贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1463号上诉人（原审被告）：李明宏，男，1976年11月6日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市，被上诉人（原审原告）：曾垂琴，女，1982年1月13日生，苗族，贵州省福泉市人，住福泉市，被上诉人（原审被告）：邱先明，男，1968年5月17日生，汉族，湖北省广水市人，现住湖北省广水市，被上诉人（原审被告）：陕西宏顺劳务派遣有限公司，住所地陕西省西安市未央区广运潭大道西安铁建大厦1-7室，统一社会信用代码91610000573527344A。法定代表人：王永清，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李杰，男，汉族，1987年12月28日生，贵州省福泉市人，现住福泉市，上诉人李明宏因与被上诉人曾垂琴、邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司、李杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明宏上诉请求：1、撤销福泉市人民法院（2019）黔2702民初136号民事判决书，改判由被上诉人邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司对曾垂琴的诉求承担赔偿责任，依法驳回被上诉人曾垂琴对上诉人李明宏的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人李明宏的身份与被上诉人曾垂琴的身份一样，都是为陕西宏顺劳务派遣有限公司和邱先明打工，现被上诉人曾垂琴以上诉人李明宏作为一审被告的身份起诉主体不适格，诉请于法无据；第二，被上诉人曾垂琴与陕西宏顺劳务派遣有限公司和邱先明存在劳动关系，只能适用工伤赔偿，而不适用提供劳务者受害责任纠纷的赔偿，因上诉人李明宏在本案中不具备用工主体资格；第三，上诉人李明宏不是本案的侵权主体，也不是涉案的用工主体，本案的用工主体是陕西宏顺劳务派遣有限公司和邱先明，应当由被上诉人邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司对曾垂琴的诉请承担赔偿责任，故上诉人李明宏对被上诉人曾垂琴因此事故造成的损失不承担任何的赔偿责任。曾垂琴辩称，一审法院认定的事实基本清楚，适用法律基本恰当，只是在认定我的误工时间稍有偏袒被答辩人，原因是我在一审法院要求被答辩人共同连带赔偿我的误工时间为188天，我是参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合我的伤情部位为右手中指及环指远节离断缺损，如今我因伤快要一年了，仍然不能劳动，所以一审法院认定我的误工时间为130天，明显不当。据此答辩人恳请二审法院纠正一审法院认定，判决支持答辩人的答辩意见。邱先明未作答辩。陕西宏顺劳务派遣有限公司未作答辩。李杰未作答辩。曾垂琴向一审法院起诉请求：一、被告连带赔偿原告因伤产生的各项损失66360.82元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告2018年5月底开始在火麻冲至青山湾××硬化路工地上做工，原告的工资由被告李明宏支付，双方约定报酬为150元/天。2018年6月6日下午，原告的右手中指、环指被同在该工地务工的被告李杰启动振动梁时损伤，原告受伤后被送至福泉市第一人民医院治疗，该院诊断伤情为：右手中指远节离断缺损、右手环指远节离断缺损，原告在该院治疗至6月14日，被告李明宏支付了原告住院期间的医疗费。2018年6月21日，原告曾垂琴与被告李明宏、邱先明在福泉市劳动争议人民调解委员会达成人民调解协议：1、邱先明同意代李明宏垫付曾垂琴三个月误工费，每月3000元按月支付（每月25号领取）；2、曾垂琴此次受伤，邱先明、李明宏认可是在其承包的工地上受伤，双方对工伤无异议；3、双方一致同意对工伤赔付走鉴定和仲裁程序解决。2018年7月6日，原告曾垂琴向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月4日福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字[2018]23号仲裁裁决书，该裁决书载明“李明宏辩称：申请人与我是临时雇佣关系，”，该裁决确认曾垂琴与陕西宏顺劳务派遣有限公司之间存在事实劳动关系。陕西宏顺劳务派遣有限公司对该裁决不服，于2018年9月11日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月16日作出（2018）黔2702民初2038号民事判决书，判决：陕西宏顺劳务派遣有限公司与曾垂琴不存在事实劳动关系。该判决于2018年11月28日生效。2018年12月26日，贵州省司法警察医院法医司法鉴定所对原告所受伤作出鉴定结论：1、曾垂琴因外伤致右手中指及环指远节离断缺损后遗右手功能丧失分值达10分构成十级伤残。2、曾垂琴外伤后所需护理时限为90日，营养时限为60日。原告支付了鉴定费及检查费共计1421.5元。原告曾垂琴2018年6月15、6月19日、6月21日、在福泉市第一人民医院换药，支付了73.5元；2018年7月5日，原告在在福泉市第一人民医院购买金骨莲胶囊，支付了97.92元。一审法院认为，原告在火麻冲至青山湾××硬化路工地上做工，被告李明宏以150元/天为工资报酬支付给原告，原告与被告李明宏之间形成劳务关系。原告曾垂琴在提供劳务的过程中被同样在该工地务工的被告李杰使用机器致伤，作为接受劳务的被告李明宏应对原告的各项损失承担赔偿责任。原告未能举证证实其与邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司存在用工或劳务关系，被告李明宏也未提供证据证实其与原告均受被告陕西宏顺劳务派遣有限公司、邱先明雇佣。对于原告因此次受伤产生的损失，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院对原告请求的赔偿项目及标准审查确定如下：1、医疗费171.42元（73.5元+97.92元）；2、误工费，原告主张28200元（150元/天×188天），原告陈述其近三年来一直在工地上打工，日平均收入为150元，但其并未提供证据证实，该项酌情按照居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，结合原告受伤部位、伤情，误工期酌定130天。该项支持13621.86元（38246元/年÷365天×130天）；3、护理费9430.52元（38246元/年÷365天×90天）4、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）；5、营养费1800元（30元/天×60天）；6、交通费，结合原告就医、鉴定的地点，酌情支持280元；7、鉴定费1421.5元；8、残疾赔偿金17738元（8869元/年×20年×10%）；9、精神抚慰金4000元。以上赔偿总额共计49263.3元，被告李明宏应进行赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告李明宏在本判决生效之日起十五日内支付原告曾垂琴医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计四万九千二百六十三元三角、驳回原告曾垂琴的其他诉讼请求。本案受理费664元，减半收取332元，原告曾垂琴承担52元，被告李明宏承担280元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人李明宏与被上诉人曾垂琴之间是否存在雇佣关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三规定，下列事实当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。2018年7月6日，被上诉人曾垂琴向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月4日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2018）23号仲裁裁决，该裁决确认曾垂琴与陕西宏顺劳务派遣有限公司之间存在事实劳动关系。陕西宏顺劳务派遣有限公司对该裁决不服，于2018年9月11日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月16日作出（2018）黔2702民初2038号民事判决，该民事判决现已发生法律效力。已生效（2018）黔2702民初2038号民事判决确认，李明宏与曾垂琴存在雇佣关系，陕西宏顺劳务派遣有限公司与曾垂琴不存在事实劳动关系。根据上述司法解释规定，（2018）黔2702民初2038号民事判决确认的事实应作为认定本案事实的依据，应认定李明宏与曾垂琴存在雇佣关系，即李明宏与曾垂琴存在劳务关系。曾垂琴为李明宏提供劳务活动中受到伤害，李明宏未提供证据证实曾垂琴存在故意或重大过失致自己受到伤害，应减轻李明宏的责任，李明宏应对曾垂琴受到的伤害承担全部赔偿责任。对此，一审判决认定正确，予以确认。故对上诉人李明宏有关被上诉人邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司与曾垂琴存在用工关系，邱先明、陕西宏顺劳务派遣有限公司应对曾垂琴受到的伤害承担赔偿责任请求，不予支持。另，被上诉人曾垂琴要求结误工费按188天计算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审判决后，曾垂琴未提出上诉，故对曾垂琴要求按188天计算其误工费的答辩请求，不予审理。综上所述，李明宏上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费493元，由上诉人李明宏负担493元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年九月十二日法官助理卢超书记员罗希菊