福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3971号 上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第一工程有限公司，住所地河北省保定市涿州市冠云路**。 法定代表人：张有飞，总经理兼执行董事。 委托代理人：王小庆，河北博典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门安能建设有限公司，，住所地福建省厦门市思明区湖明路武警水电大楼 法定代表人：王秋波，总经理。 委托代理人：童晓鸥，福建汇丰联盟律师事务所律师，特别授权。 原审被告中铁十八局集团有限公司，，住所地天津市津**双港乡 法定代表人：王兴周，董事长。 委托代理人：王小庆，河北博典律师事务所律师。 上诉人中铁十八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十八局集团第一公司）因与被上诉人厦门安能建设有限公司（以下简称安能公司）、原审被告中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中铁十八局集团第一公司上诉请求撤销原判、查清事实基础上依法改判。事实和理由：1、一审法院适用简易程序存在法律程序错误。2、厦门安能建设有限公司工程存在质量问题，安能公司给中铁十八局集团第一公司的函件及路桥公司给一审法院的说明函件等足以证明，一审法院认定事实错误。3、对安能公司工程量有异议，因讼争工程质量存在问题，一审法院对此工程量及工程款项认定不当。 安能公司答辩称：1、一审法院对本案适用的审理程序正确、合法。2、工程不存在质量问题。施工过程中每日都有中铁十八局集团第一公司的施工员与现场监理验收签字。中铁十八局集团所称“复函”中提及的水泥用量系因地制宜施工、用量不同，并不能作为质量存在问题的证据；同时，路桥公司与中铁十八局集团为合同相对方，利益存在一致，其回复内容不具客观。3、一审法院关于工程量及工程价款的认定证据充分。综上，请求二审法院驳回中铁十八局集团第一公司的上诉请求，维持原判。 中铁十八局集团述称：同意中铁十八局集团第一公司的上诉请求。 安能公司向一审法院提出诉讼请求：中铁十八局集团和中铁十八局集团第一公司立即支付拖欠的工程款1795340元，并支付逾期支付工程款和导致安能公司在施工工地被窝工的违约金179534元（按照尚欠工程款的10%计算）。 一审法院认定事实： 1、2015年6月29日，以中铁十八局集团第一公司为甲方， 安能公司为乙方的双方签订《建设工程施工合同》，约定厦门市环岛路（鳌山路-高殿二号路）工程隧道防水灌浆试验，施工期限从2015年7月1日至2015年7月20日，造孔180元/米，灌浆650元/米（含特殊工艺、特殊配方），进出场费30000元；工程量依据双方签证的工程量结算，工程动工后7个工作日内，甲方支付乙方按合同预总价30%计29.4万元的工程预付款，工程完工且合同施工范围质量满足洞内开挖基本无渗漏水现象后15日内付清乙方全部工程款，付款前乙方必须提供正规发票，否则甲方拒付工程款；甲乙双方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，违约方应支付另一方因其违约发生的一切费用并同时承担合同总价款10%的违约金；等等。 2、2015年12月10日，安能公司向中铁十八局厦门环岛路项目部送达《关于提请厦门市环岛路（鳌山路-高殿二号路）工程隧道防水灌浆施工结算付款的函》，载明安能公司已完成了厦门市环岛路（鳌山路-高殿二号路）工程隧道防水灌浆工程，二期工程完成钻孔3622.5米和灌浆2077.5米，要求中铁十八局厦门环岛路项目部于年前拨付试验段余款325837元和二期工程款100万元。中铁十八局集团厦门环岛路（鳌山路-高殿二号路）道路工程II标段项目经理部于2016年1月6日向安能公司出具复函，载明安能公司于2015年7月13日完成案涉工程试验段，经业主同意继续采用此工艺进行地表注浆加固，后续二期地表注浆于2015年7月30日开始，8月20日结束，共计完成钻孔155根、孔深3622.5米、注浆2077.5米，水泥用量495吨，平均每米水泥用量0.238吨，较试验段每米水泥用量少141千克；水泥浆液配比与试验段存在较大差异，项目部开挖后，洞内渗漏水严重，出现险情，第一时间采取喷射混凝土封闭，增设临时支撑等加固措施进行加固，防止隧道塌方；安能公司负责的二期地表注浆加固失败，注浆止水效果没有达到试验段止水固结效果，造成项目部隧道施工中发生险情，投入了大量的抢险费用、停工损失费用、后期重复注浆费用，要求安能公司收到该复函后十日内协助项目部进行变更索赔工作。之后，安能公司又对上述复函进行了回复，其中载明案涉工程不存在质量问题，其保留进一步索赔相应停窝工损失和机械闲置损失的权利。 3、2015年8月21日，安能公司出具《厦门环岛路（鳌山路- 高殿二号路）工程隧道防水灌浆成果统计表》，载明案涉二期工程钻孔深度3622.55米、灌浆长度2077.5米。案外人李永剑于质检落款处签字，中铁十八局集团和中铁十八局集团第一公司均确认李永剑系案涉项目技术员、中铁十八局集团员工。 4、2018年8月10日，案外人厦门路桥建设集团有限公司向一审法院出具关于调查令的回复，载明厦门环岛路（鳌山路-高殿二号路）工程II标项目与厦门路桥建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》的单位系中铁十八局集团；二期注浆施工质量较差，浆脉模糊少见，围岩自稳能力差，多次发生掉块现象，且局部发生渗漏水现象，施工存在安全风险；施工单位就隧道防水灌浆试验段和二期工程未提交工程决算。 5、案涉二期工程施工期限从2015年7月30日起至2015年8月21日，水泥价款共计207085元（415元×499吨），双方未就二期工程签订书面施工合同。庭审中，安能公司陈述双方口头约定二期施工参照试验阶段的施工合同履行，确认水泥系中铁十八局集团和中铁十八局集团第一公司提供，需从应付工程款中予以扣除；中铁十八局集团和中铁十八局集团第一公司确认案涉施工合同的双方系安能公司与中铁十八局集团第一公司，上述《建设工程施工合同》除结算条款之外的其他内容适用于案涉二期工程，双方未约定二期工程的工程款计算方式，但口头约定如果工程质量合格可以参照试验阶段的施工合同结算工程款。 一审法院认为，安能公司与中铁十八局集团第一公司成立建设工程施工合同关系。厦门路桥建设集团有限公司于上述回复中载明案涉二期工程质量较差，存在漏水现象，但未能提供相应依据。中铁十八局集团第一公司辩称案涉二期工程存在质量问题，但也未能提供反驳证据，故一审法院对其抗辩意见不予采纳，认定案涉工程不存在质量问题。中铁十八局集团第一公司确认若工程质量合格可以参照试验阶段的施工合同结算工程款，因此，案涉二期工程应参照上述《建设工程施工合同》的约定结算工程款。该合同约定，造孔180元/米，灌浆650元/米（含特殊工艺、特殊配方），工程量依据双方签证的工程量结算，工程动工后7个工作日内，中铁十八局集团第一公司支付安能公司按合同预总价30%计29.4万元的工程预付款，工程完工且合同施工范围质量满足洞内开挖基本无渗漏水现象后15日内付清安能公司全部工程款，付款前安能公司必须提供正规发票，否则中铁十八局集团第一公司拒付工程款。案涉二期工程于2015年8月21日竣工，项目部于2016年1月6日的复函中确认已开挖且中铁十八局集团第一公司未能举证证明开挖后存在渗漏水现象，而开具发票只是作为合同的附随义务，故中铁十八局集团第一公司应参照上述约定履行合同的主要义务即支付工程款。因此，中铁十八局集团第一公司应向安能公司支付工程款1795340元（3622.5米×180元/米+2077.5米×650元/米-207085元）。中铁十八局集团第一公司未按约定支付工程款，安能公司主张违约金179534元（1795340元×10%），有合同依据，一审法院予以支持。中铁十八局集团第一公司辩称其对违约金计算标准不予认可，但未能提供反驳证据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。安能公司已确认案涉二期施工合同系参照上述试验阶段的《建设工程施工合同》履行，其主张中铁十八局集团也是案涉二期施工合同的发包方，要求其对上述债务承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中铁十八局集团第一公司应于判决生效之日起十日内支付厦门安能建设有限公司工程款1795340元及违约金179534元；二、驳回安能公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22574元，由中铁十八局集团第一公司负担。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人未提交新的证据。 另查明，1、中铁十八局集团第一公司一审中并未对一审法院适用简易程序提出异议。2、虽中铁十八局集团第一分公司对安能公司一审主张的工程量持有异议，但却无法明确工程量，仅表示上述异议原因在于工程存在质量问题。 本院认为，1、本案并非属于不应适用简易程序审理的法定类型案件；且中铁十八局集团第一公司一审中未对适用简易程序审理本案提出异议。因此，一审法院在适用简易程序审理本案正确，应予确认。2、关于讼争工程质量问题。本院认为，一方面，安能公司回复给中铁十八局集团第一公司的函件内容并未确认工程存在质量问题；而厦门路桥建设集团有限公司给一审法院的函件虽载明工程质量较差，存在漏水现象，但仅凭其陈述尚不足以认定工程质量问题。因此，在中铁十八局集团第一公司未进一步举证情形下，其主张工程存在质量问题本院不予支持。另一方面，安能公司提交的证据体现了讼争工程施工过程中每天均有中铁十八局集团第一公司的施工员与现场监理监督，且中铁十八局集团第一公司员工李永剑在“质检”处签字确认。因此，一审法院认定工程不存在质量问题并无不当，应予维持。3、安能公司一审主张的工程量及工程款有中铁十八局集团第一公司员工签字确认，且符合双方合同约定。虽中铁十八局集团第一公司对此持有异议，但却未能提出具体的工程量，且仅以所主张的工程质量存在问题否认安能公司主张的工程量。因此，中铁十八局集团第一公司对工程量的异议理由不能成立，本院予以驳回。综上分析，一审法院认定中铁十八局集团第一公司向安能公司支付讼争工程款1795340元及违约金179534元并无不当，予以维持。 综上所述，中铁十八局集团第一公司的上诉请求及理由均不能成立，予以驳回。一审法院的判决结果并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费22574元，由上诉人中铁十八局集团第一公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇一九年九月十二日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。