江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终451号原公诉机关江苏省响水县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴明棋，男，1972年6月3日生，汉族，“盐阜动漫城”股东，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月6日被抓获，2018年2月8日被响水县公安局指定居所监视居住，同年2月14日被该局刑事拘留，同年3月14日经响水县人民检察院批准逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于响水县看守所。辩护人秦玲，江苏衡鼎律师事务所律师。辩护人王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。江苏省响水县人民法院审理江苏省响水县人民检察院指控原审被告人吴明棋犯开设赌场罪一案，于2019年5月31日作出（2018）苏0921刑初327号刑事判决。原审被告人吴明棋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年以来，被告人吴明棋与他人投资开设位于江苏省盐城市城南新区新河商业街的“盐阜动漫城”，被告人吴明棋持有该动漫城约18.333%的股份。2014年5月份左右，该动漫城内游戏设备全部换成具有上分、退分等赌博功能的“海洋之星II”游戏机，并以直接给予现金作为奖品或者给予香烟、茶叶再通过同案人杜佳（已判决）用现金回购的方式供他人赌博。2016年9月6日21时许，响水县公安局在该动漫城内查获“海洋之星II”游戏机12台、扣押赌资人民币59900元（币种下同）、抓获参赌人员徐青山、苏学巧等40余人（均已行政处罚）。经盐城市公安局治安警察支队认定，扣押的12台“海洋之星II”游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设备，合计具有88个可独立供一人进行赌博活动的基本操作单元。该动漫城2014年平均每月获利约50万元，合计获利约250万元；2015年平均每月获利约80万元，合计获利约960万元；2016年平均每月获利约150万元，合计获利约1050万元。被告人吴明棋以其在“盐阜动漫城”所占股权比例获得分红，上述期间共计获利约414万元。另，公安机关依法扣押被告人吴明棋940元，该款暂存于扣押机关。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证及物证1、发破案经过、归案经过、受案登记表、立案决定书，证实本案案发及被告人归案情况。2、指定管辖决定书、指定管辖函，证实本案指定管辖的相关情况。3、被告人吴明棋及同案人户籍证明及照片、无前科证明，证实被告人及同案人的身份及吴明棋没有犯罪前科。4、同案人生效刑事判决书，证实同案人刘增平、刘国捷、詹昌林、陈飞、杜佳判决情况。5、盐城市公安局治安警察支队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，认定送检的12台游戏机为具有赌博功能的电子游戏设施设备，合计88个独立操作单元。6、响水县公安局出具的扣押清单，证实响水县公安局扣押“盐阜动漫城”及被告人吴明棋、同案人的相关款项情况。7、响水县公安局出具的证据保全清单，证实响水县公安局对查获物品保全的情况。8、行政处罚决定书，证实参赌人员被行政处罚的情况。9、同案人刘国捷、陈飞等人处搜出的相关书证，证实该动漫城的实际运营情况、人员情况、分红情况等。10、响水县公安局提供的物证照片，“盐阜动漫城”工作人员照片、被扣押的代币券、游戏币、礼品茶叶等。被扣押的12台具有赌博功能的游戏机及细目照，刘国捷处扣押8枚印章印样等。（二）被告人的供述1、被告人吴明棋的供述：我在“盐阜动漫城”占股大概18.333%。2009年左右，我、陈柏忠、郑加进合伙开设动漫城，一共投资10万左右，股份是郑加进占30%，我占36.666%，陈柏忠占33.333%，盐阜动漫城是提供赌博游戏机供客人赌博的。2009年9月份，动漫城被公安机关查处，关门停业。2012年，郑加进退股，他占的30%股份平分卖给我和陈柏忠，我的股份占51.666%，陈柏忠股份占48.333%，动漫城重新开业，增加一、两台新机器也就是捕鱼机，我和陈柏忠把在盐城的亲朋好友召集过来商量购买股份，参与动漫城的管理和经营，把我的51.666%股份划分一部分给亲朋好友，有翁忠枚、张桂勇、张林杰、李继星、陈飞，他们每人股份是5%到7%。陈柏忠把他的48.333%股份划分一部分给他的亲朋好友，股东有陈柏忠、詹昌林、刘增平、吴质敏、刘国敏、刘国捷、林锋，他们这边的股份占比不清楚。一个班有两个管理，一个班是刘增平和陈飞，另外一个班两个管理分别是詹昌林和翁忠枚。2013年，由于生意好，增加一间门面，又添置几台捕鱼机，数量变成5、6台。2014年，又增加两间门面，总共5间门面，由于公安查得紧，我们弄一间暗室放连线机供客人赌博。2015年，由于捕鱼机盈利多，我们就把暗室拆掉，腾出空间放捕鱼机，那时捕鱼机有11、12台，一直这样经营到2016年9月份被公安机关查处。动漫城之前有麻将机、苹果机、连线机，之后全部都是捕鱼机。捕鱼机分两种，一种是八个机位的，一种是六个机位的。捕鱼机是用游戏机上分，游戏币分100、50两种币，100、50就是100元、50元面值的，用游戏币上分，分数转化为炮弹，消耗炮弹捕鱼，鱼种类不同，分数也不同，赢的分数退出来彩票，彩票显示分数，小额度的钱到吧台兑换，大额度的钱比如1000、2000元到办公室，或者客人拿着游戏厅给的茶叶到我们合作的烟酒店去兑换现金，茶叶代表现金的数额。2011、2012、2013年度每月我的股份分红是2万左右，2014年，每月我的分红是3万到6万之间，2015年，每月我的股份分红大概是10万到12万之间，2016年，每月我的股份分红大概是26万到37万之间，我的分红总额大概是500万左右。（三）同案人的供述1、同案人刘国捷的供述：2013年上半年，我同父亲刘增平、大哥刘国敏、陈柏忠、詹昌林、林峰、陈飞、李继星、张桂勇、吴质敏、张林杰、吴明棋、翁忠枚入股“盐阜动漫城”、“大家乐动漫城”等动漫城，这些动漫城都设有赌博功能的游戏机供他人赌博。这些股东分为两派，分别以陈柏忠、吴明棋为首，陈柏忠一派有我、刘国敏、刘增平、林峰、詹昌林、吴质敏，吴明棋一派有李继星、翁忠枚、张桂勇、陈飞、张林杰。两派的股东入股比例，吴明棋一派持51%，陈柏忠一派持49%。股东分红是按月结一次，在每月的2号在盐城明城锦江宾馆开个房间，翁忠枚带现金过来和我们分钱。游戏室主要经营的是小鱼机，有6个机位和8个机位，是直接投币，有蓝色和红色的币，客人打到一定分值可以在吧台兑换奖品，有茶叶和香烟，再把奖品拿到对面杜佳经营的烟酒门市去换钱，我们再把奖品买回来。我2013年入股以来一共分利60多万。股东是按投资比例分红，每个月初分。2、同案人刘增平的供述：十多年前，我和其他几个人在盐城开发区开“盐阜动漫城”，2009年游戏室关闭，我就回老家。2012年，我们几个股东商量后又来到盐城开发区把游戏室重新经营起来，这次经营的是“斗地主”游戏机，大概经营一年左右就把机器都换成了“捕鱼机”，开始是五台六机位的捕鱼机，只能打八炮，到2016年就发展成现在的五台10**炮、八台99炮，这些机器都是从广东买回来的。客人花钱买游戏币在捕鱼机上玩游戏，积累到一定分数就可以到吧台换取香烟，有三种香烟，代表三种价格，客人拿着香烟可以到对面的烟酒店找老板杜佳换钱。2015年上半年，变成以茶叶换钱的方式。我们股东有县城和农村两伙人，各占50%股份。我们农村股东主要有陈柏忠、我和刘国捷、刘国敏父子、詹昌林，我们父子三人各占3%股份，詹昌林在动漫城占股13%。我在游戏室是个管理员，平时在办公室看看监控，管理其他人员，包括两个班次的所有人，陈飞是县城那伙的股东，县城股东我就知道李继星、陈飞、吴明棋。动漫城2014年平均每月盈利150万元左右；2015年全年正常营业，平均每月盈利在170万元左右；2016年正常营业至9月初，其中7月份关了20天，平均下来，每月盈利在250万元左右。3、同案人詹昌林的供述：2005年，我跟着陈柏忠到盐城开盐阜游戏室，我在盐城待半年，游戏室不挣钱，我又和陈柏忠出资在徐州新沂那边开一个游戏室，我去那边管理了。到2013年，陈柏忠联系我，要在盐城开新的游戏室，也就是现在的新潮游戏厅，我占股10%，我就回到盐城了，新潮游戏室我来总管理。盐阜游戏室有两伙合伙人，一伙人农村的陈柏忠带头的，一伙是县城的吴明棋带头的，我们投资的游戏厅都是农村、县城各占50%股份，然后再由带头人分配一下其他人的股份。我们股东都是每月到各自那伙带头人那分红，正常每月1-5号，陈柏忠联系我去他那边拿分红的钱，一般有两个地点，一个是唐宫御指SPA总经理办公室，一个是明城锦江大酒店的房间。唐宫御指SPA就在明城锦江大酒店四楼。每次分红都是现金。4、同案人陈飞的供述：我是经张桂勇介绍到“盐阜动漫城”上班，我去的时候正好有个郑加进的股东和吴明棋、陈柏忠有矛盾，他在动漫城有30%的股份，他退股之后，吴明棋一伙人和陈柏忠一伙人就各分了15%，我是吴明棋一伙人，我、李继星、张林杰就分别拥有5%的股份。那时候股东分为两伙人，一伙人以吴明棋为首，分别有李继星、张林杰、张桂勇、翁忠枚和我，另一伙人以陈柏忠为首，分别有詹昌林、刘增平、刘国敏、刘国捷、吴质敏。2015年动漫城每月分红5、6万元，最好的时候一个月能拿到14万元，还有一个月拿到10万元，2016年初的时候游戏厅又增加三台8机位的捕鱼机，两台6机位的捕鱼机，一共13台捕鱼机，分红一般每月10-12万元。2014年停业三个月，每个月纯利润50-60万元；2015年每个月纯利润在150万-200万元；2016年每个月纯利润在200-280万元。每个月月初的时候在明城锦江酒店开房间或者在明城锦江酒店四楼唐宫御指洗浴中心房间现金分红，翁忠枚和刘国敏负责算账分钱，我的分红钱每次都是翁忠枚带现金到宿舍给我，我们股东也会召集起来在明城锦江四楼唐宫御指开会，一般是吴明棋与陈柏忠主持讲话。刘增平负责调解客人与店内的纠纷还有看监控。5、同案人李继星的供述：我是“盐阜动漫城”挂名的法人代表，真正的大老板是陈柏忠和吴明棋。2010年，翁忠枚打电话给我，叫我到盐阜游戏厅上班。那时郑加进退出了，陈柏忠和吴明棋把郑加进的股份对半分掉了，陈柏忠和吴明棋两派股东，股份差不多每家各一半，但他们两派具体股份我不清楚，翁忠枚问我要不要盐阜游戏厅的股份，他拿出5％的股份给我，我说可以啊，我就拿出3、4万买了盐阜游戏厅的5％股份，我是吴明棋这一帮的股东，我们这一派的股东有吴明棋、我、陈飞、翁忠枚、张桂勇、张林杰。陈柏忠这一派的股东有陈柏忠、刘增平父子三人（刘增平、刘国敏、刘国捷）、詹昌林、吴质敏等人。我们这一派的股份情况，我占股5%，陈飞占股5%，张林杰占股5%，翁忠枚、张桂勇占股多少我不知道。陈柏忠那派的股份占比情况我不知道。2010年，盐阜游戏厅的赌博机有“斗地主”机，其余都是娱乐机，和2009年的经营模式一样。2013年年底，我们引进“海洋之星”赌博机，就是通常说的捕鱼机，捕鱼机不是押分机，上分是从吧台买铁质游戏币，下分就是退彩票，客人打到一定分数就退彩票兑换奖品，就是香烟，香烟分别是200、300的，客人拿香烟到对面杜佳烟酒店换现金，然后我们游戏厅再用对应的现金把香烟回收回来继续给客人兑换。游戏厅内的捕鱼机的机器数我记不清楚，机器分别为6机位、8机位的两种。2014年之后，我们游戏机改成投电子币上分。2014年，吴明棋他们叫我挂法人代表，给我一个月1000元。2014年的捕鱼机有7、8台。2015年，捕鱼机上分的方式从投铁质游戏币，变成投电子币，电子币分为100、200元两种，分别是红色电子币和蓝色电子币，下分的方式还是退彩票，奖品从香烟变成茶叶，茶叶分3种，价格分别是200元、300元、400元，客人下分拿着彩票到吧台换茶叶，然后再拿到对面杜佳烟酒店换现金，我们再拿同等面值的钱去杜佳那边把茶叶回收回来继续给客人兑换奖品，大额的现金不是拿茶叶兑换的，客人直接找领班等工作人员兑换，在动漫城店外面跟客人兑换，客人打到能兑换3000元以上人民币的分数之后找领班等工作人员兑换。机器大概十几台，2016年又增加了几台，一共多少台，以公安机关在现场扣押的台数为准。我们股东基本每月分红一次，有时2、3个月分红一次，都是现金分红，翁忠枚给我现金。6、同案人杜佳的供述：2009年我在新河商业街开烟酒门市，营业执照是金灿烟酒店，2014年4、5月份，一个姓翁的福建人和“盐阜动漫城”的陈飞一起去和我谈合作的，就是动漫城的客人到我们烟酒店用动漫城的奖品换现金，一开始动漫城的奖品是成条的香烟，好像分三种，分别是100元一条的云烟，200元一条的金南京，300元一条的一品梅，一般是陈飞和另外一个带班的过来拿钱把香烟换回去。到2015年的时候，动漫城的奖品改成茶叶，茶叶分成三种，分别是400元、300元、200元，一开始谈好，我帮他们兑换现金，他们动漫城每月发我3000元工资，有时候姓翁的福建人给我，有时候陈飞给，2016年过后，我跟姓翁的福建人谈涨工资，他没同意，我有1、2个月没有帮他们兑换现金，后来把工资涨到5000元每月。姓翁的福建人外号叫“一拍”。动漫城里面的游戏机都是赌博机，客人到里面玩游戏机赌博后拿奖品到我商店兑换现金，我和盐阜动漫城合作两年多时间，拿的工资差不多7万元。（四）证人证言证人蔡飞、武某、刘某等人的证言：证实“盐阜动漫城”设置“小鱼机”给客人赌博，可以退分、兑换礼品，再到对面金灿烟酒店兑换成现金，或者直接兑换现金，部分证人证实每天有几十人到一百人左右在赌博。（五）检查、辨认笔录、视听资料1、响水县公安局搜查证及搜查笔录：证实对刘国捷、陈飞住处进行搜查，扣押相关纸张、印章等物品的情况。2、响水县公安局检查证及检查笔录：证实对“盐阜动漫城”检查，现场查获工作人员及参赌人员65人，扣押赌博机13台、电脑2台等物品的情况。3、响水县公安局检查证及检查笔录：证实公安机关对金灿烟酒门市检查，现场查获杜佳及用于为赌博兑换现金的茶叶盒等物品的情况。4、视听资料：证实公安机关对吴明棋讯问期间，保证其休息、饮食等权利，对其无打骂、指供、诱供、刑讯逼供等情况，且被告人吴明棋对讯问笔录予以核对确认后签字。原审人民法院认为，被告人吴明棋与他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪。被告人吴明棋与他人在犯罪过程中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴明棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。二、扣押被告人吴明棋的款项作为非法所得予以没收，由扣押机关上缴国库，对被告人吴明棋剩余非法所得继续予以追缴。上诉人吴明棋及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见：1、认定被告人吴明棋为盐阜动漫城股东证据不足。被告人吴明棋早在2012年已经去上海从事金融行业，已经将游戏厅交由翁忠枚等人处理，本人不再参与管理。他们之间并没有书面的转让协议，所以刘国捷等人还是惯性的认为吴明棋是动漫城的股东，实际他已经和“盐阜动漫城”毫无关联。2、认定被告人吴明棋占股18.333%，并获利414万元的证据不足。3.即便认定构成开设赌场罪，对吴明棋量刑应留有余地，并建议对其适用缓刑。检察员提出的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人吴明棋的上诉理由不能成立，建议驳回其上诉请求，维持原判。经审理查明，上诉人吴明棋开设赌场的犯罪事实与原审判决认定相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审庭审时出示、质证，证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人吴明棋与他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪。上诉人吴明棋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。关于上诉人吴明棋及其辩护人提出吴明棋不是“盐阜动漫城”股东的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴明棋在侦查机关的供述、同案的刘增平、陈飞、李继星等人的供述及相关证人证言，证实“盐阜动漫城”股东分为两派，其中一派以吴明棋为首，吴明棋是该动漫城的实际老板之一，参与分红。吴明棋及其辩护人提出吴明棋于2012年已经和“盐阜动漫城”毫无关联的意见与在案证据相悖，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴明棋及其辩护人提出的认定吴明棋约占股18.333%并获利约414万元证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，“盐阜动漫城”获利情况、涉案金额的认定，有上诉人吴明棋的供述、同案人刘增平、刘国捷、詹昌林、陈飞及李继星供述的证实，并得到在该动漫城工作人员证言以及从刘国捷、陈飞住处扣押的书证等证据的印证；原审判决综合在案证据，已予就低认定，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人吴明棋及其辩护人提出对其量刑应留有余地，建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴明棋开设赌场，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审判决根据其犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用以及认罪态度综合考量，对其所处刑罚符合法律规定，要求适用缓刑没有法律依据。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确、量刑恰当，程序合法。检察员建议维持原判的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 健审判员 周 召审判员 潘颖颖二〇一九年九月二十九日书记员 张 邺