河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终16564号上诉人（原审被告）：武汉明泽鑫建筑劳务有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号，统一社会信用代码：91420112303729050L。法定代表人：田东明。委托诉讼代理人：韩克兵，湖北多能律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘士权，男，1968年12月1日生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中科建设开发总公司，住所地中国（上海）自由贸易区锦绣东路2777弄31号，统一社会信用代码：91310000633073234F。法定代表人：顾玮国，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁明义，该公司员工。上诉人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司（以下简称明泽鑫公司）因与被上诉人刘士权、中科建设开发总公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明泽鑫公司上诉请求：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初36号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，将未经质证的证据作为认定案件事实的依据。在一审判决第八页倒数第二段中，法院认定明泽鑫公司在该窝工损失表格上加盖有印章。上诉人在一审庭审过程中从未见到过该证据，也未对该证据进行质证。原审法院在判决书第三项中认定的误工损失数额也正是通过该份证据加以证明的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。而该案中的关键证据窝工损失表格未经质证，综上所述，一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，违反法律规定二，一审法院事实认定错误导致判决错误。一审法院认定上诉人提交的中牟县郑州汽车城汽车服务业博览园人文道路工程显示，只能证明有窝工现象，造成了误工损失，但该项证据不能够证明误工是由谁造成的，更不能够证明窝工所造成的具体数额。一审法院直接认定上诉人应当承担误工损失，属于事实认定错误。窝工损失并不是上诉人造成的，上诉人不存在过错，在本案中被上诉人作为实际施工人无证据证明其曾经催告。被上诉人中科公司履行告知变更后的施工方案，施工技术交底、完善施工条件的协助义务。即使被上诉人以存在停工损失，利息土地征用、扬尘治理等政府行政管理行为造成，并不是上诉人的原因造成的误工损失，上诉人对本次停工损失并不存在任何过错。二对窝工责任的划分和具体赔偿金额认定错误。在判断误工责任的大小和具体赔偿金额时，需要根据双方在合同履行中的过错程度以及实际损失情况确定，这样才能符合公平原则，也符合当事人履行合同的实际情况。本案一审中，被上诉人停工损失主张的误工费的依据仅仅是一份未经质证的表格，一审法院并未对该表格的真实性和合法性进行审查，以至于对窝工费部分的认定事实错误，适用法律不正确，使得上诉人的权益受到极大损害。三、即使存在窝工损失情况表，并不表示上诉人对被上诉人窝工损失金额的认可。若存在窝工损失情况表，该表格仅仅是上诉人要求被上诉人二中科公司承担误工损失的依据，并不是对刘士权误工损失的认可。刘士权作为一个自然人，不具备用工资格，更不具备请求窝工损失的民事主体资格。窝工损失的损失确认，不仅需要监理单位在损失材料上签字确认，更需要实际施工人对其误工损失加以证据证明。本案中既没有证据证明窝工是由谁造成的，又没有证明误工损失的具体数额，一审法院直接认定上诉人应当承担847000元的窝工损失属于事实认定错误，进而导致法律适用错误。四，上诉人对刘士权的全部欠款（含150万保证金）应为109.1万，一审法院认定事实错误。被上诉人的工程劳务费应为306.93万元，而不是一审法院认定的347.83万元，加上保证金150万元，总计款项应为456万。上诉人委托中科公司已经向被上诉人支付了347.83万元，上诉人对刘士权剩余的款项应为109.1万元。刘士权辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律判决公正，请二审驳回上诉。第一关于误工损失，说的是机械设备和人工的损失，是合同内容及工程款的组成部分。我们在一审中上诉人提交的误工损失证据已经二被告质证，在一审中两个被告，中科公司不否认窝工的事实，且认可窝工是因为征地变更图纸扬尘治理三个因素造成的这三个因素都不是被上诉人刘士权的责任，而是发包方中科公司和总承包方的责任，这三个因素是发包方和总承包方在签署合同的时候都能够移除的因素，同时扬尘治理属于一般的公共利益和社会管理的需要，不属于不可抗力，政府扬尘治理是向发包方发出了文件，刘士权作为实际施工人，是根据发包方和总承包方的指示，停工的发包方与总承包方的工程施工合同是合法有效的。所以发包方经营，仅在应付工程范围内承担责任，所以刘士权的误工损失应该由上诉人明泽鑫公司和被上诉人中科公司承担，关于明泽鑫公司在上诉状中所说的窝工损失没有认定，没有进行经过质证，这一点可以以一审的庭审笔录佐证。关于窝工他的责任，过错责任人的问题。我认为一个是征地的那是发包方的问题，扬尘治理是政府行为的问题，这个应该是总承包人，或者是发包人承担，扬尘治理是一个综合性的，也有可能是针对你们这个工地施工上面对环境治理方面没有达标，这是你公司管理问题，关于那份表格监理有没有签字对明泽鑫公司是有效的。因为明泽鑫公司在上面有签名或盖章。第二点关于明泽鑫公司所说判决数额的问题，我们在一审中提交了相关的证据，足以证明上诉人计算数额109万是错误的。中科公司辩称：首先一审法院判决中科公司在欠付工程款范围内承担连带责任判决是适用法律是非常正确的。其次关于窝工损失的问题。一审判决认定的窝工损失的依据是上诉人与被上诉人刘士权之间签订的一个窝工损失表，该表格的形成在一审中我已经充分陈述了自己的理由即窝工损失表，不具备客观性，也缺乏真实性。除了政府行为之外，中科公司没有任何过错造成该项目窝工。上诉人与被上诉人刘士权之间违法分包合同，由此违法分包所引发的其他任何责任都不应当向中科公司进行主张。因为该合同中科公司既不知情也是反对的，在知情后立即就解除了与上诉人之间的劳务分包合同，所以说在本案中关于误工损失，恳请法庭作出公正的判决。刘士权向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告劳务工程款941770元，并以941770元为基数，自2017年1月25日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2.判令二被告共同赔偿原告窝工损失847000元。3.判令二被告共同退还原告履约保证金1500000元，并以1500000元为基数，自2016年12月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。4.判令被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司立即偿还原告借款20万元，自2017年4月19日起按银行同期借款利率计算利息损失，案件审理过程中，原告撤回该项诉讼请求。5.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明如下事实：中科公司作为承包人自郑州正中开发投资有限公司处承包中牟县汽车产业集聚区2016年度第一季度和第二季度新建道路工程融资建设项目工程。2016年4月29日，中科公司（工程承包人）与明泽鑫公司（劳务分包人）签订《劳务分包合同》，将中牟县汽车园道路建设工程（人文路道路工程、陇海铁路万洪路）的劳务分包给明泽鑫公司。2016年6月11日，明泽鑫公司为甲方，刘士权为乙方，双方签订《合同》一份，主要内容为：工程名称为中牟县汽车园道路建设工程人文路，工程地点为河南省郑州市中牟县。分包劳务内容：污雨水管道工程（含施工围栏）；道路基层：水泥石灰土地基层，水泥稳定碎石下基层，水泥稳定碎石上基层；透层，稀浆封层，粘层；玻纤格珊、土工布铺设；沥青混合料，上中下面层；预制砼平石、侧石、边石安装；人行道砖安装。合同价款：劳务价格按市场成本价，详见附表，项目固定利润，实行项目利润固定额为450万元-管道计量总额×15%。合同签订后3日内，乙方应向甲方缴纳合同履约保证金3000000元。开工日期为2016年5月10日，完工日期为2016年12月28日。工程款的结算和支付方式：劳务分包工程量的计量，按甲方每月向中科建设申报核准的数量，作为当月劳务结算的依据，计算当月劳务结算金额；以当月劳务结算金额，加上所包含的材料费用，乘以15%以后，作为当月支付的项目固定利润；合同结算金额为：劳务全部结算金额+项目固定利润。支付方式：月进度款按当月劳务结算金额和月项目固定利润的75%付款；工程完工，验收合格后，支付结算金额的10%，工程决算审计完成后，支付结算金额的10%，质保期满保修义务完成后，无息支付剩余5%质保金。甲方延迟向乙方支付结算款超过42个工作时的，应当按照迟延支付金额的同期银行利率向乙方支付违约金。合同还约定了其他内容。刘士权在乙方处签名，合同甲方处加盖有明泽鑫公司印章。2016年5月18日，刘士权向明泽鑫公司交纳工程保证金3000000元，明泽鑫公司向刘士权出具《收款收据》一份，主要内容为：刘士权，人文路保证金3000000元。因明泽鑫公司将工程大部分劳务分包给了刘士权、罗广云。2016年12月20日，中科公司向明泽鑫公司发出《解除合同通知函》，解除与明泽鑫公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，要求明泽鑫公司三日内撤出施工现场，办理交接手续，并对工程量进行核算，协商工程款结算办法。2017年2月17日，明泽鑫公司出具《付款委托书》一份，明泽鑫公司委托中科公司将人文路工程款3478300元支付给湖北德鑫建设工程有限公司。2018年1月2日，中科公司出具《证明》一份，主要内容为：在施工过程中发现明泽鑫公司将人文路市政工程违约非法转包给实际施工人刘士权、罗广云。据此，公司于2016年12月21日依法解除了与明泽鑫公司的劳务分包合同，同时与明泽鑫公司和实际施工人刘士权、罗广云做了劳务清算。根据结算，明泽鑫公司的工程款中，刘士权劳务费为3478300元，本款项经刘士权同意，明泽鑫公司已于2017年2月17日出具收据，委托中科公司将刘士权款项支付给湖北德鑫建设工程有限公司。原告刘士权提交的《中牟县郑州汽车城汽车服务业博览园人文路道路工程》，显示，施工队自进场在防尘治理，图纸变更等因素遭窝工现象，已造成窝工损失，窝工损失共计847000元。明泽鑫公司在该窝工损失表格上加盖有印章。原告刘士权称，已收到劳务费2700000元。已收到中科公司代明泽鑫公司退还的保证金1500000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告与被告明泽鑫公司签订《劳务分包合同》后，组织工人进行劳务施工，被告中科公司提交的《证明》显示，刘士权的劳务费为3478300元，原告刘士权认可收到劳务费270万元，下欠劳务费778300元未付，故原告要求被告明泽鑫公司支付劳务费778300元，予以支持。原告刘士权与明泽鑫公司签订的《合同》第13条约定，甲方延迟支付结算款超过42个工作时的，应按照迟延支付金额的同期银行利率支付违约金，因明泽鑫公司于2017年2月17日向中科公司出具《付款委托书》后，没有向原告支付全部劳务费，应承担违约责任。故原告刘士权要求被告明泽鑫公司支付利息（自2017年4月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行贷款利率计算），予以支持，原告请求过高部分，不予支持。被告中科公司作为涉案工程的发包方，应在未付明泽鑫公司工程款范围内，对明泽鑫公司欠付刘士权的劳务费承担连带清偿责任。原告要求被告支付合同外工程款163470元，因原告提交的《合同外零星工程计量表》上没有明泽鑫公司的印章，且明泽鑫公司对此部分工程不予认可，原告的该部分诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告刘士权要求要求被告明泽鑫公司、中科公司赔偿原告窝工损失847000元的诉讼请求，原告提交的窝工损失情况表上，加盖有明泽鑫公司的印章，故原告要求明泽鑫公司赔偿该部分损失，予以支持；原告要求被告中科公司赔偿该部分损失，证据不足，不予支持。关于原告刘士权要求被告明泽鑫公司、中科公司共同退还保证金1500000元的诉讼请求。刘士权作为承包人与明泽鑫公司签订《合同》，原告刘士权向明泽鑫公司交纳保证金3000000元，原告称已收到退回保证金1500000元，现刘士权要求被告明泽鑫公司退还保证金1500000元，予以支持。中科公司发出的《解除合同通知函显示》，应在三日内撤出施工现场。撤场后，被告明泽鑫公司即应退还原告刘士权交纳的保证金，而被告明泽鑫公司没有及时退还，故原告要求被告明泽鑫公司支付保证金利息（自2016年12月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持。因原告刘士权的保证金系交给明泽鑫公司，并未交给中科公司，故原告刘士权要求中科公司共同退还保证金及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告明泽鑫辩称工程款及利息应由中科公司承担，保证金应由中科公司退还，因原告刘士权与明泽鑫公司之间签订有《合同》，明泽鑫公司向刘士权出具有保证金的《收款收据》，故对明泽鑫公司的该辩称意见，不予支持。被告中科公司辩称与刘士权不存在合同关系，应驳回刘士权对中科公司的诉讼请求，本案中，刘士权系案涉工程劳务部分的实际施工人，被告中科公司作为涉案工程的发包方，应在未付明泽鑫公司工程款范围内，对明泽鑫公司欠付刘士权的劳务费承担连带清偿责任，中科公司辩称不应支付原告劳务费的意见，不予支持。被告中科公司辩称不应支付原告的窝工损失和保证金的意见，理由正当，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘士权劳务费778300元及利息（自2017年4月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；二、被告中科建设开发总公司在欠付被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘士权窝工损失847000元；四、被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘士权保证金1500000元及利息（自2016年12月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；五、驳回原告刘士权的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费35693元，由被告武汉明泽鑫建筑劳务有限公司公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于一审认定窝工损失是否存在事实错误和程序违法问题。刘士权在一审开庭中向法庭提交的第六组证据系《中牟县郑州汽车城汽车服务业博览园人文路道路工程》，该份证据由上诉人明泽鑫公司盖章确认，表格内的内容为：“施工队自进场在防尘治理，图纸变更等因素遭遇窝工现象，已造成严重的经济损失，窝工损失共计847000元。”上诉人在一审庭审中对该份证据质证称无异议，且针对刘士权的该项诉请答辩称“原告也是受害者，如果中科公司赔偿给我们以后，我们愿意赔偿给原告，原告所诉窝工损失数额属实”。鉴于明泽鑫公司在一审中对刘士权的窝工损失予以认可，亦愿意赔偿，故一审判令明泽鑫公司赔偿刘士权窝工损失847000元并无不当。关于明泽鑫公司上诉称刘士权的劳务费应为306.93万元，现仅欠刘士权劳务款和保证金共计109.1万元，刘士权对此不予认可，明泽鑫公司亦未提交相应证据证明，应承担相应不利后果。综上，明泽鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35693元，由上诉人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员贾建新审判员邵晓斐二〇一九年九月十九日书记员 王      阳      涛