江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终349号原公诉机关江西省德兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）钟永根，男性，1975年6月9日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地江西省德兴市，家住德兴市。曾因犯抢劫罪于1992年12月23日被江西省玉山县人民法院判处有期徒刑三年；因犯抢劫罪于1996年7月6日被江西省德兴市人民法院判处有期徒刑八年，服刑期间减刑一年五个月，2002年9月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月21日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。现因涉嫌寻衅滋事罪于2004年3月24日被江西省德兴市人民检察院决定逮捕，2018年12月18日由江西省德兴市公安局执行逮捕，同日被江西省德兴市公安局取保候审，2019年4月19日被江西省德兴市人民检察院决定逮捕，同日由江西省德兴市公安局执行逮捕，现羁押于江西省德兴市看守所。辩护人王郁平,江西盛义律师事务所律师。江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告人钟永根犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月27日作出（2019）赣1181刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人钟永根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人钟永根，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2002年11月的一天下午5时左右，个体客运驾驶员章某驾驶客车途经德兴市皈大乡定坑村下庄鸡村出口拐弯处时，与分乘两辆摩托车到南首村去的施卫民（已判决)、钱来寿（已判决）、陈道建(已判决)及被告人钟永根相遇。施卫民所骑的摩托车与客车会车时倒地，施卫民眼角被摔破。为此，被告人钟永根伙同施卫民、钱来寿、陈道建先后对章某及客车售票员王某实施殴打。二、2003年1月的一天晚上8时左右，施卫民电话告知正在皈大村童某家玩的雷某其有“六合彩”特码，要求雷某接受其特码进行“六合彩”赌博。雷某当即告知施卫民其已不做“六合彩”庄家。当晚9时许，“六合彩”特码报出后，施卫民自称其所持的部分号码与特码吻合，即纠集被告人钟永根等人到童某家找到雷某要钱，施卫民用手电筒及椅子殴打雷某，雷被迫答应赔偿后才让其离去。雷某被打后即被送甘某家包扎治疗，再次遭到施卫民等人的殴打，被告人钟永根打了雷某两个耳光。三、2003年1月的一天上午8时许，德兴市皈大乡刘某1沙发店的员工汪某在店门口裁剪沙发布，施卫民在沙发店门口吃早餐，其脚踩在沙发布上，汪某叫施卫民不要踩在沙发布上，施卫民则用吃早餐的盘子砸向汪某的头部，接着对汪拳打脚踢。与施卫民一同吃早餐的钟永根、汪怀标亦对汪某进行殴打。四、2003年2月9日晚，原德兴市皈大乡粮管所职工严某2与村民胡某等人在皈大村刘某2饭店就餐。当晚6时许，钟永根等人也到该店就餐。严某2见钟永根即叫钟喝酒，为此，双方发生口角，继而互殴，严某2将钟永根打倒在地之后，钟永根将被打一事告知施卫民、陈道建等人。随后，施卫民带着被告人钟永根和陈道建、周根春、钱永军等人持械于当晚7时许赶至严某2母亲舒某家寻找严某2未果后，施卫民指使被告人钟永根等人持棍打伤在舒某家的胡某和严某2姐姐严春凤。五、2003年10月3日下午4时许，施卫民、朱康清(已判决)、周根生（已判决）及被告人钟永根等人乘车前往德兴市银城镇办事，当车行驶至皈大三木源口路段时，施卫民、朱康清、周根生、被告人钟永根等人以正在该处施工的江西萍乡路桥工程公司三清山环山公路A12标四工区的施工人员指错路为由，先后对施工人员徐清富、俞锡伟、孙达池实施殴打，施卫民还对正在施工的办公人员余美华进行殴打。经德兴市公安局法医鉴定，徐清富、陈达池伤情均为轻伤二级。六、2018年11月26日，被告人钟永根到德兴市公安局皈大派出所投案，被害人雷某、章某、胡某出具了谅解书，表示对被告人的行为予以谅解。原审判决认为，被告人钟永根伙同施卫民（已判决）等人多次随意殴打他人，侵犯了他人人身权利、破坏了社会秩序、情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之规定，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控其罪名证据确实、充分，事实清楚，该院予以支持。被告人钟永根提出并未殴打雷某，只是随同施卫民一起去了现场，虽然胡某的事情是其本人引起的，但其没有实施殴打行为，但被害人雷某陈述被告人钟永根打了他两耳光，同案施卫民的供述与辩解显示被告人钟永根拿棍子殴打了胡某，且在被告人钟永根的供述与辩解中也说明自己在现场，但由于时间太长，有没有动手真的记不起来，该院认为被告人钟永根的辩解意见与事实不符，该院不予采纳，故其签订的《认罪认罚具结书》该院不予采信。被告人钟永根其自动投案，但未如实供述自己所实施的犯罪事实，不能认定为自首。被告人在有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。该院根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决被告人钟永根犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。上诉人钟永根向本院上诉请求撤销江西省德兴市人民法院（2019）赣1181刑初75号刑事判决书，或发回重审，或依法改判认定钟永根具有自首情节且认罪认罚，并对钟永根从轻或减轻处罚。理由如下：1.一审判决未认定钟永根具有自首情节系事实不清，适用法律错误。钟永根主动投案自首，如实供述了犯罪事实，系自首。公诉机关的起诉意见中也确认了钟永根自首情节，对于钟永根在庭审中辩解，一审法院就以未如实供述为由不予认定钟永根自首情节。2.钟永根具有认罪认罚情节，一审判决却未予以采信。在本案中钟永根愿意认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，且同意公诉机关的量刑建议。3.钟永根对犯罪行为性质的辩解不能影响自首和认罪认罚情节成立。本案犯罪事实均是发生在2004年前后，距今有15年左右，钟永根只是对到达犯罪现场并未动手和相关犯罪细节记不清提出了自己的辩解，不影响自首和认罪认罚的成立。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。二审查明的事实与一审查明一致。上述事实,有被告人钟永根户籍信息、归案情况说明、刑事判决书等书证，证人童某、甘某、刘某1、刘某2、严某2、舒某等证言，被害人章某、王某、雷某、汪某、胡某、严某1等人陈述，被告人钟永根的供述与辩解，钟永根一审庭审供述等证据证实，以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审提审时，钟永根对一审认定的事实予以认可。本院认为，针对上诉人钟永根的上诉请求，根据本案的事实、证据及相关法律规定，钟永根伙同他人多次随意殴打他人，侵犯他人人身权利、破坏社会秩序，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪构成要件，一审判决认定其行为构成寻衅滋事罪定性准确，本院予以支持。钟永根在一审庭审中提出在对雷某的犯罪事实以及在对胡某犯罪事实中没有实施殴打行为的辩解是否属于当庭翻供行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，钟永根参与案涉五起寻衅滋事犯罪事实，钟永根对部分犯罪事实辩解不影响其对其他犯罪事实自首成立，可以认定为自首，一审不予认定上诉人钟永根自首情节不当,本院依法予以纠正。但是鉴于钟永根多次寻衅滋事，刑满释放后再次实施了五起寻衅滋事犯罪事实，致二人轻伤二级，主观恶性较大，虽然构成自首情节，但不足以对其减轻处罚，故一审判决对钟永根的量刑并无不当，本院予以维持。综上，一审判决定罪正确，程序合法，量刑适当，本院予以维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年九月十八日书记员  朱诗琦