辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0111民初3188号原告：吴建权，男1964年8月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：庄云，辽宁奉天诚信律师事务所律师。被告：大连弘邦伟业集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道苏家村。法定代表人：刘洪林。被告：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路**。法定代表人：岳清瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚钊，该公司员工。原告吴建权与被告大连弘邦伟业集团有限公司、被告中国京冶工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴建权及其委托诉讼代理人庄云到庭参加诉讼。被告大连弘邦伟业集团有限公司、被告中国京冶工程技术有限公司经本院依法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建权向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告立即给付欠原告工程款2664598元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年3月20日，第一、第二被告签订了《沈阳孔雀城2.1期二标段工程土建及二次结构装饰分包合同》，该合同工程名称是“沈阳孔雀城2.1期标段项目”。该合同暂估总价（含税）为9190390元；每平方米固定单价为756元（含税）。各分项工作内容也有价款明细表，并明确本分包工程价格按项目类别实行固定综合单价包干。合同约定了按照进度节点逐月支付，不超过该部分工程款的60%或65%，工程整体竣工验收合格后支付至暂估合同总价的85%，验收后6个月内办理完毕结算支付到结算价的90%，业主验收合格后十天内支付至95%等等。该合同注明了甲方项目经理是张亚钊，乙方的项目负责人是原告；该项目实际上原告是挂靠第一被告承包的该项工程，第一被告没有进行任何投入和工程方面的管理，只是负责办理代收工程款、代开发票的事宜，并收取管理费。合同签订后，原告如约履行了合同的各项工程，并按时交付竣工。但是第一、二被告并没有按照约定向原告支付工程款，也没有按照合同对已完的工程进行测量实际的施工面积并结算，而是逼迫原告按照合同上的暂定面积结算，结算金额是9320000元；但是仍然没有支付剩余的款项。到目前为止，第一被告仅向原告支付工程款6655402.00元；现在第二被告究竟给了第一被告多少钱原告并不知晓。但是原告投入了大量的人力物力最后第二被告还进行了克扣，大量的人工和材料不予结算，而且第一被告也不是按照原告承诺的1%管理费扣款，导致原告大量的工程款得不到解决。现该工程已经早就交付使用，在2017年11月原告急于用钱为工人开资，找到第二被告的现场负责人，该负责人告诉原告着急就在结算书上签字，然后马上付款，结果原告就在第二被告（根本没有实际测量面积的情况下）出具的价格为9320000元的结算书上签字了，但是被告并没有付款。中国京冶工程技术有限公司辩称，一、我公司依法将涉案工程分包大连弘邦伟业集团有限公司，原告吴建权作为大连弘邦指派的项目负责人管理施工现场，其行为系作为项目负责人的职务行为，而不是其所诉称的实际施工人行为；二、我公司系涉案工程的总承包人，并将涉案工程进行合法分包，纵使吴建权是实际施工人，根据最高院司法解释，实际施工人仅能向转包人、违法分包人或发包人主张权利，而我公司作为总承包人，依法将涉案工程分包给大连弘邦伟业集团有限公司，不存在转包、违法分包的情形，所以我公司既不是转包人、违法分包人，又不是发包人。因此，吴建权无权向我公司主张任何权利；三、我公司已与大连弘邦伟业集团有限公司进行了工程结算且不欠付工程款，吴建权诉称的京冶公司欠付工程款并应向其支付的主张没有任何事实根据与法律依据。我公司与大连弘邦伟业集团有限公司已于2017年12月进行了工程结算且签订了结算单，而且吴建权作为大连弘邦伟业集团有限公司授权代表也在结算单上进行了签字确认。截至2018年3月5日，我公司已累计向大连弘邦伟业集团有限公司支付工程款8998897.12元，付款金额已达结算额的96.55%，剩余未付款项为质保金，因质保期尚未届满，我公司无需支付。大连弘邦伟业集团有限公司未应诉，亦未提交书面答辩状。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月20日，被告中国京冶工程技术有限公司与被告大连弘邦伟业集团有限公司签订了《沈阳孔雀城2.1期二标段工程土建及二次结构装饰分包合同》，合同编号为：JAE20140041-048，合同约定被告中国京冶工程技术有限公司将沈阳孔雀城2.1期二标段项目的38#-45#（42#除外）7栋土建及二次结构装饰工程分包给被告大连弘邦伟业集团有限公司进行施工。二被告已将分包工程范围在合同中进行了约定。该合同暂估总价（含税价）为9190390元；每平方米固定单价为756元（含税）。合同同时约定中国京冶工程技术有限公司项目经理为张亚钊，大连弘邦伟业集团有限公司项目负责人为吴建权。2017年12月，中国京冶工程技术有限公司与大连弘邦伟业集团有限公司签订《劳务分包/专业分包结算单》确认最终结算金额为9320000元。原告吴建权称其本人为沈阳孔雀城2.1期二标段项目的38#-45#（42#除外）7栋土建及二次结构装饰工程的实际施工人，其本人挂靠在被告大连弘邦伟业集团有限公司对该工程进行施工。本院认为，本案的争议焦点在于原告吴建权是否为沈阳孔雀城2.1期二标段项目的38#-45#（42#除外）7栋土建及二次结构装饰工程的实际施工人。从被告中国京冶工程技术有限公司与被告大连弘邦伟业集团有限公司签订的《沈阳孔雀城2.1期二标段工程土建及二次结构装饰分包合同》、《劳务分包/专业分包结算单》及两公司的工程款转款凭证中，其所体现的均为中国京冶工程技术有限公司将涉案工程分包给了大连弘邦伟业集团有限公司，原告吴建权仅为大连弘邦伟业集团有限公司对于该涉案工程的项目负责人。原告吴建权主张其本人挂靠在被告大连弘邦伟业集团有限公司名下对涉案工程进行施工，并向法庭出具2016年5月5日被告中国京冶工程技术有限公司发出的罚款通知单、原告吴建权在中国建设银行账户明细查询单、证人证言、本院（2018）辽0111民初4172号民事判决书、（2017）辽0111民初5433号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终4377号民事判决书，用以证明原告吴建权为涉案工程的实际施工人。本院认为，对于中国京冶工程技术有限公司发出的罚款通知单，接收部门意见处签字虽为“吴建权”，因涉案工程合同中写明大连弘邦伟业集团有限公司项目负责人为吴建权，故该份证据并不足以证明原告吴建权为涉案项目的实际施工人；对于原告吴建权的中国建设银行账户明细查询单中的转款记录，并不能体现出被告大连弘邦伟业集团有限公司向原告转账支付过工程款；对于证人证言和本院（2018）辽0111民初4172号民事判决书、（2017）辽0111民初5433号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终4377号民事判决书，最多也仅能证明吴建权为涉案工程中部分工程的实际施工人，而并不能以此证明原告吴建权为全部9320000元涉案工程的实际施工人，也不能证明其挂靠在被告大连弘邦伟业集团有限公司进行施工。对于原告的诉讼请求，其所提供的证据不足以证明其主张，本院尚不能基于原告所出具的证据对原告的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吴建权的诉讼请求。公告费520元，由原告吴建权负担。案件受理费28145元，由原告吴建权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  刘 芳审 判 员  杨志宇人民陪审员  王秋月二〇一九年九月二十日法官助理龚会书记员徐晓琳