河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3017号上诉人（原审被告）：双乐颜料股份有限公司，住所地：江苏省兴化市张郭镇人民路**。法定代表人：杨汉洲，任董事长。委托诉讼代理人：翟同春，男，汉族，系该公司副总。委托诉讼代理人：戴福和，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市博迪颜料有限公司，住所地：新乡县合河乡合河村。法定代表人：朱命军，任公司经理。委托诉讼代理人：李会琴，河南诚友律师事务所律师。上诉人双乐颜料股份有限公司（以下简称双乐公司）因与被上诉人新乡市博迪颜料有限公司（以下简称博迪公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双乐公司委托诉讼代理人翟同春、戴福和，被上诉人博迪公司的法定代表人朱命军及委托诉讼代理人李会琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双乐公司上诉请求：撤销河南省新乡县人民法院(2019)豫0721民初124号民事判决书，改判上诉人给付被上诉人货款人民币215720元，一审诉讼费用依法负担，二审诉讼费由被上诉人负担。或将本案发回重审。事实和理由：一、依据本案中的现有证据应当可以认定董金坤就是被上诉人的业务员，其代表被上诉人与上诉人发生了相关业务。1、2019年3月11日，董金坤到一审法院接受询问，自认其是被上诉人的业务员。被上诉人的法定代表人朱命军与董金坤之间的两份银行流水能够印证董金坤系被上诉人的业务员的身份，其中的一份银行流水中清楚的记载了“双乐业务费，出差来回路费”的字样。2、董金坤与上诉人员工翟同春的微信聊天记录清楚的反映了董金坤代表被上诉人和上诉人商谈货物买卖及索要货款的事实。3、被上诉人通过董金坤向上诉人交付相关增值税发票、对账函的行为，也可以说明董金坤就是被上诉人的业务员。二、被上诉人与上诉人之间通过董金坤结算货款已经形成了合同法上所称的“交易习惯”。上诉人共计向被上诉人付款5次计款179万元，上诉人付款均是被上诉人委托董金坤向上诉人提供增值税发票后支付的。由此可见，被上诉人通过董金坤向上诉人收取货款，上诉人通过董金坤向被上诉人支付货款，已经是双方之间结算货款的习惯做法，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）中第七条的规定，依法可以认定为合同法所称“交易习惯”。三、一审法院采信证据不当，在本案中未尽到谨慎小心义务造成不利后果的是被上诉人，而非是上诉人，原审认定事实错误，判决错误。博迪公司辩称：请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、董金坤不是被上诉人的业务员，上诉人也没有任何书面证据和委托手续证明董金坤可以收取被上诉人公司的货款。1、从博迪公司提供的书面证据可以看出博迪公司和双乐公司发生九笔业务的合同、发货单，发货回执单、发票所有的书面证据均没有董金坤的签名，都是由博迪公司人员签名和经手，说明了董金坤的证言是虚假的。2、2016年6月16日博迪公司支付董金坤3万元是技术转让费，不是工资，董金坤和被上诉人是技术合作关系，董金坤不是被上诉人的业务员。3、关于董金坤和翟同春的微信聊天记录不能证明董金坤是代表被上诉人谈业务索要货款，更不能证明是受被上诉人的委托。董金坤对双乐公司比博迪公司更熟悉，是双方业务的介绍人，利用了对双方人员都熟悉的便利，私刻财务印章骗取双乐公司的货款,双乐公司在没有我方授权收款的情况下将货款给付董金坤,存在过错,应当承担过错责任。双乐公司收取博迪公司200.575万元货物，支付了博迪124万元，双乐公司应当按照合同法的规定给付剩余货款765720元。二、上诉人称发票和收据都是董金坤转交的不是事实。被上诉人向双乐公司第一次出具收据和发票是由博迪公司的会计任邵新通过韵达快递邮寄给双乐公司的张雨全的，并没有通过董金坤转交，在双乐公司委托董金坤将第一笔货款74万（承兑）转交给博迪公司后，博迪公司就对双乐公司的翟同春提出了异议。2018年6月7日50万元收据是博迪公司的朱命军亲自去双乐公司取的货款。2018年11月26日的对账函是董金坤称双乐公司要对账，去博迪公司索要的对账函，博迪公司认为董金坤是受双乐公司的委托索要的对账函。董金坤在没有博迪公司的收取货款委托书的情况下，双乐公司将货款给付董金坤转交博迪公司，应当视为双乐公司委托董金坤给付博迪公司付款，在受托人没有完成委托行为时，委托人应当承担法律后果。三、因董金坤的欺诈行为，双乐公司未尽谨慎小心义务，在没有博迪公司任何委托收款的情况下，双乐公司将货款交付董金坤应当承担过错责任。博迪公司一审诉讼请求：1、要求双乐公司速归还博迪公司货款765720元及迟付款利息（利息按照年息6%计算，从2018年6月10日开始计算至付清之日止）；2、要求双乐公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2016年3月至2018年1月期间，博迪公司、双乐公司存在买卖化工产品的业务关系，博迪公司系出卖人，双乐公司系买受人。双方买卖合同的金额共计200.572万元。双乐公司已支付货款179万元，其中124万元博迪公司认可并已入账，剩余55万元双乐公司交付给董金坤。博迪公司认可货款124万中有74万元的货款是双乐公司交付给董金坤，由董金坤交付给博迪公司。2018年11月26日，博迪公司出具了双乐公司欠款765720元的对账函一份拟通过董金坤交付给双乐公司。另查明，董金坤与博迪公司存在技术转让协议关系，博迪公司曾向董金坤支付业务费等8千元，工资3万元。董金坤将一份2018年11月21日博迪公司出具的欠款215720元的对账函交付给双乐公司，但该对账函中博迪公司财务用章与博迪公司其他收据中的财务印章编号明显不同。博迪公司申请保全支付保函费用1230元。一审法院认为：本案双方当事人对货款总额为200.572万元均无异议，双乐公司认为其支付了货款179万元，博迪公司只认可124万元，故争议的焦点为双乐公司向董金坤交付的55万元货款是否能视为向博迪公司交付货款。首先，关于董金坤是否是博迪公司业务员问题。博迪公司自认董金坤与其是技术转让合同关系，也是双方当事人业务的介绍人，但不是博迪公司的业务员，无代收双乐公司货款的权限。双乐公司辩称双方不仅有技术转让合同关系，也是该公司的业务员。根据双乐公司提供的证据，博迪公司与董金坤只有过两次银行往来流水，不能证明董金坤就是博迪公司的业务员。如董金坤为博迪公司业务员，其可以提供更加充分的证据证明，仅凭两次银行流水无法认定。因此，董金坤无权代理博迪公司收取货款。其次，关于董金坤行为是否能认定表见代理问题。在双方当事人订立的四份合同中，均无董金坤的签字，董金坤也没有博迪公司向其出具的授权委托书，董金坤不能让双乐公司产生合理信赖的基础，双乐公司直接向董金坤付款无事实依据。且双乐公司共付五笔货款，仅第一笔有证据证明董金坤收取后博迪公司认可，剩余四笔货款博迪公司均不予认可，故双乐公司向董金坤支付货款的行为未形成交易习惯，表见代理不能成立。虽然2018年11月26日，博迪公司出具了一份双乐公司欠款765720元的对账函拟通过董金坤交付给双乐公司，但向双乐公司交付对账单和收取双乐公司货款的权限显然不能划为一类，不能证明博迪公司委托董金坤代收货款。再次，董金坤向双乐公司出具的2018年6月7日50万元收据和2018年11月21日的对账函上财务专用章与博迪公司其他收据的印章明显不一致，双乐公司有理由提出合理怀疑，但双乐公司仍然将款项支付给董金坤，故双乐公司未尽到谨慎小心的义务。最后，双乐公司向董金坤支付货款的行为，不能视为向博迪公司支付，双乐公司应支付货款765720元及逾期利息，博迪公司要求从2018年6月10日开始计算，因双方当事人中间五次交易均无合同，故应从实际主张权利之日即起诉之日起算。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故博迪公司要求按年息6%计算，予以支持；保函费系博迪公司诉讼中的合理必要费用，是守约方损失的一部分，应由违约方承担相应费用，故博迪公司要求双乐公司支付保函费1230元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、限双乐颜料股份有限公司于本判决生效之日起十日内向新乡市博迪颜料有限公司支付货款765720元及逾期利息（以765720元为本金，从2019年1月14日开始计算至付清之日止，按照年息6%计算），保函费1230元；二、驳回新乡市博迪颜料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11457元，保全费4620元，由双乐颜料股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案系因货款未及时结清而引起的纠纷，双方当事人争议的焦点是双乐公司已经向博迪公司支付货款的数额及尚欠货款数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人对货款总额为200.572万元均无异议，双乐公司认为其已经支付货款179万元，博迪公司只认可收到124万元，双方当事人的分歧是双乐公司向董金坤交付的55万元货款能否视为向博迪公司交付货款。根据双方当事人签订的购销合同来看，董金坤不是案涉购销合同的签订人，该购销合同中也没有约定由董金坤代表博迪公司收取货款，在诉讼中，双乐公司也没有向法院提供充分的证据证明董金坤有权利或者博迪公司委托董金坤向双乐公司收取货款的相关证据，博迪公司既不认可董金坤是其业务员，也不认可委托董金坤代表其向双乐公司收取货款，一审法院对博迪公司自认收到双乐公司货款124万元的事实予以认定符合法律规定，并无不当。因博迪公司不认可董金坤代表其收取双乐公司55万元货款的行为，双乐公司向董金坤支付的55万元，本案不予处理，双乐公司可另案主张。综上所述，双乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由双乐公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年九月十七日书记员  文佳君