呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3698号上诉人(原审原告、反诉被告)：闫生俊，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:赵勇，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市天兴房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区南茶坊**。法定代表人:董威，该总经理。委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王拉娣，女，该公司项目部经理。被上诉人(原审第三人)：内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限公司，住，住所地呼和浩特市和林格尔县城关镇呼清路**/div>法定代表人：云华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜林，男，该公司副总经理。上诉人闫生俊因与被上诉人呼和浩特市天兴房地产开发有限公司（以下简称天兴公司）、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限公司（以下简称华蒙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区和林格尔县人民法院（2017）内0123民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫生俊及其委托诉讼代理人赵勇，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人胡美霞、王拉娣，被上诉人华蒙公司的委托诉讼代理人刘喜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫生俊的上诉请求：1.撤销和林格尔县人民法院（2017）内0123民初1050号民事判决；2、依法确认天兴公司应该给付闫生俊的抵顶房屋是54.29套（10666624.4÷2100元/㎡÷93.56㎡/套=54.29套）；3、判决天兴公司给付欣雨家园住宅小区1-3-2西、1-3-5西、2-2-1东、2-2-2西、2-2-2东、2-2-3西、2-2-3东、2-2-4西、2-2-4东、2-2-5东、3-2-4西、3-2-4东、3-2-5东、7A-1-2东、7A-1-4东、7A-1-5东，16套房屋70%的余款的房屋；4、判决天兴公司给付欣雨家园住宅小区1-3-1东、1-3-3西、1-3-4西、1-3-6西、1-3-6东、2-2-5西、2-2-6西、2-2-6东、3-2-1西、3-2-6西、3-2-6东、7A-1-1东、7A-1-6东，13套房屋；5、判决天兴公司给付欣雨家园住宅小区1-3-5东、3-2-1东、3-2-3东、3-2-3西，4套房屋；6、判决天兴公司承担2014年8月竣工后，至今未给付房屋工程款的利息922839元（从2014年8月26日-暂计至2017年6月26日）；7、驳回天兴公司要求全部施工资料及竣工验收手续的诉讼请求；8、判令天兴公司、华蒙公司承担案件诉讼费。事实和理由：一、一审法院未能确定案件性质，一审法院适用法律不当。闫生俊是没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，故双方之间的建设工程施工合同无效。而天兴公司提起反诉应该建立在合同有效的前提下。一审法院对于天兴公司的反诉请求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条第一、二款的规定予以确认并判决，于法无据。二、应撤销一审判决的反诉部分。1、闫生俊不认可天兴公司提交的天然气壁挂炉施工合同，因为闫生俊承包的工程已通过验收，原设计无天然气变更内容。而天兴公司擅自改变工程项目，将原采暖系统弃之不用，改变的工程与闫生俊无关。故闫生俊不认可一审法院确认的从工程款中扣减302334元。2、一审法院确认的施工保险费10000元认定事实有误。因闫生俊承包的工程内部竣工验收的时间为2013年10月2日，2013年12月业主已经入住，而天兴公司提交的施工保险合同为2014年3月26日，且闫生俊在实际施工中已办理了保险。3、一审确认的涉案工程遗漏小院建设费用40000元有误。因工程项目已经完工并验收合格，而天兴公司擅自进行小院的建设，是违章建筑。4、一审认定工程变更减量费406887元有误。涉案工程于2013年9月30日经五方对室内采暖管网、室外供暖管道进行了验收为“质量合格”。而天兴公司提出工程变更预决算及工程量鉴定，均是在工程验收后发生的，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。欣雨家园5、6号楼采暖系统竣工验收时间为2013年9月30日，而工程变更减量费的时间为2014年11月28日，闫生俊不认可在工程竣工后提出的工程变更减量。5、一审认定劳调费用112000元有误。根据内蒙古自治区建设工程社会保障筹集管理办法第6条规定，建设工程项目在两年之内的，建设单位应当一次性足额缴纳建设工程社会保障费，该费用应由天兴公司承担，且该笔费用天兴公司已于2014年3月26日、4月8日分两次从呼和浩特市建委领取。以上五项内容共计871221元，二审应依法撤销反诉判决，应当驳回天兴公司的反诉请求。三、应判决天兴公司给付工程款及抵顶的房屋。1、闫生俊与天兴公司之间没有签订过16套房屋的委托销售抵顶房屋合同，双方也没有办理过16套房屋的移交的财务手续。闫生俊收到30%的工程款，是天兴公司擅自提前销售建设房屋的部分款项；而另外70%的余款，和林格尔县人民法院在（2017）内0123民初1050号民事判决中没有认定。故闫生俊请求法院判决支持第三项上诉请求。2、双方之间没有签订过13套房屋的委托销售抵顶房屋合同，也未办理过13套房屋抵顶移交的财务手续。一审认定天兴公司没有向闫生俊交付13套房屋，但在一审判决第16页中却认定天兴公司给闫生俊抵顶工程款房屋48.5间。而一审法院认定已交付的48.5间中包括天兴公司没有向闫生俊交付的13套房屋。天兴公司究竟交没交房，一审法院并未认定清楚。故请求二审法院支持第四项上诉请求，判令天兴公司向闫生俊交付13套房屋。3、双方之间没有签订过13.5套房屋的委托销售抵顶房屋合同，也未办理过13.5套房屋抵顶移交的财务手续。闫生俊在获取抵顶房屋后，自行销售9套房屋，其中有4.5套房屋天兴公司没有向闫生俊交付，一审判决没有判令天兴公司向闫生俊交付欣雨家园住宅小区1-3-5东、3-2-1东、3-2-3东、3-2-3西、4号楼1/2套，4.5套房屋。4、闫生俊在欣雨家园住宅小区的5、6、9号楼的施工建筑面积10996.52平方米，工程总造价10666624.4元，天兴公司应抵顶的房屋为54.29套，一审认定事实有误，少认定了5.79套。故请求二审判决天兴公司另给付闫生俊欣雨家园住宅小区5.79套房屋。四、一审判决于法无据。一审判决闫生俊在判决生效30天内向天兴公司交全部施工资料及竣工验收手续，一审法院的自由裁量权不可随意行使，事实上闫生俊已经向天兴公司交付了全部施工技术资料。五、一审未支持工程款的利息有误。涉案工程是实际施工人闫生俊全部垫资完工的，而工程款利息是法定孳息性质的利息，本质上属于施工方垫资产生的损失，涉案工程的竣工验收时间为2014年8月，故应判决天兴公司承担正式竣工后至今未给付房屋工程款的利息922839元。天兴公司辩称，一、闫生俊的上诉请求均不符合法律规定，严重超过一审诉讼请求。二、一审法院对工程施工基本事实认定清楚。本案按照双方认可的面积，依据双方举证认可的工程施工合同约定的970元每平方米计算，所涉5、6、9号楼工程款总额应为10666624.4元，一审认定扣减金额871221元合情合理。三、工程款的支付方式为以房抵顶，已交付抵付工程款房屋48.5套，抵付事实已经闫生俊签字确认，抵顶后闫生俊收到了销售房屋的购房款并陆续将部分房屋自己销售或另行抵顶他人，现闫生俊又称房屋抵顶事实没有发生，没有交付，闫生俊的上诉理由明显同事实不符，属于恶意诉讼。四、闫生俊依法应当履行竣工结算义务，闫生俊的证据根本无法证实其已经履行了竣工结算义务，一审法院判决支持天兴公司的反诉请求正确。华蒙公司辩称，闫生俊的请求没有事实及法律依据，一审法院对本案事实认定正确，华蒙公司对判决内容认可，应当依法维持。闫生俊向一审法院起诉请求：一、依法判令天兴公司给付在欣雨家园住宅小区垫资施工应抵付的房屋34.95套（抵付面积3269.91平方米）；二、判令天兴公司承担2014年8月竣工后至今未给付房屋工程款的利息922839.56元；三、天兴公司承担本案诉讼费。天兴公司向一审法院反诉请求：1、闫生俊退还天兴公司超付的工程款489011.6元；2、闫生俊向天兴公司交付施工资料，办理工程竣工验收手续；3、闫生俊支付工程整改费用，具体数额等鉴定后确定；4、闫生俊承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月23日，闫生俊挂靠华蒙公司与天兴公司签订了《建筑工程承包施工合同》，合同第二条约定天兴公司欣雨家园住宅小区5、6、9号住宅楼工程以包工包料的方式发包给乙方，乙方承包价格按建筑平米计价，每平方米970元，该价格包括施工所需交纳所有相关税费，甲方支付乙方建安费总额3.43%的建安税；合同第五条约定建筑平米的确定方式以房产局实测面积为标准计算面积；合同第八条约定工程款支付方式为工程施工全部由闫生俊垫资建设，天兴公司以房屋抵付工程款，待工程开工后，天兴公司按进度的70%分三次将房屋划拨给闫生俊，抵顶工程款的住宅楼按整单元竖向划拨给闫生俊，平均房价为每平方米2100元；本工程竣工后按国家相关质保规定，扣除乙方5%的质保金；合同第十条约定工期为：2011年8月25日主体及外墙完工，2012年8月31日房屋整体竣工。合同第十三条约定工程完工后，乙方应在一个月内办理完毕竣工手续并将所有资料交于甲方。工程竣工后，乙方必须按规定对工程实行保修，保修时间从竣工验收之日算起，并成立专门回访维修部门。合同落款处“甲方”加盖天兴公司、欣雨家园项目部公章，公司代表孟勇峰签名捺印，“乙方”加盖华蒙公司公章，闫生俊在合同中签名捺印。合同签订后闫生俊组织人员对合同约定的三栋楼进行垫资施工。一审庭审中双方认可案涉三栋楼施工面积为10996.52平方米。另查明施工过程中发生采暖系统工程变更确为事实：室内原采暖系统工程取消，调整为户内天然气壁挂炉形式供暖，取消楼梯间管道井及井内的管道，给水立管由管道井调整为室内厨房靠近洗涤盆处。天兴公司与第三方天然气公司签订合同，由第三方进行施工。工程竣工后，双方未进行工程结算，虽经过竣工验收，但未出具竣工验收报告，但天兴公司接收完工工程并进行了实际销售。2013年12月20日，和林格尔建设规划局为天兴公司颁发了本案所涉住宅项目《建设工程施工许可证》。2014年4月，和林格尔县房产管理所为天兴公司办理了《商品房预售许可证》。经房产部门实际测量1号、3号楼每户面积93.56平方米、7A号楼每户面积为88.53平方米,7B号楼每户面积为88.45平方米，2号楼每户面积为93.89平方米。另查明，2012年5月30日闫生俊的合伙人贺文考出具《委托书》一份，载明委托天兴公司及销售公司为其销售欣雨家园1号楼、2号楼、3号楼、7A号楼，销售方案等事宜由销售公司依实际情况制定，委托销售费用为3%-4%。48.5套房屋具体情况如下：（一）闫生俊委托销售的房屋中已销售16套，具体房号为：1-3-2西、1-3-5西、2-2-1东、2-2-2西、2-2-2东、2-2-3西、2-2-3东、2-2-4西、2-2-4东、2-2-5东、3-2-4西、3-2-4东、3-2-5东、7A-1-2东、7A-1-4东、7A-1-5东。证据为：1、闫生俊出具的委托书及收到售房首付款1607494元的收条和借条；2、2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页中闫生俊已确认售房委托书内容，同时确认16套房屋已收到首付款30%。（二）闫生俊与天兴公司抵顶工程款的房屋中，其中13.5套闫生俊已抵付其人工材料款，具体情况分别为：（1）1-3-1西：闫生俊已抵顶给肖宝中，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（2）1-3-2东：与天兴公司7B-4-2东交换，闫生俊已抵顶给郭志平，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（3）1-3-3东：闫生俊已抵顶给李阅平，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（4）1-3-4东：闫生俊已抵顶给张永平，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（5）1-3-5东：闫生俊已抵顶给芦某，已出合同，未领钥匙；证据为1、闫生俊证人出庭证明该房屋已由闫生俊抵顶给证人芦某；2、2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页、第12页中闫生俊已确认抵顶。（6）2-2-1西：闫生俊已抵顶给郭文斌，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（7）3-2-1东：闫生俊已抵顶给李某1，已出合同，未领钥匙；证据为：1、闫生俊证人出庭证明该房屋已由闫生俊抵顶给证人李某1；2、2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页、第12页中闫生俊已确认抵顶。（8）3-2-2西：闫生俊已抵顶给宋际英，宋际英又转给李玉兰，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（9）3-2-2东：闫生俊已抵顶给李儒，已领钥匙，闫生俊已认可；（10）3-2-3东：天兴公司已将房屋抵顶给闫生俊，对于闫生俊是否将该房屋抵顶给李儒，闫生俊和天兴公司存在争议，未领钥匙；证据为2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页、第12页中闫生俊已确认抵顶。（11）3-2-3西：天兴公司已将房屋抵顶给闫生俊，闫生俊已认可，未领钥匙。证据为：2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页、第12页中闫生俊已确认抵顶。（12）3-2-5西：闫生俊已抵顶给宋际英，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（13）4-1-3东一半：天兴公司已将房屋抵顶给闫生俊，闫生俊已抵顶基础填土，已领钥匙；证据为2016年1月13日就同一案件在和林法院民二庭的庭审笔录第11页、第12页中闫生俊已确认抵顶。（14）7A-1-3东：闫生俊已抵顶给贺俊平，已办理网签合同，已领钥匙，闫生俊已认可；（三）、委托销售的房屋中未销售房屋共计13套，具体明细为：1-3-1东、1-3-3西、1-3-4西、1-3-6西、1-3-6东、2-2-5西、2-2-6西、2-2-6东、3-2-1西、3-2-6西、3-2-6东、7A-1-1东、7A-1-6东；（四）没有委托销售的房屋有：7B-1-1-西、7B-1-2西、7B-1-3西、7B-1-4西、7B-1-5西、7B-1-6西。2013年开工前闫生俊应天兴公司要求出具了施工进度及质量承诺书，保证工程于2013年6月30日前全部交工，并保证验收合格不存在任何质量问题。天兴公司出具闫生俊79840元借款凭证，出具购买防盗门82880元、楼道门29000元、平瓦69579元、脊瓦3784元、水表7820元、电表8832元、施工保险10000元票据若干。另支付不锈钢门5069元，电费29000元，施工现场清理费4万元，前期推广费1万元，打孔费13680元，施工中罚款9850元，支付一楼小院建筑成本40000元。2014年3月、4月天兴公司向和林格尔县建设规划局两次缴纳建设工程社会保障费776500元和517700元。2014年8月26日，和林格尔县建筑工程质量监督站向华蒙公司发出欣雨家园住××区《工程质量问题整改通知单》，通知单列举工程存在十八项质量问题，但至今未整改。期间所涉楼房房顶出现不同程度漏水现象，未进行维修。2015年就所涉工程华蒙公司及闫生俊共同作为原告起诉被告天兴公司，要求确认合同无效并给付工程款，一审法院作出（2015）和民初字第01315号民事判决，天兴公司不服提起上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2016）内01民终2174号民事裁定撤销原一审判决，发回重审，发回重审认定：1、原一审各方主体罗列错误。2、劳调费应予以扣除；案件发回后华蒙公司及闫生俊撤回起诉。2017年7月闫生俊再次提起本案诉讼。关于本诉，一审法院认为：一、根据双方认可的实际施工面积计算本案所涉欣雨家园住宅小区5、6、9号楼工程款总额应为10666624.4元。本案闫生俊与天兴公司双方对所涉欣雨家园住宅小区案涉5、6、9号三栋楼施工面积为10996.52平方米没有任何异议。工程由闫生俊垫资施工，闫生俊是工程的实际施工人，闫生俊向天兴公司主张工程款符合法律规定。虽案涉工程未经正式竣工验收，但天兴公司已实际接收完工工程并已进行了销售，在此情况下双方应进行工程结算，结算应参照合同中约定的每平米970元计算，工程总造价为10666624.4元，一审法院予以确认。二、关于天兴公司主张的抵顶给闫生俊48.5间房屋，价值9423096元已抵付工程款的事实，一审法院作如下认定：1、贺文考于2012年5月30日出具的《委托书》是其真实意思表示，故闫生俊委托天兴公司及销售公司销售1号楼、2号楼、3号楼、7A号楼的事实，一审法院予以确认。依据本案所涉房屋抵付工程款的合同约定及贺文考（闫生俊合伙人）所出具的委托书，天兴公司整单元竖向划拨给闫生俊，闫生俊委托天兴公司售楼部销售，闫生俊如需自行销售或顶账可告知天兴公司为第三方办理房屋销售手续。天兴公司主张的已抵顶的48.56套房屋，符合双方合同约定的划房方式及当地交易习惯，且其中16套已销售，原告已收到30%首付款，另有部分闫生俊已抵顶他人，还有部分待售。委托销售的前提是被委托的房屋抵顶工程款成立。故此，一审法院确认该48.5套房屋已抵顶工程款，其价值为9423096元。闫生俊以本人未收到房屋钥匙，房屋未交付为由不认可抵付事实的抗辩理由不能成立。2、委托销售与建设工程施工合同属不同的法律关系。对于闫生俊要求将售房未收到的房款折合成房屋面积重新抵顶房屋的请求中，属于委托销售部分，不属于本案的审理范围，应另行主张。3、案涉48.5套房屋按均价每平方米2100元计算金额为：序号楼单元套数面积㎡(元)11号楼3单元11（缺2层东户）1029.16216123622号楼2单元121126.68236602833号楼2单元121122.72235771247A号楼1单元东6户7B号楼1单元西6户121061.88222994854号楼1/248.125110687.567B号楼4单元2层东户与1号楼3单元2楼东户交换94.04197484合计94230964、对未委托销售的6套房屋应交付闫生俊。三、根据合同约定，天兴公司以房抵顶工程款，而非现金支付，故闫生俊要求支付利息的诉求不予支持。关于反诉，一审法院认为：一、依据双方合同第十三条约定，闫生俊应在工程完工后一个月内办理完毕竣工手续并将所有资料交于天兴公司，本案交付相关竣工资料条件已经具备，天兴公司请求闫生俊移交所涉工程完整的施工档案资料、竣工验收等手续并配合天兴公司办理房地产开发项目竣工综合验收备案手续等符合双方的合同约定，依法予以支持。二、关于天兴公司主张的超付工程款的事实作如下认定：1、闫生俊庭审中认可应在工程款中扣减部分共计302334元，一审法院予以支持，包括不锈钢门费5069元，打孔费13680元，借条合计79840元，处罚单1850元，天兴公司代垫防盗门82880元、楼道门29000元、瓦款73363元、电表8832元、水表7820元，合计302334元；2、施工保险费10000元应由施工人承担支付，天兴公司垫付应从工程款中扣减；3、天兴公司抵顶给闫生俊的房屋有8套一楼带小院，房屋抵顶折价是按照双方约定每平米2000元计算的，不包括小院的成本费用，由于一楼外建小院会增加闫生俊向外出售或顶账的价值，小院的增值利益由闫生俊获得，故闫生俊应承担每个小院建设成本5000元，共计40000元（8个×5000元/个）；4、工程变更减量：案涉工程存在供暖方式变更的事实，闫生俊因此少付出相应成本是客观的，天兴公司提供设计单位变更图纸及监理公司变更说明，同时委托造价机构对变更减量做出的预决算书，金额为406887元，在施工过程中天兴公司已交付闫生俊，闫生俊未在规定期限内提出异议视为已认可，故应从工程款中扣减。闫生俊认可因变更供暖系统而产生的打孔费用由其承担，又以变更没有提前告知为由抗辩，一审法院不予采信，对天兴公司从工程款中扣减变更减量406887元的请求，一审法院予以确认。5、劳调费：根据双方签订的《建筑工程承包施工合同》第二条约定以及根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》的规定，建设工程社会保障费由建设单位代建筑企业缴纳，代为缴纳后应从工程款中扣除，本案天兴公司代闫生俊缴纳劳调费373332元，根据闫生俊提交证据证明，收款单位已返还天兴公司70%，故闫生俊应承担30%的劳调费即112000元。以上5项共计合款871221元。6、电费：依据合同第七条施工费用为施工方承担，闫生俊施工用电是必然的，产生电费亦客观存在，但闫生俊与孙林春在施工中使用同一个电表，经一审法院确认的电费56000元，已在孙林春与天兴公司建设工程施工合同纠纷一案作出处理，该电费应由闫生俊与孙林春另行结算，天兴公司在本案中请求扣减电费属重复主张，故该项诉请一审法院不予支持。7、质保金：根据双方合同约定质保金为工程总额的5%，计算为512987元，依法应在工程竣工后质保期满后支付，本案所涉工程尚未办理竣工验收手续，准确的竣工日期及质保期无法确定，故天兴公司要求从工程款中扣减质保金的反诉请求本院不予支持。8、前期推广费：天兴公司请求扣减1万元前期推广费的意见证据不足，一审法院不予采信；9、清理费：施工现场清理费天兴公司仅提供案外人李某2书写收条，无法认定真实性，故一审法院不予采信；10、整改费用：和林格尔县工程质量监督站作出的××园《工程质量问题整改通知单》真实性、合法性及关联性一审法院予以认定，整改费用应由实际施工人闫生俊负担，天兴公司可待数额确定后另行主张。综上，天兴公司给闫生俊抵顶工程款房屋48.5间，价值9423096元，天兴公司应付合同价款10666624.4元，闫生俊应返还天兴公司871221元，三项相抵后天兴公司应付闫生俊工程款372307.4元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）呼和浩特市天兴房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）闫生俊工程款372307.4元；二、被告（反诉原告）呼和浩特市天兴房地产开发有限公司于判决生效后三十日内，交付原告（反诉被告）闫生俊欣雨家园下列6套房屋：7B号楼1单元1楼西户、7B号楼1单元2楼西户、7B号楼1单元3楼西户、7B号楼1单元4楼西户、7B号楼1单元5楼西户、7B号楼1单元6楼西户；三、驳回原告（反诉被告）闫生俊的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）闫生俊于本判决生效后三十日内移交被告（反诉原告）呼和浩特市天兴房地产开发有限公司剩余部分施工资料、档案及竣工验收手续，并配合呼和浩特市天兴房地产开发有限公司办理房地产开发项目竣工综合验收备案手续；五、驳回被告（反诉原告）天兴公司的其他诉讼请求。案件受理费16528元，由闫生俊、天兴公司各负担8264元，反诉费4317元，由闫生俊、天兴公司各负担2158.5元，保全费5000元，由天兴公司负担。本院二审期间，闫生俊向本院提交了两组新证据。第一组新证据：社会保险费缴费凭证，拟证明：闫生俊已于2012年8月前缴纳了社会保险费，缴费人数23人，每人50元，共计1150元，且附有缴费名单及身份证号，即一审判决中关于87万元的内容并不属实。第二组新证据：欣雨家园4#、5#楼一层施工图纸（1#、3#、6#、7#类同）及《商品房预售许可证》，拟证明：1、欣雨家园小区设计图纸没有小院；2、《预售许可证》没有许可出售一层小院；3、一层小院为违法建筑，且不能上市销售。天兴公司的质证意见为：对于第一组新证据：该社会保险缴费凭证是华蒙公司为员工缴纳的工伤保险费，并不是本案所涉项目的社会保险费。对于此部分，建委和安监局要求必须缴纳，并且出具发票。天兴公司一审提供了发票的复印件，因此该部分费用已经实际缴纳。按照合同约定及法律规定，施工方应当承担，闫生俊提供的这份保险单不是项目施工人员应缴纳的保险费，费用也不对。故与本案无关联性。对于第二组新证据：本案所涉小院在后期进行设计变更，事实施工完毕并经验收，抵顶房屋中包含小院，而且部分已经售出，闫生俊收取了售房的首付款，但在本案中却拒绝支付小院的成本费用，该理由不能成立。图纸无法证明小院的费用是否应承担，故该组证据与是否应承担费用无关联性。华蒙公司对以上两组新证据未发表质证意见。本院的认证意见为：第一组新证据为缴纳工伤保险费的证据，并非天兴公司主张扣减的项目，故本院不予采信。对于第二组新证据，因房屋抵顶折价不包括小院的成本费用，而小院的增值利益由闫生俊获得，故对于该组证据本院亦不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉工程由闫生俊垫资施工，闫生俊是工程的实际施工人。案涉工程虽未经正式竣工验收，但天兴公司已实际接收完工工程并已进行销售，在此情况下双方应进行工程结算，结算应参照合同中约定的每平米970元计算。闫生俊与天兴公司对所涉欣雨家园住宅小区案涉5、6、9号三栋楼施工面积为10996.52平方米均无异议，故工程总造价为10666624.4元。天兴公司抵顶给闫生俊的48.5套房屋已抵付工程款9423096元。关于抵顶的48.5套房屋，对于其中13.5套房屋，闫生俊已抵付其人工材料款，无权再向天兴公司主张交付。对于未委托销售的6套房屋，天兴公司应向闫生俊交付。对于因委托销售中的已销售的16套房屋和未销售的13套房屋发生的纠纷，闫生俊可基于委托销售法律关系另行主张权利。一审法院关于天兴公司提出的应当扣减的共计871221元认定正确，本院依法予以确认。综上，天兴公司尚欠闫生俊工程款10666624.4元-9423096元-871221元=372307.4元。依据合同约定，天兴公司以房抵顶工程款，而非现金支付，故对于闫生俊主张的利息本院不予支持。关于移交施工资料和竣工验收手续的问题。依据双方合同第十三条约定，闫生俊应在工程完工后一个月内办理完毕竣工手续并将所有资料交于天兴公司。本案交付相关竣工资料条件已经具备，天兴公司请求闫生俊移交所涉工程完整的施工档案资料、竣工验收等手续并配合天兴公司办理房地产开发项目竣工综合验收备案手续等符合双方的合同约定，本院依法予以支持。综上所述，闫生俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16528元（已由闫生俊预交），由闫生俊负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年九月二十九日书记员 贾沛然