重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5108号上诉人（原审被告）：重庆古天建筑工程有限公司，住所地重庆市江**建新北路三村**25-5，统一社会信用代码91500105774800256。法定代表人：龚新安，总经理。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆德铭建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区钱塘镇发兴中街**，统一社会信用代码91500117759287289M。法定代表人：耿庆德，经理。委托诉讼代理人：常光明，男，1950年3月16日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审第三人）：许真维，男，1963年3月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。原审被告：重庆和众盛房地产开发有限公司，，住所地重庆市万盛经开区建设组团黄泥堡统一社会信用代码91500110065697152X。法定代表人：张虹，总经理。委托诉讼代理人：张燕，该公司员工。上诉人重庆古天建筑工程有限公司（以下简称古天公司）与被上诉人重庆德铭建筑劳务有限公司（以下简称德铭公司）、许真维，原审被告重庆和众盛房地产开发有限公司（以下简称和众盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初10561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。古天公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判为：1、上诉人支付被上诉人建筑劳务费金额为5162782元，从2018年11月11日起按照年利率24%计付利息至付清为止；2、上诉人向被上诉人支付质保金187800元；3、上诉人不承担向被上诉人返还履约保证金67万元，驳回被上诉人对上诉人的该项诉讼请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人至今未向上诉人提交工程结算资料和结算书，致使上诉人无法结算，故责任不在上诉人；一审法院判决利息从2017年11月13日起算明显不当，如果认定上诉人迟延支付，也应当改判从2018年11月11日起算利息；一审判决错将质保金187800元计入应付劳务费5350582元中也明显不当，一审判决也明确认定了合同约定的质保金为劳务费的1%，错误并入5350582元中并判决按照年利率24%计息，且双方对质保金逾期退还未有约定，不应当计算利息，可以从被上诉人一审起诉之日起或2018年11月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至付清为止。二、被上诉人违反合同约定未支付履约保证金给上诉人，上诉人也没有收到被上诉人缴纳的保证金67万元，一审判决由上诉人承担返还义务，明显不当，应当改判驳回被上诉人的此项诉讼请求。被上诉人明知应当通过以存入上诉人银行账户的方式向上诉人缴纳保证金，但被上诉人却未按照合同约定的方式缴纳保证金，而是自行私自向许真维支付履约保证金，许真维也没有向上诉人转交履约保证金，许真维一审也辩称该履约保证金与上诉人无关，明显系被上诉人违反合同约定未向上诉人缴纳保证金，系被上诉人支付不当，故被上诉人要求上诉人返还保证金67万元的事实和理由不成立。三、由于被上诉人的诉讼请求错误，故被上诉人应当多承担应改判减少金额后的一审诉讼费用，并全额承担二审诉讼费用。被上诉人德铭公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人许真维未答辩。原审第三人和众盛公司述称，同意上诉人古天公司的上诉意见。德铭公司向一审法院起诉请求：1、判令被告古天公司立即支付拖欠原告的建筑劳务费5350582元和原告为其垫付的商品砼款500000元共计5850582元；2、判令被告古天公司以拖欠劳务费5350582元为基数，按照日利率千分之五计算资金利息从2017年1月18日起至付清欠款日止；3、判令被告古天公司支付违约金20000元；4、判令被告古天公司立即退还原告交纳的保证金670000元；5、判令被告和众盛公司在欠付被告古天公司工程款范围内承担古天公司拖欠原告工程款及资金利息的连带责任；6、被告承担本案的诉讼费用以及保全费用。诉讼中，原告撤回被告古天公司支付垫付商品砼款500000元及违约金20000元的诉讼请求；将资金利息诉讼请求的起算时间变更为从2017年11月13日起算。原审法院认定事实如下：原告德铭公司是依法成立的劳务分包企业，具有模板作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、焊接作业劳务分包壹级、抹灰作业劳务分包不分等级、混凝土作业劳务分包不分等级、砌筑作业劳务分包壹级、水暖电安装作业劳务分包不分等级、脚手架作业劳务分包壹级、油漆作业劳务分包不分等级、石制作业劳务分包不分等级。2013年10月17日，被告古天公司（甲方）与重庆市林立建筑模板作业分包有限公司（乙方）（以下简称林立公司）签订《建筑工程劳务承包合同》，甲方将万盛经开区和盛尚苑一期一标段项目土建工程发包给乙方，建筑面积约5万平方米，结构类型为框架及剪力墙结构；承包人工、周材、耗材、辅材、机械、外架、工程质量、安全文明施工、工期、用电设施，工程实体质量标准为综合验收合格、按合同单价包干；乙方承包范围内的工程总日历工作天数为460天；承包范围为设计施工图示范围内所有土建工作内容；本工程采取固定单价整体综合单价在基础分界线以上的，按建筑面积每平方米370元/平方米包干……，合同总金额暂定为18500000元，以实际结算为准；合同第十五条劳务计算和支付方式：“工程承包人按照形象进度支付劳务承包人的劳务费，1、主体框架结构完成12层支付一次，按照150元/平方米单价支付；2、13层以上框架结构按照完成8层楼支付一次，按照200元/平方米单价支付，主体结构完成时补足12层前按200元/平方米的垫支款；3、砖砌体及维护结构分2次支付，按照40元/平方米单价支付；4、抹灰及地坪按照分2次支付，按照45元/平方米单价支付；5、外墙、屋面，楼梯间及室内修疤补烂，清洁卫生完成按照50元/平方米单价一次性支付；6、工程竣工完成后一个月内扣除1%保修款后，一次性支付余下工程款；7、工程保修款在一年后一个月一次性支付”；第十六条合同履约保证金：“1、合同签订乙方在3日内向甲方交纳履约保证金100万元，工程主体断水时返还50%，工程外墙完工，甲方返还乙方剩余50%的保证金”；合同第二十条第10项：“乙方只要收取甲方拨付的本合同款项，首先提供本工程乙方人员（含民工）工资支付情况，经甲方财务人员核实没有拖欠工资行为，才能向乙方支付。否则，由乙方提供乙方在本工程人员工资发放表，经甲方财务人员根据乙方备案的人员登记表和经甲方施工员签字确认的出勤表核实无误后，由甲乙双方财务人员共同先发乙方人员（含民工）工资，余款方能支付乙方”；合同第二十条第11项：“工程竣工验收合格，向甲方支付竣工工程款和办理竣工结算前，乙方必须张榜公式本工程乙方人员（含民工）工资发放情况，确认乙方没有拖欠工资行为，方能按本合同约定付清乙方除保修金外的全部合同价款”；第二十一条违约责任第2项：“当发生下列情形之一时，视为甲方违约：2、甲方不按约定核实乙方完成工程量或不按最后约定时限支付劳务报酬时，应按当次付款金额的百分之零点五的日息向乙方支付劳务报酬的违约金”；第二十七条乙方的补充声明：“乙方自身具有资金垫付能力，若在甲方资金周转过程中出现短缺在15天内的情况下，乙方自行垫资继续施工”。合同上，加盖了古天公司、林立公司、德铭公司印章，许真维作为古天公司委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告进场施工。2017年1月9日，和盛·中央广场一期工程竣工，同月19日通过竣工验收。2018年10月10日，许真维代表古天公司与原告进行了结算，原告劳务费总计为19450000元，其中保证金67万元。古天公司支付部分工程款后，尚欠德铭公司工程款5350582元、保证金67万元。重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民初1258号民事判决，在查明事实中载明：“2017年10月12日凌晨，和众盛公司与古天一标段项目部实际施工人许真维签订《关于重庆和众盛房地产开发有限公司（甲方）与重庆古天建筑工程有限公司一标段实际施工人许真维（乙方）就和盛·中央广场一期一标段结算问题的协议》（以下简称结算协议），该协议第五条约定：由许真维负责一标段劳务班组耿庆德的劳务结算和支付，并应在一个月之内与耿庆德完成劳务结算。和众盛公司在该协议末尾甲方处盖章予以确认，许真维在乙方处签字确认，同日上午，古天公司在和众盛公司所持的《结算协议》中乙方处加盖公章加以确认”。2014年5月21日，重庆市林立建筑模板作业分包有限公司名称变更为重庆德铭建筑劳务有限公司。2018年9月5日，古天公司向林立公司发出《关于实际承包人许真维未支付贵司工程款通知书》，该通知称林立公司于2013年10月17日与古天公司和盛·尚苑一标段工程项目部实际承包人许真维签订的《建筑工程劳务承包合同》，现许真维主张工程款已提起法院执行，如实际施工人许真维欠工程款，要求林立公司于5个工作日内将欠款金额及依据盖章后书面报古天公司。原告以当时没有拿到结算为由未收该通知。庭审中，许真维陈述，2017年1月9日工程竣工后，古天公司龚新安一再说资金紧张，现在没有钱支付，安排我暂时不办结算。我一再找古天协商找不到人，就先起诉了，起诉加上财产保全进入执行之后，九月份古天就马上给德铭发函，要求办理结算，于是在2018年10月10日办理了结算。关于50万元混凝土款，原告陈述不属于合同范围，当时古天公司没有钱买混凝土，就代古天公司支付的混凝土款；许真维陈述，当时停工了，是我应该支付的混凝土款，德铭代我支付的，没有包含在工程款总额里面；古天公司陈述，不是工程款，不知情。被告古天公司举示与许真维签订的《工程内部标段承包协议书》、许真维支付情况、委托支付、执行笔录。一审法院认为该组证据与本案无关联性，不予采信。原审法院认为，原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审法院对原告诉讼请求作如下评述：一、原告诉请被告古天公司立即支付拖欠原告的建筑劳务费5350582元。依照合同约定：“工程竣工完成后一个月内扣除1%保修款后，一次性支付余下工程款；工程保修款在一年后一个月一次性支付”，原告承建工程已于2017年1月19日通过竣工验收，并已办理结算，被告应按合同约定支付工程款。原告诉请被告支付拖欠原告建筑劳务费5350582元，一审法院予以支持。二、原告诉请被告古天公司以拖欠劳务费5350582元为基数，按照日利率千分之五计算资金利息从2017年11月13日起至付清欠款日止。按照约定：“工程竣工完成后一个月内扣除1%保修款后，一次性支付余下工程款”、“工程竣工验收合格，向甲方支付竣工工程款和办理竣工结算前，乙方必须张榜公式本工程乙方人员（含民工）工资发放情况，确认乙方没有拖欠工资行为，方能按本合同约定付清乙方除保修金外的全部合同价款”、“甲方不按约定核实乙方完成工程量或不按最后约定时限支付劳务报酬时，应按当次付款金额的百分之零点五的日息向乙方支付劳务报酬的违约金”。“张榜公式工资发放情况”的目的是确认“乙方没有拖欠工资行为”，因此，原告“没有拖欠工资行为”是被告古天公司支付和结算的前提条件。和众盛公司与古天公司、许真维于2017年10月12日签订的结算协议约定：由许真维负责一标段劳务班组耿庆德的劳务结算和支付，并应在一个月之内与耿庆德完成劳务结算，由此可以推断，至迟于2017年10月12日时古天公司已认可与原告之间已符合结算和支付条件，被告古天公司办理结算人员许真维的陈述：“2017年1月9日工程竣工后，古天公司龚新安一再说资金紧张，现在没有钱支付，安排我暂时不办结算”，因被告原因未与原告办理结算，阻止付款条件成就，视为付款条件已成就，被告逾期未付款，构成违约，应当按照约定支付违约金，原、被告约定的“百分之零点五的日息”折合年息为182.5%，该约定过高，被告古天公司要求调整，一审法院主张按照年利率24%计算违约金。因此，对原告的该项诉讼请求，一审法院主张被告以拖欠劳务费5350582元为基数，从2017年11月13日起按照年利率24%计付利息至付清时止。三、原告诉请古天公司立即退还保证金670000元。依照约定履约保证金于工程主体断水时返还50%，工程外墙完工，返还剩余50%的保证金。现该工程已竣工验收，许真维代表古天公司与原告进行的结算列有保证金67万元，该保证金已到支付期限，对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持。四、原告诉请和众盛公司在欠付被告古天公司工程款范围内承担古天公司拖欠原告工程款及资金利息的连带责任。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人是指无效合同的承包人，原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》合法有效，原告系分包人，依据合同相对性原则，原告诉请和众盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。被告古天公司辩称，建筑劳务费的计算金额未确定，没有收到保证金。一审法院认为，许真维代表古天公司已与原告进行了结算，确定了结算金额，该结算已列明保证金为67万元，对于古天公司的辩称意见，一审法院不予支持。遂判决如下：一、被告重庆古天建筑工程有限公司于本判决生效时支付原告重庆德铭建筑劳务有限公司建筑劳务费5350582元，从2017年11月13日起按照年利率24%计付利息至付清时止；二、被告重庆古天建筑工程有限公司于本判决生效时返还原告重庆德铭建筑劳务有限公司履约保证金670000元；三、驳回原告重庆德铭建筑劳务有限公司其他诉讼请求。二审查明，古天公司与德铭公司于2018年10月10日结算工程造价含履约保证金67万元共计1945万元，扣除履约保证金67万元，工程造价实为1878万元，按照合同约定保修款为187800元。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、古天公司应向德铭公司支付的工程价款及利息如何确认？2、古天公司是否应向德铭公司支付履约保证金67万元？现评述如下：一、关于古天公司支付德铭公司工程款及工程款利息如何确认的问题。首先，古天公司与德铭公司就涉案工程签订的《建筑工程劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，德铭公司组织人员进场施工，工程已于2017年1月19日竣工验收合格，双方并于2018年10月10日办理了工程款结算，工程造价为1878万元，古天公司尚欠德铭公司工程款5350582元。古天公司依法应向德铭公司支付尚欠的工程款。其次，审理中上诉人古天公司提出原审工程款利息计算有误，其所欠的工程价款中含有187800元工程保修金，保修金利息双方并未在合同中明确约定，故原审将保修金一并算在工程款中计付利息是不恰当的，且工程款利息起算时间只能从工程造价结算之日的次日起算，即2018年的10月11起算。根据合同约定，涉案工程款应在工程竣工后一个月内扣除1%保修金后，一次性支付余下工程款，工程保修金在一年后一个月一次性支付。该约定明确其工程款支付于涉案工程竣工验收后一个月内，审理中查明涉案工程于2017年1月19日通过竣工验收，工程款应于2017年2月19日前付清，保修金应于2018年2月19日支付，按此约定工程款利息起算时间应为2017年2月20日。但因涉案工程在合同约定的付款期间双方并未完成工程造价的结算，原审将工程款利息起算时间确认为古天公司认可德铭公司已具备办理结算和支付工程款条件时即2017年11月13日并作出判决后，德铭公司未提起上诉，视为认可该时间为工程款利息起算时间，本院对此予以确认，上诉人古天公司要求从2018年10月11日双方办理结算之次日起算不符合合同约定，本院不予支持。另外，按照双方合同约定，保修金即工程造价的1%即187800元应于竣工验收一年后一个月支付，尽管该笔款项在性质上仍属工程款，但由于该款项是双方约定的保修金，在保修期间由古天公司按工程造价1%扣除系双方合同约定，该笔保修金在合同约定支付时间前即2018年2月19日前不应计算工程款利息，但约定的支付时间届满后可按银行同期贷款利率予以确认。故原审在计算工程款利息时未区分保修金利息确有不当，本院予以纠正。工程款利息应为：5162782元工程款利息从2017年11月13日起按照年利率24%计付利息至付清时止，187800元工程款利息从2018年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清时止。二、关于古于公司是否应当支付德铭公司67万元履行保证金的问题审理中查明，在合同履行中德铭公司虽未严格按照合同约定向古天公司账户支付100万元履约保证金，但在2018年10月10日认可第三人许真维代表古天公司与德铭公司办理结算，该结算中明确了收取德铭公司履行保证金67万元的事实，按照合同约定该保证金已到支付退还期限，故德铭公司要求古天公司返还履约保证金67万元，证据充分，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10561号民事判决第二项；二、变更维持重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10561号民事判决第一项为：重庆古天建筑工程有限公司于本判决生效时支付重庆德铭建筑劳务有限公司建筑劳务费5350582元，其中5162782元工程款利息从2017年11月13日起按照年利率24%计付利息至付清时止，187800元工程款利息从2018年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清时止。三、驳回重庆德铭建筑劳务有限公司其它诉讼请求。一审案件受理费68504元减半收取34252元，诉讼保全费5000元，由重庆德铭建筑劳务有限公司负担4400元，重庆古天建筑工程有限公司负担34852元；二审案件受理费68504元，由重庆德铭建筑劳务有限公司负担4400元，由重庆古天建筑工程有限公司负担64104元。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年九月二十九日书记员  邹 艺