大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初638号原告：胡明全，男，1974年8月13日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：董呈明，系辽宁怀瑾律师事务所律师。被告：大连新亿能新能源有限公司，住所地大连市普兰店区墨盘乡墨盘村，统一社会信用代码：91210282792021714J。法定代表人：张辉，系该公司经理。第三人：大连鹏辉装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区同泰街**，统一社会信用代码：210200000535569。法定代表人：李晓光，系该公司经理。原告胡明全与被告大连新亿能新能源有限公司（以下简称新亿能公司）、第三人大连鹏辉装饰工程有限公司（以下简称鹏辉公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡明全的委托诉讼代理人董呈明到庭参加诉讼，被告新亿能公司经本院传票传唤、第三人鹏辉公司经公告传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡明全向本院提出诉讼请求：1.请求被告给付防腐木、木材费138000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告新亿能公司与第三人鹏辉公司于2016年5月16日签订《住宅室内装饰装修施工合同》，合同约定第三人鹏辉公司负责装修被告新亿能公司所有位于普兰店区别墅，采取包工包部分材料的方式，合同价款为2934957.87元。被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订合同后，第三人鹏辉公司将普兰店区别墅防腐木、木材承包给原告，于2016年6月4日与原告签订《协议书》，约定工程名称、地、地点容等，并约定合同金额为138000元。原告依合同约定履行完毕，但第三人鹏辉公司在竣工验收完毕后以各种理由拖欠工程款不予支付。原告所知，案涉工程竣工验收后，被告新亿能公司并没有依据合同支付给第三人鹏辉公司工程款，第三人也怠于行使其对被告新亿能公司到期债权，导致原告债权无法实现。故原告向法院提起诉讼，希判如所请。被告新亿能公司未予答辩。第三人鹏辉公司未作陈述。原告胡明全围绕其诉讼请求，依法提交了《施工合同》、《住宅室内装饰装修施工合同》、墨盘工地土建水电工程施工验收记录单、中国银行转账支票、收款收据、中国银行记账单，并申请证人叶某出庭作证。经审查原告提供的上述证据来源合法，符合证据的形式要件，本院对上述证据予以采信。被告新亿能公司及第三人鹏辉公司经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃当庭质证及抗辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月16日，第三人鹏辉公司与被告新亿能公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，第三人鹏辉公司承包被告新亿能公司在开发建造的别墅装修工程。合同约定装修工程开工日期为2016年5月20日，竣工日期为2016年10月20日；合同价款采取固定价款，金额2934957.87元；工程款于2016年11月30日全款付清；指派李晓光为发包人和承包人驻工地代表，负责合同履行。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人自接到验收通知两日内应组织验收，并办理验收和移交手续。合同签订后，第三人鹏辉公司组织施工，鹏辉公司本项目的合作人叶某与原告胡明全签订了《施工合同》，约定由原告承包案涉别墅的防腐木、木材制作安装，约定工程价款为138000元。庭审中，叶某出庭作证，对上述合同的真实性予以认可，并认可欠付原告款项数额为138000元。案涉两栋别墅的装修工程竣工后，被告新亿能公司对工程进行验收，原告提供的《墨盘工地土建水电工程施工验收记录单》上显示，验收项目除了土建和水电工程之外，还有理石干挂、室外门窗、所有室内木工制作、五金等共27个项目，被告新亿能公司的实际负责人张斌在除了第27项“所有五金、电气开关安装（包括水暖）”之外，均签名验收合格。由于被告新亿能公司未向第三人鹏辉公司支付装修工程款，第三人鹏辉公司亦未向原告支付防腐木、木材制作安装工程款。2017年1月10日，第三人鹏辉公司及原告等人向被告新亿能公司索要工程款，被告新亿能公司出具了中国银行1000000元劳务费转账支票一张，第三人鹏辉公司的法定代表人李晓光向被告新亿能公司出具收款收据和收条，记载收到新亿能公司转账支票一张，支票号码028××××0521，人民币金额为壹佰万元整，用途为结算大连鹏辉装饰有限公司装修大连新亿能新能源有限公司所属位于大连市厂区施工的所有工人工资。此支票因被告公司的印章与银行账户印章重合不能兑现，被告新亿能公司翌日重新开具了中国银行1000000元转账支票（号码为02870522），2017年1月19日，该支票在存入银行后被告知为空头支票。证人叶某提供第三人鹏辉公司于2018年3月8日委托其作为代理人向被告新亿能公司催讨工程款的授权委托书，为确认证人叶某在案涉工程中的身份，本院依职权前往大连市公安局西岗分局日新街派出所调取2016年12月28日叶某、李晓光的询问笔录，叶某笔录陈述其与李晓光合作承包了案涉工程，其以挂横幅、跳楼的方式向被告新亿能公司讨要工程款，李晓光的笔录陈述与叶某相符，亦认可本案的证人叶某与第三人鹏辉公司合作承包了案涉工程。由于被告新亿能公司未参加庭审，为查清事实，本院于2019年8月28日对被告新亿能公司的实际负责人张斌作调查笔录，张斌认可案涉别墅装修工程由其负责，确认被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定工程款为2934957.87元；认可在验收结果为合格的《墨盘工地土建水电工程施工验收记录单》上签字验收；认可在2016年11月25日的新能源工程增项单上签字，装修增项金额为108400.96元；认可未向第三人鹏辉公司支付工程款，理由是案涉工程存在质量问题，但未采取相关法律措施；认可曾出具过两张中国银行的支票，但账户里没有钱。另查，被告新亿能公司的工商登记显示张斌于2009年7月20日担任该公司的法定代表人，于2013年7月15日变更为该公司的执行董事，又于2014年11月7日变更为该公司的监事。本院认为，本案需审查的焦点问题有以下两点：1.原告与叶某签订合同的认定。根据叶某与李晓光在派出所做询问笔录的内容，本院认为证人叶某作为案涉工程的实际负责人具有高度盖然性，叶某能够代表第三人鹏辉公司与原告签订合同。关于此合同的效力，本院认为，被告新亿能公司系案涉装修工程的发包方，第三人鹏辉公司系建筑装饰装修企业，双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》系装饰装修合同，此合同系双方真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，依法成立并生效。第三人鹏辉公司作为承包方将案涉装修工程的防腐木、木材制作安装部分分包给原告，原告未提供证据证明其具有相关资质，属于分包给无资质的个人，分包行为无效，原告与第三人鹏辉公司签订的《协议书》属于无效合同。2.原告主张工程款是否应支持。现原告向被告新亿能公司主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。即虽然原告与第三人鹏辉公司签订的分包合同无效，但被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》有效，且经过被告新亿能公司实际负责人张斌的确认验收，被告新亿能公司认可未向第三人鹏辉公司支付过工程款，第三人鹏辉公司也未向原告支付过工程款，故原告作为实际施工人可以向被告新亿能公司主张支付欠款。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条之规定“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权。第三人鹏辉公司未以诉讼或仲裁的方式向被告新亿能公司主张案涉工程款，满足怠于行使到期债权的条件，被告新亿能公司应向原告支付欠付工程款。证人叶某认可欠付金额为138000元，故对于原告向被告新亿能公司主张欠付工程款138000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：被告大连新亿能新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡明全支付防腐木、木材制作安装工程款合计138000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元、公告费600元，合计3660元（原告已预交），由被告大连新亿能新能源有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长 王 辉审判员 林丽娜审判员 卢 芳二〇一九年九月二十五日书记员 梁心奕附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条实际施工人根据合同法法规标题中华人民共和国合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。