北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初1788号原告：北京尚学堂科技有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观镇南店村综合商业楼****。法定代表人：高淇，执行董事。委托诉讼代理人：范骅，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，北京嘉润律师事务所律师。被告：杨元祥，男，1982年4月15日出生，汉族，住河北省廊坊市三河市燕郊经济开发区。委托诉讼代理人：田留苗，北京市东友律师事务所律师。原告北京尚学堂科技有限公司（以下简称：尚学堂公司）诉被告杨元祥劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，适用组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尚学堂公司的委托诉讼代理人范骅和李晶晶、被告杨元祥及其委托诉讼代理人田留苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尚学堂公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令原告需支付被告2017年3月1日至2017年9月14日期间的绩效工资为38400元；2、判令原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；3、判令原告无须支付被告年休假工资5517元；4、判令被告返还原告借款26214元；5、判令原告代缴的被告2018年9月-11月的社保公积金6072.99元应由被告承担。事实与理由：一、被告绩效工资应为38400元。根据原告财务部门的统计，被告2017年3月1日至2017年9月14日期间的招生人数为128人，按照提成工资300元/的标准，对应的绩效工资为38400元。二、原告不存在非法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金。被告工作期间擅离职守，未按规定办理请假手续，严重违反公司考勤制度，原告与被告解除劳动合同的程序合法，不存在非法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金，具体理由如下：一是被告擅离职守在线。被告在公司负责安徽、河南、福建三省的招生工作，如果在工作期间身体出现不适，应当首先就近就医，但被告提供的疾病诊断证明书显示。其就诊的一员为金湖县中医院，即被告户籍所在地江苏省金湖县的医院，且就诊记录并未记载其存在任何身体不适的症状，临川诊断显示为“体检”。说明被告在工作期间擅离职守，未经请假即回到户籍地省份进行体检。二是被告未按照公司制度规定办理请假手续。按照公司制度规定，员工非因公受伤、患病不能上班申请时，可通过短信、微信、QQ或邮件等书面形式，前60分钟知会直接上级，得到直接上级允许请假的回复后才算正是请假；同时要求，超过7天的病假除需提交诊断证明书或病假证明书外，还需要提交病例。但被告8月28日至9月1日的所谓“病假”，于8月31日才通过OA系统提交请假申请；9月4日至9月8日的“年假”申请，于9月11日才提交，上述请假申请，均为先自行休息，过后几天才提交请假申请，且其请假时间已经超过7日但并未提供病例。被告在未按照公司规章制度提交请假申请的情况下，其、请假时间已经超过7日但并未提供病例。被告在未按照公司规章制度提交请假申请的情况下，其请假申请未获批准，不能按照病假处理，应按照旷工处理。三是被告提供的就诊资料内容存在矛盾。一是被告提供落款8月28日的诊断证明，但X光检查与生化血检验单的时间均为8月30日，存在“先诊断，后检查”的问题；二是被告提供的诊断证明书内容不完整，没有科室、病例号等内容，不符合卫生部门的相关规定；三是诊断证明中处理意见为：“针灸”、“拔罐”治疗，但被告未提供相应的治疗记录：四是被告提供的同一医师的诊断证明的书写笔记明显不一致。基于上述，被告病假的主张不能成立，其行为已经构成旷工，原告与其解除劳动合同于法有据，不存在违法解除劳动合同的情形。三、被告已经享受五天的年假，原告无需支付年假工资。按照公司制度规定以及春节放假通知，12天的寒假已经包括了春节假期及年假，被告不再另行享受年假待遇；且被告于2017年9月11日通过办公系统提交请假申请，类型为“年假”，请假时间为2017年9月4日至8日。在此期间，公司向其正常计发了工资，被告已经享受年假待遇，原告无需支付年假工资5517元。四、被告从原告处的借款应当予以返还。被告离职之前，向原告财务部门借款26214元。该笔借款尚未清偿，被告应当予以返还。五、原告为被告代缴的社保及公积金费用应从被告工资中予以扣除。尽管原告9月14日即向被告发送了解除劳动合同的通知，但被告一直拖延办理相关离职手续。原告为了避免其社保中断，一方面积极联系其办理离职手续，一方面为其继续缴纳社保直至2017年11月。对于2017年9月至11月原被告为被告代缴的社保及公积金共计6072.99元，应当在向其发放的工资提成中予以抵扣。综上所述，北京昌平区劳动争议仲裁委员会于2018年12月26日做出的“京昌劳人仲字[2018]第3743号”裁决部分事实认定错误，法律依据不足，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。杨元祥答辩称，被告同意仲裁裁决结果，不同意原告的诉讼请求。一、被告在2017年3月1日-9月14日之间共为原告招生138人，不是128人，我方提交招生信息每个电话都可以核实。二、被告不存在旷工的情形，被告均向原告提交了病假条及诊断报告和相关的医疗检查单据，且原告并不存在向其所述的提前请假的规章制度，真正的请假流程是被告向上级主管提出请假，后期补交医疗证明便可，因为我方不存在旷工。就原告在诉状中提到的先有诊断证明后有检查的问题，原告在8月28日在家期间，感觉身体不适，到医院检查，因为是颈椎病，所以回家休息了两天，两天后头部眩晕严重，又到医院检查，是颈椎病压迫神经。三、被告并未休年假，被告在OA系统中提出休假请求，其上级领导并未批准，让其休病假，所以年休假并未批准，休的病假。四、在职期间，被告并未向公司借款，因为是招生工作，如果借款也是部门领导借款，借款也是在招生开支中。五、本案中的社保并非本案原告缴纳，其次在仲裁中年假我方主张的是10天，共计金额是11034.48元，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月17日，杨元祥与尚学堂公司签署《劳动合同书》，杨元祥担任大区经理，劳动合同期限为2016年10月17日至2019年10月17日。2017年9月14日，尚学堂公司发出《辞退通知》，内容为“杨元祥……因您严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二），用人单位有权解除劳动合同且不支付经济补偿金。故经公司研究决定，自2017年9月14日起，本公司解除与您的聘用关系。请您在收到本通知后的3个工作日内前往总部人事部办理离职手续并完成工作交接……”。尚学堂公司主张解除劳动合同的原因是因为工作期间擅离职守，未按规定办理请假手续，杨元祥称其并未旷工，其已经履行了请假手续，杨元祥称公司通常的请假流程为向上级直接主管提出请假，后期补交医疗证明即可。根据请假单显示，2017年8月31日杨元祥提交病假申请，申请期限为2017年8月28日至2017年9月1日。2017年9月11日，杨元祥再次提交病假申请，申请2017年9月11日至2017年9月15日休病假，状态显示正在审批中，当日杨元祥还提交了年假申请，申请期限为2017年9月4日至2017年9月8日，状态显示已退审，以上休假申请显示审批人为杨杨、王志东、王军。根据金湖县中医院的疾病诊断证明书显示，2017年8月28日，杨元祥在该医院诊断为颈椎病，医嘱建议休息一周，2017年8月30日到该医院进行大生化项目的检查，2017年9月3日到该医院进行彩超检查，2017年9月4日的诊断证明书显示为颈椎病，建议休息一周，2017年9月11日的诊断证明书显示为颈椎病，建议休息一周。2018年8月22日，杨元祥向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决尚学堂公司：1、支付2017年8月1日至2017年9月14日期间的工资19724元；2、支付2017年3月1日至2017年9月14日期间的绩效工资41400元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元；4、支付2016年10月17日至2017年9月14日期间未休年假工资5517元；5、支付2016年10月17日至2017年9月14日期间报销款37097.5元；6、支付2017年3月12日至2017年7月9日期间周六日加班费17655元；7、支付2017年5月至2017年8月期间电话费补贴800元。后该委做出裁决：一、尚学堂公司支付杨元祥2017年8月1日至2017年8月27日期间的基本工资9913.04元及2017年8月28日至2017年9月14日期间的病假工资1177.2元；二、尚学堂公司支付杨元祥2017年3月1日至2017年9月14日期间绩效工资41400元；三、尚学堂公司支付杨元祥违法解除劳动合同的赔偿金24000元；四、尚学堂公司支付杨元祥年休假工资5517元；五、驳回杨元祥要求支付报销款的仲裁申请；六、驳回杨元祥的其他诉讼请求。杨元祥不服该裁决，在法定期限内诉至我院。关于杨元祥主张的绩效工资，杨元祥主张其招生人数为138人，尚学堂公司主张的128人。有争议的为10人，尚学堂公司称经查询常文君、张鹏海、汪洋的业绩归口为张翰文，许真真和黄正在2018年才入学，与杨元祥无关，韦胜锋的业绩归口为何欢，缴费学生中无夏胡轩和杨光涛，方少伟交费后退费未入学，李阳因重名较多且均为咨询部招收而非杨元祥的渠道部。尚学堂公司称只有学生入学并交纳学费后才能计算提成。杨元祥主张其在2005年即参加工作，2016年至2017年应当享受每年10天的年休假，根据其社保记录显示，2004年12月至2007年9月，北京金融研修学院为其缴纳了社会保险，2014年5月至2014年11月，北京北大方正软件技术学院为其缴纳社会保险，2015年3月至2015年5月北京千锋互动科技有限公司为其缴纳社会保险。尚学堂公司主张公司在2017年1月21日至2017年2月2日放假，杨元祥已休年休假。另查，根据庭审中的陈述，杨元祥为吕震的下属，吕震是其直接领导。在“京昌劳人仲字[2017]第3388、3564号”仲裁案件（吕震与尚学堂公司劳动仲裁案）中，杨元祥曾出庭作证称“我的直接领导是吕震，公司在2017年8月17日给他的办公室贴了封条”，“（贴封条的行为）是辞退的意思”。上述事实，有劳动合同、银行交易明细、检查单、统计表、社保记录、考勤记录、仲裁开庭笔录、仲裁裁决书及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨元祥与尚学堂公司在2016年10月签署劳动合同，双方形成劳动关系，故双方在劳动合同履行过程中均应按照劳动合同约定和国家规定，全面履行自己的义务。本案的争议焦点之一为尚学堂公司解除劳动关系的行为是否构成违法解除，本院分析为：首先，尚学堂公司解除的法律依据为《中华人民共和国劳动合同》第三十九条第（二）项，即严重违反用人单位规章制度，根据其起诉意见，所依据的事实基础为擅离职守、未按规定办理请假手续，严重违反考勤制度，双方在劳动合同第八条约定休假制度按照尚学堂公司《公司管理制度》执行，劳动合同第二十三条，本合同的附件包括《岗位职责》、《保密协议》、《保密守则》、《公司管理制度》，虽然原、被告均未提交名为“《公司管理制度》”的文件，但显然杨元祥在入职时理应知晓尚学堂公司是有基本的管理制度的，且其作为有过多年公司工作经历的人，也应当知晓请休假应当履行相应的审批手续，而非自己可以自由决定；其次，从双方提交的OA审批截图来看，审批人显示为杨杨、王志东、王军，显然是有专门人员审批的，而非杨元祥所陈述的向直属领导请假、后期补手续即可，杨元祥未提交其陈述的请休假流程为尚学堂公司的休假制度惯例或者属于尚学堂公司默认的形式的相关证据，且其也并未举证其向直接领导请过假，故其应当承担举证不能的法律后果；再次，杨元祥和其直属领导吕震等人组成的团队是尚学堂公司在2016年从案外人处整体挖过来入职尚学堂公司，杨元祥在其直属领导吕震的仲裁案件中曾作为证人出庭作证，其当时证言包括“我的直接领导是吕震，公司在2017年8月17日给他的办公室贴了封条”，“（贴封条的行为）是辞退的意思”，因此本院认为杨元祥在2017年8月17日前后已知晓其直属领导吕震已和尚学堂公司发生纠纷，在杨元祥的认知里已有公司辞退吕震的内容，故其主张在2017年8月20日以后向吕震请假即履行了请假手续不具有合理性，本院对其陈述不予采信。综上，杨元祥在2017年8月28日至2017年9月11日期间，在未履行请、休假手续的情况下，未出勤参加工作，已构成旷工，本院认定该行为属于严重违反公司规章制度的行为，尚学堂公司解除劳动关系的行为合法，不构成违法解除，不应支付经济补偿金。关于杨元祥主张的绩效工资一节，双方均认可计算标准为300/人。尚学堂公司主张招生人数为128人，杨元祥主张招生人数为138，对于双方主张的差额10人，本院结合双方出示的招生信息和尚学堂公司的意见，依据证据规则和公平公正的民事诉讼原则，对有争议的10人认定如下：双方均未提交杨光涛的信息，故不应计入，尚学堂公司主张许真真是2018年入学、方少伟交报名费后又退费，均未提交相应的证据，不予采信，常文君、张鹏海、汪洋来自宿州学院，韦胜锋来自郑州大学，杨元祥负责的区域包括安徽和河南，尚学堂公司应当进一步举证上述招生业绩不属于杨元祥而属他人的证据，黄正来自湖北，杨元祥负责的生源地不包括湖北，故杨元祥应当进一步举证，关于夏胡轩和李阳，杨元祥应当进一步举证，故本院认定争议10人应归杨元祥的业绩人数为6人，故本院计算杨元祥的绩效工资为40200元。关于杨元祥主张的2016年10月17日至2017年9月14日的未休年休假工资一节，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假为10天，虽然杨元祥在2004年即开始缴纳养老保险，但在2007年10月至2014年4月期间未有缴纳社会保险的记录，社保记录显示，截至2019年2月，杨元祥在本市养老保险累计缴费7年5个月，医疗保险累计缴费7年4个月，故仅有2004年的社保记录不足以证明杨元祥累计工作已满10年，杨元祥应当进一步举证证明其累计工作情况，杨元祥自2015年3月起的社保记录未有中断，故本院认定杨元祥在2016年10月17日至2017年9月14日期间应享有年休假4天（不足1整天的部分不予计算在内），杨元祥主张月工资为12000元，尚学堂公司未出示相应的证据，结合银行流水和社保记录，本院对该标准予以采信，故本院计算带薪年休假工资为4413.79元（12000÷21.75×4×200%）。关于尚学堂公司称春节期间放假已包含年休假，因杨元祥对其提交的考勤统计记录和放假通知均不予认可，在尚学堂公司没有其他证据佐证的情况下，本院认为仅凭该单方制作没有杨元祥签字确认的记录，不足以作为已休年休假的证据，故本院对尚学堂公司的该起诉意见不予采信。尚学堂公司虽称2017年9月4日至2017年9月8日杨元祥已休年休假，但根据审批记录可知，该休假流程未被审批完成，且尚学堂公司也并未支付2017年8月1日之后的工资，故本院对该意见亦不予采信。关于仲裁裁决尚学堂公司支付杨元祥2017年8月1日至2017年8月27日期间基本工资9913.04元及2017年8月28日至2017年9月14日期间的病假工资1177.2元，因双方均未针对该项起诉，本院不再赘述。关于尚学堂公司诉求返还借款26214元，其在仲裁中未提出该反申请，故若其坚持主张该款项，其可另行通过仲裁或者诉讼主张权利。尚学堂公司主张杨元祥应承担2017年9月至11月的社保公积金6072.99元的诉求，未经仲裁前置程序，本院对该主张不予处理。综上所述，本院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京尚学堂科技有限公司于本判决生效后七日内支付杨元祥2017年8月1日至2017年8月27日期间基本工资9913.04元及2017年8月28日至2017年9月14日期间的病假工资1177.2元；二、北京尚学堂科技有限公司于本判决生效后七日内支付杨元祥2017年3月1日至2017年9月14日期间绩效工资40200元；三、北京尚学堂科技有限公司于本判决生效后七日内支付杨元祥未休年休假工资4413.79元；四、北京尚学堂科技有限公司无需支付杨元祥违法解除劳动合同经济赔偿金24000元；五、驳回北京尚学堂科技有限公司的其他诉讼请求。如果北京尚学堂科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京尚学堂科技有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  姚小锋人民陪审员  刘建强人民陪审员  路玉国二〇一九年九月十八日法官 助理  李 耀书 记 员  张思维