广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂01民终7440号 上诉人（一审原告）:李镇仁，男，1968年11月4日出生，壮族，住马山县。 上诉人（一审原告）：李庭芳，男，1971年5月19日出生，壮族，住桂林市叠彩区。 上诉人（一审原告）：覃继飞，男，1972年7月8日出生，壮族，住南宁市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李俊军，广西冠鸿律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：韦小娟，广西冠鸿律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告)：韦威良，男，1975年8月25日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：陆尚河，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈康思，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告)：罗安宁，男，1966年10月13日出生，瑶族，住南宁市。 被上诉人（一审被告)：南宁市政工程集团有限公司，住所：南宁市华西路**。 法定代表人：孙家寅，总经理。 委托诉讼代理人：吴静，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李妃，广西欣和律师事务所律师。 上诉人李镇仁、李庭芳、覃继飞因与被上诉人韦威良、罗安宁、南宁市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第659号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 李镇仁、李庭芳、覃继飞上诉请求：撤销一审裁定。事实与理由：一、一审认定本案为合伙关系错误。李镇仁、李庭芳、覃继飞与韦威良、罗安宁、市政公司不存在共同出资。李镇仁、李庭芳、覃继飞依约分期给韦威良、罗安宁、市政公司转账，至于转账足额与否，不能据此认定共同出资。合同签订后所有剩余工程量系李镇仁、李庭芳、覃继飞完成，不存在共同施工作业。提交的单据中出现李镇仁、李庭芳、覃继飞签字支付，部分单据由韦威良签字，协议书签订后的付款均出现双方签字付款的情况，韦威良、罗安宁、市政公司是在进行交接工作，并非双方共同参与涉案工程的施工行为。李镇仁、覃继飞与韦威良、罗安宁签订的《工程投资协议》证明双方的法律关系为建设工程施工转包合同法律关系，且已经履行。二、一审适用法律错误。本案应当依据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同》的相关条款依法判决。 韦威良、罗安宁、南宁市政公司均未答辩。 李镇仁、李庭芳、覃继飞向一审法院起诉请求：1.确认李镇仁、李庭芳、覃继飞与韦威良、罗安宁于2008年5月16日签订了《工程投资协议》无效；2.判令韦威良、罗安宁支付给李镇仁、李庭芳、覃继飞工程款861000元并从起诉之日起支付利息（注：以中国人民银行流动资金贷款利率计算）；3.判令市政公司对上述债务承担连带责任；4.本案的一切诉讼费用由韦威良、罗安宁、市政公司承担。 一审法院查明的事实：2008年5月16日，李镇仁、李庭芳、覃继飞（乙方）与韦威良、罗安宁（甲方）签订《工程投资协议》约定：乙方承建位于南宁经济技术开发区友谊路改建工程1标段项目（以下简称友谊路1标）；工程合同造价约1126万元，甲方已领取进度款143万元，余额未领取的进度款归乙方所有；从2008年5月16日起由乙方全面接管该项目并承担所有费用开支；乙方分期支付给甲方200万元后所有工程款及甲方已支付的保证押金归乙方所有。上述协议签订后，李镇仁、李庭芳、覃继飞即组织工人进场施工作业。同时，因李镇仁、李庭芳、覃继飞未按照协议书约定履行支付200万元款项的义务，故韦威良、罗安宁亦未退场，双方共同在场作业。 另查明：涉案工程友谊路1标，建设单位为南宁园区建设投资有限公司（以下简称园区建设公司），市政公司于2007年9月28日中标承建。园区建设公司（发包人）与市政公司（承包人）于2007年10月10日签订《施工合同》约定：友谊路1标由市政公司承包建设，合同价款约1126万元。双方还就其他事项进行了约定。 2007年10月18日，市政公司（甲方）与案外人庞某（乙方）签订《项目工程内部承包合同》约定：乙方以包工包料的形式承建友谊路1标，工程由乙方组织施工，不得转包、分包或变相转包；材料款的支付由项目经理以及项目实际负责人签字后交由市政公司支付。双方还就其他事项进行了约定。 2008年12月3日，庞某（甲方）与韦威良（乙方）签订《工程投资合作合同》约定：由乙方投资与甲方共同承担工程施工任务，乙方以约150万元逐渐投资的形式与甲方共同承建友谊路1标，双方全部承担甲方与市政公司以及市政公司与园区建设公司签订的合同条款中的全部责任和义务，该项目的投资全部由乙方承担，并由乙方自负盈亏。上述合同签订后，韦威良即组织工人进场施工，庞某仅作市政公司派驻该项目的项目经理履行职责。 2009年5月8日，市政公司（甲方）与韦威良、罗安宁（乙方）签订《项目工程联营合作协议》，内容与《项目工程内部承包合同》的内容基本一致。2012年11月19日，市政公司出具《情况说明》，指出虽韦威良、罗安宁与市政公司签订正式协议是2009年5月8日，但自2007年11月涉案项目开工以来就已经承包了该项目。 再查明：涉案工程于2007年11月5日开工，2009年2月20日竣工，2009年5月27日经验收，并评为合格工程。经结算审核，认定涉案工程造价为4909256.75元。在案件审理过程中，李镇仁、李庭芳、覃继飞向法院提出对工程造价进行鉴定，但其在规定的期限内未提交补充材料，致使鉴定无法进行，故终结了该鉴定程序。2013年2月27日，李镇仁、李庭芳、覃继飞曾因涉案工程起诉至南宁市西乡塘区人民法院，在该案中李镇仁、李庭芳、覃继飞主张要求韦威良与罗安宁返还投资款579610.93元，后于2014年7月18日撤回起诉。2015年7月7日，李镇仁、李庭芳、覃继飞再次以韦威良与罗安宁拖欠其工程款861000元为由，起诉至一审法院。 一审法院认为，就《工程投资协议》内容来看，韦威良、罗安宁将其转包所得的友谊路1标未完成的施工内容转包给没有任何资质的李镇仁、李庭芳、覃继飞继续施工，符合建设工程施工转包合同法律关系，因违反法律的强制性规定，当属无效。但综合本案的全部证据分析，双方并未按照协议约定履行合同义务。首先，李镇仁、李庭芳、覃继飞自认其未依约将200万元款项交付给韦威良、罗安宁，仅支付了20万元左右款项给韦威良，并垫付了部分材料款和机械设备使用费等，故韦威良、罗安宁也未依约撤出工程，而是双方共同进行施工作业。其次，虽李镇仁、李庭芳、覃继飞主张协议签订后所有剩余工程量均系其完成，但未提交任何证据证明。李镇仁、李庭芳、覃继飞申请对涉案项目进行造价鉴定，其作为实际施工人，未能提供鉴定公司要求补充的材料，应对鉴定不能承担举证不能的责任。由此可知，协议签订后涉案工程的剩余工程量并非全部由李镇仁、李庭芳、覃继飞完成。从各方当事人提交的证据来看，部分凭证由李镇仁、李庭芳、覃继飞签字支付，部分单据由韦威良签字，特别是《工程投资协议》签订后的付款均出现有双方签字付款的情形，说明双方签订协议之后，韦威良并没有实际撤场，双方一起参与了涉案项目的部分或全部施工。因此，综合本案的全部证据来看，双方虽约定将涉案工程转包给李镇仁、李庭芳、覃继飞，但均未依约履行各自义务，而是双方共同参与了涉案工程的施工行为，且在施工过程中李镇仁、李庭芳、覃继飞作为投资人投入了部分资金或垫付了部分工程款。综上所述，虽然李镇仁、李庭芳、覃继飞与韦威良、罗安宁没有签订书面的合伙协议，但可以证明双方在完成涉案项目的过程中有共同出资、共同施工作业的事实，因此可以认定李镇仁、李庭芳、覃继飞与韦威良、罗安宁之间已经形成事实上的合伙关系。由于本案诉争的法律关系并非李镇仁、李庭芳、覃继飞主张的建设工程施工转包合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经一审法院释明，李镇仁、李庭芳、覃继飞拒绝变更诉讼请求，故法院不宜进行对其未予主张的法律关系作出裁判。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定驳回李镇仁、李庭芳、覃继飞的起诉。 本院认为：李镇仁、李庭芳、覃继飞与韦威良、罗安宁签订《工程投资协议》约定将涉案工程剩余部分转包给李镇仁、李庭芳、覃继飞，因韦威良、罗安宁未支付工程款，李镇仁、李庭芳、覃继飞依据《工程投资协议》提起本案诉讼，主张双方系建设工程施工转包合同关系，因双方没有涉案工程的建设资质，故，请求判令合同无效，韦威良、罗安宁支付工程款及利息，市政公司承担连带责任。从双方签订的《工程投资协议》内容来看，该协议符合建设工程转包合同法律关系，涉案工程已实际施工完成并验收合格，李镇仁、李庭芳、覃继飞依据该协议提起本案诉讼，故，本案应当按照建设工程施工转包合同关系进行审理，查明合同履行情况，确认合同是否有效及双方违约责任，依法作出判决，不应直接驳回起诉。 综上，一审裁定驳回李镇仁、李庭芳、覃继飞的起诉错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第659号民事裁定； 二、本案指令南宁市江南区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 涛 审 判 员  陈红恩 审 判 员  张 彪 二〇一九年九月二日 法官助理  黄小芳 书 记 员  蓝方舟