呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2909号上诉人(原审原告、反诉被告）：赵卫峰，男，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告、反诉原告）：恒大地产集团呼和浩特有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区新华大街**国际金融大厦综合楼****。法定代表人：李四泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雨琪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭东明，男，该公司员工。上诉人赵卫峰因与被上诉人恒大地产集团呼和浩特有限公司（以下简称恒大地产呼市公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。赵卫峰上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判恒大地产呼市公司向其承担逾期交房的违约金，按日向其支付购房款万分之一的违约金42558.81元(自2016年11月1日暂计至2018年3月12日，共计497天)，违约金计算至交付房屋之日；恒大地产呼市公司履行《商品房买卖合同》约定的责任，按照样板间客厅、餐厅顶灯、壁灯重新装修，满足验收交房标准，严格履行交房验收程序；对未成活的区域进行种植土换填，补植灌木，砍掉的树木进行补植，覆盖度达到设计要求，符合交付条件；2、本案一、二审案件受理费由恒大地产呼市公司承担。事实及理由：一、一审判决歪曲了履约纠纷的基本事实。赵卫峰与恒大地产呼市公司签订《商品房买卖合同》后依约履行了全部应尽义务，不存在违约事实。2016年10月31日，赵卫峰与恒大地产呼市公司就恒大地产呼市公司逾期违约等事项进行交涉，要求其按照合同约定承担违约责任和施工规范进行装修、绿化。2017年6月30日，赵卫峰在接到交房通知后，如期到现场办理交接手续，当面再次告知恒大地产呼市公司逾期违约和房屋装修及园林绿化质量问题。2017年8月15日，赵卫峰电话再次告知恒大地产呼市公司其违约的事实。2017年10月20日，赵卫峰与恒大地产呼市公司工程部、营销部、物业部共同协商解决恒大地产呼市公司逾期交房及交付中存在的质量问题(包括灯具调换、园林绿化、消防水带等)，督促恒大地产呼市公司履行逾期交房违约责任和更换、修缮责任，恒大地产呼市公司拒绝承担逾期交房责任和更换、修缮责任，造成赵卫峰实际损失持续扩大。根据《合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条的规定，赵卫峰依法享有获得赔偿的权利。二、恒大地产呼市公司逾期交房违约事实确凿。双方在《商品房买卖合同》中约定交房日期2016年10月31日，至2017年6月30日已逾期违约241天。2017年6月30日，赵卫峰与恒大地产呼市公司履行房屋交接手续，就恒大地产呼市公司逾期违约的事实明确告知对方工程部、物业部。造成案涉房屋至今不能交付的根本原因在于恒大地产呼市公司拒不履行逾期交房违约责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条规定，作为出卖人应承担逾期违约责任，采取措施阻止损失扩大。一审判决认定“赵卫峰未如期收房”显然违背客观事实，缺乏法律依据。三、反诉与本诉的诉讼请求基于同一事实基础，判决却出现两种定性。本诉原告诉讼请求第一项为履行合约、逾期交房违约金责任，反诉请求也为履行合约、违约金责任。本诉、反诉虽表述有别，但基于的事实基础均为案涉房屋的交付使用及《商品房买卖合同》违约责任的判定，实为同案。依据《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第二百三十三条，合并审理后本诉成立则反诉不成立，本诉不成立则反诉成立。一审判决未查明与此有关的事实，对“因双方未在合同中约定逾期接受房屋的违约金，且赵卫峰未如期收房未给恒大地产呼市公司造成实际损失”的事实认定不清，判决错误。四、一审判决程序错误，装修瑕疵举证责任倒置。恒大地产呼市公司逾期交房违约是根本违约，赵卫峰诉请顺序为逾期交房违约责任、灯具更换、园林修缮。灯具更换、园林修缮补植系工程质量瑕疵履约责任。而审判本末倒置，将灯具整改园林修缮补植作为根本原因，判定赵卫峰未按期收房，适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十七条规定，作为消费者，依据建设部《商品住宅装修一次到位实施导细则》(以下简称“细则”)规定、及《内蒙古天天看》视频和照片可以证明，赵卫峰有权提请恒大地产呼市公司侵犯消费者监督权、知情权，并承担更换、修缮补植责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条，赵卫峰即使无法提供案涉房屋顶灯质量满足合同约定标准证据，也不应该承担举证责任。一审判决以“照片仅能反映出灯具外观差异，不能证实安装的灯具标准低于样板间标准”适用法律错误。恒大地产呼市公司应为其私自更换顶灯形成的瑕疵承担举证责任。五、园林绿化事故责任认定不清，执法不严、判决不公。恒大名都房屋建设采取先园林绿化后土木建筑的开发模式，房屋预售时，绿化样板就已建设完成。预售合同签订是基于人工湖周围已经绿化样板的商业广告，属于要约邀请。根据《中华人民共和国合同法》第十五条，园林工程属公共配套设施，是住宅配套部分，附属绿化工程交付标准理应按照邀约标准交付。依据《内蒙古自治区城镇绿化管理办法》第八条规定，赵卫峰有权对此侵害消费者权益提请保护,对其违规行为进行制止。依据《内蒙古自治区城镇绿化管理办法》第十八条规定，合同虽然没有对绿化率及交付进行约定，依照法律关系，恒大地产呼市公司应遵从国家、自治区相关法律、法规。《园林绿化工程施工及验收规范(CJA3-822012)》4.6条10目规定：“树木栽植成活率不应低于95%；名贵树木栽植成活率应达100%。”6.2.5条5目规定：“乔灌木成活率及草坪覆盖率(绿化率)应不低于95%”。恒大名都物业服务中心说明：恒大名都草坪枯黄原因是园林设计草坪都为大拱坡，不适合北方干旱地区，雨水和日常绿化浇水大拱坡很难吸收水分，再加上去年冬季呼和浩特降雪少，开春后草坪都干旱而死。可见恒大地产呼市公司由于设计、管护不到位导致质量事故，造成园林配套质量大幅下降，消费者权益受损害，损失不应转移给履约另一方。呼和浩特市土地收购储备拍卖中心国有土地使用权挂牌出让公告规定销售宣传广告承诺的绿化率均不小于35%。《内蒙古自治区城镇绿化管理办法》第十二条规定：“新建居住区的绿地率不得低于百分之三十五”。恒大名都小区总面积64342.587平方米(合96.51亩)，绿化面积22519.905平方米(合33.78田)，整改草坪13611.37平方米55(合20.42亩)，整改比例(13611.37÷22519.905)高达60.45%，成活率极低。依据《消费者权益保护法》第二十三条、第二十四条，一审判决以“双方未对公共绿地标准及绿化率做出约定，且未提供证据证明设计要求及绿化率”为由驳回赵卫峰诉求缺乏法理基础。恒大地产呼市公司作为经营者，对有园林工程的质量事故负有责任，承担瑕疵举证责任和更换、修理死亡树木、草坪义务，而不能以身试法，以砍伐树木，灌木改草坪敷衍整改，规避法律追责。恒大地产呼市公司辩称，案涉房屋已于2017年6月24日经竣工验收为合格工程，于2017年6月28日通过消防验收，电梯经验收取得电梯使用标志，已具备合同约定的交房标准。恒大地产呼市公司于2017年6月30日通知赵卫峰办理交房手续，完成通知义务。按照双方签署的《商品房买卖合同》的约定，恒大地产呼市公司已按照合同约定对案涉房屋进行了装修，且双方在附件四补充协议中约定，案涉房屋的装修标准以双方合同约定为准，赵卫峰主张按照样板间更换灯具无事实和法律依据。公共绿植不属于双方《商品房买卖合同》约定的权利义务内容，且双方在附件四补充协议中约定，广告宣传不属于正式要约内容。故赵卫峰的上诉请求不能成立。赵卫峰向一审法院起诉请求：1、判令恒大地产呼市公司按照合同约定履行义务向其交付房屋，并由恒大地产呼市公司向其承担逾期交房违约责任，按日向其支付购房款万分之一的违约金，金额合计42558.81元（从2016年11月1日暂计至2018年3月12日，逾期497天，日违约金85.63元），违约金计算到交付房屋之日；2、判令恒大地产呼市公司履行《商品房买卖合同》约定的条款，履行出卖人义务，按样板间客厅、餐厅顶灯、壁灯标准重新装修房屋，达到交房条件，履行验收交房程序；3、按国家施工规范，对10号楼周边不达标区域进行种植土换填，补植乔木、灌木，砍掉的树木进行补植，覆盖度达到设计要求，符合交付验收标准；4、诉讼费用由恒大地产呼市公司承担。恒大地产呼市公司向一审法院反诉请求：1、判令解除恒大地产呼市公司与赵卫峰签订的《商品房买卖合同》；2、判令赵卫峰按照已付房价的日万分之一支付逾期收房的违约金，暂计算至2018年7月16日为32711.19元，实际违约金计算至解除合同之日；3、判令本案诉讼费由赵卫峰承担。一审法院认定事实：2014年7月24日，赵卫峰（买受人）与恒大地产呼市公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》。合同约定赵卫峰购买恒大地产呼市公司开发的位于赛罕区东影南路恒大名都小区10号楼603号房屋，预测建筑面积为107.52平方米，总价款856314元。第六条付款方式及期限约定：2014年7月24日前支付首期房款346314元，余款51万元须在2014年7月24日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。第八条交付期限约定：出卖人应当在2016年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、自《商品房买卖合同》约定交房日期之日起，视为买受人同意该商品房已符合交付条件，并已实际交付买受人；同时买受人应向出卖人选聘的物业管理公司缴交物业管理费及相关费用。第十三条出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任约定：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第2种方式处理：2、由出卖人更换或修复至本合同约定的标准。第二十二条约定：本合同连同附件共二十一页，一式四份，具有同等法律效力。合同还就买受人逾期付款违约责任，产权登记，规划、设计变更等其他事项作出了约定。附件三：《装饰、设备标准》--呼和浩特恒大名都项目楼栋豪华装修交楼标准中第二部分住宅配套设施中第8项关于灯饰约定为客厅、餐厅、主人房配豪华灯具，其余空间配精美灯具。附件四：《补充协议》第五条约定，双方同意本合同第八条补充如下：1、“该商品房经验收合格”是指：由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》《电梯安全检验合格证》。第六条约定，双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。第八条约定，双方同意本合同第十一条补充如下，其中第3项约定：买受人在接收房屋时，除房屋地基基础和主体结构存在质量问题以及《住宅工程质量分户验收结果表》认为不得交付的情形等其他严重影响正常居住使用的房屋质量问题外，不得以房屋存在质量问题为由拒绝接收房屋，否则，从出卖人书面通知的买受人办理房屋交接手续之日起，视为出卖人已经交付房屋。但买受人接收房屋的，不视为出卖人所应当承担的保修义务予以免除，出卖人仍然应当按照法律、法规、规章的规定和合同的约定对该房屋的质量问题进行整改和保修。买受人主张房屋地基基础和主体结构存在质量问题或存在其他严重影响正常居住使用的房屋质量问题，应当取得内蒙古自治区有资质的建设工程质量检测机构出具的质量检测结论性鉴定意见，否则视为不存在该质量问题。第十条约定，双方同意本合同第十三条补充如下：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述两种方式处理：（1）买受人在交楼日如对装饰、设备提出异议，由出卖人按双方约定的标准进行修理、更换重做，并在30日内解决，但不影响双方在交楼日办理房屋交接手续。（2）买受人不得以出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准不符合双方约定的标准为由拒绝接受该商品房。第十七条约定，本合同内容与本补充协议内容不一致的，以本补充协议为准。该协议还就合同的其他条款作出了补充约定。恒大地产呼市公司于2014年10月31日、2016年4月4日分别向赵卫峰出具金额为346314元、51万元的销售不动产统一发票。2017年6月26日，恒大地产呼市公司向赵卫峰发出收楼通知书，赵卫峰认可于2017年6月28日左右收到该通知。案涉房屋所在的恒大名都10号楼，开工日期为2014年4月2日，2017年6月24日经过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方验收，2017年6月28日通过消防验收；电梯经检验，取得电梯使用标志。一审法院认为，赵卫峰与恒大地产呼市公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。对于赵卫峰主张恒大地产呼市公司按照《商品房买卖合同》约定的条款，按样板间客厅、餐厅顶灯、壁灯标准重新装修房屋，达到交房条件的诉讼请求，因双方在合同第十三条中约定：“出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求由出卖人更换或修复至本合同约定的标准”，合同附件三对于灯具的约定为“客厅、餐厅、主人房配豪华灯具，其余空间配精美灯具”，合同附件四第十条对合同第十三条又补充约定，若达不到约定标准的，买受人在交楼日如对装饰、设备提出异议，由出卖人按双方约定的标准进行修理、更换重做，并在30日内解决，但不影响双方在交楼日办理房屋交接手续，买受人不得以出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准不符合双方约定的标准为由拒绝接受该商品房。现赵卫峰认为案涉房屋内的灯具外观和质量不符合合同约定，但其仅提供样板间与案涉房屋餐厅灯具的对比照片，样板间客厅照片，上述照片仅能反映出灯具的外观差异，不能证实安装的灯具标准低于样板间标准，故对其该项诉讼请求，不予支持。对于赵卫峰主张恒大地产呼市公司按国家施工规范，对10号楼周边不达标区域进行种植土换填，补植乔木、灌木，砍掉的树木进行补植，覆盖度达到设计要求，符合交付验收标准的诉讼请求，因双方在合同中未对公共绿地的绿化标准及绿化率作出约定，亦未对10号楼周边的绿化作出约定，且其未提供证据证明绿化设计要求及绿化率情况，故对其该项诉讼请求，不予支持。对于赵卫峰主张恒大地产呼市公司按照合同约定履行义务，向其交付房屋的诉讼请求，赵卫峰以案涉房屋安装的灯具不符合合同约定，且10号楼周边绿化不符合交付验收标准为由，拒绝接收房屋，案涉房屋所在10号楼已于2017年6月24日通过五方验收，并经消防验收，已具备合同第八条约定的交付条件及《补充协议》第五条关于合同第八条的补充约定的条件，双方在《补充协议》第十条中约定装饰、设备不符合约定的后果为出卖人修理、更换重做，买受人不得以此为由拒绝接收房屋，双方亦未对10号楼周边的绿化情况进行约定，故案涉房屋已具备交付条件，且恒大地产呼市公司已向赵卫峰发出收楼通知，已完成交房通知义务，赵卫峰以上述理由拒绝接收房屋，无事实及法律依据，其应接收房屋，恒大地产呼市公司应与赵卫峰履行房屋交接手续，并向赵卫峰交付案涉房屋，对赵卫峰主张交付房屋的诉讼请求，予以支持。对于恒大地产呼市公司主张解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，因尚不具备解除条件，亦不予支持。对于赵卫峰主张恒大地产呼市公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，双方约定的交付期限为2016年10月31日，庭审过程中，赵卫峰自认已于2017年6月28日左右收到恒大地产呼市公司发出的收楼通知书，且双方在补充协议第六条中约定，逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%，因依据合同第九条的约定计算的违约金数额超过《补充协议》第六条约定的房屋总价的2%，故恒大地产呼市公司应向赵卫峰支付逾期交房违约金17126.28元（856314元×2%），对赵卫峰的该项诉讼请求，按照17126.28元予以支持。对于恒大地产呼市公司主张赵卫峰支付逾期收房违约金的诉讼请求，因双方未在合同中约定逾期接收房屋的违约金，且赵卫峰未如期收房未给恒大地产呼市公司造成实际损失，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒大地产呼市公司于判决生效之日起十五日内与赵卫峰履行房屋交接手续，并向赵卫峰交付恒大名都小区10号楼603号房屋；二、恒大地产呼市公司于判决生效之日起十五日内向赵卫峰支付逾期交房违约金17126.28元；三、驳回赵卫峰的其他诉讼请求；四、驳回恒大地产呼市公司的反诉请求。本诉案件受理费12789元，由赵卫峰负担1万元，由恒大地产呼市公司2789元。反诉案件受理费309元，由恒大地产呼市公司负担。二审中，赵卫峰围绕争议焦点提交了一组证据。该组证据为《商品房买卖合同》一份、《微信聊天记录》一份、《现场照片》一份、《恒大名都8号楼塔楼地下一层轴基础梁的检测报告》一份、《关于恒大名都8号楼底板上反梁的情况说明》一份、《广州恒和监理公司的企业信息》一份，拟证明恒大地产呼市公司在一审判决后，继续侵害业主权利的事实，错误的判决纵容恒大地产呼市公司涉黑，侵害业主权利。恒大地产呼市公司发表质证意见认为，对检测报告、照片的真实性认可，微信截图的真实性和关联性不认可，资质查询信息不予认可，没有盖章，不是官方出具，对上述全部证据的关联性均不认可。赵卫峰提交的该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：赵卫峰诉请由恒大地产呼市公司向其承担逾期交房违约责任、判令恒大地产呼市公司履行《商品房买卖合同》约定的条款，履行出卖人义务，按样板间客厅、餐厅顶灯、壁灯标准重新装修房屋，达到交房条件，履行验收交房程序，并按国家施工规范，对10号楼周边不达标区域进行种植土换填，补植乔木、灌木，砍掉的树木进行补植，覆盖度达到设计要求，符合交付验收标准是否成立。本案中，双方合同约定案涉房屋的交付期限为2016年10月31日。赵卫峰认可其于2017年6月28日收到恒大地产呼市公司发出的收楼通知书的事实。同时双方合同约定出卖人逾期交房则按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。双方在补充协议中约定，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。双方合同总价款为856314元，赵卫峰向恒大地产呼市公司支付了全部购房款。故一审判决恒大地产呼市公司应向赵卫峰支付逾期交房违约金17126.28元并无不当。关于赵卫峰上诉主张恒大地产呼市公司履行《商品房买卖合同》约定的条款，履行出卖人义务，按样板间客厅、餐厅顶灯、壁灯标准重新装修房屋，达到交房条件，履行验收交房程序的上诉请求，赵卫峰不能提交证据证明案涉房屋所安装灯具的标准是否低于样板间标准，故赵卫峰的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于赵卫峰上诉主张恒大地产呼市公司按国家施工规范，对10号楼周边不达标区域进行种植土换填，补植乔木、灌木，砍掉的树木进行补植，覆盖度达到设计要求，符合交付验收标准的上诉请求，赵卫峰未提供证据证明案涉房屋的绿化设计要求及绿化率情况，且双方在《商品房买卖合同》中未对公共绿地的绿化标准及绿化率作出约定，亦未对案涉房屋所在10号楼的周边绿化作出约定，故赵卫峰的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，赵卫峰的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12357元，由赵卫峰负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年九月十六日书记员 蔡曦琛