安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1503民初4698号 原告：隆寿松，男，1967年12月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托代理人：杨林，安徽皋陶律师事务所律师。 被告：王欢年，男，1968年11月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被告：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。 法定代表人：陈镇文，该公司董事长。 （追加）被告：银广厦集团有限公司淮南分公司，住所地淮南市田家庵区。 负责人：周劲松，该公司经理。 被告银广厦集团有限公司和银广厦集团有限公司淮南分公司共同委托代理人：刘其亮，广东维强律师事务所律师。 （追加）被告：刘义，男，1975年5月2日生，汉族，住安徽省肥西县大市场菜市区**305，身份证号码3401221975××××××××。 原告隆寿松与被告王欢年、银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司、刘义承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告特别授权诉讼代理人杨林、被告银广厦集团有限公司和银广厦集团有限公司淮南分公司共同委托诉讼代理人刘其亮到庭参加诉讼，被告王欢年和被告刘义经本院传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告隆寿松诉称：1、判令四被告连带清偿工程款9000及其利息900元（利息暂计至起诉时，自2017年1月26日起以9000元为基数按年利率6%计算至本清止）;2、判令四被告负担本案的诉讼费用。 被告二和被告三共同答辩：1、原告提供挖机租赁的主体是被告一和被告四，原告起诉主体错误。首先，被告二和被告三从未要求原告进行涉案项目道路挖机施工，要求原告提供挖机施工的主体是被告一和被告四，其次，被告二和被告三事后也没有追认原告的施工行为，再次，被告二和被告三也没有与原告履行涉案的口头协议，原告的施工行为与被告二和被告三无关。本案应属租赁合同纠纷，不属于承揽合同纠纷，原告突破合同的相对性，把支付租赁款项的合同义务强加于被告二和被告三，既没有合同依据，也依法无据，原告起诉主体错误；2、被告一、被告四、童家参的行为不构成职务行为及表见代理，其行为后果应由其个人承担，被告一、被告四、童家参非被告二和被告三公司的员工，被告二和被告三从未与该三人签订劳动合同，从未为该三人购买社会保险；被告二和被告三从未授权被告一和被告四要求原告提供挖机进行道路施工，也未授权被告一、被告四、童家参与原告进行租赁款项的最终结算，被告一、被告四、童家参没有向原告出示被告二和被告三书面授权，事后也没有追认被告一、被告四、童家参的签约及履约行为；被告一、被告四、童家参的行为没有构成职务行为及表见代理，其行为后果应由其个人承担；3、本案不属于承担连带责任的法定情形，原告要求被告二和被告三承担连带支付责任无法律依据；4、本案涉及伪造印章，原告应通过报案的途径追索所欠货款，被告二和被告三请求依法驳回原告的起诉。 被告王欢年、刘义未答辩。 为证明自己的主张，原告提交的证据有：证据1、原告身份证、被告身份证、被告企业信息，证明原、被告基本情况； 证据2、结算单，证明结算时涉案工程款尾款为44000元； 证据3、六安市重点工程建设管理处情况说明、重点工程会议纪要、合同谈判会议纪要、会议记录、会议签到簿3份、工程款支付申请表、合同协议书、（2019）皖1502民初3506号庭审笔录，证明：（1）涉案工程承建方为银广厦集团有限公司，挂靠人是被告一和被告四；（2）项目部日常管理人员、工程款办理人员为刘义；（3）刘义和王欢年代表银广厦有限公司与六安市重点建设管理处对接并参加会议。 被告二和被告三质证意见:对证据1无异议；对证据2不予认可，该挖机结算单没有经过被告二和被告三的盖章确认，与被告二和被告三无关；被告一和童家参并非被告二和被告三的员工，其二人的签字确认对被告二和被告三没有约束力；该结算单恰证明涉案的案由不应是承揽合同纠纷，而应是租赁合同纠纷；对证据3情况说明的真实性认可，对关联性不予认可，该说明仅证明被告一和被告四属于转承包方；原告也没有提交被告二和被告三授权被告一和被告四的书面授权。对于重点工程会议纪要的真实性予以认可，对另一份会议纪要不予认可，理由是该会议纪要仅盖有六安市重点工程建设管理局资料复印章。对该两份会议纪要的关联性均不予认可。对于会议记录真实性予以认可，关联性不予认可。对于会议签到簿3份，真实性予以认可，关联性不予认可。对于工程款支付申请表三性不予认可，该申请表仅盖有六安市重点工程建设管理局资料复印专用章，并非六安重点局的公章，且被告二和被告三没有向被告四授权，被告四的行为不构成职务行为及表见代理，且该资料章明显标有工程资料专用，不得用于“经济用途”字样。对于合同协议书真实性予以确认，但该证据仅能证明被告二承揽涉案工程的事实，与本案租赁合同纠纷无关联。对于（2019）皖1502民初3506号庭审笔录真实性予以确认，对关联性不予确认。 被告二和被告三提供的证据： 证据1、社保清单，证明刘义、王欢年、童家参并非银广厦公司员工，该三人的行为不构成职务行为及表见代理，其行为后果应由该三人自行承担； 证据2、任命书，证明刘义、王欢年并非银广厦公司员工，该二人的行为没有构成职务行为及表见代理，其行为后果应由其二人自行承担； 证据3、判例，通过类似判例，根据租赁合同的相对性，银广厦公司不应承担支付租金的合同义务。 原告质证意见：对证据1社保清单不是全部资料，是否只是节选，这并不能改变被告一和被告四是转包方，被告多次提到被告一和被告四是转承包方，转承包方不一定是银广厦的员工；对证据2是银广厦公司单方制作，不予认可；证据3对本案无参考价值。 本院认证如下：原告提交的1号证据，被告无异议予以认定，原告的2号证据为原件，与本案具有关联性，予以认定。证据3中被告对合同谈判会议纪要及工程款支付申请表不认可，对其余证据的真实性无异议，在合同谈判会议纪要及工程款支付申请表上，加盖有六安市重点工程建设管理局资料复印专用章，对其真实性应予认定。被告二、三共同提交的1号证据即社保清单，对真实性予以认定，对证明目的不予采信。提交的2号证据系公司自行制作，不予认定。对3号证据几份判决书的真实性予以认定，我国不适用判例法，仅作为参考资料，而不是证据。 审理查明：2014年9月，六安市龙河中路道路建设项目由六安市城市建设投资有限公司发包给被告银广厦集团有限公司承建，该工程经被告银广厦集团有限公司的分公司即被告银广厦集团有限公司淮南分公司转包给被告刘义、王欢年具体施工。2016年9月1日，王欢年和刘义安排原告隆寿松带挖掘机到施工现场挖掘土方，双方没有签订书面施工协议，原告挖掘机施工到2016年11月19日停工。2017年1月26日，王欢年和童家参（王欢年安排在施工现场的工作人员）一起与原告进行结算，按照每月24000元，扣除下雨天后，原告的挖机费用共计44000元。王欢年和童家参签名出具“挖机结算单”一份。结算后，王欢年和刘义支付原告挖机费用35000元，余款9000元一直未付。 本院认为：被告刘义、王欢年安排原告自带挖掘机到施工现场挖掘土方，双方构成挖掘土方的承揽合同关系。原告承揽的土方挖掘是涉案道路建设工程的一个环节，属于建设工程合同范畴。原告完成施工工程后，被告应当支付原告挖机报酬即挖掘土方的工程款。被告银广厦集团有限公司总承包涉案工程项目，其属下分公司即被告银广厦集团有限公司淮南分公司又将涉案工程转包给刘义、王欢年个人施工，而刘义、王欢年没有相应的施工资质，故该两公司对刘义、王欢年安排原告实际施工的土方工程，应当承担补充责任。被告银广厦集团有限公司及其淮南分公司辩称，对被告刘义和王欢年的行为不构成职务行为和表见代理，其行为后果应由该二人自行承担。本院认为，该两公司对将涉案工程转包给被告刘义和王欢年施工的事实予以确认，对该二人的施工资质负有审查义务，对该二人行为后果应承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告王欢年、刘义于本判决生效之日起十日内共同支付原告隆寿松挖掘机施工费9000元及利息，利息自立案之日即2018年9月19日起，以9000元为基数，按年利率6%计算至本清止； 二、被告银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司对上述第一项在未付工程款的范围内承担补充支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元减半收取25元，由被告刘义、王欢年负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  汪贤荣 二〇一九年九月二十七日 书记员  丁晨晨 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。