福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1131号 上诉人（原审原告）：雷春莲，女，1964年4月4日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：吴占或，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹海强，福建融成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市蕉城区南路**，统一社会信用代码：91350900857423387R。 负责人：陈文生，总经理。 委托诉讼代理人：缪彦，女，该公司员工。 原审被告：陈东曦，男，1979年12月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原审被告：宁德市公交出租汽车有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安西路**，统一社会信用代码：9135090231551767X5。 法定代表人：王华，总经理。 委托诉讼代理人：伍金凤，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘炳华，福建之秀律师事务所实习律师。 上诉人雷春莲因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称“人保宁德分公司”）、原审被告陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初271号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雷春莲上诉请求：1．依法改判伤残赔偿金项目为176908.2元，误工费23803.1元，护理费38613.92元（合计上诉金额30585元）；2．二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．残疾赔偿金应按2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年计算为176908元。福建省公安厅交通警察总队已于2019年4月10日公布了2019年道路交通事故损害赔偿的部分数据，其中2018年度城镇居民人均可支配收入为42121元/年，雷春莲在原审已变更诉讼请求要求残疾赔偿金按新标准42121元/年计算，再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审辩论终结时2018年度的统计数据已下发，故残疾赔偿金应就计算为42121元/年×20年×21%=176908.2元。2．误工费、护理费应按单位在岗职工平均工资69029元/年的标准计算，上诉人户籍性质为城镇居民，因其无法提交近三年的平均收入状况，护理费、误工费标准应按城镇居民单位在岗职工平均工资69029元/年计算，原审法院参照居民服务行业标准判决误工费、护理费是错误的。误工费应计算为69029元/年÷21.75÷12个月×90天=23803.1元，护理费应计算为69029元/年÷21.75÷12个月×146天=38613.92元。 人保宁德分公司针对雷春莲的上诉辩称：1．在一审的时候，我方未收到雷春莲变更诉讼请求的书面申请，这一项由法院依法判决。2．对于误工费和护理费的标准，因为在前期我方探视的时候了解到雷春莲是在老兵火锅店当传菜员。所以工作标准依据居民服务业来判决也是合情合理。对一审这一项判决我们没有意见。我方主要是对护理费的天数有异议，具体在我方的上诉请求中展开陈述。 陈东曦针对雷春莲的上诉辩称：由法院依法裁判。 宁德市公交出租汽车有限公司针对雷春莲的上诉辩称：由法院依法裁判。 上诉人人保宁德分公司上诉请求：1．依法一审判决核定的费用中的第一项、第七项，改判人保宁德分公司不承担非医保及自费费用20233.98元及不合理费用9635.56元、鉴定费1800元，共计31669.54元。以上费用其中不合理费用由雷春莲承担，非医保费用及鉴定费由宁德市公交出租汽车有限公司承担。2．依法撤销一审判决核定费用中的第三、第六、第八、第九项，改判雷春莲的住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金，改判上诉人不承担原审多判的住院护理费用5711.95元（49646元/年÷12个月÷21.75日＊30天）；3．依法撤销一审判决确定的第十项费用，改判人保宁德分公司暂不承担雷春莲的后续治疗费60000元；4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审法院判决上诉人承担非医保及自费费用20233.98元及不合理费用9635.56元、鉴定费用1800元属于认定事实错误、适用法律错误。人保宁德分公司已经对免责条款尽到了告知义务，对于非医保、自费费用和不合理费用部分，不应当承担赔偿者责任。2．一审法院判决住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金及护理费标准过高，缺乏事实及法律依据。3．原审法院判决黄春莲的后续治疗费6万元不符合事实与法律依据。 雷春莲针对人保宁德分公司的上诉辩称：1．非医保费用和自费费用、鉴定费，一审法院的认定没有问题，按照一审判决的观点。2．住院伙食补助费及营养费、精神损害抚慰金都是不同的一个主张。一审判决认定正确。后续治疗费为了避免再次起诉主张产生诉累，浪费司法资源，一审判决由保险公司赔付是正确的，我们恳请后续治疗费在本案当中一并予以解决。对于护理费跟误工费的标准应当按照我方上诉主张来计算，一审判决按照居民服务业标准明显低于雷春莲的实际损失。对于护理费天数的认定应当按照一审判决来认定。 陈东曦针对人保宁德分公司的上诉辩称：以一审判决为准。 宁德市公交出租汽车有限公司针对人保宁德分公司的上诉辩称：1．人保宁德分公司对于非医保、鉴定费免赔等免责条款未尽到明确说明义务，其主张非医保和鉴定费由我方承担无法律依据。2．人保宁德分公司在交强险及商业第三者险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的格式条款应当认定为无效。3．国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门为建立和完善社会保险制度而制定的，其适用范畴为基本医疗保险和工伤保险，其适用对象是已参加社会保险统筹的劳动者，不适用于交通事故损害赔偿纠纷，且保险事故发生后，为救助伤者采用何种治疗方法、需要何种药物，是由医生根据伤者病情决定，非伤者及被保险人所能控制，因此，对医疗机构在救助伤者时使用超过医保范围的药品不应强加限定，否则明显不利于伤者的治疗，违反以人为本，救死扶伤的理念，亦有违被保险人对保险理赔的合理期待。同时，保险人与投保人签订的保险合同中保险人已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，保险人应承担赔偿数额未超过该限额，保险人再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然有失公平。4．关于鉴定费由谁承担的问题，在交强险即商业险条款中均没有明确约定鉴定不属于保险赔偿范围，因此人保宁德分公司要求我方承担鉴定费于法无据。5．即使本案不由保险公司承担非医保费用及鉴定费用，也不应由人保宁德分公司承担该两项费用，应由侵权人即陈东曦承担，陈东曦与我方之间不是劳动、劳务关系，而是承包关系。事故发生时，陈东曦并非履行职务行为。因此，其驾驶车辆发生交通事故产生的损害应由其自身承担。综上，上诉人未就非医保等免责条款进行明确说明，该格式条款依法不产生效力，且属无效条款；鉴定费没有明确约定属于免赔范围，恳请二审驳回上诉，维持原判。 雷春莲向一审法院起诉请求：判令人保宁德分公司、陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司共同赔偿各项损失共计596612.25元，其中由人保宁德分公司在保险限额内对雷春莲的损失承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付，陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司对保险赔偿不足部分承担赔偿责任。 一审法院认定： 1.2018年9月2日20分，陈东曦驾驶宁德市公交出租汽车有限公司所有的闽Ｊ×××××号小型客车沿宁德市区宁川路行驶至宁川路闽东大广场时，与雷春莲驾驶的蕉城Ａ8719电动自行车发生碰撞，导致雷春莲受伤，两车损坏的交通事故。本起事故经交警部门认定，陈东曦负事故全部责任。 2．事故发生后，雷春莲被送往宁德市医院治疗，于2018年12月27日出院，共住院116天。雷春莲的损伤经福建正扬司法鉴定所鉴定，并于2019年1月7日出具司法鉴定意见，评定雷春莲因本起事故造成的损伤构成一处九级伤残，一处十级伤残，误工期180日，护理期150日，营养期180日，后续置换人工股骨头费用需要120000元。 3．陈东曦驾驶的闽Ｊ×××××号小型客车的已向人保宁德分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车和第三者责任保险（100万元、不计免赔），且事故发生在保险合同期限内。 4．事故后，陈东曦已支付8000元，人保宁德分公司已垫付10000元。 5．雷春莲于2019年4月1日申请先予执行，人保宁德分公司已先予支付保险赔偿金200000元。 一审法院核定，雷春莲主张的各项费用为：医疗费167326.01元、住院伙食补助费5800元、交通费1000元、营养费6960元、误工费17136元、护理费27798.25元、残疾赔偿金163805.88元、精神损害抚慰金13000元、鉴定费1800元、后续治疗费60000元。合计464626.14元。 一审法院认为，公民健康权受法律保护。雷春莲在本起交通事故中身体受到伤害，依法有权获得赔偿。机动车发生道路交通事故致人伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险部分由保险公司在商业三者险限额内按责赔偿。由于陈东曦负事故全部责任，且肇事车辆的交强险及商业三者险均投保于人保宁德分公司，故由人保宁德分公司在交强险及商业三者险赔偿限额内支付雷春莲保险赔偿金464626.14元，由于事故后陈东曦已垫付8000元、人保宁德分公司已垫付10000元，应予以相应扣除，扣除后仍需赔偿446626.14元，陈东曦垫付的8000元由人保宁德分公司自行返还即可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1．人保宁德分公司应于判决生效之日起十日内支付雷春莲交通事故责任强制保险赔偿金120000元（已支付）。2．人保宁德分公司应于判决生效之日起十日内支付雷春莲商业第三者责任保险赔偿金80000元（已支付）。3．人保宁德分公司应于判决生效之日起十日内支付雷春莲商业第三者责任保险赔偿金246626.14元，该款直接汇入雷春莲的银行账户（户名雷春莲，中国邮政储蓄银行股份有限公司宁德蕉城支行，6217993900067348221）。4．驳回雷春莲的其他诉讼请求。案件受理费3484元，减半收取1742元，由雷春莲负担287元，由人保宁德分公司负担1455元。重新鉴定申请费1000元，由人保宁德分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实，各方没有异议，且有相关证据佐证，本院予以确认。 对于二审中双方存在争议的费用，本院予以分析认定如下： 1．误工费和护理费。误工费计算标准应当以受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。雷春莲未能提供证据证明其为在岗职工，亦未能证明护理人员的实际支出情况，其主张按照城镇居民单位在岗职工平均工资69029元/年计算误工费和护理费，依据不足。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。雷春莲于2018年12月6日最后一次手术，出院医嘱已载明术后两个月内在助行器辅助下下地行走，因此雷春莲在出院后不能独立行走，仍需护理。一审酌定护理期限为住院期间116天加上出院后1个月并无不当。人保宁德分公司主张护理天数应当按照住院期间计算，依据不足。 2．伤残赔偿金标准。福建省公安厅交通警察总队于2019年4月10日公布的2018年度城镇居民人均可支配收入为42121元/年，雷春莲在一审庭审中亦依照该标准主张赔偿，一审法院采用39001.4元/年作为计算标准，存在不当，依法予以纠正。因此，伤残赔偿金应由163805.88元变更为176908.2元（42121元/年×20年×21%）。 3．医疗费中的非医保部分及自费部分20233.98元和无关联用药9635.56元应否赔偿的问题。雷春莲因伤入院接受治疗，不论是非医保部分还是自费部分的用药，除与伤情无关或是不合理的用药以外，均属于治疗伤情的合理用药，应当予以赔偿。并且人保宁德分公司不能证明其送达给投保人的《机动车综合商业保险免责事项说明书》中的具体条款，不能证明其对该部分的免责条款尽到了说明义务。对于与伤情治疗无关联用药9635.56元，因该部分用药费用与本次事故造成的伤情治疗无关，应当从医疗费中予以扣除。因此医疗费应变更为157690.45元（167326.01元－9635.56元）。 4．住院伙食补助费和营养费。一审法院按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，并无不当。住院伙食补助费并不包含营养性质的费用，与营养费属不同的赔偿项目，不存在重复赔偿的问题。一审法院酌定按照住院期间60元/天的标准计算营养费，亦无不当。人保宁德分公司主张一审法院认定的住院伙食补助费与营养费标准过高，缺乏依据，本院不予支持。 5．后续治疗费。受害人因伤致残的，对于后续治疗费用，赔偿义务亦应当予以赔偿。人保宁德分公司主张其不应赔偿后续治疗费用，缺乏法律依据，本院不予支持。 6．精神损害抚慰金。雷春莲因事故致一处九级、一处十级伤残，一审酌定13000元，并无不当。 此外，鉴定费属于诉讼费用，由法院依职权认定，不在争议焦点中审查。 综上，一审认定基本事实清楚，但对部分费用核定不当，对于雷春莲各项费用，本院依法变更为468092.9元（464626.14元-9635.56元+13102.32元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初271号判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷春莲交通事故责任强制保险赔偿金人民币120000元（已支付）”； 二、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初271号判决第二项，即“中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷春莲商业第三者责任保险赔偿金人民币80000元（已支付）”； 三、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初271号第四项，即“驳回原告雷春莲的其他诉讼请求”； 四、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初271号判决第三项为“中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付雷春莲商业第三者责任保险赔偿金人民币268092.9元，该款直接汇入雷春莲的银行账户（户名雷春莲，中国邮政储蓄银行股份有限公司宁德蕉城支行，6217993900067348221）”。 五、驳回雷春莲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9766元，减半收取4883元，由上诉人雷春莲负担1052元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担3831元。重新鉴定申请费1000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。 二审案件受理费2800元，由上诉人雷春莲负担594元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担2206元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年九月四日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。