重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝01刑终335号原公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾俊，男，1987年2月12日出生于四川省遂宁市，汉族，大学本科，上饶市人，户籍地四川省遂宁市射洪县，现住四川省遂宁市射洪县。因涉嫌诈骗罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人李林、舒娜，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯勇，男，1982年5月25日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，上饶市人，户籍地四川省广安市邻水县，现住江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌诈骗罪于2018年7月12日被抓获，次日被刑事拘留，次月17日被逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯上明，男，1989年5月23日出生于江西省九江市，汉族，大学本科，务工，户籍地江西省九江市都昌县，现住江西省南昌市新建区。因涉嫌诈骗罪于2018年7月12日被抓获，次日被刑事拘留，次月17日被逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。重庆市铜梁区人民法院审理重庆市铜梁区人民检察院指控原审被告人曾俊、冯勇、冯上明犯诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2019）渝0151刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人曾俊、冯勇、冯上明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人曾俊、冯勇为骗取他人财物，于2017年9月共同出资成立了江西敏晟信息咨询有限公司，后于2018年6月更名为上饶市未然电子商务有限公司（以下简称敏晟公司、未然公司），其中曾俊占公司70%的份额，负责参与并制定公司重大决策，对外联系黄金、期权等业务；冯勇占公司30%份额，负责公司日常运营管理等。公司下设市场部、研究部、人事部、财务部等部门，其中市场部又设立雄鹰组、野狼组、王者组、战狼组、雄狮组、飞虎组、巅峰组等工作团队，具体负责发展股票“会员”。2017年9月至2018年7月，被告人曾俊、冯勇为骗取客户缴纳“会员费”并获取其他平台高额返利，在公司没有经营股票业务、无相关资质的情况下，招募并伙同员工虚构公司有专业的荐股团队和分析师、有内幕消息，以指导股民操作股票、“带领建仓”等虚假承诺的手段，利用电信网络向股民发送虚假的“盘后票”视频和盈利截图，通过话术骗取股民信任，进而骗取股民每月或30个工作日980元至5888元不等的“会员费”。股民成为公司“会员”后，公司员工应付性的推荐从冯上明处获取或随意查找的少量股票，或不推荐股票，即将“会员”推荐到其他平台投资黄金或者期权，如“会员”坚持不到平台投资，或对其操作产生质疑时，遂搪塞推诿或不再回复该“会员”，或将意见尖锐的“会员”直接拉入黑名单中。被告人冯上明自2017年9月进入敏晟公司以来，担任公司研究部分析师，在其不具有分析、推荐股票资质且明知敏晟公司、未然公司没有推荐股票资质的情况下，受公司安排，利用电脑软件在股市收盘后的回放功能，将时间调至股票交易期间，伪造成在该股票交易过程中适时分析的“盘后票”视频，并在每天公司例会中，针对性的传授证券资讯和股票知识，通过公司其他人员向客户推荐股票，帮助骗取客户“会员费”。2017年9月至2018年7月，敏晟公司、未然公司共计骗取重庆市铜梁区被害人朱某、广东省广州市被害人徐某等1832余人的“会员费”共计2240868余元。除发放员工工资及支付公司必要费用外，曾俊、冯勇按比例将犯罪获利予以瓜分，冯上明除得到公司发放的工资外，违法获取“会员费”提成1856.3元。被告人冯勇、冯上明于2018年7月12日被重庆市铜梁区公安局民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。被告人曾俊于2018年10月23日主动投案，到案后如实供述了犯罪事实。重庆市铜梁区公安局已扣押敏晟公司使用的银行卡三张，冻结账户内金额64万余元；冻结曾俊、冯勇数个银行账户，涉及金额46万余元；查获本案时在其公司扣押了手机、笔记本、电脑主机、银行卡等物品。审理中，同案人熊凯等已退出其涉案“会员费”(股票）提成的违法所得70余万。原判认为，被告人曾俊、冯勇伙同冯上明等人以非法占有为目的，隐瞒公司无证券经营资质和无证券从业资格人员的实情，采取虚构公司有推荐股票的能力、资质，利用电信网络，通过发送虚假股票分析、虚假获利资料，使用话术骗取被害人信任，以收取“会员费”为名，骗取他人财物共计2240868余元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人冯上明明知公司没有推荐股票的资质和能力，根据公司安排，制作虚假股票分析资料，帮助公司成员利用电信网络骗取客户信任并从中获利，参与骗取他人财物共计2240868元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾俊、冯勇提起犯意，指使、组织他人实施犯罪且掌管、控制赃款分配并予瓜分，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人冯上明明知曾俊、冯勇伙同他人以吸收“会员”骗取“会员费”的方式诈骗，仍接受他人安排，通过制作虚假宣传资料等手段帮助实施诈骗犯罪，是从犯，对其依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人曾俊自动投案后如实供述了犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人冯勇、冯上明被抓获后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对曾俊、冯勇从轻处罚，对冯上明减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金200000元。二、被告人冯勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金150000元。三、被告人冯上明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。四、责令被告人曾俊、冯勇于本判决生效之日退赔被害人朱某等1832人的损失（详见附表）；责令被告人冯上明于本判决生效之日将违法所得1856.3元退赔被害人，与同案犯已退出的违法所得一并冲抵曾俊、冯勇所承担的退赔款。五、扣押在案的手机、笔记本、电脑主机、银行卡等物品由扣押机关依法处理。上诉人曾俊提出：1.原判未查清黄金平台的经营情况以及公司推荐股票、少量推荐或不推荐股票的比例，导致本案事实不清；2.原判适用法律错误，本案应定非法经营罪而非诈骗罪，股票的盈利本身具有或然性，对股票盈利做虚假陈述不是刑法意义上的虚构事实行为。其辩护人提出：1.原判认定事实不清。曾俊未实施刑法性质的虚构、捏造事实的欺骗行为；公司员工推荐股票行为有一定的专业性，没有应付性推荐股票；公司员工推荐股票有赢有亏，推荐的股票有一定的价值；公司实施了向会员推荐黄金期货平台的行为，也指导了部分会员炒黄金；会员亏损是股市及黄金平台自身造成的，不是公司欺骗造成的。2.曾俊没有非法占有会员费的目的。曾俊荐股的目的是引导会员炒黄金，而不是非法占有股民的会员费；公司对不愿意继续接受服务的会员进行了退款；公司盈利不是荐股获取会员费，而是指导股民炒黄金挣取手续费。3.原判未审查炒期货行为的性质，仅以荐股行为认定本案性质，导致本案事实不清。4.本案应定性为非法经营罪而非诈骗罪。上诉人冯勇提出的上诉意见同上诉人曾俊；冯勇的辩护人提出：1.原判认定诈骗金额错误，时间应当从敏晟公司2017年10月31日成立之起起算，2017年9月、10月是勋达公司在开展业务而不是敏晟公司。3.在案被害人如刘宏宇陈述服务费是自愿缴纳的，自愿缴纳显然不构成诈骗。上诉人冯上明提出：1.其没有伪造虚假视频；2未推荐股票；3.不知道公司存在违法行为；4.原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曾俊、冯勇伙同冯上明等人以非法占有为目的，虚构有专业荐股团队、内幕信息及虚假承诺“带领建仓”等，利用互联网等技术手段，发送虚假股票获利信息，使用话术骗取被害人信任，以收取“会员费”为名，骗取他人财物，数额特别巨大，均已构成诈骗罪，依法应予处罚。上诉人曾俊、冯勇提起犯意，指使、组织他人实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人冯上明接受安排，制作虚假的宣传资料等帮助实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，对其依法应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人曾俊自动投案后如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人冯勇、冯上明被抓获后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对曾俊、冯勇从轻处罚，对冯上明减轻处罚。关于上诉人曾俊、冯勇及曾俊的辩护人提出原判事实不清的上诉及辩护意见，经查，本案采用虚构事实、隐瞒真相骗取被害人会员费的事实已经查清，冯勇及分案处理的其余被告人的供述也证实了公司运营模式为收到会员费后不推荐或随意推荐股票，而是将会员推荐到其他平台并获得平台根据客户亏损的返利。至于其中有无推荐股票与少量推荐的具体比例并不影响虚构“带领建仓”、有内幕消息、有专业团队等诈骗被害人“会员费”的事实，且本案指控的金额仅为被害人缴纳的会员费，不涉及被害人在股市或黄金、期权等平台上的亏损，故是否查清推荐的其他平台的具体经营情况及推荐股票的具体数量等，均不影响本案诈骗被害人会员费的事实认定及处罚。故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人曾俊、冯勇及曾俊的辩护人提出原判适用法律错误，应定性为非法经营而非诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，曾俊、冯勇成立敏晟公司，即是为了通过虚构公司具有内幕消息、带领建仓、具有推荐股票的能力等，诱骗被害人成某，将会员推荐至其他平台，获取会员费及其他平台的返利，公司本身并非实际经营股票业务，仅是以此诱骗被害人，客观上存在部分推荐股票的行为仅是搪塞被害人之举，原判对此也予以了充分阐述，本案定性为诈骗罪符合法律规定，该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于曾俊的辩护人以曾俊未实施刑法性质的欺骗行为等为由认为原判认定事实不清的辩护意见，经查，被告人供述、证人证言等在案证据证实，曾俊、冯勇成立敏晟公司采用虚构公司具有股票推荐能力、有内幕消息、带领会员建仓等事实，诱骗他人加入会员，之后引入其他平台，获得平台返回的客损，其行为完全符合我国刑法规定的诈骗犯罪行为；在案证据证实，敏晟公司并无股票推荐资质的工作人员，公司经营目的也并非向会员推荐股票，客观上的部分推荐行为仅是搪塞敷衍会员的手段；被害人加入会员的目的是获得股票推荐等相关服务，并非为了至其他平台，且本案并未指控及认定诈骗会员在股市或平台上的亏损金额，虚构事实诈骗会员费的事实已经查清。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于曾俊的辩护人以曾俊荐股的目的是引导会员炒黄金等为由认为曾俊没有非法占有会员费目的的辩护意见，经查，曾俊、冯勇成立敏晟公司的主要目的虽是将会员引导至其他平台获得返利，但收取会员费也是其获得收益的来源之一，追求平台返利并不排斥对会员费的非法占有；公司退还部分会员的会员费的行为是在诈骗行为已经完成后出于惧怕被害人告发等的退赃行为，不影响其对会员费非法占有目的认定。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于冯勇的辩护人提出的辩护意见，经查，曾俊、冯勇的供述证实二人从2017年9月即开始成立敏晟公司实施诈骗行为，且敏晟公司脱胎于勋达公司，只是工商登记的时间为2017年10月，原判认定的诈骗金额起算时间并无不当；至于部分被害人未意识到是遭受诈骗，自愿缴纳会员费正是诈骗罪的典型特征，诈骗案中的被害人均是因遭受被告人的欺骗而陷入错误认识，“自愿”交付财物。故其辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人冯上明的上诉意见，经查，在案的被告人供述、电子数据检查记录、微信聊天记录等证据证实，冯上明入职时冯勇向其介绍了公司主营业务，且制作盘后票视频是公司在冯上明参与的业务会议中做出的决定，冯上明对公司经营模式及收入来源亦知晓，其明知公司存在诈骗犯罪行为，接受上级安排制作虚假视频、不具备股票推荐资质而向公司其他人员提供股票信息，在诈骗犯罪中起帮助作用，原判亦依法认定其系从犯，并予以最大幅度的减轻处罚，其以没有伪造虚假视频等为由提出原判量刑过重的上诉意见不成立，不予采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贺志伟审判员  欧明艳审判员  汪礼滔二〇一九年九月六日书记员  杨霈宁