重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6199号上诉人（原审被告）：李顺模，男，1979年4月14日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：覃世华，重庆市巴南区李家沱法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：艾华寿，男，1967年6月13日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：张益，重庆善弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：周谷裕，重庆善弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余铭洋，男，2000年5月25日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王萍，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张瀚月，女，1986年7月7日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘宗伟，重庆渝宏律师事务所律师。上诉人李顺模因与被上诉人艾华寿、余铭洋、张瀚月提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初15795号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李顺模上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：余铭洋将涉案工程发包给没有资质的张瀚月承包属实。上诉人李顺模不是承包人，也不是施工负责人。一审判决上诉人承担赔偿责任，于法无据。张瀚月承包后需要人工挖土方，找到李顺模，为其找工人做工，挖土方，李顺模找到原一道做过工的工友郑某、彭某、艾华寿（此人并不是上诉人叫来做工的，受伤时李顺模也不在场）等工友，为张瀚月做工，张瀚月为工人发放了门卡，现场施工由张瀚月负责，现场做工使用的工具、运输车辆由张瀚月提供，计件工资由张瀚月提供。经工友协议：由上诉人李顺模当班头，与张瀚月接头，挖的方量由李顺模和张瀚月结算，工友们决定每方提5元给李顺模作电话费。艾华寿是为张瀚月提供劳务，艾华寿伤后的各项损失应当由余铭洋、张瀚月负连带责任承担。艾华寿答辩：一审认定事实清楚，法律适用正确。余铭洋答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，请求驳回上诉人请求。张瀚月答辩：同意艾华寿、余铭洋的答辩意见。艾华寿向一审法院起诉请求：1.判令余铭洋、李顺模、张瀚月赔偿艾华寿医疗费42770.01元、后续医疗费39000元、营养费2000元、住院伙食补助费1600元、护理费12000元、残疾赔偿金64386元、误工费25993元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2800元，共计194549.01元；2.本案诉讼费由余铭洋、李顺模、张瀚月负担。本案诉讼过程中，艾华寿变更诉讼请求为：1.判令赔偿艾华寿医疗费42525.09元、后续医疗费35000元、营养费2000元、住院伙食补助费1600元、护理费10800元、误工费25993元、交通费1000元、鉴定费2800元，共计121718.09元；2.本案诉讼费由余铭洋、李顺模、张瀚月负担。一审法院认定：余铭洋系重庆市两江新区悦城路53号28幢1-8号房屋业主。2017年11月8日，以余铭洋母亲冉雪梅为甲方，张瀚月为乙方签订《土建改造协议》，约定将案涉房屋的土建改造工程交由张瀚月完成。张瀚月承接该工程后，又将该工程中挖地下室土石方部分交由李顺模组织施工，后李顺模联系艾华寿等人在案涉房屋施工。2017年12月29日下午，艾华寿在开挖地下室过程中，被现场滚落的石头砸中受伤。艾华寿受伤后被送往重庆医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为：1.左侧胫腓骨中段骨折；2.右侧鼻骨骨折？。住院2天后于2017年12月31日出院。医嘱：建议到其他医院继续治疗。住院期间，艾华寿产生门诊医疗费1138.29元，住院医疗费3544.46元。2017年12月31日下午，艾华寿转院至重庆医科大学附属第二医院继续住院治疗，诊断为：1.左侧胫腓骨中下段骨折；2.右侧鼻骨骨折？；3.全身多处软组织损伤；4.左小腿肌间静脉血栓。住院30天后于2018年1月30日出院。出院医嘱：1.院外继续行动功能康复锻炼；2.院外每隔2天清洁换药；3.患者下肢肌间静脉血栓，血管外科门诊用药随访；4.嘱用：金天格胶囊，迈之灵片，洛芬待因缓释片；5.术后3月、6月、1年复查，3-6月根据骨折愈合情况决定是否行骨折远端螺钉取出术；6.若有不适，门诊随访。住院期间，艾华寿产生门诊医疗费20元，住院医疗费36937.24元。2018年2月19日、3月29日，艾华寿在重庆医科大学附属第二医院门诊治疗两次，产生门诊医疗费474.10元，其中统筹支付20元。2018年2月19日、4月2日，艾华寿遵医嘱购买迈之灵片和金天格胶囊，支付411元。2018年4月4日，重庆市南岸司法鉴定所受艾华寿委托对艾华寿的伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工时限进行鉴定后作出《司法鉴定意见书》载明：1.艾华寿左踝关节活动功能部分障碍属十级伤残；2.艾华寿后续医疗费为39000元；3.艾华寿护理时限为伤后120日；4.艾华寿误工时限为伤后180日。艾华寿支付鉴定及检查费2800元。在本案审理过程中，张瀚月申请对艾华寿的伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工时限进行重新鉴定。2019年3月27日，重庆市法庭科学司法鉴定所受一审法院委托对艾华寿进行鉴定后作出《司法鉴定意见书》载明：1.艾华寿左踝关节活动部分受限未达伤残等级。2.艾华寿后续医疗费需35000元；3.艾华寿伤后护理时限为90日；4.艾华寿伤后误工时限为180日。张瀚月支付鉴定费3150元。另查明，李顺模支付艾华寿现金15000元。一审法院认为，余铭洋将案涉房屋的土建工程交由给张瀚月完成，双方间形成承揽合同关系。张瀚月承接该工程后，又将案涉土建工程中挖地下室土石方劳务交由李顺模完成，张瀚月与李顺模间亦形成承揽合同关系。李顺模承揽后组织艾华寿等人进行施工，艾华寿与李顺模间形成劳务关系。艾华寿在向李顺模提供劳务过程中受伤，李顺模应当承担赔偿责任。余铭洋将其房屋土建工程交由不具资质的张瀚月完成，存在选任过错，应当对艾华寿承担赔偿责任。张瀚月将其承揽工程中的挖地下室土石方劳务交由不具备资质的李顺模完成，亦存在选任过错，也应当对艾华寿承担赔偿责任。艾华寿在提供劳务过程中，忽视自身安全，对其自身受伤存在过错，应当减轻余铭洋、李顺模、张瀚月的赔偿责任。根据本案实际，艾华寿、余铭洋、张瀚月、李顺模间的责任比例按2︰2︰2︰4划分为宜。艾华寿受伤造成的损失有：1.医疗费：经核查医疗费票据，扣除统筹支付的20元，原告的医疗费为42505.09元。2.续医费：经鉴定，艾华寿的续医费为35000元。3.营养费：艾华寿无证据证明需加强营养，该费用一审法院不予支持。4.住院伙食补助费：艾华寿共计住院32天，按60元/天计算，为1920元（32×60）。5.护理费：艾华寿经鉴定需护理90日，按120元/日计算，为10800元（90×120）。6.误工费：艾华寿未举示证据证明有固定工作，误工标准按100元/天计算。经鉴定艾华寿的误工时限为180日，其误工费为18000元（100×180）。7.交通费：根据艾华寿受伤及治疗过程，一审法院酌情支持500元。8.鉴定费：艾华寿自行鉴定产生的鉴定费2800元，因共4项鉴定结论中被重新鉴定改变3项，故2800元中的700元纳入损失计算，另2100元由艾华寿自行承担。以上损失共计109425.09元。综上所述，艾华寿受伤的损失109425.09元，由余铭洋赔偿21885.02元，由张瀚月赔偿21885.02元，由李顺模赔偿43770.04元，其余部分由艾华寿自行承担。李顺模已经支付艾华寿15000元，还应赔偿28770.04元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告余铭洋在本判决生效后十日内赔偿原告艾华寿医疗费、续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失共计21885.02元；二、被告张瀚月在本判决生效后十日内赔偿原告艾华寿医疗费、续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失共计21885.02元；三、被告李顺模在本判决生效后十日内赔偿原告艾华寿医疗费、续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失共计28770.04元；四、驳回原告艾华寿的其他诉讼请求。案件受理费1000元，鉴定费3150元，由被告余铭洋负担830元，由被告张瀚月负担830元，由被告李顺模负担1660元，由原告艾华寿负担830元。本院二审期间，上诉人李顺模申请证人彭某、郑某出庭作证。证人彭某证实：是李顺模叫我去做工，艾华寿是我叫去的。工程是张瀚月承包，工具由张瀚月提供，工资由张瀚月拿给李顺模，李顺模再发给做工的人。张瀚月是按照100元/方给李顺模。李顺模是帮张瀚月找工人做工，我们几个工友约定按5元/方给李顺模支付电话费。平时做工时，李顺模在另一个工地，没有和我们一起做。没有从张瀚月处拿过钱，是马豪带给我们的。证人郑某证实：余铭洋的房子是张瀚月承包。张瀚月按100元/方把钱给李顺模，然后我们一起算账。工资是马豪给的我们，工地管理也是马豪。工具是张瀚月提供。我们适当给了李顺模一点电话费，按5元/方左右，每个月拿1000余元给李顺模。上诉人李顺模举证意见，两名证人证言证实余铭洋的母亲将工程承包给张瀚月。工资、工具、进场出入证都是张瀚月提供。艾华寿并不是李顺模叫去，而是共同把活做下来，一起分钱。给李顺模5元/方，是李顺模作为工头平时和张瀚月联系分的电话费。证明李顺模没有分包涉案工程的劳务。被上诉人艾华寿质证称，上诉人李顺模与艾华寿是何法律关系由法院审查。被上诉人余铭洋质证称，对证人证言不予认可。两名证人证言相互矛盾。从证言看，李顺模很少到工地去，也没有在工地上班，李顺模实际上就是赚的5元/方的承包费用。被上诉人张瀚月质证称，对证人证言的真实性不予认可。证人证言间以及与一审中举示的书证之间相互矛盾。实际上就是李顺模承包的该工程，几名工人都是李顺模请来的。施工过程中的管理和工资结算都是李顺模自己完成，张瀚月是按照100元/方给的李顺模，至于李顺模请几个人，怎样分配这个钱，张瀚月并未参与。二审审理中，上诉人李顺模举示郑某书写的工时记录单及张瀚月给工人办理的出入证，证明工人是张瀚月喊来的。被上诉人艾华寿质证称，无法核实该证据的真实性，不予认可。被上诉人余铭洋质证称，对工时记录单无法核实真实性，不予认可；出入证从何而来无法查实，不予认可。被上诉人张瀚月质证称，正因为承包涉及的人员量大才会对工时进行记录；出入证上的时间与本案没有关系。对于上诉人李顺模在二审中申请出庭作证证人的证言和举示相关书证，本院认证认为，根据上诉人二审中举示的上列证据并结合本院一审中当事人举示的证据，不足以证明李顺模是和艾华寿及证人彭某、郑某一起向张瀚月提供劳务的事实，上述证人证言和书证不能达到上诉人李顺模的证明目的。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人李顺模与被上诉人艾华寿之间的劳务关系是否成立的问题，李顺模二审中提出“其与艾华寿等人一起向张瀚月提供劳务，艾华寿是和张瀚月之间形成了劳务关系，其不应承担赔偿责任”的上诉意见，综合本案事实和证据，本院评判如下：关于上诉人李顺模提出“其与艾华寿等人一起向张瀚月提供劳务”的上诉意见，其理由是：李顺模陈述和二审中李顺模申请出庭作证的证人证言均称“李顺模和张瀚月联系并结算，工友共同议定按5元/方支付李顺模电话费”。本院认为，根据余铭洋房屋的面积、余铭洋与张瀚月签订的协议约定的工期和实际参与施工的人员数量进行测算，李顺模和证人证言所述“按5元/方支付电话费”明显不合常理，且缺乏客观证据相印证，上诉人的该项上诉意见不能成立。张瀚月、李顺模陈述和证人彭某、郑某的证言均叙述“张瀚月按100元/方和李顺模进行结算”，而李顺模并未举证证明该“100元/方”除去其所称工友支付的“电话费”外全部和参与施工的工人平均分配，因此，对“张瀚月按100元/方和李顺模进行结算”应认定为张瀚月与李顺模之间存在劳务分包关系；综上，结合余铭洋、张瀚月、李顺模、艾华寿陈述和证人证言中关于具体施工过程、事故发生经过等，应当认定李顺模与艾华寿之间在涉案工程中形成了劳务关系。一审判决对于本案法律关系的认定、责任比例的划分和具体损失的认定等是正确的，本院予以确认。故上诉人李顺模的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由李顺模负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇一九年九月二十九日法官助理  黄 琦书 记 员  张颖粒