广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初22927号原告：钟玉冰，女，1991年10月20日出生，汉族，身份证住址广东省五华县。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。被告：广东宝轩宝马汽车维修有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南明珠北路自编****。法定代表人：曾庆党。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。原告钟玉冰与被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟玉冰的委托诉讼代理人刘捷文，被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司（以下简称宝轩公司）的委托诉讼代理人肖剑基均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实当事人有争议的事项为第八至十一项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年8月8日。二、工作岗位：服务顾问。三、劳动合同情况：未签订劳动合同。四、社保购买情况：宝轩公司2018年3月至2018年12月期间为钟玉冰缴纳社会保险。五、工资情况：钟玉冰月工资由底薪加提成构成，摔伤前月平均工资3794.67元，宝轩公司每月9日至18日期间通过现金和微信转账的方式发放钟玉冰上个月的工资，宝轩公司已经支付钟玉冰2018年3月16日之前的工资（其中3月的工资金额为1253元）。六、工伤相关情况：2018年3月16日钟玉冰在宝轩公司处摔伤，在白云区第一人民医院住院治疗3天，2018年3月19日转诊至南方医科大学第三附属医院住院治疗10天。2018年8月13日至8月21日在南方医科大学第三附属医院取出手术固定物，费用由医疗保险基金支付。在白云区第一人民医院住院治疗及在南方医科大学第三附属医院住院期间的费用由宝轩公司实际经营者的妻子伍湘惠支付了部分及商业保险理赔了医疗费20320元。钟玉冰住院期间宝轩公司未派人护理，也未支付护理费。2019年2月3日广州市白云区人力资源和社会保障局（以下简称白云区人社局）出具了穗云人社工伤认［2019］000885号工伤认定决定书，认定钟玉冰的伤情为非工伤。钟玉冰不服该工伤认定决定书，向广州铁路运输法院提起行政诉讼，要求：一、撤销白云区人社局于2019年2月3日作出的上述工伤认定决定书；二、白云区人社局重新作出工伤认定的决定；三、白云区人社局承担本案的全部诉讼费。2019年6月28日，广州铁路运输法院作出（2019）粤7101行初2348号行政判决书，判决撤销白云区人社局于2019年2月3日作出的穗云人社工伤认（2019）000885号《工伤认定书》；白云区人社局在判决生效之日起60日内对钟玉冰提出的工伤认定申请重新作出处理。宝轩公司对该判决不服，已经提起上诉。七、最后工作时间：钟玉冰最后工作至2018年3月16日，宝轩公司已支付钟玉冰2018年3月16日以前的工资。宝轩公司未为钟玉冰出具离职证明。八、关于劳动关系解除时间、解除原因、单方违法解除合同的代通知金、经济赔偿金以及与工伤待遇相关的问题。原告主张及证据：双方于2018年12月31日解除劳动关系，因为其在2018年12月底还与宝轩公司协商回去上班的事情，其要求回去上班，但宝轩公司不同意，且宝轩公司自2018年3月27日为其缴纳社保至2018年12月，因此双方的劳动关系持续至2018年12月31日。钟玉冰并提交了与伍湘惠的微信聊天记录，拟证实其受伤以来多次要求回去上班，双方并未解除劳动合同。对此，宝轩公司对上述证据不予确认，因为电子证据未经公证。被告答辩及意见：双方劳动关系于2018年3月31日解除，因为钟玉冰已于2019年3月1日申请辞职，其司已经批准3月31日离职。钟玉冰虽在2018年3月16日受伤，但法定工伤期不能解除劳动合同的情形是指用人单位不能单方解除，但劳动者申请辞职并且申请时间发生在工伤之前应当认定该行为有效。宝轩公司并提交了钟玉冰的离职申请书和微信聊天记录，离职申请书显示钟玉冰于2018年3月1日以“身体不适，休养一段时间和工作繁琐，有点胜任不了”为由申请离职，单位部门经理已经审批，已获准于2018年3月31日离职。钟玉冰对离职申请书不予确认，但不申请进行笔迹鉴定，即使是真实的，但其在受伤时仍是宝轩公司的员工，并无离职，也没有按照离职申请书上所述的办理工作交接，没有形成离职事实，且其受伤后，不管是否工伤，都有医疗期。本院认为：关于双方劳动关系的解除原因，根据本案现有证据，可以证实钟玉冰在2018年3月1日提出离职申请，但由于2018年3月16日尚未离职，即发生涉案受伤事件，而钟玉冰涉案受伤事件是否被认定为工伤以及停工留薪期持续到何时，对于本案劳动关系解除时间的认定有重要影响。鉴于本案钟玉冰的涉案受伤事件尚未被认定为工伤，亦未进行劳动能力伤残等级鉴定，双方对此尚在行政诉讼过程中。据此，对于钟玉冰就此提出的要求宝轩公司支付停工留薪期/医疗期工资、治疗复查费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、住院护理费、护工费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等与工伤认定以及后续劳动能力伤残等级鉴定相关的工伤待遇请求，本院在本案中不予调处，钟玉冰可待工伤认定及劳动能力伤残等级鉴定结论确定后再行主张权利。同时由于钟玉冰并未提交充分证据证实宝轩公司是单方违法解除劳动关系，若认定工伤后停工留薪期的确认会影响双方劳动关系存续时间的判断，据此，本案仅对2018年3月16日之前的相关费用进行处理，之后产生的费用，如前所述，钟玉冰可待相关事实确定后再行主张权利。但鉴于钟玉冰没有证据证实宝轩公司违法解除劳动关系，而宝轩公司对于仲裁认定的其司需要支付解除劳动关系经济补偿金3794.67元（3794.67元×1个月）没有异议，本院予以认可。但上述解除劳动关系经济补偿金对应的劳动关系持续时间截止为2018年3月16日。若此后的事实证实双方劳动关系持续的时间超过一年，则钟玉冰可再行主张解除劳动关系经济补偿金差额。本案情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位需要支付待通知金的情况，钟玉冰要求宝轩公司支付代通知金依据不足，本院不予支持。九、关于未签劳动合同二倍工资差额。原告主张及证据：请求判决被告向原告支付2017年9月8日至2018年7月7日期间未与原告签订书面合同所应支付的双倍工资差额40568元，根据原告应发工资合计3794.67元/月计算，具体的数额以法院核算为准。被告答辩意见及证据：原告部分诉讼请求已经超过仲裁时效，同意支付至2018年3月16日。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。钟玉冰于2018年11月23日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其要求宝轩公司支付2017年11月23日前未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。钟玉冰2017年8月8日入职宝轩公司处，因本案暂处理至2018年3月16日前的相关款项支付，故对于钟玉冰要求宝轩公司支付2017年11月24日至2018年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院予以支持，经核算，金额为14349.96元（计算公式：3794.67元/月÷21.75天×5天+3794.67元/月×3月＋3794.67元/月÷21.75天×12天）。对于钟玉冰要求宝轩公司支付2018年3月17日至2018年7月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，在本案中不予调处，如前所述，钟玉冰可待相关事实确定后再行主张权利。十、关于加班费。原告主张及证据：原告上班需要考勤，考勤方式为指纹打卡、表格登记。原告每周工作6天，休息1天，每天工作8.5小时，工作时间从早上8时30分至下午18时，中午12时至13时30分为就餐休息时间；要求被告支付在职8个月的加班费10560元，原告每周加班1天，8个月共计加班32天，按照165元/天的标准计算，原告的加班时间都是在周六，因此应该按照200%的标准计算加班工资，165元是按照3600元除以21.75元计算得出。原告并提交证人证言。宝轩公司认为证人未出庭作证，对证人证言不予确认。被告答辩意见及证据：原告上班无需考勤，原告每周工作5天，休息2天，每天工作8小时，工作时间从早上8时30分至下午18时，中午12时至13时30分为就餐休息时间。劳动者主张加班费应当提供证据证实，本案原告的证据不能证明加班事实的存在，且即时核算加班费也应当用2800元作为计算的依据，2800元为原告的岗位工资。本院认为：钟玉冰在职期间的工资由底薪加提成组成，由于提成的金额是以钟玉冰完成劳动成果的数量为基数计算的，即宝轩公司已经按照钟玉冰每月的全部劳动成果向钟玉冰支付了劳动报酬，其中已包括正常工作时间下劳动成果应得的工资和加班时间下劳动成果应得的加班费。即即使钟玉冰主张的工作时间属实，在整个工作期间，钟玉冰的工作时间固定为6天，工资构成为底薪加提成，其在职期间未对工资发放提出异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可。即使钟玉冰主张的加班事实存在，其实际领取的月工资中应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，即使按照钟玉冰主张的工作时间计算，宝轩公司实际发放的钟玉冰工资不低于以最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。综上，对于钟玉冰要求宝轩公司支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。十一、关于出具解除劳动合同证明及赔偿就业经济损失问题。原告主张及证据：请求判决被告向原告支付解除劳动合同的证明，以及赔偿就业经济损失6300元（根据2019年1-3广州市最低工资标准2100元计算3个月）。被告答辩意见及证据：原告没有证据证实其主张的失业损失，不同意支付。本院认为：双方对于仲裁裁决的宝轩公司为钟玉冰出具解除劳动合同证明的结果没有提出异议，本院予以认可。关于钟玉冰主张的就业损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定，用人单位违反规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案钟玉冰未提交有关证据证明因宝轩公司未出具解除劳动合同证明而造成其损害，故对于钟玉冰要求宝轩公司赔偿因未出具解除劳动合同证明造成经济损失的诉讼请求，本院不予支持。十二、其他必要情况：诉讼中，宝轩公司认为工伤尚未认定，为避免诉累，申请本案中止审理。十三、申请仲裁时间：2018年11月23日。十四、仲裁请求：钟玉冰要求宝轩公司支付：一、2017年9月8日至2018年7月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额40568元；二、2018年3月16日至2018年12月31日的停工留薪期工资34747元；三、违法解除劳动关系赔偿金11384元、代通知金3600元；四、在职期间的加班费10560元；五、治疗复查费1465.75元、住院伙食补助费2100元、伤残辅助器具费298元、2018年3月的住院护理费954元、2018年4月至6月的护工费12000元、鉴定费1956元；六、一次性伤残补助金26562.69元、一次性工伤医疗补助金3794.67元、一次性伤残就业补助金15178.68元；七、宝轩公司向钟玉冰出具解除劳动合同证明及赔偿经济损失6300元。十五、仲裁结果：宝轩公司支付钟玉冰解除劳动关系经济补偿金3794.67元；2017年11月24日至2018年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额14001.02元；宝轩公司为钟玉冰出具解除劳动合同证明；驳回钟玉冰的其他仲裁请求。十六、诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付2017年9月8日至2018年7月7日期间未与原告签订书面合同所应支付的双倍工资差额40568元；二、请求判决被告向原告支付停工留薪期/医疗期工资31147元；三、请求判决被告向原告支付单方违法解除劳动合同的代通知金3600元和经济补偿金11384元；四、请求判决被告支付在职8个月的加班费10560元；五、请求判决被告向原告支付治疗复查费1465.75元、住院伙食补助费2100元、伤残辅助器具298元与3月份住院护理费共954元、2018年4-6月护工费12000元以及鉴定费1956元；六、请求判决被告向原告支付一次伤残补助金26562.69元、一次性工伤医疗补助金3794.67元、一次性伤残就业补助金15178.68元；七、请求判决被告向原告支付解除劳动合同的证明，以及赔偿就业经济损失6300元；八、请求判决被告承担本案的诉讼费。裁判理由与结果本院认为：综合前文论述，宝轩公司需支付钟玉冰解除劳动关系经济补偿金3794.67元；2017年11月24日至2018年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额14349.96元，宝轩公司需要向钟玉冰出具解除劳动关系合同证明。关于宝轩公司提出中止本案审理的申请，因本案部分事实可以先行判决，其他待确定的事实，钟玉冰可以待相关事实确定后再行提起诉讼，本案并非中止审理的法定情形，本院对宝轩公司提出的中止审理申请不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司支付原告钟玉冰解除劳动关系经济补偿金3794.67元；二、自本判决生效之日起三日内，被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司支付原告钟玉冰2017年11月24日至2018年3月16日期间的未签订劳动合同二倍工资差额14349.96元；三、自本判决生效之日起三日内，被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司为原告钟玉冰出具解除劳动合同证明；四、驳回原告钟玉冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东宝轩宝马汽车维修有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李光华二〇一九年九月十六日书记员  陈婉微