广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终66号上诉人（原审原告）江桂根，男，汉族。委托代理人陈朝阳，广东一龙律师事务所律师。委托代理人陶浪浪，广东一龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）惠州市市场监督管理局（原惠州市工商行政管理局）。法定代表人邝兆雄，局长。委托代理人王家敏，惠州市市场监督管理局副科长。委托代理人朱粤琦，惠州市市场监督管理局科员。原审第三人石水赠，男，汉族。原审第三人叶立新，男，汉族。原审第三人施忠，男，汉族。原审第三人杨小平，男，汉族。上诉人江桂根因工商行政登记纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江桂根的委托代理人陈朝阳，被上诉人惠州市市场监督管理局委托代理人王家敏到庭参加诉讼。原审第三人石水赠、叶立新、施忠、杨小平经本院合法传唤未到庭，不发生阻止案件审理的效果。本案现已审理终结。原审法院审理查明，xx酒店经惠东县工商局核准于2002年6月26日设立，《营业执照》（副本）注册号xxxx。到2014年11月，该酒店有6个投资者，分别是：江桂根认缴出资额为1471.911万元，占股30%；石水赠认缴出资额为1226.5925万元，占股25%；叶立新认缴出资额为981.274万元，占股20%；施忠认缴出资额为490.637万元，占股10%；曹某军认缴出资额为490.637万元，占股10%；杨小平认缴出资额为245.3185万元，占股5%。2017年1月26日，第三人石水赠通过挂号方式向xx酒店的各位股东发出《关于提请召开临时股东会的建议》，以“现因公司董事长、法定代表人江桂根不履行执行董事、法定代表人职权，且下落不明，导致一是股东无法了解公司经营状况，二是股东权益无法保障。此外，江桂根担任公司董事长、法定代表人早已经超过公司章程规定的期限”为由，向各位股东提议召开临时股东会，讨论罢免江桂根董事长、法定代表人职务，重新选举新的董事长、法定代表人。2017年2月10日，xx酒店（股东石水赠、叶立新、施忠、曹某军、杨小平签名）向酒店的各位股东发出《关于召开临时股东会的通知》，主要内容是：1.股东会定于2017年3月5日上午9时准时召开；2.会议地点：惠东县xx镇吉xx公司会议室；3.会议内容3项：（1）讨论表决罢免原公司董事长、法定代表人江桂根的董事长、法定代表人职务。（2）选举产生公司新董事长、法定代表人。（3）选举产生新的公司董事、监事；4.股东如不参加可以授权委托第三人（提供相关股东身份证明和受托人身份证明）参加会议；5.股东无故不参加本次股东会议，视为同意本次股东会作出的决议等。2017年2月18日，xx酒店在《羊城晚报》刊登公告：“经公司股东会决定：本公司于2017年3月5日9时召开临时股东会，选举产生新的董事长和法定代表人事宜（详细内容已经张贴在公司公告栏内），请各股东依时参加。因公司公章被江桂根保管，请江桂根届时携带公章交还给公司。如不交还，公司将公章视为丢失并宣布作废。”2017年3月5日上午9时，xx酒店临时股东会如期召开，出席会议的有该酒店的石水赠、叶立新、施忠、杨小平等4股东，参会股东占该酒店的60%股份。该次股东会形成如下《股东会决议》：“1.一致同意罢免原公司董事长、法定代表人江桂根的董事长、法定代表人职务；2.与会股东经无记名投票选举，一致同意叶立新为新的公司董事长、法定代表人并兼任公司总经理职务；3.选举江桂根、石水赠、施忠、曹某军为公司董事会董事，杨小平为公司监事职务；与会股东共同指定叶立新负责到惠东市场监督管理局办理有关法定代表人等变更登记事宜。”2017年3月5日，出席xx酒店股东会的石、叶、施、杨4股东代表酒店董事会免去股东江桂根的xx酒店董事长、法定代表人职务，任命叶立新为xx酒店董事长、法定代表人等。2017年3月6日，xx酒店给叶立新出具了《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，委托叶立新办理酒店的变更登记事项。之后，第三人叶立新代表xx酒店向惠东市场管理局递交企业变更登记申请材料，要求该机关对xx酒店的法定代表人等予以变更登记。惠东市场管理局接收材料后，于2017年3月14日作出《变更登记不予受理通知书》，认为申请人递交的材料齐全，但认为所递交的材料没有加盖公司印章、所提交的公司登记（备案）申请书和指定代表人或者共同委托代理授权委托书中没有原法定代表人签名，所以不予受理。4个第三人不服惠东市场管理局不予受理决定，分别于2017年3月16日向被告提出行政复议申请，请求确认惠东市场管理局作出的《变更登记不予受理通知书》违法并予以撤销。被告收件后，经审查于当日向申请人发出《行政复议受理案件通知书》，决定受理该行政复议申请案件。也在当日，被告向被申请人惠东市场管理局发出《行政复议答复通知书》，要求被申请人在10日内向被告提交书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。被申请人在法定期限内向被告提交了行政复议答复书及当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。被告经审理并经批准，于2017年3月30日作出惠工商复决字[2017]第27-30号《行政复议决定书》，决定：“1.确认被申请人2017年3月14日作出的不予受理惠东县xx酒店有限公司变更登记决定没有法律依据并予以撤销；2.责令被申请人自接到行政复议决定书后，在5个工作日内可给予惠东县xx酒店有限公司办理法定代表人变更登记。”《复议决定》还有当事人的基本情况、申请人的请求、申请人的陈述、被申请人的答复、复议机关查明的事实、复议机关的观点、作出复议决定的法律依据、当事人不服行政复议决定进行司法救济的期限及途径、作出复议决定的行政机关及作出复议决定的时间等内容。随后，被告向申请人及被申请人送达了该《复议决定》。2017年4月11日，惠东市场管理局给予xx酒店核准变更登记，将法定代表人变更登记为叶立新。原告不服被告作出的《复议决定》，于2017年5月18日提起本案诉讼，请求判如所请。原审法院认为，《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起起诉。”原告是xx酒店的股东之一，占该酒店30%股份，原是该酒店的董事长、法定代表人。被告作出的《复议决定》，责令惠东市场管理局作出准予xx酒店法定代表人变更登记的行政行为，明显与原告有利害关系，原告提起本案诉讼，符合上述法律规定，系适格原告。本案被诉标的是被告作出的《复议决定》，原告并不是直接对xx酒店临时股东会作出的股东会决议进行诉讼，被告以《公司法》第二十二条第二款、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号）第三条第（三）项的规定作为法律依据，从而认为原告提起本行政诉讼是救济途径错误，其实这是对该法律及规范性文件规定的错误理解。涉案的法律事实中，既有民事法律关系，又有行政法律关系，原告选择通过行政诉讼进行救济，并不违反现行法律、法规的强制性规定。原告向人民法院提起本次行政诉讼，符合《行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，并无不当之处。四个第三人召开xx酒店临时股东会等是否合法，这是民事法律关系，因与本行政争议存在密切关联性，因此，本案应对相关的民事法律关系作必要的分析与认定。首先，从被告提交的证据看，股东石水赠（持股25%）向股东会提请召开临时股东会，xx酒店的5个股东（占70%股份）先是通过挂号信方式向原告发出酒店拟于2017年3月5日上午9时在惠东县xx镇xxxx公司会议室召开临时股东会的通知（有具体会议内容），然后又通过在《羊城晚报》刊登公告的方式发出酒店拟于2017年3月5日上午9时在惠东县xx镇xxxx公司会议室召开临时股东会的通知（有具体会议内容），应可认定相应的召开临时股东会通知已送达给了原告。同时，原告在起诉状中也陈述“2017年3月5日，原告委托代理人按通知的时间和地点参加股东会，其他股东均未出席”，这也从另一角度证明原告确实收到了召开临时股东会的通知，知悉会议相关内容。xx酒店的临时股东会召开，符合《公司法》第一百条第（三）项、第一百零一条、第一百零二条第一款、第三款的规定。至于原告在起诉状中陈述原告的委托代理人前往参加临时股东会，而“其他股东均未出席”临时股东会，但却没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；其次，出席该次临时股东会的四个股东（即四个第三人）占股60%，作出股东会决议，一致同意任命股东叶立新为xx酒店董事长、法定代表人等，符合《公司法》第一百零三条及上述三个法条的规定。因此，该次xx酒店临时股东会的召开及作出的股东会决议，合法有效。被告受理了四个申请人的行政复议申请，即向申请人发出《行政复议受理案件通知书》，并在同日向被申请人惠东县市场监督管理局发出《行政复议答复通知书》，要求被申请人在10日内提交答复书及当初作出行政行为的证据、依据及其他相关材料，被申请人在法定期限内向被告提交了答复书及当初作出行政行为的证据、依据及其他相关材料。被告经审理，于2017年3月30日作出《复议决定》，于2017年4月5日送达给申请人及被申请人。从被告整个行政复议的受理及审理程序可以看出，被告的行政复议行为完全符合《行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款、第二十六条、第二十八条第一款第（一）项的程序规定；被申请人对xx酒店的变更登记作出不予受理决定，理由是变更登记申请人提交的变更登记申请材料均无加盖xx酒店公章，只有拟任法定代表人签名，没有原任法定代表人签名。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第（三）项的规定，企业法人法定代表人的变更登记申请需要提交的申请书及相关申请材料，并无强调一定要原法定代表人签署，而是规定原法定代表人或者拟任法定代表人签署相关材料。社会是不断向前发展的，而法律永远是滞后的。申请材料没有加盖公司公章，找不到相应的明确具体的法条规定，便不予办理相关的行政事务，难免有忘记行政机关服务职能的嫌疑，难免有机械理解法律、运用法律的嫌疑。须知，《公司法》的立法目的之一是“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益”。本案中，一是xx酒店的董事会、董事长、法定代表人等的任期早已届满，二是原任公司董事长、法定代表人“下落不明”，三是公司公章在原法定代表人手中没有交回，四是公司运作已陷入僵局，公司、股东、潜在债权人的合法权益已处于不利局面。在此情形下，申请人提交的申请材料齐全，被申请人却不加分析判断，不思考申请人述说的情况是否具有较高的合理性、可信性，不考量是否符合日常生活准则，还以上述理由不予受理xx酒店的法定代表人变更登记，显然有违《公司法》的立法目的，且令人产生行政机关蛮不讲理的印象。被告依照《行政复议法》第二十八条第（三）项的规定，作出《复议决定》，确认被申请人的行政行为违法并予以撤销，责令被申请人给予申请人办理法定代表人变更登记，应系证据确凿，合情、合理、有据。综上所述，被告被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，系合法的行政行为；原告的诉讼请求，没有事实依据，于理不合，于法无据，不予支持；《行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”，并无强制规定复议机关应当通知利害关系人参加行政复议活动。因此，原告以被告没有通知其参加行政复议为由否定被告的行政复议决定的合法性，于法无据，不予采纳；在相关的申请变更登记材料中“施忠”名字即使不是第三人施忠亲笔所签，但其在本行政诉讼中并无否定上述材料中签名的真实意愿，应当视为追认。原告以申请变更登记材料中施忠的签名不是亲笔所书为由对抗被告行政复议决定的合法性，没有理由，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用的法律、法规、规章、规范性文件的规定，判决如下：驳回原告江桂根的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江桂根负担。上诉人江桂根不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院在审理时对于行政诉讼的举证责任分配错误。（一）行政诉讼法明确规定被上诉人负责举证证明其行政行为的合法和合理，被上诉人存在超越职权、枉法裁判、渎职行为，复议决定书应当予以撤销。1.被上诉人不能举证其《行政复议决定书》所依据的法律法规，明显属于超越职权裁决。2.被上诉人没有举证其作出行政复议的事实依据，明显属于枉法裁决。3.被上诉人没有依法履行“形式审查义务”职责，明显属于渎职行为。（二）股东会是否真实召开的举证责任应当由被上诉人承担举证不能后果。二、原审审理事实查明不清。（一）对于股东会是否召开的事实查明不清。（二）对于被上诉人提交的证据十六《股东会决议》的真实性事实查明不清。（三）原审对于《任免职决定》是否为2017年3月5日决议的事实查明不清。（四）原审对于董事会任期是否届满及董事会决议效力的事实查明不清。三、原审法院适用法律错误。（一）没有举行会议的股东会决议不能认定符合公司法程序和实体的规定。（二）对于“下落不明”认定适用法律错误。（三）对于公司运作已陷入僵局的认定适用法律错误。（四）认定被上诉人证据确凿、合情、合理、有据的认定适用法律错误。综上所述，被上诉人未能提供充分的法律依据和证据举证其行政复议合法，原审法院对大量事实审理查明不清，导致适用法律严重错误，为维护本人及惠东县xx酒店有限公司和股东的利益，特上诉法院，望判如所请。上诉请求：1.请求判决撤销（2017）粤1302行初73号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求：撤销被上诉人2017年3月30日作出的惠工商复决字[2017]第27-30号《行政复议决定书》，判决惠东市场监督管理局在判决书生效5个工作日内恢复依据该《行政复议决定书》作出的惠东县xx酒店有限公司法定代表人的变更；2.请求判决由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。被上诉人惠州市市场监督管理局答辩称，一、登记机关作出《变更登记不予受理通知书》并无不当。申请人向登记机关提交法定代表人变更登记的申请材料是按照《商事登记提交材料规范》提交的，但是提交材料中的《申请书》、《委托书》公司盖章处无加盖印章（申请人称无法加盖公司印章的原因是公司内部矛盾引起的），登记机关认为需加盖公司印章处而无加盖印章，属于不符合法定形式，而且公司内部又有纠纷，因此，依据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》中的强化司法救济和刑事惩治有关规定，出具《变更登记不予受理通知书》。二、本局作出复议决定依法有据。本局认为，虽然申请材料公司盖章处无加盖公司印章出具《变更登记不予受理通知书》并无不当。但是，参照与本案相似的（2016）粤1302行初49号行政判决，法院认为：“在法定代表人明显控制了公章的情形下，登记机关还强调加盖公章，显然是机械理解、执行法律，似有强人所难的嫌疑，与《公司法》的立法目的背道而驰”，该判决是支持本局作出的撤销《变更登记不予受理通知书》行为的，再结合目前“放管服”政策强调行政机关的服务职能。因此，本局作出撤销《变更登记不予受理通知书》的复议决定。综上所述，本局作出的《行政复议决定书》符合法律规定，请法院查明事实，依法维持原判。原审第三人石水赠、叶立新、施忠、杨小平述称，一、同意本案被上诉人在一审、二审的答辩意见。二、本案上诉人的诉讼主体不适格，依照我国《民法总则》第六十一条的规定，公司法定代表人是基于公司法规定由公司股东会的授权、代表公司行使职务行为。终止上诉人的法定代表人资格，系原审第三人所在惠东县xx酒店管理有限公司最高权力机构股东会决议一致通过后申请工商部门变更登记，此系公司自治行为，而非被上诉人的行政行为所为。具体到本案中，在xx酒店公司未就涉案行政复议行为提起诉讼的情况下，本案中上诉人作为自然人提起对被上诉人的行政诉讼，其不是上述行政行为的相对人，更不是利害关系人，事实上，该变更登记的复议决定，对上诉人的合法权益明显也不产生实际影响，其不是行政复议的参与主体。因此，上诉人对该行政复议决定提起诉讼不符合《行政诉讼法》第四十九条的规定，也不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，应当裁定驳回起诉。三、被上诉人据此作出的复议决定书程序合法、证据确实充分，该复议决定是合法有效的。补充说明如下事实：一是依照公司章程规定，上诉人的法定代表人已任期届满，依照章程规定亟待重新选任；二是目前公司债务缠身，涉及诉讼众多，亟待解决；而上诉人一直下落不明，手持的公章也不知去向，已经严重影响公司的正常运转；三是本案涉及法定代表人变更决议不属于我国《公司法》第四十三条规定需经三分之二以上表决通过的重大事项，公司章程也对此并未限制性规定。公司变更法定代表人系公司自治行为，公司权力机构依法通过召开股东会，通过股东会决议，其任免行为自当法有效，应受法律尊重和保护。向工商行政管理部门登记系完成对外公示公信的环节，行政管理部门履行的是形式要件的审查，而非实质审查。也即，在符合法定形式要件的情况下，行政机关不得超越权限，行实质审查之实，这是原惠东县工商行政管理局不予受理的不当之处，而被上诉人作出的复议决定在把握维护法律规定公司自治、依法行政两者之间尺度恰如其分，即法律并未明确规定公司变更登记必须提交公章，遵循了“法无禁止即自由”的原则，充分尊重商事主体的自治权利。那么，在原审第三人等股东通过登报等多种形式催告上诉人交还公章未果的情况下，可以视为上诉人系故意阻挠公司对法定代表人任命的登记行为，足以推定原审第三人关于上诉人玩失踪、拒不交还公章的事实属实。试问如果所有公司法定代表人拒不签名、拒不交出公章，难道公司股东会就无计可施?如此一来，谁担任公司法定代表人，谁就实质完全控制并摆布公司，还要公司股东会干吗?这实质是侵害了公司法人独立地位的行为，显然不符合民商法的法理精神。综上所述，本案上诉人的上诉无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。本院认为，本案上诉人的诉求是撤销被上诉人作出的《行政复议决定书》，而本案的核心问题在于原审第三人是否符合提起股东代位复议的条件。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”。也就是说，公民、法人或者其他组织申请行政复议，只有在认为被申请行政复议的行政行为侵犯其合法权益的情形下，才有资格申请行政复议。从原审第三人提起行政复议的事实理由来看，原审第三人是认为惠东县市场监督管理局作出《变更登记不予受理通知书》违法，且侵害了其股东的权益,故作为公司股东的原审第三人以个人名义向被上诉人申请行政复议。本案中，惠东县市场监督管理局作出涉案《变更登记不予受理通知书》针对的是变更惠东县xx酒店有限公司法定代表人的行为，此时上述行为侵犯合法权益的主体应是惠东县xx酒店有限公司这一法人。而据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十六条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”上述规定表明，通常情况下，如果行政机关的行政行为侵害了公司的合法权益，公司的股东大会、股东代表大会、董事会、监事会等可以以公司名义提起诉讼。从公司自身角度讲，公司具有独立的法律人格，股东虽然是公司的创设者，但在法律上与公司属于不同的主体，公司的独立人格应该受到尊重。股东意志应当尽可能地通过公司自身的一系列制度形成公司意志并以公司的名义对外表达。如前述，涉案《变更登记不予受理通知书》是针对公司作出的行政行为，虽然其也会对公司的组成人员造成一定的影响，但应当首先考虑由公司这个行政行为的直接相对人，同时也是受该行为影响最大的主体提起复议。法律允许股东个人提起复议，但要符合公司法第一百五十一条规定的前置程序。本案中，原审第三人直接以股东个人名义提起复议，其没有提供证据证明其经过了法律规定的前置程序，结合《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，原审第三人不具有提起行政复议的主体资格，故被上诉人作出的复议决定，属于违反法定程序，应予以撤销。原审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2017）粤1302行初73号行政判决；二、撤销被上诉人惠州市市场监督管理局作出的惠公商复决字[2017]第27-30号《行政复议决定书》。一、二审受理费各50元，均由被上诉人惠州市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  朱丽蕴审判员  邱炜炜审判员  覃毅华二〇一九年九月十八日法官助理毛泳玲书记员李冬楹