重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4854号上诉人（原审被告）:中地长泰建设有限公司,住所地北京市海淀区。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：张洋铭，男，1980年8月4日出生，汉族，住重庆市江**，系中地长泰建设有限公司职工。被上诉人（原审原告）：王光彬，男，1971年2月3日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：聂代祥，男，1965年5月24日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：罗永超，男，1963年7月12日出生，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：聂鹏，男，1980年9月23日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）与被上诉人王光彬、罗永超、聂鹏民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中地长泰建设有限公司的委托诉讼代理人张洋铭，被上诉人王光彬及其委托诉讼代理人聂代祥，被上诉人罗永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中地长泰公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者驳回王光彬对中地长泰公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院在借款关系中认定罗永超对中地长泰公司构成表见代理显然错误，也未查明借款的用途，本案借款系罗永超的个人行为。一审法院在驳回中地长泰公司提出的管辖权异议后，应重新指定举证期限，但是在送达了传票时并未指定举证期限。故一审法院对中地长泰公司提出的鉴定申请不予准许，属于程序违法。同时申请对借款协议上中地长泰公司永川格兰美景项目部资料专用章的真实性进行鉴定。王光彬辩称，罗永超与中地长泰公司系承包关系，罗永超代表中地长泰公司向王光彬借款，中地长泰公司应当承担还款责任。中地长泰公司对资料专用章提出鉴定申请的时间超过了举证期限，故一审法院未予准许。罗永超辩称，借款已用于工程建设。罗永超作为项目负责人，有权利组织资金进行施工。聂鹏未作答辩。王光彬向一审法院起诉请求：1、要求罗永超、聂鹏、中地长泰公司返还借款115万元，并从借款之日起至付清之日止按月利率2%支付利息；2、要求罗永超、聂鹏、中地长泰公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2013年5月1日，中地长泰公司（甲方）与罗永超（乙方）对永川格兰美景国际花园工程项目签订建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同，约定甲方为工程第一责任人，对外承担经济法律责任，乙方为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏按本合同及总承包合同约定承担责任，乙方对本合同项目经营过程中所发生的经济及法律责任承担无限责任。该合同第六条第三款对资金管理亦明确约定，本工程为垫资工程，垫资资金的筹集全部由乙方负责，且必须存入指定账户，由公司外派项目会计、预算合同管理人员监督乙方开支，甲方不再收取乙方管理费。甲方提供项目部行政章和技术资料章，印章的管理和使用按甲方印章管理制度执行，甲方有权要求乙方对不合格管理人员进行更换。2014年5月24日，王光彬存入现金30万元到罗伟尾号为X的银行账户；2014年5月26日，汪廷会转账支付45万元、余其利转账支付10万元到罗伟尾号为9417的银行账户。2014年5月29日，王光彬（甲方）与中地长泰公司永川格兰美景项目部（乙方）签订借款协议，约定乙方向甲方借款85万元，用于永川格兰美景国际花园工程建设项目、支付农民工工资及材料款，按月利率3%支付利息。罗永超、聂鹏共同出具借条一份，借条上的借款人处加盖了中地长泰公司永川格兰美景项目部资料专用章，该借条载明：今向王光彬借款85万元（大写捌拾伍万元）用于格兰美景国际花园工程，借款期间按月利率3%计算利息，罗伟在该借条上签字：此款已收到。2017年5月5日，陈洪军在借条上注明，该借款用于中地长泰格兰美景国际花园工程项目。2014年10月20日，甲、乙双方再次签订借款协议，约定乙方向甲方借款30万元，借款用途及利率标准与第一次签订的借款协议一致。王光彬于当日转账支付30万元到罗伟尾号为X的银行账户，中地长泰公司永川格兰美景项目部、罗永超、聂鹏共同出具金额为30万元的借条。一审庭审中，罗永超陈述，公司有两枚项目章，其保管使用项目资料专用章，另一枚印章交付开发商使用，永川格兰美景项目部对外签订合同、经营、对账、结算均使用项目部资料专用章。罗伟个人账户系项目部指定账户，项目部需资金向原告借款，遂通知王光彬将款转入罗伟个人账户。中地长泰公司只交付了永川格兰美景项目部资料专用章，项目部对外签订劳务合同、材料合同及租赁合同等均使用该印章，且公司知晓，项目部签订的所有合同中地长泰公司都留有复印件，项目部的所有资金均打入罗伟的个人账户，然而再由罗伟账户支付租赁费及材料款，中地长泰公司明确了其职责和权限，其向王光彬借款的行为可以代表公司。中地长泰公司认为，本案借款系罗永超、聂鹏等人的个人借款，与公司无关，公司不应承担还款责任，并当庭要求对永川格兰美景项目部资料专用章的真伪进行鉴定，于庭后向该院寄送了鉴定申请书。一审另查明，该院于2017年6月20日受理重庆市永川区渝林建筑工程设备租赁站诉中地长泰公司租赁合同纠纷一案，涉案租赁合同的承租方加盖的印章系中地长泰公司永川格兰美景国际花园项目部资料专用章。一审法院认为，借款协议及借条系双方当事人真实意思表示，除对利率的约定无效外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。罗永超、聂鹏作为借款人在借款协议及借条上签字，系本案借款人，应承担返还借款的民事责任。因双方约定3%的月利率高于年利率24%，现王光彬按月利率2%主张利息的请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”规定，该院予以支持。本案争议焦点：一、是否准许中地长泰公司对永川格兰美景国际花园项目部资料专用章进行鉴定；二、中地长泰公司是否承担本案的还款责任，现作如下评析。一、对于是否准许中地长泰公司对永川格兰美景国际花园项目部资料专用章进行鉴定的问题第一、从诉讼程序上分析，本案于2018年2月向中地长泰公司邮寄送达了起诉状副本、举证通知书及开庭审理传票等诉讼文书，中地长泰公司在答辩期限内提出管辖权异议申请，该院依法驳回其对管辖权提出的异议后，于2018年7月3日再次给中地长泰公司邮寄送达了开庭审理传票，定于2018年10月10日开庭审理，中地长泰公司在长达几个月内，没有向该院提出鉴定申请，在庭审中才口头提出鉴定申请，并于庭后递交申请书，早已超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”规定，该院不予准许；第二，从案件的实体处理分析，永川格兰美景国际花园项目部资料专用章不论是否进行工商备案登记或系伪造私刻，只要在项目部运作过程中长期正常使用，或者由项目部负责人、授权委托人、表见代理人加盖，即具备对外效力。出借人在签订和履行借款协议时，对加盖项目部印章的真实性无实质性审查与鉴别义务。因此，中地长泰公司申请对借款协议、借条上加盖的印章进行鉴定已无实际意义，即使该印章系伪造，亦属公司内部管理行为，应由公司承担相应责任。故对中地长泰公司的鉴定申请不予准许。二、对于中地长泰公司是否承担还款责任的问题第一、从项目负责人履行职责的角度分析。项目部是建筑施工企业具体实施施工行为的组织体，项目负责人是受建筑企业委托并对工程项目施工过程全面负责的管理者。中地长泰公司承建永川格兰美景国际花园工程项目，设立了项目部。罗永超系中地长泰公司员工，与公司签订了建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同，中地长泰公司系工程的第一责任人，对外承担全部经济和法律责任，罗永超对本项目经营过程中所发生的经济及法律责任承担无限责任，项目部垫资资金全部由罗永超负责。罗永超作为永川格兰美景国际花园工程项目负责人，在承建工程中因资金不足，向王光彬借款并加盖项目部资料专用章，是履行项目部负责人职责，符合中地长泰公司与罗永超之间签订的承包合同“项目部垫资资金全部由罗永超负责”的约定，且借款用途载明用于永川格兰美景工程项目，加之项目部与他人在签订租赁合同时，曾使用过永川格兰美景国际花园项目部资料专用章，有该院（2017）渝0118民初5092号民事调解书及租赁合同为证，说明中地长泰公司已认可项目部对该资料专用章进行使用，并从事相关的经营活动。符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”规定。因此，出借人有理由相信罗永超向其借款代表公司。第二、从表见代理的角度分析，中地长泰公司虽没有直按出具委托书，委托罗永超对外借款。本案中，中地长泰公司是否承担罗永超无权代理的民事责任，关键看罗永超的行为是否构成表见代理。所谓表见代理是因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理须具备以下要件：1、行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为；2、因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖；3、相对人为行为时主观善意且无过失。本案中，罗永超以项目部的名义签订借款协议，符合表见代理的第一个构成要件。因为罗永超以项目部的名义与王光彬订立合同，盖有项目部的资料专用章，该印章真实与否，均能让合同相对人王光彬足以相信罗永超无授予代理权的外表或假象，具备第二个构成要件。中地长泰公司没有证据表明相对人王光彬具有过错或者过失，符合表见代理的第三个构成要件。因此，罗永超以项目部名义与王光彬订立合同构成表见代理。项目部是中地长泰公司为工程所需而设立的临时机构，其对外从事经营活动产生的民事责任应由中地长泰公司承担。第三、从公司管理角度分析，中地长泰公司承建永川格兰美景项目工程，公司并未对该项目负责人罗永超的职权范围对外公示，不应要求作为相对人的王光彬去查证全权负责的项目负责人的权限中是否包括了对外借款的权利。本案借款发生期间，公司并未免去罗永超项目负责人的职务。至于借款是否进入项目部的账户，是否真正用于项目建设，是中地长泰公司及项目部内部管理问题，不能以此否认借款关系的成立。项目部资料专用章即使是虚假的，公司可事后依法追究项目负责人的责任，但不能否定该公司对外作出的意思表示，且擅自雕刻、启用印章系公司内部管理问题，不能因此免除公司对外承担民事责任。项目部可以代表公司实施哪些具体经营行为，并未予以明确，更不能以此对抗外部的善意相对人，公司应对其管理不善产生的后果承担相应责任。故中地长泰公司辩称本案借款系罗永超个人行为，其公司不应承担还款责任的理由不能成立，该院不予采信。第四、从借款协议及借条的内容分析。罗永超、聂鹏签约行为的法律效力能否及于中地长泰公司。首先，根据中地长泰公司与罗永超签订的承包合同约定，罗永超是中地长泰公司指派的项目负责人，罗永超也实际履行了项目管理职责。本案的借款协议、借条上不仅有罗永超的签字，而且还加盖了项目部资料专用章，罗永超的签字不仅有其个人行为，而且还有其履行项目部管理人职责的行为；其次，本案的借款行为发生于2014年5月29日至同年10月10日，罗永超在此期间一直系公司项目负责人，其对外从事经营活动及签约行为，是基于中地长泰公司与其签订的承包合同的约定，系履行项目负责人职责；再次，案涉借款协议、借条载明：借款用于永川格兰美景工程、用于支付材料款及农民工工资，这些内容表明借款用于中地长泰公司的承包工程，根据权利义务相一致的原则，在享有权利的同时也应当履行相应的义务；最后，案涉借款协议、借条上，有罗永超、聂鹏祥、陈洪军三名工作人员签字，可王光彬将借款支付到罗伟的个人账户，能够印证此三人除个人行为之外，还以项目部的名义代中地长泰公司向王光彬借款。庭审中，王光彬不要求陈洪军承担责任，是对其权利的处分，该院准许。综上，王光彬要求中地长泰公司、罗永超、聂鹏罗返还借款115万元，并按月利率2%支付利息的请求成立，该院予以支持。中地长泰公司、罗永超辩称其不应承担还款责任的理由，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百五十六条、第一百七十六条、第一百七十九条一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“中地长泰建设有限公司、罗永超、聂鹏于本判决生效后5日内返还王光彬借款115万元，并按月利率2%支付利息（以85万元为基数从2014年5月29日起、以30万元为基数从2014年10月10日起，均计算至付清之日止）。案件受理费27500元，由三被告负担，管辖异议受理费100元，由中地长泰建设有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。王光彬在庭审中陈述，其知晓罗永超系中地长泰公司永川格兰美景项目的实际承包人，以及罗永超与中地长泰公司之间内部经济责任承包合同的内容。《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》约定本工程实行项目独立核算、乙方自负盈亏的承包形式。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于罗永超对外借款的行为是否构成表见代理的问题。按照《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》的约定，罗永超是永川格兰美景国际花园工程项目的实际施工人，案涉借条和借款协议上的签字主体为罗永超而非中地长泰公司，故罗永超在本案中的借款行为不构成职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，认定构成表见代理的，应当符合两个基本要件：第一、无权代理人以被代理人名义订立合同；第二、相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。行为人对外借款是否构成表见代理，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，同时应考虑合同（或借条）的出具时间、以谁的名义签字、借款划付依据、是否盖有相关印章及印章真伪、项目公司是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，罗永超的借款行为不构成表见代理。理由如下：首先，罗永超的借款行为在客观上不具有代理权表象，表现在，1、借条及借款协议上加盖的是项目部资料专用章，而资料专用章具有特定用途，明显不能用于对外签订合同，不能作为代表中地长泰公司单位意志的表象，罗永超在签订借款协议时没有得到中地长泰公司授权，事后中地长泰公司也未追认；2、从中地长泰公司是否直接参与合同履行来看，没有证据表明除罗永超外，有中地长泰公司其他人员参与案涉借款行为，而且，王光彬支付给罗永超的借款汇入了罗伟的帐户，未汇入中地长泰公司帐户，交付方式亦与中地长泰公司无关联；3、从中地长泰公司与罗永超签订的内部承包合同看，合同约定罗永超负责筹集垫资资金且必须存入指定帐户，对该工程自负盈亏，该合同并未授权罗永超对外借款。其次，王光彬明知罗永超是该工程的实际承包人，亦知晓内部承包合同的内容，在借款时未尽到谨慎注意的义务，并非善意无过失。故中地长泰公司上诉提出罗永超向王光彬借款的行为不构成表见代理的理由成立，本院予以支持。在借条及借款协议上加盖的项目部资料专用章是否系私刻伪造，不影响本案的审理结果，故本院对中地长泰公司对该印章的鉴定申请不予准许。综上所述，中地长泰建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。根据二审新事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初396号民事判决；二、罗永超、聂鹏于本判决生效后5日内返还王光彬借款115万元，并按月利率2%支付利息（以85万元为基数从2014年5月29日起、以30万元为基数从2014年10月20日起，均计算至付清之日止）；三、驳回王光彬的其他诉讼请求。一审案件受理费27500元，由王光彬负担9167元，由罗永超、聂鹏负担18333元；二审案件受理费27500元，由王光彬负担9167元，由罗永超、聂鹏负担18333元。本判决为终审判决。审判长  冉崇高审判员  张应洪审判员  陈 霞二〇一九年九月二十七日（院印）书记员  魏 来