广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4980号上诉人（原审原告）：中山庆丰汽车投资有限公司，住所地广东省中山市西区彩虹大道172号之一。法定代表人：方赞梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗启聪，广东创杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷月，广东创杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：凌义军，男，1976年8月28日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：吴冬鹏，广东南鹏展法律师事务所律师。上诉人中山庆丰汽车投资有限公司（以下简称庆丰公司）因与被上诉人凌义军劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。庆丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持庆丰公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、凌义军在履行职责的过程中存在失职，导致庆丰公司被环保部门处罚36万元，为此庆丰公司于2018年8月9日对凌义军进行惩罚性调岗。二、庆丰公司只是对凌义军调岗处罚，并未与凌义军解除劳动关系。凌义军则于8月13日主动向公司提出要求结清所有工资待遇，之后就没有来公司上班。经庆丰公司催告上班，凌义军仍不回来上班，后庆丰公司于8月22日向凌义军发出解除劳动关系通知。三、庆丰公司已经超额支付凌义军2018年的分红。分红分为两部分支付，先每月支付管控金5000元，剩余分红按年度考核计算（年度考核平均分未达到70分的，须扣除一半分红）。具体计算方式为：可参与分红利润×5%-每月已支付的管控金5000元（如果可参与分红利润×5%低于每月已支付的管控金则不需扣除）。庆丰公司对一审计算分红有异议的地方是：1.可参与分红利润的数额为：净利润2208283元-环保罚款360000元-应收未收回账款1183233元。2.凌义军的季度考核未达到标准：第一季度考核分为70分，第二季度考核分为66.6分。凌义军辩称，一、一审认定庆丰公司违法解除劳动关系正确。凌义军于2014年7月12日被任命为总经理，期限至2020年7月13日。但是，庆丰公司在凌义军请假探望母亲期间无任何征兆另行任命黄广军为庆丰公司总经理，并于8月9日取走凌义军掌握的公司公章，8月16日办理工作交接。庆丰公司的行为明显是单方面违法解除劳动合同的行为。庆丰公司主张多任命一名总经理主持工作，同时保持凌义军职务是不属实的，庆丰公司的组织架构并不存在两名总经理。二、庆丰公司一审陈述调岗是想让凌义军处理其在中山的房地产项目，但是庆丰公司在中山并不存在房地产项目。三、庆丰公司主张环保罚款36万元是因凌义军的失职行为所致不成立。庆丰公司于2010年成立，按照环保相关法律规定，庆丰公司在成立时就应当符合相关环保标准才能开业投产，庆丰公司的环保问题是成立时遗留问题，并非凌义军能左右，因此不能归责于凌义军。四、庆丰公司解除凌义军的劳动关系，凌义军向庆丰公司讨说法，但被要求结清所有工资待遇，并非庆丰公司所称的凌义军主动提出离职。五、关于分红问题，庆丰公司每月支付的5000元并非分红，而是价格管控工资，属于基本工资。从历年统计来看，凌义军的年薪约50万元。庆丰公司一直拒绝提供利润计算表和凌义军的工资构成，在一审法院明确要求其提供的情况下仍拒绝提供，应承担举证不能的不利后果。六、凌义军的分红按照净利润×5%计算，年度分红每半年分配一次，上半年分配70%，保留30%到下半年发放。庆丰公司主张扣减环保罚金以及未回收货款不成立。庆丰公司向一审法院起诉请求：1.庆丰公司无需向凌义军支付赔偿金289170元；2.庆丰公司无需向凌义军支付2018年利润分红120000元。一审法院认定事实：凌义军于2010年7月19日入职广东庆丰汽车集团有限公司（以下简称庆丰集团公司），庆丰集团公司于2014年7月12日签发《关于中山广丰总经理的人事变更通知》，安排凌义军自2014年7月8日起担任庆丰公司总经理。庆丰公司系庆丰集团公司旗下全资子公司。凌义军与庆丰公司已签订书面劳动合同，合同期限至2020年7月13日止。2018年8月9日，庆丰集团公司签发《关于中山广丰店总经理的人事任命的通知》，任命黄广军为庆丰公司总经理，全面负责中山广丰店的日常经营管理工作。2018年8月16日，凌义军填写员工离、调（职）交接表，离职类型为其它，单方面解除劳动合同协商处理，并与相关人员进行工作交接，交接的内容包括办公用品、工作文件、公司管理资料、印章，考勤、薪资结算及借支、报销等待集团通知。凌义军认为庆丰公司单方面解除劳动合同关系，2018年8月16日后没有上班。其后，庆丰公司以微信及邮件发函等方式通知凌义军须在2018年8月24日9时前回去上班，否则视为凌义军单方与公司解除劳动关系。2018年9月3日，庆丰公司向凌义军邮寄解除劳动合同通知书，认为凌义军旷工日数已超过7日，自即日起公司视为凌义军单方面与公司解除相关劳动合同。凌义军于2018年9月17日，以庆丰公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决庆丰公司向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金708000元，2017年未支付的分红奖金、2018年1月至2018年8月16日经营利润分红奖金及租地分红252700元，补缴2010年12月至2018年8月的社会保险。中山仲裁委于2018年12月21日作出中劳人仲案字[2018]4145号仲裁裁决，裁决庆丰公司须在裁决生效后即支付凌义军违法解除劳动合同的赔偿金289170元，2017年分红奖金差额6039.87元，2018年利润分红120000元，驳回凌义军其余仲裁请求，同意凌义军撤回第三项仲裁请求。庆丰公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，双方均确认凌义军离职前月平均工资为20000元，但庆丰公司主张凌义军工资由基本工资15000元、管控工资5000元组成，其中管控工资5000元属于分红款。庆丰集团中端品牌及亏损店2018年年度分红方案载明，中端品牌按可参与分红利润的5%计提年终分红；总经理的年终分红有一半（另一半分红不考核）与季度绩效挂钩，即总经理一半的年终分红=可分配金额*季度绩效平均分；为考核各子公司总经理对新车车价的管控能力，集团特每月从总经理的年度实际分红中提取5000元（此笔考核金将在子公司总经理的年度实际分红中扣除；如当年子公司总经理分红未能覆盖此笔考核金，集团不再扣回，同时集团也不再发放任何年终奖金或鼓励金）作为新车车价的管控考核金，此5000元需每月经过考核后在每月工资体现；当参与分红人员的年度绩效平均考核分＜70分时，参与考核部分的年度分红取消。庆丰公司提供的2018年第一季度、第二季度广东庆丰汽车集团中山广丰店总经理季度绩效考评表反映，凌义军考核得分分别为70分、66.6分。凌义军对上述2018年第一季度考评表予以确认，但对2018年第二季度考评表真实性不予确认。凌义军提供广丰店2018年1月至7月财务报表显示，2018年1月至7月净利润合计2398320.55元。凌义军陈述，因不清楚2018年8月1日至16日的利润，故直接按利润2400000元×5%=120000元计算。庆丰公司对此不予确认，认为经其计算2018年1月至7月利润是2208283元，应扣减环保处罚360000元及应收账款未到账639136元，可分配利润为1209147元。一审庭审中，法庭要求庆丰公司庭后提交2018年1月至8月利润计算报表，逾期不提交，庆丰公司应承担相应的法律后果，但庆丰公司只是提供了2018年1月-7月中端品牌店利润奖励分配表及应收款明细表。一审庭审中，庆丰公司陈述，凌义军在任职总经理期间出现严重工作失误，导致公司遭受经济损失，认为凌义军不再适合从事管理公司的全部工作，故任命了新的总经理，计划让凌义军处理集团公司在中山的房地产开发项目，但尚未与凌义军进行沟通，凌义军已经不来上班了。凌义军对此予以否认，称其曾与总公司董事长进行沟通，但没有提及总公司有房地产项目。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于庆丰公司是否违法解除与凌义军劳动合同关系的问题。庆丰公司主张凌义军担任庆丰公司总经理一职期间存在严重工作失误，导致公司遭受严重的经济损失，故庆丰集团公司于2018年8月9日另行任命他人担任总经理一职，并于2018年8月16日安排凌义军进行工作交接，交接的内容包括了办公用品、工作文件、公司管理资料、印章等，薪资结算待集团通知，且《员工离、调（职）交接表》上载明为单方面解除劳动合同协商处理。庆丰公司主张其计划安排凌义军处理在中山的房地产项目，但庆丰公司并无提供相关证据予以佐证，凌义军对此亦予以否认，故一审法院认为庆丰公司并无对凌义军的工作岗位进行另行安排，认定庆丰公司于2018年8月16日与凌义军解除劳动合同关系，因庆丰公司未能提交证据证明其于2018年8月16日与凌义军解除劳动关系的合理性，属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，结合中山市2017年度社会平均工资标准5670元/月，庆丰公司应支付凌义军违法解除劳动合同的赔偿金289170元（5670元/月×3倍×8.5个月×2倍}。关于庆丰公司是否应支付凌义军2018年分红120000元的问题。庆丰公司主张凌义军2018年第一、二季度绩效考核不达标，低于70分，故其无需支付凌义军2018年利润分红，但2018年年度分红方案载明，年度绩效平均考核分小于70分时，参与考核部分的年度分红取消，年度分红的取消只是与年度绩效平均考核分有关，而按照庆丰公司所提交的证据显示，凌义军2018年度第一季度绩效考核分为70分，符合分红考核要求；而第二季度绩效考核分低于70分，但该绩效考核分没有得到凌义军的确认，庆丰公司以此为由取消其年度分红，缺乏理据。庆丰公司称2018年1月至7月可分配利润为1209147元，但并无提供相关证据予以证实，庆丰公司作为经营主体，应掌握公司的经营状况、利润情况，但经一审法院要求其提交相关的利润计算报表，逾期不提交，应承担举证不能的后果，故一审法院采信凌义军的陈述及证据，认定庆丰公司应支付凌义军2018年度分红120000元。2018年分红方案已载明每月预发5000元管控考核金，将在年度实际分红中扣除，故凌义军2018年度已收取管控考核金35000元，应在2018年度分红中扣除，故庆丰公司应支付凌义军2018年度分红差额85000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、庆丰公司于判决生效之日起七日内向凌义军支付违法解除劳动合同的赔偿金289170元；二、庆丰公司于判决生效之日起七日内向凌义军支付2018年年度分红差额85000元；三、驳回庆丰公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由庆丰公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年年度分红方案约定分红利润基数：各子公司年度实际净利润（需减去企业所得税）-总经理零件及车辆长库龄考核-日常经营期间发生的因管理监督不到位造成的损失（财务管理损失除外）-所有超出30天的公司应收账款【集团财务部确认已经成功获得厂家认可的除外，应收账款如在半年内到账（即，上半年分红扣减的应收账款需在当年12月31日前需到账；下半年分红扣减的应收账款需在次年6月30日前需到账。），则分红将重新计提给相关人员；否则不予返还。】。双方确认分红利润基数即为可参与分红利润。庆丰公司未能提供计算2018年1月-8月分红利润基数的相关证据。2018年第二季度绩效考评表由庆丰公司单方制作，未经凌义军确认。员工离、调（职）交接表备注显示：“1、上列事项均办理清楚，方可认定离职办理，正式解除劳动关系；……”本院认为，结合庆丰公司的上诉意见以及凌义军的答辩意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：关于庆丰公司是否违法解除与凌义军的劳动关系问题。在凌义军担任庆丰公司总经理期间，庆丰集团公司于2018年8月9日另行任命他人担任庆丰公司总经理，庆丰公司则于2018年8月16日与凌义军办理离职交接手续，能够认定庆丰公司于2018年8月16日解除与凌义军的劳动关系。庆丰公司主张其系对凌义军进行岗位调整，但未提供证据予以证明，应由庆丰公司承担举证不能的不利后果，为此本院对庆丰公司该主张不予采信。鉴于庆丰公司未提交证据证明解除劳动关系合法合理，一审认定庆丰公司违法解除劳动关系，并判决庆丰公司向凌义军支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。关于凌义军诉请的2018年分红问题。首先，凌义军2018年度第一季度绩效考核分为70分，符合分红考核要求。庆丰公司提交的凌义军第二季度绩效考核表显示考核分虽低于70分，但该绩效考核表由庆丰公司单方制作，未经凌义军确认，不能证明凌义军第二季度绩效考核低于70分，庆丰公司据此主张凌义军绩效考核不达标并取消凌义军年度分红没有依据，本院不予采信。其次，庆丰公司作为经营主体，掌握了公司经营状况、利润情况等相关证据，但其未能提供计算2018年1月-8月分红利润基数的相关证据，应承担举证不能的后果。在此情况下，一审法院采信凌义军主张的2018年度分红数额并无不当。另外，对于当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，庆丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山庆丰汽车投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年九月二十四日书记员 萧泳欣