湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终958号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）余守雄，男，1963年7月2日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，现住武汉市武昌区。1989年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；1996年3月因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十五年；2013年8月2日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2014年12月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2017年3月14日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2017年11月13日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年9月18日被抓获，同年9月19日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。指定辩护人刘超，湖北忠三律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人余守雄犯贩卖毒品罪一案，适用刑事案件普通程序，于2019年6月11日作出（2019）鄂0106刑初291号刑事判决。原审被告人余守雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月18日20时许，被告人余守雄接到徐某要求购买毒品的电话后，在约定地点武汉市武昌区才华街43号XXX小区门口马路边，正与徐某商谈买卖毒品事宜时，被公安民警当场抓获。民警从被告人余守雄身上收缴红色圆形片剂毒品“麻果”1包及白色晶体颗粒毒品1包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共计净重16.78克。原审认定上述事实的证据有：1.武汉市公安局洪山区分局和平街派出所出具的破案经过、归案情况说明，证实2018年9月18日，该所民警根据线索得知涉毒前科人员余守雄在武汉市武昌区才华街43号XXXX小区非法持有毒品进行涉毒违法活动。当晚20时许，该所民警在上述地点将余守雄及正在与其谈论毒品买卖事宜的徐某一并抓获，并当场在余守雄处查获毒品2包的事实。2.证人徐某的证言：2018年9月18日19时许，我毒瘾犯了，我想找人买“麻果”吸食，我知道余守雄有毒品，我就与他联系，在电话里我问余守雄有没有毒品“麻果”和冰毒，他说有，他约我在武汉市武昌区才华街43号XXX小区门口见面，我到了小区门口看见余守雄在等我，我就走过去问他毒品的事情，我们正在谈论买卖毒品的事情时，就有民警出现，把我和余守雄抓获了。民警从余守雄身上裤子口袋里面搜出一个黑色的零钱包，从里面搜出1袋毒品“麻果”，1袋毒品冰毒。3.证人葛某的证言：2018年9月18日，我得到线索有一名叫余守雄的男子住在武汉市武昌区才华街43号XXX小区并在该小区及周边进行涉毒违法活动，通过信息化查询余守雄有涉毒案件前科，具有涉毒违法的高度嫌疑，我和同事一起多次到该小区和附近蹲点守候，伺机抓获。当日晚上20时许，我和同事在武汉市武昌区才华街43号XXXX小区门口发现余守雄出现并与另一名男子（徐某）会面谈话，疑似进行涉毒违法活动，为防止嫌疑人逃跑，我们上前出示证件对二人进行盘查，当场从余守雄身上查获疑似毒品“麻果”1袋，疑似毒品冰毒1袋。4.提取、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安人员从被告人余守雄身上裤子口袋里面搜出一个黑色的零钱包，并从里面搜缴红色圆形片剂毒品“麻果”1包及白色晶体颗粒毒品1包的事实。5.称量笔录、取样笔录、物证照片、武汉市计量测试检定（研究）所检定证书、武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书，证实公安人员查获的上述毒品均为甲基苯丙胺，净重16.78克。6.现场检测报告书，证实被告人余守雄的甲基安非他明尿液检测为阳性，徐某的甲基安非他明尿液检测为阴性。7.被告人余守雄的供述：2018年9月18日晚上，徐某跟我打电话要找我购买毒品“麻果”和冰毒，说好了见面谈，我约他在武汉市武昌区才华街43号XXXX小区门口见面。当晚20时许，我和他在林泰华府小区门口见面了，我随身裤子口袋里装了一个黑色的零钱包里面有1袋毒品“麻果”、1袋毒品冰毒。我们谈论交易毒品的事情时被旁边出来的便衣警察抓获了。原审法院认为，被告人余守雄违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺16.78克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余守雄曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人余守雄曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款的规定，认定被告人余守雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。上诉人余守雄的上诉理由：原审法院认定的其供述为非法证据，是公安人员变相刑讯逼供所得；讯问笔录记载内容并非其供述，其没有阅读能力，公安人员也未向其宣读。其辩护人提出：1.公诉机关所提交证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪，余守雄和徐某在电话联系中未提到交易毒品的实质性内容，毒品未发生实质性转移，且徐某和葛鹏翔的证言均未提到交易毒品的细节，故应以非法持有毒品罪论处；2.上诉人余守雄在被公安机关抓获后，如实供述非法持有毒品罪的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于上诉人余守雄提出原审法院认定的其本人供述是公安人员变相刑讯逼供所得，系非法证据，以及其没有阅读能力，公安人员未向其宣读讯问笔录，讯问笔录记载内容并非其本人供述的上诉理由。经查，上诉人余守雄在原审期间并未提出非法证据排除申请，且在原审庭审质证时对于公诉人出示的其在公安机关的供述亦未提出异议。上诉人余守雄提出其是在连续72小时未休息且严重胃病发作的情况下，公安人员以提供胃药和准许休息为条件诱使其配合制作讯问笔录，但在案同步录音录像显示余守雄接受公安人员的讯问时虽确有身体不适症状，但在回答问题时神志清醒，公安人员并无非法取证行为，讯问笔录记载的内容亦与同步录音录像一致，其庭前有罪供述并非因遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出，公安机关收集该证据的程序合法。故上诉人余守雄提出的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关所提交证据不能证明上诉人余守雄构成贩卖毒品罪，余守雄和徐某在电话联系中未提到交易毒品的实质性内容，毒品未发生实质性转移，且徐某和葛某的证言均未提到交易毒品的细节，故应以非法持有毒品罪论处，且余守雄在非法持有毒品犯罪中具有坦白情节的辩护意见。经查，上诉人余守雄的庭前有罪供述及证人徐某的证言均能够证实二人经电话联系约定徐某向余守雄购买毒品，随后余守雄随身携带毒品前往约定地点与徐某见面，在商谈毒品交易具体事宜时便被公安人员抓获。虽然余守雄在原审庭审时翻供，辩称其携带毒品均用于自己吸食，但其庭前有罪供述与证人徐某的证言相互印证，且从其身上查获毒品的数量亦明显超过合理吸食量，故其庭前有罪供述足以采信。本案中，虽然二人在电话联系中未约定毒品交易的数量及价格，在被抓获前亦未交易成功，但余守雄在与购毒人员达成贩卖毒品的合意后便携带毒品到达交易现场与购毒人员见面，其行为构成贩卖毒品罪。故辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人余守雄违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺16.78克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑亦在法定幅度内，审判程序合法。上诉人余守雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  田炼审判员  刘旎审判员  施茜二〇一九年九月十九日法官助理王茜书记员陈晖