浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终485号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）季威威，男，1984年10月1日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住浙江省临海市。曾因犯故意伤害罪于2002年3月13日（犯罪时未满十八周岁）被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人朱支地，浙江普安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李家盛，男，1991年2月6日出生于山东省鱼台县，汉族，小学文化，农民，住山东省鱼台县。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈杰，男，1998年4月5日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住安徽省宿州市泗县。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）吴波，男，1988年10月29日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁波市鄞州区。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）韩修豹，男，1985年6月28日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住安徽省宿州市灵璧县。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹犯开设赌场罪一案，于2019年6月19日作出（2019）浙0603刑初451号刑事判决。原审被告人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年9月初，被告人季威威与颜某（另案处理）预谋开设微信赌博群，颜某遂纠集被告人李家盛、陈杰、吴波、韩修豹参与，被告人季威威（分享非法获利的30%）与被告人李家盛、陈杰、吴波、韩修豹（该四人分享非法获利的50%）约定分享非法获利的比例，通过网络组建“银河”系列赌博微信群，制定“扫雷”的赌博规则，组织社会人员赌博。被告人季威威负责招揽赌客，发放奖励、福利，被告人李家盛、陈杰、吴波、韩修豹共同负责资金结算、赔付、微信小号操作等。至2018年10月19日案发，“银河”系列微信赌博群的赌资金额至少达1500万元。 另查明，2018年12月6日，被告人李家盛自动投案，如实供述了上述事实。被告人季威威、陈杰、吴波、韩修豹被抓获后如实供述了涉案事实。此外，公安机关扣押了用于作案的手机、笔记本电脑等物品1批。 原判确认了相应的证据。 原审认为，被告人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹结伙以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人李家盛在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，予以从轻处罚；被告人季威威、陈杰、吴波、韩修豹归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；五被告人均能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被扣押的手机、笔记本电脑、电脑主机系作案工具，依法予以没收。原审根据各被告人上述犯罪事实依法判决：一、被告人季威威犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人李家盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人陈杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人吴波犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人韩修豹犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；六、暂存在绍兴市公安局柯桥区分局的手机十七部、平板电脑九部、电脑主机一部，予以没收。 原审被告人季威威上诉及辩护人朱支地提出：原判认定赌资1500万元的证据不足，且没有将赌资与上诉人季威威的实际获利结合考虑，与其他同案被告相比量刑过重，请求二审从轻处罚；对被扣押的部分手机、平板电脑和电脑主机认为与本案无关请求返还。 原审被告人李家盛上诉及辩护人沈沛敏提出：现有证据不能认定赌资为1500万元，也不能据此认定开设赌场情节严重；上诉人李家盛在共同犯罪属于从犯；劝说周某自首属于立功；据此请求二审减轻处罚，并依法宣告缓刑。 原审被告人吴波上诉提出：对原判没有认定共同犯罪中的主从犯及认定其参与通过网络组建赌博微信群有异议，其也没有分享非法获利，属于受害者，请求二审从轻处罚。 原审被告人陈杰上诉提出：对原判认定的涉案金额、所定罪名及没有认定其为从犯有异议，认为原判量刑过重、罚金过高，请求二审从轻或减轻处罚。 原审被告人韩修豹上诉提出：对原判没有认定其为从犯、赌资和获利数额认定均有异议，认为原判量刑过重、罚金过高，请求二审从轻或减轻处罚。 经审理查明：原判认定被告人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹结伙以营利为目的，结伙通过网络组建“银河”、赌博微信群开设赌场的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的《“扫雷”赌博规则》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《刑事判决书》，季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹供述，寿某、桑某、张某、周某等人证言，绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过，搜查笔录、提取笔录，辨认笔录，手机电子数据等证据予以证实，本院予以确认。 针对上诉和辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于上诉人提出原判对赌资金额认定不当的意见。经查，上诉人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹等人建立微信赌博群以“扫雷”的方式吸引社会人员进行赌博，所发红包金额被用于赌博，依法应认定为赌资。参赌人员投注后，玩家发出红包，再由微信机器人随机所抢的红包金额作为“雷值”决定输赢。参赌人员每一次投注后赌资或全部输出或连本带利赢回，赌赢后可以选择放弃下注，若再次下注则视为新一轮的投注行为并计算赌资。搜集在案的手机电子数据（资金流水）和各上诉人之间微信对话、转帐截图等证据可以相互印证，证实原判认定赌资合计在1500万余元，已属于有利于被告人的就低认定。上诉人及辩护人提出的关于原判对赌资金额认定不当的意见，不能成立。 二、关于上诉人李家盛、陈杰、吴波、韩修豹提出在共同犯罪中属于从犯的意见。本案中，上诉人季威威、颜某（另案处理）、吴波、李家盛、陈杰、韩修豹商定，共同组织微信赌博群，具体分工是由季威威负责拉人、发奖励、福利、返水，颜某负责发公告、群规及日常管理，吴波等四人负责财务工作，操作小号、赔付。因此，上诉人李家盛、陈杰、吴波、韩修豹在共同犯罪中与季威威等同案犯仅是分工和股权分配比例有所不同，但上述人员在本案中的地位和作用相当，环环紧扣，不宜区分主、从犯。四上诉人认为其构成从犯应予以从轻处理的意见，不能成立。 三、关于上诉人李家盛提出构成立功的意见。经查，周某（另案处理）的供述证实，2018年10月19日，吴波等人在山东省济宁市被抓获时，其因当时外出没有被抓获。后来其联系过李家盛获知已被网上追逃后，自行决定通过朋友联系浙江公安机关并于同年12月14日投案自首。故上诉人李家盛不具有立功情节。 四、关于上诉人吴波认为没有获利可以从轻处罚的意见。本案中，上诉人季威威、颜某（另案处理）、李家盛和吴波的供述与辩解可以相互印证，证实上诉人吴波参与组建微信赌博群，共同商定股权分配以及相关奖励、福利、返水的办法，实际参与了赌资赔付、微信小号操作及资金结算并从中获利2万余元。因此，上诉人吴波认为其在赌博中没有获利的意见，不能成立。 本院认为，上诉人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹结伙以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。上诉人李家盛属自首。上诉人季威威、陈杰、吴波、韩修豹均能如实供述罪行，予以从轻处罚。被扣押的手机、笔记本电脑、电脑主机均系作案工具，依法予以没收。综上，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人季威威、李家盛、陈杰、吴波、韩修豹及辩护人提出相关要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇一九年九月四日 书记员  范艳艳