河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3099号上诉人（原审原告）：王静，男，1980年5月27日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：程保军，信阳市浉河区普惠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王磊，男，1981年9月2日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：徐顺生，河南信申律师事务所律师。原审第三人：信阳新城建工有限责任公司。法定代表人：毛宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：夏清江，河南新章律师事务所律师。上诉人王静因与被上诉人王磊、原审第三人信阳新城建工有限责任公司（以下简称新城建工公司）合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初835号民事判决提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王静及其委托诉讼代理人程保军，被上诉人王磊的委托诉讼代理人徐顺生以及原审第三人新城建工公司的委托诉讼代理人高峰、夏清江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王静上诉请求：1、请求二审法院依法改判或撤销（2019）豫1502民初835号民事判决，发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，通过证据显示，被上诉人收到上诉人所缴纳投标保证金150万，而后被上诉人把该投标保证金交给新城公司，新城公司又把300万投标保证金交给开发商，这是不争的事实。2、后来开发商又把投标保证金退还给新城公司，又是不争的事实，新城公司应该把300万元的投标保证金退还上诉人及被上诉人，可是被上诉人明确表态没有收到新城公司退还300万之说。3、一审法院枉法裁判，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。王磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人和被上诉人过去是合伙关系，双方在合伙过程中没有进行结算，双方在合伙期间交的保证金、购买原材料等开支实际已转化成合伙财产，在合伙未清算的情况下，上诉人单独把保证金这一项抽出来进行起诉无法律依据。新城建工公司辩称，坚持一审答辩意见，请求维持原判。王静一审诉称：2013年2月2日，原告王静与被告王磊共同承建一处工程并约定，原告负责工程承建相关事宜，被告负责财务管理、资金掌握和对外签订工程合同，投资比例各占50%。因被告在新城建工公司担任项目经理，以被告名义与新城建工公司谈挂靠的相关事宜达成共识，并以被告代表公司与其工程方签订协议。2014年3月31日，被告与工程方签订《建筑工程承包意向书》并需要交纳保证金300万元。于是原、被告各凑集150万元以被告名义交给新城建工公司，新城建工公司在2013年4月4日出具200万元和2013年4月16日出具100万元两份收据合计300万元。又以新城建工公司名义交给工程方。2014年5月16日，被告以新城建工公司名义正式与工程方签订《桩基合同》及《主体合同》，均由原告施工。2015年7月23日，被告以新城建工公司名义起诉要求发包方退还保证金300万元并要求解除合同。经平桥区人民法院作出（2015）平民初字第3313号民事判决，发包方退还300万元并承担利息。该300万元及利息已到新城建工公司账上。被告却迟迟不去领取，导致工人工资无法给付。故原告诉至本院，请求判令：1、被告立即返还工程保证金150万元；2、被告退还150万元所产生的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审查明事实：2013年2月2日，原告王静与被告王磊签订《合作承包工程协议书》，约定双方共同承接泰安·新城国际工程，各占50%股份。双方按股份比例承担该工程承接、施工及相关全过程所产生的债权、债务及一切责任。双方共管账户及资金暂由王磊代管等。2014年4月3日，被告王磊出具收条一份，载明“今收到王静交来打保证金款壹佰叁拾柒万元整，注：王静垫付其中壹佰万元担保公司十天利息叁万元整。”2014年3月31日，信阳泰安房地产开发有限公司（以下简称泰安公司）作为发包方与承包方第三人新城建工公司签订《建筑工程承包意向书》，被告王磊在协议上新城建工公司委托人处签字。2014年5月16日，第三人新城建工公司与泰安公司签订《建设工程施工合同》，被告王磊在新城建工公司落款处签字。2019年4月4日，第三人新城建工公司通过银行转账的方式向泰安公司支付保证金300万元。后第三人新城建工公司经诉讼解除与泰安公司签订的《建设工程承包意向书》和《建设工程施工合同书》，泰安公司于2017年8月17日、9月30日将300万元保证金及利息退还给第三人新城建工公司。2017年，原告王静起诉要求解除与被告王磊的合伙关系，并对合伙期间的财产进行清理。本院于2017年12月26日作出（2017）豫1502民初2036号民事调解书，调解协议如下：一、王静与王磊解除合伙协议。二、双方合伙承接泰安新城国际工程相关事宜收集材料另行结算。2018年，泰安公司以300万元保证金系王静、王磊出资，泰安公司已经向王静和东方公司返还300万元保证金为由申请再审，信阳市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）豫15民申378号民事裁定书，驳回泰安公司的再审申请。另查明，2018年，王静起诉新城建工公司要求返还工程保证金150万元及利息，本院于2018年10月22日作出（2018）豫1502民初5476号民事裁定书，以原告主体不适格为由驳回王静的起诉。上述事实，有原告提交的合作承包工程协议、《建筑工程承包意向书》、《建设工程施工合同》、民事判决书、民事调解书、账单等，被告提交的账单，第三人提交的民事判决书、民事裁定书等及庭审笔录在卷佐证。一审认为，原告王静与被告王磊合伙以第三人新城建工公司名义从泰安公司处承接了泰安新城国际住宅小区2#楼工程项目，并以新城建工公司名义与泰安公司签订《建设工程施工合同书》。原、被告为承接该工程共同出资，包括工程保证金在内的投资款已转变为合伙财产。原、被告在合伙关系存续期间，仅对合伙期间的出资及支出情况进行过初步对账，未对合伙投资、盈余分配、债务承担等合伙财产进行结算，且双方于2017年12月26日解除合伙关系后亦未对结算事宜达成一致意见，由于本案中双方均未提供相关证据证明合伙期间的盈余情况，在无法查明盈亏的前提下，原告王静直接起诉返还保证金缺乏事实依据，本院不予支持，待双方结算后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告王静的全部诉讼请求。案件受理费18300元，原告王静负担。二审期间，被上诉人王磊提交《关于泰安公司、新城公司、王磊、王静就泰安新城国际小区2#楼桩基事宜达成的会议纪要》复印件一份，拟证明截止到2018年12月21时，王静与王磊对于双方合伙的债权债务盈余仍未结算。上诉人王静质证称，会议纪要是因桩基工程发生的纠纷，并不是整个工程，协调只是对桩基工程的协调。二审查明，上述《会议纪要》形成于2018年12月21日，由泰安公司、新城公司、王磊、王静四方代表签字，就2#楼桩基事宜达成一致意见，其中第二条约定：关于王静、王磊合伙承包的泰安新城2#楼项目的相关债权、债务、账目由两人自行协商解决，必要时由泰安公司王林出面协调解决并对双方有疑问的账务账目进行解释。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王静主张王磊将300万元投标保证金交付给新城建工公司，但是结合案卷证据，其提供的收据是复印件，其中2014年4月16日的收据事由仅注明“投标保证金”，未标注泰安房地产字样，不能证明此收据与本案有关联性，且新城建工辩称与王磊之间的合作不止泰安房地产一个挂靠项目，对此不予认可。因此，不能认定该150万元系泰安房地产项目的投标保证金。又因王静提供的两份收据均系复印件且无银行转账凭证等其他证据相印证，故不能认定王磊向新城建工公司交付过300万元保证金的事实，一审对此不予认定并无不当之处，王静主张一审认定事实错误缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综合（2017）豫1502民初2036号民事调解书第二条约定，王静与王磊就合伙承接泰安新城国际工程相关事宜收集材料另行结算以及《会议纪要》具体内容，王静与王磊仅在2017年1月19日对合伙期间的出资及支出情况进行过初步对账，并未对合伙投资、盈余分配、债务承担等合伙财产进行结算。双方在2017年12月26日解除合伙关系之后，一直到2018年12月21日四方会议时，始终未对泰安新城国际工程结算事宜达成一致意见。工程保证金作为合伙期间共同支出，在合伙财产未结算前不得主张返还，由于王静未能提供已合伙结算的证据，又不能提供相关证据证明合伙期间的利润盈亏情况，其主张被上诉人返还保证金的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定双方待结算后，另行主张，据此判决驳回原告王静的全部诉讼请求并无不当，上诉人王静的上诉理由，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人王静负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 彭 晨二〇一九年九月二日书记员 李鸿杰