广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2019）粤刑申308号林少忠：你因犯非法经营罪一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法刑初字第1425号刑事判决和深圳市中级人民法院（2011）深中法刑二终字第695号刑事裁定、（2019）粤03刑申21号驳回申诉通知，委托广东卓尚律师事务所律师曾月英代理你向本院提出申诉，请求本院依法启动审判监督程序再审本案，撤销原判，宣告你无罪。本院于2019年7月5日受理你的申诉，依法组成合议庭进行调卷审查，现已终结。你提出的申诉理由有：1.本案纯属经济纠纷，实质是公民个人之间的股权委托合同关系，而非非法经营证券业务，且没有达到严重扰乱市场秩序的程度，不应认定为非法经营犯罪。本案是典型的通过刑事手段干预经济纠纷。2.你只是三羊公司的小股东，并未参与三羊公司的任何工作，也未从三羊公司获得任何利益，不是三羊公司行为的直接责任人员，原判认定犯非法经营罪没有事实和法律依据。3.本案符合中央关于坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理的最新政策，依法应当重新审判对你作出无罪判决。你的代理人提出的法律意见有：1.ITAT作为香港公司，在香港联合交易所申请上市的行为，不受中国内地证券法约束，该公司不应是中国证监会的监管对象。故林少忠等人及三羊公司受委托代理受让的香港公司拟在香港上市的职工内部股权行为，不是“介绍推销ITAT集团原始股票”，没有触犯中国内地的证券法，应由中国的合同（委托）法规制。2.三羊公司托管的股权凭证是ITAT公司在中国内地会员店的内部职工出让的股权，该公司因各种原因未能上市，其内部职工股权凭证不能被认定为“原始股票”，因此，林少忠等人及三羊公司受委托代理受让的香港公司拟在香港上市的职工内部股权行为，不是股票买卖，更不是证券交易，没有违反我国证券监管法律法规。3.林某标等7人委托林少立和三羊公司帮助其购买ITAT公司的内部股权凭证，都分别与三羊公司签订了委托协议，并通过林少立向ITAT公司职工内部股权持有人支付了转让费，实质上是民事委托合同法律关系，不是证券交易法律关系。4.三羊公司受林某标等人要求，与其分别签订了托管协议，而三羊公司具有“受托资产管理”的经营范围，其行为合法，基于托管协议，三羊公司与林某标等人之间形成委托管理合同法律关系，不是证券法律法规规制的证券交易法律关系。5.林少忠等人及三羊公司代购香港公司拟在香港上市的公司职工内部股权，不是经营证券业务，无需“经国家有关主管部门批准”，不存在违反国家规定。6.2008年1月2日最高法院、最高检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》明确严禁任何股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，强调的是“向社会公众”转让股票；国办发99号文明确，向特定对象转让股票，未依法报证监会核准的，转让后，公司股东累积不得超过200人；该通知和证券法规定的发行证券的主体应该是中国内地法意义上的法律主体，并不包含香港、澳门特别行政区的主体。而本案林少忠等人及三羊公司只是向林某标等7人，受托代购香港公司拟在香港上市的职工内部股权，即使强行要求林少忠等人的行为受中国证监会监管，其远远没有达到通知所称的社会公众人数达200人，故林少忠等人及三羊公司不构成非法经营证券业务。7.林少忠等人与三羊公司是受林某标等7人委托，代为受让股权行为，既没有向社会公众转让股票，也没有妨害证券的正常监管秩序，不具备构成非法经营罪的客体要件。8.以下五类证据证实林少忠及三羊公司不构成犯罪。（1）国家对民营企业及民营企业家大力保护的立场和政策引导下强力纠错的系列举措，包括：习近平主席在民营企业座谈会上的讲话；党中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》；最高人民法院《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施的通知》；人民日报专访最高法院党组副书记、副院长江必新：“为民营经济发展提供有力司法服务和保障”；最高检明确11条标准：“坚决防止将民企经济纠纷当作犯罪处理”；最高检、全国工商联出台意见：“坚决防止将经济纠纷当犯罪处理”；广东省高级人民法院《关于为促进民营经济健康发展提供司法保障的实施意见》；广东省人民检察院《关于充分发挥检察职能依法服务保障民营经济健康发展的意见》。（2）最高人民法院第19批指导性案例之“内蒙古农民王力军非法经营再审改判无罪案”。（3）最高人民法院司法案例研究院、广东省高级人民法院第十六期“案例大讲坛”之8“邓宏骗取贷款无罪案”、之9“广州德览公司、徐占伟骗取出口退税无罪案”。（4）中国证监会对数额巨大、涉众人数众多的非法经营证券业务的公司及个人给予行政处罚，并未刑事移交的三个实例。（5）三羊公司在案发当年的经营情况及业界影响的系列证据。9.驳回申诉通知书采信《复函》作为定案依据是证据审查判断的错误。10.驳回申诉通知书认定本案达到立案追诉标准，是明显适用法律错误。经审查，本院认为你及代理人提出的申诉理由、法律意见不能成立。综合评判如下：一、关于原判认定你参与本案的证据。你申诉提出没有参与三羊公司的任何工作，三羊公司的涉案行为与你无关。经查，杨某菲等4名三羊公司员工、林某标等7名投资人证实你给三羊公司介绍客户，向客户推荐并帮助购买ITAT公司的原始股票；你也供称有多名客户委托三羊公司购买了ITAT公司的内部股票，只是不清楚具体数额，曾与多名客户协商过退款。以上证据证明你参与了三羊公司的客户推介工作，包括向客户推介涉案股票的买卖活动，故你所提此项申诉理由与本案的证据情况不符，本院不予采纳。你提出有关证人、被害人的陈述相互串通，均不真实的申辩意见，经查没有证据证明，不能成立。二、关于本案的性质。本院释明：1.根据我国证券法的规定，在我国境内从事有关证券经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、其他证券业务的公司必须经过国务院证券监督管理机构批准，未经批准，任何单位和个人不得经营证券业务。股份公司发行的股票属于证券，在中华人民共和国境内发生的股票交易、中介服务行为，应当受我国证券法的规制。2.根据我国刑法第二百二十五条的规定，单位和个人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。经查，本案中，三羊公司没有证券经营资质，却擅自向林某标等人推介并接受委托购买香港ITAT公司发行的股票，属于在我国境内违法从事证券交易的中介活动，不仅扰乱证券管理秩序，也给投资者造成巨大经济损失，符合非法经营罪的构成要件。你作为三羊公司的股东和证券从业者，明知三羊公司没有经营证券业务的资质，却参与对部分投资者推介和受托购买未上市公司股票的经营活动，导致投资者蒙受严重损失，是单位犯罪的主要直接责任人员之一，对三羊公司的非法经营犯罪行为理应承担相应的刑事责任。故原判以犯非法经营罪对你进行定罪处罚并无不当。关于代理人提出你及三羊公司代为受让股权是合法行为，不违反证券法的法律意见。本院释明：1.股份公司的股权不同于一般公司的股权，它是以股票或者其他有价证券形式作为形式载体的，由于股票具有收益性、风险性、流动性、永久性等特性，为规范股票交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，我国证券法明确将股票列入证券法的适用范围。2.股权转让与股票转让具有不同的法律要件和意义。股权转让是发生于特定的股东之间，需要到工商部门办理变更登记，接受工商部门的监督管理；股票转让是发生于不特定的股票持有者之间，无须进行工商变更登记，但需要接受证券监督管理部门监管。3.国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发〔2006〕99号)明确要求：股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。本案中，你及三羊公司代为受让的不是一般公司的股权，而是非上市股份公司发行的股票，明显违反我国证券法及国务院的有关通知要求。代理人所提你及三羊公司的涉案行为是合法行为，不违反证券法的法律意见没有法律依据，不予采纳。关于代理人提出你及三羊公司既没有向社会公众转让股票，也没有妨害证券的正常监管秩序，不具备构成非法经营罪的客体要件的法律意见。本院释明，我国证券法明令禁止未经批准从事证券中介业务的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》也明令禁止中介机构非法代理买卖非上市公司股票；我国证券法的立法目的旨在保护投资者合法权益，针对股票交易的非法经营犯罪所侵害的客体不限于证券监管部门的正常监管秩序，还包括股票投资者的合法权益。本案中，你及三羊公司擅自从事股票的中介代理活动，违反了我国证券监管制度，给投资者造成重大经济损失，符合证券类非法经营罪的客体要件。代理人所提此项法律意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于你及代理人提出本案实质上是民事委托合同法律关系，不是证券交易法律关系的法律意见。本院释明，同一事实基于不同法律会产生不同的法律关系和责任，并不是非此即彼的关系。本案从合同法和形式要件看，投资者与三羊公司之间存在民事委托合同关系，从证券法和具体内容看，三羊公司与投资者之间存在代理证券交易的关系，二者并不矛盾，不能因为双方存在委托合同关系就否认三羊公司违反证券法。故你及代理人所提此项意见没有法律依据，不予采纳。关于代理人提出三羊公司具有“受托资产管理”的经营范围，其行为合法，基于托管协议，三羊公司与林某标等人之间形成委托管理合同法律关系，不是证券法律法规规制的证券交易法律关系的法律意见。经查，原判认定三羊公司非法代理买卖非上市公司股票的行为构成非法经营罪，并没有将其与投资人所签委托管理财产的行为作为犯罪构成的事实根据。关于代理人所提本案没有达到立案追诉标准的法律意见。经查，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当予以追诉，本案非法经营数额高达三千余万元，符合刑事立案标准。2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》和国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》关于禁止向社会公众转让股票和向特定对象转让股票累积不超过200人的限制针对的是公司股东，对于非法从事证券中介业务的单位和个人并没有附加以上条件。代理人提出本案不符合立案追诉标准的法律意见缺乏依据，不予采纳。关于代理人提出中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《复函》不能作为定案依据的法律意见。经查，该复函是证券监管部门就三羊公司的涉案行为应如何定性问题给侦查机关提供的专业咨询答复意见，依据我国刑事诉讼法的解释第八十七条的规定，可以作为定案的参考。关于本案的事实，原判是综合在案书证、物证、证人证言、被告人供述等证据作出的，并没有直接将该复函作为定案依据。关于你及代理人提出三羊公司托管的股权凭证是ITAT公司在中国内地会员店的内部职工出让的股权，该公司因各种原因未能上市，其内部职工股权凭证不能被认定为“原始股票”的法律意见。本院释明，拟上市公司公开上市前已发行的股票即为原始股票，不能因为最终没有上市而改变其性质。内部职工股权凭证是拟上市公司职工所持原始股票数量的证明，其本身不是股票，但记载着股票的数量，对内部职工股权凭证的买卖实质是股票的买卖。故代理人所提此项法律意见亦没有法律依据，不予采纳。关于代理人提出你及三羊公司受委托代理受让的香港公司拟在香港上市的职工内部股权，我国证券法没有管辖权的法律意见。本院释明，根据我国证券法的规定，在我国境内任何从事有关证券活动的单位和个人都属于我国证券法的适用对象，境外公司在我国内地设有分支或代理机构，以及其所发行的证券在我国内地存在交易行为，我国证券法均有管辖权。本案中，非法从事证券中介活动的三羊公司是在我国内地设立的，所从事股票代理行为均发生在我国内地，理应受到我国证券法的规制。故代理人所提此项法律意见没有法律依据，不予采纳。三、关于代理人提交的申诉证据材料。代理人向本院提交了五类证据材料，以证实你及三羊公司不构成犯罪。本院认为：1.有关领导讲话及有关机关出台的依法平等保护民营企业和民营企业家的政策针对的是合法行为或因客观原因而导致出现的非规范经营行为，而不包括违法犯罪行为，对此不能误读和滥用。2.最高人民法院公布的“内蒙古农民王力军非法经营再审改判无罪案”，该案的被告人王力军所从事粮食收购行为虽然违规，但不具有社会危害性，而本案给证券投资者造成了巨大经济损失，社会危害性极大，故两个案件不具有可比性。3.最高人民法院司法案例研究院、广东省高级人民法院第十六期“案例大讲坛”之8“邓宏骗取贷款无罪案”、之9“广州德览公司、徐占伟骗取出口退税无罪案”，相关当事人的涉案行为亦虽然违规，但均没有产生危害社会的后果，故该两案对本案亦不具有参照性。4.中国证监会行政处罚的三个公司虽然非法从事证券业务涉案金额巨大、涉及人数众多，但没有认定给投资者造成严重损失，其社会危害性尚未达到必须进行刑事追诉的程度，与本案的情形差别巨大。5.三羊公司在案发当年的经营情况及业界影响即使属实，也不能证明其经营行为均是合法的。综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一九年九月十八日