文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终82号原公诉机关重庆市秀山苗族土家族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）杨静岗，男，土家族，1983年7月12日出生于秀山县,初中文化，无业，住秀山县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人（指定）池芳，重庆驰源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈宁（绰号：宁子），男，汉族，1988年11月10日出生于秀山县，中专文化，无业，住秀山县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人(指定）罗思思，重庆恩杜律师事务所律师。秀山县人民法院审理秀山县人民检察院指控原审被告人杨静岗、陈宁犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月26日作出（2019）渝0241刑初175号刑事判决。原审被告人杨静岗、陈宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨静岗、陈宁，听取本院通过秀山县法律援助中心为杨静岗指定的辩护人池芳、为陈宁指定的辩护人罗思思的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。秀山县人民法院判决认定：2019年1月份以来，被告人杨静岗、陈宁在秀山县城内多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒），具体事实有：1.2019年1月10几号左右的一天晚上，被告人杨静岗在秀山县中和街道鹭秀小学白沙大桥附近，以200元的价格将一小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员颜光华。2.2019年2月24日凌晨，被告人杨静岗在秀山县中和街道君逸大酒店楼下，以200元的价格将一小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员杨某。3.2019年2月24日下午，被告人杨静岗在秀山县中和街道君逸大酒店1003房间内，以200元的价格将一小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员杨某。4.2019年2月24日，被告人杨静岗在秀山县中和街道君逸大酒店，以200元的价格将一小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某。5.2019年春节后的一天，吸毒人员杨某联系被告人杨静岗购买毒品，杨静岗安排被告人陈宁给杨某送一小包甲基苯丙胺，陈宁在秀山县中和街道东村茶楼楼下拿给杨某并收取300元现金。6.2019年2月14日，吸毒人员彭某联系被告人陈宁购买毒品，陈宁与被告人杨静岗一起到秀山县中和街道凤凰中学后面路口处将一小包甲基苯丙胺以300元的价格卖给彭某。7.2019年2月24日12时左右，被告人陈宁在秀山县中和街道君逸大酒店停车场路口处，将一小包甲基苯丙胺以400元的价格卖给吸毒人员明某。2019年2月26日，被告人杨静岗、陈宁在秀山县中和街道君逸大酒店1003房间内被秀山县公安局民警抓获，并当场从杨静岗外套、宾馆床头柜以及杨静岗停放在酒店停车场内牌号为渝HKV8**的轿车内查获甲基苯丙胺82.74克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）2.07克。认定上述事实的证据有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：户籍证明、受理案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、通话清单、入住登记表等书证；扣押物品清单、检材提取笔录、称量记录、检查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录及照片等笔录及视频资料；重庆市公安局物证鉴定中心鉴定意见书及光盘等鉴定意见；刘某、杨某、彭某、明某、出庭侦察人员杨某1等人的证人证言；被告人杨静岗、陈宁的供述和辩解。重庆市秀山县人民法院认为，被告人杨静岗、陈宁违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨静岗贩卖毒品多次，在其住处查获毒品甲基苯丙胺84.81克，应予严惩。鉴于其到案后认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨静岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产。被告人陈宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。二、对违法所得予以追缴，上缴国库；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺82.74克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）2.07克予以没收；对扣押在案的被告人杨静岗所有的北京现代牌渝HKV8**红色轿车及钥匙、华为手机、VIVO手机各一部予以没收；对扣押在案的被告人陈宁所有的华为手机一部予以没收。上诉人杨静岗提出其与前妻有共同房产一处，系2010年用其合法财产购买，与贩毒无关，不应当没收的上诉理由。杨静岗的辩护人提出辩护意见：1.杨静岗和前妻离婚时没有分割房屋，但是房屋的按揭款是杨静岗前妻在支付，上诉人除了被查扣的轿车和两部手机外没有其他财产，故本案不宜判决没收个人财产。2.上诉人杨静岗贩卖毒品六次，只获得毒资1400元，其余毒品未流入社会，社会危害性较小。3.查获的毒品中有部分系供杨静岗和陈宁吸食，不宜全部认定为是贩卖。4.杨静岗积极检举他人的犯罪行为，说明其在积极防止他人犯罪。上诉人陈宁提出认定为共同犯罪不当，贩卖毒品所得收益都给了杨静岗，自己没有获得利益的上诉理由。陈宁的辩护人提出辩护意见:1.陈宁没有和杨静岗关于共同贩卖毒品的事前共谋，也没有在杨静岗贩卖毒品的过程中获得好处费，陈宁只是免费吸食毒品。2.陈宁系共同犯罪的从犯，参与的三起犯罪事实只是居间介绍，起次要作用，应认定为从犯。经二审审理查明的事实和证据与一审法院认定的相同。本院认为，上诉人杨静岗、陈宁违反国家毒品管理法规贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪。在杨静岗、陈宁共同参与的三次毒品贩卖中，二人系共同犯罪。杨静岗是毒品的所有者和贩卖者，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。杨静岗到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对其予以从轻处罚。陈宁为杨静岗居间介绍，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于上诉人杨静岗提出其与前妻的共同房产不属于可执行财产的上诉理由以及其辩护人提出杨静岗除了被查扣的轿车和两部手机外没有其他财产，故本案不宜判决没收个人财产的意见。经查，根据刑法规定，上诉人杨静岗贩卖毒品的罪行应当并处没收财产的附加刑。上诉人及其辩护人提出的该上诉意见系对刑罚附加刑如何执行的问题，不属于本案事实认定和法律评价问题，故对上诉人及其辩护人的该上诉意见本院不予采纳。但原判对杨静岗所判附加刑中“并处没收个人财产”的表述，从文义上理解是没收被告人个人全部财产之意，与被告人杨静岗所犯罪行和对其判处有期徒刑十五年主刑对应而言，附加刑的判处不符合罪责刑相一致的刑罚原则，本院依法予以纠正。关于杨静岗的辩护人提出杨静岗贩卖毒品六次，只获得毒资1400元，其余毒品未流入社会，社会危害性较小的理由。经查，杨静岗多次贩卖毒品给他人，情节严重，应依法予以处罚。其毒品未流入社会的原因系被公安机关及时查处，不能成为对其从轻或者减轻处罚的理由。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨静岗的辩护人提出查获的毒品中部分被吸食，不应认定为贩卖的辩护意见。经查，根据法律规定，从以贩养吸的贩毒人员处查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。根据该规定，原判认定在杨静岗处查获的84.81克毒品为杨静岗贩卖毒品的数量并无不当，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨静岗的辩护人提出杨静岗积极检举他人的犯罪行为的意见，因无证据证明，本院不予采纳。关于上诉人陈宁及其辩护人提出陈宁系居间介绍，仅起次要作用，应当认定为从犯的理由。经查，陈宁受杨静岗安排，为杨静岗送过一次毒品，为吸毒人员彭某、明某联系杨静岗购买毒品，毒资由购毒人员直接支付给杨静岗或者经杨静岗同意用于支付房费，没有证据证明陈宁从中加价获利。陈宁的行为在毒品交易中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。陈宁及其辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对共同犯罪中作用的划分和附加刑的法律适用不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市秀山土家族苗族自治县（2019）渝0241刑初175号刑事判决第二项，即“对违法所得予以追缴，上缴国库；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺82.74克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）2.07克予以没收；对扣押在案的被告人杨静岗所有的北京现代牌渝HKV8**红色轿车及钥匙、华为手机、VIVO手机各一部予以没收；对扣押在案的被告人陈宁所有的华为手机一部予以没收”。二、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县（2019）渝0241刑初175号刑事判决第一项，即“被告人杨静岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产。被告人陈宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元”。三、杨静岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月26日起至2034年2月25日）四、陈宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月26日起至2022年2月25日。罚金限本判决生效后十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  唐 艳审 判 员  侯 迅审 判 员  段成一二〇一九年九月三十日法官助理  周 伟书 记 员  蹇东立