中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4340号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中航建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区刘家冲北路**中欣国际**。 法定代表人：伍倜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆，四川永茂律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：汉源县粮油购销公司。住所地：四川省汉源县富林大道三段**。 法定代表人：邓继军，该公司经理。 委托诉讼代理人：白雪松，四川同兴（汉源）律师事务所律师。 再审申请人中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）因与被申请人汉源县粮油购销公司（以下简称粮油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终30号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中航公司申请再审称，（一）一审法院委托不具备资产损失鉴定资质的四川蜀雅会计师事务所有限责任公司对案涉粮油超市工程工期延误造成的房屋租金损失进行鉴定，且鉴定的全部证据材料均未经双方当事人质证，该鉴定意见当属无效，不能作为审判依据。一、二审法院据此认定事实，属于严重程序违法，认定事实缺乏证据证明。（二）粮油公司提起反诉的时间不会早于2014年8月19日，一、二审法院认定粮油公司提起反诉的时间为2014年7月24日，属于事实认定错误。一审法院在粮油公司尚未提起反诉请求主张的情况下，单方启动未完工工程鉴定及工程不合格的整改费用等鉴定，且未通知双方当事人到场、未对鉴定资料进行质证、未向中航公司送达鉴定报告，二审法院对此未予纠正，属于严重程序违法，剥夺了中航公司的诉讼权利。在鉴定程序严重违法的情形下，鉴定费用应由粮油公司而不是中航公司承担。（三）一、二审法院以粮油公司已超付工程款、不存在延期支付工程款问题的主观结论，错误推理认定中航公司对工期延误承担全部责任、粮油公司没有任何违约行为，认定事实和适用法律错误。（四）中航公司向一审法院提交的证据足以证明案涉主体工程部分质量合格，不需要整改。在没有再次鉴定必要的情形下，一审法院依据粮油公司的单方申请进行鉴定并据此认定案涉工程质量存在问题需要整改，认定事实和适用法律错误。（五）一、二审判决确定由中航公司累加承担租金损失、未完工程单价增加损失、工程整改等赔偿责任，违背双方《建设工程施工合同》约定以及法律规定，且逻辑错误，适用法律有误。中航公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项的规定申请再审。 粮油公司提交意见称，（一）中航公司以不负责任的态度对待自己承建的案涉工程，缺乏基本的履约责任意识。中航公司将工程违法交由无建设资质和经济实力的案外人熊兵施工，因熊兵拖欠款项导致施工进入困境，且未采取有效措施复工，反而推卸责任，以致工程长期停工和逾期竣工。（二）中航公司缺乏基本诚信，无视合同约定和法律规定，对其延误工期、工程质量不合格的违约行为，不是主动承担责任，而是歪曲事实，无视法律，千方百计逃避责任。案涉鉴定程序合法，鉴定人具有相应资质，鉴定检材及鉴定意见均经双方质证。且中航公司不能提供工程各个时间节点及粮油公司应付进度款数额的证据，其关于粮油公司延期支付工程款的抗辩理由不能成立。 本院经审查认为，一、关于一审鉴定程序是否违法的问题 本案中，经当事人申请，一审法院委托对中航公司施工的已完工工程造价、未完工工程造价、因延误工期造成的房屋租金损失、工程项目主体结构安全性、工程项目加固整改设计方案及造价和工期五个问题进行了司法鉴定。其中，粮油公司的工程质量鉴定申请早于其反诉请求中航公司承担工程质量整改责任的时间。因工程质量不合格系发包人对抗承包人工程款支付请求权的正当抗辩理由，粮油公司申请工程质量鉴定原系作为对中航公司请求其支付工程欠款及利息的抗辩，此后才提出了由中航公司赔偿因其违约行为给粮油公司造成的经济损失的反诉请求，不属于程序违法。中航公司关于一审法院擅自启动鉴定程序以及故意让粮油公司倒签反诉状落款时间的主张，缺乏事实和法律依据。本案鉴定机构系中航公司、粮油公司在一审法院主持下通过协商一致或者摇号方式选定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，目前仅有法医类、物证类、声像资料、环境损害四类鉴定需要国务院司法行政部门颁发司法鉴定资质，对于其他类别的鉴定无强制性要求。中航公司关于四川蜀雅会计师事务所有限责任公司不具备租金损失鉴定资质的主张，依法不能成立。一审法院分别于2014年10月21日、2014年12月18日、2015年4月9日、2015年6月5日、2015年12月18日、2016年12月23日、2018年6月20日组织双方当事人对鉴定检材及鉴定意见进行了质证。中航公司主张一审鉴定程序严重违法，剥夺了其诉讼权利，与事实不符。因工程超期未完工、部分构件混凝土强度不满足设计要求、安全性不能达到设计及相关规范要求主要系中航公司的责任，一审法院结合鉴定报告采用情况，酌定鉴定费用由中航公司承担40万元，由粮油公司承担126094元，并无不当。 二、关于案涉工程工期延误的责任应由哪方承担的问题 中航公司与粮油公司于2011年9月6日签订的《建设工程施工合同》约定，中航公司承包建设汉源县粮油超市复建项目工程，工期为210天。案涉工程于2011年11月10日开工，应于2012年6月7日竣工。但直至2013年9月24日《建设工程施工合同》被粮油公司解除时，案涉工程尚未完工，延误工期467天。扣除因设计变更延误的78天，实际延误天数为389天。中航公司申请再审称，工期延误系粮油公司不按时支付工程进度款、装饰装修设计变更、中航公司脚手架多次搭建和拆除所致。本院认为，经一审法院委托司法鉴定，中航公司完成的工程造价为4444209.22元。粮油公司已向中航公司支付工程款5980596.16元，超付工程款1536386.94元，不存在欠付工程款的情形，中航公司在施工过程中亦从未向粮油公司发出过催款通知。中航公司关于粮油公司未按时支付工程进度款的主张无证据支持，依法不能成立。汉源县人民政府2014年7月3日汉府阅〔2014〕38号《研究汉源县粮油超市等灾后重建项目相关事宜的纪要》载明：县粮油超市项目计划于2012年6月10日竣工，但在2012年5月主体工程完工后，受装饰装修变更、施工方委托的原代理人携工程款潜逃及拖欠多家供货商材料款等原因影响，项目进展缓慢，至今基本处于停工状态，已严重超期，且工程建设过程中存在诸多不规范的问题，必须认真清理并加以整改；2014年2月，中航公司提出复工诉求，要求支付二次施工脚手架费用36万元，并对未完工程进行调价，增加工程款99万元，两项共计135万元。蜀会师审字第（2015）015号鉴定意见认定，根据相关文件通知精神，调整项目外墙装饰用干挂花岗石，施工方由此影响工期，2012年9月5日至2012年11月22日此段时间可以扣除78天。据此，原审法院在计算延误工期时已相应扣除因设计变更延误的78天。中航公司关于一、二审法院未考虑装饰装修设计变更的主张，不能成立。中航公司多次搭建和拆除脚手架系其内部管理混乱及停工所致，不能作为其延误工期的抗辩理由。一、二审判决认定中航公司应当承担案涉工程工期延误的违约责任，具有事实和法律依据。 三、关于中航公司应否赔偿粮油公司出租营业设施租金损失、未完工程单价增加损失和工程质量整改费用的问题 中航公司在案涉工程施工中，存在延误工期、工程质量不合格等违约行为，且直至粮油公司解除双方之间的《建设工程施工合同》，案涉工程仍未完工，故中航公司应当赔偿因其违约行为给粮油公司造成的损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”关于粮油公司主张的因工期延误造成的出租营业设施租金损失，一、二审法院根据确认的延误工期天数389天，参照蜀会师审字第（2015）015号鉴定意见确定的每日租金损失2893.8元，认定粮油公司租金损失为1125688.2元，具有事实和法律依据。关于粮油公司主张的因工程质量不合格导致的整改费用损失，一、二审法院根据川公价（2018）字第414号工程造价鉴定意见，考虑双方已丧失信赖合作基础的实际情况，认定由中航公司向粮油公司支付整改费用2553596元，付款后由粮油公司自行组织整改修复，具有事实和法律依据。关于粮油公司主张的工程清场后另行委托他人对未完工程进行招标、施工时因物价上涨引起的工程单价增加损失，川公价（2015）字第986号鉴定意见虽认定未完工程合同价和未完工程招标控制价之间的差价为1944233.95元，但一、二审法院考虑鉴定意见确定的未完工程招标控制价是最高限价而非实际招标价，根据鉴定时间和鉴定标准等实际情况，酌定未完工程单价增加损失按100万元计算，并无不当。案涉《建设工程施工合同》约定的工程造价为8186937元，中航公司签约时预见到或者应当预见到工程超期未完工、工程质量不合格可能给粮油公司造成出租营业设施租金、工程质量整改费用及未完工程单价增加等损失。汉府阅〔2014〕38号《研究汉源县粮油超市等灾后重建项目相关事宜的纪要》载明：为尽快完成该工程收尾工作，县粮食局、县住建局等县级相关部门多次与中航公司沟通，并在采取解除施工合同予以清场、并对其不良行为给予上网挂牌警告处分等措施条件下，该公司于2013年11月复工，但实质上仍处于停工状态。可见，中航公司停工后，粮油公司多次与其沟通并向当地政府汇报研究对策及采取措施，已尽其减损义务。中航公司关于本案赔偿金额认定有误的再审申请理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 综上，中航公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中航建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  汪国献 审判员  黄 年 审判员  马成波 二〇一九年九月二十八日 法官助理朱婧 书记员谌虹蓉