重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4399号上诉人（原审被告）：渝北区勇汝建材经营部，经营场所重庆市渝**龙溪街道龙脊路**芳草地.自由港湾**1-15，统一社会信用代码92500112MA5UL4G19T。经营者：代汝洪。委托诉讼代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明君，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙坪坝区鸿飞建筑装饰材料经营部，经，经营场所重庆市沙坪坝区华岩一村**附**织机构代码L6799102-4。经营者：田晓琴。上诉人渝北区勇汝建材经营部（以下简称勇汝经营部）因与被上诉人沙坪坝区鸿飞建筑装饰材料经营部（以下简称鸿飞经营部）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勇汝经营部上诉请求：撤销原判第一项，改判原判第二项的违约金计算基数，本案一、二审诉讼费由鸿飞经营部承担。事实和理由：鸿飞经营部提供的2015年9月24日以及2016年5月10日的送货单编号分别为NO.0028891、NO.0028876，可以看出序号在后的送货单使用时间在前，序号在前的送货单使用时间在后，且时间跨度长达7个月，明显与常理不符。同时，2016年5月10日的送货单记载的货款金额为20800元，与鸿飞经营部于2016年6月6日开具的三张发票的总金额21300元也不能相互对应。结合我方在一审审理中提交的数量统计表以及建筑项目图纸等证据足以说明2016年5月10日的送货单真实性无法确定，我方实际仅收到518个旋流三通产品，原审法院确认鸿飞经营部履行了前述送货单载明的送货义务属事实认定错误。鸿飞经营部辩称，每本送货单的序号不同，本案送货单是从不同本上撕下的，因此序号前后不一致。同时，发票可能会应对方的要求多开金额，但实际金额均是以送货单为准。鸿飞经营部向一审法院起诉请求：判令勇汝经营部立即支付货款38040元、逾期付款违约金（以38040元为基数从2016年8月11日起按每日0.1%计算至款清之日止）。诉讼过程中，鸿飞经营部将逾期付款违约金的起算时间调整为2018年2月14日。一审法院认定事实：2015年4月23日，鸿飞经营部、勇汝经营部签订《产品购销合同》，约定勇汝经营部向鸿飞经营部采购长江牌PVC加强型旋流三通，单价80元/个；需方收货人为高涛；运输方式为供方承担到涪陵兰桂园货运部运费；结算方式和期限为货到涪陵后于次月25—26日来需方办公室对账，再于次月需方付给供方货款80%，安装完毕后需方再付给供方15%，剩余5%货款三个月内付清；违约责任约定，任何一方，不能按期供货或者付款，应由违约方向对方支付未履行部分总额每日0.1%的违约金。合同签订后，鸿飞经营部先后于2015年4月25日、5月19日、9月24日、2016年5月10日向勇汝经营部供应旋流三通248个、10个、270个、260个，合计788个。每次供货，均由合同约定收货人高涛在《送货单》上签字确认。另查明，截至2018年2月14日，勇汝经营部累计支付货款2.5万元。一审法院认为，本案是因买卖合同纠纷提起的诉讼，案件的争议焦点有二，一是鸿飞经营部在2016年5月10日是否履行了260个旋流三通的送货义务，二是逾期付款违约金应当如何计算。对于第一个争议焦点，鉴于鸿飞经营部提供的2016年5月10日送货单有双方约定的收货人高涛签字，一审法院确认鸿飞经营部已经实际履行了该送货单载明的260个旋流三通的送货义务。勇汝经营部提供的项目工地实际使用旋流三通数量统计表系勇汝经营部单方制作，无鸿飞经营部签字确认，不具有证据力；建筑项目图纸亦不能证明勇汝经营部未收到2016年5月10日送货单载明的货物，故对勇汝经营部关于没有收到260个旋流三通的抗辩主张不予支持。对于第二个争议焦点。《产品购销合同》约定按“未履行部分总额的每日0.1%”计算逾期付款违约金，该违约金标准折合年利率为36.5%。勇汝经营部提出该违约金标准过高，要求减少，有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，将违约金计算标准调整为按年利率24%。勇汝经营部主张按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，没有法律依据，不予支持。对于逾期付款违约金的起算时间，《产品购销合同》约定为“结算方式和期限为货到涪陵后于次月25—26日来需方办公室对账，再于次月需方付给供方货款80%，安装完毕后需方再付给供方15%，剩余5%货款三个月内付清。”鉴于鸿飞经营部、勇汝经营部双方均不能提供证据证明案涉货物安装完毕时间，鸿飞经营部亦不能提供证据证明其在本案起诉前向勇汝经营部进行过催收，故酌情从本案立案之日起予以主张。综上所述，鸿飞经营部的第一项诉讼请求成立，第二项诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、勇汝经营部于判决生效之日起十日内向鸿飞经营部支付货款38040元；二、勇汝经营部于判决生效之日起十日内向鸿飞经营部支付逾期付款违约金（以38040元为基数从2019年1月18日起按年利率24%计算至货款付清日止）；三、驳回鸿飞经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费375元，由勇汝经营部负担。二审中，勇汝经营部向本院新举示了如下证据：NO.0028884、NO.0028891送货单以及勇汝经营部会计账簿材料，拟证明NO.0028891送货单记载的270个旋流三通包括本案争议的260个旋流三通和鸿飞经营部于2015年5月19日交付的10个旋流三通。对勇汝经营部举示的证据，鸿飞经营部的质证意见如下：对送货单的真实性无异议，对财务凭证的真实性不予认可，亦不认可其证明目的。鸿飞经营部向本院举示了如下证据：三本送货单，拟证明本案送货单系从不同本上撕下，故前后序号不一致。对鸿飞经营部举示的证据，勇汝经营部的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为本案送货单系在同一本上开具的。本院认为，对勇汝经营部举示的证据，其中送货单并非二审审理中形成的新证据，会计账簿材料系其自行记录形成，鸿飞经营部对其真实性亦不予认可，故对勇汝经营部举示的证据，本院不予采信。对鸿飞经营部举示的证据，勇汝经营部对其真实性并无异议，该证据所显示的送货单格式与本案鸿飞经营部采用的送货单格式一致，该证据与本案事实具有实质关联性，故对鸿飞经营部举示的证据，本院予以采信。本案二审补充查明，鸿飞经营部在向勇汝经营部送货时使用用了多本送货单，其中两本送货单的印制格式是相同的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是鸿飞经营部向勇汝经营部供应旋流三通的数量。首先，鸿飞经营部在一审期间举示的有双方约定的收货人高涛签字的送货单可以证明其已向勇汝经营部供应旋流三通788个。其次，从鸿飞经营部在二审中举示的多本送货单可以看出，其在向勇汝经营部送货时使用了两本相同格式的送货单，因此仅凭送货单编号前后顺序与日期顺序不能对应这一情形，尚不足以证明2016年5月10日的送货单（编号为NO.0028876）上记载的260个旋流三通并未实际供货。此外，勇汝经营部认为2015年9月24日的送货单上记载的270个旋流三通包括了2015年5月19日送货单中记载的10个旋流三通和2016年5月10日送货单中记载的260个旋流三通，但并未举示充分证据予以证明。最后，发票上记载的货款金额与送货单上载明的金额不一致，并不足以否定送货单所证明的送货事实。综上，鸿飞经营部举示的送货单已足以证明其全面履行了交付货物的义务，在无其他相反证据能够否定送货单的情形下，勇汝经营部应当依据送货单载明的送货数量履行支付货款的义务。综上所述，勇汝经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人渝北区勇汝建材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年九月二十五日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦