新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院执 行 裁 定 书（2019）新0102执异223号申请人（申请执行人）：乌鲁木齐亿通物流有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区延安路1070号。法定代表人：仝丽塬，总经理。委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。被申请人：乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路572号。法定代表人：潘利力，执行董事。委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢晓燕，新疆巨臣律师事务所律师。被执行人：王建勇，男，1957年7月24日出生，汉族，住乌鲁木齐市天山区。被执行人：新疆中扩货运有限公司，住所地乌鲁木齐市阿勒泰路352号。法定代表人：李良甫，总经理。本院在执行申请执行人乌鲁木齐亿通物流有限公司（以下简称物流公司）与被执行人王建勇、新疆中扩货运有限公司（以下简称中扩公司）货物运输合同纠纷一案中，申请人物流公司向本院申请将被执行人中扩公司变更为乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司（以下简称九天河公司）。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了听证。现已审查终结。物流公司称，我公司依据（2007）天民二初字第488号民事判决申请执行中扩公司、王建勇一案，因被执行人无履行能力，2017年申请追加九天河公司为被执行人，在抽逃270万元范围内承担责任提起诉讼。2018年5月20日法院作出（2017）新0102民初9153号民事判决，已发生法律效力。该判决认定下列事实：1.2006年10月12日乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发《关于同意新疆商业运输总公司整体改制的批复》；2.2006年11月1日乌鲁木齐国有资产监督委员会与九天河公司签订《产权转让合同》，九天河公司完成对新疆商业运输总公司（以下简称商运司）承债式兼并；3.九天河公司在2006年12月31日前完成对商运司的整体接收；4.被执行人中扩公司是商运司的全资控股公司，其全部资产归商运司；5.2006年商运司企业改制（合并或兼并）挂牌转让国有产权范围包括控股、参股的国有股份部分，即包括中扩公司全部资产；6.原商运司与中扩公司注册地址均为乌鲁木齐市阿勒泰路352号。因此商运司与其子公司中扩公司及其全部资产因合并均被九天河公司吸收并取代，企业终止。另本案判决认定损害发生于2007年2月6日，也就是说，本案损害事实发生在九天河公司兼并商运司及中扩公司之后，但当时我公司不知合并之事，未将九天河公司雷伟被告。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《关于适用若干问题的意见》第271条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条规定，申请裁定变更九天河公司为被执行人。九天河公司辩称，物流公司申请变更我公司为被执行人系重复申请。2017年11月23日物流公司执行异议之诉请求追加我公司为被执行人，被法院驳回诉请，详见（2017）新0102民初9153号民事判决。本案中，物流公司重复申请我公司为被执行人，且没有提供新的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，已构成重复申请。如物流公司能提供新证据证实其诉请，应通过审判监督程序申诉，而非重复申请。物流公司申请书第1-6项总结商运司与中扩公司因合并被九天河公司吸收并取代，企业终止，没有事实及法律依据。九天河公司收购商运司资产，并非购买商运司及中扩公司的股权，已经（2017）新0102民初9153号民事判决确认。根据工商信息显示，商运司及中扩公司均因未年检被吊销营业执照，未注销。物流公司应申请中扩公司股东依法清算，以实现其权利。物流公司引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条适用法律错误，《关于适用若干问题的意见》已被废止。综上，物流公司申请九天河公司为被执行人的请求已被生效文书驳回，九天河公司已向国有资产管理部门支付了对价，不应承担超出对价的任何法律责任。物流公司重复申请，吉屋新的事实，也无新的证据，适用法律不当，应依法驳回。本院查明，2008年10月13日本院对物流公司与王建勇、中扩公司、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司货物运输合同纠纷一案作出（2007）天民二初字第488号民事判决，判令中扩公司赔偿物流公司货物损失1254958.9元，王建勇承担共同赔偿责任，保险公司不承担赔偿责任。判决认定涉案事故发生于2007年2月6日。判决生效后，物流公司申请执行。执行过程中，王建勇、中扩公司无履行能力。1993年6月18日商运司与香港中扩实业有限公司共同投资开办了中扩公司，注册资本840万元，其中商运司实物投资折合人民币300万元，包括：场地、厂房、仓库、办公用房总计折合人民币为270万元（车场用地8000平方米、厂房1100平方米、仓库800平方米、办公用房470平方米），修理设备折合人民币为30万元。香港中扩实业有限公司投资252万元人民币，占注册资本的30%，其中港币出资折合人民币132万元，业务用小汽车三辆，部分办公设备等折合人民币120万元。合营期限五年，合营期满，所有车辆残值所剩无几，其产权及商运司所投入的固定资产不必再进行清算，全部产权留归商运司。2007年12月中扩公司被吊销营业执照。2006年5月8日商运司制定《新疆商业运输总公司整体改制方案》，方案中载明，该公司有一个控股公司即中扩公司，一个参股公司即乌鲁木齐市商汇贸易有限公司，企业改制挂牌转让国有产权范围包括控股、参股公司的国有股权部分，企业改制形式采用兼并收购，即采用国有产权整体挂牌转让，受让方承债式整体受让国有产权，接受全部资产，承担全部债务（含或有债务），接受安置全部在册职工，接收管理全部退休人员，并承担国家规定的相关费用。2006年10月12日乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发乌国企改〔2006〕26号“关于同意新疆商业运输总公司整体改制的批复”，内容为：同意该企业以兼并收购方式改制，即企业整体改制，企业国有产权挂牌出让，受让方承债式受让国有产权，承担被转让企业全部债权债务（含或有债务）。……依据乌国企改〔2006〕13号文件，对企业改制后的土地拟用于商品房开发，商业住宅用途的用地为58316平方米，评估土地使用权价格总额为59543251元，抵补该企业59210770.36元负资产后，剩余332480.64元，由摘牌方缴纳土地出让金132992.26元。剩余112633平方米土地由政府收回，待商运司被摘牌后，受让方在承担商运司债权债务及安置在册职工，管理离退休人员的前提下，根据经济适用房的相关政策和规划再确定给并购企业用于经济适用房建设。同意市国资委和市国土资源局确定的商运司国有产权转让挂牌底价22808149.18元。据此，2006年11月1日乌鲁木齐市国有资产监督管理委员会（甲方）九天河公司（乙方）签订产权转让合同，约定：甲方将其拥有的乌鲁木齐市城市交通局所属国有企业商运司产权以人民币22808149.18元转让给乙方，合同生效后60日将产权完整移交给九天河公司。2007年8月7日乌鲁木齐市国土资源局下发市国土资发（2007）104号《关于乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司整体受让新疆商业运输总公司土地资产处置的批复》，批复载明，被受让方商运司有七宗用地合计170051.76平方米，土地用途为商业、住宅用地，其中有四宗土地共57735.51平方米（其中有49686.87平方米为住宅用地，8048.64平方米为商业、住宅用地）用土地资产抵补负资产后直接转为出让土地，49686.87平方米的土地用途为住宅用地，8048.64平方米为商业、住宅用地。还有三宗共112316.25平方米，待被告九天河公司办理了经济适用房批准手续后，以划拨方式为其办理建设用地手续。2010年12月商运司被吊销营业执照。2017年物流公司以九天河公司摘牌之日起即成为中扩公司股东，将实物出资抽逃用于房地产开发盈利，构成抽逃资金270万元为由，申请追加其被执行人，并在抽逃出资270万元的范围内承担责任。2017年10月27日本院作出（2017）新0102执异44号执行裁定，裁定驳回物流公司的申请。物流公司不服该裁定，提起执行异议之诉。2018年5月20日本院作出（2017）新0102民初9153号民事判决，驳回其诉讼请求。本院认为，根据物流公司的申请理由以及九天河公司抗辩主张，本案争议焦点为：1.物流公司的申请是否构成重复申请；2.九天河公司与中扩公司是否属于应合并而终止的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，物流公司根据九天河公司承债式兼并商运司的事实，申请变更物流公司为被执行人。该申请是执行程序中申请人认为出现法律规定的情形，向人民法院提出变更执行当事人的请求，该申请是否应予支持，由人民法院依照法定条件进行审查。该申请不同于提起诉讼。物流公司本次申请将被执行人中扩公司变更为九天河公司，前次申请追加九天河公司为被执行人，请求事项不同，依据的事实相同，但申请的理由和依据不同。物流公司本次申请能否予以支持的救济途径与前次不同。本次申请是否得到支持救济途径是申请复议，前次申请的救济途径是提起执行异议之诉。故物流公司的申请不属于重复申请。九天河公司以《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条为依据，认为物流公司重复申请，适用法律不当。商运司与香港中扩实业有限公司开办中扩公司的协议约定，合营期限五年，合营期满，所有车辆残值所剩无几，其产权及商运司所投入的固定资产不必再进行清算，全部产权留归商运司。商运司改制方案载明，该公司有一个控股公司即中扩公司。说明商运司改制前中扩公司已按约定成为商运司的全资控股公司。2006年10月12日乌鲁木齐市国有企业改革领导小组的乌国企改〔2006〕26号“关于同意新疆商业运输总公司整体改制的批复”，写明，同意该企业以兼并收购方式改制，即企业整体改制，企业国有产权挂牌出让，受让方承债式受让国有产权，承担被转让企业全部债权债务（含或有债务）。2006年11月1日九天河公司据此与乌鲁木齐市国有资产监督管理委员会签订产权转让合同。故九天河公司承债式受让了商运司国有产权，应当承担商运司全部债权债务（含或有债务）。商运司作为出资投入到中扩公司的场地、厂房、仓库、办公用房，已作为九天河公司的受让资产，即中扩公司已被九天河公司兼并。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定，作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。由此可见，在执行程序中，被执行人出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由时，对申请人的变更或追加申请应当予以支持。故商运司及中扩公司目前处于被吊销营业执照状态，不影响申请人申请变更被执行人。综上，物流公司的变更申请符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条、第三十条规定，裁定如下：本案被执行人新疆中扩货运有限公司变更为乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请复议。审判长 马 新 平审判员 古丽加瓦尔审判员 吴 向 红二〇一九年九月十八日书记员 阿力 菲拉