营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0804民再23号原审原告：刘兴友，男，1991年7月27日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。原审被告：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街**。法定代表人：于立群，总经理。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。原审被告：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府，住，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇芦屯堡村/div>法定代表人：衣冠鹏，镇长。委托诉讼代理人：吕作华，辽宁创越律师事务所律师。原审被告：舒敬忠，男，1979年12月27日出生，满族，营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：周仕栗，北京安科律师事务所律师。原审原告刘兴友与原审被告营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称“奥泰公司”）、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府（以下简称“芦屯镇政府”）、舒敬忠买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月4日作出（2016）辽0804民初2802号民事判决，舒敬忠不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2017年5月15日作出（2017）辽08民终8368号民事判决，驳回上诉，维持原判。舒敬忠、奥泰公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院作出（2018）辽民申239号民事裁定，指令营口市中级人民法院再审。该院于2018年10月11日作出（2018）辽08民再109号民事裁定，撤销营口市中级人民法院（2017）辽08民终836号民事判决和本院（2016）辽0804民初2802号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告刘兴友，原审被告奥泰公司的委托诉讼代理人王丽，芦屯镇政府的委托诉讼代理人吕作华，舒敬忠及其委托诉讼代理人周仁栗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告向本院提出诉讼请求：1.三被告连带给付原告110万元及月利率3%的利息；2.三被告连带给付原告利息损失23.1万元。事实和理由：2012年7月31日，原告以于洪名义与被告奥泰公司和舒敬忠以合伙协议的方式就原告为被告奥泰公司和舒敬忠承建的芦屯保障性住房提供保温材料。协议约定，由原告垫付全部材料款，并按每月3%计息，在被告镇政府拨付第一笔工程款时将原告的本金和利息支付给原告。协议签订后，原告如约垫资购入保温材料，2013年秋供货完毕后，双方结算，原告供货价值140万元，后给付30万元，尚欠110万元。2013年11月4日，被告奥泰公司和舒敬忠出具保证书，保证在被告镇政府拨付工程款时将原告的保温材料未全部结清。到期后，被告未给付，被告舒敬忠于2015年4月28日为原告出具欠条一份，明确欠款110万元，月利率3%，并产生利息23.1万元。此后虽经追索，被告不予给付。故诉至法院。原审被告奥泰公司未答辩，亦未提供证据。原审被告芦屯镇政府辩称，原告称是于洪与被告奥泰公司和舒敬忠签订的合伙协议，故原告不具备主体资格。答辩人不是合伙协议的当事人，合同条款对答辩人不具有约束力，起诉答辩人于法无据。被告奥泰公司和舒敬忠给原告出具的保证书与答辩人无关，与答辩人何时拨付工程款是两码事，不能作为向答辩人主张材料款的依据。原告主张的材料款的数额及利率与答辩人无关。原审被告舒敬忠辩称，1.原告与答辩人不存在合同关系，原告起诉主体错误。2.答辩人与于洪存在合伙关系，共同经营建筑保温材料，该合伙没有到期，没有解除，没有清算，不具备支付条件。3.答辩人给原告出具手续没有基础合同关系，违背事实，手续无效。4.合伙关系中还有刘兴富，如审理合伙关系，应将刘兴富列为当事人参加诉讼。5.原告或于洪与奥泰公司和镇政府不存在建筑工程施工合同关系，不享有任何施工合同的权利，原告起诉奥泰及镇政府无事实及法律依据。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。原审经审理查明，2012年7月31日，被告舒敬忠与于洪、刘兴富（原告哥哥，因病已去世）签订合伙协议书，由于洪投资保温材料款，用于芦屯保障性住房建设。2013年11月4日，舒敬忠出具保证书，承诺在镇政府拨付工程款时将于洪垫付的保温材料款全部结清，并加盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。2015年4月28日，被告舒敬忠给原告出具欠条，载明欠原告110万元，每月利息3%，还款日期为2014年10月1日，由于到期未还款，产生7个月利息为23.1万元。原审另查，于洪出庭证实，其与刘兴富及被告舒敬忠签订的《合伙协议书》，实际上是原告享有所有的权利和义务，由原告向被告舒敬忠提供保温材料并进行结算。原审又查，芦屯保障性住房五标段是由被告舒敬忠挂靠在被告奥泰公司进行建设施工，由被告芦屯镇政府与被告奥泰公司之间进行结算，被告舒敬忠与被告奥泰公司之间结算。在审理过程中，依原告的申请，本院于2016年10月9日裁定冻结了芦屯镇政府应支付被告奥泰公司的工程款170万元。原审判决认为，被告舒敬忠以被告奥泰公司的名义承建芦屯保障性住房，原告向该工程提供保温材料，被告舒敬忠给出具给付材料款的保证书并加盖被告奥泰公司第五标段的印章，被告舒敬忠又给原告出具欠条，综上可以看出，本案的法律关系应为买卖合同的法律关系。本案争议的焦点为：谁对欠原告的材料款负有给付义务。根据合同相对性原则，从审理查明的事实表明，给原告出具欠条的是被告舒敬忠，故应由舒敬忠直接向原告履行给付义务。而结合本案实际，原告提供的材料款用在了以被告奥泰公司承建的芦屯保障性住房上，被告奥泰公司并以第七标段的名义承诺优先从工程款中支付所欠原告材料款，而被告奥泰公司与芦屯镇政府尚有工程款未结算，故被告奥泰公司应承担共同给付义务。被告芦屯镇政府不是合同相对人，不承担责任，故对原告主张被告芦屯镇政府承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告舒敬忠承诺于2014年10月1日前偿还欠款，共同意按照月利率3%支付利息，其于2015年4月28日给原告出具欠条时认可已产生利息23.1万元，可见，被告舒敬忠对逾期给付欠款自愿承担违约责任是明确的。关于双方约定的违约责任按月利率3%支付一节，本院认为过高，应参照民间借贷案件适用的以不超过年利率24%为宜。关于被告舒敬忠的与原告间不存在合同关系、原告起诉主体错误的意见，经查，于洪已证明本案中的实际权利享有人为原告，且从舒敬忠向原告出具欠条的行为表明，舒敬忠对此是明知的，故对其该答辩意见，本院不予采纳。被告舒敬忠关于其与于洪存在合伙关系、共同经营建筑保温材料、该合伙没有到期、没有解除、没有结算、不具备支付条件的答辩意见，因被告舒敬忠已向原告出具了欠条，具备支付条件，其该答辩意见本院不予采纳。被告舒敬忠关于给原告出具手续没有基础合同关系、违背事实、手续无效的答辩意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告舒敬忠关于合伙关系中还有刘兴富，如审理合伙关系，应将刘兴富列为当事人参加诉讼的答辩意见，因刘兴富已经死亡，且本案审理的非合伙法律关系，故其答辩意见本院不予采纳。被告奥泰公司经本院传票传唤，无理由不到庭参加诉讼，不影响本案的依法审理，并应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告舒敬忠与被告营口市奥泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带给付原告刘兴友材料款110万元，并从2014年10月1日起按年利率24%给付利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告刘兴友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，诉讼保全费5000元，由被告舒敬忠和营口市奥泰建筑工程有限公司连带负担。判决作出后，舒敬忠不服，提出上诉；营口市中级人民法院于2017年5月15日作出（2017）辽08民终836号民事判决，驳回上诉，维持原判。舒敬忠、奥泰公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。营口市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）辽08民再109号民事裁定，裁定认为：根据民事诉讼法的相关规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。本案一审诉讼过程中，一审法院向奥泰建筑公司送达起诉书、保全裁定书、一审判决书、上诉状等诉讼文书时，均采用邮寄方式送达。上述四份诉讼文书的送达过程均由营口市鲅鱼圈区的龙港揽收站收件，交由营口市的镜湖揽投站投送，镜湖揽投站未能投送，将邮件退回鲅鱼圈的龙港揽投站，龙港揽投站将邮件退回一审法院。该事实和营口市邮政局出具的《情况说明》可以证实。一审法院诉讼程序违法。裁定撤销营口市中级人民法院（2017）辽08民终836号民事判决和本院（2016）辽0804民初2802号民事判决，发回本院重审。再审过程中，原审被告奥泰公司辩称，奥泰公司不欠刘兴友的材料货款钱，原告诉告奥泰公司错误。一、营口市奥泰建筑工程有限公司没有在工商登记营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段，原告提供的合伙协议书盖“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段章”是他人私刻的，没有答辩人公司盖章和授权。舒敬忠、刘兴富、于洪三人的合伙关系，三人中的任何人不能代表答辩人签订合伙协议，合伙的内容与答辩人无关，答辩人根本不清楚。二、舒敬忠个人在2013年11月4日保证及2015年4月28日打的欠条均是其个人行为，不能连带答辩人。个人保证用其将在哪里获得工程款给付是舒敬忠表明他在那里有到期债权，法院不能将他们三人之间的合伙算账及舒敬忠的履行承诺判决到合伙人之外的公民或法人，舒敬忠如果对芦屯保障性住房工程五标段有到期债权，答辩人和芦屯镇政府可以作为案外人听从法院要求协助将工程款扣留给付法院，履行协助义务，不能变成被告。三、答辩人没有授权舒敬忠对外购买保温材料，舒敬忠也没有向答辩人报过帐，按欠条证据是舒敬忠个人所打的，也是舒敬忠个人还款，本案是买卖合同纠纷，买卖合同纠纷案件不能突破合同的相对性，原告是合伙算账后又变成买卖合同的债权人不是实际施工人，不能适用最高法院关于审理建筑工程施工合同若干问题的解释第二十六条的规定。四、原告应与被告舒敬忠重新算账，明确被告欠款的数额，原判（2016）辽0804民初2802号、（2017）辽08民终836号判决进入强制执行过程中舒敬忠2017年12月1日给付9万元，2018年2月11日舒敬忠向答辩人借款偿还刘兴友30万元，舒敬忠是否还有其他给付款双方应该算账，欠款利息是舒敬忠个人的约定，与答辩人无关。五、刘兴友是接受于洪、刘兴富的合伙债权，合伙人之间算账分配的债权，刘兴友接替，刘兴友不能成为实际施工人。承建芦屯保障性住房项目，舒敬忠挂靠于答辩人公司，现发包人未决算完。本案答辩人奥泰公司从未刻制过“营口市奥泰建筑工程公司芦屯保障性住房五标段”章，也未授意他人刻制该章，是谁背着答辩人私自刻制，工商没有登记、公安没有备案，盖此章的行为不代表答辩人的授权、同意，该根本不存在的章是无效的。综上，请求法院依法判决答辩人奥泰公司不承担给付义务。原审被告芦屯镇政府辩称，原告将芦屯镇政府列为本案被告无事实及法律依据，原告所诉事实及请求与芦屯镇政府无关。对上述事实与观点原告也是承认的。原告对芦屯镇政府作被告起诉已给芦屯镇政府带来不便和损失，故请求原告当庭撤销对芦屯镇政府的起诉，芦屯镇政府将不再参加诉讼活动。原审被告舒敬忠辩称，一、答辩人与刘兴友之间系借款合同关系，本案原审确定为买卖合同纠纷错误。2012年7月21日,答辩人与沈阳天美新型建材有限公司(以下称天美公司)签订《购销合同》,约定由天美公司向答辩人出售TＭ无机防火保温材料。之后,买卖双方又签订《补充购销合同》,将产品价格由1150元变更为870元,天美公司不提供发票。天美公司委派的签约代表宋广强与答辩人办理了上述事宜。原告在上述买卖交易中既不是购销合同的交易方,又从没拥有过货权,显然不属于提供货物的卖方,依据《合同法》第一百三十条之规定,原告不属于买卖合同交易中的任何一方,因此原告与答辩人之间不构成买卖合同关系。答辩人与天美公司订立买卖合同后,答辩人因资金周转困难。答辩人与原告商定,由原告为答辩人代付天美公司货款,利息按月息3分计息。2012年8月10日至2012年10月16日期间,原告代答辩人向天美公司支付货款9笔,共计584700元。依据《合同法》第一百九十六条之规定,原告为答辩人提供资金代付货款的行为应视为原告向答辩人提供借款,双方系借款合同关系。二、原告主张借款金额不真实,答辩人实际借款金额为584700元,原告主张借款本金金额包含上期借款利息,依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定,对复利超出借款本金年利率24%的部分答辩人不予认可。经再审审理查明的事实与原审基本一致。另查明，2013年11月4日舒敬忠出具的保证书上加盖的“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章，系刘兴富私自刻制，对此原审被告奥泰公司不知情。再查，2017年12月1日，原审被告舒敬忠给付原审原告9万元，2018年2月11日，又给付33万元。另，依当事人申请，本院于2018年10月25日作出（2018）辽0804民再23号民事裁定书，冻结原审被告奥泰公司账户内款项200万元（开户行：交通银行海湾支行；账号：218002500018010002649）。上述事实，有合伙协议书、保证书、欠条、（2018）辽0804民再23号民事裁定书及当事人陈述笔录等在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，原审原告提供的由原审被告舒敬忠给出具的欠条，舒敬忠对该欠条的真实性无异议，该欠条可以证明舒敬忠欠原审原告款项的数额为110万元，及至2014年10月1日前的利息23.1万元，双方债权债务关系明确。因双方约定的利率月3%过高，舒敬忠对此不予认可，本院参照民间借贷的有关规定予以调整，酌定按年利率24%计算为宜。按此利率计算，23.1万元利息款（系按月利率3%计算）折算成月利率2%为15.4万元。该款舒敬忠应予给付，并自2014年10月2日起按年利率24%计算给付利息至付清之日止（本金按110万元计算）。2017年12月1日和2018年2月11日，原审被告分别还款9万元和33万元共计42万元，该款应在欠款本息总额中予以扣除。至于原审原告要求原审被告奥泰公司承担连带给付责任的诉讼请求，因原审原告提供给舒敬忠的保温材料，均用于舒敬忠施工的保障房工程，舒敬忠挂靠在奥泰公司名下施工，奥泰公司亦承认尚有部分工程款未给付舒敬忠，故奥泰公司应在未付舒敬忠工程款范围内承担给付责任。原审原告提供的舒敬忠签字的保证书，虽加盖了“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章，经审理查明，该章为刘兴富私刻，奥泰公司对此不知情，并予以否认，奥泰公司不是买卖合同的相对人，故原审原告的上述请求本院不予支持。关于原审原告要求原审被告芦屯镇政府承担连带给付责任的诉讼请求，因原审原告提供的欠条，已明确所欠款项由舒敬忠偿还，且原审原告未提供所欠款项与芦屯镇政府有关的证据，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于原审被告提出的舒敬忠与原审原告系借款合同关系的答辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原审被告舒敬忠于本判决生效后10日内给付原审原告刘兴友材料款110万元及利息15.4万元，并自2014年10月2日起按年利率24%计算给付利息至付清之日止（本金按110万元计算，已给付的42万元应在欠款本息总额中予以扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原审被告营口市奥泰建筑工程有限公司在应付舒敬忠工程款范围内对上述款项承担给付责任。三、驳回原审原告刘兴友其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，由原审被告舒敬忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  邢 瑞审 判 员  张英杰人民陪审员  杨丹凤二〇一九年九月十日书 记 员  刘 爽