贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初78号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人熊仕进，男，1991年12月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地贵州省遵义市播州区，住贵州省遵义市播州区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经仁怀市公安局决定，于2019年2月3日被仁怀市公安局刑事拘留。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经仁怀市人民检察院批准，于2019年3月12日被仁怀市公安局逮捕。现羁押于仁怀市看守所。辩护人徐雅琪，贵州港丰律师事务所律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉［2019］261号起诉书指控被告人熊仕进假冒注册商标罪一案，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员杨腾燕出庭支持公诉。被告人熊仕进及其辩护人徐雅琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月，被告人熊仕进为获得受害人房某1的信任，以1350元每瓶和1499元每瓶的价格销售了9件真品贵州茅台酒（6瓶/件）给房某1。房某1在2019年1月又联系被告人熊仕进，双方谈好以1499元每瓶的价格购买40件贵州茅台酒。随后被告人熊仕进便联系一名叫“小吴”（另案处理）的人，由被告人熊仕进提供基酒，“小吴”提供包装材料，让“小吴”为其包装40件假冒贵州茅台酒，后被告人熊仕进便通过顺丰物流将40件假冒贵州茅台酒发运给房某1，后因房建峰发现该酒有问题，便向公安机关报案，并将40件贵州茅台酒一起提交给公安机关，该批贵州茅台酒除两瓶因已经打开，外观、防伪识别已经损坏，无法做鉴定外，其余238瓶贵州茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，属假冒注册商标的产品。公诉机关认为，被告人熊仕进未经注册商标所有人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商品，非法经营数额达356762元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人熊仕进对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议。辩护人提出如下辩护意见：熊仕进的行为应认定为自首，并如实供述犯罪事实。熊仕进系初犯、偶犯，认罪态度较好，涉案产品未流入社会造成严重后果，应减轻处罚。被告人熊仕进已与被害人达成和解协议，并已向被害人支付了赔偿款12万元，被害人已出具了谅解书。经审理查明，2018年12月，被告人熊仕进为获得受害人房某1的信任，以1350元每瓶和1499元每瓶的价格销售了9件真品贵州茅台酒（6瓶/件）给房某1。房某1在2019年1月又联系被告人熊仕进，双方谈好以1499元每瓶的价格购买40件贵州茅台酒。随后被告人熊仕进便联系一名叫“小吴”（另案处理）的人，由被告人熊仕进提供基酒，“小吴”提供包装材料，让“小吴”为其包装40件假冒贵州茅台酒，后被告人熊仕进便通过顺丰物流将40件假冒贵州茅台酒发运给房某1，后因房建峰发现该酒有问题，便向公安机关报案，并将40件贵州茅台酒一起提交给公安机关，该批贵州茅台酒除两瓶因已经打开，外观、防伪识别已经损坏，无法做鉴定外，其余238瓶贵州茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，属假冒注册商标的产品。另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。又查明，2019年1月4日，房某1通过绍兴百锐酒业有限公司（法定代表人房某1，统一社会信用代码91330600MA2BD7PJ5T）向贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司（法定代表人熊仕进）转账汇款359760元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：（1）受案登记表、立案决定书。证实本案系由被害人房某1于2019年2月2日报案至仁怀市公安局，仁怀市公安局经审查，于2019年2月3日立案侦查。（2）人员核查情况、户籍证明。证实被告人熊仕进无违法犯罪记录、出生于1991年12月27日，符合本案刑事责任主体资格。（3）鉴定意见通知书（副本）。证实：经鉴定，涉案扣押的贵州茅台酒不是贵州茅台股份有限公司生产产品，飞天牌贵州茅台酒1499元/瓶，鉴定意见已于2019年2月16日通知犯罪嫌疑人熊仕进，于2019年2月20日通知被害人房某1。（4）贵州茅台酒股份有限公司营业执照及相关商标注册证。证实“贵州茅台”商标享有注册商标专用权；贵州茅台酒（53度500毫升）在2019年2月的终端渠道零售建议价为1499元/瓶。（5）贵州银行凭证。证实贵州省仁怀市同进酒业销售公司（账号02×××67）于2019年1月4日收到绍兴百锐酒业有限公司（账号12×××27）转账货款359760元。（6）交易明细清单。证实：熊仕进中国农业银行卡（账号62×××71）20180901-20190218交易清单7页。（7）接受证据材料清单（房某12019年2月2日提交）。证实房建峰向公安机关提供了从熊仕进手中购买的假冒贵州茅台酒的情况（2019年2月2日提供15件，2019年3月27日提供25件）；营业执照2页，证实贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司法人熊仕进；转账记录4页，证实熊仕进收款情况；熊仕进与房某1通话记录9页；熊仕进与房某1微信聊天记录64页；房某1身份证复印件1页；贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司出货单3页，证实熊仕进发贵州茅台酒给房某1的情况；收款收据1页，贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司熊仕进于2019年1月6日收款455700元；聊天记录53页，证实熊仕进和房某1微信联系买卖贵州茅台酒的情况；熊仕进微信头像1页；熊仕进支付宝账号1页；物流单3页，顺丰物流单，发货人潘先生、收货人房某1。（8）情况说明：说明了仁怀市公安局办理的熊仕进涉嫌销售假冒注册商标的商品案中，犯罪嫌疑人熊仕进交代销售给房某1的假冒贵州茅台酒系其提供基酒给一名叫“小吴”的人生产包装的，侦查人员根据其提供的信息对“小吴”多方查找，现尚未找到此人。（9）熊仕进的到案经过。2019年2月2日，受害人房某1到仁怀找销售假冒贵州茅台酒给他的犯罪嫌疑人熊仕进谈退款事宜，双方未达成协议后一同到仁怀市公安局报案。经审查，仁怀市公安局于2月3日立案侦查，并于当日对犯罪嫌疑人熊仕进立案侦查。（10）证人孙某的证言。证实其在房某1处购买到假冒贵州茅台酒的详细经过：“我和房某1之前是同村的，知道他在做酒的生意，我就去问他能不能买到贵州茅台酒，他说可以，我就向他订了50件，他告诉我说1650元。我一次性转了50件贵州飞天牌茅台酒酒款495000元。房某12019年1月16日先给了我30件，剩下20件后面再给我。2019年1月18日，我的客户喝了这批茅台酒说喝完不舒服，所以我就在19日去杭州专卖店鉴定客户退回来的15件贵州茅台酒，鉴定出来是假酒后我就马上联系房某1要赔偿，房某1说他要联系供货的人。2019年2月1日我和房某1一起开车来仁怀市找房某1的供货商熊仕进。我是通过绍兴绿茵再生资源有限公司转账的方式给房某1的，公司收款账户20×××13。一共打了568800元，其中495000元是贵州茅台酒的酒款，其他是购买红酒的酒款。我是直接去房某1的酒庄去提的30件酒。我发现这30件假冒贵州茅台酒之后，我和房某1商量赔偿方案是一赔十，房某1说承担不下来。然后我们一起来仁怀市找供货商熊仕进讨论赔偿的事。我们2019年2月2日到仁怀市找供货商熊仕进，熊仕进就一直推脱。”（11）证人陈某1的证言。证实其给熊仕进拉酒发货的详细经过：“在2019年1月4号的下午大概19点左右，有个微信名叫熊仕进的人发信息叫我打个28件酒的货单，货单打了出来在微信上发给了他看，在第二天下午16点多的时候熊仕进打电话来叫我去驼盐坝拉酒，具体在什么地方拉一会儿有人会打电话跟我说的，后到对方说的地方后当时有个红色的轿车停在那里等我，车上下来一个戴着口罩的男子在车上把酒提到我车上后就数了一下是14大件酒后我就开车返回公司了。在当天晚上21点多的时候微信名叫熊仕进的人又发微信我叫我再打一个12件酒的货单，我打好货单发给他后在2019年1月6日下午，熊仕进打电话来叫我到罗家坝去拉酒，我去后熊仕进已经在那里等我了，他叫我倒进地下室的停车场后我看到酒已经堆好在地上了的，微信名叫熊仕进的人把酒提在我的车上我数了数量是6大件后我就开回公司了。熊仕进是以前在我这里发货认识的，微信号是：×××，电话号码是185××******。熊仕进1月5日，1月6日发的20大件酒都是同一个地址，货单显示发货人叫潘先生，发货地址是仁怀市罗家坝，电话是183××******，收获人叫房某1，收获地址是浙江省绍兴市越城区袍江汤公路17号（百锐酒庄）电话号码是158××******。”（12）被害人房某1陈述，陈述其在熊仕进处购买到假冒贵州茅台酒的详细经过：第一次陈述：“我今天来经侦大队是来报案的，我买到假酒了。熊仕进卖了一共49件贵州茅台酒给我，其中有40件鉴定是假酒。我本身是在做酒生意，然后我在卖酒的微信群里面认识的熊仕进，他经常在群里发一些贵州茅台酒的照片和相关信息。我2018年11月28日通过微信群加了熊仕进的微信好友。在12月14日的时候熊仕进主动联系我，说最近贵州飞天茅台酒价格优惠大。每瓶1350元，6瓶/件，53°。他告诉我说因为元旦节做活动。所以我就在熊仕进那里买了9件贵州茅台酒，熊仕进通过邮寄的方式给我分两次发货，12月27日给我发了6件，12月29日给我发了3件。这9件是真的茅台酒。所以后来2019件1月4日我又找熊仕进要求买40件贵州茅台酒，他给我说活动结束了，现在每瓶的价格恢复到1499元，一件是8994元，我同意了这个价格。他在1月6日给我把这40件酒通过顺丰快递一次性全部寄了过来。这40件寄给我之后，我没有开箱检查，我的客户孙某提走30件。剩下的10件我就拿去送亲戚朋友了。在2019年1月18日我的客户孙某告诉我说这30件酒喝了辣，而且第二天头昏，孙某怀疑是假的。在2019年1月19日的时候，我和孙某提着去杭州的专卖店检验，专卖店的工作人员告诉我这批贵州茅台酒是假酒。9件的酒款是我通过支付宝和中信银行转账给熊仕进，一共是72900元。40件是打到熊仕进的公司账户上，一共359760元。公司名称是贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司，公司收款账户02×××67，贵州银行仁怀支行。后来我们还发现熊仕进给我的出货单生产日期和批次对不上。9件出货单是熊仕进主动给我的，但是40件的出货单我向熊仕进要了好几次，他第一次给我打了一个出货单没有物流码，后来我再又向他要，他才给我有物流码的出货单。我们没有签订合同，他就给我出货单，在出货单上盖了一个熊仕进公司贵州省仁怀市同进酒业销售有限公司的章。熊仕进这边的寄件人是潘先生，地址是贵州省遵义市仁怀市罗家坝，电话是183××******。收货人就是我，收货地址是浙江省绍兴市越城区袍江汤公路17号（百锐酒庄）。我没有到仁怀之前就和熊仕进联系了，他说他的酒是通过糖业酒业的王销售拿的。王姓销售员电话183××******。我2019年2月1日下午2点到仁怀找熊仕进，他晚上7点才出来碰面。我们约定2019年2月2日早上去找糖业酒业的王销售，并且鉴定一下我和孙某带来的15件酒。2019年2月2日早上熊仕进电话联系我说王销售受伤在遵义医院，他让我和他一起去遵义医院，我拒绝了。下午4点，熊仕进和我见面说给我10万元之后把酒全部退给他。我过来仁怀时，在这40件酒中一共带了15件熊仕进卖给我的酒，15件的批次号分别是2018-060、2018-046、2018-143、2018-064、2018-007、2018-031、2018-085、2017-079、2018-048、2017-010、2016-183、2016-184、2017-054、2017-023（2件一样的批次号）。剩余的25件客户要求赔偿款全部给他们才还给我。我去客户那里协商，尽可能的把这批贵州茅台酒拿回来。”第二次陈述：“我在熊仕进处购买的40件假冒贵州茅台酒，因为一件里面是装的两件贵州茅台酒，1月5日的14件就是28件，1月6日的6件就是12件，所以我共计收到熊仕进的贵州茅台酒40件。我要求熊仕进按照一赔三的标准赔偿给我，只让他赔19箱的钱，但是熊仕进只答应退给我10万元钱，我们把货退还给他，所以就没有达成协议。”第三次陈述：“我之前在熊仕进处购买了40件假冒贵州茅台酒，之前我拉了15件到你们公安机关报案，今天我把剩余的25件拉来交给你们。熊仕进销售贵州茅台酒给我的时候给我有一张出货单。”第四次陈述：从熊仕进那里购进的40件假冒贵州茅台酒销售了30件给孙某，孙某发现是假酒后，全部退给他，但其中喝了两瓶，故他提交给公安机关的40件酒中，有一件里只有4瓶完整的，有两瓶是开了的。他在知道酒是假的后又把送出去的10件也让朋友退回来了。（13）被告人熊仕进的供述，供述其销售给房建峰的酒有20件是真的，有20件是假的。第六次供述：“我销售给房某1的假冒贵州茅台酒40件全部是假的，之前给你们讲的是有20件是真的，有20件是假的是我没有说真话。我当时存在侥幸心理，因为房某1给我讲的是十多件是假的，没有讲具体是多少件，到公安机关后我才知道他带过来报案的是15件，还有25件没有带过来，我在赌他剩余的25件是拿去卖了或者喝了，找不回来，所以就只讲20件是假的，20件是真的，这样对我来说处罚轻一点，所以我就向你们说了假话。我现在还是希望早一点交代对大家都好一点，也给你们减少一点麻烦，争取得到法律的从轻处罚。我销售给房某1的假冒贵州茅台酒是从“小吴”处一次购买的，但是物流打给我的单子一张是12件、一张是28件，详细的情况我记不清楚了，因为我是把陈某1的电话拿给小吴后由小吴去联系的陈某1。我销售给房某1的贵州茅台酒的生产日期和批次都是乱的，因为我要求小吴给我做的假冒贵州茅台酒要能够在贵州茅台酒股份有限公司官网检测，就是要求他给我做的贵州茅台酒要能够在贵州茅台酒股份有限公司官网上能够查到，为了与贵州茅台酒官网上的酒的编码一致，所以对方就是找的芯片，所以就是乱的，我的出货单就是根据小吴给我的编码打印出来的，有很多个批次和生产日期，我记不清楚了，我把酒发给房某1后我通过微信发有一张出货单给房某1的，我后来好像邮寄有一份纸质的给房某1。我从小吴手中拿的价格是1300元一件，是我提供基酒后由小吴提供包装材料和包装场地给我包装好。我是联系好了后他自己到我店里来拉的基酒去包装的。我是用电话联系的。我已经支付费用给小吴了，就在发货前几天支付的。我是用微信支付的。我公司里面本来就有散酒，我就用我公司的散酒拿去包装的假冒贵州茅台酒。我拿给小吴的基酒就是包装40件贵州茅台酒的数量，我是用胶桶装好后小吴来拉的。”（14）贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、贵州茅台酒价格证明、价格认定结论书及价格认定明细表。证实：送辨的240瓶贵州茅台酒，有238瓶不是贵州茅台股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品；有2瓶因已经打开，外观、防伪识别已经损坏，无法做鉴定。经仁怀市价格认证中心认定，1瓶贵州茅台酒（飞天牌、带杯、53度、500ml/瓶、6瓶/件）在2019年2月2日的市场中间价格为1499元。（15）辨认笔录。房某1辨认出卖贵州茅台酒给自己的人熊仕进；熊仕进辨认出给其提供假酒的小吴（吴再德）；陈某1辨认出熊仕进就是喊其帮他发运贵州茅台酒的人。（16）视听资料：熊仕进第一、三、六次讯问同步录音录像光盘各1张，讯问犯罪嫌疑人熊仕进同步录音录像光盘2张，光盘内容与讯问笔录记录内容一致。熊仕进案鉴定25件贵州茅台酒同步录音录像光盘1张：未发现鉴定过程中有违法办案行为。（17）情况说明、仁怀市公安局警情信息、仁怀市公安局交巡警接处警登记表。证明犯罪嫌疑人熊仕进和房某1、孙某等人在天豪大酒店谈退款事宜，后因双方未达成协议，孙某于2019年2月2日16时28分打110报警，110指挥中心于16时32分指令政府网格和经侦大队出警处理。经侦大队在赶往现场途中接网格平台电话称已将双方当事人带至盐津派出所，经侦大队民警随后到盐津派出所了解情况，房某1、孙某、熊仕进一同到经侦大队接受调查。以上证据系公安机关依法收集，经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，证明公诉机关指控事实成立，本院依法予以确认。被告人熊仕进辩护人提供一份协议书以及谅解书，证明绍兴百锐酒业有限公司与房某2、熊某福（熊仕进之父）于2019年7月30日达成协议，约定由熊某福代熊仕进向绍兴百锐酒业有限公司、房某2先行赔偿120000元；绍兴百锐酒业有限公司、房某2对熊仕进予以谅解。同日，绍兴百锐酒业有限公司、房某2出具《谅解书》，载明：现熊仕进的父亲熊某福自愿代理熊仕进先行赔偿谅解人120000元，其余损失依法院确认的损失减去先行赔偿的部分在熊仕进解除羁押后一年半内由熊仕进给付。因而求得谅解，希望人民法院对熊仕进从轻、减轻处罚，并在可能的情况下对其考虑适用缓刑。关于被告人熊仕进是否构成自首的问题。经查，被告人熊仕进和房某1、孙某等人在天豪大酒店谈退款事宜，后因双方未达成协议，孙某于2019年2月2日16时28分打110报警，110指挥中心于16时32分指令政府网格和经侦大队出警处理。仁怀市经侦大队在赶往现场途中接网格平台电话称已将双方当事人带至盐津派出所，仁怀市经侦大队民警随后到盐津派出所了解情况，房某1、孙某、熊仕进一同到经侦大队接受调查。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”的规定，熊仕进不属于自动投案，因此，对于熊仕进辩护人关于熊仕进有自首情节的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人熊仕进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达356762元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；”之规定，应当对被告人熊仕进在三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人熊仕进归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”之规定，可以从轻处罚。被告人熊仕进到案后，其家属积极赔偿被害人，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，对于被告人熊仕进违法所得356762元，应退赔绍兴百锐酒业有限公司。鉴于被告人熊仕进家属已经代为向绍兴百锐酒业有限公司、房某2退赔120000元，被告人熊仕进还应向绍兴百锐酒业有限公司退赔236762元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人熊仕进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币180000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月3日至2022年2月2日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）二、由被告人熊仕进向绍兴百锐酒业有限公司退赔236762元。三、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 洪审 判 员  吴 雨人民陪审员  邓启明二〇一九年九月二十三日法官助理叶迪书记员霍燕