甘肃省定西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘11刑终146号 原公诉机关通渭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，男，1985年5月18日出生，汉族，甘肃省通渭县人，大专文化，农民，住通渭县。2014年4月因赌博被通渭县公安局行政拘留十日并处罚款三千元；2014年6月因殴打他人被通渭县公安局罚款贰佰元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月2日被通渭县公安局刑事拘留，2018年7月13日被通渭县公安局取保候审。经通渭县法院决定，于2019年6月3日被逮捕，现羁押于通渭县看守所。 指定辩护人程晓红，甘肃培信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨某1，男，1980年9月6日出生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化，农民，住通渭县。2000年6月因故意伤害罪被通渭县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2016年4月因殴打他人被通渭县公安局罚款伍佰元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月2日被通渭县公安局刑事拘留，2018年7月13日被通渭县公安局取保候审。经通渭县法院决定，于2019年6月3日被逮捕，现羁押于通渭县看守所。 辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。 原审被告人姜某1，曾用名姜东亮，绰号姜某2，男，1981年1月16日出生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化，农民，住通渭县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年1月16日被通渭县公安局刑事拘留,1月23日被释放；因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月2日被通渭县公安局刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现羁押于通渭县看守所。 指定辩护人牛渭平，甘肃培信律师事务所律师，定西市法律援助中心指派。 原审被告人李某1，曾用名李某2，男，1991年11月24日出生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化，农民，住通渭县。2015年7月因殴打他人被通渭县公安局罚款伍佰元；2017年1月23日因犯寻衅滋事罪被通渭县人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年7月30日被通渭县公安局取保候审。经通渭县法院决定，于2019年6月3日被逮捕，现羁押于通渭县看守所。 指定辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师，定西市法律援助中心指派。 原审被告人景某1，曾用名景某2，男，1986年9月11日出生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化，农民，住通渭县。2017年6月因赌博被通渭县公安局行政拘留十日并罚款贰仟元；2018年1月因殴打他人被通渭县公安局罚款伍佰元。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年7月30日被通渭县公安局取保候审。经通渭县法院决定，于2019年6月3日被逮捕，现羁押于通渭县看守所。 指定辩护人王涛，甘肃培信律师事务所律师，定西市法律援助中心指派。 通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控原审被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1犯寻衅滋事罪一案，于2019年6月4日作出（2019）甘1121刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1、杨某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2014年1月14日以来，被告人姜某1多次伙同他人无故殴打他人、寻衅滋事，致一人轻伤、多人轻微伤。 1、2014年1月14日凌晨1时许，被告人姜某1、徐某（不起诉）在育林大酒店附近遇到酒后回家的卢某2、卢某1等人，以卢某2等踏了其小车为借口，对卢某2等人辱骂，双方发生争吵厮打，姜某1给孔垂鑫（不起诉）打了电话，孔垂鑫给孔某1（在逃）打了电话，孔某1开车拉着李某1、杨某2（不起诉）到现场，姜某1用孔某1车辆上带来的洋镐把对卢某1进行殴打，李某1和路过现场的景某1等人也参与殴打卢某1、卢某2，致卢某1、卢某2受伤，经鉴定，卢某1、卢某2的损伤程度为轻微伤。 2、2017年9月28日凌晨1时许，被告人姜某1、苟翔凯（已判刑）在通渭县城“盛世豪门KTV”666号包厢，苟翔凯持啤酒瓶无故殴打魏某1头部，姜某1参与殴打，用手撕住魏某1头发，将其撕倒在地，并用脚踩踏，致魏某1受伤，经鉴定，魏某1的损伤程度为轻伤一级。 3、2018年6月30日凌晨1时许，被告人姜某1、杨某1、王某1、侯某（不起诉）、魏某3（已治安处罚）、董某等人在通渭县城“大自然烤肉店”吃饭喝酒时，姜某1以邻桌的客人声音大为由，过去朝常某脸上一巴掌，引起两桌人员厮打，被告人姜某1、杨某1、王某1等人追逐、拦截、厮打常某、崔某、魏某2、刘某1、周某等人，杨某1从小车后备箱中取出洋镐把，被王某1拿去打了崔某头部。经鉴定，常某、崔某的损伤程度为轻微伤。 另查明，案发后李某1、景某1主动到公安机关投案自首，如实供述了自己的犯罪事实；姜某1赔偿了卢某1、魏某1的损失并取得了谅解，姜某1、王某1赔偿了崔某的损失，常某、崔某对姜某1、杨某1、王某1的行为予以谅解。 还查明，2014年12月8日李某1参与在通渭县城梦城KTV殴打李军信等人的寻衅滋事犯罪，因该事实通渭县公安局于2015年1月19日对李某1作出行政拘留14日并处罚款1000元的行政处罚；2016年9月29日被逮捕，2017年1月23日因犯寻衅滋事罪被通渭县人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，2017年1月25日被释放，李某1实际羁押三个月27日。 原审认定的上述事实，被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1在开庭审理中亦无异议，且有经当庭举证、质证并经认证的书证通渭县公安局110接警记录单、受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、监视居住决定书、鉴定委托书、鉴定意见通知书、讯问通知书、传唤证、调取证据通知书及清单、住院病历、接受证据材料清单，民事赔偿协议书、谅解书、接受证据物品清单、伤情照片、门诊病历、诊断证明、通渭县人民医院门诊疾病诊断书、李店卫生院CT检查报告单、行政处罚决定书及告知笔录、刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书、刑事判决书、户籍证明、传讯通知书、在逃人员登记表、关于犯罪嫌疑人孔某2在逃的说明、行政处罚决定书及送达回执、通渭县公安局治安调解协议书、补充侦查报告书、办案说明，物证作案工具洋镐把一把，证人孙某,赵某,4、马某1、李某3、马某2、马某3、毛某,4、鲜某,4、陈某,4、肖某,4、王某2、王某3、卢某3、卢某4、安某,4、曹兴建、王某1、李某4、邢某,4的证言，现场勘验、检查、辨认笔录及照片，被害人卢某2、卢某1、魏某1、常某、崔某、魏某2、刘某1、周某的陈述，被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1、魏某3、侯某、徐某、孔垂鑫、王某4、刘某2、杨某2、苟翔凯的供述与辩解，视听资料等证据证实。 原审法院认为，被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1是共同犯罪，在共同犯罪中姜某1、王某1、杨某1起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人李某1、景某1起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李某1的本次犯罪属于缓刑考验期限内发现的漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某1、景某1犯罪后主动投案自首，可从轻处罚。被告人姜某1在供述殴打魏某1犯罪中避重就轻，不能如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白,但姜某1的犯罪情节较轻，可从轻处罚，对其余犯罪事实能够如实供述，可认定为坦白，从轻处罚。被告人姜某1、王某1赔偿部分被害人经济损失，取得部分被害人的谅解，可从轻处罚。对被告人李某1作出的行政拘留及羁押期限应当予以减除。 姜某1的辩护人关于被害人卢某2等有过错、公安机关对案件未及时处理，客观上加大了对姜某1的处罚，魏某1被打一事中姜某1是从犯，受害人常某、崔某被打后不冷静致使事件升级等意见无事实依据，不予采纳；但认为姜某1有坦白情节、已经赔偿部分被害人损失并取得谅解的意见成立，予以采纳。王某1的辩护人认为王某1系从犯，有自首情节的问题，经查，被告人王某1在参与的共同犯罪中姜某1首先动手打人，王某1、杨某1积极参与，杨某1提供作案工具洋镐把，王某1持洋镐把打人，三被告人在共同犯罪中作用相当，均为主犯；案发后王某1等人虽然报案，但并未如实供述案件起因和殴打他人的主要事实，只是陈述自己一方被人殴打，不能认定为如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首，但在到案后能如实供述犯罪事实，应认定为坦白，可从轻处罚；辩护人认为王某1积极赔偿受害人损失取得受害人谅解，可从轻处罚的意见成立，予以采纳。李某1的辩护人认为李某1有自首情节，系从犯，可从轻处罚的意见成立，予以采纳。景某1的辩护人认为景某1的犯罪已经超过五年的追诉时效期限的问题，因寻衅滋事罪的法定最高刑为有期徒刑十年，因此未超过追诉时效期限，其理由不能成立；但认为景某1有自首情节、系从犯，可从轻处罚的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决：一、撤销甘肃省通渭县人民法院（2017）甘1121刑初5号刑事判决中被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月的缓刑部分；二、被告人姜某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人杨某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，与甘肃省通渭县人民法院（2017）甘1121刑初5号刑事判决中被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月；被告人景某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。三、随案移送的作案工具洋镐把（塑料棒）一根予以没收，羽绒服一件（红色）留案备查。 王某1上诉理由及辩护人认为，上诉人具有自首情节。劝架过程中出于被迫还手，属正当防卫。原审判决认定其系主犯错误。上诉人积极赔偿受害人损失取得受害人谅解，可从轻处罚。 杨某1上诉理由及辩护人意见，其劝架时撕扯了被害人。到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，量刑偏重。 姜某1的辩护人认为，姜某1有坦白情节、已经赔偿部分被害人损失并取得谅解，请求从轻处罚。 李某1的辩护人认为，李某1有自首情节，系从犯，可从轻处罚。 景某1的辩护人认为，景某1有自首情节、系从犯，可从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审一致。被告人姜某1、王某1、杨某1、李某1、景某1在开庭审理中亦无异议，且有110接警记录单、受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、监视居住决定书、鉴定委托书、鉴定意见通知书、讯问通知书、传唤证、调取证据通知书及清单、住院病历、接受证据材料清单，民事赔偿协议书、谅解书、接受证据物品清单、伤情照片、门诊疾病诊断书、行政处罚决定书及告知笔录、刑事判决书、户籍证明、在逃人员登记表、治安调解协议书、办案说明，物证，证人证言，现场勘验、检查、辨认笔录及照片，被害人的陈述，被告人的供述与辩解，视听资料等证据证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人王某1、杨某1及辩护人提出的意见，经审理认为，王某1、杨某1积极参与并实施犯罪，杨某1提供作案工具，王某1持洋镐把殴打他人，在共同犯罪中作用相当，均为主犯。王某1投案后并未如实供述犯罪事实，自首不能成立。原审依据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，并考虑积极赔偿受害人损失取得受害人谅解，已在法定刑幅度范围内从轻处罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张昱东 审判员  姚新平 审判员  孔 军 二〇一九年九月二日 书记员  肖 艳