广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终149号 上诉人（一审原告）周龙保，男，1947年9月27日生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律所。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律所。 被上诉人(一审被告)桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路**。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人周龙保因被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局（以下简称七星区城管局）确认行政行为违法一案，不服桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周龙保的委托代理人于森，被上诉人七星区城管局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：周龙保因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，于2017年3月21日被桂林市规划局进行立案调查。2017年6月12日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第106号)，认定周龙保在未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星××××号建设砖混房85.52平方米、砖木房20.23平方米、钢架棚150.6平方米的行为违法，责令周龙保于2017年6月15日前自行拆除该违法建筑。桂林市人民政府于2017年6月28日作出了《关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字〔2017〕7号)，责成七星区城管局按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除周龙保的违法建筑。七星区城管局于2017年7月24日对周龙保作出《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第050号），决定对其建设的位于七星××××号的违法建筑，于3日后进行强制拆除。2017年7月31日，七星区城管局拆除周龙保坐落于七星××××号未经处理的329.05平方米建筑，上文所述的经桂林市规划局处罚的砖混房85.52平方米、砖木房20.23平方米、钢架棚150.6平方米。桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。 另查明，周龙保不服桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第106号)，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议。广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2017年10月9日作出《行政复议决定》（桂建复决〔2017〕43号），维持桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第106号)。周龙保不服起诉至本院，要求撤销《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第106号)及《复议决定书》。本院于2017年12月23日作出（2017）桂0305行初45号行政判决，认定上述决定书及复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决驳回周龙保周龙保的诉讼请求。周龙保不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）桂03行终99号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 又查明，周龙保不服七星区城管局作出的《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第050号），向桂林市七星区人民政府申请复议。桂林市七星区人民政府于2017年11月2日作出《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕13号），维持七星区城管局2017年7月24日作出的行政强制执行决定(星城管执字〔2017〕第050号)。周龙保不服起诉至本院，要求撤销《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第050号）及《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕13号）。本院于2017年12月29日作出（2017）桂0305行初48号行政判决，驳回周龙保的诉讼请求。周龙保不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）桂03行终83号行政判决，认定七星区城管局在周龙保对桂林市规划局作出的行政处罚决定书申请复议期间启动强制执行程序对周龙保作出被诉行政强制执行决定，程序违法;故判决:一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初48号行政判决；二、确认桂林市七星区人民政府于2017年11月2日作出的星复决字〔2017〕13号行政复议决定及七星区城管局于2017年7月24日作出的星城管执字〔2017〕第050号行政强制执行决定违法。 一审判决认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，七星区城管局依据桂林市人民政府作出的市政拆决字〔2017〕7号《关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》，具有对桂林市规划局市规行决字〔2017〕七星第106号行政处罚决定书认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序进行，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局于2017年6月12日作出行政处罚决定后，七星区城管局在周龙保对桂林市规划局作出的行政处罚决定申请复议期间，于2017年7月31日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。此外,七星区城管局在强制执行过程中，另行拆除了周龙保329.05平方米的房屋，该部分建筑未经有权行政机关依法处理，七星区城管局对此进行强制拆除明显不具有合法依据，故七星区城管局对周龙保上述329.05平方米的房屋的拆除行为没有合法的事实及法律依据。由于有关的房屋已被拆除,撤销已无实际意义,本院亦依法确认该拆除行为违法。对于周龙保诉称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约300余人破门进屋、用手铐强行带走周龙保、强行控制周龙保，非法强制拆除了周龙保的房屋的情况，此系七星区城管局在强制执行过程中采取的执行措施,其违法性前文已经说明,不再赘述。至于周龙保房屋内物品全部毁损、丢失的情况，周龙保未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故对此不予采信。综上，本院依法确认七星区城管局拆除周龙保坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决七星区城管局于2017年7月31日拆除周龙保周龙保坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行为违法。 上诉人周龙保上诉称：一审判决虽确认被上诉人拆除上诉人建筑的行为违法，但认定事实错误，适用法律有重大遗漏，应当予以纠正，具体理由如下:一、一审判决认定事实错误，证据认定错误，主观臆断。（一）关于被拆房屋的面积认定错误。上诉人于1985年建设房屋644.6平方米，该房屋是上诉人的唯一住房，其中产权证登记面积307.54平方米，桂林市规划局作出的市规行决字〔2017〕七星第106号《广西建设行政处罚决定书》所涉房屋面积256.35平方米，未经认定建筑面积80.7平方米。一审中上诉人已经提供证据1并结合桂林市规划局的现场勘验图可以看出上诉人的房屋面积为644.6平方米，被上诉人强制拆除了上诉人的全部房屋644.6平方米（有证面积307.54平方米,处罚所涉面积256.35平方米,未经认定确认面积80.71平方米）房屋为合法建筑，一审判决将上诉人有证面积388.25平方米认定为“另行拆除了原告329.05平方米的房屋，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理”，是认定事实错误。（二）物品的损失。上诉人已经提供证据11(确认强拆违法案和赔偿案合并审理，在赔偿案件中上诉人提供的证据11)证明上诉人的物品损失，已经完成举证责任，物品为上诉人的生产、生活必需品，均有合理价格，一审判决认定“原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信”。显然错误。二、一审判决适用法律有遗漏，依法应予纠正，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定对违法建筑物的拆除职权获得和合法程序，在无生效的强制执行决定之前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，故一审判决认定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定被上诉人获得对违法建筑物进行强制拆除的职权显然错误。根据比例原则和《中华人民共和国行政强制法》的规定，被上诉人没有强制执行上诉人合法建筑388.25平方米（有证面积307.54平方米,未经认定确认面积80.71平方米）的职权，其强制拆除上诉人的合法建筑违反了《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，一审判决仅认定“属于程序违法”，但对被上诉人强制拆除上诉人合法建筑388.25平方米是否有职权，违反什么法律规定，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏，应予以纠正。综上，望法院查清案件事实，判决：1.对桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行初6号行政判决错误认定案件事实，法律适用有重大遗漏的行为予以纠正，重新作出判决；2.上诉案件受理费由被告承担。 被上诉人七星区城管局辩称：一、关于七星区城管局于2017年7月31日强制拆除周龙保的房屋面积，一审法院认定正确。七星区城管局依法强制拆除周龙保的违法建筑面积为砖混房85.52平方米、砖木房20.23平方米、钢架房150.6平方米，未经处理的建筑面积为329.05平方米，上述房屋面积均有证据证实。二、关于周龙保诉称的物品损失问题。七星区城管局在依法实施强制拆除行为前，已依法对周龙保的建筑内的物品进行了公证保全，其物品种类及数量应以公证书为准，周龙保诉称的物品损失没有任何事实依据。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，周龙保的上诉理由没有任何事实及法律依据。请二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于七星区城管局强制拆除周龙保房屋行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原桂林市规划局对周龙保位于七星××××号建设的砖混房85.52平方米、砖木房20.23平方米、钢架棚150.6平方米下达了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2017〕七星第104号）限其于2017年6月15日前自行拆除该违法建筑，在周龙保逾期未自行拆除的情况下，桂林市人民政府作出《桂林市人民政府关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》（市政拆决字〔2017〕7号）责令七星区城管局依法拆除周龙保以上被行政处罚的建筑，七星区城管局依法获得对涉案违法建筑进行强制拆除的职权。但七星区城管局尚在当事人申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内就强制拆除了以上违法建筑，违反了上述法律规定。另外，七星区城管局在拆除违法建筑的同时将周龙保办理了房产证的合法建筑和其余未经认定违法的无证建筑也一并拆除了，该部分房屋周龙保未签订征收补偿协议，政府也未作出征收补偿决定，七星区城管局对其进行强拆没有法定职权和依据，实属违法，一审法院判决确认七星区城管局强制拆除周龙保房屋的行为违法，并无不当，本院予以维持。 关于被拆房屋面积等事实认定是否错误的问题。周龙保主张根据其一审证据1（《集体土地建设用地使用证》《房屋所有权证》）并结合桂林市规划局制作的现场勘验图可以证明其房屋面积为644.6平方米，除以上证据外，周龙保在本案中未向本院提供其他证明其房屋面积的证据，但根据以上证据只能证明周龙保的房屋为585.4平方米（其中桂林市规划局认定为违法建筑面积为256.35平方米，有证砖混房面积307.54平方米，未经处理的无证砖混房面积21.51平方米），故周龙保主张一审法院认定被拆房屋面积错误，证据不足，本院不予支持。另外，关于被拆房屋内物品损失情况，周龙保和七星区城管局在本案中均未提供具体证据，相关证据均是在行政赔偿案件中提交，本院在本案中不宜作认定，将在赔偿案件中作认定。 综上，七星区城管局强制拆除周龙保位于七星××××号房屋的行为违法，一审判决确认被诉强制拆除行为违法，并无不当，本院予以维持。周龙保的上诉理由无事实根据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周龙保负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  邓少荣 审 判 员  吕 明 二〇一九年九月十六日 法官助理  万 强 书 记 员  雷 震 附：本判决适用的相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。