湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1299号上诉人（一审原告）：袁灿明，男，1961年4月14日出生，汉族，住黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：阮拥军，湖北吴都律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石市有色第一中学，住所地黄石市下陆区下陆大道**。法定代表人：吴益民，系校长。委托诉讼代理人：方晓阳，系该校副校长。委托诉讼代理人：成建，系该校总务处主任。一审第三人：黄石市下陆建筑有限责任公司，，住所地黄石市下陆区老下陆街办发展大道**法定代表人：舒亚鹏，系经理。上诉人袁灿明因与被上诉人黄石市有色第一中学（以下简称有色一中）、一审第三人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁灿明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、有色一中与下建公司2011年9月20日签订的《湖北省建设工程施工合同》约定所有工程的竣工时间为2013年9月2日。根据有色一中的要求，2013年4月19日湖北省教育考试院将有色一中作为2013年高考考点，教学楼等已经完工的工程必须提前交付使用满足高考的需要。实际上其负责施工的教学楼、食堂及附属工程（除综合楼外）在2013年6月份前已经全部竣工并交付使用，该工程交付使用至今已达6年。一审法院仅凭有色一中陈述交付时间为2014年6月即予以认定，显然不当；二、有色一中2017年9月6日向其出具证明，证实不能支付工程尾款的原因是该项目财务收支审计没有完成。该校在诉讼中提出质保期的理由显然与客观事实不符。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持其诉讼请求。有色一中答辩称：一、学校只与下建公司签订建设工程施工合同，与袁灿明之间不存在合同关系。袁灿明无权要求学校向其支付工程尾款；二、学校历年来都是高考考点，2013年高考并非设在学校新建教学楼内，而是设在当时学校尚未拆除的启航楼，新教学楼是2014年6月之后才交付使用，故质保期应计算至2019年6月时止。袁灿明在此之前提起诉讼，一审认定工程质量保修期未届满并无不当；三、由于施工方至今无法向学校交付工程建设资料，导致学校无法对涉案工程进行达标验收，相关工程款无法支付。故袁灿明关于学校应给付质保金的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。下建公司未提出答辩意见。袁灿明向一审法院起诉请求：判令有色一中支付工程款583,456.51元。一审判决认定：2011年9月20日，有色一中与第三人下建公司就有色一中教学楼、综合楼、食堂及部分附属工程的建设签订了《湖北省建设工程施工合同》（合同编号为HT2011103）。合同约定工期为730天（2011年9月20日至2013年9月2日）；合同价款为46,094,600元，其中安全防护、文明施工措施费为881,495.88元；工程进度款支付的具体时间和金额为：每月15日前向监理工程师上报当月进度工程款并经业主审批工程进度款的70%支付，竣工验收合格后支付工程款的90%，审批后支付到95%，留5%的保修金，按双方约定支付；质量保证金为工程价款结算总额的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年；工程具备竣工验收条件，承办人应按照约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收等等。2012年7月6日，袁安明与下建公司签订《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任书》，约定：袁安明是有色一中教学楼、综合楼、食堂及附属工程项目主要质量和安全生产第一责任人，对该工程项目质量和安全生产负全面责任；根据公司管理规定按工程结算总造价的2%交纳企业管理费用等，另外劳务管理费每平方米0.5元计收、材料试验费按实收取，其他（如预结算咨询费）按工程总造价协商点数缴纳费用；市建委及其他有关部门的手续费、办证费等一切费用由袁安明全部承担。合同签订后，袁灿明与袁安明依照有色一中与下建公司签订的《建设工程施工合同》及其与下建公司签订的《工程管理目标责任书》的约定组织工程施工。由于该项目涉嫌串通投标，有色一中向市教育局申请暂停尚未开工的综合楼建设。2014年3月21日，市教育局批复同意暂停综合楼建设项目。2014年6月，有色一中教学楼、食堂及部分附属工程交付使用。2017年1月18日，黄石市审计局就有色一中教学楼、食堂及部分附属工程结算进行了审计，审定金额为18,433,456.51元。有色一中已陆续向下建公司支付工程款17,850,000元，尚有583,456.51元的工程款项未予支付。另认定，2015年11月，袁安明去世。2017年8月，袁安明之子袁翔宇因其父与袁灿明合伙期间工程利润分配纠纷在鄂州市鄂城区人民法院提起民事诉讼。鄂州市鄂城区人民法院判决袁灿明向袁翔宇支付工程利润900,000元，并支付利息。因黄石市审计局审减工程造价849,336.48元，袁灿明在鄂州市鄂城区人民法院起诉要求袁翔宇返还工程利润424,668.24元。2018年12月19日，鄂州市鄂城区人民法院作出（2018）鄂0704民初3216号民事判决书，认定有色一中工程是袁灿明与袁安明合伙期间承接的工程，判决驳回袁灿明的诉讼请求。一审法院认为：1、袁灿明及袁安明是有色一中教学楼、食堂及部分附属工程的实际施工人，袁灿明有权向有色一中主张权利。首先，鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初3216号民事生效判决书确认，有色一中工程是袁灿明与袁安明合伙期间承接的工程。其次，袁安明与第三人下建公司于2012年7月6日签订的《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任书》显示，袁安明是有色一中教学楼、综合楼、食堂及附属工程项目主要质量和安全生产第一责任人，对该工程项目质量和安全生产负全面责任；根据公司管理规定按工程结算总造价的2%交纳企业管理费用等，另外劳务管理费每平方米0.5元计收、材料试验费按实收取，其他（如预结算咨询费）按工程总造价协商点数缴纳费用；市建委及其他有关部门的手续费、办证费等一切费用由袁安明全部承担。由上可见，袁灿明与袁安明是涉案工程的实际施工人。现袁灿明与袁翔宇就合伙承建工程的利润分配作出了处理，袁灿明是有色一中工程项目利润的唯一权利人。案涉建设工程施工合同因串标无效，但该建设工程经交付使用，工程实际施工人袁灿明有权请求参照合同约定支付工程款项。2、有色一中有权拒付工程质量保证金。双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为：每月15日前向监理工程师上报当月进度工程款并经业主审批工程进度款的70%支付，竣工验收合格后支付工程款的90%，审批后支付到95%，留5%的保修金，按双方约定支付；质量保证金为工程价款结算总额的5%；未支付的款项583,456.51元不足工程价款结算总额的5%，为工程质量保证金。合同附件一《工程质量保修书》第2.2第（2）项约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年，距离工程实际交付使用的2014年6月尚不足5年，该工程质量保修期尚未届满，故有色一中有权拒付工程质量保证金。3、《湖北省建设工程施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，承包人应按照约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，袁灿明及第三人下建公司应依照合同及其它相关规定向有色一中提交竣工资料及竣工报告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回袁灿明的诉讼请求。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：有色一中与下建公司签订的《湖北省建设工程施工合同》还约定：未按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件……预留5%竣工结算价款。本院认为：袁灿明在一审期间所提交的鄂州市鄂城区人民法院生效民事判决书，以及其与下建公司签订的工程管理目标责任书等相关书证，均证实其是有色一中涉案项目工程的实际施工人。一审判决认定袁灿明有权向有色一中主张涉案工程款并无不当，有色一中关于袁灿明不能向其主张涉案工程尾款的答辩理由不能成立，本院不予采纳。当事人对自己的主张负有举证责任。下建公司与有色一中签订的涉案建设工程合同，虽然约定涉案工程应在2013年9月完工，但工程完工时间因各种原因推迟或提前属于正常现象。袁灿明在二审期间虽然提交了相关证据，证实有色一中2013年属于当年高考考点，但有色一中亦提交证据，证实当年该校高考并非在新建教学楼内进行，故袁灿明对其主张涉案工程于2013年交付负举证责任。由于袁灿明系工程实际施工人，其应当持有相关建设资料。在本院审理期间，袁灿明自认因其内部原因，无法向有色一中提交建设资料。而建设资料可证实工程交付时间，所以袁灿明关于涉案工程于2013年交付的上诉主张因证据不足，本院不予采纳。有色一中在一审期间，自认涉案工程于2014年交付使用，根据建设施工合同的约定，质保期于2019年6月届满。袁灿明起诉时涉案工程质保期虽然尚未届满，而一审法院2019年5月21日作出一审判决时距离工程质保期届满期间仅10天，一审以涉案工程质保期尚未届满为由驳回袁灿明的起诉不妥。但根据下建公司和有色一中签订的《湖北省建设工程施工合同》的约定，未按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件……预留5%竣工结算价款。各方当事人对涉案583,456.51元工程尾款系质保金的事实无异议，同时，根据合同前述约定，该款项亦属于预留5%竣工结算价款。如前所述，袁灿明在本院审理期间，自认其无法提交工程建设资料。而正是基于此，有色一中至今无法对涉案工程进行竣工验收。故而该部分预留款项尚未达到付款条件。一审法院对袁灿明的诉讼请求不予支持的结果并无不当。综上，袁灿明的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,635元由袁灿明负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二〇一九年九月十九日法官助理余思橙书记员黄洁