河南省鄢陵县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1024刑初98号公诉机关鄢陵县人民检察院。被告人周霄，男，1988年11月6日出生于河南省鄢陵县，汉族，中专文化，务工，住鄢陵县。因涉嫌赌博于2018年7月27日被鄢陵县公安局刑事拘留。因涉嫌非法经营犯罪于2018年9月3日被鄢陵县公安局逮捕。辩护人孙淑敏，河南聚铭律师事务所律师。被告人周雁龙（曾用名周龙），男，1988年4月1日出生于河南省鄢陵县，汉族，初中文化，无业，住鄢陵县。因涉嫌非法经营于2018年9月6日被鄢陵县公安局刑事拘留，2018年10月13日被鄢陵县公安局取保候审。因涉嫌非法经营犯罪于2018年11月28日被鄢陵县人民检察院取保候审。因本案于2019年5月16日被鄢陵县人民法院取保候审，2019年9月19日经本院决定被逮捕。指定辩护人和筱芬，河南名人律师事务所律师。被告人李靖宇（小名李冰），男，1984年7月28日出生于河南省鄢陵县，汉族，大专文化，无业，住鄢陵县。因涉嫌非法经营于2018年9月6日被鄢陵县公安局刑事拘留，2018年10月13日被鄢陵县公安局取保候审。因涉嫌非法经营犯罪于2018年11月28日被鄢陵县人民检察院取保候审。因本案于2019年5月16日被鄢陵县人民法院取保候审，2019年9月19日经本院决定被逮捕。辩护人吴清华，河南克谨律师事务所律师。鄢陵县人民检察院以鄢检公诉刑诉（2019）84号起诉书指控被告人周霄、周雁龙、李靖宇犯破坏计算机信息系统罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。鄢陵县人民检察院指派检察员张丽华、冯艳霞出庭支持公诉，被告人周霄及其辩护人孙淑敏、被告人周雁龙及其指定辩护人和筱芬、被告人李靖宇及其辩护人吴清华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月至7月，被告人周宵、周雁龙在鄢陵县翠柳路“冠锦宾馆”二楼合作开办工作室，通过购买多个游戏账号，使用在淘宝网上购买的“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件，采用自动挂机、一机多开的方式，刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具，将挂机中获取的游戏道具转卖获利17054.5元；2018年4月至9月，被告人李靖宇与周霄、周雁龙同租一室，使用同样的手段和挂机辅助软件刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具转卖获利59071元。经鉴定，“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。案发后，被告人周雁龙、李靖宇自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关当庭出示了书证常住人口信息、抓获证明、鄢陵县公安局犯罪侦查大队证明、受案登记表、到案经过、扣押清单、周雁龙书写的其和周霄合伙玩“猎鱼达人3D”游戏盈利的情况、周霄书写的其和周雁龙合伙玩“猎鱼达人3D”游戏盈利的情况、周霄支付宝账单截屏、李靖宇支付宝截屏及支付宝转账记录截屏、腾讯游戏许可及服务协议、情况说明、腾讯游戏页面截屏打印件、游戏账本，证人郭某、覃某证言，被告人周霄、周雁龙、李靖宇供述和辩解，许昌市公安局刑事科学技术研究所（许）公（刑）鉴（电）字[2018]179号电子数据检验报告、司法鉴定科学研究院司鉴院[2019]数鉴定第92号司法鉴定意见书，辨认笔录、辨认照片、搜查笔录、搜查照片，电子物证提取笔录及照片、鄢陵县公安局犯罪侦查大队情况说明等证据，证明了上述事实。公诉机关认为，被告人周霄、周雁龙、李靖宇违反国家规定，对计算机信息系统中的数据和应用程序进行破坏，周霄、周雁龙后果严重，李靖宇后果特别严重，其行为已构成破坏计算机系统罪。被告人周宵、周雁龙在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人周雁龙、李靖宇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。被告人周霄到案后如实供述自己的罪行，系坦白。要求依法判处。被告人周霄对指控的犯罪事实无异议，但不承认犯破坏计算机信息系统罪，其辩称其在玩游戏过程中需要正常的充值，仅是借助该辅助软件自动挂机，在本人不需要操作的状态下获取游戏道具，没有对计算机信息系统造成破坏。被告人周霄的辩护人辩护认为：一、辩护人对起诉书指控被告人构成破坏计算机信息系统罪有异议。理由如下：1、最高院已经以“举重以明轻”的方式说明，使用外挂的行为不构成破坏计算机信息系统罪；2、游戏软件程序秩序不能认定为国家正常的社会管理秩序；3、对使用“挂机辅助软件”违法的规定不属于“违反国家规定”的范围；4、被告人没有破坏计算机信息系统的故意、对涉案程序的使用没有达成造成“猎鱼达人3D”游戏程序不能正常运行的程度、也没有给腾讯公司造成严重的损失。二、关于量刑，1、起诉书中将被告人挂机中获得的游戏道具全部算作违法所得明显不妥；2、被告人所涉案情轻微，也没有造成任何经济损失，受害人腾讯公司甚至在公安部门主动联系后，也不予追究；3、被告人在公安机关通知到案后，包括在庭审中，都能做到如实陈述案情，仅是对自己构成罪名有异议，并非对行为的否认，应认定其坦白；4、被告人一贯表现良好，本次系对法律没有正确认识造成的；5、在庭审过程中，被告人能如实陈述，真诚的反省认错，态度良好。故辩护人认为公诉方指控被告人犯破坏计算机信息系统罪证据不足，不能成立。但假如人民法院确实认为其构成犯罪，则辩护人认为其情节轻微，应免于刑事处罚。被告人周雁龙对指控的犯罪事实无异议，但不承认犯破坏计算机信息系统罪，其辩称其并未对计算机信息系统进行修改，腾讯公司为使用按键精灵类型的玩家开辟的有专门的服务器，与普通玩家使用的服务器相区分，且被腾讯公司发现使用挂机软件的情况下会被封停账号，其在使用该辅助软件的情况下未被封停账号。被告人周雁龙的辩护人辩护认为：被告人周雁龙不构成破坏计算机信息系统罪，辩护意见同周霄辩护人辩护意见。另对本案认定的事实等不持异议，对犯罪的辩解不能作为不认定被告人周雁龙自首的依据。被告人李靖宇对指控的犯罪事实无异议，但对起诉书中认定的犯罪数额有异议，且不承认犯破坏计算机信息系统罪，其辩称牛牛捕鱼助手是依据按键精灵编写的辅助软件，不是外挂，牛牛捕鱼助手的账号多开等各项功能在不使用该软件的情况下也可以实现，其从未认识到该挂机行为是犯罪行为，也未违反腾讯公司的相关规定。被告人李靖宇的辩护人辩护认为：被告人李靖宇不构成破坏计算机信息系统罪，辩护意见同周霄、周雁龙辩护人辩护意见。经审理查明：2018年4月至7月，被告人周宵、周雁龙在鄢陵县翠柳路“冠锦宾馆”二楼合作开办工作室，通过购买多个游戏账号，使用在淘宝网上购买的“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件，采用自动挂机、一机多开的方式，刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具，将挂机中获取的游戏道具转卖获利17054.5元；2018年4月至9月，被告人李靖宇在上述地点使用同样的手段和挂机辅助软件刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具转卖获利59071元。经鉴定，“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。案发后，被告人周雁龙、李靖宇自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。鄢陵县公安局2018年8月16日在周霄、周雁龙工作室扣押被告人周霄、周雁龙涉案台式电脑主机1台，2018年9月6日在周霄、周雁龙工作室扣押被告人周霄、周雁龙涉案电脑主机12台，在李靖宇工作室扣押被告人李靖宇涉案电脑主机20台。上述事实，有以下证据证实：1.被告人供述和辩解（1）被告人周霄供述和辩解，证明其伙同周雁龙使用游戏挂机软件非法获取捕鱼达人3D游戏道具后出售牟利达的事实及其违法啊所得共计17054.5元。（2）被告人周雁龙供述和辩解，证明其和周霄合开开设游戏工作室，使用游戏挂机软件操作捕鱼达人3D游戏非法获取游戏道具，后将道具进行出售获利达84501元的事实及其违法所得共计17054.5元。（3）被告人李靖宇供述和辩解，证明其使用游戏外挂辅助软件，玩猎鱼达人3D网络游戏获取游戏道具进行出售牟利的事实及其违法所得共计59071元。2.证人证言（1）郭某2018月8月17日陈述，证明周霄使用游戏外挂软件，玩猎鱼达人3D网络游戏获取游戏道具出售牟利的事实，以及蔡维拓使用其微信账号、手机号码、身份证的事实。（2）覃某2018月9月10日陈述，证明其帮助李靖宇把其使用外挂软件玩“猎鱼达人”网络游戏获取道具通过专用手机卖道具并获利的事实。3.书证（1）常住人口基本信息5份，证明周霄、周雁龙、李靖宇案发时已达刑事责任年龄，应依法追究其刑事责任及证人郭某、覃某的基本情况。（2）抓获证明3份，证明周霄于2018年7月26日、周雁龙、李靖宇于2018年9月6日被民警传唤到案的情况。（3）身份证明2份，证明周雁龙、李靖宇非中共党员，非人大代表、政协委员的事实。（4）周雁龙书写的其和周霄合伙玩“猎鱼达人3D”游戏盈利的情况，证明2018年4月5日至2018年8月12日二人玩游戏部分营利84501元的情况。（5）周霄书写的其和周雁龙合伙玩“猎鱼达人3D”游戏盈利的情况，证明2018年4月5日至2018年7月26日二人玩游戏的获利117096元的情况。（6）周霄手机中支付宝账单截屏，证明周霄和周雁龙出售游戏道具收到李靖宇“梦梦捕鱼”支付宝转账的情况。（7）李靖宇支付宝截屏、支付宝转账记录截屏，证明李靖宇出售游戏道具收到对方转账的情况。（8）扣押清单一份，证明民警于2018年8月14日扣押周霄游戏“猎鱼达人”收支账本的情况。（9）腾讯游戏许可及服务协议1份，证明腾讯公司未授权用户从任何第三方通过购买、接受赠与或者其他方式获得游戏账号、游戏道具、游戏装备、游戏币，不得通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，使用腾讯游戏及腾讯游戏服务，或制作、发布、传播非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统的事实。（10）情况说明1份，证明周霄、周雁龙开设游戏工作室期间收入情况由周霄负责记录，涉案金额以周霄供述为准及李靖宇出售获得的道具又覃某使用工作室的支付宝转给李靖宇本人支付宝的情况。（11）情况说明2份，证明因丁浩、周傲、蔡维拓等人未到案，现有证据无法证明周霄参与赌博的情况及侦查机关对涉案人员王鹏飞正在进行抓捕的情况。（12）腾讯游戏游戏页面截屏打印件1份，证明“猎鱼达人”系该公司开发的游戏软件的情况。（13）到案经过1份，证明鄢陵县公安局在侦办周霄等人涉嫌非法经营案期间，周雁龙、李靖宇自觉及时到案，始终积极主动配合，如实供述犯罪事实。4.辨认笔录等（1）辨认笔录1份，证明2018年9月6日，李靖宇辨认出其和周霄、周雁龙、王鹏飞在鄢陵县城翠柳路辘轳湾村润华园林二楼开设工作室的地点的情况。（2）辨认笔录1份，证明2018年8月14日，周霄辨认出蔡维拓在鄢陵县经五街进行网络赌博的地点和其在鄢陵县城开发区翠柳路辘轳湾村工作室的地点的情况。（3）搜查笔录1份，搜查照片5张，证明2018年7月28日，民警在鄢陵县安陵镇于寨村周霄家进行搜查，并扣押其银行卡、手机卡的情况、电子密码器等的情况。（4）搜查笔录1份，搜查照片4张，证明2018年8月16日，民警在鄢陵县安陵镇文明路李靖宇家进行搜查，并扣押其标号为5.9571的电脑主机一台的情况。（5）搜查笔录1份，搜查照片12张，证明2018年9月6日，民警在鄢陵县城开发区翠柳路南段路西润华园林公司进行搜查，并在北屋（周霄、周雁龙工作室）扣押主机12台；在南屋（王鹏飞工作室）扣押主机17台，账本3本，手机卡两包及一包未开封的手机卡；在中间屋（李靖宇工作室）扣押主机20台、在客厅电脑桌查扣账本3本的情况。5.鉴定意见（一）电子数据检验报告，（许）公（刑）鉴（电）字[2018]179号：经对编号201817901、201817902、201817903、201817904的检材分别用取证大师（版本号为V5.3.49428）及电子数据仿真取证系统（版本号V5.1.00004）进行技术检验：在检材201817901中检出系统信息共计1191条，上网记录4745条，widows日志4057条，检出检材中有“叉叉捕鱼助手、牛牛捕鱼助手”软件，检出与案件相关的文件143个；在检材201817903中检出系统信息共计1066条，上网记录19530条，widows日志35677条，检出检材中有“叉叉捕鱼助手、牛牛捕鱼助手”软件，检出与案件相关的文件154个；其中“叉叉捕鱼达人助手”有“挂机设置、自动上号、换号设置、答题赠送”功能，“牛牛捕鱼助手”账号过期无法登陆。将检出的报告文件保存到专用存储介质中，封盘刻录在许昌市公安局刑事科学技术所电子数据检验鉴定中心制作的编号为DVD2018179(C9FC21D6E188AD9E86AC3F2CD3EA523D)的DVD光盘中。证明从周雁龙、李靖宇游戏工作室的电脑主机中检出“叉叉捕鱼助手、牛牛捕鱼助手”软件，“叉叉捕鱼达人助手”有“挂机设置、自动上号、换号设置、答题赠送”功能的事实。（二）司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，司鉴院[2019]数鉴字第92号鉴定意见：涉案程序“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。6.电子数据提取笔录、照片、情况说明等，证明从周霄、周雁龙、李靖宇三人游戏工作室扣押共计13台的电脑中提取出的数据，经整理后得出：周霄、周雁龙游戏工作室获得白金弹头341个、黄金弹头94个；李靖宇游戏工作室获得白金弹头1143个、黄金弹头302个。根据李靖宇记帐记录，计算出周霄、周雁龙所售卖游戏道具按照收购价格最低价计算得：17054.5元；李靖宇所售卖游戏道具按照售卖价格最低价计算得：59071元。以上证据经当庭示证、质证，已形成完整的证据链条，本院予以确认。本院认为，被告人周霄、周雁龙、李靖宇违反国家规定，利用涉案程序，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，其犯罪行为客观上破坏了游戏“猎鱼达人3D”的游戏规则、正常操作流程和正常运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为。被告人周霄、周雁龙违法所得人民币17054.5元，后果严重，被告人李靖宇违法所得人民币59071元，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人周宵与被告人周雁龙合伙开办游戏工作室，积极参与破坏计算机信息系统活动，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人违法所得数额系根据李靖宇记账记录，按照收购价格最低价计算得出，故被告人李靖宇对犯罪数额有异议的辩称不成立。三被告人对公诉机关指控的事实供认不讳，其辩解系对行为性质的错误理解，被告人周霄仍应构成坦白，被告人周雁龙、李靖宇仍应构成自首，故对被告人周霄、周雁龙可从轻处罚，对被告人李靖宇可减轻处罚。被告人周霄的辩护人关于被告人周霄无前科、认罪态度较好、系坦白、被害人不予追究的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。被告人周雁龙的辩护人关于被告人周雁龙系自首的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。被告人李靖宇的辩护人关于被告人李靖宇系自首的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。被告人周霄、周雁龙违法所得人民币17054.5元，被告人李靖宇违法所得人民币59071元，应当予以追缴。鄢陵县公安局扣押的被告人周霄与被告人周雁龙电脑主机13台、被告人李靖宇电脑主机20台系作案工具，应当予以没收，由扣押单位鄢陵县公安局上缴国库。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人周霄犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2019年10月26日止）。二、被告人周雁龙犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2020年8月10日止）。三、被告人李靖宇犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2021年8月10日止）。四、继续追缴被告人周霄、被告人周雁龙违法所得人民币17054.5元，被告人李靖宇违法所得人民币59071元，依法上缴国库。五、侦查机关扣押的作案工具被告人周霄与被告人周雁龙电脑主机13台、被告人李靖宇电脑主机20台（未随案移送）予以没收，由扣押单位鄢陵县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  马克瑛审 判 员  王红卫人民陪审员  柴 三二〇一九年九月二十七日书 记 员  王艺菲