广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3917号上诉人（原审原告）：刘为民，男，1974年9月9日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦坤，广东品阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市古镇镇冈南幼儿园，住所地广东省中山市古镇镇冈南村祠前里东三十二巷**。主要负责人：邓巧玲，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：谭顺宁，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市古镇镇冈南村民委员会，住所地广东省中山市古镇冈南中心路长塘**。法定代表人：蔡显华，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：谭顺宁，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。上诉人刘为民与上诉人中山市古镇镇冈南幼儿园（以下简称冈南幼儿园）、中山市古镇镇冈南村民委员会（以下简称冈南村委会）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘为民上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、冈南幼儿园、冈南村委会向刘为民支付对讲机押金2700元。事实与理由：一、刘为民入职冈南幼儿园时被要求交纳押金2700元才能领取工服，后押金从每月工资中扣除（每月扣500元），但冈南幼儿园未向刘为民开具押金收条。刘为民的工友能够证明押金事实。二、一审法院认定刘为民入职冈南幼儿园的时间为2010年8月错误，事实上刘为民入职时间为2009年2月。三、刘为民与冈南村委会签订劳动合同的时间应为2018年4月13日。冈南村委会出具该合同时弄虚作假，落款处的时间打印“2017年12月29日”与合同期“2018年4月13日起至2018年12月31日止”相差数月。刘为民于2018年3月23日收到岗位调整通知，2018年4月13日与冈南幼儿园完成工作交接，之后才与冈南村委会签订劳动合同。工作交接时间与劳动合同期限一致，两时间相互印证，一审法院对此审查不清，直接将打印时间认定为劳动合同签订时间过于草率。冈南幼儿园、冈南村委会辩称，冈南幼儿园、冈南村委会的答辩意见与其上诉意见一致。同时，关于押金的问题，刘为民没有提交相关依据予以证实，一审对此认定清楚。冈南幼儿园、冈南村委会上诉请求：撤销一审判决，改判冈南幼儿园、冈南村委会无须承担用工责任。事实和理由：一、冈南幼儿园与冈南村委会具有独立法人资格，经济财务独立核算，具有独立的诉讼主体资格，故此，一审判令冈南幼儿园、冈南村委会共同承担用工责任没有法律依据。二、冈南幼儿园、冈南村委会不存在混同用工。刘为民实际为冈南村委会服务，期限2018年4月13日至2018年12月31日，一审判决冈南村委会负担刘为民2018年4月13日前的加班费、年终奖、经济补偿金没有法律依据。首先，根据劳动仲裁前置规则，冈南村委会不是该案劳动仲裁当事人，未参与劳动仲裁，一审直接判决冈南村委会承担用工责任不符合民事诉讼法程序性规定。其次，冈南幼儿园、冈南村委会不属于用工混同，合同约定的用工时间清晰可见，刘为民仅于2018年4月13日至2018年12月31日为冈南村委会提供劳务。再次，2018年4月13日前刘为民提供劳务的对象是冈南幼儿园，冈南村委会在一审中对中劳人仲案字〔2018〕1898号仲裁裁决关于2017年1月7日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额及2017年法定节假日加班工资的认定无异议，仅仅系对仲裁院认定冈南幼儿园需要承担的金额不反对，并不当然构成冈南村委会自认需要承担刘为民加班工资差额的事实，一审不能当然地推定冈南幼儿园、冈南村委会之间存在混同用工的事实。最后，刘为民在终止与冈南幼儿园的工作关系后才到冈南村委会上班，工作地点、工作期限非常清晰，不存在争议，一审不应当认定冈南幼儿园、冈南村委会存在混同用工。三、刘为民提交的证据未显示约定了年终奖。年终奖非法定奖金，在合同未明确约定的情况下，应根据用人单位当年业绩和职工表现评定。刘为民在冈南村委会处未服务满一年，一审判令冈南村委会向自动离职的刘为民支付年终奖没有法律依据。四、关于经济补偿金的问题。因为刘为民是与冈南村委会建立劳动关系而从冈南幼儿园离职的，不存在冈南幼儿园解雇刘为民的问题，所以冈南幼儿园无须向刘为民支付经济补偿金。刘为民辩称，一、冈南幼儿园、冈南村委会存在混同用工的情形。刘为民是经调动至冈南治保会，但冈南幼儿园、冈南村委会降低了刘为民的工资待遇，依法应当支付经济补偿金。因冈南幼儿园、冈南村委会存在混同用工的情形，一审法院追加冈南村委会作为被告。二、冈南村委会与刘为民签订的劳动合同是虚假的。该劳动合同的日期打印形成，真实的合同日期为手写4月13日。刘为民2009年2月入职冈南村委会，2009年8月调至冈南幼儿园，在冈南幼儿园一直工作到2018年4月13日，在此期间均是冈南幼儿园与刘为民签订劳动合同、参加社保。2018年4月13日，在刘为民与冈南幼儿园的合同期内，冈南村委会无正当理由将刘为民调至冈南治保会工作。刘为民向一审法院起诉请求：一、冈南幼儿园、冈南村委会支付其解除劳动关系的经济补偿金23100元；二、冈南幼儿园、冈南村委会返还刘为民对讲机押金2700元；三、冈南幼儿园、冈南村委会支付刘为民2017年1月1日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额2217元；四、冈南幼儿园、冈南村委会支付刘为民2017年法定节假日加班工资2291.03元；五、冈南幼儿园、冈南村委会支付刘为民2017年年终奖6300元；六、冈南幼儿园、冈南村委会为刘为民开具失业证明。一审诉讼中，刘为民放弃主张第六项诉讼请求。一审法院认定事实：冈南幼儿园是冈南村委会开办的幼儿园。刘为民是冈南幼儿园的保安，双方有签订劳动合同。2018年5月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理刘为民的劳动仲裁申请，刘为民请求裁决：一、确认刘为民与冈南幼儿园解除劳动关系；二、冈南幼儿园支付刘为民解除劳动关系的经济补偿金23100元；三、冈南幼儿园支付刘为民2017年1月1日至2018年3月1日休息日加班工资18206元；四、冈南幼儿园支付刘为民2017年法定节假日加班工资5016元；五、冈南幼儿园支付刘为民2017年年终奖6300元；六、冈南幼儿园返还刘为民工作服及对讲机押金2700元。2018年7月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕1898号仲裁裁决，终局裁决：一、冈南幼儿园支付刘为民2017年1月1日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额2217元、2017年法定节假日加班工资2291.03元、2017年年终奖金6300元，以上合计10808.03元；二、驳回刘为民其余的仲裁请求。刘为民不服上述仲裁裁决于2018年8月8日诉至一审法院。冈南幼儿园未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。一审诉讼中，刘为民放弃主张第六项诉讼请求。刘为民先主张其工资标准为3300元/月＋补贴＋奖金，其离职前的平均工资为4600元/月，后主张其每月通过银行转账收取工资3300元并通过现金收取300元用于每月扣除社会保险费用，其离职前12个月的平均工资为3600元/月，并提交账户明细查询、劳动合同为证。冈南幼儿园、冈南村委会确认上述证据的真实性，辩称刘为民的工资为3000元/月，后称刘为民的工资为3275元/月包括基本工资为2200元/月、岗位奖金（实际为加班补贴）800元/月及其他项目若干，刘为民每月通过现金缴付社会保险费用251.83元，并提交劳动合同、刘为民2016年7月至2018年3月工资明细、2017年11月至2018年3月冈南幼儿园教职工社保明细、冈南幼儿园2017年4月至2018年3月后勤晚托补贴签收表为证。刘为民确认劳动合同的真实性，但认为上述劳动合同的签署日期为2018年4月13日；不确认刘为民2016年7月至2018年3月工资明细，认为该证据是冈南幼儿园单方制作的且没有其签名确认，冈南幼儿园每学期通过现金发放其一次全勤奖，岗位奖为冈南幼儿园虚设的项目，即便存在岗位奖（加班补贴）也不等同于冈南幼儿园已经发放其加班费，其待遇由工资、生活补贴、通信补贴、油费补贴、住房补贴及工龄补贴组成；确认2017年11月至2018年3月冈南幼儿园教职工社保明细中“刘为民”的签名，认为其在上述证据上签名仅是确认冈南幼儿园已经为其缴纳社会保险费用，并不能证明其每月向冈南幼儿园交付251.83元作为社会保险费用，且按照常理社会保险费一般由用人单位代缴并由用人单位在劳动者的工资中予以扣减；确认冈南幼儿园2017年4月至2018年3月后勤晚托补贴签收表中“刘为民”的签名，但认为其每月通过银行转账收取工资3300元，另有通过现金收取的300元用于社会保险费用的扣除之用并非后勤晚托补贴。经查，账户明细查询显示冈南幼儿园自2017年3月至2018年6月期间分别向刘为民转账支付3275元（工资）、3275元（工资）、3275元（工资）、3275元（工资）、3275元（工资）、3275元（工资）、400元（奖金）、3300元（工资）、300元（奖金）、100元（慰问金）、3300元（工资）、3300元（工资）、3300元（工资）、3300元（工资）、1050元（补助款）、500元（奖金）、100元（奖金）、3300元（工资）、200元（奖金）、3300元（工资）、3300元（工资）、2961.55元（工资）。刘为民提交的三份劳动合同显示刘为民与冈南幼儿园于2011年9月1日签订期限为2011年9月1日至2012年7月31日的劳动合同约定刘为民的工资为2600元/月，于2012年9月1日签订期限为2012年9月1日至2012年7月31日的劳动合同约定刘为民的工资为2400元/月，于2017年8月1日签订期限为2017年8月1日至2018年7月31日的劳动合同约定刘为民的工资为3000元/月。冈南幼儿园提交的劳动合同显示刘为民与冈南幼儿园于2017年12月29日签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同约定刘为民的工资为2200元/月。刘为民2016年7月至2018年3月工资明细显示刘为民的入职时间为2006年1月，刘为民2016年7月至2018年3月的工资由工资（2016年7月至2017年3月为2000元/月、2017年4月至2018年3月为2200元/月）、岗位奖800元/月、全勤奖50元/月、职称补贴50元/月、工龄补贴（2016年7月至2017年3月为125元/月、2017年4月至2017年7月为175元/月、2017年8月至2018年3月为200元/月）组成。2017年11月至2018年3月冈南幼儿园教职工社保明细中参保人签名栏显示有“刘为民”的签名字样，反映刘为民上述期间每月个人缴付社会保险费251.83元。冈南幼儿园2017年4月至2018年3月（除2017年8月）后勤晚托补贴签收表均显示有“刘为民”的签名字样，反映冈南幼儿园于2017年4月至2017年6月、2017年9月、2017年11月、2017年12月均发放刘为民晚托补贴300元/月，于2017年10月及2018年1月发放刘为民晚托补贴225元/月，于2017年7月发放刘为民晚托补贴150元，于2018年2月至3月发放刘为民晚托补贴375元，其中冈南幼儿园于2017年9月至2017年12月发放刘为民加班补贴50元/月、于2018年1月发放刘为民加班补贴80元、于2018年2月至2018年3月发放刘为民加班补贴50元/月。另，刘为民未提交依据证明其实际于2018年4月13日与冈南村委会签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同。冈南幼儿园于2018年4月1日通知刘为民到冈南治保会工作，刘为民在冈南幼儿园最后工作至2018年4月12日，刘为民于2018年4月13日办理工作交接后到冈南治保会工作至2018年4月30日。刘为民主张其于2018年5月1日通过银行转账收取2018年4月工资2961.55元，该工资数额明显低于其之前的工资数额，其不同意再到冈南治保会工作但未办理离职手续，其认为冈南幼儿园变相将其辞退，要求冈南幼儿园支付其解除劳动关系的经济补偿金，并提交关于刘为民等同志岗位调整的通知为证。冈南幼儿园、冈南村委会确认上述通知的真实性，确认冈南村委会决定将刘为民调整至冈南治保会工作，但称刘为民已于2017年12月29日与冈南村委会签订劳动合同，之后刘为民在冈南幼儿园工作期间与冈南幼儿园之间属于借用关系，冈南村委会于2018年4月将刘为民调回治保会工作合理。经查，关于刘为民等同志岗位调整的通知反映冈南村委会于2018年3月23日书面通知将刘为民等人从冈南幼儿园调至冈南治保会工作，但未显示有关于调整前后工资待遇的相关内容。刘为民主张冈南幼儿园收取其对讲机押金2700元，要求冈南幼儿园、冈南村委会返还上述押金，但未提交任何依据。冈南幼儿园、冈南村委会不同意刘为民的该项诉讼请求。另查：刘为民、冈南幼儿园、冈南村委会对中劳人仲案字〔2018〕1898号仲裁裁决关于2017年1月7日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额及2017年法定节假日加班工资的认定无异议。冈南幼儿园、冈南村委会未就刘为民的入职时间提交依据。一审法院认为：一、关于刘为民与冈南幼儿园、冈南村委会的关系问题。首先，刘为民未提交依据证明其实际于2018年4月13日与冈南村委会签订的期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同，故一审法院认定刘为民与冈南村委会于2017年12月29日签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同。其次，虽然刘为民与冈南幼儿园签订期限至2018年7月31日的劳动合同，但刘为民与冈南村委会于2017年12月29日签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同，冈南村委会于2018年3月23日书面通知将刘为民从冈南幼儿园调至冈南治保会工作，刘为民在冈南幼儿园最后工作至2018年4月12日并于2018年4月13日办理工作交接后到冈南治保会工作，即冈南村委会在冈南幼儿园与刘为民的劳动合同存续期间以用人单位的名义对刘为民进行用工管理，且冈南幼儿园为冈南村委会开办的幼儿园，故一审法院认定冈南幼儿园、冈南村委会存在用工混同，冈南幼儿园、冈南村委会应对刘为民共同承担用工主体责任。二、关于刘为民的入职时间。冈南幼儿园、冈南村委会作为用人单位未就刘为民的入职时间提交依据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信刘为民的主张，认定刘为民的入职时间为2010年8月。三、刘为民、冈南幼儿园、冈南村委会对中劳人仲案字〔2018〕1898号仲裁裁决关于2017年1月7日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额及2017年法定节假日加班工资的认定无异议，故一审法院认定冈南幼儿园、冈南村委会应支付刘为民2017年1月1日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额2217元、2017年法定节假日加班工资2291.03元。又，冈南幼儿园未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，视为其接受涉案仲裁裁决，且刘为民提交的账户明细查询亦显示刘为民有奖金发放记录，故一审法院采信刘为民的主张，认定冈南幼儿园、冈南村委会应支付刘为民2017年年终奖金6300元。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。首先，因冈南幼儿园未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，视为其接受涉案仲裁裁决，故一审法院认定刘为民2018年4月13日之前的正常出勤工资标准为3000元/月。其次，根据账户明细查询及冈南幼儿园2017年4月至2018年3月（除2017年8月）后勤晚托补贴签收表，冈南幼儿园支付刘为民2017年5月至2018年4月期间工资39161.55元、晚托补贴2475元、加班补贴330元、奖金1500元、慰问金100元、补助款1050元，故一审法院认定刘为民2017年5月至2018年4月的平均工资为3718.05元/月[（39161.55元＋2475元＋330元＋1500元＋100元＋1050元）÷12个月]。最后，因一审法院已认定刘为民于2018年4月13日起被冈南村委会安排至冈南治保会工作，且双方确认冈南村委会已发放刘为民2018年4月1日至2018年4月30日的工资2961.55元，明显低于刘为民2018年4月前的工资数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，冈南村委会、冈南幼儿园应支付刘为民解除劳动关系的经济补偿金39744.4元（3718.05元/月×8个月）。又，刘为民仅主张解除劳动关系的经济补偿金23100元，系其依法行使民事处分权利的行为，一审法院予以认可，故一审法院认定冈南村委会、冈南幼儿园应支付刘为民解除劳动关系的经济补偿金23100元。五、刘为民未提交依据证明冈南幼儿园收取其对讲机押金2700元，冈南幼儿园及冈南村委会对此亦不予确认，故一审法院对刘为民关于退还押金的诉讼请求不予支持。六、刘为民撤回第六项诉讼请求，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、冈南幼儿园、冈南村委会于判决生效之日支付刘为民2017年1月1日至2018年3月1日期间休息日加班工资差额2217元、2017年法定节假日加班工资2291.03元、2017年年终奖金6300元、解除劳动关系的经济补偿金23100元，以上合计33908.03元；二、驳回刘为民的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由冈南幼儿园、冈南村委会负担。本院二审期间，刘为民提交了荣誉证书一份，拟证明其2009年就在冈南幼儿园上班。冈南幼儿园、冈南村委会质证认为该证据不属于新证据，刘为民二审提交该证据违反证据规则，冈南幼儿园、冈南村委会不予质证，且该证据与刘为民主张的事实相悖。经查，荣誉证书内容显示刘为民在2009学年度第二学期教职工民主评议中被评为“先进后勤工作者”。二审中，冈南幼儿园、冈南村委会没有提交新证据。本院经审理查明，除“冈南幼儿园提交的劳动合同显示刘为民与冈南幼儿园于2017年12月29日签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同约定刘为民的工资为2200元/月”外，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。另查明，刘为民在一审民事起诉状中称其2010年8月入职冈南幼儿园。冈南幼儿园提交的劳动合同显示刘为民与冈南村委会于2017年12月29日签订期限为2018年4月13日至2018年12月31日的劳动合同。本院认为，一、关于冈南幼儿园、冈南村委会对刘为民是否存在混同用工的问题。刘为民虽对与冈南村委会签订的劳动合同的签订时间存有异议，但未提供充分有效的证据推翻劳动合同上的签订时间，为此一审采信劳动合同上的签订时间，并认定刘为民与冈南村委会于2017年12月29日签订劳动合同并无不当。刘为民与冈南村委会签订劳动合同后仍在冈南幼儿园上班，冈南村委会辩称系冈南幼儿园借用刘为民，但未提供任何证据予以证明，为此本院对冈南村委会的辩解意见不予采信，并认定刘为民与冈南村委会签订劳动合同后仍与冈南幼儿园存在劳动关系。在刘为民与冈南幼儿园劳动关系存续期间，冈南村委会与刘为民签订劳动合同，并以书面形式通知调整刘为民的工作岗位，可认定冈南村委会实际上已对刘为民进行了劳动用工管理。结合冈南幼儿园与冈南村委会的关联关系，一审认定冈南幼儿园、冈南村委会对刘为民混同用工，冈南幼儿园、冈南村委会应对刘为民共同承担用工主体责任正确，本院予以维持。二、关于一审法院追加冈南村委会为本案被告程序是否正当问题。本院已认定冈南幼儿园、冈南村委会应对刘为民共同承担用工主体责任，因此冈南村委会是本案必要共同诉讼的当事人，必须共同参加本案诉讼，一审法院追加冈南村委会作为本案被告参与诉讼符合法律规定。同时，虽然冈南村委会未参加本案仲裁程序，但冈南村委会对刘为民承担的用工主体责任问题与本案劳动争议具有不可分性，应当合并审理，一审法院合并审理并判决冈南村委会承担用工主体责任并未违反仲裁前置程序。三、关于刘为民的入职时间问题。虽然刘为民一、二审陈述的入职时间不一致，但刘为民二审提交的荣誉证书可以证明其2009年已在冈南幼儿园工作，能够推翻其一审陈述，在冈南幼儿园、冈南村委会未举证证明刘为民的入职时间的情况下，本院采信刘为民的二审陈述，认定刘为民的入职时间为2009年2月。另外，一审对刘为民的各项具体诉求分析论述充分全面，处理结果正确恰当，本院予以维持并不再赘述。综上所述，刘为民以及冈南幼儿园、冈南村委会的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘为民负担5元，中山市古镇镇冈南幼儿园、中山市古镇镇冈南村民委员会负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年九月四日书记员 萧泳欣