湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1017号上诉人（原审原告）：刘卫武，男，1958年6月6日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：孙建华，湖北忠直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨典范，男，1979年9月3日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：韩伟华，广东科业律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雨墨，广东科业律师事务所律师。上诉人刘卫武与上诉人杨典范因合伙协议纠纷一案，不服石首市人民法院（2018）鄂1081民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘卫武的诉讼代理人孙建华、上诉人杨典范的诉讼代理人胡雨墨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘卫武上诉请求：撤销（2018）鄂1081民初1055号民事判决第一项，改判杨典范向刘卫武偿还欠款122.5万元；判令杨典范承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审将本案纠纷定为合伙协议纠纷不符合最高人民法院相关司法解释的规定，本案应定为民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。刘卫武持有杨典范出具的借据共有四份，其中：2017年9月20日、9月21日两份金额分别为7万元、9万元的借据，系双方合伙关系形成前刘卫武向杨典范提供的借款本息所形成；2018年1月2日金额为6.5万元的借据是双方合伙关系终止后，刘卫武向杨典范提供的借款本息所形成；2017年12月31日金额为100万元的借据，系双方合伙关系终止时，通过结算，杨典范将应支付给刘卫武的合伙结算款（包括刘卫武投入的合伙资金及杨典范承诺支付给刘卫武的合伙利润）转化为其向刘卫武的借款所形成。虽然双方确实存在合伙关系，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，本案依法应当按照民间借贷纠纷进行审理，一审法院按照合伙协议纠纷审理本案违反上述司法解释的规定。二、一审法院以刘卫武没有提交证据证明其个人合伙投入的资金有845095元，以及所记录的工程支出账目签字的实际金额只有1424161.79元等为由，认定2017年9月20日、9月21日两份金额分别为7万元、9万元的借据载明的借款已经包含在2017年12月31日借据载明的100万元借款金额内，该认定与杨典范庭审认可的事实及杨典范申请鉴定的鉴定结论相互矛盾，有失公允。一审庭审中，杨典范虽然未出庭，但其代理人对2017年9月20日、9月21日杨典范向刘卫武借款的事实是认可的，只是主张借款后来转化为了刘卫武的合伙投资，在2017年12月31日，杨典范向刘卫武出具100万元的借据时，已经将2017年9月20日、9月21日杨典范向刘卫出具的两份借据收回销毁，刘卫武所提交的2017年9月20日、9月21日两份借据上的签名并非杨典范的签名，并就此向一审法院申请进行笔迹司法鉴定，但经鉴定，两份借据上的签名系杨典范本人的签名。三、关于杨典范所立100万元借据中，刘卫武投入了多少资金的举证问题上，一审法院错误的加大了刘卫武的举证责任，如果100万元借据系双方合伙结算所形成的债权凭证，刘卫武只需对债权凭证的真实性以及结算的事实承担举证责任，对其合伙投入的资金数额不需要承担严格意义的举证责任。四、一审法院将刘卫武2018年2月5日、2月14日从杨典范建设银行卡中提取的98500元、10000元认定为杨典范的还款有违客观事实。事实上，刘卫武提取的10000元系杨典范给刘卫武的过年开支，刘卫武提取的98500元已分别付给了杨典范68500元、匡文彬30000元，杨典范虽然没有签名并对此否认，一审法院也不能以此就认为98500元应作为还款，按照双方合伙协议，即《工程合同书》的约定，刘卫武负责筹集资金和账目管理，刘卫武记录的合伙支出账目中反映了上述支出，因此应以刘卫武所记账目为准。杨典范上诉请求：撤销（2018）鄂1081民初1055号民事判决，改判驳回刘卫武的诉讼请求；一、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费、公告费等）由刘卫武负担。事实和理由：一审法院将落款时间为2017年12月31日的100万元借据认定为双方当事人合伙结算后形成的债权凭证，该认定缺乏依据。1.借据并未写明是结算转为借款；2.至借据落款的时间，双方合伙的工程尚未结算，盈亏尚无定论；3.关于合伙是否结算的举证责任应由主张合伙已经结算的刘卫武承担，一审法院将该举证责任强加于杨典范明显不当。二、一审法院单纯凭借借条就以民间借贷的相关司法解释审理本案属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，本案应当适用有关合伙的法律规定进行审理。三、本案案情复杂，一审法院适用简易程序审理程序违法。针对刘卫武的上诉，杨典范辩称，双方当事人的合伙事务尚未结算，不存在因结算达成新的民间借贷关系，因此，本案不能适用民间借贷相关司法解释进行审理。一审法院依据杨典范在向刘卫武出具100万元借据后又向刘卫武出具6.5万元的借据的事实，推断100万元借据是双方合伙结算所形成，该推断缺乏合理性。刘卫武在上诉状中称其2018年2月14日取款10000元是杨典范给其的过年开支，如果双方在100万元借据形成的2017年12月31日已经合伙结算，杨典范不可能在2018年2月14日还会给刘卫武1万元过年开支。针对杨典范的上诉，刘卫武辩称，一审法院关于100万元借据是双方合伙结算所形成的认定，事实清楚，理由充分。一审中，杨典范的代理人关于100万元借据只是杨典范按照刘卫武合伙投资100万元的承诺所出具的主张，无法自圆其说；杨典范在上诉状中只援引了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款，忽略了第二款，系断章取义，本案应当适用第二款规定，按照民间借贷纠纷审理；本案事实清楚，简单明了，一审法院适用简易程序审理是正确的。刘卫武向一审法院起诉请求：判令杨典范偿还刘卫武欠款共人民币122.5万元；判令杨典范承担本案保全费用5000元、保函费用2450元及诉讼费用。一审法院认定事实：刘卫武在广西××了在××区从事承包保洁工程施工的杨典范后，杨因需要施工资金，于2017年9月20日和21日分别向原告借款各7万元，并分别向原告出具了的借款金额分别为7万元和9万元（包含2万元利息）两张借条。2017年9月25日，刘、杨二人签订了“双方共同在南宁地区发展从事各类建筑零星工程和保洁工程，由杨典范承接工程，并组织施工、质量和结算，刘卫武负责工程的财务管理和资金筹措；双方共同出资齐心协力，杨典范保证刘卫武资金的安全无风险收回；刘卫武出资的工程款必须杨典范先写借据，待工程款回收时，杨典范收回借据以保刘卫武的资金零风险投资；双方的出资，待工程进度款下来后，先付工人工资后退回本金，一单工程一结算;工程完成后，利润按5：5分成，合伙期限为五年”的合伙《工程合同书》。合同签订后，刘卫武于同年10月10日开始为合伙工程支付工程款项，当日开始对支付的工程款项明细进行登记记账（每笔支出均有杨典范聘请的施工管理人员，按各自分管工地对施工工人工资发放金额及施工原材料购进金额和本人借支金额各自核实后的签名及刘卫武、杨典范各自经手项目金额的签名）。2017年11月8日，杨典范将其在中信银行新开户的银行卡交付给了刘卫武，次日又将其原在建设银行开户的银行卡（账面余额3444.05元、银行卡与杨典范的手机绑定）也交付给了刘卫武。合伙中，杨典范原聘请的施工管理人员赵某、赵海红姐妹及杨新炎、匡文彬、何丽琼继续负责管理工作，职责是对各自负责的施工地的施工质量进行管理，对施工工人的工资核发及工地材料的购进金额，同分管财务的刘卫武核实后，在刘卫武的记账册上签名。双方合伙至2017年12月28日，刘卫武所持杨典范名下的建设银行卡共四次转入款项215240元（2017年11月9日首次转入款项98500元），包括原来的余额，刘卫武共支取了19.9万元，其他部分由杨典范支取。刘卫武所持杨典范名下的中信银行卡共四次转入298500元（2017年11月15日首次转入款项49750元），除去账面余额595.30元外，由刘卫武支取297905元。另外，刘卫武还收到了从证人赵某转来的发包方支付的工程款225000元。期间，刘卫武用上述款项及本人的投资款，共支付合伙工程的人工工资、材料、费用、借支等共1424161.79元（其中刘卫武本人经手6698元，杨典范经手258446.9元、赵某经手317310元，赵海红经手215360元、杨新炎经手230973元，匡文彬经手286424元、匡小燕经手2499.39元，何丽琼经手23450.5元，周刚3万元、陈运民3万元、龙冬3000元、蓝旭祖2万元）。同年12月31日，杨典范向刘卫武出具了“今借到刘卫武现金100万元，于2018年2月5日还清。借款人杨典范”的借条。2018年1月2日，杨典范再次向刘卫武借款6万元，并出具了“今借到刘卫武现金65000元（含5000元利息），于2018年1月16日还清。借款人杨典范”的借条。2018年1月15日和18日，被告的中信银行卡分别转入了各99500元，由刘卫武支取后给了杨典范。同年2月5日，杨典范的建设银行卡转入了98500元由刘卫武提取。2月14日，刘卫武又从此银行卡中提取了10000元。杨典范于2月15日，通过微信转给刘卫武5万元。同年5月21日，刘卫武将杨典范的上述两张银行卡，交给了本案证人赵某。刘卫武自2017年9月25日双方签订合伙协议后，至同年12月29日止，共从其个人的中国银行卡中取款658010元。2017年12月30日前，刘卫武未经过上述银行卡另用微信转给赵海绢2000元、夏天1500元、风中百1441元（三次）、杨总900元。2018年1月17日和18日，刘卫武通过微信转款给夏天和匡文彬各100元和2000元。2018年7月18日，刘卫武以已经与杨典范进行合伙结算，杨典范违约还款为由，以民间借贷案由提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点可归纳为：，一、刘卫武向杨典范三次借款共20万元本金的事实是否存在。二、前两笔借款本息16万元是否在100万元借条之中。三、100万元借条是不是经过双方合伙结算形成。四、杨典范出具100万元借条后，杨典范名下的银行卡所转入的款项由谁在占有。五、刘卫武的诉讼请求是否能获得支持。关于争议焦点一，一审法院认为，刘卫武诉称杨典范向其共借取了20万元的本金，其向法院提交了杨典范出具的借条原件及资金来源的证据予以证明，杨典范对借款的事实也予认可，双方的借贷事实清楚、证据充分，应予以认定。关于争议焦点二，一审法院认为，前两笔16万元借款本息应当认定在100万元借条之内。首先，刘卫武起诉时称100万元中，其投入了共831924元，其中其个人中国银行卡取款金额817255元和通过微信转款14669元，就该主张，刘卫武提交了银行卡取款明细清单和微信转款证据进行佐证，但银行卡取款明细单中两笔14万元取款，刘卫武已作了前述225000元民间借贷部分主张权利的证据，属于将14万元取款记录重复举证，不然，刘卫武应该向法院提交有97万多元（83万元﹢14万元）的资金来源的证据证明其主张，但刘卫武未提交相应的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。其次，依刘卫武诉称的其管理财务时共支出了1550534.50元，减去查明的杨典范银行卡转入的资金和发包方所支付的工程款共721905元（建行卡19.9万元、中信行卡297905元、发包方付款22.5万元）后的余额，再与100万元之差的数额，同刘卫武开始起诉时诉称的杨典范同意给付168076元利息和利润不符，更与其庭审时变更的140236元不符。第三，经核实，刘卫武提交的支出明细账本，由杨典范和其聘请的施工管理人员签名的金额实为1424161.79元，减去刘卫武从杨典范银行卡的取款和发包方付给的工程款共721905元，再加上前两笔16万元借款本息后，合计84多万元，此数额与刘卫武诉称的利息和利润数字接近。故杨典范抗辩的理由成立，对刘卫武的此项主张不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，100万元借条应认定是经双方合伙结算形成。第一，杨典范辩称不是结算形成，应当向法院提交证据予以证明，但其未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。第二，杨典范关于100万元借条是依照双方合伙合同的约定，就刘卫武承诺投入的合伙资金出具的，还款时间是按刘卫武的要求所写的抗辩主张不能成立。首先，刘卫武不认可其抗辩主张。其次，双方的合伙合同虽约定，对刘卫武投入的资金由杨典范先出具借条，但合同中未约定刘卫武的出资金额为100万元，也未约定杨典范在出具借条时确定具体的还款时间，而是约定双方的出资，待工程进度款下来后，先付工人工资后退回本金。杨典范作为具有完全民事行为能力的人，应当知道出具借条并约定还款时间的法律后果。再次，如果杨典范辩称的其向刘卫武出具100万元借条时，刘卫武同意投入的100万元资金未全部到位的事实存在，那么杨典范其后向刘卫武借款6万元时，就不应当再向刘卫武出具6.5万元的借条（包含5000元的利息），并写明还款时间，而应当将其纳入100万元借条之中。第三、依据双方在合伙合同中“一单工程一结算”的约定，及庭审查明双方合伙期间，刘卫武对合伙工程的工程款结算情况不清楚，发包方支付的工程款由杨典范掌控的事实，加之双方从事合伙事务有三个多月的时间，刘卫武投入了大几十万元的资金，其在春节前提出与杨典范进行结算，杨典范在退还刘卫武投资款时付给刘卫武一定金额的投资利息和合伙利润，既符合常理，也符合合同约定。关于争议焦点四，一审法院认为，杨典范名下的中信银行卡2018年1月15日和1月18日入账各99500元，均应认定由杨典范占有，杨典范名下的建设银行卡2018年2月5日入账98500元，应认定由刘卫武占有。1.中信银行款。刘卫武称中信银行卡的款由杨典范领取，其提交了其称由杨典范签名的此银行卡进账支出记账凭证之证据予以证明，杨典范的诉讼代理人庭审中虽然对签名的真实性不认可，但由于其未提交证据支持其抗辩主张，其应承担举证不能的不利后果，其可在取得相关证据后另行主张权利。2.建设银行款。刘卫武主张，98500元款项其取出后，支付给了杨典范68500元和匡文彬3万元，由于杨典范不认可，刘卫武也未提交证据予以证明，其应承担举证不能的不得后果，其可在取得相关证据后另行主张权利。关于争议焦点五，一审法院认为，依前所述，杨典范欠刘卫武合伙结算款100万元，欠刘卫武第三次借款本息65000元，减去杨典范通过微信付给刘卫武5万元及刘卫武在杨典范名下的建设银行卡取款98500元和1万元，杨典范应当付给刘卫武906500元，对刘卫武诉求的1225000元部分予以支持。刘卫武要求杨典范承担刘卫武为诉前保全支付的保全费5000元及为保全提供担保而支付保单的保险费2450元，前者符合法律规定，予以支持，后者无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由杨典范在判决书生效后七日内返还刘卫武人民币911500元；二、驳回刘卫武的其他诉讼请求。案件受理费15892元，减半收取7946元，由杨典范负担6456元，由刘卫武负担1490元。二审中，刘卫武向本院提交了两份中国银行交易流水明细清单，拟证明：刘卫武2018年1月分两次从其个人中国银行卡账户取款共计40000元，并以现金方式将所取款项付给杨典范，另在2018年初通过微信转账支付合伙工程费用5820元，杨典范2018年2月15日通过微信转账还给刘卫武5万元，一审法院不应再将杨典范2018年2月15日微信转给刘卫武5万元从本案杨典范的所欠借款中扣除。杨典范的诉讼代理人质证认为，刘卫武提交的取款记录与本案无关，不能证明刘卫武将所取款项支付给了杨典范。本院认为，杨典范的诉讼代理人上述质证意见成立，刘卫武二审提交的证据并不能证明刘卫武将2018年1月两次从个人中国银行卡账户所提取的40000元以现金方付给了杨典范及另在2018年初通过微信转账支付合伙工程费用5820元，一审法院将杨典范2018年2月15日微信转给刘卫武5万元从本案杨典范的所欠借款中扣除并无不当。杨典范二审未提交新证据。本院二审查明的案件与一审法院在一审判决查明事实部分认定的案件事实一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、杨典范2017年12月31日向刘卫武出具的100万元借据是否是双方合伙结算后形成的债权凭证；二、本案当事人之间的纠纷是应当按照合伙协议纠纷审理，还是应当按照民间借贷纠纷审理；三、杨典范2017年12月31日向刘卫武出具的100万元借据时，是否已将其2017年9月20日、9月21日向刘卫武出具的两份金额分别为7万元、9万元的借据所载明的款项包含在内；四、若本案当事人之间的纠纷应当按照民间借贷纠纷审理，对刘卫武在2017年12月31日后，从其持有的杨典范两张银行卡中所提现的款项是否应当冲抵涉案借款。关于争议焦点一，本院认为，一审法院认定杨典范向刘卫武出具的100万元借据是双方结算形成，就该认定一审法院阐明的理由中除认为杨典范未举证证明100万元借据不是结算形成这一理由不能成立以外，其他分析理由并无不当，故本院对一审法院就该争议问题所作的认定予以确认。关于争议焦点二，本院认为，刘卫武向一审法院起诉时，共计提交了四份借据，分别是：1.2017年9月20日7万元借据、2.2017年9月21日9万元借据、3.2017年12月31日100万元借据、4.2018年1月2日6.5万元借据。杨典范的诉讼代理人对前两份及第四份借据杨典范是基于向刘卫武借款所出具的事实并未否认，第三份100万元借据本院在前述焦点一中已认定属于双方当事人合伙结算后形成的债权凭证，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，本案应按照民间借贷纠纷进行审理。关于争议焦点三，本院认为，杨典范的诉讼代理人一审中对杨典范2017年9月20日、9月21日向刘卫武借款并分别出具两份借据的事实并未否认，只是主张，杨典范在向刘卫武出具100万元借据时，已将2017年9月20日、9月21日两份借据收回销毁。在刘卫武出示两份借据原件后，杨典范的诉讼代理人又称借据上的签名并非其杨典范本人所签，并在征求杨典范的意见后，向一审法院申请了笔迹司法鉴定，但经一审法院委托鉴定，两份借据原件上的签名确为杨典范本人所签。基于司法鉴定结论，应当认定杨典范诉讼代理人一审上述抗辩意见不能成立，并应认定杨典范2017年12月31日向刘卫武出具的100万元借据时，并未将2017年9月20日、9月21日向刘卫武出具的两份借据所载明的款项包含在内。一审法院就该争议问题所作的认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点四，本院认为，1.关于2017年12月31日后，刘卫武在持有的杨典范中信银行卡提取的现金是否应当冲抵涉案借款问题。杨典范一审提交的该银行卡交易明细虽然显示，2018年1月15日、18日，该银行卡内分别转入的各99500元款项已经由刘卫武分次提现，但一审中，刘卫武提交的账目支出明细载明，2018年1月15日至1月19日期间，刘卫武已将199000元款项交付给杨典范，杨典范并在账目支出明细上签名确认，杨典范的诉讼代理人一审中虽然否认账目支出明细上签名的真实性，但并未就此申请鉴定，故本院认为，一审法院认定刘卫武未实际占用上述银行卡提现款项并无不当，上述银行卡提现款项不能冲抵杨典范所欠刘卫武的借款。2.关于2017年12月31日后，刘卫武在持有的杨典范建设银行卡提取的现金是否应当冲抵涉案借款问题。杨典范一审提交的该银行卡交易明细显示：2018年2月5日，该银行卡入账98500元，2018年2月5日至2018年2月7日期间，刘卫武分次提现共计98500元；2018年2月13日，该银行卡入账10140元，2018年2月14日，刘卫武提现10000元。刘卫武虽主张在上述银行卡所提取的98500元已分别支付给杨典范68500元、匡文彬30000元，所提取的10000元系杨典范给其的过年开支，但因其一、二审提交的证据均不能证明其上述主张，故本院认为刘卫武从上述银行卡所提取的108500元应当冲抵涉案借款。综上，杨典范与刘卫武之间的民间借贷的本金数额应当按照刘卫武持有的四份借据载明的金额，在扣除杨典范立据时作为借款金额写入的2.5万元利息后予以认定，即借款本金应认定为120万元。对杨典范按照借款金额写入借据中的2.5万元利息，因该利息金额未超过以实际借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，依法亦应当予以保护。上述借款本息共计122.5万元，扣除刘卫武从杨典范建设银行卡提现的108500元及杨典范2018年2月15日通过微信转账还给刘卫武5万元后，杨典范还应偿还刘卫武借款本息1066500元，并应承担刘卫武本案中因申请诉前财产保全支付的申请费5000元。一审法院未按照民间借贷纠纷对本案进行审理，导致部分案件事实认定不清，本院应依据二审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、撤销石首市人民法院（2018）鄂1081民初1055号民事判决；二、上诉人杨典范在本判决生效后七日内偿还上诉人刘卫武借款本息人民币1066500元；三、上诉人杨典范在本判决生效后七日内赔偿上诉人刘卫武因本案支付的财产保全申请费5000元;四、驳回上诉人刘卫武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审审案件受理费15892元，减半收取为7946元，由上诉人刘卫武负担1038元，上诉人杨典范负担6908元；二审案件受理费18917元，由上诉人刘卫武负担2987元，上诉人杨典范负担15930元。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  王同军审判员  杨诗新二〇一九年九月三十日书记员  王昌宇