贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1307号上诉人（原审被告：）贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**第E7（国际金融街**）楼（E7）******，统一社会信用代码：915201036975344158。法定代表人：王亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：车波，贵州贵达（六盘水）律师事务所执业律师，执业证号：15202201010278834。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：梁学奎，男，1966年2月28日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：冷攀，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510691894。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：何俊宏，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610544143。代理权限：特别授权。原审被告：周玉平，男，1971年3月5日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。原审被告：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村玉舍林场社会信用代码：915202216975082763。法定代表人：刘涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄夕，系贵州矩墨律师事务所执业律师，执业证号：15202201911087212。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李海峰，系贵州矩墨律师事务所执业律师，执业证号：15202201510448851。代理权限：一般授权。上诉人贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司（以下简称“鸿瑞腾公司”）因与被上诉人梁学奎，原审被告周玉平、水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称“玉舍旅开公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿瑞腾公司委托诉讼代理人车波，被上诉人梁学奎委托诉讼代理人何俊宏，原审被告周玉平，原审被告玉舍旅开公司委托诉讼代理人黄夕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿瑞腾公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人梁学奎对上诉人鸿瑞腾公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1、一审庭审时被上诉人梁学奎与原审被告周玉平均认可他们之间属于劳务关系，一审判决也将案由定性为劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不是本案适格被告，不应承担责任。2、被上诉人梁学奎不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”）规定的实际施工人。一审判决以被上诉人为实际施工人为由，判决由上诉人在欠付工程款范围内承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第390条第(5)项、第(6)项的规定，属于“违反法律适用原则”和“明显违反立法原意”，即适用法律错误：(1)最高人民法院民事审判第一庭对于实际施工人明确作出了界定：“本条表述的‘实际施工人’……而是指转包和违法分包的承包人”“根据《建设工程司法解释（一）》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包合同的承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人”及“实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具备资质的其他企业……有的施工队伍由包工头负责，包工头一方面对外揽工，向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量完成施工任务的义务，另—方面负责招工，向其招来的农民工承担支付工资的义务。这种情况下，实际施工人应为包工头”。(2)本案中，原审被告与上诉人之间属于发包与承包关系，上诉人与原审被告周玉平之间属于劳务分包关系，周玉平属于包工头。周玉平与被上诉人都是四川省合江县人，被上诉人属于周玉平招揽的工人，二者之间属于包工头与农民工之间的劳务关系。在周玉平出具的欠条中，也明显写明欠款性质属于工资。因此，周玉平才是《建设工程司法解释（一）》和《建设工程司法解释（二）》规定的实际施工人，被上诉人梁学奎不属于该两个司法解释规定的实际施工人。也即是说，被上诉人梁学奎无权以实际施工人的身份向上诉人主张权利。3、《建设工程司法解释(二)》第24条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，按照上诉人与周玉平签订的《贵州六盘水鞭陀小镇建设项目土建工程劳务承包合同》第七条的约定，由周玉平负责垫资修建至工程全部主体完工后，上诉人按照周玉平已完工程量总产值的70%支付工程进度款。经上诉人与周玉平于2019年2月18日结算，周玉平完成的工程量产值为2839156元。而周玉平从上诉人处领取的工程进度款为2813550元，高达99%，远远超过合同约定的70%。一审在未查明欠付的建设工程价款具体数额和上诉人不是发包人的情况下，判决由上诉人在欠付建设工程价款范围内承担连带支付责任，明显违背司法解释的规定。综上，一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人梁学奎辩称，被上诉人实际是鞭陀小镇建设项目的小包工头，手底下有20多名农民工为其干活，是由被上诉人开工资给农民工，农民工与周玉平都是没有联系的。周玉平只认被上诉人，工程是交由被上诉人。故周玉平向被上诉人出具欠条时在欠条中载明支付的是被上诉人的工人工资，可以证实被上诉人为实际施工人。原审被告周玉平述称，1、去年8月份海坪工地因为资金不足停工，上诉人只与我结算了部分，还有少数没有完工是因为上诉人的资金不到位造成，上诉人并未与我结算全部工程量；2、我从上诉人处分包出来，又单项分包给被上诉人，由被上诉人去完成自己的工作。原审被告玉舍旅开公司述称，一、涉案工程“贵州六盘水鞭陀小镇建设项目”未竣工、未验收、未进行结算。梁学奎向玉舍旅开公司、鸿瑞腾公司支付劳务报酬的诉讼请求没有事实依据。1、涉案工程由玉舍旅开公司经过公开招投标，由鸿瑞腾公司中标承建，双方为此签订了《建设工程总承包合同》，该工程的建设施工方只有鸿瑞腾公司，针对涉案工程的工程款的支付与结算的请求，均应当是合同相对方、施工方鸿瑞腾公司，目前涉案工程未竣工验收合格，发包方与施工方也均未对工程量进行结算，不具备付款条件。并且玉舍旅开公司与周玉平、梁学奎未签订过任何劳务合同，没有向二人分包过任何劳务工程，故梁学奎无权要求玉舍旅开公司支付任何款项，并且无任何的事实依据。2、鸿瑞腾公司与周玉平签订的《土建工程劳务承包合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项而合同无效；又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。对涉案工程质量及施工的工程量都尚无法确认，就算梁学奎为“实际施工人”，对于尚未验收合格的工程也不具备任何支付条件，并且玉舍旅开公司已经支付了鸿瑞腾公司1700万元的工程进度款，更未存在任何拖欠工程款的行为。二、一审法院认定梁学奎为实际施工人法律依据错误、证据严重不足。梁学奎并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，梁学奎证明为实际施工人的主要证据为周玉平出具的欠条一张以及《六盘水鞭陀小镇建设项目签订土建工程劳务承包合同》，但是主要证据只有周玉平出具的欠条，梁学奎无任何关于该工程的工程量现场签证单、发放的工资、进行管理相关任何材料、现场的照片等等任何有关证据证明实际施工了涉案工程，一无任何书面合同，二不清楚周玉平与梁学奎如何结算如何支付等等，仅仅为周玉平出具的欠条为孤证，并且对于实际施工人身份的认定，应当结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。不应当扩大实际施工人的认定，欠条上载明的钢筋人工工资叁拾捌万叁仟伍佰贰拾元的数据，不知道工程量与计算的价格依据，数据的正确性也无法核实。若梁学奎系建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，应当按照劳动关系或雇佣关系由周玉平承担责任。综上所述，玉舍旅开公司已将工程款拨付给鸿瑞腾公司，并且玉舍旅开公司与梁学奎、周玉平不存在任何合同关系，故不应当承担任何责任。梁学奎向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令鸿瑞腾公司、周玉平、玉舍旅开公司连带支付梁学奎劳务报酬人民币141000元及逾期付款利息705元，合计：141705（按银行同期同类贷款利率计算，从2019年3月21日计算至本判决确定的实际履行付款之日止）；2、本案诉讼费用由鸿瑞腾公司、周玉平、玉舍旅开公司承担。一审法院认定事实：鸿瑞腾公司与周玉平于2017年11月6日就贵州六盘水鞭陀小镇建设项目签订土建工程劳务承包合同,双方约定：“鸿瑞腾公司提供钢筋、水泥、砂石、砖体塔吊、及塔吊操作人员工资。周玉平包工包辅材料（钢管架体材料、模板支撑系统材料、安全文明施工措施及防护措施材料等），周玉平所用水平运输设备及自用的所有工具用具由周玉平全权承担。”该承包合同第四款：承包内容中双方约定：“设计施工图纸中所含的全部钢筋、模板混凝土、砖砌体内外墙抹灰、外墙面砖粘贴、屋面工程（含屋面瓦铺贴）及室外散水等。砂浆、混凝土、搅拌、浇注混凝土、楼面找平、外脚手架搭设和拆除（围护架、安全网、所有楼梯临边防护、基础临边防护）、屋面、散水、室外台阶、工地文明施工及临时设施搭建和拆除、进场材料卸载及施工工地上材料的搬运等劳动力（甲方不为乙方承担任何杂工费用）。”该承包合同签订后，周玉平开始进场施工。2019年2月23日，周玉平开具欠条一份，欠条载明：“工程名称：野玉海鞭陀小镇项目，公司名称：贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司，欠款人周玉平，身份证号：，本人周玉平在此工程2017至2018年共欠梁学奎粉墙人工工资壹拾肆万壹仟元正数据属实。欠款人:周玉平”。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，周玉平2019年2月23日开具欠条明确载明：“本人周玉平在此工程2017至2018年共欠梁学奎粉墙人工工资壹拾肆万壹仟元正数据属实。欠款人:周玉平。”且周玉平在庭审中认可该笔欠款，故梁学奎请求周玉平支付141000元劳务报酬的诉讼请求，予以支持。关于鸿瑞腾公司、玉舍旅开公司是否应当承担连带责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，玉舍旅开公司将贵州六盘水鞭陀小镇建设项目承包给鸿瑞腾公司，鸿瑞腾公司又将该工程分包给了周玉平，根据周玉平向梁学奎出具欠条：“本人周玉平在此工程2017至2018年共欠梁学奎粉墙人工工资壹拾肆万壹仟元正。”以及《六盘水鞭陀小镇建设项目签订土建工程劳务承包合同》第四款：承包内容中双方约定：“设计施工图纸中所含的全部钢筋、模板混凝土、砖砌体内外墙抹灰、外墙面砖粘贴、屋面工程（含屋面瓦铺贴）及室外散水等。砂浆、混凝土、搅拌、浇注混凝土、楼面找平、外脚手架搭设和拆除（围护架、安全网、所有楼梯临边防护、基础临边防护）、屋面、散水、室外台阶、工地文明施工及临时设施搭建和拆除、进场材料卸载及施工工地上材料的搬运等劳动力（甲方不为乙方承担任何杂工费用）。”可以看出梁学奎确实为粉墙工程的实际施工人。故鸿瑞腾公司、玉舍旅开公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人梁学奎承担责任。鸿瑞腾公司认为，梁学奎并非实际施工人，不能向鸿瑞腾公司、玉舍旅开公司主张权利，法院认为，鸿瑞腾公司虽只与周玉平签订六盘水鞭陀小镇建设项目土建工程劳务承包合同，但该工程的粉墙工程实际施工人确是梁学奎，故鸿瑞腾公司、玉舍旅开公司应该在欠付工程价款范围内对梁学奎承担责任。关于利息部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，本案中周玉平的未及时支付欠款的行为给梁学奎造成损失，法院参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.35％为基础，从2019年2月21日至2019年4月21日为止，即损失数额为1022.25元（141000×4.35％÷12×2），周玉平诉请付款利息为705元，不超过法律规定，予以支持。综上所述，周玉平应支付梁学奎劳务欠款141000元及利息705元，鸿瑞腾公司在玉舍旅开公司拨付六盘水鞭陀小镇建设项目工程款范围内对欠款141000元及利息705元承担连带支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、周玉平于判决生效后十日内支付梁学奎劳务欠款141000元及利息705元。二、鸿瑞腾公司在玉舍旅开公司拨付六盘水鞭陀小镇建设项目工程款范围内对欠款141000元及利息705元承担连带支付责任。案件受理费3136元，因适用简易程序，减半收取1568元，由周玉平承担。二审中，各方当事人未向本院提交证据。二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人鸿瑞腾公司是否为本案适格被告；2、上诉人鸿瑞腾公司是否应对梁学奎诉请的款项承担连带责任。关于争议焦点一，上诉人主张其不是本案适格被告，经查，《中华人民共和国民事诉讼法》对于立案受理条件的规定，要求原告与案件有利害关系，即原告需适格，但是对于被告的规定与之不同，仅要求具有明确的被告，在原告提供明确的被告，并符合其他受理条件的情况下，人民法院应当立案受理并审理案件，故上诉人主张其不是本案适格被告无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中原审被告玉舍旅开公司将案涉工程发包给上诉人鸿瑞腾公司承包，鸿瑞腾公司又将案涉工程的土建工程劳务分包给原审被告周玉平，周玉平又将粉墙工作交由被上诉人梁学奎进行。故梁学奎是向周玉平提供劳务，由周玉平支付劳务费，周玉平与梁学奎之间形成劳务合同关系，而上诉人鸿瑞腾公司并非劳务合同的当事人，并未与上诉人成立劳务合同关系。据此，梁学奎要求上诉人承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。上诉人鸿瑞腾公司的这一上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，上诉人鸿瑞腾公司的部分上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决适用法律有误，导致判决结果错误，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1350号民事判决第一项，即“一、周玉平于本判决生效后十日内支付梁学奎劳务欠款141000元及利息705元。”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1350号民事判决第二项，即“二、贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司在水城县玉舍森林旅游开发有限公司拨付六盘水鞭陀小镇建设项目工程款范围内对欠款141000元及利息705元承担连带支付责任。”；三、驳回被上诉人梁学奎的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1568元、二审案件受理费3136元，均由原审被告周玉平负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年九月十二日法官助理杨龙书记员戴雨佳