广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终629号 上诉人（原审被告）：南宁市鼎声酒吧，经营场所广西壮族自治区南宁市衡阳东路**广西一建职工培训中心**,统一社会信用代码×××Ｆ9Ｘ。 经营者：容传郁，男，1979年8月17日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人:黄毛川，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。 法定代表人：邹建华，总干事。 委托诉讼代理人:罗辉,广东启仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邓荣桂，广东启仁律师事务所律师。 上诉人南宁市鼎声酒吧（以下简称鼎声酒吧）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初687号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年8月8日在本院第八号法庭公开进行庭审询问。上诉人鼎声酒吧的委托诉讼代理人黄毛川到庭参加诉讼。被上诉人音集协经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭询，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人鼎声酒吧上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由南宁市鼎声酒吧赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计960元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判赔数额过高，涉案音乐作品知名度、播放率均不高，且被诉侵权音乐作品是由广西南宁市星网视易信息系统有限公司提供给其使用的，上诉人主观恶意不大；上诉人经营规模只有十个包厢，持续使用时间也很短。因此上诉人认为，应以每首歌120元的标准来确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支比较符合事实。 被上诉人音集协提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决鼎声酒吧向音集协赔偿的金额符合法律规定，请求二审法院依法驳回鼎声酒吧的上诉请求。 音集协向一审法院起诉请求：1.鼎声酒吧停止侵权行为，立即从其曲目库中删除涉案的《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《我是真的付出我的爱》《刀剑如梦》《花儿》《明天我要嫁给你》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》《求婚》等13部侵权作品；2.鼎声酒吧赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费等）共计10000元；3.鼎声酒吧承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：音集协是经国家版权局正式批准成立、经国家民政部注册登记的音像作品集体管理组织，依法保护音像作品著作权人的合法权益，对音像作品的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）是涉案音乐电视作品《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《我是真的付出我的爱》《刀剑如梦》《花儿》《明天我要嫁给你》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》《求婚》的著作权人。2012年3月6日，音集协与滚石公司签订《音像著作权授权合同》，主要约定：滚石公司将其拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，音像节目指受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；为有效管理滚石公司授予的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2017年12月31日止。 2017年3月16日，音集协的委托代理人向北京市长安公证处提出保全证据公证申请。2017年3月22日，公证人员与音集协的委托代理人来到位于广西××自治区××乡塘区××大厦××层的“鼎盛王朝娱乐会所”，音集协的工作人员对该场所有关情况进行拍照，取得照片两张。音集协的委托代理人以及工作人员以普通消费者的身份在“V10”包间依次点播了包括《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《我是真的付出我的爱》《刀剑如梦》《花儿》《明天我要嫁给你》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》《求婚》等涉案音乐电视作品在内的共计131部音乐电视作品，同时使用经检查存储器处于清洁状态的设备进行了全程摄像。音集协的委托代理人取得“订厢卡”“持卡人存根”，盖有“南宁市夏桐餐饮管理有限公司发票专用章的”的“广西壮族自治区地方税务局通用机打发票发票联”（编号：07645156）各一张。公证书附件一系现场拍照所得，附件二《曲目清单》系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得，附件三系现场取得的“订厢卡”“持卡人存根”“广西壮族自治区地方税务局通用机打发票发票联”的复印件，附件四系取证过程中录制的摄像资料经公证人员刻录成的DVD光盘。北京市长安公证处于2017年4月5日作出了（2017）京长安内经证字第9019号《公证书》。 经查看，音集协提供的权利光盘中的《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《刀剑如梦》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》等音乐电视作品均以特定音乐电视作品为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感。《我是真的付出我的爱》《花儿》《明天我要嫁给你》《求婚》则为录制的现场演唱会以及演唱者的相关花絮，画面内容为演唱者及现场观众。 将滚石公司享有著作权的涉案音乐电视作品与公证书所附光盘中同名音乐电视作品的录像进行比对，其中《浓情化不开》音源一致，表演者、画面内容等方面均不同，其余涉案音乐电视作品二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 另查明，鼎声酒吧为容传郁经营的个体工商户，成立于2015年12月29日，经营范围为卡拉OK娱乐服务、餐饮服务。 又查明，音集协为本案支出公证费150元、取证消费费用72.6元。 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，双方当事人的争议焦点为：一、滚石公司是否享有涉案音乐电视作品的放映权及音集协是否享有对涉案音乐电视作品放映权的管理权；二、鼎声酒吧是否侵害涉案音乐电视作品的放映权;三、若构成侵权，本案侵权责任如何承担。 关于滚石公司是否享有涉案音乐电视作品的放映权及音集协是否享有对涉案音乐电视作品放映权的管理权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第七条之规定，音集协向一审法院提交的《流行歌曲经典》（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第二辑）音像制品出版物（DVD20碟装），标有出版单位、著作权人、国际音像制品统一编码等规范的版权信息以及光盘生产源识别码等内容，在鼎声酒吧未能提供相反证据的情况下，应认定为合法出版物。该出版物载明著作权人为滚石公司，故应认定滚石公司为涉案音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项之规定，判定涉案作品是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是看涉案作品是否具有独创性。以特定音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音或无伴音的画面，并能借助适当装置连续播放的音乐电视作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《刀剑如梦》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》等音乐电视作品以类似摄制电影的方法制作，画面内容与音乐主题相互配合，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，滚石公司对其享有放映权。而《我是真的付出我的爱》《花儿》《明天我要嫁给你》《求婚》则为录制现场演唱会的形式制成，不具有独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权人不享有该4部音乐电视作品的放映权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织,依据其与滚石公司签署的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了对涉案音乐电视作品的著作权的管理权，有权对涉案《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《刀剑如梦》《你喜欢的会有几个》《浓情化不开》《拼了》《亲亲我的宝贝》等9部音乐电视作品的放映权进行管理，并以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提出主张，其合法权利应受法律保护。 关于鼎声酒吧是否侵害涉案音乐电视作品的放映权问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权。本案中，音集协主张的9部涉案音乐电视作品中，其中《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《刀剑如梦》《你喜欢的会有几个》《拼了》《亲亲我的宝贝》等8部涉案音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，鼎声酒吧收存的同名音乐电视作品与该8部音乐电视作品相同。鼎声酒吧未经音集协许可，以营利为目的，在其经营的场所内的点唱系统收存了上述8部音乐电视作品并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了涉案音乐电视作品的放映权，构成侵权。而《浓情化不开》虽然在词曲、演唱者方面相同，但画面内容不同，故音集协主张鼎声酒吧侵害该部作品的放映权不成立，一审法院对音集协的该主张不予支持。《我是真的付出我的爱》《花儿》《明天我要嫁给你》《求婚》不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，权利人不享有放映权，音集协主张鼎声酒吧侵害放映权不成立，一审法院对音集协的该部分侵权主张不予支持。 三、关于本案侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，鼎声酒吧的行为侵害涉案音乐电视作品的放映权，音集协要求鼎声酒吧停止侵权、赔偿损失，合法有据，应予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】31号）第二十五条第一、二款、第二十六条规定，本案中，鉴于音集协因侵权所受损失和鼎声酒吧因侵权所得利益的数额均难以确定，一审法院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、鼎声酒吧的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素，一审法院酌定鼎声酒吧赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支为1980元。音集协主张过高部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】31号）第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、鼎声酒吧于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的涉案侵权音乐电视作品《爱相随》《花心》《其实不想走》《让我欢喜让我忧》《刀剑如梦》《你喜欢的会有几个》《拼了》《亲亲我的宝贝》；2、鼎声酒吧赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1980元；3、驳回音集协的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由鼎声酒吧负担。 二审诉讼中各方当事人均未提交新证据。上诉人鼎声酒吧对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决上诉人鼎声酒吧赔偿被上诉人音集协经济损失及合理开支数额是否合法有据。上诉人鼎声酒吧对本院归纳的争议焦点无异议。 本院认为，上诉人鼎声酒吧对一审判决认定其行为构成侵权的事实无异议，故本院确认其使用涉案音乐作品的行为构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第二十五条第一、二款：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”之规定，鉴于本案音集协因侵权所受损失和鼎声酒吧因侵权所得利益，双方当事人均未提交证据予以证明，数额难以确定，一审判决据此依法适用法定赔偿，综合考虑涉案歌曲的性质、知名度、参考相关作品使用的付酬标准，鼎声酒吧的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间，使用方式、当地的经济发展水平以及音集协维权所需支出的合理费用等因素，酌情确定鼎声酒吧赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计1980元，符合法律规定。鼎声酒吧上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，鼎声酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南宁市鼎声酒吧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄少迪 审 判 员 周 冕 审 判 员 兰丹丹 二〇一九年九月十八日 法官助理 覃 岚 书 记 员 卢 璐