内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内07刑终144号原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）阴宏兴，男，出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市新城区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2018年12月27日被刑事拘留。2019年1月9日批准被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。辩护人包玉新，内蒙古绿野律师事务所律师。辩护人尚志颖，内蒙古绿野律师事务所律师。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人阴宏兴犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年6月21日作出（2019）内0724刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人阴宏兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员宋国华出庭履行职务，原审被告人阴宏兴及其辩护人包玉新、尚志颖到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人阴宏兴2016年7月任呼伦贝尔市莫力达瓦达斡尔族自治旗副旗长，分管扶贫工作期间，利用职务便利，于2016年11月29日决定将莫力达瓦达斡尔族自治旗易地扶贫搬迁专项资金100万元出借给丁某、王某合伙经营的菌园菌类种植专业合作社用于生产经营。2016年11月30日丁某向莫力达瓦达斡尔族自治旗国有资产经营管理有限责任公司出具了人民币100万元的借据。2016年12月6日莫力达瓦达斡尔族自治旗菌园菌类合作社银行账户内进账自莫力达瓦达斡尔族自治旗国有资产经营管理有限责任公司的100万元。2017年4月，莫力达瓦达斡尔族自治旗扶贫办向菌园菌类种植专业合作社又拨付了2016年度产业扶贫资金50万元。2017年9月份，阴宏兴提出将自己的“奥迪”牌轿车出售给丁某，丁某、王某因感谢阴宏兴出借100万元及2017年批给企业的50万元扶贫资金，二人决定以人民币50万元的价格购买阴宏兴的“奥迪”牌轿车，阴宏兴明知50万元明显高于市场价格，仍然表示同意。2018年8月、10月丁某、王某分别转给阴宏兴共计人民币30万元，约定日后再给付20万元。2017年8月至9月期间，内蒙古自治区审计厅审计发现100万元易地扶贫搬迁专项资金的问题后，莫力达瓦达斡尔族自治旗扶贫办向丁某催要，2018年5月2日丁某将该笔资金归还。被告人阴宏兴在莫力达瓦达斡尔族自治旗任副旗长期间，莫力达瓦达斡尔族自治旗成功秸秆饲料有限公司法定代表人付某多次请托阴宏兴给予政策和资金上的支持。2016年11月，阴宏兴以借款购车为由向付某索要人民币38万元。付某给付38万元后，2017年初，阴宏兴授意扶贫办违规向成功秸秆饲料有限公司发放扶贫资金共计人民币300万元。在呼伦贝尔市监察委调查后，阴宏兴将人民币38万元归还给付某。被告人阴宏兴于2018年11月30日通过工商银行给付某汇款38万元。原审法院认为，被告人阴宏兴利用职务便利，个人决定以单位名义将扶贫特定款人民币100万元借给莫力达瓦达斡尔族自治旗菌园菌类种植专业合作社用于生产经营，并事后获利，数额较大，情节严重的行为已构成挪用公款罪；被告人阴宏兴明知付某有请托事项，以借款名义向付某索贿38万元，数额巨大的行为已构成受贿罪，应数罪并罚。被告人阴宏兴以借款为名索贿，应依法从重处罚。案发前挪用的公款100万元已退还，可依法从轻处罚。案发前被告人阴宏兴索贿的38万元已退还付某，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》第（三）项、《最高人民法院最高人民检察院的解释》第二条第一款、第六条第（二）项、《最高人民法院的解释》第二条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决被告人阴宏兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。扣押在案的未随案移送的车牌号为×××丰田越野车，由扣押机关负责处理。上诉人阴宏兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、上诉人阴宏兴不构成挪用公款罪。上诉人不存在“公款私用”的主观目的，无“归个人使用、谋取个人利益”的客观行为，一审法院认定的个人决定将100万元扶贫款借给企业，没有事实依据。与丁某之间买卖奥迪车的行为不能视为阴宏兴挪用公款谋取了个人利益，二者不具有法律意义的因果关系，上诉人阴宏兴的行为不符合挪用公款罪的构成要件。2、上诉人阴宏兴不构成受贿罪。上诉人向付某借款38万元，双方形成的是民间借贷关系。付某不存在多次请托上诉人的事实，是正常申请扶贫专项资金，阴宏兴与付某不存在利益输送。上诉人并非“无借款的合理理由”和“有钱归还而不还”的情形，这是一审法院在事实认定上的主观臆断。2018年9月上诉人写了“往来账”交于妻子马某，要求还给付某38万元。“往来账”记载了上诉人与付某是借款法律关系及上诉人偿还借款的意思表示和偿还方式，不能认定索贿。检察机关的出庭意见是，关于挪用公款罪，阴宏兴个人决定将公款借给其他单位使用，谋取了个人利益，构成挪用公款罪。一是该笔100万元是易地扶贫搬迁专项资金。二是拨付该100万元资金系阴宏兴个人决定。作为易地扶贫搬迁资金签批拨付的最终决策人阴宏兴首先在付款单上签字，违反了资金管理使用规定。张某证实其打着阴宏兴旗号同发改局和财政局协调后才审签。阴宏兴虽然反复强调扶贫办副主任张某说涉案100万元可以这么用，但实际上张某并不能影响作为副旗长的阴宏兴的最终决策。三是丁某和王某为了感谢阴宏兴的帮助，以50万元价格购买其已用了两年的奥迪车，属于阴宏兴谋取了个人利益。关于受贿罪，从阴宏兴与付某二人关系看，2016年阴宏兴调到莫力达瓦达斡尔族自治旗后去付某经营的企业考察时二人才刚刚认识，就向付某提出借款38万元的要求，所谓“借款”根本不打借条，不符合生活常理。从请托事项看，付某、阴宏兴均证实阴宏兴到付某企业考察时其请求解决资金困难，并多次找阴宏兴申请资金。借款后长达两年阴宏兴没提过还款，在接受纪检部门谈话以后才还的钱。综上，原审判决认定上诉人阴宏兴犯挪用公款罪、受贿罪，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，建议维持原判。经二审审理查明，鄂温克族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，辩护人复述了一审证据并提出，一审期间提交的一份证据“往来账”清楚明确地记载了阴宏兴与付某之间存在借款法律关系，阴宏兴在主观上有偿还38万元的意愿，不是向付某索要38万元，该“往来账”的客观真实性建议二审法院予以认定。检察机关的质证意见是，对该份证据的真实性不予认可，所谓的“往来账”是上诉人阴宏兴给其妻子马某写的，夫妻之间无需往来款的账目，没有信服力。阴宏兴上任后，与付某刚认识即提出借38万元大额款项购买车的要求，是利用职务便利索取他人财物，对该份证据不予认可。经查，上诉人阴宏兴的供述与付某的证言能够证明阴宏兴名为借款，实为索要贿赂的行为本质。上诉人阴宏兴及其辩护人提出“往来账”的证明目的不成立。本院认为，上诉人阴宏兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人决定以单位名义将扶贫特定款100万元人民币借给莫力达瓦达斡尔族自治旗菌园菌类种植专业合作社用于生产经营，并谋取了个人利益，情节严重，其行为构成挪用公款罪。依法从重处罚。被告人阴宏兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，向莫力达瓦达斡尔族自治旗成功秸秆饲料有限公司法定代表人付某索要38万元人民币，数额巨大，其行为构成受贿罪。关于上诉人阴宏兴及其辩护人提出“上诉人不构成挪用公款罪，其行为不符合挪用公款罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《莫力达瓦达斡尔族自治旗2016年易地扶贫搬迁实施计划》及相关批复，该易地扶贫搬迁项目资金专用于易地扶贫搬迁工程，专款专用，严禁挤占、挪用，专用于贫困户的住房建设补助，项目资本金或贴息贷款，如有结余，允许调剂用于搬迁贫困户后续产业发展。在案证据证实，上诉人阴宏兴明知易地扶贫搬迁资金专款专用，实施计划中又无结余款项的情况下，个人决定，在丁某的付款通知书、资金申请支付审批表上签批，违反易地扶贫资金使用管理规定，将100万元易地扶贫款挪用给丁某的合作社用于日常经营。事后，上诉人阴宏兴将2015年10月13日以38万元购买的奥迪A6L轿车，于2017年9月20日以50万元的价格卖给丁某，谋取了个人利益。因阴宏兴的违法违规线索被调查，阴宏兴找到丁某，让丁某出具一份写明购车款为45.3万元，已付30万元，尚欠15.3万元的欠条，以假借买卖形式企图掩盖违法获利的事实。经价格认定，奥迪A6L车在2017年9月20日交易基准日价格为28.2万元。上诉人阴宏兴的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》,属于挪用公款“归个人使用”的第（三）项规定情形，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于“归个人使用”的规定，符合挪用公款罪的构成要件。上诉人及其辩护人的意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。关于上诉人阴宏兴及其辩护人提出“上诉人不构成受贿罪，上诉人写明的‘往来账’记载了上诉人与付某之间借款法律关系及偿还的意思表示和偿还方式，不是索取财物”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人阴宏兴的供述与付某的证言以及本案其他证据能够证明阴宏兴索取财物与其职权相关。阴宏兴作为时任莫力达瓦达斡尔族自治旗主管扶贫工作的副旗长，利用全旗产业扶贫资金的审批职权，以借为名向多次申请该项资金的企业负责人付某索要38万元，其行为构成受贿罪。阴宏兴取得钱款后，向付某所经营的企业违规审批并发放产业扶贫资金300万元，付某的证言亦证明正基于此，其才将38万元现金交于阴宏兴。阴宏兴与付某并不存在真实的债权债务关系，而是利用职务便利，以借为名索取他人财物为实。2018年8月阴宏兴的违法违纪线索被发现后，书写涉案的“往来账”，企图掩盖其权钱交易的本质。上诉人的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  李 鹏审判员  胡 枫二〇一九年九月二十三日书记员  胡玉彤附：依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。