山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）晋01刑终893号   原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张海东，男，1976年2月11日出生于山西省介休市，汉族，大学文化,无业，户籍地山西省太原市。住山西省太原市。2018年5月31日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，2018年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年5月22日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人查英，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。   太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控的原审被告人张海东犯诈骗罪一案，于2019年7月9日作出（2019）晋0109刑初379号刑事判决。原审被告人张海东不服，提出上诉。本院审查后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上述材料，讯问了上诉人、听取了辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。   原审判决认定，2016年4月，被告人张海东向张某1谎称其有关系能够承揽下太原市地下停车场的工程。2016年6月，被告人张海东以及张某1、丁某和被害人张某2在一起商谈承揽太原市地下停车场工程一事，张某1称呼被告人张海东为部长，有关系能够承揽下多个该工程，承揽一个需要交定金人民币10万元（以下币种相同）。后被害人张某2和其合伙人郝某商定承揽两个太原市地下停车场工程。   2016年6月23日，被害人张某2在太原市万柏林区兴华街中国建设银行通过ATM机，给张某1银行账户转账20万元。当日，张某1通过银行转给丁某18万元，后交付给丁某现金2万元。2016年6月14日、6月28日，丁某通过银行转账给被告人张海东共计20万元。2017年1月24日，被告人张海东将赃款8万元交付给王俊林，用于双方共同开发五台南庄吕矿。其余赃款已挥霍。   案发后，被告人张海东的家属退赔了被害人张某220万元，并取得谅解。   原审认定上述事实的证据有：   （一）书证   1、抓获经过，证实太原市公安局万柏林分局兴华责任区刑警队民警于2018年5月31日在介休市火车站将被告人张海东抓获。   2、建设银行转账凭条，证实被害人张某2给张某1转账人民币20万元。   3、承诺书，证实2018年2月15日张某1、丁某、张海东承诺于2018年3月15日前全部退还办事款20万元。   4、建设银行客户回单，证实张某1给户名陈永林的账户汇款20万元，郝某转给张某210万元。   5、谅解书、收据、银行付款凭证，证实被告人张海东家属退还被害人20万元，被害人张某2对被告人表示谅解。   6、建设银行取款凭条、山西省农村信用社回单、收条，证实张海东取款情况、张海东给王俊林汇款情况、王俊林收张海东钱的情况。   7、丁某银行转账凭证，证实丁某转账给被告人张海东20万元。   8、被告人张海东常住人口基本信息，证实被告人系完全刑事责任年龄人。   （二）被害人陈述   被害人张某2陈述及报案材料：2016年4月份左右，我的朋友王文平告诉我他的一个朋友张某1有关系，能揽下工程。过了几天，王文平带见到了张某1，张某1说他手上有很多工程，可以以抽点的形式介绍给我，后来我们就分开了。到了2016年5月底的一个晚上，我在小东流附近的小饭店与张某1、王文平、张某1的司机储克辉、丁某、张海东吃饭。在饭桌上张某1提出太原市新建一批地下车库，张部长（张海东）有关系，认识太原市的副市长，能给我揽下5个地下车库的工程，并且这个工程有预付款，不用垫资，但是每个车库需要提前交10万元的好处费先占着，当天晚上张某1、丁某两人多次说张海东的关系很硬，揽工程肯定没问题，我说先考虑一下。后来我和我的合作伙伴郝某商量这个事情，我又给张某1打电话问这个事情，张某1说没有问题，我就提出先做两个车库的工程，于是在2016年6月23日给张某1建行卡打了20万元。后来张海东等人答应的工程始终没有消息，我就多次找张某1退钱，张某1说可以再给我找其他工程，但是最终还是没有音讯。2018年春节除夕，我去找张某1要钱，对方称没有钱。张某1联系了丁某和张海东，于是丁某起草了一个承诺书，他们都在承诺书上签了字。但是他们没有给，丁某、张海东已经联系不上了。   （三）证人证言   1、证人张某1证言：2015年年底，我通过朋友王文平认识了张某2，2016年4月份，张海东给我电话说太原市有公共停车场的工程，他能疏通关系揽下工程，让我找个人干这个工程，报酬、劳务费等干成以后再说，到了2016年6月份的一天，我让王文平叫上张某2到我办公室谈工程的事情，我也告诉了张海东。当天中午，王文平和张某2、张海东和丁某都到了我的办公室，张海东说他能拿到5个停车场的工程，给张某2两个，并且前期需要费用20万元，张海东还说这个是政府的工程，有预付款，不需要垫资。张海东说他认识很多政府的领导，还说认识当时的副市长魏民，当时丁某也附和着说了张海东有这个关系。我当时介绍张海东是文化厅的张部长，介绍丁某是丁书记，我是听别人这么叫的。当天张某2就同意拿20万办这个工程，张海东说让把钱打到我的卡上，后来我就把钱打到了丁某的卡上。到了2017年的时候张海东说下来一个停车场的项目，但是需要垫资，张某2说不干了。过了一段时间，张某2问我要钱，我就和张海东说，张海东说当时没有钱，就是再给张某2找一个工程干，张某2也同意，但是张海东始终没有办下来。到了2018年除夕，张某2到我办公室要钱，张海东说先给张某2打个条子，后来丁某写了一份承诺书，我在上面签了字，张海东的字是丁某代签的，丁某也签了字。   2、证人丁某证言：2016年4、5月份，张海东说通过市里面的领导能承揽下太原市地下停车场的项目，问我有没有合适的队伍把工程做了，过了一个多月，张海东说龙潭公园的工程已经开始了，说要先占住这个工程，先拿点钱给领导，我相信了他，通过银行给他转了5万元。后来我联系了张某1，把张海东说的告诉了张某1，让他找队伍。后来张某1找了一个队伍，大约到了2016年5月底我们在张某1的办公室见了面，当时有张海东、张某1、张某2还有我。当时张某1介绍我是丁书记，介绍张海东是张部长，介绍张某2是做工程的。第一次见面后，张海东把地下停车场的工程项目介绍了一下，需要拿钱打点关系。过了几天，张某1告诉我说张某2同意拿钱做工程。大约在2016年6月下旬，张某2把钱给了张某1，张某1通过银行转账给了我20万，我就给张海东转了15万元，加上原来的5万元，一共20万元。过了一段时间，张某2催工程的事情，张海东说政府资金出了问题，再等等，说是再介绍平遥的公厕项目让张某2做，又过了一段时间说干新绛县和怀仁县的工程，但是都没有做成。张海东说他认识很多领导，我挺相信他的，我相信他有能力办理工程的事情。   3、证人郝某证言：2016年6月底，张某2给我打电话说是有个朋友介绍地下车库的货，但是需要好处费，揽下一个车库给10万的好处费，那个人好像叫张某1。我和张某2一人出了10万元，张某2把这20万元转账给了张某1。后来地下车库的事情没有办下来，张某1说张海东有关系可以把平遥景区的公厕项目揽下来，后来还说能揽下新绛县的项目，但是都没有办成。当时张某1说张海东是文化部后勤上的一个部长，我就相信了张某1   （四）辨认笔录   辨认笔录证实被害人张某2辨认出张某1、丁某、张海东。   （五）被告人供述   被告人张海东供述：2016年，我通过丁某认识了张某1，我和张某1说我原来是搞工程设计的，现在是山西文化发展基金会项目部部长。2016年年初的时候，李金元告诉我他能揽下太原的地下停车场工程，让我找队伍干。我就跟丁某、张某1说了，让他们找个干工程的，张某1就介绍了张某2。2016年6月份的左右，李金元告诉我事情差不多了，我就告诉丁某找个干工程的，需要20万元的现金。丁某介绍我的时候叫我“张部长”，所以张某1也一直这样称呼我。初次见面后，张某2把20万元给了张某1，张某1把钱给了丁某。我让丁某先给我转5万元，等我最终问清楚了再把剩下的钱给我。后来李金元说没问题，说能承揽下柳巷的地下车库项目，总价200万-3000万元，丁某就把剩余的15万转到我的卡上。后来李金元这个事情也没有办成，我就把这个事情告诉了丁某，丁某应该告诉了张某2。后来我又想给张某2揽下平遥县公厕的工程，我告诉张某2他给的20万用来送礼揽工程，但是也没有办成。到了2017年4月份，张某2让我退钱，我当时没有给他退钱，2017年7月份，我告诉张某2再给他找一个工程干，介绍的是新绛县汾河湾市场的装修工程，后来我又给张某2介绍的怀仁县一个酒店的装修工程，但是事情都没有办成。   以上证据均经原审当庭举证、质证，予以确认。   原审法院认为，被告人张海东以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人退赔全部赃款并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人及辩护人关于被告人主观上没有非法占有的故意，被告人的行为不构成诈骗罪的辩解，经查，证人证言、打款凭证和被害人陈述相互印证，能够证实被告人虚构其有能力承揽工程，诈骗被害人20万元的事实。故对该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，六十一条的规定，判决：被告人张海东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。   上诉人张海东的上诉理由，1、涉案信息来源于李金元，李称有政府红头文件又说事成了，可以找施工队了，其才告丁某，即不存在谎称；张某2也多方打听并网上查询，得知项目真实，即不存在虚构事实。2、虽拿了张某220万元，但均为张某2承揽工程，最后将该款全部给了王俊林，并告王俊林这款就是为张某2承揽五台山的工程所用。请求二审查明事实从轻处罚。   辩护人的辩护意见，与上诉人张海东的上诉理由相同。另认为被告人张海东的行为不构成诈骗罪，应属于民法范畴的民事欺诈；被告人张海东始终如实供述、交代稳定，系坦白；被告人认罪悔罪、积极退赔取得谅解，依法均应从轻或减轻处罚。综上，请求法院改判被告人张海东免于刑事处罚。   经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。   本院认为，上诉人张海东以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人款项，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。   关于上诉人张海东及辩护人所提“不存在虚构事实、没有非法占有故意”等上诉理由，经查，在案证据不足以印证1、上诉人张海东所述介绍各项工程的事宜；2、将案款全部给了王俊林；3、给王俊林款项是为被害人张某2承揽工程所为。但在案证人证言、承诺书、王俊林收条等证据能印证，被告人张海东虚构能介绍成工程，收款后并未实际为被害人张某2承揽工程等事实。故上诉人张海东的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，并非民法范畴。上诉人张海东及辩护人所提该上诉理由、辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。   关于辩护人所提“如实供述具有坦白情节”的辩护意见，经查，上诉人张海东到案后，虽认可拿到20万元的事实，但对案款的真实性用途及联系工程的真伪性等情况，均未能如实供述。故辩护人所提该辩护意见理由不足，不予采纳。   关于辩护人所提“认罪认罚、退赔取得谅解、免予刑事处罚”等辩护意见，经查，原判量刑据上诉人张海东的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危险程度，在法定量刑幅度内，已予酌情从轻处罚，并无不当。故辩护人所提该辩护意见理由不足，不予采纳。   综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 陆智维   审判员 朱万君   审判员 王 宏     二〇一九年九月十七日   书记员 栗 莎