浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初425号 原告：舟山金鹰建筑安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区小沙街道。 法定代表人：傅万寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩泽峰，浙江合飞律师事务所律师。 被告：舟山市霁锃汽车销售服务有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道外山头村。 法定代表人：许为明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告舟山金鹰建筑安装工程有限公司（以下简称金鹰公司）与被告舟山市霁锃汽车销售服务有限公司（以下简称霁锃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金鹰公司的委托诉讼代理人韩泽峰、被告霁锃公司的委托诉讼代理人周世忠到庭参加诉讼。后因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行了第二次审理。原告金鹰公司的委托诉讼代理人韩泽峰、被告霁锃公司的委托诉讼代理人沈佳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金鹰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2011年1月1日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；2.判令被告向原告支付（2017）浙0902民初1669号民事判决确定的由原告承担的案件受理费19461元和鉴定费35000元。事实和理由：2010年7月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：由原告承建被告的“一汽大众4S店工程”，承包范围包括除打桩工程和消防工程外的建筑、钢结构、玻璃幕墙、水电安装、室外附属，所有涉及图纸内容工程；合同造价为610万元；被告收到原告提交的竣工结算书及结算资料后28日内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后向承包人支付竣工结算款；如发包人无正当理由无故拖延工程结算的，在收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后三个月后则以承包人提交的竣工结算书作为结算总价。2010年9月14日，原告与被告霁锃公司签订了补充协议，约定：该工程的打桩工程也由原告施工，并确认打桩总造价[含舟山市霁锃汽车销售服务有限公司（以下简称霁锃公司）为1612751.38元。依据被告霁锃公司与霁锃公司工程各半计算的约定，被告霁锃公司的打桩公司造价为806375.69元，且该工程施工过程中在施工内容范围外新增T字型车间一半的工程量，致该工程量大幅增加。原告依约完工后，于2011年1月将工程移交给被告，并在次月向被告提交了工程结算书，结算金额为8475147.69元，但被告不予审核，仅陆续支付了工程款6076110.28元。原告承接该工程后即将其将交由案外人徐君标承包，原告仅收取8%税管费，工程盈亏均由徐君标享有和承担。因被告一直不对原告提交的工程结算书进行审核，且支付的工程款与原告结算金额相差较大，致徐君标承受了较大的经济负担。2016年1月开始，徐君标将原告和被告诉诸法院，案号为（2017）浙0902民初1669号，要求双方连带承担剩余工程款2399037.41元的支付责任。在该案的诉讼过程中，应徐君标的要求，法院委托杭州经纬工程管理咨询有限公司舟山分公司（以下简称经纬舟山分公司）对各方争议的预算书及设计施工图的内容是否包含T字型厂房工程和部分零星工程？若不包含内容和造价分别如何进行了司法鉴定。根据结果，法院最终确认徐君票尚余1629033.58元未予领取，但判决其仅可向原告主张该笔款项。另判决原告承担案件受理费19461元和鉴定费35000元。原告亦认可法院认定的事实内容和作出的判决结果，故但被告除向原告支付上述6076110.28元工程款外，至今未向原告支付剩余工程款。原告认为，原告与被告系合法有效的建设工程施工合同关系，原告依约完成工程建设内容后，被告理应按照约定与原告进行结算并支付相应款项，但被告未能履约。原告因被告的违约行为致需向工程实际施工人支付被告应付款项，此不仅使原告背负诉累更将致原告巨大经济损失。故原告诉至法院，请求判如所请。 被告霁锃公司辩称，一、本案应交由仲裁解决，法院不应受理。施工合同第37.1约定，在履行合同过程中产生争议时，（1）请（向）舟山市仲裁委员会提请仲裁；（2）向合同签订地人民法院提起诉讼。由于本案系专属管辖案件，故向合同签订地人民法院提起诉讼属于无效约定，本案争议解决只能选择仲裁，而不能以约定不明为由选择诉讼。二、另案司法鉴定明显违法，不能作为本案依据。首先，住建部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条规定，经纬舟山分公司不得以自己名义承接工程造价咨询业务、出具工程造价成果文件；杭州经纬工程管理咨询公司（以下简称经纬公司）具有造价咨询资质，但经纬舟山分公司不具有造价咨询资格，不能以分公司名义独立对外承接咨询业务并出具咨询报告，更无权出具司法鉴定意见，故另案中以经纬舟山分公司名义出具的司法鉴定属于无效鉴定。其次，鉴定程序明显不当，鉴定报告仅加盖徐会春个人执业印章，没有其他鉴定人员的执业印章，可以认定经纬舟山分公司只有徐会春一人参与鉴定；根据《司法鉴定程序通则》第19条及《建设工程造价鉴定规范》第3.1.1规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。最后，鉴定内容明显背离合同约定，纯属以鉴代审；施工合同第23.2条约定，发包人增加的工程部分费用以双方协定的签定价为准，没有发包人的签证，就不能认定新增或漏项项目，更不能确定具体造价，本案T型建筑从未签订确认，故鉴定机构无权认定T型建筑属于新增，该报告不能作为有效证据采信。三、另案裁决不适用本案，两案不能简单复制。另案裁决解决的是原告与徐君标（即转包人与转包人下属承包人）之间的权利义务，并未认定本案原告与被告（发包人与承包人）之间的权利义务，两案审理的合同版本及性质不同；另案中，原告与徐君标未达成结算，故允许通过司法鉴定的方式确定造价，但在本案中，原告已经与被告达成结算，双方合同项下的工程造价应以结算为准，另案鉴定意见对本案不具有参照性。四、原被告双方已经于2014年11月24日达成有效结算，各方均无权反悔。第一，徐振江的结算行为构成职务代表或表见代理，效力及于原告；徐振江系原告持股（9%）最大的自然人股东，同时又系原告钢结构公司的登记负责人，持有钢结构分公司30%的股份，钢结构分公司是专业从事钢结构施工的专业单位，其工商信息明确显示“以总公司名义承接房屋建筑施工”；徐振江代表原告全程参与了涉案工程的洽约、签约、履约、结算、领款等整个环节，其结算行为构成职务代表行为，即便其超越职权，不构成职务行为，但鉴于徐振江客观上形成具有代理权的表象，被告完全有理由相信徐振江具有代理权，徐振江的结算行为构成表见代理，有效约束原告。第二，原告在（2016）浙0902民初403号案件中，多次明确表示T型钢构包括在总价中，其与被告之间的工程价款已经结清，属于原告自认，其无权反言。五、T型建筑造价包含在固定总价内，不能另行计价；T型建筑充其量只能属于漏项，而非新增，在包干总价的背景下，谁漏项，谁负责，原告无权主张漏项造价；即使T型建筑属于新增，因原告未在变更后14天向被告提交过变更报告，原告已失权；即使原告有权主张T型建筑价款，其利息也不应从2011年工程交付日起算，应从本案起诉日起算。六、被告在结算过程中，扣除原告60万元质量保证金有事实和合同依据。综上，被告要求法院以本案不属于法院受理范围为由驳回原告起诉，或以双方已经达成结算并已付清为由，驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的浙江法院网对外信息平台文件（打印件）一份，证明在（2017)浙0902民初1669号一案中选定的鉴定机构适格的事实。被告霁锐公司质证认为，三性均有异议，该份证据出处不明，里面表述有明显错误的地方，比如将徐汇春表述为法定代表人，而资质证号应是杭州经纬公司的证号，并不是杭州经纬舟山分公司的资质证号；提到有三个造价人员，但据被告了解在杭州经纬舟山分公司拥有造价师资质的实际上只有徐汇春一个人，另外的人员是总公司的人员。 2.原告提交的徐振江的询问笔录一份，证明徐振江并不能代表原告、徐君标与被告签订文件的事实。被告质证认为，真实性无异议，但徐振江是否系职务行为或表见代理，要由本案事实说了算。 3.被告提交的分公司登记情况表和工商基本信息、原告公司工商基本信息、施工许可证各一份，证明徐振江系原告钢构分公司负责人，该分公司登记信息显示“以总公司名下承接房屋建筑施工”，徐振江系原告公司占股90%的股东，其儿子系涉案工程的项目经理，徐振江代表原告，全程参与涉案工程的洽谈、签约、履约、结算、领款等整个环节，故徐振江项目具有工程结算的代表资格，或构成表见代理的事实。原告质证认为,真实性无异议，对关联性有异议，公司作为独立的企业法人,只有法定代表人或其授权的人能代表公司，但公司股东并不能代表公司对外签订的合同；本案中徐振江作为原告股东自始至终未在原告公司任职，也并未取得原告的授权对外处理工程的事务，故徐振江对外以原告名义所签署的任何文件均是无效；虽徐振江与徐立勇系父子关系，但二人都具有完全民事行为能力，故徐振江的行为也不能代表其儿子徐立勇。 4.被告提交的原告在另案答辩状、庭审记录各一份，证明原告针对（2016）浙0902民初403号一案中，徐君标的起诉，在答辩、法庭调查和辩论环节多次明确表示“T型钢构包括在总价中，其与被告之间的工程价款已经结清”，该表述属于原告自认，其无权反言。原告质证认为，真实性无异议，对关联性有异议，原告并没有对T型工程表示认可，只表明如徐君标认为是新增的，可以直接向被告进行催讨，但是在上一案件判决徐君标只能向原告催讨，故原告只能向被告主张，才发生本案诉讼。 5.被告提交的结算单、领付款凭证各一份，证明原被告双方已经在2014年11月24日达成有效结算，结算后徐振江代表原告领取全额余款的事实。原告质证认为，徐振江承包了钢结构部分，该工程由部分需要垫资，徐君标因为经济能力有限仅垫资了部分，大部分是由徐振江代其出资，因此会有大量的款项直接由发包方支付给徐振江的情况，这也是征得了徐君标的认可。并不是所有的款项支付给徐振江的，徐君标也收到了发包人支付的大量的款项。原告提供的中院笔录中徐振江解释了为什么会签结算单的原因，P6中间部分……，徐振江出于个人利益的原因，在被告的诱导下签署的结算单，并不能代表原告。 6.被告提交的预算书封面、函各一份，证明预算已经包括T型钢构及原告自认T型钢构属于漏算、漏项的事实。证据4，真实性无异议，当时提交给徐君标的正式的工程设计图纸并不包含T型结构的，预算制作的价款是1220万，在此期间被告向徐君标表示有意向增加T型结构，甚至提供了一份白图（没有正式签章），徐君标认为预算书会作调整，所以把T型结构加进了预算书，但是到最终把预算书交给被告后，被告都没有把T型结构正式图纸交给徐君标。证据5，真实性没有异议，证明的内容要结合徐振江在中院的自述总体表述意思来看。 7.被告提交的照片8份、函件两份，证明原告施工质量存在明显缺陷，被告多次催告原告立即对质量缺陷部位进行维修但均无果的事实。原告质证认为，照片的真实性无异议，函件的真实性无异议，质量问题在（2016）浙0902民初403、404号民事判决书P7，地坪沉降是由于舟山地质原因造成的，必须在建造时对地坪作特殊处理，但是这两个工程中发包方都没有作出处理，原告作为承包人发包方不要求做，我们也没有义务对此作出处理，事后发生沉降并不是原告施工质量有问题，而是特殊地质的自然现象，周边大部分的4S店都没有作出特殊处理的，都有地坪沉降问题。墙面开裂的原因是被告自身原因造成的，在施工时打桩工程是由被告自行发包的，这个在原被告签订的补充合同可以看出，打完桩之后要做承载压力的测试，但是被告没有做，桩打完后被告要求原告直接施工，因为桩打的不够深造成墙开裂，与原告无关。铝塑板有部分存在美观度不足的情况，但是不影响使用，2010年年底交付给被告至今被告都没有将铝塑板更换、维修，所以现在被告提出铝塑板有问题是不符合事实。 8.被告提交的省建筑市场监管与诚信信息发布平台内容一份，证明另案司法造价鉴定机构杭州经纬工程管理咨询公司舟山分公司不具有造价咨询资格，无权以其名义承接业务并出具鉴定报告的事实。原告质证认为，住建部作为行业的监督部门，监督的是该类企业对外开展的一般性业务的规范，不能以分公司名义承接业务，但该规范不能适用于法院的司法鉴定工作的，但是总体采用的资质是总公司的，为了便于当事人让分公司来承接。住建部的行业规范来约束法院的司法鉴定行为。 本院经审查认为，证据1、8均涉及本院审理的（2017）浙0902民初1668号案件中，鉴定机构的选定问题，而本案的原、被告双方均参与到另案的审理过程及鉴定机构的选择过程当中，被告在本案中却对已生效的判决中关于鉴定机构提出种种质疑，亦是不尊重民事诉讼诚实信用原则，故对于被告关于鉴定机构选择不当的意见均不予采信。证据2、3、4、5涉及徐振江是否有权代表原告与被告签订结算协议或者徐振江是否构成表见代理的问题，徐振江虽系原告股东，又与涉案工程项目经理徐立勇系父子关系，但被告未提交有原告公司、原告法定代表人或徐君标出具的授权委托书等相关的证据以证实原告或者徐君标授权徐振江与被告进行结算，被告认为其与徐振江进行工程结算的主张不能成立。证据6、7涉及的事实，已在本案已生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决予以认定，故在案要以生效判决认定的事实为准。 对于争议的事实认定如下： 徐振江不能代表原告、徐君标与霁锐公司签订工程结算协议。 另查明，本院于2016年1月14日立案受理徐君标诉金鹰公司、霁锐公司建设工程分包合同纠纷一案，并作出（2016）浙0902民初403号民事判决书。后，被舟山市中级人民法院发回重审，本院于2017年4月27日立案，新案号为（2017）浙0902民初1668号。在本案审理过程中，徐君标对案涉工程提出相关的司法鉴定。徐君标、金鹰公司、霁锐公司均参予了鉴定机构的选择与鉴定事项的确认。本院依法委托杭州经纬工程管理咨询有限公司舟山分公与进行了鉴定。本院于2018年11月15日作出（2017）浙0902民初1668号民事判决，判决如下：一、金鹰公司于本判决生效之日起十日内支付徐君标一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计2034396.08元，并赔偿以2034396.08元为基数的自2016年1月14日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；二、驳回徐君票标的其他诉讼请求。案件受理费25992元，由徐君标负担4833元，金鹰公司负担21159元。鉴定费35000元，由金鹰公司负担。判决后，当事人均未提起上诉，判决已生效。 上述事实，由（2017）浙0902民初1668号民事判决书予以确认。 本院认为，原告金鹰公司与被告霁锐公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。根据本案已生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决书确认的事实，被告霁锐公司尚有工程款2034396.08元未支付，已构成违约，应向原告承担支付剩余工程款的民事责任。又因被告欠付的工程款的具体金额，是在（2017）浙0902民初1668号案件中得以明确，故原告主张的工程款利息损失亦应以2016年1月14日作为起息日。原告在另案需承担的案件受理费21159元，系原告应当承担的诉讼义务，由其自行承担。鉴定费35000元的支出目的是为了明确涉案工程的造价问题，可由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工保同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条之规定，判决如下： 一、被告舟山市霁锃汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告舟山金鹰建筑安装工程有限公司一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2016年1月14日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止； 二、被告舟山市霁锃汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告舟山金鹰建筑安装工程有限公司鉴定费35000元； 三、驳回原告舟山金鹰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19951元，由原告舟山金鹰建筑安装工程有限公司负担175元，被告舟山市霁锃汽车销售服务有限公司负担19776元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。 审 判 长  李腾云 人民陪审员  徐 芬 人民陪审员  钱叶飞 二〇一九年九月十二日 书 记 员  孙丽娜