山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1660号上诉人(原审原告)：牛某，住浑源县。委托诉讼代理人：陈某，浑源县恒山中心法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：寇某，住大同市。委托诉讼代理人：张某1，山西漠北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高某，住浑源县。委托诉讼代理人：张某2，浑源县永安镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：李某，住左云县。上诉人寇某、牛某因与被上诉人高某、李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛某及其委托诉讼代理人陈某,上诉人寇某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人高某的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。被上诉人李某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。牛某上诉请求：依法改判护理费2686元(46693÷365×21);残疾赔偿金50212元(（9172+11750)×20×(10%+2%);误工费26105元(52936÷365×180);被扶养人生活费4402元（9172×16×12%÷4)。其他服从判决。事实与理由:一审判决适用法律错误一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、第21条、第25条、第28条、第35条第二款的规定,护理费、残疾赔偿金、误工费、12被扶养人生活费按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算。所以,本案应当按照山西省2018年统计数据计算确定赔偿数额。原审法院以2017年统计数据计算确定赔偿数额是错误的,应予纠正。二、本案一审起诉时间为2018年8月,2018年11月上诉人的伤残司法鉴定意见书作出后,当时按2017年的统计数据主张了赔偿数额。由于被告的身份信息无法确定,本案延至2019年7月开庭审理。庭审中上诉人按照2018年统计数据主张赔偿数额,当庭变更增加了诉讼请求,并提出赔偿主张的依据和赔偿明细,同时就赔偿标准问题与被告方还进行了辩论。遗憾的是,一审判决仍按照起诉时的主张,按照2017年的统计数据确定了护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费的赔偿数额,对上诉人有失公平。为此,特提起上诉,请二审法院明察。寇某辩称，牛某的上诉请求,属于新增加诉讼请求,一审中未提出,已经失权,不应支持。高某述称，事故发生在2017年，主要治疗期是在2018年，一审法院参考2017年标准判决并无不妥。寇某上诉请求：1、请求撤销大同市城区人民法院(2019)晋0225民初字第26号民事判决第一项判决;2、改判驳回被上诉人牛某对上诉人的全部诉讼请求或发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律错误,依法应当予以撤销,具体理由如下:一、一审法院认定事实错误,适用法律错误。第1页共3页9首先,上诉人与被上诉人高某签订的《建设工程施工合同》没有实际履行,而是将工程介绍给被上诉人李某,由李某承揽,并约定在被告李某在工程款结算后再支付居间报酬。高某从未向上诉人支付过工程款,在一审中高某也没有提交向上诉人支付3万元工程款的证据。一审法院仅凭高某的陈述就认定上述事实,显然是错误的。其次,上诉人与被上诉人牛某不存在劳务关系。本案中，牛某是向李某提供劳务,是受李某支配、管理、指挥、支付报酬,系李某生产经营活动的组成部分。上诉人从未见过牛某,也未向其支付过报酬。上诉人至始至终没有支配、管理、指挥过牛某。因此一审判决依据一份未履行的施工合同,推定上诉人与李晓峰是共同施工人,进而推定上诉人与牛某成立劳务关系,系认定事实错误,适用法律错误。二、一审法院判决上诉人承担35%的赔偿责任,与事实不符,证据不足,判决错误。首先,从本案发生的事实来看,本案中造成被上诉人牛某受伤主要原因是牛某在作业时未系安全带及未取得相关资格,高某选任不当及提供的钢梁不符合建筑规格,李某在作业时未充分履行对工作人员进行必要的安全提示,履行安全防范义务,未尽到安全防范和警示义务。一审判决是避重就轻、无证据认定事实、划分责任,即避开上述三方之重大责任,加重上诉人责任,判决上诉人承担35%责任,与事实不符,显示公平。其次,从证据分配责任来看,依据《中华人民共和国民第2页共3页10事诉讼法民事诉讼法》第六十四条第一款规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定,被上诉人牛某主张与上诉人存在劳务关系,应由被上诉人牛某承担举证责任。在本案中被上诉人牛某并未提供证据证明上诉人与其存在劳务关系。且本案中也没有证据证明上诉人与李晓峰是共同施工。一审法院推定上诉人与李晓峰是共同施工人,进而推定上诉人与牛某成立劳务关系,显然与事实不符,证据不足。最后,从劳务关系归责原则来看,本案中造成被上诉人牛某受伤主要原因是牛某在作业时未系安全带及未取得相关资格,高某选任不当及提供的钢梁不符合建筑规格,李某在作业时未充分履行对工作人员进行必要的安全提示,履行安全防范义务,未尽到安全防范和警示义务。显然,上述三方在事故过程中存在重大过错,根据过错责任原则,应由牛某、李某、高某承担过错责任。而一审判决上诉人承担35%的责任,显然与事实不符,与法律相悖,显示公平。综上所述,一审法院认定事实错误、适用法律错误,判决显失公正,故上诉人依法提起上诉,请求二审法院查明事实,依法予以改判或发回重审。牛某辩称：一审法院对牛某与寇某之间的法律关系做了着重调查，一审法院认定准确。高某述称，我与寇某签订的《建设工程施工合同》中约定，进场3天付寇某3万元整，银行流水显示在2017.12.20日和21日两天，公司分别向寇名下账号为：×××账户汇款3万元，汇款中明确记载汇款名目是彩钢板工程款，而不是材料款，答辩人是在履行合同约定。故，寇某的上诉状与事实不符合，不予采纳。在一审判决虽然我方也承担了部分责任呢，但认为一审判决公平公正，应当维持一审原判。牛某向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失共计230551元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月27日，原告牛某受雇于李某、寇某在浑源县青磁窑乡刁窝村为高某建洗煤场彩钢车间时，因钢梁焊接点断裂、倒塌，致钢梁上的原告牛某受伤，被送浑源县人民医院抢救，后送大同市五医院抢救治疗，因伤势严重，当天转山西大医院住院治疗，诊断为骨盆多发骨折、左侧尺桡骨骨折、左侧第9-12肋骨折、胸12-腰椎1椎体横突骨折、左侧头皮软组织肿胀、左侧气胸、胸腔积液等。支出住院医疗103114.11元、门诊医疗费397.35元，除李某垫付3万元外，其余均是原告自己垫付。2018年8月8日牛某向浑源县人民法院提出鉴定申请，2018年10月30日，山西大同大学附属医院人身伤害司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定：1．骨盆多发骨折，评定为十级伤残。2．左侧尺桡骨骨折，评定为十级伤残。3．择期二次手术取出内固定，左侧尺桡骨骨折内固定取出后期手术及治疗费用约需4000-5000元，骨盆多发骨折内固定取出后期手术及治疗费用约需7000-8000元。另，原告牛某的母亲郭秀梅1954年12月18日出生，有四个子女。一审法院认为，本案原告牛某在雇佣活动中受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，根据各自的过错承担相应的责任。被告寇某与高某订立承包合同，由寇某为高某加工安装彩钢车间，该彩钢车间为临时建筑，施工方按照发包方要求独立劳动，向发包方提供劳动成果，发包方按建筑面积支付价款，应当认定为承揽关系。高某作为定做人，选择无资质和安全生产条件的寇某、李某作为承揽人，存在选任不当的过错，应承担相应的赔偿责任。寇某在承包彩钢安装工程后找到李某共同完成施工任务，雇佣牛某从事劳务，二人应承担雇主责任。寇某、李某作为施工方，其有义务为雇员提供安全培训和安全保障的义务，在生产中负有安全责任。按照《建设工程安全生产管理条例》第二十五条规定，安装拆卸工、登高架设等作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全生产作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。原告牛某未取得相关资格却受雇于李某等人且在作业中未充分履行安全注意义务，也有过错。根据各方当事人在施工中的地位和在本次安全事故中的过错，一审法院酌情确定其责任比例为：李某承担35％、寇某承担35％、高某承担15％，牛某自己承担15％，李某与寇某互相承担连带责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及山西省人身损害赔偿相关数据，原告的诉讼请求应作如下确定：1．医疗费103511.46元；2．住院伙食补助费2100元（21天×100元）；3．营养费1050元（50元×21天）；4．护理费2217元（38547元÷365×21天）；5．残疾赔偿金46109元（按2017年度农村居民人均生活消费支出与人均可支配收入之和为标准计算）；6．精神抚慰金6000元；7．误工费25609元（按农林牧渔业年工资收入，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告伤情最长误工期为180天）；8．鉴定费2500元；9．交通费500元；10．被扶养人郭秀梅生活费4044元（8424元×16年÷4人×12％）。11．后续治疗费，结合鉴定意见，支持12000元。以上共计205640.46元，由寇某赔偿71974.16元、李某赔偿71974.16元（扣减已垫付30000元，实际再赔付41974.16元）、高某赔偿30846.07元，牛某自己负担30846.07元，李某与寇某互相承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一．被告寇某于本判决生效后十五日内赔偿原告牛某71974.16元；被告李某于本判决生效后十五日内赔偿原告牛某71974.16元（扣减已垫付30000元，李某实际再赔付41974.16元），李某与寇某互相承担连带赔偿责任。二．被告高某于本判决生效后十五日内赔偿原告牛某30846.07元。如不按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4915元（原告已预交），由被告寇某与李某连带负担3198元，高某负担571元，原告牛某负担1146元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。几方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、寇某是否应当对牛某的损害承担赔偿责任；2、一审法院判决护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费的标准是否正确。关于寇某是否应当对牛某的损害承担赔偿责任的问题。高某向法院提交《建设工程施工合同》，欲证明其与寇某签订施工合同，由寇某承包加工安装彩钢车间的工程，合同第十一条明确约定“在施工过程中，任何工伤事故均由承包人全权负责，发包人概不负责。”故牛某受伤应当由工程的承包人承担赔偿责任。寇某对该合同真实性无异议，但认为事故发生地是在天峰煤炭洗选有限公司生产厂区，是企业法人，寇某与高某所签协议无效。为此，寇某向法院提交企业信用信息公示报告以及中国农业银行银卡交易明细清单，欲证明其与高某所签协议无效，以及高某支付其三万元款项为彩钢款而非工程款。高某质证意见，高某是天峰洗煤厂实际经营人，双方所签订《建设工程施工合同》没有违反法律强制性规定，合同有效；银行清单进不步印证双方按照合同约定于进场后3天内给付三万元的事实。牛某对以上几份证据均无异议。本院认为，依法成立合同，应当受到法律保护。本案高某与寇某签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应当受法律保护，本院对该证据予以采信，高某与寇某系承揽关系。寇某称其只是彩钢供货商，工程已转给李某，但未提交相关证据支持其主张，且银行流水印证高某按照合同约定于进场后3天内给付寇某三万元的事实，故寇某称其与彩钢工程无关的说法不能成立。寇某在承包彩钢安装工程后找到李某共同完成施工任务，雇佣牛某安装结构架、电焊等工作。牛某在工作中，遭受人身损害，雇主寇某、李某应当承担赔偿责任。上诉人称其并非雇主不应当承担赔偿责任，本案现有证据《建设工程施工合同》可以认定寇某为彩钢工程的承包方，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，寇某亦应当承担赔偿责任。故一审法院判决寇某对牛某的损害承担35%赔偿责任并无不妥。关于上诉人上诉称牛某自身存在过错的问题，一审法院亦予以认定，并由牛某自己承担15%赔偿责任。综上，上诉人寇某的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费的计算标准。上诉人上诉请求按照山西省2018年统计数据计算确定赔偿数额。本院经审理查明，牛某向一审法院起诉赔偿标准是按照山西省2017年统计数据计算确定赔偿数额，庭审辩论终结前牛某未向一审法院提出更改诉讼请求，一审法院按山西省2017年统计数据计算各项赔偿数额并无不妥，现牛某上诉请求按2018年统计数据计算赔偿数额于法无据，本院不予支持。综上所述，寇某、牛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3229元，由寇某负担3179元，牛某负担50元。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 智绪鲁审判员 赵学姑 二〇一九年九月三十日书记员 史 涛