湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘05刑终481号 原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王在军，男，1974年11月9日出生，汉族，住洞口县。因涉嫌赌博犯罪于2017年11月1日被刑事拘留，同年11月7日由洞口县公安局决定取保候审，又因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪于2018年3月19日由洞口县公安局决定继续取保候审，因涉嫌开设赌场犯罪于2019年4月11日被逮捕。现羁押在洞口县看守所。 辩护人曾莎莎，湖南东放明律师事务所律师。 原审被告人尹林军，男，1988年4月29日出生，汉族，住洞口县。因涉嫌赌博犯罪于2017年11月1日由洞口县公安局决定取保候审，2019年4月22日由洞口县人民法院决定继续取保候审。 湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人王在军犯开设赌场罪、非法倒卖土地使用权罪以及原审被告人尹林军犯开设赌场罪一案，于2019年7月24日作出（2019）湘0525刑初75号刑事判决。经过阅卷、讯问上诉人王在军和听取指派辩护人的意见，认为案件事实清楚，是不需要开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省洞口县人民法院审理认定： 一、开设赌场 2017年10月31日下午，被告人王在军、尹林军纠集赌博人员谭某1、石某、唐某等人在洞口县城XX路12号唐某家一楼餐厅内用扑克牌以“大吃小”的方式进行赌博。王在军、尹林军负责放账和抽水，二人抽水获利共计人民币16000元。案发后，王在军、尹林军于2017年11月1日主动至洞口县公安局投案，均如实供述自己的罪行。在开庭审理过程中，王在军否认其开设赌场的事实，认为其在公安机关所作的供述是虚假的。 二、非法倒卖土地使用权 2016年3月21日，被告人王在军注册成立了洞口县在军农产品有限公司。同年5月5日，洞口县在军农产品有限公司仓储物流及销售中心建设项目在洞口县发展和改革局备案，项目占地3666平方米。2016年6月27日，又兰镇人民政府批复同意洞口县在军农产品有限公司在又兰村建设农产品仓储物流及销售中心，并要求该公司依法办理相关城乡规划、土地使用、资源利用、环境保护、安全生产、设备进口等相关手续。同年7月，王在军在未向国土部门报批、未通过招拍挂等合法手续、未取得合法土地使用权的情况下，以在军农产品仓储物流及销售中心项目为名，将S221线洞口往花园方向右侧洞口县又兰镇新农村建设项目对面自家承包的水田及租赁自同村村民王某1、王某2、王某3的水田进行平整，并将临街土地划分为16个门面地基倒卖给当地村民刘梁等12户，每个地基为4.2米宽，18米长，共计1209.6平方米，约占地1.816亩，违法所得共计人民币169.5万元。2017年5月起，又兰国土所针对王在军非法转让土地上的违法建房行为发出了责令停止施工通知。因土地平整、维修水渠、修建下水道和安装水电，王在军共开支人民币46.953万元，租赁土地支付费用4.8万元。 另查明：案发后，被告人王在军于2018年3月19日主动至洞口县公安局投案，并如实供述自己的罪行；王在军向洞口县公安局缴纳了违法所得人民币75万元。 原判采信了被告人王在军、尹林军的供述，证人石某、谭某1、唐某、覃某、华某、彭某1、彭某2、彭某3、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、王某3、王某2、尹小庚、彭某4、肖立平、王某2、卢备检、彭某5、肖某、谭某2、邓某、刘某5等人的证言，地基出售合同书，银行交易流水及转款凭证，辨认笔录，提取笔录、收据、领据及缴款凭证，现场勘测图，情况说明及证明，到案经过，户籍资料及相关书证等证据证明上述事实。原判认为，被告人王在军、尹林军的行为已构成开设赌场罪。被告人王在军的行为还构成非法倒卖土地使用权罪，且情节特别严重的。在共同开设赌场罪中，王在军、尹林军均起了主要作用，是主犯。王在军在非法倒卖土地使用权犯罪中有自首情节，可从轻处罚；尹林军有自首情节，可从轻处罚。王在军退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。王在军犯数罪，应数罪并罚。综上，对被告人王在军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条；对被告人尹林军适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王在军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元；二、被告人尹林军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人王在军的违法所得人民币一百六十九万五千元，其中未随案移送的违法所得人民币七十五万元由收缴机关洞口县公安局上缴国库，其余违法所得九十四万五千元限于本判决生效后30日内缴纳。 上诉人王在军上诉提出：在开设赌场犯罪中没有纠集三人，没有与尹林军商量抽水一事，且原判未认定其在开设赌场犯罪中有自首情节；在非法倒卖土地使用权罪中，减去土地平整、水渠维修、下水道修建、水电安装、租赁土地以及办理审批手续等开支的费用，其非法获利的金额达不到一百万元以上，不构成情节特别严重，且其有主动退赃和自首情节。原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：原判未认定王在军在开设赌场犯罪中有自首情节错误，结合王在军在非法倒卖土地使用权中有自首情节，其犯罪情节较轻、社会危害性较小等情况，请求予以从轻处罚。 湖南省洞口县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据本院予以确认。 本院认为，上诉人王在军伙同原审被告人尹林军开设赌场供他人进行赌博，并共同从中营利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王在军还以牟利为目的，违反国家的土地管理法规，非法倒卖土地使用权，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，且属情节特别严重的。在共同开设赌场犯罪中，王在军、尹林军均积极参与经营和管理，起了主要作用，是主犯，应按其所组织的全部犯罪处罚。尹林军在犯罪后主动投案，并能如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。王在军一人犯罪数罪，依法应数罪并罚。 上诉人王在军上诉提出：在开设赌场犯罪中没有纠集三人，没有与尹林军商量抽水一事，且原判未认定其在开设赌场犯罪中有自首情节；在非法倒卖土地使用权罪中，减去土地平整、水渠维修、下水道修建、水电安装、租赁土地以及办理审批手续等开支的费用，其非法获利的金额达不到一百万元以上，不构成情节特别严重，且其有主动退赃和自首情节。原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：原判未认定王在军在开设赌场犯罪中有自首情节错误，结合王在军在非法倒卖土地使用权中有自首情节，其犯罪情节较轻、社会危害性较小等情况，请求予以从轻处罚。经查，王在军与尹林军共同组织多人参与赌博以及王在军与尹林军共同商量抽水的事实有王在军本人与尹林军的供述予以证实，且与证人石某、谭某1、唐某的证言相印证，足以认定。王在军于2017年11月1日主动向公安机关投案后如实供述了伙同尹林军开设赌场的罪行，但其在一审开庭审理时翻供，否认了开设赌场的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其行为不能认定为自首。在非法倒卖土地使用权犯罪中，王在军的违法所得共计169.5万元，除去王在军用于土地平整、水渠维修、下水道修建、水电安装及租赁土地开支的51万余元，其非法获利的数额为110万余元。根据《最高人民法院关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，应认定为非法倒卖土地使用权中的“情节特别严重”的情形。王在军在非法倒卖土地使用权犯罪中有主动退赃和自首情节的事实经查证属实，原判在量刑时已考虑上述情节，并已对其从轻处罚。根据查明的王在军开设赌场和非法倒卖土地使用权的事实，其行为的性质和相关情节以及其行为对于社会的危害程度，原判对其所处刑罚在法定幅度之内，并没有过重。王在军上诉及其辩护人辩护提出的意见或与查明的事实不符或缺乏相关法律依据而不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇一九年九月二十五日 法官 助理  王星星 代理书记员  陈 瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……