江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申967号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司。住所地：江西省武宁县沙田大道******。负责人：刘斯汉，总经理。委托诉讼代理人：边缘，北京市盈科（南昌）律师事务所。委托诉讼代理人：蒋闯，北京市盈科（南昌）律师事务所。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周叶，男，1963年5月10日出生，汉族，住江西省武宁县。二审被上诉人（一审被告）：南昌市金鑫房地产开发有限公司。住所地。住所地：江西省南昌市新建区长陵镇兴华路**iv>法定代表人：刘斯汉，董事长。原审第三人：武宁县豫宁建筑工程有限责任公司。住所地：。住所地：江西省武宁县新宁镇新宁路**v>法定代表人：魏绪民，执行董事。再审申请人南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司（以下简称金鑫武宁分公司）与被申请人周叶、二审被上诉人南昌市金鑫房地产开发有限公司，原审第三人武宁县豫宁建筑工程有限责任公司（以下简称豫宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终948号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金鑫武宁分公司申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，适用法律错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定申请再审。请求：1.撤销二审民事判决；2.将本案发回重审或查清事实后改判。主要理由：一、原判决严重违反法定程序，双方提交的证据未经质证，鉴定程序违法，《工程造价鉴定报告》不能作为定案依据。本案于2018年2月26日第一次开庭，庭后，周叶向一审法院提出鉴定申请，一审法院除通知金鑫武宁分公司抽签确定鉴定机构外，并未就提交给鉴定机构的鉴定材料组织双方质证。鉴定材料属于当事人提交的证据，应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。本案中双方对工程量等存在争议，仅凭单方提供的证据进行鉴定，损害了再审申请人的合法权益。二、原判决认定的基本事实认定不清，缺乏证据证明。1.一、二审法院在无事实证据的情况下，认定周叶为实际施工人，不符合相关法律规定，周叶个人并不具备诉讼主体资格。首先，豫宁公司法定代表人魏绪民在《工程施工承包合同书》（以下简称施工合同）上签名，足以说明合同主体是金鑫武宁分公司和豫宁公司。2013年5月6日，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），周叶只是作为豫宁公司的委托代理人在协议上签字。虽然100万元履约保证金是从周叶个人账户支付，金鑫武宁分公司所出具的是收取豫宁公司保证金收条，而周叶却有意隐匿该证据，不向法庭提交该收条。其次，从该项目报建、施工、技术、质量监督、验收、支付农民工工资、结算等每个环节来看，豫宁公司均派员参与，相关施工文本有豫宁公司加盖公章，有五大员的签字，工程款支付申请表有豫宁公司盖章、法定代表人魏绪民签字，有豫宁公司提供的税务结算发票，整个过程均体现了豫宁公司的真实意思表示，足以证明豫宁公司是涉案工程的合法施工主体。2.原审判决金鑫武宁分公司承担履约保证金和全部工程款逾期利息缺乏事实根据。按照补充协议第五条第1项规定，保证金不计算利息，如何退回保证金并没有约定，一审凭认定金鑫武宁分公司应在2014年11月18日退回保证金并判决自次日起承担逾期利息，明显缺乏事实根据。至于工程款支付问题，2016年12月20日，金鑫武宁分公司书面函告豫宁公司结算工程款，此前亦多次口头催促豫宁公司办理结算，金鑫武宁分公司并无拖欠工程款的意思，造成工程款未及时结算的责任在豫宁公司，而不在金鑫武宁分公司；同时，按照补充协议第一条第6项规定，豫宁公司负责开具武宁县正式税务部门发票到金鑫武宁分公司处领取工程款。豫宁公司开具税务发票是合同先义务，金鑫武宁分公司支付工程款是合同后义务。事实上，豫宁公司尚欠680余万元未开具工程款税务发票，也就是说，豫宁公司即使要结算，也应先提供税务发票，在豫宁公司未开具税务发票而要求结算时，金鑫武宁分公司有权拒绝其结算要求，一审不顾金鑫武宁分公司的先履行抗辩权，判决金鑫武宁分公司承担逾期支付工程款利息。再有，按照补充协议第五条第2项规定，质量保证金为工程总价款5%，支付期限以备案证签字盖章之日算起，根据国家相关规定退回。按照一审认定，涉案工程总价款为18021291.60元，那么，质量保证金应为18021291.60元×5%=901064.58元。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第3款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第十一条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。涉案工程项目于2016年1月26日办理备案，按照双方约定和上述规定，质量保证金的返还时间为2017年2月9日，也就是说，即便要计算逾期利息，也应该分两个部分计算，即工程欠款（1261579.06元-901064.58元）360514.48元从2016年7月27日起计算，质保金901064.58元从2017年2月9日起计算。一审不加区分，全额计算，明显违背当事人的约定，损害了金鑫武宁分公司的合法权益。3、工程量双方未确定，部分未施工项目计入工程总价款。金鑫武宁分公司向一审提交了豫宁公司未施工的项目表及应扣除的工程价款清单，但是，一审未予审查。二审中，豫宁公司法定代表人魏绪民、周叶均认可有部分项目未施工，只是工程价款双方存在争议，因此，工程量应将未施工部分予以扣减。本院经审查认为,一、关于鉴定是否违反程序的问题。再审申请人认为一审未对鉴定所依据的材料组织质证程序违法但未提出对鉴定所依据的哪份证据材料有异议，本案工程造价司法鉴定系一审法院根据被申请人周叶申请委托双方选定的鉴定机构做出，鉴定人出具鉴定意见前征求了各方当事人意见，并依法出庭接受了各方当事人质询，回答了相关问题，一审法院亦依法对被告人的异议进行了审查和核实。一审法院未组织各方当事人对鉴定所依据的相关资料进行质证虽然存在程序瑕疵，但不足以构成否定该鉴定意见的理由，再审申请人的该申请再审理由不能成立。二、关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。1、本案建设工程施工合同虽然由豫宁公司签订，但周叶以豫宁公司代理人的名义签订了补充协议，本案履约保证金由周叶支付，施工由周叶以豫宁公司名义组织，工程款亦大多数由周叶领取，上述基本事实可以证明本案工程系周叶挂靠豫宁公司与金鑫武宁分公司签订建设工程施工合同和组织施工，一、二审认定周叶为实际施工人并不缺乏证据证明。实际施工人可以直接起诉发包人，发包人应在欠付工程款范围内承担支付责任。由于本案金鑫武宁分公司并未与豫宁公司结算支付完毕工程款，周叶系按照豫宁公司与金鑫武宁分公司签订的施工合同和补充协议为依据结算工程款提起诉讼，一、二审按照金鑫武宁分公司与豫宁公司签订的施工合同和补充协议判决金鑫武宁分公司直接向周叶支付剩余工程款并无不妥，亦未加重金鑫武宁分公司的责任，金鑫武宁分公司可以对豫宁公司提出的抗辩亦可对周叶提出。2.周叶支付100万元系工程履约保证金，本案工程已于2014年11月18日竣工，一审认定金鑫武宁分公司从此时退回该保证金并支付逾期利息并无不妥。3.关于剩余工程款利息的计算问题。再审申请人提出根据补充协议第五条第2项约定，质量保证金为工程总价款5%（18021291.60元×5%=901064.58元），该款应从2017年2月9日计算利息，一审判决从2016年7月27日支付利息错误。经审查，再审申请人在本案二审上诉时并未就此问题提出上诉，现再审申请人以此作为申请再审理由不能成立。4.关于开具工程款发票的问题。补充协议第一条第6项约定了豫宁公司负责开具武宁县正式税务部门发票后再领取工程款，此约定系双方对领取工程款所做的附条件的约定，该约定是实现双方民事权利的方式，本身并不具有行政属性，二审以施工方提供税务发票的问题系属于税务行政机关的管辖范畴而不予处理确有不妥。但再审申请人可通过自己缴纳有关税款后领取税务发票再提起诉讼要求周叶、豫宁公司承担相关税款和由此导致的损失等方式予以救济，无须通过本案再审解决。5.关于部分未施工项目计入工程总价款的问题。再审申请人称31-35#楼的楼梯面装饰、35#楼外装饰柱外贴、女儿墙外贴并非周叶施工，应从总工程款中扣除373274.63元。经查再审申请人二审提交的该373274.63元工程预算表和施工人雷志红出具的借条，上述施工项目为楼梯踏步花岗石贴铺和外墙钢挂大理石，上述价款包含花岗石、大理石价款。金鑫武宁分公司与豫宁公司签订的施工合同约定的施工范围是“按图施工（基础、主体、普通装饰、上下水、铝合金、地下车库）、地下车库协议中，双方约定将下列项目剔除“外墙保温……消防等工程。其他工程全部按图纸施工。楼梯间如需贴大理石，材料由甲方，工资由乙方”。由此可见，双方约定的施工范围并未明确包括钢挂石材，钢挂石材亦非普通装饰，金鑫武宁分公司亦未提供证据证明施工图纸包含了钢挂石材的内容。关于楼梯间铺贴双方已在补充协议明确，材料由金鑫武宁分公司提供，人工工资由乙方承担，但金鑫武宁分公司也未提交证据证明其与豫宁公司或周叶已经协商一致将楼梯间花岗石铺贴另行发包给他人后人工费应从工程款中扣除。金鑫武宁分公司提供的373274.63元工程预算表既包括石材价款，也包括了人工费用，未对两者区分。金鑫武宁分公司自行将楼梯间花岗石另行发包后，又主张要求从工程款中扣除人工费和石材材料费用，既不符合补充协议约定，也没有事实依据。金鑫武宁分公司以部分未施工项目计入工程总价款为由申请再审的理由不能成立。综上，金鑫武宁分公司的申请再审的理由不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司的再审申请。审 判 长 龚雪林审 判 员 邓名兴审 判 员 李振峰二〇一九年九月九日代书记员 谢丽萍