四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终321号 上诉人（原审原告）：甘在良，男，1969年8月9日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂宁朝鑫建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市国开区西山北路593号，统一社会信用代码915109007089941863。 法定代表人：谭功儒，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：李金，男，1974年8月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人甘在良因与被上诉人遂宁朝鑫建筑工程有限公司（以下简称朝鑫公司）、李金不当得利纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院(2018)川0903民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘在良及其委托诉讼代理人江勇、张强，被上诉人朝鑫公司的法定代表人谭功儒到庭参加诉讼。被上诉人李金经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘在良上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项、第三项，发回重审或者改判朝鑫公司与李金共同连带返还诚信金400000元及利息；2.本案一、二审案件受理费由二被上诉人负担。事实和理由：1.原审判决未对李金代表朝鑫公司与上诉人签约系表见代理的事实进行认定，属于认定事实不清。（1）原审判决认定案涉劳务分包合同签订前的事实不清。2016年10月，朝鑫公司新疆分公司负责人刘强代表朝鑫公司，与开发商新疆振强房地产开发有限公司（以下简称振强公司）签订《帝乙华品建设工程承包协议书》，载明帝乙华品小区内所有工程均由朝鑫公司施工总承包。协议签订后，朝鑫公司即在帝乙华品小区项目工程所在地设立“遂宁朝鑫建筑工程有限公司帝乙华品商住楼项目部”（以下简称项目部），设立办公室并制作标示牌宣传，刻制项目部印章，由项目现场负责的李金持有和掌管。李金在与上诉人签约之前，还持有加盖了朝鑫公司印章的全套资质证书及总包合同。对前述事实，原审判决未作认定，属于认定事实不清。（2）原审判决认定案涉劳务分包合同签订时的事实不清。首先，案涉劳务分包合同签订前，上诉人与李金并不认识，但对朝鑫公司作为老牌建筑公司却早有耳闻并心生信任。其次，上诉人经朝鑫公司安排并转账诚信金，由朝鑫公司出具收条并加盖项目部印章，亦认为是将诚信金交至朝鑫公司。因此，李金均是以朝鑫公司名义与上诉人签约、履约，原审判决刻意回避，认定事实不清。（3）原审判决认定案涉劳务分包合同签订后的事实不清。合同签订后，由于劳务分包合同不能履行，上诉人即向朝鑫公司主张返还已经支付的700000元并向有关部门反映、举报朝鑫公司。2017年12月，朝鑫公司安排人将其中300000元退给上诉人，朝鑫公司是协议的实际履行方。基于以上三点，李金以朝鑫公司及其项目部的名义，在朝鑫公司项目部办公室与上诉人签约，并向上诉人提供朝鑫公司全套资质证书复印件及出示了总包合同原件，加盖了朝鑫公司项目部印章，因此对上诉人已经发生表见代理。原审判决对此未作认定，其认定事实不清。2.原审判决适用法律错误。（1）原审判决未认定李金的行为至少构成表见代理错误，本案应当适用《合同法》第四十九条规定，由朝鑫公司承担返还诚信金义务。（2）原审判决只认定由李金向上诉人返还诚信金错误。本案中，应由朝鑫公司承担合同相对方责任，依约向上诉人返还诚信金。上诉人并未起诉李金，是原审法院为查明事实才要求上诉人追加李金参加诉讼，原审法院却判决居证人地位的李金承担责任，适用法律明显错误。3.原审程序严重违法，对上诉人明显不公。原审法院为弥补朝鑫公司未到庭的不利后果，要求上诉人追加李金参加诉讼。上诉人接原审法院通知2018年6月21日下午15时前来开庭，却被告知尚在公告期间，暂不开庭，2018年10月8日，上诉人才第三次赶到遂宁参加开庭审理，原审程序严重违法。 朝鑫公司辩称，甘在良与李金是在李金的茶楼里签订的案涉劳务分包合同，并非在项目部签订的合同。甘在良在案涉工程施工现场，看见各种横幅、标识牌、项目部标明的施工单位是中亚建业建设工程有限公司，而不是朝鑫公司。甘在良要求李金退还诚信金，李金称其是以中亚建业建设工程有限公司的名义在做案涉项目，叫甘在良继续完成案涉项目工程劳务，甘在良不愿意，所以李金认为甘在良违约，不愿退还诚信金。甘在良主张与李金解除了案涉劳务分包合同无事实依据，据了解，合同至今没有解除。甘在良将诚信金交给了李金，与朝鑫公司无关。 李金未提交答辩意见。 甘在良向一审法院起诉请求：1.判令朝鑫公司立即返还不当得利400000元，并支付资金损失38250元（以700000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月13日起计算至2017年12月1日；以400000元为本金，按照前述标准从2017年2月2日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由朝鑫公司和李金负担。诉讼过程中，甘在良请求变更为由朝鑫公司和李金共同连带偿还不当得利400000元本金及利息，并增加保险费1600元和律师费20000元。 一审法院认定事实：为了获得位于新疆“帝乙华品小区”劳务分包，2017年4月13日，李金（工程承包人）持有朝鑫公司资格影印件与甘在良在新疆“帝乙华品小区”项目办公室签订《施工劳务分包合同》，合同约定将“帝乙华品小区”主体劳务分包给甘在良，开工时间为2017年4月26日，劳务报酬为每平方米290元，双方签字盖章后生效。李金在工程承包人处加盖个人印章，并在此处加盖“遂宁朝鑫建筑工程有限公司帝乙华品商住楼项目部”印章。甘在良在劳务分包人处签字并捺印。双方并在该合同上面留下各自的身份信息和联系电话。当日，李金向甘在良出具收条一份，载明：“收条今收到甘在良帝乙华品项目诚信金700000.00（柒拾万元整），剩余500000.00（伍拾万元整）在通知甘在良进场施工前一天交清，未交清余款合同作废。收款人：李金。2017年4月13日”。李金在该份收条上加盖个人印章并加盖“遂宁朝鑫建筑工程有限公司帝乙华品商住楼项目部”印章。合同签订后，甘在良于2017年4月13日向李金妻子李津玉转款400000元。2017年4月14日，甘在良向李金现金支付100000元。2017年5月7日，甘在良向李金指定收款人邰莉琴转款190000元，并向李金现金支付10000元。后因李金未将合同约定劳务让甘在良做，甘在良找李金索要诚信金700000元，2017年12月1日李金在朝鑫公司协助下向甘在良返还诚信金300000元，其余400000元尚未向甘在良偿还。 一审法院认为，所谓不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。不当得利应具备如下四个构成要件：一、得利人受有利益；二、损害人受有损害；三、得利人之得利与损害人之损害有因果关系；四、得利人的得利无法定的或约定原因。本案中，甘在良主张朝鑫公司所收到“帝乙华品小区”诚信金700000元，又将该劳务分包给其他人，后经双方协商解除了合同，朝鑫公司于2017年12月1日向其返还了300000元后，剩余400000元尚未返还，因此朝鑫公司应当承担返还责任。但是，从查明事实来看，虽然李金和甘在良签订的《施工劳务分包合同》以及由李金向甘在良出具的《收条》加盖有“遂宁朝鑫建筑工程有限公司帝乙华品商住楼项目部”印章，但是实际收取甘在良“帝乙华品小区“诚信金的为李金，且已经偿还的300000元也是李金给付的，李金收取甘在良诚信金因双方未实际履行《施工劳务分包合同》，李金收取甘在良诚信金的行为没有法定或约定原因，这符合“得利人的得利无法定的或约定原因”这一不当得利的构成要件。据此，对甘在良主张李金向其偿还诚信金400000元及利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。对甘在良主张朝鑫公司偿还其诚信金400000元及利息的诉讼请求，与查明的事实不相符合，不予支持。关于甘在良主张的保险费1600元和律师费20000元，于法无据，不予支持。朝鑫公司主张由甘在良赔偿名誉损失30000元及法院冻结银行资金440000元的资金占用费，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告李金于本判决生效之日起十日内向原告甘在良偿还诚信金400000元及利息，利息计算方法为:以本金400000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算2017年4月13日一日利息；以本金500000元为基数，从2017年4月14日始至2017年5月6日止按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息；以本金700000元为基数，从2017年5月7日始至2017年12月1日止按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息；以本金400000元为基数，从2017年12月2日始计算至本判决确定的本金给付之日，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告甘在良对被告遂宁朝鑫建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告甘在良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7860元、保全费2720元，共计10580元，由被告李金负担。” 本院二审期间，被上诉人朝鑫公司提交了居民死亡户籍注销证明，拟证实其法定代表人的父亲于一审第一次开庭当日凌晨死亡，故无法参加第一次庭审。本院组织当事人进行了质证，上诉人甘在良对朝鑫公司提交的证据三性没有异议，但认为不能证明其主张。合议庭经评议后对朝鑫公司提交的证据予以采信。二审经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、朝鑫公司是否对甘在良构成不当得利；二、朝鑫公司是否应与李金连带返还甘在良诚信金及利息；三、一审判决适用法律是否正确；四、一审程序是否严重违法。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据该规定，不当得利，是指没有法律或者合同根据，因他人财产受到损失而使自己获得利益的事实。本案中，甘在良虽因支付的诚信金未获得全部返还而受到损失，但其支付的诚信金由李金收取，甘在良并未举证证明朝鑫公司收取了诚信金，或者因此获得了利益，故甘在良主张朝鑫公司构成不当得利没有事实和法律依据。 关于争议焦点二，根据对争议焦点一的论述，甘在良主张朝鑫公司对其构成不当得利没有事实和法律依据，其要求朝鑫公司与李金连带返还其诚信金的上诉主张不能成立。 关于争议焦点三，不当得利与合同、侵权行为、无因管理等共同构成债发生的原因，但不当得利之债不同于合同之债，甘在良主张李金在与其签约时提供了朝鑫公司资质证书复印件等，并加盖了项目部印章，对其构成表见代理，认为本案应当适用《合同法》第四十九条规定，与其本案主张的不当得利相冲突，混淆了不当得利之债与合同之债。甘在良在申请追加李金为被告后，向一审法院请求朝鑫公司和李金共同返还诚信金，并非仅为查清事实申请追加李金参加诉讼，一审法院判决李金承担责任也是基于甘在良的诉讼请求。上诉人甘在良认为一审判决适用法律错误的主张不能成立。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，朝鑫公司提交证据证明了其第一次未到庭参加诉讼的合理原因，甘在良主张一审法院是为了弥补朝鑫公司未到庭的不利后果才要求其追加李金为被告没有事实依据。一审法院在公告确定的2018年10月8日第二次开庭审理本案并无不当。甘在良主张一审程序严重违法没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人甘在良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7860元，由上诉人甘在良负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳文 审判员  康英 审判员  魏星 二〇一九年九月二十九日 书记员  肖敏