四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1902民初4127号 原告：罗刚，曾用名罗平刚，男，汉族，生于1981年，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。 被告：巴中汇鑫建筑工程有限公司，住所地:四川省巴中市巴州区江北大道西段**。 法定代表人：陈勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨进，男，汉族，生于1981年，住四川省巴中市巴州区，系公司职工。 被告：殷俊超，曾用名殷邦军，男，汉族，生于1975年，住四川省巴中市恩阳区。 委托诉讼代理人：李松，巴中市巴州区梁永法律服务所法律工作者。 原告罗刚诉被告巴中汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）、殷俊超建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗刚及其委托诉讼代理人彭才勇、被告巴中汇鑫建筑工程有限公司法定代表人陈勇之委托诉讼代理人马绍金、杨进，被告殷俊超及其委托诉讼代理人李松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗刚向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付下差原告的劳务工程款1079000元及资金利息；二、本案受理费由被告承担。 事实及理由：2017年7月18日，巴中市巴州区宕梁街道办事处与被告汇鑫公司签订《建设工程承包合同》，约定由该公司承包该办事处凉水井观音沟、玉皇包、白鸽梁易地扶贫搬迁项目工程。此后，被告殷俊超承包了上述工程中的凉水井观音沟易地扶贫搬迁项目工程。被告殷俊超与原告于2017年4月17日签订了《巴州区易地扶贫搬迁项目班组计件合同》，约定由原告承包凉水井观音沟易地扶贫搬迁工程。合同签订后，原告于2017年4月20日组织人员进场施工，该工程于2017年10月底竣工，而被告殷俊超仅向原告支付工程款1468000元，占总工程款的57%，导致原告无法及时支付民工工资达40余万元，农民工多次上访，部分向法院起诉给原告造成了严重影响。现原告为了维护合法权益，诉至本院，要求实现其诉请。 被告汇鑫公司辩称：一、罗刚诉称部分事实不属实，我方将其承建凉水井观音沟、玉皇包、白鸽梁异地扶贫搬迁项目工程中的凉水井观音沟工程分包给聂蛟，而非殷俊超。原告罗刚诉称仅支付1468000元不属实，殷俊超的款已经超支278335元。二、罗刚与殷俊超签订的合同，基于合同相对性，支付罗刚工程款的主体系殷俊超，而非汇鑫公司。汇鑫公司严格按照工程进度款支付给聂蛟工程款，并不下欠聂蛟的工程进度款。从身份上看，汇鑫公司系建筑公司，而非发包人，汇鑫公司也不存在在欠付的工程款范围内直接支付给罗刚工程款。综上，罗刚诉称的部分事实不属实，诉请汇鑫公司承担责任于法无据，请求驳回原告对汇鑫公司的诉请。 被告殷俊超辩称：一、汇鑫公司承包的该项目，我方是与聂蛟共同承包给原告；二、原告承包的整个工程和项目至今没有竣工，且没有办理结算，原告诉请的1079000元没有依据；三、我方与汇鑫公司没有结算，且殷俊超没有承包资质，汇鑫公司已经超支，但是至今没有办理结算，故请驳回原告诉请。 经审理查明：2017年7月17日，巴中市巴州区宕梁街道办事处与被告汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由汇鑫公司承包该办事处凉水井观音沟、玉皇包、白鸽梁易地扶贫搬迁项目工程。 2017年4月20日，被告汇鑫公司（发包方）与案外人聂蛟（内部承包方）签订了《内部承包合同》,将巴中市巴州区易地扶贫搬迁建设项目宕梁街道办事处凉水井观音沟聚居点建设工程发包给聂蛟，工程承包范围：总建筑面积约2500㎡，及审定的施工图包含的所有内容。开工日期为2017年4月25日，竣工日期为2017年8月25日，总工期日历天数120天，承包合同价：约245万元，最终以项目结算审计为准。承包方式：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包税费、包项目协调、包验收合格。乙方按照固定价方式承包该项建设项目，即980元/㎡，并自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工，独立核算、自负盈亏、自担风险……发包人派驻的工程师：杨进，系现场代表，负责业务管理、执行合同、规范和图纸等的规定与要求，对质量、工艺、安全、进度和工程数量的审核与确认。第六条、计价依据，安置点房屋建筑按房屋建筑面积乘以980元/㎡的包干单价结算审计，房屋建筑面积安置GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算。第七条约定：1、承包费用包括非工程类投资、工程类投资及资金利息等费用，总暂定为245万元（大写贰佰肆拾伍万元整），工程竣工后以巴中市巴州区审计局审计确认的最终面积为准，结算工程竣工结算。2、税金及附加由甲方代扣代缴，于建设方拨付工程时按照比例扣收，因审计、财务处理及竣工验收等需开具的正式税务发票由乙方开具。…….第十条、工程款拨付中扣留3%作为保证金。该合同被告汇鑫公司加盖了印章及委托代理人杨进签字。案外人聂蛟签字并捺印。 2017年4月17日，原告罗刚（乙方）与被告殷俊超（甲方）签订了《巴州区易地扶贫搬迁项目班组计件合同》，约定由罗刚承包宕梁乡凉水井观音沟十社易地扶贫搬迁工程。工程内容：房屋基础及主体结构，屋面工程，外墙涂料及瓷砖，水电安装，屋外散水，防水、栏杆等的一切施工设计图纸主体所包含的内容，施工中所需其他材料均为乙方提供。劳务工程期100天。第四条约定：劳务款结算依据及结算单价，按照施工现场实际测量建筑面积计算，每平方单价为940元，所完的税价为940元/平方米完税金。第五条约定：劳务款结算支付程序，所有的基础完工支付合同总价的15%，房屋主体结构完成支付到合同总价的55%，其中含基础15%，竣工验收支付到合同总价的80%，审计结束支付到合同的97%，合同总价为所做建筑面积乘以合同单价。留3%的合同保修金，一年后付清……等。原告罗刚、被告殷俊超均在合同上签名捺印。 合同签订后，原告进场施工，至2017年10底工程竣工，并交付使用。 诉讼中，原、被告双方对罗刚已完工程面积及新增工程量（返工部分）有争议。2018年4月12日原告遂向本院申请鉴定，四川天成工程造价咨询有限公司接受本院委托后于2019年8月22日出具鉴定报告：新增加的工程量价款为：76301.79元。 2019年2月18日，巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司出具测绘报告（巴方正房测司〔2019〕实测字第02号），载明：“测绘面积（实际现状）共计：叁仟贰佰壹拾捌点柒捌平方米（3218.78㎡）（其中包含自建69.49㎡）。” 巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司同时出具说明：“根据双方提供的施工图纸出具：1、一人户面积为39.87㎡；2、二人户面积为50.03㎡；3、三人户面积为74.29㎡；4、四人户面积为99.22㎡；5、五人户面积为122.36㎡；6、六人户面积为148.14㎡。” 宕梁街道办事处向本院出具凉水井观音沟聚居点户型统计表载明：一人户共计为3户，二人户有8户，三人户有9户，四人户有8户，五人户有4户。故，计算出施工图纸中载明应建设的面积应为：2471.66平方米。 2018年8月18日，凉水井社长杨玉豪出具《情况说明》，载明：罗刚承建的巴州区宕梁街道办事处凉水井村观音沟易地搬迁项目中李维刚、赵作玉房屋地基基础是回填方、软基础，无法在其上面修建房屋，经建管站站长苟宇财指示将基础梁的钢筋由原来图纸设计的Ф14加大至Ф18，总增加造价为10000元，（大写壹万元正）。同日，杨玉豪出具《返工证明》，载明：罗刚承建的汇鑫公司所承包的巴州区宕梁街道办事处凉水井村观音沟易地搬迁项目有五套房屋地基是回填方，不适合在上面修建房屋，而汇鑫公司叫其直接施工，在施工过程中造成基础断裂，给罗刚造成直接经济损失150000元（大写：壹拾伍万元正）。庭审中，原告罗刚自认该损失费用就是鉴定机构对新增加的工程量价款76301.79元。 2018年8月18日，凉水井社长杨玉豪出具证明一份：载明被告殷俊超将老百姓所交的自建房款14万元收取，此款应由罗刚收取。 2018年8月18日，宕梁街道办事处凉水井村委会出具了工程验收证明：罗刚承建的汇鑫公司所承包的巴州区宕梁街道办事处凉水井观音沟的异地搬迁项目于2017年4月20日进场施工，已于2017年10月底全面完工，汇鑫建公司组织巴州区房管局、巴州住建局、巴州区相关部门到现场进行验收完毕，宕梁街道办事处凉水井村委会加盖了公章。 2018年9月25日，宕梁街道办事处出具了情况说明一份，载明主要内容为：该项目聚居点承包人罗刚进度极度缓慢、出现停工现象，组织工人停工闹事，不让施工材料及车辆进出，为推动该项目过程的顺利进行，要求汇鑫公司立即组织财力、物力对该项目进行抢修抢建，确保在区政府规定的时间节点内完成施工任务。 宕梁街道办事处凉水井村委会出具证明：证明杨玉豪系巴州区宕梁街道办事处凉水井村十社社长，同时经村民选举任凉水井观音沟易地扶贫搬迁项目现场代表。 原告罗刚、被告汇鑫公司、殷俊超对鉴定机构出具的鉴定意见均没有异议。汇鑫公司主张，根据其提供的设计图纸应建设2471.66平方米，但实际建设了3218.78平方米，超出规划747.12平方米，汇鑫公司不予认可。罗刚、殷俊超认可超出部分面积系与村社及农户另外协议建设的。庭审中，原告自愿只主张2500平方米工程价款及新增工程量。两次鉴定产生鉴定费14000元（已由罗刚交付）。 同时查明，被告殷俊超与案外人聂蛟就案涉工程系合伙关系。 原告主张的费用1079000元，由合同工程价款240万元（960×2500㎡）、返工价款15万元、钢筋加大1万元、窗子补差1.5万元，殷俊超将老百姓所交的建房款14万元返还给原告，共计2715000元，扣减已付1468000元、维修金72000元、劳务税金96000元，下剩1079000元。 另查明，被告汇鑫公司陈述，汇鑫公司现已支付原告罗刚1523500元。庭审中经双方对账确认已支付原告罗刚1478000元（殷俊超与聂蛟已支付（44.5+35）79.5万元，原告罗刚予以认可，汇鑫公司支付683000元）。后再次核对有争议的已付款，原告罗刚认可被告汇鑫公司支付416309元，汇鑫公司共计支付原告罗刚1099309元（683000+416309）。故，已付原告罗刚金额共计为1894309元（1478000+416309），原、被告无异议。 对汇鑫公司提供有凉水井村村民委员会加盖印章的汇鑫公司单方记账的单据中，已支付的以下款项原告罗刚不予认可。汇鑫公司现场代表杨进支付：1、木板费24620元；2、支付粉水工人苟于成58700元，转款支付48000元、现金支付10700元，原告只认可46817元，不认可11883元，该笔款经苟于成证实，确已支付；3、支付粉水工罗志文7500元【微信转款】；4、支付砖工肖玉兰现金5600元；5、粉水工人6300元【微信转4200元】；6、支付木工费3200元【微信转款】；7、支付栏杆费41160元，按每米105元，原告认可每米95元；8、支付水泥款41900元【转账】；9、支付欧阳五金款12964元【转账10200元】，原告认可2462元；10、支付吊车费13800元【转账】；11、支付返工费3万元。原告认为，村委会加盖公章，杨进虽实际支付，但并不能说明该款杨进就是代我支付的，汇鑫公司还有其他工地的，且有的收货单上我没有签字，我不应承担。 以上事实，有原、被告的陈述，《内部承包合同》、《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计件合同》、巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司出具的测绘报告、说明书、鉴定报告书、图纸、及宕梁街道办事处凉水井村观音沟聚居点户型统计表及本院的庭审记录等在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。 本案原告罗刚与被告殷俊超签订的《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计件合同》、原告系自然人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，故，原告罗刚与被告殷俊超签订《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计价合同》,应为无效。 合同虽无效，原告已完的工程被告就质量未提出异议，且现在异地扶贫搬迁房屋竣工验收已经全部入住，由此，被告殷俊超应当支付原告工程价款。 根据2019年2月18日巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司出具测绘报告（巴方正房测司〔2019〕实测字第02号）：测绘面积共计：叁仟贰佰壹拾捌点柒捌平方米（3218.78㎡）。根据原、被告双方提供的设计施工图纸建设面积应为2471.66平方米。庭审中，被告汇鑫公司只认可2471.66平方米，原告罗刚自愿主张2500平方米的工程价款，其增加的面积原告罗刚、被告殷俊超均陈述是与村社村民达成的协议，与汇鑫公司无关。故，原告罗刚主张2500㎡的工程价款，本院予以确认。 经庭审查明，原告罗刚在实际施工过程中，因地基原因，确有回填、超深等增加工程量，经鉴定其增加工程量为76301.79元，本院予以采信。故，增加的工程量，被告殷俊超应当支付。 对已付工程款数额的确认。诉讼中，经本院组织双方对账，被告殷俊超、汇鑫公司支付原告罗刚工程价款无争议共计为1894309元（1478000+416309）。 有争议支付款项（汇鑫公司主张已支付的，罗刚不予认可的）:1、木板费24620元；2、粉水工人苟于成58700元，转款支付48000元、现金支付10700元，原告只认可46817元；3、粉水工罗志文7500元【微信转款】；4、支付砖工肖玉兰现金5600元；5、粉水工加班6300元【微信转4200元】；6、木工点工费3200元【微信转款】；7、栏杆费按105元每米共计41160元，原告认可按95元每米计37240元；8、水泥款41900元【转账】；9、欧阳五金款12964元【转账10200元】，原告认可2462元；10、吊车费13800元【转账】；11、返工费3万元。 本院认为：对2项支付粉水工苟于成58700元，原告只认可46817元，不认可11883元，经苟于成证实，汇鑫公司确已支付的58700元，对此本院予以确认；对7项支付栏杆费41160元，因原告认为被告按105元每米支付的费用过高，应按95元每米计算，超出部分金额3920元，不予认可。但未向本院提供105元每米过高的证据，对原告的主张，本院不予支持。对该费用本院予以确认。对其他有争议的已支付款项，被告虽主张已支付，但不能充分证明为原告代付。被告汇鑫公司待有证据时，可以另案主张。故二被告已支付工程款为：1894309+11883+3920=1910112元。 原告罗刚的工程款应为：（2500㎡×940元/㎡）2350000元+76301.79元=2426301.79元，扣减已付1910112元、原告罗刚向本院提交的项目结算清单中自认其应扣减的按照3%承担维修金（2350000×3%）70500元、4%承担劳务税金(2350000×4%)94000元。故，下欠原告罗刚的工程款应为2426301.79-1910112-94000-70500=351689.79元。 原告主张资金利息按照月息2%计算，从2017年11月1日起计算。因原告与被告殷俊超签订系无效合同，其资金利息本院依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准予以支持。该案涉工程已于2017年10月底竣工验收交付，故资金利息从2017年11月1日起计算。 原告主张支付钢筋加大1万元，因该款已含在新增工程量中，对此，本院不予支持。 原告主张的窗子补差1.5万元及要求殷俊超返还已经收取老百姓的房屋款14万元。仅向本院提交了杨玉豪的说明，没有其他证据进行佐证，同时，被告殷俊超及汇鑫公司亦不予认可，故对于该请求，本院不予支持。 被告汇鑫公司系该项目的承包方，将其承包的部分工程分包给案外人聂蛟，之后，聂蛟之合伙人殷俊超再次转包给本案原告罗刚。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。故，被告汇鑫公司对其违法分包的行为，应当承担连带责任。通过庭审查明，汇鑫公司提供的施工图纸建设面积为2471.66平方米，但原告实际修建面积为（3218.78㎡），超出修建部分面积原告罗刚、被告殷俊超陈述与被告汇鑫公司无关，同时，汇鑫公司亦不予认可，故，被告汇鑫公司只应在2471.66平方米的范围内承担连带给付责任。 本案鉴定费共计14000元，本院酌定由原告罗刚承担5000元，被告殷俊超承担9000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告殷俊超于本判决生效后十日内支付原告罗刚欠款351689.79元及资金利息（以351689.79元为基数，从2017年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至本判决书确定的给付之日止）。被告巴中汇鑫建筑工程有限公司对325050.19元承担连带给付责任（已扣减26639.6元【2500-2471.66】×940元/㎡）； 二、本案鉴定费14000元，由原告罗刚承担5000元，被告殷俊超承担9000元； 三、驳回原告罗刚其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14500元，原告罗刚负担4500元，由被告殷俊超、被告巴中汇鑫建筑工程有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  王凤兰 人民陪审员  张丛志 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  陆 艳