浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1751号上诉人(原审被告)：王聪荣，男，1982年3月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵佳，男，1992年7月8日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：张律伦，浙江海威特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。上诉人王聪荣因与被上诉人赵佳合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院(2018)浙0424民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王聪荣上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；本案一二审诉讼费用由赵佳负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，认定事实不清，程序不当。一、一审判决适用法律错误，应依据相关法律法规认定非法出借证券账户的行为无效。双方签订的《借款合作协议》，其性质为场外股票配资合同，中国证券业监督管理委员会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》【（2015）19号】明确指出，证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。该意见属于部门规章，应有法律法规的效力。一审判决引用《证券法》第八十条的规定，可见法律对出借账户的行为是不认可的，不能因为出借人为自然人就无视法律规定。一审判决无异于向社会公众宣告法院支持场外股票配资，保护非法从事股票配资者的不法利益。尤其是本案配资账号被上海阜兴金融控股（集团）有限公司（以下简称阜兴公司）、李卫卫等人用以操纵大连电瓷股票，已被中国证监会行政处罚，并移送公安机关追究刑事责任，一审仍对此出借证券账户进行配资行为确认有效，属适用法律错误。本案应等待该刑事案件结果，再作出判决。二、一审判决认定事实错误，未查明原告主体是否适格，实际出资人以及赵佳应承担的损失金额。本案协议包含了两个法律关系，一是民间借贷关系，一是合作关系。关于借贷部分，本案实际出资人为苏传英，资金、账户实际使用人为任晓鹏、李朋，赵佳只是提供身份信息开立账户，对案涉款项并无实际利益和支配权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，赵佳作为1992年出生的年轻人，应审查其出借能力，是否对案涉款项具有实际权利。王聪荣已经提供证据，证明500万保证金以及后续每月22.5万的利息均是任晓鹏向赵佳股票账户关联的银行卡支付，故应追加实际出资人苏传英以及股票账户实际使用人任晓鹏、李朋参加诉讼，以查明事实。王聪荣仅为任晓鹏和李朋的代理人，最终法律后果应由任晓鹏和李朋承担。关于合作部分，一审在计算损失时，是以《借款合作协议》有效为基础，对赵佳基于合同约定的固定收益予以支持。但赵佳的固定收益是非法出借股票账户所得的非法利益，不应支持。如果应当予以支持，那么赵佳也应承担自身过错部分的损失。合同法第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”双方协议就“预警线”，“平仓线”等做了详细约定，2017年3月1日，大连电瓷股票停牌时账户资产已低于平仓线，且实际使用人已无力补足保证金，赵佳在2017年3月7日自行划出804.2万时，己明知风险，但在2017年12月6日复牌后连续跌停时未作任何止损操作，2017年12月11日盘中巨量打开跌停，当时股票账户总资产仅为9655814.43元，跌破警戒线、平仓线，已经实际爆仓，赵佳作为配资方完全可以采取卖出止损的措施，但其却未采取任何措施放任损失扩大，至2017年12月12日、12月27日才由实际使用人任晓鹏、李朋方平仓。即便按12月11日最低价格卖出来算，损失也达到600542.9元，如果按最高的价格损失更是高达1024870.9元，该扩大部分损失应当依法由赵佳自行承担。三、一审判决程序不当。赵佳为了谋取非法利益，置中国证监会禁令于不顾，其主观上存在间接故意，客观上为操纵市场提供了账号和资金，其行为造成股价扭曲、股市暴涨暴跌。即使按一审观点，本案对金融秩序、公共安全的危害性评判，也应等待阜兴公司、李卫卫等人操纵证券市场刑事案件的审理结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项之规定，本案应当中止审理。赵佳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，王聪荣上诉所称的证监会的文件，属部门规章，不等于行政法规，且本案是出借资金，不是出借账户。关于诉讼主体，苏传英是赵佳的亲戚，但和本案没有关系，赵佳是合同当事人。赵佳出具的《承诺书》已确认双方间的关系，赵佳的证券账户是王聪荣提供给他人使用的，与赵佳无关。王聪荣的上诉理由不能成立，应予驳回。赵佳向一审法院起诉请求：1、判令王聪荣归还借款本金3058000元；2、支付赵佳借款利息1693400元（暂算至2018年9月30日，之后利息按年利率24%付至本金清偿完毕之日）；3、王聪荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月25日，赵佳（甲方）与王聪荣(乙方）签订《借款合作协议》一份，约定：甲乙双方协商一致，甲方将其合法拥有的资产作为借贷资金，注入证券账户中，交由乙方操作。证券账户所产生的任何盈利和亏损均由乙方承担，与甲方无关。为保证甲方的资产安全，乙方愿意向甲方缴纳本协议约定的履约保证金，并按约定日期向甲方支付固定收益。经甲乙双方协商一致，乙方出资五百万元整（?500万）作为风险保证金，甲方将委托资产贰仟万元整（?2000万）共同注入到甲方提供的证券账户，交给乙方操作。双方各自出资归各自所有，任何一方财产不得被对方和第三方侵占。合作期限：自2016年10月26日起至2017年1月25日止，共计3个月。乙方按月向甲方支付固定收益，固定收益为委托资产的1.125%/月，即22.5万元，乙方每月25日之前将固定收益打入甲方指定银行账户。若证券账户中没有可取金额或可取金额不足以支付甲方固定收益，则甲方有权卖出证券账户内相应金额的股票以支付甲方固定收益。乙方逾期3天未支付的，甲方按委托资产每日千分之一收取滞纳金。在合作期内，任何一方在3月内单方提前解除协议，则按1个月固定收益，即22.5万元作为违约金，支付给对方。3月期满任何一方需要解除协议，需提前7日通知对方，无需支付违约金。解除协议当月固定收益按月结算。乙方仅限于买卖A股沪深两市的股票，但以下股票不可以买卖：（1）S、ST、*ST、S*ST、SST、创业板股票连续2年亏损以及被交易所特别处理股票。（2）新股上市首日或停牌股票复牌首日等当日不设涨跌幅限制的股票。（3）连续一字板跌停的股票。预警线：保证金比例低于60%，即2300万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于预警线，如交易中低于预警线而高于平仓线，乙方需在第二日开盘前追加保证金至预警线以上，否则甲方有权对证券账户限制买入（或转出保证金）。平仓线：保证金亏损低于50%，即2250万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于平仓线，如交易中低于平仓线，甲方有权对证券账户限制买入（或强行部分平仓）。乙方不论是否接到甲方通知，应在第二天开盘前追加资金至预警线以上，如乙方未能及时补仓，甲方有权随时强制部分平仓，由平仓产生的市值亏损以及其他风险由乙方自行承担。在合作期内，乙方所操作的证券账户保证金超过陆百万元整（600万）部分，乙方有权提起证券账户中的盈利资金。乙方如提起盈利，必须提前一个交易日通知甲方，并保证证券账户里有足够可取金额。为提取盈利方便，以万为单位的整数倍提取，合同终止后所有盈利乙方都可以提取。甲方不得以任何理由拒绝。甲方在接到乙方提取盈利的通知后，须在第二个交易日将乙方提起的盈利以银行转账的形式打到乙方指定银行账户。甲方逾期3天未支付的，乙方按委托资产每曰千分之一收取滞纳金。协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉。如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，甲方应赔偿对乙方造成的所有损失。因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损，乙方应当全额承担，并在当日内补足差额；购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失；如乙方不在规定期限内补足甲方的全部损失，甲方有权通过法律途径对乙方进行追偿。乙方购买的股票停牌的，乙方如在本协议到期后不再续约，应无条件地归还甲方本金；乙方可将被停牌股票暂时存放于本协议约定的证券账户，但该股票复牌后，乙方需在三个交易日内将股票全部售出，交还股票账户使用权，每迟延一日，乙方应向甲方支付证券账户内股票当日市值千分之一的违约金。因本协议发生纠纷，由甲方所在地人民法院管辖。《借款合作协议》还约定了其他事项。2016年10月27日，赵佳、王聪荣分别向约定的证券账户转入2000万元、500万元用于炒股。2016年10月31日至2017年4月17日，王聪荣陆续支付赵佳利息（固定收益）197.5万元，并于2017年3月7日归还本金804.2万元，2018年1月3日归还本金890万元，一共归还本金1694.2万元，尚欠本金305.8万元。一审法院认为，本案双方之间的主要争议焦点为：一、《借款合作协议》的效力认定问题？王聪荣主张该协议违反相关法律和行政法规的强制性规定而无效，其理由为：赵佳出借证券账户，从事非法场外配资；赵佳提供的场外配资与本案股灾有关，损害了社会公共利益。首先，《证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”在本案中，虽然赵佳将证券账户交给王聪荣使用，但赵佳系自然人而非法人，故王聪荣的抗辩理由不能成立。其次，双方在《借款合作协议》中对于收益的归属及风险的承担均有明确约定，且其效果只及于本案双方当事人，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况。就本案股灾而言，其形成和扩大的原因是朱一栋等人操纵股票价格的违法行为，但赵佳没有参与朱一栋等人的违法行为。因此，股灾的发生并不能归咎于赵佳，更不能得出单个配资合同损害社会公共利益的结论。再次，双方当事人在《借款合作协议》中，对于风险保证金、委托资产的管理、运用和处分包括炒股指令的发出、预警线及止损线的设置、风险控制、固定收益的支付等均作出明确约定，而王聪荣作为具有完全民事行为能力的理性投资人，在签订案涉协议时，理应知晓相应风险，故王聪荣主张《借款合作协议》无效的理由，依据不足，不予采信。二、本金和利息（固定收益）的计算问题？双方一致确认王聪荣已支付赵佳利息（固定收益）197.5万元，王聪荣认为其另行支付赵佳利息4.2万元，赵佳认为该4.2万元为归还本金，赵佳的陈述有利于王聪荣，故一审认定王聪荣尚欠借款本金305.8万元。至于王聪荣认为自2017年3月开始，利息应当按照月息1.1%计算，因双方在合作协议中约定的月息为1.125%，苏传英在微信聊天中，对于李朋提议的月息按照1.1%进行计算没有明确的意思表示，故微信聊天记录不足以证明王聪荣的主张。庭审中，赵佳认为利息应当按照《借款合作协议》约定的月息1.125%进行计算，一审法院予以确认。故赵佳主张的利息计算方式应当予以调整，并分段计算。1、以本金2000万元为基数，自2016年10月27日按照月息1.125%计算至2017年3月7日，利息计为976438.36元；2、2017年3月7日，王聪荣归还赵佳本金804.2万元，至该日本金余1195.8万元，以本金1195.8万元为基数，自2017年3月8日按照月息1.125%计算至2018年1月3日，利息计为1335692.22元；3、2018年1月3日，王聪荣归还赵佳本金890万元，至该日本金余305.8万元，以本金305.8万元为基数，自2018年1月4日按照月息1.125%计算至2018年9月30日，利息计为305381.10元。可见，截至2018年9月30日，王聪荣尚欠赵佳本金305.8万元，利息642511.68元（976438.36+1335692.22+305381.10-1975000)。综上，赵佳与王聪荣签订的《借款合作协议》合法有效，双方均应按照协议的约定享有权利并履行义务。截至2018年9月30日，王聪荣尚欠赵佳本金305.8万元，利息642511.68元；以后利息应当以尚欠本金为基数，按照月利率1.125%计算至本金清偿完毕之日止。至于王聪荣提出申请，要求向上海市公安局调取立案决定书，因朱一栋等人的案件尚在侦查阶段，故该份证据没有调取成功。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王聪荣归还赵佳借款本金3058000元，于判决生效之日起十日内清结；二、王聪荣支付赵佳利息（固定收益）642511.68元（暂算至2018年9月30日，以后利息应当以尚欠本金为基数，按照月利率1.125%计算至本金清偿完毕之曰止），于判决生效之日起十日内清结；三、驳回赵佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44811元，财产保全费5000元，合计49811元，由赵佳负担11017元，王聪荣负担38794元。二审中，王聪荣提供了两份授权委托书，证明王聪荣是受任晓鹏委托向苏传英借资炒股，王聪荣是任晓鹏的代理人，相应后果应由任晓鹏承担，实际出资人是苏传英，只是以赵佳的名义。王聪荣还申请本院调取赵佳财通证券账户及关联银行账户的交易明细，以证明苏传英是实际出资人。王聪荣据此申请本院追加苏传英、任晓鹏、李朋为本案当事人。对于授权委托书，赵佳质证认为，王聪荣与任晓鹏的关系，与赵佳无关，赵佳与苏传英的关系，与本案没有关联性，借贷关系发生在王聪荣、赵佳之间。经审查，本院认为，即使任晓鹏与王聪荣间存在委托关系，但王聪荣是以自己的名义与赵佳签订《借款合作协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，赵佳有权选择向王聪荣主张权利。故对该证据，本院不予采信。借款资金的来源，不影响借贷关系主体的认定。王聪荣与任晓鹏间若存在委托关系，其可另行主张。故对王聪荣的上述申请，本院不予准许。王聪荣二审中还申请对《借款合作协议》上赵佳的签名是否为其本人所签，进行鉴定。对此，本院认为，赵佳认可该协议并已按约履行了款项出借的义务，该鉴定事项，不影响双方权利义务关系的认定，本院不予准许。赵佳二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方签订的《借款合作协议》，赵佳出借资金及其证券账户给王聪荣，用以买卖股票，王聪荣向赵佳支付固定收益，双方的权利义务关系符合借款关系的法律特征。虽然赵佳出借证券账户的行为，违反了相关规定，但不影响双方借款关系的效力。至于王聪荣又将借款资金及赵佳证券账户交由他人使用参于操纵大连电瓷股票，系王聪荣的个人行为，没有证据证明赵佳对此知晓，王聪荣称《借款合同协议》性质为场外股票配资合同，应属无效，没有事实及法律依据。关于诉讼主体，本院在前文中已作阐述，赵佳作为合同当事人，有权主张合同权利。王聪荣与案外人之间的关系，其可另行主张。关于赵佳是否应当承担部分股票交易损失，根据《借款合作协议》第七条，在案涉证券账户总资产低于约定的平仓线时，赵佳有权强制平仓。该约定属赵佳的合同权利，并非合同义务。王聪荣作为证券账户的操作者，根据约定，需承担该账户的交易损失，在行情剧变时，应及时止损。王聪荣认为因赵佳未及时平仓，导致扩大的损失，应由赵佳承担，没有依据。综上，王聪荣的上诉理由，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王聪荣以其与赵佳在原审法院另有诉讼正在进行为由，申请本案中止审理，但其并未举证证明该案与本案间的关系，对其申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36404元，由上诉人王聪荣负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  汪先才审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年九月十日书记员  杨海峰