山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1661号 上诉人（原审原告）：张建，男，1983年10月28日出生，汉族，居民，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：郑建荣，福建取帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县玉兴石业有限公司，住所地山东省五莲县石材产业园，统一社会信用代码91371121081763658G。 法定代表人：韩振华，董事长。 委托诉讼代理人：于兆林，五莲县律星法律服务所法律服务工作者。 上诉人张建因与被上诉人五莲县玉兴石业有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人一审陈述在被上诉人公司有固定的上下班时间，夜班期间的夜宵也是被上诉人提供，工作使用的全部工具均属于被上诉人公司所有，上诉人工作受伤的地点也是被上诉人的生产车间，被上诉人在一审庭审时均予以认可，足以说明上诉人日常受被上诉人的管理。况且上诉人从事的工作系被上诉人公司经营范围。2、被上诉人一审庭审期间提供的数份公司与陈某银行转账记录中在备注一栏均记录为工资，该备注内容也是被上诉人汇款时所填写，该份转账凭证完全可以反映出被上诉人与证人陈某之间的真实关系，只有企业发放给员工的工资报酬才称为工资。被上诉人却主张其与陈某之间系承包关系与客观事实不符。二、一审判决有失公允。1、被上诉人为上诉人投保的团体意外伤害保险的合同中有明确约定，“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保本保险的，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。该条款也是承保的保险公司与投保人在保险合同中约定的。2、证人陈某是被上诉人公司一员，在一审庭审期间还在被上诉人处上班，与被上诉人之间存在利害关系和利益关联，其证言无法证明客观事实。3、证人刘某1不是被上诉人的职工，对相关事实均不了解，一审庭审期间的回答更是模棱两可，其坦言并不清楚上诉人、被上诉人及证人之间的关系，证人刘某1的证言无法证明案件事实，且刘某1系证人陈某要求出庭，不符合民事诉讼证据规定。4、一审法院采信被上诉人单方书写的员工名单作为定案证据错误，其并未考虑被上诉人手写的员工名单系从有利于自身的角度进行书写，该证据的客观性依然存疑，更无法反映客观事实。三、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定、第三条第二款之规定，也应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 五莲县玉兴石业有限公司辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚、法律关系定性及法律适用准确、适用证据恰当、审理程序合法。1、被上诉人与上诉人不存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分，一审已查明上诉人由陈某招用，并且受陈某的管理和安排，由陈某管理和发放报酬，生产设备所需、维修等均由陈某负责。被上诉人并不负责向上诉人提供生产工具，且没有福利待遇，上诉人的上下班管理考勤、请销假制度均不受被上诉人的管理。被上诉人对上诉人没有人身依附性。况且陈某并非只承包了被上诉人一家的石材工作，还有其他厂家。2、银行转账中注明工资二字，并不能否定双方存在承包关系。3、上诉人虽以被上诉人的名义在保险公司投保，但并非是被上诉人的员工。因为保险公司不接受以个人名义投保团体意外伤害险。4、证人陈某和刘某1的证言真实地反映了上诉人与被上诉人之间关系的客观事实。5、一审时被上诉人提供的员工名单虽为手写，但从新旧程度，使用频率记录情况来看，均非为本案造假而做。 张建向一审法院起诉请求：1、请求确认双方之间存在劳动关系。2、本案诉讼费由五莲县玉兴石业有限公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认并在卷佐证。五莲县玉兴石业有限公司系经五莲县市场监督管理局依法核准登记成立的有限责任公司，经营范围为石材加工、销售，成立日期为2013年10月30日，具备合法用工主体资格。张建于2018年12月4日在五莲县玉兴石业有限公司锯石机车间工作时受伤，张建于2019年4月19日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以无具体的仲裁请求和事实理由为由作出莲劳人仲案字〔2019〕第1055号不予受理通知书，该纠纷已经过仲裁前置程序。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定： 关于张建、五莲县玉兴石业有限公司之间是否存在事实劳动关系问题。张建提交团体保单信息一份，证明其与五莲县玉兴石业有限公司双方之间存在劳动关系，团体保单必须是单位投保，被保险人必须是单位职工；提交五莲县人民医院病历一份，证明张建伤情。五莲县玉兴石业有限公司质证称，保单信息因系复印件无法证实真实性，病历真实性无异议，张建受伤的过程及送医救治的过程五莲县玉兴石业有限公司均不清楚，入院记录栏内作为亲属签名“刘朝敏”不是五莲县玉兴石业有限公司的员工或者是五莲县玉兴石业有限公司的相关人员。 五莲县玉兴石业有限公司提交证据一农行转账记录6份、证据二网上银行回单、证据三微信转账、证据四农行转账记录1份、证据五石材厂的人员名单，证实五莲县玉兴石业有限公司已经将石材厂锯石机车间全部承包给陈某，五莲县玉兴石业有限公司与陈某约定按照陈某工作量计算报酬，3.8元每页石板计算，包括人工工资、锯石的刀头费用、维修费，陈某招用的人员的管理和安全全部由陈某负责，五莲县玉兴石业有限公司只与陈某进行结算，工资发放也是由陈某支取。张建质证称，对证据一农行转账记录、证据二网上银行回单真实性、合法性无异议，关联性有异议，转账记录上均是陈某的工资，现实生活中企业给员工发放的才是工资，因此五莲县玉兴石业有限公司与陈某之间是员工与企业的关系，可以确认五莲县玉兴石业有限公司雇佣陈某属于管理人员；证据三微信记录里第四页“多了一万，我把工人九月份工资给了”，可以体现陈某有帮助五莲县玉兴石业有限公司向工人发放工资的行为；证据四农行转账记录同证据一、证据二质证意见；对证据五石材厂人员名单的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能排除五莲县玉兴石业有限公司为了推卸责任转嫁风险，故意伪造的该份清单。五莲县玉兴石业有限公司申请证人陈某、刘某1出庭，证实张建是由陈某招用，管理及工资发放均由陈某负责。张建质证称，证人陈某关于工资发放的陈述与张建及五莲县玉兴石业有限公司之间的陈述出入非常明显，根据五莲县玉兴石业有限公司提供的银行转账均体现为陈某工资备注，但陈某却说是承包款项，与事实不相符，此外陈某关于保险的相关内容与五莲县玉兴石业有限公司陈述不一致，因此本案中证人陈某与五莲县玉兴石业有限公司之间存在的隶属关系属于利害关系人，所作出的证言均是为了转嫁五莲县玉兴石业有限公司的赔偿责任；证人刘某1的证言无法起到证明作用，该证人系陈某要求出庭，该证人的证言不具有证明效力，证人刘某1不是五莲县玉兴石业有限公司厂内的工人，相关事实均不了解，回答也是模棱两可。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。 关于张建、五莲县玉兴石业有限公司之间是否存在事实劳动关系问题。五莲县玉兴石业有限公司对张建提交的五莲县人民医院病历真实性无异议，一审法院予以采信。张建提交的团体保单信息经核对系真实，一审法院予以采信。张建对五莲县玉兴石业有限公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四真实性均无异议，一审法院予以采信；张建对五莲县玉兴石业有限公司提交的证据五石材厂人员名单有异议，但未提供相反证据推翻，一审法院予以采信。证人陈某出庭接受质证，其证言可以作为认定案件事实的依据，根据证人陈某的陈述能够证实陈某承包五莲县玉兴石业有限公司锯石机车间，张建系由其招用并负责管理及工资发放。证人刘某1陈述对陈某与张建、五莲县玉兴石业有限公司之间的具体承包情况不清楚，但其证实陈某除承包五莲县玉兴石业有限公司的车间外，还承包了其他单位的两处车间。因此，对于五莲县玉兴石业有限公司与陈某之间的车间承包关系，一审法院予以采信。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，对于事实劳动关系应从主体资格、人身隶属性、劳动报酬的支付及劳动成果组成等多方综合确认。根据五莲县玉兴石业有限公司及证人刘某2陈述，五莲县玉兴石业有限公司已将锯石机车间承包给陈某，陈某自认张建系其雇佣，并进行管理、发放报酬，五莲县玉兴石业有限公司不对张建进行管理，劳动报酬也并非由五莲县玉兴石业有限公司直接支付，根据张建提供的证据也不能有效证明与五莲县玉兴石业有限公司之间存在管理与被管理的人身隶属关系，且五莲县玉兴石业有限公司与张建之间缺失缔结劳动关系合意这一前提。张建仅凭社会保险关系并不能必然证明与五莲县玉兴石业有限公司之间存在劳动关系。因此，五莲县玉兴石业有限公司与张建之间不符合构成劳动关系的要件。 综上所述，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张建主张其与五莲县玉兴石业有限公司之间具有劳动关系，应提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。张建仅凭提交的团体保单，不能认定其与五莲县玉兴石业有限公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回张建的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张建负担。 上诉人委托代理人在一审庭审陈述上诉人的工作经历时称：“2018年3月初由陈某招聘，福利待遇是计件发放工资，公司会给买保险，受伤后原告打电话给陈某，原告上大夜班，陈某将原告送往五莲县人民医疗，医疗费有一部分由陈某垫付，后面住院期间医疗费由陈某微信转账，住院期间医疗费全部由陈某垫付，原告住院期间开始两天由陈某陪护，后期一直是由原告妻子陪护，原告出院后一直没上班，医生建议原告要休养，不能二次受伤，现在在家休养。原告工作期间的住宿自己负责，吃饭是在厂内，因为上大夜班。” 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是五莲县玉兴石业有限公司与张建之间是否存在劳动关系。 本案，张建主张其与被上诉人存在劳动关系，对此其应提交证据证实。首先，上诉人主张的其以被上诉人名义投保的团体意外伤害保险可以证实双方存在劳动关系，但该团体意外伤害险属于商业保险性质，不具有强制性，只要投保人与被保险人具有一定的保险利益关系即可以购买；并且保险公司在承保时也并不审查投保人与被保险之间是否存在劳动关系或劳务关系，故涉案团体意外险的投保，并非认定用人单位与劳动者间存在劳动关系的依据，对于事实劳动关系还应从主体资格、人身隶属性、劳动报酬的支付及劳动成果组成等多方面综合确认。其次，上诉人并未提交证据证实其接受被上诉人招用、考勤及各项规章制度的约束管理，无法证实工资由被上诉人发放；亦无法证实其从事的涉案工作系接受被上诉人管理、指挥与监督。最后，被上诉人的陈述、证人证言及上诉人委托代理人关于上诉人工作经历的陈述可以相互印证形成证据链，证实被上诉人系由陈某招聘，接受陈某的管理，报酬由陈某发放，上诉人受伤住院期间的医疗费亦由陈某垫付。综上，一审认定上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，双方并不存在劳动关系正确，本院予以维持。 综上所述，张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张建负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年九月二十六日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤