云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6547号上诉人（原审被告）：何家林，男，1963年5月10日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：王菲，云南硕欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜绍佳，云南硕欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆晶，女，1966年4月28日出生，汉族，住云南省昆明市北市区。委托诉讼代理人：田辉，云南汇同律师事务所律师。上诉人何家林因与被上诉人陆晶民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何家林上诉请求：1.撤销昆明市五华区人民法院(2019)云0102民初569号民事判决书并依法予以改判;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实错误，上诉人与被上诉人双方对于借款利息自始至终均无约定，一审法院对于借款利息的认定与案件事实不符，违反法律规定。第一，被上诉人提供的证据录音对于双方利息无明确约定。双方在事后未对利息的问题进行过商量约定，被上诉人也无相应的书面证据材料证实双方约定过利息;而且被上诉人提供的录音证据与文字整理不符，录音证据是在立案后取得，不排除被上诉人通话诱导。第二，上诉人自2013年开始，零星向被上诉人借款，从2015年4月28日开始向被上诉人还款，直至被上诉人起诉之日共计偿还借款21万元，该还款与利息无关;且被上诉人在庭审中对于收到21万元的事实无异议，而法院裁判只认定上诉人归还10万元与查明事实不符。上诉人的还款情况证实不了双方对借款利息作出过约定。第三，上诉人与被上诉人双方原系朋友关系，自借款开始双方无书面的借款合同，对于利息无约定。2017年6月17日，被上诉人要求上诉人对100万元的借款事实进行确认;上诉人向被上诉人出具了《借据》，是对之前借款100万元事实的确认，不是结算清单，其中也没有表述过利息。另一方面，该《借据》是不生效的，因为被上诉人并未于出具《借据》时实际支付借款。二、上诉人已经偿还借款本金21万元，剩余79万元未偿还。一审对借款利息作出错误认定，对于已归还的借款只认定10万元，导致判决归还100万借款本金错误。另补充：一、被上诉人据以证实民间借贷关系存在的《借据》书写时间是2017年6月17日，《借据》明确记载借到的款项包括:现金36万、转让25万、39万，金额共计为100万元。《借据》仅是对之前借款关系及借款金额的确认，而不是对尚欠款项的结算；并且无利息约定，而不是约定不明确。被上诉人的观点是：“被告对于向原告借款100万元的事实及款项构成、支付方式予以确认”，并未证明至2017年6月17日还欠100万元。一审法院理解为“到2017年6月17日本金还是100万元”错误。在确认借款关系及借款金额之前，上诉人支付了11万元应当作为归还本金予以扣减。因为《借据》并非结算，仅是对借款关系及借款金额的确定，并未对利息进行约定，也不是对借款本息进行结算。二、上诉人与被上诉人之间的借款形式本身较为特殊，正常情况，应当是通过银行转账支付。而本案被上诉人向上的人提供的借款其中的36万元是以现金方式陆续支付的，如果上诉人不认可，则36万元借款本金都不成立。上诉人基于诚实信用原则，对陆续支付36万元完全予认可。上诉人陆续向被上诉人偿还本金也是人之常情。一审法院认定按规律支付利息错误。本案借款、还款时间及金额不能看出规律性，金额相等不能说明就是利息。如果是有利息约定，一般则是从借款下月开始支付利息。三、一审过程被上诉人提供的录音证据，在法庭上未播放成功。录音并不完整，不能作为定案的依据。而且，录音证据也无上诉人认可利息的意思表示。四、就算前期归还的认为是有规律，认为是利息。那么《借据》出具以后的2018年1月15日、2月12日归还的共计10万元也不能认定为利息。因为《借据》既无利息约定，也无借期约定。一审法院判决自2017年7月1日承担年利率12%的利息至实际清偿之日错误。陆晶辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆晶向一审法院起诉请求：1.被告支付借款本金人民币100万元；2.被告承担自逾期之日至实际清偿日止的利息（按100万元计算自2016年9月1日起按年利率12%计算的利息，扣除10万元已付利息）；3.诉讼费、财产保全费、担保保险费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月26日，原告陆晶向案外人何祚胤汇款25万元；2013年7月1日，原告陆晶向被告何家林汇款39万元；2013年6月24日至2014年12月29日期间，原告陆晶以现金方式向被告何家林交付款项36万元。2017年6月12日，被告何家林出具《借据》载明：本人（借款人）何家林（身份证号码：5301111963********）今借到（出借人）陆晶壹佰万元整。备注：上述款项包括：现金36万元；25万元转账到借款人何家林指定的何祚胤账户；39万元转账到借款人何家林账户；共计人民币壹佰万元整。被告何家林分别于2015年4月28日、5月29日、7月28日、8月29日、9月28日、11月30日、2016年1月1日、1月29日、2月26日、3月28日、6月28日，通过自己的账户或者案外人何祚胤的账户向原告陆晶各付款1万元；被告何家林分别于2018年1月15日、2月12日向案外人陆冰付款7万元、3万元。另查明，1、被告何家林自认收到原告陆晶借款100万元；2、原告陆晶自认认可被告何家林通过何祚胤的账户向原告陆晶付款2万元，认可案外人陆冰作为该案的收款人，收到被告何家林支付款项10万元。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；合法的民间借贷关系，受法律保护。该案中，首先，被告向原告出具《借据》，该《借据》系双方当事人按民间交易习惯建立借贷关系的凭证，该凭证并未违反我国相关法律法规的强制性规定，且原告陆晶通过银行汇款及现金方式向被告何家林支付了100万元款项，被告对此认可，故原告陆晶与被告何家林之间的借贷关系成立并生效，被告应当按照约定或者法律规定履行相应债务。其次，关于该案借款是否存在利息约定。原告主张双方之间的借款利息为月息1%，被告的还款均为支付利息；被告抗辩认为双方之间没有利息的约定，所归还的21万元系归还本金。一审法院认为，第一，原告提交的其与被告的录音中多次提到该案借款利息为月息1%，被告虽没有直接承认，但亦未否认；第二，从被告自2015年4月至2016年6月向原告支付款项情况来看，与原告主张的月息1%大致相符；第三，从现有证据来看，原、被告之间的原始借款为100万元，但被告于2017年6月12日向原告出具《借据》时，《借据》中仍然载明借款金额为100万元，而在此之间被告已向原告付款11万元；第四，庭审中，法庭询问既然被告主张所有向原告支付的款项均为归还借款本金，为何2017年出具《借据》没有扣除，本金仍是100万元，被告何家林回答“当时重新换借条，原告说还是按100万元来写，我也没有什么意见”。综上所述，一审法院认为，原告主张双方约定该案借款利息为月息1%的事实认定达到法律规定的高度盖然性，故一审法院予以确认，被告的抗辩不予采信。故原告要求被告承担自2016年9月1日起至实际清偿之日止，按年利率12%的利息的主张，一审法院予以支持，扣除被告已支付的10万元款项，起算时间调整为2017年7月1日。最后，关于原告主张的保全费、担保保险费。庭审过程中，原告并未提交保全费相应裁定书及收费凭证，故一审法院对原告的该项主张不予支持；原、被告双方对担保保险费的承担并没有约定，且该费用并不属于诉讼的必要费用，故一审法院对原告的该项主张不予支持。判决：一、由被告何家林于本判决生效后十日内向原告陆晶支付借款本金人民币100万元及利息（自2017年7月1日起至款项实际清偿之日止，按年利率12%计算）；二、驳回原告陆晶的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交录音一份，欲证明双方的民间借贷约定了月息1%；被上诉人质证称不认可证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，录音并非双方的通话。本院认为，该录音并不符合法律关于证据的规定，本院不予确认。当事人共同确认出具借据时间为2017年6月17日，一审认定有误，本院予以纠正；当事人对于一审认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系双方之间借贷关系是否存在利息。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中，被上诉人通过陆续支付方式与上诉人建立借贷关系，截止2014年12月29日借款本金达到100万元。上诉人分别于2015年4月28日、5月29日、7月28日、8月29日、9月28日、11月30日、2016年1月1日、1月29日、2月26日、3月28日、6月28日向被上诉人各支付1万元（合计11笔计11万元），上诉人主张系偿还本金，被上诉人主张系支付利息；本院认为，上诉人其后出具的借据并未对该11万元予以扣减，仍然确认借款金额为100万元，且该支付行为具有一定的规律性，故被上诉人的主张相较上诉人的主张具有高度盖然性，本院确认双方之间存有月利率1%的约定，一审对此认定并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，上诉人在出具借据后分别于2018年1月15日、2月12日向被上诉人支付7万元、3万元，一审先于抵扣欠付利息并支持被上诉人的利息主张从2017年7月1日起算并不违反前述法律规定，本院予以维持。另，一审遗漏处理保全费，本院予以纠正。综上所述，何家林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15411元，保全费5000元，由何家林负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 刘 涛二〇一九年九月二十三日书记员 王炜进