四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民申4979号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川江油五星投资（集团）有限公司，住所地四川省江油市太平镇新华路中段**。 法定代表人：林顺才，执行董事。 委托诉讼代理人：陈茂林，四川太白律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陈万军，男，1970年6月16日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：袁国强，四川众城律师事务所律师。 一审被告（反诉第三人）：江油市第十建筑工程有限公司，住所地四川省江油市李白大道中段**。 法定代表人：涂洪友，总经理。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 再审申请人四川江油五星投资（集团）有限公司（以下简称五星投资公司）因与被申请人陈万军及一审被告江油市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民终451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 五星投资公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误。一、施工合同无效，实际施工人无权按有效合同取得施工利润及收取未实际发生的规费，因此，二审判决直接采用诉前按有效合同鉴定的工程造价,确定其应支付的前述费用属适用法律错误。二、按工程量清单计价方式确定的工程款必然包含了企业管理费，因企业管理费已由发包人额外另行支付，而鉴定造价却未剔除此费用，故应剔除重复计取的企业管理费。三、钢材并非甲供材料，因此，《钢材买卖合同》的买受人虽是五星投资公司与陈万军，但陈万军才系《钢材买卖合同》的签订人、买受人与实际使用人，故因钢材款支付产生的违约金1309882元应当由陈万军承担，二审判决认定由五星投资公司承担不当。四、鉴定的工程造价已包含收尾工程价款，但收尾工程实际由他人代为完成，因此，收尾工程产生的25万元费用应从工程款中扣减。五、虽然鉴定机构确认的工程造价不包含基坑护壁款，但根据《建设工程施工合同》约定，施工范围包括除基坑开挖以外的所有施工任务。因此，护壁任务并非由陈万军完成，故陈万军于2014年1月27日领取的8万元款项应属于工程款。但二审判决仅凭鉴定的工程造价不包含基坑护壁款即认定其应当支付该款，属认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求撤销二审判决第三项并依法改判。 陈万军提交意见称，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，五星投资公司的再审请求不能成立。一、关于管理费的问题。双方共同委托绵阳正信工程造价咨询有限公司（以下简称正信公司）对案涉工程进行造价咨询，该公司在编制《建设工程竣工结算报告书》（以下简称《结算报告》）时已对工程款总价下浮了6％作为管理费,且从《建设工程施工合同》第13条第3款理解,管理费也不应由陈万军支付。因此，五星投资公司提出再扣减管理费缺乏事实和法律依据。二、关于购买钢材产生的违约金的问题。违约金的产生系五星投资公司与绵阳仁泰商贸公司（以下简称仁泰公司）之间因《钢材买卖合同》发生纠纷,另案诉讼达成调解协议时形成，且案涉民事调解书已经载明五星投资公司应当向仁泰公司支付违约金1309882元。因此，陈万军不是违约责任主体，也不应当为五星投资公司与他人签订合同违约而承担责任。三、关于25万元收尾工程款的问题。无任何证据证明陈万军所完成的工程质量不合格，且案涉工程未经竣工验收，五星投资公司即擅自使用，根据法律规定，由此造成的损失应当由五星投资公司承担。但五星投资公司却以陈万军的施工工程存在质量问题为由，另行与他人签订合同对工程进行收尾，并主张由此产生的25万元工程款应由陈万军承担，显然缺乏事实和法律依据。四、关于8万元护壁款的问题。护壁工程不是双方约定的施工合同范围，且陈万军的诉讼请求系以《结算报告》总价为依据，但结算报告并没有包含护壁费用，陈万军领取该款的收条上也清楚地载明系护壁款而非工程款。因此，五星投资公司提出在工程总款中抵扣护壁款没有事实和法律依据。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回五星投资公司的再审申请。 十建公司提交意见称，五星投资公司称已支付100多万元管理费不是事实，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回五星投资公司的再审申请。 本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.原审法院适用法律是否错误及五星投资公司应付工程款中是否应当扣除工程总造价2%的管理费；2.因《钢材买卖合同》产生的违约金1309882元是否应由陈万军承担；3.收尾工程款25万元是否应由陈万军承担；4.陈万军领取的8万元护壁款是否应计入已付工程款计算等问题。 一、关于原审法院适用法律是否错误及五星投资公司应付工程款中是否应当扣除工程总造价2%的管理费的问题。本院认为，《建设工程施工合同》专用合同条款第13条约定：施工单位在按标准费率计取工程总造价的基础上下降6%作为对甲方（五星投资公司）的优惠（注：含企业管理费，但甲供材料和甲方分包项目工程款作为降费的基数）。因《结算报告》明确载明系按《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，而结算总金额按合同约定已经下浮的6%中包含了企业管理费，且五星投资公司已经认可该《结算报告》，故五星投资公司现主张应再扣除工程总造价2%的管理费的理由不能成立。针对五星投资公司认为《建设工程施工合同》无效，实际施工人无权按有效合同取得施工利润及收取未实际发生的规费的问题。本院认为，虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格后，如果承包人不能主张利润，则承包人将劳务及建筑材料已经物化到建设工程之中的利润则被发包人获得，发包人实际上则依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这也与无效合同的处理原则不符。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故五星投资公司认为原审适用法律错误的理由不能成立。本院注意到，虽然案涉工程未经验收，但五星投资公司已经擅自使用，故二审判决按照合同约定支付工程价款也无不当，本院对五星投资公司就此提出的主张亦不予支持。 二、关于《钢材买卖合同》产生的违约金1309882元是否应由陈万军承担的问题。本院认为，经审查，《钢材买卖合同》首部明确载明，甲方（买方）：五星投资公司；乙方（卖方）：仁泰公司。该合同末尾甲方栏处五星投资公司加盖了单位公章，陈万军亦在甲方栏处签名，仁泰公司则在乙方栏处加盖该公司合同专用章。据此，可以证明买卖双方签订合同时，双方均明确五星投资公司系作为买受人与仁泰公司履行合同，且该履行主体的确定也系双方真实意思表示，否则双方应在合同首部并列注明陈万军亦系买方。再结合绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4090号民事调解书已经查明“陈万军在该合同委托代理人处签名”的事实及已确定由五星投资公司向仁泰公司支付钢材款及违约金的内容，可以认定，陈万军虽在《钢材买卖合同》中甲方栏处签名，但应系作为五星投资公司的委托代理人签名，而非作为合同相对方签名。即使从内部关系分析，陈万军系钢材实际使用人，但二审法院已经查明，五星投资公司尚下欠陈万军工程款，且五星投资公司对外作为合同相对方，本应及时支付相应的钢材款，却因其怠于支付发生违约行为，故对由此产生的违约责任二审判决认定应由五星投资公司自行承担亦无不当。故陈万军认为其不是合同相对方，也不应承担因履行《钢材买卖合同》而产生的违约金的理由成立，因此，本院对五星投资公司的主张不予支持。 三、关于是否应当由陈万军承担25万元收尾工程款的问题。本院认为，由于五星投资公司在本院再审立案审查中，已经明确表示同意此款不在本案中处理，故本院对此不予审查。 四、关于陈万军已领取的护壁款8万元是否应计入已付工程款的问题。本院认为，护壁款系基坑护壁产生的费用。经二审法院向正信公司调查，正信公司称其出具的《结算报告》中不含护壁工程，即陈万军领取的护壁款8万元并不包含在结算价款之内。此外，陈万军领取该款的收条上明确载明系护壁款而非工程款，由于该收条由五星投资公司持有，如在双方签订的《建设工程施工合同》范围之外的护壁工程不是由陈万军完成，则五星投资公司不可能向陈万军支付此款。因此，五星投资公司提出护壁工程并非由陈万军完成，陈万军领取的8万元护壁款应计入已付工程款的理由不能成立，对其主张本院亦不予支持。 综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，五星投资公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，对其主张本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川江油五星投资（集团）有限公司的再审申请。 审判长  张蜀俊 审判员  漆光碧 审判员  张 忠 二〇一九年九月十一日 书记员  崔 艳