山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2927号上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号，统一社会信用代码91370883742415192L。法定代表人：王伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张曼曼，泰和泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏松，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鲁宝重工机械有限公司，住所地山东省济宁市兖州区兖颜路鲁宝工业园，统一社会信用代码91370882080870232N。法定代表人：王佰常，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯永革，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迎春，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司，住所地山东省济宁市兖州区经济开发区，统一社会信用代码91370882735761484E。法定代表人：张磊，董事长。委托诉讼代理人：孙广朋，山东伟祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彬，山东伟祺律师事务所律师。上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）、山东鲁宝重工机械有限公司（以下简称鲁宝公司）因与被上诉人兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司（以下简称三方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2018)鲁0812民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。东华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判东华公司不承担责任，鲁宝公司直接支付三方公司欠付工程款921450.99元；3.一、二审诉讼费用由三方公司、鲁宝公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定东华公司将涉案工程转包给三方公司属于认定事实错误。就涉案工程，东华公司与鲁宝公司确实签订了建设工程施工合同，但该施工合同签订后，东华公司就涉案工程未进行施工，鲁宝公司也未向东华公司支付任何工程价款，即上述建设工程施工合同并未实际履行。根据鲁宝公司在一审庭审时提交的增值税专用发票、付款明细、审计报告等证据，可以证实三方公司、鲁宝公司互相履行了施工及付款义务。虽然《建筑法》第十五条规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，但根据《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即鲁宝公司、三方公司之间实际形成了事实合同。故，东华公司与涉案工程无关，也无需承担任何付款责任。一审法院认定东华公司将涉案工程转包给三方公司属于认定事实错误。（二）退一步讲，即便三方公司是本案实际施工人，本案也应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释（二）》），东华公司的诉讼地位应当为本案第三人，不承担付款责任。《建设工程司法解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”故本案应适用《建设工程司法解释（二）》相关规定。《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据上述规定，三方公司作为实际施工人，可以突破合同相对性或者基于代位权要求鲁宝公司承担付款责任，但不可以既突破合同相对性要求鲁宝公司承担责任，又基于基础合同关系向东华公司主张付款责任。本案中三方公司既然已要求鲁宝公司承担责任，且本案的欠款金额也已查清，东华公司则应作为本案第三人，不承担付款责任。鲁宝公司辩称，（一）三方公司系挂靠东华公司资质施工，无权直接向鲁宝公司主张施工合同权利。1.三方公司取得建筑公司施工总承包叁级资质、钢结构工程专业承包贰级资质证书的时间分别为2016年11月30日、2016年3月9日，2013年5月8日签订建设工程施工合同时，三方公司并不具备建筑工程施工总承包资质，故挂靠借用东华公司资质与鲁宝公司签订了建设工程施工合同。2.在挂靠施工过程中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是鲁宝公司与东华公司之间的建设工程施工合同法律关系，二是东华公司与三方公司之间的挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设公司司法解释》）第二十六条和《建设工程司法解释（二）》第二十四条均适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。在挂靠情形下，三方公司无权突破合同相对性，直接向鲁宝公司主张建设工程合同权利。3.退一步讲，即使按照东华公司的主张，鲁宝公司与东华公司的建设工程施工合同未实际履行，鲁宝公司与三方公司存在实际施工合同关系，由鲁宝公司直接支付工程款921450.99元，也是错误的。（1）鲁宝公司与三方公司未签订建设施工施工合同，更无工程款结算条款，工程欠款921450.99元是依据鲁宝公司与东华公司签订的建设工程施工合同结算条款和鲁宝公司支付给三方公司的工程款计算的，因此，该计算依据是错误的。（2）涉案工程未完工，未经验收合格，且存在质量问题。（二）东华公司提出其应为本案第三人、不承担付款责任的主张不能成立，1.《建设工程司法解释（二）》第二十四条不适用于本案。2.退一步讲，即使认定东华公司与三方公司之间为违法转包法律关系，三方公司作为实际施工人起诉，有权选择被告，即一并起诉发包人、违法转包人，并由人民法院根据法律规定作出判决，列东华公司为被告并无不当。《建设工程司法解释（二）》第二十四规定系指实际施工人只起诉请求发包人承担责任的，人民法院应当追加转包人为第三人。东华公司主张应为本案第三人，系对上述法律规定的错误理解。鲁宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回三方公司要求鲁宝公司承担民事责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由三方公司承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。一审判决认定“鲁宝公司。尚欠921450.99元未付”，并判决“山东鲁宝重工机械有限公司对第一判项债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任”，上述事实认定是错误的。鲁宝公司与东华公司并未就涉案工程进行决算，并不欠三方公司工程款。（一）由于三方公司施工组织不力，管理不到位，造成工期严重延误，共计14个月，根据鲁宝公司与东华公司签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第13条“工期延误”约定“每拖延一天，罚工程总造价的5%o”，东华公司应支付上诉人工期违约金2226万元。（二）涉案工程未完工、未经验收合格且存在质量问题。（三）根据鲁宝公司与东华公司签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第26条“工程款(进度款)支付”约定“4)工程竣工验收合格后付合同款的20%；5)工程审计完后付合同款的10%；6)其余10%作为质保金，质保期一年后一次性付清”，根据上述约定，合同款的40%，即424万元不应支付。三方公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）东华公司是涉案工程的承包人，涉案工程是由鲁宝公司发包给东华公司，东华公司转包给三方公司，实际由三方公司施工，作为实际施工人起诉发包方及承包方是有法律依据的，鲁宝公司及东华公司都是本案适格的诉讼主体，发包方鲁宝公司应在欠付工程款的范围内承担责任。（二）该工程虽然没有进行竣工验收，但鲁宝公司已经投入使用，已经具备了工程款支付条件。双方已对涉案工程的工程款进行结算，包括固定部分及变更部分。（三）至于鲁宝公司所提出的所谓质量问题，不是事实，没有竣工验收的原因是鲁宝公司没有相关的手续，且鲁宝公司已擅自使用该工程，再以质量问题抗辩不能成立。三方公司向一审法院起诉请求：1、判令被告东华公司给付原告三方公司工程款2129298.89元；2.判令被告鲁宝公司在欠付工程款2129298.89元范围内对原告三方公司承担付款责任；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，鲁宝公司为发包人，东华公司为承包人，双方签订建设工程施工合同，约定东华公司承包山东鲁宝重工机械有限公司1#、2#车间建设工程，工程承包范围为土建、钢结构、消防、照明(图纸的全部内容)。开工日期为2013年5月16日，竣工日期为2013年9月16日，合同工期总日历天数120天。合同价款采用固定价方式确定，为1060万元，如发生工程变更，变更部分按03年《山东省建筑工程消耗定额》《山东省安装工程定额》及相关费用定额，施工期间经发包方、承包方、监理方三方确定的材料价格进行结算。承包方按增加工程总造价的5%进行让利。双方约定工程款支付的方式和时间：基础完工后付合同款的15%(付至合同价款15%)；2钢结构主体安装完成后付合同款的35%(付至合同价款的50%)；墙体施工完成付合同款的10%(付至合同价款的60%)；工程竣工验收合格后付合同的20%(付至合同价款的80%)，工程审计后付合同款10%，其余10%作为质保金，质保期一年后一次性付清。质量保修期：土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为3年。留取工程总造价的10%为质保金，质保金从竣工验收合格之日起一年付清，其他按国家规定。补充条款约定：承包方所交工程保证金随工程款的支付比例退还，本工程不准转包，否则扣除全部保证金。因发包方造成工期顺延，如延期超过合同期，发包方应一次性退还承包方交的保证金。钢结构必须由东华公司加工制作，钢材达到国家标准。合同签订后，鲁宝公司又与东华公司签订补充协议，约定工程价款按合同总额40%开具增值税发票，60%开具营业税发票；工程款支付方式除现金或承兑汇票外，还以5%的物品支付。合同和补充协议签订后，东华公司即将该项工程全部交由三方公司施工：东华公司与三方公司没有签订转包合同。施工期间，鲁宝公司1#、2#车间变更部分工程，三方公司对变更部分工程报送结算价值674340.4元，经山东海天建设工程咨询有限公司审计，出具鲁海建济基字(2017)第40号审计报告，鲁宝公司、三方公司盖章确认变更部分工程审定值为294272.54元。鲁宝公司1#、2#车间工程总价款共计10894272元。工程施工过程中，鲁宝公司、东华公司以及监理公司和勘察单位、设计单位，陆续对地基与基础、主体结构质量等进行了验收，2014年12月鲁宝公司开始使用涉案工程。三方公司施工过程中，鲁宝公司陆续以银行承兑汇票、给付物品支付部分工程款。由鲁宝公司及其关联公司祥通集团公司与三方公司及其关联公司大陆集团公司签订抹账协议，相互抹账支付了部分工程款。因拖欠工程款未付，2017年元月16日起，实际施工人王庆君带领工人到建委清欠办和鲁宝公司索要拖欠的工资，2017年1月20日，济宁市充州区颜店镇人民政府代表刘绪国，鲁宝公司代表王佰常、李勉祥，三方公司代表李进华、宋卫国，分包代表潘大春，施工代表王庆君在祥通集团召开会议，几方共同形成《关于拖欠王庆君索要工程款的会议纪要》，内容为：三方公司春节前向鲁宝公司提供工程变更手续，鲁宝公司委托评估审计，对变更部分审计值(含相应扣减)由鲁宝公司直接支付给王庆君用于发放民工工资，三方公司与潘大春负责办理相关手续。鲁宝公司根据上述纪要将审证后的工程款支付给了王庆君，王庆君于2017年11月25日出具收条，写明收到鲁宝重工工程款294272元。鲁宝公司已支付工程款9972821.01元。三方公司出具书面说明，认可已收到鲁宝公司支付工程款9678549.01元，不认可“王庆君会议纪要及294272元的代付款手续”另查，2016年3月9日三方公司取得钢结构工程专业承包二级资质，2016年11月30日三方公司取得建筑工程施工总承包三级资质。一审法院认为，鲁宝公司与东华公司签订建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，具有法律效力，双方应按照合同约定全面履行义务。但东华公司在合同签订后，没有自行施工，而是将涉案工程转包给三方公司进行施工，施工时三方公司未取得相应的建筑业企业施工资质，工程竣工前三方公司亦未取得相应资质，三方公司承包的工程范围已超出其相应资质等级标准，违反了法律规定，且鲁宝公司与东华公司签订的施工合同中明确约定工程不得转包，故东华公司将鲁宝公司1#、2#车间工程转包给三方公司行为无效。虽然东华公司与三方公司转包鲁宝公司1#、2#车间工程无效，但该工程已由鲁宝公司实际使用，三方公司要求东华公司支付欠付的工程款应予支持。该工程在建设施工过程中，鲁宝公司直接向三方公司支付工程款，三方公司的人员代表东华公司在相关文件签字，鲁宝公司对转包行为是知晓的，故鲁宝公司应在欠付工程价款内对三方公司承担责任。关于工程价款，合同固定价款为1060万元，变更工程价款为294272.54元，鲁宝公司1#、2#车间工程总价款共计10894272元。鲁宝公司已支付工程款9972821.01元。尚欠921450.99元未付。关于支付王庆君工程款的问题，三方公司的人员参与了会议，并在纪要上签字，鲁宝公司根据会议纪要要求，将审计后的工程款支付给了王庆君，应视为向三方公司的付款行为。关于三方公司要求支付欠付工程利息问题，因三方公司与东华公司转包涉案工程的行为无效，三方公司不应取得工程价款以外的其他利益，故对三方公司的该诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、兖矿东华建设有限公司于本判决生效后十日内支付兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司工程款921，450.99元；二、山东鲁宝重工机械有限公司对第一判项债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回兖矿集团充州三方钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23834元，兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司负担10794元，兖矿东华建设有限公司负担6507元，山东鲁宝重工机械有限公司负担6507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对当事人提交的证据进行了质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，鲁宝公司与东华公司签订建设工程施工合同后，案涉工程实际由三方公司施工，三方公司就建设工程施工合同约定的工程价款1060万元已向鲁宝公司出具了发票，2017年1月20日各方也是约定对工程变更部分由三方公司提供资料，鲁宝公司委托审计，说明鲁宝公司认可案涉工程应按其与东华公司签订的建设工程施工合同的约定进行结算。合同约定价款为1060万元，工程变更部分审定值为294272.54元，案涉工程造价为10894272.54元，《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程虽未经验收，但已由鲁宝公司实际使用，故鲁宝公司以工程未验收合格为由而不应支付工程款的请求，于法相悖。鲁宝公司就工期延误违约金未提起反诉，本院对此不予审理，鲁宝公司可另行主张权利。案涉工程造价已通过合同及审计确定，鲁宝公司使用该工程也已超过合同约定的一年的质保期，故鲁宝公司应按约定支付工程款。鲁宝公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。东华公司不仅与鲁宝公司签订了建设工程施工合同及补充协议，在施工过程中形成的资料中施工单位处也均加盖了东华公司的印章，且东华公司一审中称其承包工程后将工程转给了三方公司，结合鲁宝公司二审中提交的东华公司、三方公司共同向鲁宝公司出具的承诺书，可以认定东华公司与鲁宝公司签订的建设工程施工合同已实际履行，只不过是东华公司转包给三方公司，由三方公司实际履行了施工义务，鲁宝公司根据三方公司和东华公司出具的承诺书直接向三方公司支付了工程款。《建设公司司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程变更部分由鲁宝公司与三方公司进行了审计结算，所有已付工程款也均是鲁宝公司直接支付给三方公司，东华公司并未占有工程款，故应由鲁宝公司就尚欠的工程款向三方公司承担付款责任。东华公司的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初974号民事判决；二、山东鲁宝重工机械有限公司于本判决生效后十日内向兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司支付工程款921450.99元；三、驳回兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23834元，由兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司负担12326元，山东鲁宝重工机械有限公司负担11508元。二审案件受理费26030元，由由兖矿集团兖州三方钢结构工程有限公司负担13015元，山东鲁宝重工机械有限公司负担13015元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月五日书记员  夏 凯