贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4500号上诉人（原审被告）：贵州永福贵水泥有限公司。住所地:遵义市桐梓县茅石镇幸福路10号。法定代表人：陈锦，公司负责人。委托诉讼代理人：陈汉夫，男，1983年11月4日出生，住贵阳市云岩区，公司工作人员。委托诉讼代理人：张金波，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传生，男，1967年12月2日出生，汉族，重庆市涪陵区人，住涪陵区。委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师。原审第三人：四川省泸县第九建筑工程有限公司。住所地:泸县云锦镇。法定代表人：赵应富，公司总经理。上诉人贵州永福贵水泥有限公司（以下简称永福贵公司）因与被上诉人张传生、原审第三人四川省泸县第九建筑工程有限公司（以下简称泸县建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永福贵公司上诉请求：1、撤销桐梓县人民法院作出的（2018)黔0322民初937号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，不应采信评估意见并作为主要审判依据，上诉人申请对涉案工程进行重新评估。1、涉案鉴定报告不能作为本案定案的依据，应准许上诉人要求重新鉴定的申请。案件审理过程中，经被上诉人申请，一审人民法院组织双方进行鉴定。鉴定结果出具后，上诉人经仔细对比，发现鉴定报告存在多处错误，甚至出现多处数量明显认定错误（小数点错位等等），上诉人当庭提出要求进行重新鉴定，经审判长审核同意，并提出可先提出书面意见，由法庭向鉴定结构进行确认，再行决定是否重新鉴定。上诉人同意了法庭的处理方案并申明重新鉴定的权利，后人民法院未组织上诉人、被上诉人与鉴定机构对质的情况下，直接根据鉴定机构的异议回复意见并决定采纳评估报告，显然不管是程序上、还是实体上，均未做到真正的公平、公正、公开，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院能够予以纠正，并重新对涉案工程进行公正的审计；2、一审人民法院将鉴定报告中明确具有争议的部分全部认定为被上诉人请求金额，显然没有事实依据。评估报告中己经明确，该争议部分是否由被上诉人施工存在争议，没有足够的签证材料予以佐证，且本案本来就存在被上诉人提前退场的情况，连评估机构都认定该部分存在争议，但人民法院在未进一步核实情况下，直接将部分（81万多）认定为被上诉人享有，显然与事实不符。二、被上诉人在本案中存在严重过错，上诉人不应承担违约责任。从双方合同履行来看，上诉人一直持续给付被上诉人施工款项，总计接近900万元，款项给付是非常积极的，双方纠纷的出现，实质上系被上诉人因无法与其所挂靠第三人达成一致，导致涉案工程一直无法组织验收，更无法进行项目结算，上诉人多次催促未果。本案判决前，被上诉人共计起诉上诉人多次。在以前诉讼中，第三人还提出了公司印章鉴定的申请，不认可被上诉人挂靠的身份，这也从侧面验证了上诉人的上诉理由。虽然，现在项目确由上诉人实际使用，但并不能以此并否定被上诉人的违约行为，且基于该违约行为，上诉人确实可以作为款项支付的抗辩理由。至少可以证明，本案的现状并不全然系上诉人刻意拖欠工程款。综上所述，请求二审人民法院依法对本案组织重新鉴定，并作出公正的判决，维护上诉人的合法权益。张传生辩称，一、一审判决认定事实正确。1、在一审中，经答辩人申请，一审法院依法委托了贵州宏黔资产评估事务所对涉案工程造价进行鉴定评估，该事务所出具了评估报告，上诉人、答辩人双方对该鉴定程序及资质等均无异议，该评估报告的合法有效性及证据证明力应予以确认，依法应当作为本案定案的依据。在一审中，针对上诉人提出的鉴定异议，鉴定人贵州宏黔资产评估事务所作出了书面说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，上诉人虽对涉案评估报告有异议，但未提交充分证据予以反驳，同时评估报告也不具有司法解释规定重新鉴定的情形，因此一审法院对评估报告予以采信并无不当。另外，上诉人所提出的异议，实际上大部分在鉴定过程中鉴定机构己向双方核实，所谓争议部分评估报告中己经进行了充分说明，而上诉人不仔细阅读评估报告，就随便提出异议，显然其目的就是故意迟延诉讼、进而拖延法院裁判生效时间，以达到继续拖欠工程款的目的。2、评估报告中所列有争议部分是指合同双方未达成一致意见的争议，而不是评估事实存在争议。司法鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在鉴定项目工程存在当事人之间发生争议的情况下，鉴定人可以也应当遵守和采用法律、法规、行业标准、技术规范和技术方法作出专业的结论。在评估报告中，对于上诉人与答辩人未达成一致意见的部分，鉴定人坚持独立性、合法性、客观性的原则作出了专业的结论，并且在报告中详细说明了作出结论的理由。上诉人将合同双方未达成一致意见的争议故意曲解为鉴定机构无法认定该工程是否由答辩人施工的争议，显然还是为了继续拖欠工程款。鉴定机构对争议部分所作出的结论并不是完全按照一方当事人的意见所作出的。例如争议部分第1项垂直运输费的结论就是按照上诉人所提乘以系数0.85来确定的；第1项工程在签证单中答辩人提出了工程签证单价及工程量参数，而上诉人有签字但未明确单价，签证单证明了该部分工程是答辩人施工的，因此鉴定机构计算了出该部分价格，同时，鉴定机构注明如果上诉人有证明证明不是答辩人施工的，该部分金额不计。这样的表述完全是符合鉴定规范及民事诉讼证据规定的，答辩人提供了签证单，上诉人要主张不是答辩人施工的就需要提供反驳证据加以证明，在上诉人没有提供任何证据对其主张加以证明的情况下，一审判决认定该部分系答辩人施工，显然是符合法律规定的。二、一审判决上诉人承担支付工程款及退还保证金适用法律正确。1、《建设工程施工合同》第三部分第十条第四款约定“……合同签订生效后承包人十日内转100万元给发包人作为履行保证金，发包人于第一次支付承包人进度款时一并退还”，而一审查明上诉人第一笔进度款于2014年8月5日支付，根据双方的约定上诉人应当日返还保证金100万元。上诉人直到今天仍想继续拖欠，显然是严重违约。2、一审查明，上诉人2015年4月就雇佣装修人员进场进行装修工程的施工，2015年7月装修工程完工验收，认定上诉人于2015年5月收到答辩人所承建的工程。上诉人一边擅自使用答辩人施工的工程，一边以各种理由拒绝项目结算，完全是拖欠工程款的行为。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，判决上诉人从应付工程款之日承担利息适用法律正确。综上所述，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论具备证据三性，应当认定其证明力，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。对于上诉人己经占有使用涉案工程五年多了，还在想继续拖欠工程款而提起的上诉，缺乏事实与法律的依据，请二审驳回上诉，维持一审判决，依法维护答辩人作为施工方的合法权益。泸县建筑公司二审期间无陈述意见。张传生向一审法院起诉请求：1.由永福贵公司支付张传生工程款4374741.08元及延期支付工程款利息（从2015年5月1日起以所欠工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.由永福贵公司退还张传生保证金1000000元并支付资金占用利息（从2014年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由永福贵公司承担。一审法院认定事实：2014年5月18日，永福贵公司（发包人）与泸县建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方加盖了印章，承包方由委托代理人张传生签名，泸县建筑公司曾在原审法院（2017）黔0322民初894号案件中否认合同印章为该公司的印章，而在本案中认可合同印章是该公司的。合同约定，承包方承建发包方的300万吨／年新型干法水泥生产线、办公楼、宿舍等一般民用建筑工程；合同签订生效后五天内进场施工，工期120天；合同价款采用可调价格，调整方法为执行2004版《贵州省建筑工程计价金额》及取费标准，按总取费率取费后总价（不包括税金、主材和定额来计价材料），税金、所得税按贵州省税务规定执行另计，材料价格按市场价双方协商认定或信息价，工程造价＝【定额基价＋定额基价中（人工费＋机械费）×96.91%】×（1－27%）＋定额未计价材料价款（不含税金和所得税）；工程款的支付为每月5日前支付上个月的工程进度款（同时承包人开具同等收据给发包人），通过银行转账，每月按工程师认定的工程量价款的80%计算并扣回实际使用发包人材料价款后的数额支付，工程竣工验收合格后支付至95%，剩余5%保修金，待保修期满的，扣除因承包人责任而承担的费用后14日内发包人向承包人一次性付清余款（保修金不含定额未计价材料款）；违约责任采用通用条款，发生争议交桐梓县仲裁委员会仲裁。2014年5月19日，张传生向泸县建筑公司签订《工程承包承诺书》，约定由张传生完成“永福贵公司300万吨／年新型干法水泥生产线、办公楼及附属等工程（围墙、道路另行定价）（附合同）”；张传生向泸县建筑公司上缴总造价6‰的企业管理费；工程价款必须转入公司账户（贵阳农村银行股份有限公司金阳支付，账号2052190001201100129191）。合同签订后，永福贵公司收取了100万元的保证金，张传生组织人员进场施工，张传生主张于2015年4月完工，永福贵公司主张张传生没有做完，永福贵公司的装修人员于2015年4月至5月进场，永福贵公司于2016年6月入住。双方因工程的结算产生纠纷，双方约定的桐梓县仲裁委员会不存在，又没有达成新的仲裁协议。永福贵公司主张已支付工程款875.7万元，张传生认可收到了工程款875.7万元。张传生申请对工程造价进行评估，申请事项为对“申请人施工的永福贵公司300万吨／年新型干法水泥生产线、办公楼及附属等工程按照《建设工程施工合同》中约定的造价计算方法进行工程造价鉴定”。庭审中，张传生持有的《建设工程施工合同》中关于工程造价公式被手工划线删除，张传生主张是永福贵公司要求划的，永福贵公司不认可该划线，张传生称划线部分可按仍然有效的约定进行结算。法院委托了贵州宏黔资产评估事务所进行评估，该事务所于2018年12月28日作出评估结论为“经评估，四川省泸县第九建安工程有限公司承建‘永福贵公司300万吨／年新型干法水泥生产线、办公楼及附属等工程等’工程造价评估为11203531.01元。其中，无争议部分工程造价评估为9820136.93元，产生争议部分工程造价评估为812316.07元，税金为571078.01元。产生评估费33万元。双方对评估意见进行质证，张传生将诉讼请求标的调整为2446531.01元，以2015年5月1日起算利息，理由是张传生于该日期已将工程交付给永福贵公司，以2014年8月6日起算保证金利息，理由是8月6日前支付进度款时应退还保证金。另查明：2017年7月18日，张传生和案外人郑友荣（原审法院（2017）黔0322民初894号案件张传生）向泸县建筑公司承诺，项目建设所涉及的一切法律后果与泸县建筑公司无关。案外人贵阳善琳建筑装饰有限公司曾因为永福贵公司装修起诉支付装修工程款，该案证据证明2015年7月3日装修公司交付装修成果。张传生停工后，永福贵公司就该工程继续施工，现已投入正常生产。一审法院认为，张传生于2014年5月18日以其挂靠的泸县建筑公司的名义与永福贵公司签订了《建设工程施工合同》，泸县建筑公司在本案中对主张的挂靠关系没有提出异议，因张传生个人没有承建工程的资质，故《建设工程施工合同》无效。张传生承建了永福贵公司所发包的工程，现已投入生产，张传生主张由永福贵公司支付工程款，对该请求予以支持；因双方对工程款的结算存在争议，经张传生申请，法院委托评估机构予以评估，永福贵公司对评估意见有异议而申请复核，法院将永福贵公司的异议转交评估机构，评估机构予以回复，对评估意见未予更改，故对该评估意见予以认定，即工程价款共计11203531.01元；张传生主张于2015年5月将工程交付给永福贵公司，永福贵公司主张张传生没有交付工程，只是张传生在5月份将工程队撤走，结合永福贵公司于2015年7月3日验收装修的事实，认定永福贵公司于2015年5月收到张传生所承建的工程，根据《建设工程施工合同》第三部分第六条第四款“……每月5日前支付上个月的工程进度款……工程竣工验收合格后支付至95%，剩5%保修金，待保修期满，扣除因承包人责任而承担的费用后14日内发包人向承包人一次性付清余款……”的约定，因双方认可已支付工程款875.7万元，故永福贵公司应支付张传生工程款2446531.01元。张传生在施工过程中，因产生纠纷而停工，双方对工程交付存在争议，永福贵公司于2015年5月收到张传生承建的工程，永福贵公司应于2015年6月5日前支付工程款的80%，即8962824.81元（11203531.01×80%），永福贵公司有迟延付款的事实，张传生没有举证证明迟延付款的金额，庭审中，双方认可支付工程款875.7万元，因此，认定永福贵公司该支付节点尚欠工程款205824.81元（8962824.81元－8757000元）；永福贵公司未对张传生所承建的工程进行验收，有永福贵公司于2015年7月3日验收其他公司对张传生承建工程的装修质量的事实，故永福贵公司于2015年7月3日前应当支付张传生工程款至95%，即应支付1680529.65元（11203531.01×95%－8962824.81）；双方约定土建部分质保期一年，屋面防水三年，并在期满后的14日内支付5%的质保金，以永福贵公司收到张传生所承建的工程起算质保期，因永福贵公司收到张传生承建的工程并投入了使用，按最长质保期三年计算，永福贵公司应于2018年6月14日前支付560176.55元（11203531.01×5%）；张传生请求永福贵公司支付工程款的利息，以上述款项的支付时间起算利息。永福贵公司收取了张传生保证金100万元，永福贵公司主张支付了工程款875.7万元，因此，永福贵公司没有退还保证金，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第十条第四款“……合同签订生效后承包人十日内转100万元给发包人作为履行保证金，发包人于第一次支付承包人进度款时一并退还”的约定，对张传生要求退还保证金的请求予以支持。永福贵公司认可第一笔进度款于2014年8月5日，根据双方约定，永福贵公司应当日返还保证金100万元，故对张传生请求永福贵公司从2014年8月6日起支付利息的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条规定，判决如下：一、被告贵州永福贵水泥有限公司于本判决生效后十日内支付原告张传生工程款2446531.01元，并分以下三部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止，其中205824.81元从2015年6月6日起算、1680529.65元从2015年7月4日起算、560176.55元从2018年6月15日起算；二、被告贵州永福贵水泥有限公司于本判决生效后十日内退还原告张传生保证金1000000元，并支付自2014年8月6日起以1000000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至清偿之日止；三、驳回原告张传生的其他诉讼请求。案件受理费49423元，评估费330000元，由原告张传生负担24500元，由被告贵州永福贵水泥有限公司负担354923元。本院二审期间，永福贵公司提交收条一份，证明上诉人因涉案工程代被上诉人支付兰均能等人工资及材料款，共计959000元。上诉人与被上诉人在2016年10月结算款项时，只付了70多万元，剩余部分最近已经全部付完，并表示庭后补充转账凭证，证明款项是支付给兰均能等工人。张传生认可收条的真实性，但认为需要永福贵公司明确875.7万元是否包含20万元，即需要永福贵公司提供支付凭证表明875.7万元没有包含20万元。如对方提供，在本案中可以20万元减去8万元。永福贵公司之后未提供支付凭证，但张传生同意在本案中扣除12万元。该收条载明：泸县建筑公司外欠民工工资材料款959000元，兰均能泥水班50万元，张丽萍沙、水泥、石粉27万元，金启芳水磨砖4.6万元，蒋昌模孔桩8.8万元，苏以民空心砖5.5万元，如果泸县建筑公司在永福贵公司所做工程款不够支付民工工资和材料款，由贵阳永茂房开代扣26、27、28号楼工程决算款中扣除。另查明，评估报告载明：孔桩充盈系数、抽水台班、签证、人工费调差四项有争议部分共计812316.07元，以下分别说明如下：1、垂直运输费：建设单位提出定额规定单位工程如采用全泵送商品混凝土时，其垂直运输费乘以系数0.85，施工单位提出该单位工程中涉及二次结构及部分变更未采用泵送，单位工程不属于全泵送商品混凝土，虽不全为泵送商混，但主体大部分为泵送商混，故乘以系数0.85较为合理。2、关于充盈系数：该系数为客观存在的，因发承包双方均未明确实际出槽量，故按定额解释说明中以编制预算10%考虑较为合理。3、关于人工费调整：根据黔建建通【2014】463号文件规定，2014年10月1日前己竣工结算的工程和在建工程己完成的工程量不在调整，在建未完成工程量，合同有约定的调整的按约定执行，无约定调整按发承包双方签订补充协议，按补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法，由此发包方提出不调整，承包方提出调整。因该项目施工时间跨度较长，时间线较为混乱，施工时间节点在2014年10月1日期间，较为快速，公平解决，根据现有资料分析，宿舍楼一、二、办公楼基础部分施工为2014年10月1日前，故宿舍楼一、二、办公楼基础部分施工（含孔桩）按2014年部分明细表）调整，宿舍楼一、二、办公楼基础以上及其他施工按黔建建通【2014】463号文件规定调整。4、抽水台班：因该部分施工内容隐蔽资料有体现，且为实际发生内容，双方就产生台班数无具体记录，产生争议。因资料中反映是一边抽水一边挖孔施工，抽班与人工挖孔施工时间一致，因此，定额挖孔桩产生的人工工日数（定额规定人工每工日为8小时）与抽水台班数按照孔桩施工发生的定额人工工日数的二分之一计较为合理，备注：其他资料未标明不计如孔桩地下水较多，挖出的应为湿土及淤泥居多，挖土方亦不增加相应的系数。5、孔桩检测费：双方确认的签证单为152.00元/组，应无争议。6、水磨钻费用：承包方在宿舍楼及办公楼基础施工时报过价格为1100.00元/米，甲方未采取该方案施工，后有双方联系单（004)签字确认的单价为950.00元/米，有资料显示在成品库基础施工承包方采取该施工方案甲方签字确认，按950.00元/米应无争议。7、工程签证单005标明关于室内外高差，签证标明承包方提出工程签证单价及工程量参数，发包方有签字确未明确单价，我方计算出该部分总价为64808.31元，若证明承包方实际未施工该部分内容，该部分金额应不计。因永福贵公司对评估报告提出异议，桐梓县人民法院要求鉴定机构针对该异议作出答复，鉴定机构答复内容载明：我所收到贵院来函后，高度重视，立即成立复核小组对此开展工作，首先要说明的是：在我所评估工作开展期间，初步评估结果出来后，我所曾组织张传生和永福贵公司代理人陈汉夫、公司聘用人员郭桂英二位同志二次来我所对工程量进行复核确认，在双方对工程量核对一致时，最后才出具评估报告。贵院庭审后，又对评估报告提出异议，现答复如下：一、宿舍楼一1、异议（1)、（2)、(3)回复：（1)因钢筋工程量为主控项目，我所根据项目图纸及相关规范进行建模核算工程量，该工程量已发至双方，有疑问可核对具体偏差值。（2)基础垫层工程量为复核计算，有疑问可核对具体偏差值。（3)根据图纸及相关签证显示丙纶防水需进行施工，且未见取消的变更图纸及甲方、监理方通知单，双方需提供相关变更记录。2、异议（4)、（5)、(6)回复：（4)铝合金工程量按照双方提供的图纸进行算量，未见该内容变更单及增减内容，如有疑问请双方再核对。（5)脚手架工程量是根据图纸计算所得，疑问处可核对。（6)垂直封闭为工程安全规范要求必做项目，且未见业主方监理方巡查提出未做整改通知，对此有问题可向监理方求证。3、异议（7)、(8)、(9)、(10)、(11)回复：(7)A11-3属主体工程，B8-1属于外立面窗及落水管，楼地面找平，墙柱面抹灰等装饰安装工程。（8)铝合金窗材料价格250.OO元/平方米为2014年10月至2015年12月平均信息价。（9)相关资料已上交，需查看确认是否为签证价，若无签证价或市场询价可按此信息价格调整。（10)钢材价格为双方提供的报价单单价，未见双方提供的采购单价。（11)钢丝网无遵义地区信息价格，7.50元/平方米参照贵阳2014年10月份信息价。二、宿舍楼二异议（1)、（2)、(3)回复：（1)根据图纸及相关签证显示丙纶防水需进行施工，且未见到取消的变更图纸及甲方、监理方通知单。（2)脚手架工程量是根图纸计算所得，疑问处可核对。（3)垂直封闭为工程安全规范要求必做项目，且未见业主方监理方巡查提出未做整改通知，对此有问题可向监理方求证。2、异议（4)、（5)、(6)回复：（4)该部分护壁工程量为孔桩充盈系数争议项，具体在评估报告第六页2中所述。（5)A11-3属于主体工程，B8-1属于外立面窗及落水管，楼地面找平，柱面抹灰等装饰安装工程.（6)铝合金窗材料价格250.00元/平方米为2014年10月至2015年12月平均信息价。3、异议（7)、（8)、(9)回复：（7)因资料已上交，需查看确认是否为签证价，若无签证价或市场询价可按此信息价格调整。（8)钢材价格为双方提供的报价单单价，未见双方提供的采购单价。（9)钢丝网无遵义地区信息价格，7.50元/平方米参照责阳2014年10月份信息价。三、办公楼1、异议（1)、（2)、(3)回复：（1)我所根据项目图纸及相关规范进行建模核算，如有疑问可进行对量。（2）根据图纸及相关签证显示该部分需进行施工，且未见到取消的变更图纸，及甲方、监理方通知单。（3）铝合金窗材料价格250.00元/平方米为2014年10月至2015年12月平均信息价。1、异议（4)、（5)、(6)回复：（4)因资料已上交，需查看确认是否为签证价，若无签证价或市场询价可按此信息价格调整。（5)钢材价格为双方提供的报价单单价，未见双方提供的采购单价。（6)钢丝网无遵义地区信息价格，7.50元/平方米参照贵阳2014年10月份信息价。3、异议（7)、(8)回复：（7)A11-3属于主体工程，B8-1属于外立面窗及落水管，楼地面找平，墙柱面抹灰等装饰安装工程。（8)根据贵州省04版定额：架计算规则第四条第9点，电梯井脚手架按单孔以座计算。四、成品库回复：计取双方签字确认部分，可对照提交资料进行核对。五、争议部分异议（1)、（2)、（3)、(4)回复：（1)该条具体在评估报告第六页2中所述。（2)该条具体在评估报告第七页4中所述。(3)在进行第二次发承包双方约谈讨论时，就此问题发包方电话询问过其他相关管理人员，口头回复该部分为承包方施工内容。(4)该条具体在评估报告第六页3中所述。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是评估意见能否作为认定案件事实的依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，上诉人没有提供任何证据证明鉴定机构的鉴定存在上述情形之一，其对鉴定报告提出的异议，鉴定机构亦进行了明确答复，从答复可见，鉴定机构作出鉴定报告前，曾经两次组织上诉人与被上诉人对工程量进行复核确认，在双方对工程量核对一致时，最后才出具评估报告。该答复针对上诉人提出的异议进行了解释，同时鉴定报告对双方有争议的部分也并非以被上诉人的意见作出，而是从专业角度采纳某一方意见或以相关规范标准作出的认定。同时针对室内外高差部分，上诉人在签证单上签名，双方只是对单价有分歧，并不存在鉴定机构鉴定了并非被上诉人承建的工程量。至于上诉人称数量认定错误，与鉴定报告载明内容不符。故该鉴定报告应作为认定案件事实的依据。被上诉人将涉案工程交付给上诉人已经多年，但上诉人至今仍然未完全支付完工程款，显然已经构成违约，故上诉人认为其不应承担违约责任的理由不能成立。但鉴于被上诉人认可上诉人代为其支付了12万元人工工资或材料款，并同意在本案中扣除，故本院对此部分予以改判。同时，上诉人二审中提供的收条表明该款是2018年支付，故扣除12万元后的款项从一审认定的2018年6月15日开始起算利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初937号民事判决第二项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初937号民事判决第一、三项；三、由贵州永福贵水泥有限公司于本判决生效后10日内支付张传生工程款2326531.01元，并分以下三部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止，其中205824.81元从2015年6月6日起算、1680529.65元从2015年7月4日起算、440176.55元从2018年6月15日起算；四、驳回张传生其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费49423元，评估费330000元，由张传生负担24500元，由贵州永福贵水泥有限公司负担354923元；二审案件受理费49423元，由张传生负担9423元，贵州永福贵水泥有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年九月十日法官助理李艳丽书记员饶正娇