云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终705号上诉人（原审被告）：云南丰博工程建设有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区兴泽园****。法定代表人：胡永美，执行董事。委托诉讼代理人：曾睿智，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈伟，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨高明，男，1972年9月28日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。被上诉人（原审被告）：晏琼玲，女，1976年9月7日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人云南丰博工程建设有限公司（以下简称丰博公司）因与被上诉人杨高明、晏琼玲建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院(2019)云0425民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。丰博公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回杨高明的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误。首先，本案杨高明提交的《劳务分包合同》并非其所签订，所加盖印章并非是其公章或者由其加盖，其没有与对方订立合同的意思表示，也没有订立合同的事实；其次，对于欠款金额的认定，仅有两被上诉人的陈述和晏琼玲出具的一张《欠条》，本案并没有具体证据予以佐证杨高明确实进行了施工或提供劳务，在一审法官已释明是否需要变更责任主体的情况下，杨高明依然明确表示不需要晏琼玲承担任何责任。结合整个案件情况，在仅有的债权结算凭证都是由晏琼玲单方出具的情况下，不能直接认定债权的真实性，本案完全可能系虚假诉讼。2、原审判决其承担连带责任没有事实及法律依据。原审判决在未援引任何法律规定的情况下，就直接根据挂靠关系径行裁决其承担连带责任，连带责任属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人约定外，不宜径行适用，而根据法律规定，挂靠方和被挂靠方只有在建设工程质量方面对建设单位承担连带责任。而合同相对性原则亦属合同法基本原理，须具备严格适用条件方可突破，其与杨高明并不存在直接的合同关系，并非合同相对方，也就不应基于建设工程施工合同承担责任，根据其在一审提交的证据显示，其支付给晏琼玲的款项是大于涉案工程全部工程款项的，不存在欠付工程款问题。杨高明辩称，请求驳回上诉，维持原判。晏琼玲辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨高明向一审法院提出诉讼请求：1、判令丰博公司支付其工时费91600元；2、本案诉讼费由丰博公司承担。一审法院认定事实：丰博公司系玉溪市易门县小街乡罗尹等三个村土地整治项目一标段工程的中标单位，晏琼玲系该工程的实际施工人。2015年12月23日，丰博公司作为发包人，与作为承包人的杨高明签订《劳务分包合同》，约定：“工程名称：玉溪市易门县小街乡罗尹等3个村土地整治项目。承包范围及内容：单包工形式；工作内容：1、挡土墙工程负责清基槽，挂线，原浆勾缝，沉降缝沥青麻丝，压顶砼浇筑，收面及砂浆的拌合及运输；2、垒土埂负责挂线，人工挖，堆土埂；3、道路边沟砼浇筑负责清理基槽，浇底版，模板架设及道路砼挡墙边土方回填夯实，振捣密实及模板拆除和砼浇筑，运输，放料；4、水窖负责清基，垫碎石，支模，扎钢筋，沉砂池支管安装，砼伴合，运输，浇筑，振捣密实，内粉2CM厚，模板拆除及盖板安装。工程款支付：本合同无预付款，按每月实际完成量70%付款，余款（不计利息）于交工验收（玉溪市级验收）合格，一次性支付至95%，其余5%为质保金，待工程质保期满一年后无质量问题一次性付清。工程计量及价款计算：计时工100元/个工日，15立方水窖1500元/个，挡土墙90元/立方米，边沟砼25元/米，人工垒土埂1.5元/米。”合同中蔡平昆在发包人委托代理人处签字，发包人处由晏琼玲加盖“云南丰博工程建设有限公司玉溪市易门县小街乡罗尹等3个村土地整治项目一标段项目部”印章，承包人处由杨高明签字。《劳务分包合同》还对其他内容进行了约定。《劳务分包合同》签订后，杨高明组织工人进场施工，工程于2016年9月份完工，于2016年12月份经验收合格。2017年2月26日，晏琼玲与杨高明进行结算，扣减已付的工程款尚欠91600元，晏琼玲向杨高明出具《欠条》一份，内容为：“今易门县小街乡罗尹等三个村土地整治项目欠杨高明人工费：玖万壹仟陆佰元整，小写：（91600）元整。2017年2月26日”晏琼玲在欠款公司处加盖“云南丰博工程建设有限公司玉溪市易门县小街乡罗尹等3个村土地整治项目一标段项目部”印章。《欠条》出具后，丰博公司未向杨高明付款。一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，依据审理查明的事实，本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，丰博公司取得涉案工程后，与晏琼玲口头约定由晏琼玲自筹资金、自负盈亏，负责整个工程的施工，丰博公司按合同价款1%收取管理费，发包方拨付的工程款后，由丰博公司将工程款转付给晏琼玲，故双方之间实为工程挂靠关系。之后晏琼玲与杨高明签订《劳务分包合同》，将涉案工程分包给杨高明，现工程已竣工验收，晏琼玲与杨高明进行结算后出具《欠条》，明确欠款金额，故晏琼玲应支付杨高明尚欠的工程款，丰博公司作为被挂靠方应承担连带支付责任。因杨高明在诉讼中时明确表示只要求丰博公司承担责任，不要求晏琼玲承担责任，属当事人对自己权利的处分，予以准许。因此，杨高明要求丰博公司支付其工程款91600元的诉讼请求，予以支持。丰博公司认为其不应承担付款责任的理由不成立，不予支持。至于丰博公司与晏琼玲之间的关系，可另案解决。综上所述，为维护当事人的合法民事权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“被告云南丰博工程建设有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告杨高明工程尾款91600元。”二审中，杨高明提交一份《分包工程结算支付申请表》，欲证明欠条金额其与晏琼玲已经过结算。经质证，丰博公司认为，该证据从程序上不属于一审审理后才出现的新证据，没有原件予以佐证，不符合证据的形式要件，且该证据并非丰博公司出具，对证明目的不予认可；晏琼玲认为，该份证据真实，对杨高明的陈述无异议。经审理，该证据记载内容为杨高明班组所做的具体工程项目，其记载结算时间为2017年1月6日，金额为301069元，与本案杨高明主张的《欠条》记载情况不符，故对该份证据，本院不予采信。二审中，本院依职权到易门县自然资源局调取以下证据：1、承包合同的第一部分协议书；2、工序（验收段）工程量签证一份；3、工程资金支付审批表一份。经质证，丰博公司认为承包合同确实是丰博公司与易门县国土局签订，但实际上是晏琼玲借用丰博公司的资质进行投标，晏琼玲在公司中标之前就参与了该项目；对工程量签证的真实性无法确认，单据是由晏琼玲办理的，印章也并非是丰博公司加盖的；对资金支付审批表，认为因内容不完整，无法确认真实性，但对合同价款予以认可。杨高明、晏琼玲对上述证据无异议。经审理，上述证据系本院向相关职权部门直接调取，其真实性、合法性应予以确认，证据所载内容因属本案争议焦点，本院将在说理部分一并予以评析。二审中，本院依据《劳务分包合同》记载电话号码向蔡平昆调查了解，制作《电话记录》一份，其中蔡平昆陈述，其与晏琼玲、李文桥系朋友关系，涉案工程系由其三人借用丰博公司名义进行投标，其作为代表在总包合同上签字。经质证，晏琼玲与丰博公司对蔡平昆该部分陈述均表示认可，故对蔡平昆的上述陈述，本院予以确认。经审查，对一审认定的案件事实，丰博公司认为其未与杨高明签订过劳务分包合同，合同所加盖的印章并不是丰博公司的公章，这枚印章是由晏琼玲自己制作的，合同是由晏琼玲签订的，与公司没有关系；其次，丰博公司对91600元的欠款不予认可，认为除欠条外无其他证据予以佐证欠款发生的真实性。经审查，本案的《劳务分包合同》系杨高明与晏琼玲、蔡平昆一方所签，上面的印章系晏琼玲加盖。一审法院认定“2015年12月23日，丰博公司作为发包人，与作为承包人的杨高明签订《劳务分包合同》”不当，本院予以纠正。对于本案欠款是否真实存在因系本案争议焦点，本院将在说理部分一并予以评析。对于各方均无争议的其他一审认定事实，本院予以确认。本院认为，结合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案欠款金额应如何认定，丰博公司是否应承担付款责任？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，杨高明主张晏琼玲与丰博公司尚欠其工程款91600元，为此提供了《欠条》及《劳务分包合同》予以佐证，丰博公司认为该欠款未真实发生，但未提交相反证据予以证明。结合本院调取的“工序（验收段）工程量签证”，可证实《欠条》及《劳务分包合同》所加盖的一标段项目印章与留存在易门县自然资源局材料中的印章形式上并无区别，该印章是否系晏琼玲私自刻并不影响对丰博公司的法律约束力，故对丰博公司认为该欠款未实际发生的主张不能成立，一审认定《欠条》载明金额91600元为本案欠款金额，并无不当。诉讼中，丰博公司与晏琼玲就双方之间在涉案工程中存在挂靠关系并无异议，现丰博公司仅认为其不应与晏琼玲承担连带责任，但根据上述法律规定，挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管的一种违法行为，不应受到法律的保护。被挂靠人从挂靠中取得了实际利益，挂靠人的后续商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，故挂靠方与被挂靠方对外承担连带责任有利于保护善意第三人的合法权益。本案中，晏琼玲等人借用丰博公司名义进行投标，签订合同后组织人员施工，丰博公司与晏琼玲等人约定了相应管理费，晏琼玲等人本质属于挂靠在丰博公司名下进行活动，故作为被挂靠人的丰博公司应对晏琼玲等人对外的工程项目欠款承担连带责任，鉴于杨高明未要求晏琼玲承担责任，一审法院判决由丰博公司对杨高明承担91600元工程款的付款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，丰博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090元，由云南丰博工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  李建国审判员  荆 燕二〇一九年九月九日法官助理李西洋书记员刘骐