四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1904号 上诉人（一审被告）：夏青，女，汉族，1989年3月23日出生，住四川省江油市。 被上诉人（一审原告）：张晓凤，女，汉族，1978年6月22日出生，住四川省江油市中坝街道附市。 上诉人夏青因与被上诉人张晓凤民间借贷纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。夏青、张晓凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 夏青上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判夏青承担19万元借款本金及相应利息；2.撤销一审判决第一项，改判判决生效后90日内向张晓凤偿还相应本金及利息。事实和理由：1.民间借贷系实践性合同，而非诺成性合同，张晓凤主张借款本金20万元，但仅有19万元的转账凭证，故应对1万元承担举证不利的后果。本案实际上是，夏青的父亲夏位华向张晓凤借款，张晓凤在预先扣除1万元利息后，向夏位华支付19万元借款。 张晓凤辩称，通过银行卡向夏青转账19万元，又向夏青支付1万元现金，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回夏青的上诉请求。 张晓凤向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏青立即向张晓凤偿还借款本金20万元，支付此款从2017年6月16日起至还清之日止按月息2%计算的利息及违约金，支付张晓凤为实现债权产生的律师代理费8000元、财产保全费、诉讼费等全部费用；2.判令张晓凤对夏青用于借款抵押担保的位于江油市城区祥和路35号博文怡康苑的房产享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2017年6月16日，张晓凤（乙方）与夏青（甲方）签订《借款协议》，约定甲方因资金周转困难在乙方处借得现金20万元整，从借款之日起至还清之日止按银行商业贷款利率的4倍计付利息，若一方违约，由违约方赔偿本协议借款金额30%的违约金给守约方，同时承担守约方因此造成的一切经济损失[包括但不限于误工费、差旅费（按500/天赔付至还清之日止）、律师费以及相关诉讼费用等]。双方当事人还对其他相关条款进行了约定。同日，张晓凤通过其银行账户分别向夏青转账16万元、3万元。夏青向张晓凤出具借到现金20万元的借条一份。夏青以其单独所有的位于江油市城区祥和路35号博文怡康苑住房为借款提供抵押，并办理了抵押登记[川（2017）江油市不动产证明第0006239号]。2019年3月8日，张晓凤因本案诉讼与四川良序律师事务所签订《民事委托代理合同》，张晓凤为此支付委托诉讼代理费8000元。上述事实，有当事人的陈述、当事人的身份资料、《借款协议》、银行交易明细、不动产产权证明、《民事委托代理合同》以及四川增值税普通发票等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。张晓凤、夏青之间签订的《借款协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，且张晓凤已按照约定向夏青支付借款。因此，张晓凤、夏青之间的民间借贷法律关系合法、有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。夏青虽抗辩案涉民间借贷法律关系发生于案外人之间，但未提供证据予以证明，应承担不利后果。夏青虽抗辩只收到张晓凤转账的19万元而不是20万元，但未提供证据予以证明。张晓凤主张另外支付现金1万元，从金额上符合交易习惯，且夏青出具借条载明的金额是20万元，故一审法院认定案涉借款金额为20万元。 《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案当事人未约定借款期限，张晓凤可以催告夏青在合理期限内返还。因此，张晓凤请求夏青归还借款本金，一审法院予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案张晓凤根据当事人的约定分别主张借款利息、违约金以及委托诉讼代理费，但总额不能超过借款本金按年利率24%计算的金额。因此，一审法院依法对张晓凤主张的借款利息、违约金以及委托诉讼代理费的总额予以调整和限制。 《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”、第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第一百九十五条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。本案夏青将其所有的房屋为案涉借款提供抵押并办理抵押登记，当事人之间的抵押担保法律关系合法、有效。因此，张晓凤主张抵押优先权，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、限被告夏青于本判决生效后十日内向原告张晓凤偿还借款本金200000.00元，并支付利息（以本金200000.00元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍进行计算）、支付违约金60000.00元、委托诉讼代理费8000.00元（前述利息、违约金、委托诉讼代理费的总额不得超过以本金200000.00元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止按年利率24%率计算的金额）；二、原告张晓凤就上述第一项债权，对被告夏青名下位于江油市城区祥和路35号博文怡康苑的住房享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2810.00元，由被告夏青负担。 本院二审期间，夏青围绕上诉请求提交了张从全账户的记账流水，拟证明实际出借人是张从全、实际借款人是夏位华，张从全用张晓凤的账户出借19万元；上诉状，拟证明夏位华与张从全之间存在民间借贷法律关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓凤认为夏青二审提交的证据均与本案无关，本案的出借人是张晓凤、借款人是夏青。本院认为，张从全账户的记账流水系夏青当制作的，不具备证据的真实性；上诉状无证据来源，不具备证据的真实性，故本院对夏青二审提交的证据均不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年6月16日，夏青与张晓凤签订《借款协议》，约定：夏青在张晓凤处借款20万元，并出具借条，“此款打入建设银行.夏青.账号：62×××78”等。夏青并向张晓凤出具《借条》，载明借到张晓凤20万元，作为《借款协议》的附件。同日，张晓凤通过其6217***3181的银行账户分两次向夏青6236***8678的银行账户转款共计19万元。本院认定的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”之规定，张晓凤与夏青签订的《借款协议》明确约定张晓凤应将借款支付到夏青所有的建设银行62×××78账户内，因夏青尾号为8678的账户内收到张晓凤转款19万元，故应视为张晓凤向夏青实际出借了19万元。 综上所述，夏青的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省江油市人民法院（2019）川0781民初1902号民事判决第二项“原告张晓凤就上述第一项债权，对被告夏青名下位于江油市城区祥和路35号博文怡康苑的住房享有优先受偿权”； 二、撤销四川省江油市人民法院（2019）川0781民初1902号民事判决第一项“限被告夏青于本判决生效后十日内向原告张晓凤偿还借款本金200000.00元，并支付利息（以本金200000.00元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍进行计算）、支付违约金60000.00元、委托诉讼代理费8000.00元（前述利息、违约金、委托诉讼代理费的总额不得超过以本金200000.00元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止按年利率24%率计算的金额）”； 三、限夏青于本判决生效后十日内向张晓凤偿还借款本金19万元、违约金6万元、委托诉讼代理费8000元并支付利息，利息的计算标准为：以本金19万元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算（利息、违约金、委托诉讼代理费的总额不得超过以本金19万元为基数，自2017年6月16日起至本金付清之日止，按年利率24%率计算的金额）； 四、驳回张晓凤的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2810元，由张晓凤负担210元，由夏青负担2600元。二审案件受理费50元，由张晓凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  刘立冬 审 判 员  肖玉生 二〇一九年九月十二日 法官助理  马江兰 书 记 员  苏 玥