陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5236号 上诉人（原审原告）：陈军，男，1979年5月25日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨钊，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏琛雨，陕西稼轩律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安华南城有限公司。住所地：西安市国际港务区。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：成腾，男，1995年2月16日出生，汉族，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李宇虹，女，1981年9月14日出生，汉族，该公司员工，住该公司。被上诉人（原审被告）：深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司。住所地：西安市国际港务区。负责人：梁文鸿，该公司经理。委托诉讼代理人：成腾，男，1995年2月16日出生，汉族，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李宇虹，女，1981年9月14日出生，汉族，该公司员工，住该公司。上诉人陈军因与上诉人西安华南城有限公司（以下简称华南城公司）、被上诉人深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司（以下简称亚太物业西安分公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈军上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判华南城公司、亚太物业西安分公司从2013年5月1日起至该商铺统一开业之日止，每年以总房款的8%向其赔偿损失（暂计算至2017年9月25日为159,126.96元）；改判华南城公司、亚太物业西安分公司按照中国人民银行同期贷款利率计算向其支付经营保证金利息11,944.96元。2、本案诉讼费用由华南城公司、亚太物业西安分公司承担。事实与理由：1、一审法院认定华南城公司、亚太物业西安分公司未承诺于2013年5月1日商铺统一开业经营，属事实认定错误。其是基于华南城公司、亚太物业西安分公司“商铺于2013年5月1日统一开业经营”的宣传承诺，才购买了涉案商铺。其提交的宣传册及经营保证金协议足以证明华南城公司、亚太物业西安分公司承诺商铺于2013年5月1日统一开业经营。2、一审法院以其作为自营户在购买商铺时已经享受到得优惠待遇及各种不确定因素可能带来的商业经营风险等情况，酌情确定的赔偿金额缺乏事实及法律依据。商铺价格是双方协商一致的，双方并未约定商铺的优惠价格可以抵销华南城公司、亚太物业西安分公司的违约责任或者给其造成的经济损失。且不论是投资户或自营户，该商铺都只能在华南城公司、亚太物业西安分公司的统一运营下开业，由于华南城公司、亚太物业西安分公司的原因，致使涉案商铺至今未能开业，给其造成巨大经济损失，其主张的经济损失，于法有据。华南城公司辩称，一、一审判决其公司赔偿陈军损失没有任何事实及法律依据。（一）陈军对损失的事实、结果及因果关系均未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果。（二）一审判决认定事实清楚，但是判决结果却与事实认定相矛盾。一审法院认定在案证据不能证明其公司对自营户有开业时间的要求及承诺，陈军不开业并非其公司的原因所致，但是一审判决却依然让其公司承担了赔偿责任，自相矛盾。二、一审判决其公司按照总房款4%的标准赔偿陈军未开业损失没有事实及法律依据。一审法院判决其公司赔偿陈军总房款4%的赔偿标准，没有任何依据，陈军也没有任何证据证明其实际损失的金额，如此判决有违客观公正。其公司为协助业主开业作出了巨大努力，为了宣传推广华南城更是倾尽所有。XX城XX号综合馆人流逐渐上升，店铺也越开越多，人气也越来越旺，已经打开了华南城市场的知名度，这都是其公司辛苦培育的后果。三、陈军店铺所处综合馆已经具备开业条件，并且已经正常运营。XX城XX号XX馆XX城、纺织服装城、美食城已经开业，场馆逐渐烘托出越来越多的客流量，其公司并不存在陈军所说的无法开门营业。四、购买商铺属于商业行为，陈军应知商业行为存在商业风险，并没有稳赚不赔。受整体经济形势的影响，商业风险在所难免，陈军购买商铺，对市场的风险应该是有预判的，而且其公司已经倾其所有努力在烘托市场，其公司倾心打造好这个商业平台。亚太物业西安分公司辩称，其公司意见同华南城公司答辩意见。华南城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回陈军全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由陈军承担。事实与理由：1、一审法院酌情认定其公司向陈军赔偿的损失数额没有事实及法律依据。2、二审法院曾经对部分自营户的案件发回重审，原因是事实不清。一审审理中关于赔偿损失的关键证据陈军均没有提供，请二审法院依法改判，驳回陈军的全部诉请。陈军辩称，一审法院认定华南城公司及亚太物业西安分公司未承诺于2013年5月1日商铺统一开业经营实属事实认定错误。其与亚太物业西安分公司签订《经营保证金协议书》明确约定，华南城公司对商铺实行五个统一，由华南城公司统一招商租赁，并于2013年初向业主送达告知函，该商铺于2013年5月1日统一开业，但是至今仍未统一开业，由于现在无法正常经营，其遭受损失应当由华南城公司及亚太物业西安分公司承担。其在购买商铺时，按照《经营保证金协议书》向华南城公司支付了经营保证金，但是华南城公司及亚太物业西安分公司未按时返还该经营保证金，华南城公司及亚太物业西安分公司占有使用该保证金所产生的利息应当由华南城公司及亚太物业西安分公司进行返还，华南城公司上诉请求不能成立，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。亚太物业西安分公司述称，其公司意见同华南城公司上诉意见。陈军向一审法院起诉请求：1．判令华南城公司、亚太物业西安分公司连带赔偿其自华南城公司承诺开业之日即2013年5月1日起至该商铺统一开业之日止的损失（每年以总房款的8%暂计算至2017年9月25日为159,126.96元）；2．判令华南城公司、亚太物业西安分公司连带支付自2012年3月25日起至2017年7月17日的经营保证金利息11,944.96元（按中国人民银行同期2012年3-5年期贷款利率6.9%计算）；3．本案诉讼费、律师费由华南城公司、亚太物业西安分公司承担。事实和理由：2012年10月13日，其经华南城公司销售人员推荐，双方签订购房合同，购买华南城公司开发的XX城XX中心XX馆XX街XX层XX号商铺，合同约定总房款445,318元。其于XX城XX房全款。同日，鉴于华南城公司、亚太物业西安分公司宣传承诺“西安华南城实行统一经营管理的方式进行运营，即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一宣传推广。”其按华南城公司的要求与亚太物业西安分公司签订《经营保证金协议书》，向亚太物业西安分公司交纳开业经营保证金38,673元。其收房后要求开门营业，但华南城公司一直未履行其承诺的统一规划、统一招商、统一经营、统一管理义务，致使其至今无法使用该商铺开门营业。同时，华南城公司未履行其“买铺立收三年租、培育期稳赚无风险、地铁口升值无极限，购铺立收三年租金，年收8%，共计24%，签约即返”等承诺，导致其购买商铺的目的无法实现，并造成巨大的经济损失。为维护其合法权益，特提起本案诉讼。华南城公司辩称，其公司与陈军形成的是商品房买卖合同关系，其公司也已按合同约定履行了房屋交付义务及协助办理产权证的义务，并无违约行为，且合同中也无任何条款约定其公司承诺开业时间为2013年5月1日。亚太物业西安分公司与陈军签订的《经营保证金协议书》第三条约定：“为XX城XX号馆，乙方同意交纳开业经营保证金”，亚太物业西安分公司为了约束陈军开业才收取的开业保证金，说明商铺开门营业时间启动权在陈军，事实上陈军自收房之日起是可以随时开门营业的，其公司也在尽力协助开门营业，同时在物业管理费、能耗费及市场推广费上进行了减免。陈军为自营户，考虑自营的难度及开业初期市场培育阶段的盈利困难，陈军在购买该商铺时，其公司已在总房价中按自营户类别以总房价8%的标准减去相应房屋价款，该款项减免实为对自营户的补偿。未开门营业的主要责任在陈军，陈军主张赔偿损失，无事实和法律依据；且陈军应就赔偿标准的依据及客观上受到损失的具体数额予以举证证明，不能举证，应承担相应的法律后果。陈军主张支付经营保证金利息，无事实与法律依据。亚太物业西安分公司的答辩意见同华南城公司的意见。一审法院经审理查明，XX城XX市场经营，对2号交易广场制定了以下价格优惠政策：1．投资户前三年每年返还商铺总款的8%，一次性从商铺总款中减除，相当于76折；从第四年开始，在合同成交价基础上每年优惠8%，分三年返还；2．经营户享有76折优惠，一次性从商铺总款中减除，并在76%折基础上再享有8%的独享优惠；优惠部分，作为开业保证金，在达到开业要求的情况下，每年年末返还，第一年40%，第二年30%，第三年30%；3．在开盘两天内订房的客户可享受5%的优惠；一次性付款再享受2%的优惠。华南城公司在《专业团队金牌商管》彩页中宣传：西安华南城统一规划，对产业布局实行统一整合；统一招商，确保经营种类品质；统一推广，实行统一整合策划推广；统一管理，统一行政事务、物业管理及协助代办各类经营证照等商业信息服务；统一经营。2012年4月24日，陈军（乙方）与亚太物业西安分公司（甲方）签订《经营保证金协议书》，约定西安华南城实行统一经营管理的方式进行运营，即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一宣传推广……为维护全体业主的共同利益，并培育市场、鼓励乙方开业经营，甲乙双方经平等协商一致达成以下协议：甲方是华南城公司聘请的物业管理公司，对西安华南城进行物业运营管理；乙方购买位于XX城XX馆XX层XX街XX号的商品房；为XX城XX号馆，乙方同意交纳开业经营保证金即38,673元；乙方达到开业要求的情况下，经甲方书面认可后，甲方分三次每周年年末将开业经营保证金返还给乙方；每持续经营满一年返还一次：即第一年返40%，第二年返30%，第三年返30%。2012年5月29日，陈军（买受人）与华南城公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，约定陈军购买华南城公司开发的综合交易展示中心一号馆第32幢4单元2层40236号房屋。2012年10月13日，陈军就涉案商铺填写了一份《投资计划表》，主要内容：“买受人享受7.6折，折后总价款为508,849元，自营户在7.6折基础上再享受8%的优惠，开盘95折，实际成交总价款为444,734元（建筑面积30.47㎡）。” 陈军已全额支付购房款445,318元（建筑面积30.51㎡）。2013年3月30日，华南城公司向陈军交付了涉案房屋。后华南城公司给陈军开具了购房发票。陈军向亚太物业西安分公司交纳上述数额的开业经营保证，后亚太物业西安分公司在陈军未开业的情况下已分三次如数退还给陈军。一审法院认为，陈军与华南城公司签订的《商品房买卖合同》及与亚太物业西安分公司签订的《经营保证金协议书》均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。陈军按照合同和协议书的约定交纳了购房款及经营保证金，华南城公司也按照合同约定向陈军交付了房屋。陈军系自营户，在XX城XX户的各项优惠政策，其所主张的每年返还房款的8%属于XX城XX户的优惠政策；且华南城公司在宣传彩页中所宣传的内容仅体现了西安华南城的经营和运营特征，并无对自营客户有2013年5月1日开业的要求和承诺，在案证据不能证明华南城公司、亚太物业西安分公司对自营客户有开业时间的要求及承诺，陈军不开业并非华南城的原因所致，故其要求按每年房价款8%的比例赔偿其未开业的损失，无事实及法律依据。但考虑到XX城XX商城的整体运营管理者，在商城的策划、运营和宣传上存在不足之处，致使商城入驻商铺未能形成一定规模，对陈军自营商铺有不利影响，综合考虑陈军作为自营户在购买商铺时已经享受到的优惠待遇以及各种不确定因素可能带来的商业经营风险等情况，酌情确定华南城公司一次性给予陈军一定数额的经济赔偿。对陈军要求亚太物业西安分公司承担连带赔偿责任的诉求，因该公司系对华南商城进行物业运营管理的物业公司，该公司已向陈军返还了经营保证金，在本案纠纷中与陈军已不存在合同关系，陈军该项主张无事实及法律依据，故不予支持。对陈军主张的经营保证金的利息，因陈军未开业经营，已违反了《经营保证金协议书》的约定，但亚太物业西安分公司在其申请下还是返还了经营保证金，陈军也已收受，且协议书也未约定明确具体的返还时间，故对陈军该项诉请，不予支持。对于陈军主张的律师费，因无合同约定和法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安华南城有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈军支付赔偿金17,812.72元；二、驳回原告陈军要求被告深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告陈军其余诉讼请求。案件受理费3,722元，陈军已预交。该费用由陈军与西安华南城有限公司各半承担，西安华南城有限公司连同上述应付之款一并给付陈军。本院二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方均应依照合同约定行使权利、履行义务。根据本案当事人的诉辩主张，二审中当事人争议的焦点问题为：华南城公司应否向陈军承担赔偿损失责任，如应承担赔偿责任，责任大小应如何确定。本案中，华南城公司在与陈军签订《商品房买卖合同》之初，为达到促进销售房地产的目的，对涉案商城项目进行了大量宣传，该宣传包括“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一经营”等内容。但在合同实际履行过程中，由于华南城公司在策划、运营、宣传上存在的不足之处，致使涉案商城项目至今未能形成一定规模，电梯等部分基础设施也未实际投入使用，应对陈军的商业经营造成了一定影响。在此情况下，原审法院综合本案实际情况，酌情认定华南城公司按照购房款4%的比例向陈军承担一定赔偿损失的责任，并无不当。华南城公司上诉称，陈军并未提供其存在实际损失的证据，其不应向陈军承担赔偿损失责任。但华南城公司没有提供对涉案商铺进行了“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一经营”的充分证据，故对于华南城公司的该项上诉请求，本院不予支持。陈军主张华南城公司每年应按购房款8%的比例向其赔偿损失及相应保证金利息的理由，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，陈军和华南城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,610元（陈军已预交3,365元，西安华南城有限公司已预交245元），由陈军和西安华南城有限公司各自承担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖  晓  通审 判 员  辛   娟 二○一九年八月三十日  书 记 员  陈   歆   1