四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终987号 上诉人（原审原告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地四川省泸县加明镇，统一社会信用代码91510521740023005W。 法定代表人：杜建勋，总经理。 委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：先有彬，男，汉族，生于1969年10月27日，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马超英，女，汉族，生于1976年3月8日，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明建司）因与被上诉人先有彬、马超英合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月19日组织双方当事人进行听证。上诉人加明建司的委托诉讼代理人陈先均，被上诉人先有彬、马超英的共同委托诉讼代理人陈锋云、张程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人加明建司上诉称，一、本案原由喻寺法庭审理，后来转由泸县法院审理，没有法律依据。且从判决结果来看，原审承办法官存在偏袒对方当事人、枉法裁判的嫌疑；二、加明建司与先有彬之间是承包关系，而非挂靠关系，原审未有明确的证据或依据证明先有彬借用加明建司资质，而承包关系是合法有效的。故原审引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条系适用法律错误；三、如按原审判决先有彬不支付承包费，先有彬享有收益却不担风险，系显失公平；四、由于该承包合同已实际履行，不应认定为无效合同，如为无效合同则双方均承担返还义务，而该合同标的不能返还；五、诉讼费、保全费用因被上诉人拒绝交出公章而产生，应当由被上诉人承担。因此，上诉人加明建司请求二审法院撤销原审判决第二项，并改判解除加明建司与先有彬签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》，由先有彬支付承包费40万元，马超英承担担保责任，或将该案发回重审。 被上诉人先有彬、马超英辩称，一、本案最先由喻寺法庭审理，因喻寺法庭所在地与加明建司办公地点相近，为避免加明建司干扰办案，被上诉人才申请喻寺法庭回避，本案移送泸县法院审理程序并未违法。原审未支持加明建司的全部诉求，不能说明原审法官枉法裁判，加明建司据此认为原审程序违法、法官枉法裁判没有法律依据；二、双方合同约定内容明显系借用资质挂靠经营，该合同应为无效合同。既然合同无效，加明建司无权再根据合同要求被上诉人支付管理费。即便合同有效，先有彬、马超英已经付清了承包费用，不再欠付加明建司的承包费；三、原审诉讼费、保全费是按加明建司诉请的承包费予以计算，原审驳回了加明建司要求支付承包费的诉请，故加明建司作为败诉方应当承担案件诉讼费、保全费。因此，被上诉人认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 加明建司于一审起诉时请求判令：一、解除加明建司与先有彬、马超英于2015年4月2日签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》；二、先有彬返还加明建司交付的四川省泸县加明建筑工程有限公司公章、财务专用章、法定代表人印章；三、先有彬向加明建司支付承包费40万元，马超英承担担保责任；四、案件受理费由先有彬、马超英承担。 原判认定，2015年4月2日，加明建司（甲方）与先有彬（乙方）签订《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》，约定为拓展云南省建设市场业务，甲方确定在云南省设立分公司并指定由乙方承包经营，经营区域云南省行政区划内经甲方书面授权的区域，承包经营方式自主经营、独立核算、自负盈亏，承包期限为两年零八个月（至2017年8月19日止），分公司承包经营期间每年向甲方承担管理费用、人员证件使用费用及本合同约定的其他费用，分公司每年向甲方缴纳管理费40万元，本合同签订之日起10日内一次性支付40万元。马超英在该合同书担保人处签名。同日，先有彬与加明建司签订2015年度经营目标责任书，在云南分公司总经理处签字。2015年4月5日，加明建司向先有彬移交公司营业执照1本、资质证书1本、税务登记证书1本，公司行政印章（5105210002790）1枚、法定代表人杜建勋私章（5105210002973）1枚等。 本案一审诉讼过程中，加明建司申请对先有彬从加明建司处领用的印章采取查封、扣押等保全措施。原审法院已从先有彬处扣押加明建司行政印章（5105210002790）1枚、法定代表人杜建勋私章（5105210002973）1枚、财务专用章（5105210002971）1枚。 原判认为，根据加明建司与先有彬签订的合同内容来看，其实质是先有彬借用加明建司的资质在云南省开展建设工程施工业务，所以，先有彬的主体是适格的。该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该合同应认定为无效合同。合同无效，自始无效。既然《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》系无效合同，就没有解除该合同这一说法。同时，该合同约定的经营期限已经超过，即使合同有效，合同的效力也因期限届满而终止，也无解除该合同一说。故原审法院对加明建司要求解除其与先有彬、马超英于2015年4月2日签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》的请求不予支持。 关于加明建司请求先有彬返还印章的问题，原审法院认为，加明建司提交的证据和原审法院采取保全措施扣押的印章能够相互印证，能够证明加明建司向先有彬交付了相关印章，现《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》被依法认定为无效，先有彬应当向加明建司返还印章，故加明建司要求先有彬返还印章的请求，原审法院予以支持。因原审法院已扣押案涉印章，加明建司可待本判决生效后到原审法院执行局领取案涉印章。 借用他人资质进行工程建设是国家法律明确禁止的行为，《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》也因此被认定为无效合同，故加明建司据此要求先有彬支付承包费没有合同依据，没有法律依据，故原审法院对此不予支持。马超英的担保责任基于加明建司与先有彬之间的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》而产生，该合同无效后先有彬不再向加明建司支付承包费，故保证责任也无从谈起，原审法院对加明建司要求马超英承担担保责任的请求不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：“一、被告先有彬于本判决发生法律效力之日起5日内向原告四川省泸县加明建筑工程有限公司返还原告行政印章（5105210002790）1枚、法定代表人杜建勋私章（5105210002973）1枚、财务专用章（5105210002971）1枚；二、驳回原告四川省泸县加明建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2620元，由原告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担。” 本案二审审理过程中，上诉人加明建司向法庭出示以下证据材料：第一组：1、泸县嘉明镇人民政府于2019年6月27日出具的《证明》复印件1一份；2、分公司设立登记申请书、分公司变更登记申请、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等原件共26页；3、四川省加明建筑工程有限公司云南分公司在农业银行楚雄云荫寺分理处的银行流水明细原件15页；4、马超英的基本养老保险个人账户对账单原件一页；5、2015年年终总结会签到表原件2页，2016年年终总结会签到表原件2页，开会照片4张；6、四川省加明建筑工程有限公司分公司目标管理责任书原件2页，以及安全目标管理责任书原件1页；7、杜明海、袁开莉的调查笔录原件各一份；8、四川省加明建筑工程有限公司分公司云南楚雄分公司证件资料接收单复印件一份；9、先有彬、简芳于2012年12月3日出具的《共同声明》复印件一份；10、四川省加明建筑工程有限公司、四川省加明建筑工程有限公司楚雄分公司证照原件移交清单复印件一份；11、泸县公安局分别于2019年2月28日、2019年4月11日对先有彬的询问笔录原件2份；12、泸县公安局分别于2019年4月29日、2019年6月24对先有彬的讯问笔录原件2份。拟证明上诉人加明建司在报政府同意后与简芳签订《四川省加明建筑工程有限公司分公司目标管理责任书》，先有彬为担保人。成立四川省加明建筑工程有限公司分公司云南分公司，办理了相关手续。云南分公司隶属于加明建司，接受加明建司的指导、管理，是上下级关系，且实际已经履行。上诉人与简芳、先有彬签订后简芳将手续移交先有彬，由先有彬经营云南分公司的事实。第二组：1、泸县人民法院（2010）泸泸民初字第2934号民事判决书原件一份；2、泸州市中级人民法院（2011）泸民终579号民事判决书原件一份。拟证明上诉人设立的攀枝花市分公司的承包合同，法院都是确认有效，并且判决按合同履行。本案也是如此，应参照此判决。第三组：1、周晓川20**年3月22日作出的承诺书原件一份；2、先有彬以四川省泸县加明建筑工程有限公司的名义与周晓川于2015年3月22日签订的《责任承包合同》原件一份；3、（2018）川0521民初1971号案件庭审笔录两份。拟证明先有彬在新平项目，允许周晓川挂靠，并收取服务费的事实。同时也证明了先有彬经营云南分公司获得了收益的事实。被上诉人经质证认为，第一组证据均不属于新证据，分公司设立事项登记表等都是先有彬与加明建司签订承包合同之前的事情，分公司是否依法设立于案涉合同是否合法有效是不同的法律关系，被上诉人对该组证据的关联性不予认可，且认为达不到上诉人的证明目的。对第二组证据泸县法院和中级法院的民事判决书与本案无关，相关案件事实与本案的案件事实不相同，达不到上诉人的证明目的。对于第三组证据，周晓川是与上诉人签订的承包合同，在另案中上诉人也对周晓川提出了诉讼，说明其对周晓川与上诉人建立了合同关系予以认可。假定上诉人所持该合同是与先有彬以加明建司的名义签订，恰好证明加明建司是出借资质，故案涉合同无效。经本院审查，上诉人出示的第一组证据证明的是云南分公司的成立经过及先有彬实际管理经营云南分公司的事实，该事实对先有彬与加明建司之间法律关系的认定没有必然联系，故该组证据不能证明本案案件事实，本院不予采信；对于上诉人出示的第二组证据，由于该案案件事实与本案不尽相同，不能证明本案案件事实，更不能作为本案法律适用和法律关系认定的依据，故本院对该组证据不予采信；对于上诉人出示的第三组证据所证明的事实，即先有彬在承包加明建司云南分公司期间存在获利，与先有彬应否向加明建司支付承包费的问题并无法律上的关联，先有彬应否向加明建司支付承包费依据的是合同是否合法有效，或是否存在其他法律依据，而非先有彬是否获利的事实。故该组证据亦不能证明本案案件事实，本院对该组证据不予采信。 被上诉人先有彬、马超英均无新证据向法庭提交。 本院二审经审理查明的案件事实，与原审法院经审理查明的案件事实一致。本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院是否程序违法；二、双方当事人签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》是否合法有效，先有彬应否向加明建司支付承包费40万元；三、原审诉讼费分配是否恰当。 第一，关于原审法院是否程序违法的问题。上诉人认为，本案原由泸县人民法院喻寺法庭审理，后转由泸县人民法院民一庭审理，该行为没有法律依据，原审程序违法。经审查，本案原由泸县人民法院喻寺法庭审理，后因被上诉人申请喻寺法庭回避，为客观公正审理本案，喻寺法庭将该案移送泸县人民法院民一庭审理。喻寺法庭和泸县人民法院民一庭均属泸县人民法院，泸县人民法院对该案享有管辖权，故泸县人民法院民一庭有权审理本案。喻寺法庭仅是依照规定选择回避，本案转由其他合议庭审理，该行为并不违反法律规定，不构成程序违法。上诉人认为原审法官对被上诉人偏袒，存在枉法裁判的嫌疑，但并未举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故上诉人该项诉讼请求，本院不予支持。 第二，关于双方签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》是否合法有效，先有彬应否向上诉人支付40万元承包费的问题。上诉人加明建司认为，先有彬与加明建司之间系承包关系，而非借用资质挂靠经营，合同系合法有效的，按照合同约定先有彬还应向加明建司支付承包费40万元。经审查，双方在《合作承包经营合同》中约定，该合同签订后，加明建司配合先有彬在云南注册成立分公司，并协助办理相关备案手续，先有彬则可在云南省行政区划内及加明建司书面授权的区域内，承包经营加明建司资质证书所许可的项目，先有彬的承包期限为两年零八个月，经营期间自主经营、独立核算、自负盈亏，先有彬每年应向加明建司缴纳管理费40万元。从该协议内容来看，则是先有彬借用加明建司的资质，在云南省行政区划内或加明建司授权范围内，以加明建司的名义对外承接工程，先有彬自主经营、自负盈亏。加明建司虽辩称，该合同并非将具体工程承包给无资质的先有彬，而是将分公司承包给先有彬，不符合法律规定的禁止情形。但加明建司将分公司承包给先有彬的目的，则是将以分公司名义承建的不特定的建设工程均承包给不具有资质的先有彬，或由先有彬再转包他人，该行为仍属于法律规定的禁止行为。先有彬并非加明建司的工作人员，并非内部承包，该合同目的违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止借用资质承包工程的规定，故双方签订的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》违反了法律禁止性规定，应属无效合同。因此，加明建司据该合同要求先有彬支付40万元承包费没有合法依据，本院不予支持。 第三，关于原审法院诉讼费分配是否恰当的问题。上诉人认为，本案因先有彬拒不交出印章等相关证件而发生纠纷，诉讼费及保全费用均应由先有彬承担。经审查，本案诉讼费7300元是以加明建司主张40万元承包费为基数收取的费用，系基于加明建司的主张而产生，加明建司该诉求未得支持，原审分配由加明建司承担并无不当。至于保全费用2620元，系因先有彬拒不交出加明建司行政印章、财务专用章、法定代表人私章，加明建司申请原审法院对上述印章予以保全而产生，原审判决也确认了先有彬具有返还义务，该保全费用2620元，则应由先有彬负担。 综上所述，上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司的上诉理由中，除保全费用分配的问题外，其他均不成立。保全费用的分配，本院在诉讼费用分配中予以调整。除此之外，原审法院法认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费7300元，由四川省泸县加明建筑工程有限公司负担，保全费2620元，由先有彬负担；二审案件受理费7300元，由上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 平 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇一九年九月二十六日 书记员 唐 繁