广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4695号上诉人（原审原告)：吴绵玉，男，1973年8月15日出生，汉族，地址:广东省东莞市沙田区,委托诉讼代理人：汲广珍，广东砝码律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告)：林云聪，男，1996年11月9日出生，汉族，地址：广东省龙门县，被上诉人（原审被告)：李世平，男，1976年5月19日出生，汉族，地址：广东省龙门县，被上诉人（原审被告)：天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司。住所地：惠州市惠城区河南岸**小区德明国际公寓******房**房****房**房****房。负责人：袁名林，总经理。委托诉讼代理人：王华平，广东帆顺律师事务所律师。上诉人吴绵玉因与被上诉人林云聪、被上诉人李世平、被上诉人天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴绵玉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判保险公司赔偿12万元，被上诉人林云聪赔偿67656.58元；2、被上诉人李世平承担连带赔偿责任。3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的医疗费从受伤至今已经产生26698.98元，一审仅判决23648.58元是错误的。二、取内固定是必然发生的费用，上诉人已经举证，应当予以支持。三、营养费应当计算为1200元，而非320元。四、误工费应当计算为31211元，而非4232元。五、上诉人构成十级伤残，相关赔偿项目应当得到支持。被上诉人林云聪辩称，服从一审判决。被上诉人李世平辩称，服从一审判决。被上诉人天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，服从一审判决。上诉人的上诉请求超过一审诉请，不应当得到支持，内固定也应当拆除后再鉴定。原审原告吴绵玉向一审法院起诉请求：1.判令被告林云聪支付吴绵玉先行垫付的医疗费23648.58元，后续治疗费20000元，住院伙食补助费1600元，住宿费1700元，交通费5000元，营养费5000元，护理费13500元，误工费162000元，被扶养人生活费15840元，残疾赔偿金66180.1元，精神损害赔偿10000元，鉴定费5290元，共计329758.7元；2.判令被告李世平对林云聪上述债务承担连带责任；3.被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应承担保险责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月26日20时45分许，林云聪醉酒后（经检验鉴定，林云聪血液中检出乙醇成分，含量为161.1mg/100ml）驾驶粤Ｌ×××**号小型桥车，从龙门××龙华镇沙迳高沙“厨家有道”餐厅往龙门××龙华镇沙迳圩方向行驶，途经龙门县龙华镇××路段时，与行人吴绵玉发生碰撞，造成吴绵玉受伤，肇事后林云聪驾驶粤Ｌ×××**号小型桥车逃离现场。事故发生后，龙门县公安局交通警察大队作出第441324【2019】第T00001号道路交通事故认定书，认定被告林云聪承担事故全部责任，原告吴绵玉不承担事故责任。事故发生后，原告被送往龙门××龙华镇沙迳卫生院治疗，花费医疗费352.32元，后转到龙门县人民医院门诊及住院治疗，于2018年12月13日出院，共住院16天，花费医疗费22647.26元。出院诊断：1.右锁骨远端骨折；2.右第3、6、7肋骨骨折；3.脑震荡；4.头皮血肿；5.下颌部皮肤擦伤。出院医嘱：1.加强功能锻炼；2.定期复查，术后1月、3月、半年分别回本院行光复查，待复查后再定右肩部负重时间及右胸部用力负重时间；3.不适随诊；4.出院带药。原告于2019年1月18日、2月14日、2月23日、2月28日、3月5日、3月10日、3月11日、3月14日到东莞市××医院、××镇社区卫生服务中心门诊、东莞曙光广华医院检查及治疗，花费医疗费2311.4元。被告林云聪垫付了27000元医疗费给原告吴绵玉。2019年3月8日，原告委托广东中一司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费、误工、护理、营养时限进行鉴定，广东中一司法鉴定中心于2019年3月14日作出粤中一鉴[2019]临鉴字第1877号司法鉴定意见:1.被鉴定人吴绵玉右锁骨肩峰端粉碎性骨折致右肩关节功能丧失47.5%，伤残程度评为十级伤残；2.被鉴定人吴绵玉后期医疗费约需12000元；3.被鉴定人吴绵玉误工120日，营养60日，护理60日。原告吴绵玉为此次鉴定支付鉴定费5290元。原告吴绵玉系农村居民户口，其提供了居住证，欲证明原告吴绵玉自2010年至今在东莞市××区××路××号居住。除外，原告吴绵玉还提供了东莞xxx商住区建造有限公司的工作证明、工资发放表、银行流水明细、养老保险对账单，欲证明其从2017年至今在东莞xxx商住区建造有限公司任厨师一职，工作证明原告每月工资约5710元，2018年11月26日吴绵玉遭遇交通事故受伤住院，至今没回公司上班，该公司已停发其全部工资。原告吴绵玉需抚养的人有其女儿吴金颖，出生于2006年10月26日；其儿子吴文辞，出生于2012年6月20日。被告李世平为粤Ｌ×××**号小型桥车在被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。被告林云聪驾驶的粤Ｌ×××**号小型桥车的所有人是被告李世平，事故发生时被告林云聪是借用该车。庭审中，被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司以原告吴绵玉内固定尚未拆除，治疗未终结，内固定必然会影响到右肩关节活动，申请法院委托有鉴定资质的机构对吴绵玉的伤残等级进行重新鉴定。原告于2019年1月28向本院提出申请，请求扣押李世平所有的粤Ｌ×××**号小型桥车一辆，本院于2019年1月29日作出（2019）粤1324民初188号民事裁定，裁定扣押李世平所有的粤Ｌ×××**号小型桥车一辆于龙门县永汉镇通用保管场，扣押期限为一年。一审法院认为：本案的争议的焦点为：1、被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司认为原告的内固定未拆除，原告需拆除内固定后另行评残的辩称是否予以采信？2、原告请求赔偿的各项费用是否合理？3、被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司就其免赔条款有无尽到提示说明义务？4、被告的责任如何承担？龙门县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》对事故的原因和适用的法律依据进行了阐述，对事故责任主体之间的过错进行了分析，从而作出责任认定，根据责任认定，原告吴绵玉不负事故的责任，被告林云聪负事故的全部责任，上述认定事实清楚，适用法律正确，本院予以认可。被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，原告的内固定未拆除，原告需拆除内固定后另行评残。本院认为由于原告因事故致右锁骨肩峰端粉碎性骨折，并行右锁骨远端骨折切开复位内固定术，现原告的内固定未予拆除，影响关节活动度，且被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司对该鉴定意见有异议，因此本院不予采信该鉴定意见。因此对原告请求的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费，不予支持，原告可在内固定拆除后另行起诉。关于原告的各项诉求是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿标准》，原告的各项损失如下：1、医疗费25310.98元：根据原告提供的医疗费发票确定为25310.98元，原告请求23648.58元合理，本院予以支持。2、住院伙食补助费1600元：原告因此次交通事故住院治疗16天，按100元一天计算，故住院伙食补助费应为1600元（16天×100元/天）。3、营养费320元：原告在本次事故中受伤，营养费应为320元（20元/天×16天）。4、护理费2400元：原告住院16天，住院期间陪护一人，护理费按150元/天计算，故护理费为2400元（16天×150元/天×1人）。5、交通费2000元：原告提供了交通费发票，部分不合理，但是考虑其治疗期间确有交通费用发生的实际，本院酌定交通费为2000元。6、误工费4232元：原告事故发生前在东莞xxx商住区建造有限公司从事厨师工作，根据原告提供的工作证明、工资发放表、银行流水明细清单及养老保险对账表，确定原告每月平均工资为5290元，事故发生后该公司已停发其工资收入，原告共住院16天，门诊治疗8天，误工天数共24天，误工费计算为5290元/月÷30天×24天=4232元。而对于原告称每月收入27000元的问题，因原告无提供充足证据证明，故本院不予采信。7、住宿费1580元：根据原告提供的住宿费发票，原告于2018年12月1日至13日，2019年3月17日，14天产生住宿费共1700元，对于2019年3月17日产生的住宿费并非发生在原告治疗期间，故对该部分不予支持，对于2018年12月1日至13日期间的住宿费计算为1580元（1700元-1700元÷14天=1580元）。以上损失共35780.58元，本院予以认定。对原告诉求中超出上述认定的赔偿数额的部分，不予支持。关于原告请求海参、鱼胶的费用5000元的问题，因本院已支持营养费320元，故对该费用不予支持。关于被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司就其免赔条款有无尽到提示说明义务的问题，林云聪醉酒后驾驶粤Ｌ×××**号小型桥车，肇事后林云聪驾驶该车辆逃离现场，被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称根据保险合同中关于机动车第三者责任保险免责条款的约定，属于免赔范围，并向法院提交了免责条款及投保人声明，证明被告李世平在投保人声明中进行签名确认，确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。被告李世平认为投保人声明中不是其本人签名，但经本院释明后，其未向本院申请鉴定，故本院认定投保人声明中的“李世平”是其本人签名。因此，被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司对免赔事项尽到了免责告知义务，其在机动车第三者责任险范围内不承担赔偿责任。被告李世平为粤Ｌ×××**号小型桥车在被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险100万元（含不计免赔），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告误工费、护理费、住宿费、交通费共10212元；剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费共15568.58元，因被告林云聪负事故的全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，被告林云聪借用涉案车辆发生交通事故，被告李世平对事故的发生无过错，故被告林云聪应赔偿原告15568.58元，综合上述被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额及在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告费用20212元，被告林云聪已垫付了费用27000元，应予以扣减，故被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司仍应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿剩余误工费、护理费、住宿费、交通费共8780.58元给原告吴绵玉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿剩余误工费、护理费、住宿费、交通费共计8780.58元给原告吴绵玉，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告吴绵玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3105元，由原告吴绵玉负担3022元，被告林云聪、天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司共同负担83元。二审中，上诉人提交病历和医疗费发票作为新证据。经庭审质证，三被上诉人均认为不是新证据，不应予以认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：一、上诉人二审主张的医疗费超出其一审诉讼请求，不应得到支持。上诉人发生事故后，在未拆除内固定的情况下单方委托进行了鉴定，对于鉴定结论被上诉人不予认可，一审不予采信该鉴定结论符合法律规定。上诉人可待拆除内固定后与被上诉人协商，重新委托鉴定确定伤残等级并主张相关权利。至于本案的后续治疗费，也应当待拆除内固定后，一并另行主张。二、至于本案的营养费、误工费，一审判决根据本案现有证据酌情所作认定并无不当，本院予以维持。三、上诉人请求被上诉人李世平对本案事故承担连带赔偿责任，但没有证据证明被上诉人李世平对本案事故的发生存在过错，故上诉人的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴绵玉的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4053元，由上诉人吴绵玉负担。本判决为终审判决。审判长  池志勇审判员  邹 戈审判员  徐国华二〇一九年九月二十六日法官助理韦翠玲书记员肖静雅