河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5557号上诉人(原审被告)程熙，女，汉族，生于1980年8月15日，住河南省内乡县。被上诉人(原审原告)罗振亚，男，汉族，生于1969年7月9日，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人樊红敏，男，内乡县方正法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人程熙因与被上诉人罗振亚民间借贷纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日开庭进行了审理。上诉人程熙，被上诉人罗振亚及其委托诉讼代理人樊红敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程熙上诉请求：1.撤销河南省内乡县人民法院(2019)豫1325民初1367号民事判决,改判为驳回被上诉人罗振亚的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一审认定“双方的借贷关系成立”及“原被告之间存在债权债务关系”事实错误。上诉人程熙与被上诉人罗振亚(他本名叫代松海)本系老表关系，民间借贷合同是实践性合同,《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。本案上诉人虽然给被上诉人出具借条,但这是在罗振亚胁迫下所打的条据是无效的,而且被上诉人从没有将条据载明的13万元现金通过任何方式交付给上诉人。双方的借款合同不生效也即双方的借贷关系不成立,因此一审认定双方借贷关系成立，既没有事实根据,也没有法律依据。2.上诉人通过微信转账给被上诉人40多笔现金,是双方之间的来往记录,一审法院故意将上诉人连续的支付行为割裂开,对上诉人出具借据之前的支付事实视而不见,把上诉人出具借据之后的支付数额认定是支付被上诉人利息,没有任何依据。一审适用法律错误，上诉人没有收到被上诉人提供的所谓13万元借款,双方的借款合同不生效,应该适用合同法210条和民事诉讼法的相关规定判决，驳回被上诉人诉讼请求,而不应该适用合同法205、206条及最高院司法解释判决上诉人承担责任。综上所述,一审认定事实和适用法律均属错误,请求二审法院依法查清事实,支持上诉人的上诉请求。罗振亚答辩称：上诉人与被上诉人是亲属关系，经核实上诉人欠被上诉人13万元并出具了借条。被上诉人与上诉人之间存在借款关系事实清楚，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗振亚向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金13万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年至2018年5月31日期间，被告陆续向原告借款人民币共计13万元，被告于2018年5月31日出具借条一份，承诺2018年10月31日前先偿还3万元本金，并约定分期至2019年10月31日还清，月息为2％。借款到期后，被告支付利息至2018年12月31日，并未按约定偿还本金3万元，后经原告多次催要未果。一审法院认定事实：原、被告双方系老俵关系。自2012年起被告因生意需要陆续向原告借款，2018年5月31日经双方核算，被告共欠原告借款13万元，向原告出具借条一张，“借款人姓名程熙，性别女，1980年8月15日出生，身份证号，住址内乡县××路××号，今因资金周转需要，特向罗振亚（身份证）借到现金人民币壹拾叁万元整（130000元整），借款日期2018年5月30日，月息2分。还款计划：本人承诺在2018年10月31日之前，向罗振亚还款3万元，期间每月利息2500元……本人承诺在2019年10月31日还清，期间每月产生利息本人保证按月结清……借款人程熙180××××****，2018年5月31日”。后被告自2018年6月份至2019年2月10日分23次通过微信转账偿还原告借款利息共计16740元，剩余本金及利息被告至今未予偿还。一审法院认为，本案中，被告作为完全民事行为能力人，多次向原告借款，经双方算账后向原告出示借条，并在借条中向原告制订还款计划，双方的借贷关系成立，被告应当承担按照合同约定及时偿还本息，而被告仅偿还部分借款后，迟迟不予偿还剩余借款的做法实属错误之举，原告请求被告偿还借款本金及利息，一审法院依法予以支持；被告向原告转款16740元，因双方在合同中约定每月偿还利息2500元，故该部分应视为其偿还的借款利息（借款之日起至2018年12月20日止）。关于原告称9月7日转账的200元、12月15日转账的220元、2019年1月18日转账的20元均系被告付的货款，但无相关证据证实，一审法院不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：被告程熙于本判决书生效后十日内偿还原告罗振亚借款本金13万元及利息（利息自2018年12月21日起按月息2分计算至本金偿还完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3108元，减半收取1554元，由被告程熙负担。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，1.2019年5月6日，一审法院调查程熙笔录显示，程熙称实际借款4.5万元，我们当时约定利息4分，最后才有的这张借条（13借条）。2.2019年5月28日，一审法院开庭笔录显示，程熙称具体借款时间记不清楚，本金是4万元，利息约定是2分。本息已偿还完毕。通过微信向原告偿还31500元，其他的通过银行转账已经将全部借款偿还完毕。2018年5月31日借条产生后，又通过微信向原告转账18500元。3.中国建设银行内乡支行罗振亚《个人活期账户交易明细》显示，罗振亚由其卡号62×××69向程熙的卡号62×××58转款为，2017年12月7日10000元，2018年5月7日15000元，合计25000元。4.一审法院卷宗微信《账单详情》显示，2015年10月1日至2016年5月12日，程熙通过微信转账向罗振亚转款11笔，合计18000元；2017年4月9日（程熙出具8万元借条）至2018年5月31日（程熙出具13万元借条），程熙通过微信转账向罗振亚转款5笔，合计10000元；2018年5月31日至2019年2月10日，程熙通过微信转账向罗振亚转款23笔，合计16740元。5.2017年4月13日，程熙与罗振亚的微信聊天显示，程熙：哥，我先再借你个一万，急需，下周三我房子签合同。罗振亚：还再借？我都晕死了！程熙：哥，我有点急事，我可以还你十万，就当是利息，我已经打了八万的条，我再用一万，今天真的有急事，我会还你十万。罗振亚：你这是空头支票，就是不兑现。程熙：说话算话。罗振亚：我太仁慈了！一次次被你忽悠。这些年你一直不守信用，我不相信你下周六能还给我。程熙：真不会哥，一万是我这么多次多出的利息，今天我真有急事。本院认为，上诉人程熙在二审庭审中称其2012年大约9月向被上诉人罗振亚借款4万元，被上诉人予以认可。双方在一、二审中均认可借款约定月息2分，2017年4月9日借条中的8万元和2018年5月31日借条中的13万元都包括了之前借款的利息，对上述事实本院予以确认。虽然上诉人提供了在其向被上诉人出具借款8万元的借条之前，已经通过微信还款18000元，但自2012年9月至2017年4月9日期间55个月按双方约定的月息2分计算，借款40000元本金利息为44000元。因上诉人与被上诉人借款时没有约定对借款40000元是先偿还本金还是先偿还利息，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上诉人偿还的18000元应按先支付利息后偿还本金的顺序进行支付。抵充后上诉人仍欠被上诉人上述时间段内的利息为26000元（44000元-18000元），所以上诉人于2017年4月9日出具的8万元借条中包含之前40000元借款本金的利息26000元。由于该利息已按年利率24%计算，因此将该26000元利息计入后期借款本金重新出具借条再次按照年利率24%计算利息，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定。因为上诉人在一、二审中不仅对该80000元借条的真实性没有提出异议，而且有上诉人的微信聊天“已经打了八万的条”的内容为证，故截止2017年4月9日，上诉人仍欠被上诉人借款本金54000元（80000元-26000元）。自2017年4月9日至2018年5月31日期间，虽然上诉人提供了其已经通过微信还款10000元，但该期间本金54000元的13个月22天按双方约定月息2分的利息为14832元。抵充后上诉人仍欠被上诉人上述时间段内的利息为4832元。虽然双方2017年4月13日的微信聊天显示，上诉人因急事拟向被上诉人借款10000元，但不能有效证实被上诉人已经实际出借及出借了多少，及被上诉人称期间还有其它出借给上诉人的现金，上诉人均不予认可，被上诉人在二审庭审中也陈述不清是啥时间，在哪里，给了多少现金，且被上诉人近两年常住江苏省昆山市张浦镇，并在上海工作，而上诉人近几年常住河南省××县，现金交易也不符合客观实际。所以，虽然上诉人于2018年5月31日给被上诉人出具了13万元的借条，但该借条内容“借到现金壹拾叁万元整”即与被上诉人起诉所称的“陆续借款人民币共计130000元”事实不一致，也与双方的实际交易方式相矛盾，被上诉人也没有提供扎实有效证据予以印证，故被上诉人起诉请求上诉人偿还其借款本金13万元的理由，证据并不充分，本院不予采信。即截止2018年5月7日被上诉人最后一次向上诉人转款15000元，上诉人仍欠被上诉人借款本金为79000元（54000元+10000元+15000元），利息30832元（26000元+4832元）。由于自2018年5月31日上诉人出具130000元借条后，上诉人还款合计16740元，冲抵之前的欠息30832元后，上诉人仍欠利息14092元。上诉人作为具有完全民事行为能力人，应当知道其出具借条的法律后果。所以截止2018年5月31日，上诉人仍欠被上诉人借款本金79000元，利息14092元应该偿还。上诉人上诉称130000元借条是其受被上诉人胁迫所打是无效的，但未提交证据予以证实，亦未在其出具借条后向人民法院主张撤销或者无效，故该理由本院不予支持。综上所述，程熙的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初1367号民事判决；二、程熙于本判决书生效后十日内偿还罗振亚借款本金79000元及利息14092元，本金79000元的利息自2018年5月31日起按约定的月息2分计算至款清偿完毕止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3108元，减半收取1554元，由程熙负担。二审案件受理费1554元，由程熙负担1000元，罗振亚负担554元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年九月二十七日书记员  李 斌