湖南省湘潭市雨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0302刑初120号公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。被告人徐勇，男，1985年3月25日出生，湖南省湘潭市雨湖区人，汉族，大专肄业，湘潭和茂食品有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭市岳塘区。2006年9月25日因犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被湖南省湘潭县人民法院判处管制二年，并处罚金一万元。因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月1日被抓获，次日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。指定辩护人周思，湖南勤人坡律师事务所律师。被告人陈志胜，男，1981年10月4日出生，浙江省平阳县人，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地浙江省平阳县，现租住浙江省温州市苍南县。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年6月29日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人林运，湖南湘晋律师事务所律师。湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉［2019］92号起诉书指控被告人徐勇犯假冒注册商标罪，被告人陈志胜犯销售非法制造的注册商标标识罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨柳担任审判长，与审判员李琳、人民陪审员肖淑如参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员黄思敏担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员郭少优出庭支持公诉。被告人徐勇及其指定辩护人周思、被告人陈志胜及其辩护人林运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘潭市雨湖区人民检察院指控：“皇爷”和“张新发”系湖南皇爷食品有限公司于2015年在国家工商行政管理总局商标局注册的商标。2017年11月，被告人徐勇因制作假冒张新发槟榔需要在包装袋上印刷抽奖二维码，遂委托武汉道某达科技有限公司开发制作了二维码营销系统，并仿造了张新发官方公众微信号，徐勇向该公司法定代表人邹某支付开发费用10万元。2017年12月至2018年3月，徐勇通过该二维码营销系统生成二维码共计70万个。同时，被告人徐勇将委托开发制作的二维码营销系统生成的二维码发给陈志胜，为其印制“皇爷”“张新发”槟榔的外包装袋、内包装划扣拉链袋、礼品包装袋。经统计，被告人陈志胜印刷假冒张新发槟榔内包装划扣拉链袋282000个、牛皮纸外包装袋93000个、礼品包装袋20700个，共计395700个。陈志胜分多次通过托运发货给徐勇，并以内包装袋0.25元／个、外包装袋0.38元／个的价格，收取徐勇货款共计133000元。尔后，徐勇利用租赁的民房作为制假窝点，利用假冒张新发槟榔包装袋和购买的张新发散仔槟榔，加工制作成湖南皇爷食品有限公司生产的张新发袋装槟榔，销往长沙、常德等地，销售金额约54万元。其中，被告人徐勇向邓某销售458348元，向刘某2销售6万余元，向刘某3销售4200元，向周某销售27000元。2018年6月1日，被告人徐勇被公安机关抓获。2018年6月28日，被告人陈志胜经公安机关电话通知后到案。为证明上述事实，公诉人员在开庭审理过程中宣读、出示了指控被告人犯罪的物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据。公诉机关以被告人徐勇的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重；被告人陈志胜的行为构成销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪，情节严重为由，提请本院依法判处。被告人徐勇对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人徐勇的辩护人的辩护意见：公诉机关指控的部分销售金额有误，其中2017年12月14日徐勇向邓某销售的是正品张新发槟榔，另外销售给刘某2槟榔中有其他品牌槟榔，徐勇向刘某2实际销售张新发槟榔5万元左右。被告人陈志胜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人陈志胜辩护人的辩护意见：第一，对于注册商标标识件数的认定应当遵循重复评价原则，本案中只能将已经依附于商品的牛皮纸外包装的件数作为犯罪的数量。第二，被告人陈志胜有自首情节。经审理查明：2015年，“皇爷”和“张新发”系湖南皇爷食品有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册的商标。2017年11月，被告人徐勇因制作假冒张新发槟榔需要在包装袋上印刷抽奖二维码，遂委托武汉道某达科技有限公司开发制作了二维码营销系统，并要该公司仿造了张新发官方公众微信号，徐勇向该公司法定代表人邹某支付开发费用10万元。2017年12月至2018年3月，徐勇通过该二维码营销系统生成二维码共计70万个。同时，被告人徐勇将生成的二维码发给被告人陈志胜，要求为其印制“皇爷”“张新发”槟榔的外包装袋、内包装划扣拉链袋、礼品包装袋。经统计，被告人陈志胜印刷假冒张新发槟榔内包装划扣拉链袋282000个、牛皮纸外包装袋93000个、礼品包装袋20700个，共计395700个。陈志胜分多次通过物流发货给徐勇，并以内包装袋0.25元／个、外包装袋0.38元／个的价格，收取徐勇货款共计13.3万元，向林某华印刷厂支付印刷费用12.2万元，违法所得1.1万元。徐勇利用其租赁的民房作为制假窝点，使用印制的假冒张新发槟榔包装袋和购买的张新发散仔槟榔，加工制作成湖南皇爷食品有限公司生产的张新发袋装槟榔，销往长沙、常德等地，销售金额约46万元。其中，徐勇向邓某销售假冒槟榔387148元，向刘某2销售假冒槟榔5万余元，向刘辉某销售假冒槟榔4200元，向周某销售假冒槟榔27000元。2018年6月1日，公安机关在徐勇上述制假窝点内及徐勇位于湘潭市岳塘区的家中查获湖南皇爷食品有限公司张新发槟榔20元、15元、10元礼品包装袋、内外包装袋共计484079个，皇爷食品红色编织袋500个、包装好的20元张新发槟榔765包、15元张新发槟榔1024包、10元张新发槟榔274包，共计2063包，以及食品干燥剂和用于制假的封口机、打码机等设备。2018年6月1日，被告人徐勇于被公安机关抓获。2018年6月28日，被告人陈志胜经公安机关电话通知后到案。经湖南皇爷食品有限公司认定，从徐勇处查获的“皇爷”“张新发”品牌槟榔系列包装袋及3.15标贴、感恩超值18片标贴、脱氧剂、均系侵犯湖南皇爷食品有限公司注册商标专用权的包装袋，属假冒产品。经湖南省科学技术咨询中心鉴定，从徐勇处查获的湖南皇爷公司槟榔包装袋上的“皇爷”商标标识与《商标注册证》上的“皇爷”注册商标构成相同。从徐勇处查获的湖南皇爷公司槟榔包装袋上的“张新发”商标标识与《商标注册证》上的“张新发”注册商标构成相同。2018年6月1日，被告人徐勇在湘潭市雨湖区民警抓获。2018年6月28日，被告人陈志胜在浙江省苍南县灵溪镇经苍南县公安局灵溪中心派出所民警电话通知后到案。上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：1.证人郭某证言证明，2017年12月中旬，有消费者打电话到湖南皇爷食品有限公司举报，称其购买的张新发槟榔扫二维码集字奖励兑不了奖。公司接到举报后，对举报人所购买的20元张新发槟榔及包装上的二维码进行鉴定，发现其所购买的20元张新发槟榔不是公司生产。经公司市场调查走访，了解到假冒张新发槟榔包装袋的二维码制作者系武汉道某达科技有限公司，遂向公安机关报案。另证实，2018年6月1日公安机关查获徐勇制假窝点后，经比对，被查获的张新发槟榔包装袋均系假冒。2.证人邹某证言证明，他与徐勇谈好二维码营销系统的开发费用10万元，安排技术员开发二维码营销系统，并提供后续技术支持。另证实，他要求与徐勇签订合同，但是徐勇不同意，他遂要求徐勇提供其本人身份证照片和湘潭和茂食品有限公司的营业执照照片，但未提供湖南皇爷食品有限公司的相关合法有效手续。徐勇还借用其公司微信公众号代为支付扫码红包费用31940元。3.证人刘某1证言证明，2017年11月邹某安排他为徐勇开发了一套张新发二维码营销系统，他通过进入张新发的官网，将所有图片、商标等素材下载下来，然后仿照制作了一模一样的网站，并负责后期运营维护等工作。截至2018年5月10日，二维码生成总量为70万包，通过ＰＤＡ入库数量为202051包，出库185722包，总扫码量92481包。另证实，公司将其微信公众号借给徐勇使用，用于扫码支付红包，并将名称变更为皇爷发哥槟榔的事实。4.证人章某证言证明，他是武汉道某达科技有限公司技术员，2018年1月5日，他根据邹某的安排到徐勇家中调试ＰＤＡ扫描枪。5.证人邓某证言证明，2017年12月中旬，正是槟榔销量大的时候，他从徐勇处第一次进货。2017年12月至2018年，他在徐勇处购进张新发袋装槟榔，支付货款24笔，共计458348元。6.证人刘某2证言证明，2018年5月，刘某2在徐勇处购进张新发槟榔及少量口味王、九总槟榔，分多次共计支付货款70860元，买进的口味王和九总槟榔有1万多元。7.证人刘某3证言证明，2018年3、4月份，他从徐勇处购进皇爷张新发袋装槟榔，货值共计4200元，后因顾客发现槟榔有问题，将其投诉至长沙食品药品监督管理局。8.证人周某证言证明，2018年2月，他在徐勇处购进20元、15元包装的张新发槟榔，支付货款共计27000元。9.证人包某的证言证明，他是皇爷食品有限公司驻湘潭销售区域办事处工作人员。2017年11月中旬，徐勇到其办公室，当时公司职业经理刘某林和驻地经理陈某接待了徐勇。徐勇想在其办事处进张新发槟榔，不要求货价期。办事处要求，提供给徐勇的槟榔不能流入非湘潭市的其他市场。双方达成协议后，2017年11月22日至2017年12月9日徐勇分五次在办事处购买了10元/包张新发槟榔12件，每件2950元，20元/包张新发槟榔36件，每件4320元，15元/包木糖醇20件，每件2220元，徐勇五次进货共计235,320元。10.证人张某证言证明，2017年12月初至2018年6月1日，徐勇在她经营的张新发门店拿张新发散仔槟榔，每次拿20斤至100多斤，品种有108元／斤纹路子，178元／斤究老壳，总共买了100多万元的散仔槟榔。11.证人罗某、黄某、曾某1、曾某2证言证明，徐勇租赁了罗某位于长城乡的民房二楼，采用隐蔽的方式，由徐勇负责采购和送货，并雇佣曾某2等三人包装皇爷张新发槟榔的事实。12.辨认笔录，证明辨认人陈志胜辨认出徐勇、林某华，辨认人刘某2、刘某3、周某、罗某、曾某1、曾某2分别辨认出徐勇。13.陈志胜提供的与徐勇微信聊天记录截图，证明徐勇找陈志胜制作假张新发槟榔包装袋并支付货款的事实。14.徐勇通过微信转账给陈志胜的交易记录，证明徐勇通过微信转账支付给陈志胜14笔资金，共计133,000元。15.陈志胜转账给林某华的截屏、林某华农业银行卡开户资料及交易流水，证明因委托制作张新发槟榔包装，陈志胜向林某华支付费用122,000元。16.徐勇186××××2985号手机通话详单，证明徐勇与陈志胜等人的电话联系情况。17.邹某提供的湘潭和茂食品有限公司营业执照、徐勇身份证照片，证明徐勇曾向邹某提供其公司和本人身份资料的事实。18.邹某提供的微信交易记录截图，证明徐勇向邹某支付二维码营销系统软件开发费用10万元，另邹某代徐勇支付二维码中奖红包33940元的事实。19.邹某提供的二维码入库、出库详单，刘某1提供的二维码生成采集系统数据，远程勘验数据、武汉某盾科技有限公司提供的二维码营销后台数据、从腾讯公司提取微信交易记录及相关信息，证明截止2018年5月10日，成品槟榔二维码总入库202051个，总出库185722个，总扫码数92481个，被扫红包量13345个，被扫红包金额22145.3元。20.刘某1提供的活动更新内容、微信聊天记录截图，证明刘某1与徐勇就二维码开发、公众微信号维护及兑奖的聊天情况。21.武汉某盾科技有限公司及客服部员工徐某莹出具的说明材料、业务受理材料、收据、转账详单，证明邹某以张某的名义于2017年11月以3000元／年的价格租用武汉某盾科技有限公司云主机用于存储后台数据应用，邹某实际支付2398元的事实。22.张新发槟榔扫二维码效果截图对比，证明徐勇委托开发的二维码营销系统扫码效果与正品张新发基本一致。23.手写记载的出库明细单14页，证明徐勇本人所登记的假冒张新发出库记录。24.徐勇微信转账给张某现金统计表、建行交易明细，证明徐勇在张某处购买散仔槟榔共计56,4105元的事实。25.拿货单、货款统计表，证明2017年11月至12月，徐勇多次在皇爷食品有限公司驻湘潭销售区域办事处购进10元、15元、20元包装的正品张新发槟榔，共计235,320元。26.徐勇建设银行账户交易明细，证明徐勇与相关人员的交易情况，其中邓某支付徐勇458348元货款、刘某2支付徐勇70860元货款。27.周某提供的银行交易记录，证明周某向徐勇支付货款27000元。28.搜查证、搜查照片、扣押物品清单、扣押决定书，证明2018年6月1日14时许，公安机关在徐勇租赁的用于制作张新发槟榔的雨湖区一民房一楼门面内进行搜查，查获、扣押了印有皇爷食品包装袋8袋（每袋20包）、15元张新发木糖醇包装袋25箱、10元张新发包装袋内袋6箱、20元张新发外包装袋14箱、皇爷食品脱氧剂29箱、宣传贴花14件、感恩贴花1件、皇爷食品合格证1件、20元张新发内包装袋24箱、15元张新发木糖醇成品600包、20元张新发成品70包、15元张新发木糖醇成品600包、20元张新发成品70包、槟榔仔40.5KG、快速脚踏封口机2台、多功能自动薄膜封口机3台、电子秤1台、平板手推车1台、手持封口机2台。2018年6月1日办案民警在徐勇居住的湘潭市岳塘区进行搜查，查获、扣押了ＰＤＡ枪扫码机1台、打码机1台、15元张新发内包装袋3箱、10元张新发内包装袋2箱、10元张新发外包装袋1箱、15元张新发木糖醇外包装袋2箱、20元张新发外包装袋1箱、20元张新发内包装袋3箱、三星笔记本电脑1台、记账的蓝色纸质笔记本3本、10元张新发槟榔成品274包等物品的事实。29.扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关依法扣押邹某违法所得10万元。30.营业执照、食品生产许可证、商标注册证3张、授权委托书、身份证明资料，证明湖南皇爷食品有限公司资质和经营范围，登记注册了第14262628号“张新发”字样的商标，注册登记了第11886863号“张新发”（带框）字样的商标，注册登记了第13665236号“皇爷”字样的商标，上述商标均在注册有限期内，该公司授权郭某代表公司打假事宜。31.湖南皇爷食品有限公司出具的声明，证明该公司从未授权徐勇及湘潭和茂有限公司使用“皇爷”“张新发”注册商标和代为包装生产、销售张新发系列产品的事实。32.湖南皇爷食品有限公司出具的报告，证明经对徐勇在湘潭市雨湖区一民房内,查获“皇爷”“张新发”品牌槟榔系列包装及3.15标贴、脱氧剂样品进行鉴定，上述包装袋、标贴均系侵犯湖南皇爷食品有限公司“皇爷”“张新发”之注册商标专用权的包装袋，属假冒产品。33.常住人口信息表，证明被告人徐勇、陈志胜的基本身份情况，具备完全刑事责任能力。34.到案经过材料，证明被告人徐勇、陈志胜的归案过程。35.湖南省湘潭县人民法院刑事判决书，证明2006年9月25日，徐勇因犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被湘潭县人民法院判处管制二年。36.被告人徐勇供述，2017年他支付了10万元给邹某让其开发张新发二维码营销系统。然后，他将二维码交给陈志胜，由陈志胜帮其制作假冒的皇爷、张新发槟榔包装袋40万个，并支付陈志胜费用13万余元。他从张某经营的张新发槟榔店购买了40多万元的槟榔仔，并雇佣工人在湘潭市雨湖区民房内进行包装。然后，他将包装好的槟榔批发给长沙、常德、吉首等地。37.被告人陈志胜供述，2017年11月徐勇找他帮忙制作皇爷、张新发槟榔包装袋，他找到龙港镇一家印刷厂，先后将制造好的50多万个假冒张新发槟榔包装袋销售给徐勇，徐勇付给他133,000元，他找林某华的印刷厂印制，并支付122,000元。另供述，他知道印刷包装需要提供营业执照、商标注册证、授权委托书、商标注册证等证明文件，如果是复印件，需要工商部门出具盖章证明，委托书需要商标权利人签字盖章。但是，徐勇未提供上述合法手续，他帮助其伪造委托书并联系印刷厂制作槟榔包装袋。对本案辩护意见评析如下：一、被告人徐勇的辩护人提出，2017年12月14日徐勇对外销售的是正品槟榔。经查，武汉道某达科技有限公司开发的二维码营销系统导出的出库总表中有2017年12月14日有出库记录显示该批槟榔是销往株洲市，而证人邓某是在长沙市经销槟榔，故被告人徐勇辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。被告人徐勇的辩护人还提出，徐勇向刘某2销售的槟榔中，有口味王、九总等其他品牌的正品槟榔，徐勇向刘某2的销售金额应为5万余元。另查，证人刘某2证实徐勇向其销售的槟榔中有1万余元九总等其他品牌的槟榔，应当在销售金额中核减，故被告人徐勇辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。二、被告人陈志胜的辩护人提出对于商标标识件数的认定应当遵循非重复评价原则，不应将依附于商品的牛皮纸外包装的件数作为犯罪的数量。经查，商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体。张新发槟榔有外包装牛皮纸袋和内包装塑料袋，内外包装袋上均印有商标标识，具有区别其他商品的作用，均受法律保护，应当分别计算商标标识件数。故被告人陈志胜的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈志胜的辩护人还提出陈志胜有主动投案情节。另查，被告人陈志胜是经派出所民警电话通知后接受调查，可以认定为自动投案。故被告人陈志胜辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人徐勇未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人陈志胜销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标表示罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐勇归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈志胜自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人陈志胜的违法所得应当予以追缴。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十五条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人徐勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2021年5月31日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）二、被告人陈志胜犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2020年6月28日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）三、对被告人陈志胜的违法所得11,000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。（本页无正文）审 判 长  杨 柳审 判 员  李 琳人民陪审员  肖淑如二〇一九年九月二十九日书 记 员  黄思敏附相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；……第三……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；……《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；……第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。