黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0111民初951号原告赵永军，男，1973年1月23日出生，汉族，住哈尔滨市松**。委托代理人徐秋凤，系黑龙江张长红律师事务所律师。被告杨清富，男，1963年2月1日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。被告黑龙江建筑职业技术学院，地址哈尔滨市呼兰区利民开发区学院路。法定代表人景海河，职务：校长。委托代理人：肖亚军，男，1965年2月6日出生，汉族，黑龙江建筑职业技术学院基建指挥部副总指挥，户籍地哈尔滨市阿城区。委托代理人：姜建岩，男，1981年7月25日生，汉族，户籍地哈尔滨市道里区。原告赵永军与被告杨清富、黑龙江建筑职业技术学院建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵永军及其委托代理人徐秋凤，杨清富，黑龙江建筑职业技术学院委托代理人肖亚军、姜继岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付拖欠的工程款381858.27元及利息（2009年12月3日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2．本案全部诉讼费用由被告承担。赵永军后提出第一项诉讼请求变更为依法判令被告给付拖欠的工程款381858.27元。事实及理由：被告杨清富与哈尔滨建国建筑集团股份有限公司于2008年4月10日签订《协议书》，由被告杨清富承包被告黑龙江建筑职业技术学院住宅9号楼土建工程、水暖工程、电气工程、塑钢门窗工程，协议签订后，被告杨清富将9号楼土建工程转包给赵永军。2008年10月28日被告杨清富于原告赵永军签订《内部承包合同》，合同明确约定，被告杨清富将黑龙江省建筑职业技术学院9号楼暖卫工程以每平方米75元的价格承包给原告，工程面积约为8300平方米，承包方式为包工包料，合同还对工程质量，双方责任、付款方式等进行了明确约定。合同签订后，原告赵永军按照合同约定履行了自己的义务，但被告没有按合同约定支付工程款，尚欠原告工程款381858.27元未给付。经原告多次讨要，被告推脱，拒不给付，故诉讼来院。杨清富辩称:杨清富挂靠于哈尔滨建国建筑集团股份有限公司，没有签订书面合同，杨清富是实际施工人，把水暖工程分包给赵永军，现在杨清富的工程款也没有拿到手，按合同约定欠款15万属实，剩余部分工程款是原告与黑龙江建筑职业技术学院后增加部分，与原合同没有关系。黑龙江建筑职业技术学院辩称:一、基本情况，哈尔滨建国建筑集团股份有限公司承揽黑龙江建筑职业技术学院住宅9#楼、11#楼、13#楼工程项目。建筑面积22668.6平方米（其中：9#楼7813.8平方米、11#楼6749.58平方米、13#楼6815.72平方米）。实际开工时间为2008年4月初，竣工时间为2009年10月末。工程竣工后，工程结算送审金额为24167143.18元，审定额为22508608.85元，目前我院欠哈尔滨建国建筑集团股份有限公司工程款为2611596.74元。二、未支付工程款情况说明：1.2014年最后一次支付进度款哈尔滨建国建筑集团股份有限公司由于无法开具发票，故哈尔滨建国建筑集团股份有限公司未申请领取；2.2015年工程结算审核完成后，由于当时哈尔滨建国建筑集团股份有限公司竣工验收备案没有完成，故双方谈定完成备案后一并付款，并且哈尔滨建国建筑集团股份有限公司不积极领取剩余工程款，原因不明；对原告所述认可，尚欠哈尔滨建国建筑集团股份有限公司200余万元，其中是否包含原告诉讼的23万元不确定，但是工程款应直接支付给哈尔滨建国建筑集团股份有限公司，哈尔滨建国建筑集团股份有限公司不出具发票，被告无法支付。赵永军为证明其诉讼主张向本院提交证据如下：证据一、《协议书》，证明的问题：2008年4月10日被告哈尔滨建国建筑集团股份有限公司作为发包人由其时任项目负责人的闫宗滨与承包人杨清富、朱洪双、王启昌签订《协议书》，《协议书》对工程名称、工程地点、工程内容、建筑面积以及承包范围、承包内容、承包价格、承包要求等进行了明确约定。证据二、《内部承包合同》一份，证明的问题：被告杨清富承包了黑龙江建筑职业技术学院9#楼工程后，于2008年10月28日被告杨清富与原告赵永军签订《内部承包合同》，将黑龙江建筑职业技术学院9#楼暖卫工程承包给原告赵永军，合同约定暖卫工程每平方米75元，建筑面积约8300平方米，合同还对付款方式等进行了明确约定。证据三、工程概（预）算书，证明的问题：2009年12月3日由施工单位哈尔滨建国建筑集团股份有限公司和监理单位黑龙江正信建设工程监理有限公司对原告施工的黑龙江建筑职业技术学院9#楼水暖变更工程进行概（预）算，工程造价为231858.27元。证据四、图纸会审记录、签证报审核订单九份，证明的问题：原告施工过程中，增加、变更工程量，由建设单位、监理单位出具签证，签证上有监理单位盖章，有甲方黑龙江建筑职业技术学院水暖工程负责人也是技术工程师刘文强签字，与证据三相印证，证明原告施工的水暖变更工程部分造价231858.27元。证据五、证明一份，证明的问题：因原告多年催要工程款，2014年8月20日由总包单位被告哈尔滨建国建筑集团股份有限公司时任该公司项目负责人的闫宗滨出具证明，证明了原告多年来对被告拖欠工程款的事实一直在主张权利，并证明了黑龙江建筑职业技术学院9号楼是由被告杨清富总承包。证据六、协议书四份，证明的问题：原告为了索要工程款，多次找到被告建国建筑公司及被告杨清富，于2009年11月17日、2009年11月23日、2009年11月26日、2010年2月10日由被告建国建筑公司项目负责人闫宗滨、被告杨清富出具协议书，证明黑龙江建筑职业技术学院9#楼水暖工程由原告赵永军施工，水暖变更签证部分款项归赵永军所有，由建国公司支付，杨清富没有异议。证据七、2016年9月12日杨清富出具书面材料一份，证明的问题：证明截止2016年9月12日被告尚欠原告合同工程款15万元，被告杨清富承认此款应由建国公司闫宗滨支付，且此款由建国公司支付后，赵永军与杨清富再无任何债权债务关系。证据八、2017年12月27日杨清富出具证明一份，证明的问题：此证明由被告杨清富于2017年12月27日出具，证明1、黑龙江建筑职业学院9#楼水暖工程是赵永军完成；2、黑龙江建筑职业学院9#楼水暖变更工程由赵永军完成，工程变更部分有签证证明工程量；3、证明2008年开始赵永军一直在主张索要黑龙江建筑职业学院9#楼水暖工程变更部分的工程款，因建国公司没有支付给杨清富，杨清富也没有支付给赵永军；3、证明工程内业资料于2016年已交付建国公司，2017年已交付黑龙江建筑职业学院；4、黑龙江建筑职业学院9#楼于2010年已经交付使用；5、杨清富主张原告赵永军施工的水暖变更工程应向建筑职业学院索要，款项归赵永军所有。杨清富经质证认为：杨清富欠原告工程款15万元事实清楚，对以上证据的真实性没有异议。杨清富与原告之间签订的合同不包含后增加工程部分。黑龙江建筑职业技术学院经质证认为：对证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八均不予质证，与黑龙江建筑职业技术学院没有关系。对证据四图纸会审记录、签证报审核订单九份没有异议，承认签证中的签字是本单位负责水暖的负责人签的。杨清富、黑龙江建筑职业技术学院均未向本院提交证据。本院依职权调取黑龙江建筑职业技术学院与哈尔滨建国建筑集团股份有限公司签订的建设工程施工合同（工程名称：黑龙江建筑职业技术学院职工住宅）经赵永军、杨清富及黑龙江建筑职业技术学院质证，均对此无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年12月25日，黑龙江建筑职业技术学院将其学院职工住宅9号楼、11号楼、13号楼工程承包给哈尔滨建国建筑集团股份有限公司，双方签订建设工程施工合同，2008年4月10日哈尔滨建国建筑集团股份有限公司与杨清富签订《协议书》，将黑龙江建筑职业技术学院职工住宅9号楼、11号楼、13号楼工程土建工程、水暖工程、电气工程、塑钢门窗工程分包给杨清富施工。2008年10月28日，杨清富与赵永军签订内部承包合同，将9号楼暖卫工程以每平方米75元的价格转包给赵永军，工程面积约为8300平方米，承包方式为包工包料，合同还对工程质量，双方责任、付款方式等进行了明确约定。2016年9月12日经结算，杨清富尚欠赵永军15万元。2009年末，在施工过程中黑龙江建筑职业技术学院增加了施工工程量，赵永军、杨清富及黑龙江建筑职业技术学院对变更的工程均存有异议。2018年12月14日，经赵永军申请对黑龙江建筑职业技术学院职工住宅9号楼水暖变更的全部工程进行造价鉴定，经我院委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处公开进行摇号，由黑龙江华圣工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年4月10日黑龙江华圣工程造价咨询有限公司经鉴定意见，黑龙江建筑职业技术学院职工住宅9号楼水暖工程签证变更项目工程造价为：1.按有资质计算工程造价为226274.43元，其中：（1）有刘文强签字部分工程造价为165019.80元；（2）无刘文强签字部分工程造价为61254.63元。2.按无资质计算工程造价为209759.10元，其中：（1）有刘文强签字部分工程造价为149148.31元；（2）无刘文强签字部分工程造价为60610.79元。刘文强为黑龙江建筑职业技术学院现场负责人，在庭审中，原告撤回了对哈尔滨建国建筑集团股份有限公司的起诉。以上为本案事实。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因赵永军不具有建筑施工的相关资质，赵永军与杨清富签订的内部承包协议违反法律规定，但赵永军负责施工的职工住宅9号楼水暖工程已经验收合格并交付使用，因此赵永军有权依据合同约定要求杨清富支付工程款。2016年9月12日杨清富书写的结算清当中表明：“结算后下欠赵永军15万元”，且在庭审过程中杨清富承认尚欠赵永军工程款15万元。故赵永军请求按合同约定要求被告杨清富支付工程价款的诉讼请求，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故黑龙江建筑职业技术学院作为发包人应在欠付工程价款范围内对杨清富支付赵永军150000.00元承担连带责任；黑龙江建筑职业技术学院以哈尔滨建国建筑集团股份有限公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。乙方不履行对价义务的，向对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。因在施工过程中，黑龙江建筑职业技术学院变更了职工住宅9号楼水暖工程，致使赵永军的施工范围扩大，超出赵永军与杨清富签订的内部承包合同中所约定内容。对于超出部分，经黑龙江华圣工程造价咨询有限公司鉴定认为：黑龙江建筑职业技术学院职工住宅9号楼水暖工程签证变更项目工程造价为：1.按有资质计算工程造价为226274.43元，其中：（1）有刘文强签字部分工程造价为165019.80元；（2）无刘文强签字部分工程造价为61254.63元。2.按无资质计算工程造价为209759.10元，其中：（1）有刘文强签字部分工程造价为149148.31元；（2）无刘文强签字部分工程造价为60610.79元。因赵永军为无资质的施工人，且经黑龙江建筑职业技术学院负责人刘文强签字确认部分的工程造价为149148.31元，无资质部分无刘文强签字部分本院不予认定，黑龙江建筑职业技术学院应在欠付工程价款范围内对赵永军承担责任149148.31元。综上，赵永军请求被告给付拖欠工程款38158.27元的诉讼请求，本院部分支持，根据合同相对性，杨清富应给付拖欠赵永军的工程款150000.00元；被告黑龙江建筑职业技术学院欠付工程款范围内对杨清富支付赵永军150000.00元承担连带责任；黑龙江建筑职业技术学院在欠付工程款范围内给付赵永军工程款149148.31元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告杨清富在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵永军工程款150000.00元；二、被告黑龙江建筑职业技术学院欠付工程款范围内对杨清富支付赵永军150000.00元承担连带责任；三、被告黑龙江建筑职业技术学院在欠付工程款范围内给付原告赵永军149148.31元；四、驳回原告赵永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7028.00元，鉴定费10000.00元,由原告赵永军负担10445.00元,被告杨清富负担3300.00元，被告黑龙江建筑职业技术学院负担3283.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  张松柏人民陪审员  卫沙沙人民陪审员  曹丽霞二〇一九年九月五日书 记 员  刘文正