辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)辽13刑终181号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）祖强，男，1991年9月27日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，专科文化，农民，户籍所在地辽宁省葫芦岛市绥中县，被捕前住沈阳市铁西区。2018年5月21日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年8月21日被取保候审。2019年4月25日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人张建明，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王皓，男，1989年7月2日出生于辽宁省葫芦岛市，满族，专科文化，沈阳华晨宝马汽车制造厂工人，户籍所在地辽宁省葫芦岛市绥中县，被捕前住沈阳市铁西区。2018年5月30日，因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。2019年4月25日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人王志强，辽宁善勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴昊，男，1993年9月10日出生于辽宁省本溪市，满族，专科文化，沈阳华晨宝马汽车制造厂工人，户籍所在地辽宁省本溪市南芬区。被捕前住沈阳市铁西区。2018年5月30日，因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。2019年4月25日被逮捕，现羁押于朝阳市看守所。辩护人黄伟，辽宁东宝律师事务所律师。原审被告人马佳慧，女，1990年11月8日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，专科文化，农民，户籍所在地葫芦岛市绥中县，现住沈阳市铁**。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人祖强、王皓、吴昊、马佳慧犯开设赌场罪一案，于2019年6月3日作出(2019)辽1302刑初108号刑事判决，原审被告人祖强、王皓、吴昊提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院检察员孙卓辉、李晋出庭履行职务。上诉人祖强、王皓、吴昊及其辩护人张建明、王志强、黄伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年11月份，被告人祖强、被告人王皓、被告人吴昊三人各投资人民币10000元购买“任我赢北京赛车PK拾”软件开设赌场，被告人王皓、吴昊以支付宝转账的方式将10000元钱转给了被告人祖强。三被告人商议，由被告人祖强负责经营与操作，被告人王皓、吴昊负责招揽玩家参与赌博。2018年3月份，被告人祖强在淘宝网上以人民币1200元的价格购买了“北京赛车PK拾”软件，后通过互联网进入赌博网站，以每月支付人民币1200元租金的方式开始经营该软件。自2018年3月22日至同年5月21日，被告人祖强每天建立“四海一群+当天日期”微信群与被告人吴昊、王皓共同招揽的玩家参与赌博，玩家通过微信转账或支付宝支付等方式将赌资转给祖强，祖强按照1元钱对应1分的原则与上家联系帮助玩家上分下注，给玩家的赔率为9.7。期间，被告人马佳慧在明知被告人祖强等人利用“北京赛车PK拾”软件开设赌场的情况下，多次协助祖强操作电脑，帮助玩家上分下注，联系上家转账结算等。经营该软件的获利方式为两种：其一为上线给的现金流水提成，联盛客服每天支付给被告人祖强现金流水的1.7%，祖强再支付给玩家1.2%，剩下的0.5%为利润；其二为玩家下注赢钱后，代理商即被告人祖强得赔率的0.1。在案扣押的电脑数据中，“粮草流水”数代表所有玩家通过祖强下注的具体数字，“抢夺粮草”数代表玩家输的总钱数，2018年3月22日至2018年5月21日所有玩家累计下注流水2019932元。案发后，办案机关将被告人祖强、马佳慧的手机、电脑机箱等作案工具予以没收。2018年5月21日，办案机关在沈阳市铁西区住宅内将被告人祖强、马佳慧抓获。2018年5月30日，被告人王皓主动到公安机关投案。2018年5月30日，被告人吴昊主动到公安机关投案自首。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人祖强、王皓、吴昊、马佳慧的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第四条之规定，认定：一、被告人祖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月26日起至2023年1月24日止）。二、被告人王皓犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月26日起至2022年10月25日止）。三、被告人吴昊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月26日起至2022年4月25日止）。四、被告人马佳慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。五、没收在案扣押的作案工具手机、电脑机箱。上诉人祖强、王皓、吴昊以原判量刑重为由，提出上诉。上诉人祖强辩护人的辩护意见是：1.上诉人祖强系中止犯，应当减轻处罚；2.上诉人祖强与其他同案犯均系从犯，应从轻减轻处罚；3.上诉人祖强如实供述自己的罪行，认罪态度好；4.上诉人祖强系初犯、偶犯，社会危害和社会影响不大。5.没有直接招募人员参赌，非法获取的利益没有进行分赃。建议法院从轻处罚。上诉人王皓辩护人的辩护意见是：1.上诉人王皓在未受到讯问、未被采取强制措施前，主动到公安机关投案，如实供述，应认定为自首；2.从其犯罪地位看，属于从犯；3.一审按照累计投注额计算赌资存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资情况，本案所有玩家累计投注金额流水为201.9932万元，但祖强转给上家实际投入是18.1万元，上家转给祖强玩家赢取金额为12.2863万元，祖强实际获利1.8万元。应按18.1万元认定本案赌资数额；4.上诉人祖强认罪悔罪，其亲属愿意缴纳罚金，请求适用缓刑。上诉人吴昊辩护人的辩护意见是：1.本案涉案金额应为18.1万元；2.上诉人吴昊属于从犯；3.上诉人吴昊没有获利，也没有经营管理赌场、实际控制赌资，社会危害性较轻；3.在案发前一天明确表示不再进行开设赌场的行为，属于犯罪中止；4.吴昊系初犯、偶犯，愿意缴纳罚金。请求从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明：2017年11月份，上诉人祖强、王皓、吴昊三人各投资人民币10000元购买“任我赢北京赛车PK拾”软件开设赌场，王皓、吴昊以支付宝转账的方式将10000元钱转给了祖强。三人商议，由祖强负责经营与操作，王皓、吴昊负责招揽玩家参与赌博。2018年3月份，祖强在淘宝网上以人民币1200元的价格购买了“北京赛车PK拾”软件，后通过互联网进入赌博网站，以每月支付人民币1200元租金的方式开始经营该软件。自2018年3月22日至同年5月21日，祖强每天建立“四海一群+当天日期”微信群与吴昊、王皓共同招揽的玩家参与赌博，玩家通过微信转账或支付宝支付等方式将赌资转给祖强，祖强按照1元钱对应1分的原则与上家联系帮助玩家上分下注，给玩家的赔率为9.7。期间，原审被告人马佳慧在明知祖强等人利用“北京赛车PK拾”软件开设赌场的情况下，多次协助祖强操作电脑，帮助玩家上分下注，联系上家转账结算等。经营该软件的获利方式为两种：其一为上线给的现金流水提成，联盛客服每天支付给祖强现金流水的1.7%，祖强再支付给玩家1.2%，剩下的0.5%为利润；其二为玩家下注赢钱后，代理商即祖强得赔率的0.1。在案扣押的电脑数据中，“粮草流水”数代表所有玩家通过祖强下注的具体数字，“抢夺粮草”数代表玩家输的总钱数，2018年3月22日至2018年5月21日所有玩家累计下注流水2019932元。输赢-141992.72元。祖强通过支付宝向上家方壮福支付赌资181000元。案发后，办案机关将祖强、马佳慧的手机、电脑机箱等作案工具予以没收。2018年5月21日，办案机关在沈阳市铁西区住宅内将祖强、马佳慧抓获。2018年5月30日，王皓、吴昊主动到公安机关投案自首。上述事实有下列证据予以证明：1.公安机关案件来源及抓捕经过证实本案发生及上诉人祖强、原审被告人马佳慧于2018年5月21日被抓获。2.公安机关《关于犯罪嫌疑人王皓自首材料的情况说明》、《关于犯罪嫌疑人吴昊自首材料的情况说明》证实上诉人王皓、吴昊分别于2018年5月30日主动到公安机关投案，投案后对与伙同祖强开设赌场的犯罪事实供认不讳。3.公安机关《祖强、马佳慧与上家支付宝交易明细表》及《补充侦查报告书》证实，祖强给上家方壮福支付赌资的方式只通过支付宝转账，祖强共收取赌资181000元，给方壮福支付赌资181000元。4.辽宁省朝阳市双塔区人民法院《逮捕决定书》及讯问笔录证实，上诉人祖强、王皓、王皓于2018年4月25日被逮捕、羁押。5.上诉人祖强、王皓、吴昊供认全部犯罪事实。同时证明上述事实的证据还有证人佟延松、崔某、孙某等证言，原审被告人马佳慧的供述，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，光盘，照片，交易明细表，辽宁省高级人民法院指定管辖函，户籍证明等。上述证据均经原审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人祖强、王皓、吴昊及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。本院认为，上诉人祖强、王皓、吴昊及原审被告人马佳慧以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端，担任赌博网站代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。在共同犯罪中上诉人祖强提起犯意、具体操作整个网上赌博过程，上诉人王皓、吴昊积极投入资金、招揽人员参赌，系主犯。原审被告人马佳慧在明知上诉人祖强开设赌场的情况下帮助其操作，系从犯，应从轻处罚。上诉人吴昊主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。上诉人祖强、原审被告人马佳慧到案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于辩护人所提，王皓系自首的辩护意见，经查，上诉人王皓主动到公安机关投案，并如实供述其伙同上诉人祖强、吴昊开设赌场的犯罪事实，属供述主要犯罪事实，应认定为自首，可从轻处罚，辩护人此节辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采纳。关于辩护人所提，应以181000元认定本案赌资数额的辩护意见，经查，公安机关《祖强、马佳慧与上家支付宝交易明细表》及《补充侦查报告书》证实，上诉人祖强共收取赌资181000元，给其上家方壮福支付赌资181000元，且上诉人祖强给上家支付赌资的方式只通过支付宝转账，应认定该数额为本案赌资数额，辩护人此节辩护意见符合相关司法解释的规定，本院予以采纳。原判认定“粮草流水”数2019932元为本案赌资，经查，“粮草流水”数代表所有玩家通过祖强下注的具体数字即所有玩家累计下注流水数额，并非玩家实际投入赌资，玩家实际投入赌资应以其通过祖强转给上家“上分”实际投入金额181000元确定。原判认定赌资数额有误，应予纠正。辩护人的其他辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。上诉人祖强、王皓、吴昊原判量刑重的上诉理由，本院予以支持。原审被告人马佳慧系从犯，认罪悔罪，可适用缓刑。原判量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初108号刑事判决。二、上诉人祖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月25日起至2021年1月23日止）。三、上诉人王皓犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月25日起至2020年4月24日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人吴昊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月25日起至2020年4月24日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。四、原审被告人马佳慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。六、没收在案扣押的作案工具手机、电脑机箱。本判决为终审判决。审判长  李国军审判员  陶 蕊审判员  曹学昌二〇一九年九月十六日书记员  王 亮