河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初2282号 原告：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城B区S8号楼3楼，统一社会信用代码91130802730149975H。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，男，1976年2月16日出生，满族，该公司员工，现住承德市双桥区。 被告：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号，统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人：张喜，经理。 委托诉讼代理人：李春辰，男，1976年2月7日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。 被告：何国平，男，1962年9月29日出生，汉族，现住承德隆化县。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司、何国平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德银城房地产开发有限公司委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松、被告承德市三普建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李春辰、徐若童、被告何国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款435140.90元；2、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告申请追加何国平为本案被告并增加诉讼请求：判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的施工协议书。事实与理由：原、被告于2012年9月22日签订《上河新城E区18、33号楼施工协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城E区18、33号楼。协议约定建筑面积13650平方米，暂定工程造价17745000.00元，工程结算方式为固定总价。约定工期为2012年10月开工。该工程已于2016年竣工并交付使用。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价为23882722.54元，原告已实际支付被告工程款24317863.44元，超出造价金额435140.90元，对于超额支付的款项，被告应予返还。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 承德市三普建筑安装工程有限公司辩称，合同已履行完毕，不应解除合同。被告不应返还工程款，原告还应支付工程款800多万元，本案建筑工程甲方手续不全，施工不断变更造成工期拖延数年，导致工程成本增加，原告拖欠工程款产生大量利息。该工程是何国平实际施工的，答辩人申请追加何国平为被告参加诉讼，由何国平作实质答辩。 何国平辩称，工程应按2012定额结算。贷款利息应由原告支付，要求原告返还钢材款利息360万元。桩基、土方、塔吊、基坑、清理基槽岩石还没有结算。原告支付的工程款包含了甲供材2067万元。 原告为支持其诉讼请求提交证据如下：证据1.1、上河新城E区18、33号楼工程施工协议书；1.2、固定总价计价说明；1.3、暂定价材料表；1.4、建设单位指定材料表；1.5、招标答疑。证明原、被告存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城E区18、33号楼工程，结算方式为固定总价。证据2.1、上河新城E区18号楼《工程结算资料汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.2、上河新城E区18号楼《水暖结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.3、上河新城E区18号楼《电气工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.4、上河新城E区18号楼《室外管网工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.5、上河新城E区33号楼《工程结算资料汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.6、上河新城E区33号楼《水暖结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.7、上河新城E区33号楼《电气工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2.8、甲供材料价格结算表。证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据。证据3.1、上河新城E区18、33号楼及地下车库工程竣工说明；3.2、造价结算书。证明被告实际完成工程及造价。证据4、至2019年3月原告支付上河新城E区18、33号楼工程款明细。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交如下证据：证据1、承德市三普建筑安装工程有限公司与何国平签订的上河新城E区18、33号楼建设工程承包施工合同书及实际施工人何国平对工程质量和劳务纠纷所做的承诺书。证明上河新城E区18、33号楼工程是被告何国平完成，也是申请追加何国平为本案被告的依据。证据2、承德市三普建筑安装工程有限公司收取原告支付何国平施工的工程款明细表。证明原告支付何国平工程款16118120.00元。 被告何国平提交证据如下：证据1、建设工程结算书，证明被告完成上河新城E区18、33号楼建筑面积13969.2平方米，工程造价28090215元。证据2、补充协议。证明工程款结算应执行2012定额。证据3、钢材供货合同，证明逾期支付工程款致钢材加价增加的费用。证据4、工程款迟延支付造成被告利息损失表。证据5、关于360万元工程款调账凭证。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对原告提交的第一组证据真实性无异议。对第二、三、四组证据认为施工人是何国平，由何国平发表质证意见。对结算书认为是原告单方委托的结算，对结算结果不认可，应由双方共同委托第三方机构进行结算。收到工程款16118120.00元。 被告何国平对原告提交的第一组证据真实性无异议。对第二组证据认为原告只提交了部分工程洽商和变更记录，有漏项29项，应由双方共同委托第三方机构进行结算，对原告单方结算不认可。 原告对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1号证据认为是二被告双方签订，与原告无关。对被告2号证据真实性不认可，认为被告是依据开具的发票金额记账，而不是依据实际收到工程款记账。 被告何国平对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的证据无异议。 原告对被告何国平提交的1号证据不认可，对2号证据无异议。对被告3号证据关联性不认可，该供货合同是与案外人签订，对钢材数量和金额无法核实，对被告每吨钢材每天支付违约金6.00元，是否支付无法核实，原告按建设工程施工合同的有关法律规定承担责任，对被告与案外人的合同履行不承担责任。对被告4号证据真实性不认可，被告按月息4分计算利息超出法律规定。对被告证据5真实性有异议，原告已向被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款24317863.44元，被告承德市三普建筑安装工程有限公司向何国平拨付工程款金额应由二被告进行核对，与原告无关。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对被告何国平提交的证据无异议。 本院经审理认定证据及事实如下：2012年9月22日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城E区18、33号楼工程施工协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城E区18、33号楼工图涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约13650平方米。工程开工日期为2012年10月2日，竣工日期为2013年9月30日。合同暂定价17745000.00元。工程款结算方式为固定总价合同，执行承德银城房地产开发有限公司B组团工程招标答疑，依据2008《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包协议暂定总价的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证就，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。2019年4月20日，双方签订补充协议，执行2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。 2012年7月26日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告何国平签订上河新城E区18、33号楼建设工程承包施工合同书及承诺书，约定由被告何国平完成施工，由被告何国平按工程造价8%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城E区18、33号楼工程施工协议书后，被告何国平组织施工作业。2014年4月25日18号楼工程主体封顶，2014年8月19日32号楼主体封顶，2015年底10月25日竣工交付。 2014年1月28日起，原告陆续向被告支付工程款21553493.20元，其中2014年1月28日付款256000.00元、2014年5月30日付款700000.00元、2014年6月9日付款1000000.00元、2014年7月23日付款300000.00元、2014年8月6日付款300000.00元、2014年9月6日付款1000000.00元、2014年9月26日付款500000.00元、2014年9月28日付款500000.00元、2014年12月24日付款2100000.00元、2014年12月26日付款1000000.00元、2015年3月10日付款2356000.00元、2015年8月27日付款500000.00元、2015年12月19日调入5295166.24元、2016年1月18日付款719206.96元、2016年1月11日付款800100.00元、2016年2月5日付款1800000.00元、2016年4月15日付款97020.00元、2016年8月17日付款80000.00元、2017年1月25日付款1000000.00元、2017年10月13日付款100000.00元、2018年2月14日付款100000.00元、2018年12月14日付款50000.00元、2019年2月3日付款1000000.00元。付款记录中2015年12月19日调入5295166.24元为刘连生工程款调出，记账凭证是依据的被告承德市三普建筑安装工程有限公司各项目开具发票，以及承德市三普建筑安装工程有限公司法定代表人签字的各施工队开票金额明细。替付材料款合计414626.80元，甲方提供材料合计2349743.44元。以上合计24317863.44元。 双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城E区18、33号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为23882722.54元。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质。计价依据为2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城E区18、33号楼工程发包给没有资质的被告何国平，实际施工人何国平借用被告承德市三普建筑安装工程有限公司资质与原告承德银城房地产开发有限公司签订的上河新城E区18、33号楼施工协议无效。因本案中涉案合同无效，应以双方实际履行的合同作为确认双方之间的权利义务关系的依据。被告施工的上河新城E区18、33号楼工程已竣工交付，工程价款应参照合同约定计价结算。原被告补充协议约定，工程结算执行2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》。故应按2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》计价。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”虽然被告承德市三普建筑安装工程有限公司、何国平对承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书有异议，但未提交证据证明结算书确有错误，亦不申请重新鉴定，应当以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城E区18、33号楼结算书的工程造价作为结算依据。 本案作为建设工程施工合同纠纷，发包人承德银城房地产开发有限公司作为原告请求承包人承德市三普建筑安装工程有限公司和实际施工人何国平返还多支付的工程价款。原告提交的付款记录中2015年12月19日调账5295166.24元的记账凭证为被告承德市三普建筑安装工程有限公司财务人员手写的各项目部发票金额，何国平不认可收到其中3600000.00元。承德市三普建筑安装工程有限公司陈述3600000.00元是付给刘连生项目部的工程款，应认定被告承德市三普建筑安装工程有限公司已收到该工程款。因此应认定双方之间的工程款纠纷数额为435140.90元。参照合同约定，原告应于工程主体完工验收合格后，支付工程款承包协议暂定总价的65%工程款，即11534250.00元。被告承德市三普建筑安装工程有限公司、何国平承建的涉案工程其中18号楼于2014年4月25日主体封顶，32号楼于2014年8月19日主体封顶，因涉案楼房主体封顶时间不一致，被告亦未提交证据证明原告对每栋楼支付工程款的具体时间和金额，暂无法界定对涉案工程的逾期付款时间和数额，关于逾期付款利息，应另行处理。原告超付的工程款，被告承德市三普建筑安装工程有限公司应当承担返还责任。原告通过向被告承德市三普建筑安装工程有限公司转账支付工程款，原告未能提交证据证明被告何国平已实际收到争议的3600000.00元工程款，被告何国平不承担返还超付工程款的责任。 被告何国平提出因为原告的原因，致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成材料加价损失和利息损失，但未提出反诉主张权利，亦未提交有效证据证明，本案不予审理，双方当事人可协商或另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司435140.90元； 二、被告何国平不承担责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费7828.00元，由被告承德市三普建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  李福玉 人民陪审员  刘建设 二〇一九年九月十六日 书 记 员  李明子