云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云31刑终110号原公诉机关盈江县人民检察院。上诉人（原审被告人）马建朋，男，1984年9月1日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：陕西省延安市洛川县，捕前住云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。辩护人李自品，云南欣艺律师事务所律师。盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人马建朋犯非法经营罪一案，于二○一九年七月十七日作出（2019）云3123刑初108号刑事判决，原审被告人马建朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨吟蝉出庭履行职务，书记员杨荣淞担任记录，上诉人马建朋及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人马建朋在未取得《烟草专卖品零售许可证》、《烟草专卖品运输许可证》的情况下，于2019年1月11日，在瑞丽市畹町区国门旁向他人购买35箱卷烟，并驾驶一辆车牌号为云Ｍ×××××的黑色江淮商务面包车拉运该35箱卷烟前往保山销售途中，被盈江县公安局经济犯罪侦查大队民警查获，当场查获金立牌手机1部，棕色小挎包1个，黑色钱包1个，人民币600元，卷烟35箱。经清点，35箱卷烟中有卡崩卷烟20箱，共计200000支；“xinxing”卷烟10箱，共计100000支；试制卷烟3箱，共计30000支；硬包红塔山“经典100”1箱，共计10000支；硬包红塔山“经典1956”1箱，共计10000支。本案查获的卷烟共计350000支。经德宏州发展和改革委员会价格认证中心对查获的35箱卷烟进行价格认定，价格认定结论是：价格认定标的在价格认定基准日（2019年1月11日）的认定价格为273800元人民币。上述事实，有受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、被告人身份信息、抓获经过、搜查笔录、物证照片、扣押清单、扣押决定书、清点笔录及照片、查获物品移交清单、资金往来结算票据、物品委托保管清单、发还清单、电子证物检查工作记录、通讯勘查笔录及照片、微信聊天记录及照片、取样笔录及照片、鉴定聘请书、检验报告、价格认定协助书、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书、现场检测报告及照片、情况说明、线索来源情况说明、被告人的供述与辩解等证据证实。原判根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人马建朋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。二、被扣押的卡崩卷烟20箱、“xinxing”卷烟10箱、试制卷烟3箱、硬包红塔山“经典100”1箱、硬包红塔山“经典1956”1箱、手机1部、面包车1辆依法予以没收。判决宣告后，原审被告人马建朋以其犯罪情节较轻，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，一审对卷烟的鉴定价值过高，量刑过重；其所有的面包车系抵押贷款所购，不应没收等为由，提出上诉。其辩护人对上诉人马建朋犯非法经营罪没有异议，但对量刑及涉案数额有异议，其提出：1.涉案卷烟未进入国内销售市场，不能以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，应按照省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。2.上诉人马建朋如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且主观恶性较小，运输的卷烟已被收缴，犯罪对社会的影响较小，社会危害程度较轻，加之其身体有病等，请合议庭充分考虑以上情节，对上诉人马建朋从轻处罚。3.上诉人马建朋已完成购买、运输等行为，但尚未销售、尚未通过非法经营而获利的行为，应当构成犯罪未遂。4.云Ｍ×××××江淮面包车系马建朋抵押贷款购买，属犯罪之前的正当债务，请对涉案面包车予以返还。经审理查明，被告人马建朋在未取得《烟草专卖品零售许可证》、《烟草专卖品运输许可证》的情况下，于2019年1月11日，在瑞丽市畹町经济开发区国门旁向他人购买35箱卷烟，并驾驶一辆车牌号为云Ｍ×××××的黑色江淮牌小型汽车拉运该35箱卷烟前往保山销售途中被查获。经德宏州发展和改革委员会价格认证中心对查获的35箱卷烟进行价格认定，该批卷烟价值人民币273800元。上述事实有下列证据证实：1.收案登记表、指定管辖决定书、立案决定书。证实本案线索来源系公安机关工作中发现及收、立案情况。2.上诉人身份信息及正侧面照片。证实上诉人马建朋身份信息情况。3.抓获经过。证实公安机关在工作中获悉马建朋有制卖非法卷烟嫌疑后，进行立案侦查。2019年1月11日，民警在瑞丽市上抓获被告人马建朋，并查获卷烟35箱（35箱卷烟中有卡崩卷烟20箱；“xinxing”卷烟10箱；试制卷烟3箱；硬包红塔山“经典100”1箱；硬包红塔山“经典1956”1箱。）、云Ｍ×××××黑色江淮牌小型汽车1辆、手机1部、人民币600元等物品。4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、清点笔录及照片。证实2019年1月11日抓获当天对马建朋的人身、车辆进行搜查，对查获物品卷烟进行了清点，共35箱，计350000支。清点后对35箱卷烟、云Ｍ×××××黑色江淮牌小型汽车1辆、手机1部、人民币600元等进行了扣押。5.物证照片。证实对查获上诉人的物品进行了拍照。6.盈江县公安局查获物品移交清单、资金往来结算票据、盈江县公安局物品委托保管清单、发还清单。证实将查获的物品移交相关部门保管，并将扣押的钱包1个、小挎包1个予以返还马建朋。7.电子证物检查工作记录、通讯勘查笔录及照片、微信聊天记录及照片。证实对上诉人持有的手机进行了勘查，其手机微信与其供述中提到的“赵”在案发前有频繁微信联系，聊天中提到的卷烟与查获的卷烟相印证。8.提取笔录及照片。证实对上诉人查获的卷烟进行取样检验。9.鉴定聘请书、检验报告、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书。证实云南省烟草质量监督检测站出具检验报告，认定查获的50条硬包红塔山“经典100”卷烟和50条硬包红塔山“经典1956”卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟；德宏州发展和改革委员会价格认证中心认定本案查获的的卷烟价格人民币273800元。鉴定结果均已告知上诉人，上诉人无异议。10.现场检测报告及照片、机动车驾驶证、行驶证。证实对上诉人进行尿液检测，吗啡、甲基安非他明均呈阴性；涉案车辆云Ｍ×××××系马建朋所有。11.上诉人的供述与辩解。证实上诉人马建朋在没有《烟草专卖品零售许可证》及《烟草专卖品运输许可证》的情况下，2019年1月11日驾驶车牌号为云Ｍ×××××江淮面包车，在畹町向姓“赵”的缅甸男子购买卷烟35箱，准备拉运到保山卖给姓“贾”的女子，后在320国道黑山门垭口附近被查获。12.情况说明。证实上诉人供述中提到的姓“赵”的男子及姓“贾”的女子，均因信息不详而未找到，目前在进一步查找中。二审时，上诉人及检察员提交了下列证据：1.汽车抵押合同、汇通信诚租赁有限公司营业执照、返还涉案车辆申请书、汇通信诚租赁有限公司汽车融资租赁合同、租赁车辆交接单、租金交付时间表、马建朋还款记录。证实扣押的云Ｍ×××××黑色江淮牌小型汽车系抵押贷款购买，至今款未付清。2.协查函、车辆信息查询、情况说明。证实云Ｍ×××××黑色江淮牌小型汽车于2018年8月2日办理了机动车抵押登记，涉案机动车已抵押。上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能相互印证。本案证据充分，足以认定。本院认为，上诉人马建朋违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人马建朋非法经营烟草价值人民币273800元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人马建朋及其辩护人提出鉴定价值过高，应按照省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算的问题。经审查，本案鉴定价格是按照相关法律法规规定，依法计算。对上诉人马建朋及其辩护人提出鉴定价格过高的意见，本院不予采纳。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。本案上诉人马建朋未经许可经营专卖物品，擅自运输，属扰乱市场管理的行为，烟草只有经过批准，获取经营许可证后才能从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，构成非法经营罪。故对其辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。犯罪车辆云Ｍ×××××江淮汽车系抵押贷款所购车辆，不予没收。上诉人马建朋及其辩护人提出关于涉案车辆应予返还的意见，本院予以采纳。上诉人能如实供述犯罪事实，一审已予以考虑，并从轻判处。对辩护人提出马建朋犯罪的社会危害性较轻及身体原因，要求从轻的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。因本案没有违法所得，故一审量刑时并处罚金人民币60000元无法律依据，本院予以纠正为并处没收财产人民币六万元。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有错误。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、维持盈江县人民法院（2019）云3123刑初108号刑事判决书的定罪部分，即“被告人马建朋犯非法经营罪”。二、撤销盈江县人民法院（2019）云3123刑初108号刑事判决书对被告人马建朋的量刑部分，即第一项的“判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元”及第二项的“被扣押的卡崩卷烟20箱、‘xinxing’卷烟10箱、试制卷烟3箱、硬包红塔山‘经典100’1箱、硬包红塔山‘经典1956’1箱、手机1部、面包车1辆依法予以没收”。三、上诉人马建朋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月11日起至2024年1月10日止。）四、被扣押的卡崩卷烟20箱、“xinxing”卷烟10箱、试制卷烟3箱、硬包红塔山“经典100”1箱、硬包红塔山“经典1956”1箱、手机1部，依法予以没收。本判决为终审判决。审判长  雷自荣审判员  桂云燕审判员  张静玲二〇一九年九月二十三日书记员  常 荣