四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11119号 上诉人（原审被告）：锦江区锦馨家园好运来超市，经营场所四川省成都市锦江区锦馨家园榕声路**。 经营者：谭友平，男，1984年7月6日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：廖先军，四川信与和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董晓露，四川信与和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡市新区锡达路**。 法定代表人：洪振辉，董事长。 委托诉讼代理人：周源，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人锦江区锦馨家园好运来超市（以下简称好运来超市）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人好运来超市的经营者谭友平、委托诉讼代理人廖先军，被上诉人脱普公司的委托诉讼代理人周源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人好运来超市上诉请求：撤销原判，依法改判好运来超市不承担赔偿责任。事实及理由：1．一审法院遗漏诉讼主体，程序明显违法，导致一审认定事实不清。涉案商品有明确的生产厂家“汕头市澳香琪日化有限公司”，该生产者系商标侵权的直接责任人，一审法院未将其追加为共同被告，遗漏了重要当事人。因为上述生产厂家未参加诉讼，不能排除其对案涉近似商标的使用在脱普公司注册之前，故该生产厂家可能对商标有合法的使用权；2．好运来超市不知道销售的产品系侵权商品，且有合法的进货渠道，能够说明商品来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，好运来超市只应承担停止销售的责任。一审法院判决其承担赔偿责任，违反法律规定。一审判决不从源头制止生产厂家停止生产，而判令无辜销售者承担责任，违反公平原则和公序良俗原则；3．已有外地法院的生效判决认定销售者仅承担停止销售的责任，对于该沿海经济相对发达地区的判决，应当予以采纳和借鉴。 被上诉人脱普公司辩称，脱普公司在本案仅主张销售者责任，不主张生产者责任，本案与生产者无关；好运来超市销售涉案商品并非善意，其合法来源抗辩也不成立；好运来超市提及的判例与本案无关。请求驳回好运来超市的上诉请求。 脱普公司向一审法院起诉请求：1．判令好运来超市立即停止销售侵害第4525416号注册商标专用权的商品；2．判令好运来超市赔偿经济损失和合理支出2万元。 一审法院认定事实：脱普公司是一家生产化妆品的企业，2008年5月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4525416号商标，该商标有效期经核准续展至2028年5月20日，核定使用商品为第3类，包括洗发液、护发素、浴液等。2011年12月20日，该商标经核准转让给脱普聚益股份有限公司。2018年1月1日，脱普聚益股份有限公司向脱普公司出具《商标许可使用授权书》，将第4525416号商标许可给脱普公司使用，许可方式为独占许可，脱普公司在中国大陆范围内有权以自己名义就任何第三方对被许可商标的侵权或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动，许可使用期限自2018年1月1日起至商标注册有效期限终止之日止。2018年1月23日，脱普聚益股份有限公司向沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司出具《授权委托书》，授权沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司作为其代理人，在包括第4525416号商标在内的6个商标被侵权时，以沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的名义向公证处申请办理相关的保全证据公证事宜，委托期限自2018年1月23日起至2019年12月31日止。 沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司于2018年4月28日向四川省成都市蜀都公证处申请办理保全证据公证，当日，该公证处的公证员赵某工作人员罗启兵陪同沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的代理人夏云波一起来到成都市锦江区榕声路一家标牌标有“好运来超市锦馨店”字样的店铺（店铺外的门牌标识为“榕声路57”），在赵某罗启兵的监督下，夏云波以普通消费者的身份向好运来超市购买了一瓶净含量880g的沐浴露，在夏云波支付了价款后取得一张收款15元的收银小票。公证人员用自己的手机对上述购买过程及购买的沐浴露、收银小票进行了拍照，取得现场照片七张，并对购买商品进行了封箱，收银小票进行了复印。四川省成都市蜀都公证处就上述购买过程于2018年7月10日出具了（2018）川成蜀证内经字第99352号公证书，脱普公司支付公证费500元。 一审庭审中，当庭拆开公证封存物，内有沐浴露一瓶，正面上部显著位置标有“经典SHIEN花香S”字样，“经典”“SHIEN”“花香S”呈上中下三排排列，上述字样上方为蝴蝶结丝带图形，“经典”字样处于蝴蝶结丝带图形的正中位置。第4525416号商标为上部蝴蝶结丝带图形，蝴蝶结丝带图形的正中位置为字母“for”,中部“SHINE5”，下部“花香5”造型。 一审另查明，好运来超市为个体工商户，经营地，经营地址位于成都市锦江区锦馨家园榕声路**围为零售：预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟。 一审法院认定上述事实采信了（2013）锡梁证经内字第1400号公证书、台湾地区公（认）证书核对证明、四川省公证协会证明、（2018）川成蜀证内经字第99352号公证书及封存的实物、公证费发票、购物发票（附公证书后）、脱普公司生产的香皂及双方当事人的陈述等证据。 一审法院认为，一、关于权利归属。脱普聚益股份有限公司系本案第4525416号注册商标的商标权人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。脱普公司经脱普聚益股份有限公司授权作为该注册商标的独占许可使用人，根据《最高人民法院关于的解释》第四条第二款的规定，有权以自己的名义独立提起诉讼。 二、关于侵权认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。好运来超市未提供证据推翻公证证明，故一审法院对（2018）川成蜀证内经字第99352号公证书公证证明内容予以认可。该公证书载明的公证购买地址与好运来超市工商登记地址一致，购物店铺店招、收银小票载明的商户名称与好运来超市字号一致，故一审法院认定好运来超市在其经营的店铺内销售了被诉侵权商品。 本案中，被诉侵权商品为沐浴露，与第4525416号商标核定使用商品为相同种类的商品。被诉侵权商品正面突出使用了蝴蝶结丝带图形及“SHIEN花香”字样，该标识在结构、字形、排列方式上与诉争商标近似，易导致相关公众产生混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项之规定，好运来超市销售侵权商品的行为，侵犯了脱普公司第4525416号注册商标的专用权。 三、关于责任承担。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，好运来超市应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。故脱普公司要求好运来超市停止销售侵犯注册商标专用权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。综合考虑好运来超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、脱普公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定好运来超市赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元。 一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、好运来超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯第4525416号注册商标专用权的沐浴露；二、好运来超市于判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人好运来超市明确认可销售了被诉侵权商品。好运来超市为证实被诉侵权商品的合法来源，提交了双流区远大日化经营部营业执照复印件、远大日化销售单（录单日期：2017年6月27日）、收款人为双流区远大日化经营部的付款凭据打印件（显示的录单日期之后的最早交易时间为2017年11月）、汕头市澳香琪日化有限公司和成都名邦腾达商贸有限公司营业执照复印件、化妆品生产许可证复印件、检验报告、成都名邦腾达商贸有限公司销售单复印件（出库日期：2017年10月18日、2017年11月1日），脱普公司认为上述证据并非新证据，且对其均不予认可。本院经审查认为，首先，上述证据并非民事诉讼二审程序中新的证据，对上述证据采信与否，将结合客观事实、证据形式要件等依法予以审查认定；其次，好运来超市在二审中陈述涉案商品于2017年6月27日从双流区远大日化经营部购进，付款方式为月结，而其提供的付款凭据打印件显示的录单日期后的最早交易时间也在其进货单载明时间后近五个月，故该付款凭据打印件与本案并无关联性，本院不予采信。远大日化销售单（录单日期：2017年6月27日）虽有该经营部合法签章，但该销售单记载的款式为“薄荷冰爽”，而涉案商品款式为“珍珠补水”，二者在款式上存在明显区别，好运来超市未就该区别存在的原因进行合理说明并提供其他证据予以佐证，故无法确认公证封存的涉案商品与销售单记载项目的对应关系，该销售单与本案无关联性，不能证实涉案商品系于2017年6月27日从双流区远大日化经营部购进。鉴于此，上述成都名邦腾达商贸有限公司销售单复印件（出库日期：2017年10月18日、2017年11月1日）等证据与本案更无关联性，本院均不予采信。 另查明，好运来超市注册成立于2017年12月20日。 本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。故注册商标权利人有权单独就销售环节的商标侵权行为向销售者主张侵权责任。本案中，脱普公司以好运来超市销售侵权商品为由单独向其主张侵权责任，一审法院仅对销售环节是否存在侵权行为进行审查，符合法律规定。好运来超市在二审中主张涉案商品外包装载明的“汕头市澳香琪日化有限公司”系生产者，应作为共同被告参加诉讼，本院认为，好运来超市对涉案商品的销售行为和其主张的生产者对涉案标识的使用行为系各自独立的行为，可以分别进行评价，上述两个主体对本案诉讼标的不具有共同权利义务，不属于必要共同诉讼被告，故好运来超市关于本案遗漏共同被告的上诉意见于法无据，本院不予支持。 关于好运来超市作为销售者是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权……商标专用权……等人身、财产权益；第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。就本案而言，好运来超市销售涉案商品构成侵权，一审法院判决其承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任于法有据。好运来超市关于其作为销售者仅应停止侵权，不应赔偿损失的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。 关于好运来超市的合法来源上诉意见是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。就本案而言，首先，好运来超市在一审中否认销售了公证封存的商品，在二审中又明确认可销售行为，并主张合法来源，但其并未就一、二审抗辩的矛盾之处作出合理说明，而根据前述，其在二审提交的远大日化销售单载明的商品“880g丹思花香S沐浴露（薄荷冰爽）”并不能与被诉侵权商品“SHIEN花香S珍珠补水沐浴露”形成对应关系；其次，好运来超市主张的进货日期为2017年6月27日，而其工商登记显示的注册日期为2017年12月20日，也即在好运来超市主张的进货行为发生时，其尚未注册成立。基于以上两点，本院无法确认涉案商品“SHIEN花香S珍珠补水沐浴露”系由好运来超市于2017年6月27日从其主张的供货商处购进，故好运来超市的合法来源抗辩的上诉意见不能成立。 综上所述，上诉人锦江区锦馨家园好运来超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由锦江区锦馨家园好运来超市负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 昕 审判员 何美琪 审判员 范艾玓 二〇一九年九月十六日 书记员 周 言