中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民再126号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司（变更后名称湖南建工集团有限公司），住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。 法定代表人：叶新平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄律，湖南云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温定军，湖南云天律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：济宁金丰混凝土有限公司，住，住所地山东省金乡县金乡镇吴庄村/div> 法定代表人：黄佑想，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，住，住所地江苏省徐州市民富园**-1-101/div> 负责人：刘国阳，经理。 申诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南总公司）因与被申诉人济宁金丰混凝土有限公司（以下简称金丰公司）、湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（以下简称苏安分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民提字第44号民事判决书，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监〔2016〕245号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2017）最高法民抗6号民事裁定书决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员赵多丽娜出席法庭。申诉人湖南总公司的委托诉讼代理人黄律、温定军，被申诉人金丰公司的委托诉讼代理人刘恩民到庭参加诉讼，被申诉人苏安分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 2010年1月6日，金丰公司起诉至山东省金乡县人民法院称，2009年6月，苏安分公司金兴商贸城工程项目部（以下简称金兴项目部）与金丰公司签订了混凝土买卖合同。金丰公司依约供货，苏安分公司未支付货款，并中途解除合同，致使合同大部分需货未履行。苏安分公司已被吊销营业执照，且不属于法人，依法应由其法人湖南总公司承担责任。请求法院判令：一、湖南总公司支付货款416870元及约定利息（自2009年8月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计付）；二、湖南总公司偿付合同未履行部分金丰公司的可得利益损失数额742750元（按约定每立方米50元，未履行部分14855立方米计付）。苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司不存在混凝土买卖关系，也没有授权项目部签订合同。合同既约定利息又约定逾期违约金属于双重计算，可得利益不是法定的，苏安分公司不应承担责任。请求法院驳回金丰公司的诉讼请求。湖南总公司辩称，湖南总公司未设立苏安分公司，亦未承接涉案工程。涉案纠纷系刘国阳等人假冒湖南总公司名义设立苏安分公司非法生产经营所致。苏安分公司已被吊销，湖南总公司不应承担苏安分公司的民事责任。请求法院驳回金丰公司对湖南总公司的诉讼请求。 山东省金乡县人民法院一审查明，2009年6月13日，苏安分公司与金丰公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定苏安分公司向金丰公司购买混凝土16000立方米，结算方式以苏安分公司签收的混凝土方量为结算依据，每800立方米结算一次，如连续15天不使用商砼，应付清全部欠金丰公司的货款，苏安分公司逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3%支付逾期付款违约金。合同第十一条约定，苏安分公司没有付清金丰公司砼款，不论任何理由，不能使用其他厂家混凝土，否则所用混凝土赔偿金丰公司每立方50元损失费，其他执行原合同。苏安分公司及金丰公司在合同上盖章，金丰公司黄右防、苏安分公司李本斌、吴胜海在合同上签字。合同签订后，金丰公司按约向苏安分公司经济园商贸城B5区、B6区29#楼工地供应C30混凝土共计1145立方米，总价值为416870元。之后，苏安分公司未再使用金丰公司的C30混凝土。2009年8月12日，双方结算，苏安分公司吴胜海、刘守勇在结算单上签字并出具欠条。苏安分公司至今未付货款。2010年8月11日，江苏省徐州市工商行政管理局在《江苏法制报》发布（2010）00056行政处罚决定公告，吊销苏安分公司的营业执照。 山东省金乡县人民法院于2012年4月5日作出（2010）金商初字第4号一审民事判决认为，苏安分公司是经工商管理机关核准注册的公司，该公司具备一切合法经营的形式要件，金丰公司基于对工商行政管理机关注册登记的信赖，与苏安分公司签订买卖合同，其利益依法应予保护。徐州市工商行政管理局对苏安分公司进行处罚，吊销了公司的营业执照，未认定湖南总公司的行政印章系伪造，且湖南总公司印章被伪造一案尚没有侦查结论。因此，湖南总公司依据工商管理机关所作出的处罚决定书等证据免除自己的责任，证据不足，不予采纳。鉴于苏安分公司被吊销了营业执照，湖南总公司应当对苏安分公司进行清算，清理其债权债务。因此，金丰公司请求由湖南总公司偿还涉案货款，于法有据，予以支持。根据双方结算清单，金丰公司已实际向苏安分公司供应混凝土1145立方米，但苏安分公司未能按照合同约定的每800立方米结算一次的付款期限履行付款义务，显属违约，理应向金丰公司支付所欠的混凝土货款416870元及违约金。对于违约金数额，合同约定“苏安分公司逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3%支付逾期付款违约金”，该约定明显过高，苏安分公司要求予以降低的理由成立，予以支持。对于金丰公司请求的违约金可依所欠货款为本金，自双方结算的次日即2009年8月13日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算，超出部分，不予支持。合同约定的砼量为16000立方米，实际履行了1145立方米，未履行部分为14855立方米。根据合同法的有关规定及双方合同约定，苏安分公司应赔偿金丰公司可得利益损失为：14855立方米×50元／立方米×30％＝222825元。遂判决：一、湖南省建筑工程集团总公司偿还济宁金丰混凝土有限公司货款416870元，并支付违约金（以416870元为本金，自2009年8月13日起计算至付清款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算），于判决生效后七日内付清；二、湖南省建筑工程集团总公司赔偿济宁金丰混凝土有限公司可得利益损失222825元；三、驳回济宁金丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如湖南总公司未在上述指定的期间履行义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15237元，保全费5000元，共计20237元，由湖南总公司负担。 湖南总公司不服一审判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，驳回金丰公司对湖南总公司的诉讼请求。另外，由于在湖南总公司诉山东金亚房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案过程中发现了新证据，现申请追加山东金亚房地产开发有限公司及睢宁县建筑工程有限公司为共同被告。请求二审法院予以准许。 金丰公司辩称，湖南总公司作为苏安分公司的法人单位，一审认定事实清楚，证据确凿，据此判决其承担责任于法有据，湖南总公司的上诉不能成立。湖南总公司辩称其未设立过苏安分公司，在已生效的另一案中，湖南总公司曾要求对其设立苏安分公司的公章进行鉴定，而在庭审中，当要求湖南总公司提供经公安机关备案的行政公章印文时，湖南总公司当庭承认其行政公章未在公安机关备案，其提供的鉴定材料显示湖南总公司同时使用两枚印章，在另一案再审中，济宁市中级人民法院审监庭承办法官曾前往长沙市公安局，据公安局介绍，湖南总公司的印章使用很不规范，曾同时存在使用着八枚印章，退一步讲，即使因为湖南总公司内部管理问题导致其人员私自注册了分公司，那么对外湖南总公司也应该承担民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司存在合同关系，欠款属实；苏安分公司作为湖南总公司的分支机构，不具备法人资格，其责任应由湖南总公司承担。湖南总公司称苏安分公司私刻公章注册成立分公司不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。另外，湖南总公司已根据生效的再审判决起诉山东金亚房地产开发有限公司，该案济宁市中级人民法院正在审理中。 山东省济宁市中级人民法院于2012年10月18日作出（2012）济商终字第348号民事判决认为，苏安分公司对于一审认定的与金丰公司签订的混凝土供应合同及该合同的履行情况无异议，本案争议的焦点问题是湖南总公司是否对苏安分公司所欠货款承担民事责任。根据苏安分公司的工商登记档案材料显示，苏安分公司是非法人企业，系湖南总公司所设立，因此，原审判决湖南总公司对其分公司所欠债务承担民事责任并无不当。湖南总公司主张其从未设立过苏安分公司，也未承接过涉案工程，苏安分公司的设立是他人伪造其公章而设立的，为此，湖南总公司向长沙市公安局举报，长沙市公安局将私刻公章一案移送至徐州公安局，徐州市公安局泉山分局对苏安分公司的负责人刘国阳以涉嫌伪造公司印章立案侦查，于2010年3月31日作出撤销案件的决定书，而且湖南总公司在二审中也认可其公章并未在公安机关备案，且同时使用两枚印章，湖南总公司对公章的管理不规范，因此，湖南总公司应当承担相应责任。关于湖南总公司在二审中提出的追加睢宁县建筑工程总公司为被告、山东金亚房地产开发有限公司为第三人参加诉讼的申请，其申请的目的是为查清本案的欠款事实，由于苏安分公司对欠款事实无异议，且湖南总公司已根据原另一案生效判决起诉山东金亚房地产开发有限公司，向金亚房地产公司追要与本案同类型的工程款，其权利可以通过诉讼得以解决，因此本案没有必要追加当事人，故对该项申请不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10197元，由湖南总公司负担。 湖南总公司不服，申请再审。山东省高级人民法院于2013年3月19日作出（2013）鲁民提字第44号民事裁定书，提审本案。 山东省高级人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 山东省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013)鲁民提字第44号民事再审判决认为，本案再审中当事人争议的焦点问题是：一、湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的货款是否承担民事责任；二、原审在计算违约金的同时，计算可得利益损失是否得当。 （一）关于湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的货款是否承担民事责任的问题。首先，苏安分公司的工商登记档案材料显示，苏安分公司是湖南总公司依法设立的分公司，具备合法的经营要件，金丰公司基于对工商行政机关登记具有公示性的信赖，与苏安分公司签订混凝土买卖合同，向苏安分公司出售混凝土，意思表示真实，主观上没有过失，其合法利益依法应予保护。其次，湖南总公司称苏安分公司设立时工商登记资料中其印章系伪造的，经公安机关立案侦查没有结论，且湖南总公司也没有提供当时其印模在公安机关备案的证据，该主张证据不足，本院不予支持。再次，湖南总公司在承担了本案债务后就苏安分公司所施工工程的工程款已行使了追偿权，即湖南总公司以实际行为承接了苏安分公司对涉案工程的债权，根据债权债务相一致原则，也应承担涉案工程中苏安分公司的债务。综上所述，原审判决湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的款项承担偿还责任，并无不当，本院予以维持。 （二）关于原审在计算违约金的同时，计算可得利益损失是否得当。原审认定的违约金是金丰公司按约定供应货物后，苏安分公司未按约定付款，所欠金丰公司货款产生的违约金；原审计算的可得利益损失是苏安分公司根据合同本应让金丰公司供货，却未让金丰公司供货产生的损失。二者均是合同约定的内容，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不相矛盾，原审予以支持并无不当，本院予以确认。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。湖南总公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持济宁市中级人民法院（2012）济商终字第348号民事判决。 湖南总公司不服，向检察机关申请监督。 最高人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻山东省高级人民法院（2013)鲁民提字第44号民事判决。理由如下：(一）本案中有新的证据足以认定刘国阳系利用伪造的湖南总公司印章骗取注册登记了苏安分公司，苏安分公司不是湖南总公司依法注册成立的分支机构，湖南总公司不应作为苏安分公司的法人单位承担责任。第一，在本案原审期间，湖南总公司主张苏安分公司负责人刘国阳在申请注册登记苏安分公司时伪造了湖南总公司的公章，违法注册了苏安分公司。为此，湖南总公司在2010年以刘国阳涉嫌伪造公司印章、非法成立虚假分支机构苏安分公司为由向工商管理机关举报并向公安机关报案。2010年3月16日，徐州市公安局泉山分局对刘国阳涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。后经调查，刘国阳的身份证与苏安分公司在工商管理机关注册登记档案材料里留存的身份证复印件不符，公安机关撤销了该案。2010年4月24日，公安机关告知湖南总公司，其举报的湖南总公司印章被伪造一案已立案侦查。据此，在本案原审期间，湖南总公司举报其印章被伪造一案始终处于侦查过程中，终审判决以该案并未有侦查结论为由认定湖南总公司应当承担责任，证据不足。第二,在终审判决作出之后，2014年9月22日，衡阳市公安局以衡公（经）立字〔2014〕0738号立案决定书决定对刘国阳涉嫌伪造、变造居民身份证案立案侦查。2016年4月13日，湖南省衡阳县人民法院作出（2016)湘0421刑初31号刑事判决，以变造居民身份证罪判处刘国阳拘役六个月并处罚金二千元、以伪造企业印章罪判处刘国阳有期徒刑一年并处罚金三千元，该判决已生效。该判决查明，刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法定代表人“刘运武”的私章。刘国阳利用变造的身份证和伪造的湖南总公司印章及该公司相关文件资料，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司。换言之，已经生效的刑事判决认定刘国阳系利用伪造的湖南总公司印章骗取注册登记了苏安分公司,该新的证据足以证明苏安分公司不是湖南总公司依法注册成立的分支机构，湖南总公司不应作为苏安分公司的法人单位承担责任。（二）本案中有新的证据足以证明湖南总公司通过行使追偿权未实际获取工程款。关于湖南总公司起诉涉案工程金兴商贸城的发包人金亚公司行使追偿权的诉讼，在原审过程中该诉讼正在审理,尚未有结果。但在终审判决作出之后，2015年12月12日，山东省高级人民法院以（2014)鲁民一终字第228号民事判决维持了济宁市中级人民法院（2012)济民初字第61号民事判决，该判决查明，金亚公司已支付苏安分公司工程款8039492.03元，已超过湖南总公司起诉所依据的编制报告中载明的数额（7537907.92元）,遂驳回了湖南总公司的诉讼请求，该判决已生效。换言之,有新的生效判决驳回了湖南总公司行使追偿权的诉讼请求，该判决同时查明苏安分公司已领取了金兴商贸城8039492.03元的工程款，而金丰公司供应的混凝土正是用于该工程。因此，终审判决认定“湖南总公司以实际行为承接了苏安分公司对涉案工程的债权，根据债权债务相一致的原则，也应承担涉案工程中苏安分公司的债务”，并不成立。 申诉人湖南总公司表示，同意检察机关意见，请求被申诉人返还款项。 被申诉人金丰公司答辩称，1、我公司是与经过徐州市工商局注册核准尤其是又经过所涉工程所在地建设工程招投标主管部门准入的苏安分公司进行商砼买卖交易。湖南总公司客观上当时存在着多枚行政印章，始终未能提供由公安机关依法刻制备案过的印文，其应根据公司法规定承担苏安分公司核准登记的注册经营期限内的法人责任。湖南省衡阳县人民法院于2016年4月作出的刑事判决认定的刘国阳私刻伪造湖南总公司行政印章的事实，是改口的供述，刘国阳被判刑很轻且实际未被劳动改造服刑，存在湖南总公司与刘国阳串通嫌疑，以企图达到恶意逃避公司法人民事责任的目的。2、抗诉书认为湖南总公司通过行使追偿权未实际获取工程款，更不能成立。湖南总公司能否有效追偿，是其作为法人应承担的风险。 双方当事人对原审查明的事实无异议，本院再审予以确认。 本院再审另查明，湖南省衡阳县人民法院于2016年4月13日作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，认定被告人刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法人代表“刘运武”的私章，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立“湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司”，并据此判决刘国阳犯变造居民身份证罪和伪造企业印章罪，执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。 山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第228号民事判决书中认定，该案一审原告为湖南总公司，主张的权利为苏安分公司所承建的被告山东金亚房地产开发有限公司工程所欠工程款。苏安分公司的开办单位为湖南总公司，依据济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号及（2010）济商终字第12号民事判决书，湖南总公司为苏安分公司的欠款承担了法人民事责任，故有权对苏安分公司所享有的债权主张权利提起诉讼。 本院认为，金丰公司依据案涉《商品混凝土买卖合同》向苏安分公司供应了混凝土，因苏安分公司未支付货款，故提起本案诉讼，请求湖南总公司按照约定承担支付货款、违约金以及赔偿可得利益。原审判决湖南总公司应支付相应的货款、违约金和利息，以及金丰公司的预期可得利益。结合本案查明事实、检察机关抗诉的主要理由和双方当事人的诉讼请求，本案争议焦点是：湖南总公司是否应当对苏安分公司的涉案债务承担责任。具体可以分为：一是苏安分公司是否为湖南总公司设立的分公司；二是湖南总公司另案起诉追偿建设工程款是否构成对苏安分公司行为的追认。现分析如下： 首先，关于苏安分公司是否是湖南总公司设立的分公司问题。本院认为，根据最高人民检察院提交的新证据，可以证明苏安分公司不是湖南总公司设立的，与湖南总公司没有关系。在山东省高级人民法院作出本案（2013）鲁民提字第44号等判决之后，根据湖南总公司的举报，衡阳市公安局对刘国阳涉嫌犯罪予以立案侦查。2016年4月13日湖南省衡阳县人民法院作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，认定刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”印章，并于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司，造成湖南总公司重大经济损失，判处刘国阳犯变造居民身份证罪和伪造企业印章罪，执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。上述刑事判决系本案生效再审判决后作出，已经认定苏安分公司系刘国阳采取犯罪手段非法成立的事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项规定的情形。金丰公司对湖南总公司与刘国阳存在串通嫌疑等主张，因其未提交证据加以佐证而不予支持。故湖南总公司关于苏安分公司不是其设立的分支机构的主张成立，原判决对此认定不当，应予纠正。检察机关对此的抗诉理由应予采纳。 其次，关于湖南总公司另案起诉追偿建设工程款是否构成对苏安分公司行为的追认。纵观本案各个诉讼阶段中湖南总公司举证和诉请情况可见，自本案诉讼发生时湖南总公司就一直在举证证明苏安分公司的非法性并请求各级法院予以查明，而且自始至终对于有关买卖合同的履行情况等实体问题均未做质证回应。在相关案件经山东省济宁市中级人民法院再审仍维持原判的情况下，湖南总公司获知苏安分公司对他人有工程款债权，基于2010年8月11日苏安分公司已被工商部门依法吊销，该公司向苏安分公司的债务人提起追偿工程款的诉讼。在行使追偿权诉讼的山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第228号民事判决书中，湖南总公司再次重申是基于其他案件中判决其承担法人民事责任后而提出诉讼，判决结果未支持其诉讼请求。因此，湖南总公司这一诉讼行为不应认定为湖南总公司对苏安分公司行为的追认。原判决对此认定存有不当，应予纠正。 另外，本案中金丰公司并未举证证明湖南总公司曾经授权刘国阳成立苏安分公司，也无证据证明湖南总公司授权刘国阳或苏安分公司从事相关业务。刘国阳系采取犯罪行为设立苏安分公司，其变造他人身份证和伪造湖南总公司行政印章的行为已经构成犯罪，并因此获刑。苏安分公司的行为亦不构成表见代理。根据现有证据，无法判令湖南总公司承担相应责任。至于金丰公司的债权，可另循其他途径主张权利。 综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民提字第44号民事判决、济宁市中级人民法院（2012）济商终字第348号民事判决以及金乡县人民法院（2010）金商初字第4号民事判决； 二、驳回济宁金丰混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费15237元，保全费5000元；二审案件受理费10197元，均由济宁金丰混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙祥壮 审判员  贾劲松 审判员  张能宝 二〇一九年九月四日 书记员  刘君达