安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1602刑初314号公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。被告人李建涛，男，汉族，1974年6月15日出生于安徽省亳州市，初中文化，个体工商户，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月24日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人董志军，安徽董志军律师事务所律师。被告人张丹丹，女，汉族，1986年2月2日出生于安徽省亳州市，初中文化，个体工商户，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。2017年10月5日因储存危险化学物质被行政拘留六日，因涉嫌犯非法经营罪于同年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月15日被取保候审，同年7月16日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人段青青，安徽智立律师事务所律师。亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2018]438号起诉书指控被告人李建涛、张丹丹犯非法经营罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院于2018年11月26日作出（2018）皖1602刑初483号刑事判决，以非法经营罪判处李建涛有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元，判处张丹丹有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人李建涛、张丹丹不服本院判决，提出上诉。亳州市中级人民法院于2019年3月28日裁定发回本院重新审理。本院审查后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员孟某、程某、张某1出庭支持公诉。被告人李建涛及其辩护人董志军、被告人张丹丹及其辩护人段青青均到庭参加诉讼。本案退回公诉机关补充侦查二次。现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控，2011年以来，被告人李建涛伙同被告人张丹丹在没有危险化学品经营许可证的情况下，在亳州市谯城区汤陵办事处铁道东东郊加油站对面租房处经营硫磺经营部，李建涛负责购买以及外出联系业务，张丹丹负责看店送货。该硫磺经营部从山东于某、甄某、朱某等人处购买硫磺共计600多万元，在亳州及周边地区销售。亳州市公安局汤陵派出所民警于2017年10月4日现场查获硫磺30620公斤。目前已查清李建涛、张丹丹销售给田某、项某等人硫磺6万余元。公诉机关针对上述事实，当庭出示了相关证据，认为被告人李建涛、张丹丹的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应以非法经营罪追究其二人刑事责任。被告人李建涛对公诉机关指控的犯罪事实，辩解称2009年9月份其办理危险化学品经营许可证，有效期至2012年9月。2014年，其向谯城区安监局申请换证，并把相关材料提交至该局，该局给其出具正在换证的证明，但一直没换下来。其有许可证期间的经营行为，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，李建涛经营的谯城区二里铺硫磺经营部具有危险化学品经营许可证，并符合换证期间延期三年的规定，其行为不应认定为犯罪。被告人张丹丹对公诉机关指控的犯罪事实，辩解称指控不是事实，李建涛办理了经营许可证，其二人的经营行为是有证经营，应是无罪。其辩护人的辩护意见是，李建涛曾取得过危险化学品经营许可证，到有效期后换证没有结果，应符合延期的规定，应宣告张丹丹无罪。经审理查明，2016年7月2日，被告人李建涛伙同被告人张丹丹在亳州市谯城区汤陵办事处铁道东东郊加油站对面租房处，在未办理危险化学品经营许可证的情况下，购买经营硫磺，李建涛负责购买以及外出联系业务，张丹丹负责看店送货。在没有危险化学品许可证的情况下，购买硫磺共计1109589元，在亳州及周边地区销售。2017年10月4日，亳州市公安局汤陵派出所民警从现场查获硫磺30620公斤。上述事实，有下列证据在案证实：1、户籍信息证明：李建涛、张丹丹的基本情况。2、前科证明材料证明：公安机关经查，未发现李建涛、张丹丹有违法犯罪前科。3、抓获经过证明：2017年10月24日，李建涛被抓获归案；2017年10月4日，张丹丹在现场被查获。P317-3184、李建涛销售硫磺明细证明：购买人史某等10人，销售金额共计63761元。5、李建涛购买硫磺明细证明：销售人李来金等22人，销售金额计6425666元。李建涛购买孙某硫磺银行转账计663501元。共计6245257元。其中2016年7月2日以后购买硫磺计1109589元。6、李建涛、张丹丹查询财产明细证明二人资金流转情况。7、查询记录证明于某、朱某、张某2的身份信息、银行卡开户情况。8、证据保全决定书、扣押清单、检查笔录、照片证明：公安机关从现场查获，张丹丹固体工业硫磺600袋，块状工业硫磺16订，10个半袋装硫磺，共计30620公斤，并予以扣押。9、说明、上缴国库的收据：2018年1月23日，谯城分局治安大队出具说明对扣押的张丹丹硫磺30620公斤，因硫磺不宜存放，存在安全隐患，经领导同意，作价每公斤0.8元出售，共计售价24496元，上缴国库。10、电子物证检查工作记录、手机资料证明：张丹丹手机内储存信息情况。11、证明材料证明：2017年10月31日，亳州市安全生产监督管理局出具证明显示，未为李建涛、张丹丹办理过危险化学品经营许可证。2017年10月31日，亳州市谯城区安全生产监督管理局出具证明显示，自《关于明确危险化学品经营许可证审批办法等有关问题通知》(亳安监(2015]22号)以来，未为李建涛、张丹丹办法过危险化学品经营许可证。12、亳州市谯城区安全生产监督管理局关于硫磺是否属于危险化学品物质的说明证明：根据《危险化学品目录》（2015版），硫磺在《危险化学品目录》内，序号为1290，CAS号为7704-34-9，易燃固体，类别2；硫磺为危险化学品物质。根据《建筑设计防火规范》（GB50016-2014），硫磺属于乙类物质。13、证明材料证明：临沂安监局2017年12月8日出具，该局颁发的处于有效期内的《危险化学品经营许可证》企业台账进行了检索，未发现朱某、于某、张某2在上述企业担任主要负责人职务。14、证明材料、营业执照、危险化学品经营许可证复印件：临沂金磺化工有限公司出具，朱某系该公司业务员。15、公司职工证明、营业执照、安全生产许可证证明：临沂市罗庄区湖滨化工厂出具，于某系该公司职工。16、证明材料、营业执照、危险化学品经营许可证复印件：临沂市罗庄区新盛化工厂出具，张某2系该公司业务员。17、营业执照、企业信息、安全生产许可证证明：临沂鼎盛化工有限公司、邹城市宏坤商贸有限公司、邹城市邹一化工有限公司、枣庄市博洋化工有限公司、滕州市鑫安化工有限公司、滕州市凤鸣化工有限公司、南京兢兢工贸有限公司的基本情况。18、行政处罚决定书、执行回执证明：2017年10月4日，张丹丹因储存硫磺被行政拘留六日，即自2017年10月5日至2017年10月11日。19、办理危险化学品经营许可证明：亳州市谯城区安全生产监督管理局自2015年3月2日其负责颁发辖区内危险化学品经营许可证以来，未许可李建涛、张丹丹经营危险化学品。20、辨认笔录、照片证明：李建涛辨认出甄某。甄某、李某2、李某3、李某4、项某、朱某、张某2、孙某、候某、刘某1辨认出李建涛。史某、李某1、王某2辨认出张丹丹。王某1、田某辨认出李建涛、张丹丹。21、说明材料证明：2018年3月，为了查清李建涛等人涉嫌非法经营案，亳州市公安局谯城分局治安大队侦查员再次分别前往山东临沂市、枣庄市、滕州市、费县、河北邯郸、河南永城市等地查证李建涛非法经营硫磺的犯罪事实。经查证，可以证实李建涛从褚某、刘某1、徐某处购买硫磺，可以证实李建涛未从刘某2处购买硫磺，未能找到李来金、胡超、刘琳琳、王保峰、王志新、赵孝军、朱兆国、姚荣华、杨智强、杨治国、张传军、曾琼，不能确定李建涛是否从上述人员处购买过硫磺。22、亳州市公安局谯城分局治安大队出具情况说明证明：李建涛、张丹丹供述自2010年至案发，二人一直经营硫磺，相关行政许可自2010年起至2014年9月期间办理了安监部门核发的危险化学品经营许可证，2014年9月份以后就没有危险化学品经营许可证了。李建涛、张丹丹不能提供安监部门核发的危险化学品经营许可证。办案人员前往亳州市谯城区安全生产监督管理局调取李建涛、张丹丹经营硫磺的相关资质，亳州市谯城区安全生产监督管理局自2015年3月2日起负责颁发辖区内危险化学品经营许可证（亳安监〔2015〕22号）,亳州市谯城区安全监督管理局自（亳安监〔2015〕22号）文件实施以来,未许可李建涛、张丹丹经营危险化学品。办案人员前往亳州市安全生产监督管理局，该局未为李建涛、张丹丹办理危险化学品经营许可证。23、亳州市谯城区市场监督管理局书证证明：2009年4月9日，李建涛成立谯城区二里铺硫磺经营部，经营范围硫磺零售，核准日期2013年4月3日，经营场所在谯城区二里铺古汤路104号。2013年4月2日，亳州市谯城区安全生产监督管理局出具证明，显示，该经营部危险化学品经营许可证正在换证办理中。《国家工商行政管理总局关于调整登记前置审批事项目录的通知》工商企注字（2016）117号，显示，危险化学品经营许可属于工商登记前置审批事项，依据《危险化学品安全管理条例》（国务院令第591号）的规定，实施机关为县级、设区的市级人民政府安全生产监督管理部门。24、亳州市公安局谯城分局出具的补充报告证明：关于李建涛曾于2009年2月10日办理了[2009]000035号危险化学品经营许可证，其局前往亳州市安全生产监督管理局调取相关材料，亳州市安全生产监督管理局未为李建涛、张丹丹办理危险化学品经营许可证；由于亳州市安全生产监督管理局未为李建涛、张丹丹办理危险化学品经营许可证，故无法核实危险化学品经营许可证延期申请的情况；关于非法经营的数额问题，由于未能核实李建涛、张丹丹办理过危险化学品经营许可证，故无法重新核实。25、亳州市应急管理局出具的情况说明证明：经询问原市安监局有关人员，提供的复印件登记编号为（皖亳安经乙字[2009]000055）的《危险化学品经营许可证》（负责人李建涛）为原市安监局办理；经原办理科室负责人回忆和查询，未查到2012年该《危化品经营许可证》到期后延期许可的申请材料。26、亳州市谯城区应急管理局出具的证明：该局从未收到李建涛、张丹丹二人向该局提出的危险化学品经营许可证换证申请，也未收到李建涛、张丹丹二人提供的相关换证申请手续。27、亳州市谯城区市场监督管理局汤陵市场监督管理所的查询证明：2009年4月9日成立，2013年4月3日核准，李建涛具有硫磺零售的经营许可证，自2013年4月3日起，但未有经营期限截止日期。28、证人任某的证言证明：其是装卸工，平常没事就在老解放军像那边接零活，其给张丹丹、李建涛两口子卸过硫磺，每年都有两、三次，每次10吨、8吨的，他们还在老解放军像那边找其他人干，都是谁其不清楚。29、证人史某的证言证明：2014至2017年，其从张丹丹夫妻处这三年来购买的硫磺有不到2000元的，其和那个女的接触得多，和男的接触的少。30、证人李某1的证言证明：2015年，其在蔬菜批发市场东边铁道东，东郊加油站对过张丹丹处购买了500公斤硫磺，价格700元的硫磺。31、证人李某2的证言证明：2016年，李建涛开车来其店里推销硫磺，其从李建涛处购买了三次硫磺，共750公斤，共计有1050元。32、证人李某3的证言证明：2017年3月，李建涛来推销硫磺，其买了100公斤的硫磺，共140元。33、证人李某4的证言证明：2016、2017年，其从李涛处购买了两次硫磺，共5吨300公斤，计7120元。李涛安排人骑着一辆电三轮来送的。34、证人付某的证言证明：其在张集经营一家农资化肥店。这两年，其买了4次硫磺，共2000斤，1300元钱。打电话叫人送的，电话是17855635009，手机联系人名字叫铁道卖硫磺的，是个女的接的电话。35、证人王某1的证言证明：从2017年6、7月份才开始，其从蔬菜批发市场铁道东路北的李涛、张丹处批发的硫磺，共买了三次，共5吨，6500元。都是电话联系的，对方电话是17855635009，名字叫张丹。36、证人项某的证言证明：2017年7月份以来，其从李建涛干的硫磺店购买了四次硫磺，共计价值21820元。都是李建涛找人给送的，都是骑个三轮车拉到其店里。37、证人王某2的证言证明：2017年6、7月、8、9月份，其从铁道东的一家硫磺经营部买过两次硫磺，有1吨，1300元钱。卖硫磺的是个女的。38、证人田某的证言证明：2014年期间，其从李建涛干的硫磺店购买了三次硫磺，第一次是2014年4月25日，给李建涛转了8136元；第二次2014年8月2日，转了5939元；第三次2014年10月13日，转了7956元；这三次都是硫磺钱，共计价值22031元。之后其也买过他的不少硫磺，具体账目其记不住了。李建涛卖硫磺的生意干得很大，亳州及周边地区的硫磺大部分都是从他那里进的，他负责买货，在外面联系业务，他的媳妇就在店里守着卖货。39、证人于某的证言证明：其和安徽亳州的李建涛做过硫磺生意，没有见过李建涛，都是电话联系，李建涛电话187××××1199，其手机号码136××××4097。前几年，其在阿里巴巴为网上发布销售硫磺的信息，李建涛看到后主动联系的。李建涛和其先打电话问价格，一次一般都是购买30吨，能装一车，其在这边配货站找好货车装好货，然后过磅，把重量给李建涛说，李建涛把硫磺钱通过银行转账打给其，货车司机把硫磺拉到亳州后，李建涛再付司机运费。其的银行卡农村信用社卡尾号是4519，农业银行卡尾号是0012。其和李建涛没有别的生意往来，打的钱都是硫磺钱。李建涛从其处买一次硫磺2、3万元钱，总共买的有一、二十次，打给有几十万元的，具体金额可以查银行流水记录。李建涛打电话要硫磺，其就从临沂直接发货，平时从青岛进一部分货作为库存。其没有办过危险化学品储存经营许可证，是挂靠在罗庄区湖滨化工厂，用的是该厂的经营许可证，该厂的法人是其表叔，叫顾文高，前几年在该厂干过业务员，现在不在那干了，该厂有经营硫磺的资质。40、证人朱某的证言证明：其挂靠的金磺化工有限公司，该公司有危化品许可证，李建涛从其这里购买过硫磺，李建涛开始是支付现金，后来都是打款到其临沂罗庄农商银行卡上。李建涛最后一次买硫磺好像是2016年的事情，2017年没有买过了，总共销售给李建涛大概有几十万元的硫磺，和李建涛没有经济纠纷。2017年3月份，有一笔钱经李建涛的银行卡转到其银行卡上，数额是29120元，其想不起来了。李建涛的电话号码187××××1199。41、证人张某2的证言:其原来系临沂罗庄新盛化工厂的业务员，该厂有危化品经营许可证。2012、2013年,卖给李建涛过几次硫磺，李建涛以前来到罗庄来过，见过面，彼此留过联系方式，李建涛给其打电话说有核实的硫磺货源给其打电话。联系好后，其找车把硫磺装车，过磅后，把李建涛和司机的电话互相给对方，李建涛通过银行转账把钱打到其账户上。和李建涛除了硫磺之外，没有其他的经济往来，共卖给李建涛有4、5笔，12万多元。42、证人孙某的证言证明：李建涛来过邹城来找货，其干的宏坤商贸公司，是济宁市唯一一家做硫磺等化工产品的，他要硫磺就到邹城来拉，运输车辆也是他找的，从其处购买过60多万元的硫磺，转帐到其邹城农商银行的账户，尾号3502，还有一个农业银行的账户尾号0664，和李建涛除了硫磺生意，没有其他方面的生意，没有其他的经济往来。43、证人张某3的证言证明：2011年时，其这张尾号4163的银行卡借给其原来同事候某用的，他是做硫磺生意的，候某的公司是兢兢工贸有限公司，当时他说有个客户要打钱，要用农村信用社的卡，他没有就借了其的用。44、证人候某的证言证明：其和李建涛谈好价格后，李建涛找其要一张农村信用社的银行卡，当时其没有，就借了朋友张某3的一张尾号4163的信用社的卡。李建涛把钱通过银行转账打倒张某3卡上，用张某3的卡就用了3次，每次都是6万余元的货款，后来就用其老婆周某的农村信用社的卡，直到2015年以后又用了周某的农业银行卡。共做的大概有二十三、四笔生意，金额大概有100余万元。其经营的南京兢兢工贸有限公司有危险化学品经营许可证。P209-21145、证人周某的证言证明：其是南京兢兢工贸有限公司的法人代表，公司日常经营管理是其丈夫候某，公司只经营硫磺。一般情况下，卖出的硫磺款打到公司账户上，如果客户不方便，也会打到其银行卡上，农业银行卡尾号6711，南京农村信用社卡尾号7744。其不认识李建涛，俩人之间转款约100万元。46、证人甄某的证言证明：大概在2012年，其通过他人介绍认识的李建涛。其卖给李建涛硫磺，数额以银行流水为准，李建涛打的钱是用以购买硫磺的，大概有200余万元的硫磺，运费都是李建涛付的。其银行卡尾号277、430、225。其经营的公司有危险化学品经营许可证，大部分硫磺是从鲁南化工厂和新能凤凰化工有限公司购进的，存放在滕州市凤鸣化工有限公司院内。47、证人徐某的证言证明：其有两家化工公司，临沂明珠化工有限公司和临沂优美化工有限公司，公司销售硫磺，尾号12540的账户上，经营的硫磺都是转到该账户，李建涛2011年7月19日转账的26860元应该是购买硫磺的钱。48、证人刘某1的证言证明：安徽亳州的李建涛从其处购买过硫磺，名字也叫李涛。大概2012年的时候，购买的硫磺，李建涛通过银行转账给其，和李建涛没有别的经济往来，转账的钱都是购买硫磺的钱。褚某系其表哥，他不参与公司经营，他有张尾号7055的银行卡是其放在公司使用的，其父亲叫刘德宝。49、证人褚某的证言证明：其没有经营过硫磺，其舅舅刘德宝使用过其的尾号为7055的银行卡。50、证人刘某2的证言证明：其有一张尾号为6033的农商银行卡是做二手车生意方便打钱用的，李建涛曾于2012年8月30日打给其该账户的45800元钱，应该是做二手车的钱。51、被告人李建涛供述证明：从2010年开始，其和张丹丹在谯城区汤陵办事处铁道东经营硫磺经营部，其从山东于某、朱某、甄某等人处购买硫磺，2010-2014年9月间，其有经营硫磺的相关资质。2014年9月至今没有了。其和甄某、于某、朱某之间除了硫磺之间的交易往来，没有别的经济往来，银行账户汇款都是硫磺货款钱。其负责从外地购买硫磺，张丹丹负责在门面看着卖。其无证经营硫磺十一、二万元的，都卖了，百分之十几的利润。目前还剩30吨，大概价值25000元。其负责联系买货，张丹丹负责卖货。其一张尾号3048药都银行卡，时购买硫磺转账用的。其对向甄某、朱某、周某购买硫磺的转账记录均无异议。项某买过其的硫磺，他是通过银行转账给其的。当庭其供述自己属于有证经营，其行为不构成犯罪。52、被告人张丹丹供述证明：从2013年左右开始，其和李建涛在谯城区汤陵办事处铁道东经营硫磺经营部，平时李建涛负责从山东那购货，通过转账支付给对方货款，其在门面上看着卖，李建涛偶尔也给别人送货。以前办理的危险品经营许可证其找不到了，什么时候办的也记不住了，大概是两年多以前到期的。卖的货大部分都是通过现金进行结算。当庭其认为是属于有危险化学品经营许可证，其行为不应构成犯罪。上述证据，经庭审质证，能够相互印证，予以确认。本院认为，被告人李建涛、张丹丹结伙在未取得危险化学品经营许可的情况下，非法经营硫磺，情节特别严重，二被告人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。李建涛、张丹丹在共同犯罪中二人均系主犯，但张丹丹在作用相对较小，可酌情从轻处罚。关于二被告人辩称该经营部具有危险化学品经营许可证，其二人行为不构为犯罪辩解和辩护意见，经查，2009年4月9日，李建涛成立谯城区二里铺硫磺经营部，经营范围硫磺零售，经营许可证的核准日期2013年4月3日。2013年4月2日，亳州市谯城区安全生产监督管理局出具的证明显示，该经营部危险化学品经营许可证正在换证办理中。根据相关规定，发证机关逾期未作出决定的，视为准予延期,2013年7月2日许可证到期，李建涛于2013年4月2日提出换证申请，2016年前后李建涛未再办理危险化学品许可证，上述证据可以证明2016年7月2日之后的经营二被告人系无证经营，故对该辩解、辩护意见，不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李建涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月24日起至2023年10月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人张丹丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月16日起至2023年4月4日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、对二被告人违法所得10万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  程 慧人民陪审员  王海侠人民陪审员  詹利芳二〇一九年九月二十六日法官助理袁园书记员董磊附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。