云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终818号上诉人（原审原告）：曹天德，男，1978年9月21日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李海霞，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉龙县恒杰建筑有限公司。住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县拉市镇恩宗村。法定代表人：木本杰，董事长。委托诉讼代理人：杨栋，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖明瑞，男，1970年6月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：师万禄，男，1968年8月11日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：姚学元，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人曹天德因与被上诉人玉龙县恒杰建筑有限公司（以下简称恒杰公司）、肖明瑞、师万禄民间借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹天德上诉请求：撤销原判，改判由恒杰公司、肖明瑞、师万禄连带偿还其借款本金671767元，并按年利率支付自起诉之日起至借款清偿之日止的利息。事实及理由如下：一、原判认定“曹天德垫付工程款（含民工工资及履约保证金）4235259元”、“2019年2月后曹天德退出施工，但双方未对施工期间的债权债务等进行结算”及“师万禄在整个工程建设中身份地位独立”错误。4235259元实际包含两类款项，一是出借给肖明瑞、师万禄的工程保证金，二是替恒杰公司、肖明瑞和师万禄垫付的各项工程费用。原判将两类性质完全不同的款项全部认定为工程款，款项性质明显不符，且认定的金额明显少于曹天德实际垫付的金额。除去保证金，曹天德替恒杰公司、肖明瑞、师万禄垫付的各项工程费用为3206321元，扣除肖明瑞已支付的2535154元，实际还欠671767元未付。此事实有借条加以证实，且庭审中师万禄当庭明确承认曹天德垫付的款项有300多万元。师万禄以恒杰公司名义出具借条时，其已代表肖明瑞和恒杰公司与曹天德，就曹天德垫付的款项扣减肖明瑞已支付的款项进行了结算，正因为有了结算，才出具了借条。曹天德收到借条后，已将垫付款项的全套资料移交给师万禄，师万禄也移交给了肖明瑞和恒杰公司。这些资料不仅只有《现金出纳账》，还包括大量垫付款项的凭证、报销清单、材料款、工程款、运费和工资等资料，原判仅依据《现金出纳账》认定款项金额明显不当。曹天德提交的授权委托书能够证明师万禄、肖明瑞与恒杰公司之间系典型的挂靠关系，恒杰公司提交的第五组证据能够证明师万禄与肖明瑞之间是共同挂靠关系，原审认定师万禄身份地位独立明显牵强附会。二、原审对证据的认证和采信错误。原审认为曹天德所举第二、三、四组证据虽具备证据的真实性，但不具备关联性、合法性，故不予认定。其错误体现在：证据合法的评判，应当以证据是否符合法定形式、证据收集的程序和手段是否合法进行综合判断。曹天德提交的第二、三、四组证据属于法律规定的书证，形式合法；这些证据要么属于师万禄或银行出具，要么形成于垫付款项的过程中，且由曹天德持有，收集程序和手段亦合法。原审在无相反证据证实不合法的情况下却认定不具备合法性，直接导致该三组证据证明的事实未被认定。第二组证据足以证实双方清算并达成债权债务协议的事实，且授权委托书证实了师万禄的身份，报销清单等相关证据证实了借款形成的基础事实。第三组证据能够证实由肖明瑞归还的工程保证金，亦是由师万禄向曹天德出具，与本案垫付款项性质虽然不同，但两份借条能够相互印证，证实肖明瑞、师万禄与曹天德结算并形成本案借条的事实。第四组证据能够证实2017年1月23日曹天德取现垫付工地欠款的事实，与借条能够相互印证，对认定本案事实至关重要。三组证据均与本案有直接关联性，原审却错误地认定不具备关联性。三、原审判决遗漏认定下列对判决结果有重大影响的事实：1.肖明瑞与师万禄共同挂靠恒杰公司承包工程，挂靠人与被挂靠人应当对因挂靠产生的债务承担连带清偿责任。2.曹天德与恒杰公司的授权代理人对垫付款项进行了清算并达成的债权债务协议合法有效。3.恒杰公司、肖明瑞、师万禄违法转包，挂靠人与被挂靠人应当共同就违法转包产生的债务承担连带清偿责任。4.肖明瑞通过挂靠和转包，从中收取管理费谋取违法利益。四、原判适用法律错误。曹天德与恒杰公司、肖明瑞、师万禄未就建设工程施工合同达成意思表示一致且未订立承包合同，而曹天德已经与恒杰公司委托代理人通过清算形成证明债权债务关系存在的借条。在此情况下，原判适用《合同法》第二百六十九条之规定，以建设工程施工合同关系来认定和评判本案，是建立在错误认定合同关系存在的前提下的，适用法律错误。另，原判适用《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条、九十一条的规定，罔顾曹天德完整地提交了足以证明垫付款项和借款形成的证据，存在错误分配举证责任和错误判决曹天德承担证明责任的重大缺陷，是在根本未对全案证据进行评判、未说明任何裁判理由，且未准确理解证明责任制度情况下的错误法律适用。五、原审判决结果严重错误。结合事实认定、证据采集及法律适用，可以确定原审判决驳回曹天德诉讼请求的结果严重错误：1.罔顾曹天德己经与恒杰公司委托代理人、挂靠人师万禄、肖明瑞己经对垫付款项通过清算并形成债权债务关系的证据和事实，错误认定双方未对债权债务进行清算。2.罔顾曹天德已经对垫付款清算并形成借款关系的事实履行了证明责任的事实，错误地分配并判决曹天德承担证明责任。3.罔顾证据之间的关联性，孤立且无法律依据地否定师万禄系恒杰公司授权代理人，以及师万禄与肖明瑞共同挂靠恒杰公司承包工程的基本事实。4.原审判决驳回曹天德的诉讼请求，必将导致曹天德合法权利被剥夺，且根本无法通过其他任何方式主张权利的严重后果。在曹天德己经与三被上诉人通过结算、就垫付款项转化为借款达成意思表示一致，并在恒杰公司授权代理人和现场管理人出具借条时，曹天德己经将与垫付款项相关的材料全部移交给了师万禄、肖明瑞和恒杰公司。恒杰公司将其中的账册作为证据使用的行为，充分证实了结算行为的存在和意思表示的真实。在结算完成且垫付款项资料已经全部移交后，原审判决却又要求双方重新结算，明显违背民事主体意思自治，而且对曹天德提出了根本无法实现的结算要求，垫付款项的全部资料已由师万禄、肖明瑞和恒杰公司持有，曹天德如何进行结算？在重新结算无法实现，而曹天德又持有结算形成借条的情况下，原审判决简单粗暴地判决驳回诉讼请求，客观上将导致曹天德陷入无法再通过其他任何方式实现权利主张的困局。三被上诉人先与曹天德结算，收回与结算相关的全部凭证和资料，然后又否认结算的事实和结果，导致曹天德无法主张权利，原审判决结果是对恒杰公司、肖明瑞和师万禄逃避债务行为的纵容和鼓励。恒杰公司、肖明瑞、师万禄均答辩请求驳回上诉，维持原判。曹天德向一审法院起诉请求：判令恒杰公司、肖明瑞、师万禄连带偿还其借款本金671767元，并按照年利率6%支付自起诉之日起至借款清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2016年6月8日，肖明瑞借用恒杰公司名义与案外人个旧市农村公路工程建设指挥部签订了《个旧市2016年建制村公路路面改造工程施工招标第一合同段施工合同文件》，文件约定案外人个旧市农村公路工程建设指挥部将个旧市2016年建制村公路路面改造工程施工招标第一合同段交由恒杰公司承包施工。当月，经师万禄联系，肖明瑞将所承包的个旧市2016年建制村公路路面改造工程施工招标第一合同段交给曹天德负责施工，双方未签订承包合同，约定双方的权利义务。2016年6月19日，在曹天德尚未支付民工工资及履约保证金1600000元的情况下，师万禄出具《借条》给曹天德，表示向曹天德借款1600000元，并署名其为恒杰公司的副经理。2016年6月28日、2016年7月4日，曹天德委托案外人朱立雄转款100万元和自己付60万元给肖明瑞作为个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段民工工资及履约保证金。2016年7月4日，肖明瑞将其中的1564000元转给恒杰公司，再由恒杰公司转案外人个旧市农村公路工程建设指挥部作为个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段民工工资及履约保证金。2016年7月15日，恒杰公司出具《授权委托书》给师万禄，指向的对象为个旧市农村公路工程建设指挥部，并明确师万禄为公司项目副经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由师万禄代表恒杰公司全面负责。2016年6月14日至2017年2月24日，曹天德组织人员、机械等对个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段进行了施工。期间曹天德垫付工程款（含民工工资及履约保证金）4235259元（仅从账本上显示，不能完全证明该款用于工地开支）。曹天德施工期间，肖明瑞支付曹天德工程进度款2571154元。2017年1月23日，师万禄出具《借条》给曹天德，表示借曹天德671767元用于工地建设。2017年2月后，曹天德退出施工，但双方未对施工期间的债权债务等进行清算。之后，肖明瑞又逐渐退还曹天德民工工资及履约保证金1564000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，曹天德要求恒杰公司、肖明瑞、师万禄连带偿还借款本金671767元及按照年利率6%支付自起诉之日起至借款清偿之日止的利息的诉讼主张，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。理由如下：一、曹天德与肖明瑞虽未签订分包合同约定各自的权利义务，但曹天德自缴纳民工工资及履约保证金后，即对个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段进行了实际施工，施工过程中曹天德支付工地工程款或劳务款的费用，不应当与肖明瑞或恒杰公司形成权利义务；二、2017年2月，曹天德退出个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段施工时，双方没有进行债权债务和所欠工程款的结算，双方的权利义务不明确，虽由师万禄在退出前出具了《借条》，但该借条不能证明曹天德与恒杰公司、肖明瑞、师万禄的权利义务关系；三、在整个施工过程中，曹天德垫付包括民工工资及履约保证金的款项共计4235259元多（仅从账本上显示，不能完全证明该款用于工地开支），而肖明瑞自2016年9月23日起至2019年1月18日付给曹天德共计4135154元，与曹天德主张的借款相差较大，不能证明双方的欠款事实；四、从曹天德垫付工程款的事实和肖明瑞的陈述及师万禄在支付农民工工资和工程款过程中出具借条的事实看，师万禄在整个工程建设中身份地位独立，其出具的借条效力不应及于肖明瑞或恒杰公司；同时，曹天德退出个旧市2016年建制村公路路面改造工程第一合同段施工时，其与师万禄没有进行债权债务和所欠工程款的结算，双方的权利义务不明确，故要求师万禄承担还款责任也缺乏事实依据和法律依据。据此，为督促当事人依法行使诉讼权利，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“驳回原告曹天德的诉讼请求。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，原判认定“2016年6月19日师万禄出具《借条》给曹天德，表示向曹天德借款1600000元，并署名其为恒杰公司的副经理”错误，《借条》载明的金额实际为1644000元，且师万禄署名其为恒杰公司的项目副经理，本院予以纠正。至于双方争议的法律关系问题，在说理部分予以评析认定。原判认定的其余案件事实与二审查明相一致，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案曹天德以2017年1月23日师万禄出具的《借条》为依据提起民间借贷纠纷诉讼，恒杰公司、肖明瑞、师万禄则辩称本案基础法律关系为建设工程施工合同关系。经审查：曹天德虽未与恒杰公司或肖明瑞签订建设工程施工合同，但涉案工程的民工工资和履约保证金系曹天德出资交纳，曹天德实际投入资金，并组织人员进行了工程建设，恒杰公司和肖明瑞在扣除相关税费、管理费后亦向曹天德支付了工程进度款，故双方之间符合建设工程施工合同关系的法律特征，应认定本案的基础法律关系为建设工程施工合同关系。现曹天德主张2017年1月23日师万禄出具的《借条》系师万禄代表恒杰公司、肖明瑞与其结算后形成的债权债务协议，恒杰公司和肖明瑞均不予认可。本院认为，恒杰公司出具的《授权委托书》虽然明确师万禄为公司项目副经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由师万禄代表恒杰公司全面负责。但该《授权委托书》指向的对象为个旧市农村公路工程建设指挥部，不能据此认定师万禄有权代表恒杰公司、肖明瑞与曹天德进行结算，且曹天德一审提交的2016年6、7月份的工资表上有师万禄的名字，而该期间系曹天德组织施工期间，故不能依据师万禄出具的《借条》确定曹天德与恒杰公司、肖明瑞、师万禄之间的权利义务关系，师万禄依据该《借条》要求恒杰公司、肖明瑞、师万禄连带偿还借款本息的诉请不能成立，原判未予支持并无不当。综上所述，曹天德的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10675元，由曹天德负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 方明慧二〇一九年九月十二日书记员 白子益