广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初3404号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人刘汇康，男，1989年1月22日出生，汉族，初中文化，福建省长乐市人，住长乐市。因涉嫌贩卖毒品，于2019年4月2日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年4月29日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人黄辉，广东某律师事务所律师。辩护人余迅辉，广东某律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕3367号起诉书指控被告人刘汇康犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员林炎钟出庭支持公诉，被告人刘汇康及其辩护人黄辉、余迅辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月份起，被告人刘汇康通过小诊所的医生每次以每小袋人民币4-5元的价格开出一盒（150小袋）某复方可待因口服液，随后以每小袋人民币8-9元不等的价格在网上出售，从中获取差价。2019年2月下旬，被告人刘汇康通过邮寄的方式以每小袋人民币9元的价格卖给刘某（另案处理）600小袋某复方可待因口服液；2019年3月2日，被告人刘汇康通过同样方式再次以每小袋人民币9元/小袋的价格卖给刘某750小袋某复方可待因口服液。2019年3月19日，民警在广州将贩毒人员刘某抓获，2019年3月26日，民警通过刘某提供的QQ号与被告人刘汇康取得联系，并谈好以每小袋人民币9元的价格再次向被告人刘汇康购买某复方可待因口服液，随后被告人刘汇康通过货到付款的方式，将600小袋（10ml/小袋）某复方可待因口服液寄到宝安区，被民警当场查获。经鉴定，现场缴获的某复方可待因口服液检出可待因、MDM、甲基苯丙胺成分。2019年4月2日，民警在福建省福州市长乐区南山某小区某座某楼XXXX将被告人刘汇康抓获归案。为支持指控，公诉机关当庭提交了相关证据材料予以证实，并据此认为被告人刘汇康的行为已构成贩卖毒品罪，请求本院依法判处刘汇康三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘汇康对公诉机关指控的主要犯罪事实以及罪名无异议。辩护人的辩护意见为：1.起诉书指控的第三次贩卖毒品行为不构成贩卖毒品罪，《刑事诉讼法》第375条的规定明确规定了不得诱使他人犯罪，故该次犯罪事实的程序违法。2.对于前两次贩卖毒品的事实，事实不清，第三次的鉴定结果不代表第二次药品的鉴定结果，尤其是数量上还存在不符。3.被告人刘汇康贩卖毒品的数量不多,主观恶性不深，认罪态度较好。经审理查明：2019年2月23日，被告人刘汇康通过邮寄的方式以每小袋人民币9元的价格卖给刘某（另案处理）600小袋某复方可待因口服液；2019年3月2日，被告人刘汇康通过同样方式再次以每小袋人民币9元/小袋的价格卖给刘某750小袋某复方可待因口服液。2019年3月19日，民警在广州将贩毒人员刘某抓获，2019年3月26日，民警通过刘某提供的QQ号与被告人刘汇康取得联系，并谈好以每小袋人民币9元的价格再次向被告人刘汇康购买某复方可待因口服液，随后被告人刘汇康通过货到付款的方式，将600小袋（10ml/小袋）某复方可待因口服液寄到宝安区，被民警当场查获。2019年4月2日，民警在福建省福州市长乐区南山某小区某座某楼XXXX将被告人刘汇康抓获归案。2019年4月11日广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴[2019]毒（1）鉴字第2962号司法鉴定意见书，认定在2019年3月28日单号为2545XXXXXXXX的快递内查获的4盒复方磷可待因口服溶液（共600袋）中提取的检材里，均检出可待因、MDM（摇头丸）、甲基苯丙胺（成分）。2019年5月9日广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴[2019]毒（1）鉴字第3487号司法鉴定意见书，认定在2019年3月28日单号为2545XXXXXXXX的快递内查获的4盒复方磷可待因口服溶液（共600袋）中提取的检材里，01号检材中的可待因含量为0.2915mg/ml，02号检材中的可待因含量为0.3133mg/ml。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案顺丰快递邮包、毒品的物证（某复方可待因口服液）照片；2.书证：个人身份信息，抓获经过，提取笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，顺丰快递电子存根（证明刘汇康寄了三次顺丰快递给刘某，前两次寄到广州市，后一次寄到深圳市宝安区）、顺丰快递邮件单号，QQ聊天记录（刘某向刘汇康购买某复方可待因口服液的相关聊天记录），称量取样笔录（某复方可待因口服液净重6000毫升）等；3.证人证言：证人刘某的证言：证明自己向被告人购买了两次某复方可待因口服液到广州，第一次是寄了600小袋，第二次是寄了750小袋；证人黄某的证言，系快递员，证实在宝安某区某大厦接收到了一个快递；之后民警在现场打开快递，看到快递里有4盒共600小袋某复方可待因口服液；4.被告人的供述与辩解：被告人刘汇康的供述：我从2018年5月份开始在网上了解到某复方可待因口服液有求购需求，因为自己以前在医药公司上班，清楚进货渠道，所以通过联系诊所的医生以低价格购买到了某复方可待因口服液，再在网上进行兜售赚取差价。2019年2月下旬，我通过微信、QQ与一个买家刘某谈好购买某复方可待因口服液，共贩卖的600小袋给刘某，获利4500元，通过快递寄到广州市荔湾，后在2019年3月2日又通过快递方式共寄了5盒共750小袋共7650元给刘某。最近一次是2019年3月19日，通过顺丰快递寄了4盒共600小袋共5400元寄到深圳市宝安区新安街道某路某大厦2楼。5.鉴定意见：毒品检验报告：从提取的检材中检出可待因、MDM、甲基苯丙胺成分；6.勘验、检查等笔录：现场勘验检查工作记录，辨认笔录等。7.视听资料：称量取样视频。上述证据真实、合法，能够相互印证，本院予以认定。辩护人提出了前两次贩卖毒品的数量和品类的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，但本院已查明，被告人刘汇康在公安机关的供述中承认了贩卖可待因口服液的时间、数量和邮寄方式，与证人刘某的相关陈述内容细节吻合、一致，且有顺丰快递的邮件查询记录、电子存根等证据佐证，足以认定前两次贩卖毒品的事实，辩护人的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，被告人刘汇康违反国家毒品管制法规，向他人贩卖含可待因的复方口服液牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。虽然可待因的含量低，但其多次贩卖，情节严重。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人刘汇康第三次贩卖毒品存在犯意引诱的情况。被告人刘汇康在此之前已有两次向刘某贩卖某复方可待因口服液的行为，即一直存在毒品犯罪的故意和行为，民警通过刘某提供的QQ号与被告人刘汇康联系并购买某复方可待因口服液的行为，仅仅是给被告人刘汇康提供了机会和条件，而与其犯罪意图的产生与否无关。因此辩护人的相关辩护意见无依据，本院不予采纳。关于辩护人提出前两次贩卖的某复方可待因口服液未做成分鉴定，不应认定为毒品的辩护意见。本院已查明被告人刘汇康贩卖的是国家定点生产企业按照标准规格生产的复方可待因口服液。该药品虽然可待因的含量低，但国家已于2015年将含可待因的复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列为国家管制的第二类精神药品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的第一条第二款的规定，应当根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，因此辩护人的此项辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。被告人刘汇康如实供述犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘汇康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2022年4月1日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、缴获的作案工具苹果手机一部、移动电话卡一张，均依法予以没收；缴获的含可待因成分的口服溶液600袋，依法予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 官    锋人民陪审员 郭  映  舜人民陪审员 朱    勇二〇一九年九月三十日书 记 员 陈佩仪（兼）书记 员代 盼    盼附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。