甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1073号上诉人（一审原告）：严玉桂，女，汉族，住瓜州。委托诉讼代理人：杨培军，住所同上，与严玉桂系夫妻关系。被上诉人（一审被告）：甘肃西脉矿冶有限公司，统一社会信用代码91620922675925036G。法定代表人：余万荣。委托诉讼代理人：李龙，甘肃永奋律师事务所律师。上诉人严玉桂因与被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司劳动合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严玉桂上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部上诉请求；3.诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人只是在2018年3月18日口头通知上诉人不用来上班了，没有告知上诉人停工的原因。在此期间，双方均未作出解除劳动合同的意思表示，双方于2008年签订的无固定期限劳动合同依然有效，因被上诉人未履行法定程序解除劳动合同，上诉人与被上诉人之间的劳动关系仍然存续。虽然双方确实处于“两不找”状态，事实上是上诉人所在的单位停产放假至今，上诉人没有劳动岗位履行自己的劳动义务，一审法院将上诉人离开被上诉人单位之日作为认定双方劳动合同解除的依据，虽然合乎情理，但无法律依据。因上诉人至今也未收到用人单位解除或终止劳动关系的书面通知，双方之间的劳动关系仍然存续至今，上诉人在劳动合同关系存续期间提出的仲裁申请没有超过法律规定的仲裁时效期间。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法公正处理。被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。严玉桂向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告向原告给付2010年4月至2019年1月待岗工资128800元[按瓜州县最低工资标准计算：2010年度6390元（710元×9个月）；2011年度8520元（710元×12个月）；2012年度11280元（940元×12个月）；2013年度13680元（1140元×12个月）；2014年度15600元（1300元×12个月）；2015年度17040元（1420元×12个月）；2016年度17040元（1420元×12个月）；2017年度18840元（1570元×12个月）；2018年度18840元（1570元×12个月）；2019年度1570元（1570元×1个月）]；3.被告赔偿原告1998年2月至2019年5月基本养老保险费138714.9元、医疗保险费25087.16元、失业保险费2508.58元，合计166310.64元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金115017元（按照2017年度统筹地职工月平均工资5477元补偿21个月）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：1998年2月，原告严玉桂到被告甘肃西脉矿冶有限公司化验室工作，被告未与原告签订书面劳动合同，原告具体工作是化验员。2008年11月原告与被告签订了书面的无固定期限劳动合同。2010年3月被告对原告所工作的化验室人员进行调岗，被告单位口头通知原告停止化验员工作，原告于同年3月离开被告单位回家，2012年原告在中国农业银行股份有限公司瓜州县支行上班，2018年到甘肃祁连律师事务所至今为实习律师。2019年3月原告为申请执业律师证向瓜州县人力资源和社会保障局、瓜州县渊泉镇福利巷社区申请出具1997年至2017年在家无业证明。2018年12月3日原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁裁决：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.被告向其支付1998年3月至1999年1月未签订劳动合同工资6600元;3.给付2010年3月至2018年10月待岗工资124800元；4.被告未按期支付工资赔偿金124800元；5.补缴社会保险金、利息、滞纳金；6.补发带薪年休假工资和赔偿金32400元；7.支付解除劳动合同经济补偿金115017元。瓜州县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出瓜劳人仲案字[2018]26号仲裁裁决书，认定原、被告之间劳动关系已经解除，且原告已超过劳动仲裁申请时效，驳回原告的全部仲裁请求，原告收到仲裁书后向一审法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原、被告之间的劳动关系是否已解除；2.原告的劳动争议仲裁申请是否超过仲裁时效其诉讼请求能否支持。关于原、被告之间的劳动关系是否已解除问题。庭审中，原告认可其于2010年4月离开被告单位在家待岗后到其他单位上班的事实，但认为应视为单位无故通知原告离岗，未重新安排原告上班，双方的劳动关系并未解除，现要求解除劳动关系。被告则认为原告不服从单位调岗，于2010年4月离开被告单位，后与其他单位建立劳动关系，一直未要求且未来单位上班，双方劳动关系已于2010年4月解除。对类似劳动者与用人单位之间几年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利待遇等，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。而如今，劳动者提起仲裁或诉讼，要求补发工资、福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续等，司法实践中对此种情况认定为“长期两不找”。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对劳动关系的存在应由双方是否存在维持劳动关系的意愿和履行劳动关系的实质行为来确定。首先，认定具有劳动关系是否存在应当考察双方是否有维持劳动关系的合意。在长期“两不找”的状态中，劳动者从最后提供劳动之日后再不与单位联系，表明了其不愿意再维持劳动关系的意思；用人单位不要求劳动者返岗继续工作，则是对劳动者不再提供劳动的意愿表示认可。所以，双方没有形成继续维持劳动关系的合意。其次，劳动关系本质上是一种交换关系，即劳动者向用人单位给付劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，从而完成劳动力和资本的交换。而在“两不找”的状态下，劳动者不提供劳动，用人单位不支付劳动报酬，双方没有发生完成交换关系的任何行为，所以双方的劳动关系自劳动者离开用人单位之日已经解除。对于劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，应认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。结合本案，原、被告双方虽于2008年签订无固定期限的劳动合同，但原告自2010年4月离开被告单位后，在2012年另行在其他单位上班，不再受被告单位管理，未向被告提供劳动，同时被告也未向原告支付劳动报酬，原、被告均不享有和承担劳动过程中的权利义务，据此双方已通过具体实际的行为解除了劳动关系，故原、被告之间的劳动关系已于2010年4月起事实解除。关于原告申请仲裁是否超过仲裁时效及诉讼请求能否支持问题。1.对原告要求被告给付待岗期间工资请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。给付待岗期间的工资前提是原告为被告提供劳动，双方存在劳动关系，本案原、被告之间的劳动关系已于2010年4月事实解除，原告未举证证明2010年4月至2019年1月期间其与被告单位之间存在劳动关系，为被告单位提供劳动应享有工资待遇，故原告的上述请求，缺乏事实依据，该院不予支持。2.原告要求被告赔偿1998年2月至2019年5月期间社会保险费、支付解除劳动关系经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十七条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,27)?)规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(79057,0)?)》第一条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(79057,1)?)第（三）项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。据此劳动争议申请仲裁的时效为一年，劳动合同解除或终止为劳动争议发生之日。本案原告自1998年2月起在被告处工作，按规定被告应在1998年3月起就应给原告缴纳相关的社会保险费，但被告一直未给原告缴纳社会保险费，且双方在2008年合同中约定，双方应按规定缴纳保险费，此时原告就应当知道自己的权利受到侵害，对于缴纳社会保险费的争议已经发生。如果原告因被告未缴纳社会保险费给其造成损失要求被告赔偿社会保险费，也应在双方产生劳动争议之日起在仲裁申请时效内申请仲裁。另原告于2010年4月离开被告单位回家待业，后到其他单位工作，被告停发工资，双方均以具体实际行为解除了双方之间的劳动关系，被告未支付经济补偿金，原告此时应当知道自己的权利受到侵害，双方劳动关系解除之日即2010年4月为双方劳动争议发生之日。原告如果主张权利，最迟应在2011年3月底前向劳动争议仲裁机构申请仲裁。针对上述请求，原告于2018年12月向瓜州县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时均已超过了法定仲裁申请期限，且原告未举证证明仲裁时效期间存在中止、中断的情形，故原告的上述请求不能成立，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)》第三条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,3)?)规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(167200,0)?)》第八十二条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(167200,82)?)之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故原告严玉桂的劳动争议申请已超过仲裁申请期限，对原告的诉讼请求不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十七条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,27)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)》第三条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,3)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)（二）》第一条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,1)?)第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(183386,0)?)》第六十四条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(183386,144)?)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告严玉桂的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审认定无误，有双方当事人陈述、严玉桂身份证、户口本复印件、瓜州县劳动人事仲裁委员会庭审笔录、瓜州县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书、瓜州县劳动人事仲裁委员会送达回执、证人马某、景某询问笔录、矿区化验室2010年1－3月工资表、瓜州县人力资源社会保障局便函存根、瓜州县渊泉镇福利巷社区证明、2008年11月28日劳动合同等证据证实。本院认为，上诉人严玉桂自2010年4月离开被上诉人公司后，到其他用人单位上班，不再接受被上诉人管理，未向被上诉人提供劳动，同时被上诉人也未向上诉人支付劳动报酬，一审法院认定双方当事人处于劳动关系“两不找”的状况并无不当，且上诉人也以无业状态与其他用人单位建立劳动关系。上诉人的行为，属于自行与用人单位（即被上诉人公司）解除劳动合同关系的自动离职行为。虽然用人单位与劳动者的劳动合同关系解除或终止时，用人单位负有向劳动者出具解除或终止劳动合同关系证明的法定义务，但不能仅因用人单位没有给劳动者出具解除或终止劳动合同关系证明，在劳动者长期拒绝向用人单位提供劳动的情况下，就一概认定双方之间的劳动关系长期存续，否则，对用人单位和劳动者来说既不公平，也不合理。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已于2010年4月终止，上诉人主张与被上诉人之间的劳动合同关系存续至今的上诉理由不成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因上诉人严玉桂与被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司之间的劳动合同关系已于2010年4月终止，上诉人于2018年12月向仲裁部门申请仲裁劳动争议各项费用，已经超过了法律规定的仲裁时效期间，一审法院据此判决驳回上诉人严玉桂的诉讼请求符合法律规定，严玉桂的该项上诉理由不成立。综上，严玉桂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人严玉桂负担。本判决为终审判决。审判长 陈立庆审判员 董 海审判员 刘 平 二〇一九年九月十二日书记员 魏玺颖