山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6513号 上诉人（原审原告）：青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会，住所地：青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区。 法定代表人:尹殿宝，居委会主任。 委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区联建工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区团结路**。 法定代表人:潘明达，职务总经理。 上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会因与被上诉人青岛经济技术开发区联建工程有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初17050号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会向本院提出上诉请求：1、依法撤销黄岛区法院（2018）鲁0211民初17050号民事判决，改判被上诉人支付上诉人租金7万元及违约金13.9万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审仅以被上诉人提交的《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》（下称《汇报》），就认定被上诉人受到损失91500元，且以刘学龙的签字系职务行为，代表上诉人为由，认定双方债务抵消，属于对案件事实认定错误，据此做出的一审判决应予撤销。1、一审在没有任何基础证据的情况下，仅凭刘学龙签字的《汇报》等言辞证据就认定被上诉人受到损失且损失数额为91500元，无事实依据。被上诉人出示的《汇报》对于受灾情况的描述仅为被上诉人的自我陈述，无任何实际损失的证据佐证，应归于当事人陈述；刘学龙对其陈述所写的“以上情况属实”，实际上是刘学龙对此的证实，应属于证人证言。且刘学龙与被上诉人法定代表人潘明达有利害关系，其陈述及证言更不应该被采信。在无任何其他证据支持的情况下，一审法院仅凭以上言辞证据，就认定被上诉人受到了损失，且损失数额为91500元，明显错误。2、一审法院未查清被上诉人提交的《汇报》与其标称的出具时间是否相符，且错误认定刘学龙的签字行为系职务行为，属于认定事实错误，应予纠正。一审立案后，被上诉人才出示《汇报》，之前上诉人从未见过此份材料，被上诉人在上诉人自欠付租金以来屡次催款的情况下，也从未出示过。结合刘学龙于立案后2018年12月26日出具的《证明》对此近乎一致的描述，上诉人对《汇报》及《证明》于同一时间出具（即2018年12月26日）存在合理怀疑，但此时刘学龙已不在社区任职，当然不能代表社区。一审法院对此并未查清，而对其真实性予以认定，且认为刘学龙系职务行为，明显错误。上诉人曾应法庭要求，在一审中对其字迹形成时间进行鉴定，因鉴定机构无法鉴定而退案，但对字迹的形成时间并没有做出结论。一审法院进而直接认定《汇报》的真实性，缺乏证据支持。为查清事实，上诉人保留再次申请鉴定的权利。但一审要求上诉人申请鉴定，等同于将证明《汇报》真实性及被上诉人损失情况的举证责任分配给了上诉人，不能鉴定后，由上诉人承担不利后果，显失公平。二、一审法院以错误的事实认定被上诉人受到损失91500元，进而适用《合同法》第九十九条，认定被上诉人有权主张抵销，属于适用法律错误，应予纠正。《合同法》第九十九条的抵销权，有严格的适用条件，根本前提是必须查清双方的债权金额。一审法院已经查清被上诉人欠缴租金7万元，但并没有查清被上诉人的损失情况无法适用抵销。被上诉人理应依照《合同法》第六十条，全面履行合同义务，按时向上诉人缴纳租金。一审法院认定其具有抵销权，系适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律均有错误，导致该案错判。请中级人民法院依法予以撤销并改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人青岛经济技术开发区联建工程有限公司(以下简称联建公司)答辩称：1、被上诉人在一审提交的《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》（以下称《汇报》），是经时任两埠岸社区居委会主任刘学龙实地勘察认可的，并签署同意减免房租意见的证据材料。当时刘学龙作为两埠岸社区居委会主任和法人代表，是职务行为，并不是个人行为。2、上诉人在一审期间，曾经对刘学龙在《汇报》中的签字形成时间产生怀疑，并单方面提请西南政法大学司法鉴定中心做了鉴定，该鉴定中心并没有肯定上诉人的怀疑，故一审法院认定《汇报》的真实性，是以事实为依据，判决合理合法。3、上诉人所说的刘学龙与被上诉人潘明达有利害关系，请上诉人出示证据，否则是无稽之谈。4、上诉人所说的一审之前，从未见过这份《汇报》材料，因此产生怀疑。被上诉人认为:什么时间，什么情况下出示这份材料，是被上诉人的自由和权力，上诉人这种没有事实依据的怀疑，人民法院是不会采信的。5、上诉人所说的一审要求上诉人申请司法鉴定，实际情况是:一审要求当事双方一起委托司法鉴定，被上诉人认为黑白分明，事实确凿，没有必要。随后上诉人单方面去申请的司法鉴定，并遭到无法鉴定退案处理。上诉人认为一审法院将“举证责任分配给上诉人，显失公正”，这是错误的，根据谁主张谁举证的原则，一审尊重事实，公平公正，判决合法有效。6、被上诉人认为:刘学龙时任两埠岸社区居委会主任和法人代表，认可的《汇报》中所列举的财产损失91500元，这些损失，是由于上诉人房屋年久失修漏雨和社区旧城改造、渣土堆积排水不畅造成的，从数额上讲，已经大于了房屋租金7万元，刘学龙提出用减免抵消房租的方式补偿被上诉人，被上诉人是想到以后还有合作的可能，而委屈同意的。根据《合同法》的规定，也是合法有效的。 上诉人两埠岸居委会向一审法院提出诉讼请求:1.判令联建公司立即向两埠岸居委会支付拖欠房屋租金7万元及逾期违约金13.9万元，合计20.9万元；2.诉讼费由联建公司负担。 一审法院认定事实如下：1、两埠岸居委会原办公室西侧有厂房一处240平方米、平房60平方米，该房屋所在集体土地建设用地使用证登记在两埠岸居委会名下。2010年1月1日，两埠岸居委会、联建公司双方就位于两埠岸居委会原办公室西侧厂房一处240平方米、平房60平方米租赁事宜协商一致，签订《房屋租赁合同》，约定房屋租赁费每年5万元，自签订协议15日内付清一年租赁费后再使用；联建公司若不按时支付房屋租赁费，应按日缴纳年租金额1‰协议违约金给两埠岸居委会，若在三个月内不向两埠岸居委会交纳租金，两埠岸居委会有权单方终止协议。2011年1月1日，两埠岸居委会、联建公司对上述《房屋租赁合同》续签1年。2、两埠岸居委会的委托诉讼代理人王磊曾于2018年7月13日电话联系潘明达催要欠付的房租7万元，称在2015年、2016年催要过，潘明达对此没有回应。王磊说，欠付的租金要快还，否则要发律师函。潘明达说，正在协商这个事，当时他们也同意。3、联建公司提交《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》1张，称因厂房年久失修，2011年8月份雨季漏水导致联建公司财产损失共计91500元。时任两埠岸居委会两埠岸居委会主任的刘学龙在该汇报上签字确认“以上情况属实，同意减免。”两埠岸居委会对该汇报的真实性不认可，申请对刘学龙的签名及日期的字迹形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受鉴定材料后认为，手写字迹为水性墨水书写形成，其中心不具备鉴定条件，于2019年3月25日予以退案。刘学龙原系两埠岸社区的主任，是社区的法定代表人，联建公司有理由相信刘学龙的签字行为代表两埠岸社区的职务行为，现两埠岸居委会虽提出异议，但未提交证据推翻联建公司提交的该份证据的真实性，故一审法院对该证据的效力予以认定。4、联建公司提交的刘学龙书写的书面证明，属于证人证言，两埠岸居委会不予认可，因刘学龙未出庭作证，故一审法院依法不予认定。5、联建公司对曾拖欠两埠岸居委会租赁费7万元一事认可，但称2011年8月份下雨后，房屋无法使用，且社区面临拆迁，出事后就跟两埠岸居委会协商，两埠岸居委会同意抵销，联建公司不跟两埠岸居委会要损失了，两埠岸居委会也不跟联建公司要租赁费了，后来在2012年过春节之前就搬走了。上述事实有两埠岸居委会提交的《房屋租赁合同》集体土地建设用地使用证、录音光盘，联建公司提交的《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》书面证言等证据及双方的当庭陈述笔录在案为凭，经庭审审查和质证，可以认定。 一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，联建公司欠付两埠岸居委会房屋租金7万元，两埠岸居委会提供的租赁房屋漏雨导致联建公司财产损失91500元，债务均为金钱债务，且债务均已到期，故联建公司有权主张抵销，抵销后双方不再向对方主张权利。债务相互抵销后，两埠岸居委会、联建公司的合同权利义务终止，两埠岸居委会无权再向联建公司主张房租费用。综上，两埠岸居委会的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:驳回青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费4435元（两埠岸居委会已预交），由两埠岸居委会负担。 本院二审期间，上诉人向本院提出鉴定申请，请求对本案被上诉人提交的《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》上刘学龙手写的文字时间与其标称的日期进行鉴定。因该鉴定申请上诉人在一审中并未提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，该申请已经超过举证期间，本院对该申请不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是：被上诉人是否因租赁房屋的漏雨导致财产损失91500元以及该损失是否可以抵顶被上诉人租赁房屋的房租。被上诉人为证明其在涉案房屋租赁期间，因漏雨而导致的财产损失，提交了《关于2011年8月份雨季受灾情况的汇报》，该《汇报》载明上述财产损失的数额以及用以减免房租的约定，由当时担任两埠案居委会主任的刘学龙签字确认。上诉人对该情况汇报的真实性不予认可，但并未提出相反证据证实其反驳意见，而刘学龙系上诉人方原工作人员，落实该证据的真实性的举证义务应当由上诉人承担，但在一、二审中，上诉人均未能提交有效证据证实其反驳主张，因此，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4435元，由上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 管 磊 审判员 张晓华 二〇一九年九月二十七日 书记员 丛丽红 书记员 冯文静