重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5293号上诉人（原审被告）：谢育明，男，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：覃旭，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隆鑫通用动力股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道**，统一社会信用代码915001076608997871。法定代表人：高勇，该公司总裁。委托诉讼代理人：李智勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付崇林，女，1981年10月13日出生，汉族，住重庆市江**，系该公司工作人员。上诉人谢育明因与被上诉人隆鑫通用动力股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢育明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不属于负有保密义务的劳动者；2、竞争关系的认定不应当仅凭工商登记的经营范围来判断，而应当依据实际经营内容来判断是否构成实质性竞争；3、《商业、技术保密协议》对支付经济补偿金设置了重大限制，属于用人单位免除自己的法定责任、加重劳动者一方责任、排除劳动者权利的情形，应属无效协议。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，上诉人不应当承担违约责任，请求二审法院依法改判。隆鑫通用动力股份有限公司辩称：1、上诉人与被上诉人签订了《商业、技术保密协议》，负有保密义务及竞业限制的义务；2、上诉人离职后到与被上诉人有竞争关系和经营范围有重合的公司工作，严重违反了竞业限制的约定，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。隆鑫通用动力股份有限公司向一审法院起诉请求：1、谢育明向隆鑫通用动力股份有限公司支付竞业限制违约金10万元、保密违约金2万元；2、本案诉讼费用由谢育明承担。一审法院认定事实：隆鑫通用动力股份有限公司于2007年6月8日成立，经营范围为：开发、生产、销售：内燃机。开发、销售：摩托车及零部件、汽油机及零部件、汽车零部件；开发、生产、销售：农业机具、林业机具、园林机械、非公路用车、普通机械及电器产品；批发、零售：金属材料、橡塑制品、货物及技术进出口；商贸信息咨询。隆鑫通用动力股份有限公司、谢育明于2007年11月1日、2010年11月1日连续签订2份固定期限劳动合同后，又于2015年11月1日签订无固定期限劳动合同。2018年2月2日，隆鑫通用动力股份有限公司（甲方）与谢育明（乙方）签订《商业、技术保密协议书》，约定：“……第二条甲方的权利与义务……2.甲方根据工作需要，安排乙方从事涉及商业、技术秘密工作，为乙方提供必要的工作条件、支付合理的劳动报酬……第三条乙方的权利和义务（一）保守商业、技术秘密和知识产权：1.对在工作期间所知悉或掌握的商业、技术秘密和知识产权，无论乙方在甲方任职或离职，非经甲方书面许可，乙方不得以任何方式用来从事损害甲方利益或与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的活动……（二）竞业限制：1.乙方与甲方解除或终止劳动关系，须受履行关于竞业限制义务的约定，竞业限制期限为壹年……2.在竞业限制期内，乙方不得在与甲方生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的任何单位谋职、任职；或自己生产、经营与甲方同类产品或业务；不得自行组建、参与组建与甲方有竞争关系的公司或其他组织；不得利用所掌握的销售渠道劝说、诱使客户脱离甲方的业务关系，不得参与及通过提供甲方商业、技术秘密和知识产权的方式帮助他人进行同甲方技术本质相同产品的研究、开发工作，不得将甲方的技术用于他人的产品生产。本条所指的“任何单位”包括但不限于以下行业及相关企业：摩托车及其零部件；汽油机和柴油机及其零部件；通机和发电机组及其零部件；ATV及其零部件；无人机；汽车及其零部件；四轮低速电动车及零部件；航空活塞式发动机及零部件。3、补偿金发放：乙方从甲方离职后，须在两个月内向甲方提供与新用人单位的有效劳动关系证明和新单位5名以上证明人签名手续，或向甲方提供由劳动保障部门出具的有效失业证明……在乙方提供上述证明材料后，甲方从乙方提供证明的次月开始每月按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的60%向乙方发放竞业限制补偿金……因乙方责任导致补偿金从规定支付日起一月内未领取的，视为乙方自愿放弃甲方应支付的补偿金，但乙方仍应按约定履行竞业限制义务……第四条违约责任……2、乙方违反本协议，未履行保密义务，应向甲方承担违约责任（人民币）贰万元……3、乙方违反本协议，未履行竞业限制义务，应向甲方承担违约责任（人民币）拾万元……”。2018年3月15日，谢育明从隆鑫通用动力股份有限公司处辞职。2018年9月26日，隆鑫通用动力股份有限公司向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、谢育明向隆鑫通用动力股份有限公司支付竞业限制违约金10万元、保密违约金2万元；2、谢育明继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务；3、由谢育明承担全部仲裁费用，该委于2018年11月12日出具超时未审结案件证明书（编号：2018-60号），隆鑫通用动力股份有限公司遂诉至本院。一审审理过程中，隆鑫通用动力股份有限公司出示工商行政管理部门出具的重庆鼎工机电有限公司和重庆华世丹动力科技股份有限公司的公司基本情况各一份，载明重庆鼎工机电有限公司的经营范围为：设计、制造、销售：通信设备、通用汽油机、农机产品、汽（柴）油发电机组、电子产品元器件、仪器、仪表；销售：生物制品、化工制品、机械设备、机电设备、机油、润滑油；科研产品开发、咨询；从事货物进出口业务，普通货运；重庆华世丹动力科技股份有限公司的经营范围为：设计、开发、生产、销售：内燃机、通用机械、发电机、水泵、园林机械、林业机械、农业机械、畜牧机械、低速电动车、新能源电动轿车及上述产品零部件；电器产品；货物及技术进出口；商务信息咨询；搬运装卸服务；仓储管理；发动机及零部件技术检测服务。隆鑫通用动力股份有限公司主张上述证据证明上述两公司的经营范围与隆鑫通用动力股份有限公司有竞争关系。谢育明质证表示对上述证据真实性无异议，但不能达到隆鑫通用动力股份有限公司的证明目的。隆鑫通用动力股份有限公司出示2017年3月至2018年4月招商银行流水一份，载明隆鑫通用动力股份有限公司于2017年3月至2018年4月通过该银行向谢育明代发工资，其中2018年2月12日发放17925元，2018年4月10日发放2734.25元，其余2017年3月至2018年3月期间每月有一笔发放款项，金额从5800余元至6700余元不等。隆鑫通用动力股份有限公司主张该证据证明谢育明的工资标准。谢育明质证表示对该证据真实性无异议，谢育明在隆鑫通用动力股份有限公司处每月入手的工资在扣除五险一金后为6000元左右。隆鑫通用动力股份有限公司出示专利申请日在2009年至2011年期间的、专利权人为隆鑫通用动力股份有限公司的发明专利证书四份，发明名称均为发动机相关设计或设备，发明人为三至五人不等，其中均有谢育明姓名。隆鑫通用动力股份有限公司主张上述证据证明谢育明在隆鑫通用动力股份有限公司处工作期间从事技术性工作，具有保密性。谢育明质证表示对上述证据真实性无异议。经一审法院询问，谢育明陈述其于2018年5月到重庆鼎工机电有限公司上班，上了3个月班，2018年9月到重庆华世丹动力科技股份有限公司上班至今，谢育明在隆鑫通用动力股份有限公司处从事的工作与谢育明在上述两公司从事的工作内容基本一致，谢育明的具体工作内容是解析市面上其他发动机生产商的已投放市场的发动机设备，发现其中有优点的设计之后查询有无申请专利，如果没有申请，就可以借用其设计，如果已经申请，就想办法规避其专利设计，如果无法规避，就放弃使用，同时谢育明也参与从事非解析借鉴的发动机研发设计工作，如本案中隆鑫通用动力股份有限公司举示的四份发明专利证书;谢育明在上述两公司工作期间每月入手的工资在扣除社保后为10000元左右。一审法院认为:关于谢育明是否负有竞业限制义务的问题。根据谢育明对其工作内容的陈述，结合隆鑫通用动力股份有限公司举示的发明专利证书，能够认定谢育明在隆鑫通用动力股份有限公司处从事的是发动机研发设计的技术性工作，其工作内容涉及隆鑫通用动力股份有限公司的商业秘密，谢育明属于负有保密义务的工作人员。原、谢育明于2018年2月2日签订了《商业、技术保密协议书》，其内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应自觉履行。根据双方约定，隆鑫通用动力股份有限公司向谢育明支付竞业限制补偿金以谢育明按约提供相关证明为前提，此约定只是基本的权利义务设定，并非对劳动者权利的限制，对谢育明提出的此约定系隆鑫通用动力股份有限公司为竞业限制补偿金的发放附加条件，应为无效的抗辩意见，不予采纳。现谢育明未举证证明其已按约向隆鑫通用动力股份有限公司提供了相关证明，且竞业限制是一种不作为义务，即使隆鑫通用动力股份有限公司未依法支付竞业限制补偿金，作为劳动者的谢育明亦不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，否则竞业限制条款的目的难以实现，况且谢育明有权要求隆鑫通用动力股份有限公司支付相应竞业限制补偿金或行使解除权，因此如谢育明出现违反竞业限制的行为，应承担违约责任。综上，对谢育明提出的其不受竞业限制协议条款约束的抗辩意见，不予采纳。关于谢育明是否违反竞业限制义务的问题。根据隆鑫通用动力股份有限公司举示的重庆鼎工机电有限公司和重庆华世丹动力科技股份有限公司的公司基本情况，上述两公司与隆鑫通用动力股份有限公司公司的经营范围部分重合，属同类业务，应视为具有竞争关系，同时根据谢育明陈述，其从隆鑫通用动力股份有限公司公司辞职一个多月后即先后到上述两公司上班，且其在隆鑫通用动力股份有限公司处从事的工作与其在上述两公司从事的工作内容基本一致，故谢育明已违反与隆鑫通用动力股份有限公司所约竞业限制义务中关于在竞业限制期限内不得在与隆鑫通用动力股份有限公司生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的任何单位谋职、任职的约定。关于违约金数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。首先，竞业限制源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产，关乎企业在特定领域的竞争优势，谢育明作为技术研发人员，所掌握信息与企业的核心竞争力相关，其违反竞业限制会对企业的商业秘密保护形成削弱。其次，隆鑫通用动力股份有限公司与谢育明对其行业的商业特征应较为熟知，对商业秘密流失造成的影响亦应知晓，《商业、技术保密协议书》系双方自愿签订，违约金数额亦为双方自愿约定，故谢育明对违反竞业限制义务所引发的潜在法律后果应有预见。第三，谢育明未举证证明隆鑫通用动力股份有限公司主张的竞业限制违约金金额明显高于因谢育明到与隆鑫通用动力股份有限公司具有竞争关系的企业从事相同研发设计技术性工作而可能对隆鑫通用动力股份有限公司造成的实际损失。综上，一审法院尊重双方约定，确定本案竞业限制违约金为10万元，对谢育明提出的违约金过高，应作调整的抗辩意见，不予采纳。关于隆鑫通用动力股份有限公司要求谢育明支付保密违约金2万元的诉讼请求。根据劳动合同法的规定，违反保密义务不属于用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，且隆鑫通用动力股份有限公司未举证证明存在谢育明违反保密义务给隆鑫通用动力股份有限公司造成损害的事实，故隆鑫通用动力股份有限公司要求谢育明支付保密违约金2万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。隆鑫通用动力股份有限公司撤回要求谢育明继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务的诉讼请求，系当事人对自己实体权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、谢育明在本判决生效后十日内向隆鑫通用动力股份有限公司支付竞业限制违约金10万元。二、驳回隆鑫通用动力股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于上诉人是否具有保密义务的问题，结合一审中上诉人对其工作内容的陈述与被上诉人举示的专利证书，可以认定上诉人从事的工作系发动机研发设计的技术性工作，其工作内容涉及被上诉人的商业秘密，具有保密性，因此上诉人属于负有保密义务的人员。上诉人此项上诉理由与查明事实不符，不予支持。对于上诉人是否违反竞业限制义务的问题。上诉人与被上诉人签订了《商业、技术保密协议书》，其内容不违反法律、法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守诚实信用原则，自觉履行各自的义务。被上诉人与重庆鼎工机电有限公司、重庆华世丹动力科技股份有限公司的业务是否存在竞争关系应从公司的经营范围和实际产品或服务是否相同或类似，包括产品或服务的受众客户是否同类等综合判断。本案中，被上诉人与上述两个公司的经营范围有重合，即经营范围为同类业务，应当属于竞争业务的范畴。上诉人于竞业限制期限内在具有竞争关系的单位工作，属于违反竞业限制义务。上诉人认为应当按照实际经营内容判断是否构成实质性竞争，其又当庭陈述被上诉人及上述两个公司的实际经营范围都是通用发动机的产品销售，说明三个公司的实际经营范围相同，存在实质性竞争，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。综上所述，谢育明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢育明负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年九月二十五日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩