广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1432号 上诉人（一审原告）：河池市宜州区兴源液化石油气有限公司，地址:河池市宜州区刘三姐镇良村大村屯。统一社会信用代码：914512816877531397。 法定代表人：罗辉，职务：公司经理。 委托诉讼代理人：韦寿新，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：廖庆华，男，1972年9月10日出生，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。 上诉人河池市宜州区兴源液化石油气有限公司（下称兴源公司）因与被上诉人廖庆华劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兴源公司上诉请求：撤销一审判决，并判决兴源公司不须支付给廖庆华解除劳动合同的经济补偿17361.06元、失业保险赔偿金36540元。事实和理由：一、兴源公司与廖庆华之间没有签订过《劳动合同》，廖庆华向法庭提交的上班《考勤表》、《工资表》等均没有公司印章或者公司业务专用章，不能认定是兴源公司作为的单位行为。廖庆华没有证据证明其与上诉人之间存在劳动关系。二、上诉人向法庭提交了兴源公司与罗城、李某签订的《承揽合同书》，且罗城、李某亦出庭予以证明。应可证明上诉人与罗城、李某（证人）存在承揽关系，而不是劳动关系。廖庆华从事与兴源公司的业务相关的工作，其工作性质与罗城、李某的工作性质相同，本案应当认定上诉人与廖庆华存在承揽关系，而不是劳动关系。在廖庆华与上诉人之间不存在劳动关系的情况下，一审法院判决上诉人支付给廖庆华解除劳动关系的经济补偿金和失业赔偿金没有事实和法律依据，综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人廖庆华辩称：在本案中，被上诉人向法庭提供了在兴源公司工作期间的《工作证》、《考勤表》、《绩效考核表》、《会议记录》等，证据的来源是兴源公司在其他案件中自行向仲裁委和法庭提交的证据，这此证据反映兴源公司与被上诉人之间存在管理与被管理之间的劳动关系。故可认定兴源公司与被上诉人之间事实劳动关系。由于兴源公司没有为被上诉人交纳失业保险等费用，还自行增加工作时间和大幅降薪，因此，被上诉人依法可以解除劳动关系，并要求兴源公司赔偿未交失业保险给被上诉人造成的经济损失和支付解除劳动关系的经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 兴源公司向一审法院起诉请求：一、兴源公司无需支付给廖庆华解除劳动合同的经济补偿金17361.06元；二、兴源公司无需支付给廖庆华失业保险赔偿金36540元；三、本案诉讼费用由廖庆华承担。 一审法院认定事实如下：兴源公司于2009年4月13日成立，经营范围为液化石油气、钢瓶、炉具、热水器及零配件销售，预包装食品批发零售。廖庆华于2009年4月13日到兴源公司工作，期间，廖庆华与兴源公司未签订书面合同，兴源公司未为兴源公司缴纳任何社会保险费，因双方发生纠纷，廖庆华于2018年6月10日离开兴源公司。之后，廖庆华向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会（下称宜州区仲裁委）申请劳动仲裁，请求兴源公司支付：一、休息日（双休日）加班双倍工资差额45881.48元；二、法定节假日加班三倍工资差额14777.78元；三、带薪休假三倍工资差额6333.33元；四、解除劳动关系经济补偿金19000元；五、失业保险赔偿金36540元。宜州区仲裁委于2018年10月16日作出宜劳人仲案字[2018]第55号仲裁裁决书，裁决兴源公司支付廖庆华解除劳动合同经济补偿金17361.06元、失业保险赔偿金36540元。兴源公司不服仲裁诉至一审法院。 另查明，廖庆华2017年6月至2018年6月的工资分别为1953.9元、1970.4元、2005.5元、1887.4元、1979.8元、1712.3元、1912.8元、1740.4元、1846.5元、1558元、1819元、1543.7元、687.8元，12个月的平均工资为1827.48元。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴源公司主张与廖庆华之间成立了承包合同关系，但其未能举证证明自己的主张，依法不予支持。根据廖庆华举证的考勤表等证据材料，可以证实廖庆华为兴源公司提供劳动，兴源公司按月支付廖庆华劳动报酬，双方之间存在管理与被管理关系，故双方之间构成事实劳动关系。关于解除劳动合同经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳保险赔偿金的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，在本案中，廖庆华从2009年4月13日至2018年6月10日在兴源公司工作，共计9年2个月，兴源公司未为廖庆华缴纳各项社会保险，廖庆华可以与兴源公司解除劳动关系，劳动关系解除前12个月被告的平均工资为1827.48元，故兴源公司应支付廖庆华经济补偿9.5个月×1827.48元=17361.06元。关于失业保险金问题，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：……（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过一年，增加1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。……”、第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……”、第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”以及《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》附件中“广西壮族自治区一类地区最低工资标准为1680元/月”的规定，廖庆华在兴源公司工作9年2个月，兴源公司未为廖庆华缴纳失业保险费，兴源公司应当支付廖庆华失业保险赔偿金（14个月+4个月）×1680元×70%×2倍=42336元。廖庆华对仲裁裁定的失业保险赔偿金36540元无异议，依法予以确定。关于休息日（双休日）加班双倍工资差额、法定节假日加班三倍工资差额、带薪休假三倍工资差额，廖庆华认可宜州区仲裁委作出的裁决结果，不再请求兴源公司支付，依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》之规定，判决：一、兴源公司于本判决书生效之日起十日内支付廖庆华解除劳动合同经济补偿金17361.06元；二、兴源公司于本判决生效之日起十日内支付廖庆华失业保险赔偿金36540元；三、驳回兴源公司的诉讼请求。案件受理费10元，由兴源公司负担。 在二审中，上诉人兴源公司与被上诉人廖庆华均没有向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审法院认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、廖庆华与兴源公司是否存在劳动关系？2、兴源公司是否应当支付给廖庆华解除劳动关系的经济补偿金17361.06元和支付失业保险金36540元。 本院认为：一、关于廖庆华与兴源公司是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，廖庆华和兴源公司双方均具备合法的主体资格，廖庆华提供的劳动亦是兴源公司的业务组成部分，双方对此均无异议，本院予以认定。廖庆华在兴源公司工作期间，兴源公司向廖庆华颁发了《工作证》和收取了工作服押金。之后，每天对廖庆华作考勤登记，并按月进行绩效考核和发放工资；在开会时亦要求廖庆华等人签到。上述事实有廖庆华出具《工作证》、《工作服押金单》、《上班考勤表》、《绩效考核成绩表》、《工资表》、《会议签到表》为凭，可以证实廖庆华受兴源公司的劳动管理，从事兴源公司安排的有报酬的劳动。另外，兴源公司在《起诉状》中自认从2009年4月13日起至2018年6月10日止，廖庆华负责该公司的售后热水器、煤气灶、饮水机等维修工作。据此，本案应当认定：从2009年4月13日起至2018年6月10日止，廖庆华与兴源公司之间存在事实劳动关系。 廖庆华提交的上班《考勤表》是其从兴源公司在另案中自行向法庭提交的证据，且兴源公司对廖庆华提供证据的来源未提出异议。据此，本案可以认定该上班《考勤表》的真实性。兴源公司称廖庆华提交的上班《考勤表》是造假，但对其证据来源又不提出异议，本院不予采信。兴源公司在一审中提交该公司与证人罗某、李某各自签订的《维修工作承担合同书》，该合同内容仅能反映兴源公司与罗某、李某二人之间的相互关系，并不能证明廖庆华与兴源公司之间为承揽关系，而不是劳动关系。兴源公司称廖庆华与兴源公司之间不存在劳动关系，而是承揽关系的理由不能成立。 二、关于兴源公司是否应当支付给廖庆华解除劳动关系的经济补偿金17361.06元和支付失业保险金36540元的问题。1、关于兴源公司是否应当支付给廖庆华经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）款规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如上所述，从2009年4月13日至2018年6月10日止，廖庆华与兴源公司存在劳动关系，其工作期限为9年2个月。另外，根据廖庆华提交的《工资表》计算，其在解除与兴源公司的劳动关系前12个月的平均工资为1827.48元。据此，兴源公司应当支付给廖庆华的经济补偿金为17361.06元（9.5个月×1827.48元），一审判决并无不当，本院予以维持。2、关于兴源公司是否应当支付给廖庆华失业保险金的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。该法律条款表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险金须有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能给予补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。在本案中，兴源公司未为廖庆华办理失业保险手续，但仅凭该情形，廖庆华尚不足以要求兴源公司赔偿其失业保险金损失。廖庆华应在兴源公司出具解除其劳动合同证明等义务后申领失业保险金，因兴源公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，其方能请求兴源公司赔偿失业保险损失。因廖庆华并不存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，本案无法得知廖庆华是否在补办后不能够得到失业保险金，故廖庆华在本案中请求失业保险金损失赔偿不符合受理前提。廖庆华可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险，如果因兴源公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，可另行依照法律规定提起诉讼。 综上所述，兴源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、维持河池市宜州区人民法院（2019）1281民初7号民事判决第一项； 二、撤销河池市宜州区人民法院（2019）1281民初7号民事判决第二项； 三、驳回廖庆华的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由河池市宜州区兴源液化石油气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 邵 彬 审判员 张桂生 二〇一九年九月三十日 书记员 梁 捷