湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3123民初428号原告：谢某某，男，住湖南省怀化市鹤城区。原告：汪某，男，住湖南省怀化市鹤城区。原告：张某某，男，住湖南省沅陵县。三原告共同委托诉讼代理人：胡春妮，湖南生元律师事务所律师。原告：肖某某，男，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：周翔，湖南一星律师事务所律师。被告：南昌公路桥梁工程有限公司，住所地：江西省南昌市。法定代表人：熊某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗应锋，湖南金恒律师事务所律师。被告：刘某，男，1977年8月20日出生，汉族，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。原告谢某某、汪某、张某某、肖某某与被告南昌公路桥梁工程有限公司（以下简称南昌路桥公司）、被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员吴森担任审判长、审判员杨红梅、人民陪审员欧军参加评议的合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理，由书记员龙冬辉担任记录。原告谢某某及其三原告的共同委托诉讼代理人胡春妮、原告肖某某的委托诉讼代理人周翔，被告南昌路桥公司的委托诉讼代理人罗应锋、被告刘某及其委托诉讼代理人田波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢某某、汪某、张某某、肖某某共同诉称，2009年3月，凤凰县绕城公路建设有限责任公司为修建G209国道凤凰县绕城公路工程，进行公开招投标。同年5月31日被告刘某以被告南昌路桥公司的名义通过招投标的方式与凤凰县绕城公路建设有限责任公司就G209国道凤凰县绕城公路工程项目签订了《合同协议书第二合同段》。被告刘某通过挂靠被告南昌路桥公司的形式承包了该工程第二合同段，但被告刘某、南昌路桥公司都并未实际施工。被告刘某通过原告汪某找到孙东彬，欲由汪某和孙东彬作为该工程的实际施工人。孙东彬向刘某交纳了150,000元的履约保证金后，还未正式施工便退出了，于是汪某又找到原告谢某某加入。2011年3月13日，由刘某作为甲方，汪某、谢某某作为乙方签订了《合伙协议》，约定：甲乙合伙经营G209国道凤凰县绕城线第400章棉寨大桥施工项目；由乙方负责出资并组织施工；甲方分配合伙项目工程款20%，乙方分配合伙项目工程款80%，在项目部收到计量工程款后，两日内按比例支付给乙方；业主履约保证金150,000元由合伙人乙方支付，其余由合伙人甲方支付，业主退还后按同样金额退还合伙人等。《合伙协议》签订后，谢某某、汪某、张某某、肖某某之间又签订了一份《合作协议》，作为实际施工人来共同完成棉寨大桥项目的具体施工。从原告开始入场组织施工G209国道凤凰县绕城线第400章棉寨大桥项目至原告退场时止，根据刘某在（2019）湘31民终221号案件中提供的证据5显示，该棉寨大桥工程量的结算金额为4,157,830.05元。但至今为止被告共计支付工程结算款1,365,967元给原告，扣除《合伙协议》中约定的被告刘某20%份额，还尚欠原告工程款余款1,960,297.04元。该工程项目现已经验收合格并交付使用，原告曾多次向两被告讨要剩余的工程款，均被两被告以各种理由予以拒绝。因两被告之间系非法转包分包关系，直接导致原告的合法债权难以实现。根据法律规定，两被告应对所欠原告工程款以及其他诉求承担连带责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、判令被告支付原告工程欠款1,960,297.04元；2、判令两被告按中国人民银行同期贷款利率向原告连带支付占有原告工程款期间的利息（自2014年4月4日起计算至履行完毕之日止）。原告谢某某、汪某、张某某、肖某某为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：1、合伙协议和合作协议，欲证明原告是实际施工人的事实；2、《G209国道凤凰县绕城线公路工程项目棉寨大桥工程量结算》，欲证明工程已经结算，被告认可的棉寨大桥工程量结算总计金额为2,995,288元的事实；3、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民终字第215号判决书、《绕城公路第二合同段终结审核表》、《合同协议书》第二合同段、《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》及《工程结算审核表》、棉寨大桥质量明细表，欲证明被告承建涉案工程的工程量以及已取得工程款的事实；4、庭审笔录两份、设施设备清点明细表、会议签到表、合同等、工程变更报告、个人活期明细账查询清单，欲证明原告为该涉案工程的实际施工人的事实。被告南昌路桥公司辩称，1、被告南昌路桥公司在修建G209国道凤凰县绕城线公路工程过程中，南昌路桥公司没有与原告签订过任何的书面合同，没有书面委托，也没有口头协议，双方之间无任何的权利义务关系，原告把南昌路桥公司列为本案的第一被告，没有法律依据，属诉讼主体错误；2、原告与被告南昌路桥公司在没有任何合同关系的情况下，申请人民法院查封冻结被告南昌路桥公司存款，给被告的生产经营活动带来了重大困难和经济损失，请求人民法院解除对被告南昌路桥公司存款的查封冻结，造成的经济损失应由原告承担，被告南昌路桥公司保留提出反诉或者另行起诉的权利。综上，原告起诉被告南昌路桥公司属诉讼主体错误，请求驳回原告对被告南昌路桥公司的起诉。被告南昌路桥公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料：湖南省凤凰县人民法院（2016）湘3123民初843号之一民事裁定书、湖南省凤凰县人民法院（2016）湘3123民初843号民事判决书、湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初397号民事判决书、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民初221号民事判决书，欲证明本案已经通过凤凰县、湘西州法院审判，系重复起诉的事实。被告刘某口头辩称，一、原告没有进行实际施工，所以原告诉讼是错误的；二、原告起诉刘某也是错误的，因为刘某只是一个自然人，不是施工方。被告刘某未向本院提交书面证据材料。当事人质证意见和本院对证据的分析与认定：1、对原告谢某某、汪某、张某某、肖某某提交的证据1，经庭审质证，被告南昌路桥公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；被告刘某质证认为该组证据是复印件，无法与原件核实，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，该组证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以认定。2、对原告谢某某、汪某、张某某、肖某某提交的证据2，经庭审质证，被告南昌路桥公司认为该证据与原告无关，是南昌路桥公司与凤凰县交通局之间的结算；被告刘某对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该结算表不是最终结算金额，且不能证明原告方是施工方。本院认为，该证据未经结算各方签字认可，故本院依法不予认定。3、对原告谢某某、汪某、张某某、肖某某提交的证据3，经庭审质证，被告南昌路桥公司对该组证据的真实性无异议，但不能证明该工程就是原告方施工的；被告刘某对该证据的真实性，合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，该组证据与本案诉争的建设工程施工合同纠纷无关联性，即不能证实原告方在G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目的实际工程量及计价方式，故本院不予认定。4、对原告谢某某、汪某、张某某、肖某某提交的证据4，经庭审质证，被告南昌路桥公司认为法院的庭审笔录没有加盖人民法院的印章，对其真实性有异议；设备清点明细表的来源没有说明，签到表不能证明是实际施工人，《碎石销售合同》没有南昌路桥公司的盖章，对其真实性、合法性、关联性均有异议；《工程变更报告》是复印件，故对其真实性、合法性均有异议，施工单位不是原告，不能达到其证明目的；个人活期明细清单证据与本案无关，账户与合作协议一致，与本公司无联系，不能证明原告方完成施工任务。被告刘某认为庭审笔录由法院进行核实，至于原告方在笔录陈述的事实以及证明观点没有得到生效判决所确认，且与本案诉争的事实无关联性，本案属于重复诉讼，请求合议庭驳回原告的诉讼请求；设施设备清点明细表来源于刑事案件，被告方均未在该明细表上签字，故对该证据的真实性有异议，且不能证明原告方是实际施工人；签到表只是证明签到人的签名，不能证明签到人就是实际施工人；对《碎石销售合同》的真实性及合同中盖的公章有异议，该合同与本案的原告没有任何关联性；《工程变更报告》作为工程的施工报告，要报给五个部门形成共同意见才能正式的变更施工的内容，在本报告中没有其他各方签字，只有原告方等签字，所以《工程变更报告》纯属虚假证据；个人活期明细清单的真实性无异议，对其证明目的和关联性有异议，个人活期明细清单只能证明有资金往来，资金往来不能证明原告是该工程的实际施工人。本院认为，经审查，本院对原告进行实际施工的事实依法予以认定。5、对被告南昌路桥公司提交的证据，经庭审质证，原告谢某某、汪某、张某某、肖某某对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为本案当事人不同，不构成重复起诉。被告刘某对该证据的真实性无异议，认为本案的当事人和诉讼请求与原来的起诉基本一致，只是多列了与案件无关的当事人张某某、肖某某，本案是否是重复诉讼请求法院依法核实。本院认为，该组证据系法院生效的民事裁判文书，采信。依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下：2009年，被告南昌路桥公司中标承建G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段，2010年1月1日，被告南昌路桥公司聘请被告刘某为该公司工程技术部工程师，委任其为第二合同段项目经理部项目副经理及路面工程师。2011年3月13日，被告刘某（甲方）与原告谢某某、汪某（乙方）签订《合伙协议》，约定：双方合伙经营被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段中的第400章棉寨大桥项目；合伙人甲分配工程款占合伙项目工程款的20%，合伙人乙分配工程款占合伙项目工程款的80%；业主履约保证金合伙人乙支付150,000元，其余由合伙人甲支付，业主履约保证金退还后按同样金额退还给合伙人。协议签订后，原告谢某某按协议向被告刘某交纳了履约保证金150,000元，之后又向被告刘某交纳变压器押金20,000元。在棉寨大桥施工过程中，谢某某、汪某全权委托肖某某自2012年2月起完成棉寨大桥的后续施工任务，后续所有事务及债权债务、安全责任均由肖某某负责。2011年7月3日，汪某（甲方）与谢某某、张某某、肖某某（乙方）签订了一份《合作协议》，共同出资合股操作该施工项目。因被告南昌路桥公司承建的G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段未能如期完成，2013年7月23日，南昌路桥公司、凤凰县绕城公路建设有限责任公司达成了《关于终止G209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》，协议中约定对2011年6月4日发生的桥梁水毁损失，由凤凰县绕城公路建设有限责任公司补偿南昌路桥公司117,940.5元。承包人南昌路桥公司承建的棉寨大桥箱梁2-1经长沙理工大学公路工程试验检测中心人检测不合格。第二合同段后续施工部分由湖南佳林建设集团有限公司施工完成（其中包括拆除不合格棉寨大桥箱梁2-1）。2016年1月25日，G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段经湖南兴诚工程咨询有限公司进行工程结算审核，其中第400章桥梁涵洞核定金额为6,968,970元（其中桥梁核定金额为4,039,889.55元、涵洞核定金额为2,929,080.45元）。在施工期间，项目部共支付原告谢某某、汪某工程款项1,485,967元（刘某已按《合伙协议》领取120,000元，谢某某、汪某领取1,365,967元）。现原告认为被告以各种理由拒付工程余款及相关利息，故诉至本院，请求依法判令：1、判令被告支付原告工程欠款1,960,297.04元；2、判令两被告按中国人民银行同期贷款利率向原告连带支付占有原告工程款期间的利息（自2014年4月4日起计算至履行完毕之日止）。另查明，棉寨大桥项目工程已完工，并投入使用，但原告谢某某、汪某、张某某、肖某某与被告刘某至今未就棉寨大桥项目工程进行结算。原告谢某某、汪某、张某某、肖某某未取得从事建筑施工的资质。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告张某某、肖某某是否是本案适格的当事人；二、原告谢某某、汪某、张某某、肖某某的起诉是否构成重复起诉；三、被告南昌路桥公司、刘某是否应支付原告谢某某、汪某、张某某、肖某某工程款。关于争议焦点一，原告张某某、肖某某是否是本案适格的当事人，即张某某、肖某某是否是G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段第400章棉寨大桥项目的实际施工人。实际施工人是指依照法律规定被认定为施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等；又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告提起诉讼的必备条件是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，2011年7月3日，在棉寨大桥施工过程中，原告汪某（甲方）与谢某某、张某某、肖某某（乙方）签订了一份《合作协议》，共同出资承建完成了棉寨大桥项目的桥梁部分。故原告张某某、肖某某是本案适格的当事人。关于争议焦点二，原告谢某某、汪某、张某某、肖某某的起诉是否构成重复起诉。原告谢某某、汪某与被告南昌路桥公司、被告刘某、第三人肖某某建设工程施工合同纠纷一案，于2016年11月29日向本院提起诉讼，其中的诉讼请求一：被告支付原告工程欠款1,070,263.4元及利息。本院于2017年11月27日作出（2016）湘3123民初843号民事判决。2018年4月26日湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出（2018）湘31民终179号民事裁定，撤销凤凰县人民法院（2016）湘3123民初843号民事判决，发回凤凰县人民法院重审。本院于2018年4月26日立案受理，在审理过程中，原告变更该项诉讼请求，要求被告支付工程欠款509,981.84元及利息。原审认为：谢某某、汪某要求南昌路桥公司、刘某支付工程欠款509,981.84元及利息，但谢某某、汪某与南昌路桥公司、刘某三方并未按工程的计价方法以及工程量结算工程款，同时原告方也未提交棉寨大桥项目工程量以及工程款如何计算的相关证据。根据原告所提交的证据本院无法核实谢某某、汪某所完成的具体工程量，也不能依据计价方法结算工程款。2018年12月7日，本案依法作出（2018）湘3123民初397号民事判决，驳回原告谢某某、汪某的该项诉讼请求，该判决已发生法律效力。本案中，原告向本院提交了湖南省高级人民法院（2015）湘高法民终字第215号判决书、《绕城公路第二合同段终结审核表》、《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》等新证据，认为可以确定其在建设棉寨大桥项目的工程量以及计价方法能够结算工程款，于2019年4月23日向本院提起民事诉讼。本院认为，因证据不足而被法院判决驳回诉讼请求的，当事人并没有因此丧失诉权，在取得新的证据后仍然可以再次向法院起诉，故原告谢某某、汪某、张某某、肖某某的起诉不构成重复起诉。关于争议焦点三，被告南昌路桥公司、刘某是否应支付原告谢某某、汪某、张某某、肖某某工程款。当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。本案中，原告提交的《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》中的第400章桥梁涵洞核定金额为6,968,970元（其中桥梁核定金额为4,039,889.55元、涵洞核定金额为2,929,080.45元）；南昌路桥公司、凤凰县绕城公路建设有限责任公司在终止G209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议中约定对2011年6月4日发生的桥梁水毁损失，由凤凰县绕城公路建设有限责任公司补偿南昌路桥公司117,940.5元。原告作为《G209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程结算审核报告》中的第400章的桥梁实际施工人，对其承建完成的桥梁核定的工程款4,039,889.55元（第400章梁涵洞核定金额6,968,970元-涵洞核定金额2,929,080.45元=4,039,889.55元）及桥梁水毁损失117,940.5元，二项共计4,157,830.05元，是原告及刘某应得的工程总款，然后再按《合伙协议》的约定分配以上款项，即原告谢某某、汪某、张某某、肖某某应分得工程款1,960,297.04元（4,157,830.05元×80%-1,365,967元=1,960,297.04元）。在庭审过程中，被告南昌路桥公司、刘某在诉讼中反驳原告不是实际施工人，但被告至今未向本院提交证明其是棉寨大桥工程项目的实际施工人相关证据材料。故对原告请求被告支付其工程欠款1,960,297.04元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于欠付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因原、被告对工程款的利息均未明确约定，双方之间也未进行工程结算，故原告请求被告支付工程款利息应从原告起诉之日予以计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告南昌公路桥梁工程有限公司、刘某应于本判决生效后10日内支付原告谢某某、汪某、张某某、肖某某工程款1,960,297.04元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年4月23日起计算至该工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,753元，由原告谢某某、汪某、张某某、肖某某承担9,753元，被告南昌公路桥梁工程有限公司、刘某承担20,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  吴 森审 判 员  杨红梅人民陪审员  欧 军二〇一九年九月十六日书 记 员  龙冬辉附本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日记计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。