河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1442号上诉人（原审原告）：刘露，女，1990年4月5日生，汉族，住河南省唐河县。上诉人（原审原告）：王立香，女，1966年4月16日生，汉族，住河南省唐河县。上诉人（原审原告）：尚金全，男，1967年5月18日生，汉族，住河南省唐河县。上诉人（原审原告）：尚益萱，男，2014年7月15日生，汉族，住河南省唐河县。法定代理人：刘露，系尚益萱母亲。上诉人（原审原告）：尚益帆，男，2015年11月3日生，汉族，住河南省唐河县。法定代理人：刘露，系尚益帆母亲。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：张云阳，河南良达律师事务所律师。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南洪河天地食品有限公司，住所地河南省漯河市召陵区阳山路与桃园路交叉口。法定代表人：卢晨光，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玉洁，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，河南文中律师事务所实习律师。上诉人刘露、王立香、尚金全、尚益萱、尚益帆（以下简称刘露等五上诉人）因与被上诉人河南洪河天地食品有限公司（以下简称洪河公司）劳动争议纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。刘露等五上诉人的委托诉讼代理人张云阳、付春华，被上诉人洪河公司的委托诉讼代理人杨玉洁、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘露等五上诉人上诉请求：一、请依法改判尚涛与被上诉人存在事实劳动关系或依法发回重审。二、一审与二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且遗漏了上诉人在一审中提交的关键证据材料。1、一审期间，上诉人提交有被上诉人根据其公司管理制度对尚涛处罚的通知书，被上诉人在一审中对该证据的真实性并未否认，直言有权处罚尚涛。结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）款之规定，被上诉人的劳动规章制度适用于尚涛，应当认定尚涛与被上诉人存在事实劳动关系。但是，该证据在一审判决书中并未被提到。2、一审中，因上诉人提交的微信聊天记录、录像内容较多，并未当庭播放，在一审庭审结束后，一审法庭也并未要求上诉人将存放微信聊天记录和录像的U盘提交附卷，一审法官在未亲眼看到微信聊天记录和录像内容的情况下认为录像及微信聊天不能直接证明尚涛与被告存在事实劳动关系，该认定明显错误。3、一审期间，原告提交的四位证人（李某、侯某、王某及赵某）的书面证言均与仲裁期间提交的均一致，且在仲裁庭审期间，四位证人均到庭、且均表示其陈述以及其书面证言系真实意思表示。四位证人均系被上诉人的离职员工，且四位证人均提供有被上诉人的财务马志仙统一发放工资的银行流水单，其中，证人李某与证人王某与尚涛工作岗位一致，均被被上诉人要求安装了“红圈通软件”进行外出定位；证人侯某与证人赵某系室内工作人员，其工资发放形式均与尚涛一致，而且工资数额也是参考货物的种类和数量进行计算。四位证人的证明效力极高，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第72条对证人主体资格的要求。一审法院在其判决中认为证言只是称与尚涛为同事关系，并无其他直接证据，明显不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）款之规定，其他劳动者的证言可作为认定是否存在劳动关系的参考，一审法院认可“其证人只是称与尚涛为同事关系了，却否认尚涛与被上诉人存在劳动关系错误。4、根据《中华人民共和国保险法》第十二条第一款规定：“人身保险的投保人在保险合同成立时，对被保险人应当具有投保利益。”《中华人民共和国保险法》第三十一条第一款规定：“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）、与投保人有劳动关系的劳动者。”被上诉人在一审及仲裁期间，坚持辩称其为尚涛购买的员工意外保险系赠送，但未对“赠送行为”进行举证。相对于被上诉人坚持“赠送行为”的未举证，上诉人根据《中华人民共和国保险法》第十二条第一款和第三十一条第一款之规定，再结合上诉人提交的与众安在线财产保险股份有限公司客服的录音证据（详见一审原告提交的证据），上诉人对投保利益关系充分举证，但一审法院却认定“尚涛的团体意外险，仅能证明被告为尚涛投保团体意外险”。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法改判或发回重审。洪河公司二审答辩称：1、答辩人与尚涛生前只是货运合同关系，尚涛的银行卡流水显示，其月收入在19000元至23000元之间不等，该收入明显高于漯河市同行业工资标准且每月数额不一，明显属于运费的特征。2、尚涛等承运司机因承运货物发生口角进而引发纠纷，答辩人作为托运人，对扰乱承运秩序的行为进行处理，属于双方货运合同中权利义务的一部分。3、被答辩人提供的证人证言可以证明，答辩人对自己员工的管理方式，与尚涛等承运司机履行承运合同的方式明显不同。答辩人的员工都有自己的工装、工牌，上班期间必须穿着或者佩戴，所有员工均签订有劳动合同，上下班均需要打卡考勤，请假需签核书面请假条。但是，尚涛等承运司机没有工装、工牌，不用请假、打卡，来去自由，有货拉货，不存在答辩人对其公司化管理，因此，双方之间不符合事实劳动关系的特征。4、被答辩人所称的团体意外险，是答辩人为了稳定承运关系，保证承运车源，考虑到承运人的高风险职业，从而赠送给承运人的，该保险是双方互利互惠的结果，且该保险和被上诉人一审提交的《公路承运合同书》相对应，印证了双方之间是货运合同关系。另外，保险公司客服人员并非行政、司法等有权出具法定证据的机关，其也无法知道答辩人和尚涛等承运司机的合作模式，因此，团体意外保险无法证明答辩人和尚涛之间存在事实劳动关系。综上，漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会和漯河市召陵区人民法院在对原、被告双方提交的证据进行充分论证后，作出的裁决和判决，认定事实清楚，适用法律正确，故，请求法院驳回五被答辩人的上诉请求。刘露等五上诉人向一审法院请求：请求确认尚涛生前与被告存在事实劳动关系。事实与理由：2017年4月1日，尚涛应聘至被申请人处工作，工作内容主要是接受被告的指派向驻马店区域内的各商户运送食材。尚涛在工作期间，请假、旷工、奖罚、考勤、外出路线定位等均按照被告的统一管理要求进行，其工资根据运送的食材数量计算，由被告的财务马志仙统一按月发放。自入职以来，被告未按照规定为尚涛缴纳社保，仅为尚涛及其他员工购买了员工意外保险。2018年7月1日2时52分，尚涛运送食材的路途中，被吴延伟驾驶的豫Ｑ×××××号重型货车追尾，致尚涛当场死亡。事故发生以来，被告数次向原告承诺给付赔偿款，但未实际支付。无奈下，原告向漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，提供了充分的物证，被告的数位离职员工也到庭作证，相互辅证。但漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会在未对原告提供的全部证据予以论证的前提下，认定原告与被告不存在事实劳动关系，过于草率。为维护原告的权益，特诉至法院。一审法院认定事实：尚涛于2017年4月1日起受被告指派向驻马店区域内的各商户运送食材，尚涛按照被告发放的“销售发货统计表”和“销售发货配送单”派送货物，在派送过程中通过红圈通软件进行定位。2018年7月1日2时52分，尚涛在驾驶豫Ｌ×××××箱式货车运送食材的路途中，被吴延伟驾驶的豫Ｑ×××××号重型自卸货车追尾，致尚涛死亡。庭审中，原告提供了被告为尚涛缴纳的众安团体保险，证明被告认可尚涛为其员工并为其缴纳了团体意外险。被告质证称意外保险是考虑到承运人的高风险，而赠给承运人的，该保险正印证了双方存在货运合同关系。原告还提供了同被告公司工作人员岳强、李艳娟的微信聊天截图及对建业店、大华店负责人的录像，证明被告工作人员认可尚涛在被告处工作，负责运送货物至驻马店区域内的建业店和大华店。被告质证称微信内容不完整，有断章取义，不能证明其目的。录像中有人一直在语言诱导销售人员说尚涛是员工，该录像不能作为证据使用。对于原告提供的红圈通软件，被告质证称该软件是为了保证货物安全、准时送到地方而设定的，该软件只能反映运输路线，并不对司机进行管理。原告还提供了李某、侯某、王某的书面证言及赵某出庭作证，证明四位证人均称与尚涛同属被告公司员工。被告质证称三个书面证言的证人未出庭，对其不予采信，对赵某证言不认可。被告提供了其与柴某、尚建国、孟庆峰签订的“承运合同”，证明承运人是按运输的品种和公里计算费用的。被告还提供证人段某出庭，证明公司的正式员工都签订有劳动合同，并发有统一工装和工牌，而尚涛没有。原告质证称三份合同是事后同三人补签的，段某为管理岗科员，与尚涛工作岗位不同。另查明：原告向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：确认劳动关系、一次性工伤死亡补助金等。漯河市劳动人事争议仲裁委于2019年1月23日作出召劳人仲案字[2018]061号仲裁裁决书，裁决：1、尚涛生前与被申请人河南洪河天地食品有限公司之间劳动关系不成立；2、对申请人的其他请求由于缺乏法律及事实依据，不予支持。原告收到裁决书后，不服裁决向本院起诉。以上事实有劳动仲裁书等书面证据予以证明。还查明：尚涛户籍为河南省唐河县大河屯镇褚庄村褚庄，其父亲为尚金全、母亲为王立香、妻子为刘露、长子尚益萱、次子尚益帆。豫Ｌ×××××箱式货车的实际所有人为尚涛，尚涛有道路运输经营许可证和道路运输证。一审法院认为：原告诉称尚涛与被告之间存在事实劳动关系，并提供了证据，对于原告的证据认定：1、尚涛的银行卡流水，该流水显示其收入每月在19000元至23000元之间不等，该收入明显高于同行业工资标准且每月数额不一，无法证明其为工资收入；2、李某、侯某、王某的书面证言及赵某的证人证言，证言只是称与尚涛为同事，并无其它直接证据；3、尚涛的团体意外险，仅能证明被告为尚涛投有团体意外险；4、红圈通软件，只能证明被告通过该软件监管货物运输过程；5、录像及微信聊天，不能直接证明尚涛与被告存在事实劳动关系。因此，原告提供的证据均不能证明尚涛生前与被告存在事实劳动关系，对于原告的诉求法院也无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：尚涛生前与被告河南洪河天地食品有限公司之间劳动关系不成立。案件受理费10元，由五原告共同负担。二审中，刘露等五上诉人申请证人柴某出庭作证，用以证明尚涛及柴某等送货司机均系被上诉人的员工，在尚涛发生事故前，均未与被上诉人签订所谓的货运合同，被上诉人所谓的货运合同均在事故发生后补签，尚涛及柴某等无须和室内工作人员一样穿戴，意外险非赠送。证人柴某称，其在洪河公司工作两年，2018年10月份辞职。工作是司机，工作模式是每天晚上8点到厂里领发货单，领货后根据路线进行配送。工资是根据路程远近拉活多少进行结算，按月支付。尚涛确实是在厂里干活出的事，在尚涛出事后厂里让在职每位司机补签了一份运输合同。工作期间公司没有给司机发放工装和工牌。听说每个司机都买的有团体意外险，费用从工资里边扣，再详细的我不清楚。厂里司机大概有15-20人，车辆都是自己买的，分区域运送。平时拉货有人押车，押车人员是司机自己找的，公司没有单独给押车人员费用。尚涛打架的事情知道，厂里贴的有通告。本院对柴某的证言认定如下：柴某的证言仅能证明其与洪河公司之间存在运输合同关系，不能证明尚涛生前与洪河公司之间存在劳动关系。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点是尚涛生前与洪河公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系,在未签订书面劳动合同的情况下,只有同时具备以下情形,才能认定劳动关系成立:一、用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从刘露等五上诉人一审提供的证据及二审证人柴某的证言看，综合证明以下问题：为被上诉人洪河公司送货的司机均自己提供车辆，洪河公司对司机不考勤，不打卡，不发工装和工牌，司机自己加油，由司机自己支付过路费，押车人员由司机自己找，押车人员的费用由司机支付，如司机有事不送货则洪河公司不发钱也不扣钱。上述事实说明，尚涛生前并不受用人单位洪河公司的劳动规章制度管理。关于刘露等五上诉人称尚涛生前与另外一名司机打架，洪河公司对尚涛进行处罚，洪河公司为尚涛购买团体意外险，尚涛外出被红河公司加装的红圈通软件定位监管，是洪河公司对员工尚涛进行的管理，洪河公司的劳动规章制度适用于尚涛。但洪河公司对此不认可，称公司作为托运人，对尚涛与另外一名司机打架进行处理，是对扰乱承运秩序的行为进行处理，属于双方货运合同中权利义务的一部分。公司给尚涛等司机的车辆安装红圈通定位软件是因为公司托运的是速食易腐的凉皮、米皮等食品，是为了保证货物安全、准时送到目的地而设定的，该软件只能反映运输路线，并不对司机进行管理，司机将货物运送到目的地后便自由安排。本院认为，洪河公司的上述抗辩理由成立，尚涛因拉货问题与其他司机打架，洪河公司对司机的处罚只是其公司根据行业特点,为了有序、及时完成承运工作而实施的一种行为，该行为并不属于洪河公司对内部员工的劳动管理。关于洪河公司为驾驶员购买的团体意外险，虽然在保险条款中显示被保险人为投保单位在职职工、连带配偶、连带子女等,但这仅是保险公司制定的格式条款内容所确定的团体人身意外伤害保险的被保险人范围,并不能以此认定尚涛就是洪河公司的在职人员。且洪河公司也称其之所以为驾驶员购买此保险,是为了稳定承运关系，保证承运车源，考虑到承运人的高风险职业，从而赠送给承运人的，因此并不能作为认定双方存在劳动关系的依据。综上，刘露等五上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘露、王立香、尚金全、尚益萱、尚益帆负担。本判决为终审判决。审判长  张素丽审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年九月三日书记员  曹洋兰