关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终687号 上诉人（一审被告）：陕西江林房地产开发有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：王靖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任思璇，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鐾，北京市尚公（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福建省中马建设工程有限公司。住所地：连江县（交通局大楼5层）。法定代表人：冯宋恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：任芮，陕西华秦律师事务所律师。上诉人陕西江林房地产开发有限公司（以下简称：江林公司）与被上诉人福建省中马建设工程有限公司(以下简称：中马公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江林公司委托诉讼代理人任思璇、王鐾，被上诉人中马公司委托诉讼代理人任芮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江林公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判将上诉人因维修涉案工程向第三人支付的维修款163999.5元计入上诉人向被上诉人已付工程款。事实与理由：在涉案工程保修期内，上诉人因维修涉案工程产生163999.5元维修款。原审法院认为：“被上诉人对该款项的支出并不知情，江林公司亦未提交该款经由中马公司认可的有效证据予以佐证，故该163999.5元不应计入江林公司的已付工程款”，与事实及合同约定不符。双方签署的《房屋建筑工程质量保修书》第五条明确约定：“发包人因承包人未按通知时间及要求履行保修义务而另行委托第三方维修而支付的费用，发包人可直接在质保金中予以扣除，……”而上述163999.5元的维修费用，正是由于被上诉人怠于履行其维修义务，上诉人无奈自行委托第三方进行维修而产生的。该项费用按照约定理应计入上诉人已付工程款中。请二审法院查明事实，在公平、公正的基础上依法判如诉请。中马公司答辩称：上诉人称涉案工程因维修而产生的163999.5元维修款应计入已付工程款的理由不成立，理由如下：一、邱先明、谭卫东在上诉人处为多家公司提供劳务。上诉人称此二人领取的131784.5元并非江林公司向中马公司支付的工程款，此二人领取该款并未非受中马公司委托。邱先明、谭卫东领取工程款后，亦未将该款项交回中马公司，中马公司对该款项并不知情。二、电梯及相关工程是江林公司指定分包工程，不在中马公司施工范围内，电梯维修费用32215元与中马公司无关。三、即使被上诉人施工的工程出现质量问题需要维修，上诉人也应当先通知被上诉人进行维修，但上诉人并未提供其要求被上诉人履行维修义务的任何证据。综上所述，上诉人称第三人领款和电梯维修费共计163999.5元应计入已付工程款的理由不成立。中马公司向一审法院起诉请求：1。判令被告向原告支付欠付工程款51231213.03元及自2015年1月22日起至实际付清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算至2018年7月10日为8833826.34元）；2、判令被告赔偿因逾期付款给原告造成的损失：8833826.34元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年8月6日，中马公司与江林公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定由中马公司承建江林公司位于西安市未央区XX路XX号XX城二期的高层住宅工程，约定江林公司收到中马公司竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。对于付款节点及工程保修约定：中马公司垫资到每单幢框剪主体八层时，江林公司支付中马公司每单幢所完成工程量进度款的75%，以后主体按月进度支付80%的工程款（中马公司每月25日报当月完成量，江林公司次月5日前审核完毕并付款）。主体封顶后江林公司付给中马公司所完成工程量85%工程款。工程完工款，装修施工阶段按每月所完成的工程量付85%工程量，工程完工具备初验时付至工程总造价的92%，每单幢工程竣工验收合格后两个月内结算审核完毕并支付97%工程款给中马公司，余3%质保金，在保修期满一年时退还50%，满二年时除防水部分保修外，其余保修付清。2009年7月30日双方签订《建设工程施工合同补充协议二》，约定汇林华城二期工程中的8#、9#、10#楼由江林公司另行发包。合同签订后中马公司按照合同完成工程施工。中马公司称其于2012年12月开始陆续向江林公司交付涉案工程，至2013年底江林公司将该工程正式交付业主使用。江林公司将涉案工程交付使用前并未组织竣工验收。2015年1月22日，中马公司与江林公司双方签订《XX城XX楼、地下车库商业网点及零星工程建筑安装决算书》，确认涉案中马公司施工工程总造价为280562014.03元。庭审中，经法庭组织双方核对，中马公司认可江林公司已经向其支付工程款为235924799.1元，现江林公司下欠其工程款为44637214.93元。江林公司认为其已付中马公司工程款为246088799.45元。双方争议的工程款为163999.5元，江林公司称该款系为维修涉案工程向第三人支付的维修款以及向物业公司支付的电梯维修费，应当视作已付工程款。中马公司认为上述163999.5元付款其不知情亦并未由其委托故均不予认可。另，中马公司在本案中主张的涉案工程欠款的利息起算时间为自其与江林公司达成结算的时间即2015年1月22日至实际给付之日止，利息计算之利率为中国人民银行同期贷款利率。审理中，中马公司明确其在本案中主张的损失为江林公司未按约支付进度款构成违约给其造成的垫资利息损失，即以现下欠工程款44637214.93元为基数，自2015年1月22日起算至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付为7696819.96元，同时中马公司承认涉案合同并未约定垫资利息。另查，江林公司辩称中马公司已收取工程款未开票金额应代扣代缴税金为10990610.81元，该款应当在应付工程款中扣减，对此江林公司未提供有效证据佐证。 上述事实有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、《XX城XX楼、地下车库商业网点及零星工程建筑安装决算书》以及庭审笔录等在卷为证。一审法院认为，中马公司与江林公司签订的涉案《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同补充协议二》系当事人真实意思表示，不违反我国法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。本案争议的主要焦点问题为：一、涉案工程款欠款数额以及付款条件是否成就问题；二、江林公司应否承担利息损失问题。一、关于涉案工程款欠款数额以及付款条件是否成就问题。结合查明事实，2015年1月22日，中马公司与江林公司双方达成《XX城XX楼、地下车库商业网点及零星工程建筑安装决算书》，确认涉案中马公司施工工程总造价为280562014.03元。江林公司称其已付中马公司工程款为246088799.45元，中马公司认可江林公司向其已付工程款为235924799.1元，对其中163999.5元工程款不予认可，对该款项的支出中马公司称其并不知情，江林公司亦未提交该款经由中马公司认可的其他证据予以佐证，该款项不应计入江林公司的已付工程款。此外，江林公司称在应付工程款中应扣减中马公司就已收工程款未开票金额应代扣代缴税金10990610.81元，因江林公司对该辩称未提交有效证据佐证，一审法院依法不予支持。故江林公司下欠中马公司工程款为44637214.93元。故中马公司主张江林公司向其支付工程款44637214.93元并承担该款自2015年1月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算之利息依据充分，一审法院依法予以支持。关于江林公司付款条件是否成就问题，中马公司与江林公司于2015年1月22日就涉案工程造价达成决算，江林公司理应自即日起及时向江林公司支付所欠工程款，付款条件已经具备，江林公司辩称因中马公司违约涉案工程款付款条件并未成就依据不足，对该辩称理由本院依法不予支持。江林公司还辩称涉案工程质保金亦未达到付款期限，根据查明事实，2013年底江林公司并未对涉案工程进行竣工验收即将该工程交付实际使用，应视为涉案工程质量合格，质保期应从该时间开始起算，依据合同约定至今涉案工程质保期业已届满，故江林公司辩称质保金未达到付款期限与事实不符，一审法院依法对其该辩称亦不予支持。二、关于江林公司应否承担利息损失问题。中马公司以江林公司未按约支付工程进度款构成违约给其造成损失，主张江林公司承担自2015年1月22日起至实际给付之日的垫资利息损失7696819.96元。由于涉案合同并未对垫资利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，涉案合同并未约定垫资利息，则中马公司该主张一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（二）款、第十七条、第十八条之规定，遂判决如下：一、本判决生效后十五日内被告陕西江林房地产开发有限公司向原告福建省中马建设工程有限公司支付工程款44637214.93元及该款自2015年1月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付之利息；二、驳回原告福建省中马建设工程有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费386294元，原告福建省中马建设工程有限公司已预交，由被告陕西江林房地产开发有限公司负担332212元，由原告福建省中马建设工程有限公司负担54082元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理本院查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因双方对案涉应付工程款为280562014.03元以及已付工程款235924799.1元并无异议，现江林公司上诉认为还应将其向第三人支付的163999.5元维修费计入已付工程款中，进而主张其已付中马公司工程款合计应为246088799.45元，但中马公司对该维修费不予认可，故上诉争议的焦点问题是已付工程款应否增加上诉人主张的163999.5元款项。就此，上诉人认为，依据《房屋建筑工程质量保修书》第五条明确：“发包人因承包人未按通知时间及要求履行保修义务而另行委托第三方维修而支付的费用，发包人可直接在质保金中予以扣除，……”约定，由于被上诉人怠于履行其维修义务，上诉人无奈自行委托第三方进行维修而产生的该项费用应计入上诉人已付工程款中。原审认为，中马公司对该款项的支出并不知情，江林公司亦未提交该款经由中马公司认可的有效证据予以佐证，故该163999.5元不应计入江林公司的已付工程款。本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，江林公司作为上诉人应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。江林公司上诉虽称163999.5元该项费用是因被中马公司怠于履行维修义务，其无奈才委托第三人进行维修而产生，但因江林公司未提交其要求中马公司履行维修义务通知的相应证据，且其提交的证据亦不能证明该项费用是用于应由中马公司承担维修义务范围内工程的支出，中马公司又对维修及费用的支出不知情，亦不认可，故原审对江林公司的该项主张不予支持于法有据，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。综上所述，陕西江林房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3580元，由陕西江林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。    审  判  长     曹文军  审  判  员     刘立革审  判  员     张润民                      二〇一九年九月二十三日    书  记  员     吴和秦  1