江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2946号上诉人（原审原告）：南通海二建设有限公司，住所地江苏省海门市包场镇通光大街**。法定代表人：赵水斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通市力恒建筑工程有限公司，住，住所地江苏省海门市海门镇珠江路**/div>法定代表人：钱轶华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：宿迁恒峰置业有限公司，住所地，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区开发大道与江山大道交叉口iv>法定代表人：陈峰，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。上诉人南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）因与被上诉人南通市力恒建筑工程有限公司（以下简称力恒公司）、宿迁恒峰置业有限公司（以下简称恒峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海二公司上诉请求：依法改判恒峰公司支付海二公司停工损失819937.82元。事实与理由：1.一审法院认定海二公司在2016年9月24日停工后除保留必要的看管人员外，其它人员应撤离现场与事实不符，也是不切实际的。海二公司认为在恒峰公司的涉案项目没有明确终止前，海二公司私自撤回管理人员及设施设备的做法对恒峰公司而言也是一种违约行为；2.即使按一审法院认定的2016年1月23日的补充协议就是终止合同的协议，那么按照双方认可的行业惯例，也要加上一个月的清场期，故海二公司停工损失的终止时间应是2016年2月23日；3.双方对于停工损失的起算时间没有异议，同意按2015年8月25日起算，终止时间应是2016年2月23日，故停工损失的时间应为182天。综上，一审法院对于海二公司停工损失的认定和计算有误，请求二审法院依法支持海二公司上诉请求。力恒公司、恒峰公司辩称，一审法院认定停工人员工资期限是合理的，海二公司于2015年3月25日收到恒峰公司停工通知，主体结构完工，已经无需管理团队现场施工，也就不可能产生相应的管理成本，海二公司有义务也有能力对管理人员调配，不应当在施工现场消极怠工。海二公司向一审法院诉求：1.判令力恒公司、恒峰公司支付海二公司工程款932万元（已扣除砼款320万元），工程进度款利息损失964327.14元（2015年8月25日至2016年8月31日，分段计算），工程款逾期付款利息损失1344277.6元（2016年9月1日至2017年6月30日分段计算），并判令力恒公司、恒峰公司赔偿海二公司自2017年7月1日起至实际给付之日的逾期付款利息损失（以欠付的工程款为基数按银行基准贷款利率四倍计算）。2.判令力恒公司、恒峰公司向海二公司返还施工保证金100万元并支付逾期利息损失519583.36元，支付自2017年7月1日起至实际给付之日的逾期利息（以100万元为基数按照银行同期基准贷款利率四倍计算）。3.力恒公司、恒峰公司赔偿海二公司窝工损失2586483.19元。4.依法确认海二公司对其施工完成的“宿迁恒峰置业酒店”等工程具有建设工程价款优先受偿权。5.力恒公司、恒峰公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年2月26日，恒峰公司法定代表人陈峰以力恒公司名义与海二公司签订《宿迁恒峰置业工程施工框架协议》一份，协议约定：甲方：南通市力恒建筑工程有限公司（以下简称甲方）、乙方：南通海二建设有限公司（以下简称乙方），甲、乙双方就工程工形成战略合作关系，为使双方在工程施工的质量、工期、文明施工、成本等各个方面的合作能够达到预期目标，经双方共同协商达成如下协议。1、乙方承包由甲方总承包的酒店项目，一期施工面积约为万平方米。2、承包范围：施工总承包工程，承包范围为一般土建工程及墙面腻子、瓷砖（甲供）及吊顶、土方（执行议定价）、防水、公共部位即核心筒部分装修工程其中指定分包工程和专业分包工程除外。2.1.甲方认质认价工程：外墙涂料，窗户，室外金属构件，门，防盗门等。（具体内容按项目实际情况另行协商）2.2.甲方专业分包工程：电梯、安装、消防工程、弱电工程、室外附属及绿化景观工程等：（具体内容按项目实际情况另行协商）。3、工程价款的支付及结算方式：A.工程款的支付方式：完成主体工程2层后付已经完成建筑面积的单方造价的80%、（初步约定一次结构单方造价1200元/m2，以下同），然后完成至6层、10层、14层、18层、结构结束按每次完成建筑面积的单方造价的80%付款，即主体结束支付全部完成工程量（一次结构）80%；粗装修及二次结构阶段按节点完成工程量的80%付款，交房付至90%，竣工决算完成三十日内支付至决算价的95%；余5%作为保修金按国家有关规定退还。按上述A条款付款的结算方式：A.1工程量计算方法按现行的江苏定额及相关文件，材料价格按开工期宿迁市材料信息价执行，以后每个月信息价同开工期信息价相比差值如超过5%以上，其超过5%部分调整差价；差值在5%以内不调整。土建取费后整体下浮10%按实决算。A.2取费方法按现行文件及规定执行。A.3总承包服务费：指定分包造价的0.5%。A.4其他项目另行协商。4、甲供材料、甲定乙供材料：影响外立面、无价材料、特殊材料，具体根据项目实际明确。5、施工工期：施工工期10个月。6、质量及奖罚：单位工程工程质量验收要求达到“一次验收合格”，达到“一次验收合格”，不奖不罚。大酒店创扬子杯。7、安全及文明施工：达到省文明工地要求。8、保修管理：8.1保修期时间为两年（防水工程5年）；按验收合格且甲方整体交付业主之日起算起。8.2质保期内免费维修。9、特别约定：履约保证金，乙方需向甲方交纳与承包建筑面积相应数量的履约保证金（一万平米建筑面积约为一百万元整），签订框架后三日内乙方向甲方交纳履约金三百万元整，缴纳完毕后进场搭设临建，余下部分应在正式开工挖土前交纳完毕，以上条件视为该框架协议成立的必要条件，否则视为协议不成立。12层结构结束退还履约金50%，结构封顶后全部退还。10、具体的施工项目确认后，双方签订施工合同，施工合同的基本条款采用甲方的标准合同文书。11、本合同自双方签字、盖章后生效。上述框架协议签订后，恒峰公司就涉案工程后办理招投标手续并与中标单位力恒公司签订施工合同。海二公司于2014年3月组织人员进场并向力恒公司交纳施工保证金300万元。2015年3月25日，恒峰公司向海二公司发出书面《通知》一份，主要内容是，力恒建筑恒丰大酒店项目部，经讨论决定：一、酒店裙楼二次结构只施工外墙部分，砌体材料按图纸施工。内墙二次结构暂不施工；二、主楼二次结构暂不施工；三、地下室、地下室如有在施项目施工；四、水电、消防、通风等安装工程均只做预埋。特此通知！2015年7月17日，海二公司以力恒公司第一项目部名义向恒峰公司出具书面《工程联系单》，载明：“兹由我司承包的商务酒店工程，根据贵司发的施工图纸及设计变更等要求一次机构现已封顶，并结合贵司2015年3月25日下发通知的内容，二次结构暂不施工，主体结构外围架子已具备拆除条件，因贵司下道工序迟迟未开发，为避免给我司的材料租赁费增加，现我司决定对所有外围架子进行拆除。”2015年8月24日，涉案工程主体封顶。2015年9月24日，海二公司以力恒公司第一项目部名义向恒峰公司出具书面《停工报告》。2016年1月23日，三方签订《关于宿迁恒峰置业酒店、广场、第五食堂施工工程的补充协议》一份，约定：甲方：宿迁恒峰置业有限公司，乙方：南通市力恒建筑工程有限公司，丙方：南通海二建设有限公司。2014年2月26日，乙方与丙方签订了《宿迁恒峰置业工程施工框架协议》二份。2014年3月丙方组织人员进场，2014年7月24日，进行挖土施工，该工程丙方已于2015年8月24日封顶。因甲、乙、双方的资金未按施工框架协议付款的原因，致该工程至今未能竣工。现经甲、乙、丙三方共同协商，就宿迁恒峰置业酒店等工程的工程决算及付款方式、保证金退还等相关事宜达成如下协议：一、甲、乙双方于2016年春节前支付丙方工程款人民币伍佰万元。二、丙方向乙方交纳的施工保证金300万元，甲、乙双方定于2016年春节前确保支付给丙方人民币贰佰万元，力争支付叁佰万元，如壹百万元在2016年春节前未能付清，则由甲、乙双方于2016年3月底付清。三、甲、乙双方确保在2016年3月底前完成对丙方施工的恒峰商务酒店及广场、第五食堂的最终结算。如逾期，则按丙方出具的工程结算书的价款作为甲、乙、丙三方的最终结算工程价款。四、对尚欠丙方的工程款余款除下述第五条的砼款以外，甲、乙双方在2016年8月份支付20%，2016年9月份支付20%，2016年10月份支付20%，2016年11月支付20%，2016年12月份支付15%，留5%按照国家规定。五、关于丙方在恒峰商务酒店项目施工中，欠宿迁中豪混凝土公司砼款320万元，由甲、乙双方凭丙方出具的付款委托书向宿迁中豪混凝土公司支付。六、如甲、乙双方未按上述协议履行付款义务，则须向丙方承担违约责任。七、本补充协议，自三方法定代表人签字或盖章后即生效。该协议甲方由恒峰公司法定代表人陈峰签字，乙、丙盖章。2016年12月15日，恒峰公司作为建设单位，海二公司作为施工单位，双方就涉案工程形成书面《工程结算审定单》，确认海二公司完成的所有工程价款为3680万元。施工期间至工程主体封顶前（2015年8月24日），力恒公司、恒峰公司合计支付海二公司工程款1535万元；2016年春节之前，力恒公司、恒峰公司支付海二公司工程款时间与数额如下：2015年9月7日支付20万元，2015年9月24日支付15万元，2015年9月25日支付3万元，2015年11月17日支付10万元，2015年12月24日支付5万元，2016年2月3日支付200万元，2016年2月5日支付200万元，2016年2月6日支付100万元，以上合计553万元；力恒公司、恒峰公司另支付海二公司工程款时间与数额如下：2016年9月12日支付10万元，2016年9月14日支付10万元，2017年1月23日支付30万元，2017年1月24日支付70万元，2017年1月26日支付20万元，2017年6月7日支付200万元，上述工程款总计340万元。另力恒公司、恒峰公司于2016年12月15日退还海二公司方施工保证金200万元。2017年6月28日，海二公司以力恒公司、恒峰公司欠付工程款与施工保证金为由诉至一审法院。诉讼中，因双方对海二公司主张的停工损失不能达成一致意见，海二公司申请司法鉴定。2018年12月28日，鉴定机构向一审法院出具书面鉴定意见：关于停工时间，根据2015年3月25日通知、2015年7月17日工程联系单、2015年9月24日停工报告和2016年1月23日三方补充协议，暂定窝工损失时间为2015年8月25日至2015年11月30日，共计98天；关于窝工人员数量，一般情况下工程完工后未交付建设单位之前，除保留部分看管人员外，其他人员一律撤离现场或派驻其他工地，由于双方未提供停工期间留置人员证据，鉴定意见暂以申请人提供的计算，具体最终人数需双方根据举证情况由法庭裁定；关于周转材料数量，双方未提供施工图纸和施工方案等基础资料，无法确定周转材料数量，本鉴定暂以申请人提供的与他人租赁协议中载明的构件数量计算周转材料损失费用，如有异议可提供相关材料后另行委托鉴定。综上，本案停工造成的损失为：人员工资244203.33元、周转材料租赁费143963.20元、施工塔吊停置总费用为38009.30元，总计426175.83元。本案诉讼期间，案外人沈卫忠递交书面申请，要求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼并提出涉案工程款的诉讼请求。一审法院经审查后认为沈卫忠的申请不符合有关法律规定，一审法院另行裁定处理。一审法院另查明，因海二公司逾期偿还其在江苏常熟农村商业银行股份有限公司海门支行（下称海门农商行）的银行贷款，海门农商行将借款人海二公司以及担保人力恒公司等诉至江苏省海门市人民法院。2018年3月16日，江苏省海门市人民法院作出（2018）苏0684民初2055号民事裁定书，根据申请人海门农商行的申请，冻结被申请人海二公司、力恒公司等名下银行存款1100万元或查封、扣押相应价值的其他财产。2018年3月21日，江苏省海门市人民法院向恒峰公司发出《协助执行通知书》，要求恒峰公司协助扣留海二公司应收款人民币1100万元。2018年9月18日，恒峰公司支付力恒公司200万元。2018年9月26日，力恒公司支付海门农商行200万元。2018年12月20日，恒峰公司直接支付海门农商行390万元。综合双方当事人的诉、辩意见，本案主要争议焦点如下：1.力恒公司、恒峰公司主张工程款、保证金暂停支付及行使抵消是否能成立，如成立力恒公司、恒峰公司欠付的工程款数额是多少。2.海二公司主张的各种利息损失是否有事实依据，如果成立起算时间应从何时开始。3.海二公司主张的窝工损失能否成立，应当如何计算。4.海二公司对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权。一、力恒公司、恒峰公司主张工程款、保证金暂停支付及行使抵消是否能成立，如成立力恒公司、恒峰公司欠付的工程款数额是多少。一审法院认为，2018年3月21日，江苏省海门市人民法院向恒峰公司发出《协助执行通知书》，要求恒峰公司协助扣留海二公司应收款人民币1100万元。若海二公司的应收款到期，恒峰公司应将到期款项提存通知法院。恒峰公司主张暂停支付没有法律依据。根据双方签订的协议，恒峰公司主张海二公司未开具工程款发票拒绝支付工程款没有事实依据。对于力恒公司、恒峰公司各支付海门农商行的200万元、390万元，该款用于偿还海二公司拖欠的银行贷款，且应法院生效法律文书要求支付。力恒公司、恒峰公司主张从海二公司的工程款中扣减，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于涉案工程在主体封顶后即停止施工，且主体封顶至今已三年多，双方2016年1月23日签订的补充协议中对工程款5%部分的支付时间没有明确约定，故力恒公司、恒峰公司欠付剩余工程款为341.61万元（3680-2428-320.39-590=341.61万元）。二、海二公司主张的各种利息损失是否有事实依据，如果成立起算时间应从何时开始。一审法院认为，对于海二公司主张的工程进度款利息，因双方于2016年1月23日签订了补充协议，在该补充协议中对工程款的结算与支付进行了详细的约定，该约定视为对之前双方签订的框架协议中工程款支付约定的变更。故海二公司主张的工程进度款利息没有事实依据，不予支持。关于海二公司主张的工程款逾期支付利息，一审法院认为，发包人逾期支付工程款的，应当承担逾期利息或违约责任，当事人之间有约定的依照约定；没有约定的，依照法律规定。关于逾期支付工程款的违约责任，双方在补充协议中并未作出明确约定，海二公司按银行同期基准利率主张利息，符合有关规定，应予支持。根据双方协议，发包人应在2016年3月完成工程款结算，但直至2016年12月15日才完成结算，发包人没有证据证明系海二公司原因造成工程款结算拖延的情况下，不影响其自应付工程款之日起承担逾期支付工程款的违约责任（利息），即应自2016年9月1日起开始计算逾期付款的利息。关于海二公司主张的施工保证金利息，双方已经在补充协议中对保证金的退还时间作出了明确约定，力恒公司、恒峰公司存在逾期退还的违约事实，依法应当承担逾期退还的利息损失。海二公司按照银行同期贷款利率的四倍主张的上述利息，没有法律依据，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算支持。三、本案中海二公司主张的窝工损失是否成立，如果成立应当如何计算。一审法院认为，2015年3月25日，恒峰公司发给海二公司的《通知》中仅告知“内墙二次结构暂不施工”，故工程2015年8月24日主体封顶后，海二公司不可能将人员、机器设备撤离施工现场。因此，本案中海二公司应存在停工损失。关于停工损失的计算问题，一审法院认为，力恒公司、恒峰公司早在工程主体封顶前已告知海二公司后续工程暂停施工，海二公司有义务采取必要措施避免自己的扩大损失。海二公司于2015年9月24日停工后，除保留必要的看管人员外，其他人员应当撤离现场。2016年1月23日，双方签订的补充协议中，虽然对合同终止履行没有做出明确约定，但从该协议的内容上看，该协议即为终止履行双方之间建设工程施工合同的协议。既然双方之间的合同已经解除，海二公司方人员、机器设备应撤离。关于停工损失人员与周转材料的数量问题，力恒公司、恒峰公司没有相关反证证明，一审法院按照海二公司主张的人员与周转材料数量予以支持。综上，海二公司主张的停工损失为：387100元（保留整数、具体计算明细附后）。四、海二公司对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然双方于2016年1月23日签订协议，终止双方之间的建设工程施工合同，但力恒公司、恒峰公司直至2016年12月15日方完成涉案工程的审计结算（涉案工程款确定）。故本案的优先权应自2016年12月16日开始计算。海二公司于2017年6月28日诉至一审法院并提出工程款优先权主张，已经超过法律相关规定，一审法院不予支持。本案合同相对方为恒峰公司，但力恒公司于2016年1月23日与海二公司签订补充协议自愿承担相关责任，系债务加入，海二公司主张力恒公司、恒峰公司应承担连带责任，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁恒峰置业有限公司于判决生效后十日内给付南通海二建设有限公司工程款3416100元、利息893158元（算至2018年12月20日，以后以3416100元为基数自2018年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、南通市力恒建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、宿迁恒峰置业有限公司、南通市力恒建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还南通海二建设有限公司施工保证金100万元、利息127925元（算至2017年6月30日，以后以100万元为基数自2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；四、宿迁恒峰置业有限公司于判决生效后十日内给付南通海二建设有限公司停工损失387100元；五、驳回南通海二建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费116208元，保全费5000元，鉴定费25865元，南通海二建设有限公司负担36768元，南通市力恒建筑工程有限公司、宿迁恒峰置业有限公司负担110305元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：一审法院认定的停工损失数额是否适当。本院认为，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，恒峰公司在2015年3月25日即向海二公司发出书面通知，对涉案工程裙楼、主楼二次结构等部位暂不施工。涉案工程于2015年8月25日主体封顶后，海二公司于2015年9月24日向恒峰公司出具了书面的停工报告。后2016年1月23日海二公司、力恒公司、海峰公司三方签订补充协议，对涉案工程进行最终结算，即以实际的结算行为终止了合同的履行。海二公司现主张应按照行业惯例给予一个月的清场期，即停工损失应当计算至2016年2月23日。本院认为，海二公司于2015年9月24日向恒峰公司发出停工报告后即处于停工状态，鉴定机构根据涉案材料亦认定“在2015年11月30日施工现场已经无人作业，外围架子已经全部拆除且不在现场，塔吊也正在拆卸之中”。同时鉴定机构亦陈述“关于窝工人员数量，一般情况下工程完工后未交付建设单位之前，除保留部分看管人员外，其他人员一律撤离现场或派驻其他工地”。故海二公司主张停工损失计算至2016年2月23日没有事实依据，本院不予支持。一审法院依据鉴定机构鉴定意见并结合本案实际情况计算至2016年1月23日的各项停工损失，并无不当，本院予以支持。综上所述，南通海二建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由南通海二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇一九年九月二十九日书记员  陈莹