上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初12288号原告：吴峰，男，1985年1月17日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：刘新艳，上海道朋律师事务所律师。被告：大娘水饺餐饮集团有限公司，住所地江苏省常州市。法定代表人：张燕，执行董事。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。原告吴峰与被告大娘水饺餐饮集团有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴峰及其委托诉讼代理人刘新艳，被告大娘水饺餐饮集团有限公司的委托诉讼代理人潘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴峰向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告间于2013年3月5日至2018年12月28日期间存在劳动关系；2、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金42,000元;3、被告支付原告2015年9月1日至2018年11月20日期间的加班工资24,000元。事实与理由：原告于2013年3月5日进入被告处工作，被告一直未为原告缴纳社会保险。原告自2015年6月1日起升任厨房副主管后，店经理安排原告每天工作11小时直至2018年11月20日原告调往其他门店工作。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。大娘水饺餐饮集团有限公司辩称，就原告的第1项诉请，因已超过仲裁申请时效，故只认可双方间自2018年1月2日起建立劳动关系。就原告的第2项诉请，被告至今未收到原告所述的解除劳动合同通知书。原告自2018年12月29日起未至被告处工作，原告系自动离职，故不同意原告此项诉请。就原告的第3项诉请，被告已足额支付原告在职期间的加班工资，原告此项诉请亦应予以驳回。本院经审理认定事实如下：原告于2013年3月5日进入被告处工作，双方签订有期限自当日起至2013年12月31日止的劳动合同。届期，双方签订了期限自2014年1月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。该劳动合同约定，原告每月基本工资为1,620元，以此作为计算加班工资的标准。双方签订的最后一份劳动合同期限为自2017年7月1日起至2022年6月30日止。该劳动合同载明被告住所地为江苏省常州市天宁区福阳路**。该劳动合同约定，原告执行定时工作制，被告安排原告平均每天工作不超过8小时。就劳动报酬，该劳动合同约定，原告的基本工资确定为每月2,300元。如在特殊情况下需要支付原告加班费的，则原告的基本工资作为计算加班费的基数，最低工资标准如高于此标准的，以最低工资标准作为加班工资计发基数；原告的加班工资与绩效工资有重复，绩效考核工资低于加班工资的以加班工资为准，绩效考核工资高于加班工资的以绩效考核工资为准，绩效考核工资根据原告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2019年1月22日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告间于2013年3月5日至2018年12月28日期间存在劳动关系，并由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金、2015年9月1日至2018年11月20日期间的延时加班工资、2018年度高温费。庭审中，原告陈述，其在职期间每班工作11小时，其主张每班延时3小时的加班工资。其具体工作时间为中班7：00至18：30，早班3：30至14：30，期间用餐1次，每餐15分钟，无休息时间，实行人工考勤。被告确认其处实行人工考勤，员工工作时间为5：00至20：00，分为早、晚班，其中原告的工作时间为5：00至14：00，期间用餐1小时。庭审中，原告表示，据其所知上海市虹桥路XXX号系被告代表人及大区经理在沪的办公地址，但无法提供相应地址以佐证。被告则陈述，上海市虹桥路XXX号并非其经营地或注册地。自2018年7月18日起，被，被告住所地由江苏省常州市天宁区福阳路**搬迁至该区恒生科技园******楼会于2019年3月4日作出闵劳人仲(2019)办字第769号裁决书，裁决确认原、被告间于2018年1月2日至同年12月28日期间存在劳动关系，对原告的其余仲裁请求，未予支持。原告不服，向本院提起诉讼。庭审中，原告陈述，其所在的虹桥火车站门店的营业时间为5：00至21：00。其于2015年6月1日升任副主管后，每天工作从9.5小时增加为11小时。早班为3：30至14：30，早班时其每天从宿舍步行20分钟至门店。早班的工作内容为熬稀饭、蒸包子，工作时间内就餐1次，用时15分钟。中班为7：00至18：00，工作内容为为炒菜、烧汤，期间就餐2次，用时15分钟。普通员工的班次与其不同。普通员工早班7：00至16：30，期间14：00至16：00为休息时间；晚班12：00至21：00，晚班员工除就餐15分钟外无休息时间。其所在门店共有1名主管、1名副主管，7-8名普通员工。其所在门店每天高峰期过后就无生意了，之后就由副主管管理。主管和副主管不上晚班。为此，原告打开手机中名为“留言群”的微信聊天记录中2018年10月的监控检查记录，监控检查记录显示因某日23：00、4：25、8：06、12：00存在员工操作不规范，对于该门店经理张井柱、主管即原告、副管吴成喜合计扣分24分,还有1日因3：32、4：41、4：43、5：17、16：51、16：53存在员工操作不规范，对于该店经理张井柱、主管即原告予以扣款处理。原告表示监控检查记录显示的3：32员工操作不规范系指其本人。对于上述证据，被告未予认可。被告陈述，其位于虹桥火车站的门店营业时间自6：00起，所有员工实行做六休一的工作制度，上班分别早、晚两个班次，早班为6：00至14：00，晚班为14：00至22：00，每个员工只上早班或晚班。庭审中，被告提供了2017年、2018年的考勤月报表，上述考勤月报表显示员工每月休息4天，还显示原告于2017年7月起担任厨房主管一职，之前为厨房副主管。对于上述证据的真实性，原告不持异议，并表示载明的“加班(时)”系指法定节假日加班天数。庭审中，被告提供了2017年至2018年的工资单及连锁店绩效考核办法，其中工资单显示原告每月工资共分2笔发放，1笔为基本工资(即上海市同期最低工资)与加班工资，另1笔为绩效工资与社保补贴。连锁店绩效考核办法显示连锁店管理人员月度薪酬由保障性工资与绩效工资组成，其中保障性工资由基本工资与加班工资组成。对于上述工资单，原告表示对于实发金额予以认可，对于工资组成不予认可。其在职期间被告并不发放工资单，其每月工资确分2笔发放，第1笔为包括工龄工资在内的基本工资，另1笔为绩效奖金。被告从未向其发放过社保补贴及加班工资。对于连锁店绩效考核办法，原告表示其从未看到过，故不予认可。庭审中，原告陈述，其于20，其于2018年12月29日分别向其劳动合同载明的被告住所地及被告在沪办公地址上海市虹桥路**邮寄了解除劳动合同通知书其入职以来一直未为其缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动关系。在未能有效送达后，其于2019，其于2019年2月28日以被告在仲裁庭审时陈述的新住所地作为邮寄地址向被告再次邮寄了解除劳动合同通知书此，原告提供了解除劳动合同通知书、快递详情单及查询记录以印证。其中查询记录显示原告寄往上海市虹桥路XXX号的邮件系他人签收。寄往江苏省常州市天宁区福阳路XXX号的邮件因“收件人名址有误”遭退回，寄往江苏省常州市天宁区恒生科技园二区21幢1号楼的邮件因“收件人不在指定地址”亦遭退回。被告表示，上述邮件其均未收到过，上海市虹桥路XXX号亦非其注册地、经营地。诉讼中,原告表示其于2015年9月1日至2018年11月20日期间每天上班11小时，要求被告支付其上述期间每天延时加班3小时的加班工资24,000元。以上事实，由仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就原告有关确认原、被告间于2013年3月5日至2018年12月28日期间存在劳动关系之诉请，根据庭审陈述及现有证据，原告此项诉请，于法有据，本院予以支持。就原告要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金42,000元之诉请，原告三次向被告邮寄了解除劳动合同通知书，然最后一次邮寄行为发生在其申请仲裁之后，该行为未经仲裁前置程序，故不在本案审查范围。原告前两次的邮寄行为均发生在2018年12月29日，当日原告分别，当日原告分别向其劳动合同载明的被告住所地及上海市虹桥路**邮寄了解除劳动合同通知书据显示寄往上海市虹桥路XXX号的邮件系他人签收，另一封邮件因“收件人名址有误”遭退回。原告并未提供充分有效之证据证明上海市虹桥路XXX号系被告的办公场所，被告已收到原告所作出的有关解除劳动合同的意思表示。综上，原告此项诉请，因缺乏依据，本院实难支持。就原告要求被告支付其2015年9月1日至2018年11月20日期间的加班工资24,000元，诉讼中,原告表示其于2015年9月1日至2018年11月20日期间每天上班11小时，要求被告支付其上述期间每天延时加班3小时的加班工资24,000元。本院认为，根据原、被告庭审所陈述的不同员工不同班次的安排及分工，结合餐饮行业的特点，本院认为剔除合理的就餐及休息时间，原告每班的有效工作时间为8小时。原告主张每天8小时以外，其延时工作3小时的加班工资，因缺乏依据，本院实难支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：一、原告吴峰、被告大娘水饺餐饮集团有限公司于2013年3月5日至2018年12月28日期间存在劳动关系；二、驳回原告吴峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告吴峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陆莉萍二〇一九年九月十八日书记员  张馥卿附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……