云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终941号上诉人（原审被告）：师文宽，男，1967年7月6日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：代艳艳，云南新海天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：周安东，男，1958年12月28日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘家齐，红塔区研和街道法律服务所工作人员，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨成周，云南锦雄律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人师文宽与上诉人周安东合伙协议纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人师文宽及其委托诉讼代理人代艳艳，上诉人周安东及其委托诉讼代理人刘家齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。师文宽上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上人周安东的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，双方结算的工程款并非完全由上诉人领取，而是双方都有向发包方领取工程款的情形，因此，不存在一审认定的上诉人应当支付被上诉人所应得的工程款这一结论。首先，双方合伙期间，上诉人不是合伙事务执行人，双方均从发包方领过款项、支配过款项，并掌握负责工地的成本支出，否则，被上诉人怎么能在一审中提供账本，如果二人的合伙完全是上诉人掌握全部财务状况，二人也不会出现数年理账不清的情况。被上诉人在龙华园、园博二期、军区工地总的向发包方领取了工程款4789391元，而上诉人领取的仅为700000元，双方都有给付对方利润款的义务。其次，在被上诉人的《对账如下》中，其也是以“师文宽应支付给周安东合伙盈利款”，与“周安东应支付给师文宽合伙盈利款”“两项抵扣后”为计算公式。一审法院在双方的主张之外，单独提出自己的认定没有事实依据。一审法院得出结论的证据是《领款明细》及云南昀锋建筑有限公司出具的《证明》。领款明细只是龙华园这个工地的情况，而且能反映出上诉人与被上诉人均在该工地领取过工程款，《证明》的内容因是“上诉人陆续领取工程预付款”，与领款明细自相矛盾、缺乏得出证明内容的细节，《证明》虽然是原件，但证明内容却不具有真实性、客观性。2017年12月14日双方只是理账而不是结算，还需进一步计算。双方合伙期间理账的情况上诉人在一审答辩中阐述得很清；二、被上诉人提交的账本及计算过程（证据五），上诉人对部分工地的计算有异议，但不是一审法院认为的只有口头陈述，而是结合上诉人提交的账本以及上诉人在第一次开庭后找到的证据提出的异议，且被上诉人在质证时也认可了上诉人的部分意见，一审却僵硬地以被上诉人的主张认定事实错误。首先，“2017年12月14日算”的单子下方有多个数字，“502331、230000、732331、795851、784552、164451、40、21、总677905”，2019年6月13日第一次开庭时，被上诉人根本不能说明其起诉状中主张的732331元如何计算得出。一审法院认定2017年12月14日是结算，“被上诉人收入为732331元”是事实认定不清。其次，2019年6月27日第二次开庭时，被上诉人当庭变更主张的金额为714714元，上诉人根据现有证据情况对部分工程提出具体的质证意见，一审法院认为上诉人“没有提交证据证明其主张”，将举证责任归于上诉人不合法。上诉人的诉讼请求是涉诉23个工地的利润分配，计算方式是两人应付对方的利润折抵，加上周安东应付的地平方款，故23个工地都应计算清楚。被上诉人提出已冲抵，但事实上并没有在其他工地中冲抵，否则《对账如下》中就能标注清楚。因此小坝工程周安东应分给师文宽利润11299元。23个工地中问题最大的是被上诉人负责的龙华园。该工地的工程总款是2439600元，被上诉人少报了20000元。该工程上诉人以46元/时的单价承包，交给被上诉人负责跟进，被上诉人又将该工程以30元/时的单价转包，考虑到请代班及材料的运送费用，每平方米的利润至少要在10元以上，被上诉人应分给上诉人的利润应在263000元以上而不是仅仅52512元。根据《民诉法》第64条第一款、《民诉法解释》第108条，在周安东起诉师文宽合伙协议纠纷一案中，举证责任在周安东，师文宽承担的是反证义务，只要其提出的辩解使周安东的主张处于真伪不明的状态即完成自己的举证责任。综上，请依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人周安东的全部诉讼请求。周安东答辩称，师文宽提出的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院支持周安东的上诉请求，驳回师文宽的上诉请求。周安东上诉请求:一、撤销红塔区人民法院（2019）云0402民初2410号民事判决，改判由被上诉人师文宽支付上诉人周安东合伙期间的工程款人民币504714元；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定双方合伙期间事实及结算事实清楚，1998年以来双方口头协商共同到云南均峰建筑有限公司分包工程，此期间双方合伙承建23个工程，分别为1、金凤园工地、2、王林理工大工地、3、首日封工地、4、黑龙潭工地、5、云大工地、6、学府路莲花池（理工大西）工地、7、云南印象工地、8、警苑园（警官学校）工地、9、青年路工地、10、爱因森工地、11、理工大校区工地、12、江东华成工地、13、郑师理工大（正安喜工地）、14、龙华园工地、15、书香大地工地、16、公教楼工地、17、军区工地18、会堂工地、19、园博二区工地、20、小坝、21、水实验楼（水工楼）工地、22、园博一期工地、23、关上工地。2017年12月14日双方对23个工地的利润作了结算。扣除双方预支工程款、工人工资，抵扣双方借款后，上诉人应分得工程款7323331元，被上诉人应分得592820元。庭审中对账确认上诉人应分得714714元，被上诉人合伙收入592820元正确。二、一审法院判决合伙期间的油费、管理费513454元全部由上诉人承担错误。该费用上诉人只应当承担21万元。双方进行利润结算，结算单上“周进”这一项是上诉人应分得的工程款732331元，“宽进”这一项是被上诉人应分得的工程款592820元。“地平方”这一项累计513454平方，按1平方米提1元管理费、油费计算，合计513454元（未结算在单子上），当时双方协商按40万元计算，各自承担一半，上诉人多承担一点，最下面写着“总21”，结合单子上记载的内容看，管理费、油费上诉人承担21万元。该40万元管理费、油费属于二人合伙期间的费用，应由二人平均承担，不能全部由上诉人承担，一审法院将513454元合伙期间费用判决由上诉人承担错误。综上,一审认定双方合伙、结算事实正确，但金额错误，被上诉人支付给上诉人的工程款应该是504714元（714714元-210000元）。师文宽答辩称，不同意周安东的上诉请求。涉案23个工程的施工期间，也就是双方的合伙期间应该从2004年之后才开始，并不是从1998年开始；周安东起诉主张的金额732331元不能从2017年12月14日的单子中累加得出这个数字；周安东应该支付的管理费是以1元/平方计算，而不是0.5元/平方。请求二审支持师文宽的上诉请求，驳回周安东的上诉请求。周安东向一审法院起诉请求：1、判令师文宽按结算支付732331元，并按银行年贷款利息6%计算支付起诉之日止的逾期利息。2、本案全部诉讼费用由师文宽承担。一审法院认定事实，1998年以来，周安东与师文宽口头协商共同向云南昀锋建筑有限公司登公司分包地平方工程，由师文宽提供车辆运输工人及洽谈工程，在此期间双方合伙承建了23个工程，分别为1.金凤园工地、2.王林理工大工地、3.首日封工地、4.黑龙潭工地、5.云大工地、6.学府路莲花池（理工大西）工地、7.云南印象工地、8.警苑园(警官学校）工地、9.青年路工地、10.爱因森工地、11.理工大校区工地、12.江东华成工地、13.郑师理工大（正安喜工地）、14.龙华园工地、15.书香大地工地、16.公教楼工地、17.军区工地、18.会堂工地、19.园博工地二区工地、20.小坝工地、21.水实验楼（水工楼）工地、22.园博一期工地、23.关上工地。2017年12月14日双方对23个工地的利润作了结算，扣除双方各自在工程中向分包方预支的工程款、工人工资、抵扣了双方相互借款后，周安东应当分得工程款732331元，师文宽分得工程款592820元，以及每地平方米提取1元油费和管理费513454元，并由师文宽书写，作出了结算单，双方在结算单上签名。后因双方对结算单上的金额只认可对自己有利部分，致使结算单无法履行，为此周安东起诉来院。一审法院认为，由于双方合伙时间较长，工程款跨度较大，并没有真正的会计账本，仅有残缺的记录，在两次庭审中双方各说己见，无法查明具体案件事实，故只能根据有双方签名确认的2017年12月14日的结算单认定双方合伙期间的工程款收入，即周安东收入为732331元，但在庭审中周安东自己对账确认的金额为714714元，对于周安东自认的工程款，予以确认，即周安东的合伙收入为714714元，师文宽收入为592820元，油费管理费为513454元，因周安东提交的证据证明工程款由师文宽长期到分包方领取工程预付款，故认定双方结算的工程款被师文宽领取，因此师文宽应当支付周安东所应得的工程款。对周安东要求师文宽支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方仅作过结算，并没有把油费管理费进行扣减，对具体金额没有确认，师文宽没有违约行为，对该诉讼请求，不予支持。对师文宽在答辩中主张双方曾口头协商由师文宽提供车辆运输工人及洽谈工程，对油费、管理费从工程款中每平方地平中扣除1元给师文宽，要求周安东支付师文宽，在一审庭审中周安东虽不认可，但在双方签名的结算单上有该内容，可以推断双方曾经作过口头约定，同时周安东也承认用过师文宽的车辆，该约定符合常理，师文宽的该答辩理由成立，予以支持，故一审法院在判决师文宽支付周安东工程款时予以扣除，对周安东要求师文宽支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。对师文宽答辩的第二、三意见，其中主张2019年1月双方作过结算，由师文宽支付周安东工程款3万元，仅为师文宽口头陈述，没有其它证据相互印证，师文宽也没有提供如何计算的依据，周安东在一审庭审中也不予确认，该答辩理由不成立，对该答辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十四条、第五十五条之规定，遂判决：“一、由被告师文宽于本判决生效后十日内支付原告周安东合伙期间的工程款201260元（已扣除油费、管理费513454元）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11124元，减半收取5562元，由原告负担2250元，被告负担3312元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审认定的案件事实师文宽提出如下异议：1、对原审判决第十一页第二段第二行认定的合伙时间“1998年”提出异议，认为合伙时间应当是2004年；2、对原审判决第十一页第二段第十四行“工程款732331，被告分得工程款592820元”提出异议，认为现在双方还没有结算，所以没办法确定具体工程款；3、对原审判决第十一页第二段第十一行“2017年12月14日双方对23个工地的利润做了结算”的认定提出异议，认为双方之间只是一个对账的过程，并没有做结算。其余案件事实双方均无异议，本院依法予以确认。关于周安东提交的涉案单据的情况，二审中，师文宽陈述，2017年12月14日其书写的单据中“周进”是周安东应分得的工程款732331元，“宽进”是师文宽应分得的工程款是592820元，油费管理费为513454元，但双方对23个工地的利润并未做结算，只是理理帐。周安东陈述：因双方从2004年开始合伙起就没有算过帐，其就叫师文宽来一起来对23个工程结算。当时结算的时候有其、师文宽和一个案外人在场，2017年12月14日其书写的单据是结算单。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周安东起诉认为双方存在合伙关系，经结算后师文宽应给付其工程款732331元，并提交了一份单据予以证明，二审中其上诉提出对方应给付的工程款应为504714元，师文宽虽对单据上的签名及双方有过协商的事实无异议，但抗辩认为当时双方仅是进行协商，并不是最终的结算，不认可周安东提出的该主张。经审查，结合双方当事人的陈述及提交的单据来看，单据上宽进、周进对应数字相加，均不能得出周安东主张的金额，虽然该单据上有双方的签字，但由于单据的内容不能清晰的反映双方结算最终得出的依据指向的是多少，因此在无其他证据相关印证的情况下，对于周安东提交的该份单据还不能作为定案依据，故师文宽的上诉请求成立，予以支持，原审认定师文宽应给付的金额为201260元错误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2410号民事判决；二、驳回周安东的诉讼请求。一审案件受理费11124元，减半收取5562元，由周安东负担，二审案件受理费8991元，由周安东负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 方明慧二〇一九年九月二十三日书记员 耿柏芸