浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2055号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张菊萍，女，1968年12月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：高金良，男，系张菊萍配偶。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴建明，男，1965年1月1日出生，汉族，住桐乡市。上诉人张菊萍因与被上诉人吴建明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张菊萍上诉请求：1、撤销原判，改判支持张菊萍诉讼请求并驳回吴建明反诉请求。2、本案一、二审及反诉诉讼费用由吴建明承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审归纳本诉争议焦点为张菊萍尚应支付吴建明工程款的金额，该认定错误。吴建明至今未排通张菊萍1-4层楼冷、热水管道，未修复质量问题如墙面渗水、梁柱裂缝、墙砖脱落，承包工程仍未竣工交付。张菊萍与吴建明在承包合同中约定按照工程进度分期支付工程款，工程实际竣工且楼房没有质量问题后，余留保证金支付给承包方。一审中吴建明称冷热水管道会排通、尚未排通系张菊萍不让吴建明排通所致不属实。吴建明如要排通冷、热水管道，应查出渗漏源，但如要找到渗漏源必须挖敲已装修好的地板、地砖、楼层板等，甚至会影响楼层楼房安全结构，该损失应由吴建明来承担。在吴建明排通冷、热水管道过程中，挖敲损毁装潢的防盗门、橱柜等损失应由吴建明书面确认赔偿，或扣押金30000元在第三方，等实际修复冷、热水管道后，按照实际损失多退少补。如吴建明拒绝修复冷、热水管道，按照承包合同约定，水、电费承包费35000元应退还给张菊萍，由张菊萍转包第三方。一审判决吴建明对张菊萍房屋中的太阳能热水管道予以排通，但未载明如何修复。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支持工程价款的不予支持。二、一审反诉程序不合法，应驳回吴建明反诉请求。吴建明于2018年2月8日提出反诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，应在7日内交纳反诉费用，但吴建明至本诉判决之日仍未交纳反诉费用，依法对吴建明的反诉应按自动撤诉处理。三、一审对张菊萍支付的工程款、转包第三方施工部分及张菊萍为吴建明垫付款项部分认定有误，应参照承包合同建房明细单及补充协议确认。因吴建明承建楼房期间工地上常短缺建材，故张菊萍为吴建明购买水泥38包，合计水泥货款760元、为吴建明雇佣电工李金林预购买电线垫支2300元。张菊萍转包第三方完成楼房内粉刷费6400元，但一审将内粉刷白石灰墙体混淆成白水泥墙。建筑物内粉刷包括水泥砂粉打抄及白石灰粉刷，不存在单一水泥打抄之说。一审认定张菊萍1-4层卫生间7间，认定费用1300元错误，按照现在市场价格，每间卫生间人工费、地砖费200元不足以完成卫生间贴砖，泥工师傅的人工费每工在200-300元不等。吴建明二审答辩认为：张菊萍的上诉不合理，房子造好、管道安装好后很久才产生漏水问题，张菊萍自己也提供了证明。2014年底房屋交付，按照合同，工程款应在房子造好后一年时间内付，张菊萍过了几年都未付钱。2016年管道发生漏水，漏水是因装修还是因吴建明施工也没有查证。吴建明承诺无论管道漏水系何种原因导致都给张菊萍修好，但张菊萍不让吴建明修复。对于粉刷费用吴建明有异议，合同约定不做白水泥。水管装修之前未发生漏水。4楼张菊萍自住，由张菊萍出钱，线和电工费用应由张菊萍支付。卫生间地砖跟吴建明无关。张菊萍一审诉讼请求（变更后）：1.吴建明履行建设承包合同之义务，及时安装、排通、修复自来水、太阳能热水管道，赔偿在排通、修复管道中，挖敲损毁装潢的防盗门、橱柜、墙地、砖、纸等材料，以及修复装潢的人工损失费30000元；2.吴建明修复修补四楼墙体裂缝渗漏、墙砖脱落；3.本案诉讼费由吴建明承担；4.吴建明返还承包合同内约定的水电承包金35000元。吴建明一审反诉请求：1.张菊萍向吴建明支付工程款90760元及利息损失（以90760元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由张菊萍负担。一审法院经审理认定：张菊萍与吴建明及案外人张德林于2013年9月14日签订《农村建房工程承包合同》一份，约定发包方（甲方）为张菊萍及案外人张德林，承建方（乙方）为吴建明，甲方将位于泰旗社区二期联排民房一幢二户发包乙方承建，承包形式为双包（包括一切建筑、建材、设备运输、石料、黄沙、水泥、砖瓦、门窗及工人工资、吃、住、生活水、电等全由乙方承担与甲方无涉）；开工日期为2013年9月15日，竣工日期为2014年8月15日（工程结束，以竣工验收合格为基准）；承包工程总造价每户480000元，付款方式采用分期付款（银行转账或收条为凭）方式，工程开工前每户付50000元，用于购买工程建筑所需各原材料，每层楼板浇好后，三日内每户支付50000元，共计200000元，分四次支付，屋面全部完工后，一月内支付50000元，外墙全部完工后，一月内支付50000元，内粉饰全部完工后，一月内支付50000元，工程完工验收交货后，一个月内支付50000元，余下30000元作为质量保证金，在没有任何工程质量问题的情况下一年后支付；合同同时对墙体、基础、梁体、楼板、承重柱、窗户等部分建房事项作了约定，对电线部分，双方约定每层安装水、电分表等；对墙体管道、冷热水管部分，双方约定材料采用日丰国标管，下水管采用中材B型国标，入户总管1寸管，楼层总管6分管，分管4分管，PVC水管污水管6寸，雨水、废水管3寸，卫生间与厨房冷热水管需安装设置好，太阳能管道通至炮台顶，卫生间与厨房所需洁具由甲方自行采购，每层需要安装分水表，分表由乙方提供；对门、扶手、楼梯部分，双方约定卷帘门一楼每户二扇由乙方负责购买与安装，保证卷帘门质量，楼梯间防盗门由乙方购买与安装，价格须在1200元以上，楼梯间设置由甲方修改之图纸施工，楼梯踏步用每平方米70元的石板由乙方贴好，楼梯扶手、外墙扶手、内门由乙方负责采购；对墙体装饰部分，双方约定，外墙涂料因考虑防漏因素，水泥层加厚，防水材料由乙方承担费用及做工，需保证质量（防水材料只涉及到屋面、四层平台），四层平台楼面乙方负责抹光施工，内粉饰施工需要做到包角做饼，做到角方、墙平；对外墙、屋面部分，双方约定屋面材料按小区图纸要求施工，外墙材料条砖材质及颜色按小区房屋建造要求施工，外墙条砖价格须在14.5元/箱以上，均由乙方购买；对室内装修部分，双方约定所需黄沙（粗沙）由乙方提供，并在工程完工前分层放足，楼房内1-2层地面分别由乙方采购大理石、地砖贴好，费用由乙方承担；对房屋配套设施部分，双方约定由乙方负责免费建造化粪池及生活排污、排水设施；对水、电、保险金部分，双方约定本合同实施过程中所有水费、电费、人身意外保险金均由乙方自行负责解决。同日，张菊萍、吴建明及案外人张德林在《农村建房工程承包合同》基础上又签订了《建房明细单》一份，确认楼房1-4层价值400000元，水电1-4层价值35000元，不锈钢门窗（每扇）价值1500元，楼梯扶手（每公尺）价值90元，铝合窗（每平方）价值200元，防盗窗（每平方）价值80元，大门（每扇）价值3000元，小门（每扇）价值700元，卷帘门（每平方）价值90元，楼梯大理石（每平方）价值100元，一楼大理石地砖（每平方）价值70元，二楼地砖（每平方）价值60元，卫生间地砖（每平方）价值50元。2013年11月1日，张菊萍与吴建明签订《补充协议》一份，约定楼房内房间门费用由发包方承担，其他楼房1-4层（包括楼梯）防盗门、窗全由承担方购买承担；基础混凝土浇灌、钢筋统铺（统板基础）每户再另加8000元；挖土基础增加高约1.6米，增加墙体砖、水泥、钢筋、人工费另加10000元；在主合同施工项目中转包第三人完成的，该项目费用在主合同承包费中扣除。在施工过程中，部分工程由张菊萍交第三方施工，现吴建明已将房屋施工完成交付张菊萍使用，张菊萍至今已向吴建明支付工程款398000元，与案外人张德林（联建户）共同交纳电费7809元，单独交纳电费111元，交纳水费720元。吴建明施工的案涉房屋存在太阳能热水管道不通及墙面渗水、梁柱裂缝、砖块脱落等问题，张菊萍曾发函要求吴建明修复，因双方对修复方案无法达成一致意见，至今未予修复。一审法院认为，张菊萍与吴建明签订的《农村建房工程承包合同》及相关补充约定指向的标的物虽为农民自建房，但该房屋在三层以上，适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，合同性质属建设工程施工合同。张菊萍将建房工程交由吴建明施工，而吴建明未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，相应的建设工程施工合同应认定无效，但鉴于吴建明已将房屋施工完成且张菊萍已接收使用，吴建明依法有权请求张菊萍参照双方间合同约定支付工程款，张菊萍对支付工程款亦不持异议，本案争议焦点在于，张菊萍尚应支付吴建明工程款的金额。对上述争议焦点，《农村建房工程承包合同》约定承包工程总造价480000元，双方确认增加基础混凝土浇灌、钢筋统铺（统板基础）工程款8000元及挖土基础工程款10000元，合计498000元，但应扣除主合同施工项目中转包第三人施工部分金额，就该部分应扣除金额，具体如下：张菊萍主张扣除1-4层窗户（包括封阳台）20000元、楼梯间防盗门6000元、楼梯扶手2520元、1-2层地面铺设大理石费16800元，合计45320元，吴建明不持异议，一审予以确认；张菊萍主张扣除一楼卷帘门二扇1800元（2×10㎡×90元/㎡），吴建明认可扣除1300元（2×10㎡×65元/㎡），对此一审认为，对卷帘门的价值，双方在《建房明细单》中已作补充明确，为90元/㎡，与张菊萍主张扣除金额一致，故一审对张菊萍主张予以支持；张菊萍主张扣除底层大门3000元、小门1500元，吴建明仅认可扣除小门1500元，认为大门费用本无需由吴建明承担，对此一审认为，双方在《建房明细单》中分别载明了大门与小门的价值，可见大门属合同需履行内容的一部分，且《建房明细单》中明确了大门价值为3000元，与张菊萍主张扣除金额一致，故一审对张菊萍主张予以支持；张菊萍主张扣除铺设楼梯踏步大理石8900元（89㎡×100元/㎡），吴建明认可扣除6230元（89㎡×70元/㎡），对此一审认为，对铺设楼梯踏步大理石的价值，双方在《建房明细单》中已作补充明确，为100元/㎡，与张菊萍主张扣除金额一致，故一审对张菊萍主张予以支持；张菊萍主张扣除四楼平台外墙不锈钢扶手费2493元（27.70㎡×90元/㎡），吴建明认为部分范围的不锈钢扶手本无需安装，认可扣除1449元（16.10㎡×90元/㎡），对此一审认为，双方对应安装不锈钢扶手的范围，在合同中未作明确约定，亦未达成补充协议，无法协商一致，双方均同意四楼平台外墙不锈钢扶手费扣除金额由法院酌定，故一审根据实际施工情况酌定该部分扣除金额为2000元；张菊萍主张扣除楼房内墙面粉刷白水泥费用6400元，吴建明认为按合同约定，吴建明仅需对墙面粉刷水泥即可，粉刷白水泥与吴建明无关，对此一审认为，吴建明异议成立，《农村建房工程承包合同》中未明确工程内容包含内墙面粉刷白水泥，一般建房工程施工内容亦不包含内墙面粉刷白水泥，故张菊萍主张扣除该部分费用，一审不予支持；张菊萍主张扣除四楼平台防水材料及人工费6500元，吴建明认可扣除1440元，对此一审认为，对该部分施工内容的材料费及人工费，张菊萍向一审申请鉴定，但因该部分施工内容的施工图、施工方式、防水材料具体资料的缺失使得鉴定无法完成，双方亦无法达成一致意见，现双方均同意四楼平台防水材料及人工费扣除金额由法院酌定，故一审根据实际施工情况酌定该部分扣除金额为4000元；张菊萍主张扣除一至四层每层吊运、搬运黄沙、瓜子片费用3000元，吴建明认为张菊萍仅自行委托第三方吊运、搬运了三至四层黄沙、瓜子片，仅认可扣除1500元，对此一审认为，张菊萍主张一至四层黄沙、瓜子片均由其委托第三方吊运、搬运，但未能提供明确证据，一审不予采信，就三至四层吊运、搬运黄沙、瓜子片费用的扣除金额，一审酌定为2000元；张菊萍主张扣除卫生间七间的地砖材料及人工费4200元，吴建明认为卫生间贴地砖与吴建明无关，该部分费用无需吴建明承担，对此一审认为，双方在《建房明细单》中载明了“卫生间地砖（每平方）价值50元”，可见卫生间贴地砖属合同需履行内容的一部分，张菊萍主张扣除该部分费用可予以支持，对具体的扣除金额，应参照《建房明细单》明确的50元/㎡计算，卫生间七间的具体面积，双方确认每间约3至4平方米，据此，一审酌定该部分扣除金额为1300元；张菊萍主张扣除一楼排污、排水管道材料及人工费2750元，吴建明认可扣除1000元，对此一审认为，双方对该部分扣除金额存在争议，均未提供明确证据，在合同中亦未作明确约定，鉴于双方均同意由法院酌定，故一审根据实际施工情况酌定该部分扣除金额为2000元；张菊萍主张扣除一楼走廊梁柱贴条砖费用600元，吴建明认为张菊萍自行选择使用大理石贴梁柱，使得吴建明采购的条砖浪费，该部分费用不应扣除，对此一审认为，张菊萍选择使用大理石贴梁柱以替代条砖属合同变更，从现查明事实看并未与吴建明达成一致，故张菊萍主张全额扣除贴条砖费用600元的依据并不充分，但鉴于条砖并未实际使用，吴建明称已购买条砖并发包他人且已支付相应费用亦无相应证据予以证实，故一审酌定该部分扣除金额为300元；上述应扣除的主合同施工项目中转包第三人施工部分金额合计72120元。对于张菊萍已付款金额，张菊萍提交了相关收条，上载金额合计398000元，吴建明对收条均无异议，但认为2014年3月15日收条的68000元包含了2013年10月25日收条的50000元，重复计算了50000元，对此一审认为，2014年3月15日收条明确载明“今收到张菊萍承包费现金68000元”，吴建明未能提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的不利后果，对吴建明陈述，一审不予采信。综上，一审认定张菊萍已支付工程款金额为398000元。张菊萍主张为吴建明垫付了水泥、电线款项，应在应付工程款中扣除，吴建明对此不予认可，一审认为，张菊萍虽就付款事实提交了相关证据，但无证据证明付款系为吴建明垫付，故张菊萍主张在应付工程款中扣除该部分款项，依据不足，一审不予支持。张菊萍另主张为吴建明垫付了电费4111元、水费720元，应在应付工程款中扣除，吴建明认为该部分水电费中包含张菊萍及张菊萍租户使用产生部分，仅认可扣除电费2000元、水费500元，对此一审认为，《农村建房工程承包合同》中明确约定合同实施过程中所有水费、电费均由吴建明“自行负责解决”，现从张菊萍提交的证据看，张菊萍与案外人张德林（联建户）共同支付了电费7809元，张菊萍单独支付了电费111元，张菊萍户与张德林户间分别使用电费的金额及实际支付的金额难以明确，一审按双方各半计算，故张菊萍支付电费4015.50元，另，从张菊萍提交的证据可见张菊萍支付水费720元，上述水电费合计4735.50元，按合同约定应由吴建明承担，应在应付工程款中扣除；吴建明认为上述水电费中包含张菊萍及张菊萍租户使用产生部分，没有相应证据予以证明，一审不予采信。综上，张菊萍尚应支付吴建明工程款498000元（约定工程款）-72120元（转包第三人施工款项）-398000（已支付工程款）-4735.50元（垫付水电费）=23144.50元。对吴建明要求张菊萍支付以欠付工程款为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日的利息损失的诉请，一审认为，虽张菊萍尚欠付吴建明工程款23144.50元，但鉴于双方在合同履行过程中有大量施工内容由张菊萍委托第三方施工，致使工程款金额难以明确，双方争议较大，上述张菊萍欠付工程款金额系通过一审审理方得以明确，张菊萍并非恶意拖欠，故对吴建明主张利息损失的诉请，一审不予支持。对张菊萍要求吴建明排通太阳能热水管道、修复墙面渗水、梁柱裂缝、砖块脱落的诉请，吴建明不持异议，一审予以支持。同时，张菊萍要求吴建明赔偿在修复过程中损毁装修材料损失及修复装修人工损失30000元，吴建明不予认可，对此一审认为，鉴于修复尚未进行，实际损失尚不明确，张菊萍主张缺乏依据，可待损失实际产生后另行主张，故对张菊萍该诉请，一审不予支持。张菊萍另以吴建明未履行排通太阳能热水管道义务为由，要求吴建明返还《农村建房工程承包合同》约定的水电部分工程款35000元，吴建明不予认可，对此一审认为，吴建明已实际完成水电部分施工，张菊萍理应支付相应工程款，现虽然存在太阳能热水管道未排通之问题，吴建明已明确同意修复，张菊萍无权据此主张返还全部水电部分工程款35000元，若之后吴建明未能实际修复，张菊萍可另行主张，故对张菊萍该诉请，一审亦不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴建明于判决生效之日起二十日内对其承建的张菊萍房屋中的太阳能热水管道予以排通；二、吴建明于判决生效之日起二十日内对其承建的张菊萍房屋中墙面渗水、梁柱裂缝、砖块脱落予以修复；三、张菊萍于判决生效之日起十日内支付吴建明工程款23144.50元；四、驳回张菊萍的其他诉讼请求；五、驳回吴建明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1426元，由张菊萍负担713元，吴建明负担713元，反诉案件受理费减半收取1035元，由吴建明负担770元，张菊萍负担265元，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。二审中,双方均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，吴建明已将房屋施工完成，房屋虽未经竣工验收，但张菊萍确认涉案工程已经建设完毕并于2016年入住。张菊萍主张存在管道不通、墙面渗水、梁柱裂缝、砖块脱落等质量问题，但该质量问题并不属于地基基础和主体结构方面的质量问题，故应当认定涉案工程质量合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求支付工程款应予以支持，张菊萍要求扣除35000元，缺乏依据，本院不予支持。对张菊萍一审主张的质量问题，一审判令吴建明进行修复，若未能修复，张菊萍可以另行要求吴建明赔偿相应损失。关于张菊萍垫付款项扣除的事由。张菊萍主张为吴建明购买水泥、电线垫付货款，吴建明对此不予认可，且张菊萍提供的水泥收款收据、送货单、领条尚无法证明上述款项系为吴建明垫付，故张菊萍主张扣除该部分款项，依据不足，本院不予支持。张菊萍主张扣除转包第三方完成的楼房内粉刷6400元，并提交了其与案外人签订的粉刷协议及该案外人出具的收到刷白水泥工资款项的收条。吴建明对此不予认可，而案涉合同未明确约定施工范围包含屋顶、内墙面等处的白水泥粉刷，故张菊萍主张扣除该部分费用的依据不足。张菊萍主张一审认定卫生间地砖及人工费用过低，但《建房明细单》载明“卫生间地砖（每平方）价值50元”，一审中双方均认可七间卫生间每间约3至4平方米，一审据此酌定该部分扣除金额为1300元并无不当。关于吴建明反诉请求应否受理的争议。经审查，一审诉讼过程中吴建明交纳了反诉诉讼费，本案双方当事人就反诉请求进行了举证、质证等，一审对反诉请求予以审理并未损害双方实体权利及程序权利，张菊萍主张吴建明的反诉应按自动撤诉处理不能成立。综上所述，张菊萍的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1614.5元，由上诉人张菊萍负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇一九年九月三十日书记员 陈 诚