甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终912号上诉人（原审被告）：王某1，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：王某2，甘肃卓辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1。委托诉讼代理人：王某3，酒泉市肃州区城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某3张某3，，甘肃省张掖市人。委托诉讼代理人：王某3，酒泉市肃州区城关法律服务所法律工作者。上诉人王某1因与被上诉人张某1、张某3张某3民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.撤销（2019）甘0902民初1234号民事判决，将该案发回重审或者改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审审判程序违法。1.一审法院通知张某3张某3作为原告参加诉讼错误。2018年7月10日，张某3张某3作为原告向一审法院起诉王某1，法院认为被上诉人张某3张某3不是适格的原告，作出（2018）甘0902民初2528号民事裁定书驳回了张某3张某3的起诉，现裁定书已经生效，一审法院在未认定该裁定书错误或者撤销的情况下又通知张某3张某3作为原告参加诉讼错误。2.一审法院通知张某3张某3作为原告参加诉讼的理由是2017年4月4日张掖市甘州区久易董事会形成的张掖久易火锅股东决策书决定:“因股东均在异地不能共同管理经营本店，经董事会商议决定由股东张某3张某3独自出资接收管理决策本店未来经营，为每位股东出资5万元收购个人股份，全部出资25万元，收购仓库库存、设施设备以及所有债权债务均由张某3张某3负责，收购资金10日内到位(以签订股权决议书之日往后推算10日为2017年4月14日之内)自转让方五位股东收到收购股份资金次日，合伙合同终止，其他五位股东不再享有共同管理经营张掖久易火锅店的权利。”但一审中，上诉人提供的证据证实张某3张某3至今未按照协议约定向上诉人王某1支付5万元收购款。在上诉人未收到收购款的情况下上诉人并未退出合伙事务经营，一审法院只认被上诉人张某3张某3为经营者通知其参加诉讼，而不认定上诉人王某1在甘州区久易火锅店的地位明显有意偏袒被上诉人。二、一审法院认定事实不清、证据不足。本案认定案件事实的证据为2016年9月23日上诉人、被上诉人等六人签订的《张掖久易火锅店股东借款协议书》，庭审中被上诉人称上述款项通过现金方式支付，但是被上诉人提供的久易火锅店银行交易流水并不能显示当天久易火锅店存在取款情况，而且交易记录的金额亦不是协议书中显示的金额。张某1、张某3张某3辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张某1、张某3张某3向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款50000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月26日,原告张某3张某3与被告王某1与案外人张某3、冯某、马某、蔡某六人签订合伙协议书一份，协商约定：“合伙经营的店铺名号为张掖市丽景久易火锅；工商营业执照登记负责人为张某3张某3；六合伙人总投资300万元，每个人出资50万元，占投资总额16.6%,合伙期限八年，张某3张某3为合伙负责人等”。协议签订后，火锅店开始装修。火锅店工商登记字号为张掖市甘州区久易火锅店，登记业主为本案原告张某1。2016年9月23日，被告王某1等六位合伙人向张掖市甘州区久易火锅店借款，并出具了《张掖久易火锅店股东借款协议书》一份，该协议书载明：“经六位股东协商达成如下协议，于二零一六年九月二十三日六位股东每人向张掖久易火锅店借款伍万元整（￥50000）。备注：如果在此之后餐厅在继续经营过程中资金短缺无法正常运转时，六位股东应根据实际所需资金无条件拿钱入到火锅店对公账户，以保证餐厅的正常运行。”借款协议书写后，由张掖市甘州区久易火锅店将款项支付给被告。2017年4月4日，张掖久易火锅董事会形成“张掖久易火锅股东决策书”一份，决定：“因股东均在异地不能共同管理经营本店，经董事会商议决定由股东张某3张某3独自出资接收管理决策本店未来经营，为每位股东出资5万元收购个人股份，全部出资25万元，收购仓库库存、设施设备以及所有债权债务等均由张某3张某3负责，收购资金10日内到位（以签订股权决议书之日往后推算10日为2017年4月14日之内）自转让方五位股东收到收购股份资金次日，合伙合同终止，其他五位股东不再享有共同管理经营张掖久易火锅店的权利”。决策书签订后，其他五位合伙人均退出火锅店的经营，由被告一人经营。2018年6月20日，原告张某3张某3起诉被告王某1偿还借款25000元（同本案中的50000元为一笔款项，原告主张被告已偿还25000元）。案件审理过程中，2018年1月2日，张掖市甘州区久易火锅店经甘州区工商行政管理和质量技术监督局核准注销。2018年7月10日，一审法院作出（2018）甘0902民初2528号民事裁定书驳回张某3张某3的起诉。一审法院认为，债务应当清偿。本案被告王某1因资金周转困难向张掖市甘州区久易火锅店借款，双方形成债权债务关系，对该笔款项，被告王某1应及时偿还，但应扣减已偿还的25000元。现字号为张掖市甘州区久易火锅店的个体工商户注销工商登记，原告张某1、张某3张某3作为其登记经营者及实际经营者应享有该债权，故对原告的诉讼请求，予以支持。对被告称其未收到争议款项的意见，在原告提供了《张掖久易火锅店股东借款协议书》及取款凭证的基础上，被告未提供有效证据证实其辩解，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告王某1偿还原告张某1、张某3张某3借款25000元，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告张某1、张某3张某3的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1050元，由原告张某1、张某3张某3负担625元，被告王某1负担425元。本院二审期间，上诉人王某1提供通话录音光盘一张，拟证明被上诉人张某3张某3没有向其交付50000元借款。被上诉人张某3张某3质证认为该通话录音是一审开庭后二审开庭前有目的、有意图录制的，不符合证据要件，内容不真实。经审查，对该通话录音的双方是否为王某1与罗丽婷存有疑问，因此对该证据的证明效力不予认定。被上诉人张某3张某3提供原张掖市甘州区久易火锅店记账凭证、全国农村信用合作社现金缴款单（回单）、张掖市农村商业银行明细查询单，拟证明上诉人王某1于2016年10月15日向原张掖市甘州区久易火锅店偿还借款25000元。上诉人王某1质证认为记账凭证是原张掖市甘州区久易火锅店自己制作的，其真实性有异议，对全国农村信用合作社现金缴款单（回单）、张掖市农村商业银行明细查询单的真实性无异议，但认为以上证据不能证明被上诉人张某3张某3的证明目的。被上诉人张某3张某3申请证人张某3、蔡某出庭作证，上诉人王某1质证认为张某3是张某3张某3的弟弟，其证言不具有客观性，对蔡某的证言不持异议。经审查，原张掖市甘州区久易火锅店记账凭证虽为自制，但张某3张某3提供的记账凭证原件账目完整，结合全国农村信用合作社现金缴款单（回单）、张掖市农村商业银行明细查询单，可以认定原张掖市甘州区久易火锅店记账凭证客观真实，具有证据效力；证人张某3虽为被上诉人张某3张某3的弟弟，但综合本案有效证据及证人蔡某的证言，张某3的证言具有客观性，其证言予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.张某3张某3是否为本案适格的主体；2.案涉50000元借款是否向王某1实际支付。虽然张某3张某3在前案起诉时，一审法院认为案涉借款的出借人为张掖市甘州区久易火锅店而非张某3张某3，以起诉主体不适格裁定驳回张某3张某3的起诉，但从本案审理过程中被上诉人提交的工商管理部门出具的注销登记证明来看，张掖市甘州区久易火锅店于2018年1月2日注销，审理中双方当事人也均认可原张掖市甘州区久易火锅店的登记经营者为张某1、实际经营者为张某3张某3，因此在张掖市甘州区久易火锅店注销后，原登记经营者张某1与实际经营者张某3张某3作为该火锅店的权利享有者主张权利符合法律规定。对于王某1上诉状中所述的股权收购款，在王某1起诉后，甘肃省张掖市甘州区人民法院作出并发生法律效力的民事判决书已经判令由张某3张某3进行偿付，并且已经进入法院执行程序，王某1实质上以自己的行为表明退出合伙事务，故王某1再以未退出合伙事务为由进行抗辩，不予支持。对于借款是否实际交付的问题，综合借款协议、银行交易明细、记账凭证、证人证言等证据以及王某1一审中认可曾还款25000元的陈述，可以认定王某1实际收到借款50000元的事实，对王某1所述原张掖市甘州区久易火锅店没有向其支付50000元借款的上诉主张，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 张秀荣审判员 李庆丰审判员 胡国丽 二〇一九年九月十八日书记员 狄文君