宁夏回族自治区隆德县人民法院刑事判决书（2019）宁0423刑初38号公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。被告人胡宝红，男，1988年出生，身份证号，汉族，初中文化，农民，甘肃省静宁县人，户籍所在地甘肃省。2019年3月25日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局网上追逃，2019年3月29日被甘肃省平凉市公安局崆峒分局解放街派出所民警抓获，并临时羁押于平凉市崆峒区看守所，2019年4月1日被隆德县公安局刑事拘留，2019年5月6日被依法逮捕，现羁押于固原市看守所。委托辩护人：李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。被告人樊昆鹏，曾用名樊孔朋，男，1995年出生，身份证号，汉族，大专文化，农民，甘肃省静宁县人，户籍所在地甘肃省。2019年4月8日被隆德县公安局取保候审，2019年7月5日被隆德县人民检察院继续取保候审，2019年8月7日被本院决定继续取保候审。指定辩护人：何亚洲，宁夏六盘山律师事务所律师。被告人苟托佑，男，1988年9月24日出生，身份证号，汉族，初中文化，农民，甘肃省静宁县人，户籍所在地甘肃省。2019年4月8日被隆德县公安局取保候审，2019年7月5日被隆德县人民检察院继续取保候审，2019年8月7日被本院决定继续取保候审。指定辩护人：郭健强，宁夏六盘山律师事务所律师。隆德县人民检察院以隆检公诉刑诉（2019）31号起诉书指控被告人胡宝红犯诈骗罪、非法经营罪，被告人樊昆鹏、苟托佑犯诈骗罪一案，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。隆德县人民检察院指派检察员王应出庭支持公诉，被告人胡宝红及其委托辩护人李德隆、樊昆鹏及其指定辩护人何亚洲、苟托佑及其指定辩护人郭健强到庭参加了诉讼。现已审理终结。隆德县人民检察院指控称，2019年3月7日被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑合谋通过找人利用销售点终端机具(POS机)代还信用卡后再挂失信用卡的方式实施诈骗活动非法占有他人财物，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有。自2019年3月7日至2019年3月10日，三被告人共实施诈骗活动四次，骗取被害人杨某资金20000元，骗取被害人梁某资金13600元，两次诈骗未遂，共计诈骗数额33600元。案发后，被告人胡宝红的家属退赔了骗取杨某的资金20000元，被告人樊昆鹏退赔了骗取梁某的资金13600元，并取得了被害人的谅解。被告人胡宝红到案后能如实供述自己的犯罪事实，被告人樊昆鹏、苟托佑犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行。2018年12月30日至2019年3月28日期间，被告人胡宝红将自己持有的销售点终端机具(POS机)分别绑定“小宏达商贸”“甘肃聚诚创投信息科技有限公司”和“个体户胡宝红”的虚拟商户，以虚构交易的方式，帮助信用卡持卡人代还已到期尚未归还的金额后，又通过POS机将代还的款项刷出，并按照代还金额的1%向信用卡持卡人收取手续费。被告人胡宝红采取上述方法，使用POS机非法经营数额达160余万元。公诉机关认为，被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物33600元，数额巨大，其中既遂二次、未遂二次，三被告人的行为已构成诈骗罪；被告人胡宝红违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机),虚构交易帮助他人代还信用卡，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对三被告人应按照其所犯罪行追究其刑事责任；被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑共同实施诈骗活动，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人胡宝红起主要作用，系主犯；被告人樊昆鹏、苟托佑起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；在两次诈骗犯罪中，三被告人已着手实施诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人胡宝红在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；被告人胡宝红到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人樊昆鹏、苟托佑犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人胡宝红犯诈骗罪，建议判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人樊昆鹏犯诈骗罪，建议判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，并可适用缓刑；被告人苟托佑犯诈骗罪，建议判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金，并可适用缓刑。被告人胡宝红辩称，对起诉书指控我犯诈骗罪的事实和罪名无异议，我自愿认罪。对起诉书指控我非法经营的事实及160余万元的经营额我承认，但是我认为我不构成非法经营罪。辩护人的辩护意见，1.起诉书中指控被告人胡宝红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应追究其刑事责任，辩护人不表异议。但有从轻减轻处罚的情节：一是三被告人是独立实施诈骗行为，在诈骗的过程中互不干涉，且诈骗所得为各自所有，不应认定为共同犯罪，应按各自的诈骗数额认定。被告人胡宝红的犯罪数额应为2万元，属数额较大，应在三年以下幅度内量刑；二是公诉机关指控三被告人的两次未遂犯罪应认定为犯罪预备，而不应认定为犯罪未遂；三是被告人胡宝红实施诈骗犯罪行为后，有明显的悔罪表现，在抓获当天就要求其家属和朋友向被害人积极返还其诈骗所得赃款20000元，并赔偿了被害人经济损失1600元，取得了被告人的谅解；四是被告人胡宝红到案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，属坦白，依法应从轻处罚。2.起诉书指控被告人胡宝红犯非法经营罪的事实和罪名不能成立，其行为虽然违反法律规定，但不构成犯罪。理由如下：一是被告人胡宝红持有的销售点终端机具（POS机）属于深圳瑞银信信息技术有限公司和银盛支付服务股份有限公司依法经营的合法业务支付工具，均有国家颁发的支付业务许可证，同时受央行监管。其业务服务范围包括“互联网支付、移动电话支付、银行卡收单”。本案中，胡宝红所从事的就是银行卡收单业务，签约银行向商户提供的本外币资金结算业务，就是持卡人在银行签约商户机具上刷卡消费，银行结算。收单银行结算就是从商户得到交易单据和交易数据，扣除按费率计算出的费用后打款给商户。因此，被告人胡宝红实施的银行卡收单业务在市场经济条件下是合法的经营行为，并不是犯罪行为；二是被告人胡宝红系甘肃聚诚创投信息科技有限公司业务员，其向社会推销POS机的行为不违反法律规定，其经销深圳瑞银信信息技术有限公司和银盛支付服务股份有限公司的POS机和开展“银行卡收单”业务具有合法性；三是自2018年12月至2019年3月28日三个月期间，被告人胡宝红代他人还卡刷卡数额达不到2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》规定的立案追诉标准。该标准第79条第三项的规定，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一：一是非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的；二是非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上的；三是违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的；四是违法所得数额在5万元以上的。”本案中根据公诉机关指控的事实，被告人胡宝红非法经营数额达160万元，未达到法定的立案数额。被告人胡宝红从事的是一种资金支付结算业务，并没有使用销售点终端机具（POS机）向信用卡持有人直接支付现金，所以立案标准应以200万元为起点。从公安机关侦查情况来看，被告人收取的费用，也就是非法所得不足2100元，未对银行造成任何损失，也达不到立案标准。因此，被告人违法经营行为即使犯罪也达不到犯罪的立案标准，其行为不构成非法经营罪。综上，根据罪责行相一致的原则，对被告人定罪量刑。被告人胡宝红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并宣告缓刑，同时宣告被告人胡宝红不构成非法经营罪。被告人樊昆鹏辩称，对起诉书指控的事实和罪名无异议，我自愿认罪。当时胡宝红打电话是叫我去平凉，没有说去隆德，诈骗是胡宝红提出来的，也是胡宝红联系诈骗对象的。辩护人的辩护意见，起诉书指控被告人樊昆鹏犯诈骗罪的罪名成立，但诈骗罪数额应为13600元，而不是起诉书中载明的33600元，是数额较大而不是巨大。因为三被告人路过隆德时临时起意实施诈骗，并没有商量。在第一起诈骗犯罪事实中，被告人樊昆鹏并未参与，只是坐在车上，也没有参与分赃，不是共同犯罪。后面的三起诈骗犯罪事实，三被告人属共同犯罪，且被告人系从犯。在量刑方面被告人樊昆鹏具有以下从轻、减轻处罚的情节：1.被告人樊昆鹏系从犯，应当减轻或免除处罚；2.被告人樊昆鹏在共同实施诈骗的过程中，因意志以外的原因对被害人魏丽莉、李小青诈骗未得逞，系未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚；3.被告人樊昆鹏在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；4.被告人樊昆鹏系初犯、偶犯，且在案发后积极退赔了被害人的经济损失，且取得了被害人的书面谅解，可以酌情从轻处罚。综合全案事实，建议对被告人樊昆鹏免于刑事处罚。被告人苟托佑辩称，对起诉书指控的事实和罪名无异议，我自愿认罪。我自己两起诈骗均没有得逞，属于诈骗未遂，希望法庭从轻判处，给我重新做人的机会。辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人苟托佑犯诈骗罪没有异议，但对诈骗金额有异议，犯罪数额应为13600元，属于数额较大。对起诉书指控的第一起犯罪事实中，被告人苟托佑并未参与，整个诈骗过程是被告人胡宝红一人实施的，也没有参与分赃，不是共同犯罪。被告人苟托佑有以下从轻或减轻处罚的情节：1.被告人在犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；2.被告人苟托佑在后三起共同犯罪中起的作用很小，其行为不能单独、直接的引起犯罪结果，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.被告人苟托佑在实施诈骗犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。经审理查明，（一）三被告人犯诈骗罪的事实：2019年3月7日被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑合谋通过找人代还信用卡后再挂失信用卡的方式实施诈骗活动，非法占有他人财物，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有。自2019年3月7日至2019年3月10日，三被告人共实施诈骗活动四次，其中既遂两起，未遂两起，骗取他人财物共计33600元。1.2019年3月7日15时许，被告人胡宝红通过网络信息平台联系到帮他人代还信用卡的被害人杨彬堂，被告人胡宝红持其朋友李江的信用卡到隆德县杨彬堂经营的“鸿福餐厅”，先让杨彬堂代还李江信用卡到期未归还的款项，代还后杨彬堂通过自己的销售点终端机具(POS机)将代还的款项刷出，完成代还业务，并支付费用。取得杨彬堂信任后，被告人胡宝红称自己的信用卡也有未归还的款项，让杨彬堂代还20000元，杨彬堂答应后被告人胡宝红支付费用并将自己的信用卡留给杨彬堂后离开，后杨彬堂通过银行转账的方式向被告人胡宝红的信用卡内代还20000元，被告人胡宝红收到还款成功的信息后，通过手机银行将信用卡挂失，使杨彬堂无法通过POS机将代还的款项刷出；2.2019年3月7日18时许，三被告人找到帮人代还信用卡的被害人魏丽莉，被告人苟托佑持被告人胡宝红提供的李娜的信用卡及自己的信用卡按照上述方法诈骗魏丽莉，因魏丽莉当天没有钱代还信用卡，被告人苟托佑便离开，诈骗未得逞；3.2019年3月9日上午9时许，三被告人来到平凉市崆峒区，被告人胡宝红通过网上联系到帮人代还信用卡的被害人梁小强，被告人樊昆鹏持被告人胡宝红提供的一张信用卡和自己的信用卡，按照上述方法骗取被害人梁小强资金13600元；4.2019年3月10日上午，三被告人来到平凉市崇信县，找到帮人代还信用卡的被害人李小青后，被告人苟托佑拿上自己的信用卡和胡宝红提供的李娜的信用卡按照上述方法诈骗被害人李小青，因被害人李小青要求当面代还信用卡，诈骗未得逞。（二）被告人胡宝红犯非法经营罪的犯罪事实：2018年12月30日至2019年3月28日期间，被告人胡宝红将自己持有的销售点终端机具(POS机)分别绑定“小宏达商贸”“甘肃聚诚创投信息科技有限公司”和“个体户胡宝红”的虚拟商户，以虚构交易的方式，帮助信用卡持卡人代还已到期尚未归还的金额后，又通过POS机将代还的款项刷出，并按照代还金额的1%向信用卡持卡人收取手续费。被告人胡宝红采取上述方法，使用POS机为他人、朋友及其本人的信用卡代还已到期尚未归还的金额，非法经营数额达160余万元。其中代还朋友及其本人的信用卡未归还资金未收取手续费。上述事实，有公诉机关和辩护人提供并经当庭质证的下列证据予以证实。1.隆德县公安局受案登记表、平凉市公安局崆峒区分局受案登记表、隆德县公安局立案决定书、平凉市公安局崆峒区分局立案决定书、平凉市公安局崆峒分局移送案件通知书，证明案件来源及侦查机关立案侦查的具体时间；2.出所登记表、拘留证，证实被告人胡宝红于2019年3月29日临时羁押于甘肃省平凉市崆峒区看守所，2019年4月1日出所并被隆德县公安局羁押于固原市看守所；3.户籍证明，证实被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑的个人信息情况及三被告人均已达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力；4.抓获经过，证明被告人胡宝红被公安机关上网追逃后被抓获，无自首情节；5.静宁县公安局甘沟派出所出具的证明三份，证明被告人胡宝红、樊昆鵬、苟托佑无违法犯罪前科；6.户主为李江，账号为6227080548443049的中国建设银行信用卡交易明细，证明了被告人胡宝红在隆德县鸿福餐厅实施诈骗时先使用了李江的信用卡让杨彬堂代还，并取得了杨彬堂信任；7.户主为胡宝红，账号为6259960118871247的中国农业银行信用卡3月份交易明细，证明了被告人胡宝红让杨彬堂代还其信用卡后又挂失该信用卡，诈骗杨彬堂2万元资金；8.李小青提供的微信聊天记录手机截屏，证明因李小青要求被告人当面代还信用卡，致使被告人诈骗未得逞；9.华辰酒店信息登记表，证明三被告人在隆德诈骗后入住平凉华辰酒店的信息情况；10.收款清单、收条及谅解书，证明被告人胡宝红、樊昆鹏在案发后退赔被害人杨彬堂、梁小强经济损失并得到被害人杨彬堂、梁小强书面谅解；11.被告人胡宝红的供述和辩解，证明2019年3月7日，其和被告人樊昆鹏、苟托佑合谋通过找人以代还信用卡后再挂失的方法进行诈骗，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有。其中其诈骗杨彬堂资金20000元，苟托佑用同样的方式在隆德县“固原卡王”店诈骗时，因店主当天没有现金代还信用卡而未得逞。三人到平凉后，樊昆鹏用同样的方式骗取了梁小强13600元。苟托佑在平凉崇信县城一个店里用同样的方式诈骗，因店主要求当面代还信用卡而未诈骗得逞及被告人胡宝红是兰州市甘肃聚诚创投信息科技有限公司业务推销员，负责推销、安装该公司POS机，被侦查机关查获的POS机是其从该公司法人付鹏飞处拿的货，别人使用其推销的POS机每刷10000元，其获得8元钱的分润，分润由付鹏飞支付。2018年12月30日至2019年3月28日期间，其将自己持有的三台POS机分别绑定在“小宏达商贸”“甘肃聚诚创投信息科技有限公司”和“个体户胡宝红”的虚拟商户，一台是银盛支付P0S机，两台是瑞银信POS机，都绑定的是一张尾号是440建行卡。其帮助信用卡持卡人代还已到期尚未归还的金额后，又通过POS机将代还的款项刷出，并按照代还金额的1%向信用卡持卡人收取手续费，手续费中的60%是银行手续费，代还朋友及其本人的信用卡未收取手续费。其采取上述方法，使用POS机为他人、朋友及其本人的信用卡代还已到期尚未归还的金额，经营数额达160余万元；12.被告人苟托佑的供述和辩解，证明2019年3月7日，其和被告人樊昆鹏、胡宝红合谋通过找人以代还信用卡后再挂失的方法进行诈骗，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有。其中胡宝红诈骗杨彬堂资金20000元，其用同样的方式在隆德县“固原卡王”店诈骗时，因店主当天没有现金代还信用卡而未得逞。三人到平凉后，第二天，樊昆鹏用同样的方式骗取了梁小强13600元。第三天，其在平凉崇信县城一个店里用同样的方式诈骗，因店主要求当面代还信用卡而未诈骗得逞；13.被告人樊昆鹏的供述和辩解，证明2019年3月7日，其和苟托佑帮胡宝红要欠款未果后，便和胡宝红、苟托佑合谋通过找人以代还信用卡后再挂失的方法进行诈骗，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有。其中胡宝红在隆德县诈骗杨彬堂资金20000元，苟托佑用同样的方式在隆德县诈骗时，因店主当天没有现金代还信用卡而未得逞。三人到平凉后，第二天其用同样的方式骗取了梁小强13600元。第三天，苟托佑在平凉崇信县城一个店里用同样的方式诈骗时，因店主要求当面代还信用卡而未诈骗得逞；14.被害人杨彬堂的陈述及辨认笔录和辨认照片，证明2019年3月7日下午5时许，其餐馆内进来一男子，该男子说让其帮他代还一张信用卡，其通过刷卡给该卡还了2万元，对方卡户为李江，其又用刷卡机将2万元刷出来，并收了该男子160元手续费。随后该男子又让其再还另一张农业银行信用卡，其又给该卡转了2万元，待其用刷卡机往出刷钱时，其发现该卡有问题，其问那男子时已不见人了，其又刷了一遍卡，发现该卡是挂失卡，该信用卡显示的户名为胡宝红。其知道被骗，便报了警及经被害人杨彬堂辨认诈骗其资金的人就是胡宝红；15.被害人梁小强的陈述及辨认笔录和辨认照片，证明2019年3月9日中午，其办公室来了一陌生男子，该男子说其有一张信用卡，透支了2万元，马上要到期了，让其帮他先还一下，然后其在POS机上把钱再刷出来。我便向他的信用卡内还了2万元，那个男子说他把卡留下出去买个东西。那个男子走后，其用该信用卡在POS机上刷了6400元，等了一会那个男子没有回来，其刷该卡时，该卡已被挂失。该卡显示的户名为樊昆鹏，其知道被骗，便报了警及经被害人梁小强辨认诈骗其资金的人就是樊昆鹏；16.李小青的陈述，证明2019年3月9日，有两个人来到他店里，一个自称姓苟的人拿着两张信用卡让期代还，姓苟的人先让其代还一张卡号为李娜的兴业银行信用卡2万元，其为李娜的信用卡还了2万元，又在POS机上刷出了2万元。姓苟的人又给其留下了一张自己的卡，让其代还，他们便走了。事后其觉得大额还款不安全，便要求当面来代还，姓苟的人就不还了，并将信用卡取走；17.魏丽莉的陈述，证明其在隆德县经营“固原卡王”，主要业务是办理P0S机业务和代还信用卡业务。因时间长了已记不清三被告人是否到其店里来代还信用卡；18.搜查笔录、扣押决定书及扣押笔录，证明2019年4月1日，侦查人员对胡宝红作案时驾驶的甘L2R699尼桑牌奇骏越野车进行搜查的经过。搜查出117部POS机、89张银行卡、19张流量卡、POS机用的打印纸及手机两部、平板电脑一台，并依法予以扣押；19.POS机交易明细，证明被告人胡宝红帮他人代还信用卡时使用的三台POS机交易情况；20.证人张出息的证言，证明其将八张信用卡让胡宝红代还。每代还10000元信用卡，刷POS机的费用是60元，银行手续费是60元，总共是120元；21.证人张举、李江、韩金波、李江江、张红伟、卢院院、杨正堂、马国龙、胡普换、王永宁、李喜军、李满春、王翻娟、王娟娟、李向龙的证言，均证明胡宝红做代还信用卡生意，其将信用卡交给胡宝红代还，并支付手续费；22.证人田永吉的证言，证明其于2017年7月份跟着胡宝红干活，办理了一张甘肃银行卡交给胡宝红用于支付工资，信用卡一直由胡宝红拿着；23.证人杨彬惠的证言，证实胡宝红系其丈夫，其用自己身份证办理的一张农业银行信用卡，一张建设银行储蓄卡交给胡宝红，至于用途其不知情；24.隆德县公安局情况说明，证明侦查机关对扣押的被告人胡宝红所持有的87张银行卡及信用卡，因部分持卡人不能到案接受询问，侦查机关通过其他途径核实被告人胡宝红代还该持卡人的信用卡及代还金额情况；25.被告人辩护人出示的谅解书和罚金收据，证明胡宝红家属退赔了被害人杨彬堂被骗资金2万元，另外赔偿经济损失1600元，取得了被害人杨彬堂的谅解及被告人樊昆鹏向被害人梁小强退赔被骗资金13600元并取得被害人谅解并预交罚金。以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，能够证明被告人胡宝红犯诈骗、非法经营罪，被告人樊昆鹏、苟托佑犯诈骗罪的基本犯罪事实，对其证明效力本院予以确认。被告人胡宝红的辩护人提供的甘肃聚诚创投信息科技有限公司营业执照及工作证明、中华人民共和国支付业务许可证、车辆抵押合同及购车协议、证人付鹏飞的证言与本案中被告人胡宝红非法经营行为不具有关联性，对其证明效力本院不予确认。本院认为，被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑以非法占有为目的，共同合谋，以虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物33600元，数额巨大，其中既遂2次、未遂2次，三被告人的行为构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人胡宝红、樊昆鹏、苟托佑共同合谋实施诈骗活动，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人胡宝红起主要作用，系主犯。被告人樊昆鹏、苟托佑起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在两次未遂诈骗犯罪中，三被告人已着手实施诈骗行为，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对未遂的两次犯罪，可作为三被告人犯诈骗罪的量刑情节予以从重考虑；被告人胡宝红违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机),以虚构交易的方式帮助他人代还信用卡，非法从事资金支付结算和套现业务，扰乱市场秩序，经营数额达160万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪、被告人胡宝红犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人胡宝红在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人胡宝红到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人樊昆鹏、苟托佑犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。三被告人在案发后能够积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人胡宝红的辩护人提出，三被告人是独立实施诈骗行为，在诈骗的过程中互不干涉，且诈骗所得为各自所有，不应认定为共同犯罪，应按各自的诈骗数额认定，故被告人胡宝红的犯罪数额属数额较大，应在三年以下幅度内量刑。经审查，三被告人在实施诈骗前进行了商量和预谋，并约定每人实施诈骗一次，诈骗所得财物归各自所有，且对每一次诈骗行为三被告人都是明知和预谋的，只是分工不同。因此，三被告人的行为系共同犯罪，犯罪数额应以共同犯罪所得数额认定，属数额巨大。因此，辩护人的该辩护意见理由不能成立，本院不予采纳；被告人胡宝红的辩护人提出，公诉机关指控三被告人的两次未遂犯罪应认定为犯罪预备，而不应认定为犯罪未遂。经审查，三被告人在两次未得逞的诈骗犯罪中已将信用卡交给被害人，只因被害人要求当面代还或暂时无钱而未得逞，其已着手实施了犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞，该行为符合犯罪未遂的构成要件。因此，该辩护意见理由不能成立，本院不予采纳；被告人胡宝红的辩护人辩称，因被告人所持有的POS机具有合法的支付和银行卡收单业务的资质，其帮助他人代还信用卡的行为具有合法性，且被告人只是从事资金支付结算业务，经营数额为160万元，并未向持卡人套现和直接支付现金，即使被告人行为违法，也未达到立案标准，因此被告人胡宝红使用销售点终端机具(POS机)帮助他人代还信用卡，从事资金支付结算业务，不构成非法经营罪。经审查，被告人胡宝红所使用销售点终端机具(POS机)虽然具有从事资金结算支付和银行卡收单业务的资质，但是该POS机所绑定的商户是虚拟的，不存在的，在此情况下进行刷单消费和资金结算支付是非法的，即以虚构交易的方式帮助他人代还信用卡，非法从事资金支付结算和套现业务，扰乱市场秩序的行为是非法经营犯罪行为。被告人胡宝红帮助他人代还信用卡，从表面上看未直接支付现金，但被告人先用自己名下储蓄卡内的资金归还持卡人欠款，在没有真实交易的情况下，利用持卡人的信用卡在事先办理的POS机上进行刷卡交易，后刷卡套现资金到其绑定在POS机后台的银行账号内，该行为属于直接套取现金的行为。且非法经营数额达160万元，并在交易的过程中收取信用卡持有人1%不等的手续费。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害行用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的应当认定为刑法第二百二十二五条规定的‘情节严重’；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的应当认定为刑法第二百二十二五条规定的‘情节特别严重’。”因此，被告人胡宝红的行为符合该解释行为和立案标准，辩护人的该辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人胡宝红犯非法经营罪的违法所得问题，因侦查机关在侦查时未进行鉴定和收集被告人有关非法收入的证据，无法准确界定，根据被告人的供述和证人证言，以有利于被告人的原则，违法收入确定为3000元为宜。对于三被告人的辩护人的其他辩护意见理由成立，本院予以采纳。对被告人樊昆鹏、苟托佑宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告人胡宝红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元。犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2022年9月28日止。）二、被告人樊昆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金五千元；（缓刑考验期限，从判决执行之日计算。）三、被告人苟托佑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五千元；（缓刑考验期限，从判决执行之日计算。）四、被告人胡宝红犯罪所得三千元，继续予以追缴；五、扣押在案的作案工具POS机四台、手机两部予以没收。其余扣押物品发还被告人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨世杰审 判 员 梁 甫人民陪审员 邵银奎 二〇一年九月十九日书 记 员   于佳佳附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在犯罪活动中其主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害行用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，应非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的应当认定为刑法第二百二十二五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的应当认定为刑法第二百二十二五条规定的“情节严重”。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违反所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。