浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终218号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄超，男，1983年6月21日出生，汉族，江西省樟树市人，小学文化，无业，住樟树市。曾犯寻衅滋事罪于2008年10月7日被判处有期徒刑一年六个月；又犯非法持有枪支罪、故意伤害罪于2012年12月4日被判处有期徒刑三年六个月，2015年2月15日刑满释放。因本案开设赌场部分于2018年2月11日被刑事拘留，同月14日被取保候审；因本案容留他人吸毒部分于2018年7月14日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）张志正，男，1985年9月20日出生，汉族，江西省余干县人，大专文化，驾驶员，户籍地余干县，暂住地浙江省瑞安市。曾犯开设赌场罪于2011年4月20日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，2011年7月20日刑满释放。因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押瑞安市看守所。 辩护人吴乙伟、蔡一威，北京盈科（温州）律师事务所律师。 原审被告人张根，男，1985年11月29日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，个体户，住余干县。因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押瑞安市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人黄超犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪，被告人张志正、张根犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年6月5日作出（2019）浙03刑初33号刑事判决。被告人黄超、张志正不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）贩卖、运输毒品部分 2018年5、6月份，被告人张志正、张根合谋贩卖毒品牟利，并于2018年6月20日驾驶汽车从浙江省瑞安市出发前往江西省樟树市欲向被告人黄超购买毒品。黄超接应并招待二人入住宾馆，张志正在张根的帮助下向他人借款5万元，张志正、张根于22日中午以每克50元的价格向黄超购买了一包甲基苯丙胺（冰毒）。后张志正、张根轮流驾驶载有毒品的汽车经高速公路从樟树市返回瑞安市。当天19时许，张志正、张超在瑞安市高速路口处被公安机关查获。公安人员在二人驾驶的汽车驾驶座下查获毒品疑似物一包，经称量、鉴定，净重1000.91克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.5%。 （二）容留他人吸毒部分 2018年7月13日，被告人黄超在其租住的江西省樟树市枫凌堎铭庭2-1-1805室，容留邹某、熊某1、曾某三人吸食了甲基苯丙胺等毒品。 （三）开设赌场部分 2016年10月2日至8日，被告人黄超伙同他人在江西省樟树市等地点开设赌场，召集人员以扑克牌“牛牛”的方式聚众赌博，并从中抽头牟利。10月8日晚10时许，该赌场被公安人员查获，现场查获参赌人员20多人。 原审以贩卖毒品罪判处被告人黄超死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，以开设赌场罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治终身，并处没收个人全部财产，并处罚金人民币14000元；以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人张志正无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人张根有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币60000元；随案移送的作案工具手机4只及银行卡内余额予以没收，上缴国库，扣押在公安机关的涉案毒品予以没收。 被告人黄超上诉提出，在案通话记录不足以证明其与张根、张志正有毒品交易，不能排除二张向其他人员购买毒品的可能性；张志正、张根的讯问笔录内容不客观、不真实，系公安人员通过威胁、引诱、欺骗等方式取得，不能作为证据使用；在案毒品理化检验报告不合法、内容不完整，客观性存疑，不能作为证据；公安机关的现场勘查、提取、取样、检验等程序均存在瑕疵，称量结论不客观；开设赌场事实中，参赌人员相对熟悉，赌博在封闭的套房内进行，应以赌博罪定性，原判认定事实不清，定罪错误，要求改判。 被告人张志正上诉及其辩护人提出，涉案毒品尚未流入社会，张志正归案能如实供述自己的罪行，并有立功情节，原判量刑过重，要求改判。张志正还提出，其在共同犯罪中仅实施了提出犯意、购买手机号码、筹集毒资等准备行为，作用小于实施了购毒实行行为的张根，量刑应轻于张根。张志正的辩护人还提出，张志正的行为属于犯罪未遂，应当从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人黄超贩卖毒品、被告人张志正、张根贩卖、运输毒品的事实，有证人江某、张某1、徐某1、邹某、陈某1、易某、金某等证言及相关辨认笔录，支付毒资的银行卡交易明细清单及取款监控视频截图，相关被告人的手机通话清单，三被告人入住梦湖山庄的住宿登记表及入住视频、截图，公安机关现场检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品称量、取样笔录及视频、毒品检验报告及情况说明等证据证实。被告人张志正、张根均有供述在案，所供基本能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定被告人黄超容留他人吸毒的事实，有证人邹某、曾某、熊某1等证言及相关辨认笔录，公安机关现场查获的吸毒工具，相关人员尿液现场检测报告书，公安机关现场方位图、现场照片、行政处罚决定书及抓获经过等证据证实。被告人黄超亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定被告人黄超开设赌场的事实，有证人刘某1、谢某1、陈某2、余某1、杨某1华、刘某2、陈某3、陈某4、熊某2、邓某、黄某、陈某5、张某2、邹某、李某、徐某1、徐某2、尹某1、黎某、聂某、钱某、饶某、杨某1、杨某2、余某2、尹某2等证言，同案犯易强的供述及其辨认笔录，公安机关证据保全清单、行政处罚决定书等证据证实。被告人黄超亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）首先，被告人张志正、张根均指认被告人黄超就是毒品上家，二人关于毒品交易价格、交易地点、交易方式等细节的供述均能相互印证；其次，手机通话记录、梦湖山庄住宿登记表及入住视频均能证实，案发期间，黄超与张志正、张根在江西省樟树市有多次联系和接触；再次，黄超辩解2018年6月21日晚上自己在家和老婆过生日，但其妻子易某明确证称，当晚黄超并未在家过夜；最后，黄超在侦查阶段辩解自己不认识张志正、张根，未与二张有过接触，一审庭审上又改称其认识张根，2018年6月21日凌晨其带张根和张志正去梦湖山庄开了房，当天晚上在张根房间里看到了一大包毒品，用绿色茶叶袋包装的，其当庭供述反映的毒品包装特征与本案查获毒品的情况相符。综上，黄超关于其没有贩卖毒品给张志正、张根的上诉理由不能成立，不予采信。（2）首先，经查看被告人张根、张志正侦查阶段的讯问同步录音录像，并未发现侦查人员有威胁、引诱、欺骗等非法取证的行为；其次，张根、张志正本人也未对讯问笔录的合法性与真实性提出异议，同时也均表示侦查人员在讯问过程中没有不文明行为；最后，二张的供述与在案的其他证据能相互印证。黄超对张根、张志正供述的合法性、真实性所提异议不能成立，不予采信。（3）本案查获毒品称量时所使用的衡器没有相应的计量检定证书附卷，对此有关办案人员进行了补正，整体上不影响相关毒品称量笔录的真实性和合法性。黄超对此所提异议不能成立，不予采信。（4）被告人黄超与他人合伙开设的赌场，地点相对固定，时间上也具有稳定性和持续性，参赌人员规模大，且赌场并未对参与人进行限制。故原审以开设赌场罪对黄超行为定性，并无不当，黄超对此所提异议不能成立，不予采信。（5）被告人张志正、张根以贩卖为目的向他人购买毒品并从江西运输至浙江，其行为显然构成贩卖、运输毒品罪的既遂，至于购得毒品是否流入社会，不影响对犯罪既遂的认定。张志正的辩护人提出张志正系犯罪未遂的理由不能成立，不予采信。（6）在共同贩卖、运输毒品犯罪中，被告人张志正系犯意的提出者、毒资的出资者，还准备了毒品运输工具汽车，与被告人张根共同去江西樟树购买毒品并运回浙江瑞安，虽然二人不宜区分主从犯，但张志正在共同犯罪中所起作用要略大于张根，结合其认罪态度较差等情况，原审对其量刑重于张根，并无不当。张志正对此所提异议不能成立，不予采信。（7）被告人张志正举报“阿某”等人故意伤害他人的情况，因案发时间久远无法对被害人伤势进行鉴定，公安机关无法查实。张志正及其辩护人提出张志正有立功情节的理由与法不符，亦不予采信。 本院认为，被告人黄超违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其还容留多人吸毒，开设赌场聚众赌博，其行为又构成容留他人吸毒罪和开设赌场罪，应予数罪并罚；被告人张志正、张根违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。三被告人毒品犯罪数量大，均应依法惩处。黄超系累犯，依法应当从重处罚。在开设赌场罪部分，黄超有自首情节，依法可予从轻处罚；张根归案后能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。被告人黄超、张志正及相关辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十四条，第三百零三条第二款，第四十八条第一款，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人黄超、张志正的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑初33号以贩卖毒品罪判处被告人黄超死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，以开设赌场罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治终身，并处没收个人全部财产，并处罚金人民币14000元之刑事裁定。 审判长  侯天柱 审判员  汪鑫奎 审判员  叶亭虎 二〇一九年九月五日 书记员  章 瑜