陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕09刑终134号 原公诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李佰晶，男，1987年10月22日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，小学文化，无业。因犯强迫卖淫罪于2010年5月4日被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑五年，2013年5月6日被释放。2017年3月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。 辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。 原审被告人许明根，男，1994年3月24日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，小学文化，无业。2017年3月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年3月24日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。 原审被告人冯若华，女，1998年11月11日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，小学文化，无业。2017年3月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年3月24日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人许明根、李佰晶、冯若华犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月26日作出（2018）陕0902刑初44号刑事判决。被告人李佰晶不服，提出上诉。本院于2018年9月6日作出（2018）陕09刑终111号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安康市汉滨区人民法院于2019年6月28日作出（2018）陕0902刑初366号刑事判决。被告人李佰晶不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李佰晶，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.2017年2月初，被告人许明根与吸毒人员胡某1通过电话约定毒品交易地点后，指使被告人冯若华在汉滨区南方商务宾馆九楼楼梯口将一小包约1克冰毒交给胡某1，胡某1当场支付被告人冯若华毒资现金200元，被告人冯若华将毒资交给被告人许明根。 2.2017年2月中旬，被告人许明根再次与吸毒人员胡某1通过电话约定毒品交易地点后，指使被告人冯若华在汉滨区南方商务宾馆九楼楼梯口将一小包约1克冰毒交给胡某1，胡某1当场付给被告人冯若华毒资现金300元，被告人冯若华将毒资交给被告人许明根。 3.2017年3月中旬，被告人李佰晶与被告人许明根通过微信联系购买毒品，二人约定在汉滨区大桥路秦巴商务宾馆后面的小巷交易，被告人许明根交给被告人李佰晶一小包约3-4克冰毒，2017年3月19日，被告人李佰晶通过微信转账方式向被告人许明根支付毒资800元。 4.2017年3月中下旬，被告人李佰晶与被告人许明根通过微信联系购买毒品，二人约定在汉滨区大桥路秦巴商务宾馆对面交易。被告人许明根指使被告人冯若华将一小包约2克冰毒送到汉滨区秦巴商务宾馆楼下交给被告人李佰晶，2017年3月21日被告人李佰晶以微信转账方式向被告人许明根支付毒资500元。 5.2017年3月23日21时许，被告人李佰晶通过微信再次联系被告人许明根购买毒品，约定交易地点后，被告人许明根指使被告人冯若华在汉滨区秦巴商务宾馆对面农行门前将一小包净重4.5335克冰毒交给被告人李佰晶，被告人李佰晶当场付给被告人冯若华毒资现金800元。当日23时许，公安民警在被告人许明根与被告人冯若华入住的秦巴商务宾馆A16号房间内将被告人许明根抓获，当场查获一绿色金属盒内用小透明塑料袋包装的疑似毒品透明晶体3包，净重分别为0.5511克、0.6252克、0.5492克；床下一透明塑料袋包装疑似毒品晶体状颗粒净重为4.4407克；用小透明塑料袋包装疑似毒品红色有香气颗粒3粒，净重为0.2043克，合计净重为6.3705克。经陕西省安康市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。 6.2017年3月20日晚，被告人许明根与吸毒人员陈某1通过手机联系，在汉滨区秦巴商务宾馆对面汉滨区大桥路的中间隔离带附近，被告人许明根交给陈某1一包用密封袋包装的约1克多冰毒，陈某1当场支付被告人许明根毒资500元。 7.2017年3月23日晚，被告人许明根再次与吸毒人员陈某1电话联系，约定在汉滨区大桥路秦巴商务宾馆附近交易500元的毒品，被告人许明根指使被告人冯若华下楼给陈某1送冰毒。被告人冯若华在秦巴商务宾馆送毒品时被民警抓获，当场从被告人冯若华处查获二包疑似毒品透明晶体状净重分别为0.7588克、0.6904克，一包疑似毒品红色片剂净重为0.051克。经陕西省安康市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。 8.2017年3月，被告人李佰晶两次与吸毒人员刘某1电话联系交易毒品，第一次约0.2克。第二次是2017年3月23日19时许，被告人李佰晶与吸毒人员刘某1最后一次毒品交易完成后，刘某1驾车送被告人李佰晶时，在汉滨区巴山西路都市花园酒店被民警抓获，当场从被告人李佰晶处查获一包透明晶体状疑似毒品，净重为4.0346克，从刘某1处查获被告人李佰晶出售的透明晶体状疑似毒品，净重为0.4989克。经陕西省安康市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。 9.2017年3月，被告人李佰晶两次与吸毒人员马某1电话联系，马某1均让代某1帮忙取回冰毒约0.6克，马某1向被告人李佰晶微信转账毒资100元。 原审法院认为，被告人许明根、李佰晶、冯若华明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人许明根共计贩卖毒品10克以上，应处七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人李佰晶多次贩卖毒品、被告人冯若华向多人多次贩卖毒品，均属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在被告人许明根与被告人冯若华共同贩卖毒品的犯罪中，被告人许明根为毒品的所有者，为犯罪提供毒品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯若华起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人许明根、冯若华归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可予以从轻处罚。被告人李佰晶曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人李佰晶有立功表现，经查属实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人许明根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；二、被告人李佰晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人冯若华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；四、对被告人许明根违法所得3100元、被告人李佰晶违法所得100元，依法予以追缴；五、对公安机关缴获的涉案毒品，依法予以没收。 上诉人李佰晶上诉提出，1.原审判决认定其向刘某1、马某1贩卖毒品错误，其给刘某1、马某1毒品只是朋友间分享和赠送，没有收取毒资获利，刘某1、马某1陈述向其购买毒品并支付毒资的证言与事实不符。2.公安机关有诱供行为，其关于刘某1发100元红包的供述不真实，微信交易截图系公安机关伪造。3.原审判决对其因同一案件被行政拘留15天未折抵刑期错误。原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请二审查明事实，依法改判。 辩护人张桦提出的辩护意见为，原审判决认定李佰晶向马某1两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，不能将此事实认定为李佰晶贩卖毒品的次数。故请二审对李佰晶依法在三年以下有期徒刑幅度内改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人李佰晶、原审被告人许明根、冯若华犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明，银行账户交易明细清单，扣押笔录及清单，提取、检查、指认、辨认笔录及照片，称重笔录及情况说明，理化鉴定报告，通话记录、微信聊天记录截图、信息截图、宾馆登记信息，证人胡某1、王某1、陈某1、刘某1、寇某1、马某1、代某1、许某1、陈某2证言，行政处罚决定书、现场检测报告书、刑事判决书、释放证明书，被告人许明根、李佰晶、冯若华供述等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人李佰晶、原审被告人许明根、冯若华违反国家毒品管理制度，向他人出售冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李佰晶曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚；但其又有立功表现，经查证属实，可依法从轻处罚。原审被告人许明根和冯若华系共同犯罪，许明根在与他人达成毒品买卖合意后，指使冯若华运送毒品，在毒品交易中起主要作用，系主犯；冯若华起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原审被告人许明根、冯若华归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。 对上诉人李佰晶所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查,上诉人李佰晶向刘某1、马某1多次出售毒品，有证人刘某1、寇某1、马某1、代某1等证言证实；其辩解给刘某1毒品只是朋友间分享和赠送，与在案证据不符；其辩解公安机关伪造微信交易截图，原判对其提出异议的微信交易截图并未作为定案证据；对其辩解因行政拘留15日未折抵刑期的问题，经查，其因吸食毒品被行政拘留，后因贩卖毒品被刑事拘留，行政处罚的行为与本案并非同一行为，原审判决未予折抵刑期并无错误。故对其上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王桥花 审判员  张教辉 审判员  朱丹丹 二〇一九年九月十九日 书记员  华茂莉 1