浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)浙行终1267号上诉人（原审原告）金磊，女，汉族，1954年5月9日出生，住杭州市上城区。被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。法定代表人金承涛，区长。委托代理人朱捷，杭州市上城区司法局工作人员。委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。金磊诉杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）行政复议一案，杭州市中级人民法院于2019年6月18日作出（2019）浙01行初55号行政判决。金磊不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年4月15日，杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称上城执法局）对杭州龙翔商业发展有限公司作出上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚决定书，载明：湖滨四期建设项目位于上××延安路西侧，属杭政储出[2008]39号地块，具体为东至延安路，西至东坡路，南至平海路，北至学士路。该项目在建设过程中，你单位在未取得《规划建设许可证》的情况下在复建建筑物下擅自进行地下空间开发建设，建设面积为8487平方米，共计两层，现结构已经基本完成。该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款及第二款第（三）项、第（四）项、第（五）项的规定，给予罚款人民币肆万伍仟元整，并按有关要求补办手续的行政处罚。金磊所有的坐落于杭州市××城区学士路××、××号房屋在湖滨四期工程项目范围内，系经拆迁安置的营业用房。2019年1月4日，金磊向上城区政府申请行政复议，复议请求为：1.依法确认上城执法局作出的上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚相对人认定有误，应是所有权人湖滨指挥部作为行政处罚相对人，而不是作为建设单位的龙翔商业发展有限公司;2.确认湖滨指挥部擅自拆除杭政储出[2008]39号地块内历保建筑（A、B、C、D、M楼Q楼），擅自在六幢历保房地下挖掘二层建筑商场擅自将M楼改为挖掘地下商场的上、下通道行为构成犯罪，应将该案依法移交司法机关；3.确认杭州市中江工程咨询有限公司提供的《复建建筑物地下工程费用测算报告书》是虚假报告，上城执法局未对此报告书进行相应技术鉴定及测绘地下二层面积是包庇纵容违法行为。上城区政府于当日收到该行政复议申请后，经审查，认为：关于金磊提出的第一项请求，其所有的房屋系案涉地块的地上房屋，而上城执法局处罚的对象是杭州龙翔商业发展有限公司在案涉地块房屋地下空间未批先建的行为，金磊与案涉行政处罚不具有利害关系；关于金磊提出的第二项请求，涉嫌犯罪的行为并非行政复议受理范围；关于金磊提出的第三项请求，实际上是对第一项请求中行政处罚行为证据采信与事实认定不服，不属于行政复议受案范围。故于2019年1月10日作出杭上复[2019]第1号行政复议不予受理决定，该决定于同年14日向金磊寄送。金磊不服，提起诉讼，请求撤销被告作出的1号不予受理决定。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。本案中，上城执法局对杭州龙翔商业发展有限公司作出上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚决定书系因该公司在未经许可的情况下在湖滨四期工程项目内复建建筑物下擅自进行地下空间开发建设，违反了规划管理法律规范。原告金磊对该处罚决定申请行政复议，但其提供的证据不足以证明与之存在法律上的利害关系：首先，其用于安置的营业用房虽在湖滨四期工程项目范围内，但并不在处罚决定所涉地下空间内，而是属于该项目内的地上建筑。其次，其并未提供证据证明处罚决定所涉违法建筑影响了其安置房的通风、采光或其他相邻权。关于原告提出涉案违法建筑导致其无法取得白蚁预防质量相关手续，进而导致其安置房遭受白蚁侵害及相应经济损失的主张。根据《城市房屋白蚁防治管理规定》第八条第一款关于“建设项目开工前，建设单位应当与白蚁防治单位签订白蚁预防合同。白蚁预防合同中应当载明防治范围、防治费用、质量标准、验收方法、包治期限、定期回访、双方的权利义务以及违约责任等内容”的规定，建设单位应在建设项目开工前办理白蚁预防手续，即白蚁预防手续的办理与违法建设行为无涉。故对原告提出的上述利害关系事由的主张不予支持。如原告认为建设单位未依法办理白蚁预防手续，应当依法另行救济。关于原告金磊提出的第二、三项请求，分别涉及其认为涉嫌犯罪要求移送处理的行为，以及认为咨询公司涉嫌出具虚假报告要求确认的行为，上述行为均不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围。在此情形下，被告上城区政府决定不予受理原告金磊提出的行政复议申请，并无不当。关于行政复议程序。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”；第四十条第二款规定，“本法关于行政复议期间有关‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含节假日”。本案中，被告上城区政府于2019年1月4日收到原告金磊提出的行政复议申请，依法应在五个工作日内即2019年1月11日前作出并寄送不予受理决定，现被告于2019年1月14日向原告金磊寄送1号不予受理决定，存在超期1个工作日进行送达的情况，程序存在不当，予以指正。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告金磊的诉讼请求。金磊上诉称：一、上诉人提供的证据6、7、8、9、10、13通过庭审质证，法庭当庭确认上诉人是涉案行政处罚地下空间违法建筑上重新复建地上建筑物回迁安置户存在地下、地上之间利害关系。但在一审判决书中否认上诉人不存在利害关系，也不在裁判文书中阐述上诉人提供以上证据不予采纳的理由和法律依据。二、原审法院对上诉人提供证据11、12、14、15、16未采信，也不在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，法律依据有失法官职业道德造成国有资产流失20亿左右。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条、第六十九条，原审法院应认定上诉人提供以上证据效力、主张成立，而不是对上诉人提供证据6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16十一份证据一句不具有直接关联性不予采信，判决有失法官职业道德造成国有资产流失。原审法院判决违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条，应将涉案有关材料依法移交公安、检察机关查处决定，而不是判决驳回上诉人的诉讼请求。三、原审判决遗漏当事人。杭州市上城区城市管理行政执法局、杭州市湖滨地区商贸旅游特色街居建设整治指挥部是案涉《行政处罚决定书》的直接法律关系当事人，应追加为第三人。原审法院违反法定程序，二审法院应撤销原审判决，发回重审。四、行政复议不予受理决定书存在超期1个工作日的事实，程序存在不当、不合法。违法就是违法，应判决行政行为违法，而非判决予以指正。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。上城区政府答辩称：一、因上诉人与上城区城市管理行政执法局作出的行政处罚决定书不具有利害关系，故被上诉人作出不予受理决定书事实清楚、适用法律正确，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚决定书的处罚对象是杭州龙翔商业发展有限公司在湖滨四期工程项目内复建建筑物下擅自进行地下空间开发建设的行为。本案中，上诉人所有的房产虽然在案涉地块范围内，但系案涉地块的地上房屋，且上诉人提供的证据不足以证明与该处罚决定存在法律上的利害关系，其也未提供证据证明行政处罚决定所涉违法建筑影响其安置房的通风、采光或其他相邻权，故上诉人与该行政处罚无利害关系，被上诉人作出的行政复议不予受理决定书事实清楚、适用法律法规正确。二、被上诉人作出的不予受理决定书虽然程序存在瑕疵，但该决定书的结论正确。虽然被上诉人存在超期1天向上诉人寄送不予受理决定书，但该瑕疵不影响行政行为实体结论，原审法院在判决书予以指正并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人向本院邮寄了杭州市第三批历史建筑保护规划图则、杭政函[2007]51号杭州市人民政府关于公布杭州市第三批历史建筑保护名单的通知、（2018）第225号和（2019）第100号杭州市住房和房产管理局政府信息公开告知书、杭州市建设委员会告知书等证据，以证明上诉人金磊与案涉被复议事项存在法律上的利害关系。经查，这些证据只能证明龙翔里建筑群属于保护历史建筑以及上诉人向有关部门申请《住宅质量保证书》《白蚁防治合同书》、案涉建设项目的建设工程规划许可证、建筑设计总说明、建筑总平面图等信息而有关部门对其作出信息公开答复的事实，与案涉行政处罚决定并无关联性，且已超过举证期限，故本院不予接纳。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系上诉人金磊不服上城区政府的行政复议不予受理决定而提起的行政诉讼，被诉复议决定认定金磊与被复议事项上城执法局作出的上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚决定不存在利害关系及金磊提出的第二、三项复议请求不属于行政复议受案范围，故金磊与上城执法局作出的行政处罚决定是否具有利害关系、其提出的第二、三项复议请求是否属于行政复议受案范围是本案的审查重点。经查，上城执法局作出的行政处罚决定是针对杭州龙翔商业发展有限公司在未取得建设工程规划许可证的情况下在复建建筑物下擅自进行地下空间开发的建设行为，认为该建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，决定对杭州龙翔商业发展有限公司的未批先建行为处以罚款人民币肆万伍仟元整，并按有关要求补办手续。金磊的房屋虽然在被处罚地下空间上的复建建筑物中，但根据《城市房屋白蚁防治管理规定》第八条第一款“建设项目开工前，建设单位应当与白蚁防治单位签订白蚁预防合同。白蚁预防合同中应当载明防治范围、防治费用、质量标准、验收方法、包治期限、定期回访、双方的权利义务以及违约责任等内容”之规定，建设单位应在建设项目开工前办理白蚁预防手续。金磊房屋的白蚁预防手续是否已办理与其房屋下的地下空间违法建设行为并不存在直接的关联性。同时，金磊也未能提供证据证明行政处罚所涉的地下空间违法建筑影响了其房屋的通风、采光、通行等相邻权。因此，被复议事项上城执法局因杭州龙翔商业发展有限公司违反城乡规划法而对其作出的行政处罚决定与金磊不存在直接的利害关系。上诉人金磊如认为建设单位对其房屋未依法办理白蚁预防手续，致其房屋遭受白蚁侵害，无法营业，造成极大经济损失，可依法另行救济。此外，金磊认为违法建设行为已构成犯罪，应移送司法机关处理的复议请求以及要求“确认杭州市中江工程咨询有限公司提供的《复建建筑物地下工程费用测算报告书》是虚假报告，上城执法局未对此报告书进行相应技术鉴定及测绘地下二层面积是包庇纵容违法行为”的复议请求，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围。被上诉人上城区政府据此对金磊提出的行政复议申请不予受理，并无不当。但被上诉人于2019年1月4日收到金磊提出的行政复议申请，依法应在五个工作日内作出并寄送不予受理决定，其于2019年1月14日才向金磊寄送被诉不予受理决定，已超过1个工作日，存在程序不当，但该程序瑕疵对金磊的权利义务并未产生实际影响，一审法院予以指正，亦无不当。上诉人金磊上诉提出一审法院对其提交的证据6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16不予采纳缺乏法律依据，经查，证据13是本案的被复议事项即上城执法局作出的行政处罚决定，一审判决已认定该证据能够证明上城执法局对杭州龙翔商业发展有限公司作出上城法罚字[2014]第02014010066号行政处罚决定的事实，并予以采信。上诉人金磊提供的其他证据，经查，均是证明其房屋受到白蚁侵害，其向有关部门要求提供《白蚁预防合同》、《住宅质量保证书》等政府信息公开回复或信访回复等，这些证据与被诉不予受理决定及被复议事项的合法性均不具有直接关联性，一审法院对此不予采信，亦无不当。上诉人金磊还提出一审法院存在遗漏当事人，认为上城执法局、杭州市湖滨地区商贸旅游特色街居建设整治指挥部是案涉《行政处罚决定书》的直接法律关系当事人，应追加为第三人。因本案是被上诉人认为金磊与被复议事项不具有利害关系及其提出的复议请求不属于行政复议受案范围而不予受理的程序性案件，并未进行实体性审查，故不存在应追加为第三人的问题，且杭州市湖滨地区商贸旅游特色街居建设整治指挥部亦非被复议事项行政处罚决定的相对人。综上，上诉人金磊提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元整，由上诉人金磊负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  楼缙东二〇一九年九月十八日书记员  张 莹