河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8632号 上诉人（原审被告）：河北旭腾房地产开发有限公司，住所地石家庄市井陉县北正乡北正村西，统一社会信用代码：91130121693492158L。 法定代表人：贾根茂，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩福生，该公司职工。 委托诉讼代理人：张明，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄玉盛土石方工程有限公司，住所地石家庄市井陉县长岗村微矿路（北侧），统一社会信用代码：911301215518626786。 法定代表人：陈军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李书平，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：霍宏广，河北雄鹰律师事务所律师。 上诉人河北旭腾房地产开发有限公司（以下简称旭腾公司）因与被上诉人石家庄玉盛土石方工程有限公司（以下简称玉盛土石方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旭腾公司的委托诉讼代理人韩福生、张明、被上诉人玉盛土石方公司李广平、霍宏广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人旭腾公司的上诉请求：1、撤销原判，在查清本案事实后发回重审或依法改判。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。在明知用于司法鉴定的证据是未经庭审质证过的证据却依然采信利用未经质证的证据而出具的司法鉴定作为定案依据事实错误。该工程于2014年9月13日、2014年12月2日因被上诉人原因被监理单位责令停工，其后被上诉人未通过整改验收一直未复工，故一审法院所认定的停工损失事实存在错误；二、一审判决存在笔误应该予以纠正，河北大众信合工程造价事务所出具的冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价意见书存在重大错误和瑕疵且针对工程造价意见书上诉人已经向一审法院申请重新鉴定，但未予支持。原审判决第9页“且鉴定人员未能出庭接受质询系被告不予支付出庭费用所致，故原告申请重新鉴定，本院不予支持。”应为“被告申请鉴定，本院不予支持。”此为明显笔误并涉及原被告诉讼权利，二审应当纠正。《工程造价鉴定意见书》存在重大错误和瑕疵。1、《工程造价鉴定意见书》中遗漏了一些重要客观事实，《工程造价鉴定意见书》鉴定资料。2、涉案建设工程桩基所有商品砼是由上诉人提供的最终结款也是上诉人结算的。但河北大众信合工程造价事务所却将该商品砼计算入被上诉人的费用中，上诉人向鉴定机构提出异议后，河北大众信合工程造价事务所对此拒不改正。该部分商品砼工程造价被上诉人在法庭上也明确承认是上诉人的。3、《工程造价鉴定意见书》中，电缆及建筑材料估价未经双方当事人认可，有事公平。4、《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见本身不明确、含糊，不能作为证据被采信，且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对鉴定书做了规定。三、一审法院适用法律错误，被上诉人未经监理验收擅自施工所造成的损失就其扩大的损失不应由被告承担。四、本案被上诉人夸大施工损失存在虚假诉讼的嫌疑，应依法查清。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。为正确适用法律，依法维护法律的尊严，请二审法院依法查明案件事实撤销原判，将本案依法改判或发回重审。 被上诉人玉盛土石方公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价意见书是经过答辩人和上诉人在一审法院开庭时双方进行质证并充分发表质证意见的，并非上诉人诉称未经质证的证据。2、监理单位从未向答辩人下达过责令停工通知书，监理单位向答辩人下达过责令整改通知书，在通知书后答辩人继续施工，在施工进度表中，由监理单位监理人员签字，足以证明上诉人和监理单位同意答辩人继续施工，故所造成损失由上诉人承担。3、本案所涉鉴定机构系答辩人和上诉人共同选定，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构也对上诉人就鉴定意见书征求意见稿所提出意见进行了回复，且鉴定人员未能出庭接受质询系被告不予支付出庭费用所致，故上诉人申请重新鉴定，一审法院不予支持，是完全正确的，此过程是真实的，并非上诉人所述是法院笔误造成的，河北大众信合工程造价事务所冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价意见书所作出的相关鉴定结论，不存在重大错误和瑕疵，一审法院主管司法鉴定的工作人员，通知答辩人和上诉人到施工现场进行现场勘验，答辩人及鉴定工作人员、法院工作人员均到现场勘验，答辩人提交的所有鉴定材料均是答辩人和上诉人质证后鉴定机关才作出的鉴定结论。若上诉人未经质证，怎会就鉴定机构鉴定意见书征求意见稿提出意见。4、答辩人在施工过程中没有部分混凝土价款由上诉人给付，从给付价款的时间可以看出是在发生停工整改通知书以后，并且有监理单位工作人员签字，并非答辩人擅自施工，由此造成的损失理应由上诉人赔偿。5、冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价意见书，并不存在重大错误和瑕疵，器材设备租赁费、水电费、工人工资均是答辩人为完成上诉人工程所必然产生的费用，并且在一审时答辩人已将上述证据交付法院，上诉人进行了质证，并非上诉人所说的答辩人扩大损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 玉盛土石方公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告于2014年6月10日签订的《建设工程施工协议书》；2.要求被告给付工程款及损失共计人民币7983377元，并支付按工程款额人民币3042801元自2014年8月起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；3.诉讼费、评估费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年6月10日，原告玉盛土石方公司（乙方）与被告旭腾公司（甲方）签订《建设工程施工协议书》，由原告承建被告位于井陉县北侧陉山首府住宅小区挡土墙工程，约定：建筑规模为毛石混凝土挡土墙，总长约330米，总高度22米，基础埋深及施工要求以图纸为准。承包方式为包工包料，承包价格21840000元。工程承包内容及范围：1.基槽开挖土方挖运及回填；2.筏板垫层；3.毛石混凝土挡土墙及施工图所要求全部内容；4.挡土墙施工所需的防护费用等；5.施工用水电费用、检测检验费用及保护措施费用等。付款方式：1.合同价款支付方式：工程拨款以图纸设计单元（20米／段）为标段，按工程量完成情况进行拨付。本工程按图纸分为16.5个标段，按照承包价格计算，每个标段（20米／段）价格约为1320000元。乙方每完成一个图纸设计标段，甲方拨付一个设计标段施工费用的80%，计1056000元；工程全部完成后，工程验收合格，乙方提供竣工结算报告，经甲方审定后15个工作日内甲方拨付全部工程款余额。2.工程量变更价款支付方式：本工程设计建筑规模为长度330米，高度22米。最终以实际建筑规模为准。如挡土墙实际施工长度发生变更，按长度以66000元／米计算工程款增减。工期自2014年6月10日开始，2015年2月20日前完成。合同还约定：1.本工程基础处理按设计要求进行处理，所需费用由甲方承担；2.乙方负责基础处理的图纸设计、审图等，其费用由乙方承担；3.地基处理的施工图及所需费用须报甲方认可。 合同签订后，原告租赁、购置了设备、材料，按合同约定进行施工，对土石方工程进行了挖运，并完成了桩基工程。 2014年7月17日，工程监理单位河北金盾工程管理有限公司监理工程师李海牛向原告发出暂停令，认为原告正在施工的陉山首府项目，2、3#楼挡土深墙基坑开挖工程没有边坡安全支护措施，不符合安全施工规范要求，现已构成了重大安全施工隐患，要求原告马上停止违章施工作业，进行整改，消除安全隐患后方可施工。原告在整改验收后继续施工。 2014年9月13日，被告向原告发出停工通知，认为原告存在以下问题：1.无营业执照、施工资质、安全生产许可证等。2.没有施工组织设计（施工措施、质量保证措施、技术措施、安全文明施工措施、管理组织架构、工程形象进度计划、人员机具配备情况、施工平面图、工程概况等等）。3.无特殊工种操作证（焊工证、旋挖机司机操作证）。4.桩基础钢筋笼制作不规范：主钢筋焊接处无同心弯，钢筋笼不顺直。5.没有钢筋及其焊接复试报告。6.砼原料必须做试验及做实验室配合比，现场有部分砂料外观过细，不符合中砂要求，请清理出场。7.旋挖机经常出故障，已维修两天还未修好，是否考虑更换相对好一点的旋挖机。8.施工用电不规范：没有二三级配电箱亦没有漏电保护，及一机一闸一保护，也未做到三相五线制。原告否认收到过该通知。被告未能提供向原告送达停工通知的相应证据。 2014年12月2日，工程监理单位河北金盾工程管理有限公司监理工程师周维帮向挡土墙施工队发出监理通知单，认为：1.挡土墙施工队在尚未做压桩静载试验之前，私自对其挡土墙基槽进行清理桩间土，更不与监理部门打招呼，擅自违规施工，工作我行我素，不服从管理，情况恶劣。2.挡土墙施工队擅自违规清理的桩间土及其基槽裸土没有进行覆盖，12月1日监理例会也对该方严厉批评，并要求立即对基槽裸土进行全部覆盖，但施工队仍不进行防冻覆盖处理。要求：挡土墙施工队立即停止清理桩间土违规作业，在尚未做桩头的压桩静载试验之前不得再擅自清理桩间土，一旦再发现，监理部门将与建设单位说明并协商后，对施工队进行罚款处理。对于施工队私自清理后的基槽裸土，要求该施工队尽快全部裸土覆盖，加强防冻保护，希望该方引起重视，做好冬季施工防冻工作。 施工期间，因被告和监理单位原因，被告停工至今。2018年10月，陉山首府工程转由他人接收，为此，原告于2018年11月15日撤出施工场地。应付的工程款被告未支付原告，原、被告签订的《建设工程施工协议书》也未解除。 2019年1月30日，河北大众信合工程造价事务所有限公司对上述工程价款及停工损失作出冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价鉴定意见书，认定土方开挖223939.63元，土方外运299752.21元，桩基工程-旋挖钻机成孔1005489.17元，电子配料机、注浆机购置费108500元，电缆敷设（不含电缆主材）310312.04元，电缆主材费290000元，配电柜购置费5328元，石子、钢筋材料价格755750元。关于设备租赁费认定：混凝土搅拌机500L2台200元/天，钢筋调直机（直径40mm）1台46元/天，打夯机2台62.66元/天，混凝土输送泵车1台1800元/天，钢筋弯曲机1台（直径40mm）46元/天，钢筋切断机1台（直径40mm）46元/天，震动棒6台92.82元/天，钢管6600m79.2元/天，直角扣件5000个300元/天，对接扣件300个18元/天，旋转扣件300个18元/天。之前，被告对该鉴定意见书的征求意见稿提出异议，鉴定机构书面进行了回复。被告向本院申请要求鉴定人员出庭质证，经本院通知，鉴定人员要求被告按每人2000元，二人共计4000元支付出庭费用，但被告不同意按该标准支付，而要求按2018年度日社平工资支付出庭费。为此，鉴定人拒绝出庭质证。2019年3月23日，被告向本院提出重新鉴定申请，要求对本案工程土方开挖工程量造价和桩基工程造价进行鉴定。 原告为证实其损失，向本院提交了井陉县微水镇微水村民委员会出具的水电费证明、活动板房收据、设计费收据、工人工资表、租赁物出库单等。其中水电费37056元，活动板房50000元，设计费用120000元，工人工资180000元（每天按二人看护，每人日工资60元，自2014年7月至2018年9月共计50个月为60元/天×2×50个月×30天/月=180000元），混凝土搅拌机2台、钢筋调直机1台、打夯机2台、混凝土输送泵车1台、钢筋弯曲机1台、钢筋切断机1台、震动棒6台自2014年7月至2018年9月共计50个月的租金3440220元，钢管6600m、直角扣件5000个、对接扣件300、旋转扣件300个自2017年7月至2016年7月共计24个月的租金291744元。租赁费被告称其与井陉县自来水公司签有用水协议，对原告施工使用微水村的水不予认可。认为彩钢板房收款收据的交款人是张保玉，与本案无关。陉山首府小区挡土墙工程收据是2018年5月11日开具的，2014年设计到2018年才开收据，标明的款项用途是挡土墙设计，桩基设计费、审图费、挡土墙论证费，开具的单位是河北天璞基础工程有限公司，设计需要资质，审图也需要资质，天璞基础工程有限公司没有资质，这样收费是不合理的，甚至是违法的，如果这家公司有资质的话应向法庭提供；收据也没有附合同，不能证实业务的真实发生，而且也不符合财务制度，如果说是两个公司之间肯定是有正式的发票，对该收据的真实性、关联性都有异议。对工人的工资表真实性、关联性都有异议，没有劳动合同。对租赁合同真实性、关联性都有异议，承租方不是本案的当事人。现场用到的是商品砼，不需要搅拌，而且国家行业规定也不允许现场进行搅拌。原告称，水是用微水村在自来水公司接的水，与被告没有关系。活动板房是雇私人做的，是真实的实际发生的费用。设计费总共是120000元，付了一部分，只有付清才给开正式发票，开收据是证明实际应该发生的钱。工人工资是看工地的费用，从2014年6月份签订合同进场到2018年9月份第二个老板进场工作人员才撤场。合同约定是大包干，意思就是自己拌料，商品砼主要是桩基用，搅拌机是搅拌混凝土用于毛石混凝土挡墙。在被告提交的2014年6月30日关于陉山首府挡土墙地基处理情况的报告中载明，“陉山首府挡土墙由石家庄玉盛土石方工程有限公司施工，工程费为2184万元（不包括地基处理费用）。地基处理由施工单位联系中佳勘察设计有限公司设计、施工。按照地耐力达到55吨的要求，采取钢筋混凝土灌注桩和挤密成孔复合桩相结合的方式施工，其报价为4472868元。经审核，该方案涉及钢筋混凝土灌注桩120根、挤密成孔复合桩2264根：其中：钢筋混凝土灌注桩用混凝土713立方米，85.1万元（折1145元/立方米）；挤密成孔复合桩用混凝土3442立方米，350.9万元（折1020元/立方米）；两项合计436万元。由于该方案尚需组织专家论证及审图机构盖章（此费用已包含在报价内），在论证前需先签订地基处理施工合同。”另注明：“只是北边基础以上工程量，不含基础处理及东边挡墙，以设计院出具图纸为据。鉴于地形复杂，由中标方负责基础设计、审图，经甲方认可，招标文件已明确。”该报告由霍华、李宝平签名。 被告称原告没有做挡土墙工程。原告则称双方签订的施工协议书工程承包范围和内容显示并不是只有挡土墙一项工程，对于基础开挖土石方、水电等项原告均已完工。 被告称双方没有桩基施工合同，原告是在被告没有交付施工图纸的情况下擅自施工的，且没有资质。原告则称，桩基处理由原告联系中佳勘察设计有限公司设计施工，且被告提供了商品砼供桩基施工，说明被告同意原告对桩基进行施工。并称该商品混凝土已全部灌注了桩基，此外，原告还购买了一部分混凝土用于施工。被告当庭认可该商品混凝土由其提供用于灌注桩基并结账，但称不确定是否全部灌注了桩基。原告提交了桩基工程量统计表、灌注桩设计统一说明、布桩图、实验室资格报审表、《建设工程勘察合同》等证据以证实其主张。在原告提交的桩基工程量统计表中施工单位有王彦生签名确认，监理单位有郭伟亮签名确认，建设单位有李辉签名确认。被告称王彦生是原告方的管理人员，监理单位在现场没有郭伟亮这个人，作为建设单位签字的李辉没有在现场，他并不具有签字的权限，李辉是被告单位搞预算的，不负责现场。在被告提交的陉山首府工程监理规划载明编制为郭伟亮，监理人员名单中总监代表为周维帮，土建为郭伟亮。 被告称土石方工程在停工后原告一直没有复工，而现在已经没有施工条件，且欠监理单位的监理费，无法确定监理单位能否到场监理。原告则称土石方工程已整改并复工。 2018年9月21日，经双方当事人在场，本院现场勘查情况为：一、在现场北侧顺3514工厂围墙由西向东有开挖的坡形重力挡墙，西高东低，最东侧由北向南也为开挖的重力挡墙，并有浇筑的桩基，有部分被土掩埋。二、施工现场有原告方建的活动板房，板房中存放有混凝土泵管、施工工具等物品。三、现场空地处堆放有小推车、钢筋、搅拌机、配料机、钢筋拉直机、打夯机、混凝土泵车、窝弯机、切断机、注浆机、架管、电缆等物品。四、现场存放有原告的石子两堆及开挖重力挡墙存放的土方。原、被告对现场勘查笔录均无异议。 上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工协议书》、暂停令、停工通知、监理通知书、工程造价鉴定意见书、工程量统计表、灌注桩设计统一说明、布桩图、实验室资格报审表、《建设工程勘察合同》、工资表、出库单、收据、证明材料、陉山首府工程监理规划、招标文件、混凝土对账单、用水协议、关于陉山首府挡土墙地基处理情况的报告、现场勘验笔录等证据证实。 一审法院认为，本案所涉鉴定机构系原、被告共同选定，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构也对被告就鉴定意见书征求意见稿所提意见进行了回复，且鉴定人员未能出庭接受质询系被告不予支付出庭费用所致，故被告申请重新鉴定，本院不予支持。河北大众信合工程造价事务所冀大众信（2019）鉴字第005号工程造价鉴定意见书所作的相关鉴定结论，本院予以采纳。 原、被告签订《建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同效力本院予以认定。合同签订后，原告按约履行，因被告和监理单位的原因致使工程停工，且该工程现已无施工条件，原告要求解除双方签订的施工合同，符合法律规定，本院予以支持。被告作为发包人，应当赔偿因此给原告造成的停工损失。原告损失已由估价结果报告确认，原告要求被告赔偿器材设备租赁费为3440220元+291744元=3731964元，予以支持。合同约定水电费在工程承包范围，故原告支付的水电费37056元，予以认定。活动板房系原告为施工所建，原告要求被告赔偿该费用50000元，予以支持。工程长期停工，原告安排工人看护场地，每人每天60元，未超出正常工资标准，原告要求被告承担工人工资180000元，予以支持。合同约定设计费由被告承担，原告要求被告支付设计费不予支持。原告要求被告支付电子配料机、注浆机、配电箱购置费，无法律依据，不予支持。以上费用共计3731964元+37056元+50000元+180000元=3999020元。 被告虽辩称原告未做挡土墙工程施工，且桩基工程系原告无资质擅自施工，但根据双方提交的相关证据，可证实原告进行了挡土墙工程施工，并在原告许可、监理单位监理的情况下进行了桩基成孔和灌注，故被告该辩解本院不予采纳。原告施工所涉的土方开挖、电缆敷设、电缆主材费、石子和钢筋费用及桩基工程均属原告施工工程费用，被告应予给付。至于土方外运费用，原告未能提供充分证据证实，本院不予支持。原告虽陈述桩基工程系冲击钻成孔，但被告提交的2014年9月13日停工通知中载明所涉设备为旋挖机，应认定为桩基工程为旋挖机成孔。据此，确定原告工程款为223939.63元（土方开挖）+310312.04元（电缆敷设）+290000元（电缆主材）+755750元（石子和钢筋）+1005489.17元（桩基工程）=2585490.84元。 原告要求被告支付工程款的逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。因原告施工工程尚未全部完工即停工至今，也未对已完工部分进行结算，故该逾期利息应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。 被告其他辩解，理据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起，原告石家庄玉盛土石方工程有限公司与被告河北旭腾房地产开发有限公司于2014年6月10日签订的《建设工程施工协议书》予以解除。二、在本判决生效后十日内，被告河北旭腾房地产开发有限公司给付原告石家庄玉盛土石方工程有限公司工程款人民币2585490.84元，及自2018年8月7日起至工程款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、在本判决生效后十日内，被告河北旭腾房地产开发有限公司赔偿原告石家庄玉盛土石方工程有限公司停工损失人民币3999020元。四、驳回原告石家庄玉盛土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币67684元，评估费人民币99279元，共计人民币166963元，原告石家庄玉盛土石方工程有限公司负担人民币11845元，被告河北旭腾房地产开发有限公司负担人民币155118元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。 本院认为，本案所涉鉴定机构系上诉人、被上诉人共同选定，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构也对上诉人就鉴定意见书征求意见稿所提意见进行了回复，且鉴定人员未能出庭接受质询系上诉人不予支付出庭费用所致，上诉人申请重新鉴定，一审法院不予支持，并不违反法律规定。一审法院依据鉴定单位出具的鉴定结论进行判决，符合法律规定。上诉人称被上诉人未经监理单位同意擅自施工，扩大的损失部分不应由上诉人承担，但从被上诉人提交施工进度表显示，被上诉人的施工进度有监理单位的监理人员签字证实，因此，对上诉人的该项辩称，本院不予采信。综上所述，河北旭腾房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67,684.0元，由上诉人河北旭腾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年九月十六日 书记员  张 林