宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初2773号 原告：陕西秦峰建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市高新开发区火炬路东段紫金商务**，统一社会信用代码：916103012213454164. 法定代表人：张炜，任总经理 委托诉讼代理人：王昊，陕西渭塬律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：林珠虎，公司第十项目部项目经理，特别授权。 被告：宝鸡市房地产综合开发公司，住所地宝鸡市金台区中山西路**，统一社会信用代码：91610303221301237Y。 法定代表人：沈明怀，总经理 委托诉讼代理人：郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：杨楠，陕西秦川律师事务所实习律师，一般代理。 被告：宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司，，住所地宝鸡市金台区中山西路**统一社会信用代码：91610303MA6X96AA9X。 负责人：邹建忠，任经理。 原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司（以下简称陕西秦峰建司）与被告宝鸡市房地产综合开发公司（宝鸡房地产开发公司）,宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司（以下简称宝鸡房地产开发公司二分司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陕西秦峰建司的委托代理人王昊、林珠虎，被告宝鸡房地产开发公司的委托代理人郑曦耀、杨楠到庭参加了诉讼，宝鸡市房地产开发公司第二分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.由两被告偿还工程保证金190万元及按月息2%支付违约金直至保证金退清之日；2.由两被告承担诉讼费。事实和理由：2016年5月9日原告下属单位宝鸡秦峰建筑工程有限责任公司第十分公司与第二被告签订了《金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程合作意向书》（以下简称《合作意向书》），《合作意向书》就原告承揽被告在宝鸡市金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程相关事宜进行了约定。根据《合作意向书》要求，原告于当日向第二被告支付工程保证金壹佰伍拾万元（￥1500000.00元），第二被告向原告出具了收款收据。但是被告未按约定的2016年6月30日前进行招投标。原告即要求被告退还保证金，被告于2016年7月15日按转款原路退还60万元，剩余90万元未退。2017年7月，原告接到被告通知准备和原告签订施工合同，因工程量加大要求原告再支付保证金100万元。原告分两次又转款100万元。但仍未按照约定的时间通知原告进场施工。由于被告多次违约，依据《合作意向书》约定，被告应退还工程保证金并按月息2%向原告支付违约金。为维护原告合法权益，依据相关法律规定，特向法院起诉，请求法院依法判令两被告退还被告工程保证金190万元及按月息2%支付违约金直至保证金退清之日（截止2019.7.31已产生违约金1180666.66元）并承担本案诉讼费。 原告为支持诉称，向本院提交以下证据： 1、金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程合作意向书，证明双方就原告承包金台区新维巷旧城改造拆迁安置建筑工程达成合作意向，工程保证金为300万元，意向书签订后付150万元；2016年6月30日前被告未实施招投标，或者招投标原告未获得工程承包的，被告必须一周内全部退还工程承包保证金，逾期按照2%月利率计算违约金。 2、金融机构结算业务申请书。 3、收款收据。 证据2、3证明原告分三次支付工程保证金250万元，扣除被告退回的60万元，剩余190万元保证金未退还。 4、宝金发改投发（2013）278号文件。证明宝鸡市金台区发改局对第一被告备案的新维巷51号楼片区改造项目予以确认，同时说明该项目投资7000万元，资金来源为企业自筹。 5、国家企业信用信息公示系统打印件。证明经查询国家企业信息公示系统，第二被告被列入经营异常名录，而不是被撤销名录。 6、陕西省建设工程施工合同。证明原告主体适格，本 案和万源公司无关。 被告宝鸡房地产开发公司答辩称，被告下属的第二分公司确实收到过林珠虎打过来的190万，但月息2%没有法律依据。对于主体问题，意向书是林珠虎签的，后来是由陕西万源公司，签订了正式的合同书，实际上合同履行的主体是陕西万源公司和宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司，和秦峰公司没有任何关系，原告是不适格主体。在过去类似的案件在金台法院也审理过两起，就目前来看，这个工程是综合开发公司的某些人私自和多方签订工程保证金，现在有多起诉讼，有判决有驳回，这个工程本身不具备对外签订工程保证金的行为，一个工程向多家签约，涉嫌诈骗，应该驳回原告起诉移送到公司机关。 被告宝鸡房地产开发公司为支持辩称，向本院提交以下证据： 1、《陕西省建设工程施工合同》、情况说明、结算业务申请书。证明原告不是《建筑工程施工合同》的签订主体，保证金也并非由原告交纳，原告不是本案适格主体，依法应当驳回起诉。 2、施工合同、判决书。证明宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司借金台区新维巷旧城改造项目，以建设该工程的名义，与多家建筑公司签订《建设工程施工合同》，并收取巨额保证金，其行为已涉嫌构成诈骗罪，本案已涉及刑事犯罪，应当驳回起诉或移交公安机关处理。 3、报纸复印件。证明宝鸡房地产开发公司二分司已发通告注销。 被告宝鸡房地产开发公司二分司未出庭答辩，亦未向本院提交书面答辩状及证据。 对原、被告提交的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理认定如下事实：2016年5月9日原告宝鸡秦峰建筑工程有限责任公司的第十分公司作为承包方（乙方）与第二被告宝鸡房地产开发公司二分司作为发包方（甲方）签订了《金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程合作意向书》，该《合作意向书》约定，甲方将案涉的金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程发包给乙方，工程保证金约定为：本工程承包保证金为人民币叁佰万元，甲乙双方签订施工意向协议后付150万元，以此款项作为取得金台区新维巷旧城改造拆迁安置工程的优先承建权。其余待完成招标程序，签订工程承包合同后付清。违约责任约定为本意向书签订后，甲方在2016年6月30日前未实施招投标，或者招投标乙方未获得工程承包的，甲方必须一周内全部退还工程承包保证金，逾期按照2%月利率计算违约金。合同签订后原告于当日通过其公司第十项目部项目经理林珠虎的账户向第二被告支付工程保证金壹佰伍拾万元（￥1500000.00元），第二被告向原告出具了收款收据。第二被告未按约定的2016年6月30日前进行招投标。原告即要求第二被告退还保证金，第二被告于2016年7月15日按转款原路退还60万元，剩余90万元未退。2017年7月，原告接到第二被告通知准备和原告签订施工合同，因工程量加大要求原告再支付保证金100万元。原告分两次仍通过林珠虎账户向第二被告转款100万元。至今案涉工程未进行招投标，被告亦未通知原告进场施工。 原告与其委托代理人林珠虎均当庭认可，林珠虎系原告的十分司项目部经理，案涉的190万元系林珠虎通过其私人账户，代原告的十分司向被告的二分司所打的款。 2018年2月9日，被告宝鸡房地产开发公司登报公告注销宝鸡房地产开发公司二分司，但未在工商局办理注销备案。 本院认为，原告公司的第十分公司与被告公司二分司作签订的《合作意向书》不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，该合同对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点问题：1、主体问题。原告主张由两被告偿还工程保证金190万元及利息，被告认可其下属的第二分公司确实收到过林珠虎打过来的190万，但认为合作意向书是林珠虎签的，后来是由陕西万源公司，签订了正式的合同书，实际上合同履行的主体是陕西万源公司和宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司，和秦峰公司没有任何关系，原告是不适格主体。从本院认定的事实来看，林珠虎作为原告第十分公司的委托代理人与被告二分司签订合作意向书，意向书签订后，林珠虎通过其私人账户代原告的十分司向被告的二分司打款，故该笔款项可认定为原告的十分司向被告的二分司基于合作意向书所打的款项。按照公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，现被告二分司违反意向书约定未按期进行工程招投标，被告应承担双方约定的退还保证金的责任，故对原告向被告主张偿还工程保证金190万元的诉请，本院依法予以支持。被告辩称的本案主体不适格无事实依据，本院不予支持。2、对原告主张的违约金问题。鉴于双方在合作意向书中对违约金明确约定为按月利率2%计算，且该约定未超过年息24%，故不宜认定为约定的违约金“过分高于造成的损失”，故本院对原告主张的按月息2%计算违约金的诉请依法予以支持，对原告主张的利息1180666.66元，不违反法律规定，本院依法予以支持。3、对被告辩称的本案涉嫌诈骗应移送公安机关的意见，因被告对此未举证证实，本院对该辩称意见依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、被告宝鸡市房地产综合开发公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司支付工程保证金190万元。 二、被告宝鸡市房地产综合开发公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司支付违约金1180666.66元。 三、驳回原告对被告宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费31446元，减半收取15723元，由被告宝鸡市房地产综合开发公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  罗小玲 二〇一九年九月十四日 书记员  张 黎 1