河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9886号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京华诚博金国际建筑工程有限公司，住所地：北京市密云区东邵渠镇政府办公楼**-123。法定代表人：孟某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京市诚实律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河北汇邦工程机械有限公司，住，住所地：石家庄市栾城区装备制造基地车路与建华大街南延交口)。法定代表人：满某，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭慧敏，河北侯凤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩，河北侯凤梅律师事务所律师。上诉人北京华诚博金国际建筑工程有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人河北汇邦工程机械有限公司（以下简称汇邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京华诚博金国际建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人李辉、被上诉人河北汇邦工程机械有限公司的委托诉讼代理人郭慧敏、黄浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京华诚博金国际建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销（2018）冀0111民初1014号民事判决；2、请求改判被上诉人支付上诉人工程款3458645元及利息；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方已存在书面结算书，一审法院不应当再组织开展工程结算审计工作。上诉人认为此施工合同的结算依据，应依据上诉人与被上诉人双方的合同及结算单与工程量确认单。合同约定为固定单价合同（合同第六项已载明且有双方盖章的报价清单），对于工程量双方进行过书面确认，签署了工程量确认单（有汇邦公司授权的代表签字和授权委托书），并且双方已对于工程价格进行了结算，双方签署结算单（有双方法人签字确认），应当依据结算对于工程价格进行结算，不需要再进行工程造价鉴定工作等事宜。二、一审法院组织开展鉴定审计工作，违反法律明文规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已于2019年2月1日起实施，其中第十二条明确规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。且依据第二十六条第二款之规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”。故本案当中，对于汇邦公司所提出工程造价鉴定应当不予准许，对于已经启动的工程造价鉴定工作应当停止，不应再进行下去。综上所述，一审法院在有双方书面结算依据的情况之下，违法组织开展鉴定审计工作，不应当将鉴定审计结果作为结算依据，应当撤销一审判决，按照双方结算支付剩余工程款，及迟付工程的利息。望二审法院查明事实，作出公正判决。河北汇邦工程机械有限公司答辩称，1、本案双方不存在具有结算性质的结算书，上诉人提交的两份“结算书”名为结算实为预算。上诉人依据的两份“结算书”分别形成自2016年1月21日和2017年1月18日，而结算书应当是工程竣工后对总的工程进行的最终结算，因此不可能在间隔一年的时间内出具两份内容不同的结算书。这只能说明双方是根据施工进度，在不同时间点做的工程预算。并且，上述时间之后，双方曾于2017年10月对案涉工程进行初步检查，上诉人认可当时案涉工程尚有20项未动工项目，且存在电气、消防、供暖、排水等多处问题。因此，形成两份“结算书”时，案涉工程尚未完工，并不具备竣工结算的客观条件，所以其不是真正意义结算书，而仅仅是双方对案涉工程的预算。最终结算价款仍应当以竣工后的实际工程量以及合同约定的计价标准最终确定。2、截止本案起诉之日，双方并未就案涉工程价款达成一致，一审法院有权委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。2018年1月5日，双方签订《补充协议一》第一条：“自2018年1月12日双方正式开始项目验收工作”；第五条约定：“工程量验收后，双方再行解决决算金额问题。决算须结合国家定价标准依据返修成本等后续开支统筹计算”。后，双方于2018年1月31日，依据补充协议的约定对工程量进行确认。由此可见，之前的所谓的“结算书”名为结算但实际不具有结算的性质，《补充协议一》才是双方结算工作的开始。并且无论之前是否有过结算，《补充协议一》的签订均否定了之前的约定，应当依据《补充协议一》约定的结算方式重新结算。但截止本案起诉之日，双方并未就案涉工程价款达成一致。因此，本案不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条的规定，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论合法有效，应当依法采信。3、一审鉴定报告是依据双方认可的工程量和合同约定的计价方式得出的造价鉴定结论，因此该鉴定结论是合法有效的。双方的合同确实是约定的固定单价合同，但该单价并不是上诉人提供的报价单，而是根据合同通用条款第44页约定的依据有关定额及配套文件来计算工程造价，工程材料价格依据施工期间石家庄市建设工程造价信息网站公布的价格予以计算。因此，鉴定结论完全是依据双方约定的计价标准和单价方式来做出的结论。综上，不应将上诉人提供的“结算书”作为本案结算的依据，一审法院有权委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，并将其作为裁判依据。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当依法驳回。华诚公司向一审法院起诉请求：1、判令汇邦公司给付工程款3458645元及利息；2、由被告承担诉讼费用。汇邦公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人华诚公司返还多支付的工程款5700000元；2、判令被反诉人赔偿经济损失1890000元；3、判令被反诉人支付逾期办理工程验收合格手续的违约金602039元。一审法院认定事实：2014年9月，乙方华诚公司与甲方汇邦公司订立施工总承包合同，工程名称为三一废旧工程机械整机及零部件再制造项目，工程地点位于石家庄市栾城区角，辅助车间建筑面积约10437.92平方米，乙方按河北北华建筑设计有限公司设计的建筑施工图纸负责辅助厂房的施工总承包，主要施工内容包括但不限于土建工程、水电安装工程及其他附属工程，合同总工期300天，施工日期2014年8月4日-2015年6月1日，施工期间进行部分增项、减项建设。2016年1月21日，华诚公司法定代表人孟某与汇邦公司法定代表人满某签署结算书，双方最终确定工程汇总结算金额为22000000元。2017年2月17日，华诚公司法定代表人孟某与汇邦公司法定代表人满某签署的结算书显示，本次结算加上第一次结算22000000元，本工程最终结算金额为23209268元。双方当事人均认可的已支付工程款数额，截止2016年6月5日，汇邦公司用车辆11辆抵顶工程款10420000元，截止2017年8月25日，汇邦公司通过银行转账支付工程款7861557元，垫付月还款及保险费等抵顶工程款1469066元，以上共计19750623元。2017年9月10日，孟某在三一工程修改项目一表中签字，该表显示部分工程未作或未安装。2018年1月8日，华诚公司法定代表人孟某与汇邦公司法定代表人满某签署补充协议一，主要内容为：“双方决定自2018年1月12日正式开始验收工作，汇邦公司指定验收负责人为郝某，华诚公司指定验收负责人为李某，此次验收解决工程量的核实问题，确定总的工程量，以及相关质量问题，工程验收后，再行解决决算金额问题”。2018年1月19日，华诚公司法定代表人孟某与汇邦公司指定验收负责人郝某签订补充协议二，主要内容为：“华诚公司指定验收负责人由李某变更为孟某，双方确认工程量时间为3天，2018年1月17日-2018年1月19日，在此时间内双方确认增减工程并录入最终工程量核对书，录入的工程量为最终结算工程量”。2018年1月31日，有孟某签字的《2017年10月27日三一废旧工程验收存在问题汇总明细》中显示，工程存在线管金属管与非金属管混用，线管未作吊杆，现场采用铁丝固定不符合要求等问题，原告认可并同意列为扣款项目，方案双方协商。被告（反诉原告）汇邦公司在法定期间内提出工程造价申请，经本院委托，2019年4月2日，河北天健工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，编号为：冀天健〔2019〕第08004号，鉴定结论为：三一工程鉴定造价15181438.72元。以上有原被告提交的证据及双方当事人当庭陈述为证。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：双方的法定代表人孟某、满某签署的结算书能否作为工程结算依据。2017年2月17日，双方法定代表人签订了结算书，显示结算金额为23209268元，但2017年9月10日，华诚公司法定代表人孟某在三一工程修改项目一表中签字，表明部分工程仍有质量问题，进而双方分别于2018年1月8日、2018年1月19日签订两份补充协议，来确定总的工程量，以及解决决算金额问题，从时间顺序和协议内容上，可以看出该工程并未进行最终决算，双方的法定代表人签署的结算书，以及汇邦公司提交的工程预算书均不能作为工程结算依据，故本院委托河北天健工程造价咨询有限公司对该工程进行造价鉴定，工程造价鉴定报告书应作为工程结算依据。鉴定结论为工程造价15181438.72元，因汇邦公司已给付19750623元，华诚公司应返还4569184.28元（19750623元-15181438.72元），华诚公司的诉讼请求不能支持。被告（反诉原告）提交的其与石家庄增金建筑安装工程有限公司的施工合同等证据，不能证明与本案具有关联性，原告（华诚公司）也不认可，故其要求赔偿经济损失及违约金的反诉请求不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）北京华诚博金国际建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）北京华诚博金国际建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）河北汇邦工程机械有限公司工程款4569184.28元；三、驳回被告（反诉原告）河北汇邦工程机械有限公司其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34469元，由原告（反诉被告）华诚公司负担，反诉费69149元，由原告（反诉被告）华诚公司负担39412元，由被告（反诉原告）汇邦公司负担29732元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案已查明的事实，上诉人华诚公司与被上诉人汇邦公司在2014年9月订立施工总承包合同后，分别于2016年1月21日、2017年2月17日签署工程结算书，用以确定涉案工程最终结算数额。此后，双方又于2018年1月8日签署补充协议一，约定通过验收确定工程总量，并约定工程验收完毕后，再行解决决算金额问题。2018年1月19日，双方签订补充协议二，约定结算工程总量以最终工程量核对书为准。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人经协商一致，可以对合同进行变更。本案中，上诉人与被上诉人虽签署过工程结算书，但之后又订立两份补充协议，对涉案工程进行验收确认，并明确约定按照工程总量进行最终结算。上述两份补充协议有双方代表的签字，可视为双方一致同意对前述结算书进行变更，当事人应当受其意思表示约束。并且，上诉人华诚公司与被上诉人汇邦公司在诉前并未就涉案工程价款结算达成一致协议，汇邦公司遂在一审中申请通过鉴定确认工程总价，一审法院根据其申请依法委托鉴定机构出具工程造价鉴定报告书并以此作为判决依据并无不当。故上诉人华诚公司主张双方存在书面结算书不应当再进行鉴定以及鉴定违法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，北京华诚博金国际建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费34469元由北京华诚博金国际建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年九月二十九日法官助理王婷书记员任琳