江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1121民初1348号原告：江西广信农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶县旭日北大道**，统一社会信用代码913611217057423465。法定代表人：钟超，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小龙，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。被告：李玉芳，女，1972年1月5日生，汉族，住江西省上饶市经济开发区。被告：邱叶峰，男，1993年8月5日生，汉族，住江西省上饶市经济开发区。被告：上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司，住，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道**一社会信用代码913611225535031426。法定代表人：潘自飞，该公司执行董事。被告：潘自飞，男，1988年9月23日生，汉族，住江西省上饶市广丰区。被告：潘是富，男，1964年12月19日生，汉族，住江西省上饶市广丰区。原告江西广信农村商业银行股份有限公司诉被告李玉芳、邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司、潘自飞、潘是富金融借款合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西广信农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人周小龙到庭参加诉讼。被告李玉芳、邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司、潘自飞、潘是富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西广信农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告李玉芳、邱叶峰立即向原告偿还借款本金5,000,000元，并按照借款合同约定计付利息和罚息，直至借款本息还清之日止（利息和罚息暂计算至2018年8月1日止为2,136,316.53元）；2、判决被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司以其抵押物拍卖、变卖所得价款优先偿还上述借款本息；3、判决被告潘自飞、潘是富对上述债务承担连带清偿责任；4、判决五被告承担原告为实现债权花费的律师代理费计3,000元整；5、本案的诉讼费用由五被告承担。事实和理由：被告李玉芳向原告申请贷款，双方于2015年2月15日签订《个人借款合同》根据合同约定李玉芳向原告借款500万元，贷款期限自2015年2月15日至2016年2月14日，具体的借款期限及日期以借款凭证为准，借款利率为10.92%，结息方式为每月的20日，付息日为每月21日；同时约定，若李玉芳没有按约还款，则逾期部分从逾期之日按照贷款罚息利率计算利息，直至清偿本息为止，罚息利率按照借款利息上浮50%；依据本合同第十二条第二款第九项李玉芳的承诺，若李玉芳违约致使原告依法实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费等）均由李玉芳承担。原告与被告邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司、潘自飞、潘是富签订《抵押合同》，约定四被告以其所有的位于广丰县芦林街道月湖北路88号河滨花园房权证广房权证字第××、32××03、52××04号提供抵押担保，并办理广房他证字第××号他项权证。原告与被告潘自飞、潘是富签订了《保证合同》，约定二被告为被告李玉芳的贷款提供连带责任担保，保证期间为两年，保证范围包括本金、利息、罚息、复利等实现债权的费用。个人借款合同签订后，原告按照合同约定并经被告申请，原告于2015年2月16日向被告发放5,000,000元贷款，借款期限为一年，即自2015年2月16日至2016年2月14日。借款发生以后，被告并没有按时向原告归还本息，2017年12月21日原告于江南都市报登报催收未果，截止2018年8月1日，被告尚欠原告借款本金5,000,000元，利息和罚息计2,136,316.53元。2016年12月22日，原告经人民银行批准由上饶县农村信用合作联社更名为江西广信村商业银行股份有限公司，原告为实现债权花费律师代理费3,000元，根据双方合同约定，该笔款项应当由被告承担，故原告起诉至法院。原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：1、原告的企业信用信息、被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司的企业信用信息、被告李玉芳、邱叶峰、潘自飞、潘是富的身份证复印件、被告李玉芳与邱叶峰的户籍信息，证明原、被告的诉讼主体资格；2、《抵押借款申请书》、《个人借款合同》，证明被告李玉芳向原告借款的事实；3、借款凭证，证明原告已向被告李玉芳发放贷款5,000,000元；4、《共同还款承诺书》，证明被告邱叶峰自愿和被告李玉芳承担共同还款责任；5、《保证合同》，证明被告潘自飞、潘是富为被告李玉芳的借款向原告提供连带担保责任保证担保；6、《股东会决议》、《抵押合同》、《江西省农村信用社法人客户（个体工商户）同意抵（质）押意见书》、《抵押物明细表》、抵押物清单（房产证复印件）、广房他证字第××号他项权证，证明被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司以其自有财产为被告李玉芳借款提供抵押物的担保并办理抵押登记的事实；7、贷款催收公告，证明原告于2017年12月21日在江南都市报登报催收；8、《情况说明》、贷款试算截图、被告李玉芳的还款流水，证明截止2018年8月1日被告尚欠借款本金5,000,000元，利息2,136,316.53元；9、江西帝经律师事务所的《委托代理合同》，证明原告为实现债权委托律师进行诉讼，约定代理费为3,000元。被告李玉芳、邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司、潘自飞、潘是富未作答辩也未向法庭提交证据。原告提供的证据经当庭出示宣读，被告李玉芳、邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司、潘自飞、潘是富虽未到庭质证，该证据内容与原告陈述的事实相互印证，本院依法予以确认。本院经审理认定事实如下：被告李玉芳为采购建材，向原告江西广信农村商业银行股份有限公司（原名上饶县农村信用合作联社）申请5,000,000元的借款，双方于2015年2月15日签订《个人借款合同》，约定：借款金额为5,000,000元，借款期限为12个月，自2015年2月15日起至2016年2月14日止，借款日期自实际提款（即办理借款凭证）日起算，具体借款期限及日期以借款凭证为准；年利率为10.92%，合同签订后贷款发放前，中国人民银行调整基准利率或利率政策发生重大变化时，该利率需重新约定；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算，利息＝本金×实际天数×日利率，日利率计算基数为一年360天，故日利率＝年利率/360；结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%；借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、鉴定费等；借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。同日，被告邱叶峰作为承诺人出具了《共同还款承诺书》，承诺愿意与其母亲李玉芳共同承担还款责任，严格执行前述借款合同中的各项条款，承担违反合同的各项法律责任。被告潘自飞作为甲方与原告签订了《保证合同》，约定潘自飞为原告与李玉芳签订的前述借款合同提供连带责任保证担保，保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及原告为实现债权的所有费用，保证期间为主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。被告潘是富在《保证合同》“委托代理人（签章）”处签名。被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司（原名称为广丰县顺富汽车销售有限公司）经股东会决议，于前述《个人借款合同》签订当日，与原告签订《抵押合同》，约定上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司以位于江西省上饶市广丰区（原上饶市广丰县）芦林街道月湖北路88号河滨花园2＃楼的房权证号为广房权证字第××、Ｓ2××03、Ｓ2××04号房产为原告与李玉芳签订的前述借款合同提供抵押担保，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。该合同还约定，在主债权到期债务人未予清偿的情形下，债权人可通过与抵押人协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务，双方未就抵押权实现方式达成一致的，债权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。邱叶峰在“有权签字人”处签名并按手印，潘自飞、潘是富在“抵押物共有人”处签名并按手印。2015年2月16日，原告向李玉芳发放了5,000,000元借款，借款凭证载明借款利率为10.92%，借款期限为2015年2月16日起至2016年2月14日止。另原告与上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司就前述抵押物办理了抵押登记，他项权证号为广房他证字第××号，该证载明房屋所有权人为上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司。李玉芳取得借款后，仅归还了借款利息50,110.16元。原告于2017年12月21日通过江南都市报对五被告进行了公告催收。另查明，原告为进行本次诉讼，与江西帝经律师事务所签订了《委托代理合同》，双方约定一审律师代理费为3,000元。庭审中，原告主张其诉请的利息和罚息是指借期内的利息和借款到期后加收50%逾期罚息的利息，其中借期内的利息系按年利率10.92%计算，借款到期后的利息系按年利率16.38%计算；原告诉请被告潘自飞、潘是富承担连带清偿责任的依据是2015年2月15日签订的《保证合同》。另原告确认，《委托代理合同》所约定的代理费尚未支付。本院认为，原告与被告李玉芳签订的《个人借款合同》、与被告潘自飞签订的《保证合同》、与上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司签订的《抵押合同》均系双方真实意思表示，其内容合法，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告依约足额向李玉芳提供了借款，李玉芳未按合同约定履行还款义务，已构成违约，原告有权要求李玉芳归还借款本金及利息和罚息，被告邱叶峰亦应依《共同还款承诺书》承担共同还款责任。原告要求李玉芳、邱叶峰立即偿还借款本金5,000,000元及相应利息、罚息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《个人借款合同》之约定，即“借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、鉴定费等”，原告有权要求被告李玉芳承担原告为实现债权而已付和应付的律师费，原告在与江西帝经律师事务所签订的《委托代理合同》，明确约定一审律师代理费为3,000元，而委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且江西帝经律师事务所已经履行了代理职责，原告亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。原告主张的3,000元律师代理费有合同依据，应予支持。故本院对原告要求被告李玉芳、邱叶峰承担原告为实现债权花费的律师代理费3,000元的诉讼请求，予以支持。原告与上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司签订了《抵押合同》并办理了抵押登记手续，原告依法应对抵押物享有抵押权。根据他项权证的登载，抵押物的所有权人为上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司，邱叶峰、潘自飞、潘是富虽然在《抵押合同》上签名，但三人实际上并非抵押物的共有人，故该抵押担保的抵押人实为上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款之规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，故原告要求从抵押财产中优先受偿的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，被告潘是富系在《保证合同》“委托代理人（签章）”处签名，原告未能提交其他证据证明潘是富为案涉借款提供了保证担保，故本院对原告要求被告潘是富承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。原告与潘自飞签订的《保证合同》中约定保证期间为主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止，结合《个人借款合同》约定的借款期限，担保人的保证期间为自2016年2月15日起至2018年2月14日止。关于原告于2017年12月21日通过江南都市报对五被告进行了公告催收是否构成在保证责任期间内向潘自飞主张了权利的问题，本院认为，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，在法律和司法解释没有特别规定的情况下，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，虽然原告与李玉芳在《个人借款合同》中曾约定，“借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收”，但原告与保证人潘自飞之间并无通过媒体或其他形式进行公告催收的约定，原告未能提交证据证明潘自飞自2016年2月15日起至原告采用公告方式催告前处于下落不明的状态，原告也未提供证据证明其在采用公告方式催告前曾尝试以其他方式向潘自飞主张权利。故本案中原告以在江南都市报上刊登公告的方式向潘自飞主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。原告在本案中向被告潘自飞主张承担连带清偿的保证责任的请求，超过保证期间，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李玉芳、邱叶峰于本判决生效之日起十五日内归还原告江西广信农村商业银行股份有限公司借款本金5,000,000元及利息和罚息（利息和罚息均以5,000,000元为基数计算，其中2015年2月16日起至2016年2月14日止的利息按照年利率10.92%的标准计算，2016年2月15日起至借款本金还清之日止的利息按照年利率16.38%的标准计算，但利息和罚息总额应减去已付的50,110.16元）；二、被告李玉芳、邱叶峰于本判决生效之日起十五日内支付原告江西广信农村商业银行股份有限公司律师代理费3,000元；三、如被告李玉芳、邱叶峰到期未能履行上述第一、二项的给付义务，原告江西广信农村商业银行股份有限公司有权以拍卖、变卖被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司提供抵押担保的他项权证号为广房他证字第××号的位于江西省上饶市广丰区芦林街道月湖北路88号河滨花园2＃楼的房权证号为广房权证字第××、Ｓ2××03、Ｓ2××04号房产所得的价款优先受偿，其价款超过债权部分归被告上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司所有，不足部分由被告李玉芳、邱叶峰继续清偿；四、驳回原告江西广信农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,776元，由被告李玉芳、邱叶峰、上饶市广丰区顺富汽车销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审 判 长  曹 佳人民陪审员  邓水福人民陪审员  祝发金二〇一九年九月二十六日书 记 员  王 云交纳执行款的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。法律附页：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。