云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6691号上诉人（原审原告）：蒋倍君，男，汉族，1974年2月12日生，住云南省昆明市安宁市大屯新区。委托诉讼代理人：杨华兵，云南金杉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹娇，云南金杉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：云南云达工程建设有限公司，住所地：云南省昆明市北京路广场金色年华****。法定代表人：耿树凡。委托诉讼代理人：耿大成，男，汉族，1970年8月29日生，住云南省昆明市盘龙区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司，住所地，住所地：昆明市盘龙区茨坝青松路**iv>法定代表人：马罗矶。委托诉讼代理人：刘江涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梦婷，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人蒋倍君因与被上诉人云南云达工程建设有限公司（以下简称“云达公司”）、云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人蒋倍君上诉请求：原审适用法律错误，导致本应当承担责任的被上诉人上基公司不承担责任，损害了上诉人的合法权益。一、原审判案未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。因本案为建设工程施工合同纠纷，人民法院在审理该类纠纷的具体问题时，应当严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定评判案件。被上诉人上基公司作为涉案工程的发包人，将昆明玉器城2-3标工程发包给被上诉人云达公司，云达公司又将上述工程的基础部分、主体结构、室内外普通装饰部分等工程分包给上诉人施工。至原审起诉时，由于上诉人已经完成大部分施工义务，并且工程由于两被上诉人的原因，已经停工5年之久，但至今被上诉人云达公司一直拖欠工程款，未向蒋倍君支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案，上基公司作为发包人，在云达公司欠付上诉人工程款的范围内应当承担支付责任。而原审中，上诉人已经申请对涉案工程作了造价鉴定，鉴定出涉案工程除了甲供材料费，总造价为1301835.49元，扣除上诉人确认已经支付的90万元，还欠工程款401835.49元。无论两被上诉人的工程款是否结算，均不影响上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被上诉人上基公司主张支付欠付工程款的责任。并且，时隔五年之久，两被上诉人一直未进行结算，也不符合常理，只能将其认定为消极不结算，且一直未进行结算的责任不在于上诉人，让上诉人来承担两被上诉人未结算的责任，对于上诉人来说，明显不公平。此外，原审犯了一个严重的逻辑错误，判决指出现无法明确上基公司是否存在欠付云达公司工程款的情况，因此对上诉人要求上基公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，但是又不明确上基公司是否存在欠付云达公司工程款的举证责任在于上基公司。因此，让上诉人来承担上基公司举证不能的责任，违背公平合理的原则。二、原审关于诉讼费、鉴定费的分配不合理。从上述分析可知，两被上诉人应当对云达公司未向上诉人支付的涉案工程款承担连带偿还责任，因此本案涉案的鉴定费用、诉讼费也应当在两被上诉人之间分配，不应当由上诉人蒋倍君来分担。请求二审法院予以审核原审所做的这一不合理的费用分配问题。被上诉人云达公司答辩称，我方对于上诉人要求被上诉人上基公司承担责任的上诉请求无异议，但对于支付的款项有异议，2015年我方还向上诉人支付过14.5万元的工程款，应当予以扣减。被上诉人上基公司辩称，第一，我公司与上诉人之间不存在合同关系，案涉工程在2014年中途停工，截止至今，我公司与云达公司都未进行结算，因此我公司是否欠付云达公司工程款的事实无法确定，上诉人也未能就我公司欠付云达公司工程款的事实进行举证，故其要求我公司承担连带责任缺乏依据；第二，我公司实际已向云达公司支付工程款170351940.15元，已远远超过合同暂定额1.6亿左右，故我公司已经超付了工程款。综上，我公司依法不应当承担任何责任，请求维持一审判决。原审原告蒋倍君向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程余款900000元整；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月15日，被告云达公司与被告上基公司签订《“昆明玉器城”项目合同》，约定：被告上基公司将昆明玉器城2-3标工程发包给被告云达公司，承包范围为：基础部分、主体结构部分、室内外普通装饰部分、水电安装、弱电部分预埋等图纸范围内的所有工作内容，合同暂定金额为166138674.8元，2011年12月7日，原告与被告云达公司签订《昆明玉器城水电施工项目合同》，约定：被告云达公司将其上述工程中的全部水电总承包内容及主合同水电全部内容（注：7#地下室及上部结构和2-57栋、2-58栋、2-59栋、2-62栋、2-63栋，面积约3万多㎡）发包给原告施工，单价按被告云达公司与建设方签订的总合同执行价执行，最后与建设单位结算总价向被告云达公司交百分之11%（含公司管理费，税收和与被告云达公司的配合费）。后涉案工程停工，被告云达公司向原告支付了工程款90万元。案件审理过程中，原告申请对其施工部分工程总价进行鉴定，2018年11月19日，昆明建业司法鉴定所出具昆明建业司法鉴定所（2018）第09号司法鉴定意见书，鉴定结论为：含甲供材料费的总造价为1482279.81元，不含甲供材料费的总造价为1301835.49元。原告陈述其承建工程的所使用的甲供材料系由被告上基公司提供。另查明：被告云达公司与被告上基公司未进行结算，被告上基公司向被告云达公司支付了工程款170351940.15元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，原告与被告云达公司签订水电施工项目合同，原告完成了大部分合同义务，被告云达公司应按原告完成的工程量履行支付款项的义务。对于被告云达公司辩称合同约定结算由原告自行与被告上基公司指定的造价审计单位办理，现工程并未结算，还不应支付工程款的观点。一审法院认为，原告与被告云达公司合同中虽约定单价按被告云达公司与建设方签订的总合同执行价执行，最后与建设单位结算总价向被告云达公司交百分之11%，但涉案工程自2014年至今已停工5年，且至今尚未恢复施工，在原告已完成大部分施工义务及合同履行条件发生变化的情况下，仍按合同约定的结算方式履行有违民法公平原则，故对被告云达公司的该观点本院不予采信。关于工程款金额，原告庭审中确认原告所使用的甲供材料系由被告上基公司提供，因工程并未竣工验收及结算，经鉴定工程总造价为1301835.49元，一审法院予以确认。原告确认被告云达公司已支付了90万元，因此，被告云达公司还应支付的工程款为401835.49元。关于被告上基公司是否应当承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告上基公司作为本案涉案工程的发包人，其与被告云达公司并未进行结算，现无法明确被告上基公司是否存在欠付被告云达公司工程款的情况，故对原告要求其承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：“一、被告云南云达工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋倍君支付工程款401835.49元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据，均对一审法院认定的事实无异议，对此，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、尚欠工程款的金额是多少？2、上基公司应否承担付款责任？争议焦点1：上诉人及被上诉人云达公司对涉案工程总价款不持异议，分歧在于云达公司主张的2015年的14.5万元是否包含在上诉人认可的收到的工程款90万元之中，对此，云达公司并未提交其向上诉人支付款项完整情况的相关证据，且上诉人虽在一审庭审中提到截至2014年左右收到工程款90万元，但其同时也表示记不清了，故上诉人并未明确认可90万元的工程款系在2015年前收取，故云达公司所提14.5万元不包含在90万元之中的主张，本院不予采纳，一审法院认定尚欠工程款的数额为401835.49元并无不当，本院予以维持。争议焦点2：上诉人系实际施工人，其要求发包人上基公司承担付款义务应当符合法律的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案上基公司与云达公司并未就本案工程款进行结算，虽上基公司举证证明其向云达公司支付了工程款，但云达公司认为上基公司还欠其工程款。因上基公司举证不能证明其已经向云达公司支付完全部工程款，也不能证明其欠付工程款的金额，故其应当对云达公司欠蒋倍君的工程款承担付款责任。至于上诉人所提原审法院关于诉讼费、鉴定费的分配问题，本院将根据案件的具体情况决定。综上所述，上诉人蒋倍君的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初530号民事判决第一项，即“一、被告云南云达工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋倍君支付工程款401835.49元”；二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初530号民事判决第二项，即“二、驳回原告的其他诉讼请求”；三、云南上基房地产开发有限责任公司就上述第一项欠款对蒋倍君承担付款责任；四、驳回蒋倍君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由蒋倍君承担7085元，云南云达工程建设有限公司、云南上基房地产开发有限责任公司承担5715元。一审鉴定费29645.6元，由云南云达工程建设有限公司、云南上基房地产开发有限责任公司承担。二审案件受理费12800元，由云南云达工程建设有限公司、云南上基房地产开发有限责任公司承担7328元，剩余5472元退还给蒋倍君。本判决为终审判决，本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 蔡 芸二〇一九年九月二十九日书记员 袁 源