云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终521号上诉人（原审原告）：刘志松，男，1976年12月15日出生，汉族，福建省厦门市人，身份证住址广州市白云区，现住云南省丽江市古城区西安路延长县。委托诉讼代理人：査建纲、徐毓，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审原告）：杨林，男，1970年8月16日出生，汉族，四川省广安市人，现住云南省景洪市。上诉人（原审被告）：景洪恒丰商贸有限公司，住所地西双版纳州景洪市广电路**。统一社会信用代码：91532801688564866N。法定代表人：李含玉，执行董事。共同委托诉讼代理人：孔骏熙、谢敏，云南颐高律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘志松因与被上诉人杨林、景洪恒丰商贸有限公司（以下简称恒丰公司）合伙协议纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘志松及其委托诉讼代理人査建纲，被上诉人杨林、恒丰公司的共同委托诉讼代理人孔骏熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘志松的上诉请求：1.依法撤销（2017）云2801民初3541号民事判决书，依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院以“恒丰公司并非合同相对方”认定恒丰公司不承担责任，属事实认定错误。《西双版纳嘉美食品有限公司合同协议》第二条约定需要恒丰公司作为经营实体，承担相应的义务，实际上是约定了刘志松暂时性的成为了恒丰公司的股东，对恒丰公司的经营状况、利益分配都会产生实际的影响。恒丰公司及其法定代表人均在该《合作协议》上签字、盖章予以确认，证明恒丰公司认可《合作协议》第二条的内容，同意上诉人刘志松作为恒丰公司的临时股东，对刘志松的加入承担相应的权利义务。虽然《合作协议》上未将恒丰公司列为乙方，但恒丰公司需要对该协议的内容承担相应的权利和义务，已构成《合作协议》事实上的合同相对方。《对账确认书》经恒丰公司及其法定代表人签章，确认了刘志松所投入的资金1894281.28元，《对账确认书》约定的内容也进一步证明了恒丰公司认可刘志松享有恒丰公司相关权益，并在刘志松加入后作为经营主体在实际经营的事实。一审法院以上诉人提交的（常、低温）投入恒丰账款对账表、《对账确认书》无被上诉人杨林的签字而认为该证据与本案没有关联性不予采信属事实认定错误。《公司整体转让协议书》未能提供原件是由被上诉人的原因造成的，应由被上诉人承担不利后果，一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第五十五条作出错误判决。综上，一审法院认定事实错误和适用法律错误，导致判决错误，应依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。被上诉人杨林、恒丰公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚正确，恒丰公司并非合同相对方。杨林和刘志松签订《西双版纳嘉美食品有限公司合伙协议》形成个人合伙，恒丰公司不符合个人合伙的主体和构成要件。《西双版纳嘉美食品有限公司合伙协议》中甲乙双方为杨林和刘志松，恒丰公司不作为协议中的任何一方，且协议中也未约定恒丰公司的权利义务。《西双版纳嘉美食品有限公司合伙协议》并未实际履行，西双版纳嘉美食品有限公司成立后，杨林和刘志松也并未以该公司名义实际经营过，刘志松提交的（常、低温）投入恒丰账款对账表、《对账确认书》系刘志松单方制作，与其提交的其他证据明显相悖，依法不应当采信。刘志松要求杨林、恒丰公司连带退还1894281.28元无任何事实和法律依据。刘志松向一审法院起诉请求：1.解除刘志松与杨林、恒丰公司签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》；2.杨林立即向刘志松退还1894281.28元，恒丰公司承担连带偿还责任；3.案件受理费由杨林、恒丰公司承担。一审法院认定事实：2017年2月28日，刘志松作为甲方与作为乙方的杨林签订《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》，约定“第一条：甲、乙双方自愿合作项目，总投资100万元，甲方以人民币方式出资60万元（占股60%），乙方以人民币方式出资40万元（占股40%）。出资额需在3月1日前全部到位……；第二条：经营实体在“西双版纳嘉美食品有限公司”注册之前由景洪恒丰商贸有限公司作为经营实体，待新公司注册成功后用新公司“西双版纳嘉美食品有限公司”进行经营，具体的经销权转让事宜由甲乙双方共同负责。第三条：共同投资人委托刘志松执行共同投资的所有日常事务及管理，乙方绝不参与公司日常管理和运作；杨林监督经营状况和财务状况。第四条：利润分享及亏损分担和债务分担。1、盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、税费等的收入为净利润，一年结算，即合伙创收盈余，此为合伙分配的中点，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配；亏损按照共同投资的比例分担。2、债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担。（备注：过度公司“景洪恒丰商贸有限公司”在本合作协议签订以前的所有债权债务由杨林自行负责）……”，同时对合伙财产的管理、投资的转让和退出等事宜作出了约定。协议签订后，加盖了“景洪恒丰商贸有限公司财务专用章”和“李含玉印”。另查明，景洪恒丰商贸有限公司于2009年5月14日成立，股东为李含玉和杨林，其中李含玉占股80%，杨林占股20%；李含玉为法定代表人，杨林为执行董事。杨林与李含玉系夫妻关系。西双版纳嘉美食品有限公司于2017年3月14日登记领取营业执照，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为蒋红红，注册资本为伍拾万元整。刘志松与蒋红红系夫妻关系。蒋红红曾于2017年4月23日和2017年4月28日分三笔转入西双版纳嘉美食品有限公司银行账户共计金额30万元，性质为蒋红红的股本。该公司成立后，双方并未以该公司的名义实际经营过。一审法院认为，一、关于刘志松主张与杨林、恒丰公司解除于2017年2月28日签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》是否应当解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，刘志松主张杨林、恒丰公司解除于2017年2月28日签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》的诉讼请求，一审法院认为，虽然恒丰公司在双方签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》上加盖公章，但恒丰公司并非合同相对方，由于杨林同意解除合同，故一审法院同意解除刘志松与杨林于2017年2月28日签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》。二、关于杨林、恒丰公司是否应当向刘志松连带偿还1894281.28元的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条及《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定，本案中，刘志松与恒丰公司双方于2017年2月28日的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》，约定由刘志松以人民币的方式出资60万元（占股60%），杨林以人民币的方式出资40万元（占股40%），出资额需在3月1日前全部到位。一审法院认为，协议签订后，刘志松、杨林双方均未按照协议的内容履行出资义务，即便蒋红红于2017年3月14日成立西双版纳嘉美食品有限公司，但杨林并非该公司股东，且成立后的西双版纳嘉美食品有限公司亦未实际经营。根据刘志松提供的各银行卡交易明细清单，仅能证实刘志松或其投资设立的丽江市古城区百优商贸有限公司与恒丰公司在双方签订《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》之前已有经济往来，但无法证实该交易金额为刘志松的投入的股本，且杨林未在对账表和对账确认书上签字，无法证实双方对合伙财产进行了清算，据此，刘志松主张杨林、恒丰公司连带偿还1894281.28元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其观点，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一解除刘志松与杨林于2017年2月28日签订的《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》；二、驳回刘志松的其他诉讼请求。案件受理费22208元，由刘志松负担。二审中，上诉人刘志松、被上诉人杨林、恒丰公司未提交新证据。上诉人刘志松申请证人李某、周某出庭作证，欲证明刘志松一审中提供的录音为刘志松与杨林的对话，以及唐国汇和曾颜慧是恒丰公司的会计和出纳。因证人李某在出庭作证时拒绝签署证人保证书，对其证言本院不予采纳。证人周某的证言能清楚辨认录音中的刘志松与杨林的声音，但上诉人刘志松所要证明的内容不成立，本院不予以采纳。上诉人刘志松对一审认定事实无异议，但认为遗漏订立合作协议的目的是双方共同出资经营蒙牛低温产品。刘志松在2017年2月6日至2017年4月28日以现金及蒙牛品牌的货物投入到被上诉人恒丰公司共计1894281.28元。2017年5月6日及2017年5月9日恒丰公司与刘志松对账已经确认上述金额及货值1894281.28元，并且得到恒丰公司会计曾颜慧和出纳兼执行经理唐国汇捺印签字确认。被上诉人杨林、恒丰公司对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。上诉人刘志松认为遗漏的事实，属于双方当事人争议的事项，本院不予认定，在说理部分综合评判。二审认定事实与一审一致。本院认为，《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》并未列明恒丰公司是该协议的一方当事人，该协议上也没有明确的表述恒丰公司应当享有的权利和义务，恒丰公司及其法人李含玉的签字盖章的行为应视为恒丰公司确认同意恒丰公司作为经营实体，上诉人刘志松主张恒丰公司系《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》中一方当事人的观点不成立，本院不予采纳。刘志松与杨林对解除《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》并无异议，一审确认《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》解除并无不当。本院认为，上诉人刘志松提交的《刘志松（常、低温）投入恒丰账款对账表》、《对账确认书》仅有恒丰公司和李含玉的印章，没有杨林的签字确认，李含玉和恒丰公司不是《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》约定合同主体，其所作的确认并不能对杨林产生法律效力，结合《西双版纳嘉美食品有限公司合作协议》签订后刘志松、杨林并未按照协议内容履行出资义务，从刘志松提交银行卡交易明细清单上显示在签订合作协议之前刘志松及其投资的公司与恒丰公司已有经济往来，在没有其他证据充分证实合伙组织已经进行合伙清算情况下，上诉人刘志松提交的证据不足证实其出资为1894281.28元，其要求退还1894281.28元出资额的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘志松的上诉请求不成立，不应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 玉的勒审判员 徐艺华二〇一九年九月三十日书记员 马玲玲