山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5264号上诉人（一审原告）:山西兴晋实业有限责任公司，住所地太原市迎泽区并州北路**裕智大厦**。法定代表人：晋石,执行董事。委托诉讼代理人：武煜，山西乾宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙盼盼，山西乾宁律师事务所律师。被上诉人(一审被告):山西巽达利贸易有限公司，住所，住所地太原市万柏林区大唐世家惠泽苑**楼**div>法定代表人：李世英，执行董事。被上诉人(一审被告)：李世英，女，1978年7月11日出生，汉族，住山西省祁县。被上诉人(一审被告)：弓晓岷，男，1978年5月19日出生，汉族，住山西省祁县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨利军，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：索丽，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。上诉人（一审原告）山西兴晋实业有限责任公司因与被上诉人(一审被告)山西巽达利贸易有限公司、李世英、弓晓岷民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西兴晋实业有限责任公司的委托诉讼代理人武煜、孙盼盼，被上诉人山西巽达利贸易有限公司、李世英、弓晓岷的共同委托诉讼代理人杨利军、索丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西兴晋实业有限责任公司上诉请求：1.请求撤销山西省太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初2807号民事判决书,发回重审,或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人山西巽达利贸易有限公司、李世英、弓晓岷承担。事实及理由:一、一审法院认定本案诉讼时效已过,系认定事实错误,本案诉讼时效未过,上诉人一直在积极的向被上诉人索要欠款。一审法院在本院认为部分认定“原告向被告山西巽达利贸易有限公司、李世英、弓晓岷主张400万元债权已超过诉讼时效”,系认定事实错误。2012年7月27日,被上诉人山西巽达利贸易有限公司被太原市市场监督管理局吊销,本案借款的借期届满日为2012年7月31日,在借款到期后,上诉人多次向被上诉人山西巽达利贸易有限公司进行过催收,均未果。2018年1月24日,上诉人公司的员工张科长又来到被上诉人山西巽达利贸易有限公司现地址辰憬家园小区又进行催收,被上诉人山西巽达利贸易有限公司公司的财务蔡莉(在上诉人调取的企业内档中,显示蔡莉系被上诉人山西巽达利贸易有限公司申请登记的委托人)进行了接待,并在录音中对借款事实和上诉人在2015年、2016年、2017年催收的事实予以确认。故上诉人在2012年7月31日之后,一直对被上诉人山西巽达利贸易有限公司公司进行催收,索要该笔借款,从未中断。2016年2月25日,太原市迎泽区人民检察院向原告出具编号为并迎检反贪建(2016)1号检察建议书,提出:为了及时解决问题,避免国家损失,我院在工作中发现你公司将400万元借给山西巽达利贸易有限公司使用,时至今日借款本金和部分利息仍没有返还。为避免国家财产受到损失,建议你公司及时采取相关法律措施,挽回国家损失,并按程序追究相关责任人的责任。可见,在2016年检察机关也曾就该400万元的借款对双方进行过调查并出具了该份检察建议书。2016年4月16日,上诉人向迎泽区检察院作出《山西兴晋实业有限责任公司关于落实裣察建议的函》,对上诉人多次向被上诉人山西巽达利贸易有限公司索要借款予以了说明。在此之后,为了落实检察机关的检察建议,上诉人每年都对被上诉人山西巽达利贸易有限公司进行催收,但上诉人山西巽达利贸易有限公司均以各种理由拒绝归还款项。这也可以从另一方面可以反映出上诉人曾不间断的向被上诉人山西巽达利贸易有限公司索要欠款。故本案的诉讼时效未过,一审法院认定本案诉讼时效已过,系认定事实错误,二审法院应予以纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合间法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决驳回了上诉人的一审诉讼请求明显有误。上诉人向一审法院提供的证据包括与蔡莉的通话录音、检察建议书等均可以证明本案未过诉讼时效,一审法院应当依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的相关法律规定,判决支持上诉人的一审诉讼请求。综上,本案一审判决认定事实错误、适用法律错误,对关键事实未予以查明,显系错判,应予以纠正。为保护国有资产不流失,上诉人特此提出上诉,请求太原市中级人民法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之相关规定,依法裁决。被上诉人山西巽达利贸易有限公司辩称，一审判决关于上诉人向答辩人主张400万元债权已过诉讼时效的判决正确。上诉人关于本案诉讼时效未过的上诉意见依法不能成立。第一，上诉人提供的证据不能证明其多次向答辩人进行催即本案不存在诉讼时效中断的情形。答辩人与上诉人签订的《协议书》约定的借款期限为2009年8月1日至2012年7月31日止，但从2012年至今，上诉人从未向答辩人提出返还款项的要求。一审中上诉人提供的证明本案诉讼时效存在中断情形的所谓证据系一份不具有合法性的录音材料，仅就该证据的形式而言，由于其证据来源不明，对话当事人的身份无法确认，故该证据形式不符合合法有效证据的形式要件，不能作为认定案件事实的依据。退一步而言，录音证据中的当事人蔡莉并非答辩人的法定代表人，又鉴于蔡莉未取得答辩人的合法授权，因此其根本无权代表答辩人承认或放弃债权。最后根据上诉人的陈述，该录音证据的形成时间是2018年1月24日，该时间是本案诉讼时效已经届满后的时间，在答辩人未明确表示继续偿还债务的情况下，上诉人要求答辩人偿还借款的诉讼请求同意不应当得到支持。第二，太原市迎泽区人民检察院的（2016）1号检察建议书不能证明在法定的诉讼时效期间内，上诉人曾向答辩人主张过债权。首先，从内容上讲，该建议书是对上诉人存在财务制度方面的漏洞和问题提出了检察建议。关于本案400万元的债权，检察建议书是建议上诉人及时采取相关法律措施，挽回国家损失，根本不存在能够导致本案诉讼时效中断、中止的内容。其次，该建议书出具的时间是2016年2月25日，而上诉人向答辩人主张400万元债权的诉讼时效已经于2014年8月1日届满，在债权诉讼时效已经届满的情况下，该建议书既不能证明上诉人在法定诉讼时效期间内向答辩人主张过债权，也不能证明上诉人据此建议书对本案所涉400万元的自然债享有了胜诉权。最后，该检察建议书的确在督促上诉人及时采取法律措施挽回国家损失。但在该建议书出具的2016年2月25日后的三年时间，上诉人仍怠于行使权利，直到2019年3月21日方向人民法院提起诉讼。综上，上诉人关于其一直在积极向答辩人索要欠款的上诉意见依法不能成立。鉴于上诉人提起诉讼之日已经超过法律规定保护民事权利的诉讼时效且无导致诉讼时效中断、中止、延长的法定事由，一审判决认定上诉人向答辩人主张400万元债权已经超过诉讼时效，据此判决驳回上诉人诉讼请求的判决内容正确。二、一审判决适用法律正确，不存在适用法律错误的情形。由于上诉人一审中未提供有效证据证明其要求答辩人偿还400万元借款的诉讼时效未届满。法院依据《民法通则》第135条、《民事诉讼法》第64条第一款，驳回上诉人的诉讼请求的判决内容完全正确，不存在适用法律错误的情形。上诉人要求适用《合同法》第196条、205条、206条以及《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第29条的前提条件是本案不存在诉讼时效届满的情形。本案中，由于上诉人要求答辩人偿还400万元借款的诉讼时效期间已经届满，故不存在适用上诉人所提法律条款的基础。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人李世英、弓晓岷辩称，答辩人完全同意被上诉人山西巽达利贸易有限公司的全部答辩意见。除上述意见外，针对上诉人对答辩人的上诉，提出如下答辩意见：一、在答辩人逾期不成立清算组进行清算的情况下，上诉人作为债权人要求答辩人对巽达利公司债务承担连带清偿责任的诉讼时效已经届满，其同样不享有胜诉权。《公司法》第183条规定“公司因本法第一百八十条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者董事会、股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请并及时组织清算组进行清算。”根据该规定，山西巽达利贸易有限公司于2012年7月27日被吊销营业执照。答辩人应当于2012年8月10日前成立清算组进行清算而未清算，而上诉人作为山西巽达利贸易有限公司的债权人，在已知山西巽达利贸易有限公司被吊销营业执照出现了需要清算的情形，上诉人应对山西巽达利贸易有限公司的情况进行合理注意义务。根据最高院民二庭《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》【（2014）民二他字第16号】“清算赔偿责任的诉讼时效期间应以债权人知道或者应当知道公司股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬损、灭失或无法清算的时间为起算点。”鉴于上诉人知悉山西巽达利贸易有限公司股东未履行清算义务致其权利被侵害的事实。因此即使考虑到上诉人知山西巽达利贸易有限公司股东不履行清算义务的合理期限，至上诉人于2019年3月向人民法院提起诉讼，已过了七年，显然超过了诉讼时效，故上诉人仅以山西巽达利贸易有限公司至今未清算即要求答辩人对山西巽达利贸易有限公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不应当得到支持。二、上诉人没有证据证明答辩人怠于履行清算义务，从而导致山西巽达利贸易有限公司主要财产、账册、重要文件等灭失从而无法清算的事实，其要求答辩人对山西巽达利贸易有限公司的债务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据。上诉人称山西巽达利贸易有限公司被吊销营业执照后没有进行清算是客观事实，但《公司法》第一百八十三条规定，“公司因本法第一百八十条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。根据上述法律规定，有限公司股东有义务在法定期限内组织清算，但并未规定股东未及时清算即应当对公司的债务承担责任。根据《公司法解释二》第十八条第一款：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算。债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当予以支持”之规定，债权人要求股东对公司债务承担连带清偿责任。需要同时证明股东存在怠于履行清算义务的行为，以及股东怠于履行清算义务的行为客观上导致了公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行进行清算的结果。而本案中上诉人并无证据证明答辩人未及时清算的行为导致山西巽达利贸易有限公司主要财产、账册、重要文件等灭失从而无法进行清算。对于是否不能清算或者无法清算的原因等亦无法证明。因此，在目前情况下，既无法确定山西巽达利贸易有限公司经过执行能否有相应财产偿还本案债务，上诉人也未举证答辩人怠于清算造成山西巽达利贸易有限公司主要财产、账册、重要文件等灭失进而影响公司清算，影响债权清偿的结果，故上诉人直接主张答辩人对公司债务承担连带清偿责任缺乏事实和依据。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。山西兴晋实业有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令三被告偿还原告借款本金4000000元及利息2191611.11元（利息暂计算至2019年2月28日，实际至付清之日止），以上暂计为6191611.11元；2.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2007年7月26日，被告山西巽达利贸易有限公司向原告借款人民币4000000元，并约定每年利息为借款总额的6.5%，原告当天向被告完成支付。2009年7月28日，原、被告双方经协商签订《《协议书》》，将借款利息重新约定为每年6%。被告山西巽达利贸易有限公司在取得借款后，分别于2008年1月15日、2008年8月4日、2009年2月3日分别向原告偿还利息13万元，于2010年2月9日、2010年8月15日分别向原告偿还利息12万元，共计偿还利息63万元。上述借款现已到期，原告曾多次派人去被告单位催收，被告一直借故推脱不还，截至起诉之日，被告仍未履行相应义务。被告山西巽达利贸易有限公司的营业执照于2012年7月27日被太原市市场监督管理局吊销，被告李世英、弓晓岷作为公司股东，有义务组成清算组组织清算，并在60日内清算完毕。现被告山西巽达利贸易有限公司的股东李世英、弓晓岷未按法律规定在公司营业执照被吊销后的15日内成立清算组，进行清算，导致被告从2012年7月27日开始停产至今，影响到原告的债权不能得到清偿，李世英、弓晓岷应当对原告的损失承担连带责任。现原告特向贵院提起民事诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。一审法院经审理查明，2007年7月26日，原告山西兴晋实业有限责任公司以承兑汇票的形式向被告山西巽达利贸易有限公司出借肆佰万元，被告山西巽达利贸易有限公司在收据上盖章。2009年7月28日，原告作为甲方与被告山西巽达利贸易有限公司（乙方）签订《《协议书》》，约定：“一、乙方借给甲方人民币肆佰万，使用期限为叁年。二、甲方向乙方按季缴还固定利润回报，缴还比例为融资总额的每年6%。三、借款期限为2009年8月1日-2012年7月31日止”。2016年2月25日，太原市迎泽区人民检察院出具并迎检反贪建[2016]1号检察建议书，建议原告对于被告山西巽达利贸易有限公司的400万元借款事宜向被告山西巽达利贸易有限公司采取相关法律措施，以挽回国家损失。被告山西巽达利贸易有限公司于2012年7月27日吊销营业执照，现为吊销、未注销状态，被告李世英、弓晓岷系被告山西巽达利贸易有限公司的股东。一审法院认为，原告山西兴晋实业有限责任公司与被告山西巽达利贸易有限公司签订的《《协议书》》合法有效，原告已向被告山西巽达利贸易有限公司出借400万元，且借款期限为2009年8月1日至2012年7月31日。被告辩称，原告从2012年以后未向被告山西巽达利贸易有限公司主张过债权，原告要求被告偿还借款的诉讼时效期间已经届满。根据现有证据证实，被告山西巽达利贸易有限公司最后一次向原告偿还款项的时间为2010年8月15日，且原告提供的检察建议书无法证实其向被告主张过本案债权，故本院对被告的抗辩理由予以采纳。原告向被告山西巽达利贸易有限公司、李世英、弓晓岷主张400万元债权已超过诉讼时效。综上所述，本院不支持原告山西兴晋实业有限责任公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告山西兴晋实业有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费27571元，由原告山西兴晋实业有限责任公司负担。二审中，各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是本案是否超过了诉讼时效。上诉人主张本案未超诉讼时效，其依据是2018年1月24日上诉人公司的员工与被上诉人公司蔡莉的催收对话录音、太原市迎泽区人民检察院出具的并迎检反贪建（2016）1号《检察建议书》及上诉人出具的《山西兴晋实业有限责任公司关于落实检察建议的函》。关于2018年1月24日上诉人公司的员工与被上诉人公司蔡莉的催收对话录音，首先，双方于2009年7月28日签订的《《协议书》》第三条约定的借款期限为2009年8月1日至2012年7月31日止，诉讼时效应从2012年8月1日起算两年至2014年7月31日，故该对话录音证据形成的时间在诉讼时效届满之后。其次，该证据中案外人蔡莉即非被上诉人公司的法定代表人，亦无被上诉人公司的授权，其行为与表述内容不能代表公司。最后，被上诉人对该证据的内容予以否认，上诉人亦无其他证据予以佐证。故一审法院对该证据不予采纳并无不当。关于太原市迎泽区人民检察院出具的并迎检反贪建（2016）1号《检察建议书》及上诉人出具的《山西兴晋实业有限责任公司关于落实检察建议的函》，该两份证据只能证明检察机关对上诉人提出过加强内部管理、财务管理、及时解决问题的检察建议及上诉人为落实检察建议采取的措施，并不能证明上诉人向被上诉人主张过本案债权。故上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求，不能予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27571元，由上诉人山西兴晋实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵四民审判员 成志刚审判员 李 哲 {文书日期}书记员 马凯丽