山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5434号上诉人（原审被告）：刘奉杰，男，1975年12月5日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：张俊玲，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴绍成，男，1960年9月9日出生，汉族，住山东省郯城县，居民。被上诉人（原审原告）:杨翠花，女，1962年12月21日出生，汉族，住山东省郯城县，居民。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈庆龙，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂联泰置业有限公司，住所地：山东省郯城县北外环路。法定代表人：刘前林，董事长。委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。原审被告：广州市龙能城市运营管理股份有限公司，住所地：临沂市兰山区柳青街道广州路与孝河路交汇鲁商中心A5号楼1501室。法定代表人：姜敏，总经理。委托诉讼代理人：王倩，山东沂景律师事务所律师。上诉人刘奉杰因与被上诉人吴绍成、杨翠花、临沂联泰置业有限公司（下简称联泰公司）及原审被告广州市龙能城市运营管理股份有限公司（下简称龙能公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘奉杰上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1322民初7553号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人放置太阳能和空调室外机的位置是自家商铺的屋顶，而不是合同上所谓的露台。小区内全部的业主作为合同的乙方与甲方联泰公司签订的合同附件十补充协议第八条第一项都约定：“1.乙方所购商品房所在都楼宇的露台由所在楼宇的共有权人共有。乙方知晓并同意该露台转归属于设计通道与之相连的专有物业所属的业主专有使用。”即联泰公司不管所购的楼房存不存在露台，都提供了格式合同与业主签订。上诉人的商铺屋顶属于上诉人，联泰公司将屋顶作为全体业主的露台，并擅自将使用权转归其他业主，属于无权处分。补充协议的格式条款限制了上诉人合理使用的主要权利，但未尽到提示权利人的义务，根据《合同法》司法解释（二）规定，该格式条款无效。一审法院经询问规划设计院，查清争议的位置就是商铺的屋顶。吴绍成没有证据证明上诉人的屋顶就是合同上全体业主都认可并自愿处分所谓的露台，一审法院将上诉人所有的屋顶认定为合同上约定的露台，且认定格式条款有效而做的判决是认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用：。屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”本案中，上诉人在屋顶放置太阳能和空调室外机，属于合理需要，一审法院认定上诉人构成侵权属于适用法律错误。3.被上诉人吴绍成、杨翠花已经把房屋出售给第三人杜虎，且第三人杜虎同意上诉人合理使用屋顶，二被上诉人不具有合法的诉讼主体资格，请依法驳回被上诉人的起诉。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法改判，驳回吴绍成的诉讼请求。吴绍成、杨翠花辩称，1.涉案争议的位置为露台，并非上诉人屋顶，不管是本案的上诉人还是被上诉人在签订合同已经对合同条款进行了详细阅读并认可，合同条款符合法律规定，并没有限制任何人的权利，并不是无效条款；2.上诉人所购买的商铺，在商铺的外墙上已经预留空调外机的位置，上诉人将空调外机安装在被上诉人专属使用的露台，并非是合理需要。因系商铺，太阳能并非是经营需要的也非是合理需要。建筑物区分所有权司法解释的第4条有但书规定，根据该但书规定，涉案露台为上诉人专有使用部分，在合同中及小区的管理公约已作出约定，专属使用部分只能归专属使用权人合法使用，所以上诉人的上诉请求不能成立。3.虽然被上诉人将房屋出售，但根据物权法的规定，物权并没有转移。而且第三人要求被上诉人将涉案露台清理完毕并交付，所以被上诉人对涉案露台享有合法所有权，依然是适格的所有权人。联泰公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。龙能公司述称，同联泰公司的答辩意见。吴绍成向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告对吴绍成、杨翠花合法所有使用的联泰中心城小区10幢2单元202室房产的露台停止侵害，排除妨碍并恢复原状；2.依法判令三被告赔偿吴绍成、杨翠花损失20,000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴绍成、杨翠花与临沂联泰置业有限公司于2017年8月17日签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，吴绍成、杨翠花购买位于郯城县城区××地块××·中心城小区××单元××室商品房，其预测建筑面积共124.66平方米，其中套内建筑面积102.1平方米，分摊共有建筑面积22.56平方米。有1个阳台，为封闭式。该合同附件十一补充协议第八条第一项约定：“1、乙方所购商品房所在的楼宇的露台由所在楼宇的共有权人共有。乙方知晓并同意该露台转归属于设计通道与之相连的专有物业所属的业主专有使用（不可用于盈利用途）。该露台自交付使用后所产生的维修、维护费用及国家规定应缴纳的费用、税费或其他费用或支出均由使用该露台的业主自行承担。”。刘奉杰的商铺位于郯城县××10-3商铺。本案争议的位置位于联泰·中心城小区10-3商铺的上方，10幢2单元202室房屋的部分外围。刘奉杰现在商铺上方放置有空调外机和太阳能，吴绍成、杨翠花认为该位置是归其专有使用的露台，起诉要求被告停止侵害，排除妨碍并恢复原状，同时要求三被告赔偿损失20,000元。庭审中，吴绍成、杨翠花提供1.合同编号为YS037143《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及平面图复印件各一份，平面图来源于联泰公司，证明吴绍成、杨翠花对10幢2单元202室享有所有权，合同第八条第（一）项约定乙方（指吴绍成、杨翠花）所购商品房所在的楼宇的露台由所在的楼宇的露台由所在楼宇的共有权人共有。乙方知晓并同意该楼台转归属于设计通道与之相连的专有物业所属的业主专有使用，吴绍成、杨翠花对该露台享有专有使用权。2.临沂市公安局110接出警单一份，证明2018年10月19日吴绍成、杨翠花长子吴清欣在对房屋进行装修时，因刘奉杰将废弃的太阳能放在涉案露台上，并且不听物业劝说，遂报警处理的事实。3.视频资料一份及照片六张，自己拍照，证明涉案露台需要经过吴绍成、杨翠花的屋内进入，刘奉杰将太阳能及空调外机放在吴绍成、杨翠花专有露台上，构成侵权。其中刘奉杰安装的太阳能严重影响吴绍成、杨翠花的居住安全并且导致房屋无法继续维修，造成损失20,000元。4.整改通知单照片一张，来源为物业提供，证明刘奉杰侵权。5.工商登记信息二份，证明二被告公司的工商登记信息。6.照片一张，来源为联泰公司，证明露台专归吴绍成、杨翠花使用。刘奉杰的质证意见为，对证据1，商品房买卖合同第八条的合法性及需要证明的问题提出异议，合同中明确约定吴绍成、杨翠花的房屋的建筑面积、公摊面积等，并不包括本案涉及的露台，也就是说吴绍成、杨翠花购买的房屋并不包括露台，也不是吴绍成、杨翠花主张的露台的专有部分。（1）露台属于刘奉杰的商铺的屋顶，属于刘奉杰商铺的组成部分，而吴绍成、杨翠花提供的合同通过约定将露台认定为使用权归其单独使用，该约定违反了法律规定，应当认定为无效约定。对平面图的真实性、合法性提出异议，该平面图无法认定是否通过了行政机关的批准。对证据2，与本案无关联。对证据3，对于吴绍成、杨翠花要证明的问题提出异议，吴绍成、杨翠花开设的通往露台的小门目前没有证据证明经过了规划许可，目前的证据也不能证明吴绍成、杨翠花对露台具有合法使用权，所以刘奉杰放置太阳能和空调外机并不构成侵权，安装的位置是自己商铺的屋顶，即使该房屋属于公共部分，刘奉杰的行为不构成侵权。对证据4，该整改通知与本案没有关联性。对证据5，无异议。对证据6，照片中的位置是可以人为编辑的，无法证实吴绍成、杨翠花的证明目的。联泰公司、龙能公司除对证据6照片不清楚之外，对其他证据均无异议。刘联泰公司提交经过建设工程主管部门图审确认的设计施工图纸给刘奉杰复核，现在销售给业主的房屋是按照这个图纸施工的。刘奉杰认为该图纸是设计图纸，并没有经过规划局规划许可，该图纸右下角明确表明“本图纸需经规划、施工图审查、消防等主管部门批准后方可生效”，该图纸并未加盖规划局、消防等的公章，所以该证据属于无效证据。说明一点该设计图纸上原始设计争议部分系上人屋面，也就是一楼商铺的屋顶，应该系一楼商铺专有部分。吴绍成、杨翠花认为联泰公司提供的图纸能够与其提供的合同相互印证，符合争议部分系涉案露台归吴绍成、杨翠花专有使用。该设计图纸中有“山东省施工图设计文件审查专用章”、“山东省工程勘察设计证书专用章”（图审中心加盖）、“中华人民共和国一级注册建筑师专用章”三个章。刘奉杰龙能公司无异议。刘奉杰龙能公司提供1.照片一宗，证明龙能公司尽到了管理义务。2.邮寄单一份，是龙能公司邮寄强制拆除请求给郯城县城市管理行政执法局，证明龙能公司经过提醒之后，上报主管部门，请求郯城县城市管理行政执法局给予执法拆除请求。3.业主定典两份，分别与本案吴绍成、杨翠花、刘奉杰签订的，证明签订过物业合同，并约定了相关权利义务。吴绍成、杨翠花对上述三组证据无异议，但不能证明龙能公司尽到了管理职责。刘奉杰认为证据1、2对涉案露台权属的认定没有任何意义，没有关联性，不能证实刘奉杰有任何违法违规行为。对证据3无异议。联泰公司对证据无异议，认为该份证据可以证明物业公司接受开发公司的委托，多次协调，尽到了管理职责。一审法院于2019年3月25日进行了现场勘察，争议位置刘奉杰放置有一个同济太阳能和一个格力空调外机。仅通过吴绍成、杨翠花房屋内的餐厅门可以通行至刘奉杰所购商铺的屋顶。刘奉杰自述其太阳能和空调外机是其通过通风的窗户进入，用绳子拉上去的。关于争议位置的性质，一审法院于2019年4月8日至郯城县城乡规划编制研究中心进行询问，该中心所属郯城县规划设计院院长王健认为争议的位置就是商铺的屋顶，官方称谓叫屋顶或者屋面，应该属于沿街商铺的屋顶或者屋面，规划只体现建筑的长、宽、高，内部的详细布置是建筑的设计。吴绍成、杨翠花对一审法院制作的询问笔录存有异议，认为不具有合法性、真实性和关联性。刘奉杰质证称对于该份笔录被调查人已经明确争议部分即为商铺的屋顶，官方称为屋顶或者屋面，这与吴绍成、杨翠花提供的设计图纸是上人屋面是一致的，但是对于其证实的“规划只体现建筑的长、宽、高，内部的详细布置是建筑的设计。”对这一点提出异议，体现建筑的长宽高的是建筑的总体规划，对于这个建筑内部的功能是单体规划包含的内容。联泰公司质证称对该关联性及证明目的有异议，首先被调查人的工作是城乡规划设计，并非城市建筑设计，也并非施工设计，所以其在调查中所对涉案的物业的表述不具有专业性，不能作为参考依据。对于该物业的真实用途及专属性、公共性，应当以建筑设计施工为准，而并非是规划设计。龙能公司无异议。一审法院认为，本案争议的焦点问题是刘奉杰将相关物品放置在争议位置是否对吴绍成、杨翠花构成侵权，也即争议位置是否属于吴绍成、杨翠花专有使用。《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。共有，是指物的所有权由两个或者两个以上的民事主体享有。所有权，是指民事主体依法可将物归属于自己，并对其加以全面支配的权利。所有权的权能，即支配方式可以归纳为四个方面，即占有、使用、收益、处分。这些权能不仅仅囿于所有权人支配，而是可以与所有权相分离。因所有权人的意思或者法律规定，这些权能可以转移由他人支配，并得以确认其法律上的正当性。由于上述正当性的存在，决定了所有权人在他人依约或依法享有权能的范围内，不得再为所有物的支配。根据上述法律规定可知，涉案屋顶应当属于共有部分，即所属小区业主全体共同享有所有权的部分。关于涉案屋顶，吴绍成、杨翠花属于补充协议约定的“露台”。吴绍成、杨翠花提供的与联泰公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》附件十一“补充协议”第八条第一项约定：“1、乙方所购商品房所在的楼宇的露台由所在楼宇的共有权人共有。乙方知晓并同意该露台转归属于设计通道与之相连的专有物业所属的业主专有使用（不可用于盈利用途）。该露台自交付使用后所产生的维修、维护费用及国家规定应缴纳的费用、税费或其他费用或支出均由使用该露台的业主自行承担。”联泰公司与刘奉杰签订的商品房买卖合同中有同样的约定，刘奉杰同意其房屋所在楼宇的露台使用权转归属于其他业主使用。可以看出，双方约定转移的是露台的使用权权能，而非所有权整体。如前所述，该约定没有违反法律、行政法规关于建筑物共有的规定。从勘察情况看，涉案屋顶仅能通过吴绍成、杨翠花房屋内部通行到达。现无证据证明两套房屋的结构改变了图审设计。在符合图审设计的前提下，该通行状态表明只有上下关系的相邻业主即本案吴绍成、杨翠花可以实际使用涉案屋顶，其他业主无法使用。因此，如若通过合同约定，全体业主均将案涉屋顶的使用权让渡于吴绍成、杨翠花，也不会损害其他业主的实际利益。综上，吴绍成、杨翠花关于房屋买卖合同补充协议第八条第一项的约定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，刘奉杰认为涉案屋顶属于其专用，或者属于共有，合同的约定属于无效约定的辩解意见，一审法院不予采纳。联泰公司、龙能公司无实际侵权行为，吴绍成、杨翠花要求两公司停止侵权、排除妨碍，无事实和法律依据，一审法院不予支持。吴绍成、杨翠花要求三被告赔偿损失20,000元，未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，吴绍成、杨翠花起诉，要求刘奉杰停止侵害，排除妨碍并恢复原状，合法部分，予以支持，其余部分，于法无据，不予支持,判决：一、刘奉杰于本判决生效之日起30日内清除放置在郯城县××·中心城小区10-3商铺屋顶的空调外机和太阳能；二、驳回吴绍成、杨翠花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由吴绍成、杨翠花负担250元，刘奉杰负担250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：涉案《山东省新建商品房买卖合同（预售）》附件“补充协议”第八条第一项的约定是否属于无效的格式条款。根据吴绍成、杨翠花提供的与联泰公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》附件十一“补充协议”第八条第一项约定，联泰公司将涉案露台的使用权让渡给二被上诉人吴绍成、杨翠花，并未违反法律、行政法规关于建筑物共有的规定。而根据联泰公司与刘奉杰签订的商品房买卖合同（预售），刘奉杰同意其所购买的沿街商铺的屋顶，即涉案露台的使用权转归属于设计通道与之相连的专有物业所属的业主使用。这一格式条款并未免除或减轻出卖人联泰公司的责任，也未排除刘奉杰对于所购买商铺的主要权利。故该格式条款不属于法律所规定的无效格式条款的情形。故，上诉人主张涉案商品房预售合同“补充协议”第八条第一项的约定属于无效的格式条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在二被上诉人吴绍成、杨翠花享有使用权的露台上安装空调外机和太阳能侵犯了二被上诉人的使用权，一审法院判决上诉人停止侵害、排除妨害正确，本院予以维持。此外，根据上诉人刘奉杰向龙能公司所签字确认的承诺书及“联泰中心城业主临时管理规约”的内容，刘奉杰应按设计在其店铺外预留的位置安装空调外机，且该小区内禁止安装太阳能。刘奉杰在涉案露台安装空调外机和太阳能也违反了其与龙能公司的物业管理规约。关于二被上诉人吴绍成、杨翠花是否系涉案房屋权利人的问题，因涉案房屋并未办理产权变更登记，房屋所有权并未发生转移，二被上诉人作为本案吴绍成、杨翠花主体适格。上诉人主张涉案房屋的买受人杜虎同意其使用涉案露台，但未提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘奉杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人刘奉杰负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理朱萱萱二〇一九年九月二十七日书记员  王 雨