河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀01民再214号再审上诉人（原审被告）：王占清，男，1978年4月13日出生，汉族，河北九鑫房地产开发有限公司原执行董事，住石家庄市桥**。委托代理人：郝朋利，河北英汇律师事务所律师。委托代理人：薄立鹏，河北英汇律师事务所律师。再审被上诉人（原审原告）：北京凯晨投资管理有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街****。法定代表人：季艳，该公司总经理。委托代理人：王晓艳，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。再审上诉人王占清与再审被上诉人北京凯晨投资管理有限公司请求变更公司登记纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院于2016年12月25日作出（2016）冀0104民初6598号民事判决，该判决已经发生法律效力。王占清不服，向石家庄市桥西区人民法院申请再审，该院于2017年6月16日作出（2017）冀0104民申16号民事裁定，驳回王占清的再审申请。后王占清不服，向河北省石家庄市人民检察院申请抗诉，河北省石家庄市桥西区人民检察院于2017年10月24日作出石西检民（行）监[2017]13010400001号检察建议书，提出再审检察建议。经提请石家庄市桥西区人民法院审判委员会讨论决定，该院于2018年6月26日作出（2017）冀0104民监7号民事裁定，裁定该案由石家庄市桥西区人民法院再审。石家庄市桥西区人民法院于2019年4月22日作出（2018）冀0104民再17号民事判决，王占清不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人的委托代理人郝朋利、薄立鹏，再审被上诉人的委托代理人王晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王占清的上诉请求：一、请求依法撤销河北省桥西区人民法院(2016)冀0104民初6598号民事判决书；二、请求依法撤销河北省桥西区人民法院(2018)冀0104民初17号民事判决书；三、请求依法驳回被上诉人在(2016)冀0104民初6598号中的诉讼请求，改判申请人为河北九鑫房地产开发有限公司的法定代表人。四、本案诉讼费及实际支出费由被上诉人承担。事实与理由：一、河北省桥西区人民法院(2018)冀0104民再17号民事判决书认定事实不清，判决书中所认定的事实与客观事实不符，判决维持(2016)冀0104民初6598号民事判决是错误的。判决中只认定了股权转让的事实，没有查清引起股权转让的原因，既没有查清本案是申请人作为股东为公司借款进行担保，担保的方式是用股权让与担保的形式为河北九鑫房地产开发有限公司借款2000万元担保的基础法律关系的事实。(二)本案的客观事实是:2014年7月31日，河北九鑫房地产开发有限公司与本案被上诉人签订《借款合同》，既河北九鑫房地产开发有限公司向被上诉人借款2000万元。同日，河北九鑫房地产开发有限公司与被上诉人签订了《顾问咨询合同》、被上诉人与王占清及河北九鑫房地产开发有限公司签订了《合作协议》、被上诉人与分别与王占清、杜永志、甄哲、玉彦波四位股东签订了《保证合同》、被上诉人与王占清、杜永志、甄哲、王彦波四位股东签订了《特定股权转让协议》，2014年8月1日，河北九鑫房地产开发有限公司指定李飞到工商管理部门办理了股权让与担保变更登记。2014年8月12日、8月22日，被上诉人委托天津渤海海湾房地产开发有限公司、季艳向河北九鑫房地产开发有限公司分别转款1000万元和700万。以上签订的五份合同都是被上诉人提供的格式合同，办理股权变更手续时工商部门要求用官方统一提供的股权转让文本，故以上的五份合同没有在工商部门备案。从以上的《借款合同》、《顾问咨询合同》、《合作协议》、《保证合同》、《特定股权转让协议》的约定及合同签订时间、股权变更时间、被上诉人向河北九鑫房地产开发有限公司转款时间不难看出，本案的股权变动实质上是股权让与担保引起的，同时也充分证明以下事实:1、本案的基础法律关系事实是，河北九鑫房地产开发有限公司向被上诉人借款2000万元而引起了股东对公司债务的担保。2、股东对河北九鑫房地产开发有限公司债务担保的主合同为2000万元的借款合同，担保形式为股权让与担保。3、按照被上诉人的要求，在王占清、杜永志、甄哲、王彦波四位股东在工商管理部门办理了股权让与担保变更登记后，被上诉人方可向河北九鑫房地产开发有限公司转款的事实，说明本案股权变动是股权让与担保引起的。4、被上诉人与王占清、杜永志、甄哲、王彦波四位股东签订的《特定股权转让协议》第六条第三款明确约定:“1、受让方(被上诉人)己付的股权转让对价应由转让方即时返还，并且在非因受让方违约造成本协议解除的情况下，转让方应赔偿受让方的损失，转让方向受让方支付的款项，首先计为所赔偿的损失，损失偿清后，方可计为股权转让价款本金。2、本款第1项所述款项获得全部返还之日起30日内，受让方(被上诉人)持有的目标股权(如有)变更至转让方或转让方指定的人名下。”以上约定更进一步说明，本案的股权变动，是基于担保的事实发生的，是股权让与担保而引起的变动，而不是公司法上的股权转让。5、根据借款合同及担保合同的约定，本案被上诉人没有按约定向河北九鑫房地产开发有限公司足额支付借款，既被上诉人至今只向河北九鑫房地产开发有限公司支付借款1700万元，尚欠300万元没有履行，故根据《担保法》的规定，被上诉人在本案借款合同履行完毕前，其不能行使担保权。以上事实，一审开庭时，申请人已向法庭就股权让与担保的事实进行说明并举证，而一审判决中对此事实只字未提，仍维持(2016)冀0104民初6598号的错误民事判决，对其错误的判决不与纠正。一审法院对本案的审理违背客观事实，违反法律规定，故(2018)冀0104民再17号民事判决是错误的。(三)本案是基于股权让与担保引起的股权变动，在被担保的主合同履行完毕且债务人不能清偿到期债务前，被上诉人不能行使股东权。《物权法》第二百一十九条，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。根据上述法律规定，股权让与担保中的债权人对其取得的股权不具有物权的效力，以股权转让的方式为债务提供担保属于非典型的让与担保，其虽然在工商局办理了股权变更登记，但受让人仅仅是名义股东，而不是实际股东，故受让人可依约主张担保权利，而不能主张股权。因此，根据以上法律规定和本案事实，一审判决中“本院再审认为”部分是片面的，是错误的。(四)1、被上诉人隐瞒本案事实，虚构证据材料，故意制造让上诉人不能知情、不能到庭的证据进行虚假诉讼，误导法院的审判。第一，本案被上诉人在工商部门的股东身份是基于股权让与担保而产生的，其只是名义股东，不是实际意义上的股东，对此，被上诉人是明知的。第二，被上诉人隐瞒了与九鑫公司及四位股东签订的五份合同，故意隐瞒其与九鑫公司之间的借款事实，故意隐瞒其股东身份是基于股权让与担保而产生的事实。第二，被上诉人利用工商部门提供的股权转让格式合同谎称自己是九鑫公司的股东。故被上诉人故意隐瞒事实，欺骗法院，误导法院作出错误判决。2、被上诉人虚构证据，故意制造让上诉人无法收到特快专递的证据。其在2016年10月24日起诉状中事实部分称“原告发现问题后，于2015年9月13日，以特快专递的方式通知被告(上诉人)于2015年9月28日参加九鑫公司的股东会议，被告予以签收该特快专递。但是遗憾的是，被告没有出席该次股东会议。鉴于此，原告以占有九鑫公司99%股份的股东身份做出股东会决定，免除被告九鑫公司执行董事、总经理、法定代表人职务，原告于2015年9月28日，以特快专递方式将股东会议决定邮寄给被告，被告也签收了该特快专递。但是被告始终没有露面，也没有协助原告办理九鑫公司的法定代表人变更手续。”第一，关于邮件的投寄情况:被上诉人提到的2015年9月28日的特快专递，快件编号为100XXXX159417，经石家庄邮政系统查询无收寄此邮件的信息，故该邮件并没有投寄，上诉人也不能签收此邮件。2015年9月28日的特快专递编号为107XXXX282617，是张雷在河北省元氏县投递，该邮件无上诉人及代收人签字，经上诉人在邮政速递有限公司石家庄分公司北站营业部查询得知，该邮件因地址不详被返回给投寄人。故以上两个邮件是虚构的、不真实的，不具备证据的客观性、真实性、关联性。不能作为本案的定案依据。第二，关于邮件上的地址问题:以上两个邮件地址上的房号是错误的，上诉人的房号是201而邮件上显示是202。被上诉人对上诉人的房号是知情的，故意写成202目的是伪造证据进行虚假诉讼。第三，上述两个邮件上显示的电话虽然是上诉人的电话，但一个邮件没有寄出，另一个邮件地址不详被退回，故上诉人对以上两个邮件不知情。3、被上诉人故意向法院提供错误的上诉人住址，提供错误的电话为1551112228，该电话只显示10位数，上诉人的电话为155××******;提供的135××××****是被上诉人的法定代表人季艳的电话;而被上诉人起诉状上提供的电话不是上诉人本人的电话，经查，号码为152××××****的电话是周某会的电话。4、法院特快专递上王占清签名非本人所签，对此，在一审开庭前，上诉人提出书面申请，要求对王占清签字进行笔迹鉴定，一审法院没有安排鉴定事宜。综上，被上诉人隐瞒事实，伪造证据，进行虚假诉讼，在本案一审时，上诉人对以上虚假事实及证据向法庭作了充分的说明并举证，而一审法院仍旧维持(2016)冀0104民初6598号的错误判决，枉法裁判。二、因本案是基于民间借贷引起的股权变动，故在审理本案时，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《物权法》的相关规定。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，再审维持(2016)冀0104民初6598号民事判决是错误的。上诉人特向贵院提起上诉，请求依法对本案进行改判。再审庭审中，再审上诉人对上诉状补充事实与理由:上诉人认为2015年9月28日河北九鑫公司作出的股东会决议无效，被上诉人无权主张上诉人协助办理工商变更登记;一、股东会决议召集的首要人是九鑫公司的执行董事即上诉人王占清，九鑫公司章程规定上诉人王占清不能履行或者不召集股东会会议的将由监事召集，现，本案中对于上诉人王占清是否是不能履行或不召集股东会会议的基本事实，被上诉人无任何证据证实;其次，若执行董事不能履行或者不召集股东会会议则由监视召集和主持，本案中九鑫公司的监事自2009年3月10日至2017年6月2日前监事都是王彦波，被上诉人无论是陈述的事实或者是提供的证据同样无法证实王彦波监事不召集和主持股东会会议;因此，上诉人认为，被上诉人仅仅是作为股东会会议的召集请求权人，在未按照公司章程、及公司法的规定请求上诉人王占清或者公司监事王彦波召开股东会议被拒绝的情况下，同时在被上诉人无任何证据证实上诉人不能召集的情况下，被上诉人诉讼所依据的2015年9月28日河北九鑫公司作出的股东会决议因不符合规定为无效的决议。二、该股东会决议未依法通知全体股东;被上诉人主张2015年9月13日以特快专递方式通知了上诉人，但首先，被上诉人无法作为合法的股东会会议召集权人及主持人；其次，经上诉人查询特快专递编号为:100XXXX159417的快递信息，经石家庄市邮政系统查询无该邮件;结合以上事实根据《公司法》第四十一条规定，召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东;但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。以及2013年8月26日作出的河北九鑫公司的公司章程第八条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的规定，召开股东会议应有效通知全体股东，未通知的所作出的股东会决议为无效决议。三、该股东会决议所加盖“河北九鑫房地产开发有限公司”的公章非九鑫公司的有效公章;九鑫公司的公章已经在工商行政管理部门备案成带防伪标志的公章。2014年7月31日上诉人王占清与被上诉人签订《借款合同》《合作协议》等书面材料时使用的均是带有防伪标志的公章，对于九鑫公司的有效公章被上诉人是明知的。再审被上诉人北京凯晨投资管理有限公司辩称：一、河北省石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民再17号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。(一)北京凯晨投资管理有限公司（以下简称“凯晨公司”)依法行使河北九鑫房地产开发有限公司(以下简称“九鑫公司”)的股东权利，根据公司章程的规定召开股东会议，根据股东会议依法变更公司的法定代表人，并办理了公司变更登记，合法有效。1.根据的2014年8月1日工商变更登记(九鑫公司已提交给法院)显示:系“九鑫公司”的股东，股权持有99%2.2014年8月4日九鑫公司工商准予变更登记通知书，证明凯晨公司占有九鑫公司99%股份并已进行了工商管理登记。3.根据九鑫公司章程载明：“第六条股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列权利(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举好更换执行董事、监事、决定执行董事、监事的报酬事项。第七条首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》及公司章程规定行使职权。”2015年9月13日九鑫公司召开股东会通知将股东会召开的时间、地点、、地点内容及不准时参加股东会的股东视为同意股东会的决议均进行了告知;2015年9月13日特快专递单，证明给王占清已发过开股东会的通知;2015年9月28日九鑫公司的股东会决议证明免去王占清执行董事、总经理、法人的职务;2015年9月28日的快递单，证明给王占清发过股东会决议。九鑫公司的〈章程>的第六条(二)、(十);第八条;第九条的规定以上变更王占清法人、执行董事和总经理的职务程序合法。再审一审法院依据以上证据判决王占清协助凯晨公司向石家庄市工商行政管理局办理九鑫公司的法定代表人变更登记是认定事实清楚，使用法律正确。(二)、股东会开会通知和股东会决议送达程序合法。关于张雷在河北省元氏县2015年9月13日给王占清邮寄(快递单号为:100XXXX159417)的快递，九鑫公司开股东会的通知，邮寄的地址是“石家庄市新石中路XX宿舍XX号楼X单元X02号”电话号码为“155××××****”。关于张雷在河北省元氏县给王占清邮寄的2015年9月28日的股东会决议，邮寄(快递单号为107XXXX282617)的快递，邮寄的地址是“石家庄市新石中路XX宿舍XX号楼X单元202号”电话号码为“155××××****”。王占清称该邮寄地址不是其住址，但依据凯晨公司再审提供给法院的证据中显示:该地址是王占清的户籍地址，有河北省中级人民法院民事裁定书((2016)冀01民终8794号和(2016)冀01民终8798号)证实“石家庄市新石中路XX宿舍XX号楼X单元201号和202号系王占清登记的户籍地址，家中无人应答”，这充分说明张雷邮寄的王占清地址“石家庄市新石中路XX宿舍XX号楼X单元202号”是正确的，电话号码也正确，王占清只是躲着不收而已，但不影响公司股东会依照公司章程的规定作出变更法人的决定的效力。至于凯晨公司在何处召开股东会议，在何处给王占清送达召开公司股东会的通知及股东会决议，法律没有限制，公司的章程更没有限制，故再审庭审中代理律师的观点不成立。在本案再审期间，2017年11月2日凯晨公司再次给王占清依据王占清提供给法院的地址“石家庄市新石中路玉村宿舍10号楼1单元201”电话号码为“155××××****”送达“公司通知”，但在邮寄的批单中显示“查无此人”，这再次证实王占清一直躲着不收凯晨公司及九鑫公司所发的一切文件和通知，目的就是让凯晨公司不能正常的行使其股东权利。(三)、王占清利用法人的地位以公司名义借款，但所借的款却进入到王占清个人的账户。通过网络查询，再审一审时石家庄市桥西区人民法院和石家庄市中级人民法院诉九鑫公司、王占清借款纠纷和房屋买卖纠纷案件公告送达49个、开庭公告16个、法律诉讼高达102个。现再审二审阶段法院的公告增加至106。王占清虽占九鑫公司1%的股权却利用法定代表人的地位掏空九鑫公司，严重侵害占九鑫公司99%股权的凯晨公司的利益。这与凯晨公司在2016年10月24日诉王占清变更法定代表人的事实一致，充分证实凯晨公司诉王占清变更法定代表人事实充分。二、(2018)冀0104民再17号判决认定(2016)冀0104民初6598号民事判决，程序合法。是认定事实清楚。1.王占清称地址变更未收到法院送达的相关材料其主张没有事实依据。王占清在工商机关所留的地址以及与凯晨公司签订《合作协议》的地址均是“河北省石家庄市桥西区”，在王占清未将变更的地址的事实通知凯晨公司的情况下，凯晨公司按《合作协议》的地址发相关的材料给王占清，即使没有收到，王占清也应当承担其相关的不利法律后果。王占清在2017年7月12日给石家庄市人民检察院的《抗诉申请书》中称“河北省石家庄市桥西区”六年前就已经拆迁，该地址已没有了的说法不成立。依据代理律师再审阶段2018年12月21日调取九鑫公司工商登记资料(已提交给法院)显示“2013年8月26日王占清与甄哲之间的股权转让协议显示，王占清的住址为河北省石家庄市桥西区”；2014年7月31日王占清与凯晨公司签订的《合作协议》明确写明了王占清（丙方)的地址和电话，地址为，地址为石家庄市桥**。依据该《合作协议》的第十四条的约定“一方联系方式发生变化，应于实际发生变更之日起5日内书面通知他方……”王占清从该协议的签订直到今天再审开庭(在2018年12月19日的法院在再审庭审笔录中再次核实:在王占清变更地址后，是否通知过凯晨公司，王占清的代理律师称:没有通知过凯晨公司)一直没有通知过凯晨公司联系方式及地址发生过变更，故凯晨公司有理由相信“河北省石家庄市桥**”仍然是王占清的住所地。依据王占清2017年7月12日给石家庄市人民检察院的《抗诉申请书》的说法，六年前河北省石家庄市桥西区都已被拆迁了，那为何王占清在2013年8月26日工商机关的备案的地址(四年前的地址)和凯晨公司2014年7月31日签订《合作协议》中的地址(三年前的地址)还是“河北省石家庄市桥西区”。王占清在抗诉申请书的主张与事实相矛盾。再一次证实王占清不但欺骗凯晨公司还欺骗工商登记机关？再次印证王占清罔顾事实，故其主张不能采信。2.王占清称桥西区人民法院邮寄的案件材料有人冒领其邮件的说法不成立。邮件冒领之说没有事实依据。经过核实，该邮件显示是本人领取。即使电话号码错误，地址正，地址正确影响邮寄的正确送达。至于说到手机号码152××××****，王占清称该号码登记人是周X会，不是他的手机号码，就认定他没有收到桥西法院送达的材料是不成立的。2018年12月19日王占清的代理律师在(2018)冀0104民再17号案件的《送达地址确认书》中提供了地址和联系方式，其中地址是“石家庄市桥西区XX小区XX栋X单元X01号”，联系方式为:“155××××****和170XXXX1017”，凯晨公司的代理律师庭后核实王占清的“170XXXX1017”手机号码，该手机号码是山东维坊的一个虚拟电话号码，该电话号码连具体登记的人名都没有，这次采取的手段更高。这就充分说明王占清再次玩弄凯晨公司和桥西区人民法院，假如桥西区人民法院给王占清发送(2018)冀0104民再17号再审判决，邮寄联系王占清提供给桥西区人民法院的“170XXXX1017”的手机号码，假如王占清收到桥西区人民法院邮寄的再审阶段的判决，但却继续称没有收到桥西区人民法院的再审判决，连桥西区人民法院核实的电话号码的人名都没有，岂不更可怕。以上事实充分说明，王占清称有人冒领石家庄市桥西区人民法院给其邮寄送达的(2016)冀0104民初6598号民事判决书邮件的说法是不成立的，应不予采信。另外，在再审一审审理过程中，在再审一审开庭的当天(2018年12月19日)代理律师根据九鑫公司的授权，根据王占清在桥西法院(2018)冀0104民再17号案件的《送达地址确认书》上的地址:“石家庄市桥西区XX小区XX栋X单元X01号”，联系方式为:“155××××****和170XXXX1017”邮寄了九鑫公司通知王占清在2019年1月4日召开股东会的《通知》。根据快递单号(1066XXXX10931)显示，王占清本人已经收到了《通知》。根据该《通知》确定的开会时间和地点，凯晨公司在2019年1月4日准时参加了股东会议，由于王占清缺席，占比九鑫公司99%股权的股东凯晨公司依法作出了股东会决议。决议内容“确认2015年9月28日九鑫公司作出的执行董事、法定代表人、总经理、监事的变更及相关人选为合法有效”再次确认了2015年9月28日股东会议的效力。并将决议的内容邮寄给了王占清，根据邮寄单号(101XXXX787429)显示，王占清已签收到股东决议，该股东决议对王占清已经发生法律效力。故不管是桥西区人民法院(2016)冀0104民初6598判决书所依据事实，还是再审(2018)冀0104民再17号案件所依据的事实，都是事实充分的。综上，(2018)冀0104民再17号民事判决，审理程序合法；判决所认定的事实清楚，证据充分；适用法律正确，依法应当驳回王占清的再审上诉请求，请求维持(2018)冀0104民再17号判决。再审被上诉人北京凯晨投资管理有限公司一审起诉请求：1、协助原告到石家庄市工商行政管理局办理河北九鑫房地产开发有限公司法定代表人变更手续；2、承担本案诉讼费。原审经审理查明，原告起诉的其与被告占九鑫公司股权比例、被告在九鑫公司担任的职务、2015年9月13日通知被告参加股东会、被告未参加2015年9月28日股东会、2015年9月28日九鑫公司股东会决议的内容、2015年9月28日将股东会决议邮寄给被告均属实。另查明，九鑫公司工商登记的住所地长期无人办公，公司经营处于停滞状态。原审认为，2015年9月28日九鑫公司股东会作出的决议合法有效，该股东会决议对原、被告均有约束力。上述股东会决议免除了被告在九鑫公司担任的执行董事、总经理、法定代表人职务，原告有权要求被告协助变更九鑫公司法定代表人登记。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，判决如下：被告王占清于本判决生效之日起十日内协助原告北京凯晨投资管理有限公司向石家庄市工商行政管理局办理河北九鑫房地产开发有限公司法定代表人变更登记。原审再审审理查明，2014年7月31日，河北九鑫房地产开发有限公司作出股东会决议，股东王占清、原股东甄哲、王彦波、杜永志分别将所持有的占公司9%、60%、15%、15%的股权，以45万元、300万元、75万元和75万元的价格转让给示北京凯晨投资管理有限公司；股权转让后，王占清持有公司1%的股权，北京凯晨投资管理有限公司持有公司99%的股权。2014年8月12日、8月22日，河北九鑫房地产开发有限公司分别收到北京凯晨投资管理有限公司委托天津渤海湾房地产开发有限公司转款的1000万元和委托季艳转款的700万元。双方均认可已在工商行政管理部门进行了股东变更登记。2015年9月28日，河北九鑫房地产开发有限公司召开股东会，并作出股东会决议。会议表决通过以下决议：“1、同意选举季艳为公司执行董事、总经理、法定代表人；免去王占清公司执行董事、总经理、法定代表人职务；2、同意选举李克帅公司监事，免去王彦波公司监事职务……”。同日，原告以特快专递方式向王占清邮寄。针对2015年9月28日股东会决议，被告提出异议，其一、未收到邮寄该决议的特快专递；其二、认为该股东会决议召开程序和决议内容违法，被告未收到原告邮寄的召开股东会通知，原告在北京开会，但是在河北省元氏县寄出的，邮单上没有邮戳和王占清的签字，该邮件也没有投邮。李克帅是原告的股东，如果召开股东会应是原被告作为股东出席，不应由李克帅来出席。该决议不能约束河北九鑫房地产开发有限公司。原告并非真正意义上的股东。为此，被告提交河北九鑫房地产开发有限公司与北京凯晨投资管理有限公司签订的《借款合同》、《合作协议》、《顾问咨询合同》、《特定股权转让协议》、《保证合同》。关于被告王占清的住址，原告称被告在签订的保证合同、合作协议时是金秀路X号。原告再次向王占清邮寄股东会通知，邮寄地址为河北省石家庄市桥西区XX小区XX-X-201，电话号码也是王占清的手机号，但是再次拒收，并当庭提交特快专递一份。被告称石家庄市玉村在2012年左右拆迁，其在签协议时因身份证地址为金秀路**，所以签为金秀路X号。对原告当庭提交的特快专递不认可，认为地址与诉状地址内容不一样，不能证实被告拒收。另查，《河北九鑫房地产开发有限公司章程》载明：“第六条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换执行董事、监事，决定执行董事、监事的报酬事项；……第七条首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》及本章程规定行使职权。……”。以上事实，有原、被告的陈述，庭审笔录，原告提交的河北九鑫房地产开发有限公司涉诉案件查询材料、起诉状、2014年7月31九鑫公司股东决议、准予变更登记通知书、河北九鑫房地产开发有限公司召开股东会通知、2015年9月28日九鑫公司股东会决议、特快专递单、庭审笔录、（2016）冀0104民初6598号判决书、（2017）冀0104执1261号执行裁定书、报纸公告、网络下载案例、顺风速运邮单、合作协议、保证合同、元氏县城区发展街南段整体改造项目协议书、地址确、地址确认书市中级人民法院（2016）冀01民初456号民事判决书、石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2347号民事判决书、工商登记档案材料；被告提交的河北九鑫房地产开发有限公司营业执照副本、河北九鑫房地产开发有限公司章程、章程修正案、河北邮政便民服务站业务凭证、2015年9月13日股东会通知及快递回执、2015年9月28日股东会决议及快递回执、河北九鑫房地产开发有限公司法定代表人登记表、借款合同、合作协议、顾问咨询合同、特定股权转让协议、保证合同、到款通知、邮局查询单、特快专递回执，在卷佐证。原审法院再审认为，原告主张被告协助办理公司法定代表人变更登记，首先从双方签订的《借款合同》、《担保合同》、《合作协议》、《特定股权转让协议》等，原告基于对元氏县城区发展街南段整体改造项目的投资，以向河北九鑫房地产开发有限公司出借款项的形式约定取得河北九鑫房地产开发有限公司99%股权，其中被告认可，且该股权转让协议中也明确约定“如丙方（王占清）未指定第三方回购，或者回购方拒绝按照上述条件回购该特定股权的，甲方（北京凯晨投资管理有限公司）将自上述共管期限届满后的第7日获得乙方99%的实际控投权，甲方有权对乙方按照相关法律规定行使股东权利”。其次，河北九鑫房地产开发有限公司经召开股东会决议由原告持有该公司99%的股权，且已在工商行政管理部门进行了股权变更登记。最后，原告基于继受取得的方式持有河北九鑫房地产开发有限公司99%股权，召开股东会并作出决议的行为符合我国《公司法》的相关规定。2015年9月28日九鑫公司股东会作出的决议合法有效，该股东会决议对原、被告均有约束力。原告有权要求被告协助变更九鑫公司法定代表人登记。被告在签订上述合同中均显示的系其身份证上的登记地址，其实际住址实际发生变更亦未告知原告，违反双方协议约定，被告向原告提供的地址邮寄并无过错。原审法院再审判决：维持（2016）冀0104民初6598号民事判决。本院经再审查明的事实同原审法院再审查明的事实。本院再审认为，从双方签订的《借款合同》、《担保合同》、《合作协议》、《特定股权转让协议》可以看出，再审被上诉人基于对元氏县城区发展街南段整体改造项目的投资，以向河北九鑫房地产开发有限公司出借款项的形式约定取得河北九鑫房地产开发有限公司99%股权，河北九鑫房地产开发有限公司经召开股东会决议由再审被上诉人持有该公司99%的股权，并在工商行政管理部门进行了股权变更登记。再审上诉人与再审被上诉人关于股权变更的方式符合“股权让与担保”的特征，我国担保法未明确规定股权让与担保的情形，本院认为因“股权让与担保”签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，担保的股权已进行了变更登记，可以参照权利质押的相关规定确定当事人之间的权利义务关系。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”，因此本案股权在再审上诉人不能履行回购义务后，双方应当协议将质押股权折价归再审被上诉人，由再审被上诉人取得股份，行使股东权。再审被上诉人本案中未行使实现担保股权的程序，直接行使股东权利进行实质的经营管理无证据支持。原审认定再审被上诉人继受取得河北九鑫房地产开发有限公司99%的股权认定基本事实不清。《中华人民共和国公司法》第四十一条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”根据双方认可的河北九鑫房地产开发有限公司工商登记档案，再审上诉人王占清被变更法定代表人前有效的该公司章程，即2013年8月26日河北九鑫房地产开发有限公司章程第八条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名（或盖章）”。再审被上诉人称2015年9月13日的《召开股东会通知》邮寄通知了再审上诉人，但双方未在章程或其他协议中约定通知地址，再审上诉人否认收到该通知，再审被上诉人未举证证实再审上诉人本人或其指定代理人签收该通知的证据，则再审被上诉人应当承担举证不能的法律后果。由于再审上诉人未收到召开股东会通知，并且2015年9月13日通知2015年9月28日开会不符合“会议召开十五日以前通知全体股东”的章程规定，视为河北九鑫房地产开发有限公司未召开变更法定代表人的股东会，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外……”河北九鑫房地产开发有限公司2015年9月28日股东会决议不成立，原判以此判决“被告王占清于本判决生效之日起十日内协助原告北京凯晨投资管理有限公司向石家庄市工商行政管理局办理河北九鑫房地产开发有限公司法定代表人变更登记。”无法律依据，应予撤销。再审被上诉人本案诉讼请求未实现股权实质取得的前提，召开的股东会未达到法律和章程规定的条件，应予驳回，再审被上诉人可以依照法律规定实质取得股权并重新作出股东会决议，行使股东权利。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国公司法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民再17号民事判决和河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初6598号民事判决；二、驳回再审被上诉人北京凯晨投资管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元、减半收取40元，二审案件受理费80元，均由再审被上诉人北京凯晨投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵宗辉审判员  王彦松审判员  高玉坡二〇一九年九月十九日书记员  裴研洁