贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2173号 上诉人（一审被告）：陈松，男，1982年5月6日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张清发，贵州如松律师事务所律师。执业证号：15201200710444592。 委托诉讼代理人（一般授权）：邓继，贵州辰胜思速律师事务所律师。执业证号：15205201510660143。 被上诉人（一审原告）：杨坤，男，1991年11月9日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（一审原告）：吴儒勇，男，1984年5月29日出生，汉族，住贵州省大方县。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：曾加祥，贵州煜昌祥师事务所律师。 一审被告：贵州纳雍鑫城置业有限公司，住所地：贵州省纳雍县居仁街道办事处香蜜欧城香府。 法定代表人：侯贵虎，该公司负责人。 上诉人陈松因与被上诉人杨坤、吴儒勇以及一审被告贵州纳雍鑫城置业有限公司（以下简称：纳雍鑫城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈松上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对本案纠纷定性错误，本案并非房屋买卖合同纠纷，而应属合同纠纷。2.本案涉及贵州久合泰混凝土有限公司、贵州省纳雍县众隆商品混凝土有限公司、纳雍县旭峰建材有限公司的债权债务关系，但前述三公司均未参与案涉协议的签订，在三家公司未表示同意的情况下，案涉协议对债权债务进行变更，侵害了第三人的权利，因此，协议应属无效。3.一审法院未依职权追加前述三公司参加诉讼，审理程序违法。4.被上诉人一审当庭变更诉讼请求，但一审法院未依法对上诉人享有的延长举证和答辩期限的诉讼权利进行释明，剥夺了上诉人的举证权，审理程序违法；另外，一审法院在被上诉人未申请的情况下，依职权调查案涉房屋是否具备办理网签条件，违反了审判中立及不告不理原则。5.2018年6月3日,相关各方在《协议书》中约定的款项1260万元由两部分构成，即960万元材料款和300万元现金。960万元的材料款中，贵州久合泰混凝土有限公司和贵州省纳雍县众隆商品混凝土有限公司分别差欠纳雍县旭峰建材有限公司的材料款440万元和300万元，剩余220万元系案外人蔡泽涛与被上诉人吴儒勇的借款，但案涉借条上载明的借款金额仅为200万元，与220万元不符；同时，案外人蔡泽涛也陈述被上诉人并未打款200万元。故，被上诉人杨坤所举证据不能证明960万元款项的来源及去处，导致本案事实不清。6.《协议书》约定被上诉人现金部分付款时间为签订合同之日支付200万元，剩余100万元在协议签订后15自然日内支付完毕。但是，被上诉人在签订协议当日仅支付了150万元，已属违约；2018年6月5日，被上诉人又打款40万元，但依然未足额履行付款义务。被上诉人未在约定的期间内履行付款义务，严重违约，上诉人依据不安抗辩权，可以拒绝履行合同义务并要求被上诉人承担违约责任。7.上诉人出具的《收条》系在未收到相应款项的情况下先行开具，收条中载明了150万元水泥款，但被上诉人杨坤并未供应相应的水泥。上诉人先出具收条的行为是履行协议约定的义务，不能据此认定上诉人以实际行动认可被上诉人违约。8.案涉协议并未约定具体办理网签手续的期限，一审法院判令上诉人承担违约责任不当。9.上诉人已在一审中抗辩违约金过高，依据相关法律规定，违约金应当结合过错及实际损失认定，因被上诉人不存在任何损失，且被上诉人具有过错及违约行为，依法应由被上诉人承担违约责任。 被上诉人杨坤、吴儒勇二审答辩称：1.一审判决在事实认定、证据采信和法律适用上均无不当。《债权转让协议》及协议书均系各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当受法律保护。2.一审法院并未违反法定程序。答辩人出示借条、询证函及水泥购销合同等，主要是为了证实被答辩人陈松欠答辩人材料款的事实，且欠款数额经由陈松、杨坤和吴儒勇核实，故本案无需追加其他当事人。3.为查明案涉房屋是否具备网签条件，一审法院依职权调取相关证据，不违反法律规定。4.违约金不以答辩人遭受损失为支付前提，只要违约就应当承担违约责任。同时，涉案门面已经出租给他人经营，答辩人逾期受领房屋，损失客观存在。5.本案存在债权债务转让情形，也有以物抵债情形，但《协议书》的实质为商品房买卖合同，一审法院定性适当。6.债务转移不存在强迫的性质，协议是在陈松办公室签订的，且由陈松的代理律师一并参与。 一审被告纳雍鑫城公司二审未作答辩。 杨坤、吴儒勇向一审法院起诉请求：1.判决二被告履行与原告约定的“签订商品房买卖合同及办理网签备案”的合同义务；2.判决被告纳雍鑫城公司退还原告存入其公司账户的网签过账资金75.464万元；3.判决二被告承担违约金420万元。一审庭审过程中，二原告将其第一项诉求变更为：判决被告纳雍鑫城公司与原告签订商品房买卖合同并协助办理网签备案。 一审法院认定如下事实：2018年6月2日，案外人蔡泽涛为甲方、原告杨坤、吴儒勇为乙方与被告陈松为丙方，三方共同签订《债务转让协议书》，约定因甲方差欠乙方材料款660万元，该款项经甲乙丙三方协商一致，由丙方代为偿还甲方所欠乙方款项660万元，三方协议如下：1、经甲乙双方核算，甲方差欠乙方款项共计660万元，该款项由丙方代甲方偿还乙方，乙方对此予以认可;2、该款项丙方代甲方偿还后，甲方须在2019年12月30日前将660万元款项全部支付给丙方;3、如期限届满，甲方未能还款，甲方自愿将其所持有的贵州久合泰混凝土有限公司股份质押担保给丙方，甲方保证对该质押担保无任何异议;5、如甲、丙方因本协议转让给乙方的债权发生争议，甲、丙双方的所有抗辩事由均不能对抗乙方，与乙方无任何关联。2018年6月3日，被告陈松为甲方、原告杨坤、吴儒勇为乙方、被告纳雍鑫城公司为丙方签订《协议书》，约定因丙方差欠甲方工程款，丙方将自身开发建设的商品房项目以物抵债予甲方，并由甲方自行销售，其销售款项完全由甲方享有，丙方对以物抵债给甲方的商品房销售视为自身房屋销售，并与甲方连带承担作为出卖人需要承担的商品房质量及全部相应责任。现甲方因差欠乙方材料款共计960万元，甲方同意将丙方以物抵债的商品房作价出售给乙方，由于该商品房现暂不能办理正式商品房买卖合同并办理房管备案网签，三方协议如下：1、甲方出卖给乙方的商品房位于香府1号楼（1号、7号、8号、9号、10号、11号）共6个门面面积共计667.8㎡（含公摊）、香府6号楼6-2-601号住房1套面积为157㎡，具体房屋编号以丙方提供的规划图纸及该商品房现场照片并经甲乙丙三方确认的规划图纸及照片为准。2、乙方购买甲方商铺经甲乙双方确定单价为门面18500元/㎡、住房3500元/㎡。房屋总价款暂定为1260万元，具体以甲方出售给乙方的实际面积计算，双方多退少补。购房款在签订本协议书当日支付1160万元，其中200万元为现金支付，960万元为甲方差欠乙方的材料款，剩余100万元在本协议签订后15日内支付完毕，甲方收到该款项的，应同时出具收据。3、丙方承诺并认可甲方具有该商品房门面及住宅的完全处分权，不能再以甲方无权处分为由将涉案门面及住宅再行出售，并承担甲方出售该房屋后，因房屋本身包括但不限于房屋质量、延期交房、延期办证等问题所引起的一切法律责任。丙方开始网签时必须与乙方进行网签。4、本协议签订后，甲、丙方需在涉案商铺及住宅具备签订正式商品房屋合同之时，积极与乙方签订正式商品房买卖合同及办理网签备案。5、甲方承诺并保证对该房屋具有完全处分权，如因该房屋权利瑕疵导致乙方不能取得房屋，需对乙方承担违约责任。6、甲、丙双方应对本协议约定对乙方的保证事项承担连带保证责任。7、违约责任：如甲、丙方任意一方违约，甲丙方都应按照房屋总价款的百分之三十连带对乙方承担违约责任，如乙方未向甲方付款，乙方应按房屋总价款的百分之三十承担违约责任。2018年6月3日，原告杨坤向被告陈松转账150万元，6月5日转账40万元，共计转账190万元，付款用途为购买香府1号楼门面。2018年6月22日，被告陈松向原告出具收条，载明：今收到杨坤交款：1300万，注：其中960万为材料款，190万为转账，150万为水泥款及现金转账。作为购买香府1号楼门面。2018年9月，被告纳雍纳雍鑫城公司与吴儒勇签订了1号楼1号门面的商品房买卖合同，同年9月12日，原告吴儒勇按照被告纳雍鑫城公司的要求，向公司账户汇入754640元，用于办理香府1号楼1号门面网签备案登记过账。至今，被告纳雍纳雍鑫城公司未向原告退还该笔费用。一审另查明，被告纳雍纳雍鑫城公司开发建设的纳雍县居仁街道香蜜香府1栋于2018年1月18日办理了商品房预售许可证。涉案的香府1号楼中的1号门面，已经在纳雍县房产事业局办理了销售合同网签备案手续，6号楼的6-2-601号住房在纳雍县房产事业局及纳雍县国土资源局不动产登记中心登记的房号为6-2-6-1，已办理了在建工程抵押登记。 一审法院认为：关于原告请求被告纳雍鑫城公司与其签订商品房买卖合同并协助办理网签备案的问题。被告纳雍鑫城公司与原告杨坤、吴儒勇及被告陈松签订的三方《协议书》，是三方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，予以确认，三方均应按照协议的约定履行各自的义务，原告应按约定支付购房款，被告纳雍鑫城公司应按约定房屋具备网签条件时与原告签订商品房买卖合同及办理网签备案登记，且被告纳雍鑫城公司作为商品房开发企业，与买受人签订商品房买卖合同并为其办理网签登记是其应尽的义务。本案中，纳雍鑫城公司虽不是房屋的实际出卖者，但其在协议中明确认可了原告与被告陈松的买卖行为成立，再加上因纳雍鑫城公司差欠被告工程款而已将案涉房屋以“以物抵债”的方式抵给被告陈松，被告陈松仅享有案涉房屋的债权，纳雍鑫城公司仍是案涉房屋的实际所有者。原告已按约定将所有购房款交付，被告纳雍鑫城公司应当按约定在房屋具备网签条件后与原告签订商品房买卖合同及办理网签备案。经查明，香府1号楼1号门面已办理了网签备案登记，因此案涉房屋已具备了网签备案登记，故原告的第一项诉讼请求，条件已具备，符合法律的规定，予以支持。被告陈松辩称涉案房屋未竣工验收合格且未取得相关销售许可文件，但香府1栋已于2018年1月18日取得预售许可证，且该抗辩理由系被告纳雍鑫城公司办理房屋备案手续的阻却因素，并不能抗辩原告的合法请求。鉴于香府1号楼1号门面已经办理了销售合同网签，故被告纳雍鑫城公司履行签订房屋买卖合同、办理网签备案手续的义务范围为香府1号楼7号、8号、9号、10号、11号共计5个门面及香府6号楼6-2-6-1号房屋。 关于原告吴儒勇汇入被告纳雍鑫城公司账户的75.464万元是否返还的问题。吴儒勇于2018年9月12日打入被告纳雍鑫城公司账户的75.464万元系过账资金，用途为被告纳雍鑫城公司用于办理房屋网签备案手续，网签成功后，纳雍鑫城公司予以返还给吴儒勇。进账单载明涉案房屋为香府1栋1-1，被告纳雍鑫城公司未提出异议，现香府1栋1-1门面已办理销售合同网签备案，网签商品房买卖合同的目的已经实现，返还条件已经成就，故被告纳雍鑫城公司应当返还原告75.464万元的过户资金，对该项诉讼请求予以支持。 关于原告请求被告支付违约金420万元的问题。被告应否承担违约金的前提是被告是否存在违约行为。被告纳雍鑫城公司未退还的75.464万元的行为是否应向原告支付违约金，75.464万元是用于房屋网签备案的过账资金，被告纳雍鑫城公司与原告未就该金额的退还问题签订书面合同，也未约定什么时候退还，原告也无证据证明双方约定了违约责任，被告的行为虽然给原告造成了一定的损失，但是原告请求支付对象为违约金而不是其造成的实际损失，故针对该部分金额原告要求被告支付违约金的主张，不予支持。另，《协议书》第四条约定：“本协议签订后，甲、丙方需在涉案商铺及住宅具备签订正式商品房屋合同时，积极与乙方签订正式商品房买卖合同及办理网签备案”，现在香府1号楼中的1号门面已经办理了销售合同及网签，说明案涉房屋已经具备签订正式商品房屋合同的条件，在具备条件的情况下，被告陈松未按约定履行自己的义务，被告纳雍鑫城公司也未按约定与原告签订正式商品房买卖合同及办理网签备案，二被告的行为已构成违约，被告陈松应承担违约责任。根据《协议书》的约定，被告纳雍鑫城公司对该协议书的履行提供了连带担保，故对违约行为应承担连带责任。被告陈松辩称原告支付购房款存在违约行为，根据《协议书》的第二条关于房屋价格及支付时间的约定，购房款在签订协议书当日支付1160万元，其中200万为现金支付，960万元为陈松差欠原告的材料款，剩余100万元在协议签订后15自然日内支付完毕，甲方收到该款项后，应同时出具收据。原告已于2018年6月15日前向陈松支付190万元，加上合同约定中的1160万元，原告并未超期支付房款，而是被告陈松未按约定开具收条。陈松出具的欠条时间并不能证明是房款的实际支付时间，故对该抗辩主张，不予采纳。关于违约金数额的认定问题，双方协议约定按照房屋总价款的百分之三十计付，根据陈松出具的收条载明香府1号楼门面及房屋的购房款总计为1300万元，但并无证据证明该款系涉案房屋的总价款，且根据协议约定房屋总面积及单价进行计算，以双方合同约定的价格1260万元为准，违约金计算为378万元，庭审中，被告陈松认为违约金过高要求予以调减，但未举证证明违约金过高的情形，结合被告纳雍鑫城公司已经为原告办理了香府1号楼1号门面的销售合同网签备案，已经履行了部分义务，且违约时间较短，酌情将违约调低为150万元为宜。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告贵州纳雍鑫城置业有限公司于判决生效之日起十五日内与原告杨坤、吴儒勇签订被告贵州纳雍鑫城置业有限公司开发的“香府”1号楼中的7号、8号、9号、10号、11号门面及6号楼的6-2-6-1号商品房的商品房买卖合同并办理网签备案手续；二、被告贵州纳雍鑫城置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告吴儒勇过账资金75.464万元；三、被告陈松于判决生效之日起三十内支付原告杨坤、吴儒勇违约金150万元，被告贵州纳雍鑫城置业有限公司承担连带支付责任；四、驳回原告杨坤、吴儒勇的其他诉讼请求。案件受理费46438元，适用简易程序减半收取23219元，由被告贵州纳雍鑫城置业有限公司、陈松负担10566元，原告杨坤、吴儒勇负担12653元。 本院审理本案期间，上诉人陈松提交以下证据：第一组证据：1.贵州久合泰混凝土有限公司及蔡泽涛关于2018年6月2日以蔡泽涛为甲方，杨坤、吴儒勇为乙方，陈松为丙方所签订的《债务转让协议书》内容及相关事实的几点声明。2.蔡泽涛身份证复印件。3.贵州久合泰混凝土有限公司的营业执照复印件。4.民事起诉状及庭审笔录复印件一份。证明目的：纳雍县旭峰建材有限公司的债务人贵州久合泰混凝土有限公司，以及《债务转让协议书》的当事人蔡泽涛对债务金额及主体有异议。第二组证据：被执行人查询信息2份14页。证明目的：贵州久合泰混凝土有限公司被执行金额7643673元，蔡泽涛被执行金额4935948元，其经营状况恶化，无力履行三方债务转让协议。第三组证据：工商信息1份4页。证明目的：杨坤为公司高管、控股股东，公司另有股东杨祖汉占股20%，杨坤将公司债权转为个人债权不合法。第四组证据：股权转让协议书复印件1份5页。证明目的：蔡泽涛以实际行动表明将不履行三方债务转让协议。第五组证据：纳雍县众隆商品混凝土有限公司工商登记。证明目的：涉案债权债务未经原债务人同意，2018年6月3日的协议书未生效。 杨坤、吴儒勇质证认为：对第一组证据的合法性、关联性持异议，不能达到对方证明目的；第二组证据与本案不具备关联性，因为公司经营状况恶化，不能偿还债务，所以才不能履行案涉债务转让协议；对第三组证据的真实性无异议，因为杨祖汉系杨勇的父亲，达不到证明目的；第四组证据系复印件，没有原件核对，该协议是在签订债务转移协议后签订的，与本案无关；队第五组证据的真实性不持异议，但该公司已经转移给陈松，只是未办理变更手续，该证据不能达到上诉人的证明目的。 经审查，上诉人提交的第一组证据贵州久合泰混凝土有限公司及蔡泽涛关于《债务转让协议书》的声明，属于单方制作的证据，被上诉人对此不予认可，本院不予采信；蔡泽涛身份证复印件及贵州久合泰混凝土有限公司的营业执照复印件，可以证明蔡泽涛的身份情况，具备证明力；民事起诉状及庭审笔录复印件，可以证明上诉人曾向人民法院诉请撤销《债务转让协议》，其后当庭变更诉请，要求解除《债务转让协议书》。第二组证据仅能反映蔡泽涛和贵州久合泰混凝土有限公司被法院采取强制执行措施的情况，与本案不具有关联性，不予采信。第三组证据可以证明纳雍县旭峰建材有限公司的股权结构及杨坤的身份情况，予以确认。第四组证据与本案不具有关联性，不予采信。第五组证据可以证明纳雍县众隆商品混凝土有限公司的股权结构，但达不到上诉人的证明目的，对其证明力不予确认。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于一审法院对本案法律关系的定性是否准确的问题。依据被上诉人在本案中的诉讼请求及其所依据的事实理由可知，被上诉人系以2018年6月3日《协议书》为合同依据，诉请判令上诉人承担相关合同责任。一审法院依据当事人各方在《协议书》中确认的主要权利义务，认定本案法律关系为房屋买卖合同关系，事实和法律依据充分。上诉人关于一审法院对本案纠纷定性错误的上诉理由不能成立，不予支持。 关于一审法院审理程序是否违法的问题。1.关于是否应当追加当事人问题。本案相关各方的权利义务依据2018年6月3日《协议书》确定，协议签订主体为上诉人陈松、被上诉人杨坤、吴儒勇方、一审被告纳雍鑫城公司，虽然本案部分事实与贵州省众隆商品混凝土有限公司、纳雍县旭峰建材有限公司及贵州久和泰混凝土有限公司有牵连，但该三公司非《协议书》的合同当事人，与本案纠纷不具有直接利害关系，不是本案必须参加共同诉讼的当事人，故此，一审法院未依职权追加贵州省众隆商品混凝土有限公司、纳雍县旭峰建材有限公司及贵州久和泰混凝土有限公司参加诉讼，符合法律规定。2.关于一审法院是否应当释明举证期限及答辩期限的问题。一方面，从被上诉人在本案中的诉讼请求看，被上诉人起诉状列明的请求即“签订商品房买卖合同及办理网签备案的合同义务”，与当庭调整后的请求“判决被告纳雍鑫城公司与原告签订商品房买卖合同并协助办理网签备案”，并无本质区别，诉讼请求的变化属于当事人对请求事项的进一步明确而非变更。另一方面，一审庭审中，上诉人对被上诉人调整诉讼请求未提出异议，并当庭发表了答辩意见。据此，上诉人在本案中的诉讼权利并未因被上诉人调整诉讼请求受到损害，上诉人以此主张一审法院审理程序违法，本院不予支持。3.关于一审法院依职权调取证据是否得当的问题。案涉房屋是否具备办理网签备案条件，事关被上诉人的诉讼请求是否成立，系本案应当查明的基本事实。因与网签备案相关的证据材料保存于行政主管部门，一审法院依职权向相关部门调取证据，并无不当。上诉人关于一审法院依职权调取证据、审理程序不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于案涉《债务转让协议书》及《协议书》的效力问题。本院审查认为，一方面，各方当事人在《协议书》中约定的权利义务虽涉及贵州久合泰混凝土有限公司、贵州省纳雍县众隆商品混凝土有限公司、纳雍县旭峰建材有限公司，但现无证据表明协议内容损害了前述三家公司的合法权益，且权益受损公司据此对协议效力提出异议。上诉人关于协议损害第三人利益并以此主张协议无效的上诉理由，缺乏事实依据。另一方面，上诉人在《协议书》中就本案债务承担作出的意思表示真实、明确，协议内容对上诉人具有约束力。被上诉人依据《协议书》向上诉人主张合同责任，事实和法律依据充分。根据合同相对性原则，无论《债务转让协议书》是否归于无效，均不能成为上诉人依据《协议书》承担本案债务的阻却事由。故此，本院对上诉人提出的《债务转让协议书》及《协议书》无效的上诉意见，不予支持。 关于被上诉人是否违约的问题。上诉人与被上诉人在《协议书》中约定，被上诉人应当在签订协议当日支付200万元，并在15个自然日内再支付100万元。根据一审法院查明的事实，被上诉人分别于协议签订当日支付上诉人150万元，于2018年6月5日支付上诉人40万元。虽然被上诉人的实际付款金额不符合协议约定，但从上诉人向被上诉人出具《收条》，确认被上诉人已支付完毕合同价款的事实看，被上诉人对于上诉人实际付款金额低于应付款金额一事并无异议。基于此，上诉人关于被上诉人未付清款项、上诉人有权拒绝履行合同的上诉理由不能成立。 关于违约金是否应当调减的问题。上诉人与被上诉人依据自愿原则缔结的违约金条款，兼具补偿和惩罚属性，受法律保护。被上诉人怠于履行合同义务的违约事实业经查证属实，一审法院根据上诉人关于违约金过高的抗辩意见，结合上诉人已部分履行合同的事实，已依法对本案违约金进行调整，经调减确认的违约金数额兼顾了当事人意思自治原则和合同履行实际，本院予以确认。上诉人上诉请求对违约金再行调减，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人陈松的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46438元，由上诉人陈松承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年九月二十日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷