安徽省宣城市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖18行终118号上诉人（一审原告）：汪冬仕，男，1981年1月2日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托代理人：徐婷，安徽律研律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宁国市人力资源和社会保障局，住所地安徽省宁国市西津街道办事处人民路人社大楼，统一社会信用代码1134170255631526X5。法定代表人：胡斌，该局局长。委托代理人：易新奎，该局工伤科副科长。委托代理人：周振华，安徽周振华律师事务所律师。一审第三人：邓腊梅，女，1979年11月19日出生，汉族，住安徽省泾县。一审第三人：左某，女，2011年1月24日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。一审第三人：左国文，男，1952年6月14日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。一审第三人：汪年保，女，1954年2月6日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。上诉人汪冬仕因诉被上诉人宁国市人力资源和社会保障局（以下简称“宁国市人社局”）工伤行政确认一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人汪冬仕的委托代理人徐婷，被上诉人宁国市人社局的委托代理人易新奎、周振华，一审第三人左国文、汪年保到庭参加诉讼，一审第三人邓腊梅、左某经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2010年9月8日，安徽省宁国市宣乐水产有限公司（以下简称“宣乐水产公司”）注册成立，法定代表人为葛冬，汪冬仕担任经理（占股80%），实际系汪冬仕独自经营。2010年11月19日，汪冬仕注册成立个体工商户，在宁国市大华市场内从事水产品、家禽零售。朱某、杨某先后至该水产经营部工作，工资报酬由汪冬仕通过现金形式发放。2018年3月4日，左晓发至该水产经营部从事卖鱼、跟车押货工作，工资按照200元/天计算。2018年6月23日0时58分，汪某驾驶皖Ｐ×××××号中型普通货车（登记所有人为宣乐水产公司）行驶至芜合高速下行线59KM+900M处（车载汪冬仕、随车押货人员左晓发）时，车辆右前侧撞上程国云驾驶的苏Ａ×××××号重型自卸货车左后侧，造成左晓发死亡、两车受损的道路交通事故。事故经交警部门认定，汪某、程国云负事故的同等责任，左晓发无责任。2018年8月29日，宁国市人社局受理左晓发家属邓腊梅等四人的工伤认定申请。2018年9月3日，宁国市人社局向汪冬仕发出工伤认定举证通知书。汪冬仕未在举证通知书规定的期限内提举任何证据材料。2018年10月23日，宁国市人社局作出《认定工伤决定书》，认定左晓发的受伤性质为工伤（工亡），并送达给双方当事人。汪冬仕不服，提起本案行政诉讼。一审法院认为：宁国市人社局作为该市社会保险行政主管部门，依法具有在该市区域范围内对工伤进行认定的行政职权。《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的……”。本案的争议焦点为：汪冬仕与死者左晓发之间是否存在事实劳动关系。审理认为：第一、芜湖市公安局交通管理大队在交通事故处理中对汪冬仕制作的询问笔录证实了左晓发与汪冬仕没有签订劳动合同，系雇佣关系，左晓发负责跟车进货，工资为6000元/月。证人朱某、杨某在庭审中的证言及宁国市人社局对其两的询问笔录也证实左晓发、朱某、杨某与汪冬仕在宁国大华市场水产经营部经营的个体工商户系雇佣关系。左晓发在汪冬仕处工作了近四个月，工作时间、内容受汪冬仕的约束，其从事的卖鱼、跟车押货工作系汪冬仕经营业务的主要组成部分，故左晓发与汪冬仕经营的个体工商户之间，符合事实劳动关系的主要特征。第二、汪冬仕经营的水产经营部虽系个体工商户，但《劳动合同法》第二条规定了个体工商户与劳动者之间建立的劳动关系属于该法的调整范畴，故左晓发与汪冬仕经营的个体工商户符合《劳动合同法》规定的主体资格。第三、《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”宁国市人社局在受理邓腊梅等四人提出的工伤认定申请后，依法向汪冬仕送达了《工伤认定举证通知书》，然而汪冬仕在规定的期限内未提举任何证据证实双方之间不存在劳动关系。虽然汪冬仕在诉讼中提举了宣乐水产公司与苏果超市签订的供销合同、与汪冬仕的个体工商户签订的合租协议等证据，拟证明左晓发与汪冬仕经营的个体工商户之间不存在劳动关系，而是与宣乐水产公司存在劳动关系，但前述证据仅涉及宣乐水产公司与汪冬仕经营的个体工商户之间水产业务经营模式转变、损益分摊等事宜，并不影响左晓发、朱某、杨某与汪冬仕的个体工商户之间形成事实劳动关系的认定。芜湖市公安局交通管理大队在事发后对汪冬仕进行询问时，汪冬仕明确陈述宣乐水产公司虽登记为两人出资，但实际是汪冬仕一个人的公司。由此可见，汪冬仕既独自经营宁国大华市场的水产经营部，又独自经营宣乐水产公司。汪冬仕所举证据并不能证实朱某、杨某及左晓发系受雇于宣乐水产公司，依法应当承担不利的法律后果。据此，应当认定左晓发与汪冬仕所设立的个体工商户之间存在事实劳动关系。《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”宁国市人社局于2018年8月29日受理邓腊梅等人的工伤认定申请，于2018年9月3日向汪冬仕发出《工伤认定举证通知书》，而汪冬仕在规定期限内未提举任何证据材料。2018年10月23日，宁国市人社局根据邓腊梅等人提供以及自行调查取得的证据作出《认定工伤决定书》，认定左晓发的受伤性质为工伤（工亡），并于10月29日、31日分别送达给各方当事人，程序合法。综上，宁国认定20180797号《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分、程序合法，汪冬仕的诉讼请求及理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回汪冬仕的诉讼请求。案件受理费50元，由汪冬仕负担。汪冬仕不服上述判决，向本院上诉称，1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）宁国市人社局向一审法院提举的证据不能证明左晓发与汪冬仕个体工商户存在劳动关系，案涉事故发生于宣乐水产公司进货归途中，左晓发从事的跟车押货工作不是汪冬仕个体工商户的工作内容。（2）汪冬仕在本案中涉及三重身份：一为汪冬仕自然人、二为汪冬仕个体工商户、三为汪冬仕出资设立的宣乐水产公司的实际经营者，一审判决中对此未作区分，而是将汪冬仕个人与汪冬仕个体工商户混为一谈。（3）汪冬仕个体工商户没有车辆，案涉事故车辆系宣乐水产公司所有且事故发生于宣乐水产公司进货返程途中，由此可知，左晓发并不是为汪冬仕个体工商户工作。（4）汪冬仕无需提供能够证明左晓发与宣乐水产公司存在劳动关系的证据。（5）自2005年起，汪冬仕在宁国大华市场经营水产，2010年9月8日汪冬仕与葛冬共同出资成立了宣乐水产公司，2010年11月19日汪冬仕注册成立了个体工商户。自2015年6月起左晓发应汪冬仕的招录到宣乐水产公司绩溪苏果超市水产柜台上班，负责水产品促销事务，工资由汪冬仕以现金或转账发放。2018年2月15日左晓发辞职。2018年3月4日汪冬仕又将左晓发招回宣乐水产公司并安排其在宁国大华市场的经营点从事跟车押货工作。2018年6月23日左晓发在宣乐水产公司跟车押货途中因交通事故而死亡。2.一审中，其向法院提交了调取（2018）皖1881民初4565号案件庭审笔录的申请，目的在于证明左晓发的工资是由宣乐水产公司发放、致其死亡的交通事故是宣乐水产公司进货返程时发生，但一审法院在未对该份证据组织质证的情况下却在一审判决书中认定该证据不能证明汪冬仕的证明目的属审判程序违法。请求：1.撤销一审判决，改判撤销宁国市人社局作出的宁国认定20180797号认定工伤决定；2.本案一、二审诉讼费由宁国市人社局负担。宁国市人社局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汪冬仕雇请左晓发从事水产品经营的事实，有汪冬仕的自认以及汪冬仕与邓腊梅签订的工资结算单可以认定，即双方为劳动关系。左晓发系在从事汪冬仕指派的劳动过程中发生交通事故死亡，且不承担事故责任，依据《工伤保险条例》的相关规定，宁国市人社局认定为工伤（亡）正确。请求：驳回上诉，维持原判。二审中，汪冬仕向本院申请证人朱某、杨某、胡某、汪某、张某到庭作证，拟证明五位证人的工资都是由汪冬仕发放，即汪冬仕前述发放工资的行为是具体办理宣乐水产公司事务之职务行为，不能证明工资领取人与其个人开设的个体工商户之间存在劳动关系，大华市场的经营部是宣乐水产公司的营业点之一。宁国市人社局质证认为，（1）五位证人对工资数额的陈述与在工资表所载数额不一致，由此证明工资表及工资发放数额是虚假的；（2）汪冬仕提供的宣乐水产公司的工资表上没有左晓发的工资栏，故不能证明左晓发是宣乐水产公司的职工；（3）大华市场的经营点是汪冬仕个体工商户的经营点，而不是宣乐水产公司的经营点。综上，五位证人的证言不能达到汪冬仕的证明目的。二审中，本院对汪冬仕向一审法院申请调取的（2018）皖1881民初4565号案件的庭审笔录组织当事人进行了质证，汪冬仕主张该笔录以证明邓腊梅等四位一审第三人在该案中已经认可左晓发的工资系由宣乐水产公司发放，且本案中也认可已获赔的8万元是宣乐水产公司支付的，且陈述左晓发先在宣乐公司绩溪超市上班，后由老板（汪冬仕）要求到宁国上班，综合证明左晓发为宣乐水产公司职工。宁国市人社局的质证意见为，对该庭审笔录的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。邓腊梅等一审第三人不是劳动合同的一方当事人，并不清楚左晓发与汪冬仕之间的雇佣关系，不能达到汪冬仕的证明目的。本院对上述证据认证如下：五位证人在庭审中对其取得的工资数额与工资表上反映的数额及汪冬仕主张的相关事实均不一致，故对汪冬仕所举五位证人证言的拟证目的不予认定。（2018）皖1881民初4565号案件系机动车交通责任事故纠纷，该案与本案的责任主体并非必然为同一责任主体，本案邓腊梅等一审第三人并非案涉劳动合同的一方当事人，该案中的工资结算说明系汪冬仕书写，虽有邓腊梅的签字，但邓腊梅签字认可该结算说明侧重的是结算金额以及工资支付人系汪冬仕，而对工资发放主体是否为宣乐水产公司，缺乏一定的认知度，不能证明左晓发为宣乐水产公司职工。经审查,一审法院对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。经二审查明的案件事实与一审判决认定的案件事实无异，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：左晓发与汪冬仕之间是否存在事实劳动关系。本院认为，2010年11月19日汪冬仕注册成立个体工商户（未起字号），登记及实际的经营者均为汪冬仕，经营场所在宁国市大华市场内，故汪冬仕本人应作为经营主体和诉讼主体。左晓发因接受汪冬仕的雇请于2018年3月到宁国大华市场汪冬仕水产店工作，工作任务由汪冬仕安排，每月工资由汪冬仕通过现金、微信转账等形式发放，虽然双方未签订书面劳动合同，但左晓发与汪冬仕之间，符合事实劳动关系的特征。汪冬仕诉称左晓发系受雇于宣乐水产公司，其向左晓发发放工资的行为是其作为公司的管理者履行的职务行为，对此，汪冬仕未能提供充分有效的证据予以证明。宁国市人社局根据邓腊梅等一审第三人提供的证据，并在查明左晓发系受雇于汪冬仕并在汪冬仕实际经营的宁国市大华市场汪冬仕水产店工作的事实情况下，认定左晓发与汪冬仕之间系事实劳动关系，符合客观实际。汪冬仕关于一审法院对其申请调取的（2018）皖1881民初4565号案件庭审笔录未经庭审质证而在判决中径行予以认证的问题，经本院审查属实，对一审法院审理程序存在的上述问题，本院予以指正，但二审中，针对（2018）皖1881民初4565号案件庭审笔录，本院组织了双方当事人进行了质证并依法进行了认证，前述程序瑕疵对本案的事实认定及实体处理不产生影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汪冬仕的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人汪冬仕负担。本判决为终审判决。审判长  胡少华审判员  谢 贞审判员  满先进二〇一九年九月三十日书记员  程 佩附：本裁定适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……