广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0981民初2720号 原告:覃世志，男，1972年3月3日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：甘林，广西八桂律师事务所律师。 被告:广西北流兴隆瓷业有限责任公司，住所北流市隆盛镇隆盛村隆垌组。统一社会信用代码：9145098177598771X3。 法定代表人:黄博颖，执行董事。 委托诉讼代理人：何业有，广西金大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇枫，广西金大地律师事务所实习律师。 原告覃世志与被告广西北流兴隆瓷业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告覃世志及其委托诉讼代理人甘林，被告广西北流兴隆瓷业有限责任公司的委托诉讼代理人何业有、梁宇枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告5个月的停工留薪工资共16574.5元(3314.9/月x5个月＝16574.5元)；2、判令被告支付原告不签订劳动合同的双倍工资36463.9元(3314.9/月x11个月＝36463.9元)；3、判令被告支付原告经济补偿金26519.2元(3314.9/月×8个月＝26519.2元)；4、本案受理费由被告承担。 事实和理由：原告于2011年3月21日到被告处工作，在压坯岗位，基本工资加提成为4000元，被告至今没有与原告签订劳动合同，没有为原告缴纳社会保险。2018年4月5日原告在工作中发生意外，左手受伤，共住院12天，住院费用合计5291.5元，门诊费用1483.9元。2018年10月25日玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》认定原告受伤为工伤，2019年1月24日由玉林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为10级。2018年8月29日原告通过邮政快递向被告发送解除劳动合同通知书提出解除劳动关系。原告曾就案涉纠纷提起过劳动仲裁，劳动仲裁对原告的部分请求不予支持，故向法院提起诉讼。原裁决对于原告没有证据证明存在停工留薪期5个月存在事实认定错误。原告在受伤后因工伤医疗以及恢复所需向被告申请批假，原告有3张批假单证明被告同意原告于2018年4月5日至2018年7月6日休假，并无明确的法律法规规定只有经医疗机构书面证明的后续治疗期方为停工留薪期，经用人单位同意批准的工伤病假期应当包含于《工伤保险条例》第三十三条规定的停工留薪期的内涵之内。由于被告是按基础工资加计件考核方式给原告发放工资，被告每月给原告发放的工资并不是严格对应当月原告的工作量，被告在原告伤后发放的工资实际对应的是原告伤前的工作量，因此，被告并未针对原告的停工留薪期发放工资。原裁决不予支持原告要求支付双倍工资的理由属于法律适用错误，原告要求支付二倍工资的申请并未超出仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，据此规定，用人单位不仅需向劳动者支付二倍工资，并且需立即与劳动者补订书面的劳动合同。由于原告在伤前一直在被告处工作，被告不与原告签订书面的劳动合同这一情形是一直持续发生的，另外，原告作为文化水平不高且年纪较大的劳动者，强求其充分了解劳动合同法的相关规定以及自身的全部合法权益是不合理的，其针对未签订书面劳动合同二倍工资申请的时效应从原告与被告解除劳动关系之日起计算，原告在向被告发送劳动合同解除通知书后即就未签订书面劳动合同二倍工资的问题提起劳动仲裁，原告的申请未超过仲裁时效。 原裁决认定原告需提供其他证据证实被告已收到解除劳动合同通知书属于举证责任归责错误。原告是依据被告在工商局工商登记记载的办公地址向被告邮寄《劳动者解除劳动合同通知书》，工商登记的信息具有公示效力，足以让他人产生信赖利益，并且原告通过中国邮政快递分别分两次邮寄，提供了被告公司中两个不同的工作人员的联系电话，若无人签收，中国邮政快递会退件，原告已经提供足够证据证明已经将《劳动者解除劳动合同通知书》送寄给被告，应由被告承担举证责任来提供证据证明其没有收到。因被告没有依法为原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，原告享有解除劳动合同的权利，原告通过EMS邮政送达的方式于2018年8月29日向原告寄送解除劳动合同通知书，原被告之间的劳动关系因原告行使劳动合同解除权而解除，另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，原告于2011年3月21日到被告处工作，故被告应支付原告经济补偿金26519.2元。 被告辨称，被答辫人称其月基本工资加提成为4000元与事实不符。事实是被答辩人所在的压坯岗位在本案事故发生前实行岗位基本工资加计件考核工资及其他的工资制度，没有提成，其在本案所涉事故受伤前岗位基本为1200元，12个月的平均工资为2884元。 被答辩人没有证据证明其停工留薪期为5个月，其要求答辩人支付停工留薪期工资5个月没有事实和法律依据，不应获得支持。 被答辩人要求支付所谓不签订劳动合同的双倍工资36463.9元没有法律依据。被答辩人与答辩人虽未签订劳动合同，但被答辩人已在答辩人处工作超过一年以上，已视为签订无固定期限劳动合同，故其要求双倍工资于法无据。且被答辨人主张的支付双倍工资的申请请求已经超过仲裁时效期间。仲裁裁决不予支持被答辩人双倍工资的请求适用法律准确无误。 被答辩人要求支付经济补偿金26519.2元不应当获得支持。被答辩人与答辩人之间的劳动合同关系并非由被答辩人以书面通知方式单方解除，而是由被答辩人在玉林市劳动能力鉴定委员会于2019年1月24日对其作出劳动能力鉴定后，不同意由答辩人安排适当工作，以口头和行为单方擅自解除与答辩人之间的劳动合同关系，解除时间应为其收到广西壮族自治区玉林市劳鉴[2016]198号《初次鉴定结论书》之日。因此被答辩人不符合法律规定的支付经济补偿金的条件，其要求答辩人支付经济补偿金26519.2元不应当获得支持。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换。本院对有争议的证据和事实认定如下： 原告提交的证据真实性予以确认。 被告提交的证据真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月21日，原告到被告处工作，在压坯岗位，工资计算方式为基本工资加计件考核工资。被告没有与原告签订劳动合同，没有为原告缴纳社会保险。2018年4月5日，原告在工作中致左手指挫裂裂伤、左环指指骨粉碎性骨折，住院治疗12天。出院后，原告以工伤休假为由请病假，被告批准原告休病假至2018年7月6日止。2018年7月9日至31日，原告在门卫岗位工作。2018年8月29日，原告通过邮政快递向被告邮寄《劳动者解除劳动合同通知书》，以被告没有为其缴纳社会保险费为由提出自2018年8月31日与被告解除劳动合同，该邮件由被告门卫签收。2018年10月25日，玉林市人力资源和社会保障局作出玉市人社工认案字[2018]4073号《工伤认定书》，认定原告受伤为工伤。2019年1月24日，玉林市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区玉林市劳鉴〔2018〕239号《初次鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为10级。2019年5月15日，原告向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、被告支付一次性伤残补助金共28000元给原告；2、被告支付一次性工伤医疗补助金36000元;3、被告支付一次性伤残就业补助金28000元;4、被告支付停工留薪期5个月工资共计20000元;5、被告支付医药费6776.4元;6、被告支付护理费1800元;7、被告支付交通食宿费500元;8、被告支付住院伙食补助费300元;9、被告支付未签订劳动合同的双倍工资賠偿金44000元;10、被告支付经济补偿金32000元;11、被告支付伤残鉴定费用250元。2019年7月11日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字〔2019〕第25-1号仲裁裁决，认定原告工伤前12个月的平均工资为3314.9元，对原告4、5、6、7、9、10项申请不予支持，并于同年7月12日向原告送达仲裁裁决书。2019年7月25日，原告向本院提起诉讼。 2017年12月和2018年1月，原告请假。2017年2月至11月、2018年2月至3月，原告每月工资分别为：2158元、2549.6元、3352.4元、3743元、3400.4元、3761.4元、4112.8元、3697.7元、3816.2元、4131.8元、270元、4355.3元。原告承认2018年4月至6月被告分别向其支付1723.28元、1200元和1200元；2018年7月被告向其发放门卫岗位工资；2018年8月至2019年1月，被告每月向其支付1300元。 本院认为，原告以被告没有为其缴纳社会保险费为由自2018年8月31日解除与被告的劳动合同，应当认定原、被告自2018年8月31日起解除劳动关系。原告2017年12月至2018年1月请假，无工资发放，原告工伤前12个月的平均工资应按2017年2月至11月、2018年2月至3月共12个月的平均工资计算，月平均工资为3279元。原告受伤后被告批准其休病假至2018年7月6日，属停工留薪期，原工资福利待遇不变，由被告按月支付，合计9837元。2018年4月至6月以及解除劳动关系后2018年9月至2019年1月，被告共支付10623.28元给原告，抵减停工留薪期间的工资9837元，被告已多付786.28元给原告，故被告无需再支付停工留薪工资给原告。2018年7月，被告已按门卫岗位发放工资给原告，原告没有证据证明获准2018年8月工伤休假，原告请求支付7、8月份停工留薪工资没有事实和法律依据，不予支持。原告自解除与被告之间的劳动关系之日起至申请仲裁之日止，没有超过1年的申请仲裁时效期间。被告自用工之日起满1年未与原告订立书面劳动合同，应当自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日向原告支付11个月双倍工资的差额即3279元×11个月＝36069元。扣除被告多付的786.28元，被告实际应支付双倍工资的差额36069元－786.28元＝35282.72元给原告。被告没有为原告缴纳社会保险费，原告以此为由解除劳动关系，被告应支付7.5个月的经济补偿金3279元×7.5个月＝24592.5元给原告。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告广西北流兴隆瓷业有限责任公司支付不签订劳动合同双倍工资的差额35282.72元给原告覃世志； %1、被告广西北流兴隆瓷业有限责任公司支付经济补 偿金24592.5元给原告覃世志。 三、驳回原告覃世志的其他诉讼请求。 上述判决，于本案判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告广西北流兴隆瓷业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满后七日内预交案件受理费10元(开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57)；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 李兆远 二〇一九年九月二十九日 法官助理 邓水金 书 记 员 罗 镇