江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2904号上诉人（原审原告）:钱怡辰，女，1988年12月9日出生，住江苏省淮安市清河区。委托诉讼代理人：杨庚银，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丹，女，1982年11月19日出生，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人钱怡辰因与被上诉人王丹合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱怡辰上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持钱怡辰的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由王丹承担。事实与理由：1.一审法院在委托鉴定中违反法定程序，没有对鉴定机构的退卷理由依法进行审查。鉴定机构称因转让面馆发生在三年前，固定资产已发生改变，预期收益期限已过，形成收益事实，致使无法进行回溯性评估，该理由不能成立。关于固定资产，鉴定机构根本没有到现场考察，即使固定资产有所改变，有双方确认的投资清单为依据，并不影响评估。预期收益是指双方正常经营可能产生的收益，根据双方合伙经营期间的收益情况完全可以计算得出。资产评估的基准日可以是过去的、现在的或者未来的时点。过去的时点就是以过去某个时点为基准日进行回溯性评估，退卷理由称不能进行回溯性评估是不成立的。2.一审法院没有移交完整的资料给鉴定机构，这也是导致退卷的重要原因。3.鉴定机构退卷后，钱怡辰向一审法院提供了《友迗面馆转让价格鉴定依据清单》，要求一审法院另行委托备选鉴定机构，并且按清单提供完整的鉴定资料进行鉴定，但未被采纳，剥夺了钱怡辰的合法权利。综上，请求二审法院依法予以改判。王丹辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。1.关于预期收益鉴定问题，在双方原来多次诉讼和庭审中，双方对于关门停业及转让店铺意见均是一致的，只是对价格有争议，所以本案不可能存在预期收益的损失；2.关于无法鉴定的问题，钱怡辰说的评估基准日，鉴定机构无法进行回溯和无法鉴定是两个概念；3.钱怡辰应当对自己的诉讼主张提供相应的证据材料，应当按照法庭或鉴定机构的要求提供鉴定依据和证据材料，一审法院没有义务移交相应的材料，这是当事人自己的举证义务；4.关于钱怡辰鉴定事项中无形资产问题，按照相关司法解释是指特定主体拥有或控制，不具有实物形态但可以带来经济利益的资源，包括可变性和不可变性等内容，诉争面馆不存在无形资产的问题，仅仅经营的半年时间；5.固定资产的房子是租的，设备买的只是几万元，使用之后不可能增值，最终王丹以35万元转让给第三人，没有损害钱怡辰的利益。钱怡辰向一审法院诉求：1、判决王丹赔偿经济损失37.5万元；2、王丹承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年2月18日，钱怡辰（甲方）与王丹（乙方）签订合伙协议书一份，约定：合伙经营宿城区友达面馆。甲方出资50%、乙方出资50%，应于2015年3月25日以前交齐。合伙盈余由甲乙双方按4：6的比例享有，即甲方得40%，乙方得60%。合伙经营期间，由甲方负责财务和帐目，乙方负责具体经营。乙方应定期（如每周）将合伙经营的收支情况报与甲方。合伙人退伙或散伙后，应按出资比例分配出资的剩余资产。后钱怡辰投资166658元，王丹投资151445元进行经营，并办理个体工商户登记，经营者为王丹。2015年8月4日，王丹将友达面馆以350000元价格转让第三人，并于8月5日将友达面馆的营业执照注销。一审法院另查明：钱怡辰于2015年8月12日向一审法院提起诉讼，要求王丹给付2015年7月份分红款45000元，合伙财产分配款175000元（350000/2）。一审法院经审理认为，友达面馆转让收入350000元，钱怡辰应分得175000元；友达面馆2015年7月利润尚余48613.5元，钱怡辰应分得24307元（四舍五入），上述款项均在王丹处，王丹应给付钱怡辰199307元。一审法院于2015年11月9日作出（2015）宿城民初字第2162号民事判决书（以下简称2162号案件），判决王丹于判决发生法律效力之日起十日内向钱怡辰给付199307元。该判决已发生法律效力。一审法院再查明：本案诉讼过程中，钱怡辰申请对宿城区友达面馆在王丹转让时的转让价格（由固定资产、无形资产、预期收益等方面构成）进行鉴定，后因鉴定机构认为不能进行鉴定而将本案退回一审法院。本案的争议焦点为:一、本案是否构成一事不再理。二、王丹以35万元价格转让友达面馆的行为是否侵犯钱怡辰的利益。关于争议焦点一，一审法院认为，本案不构成一事不再理。理由是：一事不再理原则系诉讼原则之一，指的是对已经发生效力的判决或裁定，除法律另有规定外，不得就同一事实再行起诉和受理。本案中，钱怡辰在2162号案件中起诉要求对与王丹合伙期间的利润进行分配，包括王丹自认转让的35万元款项，但在该案中钱怡辰明确表示不认可该转让行为，只是对现有的35万元进行分配，故本案钱怡辰起诉不构成一事不再理。关于争议焦点二，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于王丹以35万元价格转让面馆的行为，从现有证据来看，双方对该价格是否偏低没有达成一致意见，钱怡辰起诉主张王丹转让的价格35万元偏低，应负有举证责任。钱怡辰在诉讼过程中申请鉴定，一审法院已依据钱怡辰的申请委托鉴定机构进行了鉴定，但鉴定机构回复“因转让面馆发生在三年前，固定资产已发生改变，预期收益期限已过，形成收益事实，致使无法进行回溯性评估”。故钱怡辰未提供充分的证据佐证其主张，没有完成其举证责任，按照谁主张谁举证的原则，对钱怡辰的诉讼请求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回钱怡辰的诉讼请求。案件受理费6926元，由钱怡辰负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院予以确认。二审中钱怡辰提交一份淮安新元资产评估事务所出具的《资产评估报告》。该鉴定报告鉴定结论为：宿城区友达面馆在评估基准日2015年8月1日店面转让价格为1359500元。该证据证明资产的回溯性评估是可以进行的，在一审法院委托的评估机构退卷不予评估，也无法进行回溯性评估是错误的，一审法院没有就其退卷理由是否成立来审查；还证明在王丹将友达面馆进行转让时，实际价款远远的不止其所称的35万元，钱怡辰的诉讼请求有事实依据。王丹质证意见：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不认可。鉴定机构的选择应当在法院的主持下双方共同选择或摇号确定，该鉴定机构是钱怡辰单方面委托的，程序上不符合规定，也剥夺了王丹选择权。关于鉴定报告评估方法是收益法，我们认为本案友达面馆的转让如果是在没有通过钱怡辰同意的情况下王丹单方擅自转让，王丹可能要承担预期利益损失。但经过一审多次庭审双方一致认可关门停业整顿并转让，是双方明确意思表示，不可能再产生预期收益，也不应当采用收益法来评估。该鉴定报告也不属于新证据，不具有证明效力。本院认证意见：该鉴定报告系钱怡辰单方委托，且王丹对该鉴定报告不予认可，本院对该证据不予采信。本案的争议焦点为：原审法院在涉案的委托鉴定中，程序是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，一审法院委托鉴定机构对王丹转让涉案面馆时的价格（由固定资产、无形资产、预期收益等方面构成）进行鉴定，经与双方当事人谈话确认，向鉴定机构移送了双方当事人合伙期间的4册账本、（2015）宿城民初字第2162号案件的庭审笔录和民事判决书、质证笔录以及其他的相关材料，后鉴定机构回复一审法院“因转让面馆发生在三年前，固定资产已发生改变，预期收益期限已过，形成收益事实，致使无法进行回溯性评估”，该鉴定申请被鉴定机构退回。本院认为，一审法院对钱怡辰鉴定申请经依法委托后因不具备鉴定条件而退回，程序适当，一审法院在委托鉴定中并未违反法定程序，本院对此予以支持。根据鉴定机构意见，本案不具备鉴定条件而无需另行委托备选机构进行鉴定。综上所述，钱怡辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6926元，由钱怡辰负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  万 焱审判员  朱 海二〇一九年九月二十九日书记员  陈 莹