广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1590号上诉人（原审原告）：周定梅，女，1974年8月28日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谭军峰，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈叶兴，广东灏创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟兆桃，男，1953年5月9日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：邓佩霞，女，1954年2月3日出生，汉族，住广东省中山市。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中山市银达融资担保投资有限公司，住所地广东省中山市**兴政路**中山中环广场****商铺，统一社会信用代码XX。法定代理人：李思聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗万文，男，该公司员工。上诉人周定梅、钟兆桃、邓佩霞、中山市银达融资担保投资有限公司（以下简称银达公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10198号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周定梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求，不服金额207175元，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、应将两案综合分析，才能客观全面判断保全错误给周定梅夫妻二人所造成的实际影响与损失。本案若单独或割裂地来分析周定梅夫妻二人的银行账户被冻结共250783.19元资金及四座总价值近千万元的房地产被查封，则其直接影响或直接经济损失较小。但若将10473号案与10198号案进行综合分析，则显而易见的结论是保全错误给周定梅夫妻二人及中山市长鑫胶粘制品有限公司（以下简称长鑫公司）的影响是巨大的，周定梅必然无法利用四座房地产寻求商业银行的抵押贷款，以援救长鑫公司基本账户被冻结800万元之困境。一审认为周定梅并未提交证据证明因急需资金周转曾就上述四处房地产向银行申请贷款被拒，但根据法律规定或日常生活经验法则足以认定的法律事实，当事人无须另行举证。周定梅及其控制的长鑫公司急需资金“激活”账户，《担保法》第三十七条规定，有查封财产不得抵押，故周定梅四座房地产因本案保全错误而导致使用权严重受损是不争的事实，请求二审改判。周定梅在本案中仅按银行同期同类贷款利率计算其损失233670元是合法合理的，该损失也是钟兆桃作出保全错误行为时完全能够预见的损失与利益；二、钟兆桃的妻子邓佩霞长期参与企业经营管理，且邓佩霞还是利丰胶粘制品有限公司的股东，邓佩霞是保全错误的知情人与受益人，钟兆桃夫妻二人的收入主要用于家庭建房、购地等家庭开支，故邓佩霞应对本案债务承担连带责任。针对周定梅的上诉，钟兆桃、邓佩霞辩称，一审认定本案是诉讼保全错误，不符合法律规定，不应支持周定梅及长鑫公司的上诉请求。针对周定梅的上诉，银达公司辩称，1.申请财产保全错误本质是民事侵权行为，应适用过错原则，认定是否承担民事赔偿责任的前提是，申请人是否存在过错，只有申请人在主观上存在故意或重大过错的情况下才应承担赔偿。本案中申请人申请财产保全不存在故意或重大过失，故不存在过错，无需承担赔偿责任。2.民事诉讼的基本原则是不告不理，本案中周定梅没有起诉追究第三人银达公司的赔偿责任，在一审庭审中，法官也多次询问周定梅是否追究银达公司的赔偿责任，周定梅均明确不追究银达公司的赔偿责任，这是周定梅作为诉讼当事人对于自己诉讼权利的选择，一审法院对周定梅对其诉讼权利的处理视为不见，反而超出周定梅的诉求作出判决，违反程序，请求依法改判。3.长鑫公司和周定梅起诉时并没有将银达公司列为被告，要求银达公司承担赔偿责任，这是案件当事人对自己诉讼权利的行使和处分，一审法院不能主动审查判决银达公司承担赔偿责任，钟兆桃更无权要求银达公司承担诉保错误的赔偿责任。钟兆桃、邓佩霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需承担赔偿责任，本案全部诉讼费用由周定梅承担。事实和理由：一、钟兆桃在5032号案件中申请的保全措施不属于保全错误，不应承担责任。1、我国法律未对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误”作出定义，一审法院认为“申请有错误”应指“原告的财产保全申请依赖的含有金钱给付内容或者可以转化为金钱给付的诉讼请求被人民法院驳回”属于擅自解释法律，违反《立法法》的规定；2、从司法实践来看，也不应将“申请有错误”定义为申请人败诉。财产保全申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见，如果认为申请人败诉即要求其承担赔偿责任，本质上是将《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定定性为无过错责任，如此严苛的理解似乎与该法条旨在防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益的规范意旨并不十分契合。最高法院的案例【（2015）民申字第1147号】表明，最高法院对此的观点是，不应仅从字面上将其理解为申请人败诉或未完全胜诉则构成“申请有错误”，而是应当对这一“错误”作进一步的解读，探究申请人对申请财产保全出现错误的主观过程情况，也就是说，对于财产保险损害赔偿责任，不应认为法律规定了特别的无过错责任归责原则，而是应当适用请求责任基本归责原则，即过错责任原则，这是当前司法实务中的主流观点；3、钟兆桃在5032号案件中的保全申请不存在重大过失。一般而言，过错的判断标准可分为三个层次，即普通人的注意义务、处理自己事务的同等注意义务和善良管理人的注意义务，违反上述三种注意义务，分别构成重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。在财产保全损害赔偿的问题上，不应要求申请人尽善良管理人的注意义务，也就是说，不应对申请人设定过于严格的过错认定标准，而在普通人的注意义务与处理自己事务的同等注意义务之间，应采取普通人的注意义务，将重大过失纳入申请人主观过错范围内，可以在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间进行合理平衡。5032号案中，张再金与周定梅系夫妻关系，且周定梅长期实际控制长实公司的财务，钟兆桃在该案中提供的证据显示其认为张再金侵占的合伙利润大部分通过周定梅的账户进行隐匿和处理，张再金和周定梅合谋另行开设长鑫公司从长实公司套取大量资金，而周定梅又是长鑫公司的实际控制人，该案件进入诉讼程序后，经向有关部门查询，发现张再金的主要财产均由周定梅实际控制；鉴于此，钟兆桃完全有理由对周定梅提起诉讼并对其财产进行保全。因此，钟兆桃基于对案件法律关系认识出现偏差（且该偏差也因一审法院曾在另案中确认钟兆桃与张再金关于处理长实公司的一系列股东会决议的效力而导致，然而一审法院的这些认定最终被二审法院认为是错误的）而被人民法院判决驳回全部诉讼请求，明显没有重大过失，故无需承担赔偿责任；二、周定梅在5032号案中没有实际损失，一审判决赔偿利息差额没有事实和法律依据，即使有损失，周定梅对损失的扩大也有过错，应承担相应责任。三、本案是侵权责任纠纷，邓佩霞不是侵权人，一审判决邓佩霞承担赔偿责任没有法律依据。针对钟兆桃、邓佩霞的上诉，周定梅辩称，周定梅夫妻二人从未将长实公司的资金挪用或者套取至长鑫公司，钟兆桃针对周定梅提起的所有诉讼都是缺乏事实依据和证据支持的，其保全错误明显，应当承担相应的赔偿责任。而且邓佩霞作为利丰胶粘公司的股东间接参与了整个诉讼过程，也应当承担连带的法律责任。针对钟兆桃、邓佩霞的上诉，银达公司辩称，不同意钟兆桃的第三点上诉理由，银达公司为钟兆桃诉讼保全案件提供担保，在法律上是保证人的法律地位，即使钟兆桃因申请诉保查封错误造成长鑫公司财产损失，直接责任人也是钟兆桃，应由其承担赔偿责任。钟兆桃申请财产保全是否错误不能简单的以其诉讼请求是否得到人民法院判决支持作为判断依据，本案中钟兆桃不存在申请保全的错误，其不应承担赔偿责任。银达公司更没有主观上的错误或者重大过失，更不应承担赔偿责任。银达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，本案全部诉讼费用由钟兆桃承担。事实和理由：一、本案系因钟兆桃在另案中起诉周定梅而引发，银达公司为钟兆桃的前述案件提供了财产保全担保，银达公司在法律上的定位系“保证人”，即使钟兆桃因查封错误造成了周定梅财产损失，直接责任人也是钟兆桃，故银达公司不是必要的共同诉讼参与人。在财产损害赔偿案件中，周定梅当然有权利起诉钟兆桃及周定梅，但如周定梅仅起诉钟兆桃，系周定梅对自身权利的处分，是否追加银达公司为第三人对全案事实的查明没有任何影响，且钟兆桃承担赔偿责任后亦不享有对银达公司的追偿权，一审追加银达公司为第三人参与诉讼，系法律适用错误；二、一审违反“不告不理”原则。本案一审庭审中周定梅多次明确表示不要求银达公司承担任何形式的赔偿责任，但一审法院对周定梅的诉讼请求视而不见，超裁超判，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，请求二审查明事实，依法改判。针对银达公司的上诉，周定梅辩称，1.周定梅对银达公司跟钟兆桃之间的担保合同法律关系中的具体权利义务内容是完全不知情的，所以在本案一审起诉时也未将银达公司列为被告或第三人。如果法院认为确有必要将银达公司与钟兆桃的法律纠纷纳入到本案中一并处理，周定梅只能尊重法庭的意见。2.钟兆桃的保全行为存在明显错误，应承担相应的法律责任，银达公司是否需承担相应的连带责任由法院依法审理其双方签署的担保合同并依法认定，周定梅对此均无异议。但是要说明一点，本案至今为止周定梅都未看到银达公司与钟兆桃所签署的担保合同等相关材料，对两者之间的权利义务如何不清楚，也不发表相应的评论。针对银达公司的上诉，钟兆桃、邓佩霞辩称，1.如果法院认定钟兆桃在5032号案件中财产保全属于错误保全则应判决由银达公司承担全部赔偿责任而不是钟兆桃。诉讼保全担保是指担保人自愿承诺若财产保全申请人错误保全则自愿承担全部赔偿责任的一种包揽式担保，担保人在收取保全申请人支付的担保费后主动承担保全错误风险和保全错误赔偿责任的担保，其对保全申请人没有追偿权，这种担保不完全等同于民事法律关系中的保证担保。2.正是基于上述第一点理由周定梅和长鑫公司放弃向银达公司追究责任而仅向钟兆桃索赔属于主体错误，不符合事实和法律的规定，一审法院追加银达公司并判决银达公司承担赔偿责任是正确的。周定梅向一审法院起诉请求：判令钟兆桃、邓佩霞向其连带赔偿因错误申请诉中财产保全造成的经济损失217999元及利息。一审法院认定事实：2016年5月10日，钟兆桃起诉张再金、周定梅及长鑫公司与公司有关的纠纷【案号（2016）粤2072民初5032号】，要求张再金向钟兆桃支付公司清算后剩余财产800万元，周定梅及长鑫公司承担共同清偿责任。2016年5月31日，钟兆桃就上述案件提出财产保全申请，请求对张再金、周定梅、长鑫公司价值800万元的财产采取保全措施，由第三人银达公司为本次诉讼保全提供额度为800万元的担保，并出具担保函载明：“现担保人（银达公司）特为钟兆桃的该项申请提供额度为人民币8,000,000.00元（大写：捌佰万元整）的担保。…若因原告的保全申请有错误，担保人愿赔偿被告因保全所遭受的损失。”根据钟兆桃的申请，广东省中山市第二人民法院作出（2016）粤2072民初5032号民事裁定，裁定对张再金、周定梅、长鑫公司价值800万元的财产采取保全措施。2016年6月2日，该院依法冻结了张再金在中国工商银行小榄支行的存款：账号为62×××86，已冻结金额为9954.97元；周定梅在中国工商银行中山小榄支行的存款：账号为62×××39，已冻结金额为0元；账号为62×××38，已冻结金额为1665.6元；账号为62×××17，已冻结金额为3856.22元；账号为62×××86，已冻结金额为37449.19元；周定梅在建设银行中山小榄龙山支行的存款：账号为43×××98，已冻结金额为92245.31元；长鑫公司在交通银行中山小榄支行的银行存款：账号484601000018170498675，已冻结金额为514409.82元。2016年6月8日，一审法院依法查封了周定梅名下位于广东省××××盛丰村的土地使用权【土地证号：国（2003）0539**】、位于广东省××镇裕民村“中心路”的两处土地使用权【土地证号：国（2010）易093625、国（2010）易0933**】，查封期限为3年；查封了周定梅与案外人张垚共有的位于广东省中山市××沙朗金沙花园××号的房地产属于周定梅的二分之一的产权份额【房产证号：**××370210036238、土地证号：国（2010）易2028**、房产登记字号：2010-易202894】，查封期限为3年。2016年6月6日，长鑫公司向该院提交保全错误置换申请书，要求解除长鑫公司基本账号的冻结，置换成申请人或第三人另行提供的541752.06元资金。6月7日，长鑫公司提交财产保全裁定复议申请书，要求撤销（2016）粤2072民初第5032号民事裁定书，解除针对长鑫公司的保全措施；责令被申请人承担由于保全申请错误而造成申请人的经济损失。2016年6月8日，广东省中山市第二人民法院就长鑫公司提交的上述申请询问钟兆桃意见，其称需考虑，并要求在五天内提交书面意见。询问过程中，该院提醒钟兆桃，若提出的财产保全申请错误，造成对方损失，可能要对此承担赔偿责任，要求钟兆桃慎重考虑；因冻结存款不足800万元，该院询问钟兆桃是否继续查封周定梅名下的房地产，是部分查封还是全部查封时，钟兆桃要求继续查封，全部查封其提供的周定梅名下的房地产。2016年6月13日，钟兆桃提交《关于被告申请解除冻结的意见书》，称：“不同意解除对长鑫公司银行账户的冻结。但考虑到方便长鑫公司继续更加正常稳妥地经营，将本案对长鑫公司的影响降到最低，及缓和双方矛盾，尽量息讼止争，本人同意在长鑫公司或者其他被告能够提供现金人民币肆佰万元作担保的情形下，解除对长鑫公司的银行账户的冻结。”2016年7月13日，钟兆桃提交关于本案诉讼保全的说明称：“若长鑫公司已被实际冻结800万元，本人仍不同意解除对张再金、原告周定梅名下账户和其他财产的冻结和查封，恳请人民法院仅冻结长鑫公司现金500万元。但在张再金已被实际冻结现金达400万元且不解除对张再金、周定梅名下账户和其他财产的冻结和查封的情况下，本人同意解除对长鑫公司的全部诉讼保全措施。”2016年7月18日，该院就（2016）粤2072民初5032号案的财产保全询问该案的原、被告双方代理人。周定梅认为钟兆桃已冻结长鑫公司银行存款800万元，加上不动产，合计查封财产1300万元以上，应解封张再金及周定梅名下财产。钟兆桃则坚持按财产保全申请书上列明的银行账户先后顺序，冻结张再金、周定梅、长鑫公司的银行存款400万元，已经查封的周定梅名下的不动产继续查封，不解封，保全金额为400万元。2016年7月20日，钟兆桃变更诉讼保全申请，要求冻结张再金、周定梅、长鑫公司的银行存款400万元，继续查封已被法院查封的周定梅名下的不动产（保全金额为400万元）。该院作出（2016）粤2072民初5032号之一民事裁定书，裁定变更冻结张再金、周定梅、长鑫公司的银行存款数额为400万元，解除对上述三人超过400万元银行存款的冻结。2016年7月21日，一审法院冻结长鑫公司交通银行小榄支行的银行存款：账号为62×××86，已冻结金额为9962.6元；周定梅在中国工商银行中山小榄支行的存款：账号为62×××39，已冻结金额为0元；账号为62×××38，已冻结金额为101718.16元；账号为62×××17，已冻结金额为3879.23元；账号为62×××86，已冻结金额为37477.9元；周定梅建设银行中山小榄龙山支行的存款：账号为43×××98，已冻结金额为97745.31元；长鑫公司交通银行小榄支行的银行存款：账号484601000018170498675，已冻结金额为3749216.8元。2016年11月8日，一审法院作出（2016）粤2072民初5032号（以下简称5032号案件）民事判决，认定钟兆桃的诉讼请求于法无据，驳回其全部诉讼请求。钟兆桃不服判决上诉至本院。2016年12月5日，张再金、周定梅、长鑫公司提交解封申请书，要求解除三人名下银行存款的冻结及周定梅名下不动产的查封。因冻结存款期限即将届满，一审法院根据钟兆桃的申请，作出（2016）粤2072民初5032号之三民事裁定，裁定继续冻结张再金、周定梅、长鑫公司的银行存款400万元。2017年5月31日，该院依法冻结张再金在中国工商银行中山小榄支行的存款：账号为62×××86，已冻结金额为9985.28元；周定梅在中国工商银行中山小榄支行的存款：账号为62×××39，已冻结金额为0元；账号为62×××38，已冻结金额为101949.74元；账号为62×××17，已冻结金额为3888.05元；账号为62×××86，已冻结金额为37563.22元；周定梅建设银行中山小榄龙山支行的存款：账号为43×××98，已冻结金额为102105.5元；长鑫公司交通银行小榄支行的银行存款：账号484601000018170498675，已冻结金额为3749216.8元。针对钟兆桃就（2016）粤2072民初5032号民事判决的上诉，本院作出（2017）粤20民终598号民事判决，认定钟兆桃的上诉请求不能成立，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月6日，张再金、周定梅、长鑫公司提交解封申请书，要求解除全部财产保全措施。2017年6月26日，广东省中山市第二人民法院作出（2016）粤2072民初5032号之四民事裁定，裁定：一、解除（2016）粤2072民初5032号民事裁定对周定梅名下的不动产的查封；二、解除（2016）粤2072民初5032号之三民事裁定对张再金、周定梅和长鑫公司银行存款400万元的冻结。2017年6月27日，该院解除了对张再金、周定梅和长鑫公司银行存款400万元的冻结。以上详见5032号案。2016年6月2日至2017年6月27日间的中国人民银行同期同类存款利率为0.3%，2016年6月2日至2017年6月27日间中国人民银行同期同类贷款（1至5年）利率为4.75%。2016年6月14日，长鑫公司分别与案外人杨彩华、李成、雷路签订借款抵押合同，由周定梅、张再金作担保，向杨彩华借款400万元，向李成借款300万元，向雷路借款100万元，合同约定借款利息均按月息2%计算。上述款项通过银行转账至长鑫公司已被冻结的账号（开户行：交通银行小榄支行（账号：48×××75）。2016年7月26日，长鑫公司通过转账合计向杨彩华转账支付300万元。2017年7月28日，长鑫公司通过转账合计向杨彩华转账支付111.2万元。2017年7月27日，杨彩华出具收据，称已收到长鑫公司返还的借款本金400万元及利息11.2万元。2017年6月29日，长鑫公司通过银行转账向李成支付376万元，向雷路支付125.3333万元。同日，李成书写收据，确认收到长鑫公司支付的借款本金300万元及利息76万元。雷路书写收据，确认收到长鑫公司支付的借款本金100万元及利息25.333万元。钟兆桃与邓佩霞是夫妻关系。一审庭审中，周定梅称诉讼请求的计算方式为张再金与周定梅被冻结的银行存款金额之和，以年利率4.75%计算贷款利息。其中2016年6月2日至2016年7月25日，冻结金额为145171元，利息为1015.19元；2016年7月25日至2017年6月27日，冻结金额为250783元，利息为11151.14元;超额查封周定梅房地产，导致周定梅在钟兆桃诉讼保全期间，无法通过被查封的房地产向银行抵押贷款，影响了土地的实际使用价值，现周定梅要求钟兆桃支付上述期间的利息损失，以土地价格5000元/方计算，四处房地产的价值合计为863万，超过了钟兆桃主张的400万元，超过部分按金额400万元，贷款年利率4.75%计算，2016年6月2日至2017年6月27日的利息损失为205833.33元。周定梅并未提交证据证明因钟兆桃查封其房地产导致经济损失，同时确认被查封的三块土地此前是空置地，另一处是用于出租的别墅，但尚未成功出租。一审法院认为，钟兆桃因与公司有关纠纷起诉张再金、周定梅及长鑫公司至本院，要求张再金、长鑫公司及周定梅支付800万元，并申请查封及冻结了张再金、长鑫公司及周定梅合计800万元的财产，一、二审法院均判决驳回钟兆桃的诉讼请求，现该案已生效。周定梅据此要求钟兆桃、邓佩霞赔偿因申请诉中财产保全造成的经济损失，但双方对钟兆桃申请诉中财产保全是否存在过错及应否承担赔偿责任问题存在争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请财产保全的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到有效执行，这一点的前提和基础是申请人的诉讼请求得到了法院的支持，如果申请人的诉讼请求没有获得支持，则其关于财产保全的申请即失去其应有的基础。在5032号案中，钟兆桃对张再金、长鑫公司及周定梅提出的金钱给付的诉讼请求被驳回，故应认定钟兆桃的财产保全申请有错误。根据上述查明事实可见，该案件中的财产保全措施客观上限制了周定梅对被查封账号中资金的支配使用。但账号冻结期间，周定梅仍就上述款项获得银行活期存款利息收益，故计算周定梅利息损失应以贷款利息与存款利息的差额为依据。另因周定梅主张的冻结金额中包含了案外人张再金账号的存款（账号：62×××86；开户行：中国工商银行中山小榄支行账号），虽两人系夫妻关系，但作为不同主体，不应直接由周定梅为张再金主张权利，故周定梅2016年6月2日至2016年7月21日间实际银行存款冻结金额为135216.32元，贷款利息与存款利息差额为824元【135216.32元×（4.75%-0.3%）÷365天×50天】；2016年7月22日至2017年5月26日实际银行存款冻结金额为240820.6元，贷款利息与存款利息差额为9072元【240820.6元×（4.75%-0.3%）÷365天×309天】；周定梅2017年5月27日至2017年6月27日间实际银行存款冻结金额为245506.49元，贷款利息与存款利息差额为928元【245506.49元×（4.75%-0.3%）÷365天×31天】；以上合计的利息损失为10824元。对于周定梅要求钟兆桃以400万元为基数按年利率4.75%支付被查封土地利息损失，一审认为，虽然周定梅称房地产被查封，导致无法向银行抵押贷款，但并未提交证据证明因急需资金周转曾就上述四处房地产向银行申请贷款被拒。而被查封房地产均处于闲置状态，房地产查封期间也并不影响正常使用，故对于周定梅该项请求，不予支持。邓佩霞与钟兆桃是夫妻关系，虽然该债务发生在两人夫妻关系存续期间，但仅因钟兆桃以个人名义提起诉讼而产生，已超出家庭日常生活需要，故周定梅要求邓佩霞承担责任，理据不足，不予支持。第三人银达公司为钟兆桃的财产保全申请提供担保，《担保函》显示双方并未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，因此，钟兆桃应赔偿周定梅经济损失10824元，第三人银达公司承担连带责任。依据《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条的规定，判决：一、钟兆桃于判决生效之日立即向周定梅赔偿损失10824元；二、第三人银达公司对上述第一项赔偿损失承担连带清偿责任；三、驳回周定梅的其他诉讼请求。一审案件受理费4570元，由周定梅负担4343元，钟兆桃、第三人银达负担227元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，周定梅在民事起诉状中列明的诉讼请求为要求钟兆桃、邓佩霞向其连带赔偿经济损失217999元及利息，本案一审追加银达公司为第三人后，在法庭询问周定梅的诉讼请求有无变更或补充时，周定梅称“按诉状”。二审中，法庭询问周定梅“你方在一审中有无明确放弃对银达公司的赔偿责任”时，周定梅答复称“没有放弃，但不主动要求银达公司承担责任”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据周定梅、钟兆桃、邓佩霞、银达公司的上诉主张，二审争议焦点为：一、钟兆桃是否应当承担侵权赔偿责任问题；二、一审追加银达公司参加诉讼是否正确问题；三、银达公司是否应当承担赔偿责任问题；四、邓佩霞是否应当承担赔偿责任问题；五、一审对周定梅损失情况的认定是否正确问题。本院现分析如下：一、钟兆桃是否应当承担侵权赔偿责任问题。本院认为,公民、法人的合法权益依法受法律保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定,财产保全有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。当事人应当正确行使法律赋予的诉讼权利,在申请诉讼保全时,不仅要对本身诉讼的风险即案件的胜诉与否进行判断,还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。本案中钟兆桃在与周定梅的与公司有关的纠纷一案中，提起财产保全申请,其目的本身是为了保证将来生效判决的执行。其诉讼的合法性和合理性是财产保全的前提和基础,而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来确认,而本院作出的（2017）粤20民终598号民事终审判决最终判决驳回钟兆桃的全部诉讼请求，故钟兆桃属于申请财产保全错误,依法应向周定梅承担赔偿责任,此亦是钟兆桃理应承担的诉讼风险。钟兆桃所提其申请财产保全无错误不需承担赔偿责任的上诉理由不充分，本院予以驳回。需要指出的是，即使将此种侵权责任理解为一般侵权责任，钟兆桃在本案存在过失，钟兆桃所称相关赔偿责任必须以侵权人主观上有重大过失为要件的主张没有法律依据，依法不能成立。二、一审追加银达公司参加诉讼是否正确问题。银达公司为钟兆桃的财产保全提供保证担保，且明确承诺直接赔偿被保全人损失，而作为被保全人的周定梅在诉讼前并不知道担保合同的存在，因此，如不追加银达公司参加诉讼可能损害周定梅的诉讼权利，故一审追加银达公司作为第三人参加诉讼，该处理并无不当，本院予以维持。三、银达公司是否应当承担赔偿责任问题。本案周定梅起诉时仅起诉了钟兆桃和邓佩霞,本院经发回重审，一审法院依法追加银达公司作为第三人参加诉讼后,在法庭询问周定梅其诉讼请求是否有变更时，周定梅答复称“按诉状”，二审中周定梅明确其不主动要求银达公司承担责任,因此，可以认定周定梅并未明确要求银达公司承担赔偿责任,一审径行判决银达公司承担责任,超出了周定梅的诉讼请求,违背了民事诉讼不告不理的原则，本院予以纠正。银达公司的该项上诉主张理由充分，本院予以支持；四、邓佩霞是否应当承担赔偿责任问题。邓佩霞与钟兆桃是夫妻关系，虽然本案侵权行为发生在两人夫妻关系存续期间，但钟兆桃系以个人名义提起诉讼，并且诉讼的目的并非出于为共同生活的目的而提起，因此，钟兆桃的诉讼行为已超出家庭日常生活需要，不符合夫妻共同债务的认定标准，因此钟兆桃因该诉讼行为产生的侵权责任，不属于夫妻共同债务，周定梅要求邓佩霞承担责任，理据不足，不予支持；五、一审对周定梅损失情况的认定是否正确问题。首先，周定梅上诉主张关于因5032号案件的财产保全措施致使其无法利用四座房地产寻求抵押贷款以援救长鑫公司基本账户被冻结困境的事实，属于根据法律规定或者日常生活经验法则可以认定的法律事实，故其对此无须举证。本院认为，该事实不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定的当事人无须举证证明的事实范围，周定梅应举证证明在诉讼保全作出时其正以上述四处房地产作为抵押向银行申请贷款并被拒的事实承担举证责任，并证明损失的存在及与诉讼保全的因果关系，但其并未对此提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，关于周定梅上诉主张其在本案中仅按银行同期同类贷款利率计算损失应为233670元问题，经一审查明，因5032号案件的财产保全措施导致周定梅名下账户中的资金因被查封而限制账户所有人使用，但查封期间周定梅仍就上述款项获得银行活期存款利息收益，故一审按贷款利息与存款利息的差额作为依据计算周定梅的账户资金损失，同时，因一审中周定梅主张的查封金额中包括了案外人张再金的账户存款，因主体不同，一审将张再金的存款金额予以扣减，并以此核定周定梅的账户资金被查封期间的损失为10824元，本院经审查认为，一审对此项损失的核定正确，本院予以维持，周定梅所提此项损失为233670元的上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，周定梅、钟兆桃、邓佩霞的上诉请求不能成立，应予驳回，银达公司的上诉请求成立，一审判决部分处理有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10198号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10198号民事判决第二、三项；三、驳回周定梅的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4570元，（周定梅已预交)，由周定梅负担4343元，由钟兆桃负担227元；二审案件受理费4550元（周定梅已预交4408元，钟兆桃已预交71元，中山市银达融资担保投资有限公司已预交71元），由周定梅负担4408元，钟兆桃负担142元（比对一、二审交费及负担情况，执行时钟兆桃在支付上述赔偿款时径付227元给周定梅，支付71元给中山市银达融资担保投资有限公司）本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  王 瑄审判员  管晓明二〇一九年九月四日书记员  禤婕蓉