广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2119号上诉人（原审原告）：弥和国，男，汉族，1960年6月13日出生，住陕西省彬县。被上诉人（原审被告）：珠海新粤穆斯林饮食有限公司拱北分公司，住所地：珠海市拱北九洲大道西1013号，统一社会信用代码：914404007520858877。负责人：王志成，总经理。委托诉讼代理人：刘永新，公司员工。委托诉讼代理人：胡宗弘，公司员工。上诉人弥和国与被上诉人珠海新粤穆斯林饮食有限公司拱北分公司（以下简称新粤穆斯林拱北分公司）因劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。弥和国上诉请求：1.撤销一审判决；2.新粤穆斯林拱北分公司支付弥和国违法解雇赔偿金5000元；3.新粤穆斯林拱北分公司支付弥和国2018年9月1日至9月30日工资5000元；4.新粤穆斯林拱北分公司赔偿弥和国因讨薪而导致的误工等损失900元。事实与理由：新粤穆斯林拱北分公司在庭审中的陈述并非事实，真实情况是弥和国在拱北分店工作期间被老板的亲友赶走，且并未结清工资。针对弥和国的上诉请求，新粤穆斯林拱北分公司发表答辩意见称：一、弥和国在新粤穆斯林拱北分公司的上班时间是2018年9月17日下午4:30至9月20日上午10:50，共计试工两天半。新粤穆斯林拱北分公司与弥和国试工前的约定是要在9月20日上午进行入职试菜，弥和国因不敢试菜而自行离开，不存在违法解雇。二、新粤穆斯林拱北分公司所有工作场所录像证明弥和国仅在上述试工期间出现在新粤穆斯林拱北分公司，弥和国称上班一个月是无中生有。且弥和国试工前与主厨王红山口头约定的工资是3100元/月而不是5000元/月。三、弥和国在试工期间不辞而别，新粤穆斯林拱北分公司按时制定了工资表，是弥和国自己不领取，不存在故意拖欠薪资的说法。四、新粤穆斯林拱北分公司已在收到一审判决书后按照法院判决书向弥和国支付2018年9月工资250元，弥和国已于2019年5月10日领取并签名确认。弥和国向一审法院起诉请求：1.新粤穆斯林拱北分公司支付弥和国2018年9月1日至9月30日工资5000元；2.新粤穆斯林拱北分公司支付弥和国违法解除劳动关系赔偿金2500元；3.撤销珠香劳人仲案字（2018）2044号仲裁裁决。一审法院经审理查明，弥和国自述从2018年9月1日起至2018年9月30日止在新粤穆斯林拱北分公司任厨师，双方口头约定月薪为5000元。但工作不久，新粤穆斯林拱北分公司就违法解雇弥和国。新粤穆斯林拱北分公司确认弥和国于2018年9月15日到该公司应聘，口头约定试用期一至三个月，每月工资3000元，试工期三天，双方未签订书面劳动合同，弥和国于2018年9月17日下午16时30分开始试工，但在9月20日上午10时50分后即离开，同时带走公司9月份的考勤记录，之后再也没有回公司，总工作时长为2.5天。新粤穆斯林拱北分公司向一审法院提交了该公司2018年9月15日至2018年9月23日大门及后堂的监控录像共计25张光盘。经查看，大门处的监控未能清楚显示弥和国的进出情况，2018年9月17日后堂监控录像16时45分，弥和国在操作台附近与红色上衣人员谈话后才开始穿厨工衣服，2018年9月20日起弥和国再未出现在录像内。新粤穆斯林拱北分公司制作的考勤表显示：序号为13的员工为马依得来斯从9月7日起（除12日、14日、25日、27日标注“R”外）均标注为“√”；序号为14的员工为弥和国，弥和国9月17日下午及18日、19日均被注明为“试”，弥和国未在考勤表签名处签名。新粤穆斯林拱北分公司表示：新粤穆斯林拱北分公司员工的考核须经过经理滕效力和主厨王红山签名，弥和国拿走考勤表后进行篡改，新粤穆斯林拱北分公司不予认可。新粤穆斯林拱北分公司提交2018年9月工资发放表显示：新粤穆斯林拱北分公司已核定弥和国在职期间工资为250元。另查明：2018年10月10日，弥和国向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：⒈被申请人支付2018年9月1日至30日的工资5000元；⒉被申请人支付违法解雇赔偿金2500元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日作出珠香劳人仲案字〔2018〕2044号仲裁裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年9月17日下午至19日工作2.5天的工资共计258.33元。裁决后，弥和国不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：根据新粤穆斯林拱北分公司提供的监控录像，弥和国仅在2018年9月17日下午至2018年9月19日期间出现在新粤穆斯林拱北分公司经营场所内，新粤穆斯林拱北分公司主张弥和国在该公司工作天数为2.5天，与监控录像情况相符，一审法院予以采信。弥和国主张其在2018年9月1日至9月30日期间在新粤穆斯林拱北分公司工作，与录像记载内容不符，且根据新粤穆斯林拱北分公司提交的考勤表，排名第13位的马依得来斯入职时间为9月7日，而排名第14位的弥和国自述入职时间为9月1日，这明显与常理不符。弥和国亦未提交相应证据证明其工作时间，应负相应不利后果。故对于弥和国主张2018年9月1日至9月30日的工作期间，一审法院不予采信。对于劳动者一方当事人主张工资标准高于合同或已实际领取工资数额的，应就其主张的工资标准举证。本案中，弥和国自述与新粤穆斯林拱北分公司约定工资标准为5000元，但未能提交证据证明，应负相应不利后果。新粤穆斯林拱北分公司主张弥和国的在职工资为250元，未超出本地最低工资标准，没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。关于违法解雇。新粤穆斯林拱北分公司提交的监控录像显示弥和国从2018年9月20日开始未出现在工作场所，弥和国未对此作出合理解释，且弥和国未举证证明被辞退的事实，应负相应不利后果，故对于弥和国要求新粤穆斯林拱北分公司支付违法解雇赔偿金2500元的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、珠海新粤穆斯林饮食有限公司拱北分公司于判决发生法律效力之日起三日内向弥和国支付2018年9月工资人民币250元；二、驳回弥和国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新粤穆斯林拱北分公司负担。本案二审期间，新粤穆斯林拱北分公司提交弥和国在仲裁时提交的证据出品单，上面有“酱猪蹄”，因新粤穆斯林拱北分公司属于清真餐厅，不可能有这一菜品。故证明弥和国陈述的并非事实。弥和国质证称其他菜品是对的，“酱猪蹄”是其搞错了。本院查明，弥和国已领取本案一审判决的款项。新粤穆斯林提供的9月份工资表，员工马依得来斯缺勤5天，扣款425元，弥和国缺勤27.5天，扣款2337.5元。另查明，一审判决后，新粤穆斯林拱北分公司已按一审判决向弥和国支付了2018年9月工资250元。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案争议焦点在于新粤穆斯林拱北分公司与弥和国之间是否存在劳动关系及是否违法解雇弥和国并拖欠其工资。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。弥和国主张新粤穆斯林拱北分公司拖欠其工资，提供了9月份的考勤表，显示其9月份全勤，但并未提供其他材料予以佐证。新粤穆斯林拱北分公司质证称弥和国提交的考勤表是伪造的，没有员工的签名确认，并提交了一份由员工签字确认的9月份考勤表，显示弥和国在9月17日下午、9月18日、9月20日标注“试”。与新粤穆斯林拱北分公司提供的监控录像中弥和国出现的时间相吻合。结合新粤穆斯林提供的9月份工资表，员工马依得来斯缺勤5天，扣款425元，对比弥和国缺勤27.5天，扣款2337.5元，缺勤天数与扣款金额是成比例的。故新粤穆斯林拱北分公司提供的9月份考勤表及工资表是真实的可能性较高。弥和国并未提供证据证明其提出的新粤穆斯林拱北分公司拖欠其2018年9月1日至9月30日的工资5000元的主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定新粤穆斯林拱北分公司拖欠弥和国工资金额为250元并无不当，本院予以确认。关于弥和国是否被违法解雇，根据监控录像显示弥和国从2018年9月20日后未出现在工作场所，且并未作出合理解释，也未举证证明被辞退的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院不予支持弥和国主张的违法解雇赔偿金并无不当，本院予以确认。弥和国的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，弥和国的上诉主张于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于新粤穆斯林拱北分公司已将一审判决第一项列明的款项支付给弥和国，本院对此一审判决进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初3645号民事判决第二项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初3645号民事判决第一项；三、驳回弥和国的上诉请求。二审案件受理费10元，由弥和国负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  郑燕霞