呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2809号上诉人(原审原告)：河南开宇建筑有限公司，住所地呼和浩特市海拉尔东街首府官邸小区**楼**。法定代表人：李慧杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽霞，内蒙古万生律师事务所律师。委托诉讼代理人：项增昌，河南开宇建筑有限公司业务员。被上诉人（原审被告）：土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社，住，住所地呼和浩特市土默特左旗三两乡三两村蔬菜种植合作社办公室/div>法定代表人：吴挨义，该公司理事长。委托诉讼代理人：高海平，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇建筑公司）与被上诉人土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社（以下简称四季青蔬菜种植合作社）建设工程施工合同纠纷一案，土默特左旗人民法院于2016年12月27日作出（2016）内0121民初2091号民事判决。四季青蔬菜种植合作社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日作出（2017）内01民终1353号民事裁定，发回土默特左旗人民法院重审。土默特左旗人民法院于2019年4月1日作出（2018）内0121民初1276号民事判决，开宇建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。开宇建筑公司上诉请求：1判决四季青蔬菜种植合作社给付工程款696.2万元，违约金160万元；2判决四季青蔬菜种植合作社给付自2014年11月15日起至本息还清之日止的利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、一、二审诉讼费用由四季青蔬菜种植合作社承担。事实与理由：一、土默特左旗法院于2016年12月27日受理后作出(2016)内0121民初2091号民事判决认定案件事实证据充分，结果公平、公正。但四季青蔬菜种植合作社不服提起上诉，在原二审期间，四季青蔬菜种植合作社申请工程量鉴定，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。开宇建筑公司书面表示不同意鉴定。但原二审法院为四季青蔬菜种植合作社单方委托了鉴定。鉴定结果作出后，原二审法院也因该鉴定程序违法而并没有依据该鉴定意见直接改判，作出了发回重审的裁定。一审法院在所有证据均能证实该鉴定意见缺项、漏项、判断错误的情况下，仍依据该鉴定作出判决。二、双方签订合同总价款数额2028万元，四季青蔬菜种植合作社也是依此合同向政府部门申请补贴，政府部门批准的补贴数额也是2028万元全额。另外,四季青蔬菜种植合作社法定代表人吴挨义为了让其同学刘建国挣取居间费130万元，才决定将该工程承包给开宇建筑公司。该居间费开宇建筑公司也已支付，但也并未包含在鉴定项目中。鉴定意见只是工程成本计算，不考虑利润，导致的结果是开宇建筑公司方不但分文不挣，还倒贴居间费。最终挣取承建工程费用的是四季青蔬菜种植合作社从政府补贴中挣到近三百万。发包方只需与承建方签个价格虚高合同，涉诉即请求工程量鉴定并要求依此结论判决，因工程量鉴定只是工程成本支出，且比实际市场成本价低很多。综上，请求二审法院查明事实，支持开宇建筑公司请求。四季青蔬菜种植合作社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《蔬菜温室大棚承建合同书》明确约定，依照合同附件标准（施工图纸）建设冬暖式蔬菜大棚260座，每座长约8.3米（包工、包料，不包括道路、排水、链接卷帘机电缆、水、电、种植棚内滴灌等设施）。双方还约定工程造价按83米长棚标准计每座7.8万元。超出或缩短部分按标准棚种植面积计价，具体价款以实际出发量结算。工程造价含税。在施工过程中因地制宜，根据土地的实际情况对涉案工程的图纸进行了调整，且对标准大棚的面积及工程量也进行了相应的调整。按照合同约定，调整后的工程价款应当以实际出发量计算，因双方未对实际完成的工程量进行结算，所以人民法院委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定。鉴定意见不存在缺项、漏项的问题。开宇建筑公司与刘建国案与本案无关。开宇建筑公司向一审法院起诉请求：1判决四季青蔬菜种植合作社给付工程款696.2万元，违约金160万元；2判决四季青蔬菜种植合作社给付自2014年11月15日起至本息还清之日止的利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、四季青蔬菜种植合作社承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月21日，双方签订了《蔬菜温室大棚承建合同书》,约定由开宇建筑公司为四季青蔬菜种植合作社承建蔬菜种植大棚260座，每座长83米，工程造价按照83米长棚标准计算，每座78000元，超出或缩短部分按标准棚种植面平均价计(不含侧墙预算的种植面预算平均价)，具体价款以实际出发量结算；付款方式(4)约定，工程全部验收合格给付总额工程款的95%；付款方式(5)约定，预留5%保证金(一个冻融日)一年后完付结清。同时，合同对工程开工日期及工期、设计变更、竣工日期、工程验收标准、违约责任均做了约定。另外，该工程为包工包料，但不包括道路、排水、链接卷帘机电缆、水、电、种植棚内滴灌等设施，由四季青蔬菜种植合作社负责施工现场的正常水、电提供保证。合同签订后，开宇建筑公司按照四季青蔬菜种植合作社提供的图纸及施工要求进行了施工。最后开宇建筑公司实际完成的大概数量为137座，总长为20216.40米，大棚的侧墙为土墙。2014年11月，该蔬菜大棚开始投入使用并种植蔬菜至今。另，四季青蔬菜种植合作社共支付开宇建筑公司工程款1331.8万元且承担了施工期间的水电费。以上事实有《蔬菜温室大棚承建合同书》、《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社日光温室建设标准》、百度截图、小视频、双方陈述为证。由于双方对工程造价存在较大分歧，二审期间，经中级人民法院委托，内蒙古谨达项目管理有限责任公司按照《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社日光温室建设标准》、同期的相关文件等资料，采用同期相应定额计价方法据实进行工程造价的鉴定，现有蔬菜大棚137座，最长263.3米，最短57米，现有种植面积为154061.25平方米。又依据《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社日光温室建设标准》结合现场勘查记录计算，工程造价17727550.79元，其中水电费327491.07元。上述事实有《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社蔬菜大棚工程工程造价鉴定意见书》、《土默特左旗四季青蔬菜大棚工程工程造价鉴定意见书-补充说明》、《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社日光温室建设标准》、现场勘查笔录为证。一审法院认为，双方于2013年11月1日签订的蔬菜温室大棚承建合同，是双方当事人真实意思表示且依法成立，双方应受该合同的约束。四季青蔬菜种植合作社已实际占有使用了开宇建筑公司施工的蔬菜大棚且现有证据无法证明双方签订的合同具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的无效事由，四季青蔬菜种植合作社应继续向开宇建筑公司支付工程款。有关工程款，开宇建筑公司在施工过程中，实际完成的大棚数量为137座，总长为20216.40米，大棚的侧墙为土墙。对此依据该《蔬菜温室大棚承建合同书》第三条有关“按83米长度标准计每座78000元，超出或缩短部分按标准棚种植面平均价计(不含侧墙预算的种植面预算平均价)，具体价款以实际出发量结算”之约定，工程造价应以开宇建筑公司实际完成的工程量计算且以工程造价鉴定意见为准。因此，除去已支付的工程款及水电费,四季青蔬菜种植合作社应向开宇建筑公司支付的工程款共计4082059.72元(17727550.79元-13318000元-327491.07元)。有关违约金及利息，《蔬菜温室大棚承建合同书》中双方并未约定违约金的计算方法。依照合同法第113条之规定，违约金的确定应当以违约行为造成的损失为依据，故确定违约金首先应当确定因违约造成的损失，逾期支付工程款会造成相应损失，但未付工程款的数额本身并非损失数额，开宇建筑公司有关未付工程款的违约金主张，该院不予支持。另，支付逾期付款利息是违约责任的一种，其目的在于填补因逾期付款所造成的利息损失，有关逾期付款利息的诉讼请求，该院亦不支持。有关居间损失及返工损失，开宇建筑公司并未在具体诉讼请求中予以列明，该院不予评判。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、《中华入民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决:一、被告土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社给付原告河南开宇建筑有限公司工程欠款4082059.72元，于判决生效后三十日内付清。二、驳回原告河南开宇建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费71734元由原告河南开宇建筑有限公司负担37302元，被告土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社负担34432元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、内蒙古谨达项目管理有限责任公司出具的内谨达鉴字【2018】第01号《土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作蔬菜大棚工程造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；二、开宇建筑公司主张的违约金及利息是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，本案中，双方于2013年11月21日签订《蔬菜温室大棚承建合同书》，合同约定依照合同附件标准（施工图纸）建设冬暖式蔬菜大棚260座，蔬菜大棚按83米长棚标准计每座7.8万元。合同附件的施工标准及设计说明约定温室大棚墙体采用砖、土墙结构，后土墙，侧砖墙。合同签订后，双方于2014年3月24日就设计标准进行了变更，温室后墙、两侧山墙均采用土墙结构。《蔬菜温室大棚承建合同书》已明确约定了83米标准棚的工程造价为7.8万元，双方就施工标准变更达成一致后并未就工程价款进行变更，故双方应按合同约定标准棚单价进行结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。鉴定意见书的计算方式并非依据双方签订的合同标准棚单价进行结算，因此该鉴定意见书的计价方式本院不予采信。《蔬菜温室大棚承建合同书》约定按83米长棚计价，超出或缩短部分按标准棚种植面积平均计价，具体价款以实际出发量结算。经鉴定机构实测开宇建筑公司完成的总长为20216.4米，故四季青蔬菜种植合作社应按83米棚7.8万元的计价方式向开宇建筑公司支付工程款18998544.58元，四季青蔬菜种植合作社已支付了1331.8万元，其欠付工程款数额为5680544.58元。针对第二个争议焦点，关于开宇建筑公司主张的160万元违约金的请求，即无合同依据，亦未举证证明损失实际发生，故对其该项诉讼请求本院不予支持。关于开宇建筑公司主张的利息，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。四季青蔬菜种植合作社欠付开宇建筑公司工程款，应当支付其占用资金期间的利息损失，开宇建筑公司主张从2016年11月22日起诉之日按银行同期贷款利率计算利息损失，本院予以支持。综上所述，河南开宇建筑有限公司的上诉请求部分成立，诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1276号民事判决；二、土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付河南开宇建筑有限公司工程款5680544.58元及利息（以5680544.58元为基数，自2016年11月22日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;三、驳回河南开宇建筑有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共143468元，由河南开宇建筑有限公司负担48284元，由土默特左旗四季青蔬菜种植农民专业合作社负担95184元。本判决为终审判决。审判长 赵俊平审判员 马国民审判员 姜 怡 二〇一九年九月二日书记员 蔡曦琛