山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1191民初1617号原告：日照鸿程建设有限公司，住所地日照市东港区海滨三路。统一社会信用代码913711027336951298。法定代表人：李冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘同战，山东德衡（日照）律师事务所律师。被告：山东德萨航空工业制造有限公司，住所地日照经济技术开发区深圳路南。统一社会信用代码91371100494212539M。法定代表人：张博文，该公司经理。委托诉讼代理人：童龙飞，男，该公司董事。原告日照鸿程建设有限公司（以下简称鸿程公司）与被告山东德萨航空工业制造有限公司（以下简称德萨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿程公司的委托诉讼代理人张玉、刘同战，被告德萨公司的委托诉讼代理人童龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿程公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告于2014年6月6日签订的《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》；2.判令被告向原告支付工程款3876377.75元及逾期付款利息；3.确认原告对涉案工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等均由被告承担。诉讼过程中，鸿程公司增加诉讼请求：要求被告支付违约金351747元，后放弃了该诉讼请求。将第二项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款2278678.99元及利息。增加诉讼请求：要求被告承担评估费270626元。事实和理由：2014年6月6日，原被告签订《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》，约定原告承建被告的1#车间工程，工程总造价7034940元，并约定了付款方式。合同签订后，原告即进行了施工，施工过程中，根据被告要求，原告还施工了部分零星工程，双方另外签订协议或签订签证单。因被告未按照约定付款，导致工程一直断断续续施工，截至2015年上半年，涉案工程彻底停工。因涉案工程尚未竣工，被告也未告知原告是否继续施工，原告只得雇佣工人对工地进行看护。2018年9月，涉案工程所在土地被日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委）出让给其他企业使用，开发区管委对涉案在建工程在内的地上附着物进行了作价补偿后拆除。双方的建设工程施工合同无法继续履行，合同应当解除。因原告已经对涉案厂房进行了施工，故被告应向原告支付已经施工部分的工程款，经原告核算，原告施工部分造价共计8776377.75元，被告已经支付工程款4900000元，尚欠3876377.75元未支付，被告还应当按照合同约定以中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。另根据相关法律规定，原告对涉案工程享有优先受偿权，请求法院依法确认。德萨公司辩称，第一，拖欠原告工程款属实，但原告应当明确数额及计算方式是按照合同总价还是按照实际工程量，被告认为拖欠的工程款数额应以实际工程量，按照评估公司的评估为准。第二，被告已经支付工程款5400000元，双方协商残值作价顶账1400000元，被告不承担评估费。第三，被告认可存在违约事实，但违约原因并非被告造成，而是由于银行抽贷造成的被告生产经营困难。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿程公司为证实其主张，提交下列证据：证据1.《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》、鸿程公司投标文件各一份，用以证明双方存在建设工程施工合同关系，合同总造价为7034940元。证据2.工程签证单十一份，《德萨1#组织车间补充协议》一份，《山东德萨航空座椅一号厂房春节值班安排》一份，架管扣件出入库明细表一份、迎接市领导现场观摩会工程费用清单一份，用以证明实际施工过程中，工程量增加，同时证实由于被告资金问题，导致工程停工。证据3.《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间建设项目工程造价书》一份，用以证明已完工工程造价情况。证据4.《抵账合同》一份，承诺书一份，《资产评估报告书》一份，用以证明涉案工程于2018年9月被拆除，经原被告协商，对残值进行鉴定，用残值抵顶部分工程款。证据5.鸿程公司的建筑业企业资质证书、安全生产许可证各一份，用以证明鸿程公司具有施工资质，合同为有效合同。证据6.《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间建设项目预算咨询报告》一份，用以证明涉案工程已完工部分、工程签证单部分及其他费用合计9020888.99元。证据7.《工程造价咨询合同》一份，用以证明其支出的工程审计费数额。证据8.增值税专用发票一份，用以证明原告支出工程审计费100000元。对鸿程公司提交的证据，德萨公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，要求原告提交被告按工程进度付款情况。对证据2的真实性无异议，但对于工程量增加部分及未完工部分，应当由评估机构进行评估。对证据3真实性无异议，但因有部分工程未完工，应当由原告提交合法的评估报告。对证据4无异议。对证据5真实性无异议。对证据6无异议。对证据7的真实性无异议，但该合同不能证实审计费的实际支出。对证据8无异议。对鸿程公司提交的证据1、2、4、5、6、8，德萨公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：鸿程公司提交的证据3系其单方制作，不能作为认定工程总造价的依据，本院不予采信。证据7内容真实，但仅能够认定工程审计费的收费标准，不能作为认定原告实际支出的工程审计费数额。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月6日，德萨公司（发包人）与鸿程公司（承包人）签订《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》，德萨公司将其1#车间建设项目发包给鸿程公司施工，承包方式为包工包料，工程内容为1#车间《施工图纸》除日照大地依索新建材有限公司《合同》施工部分、水、电及消防设施以外的全部工程。合同总价7034940元，付款方式为合同签订后5个工作日付工程总价30%，即2110482元，剩余工程款按照工程形象进度付款：钢结构柱、梁进入工地安装后付款20%，即1406988元；主体完成付工程款10%，即703494元；装修完成、工程全部竣工，验收合格后，交付使用，付工程款20%，即1406988元，同时承包方开具发票；剩余15%，款项1055241元，无质量问题，一年内付清；剩余5%质保金，质保期到期后，无质量问题，一次性付清，同时承包方开具全部工程发票。合同工期150天，开工日期2014年6月6日，竣工日期2014年11月6日。违约责任约定任何一方单方面擅自解除合同，由违约方支付合同总价款5%的违约金，并承担因此给对方造成的损失。上述合同签订后，鸿程公司进场施工。因德萨公司中途设计变更增加了部分工程，双方形成了11份工程签证单。2014年8月为准备现场观摩会，增加了场地整平、配电室、办公室、公共厕所、围挡等工程，原被告及监理单位签字确认。施工过程中，为达到设计和使用要求，需在钢结构面层喷涂防火涂料，双方于2014年8月20日签订《德萨1#组织车间补充协议》，约定该部分工程总价款为566280元。因德萨公司资金问题，未按合同约定的工程形象进度付款，工程未按约竣工，2015年2月在安装完门窗后，工程停工，双方商定由鸿程公司看护工地。2015年2月2日，德萨公司出具《山东德萨航空座椅一号厂房春节值班安排》，载明：“春节临近，我公司由于资金问题决定暂停施工。目前工程已建1#组装车间和临时办公室。为了安全，我公司委托乙方日照鸿程建设有限公司安排保安值班。值班期间我公司承担1名安保人员工资。时间为：2015年2月3日至2015年3月3日，计30天，总值班工资3000元。春节后根据工程现场情况协商安排。”2015年3月4日，德萨公司通知鸿程公司涉案工程全部停工，涉案工程未再建设，至2018年，因涉案工程所在土地被其他建设项目占用，2018年9月，德萨公司获得地上附着物补偿后，开始拆除涉案工程，并于10月18日拆除完毕，在此期间一直由鸿程公司安排人员看护工地至10月20日。此外，鸿程公司还就室外排水沟进行施工，另支出架管、扣件租赁费用，该部分双方未形成工程签证单等书面文件。因涉案工程尚未完工，诉讼过程中，鸿程公司申请对其已经施工的工程造价进行鉴定，后因与德萨公司协商共同选定日照益同有限责任会计师事务所进行审计，鸿程公司撤回了由本院委托评估机构进行鉴定的申请。2019年7月18日，日照益同有限责任会计师事务所出具《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间建设项目预算咨询报告》（益同基报【2019】11号），认定该工程预算造价9020888.99元。该造价包含鸿程公司根据施工合同施工的已完工工程及根据签证单施工的已完工工程等全部已完工工程造价。鸿程公司为此支出工程审计费100000元。同时查明，工程施工过程中，德萨公司已经支付鸿程公司工程款合计5400000元。2019年2月16日，鸿程公司与德萨公司签订《抵账合同》，约定德萨公司以1#车间的拆除钢构抵顶拖欠鸿程公司的工程款。双方共同委托日照众信资产评估事务所对德萨公司厂区拆除后已报废部分资产的市场价值进行评估，2019年3月11日，该事故所出具《资产评估报告》（日众信评咨字【2019】第06号），认定评估价值为1342210元。2019年3月12日，德萨公司向日照经济技术开发区财政局出具《承诺书》，承诺就德萨公司1#车间的拆除残值，以日照众信资产评估事务所的评估价值作为标的，顶付鸿程公司欠款，同意从德萨公司的拆迁补偿款中扣除。鸿程公司依据上述《抵账合同》、《资产评估报告》、《承诺书》支取了拆迁补偿款1342210元。另查明，2018年6月4日，鸿程公司向本院提出诉前财产保全申请，本院于同年6月5日，作出（2018）鲁1191财保87号民事裁定，冻结了德萨公司在日照经济技术开发区的土地出让金4000000元。于2018年8月10日，作出（2018）鲁1191财保87号之一民事裁定，查封了德萨公司的1#车间。因1#车间被拆除，鸿程公司于2018年9月13日向本院申请变更保全措施，本院于同日作出（2018）鲁1191财保87号之二民事裁定，解除对德萨公司1#车间的查封；解除对德萨公司在日照经济技术开发区财政局的土地出让金4000000元的冻结；冻结德萨公司在日照经济技术开发区财政局的地上附着物补偿款4000000元；查封德萨公司1#车间的拆迁（拆除）物。德萨公司与鸿程公司签订《抵账合同》后，鸿程公司于2019年3月4日向本院申请解除对德萨公司1#车间的拆迁（拆除）物的查封，本院于同年3月5日作出（2018）鲁1191民初1617号民事裁定，解除上述保全措施。鸿程公司在上述过程中，支出保全费5000元。还查明，鸿程公司经营范围为土木工程建筑安装、土石方工程、水利水电工程、建筑防水工程、防腐保温工程、建筑幕墙工程、钢结构工程、地基与基础工程施工；建筑材料、装饰材料销售等。资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。本院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一是鸿程公司与德萨公司签订的《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》应否解除及解除的时间。二是德萨公司拖欠鸿程公司的工程款数额及利息。三是鸿程公司是否享有工程款优先受偿权及范围。一、关于鸿程公司与德萨公司签订的《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》应否解除及解除的时间。关于涉案合同效力。鸿程公司与德萨公司签订的《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同对原、被告双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定的内容完全履行合同义务。关于涉案合同应否解除及解除时间。涉案合同履行过程中，德萨公司未按约定及时付款，存在拖延支付工程款的违约责任，已构成根本性违约，符合解除合同的条件，鸿程公司有权依照法律规定行使合同解除权并主张已完工工程的工程款。解除权在性质上属于形成权，享有解除权的一方当事人将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果，而无须对方当事人的同意，故《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定了“应当通知对方”为前提。本案中，鸿程公司主张双方合同解除的时间为2015年3月4日，即德萨公司通知其工程停工的时间。德萨公司通知鸿程公司停工并非向其发出解除合同的通知，此时合同并未解除，而是处于未履行状态，且鸿程公司亦未提交证据证实其向德萨公司发送要求解除合同的通知，故对鸿程公司主张合同于2015年3月4日解除，本院不予支持。涉案工程停工后，因涉案工程所在土地被其他项目占用，德萨公司获得补偿后，涉案工程被拆除，此时，双方之间的建设工程已无法继续履行，符合解除合同的条件，双方均有权主张解除合同，但在鸿程公司向本院提起诉讼之前，双方均未向对方发出解除合同的通知，亦未协商解除合同。当事人通过诉讼方式解除合同的，起诉状送达对方为合同解除的时间，本院受理本案后，在通过其他方式不能送达的情况下，于2019年1月18日通过公告送达方式向德萨公司送达民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票，根据规定，自公告发出之日起经过60日即视为送达，故德萨公司收到起诉状的时间为2019年3月20日，双方合同解除的时间为2019年3月20日。二、关于德萨公司拖欠鸿程公司的工程款数额及利息。关于欠付工程款数额。涉案工程尽管未完工，未经竣工验收，但鸿程公司有权主张已完工工程的工程款。根据日照益同有限责任会计师事务所出具《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间建设项目预算咨询报告》，已完工工程总造价为9020888.99元，扣除德萨公司已付工程款5400000元、双方协商抵账的1342210元，德萨公司欠付工程款数额为2278678.99元。关于欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程尚未完工，工程价款亦未结算，欠付工程款利息应当从鸿程公司起诉之日即2018年11月1日起计付。因双方对利息计付标准未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鸿程公司主张，应当从德萨公司通知停工时间2015年3月4日起计算利息，因鸿程公司未提交监理单位确认的停工证据，亦未提交德萨公司付款进度情况，且鸿程公司放弃了要求德萨公司支付违约金的诉求，故对其该主张，本院不予支持。三、关于鸿程公司是否享有工程款优先受偿权及范围。关于鸿程公司是否享有工程款优先受偿权。第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据法律规定，承包人工程款的优先受偿权属于法定的特别优先权，在发包人未按期支付工程款的情形下，承包人就所建工程享有优先受偿权。尽管涉案工程为未完工工程，但从上述规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，在合同解除的情形下，承包人也对未完工工程享有优先受偿的权利。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程为未完工工程，在此情形下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，故应当以鸿程公司起诉时间作为应付款时间，鸿程公司主张工程款优先受偿权，未超出行使期限。第三，诉讼过程中，鸿程公司与德萨公司共同选定审计机构就工程造价进行审计，双方就工程造价形成合意，且在诉讼前，鸿程公司向德萨公司催要工程款未果，成就了上述法律规定的工程款优先受偿权的条件。综上，鸿程公司请求享有工程款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。关于优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，德萨公司逾期支付工程款的利息，不能纳入优先受偿权的范围。另外，关于鸿程公司向本院交纳的5000元保全费及其支出的工程审计费100000元的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，鸿程公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，因此，保全费5000元应当由德萨公司负担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定是对当事人向鉴定机构交纳鉴定费的规定，而非鉴定费承担的法律规定，该条规定在该办法第二章“诉讼费用交纳范围”项下，故鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费的范畴。根据审计意见以及双方当事人承担的民事责任，该费用应当由鸿程公司与德萨公司分担，本院认定由鸿程公司负担30000元，德萨公司负担70000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告日照鸿程建设有限公司与被告山东德萨航空工业制造有限公司于2014年6月6日签订的《山东德萨航空工业制造有限公司1#车间工程承揽合同》。二、被告山东德萨航空工业制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告日照鸿程建设有限公司工程款2278678.99元及利息（以2278678.99元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、被告山东德萨航空工业制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告日照鸿程建设有限公司保全费5000元。四、原告日照鸿程建设有限公司在被告山东德萨航空工业制造有限公司欠付的2278678.99元工程款范围内享有优先受偿权。五、驳回原告日照鸿程建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25029元（原告日照鸿程建设有限公司变更诉讼请求后数额），由被告山东德萨航空工业制造有限公司负担。工程审计费100000元，由原告日照鸿程建设有限公司负担30000元，被告山东德萨航空工业制造有限公司负担70000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘春明人民陪审员  相振军人民陪审员  金光运二〇一九年九月二十七日法官助理刘明明书记员叶文文