海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终128号   上诉人(一审被告):石家庄运动人体育用品有限公司，住所地：河北省石家庄桥东区平安南大街41号。统一社会信用代码：911301047713343838。   法定代表人：姚进良，该公司执行董事。   被上诉人(一审原告)：美国迪士尼国际集团有限公司（USADISNEYINTERNATIONALGROUPLIMITED)，地址：香港特别行政区九龙新蒲岗太子道东704号新时代工贸中心26楼07A室。   法定代表人：杨卓毅，该公司董事。   被上诉人(一审原告)：海南姿生堂实业有限公司（原名海南资生堂实业有限公司），住所地：海南省海口市大同路25号华发大厦A1611室。统一社会信用代码：9146010079311965XD。   法定代表人：杨卓毅，该公司总经理。   两被上诉人共同委托诉讼代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。   上诉人石家庄运动人体育用品有限公司（下称运动人公司）因与被上诉人美国迪士尼国际集团有限公司（下称迪士尼公司）、海南姿生堂实业有限公司（下称姿生堂公司）合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人运动人公司的法定代表人姚进良与被上诉人迪士尼公司、姿生堂公司的法定代表人杨卓毅及其委托诉讼代理人李武平到庭参加了诉讼。本案经依法调解未果，现已审理终结。   运动人公司上诉称：一、姿生堂公司违反合同约定，至今尚未向其提供合法有效的商标证件。2014年11月9日，运动人公司与姿生堂公司签订的商标授权合同品牌为“DISNEP.MICKY”，约定运动人公司为大陆地区唯一的生产制造商及产品运营方。运动人公司于2014年11月和2015年11月向姿生堂公司缴付了商标使用年费，合同明确约定姿生堂公司要为运动人公司提供合法有效的商标证件，如有知识产权方面的纠纷由姿生堂公司负全部责任，运动人公司为姿生堂公司按照正常标准缴付了两年商标费用，但姿生堂公司迟迟不能为运动人公司提供合法的效的商标证件，因此，运动人公司才停止向其支付第三年的年费。二、合同期内，姿生堂公司对外宣称与运动人公司解约，并多次与其他公司签订授权合同，严重违反合同约定，造成运动人公司巨大经济损失。2016年2月25日，姿生堂公司与瑞安市尚恒鞋业有限公司（以下简称尚恒公司）签订了制造鞋类合同。一审庭审中，姿生堂公司称其系为使尚恒公司逃避工商处罚而出具的授权书，等于自认了给予尚恒公司授权的事实。姿生堂公司已经在与运动人公司合同之外，与他人签订了授权合同，侵犯了运动人公司的合同利益。2016年8月23日，姿生堂公司又与汕头市七彩风车儿童用品有限公司（下称七彩公司）签订了大陆地区代理授权合同。依然是在与运动人公司未执行完毕合同和未完全解约的情况下进行的，这是非常严重的违约违法行为，给运动人公司带来巨大经济损失，姿生堂公司应负法律责任。三、“DISNEP.MICKY”商标已经被国家商标总局作出了裁撤，已经成为无效商标。2016年因尚恒公司生产的“DISNEP.MICKY”侵犯了美国的迪士尼企业公司“DISNEY.MICKY”商标权利，被瑞安市工商部门封扣。且“DISNEP.MICKY”已经被国家商标总局裁撤，成为无效商标。运动人公司知晓后，停止了“DISNEP.MICKY”商标的使用，为此造成非常大的损失，成品半成品大量积压，欠款无法收回，直接经济损失一千多万元。运动人公司在经营期间多次向姿生堂公司索要合法的商标证件，姿生堂公司一直搪塞未出示，实际上该商标已经是被裁撤不具有合法性的商标。四、“DISNEY.MICKY”是经国家版权局颁发的证书，与“DISNEP.MICKY”具有本质区别，不是同一品牌。“DISNEY.MICKY”是经国家版权局颁发的国作登字号-2014-F00143402号证书，而不是国家商标总局颁发的合法商标证书，且姿生堂公司是否拥有“DISNEY.MICKY”的合法手续与本案无关，该公司对“DISNEP.MICKY”已无合法手续。综上，运动人公司有按合同约定缴纳商标使用年费的义务，姿生堂公司有提供合法有效的商标证件的义务。运动人公司已经连续两年缴付了年费，而姿生堂公司却一直未按合同出示合法的效的商标证件，违反合同义务在先。在商标合法性存疑的情况下，为避免损失及避免侵犯他人知识产权的基础上，暂停缴费的行为并未违约。实际是迪士尼公司、姿生堂公司违约，运动人公司保留对其主张损失的权利。一审认定事实不清，适用法律错误，有失公平，请求二审法院撤销一审判决，驳回二被上诉人全部诉讼请求。   迪士尼公司、姿生堂公司辩称：一、关于运动人公司主张无效商标证件的问题。双方签订的合同为“特许经营”合同，并非“商标许可”合同，合同内并无任何条款约定迪士尼公司、姿生堂公司授权运动人公司使用其所提及的商标，所以该商标与本案并无关系，并非涉案商标。双方签订的“特许经营”合同，是一种商业模式的整体输出，运动人公司在展会布置、店面装修、产品、包装盒、包装袋等均使用迪士尼公司、姿生堂公司的注册商标、版权及DI设计。另外，迪士尼公司、姿生堂公司为了业务需要申请了多个商标，其中个别商标被驳回纯属正常的情况，而且运动人公司所提及的商标并非涉案商标，运动人公司实际使用的商标为迪士尼公司、姿生堂公司注册商标（详见一审提交证据12鞋盒左上角“商标”）。迪士尼公司、姿生堂公司注册商标（一审证据五）由英文(DISNEPMICKEY/MICKEYMINNIE)和“三圈”图形组成，英文部分为本公司二大系列产品DISNEPMICKEY系列及“MICKEYMINNIE”系列，由于英文名称均比较长，所以本公司使用“注册商标”前面部分英文，简称为“DISNEPMICKEY”特许经营体系。2014年6月10日，国家版权局给杨卓毅颁布《作品登记证书》（登记号：国作登字-2014-F-00143402）,作品名称为DisneyMickey系列卡通。同日，杨卓毅向迪士尼公司、姿生堂公司姿生堂公司出具《授权书》，授权姿生堂公司行使上述作品相关权利（包括但不限于出版、使用、改编及许可第三方使用）综上，运动人公司以迪士尼公司、姿生堂公司没有有效商标作为上诉理由，无事实和法律依据，依法不能成立。迪士尼公司、姿生堂公司已经依约履行了合同义务，运动人公司依法应向迪士尼公司、姿生堂公司支付第三年授权金的义务，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、关于运动人公司主张迪士尼公司、姿生堂公司存在严重违反合同约定的问题。（一）关于尚恒公司《授权书》的问题。1.按照制作工艺、面料和工厂设备，鞋子分为硫化布鞋、冷粘运动鞋、冷粘皮鞋、冷粘休闲鞋、注塑鞋，其中布鞋均为硫化工艺，其他四类均是皮革面料，而合同第四条明确只授权运动人公司“布鞋”品类，所以向尚恒公司授权“冷粘休闲鞋”并无不当之处。2.该授权的背景是由于运动人公司无迪士尼公司、姿生堂公司许可，委托尚恒公司私自生产及销售冷粘休闲鞋的侵权行为被工商局查处，为此运动人公司多次请求迪士尼公司、姿生堂公司出具《授权书》以避免追究造假罪名，迪士尼公司、姿生堂公司看在与运动人公司合作关系及运动人公司多次哀求的前提下，才好意出具该《授权书》；3.当时由于觉察到运动人公司不诚信，只授权使用其中一个商标，所以在该授权书内特意加入“需书面审核方可生效”，所以该“授权书”一直没有生效，并且本公司从来没有与尚恒公司签署任何授权合同。(二)关于七彩公司授权合同的问题。首先，迪士尼公司、姿生堂公司并未授权七彩公司负责（中国大陆区域内部包括港澳台）的代理授权工作；其次，迪士尼公司、姿生堂公司是在运动人公司多次违反合同条款及未经授权许可在超越授权品类中不规范使用商标，对品牌造成不良负面影响的前提下，考虑2016年10月份第二年度合同到期后不再延续，仅为考虑。该函并无决定终止涉案合同的意思，且仅是授权七彩公司洽谈相关合作事宜，并未授权其他公司。第三，运动人公司无证据证明该函给其造成巨大经济损失，该上诉理由不能成立。   综上，迪士尼公司、姿生堂公司认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。运动人公司的上诉请求，不能成立，请求依法应予以驳回。   迪士尼公司、姿生堂公司一审诉讼请求为：请求法院判决运动人公司：1.立即向迪士尼公司、姿生堂公司支付第三年度授权金50万元及其自2016年11月1日起至实际付清之日止，按每日千分之五计算违约金。2.因违反合同约定未经迪士尼公司、姿生堂公司审核擅自生产产品及制作营销物料立即支付违约金50万元给迪士尼公司、姿生堂公司。3.本案诉讼费用由运动人公司承担。   一审法院经审理查明：迪士尼公司是在香港注册的有限公司。2014年1月1日，迪士尼公司授权姿生堂公司全权负责迪士尼公司于中国大陆区域内业务拓展相关事宜。2014年6月10日，国家版权局给杨卓毅颁布《作品登记证书》(登记号：国作登字-2014-F-00143402)，作品名称为DisneyMickey系列卡通。同日，杨卓毅向姿生堂公司出具《授权书》，授权姿生堂公司行使上述作品相关权利(包括但不限于出版、使用、改编及许可第三方位用)。2016年4月14日，姿生堂公司取得国家工商总局商标局颁发的DISNEYMICKEY商标注册证。2014年11月9日，姿生堂公司、迪士尼公司、运动人公司签订一份《合同书》，约定为了拓展DISNEPMICKEY童鞋品牌市场，姿生堂公司、迪士尼公司推出DISNEPMICKEY童鞋品牌合作拓展计划。鉴于运动人公司申请，姿生堂公司、迪士尼公司根据招商计划，授予运动人公司于指定的生产及销售权。运动人公司需向姿生堂公司、迪士尼公司支付5万元履约保证金，如运动人公司完整履行合同条文，无违反本合同条款充抵第二年授权金。本合同期限自2014年12月1日起至2018年1月31日止，有效期三年。合同期满起，如双方不续签合同，运动人公司不得再生产本品牌产品，库存清理期限为六个月，2018年2月1日至2018年7月31日止。姿生堂公司、迪士尼公司同意运动人公司为中华人民共和国大陆地区唯一指定生产及销售企业（不包括港澳台）。授权产品为0至13岁布鞋类童鞋消费者设计并相应进行营销。运动人公司获得上述经营权许可，须按姿生堂公司、迪士尼公司要求经营，不得超越许可范围及许可期限。合同期内，运动人公司需向姿生堂公司、迪士尼公司支付年度生产童鞋授权金方可生产。第一年度：授权金额为20万元，第二年度：授权金额为30万元，第三年度：保底金额为50万元，以上授权金不含税费，如需开票据授权金上浮20%。每年11月1日前支付年度授权金，如超过规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定按每日千分之五向姿生堂公司、迪士尼公司支付违约金。4.如运动人公司擅自生产或销售姿生堂公司、迪士尼公司产品及包装、印刷品等，一经查证，无论数量多少，运动人公司应付姿生堂公司、迪士尼公司50万元违约金，并追究相关法律责任。本合同之订立、效力、解释、履行和争议，均受中华人民共和国法律管辖。因本合同引起的或与本合同相关的争议。双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决的，则任何一方均可诉诸本合同签订地海南省海口市龙华区人民法院提出诉讼解决。2014年月13日，迪士尼公司、姿生堂公司出具《授权书》，授权运动人公司于中国大陆区域内（不包括港澳台）生产及销售布鞋类童鞋(0至13岁龄段)相关事宜。后运动人公司开始生产和销售授权布鞋类童鞋，并支付了第一、第二年度的授权金共50万元。2016年10月8日，姿生堂公司经公证向运动人公司邮寄一份《关于敦促合同履行及侵权行为整改通知》，载明:“本司与贵司于2014年11月9日所签合同，本司有责任和义务提醒及督促贵司履行相关合同约定；并对贵司于经营过程中所出现的故意侵权及违约行为提出整改要求并保留追究相关法律责任的权利。1.根据合同第五条约定，2016年10月1日将进入第三年度授权金支付窗口期，最后支付期限为2016年10月31日，由于未曾接到贵司任何相关于合同履行事宜书面文件，现本司正式书面提醒及督促贵司履行相关合同约定，否则本司有权终止合同并根据合同第五条及第十三条（2），按每日千分之五向本司支付违约金。2.根据合同第六条（1）（2）条约定，贵司需要经过本司审核后方可生产商品及相关营销物料。经调查确定，贵司向市场投放了大量未经本司审核的商品及鞋盒、包装、店招、宣传手册等营销物料，并造成了较大的负面影响。现要求贵司立即停止违约行为，本司将保留根据合同第十三条（2）及第六条（4）要求贵司支付50万元违约金的合法要求。3.根据合同第四条（3）规定，授权商品为0至13岁布鞋类产品，并于合同第四条（4）规定，如需变更授权品类，须重新签订合同。经调查确定，贵司在无本司授权的情况下，大量生产及销售运动鞋、休闲鞋、皮鞋、凉鞋等商品，请立即停止恶意故意侵权造假的违法行为，本司将保留追究相关法律责任权利”。2016年10月18日，运动人公司给姿生堂公司复函：“一、收到贵公司催缴年费(DISNEPMICKEY)商标授权通知，既然贵公司知道最后缴费期限，最后期限未到，那就是还在有效合同期内。可是贵公司于2016年8月23日授权汕头市七彩公司负责（中国大陆区域的代理授权工作）为什么现在还催缴年费。在双方没有明确终止合同前授权其它公司合作招商，这是极其不道德的行为，是违法行为，到目前为止由于贵公司向其它公司授权，引起市场恐慌，制造商拒绝合作等，货款很难收回，共一千多万元难以收回，合作工厂半成品及原材料一千多万元积压。对我公司经济上带来不可估量的经济损失及名誉上的损害。二、关于贵公司提出生产越品类权限问题，我公司与贵公司于2014年12月1日签订了(DISNEPMICKEY)童鞋品牌系列产品及（中华人民共和国大陆区域）合同第四条很明确。三、关于贵公司说我公司包装不合格及产品不合格，我公司于2016年5月9日向杨卓毅进行了包装确认，2016年6月25日进行了产品装饰及文字确认。是经过贵公司确认才生产的，有微信和QQ记录。而且，在这之前没有收到过贵公司各种形式的整改措施通知。四、在签订(DISNEPMICKEY)合同时公司答应提供合法的商标注册证明，但两年过去至今未收到，中间我公司通过面谈及微信、电话方式向贵公司索要。但贵公司一拖延至今。2016年9月，浙江省瑞安市裁定商标违规，不能使用并处罚单（有证明）。可是合同第六条第五项明确如有知识产权纠纷姿生堂公司负责一切责任，可是贵公司到现在不承认事实。到目前为止没有给与我公司答复。没有正式商标注册证明，造成我公司生产的(DISNEPMICKEY)产品在市场受阻无法进入正常商品渠道，对我公司产品造成大量积压，因为鞋类产品为季节性产品，所以至今无法销售。五、鉴于以上原因公司才未把缴年费提上日程。本公司本着友好协商的态度请贵公司派人前来处理目前状况，给我公司满意答复。否则，我公司保留使用法律来维护我公司和权益和利益”。2016年2月25日，姿生堂公司向尚恒公司出具《授权书》，授权尚恒公司生产及批发DISNEYMICKEY冷粘休闲鞋，授权时限2016年3月1日至2016年8月31日，并说明经姿生堂公司核准的款型方可使用本授权。2016年2月25日，迪士尼公司向七彩公司发出品牌授权特许函，载明“由于目前授权商运动人公司多次违反合同条款并未经授权许可于超越授权品类中不规范使用商标，对品牌造成不良的负面影响；本司考虑于2016年10月份第二年度合同到期后将不再延续。根据后续品牌拓展规划，现特许七彩公司于中国大陆区域内洽谈相关的合作”。在本案庭审中，姿生堂公司、迪士尼公司称，姿生堂公司向尚恒公司出具《授权书》，是因尚恒公司未经姿生堂公司、迪士尼公司授权生产相关产品被工商部门查处，尚恒公司与运动人公司关系较好，为帮该公司逃避工商部门处罚而出具了《授权书》。另查，2013年6月27日，姿生堂公司向国家工商总局商标局申请注册DISNEYMICKEY商标，申请号为12828066，类别25。运动人公司提交下载于国家工商总局网的信息载明：姿生堂公司于2013年6月27日申请，类别25，注册号12828066的DISNEYMICKEY商标已无效。一审庭审后，运动人公司提交了2015年间杨卓毅向姚进良发出的三段微信截图。微信内容显示：姿生堂公司、迪士尼公司允许运动人公司生产皮鞋和运动鞋。   一审法院认为：一、关于本案准据法的适用问题。本案迪士尼公司在香港注册，应参照涉外案件处理。涉案《合同书》约定：因本合同引起的或与本合同相关的争议。双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决的，则任何一方均可诉诸本合同签订地海南省海口市龙华区人民法院提出诉讼解决。依照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项关于“涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”的规定，一审法院对本案有管辖权。本案属涉外合同纠纷案件。涉案《合同书》约定：本合同之订立、效力、解释、履行和争议，均受中华人民共和国法律管辖。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为解决争议的准据法。   二、关于本案实体处理的问题。姿生堂公司、迪士尼公司与运动人公司签订的《合同书》系各方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应认定为有效，对各方均有约束力。合同签订后，姿生堂公司、迪士尼公司依约履行了义务，而运动人公司未依约向姿生堂公司、迪士尼公司支付第三年度授权金的义务，己构成违约，依法应承担相应的违约责任。现姿生堂公司、迪士尼公司请求运动人公司向其支付第三年度授权金及违约金于法有据，依法予以支持。姿生堂公司、迪士尼公司主张违约金按日千分之五计算。虽然，运动人公司未主张违约金过高应予调整，但运动人公司抗辩姿生堂公司、迪士尼公司违约，其不应支付第三年度授权金，且按日千分之五计算违约金的确过高，依法应予调整。根据本案的实际情况，酌情调整为按年百分之二十四计算违约金。关于姿生堂公司、迪士尼公司是否违约，运动人公司是否应向姿生堂公司、迪士尼公司支付50万元违约金的问题。运动人公司主张姿生堂公司、迪士尼公司在其经营的期限内，授权他人生产和销售己授权运动人公司生产和销售的品牌产品，己构成违约。姿生堂公司、迪士尼公司主张运动人公司违反合同约定，未经其审核擅自生产产品及制作营销物料应支付违约金50万元。但根据双方提交的证据而查明的事实以及双方的陈述来看，既无法认定姿生堂公司、迪士尼公司授权他人生产了己授权运动人公司生产、销售的相同品牌产品，也无法认定运动人公司擅自生产、销售了未经姿生堂公司、迪士尼公司授权的品牌产品。故双方上述主张均不予采纳，对姿生堂公司、迪士尼公司该项诉请亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、运动人公司于判决生效之日起十日内，向姿生堂公司、迪士尼公司支付授权金50万元及违约金(自2016年11月1日起至实际付清之日止，按年百分之二十四计算);二、驳回姿生堂公司、迪士尼公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由姿生堂公司、迪士尼公司负担4000元，由运动人公司负担9800元。   二审期间，运动人公司于庭审时提交了二份新证据，庭后提交了九份证据。   庭审时提交的证据一是一份《通知》，运动人公司称系一审漏交的证据，内容是运动人公司在2017年9月11日给所有合作工厂发通知，停止生产相关产品，拟证明运动人公司该公司使用的是DISNEPMICKY生产商品，而不是迪士尼公司、姿生堂公司其他商标。迪士尼公司、姿生堂公司证质认为该通知作出时间为2017年9月，一审就应当提交，现在提交过了举证期限，且与本案无关，不能作为本案证据。   本院对该证据认定如下，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。该证据是运动人公司自己单方出具的证据，证明该公司使用了DISNEPMICKY这一商标，但运动人公司是否使用迪士尼公司、姿生堂公司其他商标，还需要查明其实际使用情况。   庭审时证据二是以五种英文字体表现的“DISNEPMICKEY”，并加盖了姿生堂公司的印章，运动人公司认为这是签订合同时被上诉人给其作为合同附件两份资料之一（另一份即合同页眉上的），拟证明涉案合同授权的是DISNEPMICKEY这一商标，其表现形式为本证据显示的各种字体。迪士尼公司、姿生堂公司证认为该证据与本案无关，合同只有一个附件，本证据不是合同附件。   本院对该证据认定如下，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。涉案合同不能体现出以该证据为合同内容或附件，该证据也未表明是合同的组成部分，因此，该证据不能证明运动人公司的主张。   运动人公司庭后提交的证据一、二是运动人公司和浙江华富公司以DISNEPMICKEY签订的授权书和授权委托协议，拟证明运动人公司根据涉案合同书的约定，授权他人的是DISNEPMICKEY这一商标。所以，运动人公司实际使用的也是DISNEPMICKEY。迪士尼公司、姿生堂公司质证认为这是运动人公司单方证据，无法得知其真实性。即使真实，也是运动人公司实施的行为，与迪士尼公司、姿生堂公司无关。关于授权协议书的内容，声称运动人公司“持有”商标，既然运动人公司已经持有商标，那么就与迪士尼公司、姿生堂公司无关。   本院对该证据认定如下，协议书内容是运动人公司将持有美国迪士尼集团授权品牌DISNEPMICKEY与浙江华富公司进行品牌运营合作，包括研发、生产和国内市场销售。这两份证据证明DISNEPMICKEY是涉案《合同书》约定的授权内容之一。   庭后证据三是尚恒公司被瑞安市市场监督管理局查扣处罚的瑞安监处字【2016】790号行政处罚决定书，主要内容是尚恒公司未经注册号为10601440的商标注册人许可，擅自使用与10601440的商标近似的Disnepmickey在其生产的鞋子上，属于侵犯注册商标专用权的行为，没收尚恒公司未销售的鞋子800双，罚款20800元。尚恒公司被认定为侵权的商标是Disnep作为商标主体，在Disnep右下角有小小的mickey（即）。迪士尼公司、姿生堂公司质证认为其从未授权尚恒公司这一商标，被查处的货物也非迪士尼公司、姿生堂公司生产的，该证据与本案及迪士尼公司、姿生堂公司无关。迪士尼公司、姿生堂公司授权瑞安公司的商标是2016年商标。   本院对该证据认定如下，瑞安市市场监督管理局查处的尚恒公司的商标不是迪士尼公司、姿生堂公司的2016年商标。运动人公司主张“2016年商标因侵权被查处”的事实不能成立。   庭后证据四、五是迪士尼公司、姿生堂公司一审时向法院提交的证据目录，不是新证据。   庭后证据六是迪士尼公司、姿生堂公司出具给福建省晋江道格鞋业有限公司的关于授权许可的询问函，内容是因市面上大量出现由该公司生产运动鞋，其外包装宣传资料及商品上大量使用了迪士尼公司、姿生堂公司的版权及商标，请该公司向迪士尼公司、姿生堂公司说明授权许可来源，拟证明该信函上的迪士尼公司、姿生堂公司的印章与迪士尼公司、姿生堂公司授权给七彩公司的的公章是一样的，证明迪士尼公司、姿生堂公司确实向七彩公司授权过，如果迪士尼公司、姿生堂公司不承认，可以申请鉴定。迪士尼公司、姿生堂公司未对该证据发表意见。   本院对该证据认定如下，因该证据是复印件，不能作为鉴定依据，不能证明运动人公司的主张。   庭后证据七是涉案2016年商标的商标档案，运动人公司提交该证据证明该商标申请时间为2015年2月11日，系在涉案合同书签订之后。该证据证明的是2016年商标的注册情况，不是新证据。   庭后证据八是姿生堂一审提交过的证据两个鞋的鞋底样式（均为右脚），拟证明实际生产过程中用的是DISNEPMICKEY这一商标。   本院认为，该证据不是新证据，但能证明新的内容，即鞋底均有DISNEPMICKEY的字样，另外有两个三圈磊成倒“品”字形图形，一个中间是横条纹，另一个是黑色实心图，运动人公司作为证据提交，可以证明运动人公司认可实际生产鞋过程中，使用了这两个图形。   庭后证据九是运动人公司生产的一双童鞋及道格公司的包装盒，鞋上有标识。运动人公司称该鞋是运动人公司生产的鞋，但未对包装盒作出证据说明。迪士尼公司、姿生堂公司质证称对鞋子真实性、合法性、关联性均有异议，运动人公司未经迪士尼公司、姿生堂公司许可，擅自生产或授权他人生产的产品，与其无关。   本院对该证据认定如下，运动人公司提交的这双童鞋，证明该公司实际生产的鞋子使用了这一标识。关于道格公司标志的包装盒，因运动人公司未作说明，对其关联性无法确认。   本院询问当事人，在合同签订后的实际生产过程中，运动人公司使用了哪些商标？运动人公司坚持认为其仅实际使用了DISNEPMICKEY生产童鞋。迪士尼公司、姿生堂公司答复称本判决书的附件一（《运动人公司实际生产鞋子图片》）和附件二是运动人公司实际使用过的商标，还提交了一份包装盒（MINCKEYMINNIE）外观设计专利证书，设计人是杨卓毅，申请时间是2018年8月13日，专利权是是姿生堂公司，专利号是ZL201830446162.7，迪士尼公司、姿生堂公司认为该外观设计专利证书对应的就是《运动人公司实际生产鞋子图片》中的第四张“包装盒”，但专利证书上并未体现出是什么样的图片。   对此，运动人公司质证称，运动人公司从未举办过图片上显示的招商会，照片不能体现出是运动人公司组织的招商会，对照片来源不予承认；对于迪士尼公司、姿生堂公司提交的实际生产鞋子的图片，运动人公司称其没有生产过照片的鞋子，照片也无法证明是运动人公司生产的鞋子，迪士尼公司、姿生堂公司与很多企业签订了授权合同，不知是哪个企业生产的鞋子。而且，迪士尼公司、姿生堂公司称对运动人公司产品要进行监督，但其没有提交运动人公司申请监督的样品资料作为证据。运动人公司承认在与迪士尼公司、姿生堂公司合作过程，也协助该公司制造过一些样品，但没有提供这些样品给本院。关于包装盒（MINCKEYMINNIE）外观设计专利证书，运动人公司认为该外观设计是2018年12月申请的外观设计，而运动人公司于2016年7月就已经停止使用迪士尼公司、姿生堂公司的商标了，且MINCKEYMINNIE与运动人公司无关，运动人公司从未见过MINCKEYMINNIE。同时，迪士尼公司、姿生堂公司一审提交的证据《关于敦促合同履行及侵权行为整改通知》的公证书显示，整改通知出现了抄送CC浙江华富鞋业的字样，说明迪士尼公司、姿生堂公司不止授权给运动人公司，已经违反了双方合同约定的运动人公司是中国大陆唯一生产DISNEPMICKEY的生产及销售企业。   本院对迪士尼公司、姿生堂公司庭后提交的证据认证如下：迪士尼公司、姿生堂公司提交的《运动人公司实际生产鞋子图片》中只有鞋子，无法证明系运动人公司生产，左上图所使用的米老鼠踢球的图形不是商标，也不是其著作权登记证书背面所附图形。外观设计专利证书显示是关于MINCKEYMINNIE的外观设计，且证书本身未能体现出该证书所指具体图形是什么样的，因而无法确认与本案的关联性。关于迪士尼公司、姿生堂公司主张展会上展出的鞋子，因展会照片本身无法看出是什么时间由谁举办的，因此，本院对迪士尼公司、姿生堂公司上述证据，不予采信。   本院经审理查明：海南姿生堂实业有限公司，原名海南资生堂实业有限公司，注册号为460100000056118。2018年3月8日变更为现名，统一社会信用代码为9146010079311965XD。   2013年商标图形就是DISNEPMICKEY这几个英文字母，2016年商标图形是，其上半部分字母为DISNEPMICKEY。一审判决载明“2016年4月14日，姿生堂公司取得国家工商总局商标局颁发的DISNEYMICKEY商标注册证”错误，本院予以纠正。   运动人公司实际生产童鞋过程中使用了著作权登记证书中的和。   2016年2月11日，姿生堂公司将尚未成功注册的2016年商标授权给尚恒公司。但瑞安市市场监督管理局查处的尚恒公司的商标不是迪士尼公司、姿生堂公司2016年商标。2016年商标目前仍为有效商标，但当事人均未举证证明运动人公司在实际生产过程中实际使用过2016年商标。   另，在二审庭审过程中，迪士尼公司、姿生堂公司认可DISNEPMICKEY的大小写没有区别，迪士尼公司、姿生堂公司自认“《商业特许经营管理条例》第七条规定开店和本案中的特许经营是不一样的。迪士尼公司、姿生堂公司没有两个直营店”。   一审法院查明其他事实正确且当事人无异议，本院予以确认。   本院认为，关于本案的案由，涉案合同书的内容并非《商业特许经营管理条例》（第三条、第七条、第八条）规定的典型的商业特许经营活动，因此，本案的案由不是为特许经营合同纠纷，而是一般合同纠纷。   关于本案的法律适用问题，本案当事人在合同中约定“本合同之订立、效力、解释、履行和争议，均受中华人民共和国法律管辖”，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的“当事人可以协议选择合同适用的法律”，本案应适用我国内地法律。一审关于本案法律适用的认定正确，但表述不准确，本院予以指正。   关于本案实体问题的争议焦点是：运动人公司是否应当向迪士尼公司、姿生堂公司支付第三年度授权金50万元及其自2016年11月1日起至实际付清之日止，按每日千分之五计算的违约金。   本院认为，姿生堂公司、迪士尼公司与运动人公司签订的《合同书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，为有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议的实质是双方对合同授权内容的理解产生了分歧。   1关于《合同书》授权的内容   《合同书》约定：“为了拓展DisnepMickey童鞋品牌市场，甲方（迪士尼公司、姿生堂公司）推出DisnepMickey童鞋品牌合作拓展计划”“甲方授权乙方于合同期限内在甲方认可的区域内使用并以统一的经营模式从事DisnepMickey童鞋产品的生产、销售及广告宣传等相关经营活动”“授权产品为0至13岁布鞋类童鞋消费才设计并相应进行营销”。上述授权的核心内容是“DisnepMickey童鞋品牌”。关于品牌的理解，运动人公司主张品牌就是指2013年商标，但2013年商标已经无效，双方合同签订时间为2014年，当时2016年商标尚未出现，因姿生堂公司未能授权给运动人公司有效的品牌，所以运动人公司不应支付第三年授权费及利息。迪士尼公司、姿生堂公司认为双方签订的合同为“特许经营”合同，并非“商标许可”合同，商标与本案并无关系。“特许经营”合同，是一种商业模式的整体输出，运动人公司在展会布置、店面装修、产品、包装盒、包装袋等均使用迪士尼公司、姿生堂公司的注册商标、版权及DI设计。   本院认为，品牌虽不仅仅指商标，但有效的商标是商业品牌的核心内容。涉案合同约定迪士尼公司、姿生堂公司授权运动人公司使用DisnepMickey童鞋品牌，应当理解为以DisnepMickey商标为核心的品牌授权，并依托DisnepMickey商标开展生产、销售及广告宣传等相关经营活动。迪士尼公司、姿生堂公司应提供以有效的商标为核心的相关品牌服务。   2运动人公司是否应当向迪士尼公司、姿生堂公司第三期的授权金及违约金   双方在签订合同时将2013年商标作为可预期的商标，运动人公司生产童鞋过程中已实际使用，并支付了前两期的授权金，前两期已经履行完毕。因2013年商标在本案发生纠纷时已经无效，不能成为运动人公司支付第三期授权金的依据。2013年商标无效后，迪士尼公司、姿生堂公司于2016年2月18日又将2016年商标授权给尚恒公司使用，违反了其与运动人公司签订的合同中“同意运动人公司为中华人民共和国大陆大陆地区唯一指定生产及销售企业（不含港澳台）”这一约定，已经构成违约。迪士尼公司、姿生堂公司主张其为了帮助尚恒公司逃避处罚没有证据证明，其主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，迪士尼公司、姿生堂公司未能履行其保证运动人公司是中国大陆地区唯一的生产销售商的在先义务，运动人公司作为后履行方有权拒绝支付第三年的授权金。综上，2013年商标已经无效，2016年商标已经被迪士尼公司、姿生堂公司授权给其他公司使用，违反了合同约定，且没有证据证明运动人公司在实际生产过程中实际使用过2016年商标及迪士尼公司、姿生堂公司主张的卡通图形，因此，迪士尼公司、姿生堂公司主张第三年的授权金及违约金没有事实和法律依据。   3关于迪士尼公司、姿生堂公司主张的其他理由   1.迪士尼公司、姿生堂公司称其申请多个商标，但除去2013年商标和2016年商标外，并未提交证据证明其还持有其他商标，无法成为其主张第三年授权金及违约金的依据。2.关于运动人公司实际生产过程中使用了著作权登记证书中的和，因著作权登记名称为DISNEYMICKEY,而不是合同中的DISNEPMICKEY，著作权图片内容不能成为迪士尼公司、姿生堂公司主张第三年授权费用及违约金的依据。3.关于迪士尼公司、姿生堂公司认为展会内容及一审证据10卡通图片17张等均属于合同授权范围的问题，本院认为，从涉案合同中无法看出合同或合同附件包括这些图片，而且，迪士尼公司、姿生堂公司在一审过程中主张“展会图片属于合同授权范围”，二审中又主张“展会是运动人公司举办的”，两种主张互相矛盾。对其这一主张，本院不予支持。   综上，迪士尼公司、姿生堂公司主张第三年授权金及违约金并无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初18号民事判决。   二、驳回被上诉人海南姿生堂公司实业有限公司、美国迪士尼国际集团有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费13800元、二审案件受理费13800元均由被上诉人海南姿生堂公司实业有限公司、美国迪士尼国际集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 高俊华   审判员 赵英华   审判员 秦 旺     二○一九年九月二十五日   书记员 刘潇潇   附相关法律条文：   《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》   第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《商业特许经营管理条例》   第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。   企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动   第7特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。   特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。   第八条特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。   特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：   （一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；   （二）特许经营合同样本；   （三）特许经营操作手册；   （四）市场计划书；   （五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；   （六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。   特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。