四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终466号 上诉人（原审原告）：成都成飞建设有限公司，住所地四川省成都市黄田坝**。 法定代表人：唐智民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王少哲，四川安哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都江堰市大发实业有限责任公司，住，住所地四川省成都市都江堰市青城桥北头/div> 法定代表人：李珍发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄昭郁，男，汉族，1953年6月4日出生，住四川省中江县，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖家秀，四川金坛律师事务所律师。 上诉人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）因与被上诉人都江堰市大发实业有限责任公司（以下简称大发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成飞公司的委托诉讼代理人王少哲，大发公司的委托诉讼代理人黄昭郁、肖家秀到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 成飞公司上诉请求：1.请求撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2924号民事判决第一、三、四项判决；2.请求判令大发公司向成飞公司支付工程款34099205.7元及停工损失5837888.12元，并从2016年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日；3.请求判令大发公司在全部欠付工程款范围内（含停工损失部分）对案涉项目享有优先受偿权；4.由大发公司负担本案一审、二审诉讼费、保全费及成飞公司为实现债权所产生的费用（包括但不限于律师费）。事实与理由：一、一审法院未查明案件全部事实，对部分事实认定错误，案涉工程总造价应按照《工程造价鉴定意见书》鉴定意见一作为计算工程结算造价的依据；二、一审法院对工程签证费用及停工损失部分认定错误，工程签证费用445135.62元有相关资料和签证单作为佐证，停工损失部分5827888.12元有双方往来函件等证明文件，应得到支持；三、关于已支付工程款的相关事实认定错误，一审法院认定成飞公司委托大发公司向案外人转账400万元是属于工程款的认定错误，共管账户中支付给四川鸿基泰鑫商贸有限公司（以下简称鸿基公司）的1254万元、支付给金牛区承乾五金经营部（以下简称承乾经营部）的165万元、支付给成都大发电器城城隍庙市场金鑫电器经营部（以下简称金鑫经营部）的175万元属于已付工程款系事实认定错误；四、成飞公司应当在未付工程款（含停工损失部分）范围内享有优先受偿权。 大发公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，成飞公司的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回上诉，维持原判。一审法院根据鉴定意见二认定案涉工程总造价合理合法，应当维持。二、成飞公司要求大发公司支付停工损失缺乏事实依据，停工系因为成飞公司将工程非法转包给第三方且不按月报送已完成工程量给监理人审核，大发公司拒绝支付工程款并未违反合同约定，且成飞公司无法证明其因停工受到了损失。三、对成飞公司主张的工程签证单的费用，不属于施工范围内的事项，也无大发公司签字认可，一审法院不予计算认定准确。四、杨关玖是成飞公司的项目负责人，其向大发公司借款，应当视为是经成飞公司委托授权或者是表见代理行为，且成飞公司对杨关玖借款行为是知晓的，其借款应当计入已付工程款。五、关于400万元委托付款的问题，成飞公司抗辩400万元系大发公司的借款，但成飞公司出借的400万元并未转入大发公司账户，系因账号错误原路退回，大发公司并未收到该笔借款，且借款关系与本案的委托支付关系是不同的法律关系，一审法院认为成飞公司应当另案主张正确。六、关于成飞公司提交的新证据，杨关玖是成飞公司的项目负责人，也是鸿基公司法定代表人解平的丈夫，其要获得相应证据非常容易却不在一审中提交，故成飞公司提交的证据不应当作为二审新证据予以采纳，且这些证据与本案无关联性。综上，请求驳回成飞公司的上诉请求，维持一审判决。 成飞公司一审诉讼请求：1.判令大发公司依据《珍发二期上善居工程施工合同》约定条款立即结算并支付欠付的工程款36099205.7元及停工损失5827888.12元，并从2016年12月26日起支付逾期利息至实际付清之日止（暂计至2018年3月合计为248万元）；2.判令大发公司立即返还履约保证金2600万元，并支付因大发公司逾期返还履约保证金而产生的截止至返还日止的财务费用及利息（截止至2018年3月利息为789.32万元）；3.确认成飞公司对“上善居”工程享有优先受偿权；4.判令大发公司承担本案全部诉讼费、保全费及实现债权所产生费用（包括但不限于律师费等）。 一审法院认定事实：2013年3月5日，都江堰市发展和改革局向大发公司作出《关于珍发酒店二期工程（上善居）核准的批复》，同意大发公司实施建设珍发酒店二期工程（上善居），项目内容为修建酒店、住宅及附属配套设施。2013年6月20日，大发公司为发包人与承包人成飞公司签订《珍发二期上善居工程施工合同》，约定成飞公司承建大发公司发包的都江堰上善居施工图范围内土建、安装、包括土石方、护壁，建筑面积3.4万平方米，开工日期2013年7月15日、竣工日期2014年11月30日，合同金额7000万元。通用条款16条约定的是“检查的和返工”。专用条款第六条合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格方式确定；（2）采用可调价格合同，合同价款调方法：按四川省2009《建设工程工程量清单计价定额》及配套文件执行按定额计费。材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行，无信息价时甲乙双方按市场价共同认定，人工费、机械费按施工期政策规定调整。26工程款（进度款）支付1.在甲方取得预售许可证后、当日所售房款70%用于支付工程款、30%甲方自由支配；当工程款付至工程总造价90%、所售房款由甲方自由支配；项目竣工验收后在乙方递交结算资料后1月内付至总工程造价的97%，3%留余工程质保金，质保到期后一月内一次性付清；2.如工程完工后30日内甲方未按26.1条款支付工程款、甲方将本项目建成后的房屋、按已销售成交均价下浮30%抵押给乙方、直至付清工程款。第八条工程变更变更的结果应该以15.4条规定作价。2.变更估价原则，本合同价款采用固定综合单价方式确定；工程变更或设计变更后单价的确定：一、按四川省2009《建设工程工程量清单定额》及配套文件执行按定额计费。材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行，无信息价时甲乙双方按市场价共同认定，人工费、机械费按施工期政策规定调整。违约责任按通知条款执行。 2013年6月26日，大发公司为甲方与乙方成飞公司签订《上善居施工合同补充协议》，约定“现在签订上善居施工合同的前提下达成如下协议：一、根据本项目的实际付款条件，甲乙双方共同设立销售专款帐户，乙方对本项目销售的回款资金将派会计和出纳各一名进行财务监管。所有销售资金必须按照本项目所签订的施工合同的付款条件经双方签字并签章才能支付，除支付工程款外剩余资金必须优先支付本项目融资款。二、根据本项目前期的资金需求，甲方自愿提供经营中9800平米的酒店和11亩商住开发用地作为融资的担保及抵押。三、乙方通过自身的优势协助融资，在甲方所提供的担保物的担保及抵押下，融资的资金不低于3200万元用于甲方，多余部分由甲乙双方共同设立专户用于本项目工程款支付（乙方所用资金银行贷款利息由乙方支付），此款在销售回款后归还银行。四、在乙方进行融资过程中，甲方必须全力配合乙方进行融资。并提供相关的资料及办理对银行的担保抵押手续。五、如甲方在正负零工程完成后还未取得销售许可证，乙方可垫资至主体封顶。六、上善居施工合同没有的条款按补充协议执行。七、若乙方承诺资金在30天内不到位，甲乙双方所签上善居合同无效。 2014年3月17日，大发公司为甲方与乙方成飞公司签订《上善居施工合同补充协议（二）》，其中约定：二、根据本项目前期的资金需求，甲方自愿提供经营中9800平米的酒店向中国农业银行四川分行成华支行进行融资担保及抵押。三、甲方提供的实物资产由乙方向银行进行融资。融资所产生的利息按原补充协议执行；支付方式为按核算的利息金额转为等额工程经济单进入工程总造价支付给乙方；合同签订后，乙方向甲方交纳2600万元的履约保证金；甲方收到履约保证金后11个月内一次性退还。甲方若未按时退还保证金，甲方无条件以上述抵押物向银行进行续贷，由此产生的财务费用及银行利息由甲方承担，支付方式按本补充协议第三条执行。六、如甲方在正负零工程完成后还未取得销售许可证，乙方将无条件垫资至主体封顶。工程完工后10日内，甲方支付工程款至合同总价的85%；甲方若未按时支付工程款，从违约之日起，每日按未支付金额的1%计算违约金。若甲方违反本补充协议第二、第三条约定，支付乙方合同总价20%的补偿金。 2014年3月17日，大发公司与成飞公司签订《资金偿还协议》，约定双方在中国农业银行成都市成北分理处商业借贷4300万元，其中3200万元用于大发公司并由大发公司负责偿还，其余1100万元用于成飞公司并由成飞公司负责偿还；以上资金必须按双方已签订的合同用于大发公司上善居建设项目。 2014年3月18日大发公司向成飞公司作出委托书，委托成飞公司将应交的履约保证金2600万元支付给鸿基公司，支付后由大发公司出具收据。2014年3月19日大发公司向成飞公司出具了收取保证金2600万元的收据。2014年3月20日成飞公司向鸿基公司转账2600万元，在票据上载明摘要为“采购款”。2014年4月1日大发公司向鸿基公司出具借条：今借到鸿基公司现金600万元。随后鸿基公司及杨关玖作出情况说明：鸿基公司及杨关玖于2014年3月28日至2014年4月期间转账出借给大发公司600万元，系代成飞公司出借，实际出借人为成飞公司。 2014年4月15日，大发公司以69999498元控制价对珍发酒店二期工程（上善居）项目发出招标文件。2014年4月30日，成飞公司向大发公司作出《珍发酒店二期工程（上善居）施工招标投标文件》，愿意以69309585元报价承包珍发酒店二期工程（上善居）项目。 2014年4月28日，成飞公司为甲方与乙方杨关玖签订《工程项目管理协议》，约定成飞公司将“上善居工程”交由杨关玖实施项目施工管理，管理范围为甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充协议的全部内容，乙方向甲方缴纳公司管理费用以该项目审计结算造价为基数，比例3%（不含税）等。 2014年5月8日，大发公司向成飞公司作出《中标通知书》，以中标价69309585元、工期500天确定成飞公司为珍发酒店二期工程（上善居）项目中标人。 2014年6月18日，成飞公司向大发公司作出委托书：成飞公司承包的“上善居”工程项目所涉事宜现委托公司杨关玖协同办理。同时成飞公司向大发公司作出《承诺函》：我司于2014年6月18日就贵司开发建设的上善居工程项目投标书所涉“投标控制价”仅用于办理该工程项目开工前所涉手续之用，不作为本项目竣工后办理竣工决算的依据；本项目竣工决算将严格按照施工图要求及双方签定的工程承包合同之约定报告。 2014年7月8日，成飞公司及杨关玖向大发公司作出《承诺书》：因我公司（成飞建设集团）承建的上善居因多种原因未取得建设手续，现各部门已默认可以动工，在施工中发生任何处罚及造成的一切损失由成飞公司负责。 2014年7月24日，大发公司对珍发酒店二期工程（上善居）项目工程进行建设工程备案，在备案材料中的《建设工程施工合同》上载明的合同订立时间为2014年5月4日，承包人成飞公司，工程内容为施工图范围内土建、装饰、安装，开工日期2014.5（暂定）、竣工日期2015.12（暂定），合同价款暂定金额7000万元。通用条款16.1约定的是发包人的违约责任。专用条款对履约担保金额未作约定，承包人逾期竣工违约金约定每延期一天，处承包人罚金500元；15.4.6因变更引起价格调整的其他处理方式：招标工程量清单如有漏项或发生设计变更时，投标报价清单中已有相同或类似的工程项目，其综合单位按报价清单中已有相同或类似工程项目的综合单位计算；若没有相同或类似的工程项目，按四川省2009《建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计价后按投标报价的下浮比例进行下浮，主要材料价格若投标文件中有的，按投标文件执行，若投标文件中没有的，按施工期间《成都市建设工程造价信息》都江堰同期信息价计算。无信息价时发包人、承包人、监理人三方询价认可的价格执行。17.1.3（2）本合同按单价合同执行。备案的《安全文明施工措施费协议书》约定：安全文明施工费的读取，根据2009《建设工程工程量清单计价定额》及相关法律法规的规定。 2014年8月11日，建设、监理、施工单位共同作出了《单位工程开工报告》。 2014年8月15日成飞公司向大发公司出具工作联系函，确定成飞公司承建的珍发酒店二期工程（上善居）项目负责人为杨关玖。 2014年11月21日，成飞公司向大发公司作出《催告函》：我公司与贵公司于2013年6月20日签订《珍发二期上善居工程施工合同》，截止发函时，我公司已施工至地上两层，但贵公司至今仍未办理施工许可证，致使工程回款无法保证，望贵公司尽快协调落实相关手续，并书面明确完结时间。 2015年1月19日，珍发酒店二期上善居工程地基与基础工程质量验收合格。 2015年1月21日，大发公司向成飞公司出具“借条”：借到成飞公司400万元，该款项用于珍发酒店二期上善居工程前期费用（土地出让金事项）。2015年1月23日，成飞公司向大发公司转账400万元。2015年2月9日，成飞公司向大发公司作出委托书，委托大发公司将400万元转入珍发酒店二期上善居工程劳务分包公司成都市明发建筑劳务服务有限公司。次日，大发公司将400万元转入了成都市明发建筑劳务服务有限公司。 2015年4月24日，大发公司取得了案涉项目的土地使用权证2015年11月26日，大发公司办理了珍发二期工程（上善居）的建筑工程施工许可证。2015年12月7日，珍发酒店二期（上善居）工程主体结构分部工程质量验收合格。2015年12月17日，大发公司取得了珍发酒店二期工程（上善居）的商品房预售许可证。 2016年1月11日，成飞公司向大发公司作出《工作联系函》：贵公司现已取得该项目预售许可证，项目已进入房屋销售阶段，贵公司应将房屋销售有关信息及时并如实告知，切实实现信息共享，望贵公司严格遵守工程款支付的合同约定，确保销售所得款依约支付至双方共同开设的销售账户，并保证所得售房款70%用于支付工程款。 2016年5月18日，成飞公司向大发公司作出《关于“上善居”项目房产抵消工程款的函》，认可购房人龙明开等人以房抵款共计5套，抵销工程款3165398元。2016年5月19日成飞公司向大发公司出具了收工程款3165398元的收据。 2016年6月16日，成飞公司向大发公司作出《工作联系函》，提出在施工过程中因大发公司未在主体施工阶段办理施工许可证，建设主管部门不参与工程验收，导致项目于2015年5月至2015年12月期间停工，故要求大发公司配合做好停工期间的损失确定工作，成飞公司将配合推动项目部复工，让工程尽快竣工。 2016年7月27日，成飞公司向大发公司发函，提出大发公司单独开户收取购房款。 2016年7月30日，大发公司向成飞公司作出《工作联系函》，认为成飞公司2016年7月27日发函内容不实，要求成飞公司在2016年8月3日前派驻财务人员到大发公司核对销售明细及账户资金收支明细。 2016年8月23日成飞公司通过四川省成都市公证处向大发公司邮寄送达了《关于确保“上善居”项目售房款由贵我双方共管及按约分配的催告函》：贵公司已于2015年12月取得房屋预售许可证，依据约定应购销售所得70%支付工程进度款，但预售近8个月时间，贵公司未履行合同约定，独自开设公积金贷款账户收取公积金贷款售房款自由支取，首付款、定金、诚意金等购房款未转入销售共管账户……要求贵公司务必将售房款转入共管账户、将2016年7月31日前的销售情况及购房款、公积金贷款明细告知并共管。 由于双方对销售房款用于支付工程款问题发生纠纷，2016年12月22日成飞公司向一审法院提起诉讼。 2017年1月6日，成飞公司通过四川省成都市国力公证处向大发公司邮寄送达了《关于停止施工的通知》：大发公司在上善居项目已拖欠工程款约4300余万元，同时擅自将总包范围内的消防工程分包给第三方，且多次发函要求大发公司纠正账户共管、支付应付工程款的违约行为，但大发公司置之不理，成飞公司将于2017年1月3日起全面停止施工。 2017年1月24日，成飞公司向大发公司出具委托书、收条委托潘进收取民工工资100万元，同时潘进提供个人身份证复印件、并向大发建设公司出具了加盖有成都建安劳务有限公司印章的收条，收取100万元支付农民工工资。 2017年2月6日，成飞公司向大发公司邮寄送达了《关于解除合同的通知》：因大发公司严重违约导致合同目的不能实现，依据《建设工程施工合同》的约定，成飞公司于2017年2月5日解除双方的《建设工程施工合同》，请大发公司立即办理工程结算手续并支付剩余全部工程款。同时成飞公司还寄送了《结算书》“珍发酒店二期工程（上善居）竣工结算总价”，金额为67083704.29元。 本案在审理过程中，因成飞公司与大发公司对成飞公司施工的工程造价不能达成一致意见，经成飞公司申请，一审法院委托四川同方建设咨询有限公司（以下简称同方公司）对成飞公司施工的珍发酒店二期工程（上善居）进行工程造价鉴定。在鉴定过程中，一审法院征求大发公司与成飞公司鉴定标准时，双方均认可应当按照投标文件中确定的计价方式鉴定工程造价，在鉴定过程中，大发公司提出应当按施工期间造价信息平均值计算工程造价。同方公司于2018年2月5日作出川同方审字[2018]第044号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为： 鉴定意见一[材料价格根据2017年6月7日“四川省成都市中级人民法院调查笔录”中双方签字确认的“按投标总价中的说明中约定的计价方式”（按成都市《工程造价信息》2014年第3期调价）]：（一）可确定部分的鉴定工程造价55585566.7元。（二）由于部分项目的证据资料双方存在争议，鉴定时将此部分纳入无法确定部分金额共计2574037元，具体为：（1）降水部分涉及金额（降水时间按55368小时计算）为715790.47元。（2）护壁工程涉及金额为1406986.23元。（3）签证单部分涉及金额451260.3元，具体为:1)、签证1【新增广告牌】涉及金额共计21809.25元；2）、签证2、11、12、13、15、17、18、20、21【道路改造、管井维修、红线外路面加铺钢板】涉及金额35786.72元；3）、签证3、5、7、25、33【正负零以下砼破碎】涉及金额29106.08元；4）、签证4【原场地内建渣、垃圾外运】涉及金额10325.09元；5）、签证8、10、14、19、23、26【原有构筑物、建筑物拆除】涉及金额10488.53元；6）、护壁（地下室分段施工增加护壁）涉及金额39755.21元；7）、签证27【2#楼基础软弱层换填C15砼】涉及金额94065.79元；8）、签证28【取消人防，造成钢筋损失】涉及金额136138.21元；9）、签证【修建临时通道】涉及金额27275.27元；10）、签证30、31【钢筋加工房移位、钢筋转移】涉及金额15604.10元；11）、签证32、35、36【地下室顶板加固】28491.91元；12）、签证34【原酒店与现酒店筏板之间浇筑毛石砼】涉及金额2414.14元。 鉴定意见二（材料价格根据大发公司提出的按施工期间造价信息平均值计算）：（一）可确定部分鉴定工程造价为52161318.41元。（二）无法确定部分的鉴定结论意见金额共计2542192.18元，具体为：（1）降水部分，涉及金额（降水时间按55368小时）为715790.47元。（2）护壁工程，涉及金额为1381266.1元。（3）签证单部分，涉及金额445135.61元，具体为：1)、签证1【新增广告牌】涉及金额21803.11元；2）、签证2、11、12、13、15、17、18、20、21【道路改造、管井维修、红线外路面加铺钢板】涉及金额35181.23元；3）、签证3、5、7、25、33【正负零以下砼破碎】涉及金额28865.69元；4）、签证4【原场地内建渣、垃圾外运】涉及金额9544.6元；5）、签证8、10、14、19、23、26【原有构筑物、建筑物拆除】涉及金额9907.15元；6）、护壁（地下室分段施工增加护壁）涉及金额共计38865.39元；7）、签证27【2#楼基础软弱层换填C15砼】涉及金额91846.84元；8）、签证28【取消人防，造成钢筋损失】涉及金额共计136138.21元；9）、签证【修建临时通道】涉及金额26931.09元；10）、签证30、31【钢筋加工房移位、钢筋转移】涉及金额共计15123.5元；11）、签证32、35、36【地下室顶板加固】涉及金额28573.87元；12）、签证34【原酒店与现酒店筏板之间浇筑毛石砼】涉及金额2354.93元。 在对鉴定意见质证中，成飞公司主张按鉴定意见一的结论作为工程结算造价的依据。大发公司质证认为，鉴定机构按四川省成都市《工程造价信息》2014年第3期调价不当，故不应适用鉴定意见一的结论作为工程结算造价的依据，应当根据鉴定意见二按施工期间造价信息平均值计算调价。 本案在审理过程中，成飞公司对于已收取多少工程款始终不作正面回复，只是陈述成飞公司只是收取了几百万元的工程款。大发公司陈述，已付成飞公司工程款、材料款、劳务费等合计45542365元。由于在诉讼中购买及安置在珍发酒店二期工程（上善居）项目中的买受及被安置人员对逾期交房进行信访，成飞公司向大发公司交付了部分建设工程。 一审法院认为，珍发酒店二期工程（上善居）项目内容为修建酒店、住宅及附属配套设施，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，属必须依法进行招投标的项目工程。但从大发公司对工程项目招投标及与成飞公司签订《珍发二期上善居工程施工合同》、备案的情况看，2013年6月20日双方签订了合同金额7000万元、合同价款采用可调价格方式确定、按四川省2009《建设工程工程量清单计价定额》及配套文件执行按定额计费的《建设工程施工合同》，但从大发公司及成飞公司的招投标行为看，2014年4月30日成飞公司才向大发公司报送投标材料，2014年5月8日大发公司才向成飞公司作出《中标通知书》确定成飞公司为珍发酒店二期工程（上善居）项目中标人，而备案材料中的《建设工程施工合同》上载明的合同订立时间为2014年5月4日、合同按单价合同执行。这些事实均表明，大发公司与成飞公司在招投标前对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，属《中华人民共和国招标投标法》第五十五条第二款规定的中标无效情形。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，大发公司、成飞公司于2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》、落款时间为2014年5月4日的《建设工程施工合同》均无效。由于建设工程均已经通过阶段性验收，且大发公司对工程质量未提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，成飞公司可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点有：1.成飞公司已经施工工程造价认定的争议；2.大发公司已付工程款的认定争议；3.成飞公司主张大发公司支付停工损失5827888.12元及利息的理由是否成立；4.成飞公司方主张大发公司方返还履约保证金2600万元并支付利息的理由是否成立；5.成飞公司方主张案涉工程优先受偿权的理由是否成立。 一、关于成飞公司已经施工工程造价认定的争议问题。对于同方公司作出的川同方审字[2018]第044号工程造价鉴定意见，成飞公司与大发公司对应当采用鉴定意见一和鉴定意见二的争议，其实质是双方对按成都市《工程造价信息》2014年第3期调价还是应当按施工期间造价信息平均值计算调价的争议。虽然双方在一审法院鉴定前的征求意见中，双方均同意按投标书及其附件的计价方式确定工程价款，但从投标书及其附件看，载明合同履行过程中物价波动引起的价格调按“第四章合同条款及格式第一节通用合同条款16.1款处理”，但2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》的通用条款16条约定的是“检查的和返工”，而备案《建设工程施工合同》通用条款16.1约定的是发包人的违约责任。基于此，一审法院认为，按双方实际履行的合同中约定的计算调价更符合当事人在签订合同时的意见表示。从2014年11月21日成飞公司向大发公司作出《催告函》看，成飞公司与大发公司实际履行的是2013年6月20日签订《珍发二期上善居工程施工合同》，根据该合同专用条款第六条、第八条的合同价款调方法为“按四川省2009《建设工程工程量清单计价定额》及配套文件执行按定额计费。材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行，无信息价时甲乙双方按市场价共同认定，人工费、机械费按施工期政策规定调整”。因此，大发公司主张按施工期间造价信息平均值计算调价符合双方签订合同的意思表示，故一审法院对同方公司鉴定意见二的鉴定结论予以采纳，认定鉴定机构确定部分的工程造价为52161318.41元。 对于鉴定意见中的无法确定部分，一审法院分析认为： 关于（1）降水部分。由于现场监理单位、大发公司仅对2014年8月发生的降水时间进行了签认，而对成飞公司施工报送的2014年9月至2016年4月之间的所有降水时间均未签认，在对降水数量协商均无果的情况下，应当根据施工的实际情况和建设工程的施工的实际需求进行确定。鉴定机构根据监理单位2017年11月28日提供的监理日志形象进度和基础完工时间为2015年6月10日，结合常规房建项目及类似房建项目的基坑降水施工方案、基坑开挖到地下室封顶期间均需进行降水和成飞公司报送降水井数量，计算得出降水时间的上限为88296小时，而成飞公司报送降水时间为55368小时，报送降水时间在上限降水时间范围以内。因此，鉴定机构基于常规降水施工方案、成飞公司提供的资料以及双方未确认降水台班数量的事实，按降水时间按55368小时计算降水施工费为715790.47元符合建设工程施工需求的实际，故一审法院对该争议的费用予以确认。 关于（2）护壁工程。虽然大发公司对成飞建公司提供的护壁资料的真实性不予确认，但根据建设工程的施工进度和实际需求，在未完成护壁工程的情况下建设工程必然无法继续推进，无法完成基础工程和建设工程的主体工程。但从案涉工程的实际施工状况和现在已完成的工程情况看，基础工程、主体工程均已完工且验收合格，应当认定已经完成了护壁工程，因此，一审法院对鉴定机构确定的护壁工程款1381266.1元予以确认。 关于签证单部分，因新增广告牌、道路改造、管井维修、红线外路面加铺钢板、正负零以下砼破碎、原场地内建渣、垃圾外运、原有构筑物、建筑物拆除、护壁（地下室分段施工增加护壁）、2#楼基础软弱层换填C15砼、取消人防，造成钢筋损失、修建临时通道、钢筋加工房移位、钢筋转移、地下室顶板加固、原酒店与现酒店筏板之间浇筑毛石砼，由于现有成飞公司提供的鉴定资料及现场勘验无法确定施工过程中相关工作事实，因此，一审法院对涉及该部分施工内容及金额445135.61元不予确认。 综上，一审法院确认成飞公司已完工程造价为54258374.98元。 二、关于大发公司已付工程款的认定争议问题。一审法院认为，由于大发公司与成飞公司在珍发酒店二期工程（上善居）项目合作过程中，存在履约保证金、借款、工程款等费用的交叉争议，导致双方对已付工程款不能进行确认，因借款与本案不属同一法律关系范畴，一审法院仅对涉及案涉工程的工程款的支付内容进行审查，对于成飞公司提出的借款问题，因核算涉及建设工程施工合同相对方之外的案外人，一审法院在本案中不宜审查，双方可另行处理。对于已付工程款，大发公司主张已付成飞公司工程款45542365元，根据大发公司提供的证据，一审法院分析认定如下： 1.2015年1月21日大发公司向成飞公司出具“借条”借到成飞公司400万元，2015年1月23日成飞公司向大发公司转账400万元。2015年2月9日成飞公司向大发公司作出委托书，委托大发公司将400万元转入珍发酒店二期上善居工程劳务分包公司成都市明发建筑劳务服务有限公司，次日大发公司将400万元转入了成都市明发建筑劳务服务有限公司。对于该笔费用，一审法院认为，大发公司向成飞公司借款属借贷关系，对借贷关系双方可另行处理。大发公司借此款项后，应成飞公司的委托将该款支付给了工程劳务分包公司，该费用应当认定系大发公司支付成飞建公司案涉工程的工程款。 2.2015年7月13日，成飞公司向大发公司出具借据，向大发公司借款100万元支付项目民工工资，同时要求该款项在工程款中进行抵扣。该借据不仅加盖了成飞公司的财务专用章，还有加盖有成飞公司法定代表人刘廷毅的印鉴，也有成飞公司委托的项目负责人杨关玖的签名，且2015年7月14日大发公司向成飞公司支付了100万元。该款项成飞公司明确确认在工程款中抵扣，故该项目应当认定为大发公司支付成飞公司的工程款。 3.2016年5月18日成飞公司向大发公司作出《关于“上善居”项目房产抵消工程款的函》，认可购房人龙明开等人以房抵款共计5套，抵销工程款3165398元，随后成飞公司向大发公司出具了收工程款3165398元的收据。由于双方以房抵付工程款的行为不违反法律法规的规定，一审法院对该以房抵扣工程款的行为予以确认。 4.对于大发公司通过中国农行银行成都圣灯支行的账号22×××44向成飞公司付款13笔计1889.5万元、向鸿基公司的付款12笔计1254万元、向承乾经营部的付款2笔计165万元、向金鑫经营部的付款3笔计175万元。经审查，通过中国农行银行成都圣灯支行的该账户向成飞公司付款的结算业务申请书上加盖有成飞公司法定代表人刘廷毅的印鉴，且支付到成飞公司账户项下，一审法院对大发公司认为该款项为支付工程款的事实予以认定。对于该账户向鸿基公司的付款，不仅付款的结算业务申请书上加盖有成飞公司法定代表人刘廷毅的印鉴，而且有成飞公司委托的项目负责人杨关玖的签名，一审法院对大发公司认为该款项为支付工程款的事实予以认定。对于该账户向承乾经营部的付款，是成飞公司委托的项目负责人杨关玖要求借支支付材料款产生的，一审法院对大发公司主张应当抵扣工程款的请求予以支持。对于该账户向金鑫经营部的付款，是成飞公司委托的项目负责人杨关玖要求借支支付材料款产生的，且在结算业务申请书上加盖有成飞公司法定代表人刘廷毅的印鉴，一审法院对大发公司主张应当抵扣工程款的请求予以支持。因此，一审法院认定大发公司通过对该账户支付工程款合计3483.5万元。 5.对于大发公司提出2017年1月24日代支付民工工资100万元的理由，经审查发现，2017年1月24日成飞公司向大发公司出具收条、委托书委托潘进收取民工工资100万元，同时潘进提供个人身份证复印件、并向大发建设公司出具了加盖有成都建安劳务有限公司印章的收条，收取100万元支付农民工工资。一审法院认为，大发公司提供的证据能够证明其代成飞公司支付劳务公司劳务费用，该款项应当在大发公司的应付工程款中抵扣。 6、对于大发公司以成飞公司于2016年4月12日出具收据认为支付工程款30万元、90万元的争议。一审法院认为，虽然成飞公司于2016年4月12日向大发公司出具了30万元、90万元两张收据，确认通过鸿基公司转入了款项，但从收据内容看，明确载明用途为支付“垫付金控利息”“归还农行贷款”，故不应当认定系支付工程款。故大发公司主张抵扣工程款120万元的理由不成立，一审法院不予支持。 7.关于大发公司主张2015年11月25日代成飞公司向都江堰市城乡建设局缴纳民工工资保证金35万元的理由，经审查发现，大发公司并未提供都江堰市城乡建设局出具的票据原件，也未提供大发公司支付款项的转账凭证，且都江堰市城乡建设局出具的票据上载明的建设单位为成飞公司、杨关玖。故大发公司提供的现有证据不足以证明是其代成飞建公司缴纳的民工工资保证金，大发公司主张抵扣工程款35万元的理由不成立。 8.对于大发公司主张2016年9月28日代成飞建公司支付劳务费10万元、2016年10月27日支付成都建安劳务有限公司范本林8万元、2017年1月12日支付固利泰混凝土款117475元应抵扣工程款的理由，因大发公司并未提供成飞公司的委托书，也未提供相关的支付凭证，其主张抵扣工程款的证据不足，一审法院不予支持。 9.对于大发公司主张于2015年10月15日（30万元）、2015年11月17日（12.5万元）支付的杨关玖借款利息42.5万元，于2015年1月7日（5万元）、2015年10月30日（4万元）、2015年12月18日（5万元）、2016年3月29日（5万元）支付杨关玖销售部费用19万元，2015年6月16日支付杨关玖办证费5万元，2015年11月30日（5万元）、2015年12月23日（10万元）支付杨关玖15万元沙盘款，2015年11月25日支付杨关玖民工保证金利息10万元及2014年3月19日支付杨关玖借款600万元，合计691.5万元应计算已付工程的问题。一审法院审查发现，虽然大发公司的账户中确定为支付杨关玖的费用，但从支付内容看，是支付借款利息、销售部费用、办证费、沙盘款、民工保证金利息及借款，并未明确系支付工程款，且大发公司现在举出的证据也无法证明大发公司实际支付这这些费用。由于现有证据不足以证明大发公司实际支付，且也未举证证明成飞公司同意这些费用抵扣工程款，故一审法院认为大发公司主张抵扣成飞公司工程款的理由不成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院认定大发公司已付成飞公司工程款合计为44000398元。 关于成飞公司主张大发公司支付停工损失5827888.12元及利息的理由是否成立的问题。一审法院认为，大发公司与成飞公司2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》、落款时间为2014年5月4日的《建设工程施工合同》均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，大发公司作为房地产开发企业，成飞公司作为专业的建筑工程施工企业，都应当对《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的建设项目应当依法进行招投标、按照相关法律法规规定的程序进行招投标是明知的，但大发公司、成飞公司在招投标前对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判导致中标无效、涉案合同无效，因此双方对合同无效都有过错，应当各自承担相应的责任。同时，成飞公司主张大发公司支付停工损失5827888.12元，但从成飞公司的举证看，其举出的现有证据不足以证明其产生了其主张的实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条的规定，一审法院不予支持。 关于成飞公司方主张大发公司方返还履约保证金2600万元并支付利息的理由是否成立的问题。一审法院认为，根据大发公司与成飞公司2014年3月17日签订的《上善居施工合同补充协议（二）》约定，成飞公司向大发公司缴纳履约保证金2600万元，大发公司收到履约保证金后11个月内一次性退还。2014年3月18日大发公司向成飞公司作出委托书，委托成飞公司将履约保证金2600万元支付给鸿基公司，2014年3月19日大发公司向成飞公司出具了收取保证金2600万元的收据，且2014年3月20日成飞公司根据大发公司的委托向鸿基公司转账2600万元，因此，大发公司认为其未收取履约保证金的抗辩理由不成立，应当认定大发公司收取了成飞公司履约保证金2600万元。根据《上善居施工合同补充协议（二）》约定，大发公司收到履约保证金后11个月内一次性退还，但至今大发公司未退还该履约保证金，因此，成飞公司主张大发公司返还履约保证金2600万元的理由成立，一审法院予以支持。对于成飞公司主张2600万保证金利息的问题，根据合同约定，大发公司应于2015年2月20日前退还该保证金，大发公司未按约定时间退还，应承担逾期返还而产生财务费用及利息，由于双方对财务费及利息标准如何计算无约定，一审法院根据双方合同约定的“向银行进行续贷”的内容，确定由大发公司从2015年2月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至一审法院确定的支付之日止。 关于成飞公司方主张案涉工程优先受偿权的理由是否成立的问题。一审法院认为，虽然大发公司与成飞公司2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》、落款时间为2014年5月4日的《建设工程施工合同》均无效，但成飞公司实际垫资承建了案涉工程，成飞公司主张建设工程价款享有优先受偿权符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，一审法院予以支持。 综上所述，成飞公司已完工程造价为54258374.98元，大发公司已付工程款44000398元，大发公司还应支付工程款10257976.98元；大发公司还应退还成飞公司履约保证金2600万元及利息；成飞公司在工程价款10257976.98元范围内对案涉工程项目依法处置所得价款享有优先受偿权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、大发公司于判决生效之日起三十日内支付成飞公司工程款10257976.98元及利息（利息以10257976.98元为本金，从2016年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的支付之日止）；二、大发公司于本判决生效之日起三十日内退还成都成飞建设有限公司履约保证金2600万元及利息（利息以2600万元为本金，从2015年2月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的支付之日止）；三、成飞公司在工程价款10257976.98元范围内对珍发酒店二期工程（上善居）项目依法处置所得价款享有优先受偿权；四、驳回成飞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费450325.52元，由成飞公司负担207150.52元，由大发公司负担243175元。 二审中，各方当事人对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 双方当事人围绕争议焦点出示了新证据，本院组织当事人进行了举证与质证。 成飞公司提交如下新证据：1.《情况说明》，拟证明一审判决查明的“从2016年2月1日至2016年3月30向鸿基公司付款12笔，合计1254万元”，鸿基公司出具的该份《情况说明》，陈述其收到上述款项后，资金全部用于解决购房业主购买上善居商品房的按揭首付款，并且鸿基公司将款项以公司名义或时任法定代表人解平的名义出借给了购房业主，而并非如一审判决认为上述款项为已支付工程款。2.《借款协议》，拟证明：鸿基公司和时任法定代表人解平与案涉工程购房业主签订的《借款协议》，所借款项来源系由共管账户支付给鸿基公司的资金，而非是支付的材料款；根据《借款协议》的约定，借款人均为购买“上善居”商品房的购房业主，其借款的目的是支付购房按揭贷款的首付款；这些借款人与成飞公司没有任何关系。3.鸿基公司部分银行流水账单，拟证明：自2016年1月28日至3月21日止，大发公司共向鸿基公司支付了12笔款项，总金额为9684492.77元；鸿基公司与购房业主签订的《借款协议》中首付款借款均由该公司支付，付款金额与《借款协议》约定金额均全部对应。 大发公司质证意见：对于证据1，鸿基公司的法定代表人解平就是案涉项目负责人杨关玖的配偶，鸿基公司与成飞公司本身就有利害关系，证据1缺乏真实性；对第2、3组证据，真实性、合法性认可，但与本案无关，不能达到对方的证明目的，且一审法院对38笔工程款进行了核对和质证，并未出现数额认定错误的情况。 大发公司提交如下新证据：《钢材订购合同》，拟证明鸿基公司与成飞公司有利害关系，涉及到成飞公司提交的情况说明的真实性的问题。 成飞公司质证意见：大发公司提交的证据系复印件，不予质证。 本院认证意见：成飞公司提交的证据1虽系鸿基公司出具，但正如大发公司所述该公司法定代表人解平与案涉工程成飞公司的项目负责人杨关玖系夫妻关系，鸿基公司本身系案涉工程有关的融资、借贷等关系的参与方，与本案具有利害关系，故其作出的《情况说明》证明力较弱，不能作为单独认定案件事实的依据；证据2、3的真实性、合法性大发公司予以认可，但该部分证据系鸿基公司与案外人达成的借贷协议，与本案大发公司转款给鸿基公司属不同的法律关系，至于鸿基公司银行流水，相关款项一审法院已逐一核对，不存在数额认定错误的情况，故对于证据2、3，本院不予采纳。对于大发公司提交的证据，因系复印件且成飞公司对其真实性不予认可，故本院不予采纳。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程的造价如何确定；二、本案已付工程款如何确定；三、成飞公司主张的停工损失应否得到支持；四、本案优先受偿权的范围。 一、案涉工程的造价如何确定 对于案涉工程应当采纳《工程造价鉴定意见书》意见一还是意见二的问题，成飞公司抗辩称，在一审中双方达成一致意见按照投标文件中确定的计价方式鉴定工程造价，一审法院否定双方签字确认的计价方式，按施工期间造价信息平均值计算工程造价并无依据。本院认为，本案案涉工程所签订的两个合同均属无效，对于应当以哪一个合同约定的计价方式计算工程造价问题，成飞公司和大发公司曾达成一致意见，认可按照投标总价中的说明中约定的计价方式计算，但诉讼过程中大发公司提出抗辩，认为调价部分按该实际履行合同中相关约定进行计价。本院认为，案涉两个合同均为无效合同，工程造价应当按照工程实际进度时间参照物价相关部门指导价作为计价标准，而根据成飞公司向大发公司作出《承诺函》，其中载明“双方于2014年6月18日就上善居工程项目投标书所涉‘投标控制价’仅用于办理该工程项目开工前所涉手续之用，不作为本项目竣工后办理竣工决算的依据”，以及成飞公司向大发公司发出的《催告函》，可以推断双方于2013年6月20日签订的合同系本案实际履行合同。综上，一审法院认为案涉工程总造价按照双方实际履行合同的计价标准采用《工程造价鉴定意见书》意见二并无不当，本院予以维持。 关于签证单部分费用是否应当认定的问题。对于鉴定中无法确定部分中的降水部分和护壁工程，虽无大发公司确认，但符合建设工程施工需要以及实际施工状况，一审法院予以采纳。对于签证单部分，因为成飞公司提供的鉴定资料及现场勘验无法确定施工过程中相关事实，且相关签证单并无大发公司或监理单位的确认，一审法院对该部分施工内容及金额不予确认并无不当，本院予以维持。 二、本案已付工程款如何确定 根据一审查明事实，大发公司已付款数额为44000398元，对被计入已付工程款的款项，成飞公司对大发公司支付给成都市明发建筑劳务服务有限公司的400万元、支付给鸿基公司的1254万元、支付给承乾经营部和金鑫经营部的165万元和175万元等有异议，认为以上款项不应当在应付工程款中予以抵扣，对此，本院评述如下： 关于大发公司支付给成都市明发建筑劳务服务有限公司400万元的问题。成飞公司抗辩称该笔款项系大发公司归还给成飞公司的借款，但大发公司支付此笔费用系根据成飞公司委托，且成都市明发建筑劳务服务有限公司系案涉工程的分包劳务公司，该400万元认定为已支付工程款有事实与法律的依据。对于成飞公司所称与大发公司之间存在的借贷关系，超过本案审理范围，双方可另行处理。关于大发公司支付给鸿基公司的1254万元的问题。成飞公司主张该1254万元系大发公司转款给鸿基公司，用于该公司借给购房者用于支付购房首付款，并非是大发公司支付的工程款。经查，该1254万元结算单上有成飞公司委托的案涉工程项目负责人杨关玖的签字，亦有成飞公司时任法定代表人刘廷毅的签名，证明大发公司将这些款项转入鸿基公司账户是得到成飞公司认可的，至于鸿基公司在获取该笔款项后的用途大发公司无法掌控，成飞公司亦未能提供证据证明大发公司对鸿基公司的借贷行为知情且认可该笔借款系用于解决购房首付款，故一审法院认定该1254万元为已支付工程款并无不当，本院予以维持。关于向承乾经营部和金鑫经营部支付的165万元和175万元，该两笔款项均是成飞公司委托的项目负责人杨关玖要求借支的，且结算业务书上有法定代表人刘廷毅的印鉴，故一审法院将以上两笔款项在应付工程款中予以抵扣并无不当，本院予以维持。 综上，成飞公司关于已支付工程款应扣除支付给成都市明发建筑劳务服务有限公司的400万元、支付给鸿基公司的1254万元、支付给承乾经营部和金鑫经营部的165万元和175万元的主张不成立，大发公司已支付工程款数额为44000398元。 三、成飞公司主张的停工损失应否得到支持 对于成飞公司主张的停工损失5827888.12元及利息的理由是否成立的问题。本案中，成飞公司与大发公司对案涉工程停工的事实均予以认可，但对于停工的理由双方各执一词，成飞公司认为系大发公司未按约定支付工程款、施工相关手续办理不及时等原因导致停工，而大发公司认为系成飞公司将案涉工程非法转包给无资质施工人、现场管理混乱、组织施工不力等原因。本院认为，2014年7月8日，成飞公司及杨关玖向大发公司作出《承诺书》上载明：“因我公司（成飞建设集团）承建的上善居因多种原因未取得建设手续，现各部门已默认可以动工，在施工中发生任何处罚及造成的一切损失由成飞建设公司负责”，关于无施工许可证情况下进行施工的情况，杨关玖和成飞公司系明知的且承诺一切损失由其负责，故其主张因相关施工手续未及时办理造成的停工损失由大发公司承担缺乏依据。同时，由于案涉两个合同均为无效合同，其中关于工程款支付时间的相应约定亦无效，故成飞公司主张大发公司支付未按合同约定付款造成的停工损失缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。最后，成飞公司所举示的证据，亦无法证明其因停工产生的实际损失，故一审法院不予支持成飞公司关于停工损失的诉请并无不当。 四、本案优先受偿权的范围 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，优先受偿权的范围不包括逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金等，故成飞公司对案涉工程享有的优先受偿权范围仅及于欠付工程款本身，据此，成飞公司享有优先受偿权的范围为10257976.98元。 综上，成飞公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费253631.26元由成都成飞建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 刘小玫 审判员 杨鲁静 二〇一九年九月二十九日 书记员 刘 闽