河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9772号上诉人（原审被告）：中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司（原中国长城资产管理公司石家庄办事处），地址：河北省石家庄市红军大街**。负责人：廖亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丽霞，河北得正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何镇良，委托诉讼代理人：韩彩红，新乐长胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邯郸市鸿基房地产开发有限公司，，地址：邯郸市丛台区人民东路**鸿基大厦**法定代表人：郭改菊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：索帅，河北方信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丽平被上诉人（原审被告）：兴欢庆，被上诉人（原审被告）：王金刚上诉人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司因与被上诉人何镇良、邯郸市鸿基房地产开发有限公司、兴欢庆、王金刚、王丽平执行异议之诉一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司上诉请求：1、撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初1498号民事判决，依法查明事实，改判准许对x市房屋的执行；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将《鸿基·行政公馆选房确认协议书》认定为合法有效的商品房买卖合同是错误的。根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条的规定，商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。而《鸿基行政公馆选房确认协议书》仅是被上诉人签订的选房确认书，不是合法有效的商品房买卖合同。二、一审判决在没有其他证据佐证的情况下，认定本案付款方式为“邯郸市鸿基房地产开发有限公司欠原告的广告费抵顶、现金、银行转账”，且仅凭被上诉人邯郸市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）出具的收据及当庭认可即认定被上诉人何镇良已履行支付房屋对价义务是错误的。1、没有证据证明鸿基公司欠被上诉人何镇良广告费。2、没有证据证明鸿基公司与河北商机风景线文化传播有限公司（以下简称风景线公司）签订的《广告发布合同》的真实性、是不是真的履行、鸿基公司是不是真的欠其广告费，无法证明其主张抵顶的真实性。退一步讲，即使是真实的且已经履行，也不能抵顶何镇良欠鸿基公司的购房款，何镇良只是风景线公司的法定代表人，二者是独立的主体，风景线公司与何镇良存在法律上的利害关系，其提供的证明在没有其他证据相佐证的情况下不能证明何镇良已支付购房款。3、被上诉人提交的证据资料中显示30000元定金和115360元尾款、23269元维修基金以银行转账方式支付，但没有银行转账记录，鸿基公司的认可不能证实其已支付，否则有可能构成双方恶意串通损害上诉人的利益。4、就被上诉人提交的证据资料显示，何镇良2014年1月2日与鸿基公司签订选房确认书，仅当天交了定金、13日交维修基金便收房，《广告发布合同》最早一个签订于2014年3月，抵顶发生在9月，这不符合常理，上诉人有理由相信其提交证据资料不具有真实性，不能证明何镇良已交纳购房款。5、被上诉人何镇良办理入住手续、缴纳物业费、水费、电费等不能证明被上诉人己支付购房款，也不能证明其购房为居住使用，商业用房同样存在办理入住手续、缴纳物业费、水费、电费等事宜。三、本案诉争的房屋为公寓，不是居住用房。被上诉人何镇良提供的证据不能证明其购房用来居住，其提供的证据资料不能证明其名下无其他住房。选房确认书显示，本案诉争房屋为公寓，房款交纳方式为银行按揭、首付50%，也就是说该房屋为商业用房，非居住用房。何镇良仅提供其名下无其他住房的证明不能证明其名下无其他住房，还应提供其配偶名下无其他住房的证明。综上所述，被上诉人何镇良与鸿基公司之间没有合法有效的房屋买卖合同，何镇良没有证据证明其已支付购房款，何镇良也没有充分的证据证明其名下没有其他住房，即便能有充分的证据时也不能证明其享有对抗执行的权利，因为本案诉争的房屋为商业用房，因此，何镇良不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，何镇良不享有足以排除强制执行的民事权益，望二审法院依法查明事实。撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初1498号民事判决，改判准许对x市房屋的执行。何镇良答辩称，对一审判决没有异议。邯郸市鸿基房地产开发有限公司答辩称，对一审判决没有异议。何镇良向一审法院起诉请求：一、依法判令停止对邯郸市鸿基花苑B座东单元1602室的执行，解除对该房屋的查封措施。二、依法确认邯郸市鸿基花苑B座东单元1602室房屋归原告所有。三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年1月2日原告何镇良与被告鸿基公司签订《鸿基·行政公馆选房确认协议书》，购买邯郸市鸿基花苑B座东单元1602室房屋，合同约定：“（一）确认标的：“乙方（原告）认购甲方（鸿基公司）所开发【鸿基·行政公馆】公寓号楼2单元1602号房，……；（二）价格及定金：优惠后单价6400元/平方米，优惠后总价1163456元；（三）付款方式：乙方须于签署本协议书时，付定金人民币30000元；乙房须于2014年1月10日前付清银行按揭首期房款50%，即583456元；……，”2014年1月2日，原告给付定金30000元，该房屋未办理房产证。2．该涉案房产房款的交付方式是以邯郸市鸿基房地产开发有限公司欠原告的广告费抵顶的购房款、现金及银行转账，分别为：2014年1月2日转款定金30000元；2014年9月26日广告费抵顶房款1018096元；2015年5月12日转账100000元，2015年5月12日给付现金15360元，以上均有鸿基公司出具的收据。另，广告费抵顶购房款的由来为，原告何镇良为河北商机风景线文化传播有限公司的法定代表人，河北商机风景线文化传播有限公司与邯郸市鸿基房地产开发有限公司先后签定三份《广告发布合同》，分别为：（一）2014年3月15日签订的《广告发布合同》，内容显示为鸿基公司指定河北商机风景线文化传播有限公司为其发布户外广告宣传，广告年度广告发布所有总费用为700000元；（二）2014年4月29日签订的《广告发布合同》，内容显示为鸿基公司指定河北商机风景线文化传播有限公司为其发布户外广告宣传，广告年度广告发布所有总费用为980000元；（三）2014年8月30日签订的《广告发布合同》，内容显示为鸿基公司指定河北商机风景线文化传播有限公司为其发布户外广告宣传，广告年度广告发布所有总费用为450000元。2014年9月26日，河北商机风景线文化传播有限公司与邯郸市鸿基房地产开发有限公司签定三份《工程款结算协议》，内容显示为鸿基公司欠付河北商机风景线文化传播有限公司的2130000元（700000元+980000元+450000元）广告费抵顶鸿基花苑公寓2-16012-1602室房屋两套。3.2014年1月13日原告何镇良向鸿基房地产缴纳1602号维修基金23269元，同日原告办理入住手续，自2014年1月13日以来原告一直向邯郸市君泰物业服务有限公司缴纳物业费、水费、电费。4．邯郸市不动产登记中心出具原告房屋登记信息表，载明原告何镇良名下现有不动产登记情况为0套房产。5.2015年1月5日中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司（中国长城资产管理公司石家庄办事处）向河北省高级人民法院申请强制执行，河北省高级人民法院于2015年1月22日作出（2015）冀执字第2号执行裁定书，裁定“本院立案执行的（2015）冀石平证执字第001号《执行证书》指定由石家庄市中级人民法院执行”。石家庄市中级人民法院2015年1月27日作出（2015）石执综字第00004号执行裁定书，裁定“河北省石家庄市平安公证处于2015年1月4日作出的（2015）冀石平证执字第001号《执行证书》指定新乐市人民法院执行”。2015年2月3日新乐市人民法院作出（2015）新执字第118-6号执行裁定书，查封了位于xx市房屋。2018年7月16日新乐市人民法院作出（2015）新执字第118-A号执行裁定书，解除了对邯郸市鸿基花苑B座东单元1602室房屋的查封。2018年7月18日新乐市人民法院作出（2015）新执字第118-B号执行裁定书，裁定查封邯郸市鸿基花苑B座东单元1602室房屋。2019年4月2日原告何镇良向新乐市人民法院对该房屋申请执行异议，新乐市人民法院于2019年4月3日作出（2019）冀0184执异18号执行裁定书，裁定驳回原告何镇良的异议。2019年4月19日，原告何镇良向本院起诉，提起执行异议之诉。上述事实，由新乐市人民法院（2015）新执字第118-6号执行裁定书、（2015）新执字第118-B号执行裁定书、（2019）冀0184执异18号裁定书、《鸿基·行政公馆选房确认协议书》、《工程款结算协议》、收据、转账凭证、维修基金收据、入住手续书、移交物业管理协议、物业收费收据、邯郸市不动产登记中心出具原告房屋登记信息表等证据及本案庭审笔录在案为证。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”不动产登记只是物权变动的成立要件，而不是买卖合同的生效要件，买卖合同的效力与物权变动的效力二者是相区分的。未办理过户登记手续只是不发生房屋所有权转移，并不影响房屋买卖协议的效力，故被告鸿基房地产与何镇良的《鸿基·行政公馆选房确认协议书》不违反法律强制性规定，应确认为有效合同。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三已经支付全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中原告何镇良已履行支付房屋对价义务，房款给付方式为现金给付、转账和欠原告的广告费抵顶购房款，鸿基公司亦对此认可，对原告提交的证据均无异议，并为原告出具收据。且原告对涉诉房屋已实际占用，其名下无其他房产，被告长城公司的抗辩不能对抗原告提交的证据的证明力，原告就该涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故原告的诉讼请求本院予以支持。被告王金刚、兴欢庆、王丽平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：不得执行xx市房屋。案件受理费15270元，由被告中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司负担。本院二审期间，被上诉人邯郸市鸿基房地产开发有限公司提交了商品房预售许可证，证明邯郸市住房保障和房地产管理局已于2011年8月15日向该公司颁发此证。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。不动产登记仅是物权变动的成立要件，对合同的效力并不产生影响，上诉人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司以《鸿基·行政公馆选房确认协议书》未登记备案为由，主张该协议不是合法有效的合同，不符合法律规定，故本院不予支持。案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被上诉人何镇良已向邯郸市鸿基房地产开发有限公司以现金给付、转账及广告费抵项方式履行了购房定金、尾款、维修基金等房款给付义务，邯郸市鸿基房地产开发有限公司对此予以认可，且何镇良提供了相关银行转账凭证及邯郸市鸿基房地产开发有限公司为其出具的收款收据、证明予以证实。何镇良另提供有案涉房屋入住手续书、其向物业公司缴纳物业费、水费、电费等收款收据及邯郸市不动产登记中心出具的何镇良房屋登记信息表证明其对涉诉房屋已实际占用，且其名下无其他房产。基此，原审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，认定何镇良就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，于法有据，并无不当。综上，中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15270元，由上诉人中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年九月九日法官助理安丽萍书记员郭智芳