黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6977号上诉人（一审原告）：徐岩，男，1956年05月27日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（一审被告）：哈尔滨大桥饭店有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南马路**。法定代表人：邱玉英，该公司董事长。上诉人徐岩因与被上诉人哈尔滨大桥饭店有限公司（以下简称大桥饭店）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月05日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐岩，被上诉人大桥饭店的法定代表人邱玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐岩上诉请求：恢复职工待遇，大桥饭店为徐岩补交退休后三年的医保、劳保；大桥饭店为徐岩补齐档案并办理退休。事实和理由：徐岩多次找过单位各级领导，都说大桥饭店改制没有力度。徐岩现在已退休，无劳保医保，无法生存。特此诉至法院。现单位不承认徐岩是单位的人和受饮食三合管，现在道外区饮食行业全归区经贸局，可去经贸局查。大桥饭店辩称，大桥饭店成立于2004年，当时接收在册职工555人、网点38人，没有徐岩的档案和徐岩本人，大桥饭店成立有限公司是股份制企业，由职工自然入股的企业。关于徐岩档案的问题，劳资员可以证实确实无此人，徐岩对大桥饭店提起诉讼主体不适格，大桥饭店希望驳回上诉，维持原判。徐岩向一审法院起诉请求：确定双方劳务、劳动关系；恢复劳动关系与徐岩退休待遇；大桥饭店为徐岩补交养老金。一审法院认定事实：大桥饭店系有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为1976年1月1日。徐岩于2018年12月28日向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求恢复劳动关系与待遇。2018年12月28日，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲不字（2018）第157号不予受理通知书，认为徐岩已超过法定退休年龄，主体资格不适格，不属于劳动争议受案范围，决定不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发［2005］12号）》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在事实劳动关系的司法认定中，劳动者的举证责任在于应首先提供可以初步反映劳动者与用人单位之间存在某种提供劳动与接受劳动相关关系的证据。劳动者提供双方存在事实劳动关系的有关证据以完成初步举证责任，该证据必须可以初步反映劳动者与用人单位之间的联系，同时用人单位又无法提供相应的反驳证据的，一般而言，即可认定双方存在事实劳动关系。本案中徐岩并未完成自己初步的举证责任，提供的证据不足以证明其与大桥饭店存在劳动关系。徐岩要求确认与大桥饭店之间存在劳动关系及相关诉讼请求，不予支持。判决如下：驳回原告徐岩的诉讼请求。案件受理费10元，徐岩已预付，由徐岩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。徐岩提供苏新义、徐永贵、原商业局张东敏证人证言。意在证明：第一、第二、第三合管饮食部合并成立大桥饭店。本院责令徐岩说明一审为什么没有提供上述证据，徐岩称一审没有这个环节。大桥饭店提供郭永生、李玉标证人证言。意在证明：1984年道外集体饮食服务公司成立（由三个合管部合并），徐岩不在集体饮食服务公司，不是道外集体饮食服务公司的职工，当时接收时没有徐岩档案。本院责令大桥饭店说明一审为什么没有提供上述证据，大桥饭店称其认为没必要提供。本院组织当事人进行了质证：大桥饭店对徐岩提供证据的真实性有异议，对上述证人不熟悉。徐岩提到的第一、二、三合管部，在改制时对大桥饭店是错误的。1984年以前道外区分三个合管部都是独立的，党政工劳资及财务都是独立的，所提供的报表都是直接对哈尔滨市道外区服务局。大桥饭店的法定代表人在第一合管部所以不认识证人，大桥饭店的法定代表人所在的第一合管部是直接对服务局，第三合管部都是独立的和大桥饭店无关。徐岩对大桥饭店提供的证据无异议。本院认证意见为：双方提供的证人均未出庭作证并接受咨询，鉴于双方对第一、第二及第三饮食合管部合并成立集体饮食公司的事实没有异议，本院对该事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐岩原系道外第三饮食管理部工人。徐岩一审提供的《工作证》记载：姓名徐岩，职业工人，发证时间1982年8月12日，发证单位道外服务局第三饮食合管部并加盖了哈尔滨市道外区饮食（后面字迹看不清）的公章；徐岩与道外第三饮食管理部1983年签订《离店经营合同》并约定徐岩离店经营大中照相馆（个体），时间为1983年2月1日至1984年2月1日；保证职工性质不变，退职退休待遇不变，连续计算工令不变等“六不变”。该合同加盖了哈尔滨市道外区服务局及哈尔滨市道外区饮食合作第三管理部公章。1984年，第一、第二及第三饮食合管部合并成立集体饮食公司后改制并于2008年成立哈尔滨大桥饭店有限责任公司即大桥饭店。大桥饭店称1984年成立集体饮食公司时，在接管时没有徐岩本人也没有档案材料。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，徐岩主张与大桥饭店之间存在劳动关系并提供《工作证》《离店经营合同》等证据，从证据内容可知徐岩在1982年为道外服务局第三饮食合管部工人及1983年离开道外第三饮食管理部自办个体照相馆。徐岩没有提供《离店经营合同》期满后接受用人单位劳动管理，从事用人单位业务组成范围内的有偿或无偿劳动及劳动成果物化在大桥饭店的证据。按照当时政策及相关规定没有签订劳动合同以及办理社会保险登记之制度，因此确认徐岩的劳动关系，应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定并结合劳动关系的内容进行判断。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”徐岩虽提供《工作证》《离店经营合同》，大桥饭店质证意见不清楚并称公司1982年成立时职工网点登记没有徐岩，大桥饭店已经证明1984年成立集体饮食公司接管时没有徐岩本人也没有档案材料。因本案时间久远且经办人员相即离开以及成立时人员来自不同部门等客观不利情形，徐岩没有提供证据证明没有接收徐岩的理由系徐岩个人还是大桥饭店原因所致或徐岩与大桥饭店劳动关系履行期间是否发生了异常情况。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，徐岩应承担举证不能后果。综上所述，徐岩的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐岩负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年九月二十日书记员  李 娜