广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤行终267号上诉人（原审原告）：林扬兴，男，1964年12月29日出生，汉族，户籍地址：广东省湛江市坡头区，委托代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市坡头区人民政府。住所地：湛江市坡头区南调路。法定代表人：陈景泰，区长。委托代理人：庞永梅，湛江市坡头区人民政府工作人员。上诉人林扬兴因与被上诉人湛江市坡头区人民政府（以下简称坡头区政府）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初345号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：因第十四届省运会主场馆及配套设施项目的建设需要。2015年4月28日，广东省国土资源厅根据湛江市人民政府的请示，作出粤国土资（建）字[2015]665号《广东省国土资源厅关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案建设用地的批复》，同意湛江市人民政府使用南调街麻西社区三柏西一队、三柏西二队经济合作社、力竹兜经济合作社、林屋新村、林屋五队、黄伍经济合作社属下的集体建设用地11.0815公顷并办理征收为国有土地手续。2015年4月29日，湛江市人民政府作出湛府通[2015]20号《湛江市人民政府关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地征收土地和征地补偿安置方案的公告》，对上述11.0815公顷征收的相关事项进行公告。2015年4月28日，湛江市坡头区价格认证中心接受力竹兜搬迁工作组的委托，对原告林扬兴位于xx号的建筑物进行价格评估。2015年5月5日，湛江市坡头区价格认证中心作出湛坡价证字[2015]63号《关于力竹兜村搬迁工作组对位于南调街道办事处麻西居委会力竹兜村居民林阳兴拥有的xxxx号建筑物补偿价格鉴定结论书》，鉴定原告林扬兴的xxxx号建筑物价格为57142元。次日，力竹兜村搬迁工作组将上述《价格鉴定结论书》留置送达给原告林扬兴。2015年5月15日，被告坡头区政府（甲方）与坡头区南调街道麻西居委会力竹兜村经济合作社（乙方）签订《征收土地协议书》，主要内容为：“……为实施土地征收，甲、乙双方经充分协商，达成征收土地协议如下：一、甲方代表市政府征收乙方位于乙方旧村场土地（具体位置详见力竹兜村征收土地红线图），被征收土地面积为34.8645亩。……”原告林扬兴的xxxx号建筑物位于上述征收土地红线图范围内。2015年6月8日，力竹兜村搬迁工作组将拟好的《房屋拆迁安置补偿协议书》及《通知》留置送达给原告林扬兴，但原告林扬兴拒绝签订协议及通知。2015年7月7日，被告坡头区政府将原告林扬兴位于坡头区的青苗及地上附着物补偿款人民币443184.70元（含宅基地补偿款150000元、房屋及地上附着物补偿款66384.70元、住房和生活保障的补贴166800元、期限内签订《房屋搬迁安置补偿协议》奖励金30000元及期限内搬迁腾空用地奖励金30000元）提存在广东省湛江市粤西公证处。同日，力竹兜村搬迁工作组将（2015）粤湛粤西第005610号《公证书》及《领取提存款通知书》留置送达给原告林扬兴。2015年7月8日，被告坡头区政府在对原告林扬兴位于坡头区的xxxx号建筑物屋内设施及物品进行了拍照及封存后，对该两座建筑物实施了强制拆除行为。另查明，2013年3月16日，坡头区南调街道麻西居委会对原告林扬兴作出了《关于林阳兴拥有的xxxx号建筑物（房屋）面积测绘、清点的通知》，通知原告林扬兴于2013年3月20日在家协助现场测绘和清点工作。2013年3月26日，湛江市荣建测绘科技有限公司对原告林扬兴的xxxx号建筑物作出了《建筑物面积测绘成果报告书》；同月27日，该《报告书》留置送达给原告林扬兴。再查明，被告坡头区政府送达给原告林扬兴的相关文件均以“林阳兴”的名字称呼原告林扬兴。原审法院认为：本案为拆迁行政强制及行政赔偿纠纷，争议的焦点问题是：1.被告坡头区政府强制拆除涉案建筑物的行为是否合法？2.被告坡头区政府应否给予原告林扬兴赔偿及如何赔偿？1.关于被告坡头区政府强制拆除涉案建筑物的行为是否合法问题。在被告坡头区政府征收南调街麻西社区三柏西一队、三柏西二队经济合作社、力竹兜经济合作社、林屋新村、林屋五队、黄伍经济合作社属下11.0815公顷集体土地的过程中，原告林扬兴以消极的形式不配合被告坡头区政府的征地工作。在此情况下，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，被告坡头区政府可以责令原告林扬兴交出土地，拒不交出的，可以申请人民法院强制执行。现被告坡头区政府自行对原告林扬兴的涉案房屋实施强制拆除，属行政强制执行，应依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条规定的程序进行行政强制执行，即须对原告林扬兴进行强制执行前的催告，在经催告后，原告林扬兴逾期不履行行政决定，且无正当理由的，被告坡头区政府可制作行政强制执行决定书，依法予以强制执行。本案中，被告坡头区政府在未能与原告林扬兴达成《房屋拆迁安置补偿协议书》的情况下，未制作行政决定书，亦未进行强制执行前的催告，以及制作行政强制执行决定书，便将涉案房屋予以强制拆除，该行政行为违反了上述法律规定，程序违法，且不具有可撤销内容，故应确认该行政行为违法。2.关于被告坡头区政府应否给予原告林扬兴赔偿及如何赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告坡头区政府在强制拆除前，力竹兜搬迁工作组委托湛江市坡头区价格认证中心对原告林扬兴位于xxxxxx号的房屋及房屋范围内的地上建筑物进行价格评估。并将评估结果送达给原告林扬兴，原告林扬兴没有提出异议。其后，被告坡头区政府根据拆迁补偿安置方案的标准，核定原告林扬兴的的青苗及地上附着物补偿款人民币443184.70元（含涉案被强制拆除房屋的宅基地、房屋及地上附着物补偿款），并将该款提存在广东省湛江市粤西公证处，原告林扬兴可按规定领取，故对涉案房屋所占土地及地上附着物不存在赔偿的问题。除涉案房屋及地上建筑物的损失外，原告林扬兴还提出被告坡头区政府强制拆除涉案房屋造成其存放在屋内物品的损失问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告林扬兴应对涉案房屋内物品损失事实、损害大小、损失金额承担举证责任。原告林扬兴虽提供了其自制的《财产损失统计表》，但未能提供其他证据加以佐证，无法确认涉案房屋被强制拆除时屋内确存在该表所列财产，故对该《财产损失统计表》，不予采信。而在确认原告举证责任的同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款也规定了，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。但因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告坡头区政府在实施强制拆除行为时，虽对涉案房屋内的物品拍照并搬至力竹兜经济合作社的安置点内存放。但其违反法定程序，且没有请第三方到场公证并对屋内物品进行清点、登记，既无法证实其对涉案房屋内的所有物品均已拍照留存且搬至安置点，在搬放过程中是否造成物品的损坏等，且给原告林扬兴履行举证责任造成困难。在原、被双方均无法举证证明实际损失的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，原告林扬兴除可取走存放在安置点的涉案房屋内的物品外，被告坡头区政府尚应酌情赔偿原告林扬兴10000元。综上所述，被告坡头区政府作出的涉案强制执行行为，违反法定程序，应确认违法。原告林扬兴关于确认涉案强制执行行为违法的请求，予以支持，而请求被告赔偿经济损失的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八第第二款，第七十四条第二款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决：一、确认被告湛江市坡头区人民政府于2015年7月8日强制拆除原告林扬兴位于广东省湛江市坡头区xxxx号建筑物及附属设施的行政行为违法；二、被告湛江市坡头区人民政府在本判决生效之日起十五日内赔偿原告林扬兴人民币10000元；二、驳回原告林扬兴的其他诉讼请求。林扬兴不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定涉案征地批复在征收上诉人宅基地的同时也一并征收了上诉人的房屋，缺乏证据支持。2.原审判决认定坡头区政府把涉案《价格鉴定结论书》《房屋拆迁安置补偿协议书》《通知》等留置送达给上诉人，证据不足。3.原审判决认定坡头区政府于2015年5月15日与上诉人所在的力竹兜村经济合作社签订《征收土地协议书》，证据不足。二、原审判决说理错误，适用法律不当。1.原审判决认为涉案房屋及所占土地不存在赔偿问题，该认定是错误的。涉案征地批文批准的仅是征收土地，没有批准征收土地上房屋，故坡头区政府在事前既未与上诉人达成拆房协议，又未通知上诉人的情况下，把上诉人的房屋偷偷强行拆除，显然悖理违法。坡头区政府至少应该按照市场价格，或者双方共同委托评估机构、按照评估机构确定的评估价格对上诉人的宅基地及房屋设施予以足额赔偿。坡头区政府没有依法向上诉人送达有关文件，导致上诉人对有关程序不知情，在此情况下，坡头区政府单方面委托评估机构评估上诉人的房屋，且以不公正的程序结果作为赔偿上诉人房屋的根据，当然是不公平的。2.原审法院判决坡头区政府酌情赔偿上诉人涉案被拆房屋内的物品损失10000元，适用法律错误，且明显不合理。涉案房屋是上诉人一家的唯一房产，全家六口人的全部财物均在涉案房屋里，包括家俱、家电、厨具、衣物以及建筑工具、建筑材料等，坡头区政府的偷拆行为造成上诉人直接财产损失（包括房屋等建筑物及其中的财物损失）共计2673917元。上诉人购买有关物品的票据均在涉案房屋内，因房屋被强拆而全部灭失，坡头区政府应当对上述证据的灭失承担全部责任。坡头区政府在没有通知上诉人的情况下强拆涉案房屋，导致上诉人未能转移房内财物，造成涉案房屋内财物全部损失，应当由坡头区政府承担责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，应当由坡头区政府承担举证责任。综上，请求撤销原审判决第二、三项，改判支持其一审诉讼请求。被上诉人坡头区政府二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。被上诉人对上诉人林扬兴位于征地范围内房屋及地上附着物清点补偿程序合法，并依法补偿到位，对林扬兴位于土地征收范围内房屋及地上附着物的清理行为合理。二、林扬兴一审要求赔偿2673917元的请求于法无据。第一，林扬兴既没有按公告申办补偿登记，在被上诉人依法清点告知后也没有提出异议，同时在被上诉人多次通知后，林扬兴既不签订补偿协议和领取补偿款，也不清理房屋及其他地上附着物，被上诉人只能依法清理其遗留物品并搬离封存，现林扬兴要求赔偿显属无理。第二，林扬兴主张的损失没有事实依据，对于其房屋等地上附着物，被上诉人已依法清点、公示、评估，最后将房屋等地上附着物补偿款办理公证提存。第三，林扬兴仅提供其自制的财产损失统计表，未能提供其他证据佐证，同时该表有明显造假痕迹和随意性，如重复两处列有手机（4台，每台25**元）、钢铁铲及尖铁锤各2000把、废铁1000斤、水泥瓦500片、沙木1000条、书本500本、小说60本、笔100支等，一审法院不采信财产损失统计表正确。林扬兴无法证实其损失是2673917元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，林扬兴的上诉理由不成立，请求二审法院驳回林扬兴的上诉，维持原审判决。二审经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：2015年12月28日，林扬兴以坡头区政府为被告，基于本案相同事实，向广东省湛江市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决确认坡头区政府强占其位于湛江市坡头区xxxx号建筑物基地行为违法，并判决坡头区政府恢复宅基地原状、退还该宅基地（203.1平方米）给其使用管业。湛江市中级人民法院于2018年6月4日作出（2016）粤08行初1号行政判决书，驳回了林扬兴的诉讼请求。本院于2018年12月28日作出（2018）粤行终1270号行政判决书，撤销前述判决，并确认坡头区政府于2015年7月8日对林扬兴位于xxxx号建筑物强制拆除的行为违法，驳回林扬兴要求坡头区政府恢复宅基地现状，退还xxxx号建筑物所占宅基地归其使用管业的诉讼请求。该判决已发生法律效力。本院认为：对于坡头区政府于2015年7月8日强制拆除林扬兴位于坡头区xxxx号房屋及地上附着物的行为，林扬兴在提起本案诉讼之前，已经向原审法院提起请求确认违法之诉，林扬兴提起本案诉讼请求确认坡头区政府强制拆除行为违法的同时一并提出行政赔偿请求，原审法院应当依法裁定驳回林扬兴的起诉，向林扬兴释明，待前案判决生效后，如符合法定条件，林扬兴可就赔偿事项另行提起诉讼。但是，原审法院直接作出判决，程序违法，本院予以指正。鉴于人民法院生效判决已经确认坡头区政府强制拆除涉案房屋的行为违法，本案原审法院已经就赔偿争议进行实体审理的情况下，将本案发回原审法院重新审理无实际意义，本案实质审理的是行政赔偿争议，争议焦点为林扬兴请求坡头区政府赔偿因强制拆除行为违法造成的经济损失2673917元应否得到支持。一、关于林扬兴请求赔偿涉案房屋及地上附着物损失的问题。本案中，坡头区政府在强制拆除涉案房屋前，力竹兜村搬迁工作组委托湛江市坡头区价格认证中心对涉案房屋及地上附着物进行了价格评估，并将评估结果送达给林扬兴，林扬兴当时并未提出异议。坡头区政府根据拆迁补偿安置方案的标准，核定房屋及地上附着物补偿款、各项安置补贴（补助）等共计443184.70元，并将该款提存在广东省湛江市粤西公证处，已经依法补偿到位，林扬兴可按规定领取，因此，对涉案房屋及地上附着物并不存在赔偿的问题。林扬兴就涉案房屋及地上附着物要求行政赔偿没有事实根据和法律依据，该赔偿主张不能成立。二、关于林扬兴请求赔偿强制拆除行为造成涉案房屋内的物品损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，坡头区政府强制拆除涉案房屋是在林扬兴不知情的情况下进行的，致使林扬兴无法对房屋内物品受损情况举证，故涉案房屋内物品的具体损失情况，应当由坡头区政府承担举证责任。坡头区政府主张在实施拆除行为时已对屋内物品拍照并搬至安置点存放，但是，坡头区政府未依法对屋内物品登记保全、未制作物品清单，未能提供证据证实其将屋内物品转移至安置点，也未能提供安置点的相关证据，其仅向一审法院提交了拆除涉案房屋前拍摄的房屋外观及屋内情况的照片，但是，照片系黑白打印件，清晰度不高，仅能辨识屋内有锅灶、床、被子、椅子、盆、桶、风扇等物品，因此，坡头区政府提供的照片无法证实房屋内物品的具体情况，坡头区应当承担举证不能的不利后果，对于林扬兴主张的合理的物品损失，坡头区政府应当予以赔偿。林扬兴向原审法院提交了财产损失统计表，以证明违法强拆行为导致的经济损失为2673917元。林扬兴主张屋内物品损失有现金、首饰、手机、手表，但其仅提交财产损失清单不足以证明其主张，同时，现场照片显示涉案房屋周边其他村民的房屋已被拆除，且林扬兴提供的财产损失统计表上注明房产证、身份证及户口本携带在身，基于上述情况，林扬兴对涉案房屋即将面临拆除是明知的，其主张涉案房屋被拆除时有上述贵重财物，不符合常理，亦缺乏证据支持，本院对其所提上述物品损失应由坡头区政府赔偿的主张不予支持。林扬兴还主张屋内物品损失有钻、水泥瓦、沙木、铁锤、钢管、缆绳、铁铲、废铁、铜电线等，但是，林扬兴并未提供证据予以证实。除了上述物品外，林扬兴还主张屋内物品包括衣物、家俱、家电、粮油、电脑、单车、电动车等多项生活用品，但是，涉案房屋总建筑面积为88.58平方米，在满足林扬兴一家六口人居住的情况下不可能容纳其请求赔偿的所有生活物品，林扬兴主张的房屋内上述物品损失亦不符合常理，因此，本院对其所提上述物品损失的主张亦不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款有关“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，基于涉案房屋是林扬兴一家六口人生活居所的客观事实，林扬兴及其家庭成员为满足日常生活需要应当配备了生活必需品，从满足日常生活需要的实际情况考虑，根据逻辑推理和生活经验，本院酌定坡头区政府赔偿林扬兴屋内物品损失50000元。原审判决判令坡头区政府赔偿林扬兴损失10000元，不符合被拆房屋是林扬兴一家六口人生活居住场所的客观事实，赔偿金额明显过低，应当予以纠正。综上，上诉人林扬兴的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初345号行政判决；二、由坡头区政府赔偿上诉人林扬兴人民币50000元；三、驳回上诉人林扬兴的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计100元，由坡头区政府负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇一九年九月二十九日书记员  苏靖茹刘佳琪