务所律师。被执行人：广州市安盈物业管理有限公司，住所地：广东省广州市番禺区市桥街丹山村扶风大街三巷7号。复议申请人梁渐开不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106执异689号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院在执行申请执行人广州市安盈物业管理有限公司（以下简称安盈公司）与被执行人梁渐开民间借贷纠纷一案中，异议人梁渐开对执行法院的执行行为不服提出书面异议，请求把涉案房屋执行回转过户至安盈公司名下。执行法院查明：申请执行人赵卫申请执行安盈公司、梁渐开民间借贷纠纷一案，执行法院作出的（2015）穗天法金民初字第4366号民事调解书已经发生法律效力。根据调解书，安盈公司、梁渐开应向赵卫付借款本金及利息共1456000元；诉讼费9860元、财产保全费5000元由安盈公司、梁渐开负担。因被执行人未履行上述调解书确定的义务，申请执行人赵卫于2015年12月17日向执行法院申请执行，执行法院以（2015）穗天法执字第9889号案立案执行。同年12月21日，执行法院通过特快专递分别向安盈公司、梁渐开发出了执行通知书，责令其在2015年12月30日到执行法院履行上述调解书确定的义务。被执行人没有在限期内履行义务。2016年1月25日，执行法院作出（2015）穗天法执字第9889号执行裁定，拍卖安盈公司所有的涉案房屋（执行法院在诉讼保全中于2015年8月12日查封了涉案房屋）。执行法院经摇珠选定委托广州市亿信房地产土地评估有限公司对涉案房屋进行评估，评估价格为5795088元。执行法院依法向安盈公司送达了评估报告，同时向梁渐开的住址通过邮政特快专递送达评估报告，同时向梁渐开的住址通过邮政特快专递送达评估报告，因多次上门无人无法送达，执行法院于2016年3月14日向其公告送达该评估报告。2016年3月14日，涉案房屋的抵押权人中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行致函执行法院，截止当天安盈公司欠该行的本息共3164506.91元，在保证该行对上述债权优先受偿的前提下，同意法院依法处置涉案房屋。同年4月7日，执行法院经过摇珠选定委托广东富得比拍卖有限公司对涉案房屋进行拍卖会，广东富得比拍卖有限公司于2016年6月6日在《广州日报》B2版上刊登拍卖公告，定于2016年6月21日下午15:15，在广州涉诉资产进场交易公共频道网站进行拍卖会，涉案房屋的拍卖底价为5795088元。同年6月21日，广东富得比拍卖有限公司向执行法院报告，第一次拍卖因无人缴纳保证金导致流拍，申请降价20%再行拍卖。2016年6月14日，申请执行人赵卫向执行法院提出，基于申请执行人、被执行人、抵押权人已达成变卖该物业之合意，故申请撤销拍卖涉案房屋。当天，赵卫、安盈公司的委托代理人陈柏青和案外人陈景文到执行法院做了一份《执行笔录》，三方同意安盈公司以320万元的价格把涉案房屋变卖给案外人陈景文，陈景文付款后向偿还抵押权人中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行的欠款，余款再支付给赵卫。同年6月22日，执行法院向房管部门出具了裁定书和协助执行通知书，将涉案房屋过户给陈景文。同年6月24日，执行法院向广东富得比拍卖有限公司发出《撤销拍卖通知书》，撤回对涉案房屋的拍卖。赵卫向执行法院书面同意终结执行。2017年8月2日，执行法院裁定终结本次执行。2018年12月13日，赵卫向执行法院递交《申请书》表示其当初所称的“终结执行”是指同意法院对案件作执行完毕结案处理，而不是裁定终结执行，申请法院出具《结案通知书》。另查，原告广州市华商小额贷款股份有限公司与被告安盈公司、杨帆、吴燕芬、梁渐开借款合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院于2015年10月20日作出的（2015）穗越法金民初字第227号民事判决，判决：一、安盈公司偿还广州市华商小额贷款股份有限公司借款本金240万元及利息（从2013年12月21日起至2014年2月20日止的利息按月利率1.38%的标准计付，从2014年2月21日起的利息按银行同期贷款利率的四倍的标准计算至款项还清之日止）；二、安盈公司逾期不履行上述义务的，广州市华商小额贷款股份有限公司有权从拍卖或者变卖安盈公司所有的广州市番禺区大石街富丽家园豪景楼南座303、广州市番禺区大石街富丽家园豪景楼南座304所得价款中优先受偿。三、杨帆、吴燕芳、梁渐开承担保证责任后，有权向安盈公司追偿。因被执行人没有履行该判决确定的义务，广州市华商小额贷款股份有限公司向越秀法院申请执行。越秀法院于2018年5月26日拍卖了安盈公司位于广州市番禺区大石街富丽家园豪景楼南座303房、304房，拍卖成交总价合计为2787042元（分别成交价为：303房以1259290元，304房以1527752元成交）。另查，2016年5月13日，安盈公司及其法定代表人杨全胜出具《授权委托书》给陈柏青，授权陈柏青在转让或变卖涉案房屋事宜中作为安盈公司代理人。代理权限：以不低于人民币320万元的价格转让或变卖涉案房屋；与任何潜在买方以及该物业之申请执行人赵卫进行协商；满足以下与买方签订买卖合同或变卖协议或性质相同的法律文件；在执行法院制作的变卖协议上代表委托人签名确认；代为接收或签收执行法院出具的有关变卖的民事裁定书或其他任何法律文件；代为处理与该物业转让或变卖相关的一切事宜及签署该物业转让或变卖相关的一切法律文件。申请执行人称梁渐开同意变卖涉案房屋，且该《授权委托书》上的日期是梁渐开亲笔所写，印章也是梁渐开加盖的，并提供了在梁渐开签名现场的照片证明。梁渐开对此不予认可。执行法院认为：一、执行法院将涉案房屋变卖给案外人陈景文是否存在程序违法，侵犯了异议人的权益。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第48条规定：被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。涉案房屋经执行法院委托评估机构评估价格为5795088元，在委托拍卖机构进行拍卖期间，本案申请执行人与被执行人协商以320万元的价格自行变卖，虽然价格比评估价格低44.78%。但因申请执行人自愿以该价格变卖，且后来同意即使变卖价格不够清偿本案债务也同意本案执行完毕结案。虽然本案变卖程序上存在瑕疵，在没有撤销拍卖程序之前就直接变卖了涉案房屋，且变卖没有经过异议人的同意，但因涉案房屋的产权人是安盈公司，且申请执行人已经放弃余额的执行，不需异议人承担义务，并无侵犯异议人的权益。故执行法院将涉案房屋以320万元的价格变卖给案外人并无不当。至于异议人提出被执行人在越秀法院另有执行案件尚未执行完毕，变卖侵犯了其权益的问题。因在本案执行期间，越秀法院并无向执行法院提出参与分配，且越秀法院执行一案中安盈公司另有担保房屋作为可供执行的财产，再且异议人是被执行人，不存在侵犯其权益的问题。二、执行法院在送达上是否存在程序违法根据异议人签署的《地址确认书》和异议人的身份信息显示，异议人住广州市番禺区桥兴大道扶风大街三巷15号。执行法院立案执行后，依法通过邮政特快专递向异议人上述住址送达了《执行通知书》和评估报告，因多次上门无人无法送达，执行法院于2016年3月14日向其公告送达该评估报告。根据规定，受送达人下落不明或者其他方式无法送达的，可以公告送达。故本案向异议人公告送达相关法律通知和法律文书并无不当。三、关于评估机构、拍卖机构选定问题异议人认为在选定评估机构和拍卖机构前和选定后，均未依法通知异议人，损害了异议人提出意见和申请回避的权利，属于程序违法。因异议人下落不明，执行法院无法将选定评估机构和拍卖机构的情况书面送达给异议人。而且本案最后并没有经过拍卖，而是双方当事人协商变卖，故评估拍卖的结果并不影响案件的执行。四、关于安盈公司的代理人的代理资格问题安盈公司出具的《授权委托书》，授权陈柏青在转让或变卖涉案房屋事宜中作为安盈公司代理人，2016年6月14日所做的《执行笔录》，陈柏青是作为安盈公司的特别授权人代理变卖涉案房屋事宜，并非作为本执行案的代理人，不存在没有代理资格的问题。五、关于工行债权问题根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而灭失，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”涉案房屋已抵押给工商银行，工商银行是抵押权人，对涉案房屋享有优先受偿权。故本案变卖房屋后应当优先清偿工商银行的债权，无需经过审查和双方当事人同意。综上，异议人的异议理由不能成立，执行法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人梁渐开的异议。梁渐开向本院申请复议称：一、原审裁定在本院查明中的部分事实缺乏依据，或者回避了事情的主要方面。复议申请人在执行法院签署了地址确认书，执行法院直接采用公告送达违反规定，且未送达关于变卖涉案物业。另外，赵卫当时要求终结本次执行，后来又要求终结执行，不符合常理，与事实不符。二、原审裁定认定执行法院将涉案房屋变卖给案外人陈景文程序合法，不侵犯复议申请人的权益，是完全与查明事实严重不符，且该认定也没有任何法律依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第48条规定的前提是被执行人申请变卖，但本案安盈公司、梁渐开均没有申请启动变卖程序，变卖也没有经过梁渐开同意，变卖价格严重违法，会损害复议申请人和其他债权人的合法权益。对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。三、原审法院一方面确认陈柏青作为安盈公司的委托代理人资格签订《执行笔录》，一方面却又认定陈柏青仅是作为安盈公司的特别授权人代理变卖案涉房屋事宜，并非作为本执行案的代理人，此认定前后矛盾。四、原审裁定仅依据工行单方出具的函件即认定安盈公司欠涉案房屋抵押权人工行3164506.91元，此认定严重越权，也不符合法律程序。请求：1.撤销（2018）粤0106执异689号执行裁定书；2.撤销（2015）穗天法执字第9889号执行裁定书，依法裁定将被执行的标的物（即广州市番禺区市桥街丹桂园大街9巷1号房产）执行回转给安盈公司名下。本院经审查，对执行法院查明的案件事实予以确认。再查明，执行法院通过邮政特快专递向复议申请人签署的《地址确认书》地址邮寄送达了《执行通知书》和评估报告，因多次上门无人被退回后对其进行公告送达。本院认为：本案争议焦点在于执行法院的变卖行为是否应予撤销。复议申请人认为执行法院直接采用公告送达违反规定，但经查，执行法院已通过邮政特快专递向复议申请人确认的地址送达了相关法律文书，因无人签署才进行公告送达，并不违反法律规定。对于复议申请人所称未收到的其他法律文书，执行法院可以补充送达给复议申请人，即使送达存在瑕疵，也不导致变卖行为被撤销，故复议申请人的该复议理由不能成立，本院不予采纳。关于变卖的程序问题，涉案房屋属于被执行人安盈公司的财产，其与申请执行人共同到执行法院表态同意变卖符合法律规定，虽然变卖没有经过复议申请人同意，但申请执行人已经放弃余额债权的执行，不影响复议申请人的权益。至于安盈公司在越秀法院的执行案件，因安盈公司名下有房产可以执行，且根据该案的执行依据，梁渐开在该案承担的是连带清偿责任，其承担责任后有权向安盈公司追偿。因此，执行法院的变卖行为虽有瑕疵，但不侵犯复议申请人的权利，其以此为由要求撤销变卖不能成立，本院不予支持。至于陈柏青作为安盈公司变卖房屋的委托代理人的资格问题，因代理行为可以追认，安盈公司对此亦无异议，故复议申请人认为陈柏青不具有代理资格的复议理由同样不能产生撤销拍卖的法律后果。关于本案抵押权人工商银行的债权数额，因涉案房屋属于工商银行的抵押物，法院在处置涉案房产时为抵押权人预留相应的款项并无不当，如当事人对抵押权人主张的债权数额有异议，可依法提出异议进行审查，该复议理由亦不能作为撤销变卖的法定理由。综上所述，复议申请人梁渐开的复议请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人梁渐开的复议申请，维持广东省广州市天河区人民法院作出的（2018）粤0106执异689号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 皓审判员 叶洁靖审判员 李小明二〇一九年九月三十日书记员 何耿旋