浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1456号上诉人（原审原告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：嘉兴市中山西路**丽晶广场**。统一社会信用代码：913304117864219303。法定代表人：林连贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宏图、李小于，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江尚德建设集团有限公司。住所地：温。住所地：温州市瓯海区娄桥街道中汇路**（瓯海金融综合服务区A1-201）用代码：91330304680707658N。法定代表人：陈峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国伟，浙江秀源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴智义，男，1976年7月27日出生，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆心蕊，北京大成（苏州）律师事务所实习律师。原审第三人：温州城建集团股份有限公司。住所地：温州。住所地：温州市瓯海区潘桥街道焦下横屿路****楼**代码：91330300145292294G。法定代表人：陶琼珍，该公司执行董事。上诉人嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称数码公司）、浙江尚德建设集团有限公司（以下简称尚德公司）为与被上诉人戴智义，原审第三人温州城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。数码公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持数码公司的诉讼请求。事实和理由：一审将数码公司已经调整过的违约金再次调整没有依据。合同约定逾期竣工一天尚德公司承担10000元违约金，尚德公司逾期竣工1468天，应当承担1468万元，而数码公司一审仅主张442.2万元，一审再次调整为1000元每天不当。因为尚德公司逾期竣工，数码公司因此而产生的租金损失远远大于数码公司的主张，一审不应该再调整。另外，一审中尚德公司也没有主张对违约金进行调整，一审不应主动调整。尚德公司二审答辩称，尚德公司不存在逾期竣工的情况，不应承担违约责任。即使应当承担，一审对违约金进行调整也是正确的。戴智义二审答辩称，戴智义是涉案幕墙工程的实际施工人，工程逾期竣工的责任不在戴智义和尚德公司，是因数码公司资金不到位所致。尚德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回数码公司的诉讼请求。事实和理由：第一、数码科技广场项目是数码公司建设未完工而被司法拍卖的在建工程，包括尚德公司（戴智义挂靠在尚德公司）在内，各施工单位均遭受重大损失，数码公司是幕墙工程逾期竣工的责任人。根据公开的裁判文书显示，数码公司于2006年取得项目建设用地，但直至2008年3月才动工建设。至2003年，因数码公司未能落实建设资金，无法支付拖欠工程款，导致包括幕墙工程在内的建设项目全部停工，停工时，项目土建、水电、消防等均未完工。数码公司因无力支付工程款，无法支付业主退房款，2015年10月，数码科技广场作为在建工程被一审法院执行拍卖。第二、幕墙工程施工期间，土建工程根本不具备幕墙完工的条件，比如主体结构施工所用人货梯尚未拆除，现场道路尚未施工导致幕墙作业不能入地无法收口等，总包单位城建公司也因工程款的问题怠于配合幕墙作业，导致幕墙作业不畅。第三、按照建筑工程作业规范，土建工程与幕墙工程存在施工先后顺序的问题。根据温州仲裁委的调解书，数码广场土建工程未完工，数码公司未按约定支付工程进度款，致使工期延误。第四、即使尚德公司应当承担逾期竣工的违约责任，一审认定自2012年2月26日起计算至2016年3月3日没有依据，一审未阐述认定上述时间节点的理由。数码科技广场在2015年10月已被司法拍卖，按照上述时间段，拍卖之后仍计算逾期工期，显然与事实相悖。第五、一审未认定戴智义是实际施工人与事实不符。本案中，各方均承认戴智义是实际施工人，数码公司在起诉时也将戴智义列为被告。数码公司二审答辩称，数码公司一审中已经举证证明尚德公司逾期竣工，数码公司已按约支付工程款。戴智义二审中同意尚德公司的意见。城建公司二审未作答辩。数码公司向一审法院起诉请求：戴智义、尚德公司赔偿数码公司违约金442.2万元。一审法院认定事实：2008年10月21日，数码公司（发包人）与总包方签订建设工程施工合同，约定由其承建嘉兴数码科技广场1-9#楼及地下室的土建、安装工程。2011年9月22日，数码公司（发包人）与总包方、尚德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由尚德公司承建嘉兴数码科技广场工程2#、4#、5#、6#、7#、8#楼幕墙工程，合同价款为17951036元；工程采用“包综合单价、包工料机消耗量、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包工包料方式，全面负责本合同及施工图纸范围内的全部工作内容”；工程款不预付，按每月形象进度支付工程款（承包人需提供正式发票），每月按工程形象进度支付，经过工程量核对无误，并经确认后发包人十四个工作日内支付当月已完成工程量的70%的工程款（按报价中的单项单价计算），工程竣工验收合格移交工程资料后支付到合同价的90%，其余款项待办理结算、经审计机构审核后出具审计报告除扣除结算价5%作为质保金外一次性付清；在质保期内，如出现质量问题，承包人自接到业主通知之日起三天内必须来现场维修，如不及时到位，业主有权委托他人来修理，所发生的一切费用全部在质保金中扣除，如质保金不够扣除，业主可向承包人追缴，质保期为贰年，到期后无质量问题，十天内退还，不计算利息；合同工期总日历天数为110天；项目经理饶春波，技术负责人佟晓光；项目经理与技术负责人不得更换；本工程未经业主同意，承包人不得另行发包；禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，中止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任，并没收全部的合同履行保证金；未按合同工期完成工程施工工期，每拖延一天处以10000元违约金，在结算时扣回，在此基础上，没收部分或全部工期履约保证金，并根据承包人违约情况，业主有权单方面解除本合同；按合同工期完成每提前一天奖励10000元，在结算时调整；三方并对其他事项进行了约定。嘉兴数码科技广场5#楼于2011年7月25日完成主体工程中间结构验收，7#、8#楼于2011年9月2日完成主体工程中间结构验收，2#、4#、6#楼于2011年11月7日完成主体工程中间结构验收。2016年2月1日，温州仲裁委员会出具（2016）温仲调字第40号调解书，载明：因被申请人（即数码公司）资金短缺，涉案工程无法继续施工，双方就已完工程量进行结算，并确认已完成的工程造价为242528073元，然而数码公司仅支付工程款202250000元，剩余工程款40278073元至今未支付……双方达成《调解协议书》，约定数码公司同意于签订《调解协议书》后3日内，即于2016年2月4日前向温州中城建设集团有限公司支付剩余工程款40278073元。城建公司原名称为为温州中城建设集团有限公司，于2015年7月28日更名为温州城建集团有限公司，于2016年4月15日更名为温州中城建设集团有限公司，于2017年8月22日更名为温州城建集团有限公司。一审另查明，戴智义起诉要求数码公司支付案涉幕墙工程的工程款一案，经（2018）浙04民终1519号终审裁定，戴智义以实际施工人的名义起诉，但并未提供其参与实际施工的相关证据，目前难以认定其与涉案工程具有直接利害关系，故驳回戴智义的起诉。一审法院认为，数码公司与尚德公司、城建公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行。合同签订后，尚德公司按约进场并实际施工，但截止一审辩论终结，尚德公司尚未完成全部工程，已远远超出合同约定的工期，故尚德公司应当承担未按期完工的违约责任。尚德公司辩称系土建未完成导致幕墙工程未按期竣工，但其未就该事实提供证据证明；且按照施工合同的约定，如尚德公司需延期，应当经由监理工程师、业主的批准，但尚德公司亦未提供已经获准延期的证明；故对于尚德公司的抗辩意见不予采纳。数码公司主张442.2万元的损失数额过高，一审法院酌定按1000元/天的标准，自2012年2月26日起计算至2016年3月3日，为1468000元（1468天×1000元/天）。对于数码公司主张戴智义承担违约责任的诉讼请求。一审法院认为，根据生效法律文书确定，现有证据尚不能证明戴智义为案涉工程的实际施工人，戴智义也不是施工合同的相对方，故对数码公司的该项诉讼请求不予支持。尚德公司、城建公司经传票传唤未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、尚德公司于判决生效之日起十日内支付数码公司违约金1468000元；二、驳回数码公司对戴智义的诉讼请求；三、驳回数码公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42176元，由数码公司负担27511元，尚德公司负担14665元。二审中，尚德公司提交网页打印件一组，证明数码科技广场在建项目从2015年9月开始被司法拍卖，进一步证明由于数码公司的资金问题导致土建工程未完工从而导致幕墙工程未完工，且一审认定的逾期竣工终止节点错误。数码公司质证后对真实性无异议，对关联性有异议，认为拍卖时间和工程逾期竣工没有关联，后期造成的损失依然存在。戴智义对该证据无异议。城建公司未质证。本院认证意见：上述证据可以证明截止拍卖时，数码广场项目未完工，属于在建工程。二审中，数码公司、戴智义和城建公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：（一）嘉兴数码科技广场项目土地使用权及在建工程等于2015年9、10月被司法拍卖。（二）在（2017）浙0411民初1844号戴智义与数码公司、尚德公司、城建公司建设工程施工合同纠纷一案中，戴智义认为涉案幕墙工程于2013年10月份施工至95%，城建公司认为尚德公司对幕墙工程完成了90%左右。在该案中，数码公司认为1#-9#号楼幕墙工程共付款2991万余元，尚德公司表示收到2585万余元。该案经（2018）浙04民终1519号终审裁定认为涉案幕墙工程款系由数码公司支付给城建公司后，再由城建公司支付给尚德公司，戴智义以实际施工人的名义诉请工程款，但未提供其参与实际施工的相关证据，难以认定其与涉案工程具有直接利害关系，裁定驳回戴智义的起诉。本院认为，本案嘉兴数码科技广场项目系由城建公司总包施工，其中2#、4#-8#幕墙工程由城建公司总包后再分包给尚德公司施工。因此，数码公司主张戴智义承担逾期竣工的违约责任缺乏合同依据，对其该主张本院不予支持。对于数码公司主张尚德公司承担逾期竣工违约责任，尚德公司提出了数码公司迟延且未足额支付进度款（工程款）以及总包方城建公司土建工程一直未完工导致幕墙工程无法全部完工等抗辩：一、关于数码公司的付款问题。数码公司、城建公司与尚德公司签订的《建设工程幕墙施工专业合同》约定“每月按工程形象进度支付……经确认后发包人十四个工作日支付当月已完成工程量的70%的工程款……”，在案证据不能认定数码公司已经按照合同约定足额、及时支付进度款。同时，已经生效的温州仲裁委员会于2016年2月1日作出的（2016）温仲调字第40号调解书载明就涉案嘉兴数码科技广场工程“剩余工程款40278073元至今未付，城建公司经多次催讨未果”。在涉案数码科技广场相关楼层已于2011年就完成了主体工程中间结构验收的情况下，数码公司截至2016年仍拖欠城建公司工程款高达4000余万元，将会导致总包方无法按约向幕墙工程的分包方尚德公司支付工程款。因此，尚德公司的该项抗辩理由具有一定依据。二、关于涉案土建工程的逾期完工问题。上述温州仲裁委员会于2016年2月1日作出的调解书载明“因数码公司未支付工程款，致使工期延误，至今未能完工……因数码公司资金短缺，涉案工程无法继续施工”，根据一般施工流程，土建工程与幕墙工程并非完全独立的两个工程，幕墙工程的相关施工需建立在土建工程亦进行相应施工的基础上。在上述尚德公司、戴智义与数码公司的建设工程施工合同纠纷案件中，戴智义陈述截至2013年10月幕墙工程施工至95%左右，尚德公司对此未持异议，总包方城建公司认为此时幕墙工程施工至90%左右。因此，至少可以说明截至2013年10月，幕墙工程已施工至90%左右，此后幕墙工程没有继续施工系因为直至温州仲裁委作出调解书时土建工程尚未完工，导致幕墙工程无法进行收尾施工，何况涉案数码科技广场工程于2015年9月已被司法拍卖。因此，尚德公司的该项抗辩亦具有一定合理性。综上，数码公司主张尚德公司承担逾期竣工违约责任缺乏依据，对其主张本院不予支持。尚德公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1411号民事判决；二、驳回嘉兴数码科技广场置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42176元，由嘉兴数码科技广场置业有限公司负担；二审案件受理费72608元，由嘉兴数码科技广场置业有限公司负担30432元，浙江尚德建设集团有限公司负担42176元。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年九月三十日书记员 赵婉沁