安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0123民初4928号原告：汪东华，男，汉族，1969年7月13日出生，住肥西县。委托诉讼代理人：冯红兵，安徽美林律师事务所律师。被告:安徽肥西石银村镇银行股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇金寨南路与站前路交口西城国际一号楼，统一社会信用代码913401005545939520。法定代表人:张胜利。委托诉讼代理人：耿立志，安徽怀古律师事务所律师。委托诉讼代理人：王刚，安徽怀古律师事务所律师。原告汪东华与被告安徽肥西石银村镇银行股份有限公司（以下简称石银村镇银行）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪东华及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告安徽肥西石银村镇银行股份有限公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪东华向本院提出诉讼请求：1.确认被告违法解除其与原告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告赔偿金39200元、经济补偿金19600元、代通知金2800元；3.判令被告支付原告延长工作时间加班工资210843.36元、休息日加班工资93722.72元、法定节假日加班工资29738.94元；4.判令被告支付原告未休年休假工资13517.7元；5.判令被告支付原告国未办理社会保险造成的损失73617.6元。事实和理由：2012年2月原告进入被告处从事厨师工作，月工资2800元。被告未与原告签订书面劳动合同，也未办理社会保险，基本上365天全年上班，且每天工作十二小时。2019年1月25日被告下发通知自2019年2月1日关闭食堂，让原告离职。原告认为被告存在以下违法行为：1、未与本人签订书面劳动合同；2、未为本人办理社会保险；3、未向原告支付加班工资及带薪年休假工资；4、未提前一个月通知本人也未向工会报备。原告多次要求被告支付上述费用，然被告总以各理由推诿,为维护合法权益，故诉至法院。被告石银村镇银行辩称，一、原告汪东华起诉状所陈述无事实与法律依据，被告解除其与原告劳动关系符合法律规定，被告工作的食堂经原告上级银行及全体员工决定予以暂时关闭，系客观情况发生重大变化，原告在2018年12月28日即张贴通知，解除了与被告的劳动关系，已提前三十日以书面形式通知被告，故被告解除其与原告劳动关系是合法的。二、原告解除与被告劳动关系符合法律规定，原告要求被告支付赔偿金、代通知金无法律依据。三、原告要求被告支付加班工资无事实与法律依据，被告食堂每日仅提供员工午餐，其余时间段不提供餐饮，且食堂的菜品等均系被告自行定好，原告每日工作内容仅需做一顿中餐，其余时间由其自行安排，原告所述其工作时间为每天12小时无事实依据。且被告午餐提供为周一至周五，双休日不提供午餐，原告所述其一年上365天班与事实相违背，也不符合常理。故原告要求被告支付加班工资无事实与法律依据。四、关于年休假，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，原告享受年休假的年限为2017、2018年，每年5天，其年休假金额应为（2800元/月÷21.75/月×10天×200%）=2574.71元。五、关于社保问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》、《合肥市中级人民法院关于规范涉社会保险劳动争议案件受理范围的通知》等规定，原告关于要求补缴社保或要求赔偿不作为劳动争议处理，代理人认为贵院应依法予以驳回其请求。再者，原告在入职时主动提出要求以发放现金的方式代替缴纳社保，故被告每月在发放工资时一并将相关社保补偿发放给了原告。故原告要求被告补缴社保无法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告所举的证据二中的通讯录、介绍信及健康证明、食堂物资采购合同、餐饮具消毒记录台账、2016年被告就餐人员登记表的证明目的本院不予认定；对证据二中的证人证词，证人未出庭，且证人证词中陈述的“送到，有大厨汪东华接收”与原告当庭陈述相矛盾，故对证人证词，本院不予认定。对被告所举证据四系被告单方制作，本院不予认定；对证人杨某、吉某的证人证言，因其系被告公司员工，存在一定利害关系，故结合原告当庭陈述，本院仅对证人证言中有关原告入职时间、从事厨师工作的相关陈述予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：汪东华于2012年2月入职石银村镇银行，工作岗位为食堂大厨。2018年11月30日，石银村镇银行发起行石嘴山银行作出“石嘴山银行村镇银行内控评价现场检查事实确认书”，确认书第5条载明“…通过核实，食堂正常就餐人员约30人，且只有一顿中餐，费用偏高。建议：…2、食堂加强管理和整改，必要时可以以现金方式向员工发放误餐补助…”。2018年12月24日，石银村镇银行召开领导及员工代表会议，会议决定“在春节前关闭员工食堂，改为发放员工用餐餐补”。2019年1月25日，石银村镇银行作出通知，通知载明“自2019年2月1日起关闭员工食堂，发放员工用餐补贴”。2019年2月1日，汪东华离开石银村镇银行，汪东华解除劳动关系前的月平均工资为2800元。2019年7月15日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2019）肥劳人仲案字第263号仲裁裁决书，对汪东华与石银村镇银行关于劳动合同和社会保险等争议一案作出裁决。后汪东华不服仲裁裁决，诉至法院。另，汪东华庭审中陈述自2017年8月起只烧中餐，食堂共两名工作人员。本院认为，对于汪东华于2012年2月入职石银村镇银行，双方劳动关系于2019年2月1日解除，当事人双方均无异议，本院予以确认。对于石银村镇银行是否存在违法解除的情形。本案中，石银村镇银行发起行经过财务管理内控评价，建议石银村镇银行加强食堂管理和整改，必要时可以以现金形式发放误餐补助，后石银村镇银行召开领导及员工代表会议，会议研究决定关闭食堂，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，汪东华入职石银村镇银行，从事食堂厨师工作，现石银村镇银行食堂关闭，应属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法继续履行，在此情况下，石银村镇银行解除与汪东华的劳动关系，并不属于违法解除，但石银村镇银行并未举证证明其提前三十日以书面形式通知汪东华本人解除劳动合同，故其应额外支付汪东华一个月工资，即代通知金2800元，另依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定，石银村镇银行应支付汪东华经济补偿金，数额为19600元（2800元/月×7个月），因汪东华仲裁中仅主张经济补偿金12600元，系对其自身权益的处分，本院予以支持。对于汪东华要求支付经济赔偿金的主张，无事实依据及法律依据，本院不予支持。对于加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，汪东华未举证证明其存在加班事实，也未举证证明石银村镇银行掌握加班事实存在的证据，庭审中其自述自2017年8月起只烧中餐，食堂共两名工作人员，且其提交的证人证词中陈述食堂所需菜品等均系送货，结合常识判断，其工作时长显然未超过法定标准，故汪东华主张加班费，无事实依据及法律依据，本院不予支持。对于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的相关规定，职工新进用人单位连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。汪东华2017年、2018年应分别享受年休假5天，2019年已工作时间折算年休假天数不足一天，不享受年休假，石银村镇银行未举证证明已安排年休假或已支付未休年休假工资，故应支付汪东华2017年、2018年未休年休假工资，仲裁中石银村镇银行主张汪东华享受年休假20天，且未按法定程序对仲裁裁决结果提出异议，故本院确认石银村镇银行应支付汪东华未休年休假工资5149.43元（2800元/月÷21.75天×200%×20天）。对于养老保险金损失，汪东华该项诉请无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告汪东华与被告安徽肥西石银村镇银行股份有限公司的劳动关系于2019年2月1日解除；二、被告安徽肥西石银村镇银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪东华经济补偿金12600元，代通知金2800元，年休假工资5149.43元，合计20549.43元；三、驳回原告汪东华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安徽肥西石银村镇银行股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  朱敏二〇一九年九月十一日书记员  刘娟附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。