陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0802民初6955号原告：扶风县融辉建筑劳务服务有限公司，住所地陕西省宝鸡市扶风县，统一社会信用代码91610324MA6X98N48L。法定代表人：张麦绪，系该公司总经理。原告：鱼有博，男，1983年6月22日出生，汉族，陕西省渭南市临渭区人，住本区，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。二原告委托诉讼代理人：李晓华、蒋阳阳，（实习），系陕西博照律师事务所律师。被告：榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司，住所地陕西省榆林市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6099。法定代表人：朱森彬，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：焦博，系陕西摩达律师事务所律师。原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司、鱼有博与被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用简易程序于2019年9月6日公开开庭进行了审理，原告鱼有博、原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司、鱼有博的委托诉讼代理人李晓华、蒋阳阳、被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人焦博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司、鱼有博向本院提出诉讼请求为1、依法判令被告给付二原告工程款、苗某甲136706元及利息（从2019年4月12日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年10月27日，原告与被告签订了榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同，约定：固定单价（含税）35元/平方米。2017年10月28日，原告与被告签订了九溪半岛一期改造项目零星工程合同，约定：种植树木等。2018年5月22日，原告与被告达成苗某甲采购合同。原告向被告供应苗某甲464595元。截止2019年4月12日，被告共计欠原告工程款、苗某甲136706元，后经原告催要无果，原告提起诉讼请求法院依法判决。原告向法庭提交了以下证据：1、榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同1份，用以证明原告与被告签订了分包合同的事实。2、九溪半岛一期改造项目零星工程合同1份，用以证明原告鱼有博与被告签订了零星工程合同的事实。3、苗某甲采购清单、销货清单、送货单1组，用以证明截止2018年5月22日，原告鱼有博向被告销售苗某甲价值为464595元及合格的事实。4、考勤表3份、照片1张，用以证明2018年5月原告在被告处施工之后再未施工，且施工后树苗全部成活的事实。5、工程现场签证单2份、九溪半岛剩余款项明细1份、微信聊天记录截图1份，用以证明2019年4月12日经原告鱼有博与被告负责人王艳飞结算，被告欠原告136707元的事实。被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司辩称：原告施工工程质量不合格且给被告造成损失应当赔偿。同时，原告鱼有博向被告供应的苗某甲未达到合格的标准，导致大量苗某甲死亡给原告造成损失，原告应当承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。同时，被告提起反诉，反诉请求为1、依法判令反诉被告共同赔偿反诉原告因苗某甲死亡给反诉原告造成的损失161550元；2、反诉费用由反诉被告承担。被告向法庭提交了以下证据：1、被告向原告鱼有博支付款项明细1组，用以证明被告向原告鱼有博支付款项857618元（其中2018年支付35140元），不存在欠款的事实。2、榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同1份，用以证明原告与被告签订了分包合同，约定原告进行绿化工程应包括包质量等，且应当对苗某甲进行为期三个月的养护期，但原告未进行养护导致苗某甲大量死亡，应赔偿的事实。3、未成活苗某甲统计表1份，照片15张，用以证明原告鱼有博提供的苗某甲存在严重的病虫害，原告未妥善履行养护，导致138棵苗某甲死亡价值161550元的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据，被告质证为对证据1真实性无异议，证明目的有异议不予认可，本院对该证据的真实性予以确认并在卷佐证；对证据2无异议，本院予以确认并在卷佐证；对证据3、4、5有异议，经查，被告虽提起反诉但未交纳反诉费用，该证据本院予以确认并在卷佐证。被告提交的证据，原告质证为对证据1真实性无异议，证明目的有异议，认为被告下欠原告苗某甲14595元，零星工程款3072元，税金6400元，该事实本院予以确认并在卷佐证；对证据2真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认并在卷佐证；对证据3有异议不予认可，经查，被告不能提供证据证明其主张的事实，该证据本院不予确认。本院经审理查明事实如下：2017年10月28日，原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司（承包人、乙方）与被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司（发包人、甲方）签订了榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同，约定：工程名称九溪半岛小区室外景观工程。2.1承包方式：包工、包辅料（除甲方供苗某甲等）、包质量、包工期、包安全、包质保等。4.1工程质量标准合格。4.2.1养护期自苗某甲种植验收合格之日起，养护期为三个月。养护费用占暂定合同价款的5%，若乙方不按甲方要求进行养护，养护费用在工程结算款中予以扣除。4.3工程质保金：工程质量保修金为工程结算款的5%。5.1合同暂定总价70万元。5.2.1本工程实行固定单价包干。合同总价按照约定固定单价和甲方确认的绿化面积确定。固定单价（含税）为35元/平方米。绿化面积暂定2万平方米。最终以实测实量面积为准。5.3.3质保金退还：工程结算款的5%为质量保修金，工程竣工验收合格后三个月内无息向乙方付清剩余质保金等事项。同日，原告鱼有博（乙方）与被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司（甲方）签订了九溪半岛一期改造项目零星工程合同，约定：承包方式本工程采用包工、包小型种植工具的形式由乙方组织施工，没有工程量的按点工计算130元/工作日，加班20元/小时，该单价不含税单价等事项。合同签订后，原告组织施工并供应苗某甲，经计算被告欠原告136067元（其中2017年12月份苗某甲开票税金6400元、2018年苗某甲剩余14595元、2018年二期劳务进度款48300元、二期总量4500平方米（原告完成工程量为4500平方米×35元/平方米计157500元）劳务结算79800元、3份一期现场零星用工3072元）。原告未养护苗某甲。原告持上述证据及理由向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本院认为，原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司（承包人、乙方）与被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司（发包人、甲方）签订的榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同、原告鱼有博（乙方）与被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司（甲方）签订的九溪半岛一期改造项目零星工程合同系系各方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法均应确认为有效合同，被告不能履行合同义务已构成违约，应当承担继续履行合同的违约责任。被告辩称原告施工工程质量不合格且给被告造成损失应当赔偿。同时，原告鱼有博向被告供应的苗某甲未达到合格的标准，导致大量苗某甲死亡给原告造成损失，原告应当承担并提出反诉，经查，被告虽提出反诉但未交纳反诉费用且所提供的证据不足以证明其主张的事实，被告的抗辩理由没有必要的事实依据，本院不予采纳。原告诉请依法判令被告给付二原告工程款、苗某甲136706元及利息（从2019年4月12日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）的诉讼请求，经查，依榆林九溪半岛小区室外景观工程绿化施工分包合同“4.2.1养护期自苗某甲种植验收合格之日起，养护期为三个月。养护费用占暂定合同价款的5%，若乙方不按甲方要求进行养护，养护费用在工程结算款中予以扣除”的约定，本案中，原告未养护苗某甲应扣除费用为7875元（4500平方米×35元/平方米×5%=7875元），被告应承担工程、苗某甲128831元（136706元-7875元=128831元（其中税金6400元不计算利息，其余122431元（128831元-6400元=122431元计算利息））），其他诉讼请求应予支持。利息起算之日为诉讼之日即2019年6月6日起至款付清之日止。原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司给付原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司、鱼有博工程、苗某甲122431元及利息（从2019年6月6日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）。二、本判决生效后十日内，由被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司给付原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司、鱼有博税金6400元。三、驳回原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1520元，由原告扶风县融辉建筑劳务服务有限公司负担120元，被告榆林经济开发区昌达房地产开发有限责任公司负担1400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审 判 员 李长鹏   二〇一九年九月二十五日 书 记 员 张  乐 1