海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终3561号上诉人（原审原告）：谢兵，男，1971年2月27日出生，汉族，住湖南省城步苗族自治县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海口市桥梁管理有限公司，住所地海南省海口市世纪广场路**世纪大桥监控中心，统一社会信用代码：91460100747775461U。法定代表人：毛昌成，董事长。委托诉讼代理人：江畅，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人谢兵与上诉人海口市桥梁管理有限公司（以下简称海口桥梁公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初6467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。谢兵上诉请求：1.撤销（2018）琼0106民初6467号民事判决书第一项中的限海口桥梁公司向谢兵支付后续治疗费5600元；2.判令海口桥梁公司向谢兵支付后续治疗费30000元；3.判令海口桥梁公司向谢兵支付停工带薪期间工资187704元；4.本案诉讼费由海口桥梁公司承担。事实与理由：一、谢兵在起诉海口桥梁公司时，在一审起诉状之前发生医疗费为7000元，起诉后到审批前，接连在各个医院住院和门诊治疗发生的医疗费为18624元，一并提交给了一审法院。而一审法院并没有把起诉之后医疗费加进去，直接判了一审起诉状前7000元医疗费给谢兵，明显漠视了弱者合法民事权益。海口桥梁公司说谢兵在医院治疗没有经过海口桥梁公司审批和同意就去治疗，纯粹是无稽之谈，没有拿出一点事实依据，一审法院却以此为证。谢兵提供了2018年3月30日海南省人民医院、市人民医院、附属医院、骨科医院、湖南湘雅二医院、广州军区医院、城步人民医院等开的门诊病例、住院病历、疾病诊断证明及工伤职工旧伤复发治疗申请表为证，是在医院、海口桥梁公司和工伤科领导签名盖章审核之后才去做的治疗，还有在各个医院治疗发票和医院开的买药处方，都是真实的。在海南附属医院门诊治疗的发票和外面药店买药开的发票给了海口桥梁公司负责人罗添青。后发票不知去向。谢兵向一审法官反应情况，法官让打印海南附属医院门诊发票复印件作为证据，谢兵打印后交给了一审法官。审判之后又治疗了4266.34元医疗费没有报销，总共29890.34元。请求二审法院依法改判支持医药费。二、2016年2月24日谢兵与海口桥梁公司签订了无固定期限劳动合同书，约定谢兵工作岗位为桥梁管养。一审法院没经过调查取证，仅凭海口桥梁公司一面之词做出的判决，把桥梁管养维修和生产性企业两个不同概念混为了一体。谢兵年终奖发放，并没有在签订劳动合同书上有约定。而谢兵在桥梁公司员工的薪酬和假期福利待遇方面规定如：婚假、丧假、年假期间计发全额工资，包括基本工资、绩效工资、季度奖、过节费、年终奖、学历职称津贴等。谢兵年终奖应视为用人单位对员工的福利待遇，此发放没有强制性规定。自从谢兵2010年2月进公司以来，每年发放年终奖定为二个月全额工资，作为员工福利待遇，公司保安、清洁工一样同等待遇。依据工伤保险条例的规定，工伤职工在医疗终结期之前的治疗和休养，而不能正常上班的情况，不影响其福利待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，应该保持其原工资福利待遇不变，故应当有年终奖。海口桥梁公司在谢兵停薪期内大幅度调升员工工资福利待遇，却不给谢兵调升，并且还减少谢兵工资和公积金福利待遇，损害了谢兵的利益，且严重违反了工伤保险条例的规定。工伤保险条例第三十八条规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十、三十二、三十三条规定的工伤待遇。一审法院却把法律规定停工留薪期24个月期限和工伤旧伤复发混为一谈。停工留薪期和旧伤复发不是同一种概念，停工留薪期24个月期限，只是停工留薪期工伤保险条例规定，而工伤旧伤复发同样享受工伤保险条例第三十条、三十二条、三十三条规定。海口桥梁公司在谢兵留薪期间大幅度调升员工工资福利待遇，不给谢兵一人调升，并且减少谢兵工资、公积金福利待遇。严重违反了工伤保险条例规定。海口桥梁公司称谢兵无故不请假不上班，与事实不符。单位提供微信截图通知未经过本人法庭认证就被法庭采信，事件经过是：谢兵于2018年4月2日从海南骨科医院出院，4月3日上午9时在朋友邓星平的陪同下来到海口桥梁公司报到。单位安排谢兵到监控室上班，由于当时病情未完全治疗好，谢兵向单位提出上班可以，但鉴于谢兵当时的病情左股骨动了手术造成大片肌肉损伤没治好，疤痕挛缩造成强烈挤压疼痛不能久坐，无法8个小时的坐着，要求单位安排一个小床，可躺着休息一会儿，单位不同意，说上班有上班的纪律，不容许躺着。否则，抓到一次扣考勤20分，要不你自己辞职，以后治疗公司不管了。谢兵与领导在办公室起了争执，双方协商不成，不欢而散。谢兵当面写了请假条，然后把医院病历和疾病诊断证明给领导，要求请病假，领导不同意，也不签字，逼得谢兵没办法只好留下请假条，离开了公司。然后到市劳动局工伤科找领导投诉，向工伤科领导反应了情况，说明公司领导说停工留薪期已达法律规定24个月上限，以后不同意谢兵治疗也不盖章，工伤科领导说，海口桥梁公司领导是违法的，停工留薪和工伤旧伤复发不同概念，然后说只要你有医院确定旧伤复发要治疗的证明，如你单位不在旧伤复发表上签字盖章，可直接拿到工伤科来审核。5月4日谢兵拿着海南附属医院门诊病例、治疗单和疾病诊断证明、工伤旧伤复发表、请假条先到海口桥梁公司请领导签字盖章，领导拒签后。谢兵直接到工伤科，工伤科作了审批。单位以谢兵达到法律留薪期限24个月上限为由，不再同意给谢兵继续发放工资和报销治疗费用。严重违反工伤保险条例规定。2018年5月4号开始，谢兵的工伤复发表由于海口桥梁公司领导不签字盖章，只有工伤科的审批。之后因病情治疗需要，谢兵于2018年6月18日入住海南骨科医院住院部，于2018年7月3日出院；2018年7月23日在海南附属医院住院，2018年8月10日出院；2018年8月13日至8月27日在海南附属医院门诊作治疗；2018年9月3日在海口市人民医院门诊理疗15天；2018年10月8日到海口市人民医院住院，进行左膝节半月板手术，于2018年10月18日出院回家休养；2018年12月12日在海口市人民医院门诊理疗15天；2019年1月9日在市人民医院门诊理疗15天；2019年3月6日在市人民医院理疗15天；2019年5月23日入住海南省人民医院康复中心治疗，于2019年6月14日出院在家休养。2019年6月29日入住省人民医院康复中心治疗，于7月20日出院在家休养。根据工伤保险条例第三十八条规定：工伤职工工伤复发确认需要治疗的，享受本条例第30、32、33条规定的工伤待遇。请求法院推翻原一审判决，按工伤保险条例改判。三、一审判决根据公平[2018]医鉴字第469号司法意见书判令海口桥梁公司向谢兵支付5600元后续治疗费，不符合客观事实，很明显是以“鉴代审”。一审法院根本就没有根据谢兵病情审查，也没有结合谢兵的医院治疗病历、疾病诊断证明来审查判断，仅根据公平司法鉴定中心出具的鉴定意见书来判断，不符合实情。明显损害谢兵合法权益。该鉴定很明显可以看出公平司法鉴定中心出具的鉴定意见书根本就没有根据谢兵本身病情来审查判断，也没有结合医生对谢兵的病情治疗病历和疾病证明来审查判断，也没有依照各个医院门诊治疗疗程和价格表来核算，明显是不负责任，胡乱判断。严重违反法律的公平原则与诚实信用原则，损害了谢兵的合法权益。如谢兵到医院检查病情，每次拍照检查都要上千元钱，一个部位检查600元，但公平司法鉴定中心说一月一次，每次X线检查等约人民币50元，一年才给600元费用，与医院检查发票出入相当大。加之公平司法鉴定根本就没有医院给谢兵治疗常用口服药和药物治疗。如“葛酮通络胶囊、玻尿酸钠注射液、中药熏等”其它的更不合实际。根据公平司法厅鉴定谢兵的后续治疗为一年，总费用为5600元，这明显与谢兵在医院治疗发票差距太大。谢兵向省司法厅投诉海南公平司法鉴定中心作出司法鉴定书一事，经过省司法厅刘局长和3个司法鉴定专家审核，出具了说明函和公平司法鉴定不一样。因此该鉴定结果很明显不符合客观事实。另，谢兵投诉海南省公平司法鉴定中心，海南省司法鉴定协会作出了《关于谢兵同志投诉琼公平鉴（2018）医鉴字第469号司法鉴定意见书有关问题的说明的函》，该函指出了关于医疗康复的费用，其中就说到“综上，经专家组会诊认为，你的后续治疗期限原则上从2018年10月20日至2020年10月20日结束，后续治疗费约为38000元人民币左右”，同时又说“本说明不等同于司法鉴定意见，专家组的会诊意见仅作为参考”，所以以此可以说明司法鉴定中心作出的司法鉴定不符合客观事实，同时也说明一审判决以鉴代审。而谢兵到目前为止的医疗费已经花费了5万多元人民币，所以在一审当中主张已经发生的3万元人民币是有事实与法律依据的。综上所述，请求二审法院依法改判。海口桥梁公司辩称，一、谢兵要求海口桥梁公司支付后续治疗费没有任何依据。海口桥梁公司已依法为谢兵缴纳了工伤保险和医疗保险，即使产生后续产生治疗费用，相应的治疗费用也应由工伤保险基金和医疗保险基金承担，海口桥梁公司没有承担义务，并且，事实上谢兵也从工伤保险基金和医疗保险基金报销了治疗费用，因此，不存在还需海口桥梁公司额外支付后续治疗费的情形。二、谢兵未按规定履行请假手续，属于旷工，海口桥梁公司没有向其支付旷工期间工资的义务。根据海口市劳动能力鉴定办公室于2017年7月30日出具海劳鉴工[2017年]第002号《延长停工留薪期通知书》，谢兵的停工留薪期已于2017年9月30日结束。停工留薪期满后，海口桥梁公司多次通知谢兵上班，甚至考虑到谢兵的身体情况，安排其到监控中心工作，但其一直未到岗上班。《劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字＜1992＞14号）第二条规定：“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。伤病职工需要转入长休的，根据企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，由企业劳动鉴定委员会（小组）作出鉴定，经企业行政批准。”同时，该条规定：“根据劳动能力恢复情况，安排一定的试工期或调换适当工作；要加强企业劳动纪律，对逾期不复工或不服从工作安排的，可停发伤病保险待遇，并按旷工处理。”根据上述规定，在2017年9月30日停工留薪期届满后，谢兵如仍需休假治疗，应凭海口桥梁公司指定医院开具的疾病诊断证明，并由海口桥梁公司审核批准，如需长休的，还需企业劳动鉴定委员会（小组）作出鉴定，经企业行政批准。但谢兵并未按规定办理请假手续，海口桥梁公司有权将其按旷工处理，且没有支付其旷工期间工资的义务。并且，考虑到谢兵的身体情况，海口桥梁公司在谢兵停工留薪期满后仍发放工资到2018年3月，2018年4月才停发谢兵工资，已充分履行了用人单位的义务。综上所述，谢兵的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。海口桥梁公司上诉请求：1.依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2018）琼0106民初6467号民事判决书；2.依法改判驳回谢兵的全部诉讼请求；3.一审、二审的受理费和鉴定费均由谢兵承担。事实和理由：一、一审法院判令海口桥梁公司承担谢兵的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费没有事实和法律依据。（一）《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”从上述规定可知：医疗费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。海口桥梁公司已依法为谢兵缴纳了工伤保险和医疗保险，对上述费用没有承担义务。（二）从海口桥梁公司提交的《工伤医疗（康复）审核表》可知，谢兵住院期间，工伤保险基金已依法向其支付了住院伙食补助，由此可知，住院伙食补依法应由工伤保险支付，且工伤保险基金也已依法支付。（三）《劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字＜1992＞14号）第二条规定：“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。”根据此规定，谢兵在2017年9月30日停工留薪期届满后，如需休假治疗，应凭海口桥梁公司指定医院开具的疾病诊断证明，并由海口桥梁公司审核批准。谢兵在未经海口桥梁公司同意的情况下，擅自四处进行治疗，其无法证明其治疗的有效性和必要性（从海南医学院法医鉴定中心出具的司法鉴定说明函可知谢兵已没有治疗的必要），即使因此产生了医疗费和伙食费，也是谢兵一意孤行和不听劝告产生的不必要的支出，海口桥梁公司没有义务承担。二、谢兵就护理费所提供的证据有严重瑕疵，一审法院判令海口桥梁公司承担被上诉护理费44050元没有事实和法律依据。（一）在本案中，从谢兵于2016年6月27日在海南医学院附属医院第二次住院时的入院记录可知，谢兵是“步入病房”，之后每次住院的入院记录都会有此表述，由此可见，谢兵行走显然是没有问题的，并不存在生活不能自理的情况。（二）谢兵提供的证据存在明显的矛盾和不合理性，真实性可疑，不应作为认定事实的证据。首先，谢兵提供的护理费收据是连号的，部分护理费支付金额较大（如2016年6月1日至27日护理费为5130元；2017年3月30日至4月30日护理费为6720元，2017年5月1日至5月31日护理费为6510元），一般情况下是不可能现金支付的，但是谢兵并没有提供转账凭证。其次，按照一般的交易习惯，如是整月护理，一般都不会按日计费，而是按月计费，但谢兵提供的证据显示，即使护理天数连续达到近2个月的时间（如2016年7月2日至2016年8月29日），仍是按日计费，和交易习惯不符。第三，从海口桥梁公司提供的其他证据可知，2016年5月20日以及2016年6月30日至7月6日期间，是由海口桥梁公司雇佣的护工护理谢兵，而谢兵出具的收据中，也包含了上述期间的护理费，与海口桥梁公司的证据相矛盾。第四，一审法院认定：“2016年5月20日起至2017年6月10日，谢兵多次聘请护工在家护理，共支付护理费44050元。”事实上，2016年5月20日至2017年6月10日期间，谢兵多次住院，如其护理费都是在家期间的护理费的话，那么，谢兵在家的时间和住院的时间存在重叠，例如：2016年6月27日-2016年7月20日期间谢兵在住院，但根据一审判决认定，2016年7月2日至7月20日其是聘请护工在家护理。由以上可知，谢兵所提供的护理费收据真实性存疑，与其他证明存在矛盾，一审法院认定事实有误，无法作为认定事实的依据。（三）退一步讲，即使谢兵真雇佣了护工，其在家期间的护理费也不应得到支持。根据最高院人民法院的裁判规则，工伤职工出院后如需护理的，应凭医疗机构证明。本案中，并没有任何医疗机构出具了谢兵回家后仍需要护理的证明，并且，从谢兵的身体情况看，其回家后也并不需要专人护理，因此，谢兵出院回家后的护理费不应被支持。三、关于款项抵销问题。谢兵曾以支付治疗费的名义从海口桥梁公司处借款1万元，海口桥梁公司应支付给谢兵的款项中应抵销相应金额。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。海口桥梁公司是一家具有高度责任感的国企，在谢兵发生工伤后，不但第一时间垫付了医药费，并且根据谢兵的身体情况调整了谢兵的工作岗位，但谢兵毫不领情，一次又一次的以要钱为目的向海口桥梁公司主张权利，并且造成了诉累。海口桥梁公司恳请二审法院查明本案事实，维护海口桥梁公司的合法权益。谢兵辩称，一、海口桥梁公司说谢兵在海南骨科医院治疗没有经过海口桥梁公司的批准认可，且谢兵无法证明治疗的有效性和必要性，产生的费用海口桥梁公司没有义务承担，海口桥梁公司还说海南附属医院门诊治疗买药发票复印件有问题，这纯粹是海口桥梁公司的无稽之谈，没有提供任何证据，一审法院却以此为证，谢兵的依据是2018年3月30日之前提供海南省人民医院、市人民医院、附属医院、骨科医院等开的门诊病历及住院证明、疾病诊断证明、工伤职工旧伤复发治疗申请表都有医院、桥梁公司、工伤科签名盖章审理之后，才去做的治疗。2海口桥梁公司说2017年9月30日工伤停工留薪满之后没有实际上岗上班，也没有按规定办理请假审批手续，已构成旷工，海口桥梁公司没有义务支付其旷工期间工资的义务，没有提供任何依据，一审法院却以此为证，谢兵的事实依据是，2016年3月11日上午9时左右，谢兵在万国天桥除锈作业中不慎摔伤，造成了：1.左股骨粉碎性骨折；2.左绕骨骨折；3.左膝半月板损伤。三、关于停工带薪期间工资及后续治疗费，海口桥梁公司的说法没有任何依据，具体理由以上诉状为准。谢兵向一审法院起诉请求：1.依法判令谢兵与海口桥梁公司之间的劳动关系继续存续；2.依法判令海口桥梁公司向谢兵支付医疗费7000元；3.依法判令海口桥梁公司向谢兵支付工伤保险待遇共计588641.2元：一次性伤残补助金40669.2元、一次性工伤医疗补助金72996元、一次性伤残就业补助金62568元、住院伙食补助费24700元、护理费54960元、误工费52644元、交通费5000元、营养费24700元、停工停薪期间工资187704元、鉴定费2700元、后续治疗费30000元、精神损失抚慰金30000元；4.依法判令海口桥梁公司向谢兵支付未支付的年终奖9000元；5.由海口桥梁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢兵系海口桥梁公司员工，海口桥梁公司自2010年3月起为谢兵缴纳社保。2016年2月24日，谢兵与海口桥梁公司签订无固定期限《劳动合同书》，约定谢兵工作岗位为桥梁管养。2016年3月11日，谢兵在海口市万国天桥进行桥梁栏杆除锈工作的过程中，不慎从铝梯摔下受伤，当日被送往海南医学院附属医院进行住院治疗。2016年3月11日至2016年5月20日，谢兵第一次住院治疗，住院70天；2016年6月27日至2016年7月20日，谢兵第二次住院治疗，住院23天；2016年9月30日至2016年10月11日，谢兵第三次住院治疗，住院11天；2016年12月21日至2016年12月27日，谢兵第四次住院治疗，住院6天；2017年2月3日至2017年3月29日，谢兵第五次住院治疗，住院54天；2017年8月22日至2017年9月12日，谢兵第六次住院治疗，住院21天；2017年11月13日至2017年12月6日，谢兵第七次住院治疗，住院23天；2018年3月12日至2018年3月30日，谢兵第八次住院治疗，住院18天；2018年6月18日至2018年7月3日，谢兵第九次住院治疗，住院15天；2018年7月25日至2018年8月10日，谢兵第十次住院治疗，住院16天；2018年10月8日至2018年10月18日，谢兵第十一次住院治疗，住院10天。谢兵自摔伤以来，因治疗伤势住院治疗共计267天。2016年7月12日，海口桥梁公司就谢兵摔伤事宜向海口市人力资源和社会保障局申请工伤认定，海口市人力资源和社会保障局于2016年7月20日作出海人社工伤认定字[2016]338号《认定工伤决定书》，认为谢兵受到的事故伤害属于认定工伤的范围，决定予以认定为工伤。2017年11月28日，海口市劳动能力鉴定办公室作出海劳鉴工[2017年]第93号《初次鉴定结论通知书》，认定谢兵伤残情况为七级。2018年7月30日，海口市社会保障事业局核定谢兵一次性伤残补助金为31803.2元并已发放。另查，在谢兵摔伤治疗期间，因生活不便，自2016年5月20日起至2017年6月10日，谢兵多次聘请护工在家进行护理，共支付护理费44050元。2018年3月20日，海口桥梁公司向谢兵发出《通知》，载明：谢兵延长停工留薪期至2017年9月30日止，截止至2018年3月31日，已累计休假满24个月，已达法律规定的医疗期上限，特通知谢兵于2018年4月1日到岗上班。海口桥梁公司已向谢兵发放2016年3月至2018年3月的工资。2018年8月3日，海口桥梁公司再次向谢兵发出《通知》，载明：再次通知谢兵于2018年8月13日前回单位上班，考虑到谢兵的身体情况，工作岗位调整为总工室监控中心监控员。截止本案法庭辩论终结前，谢兵仍未回海口桥梁公司上班。本案审理期间，谢兵向一审法院提出鉴定申请，要求对后续治疗费进行司法鉴定。2018年12月11日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2018]医鉴字第469号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢兵在涉案事故后，2018年10月20日后的后续治疗费用约需5600元。此次鉴定费用为700元，由谢兵预缴。2018年4月9日，谢兵就本案争议内容向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议的仲裁申请。2018年4月16日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出《案件逾期告知书》，告知谢兵可就该劳动争议事项向法院起诉。谢兵遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、谢兵与海口桥梁公司的劳动关系尚处于存续期间，双方对此并无异议。谢兵请求判令谢兵与海口桥梁公司之间的劳动关系继续存续，一审法院不作处理。二、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付医疗费7000元及后续治疗费30000元。谢兵作为海口桥梁公司职工，海口桥梁公司履行了为其购买社保的义务。谢兵在工作期间摔伤，海口桥梁公司已遵照相关规定为其申报了工伤。海口桥梁公司垫付了谢兵部分治疗费用后对其中可报销的款项也按工伤保险的要求进行了报销。对于工伤保险基金报销之外的医疗费用，海口桥梁公司抗辩单位已尽义务为谢兵购买工伤保险，部分费用应由谢兵自行负担。但，工伤保险制度的首要目的在于能够使得工伤职工得到及时救治，并通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险。从保护劳动者弱势地位的角度出发，海口桥梁公司作为最有能力的危险源控制者和生产活动的受益者，对谢兵负有安全保障义务，故对海口桥梁公司该辩论意见一审法院不予采纳。根据谢兵提供的医疗发票，一审法院对谢兵诉请海口桥梁公司支付的医疗费7000元予以支持。经鉴定，谢兵的后续治疗费用约需5600元，对谢兵诉请海口桥梁公司支付其后续治疗费用5600元，一审法院依法予以支持，对谢兵诉请超出部分，一审法院不予支持。三、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付住院伙食补助费24700元。谢兵自摔伤后，共住院治疗267天。从业人员因工伤住院治疗期间，由工伤保险基金参照省级机关事业单位因公出差人员伙食补助标准发给伙食补助费。现谢兵要求海口桥梁公司按工伤保险待遇直接向其支付住院伙食补助费，属于工伤职工救济途径的自由选择，谢兵的住院伙食补助费为26700元（267天×100元﹦26700元），故对于谢兵主张海口桥梁公司支付住院伙食补助费24700元，一审法院予以支持。四、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付护理费54960元、交通费5000元、营养费24700元。生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。现海口桥梁公司单位未能派请人员护理，谢兵聘请人员护理的护理费用应由海口桥梁公司单位负担。谢兵向一审法院提交的护理费票据显示谢兵共支出护理费44050元，故一审法院对谢兵诉请海口桥梁公司支付护理费44050元予以支持，对谢兵诉请超出部分无事实依据，一审法院不予支持。关于谢兵诉请海口桥梁公司支付交通费5000元，谢兵没有提供交通费票据作为证据，一审法院对谢兵该诉请不予支持。谢兵按工伤保险待遇来主张海口桥梁公司对其所受损害进行赔偿，根据工伤有关法律法规规定，营养费不属于其赔偿范围，故一审法院对谢兵主张的营养费24700元不予支持。五、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。2018年7月30日，海口市社保局核定谢兵一次性伤残补助金为31803.2元并已发放，故谢兵诉请海口桥梁公司支付一次性伤残补助金40669.2元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。谢兵、海口桥梁公司劳动关系尚处于存续期间，谢兵诉请海口桥梁公司按工伤保险待遇向其支付一次性伤残就业补助金62568元和一次性工伤医疗补助金72996元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付误工费52644元、停工留薪期间工资187704元、年终奖9000元。海口桥梁公司在谢兵停工留薪期内，已经向谢兵支付了工资，且谢兵停工留薪期已达法律规定的24个月的上限，海口桥梁公司已按规定通知谢兵上岗且作出了相应的岗位调整，谢兵一直未能到岗上班，故谢兵诉请海口桥梁公司支付误工费52644元及停工停薪期间工资187704元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。年终奖属于单位根据单位生产情况对员工的奖励性待遇，由企业自主进行发放，具体如何发放由公司内部管理制度决定。谢兵诉请海口桥梁公司单位支付其年终奖9000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。七、关于谢兵诉请海口桥梁公司支付精神损失抚慰金30000元。谢兵未提供生产安全事故的证明或职业病诊断的证明，故谢兵诉请的精神损失费30000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十四条规定，判决：一、限海口桥梁公司于本判决生效之日起十日内向谢兵支付医疗费7000元、后续治疗费5600元、护理费44050元、住院伙食补助费24700元，合计81350元；二、驳回谢兵的其他诉讼请求。案件受理费10元、鉴定费700元，由海口桥梁公司负担。二审期间，谢兵向本院提交以下证据：证据一、海南省人民医院住院病历、疾病诊断证明、门诊病历、海口市人民医院住院病历、疾病诊断证明、门诊病历、海南医学院第一附属医院疾病诊断证明、门诊病历、医疗发票、交通发票、请假条、工伤职工旧伤复发治疗申请表、延长停工留薪通知书、关于谢兵工伤事情后续有关情况说明、通知、职工住房公积金个人明细，证据二、海南省司法鉴定协会《关于谢兵同志投诉琼公平鉴[2018]医鉴字第469号司法鉴定意见书有关问题说明的函》，证据一、二拟共同证明第469号司法鉴定意见书不符合客观事实；证据三、海口市桥梁管理有限公司“3.11”事件调查报告表、《海口市龙华区应急管理局情况说明》、谢兵关于对桥梁管理有限公司安全生产事故报告造假的投诉材料，拟证明海口桥梁公司对涉案安全事故报告存在造假的情况。经质证，海口桥梁公司对于证据一中谢兵新发生的医疗收据、凭证不予质证，对治疗是否有必存有异议，对请假条、申请表的真实性、合法性、关联性均不予认可；对于证据二的真实性予以认可，对证明内容不予认可，认为第469号司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构作出，程序合法，应作为认定事实的证据；对证据三，认为不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。本院认证如下：对第一组证据中的请假条，系由谢兵单方书写，无证据证明已提交给海口桥梁公司，故对该证据本院不予采信，对该组证据中的其他证据的真实性本院予以确认，对其关联性及证明内容在下文中综合论证；对证据二的真实性予以确认，但该函结尾亦表明“本说明不等同于司法鉴定意见，专家组的会诊意见仅作参考”，在一审鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，鉴定程序合法且鉴定人员已出庭接受质询的情况下，仅凭该份证据不足以推翻一审的鉴定意见书，不足以证明谢兵所主张的待证事实，故本院对该证据不予采信；对证据三，无法证明谢兵主张的待证事实，本院不予采信。海口桥梁公司向本院提交两份工伤医疗（康复）审核表，拟证明一审查明的谢兵第一次至第十次住院都有报销伙食补助费。经质证，谢兵认为上述表格均未加盖公章，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。因上述证据未加盖社保部门的公章，无法确认其真实性，故本院对该证据不予采信。二审补充查明：依据海口桥梁公司提供的《工伤医疗（康复）审核表》显示，2017年1月5日至2018年7月19日期间，海口市社会保险事业局共审核通过谢兵的工伤医疗报销申请8次，其报销的医疗费项目中包括药品费、检查费、住院伙食补助费等费用。依据谢兵提供的收据，其住院期间支出的护理费分别为2016年7月2日至7月20日以190元/日计为3610元，2017年2月4日至10日以210元/日计为1260元，2017年2月16日至21日以210元/日计为1260元，2017年2月22日至29日以210元/日计为1680元，2017年3月1日至10日以210元/日计为2100元，2017年3月11日至20日以210元/日计为2100元，2017年3月21日至3月29日以210元/日计为1890元，共计13900元。2017年7月30日，海口市劳动能力鉴定办公室向谢兵出具《延长停工留薪期通知书》，决定延长谢兵的停工留薪期至2017年9月30日。谢兵共向海口市社会保险事业局递交了三次《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，海口市社会保险事业局分别于2017年10月11日、2018年7月24日、2019年5月23日审核同意谢兵住院治疗。2019年5月23日至2019年6月16日，谢兵在海南省人民医院住院治疗，住院25天。谢兵的基本养老保险个人账户对账表显示，谢兵2017年3月至6月的养老保险月缴费基数为2920.2元，2017年7月至2018年2月的养老保险月缴费基数为3128.4元，谢兵停发工资前十二个月的平均工资为3059元。二审中，谢兵称其主张的3万元后续治疗费指的是其于2018年10月第十一次住院期间未报销的1万元医疗费用及此前未报销的2万余元医疗费用，其主张停工留薪工资的期间系从2018年3月至2019年8月。谢兵同意将其曾向海口桥梁公司借款的1万元从本案的费用中扣除。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、对工伤保险未予报销的医疗费用，海口桥梁公司是否应予承担；二、谢兵主张的护理费是否应予支持；三、谢兵主张的住院伙食补助费是否应予支持；四、谢兵主张的后续治疗费是否应予支持；五、谢兵主张的停工留薪期工资是否应予支持待遇。关于对工伤保险未予报销的医疗费用，海口桥梁公司是否应予承担。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”虽该条例对不符合工伤保险诊疗项目目录的医疗费用由谁负担的问题未作出明文规定，但并不意味着用人单位只要缴纳了工伤保险费用就对工伤职工的医疗费用完全免责。根据工伤保险制度的立法目的及归责原则，除非用人单位有证据证明超出工伤目录范围的医疗费与治疗劳动者的工伤无关或系扩大损失的，否则超出工伤目录报销范围的费用仍应由用人单位支付。故海口桥梁公司主张不应负担谢兵自费部分的7000元医疗费依据不足，本院不予支持。关于谢兵主张的护理费是否应予支持。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条的规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。故对谢兵在停工留薪期间因工伤住院治疗期间的护理费13900元应由海口桥梁公司负担。因谢兵同意将其曾向海口桥梁公司借款的1万元从本案的费用中扣除，故抵扣后海口桥梁公司应向谢兵支付护理费3900元。对谢兵出院后在家护理的护理费，因其未提供医院证明或司法鉴定意见证明确实需要护理，结合谢兵的伤残等级为七级及其具体伤情，谢兵主张支付该部分护理费的依据不足，本院不予支持。海口桥梁公司主张不应支付护理费的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决对海口桥梁公司应支付的护理费数额认定有误，本院予以纠正。关于谢兵主张的住院伙食补助费是否应予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”住院伙食补助费由工伤保险基金支付。且据本案《工伤医疗（康复）审核表》显示，谢兵在住院期间的伙食补助费已由工伤保险基金报销，故海口桥梁公司主张不应向谢兵支付住院伙食补助费具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决海口桥梁公司向谢兵支付住院伙食补助费错误，本院予以纠正。关于谢兵主张的后续治疗费是否应予支持。根据谢兵在二审中的陈述，其主张的3万元指的是其于2018年10月第十一次住院期间未报销的1万元医疗费用及此前未报销的2万余元医疗费用，故其主张的该3万元款项实际为已发生的医疗费用中未经工伤保险基金报销的部分，而该部分费用已涵盖在其第二项诉讼请求即要求海口桥梁公司支付医疗费的请求中，在该项请求中谢兵只主张海口桥梁公司向其支付医疗费7000元，属于对自身权利的处分，现谢兵又以后续治疗费的名义主张自费医疗费用3万元，依据不足。海口桥梁公司已为谢兵购买工伤保险，其后续因工伤治疗所发生的费用中符合工伤目录报销范围的费用将由工伤保险基金进行支付，海口桥梁公司只对超出上述报销范围的自费部分负有支付义务。因后续治疗费指的是目前尚未发生的治疗费用，现谢兵因工伤须进行后续治疗所需自费负担的医疗费数额尚不确定，故谢兵主张海口桥梁公司向其支付后续治疗费的依据不足，谢兵可在上述费用实际发生后再行主张。谢兵主张支付后续治疗费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于谢兵主张的停工留薪期工资是否应予支持。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”；第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”在谢兵停工留薪期届满后，海口市社会保险事业局分别于2017年10月11日、2018年7月24日、2019年5月23日审核通过谢兵的《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，同意谢兵住院治疗工伤。虽在2017年9月30日之后，谢兵未再向劳动能力鉴定部门申请延长停工留薪期，但依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；……”的规定，谢兵在停工留薪期满后又经海口市社会保险事业局审核确认出现工伤复发情况且须住院治疗，故对其住院期间的工资待遇应由海口桥梁公司依法支付。故在谢兵经审核因工伤复发住院治疗的2018年7月25日至2018年8月10日及2019年5月23日至2019年6月16日期间，海口桥梁公司应向谢兵支付工伤治疗期间的工资5766.4元（3059元/月÷21.75天×41天=5766.4元）。一审判决不予支持谢兵的该部分请求错误，本院予以纠正。因海口桥梁公司已对谢兵的工作岗位作出相应调整，结合谢兵伤残等级为七级及其伤情恢复情况，在谢兵未举证证明其因工伤治疗无法到岗上班的情况下，对上述治疗期间之外的期间，谢兵主张海口桥梁公司向其支付工资报酬依据不足，本院不予支持。综上，谢兵及海口桥梁公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第二款、第三十八条、《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初6467号民事判决第二项；2变更海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初6467号民事判决第一项为：限上诉人海口市桥梁管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谢兵支付医疗费7000元、护理费3900元、因工伤治疗期间的工资待遇5766.4元，合计16666.4元；3驳回上诉人谢兵的其他诉讼请求；4驳回上诉人海口市桥梁管理有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，鉴定费700元，二审案件受理费10元，均由上诉人海口市桥梁管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年九月三十日书记员 粟婷婷速录员 刘 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。