安徽省铜陵市铜官区人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖0705刑初35号公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。被告人杨国干，男，1970年9月23日出生于安徽省潜山县，汉族，高中文化，系安徽承基国际电子商务有限公司股东，户籍所在地安徽省安庆市潜山县，住该户。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月3日被潜山县公安局抓获临时羁押，同年6月5日被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年7月5日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。辩护人黄波，安徽皖激扬律师事务所律师。安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉[2019]19号起诉书指控被告人杨国干犯非法经营罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官区人民检察院指派检察员张强出庭支持公诉，被告人杨国干及其辩护人黄波到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省铜陵市铜官区人民检察院指控：2016年8月，被告人杨国干与余银芝、王汉娇（二人已另案处理）为谋取利益，在网上搭建所谓“白银、原油现货交易”平台，按事先商定的出资比例，共同出资在铜陵市注册成立了安徽承基电子商务有限公司（以下简称承基电子商务公司）。该公司从软件公司购买了模拟仿真交易系统作为网络交易平台，伪造政府回复批文，冒充合法经营。在运营期间，组织其公司业务人员在互联网上发布广告，发展代理商，代理商则通过网络电话等媒介发展客户，对客户进行所谓的“现货交易”、“T＋0交易模式”及“低风险、高回报”等误导性宣传，诱使客户在该交易平台注册投资，进行所谓“白银”、“原油”等贵金属和大宗商品的期货交易，买进卖出、买涨买跌。而客户在平台交易导致的亏损和支付的手续费则成为承基公司与代理商的共同赢利，由承基公司与代理商预先约定按比例分配。在此过程中，被告人杨国干负责财务、代理商返佣及提成计算。经审计，2016年9月至2017年5月期间，承基公司电子交易平台共吸收472名投资人入金23,426,577元，出金23,304,567元。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、投资人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人杨国干伙同他人成立承基公司，自设网络交易平台，未经任何国家主管部门批准，非法经营，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人杨国干对起诉书指控的基本事实没有异议，辩称承基公司是余银芝设立的，自己没有出资，只是负责做账，不应属于情节特别严重，自己是从犯。辩护人黄波的辩护意见是：1、本案是否涉及单位犯罪公安机关未予侦查，有证据表明承基电子商务公司负责管钱的会计是查徐梅，指控杨国干系主办会计明显不当；2、杨国干在承基公司负责制作代理商提成及股东分成，既管不了人也管不了钱，相对于余银芝、王汉娇等人作用明显较小，起辅助作用，系从犯；3、指控杨国干非法经营情节特别严重没有事实和法律依据；4、杨国干到案后如实坦白，无前科劣迹、系初犯偶犯，建议从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：被告人杨国干与余银芝、王汉娇（均另案处理）为谋取非法利益，于2016年8月16日合伙注册成立安徽承基电子商务公司，为逃避监管，将公司的股东登记为与公司经营无实质关系的卢梅生（法定代表人）、程春梅。余银芝联系购买了深圳市金智软件有限公司所谓的“现货订购系统软件”后，使用该模拟仿真交易系统，在网上搭建所谓的“白银、原油现货交易”平台，利用伪造的政府回复批文，冒充合法经营，组织公司的业务人员在互联网上发布广告，声称“佣金日返、头寸月结、出入金安全秒到”等内容，吸引并层层发展各级代理商。各级代理商再通过网络、电话等媒介发展客户，对客户进行所谓的“现货交易”、“T＋0交易模式”、“低风险、高回报”等误导性宣传，诱使客户在该交易平台注册投资，进行不以实物交割为目的的所谓“白银”、“原油”等大宗商品的期货交易，买进卖出、买涨买跌。该交易平台不与外部系统对接，系统内所发生的交易均为内部交易，客户的“交易”行为实质上是与平台对赌，客户的交易亏损（即所谓的“头寸”）和交易手续费（即所谓的“佣金”）则成为承基公司与代理商的共同赢利，由承基公司与其代理商按预先约定的比例分配。在经营过程中，余银芝负责公司组织、领导和日常运营管理，杨国干负责公司的财务与代理商报酬的计算等工作。经依法审计鉴定，2016年9月2日至2017年5月17日期间，承基电子商务公司电子交易平台共吸收472名投资人入金23,426,577元，出金23,304,567元。其中，交易获利的投资人有54人，获利金额约54万余元，交易盈亏持平的投资人有40人，交易亏损的投资人为378人，亏损金额为12,023,872元。经查，中国证券监督管理委员会安徽监管局认定，承基公司相关交易中的交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易，且交易不以实物交割为目的，该公司也不属于中国证监会批准设立的期货经营机构。因此，承基公司相关经营活动属于非法组织期货交易。2018年6月3日公安机关将被告人杨国干抓获，杨国干到案后供述了主要犯罪事实。上述基本事实，被告人杨国干在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、企业工商资料、铜陵市商务局证明、涉案人员户籍资料、抓获经过、证监会认定意见、伪造批文、控告书、检举材料；证人余银芝、丁某等人的证言；投资人陈述；被告人杨国干的供述与辩解；审计报告等证据证实，足以认定。关于控辩双方对本案的争议焦点，本院评判如下：1、被告人杨国干作为承基公司股东，主要负责代理商报酬的计算等工作的事实，相关证据已经证实，其工作性质以财务为主，公诉机关指控并无不当；2、在共同犯罪中，被告人杨国干起次要作用，应属从犯；3、公诉机关指控被告人杨国干非法经营犯罪情节特别严重，缺乏法律依据，本院依法不予采纳。本院认为，被告人杨国干未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营期货业务，涉及470余名投资人、2300余万元资金，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨国干起次要作用，属从犯，归案后能如实坦白主要犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨国干犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月3日起至2020年6月2日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳至本院）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  胡 涛审 判 员  王 婧人民陪审员  汪海晖二〇一九年九月四日法官助理王艺文书记员阎岩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。