河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10195号 上诉人（原审被告）：田文会，男，1968年5月1日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：李民生，河北标致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩国胜，男，1971年1月16日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：董丽丽，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王建国，男，1971年7月14日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：董丽丽，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石家庄建设集团限公司，住所地石家庄市新华区新合街**。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董永亮，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：：石家庄新合纤维科技股份有限公司，，住所地石家庄综合保税区中央大街** 法定代表人：康利强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高秀君，该公司员工。 上诉人田文会因与被上诉人王建国、韩国胜、石家庄建设集团限公司（以下简称建设集团）、石家庄新合纤维科技股份有限公司（以下简称新合纤维）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田文会及其委托诉讼代理人李民生、被上诉人王建国、韩国胜及其委托诉讼代理人董丽丽、被上诉人石家庄建设集团限公司的委托诉讼代理人董永亮、被上诉人石家庄新合纤维科技股份有限公司的委托诉讼代理人高秀君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田文会的上诉请求：1、撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初2812号民事判决；2、判令驳回被上诉人王建国、韩国胜的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人王建国、韩国胜承担。上诉理由：一、一审法院认定的事实不清、证据不足。1、上诉人和被上诉人韩国胜、王建国签订《新合纤维车间基础工程承包合同》前，上诉人将新合纤维车间基础工程图纸交给被上诉人韩国胜、王建国，让其根据图纸对人工费报价，新合纤维车间基础工程图纸中明确标注两个车间建筑面积每个均为11860m²，两个车间基地面积（占地面积）每个均为11860m²，因为车间不同于仓库，设计图纸明确两个车间有设备夹层、排气楼等附属建筑，所以，被上诉人韩围胜、王建围根据图纸标注的建筑面积报价人工费170元/m²。仓库类建筑没有类似附属建筑，正常仓库人工费在105元/m²左右，二者相差65元/m²左右。2、2016年3月15日，上诉人和被上诉人韩国胜、王建国签订《新合纤维车间基础工程承包合同》合同第三条第3款规定：“承包价款170元/m²，以上工程量为图纸工程量,最终结算按实际完成工程为准”，工程完工后，双方结算时，对工程量没有异议，2017年8月23日，被上诉人韩国胜、王建国给上诉人出具证明：“除质保金外工程款全部结清”，说明双方已经结清所有费用，上诉人不欠被上诉人韩国胜、王建国工程款。二、一审法院支持被上诉人韩国胜、王建围对“实际完成工程量进行鉴定”，没有任何意义。 1、新合纤维车间基础工程图纸中明确标注两个车间建筑面积每个均为11860ｍ²，两个车间基地面积每个均为11860ｍ²，建筑面积和基地面积（占地面积）在图纸中已经标明，无需可做鉴定，所以，上诉人和被上诉人石家庄建设集团公司、被上诉人石家庄新合纤维科技有限公司反对只针对建筑面积做鉴定，未参加选定鉴定机构，也未参与所有的鉴定事宜，而并非判决所述“该鉴定报告系原、被告共同选定鉴定机构”。2、根据河北省建筑工程取费办法，人工费不是简单的乘法，而是根据不同建筑，执行不同的取费标准，鉴定机构应当根据车间类建筑取费标准，对整个车间总造价进行计算，除去其他建筑成本后，计算出建造车间应当支付的人工费和上诉人已经支付的人工费对照，得出上诉人是否已经全额支付给被上诉人韩国胜、王建国人工费的结论，而非简单计算建筑面积乘以平方米的价格。三、一审法院利用非法证据作为判决依据。2018年12月21日，河北立信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告存在以下违反《建设工程造价鉴定规范》ＧＢＴ1262-2017以及法律规定之处：1）、应当参加现场勘验的鉴定人并未参加现场勘验，2）、应当在鉴定意见书上签名的鉴定人未在鉴定意见书上签名，3）、在鉴定意见书附件中没有现场勘验与测绘报告，调查笔录，相关的图片、照片，4）、2个鉴定人董某、任某只有董某一人出庭作证，在董某、任某都没有到现场勘验的情况下，董某庭审作证无法回答上诉人关于“征询意见函”中建筑面积为25560.15ｍ²,而“鉴定报告书”中建筑血积为26335.53ｍ²,二者相差将近800ｍ²的原因，5）、庭审中问董某有关图纸上是否有占地面积（基地面积）和建筑面积的标注，董某的回答是没有，事实上图纸是有标注的，问董某计算建筑面积的依据和计算方式，董某无法回答，说明董某、任某根本就没有参与鉴定，只是挂名而已，河北立信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定结论为：建筑面积26335.53ｍ²,占地面积23720ｍ²（两个车间，每个11860ｍ²。）,不知道鉴定结论是依据什么计算取得的，6）、鉴定报告内容和结论与委托人委托书内容不一样，委托书明确：“对韩国胜、王建国实际完成工程量进行鉴定”，工程量即工程的实物数量，是以物理计量单位或自然计算单位所表示各个分项或子分项工程和构配件的数量，而鉴定报告鉴定意见是两个车间的建筑面积，建筑面积是指：建筑物外墙（柱）勒脚以上各层外围水平投影面积之和，包括阳台、挑廊、、地下室墙外楼梯等，工程量和建筑面积显然不一样。有鉴于此，河北立信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告明显违反《建设工程造价鉴定规范》ＧＢＴ1262-2017和相关法律规定，属于非法证据，一审法院利用了该非法证据作为判决的唯一依据。三、一审法院审判程序违法。1、上诉人要求鉴定人员董某、任某（79周岁）二人出庭作证，开庭时只有董某带着所谓助理张艳红出庭，董某接受询问时，张艳红进行辩解，违反民事诉讼法的规定，没有法律规定鉴定人可以带助理出庭作证，上诉人要求当时鉴定人员出庭作证，法律也规定鉴定人员必须出庭作证，并非助理出庭作证，张艳红不是鉴定人，一审时上诉人阻止助理张艳红作证，主审法官不但没有阻止助理张艳红作证，还堂而皇之的让助理在法庭上辩解，属于严重违法。2、鉴定人董某助理张艳红非法出庭作证时，拒绝向法庭提供个人基本信息、主审法官不但没有阻止张艳红，还许张艳红当庭陈述并将张艳红的陈述制作庭审笔录，属于严重违法。四、对于被上诉人石家庄建设集团公司、被上诉人石家庄新合纤维科技有限公司的一审判决，上诉人没有异议。综上所述，一审法院判决对于被上诉人韩国胜、王建国2017年8月23日出具的证明“除质保金外工程款全部结清”以及上诉人提供仓库施工人工费105元／ｍ²等证据只字未提。在所有证据中，只采用经庭审质证为非法证据的《工程造价鉴定报告书》属于事实不清，证据不足，严重违反法定程序，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，予以纠正。 被上诉人王建国、韩国胜答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。2、根据上诉人与被上诉人签订的新合纤维车间基础工程承包合同第三条第三款的规定，工程量为图纸工程量，最终结算按实际完成工程为准，该条款也明确约定，图纸工程量与实际工程量不一致的与实际完成工程量结算。3、被上诉人依法委托法院对实际工程量进行鉴定，法院采取公开摇号方式选定鉴定机构，并依法通知本案上诉人，上诉人主张放弃权利，未到庭参与摇号，视为自己对权利的放弃，法院按照法定程序依法摇号选定河北立信工程造价咨询有限公司，该鉴定程序合法，鉴定机构人员接受法院委托后，派本机构人员进行了现场勘验，按照法律规定，出具了该鉴定报告书，并派鉴定人员出庭进行了询问，该鉴定报告内容真实，程序合法，故应当驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人石家庄建设集团限公司答辩称，同意一审对石家庄建设集团有限公司的判决。 被上诉人石家庄新合纤维科技股份有限公司答辩称，我们是与建设集团签订的合同，款项已经结清，与我们无关。 王建国、韩国胜向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告给付二原告主风道、排气楼建筑施工款605081元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告建设集团承包被告新合纤维在石家庄综合保税区的厂区建设，并与案外人安红卫签订工程转包合同，将部分工程（1、2号车间的主体工程，包括装修、管道、上下水、电、暖）转包；安红卫与被告田文会系合伙关系。 2016年3月15日，被告田文会与二原告签订《新合纤维车间基础工程承包合同》一份，合同主要内容约定，“田文会将新合纤维纺纱车间的1号、2号基础工程承包给二原告；并约定工程期限3个月于2016年3月15日开工至2016年6月15日完工，竣工验收；承包方式为工程清包；承包价款170元/㎡；以上工程量为图纸工程量，最终结算按实际完成工程为准；涉及图纸以外工程量，根据实际发生的工程量的变更，据实结算等具体条款”。 工程完工后，被告建设集团、新合纤维出具了竣工验收报告，工程质量验收合格；被告田文会按照1号、2号车间每间11860㎡按照170元/㎡进行了结算。 现上述车间中的1号车间已投入使用，2号车间尚未投入使用。 以上事实有被告田文会与二原告签订《新合纤维车间基础工程承包合同》、竣工验收报告、2017年8月23日二原告出具的证明等证据及庭审记录为证。 二原告现主张，在施工完成后，被告田文会仅对1号、2号车间每间11860㎡按照170元/㎡进行了结算，但两个车间的主风道、排气楼部分（1779.65㎡×2）未进行结算，因双方签订的承包合同中明确约定有“最终结算按实际完成工程为准”，现依照合同约定主张该部分的工程款。 被告田文会则称，主风道、排气楼已经包含在每个车间的11860㎡之中，是图纸已经存在的部分，是辅助设备，不应当另加价，其与二原告签订的承包合同中已经明确约定了二原告的施工工程量为图纸工程量。并提供2017年8月23日二原告向其出具的三份支取工程款人工费的《证明》，其中明确注明了“（除质保金外工程款全部结清）”，故工程款已经与二原告结清了。 被告建设集团、新合纤维则认为二原告的诉求与其无关。 本案审理过程中，二原告申请对实际施工量进行鉴定，本院依法委托河北立信工程造价咨询有限责任公司对新合纤维车间基础工程的建筑面积及占地面积进行鉴定。该司于2018年12月21日作出冀立信[2018]第3008号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为”石家庄新合纤维公司车间基础工程建筑面积为26335.53㎡；石家庄新合纤维公司车间基础工程占地面积为23720㎡”。 被告田文会对鉴定报告不予认可并申请鉴定人员董某、任某出庭，本院依法通知河北立信工程造价咨询有限责任公司派鉴定人员出庭，河北立信工程造价咨询有限责任公司委派董某、张艳红出庭接受询问。 二原告对该鉴定报告无异议。 被告田文会对该鉴定报告书不予认可，理由为：鉴定人员未签字到现场踏勘；鉴定人员董某未实际查看图纸；董某的助理张艳红拒绝向法庭透露个人信息，其在庭上所做的陈述没有意义，故我方认为鉴定报告书不具有真实性，不予认可。被告建设集团、新合纤维同意被告田文会的意见。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，二原告与被告田文会签订的《新合纤维车间基础工程承包合同》，虽系双方真实意思的表示，但二原告并未向本院提供其具有建筑资质的证据，故本院认定该合同无效。 虽该合同认定为无效，但本案所涉工程完工后，被告方已进行竣工验收，认定质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故二原告要求被告按照合同约定支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。二原告与被告田文会签订的承包合同中第三条约定“以上工程量为图纸工程量，最终结算按实际完成工程为准”，故本院认定双方应按实际完成工程量计算为宜。 关于河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的冀立信[2018]第3008号工程造价鉴定报告书，虽被告方对鉴定结论有异议，但该鉴定报告书系原、被告共同选定鉴定机构、本院依法定程序委托下作出，且三被告并未向本院提供出足以反驳的证据，故本院对该鉴定报告予以认定。根据该鉴定报告书，二原告的实际施工量为建筑面积26335.53㎡，扣除被告田文会已给付的工程款，被告田文会应向二原告支付的工程款应为：26335.53㎡-（11860㎡×2）×170元/㎡＝444640.1元。 关于被告建设集团、新合纤维应否承担责任的问题。庭审中，被告新合纤维称其是与被告建设集团签订施工合同，且工程款已与被告建设集团结算清，被告建设集团同样称已与被告田文会结算清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，且二原告三被告所述未向本院提供相反证据证实，故被告建设集团、新合纤维对二原告不应承担清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、被告田文会在本判决生效后十五日内给付原告韩国胜、王建国工程款共计444640.1元。二、驳回原告韩国胜、王建国的其他诉讼请求。三、驳回原告韩国胜、王建国对被告石家庄建设集团限公司、石家庄新合纤维科技股份有限公司的诉讼请求。如果未能按照判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9851元，由被告田文会承担7239元，二原告负担2562元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。 本院认为，上诉人田文会与二被上诉人签订《新合纤维车间基础工程承包合同》第三条第3.3、3.4条款约定，以上工程量为图纸工程量，最终结算按实际完成工程为准；涉及图纸以外工程量，根据实际发生的工程量的变更，据实结算等具体条款。被上诉人承包的工程完成以后，双方均认可对工程量未进行结算，2017年8月23日，被上诉人韩国胜、王建国虽然给上诉人出具证明：“除质保金外工程款全部结清”，但该证明是在双方未进行工程量结算的情况下出具的证明，被上诉人现请求按实际工程量结算，符合双方的约定。被上诉人石家庄新合纤维科技股份有限公司在一审答辩时也明确表示，工程施工完成后，石家庄建设集团限公司与石家庄新合纤维科技股份有限公司签订了补充协议，双方确认由于工程部分变更，增加预算5516459.95元；原审法院依据鉴定机构出具的鉴定结论以实际完成的工程量计算被上诉人的工程款，适用法律并无不当。鉴定机构是在上诉人、被上诉人共同选定，一审法院依据法定程序委托的，鉴定程序合法。综上所述，田文会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,851.0元，由上诉人田文会负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年九月十九日 书记员  张 林 ——