上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3203号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人奚某2，男，1984年8月26日生，汉族，户籍地广东省深圳市。辩护人吴晓明，江苏法舟律师事务所律师。辩护人王强，江苏法舟律师事务所律师。被告人白某，女，1987年2月18日生，汉族，户籍地江西省九江市。辩护人裘驾敏，上海市志源律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕1757号起诉书指控被告人奚某2、白某犯非法经营罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉，被告人奚某2、白某及其辩护人王强、裘驾敏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年12月至2016年8月期间，被告人奚某2、白某在英属维尔京群岛凤凰管理有限公司上海代表处工作期间，为非法牟利，以1美元加收3分人民币的价格将该公司在境外的美金转账至佛山市高明区焱越贸易有限公司(以下简称“焱越公司”)指定的境外收款账户，并用被告人白某的个人账户收取相应的人民币，变相买卖外汇。经查，该代表处以上述方式出售美元共计249.5万元，获取人民币共计1,638万余元。2019年1月16日、17日，被告人白某、奚某2先后被抓获到案，后均自愿如实供述了自己的罪行，并退缴了违法所得。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了证人证言、司法鉴定意见书、相关银行交易明细、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单以及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人奚某2、白某违反国家规定，在非国家指定场所为他人变相买卖外汇，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人奚某2、白某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人奚某2、白某能积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人奚某2、白某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人奚某2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为被告人奚某2系公安民警口头传唤到案，虽不是主动投案，但相比一般被抓获到案的被告人，其到案具有一定的主动性，且到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人奚某2系初犯偶犯，案发后已经退出了其本人全部的违法所得，主观恶性较低。希望法庭考虑其家庭情况，对其从轻处罚并适用缓刑。被告人白某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。同时认为被告人白某到案后能如实供述犯罪事实，并已经退缴了本人全部违法所得。被告人白某系初犯偶犯，其参与犯罪是因为自身法律意识淡薄，主观恶性较低。且其在犯罪中的地位及作用均较轻，犯罪所得也仅是每月的固定工资。希望法庭对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年12月至2016年8月期间，被告人奚某2、白某在英属维尔京群岛凤凰管理有限公司上海代表处工作期间，为非法牟利，以1美元加收3分人民币的价格将该公司在境外的美金转账至焱越公司指定的境外收款账户，并用被告人白某的个人账户收取相应的人民币，变相买卖外汇。经查，该代表处以上述方式出售美元共计249.5万元，非法经营数额共计人民币1,638万余元。2019年1月16日、17日，被告人白某、奚某2先后被抓获到案，后均自愿如实供述了自己的罪行。到案后被告人奚某2、白某在其家属帮助下，分别退缴了变相买卖外汇违法所得及犯罪期间工资收入15.3万元、7万元。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1、证人谭某某、陈某、谢某某、梁某某、朱某某等人的证言，证实被告人白某等人出售外汇给焱越公司的事实。2、上海市公安局浦东分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实涉案U盘、账本、笔记本、电脑等物被依法扣押。3、上海华安会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书、焱越公司记账明细、相关银行交易明细，证实被告人奚某2、白某与焱越公司非法买卖外汇的金额。4、上海市公安局浦东分局三林分区指挥部侦查办案队派出所出具的案发和抓获经过，证实被告人奚某2、白某系被抓获到案。5、上海市公安局浦东分局调取证据通知书、调取证据清单、证人奚某1、李某某的证言，证实被告人奚某2、白某退缴相关违法所得的情况。6、上海市公安局浦东分局调取的户籍信息，证实被告人奚某2、白某的基本情况。7、被告人奚某2、白某的供述，证实二人对上述犯罪事实供认不讳。本院认为，被告人奚某2、白某违反法律规定，在非国家指定场所为他人变相买卖外汇，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人奚某2、白某系共同犯罪。被告人奚某2、白某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法从轻处罚。被告人奚某2、白某均系初犯，且在案发后退缴了全部违法所得，对二被告人酌情从轻处罚。辩护人提出要求对二名被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人奚某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)三、扣押在案的违法所得及作案工具均予以没收。被告人奚某2、白某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于 淼人民陪审员  岳丽萍人民陪审员  金 雷二〇一九年九月十日书 记 员  秦慧娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。