山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5393号上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵连英，经理。委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东熙平市政园林有限公司，住所地新泰市。法定代表人：徐西平，董事长。委托诉讼代理人：王超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏晶，山东隆越律师事务所律师。原审被告：北京西部永达商贸中心，住所地北京市。法定代表人：王洪羽，经理。上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英房地产公司）因与被上诉人山东熙平市政园林有限公司（以下简称熙平园林公司）、原审被告北京西部永达商贸中心（以下简称永达商贸）建设工程施工合同纠纷一案，不服原莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军英房地产公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回熙平园林公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由熙平园林公司承担。事实和理由：一、一审法院认为熙平园林公司提供的相关证据足以认定涉案工程量、计价方式明确，与本案事实不符。一审中，熙平园林公司提供的两份涉案合同中均明确约定“合同价款采用可调价格合同方式”，说明涉案工程造价计价方式并不明确；且因涉案工程为“绿化工程”，属于苗木施工，应以苗木实际栽培和存活率作为工程量的认定依据，否则军英房地产公司与熙平园林公司之间也不会就养护期进行约定。一审法院不能仅凭熙平园林公司提供的相关证据资料作为认定工程量的依据。因此，一审法院认为涉案工程量、计价方式明确显然缺乏证据证明。另外，本案中熙平园林公司所主张的是一、二期苗木和二期铺装工程款，而熙平园林公司在另案中（案号为（2018）鲁1202民初2038号案件）又对所谓的剩余工程款进行了主张。两案件所主张的工程量是否存在交叉重合，一审法院并没有进行调查，仅是根据熙平园林公司提供的证据径行认定工程量是明确的，显然不符合对工程量和工程造价的认定。二、一审法院根据熙平园林公司提供的结算报告，认定涉案工程款造价为4935157元，并根据熙平园林公司自认的已支付数额，判决军英房地产公司拖久工程款4074922元是错误的，存在故意偏袒熙平园林公司之嫌。前述中业已阐明，熙平园林公司的工程量并不明确，一审法院仅是根据熙平园林公司提供的结算报告，认定涉案工程量和工程造价。但该认定仅是熙平园林公司单方证据，不能仅凭此作为认定案件事实的根据。熙平园林公司也认可军英房地产公司曾向其支付了部分工程款，又因熙平园林公司对同一主体、同一涉案工程另行提起诉讼，那么军英房地产公司已支付的工程款是哪一个案子的工程款、如何支付、怎么支付的相关情况并不明确。再加上军英房地产公司与案外人张德业之间存在纠纷，如何认定军英房地产公司支付给熙平园林公司款项是本案款项还是另案的款项并不明确。因此，也只能由案外人张德业参与调查，才能查明本案的的工程量和工程造价。但一审法院未对该事实进行查明，只是根据熙平园林公司的相关资料就推定工程造价和欠付数额，存在故意偏袒熙平园林公司之嫌。一审法院根据熙平园林公司提供的现有证据，不能认定涉案工程造价和欠付数额。三、一审法院未释明涉案当事方是否对工程造价进行审计的情况下认定工程造价，存在故意偏袒熙平园林公司之嫌。既然涉案工程造价和军英房地产公司已付工程款无法核实，又因熙平园林公司将涉案工程款拆分两个案件，并且一审法院又认为涉案工程造价已失去审计条件，一审法院是如何认定工程造价和熙平园林公司所主张的工程欠付款项呢？所以一审法院对熙平园林公司所主张的工程款认定没有事实和法律依据。四、仅凭示范区绿化工程合同无法确定其中包含一期绿化工程苗木部分，也无法确定与二期绿化铺装工程有无交叉，且所谓一期绿化工程无合同，无法证明熙平园林公司实际施工。熙平园林公司竣工报告无日期，竣工验收申请报告无军英房地产公司公章，且签字人身份不明，两份结算书军英房地产公司未收到，也未予以确认，且未经审计，无法确认工程造价。二审审理过程中，军英房地产公司补充如下意见：依据竣工验收申请报告日期显示，工程存在延误情形，依照合同应扣减千分之三的工程款。熙平园林公司提交的（2014）莱城民初字第379号判决确认所谓示范区绿化工程存在违法分包情形，提交的银行流水也证实二期工程存在违法分包给徐君情形，通过另案也能证实涉案工程也由鹏发公司非法分包的情形，则依据熙平园林公司提交的相关合同约定，未经同意的分包应扣减合同总价款的30%。依据二期绿化铺装合同，结算价款应让利5%，但二期所谓结算时并未予以扣除。熙平园林公司提交的验收回复、验收申请回复，证实针对一期景观示范区及二期沿河工程，熙平园林公司于2015年1月23日提交验收申请，但回复中仍指出如一期绿化苗木未按设计要求栽植的问题，足以证明所谓2013年4月21日的示范工程竣工报告是虚假的。一审法院程序违法，根据一审法院本院认为部分，明确阐明涉案工程为绿化工程，具有生长特性，而剥夺了军英房地产公司获得熙平园林公司对涉案工程造价竣工鉴定的程序，而且熙平园林公司在一审中所提供的相关关于工程量的证据部分是手写，其图纸也并非是设计机构进行设计，所以本案证明工程量的证据不足，一审法院应当向双方当事人示明是否对工程量以及工程造价进行鉴定，否则本案事实无法查清。熙平园林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回军英房地产公司的上诉请求。一、一审判决认定的涉案工程的工程量是准确的，其所依据的证据是充分的，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。熙平园林公司在一审中提交了工程施工合同、工程变更部分的签证、军英房地产公司为熙平园林公司出具的单项工程招标控制价汇总表、施工图纸、竣工验收报告等相应的足以证实工程量的相关证据。根据上述证据以及相关法律规定，一审法院可以依据熙平园林公司提交的上述证据确认实际发生的工程量。涉案工程的工程量是可以确认的。军英房地产公司认为进而需要依据苗木实际栽培和存活率作为工程量认定的依据是错误的，也是极其片面的。军英房地产公司实施的工程除去苗木部分，还含有铺装以及隐蔽工程，仅以苗木的栽培及存活率作为计算工程款的依据是错误的，计算的工程价款也是不全面的。二、一审判决认定的涉案工程价款是清楚、正确的。军英房地产公司认为合同约定采用了“合同价款采用可调价格合同方式”计算工程造价，工程造价计价方式不明确是错误的。首先，“可调价格合同”是指合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。其次，在双方签订的施工合同中专用条款有关合同价款调整方法部分已经明确的约定了合同价款调整的方法以及计价依据，因此本案中涉及的合同价款计价方式是非常明确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。三、关于熙平园林公司一审诉讼涉及的工程范围问题。本案中，熙平园林公司在一审中提交的合同、施工图纸、变更签证等证据已经明确的证实被了军英房地产公司在本案中主张的工程范围，即一、二期苗木和二期铺装工程，并不存在重复主张的问题。如果军英房地产公司认为其中存在重复，应承担举证证明的责任。四、关于工程造价进行审计的问题。本案的工程造价无需另行委托第三方进行审计，原因如下：其一、熙平园林公司一审中提交的证据足以查清本案的工程量以及工程造价，而工程造价的审计并不是建设工程施工合同纠纷的必经程序；其二、军英房地产公司对我方计算的工程造价有异议的，应当申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第25条相关规定，其申请鉴定应当在举证期限届满以前。但是在一审审理过程中，军英房地产公司并没有行使这一权利；其三，本案涉案工程是绿化工程，具有生长特性特点，从熙平园林公司交付使用至今已经多年，已经失去了审计条件，而且失去鉴定条件完全是因为军英房地产公司的原因造成的，详见本答辩状最后一点；其四，涉案工程已经经过验收，其工程量军英房地产公司验收时是认可的。综上，涉案工程并不需要进行工程造价审计，也无法进行工程造价审计。五、本案立案之后，因为军英房地产公司与其职工内部纠纷未决，军英房地产公司一直不配合案件的审理，一直无法联系送达，在一审法院费尽周折联系上其以后，又在案件审理过程中频繁更换代理律师（一审期间四次更换）导致本案一度无法送达，案件判决以后，北京西部永达又拒收判决书和传票。且因为军英房地产公司不配合，本案经熙平园林公司上诉过后原莱芜市中级人民法院发回重审一次。该案自立案至今已近四年时间，熙平园林公司认为本案军英房地产公司上诉目的不在于根本解决问题，而是拖延时间以达其不可告人的目的。其消极应诉的行为已经严重侵犯了熙平园林公司的合法权益。本案不存在违法转包、分包的情况，刘高学负责的是河道清淤，并非是专业工程分包，而是劳务分包，合同约定的并非违约责任，而是约定对违法分包进行处罚，违法分包处罚权不在军英房地产公司。熙平园林公司起诉数额中未计入措施费、规费、税金等，远远高于合同约定的5%让利部分。熙平园林公司向一审法院起诉请求：1、依法责令军英房地产公司支付熙平园林公司工程款4269166元，并支付迟延付款利息。2、诉讼费、保全费、审计费等费用由军英房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年6月29日，原新泰市熙平园林绿化工程有限责任公司（以下简称新泰熙平公司）对军英房地产公司发包的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程通过招投标竟得中标。2012年7月6日，新泰熙平公司莱芜分公司与军英房地产公司签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》，合同加盖军英房地产公司合同专用章及法定代表人赵连英的印章。合同约定，工程承包范围：工程量清单所含工程内容（包括道路、垒砌、小广场等内容）；合同开工工期2012年7月10日，竣工日期2012年10月10日；合同价款（中标价）6141216.82元；合同价款采用可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付，不拨预付款，工程竣工交付后十五日内拨至合同价款的60%；完工交付后一年内再付总造价的20%；经审计确定工程造价后第二年养护期满，剩余款项三个月内一次性付清。2013年4月21日，原被告及监理单位对绿岛花园景观示范绿化建设工程进行了验收。经结算，该工程苗木部分（工程其他部分熙平园林公司已另案起诉，一审法院已受理，案号为（2018）鲁1202民初2038号）合同内的工程价款为1687036.30元，合同外的工程价款为247558元，计款1934594.30元。2013年5月9日，新泰熙平公司与军英房地产公司签订《绿岛花园二期（沿河）绿化铺装施工合同》，合同加盖军英房地产公司合同专用章及法定代表人赵连英的印章。合同约定，合同开工工期2013年5月10日，竣工日期2013年9月10日；合同价款3323771元；合同价款采用可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付，不拨预付款，工程竣工交付后十五日内拨至合同价款的60%；完工交付后一年内再付总造价的20%；经审计确定工程造价后第二年养护期满，剩余款项三个月内一次性付清。经结算，该工程合同内的苗木部分1227612元、铺装部分1598088元，合同外的苗木部分163776.50元、铺装部分11086.20元，共计3000562.70元。2015年1月29日，军英房地产公司向熙平园林公司出具验收回复，向熙平园林公司通知以上两份合同所涉工程验收检查中存在的问题。2015年2月4日，熙平园林公司向军英房地产公司出具验收申请回复，对军英房地产公司提出的问题进行了整改和说明。熙平园林公司主张2012年至2014年军英房地产公司共计支付工程款860235元，尚欠工程款4074922元（1934594.30元+3000562.70元-860235元=4074922元）。军英房地产公司与案外人张德业、闫奎公司有关的纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英房地产公司交付军英房地产公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英房地产公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，本院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业应履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕”。另查明，新泰熙平公司莱芜分公司于2014年9月2日注销。2014年12月15日，新泰熙平园林绿化工程有限责任公司变更为山东熙平市政园林有限公司。刘高学诉新泰熙平公司、军英房地产公司建设工程分包合同纠纷一案，莱芜市中级人民法院作出（2014）莱中民一终字第234号民事判决书，判决新泰熙平公司支付刘高学工程款194244元，军英房地产公司在欠付工程价款范围内承担责任。新泰熙平公司已支付该款项。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是军英房地产公司是否是责任承担主体，军英房地产公司申请追加案外人张德业为本案被告是否应予以准许；二是熙平园林公司所诉工程款数额如何确定，利息如何计算；三是永达商贸是否应承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英房地产公司的印章、执照等相关资料返还给军英房地产公司，而是仍然以军英房地产公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英房地产公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对军英房地产公司发生效力要考虑以下两个问题：一是熙平园林公司能否认定为善意第三人，因熙平园林公司与军英房地产公司签订的两份合同上均盖有军英公司的合同专用章，且加盖了军英房地产公司法定代表人赵连英印章，同时熙平园林公司进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是军英房地产公司，因此熙平园林公司完全有理由相信签署合同的相对方就是军英房地产公司，况且张德业曾经以合法的形式担任过军英房地产公司的总经理职务，张德业被解聘后军英房地产公司并未以书面或者其他形式告知熙平园林公司，在此基础上，张德业持军英房地产公司公章与熙平园林公司发生业务关系，熙平园林公司完全有理由相信张德业有代理权，因此熙平园林公司应被视为善意第三人；二是军英房地产公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英房地产公司的名义，军英房地产公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，军英房地产公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为军英房地产公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是军英房地产公司，军英房地产公司在接收全部合同及会计账目后，应依法履行核实账目及付款等义务。而军英房地产公司的公章等公司材料被张德业控制系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由熙平园林公司来承担，因此军英房地产公司要求追加案外人张德业为本案被告的主张，不予准许。关于第二个焦点问题，通过熙平园林公司向本庭提交的合同及工程签证单、工程竣工报告、验收报告及结算书来看，熙平园林公司对涉案工程进行了实际施工，涉案工程已验收交付并使用。涉案工程量、计价方式明确，且涉案工程属绿化工程，具有生长特性，从交付至今已多年，已失去审计条件，根据结算报告，熙平园林公司施工的工程款结算总额确定为4935157元（1934594.30元+3000562.70元）。熙平园林公司主张其收取的工程款数额为860235元，虽然军英房地产公司对该数额有异议，但军英房地产公司在收取全部会计账册后并未提交付款证据，应自行承担不利的法律后果，对熙平园林公司的主张予以认可。故熙平园林公司要求军英房地产公司支付拖欠工程款4074922元，符合法律规定，予以支持。因双方未对利息及违约金进行约定，付款时间也不明确，因此熙平园林公司要求的利息可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自熙平园林公司起诉之日起计算至实际给付之日止。关于熙平园林公司主张的其支付刘高学工程款194244元，属其应支付的义务，并不享有追偿权，熙平园林公司该主张不予支持。关于第三个焦点问题，军英房地产公司具有法人资格，应独立承担相应的民事责任，熙平园林公司无证据证实两公司有人格混同的情形，永达商贸的辩称，予以采信，永达商贸不承担连带清偿责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告莱芜市军英房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告山东熙平市政园林有限公司工程款4074922元及利息（自2015年7月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告山东熙平市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40953元，保全费5000元，由熙平园林公司负担1553元，军英房地产公司负担44400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：军英房地产公司提交证据一、2012年1月7日莱芜日报军英房地产公司刊登的公告声明复印件一份，证明军英房地产公司已于2012年1月7日以登报公告方式声明公司尾号为4839的公章作废。证据二、自山东省高级人民法院档案室调取的公证书11份。证明自2012年3月至8月期间，军英房地产公司已通过公证送达的方式向当时莱芜市各政府职能部门及招投标管理机构告知张德业非法控制军英房地产公司的相关情况，以此证明熙平园林公司对于上述情形是明知的。熙平园林公司质证认为：对证据一的真实性认可，但据熙平园林公司了解的情况，尾号为4839的公章一直到2018年在公安局的备案一直是有效的状态。当时熙平园林公司在法院应诉所用的公章尾号全部为4839的公章。对证据二的真实性不予以认可，因为这应该是从法院卷宗中复印出来的，但是没有加盖出具材料机关的印章。军英房地产公司想证实关于张德业和军英房地产公司之间的情况，我们在一审的时候已经答辩过，这个观点同一审的答辩和质证意见，张德业与军英房地产公司之间是公司内部的纠纷，与熙平园林公司无关。二审中，本院对军英房地产公司原工作人员李坤永进行了调查，李坤永陈述：军英房地产公司建设绿叶岛花园，我在军英房地产公司绿叶岛工程部负责招标、工程造价、主管绿化铺装工程，所以我代表军英房地产公司在签证上签字。当时验收的时候要求熙平园林公司整改，熙平园林公司整改之后给我们写了验收申请回复，军英公司组织了验收，公司和监理以及施工单位都去了。初验发现的问题都已经整改了，熙平园林公司完成了合同全部施工项目。因为熙平园林公司有案件起诉了军英房地产，验收之后不出验收证明，让熙平园林公司限期撤出工地，什么手续也不给办理，不给钱也不办理结算。熙平园林公司对证人证言无异议。军英房地产公司质证认为，该证据不属于二审中的新证据，对于李坤永在调查笔录中所阐述内容的真实性不予认可，无法证明其代表军英房地产公司在签证上签字。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：一、涉案工程价款应如何认定；二、涉案工程欠款数额如何认定。关于涉案工程价款认定问题。涉案《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》、《绿岛花园二期（沿河）绿化铺装施工合同》均加盖军英房地产公司合同专用章及法定代表人赵连英的印章，熙平园林公司对于报纸上的声明并无特别注意义务，且涉案一期工程经过了招投标程序，因此对于军英房地产公司涉案公章早已作废且熙平园林公司明知等主张本院不予采信。李坤永在涉案签证单上签字时，加盖有“JYFDC绿岛花园项目签证专用章”，并曾同时加盖军英房地产公司公章，因此李坤永作为军英房地产公司工作人员的身份可以认定，李坤永的陈述可以作为本案认定事实的依据。李坤永的陈述足以证实熙平园林公司完成了合同全部施工项目且通过了验收，军英房地产公司不能证实熙平园林公司单方结算书所依据的工程量与图纸、签证的工程量不一致，也未能证实熙平园林公司单方结算书中的单价与计价表中单价不一致，因此一审判决把熙平园林公司单方制作的两份结算书（工程造价分别为1934594.30元、3000562.70元）作为双方结算依据并无不当。综上，涉案工程的结算价格应认定为4935157元（1934594.30+3000562.70）。相关验收报告和李坤永的陈述已经证实熙平园林公司完成了合同全部施工项目，涉案工程属绿化工程，具有生长特性，熙平园林公司又被限期撤出工地，且一审中军英房地产公司未依法申请鉴定，因此军英房地产公司二审申请鉴定工程量以及工程造价，本院不予准许。熙平园林公司二审中主张起诉数额中未计入措施费、规费、税金等，由于双方当事人未能达成调解意见，上述费用依法不属于本案二审审理范围，熙平园林公司可以另行主张。军英房地产公司二审过程中提出的工期延误应扣减千分之三工程款、分包工程处罚30%、二期工程让利5%等主张，由于军英房地产公司在一审和二审上诉状中均未就此主张权利，本案二审以不予处理为宜，军英房地产公司亦可以另行就此主张权利。关于涉案工程欠款数额认定问题，涉案工程价款认定后，依照证据规则，军英房地产公司有义务就向熙平园林公司的付款情况提供证据，在军英房地产公司不能举证证实支付工程款数额的情况下，一审判决将熙平园林公司自认的860235元认定为已付工程款数额并无不当。因此，本案军英房地产公司欠付工程款的数额应当为4074922元（4935157-860235）。综上所述，军英房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40953元，由莱芜市军英房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月三日书记员  李宜濂