呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2912号上诉人(原审被告)：内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区敕勒川大街绿地蓝海大厦****。法定代表人：王忠宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：马萍，北京市高界律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所，住所地深圳市福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******div>法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡志红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：萨仁托娅，慧聪律师事务所律师。上诉人内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司（以下简称中盾公司）因与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提出新的事实和理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。中盾公司的上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判顺洲公司的全部诉讼请求或者发回重审；2、一、二审的全部诉讼费用由顺洲公司承担。事实和理由：一、根据合同约定，以最终实际发生的工程量结算，故应经双方核算后确定最终价款。原审判决认定1684650元为固定价格，并以此确定工程价款无事实依据。双方签订的《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第四条第1款第1.1条约定，合同价款为人民币1684650元，后面清楚的解释“本合同价款是完成本项目招标文件、报价文件及澄清文件所要求的施工、质保所有工程的全部费用”，很明显这只是投标预算的报价，并非固定价格。而且，第1.2款更是对结算价款的方式和依据作出了明确约定：“本工程以最终实际发生的工程款结算，双方达成以下一致意见：（2）工程量以最终实际数量核算，核算节点不晚于项目最终验收，最终核算工程量由甲乙双方共同签字确认”。据此可知，结算价款的依据是实际发生的工程量，而工程量应以双方确认为准。顺洲公司未能提交有效证据证明向中盾公司提交过结算文件，双方并未进行过结算。一审判决认定此价格为“固定价格”，并由此确定合同价款，无事实依据。二、一审判决以“移交业主并投入使用，中盾公司亦未对顺洲公司交付的合同约定范围内的工程量提出异议”来推定工程价款结算，无事实和法律依据。1、本工程是公安局的改造项目，一边改造一边施工，施工时办公室暂时搬离，施工完成工作人员立即搬回继续办公，不能因此推定项目已投入使用。而且，从中盾公司提交的证据可以看出，中盾公司是因为顺洲公司未按约定内容施工且施工存在重大瑕疵，才让顺洲公司停工的，一审判决以中盾公司未提出异议为由推定应按合同约定的1684650元确定合同内施工项目价款，无任何事实依据。2、根据法律规定，发包人擅自使用只是剥夺了其抗辩质量不合格的权利，并不能以此直接推定工程量、工程价款的确认。原审判决以擅自使用从而确认工程价款，适用法律错误。三、原审判决顺洲公司承担的违约金标准过高。根据双方之间合同第十八条第2款约定，双方约定合同违约金最高额为合同价款的10%，并非指违约金一律按10%计算，只有顺洲公司的实际损失数额已超过了合同价款10%的情况下，才能按合同价款10%主张违约金。一审判决理解合同约定有误。在顺洲公司未能举证证明其实际损失具体数额的情况下，支持顺洲公司按合同价款10%的违约金，无事实依据。而且将违约金过高的举证责任强加于中盾公司，无法律依据。四、关于增量部分的造价鉴定，并非是依据双方共同确认过的预算书得出的结论，不应予以此定。因顺洲公司合同外的施工并未经中盾公司许可，中盾公司对合同外增加项目的施工全部不予认可。作为鉴定依据的《“平安首府”视频监控建设联网应用项目-呼和浩特市公安局技侦支队技术环境改造项目》系顺洲公司单方编制，未提交过中盾公司，也未经中盾公司确认过，所以，由此得出的工程造价鉴定结论，不应予以采信，一审判决无事实依据。顺洲公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。顺洲公司于2017年2月15日开始入场为中盾公司发包的公安局技侦13楼进行装修装饰，并按照合同约定的工期按时完成了主合同外又增加了部分的工程量。根据双方签订的《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第四条合同价款与支付1.1的约定，合同价款是施工、质保工作的全部费用，如果是因为甲方的原因出现了变更，针对增加或者减少的工程量，可按照实际计量。故此合同很明显属于固定价款合同。此外，中盾公司认为此项目一边改造一边施工，不能因此推定项目已经投入使用，则那就可以理解为公安局十三楼技侦支队直至今日都没有实际投入使用，试问整个呼和浩特市公安局的技侦支队现在在哪里办公？事实上，涉案工程已经正常使用长达两年，在一审一次开庭时，中盾公司明确表示认可主合同约定的工程量和工程价款，双方仅针对增加的工程量持异议，一审二次开庭时，中盾公司又以顺洲公司施工的工程质量不合格抗辩来否认主合同的工程量，明显已经违反了禁反言与诚实信用原则，一审法院认定涉案工程已经实际投入使用，且依照固定价款合同确定的工程价款，认定事实清楚，适用法律正确。中盾公司所述，顺洲公司未提交过结算文件，属于虚假陈述，在本案一审过程中，顺洲公司便向法院递交了顺洲公司向中盾公司递交的结算文件作为证据，事实上，顺洲公司不止一次向中盾公司提交结算文件，但每次递交后，中盾公司均不予回应，后便以更换工作人员的理由要求顺洲公司重新递交结算文件，多次反反复复，顺洲公司认为中盾公司的行为属于恶意拖延，拒绝支付工程款。二、一审法院判决按照合同总金额的10%支付违约金，认定该事实清楚，适用法律正确。自顺洲公司被中盾公司清退之后直至今日，已经长达两年半之久。这期间，中盾公司没有向顺洲公司支付任何工程款项。此外，中盾公司不断要求顺洲公司重新递交预算报告，拖延支付工程款，从中盾公司应当支付工程款之日（2017年4月1日）截止至开庭当日（2019年7月24日），按照中国人民银行同期贷款利率计算中盾公司资金占用期间的利息价款为196943元，也远远超过了一审认定的违约金176641.6元。事实上，10%的违约金不足以弥补中盾公司拖欠工程款给顺洲公司造成的损失，顺洲公司因没有拿到工程款所拖欠的工人公司、材料款、设备款等所要支出的利息与赔偿金也远远超过了一审判决的违约金数额。故中盾公司在上诉状中所述的违约金过高，不符合基本事实。三、针对增量部分的造价鉴定，是依据中盾公司加盖合同专用章确认过的增加部分工程量移交单的内容所确认的工程价款，中盾公司在上诉状中对自己加盖合同专用章的工程量移交单全部不予认可，明显，此部分意见不应被法庭所采纳。顺洲公司向一审法院起诉请求：一、判令中盾公司给付顺洲公司合同工程款1684650元以及增加工程量工程款633362元，合计2318012元；二、判令中盾公司给付顺洲公司以上工程款的利息161794元（自2017年3月22日开始起算，截止至2018年9月1日，自2018年9月2日，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、判令中盾公司给付顺洲公司违约金231801元（工程价款的10%）；四、判令中盾公司承担本案的鉴定费用12000元；五、判令中盾公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月15日，中盾公司（甲方）与顺洲公司（乙方）签订《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》，约定由顺洲公司为中盾公司完成“平安首府”视频监控建设联网应用项目-呼和浩特市公安局技侦支队技术环境改造项目。该合同约定“……二、工程承包范围：呼和浩特市公安局技侦支队技术环境改造项目办公区（不包括大厅、走廊、会议室等施工图中的阴影部分）的吊顶、地面、地面、木门、灯具、开关插座、洁具、窗帘、隔断。验收合格后乙方承担两年免费质保；三、合同工期与交付标准：1、乙方应自接到甲方开工通知之日起，2017年3月21日前竣工；2、完成各方验收，并具备交付使用条件；四、合同价款：本合同价款为人民币1684650元。1.1本合同价款是完成本项目招标文件、报价文件及澄清文件所要求的施工、质保所有工作的全部费用。如甲方原因变更，增减的数量可按实际量，但价格执行定标时双方所确定的单价及其他费用计算方法；1.2本工程以最终实际发生的工程量结算，双方达成以下一致意见：（1）因甲方要求变更而导致变化，其单价和造价需经甲方另行书面确认；（2）工程量以最终实际数量核算，核算节点不晚于项目最终验收，最终核算工程量由甲乙双方共同签字确认……2、工程款支付：双方约定的支付方式和时间：（1）合同签订后10个工作日内中盾公司支付合同总金额30%工程款；（2）完成设备到场验收后10个工作日内中盾公司支付合同总金额40%工程款；（3）完成初步验收后10个工作日内中盾公司支付合同总额15%工程款；（4）完成最终验收且结算完成后10个工作日内中盾公司支付至最终结算价的95%；（5）项目完成最终验收五年后10个工作日内支付最终结算价5%工程款；五、质量标准：1、达到国家现行《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；2、工程质量符合《安全防范工程技术规范》GB50348-2004相关规定；3、工程施工应当符合《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工安全规范》……十一、验收与结算：……4、结算：验收合格10日内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款，进行工程竣工结算……十五、违约、索赔和争议解决：1、违约：1.1甲方违约：在工程建设过程中以及验收合格后，甲方应按照合同约定向乙方支付工程款，否则应承担违约责任；1.2乙方违约：当发生下列情况时，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失：……（3）乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；1.3乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同……十八、履约保证金及违约金：1、乙方应支付5%履约保证金，如在施工过程中违约罚款或因工程施工不规范造成的赔补费用，由甲方垫付的将在终验款项中扣除；2、双方约定合同违约金最高额为合同价款的10%……”。签订合同后双方开始履行合同，2017年2月底顺洲公司完成《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》约定的内容并交付，双方未办理移交手续，呼和浩特市公安局技侦支队开始使用案涉项目。案涉工程在施工过程中存在工程增量，2017年3月顺洲公司施工结束。2017年3月26日，中盾公司向顺洲公司发出《退场通知》，该通知载明“我司与贵司签订《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》，贵司在内蒙古呼和浩特市公安局13楼现施工工程并不在双方签订合同项内，现要求贵司接到通知后即可退出施工现场，带走所有现场施工器具，否则视为遗弃，由我方自行处理，如不退出，包赔我方一切损失。”顺洲公司收到中盾公司的通知后退出施工现场。2017年4月1日，双方签订《增加部分工程量移交单》（1页）、《增加部分工程量现场核实移交表》（3页）、《增加部分现场材料移交单》（1页）、《现场材料移交表》（1页），确认已移交的增加部分工程的工程量及现场剩余材料。案涉工程已全部投入使用，中盾公司未支付工程款。另查明，本案审理过程中，经顺洲公司申请，一审法院委托内蒙古昊源项目管理有限责任公司对增加的工程量进行工程造价审计鉴定，该鉴定机构于2018年8月29日出具内昊鉴字[2018]第2号司法鉴定意见书，该意见书鉴定分析部分载明“通过对鉴定资料的一一分析，我方认为本造价鉴定可分为两大部分，一部分按照专业相关规定是可以确定的，我方出具可确定的结论性意见；另一部分由于提交的证据资料项目做法不明确（仅有申请方单方作出具体回复）、申请鉴定项目是否与合同实施工程项目重复等情况，我方无法确定，但我方会对不明确项目相应造价计算列出，并作详细说明，出具不可确定部分的造价意见，一并提供给法院，经法院法庭调查和原被告辩论后参照选用。按具体情况分析如下：（一）可确定部分工程造价分析：1、当事人双方对增加部分工程量移交单（3页）、增加部分工程量移交单-插座（1页）、增加部分现场材料移交单进行了确定，我方按照施工合同约定执行，出具可确定的结论性意见，见鉴定汇总表第一部分……”；鉴定结论意见部分载明“可确定部分工程造价为213766元……不可确定部分工程造价为419596元……”。一审法院认为，《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应全面履行各自的合同义务。关于顺洲公司主张的合同约定工程款1684650元，《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》中，双方就合同约定范围内的工程量约定了固定价格，经审理查明案涉工程已移交业主并投入使用，中盾公司亦未对顺洲公司交付的合同约定范围内的工程量提出异议，故中盾公司应按照双方约定的固定价款向顺洲公司支付合同工程款1684650元。中盾公司以整体项目未经验收、整体项目未经审计抗辩，缺乏法定或约定依据，一审法院对其抗辩不予采信。中盾公司主张案涉工程存在质量瑕疵，但未提供相应证据予以佐证，故一审法院不予采信。关于顺洲公司主张的增加工程量工程款633362元，内昊鉴字[2018]第2号司法鉴定意见书中可确定部分工程造价由《增加部分工程量现场核实移交表》（3页）、《现场材料移交表》（1页）及《增加部分工程量现场核实移交表》（1页）所载明工程量为依据，因一审法院对《增加部分工程量现场核实移交表》（1页）不予采信，故该部分应予以扣除，依据鉴定意见该部分造价为39031元（计算过程：插座个数576个×鉴定意见认定的综合单价58.58元＋通用措施320.11元＋规费1420元＋税金3548.26元），扣除后剩余可确定部分造价为174735元，一审法院予以认定。鉴定意见书认定的不可确定部分造价因其做法不明确或无法确定是否重复，故顺洲公司对该部分工程对应价款的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上，中盾公司共计应向顺洲公司支付的工程款为1859385元。《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》约定“工程款支付……（5）项目完成最终验收五年后10个工作日内支付最终结算价5%工程款”，涉案工程至今未验收，但2017年2月顺洲公司已向中盾公司交付，呼和浩特市公安局技侦支队亦于2017年2月投入使用，2017年2月应作为涉案工程质保期的起算点，至本案诉讼时，双方约定的五年期限未满，最终结算价5%工程款计92969元顺洲公司可在期限届满后主张支付。关于顺洲公司主张的违约金，根据《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第四条第二项的约定，中盾公司应按照工程进度支付工程进度款。经审理查明，合同履行过程中中盾公司未曾向顺洲公司支付工程款，根据《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第十五条第1.1项及第十八条第2项的约定，其迟延履行的行为构成违约，顺洲公司请求中盾公司向其支付合同价款10%的违约金的诉讼请求有事实及法律依据，本院按照1766416元（1859385元-92969元）的10%即176641.6元予以支持。中盾公司主张顺洲公司请求的违约金过高，请求法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整，但未提交相应证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信，对顺洲公司主张的违约金计算方式不予调整。关于顺洲公司主张的利息，《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第十一条第1项明确约定了中盾公司逾期支付工程款应承担的违约金责任，基于违约金补偿性为主、惩罚性为辅的特点，在中盾公司已承担逾期付款违约金的情况下，顺洲公司无权再行请求中盾公司承担支付工程款利息，故顺洲公司请求中盾公司支付利息的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于顺洲公司主张的鉴定费用12000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条(http://192.2.2.16/document_elements/search_view/429697deid=549153""_blank)“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案中顺洲公司申请鉴定的增加工程量的工程造价属于其在本案诉讼中应证明的事实，故鉴定费用亦应由其自行承担，其请求中盾公司承担该笔鉴定费用的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，顺洲公司请求中盾公司支付工程款的诉讼请求在1766416元（1859385元-92969元）范围内成立，一审法院予以支持；顺洲公司请求中盾公司支付违约金的诉讼请求在176641.6元范围内成立，一审法院予以支持；顺洲公司的其他诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告深圳市顺洲建设集团有限公司支付欠付合同约定工程款及增加工程量工程款共计1766416元；二、被告内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告深圳市顺洲建设集团有限公司支付逾期付款违约金176641.6元；三、驳回原告深圳市顺洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28589元，由顺洲公司负担8193元，中盾公司负担20396元。本院二审期间，顺洲公司向本院提交了一组新的证据，为顺洲公司的工作人员温丽峰与中盾公司的工作人员张鹏、石凯的微信聊天与邮件往来记录。拟证明：1、顺洲公司曾多次向中盾公司递交纸质、电子版结算报告，中盾公司内部频繁更换工作人员，每一次更换都要求顺洲公司重新递交结算报告，收到材料后却根本没有启动或组织结算工作；2、中盾公司上诉状中陈述的顺洲公司从没有递交预算资料系虚假的。中盾公司的质证意见为：通过发送时间无法确定是否属于新证据，聊天内容只显示了月日，没有显示年份，不能确定具体的时间。聊天内容不能显示出已经提交了全部的验收资料，依据合同第六条约定双方的派驻人员是王勇和王忠伟，提交验收资料，也应该向项目负责人提交，而顺洲公司未向指定的项目负责人提交。根据合同第十一条3.3约定，最终验收资料包括施工方案、工程规划设计、工程验收图纸、监理方确认的工程过程质量，而顺洲公司的证据无法证明包括了全部的、合法的验收资料。本院认为，微信及电子邮件并未实行实名制，且顺洲公司亦未提交相关证据证明以上微信及电子邮箱的使用人是本案双方的工作人员，故不能确认以上电子数据与本案的关联性，本院对该组证据不予确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判令中盾公司向顺洲公司支付欠付的工程款及增加工程量的工程款是否有依据；2、一审判决中盾公司向顺洲公司支付逾期付款违约金的数额是否有事实及法律依据。针对争议焦点，首先，针对欠付工程款的问题。中盾公司认可因该项目为改造项目，施工完成后工作人员已经搬回办公室继续办公，故客观上涉案装饰装修项目确已投入使用。依据双方签订的《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第十一条“验收与预算”的5.3款约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。同时视为该部分工程通过竣工验收。故依据合同约定，该项目应视为已经通过竣工验收,中盾公司应与顺洲公司进行竣工结算，并支付工程款。中盾公司虽然认为1684650元的合同价款并非固定价格，但在《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第十一条“验收与预算”3.4约定，组织监理、建设方及相关专家对项目进行最终验收的义务应由中盾公司承担，而本案中中盾公司并未组织各方进行项目的验收，故未能确定实际施工工程量的责任在于中盾公司。且中盾公司在本案诉讼过程中仅否认合同价款非固定价格，但并未提出其认为的顺洲公司实际完成工程量的具体数额，鉴于项目已实际交付，故双方应按照合同约定的金额进行结算。针对增加工程量的问题。根据内蒙古昊源项目管理有限责任公司2019年3月13日出具的《平安首府视频监控建设联网应用项目》施工合同增加工程量的工程造价司法鉴定补充鉴定意见函，该意见函对2018年8月29日的内昊鉴字［2018］第2号司法意见书“可确定部分工程造价”中的“五孔插座”项目造价39031元调整为不可确定的工程造价，调整后的鉴定结论为“可确定部分工程造价为174735元；不可确定部分工程造价为458627元”，而内昊鉴字［2018］第2号司法意见书作出的“可确定部分工程造价”依据的是顺洲公司及中盾公司2017年4月1日均盖章确认的《增加部分工程量移交单》（3页）、《增加部分现场材料移交单》。故依据鉴定结论将增量部分的工程款确定为174735元并无不当。针对第二个争议焦点，中盾公司未按合同约定支付工程进度款及完工后迟延支付工程款的行为构成违约，双方在《“平安首府”视频监控建设联网应用项目施工合同》第十八条第二款中约定违约金最高额为合同价款的10%，故综合考虑以上合同的约定及中盾公司逾期支付工程款给顺洲公司造成资金占用期间的损失，将违约金数额确定为应付工程款价款的10%并无不当。综上所述，中盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决中盾公司支付顺洲公司欠付工程款及增加工程量工程款共计1766416元及逾期付款违约金176641.6元并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20396元（内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司已预交），由内蒙古中盾安全技术开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年九月十九日书记员 贾沛然