河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1723民初86号原告：张现锋，男，1970年2月7日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：刘国庆，河南日月星律师事务所律师。被告:李喜美，女，1977年12月22日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：刘凌，河南北纬律师事务所律师。原告张现锋诉被告李喜美合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告张现锋及其委托诉讼代理人刘国庆、被告李喜美及其委托诉讼代理人刘凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张现锋向本院提出诉讼请求：1、要求被告将合伙出资款490000元退还给原告，后变更为590000元；2、要求被告将合伙利润款1123000元支付给原告[利润计算方式：（516000元+700000元+6000000元-3331000元）÷3人]；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月，原告张现锋与被告李喜美及张亚华之间签订了一份合伙协议，协议约定：三方共同投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼，利益平均分配、风险共担，对外关系由张现锋负责协调，所有账目均有三方签字认可后方可入账。三方约定后，没有签订书面协议，后张现锋出资490000元、张亚华出资1396000元，被告李喜美出资1961000元，三人总投资3847000元。合伙期间聘请刘淑平为会计，三方合伙至2015年12月。建设工程施工合同由被告李喜美与开发商签订。三人合伙期间，对外共支付工程款3331000元，工程结束时，投资款项余额为516000元。合伙之初合伙人共同向开发商交纳保证金1200000元，后该保证金返还给合伙人时，被告将1200000元领取，在向会计报账时只入帐500000元，剩余700000元被被告占有。后开发商在三方合伙期间分两次支付工程款约6000000元，现该款均在被告个人账户上。经原告多次向被告交涉，让其将上述款交出后三方按照合同约定进行分配，但被告拒不承认占有合伙款项，为此，诉至法院。被告李喜美辩称，原告要求退还出资并且支付利润缺乏事实和法律依据，三人合伙期间的收入及支出目前均处于不确定状态，三人未进行清算、清算不能，参照合伙企业法相关规定，应依法驳回原告的各项诉求；原告张现锋诉求所谓的出资与事实不符，其实际出资190000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据:（一）、原告张现锋提供证据：1、记账凭证八本，以证明当事人之间系合伙关系、合伙期间部分合伙账目情况、合伙人合伙时的出资及投资款余额情况。被告李喜美认为该记账凭证不具有完整性，亦可能存在虚假性，且该账目能证实目前三人没有进行合伙清算。2、2014年10月12日驻马店市鸿富置业有限公司与河南德诚建设有限公司（被告李喜美作为该公司代理人）签订的平舆县鸿富佳苑1号、2号、3号住宅楼建筑安装工程施工合同一份，及为该合同李喜美向本院提起诉讼，本院作出的（2017）豫1723民初3861号民事判决书一份及驻马店市中级人民法院作出的（2018）豫17民终1370号民事判决书一份，其中（2018）豫17民终1370号民事判决书判决驻马店市鸿富置业有限公司支付李喜美工程款5893067.38元及案件受理费78820、鉴定费28000元。被告李喜美对上述证据无异议。3、李喜美出具收条11份，该收条均系李喜美就涉案工程所领取工程款情况；驻马店市鸿富置业有限公司于2019年1月23日出具情况说明一份：“2014年10月，李喜美与我公司签订一份合同，由其投资承建我公司开发的“鸿富佳苑”1、2号楼，其间我公司收取李喜美保证金1200000元，该款在2015年工程结束时全部退还给了李喜美。后期工程款约6000000元已全部支付给了李喜美。特此说明。”被告李喜美辩称其所领取的工程款及120万元保证金均用于合伙期间的开支，驻马店市鸿富置业有限公司依据判决书支付的6000000元工程款有2400000元已被法院查封。上述1、2、3组证据系第一次庭审时出示。4、收据6张，显示原告张现锋投资款590000元。被告李喜美认为上述证据系原告后来自己所补，其仅认可原告张现锋投资款为190000元。5、结算清单一份，显示张亚华投资款为1396000元，李喜美投资款1961000元，张现锋投资款490000元，三人总计投资3847000元。该结算清单无三方签字，经询问原告张现锋其出示的该份证据显示的其投资数额为何与其投资款收据显示的投资数额不一致，其称以收据为准。被告李喜美对此结算清单不予认可。6、刘淑平中国工商银行历史明细清单一份，以证实被告李喜美在2014年10月12日往刘淑平账户汇投资款360000元，但于2014年10月16日又将该款取走，故应将其投资款予以扣减360000元。被告李喜美对此不予认可。7、李喜美于2015年10月29日出具的欠条一份：“欠公款贰万元（20000元）”，被告李喜美辩称该欠条不是其出具；李喜美出具的借条一份：“今借公款现金肆万柒仟元整（47000元）”，该借条落款没有日期，在该条的背面标注有“2015年11月3号对账目打的条”，被告李喜美辩称该借条与三人合伙的工程无关。上述4、5、6、7组证据系第二次庭审时出示。（二）、被告李喜美提供证据：1、2018年12月16日李喜美就（2018）豫17民终1370号民事判决申请再审的申请书一份、2019年1月2日驻马店市鸿富置业有限公司及张国付亦就（2018）豫17民终1370号民事判决申请再审的申请书一份；刘中2018年9月10日就涉案的工程起诉李喜美要求李喜美支付劳务费1148000元及利息275520元的民事起诉状一份；驻马店市鸿富置业有限公司及张国付于2018年8月30日起诉李喜美要求李喜美支付工程质量维修款2338000元的民事起诉状一份及李喜美提起反诉的反诉状一份；2018年11月12日韩高锋起诉被告李喜美要求李喜美支付工程款670306.97元起诉状一份，被告提供上述证据予以证明原、被告及张亚华三人合伙承建“鸿富佳苑”1、2号楼的工程款目前仍处于不确定状态，亦既是合伙收入不具有确定性，原告要求抽回出资和分配利润缺乏事实根据和法律依据。原告张现锋认为即使申诉，终审判决已生效；关于工程质量问题，工程质量已经相关部门验收合格，不存在质量问题。2、民事裁定书一份，证实驻马店市鸿富置业有限公司向被告李喜美支付的工程款中有2400000元被法院保全，被告并未领取。原告称该款虽被保全，但所有权还属于被告。3、高燕、张丽于2015年12月19日出具证明一份：鸿福佳圆（苑）投资款张现锋30万元是李喜美投资，张亚华160000+50000+10000=22万元李喜美投资。原告张现锋对此不予认可。4、被告李喜美庭审中申请证人李某出庭作证，证人李某主要证实张现锋投资款中的30万元、张亚华投资款中的22万元是李喜美投资的。原告不予认可。（三）、因在本案审理期间，原告张现锋申请对与被告及张亚华三人合伙投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼合伙期间的账目进行审计，本院委托驻马店永恒会计事务所有限公司进行评估，该公司于2019年6月26日作出无法鉴定函：通过审计发现，张亚华、张现锋与被告李喜美2014年10月合伙投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼合伙期间的账目是从2014年10月记到2015年10月，账目记载共收到3人投资款3847000元，共支付施工成本2258617.96元，支付往来款1072762元，银行账余额为515620.04元。通过现有的会计资料我们无法审计出3人合伙结束时的合伙剩余财产利润，因为在3人合伙期间的很多支出被告不予认定。另外，3人合伙投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼的应收项目款及部分施工成本支出没有记载入帐，反映不了3人合伙期间投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼真实的经营状况。经研究，我们认为，依据现有提供给我们的鉴定资料，我们无法审计出真实的原告张现锋、张亚华与被告李喜美2014年10月合伙投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼合伙期间剩余财产和利润。特此函告。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，原告张现锋与被告李喜美及张亚华三人合伙出资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼工程，2014年10月12日被告李喜美以河南德成建设有限公司委托代理人名义与张国付、驻马店市鸿富置业有限公司签订《平舆县鸿富佳苑1、2、3号住宅楼建筑安装工程施工合同》一份，后三人依约对1、2号楼主体工程的框架结构施工完毕。因工程款问题，李喜美将张国付、驻马店市鸿富置业有限公司起诉至法院，经一、二审判决及执行，共向李喜美账户转工程款近600万元，后因张国付起诉李喜美案，该600万元中240万元被法院保全。现原、被告三人就合伙账目未进行清算。本院认为，合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同而共同出资、共同经营，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。本案原告张现锋与被告李喜美及张亚华三人对各自提供资金合伙投资兴建“鸿富佳苑”1、2号楼的事实均予以认可，本院对三人合伙的事实予以认定，则三人属个人合伙关系。关于原告张现锋请求被告李喜美退还投资款及支付利润，经查，其一、庭审中原告未提供三方所签合伙合同，现无法证实合伙合同就三方出资数额、盈余分配、债务承担、各合伙人的具体职责及入伙、退伙、合伙终止等事项如何约定的；其二、合伙人因合伙事务进行的投资款，自投入后即变成合伙组织的财产。在合伙事务运行过程中，合伙人的投资款已经用于合伙组织经营。至原告起诉，其三方未进行清算，故在案件审理中，原告张现锋申请对合伙期间的账目进行审计，但经驻马店永恒会计事务所有限公司进行评估后，因账目不全，做出《无法鉴定函》；再者，三人合伙的工程还有诸多诉讼无果，意味着该工程的部分支出尚不明确，则三人合伙投资的工程现在支出成本不确定、合伙工程是否盈利不确定，故原告要求被告返还其投资款及利润的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告张现锋可待合伙结算或清算后再另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：驳回原告张现锋的诉讼请求。案件受理费19317元，由原告张现锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  孟庆功审判员  张爱华陪审员  杨玉玲二〇一九年九月十六日书记员  高 峰