陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终9414号 上诉人(原审被告):晟元集团有限公司,住所地浙江省金华市。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：田冲，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海涛，陕西维谨律师事务所律师。被上诉人(原审原告):西安雅荷春天房地产开发有限公司,住所地陕西省西安市未央区XX花园XX大厦XX座XX幢XX室。法定代表人：徐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，陕西信邦律师事务所律师。原审被告:晟元集团有限公司西北分公司,住所地陕西省西安市莲湖区。负责人：蔡新樟，该公司经理。委托诉讼代理人：田冲，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海涛，陕西维谨律师事务所律师。原审第三人:西安雅荷房地产开发有限公司,住所地陕西省西安市未央区法定代表人：徐束萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏丹，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，陕西信邦律师事务所律师。上诉人晟元集团有限公司（以下简称：晟元公司）与被上诉人西安雅荷春天房地产开发有限公司（以下简称：雅荷春天房地产公司）及原审被告晟元集团有限公司西北分公司（以下简称：晟元西北分公司）,原审第三人西安雅荷房地产开发有限公司（以下简称：雅荷房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。晟元公司上诉请求：一、依法撤销(2018)陕0112民初3342号民事判决第一项内容，改判驳回雅荷春天房地产公司的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由雅荷春天房地产公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决晟元公司承担巨额维修费，严重侵害晟元公司的合法权益。一、一审法院程序违法。一审法院判定的所谓维修金，其实为将晟元公司所施工的5栋楼楼体的外墙瓷砖全部铲除，另行重做所产生的费用。该判决显然超出了雅荷春天房地产公司的诉讼请求，雅荷春天房地产公司的诉讼请求为对质量不合格部分进行维修的维修费，而并非将整个外墙面进行重做的费用。二、一审法院认定事实明显错误，判决缺乏法律依据。工程施工中的维修义务是针对已经出现的质量损坏而言的，出现质量问题是进行维修的前提。而一审法院却判决无论外墙面是否损坏，将整个外墙面全部进行维修，进而由晟元公司按照将所有外墙面全部重做价格的30%承担维修费，没有事实和法律依据。本案中，司法鉴定意见书显示，外墙面砖多处脱落，脱落面积即损坏部分面积合计为213平方米。5栋楼的外墙总面积为57018㎡，损坏部分的面积仅占总面积的千分之三。鉴定结论为：对所有外墙砖进行全部拆除重做的维修费用为涂料方案3593976元，瓷砖方案6493462元。依此鉴定结论，并按上述比例计算，对损坏部分即213平方米进行维修的费用仅为涂料方案13425元，瓷砖方案24257元。再按照一审的逻辑，即雅荷春天房地产公司因设计方案缺陷、所采购的瓷砖质量不合格等，承担70%的维修费，晟元公司因施工承担30%的维修费。晟元公司应承担的维修费为涂料方案13425元*30%=4027元，瓷砖方案24257元*30%=7277元。如前所述，对外墙砖进行维修的前提是有外墙砖脱落。晟元公司共施工了5栋楼，交付使用5年之久后，外墙砖脱落面积仅占总面积的千分之三，该工程施工质量完全合格。一审法院判决将5栋楼的外墙面全部维修显然没有依据。三、雅荷春天房地产公司应对外墙砖脱落承担全部责任，法院应驳回其诉讼请求。1．雅荷春天房地产公司错误的外墙设计方案才是导致外墙砖脱落的根本原因。外墙粘贴饰面砖的设计方案在根本上存在缺陷，无法通过施工中的质量管控予以杜绝。因此，即便出现墙砖脱落也并非为施工质量不合格。正因为无法杜绝外墙砖脱落，故，2008年后我国多地新的建筑设计规范均规定外墙面必须使用涂料，禁止使用外墙粘贴饰面砖。雅荷春天房地产公司使用废止的外墙砖设计方案是导致外墙砖脱落的根本原因。2．涉案工程使用的外墙瓷砖由雅荷春天房地产公司提供，内墙瓷砖由雅荷春天房地产公司指定采购。故因瓷砖质量产生建筑施工质量问题时，应由雅荷春天房地产公司承担责任。鉴定书载明涉案工程选用的内墙瓷砖不符合设计要求。因涉案工程使用的内墙瓷砖由雅荷春天房地产公司指定采购，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定，雅荷春天房地产公司应对其选用有质量缺陷的内墙瓷砖所造成的工程质量缺陷承担相应的过错责任。同时，涉及外墙瓷砖的质量鉴定问题，因外墙瓷砖皆由雅荷春天房地产公司提供，而晟元公司未在鉴定机构进行鉴定工作时提供外墙砖的相关产品合格证、出厂检验报告及进场复试报告，导致鉴定结果没有足够的证据支持，因此雅荷春天房地产公司依法应承担因外墙砖质量造成施工质量问题的相应过错责任。一审判决在认定事实时，遗漏前述内容，未查清本案重要事实，应予撤销。3．在涉案房屋未经验收合格的情况下，雅荷春天房地产公司擅自使用，其依法应当对擅自使用部分出现的质量问题承担风险责任。一审法院未对前述事实进行查明并认定，应予撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，建筑工程未经竣工验收，发包人不能擅自使用，否则视为发包人放弃了针对擅自使用部分对承包人提出工程质量异议的权利。本案中，雅荷春天房地产公司在工程未经验收的情况下，于2013年7月28日将工程全部交付业主使用（详见编号为2013-6-17及2013-7-31的《工作联系单》）。据此，雅荷春天房地产公司明知工程未经竣工验收，仍将房屋交付业主使用，构成上述“擅自使用”，其依法应当承担擅自使用导致的不利法律后果，即应当对擅自使用部分出现的质量问题承担风险责任，同时免去了晟元公司对擅自使用部分的维修义务。而一审法院未对该事实进行查实并认定，导致晟元公司承担不应负担的责任，造成晟元公司巨大的经济损失，其判决依法应予撤销。四、双方签订的《建设工程施工合同》中约定的质保期也已届满，晟元公司没有义务为雅荷春天房地产公司免费维修，更不应向其承担维修费。一审法院判决要求晟元公司支付维修费的证据明显不足。1、外墙砖虽有脱落，但雅荷春天房地产公司并未进行维修，因此维修费并未实际产生，雅荷春天房地产公司的诉请没有事实依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，雅荷春天房地产公司擅自使用涉案房屋的日期即2013年7月28日为该工程的竣工日期。保修期为两年，即截止2015年7月27日保修期限届满。在质量保修期内，根据晟元公司提供的《工程质量、保修回访记录表》等证据可知，在因雅荷春天房地产公司的擅自使用行为免去了晟元公司的保修义务的情况下，晟元公司仍于2013年10月至2014年12月期间，按照《建设合同》及《补充协议》的约定，积极主动地开展相关维修工作，且晟元公司的维修行为及结果得到了相关业主的认可和满意。晟元公司并无违约行为，亦未导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条之规定，晟元公司不应当承担相应的违约责任及赔偿责任，即不应向雅荷春天公司支付维修费。在质量保修期届满后，如果涉案工程继续发生质量问题，晟元公司仍可以进行维修，但是雅荷春天房地产公司应当向晟元公司支付相应的价款。晟元公司没有义务免费维修，更没有义务向其支付所谓的维修费。综上一审法院程序违法，事实不清，适用法律错误，判决晟元公司支付维修费，显然错误。雅荷春天房地产公司辩称：一、原审法院判决查明事实清楚，且判决未超过雅荷春天房地产公司原审诉讼请求，程序合法。首先，外墙脱落面积并不等于损坏面积，更不等于外墙全部质量问题面积。事实上，外墙脱落仅仅是质量问题中的一个问题，鉴定报告第66页第五项是关于鉴定分析的表述，其中（一）讲的是外墙外保温饰面砖工程质量问题分析，该项内容称，根据外墙饰面砖现场勘验结果，外墙饰面砖工程存的主要质量问题为：脱落、空鼓、粘结强度不满足规范要求、不符合设计图纸和不满足规范《外墙饰面砖工程施工及验收规程》JGJ126-2000中的质量要求。而根据鉴定报告72页第6综述部分表述“外墙外保温饰面砖工程饰面砖脱落及空鼓的原因是饰面砖粘结层和抹灰找半层界面、粘结层和抗裂砂浆层砂浆的粘结强度不满足其粘结牢固的要求”。根据该表述可见，本案整个外墙外保温饰面砖工程最大最直接的问题是不满足粘结牢固的要求。鉴定报告第69页4.2记载，涉案A6、7、8、9，H6所有楼栋的外墙抗裂砂浆基层、外墙抹灰找平基层均不符合规范要求。因此，本案外墙外保温饰面砖工程最重要最核心的质量问题是所有楼栋的粘结强度均不满足规范要求，从而导致饰面砖脱落、空鼓。而非晟元公司认为的脱落面积即损坏面积，也就存在质量问题的面积。其次，原审法院以整个外墙的维修费用作为判决依据，是参考鉴定报告中关于外墙外保温饰面砖脱落的建议修复意见，符合客观事实及法律规定，不存在事实错误。鉴定报告第78页1-1表述的就是涉案工程外墙外保温饰面砖脱落的修复范围问题，该具体内容表述为“经现场勘验外墙外保温饰面砖工程发现的质量缺陷并经粘结强度拉拔试验，外墙砖粘结层和抹灰找平层、抗裂砂浆层粘结强度拉拔试验不符合规范要求。外墙饰面砖作为外墙外保温系统的面层，其修缮依据《建筑外墙外保温系统修缮标准》JGJ376-2015中4.4.2保温板材类外墙外保温系统的粘结强度低于原设计的70%，或出现明显的空鼓、脱落情况时应进行单元墙体修缮。现场勘验拉拔试验证明，外墙砖饰面层与抹灰找王砂浆、抗裂趁浆层的粘结强度低于规范要求的70%；据国家规范和西安市地方文件“外墙外保温工程不宜采用，贴饰面砖做饰面层的”规定，建议外墙饰面砖工程应全部拆除。”根据该鉴定报告，涉案外墙外保温饰面砖应全部拆除的根本原因是，现场勘验拉拔试验证明，涉案所有楼栋外墙砖饰面层与抹灰找平砂浆、抗裂砂浆层的粘结强度低于规范要求的70%,虽然脱落面积仅有200余平米，但该粘结强度必然产生极大的安全隐患，危害整个小区业主的生命安全。同时，国家规范及西安市文件对此也有明确的规定。因此，原审法院依据该鉴定意见，以全部拆除的修复费用作为判决依据，即符合质量要求，也符合相关规范及文件规定，不存在任何事实错误。晟元西北分公司称，同意晟元公司的上诉主张。雅荷公司称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。雅荷春天房地产公司向一审法院提出诉讼请求：判令晟元公司、晟元西北分公司支付内外墙及车库顶板维修费用9887053元；晟元公司、晟元西北分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月10日，雅荷春天房地产公司（甲方）与晟元西北分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由晟元西北分公司承建雅荷春天房地产公司开发的位于西安市XX城XX路XX城XX段项目，工程内容为：A-6、7、8、9，H-6号楼幼儿园、商业、地下**的土建工程以及电力、给排水安装工程约12万平方米，工程总价暂定为1.7亿元，按实际图纸计算，以施工结（箄）及决算为准；计划开、竣工日期为2010年至2011年主体封顶，2012年全部竣工，总日历工期共计650日历天；承包方式为包工包料；工程质量等级为合格，乙方严格按照国家颁发的施工验收规范及质量验收评定标准进行施工，包括本合同第一条所列全部工程内容范围达到下述质量标准要求，符合GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准)的规定，所有工程经检查验收满足执行雅荷春天房地产公司颁发的工程精细化管理标准要求，工程质量为合格，通过竣工验收及综合验收备案记录；建筑及安装各个专业全面满足GB系列国家标准强制性条文的质量标准；乙方在工程交工验收后5天内，应向甲方提交工程保修书，保修期为：土建工程1年，照明、电气、上下水管线安装工程为2年，供热供冷为2个采暖供冷期，室外上下水和小区道路为2年，屋面防水为5年；保修期从甲方代表在最终报验收记录上签字的报验之日起算；保修期间，乙方应在接到修理通知之日后24小时内派人修理，否则甲方某某委托其他单位或人员修理；非乙方原因造成返修的经济支出，由甲方承担；甲方应在土建保修期满后20天内，将该剩余保修金和其利息一并退还乙方；屋面保修期5年的责任仍由乙方继续承担；因乙方承建工程质量问题导致业主投诉、诉讼或仲裁引起甲方赔偿责任的，甲方因此遭受的经济损失由乙方承担；甲方某某以直接从乙方的保修金内扣除。合同签订后，晟元西北分公司开始进场施工。2013年6月7日，雅荷春天房地产公司（甲方）与晟元西北分公司（乙方）签订《补充协议》一份，其中第1条约定：双方认可目前按合同约定支付工程款比例已基本到位，为了支持乙方施工现场赶工期，对合同工程款范围外的零星工程款在抢工期期间予以支付。第6条约定：房屋经竣工验收移交甲方后如有质量问题，乙方需在甲方通知后24小时内派人维修整改，如未派人维修，甲方有权自行处理，维修所发生费用3倍从乙方保修金中扣除。2013年6月，雅荷春天房地产公司就涉案已完工程陆续向业主进行交付。此后，因使用过程中出现内外墙存在空鼓、瓷砖脱落、车库渗水等质量问题，雅荷春天房地产公司以及监理公司通过工作联系单、整改联系单、排查通知单、工作函等形式与晟元西北分公司多次沟通，晟元西北分公司亦对部分工程进行维修。后因上述质量问题尚未完全解决，引起雅荷春天房地产公司不满，致成诉讼。审理中，雅荷春天房地产公司提交了鉴定申请，请求对涉案工程内外墙瓷砖及车库顶板等工程是否存在施工质量问题以及所需维修费用进行鉴定评估。晟元公司、晟元西北分公司对涉案工程存在质量问题认可，但认为，造成质量问题的原因到底是施工问题，还是材料问题、工序问题、人为破坏问题均无法判断，同意对涉案工程质量进行鉴定。2018年12月28日，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具《司法鉴定意见书>>份，鉴定意见为：1、XX城XX路XX小区XX段XX/7/8/9，H-6号住宅楼内外墙瓷砖存在脱落、空鼓、粘结强度不符合规范要求的质量问题；现场取样外墙饰面砖符合设计和规范要求；质量问题原因是：采用了国家规范中规定不宜采用的外墙外保温黏贴瓷砖的方案，该方案选用基材的物理性能在环境气候影响下的差异和施工工艺质量控制、项目管理不到位造成其提前脱落；2、车库顶板防水工程存在渗漏质量问题，主要原因是防水层细部做法及防水层成品保护措施不到位，使防水层局部产生缺陷、受损，造成渗漏；3、修复费用估算总价为6900583元（外墙修复为涂料方案）；9887053元（外墙修复为墙砖方案）。当事人收到鉴定意见书后均未申请复议。一审法院认为：雅荷春天房地产公司与晟元西北分公司于2010年4月10日签订的《建设工程施工合同》系及方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方均应自觉履行。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方某某交付使用。”晟元西北分公司虽然按照合同约定履行了施工义务，但根据合同约定及法律规定，晟元西北分公司应向雅荷春天房地产公司交付合格的工程并承担保修责任、履行保修义务。根据2013年6月7日双方签订的《补充协议》可以确定，涉案房屋在竣工验收后仍然存在质量问题，雅荷春天房地产公司亦一直通知晟元西北分公司维修。同时，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见确认：位于XX城XX路XX小区XX段XX/7/8/9,H-6号的住宅楼内外墙瓷砖施工存在质量问题的主要原因是：采用了国家规范中规定不宜采用的外墙外保温黏贴瓷砖的方案，该方案选用基材的物理性能在环境气候影响下的差异和施工工艺质量控制、项目管理不到位造成其提前脱落；车库顶板防水工程存在渗漏质量问题，主要原因是防水层细部做法及防水层成品保护措施不到位，使防水层局部产生缺陷、受损，造成渗漏。综上，造成工程质量问题的原因首先是设计问题，其次是施工问题，而设计是由雅荷春天房地产公司负责，施工是由晟元西北分公司实施，故双方均应对涉案工程质量问题承担修复责任。《司法鉴定意见书》对外墙涂料修复方案费用估算总价为6900583元，对墙砖修复方案费用估算总价为9887053元。现雅荷春天房地产公司要求晟元公司、晟元西北分公司支付内外墙及车库顶板维修费用共计9887053元之请求，因2011年5月23日（市建质发[2011]11号）《西安市建设工程质量安全监督站关于对建筑外墙外保温粘贴饰面砖有关问题的通知》规定：“外墙外工程不宜采用粘贴饰面砖做饰面层。”2011年8月1日（市建发(2011)163号）《西安市城乡建设委员会关于加强民用建筑外墙饰面材料使用管理的通知》文件规定：“自2011年9月1日起，各类新建、改建、扩建民用建筑工程，参照国家建筑标准图集《外墙外保温建筑构造》，凡建筑外墙采用粘贴保温板薄抹灰外保溫系统者，禁止设计、使用瓷质面砖进行外墙饰面，三层以下或裙房除外。”故涉案工程应采用外墙涂料修复方案，由双方按照7：3比例分担，即雅荷春天房地产公司自行承担4830408.1元，晟元公司、晟元西北分公司承担2070174.9元。晟元西北分公司不具备法人资格，对外责任应由晟元公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条的规定，判决：一、晟元公司于判决生效后十日内向雅荷春天房地产公司支付维修费用2070174.9元。二、驳回雅荷春天房地产公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81009元、鉴定费45万元，由雅荷春天房地产公司负担371706.3元，晟元公司负担159302.7元。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本正确。本院认为，工程交付后，对所施工的工程出现的质量缺陷进行修缮，是晟元西北分公司应尽的合同义务。本案中，案涉工程使用过程中出现内外墙存在空鼓、瓷砖脱落、车库渗水等质量问题，雅荷春天房地产公司以及监理公司通过工作联系单、整改联系单、排查通知单、工作函等形式与晟元西北分公司多次沟通，晟元西北分公司亦对部分工程进行维修，但因上述质量问题尚未完全解决，导致形成本次诉讼。经双方当事人同意，一审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所就质量问题产生的原因、修复方案、费用进行了司法鉴定，而后依据双方当事人的过错程度，就修复费用进行了分担，并无不妥。晟元公司上诉主张一审程序违法，认定事实错误，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，晟元公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23361元，由晟元公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年九月二十七日  书 记 员  华 罗 庚1