湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9303号上诉人（原审原告）：湖南天元美居乐房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路**湖南涉外经济学院涉外花园外教楼**。法定代表人：刘建元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李阳，男，1985年11月1日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：邱靓，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天元建设有限公司，住所地湘潭市雨，住所地湘潭市雨湖区熙春路。法定代表人：刘志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞革飞，男，1968年11月19日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：彭波，湖南湘达律师事务所律师。上诉人湖南天元美居乐房地产开发有限公司（以下简称“天元美居乐公司”）因与被上诉人湖南天元建设有限公司（以下简称“天元建设公司”）、邹雄师建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天元美居乐公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审，案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原判在未查清邹雄师存在严重违约行为且天元建设公司完全认可工程结算款的情况下，以证据不足为由驳回天元美居乐公司要求被上诉人返回超付的工程款的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。2.原判对逾期竣工责任承担的认定错误，案涉工程逾期是客观事实，工期顺延理由应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人天元建设公司辩称，天元建设公司所收到的天元美居乐公司的工程款已经及时支付给邹雄师。本案关键点在于实际施工负责人邹雄师失联，逃避债务，造成关于天元建设公司所支付工程款的相关纠纷。天元美居乐公司与天元建设公司之间的所有工程款明细和凭证都非常详实。因为邹雄师的失联导致案涉工程施工无序和拖延，工程款的纠纷和事实不清楚。请二审法院尊重客观事实查明真相，公正判决。被上诉人邹雄师辩称，1.天元美居乐公司不能提供充分证据证明自己主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。2、一审法院在天元美居乐公司对案件基本事实举证不能的前提下驳回其诉讼请求适用法律正确。3、天元美居乐公司要求邹雄师与天元建设公司就其诉讼请求承担举证责任没有事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。天元美居乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、天元建设公司向天元美居乐公司返还超付的工程款2194285.6元；2、天元建设公司向天元美居乐公司支付因逾期竣工的违约金215992元；3、判令邹雄师对上述第1、2项诉讼请求与天元建设公司承担连带责任；4、天元建设公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实:2013年9月25日，天元美居乐公司（甲方）与天元建设公司（乙方）签订《建筑工程承包合同》（以下简称“合同”）一份，合同第一条约定，工程名称为：天元涉外景园C区（三标段单层地下室）建筑安装工程；总建筑面积约8909.18㎡。合同第二条约定，总承包范围及内容为：天元涉外景园（三标段单层地下室）施工图全部范围及总说明全部内容，即包含建筑（土建）、安装（水电）工程、消防工程（电梯除外）、人工挖孔桩等施工图全部的工程量和2013年9月28日前的施工图审查意见、设计交底会审纪要文件、设计变更通知、技术交底及本合同条款注明的全部内容。合同第三条约定，承包方式为：包工包料（包质量、工期、包安全文明施工）大包干的形式进行总承包；面积已经双方核对确定为8989.18㎡，以后不再重新计算核对；清单造价双方已经核对（详见附表二），除本合同第四条第2款根据实际情况可调整外，其他以后不再重新核算。合同第四条第1款约定，合同总价款根据上述条款范围和承包内容实行合同总价款包干，双方确定本工程总造价为21599260元。合同第四条第2款约定了四种可以在结算时调整增减的情况。合同第四条第3款约定付款方式为分段分期支付工程进度款；所有工程竣工结算乙方须按上述条款报送齐全的竣工结算资料后3个月内审核完成，结算定案后3个月内，暂扣质量保证金（不计利息）外其余款一次付清；工程款拨付一律由乙方按天元涉外景园工程部请款程序进行书面请款，经甲方代表和监理公司签字审核并扣除乙方应承担的费用和违约违规罚款后，将工程款付至乙方指定的账号，该账号必须是合同企业指定或授权的账号，授权书交甲方保存，甲方应在接到乙方的请款单后10日内完成签字审核工作并按照合同支付条件向乙方支付审核的工程款。合同第四条还就保修金返还、履约保证金缴纳及返还等进行了约定。合同第五条约定，本工程工期为560日历天，11号栋人工挖孔桩开工日期为2013年9月26日，12、13号栋人工挖孔桩开工日期为2013年11月5日，本标段全面竣工日期2015年4月30日。合同第九条关于乙方的责任与义务中约定，乙方单位委派邹雄师为项目总负责人全面履行本合同责任、权利义务。合同第十三条第2项中约定，因乙方原因造成工程延期验收交付甲方使用，每延期一天乙方按每5000元／天向甲方支付违约金，并承担因此造成建设单位延期交房给业主的索赔违约金及其他信誉损失……累计工期奖罚金额不超过合同工程总造价的百分之一（1%）。经查，1、涉案工程的《工程竣工验收备案表》显示，涉外景园C区地下室工程的开工日期为2014年1月21日，竣工验收日期为2017年12月13日，2018年2月7日完成竣工验收备案。2、天元建设公司自认天元美居乐公司已向其支付工程款共计2300余万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天元美居乐公司、天元建设公司之间是否存在工程款超付的事实认定问题；二、逾期竣工的责任承担问题。一、关于天元美居乐公司、天元建设公司之间是否存在工程款超付的事实认定问题。经查，天元美居乐公司、天元建设公司间虽然互认了付款及收款凭证、金额等，但天元美居乐公司据此提交的证据与天元美居乐公司、天元建设公司互认事实无法形成对应关系，且与合同约定的请、付款方式及程序明显不符。加之，天元美居乐公司、天元建设公司双方共同指认的本案涉案工程“总承包责任人”（“实际施工人”）对天元美居乐公司、天元建设公司间互认的收、付款情况均不予认可。综上，天元美居乐公司主张的天元美居乐公司、天元建设公司间存在工程款超付事实的证据不足，一审法院不予确认，对天元美居乐公司基于此事实主张的诉讼请求均不予支持。二、关于天元建设公司是否应当承担逾期竣工违约责任的问题。虽涉案工程的实际工期与双方在合同中约定的工期不一致，但因天元美居乐公司提交的证据均不足以证明工期逾期的具体原因，无法确定责任主体，故对于天元美居乐公司关于逾期竣工违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回湖南天元美居乐房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费31134元，由湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为天元美居乐公司要求天元建设公司和邹雄师连带承担返还超付工程款及逾期竣工违约金责任的主张是否成立的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天元美居乐公司对其主张的超付工程款及因天元建设公司和邹雄师原因造成逾期竣工的事实承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。天元美居乐公司没有提交充分证据证明超付工程款及逾期竣工责任主体为天元建设公司和邹雄师，故应承担举证不能的法律后果。故对天元美居乐公司的主张，本院不予支持。综上，上诉人天元美居乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31134元，由上诉人湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年九月二十九日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。