贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终1493号 上诉人（原审被告）:王彩伦，男，1994年2月8日生，布依族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王飞，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：贺腾美，女，1972年2月10日生，布依族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黔西南分公司。统一社会信用代码9152230021528002XC。营业场所：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山瑞金大道。 负责人：张绍兵，系该公司经理。 上诉人王彩伦因与被上诉人贺腾美、中国人民财产保险股份有限公司黔西南分公司（以下简称“人财保险黔西南分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王彩伦所提上诉请求:一、撤销原判，改判误工费14346元、（159.4元/天×90天）、护理费10041.5元（105.7元/天×95天）、营养费2850元（30元/天×95天）。二、改判上诉人不承担定残后护理费308644元（617288元×50%）。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判证据不足，黔西南州人民医院司法鉴定所不具备精神障碍及运动障碍的鉴定资质，因此，所作出的鉴定意见书不能作为定案证据；误工期限认定490天错误，损害上诉人的利益，本案承在人为拖延鉴定时间，故误工期应当认定为90天；护理期、营养期认定错误，定残后护理费没有法律依据，同时，原判支持护理期、营养期180天错误，根据法律规定出院后的护理期最长不超过20年，原判支持了20年，在加上定残前的护理期85天（出院后）显然超过20年，因此，180天应扣出85天，该85天属从复计算，再则，依据前述被上诉人不承在护理依赖，故定残后的护理依赖不应支持，原判对三期鉴定均取最长天数，对上诉人极为不公平，应以95天计算，且应含住院天数。 二审中，被上诉人贺腾美作原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判的答辩陈述；被上诉人人财保险黔西南分公司未作答辩陈述。 贺腾美向一审法院诉请：一、判令王彩伦、人财保险黔西南分公司赔偿医疗费等经济损失799472.13元，扣出已支付的111900元，尚需再赔偿687572.13元；二、诉讼费由王彩伦、人财保险黔西南分公司负担。 一审法院认定事实：2017年8月8日，王彩伦驾驶自购的贵Ｅ×××××号小型轿车由顶效经东峰林大道往德卧方向行驶，12时5分，行驶至东峰林大道龙××段（小地名：小场坝路口）处，车头右侧与右侧从龙广镇小场坝往龙广街上行驶由贺腾美驾驶的无号牌（发动机号：16113617）普通二轮摩托车车头相撞，造成贺腾美受伤及两车受损的道路交通事故。事故经顶效经济开发区（安龙经济开发区）交通警察大队认定王彩伦与贺腾美负事故同等责任。事故发生后，贺腾美被送往兴义市人民医院治疗，并于2017年8月8日至2017年11月5日在该院住院治疗89天，后又于2018年10月22日至2018年10月28日在兴义市人民医院住院治疗6天，因此产生医疗费213614.52元，其中人财保险黔西南分公司垫付了10000元医疗费并通过王彩伦向贺腾美支付了60000元，王彩伦垫付了46104.02元医疗费（41900元+4204.02元）。经贺腾美、人财保险黔西南分公司、王彩伦商定后，委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所对贺腾美伤残等级、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期作司法鉴定，2018年12月14日、2018年12月24日，该所作出鉴定：贺腾美因本次交通事故受伤经鉴定为五级伤残一处、八级伤残一处、九级伤残二处、十级伤残二处；属大部分护理依赖；误工：360日-评残前一日，护理：90-180日，营养：90-180日，因此支付鉴定费1900元。另查明，王彩伦驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车的车主为王彩伦，该车辆在人财保险黔西南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业险（保险责任限额300000元）、不计免赔险，本次交通事故发生在保险责任期间内。同时查明，贺腾美之母赵世芬生于1941年12月1日，其同贺光武（已故）生育的子女有贺腾国、贺腾美、贺腾莲、贺腾江4人。贺腾美同韦洪波生育子女有韦兴林、韦娇2人，韦兴林生于2005年12月19日、韦娇生于1999年2月24日。 一审法院认为：原被告双方均对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，应以交通事故认定书作为划分民事赔偿责任的依据。因王彩伦驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车在人财保险黔西南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三者险（保险责任限额300000元）及不计免赔险，本次交通事故发生在保险责任期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，人财保险黔西南分公司应先行就贺腾美因在本次交通事故受伤产生的损失在交强险限额122000元内不分责、不分项承担赔偿责任；若存在赔偿后不足部分，按50%的责任比例由承保商业三者险的人财保险黔西南分公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，由王彩伦赔偿。对于王彩伦当庭提出的要对贺腾美的伤残等级、护理依赖程度、护理期、营养期、误工期鉴定意见申请重新鉴定的意见，经查，前述鉴定意见是经贺腾美申请后，在征得保险公司、王彩伦的同意后才选定了有鉴定资质的部门对前述事项进行了鉴定，而鉴定过程中并无违反鉴定程序的事项发生，王彩伦仅依据鉴定等级高了就申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，对王彩伦的该项辩称不予支持。对于贺腾美因本次交通事故产生的损失，计算如下：一、医疗费，贺腾美主张的损失数额为209802.5元。经查，对于其中的209210.5元，有病历、医院费用明细清单及医疗费票据相互印证，且被告无异议，予以确认。对于贺腾美诉请的陪护费600元、担架费200元、病历复印费42元、作智力测定的350元，经查，因贺腾美已主张护理费，故600元陪护费不予支持；结合贺腾美伤情，其诉请担架费200元合情合理，予以支持；病历复印费非为治疗而支出的费用，不予支持；所述作智力测定的350元，因无正式的医疗费票据和相关证明材料其确已作此测定，对该项费用不予支持。同时经审查，王彩伦为贺腾美支付了门诊费4204.02元，虽贺腾美未主张，但应算至贺腾美因本次交通事故受伤的损失中。故贺腾美能得到支持的医疗费为213614.52元（209210.5元+200元+4204.02元）。二、误工费，贺腾美主张的损失数额为78106元（159.4元／天×490天）。对于误工时间，因鉴定机构已对误工期限作了鉴定为“360日-评残前一日”，结合贺腾美伤情，将其误工时间确定为定残前一日，其诉请按490日计算，予以支持。对其收入状况，结合贺腾美陈述及提交证据状况，认定其收入情况属从事“农、林、牧、渔业”情形。根据2017年贵州省农、林、牧、渔业的年平均工资为58198元的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，其误工费为78106元（159.4元／天×490天）正确，予以全额支持。三、交通费，贺腾美主张的损失数额为4000元。经查，贺腾美虽未提交相关证据证明，但考虑到其在治疗及作伤残等级鉴定期间，其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通费损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，结合当地乘车收费标准，贺腾美的诉请过高，酌情支持800元。四、精神损害抚慰金，贺腾美主张的损失数额为30000元。贺腾美因本次交通事故受伤并造成残疾，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……”的规定，贺腾美诉请精神损害抚慰金并无不当，结合本次交通事故的发生过程及贺腾美的受伤情况，酌情支持8000元。五、定残前护理费，贺腾美主张的损失数额为44922.5元（105.7元／天×490天）。对于护理时间，因鉴定机构已对护理期限作了鉴定为“90-180日”，结合贺腾美伤情，其护理时间确定为180日。对于计算标准，贺腾美提交的证据不足以证明护理人员是何人、收入状况如何，故护理费的计算标准应以贵州省居民服务、修理和其他服务业的工资标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定及2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为38568元的事实，其护理费应为19019.84元（38568元÷365天×180天），故对贺腾美的该项主张予以部分支持。六、定残后护理费，贺腾美主张的损失数额为617288元（105.7元／天×365天×20年×80%）。对此，王彩伦未提出异议、保险公司辩称应先支付5年。根据贺腾美的护理依赖程度鉴定为大部分护理依赖的意见及前述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，贺腾美主张按20年计算正确，对于计算标准，根据前述认定定残前护理费计算标准的理由，定残后护理费为617288元正确，予以全额支持。七、对于鉴定费1900元，因该费用系作鉴定必须花费的费用，属贺腾美因本次交通事故受伤所产生的合理费用，故对该项主张予以全额支持。八、残疾赔偿金，贺腾美主张的损失数额为401304元（29080元／年×20年×69%）。本案中，贺腾美在案件审理过程中提交了农村土地承包经营权证、龙广镇农村土地承包经营权委托流转协议、义龙新区东峰林大道征地勘丈表、土地征收补偿明细公示表、义龙新区龙广镇土地征拆补偿明细表、纳桃村村委会证明、社保卡。经审查，前述证据能证明该户在2014年前被占地3.4448亩，而现在该户仍有土地3.62亩，并非全部或大部被征收，且贺腾美未提交其他证据证明其在事故发生前的主要收入来源地为城镇；另结合其居住的地点，贺腾美主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金的理由不能成立，不予支持。参照《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函(2005民一他字25号)》“……答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。……”的精神及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”的规定及2017年度贵州省农村居民人均纯收入为8869元/年的事实、贺腾美所受之伤经鉴定为五级伤残1处、八级伤残1处、九级伤残2处、十级伤残2处的事实，贺腾美诉请的残疾赔偿金应为122392.2元（8869元/年×20年×69%），故对该项诉请予以部分支持。九、被扶养人生活费，贺腾美主张共计赔偿31121.25元［①韦兴林20747.5元（8299×5÷2）；②赵世芬10373.75（8299×5÷4）］。经查，对于扶养年限，赵世芬生于1941年12月1日、韦兴林生于2005年12月19日，截至贺腾美定残时（2018年12月14日）分别为77岁13天、12岁11个月26天，故扶养年限应分别为5年、5年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定及2017年度贵州省农村居民人均年生活消费性支出的标准为8299元/年、贺腾美所受之伤经鉴定有五级伤残1处、八级伤残1处、九级伤残2处、十级伤残2处的事实。故各被扶养人生活费应为：①韦兴林14315.78元（8299／年×5年÷2×69%）；②赵世芬7157.89元（8299／年×5年÷4×69%），共计21473.67元，故对该项主张予以部分支持。同时根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，贺腾美因本次交通事故受伤产生的残疾赔偿金合计为143865.87元（122392.2元+21473.67元）。十、住院伙食补助费，贺腾美主张的损失数额为9500元（100元／天×95天）。经查，贺腾美住院治疗95天，而国家机关一般工作人员的出差伙食补助省内标准是100元/天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”的规定，贺腾美主张的住院伙食补助费符合规定，全额支持。十一、营养费，贺腾美主张的损失数额为赔偿9000元（50元／天×180天）。经查，因鉴定机构已对营养期作了鉴定为90-180日，结合贺腾美伤情，营养期确定为180日，但计算标准过高，本院酌情按30元/天的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，贺腾美的营养费应为5400元（30元/天×180天），故对原告的该项主张予以部分支持。十二、对于贺腾美主张的后续治疗费40000元，因未提交相关证据证实，本案中不予支持，贺腾美可待实际发生后另行主张权利。综上，贺腾美因本次交通事故受伤造成的经济损失范围为：医疗费213614.52元；护理费636307.84元（定残前护理费19019.84元+定残后护理费617288元）；住院伙食补助费9500元；交通费800元；鉴定费1900元；残疾赔偿金143865.87元；误工费78106元；精神抚慰金8000元；营养费5400元，以上共计1097494.23元。根据前述理由，该赔偿费用由人财保险黔西南分公司在交强险限额内赔偿122000元，超过交强险获赔限额的975494.23元，理应由王彩伦承担50%的责任即487747.12元（975494.23元×50%），余款由贺腾美自行承担，但王彩伦驾驶的车辆已向人财保险黔西南分公司投保了300000元的商业三者险，故该公司应在商业三者险限额300000元内全额赔偿；对于该公司赔偿后仍有不足的187747.12元，由王彩伦承担。对于该公司已向贺腾美赔偿的70000元，从其应承担的422000元中相应扣减，故该仍应赔偿352000元；对于王彩伦已预交的住院费41900元及已支付的门诊费4204.02元共计46104.02元，从其应承担的187747.12元中相应扣减，故王彩伦仍应赔偿141643.1元。故贺腾美因本次事故受伤未获赔偿的损失为493643.1元（352000元+141643.1元）。为保护当事人的合法权益，依照上述法律、法规、理由及《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：一、原告贺腾美因本次交通事故受伤造成的未获赔偿的损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、营养费共计人民币493643.1元，由被告中国人民财产保险股份有限公司黔西南分公司赔偿人民币352000元，由被告王彩伦赔偿人民币141643.1元。二、驳回原告贺腾美的其余诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费3536元，减半收取1768元，由被告中国人民财产保险股份有限公司黔西南分公司承担905元，被告王彩伦承担364元，原告贺腾美自行承担499元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对本案事故发生的经过及交通事故责任划分不持异议，本院对此予以确认。 综合双方当事人的诉辩请求，本案二审争议焦点为：一、《司法鉴定意见书》能否作为定案证据。二、误工期、护理期、营养期认定是否适当。 关于争议焦点一。经查，黔西南州人民医院法医司法鉴定所出具的黔西南州医司鉴[2018]法医临床鉴定第1212号司法鉴定意见书记载被鉴定人贺腾美体格检查载明贵州医科大学附属医院于2018年11月3日作出的智能测定为“轻度智力低下”及其它相关鉴定材料，且鉴定意见书依据的是《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，该鉴定意见书引用条款内容符合被鉴定人的病况，所载明的鉴定结论客观真实，同时，本院亦到该鉴定机构进行调查了解，故该司法鉴定意见书应作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人未提供证据证明其主张，故所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，第二十一条“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，并参照黔西南州人民医院法医司法鉴定所出具的黔西南州医司鉴[2018]法医临床鉴定第1214号司法鉴定意见书的鉴定意见，同时，结合被上诉人贺腾美的受伤情况，原判支持其误工期、护理期、营养期于法有据，应予确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3536元，由上诉人王彩伦承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年九月二十三日 书记员 王 霞