广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7941号上诉人（原审原告、互诉被告）：周行，女，汉族。委托诉讼代理人：叶仕容，广东诚公（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何林健，广东诚公（龙华）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：中业金服科技集团（深圳）股份有限公司。法定代表人：罗振豪，总经理。委托诉讼代理人：陈南，女，汉族，该公司员工。上诉人周行与上诉人中业金服科技集团（深圳）股份有限公司（以下简称金服公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初4292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。周行一审起诉请求：1.金服公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金51000元；2.金服公司向其支付2018年8月1日至2018年9月4日的工资18563.22元；3.金服公司向其支付2018年未休年假补偿金5289.25元；4.金服公司向其支付克扣工资补偿金11926.24元；5.金服公司承担周行律师费8000元；6.金服公司承担本案的诉讼费用。金服公司一审起诉请求：1.金服公司无须向周行支付2018年8月1日至2018年9月4日期间工资17471.26元；2.金服公司无须向周行支付2018年未休年休假工资4413.79元；3.本案诉讼费用由周行承担。原审判决：一、金服公司应于判决生效之日起十日内支付周行违法解除劳动合同的赔偿金51000元；二、金服公司应于判决生效之日起十日内支付周行2018年8月1日至2018年9月4日的工资14911.22元；三、金服公司应于判决生效之日起十日内支付周行未休年假工资报酬差额1563元；四、金服公司应于判决生效之日起十日内支付周行律师费5000元；五、驳回周行的其他诉讼请求；六、驳回金服公司的其他诉讼请求。周行上诉请求：1、变更原审判决第二判项为：金服公司支付周行2018年8月1日到2018年9月4日的工资18563.22元；2、变更原审判决的第三判项为：金服公司支付周行2018年未休年休假补偿金3910元；3、变更原审判决的第五判项为：金服公司支付周行克扣工资、未休年休假补偿金的50%的赔偿金11236.61元；4、判决金服公司承担本案的诉讼费。金服公司辩称：一、原审认定金服公司违法解除劳动合同的事实错误。周行于2017年8月21日与金服公司签订劳动合同,于2017年8月24日参加员工入职培训,周行在本案中提到的深圳中××融互联网金融服务有限公司（以下简称“中××融公司”）在2017年7月前是独立运营的一家互联网金融公司,自2017年7月开始金服公司开始对中××融公司进行实控,双方为同一法定代表人,同时金服公司将中××融公司自福田迁移至金服公司所在的南山职场并于2017年7月11日完成工商变更登记,自此两家公司开始在同一办公场地（即深圳市南山区××街道××路1××7号海××方大厦17层）办公。两家公司在搬迁至同一办公场地后使用的是同一套管理制度,而且存在共同管理的员工及人事关系。周行于2017年8月21日入职,此时中××融公司已经搬迁至中业金服的办公地点,其在参加入职培训时所得知的制度即为周行的管理制度。周行所提供的中××融公司的管理制度是在金服公司实控中××融公司前的管理制度,自2017年7月之后,中××融公司并不存在另一套考勤制度,所有入职培训均是按照公司的管理制度进行宣讲。周行声称从未知晓金服公司的考勤管理制度,但金服公司在2018年7月20日计划对公司整体制度进行进一步规范化调整时,曾经向当时作为HR的周行发过邮件以进行内部征求意见,邮件附件包括四份制度,其中一份便是《考勤休假加班管理规定》,因此周行声称不知晓金服公司的考勤管理制度是不真实的。原审认定金服公司与周行提交的2018年8月份的考勤记录一致,根据考勤记录显示,周行于2018年8月3日9：32、8月13日9：32、8月14日9：31、8月21日10：59、8月23日9：32、8月24日9：31、8月28日9：33、8月29日9：38、8月30日9：37、8月31日9：34打卡,打卡时间均晚于上班时间9：30,属于迟到；周行8月10日、8月15日、8月27日上午均缺勤。但除此之外,周行在8月16日是9：28分打上班卡、18：03分打下班卡；在8月17日是9：30分打上班卡,18：28分打下班卡；周行在2018年8月期间应当是迟到10次,早退2次,旷工3次。原审认为周行在一个月内多达15次的迟到、早退、旷工行为不属于法律认可的解除劳动合同理由,周行的迟到均在几分钟之内,且大部分时候当天下班时间亦已延迟,旷工情形未达到严重程度,周行违反劳动纪律的情形尚未达到足以解除劳动合同的严重程度。但金服公司制定弹性工作制的本意是在于体恤员工通勤困难、减轻员工通勤压力、以便员工错峰出行,已经是在正常的上班时间9点之后宽限了半个小时的时间,但并不意味着在9点30之后的打卡还能够再延迟几分钟以抵销迟到的几分钟,正是因为金服公司已经制定了宽松的打卡制度,因此对于在这种情况下的迟到是更加无法容忍的,而且周行的违纪情形已达15次,如果周行如此行为都被认定为尚未达到足以解除劳动合同的严重程度,那又有什么行为是属于法律认可的解除劳动合同的理由呢？因此,金服公司认为原审法院认定金服公司违法解除劳动合同的事实有极大错误。二、原审认定周行2018年8月1日至2018年9月4日之间的工资为14911.22元是错误的。周行在2018年8月期间存在多次迟到、早退、旷工行为,根据金服公司的管理制度,应当扣除相应工资。而且金服公司已于2018年9月1日书面通知周行解除劳动合同。周行于9月3日、4日期间来公司处理离职事宜,但此时双方已经解除劳动关系,周行并未进行任何工作而且也并未按照正常考勤时间出勤,并不能视为正常出勤。三、原审对周行已休年假天数认定事实错误。周行已于2018年2月22日至2月23日休年假1.5天、2月12日至2月14日休年假3天,4月8日至4月9日休年假2天,7月25日至7月26日期间共休年假1.5天,其中2018年2月12日至2月14日及2018年2月22日至2月23日的年假为周行通过企业微信申请,4月8日至4月9日及7月25日至7月26日期间的年假为周行在考勤统计时签字确认,周行在职期间休年假共计8天,金服公司无需支付未休年假工资。四、周行因严重违反劳动纪律而被解除劳动合同,金服公司无需支付周行律师费用。金服公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0391民初4292号判决,对本案予以改判。2、本案诉讼费用由周行承担。周行辩称：一、原审认定公司方违法解除员工方的劳动合同认定事实正确，公司方在没有依法制订考勤管理制度和没有通知员工方该制度的情况下，适用该制度解除员工方的劳动合同违反了劳动合同法的规定，应当支付两倍经济赔偿金。二、关于2018年8月1日到2018年9月4日的工资。原审法院认定周行在2018年8月10日、8月27日、9月3日各旷工半天,9月4日旷工2小时是认定事实错误。周行在上述期间都有上班工作,由于金服公司的卡钟记录问题或周行漏打卡的原因导致其上班时间未记录在卡钟中,事后周行己经按照金服公司的过往习惯向金服公司解释并在金服公司的请假系统中提交了申请。因此,不能认定周行旷工。其次,原审法院认定周行迟到1.5小时并扣除周行的工资也是错误的,周行在晚到的当天都推迟下班,不应扣除周行1.5小时的工资。最后,原审法院在计算应扣除工资的时候按照2.5天的时间计算旷工时间,这与其判决中的事实认定也是矛盾的。三、关于员工的休假问题原审法院认定周行在2018年4月8日、4月9日休年休假2天是认定事实错误。周行在2018年4月考勤记录中认定的是4月8日下午休年休假半天,4月9日下午是调休假,4月8日上午、4月9日上、下午都没有休年休假。加上2018年7月25日、7月26日各休年休假半天,周行一共休年休假1.5天,剩余的年休假天数应为2.5天。因此,金服公司应支付周行未休年休假补偿金3910元（782元×1.5×2）。四、原审法院认定公司方违法解除员工方的劳动合同，应当承担员工方支付的律师费符合法律规定和事实，应予以支持。二审期间，金服公司提交了下列证据：证据1：“金服公司及中××融企业信用信息公示报告”，证明中××融及金服公司为同一法定代表人，两家公司为同一实控人，同一办公地点。证据2：《证明》（由金服公司及中××融公司共同出具），证明中××融及中业金服公司关于金服公司为中××融的实际控制公司以及两家公司存在共同的管理及人事关系的说明。证据3：邮件截图。证明金服公司在2018年7月20日计划对公司整体制度进行进一步规范化调整时，曾经向当时作为HR的周行发过邮件以进行内部征求意见，邮件附件包括四份制度，其中一份便是考勤休假加班管理规定。周行的质证意见为：一、公司方是在二审阶段才提交证据，这几份证据的提交已经超过了举证期限，也没有合理的理由，不应当被接受为证据。二、即便是象公司方所述证据1和证据2证明中××融和金服公司是同一控制人所控制，这种控制人也是股权意义上的控制，与公司的管理没有任何关联性。公司提供的所谓证据3显示其在2018年7月20日才拟定所谓的四个规定，版本是1.0，这更好地证明了其之前提交的两份考勤管理制度是不存在的。三、两份考勤管理制度实质上都是公司方提交的，员工方不知晓，这两份都是在仲裁阶段公司方向仲裁委提供的。本院二审认定，一审查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，金服公司与周行的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。本案争议焦点为：1、金服公司辞退周行是否构成违法解除。2、一审对周行2018年8月1日到2018年9月4日的工资的认定是否正确。3、一审对周行2018年未休年休假工资的认定是否正确。关于是否构成违法解除：根据周行仲裁时提交的指纹考勤记录及双方确认的事实，周行2018年8月3日9：32、8月13日9:32、8月14日9:31、8月21日10:59、8月23日9:32、8月24日9:31、8月28日9:33、8月29日9:38、8月30日9:37、8月31日9:34打卡，上述打卡时间均晚于规定的上班打卡时间9:30，共计10次，其中8月21日的早上打卡时间迟到1小时29分；周行在2018年8月16日9：28分打上班卡、18：03分打下班卡；在2018年8月17日9：30分打上班卡,18：28分打下班卡，上述两天存在两次18点30分前打卡下班的情形，构成早退；周行2018年8月10日、8月15日、8月27日上午未打卡，显示为缺勤。根据周行提交的微信聊天记录，其8月15日上午请假已获批准。根据上述事实，周行在2018年8月期间迟到10次,早退2次,无故两个半天未打卡。周行8月21日的早上打卡时间晚于规定的时间1小时29分，金服公司认定为迟到，本院予以采纳。根据公司的规定，迟到时间最多为30分钟，故本次本院按迟到30分钟计算。对于其余的9次迟到，经核算，总计迟到时间为31分钟。对于两次早退，总计时间为29分钟。根据上述事实，一审核定周行迟到的时间总计为1小时30分钟，与周行迟到、早退的总时间相符，本院予以采纳。周行作为公司的高级管理人员，其签名的“入职培训表”显示，其作为行政人力资源部的员工参与过相关培训。周行主张其系参与中××融公司的制度培训。根据金服公司提交的“金服公司及中××融企业信用信息公示报告“，中××融及金服公司为同一法定代表人，两家公司为同一实控人，同一办公地点。金服公司主张两公司的制度相同，但并未提交有效证据证明。也未提交证据证明其提交的《考勤休假加班管理规定（试行）》经过民主程序制定并公示。因此，现有证据不足以证明金服公司已将其考勤规定告知周行。对于2018年8月10日、8月27日上午未打卡，周行主张系因考勤系统出了问题。金服公司不予确认，周行未能提供证据证明其主张。根据周行提交的2018年8月10日在公司考勤系统中的“请假申请详情”显示，周行曾向公司申请于2018年8月10日上午请假去医院体检。系统审批流程显示：“刘艳丽：审批中”。根据周行提交的2018年8月27日在公司考勤系统中的“请假申请详情”显示，周行曾向公司申请于2018年8月27日上午忘记打卡，系统审批流程显示：“刘艳丽：审批中”。上述证据显示：周行曾向公司申请于2018年8月27日上午忘记打卡，但未获核准。金服公司提交的《考勤休假加班管理规定（试行）》第五条虽规定：“当天迟到早退2小时以上视为旷工1天”，但周行曾向公司申请于2018年8月10日上午请假去医院体检。系统审批流程显示：“刘艳丽：审批中”，虽未显示公司已批准其请假，但情节显著轻微。结合本案事实及金服公司并未提供证据证明《考勤休假加班管理规定（试行）》经过民主程序制定、公示，上述两次忘打卡均应记为旷工半天。对于周行2018年8月15日上午未打卡，周行提交的经金服公司确认的微信聊天记录显示：周行的上级主管刘艳丽已经同意其8月15日上午请假，一审认定不应记为旷工并无不当。金服公司提交《考勤休假加班管理规定（试行）》第五条规定：“当天迟到早退30分钟以上2小时以下视为旷工半天；当天迟到早退2小时以上视为旷工1天；每月迟到早退超过三次或者累计迟到时间超过30分钟的，从第4次迟到或累计迟到时间超过30分钟开始，每迟到早退1次记旷工1天。”第六条规定：“考勤周期内迟到和早退的，按迟到和早退时间扣发工资。当月累计旷工2天（含）以上或全年累计旷工3天（含）以上按自动离职处理。考勤周期内记为旷工的，按旷工时间的200%扣发工资。考勤周期内漏打卡，需要提交考勤补卡申请单，并对漏打卡原因进行说明。无正当理由，漏打卡累计超过三次，从第4次开始，每次漏打卡记旷工一天。”上述《考勤休假加班管理规定（试行）》中“每月迟到早退超过三次或者累计迟到时间超过30分钟的，从第4次迟到或累计迟到时间超过30分钟开始，每迟到早退1次记旷工1天。”“考勤周期内记为旷工的，按旷工时间的200%扣发工资”等规定明显过于苛责；结合本案事实及金服公司并未提供证据证明《考勤休假加班管理规定（试行）》经过民主程序制定、公示，本院对周行主张金服公司提交的《考勤休假加班管理规定（试行）》不应作为处理本案劳动争议的依据予以采纳。综上，周行于2018年8月10日上午、2018年8月27日上午均旷工半天，该月另尚有迟到10次、早退两次，其中周行8月21日的早上打卡时间迟到1小时29分。周行在一个月内未履行请假手续即存在如此多的违反考勤制度的行为，明显已严重违反金服公司的劳动纪律。金服公司以周行严重违反规章制度为由解除劳动合同并不构成违法解除，金服公司上诉主张不应向周行支付违法解除劳动合同赔偿金理由成立，本院予以支持。关于周行2018年8月1日到2018年9月4日的工资。金服公司并未提交证据证明其提交的《考勤休假加班管理规定（试行）》经过民主程序制定并公示，其根据《考勤休假加班管理规定（试行）》主张应认定周行旷工13天，每天扣除200%的工资本院不予采纳。周行2018年8月份迟到早退时间总计为1小时30分钟，2018年8月10日、2018年8月27日各旷工半天。周行2018年9月3日只有上午打卡，一审按旷工半天计并无不当；周行2018年9月4日虽只出勤2小时，结合该日周行离职的事实，应认定出勤半天为宜。周行2018年8月1日到2018年9月4日共计出勤一个月零二天，缺勤四个半天，抵扣后的出勤时间为一个月（尚未扣减迟到早退时间总计1小时30分钟），周行确认的金服公司已代周行缴纳8月份五险一金个人应缴部分1541元，抵扣迟到早退扣款及上述个人应缴部分的扣款后金服公司应支付周行2018年8月1日至9月4日的工资为15303元[（17000元-17000元÷21.75÷7.5小时×1.5小时-1541元]。关于周行2018年未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。周行工龄超过一年不满十年，每年享有年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，未休年休假折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据上述规定，周行2017年8月21日入职，当年在职的日历天数132天，经核算年休假为1天。2018年已工作的在职天数247天，经核算年休假为3天。根据周行签字确认的2018年4月、7月考勤表，周行4月8日休年假、4月9日休年度调休假、7月25日下午休年假、7月26日下午休年假，一审根据本案实际认定该考勤表记载的事实，认定周行4月9日休假为调休2017年度年假，4月8日、7月25日下午、7月26日下午休2018年度年假共2天，据此认定周行2018年度未休年假为1天，金服公司应向周行支付未休年假工资报酬差额1563元（17000÷21.75×1×200%）并无不当。周行主张2018年4月8日及4月9日仅下午休半天与其提交的考勤记录不符，本院不予采信。周行主张4月9日休年度调休假系休其他假期，并非年假无相应的证据证实，本院不予采纳。金服公司提交的周行于2018年2月份的年假申请网络记录系单方证据，周行未予确认，金服公司并未提供周行签字确认的2018年2月考勤表予以证实，一审不予采信并无不当。周行上诉主张金服公司支付克扣工资、未休年休假工资的50%的赔偿金11236.61元无事实和法律依据，本院不予支持。关于律师代理费。周行因本案维权支付律师费8000元。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元；超过5000元的部分，由劳动者承担。一审根据周行的胜诉情况，以5000元为限认定金服公司应支付周行律师费5000元并无不当，本院予以维持。综上，周行和金服公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《深圳市员工工资支付条例》第三十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初4292号民事判决第三项、第四项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初4292号民事判决第一项、第五项、第六项；三、变更广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初4292号民事判决第二项为：上诉人中业金服科技集团（深圳）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人周行2018年8月1日至2018年9月3日的工资15303元；四、上诉人中业金服科技集团（深圳）股份有限公司无须支付上诉人周行违法解除劳动合同的赔偿金51000元；五、驳回上诉人周行的其他诉讼请求；六、驳回上诉人中业金服科技集团（深圳）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共20元由中业金服科技集团（深圳）股份有限公司负担10元，由上诉人周行负担10元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年九月三十日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《深圳市员工工资支付条例》第三十三条用人单位依法从员工工资中代扣或者代缴下列费用（一）员工本人工资的个人所得税（二）员工个人负担的社会保险费（三）协助执行法院判决、裁定由员工负担的抚养费、扶养费、赡养费；（四）法律、法规规定应当由用人单位从员工工资中代扣或者代缴的其他费用。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。