安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖02刑终369号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人(原审被告人)汪登云，男，1992年8月24日出生，汉族，初中文化，住繁昌县。2017年12月18日因犯开设赌场罪被判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，2019年2月1日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年3月7日被取保候审，同年7月16日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。上诉人(原审被告人)胡之祥，男，1991年10月16日出生，汉族，初中文化，住繁昌县，2019年4月10日因本案被繁昌县公安局刑事拘留。同年4月24日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。原审被告人姚中政，男，1991年9月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。2009年12月22日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，2019年3月22日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。原审被告人王跃武，男，1992年3月3日出生，汉族，初中文化，住繁昌县。2019年3月22日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。原审被告人许超，男，1988年11月11日出生，汉族，初中文化，住繁昌县。2014年9月10日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，2017年12月18日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，2019年4月6日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。原审被告人冯超，男，1991年3月2日出生，汉族，初中文化，住繁昌县。2013年2月因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月，宣告缓刑一年，2017年5月19日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，2019年4月6日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。原审被告人全志忠，男，1991年11月5日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县，2019年3月8日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年3月21日被取保候审。原审被告人叶贤福，男，1957年8月22日出生，汉族，小学文化，住安徽省繁昌县，2019年7月19日因本案被繁昌县公安局取保候审。原审被告人方元福，男，1964年2月15日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县，2019年4月10日因本案被繁昌县公安局取保候审。原审被告人汪东，男，1990年11月28日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县，2019年2月1日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，同年3月7日被取保候审。安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人姚中政、王跃武、许超、冯超、汪登云、胡之祥、全志忠、叶贤福、方元福、汪东犯开设赌场罪一案，于2019年8月11日作出（2019）皖0222刑初158号刑事判决，原审被告人汪登云、胡之祥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪登云、胡之祥，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月下旬，被告人姚中政、王跃武、许超、冯超在平铺镇境内开设赌场，4人达成协议后口头约定每人赌场股份，赌场开设3、4天后，陈永康（刑拘在逃）出资入股了该赌场50%的股份，姚中政、王跃武、许超、冯超每人各占股12.5%，期间姚中政、王跃武、许超、冯超、陈永康在平铺镇境内的五华山废弃房屋、五华鸡场、新林九塘废弃房屋、蔡铺山包等多个地点邀集他人以“摇单双”方式进行赌博，每场赌博前由汪登云事先找好赌博地点，赌博过程中姚中政负责“团宝”，方元福负责“摇宝”，汪登云负责发放对讲机给全志忠、胡之祥、汪东并安排放哨，叶贤福开车接送参赌人员。2019年1月31日，姚中政、王跃武、许超、冯超、陈永康共同出资3万元在平铺镇境内邀集方银环、张某2、许某等人开设赌场2场，期间姚中政负责团宝，方元福负责摇宝，汪登云、汪东放哨，当晚被公安机关查获。自2019年1月下旬至案发姚中政、王跃武、许超、冯超、陈永康在繁昌县平铺镇境内组织开设赌场共10余天，场次十几场，邀集参赌人员20余人。原判另认定，各被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，被告人许超于2017年12月18日因犯开设赌场罪被本院（2017）皖0222刑初202号刑事判决判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，被告人全志忠、叶贤福、汪东在本院审理过程中退缴违法所得1100元、900元、1000元。原判依据公诉机关提交并经庭审质证的证人方银环、章某、汪某1、朱某、盛某、汪某2、刘某1、张某1、张某2、李某1、张某3、吴某、潘某、任某、刘某2、洪某、袁某、王某1、王某2、李某2、许某、张某4、张某5、张某6等人的证言，被告人的供述与辩解，现场勘验笔录，指认笔录及照片，罚没收据，退缴违法所得收据，行政处罚决定书，刑事判决书，到案经过，户籍人口信息等证据等证据认定上述事实。原判认为：被告人姚中政、王跃武、许超、冯超以营利为目的，开设赌场邀集他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，被告人汪登云、胡之祥、全志忠、叶贤福、方元福、汪东为赌场管理、接送参赌人员、望风等提供帮助，并从中牟利，属于被告人姚中政、王跃武、许超、冯超开设赌场的共犯，其行为均已构成开设赌场罪。被告人姚中政、王跃武、胡之祥、全志忠具有自首情节，其他被告人具有坦白情节，依法均可从轻处罚，被告人姚中政、王跃武、许超、冯超在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚，其他被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚，被告人姚中政、许超、冯超、汪登云有前科，应从重处罚，被告人许超在前罪缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，将本罪与前罪并罚，十被告人当庭均能自愿认罪，被告人王跃武、冯超、全志忠、叶贤福、汪东主动预缴罚金，被告人全志忠、叶贤福、汪东主动退缴违法所得，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2017）皖0222刑初202号刑事判决主文第九项关于对被告人许超宣告缓刑一年六个月的部分；二、被告人姚中政犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；被告人王跃武犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，与前犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；被告人冯超犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；被告人汪登云犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；被告人胡之祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；被告人全志忠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；被告人方元福犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；被告人汪东犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；被告人叶贤福犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币2000元；三、收缴被告人的违法所得，上交国库。汪登云上诉提出，一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。胡之祥上诉提出：一审判决量刑不公，其具有自首、从犯情节，量刑同主犯一样，请二审法院公正判决。经审理查明：原判认定原审被告人姚中政、王跃武、许超、冯超、汪登云、胡之祥、全志忠、叶贤福、方元福、汪东犯开设赌场罪的上述事实有经原判庭审质证的证据予以证实，上诉人汪登云、胡之祥对原判认定的事实亦无异议，原判认定事实清楚，证据充分，足以认定，本院亦予以认定。本院认为：原审被告人姚中政、王跃武、许超、冯超以营利为目的，开设赌场，上诉人汪登云、胡之祥及原审被告人全志忠、叶贤福、方元福、汪东为他人开设赌场犯罪提供帮助，并从中牟利，均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人汪登云及原审被告人姚中政、王跃武、许超、冯超、全志忠、叶贤福、方元福、汪东的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法量刑，并无明显不当，唯上诉人胡之祥系初犯，且具有自首、从犯等法定从轻、减轻量刑情节，其量刑与相关主犯、从犯相比明显失衡，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)之规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初158号刑事判决第一、三项，即：“：一、撤销本院（2017）皖0222刑初202号刑事判决主文第九项关于对被告人许超宣告缓刑一年六个月的部分；三、收缴被告人的违法所得，上交国库。”二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初158号刑事判决第二项，即：“被告人姚中政犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；被告人王跃武犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，与前犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；被告人冯超犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；被告人汪登云犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；被告人胡之祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；被告人全志忠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；被告人方元福犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；被告人汪东犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；被告人叶贤福犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币2000元”三、上诉人汪登云犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；上诉人胡之祥犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元；原审被告人姚中政犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；原审被告人王跃武犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人许超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，与前犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；原审被告人冯超犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；原审被告人全志忠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；原审被告人方元福犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币2000元；原审被告人汪东犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；原审被告人叶贤福犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。（有期徒刑、拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即上诉人胡之祥的刑期自2019年4月10日起至2019年10月9日止，上诉人汪登云的刑期自2019年7月16日起至2020年1月8日止，原审被告人姚中政的刑期自2019年3月22日起至2019年10月21日止，原审被告王跃武的刑期自2019年3月22日起至2019年9月21日止，原审被告人许超的刑期自2019年4月6日起至2020年5月5日止，原审被告人冯超的刑期自2019年4月6日起至2019年11月5日止，原审被告人全志忠、方元福、叶贤福、汪东的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金均限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年九月二十九日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。