江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终361号原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。被告人古建芳，女，1974年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省湘潭市，住湖南省湘潭市雨湖区，2018年因虚开增值税发票罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，2019年1月28日被弋阳县公安局刑事拘留，2019年3月4日经弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕。现羁押于上饶市看守所。辩护人沈晖，湖南清源律师事务所律师。江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人古建芳犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年7月17日作出（2019）赣1126刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人古建芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人古建芳，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10至11月，被告人古建芳将湘潭市昀康商贸有限公司以7.8%的额度购买增值税专用发票之事介绍给胡某（另案处理），胡某串通了龚某，龚某从江西志勤矿业有限公司（另案处理）先后虚开增值税专用发票30张，票面金额为2,786,058.16元。龚某将虚开的增值税专用发票邮寄给胡某，胡某收到后邮寄给被告人古建芳，古建芳收到后，将虚开的增值税专用发票提供给湘潭市昀康商贸有限公司。湘潭市昀康商贸有限公司用虚开的30张增值税专用发票在国家税务总局湘潭市雨湖区税务局认证抵扣了税款473,629.84元。湘潭市昀康商贸有限公司与江西志勤矿业有限公司没有贸易往来。2016年11月，被告人古建芳将湘潭市金益明贸易有限公司以7.8%的额度购买增值税专用发票之事介绍给胡某，胡某串通了龚某，龚某从江西志勤矿业有限公司虚开增值税专用发票2张，票面金额为190,500元，在江西群如建材有限公司（另案处理）虚开增值税专用发票12张，票面金额为1,029,512.8元。龚某将虚开的增值税专用发票邮寄给胡某，胡某收到后邮寄给被告人古建芳，古建芳收到后，将虚开的增值税专用发票提供给湘潭市金益明商贸有限公司。湘潭市金益明商贸有限公司用虚开的14张增值税专用发票，在国家税务总局湘潭市雨湖区税务局认证抵扣了12张，税款为186,849.63元。湘潭市金益明商贸有限公司与江西志勤矿业有限公司、江西群如建材有限公司没有贸易往来。2019年1月28日，被告人古建芳被公安机关抓获归案，其归案后，如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人古建芳因犯虚开增值税专用发票罪，2018年被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期至2020年12月16日。原审判决认为：被告人古建芳违反国家税收征管规定，介绍他人虚开增值税专用发票，税款金额为660,479.47元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，该院予以支持。被告人古建芳归案后，如实供述，在法庭上自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人古建芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人古建芳曾因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑二年缓刑二年，在缓刑考验期内，发现判决前还有虚开增值税专用发票罪没有判决，应当撤销缓刑。被告人古建芳因犯虚开增值税专用发票罪在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有虚开增值税专用发票罪没有判决，应当数罪并罚。辩护人沈晖提出本案涉及造成国家税款损失的部分事实不清，没有给国家造成税款损失和起诉书指控被告人古建芳的行为造成国家税款损失660,479.47元没有司法鉴定，也没有扣除受票方已经缴纳的20余万元的税款和税务机关返还企业税费的辩护意见，与查明的事实不符，该院不予采纳。虽然辩护人沈晖在法庭上提供了本案受票人与个体户之间有工矿产品买卖行为的相关证据，但不足以证明受票人虚开增值税专用发票的行为与此有关联，并且没有给国家造成税款损失。认定被告人古建芳虚开增值税专用发票造成国家税款损失660,479.47元有国家税务总局湘潭市雨湖区税务局的增值税专用发票电子底账信息查询单、被告人古建芳的供述、证人胡某、龚某的证言等证据证实。受票方用于非法购买增值税专用发票的资金不是缴纳税款，不能在造成国家税款损失中扣除。辩护人沈晖提出对被告人古建芳适用缓刑的辩护意见，该院不予采纳。虽然被告人古建芳认罪态度较好，表示认罪悔罪，综合评定被告人古建芳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人古建芳不宜适用缓刑。被告人古建芳及其辩护人沈晖提出，被告人古建芳系从犯、自愿认罪系坦白等具有从轻减轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款之规定，判决如下：1.撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381刑初518号刑事判决第二项即：被告人古建芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元中的缓刑二年部分。2.被告人古建芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元人民币，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金十万元人民币，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三十万元人民币。上诉人古建芳认为，1.一审判决认定事实错误,证据不足,案涉的开票方江西志勤矿业有限公司、江西群如建材有限公司及受票方湘潭市昀康商贸有限公司、湘潭市金益明有限公司相关材料不足，导致本案认识事实错误。2.一审判决没有从购进整个过程来判断是否存在真实交易，而只是单取开票方、受票方之间没有真实交易作为定案依据，明显对上诉人不公。3.税款计算来源不合法，已交、补交、返还税款及进账转出数额不应计入犯罪成本。4.一审量刑偏重，上诉人系初犯，自愿认罪悔罪，具有坦白情节，上诉人虽然本次犯罪系同一罪名的漏罪，但仍具有宣告缓刑的条件，故一审判决量刑偏重。请求二审法院对上诉人依法从轻、减轻处罚，并继续适用缓刑。二审审理查明的事实、证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人古建芳违反国家税收征管规定，介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人古建芳认为案涉的江西志勤矿业有限公司、江西群如建材有限公司以及湘潭市昀康商贸有限公司、湘潭市金益明有限公司没有相关材料，受票方与其他案外公司存有真实交易，一审判决本案开票方与受票方没有真实交易系事实认定错误，案涉税款计算来源不合法等上诉理由。经查，古建芳居间介绍非法购买增值税专用发票，该事实有增值税发票电子信息查询、案涉公司所开具的增值税发票等书证，证人张某、胡某、龚某的证言以及上诉人的供述等证据可以予以证实，故上诉人古建芳提出的上述理由与一、二审查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人古建芳曾因犯虚开增值税专用发票罪被处以刑罚，在缓刑期内发现判决前还有虚开增值税专用发票罪没有判决，一审判决撤销缓刑，按照数罪并罚对上诉人古建芳予以处罚并无不当，本院予以确认。上诉人古建芳认罪态度好、系从犯、具有坦白等从轻减轻处罚情节一审判决已经作出相应的评判，二审期间，上诉人古建芳要求再予以从轻减轻处罚没有法定理由，本院不予采纳。综合古建芳的犯罪事实、犯罪情节等情况，对上诉人古建芳提出继续适用缓刑的量刑意见，本院不予采纳。二审期间，辩护人认为上诉人在考验期内发现漏罪,撤销缓刑进行数罪并罚后仍可适用缓刑,并向本院提交了两份案例材料,本院认为该案例材料与本案没有关联性,不予采纳。综上，原审判决认定上诉人古建芳犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年九月二十四日书记员  郑项同