重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5882号上诉人（原审被告）：重庆星顺联芳汽车销售服务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区显丰大道**，统一社会信用代码91500106MA5U7U521K。法定代表人：唐永锜，董事长。委托诉讼代理人：张晓卿，中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧进，男，1982年9月15日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：聂国林，重庆俊采律师事务所律师。上诉人重庆星顺联芳汽车销售服务有限公司（以下简称星顺联芳公司）因与被上诉人欧进买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人星顺联芳公司的委托诉讼代理人张晓卿及被上诉人欧进的委托诉讼代理人聂国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星顺联芳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由欧进承担。事实及理由：首先，一审判决认定事实有误，从一审法院依职权调取的对张雷的《询问笔录》可知，本案中张雷将价值235000元的奔驰汽车以150000元的低价卖给了欧进，而并非如一审判决所认定的“该款系首付款，提车时验完车再补齐余款”。退一步讲，即便案涉合同关系成立，该合同关系也因缺乏星顺联芳公司的真实意思表示以及涉及恶意串通损害第三人利益而应属无效。其次，张雷的行为不构成职务代理，张雷的“收款行为”不是在履行职务行为，而是其利用职务行使的一种便利。再次，欧进及其代理人何健主观上存在过错，欧进存在的经济损失应当由何健、张雷共同承担。欧进起诉时星顺联芳公司并不知晓其是否应当承担责任，故不存在其逾期不退还的情况，因此一审判决其支付资金占用损失的起算时间也存在错误。最后，一审法院对张雷刑事案件的处理并不影响其对民事责任的承担。欧进辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。欧进向一审法院起诉请求：1.判令星顺联芳公司返还欧进购车款97500元，并支付资金占用损失（以97500元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准，自2018年1月28日起，计算至星顺联芳公司实际付款完毕之日止）。一审法院认定事实:案外人张雷于2017年5月1日入职星顺联芳公司担任销售顾问，从事销售工作，工作职责系与购车客户进行价格谈判，准备销售合同，代表公司与客户签订合同，协助客户完成相关文件或保险文件，代表公司向客户交付车辆等。2018年1月7日，何健（另案原告）至星顺联芳公司与张雷商议购车事宜，并于当日支付了部分款项，张雷通过微信向欧进发送了内容为“开票信息”及“车款账户”的照片一张，开票信息记载为星顺联芳公司的地址、账户、联系电话等，“车款账户”内容为“唐虹：6222023……，开户银行：联系电话……”，加盖有“重庆星顺联芳汽车销售服务有限公司”公章样式印章。此后，欧进委托何健与张雷商议购买车辆，何健发送给张雷的微信显示，欧进于2018年1月9日将款项150000元转至上述唐虹账户，并附言“GLA200白黑车款”。一审审理中，欧进表示该款项系首付款，提车时验完车再补齐余款。2018年1月9日晚，张雷涉及刑事犯罪被公安机关抓获，并于次日立案侦查。何健于2018年1月11日至公安机关接受询问时表示，其通过张雷在星顺联芳公司订购汽车三台，共计支付了518800元。2018年1月27日，何健同时代表另案原告陈馨与欧进共同作为甲方与星顺联芳公司作为乙方签订《协议》一份，内容为：“鉴于甲方在乙方员工张雷处办理购车事宜，并支付相应款项。现张雷因为涉嫌犯罪已被公安机关立案调查，现案件正在办理过程中。未解决甲方的需求，本着解决事情的态度，经双方友好协商达成如下协议：1、乙方退还张雷收取的总金额518800元中的35%即181580元给甲方，甲方收款账户：何健62×××37……建行冉家坝支行。2、剩余65%款项待司法机关依法处理。3、欧进未到场，何健、欧进已征求陈馨同意的意见，由何健、欧进代为签字。”上述协议签订后，欧进向一审法院提起诉讼。2019年1月16日，一审法院作出(2018)渝0106刑初1220号刑事判决书，认定：“2017年9月至2018年1月，被告人张雷在星顺联芳公司办公地代表星顺联芳公司向客户销售奔驰汽车过程中，采取使用伪造的星顺联芳公司合同专用章、发票专用章，虚构唐虹（张雷之妻）的中国工商银行6222023……是公司财务收款账户收款或使用他人办理的POS机刷卡直接收款，在收款后再转至其中国工商银行62122631000……账户及不向公司交账等手段，将客户何健支付的购车款518800元、客户……支付的购车款190000元占为己有。张雷还收取了吕勇俊、龚林支付的订购奔驰车的定金各20000元，并分别用微信向二人发了以星顺联芳公司名义签订的汽车销售协议照片。张雷以星顺联芳公司名义共计收取1410600元未入账，从中据为己有。……”，并认为“被告人张雷身为公司职工，利用职务上的便利，采取收入不入账的手段，侵占单位财物1410600元，数额巨大，其行为侵犯财产所有权，构成职务侵占罪；……”，并判决：“一、被告人张雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑八年三个月，并处没收财产人民币六万元、罚金人民币四万元。……三、责令被告人张雷退赔1722600元，连同公安机扣押的88000元，共计1810600元，予以发还被害单位重庆星顺联芳汽车销售服务有限公司1410600元、被害人文永涛400000元。”另，何健、陈馨已作为另案原告同时提起诉讼，三案涉及购车款共计518800元，一审法院进行了合并审理。一审法院认为，本案的争议焦点在于欧进与星顺联芳公司之间是否建立了合法有效的买卖合同关系，星顺联芳公司是否应该返还欧进已支付的购车款并赔偿损失。从本案的事实来看，张雷系星顺联芳公司员工，欧进通过何健与张雷确定购买车辆的事宜，从张雷向何健发送的记载“开票信息”及“车款账户”的图片的内容来看，张雷系以星顺联芳公司的名义与欧进建立合同关系，因上述证据仅有照片，其真实性无法确定，但即使根据刑事判决书的认定，张雷系“采取使用伪造的星顺联芳公司合同专用章、发票专用章，虚构唐虹（张雷之妻）的中国工商银行6222023……是公司财务收款账户收款或使用他人办理的POS机刷卡直接收款”，在整个交易过程中，何健也有足够的理由相信张雷仅是作为星顺联芳公司的员工履行职务行为，其是代表欧进与星顺联芳公司建立的买卖合同关系。因此，欧进支付款项的行为均应视为发生在欧进与星顺联芳公司之间，该合同关系理应对星顺联芳公司有约束力。2018年1月27日，欧进与星顺联芳公司签订《协议》，约定星顺联芳公司先退还35%的款项，剩余65%待司法机关依法处理，足以说明欧进与星顺联芳公司均认可不再履行之前张雷与欧进订立的买卖合同，在买卖合同成立的情况下，该协议可以说明双方均同意解除合同，合同解除后，欧进有权要求星顺联芳公司返还已支付价款。刑事判决书中虽然认定张雷“将客户何健支付的购车款518800元……占为已有”，但从2018年1月27日《协议》中的内容看，何健已向星顺联芳公司明确上述款项实际为何健、欧进、陈馨三人所支付，现何健、欧进、陈馨分别以其三人均认可实际支付的款项在518800元中所占比例提起诉讼，并不违反法律规定，故对于欧进要求星顺联芳公司返还购车款97500元的诉讼请求，该院予以支持。因双方在协议中并未约定剩余65%的支付时间，而是一致同意由司法机关依法处理，故对于欧进要求的资金占用损失，该院酌情从欧进起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率予以主张。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、星顺联芳公司返还欧进购车款97500元并支付资金占用损失，资金占用损失以97500元为基数从2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。限于判决发生法律效力后三日内支付。二、驳回欧进的其他诉讼请求。案件受理费2238元，减半收取1119元（欧进已预交），由星顺联芳公司负担，限于判决发生法律效力后三日内支付欧进。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.星顺联芳公司与欧进之间的买卖合同关系是否因缺乏星顺联芳公司的真实意思表示或是否存在欧进、何健与张雷恶意串通损害星顺联芳公司利益的情形而无效；2.星顺联芳公司是否应向欧进支付资金占用损失。关于第一项争议焦点，根据一审已查明事实，星顺联芳公司员工张雷与欧进代理人何健协商购买车辆事宜，并以星顺联芳公司的名义与欧进建立合同关系，系在履行其销售顾问的职责，欧进亦已按照张雷提供的星顺联芳公司收款账户进行付款，整个交易过程足以使欧进及其代理人何健相信，张雷系代表星顺联芳公司与欧进建立买卖合同关系，且已生效的另案刑事判决已认定由张雷实际收取的购车款应属星顺联芳公司所有，故本案应认定欧进与星顺联芳公司之间成立买卖合同关系。星顺联芳公司上诉认为,欧进、何健与张雷恶意串通以150000元价格购买价值235000元车辆损害了其利益，因此案涉协议应属无效，但欧进已表示该款项系支付的首付款，星顺联芳公司未能举示相反证明该款并非首付款而是全款，且其在2018年1月27日与欧进等人签订《协议》时并未对该款的性质或合同效力提出异议，因此星顺联芳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二项争议焦点，本院认为，因各方在2018年1月27日签订的《协议》中一致同意，剩余65%的款项由司法机关处理，而自欧进起诉时意味着有关款项已进入司法程序，一审法院酌情支持从欧进起诉之日其计算其所主张的资金占用损失，并无不当，本院予以认同。综上所述，星顺联芳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238元，由上诉人重庆星顺联芳汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  张 薇审 判 员  余彦龙二〇一九年九月二十五日法官助理  刘玲玲书 记 员  冉攀峰