山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁05行终69号 上诉人（一审原告）:查绪军，男，1957年8月10日出生，汉族，住河口区。 委托诉讼代理人：赵少杰，山东蓬祥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市河口区人力资源和社会保障局。住址：东营市河口区海宁路287号。 法定代表人：金建村，局长。 出庭负责人：袁芬，副局长。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市河口区人民政府。住址：东营市河口区黄河路93号。 法定代表人：田兵兵，区长。 委托诉讼代理人：薄燕，东营市河口区司法局工作人员。 上诉人查绪军因与被上诉人东营市河口区人力资源和社会保障局（以下简称河口区人社局）、东营市河口区人民政府（以下简称河口区政府）办理退休手续并补发退休金纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）0503行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人查绪军及委托诉讼代理人赵少杰、被上诉人河口区人社局出庭负责人袁芬及委托诉讼代理人伍兴军，河口区政府委托诉讼代理人薄燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：查绪军原为东阿县教师，1988年至1991年在河口区运输公司工作，后调入利津县社会劳动保险事业处，1995年又从利津县社会劳动保险事业处调入河口区建筑材料公司。按规定查绪军调入时河口区建筑材料公司实行企业职工养老保险制度，但查绪军档案中没有在河口区建筑材料公司工作的材料，查绪军也无实际缴纳养老保险的记录。2009年6月查绪军因故意伤害他人被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年12月份查绪军向河口区人社局递交了退休申请，河口区人社局未办理退休手续。2018年5月16日查绪军再次向河口区人社局提出退休申请，河口区人社局向原告出具了《关于退休待遇核准的意见》，认定查绪军于2010年5月被判处有期徒刑三年，缓刑四年，且无实际缴纳企业职工基本养老保险，故根据原《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》、原省劳动保障厅《关于贯彻省政府鲁政发〔1997〕109号文件有关问题的通知》等规定，认为查绪军不符合领取企业职工退休待遇的条件，对其退休待遇申请不予核准。查绪军复议后，河口区政府作出东河政复（决）字〔2018〕12号行政复议决定书，维持了河口区人社局作出的《关于退休待遇核准的意见》。 一审法院认为，根据我国养老保险制度的相关规定，现行基本养老保险制度改革之前的连续工龄可视同为养老保险缴费年限，因此本案的争议焦点为原告受刑事处分之前的工作年限是否应计算为连续工龄。《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”根据上述规定，工作人员受过刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，受刑事处分之前的工作年限不再计算连续工龄。本案中，查绪军于2010年5月被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其连续工龄应从其受刑事处分后重新参加工作之日计算，在查绪军受刑事处分后无符合养老保险视同缴费条件的工作经历，亦无养老保险实际缴费年限的情况下，河口区人社局认定查绪军不符合领取企业职工退休待遇的条件，作出不予核准其退休待遇申请的决定并无不当，予以支持。河口区政府作出的东河政复（决）字〔2018〕12号行政复议决定符合相关规定，程序合法，予以支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回查绪军的诉讼请求，案件受理费50元，由查绪军负担。 上诉人查绪军不服一审判决，上诉称：一、一审法院驳回上诉人的诉请无事实依据。1.《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条第一项规定，全民所有制企业、事业党委和党政机关、群众团体的工人，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。2.《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号规定，实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金。3.《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府负担。4.《中华人民共和国社会保险法》第十六条，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。上诉人自1975年参加工作，即使截止至被上诉人河口区人社局所述的1995年止，其连续工龄已20余年，符合上述法律法规之规定。河口区人社局应当为上诉人办理退休手续。河口区人社局依据内务部文件中涉及的工作年限与社会保险法规定保险待遇中的缴费年限不属于同一法律关系，基本养老保险缴费金额及缴费年限是基本养老保险法律关系的客体。河口区人社局依据内务部的文件不予核准上诉人的退休申请，未能区分工作年限与缴费年限分属于不同的法律关系，混淆了不同法律规范所调整的权利义务关系。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人河口区人社局适用内务部[59]内人事福字第740号文件错误。根据《中华人民共和国立法法》第八十条规定，内务部[59]内人事福字第740号无上位法为依据，并且在没有法律法规为依据的前提下减损了公民权利。2.中央社会治安综合治理委员会《关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的意见》（中办发[2010]5号文件）第12条：落实刑释解教人员社会保险政策。符合申请失业保险金条件的刑释解教人员按规定享受失业保险待退；已经参加职工基本养老保险或新型农村社会养老保险的，按规定继续参保缴费或领取基本养老金。刑释解教人员按当地规定参加城镇基本医疗保险或新型农村合作医疗。3.中央社会治安综合治理委员会、司法部、公安部、劳动和社会保障部、民政部、财政部、国家税务总局、国家工商行政管理总局《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委[2004]4号）第（十一）条：城市（含城镇）户籍的刑释解教人员在服刑、劳教前已参加失业保险或正在领取失业保险金，其刑满释放或解除劳教后，符合条件的，可以按规定享受或恢复失业保险待遇。对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。对被判刑、劳教前已领取基本养老金的刑释解教人员，可按服刑或劳教前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的养老金调整。根据该意见的规定，职工判刑前已建立的基本养老关系，刑满释放后，可以接续，即原养老保险缴费年限仍然存在。三、上诉人的工作期间是在实施养老保险个人缴费之前的工作时间，可以计算为视为缴费年限；按照养老保险制度，前述时间正常情形下都可以计算为缴费年限。本案中，被上诉人河口区人社局根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》的规定，认定上诉人受刑事处分之前的工作时间不能计算为连续工龄，相应地不能视为缴费年限。根据该复函第一条规定，对受过开除或刑事处分的职工，规定了一般情形和特别情形两种处理方法，本案的关键在于上诉人是否属于特别情形，即是否属于情节较轻、任免机关批准之情形。根据有期徒刑缓刑的适用条件，上诉人被判缓刑，属于该复函所指的“情节较轻”。该复函并未明确任免机关名称、批准形式，上诉人认为任免机关应为所在单位或管理其人事档案的组织人事部门。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起实施，上诉人于1995年底调至河口建材公司工作，河口建材公司认为上诉人试用期不合格不予接受，但并未依劳动法对上诉人出具相关的解除劳动合同等手续，实际上上诉人与河口建材公司的劳动关系一直是存续的。2010年上诉人因故意伤害宣告缓刑后，河口建材公司、人事局均未对上诉人予以辞退、开除等处分。被上诉人不予批准上诉人退休申请的事实依据就是上诉人被宣告缓刑的刑事判决书，并且作为证据向一审法院提交。说明管理调配上诉人单位即上述所称的任免机关是存在的，上诉人是受该单位管控的。造成上诉人自1995年底至退休前的待岗事实并非上诉人个人原因，而是上诉人原单位与被上诉人河口区人社局的前身即河口区人事局的不负责互相推诿而造成的。由于内务部复函对此并无明确要求，即未授权被上诉人可不经全面核实上诉人的待岗事实而直接作出不利处分，被上诉人仅依据该复函中的一般规定作出核定的行为属于没有法律依据。关于认定退休职工是否属于特殊情形，上述复函并无明确的形式或程序要求，法律未作出禁止性规定，只要没有相关材料证明上诉人受过开除等即可认定上诉人属于复函的特殊情形即“情节较轻，经过任免机关批准”，其1975年至1995年的视同缴费年限应予认定。四、我国其他相关法律法规对于宣告缓刑人员的连续工龄均予以计算。1951年《最高人民法院关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》第二条、第三条及附件二第三条，《劳动人事部干部局关于奖惩问题的复函》（劳人干函〔1983〕101号），《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发〔1997〕109号文件有关问题的通知》（鲁劳发〔1998〕141号）第十七条等，均有相关内容。五、一审法院未查清上诉人客观真实的出生日期。上诉人自1975年参加工作的事实，被上诉人已经认可。但被上诉人未提交上诉人1995年档案资料，该资料是上诉人工作的初始资料，能够证实上诉人的真实出生日期为1957年1月28日。被上诉人依据上诉人1978年的档案记载，该证据是截取上诉人档案的部分资料，不具有完整性及客观真实性。并且，一审法院对该争议焦点未予以审查。 综上，尚未有对受刑事处罚人员视同缴费年限不予认可的有效法律、法规之规定。一审法院未查明上诉人待岗的真实原因及针对上诉人的实际情况应如何正确适用《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）中特殊情形的问题，驳回上诉人诉请无事实及法律依据，应依法予以改正。故请求二审法院：1.依法撤销东营市河口区人民法院（2018）0503行初20号行政判决书；2.支持上诉人一审的诉讼请求；3.判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。 被上诉人河口区人社局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人河口区政府答辩称：一、上诉人不服河口区人社局于2018年5月30日作出的《关于退休待遇核准的意见》所提出的行政复议申请，符合行政复议受理条件，且河口区政府有管辖权。二、河口区政府作出的行政复议决定审查事实清楚，适用法律正确，符合行政复议法的规定。三、河口区政府立案、审查、决定及送达程序合法适当。上诉人于2018年6月28日向河口区政府提起行政复议，因6月30日、7月1日为周末，河口区根据《行政复议法》第十七条第一款、第四十条的规定于7月4日依法予以受理，符合五日之内决定是否受理立案审查期限。案件受理后，该案由两名工作人员具体承办，案件承办人员依法向上诉人送达了《行政复议申请受理通知书》，并依据《行政复议法》第二十三条第一款的规定向河口区人社局送达了《行政复议答复通知书》以及行政复议申请书副本，要求其在十日内提交书面答复意见和作出具体行政行为的证据、依据和其他书面材料。河口区人社局于2018年7月13日提交《行政复议答复意见书》及证据材料，在法定期限之内。河口区政府在审查期间，因案情复杂，于2018年8月29日审批延期至9月21日，符合《行政复议法》第三十一条的规定。期间于9月12日组织进行了听证，充分保障了上诉人举证以及查询证据材料等各项权利，在此基础上，依法对双方当事人提供的证据、依据进行审查，并根据《行政复议法》第二十八条规定，经负责人批准，于2018年9月20日依法作出东河政复（决）字字〔2018〕12号《河口区人民政府行政复议决定书》，并于9月20日依法予以送达。以上所述的案件审查程序及期限均符合《行政复议法》的相关规定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。 各方当事人在一审中提交的其他证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）第一条规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”本案中，查绪军于2010年5月被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其连续工龄应从其受刑事处分后重新参加工作之日计算。查绪军受刑事处分后，无符合养老保险视同缴费条件的工作经历，亦未实际缴纳企业职工基本养老保险。同时，如果查绪军受到的刑事处罚可以认定为情节较轻，须经过任免机关批准。但上诉人和被上诉人均无相关证据证明其经过了有权机关批准，认定为情节较轻的情形。因此，河口区人社局认定查绪军不符合领取企业职工退休待遇的条件，作出不予核准其退休待遇申请的决定并无不当，本院予以支持。河口区政府受理查绪军的行政复议后，立案、审查、作出复议决定及送达程序合法。 综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持故。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人查绪军负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  王 芳 二〇一九年九月十六日 书记员  杨全月