安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终881号上诉人（原审被告）：常泰建设集团有限公司,住所地江苏省常州市樱花路**，统一社会信用代码913204006081173384。法定代表人：钱志祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷鸿，江苏欣正律师事务所律师。委托诉讼代理人：糜伟军，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗耕华，男，1978年12月5日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：王诚恩，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史永杰，男，1974年3月13日出生，汉族,住河北省新乐市。原审被告:中国建筑第二工程局有限公司,住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**，统一社会信用代码91110000100024296D。法定代表人：陈建光，该公司董事长。上诉人常泰建设集团有限公司(以下简称常泰集团公司)因与被上诉人罗耕华、史永杰，原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3440号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人常泰集团公司的委托诉讼代理人殷鸿、糜伟军，被上诉人罗耕华及其委托的诉讼代理人王诚恩依法到庭参加诉讼，被上诉人史永杰，原审被告中建二局公司经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常泰集团公司上诉请求：一、判决撤销（2018）皖1502民初3440号民事判决书，依法改判驳回判决书第二项的判决事项；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误地认定上诉人与章凯是挂靠关系。上诉人与章凯签订的协议第3条约定乙方承包工程后，实行独立核算、自负盈亏，独立承担债权、债务及工程质量等相关民事责任。第6条约定乙方承包工程应对安全、工期、信誉等方面的经济、法律负其责任，在承包期限内和承包期限外属乙方所引发的法律债权、债务全部由乙方自行承担。上述约定内容表明，上诉人与章凯签订的名为合作经营协议，实为工程分包合同。协议中，虽然只有章凯签字而没有加盖公章，但章凯系安徽凯易建筑有限公司的法定代表人，签订此协议是其职务代表行为。因此，上诉人是与安徽凯易建筑有限公司签订的《工程合作协议书》。一审判决认定上诉人是与章凯个人签订协议有违实际事实。2、根据上诉人与总包方在施工合同中约定，在项目开工至竣工期间，上诉人的现场负责人是龚勤文。上诉人所提供的竣工验收书，也证明了其为项目现场负责人。中建二局公司代理人聂阿敏在(2018)皖1502民初第3440号案件庭审中也认可上诉人所陈述的以上事实。而被上诉人罗耕华提供的上诉人与总包方的会议记要，证明了总包方已付清了工程款，不能证明上诉人认可史永杰为现场负责人。上诉人只是对会议记要中工程款支付内容的确认，而不是对史永杰身份的承认，况且史永杰没有参加此会议，也没有在会议记要上签名。一审判决根据被上诉人罗耕华提供的结算单据上载明有上诉人项目部资料章从而认定史永杰进行工程管理事实与真实情况相违背。现不论此章真假，即便是真章，也不能就此推定是史永杰所持加盖，更何况，在(2018)皖1502民初第3440号判决书已认定史永杰不是上诉人的现场负责人。综上，一审判决根据打印笔误的会议记要，尚未查明资料章是谁持有并加盖、资料章是否真假的情形下，认定史永杰为现场负责人，缺乏相应的证据，并按此结论确定上诉人在本案中对史永杰承担连带清偿责任错误。3、上诉人与被上诉人史永杰的工程款已全部结清，按法律规定无需再对史永杰欠付工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第26条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”工程经竣工验收合格后，上诉人与实际施工人史永杰进行了工程结算，史永杰向上诉人出具了已收到工程款23045738.74元（超过了总包方支付的工程款），此收条表明了承包人与实际施工人史永杰之间是总分包之间的总决算。上诉人与实际施工人史永杰的工程款已全部结清，作为发包人的上诉人无需再对史永杰所欠的工程款承担连带清偿责任。4、按法律规定承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任。法定连带责任是指根据法律规定而产生的连带责任。上诉人与实际施工人史永杰的连带责任既无约定，更无法律规定。一审判决没有事实根据及法律理由，使上诉人支付双倍工程款，不合法也不合理地加重了上诉人的经济负担和责任。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45条规定“一方当事人提出新的证据，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出新意见或者举证。”一审判决违反法定程序，对被上诉人罗耕华提出的新证据未经上诉人质证，在史永杰未到庭的情况下，依据存疑的决算清单确认了上诉人罗耕华债权的合法性。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决没有依据相关法律认定上诉人和被上诉人罗耕华在本案中的诉讼主体身份是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人是指“工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。”《民事诉讼法》119条规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”被上诉人罗耕华与史永杰合同关系，实际施工人是史永杰非被上诉人罗耕华。在一审庭审过程中，被上诉人罗耕华也明确工程款由史永杰直接支付，上诉人没有向其支付任何费用。对此，依据上述法律相关规定，上诉人与被上诉人罗耕华没有法律上的直接利害关系。被上诉人只能起诉合同相对人史永杰，不能起诉上诉人、中建二局公司。2、本案中，上诉人与安徽凯易建筑有限公司法定代人签订了工程分包合作协议，而安徽凯易建筑有限公司法定代表人又与实际施工人史永杰签订了工程转包协议，史永杰再与被上诉人罗耕华发生了脚手架租赁合同关系。因此，罗耕华的合同相对人是史永杰。根据《民法总则》第118条规定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。上述规定表明，债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。被上诉人罗耕华依据与实际施工人史永杰之间的合同，向非合同相对方的上诉人主张合同责任，没有法律依据。因此，一审判决上诉人以欠付史永杰工程款承担连带清偿责任，于法无据。罗耕华辩称:1、中建二局系本案总包方，将精装修部分工程分包给上诉人常泰集团公司，常泰集团公司将工程分包给不具有资质的个人，这是一审已经查明的事实，常泰集团公司违反建筑法的规定，进行违法分包，应当承担连带责任；2、常泰集团公司上诉状中陈述的工程分包给凯易公司完全是违背事实，通过查看一审证据，常泰集团公司提供的合作经营协议中乙方的名称及乙方的签字处均为章凯，并非凯易公司，即使章凯系凯易公司的法人，其本人也有独立的人格及相关权利，以其个人名义签订的协议不应当为凯易公司的行为；3、一审判决部分认定事实错误，被上诉人罗耕华一审中对上诉人的诉请是要求其就全部款项承担连带责任，并非仅是在未付工程款内承担连带责任，一审法院对上诉人的诉请理解错误。史永杰未作答辩。中建二局公司未作答辩。罗耕华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一立即支付拖欠原告的劳务费及工程款共计180684元整。2、被告二对被告以欠付的劳务费及工程款承担连带清偿责任。3、被告三对欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。4、本案的诉讼费、保全等费用由被告承担。一审法院审理查明：被告中建二局公司是六安万达广场工程的总承包方。中建二局承建后，将广场大商业室内步行街精装修工程分包给被告常泰集团公司，2016年4月20日，常泰集团公司（甲方）与章凯（乙方）签订《六安万达广场-大商业的室内步行街室内精装修工程合作经营协议》，约定双方合作经营，甲方为乙方统一开设财务账目，合同造价为30000000元。合同第5条约定，乙方属甲方组织机构中的其中一个项目部。乙方不得以任何形式办理与甲方有关的二级法人证件。本项目劳务管理、材料管理及采购、财务管理及资金使用、工程施工等原则按甲方相关文件及要求执行，由乙方组织实施。第8条约定，各独立项目部所承接的工程需用的项目印章，应经公司法人同意统一印制。第13条约定，项目纳入常泰建设集团有限公司（宁），项目管理按双方签订的《项目管理目标责任书》及相关制度、规范要求执行。而在2016年4月20日，章凯即与被告史永杰签订了《内部合作协议》，约定章凯将承接的六安万达广场大商业内装工程交由史永杰施工，合同造价为叁仟万元整（暂定）。史永杰承接工程后，作为现场实际施工人组织工程中的相关管理事宜，并直接与常泰集团公司进行工程业务交接联系。由于施工中需要搭建脚手架，史永杰将脚手架工程转包给了本案原告罗耕华，由罗耕华负责脚手架的租赁、运输，并招录民工进行搭建、拆卸。2016年11月30日，六安万达广场大商业内装工程经验收合格完工。架子工程完工后，双方于2017年1月19日对脚手架工程进行了定额决算，确认总金额为255684元，并确认已付款项为7.5万元。史永杰这方由史永杰、徐汉城两人签字，并加盖了“常泰建设集团有限公司六安万达广场大商业室内步行街精装修工程项目部资料章”。2018年2月11日，中建二局公司与常泰集团公司就项目工程召开结算会议，该会议纪要中明确了史永杰为常泰集团公司六安万达项目的现场负责人。经结算，六安万达广场大商业内装工程实际工程量为22228000元。该工程款中建二局公司已全部支付给常泰集团公司。2018年3月7日，常泰集团公司与史永杰进行了内部资料及账目的交接。而史永杰在与本案原告结算后，并没有按照结算结果向原告支付费用，原告向史永杰等索要一直未果，后史永杰失去联系。原告遂向提起诉讼。一审法院认为，本案立案时定案由为劳务合同，但通过审理查明原告并非农民工本人，而是架子工程的具体施工人，其诉请内容结合与被告史永杰的结算方式证实属涉案六安万达广场步行街内装修工程的分项工程，故本案案由应更正为建设工程施工合同纠纷。经审理，已查明原告尚有180684元未有领取，债权成立，本院依法予以支持。本案争议的焦点是各被告如何承担给付责任。结合本案事实，本院评定如下：被告史永杰作为涉案工程现场实际施工人，负有直接给付责任。而被告中建二局已在工程验收完工后经结算将全部工程款支付给常泰集团公司，按照相关司法解释，无需承担给付责任。至于常泰集团公司承担的责任，需要依照常泰集团公司与史永杰之间存在的法律关系作综合评判：常泰集团公司与章凯签订的是合作经营合同，内容明确约定章凯属其组织机构中的一个项目部，两者的关系实际是一种挂靠关系，即章凯以常泰公司之名进行施工，而并非以其作为法定代表人的凯易装饰公司独立施工，故常泰公司允许无资质的个人借用自己公司之名施工，双方签订的合同应属无效合同，但涉案工程已实际施工并经验收合格使用，具备了结算工程款的条件，同时章凯与被告史永杰签订的亦是内部合作关系，常泰公司庭审中陈述在章凯失联后，是史永杰找到其公司要款，常泰公司即认可了史永杰接替章凯接手工程的事实，史永杰作为常泰集团公司项目现场负责人的身份从结算会议纪要内容及其持有常泰公司项目部资料章进行工程管理的事实得以确认。故按照两者之间的法律关系特征，常泰集团公司在本案中对史永杰应承担的是连带清偿责任。但基于原告仅要求常泰集团公司对史永杰以欠付的工程款承担连带清偿责任，没有加重常泰公司负担，按照不能超诉请进行判决的原则，一审法院支持原告该项诉请。被告常泰集团公司以租赁合同相对性原则抗辩拒绝承担给付责任，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告史永杰支付原告罗耕华脚手架工程款180684元；款于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告常泰建设集团有限公司对上述第一款以欠付史永杰工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告罗耕华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处，账号：20000533126310300000155，户名：六安市金安区人民法院）。案件受理费3920元，由被告史永杰、常泰建设集团有限公司负担。本院二审期间，常泰集团公司向本院提交一组证据，《六安万达结算报告（合同内）》复印件一份。证明2018年2月12日，史永杰作为安徽凯易建筑装饰有限责任公司的代表与上诉人确认：上诉人已支付给分包方凯易公司工程价款23045738.74元。史永杰作为其代表签字并承诺已收到全额工程款，若有材料商、劳务欠款，由其承担一切责任。证明史永杰是分包方凯易公司代表而非上诉人施工现场负责人。罗耕华应当向合同相对方凯易公司或史永杰主张支付欠款。罗耕华质证：对证据的三性均持有异议。1、通过查看，该组证据的日期是2018年2月，系一审开庭前，本组证据不属于新证据；2、通过查看该组证据，其分包方是凯易公司，与上诉人一审中提供的协议并不相符，不能达到上诉人的证明目的。3、上诉人基于违法分包应当就全部款项承担连带责任，即使该份证据属实，也不能免除上诉人承担相关连带责任的付款义务。史永杰、中建二局公司未作质证。对双方存在争议的事实和证据，本院结合归纳的本案争议焦点进行分析评判。双方当事人对一审举证、质证意见同一审。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为原审判决上诉人常泰集团公司对史永杰欠付罗耕华工程款承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。经审理查明，中建二局将六安万达广场大商业室内步行街公共区域精装修工程分包给常泰集团公司，常泰集团公司将六安万达广场大商业室内步行街室内精装修工程分包给章凯，章凯又转包给史永杰，史永杰将其中的架子工程分包给罗耕华，该架子工程是六安万达广场商业室内步行街精装修工程的分项工程，结合罗耕华的诉讼请求，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定。常泰集团公司上诉称其与章凯之间并非挂靠关系。一审法院认为：“常泰集团公司与章凯签订的是合作经营合同，内容明确约定章凯属其组织机构中的一个项目部，两者的关系实际是一种挂靠关系，即章凯以常泰公司之名进行施工，而并非以其作为法定代表人的凯易装饰公司独立施工”，进而认定常泰集团公司和章凯之间存在挂靠关系，并无不妥。根据合同的相对性，史永杰对罗耕华负有支付工程款的直接责任。常泰集团公司否认其拖欠工程款，史永杰未出庭参加诉讼，也未举证证明常泰集团公司是否欠其工程款，致使无法确定常泰集团公司与史永杰之间的工程款是否结清，即常泰公司是否欠付史永杰工程款以及欠付金额。因此，罗耕华诉请常泰公司在欠付史永杰工程款范围内承担连带清偿责任证据不足。综上所述，常泰集团公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3440号民事判决第一项，即“被告史永杰支付原告罗耕华脚手架工程款180684元，款于本判决生效之日起十日内一次性付清；”。二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3440号民事判决第二项、第三项，即“被告常泰建设集团有限公司对上述第一款以欠付史永杰工程款承担连带清偿责任；驳回原告罗耕华的其他诉讼请求。”。三、驳回罗耕华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3920元，二审案件受理费3920元，均由史永杰负担。本判决为终审判决。审判长  何武审判员  王军审判员  马龙二〇一九年九月二日法官助理陈坤柱书记员熊贤茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。