湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终586号原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：李某，男，1985年12月3日出生于湖南省株洲市，瑶族，大学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月18日被蓝山县公安局刑事拘留，同年5月2日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人李某犯诈骗罪一案，于二○一九年六月二十八日作出（2018）湘1127刑初396号刑事判决。原审被告人李某不服，于2019年7月10日提出上诉。蓝山县人民法院于同年9月2日向本院移送案卷，本院于同日立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。蓝山县人民法院认定，被告人李某与被害人李甲系表兄弟关系。2016年清明节扫墓期间，李甲听李某说做生意赚了钱，经与李某商议，出资与李某合伙做民间借贷、二手车等生意，在2016年4月至6月先后支付给李某80万元，4分的月利，李甲不参与经营、管理。2016年8月，李某提出挂靠株洲市政建设有限公司，投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程，邀请李甲共同投资，李甲于2016年8月22日再次投入36万元给李某，双方明确如工程开工就连同此前投入的80万元均作为工程投资，开工前则按照以前一样给利息。2016年12月28日航空大道（南环线-高精传动段）新建工程由原名株洲市政建设有限公司的湖南国信建设集团股份有限公司中标。2017年2月，李某告知李甲该项新建工程因资金、拆迁等问题无法开工，李甲3月要求退回资金，李某要李甲给其一段时间。同年4月10日，承包人湖南国信建设集团股份有限公司与发包人株洲市城发集团建设开发有限公司、投资人株洲市凤溪建设开发有限公司签订《航空大道（南环线-高精传动段）新建工程建设合同》。同月17日，李甲和厉某广到李某家要求退股，李某拿出非正规渠道获取的湖南国信建设集团股份有限公司航空大道建设合同复印件，说该工程马上可以开工，李甲即表示不再退股。同年5月，李甲收到有李某虚构合伙人李某国、彭某林、王某功签名的合伙协议样本，该协议所有条款均空白。2018年1月18日，因该工程长期未开工，李某又对工程合伙情况、资金去向等问题推诿，无合理说明，李甲要求李某出具了内容为“收到李甲株洲市航空大道（南环线-高精传动段）工程款153万元整。”落款时间为2016年8月23日的收条，同时李某出具了内容为“保证在2018年2月8日之前归还李甲投入的株洲市航空大道工程款50万元，剩下的103万元于2018年5月底前归还”的保证书。经查，航空大道（南环线-高精传动段）新建工程于2016年12月28日由湖南国信建设集团股份有限公司中标，2017年3月举行开工仪式，2018年7月正式开工，该工程由湖南国信建设集团股份有限公司承建，没有发包和分包给他人或公司。至案发，被告人李某实际没有联系、挂靠承包航空大道（南环线-高精传动段）新建工程中的任何工程建设，也未进行过其它任何投资，而是因个人资金问题，将李甲前期支付的80万元及后期支付的36万元均用于个人资金拆借、周转、消费，至今无法归还。上述事实，有以下证据证明：1、户籍证明，证明李某在案发时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。2、到案经过，证明李某于2018年4月17日被株洲市公安局泰山路派出所民警抓获到案。3、被害人李甲的建行账户（5236XXXXXXX********）交易明细，证明李甲在2016年4月15日至9月8日先后共12次通过银行转账给李某共计162万元，李某在2016年5月13日至2017年1月23日先后共5次通过银行转账给李甲37.56万元。其中有李甲转给李某2016年4月15日30万元、6月26日30万元、8月22日36万元。4、李某的建设银行账户（6227XXXXXXX********）交易明细，证明李某先后在2016年5月13日至2017年1月23日转账给李甲30.56万元，李甲先后在2016年4月15日至2017年6月19日转账给李某共计215万元。李某收钱后，大部分及时转付给了他人还债及利息等。其中有李甲转给李某2016年4月15日30万元、6月26日30万元、6月30日20万元、8月22日36万元。5、李甲提供的收条，证明李某于2018年1月18日出具了收到李甲株洲市航空大道（南环线-高精传动段）工程款153万元整的收条，落款为2016年8月23日。6、李甲提供的保证书，证明李某于2018年1月18日保证在2018年2月8日之前归还李甲投入的株洲市航空大道工程款50万元，剩下的103万元于2018年5月底前归还。7、李某与李甲2018年3月28日11时9分的通话录音记录，证明李某说工程已给别人，要求李甲将工程清单照相发给李某，以便给别人计算利润，好退投资工程的钱。8、借条复印件，证明2017年1月18日，李某向李戊借款人民币74万元。9、株洲市天元区人民法院(2017)湘0211民初2497号民事调解书、结案申请书、执行案件结案通知书，证明李某于2017年10月13日仍欠柳某耀人民币53万元，利息27.56万元。上述款项于2018年10月15日经株洲市天元区人民法院执行完毕。10、株洲市天元区人民法院(2017)湘0211民初3297号民事判决书，证明李某于2018年4月17日经法院判决需支付其子李冠霖抚养费人民币20,000元。11、株洲市天元区人民法院(2017)湘0211民初3299号民事判决书，证明李某于2018年4月17日经法院判决需支付刘敏慧离婚经济补偿金人民币100,000元。12、株洲市天元区人民法院(2018)湘0211民初422号民事判决书，证明李某于2018年4月18日经法院判决需支付刘宁借款本金人民币193,000元。13、株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初1838号民事判决书，证明经天元区人民法院查明，李某因欠陶某龙借款30万元，在将其位于株洲市天元区滨江南路某园11栋402号房屋赠与其子李冠霖的情况下，以65万元的价格出售给陶某龙，在冲抵借款30万元后，陶某龙另支付35万元给李某后，李某未将该房屋过户给陶某龙，天元区人民法院以赠与合同优先为由驳回陶某龙的房屋过户诉请。14、李甲提供的合伙协议，证明李某提供给李甲的株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程有合伙人李某国、彭某林、王某功签字的合伙协议样本，该协议前期投入资金、人员安排、财务制度、签订时间等主条款均空白未填写。15、湖南国信建设集团股份有限公司提供的回复函、工商变更登记、中标通知书、付款收据、合同协议书等复印件，证明湖南国信建设集团股份有限公司原名株洲市政建设有限公司，中标航空大道（南环线-高精传动段）新建工程时公司名称为株洲市政建设有限公司，中标后该公司未将该工程发包给挂靠公司（他人）。该工程中标时间为2016年12月28日，至2017年4月10日签订合同但尚未开工。该公司已交纳项目资本金3650万元。16、航空大道（南环线—高精传动段）新建工程开工仪式通讯报道，证明航空大道（南环线—高精传动段）新建工程项目于2017年3月举办了开工仪式（实际未动工）。17、证人张某才的证言，证明他现任湖南国信建设集团股份有限公司经理。航空大道（南环线-高精传动段）建设工程是2017年4月签订合同承包的，但是因这个工程一是没有拿到施工许可证，二是拆迁问题没有解决，很久都没有开工，公司没有将工程发包出去。18、证人刘某的证言，证明株洲市航空大道（南环线—高精传动段）新建工程于2017年3月举行开工仪式，2018年7月正式开工。该工程由湖南国信建设集团股份有限公司承建，没有发包和分包给他人或公司。19、证人李乙的证言，证明2018年的元月份，李甲提前一个星期到株洲去找李某问工程款的事情，一个周四的上午，他接到李甲的电话，李甲讲问不出李某把钱搞到哪里去了，叫他叫其他的兄弟一起到株洲去汇合，然后找李某问清楚情况。他立即和李丙、李丁到郴州乘坐高铁到了株洲。吃完晚饭后，一起到宾馆里，他和李丙、李丁问李某到底把李甲的一百多万用在什么地方去了，李某当时讲那笔钱用于承包那个工程，他们就叫李某把工程的老板、合伙人叫来对质，李某就推说老板不在株洲，也不肯给工程老板打电话，一直用各种方式推诿，并没有叫任何一个人来证明，一直不肯做声了。到晚上十点多钟，李某就说在2017年小年前，先给李甲一部分钱。第二天，李某写了一张条子给李甲，大家就离开了株洲。20、证人李丙的证言，证明2017年农历12月初的一天，他和两个哥哥到株洲，李甲和厉某广也在株洲，当天晚上见到李某后，李甲就问李某一百多万元用到哪里去了，李某讲这一百多万元用到修路工程上了，大家就叫李某打电话，叫修路工程的项目经理或者合伙人等人来见个面，李某不肯，就扯东扯西，这样讲了一个多小时，李某就不肯喊，也不肯打电话，走之前李甲讲了句叫李某过小年之前给50万元，李某当时答应了，后来过年后李甲讲找不到李某了，打电话不接，找人也找不到。21、证人盘某群的证言，证明李甲和李某合伙投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程的事，他在2016年年底听李甲和厉某广说过。2017年4月16日他开车至株洲与李甲、厉某广一起去李某福（李某父亲）家里吃晚饭，李某拿出一份株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程的施工合同给李甲和厉某广看，李某说中标合同已经签订了，月底就会开工，良广哥哥如果想退股的话，现在还可以退，厉某广不同意退股。22、证人厉某广的证言，证明2016年8月份的时候，李甲讲有一个株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程，问他有没兴趣，他于2016年8月份通过银行转账给了李甲20万元，2017年元月份的时候又给李甲转账了5万元，他把钱转账给李甲以后基本上没去管过这个事情，一直都是李甲管事。2017年6月份，他和李甲讲要把投资的钱退出来，李甲就和李某讲，但是李某一直没有把钱退还给他，他就怀疑被诈骗了。23、证人陈某的证言，证明李某于2016年7月分多次共向周信、周信姐姐周蓉借款91万元，于2017年6月底，李某在父母的帮助下偿还了周信、周蓉借款本息1070962元。24、证人李戊的证言，证明2016年上半年，李某向他及刘某俊借款75万元，期间归还了部分本金及10余万利息，现仍欠两人借款本金50万元。25、证人陶某龙的证言，证明李某于2015年开始向他借钱，至2019年5月仍有75万元没有还。李某经常出入酒吧进行高消费，还玩德州扑克、赌球。26、证人柳某耀的证言，证明李某于2015年开始向他借钱。2017年7月仍有50多万元没有归还，经向株洲市天元区人民法院起诉后，法院将李某位于某园小区的房子拍卖归还了他的借款本息。李某经常出入酒吧进行高消费，还玩德州扑克、赌球。27、证人陈丁的证言，证明李某于2016年2月左右向她借款6万元，于2016年6月26日归还。28、证人陈某敏的证言，证明李某2015年在他手机店购买苹果5S手机十多台，每台价值5000多元，用于送女孩子，经常出入酒吧等高消费场所，送女孩衣服、包包等。29、证人彭某勇的证言，证明李某从2015年开始经常到他经营的苏荷酒吧玩耍、消费，高价拍花送女孩子，还有包包、苹果手机，向多人借款，拆东墙补西墙。30、证人殷某的证言，证明李某没有做生意和工程，玩德州扑克、赌球，还向多人借钱。31、证人李某福的证言，证明他是李某之父，对李某和李甲两人承包修路工程的事一概不知情，2017年李甲到家里来找李某要求退钱，他才知道两人之间的事。2018年快过年的时候，李甲到家要李某写欠条之后，李甲的父母也叫他去落实一下那个工程征地拆迁一事，他才去项目办和工地上看了，打听了多次，才知道这工程用地因资金不到位一直拆迁不下来。据他所知，李某在外欠了很多钱。32、被害人李甲的陈述，证明2016年清明节，李某回蓝山来扫墓，说在株洲跟老板王某骏承包工程赚了钱，他就叫李某带着一起做生意，李某说回到株洲后找一个比较稳妥的二手车或者民间借贷的生意一起做，他就先后转账了80万元给李某，李某付了利息钱给他，借贷是4分的利。2016年7月份，李某打电话告诉他，王某骏在运作株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程，问他要不要合伙，他同意将以前投入的钱划入承接工程的款项，又陆续转账79万元，用于新建工程的投资。李某告诉他工程需要公开招标，上层的关系已经由王某骏打通，但因王某骏是领导的家属，不方便出面，所有与工程相关的中下层人员由李某出面接触，已经确定了株洲市政建设有限公司中标，且已经和株洲市政建设有限公司谈好了所有的挂靠事宜，只等2017年元月挂网公示后签订施工或者劳务承包合同。2017年3月，他起草了一份合伙协议发给李某。2017年4月17日，因工程长期不开工，他和厉某广到李某家要求退股，李某拿出了航空大道施工合同，说马上可以开工。2017年5月，他收到李某邮寄的合伙合同后，因为看到合伙人的签名笔迹相似，产生了怀疑，多次要求见合伙人、该项目的项目经理，李某多次推脱，要李某提供所投入资金的去向凭证也提供不了。2018年元月，他要李某出具了李甲投资153万元，用于株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程的收条，并要求撤出资金，不再投资参与项目。李某当时同意在2017年农历12月23号前，退还50万元，剩下的钱在2018年5月全部退完，并立下了字据。但是李某在2017年农历12月23号前并没有退一分钱，经多次催促，仍找各种理由推诿，一直没有退还。李某的建行账号是6227XXXXXXX********。后来的79万元中有厉某广的25万元。除以上资金外，他在2016年底还借了40万元给李某，其它也还有很多资金往来。33、被告人李某的供述与辩解，证明2016年4月份至2016年7月，李甲说和他一起投资。李甲是分批次，通过转账到他建设银行的账号（尾号4567）内，第一笔是30万，以后陆续打了钱给他，共80万元，但这些钱李甲是和他合伙去做民间放贷的钱，4分的利。2016年8月他和李甲说如果他能够承包下工程，投资的一百多万元就全部转做工程款，如果没有承包，那还是按外面放利息的分红给利息。李甲于2016年8月22日打了36万元给他。2017年3月，他得知由于航空大道的工程征地拆迁、资金不到位等各种问题，导致工程无限期的拖延，他告诉了李甲这个情况。航空大道（南环线—高精传动段）的新建工程建设合同是他送了三包“和天下”给城发公司工作人员复印出来的。给李甲的“合伙协议”是李甲起草的，里面有“李某国、彭某林、王某功”三个人的名字，并且按有红手印，李某国、王某功这两个名字是他写的，彭某林名字是他叫别人随便写的，但是三个红手印都是他按的。没有这些人，都是随便写的。他当时告诉李甲这个就是假的，是用来做样板的。153万元的收条是在2018年过年前他写给李甲的，他父亲、母亲、李甲、厉某广都在场，但是收条的日期，是李甲要求写成2016年的时间。153万元包含了前期没有给的利息。他将收到李甲转账的钱均用于了个人资金拆借、周转，没有用于工程投资，一直没有归还。挂靠株洲市市政公司承包工程的事，他没有联系过。双方还有一些资金往来是与本案无关的，是相互间的借款、利息等其它项目。34、辨认笔录，证明李甲辨认出李某。蓝山县人民法院认为，被告人李某假借联系、投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程名义骗取被害人李甲投资，使用虚构他人签名的合伙协议、几包和天下香烟复印出来的工程建设合同骗取李甲的信任，将李甲投入的36万元用于个人资金拆借、周转、消费，至无法归还，其行为已构成诈骗罪。李某到案后如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。李甲与李某还有其他经济纠纷，可以选择民事救济程序予以解决。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李某将犯罪所得人民币360,000元退赔给被害人李甲。宣判后，李某不服，上诉提出“原判认定我的诈骗金额为36万元有误；量刑过重”。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李某以非法占有为目的，虚构投资株洲市航空大道新建工程，骗取被害人李甲36万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李某到案后如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。李甲与李某还有其他经济纠纷，可以选择民事救济程序予以解决。李某诈骗所得的财物应当责令退赔。李某上诉提出“原判认定我的诈骗金额为36万元有误”的理由。经查，李某骗取李甲36万元的事实，不仅有李某本人的供述在卷证明，而且有李甲的陈述，银行转账凭证，证人厉某广等人的证言在卷证明，足以认定。该理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据李某的犯罪事实、性质及社会危害程度，以诈骗罪判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，量刑适当，应予维持。李某上诉提出“量刑过重”的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  彭卫民审判员  吴玲君二〇一九年九月十九日书记员  邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。