山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6947号上诉人（原审被告）：刘祥辉，男，1957年5月4日出生，汉族，住山东省肥城市。被上诉人（原审原告）：郑开民，男，1971年1月20日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌泽祥，平阴华立法律服务所法律工作者。原审被告：胡兴华，男，1967年8月3日出生，汉族，住济南市平阴县。原审被告：杨吉景，女，1967年10月11日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵传安，男，1972年6月20日出生，汉族，住山东省肥城市。上诉人刘祥辉因与被上诉人郑开民、原审被告胡兴华、杨吉景、赵传安民间借贷纠纷一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘祥辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回郑开民要求刘祥辉承担连带责任的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由郑开民负担。事实和理由：一、一审法院认定刘祥辉系担保人证据不足，且违反法律规定。刘祥辉仅是在涉案借条落款日期的下方签字，不能以此证明刘祥辉系担保人。郑开民在一审中提供的两份录音一份没有显示刘祥辉担保的内容，一份虽有依据显示刘祥辉担保十万元，但该录音系孤证，没有其他证据证实，不能予以采信。按照最高人民法院关于担保的规定，担保人应当签订书面保证合同或者在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章。如果是口头保证，应当有两个以上无利害关系人证明。本案中，没有书面的保证合同，也无两个以上无利害关系人的证明，一审法院仅凭一份录音证据就认定刘祥辉应当承担保证责任有误。二、即使刘祥辉应当承担保证责任，也不应承担连带保证责任。涉案借条中载明“如果到期还不上，用我（胡兴华、赵传安）二人的房产抵押。”也就是说胡兴华、赵传安设立了物的抵押，一审判决应当在执行抵押房产后，再对剩余的债务承担连带责任。虽然对抵押物没有设立抵押登记，但抵押担保合同是成立的。三、涉案债务已经清偿完毕。业已生效的（2017）鲁01民终7108号民事判决书认定2014年至2016年间，胡兴华、赵传安共向郑开民出具7张借条共计1164660元，郑开民已经收到胡兴华1245319.62元，以上可以证明，郑开民与胡兴华、赵传安之间已经不存在债权债务关系。郑开民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回上诉。胡兴华、杨吉景、赵传安未到庭陈述意见。郑开民向一审法院起诉请求：1.责令郑开民、胡兴华、杨吉景、赵传安立即归还郑开民借款100000元及利息（以100000元为基数，自起诉之日起至被告实际偿清全部款项止，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费用、保全费用由郑开民、胡兴华、杨吉景、赵传安承担。一审法院认定事实：被告胡兴华、杨吉景、赵传安、刘祥辉于2015年8月23日向原告郑开民出具借条一份，主要内容“借条今借现金拾万元整100000元整（手印）胡兴华（手印）赵传安（手印）如果到期还不上用我二人的房产抵押特此说明2015.8.23号”；被告杨吉景在该借条落款日期“2015.8.23号”后签名捺印，被告刘祥辉在落款日期下方一行签名。原告郑开民名下银行账户尾号2877分别于2015年8月23日、2015年8月24日向被告胡兴华名下银行账户尾号1444转账75000元、10000元，原告自述其余15000元以现金形式支付被告。2017年4月5日，被告刘祥辉以尾号2396电话拨打原告郑开民尾号9777电话，内容为被告刘祥辉、胡兴华与原告郑开民的通话，其中被告胡兴华说到“这个月底之前我给你发车材料过去，钱我是拿不出来”，“价值十几万元，然后再顶点别的账”；原告郑开民说到“你把刘哥的条抽回去，这几天给我治治”。2017年9月4日，被告刘祥辉以尾号2396电话拨打原告郑开民尾号9777电话，内容为被告刘祥辉与原告郑开民的通话，其中被告刘祥辉说到“我担保的这拾万元他一定给你……我到月底就帮你要钱，盯着他让他给你”，“我要有钱早给你了”。还查明，原告郑开民与被告胡兴华、杨吉景、赵传安之间发生多次债权债务关系，原告曾以民间借贷纠纷为由诉至本院，本院分别作出（2017）鲁0124民初489号、（2017）鲁0124民初843号民事判决。后当事人不服提出上诉，济南市中级人民法院分别作出（2018）鲁01民终1149号、（2017）鲁01民终7108号民事判决，现上述判决已发生法律效力。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人之间对利率有约定的从其约定，但不得超出法律规定的最高上限。被告胡兴华、杨吉景、赵传安、刘祥辉对于2015年8月23日向原告郑开民出具金额为10万元借条的事实，以及收到原告郑开民名下账户转账汇款85000元的事实无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：原告郑开民实际支付借款的数额，涉案借款是否已清偿完毕以及被告刘祥辉应否承担偿还责任。针对上述焦点问题，一审法院认为，一、被告辩称只收到原告转账汇款的85000元款项，但其却向原告出具10万元金额的借条，且该份借条并未约定利息，被告在庭审答辩中却累计计算还款10万元；原告提交的录音资料中，被告胡兴华也未就借款数额提出异议，亦未提交证据证实曾因出借款项数额与原告发生争议，以上行为均与常理不符。二、原、被告各方多次发生债权债务关系，本案中被告提交的偿还借款的微信、支付宝等转账记录为2016年期间，该转账记录并未指明偿还的系本案借款，且根据原告提交的录音资料证实，被告胡兴华、刘祥辉在2017年原告催要本案借款时，却未曾以借款已清偿完毕为由拒绝支付，而是明确表示欲用货款抵顶借款的方式清偿涉案债务。三、被告刘祥辉辩称自己为证明人，不应承担还款责任，但其与原告的通话录音中，其自认为该笔借款的担保人。故综合以上分析，一审法院认定原告郑开民与被告胡兴华、赵传安、杨吉景之间存在民间借贷法律关系，借款本金数额应为100000元，截至原告起诉前，各被告均未偿还；被告刘祥辉原意是作为保证人在借条当中签署名字，因未明确约定承担保证责任的方式，故被告刘祥辉应对涉案债务承担连带责任保证，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告要求支付借款利息，可以借款本金100000元为基数，自原告起诉之日即2017年5月9日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算资金占用期间的利息。判决：一、被告胡兴华、杨吉景、赵传安于判决生效之日起十日内偿还原告郑开民借款100000元及利息（以100000元为基数，自2017年5月9日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、被告刘祥辉对以上判决内容载明的义务承担连带清偿责任。被告刘祥辉承担保证责任后，有权向被告胡兴华、杨吉景、赵传安追偿。如当事人不依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取计1150元，财产保全费1270元，共计2420元，由被告胡兴华、杨吉景、赵传安、刘祥辉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘祥辉是否为涉案债务的担保人，应否承担连带担保责任；二、涉案债务是否已经清偿。关于焦点一，刘祥辉是否为涉案债务担保人问题。刘祥辉主张其系涉案借款的介绍人，并非担保人。本院认为，胡兴华、杨吉景、赵传安、刘祥辉于2015年8月23日向郑开民出具借条一份，胡兴华、赵传安在该借条上签字并按手印，杨吉景在该借条落款日期后签名捺印，刘祥辉在落款日期下方一行签名。刘祥辉在其与郑开民的通话录音中，其自认为该笔借款的担保人。关于刘祥辉是否应当承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，刘祥辉在与郑开民的通话中自认其承担担保责任，但未明确其承担何种保证责任，故刘祥辉对涉案债务应当承担连带保证责任。涉案借条中虽载明“如果到期还不上用我二人的房产抵押特此说明”，但双方并未就该房产进行他项权登记，刘祥辉主张其应在抵押房产不能清偿的范围承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，涉案债务是否已经清偿。郑开民与胡兴华、赵传安之间多次发生债权债务关系，根据郑开民在一审中提交的录音资料可知，胡兴华、刘祥辉在2017年郑开民向其催要本案借款时，均系明确表示愿以货款抵顶借款的方式清偿涉案债务，从未辩称借款已清偿完毕，故一审法院认定胡兴华、赵传安、杨吉景承担还款责任，刘祥辉承担连带保证责任并无不当。综上所述，刘祥辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘祥辉负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年九月二十九日书记员 赵雪晗