江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1316号上诉人（一审被告）：谢奀云，男，1963年6月13日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：叶义水，江西饶诚律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：余寿满，男，1972年8月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：俞国淋，上饶市广丰区五都法律服务所法律工作者，一般代理。一审被告：谢湖北，男，1970年12月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，上诉人谢奀云因与被上诉人余寿满、一审被告谢湖北提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人谢奀云的上诉请求：一、请求二审法院撤销上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初142号民事判决第一、二项，改为由上诉人赔付20,000元的赔偿金；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、对上海市司法鉴定机构的鉴定予以否认，理由：1、作出鉴定的医疗材料只有复印件，没有原件，并且复印件上也没有医院的盖章和医生的签名，无法证明该复印件的来源和诊断医生的来源，不具有证据上的真实性。2、该报告的法律依据是《职工劳动能力的认定》，而不是一般人伤残残疾认定的法律依据，因为被上诉人不是职工，故适用法律错误，该证据是无效证据，不具有合法性，不能采信；二、“三期”鉴定不具有合法性。鉴定人员徐乃有是广丰区人民法院在职工员工，根据全国人大常委会规范性法律文件、最高人民法院的司法解释规定，在职的法院工作人员（含反聘人员）不得兼职于社会鉴定机构从事鉴定工作，否则，鉴定结论无效；三、鉴定人员出庭接受质证是法律的进步，也是鉴定人的一种义务，所以获取误工等酬金无法律依据（《民事诉讼法》修改前可以，修改后不可以），故2,638元费用应当退回给上诉人。被上诉人余寿满答辩称，一、在广丰区法院鉴定人员已经说明鉴定机构提交了原件后保留的是复印件，重新鉴定时到华山医院现场进行了复查、核对，并且在检查的材料已经交给鉴定机构；二、“三期”鉴定的鉴定人员具备法医资质，并且鉴定结论中，有司法鉴定中心的印章，虽然徐乃有是法院退休人员但不是反聘人员，广丰法院在审理时也释明了这一点；三、几次鉴定的标准和依据都是合法的；四、因为重新鉴定是上诉人申请的，鉴定人出庭作证也是上诉人要求，并且法院采用了重新鉴定的结论，所以一审法院认定由上诉人承担出庭人员费用是正确的。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一审被告谢湖北辩称，没有意见。余寿满向一审法院起诉请求：1、依法判决谢奀云、谢湖北立即赔偿其医药费、残疾赔偿金等各项损失共计人民币217,811.36元；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：被告谢湖北因建房需要，将建房中的架模子板工作承包给被告谢奀云（按面积计算工资）。被告谢奀云邀请木工师傅余良国并由余良国代其雇请原告做小工（辅助工作），原告日工资150元。2015年11月21日下午1点多钟，原告在地面上扶木撑，配合余良国在上面订（固定）模板。由于模板失去平衡，余良国从模板上坠下，撞到地面上的原告，致使原告倒地，造成原告头、颈、肩部不同程度受伤，两被告及时将原告送往当地个体诊所治疗。第二日，原告到广丰县周建华骨伤科医院住院五天后即转到上饶市人民医院，住院至12月10日出院。经上饶市人民医院诊断：1、颈椎过伸伤；2、颈部脊髓损伤；3、急性不完全性四肢瘫。2016年6月、12月，原告先后上海征医院、复旦大学附属华山医院门诊检查治疗。共产生医疗费16,002.56元。期间，被告谢奀云支付人民币3,300元，被告谢湖北支付人民币1,500元。2016年7月20日，原告余寿满委托江西求实司法鉴定中心对其损伤作出伤残等级及损伤后“三期”进行鉴定。该鉴定中心的鉴定意见为：1、七级伤残；2、误工期为365日，护理期为150日，营养期为60日。原告支付鉴定费1,200元。原审审理过程中，被告谢奀云对江西求实司法鉴定中心关于伤残等级的鉴定结论不服，申请了重新鉴定。经委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定，该鉴定中心的鉴定结论为：被鉴定人余寿满因故致颈部损伤后遗右手部分肌瘫，相当于职工工伤七级伤残。被告谢奀云对此鉴定意见提出异议，要求鉴定人员出庭作证，经法院通知，鉴定人员依法出庭作证。鉴定人员针对被告谢奀云提出的问题逐一作出解释。被告谢奀云当庭表示对此鉴定意见仍有异议，同时明确表示不进行补充鉴定。一审法院认为，公民的身体权受法律保护。公民、法人由于自己的过错侵害他人人身健康的，应当承担民事赔偿责任。根据原告的请求所依据的事实，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。原告是提供劳务一方，被告谢奀云是接受劳务一方。在两被告的承揽关系中，被告谢湖北是定作方，被告谢奀云是承揽方。根据原、被告诉辩观点，本案争议焦点为：1、赔偿责任的划分；2、两份司法鉴定结论是否应该采信并作为本案计算赔偿的依据。关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告谢奀云承揽了为被告谢湖北建房订模板的工作后，又雇佣原告协助工作（做小工），原告与被告谢奀云之间形成提供劳务和接受劳务的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在劳务活动中，未尽谨慎注意义务，在与他人的工作配合中，疏忽大意，造成自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应的责任。被告谢奀云作为接受劳务一方，其是劳务活动的组织和管理者，对原告的劳务活动负有安全保障的义务。被告谢奀云未履行安全保护和管理义务，致原告受伤，应承担主要责任。被告谢湖北作为承揽合同定作方，未对被告谢奀云的施工资质及安全作业条件等尽审核的义务，其应承担选任过失责任，对原告的损害亦应承担相应的赔偿责任。根据三方的过错程度，综合考虑本案的实际情况，酌定原告自身承担20%的责任，被告谢奀云承担55%的赔偿责任，被告谢湖北承担25%的赔偿责任。关于第二个问题。在审理过程中，被告谢奀云在原审庭审中提出要求司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定人出庭作证。经与鉴定中心联系，鉴定中心要求申请人谢奀云书面提交需要鉴定人出庭作证的事项等。被告谢奀云在合理期限内完成申请事项并交纳鉴定人员出庭作证收取的相关费用。庭审中，鉴定人员接受被告谢奀云的质询，并针对其提出的问题逐一作出解释，被告谢奀云仍对原鉴定意见提出异议，同时放弃补充鉴定。一审法院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见，有法律依据和事实依据，且程序合法，予以采信，并作为计算原告赔偿金额的依据，其收取鉴定人员出庭作证的相关费用2,638元，有法律依据，予以准许，此费用由被告谢奀云承担。两被告对原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费无异议，予以确认。被告认为误工费按150元/天计算过高，酌情按130元/天计算；护理费按150元/天计算过高，酌情按100元/天计算；交通费本院酌情按600元计算；被告对残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费提出不予赔偿的抗辩，本院据根《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故原告向被告主张残疾赔偿金（包括被抚养人生活）和精神损害抚慰金有事实依据和法律依据，予以支持。但精神损害抚慰金16,000元过高，酌情按12,000元计算。两被告已支付的款项，应在各自赔偿份额范围内予以扣除。综上，依法判决原告余寿满医疗费16,002.56元、住院伙食补助费600元、护理费15,000元、营养费1,800元、误工费47,450元、交通费600元、残疾赔偿金113,458.8元（含被抚养人生活费24,346.8元）、精神损害抚慰金12,000元、鉴定费1,200元，合计208,111.36元。由被告谢奀云向原告赔偿114,461.2元，剔除已支付的3,300元，实际应赔偿111,161.2元。由被告谢湖北向原告赔偿52,027.8元，剔除已支付的1,500元，实际应赔偿50,527.8元。剩余赔偿款由原告自负。上述赔偿款限被告谢奀云、谢湖北于本判决生效后十五日内付清；鉴定人员出庭作证的相关费用2,638元,由被告谢奀云负担；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1,600元，由原告余寿满负担320元，由被告谢奀云负担880元，由被告谢湖北负担400元。二审中，当事人均未提交新证据。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案二审的争议焦点为：一、上诉人否定司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心意见的理由是否成立；二、“三期”鉴定是否有效；三、鉴定人出庭作证的相关费用能否得到支持。本院作如下评析：一、关于上诉人否定司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心意见的理由是否成立的问题。首先，对于作出鉴定所依据的部分医疗材料系复印件的问题，被上诉人在一审庭审时已提交了原件，且经鉴定人出庭作证确认系与提供鉴定的材料一致，被上诉人在二审时也作出了合理的说明，对作出鉴定所依据的医疗材料的真实性，本院予以确认；其次，2017年以前，人身损害伤残评定标准基本适用两种即《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》。根据江西省《法医临床司法鉴定若干问题的执业规范（试行）》的规定，对于除交通事故、工伤或医疗事故以外的受伤人员的伤残等级评定，鉴定机构应参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》进行。据此，虽然被上诉人不属职工范畴，但在未规范除交通事故受害及工伤外的人身损害伤残鉴定标准的大环境下，本省司法鉴定协会根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》制定的上述司法鉴定执业规范，法院在审理本类案件时应予采纳。故，司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心根据一审法院的委托，按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的标准对被上诉人的伤残情况进行鉴定并无不当，本院予以确认。据此，上诉人否定司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心意见的理由不能成立。二、关于“三期”鉴定是否有效的问题。首先，上诉人在对被上诉人的伤残申请重新鉴定时并未同时对“三期”鉴定情况提起重新鉴定的申请；其次，重新鉴定后的伤残等级并未改变，本院也对伤残等级重新鉴定的意见予以了确认；第三，上诉人称参与“三期”鉴定的人员中有一审法院的职工，经本院审查认为，上诉人未提供证据证明参与“三期”鉴定的某位工作人员系法院职工，且一审法院对该问题也进行了释明。故，本案中的“三期”鉴定程序合法，结论有效，应予确认。三、关于鉴定人出庭作证的相关费用能否得到支持的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第6条第（三）项“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工费补贴。”的规定，鉴定人员出庭费用系诉讼费性质，应由败诉方负担。故，一审判决该笔费用由上诉人负担并无不当，本院予以维持。综上，上诉人谢奀云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,600元，由上诉人谢奀云负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 徐志峰二〇一九年九月十七日书记员 王丽红