河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫15刑终378号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘强，男，1963年2月10日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，专科文化，无业，住所地郑州市金水区。因本案，于2018年1月18日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，于2018年2月8日被该局逮捕。辩护人韩国庆、张伟杰，河南青洋律师事务所律师。原审被告人李畅通，男，1981年9月10日出生于河南省项城市，回族，本科文化，无业，户籍地河南省项城市，住所地郑州市管城区。因本案，于2018年4月13日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，于2018年5月4日被该局逮捕。2019年9月12日被信阳市平桥区人民法院取保候审。原审被告人刘善安，男，1963年10月15日出生于信阳市平桥区，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地信阳市平桥区。因本案，于2018年1月9日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，于2018年2月8日被该局逮捕。2019年5月8日被信阳市平桥区人民法院取保候审。原审被告人王兴，男，1980年3月14日出生于信阳市平桥区，汉族，初中文化，无业，住所地信阳市平桥区。因本案，于2018年1月3日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，于2018年2月8日被该局逮捕。2019年5月2日被信阳市平桥区人民法院取保候审。信阳市平桥区人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控的被告人李畅通、刘强、刘善安、王兴犯虚开发票罪、诈骗罪一案，于2019年4月26日作出（2019）豫1503刑初23号刑事判决。宣判后，刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员赵星海出庭履行职务，上诉人刘强及其辩护人韩国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、虚开发票罪被告人李畅通为从中牟利，应付斌（另案处理）的要求并与被告人刘强预谋后找到被告人刘善安、王兴，允诺给刘善安等人返点好处费，让二人帮忙虚开增值税普通发票。被告人刘善安、王兴找到魏某名下的“信阳市平桥区新财农业种植专业合作社”、李胜名下的“信阳市浉河区云岭生态农业专业合作社”，并以霍某某的名义专门注册了“信阳市平桥区润鸿农业专业合作社”。后刘善安、王兴在没有实物交易的情况下，以“信阳市平桥区新财农业种植专业合作社”虚开增值税发票887张，票面金额8781.3万元；以“信阳市平桥区润鸿农业专业合作社”虚开增值税发票300张；以“信阳市浉河区云岭生态农业专业合作社”虚开增值税发票600张，以上发票共计1787张，票面金额1.787亿元。上述发票的存根联由被告人王兴在被告人李畅通、刘强等人出资租用的位于信阳市平桥区平西路瑞龙大厦十楼1020房间集中打印，发票联及发票专用章、对公账户U盾等物品或由被告人刘善安送到被告人刘强处，后刘强转交给被告人李畅通，或由被告人王兴邮寄给被告人李畅通，被告人李畅通再发送给付斌。付斌收到发票后按需求将上述发票提供给各空壳公司及各大医药器械公司用于抵扣税款，截至案发时，已查明：向浙江省“庆元凯诚医疗器械有限公司”、“庆元县德运医疗器械有限公司”、“庆元依然医疗器械有限公司”、“丽水市凯健医疗器械有限公司”等空壳公司开具452张、票面总额4474.8万的增值税发票，上述公司用该发票在丽水市国税局已抵扣税款5817140元。此外，涉及“信阳市平桥区润鸿农业专业合作社”的发票300张，已开出存根联并验旧88张，后被国税部门发现异常，该88张发票客户联被国税局剪角作废，剩余212张发票被国税局收回；涉及“信阳市浉河区云岭生态专业合作社”的发票600张，其中138张已开出验旧。2018年1月3日，刘善安退缴违法所得50000元；2019年4月25日，王兴亲属退缴违法所得2000元；2018年4月13日，李畅通亲属退缴违法所得10万元。2018年1月3日，王兴接信阳市公安局洋河分局民警电话后，自动到案，并如实供述自己的犯罪事实。2018年4月13日，李畅通自动投案，并如实供述自己的罪行。上述事实，被告人李畅通、刘强、刘善安、王兴在开庭审理过程中亦无异议，且有书证发案、侦破、抓获经过、身份信息、前科证明、扣押物品清单、手机信息、新财合作社工商注册登记信息等材料、润鸿合作社注册登记信息等材料、云岭合作社注册登记信息等材料、新财合作社对公账户开户信息及明细、新财合作社领用发票记录、存根等材料、云岭合作社领用发票记录及已实际开出发票验旧情况等材料、新财合作社发票在丽水市庆元县国税局抵扣记录、清单等、刘善安、王兴在平桥瑞龙宾馆租房合同、霍某某在瑞龙宾馆租房记录、刘强等人在天瑞宾馆住宿记录、刘善安建设银行及开户信息及明细、李畅通作案使用伪装资金和非法所得专门账户开户信息及明细、庆元县依然、凯诚、德运医疗器械公司对公账户开户信息及明细、民生集团中原、广发银行账户开户信息及明细、顺康集团及刘奇农村信用社银行账户开户信息及明细、赵某某工商银行账户开户、销户信息资料、赵某某工商银行账户开户信息及明细、涉案账户工商银行账户开户信息及明细及电子账单、朱某某农业银行账户开户、销户信息资料、付甲、付乙、韩某等银行账户开户、销户信息及明细资料、刘奇、时中选农村信用社开户信息及交易明细、闵某、孙某某农行账户信息及明细、和军方、赵某某交通银行开户信息及明细、韩某等人银行信息、润鸿合作社发票领用簿、庆元县办理韩某某等虚开增值税发票案相关立案决定书、涉案账户账单等、庆元凯诚医疗器械公司所用平桥区新财农业种植专业合作社抵扣税款发票联及记账凭证、庆元德运公司抵扣税款发票联及记账凭证、庆元依然公司所用抵扣税款发票联及记账凭证、丽水市凯健公司工商信息、银行流水、转账回单、使用发票登记表、所用抵扣税款发票及记账凭证、缙云县鑫弘公司发票认证清单、使用发票清单所用抵扣税款发票及计征凭证、发票认证清单、新财合作社发票在丽水市国税局已经抵扣税款清单及明细、信阳市平桥区新财农业种植专业合作社虚开发票资金流向明细表格，证人魏某证言、霍某某证言、和军方证言、付某、韩某某证言、张某、杜某某证言、刘某、张某某证言等证据证实，足以认定。二、诈骗罪2016年4月，被告人刘强虚构可以帮人安排进铁路工作并解决铁路系统正式编制的事实，通过被告人刘善安的介绍骗取被害人陈某42000元。认定上述事实有如下证据予以证实：1、书证：石家庄铁路职业技工学校的情况说明、照片、存款凭条等；2、证人王某、刘善安的证言；3、被告人刘强的供述。原审法院认为，被告人李畅通、刘强、刘善安、王兴在没有实物交易的情况下虚开发票以提供给他人并从中牟利，情节特别严重，其行为均构成虚开发票罪；被告人刘强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，应当依法惩处。信阳市平桥区人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，罪名成立。李畅通自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；当庭自愿认罪、系初犯、偶犯，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。刘强当庭认罪、系初犯，可酌情从轻处罚；刘善安当庭认罪、悔罪，系初犯，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。王兴系自首，可以从轻或减轻处罚，无犯罪前科，认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于四被告人当庭自愿认罪、悔罪，系初犯，无犯罪前科，李畅通、王兴具有自首情节，可以从轻或减轻处罚，李畅通、刘善安、王兴积极退还赃款，积极缴纳罚金，请求对其从轻处罚的辩护意见，符合本案事实及相关规定，予以采纳。本案虚开发票罪系共同犯罪，李畅通、刘强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。刘善安、王兴在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。刘强的辩护人关于刘强不构成诈骗罪的辩护意见，综合全案证据分析，刘强虚构可以帮人安排进铁路工作并解决铁路系统正式编制的事实，骗取陈某42000元，数额较大，刘强的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，故辩护人的该辩护意见，与本案查明的事实及相关规定不符，不予采纳。刘强犯数罪，应当数罪并罚。根据四被告人在共同犯罪中地位、作用及犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人李畅通犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金50000元。二、被告人刘强犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金60000元。三、被告人刘善安犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金30000元。四、被告人王兴犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金10000元。五、被告人李畅通违法所得100000元，刘善安违法所得50000元，王兴违法所得2000元，予以没收，上缴国库；刘强违法所得42000元予以追缴，发还被害人陈某。刘强上诉称：1、认定其构成虚开发票罪，事实不清、证据不足，量刑过重；2、不构成诈骗罪。辩护人的主要意见：1、刘强在虚开发票罪中应系从犯，原判量刑过重；2、诈骗罪部分对被害人进行了赔偿取得了谅解，并缴纳罚金，请求对其从轻处罚。经二审查明上诉人刘强犯虚开发票罪、诈骗罪的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，刘强亲属于二审审理期间退缴诈骗所得赃款42000元，取得了被害人陈某的谅解，缴纳罚金10000元。上述事实，有河南省罚没收入统一票据，谅解书予以证实。本院认为，上诉人刘强、原审被告人李畅通、刘善安、王兴在没有实物交易的情况下虚开发票以提供给他人并从中牟利，情节特别严重，其行为均构成虚开发票罪；上诉人刘强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。关于刘强及其辩护人提出，刘强犯虚开发票事实不清、证据不足，系从犯，原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人刘强与原审被告人李畅通预谋，在没有实物交易的情况下虚开发票以提供给他人并从中牟利，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，系主犯，原判量刑适当，故刘强及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘强认为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，刘强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，故刘强的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。关于刘强的辩护人提出，取得被害人谅解并缴纳罚金，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于刘强亲属于二审期间能够赔偿被害人损失取得谅解，可酌定对刘强从轻处罚。根据上诉人刘强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初23号刑事判决第一、三、四项；二、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初23号刑事判决第五项对被告人李畅通、刘善安、王兴违法所得予以没收部分；三、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初23号刑事判决第二项；四、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初23号刑事判决第五项对被告人刘强违法所得予以追缴部分；五、上诉人刘强犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月18日起至2021年1月17日止。）本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 冷宝杨审判员 方晓鹏二〇一九年九月十六日法官助理韩坤书记员张鸣