四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川07刑终134号 原公诉机关四川省江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱志军，男，1960年9月16日出生于江苏省常州市武进区，汉族，高中文化，四川智仁科电子商务有限公司法定代表人，户籍地江苏省常州市武进区，现住江油市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2016年12月9日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审，经江油市人民法院决定，于2018年12月25日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人周游，四川鼎天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯德水，男，1971年1月5日出生于四川省江油市，汉族，高中文化，四川智仁科电子商务有限公司总经理，住江油市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2016年12月9日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 上诉人（原审被告人）梅浩良，男，1973年5月18日出生于江苏省常州市天宁区，汉族，初中文化，四川智仁科电子商务有限公司财务部总监，住江苏省常州市天宁区。因犯贩卖毒品罪于2001年被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑3年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2016年12月9日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 上诉人（原审被告人）张震波，男，1976年8月28日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，四川智仁科电子商务有限公司市场部总监，住江油市。因犯诈骗罪、盗窃罪于2003年7月被江油市人民法院判处有期徒刑2年9个月。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2017年9月28日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人叶茂，四川太白律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某，男，1965年12月18日出生于四川省乐山市金口河区，汉族，小学文化，四川智仁科电子商务有限公司乐山分公司经理，户籍地乐山市金口河区，现住江油市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2017年9月26日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人敬强志，四川太白律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡某，男，1983年5月4日出生于四川省绵阳市游仙区，土家族，初中文化，四川智仁科电子商务有限公司绵阳分公司经理，住绵阳市游仙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2017年10月12日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人段延续，四川风行律师事务所律师。 被告人范某，女，1970年10月27日出生于四川省平武县，汉族，初中文化，四川智仁科电子商务有限公司绵阳分公司副经理，住绵阳市经济技术开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2017年10月11日、2017年11月16日、2018年5月10日被江油市公安局、江油市人民检察院、江油市人民法院取保候审。经江油市人民法院决定，于2019年2月20日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控原审被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年2月20日作出（2018）川0781刑初181号刑事判决。宣判后，被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某不服，向本院提起上诉。本院受理后于2019年4月23日公开开庭审理了本案，四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、罗华出庭支持公诉。原审被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某，邱志军的辩护人周游、张震波的辩护人叶茂、刘某的辩护人敬志强、胡某的辩护人段延续到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出结论，本案现已审理终结。 四川省江油市人民法院经审理查明：四川智仁科电子商务有限公司（以下简称智仁科公司）于2015年11月30日登记注册，被告人邱志军系该公司法定代表人；后邱志军分别于2016年8月30日、2016年9月22日登记注册了智仁科公司乐山分公司、智仁科公司绵阳分公司。邱志军负责公司的全面工作；被告人冯德水为公司总经理，负责公司的行政日常工作；被告人梅浩良为公司财务部总监，负责收款及返利支付等工作；被告人张震波为公司市场部总监，负责业务推广工作；被告人胡某、被告人范某为绵阳分公司负责人，负责绵阳市城区业务；被告人刘某为乐山分公司负责人，负责乐山市业务。 智仁科公司成立后，通过发放宣传资料、推介会、口口相传等形式，面向社会宣传“消费返利”经营模式。该公司购进“水漫庭”牌系列床上四件套、蚕丝被、剑南春系列酒等产品，投资人以5000元的价格购买一套产品即视为购买一单，成为公司会员，之后每单价格为4000元。智仁科公司在销售商品时与投资人签订《购销合同》，承诺连续26周按每单每周280元（扣除5%手续费，实得266元）对会员进行返利。 自2015年11月至2016年12月期间，智仁科公司共吸收500余名集资参与人资金共计64028746元。案发时智仁科公司已向集资参与人返款36390656元，未归还金额27638090元。其中，邱志军、冯德水、梅浩良、张震波涉案金额27638090元。刘某涉案金额828560元。胡某、范某涉案金额613970元。 案发后，邱志军向集资参与人退款289683元。 “水漫庭”牌系列床上四件套、蚕丝被及剑南春系列酒等产品均系三无产品，无价值。 原判以经过庭审质证的程序性证据、书证、鉴定意见、证人证言、集资参与人的陈述、被告人的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为,被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，向社会不特定的对象非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，邱志军起主要作用，属主犯，冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某经电话通知，主动到案接受调查，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邱志军案发后挽回损失，可以从轻处罚，胡某、范某系初犯，可以从轻处罚。遂判决：一、被告人邱志军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人冯德水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人梅浩良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人张震波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人范某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；八、责令被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波共同向集资参与人退赔人民币2734.8407万元，其中，被告人刘某与被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波共同向集资参与人退赔人民币81.856万元，被告人胡某、范某与被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波共同向集资参与人退赔人民币61.397万元。 上诉人邱志军的上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1.《司法会计鉴定意见书》不能作为定案证据使用，该鉴定没有对集资参与人所领取的高额利息数额作出认定，没有对重复投入的数额作出认定，没有对智仁科公司的经营性收入作出认定，没有对推荐费用作出认定，资金去向未查清，以上导致涉案的非法集资总额和损失数额认定过高。2.案发之后清退的90余万元和公司账户上所留存的近500万元未作认定。3.案发前已归还的数额没有扣减集资参与人所取得的高额利息收益。4.上诉人在犯罪过程中没有获利。请求二审法院依法改判。 上诉人冯德水提出一审认定的犯罪金额有误，其系从犯，在公司中只是挂名股东，在共同犯罪中所起作用小，犯罪情节轻微，主观恶意小，请求二审法院改判免于刑事处罚或缓刑。 上诉人梅浩良提出一审认定事实不清，上诉人梅浩良不是公司财务总监，没有参与公司的经营管理，其只是公司的一般员工，做财务、应返款的名单打印工作，对所吸金额没有使用、管理权，对公司行为也不知情。公司发放的产品有价值，并非三无产品。 上诉人张震波提出一审量刑过重，对于共同犯罪金额认定有误，其系从犯，在共同犯罪中所起作用小，有自首情节。其辩护人辩称对于集资参与人收回本金或回报后的重复投入应从犯罪金额中扣除，对于所购产品的价值也应从犯罪金额中扣除，上诉人在共同犯罪中系从犯，所起作用小，罪行轻微。 上诉人刘某提出一审认定事实错误，《司法会计鉴定意见书》不能作为定案证据使用，该鉴定没有对重复投入的利息、案发前已经归还的金额、涉及亲友的集资数额作出认定，集资参与人所领产品和推荐费可以折抵没有偿还的本金。上诉人系从犯、初犯，在共同犯罪中所起作用小，主观恶性小，有自首情节。其辩护人辩称上诉人没有犯罪的主观故意，其法律意识淡薄，本人也是本案的受害者，每月仅从公司领取固定薪资，地位作用与其他普通员工一致，故不构成犯罪。 上诉人胡某提出一审量刑过重，其系从犯，在共同犯罪中所起作用小，有自首情节。其辩护人辩称，产品价值应当从犯罪金额中扣除，上诉人在共同犯罪中系从犯，主观恶性小，作用轻微，请求改判缓刑。 二审经审理查明的证据和事实与原审认定的基本一致。 另查明，本案刑事诉讼过程中，四川省江油市人民法院已依法查封、扣押、冻结被告人邱志军等人的涉案财产。 针对各上诉人的上诉意见及各辩护人的辩护意见综合评判如下： 一、关于川瑞会审（2018）1074号《司法会计鉴定意见书》能否作为定案依据采信的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》关于“确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实”之规定，非法集资案件因其涉众面广等客观原因，对集资参与人数和吸收资金数额的认定采用的是综合分析认定的方式。本案中，川瑞会审（2018）1074号《司法会计鉴定意见书》的集资情况是鉴定机构根据刑事侦查卷宗中记载的集资参与人提供的数据、收据、银行流水和四川智仁科电子商务有限公司提供的收据原件等进行逐笔比对、分析、审核并汇总，得出全案集资总额、集资参与人数、已领取分红和未收回金额的信息，作出该份鉴定意见的鉴定程序及鉴定人员资质合法，该鉴定意见可以作为定案依据采信。 二、关于争议的重复投入、亲友投入是否应从犯罪金额中予以扣除的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”之规定，重复投入和亲友投入不应从吸收公众存款的数额中扣除。另，本案虽因证据原因以非法吸收公众存款罪定罪，但在案证据显示智仁科公司用于投资项目的资金与筹集资金的规模明显不成比例，无证据证实其投资的项目产生了任何收益，也无证据证实其投资的项目能产生足以支撑公司持续高额返利的高额收益。智仁科公司以新会员投入的钱来给老会员返收益、鼓励老会员推荐新会员入会以获得高额回扣的行为模式，其特征与传销犯罪模式高度相似，与组织、领导传销罪之间只差了层级性特征。此种模式中只要在庞氏骗局崩盘前投资入会并不一定导致会员利益受损，相反，只要新入会员足够多，资金链不断裂，老会员还会持续获利。故在本案中的亲友投入、重复投入甚至被告人的自身投入本身就是该种犯罪模式得以持续和蔓延的条件。 三、关于争议的智仁科公司发放的床上四件套、酒等产品的价值是否应从集资总额中扣除的问题。经查，江油市价格认证中心以“未提供有效的质量、技术等检测、认定报告”为由，对江油市公安局关于“对四川智仁科电子商务有限公司所出售的床上四件套、酒等产品的价格进行认定”的聘请不予受理，故智仁科公司发放的产品无法认定价值系智仁科公司自身原因。且在利用“消费返利”进行金融犯罪的模式中，集资方提供的商品或服务的价值远远低于投资人支付的资金数额，集资方以筹集资金、设立资金池为目的，投资人以获取高额返利或回扣为目的，双方之间并非真实的商品交易关系，集资方提供的商品或服务系此类犯罪模式的载体，其价值大小并该类案件犯罪金额的认定依据。经查，本案中“水漫庭四件套”的实际进价为80-170元/套，智仁科公司的销售价格为4000-5000元/套，中间几十倍利差，集资参与人动辄购买几十套产品，可见集资参与人的真实投资意愿与产品本身并无关联。故，智仁科公司用于购买床上四件套、酒等产品的费用应视作犯罪成本不予扣除。同理，智仁科公司的前期投入、推荐费用等也应视作犯罪成本不予扣除。 四、关于本案各被告人在共同犯罪中的作用问题。经查，邱志军将江苏常州智仁科公司“消费返利”的集资模式引入四川，成立了四川智仁科公司及乐山、绵阳分公司，负责四川智仁科公司及其分公司的全面运作和决策，对四川智仁科公司及其分公司所吸资金有实际控制权和支配权。冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某等人按照邱志军的安排及职责分工实施犯罪行为。其中，冯德水任四川智仁科公司的总经理，负责四川智仁科公司的日常行政工作；梅浩良任四川智仁科公司的财务总监，负责收款及返利的支付，对公司所吸资金无实际控制权；张震波任四川智仁科公司的市场部经理，负责业务推广；刘某为四川智仁科乐山分公司负责人，负责乐山市的业务；胡某、范某为四川智仁科绵阳分公司负责人，负责绵阳城区业务。 本院认为，上诉人（原审被告人）邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、原审被告人范某违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，以“消费返利”的模式向社会不特定的对象非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，邱志军起主要作用，属主犯，冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人邱志军、冯德水、梅浩良、张震波、刘某、胡某、范某经电话通知，主动到案接受调查，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邱志军案发后挽回损失，可以从轻处罚。各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 根据中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法关于涉案财产追缴退赔和最高人民法院、最高人民检察院关于非法集资案件相关司法解释、规范性文件以及国务院规范性文件对非法集资案件资产处置的相关规定，对本案查封、扣押、冻结的涉案财物制定统一的资产处置方案，及时发还集资参与人，涉案资产不足全部返还的，按照集资参与人的集资比例返还，并依法责令各被告人退赔，继续追赃。 综上，根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节、犯罪后果，为依法惩罚犯罪，维护金融管理秩序和人民的生命财产安全，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、维持江油市人民法院（2018）川0781刑初181号刑事判决书第一、二、三、四、五、六、七、八项； 二、查封、扣押、冻结的涉案财物依法处置并发还集资参与人，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋明文 审 判 员 向星燃 审 判 员 何 娟 二〇一九年九月二十六日 法官助理 赵 青 书 记 员 张莉莉