广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂12刑终169号 原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦儒,男,1964年11月29日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族,大专文化,住河池市金城江区中意南方新城******。河池市金城江区金城江街道财政所所长。2011年3月抽调到河池市金城江区城西征地拆迁分指挥部工作。因涉嫌职务犯罪于2018年5月8日被河池市监察委员会立案，同日被采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪和受贿罪于2018年6月1日被逮捕,2018年9月5日取保候审，2019年6月12日被逮捕，2019年6月28日由巴马瑶族自治县人民法院取保候审。 辩护人李健，广西弘生联合律师事务所律师。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人韦儒犯贪污罪和受贿罪一案，于2019年6月6日作出（2018）桂1227刑初168号刑事判决。韦儒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员覃晴出庭履行职务，上诉人韦儒及其辩护人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2011年到2017年间，被告人韦儒利用抽调到河池市金城江区征地拆迁分指挥部工作的便利，伙同他人共同贪污公款10.9万元，分获赃款0.7万元；伙同他人共同受贿27万元，分获赃款22万元。案发后退回赃款30万元。 原判认定上述事实的证据有相关书证、证人证言和被告人辩解等。 原判认为，被告人韦儒身为国家工作人员，利用其参与分配安置宅基地以及办理证件、工程款财务审批等职务便利，为他人谋取利益，个人或伙同他人非法收受或索取他人财物共计人民币27万元，数额巨大；又伙同他人采取虚报冒领的手段骗取公款共计人民币10.9万元，数额较大，其行为已构成受贿罪、贪污罪。被告人自动到监察机关投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻处罚；案后退缴本人所获赃款，可酌情从轻处罚；在犯罪过程中，被告人作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人在受贿犯罪事实中有1起属于索贿行为，依法从重处罚。被告人韦儒犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条，第六十九条，第九十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一、二款，第十八条，第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，认定被告人韦儒犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人韦儒伙同他人犯罪所得赃款37.9万元依法予以追缴，已退缴的赃款30万元予以没收上缴国库。 韦儒上诉提出：1、其帮助覃某虚假报账还款的行为，只是执行上级领导的指示，原判认定其伙同韦某1共同贪污不成立。2、没有参与合谋虚列碧桂园场地平整费107050元，其只是按领导的分配名单发放，不构成贪污罪。3、收受葛某1的5万元一事，其没有说过“给钱才办”之类的话，是韦某2擅自向葛某1索要，原判凭韦某2的证言认定其有索贿的情节证据不足。4、其举报他人套取国防电缆补偿费私分，有立功表现，原判未予认定。5、其本人具有投案自首、积极退赃等情节，原判未予体现。 辩护人认为，韦儒并不知道碧桂园场地平整费是虚列的，原判认定韦儒明知参与私分该款项是虚列，证据不足；韦儒与韦某2共同收受葛某1的5万元好处费，韦某2没有被以共犯追究责任，可认定为韦某2分得的2.5万元属于韦某2应得的劳动报酬，韦儒的受贿款应当认定为2.5万元，而不是5万元；韦儒具有立功情节。 辩护人在二审法庭上还提供了韦某1、覃某的刑事判决书，以证实主张的韦儒检举揭发的他人犯罪事实已查证属实。 河池市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。韦儒的上诉理由不成立，应予驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 一、贪污部分 （一）2011年11月28日,覃某(另案处理)以“城西芝田四队迁坟费用”的名义从河池市金城江区征地拆迁分指挥部办公室(以下简称“城西办”)借支5万元,并未用于公务开支。2013年12月,上诉人韦儒发现覃某借款未还,经多次催促无果后向“城西办”主任韦某1(另案处理)汇报,韦某1决定给覃某虚假报账套现2万元来还款,韦儒亦表示同意。2013年12月31日,覃某用虚假的2万元油票和餐票跟其他真实存在的发票掺杂报账,韦某1、韦儒在明知的情况下仍予以完善报账手续,使得覃某成功套取公款2万元用于归还上述借款。 认定上述事实的证据有： 书证 记账凭证及附件证实：2011年11月28日，覃某经韦某1签字“同意借支”从“城西办”借支5万元用于城西芝田四队迁坟费用；2013年12月31日，覃某用2张5000元油票和10000元餐票报账冲销借款。 2、证人证言 （1）证人韦某1的证言及辨认笔录证实：2011年11月28日，韦某1签字同意覃某借支5万元作为芝田四队迁坟费用，2013年底韦儒把覃某还没有还款的事汇报给韦某1，韦某1同意覃某拿2张5000元的油票跟一些买得的10000元餐票来报销冲账。 （2）证人覃某的证言及辨认笔录证实：2011年至2012年间，其经过韦某1审批从“城西办”借款5万元用于生活开支。其中2万多元无法冲账，韦儒、韦某1让其找2万元的餐票和油票冲账。 3、韦儒的供述和辩解 韦儒的供述和辨认笔录及相关书证，证实：2013年12月26日第11号记账凭证及附件中所列支的20000元是其与韦某1同意覃某用发虚假发票冲销。 上述证据均经原判出示、质证，查证属实，本院予以确认。 （二）2014年年底的一天,“城西办”分副指挥长韦某5(另案处理)和韦某1等人开会讨论同意韦某1提出的虚列碧桂园场地平整费用于发放补助的建议,并由韦某1具体负责。2014年12月12日,韦某1指使并列支项目清单给覃某,以“城西办”名义向河池市土地储备中心行文《关于请求拨付城西片区征地拆迁维护性施工工作经费的请示》,其中虚列“付场地平整工程费(机械作业费)107050元”项目。2015年1月6日,覃某根据韦某1的指使让不知情的金某江区六圩社区副支书莫某代表六圩社区作为碧桂园场地平整工程施工方单列工程款10.705万元,并带莫某到税务机关办理和缴纳相关税费。2015年1月8日,“城西办”拨付“平整费”10.705万元到莫某的中国银行账户61×××72，后又转入上诉人韦儒的中国银行账号61×××56。韦儒明知该款项是虚列的情况下仍在财务审批单据上签字并提供个人账户用于存取该款。2015年7月16日,扣除真实发生的其他维护性费用外,韦儒从其中国银行账号61×××56中取出尚剩余的赃款8.9万元,按照韦某5、韦某1等人定下的分配方案,进行分赃，其本人分获0.7万元。 认定上述事实的证据有： 1、书证 河池市土地储备中心提供的记账凭证、付款回单、用款审批表、文件处理笺及文件、“城西办”《关于请求拨付城西片区征地拆迁维护性施工工作经费的请示》及开支情况、税票、银行交易单等，证实2014年12月12日，城西领导小组办公室向河池市土地储备中心请示拨付城西片区维稳工作经费328450元，其中附的项目清单中有“付场地平整工程费（机械作业费）107050元”项目；2015年1月6日，“莫某”申请办理场地平整工程款107050元，缴纳税款5234.74元；2015年1月8日，该款以平整费的名义转入莫某的中行账户61×××72；2015年7月16日，韦儒从其中国银行账号61×××56中取款89000元。 2、证人证言 （1）证人莫某的证言及辨认材料，证实2007年至2017年9月间，其担任六圩镇六圩社区居民委员会党支部副书记期间没有实施碧桂园场地平整工程。2015年1月8日第6号记账凭证及附件表明“城西办”将107050元场地平整工程款转入其61×××72的中国银行账户，是覃某要求转入，也是覃某将该款转走。 （2）同案人韦某1的供述，证实经韦某5、李某、胡某与其共同协商，决定从虚列的碧桂园场地平整工程款107050元中提取89000元私分.其中韦儒分得7000元。 （3）同案人韦某5的供述和辨认笔录，证实2014年10月份，其与李某、韦某1等同意以虚列碧桂园项目场地平整工程费用的名义申报要维护性施工工作经费，具体工作由韦某1负责。2015年6月或7月的一天，韦某1问其虚列的89000多元如何处理，其同意私分。韦儒分得7000元。 （4）同案人覃某的证言和辨认笔录，证实2015年其按韦某1的要求向河池市土地储备中心申请维稳经费32万多元，其中虚列碧桂园场地平整费107050元。之后，韦某1交代其找六圩社区副支书莫某要求以六圩社区名义作为施工方实施碧桂园场地平整工程，把107050元转到莫某账户，后来又从莫某账户把钱转到韦儒账户。其从韦儒手上分得6000元。 3、韦儒的供述和辩解 韦儒的供述、辨认笔录和相关书证，证实2015年1月份的一天，覃某、莫某把“碧桂园场地平整工程费”107050元从莫某的银行卡转到其中国银行卡账号，韦某1要求其从中支付垫付的各种费用后将剩下的89000多元继续留在卡内。2015年7月份的一天，其按照韦某1的安排领出89000元，并按韦某1所列的名单和金额进行分配。其本人得7000元，剩余的300多元留在卡内。并证实知道莫某没有施工碧桂园场地平整工程，该工程是虚列的。 上述证据均经原判庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 二、受贿部分 2013年至2017年间,上诉人韦儒在被抽调“城西办”参与金某江区教育社区和维六社区征地拆迁工作中,利用其参与分配安置宅基地及其办理证件、工程款财务审批等职务便利,先后收受葛某1、兰某、韦某3、韦某4、梁某1的好处费共计27万元,个人分获赃款22万元。具体事实如下: （一）2013年夏天,葛某1购买金某江区维六社区九组五队居民韦友谢的安置地指标后,通过抽签得的地号位置较偏,要求维六社区九组五队队长韦某2帮助调换更好的位置。韦某2找到韦儒商量,韦儒表示同意并要求对方给钱。韦某2向葛某1索得5万元后,与韦儒一起帮助葛某1将原先的地号调换为204号。事后,两人平分赃款,韦儒分得2.5万元。 认定上述事实的证据有： 1.证人葛某1的证言，证实其抽签签得的宅基地位置有些偏僻，时任队长韦某2问其想不想换另外一个位置，其认为免费换地就同意了。过了十多天，韦某2打电话提出可以调换，但要给5万元的好处费给上面的人。之后其另选一个位置，并把5万元钱交给韦某2。 2.证人韦某2的证言，证实2013年夏季的一天，姓葛的朋友问其能不能帮忙换一间位置好的宅基地，其找到韦儒咨询，韦儒说“如果想换地需要拿点钱给我们才行”。其即电话问葛姓朋友能出多少钱，葛姓朋友表示愿出5万元。其向韦儒反馈后，韦儒表示同意。之后其从韦儒处拿走安置图纸来到六十米大道附近，让葛姓朋友重新选择宅基地位置，并收受葛姓朋友5万元。其分给韦儒25000元。 3、上诉人韦儒的供述，证实2013年8月，韦某2要其帮他朋友调换宅基地，其对韦某2称“如果想换就喊你朋友拿点钱来”，韦某2就打电话问他朋友能给多少钱。之后在金某江六十米大道碧桂园附近，韦某2在车上说跟朋友得了5万元。其分得2.5万元。 上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。 （二）2013年11月,金某江区维六社区九组六队居民兰某找到负责安置宅基地工作的韦儒,提出其在分配安置地前已经跟妻子廖某2离婚,根据政策规定应单独分配得1宗安置地,要求韦儒帮助争取,并承诺事后给予好处。后在韦儒的帮助下，兰某获得了一块宅基地。事后韦儒收受兰某好处费10万元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人韦儒的供述和辨认笔录，证实兰某与前妻廖某2于2011年离婚，后兰某要求其帮解决一宗宅基地，并承诺给辛苦费，由于兰某和廖某2的情况也符合各得一宗宅基地，其帮办得后收受兰某10万元。 2.证人兰某的证言，证实2012年上半年，其跟前妻廖某2离婚，根据政策应该每人得一间宅基地，便跟“城西办”的韦儒提出要单独申请一间。后韦儒帮其办得了一间宅基地，其送给韦儒10万元。 3.证人廖某1的证言，证实2013年年底的一天其跟兰某一起在河池市个开银白色奇瑞轿车的男子车上，送给该男子10万元。 4.《关于要求安置宅基地的报告》、《维六社区九组六队安置抽签情况表》、《土地供应协议书》、《维六社区九组四、五、六队罗暖鲜等195户生活安置明细表》等，证实2013年7月、2014年10月，兰某、廖某2各抽签、安置得一间宅基地，其中兰某的地基号为196号，2016年3月办理国有建设用地使用权出让手续。 上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。 （三）2013年3月,安置户韦某3为了尽快拿到用地手续,找到负责联系办理安置宅基地证件工作的韦儒要求韦儒帮忙,并承诺事后给予好处。韦儒在先后帮助韦某3联系办理得相关证件后，收受韦某3的6万元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人韦儒的供述和辨认笔录，证实韦某3多次催其尽快帮办建设用地规划许可证等证件，并承诺会感谢。2014年3月，其在帮助办理相关手续过程中，分三次收受韦某3共计6万元好处费。 2.证人韦某3的证言，证实2013年，其分得六圩社区芝田村8号宅基地，其要求韦儒尽快帮办理手续。2014年下半年、2015年下半年、2016年下半年，韦儒先后办得三本证，每次拿到证之后其都请韦儒吃饭，并每次都给他现金2万元。 3.《城西芝田村南面个人（散户）交购地款、办证费明细表》、《土地供应协议书》、《土地估价报告备案表》、“城西办”《关于教育社区二韦黎、四组韦某3、韦惠玲要求安置的会议纪要》，证实2013年3月韦某3分配得1宗地号为**的城西芝田村南面个人（散户）安置地。 上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。 （四）2014年上半年,安置户韦某6(已逝世)为获得位置最好的14号地块,韦某6指使其儿子韦某4找人疏通,并表示事后给予报酬。2014年3月,韦某4找到韦某1说明韦某6的意愿,韦某1便指使负责安置宅基地工作的韦儒将城西芝田村散户组14号宅基地安排给韦某6,韦儒便在《城西芝田村南面个人(散户)安置规划平面图》14号宅基地上写上“韦某6”的名字,使得韦某6于2015年5月顺利获取涉案地块。事后,韦某4送5万元给韦某1。韦某1分给韦儒2.5万元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人韦儒的供述和辨认笔录及相关书证，证实2014年3月份的一天，韦某1要求其把芝田村南面散户安置地的14号宅基地安排给韦某6，其直接在14号宅基地上写韦某6的名字。过后的一天，韦某1说韦某6的小孩送给他5万元，他拿了2.5万元给其。 2.证人韦某4的证言，证实2013至2014年间，其父亲韦某6在芝田片区分得一间安置地，但他想换要14号地，就托其找关系，并表示给点辛苦费。其找到韦某1帮忙后，送5万元给韦某1。 3.证人韦某1的供述、辨认笔录和自书材料，证实2014年上半年，其根据韦某4的要求，指使韦儒安排相应的位置留给韦某6。后其收受韦某4共5万元，分给韦儒2.5万元。 4.河住建设字（2013）14号《河池市住房和城乡建设局关于河池市城西芝田村南面个人（散户）安置规划平面图的批复》及《城西芝田村南面个人（散户）安置规划平面图》，证实2013年5月，韦某6分配得1宗地号为**的城西芝田村南面个人（散户）安置地。 上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。 （五）2017年1月,承揽金某江区维六社区九组场地平整工程的梁某1因工程进度缓慢未能申请到工程进度款,找到韦儒帮助联系借支工程款,韦儒同意后积极联系、沟通河池市土地储备中心副主任唐某和“城西办”韦某1,并经手财务审批手续,致使梁某1于2017年1月23日顺利从“城西办”借支工程款20万元。2017年1月底的一天,梁某1为了表示感谢,也为了后期工程款能顺利结算，送给韦儒1万元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人韦儒的供述和辨认笔录，证实在维六九组场地平整过程中，梁某1要求其帮忙从“城西办”借支到20万元工程款。后梁某1送其1万元。 2.证人梁某1的证言，证实2014年4月至2018年1月期间，其挂靠河池市市政局承揽金某江区维六社区征地平整工程，业主单位是“城西办”。2017年春节前，其通过韦儒帮忙从“城西办”预支20万元来发工资。出于感谢，也为了后期工程款能顺利结算，其送给韦儒1万元。 3.借支单、进账单、《借条》，证实2017年1月23日，“城西办”借支20万元给梁某1用于维六九组场地平整民工工资。 上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。 2018年5月8日，上诉人韦儒自动到河池市投案，并于5月30日退缴违纪违法款30万元至河池市。 全案的综合证据还有： 1.《立案决定书》和《留置决定书》，证实被告人韦儒贪污、受贿一案由河池市员会于2018年5月8日立案调查，同日河池市员会对韦儒采取留置措施。 2.《任免职的通知》、《中共河池市金城江区委办公室河池市金城江区人民政府办公室关于成立河池市金某江区城区征地拆迁工作指挥部的通知》、户籍证明、《证明》等，证实韦儒出生于1964年11月29日，任河池市金城江区金城江街道财政所副所长、负责人，2011年3月起抽调到城西征地拆迁分指挥部工作。 3.暂时扣留（或冻结）财物专用收据，证实2018年5月30日，韦儒退缴违法违纪款人民币30万元至河池市纪委。 上述证据，均经庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 针对韦儒的上诉理由及辩护人的意见，本院综合评判如下： 1、关于韦儒帮助覃某虚假报账还款的行为不构成贪污的意见。 经查，韦儒当时身为“城西办”的工作人员，明知覃某借公款未归还的情况下，与“城西办”主任韦某1同意覃某用虚假的票据通过报销的形式冲抵其中借款2万元，并在明知覃某用于报账的票据系虚假的情况下还签字同意报销。其主观上有伙同他人共同骗取公共财产的故意，并且是利用职务之便，其行为已构成贪污罪。至于是否分获赃款并不影响犯罪的构成。所以，韦儒及其辩护人提出此起行为不构成贪污罪的意见本院不予采纳。 2、关于虚列碧桂园场地平整费并参与分赃的行为不构成贪污的意见。 经查，根据韦儒2018年5月8日自书的《关于碧桂园工程款107050元的说明》和韦儒在河池市的讯问笔录证实，韦儒对“城西办”为套取碧桂园场地平整费而虚构由莫某施工的事实是明知的。韦儒明知由莫某账户转存入其本人银行账户的10.705万元是覃某等人通过虚列碧桂园场地平整项目而套取的赃款，仍参与私分，并分获部分赃款，属于共同骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。所以提出不构成贪污罪的上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 3、关于收受葛某1的5万元没有索贿和收受的5万元中有部分属于韦某2的劳务报酬的意见。 经查，原判认定韦儒向葛某1索贿5万元的证据，有葛某1和证人韦某2的指证，韦儒在监察委的讯问笔录中也承认在韦某2向其提出有朋友想调换宅基地时，其回复韦某2称“如果想换就喊你朋友拿点钱来”的供述，该供述与韦某2陈述其找到韦儒咨询帮朋友换地事宜时，韦儒称“如果想换地需要拿点钱给我们才行”相吻合。故原判认定韦儒具有索贿情节有事实依据。 韦儒在担任“城西办”工作人员期间，利用参与征地拆迁过程中有分配安置宅基地和办理相关证件的职务之便，伙同韦某2共同非法收受葛某1的5万元，并为葛某1谋取利益，受贿数额应以5万元计。辩护人提出其中的2.5万元是韦某2的劳务报酬的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 4、关于上诉人韦儒和辩护人提出举报他人侵吞国防通讯光缆迁移经费予以私分，有立功表现的意见。 经查，在2011年11月至2015年2月间，韦儒受他人指使参与侵吞国防通讯光缆迁移经费27.8万元并予以私分，韦儒明知是公款而实施分赃行为，并分获部分赃款，其行为本身已属于犯罪行为。韦儒在被监察委采取留置措施后主动交代此事实，不是揭发他人罪行，而是交代自己的罪行，依法不能认定为立功。 本院认为，上诉人韦儒身为国家工作人员，利用职务之便非法收受或索取他人财物共计人民币27万元，其个人分获赃款22万元，数额巨大；又伙同他人采取虚报冒领的手段骗取公款10.9万元，个人分获赃款7000元，数额较大，其行为已构成受贿罪和贪污罪。上诉人韦儒在案发后主动退回30万元到河池市纪委，其中违法所得依法予以没收上缴国库，多退部分作为预缴罚金。原判认定事实清楚，适用法律正确，并已根据上诉人韦儒具有自首、退缴赃款、在犯罪过程中作用相对较小、受贿罪中有一起具有索贿等情节，依法作出判决，量刑适当，唯责令退赔赃款部分的判决不当，应予纠正。韦儒上诉的理由和辩护人的意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条，第六十九条，第九十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一、二款，第十八条，第十九条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227刑初168号刑事判决之第一项，即对被告人韦儒的定罪量刑部分。 二、撤销广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227刑初168号刑事判决之第二项，即对犯罪所得赃款的处置部分。 三、上诉人韦儒退回的违法所得22.7万元予以没收；已缴纳罚金7.3万元，由扣押机关上缴国库。尚欠罚金12.7万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇一九年九月十九日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥