甘肃省白银市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）甘04刑终106号   原公诉机关会宁县人民检察院。   上诉人（原审被告人）张小强，男，生于1990年6月15日，汉族，甘肃省会宁县人，小学文化，农民，住会宁县。2009年9月18日因抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，罚金5000元，2015年3月1日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月1日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于会宁县看守所。  原审被告人马强，男，生于1990年6月15日，汉族，甘肃省会宁县人，小学文化，农民，住会宁县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月21日被取保候审。   甘肃省会宁县人民法院审理会宁县人民检察院指控的原审被告人张小强、马强犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月28日作出（2019）甘0422刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人张小强不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张小强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，被告人张小强、马强系吸毒人员。2018年以来，被告人张小强以贩养吸，多次在会宁县通过电话、微信联系等手段，先后15次以一包200元的价格向董某贩卖毒品海洛因15包共计约1.5克，5次向张某贩卖毒品海洛因5包共计约0.5克，均通过微信转账收取毒资。后张小强将毒品海洛因放置在指定地点并告知董某、张某自行取走。被告人马强两次协助张小强贩卖毒品。具体分述如下：   1.2018年10月14日，被告人张小强采用上述手段，以200元的价格向张某贩卖毒品海洛因一包约0.1克。   2.10月至10月22日，被告人张小强三次采用上述手段，以600元的价格向张某贩卖毒品海洛因三包约0.3克。   3.10月31日，张小强乘坐马强的甘D1K3**金杯车去兰州购买毒品海洛因。晚上返回到会宁后，张小强将买来的毒品海洛因在车上分成小包，并让马强将其拉到会师镇恒伟嘉园小区门口，将一小包海洛因放在该小区对面一家调料铺门前一砖块下，通知董某取回毒品并付款，董某向张小强微信转账200元。侦查人员现场称量，净重0.13克。经白银市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品中检出海洛因。   4.10月31日晚，被告人张小强收到张某通过微信支付的毒资200元后，将一包毒品海洛因约0.1克交给马强，马强按张小强的要求将毒品海洛因放于教场小学对面的垃圾桶上，被张某取回吸食。   5.9月至10月31日，被告人张小强采用上述方式，14次以200元的价格向董某贩卖毒品海洛因14包约1.4克，张小强将毒品海洛因在指定位置后通知董某取走。   上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审举证、质证，予以确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、到案经过等书证，证人董某、张某等人的证言，被告人张小强、马强的供述，白银市公安司法鉴定中心（白） 公（司） 鉴（理化）字[2018]255号鉴定意见，辨认笔录及照片、扣押及现场称量笔录、会宁县教场小学门口监控录像的提取笔录，微信支付交易记录、微信语音、通话录音等电子数据等证据，足以认定。   原审认为，被告人张小强违反国家对毒品管理的规定，以贩养吸，多次向他人贩卖毒品海洛因，情节严重,其行为已构成贩卖毒品罪。在被告人张小强贩卖毒品的过程中，被告人马强明知被告人张小强贩卖毒品而为其提供帮助，其行为亦构成贩卖毒品罪，构成共犯。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人马强的辩护人关于马强对张小强贩卖毒品不知情的辩护意见，经查，2018年10月31日早晨，张小强乘马强的车去兰州购买毒品海洛因时，是马强用微信联系上线并付款，后又把上线藏匿毒品海洛因的地点告知张小强，张小强根据其提供的地址取上返回会宁后，在车上进行分包，并送张小强到指定的位置去放毒品海洛因，后将张小强给的先前分包好的一包毒品海洛放到指定的位置，该供述与被告人张小强的供述相互印证，能够证明马强对张小强贩卖毒品是明知的，故对该辩护意见不予采纳。被告人张小强曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人张小强起主要作用，系主犯；被告人马强起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。马强辩护人关于马强系从犯、具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。被告人张小强及二辩护人的其他意见，与庭审查明的事实及经当庭质证、分析认定的证据不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人张小强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、被告人马强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。   上诉人张小强上诉提出，其一，原审认定其向董某、张某贩卖毒品次数有误，且大部分认定贩卖的毒品无重量称量笔录、鉴定报告等证据证明；其二，对于0.13克毒品的鉴定过程存在瑕疵，现场无指认照片，没有及时封存固定证据，且现场净重称量亦不符合法律规定。故请求二审法院撤销原审判决，判处上诉人三年以下有期徒刑。   经审理查明,2018年10月，被告人张小强为获取非法利益，先后多次（董某15次 、张某5次）以每小包（约0.1克）200元的价格向他人贩卖毒品的事实与一审认定的事实一致。   上述事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：   （一）书证   1.受案登记表、立案决定书：证明2018年10月31日，会宁县公安局缉毒大队侦查员在工作中发现有一会宁籍张姓男子从兰州进购毒品海洛因后，大肆向会宁本地吸毒人员贩卖。2018年11月6日，会宁县公安局决定对该案立案侦查。   2.户籍证明证实被告人张小强、马强的自然人身份情况。   3.行政处罚决定书：证明2018年12月7日马强因在自己的车上容留张小强吸食毒品被行政拘留五日；张小强因在马强的车上吸食毒品被行政拘留十五日。   4.刑事判决书、释放证明书：证明2009年9月8日，张小强因抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，罚金三千元，2015年3月1日被释放。   5.到案经过：证明张小强系抓获到案，马强系刑事传唤到案。   6.微信支付交易记录、手机屏幕截图：证明2018年10月张某给“微光倾城”（张小强）转账4次共1100元，10月31日20时54分发微信红包200元；2018年8月至10月，董某向“微光倾城”（张小强）以每次转账200元的形式转账36次，共计7200元。   （二）证人证言   1.证人董某的证言：证明他经常通过微信转账从张小强处购买毒品海洛因吸食，张小强每次将约0.1克的毒品海洛因包放好后并电话告诉他，他自己取上后就吸食了。他共向张小强购买过三十次毒品海洛因，转账约6000元。2018年10月29日下午3时许，他通过微信给张小强发了200元的红包，后其打电话说把用白色卫生纸包着的毒品海洛因放在了北坪苑廉租房西门外面一个树坑中，他取上后拿回家分三次吸食了。10月31日早上，他给张小强打电话要买东西（指海洛因），张小强说其正要去买。19时许张小强打电话说把毒品海洛因放到原位置了，让他取上并转钱，他在恒伟嘉园对面一家调料铺门前的一块砖底下取上后，通过微信给其发了200元的红包。   2.证人张某的证言：证明2018年10月初的一天中午，他从张希圣处加了张小强的微信，后给其转了200元。一会后张小强在微信上说东西用卫生纸包着，放在南关恒伟嘉园小区中间门口的垃圾箱上边的台子上了。他取上后回到张希圣处和其一起吸食了。过了两天，他又到张希圣处要账，张希圣让他联系张小强买一包海洛因，他通过微信与张小强联系并给其转了200元，后张小强说把毒品放在南苑宾馆东边对面的一个小区门口岗亭旁一楼的窗台上了，他取上后回到张希圣处和其吸了一点，张希圣把剩下的包了起来。四五天后，张希圣让他与张小强联系买了一个200元的海洛因包，张小强把毒品放在北坪苑小区正门口公交车站牌的缝子里，他取上后回到张希圣处和其吸了。10月中旬的一天傍晚，张希圣给他转了400元，让他与张小强联系买毒品，张小强把用卫生纸包着两小包毒品放在恒伟嘉园21楼他家门口楼道的消防栓箱子里边，他取上后交给了张希圣，在张希圣处和其里吸了几口。10月31日傍晚，张希圣让他联系张小强买一个200元的海洛因包，他把张希圣转给他的200元转给张小强，张小强说把毒品放在教场小学对面一家音乐餐吧门口的垃圾箱上，他取上后回到张希圣处和其一起吸了几口，吸完后张希圣又让他联系张小强再买一个200元的海洛因包，他和张小强联系好后给其转了200元。一会后他给张小强打电话、发微信视频，都没人接听。   （三）被告人的供述与辩解   1. 被告人张小强供述称，他经常搭乘顺风车去兰州买毒品海洛因，买来后给别人卖一部分，自己吸一部分。2018年9月至10月，他给老董（董某）至少贩卖过十五次毒品，每次0.1克，共1.5克，收到老董微信红包至少3000元。2018年10月他给张某卖过五六次毒品，每次200元一小包0.1克，通过微信至少收了其1000元。10月31日早晨，他乘马强的车去兰州的路上，老董打电话要买海洛因，因他手头没有，就说完了看。到兰州后，他就联系“阿星”买毒品，并通过马强的微信把钱转给了“阿星”，“阿星”将毒品海洛因放在西关清真寺对面的××栋中的电表箱中，他取上后和马强在其车上吸了几口。晚上7点多他们回到会宁后，马强把车停在走南咀的路上，他把从兰州买来的海洛因分成几个小包，后让马强把他拉到南关十字恒伟嘉园门口，他在一家调料铺门口给老董放了一包，并给老董打电话说了地方。同日张某在微信上给他转了200元，他将之前包好的一小包海洛因交给马强，让其回家时顺便放在教场小学对面的垃圾桶上，马强以前帮他给张某放过毒品，知道具体地点。   2.被告人马强供述称，2014年1月2日他因吸毒被行政拘留15日。2018年10月31日早晨，张小强乘他的车去兰州购买毒品，因其欠“阿星”的钱，不好联系，他就用他的微信和“阿星”联系，并给“阿星”转了600元，“阿星”在微信上说其把东西（海洛因）放在西关清真寺对面的巷子内的××栋中的电表箱中。他把“阿星”放毒品的地址告诉张小强后，其就下车了。下午四点多，他接上张小强在回会宁的路上，张小强接了好几个电话，每个电话都问张小强到会宁了没，张小强说快到了。7点多，他到会宁送完乘客后把车停在去南咀的路上，张小强用烟盒里的纸把海洛因分成几个小包，说有人要东西，其给人家送去。他们到南关十字恒伟嘉园门口，张小强在一家调料铺门口转了一圈儿又回到车上。张小强到南关十字下车时，将先前在车上分包好的一包海洛因交给他，让他放到教场小学对面的垃圾桶上。他把张小强给的东西塞到垃圾桶的缝子里，拍了视频发给张小强后就回家了。   （四）鉴定意见   白银市公安司法鉴定中心（白） 公（司） 鉴（理化）字[2018]255号鉴定意见：证明从所送2018-03-255-1号检材中检出毒品海洛因。   （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录   1.辨认笔录及照片：证明经张小强辨认，老董（董某）、张某是向其购买毒品的人；恒伟嘉园小区楼下的窗台是其2018年10月31日晚给老董放毒品的地方。经张小强、马强辨认，会宁县教场小学对面的垃圾桶系张小强于2018年10月31日晚安排马强给张某放毒品海洛因的地方。经马强辨认，开发区路边的绿化带处系2018年10月31日张小强将从兰州购买的毒品进行分包的地点；恒伟嘉园小区对面“张老三调料铺”门前系张小强给他人放毒品的地方。   2.扣押清单及现场称量笔录：证明2018年10月31日21时4分，侦查人员在见证人及吸毒人员董某在场的情况下，将从董某处扣押的疑似海洛因白色粉末状粉末进行称量，净重为0.13g。   3.检查笔录及照片：证明2018年12月18日，会宁县公安局民警对张小强所持有的黑色OPPO R11 Plus手机进行检查，并固定提取“微光倾城zxq19900626”（张小强）与“路弯弯”（马强）的语音一段，共7秒。内容为“东西他放下了昂，原在哪老地方呢，垃圾桶，垃圾桶上捌着呢”。2018年12月31日，会宁县公安局民警对张某所持有的灰色糖果SUGARC11手机进行检查，并对其十月份微信红包及微信转账记录予以拍照固定。   4.会宁县教场小学门口监控录像的提取笔录：证明2018年10月31日21时20分50称马强驾驶甘D1K3**车在教场小学门口逆行至对面，将车停靠在路边，21时21分20秒逆行离开。   （六）视听资料、电子数据   通话录音：证明2018年10月31日董某与张小强的通话情况，董某询问张小强什么时候到会宁、东西的放置地点及付款情况等。   对于上诉人张小强提出原审认定其向他人贩卖毒品次数有误，且无毒品重量称量笔录、鉴定报告等证据的意见，经查，上诉人张小强自2018年10月起先后多次向他人贩卖毒品的事实，不仅有张小强的供述予以证实，还有与之印证一致的证人证言、微信支付交易记录等书证予以佐证，原判据此认定并无错误，且原审综合全案证据对其贩毒次数的认定，符合法律规定，且已从有利于被告人的原则予以考虑，原审对此认定符合刑事法律的证据规则和证据裁判原则。并且，除2018年10月31日查获毒品外，其余毒品均被吸毒人员吸食，侦查机关未对此部分毒品进行重量称量及成分鉴定，符合本案客观实际，且不影响对其贩毒事实的认定，故，上诉人张小强的该上诉理由无事实依据，不予采纳。   对于上诉人张小强提出毒品鉴定、称量过程等存有瑕疵且不够科学等问题，经查，白银市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见是侦查机关委托具有专门鉴定资质的鉴定机构，按照法定程序，依据相关法规作出的鉴定结论，来源合法，内容真实，且侦查机关的现场称量未违反法律规定，故，上诉人张小强的上诉理由无法律依据，不予采信。   综上，本院认为，原审法院认定上诉人张小强及原审被告人马强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉人张小强的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长   邹涛   审判员   于欣   审判员   李军霞     二0一九年九月二十三日     法 官 助 理 滕龙   书 记员 杨暕