内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终259号原公诉机关奈曼旗人民检察院。上诉人（原审被告人）杜玉民，男，1982年1月17日出生，汉族，初中文化，系奈曼旗某农公司法定代表人，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，因涉嫌侵犯通信自由罪于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于奈曼旗看守所。辩护人马汉学，北京金禹律师事务所律师。原审被告人杨某某2，男，1986年11月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌侵犯通信自由罪于2017年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。原审被告人阿鲁木斯，男，1991年11月24日出生，蒙古族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌侵犯通信自由罪于2017年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。原审被告人张宏丰，男，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌侵犯通信自由罪于2017年10月29日被取保候审。原审被告人王凤宇，男，1989年3月4日出生，蒙古族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌侵犯通信自由罪于2017年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。奈曼旗人民法院审理奈曼旗人民检察院指控被告人杜玉民犯诈骗罪、职务侵占罪、侵犯通信自由罪，被告人杨某某2、阿鲁木斯、张宏丰、王凤宇犯侵犯通信自由罪一案，于2019年6月10日作出（2018）内0525刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人杜玉民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，某（北京）科技有限公司成立（以下简称“某公司”）于2014年7月29日，主要业务是为金融服务企业推荐有融资需求的客户。奈曼旗某农咨询服务有限公司（以下简称“某农公司”)成立于2015年11月30日，法定代表人杜玉民。2015年11月份，被告人杜玉民加盟某公司并开展业务，2016年3月杜玉民与某（北京）科技有限公司签订了某网贷平台合作协议书及补充协议书、保证担保承诺函，双方约定，杜玉民为某公司的县级加盟商，为某公司提供有贷款需求的客户并提供相应的服务，并将某农公司作为加盟合作运营的公司，杜玉民向某公司支付10万元的技术使用费、60万元的风险保证金，如果某农公司提供的客户逾期，某公司将扣除风险保证金，某农公司为其推荐借款人承担连带责任保证。某公司办理贷款的程序为：客户到加盟商处提出贷款申请并提交相应的资料，加盟商对客户入户家访，核实客户的经济状况、还款能力，之后加盟商将贷款资料进行整理并通过某网络平台上传至某公司，某公司进行审批，审批成功后某公司将贷款直接打入借款人的账户内。还款有三种方式：一是绑定银行卡到期自动扣划；二是用银行卡充值到平台账户，点击还款；三是通过公司微信账号还款。某公司收取贷款总额度10%的手续费，其中某公司得手续费的60%，杜玉民得手续费的40%，上述手续费由某公司在发放贷款时自动扣划。被告人杜玉民在没有能力履行担保责任的情况下，为了达到非法占有借款人借款及代收的本金、利息的目的，对上述贷款流程进行了修改，要求某农公司工作人员在帮助客户办理贷款的过程中将借款人接收贷款的银行卡及密码交给某农公司，并告知借款人将本金及利息还给某农公司。被告人杜玉民在为借款人办理贷款、代某公司收取还款过程中实施如下犯罪行为：（一）诈骗罪被告人杜玉民加盟某公司后开始在奈曼地区开展业务，但杜玉民未按照某公司的要求的程序帮助借款人办理贷款，隐瞒了某公司审核通过后贷款即办理成功，扣除10%手续费后某公司通过第三方支付平台将贷款打入借款人账户的事实，虚构某农公司需要进行二次审核、贷款发放后需要扣划手续费、需要银行卡还利息等理由，要求借款人将接收贷款的银行卡及密码交给某农公司管理，借款人办理贷款手续后到公司催要贷款，杜玉民就向借款人出具“结清证明”或者将贷款手续退给借款人，谎称贷款未通过审批、已经退回北京总部、贷款和借款人无关，并将打入借款人卡内资金以提现、转账的形式据为己有。2015年11月至2017年7月，杜玉民以上述方法在为何巴乙拉、李勿力吉等58位借款人办理贷款的过程中，非法占有某公司发放的贷款2098000元。（二）职务侵占罪被告人杜玉民作为某公司的加盟商，有催收借款人借款的义务，杜玉民代某公司收取借款人归还的本金及利息，某公司予以默认，并要求收取本金后及时归还到某网络平台。在办理贷款的过程中，杜玉民未告知借款人可以直接通过某网络平台还款，而是要求借款人将本金及利息交给某农公司，杜玉民代收本金及利息后未归还到某网络平台，而是据为己有。2015年11月至2017年7月，杜玉民共收取李巴图、丛日莲等57位借款人归还的本金及利息，共计1844230元，上述款项被杜玉民据为己有。（三）侵犯通信自由罪被告人杜玉民代收借款人归还的本金及利息后，未归还到某网络平台，致使借款人贷款逾期，某（北京）科技有限公司发现奈曼地区的借款人有逾期的情况后，委托北京某律师事务所向奈曼地区的借款人发出催收律师函，北京某律师事务所于2017年6月7日、6月13日分两批使用中国邮政EMS快递发出165封律师函，被告人杜玉民知道此情况后，为了掩盖其截留借款人贷款及代收的本金和利息的事实，指使被告人杨某某2、张宏丰、阿鲁木斯、王凤宇（四人为某农公司员工）到邮局冒领客户的邮件，并称“邮件不能让农户（即贷款户）收到”，之后被告人杨某某2、张宏丰、阿鲁木斯、王凤宇到某苏木、新镇、章古台等地领取邮件，并且在领取邮件登记的过程中使用假的姓名和身份证号，杨某某2等人未将领取的邮件交给收件人，而是带回某农公司予以隐匿，四人共领取他人邮件70余封。上述事实，有以下证据予以证明：1.户籍证明，证实五被告人的身份信息，案发时五位被告人均达到刑事责任年龄。2.到案经过，证实杜玉民、杨某某2、王凤宇系传唤到案，阿鲁木斯于2017年10月19日在呼和浩特市被抓获归案，张宏丰系投案自。3.破案简介，证实案件侦破的经过。4.某加盟商违规处理办法，证实某公司禁止加盟商还款截留、扣留借款等行为，并对行为规定了相应的惩罚措施。5.某公司渠道（运营商）业务权限管理制度（试行），证实在上述管理制度中将加盟商还款截留、扣留借款规定为二类违规。6.某金融业务合作协议及补充协议，证实珠海某科技有限公司与北京某公司签订合作协议，约定北京公司为珠海公司提供、推荐符合条件的借款人，珠海公司提供资金撮合服务，寻找有资金出借需求的出借人。7.某网贷平台合作协议书及补充协议书、保证担保承诺函，证实2016年3月杜玉民与北京某公司签订合作协议，加盟某公司，技术使用费每年10万元，风险保证金为60万元。补充协议规定债权发生逾期由某农公司收购，向北京某公司支付本金及利息。2016年3月19日签订保证担保承诺函证实某农公司对借款人承担不可撤销的连带责任保证。8.某运营商业务操作流程，证实运营商办理贷款的流程、所需的资料等。9.营业执照、北京某公司注册登记、变更登记等材料，证实某公司在北京市工商管理局登记成立，经营范围为：技术推广、技术服务、计算机系统服务、数据处理、基础软件服务、应用软件服务、经济贸易咨询、市场调查。成立时间为2014年7月29日，法定代表人王某1。10.营业执照，证实2015年11月30日杜玉民注册成立某农公司，经营范围为理财咨询服务，法定代表人杜玉民。11.手机微信截图照片，证实王某2将公司员工工资及收取的利息、本金等情况通过微信向杜玉民汇报，并有转账记录。12.微信转账记录，证实王某2和杜玉民有多次的微信转账记录。13.珠海某集团出具的说明，证实至2017年11月10日北京某公司向珠海公司推荐的奈曼旗地区的客户到期借款本金及利息已经按照还款计划通过某（北京）科技有限公司账户偿还至出借人。14.贷款协议及相关资料，证实72名农户在某农公司办理贷款。15.证人王某3的报案及陈述材料，证实杜玉民与北京某签订合约，为该公司提供贷款客户，之后该公司发现杜玉民没有将贷款资金交给农户，并且农户上交的贷款本金杜玉民也没有交还给公司的事实。16.证人王某1的证言，证实某公司的业务范围、性质、公司架构及运行模式，杜玉民于2016年3月加盟北京某公司，为该公司提供贷款人信息，至2017年3月北京某公司通过杜玉民共放贷款一千余万，后发现杜玉民截留贷款本金和代收贷款农户还款约400万左右。17.证人史开国的报案材料及证言，证实杜玉民冒领北京某律师事务所发给贷款农户的信件，并且奈曼旗某农公司有截留贷款资金及代收还款的情况，给北京某公司造成了巨大的损失。18.证人李某1的证言，证实贷款申请被批准后北京某公司就会将贷款打给贷款农户，如果贷款人不还钱，某公司就会垫付。19.证人杜某的证言，证实北京某公司发现杜玉民有违规情况，之后杜玉民与部分加盟商到北京协商，但协商未果，后奈曼旗地区的逾期贷款户增多。20.证人郝某的证言，证实某公司及加盟商办理贷款通过系统，2017年7月11日公司关闭了奈曼某农公司的贷款系统，至2017年10月份北京某公司为杜玉民垫付了本金632万元，利息40余万元，所有客户的贷款信息等均有留存。21.证人刘某1的证言，证实某公司发放贷款的流程，不需要奈曼旗公司二次审核，部分贷款户的贷款没有返回公司。22.证人毛某的证言，证实某农公司的人员及工作范围、贷款流程。23.证人王某2的证言，证实公司法人杜玉民，他啥也不干，一般也不在这里，不负责单位工作，也不负责审核业务，就是偶尔给员工开会。经理毛某管理公司人员，外勤家访，家访后签字，杨某某2是司机，跟着毛某家访，我是内勤，通常这个工作由毛某负责。我们留带有密码的银行卡的目的就是为了用办理贷款的银行卡还利息。我们有一个微信群，总部在那个群里通知是否放款，这个微信群里我们公司的人有杜玉民、毛某、梁某某还有我，我给所有人打钱都是杜玉民、毛某把钱给我，我才能转给贷款人，姚某1，韩某1、沈某贷款办理成功后，杜玉民、毛某没有给我钱，我就没有打，他们三个的贷款我已经打给总部了，具体方式不清楚。我就负责收借款户的本金和利息，杜玉民、毛某、张某某他们三个谁在公司我就交给谁。我收取的利息都交给杜玉民或者张某某。我负责给农户还款期间，有一部分农户的贷款没有到农户手里，杜玉民直接用了，这些贷款的利息或本金到期后，大概是2017年年初开始，杜玉民就让我用其他农户还上来的钱补自己用的贷款户的本金和利息，就这样倒着用，之后剩下的钱我给杜玉民打过去，要是客户还上的钱不够还杜玉民所用的贷款到期本金和利息的话，我再向杜玉民要钱。24.证人刘某2的证言，证实客户办理贷款期间由杜玉民决定是否将贷款用户的银行卡交给公司保管。他说农户的贷款资质有问题，贷款是否退回总部我不知道，因为卡在杜玉民、毛某、张某某的手里保管，我问杜玉民要是农户收到催收短信怎么办，杜玉民说：钱也不用农户还，如果找的话就给开个证明。25.证人康某亮的证言，证实杜玉民是其姐夫。杜玉民在开理财公司的时候向我借钱了，后来我在2017年4月份和他借了30万买房子，6月份借了17万装修房子，7月份我借了28万元，也装修房子用，一共借现金75万元，这些钱已经还给他一部分了，大概还有十多万没有还。某农的业务我不参与，就是有时候拿着农户的卡去取钱，之后把钱交给杜玉民。杜玉民给我打电话让我去他们公司拿上农户的银行卡到银行把钱取出来，我也不知道是谁的卡，卡的密码在背后写着，钱我都交给杜玉民了。有时候张某某把卡给我我去取钱，之后交给杜玉民。26.被告人杜玉民的供述，供述其是奈曼旗大镇某农信息服务有限公司的经理，公司没有其他合伙人或股东，我就是公司法定代表人，毛某是大堂经理，主要负责办理贷款业务，王某2是内勤，其他人都让毛某管理，我负责对公司进行全面管理，还负责最终的贷款审核工作。公司成立的时候设立了做农民贷款的部门，有前台接待，办理农户贷款的有外勤部门，主要是做农户家访工作，还有一个是催收部门，还有一个财务部门，前台主要是接待前来咨询办理贷款的客户，负责人是王某2，员工有六、七个人。外勤部门主要是做家访工作，核实贷款农户家庭情况、财产情况，也就是所说的风控部，2016年的时候由张某某负责。到了今年4月份，催收部门就催收贷款农户的利息，本金到期后不及时还款的，由催收部门催收或者到家里催收。催收部门的经理原来是张某某，现在由王某某管理，员工有五、六个人。财务部门由王某2负责，她是现金会计，只有一个人，我负责和上面的对接工作，对王某2、毛某的管理。股东康红不参与公司经营。将代收的本金和利息通过什么方式归还给北京公司我不清楚，我们公司的内勤王某2最清楚，平时都是她来操作还款。27.被告人阿鲁木斯的供述，证实在催收的时候外勤人员可以拿贷户归还的利息和本金，归还的利息有时候给杨某某2、毛某和王某2，但是大额的还款都不给外勤人员，还款的人自己去还款。杜玉民让其和杨某某2、阿鲁木斯等人冒领邮件，后在某邮局冒领三十余封EMS快件。28.被告人杨某某2的供述，证实杜玉民让其与阿鲁木斯等人冒领他人邮件。29.被告人王凤宇的供述，证实杜玉民其与张宏丰截取邮件。30.被告人张宏丰的供述，证实杜玉民让其与王凤宇截取邮件。31.证人包某的证言，证实阿鲁木斯代领了北京某律师事务所的快递。32.证人席某的证言，证实阿鲁木斯到某邮局冒领了他人的邮件。33.证人于某的证言，证实王凤宇代领了李乌力吉的从北京中关村发过来的邮件，签收的名字是陈某3，其余五封邮件是被一名叫张某某3的取走。34.证人曹某的证言，证实张宏丰、杨某某2分两次在新镇邮政所代领他人来自北京某律师事务所的邮件九封。35.证人白某1的证言，证实杨某某2、张宏丰从某镇邮政所代领了十封来自北京某律师事务所的邮件。36.证人王某4的证言，证实杨某某2、张宏丰、王凤宇到章古台邮政所冒领来自北京某律师事务所的邮件三封。37.证人苏某的证言，证实2017年6月份张宏丰到白音他拉邮政所冒领了四、五封来自北京某律师事务所发出的邮件。38.快递投递底单，证实北京某律师事务所于2017年7月向王云宝等人发出54封律师函，2017年6月、7月向李亚盛等人发出292封邮件。39.邮件签收单，证实北京某律师事务所发出律师函以陈金亮名义被领取33封，以陈亮的名义领取11封，以尹海博名义领取6封，以王军名义领取7封，以张海名义领取5封，以陈磊名义领取1封，以田国柱名义领取4封。40.中国邮政快递奈曼公司出具的明细表，证实奈曼旗某农公司送回的快递一共有66封。41.EMS快递网上信息查询截图，证实根据网上快递跟踪信息可以证实北京某律师事务所于2017年6月13日发出的127封、6月7日发出的38封律师函显示签收，但部分为他人代收。42.阿鲁木斯等人冒领邮件的照片，证实通辽市邮政局快递中心被冒领的快递单中，张宏丰以田国某、陈某4名义冒领了15封邮件，以尹海某名义冒领6封，杨某某2以王某4的名义冒领7封，王某某5以张海军名义冒领10封邮件，阿鲁木斯以包某名义冒领36封邮件。43.证人白某2的证言、贷款合同及手续、放款记录、结清证明、放款回款明细表、银行卡交易明细、还款记录，证实2015年12月份办理贷款6万元，到期后偿还本金及利息，一共偿还利息十二个月，每月是840元。贷款还清后又申请贷款3万元，毛某让其贷6万元，称其余3万元别人使用，不用白某2归还。办理贷款的时候办理一张银行卡，并把卡交给某农公司，贷款下来以后多次找毛某要钱，毛某一直拖着不给，后来让白某2给杜玉民打电话，杜玉民也一直拖着不给支付贷款，后来出具了一份结清证明。44.证人葛某等57名借款人的证言、贷款合同及手续、放款记录、结清证明、放款回款明细表、银行卡交易明细、还款记录与白某2证言及贷款相关手续证实内容基本一致，即证实除白某2外葛某等57名借款人于2015年11月至2017年7月在奈曼旗某农公司办理贷款、某公司发放贷款、还款情况及被告人杜玉民在办理葛某等57名借款人贷款过程中非法占有贷款2038000元；45.证人马某的证言、贷款资料、放款记录、结清证明、2016年放款回款明细表、还款记录，证实其于2016年4月份在某农公司办理了3万元的贷款，当时某农公司让马某办理了一张工行卡，到账的贷款是27000元，扣了3000元的手续费。马某每月通过微信红包转发给张某6和王某2偿还420元的利息共还12期，剩下一期利息420元杜玉民没有偿还，2017年4月27日马某将贷款本金交给某农公司，公司给其出具了一张结清证明。2017年7月份接到北京的律师函称3万元贷款没有偿还。46.证人李某2白音等56人的证言、贷款资料、放款记录、结清证明、2016年放款回款明细表、还款记录，证实内容与马某证言及贷款相关手续证实内容基本一致，即证实以上56名证人申请贷款、某公司通过第三方放款还款情况及杜玉民利用职务上的便利侵占贷款1813810元。原审采纳了以上证据，据此认为被告人杜玉民以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物2098000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人杜玉民利用职务便利，代某公司收取财物后未归还到某网贷平台，而是非法占为己有，侵占数额1844230元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人杜玉民指使被告人杨某某2、阿鲁木斯、王凤宇、张宏丰隐匿他人信件，侵犯公民通信自由权利，五被告人的行为构成侵犯通信自由罪。杜玉民及其辩护人提出没有非法占有的故意，事实不清、证据不足，不构成犯罪的辩解及辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人杨某某2、阿鲁木斯、王凤宇自愿认罪，可对三被告人从轻处罚。被告人张宏丰主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。根据本案的事实、情节及后果等，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二百五十二条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人杜玉民犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯侵犯通信自由罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚决定合并执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金20000元。二、被告人杨某某2犯侵犯通信自由罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。三、被告人阿鲁木斯犯侵犯通信自由罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。四、被告人张宏丰犯侵犯通信自由罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。五、被告人王凤宇犯侵犯通信自由罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。宣判后，原审被告人杜玉民不服，提出上诉。杜玉民及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1.一审判决认定杜玉民犯诈骗罪的事实不清，证据不足，杜玉民不具有非法占有的主观目的。2.杜玉民截留客户还款的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。3.一审判决将上诉人截留某公司向农户的贷款定性为诈骗罪，而将截留农户向某公司的还款行为定性为职务侵占罪，二者的性质是相同的，不应成立两个不同的罪名。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，原审认定原审被告人杜玉民犯诈骗罪、职务侵占罪、侵犯通信自由罪，原审被告人杨某某2、阿鲁木斯、王凤宇、张宏丰犯侵犯通信自由罪的事实和罪名成立。上诉人杜玉民以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物2098000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；杜玉民利用职务便利，收取农户归还的贷款和利息后未归还到某网贷平台，而是非法占为己有，侵占数额1844230元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；杜玉民指使原审被告人杨某某2、阿鲁木斯、王凤宇、张宏丰隐匿他人信件，侵犯公民通信自由权利，五被告人的行为均构成侵犯通信自由罪。杜玉民及其辩护人提出没有非法占有的故意，原审认定事实不清、证据不足，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审依据杜玉民、杨某某2、阿鲁木斯、王凤宇、张宏丰犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 锐审判员 础 鲁审判员 金 影二〇一九年九月十九日书记员 张泽旭