云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终619号上诉人(原审原告)：张吉红，男，1968年8月31日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：普进飞，云南名邦律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：李艳，云南名邦律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人(原审被告)：通海贝斯特机械有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县桑园工业区。法定代表人：杨文全，董事长。委托诉讼代理人：张学宁，云南勤业律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人(原审被告)：刘燕锦，女，1963年5月3日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：张学宁，云南勤业律师事务所律师,特别授权代理。上诉人张吉红因与被上诉人通海贝斯特机械有限公司（以下简称贝斯特公司）、刘燕锦合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院(2018)云04民初81号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后,依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人张吉红的委托诉讼代理人普进飞、李艳，被上诉人刘燕锦，被上诉人贝斯特公司、刘燕锦的共同委托诉讼代理人张学宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张吉红上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持张吉红的起诉请求即由贝斯特公司支付利息（自2007年4月27日起至实际清偿之日止按年息9%计算），并支付逾期交地的违约金600万元；本案债务由刘燕锦承担连带赔偿责任。事实及理由：1.一审判决按协议第七条约定以成交价款20%计算违约金系事实认定和适用法律错误。本案张吉红与贝斯特公司于2007年5月29日签订的《土地使用权转让入股协议书》第四条约定，自该协议签订以后，贝斯特公司承诺在两年内即最迟2009年6月1日前将此宗地交付张吉红规划开发，逾期不能交付，贝斯特公司愿意承担转让价款两倍的违约责任。该条款是张吉红与贝斯特公司关于土地逾期不能交付的违约责任的单独条款和特别约定，贝斯特公司应按照约定双倍赔偿张吉红违约金。一审判决按双方协议的第七条一般违约条款计算违约金错误。另外根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判断约定的违约金是否过高，关键在于看合同约定的违约金是否超过造成损失的30%，另该标准只是认定违约金过高的标准，并非适当减少违约金的标准。调整违约金应综合考虑合同的履行、违约金的认定是否弥补当事人的损失等。本案张吉红分别于2007年4月和8月支付贝斯特公司土地转让款各150万元至今长达十多年，但贝斯特公司一直未交付土地进行开发给张吉红造成巨大经济损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，本案如按年利率24%计算违约金，则自张吉红实际支付转让款之日至2018年12月28日，利息损失约为830万元。退一步讲，参照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条关于买卖合同准用于有偿合同的规定以及买卖合同相关司法解释的规定，计算逾期付款违约损失时以中国人民银行公布的基准利率为基础并且参照罚息的规定进行计算，在基准利率的基础上上浮30%退一步讲，则自张吉红实际支付转让款之日至2018年12月28日，根据中国人民银行5年期以上贷款基准利率，按照罚息上限计算可得利息为3794700元。而根据前述合同法司法解释（二）第二十九条的规定，超过造成损失的1.3倍（即4933110元）的，人民法院才可以自由裁量认定违约金过高。综上，一审判决认定违约金金额过高予以调整系认定事实和适用法律错误，应予纠正。2.一审法院未判决刘燕锦对贝斯特公司的债务承担连带责任错误。公司法及相关司法解释并未禁止股东自愿承担公司债务，刘燕锦于2017年8月无偿受让了其儿子杨镇岭赠予的贝斯特公司48%股份，其在办理工商登记手续时提交的股东会决议上明确承诺“公司的一切债权、债务由全体新任杨文全、刘燕锦全权承担”，上述行为产生了公示效力，且刘燕锦对于公司有此债务知晓，张吉红有理由相信刘燕锦自愿承担此债务，故刘燕锦应对贝斯特公司的本案债务承担连带偿还责任。贝斯特公司与刘燕锦共同辩称，1.界定张吉红与贝斯特公司签订的《土地使用权转让入股协议书》的性质是判断双方应否承担违约责任的前提。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定以及相关法律规定，本案协议既不属于合作开发房地产合同也不属于土地使用权转让合同，因此贝斯特公司没有向张吉红交付10亩土地的合同义务，故贝斯特公司不存在任何违约行为。一审法院作出的（2015）玉中民二初字第1号民事判决已对涉案转让协议的性质进行了认定。2.（2015）玉中民二初字第1号民事判决要求本案双方继续履行土地转让协议，但张吉红收到贝斯特公司《关于继续履行双方协议的函》后对贝斯特公司提出的继续履行及相应义务置之不理，其不履行合同义务构成违约。3.关于本案《土地使用权转让入股协议书》约定的两种违约责任的适用问题。如前所述，贝斯特公司没有向张吉红交付10亩土地的合同义务，故《土地使用权转让入股协议书》第四条之约定无法律和事实基础，对贝斯特公司不具约束力。在履行该协议书过程中，如乙方违约，也只能按协议第七条约定处理，该条约定已经对其他违约条款进行了变更。4.张吉红要求刘燕锦承担连带责任无法律和事实依据。刘燕锦没有对贝斯特公司履行《土地使用权转让入股协议书》作出担保的意思表示。工商登记时作出的债务承担系在公司违法注销的情况下，股东依据公司法有关规定承担的相应责任。综上，请求驳回张吉红的上诉请求。张吉红向一审法院起诉请求：1.解除张吉红与贝斯特公司于2007年5月29日签订的《土地使用权转让入股协议书》；2.判令贝斯特公司、刘燕锦连带返还张吉红已支付给贝斯特公司土地使用权转让款300万元并支付利息（其中从2007年4月27日起计算至2018年9月30日止按年息9%计算，利息为3037500元；并自2018年10月1日起至实际清偿之日止按年息9%计算）；3.判令贝斯特公司、刘燕锦支付逾期交付土地的违约金600万元。案件受理费由贝斯特公司、刘燕锦承担。一审法院认定如下法律事实：2007年5月29日，张吉红与贝斯特公司签订《土地使用权转让入股协议书》，主要约定：一、贝斯特公司自愿转让给张吉红的土地位于通海县桑园工业区，宗地号532424009-05-04-1-1，总面积15855.5平方米，其中转让给张吉红入股的面积为6666.67平方米，折合面积10亩，每亩价格为人民币40万元，合计人民币400万元，原则上是贝斯特公司吸收张吉红入股此宗土地共同开发。二、入股付款方式：贝斯特公司同意张吉红分三次付清股权转让款，第一次2007年4月27日首付人民币150万元，第二次付款按贝斯特公司通知20天内付人民币150万元，余款人民币100万元待贝斯特公司搬迁时付清，交张吉红负责规划开发。……四、自本土地股权转让协议签订以后，甲方承诺在两年内即最迟2009年6月1日前将此宗土地交付乙方规划开发，逾期不能交付，甲方愿意承担转让价款两倍的违约责任，在过渡期间由甲方管理使用，不负乙方任何费用。五、该宗土地的地面设施属甲方所有，所转让土地股权不含地面附作物及各种设施，原甲方的地下水井属甲方所有，并在水井处留200平方米土地归甲方，具体位置双方界定。六、从此协议签字之日起至规定的时间内，张吉红支付给贝斯特公司400万元人民币后，张吉红为此宗土地的正式股东，在此过渡期间，不管地价如何变动仍按此协议价办理；张吉红负责制定开发规划，经双方认可后依法办理一切手续及实施，在开发过程中的一切费用由张吉红垫付，合作开发期间的账户由双方共同管理。利益分配：张吉红享有10亩土地的收益和责任，并收回10亩以外为贝斯特公司垫付的款项，贝斯特享有此宗土地减去张吉红10亩的全部收益，并支付张吉红为贝斯特公司垫付的款项。双方在开始中的公共占地平均按比例承担。七、本协议自签订之日起生效，甲乙双方应认真履约，若其中一方违约，应承担成交款20%的违约金；乙方违约将视为放弃，未定事宜，待双方协商解决……。协议签订后，张吉红按协议约定共计支付贝斯特公司转让款300万元。2009年5月5日，张吉红和贝斯特公司签订一份《补充协议》，主要内容为：经甲方（贝斯特公司）与乙方（张吉红）协商：同意对2007年6月20日双方签订的《土地使用权转让入股协议书》第四条“甲方承诺在2009年6月1日前将此宗土地交乙方规划开发”的交付时间经乙方同意修改为2009年7月1日，延长期限内不算甲方违约，同时甲方同意乙方余款100万元与延长交付时间顺延，同时顺延开发时间。2009年6月26日，张吉红和贝斯特公司签订一份《补充协议》，主要内容为：经甲方（贝斯特公司）与乙方（张吉红）协商：同意对2007年6月20日双方签订的《土地使用权转让入股协议书》第四条“甲方承诺在2009年7月1日前将此宗土地交乙方规划开发”的交付时间经乙方同意修改为2009年8月1日，延长期限内不算甲方违约，同时甲方同意乙方余款100万元与延长交付时间顺延，同时顺延开发时间。2009年7月31日，张吉红和贝斯特公司签订一份《补充协议》，主要内容为：经甲方（贝斯特公司）与乙方（张吉红）协商：同意对2007年6月20日双方签订的《土地使用权转让入股协议书》第四条“甲方承诺在2009年7月1日前将此宗土地交乙方规划开发”的交付时间经乙方同意修改为2009年9月1日，延长期限内不算甲方违约，同时甲方同意乙方余款100万元与延长交付时间顺延，同时顺延开发时间。再次延期届满后，贝斯特公司不能交付土地，张吉红多次找贝斯特公司交涉交付土地的事宜未果。2012年7月3日，贝斯特公司法定代表人的妻子刘燕锦及兄弟刘勇宏找张吉红协商解除《土地使用权转让入股协议书》，原因是贝斯特公司已将该宗土地决定整块委托通海合强建筑设计有限公司开发，张吉红与刘燕锦达成《还款协议》，约定:（1）刘燕锦归还张吉红土地转让款300万元；（2）刘燕锦补偿因贝斯特公司违约给张吉红造成的损失500万元；（3）刘燕锦补偿土地转让款300万元占用期间及损失500万元至还完之日止的利息。《还款协议》签订后，因刘燕锦给付补偿款延迟履行，张吉红和合伙人刘伟、仇宝萍向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，2015年4月13日经法庭释明后变更案由及诉讼请求，该案判决：贝斯特公司继续履行双方于2007年5月29日签订的《土地使用权转让入股协议书》。刘燕锦于2017年3月对《还款协议》提起诉讼，经玉溪当地两级法院审理判决：依法解除《还款协议》。张吉红于2016年2月19日向一审法院申请强制执行（2015）玉中民二初字第1号民事判决，该院以（2016）云04执85号执行裁定驳回执行申请。2015年8月17日贝斯特公司向张吉红发出“关于继续履行双方协议的函”。2015年9月1日贝斯特公司向张吉红发出“关于解除《土地使用权转让入股协议书》的函”，主要内容为：1、你与我公司签订的《土地使用权转让入股协议书》自本函到达时解除；2、《土地使用权转让入股协议书》解除后，请你及时与我公司商议结算和清理事宜。一审法院认为，1.关于张吉红主张贝斯特公司违约及解除《土地使用权转让入股协议书》的请求是否成立的问题。《土地使用权转让入股协议书》是双方的真实意思表示，未违反相关的法律法规，合同有效。《土地使用权转让入股协议书》签订后，张吉红按合同约定履行了支付股权转让款300万元义务，贝斯特公司虽然签订三份《补充协议》延长交付时间，但最终未按合同约定履行将转让土地交由张吉红开发的义务。2015年4月（2015）玉中民二初字第1号民事判决要求贝斯特公司继续履行本案《土地使用权转让入股协议书》，贝斯特公司亦未履行，张吉红曾于2016年2月19日申请过强制执行。而贝斯特公司在履行期限届满之前，不履行义务构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条:申有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，一审法院对张吉红主张贝斯特公司违约及解除《土地使用权转让入股协议书》予以支持。2.关于张吉红主张贝斯特公司返还300万元、利息、违约金及贝斯特公司、刘燕锦承担连带责任的请求是否成立的问题。合同因贝斯特公司违约而解除，对于张吉红已经支付的300万元应当返还。关于利息、违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案约定的双倍返还明显过高，贝斯特公司也予以否认，故对张吉红双倍返还的请求不予支持。但因贝斯特公司违约，协议长时间未得到履行，依照合同约定按成交价款20%来界定违约金相对合理，故应由贝斯特公司支付张吉红按合同约定成交价400万元×元×违计算所得的违约金80万元。该违约金对张吉红已具有补偿和对被告有一定的惩罚作用，故对于张吉红的其他请求不予支持。另《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。……”企股东承担责任只有在股东与公司资产混同，以及股东存在出资不到位的情况才承担责任，故张吉红主张刘燕锦承担连带责任无法律依据，不予支持。综上，一审法院对张吉红的诉讼请求部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除张吉红与贝斯特公司于2007年5月29日签订的《土地使用权转让入股协议书》；二、由贝斯特公司于本判决生效之日起十五日内返还张吉红转让款300万元；三、由贝斯特公司于本判决生效之日起十五日内支付张吉红违约金80万元；四、驳回张吉红其他诉讼请求。一审案件受理费94025元，由张吉红负担63144元，由贝斯特公司负担30881元。财产保全费5000元，由贝斯特公司负担。二审中，各方当事人对一审判决认定的本案事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中，张吉红提交以下证据：1.工商登记卡片一张，记载云南通海吉宏房地产开发有限公司法定代表人为张吉红，经营范围包括房地产开发经营等，欲证明张吉红2007年5月27日与贝斯特公司签订《土地使用权转让入股协议书》时，具备房地产开发资质。2.通海县人民政府第七次常务会议纪要（2013年10月15日）、土地登记审批表各一份，欲证明贝斯特公司未能履行交付土地手续，2011年3月25日刘燕锦代表贝斯特公司与张吉红达成《还款协议》后，贝斯特公司才于2013年10月办理了土地使用权的用途变更手续。双方实际按照《还款协议》予以履行。贝斯特公司质证认为：证据1只能证明公司有房地产开发资质，但不能证明张吉红有开发资质。证据2对涉案土地于2013年10月办理使用权用途变更登记手续的事实认可，但认为对方的证明目的不能成立，认为该时间办理不影响本案协议的履行。贝斯特公司、刘燕锦提交以下证据：（2015）玉中民二初字第1号民事判决、涉案土地使用权证，欲证明前述判决已经认定涉案转让协议既不属于合作开发房地产合同也不属于土地使用权转让合同，故贝斯特公司没有向张吉红交付10亩土地的合同义务，另涉案土地使用权证不可分割，故对方要求将土地证交付其办理规划、开发无法律和事实依据。贝斯特公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任。张吉红质证认为，对对方提交的上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为无论是何种协议，对方未能交付土地进行开发即构成违约，一审法院也认定对方构成违约。本院认为，对张吉红、贝斯特公司和刘燕锦提交的上述证据，因系行政机关或人民法院制作，对上述证据的真实性本院均予以认可。对其证明力，因本案争议的是《土地使用权转让入股协议书》的履行问题，需结合《土地使用权转让入股协议书》的约定进行评判，而不能仅就该证据评判其证明力，本院在随后部分综合予以评判。二审另查明：1.2014年6月，贝斯特公司与王家畅、马琼、王兆俊、周晔华等人签订宗地出让合同，将涉案土地权证上的土地分为多宗小面积土地进行出让，后因贝斯特公司不能履行合同，上述个人诉至当地通海县人民法院，该院判决解除双方的土地使用权转让合同，由贝斯特公司返还上述个人已支付购地款以及支付相应的资金占用利息。2.本案张吉红与贝斯特公司签订的《土地使用权转让入股协议书》落款处打印日期为2007年5月29日，但手写改为2007年6月20日，结合协议双方在后续三份《补充协议》关于主协议签订时间的表述，本案《土地使用权转让入股协议书》签订日期应认定为2007年6月20日。因双方对此未提出争议或请求二审法院纠正，且该签约时间不影响协议的履行，故本院对此仅予以说明。3.本案张吉红向贝斯特公司支付案涉转让款的具体时间分别为2007年4月27日支付150万元，2007年8月30日150万元。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.张吉红要求贝斯特公司自300万元转让款支付之日起至实际还清之日止按年利率9%的标准计算支付利息损失以及支付逾期交地违约金600万元的上诉请求能否成立；2.刘燕锦是否应对贝斯特公司的本案债务承担连带赔偿责任。对此，本院评判如下。关于焦点一，1.关于贝斯特公司是否违约的问题。本院认为，案涉《土地使用权转让入股协议书》未有关于需将土地使用权变更到张吉红名下的约定，另签约双方二审中均表示“入股”也不需要将张吉红工商登记为贝斯特公司股东，此外该协议无关于合作开发房地产的具体约定，因此本案协议不具有专门性合同的具体内容约定，在性质上应认定为是普通的民事合同，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效，签约双方应受该协议约定的约束，按约履行各自义务。根据该协议及相应补充协议约定，贝斯特公司应于2009年9月1日前将土地交付张吉红规划开发，而“交付”的应含条件是需将涉案土地的用途变更为住宅用地方能进行交付、开发。根据本案当事人提交的当地政府会议纪要、涉案土地使用权证变更用途的登记材料看，涉案土地至2013年10月方才办理用途变更手续，因此贝斯特公司未能按约履行交付义务有证据证实，且在土地使用权用途变更之前，贝斯特公司就存在将土地使用权委托他人进行开发的违约行为。本案在涉案土地使用权用途变更之前及之后，无证据证明贝斯特公司有向张吉红进行交付土地的行为。贝斯特公司关于办理土地使用权用途变更的费用需由张吉红缴纳的反驳主张，无合同依据，不能成立；其关于其去函要求张吉红继续履行土地转让协议，但对方不予履行构成违约的反驳主张，因函件要求履行的内容主要为让张吉红履行支付100万元尾款以及垫付土地价款1613万余元等内容，不能证明其是履行土地交付义务，其要求对方支付或垫付相应款项，亦不符合协议约定的条件，其此反驳主张不能成立。综上，贝斯特公司在签订案涉转让入股协议后，未按约履行交付土地的义务，构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决认定贝斯特公司构成违约正确。2.关于贝斯特公司如何承担违约责任的问题。本院认为，案涉转让入股协议第四条和第七条都有违约责任的约定，因本案对立双方对第四条“按转让价款两倍承担违约责任”的适用存在争议，且该约定明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案违约责任的承担，应当以张吉红的实际损失为基础，并结合当事人的过错程度以及预期利益等因素进行处理。本案张吉红支付贝斯特公司土地转让款300万元至今长达十余年，其损失主要体现为资金占用损失以及合同预期利益损失，转让入股协议约定的双倍承担虽然过高，但一审判决按照成交价款20%来确定违约金，并对张吉红的其他诉讼请求不予支持，该处理不能弥补张吉红的实际损失，没有充分体现民事交易活动的公平原则和诚实信用原则。综合本案案情，结合案涉协议关于违约金的约定，在一审判决由贝斯特公司承担违约金80万元的基础上，本院对张吉红要求贝斯特公司自2007年4月27日起至实际清偿之日止按年息9%标准计算支付300万元转让款的利息的上诉请求部分予以支持，由贝斯特公司承担自张吉红支付300万元转让款之日起至该款实际还清之日止，按照中国人民银行公布的同期五年期以上银行贷款基准利率计算的利息。上述处理已经兼具补偿性和惩罚性，本院对张吉红的其他违约责任承担方面的上诉请求不再予以支持。关于焦点二，本院认为，刘燕锦在办理工商登记时作出的债务承担表示，系其向工商登记机关作出的承诺，属于行政登记所涉行为，不能作为其对贝斯特公司本案债务承担连带偿还责任的依据。张吉红依据该工商登记材料要求刘燕锦对贝斯特公司本案债务承担连带偿还责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，张吉红的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市中级人民法院(2018)云04民初81号民事判决第一项、第二项、第三项,即：解除张吉红与通海贝斯特机械有限公司于2007年5月29日签订的《土地使用权转让入股协议书》；由通海贝斯特机械有限公司于本判决生效之日起十五日内返还张吉红转让款300万元；由通海贝斯特机械有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张吉红违约金80万元；二、撤销云南省玉溪市中级人民法院(2018)云04民初81号民事判决第四项,即：驳回张吉红其他诉讼请求；三、由通海贝斯特机械有限公司于本判决生效之日起十五日内向张吉红支付300万元转让款自张吉红支付之日起至通海贝斯特机械有限公司实际还清之日止，按照中国人民银行公布的同期五年期以上银行贷款基准利率计算的利息（其中150万元自2007年4月27日起算，150万元自2007年8月30日起算）；四、驳回张吉红的其他诉讼请求。一审案件受理费94025元，由张吉红负担44581.32元，由通海贝斯特机械有限公司负担49443.68元，财产保全费5000元，由通海贝斯特机械有限公司负担。二审案件受理费73176.25元，由张吉红负担52690.95元，由通海贝斯特机械有限公司负担20485.30元。本判决为终审判决。审判长 高雁审判员孙少波审判员潘静二〇一九年九月十七日书记员 张     艺     严