江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3837号上诉人（原审被告）：山东省东兴机械制造有限公司，统一社会信用代码×××21Ｕ，住所地山东省潍坊市高密市密水街道周阳经济开发区。法定代表人：张玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：高继云，该公司员工。委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏德威节能有限公司，统一社会信用代码×××32Ｐ，住所地江苏省宜兴市经济技术开发区荆溪北路**。法定代表人：钱英，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾豪，江苏荆溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤洁，江苏荆溪律师事务所律师。上诉人山东省东兴机械制造有限公司(以下简称东兴公司)因与被上诉人江苏德威节能有限公司(以下简称德威公司)定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判德威公司赔偿其损失52万元，扣除已支付的预付款15万元，德威公司尚须支付37万元；2.本案一、二审诉讼费由德威公司承担。事实和理由：一、案涉合同不能履行的原因在于德威公司。1.双方系承揽合同关系，其需按照德威公司的要求交付工作成果，在履行过程中，德威公司对设备技术要求多次变更，其要求德威公司对相关技术标准作出明确是合理正当的，一审法院却以升降运管车尺寸变更为由认定其设计方案存在瑕疵，没有事实及法律依据。2.双方于2015年2月签订《物资采购及技术服务合同》、《钢管抛丸机及附属设备采购技术协议》后，德威公司先后要求推迟支付预付款、调低合同价款、变更设备技术要求等，导致案涉合同履行一再拖延，相应的责任应由德威公司承担。3.双方于2016年12月7日签订的《抛丸机及附属设备技术要求变更及确认书》（以下简称《变更及确认书》），明确约定“除尘器顶部加护栏梯子由德威公司提供位置”、“升降运管车长度待双方一周内沟通确定”、“因德威公司中控制位置变动或其他变动产生的费用另行计算”，鉴于案涉标的系整套流水线，任何组件的变更均会影响整套系统的运行并产生相关费用，其据此要求德威公司明确技术要点并增加合同价款、调整付款方式符合双方合意，但德威公司拒不回应，逃避义务，导致合同无法履行。4.基于德威公司怠于履行合同义务，且案涉合同签订后，德威公司及其关联公司涉及大量诉讼，经营状况及现金流出现重大危机，加上履行过程中双方关系恶化，其依法有权行使不安抗辩权，要求德威公司同时履行对等的给付义务。二、案涉合同签订后，其为履行合同采购了原材料，并对相关设备进行了生产，因德威公司多次变更技术要求及解除合同，对其造成了实际损失，一审中其提供了相应依据，德威公司应予赔偿。三、一审程序的审限超过法定最长期限，且一审法院允许德威公司在一审第二次庭审中当庭变更诉讼请求，违反了法律规定，程序违法。德威公司辩称，一、东兴公司未履行合同义务，其按约有权解除合同，由此造成的损失应由东兴公司自行承担。1.《变更及确认书》系双方协商一致确定，东兴公司按约应及时向其提供变更后的技术方案，但东兴公司至今未予提供，合同不能履行的责任在于东兴公司。2.根据《物资采购及技术服务合同》约定及一般常理，东兴公司应根据合同目的及设备运行要求自行设计升降运管车技术方案，并经其确认后自行生产，一审中其对此亦进行了明确，但东兴公司无法提供技术方案。且升降运管车仅是整条生产线的组成部件，与其他设备相互独立，东兴公司不能因为该部件尺寸无法确定拒不履行其余合同义务。3.《物资采购及技术服务合同》明确约定，本合同为单价包干，不受任何调价因素的影响，东兴公司单方要求加价并调整付款方式，违反了合同约定。二、一审程序中，经法院释明，东兴公司明确答复无法继续履行合同，其据此在法庭辩论终结前提出变更诉讼，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德威公司一审诉讼请求：1.东兴公司继续履行双方于2015年2月13日签订的《物资采购及技术服务合同》，并立即交付符合该合同约定及技术要求制造的设备；2.一审案件受理费由东兴公司承担。后变更为：1.解除双方签订的《物资采购及技术服务合同》、《钢管抛丸机及附属设备采购技术协议》；2.东兴公司退还预付款20万元；3.东兴公司承担本案一审诉讼费用。东兴公司一审反诉请求：1.德威公司赔偿损失52万元；2德威公司退还投标保证金5万元；3.德威公司承担一审反诉案件受理费。一审法院认定事实：德威公司就其公司的钢管除锈生产线(型号为DXGP1800)的设计、制作、安装调试、技术服务工程公开进行招标，2015年1月30日，东兴公司向德威公司支付投标保证金6万元，并竞标取得该钢管除锈生产线的定作业务，东兴公司在投标文件中明确该钢管除锈生产线的交货期为合同生效后80天，为此，双方分别于2015年2月11日、同月13日签订《钢管抛丸除锈机及附属设备采购技术协议》、《物资采购及技术服务合同》各1份，约定：合同价款105.6万元，为单价包干，含增值税、运输费、安装费、调试费，不受任何调价因素的影响；合同双方签字盖章生效后，德威公司于20个工作日内支付总额20%的预付款，货物全部运到德威公司指定地点，双方会同工程监理一起开箱验货，开箱验货合格后于收到东兴公司付款申请后10个工作日内支付全部货款的20%，设备全部安装完成后支付全部货款的20%，货物及服务达到要求系统合格运行后，如2个月内对产品和服务质量无异议验收合格，德威公司凭东兴公司开具的全额增值税发票支付至全部货款总额的90%，余款为质保金，在质保期自调试合格日起计12个月，届满后无质量问题，德威公司在5个工作日内付清。同月15日，德威公司退还东兴公司投标保证金1万元。同年4月1日，东兴公司向德威公司发出联系函1份，载明：经双方沟通后，德威公司预付款支付推迟，东兴公司交货日期顺延(以东兴公司收到预付款之日推算)。德威公司确认后盖章并回传东兴公司。同年12月3日，双方签订《补充协议》1份，载明：由于钢材价格降幅较大，双方同意合同总金额调整至100万元整；制造周期自东兴公司收到德威公司预付款之日起90日历天完成；投标保证金转为履约保证金（货到1周内无息返还）；预付款20万元；开箱验收合格后于收到东兴公司付款申请后10个工作日内支付20万元，设备全部安装完成后付20万元，货物（含软件）及服务达到要求，德威公司系统合格运行后，如2个月内验收合格德威公司凭东兴公司开具的全额增值税发票付30万元，余款作为质量保证金在质保期至调试合格日起计算12个月，届满后无质量问题，德威公司在5个工作日内付清。同年12月24日，德威公司以承兑汇票的方式向东兴公司支付预付款20万元。2016年9月2日，东兴公司向德威公司发出公函，载明：2016年8月28日收到德威公司要求发货的公函，由于双方签订的《钢管抛丸除锈机及附属设备采购技术协议》过于简单，很多技术要点不明，经多次沟通至今未确定，导致东兴公司无法继续生产及交货，要求德威公司来人或来函确认，以便双方更好配合，及时发货，并要求更改付款方式为付款至90%发货。2016年12月7日，双方签订《变更及确认书》，对机械、电器部分进行了变更及确认，仅升降运管车的长度未确定，明确待双方沟通1周内确定，同时明确设备验收以此次《变更确认书》及原订技术内容为准，如有与原技术不一致的，以此次变更确认为准，发货期更改为2017年2月28日。2017年3月13日，东兴公司向德威公司发函称：双方合同签订至今已有2年多时间，因德威公司地基问题及多次更改协议及合同中无明确规定的技术要求，导致无法正常交货，另外，德威公司预付20万元扣除投标保证金6万元，仅支付预付款14万元，给其资金造成较大压力，此期间原材料涨价，要求德威公司追加设备款10万元，并更改付款方式即付款到90%发货，并提出德威公司设备配套的小车尺寸至今未确定，其无法继续生产，请德威公司尽快给予明确答复。因东兴公司迟迟未能交付设备，2018年5月25日，德威公司提起诉讼。2018年10月18日，德威公司在庭审中提出涉案设备系东兴公司根据德威公司设备安装现场考察后作出的设计方案、图纸，故小车尺寸应由东兴公司根据设备正常运行的要求自行确定，之后东兴公司仍未能交付设备。2019年2月28日的庭审中，东兴公司又提出设备尚需德威公司明确小车尺寸及重新协商确定合同价款后再进行生产制作，为此，德威公司当庭变更诉讼请求如前。2019年3月28日，东兴公司向一审法院提起反诉。一审中，德威公司主张合同履行过程中关于小车尺寸其已电话告知东兴公司，尺寸由东兴公司根据设备要求自行确定，只需满足设备正常运转达到设计要求。东兴公司对该主张不认可。以上事实，有《钢管抛丸除锈机及附属设备采购技术协议》、《物资采购及技术服务合同》、投标文件、联系函、《补充协议》、承兑汇票、《变更及确认书》、公函、传真、照片、网上银行电子回单等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：德威公司与东兴公司签订的《物资采购及技术服务合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，真实有效，双方应当按约履行各自的合同义务。合同履行过程中，东兴公司以原合同约定的运管车长度无法保证设备正常运行为由，要求德威公司重新确认其长度尺寸后再进行制作，并要求增加合同价款，庭审中，德威公司主张其在合同履行过程中已电话告知东兴公司该运管车长度尺寸由东兴公司根据设备技术性能要求在保证设备正常运行的前提下自行确认即可，东兴公司否认收到该告知，德威公司也未能提供证据证明其告知东兴公司运管车长度尺寸可由东兴公司自行确认的事实，但2018年10月18日的庭审中德威公司当庭明确运管车的尺寸由东兴公司自行确定，只需保证设备能正常运行，但东兴公司又提出要求与德威公司商量增加合同价款，在德威公司不同意增加合同价款的情况下，东兴公司迟迟不进行运管车的设计制作，至2019年2月28日第二次庭审时东兴公司仍未完成设备设计、制作，且东兴公司在本案审理过程中始终未能举证证明其除运管车外的设备已制作完成的事实。据此，根据合同约定东兴公司负有完成涉案设备包括运管车尺寸的设计、制作等合同义务，合同履行中东兴公司提出运管车尺寸需要变更，证明东兴公司原设计方案存在瑕疵，责任在东兴公司，且东兴公司在德威公司明确运管车尺寸由东兴公司自行决定后仍未及时提出新的设计方案和推进运管车、设备的制作，东兴公司构成违约，应承担违约责任，该违约导致德威公司合同目的无法实现，德威公司要求解除合同并返还预付款的诉请符合合同约定，也不违反法律规定，应予支持。东兴公司反诉要求德威公司返还投标保证金的请求符合合同约定，也不违反法律规定，予以支持。东兴公司要求德威公司赔偿损失的反诉主张，证据不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第(四)项、第九十七条之规定，该院判决：一、解除德威公司与东兴公司于2015年2月11日签订的《钢管抛丸除锈机及附属设备采购技术协议》、2015年2月13日签订的《物资采购及技术服务合同》；二、东兴公司于判决发生法律效力之日起10日内退还德威公司预付款15万元(已革除德威公司应退还东兴公司的保证金5万元)；三、驳回东兴公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，一审反诉案件受理费减半收取4750元，均由东兴公司负担。二审经审理，对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，《物资采购及技术服务合同》约定，1.东兴公司所提供的设计、安装、施工、软件编制及技术服务均须按照德威公司的生产需要，满足现场的安全需要；2.本合同价款为单价包干，该包干价不受任何调价因素的影响，在整个合同履行期间有效，价格锁定；3.发生下列情形的，德威公司可书面通知东兴公司，提出全部或部分解除合同，通知自达到时生效：东兴公司在超过合同规定时间十五日或德威公司同意延长的时间内未能提供部分或全部货物及服务、东兴公司未能履行合同项下的安装、施工、调试等其他任何义务、东兴公司不能交付部分或全部货物，或交付的部分或全部货物不符合约定。《变更及确认书》载明：除尘器顶部加护栏加梯子，除尘排尘排放到室外雨水沟，由德威公司提供位置；因德威公司中控制位置变动或其他变动所产生的费用另行计算。再查明，在一审法院2018年10月18日庭审中，法院要求东兴公司明确哪些部件尺寸德威公司未予确认，东兴公司委托诉讼代理人李爱强陈述为升降运管车的长度，德威公司对此当庭表示只要能够保证正常运行即可，法院再次询问东兴公司有无其他设备尺寸及技术需要进一步确认，李爱强称无法确认，设备实在太大了。在一审法院2019年2月28日庭审中，法院询问东兴公司案涉合同能否履行，李爱强称，除了德威公司多次变更的部件及尺寸外，设备大部分已经完成，因双方未进一步对尺寸、价款达成补充协议，东兴公司无法履行，法院再次询问除运管小车尺寸外，是否还有其他技术指标、部件尺寸需要协商，李爱强称庭后向技术人员核实，德威公司随即在法庭辩论环节提出变更诉请，东兴公司当庭提出需要答辩期，法院予以准许。又查明，2018年11月27日，东兴公司向一审法院提交书面申请，要求给予一个月的调解期限。二审中，东兴公司提供了从中国裁判文书网上下载打印的德威公司在2015年至2018年期间涉诉的判决书三份、诉讼保全裁定书一份，证明案涉合同履行过程中，德威公司因诉讼导致公司运营发生重大变化，且怠于付款及履行合同义务，其有权行使不安抗辩权。经质证，德威公司认为，上述裁判并未并未判决其承担法律责任，其不存在被执行的未结案件，目前运行正常、财务状况良好。二审中，东兴公司称，在案涉合同履行过程中，其赴德威公司现场勘查过，包括地基部分都是在其指导下施工的。德威公司称，东兴公司多次至其现场勘查过，对于雨水沟的位置，应自行提供方案，当时双方曾口头约定在安装时根据实际条件对中控室位置进行调整，但因案涉合同未实际履行，并未变更。以上事实，由《物资采购及技术服务合同》、《变更及确认书》、判决书、裁定书、当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、案涉合同履行过程中，东兴公司是否存在违约行为，德威公司能否行使合同约定解除权；二、案涉合同解除后的损失及责任如何承担；三、一审程序是否正当。本院认为：关于第一个争议焦点，东兴公司存在违约行为，德威公司按约有权解除合同。1.《物资采购及技术服务合同》约定，东兴公司负有按照德威公司生产需要提供设计、安装、施工、软件编制及技术服务的合同义务，东兴公司自认为履行案涉合同赴德威公司现场进行了实地勘察，一审法院也多次要求东兴公司明确需要德威公司确认的技术要求、部件尺寸，德威公司对于升降运管车的要求当庭予以了答复，东兴公司主张德威公司拒不确认技术要点，但未提供相应依据。在此情况下东兴公司未按约设计、生产、交付设备，违反了合同约定。2.东兴公司上诉理由中确认案涉合同未能履行的主要原因在于德威公司不同意变更合同价款，但《物资采购及技术服务合同》明确约定合同价款为单价包干，不受任何调价因素影响，在整个合同履行期间有效，价格锁定。故东兴公司单方要求加价10万元并变更付款方式为付款90%后发货，违反了合同约定及诚实信用原则，德威公司对此不予认可，对德威公司不发生法律效力。鉴于案涉设备并未实际安装履行，《变更及确认书》约定的中控室位置或其他变动所产生的费用并未实际发生，东兴公司无权主张。东兴公司以此拒不履行合同义务，没有事实依据。3.东兴公司提供的裁判文书证据并未判决德威公司承担责任，且仅凭该证据也不足以证明德威公司经营状况，东兴公司据此主张德威公司经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其有权中止履行的意见，证据不足，不予支持。4.《物资采购及技术服务合同》明确约定了德威公司合同解除权的行使条件，结合上述分析，因东兴公司未履行合同义务，构成违约，德威公司按约有权解除合同。关于第二个争议焦点，如前论述，案涉合同履行过程中，东兴公司存在违约行为，因合同解除所产生的后果应由东兴公司自行承担，对于其要求德威公司赔偿损失的意见，不予支持。关于第三个争议焦点，德威公司在法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定。一审法院根据德威公司要求答辩期及调解期限的申请，依法办理了延长审限的审批手续，并无不当，关于东兴公司主张一审程序违法的意见，不予支持。综上，东兴公司的上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由东兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  缪 凌审 判 员  胡 伟审 判 员  王俊梅二〇一九年九月三十日法官助理  王久荣书 记 员  荀奕琦