铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1202民初1877号原告：吴丽颖，女，1956年11月27日出生，回族，住址辽宁省铁岭市银州区。原告：何广增，男，1954年10月11日出生，回族，住址辽宁省铁岭市银州区。被告：上海浦东发展银行股份有限公司铁岭分行，住所地铁岭市银州区柴河街南段****。负责人：刘飞，系行长（未到庭）。委托代理人：包韪祺，系辽宁恒信律师事务所律师。代理权限：代为提起、承认、放弃、变更、追加诉讼请求、代为上诉、反诉、参加诉讼、调解、代收法律文书。原告吴丽颖、何广增与被告上海浦东发展银行股份有限公司铁岭分行（以下简称浦发银行铁岭分行）合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告吴丽颖、何广增，被告浦发银行铁岭分行委托代理人包韪祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴丽颖、何广增向本院提出诉讼请求：一、要求浦发银行在客户买浦发理财产品过程中，把客户购买浦发产品，变成基金（还是第三方基金），造成客户损失两年利息约人民币8800元，请求浦发银行进行赔偿；二、浦发银行给客户弄错了，不道歉还编造谎言，被告必须向原告诚恳道歉。事实与理由：1、2016年2月18日原告吴丽颖，爱人何广增到浦发银行鼓楼分行购买浦发理财产品两份，合计人民币10万元。2、2018年2月理财产品到期，工作人员怎么也找不到理财两份的10万元。说我们年龄大了记错了。我当时反应特别激动，怎么10万元说没就没了呐？与其争执后她们说那在其他地方找找。3月份浦发银行铁岭分行工作人员在基金里找到了，却只返还了本金。浦发银行铁岭分行领导说给我烤箱，德国锅等，被我拒绝，我只要我损失的那部分利息。3、原告将事情投诉到金融中心，浦发银行铁岭分行反馈金融中心的回答是：客户本人同意的，有客户签字，可原告并未进行签字。4、根据《商业银行理财产品销售管理办法》（银监会令{2011}5号）文件第十八条规定，理财产品销售文件应当包含专页风险揭示书，同时本条款第九项规定：“风险揭示书还应在设计客户风险确认语句抄录，包括确认语句栏和签字栏；确认语句栏应当完整载明的风险确认语句为：”本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险“，并在此语句下预留足够空间供客户完整抄录和签名确认。”可原告并未看到风险提示书，也未进行签字确认。5、原告作为金融消费者，知情权是其进行消费的前提，理财消费者的其他权益的实现也依赖于此。原告夫妇年龄较大，文化水平不高，风险承受能力较低，被告在未对原告进行准确的风险等级评估和中分风险提示的情况下销售第三方基金产品造成原告利息损失，被告的这种行为违反了法律、行政法规相关规定，损害了原告的合法权益。6、银行理财金融产品具有特殊的定价机制、契约规定和风险，其交易存在信息严重不对称，双方交易地位不平等，在原告进行的司法救济中，采取“谁主张谁举证”对作为消费者的原告极不公平，应实行“举证责任倒置”原则，保障原告实体权利。被告浦发银行铁岭分行辩称：针对原告的起诉内容，提出如下答辩意见，请法庭给予充分考虑。一、原告主张本行存在单方操作，致使原告理财产品发生变化的诉求，没有事实依据。1、基金产品自原告购买之日起至原告赎回之日止，无论名称还是性质均未发生任何变化。原告购买的基金，不属于理财产品，其名称为国联安安稳保本混合型证券投资基金，该基金为保本基金，每两年为一个保本周期。由国联安基金管理有限公司于2018年3月5日在网上发布的《国联安安稳保本混合型基金保本周期到期安排及转型为国联安安稳灵活配置混合型基金相关业务规则的公告》内容可知，直到2018年3月19日该基金名称和性质均无任何改变，对此国联安公司在发送给原告的短信息中也有清楚体现，故原告所谓理财产品在其购买期间发生变化的主张没有任何事实依据；2、案涉基金的购买是原告自主决策并自行交易完成的，答辩人无法代替更不能单方进行任何操作。案涉基金属于网上代销产品，无论产品的购买还是赎回均需在网上操作完成。本案中，原告系通过答辩人设置在网点的网银体验机办理的全部交易流程。原告自行浏览相关页面，自行完成风险等级评测，了解案涉基金的内容和可能存在的风险，自行确认购买数额，输入交易密码完成最终交易，以及产品到期后的赎回亦均为原告亲自操作完成。答辩人无法了解和知悉原告自有资金的数额，更不知晓原告的交易密码，无法代替购买，也不存在中途可以擅自更换和改变已购基金的可能，原告诉求没有事实依据；二、原告利息损失是由其理财行为所致，要求答辩人赔偿没有事实和法律依据。1、答辩人仅为案涉基金的代销机构，不是基金产品的合同相对方和资金运作管理人，对原告的利息损失没有法定及约定义务。答辩人仅为案涉基金的代销机构，仅负有以现场咨询解答或网上公示的方式向客户推介基金产品的职责，不是案涉基金的合同相对方，也不掌握客户投入的资金和运作，故原告主张答辩人承担赔偿责任没有合同和法律依据，不应得到法庭支持；2、基金投资存在一定风险，原告作为完全民事行为能力人，应对此具有一定的认识，由此产生的投资风险损失应由其自行承担。基金产品即便是保本产品也存在一定的投资风险，其与低收益的固定储蓄存款不同，其为追求高额利息必然需要承受证券市场基金价格波动可能带来的利息数额损失的风险，故原告进行基金投资，就应当自行享有可能产生的高收益同时承担可能产生的风险和损失。原告为完全民事行为能力的成年人，完全清楚储蓄存款和基金投资的区别，在原告决定购买基金产品后，就应当同时承担投资固有的风险。而案涉基金属于网上交易，任何客户在完成最终交易前，均需按步骤完成风险等级评估、风险告知确认等程序，只有了解全部内容和风险点并进行勾选确认后，才能实现最后交易，显然原告对购买的是第三方基金并且存在风险是完全知晓的，那么由此产生的投资风险亦应当由其自行承担；3、原告主张的利息由答辩人承担及其利息数额没有事实和法律依据。如前所述，原告的损失源自于其基金投资，该损失应由其自行承担。其要求答辩人承担利息损失没有事实和法律依据。同时其对利息的计算也无任何依据，其诉求不应得到法庭支持；三、按照人民法院确认的案由“合同纠纷”，答辩人作为储蓄合同的相对方，在合同履行过程中亦无任何违约之处，不应承担任何违约责任。本案传票上对案由有明确认定——合同纠纷，从合同的角度讲，答辩人与原告仅具有储蓄存款合同关系，在储蓄合同的建立和履行过程中，原告全部存入、取出行为均为其个人亲自交易完成，答辩人无任何违约之处，故答辩人也无需承担任何储蓄合同的违约赔偿责任；四、原告在起诉状中引用的《商业银行理财产品销售管理办法》不适用本案。《商业银行理财产品销售管理办法》第二条对本办法的适用范围有明确规定：“本办法所称商业银行理财产品(以下简称理财产品)销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户(以下统称客户)宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”，而案涉基金产品的管理人是国联安基金管理有限公司，不是答辩人开发设计的理财产品，故该管理办法不适用本案，原告以该规定来认定答辩人存在不当行为，属于法律适用错误；五、原告在购买过程中，其已经按照程序自主完成风险等级评估，了解风险提示内容，答辩人在其购买过程中不存在过错。如前所述，案涉产品是网上销售产品，全部信息和操作均需在网络上完成，且理财和基金并不在同一渠道内展示，基金需在基金项下查阅和购买。按照操作流程，客户在浏览相关基金名称并点击进入后，会看到基金的相关内容，如确认申购，首先需完成风险等级评估，然后才能进入基金账户开立环节，并继续进行申购，而在整个开户和交易过程中，需要原告输入其个人持有的手机号、住址、交易密码等私密信息，同时销售界面会多次做出风险提示，客户需对个人私密信息进行填写并多次输入交易密码、对风险提示内容进行确认勾选后，才能完成最终交易。故答辩人在原告申购案涉基金的过程中已尽到全部风险提示义务，无任何不当之处，原告的损失应由其自行承担；六、举证责任倒置没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故原告提起诉讼，应当为此承担充分的举证责任，在无法提供证据证明其诉求的情况下，应为此承担不利后果。原告要求举证责任倒置没有法律依据；七、原告要求答辩人道歉的诉求，因无事实依据，不应得到法庭支持。综上几点答辩意见，请法庭给予充分考虑，驳回二原告的诉讼请求。对原告出示证据的审核与认定。1、结婚证、户口本（证明二原告系夫妻关系）。经质证，被告没有异议，本院予以采信；2、个人凭证线下指定活期明细清单2张（证明二原告买了理财产品，每人5万元）。经质证，被告质证意见：历史明细清单形式真实性没有异议，吴丽颖的银行流水打印是2018年3月23日，何广增是2018年4月3日，原告对这两份清单日期陈述是错的，购买案涉基金的钱是同一天赎回还款之后直接购买的案涉基金，不存在把钱存到浦发银行再购买案涉基金的事实。交易当日在银行流水上就明确记载是基金，不是理财产品，至于原告在提交这份证据向法庭说明案涉基金的购买经过不属实。由于被告对该证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以采信；3、国联安基金短信截图（证明基金给我发的短信，告诉我这两笔钱返回来多少）。经质证，被告质证意见：短信截图真实性无异议，原告提供的短信正是在2016年2月18日申购案涉基金并开户当日在系统中预留的手机号收到的，可以明确确认原告购买的是基金，不是原告自行理解的理财产品，原告提交的该份短信并不完整，在原告申购基金开始都按照预留的手机号码发送短信进行提示，从2016年2月18日申购当日就知道其购买的是基金，另一原告何广增的情况和吴丽颖一样，也有短信提示。短信上确认的第一笔金额是购买本金加利息的总额，第二笔是原告购买基金所占份额。本院认为，由于被告对该证据的真实性没有异议，予以采信，但该短信仅为赎回确认，被告并没有提供购买时的短信提示，故对被告辩购买时称已进行短信提示不予采信。对被告出示证据的审核与认定。1、国联安基金管理有限公司开放式证券投资基金代理销售补充协议（证明上海浦东发展银行股份有限公司与国联安基金管理有限公司签订了关于案涉项目的代销协议，被告是案涉项目的合法代销机构）。经质证，原告没有异议，本院予以采信；2、国联安安稳保本混合型证券投资基金保本周期到期安排及转型为国联安安稳灵活配置混合型证券投资基金相关业务规则的公告（证明国联安安稳保本混合型证券投资基金在2年保本周期届满后，变更为“国联安安稳灵活配置混合型证券投资基金”，原国联安安稳保本混合型基金的赎回操作期间为2018年3月12日至2018年3月19日。即案涉基金是在原告完成赎回操作后，基金公司自行变更的名称和性质，与被告方无关）。经质证，原告没有异议，本院予以采信；3、国联安基金管理有限公司出具的说明、短信列表（证明1、二原告申购的是国联安安稳保本混合型证券投资基金及该基金性质；2、二原告申购该基金后，基金公司于二原告的申购、开户、基金成立确认、赎回等各阶段，均按照吴丽颖、何广增基金开户时预留的手机号向其二人发出提示短信，结合二原告向法庭提交的短信截图，可以证明二原告完全知悉其申购的产品是国联安基金，其所谓不知道购买的是基金产品的说法不符合客观事实）。经质证，原告没有异议，本院予以采信；4、基金开户、申购等操作流程视频（证明：1、案涉基金需要在网上银行进行申办，且理财产品与基金产品并非同一通道，二者不可能发生混淆，不存在原告所谓的购买的是理财后变为基金的事实；2、案涉基金的申购需要首先对客户的风险承受能力进行评估，然后才能进行开户，相关评估内容均需客户自行勾选，体现的是客户真实风险承受能力，不存在原告所谓的未进行准确的风险评估一说；3、案涉基金的开户、申购均需客户自行填入客户信息、留存电话号码、输入交易密码才能购买，而前述信息包括账户内余额、电话号码、交易密码等均属于客户自行掌握的私密内容，被告无从得知，故购买案涉基金确系二原告的真实表示；4、被告作为代销机构在案涉基金的申购页面上，已通过各种方式和渠道，提示客户注意购买风险，甚至对相关重要内容以如未关注并勾选是无法进行下一步操作的方式进行再次提示，已尽到代销机构的风险提示义务，无任何不当之处；5、案涉基金在购买后，是存在撤回时限的，如二原告存在误操作是可以后期撤回的，但二原告并未选择撤回，而是在2018年3月6日二年保本周期后才操作赎回，显然其对基金的购买是知情并且认可的）。经质证，原告对流程没有异议，但是认为买产品的时候没有这个流程。本院认为，依据《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》第四条“严格进行客户评估，妥善保管代理销售业务相关记录”的规定，原告在被告处购买理财产品，被告应当保管代理销售业务相关记录，而庭审中却表示不能提供申购等操作流程记录，违反上述规定，本院对被告的证明目的不予采信；5、吴丽颖、何广增的银行交易流水（证明1、二原告于2016年2月18日分别以各自账户认购国联安安稳保本混合型证券投资基金5万元，2018年3月9日该基金赎回资金到账，到账金额为50133.11元。2、二原告在案涉项目投资前、后，在被告银行仍发生多次理财投资行为，故其对于理财投资及相应的风险均有清楚的认知；同时其多次购买行为亦佐证了案涉基金的交易系其二人自主行为，否则如按原告所称被浦发银行欺骗，那么在案涉基金赎回后，就不应当再在浦发银行进行理财投资了）。经质证，因原告没有异议，本院对证据的真实性予以采信，但不能够证明被告对于原告理财投资及相应的风险履行告知义务；6、个人凭证/回单、短信截图（证明二原告已开通“及时语”服务，在二原告的账户金额发生高于等于500元人民币的变动时，会收到浦发银行的短信提示。案涉基金每张卡的购买金额是50000元，其申购购买过程，被告已通过短信息的方式向二原告进行了提示和告知，二原告明确知悉其购买的是基金及相应购买金额，对此我方向法庭提交的短信截图也能给予证明。而二原告在2016年申购基金后并未提出任何异议）。经质证，原告认为卡是原告办的，是发过短信，不办业务也发，都是广告。由于原告没有异议，本院对证据的真实性予以采信，但不能确认被告已通过短信息的方式在原告购买时进行了提示和告知。经审理查明：2016年2月18日，原告吴丽颖、何广增（夫妻关系）在被告浦发银行鼓楼分行购买2年期理财产品两份，各50000元，合计人民币10万元。原告购买时被告并未告知原告购买的理财产品为其代销的“国联安安稳保本基金”，亦未向原告履行风险告知和提示义务。2018年3月8日，国联安基金给二原告发送短信“尊敬的吴丽颖、何广增，您于2018年3月6日在浦发银行赎回确认，国联安安稳保本，确认金额50133.11元，确认份额49540.95元”。2018年3月9日，上述款项分别汇入原告在被告银行设立的账户。另查明：2016年1月26日，甲方（基金管理人）：国联安基金管理有限公司与乙方（基金销售代理人）：上海浦东发展银行股份有限公司签订《开放式证券投资基金代理销售补充协议》。协议约定“鉴于甲乙双方已于2004年11月签署了《国联安旗下开放式证券投资基金销售服务代理协议》（以下简称“代销协议”）：根据代销协议，乙方将代理销售甲方旗下的国联安鑫悦灵活配置混合型证券投资基金、国联安鑫禧灵活配置混合型证券投资基金和国联安安稳保本混合型证券投资基金（注册登记人为国联安基金管理有限公司）。为进一步加强双方的业务合作，促进基金的顺利代销，甲乙双方在诚信务实、平等互利、公平自愿的基础上就基金费用等事宜协商达成一致，并签署本补充协议以资共同恪守。协议内容：一、基金代销费用约定事项；二、其他事项”。本院认为，[银监会令（2011）5号]《商业银行理财产品销售管理办法》文件第十八条“理财产品销售文件应当包含专页风险揭示书，风险揭示书应当使用通俗易懂的语言，并至少包含以下内容：（一）在醒目位置提示客户，“理财非存款、产品有风险、投资须谨慎”；（二）提示客户，“如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估”；（三）提示客户注意投资风险，仔细阅读理财产品销售文件，了解理财产品具体情况；（四）本理财产品类型、期限、风险评级结果、适合购买的客户，并配以示例说明最不利投资情形下的投资结果；（五）保证收益理财产品风险揭示应当至少包含以下表述：“本理财产品有投资风险，只能保证获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资”；（六）保本浮动收益理财产品的风险揭示应当至少包含以下表述：“本理财产品有投资风险，只保障理财资金本金，不保证理财收益，您应当充分认识投资风险，谨慎投资”；（七）非保本浮动收益理财产品的风险揭示应当至少包含以下内容：本理财产品不保证本金和收益，并根据理财产品风险评级提示客户可能会因市场变动而蒙受损失的程度，以及需要充分认识投资风险，谨慎投资等内容；（八）客户风险承受能力评级，由客户填写；（九）风险揭示书还应当设计客户风险确认语句抄录，包括确认语句栏和签字栏；确认语句栏应当完整载明的风险确认语句为：“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”，并在此语句下预留足够空间供客户完整抄录和签名确认”及[银监办发（2008）274号]《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》第四条“严格进行客户评估，妥善保管代理销售业务相关记录。商业银行应按照‘了解你的客户’原则对客户的财务状况、风险认知和承受能力等进行充分了解和评估，明确告知客户代销业务中商业银行与基金管理公司或保险公司法律责任的界定，要求客户书面确认所购买的产品出现问题时应与产品设计机构进行沟通或投诉”的规定，对于商业银行在代销过程中的风险评估义务等作出了明确要求。银行在销售理财产品时是否违反相关的法律法规，一般的金融消费者是无法知晓的，而银行对自己的行为是否违法最为清楚，让银行证明自己的行为不违法显然更适合，即对于违法行为应采用举证责任倒置，故本案应由被告浦发银行承担举证责任证明是否违反相关的法律法规。庭审中，被告浦发银行未能提供与原告办理书面手续的证据，亦无证据证明对原告进行了购买基金的风险提示。虽然辩称原告是在被告设置在网点的网银体验机办理的全部交易流程，原告自行浏览相关网页，自行完成风险等级评估，了解涉案基金的内容和可能存在的风险，因现有书面证据仅有2018年3月8日国联安基金短信截图可证明原告购买该基金产品，而被告浦发银行无法证明其已尽到合理的告知义务，又不能提供代理销售业务相关记录（交易流程），无法确认原告是如何在被告处购买的基金产品，应确认被告浦发银行在推介过程中存在过错，由此给原告造成的损失，应当承担赔偿责任。关于损失的确认，由于被告浦发银行不能提供代理销售业务相关记录，无法核实原告属于自愿购买基金产品且原告亦不能证明其欲购买的理财产品的种类，故应按人民银行贷款基准利率计算损失。被告浦发银行铁岭分行应当对原告由此遭受的损失承担70%的赔偿责任。而原告作为具有完全认知能力的民事主体，应对其投资行为风险具有合理注意义务，怠与履行，自身亦存在过错，应承担30%的责任。对原告要求被告道歉的请求，由于没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），《中华人民共和国合同法》第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第一百二十二条（因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明诉请主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）的规定，判决如下：一、被告上海浦东发展银行股份有限公司铁岭分行于本判决生效后15日内，赔偿原告吴丽颖、何广增以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年2月18日至2018年2月18日间利息的70%（扣除原告已得利息266.22元，赔偿额不超过8800元）；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吴丽颖、何广增的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告预交），由被告上海浦东发展银行股份有限公司铁岭分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人须于递交上诉状次日起七日内预交上诉费50元（汇入建行沈阳崇宁支行“辽宁省财政厅非税收入财政专户”，账号21×××27-2027，并须注明预交上诉费当事人姓名或名称），逾期按撤回上诉处理。审 判 长  刘大军人民陪审员  宋佳萌人民陪审员  杨 勇二〇一九年九月二十五日书 记 员  李沂翀