山东省淄博市张店区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁0303行初32号 原告张镇镇，女，汉族，1987年4月26日生，住淄博市张店区。 委托代理人韦福田，山东言博律师事务所律师。 委托代理人陈连杰，山东言博律师事务所律师。 被告淄博市张店区市场监督管理局，统一社会信用代码11370303MB286227X7。住所地，淄博市张店区西五路十七中北街**。 法定代表人刘华，局长。 出庭应诉负责人陈新明，党组成员，稽查大队队长，分管淄博市张店区市场监督管理局食品药品稽查工作。 委托代理人马洪庆，山东法盾律师事务所律师。 原告张镇镇（以下简称原告）不服淄博市张店区食品药品监督管理局行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月4日受理后，依法向被告淄博市张店区市场监督管理局（以下简称被告）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日、9月19日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韦福田、陈连杰，被告负责人陈新明及委托代理人马洪庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原××张店区食品药品监督管理局于2018年9月21日作出(张)食药监食罚[2018]GY012号行政处罚决定书，主要内容为：对原告经营的中华鲟进行抽检，其恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。查实检验报告所涉及的不合格中华鲟是原告以14元/斤的价格于2018年4月20日由供货商赵亮处购进30斤、于2018年5月9日由淄博旺水渔业发展有限公司购进40斤，其中40斤以14.5元/斤的价格出售，另外30斤以15.5元/斤的价格出，均已销售完毕，没有库存，货值共计1045元，违法所得65元。认定原告违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条之规定，构成销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，对原告作出没收违法所得65元并处罚款人民币50000元的行政处罚。 原告诉称，2018年4月20日，原××张店区食品药品监督管理局与山东博锐检验检测有限公司工作人员对赵灿荣（张店常居饭店经营者）采购的食品原料“中华鲟”进行抽验检测。2018年5月31日作出《检测报告》（报告编号：BR1812ZB04117），检验结论：不合格。经调查，与抽检样品同一批次的食品原料“中华鲟”是赵灿荣2018年4月20日从我店铺“张店龙达水产”处购进，并提供了相关证据材料。被告2018年5月9日组织的监督抽查中，认定我处销售的中华鲟活鱼兽药恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）残留含量超过食品安全标准限量，出具《检测报告》（编号BR1812ZD05034）。 涉嫌销售兽药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品“中华鲟”活鱼是以14元/斤的价格于2018年4月20日由供货商赵亮处购进30斤、于2018年5月9日由淄博旺水渔业发展有限公司购进40斤，2次共购进70斤，其中40斤以14.5元/斤价格出售，另外30斤以15.5元/斤的价格出售，货值共计1045元，违法所得65元。 2018年9月21日，淄博市张店区食品药品监督管理局做出（张）食药监食罚【2018】GY012号行政处罚决定书：1、没收违法所得六十五元（65元）；2、罚款五万元（50000）。2019年1月25日淄博市张店区食品药品监督管理局做出（张）食药监食加罚【2018】GY012号加处罚款告知书，决定自2018年10月11日起每日按罚款额3%加处罚款。2019年3月8日，淄博市张店区食品药品监督管理局做出（张）市监食药罚催【2019】GY012号履行行政处罚决定催告书，让原告缴清应罚没款50065元及加处罚款50000元，合计100065元。 原告认为： 一、被诉行政处罚决定违反法定程序。做出行政处罚决定前没有告知原告举行听证的权利，没有举行听证会，严重违法法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关做出较大金额的处罚决定前，应当依法告知原告有要求举行听证会的权利并举行听证程序，但淄博市张店区食品药品监督管理局未告知原告举行听证的权利，未举行听证会，剥夺了原告的申辩权，程序违反法律规定。 二、被诉行政处罚决定严重失当。行政处罚的基本原则之一是过罚相当，本案中，原告违法所得仅为65元，至今没有发生因食用其出售的中华鲟而发生问题的事件，危害后果轻微。而且原告积极配合被告的调查取证工作，赔付赵荣灿5000元罚款，并张贴中华鲟召回公告，主动消除危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条的规定及《国家食品药品监督管理总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函【2016】668号）的规定，淄博市张店区食品药品监督管理局应当综合考虑原告的行为，给予免予行政处罚的决定。而且淄博市张店区食品药品监督管理局执法过程中也是执法尺度不一，同一时间，被告在同一市场中检测的同样不合格的产品共六家，除对原告罚款五万元外，对其他商家的罚款大都是几千元了事，最高的一家也只是处罚了一万五千元。因此，被诉行政处罚决定书中处罚原告五万元，明显违反“过罚相当”的行政处罚原则。 综上，原告认为，淄博市张店区市场监督管理局在办理案件过程中程序违法、处罚不公。请求法院依法判令撤销（张）食药监食罚【2018】GY012号行政处罚决定书，被告承担本案的诉讼费用。 原告向本院提交了以下证据：1、（张）食药监食罚【2018】GY012行政处罚决定书一份，证明受处罚的事实。2、（张）市监食药罚催【2019】GY012号履行行政处罚决定催告书一份，证明原告受处罚的事实。3、（张）食药监食加罚【2018】GY012号加处罚款告知书一份，证明原告被加处罚款。4、原告同行李光付缴纳罚款的票据一份，证明被告对原告的处罚过重。5、召回公告2份，证明原告积极做出了减轻违法行为损害后果的行为。6、公示卡一份，证明原告依法办理了相关登记手续。7、同行受处罚名单一份，证明同等情况下原告比同行受处罚严重。8、同行受处罚决定书5份，证明同等情况下原告比同行受处罚严重。 被告辩称，一、被告所作行政处罚决定认定原告违法事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、处罚适当，程序合法。1、违法事实清楚，证据确实充分，原告在起诉书中对此无异议，我局在决定书中已经详细阐明。2、原告诉称“被诉行政处罚决定违反法定程序，做出决定前没有告知原告举行听证的权利，没有举行听证会”与事实不符，我局严格按照法律法规的规定书面告知原告有听证的权利，于2018年9月16日给原告送达了听证告知书，原告签收，原告主动放弃了听证，为了保障原告的合法权益，为了公平、公正处理本案，虽然原告主动放弃了听证，我局对原告的陈述申辩做了笔录，并采纳了部分申辩意见，做出了从轻处罚的决定。3、原告诉称“被诉行政处罚决定严重失当”不成立，原告主张危害轻微、主动消除危害后果等理由，我局在处罚过程中已经综合案情予以采纳，在处罚决定书中有详细阐明。三、我局不存在执法不公、标准不一的情况。我局在办理每一件行政处罚案件过程中，做出的行政处罚决定是依据不同的法律关系、不同的事实，不同的案情，严格按照相关法律法规，公平公正处理。四、原告的违法行为，破坏了社会主义市场经济秩序，危害了公民的人身健康。抗生素的滥用已经成为严重的社会问题，恩诺沙星为兽药，长期摄入此类药物超标的动物性食品，可引起轻度胃肠道刺激或不适、头痛、头晕、睡眠不良等症状，大剂量或长期摄入还可能引起肝损害，造成人体对该药物的严重耐药性，影响人体疾病治疗。由于原告销售的产品不可追溯，给公民造成的人身健康损害是客观存在的，无法挽回。食品是否安全，直接关系每个人的健康，如果不严格执法，是我们的失职。综上所述，请法院依法维护我局的行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求，维护法律的尊严。 被告于法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 第一组：1、淄博市张店区市场监督管理局统一社会信用代码证书，2、中共张店区委文件（2019）1号，3、承办人执法证。以上三份证据证明被告执法主体资格合法有效。4、原告的身份证明，证明原告的行政相对人身份。 第二组：1、《检验报告》2份，检验结果确认回执（顺序号ZDCJ18-055），证明当事人对抽检结果无异议，原告购进、出售的中华鲟经检验不合格的违法事实。2、对原告的询问笔录2份、收款收据（进货票据），证明原告购进、销售涉案金额，原告违法事实。3、关于协查中华鲟的函（张）食药监协查函【2018】GY004号原件、邮寄协查函。4、淄博市博山区食品药品监督管理局关于《张店区食品药品监督管理局关于协查中华鲟的函》的回函（博）食药监函【2018】11001号原件、注册号370304600255940的个体户信息复印件、赵亮身份证复印件，证明赵亮向原告提供的《营业执照》为虚假的事实，以及向原告销售中华鲟的事实。以上证据证明原告购进、销售的中华鲟不合格，违法行为的事实。5、《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条第（一）项、第三十一条、第三十二条、第五十一条第（一）项；6、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（一）项；7、《中华人民共和国行政强制法》第四十五条；8、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项；《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》鲁食药监发〔2015〕29号第九条；9、《山东省食品药品行政处罚裁量基准》编码5违法行为。以上证明被告适用的法律依据，对原告的处罚适当。 第三组：1、行政处罚事先告知书。2、听证告知书。3、陈述申辩笔录。4、送达回执。5、立案审批表。6、案件来源登记表。证明被告办案程序合法。 第四组：1、不合格中华鲟产品召回公告打印照片。2、对销售不合格中华鲟做出的经济赔偿证明。以上证据证明适用从轻处罚的依据。 第五组：原告放弃听证的声明两份。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为：对第一组证据无异议；第二组证据中有的是法律依据，不属于证据，不能作为证据使用；对第三组证据中的证据2的真实性无异议，但被告没有给原告解释清楚听证具体需要做什么，原告在不懂的情况下，就放弃了听证，侵害了原告的相应权利，对第三组证据中的其他证据无异议；对第四组证据无异议；对第五组证据的真实性无异议，但是因为被告没有向原告解释清楚听证的含义，所以才放弃听证。 被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3真实性无异议；证据4是复印件，不能作为证据使用；对证据5的真实性有异议，不能证明召回公告发布过，因为没有相应的产品召回；证据6、7、8不能证明对原告的处罚过重，因为每个案子的案情不同，所以处罚不同。 本院对上述证据认证如下：原告提交的1、2、3、5号证据与被告提交的证据相同；原告提交的4、6、7、8证据只能证明有其他商户因为违反《中华人民共和国食品安全法》受到处罚，但不能证明对她的处罚过重，对其证明效力本院不予确认；原告对被告提交的五组证据的真实性没有异议，对第2组证据中的听证告知书、第五组证据中的声明，其认为被告没有向其充分释明因而放弃听证，但原告没有其他证据证明是因为该原因而放弃听证，再加之这些证据真实合法，因而本院认定上述证据为有效证据。 经审理查明，2018年04月20日，原××张店区食品药品监督管理局执法人员与山东博锐检验检测有限公司（第三方检验检测机构）工作人员对赵灿荣（张店常居饭店经营者）采购的食品原料“中华鲟”进行抽样检测。2018年05月31日做出《检测报告》（报告编号：BR1812ZB04117），检验结论为：不合格。经调查，与抽检样品同一批次的食品原料“中华鲟”是赵灿荣（张店常居饭店经营者）2018年4月20日从淄博市张店区海盛水产品市场内，招牌名称为“张店龙达水产”的店铺处购进，并提供相关证据材料。2018年6月7日，被告执法人员“张店龙达水产”店铺经营场所进行执法检查，原告现场承认2018年4月20日作为抽检样品的中华鲟是原告出售给张店常居饭店的，与抽检样品同一批次的中华鲟是从一个叫赵亮的中华鲟养殖户那里购进的，能提供赵亮的《营业执照》，但不能提供经营者赵亮的有效身份证复印件、购买凭证、进货查验记录、与抽检样品同一批次的中华鲟的产地合格证明文件等材料。执法人员在原告经营场所未发现有“中华鲟”活鱼出售，经询问，原告称与抽检样品同一批次的“中华鲟鱼”已出售完毕，没有库存。 在立案审批过程中，发现原告还有同样的违法行为发生，经进一步调查，发现原告在2018年5月9日原××张店区食品药品监督管理局组织的监督抽检中，其销售的中华鲟活鱼兽药恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）残留含量超过食品安全标准限量，于2018年6月15日向原告提交《检验结果确认回执》，原告明确对《检测报告》（编号：BR1812ZD05034）检验结果无异议。 经初步审查，原告涉嫌违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条的规定，原××张店区食品药品监督管理局遂于2018年6月26日经领导批准后立案调查。 经进一步调查，原××张店区食品药品监督管理局执法人员查实《检测报告》（报告编号：BR1812ZD05034）所涉及的不合格中华鲟共40斤，购进单价为14元/斤,购进总价为560元，是原告从淄博旺水渔业发展有限公司处购进，购进时索取了供货商的营业执照、产地证明、进货单据，并于2018年6月19日提供了中华鲟的检验报告。原告在2018年6月19日的询问调查笔录中称涉案的不合格中华鲟已销售完毕，全部销售给散客，售价为14.5元/斤，总售价为580元。 2018年6月27日，案件承办人员再次对原告进行了询问调查，原告称与出售给赵灿荣（张店常居饭店经营者）“中华鲟”同一批次的“中华鲟”是2018年4月20日是从一个叫赵亮的中华鲟养殖户处购进的，当时以14元/斤的价格共购进30斤，以15.5元/斤的价格出售，已销售完毕，没有库存，货值共计465元。能提供赵亮的《营业执照》（博山鲁中鲟鱼养殖场），不能提供经营者赵亮的有效身份证复印件、购买凭证、进货查验记录、与抽检样品同一批次的中华鲟的产地合格证明文件等材料。 2018年8月10日，办案人员向淄博市博山区食品药品监督管理局发函（（张）食药监协查函〔2018〕GY004号），请其协助调查本案中华鲟供货者赵亮相关合法经营资质是否属实、赵亮2018年4月20日是否向原告销售过中华鲟等事宜。2018年8月27日，收到淄博市博山区食品药品监督管理局的回函（（博）食药监函〔2018〕11001号），经调查，中华鲟供货商赵亮为原告提供的《营业执照》（博山鲁中鲟鱼养殖场）为虚假，赵亮未取得《营业执照》，没有建立中华鲟鱼销售台账。同时证实赵亮曾向原告销售过中华鲟鱼，但供货具体时间记不清。因原告无法提供直接证据证明涉案不合格“中华鲟”是从赵亮处购进的，也无法证明赵亮销售给原告的中华鲟鱼是与《检测报告》（报告编号：BR1812ZB04117）不合格中华鲟鱼为同一批次的，致使不合格食用农产品“中华鲟”无法进行追溯。原告至案发时未收到消费者因食用销售不合格中华鲟而出现身体不适的情况。 经计算，涉案“中华鲟”货值金额共计1045元，原告违法所得65元。 2018年9月7日，原××张店区食品药品监督管理局向原告送达了《行政处罚事先告知书》（张）食药监食罚告〔2018〕GY012号、《听证告知书》（张）食药监食听告〔2018〕GY012号，原告于2018年9月12日、9月17日两次向被告提交书面声明，表示因本人原因放弃听证。原告于2018年9月12日到原××张店区食品药品监督管理局处进行陈述申辩，并提交了新的证据材料。 原告的陈述申辩的主要理由为：1.认为经营规模比较小、涉案货值较少。经营面积也就10来个平方，也就比一个摊位大不了多少，两次违法行为涉案货值金额共计1045元，违法所得为65元，目前生意也难做，经营困难，这一罚款金额与违法行为对应的情节与危害后果不符。2.危害后果轻微，至今没有接到因食用其出售的中华鲟鱼发生问题的信息。3.原告积极配合调查取证工作，主动减轻违法行为的危害后果。2018年5月9日在原告经营场所监督抽检中华鲟鱼不合格的《检测报告》送达后，原告就及时向原××张店区食品药品监督管理局提供了供货商的相关证据材料，并于2018年6月15日在其经营场所醒目位置张贴了中华鲟召回公告，同时在2018年6月1日也张贴了2018年4月20日赵灿荣（张店常居饭店经营者）从其处购买的不合格中华鲟产品召回公告。4.家庭经济比较困难，两个孩子上学，婆婆去年查出患有宫颈癌，已经是中晚期，治疗费用已经花费了20多万；公公身体也不好，患有高血压、糖尿病、冠心病；丈夫在外给人打工，从事体力劳动；家里所有的开支全由被告经营这个小店支撑。5.在经历这些事情后，已经认识到经营不合格食品对人体的危害，在现有的经营过程中，积极履行经营者的义务，避免销售问题食品的发生。6.认为不能提供法定应建立或保存的购进、生产、销售记录或检验报告、资质证明等资料，但这并不是造成问题食品不可追溯的根本原因，不可追溯是因为食用农产品的销售特点造成的，所有购进的中华鲟活鱼都掺杂在一块，因没法为每条鱼做记号，所以也不能分辨卖出去的中华鲟活鱼是由谁家购进的。原告最后陈述，希望在进行处罚时能综合考虑原告的具体情况及承受能力，给予教育为主，惩罚为辅的行政处罚。 为了充分保障当事人的权益，原××张店区食品药品监督管理局进行了如下核实：1.2018年6月19日、2018年6月27日分别向原告制作了两次询问调查笔录，被告2次共购进不合格中华鲟活鱼70斤，涉案货值金额共计1045元，违法所得为65元，故原告第一条申辩理由予以采信；2.根据调查询问笔录及赵灿荣案的办理，至今没有接到因食用其出售的中华鲟鱼发生问题的信息，危害后果轻微。故原告第二条申辩理由予以采信；3.原告在2018年5月9日的监督抽检中华鲟鱼不合格的《检测报告》送达后，并分别于2018年6月1日、2018年6月15日对不合格中华鲟鱼进行召回，有主动减轻违法行为危害后果的行为，提供了2018年8月12日对赵灿荣购买自己出售的不合格中华鲟活鱼遭到处罚赔付赵灿荣（张店常居饭店经营者）5000元的证据。故原告的第三条申辩理由予以采信；4.原告提供了山东大学齐鲁医院住院病案首页复印件，证明其因婆婆张玉玲患宫颈癌导致经济困难的事实。故原告第四条申辩理由予以采信；5.原××张店区食品药品监督管理局于2018年6月8日、2018年6月27日分别向原告制作了两次责令改正复查笔录，原告违法行为已改正。故原告第五条申辩理由予以采信；6.原××张店区食品药品监督管理局于2018年8月10日向淄博市博山区食品药品监督管理局发函请求协助调查的回函、对淄博旺水渔业发展有限公司负责往海盛水产品市场送货人员李乾制作的询问调查笔录、2018年9月17日向淄博旺水渔业发展有限公司法人赵明良电话求证李乾和王木刚确实是该公司员工，负责为海盛水产品市场送中华鲟活鱼。原告所认为不可追溯是因为从两家中华鲟活鱼供货商处购进的中华鲟活鱼掺杂在一起销售，是食用农产品的销售特点造成的理由成立，故第六条申辩理由予以采信。 原××张店区食品药品监督管理局认为，原告的上述行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条规定:禁止销售下列食用农产品：。（二）“致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的。；”构成销售兽药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品的行为。对原告的陈述申辩内容及提供的新的证据材料进行复核，并予以采信，鉴于原告的涉案货值金额较小、社会危害轻微、能够积极配合调查取证、有主动消除危害后果的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法之规定”；根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条：“有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”、第十一条“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：（二）涉案产品货值金额较小，社会危害轻微、（四）违法所得数额较小，社会危害轻微、（八）积极配合调查取证，如实提供相关证据材料。”的规定；参照《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》（试行）的规定编码5：“食品经营者符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十一条规定情形的，处5万元以上7万元以下罚款的规定。按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款规定：“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：。（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；。”。被告对原告按照从轻给予处罚，作出如下行政处罚：1、没收违法所得陆拾伍元（65.00元）2、罚款伍万元（50000元）。上述罚没款合计伍万零陆拾伍元（50065元）。 被告于2018年9月25日向原告送达上述处罚决定书，2019年2月1日向原告送达（张）食药监食加罚[2018]GY0012号《加处罚款告知书》，2019年3月8日向送达（张）市监食药罚催【2019】GY0012号《履行行政处罚决定催告书》。原告不服，因此诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行驶其职权的行政机关是被告。”因淄博市张店区食品药品监督管理局的职责经整合后由淄博市张店区市场监督管理局行使，故淄博市张店区市场监督管理局为本案适格被告。 本案争议的焦点为处罚幅度是否适当。本院认为，在处罚过程中，原××张店区食品药品监督管理局已经充分听取和采信了原告的申辩和陈述理由，并且已经在《中华人民共和国食品安全法》所规定的幅度内，按照最低限进行了裁量。至于原告认为其他相同违法行为人受处罚轻、处罚有失公平，因其他案件与本案所涉案情不同，并不能简单类比，因此其主张证据不充分，本院不予采信。 综上，被告所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告诉请要求撤销该行政行为缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张镇镇的诉讼请求。 案件受理费50.00元，由原告张镇镇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  邵昌学 审 判 员  王怀建 人民陪审员  李国芝 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  年家慧