天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终305号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡捷山，男，1963年4月22日出生，汉族，初中文化，天津市兴捷邦科技发展有限公司法定代表人，住天津市北辰区，户籍地陕西省城固县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王增强、谢荷，天津得安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王荐华，女，1960年3月1日出生，汉族，大专文化，天津市兴捷邦科技发展有限公司职工，住天津市红桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人赵明勋，天津渤海律师事务所律师。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人胡捷山、王荐华犯非法经营罪一案，于2019年3月2日作出（2018）津0111刑初234号刑事判决。原审被告人胡捷山、王荐华均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月间，被告人胡捷山出资在天津市西青区注册成立天津市兴捷邦科技发展有限公司（自然人独资）并任公司法人代表，聘用被告人王荐华为设计师负责对产品提供技术支持。该公司经营地为天津市西青区北菜园工业园22号。2016年8月至2017年6月期间，被告人胡捷山在未取得《烟草专卖生产企业许可证》的情况下，生产、销售卷烟包装机，销售额为人民币278万余元。2017年6月30日，天津市西青区烟草专卖局工作人员在被告人胡捷山的公司内当场查获卷烟包装机13台，并先行登记保存。2017年7月1日，被告人胡捷山、王荐华被民警抓获归案。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查获的13台机械可组成10台卷烟包装机，为假冒烟草专用机械，价值共计人民币704万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1．证人胡某1的证言证明：2016年8月份，其父亲胡捷山成立了兴捷邦公司，公司是独资企业，王荐华负责日常画图改图，兴捷邦公司没有生产许可证。公司一共生产了7台ＹＢ**包装机。销售了3套含有ＹＢ43烟盒包装机的生产线，剩下的4套含ＹＢ43烟盒包装机的生产线说是卖给武汉船舶有限公司的，这4套还没给武汉船舶有限公司，就被烟草公司给扣下了。卖的三套生产线一套销售给莫桑比克，一套销售给老挝，一套好像是销售给缅甸或者柬埔寨，每套的销售价值都是100多万。这3套生产线都有合同，而且合同已经履行完毕了。公司有其记的流水账，放在了办公桌的抽屉里边，一个是平时用于记载日常流水的红紫色账本，另一个是深蓝色账本，记载的是用于账户余额流水的记录。有老挝烟厂一个叫王开喜的客户给公司打过来的两笔钱，一笔是32万人民币，一笔是136万人民币，还有柬埔寨打过来的一笔款项是110万人民币，印尼打过来的一笔款项50万人民币，这几笔款项都没有打到其卡上，都是胡捷山告诉的，让其记到账上的。2．证人杨某的证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产包装机，是一种生产烟盒的同时把卷烟和烟盒组装在一起的机器，公司的老板是胡捷山，其他的不清楚了。证人李某1、王某1、宋某1、王某2的证言印证了杨某的证明内容。3．证人朱某的证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司的老板是胡捷山，财务是他儿子胡某1，设计及技术是王荐华，她负责画图和平时的技术指导，库管是程华，剩下的都是干活的，其也算是个小班长平时带着大家一起按照图纸组装机器。一共包装了五台这种香烟包装机。其中一台包装机卖给宝鸡烟厂了，剩下的四台都在单位现场。安装完之后要空跑一下机器，看机器运转情况，如果机器运转不了或者有擦碰情况，由王荐华指导是调整一下，还是修改图纸。王荐华画的都是香烟包装机的图纸，她以前就是烟厂设计香烟包装机的设计师，这个图纸就是她设计出来的，图纸就是做香烟包装机的。公司只做这一种香烟的包装机，不做其他的设备。4．证人王某3的证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产卷烟包装机，就是用于卷烟的包装，一共组装过六台机器。5．证人姜某的证言证明：其一共给胡捷山拉过5次机器设备，运输的机器设备都是拉的木头箱子，具体里面是什么不清楚，箱子是两大三小。其只负责给胡捷山公司对外发货，不负责进货。6．证人从某的证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，公司生产初步调试是朱某负责，如果有不明白的地方，或者运转不行的话就找技术王荐华。王荐华发现有不合适的地方，就重新调整图纸，再找人加工，直至将整套机器运行畅通后才行。其听人说过生产烟草专用设备需要手续，还问过胡捷山，他说厂里手续都有，也没找他要看看。除2016年9、10月当场扣押的三套整套设备外，之前做好的成套机器不少于三套。7．证人任某的证言证明：其是天津市兴捷邦公司的员工，负责对老设备的改造和研发新设备。胡捷山是公司的法人，负责全面工作。王荐华负责公司的设计。韩树源负责画图。公司生产的是ＹＢ43型号的香烟包装机。胡捷山告诉其公司跟武汉船舶机械有限公司有协议，公司能对烟机的零部件进行改造升级。公司生产的ＹＢ43型号香烟包装机主要是王荐华负责设计，其负责的是公司新烟机的研发。8．证人臧某的证言证明：其是君盟公司的员工，主要做配电柜，是王荐华推荐去君盟公司的。王荐华在兴捷邦公司做技术工作。兴捷邦公司是做包装机的，开始其不知道具体是什么包装机，后来出差到买方公司才知道是做香烟包装机的，其公司是给他们公司做配套电器的公司，兴捷邦公司的老板姓胡。都是兴捷邦公司给图纸，按照图纸做电器柜。图纸都是打印在Ａ4白纸上，分别有ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92的原理图和接线图，具体这些型号代表什么其不清楚。其按照对方要求做好后还负责给安装和调试。从其2016年12月份到公司后，共有两次帮助兴捷邦做电器柜和安装调试。第一次是2017年过完春节，大概是2月底出门，3月底回来的，去的老挝。这一次是ＹＢ43、ＹＢ52、ＹＢ92，还有一个是税标机，但这税标机的配电柜不是我做的，应该是其公司其他员工做的。那三台机器的配电柜其都认识，其只负责把电给接上，之后有专门负责机械的师傅接手调试机器。这次的买家是老挝天龙有限公司，老板姓李，具体的不清楚。第二次是莫桑比克，有ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，这四台机器的配电柜都是其给接的。9．证人孙某的证言证明：其在天津市兴捷邦科技发展有限公司工作，负责公司的标准件采购及一些公司的杂活。其知道公司销售了三台烟草专用机械。2017年1月份销往武汉船舶有限公司一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，具体多少价格其不知道，大概八九十万元人民币，这台可能后来销往陕西宝鸡了；2017年5月份销往莫桑比克一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ92，这台大概一百万左右；2017年6月份销往老挝一台，包含ＹＢ43、ＹＢ59、ＹＢ69、ＹＢ92，大概价格是一百万左右，这台是其跟一个外聘的调试机器的师傅一起去的。10．证人宋某2的证言证明：其是天津市河**义云机械厂的法人，机械厂主要是给别的企业加工机械配件。其给兴捷邦公司加工过零件，具体名称说不上来，图纸上没有名称，一般都是他们公司的设计王荐华把图纸给其，其自己进料给他们加工。兴捷邦公司的法人是胡捷山。他们主要是生产烟的包装机，具体什么型号不清楚。当时胡捷山给其加工活儿干的时候，就给其看了他们公司和武船的一个协议，协议上写的是能生产烟机配件，和烟机维护。但是没有见过他们公司是否有国家许可生产的许可证。其公司没有生产烟机配件的许可证，但是认为胡捷山跟武船有协议，给他提供配件没有问题。自2016年10月份开始给胡捷山加工配件，一共给他干了有300多万的活，其中还有给他的公司买的机床等设备的钱。11．证人李某2的证言证明：其在武汉鑫斯尼克科技有限公司工作，任销售经理。其公司与兴捷邦公司有业务往来，兴捷邦公司的老板是胡捷山。2016年8月份左右，其和上海烟机厂有一个业务意向，需要一些烟机零配件，其就找到正觉公司，但正觉公司干不了，后来，胡捷山不知从哪知道这个消息，他给其打电话说他不在正觉公司干了，已经单干了，而且还说能帮加工烟机零配件，之后其去了上海烟机厂进行考察，回来之后，其让胡捷山拟了一份全翻盖硬盒包装机零配件的协议，其看过之后觉得不可行，双方最终没有达成这份协议。兴捷邦公司有没有资质不知道，胡捷山说有，但是没有看到，也都没有合同。12．证人胡某2的证言证明：其是武汉船用机械有限责任公司液压机械部的在职经营人员。2016年10月份左右，胡捷山来找其，说他自己成立了一个名叫兴捷邦的公司，做零配件的，问有没有活，双方就开始合作了。双方先签了一份《委托生产协议书》之后又签了一份《加工定作合同》。委托合同中约定，由胡捷山的公司给其公司生产ＺＢ43Ａ硬盒包装机组的零部件产品。只是委托生产，不允许私自组装、销售。加工定作合同只要做的是ＺＢ43Ａ的零部件，零部件由胡捷山公司加工生产后运到其公司，和其公司生产的其他零件组装完整后对外销售，双方约定的只是一套ＺＢ43Ａ的部分零件。ＺＢ43Ａ的零件一般在其公司的车间进行组装，胡捷山送过来的都是零件，现在胡捷山已经将约定的零部件送到其公司，但其没有将合同约定的钱数给胡捷山。其与胡捷山签订合同的时候没有查看他是否有资质，当时觉得胡捷山以前就是干烟机设备维修，之前又是在正规烟厂干，就没有看胡捷山是否有资质。双方没有约定零件由谁组装，只是要求胡捷山公司进行加工部分零部件，不需要进行组装。其公司没有向胡捷山公司订购过整套烟机，只是订购设备的部分零件。13．证人李某3的证言证明：其从事个体生产包装机的零件，2017年春节前后，胡捷山给其打电话说想要点包装机械零件，之后双方就简单谈了零件的品种、数量和价格，图纸都是自己的，个别是他提供的。其一共给他加工了300多不到400件，绝大多数是单件的。14．证人李某4的证言证明：其是天津津树达机械有限公司法人，公司主营透明纸包装机械，有包装机的设计制造等，其主要负责产品的设计、销售，收付款和公司的日常管理工作。其公司没有生产烟草专用机械的许可证，公司不生产烟草专用机械。其和天津兴捷邦科技有限公司有业务往来，他们的老板是胡捷山。他们公司购买其公司生产的透明纸包装设备。买了3台Ｔ**-2和2台Ｔ**-3Ａ透明纸包装机，货值一共是40万，每台是8万。ＴＭＢ-2是包装小纸盒的，ＴＭＢ-3Ａ是包装大纸盒的。时间大概是2017年春节前，胡捷山打电话让准备3台Ｔ**-2和2台Ｔ**-3Ａ透明纸包装机，告诉要包装产品的长、宽、高，并告诉其在3、4月份要，谈好价格后，4、5月份把货物送给他们，都是口头说的，没有合同。胡捷山买的都是整机，还有部分零件，都是机械的易损件。对方还没有付款，但是把发票给对方了。一共是4张，每张10万元，型号是随意写的。之前还卖给过兴捷邦公司3台贴标机，每台不含税是65000元，贴标机的型号是ＸＴＢ（379）、ＸＴＢ（247）、ＸＴＢ（380），还卖过一台Ｔ**-3Ｃ，是把小盒直接包膜的机器。公司还先后卖给对方5台ＹＢ**、2台ＹＢ**，这7台设备有公司的发货单，是李某5签字发货的，对方是胡捷山和他公司的孙某签字收货的。这7台机器都已经送达天津市兴捷邦公司了，都是整机。贴标机就是给药盒贴封口，也可以给烟盒贴税标。ＹＢ59是包小盒的透明纸，ＹＢ92是包大盒的透明纸。15．证人李某5的证言证明：其在天津津树达机械有限公司工作，负责生产和售后。公司主营透明纸包装机械，也生产贴标机。生产的机器没有品牌也没有铭牌，机器上不标注型号。公司与天津兴捷邦公司有业务往来，他们老板姓胡。他们公司购买其公司生产的透明纸包装设备，分别是ＴＭＢ-2、ＴＭＢ-3Ａ两种透明纸包装机，一共买了4、5台，都是购买的整机，这两个型号是公司自己编的型号。这两种机器的参数是对方提供给的，按照他们提供的要包装的产品尺寸生产、调试机器。ＴＭＢ-2是包装小盒透明纸的，ＴＭＢ-3Ａ是包装大盒透明纸的。业务是公司的老板李某4和对方的胡总谈的，没有合同。其公司没有生产、卖过ＹＢ59、ＹＢ92型机械。公司的发货单上虽然写着ＹＢ59、ＹＢ92，但是公司不生产、销售ＹＢ59、ＹＢ92，之所以这么写一是因为公司的会计邵振华是从华一公司出来的，她习惯写ＹＢ59和ＹＢ92，二是因为对方要求这么写。公司卖给其他公司的发货单都是按照合同写的ＴＭＢ-2和ＴＭＢ-3Ａ。16．案件来源及抓获经过证明：被告人胡捷山、王荐华系被公安机关抓获归案。17．常住人口登记表、无犯罪记录证明被告人胡捷山、王荐华的身份情况。18．现场勘验笔录、现场图、现场照片证明案发现场的情况。19．搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单证明被告人胡捷山对外进行销售烟草机的情况。20．国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告证明：现场扣押的疑似烟机设备经检验，有10台设备为假冒烟草专用机械，其中4台与YB43型为同型号，其中2台与YB59型为同型号，其中2台与YB69型为同型号，其中2台与YB99型为同型号。21．天津市烟草专卖局出具的情况说明、违法物品价格认定意见书证明被扣押物品价值为人民币7040000元。22．银行查询记录、账本记录等相关材料证明被告人胡捷山销售烟草机的价格情况。23．工商查询记录等相关材料证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司为自然人独资有限公司，法人代表为胡捷山，公司营业期限为2016年8月4日至2046年8月3日以及公司的经营范围。24．天津市烟草专卖局案件协查证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司未在天津市烟草专卖局办理过《烟草专卖生产企业许可证》。25．发货单、增值税专用发票证明：天津市兴捷邦科技发展有限公司从天津津树达机械有限公司购买相关机器设备。26．武汉鑫斯尼克科技有限公司出库清单、证明、营业执照证明：武汉鑫斯尼克科技有限公司从天津市兴捷邦科技发展有限公司购买零件，并销售给蒙古昆明卷烟有限责任公司。27．武汉船用机械有限责任公司提供的证明、委托生产协议书、加工定作合同、营业执照证明：武汉船用机械有限责任公司从天津市兴捷邦科技发展有限公司购买零件。28．被告人胡捷山供述：其在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产烟草专用机械的事实经过。29．被告人王荐华供述：其在被告人胡捷山的公司任设计师，帮助修改生产烟草专用机械的图纸。其只知道公司有委托书，没有许可证。原审法院认为，被告人胡捷山、王荐华，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、销售烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人胡捷山起主要作用，系主犯；被告人王荐华起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人王荐华能够供述主要犯罪事实，具有从轻处罚之情节。鉴于本案中生产的大部分烟草专用机械被当场查扣未流入市场，具有酌定从轻处罚之情节。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，认定被告人胡捷山犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300万元。被告人王荐华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元。宣判后，原审被告人胡捷山、王荐华均不服，分别提出上诉。胡捷山的上诉理由为：1．原审判决认定事实不清、证据不足且适用法律不当。原审判决认定其向境外销售278万余元的事实不清、证据不足；原审判决认定现场查获机械价值704万元的证据不足，且不具有合法性；基于兴捷邦公司研发新产品，对于现场查扣的零部件不应计入犯罪数额。2．原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1．原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决认定胡捷山非法生产、经营烟草包装机明显不当；原审判决认定胡捷山对外销售278万余元烟草包装机的事实不清、证据不足；原审判决认定查获的13台机械可组成10台卷烟包装机，为假冒烟草专用机械，价值704万元的事实不清、证据不足。2．原审判决适用法律错误，胡捷山的行为不构成非法经营罪。3．即便胡捷山构成犯罪，亦具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原审判决未予认定。胡捷山行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；胡捷山具有自首情节；胡捷山主观恶性、人身危险性及社会危害性小，可从轻处罚。王荐华的上诉理由为：1．原审判决认定事实不清，其仅参与了部分图纸的修改，YB59、YB69、YB99是胡捷山直接外购，其未参与，其只是做了普通技术人员的日常工作，并未参与公司的生产、销售工作。2．原审判决量刑过重，罚金过高。其辩护人的辩护意见为：1．原审判决认定部分事实错误，王荐华仅参与了部分犯罪事实，原审判决未予区分。王荐华仅从事YB43设备部分图纸的修改工作，没有参与设备的组装调试和销售工作，参与很小一部分非法经营活动；王荐华没有参与YB59、YB69、YB92设备生产，该部分设备是兴捷邦公司外购的，王荐华不应承担相应的刑事责任；没有证据证实王荐华非法所得，原审判决判处王荐华罚金100万元属事实认定错误。2．原审判决适用法律错误。本案应为单位犯罪，烟草包装设备零部件的购进，组装调试以及销售均为兴捷邦公司实施的行为，而且收益归公司支配；应认定王荐华有自首情节，原审判决未予认定；王荐华受胡捷山雇佣从事技术工作，仅是众多生产环节中的一环，其在犯罪中所起的作用极轻，属于帮助犯的从犯，原审判决对该点考虑不足，量刑过重；王荐华的主观故意不明显，主观故意极轻。天津市人民检察院第一分院的书面意见为：原审判决认定上诉人胡捷山、王荐华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：1．关于原审判决认定上诉人胡捷山犯非法经营罪的事实是否清楚、证据是否充分的问题经查，证人胡某2的证言、委托生产协议书、加工定做合同等证据证实，武汉船用机械有限责任公司仅委托兴捷邦公司生产ＺＢ43Ａ零部件，不允许组装、销售；工商查询资料、天津市烟草专卖局案件协查证明等证据证实，胡捷山的兴捷邦公司未取得烟草专卖生产企业许可证；证人胡某1等人的证言、鉴别检验报告、账本记录、胡捷山和王荐华的供述等证据证实胡捷山生产并销售卷烟包装机的事实。以上证据相互印证，形成证据体系，原审判决认定胡捷山犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分。2．关于原审判决认定上诉人胡捷山的生产、销售数额问题经查，涉烟案件违法物品价格认定意见书、鉴别检验报告、情况说明等证据证实，现场扣押的13台机械可组成10台卷烟包装机，为假冒烟草专用机械，价值704万元。天津市烟草专卖局依据关于印发《2004年全国烟草专用机械产品指导价格目录（暂行）》的通知作出的价格认定意见书具有客观性。证人胡某1的证言、现金日记账、银行卡交易明细、账本记录、合同、胡捷山的供述等证据相互印证，能够证实胡捷山的销售数额为278万余元。原审判决对胡捷山生产、销售数额的认定并无不当。3．关于原审判决对上诉人王荐华的地位作用认定问题经查，在案证据证实，王荐华在兴捷邦公司从事设计工作，生产卷烟包装机的过程中，王荐华会针对机器运行情况调整、设计图纸，YB59、YB69、YB99的外购情况不影响对王荐华参与生产过程的认定。王荐华对销售卷烟包装机的情况有详细供述，亦有在王荐华处扣押的记录本予以印证，能够认定王荐华参与了销售的过程。胡捷山、王荐华亦供述王荐华参与了生产、销售的全过程。原审判决认定王荐华系从犯并对其减轻处罚，已充分考虑了其在共同犯罪中所处的地位及作用，原审判决对王荐华地位作用的认定并无不当。4．关于本案是否构成单位犯罪的问题经查，在案证据证实，胡捷山成立兴捷邦公司后，虽以兴捷邦公司名义生产、销售卷烟包装机，但违法所得并未进入兴捷邦公司账户。胡捷山关于将违法所得用于公司后续生产的辩解并无证据证实，认定胡捷山为单位谋取利益的依据不足，本案不构成单位犯罪。5．关于上诉人胡捷山的行为是否系犯罪未遂的问题经查，在案证据能够证实胡捷山生产卷烟包装机并予以销售的事实。根据相关法律规定，犯罪未遂要求生产后尚未销售，胡捷山的行为不符合犯罪未遂的规定。6．关于上诉人胡捷山、王荐华是否构成自首的问题经查，案件来源、到案经过、传唤证、拘留证等证据证明，西青区烟草专卖局发现胡捷山有非法经营嫌疑，现场查扣烟草专用机械后将胡捷山、王荐华非法经营案移交公安机关处理。后公安机关将胡捷山、王荐华依法传唤到案。胡捷山、王荐华的行为不符合自动投案的规定，不应认定为自首。7．关于原审判决对上诉人胡捷山、王荐华的量刑是否过重问题经查，上诉人胡捷山、王荐华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、销售烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决根据本案的犯罪事实、情节，并综合考虑胡捷山在共同犯罪中系主犯，王荐华系从犯并能够供述主要犯罪事实、本案生产的大部分烟草专用机械被当场查获未流入市场等量刑情节，依法分别对胡捷山、王荐华判处刑罚，量刑适当。本院认为，原审判决认定上诉人胡捷山、王荐华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡捷山、王荐华的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇一九年九月二十七日法官助理张家磊书记员李晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……