山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3843号上诉人（原审原告）：青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司，住址青岛市崂山区辽阳东路****楼****，统一社会信用代码91370212399233948R。法定代表人：景忠雷，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔凡慧，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东圣都农牧科技有限公司，住所地，住所地曲阜市石门山镇韦家楼村会信用代码9137088108297799XB。法定代表人：陈德发，总经理。委托诉讼代理人：赵公恩，男，该公司员工。上诉人青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司（以下简称忠昊公司）因与被上诉人山东圣都农牧科技有限公司（以下简称圣都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。忠昊公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判圣都公司支付给忠昊公司工程款32万元及利息；2.一、二审诉讼期间所产生的费用由圣都公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。（一）2015年3月20日，忠昊公司与圣都公司签订了建设工程施工合同，合同签订后忠昊公司按照规定的时间进入工地正常施工，后因圣都公司未按合同约定支付工程款，造成忠昊公司无法继续垫资施工，忠昊公司在一审中以事实为依据提出了工程预算决算书、建设施工合同，均证明忠昊公司进入工地施工。而一审法院对忠昊公司提供的证据在判决书中只字未提，对本案诸多事实没有查清。（二）由于圣都公司未按约定的时间和数额支付相应的工程款，致忠昊公司停工待料，故违反合同的是圣都公司，而不是忠昊公司，一审法院对违约事实的认定明显错误。合同签订后，忠昊公司在圣都公司未依约付款的情况下，为保证工程得以顺利进行而自垫部分款项进入工地施工，在一审中圣都公司也提到忠昊公司在合同签订后进入工地施工，且圣都公司明确表示只要资金到位可立即恢复施工，但圣都公司一直未支付工程款，致使忠昊公司投入了大量的人力和物力。一审法院仅以忠昊公司提交的材料就认为证据不足，作出的判决是显失公平的，认定事实不清。圣都公司辩称，当时施工的时候有两个监理工程师，忠昊公司离场的时候没有找监理工程师或圣都公司签字，但是其他公司施工的工程都有监理工程师的签字，对于有工程师签字的工程款在圣都公司账目上都有，而针对忠昊公司的账目只有50万保证金那笔账。忠昊公司向一审法院起诉请求：1.要求圣都公司返还保证金人民币50万元及利息；2.诉讼费用由圣都公司承担。后忠昊公司变更诉讼请求为：1、要求圣都公司返还保证金人民币50万元及利息；2.支付工程款32万元及利息；3.诉讼费用由圣都公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，被告圣都公司作为发包方与承包方即原告忠昊公司签订建设工程施工合同，就曲阜市大型养殖场钢结构厂房工程施工事项进行了约定。2015年3月30日，原、被告双方签订补充协议，约定本项目需缴纳保证金50万元。后被告圣都公司向原告忠昊公司出具收款收据，收到工程工人工资保证金50万元，收款人为赵公恩并加盖了被告圣都公司财务专用章。2015年10月15日，赵公恩向原告忠昊公司法定代表人景忠雷出具承诺书，承诺一个月内还清该50万元保证金，并约定了逾期利息为月息3%。2016年1月31日，赵公恩向原告忠昊公司法定代表人景忠雷账户汇款1万元。另查明，山东圣都农牧科技有限公司在进行上述行为时，其法定代表人为赵公恩。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应全面履行。根据被告圣都公司出具收款收据，可以证明被告圣都公司已收到原告忠昊公司缴纳的保证金50万元。关于该保证金是否应予退还，该院认为，2015年3月20日，双方签订建设工程施工合同时，发包人山东圣都农牧科技有限公司的法定代表人为赵公恩，本案第一次庭审中赵公恩作为被告圣都公司委托诉讼代理人出庭，可以证明赵公恩一直是被告圣都公司员工，其向原告忠昊公司法定代表人出具承诺书承诺退还保证金50万元，应视为被告圣都公司与原告忠昊公司就保证金退还事宜达成一致意见，被告圣都公司应向原告忠昊公司退还该50万元保证金，并应按承诺书的约定自2015年11月15日起支付逾期利息。关于利息，该院认为，原告忠昊公司在本案中所涉保证金的主要损失是保证金未按时退还的利息损失,而双方约定的利率明显超过原告的损失,结合本案中的情况,对利息损失的利率依法调整为未付款项的24%/年。赵公恩在2016年1月31日已经支付的1万元是在双方协商后自愿履行的义务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”，根据该规定，赵公恩履行的1万元系按月利率3%支付的利息,根据计算其已经自愿按照该利率自愿支付了20天的利息（10000/(500000×3%)×30天），剩余利息即从2015年12月5日应按照年24%的利率计算。关于原告忠昊公司要求的工程款32万元，该院认为，原告提交的证据不足，不能证明其诉讼请求，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东圣都农牧科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司保证金50万元及利息（以50万元为基数，自2015年12月5日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；二、驳回原告青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7450元，由原告青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司负担3050元，由被告山东圣都农牧科技有限公司负担4400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：忠昊公司二审中提交：证据1.涉案工程图纸一份，证明双方签订承包合同后圣都公司向忠昊公司发送了电子版的施工图纸，忠昊公司依照施工图纸完成了施工项目；证据2.支付凭证一宗，证明忠昊公司在施工中支付了涉案钢结构款项125000元、商砼1万元、工人工资31800元、钢筋3086.70元、租赁挖掘机1575元，上述基本成本支出，圣都公司应据实结算。圣都公司质证认为：1.圣都公司确实给过忠昊公司一份图纸，忠昊公司就其完成的工程没有找监理工程师或者圣都公司签字确认；2.对忠昊公司支出的费用，圣都公司不清楚。本院认为，忠昊公司虽然进行了部分工程的施工，但忠昊公司一审提供的工程预算书中无任何人员的签字，不能认定该工程预算书系圣都公司出具，无法据此认定忠昊公司施工的工程造价；忠昊公司二审提供的支出单据无其他证据相佐证，不好确定是否系为案涉工程支出，且圣都公司一审主张忠昊公司在基础施工时就停工退场、钢材系圣都公司提供并造成损失，故本院无法确定忠昊公司为案涉工程实际支出的费用数额。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，虽然忠昊公司进行了部分工程施工，但其提供的证据无法证明完成的工程造价或为工程实际支出的费用。双方在补充协议中约定发包人在第二次付款时返还50%保证金、工程完工后把剩余保证金全部返还。根据忠昊公司的陈述，该公司在2015年八九月份就停工退场，那么，在2015年10月15日赵公恩出具退还保证金的承诺书时，忠昊公司就已完成施工的工程造价也应要求圣都公司签字确认。在圣都公司对忠昊公司施工的工程量未给予签字确认的情况下，忠昊公司时隔三年之后才提起诉讼，在诉讼中亦未申请对工程造价进行司法鉴定，造成无法确定工程造价，忠昊公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人忠昊公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人青岛忠昊恒通建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月二十六日书记员  夏 凯