天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5483号上诉人（原审被告）：天津盛信达日用品有限公司，住所地天津市津**长青科工贸园区重庆街**。法定代表人：冉繁波，经理。委托诉讼代理人：岳智勇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：方静轩,天津天关律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂荣，女，1960年3月12日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘玉俊，男，天津市滨海新区美心达物业有限公司推荐。原审第三人：河北小人国纸业有限公司，住所地河北省，住所地河北省保定市莲池区建国路**法定代表人：邵国义，总经理。委托诉讼代理人：张心儿,天津崇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁战胜,天津崇中律师事务所律师。原审第三人：天津迎宾超市商贸有限公司，住所地天津市滨海，住所地天津市滨海新区大港育秀街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙齐刚，董事长。委托诉讼代理人：祝建国,天津惠然律师事务所律师。李桂荣与天津盛信达日用品有限公司(以下简称“盛信达公司”)劳动合同纠纷一案，天津市津南区人民法院作出（2018）津0112民初3269号民事判决，盛信达公司不服，提起上诉。本院于2018年9月26日作出（2018）津02民终4926号民事裁定，将本案发回重审。天津市津南区人民法院依法追加河北小人国纸业有限公司(以下简称“小人国公司”)、天津迎宾超市商贸有限公司(以下简称“迎宾超市”)作为本案第三人。盛信达公司不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛信达公司上诉请求：1.撤销天津市津南区人民法院(2019)津0112民初1443号民事判决；2.驳回被上诉人李桂荣在一审中的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，被上诉人实际受河北小人国纸业有限公司管理和发放工资，小人国公司在一审中自称与上诉人有口头协议，因而向被上诉人李桂荣打款，但该情节上诉人既不知情也不认可。上诉人没有向被上诉人李桂荣支付过工资，因此上诉人不应当承担被上诉人李桂荣所主张的解除劳动合同经济补偿金和因不能享受社会保险待遇的赔偿金。一审法院认定被上诉人李桂荣的诉请，否定诉讼参加人提供的相反证据，导致本案事实严重错误。故请求二审予以改判。李桂荣辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。小人国公司述称，上诉人与被上诉人存在用工关系，具体是劳动关系还是劳务关系不清楚。迎宾超市述称，本案与超市无关，不发表意见。李桂荣向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金27300元、养老保险金44304元，失业保险金4430.4元，医疗保险金26582.4元，公积金26582.4元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告负责被告在天津迎宾超市商贸有限公司经营的小人国公司品牌的纸品促销工作。工资按月通过银行卡发放。原告工资卡交易明细显示，2011年3月2日至2013年10月8日，原告工资由孙际剑通过网银转账的方式发放；2015年10月17日起至2017年12月16日，原告工资分别由孙际剑、邵国水通过网银转账的方式发放；其余时间原告工资的汇款人信息不明。原告最后一次领取工资的日期为2017年12月16日。原告2017年1月至12月实发工资分别为3641元、3472元、3254元、3321元、3638元、3083元、3510元、3380元、8981元、2259元、2201元、2632元，平均为3614元。2018年2月12日，天津市滨海新区人民法院受理了原告诉天津迎宾超市商贸有限公司劳动争议一案。2018年3月9日，天津迎宾超市商贸有限公司出具情况说明1份，称原告系被告派驻在说明人处担任被告所经营的日用品的促销员，原告、被告建立劳动关系，由被告对原告进行日常管理、发放工资。原告申请该案撤诉。2018年3月29日，原告向天津市津南区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，天津市津南区劳动人事仲裁委员会作出津南劳人仲不字（2018）第68号不予受理通知书，载明因申请人主体不适格，故不予受理。原告不服该不予受理通知书，诉至法院。一审法院认为，劳动合同纠纷是用人单位与劳动者因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。劳动合同的当事人之间存在着职业上的从属关系，即劳动者在订立劳动合同后，成为用人单位的一员，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定的属于劳动者劳动职能范围内的工作任务，这种职业上的从属关系，是劳动合同区别于其他合同的重要特点之一；同时，用人单位有义务按照劳动者劳动数量和质量支付劳动报酬，劳动者有权享受法律、法规及劳动合同规定的劳动保险和生活福利待遇。本案争议焦点为被告是否是原告的用工主体。原告主张被告为其用工主体，对此被告予以否认。原告提交的工资卡交易明细表明，2011年3月2日至原告被辞退之前的数年时间，案外人孙际剑持续向原告支付工资。关于孙际剑其人，被告出具情况说明称，孙际剑是被告法定代表人冉繁波的姐夫，不参与公司经营，也没有具体职务，被告使用孙际剑名下银行账户用于被告日常少量、临时的资金往来，且在被告早年经营中，部分合同由孙际剑代表其法定代表人冉繁波签字；在原审庭审时，被告称不认识孙际剑，不是被告员工；在重审庭审中，被告称孙际剑为被告法定代表人的亲属，为公司股东，没有参与公司经营。孙际剑为被告股东、多年以其银行卡向原告发放工资、被告与小人国公司多年的产品经销协议书均由其签字，可见孙际剑实际参与了被告的经营活动。被告在诉讼过程中，未如实陈述孙际剑的身份及作用，有违诚实信用原则。现有证据显示小人国公司工作人员邵国水自2015年起向原告工资卡汇款，与被告自2015年起经销小人国公司产品的情况吻合；小人国公司称其汇款系销售奖励，与原告陈述的工资构成情况吻合，对小人国公司关于其与被告约定由小人国公司将每月销售奖金汇款给原告并作为原告工资组成部分的主张，予以确认。迎宾超市在原审期间明确表示原告系被告员工，重审期间在未提供证据佐证的情况下又称对原、被告之间是否存在用工关系不知情，前后矛盾，对其在后陈述不予采信。原告接受被告指派进行产品销售活动，并由被告发放工资（包括被告与小人国公司约定由小人国公司发放的部分），原告与被告之间成立事实劳动关系。关于被告是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。原告在工作期间被告知解除劳动关系，原告依法行使自己的权利，向劳动部门申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，该主张系处分自己权利的选择，并不违反法律规定。关于原告的入职时间，原告主张其自2005年初入职，但对此并未提交证据。被告对于原告的入职时间亦未提供相关证据，结合本案实情，被告于2008年3月17日成立，对于原告入职时间认定为被告成立之日即2008年3月17日。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按照1年计算。故原告的经济补偿金应当按照10年核算为36140元，现原告主张该项为27300元不违反法律规定，予以支持。依据相关法律规定，用人单位没有为劳动者办理社保手续，且社保经办机构不能补办导致劳动者不能享受社保待遇的，用人单位应当赔偿其损失。本案中，原告提出的养老保险金、失业保险金、医疗保险金属于社保范围，被告未为原告办理社保手续，原告现已超过退休年龄，社保经办机构无法为原告补办保险，导致原告无法享受社保（基本养老保险）待遇，故被告应当承担赔偿责任。结合本案实情，酌定该经济损失为50000元。原告主张的金额过高，不予全部支持。关于原告所主张公积金部分，因公积金产生的争议不属于法院受理范围，本案不予涉及。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津盛信达日用品有限公司于判决生效后十日内给付原告李桂荣解除劳动合同经济补偿金27300元；二、被告天津盛信达日用品有限公司于判决生效后十日内给付原告李桂荣无法享受社保待遇的损失50000元；三、驳回原告李桂荣的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津盛信达日用品有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人李桂荣与上诉人盛信达公司是否存在劳动关系问题，一审法院根据被上诉人提交的证据，以及孙际剑为上诉人的股东、多年以其银行卡向被上诉人发放工资，且上诉人与小人国公司多年的产品经销协议书均由孙际剑签字等情况，认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，并无不当，上诉人否认双方存在事实劳动关系，但上诉人不能提供相应的证据证明其主张成立，本院不予采信。一审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金27300元，符合法律规定，本院予以维持。因上诉人未为被上诉人办理社保手续，社保经办机构也无法为被上诉人补办保险，导致被上诉人无法享受基本养老保险待遇，一审法院结合本案实际情况，酌定上诉人支付被上诉人该经济损失50000元，其判决结果适当，上诉人主张不予支付的依据不足，本院不予支持。综上所述，天津盛信达日用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津盛信达日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许素梅审判员  李 静审判员  岳文君二〇一九年九月二十七日法官助理王兴哲书记员苏彦文