云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终795号上诉人（原审原告）：张红能，男，1971年9月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：云南弘洋杭融资担保有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区玉兴路35号中轴玉玺A幢10层。法定代表人：黄静芬，董事长。委托诉讼代理人：蔡洪斌，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人张红能因与被上诉人云南弘洋杭融资担保有限公司（以下简称弘洋杭融资担保公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红能上诉请求：撤销原判第三、四、五项，支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人多年从事法律服务工作，因被上诉人及家族官司较多，2016年7月1日，经过上诉人与被上诉人充分协商，由被上诉人聘请上诉人作为被上诉人专职法务经理，负责公司风控和法律顾问事宜，专门为公司及其家族提供非诉讼和诉讼法律服务。由于被上诉人及家族官司标的数额较大，如果按提点计算，将会产生较大数额的代理费，会给被上诉人造成较大的经济压力，于是双方约定，不管上诉人承办多少案件，标的数额多大，统一以包干价的形式由被上诉人每年支付上诉人税后办案工资人民币150000元，平摊到每个月为12500元。因为被上诉人资金紧张，所以一开始被上诉人没有足额按时发完工资给上诉人，被上诉人一方说“好好办事，工资等公司资金宽裕的时候会补发给你”，因为是刚开始合作，上诉人不好说什么，只说“你们那么大的老板，说话肯定会算数的”。于是，上诉人只管低头做事，心想只要将事情办好，工资肯定会补发的，这样一拖就到了2017年8月，被上诉人都没有按照约定补足所欠工资。在上诉人的再三催促下，被上诉人才开始按照约定每年按包干价150000元将上一年所欠工资逐步补发给上诉人，一直补发到2018年8月（有工资表为证），其中只漏补了几个月，但还是欠上诉人大部分工资没发。对于被上诉人承诺欠上诉人工资数额的问题，被上诉人的负责人在自己的办公室亲口多次说过，在公司财务室也说过，当时公司的财务人员史英也在场，最后一次承诺所欠工资数额是在重庆出差，也就是2018年9月6日晚上11点30分在重庆斯维登酒店1203房间讨论案件时承诺的，当时被上诉人的负责人黄静芬亲口承诺，说“欠你的全部工资会一分不差的付给你”，有当时的录音为证。到了2018年10月20日，上诉人总共为被上诉人工作28个月，代理诉讼和执行各种经济案件40余件，涉案金额2.2226亿元人民币，挽回直接经济损失数千万元，可以说是立下汗马功劳。但是被上诉人仍然恶意拖欠上诉人的工资近170000.00元之多，并且久拖不付。另外，上诉人既然已经成为被上诉人的员工，按照法律规定，用人单位必须签订国家正式劳动合同，必须为员工购买养老保险等五大保险，但是被上诉人为了省钱，拒不履行法定义务，对职务补贴、话费补贴、餐费补贴等补贴也是拒不补发。对于上述存在的问题，上诉人与被上诉人多次协商，双方同意于2018年10月20日终止劳动关系，但是对于拖欠的工资被上诉人只同意补发2018年1月1日以前的，对保险、加班工资和补偿金也只字未提。迫于诉讼时效的限制，上诉人只得依法向红塔区劳动仲裁委员会申诉，但是红塔区劳动仲裁委员会在未认真审查本案事实证据的情况下，只支持了当时上诉人（申诉人）的部分申诉请求。所以上诉人在不服仲裁委裁决的情况下，依法向红塔区人民法院提起诉讼。二、红塔区人民法院审理后，在认定事实方面存在重大问题，比如在拖欠工资方面，上诉人证据已经比较充分但是没有得到支持。另外，在经济补偿金方面，平均工资是每个月10833.33元，但是在计算补偿金方面一审法院只按每个月4020元计算是完全错误的，更不要说按法律规定的3倍计算。《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条都已明确规定，但是一审法院就不按照该法律的规定计算上诉人的工资，完全是偏离了事实。在保险损失赔偿方面，最高人民法院的司法解释规定得相当清楚，对由于用人单位原因导致不能交保险造成的损失，人民法院应该受理，本案事实很清楚，但是没有得到一审法院的支持。在其他事实认定和法律适用也一样，一审法院对案件均存在重大错误。综上，请求二审法院慎重查明案件事实，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。弘洋杭融资担保公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。张红能向一审法院起诉请求：1.确认张红能与弘洋杭融资担保公司存在事实劳动关系；2.判决解除张红能与弘洋杭融资担保公司双方劳动关系；3.判决弘洋杭融资担保公司因为不履行法定义务（不签订劳动合同，不到社保局开交养老保险、医疗保险的户并且交张红能的养老保险和医疗保险）导致张红能交不了养老保险和医疗保险，赔偿给张红能造成的养老保险损失66500元（从2016年7月1日计算至2018年10月20日）、医疗保险损失28000元（从2016年7月1日计算至2018年10月20日）；4.判决弘洋杭融资担保公司支付张红能因为没有签订书面劳动合同双倍工资（382802.02元）的另一半工资191404.01元；5.判决弘洋杭融资担保公司支付拖欠张红能工作28个月（2016年7月1日至2018年10月20日）的部分劳动工资（双倍）人民币317198元；6.判决弘洋杭融资担保公司支付张红能2018年6月16日、6月17日（星期六、星期天）和2018年9月8日、9月9日（星期六、星期天）到重庆出差共4天的双倍加班工资人民币4651元（按每天581元×4天双倍计算）；7.判决弘洋杭融资担保公司按照同工同酬的原则支付张红能保险补助、职务补贴、伙食补助、话费补助，合计人民币50400元；8.判决弘洋杭融资担保公司支付张红能解除劳动关系后的经济补偿金（工作2年4个月，按3倍计算）人民币87500.05元。上述合计712053元。一审法院认定事实：2016年7月1日，张红能与弘洋杭融资担保公司签订了一份书面劳动合同，合同约定：弘洋杭融资担保公司聘请张红能担任公司法务风控经理，聘请期限从2016年7月1日至2018年12月31日，工资定为每个月4000元。2016年7月1日，张红能与弘洋杭融资担保公司又签订了一份书面劳动合同补充说明，补充说明约定：双方2016年7月1日签订的劳动合同，主要是配合提供人民法院审理涉及本公司案件时审查主体资格使用，不是真实劳动合同，实际操作条件按双方商定的为准。2017年1月10日、2017年6月8日，弘洋杭融资担保公司出具了两份《工作证明》，证明张红能系弘洋杭融资担保公司工作人员，职务：法务经理。自2016年8月起，弘洋杭融资担保公司按月支付张红能每月基本工资为4000元。2017年10月至2018年8月，弘洋杭融资担保公司按月支张红能每月基本工资4000元，工龄工资为每月20元；2018年8月弘洋杭融资担保公司支付张红能基本工资4000元，工龄工资60元；2018年9月，弘洋杭融资担保公司支付张红能基本工资4000元，工龄工资40元。2018年6月16日、6月17日、9月8日、9月9日四天休息日弘洋杭融资担保公司安排张红能到重庆出差。张红能在弘洋杭融资担保公司工作至2018年10月20日。弘洋杭融资担保公司未为张红能缴纳社会保险。张红能解除劳动合同前12个月的平均工资为（4020元/月×10个月+4060元/月×1个月+4040元/月×1个月）÷12个月=4025元/月。2018年12月4日，张红能以弘洋杭融资担保公司为被申请人要求确认并解除劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2019年1月2日分别作出玉红劳人仲案字[2018]354-1号、354-2号仲裁裁决书，354-1号裁决：“一、自本裁决生效之日起十五日内，申请人张红能与被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人2016年7月至2018年10月期间的基本养老保险、基本医疗保险。二、由被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人张红能支付周末加班工资1482.3元。三、由被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人张红能支付经济补偿金10054.25元。”354-2号裁决：“一、申请人张红能与被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司之间自2016年7月1日至2018年10月20日期间存在劳动关系。二、同意申请人张红能提出的解除与被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司之间劳动关系的请求。三、申请人请求裁决被申请人支付申请人拖欠申请人工作28个月的部分劳动工资人民币340000元（20个月×每个月10000元=200000元的85%即170000.00元，按双倍计算得340000元）的请求事项，本院予以驳回。”张红能不服上述仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，张红能、弘洋杭融资担保公司认可张红能为弘洋杭融资担保公司提供劳动的时间为2016年7月1日至2018年10月20日止，故一审法院认定张红能、弘洋杭融资担保公司自2016年7月1日至2018年10月20日期间存在劳动关系，弘洋杭融资担保公司未为张红能缴纳社会保险，现张红能要求解除双方之间的劳动关系，并支付张红能经济补偿金，予以支持。张红能提供的证据不足于证明其工资每年15万元，每月为12500元，故对张红能按每月12500元计算相关费用的诉请，不予支持。张红能在弘洋杭融资担保公司工作的时间为两年零四个月，故弘洋杭融资担保公司应支付张红能经济补偿金为4025元/月×2.5个月=10062.50元。张红能主张要求弘洋杭融资担保公司支付2018年6月16日、6月17日、9月8日、9月9日四天到重庆出差的加班工资，因弘洋杭融资担保公司未提供证据证明上述时间张红能所办事务与弘洋杭融资担保公司无关，故弘洋杭融资担保公司应支付张红能休息日加班工资（4020元/月÷21.75天×2天×200%）+（4040元/月÷21.75天×2天×200%）=1482.30元。张红能要求弘洋杭融资担保公司赔偿张红能造成的养老保险损失66500元、医疗保险损失28000元及要求弘洋杭融资担保公司因没有签订书面劳动合同支付张红能双倍工资的另一半工资191404.01元，以及要求弘洋杭融资担保公司按同工同酬的原则支付张红能保险补助、职务补贴、伙食补助、话费补助合计50400元的诉请，因未经过劳动仲裁，故不予处理。张红能主张要求弘洋杭融资担保公司支付拖欠张红能工作28个月的部分劳动工资（双倍）人民币317198元，因张红能提供的证据不足于证明弘洋杭融资担保公司未足额支付其工资，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告张红能与被告云南弘洋杭融资担保有限公司存在劳动关系；二、解除原告张红能与被告云南弘洋杭融资担保有限公司的劳动关系；三、由被告云南弘洋杭融资担保有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张红能休息日加班工资1482.30元；四、由被告云南弘洋杭融资担保有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张红能经济补偿金10062.50元；五、驳回原告张红能的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。张红能于2019年8月15日申请财产保全并已提供担保，本院于次日作出（2019）云04民终795号民事裁定，裁定：“对被申请人云南弘洋杭融资担保有限公司所有、价值50000元的财产予以查封、扣押、冻结。”经二审审理，张红能对一审认定的案件事实提出如下异议：1.对一审认定“2016年7月1日至2018年12月31日，工资定为每个月4000元”提出异议，虽然双方合同上约定的工资是每个月4000元，但是实际每月发放给张红能的工资不是4000元。2.对一审认定“原告解除劳动合同前12个月的平均工资为（4020元/月×10个月+4060元/月×1个月+4040元/月×1个月）÷12个月=4025元/月”提出异议，工资标准不是每个月4060元，张红能离开公司前12个月弘洋杭融资担保公司实际发放的工资是130000元，月工资应为10833.3元。经审查：关于异议1，一审认定“2016年7月1日至2018年12月31日，工资定为每个月4000元”，依据是张红能与弘洋杭融资担保公司签订的《劳动合同》所载明的内容，一审认定证据充分，应予确认。关于异议2，张红能主张，弘洋杭融资担保公司与张红能约定支付给张红能的工资是每年包干价150000元，但弘洋杭融资担保公司不予认可，在张红能无充分证据予以证明的情况下，该主张不能成立。现张红能和弘洋杭融资担保公司均认可，除一审认定张红能领取的工资之外，张红能还从弘洋杭融资担保公司领取了下列案件代理费：2017年8月10日的10000元、2017年11月3日的10000元、2018年2月14日的20000元、2018年4月4日的10000元、2018年4月23日的10000元、2018年6月29日的10000元、2018年8月3日的10000元。张红能在公司工作的28个月内共领取191400元（包含了101400元工资及90000元案件代理费），对双方均认可的事实，本院予以确认。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”结合张红能在弘洋杭融资担保公司系从事法律服务工作及张红能领取案件代理费时弘洋杭融资担保公司让其在工资表上签名的情况考虑，张红能实际收取的90000元案件代理费应认定为其工资总额的组成部分之一。上述案件代理费虽然都是在双方解除劳动合同前12个月内发放，但弘洋杭融资担保公司陈述该部分案件代理费是根据张红能代理的案件数量支付给其的额外代理费，支付时间是在张红能向弘洋杭融资担保公司反映因生活或生病需要资金时，张红能陈述是按年包干价150000元补发之前尚欠的工资，因双方均认可存在补发的性质，故不宜认定为全部属于双方解除劳动合同前12个月内张红能的工资。根据现有证据可以查清，张红能在弘洋杭融资担保公司工作28个月（自2016年7月1日至2018年10月20日），合计领取工资191400元，结合本案实际，本院认定张红能的月平均工资为6835.7元（191400元÷28个月）。对原判认定的其余案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，双方对原判认定张红能与弘洋杭融资担保公司于2016年7月1日至2018年10月20日存在劳动关系均无争议，应予确认。关于张红能主张弘洋杭融资担保公司赔偿其养老保险损失66500元和医疗保险损失28000元的问题，因养老保险可进行补缴，故对张红能要求弘洋杭融资担保公司赔偿其养老保险损失的主张不予处理。同时，张红能未提交证据证明医疗保险损失实际发生，故对张红能主张的医疗保险损失不予支持。关于张红能主张弘洋杭融资担保公司支付其28个月的部分劳动工资（双倍）317198元，因现有证据不足以证明弘洋杭融资担保公司应当支付给张红能的工资是150000元/年，亦不能证明弘洋杭融资担保公司存在拖欠张红能工资的事实，故对张红能的该项主张不予支持。关于张红能主张弘洋杭融资担保公司安排其2018年6月16日、6月17日（星期六、星期天）和2018年9月8日、9月9日（星期六、星期天）到重庆出差的加班工资4651元，弘洋杭融资担保公司对安排张红能这四天到重庆加班的事实无异议，故应认定张红能的加班工资为2514.30元（6835.7元/月÷21.75天×4天×200%）。关于经济补偿金，因弘洋杭融资担保公司未按照法律规定为张红能缴纳社会保险，张红能在弘洋杭融资担保公司工作两年零四个月，张红能的经济补偿金应为17089.25元（6835.7元/月×2.5个月）。张红能主张的保险补助、职务补贴、伙食补贴、话费补贴，以及因弘洋杭融资担保公司未与其签订书面劳动合同要求弘洋杭融资担保公司支付其双倍工资的另一半工资191404.01元的请求，因未经劳动仲裁，一审未予处理并无不当，应予维持。综上所述，张红能的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；原判处理部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初342号民事判决第一、二项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初342号民事判决第三、四、五项；三、由云南弘洋杭融资担保有限公司于判决生效之日起十日内支付张红能休息日加班工资2514.3元；四、由云南弘洋杭融资担保有限公司于判决生效之日起十日内支付张红能经济补偿金17089.25元；五、驳回张红能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，一审保全费420元，二审保全费520元，均由云南弘洋杭融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年九月二十四日法官助理薛志婷书记员王航宇