江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1668号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡文玲，男，1990年9月30日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：王海军，吉安市青原区天祥法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡世新，男，1968年12月11日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。委托诉讼代理人：陈华世，江西创兴律师事务所律师。上诉人胡文玲因与被上诉人胡世新合伙协议纠纷一案，不服万安县人民法院（2018）赣0828民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡文玲上诉请求：1.撤销原判第二、第三项；2.改判胡文玲不应向胡世新支付投资款14.5万元及资金占用期间利息；3.改判胡文玲不应向胡世新支付承包费10万元及资金占用期间利息；4.本案一、二审诉讼费用由胡世新负担。事实和理由：1.胡世新无权要求胡文玲支付投资款14.5万元。胡文玲与胡世新合伙经营鸭子加工厂及豆腐加工厂，其投入主要是购买设备。2017年5月份左右，因“豆腐加工厂”的场地房东不愿意再出租场地，胡世新随即将加工鸭子的设备及豆腐加工设备全部运走，其根本不存在投资款的损失，无权要求胡文玲返还投资款。2.《企业承包协议》存在“保底分红”条款，胡文玲不应向胡世新支付承包款。胡世新以设备、技术及“万安窑头豆腐”的商标出资，占51%的股份，但制作豆腐并非胡世新的专有技术或秘密技术，胡文玲单独经营吉安市青原区窑头豆腐加工厂，胡世新不存在技术出资，并且万安窑头豆腐的商标系万安县窑头镇的地域商标，只有万安县窑头镇的人才能使用，胡世新并非窑头镇人，无权将“窑头豆腐”的商标授权给胡文玲，胡世新存在欺诈。故胡文玲单独经营吉安市青原区窑头豆腐加工厂时，胡世新不具有任何贡献，《企业承包协议》既约定了胡世新收回投资款，又要求胡文玲支付承包款，具有典型的“保底分红”性质。胡世新在《企业承包协议》中只享受权利，不承担义务，对胡文玲是极其不公平的，胡文玲不应向胡世新支付承包款。胡世新辩称，一审认定事实清楚，证据确凿、充分，请求二审法院维持。1.依照合同约定及民事活动诚实信用原则，双方应全面履行承包协议。《企业承包协议》约定，胡文玲单独承包加工厂后，应向胡世新返还投资款，该条款系双方对合伙事务的内部安排，不违反法律规定。且一审庭审中，胡文玲也认可该条款系双方经过协商，最终达成的一致意见。现胡世新已部分履行了该协议，胡文玲于情于理于法，均应当按照协议约定，履行相应义务；2.胡文玲无证据证明胡世新运走了加工厂设备，应当承担举证不能的不利后果。胡文玲一审申请的2位证人证言前后矛盾，显然系受人教唆，做虚假陈述，一审未能采纳，合情合理。依照《企业承包协议》，胡文玲应当对加工厂的设备进行保管并妥善管理，现因胡文玲怠于行使管理职责，导致设备丢失，胡文玲应当承担相应责任。3.案涉《企业承包协议》不存在保底分红条款，协议约定的是承包费用，保底分红系90年代企业联营才出现的经营方式，本案系合伙投资。关于胡世新的技术出资问题，胡文玲一审中也承认其长期向胡世新学习豆腐制作技术，双方设立豆腐加工厂后，胡文玲见加工厂每个月有4-5万元的利润，主动要求承包加工厂。在其之后的经营中，胡文玲也是用窑头豆腐的商标及胡世新教授的方法来制作豆腐。每家豆腐制作工艺和流程都具有一定的差异性，胡文玲向胡世新学会的工艺和流程具有独特性，双方通过签订协议的行为，对胡世新的出资表示认可，因此胡文玲主张胡世新存在欺诈属于抠字眼、没有根据的说法。4.双方虽然没有约定逾期利息，但依照相关法律规定，一方违约，应当支付违约产生的逾期利息，因此，一审法院判决支付利息有法律依据。胡世新向法院提出起诉请求：1.判令胡文玲支付投资款145000元及资金占用期间利息（从2017年9月16日起按年利率6%计算至实际支付之日）；2.判令胡文玲支付2017年度、2018年度承包费100000元及资金占用期间利息（2017年度承包费利息从2018年1月1日起，2018年度的承包费利息从2018年7月1日起，均以50000元按年利率6%计算至实际支付之日）；3.判令胡文玲支付违约赔偿金100000元（违反同业禁止约定）；4.诉讼费用由胡文玲承担。胡文玲向法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《企业承包协议》；2.胡世新赔偿胡文玲经济损失40000元；3.胡世新返还胡文玲支付的投资款15000元；4.反诉费用由胡世新承担。一审法院认定事实：2016年，胡世新与胡文玲在吉安市青原区合伙经营豆腐生意，胡世新以自有豆腐商标（具体商标名称为“胡氏窑头”“夏坪窑头”，商标商品包含豆腐、豆腐制品）、现金20万元（主要用于购买设备等）及其技术出资（占股51%），胡文玲以劳务及车子（面包车）一辆折价4万元出资（占股49%）。2016年3月7日，胡文玲注册成立了“吉安市青原区窑头豆腐加工厂”（个体工商户，登记经营者为胡文玲）。2016年11月15日，双方经协商签订《企业承包协议》，协议对上述出资方式及份额进行了明确，并约定自加工厂成立（2016年3月7日）至胡文玲单独承包经营前（即协议签订日），加工厂分配给胡世新投资款16万元，并约定在胡文玲承包后，由胡文玲将该笔款项支付给胡世新，支付方式为每月支付1.6万元，10个月内支付完毕；还约定胡文玲每年支付胡世新承包费5万元（2016年度承包费不计），2017年度承包费须于年底付清，2018年度承包费须于6月底付清，2019年度后承包费于每年元月份一次性付清。同时，该协议还就同业禁止条款约定，承包期内，胡世新不得再去胡文玲承包经营范围再从事“万安窑头豆腐”经营行为，胡文玲退出承包后也不得再从事经营万安窑头豆腐行业，违约者支付赔偿金200万元。协议签订后，胡文玲于2017年2月22日通过银行转账的方式支付胡世新1.5万元。另查明，胡世新以自己的名义分别于2016年5月24日和6月22日申请，后取得两个商标，商标名称分别为“胡氏窑头”、“夏坪窑头”，载明核定使用的商品/服务包含豆腐、豆腐制品。胡文玲因故于2017年5月将加工厂注销，不再生产经营。一审法院认为，本案争议的焦点为各方是否存在违反合同约定情形及违约责任的承担，合同应否解除。本案中，胡世新、胡文玲合伙开设加工厂经营豆腐，为便于经营管理，双方经协商签订《企业承包协议》，对双方之前的投资事宜进行了确认，亦对加工厂以后的经营权、分配方式进行了明确，属于合伙企业内部承包经营的一种方式，系双方真实意思表示，协议本身未违反法律及行政法规规定，合同有效成立。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。胡文玲理应按约妥善管理和经营加工厂，并按约及时向胡世新返还投资款，并支付承包费，现胡文玲未按约履行，构成违约。胡文玲主张胡世新未提供协议约定的商标存在欺诈并反诉赔偿损失，但实际上胡世新除按约定向加工厂投入资金和购置设备外，还提交了含有“窑头”字样的商标（商品内容中亦包含豆腐和豆腐制品），根据商标法的相关规定，万安作为行政区划地名是不能注册为商标的，胡世新提交的商标名称中包含“窑头”字样，且豆腐加工厂在双方签订本协议之前已经在生产，应视为已按约提供了商标。加工厂未经营下去不排除包含胡文玲自身经营管理不善等各种因素，现胡文玲以合伙人未提供“万安窑头豆腐”商标致加工厂不能继续经营，与事实和常理不符，对其主张赔偿无法经营的损失，不予支持。对于胡文玲反诉请求解除《企业承包协议》，一审法院基于加工厂已被注销而未继续经营的现状，胡文玲又迟延履行主要债务，胡世新对解除亦未提出异议，可见双方无继续合伙的意愿，合同目的实质已经落空，继续履行协议对双方均不具有实质和现实意义，故对合同予以解除。合同解除后，双方的权利义务终止，但不影响合同中违约条款的效力。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以有权根据要求赔偿损失。双方在协议中约定逐月返还投资款及承包费，即是双方合伙的结算清理条款，可以此来清算。对胡文玲通过银行转账支付给胡世新的15000元，胡文玲主张按不当得利请求返还，与事实不符，不予支持，但可在应返还的投资款中予以核减。胡世新要求胡文玲支付投资款145000元和2017年、2018年度的承包费100000元，有事实和法律依据，且未超出协议范围，予以支持。因胡文玲未按期返还投资款和承包费，胡世新主张因胡文玲支付迟延给付而发生的资金占用期间的利息损失，符合法律规定，予以支持。胡世新以胡文玲违反了竞业禁止的约定，要求胡文玲赔偿，无证据予以证明，不予支持。胡文玲依约取得加工厂独立的管理经营权，对加工厂妥善管理经营，既是权利，也是义务，符合双方的共同利益，以实现合同目的。胡文玲主张全部设备被胡世新搬走，却未提供有效证据证明，不予支持，其可凭有效证据另行主张返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除胡世新与胡文玲于2016年11月15日签订的《企业承包协议》；二、胡文玲于判决生效后五日内支付胡世新投资款145000元及资金占用期间的利息（从2017年9月16日起按年利率6%计算至实际支付之日）；三、胡文玲于判决生效后五日内支付胡世新承包费100000元及资金占用期间的利息（其中2017年度承包费50000元的利息从2018年1月1日起，2018年度承包费50000元的利息从2018年7月1日起，按年利率6%计算至实际支付之日）；四、驳回胡世新的其他诉讼请求；五、驳回胡文玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6610元（胡世新已预交），由胡世新负担1900元，胡文玲负担4710元；反诉案件受理费588元，申请费（管辖异议）100元，由胡文玲承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡文玲向本院提交三组证据：1.吉安市青原区窑头豆腐加工厂吊销单一份，拟证明案涉加工厂于2017年5月2日已办理停业登记。肖世新对该证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该证据能证明胡文玲单方面将承包的加工厂注销，未通知胡世新，存在明显过错。本院认为，该证据真实性无异议，应予认可，并且该证据能够证明案涉加工厂于2017年5月2日已注销的事实。2.知识产权代理服务协议一份，拟证明窑头商标系胡文玲自己工商注册登记的。胡世新质证后认为，该服务协议能够证明胡文玲不诚信行为。一审中，胡世新主张胡文玲申请取得了胡氏商标，注册人的名字也是胡世新。胡世新委托胡文玲代办商标注册事宜，并将注册号的商标提供给胡文玲。根据该服务协议，胡文玲已经知道注册商标一事，并实际使用。本院认为，双方对该证据真实性均无异议，本院予以认可，该证据仅能证明胡文玲委托知识产权代理公司注册“胡氏窑头”商标的事实。3.胡文玲申请证人涂某、林某出庭作证，拟证明胡世新已将其投资的铁硼及豆腐店拆除，承包协议终止。胡世新质证后认为，该证人证言真实性有异议，不具有客观性。本院认为证人涂某、林某与胡文玲均无利害关系，且其证言均能证明2017年4-5月份左右，胡世新将豆腐厂铁皮拆除并搬运设备的事实。本院二审另查明，2017年4、5月间，胡世新将案涉加工厂铁皮房拆除并搬运走了设备。2017年5月2日，吉安市青原区窑头豆腐加工厂办理了注销登记。2017年7月14日胡世新取得“胡氏窑头”商标权，2017年8月7日取得“夏坪窑头”商标权。其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.胡文玲应否支付胡世新投资款14.5万元及资金占用期间利息；2.胡文玲应否支付胡世新承包款10万元及资金占用期间利息。关于争议焦点1，胡世新与胡文玲合伙创办“吉安市青原区窑头豆腐加工厂”，双方合伙法律关系成立，2016年11月15日双方签订《企业承包协议》，该协议系合伙人真实意思表示，合法有效。在协议中约定胡世新以“万安窑头豆腐”字号商标及现金以及技术作为投资占股51%。但是胡世新本人实际直到2017年7月、8月才分别取得“胡氏窑头”、“夏坪窑头”商标权。“吉安市青原区窑头豆腐加工厂”经营期间并未获得胡世新的商标权，胡世新本身存在违约行为。《企业承包协议》约定胡文玲返还胡世新投资款16万元，每月支付1.6万元，10个月付清，胡文玲未按月支付亦存在违约行为。但胡世新单方拆除了豆腐加工厂铁皮房，并运回豆腐厂的相关设备，其后胡文玲注销了“吉安市青原区窑头豆腐加工厂”，合伙事务已经终止，当事人均以实际行为解除了合伙关系及《企业承包协议》。胡世新取回了投资设备，该部分设备现金价值应予核减胡文玲应当返还的投资款，而胡文玲单独使用投资设备经营半年，本院酌情胡文玲返还胡世新投资款6万元，核减已支付的1.5万元，尚欠4.5万元。胡世新未能提供商标及单方拆除豆腐加工厂设备，对合伙解除亦存在过错，该部分资金占用期间利息，本院不予支持。关于争议焦点2，即胡文玲单独承包案涉加工厂后，应否支付承包款的问题。胡文玲主张其单独承包豆腐加工厂后，按照合同约定，胡世新取回其投资款，对豆腐厂不再出资，也未依约提供“万安窑头豆腐”字号商标，不应享有分红。但胡文玲在明知胡世新未获得商标权的情形下依然签订《企业承包协议》，之前双方也已经共同生产经营且产生利润。故胡文玲单独承包期间，其应当按照协议约定，向胡世新支付承包费。因胡世新在2017年4、5月间拆除了豆腐加工厂铁皮房及设备，双方实际解除了合伙及承包协议，协议解除未再履行部分，终止履行。故本院认定胡文玲应当支付胡世新半年承包费2.5万元，胡世新主张的其他承包费本院不予支持，因胡世新对协议解除亦存在过错，其主张的承包费利息本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在错误，胡文玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销万安县人民法院（2018）赣0828民初1507号民事判决；二、胡文玲于本判决生效后五日内支付胡世新投资款4.5万元；三、胡文玲于本判决生效后五日内支付胡世新承包费2.5万元；四、驳回胡世新的其他诉讼请求；五、驳回胡文玲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6610元，由胡世新负担4710元，胡文玲负担1900元；一审反诉案件受理费588元，申请费（管辖异议）100元，由胡文玲承担。二审案件受理费5258.23元，由胡世新负担3200元，由胡文玲负担2058.23元。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇一九年九月二十四日书记员  李婷婷