山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4267号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司。住所地：烟台市莱山区观海路**。主要负责人：陈同富，总经理。委托诉讼代理人：邵文波，山东旭冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周佳，山东旭冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘淑美，女，1925年10月30日出生，汉族，住芝罘区。原审被告：邵剑，男，1983年7月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：烟台北明运业有限公司客运代理分公司。住。住所地：烟台市芝罘区胜利路**/div>主要负责人：韩烟梅，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘淑美，原审被告邵剑、烟台北明运业有限公司客运代理分公司（以下简称北明客运分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、请求依法改判原审判决第一项中护理费的数额，按城镇标准给予支付9197.25元；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一方陈述其只支付给馨巢家政服务有限公司200元中介费，护理费用则直接支付给护工人员而非馨巢家政服务有限公司，故该行为属于虚开增值税发票的行为，被上诉人提交的护理费发票系非法证据；二、被上诉人在护理费的支付数额、支付时间及护理人员到达医院时间问题上均存在前后矛盾的情形，因此对其主张的护理费的真实性不予认可。被上诉人刘淑美，原审被告邵剑、北明客运分公司未提交书面答辩意见。刘淑美向一审法院起诉请求：1、判令邵剑、北明客运分公司共同赔偿医疗费41215.06元、伤残赔偿金36789元、护理费23900元、住院伙食补助费1550元、交通费1000元、鉴定费2080元、病历复印费10.5元、伤残辅助器具费665元、营养费2000元共计109209.56元；2、判令保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告承担。诉讼过程中刘淑美将上述第一项诉讼请求中的伤残赔偿金数额变更为39549元，诉请总数额变更为111969.56元。一审法院认定事实：邵剑驾驶不符合技术标准（制动不合格）的鲁Ｙ×××**号宝来牌小型轿车沿捷敏街头南尾北向北倒车，刘淑美站立于捷敏街北头路东处，在芝罘区捷敏街北端，邵剑驾驶的车后尾部与刘淑美身体相撞，致刘淑美受伤。经烟台市公安局交通警察支队第一大队认定，邵剑承担事故的全部责任，刘淑美不承担事故责任。刘淑美因此次交通事故受伤后至烟台毓璜顶医院住院治疗31天（2018年3月28日至4月28日），共花费医疗费51215.06元，保险公司为其垫付医疗费10000元。邵剑为其垫付医疗费10000元。刘淑美在起诉时已将保险公司垫付的医疗费10000元扣除。住院病案出院诊断载明：“1、左尺、桡骨骨折；2、足部开放性损伤（右）；3、右足第1、2、3、4跖骨基底骨折；4、右足内侧楔骨骨折；5、足舟骨、骰骨撕脱骨折；6、面部外伤；7、高血压2级。”刘淑美的伤情经威海恒源司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人左腕部损伤符合九级伤残；2、被鉴定人刘淑美住院期间2人护理，出院后需1人护理30日。”鉴定费2080元。保险公司对上述鉴定意见有异议，认为系刘淑美单方委托，鉴定费非保险理赔范围，未申请重新鉴定。邵剑、北明客运分公司对上述鉴定意见无异议。一审庭审中，刘淑美提交其与山东馨巢家政服务公司、护理人员李云平、张业霞签订的家政服务合同三份、李云平、张业霞的职业技能培训证书、山东馨巢家政服务公司的营业执照及金额分别为9300元、9300元、5300元的发票三张，证明刘淑美住院期间由2名护工护理及出院后由1名护工护理30日，花费护理费23900元。落款日期为2018年3月30日的家政服务合同二份；落款日期为2018年4月30日的家政服务合同一份。经质证，三被告对其提交的上述证据的真实性有异议，认为刘淑美主张的护理费过高，护理费发票的时间与住院时间不符，其中金额为5300元发票的开具时间2018年8月10日，与事实不符。保险公司提交调查记录表一份，证明保险公司在2018年3月29日到医院调查时，刘淑美由其亲属张思聪陪护，刘淑美住院期间的护理人员为张思聪、刁志娟及其女婿，张思聪自认其月工资4300元、刁志娟月工资3000元，刘淑美女婿无固定工作。同时提交2019年3月8日邵文波与烟台馨巢家政服务有限公司蔡姓经理的电话录音，证明刘淑美主张的护理费系虚假的。刘淑美对调查记录表的真实性无异议，对证明内容有异议，该笔录显示张思聪、刁志娟均有固定工作，刘淑美女婿岁数较大，偶尔干零活，其三人均无时间护理故雇佣护工护理；保险公司提交的录音系保存在百度网盘中的录音，非原始载体，通话人的身份无法核实，该录音也能证明刘淑美雇佣护工的护理费的合法性。邵剑、北明客运分公司对上述证据均无异议。刘淑美在庭审中称，住院期间的两份家政服务合同虽是2018年3月30日签订，但两名护工实际于2018年3月28日开始护理，住院期间共护理31天，每天300元。出院后，护工自2019年4月29日开始护理，于2019年4月30日签订家政服务合同，因合同履行过程双方协议变更了合同期限，刘淑美按照包月5300元支付的护理费，较合同约定的5000元多支出300元。后刘淑美称，因事发时间较长，记忆不清楚，两名护工实际是在保险公司对张思聪做完调查笔录后（2019年3月29日），由张思聪亲自开车接护工到医院进行护理。刘淑美系城镇居民。复印病历花费10.5元。2018年8月17日，刘淑美购买拐杖一对，花费165元。2018年9月4日，刘淑美购买轮椅一辆，花费500元。三被告认为拐杖、轮椅的费用与其的伤情无关，病历复印费不属于保险的理赔范围。三被告对刘淑美按照每天50元计算住院伙食补助费无异议，认为其住院天数为30天，应按照30天计算。刘淑美称其驾驶私家车去医院，花费交通费1000元，无证据。保险公司认为刘淑美主张的交通费过高，同意赔偿交通费300元。刘淑美对其主张的营养费未提交相关证据。肇事车辆鲁Ｙ×××**号宝来牌小型轿车登记所有人为北明客运分公司，实际所有人为王艺，王艺将该车辆挂靠在北明客运分公司名下经营。烟台北明运业有限公司为该车在保险公司处投保交强险、商业三者险及不计免赔，商业三者险的保险金额为1000000元。上述保险的保险期间为2018年2月11日0时起至2019年2月10日24时止，本次交通事故发生于保险期间内。保险公司称，根据商业三者险条款的规定，刘淑美医疗费中有15%至20%的非医保用药应由邵剑、北明客运分公司承担，并提交商业三者险条款及由北明客运分公司盖章的投保单，证明其对保险条款中免除保险公司责任的条款履行了提示和明确说明义务，刘淑美的非医保用药不应由保险公司承担。烟台北明运业有限公司在投保人处加盖保险业务专用章。邵剑、北明客运分公司对保险条款及投保单的真实性无异议，称保险公司未将上述保险条款送达我方，该条款系保险公司单方制作，保险公司仅仅对免责条款进行了笼统说明，并未对商业三者险条款中非医保用药免赔履行告知及明确说明义务，属于无效条款，刘淑美的医疗费应由保险公司全部赔偿。即使根据上述商业三者险保险条款扣除非医保用药，非医保用药也应当由保险公司在交强险医疗费限额内进行赔付。一审法院认为，邵剑驾车倒车时与刘淑美相撞致其受伤，经烟台市公安局交通警察支队第一大队认定，邵剑承担全部责任的事实清楚，刘淑美住院治疗31天，共花费医疗费51215.06元，伤残等级、护理人数及时间已经司法鉴定所鉴定，鉴定程序合法，一审法院对该鉴定机构出具的鉴定意见书的证明力予以认定。保险公司虽对该鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，一审法院不予采纳。刘淑美系城镇居民，其主张残疾赔偿金根据上述鉴定意见确定的伤残等级、参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。刘淑美提交的证据能够证明其住院期间聘请了两名护工护理，护理费每天300元，但是关于护工的护理时间，保险公司提交的调查记录可以证明护工在2018年3月29日尚未护理刘淑美，刘淑美住院期间的护工护理费应按照2人护理、每人每天300元计算29天共计17400元。根据鉴定意见刘淑美出院后需1人护理30日，刘淑美提交的2018年4月30日的家政服务合同载明护工护理费为每月5000元，刘淑美虽主张其签订合同后变更了合同期限，按照每月5300元支付的护工护理费，但未提交相关证据证明，亦与司法鉴定意见确定的出院后的护理时间不符，一审法院不予支持。刘淑美出院后的护理费应按照5000元计算。刘淑美主张的护工护理费与保险公司提交的其诉讼代理人与烟台馨巢家政服务有限公司蔡姓经理的电话录音中提到的护工每人每天的护理费标准相符，保险公司主张护理费过高，无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘淑美实际住院31天，住院伙食补助费按照每天50元，一审法院对住院伙食补助费1550元予以支持。住院病案记载刘淑美伤情，且年岁已高，其购买拐杖、轮椅符合其伤情，一审法院对购买轮椅、拐杖支出的费用予以支持。刘淑美就其主张的交通费未提交相应证据予以证明，保险公司同意赔偿交通费300元，不违反法律规定，一审法院予以支持。刘淑美主张的营养费，证据不足，一审法院不予支持。刘淑美接受治疗过程中，并无用药选择权，在用药合理的情况下，保险公司对其所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。保险公司主张应扣除约15%-20%的非医保用药，并以与投保人签订的保险合同的条款作为免除部分医疗费赔偿责任的依据，一审法院不予支持。复印费、鉴定费系刘淑美因本次交通事故支出的必要、合理费用，保险公司称该费用不属于保险理赔范围，于法无据，一审法院不予支持。诉讼费应由邵剑、北明客运分公司承担。综上，一审法院依法确认刘淑美因此次机动车交通事故遭受的各项经济损失为：医疗费41215.06元、残疾赔偿金39549元、护理费22400元、住院伙食补助费1550元、交通费300元、病历复印费10.5元、辅助器具费665元、鉴定费2080元，上述共计107769.56元。保险公司系鲁Ｙ×××**号车辆的交强险、商业三者险的承保公司，根据法律规定，刘淑美的上述合理损失依法应先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿；交强险赔偿后剩余损失由保险公司在商业三者险保险金额内赔付。刘淑美的损失未超出保险公司的理赔范围，邵剑、北明客运分公司无需再承担赔偿责任。综上，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司在交强险责任限额范围内赔偿刘淑美残疾赔偿金39549元、护理费22400元、交通费300元、辅助器具费665元合计62914元；在商业三者险保险金额范围内赔偿刘淑美医疗费41215.06元、住院伙食补助费1550元、鉴定费2080元、病历复印费10.5元合计44855.56元。以上共计107769.56元，于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回刘淑美的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由邵剑、烟台北明运业有限公司客运代理分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2018年3月28日，原审被告邵剑驾驶鲁Ｙ×××**号小型轿车与被上诉人相撞，致被上诉人受伤，交警部门认定邵剑承担事故全部责任；司法鉴定意见确认被上诉人的伤情构成九级伤残；涉案车辆在上诉人处投保交强险、商业第三者险及不计免赔。上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人对于被上诉人损失数额中的护理费提出上诉，主张应根据城镇标准向被上诉人理赔其护理费损失。经查，被上诉人提供的家政服务合同能够证实被上诉人亲属从家政公司聘请护理人员并按照合同约定支付护理费，未违反法律规定。上诉人仅以护理费直接支付给护理人员而非家政公司为由而主张家政服务公司代开发票属于虚开增值税发票的非法行为，进而否定被上诉人已支付护理费用的事实，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年九月十八日书记员  王译伟