浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民终362号 上诉人（原审原告）:徐晓茹，女，1962年2月1日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）:王妍，女，1987年8月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人徐晓茹、王妍的共同委托诉讼代理人：潘伟萍，浙江前程律师事务所律师。 上诉人徐晓茹、王妍的共同委托诉讼代理人：徐耿华，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：楼国刚，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱丹阳，浙江振进律师事务所律师。 上诉人徐晓茹、王妍因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，于6月11日公开开庭审理了本案。上诉人徐晓茹、王妍的委托诉讼代理人潘伟萍、徐耿华，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫、劳勇佳，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人朱丹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐晓茹、王妍上诉请求：一、撤销金华市中级人民法院（2018）浙07民初48号民事判决，并判决不得执行浙江省武义县北岭新区北岭府1幢2单元601室商品房，解除对上述房屋的查封；判决徐晓茹、王妍享有浙江省武义县北岭新区北岭府1幢2单元601室商品房的所有权；或将此案发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审判决书认定“徐晓茹、王妍所提供的汇鑫公司开具的收据无相应款项往来予以佐证，并不足以证明徐晓茹、王妍确已付清全部购房款”认定事实错误。1、汇鑫公司作为具有民事行为能力的独立法人，如未与徐晓茹、王妍、陈江鸿达成抵债合意，不应出具加盖公司发票专用章的收款收据。2、一审法院认为武义县人民法院（2017）浙0723民初1849号判决不能作为本案审理的依据，却将汇鑫公司在该案中否认徐晓茹、王妍已全额付清购房款这一辩解作为本案认定事实的依据，自相矛盾。一审法院采信汇鑫公司在该案中的辩解，则应将判决作为审理依据。该案判决书认定汇鑫公司的抗辩与事实不符，确认汇鑫公司接受了徐晓茹、王妍提供的抵金券，故徐晓茹、王妍已经实际已付清房款，汇鑫公司的抗辩，依法不予以采信。3、陈江鸿是否已经实际向汇鑫公司交付75万元购房款系另外的法律关系，与本案无关，不应作为认定上诉人未付清购房款的依据。（二）一审判决书认定“徐晓茹、王妍主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据”认定事实错误。1、汇鑫公司于2014年10月7日便将房屋钥匙交给了徐晓茹、王妍。2、上徐晓茹、王妍向法院提交的《房屋交付验收清单》由汇鑫公司出具，明确交付时间是2014年10月7日。3、徐晓茹、王妍的租客出庭作证，证明其在案涉房产查封前已经在租用该房产。二、一审法院证明责任分配不当。徐晓茹、王妍已经履行了客观证明责任，证明程度已经达到了作为普通购房户应该注意的举证义务。 中建六局土木公司答辩称，查封时案涉房屋仍登记在汇鑫公司名下。收款收据及借条等不能证明案涉房屋的购房款及税费已付清。徐晓茹、王妍未举证证明其与陈江鸿、汇鑫公司达成合意，以徐晓茹、王妍对陈江鸿的债权抵付案涉房屋购房款以及陈江鸿已实际代付购房款。汇鑫公司也否认收到全部购房款。即使徐晓茹、王妍基于和第三人之间的借款、债权等主张抵冲购房款，也与汇鑫公司出卖案涉房屋无关，汇鑫公司及其股东有抵冲房款行为，也因涉嫌抽逃出资、转移财产、损害公司权益、逃废债务等违法情节而无效。徐晓茹、王妍未能举证证明在查封前已合法占有案涉房屋；且未根据商品房买卖合同及附件约定办理备案、商品房预售登记或转移登记，自身存在明显过错，应承担不利后果。徐晓茹、王妍隐瞒案涉房屋被查封的事实，其通过向武义县人民法院诉汇鑫公司取得的（2017）浙0723民初1849号民事判决，不能成为排除案涉房屋执行的依据。请求驳回徐晓茹、王妍的上诉请求。 汇鑫公司答辩称，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，汇鑫公司已进入破产阶段，因此，法院应解除对案涉房屋查封，然后由购房者向破产管理人申报债权。若法院未解除对案涉房屋的查封，则倾向于认可中建六局土木公司的意见。虽然汇鑫公司对买卖合同的真实性没有异议，但是徐晓茹、王妍主张抵扣房款的债权，未体现在公司财务账册中。对（2017）浙0723民初1849号民事判决认可房款已交清，不予确认。请求驳回上诉。 徐晓茹、王妍向一审法院起诉请求：1.判决不得执行浙江省武义县北岭府1幢2单元601室商品房（以下简称案涉房屋）；2.确认徐晓茹、王妍享有上述房产的所有权。3.由中建六局土木公司、汇鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：中建六局土木公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定，冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达该裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2016年4月11日，案外人徐晓茹、王妍以其二人已与汇鑫公司就案涉房屋签订商品房买卖合同，全额支付购房款实际占用至今等为由，向该院提出查封异议，该院于2016年7月25日以《通知书》形式，通知各方当事人对解除查封的申请不予准许。2016年8月2日，该院作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至本院。审理过程中依据中建六局土木公司续行保全申请，本院作出（2016）浙民终632号民事裁定，裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，本院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人徐晓茹、王妍以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年2月11日作出（2018）浙07执异3号执行裁定，驳回徐晓茹、王妍的异议。徐晓茹、王妍不服，提起本案诉讼。 另查明，汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧的建设用地使用权，证号为武国用（2010）第006734号。后汇鑫公司在上述地块建设商品房，定名为北岭府。合同编号BLF-304的《浙江省商品房买卖合同》显示，徐晓茹、王妍与汇鑫公司在2014年10月7日签订购房合同，合同约定徐晓茹、王妍购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府1幢2单元601号房，建筑面积95.58平方米，单价为每平方米10551.44元，总价款1008507元，付款方式为买受人于2014年10月7日前一次性付清全部房价款（人民币）1008507元整。同日，汇鑫公司出具盖有其发票专用章的收据十份，确认徐晓茹、王妍交房款762633元、房款（确认单）682983元和物业专项维修基金、物业收费、装修保证金、三证代办费、代收契税、预收工本及交易费等费用。武义县人民法院于2017年6月14日立案受理了徐晓茹、王妍与汇鑫公司商品房销售合同纠纷一案，并于2017年8月14日作出（2017）浙0723民初1849号民事判决：一、徐晓茹、王妍与汇鑫公司于2014年10月7日签订的商品房买卖合同有效；二、汇鑫公司于判决生效后三十日内协助徐晓茹、王妍办理浙江省武义县北岭新区北岭府1幢2单元601室房屋的相关产权证。汇鑫公司在该案审理中辩称，徐晓茹、王妍仅实际支付购房款人民币258507元。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 再查明，徐晓茹及其丈夫名下有位于武义县产，王妍及其丈夫名下有位于金华市产。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行。可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下，徐晓茹、王妍名下在武义县或金华市区均有可用于居住的房屋，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿、抵押权等优先受偿权，因此，本案可参照适用执行异议和复议规定第二十八条规定审查徐晓茹、王妍对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。本案中，徐晓茹、王妍提供确认单及代现金券、转账凭证、汇鑫公司开具的收据、（2017）浙0723民初1849号民事判决等用以证明已支付全部购房款1008507元，其中的75万元徐晓茹、王妍主张系以其对陈江鸿75万元债权抵付，但汇鑫公司在（2017）浙0723民初1849号案件中，对徐晓茹、王妍已全额付清房款予以否认，只认可徐晓茹、王妍实际交付房款258507元。对此，徐晓茹、王妍亦未能提供证据证明其与陈江鸿、汇鑫公司有过上述抵债合意及陈江鸿已实际向汇鑫公司交付75万元购房款。除王妍在2014年10月7日通过中国工商银行向汇鑫公司转账过35309元外，徐晓茹、王妍在2014年10月7日通过其他银行转账的对方为孔丹桂。综上，徐晓茹、王妍所提供的汇鑫公司开具的收据无相应款项往来予以佐证，并不足以证明徐晓茹、王妍确已付清全部购房款。徐晓茹、王妍与汇鑫公司商品房销售合同纠纷一案系徐晓茹、王妍在案涉房屋被法院查封后提起的诉讼，该案民事判决不能作为本案异议之诉审理的依据。另案涉商品房买卖合同第九条双方以手书形式明确约定最终以全额房款付清为交房条件，现徐晓茹、王妍提供的证据不足以证明徐晓茹、王妍已按合同约定支付全部购房款，徐晓茹、王妍主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据。综上，徐晓茹、王妍主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条规定的要件，其所提不得执行案涉房屋的请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条的规定，判决：驳回原告徐晓茹、王妍的诉讼请求。案件受理费人民币13877元，由原告徐晓茹、王妍负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除对被执行人浙江汇鑫房地产开发有限公司名下位于武义县城北岭府、房产证号为20××12、20××10、20××89等共计28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。不存在执行行为或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已经被解除查封措施，徐晓茹、王妍就排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案执行异议之诉程序已无继续进行的必要。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初48号民事判决； 二、驳回徐晓茹、王妍的起诉。 一、二审案件受理费各13877元，退还徐晓茹、王妍。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸