山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3165号上诉人（原审原告）：宫秀来，男，1955年6月25日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王洋，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济宁市恒松工程机械有限责任公司，住所地山东省济宁市任城区香港路**，统一社会信用代码913708116140922373。法定代表人：刘学军，董事长。委托诉讼代理人：李殿栋，山东文康（济宁）律师事务所律师。上诉人宫秀来因与被上诉人济宁市恒松工程机械有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫秀来上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院作出的（2019）鲁0811民初2737号民事判决，并依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。上诉人于1997年10月31日，经人介绍到被上诉人公司工作。被上诉人安排上诉人在“配重”车间工作至今。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，被上诉人截止至2015年6月上诉人已达法定退休年龄时未与上诉人签订无固定期限劳动合同，未给上诉人交纳职工养老保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的”；《劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”的规定，上诉人自1997年10月31日至2015年6月，在上诉人处已连续工作17年有余，且至今仍在被上诉人处工作。被上诉人在没有与上诉人签订无固定期限劳动合同的，应当视为双方存在无固定期限的劳动合同关系。同时，被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，自2018年1月至2018年11月未向上诉人支付劳动报酬，应承担相应的法律责任。原审庭审中，上诉人就其主张提供了被上诉人单位为上诉人制作的上岗证，上岗证明确了上诉人在被上诉人处工作的岗位；提交了在被上诉人公司门口的生活照；提交了被上诉人为上诉人定制的工作服；对以上证据，被上诉人对其真实性均未提出异议。上诉人申请工友宫某2、宫某1出庭作证，用以证实上诉人在被上诉人处工作、工资发放形式及数额、被上诉人未给上诉人参加社保的事实。宫某1提交了“济任劳人仲案字（2015）第40号《劳动仲裁裁决书》”，用以证明宫某1与上诉人存在同样的用工形式，且被上诉人未给劳动者参加社保，济宁市任城区劳动人事仲裁委员会于2015年5月5日作出裁决，认定了宫某1与被上诉人存在劳动关系。原审法院对于被上诉人真实性无异议的证据未予认定；对于证人证言仅凭被上诉人认为证人与上诉人存有利害关系的质证意见，对证人证言未予采信；对于证人宫某1当庭提交的生效裁决在判决书中未予体现。却在“本院认为中”参照《关于确定劳动关系的有关事项的通知（2015）12号》第二条的规定，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。根据上述第二条规定，对于第一项规定，上诉人在已经说明了工资发放形式为现金发放及未给上诉人缴纳社会保险的事实，对于未缴纳社保，上诉人根本无法提供参保记录。对于第二、五项规定，上诉人提交了合法有效的证据予以证明，其中上岗证明确记载被上诉人的公司全称，明确记载上诉人提供劳动所在的车间，明确记载上诉人的姓名、照片、编号。原审法院却以未加盖被上诉人的公章，对该证据予以否定。对于第三项规定，上诉人自1997年10月到2019年4月16日在被上诉人公司工作期间，被上诉人从未通知上诉人填报过“登记表、报名表”。如原审法院根据上述第二条的规定来认定上诉人是否与被上诉人存在劳动关系，就应当根据庭审过程中上诉人能够提交的证据，进行综合分析、予以全面的考虑。退一万步讲，即使原审法院不认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，对于上诉人的第二、三项诉求，即上被诉人拖欠上诉人劳动报酬及加倍支付的请求，也应当予以查明，并作出相应判决。原审法院对于上诉人的三项诉求，全部驳回，显然认定事实不清。这样的判决结果，无法使被上诉人服判。济宁市恒松工程机械有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。宫秀来向一审法院起诉请求：1、认定原告与被告自1997年10月31日起至2019年4月16日止存在无固定期限劳动关系；2、判决被告向原告支付2018年1月到2018年11月期间11个月的工资33000元；3、判决被告自2018年1月至2018年11月向原告支付加倍工资3300元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月8日，原告宫秀来向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、认定原告与被告存在无固定期限劳动关系；2、裁决被告向原告支付11个月的加倍工资33000元；3、裁决被告自2018年1月-2018年11月向原告支付双倍工资66000元。2019年2月21日，该委以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出济任劳人仲案字［2018］第474号不予受理通知书。原告宫秀来不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。庭审中，原告提供的证人宫某2及宫某1出庭并提供以下证言：宫某2证言称与原告宫秀来是同事关系，1997年阳历11月一起进厂工作，工资是每个月发放现金，工资是固定的，后来有涨工资。（工作时间上）把活干完就走，加班的时间也有。听原告说原告是在2019年3月11日不干了。宫某1证言称原告宫秀来在被告恒松公司开始工作的时间不清楚。原告在罐装科工作，一直在厂里没有休息，干了21年。原告的工资是发放现金…。被告质证称两位证人都与原告有利害关系，证人证言不具备真实性，第二位证人宫某1不能证明原告从何时进厂，且工作单位的陈述与原告互相矛盾，工资的发放形式也与原告不相同，不能以证人的证言来确认原告与被告有劳动关系。一审法院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订书劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；（四）、考情表；（五）、其他劳动者的证言等。本案中，原告提交证人证言被告不认可，原告提交两位证人与其存在利害关系，且证人对原告的工作岗位证言不一致，根据证据规则第七十八条规定，证人证言的效力不予采纳，原告提交的工作证未加盖被告单位的公章或钢印，其真实性不予采信，原告未提供有效证据证明与被告自1997年10月31日存在劳动关系的事实，原告要求认定自1997年10月31日至2019年4月16日存在无固定期限劳动关系的主张，不予支持。原告的其他诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上认定的，故，对于其他诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告宫秀来与被告济宁市恒松工程机械有限责任公司自1997年10月31日至2019年4月16日与被告不存在无固定期限的劳动关系；二、驳回原告宫秀来要求被告济宁市恒松工程机械有限责任公司支付11个月工资33000元的诉讼请求；三、驳回原告宫秀来要求被告济宁市恒松工程机械有限责任公司支付2018年1月至2018年11月加倍工资33000元的诉讼请求；案件受理费5元，由宫秀来负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：上诉人与被上诉人1997年4月至2019年4月是否存在劳动关系；上诉人请求支付2018年1月至11月33000元及加倍工资33000元是否应予支持。宫秀来为证明其与济宁市恒松工程机械有限责任公司存在劳动关系，提交了工作证、工作服及照片、证人宫某1、宫某2的证人证言等证据。济宁市恒松工程机械有限责任公司对上述证据均不予认可。本院认为，宫秀来提交的工作证未加盖济宁市恒松工程机械有限责任公司印章或者钢印，无法证明系济宁市恒松工程机械有限责任公司发放给其的工作证件，工作服及照片亦不能证明其在济宁市恒松工程机械有限责任公司处工作。宫某1的证人证言中陈述，其工资系由济宁市恒松工程机械有限责任公司通过银行卡发放，而宫秀来的工资为发放现金，该陈述与同一公司员工一般应按照统一形式发放工资的常理不符。因此宫某1、宫某2的证言不能证明宫秀来的工资发放情况及存在劳动关系的事实，本院不予采信。综上，宫秀来提供的证据不足以证实其与济宁市恒松工程机械有限责任公司存在劳动关系，其上诉请求不能成立。宫秀来关于工资及加班费的诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上认定的，且并未提供证据证明济宁市恒松工程机械有限责任公司欠付其工资及加班费，故亦不予支持。综上，宫秀来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宫秀来负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年九月十六日书记员  米 阳