广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3265号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞长安支行。住所地为广东省东莞市长安镇长青北路中惠山畔名城**长青路商场****。统一社会信用代码为×××18Ｗ。负责人：陈志平，该支行行长。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张辉淑，女，1974年11月22日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区，委托诉讼代理人：郑传归，广东科岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：周漪，广东科岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李真贞，女，1988年11月1日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：陈燎，广东历维永盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鹏，广东历维永盛律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：姚静静，女，1982年1月12日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：袁马焕，广东鼎能律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司东莞长安支行（以下简称中国银行长安支行）因与被上诉人张辉淑、李真贞、姚静静财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张辉淑起诉请求：1.中国银行长安支行、李真贞、姚静静立即赔偿张辉淑款项500000元及支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从支付投资款之日起计算至还清之日止）；2.中国银行长安支行、李真贞、姚静静承担本案的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限中国银行股份有限公司东莞长安支行在判决发生法律效力之日起五日内向张辉淑赔偿损失150000元和利息（利息从2018年3月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日）；二、驳回张辉淑的其它诉讼请求。一审案件受理费4475元（张辉淑已预交），由张辉淑负担3172元、中国银行股份有限公司东莞长安支行负担1303元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3869号民事判决。中国银行长安支行上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回张辉淑对中国银行长安支行的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由张辉淑负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，错将李真贞、姚静静的个人行为错误认定为职务行为，责令中国银行长安支行承担损害赔偿责任错误；一审程序违法，因涉及尚未侦查终结的非法吸收公众存款犯罪，李真贞涉嫌直接向众多受害人推荐项目和吸收存款，本案应移交公安机关处理。（一）李真贞、姚静静的行为是个人行为，不属于职务行为，不应判决由中国银行长安支行对其行为承担无过错责任。1.李真贞推荐案涉基金没有以银行名义进行。中国银行长安支行明确规定员工不得参与非法理财行为，并引入第三方暗访和检查，因此二人私自去江西实地考察项目并由李真贞向张辉淑等人直接推荐产品的行为只能私下进行，所有协议文件均没有银行签章，该基金与张辉淑等人以往购买的理财产品文件格式、交易流程完全不同，足以证明案涉基金产品不属于中国银行。2.李真贞推荐案涉基金项目没有银行授权，即使姚静静指示李真贞实施推荐行为也不能代表中国银行长安支行。中国银行长安支行提交的证据可以证实银行对理财业务实施了严格的风险管理，二人行为显然超出了正常业务授权许可的范围，包括张辉淑在内的案涉基金投资人并非误信项目是中行理财产品或者中行授权代销产品，而是基于李真贞的私人关系及其宣传的风险把控能力和风控措施，更是基于超出正规银行理财一倍以上的收益而进行投资。一审作出“虽然投资决定是张辉淑作出，但是亦与李真贞、姚静静借助银行工作人员身份、借助国有银行平台的推介行为有一定的关系”的推定不成立。3.案涉基金项目的推介交易并非发生在“工作时间、工作地点”，没有任何确凿证据可以证明推荐、签约、转款的推介基金项目细节操作于工作时间发生于中国银行长安支行网点。法庭调查中李真贞口头陈述签署合同地点与在公安机关询问笔录中的陈述相悖，也与2015年中国银行长安支行接到张辉淑等客户的投诉时对李真贞进行回访的陈述矛盾，有推卸责任给银行的目的，在没有其他任何证据的情况下不足为证。此外，姚静静在公安询问笔录中已经供述了二人的推荐模式，即李真贞通过宣称自己和姚静静考察过项目、保本保息等向客户介绍，客户想投资就通过网银汇钱到“上海骏福”在中信银行开设的账户，由案外人赵川准备相关文件。一审部分当事人本人出庭对此也各执一词。因此，不得认定“李真贞、姚静静在中国银行沙头支行向客户推介案涉非法基金项目，有二人在法庭和公安部门的多次陈述附卷为证”。4.推销案涉基金项目不是李真贞、姚静静的职务内容，一审判决关于“在外观上足以被认为属于执行职务”的认定没有事实依据。理财经理的职责范围是销售正规、标准化、经过备案公示的理财产品，不是参与具体项目投资、考察江西地产建设项目、与基金公司直接合作推广所谓房地产项目基金投资，变相吸收公众存款出借给外地房地产公司。这些都不属于二人的职责范围。5.从利益归属而言，中国银行长安支行不仅没有获得任何收益，声誉和合法权益还受到了损害。李真贞表示，其为了拉存款而引入案涉基金项目，但没有证据证实有来源于该项目的存款。二人因协助广东骏福公司涉嫌非法佣金收入，主观上没有为银行利益考虑。6.正规银行理财与本案基金项目特征差异巨大，基于常理、交易惯例或习惯，不存在足以使常人误信与中国银行长安支行存在关联的要素。相关录音笔录可以证实，投资人从一开始投资就通过李真贞的介绍清楚投资款项是出借给江西的房地产建设项目而非银行理财产品，当投资失败时将责任归于银行有失公平。7.案涉基金项目并非依赖对中国银行的信任而成交，因为除李真贞、姚静静在中国银行担任职务外，没有其他因素关联。李真贞的行为均是个人行为，投资造成损失的结果，除二人实施的故意行为外，也与张辉淑等人贪图高回报的动机有关。（二）一审诉讼期间张辉淑的损失没有确定。一审判决认为，上海四安天城投资基金虽经司法机关认定并判决追账，但至今张辉淑等无法收回任何资金，损失确实存在。但张辉淑等5人不在上海区域司法判决所列受害人名册中，该区域司法裁判与本案并无关联。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，上海区域的判决未涉及对东莞区域犯罪事实的认定，未审查张辉淑等人在内的受害人损失，该司法判决不能作为认定损害结果的依据。案涉刑事案件尚在侦查，吴小东供述收取了约314万的佣金，李真贞、姚静静也涉嫌收取佣金。这些佣金收入都来源于包括张辉淑在内的东莞地区投资人的投资款，而广东骏福公司运营的费用均由佣金解决（具体金额有待公安机关侦查查实）。依据前述意见第四条的规定，刑事案件处理终结前，不应当认定一审损失已经确定。此外案涉投资款入股房产项目仍在进行中，房地产开发主体仍在营业之中，四安天城项目已经开始预售，近年来房地产资产增值已出现化解债务问题的有利契机，张辉淑等人间接持有公司股份，投入的本金可通过替代物方式解决。（三）一审程序不合法。因李真贞、姚静静涉嫌非法吸收公众存款犯罪，本案应驳回其起诉。李真贞、姚静静与骏福公司涉嫌非法吸收公众存款刑事案件有关，而非属不同法律关系。骏福公司吸收存款依赖该二人配合，受害人由李真贞促成交易，公安机关尚未放弃对二人的侦查、责任未认定清楚，退赃退赔未实施、张辉淑等人损失未明确，在此情况下，案件应移送公安机关。张辉淑一审时起诉李真贞，要求银行承担连带赔偿责任，并始终要求李真贞承担赔偿责任，符合前述意见第七条规定的情形，该诉讼请求不应被变更或剔除。张辉淑辩称：（一）李真贞、姚静静的行为是职务行为，其侵权行为导致的赔偿责任应当由中国银行长安支行承担。1.二人分别以理财经理、银行行长的身份在中国银行的办公场所及工作时间向张辉淑等人推介案涉非法基金项目，一审已依法查明，李真贞也承认此交易过程。2.从整个推介行为来看，二人从未释明或提醒案涉非法基金项目与中国银行无关，甚至多次保证项目合法正常，张辉淑有理由相信二人代表中国银行。3.张辉淑一直在中国银行购买基金，都是由李真贞操办，是基于长期对中国银行的信赖才投资案涉基金项目，中国银行在此之前对其他基金的推荐模式、汇款方式等都与案涉基金项目无异。尽管张辉淑有多项理财产品，但不代表具有丰富理财经验，作为普通消费者，不能要求其具有与专业人员相当的理财辨识能力。依据有关商业银行理财文件规定，中国银行长安支行未遵守商业银行开展个人理财业务的主要事项和法定义务。在金融服务法律关系中，投资者专业性和信息量都不足够，银行应负有依照客户风险承受能力及财务状况等推荐合适产品的义务。本案中，中国银行长安支行没有进行任何风险提示和评估，李真贞也一再欺骗张辉淑，主观上存在严重过错。4.中国银行长安支行是否获益及是否对二人尽到人事管理义务与本案无关。（二）案涉非法基金项目已被审判机关终审认定为非法吸收公众存款行为，张辉淑至今未获得任何赔偿，实际损害已经产生，因而依法应由中国银行长安支行承担赔偿责任。（2017）沪02刑终714号刑事裁定已查明该案被告人公开向东莞等多地不特定人员签订瑞昌中央商务区投资基金，若干四安天城投资基金有限合伙协议等事实，并对项目主要负责人作出刑事判决。因李真贞、姚静静二人履行银行职务过错，张辉淑在本案中要求中国银行长安支行承担民事责任，与骏福公司涉嫌非法吸收公众存款刑事案件属不同法律关系，张辉淑的损害结果已经产生，至今没有获得任何赔偿。李真贞辩称，（一）李真贞向张辉淑等人提供案涉基金募集信息之行为不是基金的销售与推荐行为。（二）李真贞实施该行为的原因，是基于时任中国银行长安支行行长姚静静的安排与指使。当时该支行的存款压力巨大，姚静静为搞好与案外人吴小东、褚源的关系，指使李真贞向该支行存款客户张辉淑等人提供了褚源等人发起的私募基金销售信息。其后，案外人褚源在该支行存入了大额现金4000万元，解决了该支行存款压力巨大的问题。另一方面，与张辉淑等客户维护关系本身就是李真贞的本职工作。李真贞受姚静静的指使，为存款客户张辉淑等人提供了一个可能盈利的机会，从而可为支行取得更多存款的收入。于银行的角度而言，李真贞的行为就是职务行为。（三）企业人格由法律拟制，但企业的意志应当由人体现。对于支行而言，分行的命令或指示及总行对分行的命令或指示，都是企业作为法人而作出的意志的体现。同样，于李真贞而言，姚静静是其主管领导，又是该支行的行长，姚静静的指令及工作安排对于李真贞而言就是单位下达的工作任务。因此，李真贞于工作时间、工作地点执行为了单位利益的工作指令，该行为属于典型的职务行为。姚静静辩称，（一）张辉淑等人不存在损害的结果。即使存在损害结果，中国银行长安支行也不应承担相应损害赔偿责任。因为李真贞推荐案涉基金项目是其个人行为。（二）一审判决认定，姚静静参与案涉项目介绍及在履行职务过程中推荐非法基金项目构成侵权，该事实认定没有充分证据。因判决结果对姚静静有利，姚静静才没有提出上诉。（三）姚静静作为中国银行长安支行行长，依中国银行的规章制度行事。而李真贞作为理财经理，直接受东莞分行理财中心主任管理。因此，姚静静无权对李真贞推荐案涉基金项目作出指示。本院经审理查明，除张辉淑等人的损失情况，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明：1.鉴于一审法院向上海市嘉定区人民法院调取的（2016）沪0114刑初980号刑事判决等材料反映应追缴胡磊帆、褚源、杜卉等3名刑事被告人违法所得返还投资人（包括案外人吴小东），本院向上海市嘉定区人民法院发函，了解该刑事判决第四判项有关追缴执行情况。该院函复本院称：上述刑事案件追缴执行事宜，该院已立案执行；目前该院已查封了位于江西省××、余干县两地案涉不动产，因尚需与当地政府部门协商处置，故相应执行案件【（2018）沪0114执2661号案】已终结本次执行程序；至于上述刑事判决列明投资人以外的其他人能否参与分配需依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等相关司法解释执行。中国银行长安支行质证认为，确认上述复函，该复函可证明案涉不动产存在变现的可能；即使张辉淑等人未被上述刑事判决列明为投资人，但不影响张辉淑等人有权向执行法院提出执行异议，从而申请参与执行分配。张辉淑质证认为，确认上述复函，上述刑事判决已终结执行，而张辉淑无法通过该刑事判决获得赔偿，故张辉淑要求中国银行长安支行承担赔偿责任合法有据。李真贞质证认为，确认上述复函，该复函可证明张辉淑可通过（2016）沪0114刑初980号刑事判决的执行或其他救济途径收回其投资资金。姚静静未发表质证意见。2.李真贞、姚静静均确认，就案涉行为，公安机关没有对其采取刑事强制措施。3.中国银行长安支行申请本院从该支行调取相关流水记录，拟证明李真贞、姚静静等人涉嫌非法吸收公众存款及非法获取佣金，理由是如未得到相应行政许可或者司法机关的命令，该支行不得提供涉及本案当事人的相关流水记录，否则会侵犯客户隐私。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人张辉淑上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、李真贞、姚静静的行为是否属于职务行为；三、张辉淑的损失是否确定。首先，中国银行长安支行主张，因李真贞、姚静静涉嫌非法吸收公众存款犯罪，故本案应驳回张辉淑起诉，并移交公安机关处理。本院认为，根据上海市嘉定区人民法院（2016）沪0114刑初980号刑事判决，构成非法吸收公众存款罪的并不包括与案涉基金项目有关的案外人吴小东，且该刑事判决认定吴小东系案涉基金项目投资人之一。截至目前，尚无证据反映李真贞、姚静静的案涉行为构成犯罪。因此，张辉淑通过民事诉讼途径主张权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本院对中国银行长安支行该主张不予采纳。其次，在张辉淑与案外人签订相关投资协议过程中，李真贞、姚静静的行为是否构成职务行为。由于案涉基金项目并非中国银行理财产品或者授权代销产品，张辉淑不可能从中国银行官方途径了解到相关情况。张辉淑、李真贞陈述，张辉淑之所以与广东骏福公司签订《上海骏福赣祥四安天城投资基金东莞巽福一号投资管理中心（有限合伙）入伙协议》以及《认购意向书》、《有限合伙人信息登记表》等文件，是基于李真贞的介绍。因张辉淑是李真贞的老客户，且中国银行长安支行亦认可是李真贞促成案涉交易，所以张辉淑、李真贞的该陈述可信。李真贞与姚静静在案外人吴小东的带领下实地考察“瑞昌中央商务区”、“江西余干四安天城”回到东莞后，李真贞向包括张辉淑在内的一些中国银行老客户介绍与这些项目有关的基金，具有“现身说法”的效果。并且，李真贞受姚静静指示在工作时间、工作地点与张辉淑接洽，即使李真贞、姚静静的行为超出了其职责范围，但是李真贞、姚静静的中国银行职员身份足以使张辉淑产生信赖。至于这些基金是否由中国银行发行的理财产品或者授权代销产品，是否能够在中国银行的官方网站查询到，应当是李真贞与姚静静主动向张辉淑说明、告知的事项。本案中，并无证据证明李真贞与姚静静在向张辉淑等人介绍案涉基金的同时，已善意提醒张辉淑注意案涉基金与中国银行发行的理财产品或者授权代销产品的区别。因此，李真贞与姚静静的推介行为在外观上足以被认定为履行职务的行为。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。再次，本案为财产损害赔偿纠纷，权利人主张损害赔偿，不仅应当证明损失的存在，还应当证明损失的多少。根据本案相关证据及上述刑事判决，虽然张辉淑基于合同关系向案外人投资案涉基金项目确有资金未能收回，且案涉基金项目是案外人非法吸收公众存款的外部表征，但案涉基金项目确有对应的具体投资项目。当前，案涉不动产已为负责上述刑事判决执行的上海市嘉定区人民法院控制，虽然相关执行案件系终结本次执行程序，但相关不动产在具备条件处置时，执行程序将来可恢复。根据上海市嘉定区人民法院给本院的复函及复函提及的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条等规定，即使张辉淑与广东骏福公司之间的相关投资协议无效，基于合同无效的法律后果，张辉淑仍有权利及机会向执行法院申请从追缴的财产中分得相应款项。在此情况下，张辉淑目前未能收回的投资本息不能等同于张辉淑的损失，故本案不宜酌定张辉淑的损失。中国银行长安支行关于张辉淑的损失目前尚不确定的主张成立，本院予以采纳；对于张辉淑要求中国银行长安支行予以赔偿的诉讼请求，本院不予支持。如果张辉淑将来无法从执行法院追缴的财产中获得足额清偿，其可以根据损失的具体情况另行向中国银行长安支行等主张权利。此外，关于中国银行长安支行调取证据的申请，根据其陈述，证据持有人为其本人。本院认为，诉讼过程中，知悉案件情况的当事人有如实向法院陈述事实、及时提供证据的义务，任何人不得以拟提供的证据可能会侵犯他人隐私或者商业秘密为由而拒绝提供。中国银行长安支行自己持有证据而在第二审程序中要求本院向其发出调查取证通知，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。综上所述，上诉人中国银行长安支行的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，根据二审查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3869号民事判决。二、驳回张辉淑的诉讼请求。一审案件受理费4475元、二审案件受理费3300元，均由张辉淑负担。张辉淑应负担的二审案件受理费，应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴交。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年九月四日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。