云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书(2019)云0629刑初131号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人陶余鹏，曾用名陶小明，男，1976年2月12日出生，汉族，云南省昭通市威信县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯行贿罪于2018年10月11日被威信县监察委员会留置，威信县人民检察院于2019年4月2日决定逮捕，于2019年4月3日被威信县公安局执行逮捕。现押于威信县看守所。辩护人胡新疆，云南滇东北（威信）律师事务所律师。辩护人曾居能，云南悟同律师事务所律师。威信县人民检察院以威检公诉刑诉[2019]103号起诉书指控被告人陶余鹏犯行贿罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员宋思万出庭支持公诉，被告人陶余鹏及其辩护人胡新疆、曾居能到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院指控：2010年至2013年期间，被告人陶余鹏在威信县扎西镇邮政宾馆旁开设了一家名为“动感动漫”的赌博游戏室，陶余鹏为了获得时任公安局政委余某1的保护，使其开设的赌博游戏室不被公安机关查处，先后分十三次向余某1行贿人民币现金共计26万元。2017年11月左右，被告人陶余鹏在威信县扎西镇环城西路创鑫酒店二楼开设了一家名为“动感动漫”的赌博游戏室，陶余鹏为了获得时任威信县公安局副局长兼扎西派出所所长万某的保护，使其开设的游戏室不被公安机关查处，陶余鹏先后两次通过余某2向万某行贿人民币现金共计12万元。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了立案决定书、户口证明，证人余某1等人的证言，被告人陶余鹏的供述，相关书证等证据，指控被告人陶余鹏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪，请求依法判处。被告人陶余鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人胡新疆对公诉机关指控被告人陶余鹏犯行贿罪的罪名无异议，但提出，一、公诉机关指控陶余鹏向余某1行贿26万元的事实不当，因未扣除余某1入股的3万元资金及利润；被告人如实供述自己罪行，属坦白，且当庭认罪、认罚；二、被告人在被立案侦查前主动交代了通过余某2向万某行贿的事实，根据《刑法》第三百九十条第二款规定，可以对被告人从轻或者减轻甚至免除处罚；三、被告人通过余某2向万某行贿款应当认定为6万元，因被告人拿了两次6万元给余某2，余某2每次只拿了3万元给万某，万某共拿到6万元行贿款，另6万元被余某2截留，建议法庭对被告人陶余鹏从轻或者减轻处罚。辩护人曾居能提出一、被告人行贿余某1案不应作为行贿处理，1是余某1没有利用职务之便为“游戏室”提供帮助和保护；2是余某1收受钱财的行为属于入股分得利润；3是即使被告人送钱的行为属于行贿，但已过追诉时效，本案证据证明被告人的游戏室从2010年开设后已于2011年6、7月关闭，最后一次送钱是这个时间，即便属行贿行为，此时犯罪行为已经终了，到第二起指控行贿时间2017年11月，相隔6年零4个月，且该起指控追诉时效不存在中断和延长情形；二、被告人对万某的行贿金额只能认定为6万元，在案证据不能证实万某和余某2基于共同的犯罪故意合谋受贿分赃，不属于受贿罪的共同犯罪情形;三、被告人陶余鹏先于万某交代了犯罪事实，属于被追诉前主动交代行贿行为的情节，被告人有较好的认罪态度和悔罪表现，建议对被告人判处一年有期徒刑。经审理查明，2010年至2011年6、7月期间，被告人陶余鹏与朱某合伙在威信县扎西镇邮政宾馆旁开设了一家名为“动感动漫”的赌博游戏室，陶余鹏为了获得时任公安局政委余某1的保护，使其开设的赌博游戏室不被公安机关查处，先后分十多次向余某1行贿人民币现金共计26万元。2017年11月左右，被告人陶余鹏在威信县扎西镇环城西路创新酒店二楼开设了一家名为“动感动漫”的赌博游戏室，陶余鹏为了获得时任威信县公安局副局长兼扎西派出所所长万某的保护，使其开设的赌博游戏室不被公安机关查处，陶余鹏先后两次通过余某2向万某行贿人民币现金共计12万元。2018年5月18日和7月8日，被告人陶余鹏主动向监察委交代了向万某行贿12万元的犯罪事实。2018年10月11日，威信县监察委对被告人陶余鹏涉嫌行贿犯罪予以立案和执行留置后，被告人陶余鹏如实供述了向余某1行贿26万元的犯罪事实。上述事实，公诉机关提供以下证据予以证明：1.立案决定书、留置决定书，证明威信县监察委员会于2018年10月11日对被告人陶余鹏涉嫌行贿犯罪予以立案并于当日决定对陶余鹏执行留置的事实。2.户口证明，证明被告人陶余鹏的出生年月日等基本情况。3.被告人陶余鹏供述：2010年至2011年6、7月期间，我与朱某合伙在威信县邮政宾馆旁经营了一个名叫“动感动漫”的赌博游戏室，为了获得时任威信县公安局政委余某1的保护，我分13次共计送了26万元现金人民币给余某1，送给余某1的26万元都是我经营游戏室赚得的钱；在开赌博游戏室前，大概在2008年，我向余某1借过10万元钱用于做卷烟生意，现在还没有还钱。2017年10月左右，我想在威信县城开一家游戏室，地点选在威信县城环城路的创新酒店**，我知道开游戏室必须和当地派出所协调关系，我知道余某2与扎西派出所所长万某关系好，我就找到余某2，余某2说按行情每个月要送5万元给万某，余某2自己要1万元，商定后，我的游戏室通过余某2分两次共送了12万元给万某，每次6万元，第一次是我凑的钱，第二次是游戏室经营赚得的钱。4.证人余某1证言：2010年至2012年我任威信县公安局政委期间，陶余鹏说他经营的电子游戏室生意还可以，叫我出3万元，不要我参与经营，如果游戏室有什么事情，要我照看点，后来陶余鹏分十多次共送了26万元钱给我。5.证人万某证言：2017年9月的一天，余某2找我说陶小明想开个赌博游戏室在邮政宾馆旁，我叫他开远一点，过了一段时间，大概10月以后，余某2送了3万元钱给我，说陶小明的游戏室要开业了，大概过了一个月左右，余某2又送了3万元给我，说是陶小明送的。余某2经济状况不好，他每次收到游戏室老板的钱后，我也知道他会留下一部分。6.证人余某2证言：2017年9月的一天，陶小明要开游戏室，找我商议每个月出6万元协调万某的关系，后得到万某默认，陶小明在开业前，拿了6万元钱给我送给万某，我拿了3万元给万某，一个月以后，陶小明又拿了6万元，我又给了万某3万元。陶小明的游戏室一共分两次拿了12万元，我得6万元，送给万某6万元。7.证人朱某证言，证明2010年至2011年5、6月期间与陶余鹏合伙在威信县邮政宾馆旁开设“动感动漫”赌博游戏室的事实。上述证据，经法庭质证，被告人陶余鹏未提出异议。辩护人曾居能提出余某1的证言中最后一次送钱的时间不是事实。本院审查认为，被告人陶余鹏向余某1行贿26万元的事实有被告人陶余鹏在监察委的供述及证人余某1的证言证实，本院予以采信；被告人在监察委供述向余某1借款10万元和余某1证实陶余鹏叫他入股3万元的证言不一致，对该部分内容，本院不予采信。公诉机关所举其余证据，取证合法，内容客观真实，证据间相互印证，具有证明力，本院予以采信。本院认为，被告人陶余鹏为谋取不正当利益，用自己资金或违法所得多次给予国家工作人员行贿款共计38万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人陶余鹏犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陶余鹏在监察委立案前主动交代了向万某行贿12万元的犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陶余鹏在监察委立案后如实供述了向余某1行贿26万元的犯罪事实，在庭审中，被告人陶余鹏提出余某1在游戏室入股了3万元，他分了13次钱共计26万元给余某1，其认罪态度稍有动摇，但被告人最后表示认罪悔罪，本院认定其具有坦白情节，依法可从轻处罚。二辩护人提出应计算余某1入股资金及利润的辩护意见，因余某1是否入股游戏室3万元的事实，在监察委调查期间，仅有余某1个人的陈述，陶余鹏除供述了在开设游戏室之前向余某1借过10万元款，并未供述有余某1在游戏室入股3万元的事实，仅在庭审中辩护人有意向的询问后，被告人才提出余某1入股3万元，该事实因无充分证据证实，本院不予采信；且被告人陶余鹏向余某1行贿的目的，是为了利用余某1任威信县公安局政委的职务，为其违法开设赌博游戏室谋取不正当利益寻求保护，其送钱的行为实为行贿行为，因此，对二辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。关于二辩护人提出陶余鹏向万某的行贿金额只能认定为6万元的辩护意见，余某2不是国家工作人员，其单独不能成为受贿罪的犯罪主体，但其事前与万某同谋，利用万某国家工作人员的职务便利非法收受他人贿赂，与万某共同分取受贿款，万某也明知余某2在收到游戏室老板的钱后会留下一部分，余某2与万某的行为属共同受贿，对二辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人曾居能提出被告人陶余鹏向余某1行贿的犯罪事实，不应作为行贿处理的辩护意见，一是行贿犯罪的构成并不以受贿人为行贿人实际提供了帮助为前提，二是行贿罪的追诉时效，根据本案被告人的行贿金额，其法定最高刑为五年有期徒刑，追诉时效为十年，本案被告人陶余鹏向余某1行贿的犯罪行为未超过追诉时效，应当依法追究刑事责任，对辩护人曾居能的该辩护意见，本院不予采纳。对二辩护人提出被告人陶余鹏具有在被追诉前主动交代了向万某行贿的犯罪事实和坦白、自愿认罪等从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款的规定,判决如下：被告人陶余鹏犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押或者留置的，羁押或者留置一日折抵刑期一日。刑期自2018年10月11日起至2020年10月10日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘祥恒人民陪审员  曾敬莲人民陪审员  杨远江二〇一九年九月二十三日书 记 员  罗 琴