湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0408民初1678号 原告（反诉被告）：衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘北路49号龙泉·明珠2304室。 法定代表人：蒋园园，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈涛，湖南湘华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：肖某，女，汉族，1998年10月24日出生。 委托诉讼代理人：周密，福建麦博律师事务所律师。 原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司（反诉被告，以下简称原告麦恩公司）与被告肖某（反诉原告，以下简称被告肖某）演出合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，被告肖某于2019年7月21日向本院提起反诉，本院受理后，依法于2019年7月24日将本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。原告麦恩公司的委托诉讼代理人陈涛，被告肖某的委托诉讼代理人周密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告麦恩公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告肖某支付原告麦恩公司违约金152738.43元；2.本案财产保全费、诉讼费全部由被告肖某承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判令被告肖某支付原告麦恩公司违约金159923.79元及律师费10800元。 被告肖某辩称，1.双方签订的合同属于委托合同的性质，并不属于演出经纪合同，作为委托人可以随时解除委托关系。被告根据合同9.3条的约定在事先通知受托人的情况下，可解除协议，被告于2019年1月7日向原告递交解除委托书，故双方的合同已于2019年1月7日解除。2.原告没有经纪人资格证及相应的证件，无权签订经纪合同，同时，原告未按约定按时足额地向被告支付收益，违约在先。3.被告并未违约，无须支付违约金，如人民法院最终认定被告违约，则被告认为，原告主张的违约金过高，且未举证证明其实际损失，请求人民法院予以调整。 被告肖某提出反诉请求：1.判令解除2017年10月26日签订《网络直播特别委托协议》；2.判令被反诉人向反诉人支付欠付的合作费用37956元及利息（以37956元为基数自起诉之日按银行同期贷款利率向反诉人支付利息至实际还款之日止）；3.被反诉人承担反诉受理费。在诉讼过程中，被告肖某将反诉请求第1项变更为：判令于2019年1月7日解除2017年10月26日签订的《网络直播特别委托协议》。 原告麦恩公司对被告肖某的反诉辩称，1.反诉原告第1项诉讼请求无任何事实与法律依据，《网络直播特别委托协议》属于演出合同，不属于委托合同，该协议系反诉被告与反诉原告在意思表示真实一致的情况下签订，对双方均具有法律约束力。反诉原告违反该协议约定，构成根本违约，不存在合法的合同解除权；2.反诉原告诉请的反诉被告欠付反诉原告合作费用37956元，该合作费用并非反诉被告恶意拖欠，反诉原告2018年11月份合作费用系熊猫主播平台延期支付，而此时反诉原告已违约离开反诉被告公司，反诉原告2018年12月份合作费用系因熊猫平台破产而未支付反诉被告，根据反诉原告与反诉被告所签订的协议，反诉被告履行客观不能，对反诉原告诉请的上述37956元合作费用不存在过错和违约。 本院经审理查明的事实如下：2017年10月26日，原告麦恩公司（甲方）与被告肖某（乙方）签订《网络直播特别委托协议》，双方约定，乙方愿意与甲方合作，接受甲方的委托，以“清欢y-”的昵称在甲方指定的网络平台进行网络直播（游戏解说）；合同期限为2017年10月26日至2019年10月26日，平台礼物收益、淘宝店以及各类商业活动等收益，甲方与乙方六四分成；因甲方需付出大量的人力物力财力为乙方创造（游戏）娱乐网络直播环境，乙方保证在本合同有效期内，任何情况下，未得甲方同意，乙方均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似主播、解说员合约，否则构成重大违约，乙方须向及甲方支付违约金伍佰万元；因本协议引发诉讼的，违约方需承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费等相关费用；乙方承诺，违反合同约定的保证和承诺的，乙方须向乙方支付其年酬劳总额二十倍的赔偿金；一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现的，另一方有权终止本协议；等等。合同签订后，被告依约在原告指定的网络平台上进行直播。2018年4月至2018年12月期间，被告分别分得收益6230元、5160元、6030元、5953元、13526元、13294元、15662元、16790元、21166元，原告因被告的直播分别分得收益4345元、4034元、5042元、4838元、12600元、12316元、13632元、17186元、31749元，其中，2018年11月、12份的收益，原告尚未支付被告。2019年1月7日，被告向原告书面提交辞职申请，申请载明“现在由于个人原因，不能在公司继续工作了，愿领导批准，所以决定在2019年1月7日辞职”，自此，被告单方终止了与原告的合作。后被告与其他传媒公司合作，使用“清欢呀清欢OvO”的昵称继续在网络平台上进行直播。 另查明，为实现本案债权，原告与湖南湘华律师事务所于2019年1月16日签订委托代理合同，双方约定原告自合同签订之日起5日内向原告支付律师费10800元。同日，原告依约向该所足额支付律师代理费，该所指派律师陈涛履行代理事务。 本院认为，因本案本诉与反诉的标的一致，故本院综合予以分析： 一、关于涉案协议的性质问题。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原、被告签订的《网络直播特别委托协议》虽名为委托协议，但被告提供直播服务，双方建立的是共同合作、互利共赢的关系，原告并未对直播的具体内容下达指令，被告系自行安排直播的时间及内容，被告从事的工作也并不是“处理受托人事务”，涉案协议在法律性质上兼具网络服务、演出、合作等主要特征，系具有鲜明行业特征属性的商事合同，故本案应为合同纠纷，而非演出合同纠纷，亦非被告主张的委托合同纠纷。涉案协议系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。 二、关于涉案协议解除及违约的问题。本院认为，如前述分析，涉案协议并非委托合同，被告不享有随时解除权，涉案协议的解除规则应当适用双方合同约定或《中华人民共和国合同法》的一般规定。考虑到原告在前期以及合同履行过程中的投入，原、被告已经在协议中明确约定“乙方保证在本合同有效期内，任何情况下，未得甲方同意，乙方均不得单方提前解除本合同”，故被告不享有约定的单方解除权。原告的确存在逾期发放被告2018年11月、12月份收益的情形，但距被告提出辞职的时间（2019年1月7日）较短，且被告也从未向原告提出异议，该行为不属于根本违约，仅属于履行瑕疵，本案不存在因不可抗力致使不能实现合同目的情形，原告也不存在合同法第九十四条规定的行为，被告在其辞职申请中也明确表示其辞职的原因为“个人原因”，故本院认定本案中被告行使单方解除权的条件并未成就，对于被告主张的以其提出辞职的时间（2019年1月7日）确定为合同解除时间的诉讼请求，本院不予支持。被告在其提出辞职未获原告同意的情形下擅自终止与原告的合作，并与其他公司合作进行网络直播，构成重大违约，依据相关法律规定及双方合同约定，原告有权行使合同解除权，故对于原告主张解除涉案合同的诉讼请求，本院予以支持。 三、关于违约责任的承担问题。原告迟延支付被告2018年11月的收益16790元、12月份的收益21166元，虽不构成根本违约，但仍侵犯了被告获取报酬的权利，第三方平台未向原告支付相关费用并非原告拒付报酬的合法理由。虽双方合同并未约定延迟支付收益款的违约责任，但被告请求原告以欠付款项为基数，自原告起诉之日（2019年7月4日）起按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际还款时止，合乎情理，本院予以支持。双方在合同中约定的违约金较高，原告在诉请中予以调整，但本院认为，原告不能仅以被告在履行期间给其代理的收益计算其损失或违约金，还应考虑投入成本、合作风险等因素，故对于原告自行调整后的违约金159923.79元，本院亦认为过高，本院综合考虑双方的履约状况、被告的过错程度、原告的预期利益、合同的剩余期限、违约金的惩罚性质等综合因素，酌情认定被告应向原告支付60000元的违约金。双方在合同约定，违约方需承担守约方因提起诉讼而支出的律师费等，如前述分析，原告为守约方，而被告为违约方，故对于被告请求的律师费损失，本院不予支持。对于原告请求的律师费损失，原告提供了委托代理合同及相应的发票，虽该费用10800元，从本院确定的违约金上看，比《湖南省律师服务费行业指导标准》规定的收费标准（10万元以下的，3000元-10000元）稍高，但本案存在确认合同解除的内容，且被告提起了反诉，故本院对该费用予以认可。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司与被告肖某签订的《网络直播特别委托协议》； 二、被告肖某向原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司支付违约金60000元； 三、被告肖某向原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司支付律师费损失10800元； 四、反诉被告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司向反诉原告肖某支付收益款37956元，并自2019年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际偿清时止； 五、驳回原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告肖某的其他反诉请求。 上述款项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费减半收取1677元，由原告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司负担900元，被告肖某负担777元；反诉受理费减半收取374元，由反诉被告衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员 王孝杰 二〇一九年九月二十日 法官助理 罗 娜 书 记 员 张阳梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。