甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终864号上诉人（原审被告）：敦煌市盛世大酒店有限责任公司，统一社会信用代码91620982MA71R1NC5X。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：曹某，甘肃永奋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪某，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。原审被告：王某2，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。上诉人敦煌市盛世大酒店有限责任公司（以下简称盛世大酒店）因与被上诉人倪某、原审被告王某2承揽合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛世大酒店上诉请求：1.撤销（2019）甘0982民初692号民事判决，将本案发回重审或依法予以改判；2.判令一、二审诉讼费用由倪某承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.倪某完成盛世大酒店（原敦煌市鑫棉宾馆）的装修工程后，因双方对工程未详细结算，对工程款的支付发生争议。倪某于2018年起诉，一审法院以（2018）甘0982民初2925号民事裁定书驳回倪某的起诉。2019年3月倪某再次起诉，本案中倪某只认可盛世大酒店支付工程款77500元，但盛世大酒店实际支付工程款99730元，双方对付款数额意见不一。2.一审庭审中，倪某承认李彦军曾受雇给盛世大酒店装修施工，盛世大酒店给李彦军支付工资7000元，还给倪某雇佣的另外一个女的支付工资2200元，倪某对此不予正面回答。盛世大酒店申请法庭对李彦军进行调查取证，盛世大酒店多次打听未见其人，一审对此事实未予查明。3.倪某在一审中的陈述前后矛盾。其在一审庭审中承认2016年4月30日收到盛世大酒店支付10000元，之后又否认；在起诉状中陈述2016年5月1日盛世大酒店支付26500元，在庭审中陈述第一天支付l0000元，第二天支付16500元，事实上盛世大酒店于2016年5月8日一次性支付26500元。一审对上述疑点未予查明做出判决，对盛世大酒店不公平。4.盛世大酒店在一审中提交了一份汪正国的调查笔录，一审法院仅因倪某不承认便未予采纳，未考虑到工程质量问题。二、本案存在程序瑕疵。一审第二次开庭时，倪某申请证人出庭作证，但证人系王某2的母亲，且法庭在其作证之后未要求证人退庭，程序有瑕疵。综上，请二审查明事实后公正判决。倪某辩称，同意撤销原判,发回一审人民法院重审。1.一审法院认定事实不清，但盛世大酒店上诉部分的事实是清楚的。倪某在本案之前是曾经起诉，因诉讼主体错误，法院作出（2018）甘0982民初2985号民事裁定书予以驳回。一审中，盛世大酒店认可倪某为其装修的事实，因装修时，盛世大酒店尚未取得营业执照，所有工程的负责人是王某2。倪某与王某2就酒店的装修事宜达成一致合意，装修价款为140000元，后盛世大酒店垫资水泥款3000元，共计143000元，双方对此无争议。盛世大酒店称给倪某所雇佣的工人代为发放工资9200元倪某并不知情，盛世大酒店在一审中也没有提供证据予以证实，应当承担败诉结果。倪某认可工程款给付的数额为77500元，盛世大酒店法定代表人王某1提供的银行交易流水无法证实其取出的款付给了倪某。倪某起诉的目的是为了取得劳动所得，如果收到此款，没有必要不承认。2.倪某同意撤销原判，发回重审是因为一审对杨爱玲的证人证言未采信。杨爱玲系王某1与王某2的母亲，虽不是案件的相关人员，但系王某1与王某2的家庭成员，能够证实案件事实。其出庭作证是为了教育孩子自己做的事情必须承认并承担后果。一审认为证人与该工程无关系，不具有作证资格错误。任何公民都有作证的义务和资格，法院只应评判证人证言的证明力和与本案的关联性问题，而不是资格问题。3.王某2陈述增加的工程量是客观存在的，只是双方当时对价格没有约定。王某2当时是涉案装修工程的负责人，事后也在倪某打印的“盛世大酒店工程量清单”上签字追认，如果盛世大酒店对此不认可，应当向王某2主张权利。无论价格是否事前商议，倪某在一审中提交的工程量清单上的数字是明确的，一审应当对王某2在其负责期间的职务追认签字予以采信，无须盛世大酒店法定代表人再次予以追认。王某2如认为签字追认的清单价格过高，应当由其承担举证责任。4.倪某没有钱给付工人工资，认为不上诉就可以早一点拿到一审判决认定的款项，现盛世大酒店已经上诉，请二审将本案发回重审，让倪某就追加工程量的价款通过此案一并主张。王某2未到庭，亦未提交书面答辩意见。倪某向一审法院起诉请求：依法判令盛世大酒店、王某2向倪某支付民工工资99172元。一审法院认定事实：2016年3月，盛世大酒店、王某2将酒店土建工程承包给倪某，双方口头约定由倪某对酒店的门洞、窗洞、卫生间及部分墙面进行改造、装修，工程价款140000元，施工过程中倪某垫付水泥款3000元。2016年6月，倪某按照约定完成了施工。2016年至2018年期间盛世大酒店、王某2、王某1共向倪某支付工程款77500元，剩余65500元至今未付，经倪某多次催要未果，于2018年12月10日向一审法院提起诉讼，因倪某起诉主体错误，一审法院于2018年12月27日作出（2018）甘0982民初2925号民事裁定书，裁定驳回倪某的起诉，后倪某于2019年3月8日再次诉至法院。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。倪某按照盛世大酒店的要求完成了酒店门洞、窗洞、卫生间的改造及部分墙面装修工程，盛世大酒店与倪某之间形成承揽合同关系。盛世大酒店与倪某口头约定的工程款及垫付水泥款共计143000元，后盛世大酒店仅支付77500元，剩余65500元至今未付。现倪某要求盛世大酒店支付剩余工程款65500元，于法有据，应予以支持。倪某要求王某2共同承担给付工程款的责任，无法律依据，不予支持。对盛世大酒店、王某2辩解已经向倪某支付99730元的工程款，无证据证实，不予采信。对盛世大酒店、王某2辩解倪某施工质量存在问题，但未申请对工程质量进行鉴定，故该辩解不能成立。倪某要求盛世大酒店、王某2支付追加工程量工程款33672元，因倪某未提交有效证据证明追加工程量及工程价款的事实，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛世大酒店支付倪某工程款65500元，限于判决生效后三十日内履行；二、驳回倪某的其他诉讼请求。案件受理费2280元，减半收取1140元（倪某已交纳），由盛世大酒店负担750元、倪某负担390元。二审中，双方当事人均围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。盛世大酒店提交了以下证据：第一组证据：甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司月牙泉支行账户交易明细查询单二份，拟证明盛世大酒店法定代表人王某12016年5月7日在银行取款20000元，加上自有现金6500元，于5月8日一次性向倪某支付现金26500元；于2016年6月12日、7月10日通过银行转账方式，向李彦军账户分别支付5000元、2000元装修款。经质证，倪某对于该组证据的真实性无异议，但认为该证据无法证实款项用途，也无法证实收到款项的“李彦军”与其雇佣的是同一个人。第二组证据：盛世大酒店委托诉讼代理人向王晓琴做的调查笔录、调查过程中形成的谈话录音各一份，拟证明倪某雇佣王晓琴干活，盛世大酒店法定代表人王某1于2016年6月13日向其支付工资2000元。经质证，倪某对调查笔录的真实性未提出异议，对调查录音的真实性认可，但认为其仅知道王晓琴向王某1索要过工钱，对王某1是否实际支付及支付数额并不清楚。第三组证据：盛世大酒店委托诉讼代理人与李彦军通话录音一份，拟证明李彦军认可王某1分两笔向其转账支付7000元。经质证，倪某对该证据的真实性不认可，认为其与李彦军之间的款项已经结算清楚。经审查，2016年5月王某1银行账户交易明细查询单盛世大酒店在一审中已经提交，不属于二审新证据，本院不予审查；倪某对于6-8月银行账户交易明细查询单、王晓琴的调查笔录及调查录音的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，证明效力将结合本案其他证据综合予以认定；倪某虽对盛世大酒店代理人与李彦军通话录音的内容不认可，但对于通话对方的身份，倪某陈述“从声音上判断不确定，有点像（李彦军）”，且其在法庭限定的时间内未就与通话录音对应号码人员核实情况向法庭进行反馈，应当认定该通话对方为倪某所雇佣的人员，对于该证据的证明效力，本院将结合本案其他证据综合予以认定。倪某提供了2019年5月14日王某2出具的证明一份，拟证实王某2与倪某口头约定增加工程量，并在工程量清单上签字的情况。经质证，盛世大酒店认为王某2作为本案第三人未到庭陈述案件事实，对该证据的真实性不认可。经审查，该证据形成于一审第二次开庭之前，不属于二审新证据的范围，本院不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案双方争议的焦点为：1.盛世大酒店已支付的工程款数额应如何认定；2.本案是否存在质量问题；3.一审审判程序是否违法。关于已付工程款数额的问题。1.盛世大酒店主张于2016年5月8日向倪某现金支付26500元，虽然提供了其法定代表人王某1的银行账户交易明细清单，但该证据仅能证实王某1于2016年5月7日在银行取款20000元，无法证实其向倪某实际支付的款项数额，在无其他证据佐证的情况下，一审以倪某自认收到的款项认定工程款支付情况并无不当。2.对于盛世大酒店向李彦军支付的7000元。经查，在一、二审中，倪某均认可李彦军系其雇佣的施工人员；二审中，盛世大酒店提供了其法定代表人王某1向李彦军账户转款的账户交易明细及与李彦军的通话记录，该账户交易明细记录与一审中盛世大酒店提交的流水账目能够相互印证，李彦军在通话记录中关于“这是我干活的工钱”、“这样算下来（倪某）欠我1000多元”的陈述，与倪某在一审中关于“一共结算的钱数在我的记工本子上，我付了一部分，还欠着李彦军1000多元”的陈述能够相互对应。虽然倪某在一审中陈述“该笔工程款也可由王某1给李彦军结算，但我已经给李彦军付过该笔工钱了”，在二审中也主张其与李彦军之间已经结算清楚，但在一、二审中对其向李彦军付款情况均未提供证据予以证实，故该7000元应认定为盛世大酒店代倪某向李彦军支付的劳务费用，从盛世大酒店欠付倪某的工程款中予以扣减。3.对于盛世大酒店向王晓琴支付的2000元。经查，二审中，倪某对于盛世大酒店提交的王晓琴的调查笔录、调查录音的真实性均无异议，也认可王晓琴系其雇佣的施工人员，虽然其主张王某1是否实际给王晓琴支付款项其并不清楚，但王晓琴在调查录音中承认实际收到了该2000元，且倪某在一、二审中均陈述尚欠付王晓琴工钱，故该2000元也应认定为盛世大酒店代倪某向王晓琴支付的劳务费用，从盛世大酒店欠付倪某的工程款中予以扣减。除上述款项外，盛世大酒店对于2016年5月23日向倪某支付1030元、2016年6月11日向倪某支付2200元的主张未提供证据证实，应当承担举证不能的法律后果。因倪某认可已收到盛世大酒店支付的工程款77500元，结合上述分析，应认定盛世大酒店已付倪某工程款为86500元，欠付56500元。关于工程质量问题。经查，盛世大酒店在一审中提交了汪正国的调查笔录，以证明倪某承揽的装修工程存在质量问题。因盛世大酒店的委托诉讼代理人向汪正国所作的调查笔录为证人证言，汪正国在一审中未出庭接受法庭的质询，盛世大酒店也未提供其他证据予以佐证，故其该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案审判程序的问题。经查，一审第二次开庭过程中，仅有一位证人出庭作证，且杨爱玲出庭作证前并未旁听案件庭审，故盛世大酒店所提一审程序违法的主张缺乏依据。综上，上诉人盛世大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初692号民事判决；二、上诉人敦煌市盛世大酒店有限责任公司支付被上诉人倪某工程款56500元，限于本判决生效后三十日内履行；三、驳回倪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1140元，由上诉人敦煌市盛世大酒店有限责任公司负担650元，被上诉人倪某负担490元；二审案件受理费2280元，由上诉人敦煌市盛世大酒店有限责任公司负担1300元，被上诉人倪某负担980元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年九月十八日书记员 李祥龙