新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院   民事判决书   （2019）新3022民初349号   原告：石河子市建鑫建筑劳务有限公司，住所地石河子市东一路25小区**。   法定代表人：王建，该公司经理。   委托诉讼代理人：王东亮，男，石河子市建鑫建筑劳务有限公司员工。   委托诉讼代理人：郜勇，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。   被告：彭献荣，男，1973年9月20日出生，汉族，住四川省岳池县。   委托诉讼代理人：路志法，新疆正嘉律师事务所律师。   第三人：中铁隧道局集团建设有限公司，住所地，住所地南宁市高新区科园大道**iv>   法定代表人：左强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈艳，女，中铁隧道局集团建设有限公司基层项目部办公室主任。   原告石河子市建鑫建筑劳务有限公司（以下简称建鑫劳务公司）与被告彭献荣、第三人中铁隧道局集团建设有限公司（以下简称中铁隧道公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月2日、8月10日两次公开开庭进行了审理。原告建鑫劳务公司的委托诉讼代理人王东亮、郜勇、被告彭献荣的委托诉讼代理人路志法、第三人中铁隧道公司的委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告建鑫劳务公司向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告之间不存在事实劳动关系。事实和理由：2019年6月8日，阿克陶县劳动人事争议仲裁院作出的陶劳人仲字[2019]01号仲裁裁决书，确认原告与被告之间存在事实劳动关系，因2018年8月16日被告在阿克陶县职业技术学校工地受伤时，原告并未与第三人中铁隧道公司签订《劳务分包合同》，也未进场施工，故阿克陶县劳动人事争议仲裁院认定原、被告之间存在劳动关系，事实错误，原告现起诉至法院，请求判如所请。   被告彭献荣辩称，原告在诉状中所述未曾与第三人签订《劳务分包合同》，与阿克陶县劳动人事争议仲裁院作出的陶劳人仲字[2019]01号仲裁裁决的认定不相符，因被告在阿克陶县职业技能教育培训学校建设项目工地上提供劳务是不争的事实，无论是原告在项目工地施工还是第三人在施工，总要有单位对被告承担责任，并承担被告所支付的律师费用。   第三人中铁隧道公司辩称，1.中铁隧道公司不是本案适格的第三人，与本案无关，且对被告受伤并不知情；2.2018年7月4日，中铁隧道公司与原告签订《劳务分包合同》后，原告就进场施工；3.《劳务分包合同》明确约定对外发生保险事故责任由原告承担，原告系独立的法人，应当对外承担责任。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：2018年5月，第三人中铁隧道集团四处有限公司将承建的阿克陶县职业技能教育培训学校建设项目主体结构工程分包给案外人王以军负责施工，双方未签订合同。王以军又将涉案项目4号楼主体劳务的分包工含辅材承包给案外人夏瑜欣施工，王以军（甲方）与夏瑜欣（乙方）签订《劳务分包协议》一份，约定每平方米单价560元，但协议落款处没有书写签订日期。2018年8月13日，被告彭献荣经他人介绍到阿克陶县职业技能教育培训学校建设项目主体结构工程工地上务工。2018年8月16日20时左右，彭献荣在4号楼施工工地上从事二楼外钢管防护架作业时，因固定钢管的卡扣断裂从作业处摔落至地面，被工友送至医院救治。2018年9月1日，第三人中铁隧道集团四处有限公司阿克陶房建项目经理部以“原主体结构工程二队负责人王以军因资金压力，无法继续履行合同，要求退出现场施工”为由，向公司成本部出具《关于申请变更主体二队施工队伍的申请报告》，因石河子市建鑫建筑劳务有限公司的资质和施工组织能力可以满足施工进度的要求，第三人作为承包人（简称甲方）便与原告作为分包人（简称乙方）就阿克陶县职业技能教育培训服务管理局新建培训中心建设项目施工签订编号：ZSSC-（AKT-FJ）-（2018）-002《阿克陶县房建主体工程施工劳务分包合同》又称《建设工程施工劳务分包合同》，合同2.3项约定劳务分包内容：3-4号宿舍楼、武警营房，包含模板工程及模板支护系统、混凝土工程、钢筋工程、外架、内架、满堂架、综合脚手架工程、抹灰工程等12项内容；3.2项开始工作日期和结束工作日期未填写；4.1项约定甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为王军，职务项目经理，负责本工程安全质量监察、进度、审批结算资料、签发或发布相关指令等事项；4.2项约定乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为张小勇，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，结算领取合同价款等相关事宜；合同还就甲、乙双方的其他权利与义务进行了约定；合同落款处中铁隧道集团四处有限公司阿克陶房建项目经理部在承包方处加盖公司项目经理部公章，王军在承包方委托代理人处签名，张小勇在分包方委托代理人处签名，但该合同没有填写签订日期。原告进场施工时，涉案工程主体已封顶。   同时查明，涉案工程阿克陶县职业技能教育培训服务管理局新建培训中心建设项目（施工）于2018年11月17日进行招投标，中标单位系中铁隧道集团四处有限公司，该公司于2019年7月2日变更为中铁隧道局集团建设有限公司。   另查明，2019年1月28日，第三人（甲方）与原告（乙方）就原告施工完成的阿克陶县房建主体工程项目主体二队工程进行结算，并签订《工程结算协议书》，协议书确认原告所施工工程的结算总价为20400767元。当日，原告出具主体二队工程竣工结算承诺书，承诺竣工结算已完成的工程量准确无误。原告为足额按时支付2018年6月-11月劳务工资1350万元，向第三人出具一份承诺书。   认定上述事实，有原告提交的证明1份，原告、被告提交的陶劳人仲字[2019]01号仲裁裁决书，被告提交的情况说明1份，定位照片，钢管卡断裂的照片，第三人提交的中标通知书1份，被告、第三人提交的《主体工程施工劳务分包合同》及原、被告及第三人陈述在卷佐证，并经当庭举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对原告提交的《关于申请变更主体二队施工队伍的申请报告》1份、《劳务分包协议》1份、《授权委托书》1份，欲证明被告提供劳务时原告并未进场施工，经质证，被告、第三人认为证据系复印件，不予认可，本院要求第三人提供《关于申请变更主体二队施工队伍的申请报告》原件，但第三人在合理期限内未向法院提供，故本院对《关于申请变更主体二队施工队伍的申请报告》的真实性和证明问题予以采信，对原告提交的《劳务分包协议》、《授权委托书》虽然是复印件，但根据第三人2019年1月9日出具的情况说明载明“原告委派的驻工地代表为张小勇，4号宿舍楼劳务作业班组负责人为夏瑜欣”的内容，本院对证据的真实性和证明问题予以采信。对第三人提交的工程结算协议书1份，主体二队工程竣工结算1份、承诺书1份，欲证明原告与第三人签订劳务分包合同时间是2018年7月4日，原告是本案的用工主体，结合张小勇的证言及第三人和原告共同向石河子市国家税务局出具的证明，说明原告与第三人签订劳务合同是2018年9月6日，原告进场施工是2018年9月10日，故本院对第三人的证明问题不予采信。   本院认为，本案原告建鑫劳务公司承包涉案阿克陶县职业技能教育培训服务管理局新建培训中心建设项目主体劳务分包工程，是于2019年9月10日进场施工，而被告彭献荣在涉案工地上提供劳务是从2018年8月13日开始，至2018年8月16日在工地干活时受伤，说明被告提供劳务并不在原告施工期内，并不受原告建鑫劳务公司的管理，故彭献荣不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定与用人单位成立劳动关系的构成要件。对原告建鑫劳务公司请求确认与被告彭献荣之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   原告石河子市建鑫建筑劳务有限公司与被告彭献荣不存在事实劳动关系。   案件受理费10元，减半收取计5元，由被告彭献荣负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。   审判员 杨桂芬   二〇一九年九月十五日   书记员 陈 思