北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初11392号原告：准动网络科技（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**中航紫金广场****。法定代表人：陈捷，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：孙康，山东森信律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王亚西，北京元合律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：开发者（厦门）网络科技有限公司，住所地，住所地福建省厦门市湖里区iv>法定代表人：黄建树，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：黄萍萍，福建麒顺律师事务所实习律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第170373号关于第20577130号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2018年11月8日开庭审理时间：2019年7月10日被诉裁定认定：诉争商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条第二款、第三十二条的规定，诉争商标予以维持。原告诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。事实与理由：诉争商标损害了原告的在先著作权，且第三人与原告存在代理关系及合同、业务往来关系。故第三人未经授权将涉案图形申请注册商标，损害了原告的合法权益，诉争商标的申请注册违反商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定及商标法第十五条第二款的规定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人述称：认同被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：205771303.申请日期：2016年7月7日4.专用权期限至：2027年8月27日5.标识：6.核定使用服务（第42类）：计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；云计算；外包商提供的信息技术服务；计算机编程；包装设计；软件运营服务（SaaS）；室内装饰设计。二、其他事实在行政阶段，原告向被告提交了以下主要证据：1、第三人抢注商标详细信息；2、设计合作协议及发票；3、邮件沟通记录、QQ记录；4、证明函；5、标识标准识别手册；6、第三人工商信息；7、黄建树参与经营的其他主体工商信息；8、代理商登记信息；9、微信聊天记录；10、银豹收银系统官网内容打印件；11、产品图册等；12、设计底稿；13、微信公众号报道、账号截图、聊天记录；14、作品登记证书；15、相关合同及发票；16、原告参加活动情况及对应发票。在行政阶段，第三人向被告提交了计算机软件著作权登记证书。在诉讼阶段，原告提交了以下主要证据:1、微信公众号文章；2、原告员工吴秀菊的朋友圈截图；3、软件销售合同及发票；4、软件技术服务费用发票；5、原告员工高悦的支付宝印刷费付款记录；6、第三人向原告及其代理商发送的要求停止商标侵权律师函；7、原告员工陈双美与第三人的律师微信聊天记录；8、原告员工高悦、陈双美、吴秀菊社保证明。在诉讼阶段，第三人提交了以下主要证据:1、作品登记证书、创作手稿；2、微信聊天记录；3、PosPal收银系统代理合同；4、原告抢注商标列表等。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否损害原告的在先著作权，违反商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；二、诉争商标的申请注册是否违反商标法第十五条第二款的规定。关于争议焦点一，原告主张其享有在先著作权的涉案图形为美术作品。该图形系经艺术设计的折角与弧线组合而成的类似于豹头侧面抽象轮廓图形，该图形表达了作者的艺术构思，具有一定的独创性和艺术美感，故该图形构成著作权法意义上的美术作品。将诉争商标与涉案美术作品进行比对，除诉争商标系彩色，涉案美术作品系黑白色外，两者在视觉上完全一致，均为经艺术设计的豹头侧面轮廓图形，在细节部分，如构成豹头的折角与弧线组合方式亦完全相同。因此，诉争商标标识与涉案美术作品构成实质性相似。虽然原告提交的著作权登记证书登记日期2018年3月16日晚于诉争商标的申请日，但著作权登记证书中载明的创作完成日期2016年5月15日和首次发表时间2016年6月24日均早于诉争商标申请日。并且原告提交的证据可以证明原告与厦门易酷奥网络科技有限公司于2016年4月27日签订了《准动网络用户体验设计合作协议》，在（2018）厦鹭证内字第36025号公证书中显示涉案美术作品于2016年5月27日由厦门易酷奥网络科技有限公司创作完成通过电子邮件交付原告，即厦门易酷奥网络科技有限公司最晚于2016年5月27日完成创作，该时间与原告登记的作品创作完成日期2016年5月15日较为吻合。原告提交的（2018）厦鹭证内第36028号公证书、（2018）厦鹭证内字第51057号公证书、（2018）厦鹭证内字第54410号公证书等证据和第三人提交的PosPal收银系统代理合同可以证明诉争商标申请日前原告与第三人存在一定的业务往来关系且原告将涉案美术作品已发布在公众号、朋友圈等领域。原告提交的2016年7月1日的合作协议及相对应发票、照片亦可以推定该作品早在诉争商标申请日前已在中国大陆公开使用。本案审理中，第三人亦提交著作权登记证书欲证明诉争商标标识图形由第三人享有其著作权。虽该著作权登记日2016年10月27日早于原告的著作权登记日，但该日期仍晚于诉争商标申请日。该著作权登记证书上显示作品创作完成时间为2010年8月10日，发表状态为未发表。经本院询问，第三人表示无法证明其作品创作完成时间和公开发表情况。故在第三人未提交其他证据对原告主张事实予以反驳的情况下，在案证据可以证明原告系涉案美术作品的著作权人，享有涉案美术作品的在先著作权。在考虑到诉争商标与原告所主张的美术作品高度一致以及原告所主张美术作品具有的独创性情况下，加之原告与第三人作为同业者经营地同处福建省厦门市，故本院有理由认定在诉争商标申请注册前，第三人具有接触涉案美术作品的可能性。综上，诉争商标的申请注册损害了原告的在先著作权，违反了商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。被告对此认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二，商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”虽然原告提交的证据可以证明原告与第三人之间有一定业务往来关系，存在商标法第十五条第二款所指的“其他关系”。但鉴于原告提交的证据大部分为使用在“收银软件”商品上，尚不足以证明在诉争商标申请日前，在与诉争商标核定使用的“计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；包装设计等”相同或者近似服务上在先使用与诉争商标相同或近似的商标，故诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条第二款的规定。综上所述，被诉裁定部分事实认定有误，依法应予撤销。原告的诉请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第170373号关于第20577130号图形商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局于本判决生效后就原告准动网络科技（厦门）有限公司针对第20577130号图形商标所提无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  高 玲人民陪审员  郭振鹏人民陪审员  李永刚二〇一九年九月六日法官 助理  安 然书 记 员  王美晶