河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5078号 上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，现住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：李娜，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨伟华，男，汉族，1975年12月19日出生，住邯郸市丛台区，户籍地邯郸市丛台区。 上诉人夏靖因与被上诉人杨伟华民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 夏靖上诉请求：撤销一审判决的第一项的第一、二项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由杨伟华负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，本案借贷行为属于合法民间借贷行为，应受法律保护。本案借款本金46686.4元，而非39800元。一审判决适用法律错误，民间借贷行为不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》调整范围，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于管理性规范不属于效力性规范。 杨伟华未答辩。 夏靖向一审法院起诉请求：1、请求被告偿还原告剩余本金27233.7元；2．被告向原告支付从逾期日期起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息，（以剩余本金27233.7为基数，按照年利率24%计算，从2015年3月15日起计算至本息付清止）；3．原告为实现债权委托律师费用1492元；4．本案的诉讼费及一切其他相关费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月16日，夏靖（出借人）与杨伟华（借款人）在邯郸市邯山区签订编号为0310010344号《借款协议》，约定：杨伟华向夏靖借款，借款用途为经营，借款本金数额46686.40元，分12期偿还，每月等额还款4357.39元，还款日为每月23日（12：00前，节假日不顺延），还款起止日期2014年10月15日至2015年9月15日；杨伟华专用账户的户名为杨伟华，账号为62×××25，开户行中国邮政储蓄银行邯郸市中华北大街营业所；若杨伟华未按约定的还款时间足额还款，则按照当月应付未付金额的10%计算支付违约金，不低于100元，每月单独计算；逾期每日按未还金额的0.2%收取罚息，若杨伟华未能按照本合同约定按期支付利息，就未还本金的利息应并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日收取罚息，直至清偿本息为止，罚息的计算公式为月本息数×未还期数×逾期天数×0.2%，罚息利率为每日0.2%，罚息应于逾期后第一个还款日前支付，否则，夏靖有权按该协议约定的罚息利率按月计收复利；因杨伟华未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等夏靖为实现债权的合理费用均由杨伟华承担；在该协议签署后，经杨伟华同意及授权夏靖将本协议约定的借款本金数额，在扣除代替杨伟华应交纳给汇金公司的咨询费、汇诚公司的审核费及惠民公司的服务费后的剩余款项支付至本协议规定的杨伟华专用账号上；因客户逾期和未还款事宜夏靖已授权信和惠民投资管理（北京）有限公司进行处理，所以该费用可由杨伟华直接支付给信和惠民投资管理（北京）有限公司，信和惠民投资管理（北京）有限公司授权信和财富投资管理（北京）有限公司代为收取。双方签署本协议后，本协议于文首所载日期成立，本协议自夏靖将协议约定的借款本金数额在扣除杨伟华应支付给汇金公司的咨询费、汇诚公司的审核费及惠民公司的服务费后的剩余款项支付到被告专用账号之日起生效；如果双方以本协议履行过程中发生任何争议，应友好协商解决，如协商不成，须提交合同签署地的人民法院进行诉讼等约定。2014年9月16日，杨伟华与信合惠民投资管理（北京）有限公司、信合汇金信息咨询（北京）有限公司、信合汇诚信用管理（北京）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，约定：杨伟华经惠民公司推荐，与特定的出借人于2014年9月16日签署《借款协议》（借款协议编号为0310010344号）；汇金公司提供办理借款的信息咨询，并在杨伟华申请借款过程中协助其办理各项手续。汇诚公司为杨伟华实现成功借款出具审核意见等。惠民公司根据汇诚公司对被告的审核结果，决定是否将杨伟华的借款需求向出借人进行推荐，以协助杨伟华号取得资金来源，促成交易。杨伟华应向汇金公司支付咨询费，向汇诚公司支付审核费，向惠民公司支付服务费；杨伟华在获得《借款协议》约定款项的同时应向汇金公司支付咨询费，向汇诚公司支付审核费，一次性或分期向惠民公司支付服务费；经杨伟华同意，授权出借人在向杨伟华提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费共计6686.39元从借款本金中扣除，由出借人代为支付给三公司。同时，杨伟华在信访咨询费收取告知书（约定收取信访咨询费100元）、委托扣款授权书、信和还款事项客户告知书上签字确认。2014年9月16日，夏靖从其中信银行账户向《借款协议》中杨伟华指定的中国邮政储蓄银行邯郸市中华北大街营业所账户一次性转款39800元。同日，夏靖按照《信用咨询及管理服务协议（借款人）》的约定代贾章运向汇金公司支付咨询费4546.75元，向汇诚公司支付审核费401.18元，向惠民公司支付服务费1738.46元。此后，被告还本付息共计21786.95元，自2015年2月16日起杨伟华未再还款。夏靖经催要未果，委托河北万强律师事务所的律师作为其与杨伟华等十二人的民间借贷纠纷案件的委托诉讼代理人，向本院提起诉讼，诉请如前。另查明，根据《借款协议》约定，被告每期还款金额4357.39元，包括借款本金3890.5元（46686.40÷12）和借款利息466.9元，借款年利率为12%。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。夏靖贷款对象主体众多，除了本案债务人以外，夏靖还向其他社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于未经批准从事银行业金融机构的业务活动，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于夏靖已经实际向杨伟华支付了39800元，酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。杨伟华于2014年9月16日收到夏靖的借款共计39800元，2014年10月15日至2015年2月15日共计还款21786.95元，该笔借款截至2015年2月15日应偿还利息为767.7元（计算方式：以39800元为基数，自2014年10月15日至2015年2月15日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），该偿还的数额应首先冲抵利息，剩余部分21019.25元应抵充偿还的本金。故杨伟华至今尚欠夏靖本金18780.75元应予偿还，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告诉请的律师代理费，因夏靖与杨伟华的借款合同无效，故不予支持。依照本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判下：一、杨伟华于本判决生效之日起二十日内返还夏靖借款本金18780.75元并支付借款利息（借款利息以本金18780.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息计自2015年2月16始至偿还清上述债务止）；二、驳回夏靖其他诉讼请求。 二审查明，根据国家工商总局官网网络截图及夏靖在天津市第一中级人民法院（2018）津01民终7829号案中的当庭确认，夏靖持有信和惠民公司99.8%的股份，该公司的经营范围为投资管理、投资咨询、资产管理等；夏靖持有信和汇金公司99.5%的股份，该公司的经营范围为经营贸易咨询、企业管理咨询、投资管理、投资咨询；信和汇诚公司于2016年9月27日前为夏靖个人投资的一人公司，该公司的经营范围为企业征信业务等。另查明，中国裁判文书网网页截图及随机调取的相关民事判决书，以及夏靖确认，表明就与本案相同类型的借款模式，即夏靖为出借人，通过其控股的三公司或四公司进行放贷，并收取高额中介费的形式，在全国各省市均有体现。该相同类型的案件在全国高达7663件，现案件仍在增加，地域分布涉及全国大部分省市，借款人各不相同，亦分布于全国各省市内。在上述民事判决书中体现夏靖向外放贷的时间自2013年即已开始，持续至今。又查明，上诉人夏靖在一审关于利息部分的诉讼请求为“从2015年3月15日起计算至本息付清止”。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一是本案的实际出借款项数额问题；二是案涉《借款协议》的效力以及相应的法律后果问题。 关于第一个争议焦点，本案的实际出借数额问题。本案中上诉人夏靖与被上诉人杨伟华签订《借款协议》，约定借款金额为46686.4元，并约定上诉人夏靖代替被上诉人杨伟华在借款本金中扣除缴纳给信和汇金、信和汇诚、信和惠民三家公司的咨询费、审核费、居间服务费及信访咨询费。根据《信用咨询及管理服务协议（借款人）》的约定，上述费用高达6786.39元，上诉人夏靖通过银行转账支付给被上诉人杨伟华的款项实际为39800元。在双方签订《借款协议》时，上诉人夏靖为上述三公司的绝对控股股东或唯一股东，存在资产、行为高度混同，利益高度一致。且上诉人夏靖未提交证据证明上述三公司实际提供了对应的服务，亦未提交充分证据证实已经将上述费用支付三家公司。上诉人夏靖作为出借人，利用其控制的三家公司以居间人的名义收取高额中介费以达到预扣利息的目的非常明显，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当以实际出借的数额认定为本金，故本案的实际出借数额应为39800元。 关于第二个争议焦点，案涉《借款协议》的效力以及相应的法律后果问题。 根据本案已经查明的事实，上诉人夏靖作为职业放贷人向社会不特定公众出借资金赚取利息，在全国的案件高达七千多件，上诉人夏靖的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性，未经批准，擅自从事经常性放贷业务属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，一审认定案涉《借款协议》为无效协议，符合法律规定。 关于合同无效的法律后果问题，法律规定因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案借款合同无效后，杨伟华因该合同取得的款项扣除其已经返还夏靖的款项，其尚欠付夏靖18013.05元，对此应予返还。因该合同无效所产生的损失主要为涉案借款的利息损失，因导致涉案借款合同无效的过错方为夏靖，故该损失理应由夏靖承担。 上诉人夏靖在一审时关于利息部分的诉讼请求为“从2015年3月15日起计算至本息付清止”。一审判决让杨伟华从2015年2月16日开始支付利息，不符合法律规定。上诉人夏靖要求杨伟华还款时，杨伟华不再还款，对扩大的利息损失存在一定过错，且被上诉人杨伟华使用涉案款项用亦存在一定的获益，故对其扩大的损失，即2015年3月15日之后的利息损失，应由杨伟华负担，该利息损失的计算标准按照同期银行贷款利率进行计算，公平合理。 综上，夏靖的上诉请求不成立，一审认定事实有误，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十三条第二款的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2684号民事判决第二项； 二、变更维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2684号民事判决第一项为：杨伟华于本判决生效之日起十日内返还夏靖借款本金18013.05元并支付借款利息（借款利息以本金18013.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2015年3月15起至偿还清上述债务止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费518元，夏靖负担270，杨伟华负担248元；二审案件受理费518元，由夏靖负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋世忠 审判员  徐海燕 审判员  闫文昌 二〇一九年九月二日 书记员  赵佑康