汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民  事  判  决  书     (2019)陕0702民初1402号     原告何小明，男，汉族，生于1975年11月10日，住汉中市南郑区大河坎镇艺苑居住区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。   被告李彦华，男，汉族，生于1969年4月14日，住城固县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人陈丽君、李磊，陕西锐博律师事务所律师。   被告陕西雄狮装饰工程有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6232。   法定代表人崔占奎，系该公司总经理。   委托代理人刘飞燕，韩笑伟，系该公司员工。   被告陕西聚信房地产开发有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3044。   法定代表人杨蓓，系该公司总经理。   委托代理人李雯，系该公司员工。   委托代理人张文杰，陕西南星律师事务所律师。   原告何小明诉被告李彦华, 陕西雄狮装饰工程有限公司，陕西聚信房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，原告何小明及委托代理人乔锦昭，被告李彦华及委托代理人陈丽君、李磊，陕西雄师装饰工程有限公司（简称雄狮公司）委托代理人韩笑伟，陕西聚信房地产开发有限公司（简称聚信公司）委托代理人李雯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：2018年4月8日，被告陕西聚信房地产开发有限公司（以下简称聚信公司）与被告陕西雄师装饰工程有限公司（以下简称雄狮公司）签订了《汉水新城钢结构拆除及二次安装施工合同》，合同约定该工程由被告雄狮公司承包。同年5月29日,被告雄狮公司员工崔某某与被告李彦华并口头约定“汉水新城售楼部附属材料均由李彦华负责拆除”。之后,被告李彦华将拆除附属取得的材料进行变卖。2018年6月20日左右,被告雄狮公司员工崔某某与被告李彦华另行协商约定:XX城XX楼XX楼顶棚、二楼屋面的拆除工作,拆除取得的材料归李彦华所有,抵作被告李彦华拆除工作工资。之后,在拆除过程中被告李彦华遂找到原告来干活,并约定每天给原告200元工资。2018年6月28日上午8时,被告李彦华与原告等人一同进行拆除工程时,二楼屋面西边第一间钢板层垮塌,导致正在二楼屋面西边第一间上作业的原告等人摔下受伤,之后原告被送往汉中市中心医院住院治疗161天,2018年12月6日出院。2019年2月18日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定:1、原告何小明腰2椎体压缩性骨折内固定术后,伤残等级评定为十级伤残;2、何小明左侧跟骨粉碎性骨折后遗留左跟骨畸形愈合,伤残等级评定为十级伤残;3、何小明后期医疗费综合评估为壹万肆仟元;住院时长综合评估为三十天左右;4、误工期综合评定为240日。综上所述,被告聚信公司作为发包人,将工程发包给被告雄狮公司,被告雄狮公司将拆除工程分包给无拆除工程资质的被告李彦华,致使原告在为李彦华提供劳务的过程中受伤。现诉讼请求：1、判令被告李彦华赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项费用损失共计291110.30元；2、判令被告陕西聚信房地产开发有限公司、陕西雄狮装饰工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。   被告李彦华辩称：李彦华与何小明之间没有形成劳务关系。一、李彦华不是本案适格被告,理由如下:庭前,我方申请人民法院出具律师调查令,前往汉台区安监局调取事发后安监局对四名受伤者的询问笔录。从中得知,本案中基本案情是第一次是2018年5月28日被告陕西雄狮装饰工程有限公司(后简称雄狮公司)的员工崔某某联系上李彦华,第二天李彦华和案外人李长君一同到汉水新城售楼部(事故发生地点)与崔某某协商:拆下来的废旧估个价,然后由李彦华或李长君将废旧钱(低于市场价)支付给崔某某,废料由李彦华、李长君等几个干活的人共同去卖,废料卖出后利润干活的几个人平分。(见李长君笔录第2页)。第二次是2018年6月20日,被告雄狮公司的员工崔某某再次联系上李彦华,让李彦华拆除二楼的顶棚和屋面,废旧物品不再收取费用,李彦华告知了李长君,由李长君联系了邱志宏、李小红、李耀成等人,几人商量后愿意干此活。2018年6月28日,邱志宏因天气炎热而不再来,由邱志宏临时找了原告何小明与张某某两人。(见李长君笔录第3页)当天,干活时是被告雄狮公司的周某某给原告何小明与张某某两人安排工作,工资也是由周某某和崔某某给发放,同时2018年6月28日当天,汉水新城售楼部有被告陕西雄狮公司安排的装载机(见何小明笔录第2页张某某笔录第2页)。从以上事实我们可以看出,本案中,李彦华与何小明都是给被告雄狮公司提供劳务的打工者,何小明工作由被告雄狮公司安排,工资也由被告雄狮公司支付,发生事故后赔偿责任也应该由被告雄狮公司承担,李彦华不是汉水新城售楼部拆除工程的承包者,不是何小明的雇主,因此不应承担任何赔偿责任。故李彦华不是本案适格的被告。二、何小明本身没有特种作业切割证,其本身具有过错,应当承担主要的责任。何小明作为一个完全民事行为能力人,其明知自己没有特种作业切割证,应当预见到自己从事电焊切割存在风险且依旧无证冒险作业,其本身存在过错,对本次事故的发生应当承担责任。三、被告雄狮公司是事发工地的承包人,指派公司员工周某某在现场负责指挥施工,其未尽到安全保障义务,且现场指挥不当,应当承担相应的赔偿责任。事发当天,李彦华与何小明施工时,均无安全绳、安全帽等防护措施,被告雄狮公司员工周某某在何小明进入工地时也未检查其是否具有特种作业切割证,因此,其对事故的发生具有过错,应当承担相应的责任。综上所述,我方认为本次事故的发生与我方没有任何关系,我方不是汉水新城拆除工程的承包者,也不是原告何小明的雇主,因此不是本案的适格被告,不应承担赔偿责任。   被告雄狮公司辩称：1、雄狮公司不是本案适格被告，根据起诉状，本案基本案情为雄狮公司和李彦华就汉水新城售楼部废料回收买卖达成的意向，双方不存在提供劳务关系，因此对原告受损害一案，雄狮公司不应承担责任，2、在案发后雄狮公司第一时间将原告送至医院，并为其垫付56623.38的医药费，已完全尽到了安全保障义务。鉴于上述两点，我方认为在本案中不存在过错，不应承担责任。3、原告提供的赔偿清单上，我方认为其计算无法律依据。原告的住院费用明细和票据只提供了清单，我方不予认可，应该按医院的正规收费票据为准。我方已经支付了护理费用，对护理费也不存在欠付的问题。司法鉴定意见书不认可，这是原告单方寻找的鉴定机构，鉴定的时间也是不对的，在伤情没有稳定的时候来评定后需治疗问题是不准确的。原告确实存在被抚养人的情况，但标准应该是按照农村户口进行计算。雄狮公司不存在把活发包给李彦华的责任，李彦华是收废品的，崔某某找来李彦华，是要把废旧物品估个价，双方之间为买卖合同关系，至于原告是谁找来的，和本公司无关。   被告聚信公司辩称：1、聚信公司和雄狮之间签订的有一个施工合同，签订后已经将施工现场完全移交给雄狮公司进行管理，雄狮公司作为现场的施工者，应该有负责安全保障的义务；2、依据诉状，何小明并非雄狮公司的工作人员，原告说的是李彦华找他来干活的，李彦华也不是雄狮公司员工。故其二人在施工现场所出现的人身损害问题与聚信公司无关。我们只和雄狮公司是一个承包关系，本案我方不应该承担责任。   经审理查明：2018年4月8日，被告陕西聚信房地产开发有限公司与被告陕西雄狮装饰工程有限公司签订了《汉水新城钢结构拆除及二次安装施工合同》，合同约定该工程由被告雄狮公司承包拆除，双方约定了权利、义务及违约责任。2018年5月下旬,被告雄狮公司员工崔某某与被告李彦华联系找人，对汉水新城售楼部附属材料进行拆除，口头约定汉水新城售楼部附属材料由李彦华拆除，后被告李彦华找来其他人员进行拆除，拆除后变卖材料款，除给被告雄狮公司少量材料款外，其余拆除的材料款由参与的工人作为劳务费进行平均分配。后被告雄狮公司又让李彦华找人对两层钢结构进行拆除，因二楼楼面高和需要支付给被告雄狮公司崔某某部分材料款，致拆除未成。被告雄狮公司员工崔某某再次同李彦华联系，明确表示公司不要拆除材料款。2018年6月上旬李彦华、李长君、邱志宏、李小红、李耀成商量后同意拆除，中途李耀成、邱志宏没来。2018年6月27日,邱志宏因天气炎热而不再参与,由邱志宏联系来原告何小明与张某某两人对二楼屋面进行电、气切割。次日上午8时许，原告何小明与张某某来到现场，被告雄狮公司周某某安排原告何小明与张某某对二楼屋面进行电、气切割，约定了工资后开始作业。不时，原告何小明与张某某便对二楼屋面进行电、气切割，被告李彦华及李长君在上面清理混凝土，刚切割的楼层板脱落，致原告何小明、张某某、被告李彦华、李长君从二楼屋面摔下受伤。当日，四人被送往汉中市中心医院住院治疗。原告诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折；2.双侧跟骨骨折。住院治疗161天，花门诊及住院费88924.84元（其中原告垫付医疗费4215.4元，被告雄狮公司垫付医疗费55123.38元,尚欠医院费用29586.06元）。原告出院后经陕西汉航法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，其意见为：1.被鉴定人何小明腰2椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残； 2. 被鉴定人何小明左侧跟骨粉碎性骨折后遗留左跟骨畸形愈合，其伤残等级评定为十级伤残；3. 被鉴定人何小明腰2椎体压缩性骨折钉棒内固定术后，双侧跟骨骨折内固定术后，其后期医疗费综合评估为壹万肆仟元；住院时间综合评估为三十天左右。4.被鉴定人何小明腰2椎体压缩性骨折手术治疗后、双侧跟骨骨折手术治疗后、骶5椎体及尾1椎体多发骨折、全身多处软组织挫伤、双侧胸腔少量积液，其误工期结合评定为240日，花鉴定费2280元。审理中，被告雄狮公司对原告伤残等级提出异议，申请对原告伤残重新评定，经委托陕西军大法医司法鉴定所评定，原告的伤残仍两个十级，同原评定等级相同。双方因赔偿事宜，协商未果，原告诉来本院请求判令被告赔偿其损失。被告李彦华认为，其不是本案的适格被告，且未与原告建立劳务关系，其工作系被告雄狮公司安排，原告没有特种作业资格证,其本身具有过错,应当承担主要的责任。被告雄狮公司认为，原告的部分请求偏高，其损伤与原告无关，故不应当承担责任。被告聚信公司认为，其和雄狮公司之间签订的有施工合同，该工程由被告雄狮公司负责安全保障的义务，原告的损伤与公司无关，故我公司不承担赔偿责任。双方意见分歧，调解未成。   另查明：原告何小明之父何某某，生于1947年XX月XX日；母高素萍，生于1950年XX月XX日，均住汉中市南郑区XX镇XX村XX组，农村居民。原告何小明与其妻生育之女宋何瑞梓，生于2003年XX月XX日，住址同原告。原告何小明父、母生育二子。   上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，身份证、企业登记信息、调查笔录、合同、事故调查报告、照片、住院病例、发票、证明、领条、鉴定意见、户口簿等载卷，予以佐证。   本院认为，公民的身体受到损害应受法律保护。被告聚信公司将自己的售楼部拆除工程项目发包给被告雄狮公司进行拆除，双方虽然签订了合同并约定了权利、义务及违约责任。因被告雄狮公司系装饰公司，其经营范围不具备相关设备拆除的资质，被告聚信公司将拆除设备工程发包给不具备相关资质的被告雄狮公司进行，构成选任不当，故对原告的损失应当承担一定的民事赔偿责任。被告雄狮公司明知其不具备相关拆除设备资质，雇佣原告及被告李彦华为其从事拆除工作，原告与被告雄狮公司之间已形成了劳务关系，原告在从事雇佣工作中受伤的事实，双方均无异议，本院予以确认。被告雄狮公司雇佣原告为其承包的拆除工程进行施工，施工中原告的安全意识不强，对施工现场的危险因素认识不足，未采取必要的安全措施，致原告和他人从二楼屋面摔下受伤，原告的受伤行为发生在雇员从事职务活动中，其行为是为雇主服务，相关的安全设施由雇主提供，受雇主指示、安排，因此雇主对雇员的工作活动负有安全注意和劳动保护义务。被告雄狮公司未尽到应有的安全注意和劳动保护措施，依法应承担主要的赔偿责任。原告经常从事电、气焊工作，应当知道作业中存在的安全风险，工作中安全意识不强，未采取必要的安全措施，没有尽到谨慎注意的义务，致身体受伤，对此也应负一定的民事赔偿责任。双方承担比例宜按照原告何小明承担20％，被告聚信公司承担20％，被告雄狮公司承担60％。对原告请求被告李彦华承担赔偿责任，无证据证明该拆除工程系被告李彦华分包，且其从事电、气焊工作系被告雄狮公司工作人员的安排，故对原告此请求，本院不予支持。对原告合理的请求本院予以支持。对于过高部分请求本院不予支持。对原告请求误工费150元/天，明显偏高，可酌情确定120元/天，予以支持；其请求住院护理费150元/天，结合损害程度，酌定按120元/天，依据鉴定确定的误工期计算误工费，予以支持；其请求住院伙食标准费30元/天及营养费20元/天，符合法律规定，本院予以支持；其请求伤残赔偿金按照城镇居民计算，系两个十级伤残，计算系数按11％确定，予以支持；其主张后续治疗费有鉴定意见确认，符合法律规定，予以支持；其请求被扶养人父、母按照城镇居民计算生活费，不符合相关规定，因其父、母均居住在农村，故应当按照农村居民标准计算，予以支持；其请求婚生女按照城镇居民计算被扶养人生活费，符合法律规定，予以支持；其请求交通费2000元，明显偏高，考虑其住院产生交通费的客观实际，酌定交通费600元，予以支持；其请求计算抚慰金3000元，明显偏高，考虑原告受伤的实际，结合其伤残等级，可酌定精神抚慰金1500元，予以支持。根据《中国华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：   一、 原告何小明门诊及住院费88924.84元，住院伙食补助费5730元（191天×30元/天），误工费28800元（240天×120元/天）、营养费3820元（191天×20元/天），护理费22920元（191天×120元/天），伤残赔偿金73301.8元（33319元/年×20年×11%），被抚养人生活费14148.59元[其父4431.24元（10071元/年×8年×11%÷2，其母6092.96元（10071元/年×11年×11%÷2）,其女3624.39元（21966元/年×3年×11%÷2）]；交通费600元，后续治疗费14000元 ，精神抚慰金1500元，鉴定费2280元，合计256025.23元。由原告何小明承担20％即51205.05元；被告陕西聚信房地产开发有限公司承担20％即51205.05元；被告陕西雄狮装饰工程有限公司承担剩余60％即153615.13元由被告承担。扣除被告已支付的57523.38元（包括护理费2400元），实际赔偿原告96091.76元（限判决书生效后30日内履行）。   二、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费1956元，减半收取978元，由原告负担196元，被告聚信公司负担196元，被告雄狮公司负担586元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。                             审判员张全沛                           二〇一九年九月九日                               书 记 员 范铮