陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终10527号 上诉人（原审原告）：叶伟，女，汉族，1961年11月4日出生，住西安市雁塔区。法定代理人：安卫东，男，汉族，1954年3月8日出生，住西安市雁塔区，系叶伟丈夫。委托诉讼代理人：朱卫，陕西医帆法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院，住所地：西安市。法定代表人：王东光，该院院长。委托诉讼代理人：闫雯倩，陕西泽界律师事务所律师。上诉人叶伟因与被上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称空军军医大学二附院）医疗损害纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2016年6月28日叶伟以“三叉神经痛”之诊断入住空军军医大学二附院，2016年7月4日08时在全麻下行“腰大池置管术+左侧三叉神经显微血管减压术”。术后出现脑桥及左侧小脑半球出血，意识障碍，遂行“开颅血肿清除去骨瓣减压术”抢救，之后，叶伟在空军军医大学二附院住院治疗316天，出院诊断为：三叉神经痛、颅内出血、左眼暴露性结膜炎。2018年1月16日叶伟继续在陕西省人民医院就诊，诊断为：脑出血后遗症（脑干、脑桥）、多发腔隙性脑梗死。住院治疗7天。本案中审理，叶伟申请空军军医大学二附院在对叶伟的诊疗过程中有无行为过错；如有过错，过错行为与损害后果之间是否存在相应关系（即原因力大小）。经西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心，于2018年9月3日作出陕公正[2018]临鉴字医纠第05号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、第四军医大学唐都医院（空军军医大学二附院）在对叶伟的诊疗中，存在手术操作不严禁，疏忽大意的行为过错；2、第四军医大学唐都医院（空军军医大学二附院）的行为过错与叶伟术后颅内出血，遗留颅内出血后遗症有因果关系（轻微原因力）。2018年9月26日叶伟申请进行伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、营养费进行评估鉴定。2018年11月20日经陕西公正司法鉴定中心作出陕公正[2018]临鉴字第848号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、叶伟颅脑损伤程度在四级伤残范畴；不完全性运动性失语构成八级伤残。2、叶伟后续医疗费用预计为108000元人民币。3、叶伟护理依赖为完全性护理。4、叶伟营养期限最长不超过24个月。另查明唐都医院现名称变更为中国人民解放军空军军医大学第二附属医院。叶伟于2018年4月23日起诉至西安市灞桥区人民法院提出诉讼请求：1、判令空军军医大学二附院赔偿叶伟各项损失共计670764.65元；2、本案诉讼费用由空军军医大学二附院承担。事实与理由：叶伟于2016年6月28日在空军军医大学二附院就诊，诉：左侧面部发作性疼痛1年。曾在323医院神经内科就诊，给予卡马西平等治疗。近2月口服卡马西平效果变差出现头晕不适。门诊以“三叉神经痛”收住入院。入院初步诊断为：三叉神经痛。2016年7月4日拟行“腰大池置管术+左侧三叉神经显微血管减压术”，2016年7月4日17时大概递次手术8小时候，患者出现颅内出血，拟行“开颅血肿清除去骨瓣减压术”。患者术后住院316天，于2017年5月10日出院，出院诊断为：三叉神经痛、颅内出血、左眼暴露性结膜炎。2018年1月16日叶伟在省人民医院就诊，诊断为：脑出血后遗症（脑干、脑桥）、多发腔隙性脑梗死，医方在行“三叉神经显微血管减压术”时，由于手术原因（手术粗暴或者技术因素），损伤患者三叉神经，致患者左眼不能闭合。患者由于术后发生：气颅，脑桥及左侧小脑半球出血、水肿；蛛网膜下腔出血，左侧枕部硬膜下出血肿，左侧枕部皮下软组织肿胀并积气。虽经医方316天的治疗，但没有好转，神经组织损伤基本不可逆。叶伟丧失生活自理能力，医方应当承担责任。为维护叶伟的合法权益，依法提起本次诉讼。空军军医大学二附院辩称，叶伟就医属实，并且进行了手术治疗，术后出现并发症，空军军医大学二附院迅速进行了抢救。空军军医大学二附院对叶伟的诊断明确，有手术适应症，无手术禁忌症，选择手术治疗符合医疗原则；术前谈话、风险告知到位，同时依据侵权责任法规定，患者有损害，因限于当时医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任，故空军军医大学二附院不应承担赔偿责任。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据陕公正[2018]临鉴字医纠第05号法医临床司法鉴定意见书，可以认定空军军医大学二附院在诊疗过程中存在轻微过错，认定空军军医大学二附院承担叶伟损失的20%为宜。叶伟要求空军军医大学二附院赔偿医疗费59506.26元之诉讼请求，依法予以支持。叶伟要求空军军医大学二附院赔偿伤残赔偿金之诉讼请求，于法有据，对该项诉讼请求予以支持。结合叶伟伤残等级（叶伟颅脑损伤程度在四级伤残范畴；不完全性运动性失语构成八级伤残），按照陕西省上年度人均可支配收入，叶伟伤残赔偿金为449826元。叶伟共计住院治疗323天，其要求住院期间伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助确定为每天100元，共计32300元。叶伟经鉴定营养期，确定为24个月（730天），每天按照30元计算，共计21900元。叶伟护理费医疗鉴定机构未确认护理人数，按照一人完全护理计算，已支付护理费185800元（截止2018年12月31日），予以确定。2019年1月1起按照每天150元计算，先行计算10年，共计547500元，之后护理费叶伟可再行主张。以上护理费合计733300元。复印费，因叶伟主张权利而产生，予以确认。交通费，因叶伟就医转院或者必要的陪护人实际产生的费用，酌情确定为2000元。后续治疗费参照鉴定意见为108000元。鉴定费16660元，予以确认。叶伟要求精神抚慰金，予以支持，结合叶伟伤残等级确定为15000元。以上叶伟产生的各项费用，空军军医大学二附院应当承担20%的赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院于本判决生效之日起三十日内赔偿叶伟各项损失共计287891.26元（医疗费59506.26元、残疾赔偿金449826元、住院期间伙食补助费32300元、护理费733300元、营养费21900元、复印费967元、交通费2000元、后续治疗费108000元、精神抚慰金15000元、鉴定费16660元，共计1439459.26元，中国人民解放军空军军医大学第二附属医院承担20%责任）。本案诉讼费10508元，叶伟已预交，现由中国人民解放军空军军医大学第二附属医院承担4520元，于本判决生效之日起三十日内给付叶伟，其余诉讼费由叶伟自行负担。宣判后，叶伟不服，向本院提起上诉称，一、叶伟颅脑损伤应为三级伤残，所以残疾赔偿金的差额8626元，应由被上诉人再行支付。鉴定中心2019年1月5日向灞桥法院出具的《异议答复》认为，叶伟受伤日期发生在2016年6月28日，在《人体损伤致残程度分级》之前，故应按照旧标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业致残等级》标准规定，叶伟颅脑损伤为三级伤残。二、应按照2人20年计算护理费。根据叶伟的情况，昼夜都需要人照看，1人完全无法照顾，需要2人轮流护理。三、一审判决认定精神损失抚慰金为1.5万元，并让被上诉人按照过错比例承担是错误的。上诉请求：1、改判被上诉人在一审判决的基础上再行赔偿残疾赔偿金8626元，护理费328500元，精神损害抚慰金47000元。共计384126元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。空军军医大学二附院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、根据人体损伤致残程度分级第四条规定，鉴定应以损伤治疗后果或者结局为依据，鉴定时机应在原发性损伤以及有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，叶伟的鉴定意见书明确，其颅内出血为纤维血管减压并发症，其2017年5月10日从被上诉人处出院后2018年1月16日在省人民医院就诊，患者的治疗后果及结局产生时间在人体损伤致残分级标准正式实施之后，应按新标准执行，一审认定事实无误。二、关于护理费。鉴定机构对护理人数无意见，原则上应为1人。一审判决先行支付10年正确，后期时间无法预估，20年主张过长。三、被上诉人对叶伟损失结果的过错原因为轻微原因过错，一审法院酌定精神损害抚慰金按20%无误。请求驳回上诉请求，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，《人体损伤致残程度分级》标准的实施日期是2017年1月1日，因本案鉴定委托日期是2018年10月31日，故鉴定机构可以采用《人体损伤致残程度分级》标准认定叶伟的颅脑损伤的伤残等级，故一审判决采信该份鉴定意见，并无不当，应予维持。叶伟上诉要求认定其颅脑损伤伤残等级为三级伤残，依据不足，不予采信。关于叶伟的护理费。鉴定意见虽没有认定叶伟的护理人数为2人，但考虑到鉴定意见认定叶伟的护理依赖为完全性护理，由1人护理显然不足，故可以认定叶伟的护理人数为2人，一审认定1人护理不妥，应予变更。关于护理时间，一审判决先行计算护理期十年并无不当，如果之后仍产生护理开支，叶伟可另行起诉。故护理费按2人计算，每天150元，自2019年1月1日起计算十年，护理费应变更为1095000元。关于精神抚慰金。空军军医大学二附院的诊疗行为对叶伟的损失后果为轻微原因力，一审判决在认定的伤残赔偿金基础上乘以20%不妥，本院参考叶伟的伤残等级和空军军医大学二附院的过错程度，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。综上，叶伟的上诉请求部分予以支持。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初2770号民事判决为：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院于本判决生效之日起三十日内赔偿叶伟医疗费11901.25元、残疾赔偿金89965.2元、住院伙食补助费6460元、护理费256160元、营养费4380元、复印费193.4元、交通费400元、后续治疗费21600元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3332元，共计399391.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费7062元，叶伟已预交，由叶伟承担2000元，中国人民解放军空军军医大学第二附属医院承担5062元。中国人民解放军空军军医大学第二附属医院随前款一并支付叶伟。本判决为终审判决。  审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○一九年九月九日  书 记 员  胡 雨 欣   1