四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终186号 上诉人（原审被告）：四川恩诚机械设备有限公司，住所地四川省德阳市广汉市小汉镇高槽村**。 法定代表人：毕清显，董事长。 委托诉讼代理人：陈麟，四川旭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟国权，四川旭辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申昱环保科技股份有限公司，，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区牧华路二段** 法定代表人：黄发攀，董事长。 委托诉讼代理人：刘政，四川锦川律师事务所律师。 上诉人四川恩诚机械设备有限公司（以下简称恩诚公司）因与被上诉人申昱环保科技股份有限公司（以下简称申昱公司）合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人恩诚公司的委托诉讼代理人钟国权，被上诉人申昱公司的委托诉讼代理人刘政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恩诚公司上诉请求：1.依法对一审判决第三项内容改判为：恩诚公司向申昱公司返还四川省德阳市中级人民法院查封、扣押清单载明的财产，但其中已过户给恩诚公司的川Ｆ×××××、川Ｆ×××××、川Ｆ×××××、川Ｆ×××××号车辆归恩诚公司所有。2.依法撤销第四、五项判决内容，改判驳回申昱公司向恩诚公司主张返还应收款、赔偿房屋建筑物及机器设备折旧费的诉讼请求。3.依法判令申昱公司承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定四川广汉农村商业银行股份有限公司（以下简称广汉农商行）未同意债务转移与事实不符。一审法院认定的录音、申昱公司向广汉农商行发出的《关于商请答复债务转移的公函》、广汉农商行出具的《告知函》《关于撤回的申请》等证据，均不能证明广汉农商行不同意债务转让，一审法院认定广汉农商行未同意债务的转移缺乏事实依据。2.一审法院关于“转让协议约定的生效条件未成就，转让协议未生效”的认定与事实不符，虽然合同约定的生效条件尚未完成，但一审法院并未就双方实际履行合同义务的行为进行认定，导致事实不清。根据《资产及负债转让协议》（以下简称《转让协议》）第四条的约定，申昱公司已将公司职工转移给恩诚公司，恩诚公司也实际接收并建立了新的劳动关系且购买了社会保险，申昱公司还将其转让的车辆过户登记至恩诚公司名下，双方也互相配合做好第三方客户的告知工作，这些事实证明了《转让协议》已经生效。3.一审法院认定取得广汉农商行同意的义务属于恩诚公司，并认定恩诚公司违约，与事实不符。（1）根据《转让协议》第八条第2项的约定，恩诚公司负有承继负债标的义务，并未明确取得广汉农商行同意债务转让的义务属于恩诚公司。恩诚公司仅负有债务转移文书的起草和签署义务，一审法院片面推论取得银行同意债务转移属于恩诚公司的义务不当。（2）根据《转让协议》第二条第1项及《资产及负债转让补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条第2项的约定，取得广汉农商行同意债务转让的义务属于恩诚公司和申昱公司双方共同的义务，并非单方义务。4.根据中兴华会计师事务所出具的《申昱环保科技股份有限公司专项审计报告书》（以下简称《审计报告》）显示，黄正武、位焕荣合计3972.40949元的自然人债务，广汉市星汇贸易有限公司（以下简称星汇公司）向银行贷款1700万元的担保债务，属于两笔款项，一审法院认定恩诚公司承继自然人的债务与担保债务系同一笔债务明显有误。5.根据《补充协议》第六条的约定，应收账款是属于申昱公司给恩诚公司用于支付职工工资的补偿，且恩诚公司已经实际接收申昱公司的职工，也按约定支付了职工工资，一审法院判决恩诚公司返还应收账款并无依据。二、一审法院适用法律不当。1.双方对职工的承接、厂房、设备、汽车等资产的交付行为已经是对协议约定的生效条件的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人经协商一致，可以对协议所附生效条件进行变更，本案中双方实际全面履行合同的行为，应视为已经通过协商变更了合同生效条款。2.一审法院认定《转让协议》未生效，同时又引用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定认定恩诚公司违约，适用法律不当。3.本案并无约定或法定解除合同的情形，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定判决解除合同无依据。4.折旧费仅仅是《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定的计算税收资产折旧的一种抵扣计算方式及财务记账方式，并非法定的实际损失计算办法，一审法院以《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的规定认定折旧费属于实际损失的判决错误。三、一审法院程序违法。1.一审期间，恩诚公司向一审法院提交了广汉农商行于2018年2月26日出具的告知函、申请书，证实了广汉农商行并未不同意债务转让，但一审法院对上述证据并未组织举证、质证，导致程序违法，认定广汉农商行不同意转移债务的事实错误。2.一审法院严重超出审限判决。本案立案时间为2017年8月9日，作出判决的时间为2018年7月12日，于2018年9月3日送达恩诚公司，其审限已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定的六个月的审限。3.申昱公司提出先予执行的申请并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十条规定的情形，一审法院作出的先予执行的裁定不合法。一审法院在裁定未生效且不属于先予执行范围内的电表直接强制过户给申昱公司，行为违法。 申昱公司答辩称：一、一审法院事实认定清楚。1.一审法院认定广汉农商行未同意债务转移无误。（1）录音的内容能够证明恩诚公司并未取得广汉农商行同意本次债务转移。（2）为确认广汉农商行是否同意《转让协议》所确定的资产转让及债务转移的内容，申昱公司向广汉农商行发送《关于商请答复债务转移的公函》，广汉农商行至今并未以书面形式进行回复，且广汉农商行在广汉市组织的协调会上以口头方式明确表示不同意《转让协议》，均能证明银行并未同意债务的转移，非申昱公司的单方意思表示。（3）2018年2月26日，广汉农商行向一审法院提交了请求中止审理本案的《申请书》，同时向恩诚公司发出了《告知函》，对此，申昱公司于2018年2月27日当天向一审法院提交了书面意见，认为暂缓执行、中止审理意味着财产仍由第三人非法占有和使用，会严重损害公司的利益，也会严重损害银行方的利益，同时其行为也不符合法律规定。于当日向广汉农商行发出了请求撤回申请的书面函，同时向一审法院提交了请求恢复强制执行的申请。一审法院执行局认为广汉农商行的申请不符合条件，不中止执行。广汉农商行也撤回了申请。2.《转让协议》未生效，原审法院认定事实清楚。（1）根据《转让协议》第四条第1项的约定，只能看出该协议生效后，恩诚公司应当履行的义务，并不意味着恩诚公司履行了该义务协议就生效了。这是附生效条件的协议，除非生效条件成就，否则协议不生效。申昱公司在2016年7月16日起将厂房、设备交由恩诚公司试运营，约定其负有保管义务，该行为和事实已在双方2016年10月11日签订的《备忘录》中确认。申昱公司将分公司交给恩诚公司试运行的行为，并不意味着放弃协议所附生效条件，也不能证明《转让协议》已生效并实际履行。（2）恩诚公司将车辆过户登记至己方名下并未经申昱公司授权同意，事后也未追认。3.《转让协议》第一条第二项、第八条第二项，及《备忘录》《补充协议》的约定，恩诚公司取得资产后，应积极履行承接银行债务的义务，本案没有任何证据显示恩诚公司接收资产后积极履行了该义务。根据《转让协议》第六条的约定，在广汉农商行同意本次转让后，申昱公司为恩诚公司提供三年的连带责任保证。在合同履行期间，申昱公司并没有违反此义务，且根据录音，申昱公司多次找广汉农商行协商，履行了配合义务，但广汉农商行要求追加1000万元的物的担保，该条件超出了申昱公司承诺的范围，申昱公司承诺的是保证责任而非物的担保，所以该银行要求应当是恩诚公司的义务。因此，取得广汉农商行同意债务转让的义务不属于申昱公司，且未能取得同意的责任也不在申昱公司。4.双方在合同中明确约定了《审计报告》和《资产评估报告》为合同的附件，该合同是双方真实的意思表示，恩诚公司承继自然人的债务与星汇公司向银行贷款的1700万元系同一笔债务。5.应收账款并非支付职工工资的补偿，应收账款与应承担的债务互为对价，恩诚公司仅收取应收账款而未承担相应债务，一审法院判决恩诚公司向申昱公司承担所收取应收账款的损失并无不当。在恩诚公司试营业过程中，作为员工的实际用人单位，理应承担员工的工资。二、一审法院在适用法律及举证责任分配上正确。1.双方并未实际履行协议，一审法院适用法律并无不当。申昱公司先行交付申昱公司广汉分公司给恩诚公司的行为，是为了促成双方达成协议的友好举动，而非实际履行协议，谈不上对合同的变更。若申昱公司同意债务转移协议的生效条件已经变更，那么本案所涉债务根本无法实质性转移给恩诚公司，本案合同的目的根本不能实现。面对此缔约不能的情况，恩诚公司应举证证明变更后的合同关于债务转移是如何约定的。2.一审法院引用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定推定恩诚公司违约，并无不当。3.双方在协议中约定《审计报告》《资产评估报告》为合同的附件，在该两份文件中明确了以折旧的方法计算资产的消耗，一审法院以折旧法计算损失并无不当。三、一审法院程序正当。1.本案案情复杂，已经院领导批准延长了审限。2.申昱公司提起诉讼时，恩诚公司仍然使用申昱公司广汉分公司进行生产，如果不先予执行将严重影响申昱公司广汉分公司的生产经营，甚至导致其破产，因此，一审法院准予先予执行。请求驳回上诉，维持原判。 申昱公司向一审法院起诉请求：１.确认申昱公司和恩诚公司双方签署的《转让协议》及《补充协议》已合法解除；２.恩诚公司立即从申昱公司广汉分公司厂房等房屋建筑物中撤离，并将其恢复原状；３.恩诚公司将申昱公司广汉分公司的机器设备、车辆等价值约3868万元的动产归还申昱公司；４.恩诚公司将已经代收的属于申昱公司所有的应收账款242万元全额归还给申昱公司；5.恩诚公司向申昱公司赔偿上述厂房等房屋建筑物及机器设备的占有使用费及其损失，共1030万元（截至目前为止，最终以返还之日确定，具体详见计算清单）。庭审中，申昱公司明确第五项诉讼请求为一年的厂房设备折旧费9606827.78元及2017年6月27日至同年12月20日的资金利息损失共计1030万元。 一审法院认定的事实：2016年11月10日，黄正武、孙桂荣与毕新锋签订关于申昱公司广汉分公司剥离给恩诚公司的《备忘录》。载明：1.截止2016年7月15日（以下简称：资产剥离基准日或基准日），申昱公司广汉分公司厂区范围内除下述机器设备之外的其他所有机器设备全部转让给恩诚公司（具体以基准日经审计评估后的资产负债清单为准），即申昱公司广汉分公司现存放的三台油压机及油压机配件和后院存放的200吨模具（具体以实际核算数量为准）。以上设备若在银行有贷款，必须还清对应银行贷款资产，在银行书面同意后拉走。2.截至基准日，申昱公司广汉分公司财务账册上现有的全部合法应收账款、应付账款（不包括法律程序没有转入恩诚公司名下的银行利息及罚息部分及工人历史社保欠款及不在资产负债表标注的债务）纳入剥离范围、由恩诚公司承继（具体以基准日经审计评估后的资产负债清单为准）。其中，恩诚公司承诺，在受让相关债权后，关于申昱公司向四会市正武封头制造有限公司的应收款不再追付。恩诚公司自愿承继申昱公司广汉分公司相关对外的应付款项（应付款项清单）等费用支出。其中，社保、税费及银行利息罚息，由恩诚公司出面与社保局、税务局和银行协商，申昱公司承诺将积极配合恩诚公司的上述工作。因恩诚公司方面的积极努力协调而减免的应付款金额归申昱公司所有。3.截至基准日，申昱公司广汉分公司现有的贷款3614万元及1700万元的对外担保贷款纳入剥离范围。4.根据基准日经审计评估后的资产负债价值，以及恩诚方面为购买上述剥离资产所实际支付的现金对价等情况，必须将申昱公司广汉分公司现有土地、厂房围墙等资产，纳入剥离资产范围。5.基准日（2016年7月15日）至2016年12月31日之间为过渡期（以下简称“过渡期”）。过渡期间，申昱公司和恩诚公司对上述剥离范围内的资产负债及对应的经营情况，账务账簿、银行账户、公章印鉴等进行双方共管。未经对方书面允许，任何一方不得单方面对外签署协议、调拨资金、承接债务，具体监管措施另行发布安排，恩诚公司承诺，过渡期内，申昱公司广汉分公司新产生的成本费用、债务及或有负债、其他潜在责任义务，均由恩诚自行承担，（因恩诚未取得资质，及没有通过法律手续过户等原因，期间正常经营需支出的人工工资，劳务费用，用于生产的水电气及其他未注明的合理开支由申昱公司广汉分公司应收款支付）与申昱公司无关。8.如果未能在上述时间节点之前完成资产负债的交割过户，恩诚公司自愿支付违约金1000万元。若因银行书面同意转让，申昱公司方面拖延不配合等原因，造成转让失败或无法转让，则申昱公司自愿赔偿恩诚公司1000万元。 2016年11月28日，中兴华会计师事务所出具申昱公司的《审计报告》，审计范围为截止2016年7月31日，申昱公司纳入重组范围的资产总额83889517.98元，其中应收账款账面价值为25728294.52元、固定资产账面价值为56063362.74元（房屋建筑物17376593.95元、机器设备38456475.16元、运输设备230293.62元）、无形资产账面价值为2097860.73元；纳入重组范围的负债总额78265490.29元，其中银行借款本金余额为36132676.15元，应付借款利息及罚息金额为1791431.73元，其他应付款金额为40341382.41元。其中为公司借款抵押担保的固定资产45257103.38元（房屋建筑物13989984.67元、机器设备31267118.71元）。2016年11月30日，北京经纬东元资产评估有限公司作出申昱公司拟资产重组涉及的资产出售项目《资产评估报告》（京经评报字第104号），载明：经资产基础法评估，截止评估基准日2016年7月31日，申昱公司纳入评估范围内的资产账面价值为8388.95万元，在保持现有用途持续经营前提下资产的评估价值为8817.45万元，增值额为428.5万元，增值率为5.11%，评估基准日2016年7月31日起一年内有效。 2016年12月6日，申昱公司与恩诚公司签订《转让协议》，约定：1.1申昱公司将申昱公司广汉分公司账面所记载的土地使用权、房屋建筑物、机器设备等资产（以下简称“资产标的”，以清单为准），出售给恩诚公司。1.2恩诚公司以承受申昱公司向其划转的债务，作为购买上述资产标的的对价，包括（１）根据申昱公司与广汉农商行签署的借款协议，申昱公司广汉分公司所欠广汉农商行短期借款本金3613.267615万元，以及截至协议生效日的应付利息；（２）根据本条第4项所及审计报告的审计结果，申昱公司所应偿还黄正武、位焕荣等自然人的应付账款3972.40949万元（以下简称“负债标的”，连同“资产标的”具体内容、金额以本协议所附清单和补充协议为准）。1.3根据（A79G20121011937)最高额抵押合同，申昱公司为星汇公司向广汉农商行借款1700万元提供抵押担保（以下简称“星汇公司担保责任”），恩诚公司同意将星汇公司担保责任转移至己方，由恩诚公司会同广汉农商行商议新的担保方式。1.4双方一致同意，上述资产标的作价均以中兴华会计师事务所出具的《审计报告》和北京经纬东元资产评估有限公司出具的京经评报字（2016）第105号《资产评估报告》为定价依据。1.5根据本协议所附资产标的清单和负债标的清单，在申昱公司将资产标的转让给恩诚公司和恩诚公司承接负债标的，以及承接本条第3款担保责任之后，恩诚公司向申昱公司支付受让资产标的的对价为现金人民币壹元1元。2.1交付方式（１）资产标的土地使用权及房屋建筑物，本协议第三条所约定的过渡期内，申昱公司向恩诚公司交付土地使用权即房屋建筑物的相关权证，恩诚公司派驻工作人员在进驻申昱公司广汉分公司厂区，清点、核查土地使用权、房屋建筑物的现状，双方在共同确认的固定资产交接清单上签字后，视为土地使用权、房屋建筑物及机器设备已经交付至恩诚公司。（2）负债标的银行借款：在申昱公司及恩诚公司与广汉农商行签署关于银行借款及利息的转移协议，或者两方取得广汉农商行同意转移借款及利息的书面确认文件之后，即视为恩诚公司已同意承接银行借款及利息。应付款项：在恩诚公司、黄正武、位焕荣等自然人向申昱公司出具共同签署关于应付款项转移至恩诚公司的书面确认文件之后，即视为恩诚公司同意承接应付款款项。星汇公司担保责任：在申昱公司及恩诚公司与广汉农商行签署关于星汇公司担保责任的转移协议，或者申昱公司及恩诚公司两方取得广汉农商行同意转移该等担保责任的书面确认文件之后，即视为恩诚公司已同意承接星汇公司担保责任。2.2（2）本协议生效之后，资产标的的所有权即发生转移，由申昱公司转让至恩诚公司，是否完成相关权证的名称变更，和恩诚公司是否取得标的资产的事实占有，皆不影响标的资产所有权的转移。3.以本协议成立之日至申昱公司股东大会通过生效之日，为过渡期。3.1过渡期间，双方完成：（１）对资产标的及负债标的的审计和评估，清产核资，实现资产标的的交付；（２）与债权人进行沟通和协商，取得债务及担保责任转移的意向确认及相关文书的签署；3.2过渡期内，申昱公司和恩诚公司如果认为确有必要，可对申昱公司广汉分公司的财务账簿、银行账户、公章、印鉴章等进行双方共管。6.继续担保申昱公司及其法定代表人为恩诚公司所承继的本协议第一条第２项第１款中的负债标的和第３项中的星汇公司担保责任，向广汉农商行提供为期三年的连带责任保证（以下简称“继续担保”）。7.1本协议经双方签字后成立，生效要件为：（１）经申昱公司股东大会表决通过；（2）恩诚公司股东会决议通过；（3）按《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，负债标的实质性转移所须文书的签署生效。8.1本协议生效之后，申昱公司即负有将标的资产转让给恩诚公司的义务，如果申昱公司违反该义务，则应赔偿恩诚公司。8.2恩诚公司在本协议成立之后，应积极履行承继负债标的相关义务，包括银行借款及应付账款转移的债权人确认文书的起草和签署，如果因恩诚公司的原因未能完成前述义务的，恩诚公司应向申昱公司承担违约责任，赔偿申昱公司因准备本次资产剥离而产生的直接成本，以及可预见的损失。本协议生效之日起，恩诚公司应积极履行本协议项下的标的负债偿还义务和员工续聘义务等。9.本协议成立生效至申昱公司对本协议项下银行借款担保责任解除之日，申昱公司、恩诚公司双方或恩诚公司与贷款银行、债权人就本协议的履行签署的补充协议，皆为本协议的补充组成部分，与本协议有同等效力。10.2本协议附件如下：（１）资产标的清单。（２）负债标的清单。（３）广汉农商行同意债务转移确认文件。（４）广汉农商行同意担保责任转移文件。（５）黄正武等自然人同意应付款项转移的确认文件。（６）本次资产、负债标的定价所依据的审计报告、评估报告。 同日，申昱公司与恩诚公司签订《补充协议》，双方约定，双方于2016年7月15日和2016年12月6日及9日分别签订了关于申昱公司广汉分公司剥离给恩诚公司的《备忘录》以及《转让协议》。现双方在《备忘录》约定的原则上，就《转让协议》中未约定部分或实际将以其他方式履行的部分，达成以下约定。1.关于实际转移的，除申昱公司为债务人的3613.267615万元金融借款之外的金额确认。（１）转让协议第一条第2款第2项中所约定的“申昱公司所应偿还黄正武、位焕荣等自然人等应付债务3972.40949万元。并有申昱公司、恩诚公司与黄正武的债权债务移交协议：黄正武自愿放弃2490.34563万元中2272.40949万元、恩诚公司只需承继217.93614万元债务，以及申昱公司、恩诚公司与位焕荣的债权债务移交协议，恩诚公司承继1182.06386万元债务。据此，恩诚公司实际承继自然人债务为1700万元。（２）转让协议第一条第2款第3项中所约定的恩诚公司承继申昱公司，继续为星汇公司向广汉农商行的1700万元的借款提供担保。本条中的1700万元实际与本协议第一条第1款的1700万元为同一笔款项。（3）本次申昱公司、恩诚公司双方转让的实际银行负债总额为5313.267615万元。若恩诚公司与两位自然人黄正武、位焕荣签订的债权债务转让协议产生的任何法律纠纷，后果由申昱公司全部承担，与恩诚公司无涉。（4）恩诚公司针对上述条款中1700万元银行负债的实际履行方式为：恩诚公司另行与星汇公司签订债务转移协议，由恩诚公司或者恩诚公司指定的主体来实际承继该笔债务。2.关于银行利息与罚息的约定（1）关于申昱公司向恩诚公司转移的3613.267615万元贷款债务以及1700万元担保债务，申昱公司、恩诚公司双方约定以2016年12月31日为时间节点，2016年12月31日之前的银行利息及罚息由申昱公司承担，2017年1月1日之日起的银行利息及罚息由恩诚公司承担。（2）恩诚公司承担银行利息及罚息的前提，是申昱公司及恩诚公司与债权人广汉农商行签署关于银行借款及利息的转移协议以及关于担保义务的转移协议，或申昱公司、恩诚公司两方取得债权人广汉农商行的书面确认书。（3）若申昱公司、恩诚公司双方的转让协议未能完成实际履行，则恩诚公司已支付的银行利息及罚息应当由申昱公司返还。3.关于应收应付（１）申昱公司、恩诚公司已收取的蓝星机械350769元、夹江水工1000000元、华西能源100000元，共计1450769元，必须全部用于支付申昱公司广汉分公司的应付账款。若在2017年1月31日之前，该笔费用未能支付申昱公司广汉分公司的应付账款的，则必须全额退还给恩诚公司。（２）截止2016年7月15日之前，在申昱公司广汉分公司账面上所载明的应收应付款项（本协议中关于申昱公司应当承担的银行利息，罚息及拖欠的社保及社保滞纳金除外），具体金额经申昱公司、恩诚公司双方签字盖章确认后，由恩诚公司承继。4.关于机器设备（１）对于申昱公司转移给恩诚公司的银行负债中，抵押物为放置在申昱公司双流厂区的、抵押金额为934.32万元的机器设备（以附件清单为准），申昱公司一并转让给恩诚公司，恩诚公司继续以该部分机器设备向银行提供担保，并委托申昱公司代为保管。在担保期间，若机器设备发生毁损、灭失、转让或被申昱公司设置其他抵押担保的，申昱公司应当另行提供同等价值的新的担保物，否则该部分担保物所对应的借款由申昱公司独立承担还款责任。6.关于恩诚公司继续聘用2016年7月15日之前申昱公司在册人员的工资、社保问题（2）双方以2016年12月31日之前的继续聘用人员的社保由恩诚公司承担。因申昱公司未能在2016年12月31日前全额缴纳社保及社保滞纳金所继续产生的罚金由申昱公司自行承担。7.反担保申昱公司及其法定代表人为恩诚公司所承继的申昱公司在广汉市农村信用合作联社贷款3613.267615万和申昱公司为广汉市星汇贸易有限公司在广汉市农村信用合作联社1700万元的抵押担保，向恩诚公司提供为期三年的连带责任保证（以下简称：继续担保）。 同日，申昱公司、恩诚公司分别与黄正武、位焕荣签订《债权债务移交协议》，载明：截止2016年7月31日，申昱公司欠黄正武应付账款为2490.34563万元。经三方协商一致，黄正武将此笔债务转移至恩诚公司。申昱公司将不再对黄正武支付此笔应付账款。为了支持恩诚公司的发展，黄正武自愿放弃此笔债务中的2272.40949万元。恩诚公司只需支付217.93614万元。截止2016年7月31日，申昱公司欠位焕荣应付账款为1482.06386万元。经三方协商一致，位焕荣将此笔债务转移至恩诚公司。申昱公司不再对位焕荣支付此笔应付账款。 2016年12月16日，申昱公司第三届董事会第十四次会议审议通过关于申昱公司出售资产及负债的议案。2016年12月31日，申昱公司召开股东大会并通过转让协议。2016年12月，恩诚公司召开股东大会并通过转让协议。 2016年12月24日，申昱公司与恩诚公司签订了《资产及转让补充协议2》，载明：双方于2016年12月6日签订了资产及负债转让补充协议，现对于该协议中条款三增加第3小条“关于应收应付”条款补充约定如下：恩诚公司承继的应收应付款项如有与实际承继的权利和义务不符之风险或收益，完全由恩诚公司承继，但因申昱公司员工或者申昱公司其他人造成恩诚公司损失的由申昱公司承担恩诚公司的损失，其他事项与申昱公司无涉。 2016年12月17日，申昱公司向华西能源工业股份有限公司发出了债权转让通知函。2016年12月20日，恩诚公司向华西能源工业股份有限公司出具了往来款对账单。申昱公司与恩诚公司共同发出了分公司名称变更通知函。 2016年12月24日，申昱公司与恩诚公司对2016年7月的应收账款及应付账款进行了核对。 2017年4月12日，成都南西润滑油销售有限公司因与申昱公司、申昱公司广汉分公司买卖合同纠纷一案起诉至法院，向申昱公司及其分公司主张货款。之后，双方达成调解协议。2017年4月27日，四川省成都市双流区人民法院作出民事裁定书，确认调解协议的效力。 2017年5月22日，广汉农商行向申昱公司广汉分公司第5次催收贷款。 2017年6月17日，申昱公司向广汉农商行发出了《关于商请答复债务转移的公函》，载明：广汉农商行在收到此函后5个工作日内，未向申昱公司正式书面复函，申昱公司视为贵行对前述债务及所涉抵押物转让给恩诚公司的行为不予同意。 次日，申昱公司向恩诚公司发出通知，载明：根据资产负债转让协议第七条的约定，协议生效条件须取得债权人同意，现时间历时半年之久，恩诚公司一直未向申昱公司出具主要债权人广汉农商行正式同意债权转移的文件。同时，恩诚公司收取申昱公司广汉分公司应收账款几百万元，对相应的应付账款分文未付，对申昱公司的权益造成极大损失。现正式通知：1.恩诚公司接到本通知5个工作日之内，向申昱公司出具主要债权人广汉农商行正式同意债权转移的文件。2.如若无法取得上述债权人同意的文书，则在前述期限届满之日7天内撤离申昱公司广汉分公司。在撤离的同时，恢复进驻之前的原貌，不得对申昱公司广汉分公司的所有资产进行任何形式的损害；撤离之后，及时归还已经收取的申昱公司广汉分公司应收款，支付占有使用申昱公司广汉分公司生产要素的成本，以及赔偿损失。 2017年6月26日，申昱公司向恩诚公司发出通知，载明：申昱公司于2017年6月18日要求恩诚公司接到通知后5个工作日之内，向申昱公司出具主要债权人广汉农商行正式同意债权转移的文件。现距发出前述通知已满7日，恩诚公司未回函，亦未向申昱公司出具广汉农商行正式同意债权转移的文件。根据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，通知如下：1.申昱公司与恩诚公司于2016年12月6日签署的资产及负债转让协议及相关补充协议生效条件不成就，终止该协议。2.恩诚公司在接到通知后，5个工作日内撤离申昱公司广汉分公司。 之后，恩诚公司向申昱公司发出公司函，载明：申昱公司分别于2017年6月18日、6月26日向其发通知，要求恩诚公司接到通知后的5个工作日内向申昱公司出具主要债权人广汉农商行的正式同意债权转让的文书，并针对取得银行同意债务转移的义务属于何方，及申昱公司要求其5日内撤离的要求，提出了异议。 2016年7月26日至2017年2月15日，申昱公司分10次向恩诚公司通过转账或现金的方式支付1028872.7元。（2016年7月26日，56141元；2016年8月3日，44495元；2016年8月8日，45495元；2016年8月17日，498元；2016年8月24日，50392.5元；2016年9月2日，299998元；2016年9月21日，195287元；2016年10月12日，9998元；2016年10月24日，299270元；2017年2月15日，27298.2元）。2016年7月16日至2016年11月7日，申昱公司分6次向恩诚公司交付承兑汇票1039030元（2016年7月16日，172680元，2016年7月23日，30000元；2016年8月4日，49000元，2016年9月13日，295200元；2016年10月8日，98800元；2016年11月7日，393350元）。2017年1月17日，申昱公司补交社保811193.12元。 2017年6月21日，在广汉市的组织下，申昱公司、恩诚公司与广汉农商行针对债务转移的问题进行了协商。恩诚公司的法定代表人毕新锋陈述“当时我7月16号接手的时候5月份6月份的工资都没有发放，社保两年没有缴纳。他当时谈的最初的想法是把这个公司剥离到他的名下让我来经营，赚的钱只要能把工人养起走，赚的钱都是我的。因为我和黄正武先生通过前期的合作，我感觉性格上面我们俩有一定的出入，我就说如果你能给银行讲好，你剥到我的名下，贷款我来支付，工资我来支付，然后利息我来支付，那我就来承接。他说没问题，这就是2016年7月16号，6月26号谈的，7月几号他给我打的电话，7月16日我正式进入”。广汉农商行的意见为“申昱公司对贷款本金及利息已经累计超过六千万，根据这几年的市场变化导致了抵押物的严重贬值和缩水，故要求在转让的过程中，无论是毕总还是申昱的给广汉农商行追加阶段性的抵押担保，最终磋商下的结果是，申昱公司在贷款降到我们要求的额度之前提供全程的保证，第二个追加1000万元的申昱公司的股份作为质押，这个就是具体大的要求。我们提了两个方面的方案，一个就是用现金归还，还了以后我承诺肯定会为他们发放贷款不会拖他们的贷，就可以写出相应协议，恩诚和申昱表示无法短时间筹出那么多资金进行倒贷，那么我们又提出了第二个方案，由恩诚和申昱公司提供相应的担保，只是阶段性的，或者是提供相应的保证金，事实上我的理解因为我们农商行一直在催促，截止到四月底的时候，我们了解后申昱公司和恩诚可能达不成协议，这就是事情的具体原由，我们提出的一些要求，那么目前鉴于双方存在重大的分歧，以及在前期协议推进过程中也发生了很多不愉快的事情，作为广汉农商行前期的时候在政府的主导下也分别和恩诚、申昱进行了沟通，以及给你们表达了农商行的态度，首先鉴于三方达成的意向所作出的工作以及各方的诚意，如果你们双方能够达到我们刚才说的那些主要条件，广汉农商行仍然愿意推动之前那个解决方案，在星期五十二点之前如果能达到我们提出的主要条件的话，农商行同意推动我们达成的解决方案，如果在这个期限后，无论是申昱或恩诚达不到我们的条件，我们就不再同意以前的方案”。 2018年1月2日下午的庭审中，双方当事人确认未按《转让协议》的约定签订固定资产交接清单，申昱公司交付的资产以四川省德阳市中级人民法院查封、扣押清单为准。 2018年4月2日，一审法院作出（2018）川06执34号执行裁定书，裁定对申昱公司申请先予执行恩诚公司合同纠纷一案终结执行。同日，双方当事人签订《移交备忘录》。次日，双方签订恩诚公司在厂财产搬离确认书。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.资产转让协议是否生效；2.取得债权人广汉农商行同意债务转移的义务属于何方，未完成债务转移的责任在何方；3.原告申昱公司是否享有合同解除权，如果有，损失如何认定。 关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，当事人双方在《转让协议》第7.1约定，协议的生效条件为，经各自的股东大会表决通过，及负债标的实质性转移所须文书的签署。第2.1.2条约定，负债标的为银行借款、应付款项及星汇公司担保责任。恩诚公司辩称，《转让协议》已生效并正在实际履行，负债标的为偿还黄正武、位焕荣等自然人的应付账款，恩诚公司已与上述两人达成了《债权债务移交协议》，即便征得银行同意的义务属于恩诚公司，但从合同履行的情况来看，申昱公司已放弃该生效条件，录音证据证实申昱公司不愿意提供1000万股权担保和继续承担担保责任，导致银行不同意债务转移，申昱公司以其行为阻挠了合同生效条件的成就，故本案所涉的资产转让协议已生效。一审法院认为，从当事人的陈述、广汉农商行等债权人向申昱公司催收贷款的行为及录音证据载明的内容来看，债权人广汉农商行未同意债务的转移。从《转让协议》第2.1.2条的约定来看，银行债务、星汇公司担保责任均属于负债标的。《转让协议》第6条仅约定申昱公司为恩诚公司承继的银行债务，提供三年的连带责任保证，恩诚公司未提交证据证明双方约定申昱公司为上述债务承担股权质押的担保，也未提交证据证明申昱公司不愿意提供连带责任保证，故不能认定申昱公司有阻却生效条件成就的行为，《转让协议》约定的生效条件未成就，《转让协议》未生效。 关于争议焦点二，根据《转让协议》第8.2条的约定，恩诚公司在协议成立之后，应积极履行承继负债标的相关义务，包括银行借款及应付账款转移的债权人确认文书的起草和签署，如果因恩诚公司的原因未能完成前述义务的，恩诚公司应向申昱公司承担违约责任，赔偿申昱公司因准备本次资产剥离而产生的直接成本，以及可预见的损失。可见，取得银行同意的义务属于恩诚公司。恩诚公司辩称，根据《转让协议》《补充协议》第2.2条将征得债权人银行同意债务转移的义务变更为双方的共同义务，但从该条款“恩诚公司承担银行利息及罚息的前提，是申昱公司及恩诚公司与债权人广汉农商行签署关于银行借款及利息的转移协议以及关于担保义务的转移协议，或申昱公司、恩诚公司两方取得债权人广汉农商行的书面确认书”约定的内容来看，仅约定了恩诚公司承担银行利息的条件，不能解读为双方有变更征得银行同意的义务为双方共同义务的意思，故恩诚公司主张上述义务属于双方共同的义务，缺乏事实依据，不予采纳。恩诚公司辩称，双方未约定征得银行同意的履行期限，故不能认定恩诚公司违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，申昱公司可随时要求恩诚公司履行征得银行同意债务转移的义务，从申昱公司提交的2017年6月与恩诚公司的来往函件来看，申昱公司已要求恩诚公司履行合同义务并给了五天的准备时间，故恩诚公司以未约定履行期限为由，主张其未违反合同约定的理由于法无据，不予支持。因恩诚公司未取得银行的同意，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，可知，合同解除适用于依法成立尚未全部履行完毕的合同。依法成立尚未生效的合同，可以解除。本案中，从当事人签订的《转让协议》《补充协议》的内容来看，本案符合买卖合同的特征，申昱公司作为出让方，交付合同标的物属于主合同义务，恩诚公司作为受让方，支付对价属于主合同义务。当事人在《转让协议》第1.2条约定，恩诚公司以承接申昱公司向其划转的债务，作为购买资产的标的对价。从合同履行情况来看，恩诚公司未完成承接银行贷款的义务。恩诚公司辩称，承接黄正武、位焕荣的债务，已支付部分对价。一审法院认为，从申昱公司、恩诚公司与上述两自然人签订的《债权债务移交协议》的内容来看，涉及3972.4万元的债务转移，黄正武免除了约2272.40949万元的债务。从《备忘录》第2条“因恩诚方面的积极努力协调而减免的应付款项金额归申昱公司所有”的约定来看，债权人减免的应付款的利益应归于申昱公司；从《补充协议》第一条的约定来看，恩诚公司实际承继自然人债务为1700万，该笔款项与星汇公司向银行贷款的1700万元系同一笔债务，从《补充协议》第1.4条的约定来看，该笔债务的履行方式为，恩诚公司与星汇公司签订债务转移协议，由恩诚公司或其指定的主体来实际承继该笔债务，据此可以推定，本案所涉的自然人债务实质也为银行债务，恩诚公司未提交证据证明债权人银行同意该笔债务的转移，综上，恩诚公司未提交证据证明债权人银行同意约5000万元的债务转移，实质其未支付受让财产的对价，申昱公司可依据法律的规定，解除合同。关于损失的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。1.应收账款，申昱公司主张恩诚公司代收了242万元，庭审中，确认为221.23127万元，提供了收款人为恩诚公司的2067902.7元的收据及转账凭证，恩诚公司认可收取了部分应收款，以前期两公司的人员混同，财务统计混乱为由，主张不能核实应收款金额。一审法院认为，申昱公司对其主张，提交了相应证据，恩诚公司对收取部分款项的事实无异议，但对金额有异议，其作为收款人，应当清楚收款金额，对有异议部分应当予以说明及提交相应证据予以反驳，但未在一审法院指定的期限内予以明确及提交相应证据，应承担举证不利的后果。2.设备折旧费，申昱公司主张参考《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（一）房屋、建筑物，为20年；（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年；（四）飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年；（五）电子设备，为3年”的规定，以评估报告载明的总资产原值为基础进行计算，一年的厂房折旧费为1578961元、设备折旧费为7927140元。恩诚公司确认申昱公司交付的财产以四川省德阳市中级人民法院查封、扣押清单为准，申昱公司确认评估报告与查封扣押清单载明的财产一致，恩诚公司未对此提出异议。《评估报告》载明：房屋建筑物的账面价值为14821148.79元，构筑物及其他辅助设施为2555445.16元、机器设备为38456475.16元。一审法院认为，以财务记账方式计算折旧费具备一定的合理性，双方以评估报告作为交易价格的确定基础，故以评估价格作为基础计算折旧费较为公平，厂房折旧费每月应为（14821148.79元+2555445.16元）÷20年÷12＝72402元，机器折旧费应为38456475.16元÷10年÷12＝320471元，共计392873元。从过渡期届满之日（2013年12月31日）起，计算至四川省德阳市中级人民法院执行裁定书载明的2018年4月2日为实际返还之日止，恩诚公司实际使用厂房及设备的时间约为15个月，故折旧费金额应为392873元×15＝5893095元。因已计算厂房及设备的折旧费，故对恩诚公司主张恢复原状的请求不予支持。3.银行贷款利息，因本案所涉银行债务未完成转移，申昱公司要求恩诚公司承担银行贷款利息，不符合资产及负债转让协议补充协议第2.2条、2.3条“恩诚公司承担银行利息及罚息的前提，是申昱公司及恩诚公司与债权人广汉农商行签署关于银行借款及利息的转移协议以及关于担保义务的转移协议，或申昱公司、恩诚公司两方取得债权人广汉农商行的书面确认书。若申昱公司、恩诚公司双方的转让协议未能完成实际履行，则恩诚公司已支付的银行利息及罚息应当由申昱公司返还”的约定，不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，应当予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条的规定，判决：一、申昱公司与恩诚公司签署的《资产及负债转让协议》及补充协议于2017年6月26日解除；二、恩诚公司从申昱公司广汉分公司厂房等房屋建筑物中搬离；三、恩诚公司向申昱公司返还四川省德阳市中级人民法院查封、扣押清单载明的财产；四、恩诚公司于该判决生效后十日内向申昱公司返还应收账款2067902.7元；五、恩诚公司于该判决生效后十日内向申昱公司赔偿厂房等房屋建筑物及机器设备折旧费5893095元；六、驳回申昱公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298800元，保全费5000元，共计303800元，由申昱公司承担24304元，由恩诚公司承担279496元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 恩诚公司向本院提交了以下证据： 1.申昱公司向恩诚公司开具的收据以及恩诚公司的银行转账记录，拟以此证明双方签订正式《转让协议》前，为发放职工的工资，申昱公司将部分应收款以及其承兑的汇票支付给恩诚公司，恩诚公司在收到款项后，向申昱公司出具了相应的收款收据，也就是本案一审法院判决中的第四判项。恩诚公司将收到的这几笔款项用于支付申昱公司广汉分公司职工工资及其他开支，所以申昱公司又向恩诚公司开具了收据，并非一审法院认定的该款项为恩诚公司收取申昱公司转让的应收款项。恩诚公司不应当返还该笔款项。 2.申昱公司于2016年12月10日出具的《声明》，拟以此证明申昱公司在资产剥离前已经向恩诚公司承诺，若剥离失败，不应向恩诚公司主张任何的损失。 恩诚公司质证认为：对于第一组证据，首先，恩诚公司于2016年7月16日进驻申昱公司广汉分公司开始生产经营所产生的收入均由恩诚公司收取，其生产经营期间的职工工资及生产经营费用，理应由恩诚公司自行承担；其次，恩诚公司时任法定代表人毕新峰利用管理上的漏洞，让其妻子郝俊茹同时负责管理申昱公司广汉分公司及恩诚公司财务部，致使恩诚公司可以自由将申昱公司广汉分公司的账户转进转出。加上申昱公司广汉分公司的出纳崔胜南最后成为恩诚公司的员工，造成申昱公司在2017年3月13日收回申昱公司广汉分公司财务资料时，分公司的库存现金、现金日记账余额、银行存款均为零，即恩诚公司入驻管理期间，申昱公司广汉分公司的收款均由恩诚公司使用完毕。因此，该组收据虽加盖申昱公司广汉分公司财务专用章，但因当时申昱公司广汉分公司是由恩诚公司在经营管理，该组收据与一审确认的200余万元应收款没有直接关联。对于第二组证据，首先，该《声明》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的二审新证据，对该证据不予质证；其次，该《声明》是恩诚公司一审判决后伪造的，不具有真实性、合法性、关联性，不应被采纳。从该《声明》内容看，均是一审判决后才出现的现实问题。2016年12月6日双方才签订《转让协议》，都在积极促成资产交易的情况下，不可能考虑合同无效或撤销后出现的状况。《声明》中提到如此重大的问题未经申昱公司董事会决定不可能做出有损企业利益的申明。盖章的形式不符合常规，明显是先盖章后打印的，公章不在落款和日期处。申昱公司广汉分公司不具有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，没有申昱公司的授权，其分公司的声明是无效的。 本院的认证意见为：因申昱公司对第一组证据的真实性未提出异议，本院对第一组证据的所有收据及银行业务回单的真实性予以确认。从收据及回单载明的时间看，均发生于基准日2016年7月31日之后，不能证明其中有部分应收款是在基准日之前收取；且所有收据虽加盖申昱公司广汉分公司财务专用章，但基准日后申昱公司广汉分公司系由恩诚公司在经营管理，加盖申昱公司广汉分公司财务专用章的收据并不能证明这些款项系申昱公司收取，恩诚公司主张收取的这些款项用于支付基准日之前应由申昱公司承担的人工工资、社保及水电费用等，也因缺乏相关支付依据相印证而不能达到恩诚公司的证明目的，本院不予采信。 对第二组证据《声明》，首先，《声明》加盖的是申昱公司广汉分公司印章，本院无法确定该《声明》形成于申昱公司或是恩诚公司掌控印章期间，无法确定是哪一方的意思表示；其次，从《声明》的内容看，主要表达的是若资产剥离失败，申昱公司广汉分公司自愿放弃收回已过户的车辆及收取厂房设备折旧费用。而申昱公司广汉分公司在法律上并无独立法人资格，该放弃重大权利的意思表示未经其总公司同意而仅由分公司作出应当不发生法律效力；最后，《声明》这一如此重要的证据恩诚公司在一审中不出示本身即不符合常理。恩诚公司解释是因一审法院未释明将解除合同，但申昱公司作为本案原告其提出的诉讼请求之一即是确认合同解除，恩诚公司应当预见到一审法院可能支持申昱公司确认合同解除的诉讼请求进而提交反驳证据，恩诚公司的该解释并不能让人信服。因此，不能排除《声明》系一审判决后形成的可能性，该《声明》更不能证明放弃相关权利系申昱公司及其广汉分公司的真实意思表示，本院对该证据依法不予采信。 申昱公司未向本院提交新证据。 对一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据恩诚公司的上诉理由及申昱公司的答辩理由，本案二审争议的主要问题是：1.《转让协议》是否生效，双方实际履行行为是否是对所约定生效条件的变更。2.取得债权人广汉农商行同意债务转移属于哪一方的义务，广汉农商行是否同意债务转移。3.申昱公司能否解除合同，恩诚公司是否应当向申昱公司返还应收账款、车辆以及赔偿折旧的损失。4.一审法院是否存在诸多程序违法的问题。本院分别评述如下： 一、关于《转让协议》是否生效，双方实际履行行为是否是对所约定生效条件变更的问题 申昱公司与恩诚公司签订的《转让协议》第七条第1款明确约定了协议生效的三个要件，即经双方股东（大）会通过和负债标的实质性转移所须文书的签署生效。根据一审查明的事实，生效条件只满足了前两个，即经双方股东（大）会通过，但负债标的实质性转移所须文书至今未签署生效，协议约定的生效要件并未全部满足，因此，《转让协议》处于成立未生效的状态。恩诚公司主张协议签订后其接收了申昱公司的职工、过户车辆及履行告知义务等一系列行为表明双方已实际履行合同，变更了原协议生效要件，协议已生效。对此，本院认为，根据《转让协议》第三条关于过渡期的相关约定，双方除了完成与债权人沟通协商、取得债务及担保责任转移的意向确认及相关文书签署外，还需对资产标的及负债标的进行审计评估、清产核资，实现资产标的的交付。恩诚公司接收申昱公司广汉分公司的部分资产仅是双方履行上述协议约定的体现，恩诚公司接收申昱公司职工及与申昱公司对外发布通知函的行为亦是恩诚公司试运营申昱公司广汉分公司的客观需要，不能简单将上述行为理解为系双方以实际行动对协议生效要件的变更，恩诚公司的该主张缺乏事实依据，不能成立。 二、关于取得债权人广汉农商行同意债务转移属于哪一方的义务，广汉农商行是否同意债务转移的问题 首先，《转让协议》第八条第2款约定：“乙方（即恩诚公司）在本协议成立之后，应积极履行承继负债标的的相关义务，包括银行借款及应付账款转移的债权人确认文书的起草和签署……”，从该条约定的文意表述看，恩诚公司履行承继负债标的的相关义务中包括了起草和签署债权人确认文书，但起草和签署债务转移的文书仅是在债权人实质同意债务转移后的形式要求，该条约定并未明确约定取得债权人实质同意债务转移属于哪一方的义务。其次，《转让协议》第二条第2项约定：“在甲方（申昱公司）及乙方（恩诚公司）与债权银行签署关于银行借款及利息的转移协议，或者两方取得债权银行同意转移借款及利息的书面确认文件之后，即视为乙方已同意承接银行借款及利息”；《补充协议》第二条第2项约定：“乙方（恩诚公司）承担银行利息及罚息的前提，是甲方（申昱公司）及乙方与债权人广汉农商行签署关于银行借款及利息的转移协议以及关于担保义务的转移协议，或甲乙两方两方取得债权人广汉农商行的书面确认书”。上述相关合同条款均明确约定需由申昱公司与恩诚公司双方取得债权银行关于债务转移的同意；且申昱公司将其对广汉农商行所负的债务转移给恩诚公司承接，该债务转移本就涉及转让方与受让方两方，将取得债权人同意的义务全部加之于受让方恩诚公司不尽合理，该债务转移行为理应需要转让方申昱公司的努力与配合。因此，根据双方合同约定，取得债权人广汉农商行关于债务转移的同意应属申昱公司与恩诚公司双方的义务。一审法院认为取得债权人同意属于恩诚公司一方的义务不当，本院予以纠正。 关于债权人广汉农商行是否同意债务转移应当是事实判断问题。根据本案查明的事实，广汉农商行至今未与申昱公司、恩诚公司签订债务转移的书面协议，表明广汉农商行未同意债务转移。至于广汉农商行向一审法院递交《申请书》，首先，广汉农商行在一审庭审后递交的是《申请书》，请求一审法院对诉争资产暂缓执行，暂时中止对本案的审理，该申请本身并非证据，一审法院未组织各方进行质证并不构成程序违法；其次，广汉农商行在几天后随即向一审法院书面申请撤回了该《申请书》，广汉农商行的上述行为及申请书的内容并不影响一审法院作出广汉农商行未同意债务转移的事实判断，恩诚公司认为一审判决认定广汉农商行不同意债务转移是错误的理由不能成立。 三、关于申昱公司能否解除合同，恩诚公司是否应当向申昱公司返还应收账款、车辆以及赔偿折旧损失的问题 如前所述，《转让协议》属于已依法成立但尚未生效的合同，虽协议尚未生效，但因已依法成立，对协议签订各方仍然具有法律约束力，且《中华人民共和国合同法》并未规定合同解除的对象只能是成立并生效的合同。因此，在满足法律规定的合同解除情形时，依法成立尚未生效的合同，可以解除。因取得广汉农商行关于债务转移的同意属于申昱公司与恩诚公司双方的义务，申昱公司公司并未举证证明恩诚公司存在明显违约行为，申昱公司无权以恩诚公司迟延履行主要债务、经催告后在合理期限内仍未履行为由行使单方合同解除权，其向恩诚公司发出的解除合同的通知不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，不产生法律效力。事实上，本案《转让协议》因双方始终无法取得广汉农商行同意债务转移，客观上无法继续履行；且通过一审法院先予执行，恩诚公司已将大部分申昱公司广汉分公司的资产返还申昱公司，《转让协议》也不具备继续履行的可能性，双方在二审中均同意解除《转让协议》及相关补充协议，本院对双方均同意解除《转让协议》及相关补充协议予以确认。一审法院认为申昱公司享有单方解除权并判决解除合同的理由不当，本院予以纠正。 此外，关于恩诚公司主张其承接黄正武、位焕荣的债务，已支付部分对价的问题，本院认为，《转让协议》中对申昱公司所欠黄正武、位焕荣的债务与为星汇公司向银行贷款1700万元提供担保的或然债务分不同条款进行描述，应当是两笔不同的债务。但此后申昱公司与恩诚公司在签订的《补充协议》中再次对两笔债务进一步明确约定，申昱公司所欠黄正武、位焕荣的债务经部分免除后最终尚欠金额为1700万元，协议第一条第2款载明申昱公司为星汇公司借款担保的1700万元与最终差欠黄正武、位焕荣的1700万元为同一笔。协议第一条第3、4款同时载明，本次转让的实际银行负债总额为5313.267615万元，恩诚公司履行上述条款中1700万元银行债务需另行与星汇公司签订债务转移协议。因此，虽然对自然人1700万元债务和为星汇公司借款担保的1700万元债务明显不是同一笔，但当事人已明确约定恩诚公司最终只需承继总额为5313.267615万元银行债务，恩诚公司与黄正武、位焕荣签订的债务转移协议并未实际履行，且《补充协议》第一条第3款也约定若恩诚公司与黄正武、位焕荣签订的债务转移协议产生纠纷的法律后果由申昱公司承担。因此，两笔1700万元是不是同一笔债务对恩诚公司最终需承继的债务总额不产生影响，恩诚公司认为其承接了黄正武、位焕荣的债务即视为已支付部分合同对价的理由不能成立。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。虽然《转让协议》未生效，但因合同已部分履行，已履行的部分应当恢复原状或采取其他补救措施。双方当事人在本案一、二审中均认可恩诚公司在经营管理申昱公司广汉分公司期间代收了应收款2067902.7元，且恩诚公司并未提供证据证明其代收的该部分应收款用于支付了应由申昱公司自行承担的人工工资、水电、社保等费用，恩诚公司应当返还该部分应收款。同时，已过户至恩诚公司名下的六台车辆也应当由恩诚公司返还给申昱公司。至于厂房及机器设备的折旧费，其本质上应当属于返还原物的范畴，因恩诚公司已使用了申昱公司广汉分公司的厂房及机器设备约15个月的时间，返还给申昱公司的厂房及机器设备已不可能是使用前的状态，也不可能达到真正的原物返还，因此对已经使用过的厂房及机器设备按照一定标准计算折旧费用进行填补，其本质上还是属于返还原物，并非是申昱公司另行向恩诚公司主张的损害赔偿或是其他违约责任。一审法院以双方均认可的评估报告作为价值基础，参考《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定的折旧年限计算折旧费用，并无明显不公，恩诚公司认为不应当支付折旧费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、一审法院是否存在诸多程序违法的问题。 恩诚公司还提出一审法院严重超审限判决、作出先予执行裁定违法等程序性问题。本院认为，经核实，一审法院受理本案后，恩诚公司提出了管辖权异议，在一审法院作出驳回其管辖权异议的裁定后，恩诚公司又向本院提起了上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”。本案中一、二审法院处理恩诚公司提出管辖异议的期间不应当计入审限，一审法院并未明显超审限判决，亦未对恩诚公司的实体权利产生影响，一审法院不构成程序违法。关于一审法院作出先予执行的裁定是否违法的问题，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条已经赋予当事人针对先予执行裁定申请复议的救济权利，且恩诚公司已经行使该权利；其次，一审法院裁定先予执行是否正确属于与本案二审实体审理无关的程序性事项，本院对此不予回应。 综上，恩诚公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民初113号民事判决第二项，即“四川恩诚机械设备有限公司从申昱环保科技股份有限公司广汉分公司厂房等房屋建筑物中搬离”；维持第三项，即“四川恩诚机械设备有限公司向申昱环保科技股份有限公司返还本院查封、扣押清单载明的财产”；维持第四项，即“四川恩诚机械设备有限公司于本判决生效后十日内向申昱环保科技股份有限公司返还应收账款2067902.7元”；维持第五项，即“四川恩诚机械设备有限公司于本判决生效后十日内向申昱环保科技股份有限公司赔偿厂房等房屋建筑物及机器设备折旧费5893095元”； 二、变更四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民初113号民事判决第一项“申昱环保科技股份有限公司与四川恩诚机械设备有限公司签署的《资产及负债转让协议》及补充协议于2017年6月26日解除”为“申昱环保科技股份有限公司与四川恩诚机械设备有限公司签署的《资产及负债转让协议》及相关补充协议解除”； 三、驳回申昱环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费67527元，由四川恩诚机械设备有限公司负担60774元，由申昱环保科技股份有限公司负担6753元。 本判决为终审判决。 审判长  邓长玉 审判员  段 玲 审判员  许 静 二〇一九年九月十六日 书记员  向 静