河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀01刑终760号 原公诉机关石家庄市鹿泉区人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂小宁，男，1967年9月27日出生，汉族，中共党员，专科文化，户籍所在地鹿泉区，现住鹿泉区，系鹿泉市城区供销有限责任公司股东、监事。2014年10月28日因犯寻衅滋事罪被石家庄市鹿泉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2016年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪被石家庄市鹿泉区公安局取保候审，2017年4月1日解除取保候审。2018年3月22日经石家庄市鹿泉区人民法院决定对其逮捕，同年4月17日由石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕，2019年6月14日被石家庄市鹿泉区人民法院取保候审。 辩护人赵强，河北重信律师事务所律师。 原审被告人聂小宁被控犯职务侵占罪一案，由石家庄市鹿泉区人民法院于2018年7月31日作出（2018）冀0110刑初63号刑事判决，以被告人聂小宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，撤销曾因寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年所判处的缓刑，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年零六个月；涉案赃款予以追缴。宣判后，被告人聂小宁提起上诉。我院受理后依法组成合议庭，经审理于2018年12月24日作出（2018）冀01刑终735号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。石家庄市鹿泉区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年6月13日作出（2019）冀01刑初34号刑事判决，以被告人聂小宁犯职务侵占罪，免予刑事处罚；撤销2014年10月28日作出的（2014）鹿刑初字第230号刑事判决书对被告人聂小宁判处的缓刑，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年；涉案赃款101700元予以追缴。判决书送达后，被告人聂小宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明： （一）被告人聂小宁为处理其在2008年改造个人楼房、院子产生的建筑垃圾，自行雇人将建筑垃圾填入鹿泉市城区供销有限责任公司后院的大坑，产生人工费用16700元。被告人聂小宁在未经公司法定代表人黄某同意的情况下于2010年5月15日在公司入账，将16700元非法占为己有。 （二）被告人聂小宁将其个人民事诉讼产生的律师费用10000元加在2008年处理鹿泉市城区供销有限责任公司营业楼防水处理的费用中，在未经公司法定代表人黄某同意的情况下于2010年5月15日在公司下账，将10000元非法占为己有。 上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、黄某2016年1月8日陈述，我公司后院原则上不让人往后院坑里倒垃圾，但是我公司占的是五街村的地方，五街村的人往公司后院坑里倒垃圾，不收取费用。聂小宁往公司后院倒垃圾的事没和我说过。 2、证人曹某证言证实，2005年1月1日至2013年9月30日，我在鹿泉市城区供销有限责任公司任会计。公司账目记载聂小宁借款85700元，于2015年5月15日交单据抵借款84884元，剩816元。抵借单情况是，我的医疗保险2642元，养老保险7302元，工资42600元，聂小宁的土方款16700元，聂小宁的防水15640元，共计84884元。 3、证人聂某证言证实，我在鹿泉市城区供销有限责任公司工作过，工作时间是2006年9月11日至2014年4月1日，我给公司看大门，我的工作时间是晚5点半到早晨8点半，下午我一般4点就到公司了。在我的工作时间里、没有人往鹿泉市城区供销有限责任公司后院的坑里倒过建筑垃圾，我上班后就将公司的大门锁了。在我工作期间，也没有见过鹿泉市城区供销有限责任公司房顶烫过油，也没有见过房顶烫油的痕迹。 4、证人梁某证言证实，我在鹿泉市城区供销有限责任公司看大门，工作时间是2008年3月至2008年11月。我的工作时间是晚5点半到早晨8点半，下午我一般4点就到公司了。在我的工作时间里、没有人往鹿泉市城区供销有限责任公司后院的坑里倒过建筑垃圾，我上班后就将公司的大门锁了。在我工作期间，也没有见过鹿泉市城区供销有限责任公司房顶烫过油，也没有见过房顶烫油的痕迹。 5、证人王某1证言证实，2009年我给聂小宁在鹿泉市城区供销有限公司对面的原生产公司干过活，是拆楼梯和房子。我的工人将生产的垃圾拉到原生产公司东门外不影响我干活就行了。门外的垃圾是聂小宁找人处理的，我不清楚。 6、证人葛某证言证实，我承包经营城关供销社的五金土产，聂小宁改造其购买的原生产公司的事我知道该公司院里水泥浇筑了。聂小宁安排人将产生的垃圾倒在了鹿泉市城区供销有限责任公司后院的坑里。我向聂小宁反映我租的房子漏水，后来有人给烫过一次房顶。 7、证人高某证言证实，我和聂小宁是朋友，他问我能否找人清理改造原生产公司工程产生的建筑垃圾，后我就找朋友介绍了几个民工给他清理了建筑垃圾，将生产的垃圾倒在鹿泉市城区供销公司后院的坑里，后来结算工钱时，我当了个见证人，结算时，因民工张某不识字，是我以张某的名义给出具的收款条，张某按的手印。 8、被告人聂小宁20**年3月31日供述，2008年鹿泉市城区供销有限公司后院北部有一个大坑，因发大水导致公司主楼北头发生倾斜，危及职工安全，于是我将改造原生产公司楼房、院子产生的建筑垃圾找人填入大坑，产生人工费16700元，我就将白条入了公司账。填坑的事我没有和黄某说，因为在2007年我俩就因为公司位于海子沟的楼房拆迁补偿发生矛盾。填坑使用的全部是我2008年改造个人院子和楼房是产生的土方和建筑材料。 2008年我找人将公司楼顶做了做防水处理，费用2000多元。之前解散公司诉讼时花费律师费1万多元，我认为应当由公司报账，故在给工人结算劳务费时，让工人打了一张15640元的白条入了公司账。2008年10月16日我给张某出具的收到白条，是因为我购买了原生产公司地方，位置在向阳街东侧，人民桥南，城区供销社有限公司对面，2008年我对原生产公司的地方进行了改造，拆了原生产公司院里的房子，盖的楼房。拆房子的建筑垃圾我填了城区供销社有限公司后面的坑，共支付民工倒建筑垃圾的费用16700元，我在城区供销社有限公司报了账。2008年7月28日我给刘大虎出具的收款白条，内容是处理城区供销有限公司营业楼顶防水处理，共计15640元，也在公司里报账了。 9、公司记账凭证及聂小宁借款证明。 （三）2015年4月7日，被告人聂小宁在未经鹿泉市城区供销有限责任公司法人黄某同意的情况下，将公司位于胡家场路街口××房屋××（面积××）××给××区鼎泉商贸公司，收取转让款75000元。 上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、黄某证明：我公司在申请鹿泉区市鹿泉区鼎泉商贸有限公司支付房租时，2017年8月23日鹿泉区鼎泉商贸有限公司向法院提交了2015年4月7日聂小宁将原龙泉商场南侧，胡家场路街口路北其占房屋的38.96%（面积：24.1551平米）转让给鹿泉区鼎泉商贸有限公司的协议和聂小宁收取鹿泉区鼎泉商贸有限公司法人黄某转来房款75000元的收款条，我占61.04%的股份。原龙泉商场南侧，胡家场路街口路北房屋（共62平米）是鹿泉市城区供销有限公司的财产，作为公司股东、监事的聂小宁私自将公司财产转让并获利75000元。胡家场路街口路北房屋共62平米，有7间房屋，其中2间租给李某，1间租给赵某，2间租给李某，他们都与公司签订了租赁协议；2间租给聂某。 我公司经鹿泉区法院(2010)鹿民二初字第00234号民事判决书判决强制解散并且该判决书已于2013年1月11日发生法律效力，经鹿泉区法院(2013)鹿法民清（算）第00001号民事裁定书定鹿泉市城区供销有限责任公司进入清算程序。我公司在2015年4月7日的情况是公司已解散,进入了清算程序，但是清算尚未进行。鹿泉区法院至今尚未指定清算人和清算组成员。 2、证人王某2证言，我是黄某妻子，黄某是鹿泉区鼎泉商贸有限公司法人，黄某现患脑血栓，不能作证，公司的事我都清楚。鹿泉鼎泉商贸公司的旺角商城（原龙泉商场）加固改造时，因原龙泉商场南侧胡家场路街口的后墙是我公司旺角商城楼房的主墙，旺角商城改造是必将影响到原龙泉商场南侧，胡家场路街口路北房屋。当时胡家场路街口路北房屋是聂小宁和黄某的，我找他们协调，经协调，聂小宁将路北房屋的38.96%，面积24.1552平方米转让给了鼎泉商贸公司，黄某将转让费75000元给了聂小宁，黄某的房屋我公司以租赁方式达成协议。后我公司在改造时，胡家场街口路北房屋自然坍塌，我公司将房屋恢复。2017年鹿泉区城关镇政府因为胡家场街口路北房屋是违章建筑已被政府拆除。 3、被告人聂小宁20**年11月8日供述，2005年我和黄某共同出资购买了原城关供销社的财产，并于2006年3月15日成立鹿泉市城区供销社有限责任公司，我出资占公司资本的38.96%，黄某占61.04%。2012年11月9日，经鹿泉市人民法院判决解散公司。2013年5月13日法院裁定进入清算程序，但是一直到现在清算没有进行。2014年鹿泉区鼎泉商贸有限公司改造原龙泉商场，因原龙泉市场南侧胡家场路街口路北房屋后墙是原龙泉市场的主墙，改造必然影响到原龙泉房屋，商贸公司的人找到我和我协商，后我就将胡家场路街口路北房屋的38.96%股份经营权转让给了石家庄市鼎泉商贸有限公司，转让费75000元。 4、被告人聂小宁与鹿泉区鼎泉商贸有限公司2015年4月7日签订的协议及收款条。 5、控告书（鹿泉市城区供销有限责任公司）。 6、鹿泉市城区供销有限责任公司章程、聂小宁任职证明。 7、本院民事判决书5份。 8、公司记账凭证。 9、企业改制登记审核表及设立登记手续、鹿泉市供销有限责任公司股东会决议。 10、被告人聂小宁身份信息。 11、本院（2014）鹿刑初字第230号刑事判决书及执行通知书记载，被告人聂小宁20**年10月28日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；缓刑考验期限自2014年11月29日至2016年11月28日止。 原审法院认为，被告人聂小宁在担任鹿泉市城区供销有限责任公司监事期间，利用职务之便将个人费用计入公司账务予以报销，并私自转让公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人曾因犯罪被判刑并适用缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当依法撤销缓刑与新罪数罪并罚。公诉机关指控事实清楚、证据充分，指控成立。辩护人辩称被告人不构成犯罪的辩护意见，与查明事实不符，2008年被告人处理建筑垃圾产生的劳务费以及诉讼支付的律师费，均属于被告人个人应付费用，其将上述费用计入公司账目予以报销，已侵犯公司财物所有权；2015年鹿泉市城区供销有限责任公司虽已解散，但未注销，公司主体资格仍然存在，被告人聂小宁转让公司胡家场路街口路北房屋的38.96%，实为转让公司财产，被告人将转让费占为己有，其行为构成职务侵占，辩护人辩护意见不予采纳。但被告人聂小宁犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、第七十七条、第六十九条、第六十四条规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人聂小宁犯职务侵占罪，免予刑事处罚；撤销2014年10月28日作出的（2014）鹿刑初字第230号刑事判决书对被告人聂小宁判处的缓刑，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年；二、涉案赃款101700元予以追缴。 原审被告人聂小宁上诉称：鹿泉市城区供销有限责任公司已不具备法人资格；本案是上诉人与黄某个人间的财产纠纷，属于民商法调整范畴；其不构成职务侵占罪。 原审被告人聂小宁辩护人的辩护意见主要有：鹿泉市城区供销有限责任公司已不具备法人资格；填坑人工费及起诉代理费，都是为了公司利益支出的费用；转让公司位于胡家场路街口××房屋××38.96%，既无主观上的故意，也未侵犯公司的财产所有权；聂小宁的行为不构成职务侵占罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 原判认定被告人聂小宁犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人聂小宁在担任鹿泉市城区供销有限责任公司监事期间，利用职务之便将个人费用计入公司账务予以报销，并私自转让公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。对于原审被告人聂小宁及其辩护人所提其不构成职务侵占罪的辩解，经查，2015年鹿泉市城区供销有限责任公司虽已解散，进行清算程序，但尚未注销，公司法人资格仍然存在，聂小宁在公司法人资格存续期间先后三次利用职务之便，侵占公司财物101700元，其行为不仅侵犯了公司股东和债权人的合法权益,而且侵犯了国家对有限责任公司的管理秩序，已构成职务侵占，故对该辩解，本院不予采纳。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王峰 审判员  彭冲 审判员  高雷 二〇一九年九月二十四日 书记员  郅荎