四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川07刑终319号 抗诉机关梓潼县人民检察院。 上诉人（原审被告人）敬峰，曾用名：敬守明，别名敬银，男，生于1986年8月6日，汉族，初中文化，居民。2014年9月25日因吸食冰毒被梓潼县公安局决定强制戒毒二年；2018年12月12日因犯寻衅滋事罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 指定辩护人苏琴，四川真道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某，男，生于1973年9月4日，汉族，小学文化，农民。2008年11月21日因犯组织卖淫罪被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金10000元，2013年1月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人杨皓金，四川法丛律师事务所律师。 原审被告人赵某甲，男，生于1968年2月26日，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2019年7月12日，经梓潼县人民法院决定被取保候审。 原审被告人赵某乙，男，生于1975年6月12日，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2019年7月12日，经梓潼县人民法院决定被取保候审。 原审被告人赵某丙，男，生于1973年9月19日，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，同年5月10日被取保候审。 原审被告人王某某，男，生于1964年8月22日，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。 梓潼县人民法院审理梓潼县人民检察院指控被告人赵某丙、赵某乙、敬峰、刘某、赵某甲、王某某犯开设赌场罪一案，于2019年7月12日作出（2019）川0725刑初47号刑事判决，宣判后，公诉机关梓潼县人民检察院不服提出抗诉，被告人敬峰、刘某不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员杨跃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）敬峰及其指定辩护人苏琴、上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人杨皓金、原审被告人赵某丙、赵某乙、赵某甲、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 梓潼县人民法院审理查明：2018年12月初，被告人赵某丙、赵某乙、敬峰、刘某、赵某甲、王某某开始合伙经营位于梓潼县的“艺某”茶楼。2018年12月6日在“艺某”茶楼二楼9999包间摆放一台8座捕鱼机，聘请服务员以每100元100000分的标准上分和退币供他人赌博，至2019年1月12日被公安机关查获。经鉴定：2018年12月7日至2019年1月12日，该8座捕鱼机共计盈利98410元。案发后，被告人赵某丙退赔违法所得74700元、被告人赵某乙退赔违法所得9600元、被告人赵某甲退赔违法所得4800元、被告人刘某退赔违法所得4800元，上述款项共计93900元连同公安机关现场查获的2250元共计96150元已经随案移送至本院案款专户。在开庭审理中，被告人赵某丙又主动退回违法所得2260元。 2019年1月12日，被告人赵某丙、赵某甲、刘某、赵某乙被梓潼县公安机关抓获归案。当日晚上，被告人敬峰主动到公安投案交代犯罪事实。2019年1月14日，梓潼县公安机关电话通知被告人王某某到梓潼县公安局接受调查。 经梓潼县司法局调查后认为被告人赵某丙、赵某甲、王某某适宜非监禁刑罚；经游仙区司法局调查后，同意将被告人赵某乙纳入社区矫正。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实： 一、受案登记表、立案决定书：证实本案由梓潼县公安局立案侦查。 二、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、取保候审保证书：证实六被告人被采取强制措施的情况。 三、犯罪嫌疑人基本情况表、人口信息户籍证明：证实六被告人身份信息，均具备完全刑事责任能力。 四、归案情况说明、到案情况说明：证实六被告人归案情况。 五、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片：证实位于梓潼县“艺某”茶楼的案发现场的基本情况。 六、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、预算拨款凭证、缴费凭证：证实1.公安机关从左某处将鱼儿机一台、现金2250元、手机ＶＩＶＯ牌ＸＰ5手机一部、钥匙2把、笔记本2本予以扣押；2.公安机关从赵某丙、刘某、赵某乙、敬峰、赵某甲处扣押了手机6部（赵某丙所有的ＶＩＶＯ黑色智能手机一部、刘某所有的金色苹果6ｓ手机一部和号码为170××××1975金色ｖｉｖｏ手机一部、赵某乙所有的黑色苹果手机一部、敬峰所有的黑色ｖｉｖｏ手机一部、赵某甲所有的金色ｖｉｖｏ手机一部）；3.被告人赵某丙、赵某甲、赵某乙、刘某共同退赔违法所得9.841万元。 七、提取笔录、微信记录、转账记录：证实公安机关对证人黄某1、张某、杨某手机微信提取情况。 八、电子证物检查笔录、勘验检查照片记录表、提取电子证据清单封存电子证据清单、原始证物使用记录、光盘、微信转账记录：证实公安机关对赵某丙、赵某甲、敬峰、刘某、赵某乙以及潘某、左某手机勘查以及信息提取的情况，并将提取的手机信息内容刻录到光盘，转账记录证实赵某丙通过微信给左某、赵某甲、刘某转账的情况。 九、鉴定委托书、（绵）公治认字【2019】4号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、鉴定意见通知书：证实从“艺某”茶楼查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。 十、鉴定聘请书、四川兴瑞司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定意见通知书：证实2018年12月7日至2019年1月12日，刘某等人使用捕鱼机盈利收取的金额为98410元。 十一、辨认笔录：1.被告人王某某、赵某乙、赵某甲、赵某丙、刘某辨认出被告人敬峰就是和自己搭伙经营“艺某”茶楼的“敬银”；2.被告人敬峰、刘某、赵某甲、赵某丙辨认出被告人赵某乙就是和自己搭伙经营“艺某”茶楼的“赵三”（“赵三娃”），被告人赵某乙辨认出被告人王某某就是和自己搭伙经营“艺某”茶楼的王姓中年男子；3.证人黄某1辨认出被告人赵某丙、敬峰就是“艺某”茶楼老板，证人何某、杨某辨认出左某就是在“艺某”茶楼提供上分和看场子服务的人。 十二、证人证言 1.证人左某的证言：2018年12月6日左右，我老公和赵某乙到了艺某茶楼，赵某乙说准备在茶楼入股，要投资3万元，合伙人还有赵某丙、刘某、敬银，当天我老公就给了一万元，剩下的2万元是12月20多号的时候付的。因为茶楼9999号房间需要一个服务员给赌博机上分，我就自愿提出干这个工作，另外还有一个女性服务员叫黄某某。9999包房里面的鱼儿机是一台可以供8人赌博的机器，开机的时候会显示中文提示“警告…赌博…”。平时我使用“上”键来抄分，按一下，显示器左上角就会显示这台机子上的全部总盈利，全部总盈利实质是这台赌博机从第一次上分投入使用到现在所有的盈利，比如显示131853币，就是这台机器净赚的人民币是131853元，本次实际利润是指一个阶段的盈利，因为赌博机每隔5、6天就需要使用解码器延时，一次延时后可以使用6000多分钟，一个阶段就是这6000多分钟的盈利。这台赌博机在2018年12月6日才开始投入使用的。把这台赌博机放在茶楼2楼9999包间具体是谁提出来不清楚，反正几个合伙人都没有反对。2019年1月12日，我正在9999房间上班的时候，警察就来了，查获的时候，警察把我私人物品还给我了，另外有两把钥匙，是上分和开赌博机操作箱的，还有两本记账本，但是这两个账本是茶楼的合法收支，赌博机的盈利情况是每天在微信群里公布，由我（微信昵称“深呼吸”）和黄某某拍照“抄分”发到微信群让合伙人看，月底了就从微信群里查看每天的照片算账。查获的还有现金2250元（这些钱都是“鱼儿机”用来周转的赌资）。每天上分收的钱都交给赵某丙的。100元可以上10万游戏分值，赌客就用游戏分值打鱼，打死鱼会加分，每种鱼分值不一样，赌客按一下开炮键就减少游戏分值。2019年12月31日晚上，赵某丙、赵某乙、敬银、刘某、王某某、潘某还有我本人在茶楼结算账目，茶楼的盈利和鱼儿机盈利一共每股9600元，因为赵某乙的钱平时都是我在管，所以赵某丙就使用微信连同我的工资一共给我转了12000元，鱼儿机的盈利都是交给赵某丙的，每天在群里面发生的收支情况是准确的。 2.证人黄某1的证言：黄某1陈述中关于鱼儿机操作规则的部分与左某吻合。其证言还证实了她是2018年12月7日在茶楼上班的，主要负责上分工作，她和姓左的女的一人上一天班，客人上分有时候给的现金有时候给的微信，她就会收到，她在每天交班的时候会把当天收到的现金和微信转账，全部交给老板赵某丙，还会把当天鱼儿机上显示的上分、下分情况照一张发到一个微信群，群名叫“艺某工作群”，群里面加上她有8、9个人，有姓左的女的、敬银、赵某丙、赵某，其他的人不是很清楚。建立微信群的目的主要是把当天的鱼儿机收入情况发到群里面，几个老板就可以看，她们交班的时候会按一下鱼儿机的一个按键，鱼儿机的屏幕就显示了一个红色背景的字幕，计算当日盈利的方式是这一次显示的全部总盈利减去上一次显示的全部总盈利就是当日的实际盈利，然后拍一张照片发到群里，同时把计算出的盈利发到群里，这些数值都表示钱的金额，比如等于3810，就是代表盈利了3810元钱。她知道鱼儿机的老板有敬银和赵某丙，其他的不清楚，他的工资就是敬银和赵某丙两人和她谈的。 3.证人姚某、赵某、何某的证言：证实2019年1月12日，姚某、赵某在“艺某茶楼”打鱼儿机的情况。其中姚某证实了捕鱼机游戏规则以及自己在那里一共赌博了有6、7次。今天下午被抓的“左姐”还有一个“燕娘”都是负责给捕鱼机上分和下分的。 4.证人张某、杨某的证言：两人的证言均证实了自己多次在“艺某茶楼”打鱼儿机的情况。杨某还证实了有敬银、赵某丙、赵三娃在经营鱼儿机，其他还有哪些人在经营不是很清楚。 5.证人潘某的证言：证实从2018年6、7月份开始就在经营鱼儿机了，开始不晓得是哪个安排放过来了，后面晓得是刘某。我和老公赵某丙算一股，刘某算一股，左某和赵三娃两口子算一股，还有敬银算一股（后面我就不晓得有哪些了，这些只是在我管理茶楼的时候晓得有这些人），因为当时我腿杆有伤，不晓得哪个管理，后面到了9、10月份的时候，腿杆好了我就下来管理茶楼，刘某喊我负责管理鱼儿机每天的账目。一开始我在管钱，左某负责上分，后面也没有管了，因为我算不来这个账，后面开鱼儿机的事被举报了，派出所查了，还把鱼儿机的板子收走了，我们就没有开了。过了一段时间，2018年12月初的时候，我就在茶楼二楼9999包间发现了鱼儿机放在那里供人赌博，后面是谁在管账我就不知道了，一直到2019年1月12日被查获。左某建了一个微信群叫“艺某工作群”，这个群里面有9人，分别是左某、刘某、敬银、赵某（赵三娃）、赵某丙、赵某甲、王某某、黄某某和我。群里发的照片主要是每天鱼儿机的盈利。 6.证人黄某2的证言：证实2019年1月的一天，我在艺某茶楼喝茶，在门口的时候，碰到敬峰，他就问我身上有没有钱，我那天刚好带了10000元，就借给他了，他把钱拿了以后就又返回茶楼和赵某丙坐在一起喝茶了。 十三、被告人供述 1.赵某丙的供述：2018年12月初，赵三娃、敬银找到我说要合伙在“艺某茶楼”经营打鱼机，我也同意了。我就和赵三娃、刘某、敬银、王某某、赵某甲合伙经营“艺某茶楼”，一共分了五股，刘某和赵某甲占一股，其余四人各占一股，每一股投3万元，一共15万元，这个钱赵三娃是陆续给齐了的，刘某和赵某甲也是给齐了的，敬银的钱一开始没有给，后面给我拿了1万元，我亲家王某某那一股一开始给我拿了20000元，还剩的一万元在2018年12月分利润的时候抵了的。2018年12月7月，左某建了一个微信群（叫“艺某工作群”），每天上班的服务员（上分的）就把当日的收入情况发在群里面。2019年1月1号的时候，几个股东一起算账，当时是在茶楼二楼1111号包间，依据在微信群里公布的这些把鱼儿机的收入算出来，大概3万元左右，每股应该分9600元。赵某乙的那一份，我连同左某的工资一共转了11000多元钱。刘某的4800元和赵某甲4800元我也是用微信转的，敬银和王某某的9600元都是抵作入股的股金了。微信里面发的1月7日118629减6号114824等于3800元，这3800元就代表这一次结算当日收入了3800元。每天的收入就是信息里面发的实际收入。王某某和敬峰在12月份分利润的时候就把他们两个的钱扣除了，用于还入股欠的钱，但是把入股的钱补完过后就要给他们分现钱了。12月份分利润的时候，因为敬银还欠了20000元，就从分的利润里面扣了8000元，还有一千多是因为他之前在茶楼借的有钱，就用来抵账了，最后他好像只拿了100元钱走。赵某丙关于鱼儿机玩法的供述与证人左某、黄某1的陈述吻合。 2.刘某的供述：被告人刘某的供述与赵某丙供述内容吻合，证实从2018年12月初和赵某丙、赵某甲、敬银、王某某、赵某乙合伙经营鱼儿机的情况。证实了股东占股比例、分成情况、鱼儿机玩法以及建立微信群每天在群里公布当日鱼儿机收入。 3.赵某乙的供述：赵某乙关于股东、出资、占股比例、分成以及微信群中发布每天盈利的供述与赵某丙、刘某的供述吻合。股东之一敬峰还有一个名字叫敬银，我们平时喊他敬银。 4.敬峰的供述：敬峰关于股东人数、占股比例、出资、分成、鱼儿机玩法以及建立微信群公布每日盈利的供述与被告人赵某丙供述一致。每天换班的时候服务员就会把鱼儿机上面上分下分数字照相发到群里面，这个就是鱼儿机一天的盈利情况。 5.赵某甲的供述：赵某甲关于股东人数、占股比例、经营时间、捕鱼机操作、分成以及建立微信群发布捕鱼机每天盈利的供述与其余被告人供述吻合。微信每天都要发捕鱼机的账目，账目是清楚的，同时茶楼的账目都有账单。捕鱼机只会盈利不会亏钱，我们也是因为捕鱼机每个月都会挣钱，才铤而走险在茶楼经营捕鱼机。 6.王某某的供述：供述内容与赵某丙供述内容基本吻合。2018年12月初，赵某丙让他入股艺某茶楼，此外，他所了解的还有赵某丙、赵三娃、刘某、敬银这几个股东。他入股后基本没有过问茶楼上的事，微信群里都是给鱼儿机上分的服务员发的当日的鱼儿机收入情况，还有一张鱼儿机当日上下分的图片。2018年12月31日，赵某丙叫他去艺某茶楼算账的时候，茶楼的收入和鱼儿机的收入他应该分9000多元，这钱他没有拿走，而是抵作他入股的股金。当时入股的时候不知道有鱼儿机，当赵某丙把他加入鱼儿机的微信群之后，他才知道茶楼里面有鱼儿机，他知道经营鱼儿机是违法行为，但是碍于他和赵某丙关系太好了，就没有及时退出。 十四、其他书证 1.吸毒现场报告：证实六被告人尿检呈阴性。 2.行政处罚决定书：证实姚某、左某、黄某1、杨某、张某、赵某被行政处罚的情况。 3.刑事判决书、释放通知书：证实被告人刘某具有刑事犯罪前科，被告人敬峰属于在缓刑考验期间内再犯新罪。 4.情况说明：公安机关出具的关于扣押决定书时间笔误以及敬峰归案情况说明中姓名笔误的情况说明。 十五、随卷光盘清单、光盘：证实被告人讯问同步录音录像、辨认视频、现场视频、手机信息光盘。 原判认为，被告人敬峰、刘某、赵某甲、赵某乙、赵某丙、王某某违反社会管理秩序，以盈利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，六被告人作用相当，故在本案中不宜区分主从犯。六被告人开设赌场盈利金额为98410元。被告人敬峰在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。被告人敬峰、王某某系接到公安机关电话通知后主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人赵某乙系被公安机关抓获归案，不符合自首的条件，但赵某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人赵某丙、刘某、赵某甲在归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘某具有刑事犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人赵某丙、赵某乙、刘某、赵某甲在一审宣判前主动退回全部违法所得，可以酌情从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据每人退赔的实际金额确定。被告人刘某具有刑事犯罪前科，被告人敬峰在缓刑考验期间内再犯新罪，对二被告人不适宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定判决： 一、撤销四川省梓潼县人民法院（2018）川0725刑初150号刑事判决书第（三）项“被告人敬峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑部份； 二、被告人敬峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币12000元；原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；(罚金限本判决生效后三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2022年1月12日止。) 三、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币11000元；（罚金限本判决生效后三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2022年1月12日止。） 四、被告人赵某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币11000元；（罚金限本判决生效后十日内缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人赵某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元；（罚金限本判决生效后十日内缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、被告人赵某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币7000元；（罚金限本判决生效后十日内缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，宣告缓刑三年零六个月，并处罚金人民币12000元；（罚金限本判决生效后十日内缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 八、被告人赵某丙、赵某乙、赵某甲、刘某退赔的违法所得人民币98410元，予以没收，上缴国库； 九、赌博机一台、ＶＩＶＯ黑色智能手机一部、金色苹果6ｓ手机一部、号码为170××××1975金色ｖｉｖｏ手机一部、黑色苹果手机一部、黑色ｖｉｖｏ手机一部、金色ｖｉｖｏ手机一部、钥匙两把，由扣押机关予以没收。 公诉机关抗诉意见： 1.一审判决对被告人敬峰自首情节的认定错误，导致量刑不当，对其行为应当认定为坦白。理由：被告人敬峰在自动投案后，在侦查机关的前三次讯问中均未供述其参与投资开设赌场、利润分红的犯罪事实，仅供述知道有人开设赌场，自己也去赌博过的情况。在审查起诉阶段才供述自己投资、开设赌场、分红的事实。《中华人民共和国刑法》第六十七条对自首的规定，其立法本意在于犯罪分子自动投案的目的只能是在第一时间如实供述自己的犯罪事实，减少司法机关的工作量，从其客观行为上表现其主观的认罪、悔罪心理，从而得到从轻或者减轻处罚。《关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条第三款“犯罪嫌疑人自动投案后虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应当认定为如实供述自己的罪行”的规定，也应当在司法机关掌握其主要犯罪事实前主动交代，才能够认定为如实供述。本案被告人敬峰在自动投案时，侦查机关通过其多个同案犯的供述及相关的客观证据，已经掌握了敬峰的犯罪事实，但其并未作如实供述，而是在审查起诉时才做了如实供述，不应认定为自首，而应认定为坦白。 2.一审判决的量刑畸轻。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，违法所得累计3万元以上属于情节严重，应当在三年以上十年以下量刑；同时被告人敬峰犯开设赌场罪，非法所得9万元，应在三年以上量刑；同时被告人敬峰因犯寻衅滋事罪于2018年12月被梓潼县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，本案是其缓刑考验期内又犯罪；被告人敬峰还曾因吸毒被行政拘留和强制隔离戒毒。即使一审法院认定敬峰构成自首正确，根据其供述的时间和悔罪表现，结合其斑斑劣迹，也只应从轻处罚，且从轻的幅度不宜过大，而一审法院却减轻处罚，在法定刑以下量刑，最终向其开设赌场罪判处有期徒刑二年八个月，量刑畸轻。 四川省绵阳市人民检察院支持抗诉意见对一审认定上诉人（原审被告人）敬峰构成自首错误的理由与抗诉机关的理由一致，同时认为原判认定敬峰有自首情节，并适用减轻，是法定量刑情节认定错误，量刑明显不当。 上诉人（原审被告人）敬峰上诉的主要理由：一、一审对其量刑过重，没有考虑其在本案中作用的轻重；二、其非法获利少，也不是实际经营管理者；三、公安机关认定的获利金额和实际获利金额有较大出入。请求对其减轻处罚。 上诉人（原审被告人）刘某上诉的主要理由：一审没有体现上诉人积极退赃等量刑情节；捕鱼机和场所由赵某丙提供，捕鱼机的日常管理和维护由赵某乙负责，其投资比例最小，一审量刑失衡；上诉人虽有前科，但不属于累犯和犯罪集团的首要分子，没有法律规定对有前科的人不能适用缓刑，故原判对上诉人处实刑不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）敬峰、刘某、原审被告人赵某甲、赵某乙、赵某丙、王某某违反社会管理秩序，以盈利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，各原审被告人作用相当，故不宜区分主从犯。上诉人（原审被告人）敬峰在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。原审被告人王某某系接到公安机关电话通知后主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人赵某丙、赵某甲、赵某乙及上诉人（原审被告人）刘某在归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）刘某具有刑事犯罪前科，可以酌情从重处罚。原审被告人赵某丙、赵某乙、赵某甲及上诉人（原审被告人）刘某在一审宣判前主动退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。 上诉人（原审被告人）敬峰虽接公安机关电话通知后自动归案，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前一直未如实供述自己的罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条第三款的规定“犯罪嫌疑人自动投案后虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应当认定为如实供述自己的罪行”。据此，上诉人（原审被告人）敬峰在公安机关通过侦查掌握了其他原审被告人的供述和证人证言，以及从其手机上提取了“艺某***工作群”捕鱼机每日盈利信息等认定其主要犯罪事实的证据之后才如实供述其参与开设赌场并分红的事实，既未体现其悔罪态度，也未达到节约司法资源目的，故其在司法机关掌握其主要犯罪事实之后如实供述得行为，不符合自首的认定条件，属于坦白，可以对其从轻处罚。抗诉机关关于一审判决对敬峰自首情节的认定错误，导致量刑不当，对其行为应当认定为坦白的意见成立，本院予以支持。 上诉人（原审被告人）敬峰所持一审没有考虑其在本案中的作用，其非法获利少，不是实际经营管理者，公安机关认定的获利金额和实际获利金额有较大出入，一审对其量刑过重的意见。经查，本案入股金额除赵某甲和刘某属共同出资，共占一股外，敬峰与赵某丙等其他原审被告人入股、分红金额均等，且共同聘请人员管理赌场，本案各原审被告人的作用相当，其赌场盈利金额经依法鉴定，且鉴定程序合法有效。该事实不仅有各原审被告人的供述及证人左某、黄某1等人的证言及“艺某＊＊＊工作群”微信记录及鉴定意见在案证实，且供述和证言证实的入股分红比例、每天公布盈利情况的方式、盈利数额等与“艺某＊＊＊工作群”微信内容及鉴定意见相印证。故上诉人（原审被告人）敬峰的上诉意见不能成立，本院不予采信。 上诉人（原审被告人）刘某所持，一审没有体现上诉人积极退赃等量刑情节；自己没有管理捕鱼机和场所，其投资比例最小，一审量刑失衡；上诉人虽有前科，但不属于累犯和犯罪集团的首要分子，没有法律规定对有前科的人不能适用缓刑，原判对上诉人处实刑不当的意见。经查，刘某与赵某甲在赌场的经营中共同出资，共占一股，入股金额少于其他原审被告人，并退缴了违法所得虽是事实，但在共同犯罪中，各原审被告人共同聘请人员管理赌场，作用相当，且其具有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚；虽然法律对具有犯罪前科的被告人无禁止适用缓刑的具体规定，但对具有犯罪前科的被告人严格缓刑适用条件，符合刑事立法精神，因此，一审对上诉人（原审被告人）刘某未适用缓刑并无不当。上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人所持上述辩解辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有误，导致对上诉人（原审被告人）敬峰量刑不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定判决如下： 一、维持梓潼县人民法院（2019）川0725刑初47号刑事判决第三项“被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币11000元”；第四项“被告人赵某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币11000元”；第五项“被告人赵某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元”；第六项“被告人赵某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币7000元”；第七项“被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，宣告缓刑三年零六个月，并处罚金人民币12000元”；第八项“被告人赵某丙、赵某乙、赵某甲、刘某退赔的违法所得人民币98410元，予以没收，上缴国库”；第九项“赌博机一台、ＶＩＶＯ黑色智能手机一部、金色苹果6ｓ手机一部、号码为170××××1975金色ｖｉｖｏ手机一部、黑色苹果手机一部、黑色ｖｉｖｏ手机一部、金色ｖｉｖｏ手机一部、钥匙两把，由扣押机关予以没收”。 二、撤销梓潼县人民法院（2019）川0725刑初47号刑事判决第一项“撤销四川省梓潼县人民法院（2018）川0725刑初150号刑事判决书第（三）项“被告人敬峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑部份”；第二项“被告人敬峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币12000元；原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元”。 三、上诉人（原审被告人）敬峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；撤销梓潼县人民法院（2018）川0725刑初150号刑事判决，对敬峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部份，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2022年5月12日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 阎晓秋 审 判 员 桂 勇 审 判 员 王 超 二〇一九年九月六日 法官助理 王 欢 书 记 员 曹鎏星 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 “开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。