云南省峨山彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0426民初84号原告：张开洪，男，1963年7月1日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：王一咏，云南成水律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：武晓龙，云南成水律师事务所律师。特别授权代理。被告：戴崇云，女，1978年10月18日出生，苗族，居民。第三人：方华，男，1962年8月30日出生，汉族，居民。第三人：高新区上臣建材经营部。住所地：云南省玉溪市高新区明珠路**。统一社会信用代码：92530400MA6L1JXB45。经营者：戴崇云，女，1978年10月18日出生，苗族，居民。原告张开洪与被告戴崇云，第三人方华、高新区上臣建材经营部装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张开洪及其委托诉讼代理人王一咏、武晓龙，被告暨第三人高新区上臣建材经营部经营者戴崇云，第三人方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张开洪向本院提出诉讼请求：1.判令原被告双方签订的《室内装饰施工合同》于2018年10月1日予以解除；2、判令被告支付违约金35000元；3.判令被告返还原告多付的工程款172562.68元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：张开洪与戴崇云于2017年11月7日签订了《室内装饰施工合同》，约定由戴崇云对张开洪所有、位于峨山壹居苑面积为320㎡的别墅进行装修，工程总价350000元，施工期为150天。2017年11月7日，戴崇云进场并由第三人方华进行施工。截至2018年7月18日，张开洪向戴崇云共计预付装修款400000元。2018年10月1日，施工人员在未完工情况下离场并拒绝继续施工。张开洪认为戴崇云未按合同约定于150天内完成装修工程、擅自离场并拒绝继续履行合同已构成根本违约，应依法解除合同，退回超出实际工程量的预付价款，同时依约承担合同价款10%的违约金支付责任。经双方多次交涉未果，张开洪诉至法院。被告戴崇云辩称，1.同意解除合同，但戴崇云并未违约，不应承担违约责任。原被告双方签订的《室内装饰施工合同》签订的条款比较笼统，实际施工是双方不断沟通按原告方实际需要进行的，并未按原合同进行。也是在张开洪妻子明确要求下才停止施工的，所以被告方不存在违约的情况。2.承认收到对方预付工程款400000元，但不同意退还超额预付款。实际施工成本不是原告方提出的227437.32元，也不认可第三方鉴定的384858.14元造价。实际完成工程造价应当在鉴定造价基础上补记漏项成本费用68368元，即完成总造价为453226.14元；3.不同意承担鉴定费用。第三人方华、高新区上臣建材经营部作了与被告戴崇云一致的陈述。围绕诉讼请求，原告张开洪提交了以下证据材料：1.原告身份证（复印件）、高新区上臣建材经营部《营业执照》（复印件）各1份，欲证明原告、第三人主体资格及信息。2.《室内装饰施工合同》（原件）1份，欲证明合同内容。3.《第三方现场测量后核算的造价》（原件）、《情况说明》（原件）及评估测算人段有宝身份证（复印件）各1份，欲证明实际完成工程量及造价。4.《收据》（原件）6份，欲证明预付工程事实。5.诉讼过程中受委托由云南霖诚工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（原件）1份，欲证明装修人实际完成工程造价。被告及第三人未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告戴崇云，第三人方华、高新区上臣建材经营部一致质证认为，除了对《第三方现场测量后核算的造价》、《情况说明》、《工程造价鉴定意见书》工程量和造价计算有异议，认可其他证据材料的证明效力。本院认为，《第三方现场测量后核算的造价》、《情况说明》属于原告方单方提供测量及评估造价未经具有资质第三方确认不能作为证明实际完成工程量的有效证据，本院不予确认。《工程造价鉴定意见书》属于有资质独立第三方鉴定意见，具有证据效力能够证明鉴定范围内工程造价，本院予以确认其证据效力。根据当事人陈述和经庭审查明确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月7日，张开洪与戴崇云签订了《室内装饰施工合同》，约定由戴崇云对张开洪所有、位于峨山县东升苑**（曾用名：壹居苑A组团）的一套面积为320㎡的别墅进行装修，工程总价350000元，施工期限150天。2017年11月7日，戴崇云进场并由其施工员方华进行施工。因原合同对装修材料质量、规格、施工方案未作约定，实际施工未按合同内容实施，大部分装修内容双方现场约定后实施。截至2018年7月18日，张开洪向戴崇云预付装修款共计400000元。2018年10月1日，因双方在施工中发生争议，在发包方要求下，承包方施工人员离开施工现场。因未协调一致停止施工至今。装饰装修实际完成工程为：室内楼地面、墙柱面、天棚面、吊顶、楼梯基层、露台的基层及面层，门窗、卫生洁具、水电安装，钢结构制作，窗、局部墙柱拆改；室外前后院地面基层及面层、墙面面层、花台、水池、假山、大门等，外墙局部涂料。诉讼中，受玉溪市中级人民法院司法技术处委托，由云南霖诚工程管理咨询有限公司对峨山县东升苑H-2幢（曾用名：壹居苑A组团）装修工程的工程造价进行鉴定，并出具了霖诚鉴字[2019]2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果认定实际完成装修工程造价为384858.14元。《工程造价鉴定意见书》对堆放装修现场的实木楼梯及楼梯栏杆材料、墙地砖美缝剂未计入鉴定范围。诉讼中,原告张开洪为鉴定垫付鉴定费12200元。本院认为，装饰装修合同纠纷是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，该纠纷属于建设工程合同纠纷的一种形态，我国法律针对建设工程合同纠纷作出了相关规定。关于张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议是否有效，如有效，是否应当解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因戴崇云系自然人，未取得建筑施工企业资质和建筑装饰装修资质，张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议,因违反法律禁止性规定，应属无效。无效合同自始无效，故不存在解除的基础。对张开洪要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。对张开洪要求由戴崇云返还装修款172562.68元的诉讼请求，按张开洪总共向戴崇云预付装修款400000元，扣减鉴定总价384858.14元，本院支持由戴崇云返还装修款15141.86元，其余请求本院不予支持。对张开洪要求由戴崇云支付违约金35000元的诉讼请求，由于《室内装饰施工合同》及口头补充协议系无效合同，双方在合同中有关违约责任的条款自始没有法律约束力，张开洪要求戴崇云按照合同约定承担违约金35000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，故对违约金的请求，本院不予支持。戴崇云对未列入鉴定范围的实木楼梯及楼梯栏杆材料，认为是针对装修房屋情况，专门订制所购买材料，应由张开洪支付材料款37775元的辩驳意见，本院参照鉴定意见中，实木雕花栏杆安装完成综合单价345元/米的三分之二单价即230元/米进行结算，并将权属转归张开洪所有，即230元/米×32米=7360元；其余辩驳意见，本院不予采信。戴崇云对未列入鉴定范围的墙地砖美缝剂，认为是帮张开洪购买，应支付3000元货款的辩驳意见，因戴崇云未提交证据证明，且勘验装修现场未存放实物，故本院不予采信。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。张开洪为双方争议的工程造价鉴定垫付鉴定费12200元，应当根据张开洪主张和戴崇云反驳偏离比例分担，即张开洪承担5996元（49.15%）、戴崇云承担6204元（50.85%）。第三人方华、高新区上臣建材经营部，为证明案件事实参加本案诉讼，属无独立请求权第三人，在本案中不承担责任。综上所述，张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议，因违反法律规定而无效，双方应当依法参照实际履行约定结算并分配权利义务。经合法结算，在工程预付款超出实际交付工程造价情形下，张开洪有权要求戴崇云返还超付部分款项，但无权以无效合同为基础请求对方支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由戴崇云于本判决生效之日起十日内返还张开洪装修款15141.86元；二、装修现场存放的实木楼梯及楼梯栏杆材料归张开洪所有，由张开洪于本判决生效之日起十日内折价支付戴崇云材料款7360元；三、由戴崇云于本判决生效之日起十日内支付张开洪鉴定费6204元；四、驳回张开洪的其他诉讼请求。以上（一）至（三）判项，由戴崇云支付张开洪款项为13985.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4413元，由原告张开洪负担4179元，由被告戴崇云负担234元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审 判 长  普文星人民陪审员  龙琰琥人民陪审员  柏建翔二〇一九年九月五日书 记 员  袁 钰