甘肃省白银市中级人民法院刑事判决书（2019）甘04刑终81号抗诉机关（原公诉机关）甘肃省靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄云鹏，男，1989年1月7日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现羁押于靖远县看守所。辩护人张文旺，甘肃为道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王鑫，男，1991年12月3日出生于辽宁省昌图县，户籍所在地黑龙江省，汉族，小学文化，无业。2010年12月3日，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被大兴安岭地区加格达奇区人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑二年零六个月，2012年10月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。辩护人张伟博，甘肃为道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王雷，男，1989年1月5日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。 现羁押于白银区看守所。上诉人（原审被告人）张丽丽，女，1994年3月2日出生于黑龙江省哈尔滨市宾县，汉族，小学文化，农民，家住黑龙江省宾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。上诉人（原审被告人）凌梦缘，女，1996年7月21日出生于黑龙江省哈尔滨市宾县，汉族，中专文化，农民，家住黑龙江省宾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。原审被告人王鑫，女，1992年7月3日出生于黑龙江省，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。原审被告人刘东雪，女，1997年5月6日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。 现羁押于白银区看守所。原审被告人张逸良，男，1997年4月9日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月18日被靖远县公安局在哈尔滨市松北区拘留所抓获，同年9月24日被刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现羁押于靖远县看守所。辩护人陶晓文，甘肃诚益通律师事务所律师。原审被告人高崇，男，1995年9月13日出生于黑龙江省五常市，汉族，初中文化，农民，家住黑龙江省五常市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。原审被告人王会涛，男，1997年12月5日出生于黑龙江省讷河市，汉族，小学文化，农民，家住黑龙江省讷河市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月13日被哈尔滨市松北区公安局抓获，同年9月24日被靖远县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕。经靖远县人民法院决定，于2019年3月12日被取保候审，同日因涉嫌故意伤害犯罪被靖远县公安局刑事拘留。现羁押于靖远县看守所。甘肃省靖远县人民法院审理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、王鑫（女）、刘东雪、张丽丽、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛犯诈骗罪一案，2018年12月28日作出（2018）甘0421刑初228号刑事判决。部分被告人提出上诉，经审理，本院于2019年2月25日作出（2019）甘04刑终27号刑事裁定，裁定撤销甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421刑初228号刑事判决，发回重新审判。经靖远县人民法院重审于2019年5月22日作出（2019）甘0421刑初88号刑事判决。宣判后，甘肃省靖远县人民检察院以靖检公诉诉刑抗[2019]2号刑事抗诉书提出抗诉，白银市人民检察院经阅卷以甘白检一部支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉，原审被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、张丽丽、凌梦缘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。甘肃省白银市人民检察院指派检察员兰俊君出庭履行职务，上诉人黄云鹏及其辩护人张文旺，上诉人王鑫（男）及其辩护人张伟博，上诉人王雷、张丽丽、凌梦缘，原审被告人张逸良及其辩护人陶晓文，原审被告人王鑫（女）、刘东雪、高崇、王会涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人黄云鹏为了牟取钱财，先后租用位于黑龙江省哈尔滨市松北区世贸滨江新城三期一区41号楼2单元2号、哈尔滨市松北区万达华园C3座2单元2704室作为工作室。陆续组织、纠集被告人王雷（负责统计单数和发快递、计算工作量兼微信客服）、王鑫（男，负责业务指导和考勤管理）、王鑫（女）、刘东雪、张丽丽、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛（均为微信客服）使用由被告人黄云鹏提供的手机卡，通过微信发布虚假广告，称在朋友圈转发广告就可参加活动，免费获赠手机、平板电脑等数码产品，并附有数码产品的照片及加被告人为好友的二维码，被害人加被告人为好友后，被告人会要求被害人将转发广告及微信二维码到朋友圈的截图发过来，待被害人发过来后就向被害人索要收货地址和20元的名额金及19元的快递费，被害人支付39元后，负责发快递的被告人王雷会给被害人邮寄一个由被告人黄云鹏在淘宝网上购买的价值2元钱的玻璃吊坠，待被害人收到吊坠后，被告人会要求被害人将吊坠拍照确认，并告知被害人已获取活动资格，在取得被害人的信任后再一次向被害人索要39元邮寄手机、电脑等数码产品的费用，之后被告人就以各种理由向被害人收取以39元（每骗得39元提成6元）的倍数为金额的质检费、海关税、快递保价费等费用，在收取费用的同时向被害人承诺待收到邮寄的手机、电脑等数码产品后，会将这些费用退还给被害人，但实际未向被害人邮寄过任何数码产品。2017年7月初至9月13日，黄云鹏等十人采用上述手段，骗取甘肃省××县的金某1（16岁）、云南省昆明市××区王某4等91名被害人的钱款共计280722元；所骗赃款通过微信转至黄云鹏的微信账户，黄云鹏将所骗资金提现、转账或直接消费。1、被告人张丽丽采用上述手段，诈骗受害人阿某1（16岁）39元、阿某2（15岁）78元、陈某1（17岁）6396元、高某246050元、黄某2（16岁）39元、冯某17015元、陈某239元、买某1·卡哈尔（17岁）78元、李某11131元、庞某（13岁）76元、于某（13  岁）39元、买某2（16岁）1404元、马某17639元、彭某8899元、苏某139元，巴合扎提·哈加依39元，诈骗16人，共计诈骗89000元。2、被告人王鑫（女）采用上述手段，诈骗受害人杨某11014元、韩某11544元、董某1390元、李某278元、林某29208元、金某1（15岁）6386元、唐某1（16岁）2453元、曾某1（13岁）39元、刘某2390元、向某（16岁）78元、余某4193元、张某5（17岁）546元、曾某2（15岁）39元、张某639元、郑某234元、廖敏1194元、陈雨生2574元，诈骗17人，共计诈骗60399元。3、被告人凌梦缘采用上述手段，诈骗受害人邱某46348元、张某74515元，诈骗2人，共计诈骗50863元。4、被告人刘东雪采用上述手段，诈骗受害人翟某39元、蒋某39元、吴某（17岁）780元、唐某2（15岁）39元、千某3978元、黄某3（16岁）1014元、王某539元、吕某39元、沈某239元、王某6（15岁）39元、王某410438元、尤某13800元、杨某239元、杨某31209元、张某8（13岁）39元、牛某390元、刘某3（14岁）78元、张龙年1989元、钱某1014元，程浩234元，安梦允20元，诈骗21人，共计诈骗35295元。5、被告人张逸良采用上述手段，诈骗受害人王某739元、龙某4633元、谢某（15岁）1482元、董某2（17岁）10597元、阿某3273元、王某8（16岁）897元，孟倩文39元， 诈骗7人，共计诈骗17960元。6、被告人高崇采用上述手段，诈骗受害人曹某（14岁）39元、刘某41560元、郭某5694元、徐某139元、马某26552元、王某9（16岁）78元、李某3（15岁）78元，姚銮真39元，郑晋烨39元，赵玲78元，诈骗10人，共计诈骗14196元。7、被告人王会涛采用上述手段，诈骗受害人徐某2（13岁）1131元、王某10（17岁）20元、杨某420元、杨某56903元，诈骗4人，共计诈骗8074 元。8、被告人王雷采用上述手段，诈骗受害人洪某（14岁）78元、陈某32340元、陈某4（15岁）39元、黄某4（15岁）78元、黄某5（16岁）78元、刘某5（15岁）20元、刘某6（16岁）19元、 苏某279元、黄某639元、麦某（16岁）2028元、温某39元、黄某7（16岁）39元、孔某39元、陈某5（13岁）20元，诈骗14人，共计诈骗4935 元。原判列举了认定上述事实的证据有：从十被告人处扣押的手机、笔记本电脑等物证，报案材料、受案登记表、立案决定书、指定管辖批复，归案经过及临时羁押证明，微信归属及诈骗金额明细表，微信截屏和转账记录，保价费话术、发货须知、激活码通知等诈骗术语，快递发货清单，银行交易流水信息，常住人口基本信息和基本情况登记表，搜查、辨认、勘验、检查笔录，被告人前科违法犯罪情况，证人证言，被害人陈述，被告人供述等。原审法院认为，被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、张丽丽、王鑫（女）、凌梦缘、刘东雪、张逸良、高崇、王会涛以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应当惩处。公诉机关指控的部分犯罪事实证据不足，应以查明的事实认定诈骗数额。在共同犯罪中，被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷起主要作用，是主犯；被告人张丽丽、王鑫（女）、凌梦缘、刘东雪、张逸良、高崇、王会涛在犯罪中起次要作用，是从犯，被告人张丽丽、王鑫（女）、凌梦缘、刘东雪依法应当从轻处罚，被告人张逸良、高崇、王会涛依法应当减轻处罚。十被告人诈骗涉及的被害人有未成年人、在校学生，依法酌情从重处罚。被告人王鑫（男）系累犯，依法应当从重处罚。十被告人自愿认罪，依法可从轻处罚。王鑫（男）在2017年9月13日已被羁押，符合客观实际。公安机关根据王雷提供的作案地点抓获部分被告人，应当认定为有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人王鑫（男）犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币两万元。三、被告人王雷犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币两万元。四、被告人张丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人王鑫（女）犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人凌梦缘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人刘东雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人张逸良犯诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五千元。九、被告人高崇犯诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五千元。十、被告人王会涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十一、扣押在案的作案工具手机21部、笔记本电脑1台、平板电脑2台、POS终端机1个、路由器2个予以没收，上缴国库。十二、扣押在案的违法所得75479元退还被害人。违法所得205243元继续予以追缴，予以退还被害人。抗诉机关抗诉提出：1.一审判决认定事实违反了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定。该规定第六项证据的收集和审查判断（一）：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”应根据该条以侦查机关提取的与案件具有关联性的微信联系人及微信支付记录，认定黄云鹏等人诈骗人数及金额。2.本案犯罪数额为714670元，一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻。上诉人黄云鹏上诉提出：原判量刑过重，请求减轻处罚。辩护人张文旺提出的主要辩护意见是：1.侦查机关制作的电子证据检查工作记录不能全面、真实反映案件事实，其中记载的大部分被害人无法核实，部分记录的数额与被害人陈述不一致，存在被告人与近亲属相互转账的情形，原审认定涉案金额280722元被告人无异议，抗诉机关提起的抗诉不能成立。2.被告人黄云鹏具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，系初犯，主观恶性较小，追回了部分损失，原判量刑过重。上诉人王鑫（男）上诉提出：本案的犯意是黄云鹏提出的，作案工具手机、银行卡及微信账号都是黄云鹏提供的，其每个月仅是领取固定工资，其没有组织过其他人实施犯罪，应认定为从犯。其没有参与过诈骗，也没有特定去骗学生、未成年人，不应从重处罚。其自愿认罪悔罪，愿意退赔，请求从轻处罚。辩护人张伟博提出的主要辩护意见是：1.电子证据检查工作记录不能作为认定犯罪数额的客观依据，不能全面真实反映案件事实，无法排除梳理数额全部为诈骗数额，不符合“经查证属实”的要求，原审认定犯罪数额280722元符合客观和刑事诉讼对证据对要求。抗诉意见不能成立。2.被告人王鑫（男）实施的行为受黄云鹏安排和指使从事考勤和管理，并非本案的组织者、策划者，按月领取工资所得相比诈骗金额微乎其微，应认定其为从犯，原判量刑过重。上诉人王雷上诉提出：其在本案中不是主管，仅负责发送快递，没有起主要作用，应认定为从犯，其有立功表现，认罪悔罪，请求从轻处罚。上诉人张丽丽上诉提出：原判认定其骗取被害人的事实及金额均不属实；其经招聘加入犯罪团伙，主管上没有非法占有的目的，只是听从老板安排工作并获取固定工资，也属于受害者，请求从轻处罚。上诉人凌梦缘上诉提出：其愿意积极退赔，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人王鑫（女）、刘东雪、高崇、张逸良庭审中辩称：原审认定犯罪数额不准确，量刑过重。辩护人陶晓文提出的主要辩护意见是：被告人张逸良开始受聘于黄云鹏时从事微商销售活动，玻璃吊坠是微商销售的商品之一。无受害人报案的交易数额，不能认定为诈骗数额。一审量刑适当，请予维持。经审理查明：被告人黄云鹏为了牟取钱财，先后租用位于黑龙江省哈尔滨市松北区世贸滨江新城三期一区41号楼2单元2号、哈尔滨市松北区万达华园C3座2单元2704室作为工作室，陆续组织、纠集被告人王雷（负责统计单数和发快递、计算工作量兼微信客服）、王鑫（男，负责业务指导和考勤管理）、王鑫（女）、刘东雪、张丽丽、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛（均为微信客服）使用由被告人黄云鹏提供的手机卡，通过微信发布虚假广告，称在朋友圈转发广告就可参加活动，免费获赠手机、平板电脑等数码产品，并附有数码产品的照片及加被告人为好友的二维码，被害人加被告人为好友后，被告人会要求被害人将转发广告及微信二维码到朋友圈的截图发过来，待被害人发过来后就向被害人索要收货地址和20元的名额金及19元的快递费，被害人支付39元后，负责发快递的被告人王雷会给被害人邮寄一个由被告人黄云鹏在淘宝网上购买的价值2元钱的玻璃吊坠，待被害人收到吊坠后，被告人会要求被害人将吊坠拍照确认，并告知被害人已获取活动资格，在取得被害人的信任后再一次向被害人索要39元邮寄手机、电脑等数码产品的费用，之后被告人就以各种理由向被害人收取以39元（每骗得39元提成6元）的倍数为金额的质检费、海关税、快递保价费等费用，在收取费用的同时向被害人承诺待收到邮寄的手机、电脑等数码产品后，会将这些费用退还给被害人，但实际未向被害人邮寄过任何数码产品。2017年7月初至9月13日，黄云鹏等十人采用上述手段，骗取甘肃省××县的金某1（16岁）、云南省昆明市××区王某4等1300余名被害人的钱款共计714670元；所骗赃款通过微信转至黄云鹏的微信账户，黄云鹏将所骗资金提现、转账或直接消费。1．被告人王鑫（女）采用上述手段，使用微信号×××-（昵称：A、活动进行中）, 诈骗333元；使用微信号×××（昵称：A．活动倒计时），诈骗19143元；使用微信号×××（昵称：AAA 思创科技、诚信为本），诈骗54388元；使用微信号×××（昵称：香港AppLe stor)，诈骗133767元。共计诈骗207631元。2．被告人张丽丽采用上述手段，使用微信×××(昵称：A活动进行中)，诈骗8899元；使用微信号×××（昵称：A.活动进入倒计时），诈骗975元；使用微信×××（昵称：A-活动进行中），诈骗98416元；使用微信号×××（昵称：A-活动继续中），诈骗176元；使用微信×××（昵称：清晨的阳光），诈骗19385元；使用微信号×××（昵称：A．暂停活动现只发货），诈骗1677元。共计诈骗129528元。3．被告人刘东雪采用上述手段，使用微信号×××（昵称：AA．活动进去倒计时）,诈骗10117元；使用微信号×××（昵称：AA.活动倒计时），诈骗6360元；使用微信号×××（昵称：AA.活动进入倒计时），诈骗110427元。共计诈骗126904元。4．被告人高崇采用上述手段，使用微信号×××（昵称：A-活动进行中），诈骗1759元；使用微信号×××（昵称：A-活动进行中）,诈骗80567元。共计诈骗82326元。5．被告人凌梦缘采用上述手段，使用微信号×××（昵称：A-活动进行中），诈骗997元；使用微信号×××（昵称：A-活动进行中），诈骗55098元。共计诈骗56095元。6．被告人张逸良采用上述手段，使用微信号×××-0229（昵称：香港：AppLestor)，诈骗49563元；使用微信号×××（昵称：A．活动进入倒计时），诈骗995元。共计诈骗50558元。7．被告人王雷采用上述手段，使用微信号×××（昵称：A.迪博科技-诚信为本），诈骗40613元。8．被告人王会涛采用上述手段，使用微信号×××（昵称：A.IPHONE7免费领取）,诈骗859元；使用微信号×××（昵称：IPHONE7免费领取），诈骗20156元。共计诈骗21015元。认定上述事实的证据有支持抗诉机关白银市人民检察院当庭举证、出示，并经质证的下列证据证实：1．物证，从十被告人处扣押的手机、笔记本电脑等作案工具，证明被告人通过上述工具进行电信诈骗。2．书证（1）报案材料、受案登记表、立案决定书、指定管辖批复，证明被害人报案及公安机关的受理、立案及指定管辖情况。（2）归案经过及临时羁押证明，证明了十被告人具体到案过程及被临时羁押的情况。（3）微信归属及诈骗金额明细表，证明从电子证据检查工作记录中梳理出被告人所使用的微信账号，通过深圳市腾讯计算机系统有限公司的科技运用，梳理出被告人微信账号的注册信息和交易流水，得知被害人微信号的注册信息、绑定的手机号、银行卡及微信支付等具体信息，最终计算出诈骗金额。（4）微信截屏和转账记录，证明部分被害人被诈骗转账的情况。（5）保价费话术、发货须知、激活码通知等诈骗术语，证明了被告人诈骗时所使用的诈骗语言。（6）快递发货清单，证明被告人向被害人邮寄吊坠的明细情况。（7）银行交易流水信息，证明被告人所使用的银行卡交易明细情况。（8）房屋租赁合同三份，证明被告人为实施诈骗而租赁了房屋。（9）常住人口基本信息和基本情况登记表，证明十被告人的户籍、年龄等基本身份情况。3．证人证言（1）证人杜某的证言，证明诸被告人的作案地点。（2）证人刘某7、蔡某、孙某1的证言，证明其的银行卡被黄云鹏使用。（3）证人金某2的证言，证明其手机被其子金某1使用并被电信诈骗的事实。4．被害人陈述（1）被害人金某1、王某4、尤某、千某、董某2、郭某、陈某1、马某2、杨某5、张某7、龙某、马某1、邱某、买某1、阿某2、苏某1、哈某、阿某1、冯某、曾某2、蒋某、沙某、温某、黄某7、黄某5、黄某6、刘某5、黄某4、洪某、陈某5、苏某2、麦某、买某2、唐某1、李某2、孙某2、高某2、刘某6、吴某、林某、陈某3、王某9、牛某、范某、曹某、吕某、王某8、阿某3、余某、张某5、唐某2、黄某2、王某10、徐某1、向某、黄某3、刘某3、李某1、徐某2、王某6、刘某2、张某6、彭某、杨某3、郑某、翟某、张某8、庞某、于某、韩某、沈某2、杨某2、陈某2、董某1、王某5、王某7、杨某4、曾某1、谢某、孔某、李某3、陈某4、刘某4、杨某1的陈述，证明其被电信诈骗的事实。（2）情况说明、办案说明，证明经核实，部分被害人在外地工作或学习，部分被害人因诈骗数额小，未到公安机关作书面陈述。5．搜查、辨认、勘验、检查笔录（1）搜查笔录和照片及扣押决定书和扣押清单，证明对十被告人作案的地点进行了搜查并扣押了作案工具。（2）辨认笔录及照片，证明经组织辨认，被告人黄云鹏、王雷、高崇辨认出作案地点。（3）现场勘验检查笔录，证明对部分被害人的被诈骗地点进行勘验检查。（4）电子证据检查工作记录，证明对被告人的手机及电脑进行拍照、制作了《勘验检查照片记录表》，并提取了手机及电脑中与案件有关的信息，梳理出被告人所使用的微信号。6．被告人供述被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、王鑫（女）、张丽丽、刘东雪、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛的供述，证明具体的诈骗犯罪过程。7．被告人前科违法犯罪情况（1）黑龙江省加格达奇区人民法院（2010）加刑初字第78、92号刑事判决书及黑龙江省齐齐哈尔监狱的释放证明书，证明被告人王鑫（男）曾犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，于2012年10月22日刑满释放。（2）哈尔滨市公安局松北分局松公（祥）行罚决字〔2017〕731号行政处罚决定书，证明被告人张逸良因携带管制刀具被行政拘留十日（自2017年9月8日至2017年9月18日）。结合庭审调查的证据和查明的事实，对抗辩双方所提意见，综合评判如下：1.关于本案被害人人数的确定及诈骗金额认定。经查，本案虽只有部分被害人陈述，但是本案的实际情况，涉及上千人被诈骗，客观上不能全部提取被害人陈述，且部分被害人明确陈述诈骗金额小，不想报案或不愿作陈述。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》六、证据的收集和审查判断（一）：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”故依据微信联系人和微信付款记录确定被害人的人数及诈骗总金额，符合客观实际。对上诉人张丽丽、原审被告人刘东雪、高崇、张逸良及各辩护人提出部分被害人未报案，未报案部分不能作为诈骗金额，原判认定的犯罪事实及数额不准确的上诉理由、辩解及辩护意见，不予支持。对辩护人张文旺、张伟博提出电子证据检查工作记录不客观，不能证实本案诈骗数额的辩护意见，经查，侦查机关通过对各被告人处查扣的手机、平板电脑等进行电子数据检查，梳理出实施诈骗活动使用的微信账号，再通过腾讯公司计算机系统梳理出上述微信账号的交易流水，进而取得被害人支付记录及被骗数额，客观准确，足以认定本案的犯罪数额，故对该辩护意见不予支持。2.关于部分被告人诈骗金额的认定。被告人刘东雪有一笔诈骗金额为62000元，其对应的被害人尤某陈述称其被骗金额总计13800余元，对此金额按被害人陈述认定。被告人张丽丽诈骗事实中，有一被害人张某9系张丽丽姐姐，此笔转账39元不应认定为诈骗，不计入张丽丽诈骗金额。被告人高崇诈骗郭某事实，被害人郭某陈述其被诈骗金额为30927元，但根据微信支付数据确定为5694元，检察机关对此笔诈骗也是以5694元认定的。被告人张逸良犯罪数额，因其9月8日至9月13日被行政拘留，期间其微信转账及红包金额共计167元，不计入张逸良诈骗金额。对辩护人陶晓文提出本案系微商演变为诈骗，对张逸良未认识到诈骗之前的金额应予扣除的辩护意见，经查，被告人黄云鹏组织此团伙的目的一开始就是诈骗，而不是微商，张逸良在实施犯罪行为过程中对此是明知的，故对该辩护意见不予采纳。3.关于本案各被告人在共同犯罪中的作用及地位。被告人黄云鹏组织、领导了该犯罪团伙，是主犯。被告人王雷负责发快递，王鑫（男）负责考勤及业务管理，能够认定其二人实际参与了全部的诈骗活动，无论其二人是否被任命为主管和经理，都应对参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。被告人王鑫（女）、刘东雪、张丽丽、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。对上诉人王鑫（男）及其辩护人、上诉人王雷提出其系从犯的上诉理由及辩护意见，不予支持。本院认为，被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、王鑫（女）、张丽丽、刘东雪、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络骗取公民财物，被告人黄云鹏、王雷、王鑫（男）数额特别巨大，被告人王鑫（女）、张丽丽、刘东雪、高崇、凌梦缘、张逸良数额巨大，被告人王会涛数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审对犯罪数额的认定不当，应予纠正，对抗诉机关提出本案应全额认定犯罪数额的抗诉意见，予以支持。被告人王鑫（女）、张丽丽、刘东雪、高崇、凌梦缘、张逸良、王会涛系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。各被告人均自愿认罪，依法可以从轻处罚。公安机关根据王雷提供的作案地点抓获部分被告人，根据相关司法解释，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现，对被告人王雷依法可减轻处罚。被告人王鑫（男）系累犯，依法应当从重处罚。各被告人实施网络诈骗，范围广泛，被骗对象具有不特定性，各被告人明知被骗对象中当然包含未成年人、学生等特殊群体，仍实施网络诈骗行为，酌情从重处罚，对上诉人王鑫（男）提出没有特定去骗学生、未成年人，不应从重处罚的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421刑初88号刑事判决第五、七、八、九、十项对被告人王鑫（女）、刘东雪、张逸良、高崇、王会涛的定罪处刑部分及第一、二、三、四、六项对被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、张丽丽、凌梦缘犯诈骗罪的定罪部，以及第十一项，即扣押在案的作案工具手机21部、笔记本电脑1台、平板电脑2台、POS终端机1个、路由器2个予以没收，上缴国库。二、撤销甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421刑初88号刑事判决第一、二、三、四、六项对被告人黄云鹏、王鑫（男）、王雷、张丽丽、凌梦缘的量刑部分及第十二项，即扣押在案的违法所得75479元退还被害人，违法所得205243元继续予以追缴，予以退还被害人。三、被告人黄云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月13日起至2029年3月12日止。罚金于判决生效后当即缴纳。）四、被告人王鑫（男）犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月13日起至2027年9月12日止。罚金于判决生效后当即缴纳。）五、被告人王雷犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月13日起至2025年9月12日止。罚金于判决生效后当即缴纳。）六、被告人张丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月13日起至2020年9月12日止。罚金于判决生效后当即缴纳。）七、被告人凌梦缘犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月13日起至2019年9月12日止。罚金于判决生效后当即缴纳。）八、扣押在案的违法所得75479元退还被害人。违法所得639191元继续予以追缴，退还被害人。本判决为终审判决。审 判 长  王明莲审 判 员  于 欣审 判 员  杨志宇二〇一九年九月九日书 记 员  张 丽