广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6494号上诉人（原审原告、互诉被告）：胡继明，男，汉族。委托诉讼代理人：余庚洋，广东先见律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市海凌科达科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道坣岗欣丰路**厂房，统一社会信用代码91440300319588168K。法定代表人：李宏宇，总经理。委托诉讼代理人：曾正华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翠娟，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人胡继明与上诉人深圳市海凌科达科技有限公司（以下简称海凌科达科技公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初2966号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。胡继明一审起诉请求：1.海凌科达科技公司支付胡继明违法解除劳动关系的赔偿金13000元；2.海凌科达科技公司退回胡继明2016年7月份扣款170元、8月份扣款1170元、9月份扣款756元、10月份扣款554元、11月份扣款149元、12月份扣款614元，共计3413元；3.海凌科达科技公司支付胡继明未签订书面劳动合同（2016年5月17日至2017年2月13日）的双倍工资差额52000元；4.海凌科达科技公司支付胡继明律师费5000元。海凌科达科技公司一审起诉请求：1.海凌科达科技公司不应向胡继明一次性支付：2016年5月17日至2017年2月13日期间加班费38369元、2017年1月1日到2017年2月13日期间工资6204元、解除劳动关系的经济补偿金6500元、高温津贴750元、2016年5月17日至2017年2月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额49214.29元、律师费4441.73元；2、驳回胡继明的其他仲裁请求。原审判决：一、海凌科达科技公司应于判决生效之日起五日内向胡继明支付2017年1月1日至2017年2月13日期间工资719.85元；二、海凌科达科技公司应于判决生效之日起五日内向胡继明支付高温补贴750元；三、海凌科达科技公司应于判决生效之日起五日内向胡继明支付2016年6月17日至2017年2月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资52000元；四、海凌科达科技公司应于判决生效之日起五日内向胡继明支付解除劳动关系的经济补偿金6500元；五、海凌科达科技公司应于本判决生效之日起五日内向胡继明支付律师费4334.3元；六、驳回胡继明的其他诉讼请求；七、驳回海凌科达科技公司的其他诉讼请求。胡继明上诉请求：1、依法撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2966号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；2、依法改判海凌科达科技公司向胡继明支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币13000元；3、依法改判海凌科达科技公司向胡继明支付2016年5月17日至2017年2月13日期间的加班工资人民币38369元；4、依法改判海凌科达科技公司向胡继明支付2017年1月1日至2017年2月13日期间工资人民币6204元；5、依法改判海凌科达科技公司向胡继明退回2016年7月份扣款人民币170元、8月份扣款1170元、9月份扣款756元、10月份扣款554元、11月份扣款149元、12月份扣款614元，共计人民币3413元；6、依法改判海凌科达科技公司向胡继明支付律师费人民币5000元；7、本案一审、二审诉讼费由海凌科达科技公司承担。事实与理由：原审法院没有查明案件的基本事实。一、关于违法解除劳动关系赔偿金，海凌科达科技公司于2017年2月13日以胡继明在工作中有过错为由将胡继明开除，属于违法解除劳动合同的情形，应当向胡继明支付赔偿金。本案中，胡继明为了得到赔偿，曾两度申请劳动仲裁、起诉，但海凌科达科技公司均否认双方存在劳动关系，而且也没有提供任何证据来反驳胡继明的请求，从中可以看出海凌科达科技公司对于案件“能推就推、能赖就赖”的心态，而在现实中，像这种违法解雇的证据均掌握在用人单位手中，其获得证据能力明显高于劳动者，再结合本案中海凌科达科技公司的心态，其对胡继明进行违法解雇也是显而易见的。二、关于加班工资，胡继明于2016年5月17日入职海凌科达科技公司任职审核工程师一职。入职之后，胡继明严格按照海凌科达科技公司的安排展开工作，在每天上班8个小时后仍然按海凌科达科技公司要求进行超长加班。胡继明一直都按照海凌科达科技公司的要求工作并超长加班，但是海凌科达科技公司一直未向胡继明支付加班费，为此胡继明向海凌科达科技公司提供一份“工程部加班报表”来证明加班事实。而海凌科达科技公司却没有提供相关考勤、工资条等来进行核对，以供法庭查明事实，因此应当承担不利后果。三、关于2017年1月1日至2017年2月13日期间工资，胡继明提供的“银座村镇银行对账单”，打印时间为2017年3月7日，期间为2016年7月3日（开户日）至2017年2月25日，共发放8次工资，而胡继明是从2016年5月17日入职，2017年2月13日被解雇，共10个月次，也就是说海凌科达科技公司要向胡继明发放10次工资。实际上，2016年7月12日所发放的工资为2016年5月份14天的工资，这个可以从工资数额即2354元中可以看出，剩余的每月均有6000元左右。况且，工资发放的举证是海凌科达科技公司的责任，但其却没有提供任何证据予以证明。四、关于2016年7月至12月的扣款，胡继明主张该期间海凌科达科技公司总是以各种理由进行扣款，原审法院在未查明案件事实真相的情况下就认定海凌科达科技公司未克扣工资，有失法律正义，亦致使胡继明利益严重受损。海凌科达科技公司上诉请求：1、依法改判（2018）粤0306民初2966号民事判决第三项，判决海凌科达科技公司无需向胡继明支付2016年6月17日至2017年2月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额52000元；2、诉讼费用由胡继明承担。事实与理由：一、海凌科达科技公司与胡继明不存在劳动关系。1、从胡继明的供述和提交的证据材料中可以看出，胡继明于2016年5月17日入职，且一直在宝安区沙井工作，从未在其他地址工作过。但从海凌科达科技公司的工商登记信息中可以看出，海凌科达科技公司是现任股东于2016年10月27日收购的，公司名称和地址全部都是现任股东收购公司后于2016年10月27日办理了工商变更。公司名称从深圳东方瑞普科技有限公司变更为海凌科达科技公司，办公地址从深圳市福田区华富街道福中路人才大厦****变更为深圳市宝安区沙井街道坐岗欣丰路**厂房**。结合胡继明供述可以看出，2016年5月17日胡继明入职的公司压根不可能是海凌科达科技公司。该份证据甚为关键，建议法院可以询问胡继明工作地点和入职公司名称，也可当庭调查清楚胡继明入职的公司和工作的地址确实不是海凌科达科技公司。2、从胡继明所提交的证据材料“淘宝网网购信息记录”中可以看出，物流信息栏收货地址为：胡继明，电话为135××******，地址为广东省深圳市宝安区璺阔村新安路**深圳市海凌科达柔性电路有限公司。从该份证据可以看出，胡继明工作地址为广东省深圳市宝安区璺岗村新安路3号，工作单位为深圳市海凌科达柔性电路有限公司。3、从胡继明所提交的证据材料“深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书和深圳市宝安区人民法院民事判决书”可以看出，胡继明自己认定的入职公司为深圳市海凌科达柔性电路有限公司，所以去主张权利的时候，去申请仲裁和起诉的公司均为深圳市海凌科达柔性电路有限公司。后胡继明又以同一事实与理由对深圳市海凌科达科技有限公司申请劳动仲裁，严重违反一事不再理原则。4、关于“海凌科达科技公司人事行政部章”问题：海凌科达科技公司的章与胡继明所提交的“工程部加班报表”上的章完全不一致，且这种章没有登记备案，也没有任何法律效力。是胡继明为应付本案而单方制作私刻的章，该份证据为单方制作的证据。二、针对未签劳动合同双倍工资事宜，现海凌科达科技公司发表如下观点。1、关于“双倍工资”问题：根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。根据该条款的约定，胡继明于2017年11月28日主张权利，胡继明于2017年2月23日离职，也就是说2016年11月28日前的双倍工资主张不予支持。有效的仲裁时效时间段为2016年11月28日至2017年2月13日止，但该主张获得支持的前提是海凌科达科技公司与胡继明存在劳动关系。胡继明、海凌科达科技公司的答辩意见均与上诉意见一致。二审期间，双方均未提交新的证据。一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：海凌科达科技公司与胡继明是否存在劳动关系，双方的上诉请求是否成立。关于海凌科达科技公司与胡继明是否存在劳动关系。胡继明为证明与海凌科达科技公司存在劳动关系，提交了工作照片、银座村镇银行对账单、工程部加班报表及海凌科达科技公司为杨建锋缴纳社保的证据予以证实，并主张银座村镇银行对账单系海凌科达科技公司的财务杨建锋每月固定向胡继明转账约6000元。海凌科达科技公司对胡继明提交的工作照片、工程部加班报表的真实性不予确认，对银座村镇银行对账单主张系胡继明与杨建锋的经济往来，海凌科达科技公司不认识杨建锋，并否认杨建锋系海凌科达科技公司员工，但海凌科达科技公司对为杨建锋缴纳社保的事实并未作出合理的解释。综合本案事实，胡继明提供的证据能够相互印证，其主张与海凌科达科技公司存在劳动关系较为可信，本院予以采纳。海凌科达科技公司以不存在劳动关系为由上诉主张对一审予以改判本院不予支持。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡继明提供的工程部加班报表上虽有海凌科达科技公司人事行政部印章，但经一审法院委托广东南天司法鉴定所鉴定，结论为该工程部加班报表的公章印文与样本公章印文｛海凌科达科技公司在深宝××（××）××【××】××中向××仲裁委提供的委托函中加盖的公章印文｝）不是出自同一枚印章。胡继明未能进一步提供证据证明该工程部加班报表的真实性及其平时工作八小时外存在加班的事实。另外，胡继明一审庭审陈述其是固定月薪制，即每月上班26天（每周上班6天）、每天工作8小时，即可取得固定月薪6500元，该事实也与其提供的银座村镇银行对账单所显示的杨建锋每月固定向胡继明转账约6000元的记录相一致，由此事实可以认定胡继明的月工资为包月工资，发放的工资已包含加班工资。按照法定标准核算，上述工资标准并未低于同期最低工资标准。胡继明上诉主张海凌科达科技公司尚应支付加班工资理由不成立，本院不予支持。关于2017年1月1日至2017年2月13日期间工资。胡继明每月固定工资6500元。胡继明2017年1月正常出勤14天、2017年2月正常出勤7天，一审据此核定胡继明该期间的工资为6275.86元（6500元/月×14天÷21.75天+6500元/月×7天÷21.75天），扣除2017年2月18日支付的1月份工资5556元后，海凌科达科技公司尚应支付胡继明719.86元。胡继明2016年5月17日入职，2017年2月13日离职，其间虽有10个月次，但前后两个月均不足月。胡继明提供的银座村镇银行对账单显示，其2016年11月、12月及2017年1月、2月均有发放工资。胡继明以应发10次工资为由主张2017年2月发放的工资为2016年12月的工资，据此主张对一审认定的2017年1月1日至2017年2月13日期间工资予以改判本院不予支持。关于2016年7月至12月的扣款。胡继明主张该期间海凌科达科技公司总是以各种理由进行扣款，海凌科达科技公司应向胡继明退回2016年7月份扣款人民币170元、8月份扣款1170元、9月份扣款756元、10月份扣款554元、11月份扣款149元、12月份扣款614元，共计人民币3413元，但并未提供证据证明海凌科达科技公司存在扣款的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”胡继明并未提供证据证实存在上述扣款的事实，应当承担举证不能的不利后果。其关于退回扣款的主张本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。胡继明于2016年5月17日入职，双方没有签订劳动合同。胡继明于2017年3月9日提出劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审认定海凌科达科技公司应当向胡继明支付2016年6月17日至2017年2月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为51334.51元并无不当。胡继明虽因认识有误申请仲裁时将“深圳市海凌科达柔性电路有限公司”作为用人单位申请仲裁，但该公司与与海凌科达科技公司有一股东相同。一审法院于2017年9月20日作出（2017）粤0306民初21645号民事判决，驳回胡继明的全部诉讼请求后，胡继明随即于2017年10月11日以“海凌科达科技公司”作为被诉人再次向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出相同的请求。海凌科达科技公司仲裁时也未提出时效抗辩，海凌科达科技公司以胡继明未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分已过时效为由上诉主张予以改判本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。胡继明并未提供证据证明海凌科达科技公司存在将其违法辞退的事实，一审根据用人单位在获得证据的能力上较劳动者更占优势，依照公平原则，认定双方劳动关系系由海凌科达科技公司提出，双方协商一致解除，据此核定海凌科达科技公司应支付胡继明解除劳动关系的经济补偿金为6500元（6500元/月×1个月）并无不当。胡继明上诉主张海凌科达科技公司应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金13000元理由不成立，本院不予支持。关于律师费。胡继明因本案支付律师费5000元，一审根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定及胡继明的胜诉情况认定海凌科达科技公司应支付胡继明律师费4334.3元并无不当，本院予以维持。关于高温补贴。海凌科达科技公司并未提供证据证明将胡继明作业场所温度降低到33℃以下。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。一审据此核定海凌科达科技公司应支付胡继明2016年6月至10月的高温津贴为750元，胡继明对此并无异议。海凌科达科技公司以双方无劳动关系为由上诉主张不支付胡继明2016年6月至10月的高温津贴本院不予支持。综上所述，胡继明及海凌科达科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人胡继明与上诉人深圳市海凌科达科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年九月十日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。