甘肃省定西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘11刑终166号 原公诉机关岷县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛某1，曾用名毛某2，男，生于1990年1月10日，回族，初中文化，甘肃省岷县人，住岷县。2018年11月2日因本案被抓获，同年11月13日被逮捕。现羁押于岷县看守所。 辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何某1，曾用名何某2，男，生于1989年4月8日，回族，初中文化，甘肃省岷县人，住岷县。2018年11月15日因本案被逮捕。现羁押于岷县看守所。 辩护人程晓红，甘肃培信律师事务所律师。定西市法律援助中心指派。 岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人毛某1、何某1犯寻衅滋事罪一案，于2019年7月1日作出（2019）甘1126刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人毛某1、何某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2015年11月12日23时许，被告人毛某1与何某3在岷县岷阳镇“雨果”酒吧因琐事发生争执并打架，随后毛某1纠集马某1、王某、马某2、马某3(四人已判刑)等人持啤酒瓶、棒子对何某3进行殴打，并将服务员曹某进行殴打，致何某3鼻骨骨折、左尺骨鹰嘴骨骨折、创伤性血气胸、脑震荡、全身多处软组织挫伤，经鉴定：何某3的损伤程度属轻伤一级。 20l7年3月21日22时许，被告人何某1在岷县岷阳镇“一米阳光”酒吧消费后故意不结账并将酒水单撕毁，对收银员梁某2和老板梁某1进行辱骂、殴打。同年3月29日22时许，何某1因3月21日在“一米阳光”酒吧殴打梁某1时自己手被玻璃瓶割破为由，找梁某1索要医药费，因梁某1不到场，遂将酒吧吧台上的部分物品砸毁。经鉴定：被砸毁财物价值人民币2258元。 原审认定上述事实的证据如下： 1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，证实岷县公安局于2015年12月8日对毛某1等人殴打何某3案以故意伤害案立案侦查。 2、同案犯马某1供证，那天他在家里，毛某1给他打电话说自己和别人在“雨果”酒吧吵架，让他过去看一下，他就去了。去时看见毛某1和“雨果”酒吧的老板何某3在争吵，毛某1说何某3把他胳膊上打了一拖把棍，他就中间说了会话把毛某1带出来了。出来后他和小军、马某3、马某4、毛某1一起喝酒去了，大概晚上12点的时候，毛某1说去找打人的人说一声，他们几个就去“雨果”酒吧了。进去之后毛某1就和何某3吵起来了，毛某1就拿起瓶子在何某3的头上砸了一瓶子，他过去就把何某3扯倒在地上了，在胸口上踏了几脚，马某3、王某、马某4都是用拳头和脚在何某3的身上乱打，那个女的谁打的他不知道，当时喝醉了感觉现场很混乱，之后他们就走了。 3、同案犯马某4供证，当天毛某1给他打电话让去喝酒，喝了一会后毛某1哭着说被何某3打了，毛某1就让他们去打何某3，他就和毛某1、马某3、马某1、王某五人去了“雨果”酒吧找何某3，到了之后毛某1就把何某3头上打了一空啤酒瓶子，用膝盖在何某3的头上顶，他和马某3、马某1把何某3踏了几脚，之后马某3、马某1就把何某3拉出去了。走到马路对面的时候，毛某1又冲进“雨果”酒吧，拿起一根空心铁棍打何某3，打在哪他没看清，这时何某3的对象出来拉毛某1，毛某1就在那个女的脸上打了几拳。他们在打何某3的时候，毛某1不小心把马某3头上打了一啤酒瓶子，毛某1还把何某3拉出来要去看马某3头上的伤。打架是因为毛某1和何某3是朋友，何某3去外地时，毛某1和何某3的女朋友有了不正当关系，何某3知道后用拖把棒子打了毛某1，毛某1是去报复的。 当时是马某3和毛某1两个先上去的，他和马某1、王某三个是后面上去的。他上去时看到毛某1将男老板踏了一脚，男老板跑到一个包厢里，毛某1拿着烧水壶过去打那个男的，他们几个过去把那个男的拳脚并用打了几下，这时一个女的拿着玻璃杯子朝马某3头部砸了一下，他过去把马某3头部护住了。毛某1过来把那个女的脸上扇了一巴掌，马某3就把那女的踏了一脚，他和王某、马某3就出来到马路上，马某1和毛某1没出来，他们三个进去看时，马某1和毛某1还有酒吧的老板和那个女的从楼道里撕扯着下来了，他们到马路上看到警车过来了，他们几个就跑了，马某3没有跑，被带走了。 4、同案犯马某3供证，那天下午他和毛某1在岷县“钟楼口”闲转时，别人给毛某1打了个电话。之后毛某1和他去“雨果”酒吧后找那个打电话的人，他们到“雨果”酒吧后，老板就把门反锁了，那个老板就和毛某1说：“你为什么给他媳妇发不正当关系的短信”，他就出来了。后面他和马某1（外号烧鸡）、马某4（外号油饼）在“凯升”KTV喝酒，喝了一会毛某1就来了，说他被那个老板打了，要让找那个老板去。23时左右的时候他们就去“雨果”酒吧，到门口时来了一个不认识的男的，他们五个就进去了。“油饼”拿了一根木棍和马某1还有不认识的那个男的上楼了，毛某1把酒吧玻璃门砸烂后，他们就进去了，毛某1拿了一个啤酒瓶把那个老板的头上打了一下，他们就乱打开了，马某4把那个女的拉过来后毛某1朝那个女的脸上扇了几巴掌。不知谁在他头上打了一瓶子，他就用毛巾捂在头上，这时架也打罢了，他们就出来了。 5、被害人何某3陈述，2015年11月13日凌晨1时许，他和曹某在酒吧二楼小卧室里睡觉，听见下面门响呢，他刚起身把鞋穿上，听见很多的脚步声，突然二楼的玻璃门破了冲进来5个人拿着啤酒瓶和木棒在他头上身上猛砸，把他打趴下了，之后一两个人跑进卧室打曹某，后来那几个人把他拉到大厅打，曹某过来护他的时候又被那几个人打倒，之后他们就跑了，他就报警了。不到一分钟，那五个人又进来，拿着木棒和啤酒瓶打他和曹某，里面一个长头发的把他和曹某扯到楼下时警察来了，那几个人就跑了，打他的人里有个叫“钢板”的。打他的原因是之前毛某1给曹某发微信，他就叫毛某1来“雨果”酒吧，大概17时他和“钢板”来了，然后他拿羊角把在毛某1的胳膊上打了几下，之后毛某1和“钢板”就走了。 事情发生后，毛某1、马某1、马某3、马某4四人认错态度好，并赔偿了其损失，对四人的行为表示谅解，不再追究刑事民事责任。 6、被害人曹某陈述，2015年11月12日因毛某1给她发微信的事情何某3把毛某1叫来，毛某1是和“钢板”来的，后来“钢板”就出去了，何某3把毛某1用木棒子在胳膊上打了几下，毛某1就道歉了。这时“钢板”同另一个男子进来了，那个男的下了个话，毛某1几人就走了。晚上12点左右，她听见楼道里有人砸门说要喝酒，何某3起床去看，刚走到卧室门口店门就被砸烂了。那些人就冲到卧室门口把何某3打倒在地，“钢板”直接跳到她床上，拉开被子用啤酒瓶在她头上砸，还在她脸上打了几拳。后他们把何某3拉到大厅打，她害怕的没敢出去，他们走后她看见何某3的衣服被撕烂了，全身都在流血，何某3就报警了。然后那些人又冲了进来，“钢板”第一个冲进来，那些人一起的一个男的不小心把“钢板”一啤酒瓶，后来那些人就过来打她，何某3过来后又打何某3，还把她和何某3往楼下撕扯，其中一个男的在她头上用膝盖踢，把她拉到马路中间时警察就来了。打他们的一共五个人，毛某1、“钢板”“烧鸡”“油饼”，还有一个她不认识。 7、证人周某1证言，2017年3月21日下午1时许，何某1朋友在七号包厢喝酒，大概晚上22时，何某1们要结账（三个女的、三个男的，一个男的先走了），何某1掏出300元扔到吧台上，说“爷就这三百块钱，剩下的多一毛都没有，剩下的欠在她们兄弟（和他一起站的吧台的男的）账上”，她就说店里不欠账，何某1就说“为啥不欠账，把你们老板叫来，你们老板是啥球东西”，然后何某1就从酒吧出去了，她对何某1的朋友说“把何某1叫进来，他有钱呢，账结了就行了么”，何某1被叫到店里后，又要找老板，嘴里还骂脏话，要看消费的账单，她把账单给何某1后何某1就把账单撕了。之后老板梁某1来了，何某1就用脏话骂老板，老板说让不要骂家里人，何某1和他一起的朋友就把梁某1前胸衣服揪住，梁某1推开了，何某1就在吧台附近找打人的东西，找的过程中把高脚杯碰翻了碎在吧台上，然后何某1把吧台里面的啤酒杯拿在手里，拿的时候被高脚杯碎玻璃把手割破了。后来何某1被她们拉住了，何某1的女朋友把何某1拉到酒吧外面去了。之后何某1的女朋友想结剩余的账，就把梁某2拉到酒吧外面，何某1看见后用破了的右手把梁某2头发撕住，用左拳在梁某2的身上乱打，她就跑出去拉开了。后来警察来了后何某1还用脏话骂警察。3月29日何某1又到店里把店砸了，当时她不在场。调取店里的监控发现就是何某1砸的。 8、被害人梁某1陈述，2017年3月21日晚上21时许，他在酒吧包厢里听见外面有吵声，出去时看见何某1把酒水的单子撕了，她妹妹说对方喝完酒不结账，他就说现在的社会总没有喝霸王酒的么，何某1说“爷就不结账你看成吗？”，之后就开始骂他家里人，他就说你把家里人别骂，这时何某1一起的一个女的就拉着他说成了，何某1扑过来在吧台上拿了两个啤酒杯向他砸来，打在了他身上。之后何某1又拿起一个高脚杯来砸他，结果杯子砸在了吧台上，把自己的手割破了，然后又扑过来扯住他的头发，他朝何某1的身上踹了两脚，之后就被大家拉开了。后来何某1几人听见他报案了就往出跑，在门外他妹妹扯住了何某1，被何某1脸上打了几巴掌。3月29日晚上22时许，他朋友打电话说店里有事，他赶到店里才知道是何某1和两个男子过来把店砸了，被砸坏的物品总价值5200多元，具体多少他妹妹梁某2清楚。砸东西的时候他不在店里。他到店里时何某1已经跑了，他就和梁某2一起打扫砸了的东西，警察来时快打扫完了，警察来之后就把打扫的现场拍了照。 9、被害人梁某2陈述，何某1喝完酒后要签单，后把账单抢走撕了。吵了几句后，何某1就拿着吧台上的高脚杯要打人，周某1和梁某1拉住何某1，在抢杯子时杯子碰在柱子上将何某1的手扎破了，这时何某1一起的一个男的用手抓住了梁某1的头发，后被包厢的李攀庭拉开了，何某1还要打人但被大家拉开了。她们报警后何某1在门外骂了几句要离开，她就拉住何某1，何某1用手抓住她的头发，在她的后脑部打了几拳。3月29日晚上22时许，何某1和两个男子来到酒吧直接坐到7号包厢，5分钟后何某1从包厢里出来让她把老板找来，另外的两个男的转着看每个包厢，何某1从她跟前要了老板的电话后就给老板打电话，之后就用转盘、凳子、酒瓶等东西开始砸货柜上的东西，砸完后就离开了。具体砸的东西有劲派精品24瓶装啤酒两箱，价值300元；白洋河冰红葡萄酒两瓶，价值300元，张裕干红葡萄酒（vip）贵宾版3瓶，价值1194元，鸡尾酒5瓶，价值75元，艾丁格啤酒7罐，价值56元，麦香啤酒4个，价值40元，雪碧饮料3瓶，价值15元，高脚杯10个，价值200元，啤酒杯20个，价值200元，文竹一盆，价值50元，红酒桶3个，价值750元，吧台灯一个，价值200元，吧台货柜整体损坏，价值2000元，游戏转盘一个，价值30元。总价值共计5231.7元。这些物品是何某1拿吧台附近的高脚凳子砸的，砸完后何某1就走了，他就把砸了的酒杯等东西打扫了，警察来时她快打扫完了，警察来就把打扫了的现场拍了照。 10、被告人毛某1供述与辩解，2015年11月12日23时许，他在岷县岷阳镇雨果酒吧内，何某3因他加了其女朋友曹某的微信和他理论时，把他胳膊上打了几木棒，当时他和马某3两个人，他就让马某3先走了，何某3又打了他几下，他没有动。过了一会下面有人敲门，何某3打开门后，马某3、马某1、马某4进来了，马某1对何某3说把人引着走了，再你已经打了么，然后他们就走了。临走的时候何某3说了这个事情没完。出去之后他们就去了小南门附近的凯升KTV，进去马某4给他胳膊上喷了药他就在沙发上睡着了。后面王某来了，马某1把他叫醒说给他要医药费走，马某3就用他的手机给何某3打了一个电话，说这个事情就这么算了，何某3说不成，马某1说他们走。然后他就和马某1、马某3、王某、马某4五个人去了“雨果”酒吧，到酒吧门口时玻璃门锁着呢，马某3就过去把玻璃门踏开，这时何某3从楼梯上下来了，马某3就说：“毛某1的胳膊疼着呢，你看呢么不看”，说的当中他们都到了二楼大厅，何某3就说看么，刚说完他们几个就开始动手打何某3，这时，曹某对他喊着说别打了，他看见王某和马某4撕扯着曹某的头发，具体怎么打的没看见，他就把王某扯了一把，这时何某3就跑进厨房，跑到床的里面，他就拿了一个炒菜的锅追去打何某3，没有打上，这时马某1就把他扯了一把，他们就出来下楼了，下去后没有想通，他们就又上去了，上去后何某3坐在包厢里面，马某3就过去一把把何某3扯了出来，马某3就给何某3说走去医院给毛某1看胳膊走，他们把何某3扯下楼之后看见警察来了，他们就跑了。 11、被告人何某1供述与辩解，2018年11月15日供述：2017年3月21日晚上10时左右，他在“一米阳光”酒吧喝完酒后因消费问题，无故辱骂、殴打了店里的服务员，当时打架的时候还将他的手划伤。2017年3月29日晚上10点多，他、高麻南又去了“一米阳光”酒吧，到酒吧后他打电话叫老板让来店里解决手背划破的事情，后面一直打电话老板不来，接着他就把店里吧台东西全部砸了。 2017年3月21日，他在“一米阳光”酒吧和老板发生打架时和他一起喝酒的周某2、反它合和他女朋友都走了。 12、甘肃省岷县公安局司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字[2015]889号法医学人体损伤程度鉴定书，证实何某3于2015年11月13日，因故被他人用钝器致伤头面部及全身多处，致头皮裂伤1处达4.0cm，颜面部皮肤裂伤2处累计创口长度达5.0cm；肢体皮肤裂伤4处累计创口达8.5cm。鼻骨右翼骨折，创伤性血气胸形成，左尺骨鹰嘴骨骨折。 综上，被鉴定人何某3的损伤程度依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.3e）四肢长骨粉碎性骨折或两处以上骨折的规定评定其损伤为轻伤一级。 13、岷县价格认证中心岷价认[2019]17号价格认定结论书，证实2019年3月25日，经岷县价格认证中心认定，2017年1月29日，何某1所砸“一米阳光”就把的青岛啤酒、白洋河冰红葡萄酒、张裕干红葡萄酒、高脚杯、橡木酒桶、吧台大理石、吧台装潢酒柜等财物共计价值人民币2258元。 14、现场勘验笔录，证实2017年3月29日23时05分至23时22分，岷县公安局民警杨某、曲某在岷县岷阳镇风情一条街对何某1所砸现场进行了勘验。见酒吧收银台外通道地上有酒水，吧台内地上有碎裂的酒瓶，酒杯和酒水、饮料，黑兰州（硬盒）烟，吧台大理石台面破裂3块、2块1.6米x0.28米大理石台面破裂，1块1.6米x0.45米大理石联合处开裂，一块酒桶破裂，吧台货柜有凹痕5处，一处长达1.5米整体性裂缝，一处17厘米长破裂，一处5厘米破裂，一处20厘米裂缝，吧台等损坏，游戏转盘损坏。 15、光盘1张及制作说明、刑事照片30张，证实2017年3月21日，“一米阳光”酒吧楼道视频中何某1与酒吧老板梁某1（黑色上衣）在吧台附近发生打架，二人打架过程中将过道高脚凳碰倒，其他人在拉架。 2017年3月29日晚上10点多，“一米阳光”酒吧被砸的情况以及被砸物品的特征。 16、抓获经过二份、羁押证明，证实2018年11月2日17时许，西宁市公安局城东分局清真巷派出所民警马玉明、贺成龙在西宁市城中区大新街内将甘肃岷县公安局因寻衅滋事案上网追逃的犯罪嫌疑人毛某1抓获。（身份证号码：，在逃编号T6211260000002018115021）羁押于西宁市第二看守所，同年11月13日被甘肃省岷县公安局带离出所。 2018年11月15日，岷县公安局民警根据掌握的线索获知何某1在岷县岷阳镇“宏彦世纪”宾馆内住宿，随即前往将其抓获。 17、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实2017年3月21日晚上，何某1在“一米阳光”酒吧消费后故意不结账并将酒水单撕毁，对收银员梁某2和老板梁某1进行辱骂殴打；同年3月29日，何某1因3月21日在“一米阳光”酒吧殴打梁某1时自己手被玻璃瓶割破，找梁某1索要药费，因梁某1不在场，故意将吧台上的物品砸毁。岷县公安局以寻衅滋事决定对何某1行政拘留十四日；以故意损害财物决定对其行政拘留十三日。分别于2017年3月31日至4月14日、2017年7月6日至7月19日被执行拘留。 18、甘肃省岷县人民法院（2019）甘1126刑初6号刑事判决，证实本案毛某1寻衅滋事同案犯马尚绩、王晓军、马小平、马楠因犯寻衅滋事罪于2019年1月17日被岷县人民法院判处二年五个月至一年三个月不等的刑罚。 19、收条、赔偿协议书、谅解书，证实该案发生后双方达成赔偿协议和谅解协议，被害人何某3对犯罪嫌疑人毛某1、马某1、马某3等人的行为表示谅解。 20、户籍证明，证实被告人毛某1、何某1的基本情况，二被告人犯罪时已到达刑事责任年龄。 原审法院认为，被告人毛某1伙同他人逞强耍横、随意殴打他人，致人轻伤，被告人何某1逞强耍横、任意损毁公私财物价值二千元以上，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人毛某1已赔偿被害人损失，取得被害人谅解；二被告人归案后如实供述犯罪事实，在开庭审理中均自愿认罪，属坦白。对二被告人均可依法从轻处罚。二辩护人提出对二被告人从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以支持。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项、第八条之规定，判决：被告人毛某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。被告人何某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。 毛某1上诉理由及辩护认为，本案虽因上诉人引发，被害人有一定过错，但已赔偿了受害人的损失并取得谅解。系初犯、偶犯，且认罪悔罪，量刑偏重。 何某1上诉称，一审判决对已经行政处罚的案件再次作出判决，且对两个没有任何关联的案件合并审理，均违反法定程序。一审判决认定事实不清。量刑偏重。 辩护人认为，上诉人系初犯，认罪悔罪，并取得部分受害人谅解。请求从轻或减轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审一致。有受案登记表，户籍证明、抓获经过、办案说明等书证，被告人的供述和辩解，被害人的陈述，证人证言，刑事判决书，行政处罚决定书，鉴定意见，现场勘验笔录，收条、赔偿协议书、谅解书，视听资料等证据。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人毛某1、何某1及辩护人提出量刑偏重的意见。经审理认为，原审依据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，已在法定刑幅度范围内从轻处罚。故对该意见不予采纳。关于上诉人何某1及辩护人提出程序违法，事实不清的意见，经审理认为，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。故原审法院对已构成犯罪的再次作出判决并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张昱东 审判员  姚新平 审判员  孔 军 二〇一九年九月二日 书记员  肖 艳