湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终704号上诉人（原审原告）：杜本亮，男，1962年11月11日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：随州市瑞庭物业管理有限公司。住所地:随州市东城文峰塔社区迎宾花园（102-105）。法定代表人：刘桂君，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏强，湖北天赋律师事务所律师。上诉人杜本亮因与被上诉人随州市瑞庭物业管理有限公司（以下简称瑞庭物业公司）劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜本亮，被上诉人瑞庭物业公司的委托诉讼代理人夏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜本亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由瑞庭物业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒瑞庭物业公司。原判未支持加班工资、休息休假工资、经济补偿金。原判只支持了基本养老保险，未支持其他保险。瑞庭物业公司应给我工资补偿3620元以及未签订书面劳动合同三倍赔偿金。瑞庭物业公司辩称，杜本亮已年满55岁，公司不能为其缴纳养老保险，公司已明确告知养老保险不能重复缴纳且不能支付给杜本亮，杜本亮是主动辞职，且公司已经支付了双倍工资，杜本亮的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。杜本亮向一审法院起诉请求：1、判令瑞庭物业公司支付工资补偿984.37元、休息、休假补偿4660.23元、经济补偿金4821.15元、社会保险1720元；追加工资补偿3620元；2、判令瑞庭物业公司按我的工资报酬、经济补偿的一至五倍支付赔偿金。一审法院认定事实：杜本亮自2017年6月12日到瑞庭物业公司担任保安工作，负责维护秩序，工资是根据其出勤天数，由底薪、全勤工资、加班补贴、餐费补贴构成。杜本亮的底薪为1225元/月，2017年6月至9月的加班补贴分别为375元、425元、525元、525元。扣除加班工资和非常规性奖金、福利性、风险性等项目，杜本亮月正常工作时间工资为1225元。杜本亮上班期间瑞庭物业公司未为杜本亮缴纳各项社会保险，2017年9月17日，杜本亮主动离职，双方为此发生争议，杜本亮向随州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年7月12日作出随劳人仲案字[2018]37号仲裁裁决：一、随州市瑞庭物业管理有限公司支付杜本亮加班及休息休假工资1768.69元；二、随州市瑞庭物业管理有限公司核销杜本亮养老保险费用1720元；本项裁决于裁决生效后五日内履行完毕；三、驳回杜本亮的其他仲裁请求。杜本亮对该裁决不服诉至法院。一审法院认为，针对本案争议焦点，综合评判如下：一、关于杜本亮的加班工资及休息、休假工资问题。根据杜本亮提交的银行工资流水、瑞庭物业公司提交的经杜本亮确认的《工资明细表》显示，双方对工资发放的数额无异议。杜本亮的职位系保安，工资是根据其出勤天数，由底薪、全勤工资、加班补贴、餐费补贴构成。杜本亮底薪为1225元/月，2017年6月至9月的加班补贴分别为375元、425元、525元、525元。扣除加班工资和非常规性奖金、福利性、风险性等项目，杜本亮月正常工作时间工资为1225元。依据双方认可的杜本亮上班时间，白班是从早六点至晚六点，夜班是晚六点至早六点。2017年6月12日至2017年7月17日上两个班休一天，2017年7月18日至2017年9月17日上三个班休一天，一班时间为12个小时。杜本亮自2017年6月12日起至2017年7月17日期间每天平均工作8小时，期间应休息、休假天数为10天。自2017年7月18日起至2017年9月17日期间每天平均工作9小时，工作日每天加班一小时，期间工作日为44天，期间工作应休息、休假天数为18天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故杜本亮的加班工资为464.66元（1225元/月÷21.75天÷8小时×44小时×150%）；休息、休假工资为3154.03元（1225元/月÷21.75天×28天×200%）。综上，扣除瑞庭物业公司已支付的加班工资1850元（375元+425元+525元+525元），瑞庭物业公司还应支付杜本亮加班的工资及休息、休假的工资1768.69元（464.66元+3154.03元-1850元）。二、关于社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……”第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……”由此可知，缴纳社会保险是强制性的。根据杜本亮提交的中国邮政储蓄银行随州市擂鼓墩营业所交费单据、随州市曾都区社会养老保险局关于杜本亮的湖北省社会保险费专用收据以及杜本亮本人的陈述，杜本亮的社会保险自己已参保缴费，无法补缴，故瑞庭物业公司应为杜本亮核销2017年6月至2017年9月期间的养老保险费。根据杜本亮提交的湖北省社会保险费专用收据，核算出瑞庭物业公司应该承担的养老保险费金额为1720元（5160元÷12个月×4个月）。三、关于经济补偿金的问题。根据杜本亮提交的《员工辞职申请单》显示，杜本亮的辞职原因是“因脚被污水泡了，发生病变痛了，不能继续上班了请求辞职”，杜本亮系因自身原因主动申请离职，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿的规定，故对其主张经济补偿金4821.15元的诉讼请求，依法不予支持。四、关于诉讼中杜本亮增加诉讼请求即：追加工资补偿3620元及以未签订书面劳动合同为由请求三倍赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”杜本亮增加的此两项诉讼请求，均是以瑞庭物业公司未与其签订书面劳动合同为由请求的赔偿金，该两项请求属于独立的劳动争议，杜本亮应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故对杜本亮要求追加工资补偿3620元及责令瑞庭物业公司按相当于支付其工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付其赔偿金（三倍）47417.25元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第四十八条之规定，判决：一、随州市瑞庭物业管理有限公司支付杜本亮加班工资及休息、休假工资1768.69元；二、随州市瑞庭物业管理有限公司核销杜本亮养老保险费用1720元；三、驳回杜本亮的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由随州市瑞庭物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、杜本亮的社会保险问题。二、杜本亮加班工资计发标准问题。三、瑞庭物业公司是否应当支付杜本亮追加工资补偿和经济赔偿金？关于焦点一，杜本亮的社会保险问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险是强制性的，杜本亮其已自己参保缴费，无法补缴，瑞庭物业公司应为杜本亮核销2017年6月至9月期间杜本亮个人已经缴纳的养老保险费。原审判令瑞庭物业公司为杜本亮核销养老保险费并无不当。关于焦点二，杜本亮加班工资计发标准问题。湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》七、关于加班工资计发标准（十二）加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。本案中，瑞庭物业公司虽未与杜本亮签订劳动合同，但双方签订了《岗位职责协议书》，从该协议可以看出，杜本亮的职位系保安，其工资是根据出勤天数，由底薪、全勤工资、加班补贴等构成，杜本亮的底薪为1225元。瑞庭物业公司每月发放给杜本亮的工资中包含的有加班工资，扣除加班工资、奖金等，杜本亮的月工资为每月1225元，原审依照1225元计算杜本亮的加班工资计发标准并无不当。关于焦点三，瑞庭物业公司是否应当支付杜本亮追加工资补偿和经济赔偿金？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，杜本亮以瑞庭物业公司未与其签订书面劳动合同为由请求追加工资补偿和经济赔偿金的两项请求属于独立的劳动争议，应当先行申请劳动仲裁，故对杜本亮要求瑞庭物业公司支付追加工资补偿和经济赔偿金的请求，本院不予支持。综上所述，杜本亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜本亮负担。本判决为终审判决。审判长 邓 明审判员 孙 峻审判员 尚晓雯二〇一九年九月三十日书记员 石雪娟