云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终742号上诉人（原审被告）：赵玉带，男，1970年2月19日生，白族，云南省玉龙县人，住云南省丽江市玉龙县。委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南万洲建设工程有限公司（原昆明西山公路工程有限公司），住所地：云南省昆明市五华区盈江路**。法定代表人：賴协兵，总经理。委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵永祥，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨新强，男，1960年12月26日生，彝族，云南省宁蒗县人，宁蒗县强民农资有限责任公司职工，住云南省丽江市宁蒗县。委托诉讼代理人：施朝华，云南蒗渠律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吉务吉忍（又名朱文才），男，1949年9月17日生，彝族，云南省宁蒗县人，农民，住云南省丽江市宁蒗县。委托诉讼代理人：施朝华，云南蒗渠律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：兰坪白族普米族自治县交通运输局。。住所地：云南省怒江傈僳族自治州兰坪县沘江路**法定代表人：李祖成，局长。委托诉讼代理人：陆政富，云南上云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵玉带、上诉人云南万洲建设工程有限公司（以下简称万洲公司）因与被上诉人杨新强、吉务吉忍、兰坪白族普米族自治县交通运输局（以下简称兰坪县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2018）云33民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人赵玉带的委托诉讼代理人闫兴为，上诉人万洲公司的委托诉讼代理人柴林、赵永祥，被上诉人杨新强及其委托诉讼代理人施朝华，被上诉人吉务吉忍的委托诉讼代理人施朝华，被上诉人兰坪县交通局委托诉讼代理人陆政富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉带上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨新强的诉讼请求；２.一、二审诉讼费用应由杨新强承担。事实与理由：一审认定杨新强是实际施工人和原告主体适格是错误的。杨新强是个人名义起诉，吉务吉忍是他的代理人，上诉人在公安局的询问笔录承认杨新强是投资人，吉务吉忍笔录证实杨新强投资，实地工程由吉务吉忍和和泽尔负责，但投资人与实际施工人是有区别的，杨新强在本案中不享有权利和义务，不是本案当事人。二、万洲公司有合法资质赵玉带代表万洲公司与吉务吉忍签订的合同，一审认定无效实为不妥。三、一审将实际施工人、合同当事人吉务吉忍的各项款项认定为是私人之间的债务，不包含在工程款中是错误的。打砂机是吉务吉忍购买后用于该工程，复测费、实验设备租赁费是赵玉带代支的，挡墙修复，借款都是用于该工程，吉务吉忍是认可的，案外人杨新强不认可就不抵扣，不符合本案事实。四、赵玉带与吉务吉忍的合同已约定明确，按总工程款收管理费，工程款增减管理费不变，工程总价款的变动是交通局的事情，是政府的原因，让赵玉带承担实为不公。杨新强、吉务吉忍辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。杨新强和吉务吉忍之间的关系是事实确定的，杨新强作为原告主体没有问题，否则赵玉带为什么收取杨新强430万元。一审认定合同无效正确，请求驳回赵玉带上诉，维持原判。万州公司辩称，万州公司和赵玉带之间是工程转包关系，赵玉带独立对外承担责任，万州公司承担连带责任没有事实和法律依据。兰坪县交通局辩称，一审判决兰坪县交通局不承担本案责任是正确的；兰坪县交通局与赵玉带之间没有合同关系，承包人是万州公司，除质保金外工程款已支付完毕。请求维持一审对兰坪县交通局不承担责任的判决。万州公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人对赵玉带向杨新强、吉务吉忍返还3306056.70元的清偿义务不承担连带责任。事实和理由：第一，上诉人对被上诉人杨新强、吉务吉忍主张返还管理费的诉讼请求不应承担连带责任。首先，返还管理费的诉讼请求属于不当得利返还纠纷，本案中上诉人并没有因为被上诉人的财产损失而获利，与上诉人无法律上的因果关系，承担返还责任无事实和法律依据。其次，管理费系被上诉人吉务吉忍与赵玉带之间意思自治的结果且不违反法律禁止性规定，是合法有效的，上诉人不应当对此承担任何义务。再次，本案属合同之债纠纷，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。第二，本案诉讼主体错误。杨新强不是本案适格的原告，即便杨新强与吉务吉忍系合伙关系，但合伙关系仅是内部关系，不能因此就突破合同相对性原则直接主张诉讼权利，一审法院通过追加的方式将吉务吉忍列为当事人参加诉讼的做法，违反不告不理的诉讼原则。第三，一审法院对责任划分和承担的认定错误。根据一审法院认定的事实，本案诉争工程项目系杨新强、和泽尔、吉务吉忍三人合伙共同承接，如合伙关系成立，三个合伙人对管理费均等享有权利即每人1/3；庭审中和泽尔明确表示放弃诉讼权利，如果该放弃行为包括了实体权利的放弃，那就应当相应免除赵玉带相应的返还义务，如果该放弃仅是程序权利，那就应当将其依法享有的实体权利（对赵玉带的债权）预留，以便其另行主张权利，不应当在本案中予以处理，本案在认定需要返还管理费的同时应当将和泽尔放弃部分进行扣减。杨新强、吉务吉忍辩称，万州公司上诉不成立，请求维持原判。赵玉带代表万州公司签订合同，万州公司应当承担责任。杨新强具有原告主体资格，杨新强和吉务吉忍不是合伙关系，与和泽尔之间应当以合伙关系确认是相互矛盾的。赵玉带辩称，赵玉带确实挂靠在万州公司名下，万州公司是否承担连带责任由法院评判。兰坪县交通局辩称，作为发包方与承包方万州公司没有诉讼上的争议，对万州公司应否承担连带责任不做评价。发包人对本案争议不清楚，请求法院依法判决。杨新强、吉务吉忍向一审法院起诉请求：1.确认吉务吉忍与昆明西山公路工程有限公司于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》无效；2.判决万洲公司与赵玉带向二原告连带返还管理费532.78万元；3.判决赵玉带立即支付其扣留的工程款86万元；4.判决赵玉带向二原告返还保险公司赔偿的保险金12万元；5.判决赵玉带向二原告返还投保费3万元、垫付罚金3万元、复测费30万元；6.判决兰坪县交通局与万洲公司连带赔偿二原告工程建设损失822.5万元；7.判决赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局连带赔偿二原告因诉讼产生的律师代理费44.7万元（1490万元×元9）;8.判决诉讼费用由赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局承担。诉讼过程中，二原告放弃“判决赵玉带立即支付其扣留的工程款86万元”的诉讼请求。一审法院认定的事实：兰坪县交通局拟修建丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程，接受了承包人昆明西山公路工程有限公司（简称西山公司，2016年11月22日更名为万洲公司）投标后，双方于2013年7月3日签订《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程二合同段施工合同书》，约定由西山公司负责承建丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段K70+560至K81+733.58,长约11.17358公里的三级公路路基工程，设计时速为30公里；中长桥6座，计长358.44米的工程。签约合同价为53270854元，结算按照承包人实际完成的工程量计算支付额，工期为10个月。同日双方签订了《补充协议》，约定履约担保金为532万元，因现项目资金到位2000万元，承包人签订施工合同前先预交200万元，待后续资金到位后再提交剩余履约保证金。除此之外，双方还对业主与承包人双方责任等一并作出约定。赵玉带按约向兰坪县交通局交纳了履约担保金200万元。2013年7月10日，赵玉带代表西山公司作为甲方与乙方吉务吉忍签订《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》，合同加盖了西山公司丽江至兰坪三级公路第二合同段项目部的印章，双方约定的施工范围、合同标的、工期与兰坪县交通局、西山公司之间于2013年7月3日签订的上述施工合同书内容一致。双方主要约定，丽兰公路第二合同段工程由甲方一次性包干给乙方，施工当中工程量的增减均与甲方无关，甲方只向乙方收取总合同价10%即5327085.4元作为管理费，施工期间的一切安全事故、税收、保险费、工程复测及项目部组建等均由乙方负责；甲方向乙方派驻地代表一人，工资由乙方支付等。吉务吉忍及杨新强按约定向赵玉带支付了管理费400万元及复测费30万元。合同签订后，吉务吉忍作为施工现场负责人具体组织施工。涉案工程自2013年7月开工建设，因项目资金不到位，到2015年停工。2017年7月，兰坪县交通局委托第三方清算审计，二原告实际完成工程量为：路基土石方开挖825968立方米，软基处理5711.28立方米，M17.5浆砌片块石边沟943.77立方米，Ｍ7.5浆砌片块石挡土墙1142.99立方米、1100.08立方米，盖板涵400立方米等，二原告完工工程已通过审计验收。停工后，赵玉带、吉务吉忍及双方财务人员对工程及双方债务进行了多次结算，但结算金额均不同，双方未实际履行，故二原告起诉至一审法院。根据兰坪县交通局提交的《丽兰公路第二合同段工程结算及资金拨付情况》记载及当事人称述，涉诉工程总计量款为14717433元，兰坪县交通局代扣缴税金784439.18元、扣质保金698386元，实际支付工程款13234607.82元，除质保金外工程款已全部支付完毕。另，质保金698386元扣除审计核减工程款238348．95元后剩余460037．05元，再依兰坪县人民法院（2016）云3325民初214-1号《协助执行通知书》冻结20000元，（2017）云3325执99号《协助执行通知书》扣取、提取59852元，现实际未退质保金为380185.05元。审理中，杨新强、吉务吉忍及赵玉带对《丽兰公路第二合同段工程结算及资金拨付情况》予以认可。经法庭组织对账，杨新强、吉务吉忍、赵玉带对工程款的拨付无异议，共同确认如下事实：1.赵玉带收到管理费532.78万元，分别是转账400万元，工程款中扣回132.78万元；２.赵玉带收到复测费30万元；3.赵玉带认可应退还保险公司赔偿的保险金12万元及投保费3万元；4.杨新强及吉务吉忍认可欠赵玉带借款100万元，用于支付农民工工资和作为质保金扣留在兰坪县交通局。一审法院认为，关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定合同无效。本案中，赵玉带代表西山公司作为甲方与乙方吉务吉忍于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》，乙方吉务吉忍为自然人，无相应的建筑施工企业资质，违反法律强制性规定，故该合同无效。关于杨新强的主体资格问题。首先，吉务吉忍、杨新强及和泽尔三人均认可共同承包涉案工程项目的事实，对此赵玉带在宁蒗县公安局所作询问中亦陈述工程为三人投资承包；其次，吉务吉忍认可已缴纳的管理费及施工投入资金为杨新强出资。故，杨新强系实际施工人，与本案具有利害关系，作为原告参加诉讼主体适格。关于赵玉带与万洲公司关系认定问题。赵玉带主张其与万洲公司之间属于挂靠关系，万洲公司则认为赵玉带只是万洲公司的代理人。本案中，万洲公司认可中标了涉案工程并与兰坪县交通局签订施工合同的事实，但未提交授权赵玉带签订合同的委托凭证，也未提交其自行完成工程或委托他人施工完成的相应证据；赵玉带经本院释明后也未提交双方合同或者交纳挂靠费的凭证等证据。故，根据现有证据，万洲公司与赵玉带之间的关系无法査明，对此不作认定。关于赵玉带和万洲公司是否应向二原告连带返还管理费及应返还多少款项的问题。本案中，二原告在承包工程时明知转包行为违法亦选择承包，与赵玉带代表的西山公司签订合同时亦明确约定管理费费率，并按合同约定全额支付了管理费，之后的结算中二原告也未对管理费提出异议。合同履行中，赵玉带参与了工程款拨付、借支资金、派驻财务人员等管理工作。虽然合同无效，但对于管理费的约定属于当事人的真实意思表示，且赵玉带参与了部分管理，如全额返还，则实际施工人会因违法合同而获得比有效合同更多的利益。基于公平原则.二原告应向赵玉带交纳管理费，因项目资金实际到位仅2000余万元，赵玉带按照合同总价5327085.4元的10%收取管理费无事实依据，一审法院认为赵玉带向二原告收取的管理费数额酌定为涉诉工程总计量14717433元的10%即1471743.30元，较符合本案客观实际。故，支持赵玉带向二原告返还管理费3856056.7元（5327800元－1471743.30元）。对于万洲公司是否承担连带返还责任，根据查明事实，万洲公司允许赵玉带以其名义对外从事民事活动，赵玉带又以收取管理费的形式将工程整体转包给不具备资质的二原告，该转包行为为国家法律所明确禁止，且万洲公司与赵玉带之间的关系和约定无法查明，故万洲公司对赵玉带应返还二原告的管理费承担连带清偿责任。关于赵玉带是否应当向二原告返还保险金、投保费、复测费及罚金问题。赵玉带承认二原告主张返还保险金12万元、投保费3万元的诉讼请求，予以确认；赵玉带辩称其委托某公司对工程进行过复测，经庭审释明后仍未提交证据证明产生复测费，故对该答辩意见不予采纳，对由赵玉带向二原告返还复测费30万元的请求予以支持；二原告主张为赵玉带垫付罚金3万元，未提交证据证明，不予支持。关于兰坪县交通局与万洲公司是否应当向二原告连带赔偿工程建设损失的问题。二原告主张11项损失共计822.5万元。关于贷款利息394.5万元，二原告自愿承包工程项目，贷款投入工程所产生利息应自行承担，诉请无合同和法律依据，不予支持；关于水泥涵洞盖板损失共5万元的请求，仅提供照片两张，证据不足，不予支持；关于延期开工损失50万元，停工损失30万元，购置设备及项目部租金、修建费、车辆28万元，工人死亡赔偿金78万元，其他费用42万余元，负责人和管理人员生活费、车旅费及施工生活费90余万元，砂石料30万元，路基土石方和挡土墙合同价与实际造价的差距45万元，工程善后支出30万元，共9项损失，二原告未向本院提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该9项赔偿请求不予支持。综上，二原告主张由兰坪县交通局与万洲公司向其连带赔偿工程建设损失822.5万元的诉讼请求，不予支持。关于赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局是否应向二原告连带赔偿律师代理费44.7万元的问题。二原告与赵玉带、万洲公司、兰坪县交通局之间对律师代理费的承担无合同约定，不予支持。关于二原告是否应向赵玉带支付欠款162.73万元的问题。经过对账，不包含管理费，赵玉带认为二原告欠其借款100万元、实验设备租赁费38.33万元、吉务吉忍打砂机转让款33万元、借款4000元、刘国高修复挡墙费6万元，共计177.73万元，扣除应返还给二原告的保险金12万元和投保费3万元，故二原告尚欠赵玉带162.73万元。对此，二原告共同认可借款100万元的事实；对于打砂机转让款33万元，杨新强不予认可，吉务吉忍认可该款是其与赵玉带间私人债务，与涉案工程无关；对于其他款项二原告均不予认可。一审法院认为，二原告自认欠赵玉带100万元，予以确认，应予以抵扣；赵玉带主张的实验设备租赁费、打砂机转让款、借款和挡墙修复费，属于独立的诉讼请求，旨在抵消、吞并二原告的诉讼请求且存在争议，因本案赵玉带未提起反诉，不予审理，不予抵扣，赵玉带可另案主张。综上所述，赵玉带应向二原告返还管理费3856056.70元、保险金12万元、投保费3万元和复测费30万元，扣除借款100万元，共计3306056.70元；万洲公司对赵玉带应返还给二原告的款项承担连带清偿责任；对于二原告的其他诉讼请求不子支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、七十四条、第九十条之规定，判决：“一、原告吉务吉忍与二被告云南万洲建设工程有限公司、赵玉带于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》无效：二、被告赵玉带于本判决生效之日起十日内向二原告杨新强、吉务吉忍返还3306056.70元，被告云南万洲建设工程有限公司对该款承担连带清偿责任。三、驳回二原告杨新强、吉务吉忍的其他诉讼请求。案件受理费108679元，由二原告杨新强、吉务吉忍负担83900元，二被告赵玉带、云南万洲建设工程有限公司负担24779元。”归纳当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：杨新强是否是适格原告；万州公司应否承担连带责任。本院认为，本案中，兰坪县交通局作为发包方与西山公司（后更名为万州公司）签订了《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》，万州公司作为承包人与兰坪县交通局之间就合同的履行、结算等工作已经完成，发包方予以认可。赵玉带作为西山公司授权代理人与发包人签订合同，但其委托手续没有明确其授权仅为签订合同，之后赵玉带代表西山公司与吉务吉忍签订了《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》将发包人与承包人之间的工程转包，并约定收取合同总价款10%的管理费。由于吉务吉忍为自然人无施工资质，该转包行为违反了法律法规的禁止性规定，一审法院认定转包合同无效，适用法律正确。一审查明，赵玉带与吉务吉忍签订合同后，杨新强转账支付给赵玉带管理费400万元，在工程款中扣回管理费132.78万元共计支付了管理费532.78万元的事实。虽然合同是以吉务吉忍名义所签，但吉务吉忍认可杨新强缴纳了管理费以及施工中投入的资金，因此，一审认定杨新强与吉务吉忍是共同原告有事实依据，且杨新强作为实际支付管理费的事实赵玉带在公安局的询问笔录中也是认可的，因此赵玉带关于杨新强不是本案适格原告的理由不成立，本院不予采纳。赵玉带上诉主张其合同约定管理费按照合同总价款10%计取，对于工程价款调整管理费不予变更的理由不成立。首先，双方签订的合同无效；其次，虽然发包方与承包方之间签订的合同约定总工程价款为5370854元，但双方的补充协议约定投资到位2000万元，履约担保金先支付200万元。赵玉带在此前提下签订的转包合同中仍然约定管理费按照53270854元的10%收取，超过了发包方的投资额，与合同实际履行情况不符。一审法院考虑到赵玉带对工程进行了管理，发包人对万州公司作为承包人履行合同的事实予以认可，因此，对一审法院确认的管理费数额本院予以确认,对赵玉带的该项上诉请求不予支持。至于赵玉带主张的打砂机转让款33万元，吉务吉忍认可是其与赵玉带之间的私人债务与涉案工程无关，赵玉带可以向吉务吉忍主张权利，不影响赵玉带的利益。赵玉带的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于万州公司应否承担责任的问题，本院认为，万州公司作为案涉工程的承包人，其代理人赵玉带与吉务吉忍签订了转包合同收取了管理费，万州公司对代理人的行为应承担责任。鉴于本案实际履行的情况，赵玉带本人收取了管理费，一审判决由赵玉带返还多收取的管理费，由万州公司承担连带清偿责任符合法律规定。因此，万州公司的上诉理由不成立，本院不予支持。至于万州公司上诉主张合伙关系应扣留三分之一款项的问题，本院认为，合伙关系是否成立，不是本案审理的问题，如果存在合伙关系合伙人之间的可以另行解决，不影响本案的处理。综上所述，上诉人赵玉带、上诉人万州公司的上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。案件受理费24779元，由赵玉带、云南万洲建设工程有限公司各负担12389.5元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 刘亚东二〇一九年九月三十日书记员 冯 帅