四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川15民终1560号 上诉人（原审被告）：陈先涛，男，1982年4月生，汉族，住重庆市大足区。 上诉人（原审被告）：谭兴光，男，1975年1月生，汉族，住四川省广安市武胜县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：张静远，重庆鼎屺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘治国，男，1968年9月生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：姚永刚，四川丰宜律师事务所。 被上诉人（原审被告）：陈世长，男，1972年8月生，汉族，住重庆市大足区。 上诉人陈先涛、谭兴光与被上诉人刘治国、陈世长提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院(2018）川1529民初1319号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈先涛、谭兴光上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人刘治国对上诉人陈先涛、谭兴光的诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：虽然屏山县双兴建材装饰城内市场钢架系陈先涛购买，但陈先涛与谭兴光事实上系合伙关系，一审法院认定陈先涛将拆除项目发包给谭兴光，属认定事实错误。本案系拆除承包，已没有相关专业承包资质规定，本案中上诉人已尽到发包人之义务，不应当承担连带赔偿责任。刘治国系农村居民，其提供的证据不足以证实其可以按照城镇标准计算残疾赔偿金，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 刘治国答辩称，1.本案陈世长所承包的钢结构拆除实际上是属于房屋，根据法律规定，房屋拆除应当具备安全生产条件的施工单位承担，由建筑施工单位负责人负责，本案中陈先涛将钢结构拆除工程发包给了谭兴光，谭兴光又发包给了陈世长，陈世长和谭兴光都不具备房屋拆除的安全生产条件，陈先涛和谭兴光在拆除过程中存在重大过错，应当与陈世长共同承担连带责任，2.本案钢结构房屋在修建时已经聘请了具备专业施工资质的单位来承担施工，而要拆除钢结构房屋也应当聘请具备钢结构施工资质的单位来进行拆除，在本案房屋拆除时，陈先涛作为钢结构的买售人，仅仅聘请了谭兴光以及陈世长，两个自然人均不具备钢结构的施工资质，陈先涛作为业主存在重大过错，3.陈先涛、谭兴光、陈世长作为自然人发包承接工程时不具备拆除工程的资质，应当与雇主共同承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈世长答辩称：刘治国来工地施工的事情我并不清楚。 刘治国向一审法院提出诉讼请求：一、判决陈先涛、谭兴光、陈世长连带赔偿刘治国因提供劳务受伤的各项损失165,996.75元【其中：1、医疗费879.55元、后续医疗费7,960元，共计8,839.55元；2、残疾赔偿金129,053.40元（30,727元/年×20年×21%系数）；3、误工费17,813.80元（45,789元/年÷365天/年×142天）；4、护理费3,600元（36天×100元/天）；5、住院伙食补助费1,080元（36天×30元/天）；6、营养费1,080元（36天×30元/天）；7、交通费2,000元；8、鉴定费2,030元；9、精神损害抚慰金10,500元。前述9项费用共计175,996.75元，扣减谭兴光预付的10,000元后实际为165,996.75元】；二、本案诉讼费由陈先涛、谭兴光、陈世长承担。 一审法院认定事实如下：刘治国系农村居民，自2015年起即长期在外务工。2017年5月9日，陈先涛与四川省成都市成华区人民法院签订《拍卖成交确认书》，以1,665,400元（扣除拆除费用后实际为1,256,400元）购得该院拍卖的屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架，该院于2017年5月15日以（2014）成华执字第218-1号执行裁定书裁定拍卖物的所有权为陈先涛。2017年7月11日，谭兴光与陈世长签订《屏山县双兴建材有限责任公司拆迁承包合同》，将屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架的拆除工程以180,000元的价格承包给陈世长。陈世长在工程施工期间，委托甘正田（又名甘全）为现场管理人员。2017年8月8日，刘治国受雇佣到屏山县双兴建材装饰城内进行钢架拆除作业，当日下午2时左右，刘治国在作业过程中从高处坠落受伤，当即被送往屏山县人民医院，在该院住院治疗36日后于2017年9月13日出院。出院诊断为：1、右股骨近端粉碎性骨折；2、右侧耻骨上下肢骨折；3、右眼睑软组织挫裂伤。出院医嘱及建议为：1、院外继续治疗，加强患肢功能锻炼；2、注意休息，加强营养，促骨折愈合，术后3月内避免患肢负重；3、谨防不恰当活动致内固定物断裂可能；4、定期复查X片（术后1月、3月、5月、6月，后每半年复查），若出现骨折愈合不良等及时就诊，骨折愈合后可考虑取出内固定物；5、骨科门诊随访。在该次住院期间，刘治国个人支付了医疗费585.50元，出院后又在成都市郫都区人民医院等继续门诊治疗，个人共计支付医疗费969.55元，其余部分为雇主方垫付，垫付的具体金额不明。2017年9月8日，经谭兴光见证，甘正田代表陈世长与黄端华签订《屏山县双兴建材城钢架拆除包工协议》，以130,000元的价格将钢架拆除工程分包给黄端华。2017年12月25日，刘治国委托四川求实司法鉴定所对致残程度、后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于2017年12月28日作出川求实鉴【2017】临鉴8933号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘治国的致残程度为九级、十级；2、被鉴定人刘治国的后续医疗费共计约需人民币7,960元。该次鉴定刘治国共支付鉴定费2,030元。刘治国因与雇主方协商赔偿无果，于2018年初以重庆城煌机械有限公司、谭兴光、陈世长、甘正田为被告向一审法院提起诉讼，后于2018年4月18日申请撤诉，一审法院于2018年4月18日以（2018）川1529民初186号民事裁定书裁定准许刘治国撤诉。其后，刘治国再次于2018年5月23日以重庆城煌机械有限公司、谭兴光、陈世长、甘正田为被告向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后以刘治国误列部分被告，所主张的事实与查明的事实不符为由，于2018年7月24日以（2018）川1529民初781号民事裁定书裁定驳回刘治国的起诉。本案诉讼期间，因陈先涛、谭兴光、陈世长下落不明，一审法院依法发出公告，限其在60日内到庭应诉，公告期限届满，陈先涛、谭兴光、陈世长仍未到庭。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案陈先涛经拍卖程序取得屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架的所有权后，对外发包钢架拆除工程，具体发包给了何人，陈先涛没有提供证据证明，现有证据仅能证明谭兴光于2017年7月11日与陈世长签订《屏山县双兴建材有限责任公司拆迁承包合同》，将屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架的拆除工程以180,000元的价格承包给陈世长。经一审法院释明后，陈先涛、谭兴光均拒绝提供证据证明其二者之间在屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架的拆除工程中的法律关系。陈世长认可其与谭兴光签订合同从谭兴光处承包了钢架拆除工程，但又认为没有实际履行，其对没有实际履行的辩解主张，没有提供证据证明。结合本案事实证据，一审法院依法认定系陈先涛发包给谭兴光，再由谭兴光分包给陈世长。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。”陈先涛明知谭兴光没有房屋拆除资质而予以发包，谭兴光明知陈世长没有房屋拆除资质而予以分包，三者属于违法发包、分包关系。陈世长在承包屏山县双兴建材装饰城内的市场钢架的拆除工程期间，雇佣刘治国从事钢架拆除工作，陈世长系雇主。陈世长在明知自己没有相应资质，也没有提供必要的安全防护措施的情况下，即要求刘治国施工作业，导致刘治国在提供劳务期间受伤，对此，应当认定陈世长具有完全过错，刘治国没有过错。对刘治国的损失，陈世长应当承担全部赔偿责任，陈先涛作为违法发包人，谭兴光作为违法分包人，应当与雇主陈世长承担连带责任。关于刘治国的损失，一审法院认定如下：1、医疗费。刘治国受伤后，先后到屏山县人民医院、成都市郫都区人民医院等治疗，个人支付医疗费969.55元，另经重新鉴定，后续医疗费为7,960元，其余部分为陈世长等责任人垫付，但具体垫付的金额不详，陈先涛、谭兴光、陈世长也拒绝提供证据证明，故一审法院采纳刘治国自述的垫付医疗费为40,529.26元的主张，认定刘治国的医疗费共计49,458.81元。因刘治国自认个人支付的医疗费为879.55元，其医疗费实际为49,368.81元；2、误工费。刘治国主张，其从受伤后至鉴定前一日（2017年8月8日至2017年12月27日），误工期限共142日，误工费为17,813.80元（45,789元/年÷365天/年×142天）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。刘治国共误工142日，其主张参照2017年度建筑行业平均工资45,789元计算，为125.45元/日，误工费共计17,813.80元。一审法院认为，刘治国的误工费主张不违反法律规定，应当予以支持，认定刘治国的误工费共计17,813.80元；3、护理费。刘治国主张住院36日，按照100元/日的标准计算，护理费共计3,600元。一审法院认为，因刘治国未提供证据证明护理人员的收入或者雇佣护工，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按照80元/日计算，护理费共计2,880元；4、交通费。刘治国主张2,000元，但未提供票据证明。一审法院认为，考虑刘治国因医疗、鉴定等确实会产生相应的交通费，根据本案实际情况，酌情确定刘治国的交通费为1,000元；5、住院伙食补助费。刘治国共住院36日，按照30元/日的标准计算，其住院伙食补助费为1,080元；6、营养费。刘治国主张其住院36日，每日的营养费为30元，共1,080元。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，刘治国被评定为九级、十级伤残，且医嘱加强营养，可给予其适当的营养支持，营养期限以住院日36日为准，按照20元/日的标准计算，其营养费为720元；7、残疾赔偿金。刘治国主张，其虽属农村居民，但自2015年起即长期在外务工，生活来源地、居住地均在城镇，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，为129,053.40元。一审法院认为，根据刘治国所提供的证据分析，能够证明其在受伤前长期在外务工从事非农业生产，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，为129,053.40元（30,727元/年×20年×21%系数）；8、精神损害抚慰金。刘治国主张10,500元，一审法院认为，刘治国的最高伤残等级为九级，根据本案实际情况，酌情认定精神损害抚慰金为10,000元；9、鉴定费。刘治国委托鉴定支出鉴定费2,030元，向一审法院提供了相应的鉴定费发票，一审法院依法予以支持。以上刘治国的损失共计213,946.01元，根据刘治国与陈世长的过错程度，一审法院依法认定由陈世长承担全部赔偿责任，陈先涛、谭兴光承担连带赔偿责任，扣减已经垫付的50,529.26元，实际还应当赔偿163,416.75元。对刘治国的其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案陈先涛、谭兴光、陈世长经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈世长在判决生效之日起五日内赔偿刘治国损失163,416.75元；二、陈先涛、谭兴光对本判决第一项确定的赔偿义务与陈世长承担连带赔偿责任；三、驳回刘治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,620元（已预交），由刘治国负担56元，陈世长负担3,564元，陈先涛、谭兴光与陈世长承担连带责任。 二审中，上诉人陈先涛、谭兴光向本院提交收条一组，拟证明案涉工程除委托陈世长施工外，还委托了甘正田参与施工。被上诉人刘治国质证认为，对该组证据的的真实性及关联性均有异议；被上诉人陈世长质证认为，甘正田的确参与了案涉工程施工，陈先涛、谭兴光提交的该组证据，被上诉人刘治国对其真实性及关联性均有异议，本院将结合案件事实予以综合评议。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：1.上诉人陈先涛、谭兴光是否应当承担连带责任？2.刘治国是否存在过错，对其自身损失是否应承担相应的过错责任？3.刘治国的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民标准计算？ 关于争议焦点1，上诉人陈先涛和谭兴光将钢架拆除工程发包和转包给不具有钢结构拆除资质的自然人陈世长，在拆除施工中致使雇请的工人刘治国受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审判决陈先涛、谭兴光承担连带赔偿责任并无不当，应予维持。 关于争议焦点2，陈世长雇佣刘治国从事钢架拆除工作，陈世长系雇主，刘治国系雇员。陈世长在明知自己没有相应资质，且也没有提供必要的安全防护措施的情况下，即要求刘治国施工作业，导致刘治国在提供劳务期间受伤，对此，应当认定陈世长具有完全过错，刘治国没有过错。对刘治国的损失，陈世长应当承担全部赔偿责任，陈先涛作为违法发包人，谭兴光作为违法分包人，应当与雇主陈世长承担连带责任。 关于争议焦点3，刘治国其虽属农村居民，但自2015年起即长期在外务工，其收入来源已脱离农业生产，其生活来源地、居住地均在城镇，且在打工中受伤，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，一审判决正确，应予维持。 综上所述，上诉人中陈先涛、谭兴光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3568元，由上诉人陈先涛、谭兴光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何锡强 审 判 员 张问桃 审 判 员 越太强 二〇一九年九月二十九日 法官助理 罗劲松 书 记 员 陶 涛