贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4448号上诉人（原审被告）：珠海宗盛建设工程有限公司,住所地珠海市横琴镇红旗村德政街****。统一社会信用代码91440400304038614Y。法定代表人：曾纪派，该公司经理。委托代理人：贺天华，广东广信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨元友，男，汉族，1965年10月7日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：遵义中控大通现代农业开发有限公司。住所。住所地贵州省遵义市播州区龙坪镇中心村社会信用代码91520321314207274X。法定代表人：蒲耘，该公司董事。被上诉人（原审被告）：黎林，男，汉族，1972年3月8日出生，四川省资阳市人，住四川省资阳市雁江区。原审被告：珠海宗盛建设工程有限公司龙坪万亩玫瑰生态产业园项目部。负责人：黎林。委托诉讼代理人：李林生，项目部员工。上诉人珠海宗盛建设工程有限公司（以下简称宗盛建设公司）因与被上诉人杨元友、遵义中控大通现代农业开发有限公司（以下简称遵义中控大通公司）、黎林、原审被告珠海宗盛建设工程有限公司龙坪万亩玫瑰生态产业园项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗盛建设公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，应予发回重审。原审法院送达诉讼材料时只送达《民事起诉状》、《传票》，未送达证据材料。二、一审基本事实未查明，应发回重审。（一）上诉人未设立项目部，更未制作或授权制作项目部印章，设立“龙坪项目部”和制作公章是黎林私自（暗中）所为，且未告知上诉人，出了事后上诉人才知道。故此，该项目部是黎林个人设立的，而不是上诉人设立的。(二）被上诉人黎林的行为非职务行为。黎林使用“非法公章”私自对外大量发包签订合同，并利用其个人账户收取多笔、大额款项，然后以支付小额“工程款”的“假象”掩盖其侵吞大部分保证金和工程款款项的目的，已明显超出了“职务行为”的范畴，是严重犯罪行为。本案的基本事实：1、黎林对上诉人承诺项目款项（保证金）要进入公司账户，如没有进入公司账户愿承担法律责任。而实际上黎林故意“摒弃”公司账户，利用其制作的假公章和自己个人账户收取大量的款项，连上诉人都不知道。这明显是利用上诉人的授权侵害授权人和骗取其他人财产的诈骗行为。完全背离了职务行为的法理原则，也不符合情理。2、上诉人的《授权书》的问题。上诉人授权黎林管理项目是有法定的、合理的含义和范围，不可能理解为授权其制作假公章和个人账户收取大量款项嫁祸上诉人。而且签订合同的实际施工人应当知道项目部的公章作为发包方是明显不符合建筑行业的法律规范，汇款人也应当知晓个人账户是明显违反公司法和违反财经制度。3、本案中，因遵义中控大通公司未按时提供申报文件，致使上诉人无法办理建设施工许可证，故上诉人未交纳保证金，《总承包合同》无效。一审法院颠倒了案件基本事实的是非，不是民法上的授权不明，更不能构成表见代理。黎林的行为是个人诈骗行为。一审法院认定其为职务行为完全背离了法律原则和常识以及道德底线。(三）被上诉人遵义中控大通公司具有重大过错（甚至有串通犯罪的重大可能）上诉人与遵义中控大通公司签订的《建设工程项目总承包合同》之《补充协议》第一条第3款约定：“乙方如未按约定时间支付安全保证金，则双方已签订的合同无效”。本案因遵义中控大通公司（发包方）的有意逃避不到庭，致使法庭未查明其是否已支付工程款、工程验收、各方过错及责任分担等一系列重大的事实情况。遵义中控大通公司自知其不能及时提供有效申报文件，导致上诉人不能办理施工许可证，也不交纳保证金，使得合同无效。但其出于某种目的，向黎林发去所谓的致上诉人的《函》，而不告知上诉人。故遵义中控大通公司在整个事件中存在重大过错，是导致危害结果发生的极为重要的因素。既然遵义中控大通公司在黎林侵吞他人巨额款项上“违法冒险大力相助”，上诉人有充分理由认为遵义中控大通公司或其有关负责人与黎林串通和权利寻租的行为，极可能构成共同犯罪。(四）被上诉人杨元友与黎林签订的《土石方合作协议》无效，且其具有明显过错。按照建筑行业的惯例，包工头都会要求施工单位出示、备存《承包合同》，了解承包情况、了解报备手续、了解施工证照办理等的情况。杨元友作为建筑行业的老板，虽然没有施工资质，但经验丰富，应该知道项目部公章仅限于项目管理，对外签订合同无效，杨元友向私人账户汇入大额款项，有明显过错。其过错和责任不能让上诉人来承担。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》一、二的规定，一审法院以合同相对性为由对遵义中控大通公司免责是明显错误的，遵义中控大通公司应在欠付工程款范围内承担责任。二审期间，补充上诉理由：1、涉案项目部不是上诉人设立的，且也不是黎林在现场管理，实际管理人有六七人，项目部委托代理人李林生也是其中之一，所以上诉人对参与管理项目的人都不认识；2、被上诉人遵义中控大通公司对开发项目没有规划和报建手续，是明知的，但主动引导工程开工，且收取了黎林等人的几百万元保证金，所以遵义中控大通公司应该面对事实，解决问题，以处理被上诉人杨元友遭受的损失；3、遵义中控大通公司明知自己的项目是非法建设，且聘请了监理公司对项目建设进行监理，引诱包括杨元友在内的17个工程队进行施工，以致参与施工的人员遭受最大损失，遵义中控大通公司是直接的和主要的责任人；4、本案的实际施工人的损失与上诉人对黎林的授权没有因果关系，且授权管理项目只能在上诉人设立了项目部的前提下才有讨论的条件，因为本案的损失不是由黎林造成的，而是由其他的上诉人公司不认识的项目管理人造成的，所以本案的损失与上诉人公司无关应该本着在合同无效的前提下由行为人责任自负；5、一个工程项目是否合法，有很多公开的渠道可以查询，但被上诉人因疏忽导致自己的损失，其自身也应负一定责任；6、黎林只是使用假项目部公章对外签订合同，没有参与项目的管理，所以黎林的行为不在上诉人的授权范围之内，上诉人对此没有责任；7、项目部即使是合法的，但职权仅限于项目管理，不能对外签订合同，尤其是发包合同，也不能进行工程结算和竣工验收；8、本项目的非法开工建设涉及到17个工程队1000多名农民工的血汗钱，即使上诉人有责任，但只是一个小公司，也没有能力承担对农民工造成的损失，请求法院对此项目所引发的实际施工人的损失谨慎处理，妥善解决。杨元友口头辩称，1、上诉人上诉事实与理由前后矛盾；2、开工前，黎林和上诉人有相关协议，开工时经当地政府和建设部门审核通过后才开工的；3、不管是谁挂靠上诉人公司，在两三年时间里上诉人公司不可能不知道，请求二审法院公平公正判决。珠海宗盛建设工程有限公司龙坪万亩玫瑰生态产业园项目部述称，项目部有相关证据表明项目部公章的使用是合法的，如果公章不合法，上诉人可以向公安机关报案，但至今项目部没有收到公安机关的任何通知。黎林二审期间未作陈述。杨元友向一审法院起诉请求：1.由宗盛建设公司退还保证金130万元，并支付资金占用费45500.00元。2.由宗盛建设公司支付工程款287118.50元，并支付逾期付款违约金86135.60元。3.由遵义中控大通公司、黎林对上述欠款承担连带责任。4.诉讼费用由宗盛建设公司、珠海宗盛建设工程有限公司龙坪万亩玫瑰生态产业园项目部、遵义中控大通公司、黎林承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，宗盛建设公司与遵义中控大通公司签订施工合同，由遵义中控大通公司将“遵义万亩玫瑰园三期工程”承包给宗盛建设公司。此前，2017年3月20日，宗盛建设公司出具委托书注明“致遵义市播州区龙坪镇万亩玫瑰生态园建设项目：现我公司委托黎林同志，身份证号码，授权其代表我单位管理实施该项目全面工作并处理一切事宜。该代理人的签署的文件均代表本单位。本单位将承担该代理人的行为责任。特此委托”。宗盛建设公司在委托书中盖章，并经法定代表人曾纪派签字确认。2017年8月25日，以宗盛建设公司（甲方）和杨元友（乙方）名义，双方签订《土石方合作协议》，约定将播州区龙坪镇中心村遵义中控大通万亩玫瑰生态园土石方挖、运工程承包给杨元友施工，合同对施工内容、价格、开工日期及结算方式等进行约定。宗盛建设公司龙坪项目部在合同“甲方”处加盖公章确认。合同签订后，2017年8月28日杨元友以贾光明名义向黎林汇款100万元，2017年8月29日，宗盛建设公司龙坪项目部出具收据，注明收到“杨元友、贾光明”安全保证金100万元。合同签订后，杨元友组织人员、机械进行施工至2017年11月10日，与宗盛建设公司龙坪项目部进行结算，双方签订《王家明土石方项目处误工及完成工程量费用情况》，宗盛建设公司龙坪项目部工作人员李林生在“项目部处”签字确认，杨元友及王家明在“施工班组”处签字确认。后未再继续施工，至2018年1月16日，宗盛建设公司龙坪项目部负责人黎林支付杨元友30万元后未再支付杨元友欠款，杨元友遂起诉至法院。另查明：2017年9月7日，杨元友与贾光明、邵德彪、王家明共同签订合伙协议，对承包的播州区龙坪镇中心村遵义中控大通万亩玫瑰生态园土石方挖、运工程，由四人合伙施工。在本案审理过程中，贾光明、邵德彪、王家明书面表示由杨元友代表其合伙关系起诉主张权利，合伙内部结算由四人自行协商处理。一审法院认为：杨元友与宗盛建设公司龙坪项目部订立《土石方合作协议》，虽然名为合作合同，但对施工内容的约定实际是对承包工程的分包。因杨元友作为自然人未取得相应的劳务分包企业资质等级标准，双方签订《土石方合作协议》属于无效合同，依法不受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还……”之规定，对交纳的保证金依法应当予以退还，对向宗盛建设公司龙坪项目部黎林转账支付的100万元保证金，有宗盛建设公司龙坪项目部出具收据相互印证，依法予以确认。对杨元友请求自2017年11月10日起宗盛建设公司占用资金100万元的利息，按照年利率6%的法定孳息予以支持，支付至付清之日止的利息。杨元友还请求返还以贾光明名义向“袁爱莲、梅德斗”二人汇款合计30万元的保证金，但宗盛建设公司龙坪项目部庭审中予以否认，杨元友也未能提供证据证明向“袁爱莲、梅德斗”二人的汇款系向宗盛建设公司交纳保证金的事实，该项主张缺乏关联性，依法不予支持。同时，已经完成的误工损失、工程量经与宗盛建设公司龙坪项目部双方结算进行确认金额为587118.50元，宗盛建设公司龙坪项目部对此不持异议，是双方真实意思表示，形成新的并且独立的权利义务关系，对双方当事人具有法律约束力，宗盛建设公司也应当按照双方确定的数额支付杨元友相应工程款，扣除杨元友自认已支付的30万元，还应当支付287118.50元（587118.50元－300000元）。对杨元友请求支付工程款逾期付款违约金的主张，因双方结算时未约定付款时间，故杨元友要求支付逾期付款的请求，依法不予支持。关于本案承担民事责任的主体，宗盛建设公司龙坪项目部只是宗盛建设公司履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，黎林作为宗盛建设公司龙坪项目部负责人系履行的相应职务行为，宗盛建设公司龙坪项目部、黎林均不是独立承担法律责任的民事主体，其行为的后果应当由宗盛建设公司承担。庭审中，宗盛建设公司辩称与遵义中控大通公司施工合同无效对项目部不予认可，但宗盛建设公司与遵义中控大通公司签订工程施工合同过程中，黎林代表公司履行相应职务的事实，有宗盛建设公司出具书面委托书予以确认，对黎林设立项目部对外从事的民事活动，应当承担相应的法律后果。同时，即使宗盛建设公司与遵义中控大通公司签订工程施工合同后因未交纳保证金等原因导致合同无效，宗盛建设公司也没有向其他当事人明确表示终止与黎林的委托关系，客观上有理由相信宗盛建设公司龙坪项目部具有代理权而与其签订相应合同和进行结算，为此宗盛建设公司对宗盛建设公司龙坪项目部及其负责人所代理确认的行为，应当承担相应法律后果。对于杨元友请求遵义中控大通公司承担责任的请求，合同具有相对性，杨元友不是遵义中控大通公司、宗盛建设公司之间订立合同的当事人，遵义中控大通公司承诺向宗盛建设公司退还保证金的约定，系与本案不同的法律关系，据此请求遵义中控大通公司承担返还保证金的责任没有事实和法律上的依据，依法不予支持。同理，遵义中控大通公司不是杨元友与宗盛建设公司之间订立合同的当事人，对双方约定的欠付的误工和完成工程款也没有支付的义务。遵义中控大通公司、黎林经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利和对证据的质证。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，对本案缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告珠海宗盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨元友保证金1000000.00元。并自2017年11月10日起，以本金1000000.00元为基数，按照年利率6%支付原告杨元友利息至还清之日止。二、由被告珠海宗盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨元友欠款287118.50元。三、驳回原告杨元友的其余诉讼请求。案件受理费20267.00元，由被告珠海宗盛建设工程有限公司负担。本院二审期间，宗盛建设公司提交：1、现场签证单，证明签证单使用的公章就是龙坪项目部的公章，与黎林发包的项目部的公章不一致，对此上诉人不知情，也未授权；2、报审报验表，证明该表有监理公司盖章，说明遵义中控大通公司违法聘请监理，两个项目部的公章上诉人不认可，也不知晓。杨元友质证认为上诉人成立项目部是合法的，所以作为施工班组看到合同上有项目部的签章，也认为是合法的，上诉人对此应该承担责任。宗盛建设公司龙坪项目部质证认为监理公司是否是违法项目部不清楚，项目部公章若有问题，至今却未收到公安机关的任何通知，且至今总公司也没有就公章的问题提出质疑。宗盛建设公司龙坪项目部提交：1、上诉人出具给黎林的委托书；2、工作联系单，曾志祺在该联系单上有签名，曾志祺系上诉人法定代表人的弟弟，该联系单上有项目部的印章；3、公司对总工程师袁建华及项目经理罗忠的任命书，证明公章是合法使用的。宗盛建设公司质证认为：1、委托书是由上诉人的法定代表人出具的，就是授权黎林管理项目，但是没有授权黎林设立项目部和制作公章，本案的项目部没有设立，就不存在项目管理，该委托书也是上诉人出具的唯一的一份书面的授权；2、上诉人不认可两份任命书真实性，上诉人不认识罗忠和袁建华。曾志祺不是上诉人公司的员工，也与上诉人的法定代表人没有任何亲戚关系，但曾志祺是广州市花都区人，也曾经来过龙坪，上面的名字是否是曾志祺本人签字上诉人需要与曾志祺本人核对，且即使是其本人所签，也与上诉人公司无关，不是上诉人授权，上诉人不承担责任。杨元友对项目部提供的证据认可，但表示对相关的情况其不清楚。二审期间，宗盛建设公司龙坪项目部陈述遵义中控大通公司未向其支付工程款。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，杨元友与项目部进行结算时，工程量费用情况载明完成工程量14367.9立方米，14367.9×15=215518.5元，挖机停置费用、汽车停置费用、管理人员工资共计371600元。上述两笔共计587118.50元，扣除杨元友自认已支付的30万元，还剩287118.5元未支付。2017年3月9日，宗盛建设公司与遵义中控大通公司签订补充协议，约定由宗盛建设公司10日内打入遵义中控大通公司账户270万元安全保证金，未按约定时间支付安全保证金，则双方已签合同无效，自动解除。2017年3月29日，遵义中控大通公司向宗盛建设公司发函，载明：本公司特发出此函由该公司授权，遵义中控大通公司万亩玫瑰生态园建设项目负责人黎林，将工程保证金由黎林私人账户转入遵义中控大通公司指定账户。所交纳工程保证金由遵义中控大通公司负责退还。本院认为，本案争议的焦点是宗盛建设公司对宗盛建设公司龙坪项目部对外签订的合同是否应承担责任。上诉人对其曾向黎林出具授权委托书，授权黎林代表上诉人管理实施玫瑰园项目全面工作并处理一切事宜，黎林签署的文件均代表上诉人这一事实并无异议，而黎林在处理该项目事宜过程中，对外以上诉人名义与杨元友签订合同，黎林本人亦在合同上签字，仅加盖的印章为项目部印章，不论该印章是否为黎林私刻，但对于相对人杨元友而言，其完全有理由认为黎林即是代表上诉人签订合同，实际上诉人亦授权黎林负责处理涉案项目的一切事宜。故黎林的行为为职务行为。因此，即便与杨元友签订合同为黎林，加盖的印章系项目部印章，该行为的法律后果仍应由上诉人承担，不因上诉人与遵义中控大通公司之间的合同效力而有影响。且杨元友向黎林私人账户支付保证金100万元，亦应视为系黎林代上诉人收到该笔保证金。从本案一、二审项目部及黎林的授权委托书来看，李林生系该项目部工作人员，即便与杨元友进行结算的是李林生，也系项目部黎林的授权，因此该结算的金额对上诉人亦具有约束力。杨元友主张的工程款中包含了部分机械人员等停置费用，从双方结算来看，结算款项包含了该部分费用，因此应认定该笔费用是实际发生了的，故包含在工程款中符合双方结算的真实意思。至于遵义中控大通公司在本案中是否有过错，从现有证据无法判断，且本案系实际施工人杨元友起诉分包人即上诉人，无论遵义中控大通公司是否有过错，都不能影响上诉人所应承担的责任。杨元友作为实际施工人，完成了一定的工程，即便所签合同为无效合同，也不影响其所应获得的工程款，及上诉人所负有的返还保证金的责任。遵义中控大通公司在一、二审期间经法院通知均未到庭参加诉讼，并视为放弃其相应诉讼权利，视为其认可宗盛建设公司龙坪项目部陈述的遵义中控大通公司未向其支付过工程款的事实，但遵义中控大通公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，遵义中控大通公司应在欠付的工程款范围内对杨元友承担责任。综上所述，宗盛建设公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4960号民事判决第一、二项；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4960号民事判决第三项；三、由遵义中控大通现代农业开发有限公司在欠付珠海宗盛建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费20267元，由珠海宗盛建设工程有限公司负担。二审案件受理费20267元，由珠海宗盛建设工程有限公司、遵义中控大通现代农业开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇一九年九月十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇