福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1104号 上诉人（原审原告）：张娜，女，1984年8月1日出生，汉族，户籍地福建省屏南县，现住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：王星平，福建盖普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张运朝，男，1985年6月3日出生，汉族，户籍地福建省屏南县，现住福建省屏南县。 上诉人张娜、张运朝因健康权纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2019）闽0923民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张娜上诉请求：撤销一审判决，改判张运朝赔偿经济损失53972.15元。诉讼过程中，张娜变更诉讼请求为撤销一审判决，改判张运朝赔偿经济损失45890.15元（医疗费11430.15元+误工费22158元+护理费8454元+住院伙食补助费1900元+交通费1380元+住宿费418元+公安鉴定费150元）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审认定张娜医疗费为8243.15元系认定事实不清。张娜庭审时提交了宁德市医院体检结算清单，证明MR（磁共振）检查费704.5元，提供给鉴定中心的发票号为11712210清晰可见以及检查报告等，均可证明张娜实际医疗费的关联合理性，一审法院以该份证据超过举证期限不予认可缺乏法律依据；张娜在屏南县大兴医药第二门市部购买治疗药物时间为2018年9月15日和9月28日，是在张娜住院治疗期间和出院后休养期间购买的，一审法院没有认定也系认定事实不清。张娜医疗费用应为12334.15元。（二）一审认定张娜误工费8454元系认定事实不清。张娜实际误工天数应为住院期间天数加出院后一个月。张娜在起诉状虽然主张误工天数为40天，系代书人失误，但主张误工费经济损失为22158元。张娜出院后，屏南县医院出院记录中出院医嘱为：嘱出院后适当休息，清淡饮食，我科随诊。一审认定误工费按住院天数计算不当，张娜系会计兼职，张娜主张误工费经济损失22158元并无不当。二、一审法院适用法律不当。一审法院根据侵权责任法第六条规定认定张娜对本案的发生存在一定过错，应承担30%的责任，系适用法律不当。张娜在一审庭审中对行政处罚决定书真实性没有异议，但认为该处罚决定书并不能证明其对本案的发生存在过错，本案是因张运朝先用言语辱骂其才引起。 张运朝辩称，不认可张娜的上诉意见。 上诉人张运朝上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其原审答辩请求；2.本案的诉讼费用由张娜承担。诉讼过程中，张运朝变更第一项诉讼请求为“撤销一审判决，改判其赔偿张娜经济损失2660.58元〔（医疗费8243.15元+住院伙食补助费1900元+交通费300元+住宿费418元）×50%+公安鉴定费150元-鉴定机构鉴定费720元-垫付2200元〕”。事实和理由：一、原审认定张娜存在误工损失是错误的。虽然原审已认定张娜所在的工作单位屏南县托贫困奔小康协会在其住院期间工资照发，其在该单位不存在误工损失；但原审认定张娜有兼职的误工损失，显然系认定事实错误。（一）张娜没有证据证明其存在兼职工作，况且原审认定张运朝确认张娜在张运朝经营的屏南县鸿博建材有限公司（以下简称鸿博公司）兼职会计依据不足。事实上，在张运朝经营的鸿博公司兼职会计是张娜胞妹张银春。（二）退一万步讲，如果张娜存在兼职，张娜也没有证据证明其有兼职收入减少。（三）按惯例，兼职会计并没有要求按普通员工正常上班，兼职会计只要月或季度协助用人单位做一次账即可，因此张娜不存在误工损失。二、原审以40天来计算护理费依据不足。原审庭审中，张运朝已向法庭主张，张运朝有参与对张娜的护理，因此张运朝参与护理的天数应当在40天中予以抵扣。三、张娜主张的医疗费中的2200元系张运朝垫付，依法应当予以抵扣。 张娜辩称，不认可张运朝的上诉意见。 张娜向一审法院起诉请求：1.判令张运朝赔偿其各项经济损失合计53972.15元（医疗费8267.9元，误工费22158元，护理费14436元，住院伙食补助费2000元，营养费1800元，交通费1380元，伤情鉴定费150元，住宿费418元，购药费3362.25元）；2.本案的诉讼费用由张运朝承担。 一审法院认定事实：2018年8月8日23时，张运朝与张娜在屏南县“好运地板店”内因琐事发生口角，张娜拿地板样板书砸向张运朝，张运朝用手挡住后将张娜推倒在地。经法医鉴定，张娜伤情属于轻微伤。2018年9月12日，张运朝到屏南县公安局城关派出所投案并如实供述自己的违法事实。屏南县公安局对张运朝作出行政拘留二日并处罚款300元的行政处罚决定。 一、本案的过错责任认定即张娜与张运朝双方的责任分担比例如何认定的问题 由于张娜和张运朝均将屏南县公安局的行政处罚决定书作为证据提交，确认了该证据的真实性、合法性和关联性。屏南县公安局的行政处罚决定书载明：“张运朝与张娜在屏南县好运地板店内因琐事发生口角，张娜拿地板样板书砸向张运朝，张运朝用手挡住后将张娜推倒在地。”据此，可以认定张运朝侵犯了张娜的生命健康权，张运朝应当为其侵权行为对张娜造成的损害进行赔偿。该行政处罚决定书亦可以证明张娜先动手，张运朝用手挡住后才将张娜推到在地致其受伤。因此，张娜对本案的发生亦存在过错。 二、张娜主张的各项赔偿项目及金额如何认定的问题 （一）医疗费。张娜对福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见书的真实性和合法性均没有异议，对该证据予以确认。张娜陈述补充提交的宁德市医院体检结算清单是鉴定意见作出后去宁德市医院开具，该份证据超出了举证期限，由于张娜怠于提供相关鉴定材料，根据举证责任的分配原则，张娜应承担举证不能的责任。根据福建晟蓝司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可以认定本案的医疗费为审核总额11430.15元，扣除无关联、不合理费用2482.5元，无法审核医疗费用704.5元。张娜主张的医疗费应为8243.15元。 （二）误工费。误工费应当根据受害人的收入状况和误工时间确定。由于张娜确认在住院期间其就职的屏南县脱贫困奔小康协会有发放工资，就职的工作单位没有误工损失。但张娜有做兼职会计，且张运朝确认张娜在其经营的鸿博公司做兼职会计且每个月工资为1500元，张运朝的陈述可以印证张娜有做兼职会计的事实。张娜没有提供相关证据证明其兼职会计的年薪达144584元/年，张娜做兼职的误工费的标准参照福建省上一年度农林牧渔业平均工资标准58068元/年计算。根据福建晟蓝司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，张娜的住院天数为38天。误工费计算为：58068元/年÷12个月/年÷21.75天/月×38天=8454元。 （三）护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张运朝仅对张娜主张的护理天数有异议，根据福建晟蓝司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，张娜的住院天数为38天，则护理天数应为38天，护理费参照福建省上一年度农林牧渔业工资标准计算为：58068元/年÷12个月/年÷21.75天/月×38天=8454元。 （四）营养费。张娜没有医嘱建议需要出院后加强营养，张娜主张营养费，难以支持。 （五）住院伙食补助费。张运朝对张娜主张的住院伙食补助费应按50元/天计算没有异议，予以确认，张娜住院38天，住院伙食补助费共计1900元。 （六）交通费。张娜提交的国家税务局通用定额发票，系连号的五十元一张的票据，没有与就医的时间、地点相吻合，与本案不具有关联性。但张娜住在屏南，去宁德就医必然产生一定的交通费用，对于张娜主张的交通费用，结合张娜去宁德就医的次数，酌情支持300元。 （七）住宿费。张娜去宁德医院治疗，产生合理的住宿费，且张运朝对票据的真实性也无异议，因此，可以认定住宿费418元是合理的支出。 （八）鉴定费。张娜提交的150元鉴定费张运朝予以确认，该费用由张运朝承担；张运朝申请对住院天数和用药合理性进行鉴定后产生2400元鉴定费，由于申请鉴定的事项部分得到鉴定机构的支持，该费用应当按照鉴定机构支持的比例来承担，张运朝承担1680元，张娜承担720元。 综上，张娜因本起侵权行为造成的各项损失为医疗费8243.15元，误工费8454元，护理费8454元，住院伙食补助费1900元，交通费300元，住宿费418元，合计27769.15元。 一审法院认为：公民的生命健康权不受侵犯，侵犯他人健康权致受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用赔偿义务人应当予以赔偿。本案张娜与张运朝发生纠纷，进而发生殴打，张运朝致张娜受伤，该事实清楚，予以确认。由于张娜对本案的发生存在一定的过错，应承担30%的责任，张娜因本案遭受的医疗费等各项经济损失27769.15元，张运朝应承担70%的赔偿责任，即19438元，抵扣鉴定费后张运朝应支付张娜18868元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：张运朝应于判决生效之日起十日内赔偿张娜各项经济损失共计18868元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费390元，由张娜负担254元，张运朝负担136元。 一审查明的争议焦点之外的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人责任大小和部分赔偿项目的数额，分述如下： 一、双方当事人责任大小 二审中，张娜提交以下证据，证明其没有过错：1.2018年8月12日张娜询问笔录，2018年8月14日张宜舜、张宜建询问笔录，2018年9月12日张运朝询问笔录；2.屏南县公安局屏公不罚决字（2018）00051号不予行政处罚决定书；3.屏南县人民政府屏政行复决字〔2018〕10号行政复议决定书。张运朝对真实性无异议。本院经审核认为，以上证据来源和形式合法，对真实性予以采信。基于以上证据，本院认定事实如下： 2018年9月13日，屏南县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，第十九条第一项、第四项对张娜作出屏公不罚决字（2018）00051号不予行政处罚决定书，该决定书记载了所查明的事实：2018年8月8日23时许，张娜与张运朝在屏南县好运地板店内因琐事发生口角，张娜拿地板样板书砸向张运朝，张运朝用手挡住后用手将张娜推倒在地。经法医鉴定，张娜伤情属于轻微伤。2018年8月12日，张娜来所投案并如实供述自己的违法事实。2018年11月8日，张娜向屏南县人民政府申请行政复议，请求撤销屏南县公安局作出的屏公（城关）行罚决字［2018］00188号行政处罚决定书、屏公不罚决字（2018）00051号不予行政处罚决定书。2019年1月2日，屏南县人民政府作出维持该两份决定书的决定。公安机关制作的询问笔录显示，双方争执过程中，张运朝骂了张娜。 本院认为，本案纠纷虽由张运朝逗弄张娜发端，但其言语仍属于一般意义上的戏谑，未上升到侮辱的程度，张娜作为智识正常的成年人，可以不予理睬或者“动口”而已，没有必要做出“动手”的过激反应。张娜拿地板样板书砸向张运朝使得玩笑升级，直接导致张运朝用手挡住后将其推倒在地，故张娜砸人和张运朝推人均是造成张娜受伤的直接原因。根据公安机关的认定，张娜和张运朝均有“殴打他人”的违反治安管理行为，只是张娜的行为“情节特别轻微”并构成轻微伤。违法性之所在，过错之所在，一审认定张娜存在一定过错正确。被侵权人对损害的发生也有过错的，依法可以减轻侵权人的责任，一审按照张娜30%、张运朝70%的比例确定双方责任大小较为适当，本院对此予以认可。 二、争议赔偿项目的数额 （一）医疗费 经审核，张娜一审补充提交的宁德市医院体检结算清单，可以证明鉴定意见中“无法审核医疗费用金额为704.5元”为张娜在宁德市医院进行健康咨询、磁共振脑功能成像的诊疗活动的支出，与张娜伤情相关，属必要合理。该证据虽属逾期提供，但与案件基本事实有关，且带有补强的性质，依法应当采纳。本案鉴定意见系经人民法院委托鉴定机构作出，张娜虽对鉴定意见中于其不利的部分有异议，但没有证据足以推翻，故对鉴定意见应予采信。据此，医疗费计8947.65元（11430.15元-2482.5元）。 （二）误工费 二审中，张娜为证明其在多家企业担任兼职会计，提交了多家企业出具的工作证明及鸿博公司会计档案资料移交清单。张运朝不认可其真实性。张运朝为证明张娜没有在其所在的鸿博公司担任兼职会计，提交了鸿博公司与张银春订立的兼职劳动合同。对此张娜质证认为其系以张银春名义与鸿博公司订立合同。本院经审核认为，张娜未能进一步提交其领取劳动报酬的凭证，故其提交的工作证明虽然基本可以达到其在多家企业担任兼职会计的证明标准，但其体现的收入证明力偏弱，此项内容不予采信；对于张娜的质证及张运朝在公安机关的“张娜是我屏南县鸿博建材有限公司的会计”的陈述，张运朝承认张娜系鸿博公司的兼职会计，故张娜主张的会计档案资料移交清单的证明对象可予采信，张运朝提出的兼职劳动合同的证明对象不予采信，反而可予印证张娜的主张。基于此，本院认为，张娜在多家企业担任兼职会计，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因会计行业属于企业管理服务的范畴，而企业管理服务系属“租赁和商务服务业”，故张娜误工费应采“租赁和商务服务业”职工的平均工资标准，其主张按金融业标准计算，没有依据。张娜举示的证据不足以证明其出院后持续误工，故误工时间应以其住院天数为准，并扣除双休日。据此，误工费计6589.27元〔63361元/年÷12个月/年÷21.75天/月×（38天÷7天×5天）〕。 （三）护理费 二审中，双方确认，张娜住院期间张运朝曾给予一定照顾。对此本院认为，张运朝对张娜的照顾系基于道义，其既非张娜亲属，又不是护工，其照顾不能取代对张娜的护理。因此，对于张运朝关于抵扣护理费的主张，本院不予支持。一审认定护理费计8454元合理合法，本院予以确认。 （四）交通费 经审核，张娜一审提交的加盖福建省汽车运输总公司发票专用章的福建省国家税务局通用定额发票，仅体现金额，无法与就医地点、时间、人数、次数进行比对。一审酌情支持300元较为合理，本院不予调整。 （五）鉴定费 鉴定费依法属于诉讼费用的范畴，应根据双方胜诉、败诉的具体情况，确定各自负担的比例。双方对由张运朝负担由张娜向屏南县公安局支付的鉴定费150元无异议，对张运朝向福建晟蓝司法鉴定所预交的鉴定费2400元的负担有争议。该所出具的司法鉴定意见书和鉴定费发票显示，本案鉴定事项有两项并分别计费，故按照各项的鉴定意见对当事人诉求的支持程度来确定不仅现实可行，而且公平合理。关于张娜的合理住院天数，鉴定意见与张娜主张基本一致，鉴定费1200元由张运朝负担为宜；关于张娜用药合理性，鉴定意见认定无关联、不合理费用金额为2482.5元，无法审核医疗费用金额为704.5元，该704.5元虽获本院支持，然鉴定中无法审核系因张娜怠于提交资料所致，故应与无关联、不合理费用一并加总作为对张运朝诉求的支持，计3187元（2482.5元+704.5元），张娜应负担334.59元〔1200元×（3187元÷11430.15元）〕，剩余部分计865.41元（1200元-334.59元）应由张运朝负担。据此，张娜应负担鉴定费计334.59元，张运朝应负担鉴定费计2215.41元（150元+1200元+865.41元），一审计算有误，本院予以纠正。 综上，张娜各项损失合计26608.92元（医疗费8947.65元+误工费6589.27元+护理费8454元+住院伙食补助费1900元+交通费300元+住宿费418元），按照3∶7的责任比例，张运朝应赔偿张娜18626.24元（26608.92元×70%）。另外，基于鉴定费的支付（预交）和分担情况，张娜应返还张运朝鉴定费184.59元（334.59元-150元）。二审中，张运朝提交屏南县医院住院预缴金收款凭据，证明其垫付2200元的事实。张娜认可真实性，并承认张运朝垫付了2000元。本院经审核认为，收款凭据来源和形式合法，与待证事实相关联，其反映的交款金额为1500元，对方认可2000元，另外200元没有证据证明，且张娜不认可，本院仅确认其中2000元。该两项从前述损失中扣除后，张运朝应赔偿张娜损失计16441.65元（18626.24元-184.59元-2000元）。 综上所述，张娜、张运朝的上诉请求均部分成立。本院依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省屏南县人民法院（2019）闽0923民初119号民事判决为“张运朝应于本判决生效之日起十日内赔偿张娜各项经济损失共计16441.65元”； 二、驳回张娜的其他诉讼请求。 一审案件受理费1149元，由张娜负担799元，张运朝负担350元；二审案件受理费681元，由张娜负担507元，张运朝负担174元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年九月十八日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 第十二条第一款诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……