重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4449号上诉人（原审被告）：重庆市潼南第四建筑工程公司，住所地重庆市潼**。法定代表人：张清，总经理。委托诉讼代理人：覃立秋，重庆覃立秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆坤淇房地产开发有限公司，住所地重庆市潼**。法定代表人：任胜东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭远嘉，重庆渝潼律师事务所律师。上诉人重庆市潼南第四建筑工程公司（以下简称潼南第四建司）因与被上诉人重庆坤淇房地产开发有限公司（以下简称坤淇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2018)渝0152民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潼南第四建司的委托诉讼代理人覃立秋，被上诉人坤淇公司的委托诉讼代理人彭远嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潼南第四建司上诉请求：1.依法改判；2.本案一、二审诉讼费由坤淇公司承担。事实及理由：1.坤淇公司不存在超付潼南第四建司工程款的事实。一审判决认定的涉案工程款是依据双方争议很大的审计资料作出，与实际工程款差额较大；一审判决将《3、4、5号楼施工合同补充协议》（以下简称补充协议）中涉及的14套未出售商品房作价4102568元认定为坤淇公司已付工程款错误，因坤淇公司拒绝办理该14套房屋相关手续，导致对应的工程款至今未兑现，坤淇公司未实际履行补充协议中的相应义务，故该部分款项不能作为已付款在总工程款中予以扣减。2.一审判决金额超出坤淇公司诉讼请求的范围。一审判决1576583.03元，超过坤淇公司要求返还工程款1415726元的诉讼请求范围。3.潼南第四建司不存在因延误工期而构成违约的事实。首先，虽然双方签订的《建设工程施工合同（3、4、5号楼）》（以下简称施工合同）约定的工期为540天，但经潼南第四建司书面申请将涉案工程开工时间及竣工时间延后，潼南区建设委员会已于2014年10月8日在申请书上签署“同意按规定延期”的批准意见，经潼南第四建司、坤淇公司及监理单位协商一致，在2014年10月15日的《单位（子单位）工程开工报告》中明确将工期变更为731天，故本案应以731天的工期作为认定潼南第四建司是否因延误工期构成违约的依据。其次，潼南第四建司在后期施工期间，因坤淇公司对涉案工程的消防、弱电、防火门及电梯等设施未安装，严重影响潼南第四建司施工进度，经多次书面函告，坤淇公司均未妥善处理，故工程超期竣工的责任应由坤淇公司承担。此外，坤淇公司未按合同约定支付工程进度款，严重影响工程进度和工期。4.即使法院认定违约，违约金也过分高于实际损失，应予以调整。根据密切相关和公平原则，违约金是否过高的举证责任应由坤淇公司承担；即使潼南第四建司存在违约，其可能造成的损失就是作为投资者的坤淇公司资金占用利息损失，应以中国人民银行同期贷款利率为限，结合施工合同对坤淇公司逾期支付工程款的违约金及涉案工程总造价金额大小等因素考虑，每天20000元的违约金也过高，应予调整。5.施工合同实际系由无相应资质的实际施工人姚某借用潼南第四建司资质签订，并由其实际垫资履行施工内容，潼南第四建司并未参与施工，因此施工合同应属无效合同，一审法院未审查上述可能导致合同无效的事实，认定合同有效属于认定事实不清。因施工合同无效，合同约定的违约金条款也应无效，故坤淇公司关于违约金的诉讼请求无事实和法律依据。坤淇公司辩称，1.在一审法院对结算审核报告向中介机构询问、中介结构出具修改说明后，坤淇公司当庭予以明确，质保金数字计算错误，但计算方式无误，庭后坤淇公司提交了相应的书面说明；2.施工合同有效，潼南第四建司在一审中并未就合同效力提出异议，其二审中与姚某恶意串通损害坤淇公司利益；3.关于工期及潼南第四建司是否违约的问题，同一审意见；4.潼南第四建司未举证证明违约金过高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。坤淇公司向一审法院起诉请求：1.判令潼南第四建司退还坤淇公司超付工程款1589778元；2.判令潼南第四建司支付因工期延误所产生的违约金1048万元；3.本案诉讼费等由潼南第四建司承担。一审法院认定事实：2014年8月6日，坤淇公司与潼南第四建司签订《建设工程施工合同（3、4、5号楼）》，约定坤淇公司将潼南区凉风垭佳城天下B区3、4、5#楼发包给潼南第四建司承建。合同对工程内容及承包范围作了约定。合同第一部分协议书第三条合同工期载明：“开工时间：（初步预计）2014年（以甲方实际通知进场时间为准）；合同工期总日历天数540天；承包人按照进场通知书确定的开工日期开始施工，合同工期一并开始计算；双方约定工期顺延的其他情况：施工中出现须顺延工期的其他非法定事由时经业主、监理签字盖章后可以顺延工期。”合同第二部分通用条款第三条施工组织设计和工期载明：“1.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工；13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行…14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第九条竣工验收与结算载明：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已认可；32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”合同第三部分专用条款第五条合同价款与支付载明：“14工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程封顶、全部工程内、外粉刷完成并验收合格后，甲方（即坤淇公司）按工程总价款拨付乙方工程款至26%…结算后，双方无异议或审计部门审计后，期满六个月甲方工程款总价款付乙方工程款至95%；余款5%作为工程质量保证金，质保期为5年，期满后一次性退还乙方。”第九条违约、索赔和争议载明：“18.2本合同通用条款第14.2款约定承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工时，承包人向发包人支付20000元/天违约金。”2014年8月28日，涉案工程开工。2015年6月3日，坤淇公司与潼南第四建司签订《3、4、5号楼施工合同补充协议》，协议约定：“甲方（即坤淇公司）支付乙方（即潼南第四建司）工程款（含进度款的拨付），甲方用商品房一次性折价出让给乙方，用于冲抵乙方工程进度款和决算工程总价款或评审后工程总价款。二、折价出让楼号的范围。甲方将佳城天下B区项目中的4号楼的5层-23层共114套，建筑面积为10955.4平方米商品房折价出让给乙方，由乙方在不低于折价标准的前提下，自行进行处理或联系客户销售。三、商品房一次性折价抵工程款的价格。佳城天下B区项目中的4号楼的5层-23层共114套，总建筑面积为10955.4平方米，甲方折价出让给乙方商品房价格为人民币2950元/平方米（不含业主应交的各种税费），总额为人民币叁仟贰佰叁拾壹万捌仟肆佰叁拾元整。四、商品房折价抵工程款结算方式1，甲方按照施工合同应付乙方承建的佳城天下B区项目中的3、4、5号楼的工程进度款和总工程款，从本合同签订之日起，7个工作日内，甲方（除以前已支付的工款外）再支付乙方工程款人民币200万元，其余该项目进度款和工程款待工程竣工验收合格，并到主管部门备案，再进行结算或评审，在结算或评审总价（双方无异议的前提下），按结算或评审确认总价减去甲方已拨付工程款再减4号楼5-23层共114套商品房的总价款（即以实测总面积×2950元/平方米），扣除质保金后，多退少补。如若甲方应补乙方工程款，清算后甲方可用现金或以商品房折价给乙方的方式支付乙方工程款。如若乙方应退甲方多付的款，不论市场房价高于或低于折价标准，乙方均以现金支付甲方超额支付的价款…”2015年8月14日，涉案工程主体验收合格。2016年12月11日，涉案工程竣工，2016年12月20日，潼南第四建司向坤淇公司提交工程竣工报告书，2017年1月11日，坤淇公司组织验收，2017年1月15日，坤淇公司、潼南第四建司及监理单位向潼南区质量监督（总）站函复：“工程已无遗留质量问题。”2017年8月9日，涉案工程取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证（潼南区建竣备字[2017]0038号）。2017年8月30日，坤淇公司与潼南第四建司签订《佳城天下B区项目3、4、5号楼工程结算评审合同》，合同约定双方共同委托重庆市建功投资咨询有限公司（后更名为重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司）就潼南第四建司提交的工程结算方案进行评审。合同第二条工程结算方案送审载明：“3、双方一致确认，评审机构对佳城天下B区3、4、5号楼工程价款的正式评审结果，作为双方最终确认的工程价款，任何乙方均不得提出任何异议，严重偏离现实或施工合同相关规定的除外。”2017年12月28日，重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司出具《建设工程竣工结算审核定案表》，该表载明，建设单位为重庆坤淇房地产开发有限责任公司，施工单位为重庆市潼南第四建筑工程公司，工程项目名称为潼南县凉风垭佳城天下B区3、4、5#楼，送审金额为46768158.99元，审减金额为8903910.9元，定案金额为37864248.09元。审理中，潼南第四建司对结算审核报告部分内容提出异议，一审法院就异议部分向重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司发出《重庆市潼南区人民法院询问函》，该公司向该院作出了《关于重庆市潼南区人民法院询问函的答复》并出具《公园世家总价修改说明》，该说明载明：本次修改后总价为37952099.97元，对比上次总价37864248.09元，审增87851.88元。另查明，后经坤淇公司与潼南第四建司协商，双方将《3、4、5号楼施工合同补充协议》中约定的114套房屋价款变更为119套房屋价款用以折抵工程款。坤淇公司已将4号楼中55套房屋出售价款15580137元支付潼南第四建司；潼南第四建司将4号楼中45套房屋及1、2号楼中5套房屋共计50套房屋自行出售，收取售房款14788373元用以折抵坤淇公司应付工程款；另有14套房屋折价4102568元未出售。此外，坤淇公司以现金的方式支付了工程款3160000元。一审法院认为，坤淇公司与潼南第四建司签订的《建设工程施工合同（3、4、5号楼）》、《3、4、5号楼施工合同补充协议》、《佳城天下B区项目3、4、5号楼工程结算评审合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，第四建筑公司具备相应的施工资质，故该合同合法有效，对双方均具有约束力。坤淇公司与潼南第四建司双方应依照合同履行自己的义务，并承担相应的责任。关于潼南第四建司是否应退还坤淇公司工程款的问题。根据双方共同委托重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司对工程结算造价审核，最终审定涉案工程造价为37952099.97元，扣除质保金1897605（37952099.97元×5%）元，则坤淇公司应付工程款为37952099.97元-1897605元=36054494.97元。依据双方签订的《3、4、5号楼施工合同补充协议》，坤淇公司已将4号楼中55套房屋出售价款15580137元支付潼南第四建司，潼南第四建司将4号楼中45套房屋及1、2号楼中5套房屋共计50套房屋自行出售，收取售房款14788373元。此外，坤淇公司以现金的方式支付了工程款3160000元，以上三项共计33528510元。第四建筑公司已收取的工程款33528510元及《3、4、5号楼施工合同补充协议》中涉及的14套未出售商品房价款4102568元均应认定为坤淇公司已履行的工程款支付义务对应金额。双方签订的《3、4、5号楼施工合同补充协议》，实际是一个以房抵工程款协议，该协议对于用以抵付工程款的房屋坐落、单价等信息明确具体，且对于工程竣工结算后，抵款房屋的价款与工程最终实际总价的差额如何多退少补也进行了明确约定。依据协议约定的内容应当理解为：该协议签订生效后，涉及的114套房屋按协议约定的2950元/平方米计算出的房屋价格，就已经作为了坤淇公司支付的工程价款。对于其中尚未售出的14套房屋，第四建筑公司既可以通过与坤淇公司签订买卖合同的形式取得所有权，也可以直接转卖他人，要求坤淇公司按协议履行协助义务。故坤淇公司已支付第四建筑公司工程款33528510元+4102568元=37631078元。结合该院认定的工程价款审定金额37952099.97元，扣减质保金1897605元（37952099.97元×5%）后的金额为36054494.97元，即为坤淇公司应当支付的工程款。综上，坤淇公司超付工程款为37631078元-36054494.97元=1576583.03元。坤淇公司主张垫付了除渣费用和电梯费用，要求第四建筑公司一并返还，但坤淇公司未提交任何证据证明其垫付费用的事实，故该院对该主张不予支持。关于潼南第四建司是否应支付工期延误的违约金及违约金标准的问题。根据坤淇公司潼南第四建司签订的《建设工程施工合同（3、4、5号楼）》约定，涉案工程工期为540日。本案开工时间为2014年8月28日，至2016年12月20日潼南第四建司向坤淇公司提交工程竣工报告书，工期共计846日，超约定工期306天。此外，合同约定承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工时，承包人向发包人支付20000元/天违约金。则第四建筑公司应向坤淇公司支付的违约金为306天×20000元/天=6120000元。潼南第四建司第一次庭审时辩称开工时间为其提交的开工报告上同意开工时间即2014年10月15日，工期应为731天，第二次开庭时潼南第四建司辩称开工时间应为其提交的《重庆市建设工程竣工验收意见书》上载明的开工时间即2014年9月18日。结合双方合同约定的开工流程，坤淇公司向该院提交了3、4、5号楼每栋楼分别的开工报告、开工报审表、工程开工令以及监理公司的情况说明，相对于第四建筑公司提交的上述证据，更符合实际开工情况。故该院采信坤淇公司主张的2014年8月28日为开工时间。潼南第四建司第一次庭审时辩称涉案工程已于2015年8月14日主体验收合格，应以此为计算工期的截止时间。第二次庭审时潼南第四建司辩称应以其提交的《工程竣工报告书》上载明的实际竣工日期：2016年12月11日为工期计算的截止时间。而坤淇公司主张以《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上载明的竣工验收时间：2017年7月27日为工期计算的截止时间。该院结合双方合同约定的承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，认定涉案工程的竣工日期为潼南第四建司送交竣工报告书的时间即2016年12月20日为竣工日期，该时间为工期计算的截止时间。潼南第四建司辩称涉案工程未按约定工期竣工，系坤淇公司的设施、设备未完善等原因，导致第四建筑公司的扫尾工程顺延，第四建筑公司不应承担违约责任。针对该辩称，潼南第四建司向该院提交了两份报告，其中2015年9月25日的报告载明收件人为坤淇公司工程师邓德明，2015年11月17日报告未载明签收人员，坤淇公司亦不认可签收该报告。对于2015年9月25日的报告，潼南第四建司向坤淇公司报告其进度计划，并要求坤淇公司在其报告的进度计划内完成消防、弱电、门、电梯安装。该报告并未明确潼南第四建司要求坤淇公司在其进度时间内具体要完成的施工内容，根据建筑行业施工经验，潼南第四建司承包范围内的抹灰、公共部位装饰等并非必须在坤淇公司完成消防验收、电梯注册等后潼南第四建司才能完成。且潼南第四建司并未举示其他证据证明上述合同约定由坤淇公司负责的施工内容对潼南第四建司的施工进度及总工期造成的实际影响，潼南第四建司在向坤淇公司报告后，坤淇公司或监理单位并未同意工期顺延。此外，潼南第四建司亦未向该院提交足够的证据证明其报告中的施工内容为其承建范围最后遗留的施工内容，故不能因此证明对其总工期造成了影响。综上，对于潼南第四建司提出工期顺延的辩称，该院不予支持。潼南第四建司辩称合同约定的违约金过高，请求予以调整，但其并未提交证据证明合同约定的违约金过分高于实际损失，故对该辩称，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆市潼南第四建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆坤淇房地产开发有限公司工程款1576583.03元；二、被告重庆市潼南第四建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆坤淇房地产开发有限公司工期延误的违约金6120000元；三、驳回原告重庆坤淇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94218.67元，由原告重庆坤淇房地产开发有限公司负担28542.59元，被告重庆市潼南第四建筑工程公司负担65676.08元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。潼南第四建司举示了如下证据：第一组证据，1.《经济承包合同》；2.姚某身份证（复印件）；3.重庆润民纸业有限公司工商基本信息；4.重庆润民纸业有限公司出资者（股东）情况；5.重庆润民纸业有限公司营业执照副本（复印件）；6.重庆市潼南第四建筑工程公司2014年1月-2017年12月职工工资发放花名册（复印件）；7.重庆市潼南第四建筑工程公司《重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细》；8.《3、4、5号楼施工合同补充协议》（复印件）；9.《建设工程造价咨询合同》（复印件）；10.佳成天下B区项目3、4、5号楼《工程结算评审合同》（复印件）；11.重庆市潼南第四建筑工程公司《中国工商银行客户存款对账单》；12.2015年4月27日-2016年12月21日姚某在建设银行的《个人活期明细结果》；13.《佳城天下3-5号楼劳务承包合同》；14.劳务付款凭证10份；15.《外墙保温及外墙涂料工程承包合同》；16.外墙保温及外墙涂料工程款付款凭证18份；17.《沙石购销合同》；18.姚某支付沙石材料款凭据7份；19.《页岩砖、页岩空心砖购销合同》（复印件）；20.《页岩砖、页岩空心砖购销合同》；21.姚某付页岩砖、页岩空心砖材料款凭据；22.《潼南县佳城天下3、4、5#楼防水施工协议》；23.姚某支付潼南县佳城天下3、4、5#楼防水施工程款凭据12份；24.《塑钢窗施工协议书》2份；25.姚某支付塑钢窗工程款凭据8份；26.钢材购销合同（复印件）；27.姚某支付钢材款7份；28.硅钙板吊顶施工承包协议（复印件）；29.姚某支付硅钙板吊顶工程款凭据10份；30.内墙乳胶漆工程承包合同；31.姚某支付内墙乳胶漆工程款凭据3份；32.姚某支付涉案工程商品混凝土款凭据8份；33.《房屋协议》（复印件）、收条、银行支款凭条3份；34.姚春龙《情况说明》；35.姚春龙银行账户交易明细14份；36.姚春龙身份证复印件、户口簿复印件；37.姚某抵款及领款情况表；38.姚某以房抵工程款明细表；39.姚某以房抵款未交付款明细表；40.姚某以房抵款未出售明细表；41.姚某领款凭据30份。该组证据拟证明施工合同系姚某垫资投入人力、财力等完成具体施工任务，姚某是实际施工人，其系自然人，不具有相应的建筑施工资质，亦不是潼南第四建司员工，其采用与潼南第四建司签订《经济承包合同》的方式，借用潼南第四建司名义与坤淇公司签订涉案的施工合同应属无效合同，且坤淇公司不存在与施工合同有关的损失。坤淇公司质证称，证据1，真实性有异议，其上的公章与上诉状明显不一致，系潼南第四建司与姚某恶意串通伪造；证据2-5，真实性无异议，与本案无关；证据6，真实性有异议；证据7，真实性无异议，但与证据6载明的职工人员不一致，说明证据6系虚假；证据8-11，无异议；证据12，真实性无异议，与本案无关；证据13-34，真实性无法核实，与本案无关；证据35-36，真实性无异议，与本案无关；证据37-41，真实性、合法性及关联性均无异议。该组证据并不属于二审新证据范畴，对证明内容及证明目的不予认可，双方在签订、履行施工合同过程中，姚某始终系以潼南第四建司授权代理人的身份与坤淇公司接洽，坤淇公司不知道姚某在二审中陈述的挂靠潼南第四建司施工的情况。相反，在双方就涉案项目结算产生争议后，潼南第四建司多次向法院提起诉讼，要求坤淇公司向其支付欠付工程款，并申请诉讼保全，由此说明潼南第四建司一直认为其是施工合同的权利义务承担者。第二组证据，1.潼南凉风垭一号大道道路、雨（污）水管网工程《竣工报告》，2.潼南县凉风垭一号大道西延伸段道路建设项目《中标结果公示表》，3.《重庆市建设工程中标通知书》，4.《重庆市建设工程合同备案表》，5.《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，6.《坤淇公司购买罗马瓷砖送货清单明细》。该组证据拟证明：1.涉案工程因道路、雨（污）水管网工程于2014年5月22日开工，2015年5月22日竣工，西延伸段道路建设项目于2014年10月9日才开标，11月13日才确认备案，中标工期为360天，即正常情况下该工程最早也应在2015年11月13日才能竣工。涉案工程在前述两项基础工程未竣工验收的情况下，客观上是不能进行施工的，因此坤淇公司才向潼南区建委提出将开工及竣工时间延后的申请，建委予以同意。潼南第四建司、坤淇公司及监理单位在此情况下，协商一致确认将合同工期由540天变更为731天，并在2014年10月15日的《单位（子单位）工程开工报告》中明确。2.涉案工程存在因坤淇公司瓷砖等材料供应不及时，导致不能施工的情况发生。坤淇公司质证称，对证据1-5，真实性无异议，与本案无关；证据6，真实性有异议，与本案无关。此外，潼南第四建司还申请了证人姚某出庭作证。姚某陈述，其借用潼南第四建司资质与坤淇公司签订施工合同及补充协议，并与潼南第四建司签订《经济承包合同》，涉案工程系由其实际施工，资金由其父子垫付；其认识坤淇公司的法定代表人任胜东，是任胜东找其承接涉案工程；坤淇公司有200万元工程款是直接付至其账户等。潼南第四建司质证称，证人证言与潼南第四建司举示的证据相互吻合，能够证明实际是姚某与坤淇公司签订的施工合同及补充协议，涉案工程是由姚某投入人力财力实际履行。坤淇公司质证称，对证人证言中所称的挂靠事实不予认可，姚某是潼南第四建司涉案工程项目经理。对上述证据是否采纳，本院将根据审理需要在本院认为部分进行综合评述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，施工合同效力问题；第二，坤淇公司是否超付潼南第四建司工程款；第三，潼南第四建司是否因延误工期而构成违约；第四，违约金应否予以调整。现分别评述如下：关于第一个争议焦点。首先，姚某在施工合同中以潼南第四建司委托代表人的身份签字，且多份《工程开工报审表》、《单位（子单位）工程开工报告》中姚某也是以施工单位项目经理身份签字。其次，潼南第四建司就涉案工程施工过程中存在的问题曾多次向坤淇公司发出函告或通知，且无论是开工报告、竣工验收或双方对账结算过程中，潼南第四建司均作为施工单位在相关资料上签章确认。再次，潼南第四建司二审中举示的第一组证据材料（共41项）系姚某与案外人签订的合同及资金往来，其上均无坤淇公司及潼南第四建司印章，也无姚某以个人名义向坤淇公司请款、坤淇公司直接向姚某支付工程款的相关凭证，故即使上述证据真实，也不能排除姚某实施的相关行为系作为潼南第四建司项目经理的履职行为，不足以证明姚某以个人名义实际履行了施工合同，且坤淇公司对此知晓并同意，本院对潼南第四建司举示的该组新证据不予采纳。此外，证人姚某陈述坤淇公司法定代表人找其承接涉案工程，以及坤淇公司向其转款200万元，亦无相应证据予以佐证，本院不予采信。综上，潼南第四建司举示的证据不能证明坤淇公司知晓姚某借用潼南第四建司名义签订并履行施工合同和补充协议，对坤淇公司而言，与其签订施工合同及补充协议的相对方是潼南第四建司，姚某仅为潼南第四建司的委托代理人或项目经理，坤淇公司有理由相信签订上述合同是潼南第四建司的真实意思表示，故一审法院认定上述合同合法有效并无不当，潼南第四建司关于施工合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，潼南第四建司上诉认为所依据的审定资料双方存在争议，但重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行审核系由双方共同委托，该公司在一审中针对潼南第四建司对结算审核报告提出的异议部分已出具《公园世家总价修改说明》，对涉案工程造价进行了修正。经一审法院询问，潼南第四建司明确表示其对涉案工程造价在本案中不申请重新评估，故一审法院依据重庆市建功盛汇工程项目管理有限公司最终审定的涉案工程造价，扣除质保金，计算出坤淇公司应付潼南第四建司工程款为36054494.97元并无不当。其次，《3、4、5号楼施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，应为有效协议。从内容来看，该协议实为以物抵债协议，因双方签订该协议时涉案工程尚未办理结算，工程价款即双方债权债务金额在此时并不确定，且协议并未明确约定因此而消灭相应金额的工程款给付债务，仅是增加了一种清偿债务的履行方式。故在债务人未实际履行或未履行完毕该以物抵债协议的情况下，双方关于工程款的债权债务并不因签订该协议而消灭。也即是说，仅凭当事人签订该补充协议的事实，不能当然的认定双方约定119套房屋折价的工程款就应计入已付工程款，消灭相应金额的工程款债务，而应结合实际履行情况来判定。鉴于双方约定的119套抵款房屋中尚有14套房屋未实际销售，潼南第四建司也未取得该14套房屋的所有权，故该部分房屋对应的工程款债务并未实际消灭，潼南第四建司主张该14套房屋折抵工程款不应计为已付工程款的上诉理由成立，一审法院将该14套未出售商品房折抵价款4102568元认定为坤淇公司已履行的工程款支付义务，确有不妥之处，本院予以纠正。因此，结合一审法院查明的其余已付工程款情况，坤淇公司并未超付工程款，其要求潼南第四建司返还超付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。首先，潼南第四建司上诉提出开工时间及工期应以2014年10月15日的《单位（子单位）工程开工报告》为准，本院认为，虽然该份开工报告确有坤淇公司及监理单位盖章，但其上开工时间及工期处均为手写，而坤淇公司举示的3、4、5号楼每栋楼分别的开工报告、开工报审表、工程开工令以及监理公司的情况说明相互印证，均载明开工日期为2014年8月28日，且双方签订的施工合同中已明确约定涉案工程工期为540天，虽然潼南第四建司上诉还提出经坤淇公司书面申请将涉案工程开工时间和竣工时间延后，潼南区建设委员会已于2014年10月8日在申请书上签署“同意按规定延期”的批准意见，但延期申请和批准意见均未明确延期的具体开工、竣工时间，根据证据优势规则，一审法院认定开工时间为坤淇公司主张的2014年8月28日、工期为540天并无不妥，本院予以维持。其次，关于竣工时间，因二审中双方对此均未提出异议，故本院以一审认定的2016年12月20日为竣工日期，也即为工期计算的截止时间。再者，关于工期延误问题。根据前述认定的开工时间、工期及竣工日期可知，涉案工程存在工期延误共计306天的情形。潼南第四建司辩称涉案工程未按约定工期竣工，系坤淇公司的设施、设备未完善等原因，导致其扫尾工程顺延的上诉意见，一审判决对此已进行相应的评述，本院在此不再赘述。二审审理过程中，潼南第四建司还举示了第二组新证据，因该组证据1-5中载明的两项工程并不属于本案涉案工程施工范围，潼南第四建司称涉案工程在前述两项工程未竣工验收的情况下，客观上不能施工，但其主张的实际开工日期为2014年10月15日，显然早于《工程竣工报告》（证据1）中载明的前述工程实际竣工日期，其该项辩称意见本身存在自相矛盾之处，且双方施工合同第一部分协议书约定“施工中出现须顺延工期的其他非法定事由时经业主、监理签字盖章后可以顺延工期”，第二部分通用条款中亦约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件”，潼南第四建司并未举示业主、监理签字盖章顺延工期或工程师确认顺延工期的相关证据材料对此予以佐证；而证据6仅为送货单，其上载明的购货单位并非本案当事人，也无坤淇公司印章，与本案无关，故该组证据不能达到潼南第四建司的证明目的，本院对此不予采纳。综上，潼南第四建司举示的证据不足以证明涉案工程延期完工系坤淇公司原因所致，根据双方合同约定承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工时，承包人应向发包人承担相应的违约责任。关于第四个争议焦点。根据施工合同中约定承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工时，承包人向发包人支付20000元/天违约金，潼南第四建司主张违约金过高，应予调整。本院认为，潼南第四建司并未提交证据证明合同约定的违约金过分高于实际损失，且坤淇公司实际已向潼南第四建司支付工程款33528510元，即使参照资金占用损失来计算，双方约定的20000元/天也并未超出24%的年利率标准，故对潼南第四建司的该项主张，本院不予支持。此外，潼南第四建司上诉还提出，一审判决超出坤淇公司诉讼请求范围，系程序违法。经查，一审判决超付工程款金额1576583.03元并未超过坤淇公司起诉状中关于超付工程款的诉讼请求金额1673218元，亦未超过坤淇公司在审理过程中根据工程造价审定结论而变更的诉讼请求金额1589778元，故潼南第四建司的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上，潼南第四建司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市潼南区人民法院(2018)渝0152民初1241号民事判决第二项；二、撤销重庆市潼南区人民法院(2018)渝0152民初1241号民事判决第一项、第三项；三、驳回重庆坤淇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94218.67元，由重庆坤淇房地产开发有限公司负担39578.67元，由重庆市潼南第四建筑工程公司负担54640元；二审案件受理费94218.67元，由重庆坤淇房地产开发有限公司负担39578.67元，由重庆市潼南第四建筑工程公司负担54640元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年九月十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮