山西省长治市潞城区人民法院民事判决书（2019）晋0406民初208号原告华润（长治）水泥有限公司，地址长治市潞城区翟店镇崇道村西。法定代表人纪友红，职务董事长。委托代理人张琦，女，汉族，1989年8月1日出生，系该公司员工，特别授权，身份证号：×××。被告朱红，男，1987年10月27日出生，汉族。委托代理人任建民，潞城潞华法律服务所法律工作者。原被告劳动争议一案，本院于2019年7月2日受理，依法适用普通程序于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告及委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案劳动争议，首先经仲裁查明：被告于2011年1月1日到原告处工作，2019年3月15日请假，原告于2019年4月1日驳回。原告认定被告于2019年3月15日、18日-22日旷工，2019年3月15日原告下发解除劳动合同证明。仲裁认为，原告解除劳动合同属违法解除，理由如下：首先被告2019年3月15日请假，原告2019年4月1日驳回，不能认定被告旷工；其次，被告2019年3月21日、22日正常打卡，原告认定被告旷工5天不能成立；再次，被告2019年3月15日请假，原告于2019年3月15日作出解除劳动的行为明显违法；最后，原告解除劳动合同未履行调查落实、责令改正、征求意见等程序，故原告应支付被告双倍赔偿金。另参照被告主张的月平均工资4535.11元为赔偿金计算基数。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一、三款，第八十七条之规定，裁决如下：原告支付被告77096.87元。原告向本院提出诉讼请求：1、请求不支付被告解除劳动合同赔偿金77096.87元，2、被告承担诉讼费用。事实理由：劳动仲裁委认定事实错误，被告朱红连续5天旷工的行为属于严重违反公司规章制度，原告解除合同合法，被告离职前12个月平均工资应为3635.74元，原告无需支付任何经济赔偿。被告辩称，劳动仲裁认定事实正确，原告未经双方协商一致解除合同，属于违法解除。原告未发放2019年3月份工资，应予支持。当事人对以下事实无异议：2011年1月1日被告到原告处工作，2019年3月15日被告给自己的主管领导于某通话，之后在原告公司的OA系统（办公自动化系统的简称）中发起请假申请。2019年3月16日、17日双休日不上班。2019年3月18日、19日、20日被告未上班。2019年3月21日、22日原告OA系统显示被告正常打卡。2019年3月22日，于某与被告通话，于某问被告在哪儿。2019年3月23日、24日双休日不上班。2019年4月1日14:25分15秒系统自动驳回被告3月15日的请假申请。2019年4月2日原告向被告邮寄出内容为解除劳动关系的快递，2019年4月3日被告收到快递。之后原被告没有来往。本案的争议焦点：（一）原告解除合同是否合法。（二）如果原告行为违法，经济赔偿金如何计算。围绕争议焦点（一），原告认为，原告规章制度合法，2019年2月被告未按规定休假2天，经查实后被告仍未悔改，3月11日被告从机电部送至人事行政部处理，从3月15日开始，被告未按规定擅自连续5天未到岗工作（3月15日、18-21日，21日、22日打卡后不见踪影，经人事行政部多次沟通仍未到岗），被告的行为已符合原告关于“在一个自然年度内，员工旷工连续达5天，视为严重违反制度”，原告有权解除合同。提供证据《劳动合同书》、《对被告旷工处理的通报及张贴照片》、《被告休假记录、OA请假流程审批记录、自查自改微信截图、刘某经理与被告微信聊天记录截图》、《被告2019年2-3月考勤打卡记录》、《2019年3月22日电话录音书面内容》、《原告职工代表大会会议纪要及现场新闻稿、员工手册、考勤休假管理制度》、《解除劳动合同证明、顺丰快递签收记录、被告离职审批流程》、《被告离职前12个月薪酬发放明细》、《证人刘某、于某、高某证言》。被告认为证人证言与事实不符，不予认可；对原告提供的其他证据真实性无异议，但认为无法达到证明目的。被告反驳称，原告因被告2019年2月春节两天考勤问题，于3月11日将被告送到人事行政部处理。2019年3月15日，被告因家中有事就在早8点半上班时间前，打电话给人事行政部负责自己的于某请假，于某回答：行了，我知道了，我给领导说。这样被告就未去上班，3月20日下午于某打电话通知被告请假未批准，3月21日被告去上班，并打卡签到，由于被告在人事行政部待岗，被告只能在公司转悠，3月22日快11时，于某打电话叫被告过去，被告当时未赶过去。25日周一早，于某打电话让被告到机修部干活，具体是到食堂维修电器，3月25-27日连续3天，被告在食堂干活。3月28日上午人事部打电话叫被告去看了一份书面通报，内容是被告旷工5天，原告要按规定于2019年3月15日与被告解除劳动合同，被告不认可，也未签字。3月28-4月2日，被告仍在原告处打卡待岗。OA系统显示被告请假时间为2019年3月15日8点19分54秒，部门领导石颖于2019年4月1日14:25分15秒才驳回，所以造成被告4天未上班的责任不在被告。提供证据《OA系统请假历史截图》、《OA系统排班截图及工作照片》、《通话截图及查询记录》、《解除劳动合同证明》、《劳动仲裁裁决书》。被告认可上述证据。本院认为，原告解除合同的行为违法。理由如下：1、原告提供的规章制度制定、发布程序等证据，在一定程度上难以有效地体现出民主性、科学性，如《原告第一次职代会会议纪要》有这样的记载：“针对人力资源管理制度，职工代表提出以下建议：（1）能否将请假流程的最短请假时间半天调整到更短。经工会主席等与职工代表现场讨论，达成如下一致意见：事假申请以1小时为单位，年休假申请以0.5天为单位。”可是在《原告考勤休假管理制度》中未显示这方面的规定，还有关于对迟到3次视为旷工过于严格的讨论，形成了改正的一致意见，但在《原告考勤休假管理制度》仍规定了迟到3次视为旷工，这是其一。其二，原告在OA系统请假是3月15日，系统自动驳回请假申请是4月1日，原告主张请假是先向领导请假获批后，才能在OA发起请假流程，被告主张是以OA为准，对此在原告的休假管理制度中是这样规定的：“员工休假应事先履行请假手续，发起请假流程并提供相应的证明材料，按照审批权限逐级审批，审批完成后方可离开工作岗位。”由此可知，原告内部制度对请假的具体操作规定是模糊的，这才导致了原被告关于以向领导请假为准，还是以在OA发起请假流程为准之争，在这种制度下，原告在请假未获OA批准的情况下不上班，虽然有不当之处，但原告的管理不到位、不及时也难辞其咎。原告依据原告内部制度单方解除合同，与合同不符、与法不符。原告的证据显示原告是存在工会机构的，原告提供的劳动合同，一方面载明了解除合同要依法进行，另一方面又依据考勤管理制度规定的“在一个自然年度内，员工旷工连续达5天，视为严重违反本制度，公司有权与员工解除劳动合同”，直接单方解除合同，这种内部制度与合同不符的情况下，应优先适用合同约定，即按照法律规定及合同约定，原告在行使单方解除权时，应当事先将理由通知工会，如单位违法或违反合同约定的，工会依法有权要求用人单位纠正，可是原告现有证据无法证明或无法显示做到了这一点，且也无证据证明在起诉前原告已经补正了相关程序。原告拟调整被告岗位的行为不合法。被告的劳动合同，反映出被告的工作岗位是机电部维修工，被告从机电部到人事行政部，是因之前的休假问题接受人事行政部的处理，而处理的方式按照原告证人高某说“领导劝导朱红先跟着工程师于某从事一些行政物业维修的工作。”由此可知，原告事实上是在变更劳动合同，由证人的陈述可知，被告对此是有些不愿意的，只是出于无奈勉强同意。依法可知，变更劳动者的岗位属于变更劳动合同，而原告调整被告岗位的时间，按照诉状是2019年3月11日，原告的证据显示解除被告合同时间为2019年3月15日，即调整被告岗位尚不足1个月，因此，原告变更合同，依法应当采用书面形式。在调整被告岗位不合法的情况下，原告难以证明被告3月21日旷工。按照原告证人于某的证言：“领导给我安排工作，让朱红暂时协助我工作，每天工作内容由我对其进行统一安排。3月15日、20日、22日，我认可与被告电话沟通过，20日沟通的是让被告上班的事情，22日沟通的是催促被告上班。”从全案可知，于某在被告21日正常打卡上班后，未给被告安排当天的具体工作，也未明确具体的候岗地点，再结合生活、工作经验，在原告无反证的情况下，一般是不能苛责维修工在打卡上班后，固守一处的，就像被告举证3月25日、26日于某安排被告油漆、走电线一样，如果被告没有这样做，视之为离岗情有可原。对争议焦点（二）,原告主张应按2018年4月-2019年3月给被告实发的工资43628.92元，计算月平均工资为3635.74元，提供《薪酬表》。被告认可该证据，但反驳称应按应发月平均工资4535.11元计算，提供手机截图证明2018年应发工资总计54421.33元。原告认可该证据，但认为这是应发工资，包括五险一金在内，而非实发，应以实发计算。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因此，对于本案赔偿金的计算应依据被告的应发工资计算，而非原告理解的按实发工资计算。对于应发工资，按照一般生活经验，该证据是属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，可是原告提供的证据，显示的实发、应发工资与月份无法对应，本院无法进行计算，考虑到被告同意按2018年的应发工资计算，本院予以支持。仲裁计算的经济赔偿金，符合法律规定，本院支持。对被告主张的2019年3月工资，因该诉请未进行仲裁，本院无法受理。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条、第十六条、第十七条、第二十五条、第三十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告于判决生效后10日内支付原告经济赔偿金77096.87元。案件受理费10元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。审 判 长 刘 宝人民陪审员 靳志龙人民陪审员 刘丽华 二Ｏ一九年九月三日书 记 员 曹 阳