河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4233号上诉人（原审原告）：河南省华恩商业经营管理有限责任公司，住所地南阳市车站路**。法定代表人：张振武，任董事长。委托代理人：余和平、王娜，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：南阳市车站路华恩商务宾馆，，住所地南阳市车站路华恩大厦**经营者：崔永超，男，1982年4月11日生，住南阳市唐河县。委托代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人河南省华恩商业经营管理有限责任公司因与被上诉人南阳市车站路华恩商务宾馆房屋租赁合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初9224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省华恩商业经营管理有限责任公司的委托代理人余和平、王娜，被上诉人南阳市车站路华恩商务宾馆的委托代理人徐猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省华恩商业经营管理有限责任公司上诉请求：依法撤销原判第四项：1.“驳回原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司其他诉讼请求”之判决，改判解除上诉人与被上诉人于2012年3月3日签订的《华恩商务宾馆租赁合同》。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人向上诉人支付约定的房屋租金已按照交易习惯每月都由被上诉人账户转至上诉人账户，无需上诉人通知和催缴；但原审法院却故意错误的引用《合同法》第九十五条规定，从而作出“解除期限届满上诉人不行使，该权利消灭”之错误认定。2.发生火灾后，被告起诉要求其赔偿损失，原告为抵消被告的诉讼请求提出“合同解除”。3.2016年10月6日发生火灾后，涉案房屋及消防设施均处于封闭施工中，目前仍处于停业状态且被上诉人经营的财产及损失经确认为4567008元，被上诉人已完全丧失恢复经营之能力，更无继续履行租赁合同的必要，同时被上诉人拖欠上诉人巨额租金的状态持续存在，不解除该合同已无实际意义。所以原审认定“双方有继续履行合同的可能性”属凭空臆断。南阳市车站路华恩商务宾馆辩称，一、答辩人并非恶意拖欠上诉人租金，而是双方正在商议以抵账形式支付租金。1.双方在履行租赁合同时，上诉人对答辩人的大股东负债本金400万元计利息，上诉人一方无力支付利息，故主动提出以欠款本息抵宾馆的租金，答辩人一方四股东也正商议此事。2.截止火灾发生前5个月，答辩人向上诉人支付了部分承包租金10万元，上诉人一方欣然接受，这足以证实上诉人之所以要求解除合同并非系其所为的拖欠租金。二、上诉人起诉解除合同的目的是因其自身过错导致大厦发生火灾给答辩人造成了巨大损失，因上诉人一致不同意给答辩人任何赔偿，答辩人才起诉要求上诉人赔偿损失，上诉人败诉后为迫使答辩人放弃损害赔偿的目的，才起诉答辩人要求解除合同。河南省华恩商业经营管理有限责任公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.依法解除原、被告于2012年3月3日签订的《华恩商务宾馆租赁合同》；2.依法判令被告向原告支付自2014年1月起拖欠的租金直至被告退出租赁房屋之日止（2014年1月至2018年11月拖欠租金198.20万元），及5%营业额返点832500元（2013年9月1日至2016年10月6日），并承担违约金594600元（租金的30%）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：南阳市车站路华恩商务宾馆于2013年11月28日注册成立，为个体工商户，经营者为崔永超。该宾馆由李孟(梦)东、李新庆、张旭、崔永超四人合伙成立。南阳市车站路华恩商务宾馆在没有领取营业执照之前由李孟东代表四人对外签订合同；领取营业执照后，由崔永超代表四人签订租赁合同。2012年3月3日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司（甲方）与李梦东（乙方）签订了《华恩商务宾馆租赁合同》，约定：甲方将位于南阳市车站路92号的华恩大厦15以上楼房共6层及华恩大厦一楼大厅约90平方米、主楼附带地下停车场一处纺2500平方米租赁给乙方使用；租赁期限自2012年3月3日至2027年3月3日共计15年，免租金装修期为3个月自2012年3月3日至2012年6月3日；如甲方在租赁期间违约解除合同或不按约定重新签订合同，甲方应赔偿乙方三个月的房租作为因其违约给乙方造成的损失赔偿；自2012年6月3日起至2013年6月3日，第一年租金为40万元，第2年至第15年，每年租金为40万加上年营业额的5％；租赁房屋采取先交费后使用的原则，租金每年支付一次，第1年租金支付办法为：合同签订之日支付甲方20万元，于免租金装修期届满之日支付剩余租金20万元，第2年至第15年租金支付方式为：基本年租金40万元于每年到期日10日前一次性付清，年营业额的5%于每年12月25日前清算支付完毕；乙方不按时缴纳房屋租金的，每逾期一天，应按当期应支付房屋租金的10‰向甲方支付违约金，超过30日仍未缴纳房屋租金的，甲方可书面通知乙方解除合同；甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同，违反合同的一方，应向另一方按月承包金的贰倍支付违约金；如给对方造成损失，而支付的违约金不足补偿该损失的，还应赔偿损失与违约金的差额部分；甲方未按合同约定的标准按时向乙方交付该房屋，延退30日仍未交付的，……乙方不及时上交租金，甲方以手机短信和电子邮件发出两次催交通知后一日内没收到租金……；甲方未按合同约定时间向乙方交付房屋，每逾期一日，甲方应当向乙方支付合同月租金0.05%的违约金，乙方逾期缴纳租金的，每逾期一日，乙方需按拖欠租金的0.05%缴纳违约金；若甲方单方面变更、终止或解除合同的，须提前2个月向乙方提出，若乙方单方面变更、终止或解除合同的，须提前2个月向甲方提出。2012年8月9日，河南省恩大酒店管理服务有限公司（甲方）与李梦东（乙方）签订《华恩商务酒店补充合同（一楼租赁）》，约定甲方将华恩大厦一楼的两间半房屋租赁给乙方，租赁期限同《华恩商务宾馆租赁合同》，第一年免交租金，第二年租金5000元，第三年租金10000元，第三年之后按照市场情况协商确定；租金支付方式为：一次预交一年，第一次从签订合同的第二年开始，提前10日先预交第二年租金，之后每年租金照此类推；本合同作为甲乙双方原来签订的《华恩商务宾馆租赁合同》的补充，效力同等。2012年9月1日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司（甲方）与李梦东（乙方）签订《关于延长华恩商务宾馆免租装修期的补充协议》，约定在原免租装修期的基础上，将免租装修期延长至2012年8年31日，即乙方于2012年8月31日之前支付甲方剩余20万元租金；第二个合同年度及以后的交款时间，按照本合同约定的时间界限为基准，以此类推；本合同作为甲乙双方原来签订的《华恩商务宾馆租赁合同》的补充，具有同等法律效力。2014年9月18日，南阳市车站路华恩商务宾馆向河南省恩大投资集团有限公司汇款30万元，河南省华恩商业经营管理有限责任公司于2014年9月19日出具收据一份，写明：今收到华恩商务宾馆交来2014年9月1日－2015年8月31日15F-20F房租叁拾万元整，备注：还下欠10万元。2014年10月10日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司出具收据一份，写明：今收到华恩宾馆交来华恩大厦一楼两间半房间2014年9月1日至2015年8月31日的租金10000元。2015年5月3日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司出具收据一份，写明：今收到华恩宾馆交来2015年9月1日至2016年8月31日部分承包金300000元。2015年6月4日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司出具收据一份，写明：今收到华恩宾馆2014年年度营业扣点111247元。2016年5月3日，河南省华恩商业经营管理有限责任公司出具收据一份，写明：今收到华恩宾馆交来2015年9月1日至2016年8月31日部分承包金100000元。2016年10月6日19时30分许，华恩大厦发生火灾。2016年11月23日，经南阳市卧龙区公安消防大队认定：火灾起火部位为华恩大厦四楼自动扶梯北侧的南阳惠源商贸有限公司公司商铺区域；起火点为该商铺内东部第一排至第二排货架的上部区域处；起火原因为起火点上方吊顶内电器线路短路产生进溅熔珠引燃可燃物所致。南阳市华益物业管理有限责任公司对该火灾事故认定书不服，向南阳市公安局消防支队提出复核。经复核，南阳市公安局消防支队于2016年12月30日作出复核决定：维持南阳市卧龙区公安消防大队作出的《火灾事故认定书》。目前，河南省华恩商业经营管理有限责任公司和河南省华恩房地产开发有限公司正在对华恩大厦进行封闭施工中，南阳市车站路华恩商务宾馆仍处于停业中。2016年10月24日，南阳市车站路华恩商务宾馆向河南省华恩商业经营管理有限责任公司提供自制损失情况报告，自报直接损失为6890160元；停业损失为4050000元，其中宾馆前6个月，每天营业收入平均为15000元。因双方就赔偿数额等事宜无法达成一致意见，南阳市车站路华恩商务宾馆向本院提起诉讼，并向本院申请因火灾对其造成的直接损失、装修修复费用、停业期间的损失进行评估。经本院委托，南阳世纪正泰资产评估有限公司进行评估鉴定，认定直接损失、装修修复费用、停业期间的停业损失评估价值为4607136元。其中：直接经济损失中的装修损坏恢复损失为2771383元、宾馆所用设备及设施等物品损坏恢复损失为1342841元、物品物料毁损损失及支付房间清洁费用损失为36892元、支付留守人员工资及支付停业期间留守管理人员工资损失暂按一个月考虑为18350元（该部分损失原告未主张）；间接经济损失：停业期间经营损失，暂按一个月考虑为105644元。在该案审理中，河南省华恩商业经营管理有限责任公司向本院提交其与南阳市车站路华恩商务宾馆于2014年2月11日的往来账款统计一份，载明：华恩商务宾馆应付华恩商业公司：2012年8月31日之前第一年合同年度租金20万元，2013年9月1日至2014年8月31日15楼至20楼一年租金40万元，2013年9月1日至2014年8月31日一楼两间半办公用房租金5000元，2013年9月1日起至2013年12月31日营业额5%扣点款27992元，应付款总计632992元；华恩商业公司应付华恩商务宾馆：消防施工工程款55万元（合同约定），代华恩商业公司垫资3万元，应付款总计58万元；相抵后，华恩商业宾馆欠华恩商业公司52992元。本院经审理，于2018年9月21日作出（2018）豫1303民初2921号民事判决书，认定华恩大厦在未取得消防安全检查合格证的情况下便投入使用；认为：南阳市车站路华恩商务宾馆领取营业执照前，由四名合伙人共同出资发起的，签订租赁合同时虽系合伙人之一的李梦东出面签订，但合同内容确系宾馆经营租赁所用，租赁费缴费票据及转账凭证也均以南阳市车站路华恩商务宾馆名义缴纳，足以证实南阳市车站路华恩商务宾馆的租赁主体身份；河南省华恩商业经营管理有限责任公司和河南省华恩房地产开发有限公司作为华恩大厦的所有权人，在未取得消防安全合格证的情况下投入使用，造成南阳市车站路华恩商务宾馆财产损失，存在过错。最终判决：河南省华恩房地产开发有限公司、河南省恩大投资集团有限公司、南阳市华益物业管理有限责任公司、河南省华恩商业经营管理有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿南阳市车站路华恩商务宾馆财产损失共计4567008元；河南省华恩房地产开发有限公司、河南省恩大投资集团有限公司、南阳市华益物业管理有限责任公司、河南省华恩商业经营管理有限责任公司对上述款项互负连带清偿责任。其后河南省华恩房地产开发有限公司、河南省恩大投资集团有限公司、南阳市华益物业管理有限责任公司、河南省华恩商业经营管理有限责任公司不服该判决，提出上诉，南阳市中级人民法院经审理，作出（2018）豫13民终6115号民事判决书，维持原判决。另查明，华恩大厦由河南省华恩商业经营管理有限责任公司和河南省华恩房地产开发有限公司联合开发。河南省恩大酒店管理服务有限公司没有在工商部门进行注册登记，系河南省华恩商业经营管理有限责任公司的内设机构；河南省华恩商业经营管理有限责任公司认可其为该内设机构民事行为法律后果的责任主体。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，南阳市车站路华恩商务宾馆系四人合伙，在没有领取营业执照之前由李梦东代表南阳市车站路华恩商务宾馆对外签订合同；河南省恩大酒店管理服务有限公司没有在工商部门进行注册登记，系河南省华恩商业经营管理有限责任公司的内设机构，其对外所签订的合同河南省华恩商业经营管理有限责任公司认可，并愿意承担相应的责任。由李梦东代表南阳市车站路华恩商务宾馆于2012年3月3日与河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订的《华恩商务宾馆租赁合同》及后续与河南省恩大酒店管理服务有限公司签订的《华恩商务酒店补充合同（一楼租赁）》、与河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订的《关于延长华恩商务宾馆免租装修期的补充协议》是南阳市车站路华恩商务宾馆与河南省华恩商业经营管理有限责任公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效的合同，原、被告双方均应按照约定全面履行合同义务。原告应向被告提供适合经营酒店的房屋，被告应按约定向原告支付租金。现原告要求被告支付2014年1月起至被告退出租赁房屋之日止的租金，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。2016年10月6日，华恩大厦发生火灾，造成被告无法继续经营，并且根据本院已经生效的（2018）豫1303民初2921号民事判决书的认定，河南省华恩商业经营管理有限责任公司和河南省华恩房地产开发有限公司作为华恩大厦的所有权人，在未取得消防安全合格证的情况下即将华恩大厦投入使用，造成南阳市车站路华恩商务宾馆无法继续营业，存在过错，也即原告因其自身过错造成不能向被告提供符合约定用途的房屋，故火灾发生之后不应当计付租金。关于租金如何计算的问题，本院认为，根据原、被告双方的约定，15楼以上共6层的房屋第一年租金为40万元，第二年开始除40万的租金外再支付年营业额的5％；一楼两间半房屋的租金第一年免交，第二年为5000元，第三年为10000元，第三年之后按照市场情况协商确定。但原、被告双方就第三年之后关于一楼两间半房屋的租金未能达成一致意见，本院仍按每年10000元的标准计算租金。关于年营业额如何认定的问题，原告未能举证证明被告的年营业额，而主张以2016年10月24日双方就被告在火灾中的损失进行调解的过程中被告自认的宾馆每天收入损失15000元来认定，本院认为，第一，被告为了与原告达成和解而进行的相关陈述不能真实的反映实际情况；第二，火灾前6个月的经营情况并不能真实反映2015年以来的实际经营情况；第三，本院在审理南阳市车站路华恩商务宾馆与河南省华恩商业经营管理有限责任公司等财产损害赔偿纠纷一案中也并未依据华恩宾馆的单方陈述来认定相关事实；第四，原告收取被告2014年度的营业额扣点为111247元，也就是说双方一致认可2014年度的营业额为2224940元（111247元÷5%），平均每天营业额为6100元，该数额与原告主张的每天15000元的营业收入相差甚远，在一般情况下，不可能发生如此巨大的营业额增长。故本院对原告关于按每天15000元的营业收入来计算年营业额的要求不予支持。虽然被告在庭审中向本院提交了营业收入统计表，但原告不认可，故本院仍按2014年度的营业额来确定2015年1月1日至2016年10月5日的营业额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告是否履行支付租金及营业额扣点的义务，应由被告承担举证责任。第一，关于2014年9月1日前的租金问题。根据本院（2018）豫1303民初2921号案件中河南省华恩商业经营管理有限责任公司提交的双方往来账款统计显示，2012年8月31日至2014年8月31日的租金及2013年度营业款扣点共计632992元，扣减南阳市车站路华恩商务宾馆垫付的消防施工工程款等58万元，下欠52992元未付，也即2014年9月1日前未付租金为52992元。被告虽称该52992元已支付，但未提供相关证据证实，故本院对其该抗辩理由不予采信。第二，关于2014年9月1日至2016年10月5日期间的租金问题。庭审中，被告向本院提供了该期间支付租金的收据，可以证实被告该期间共支付租金710000元（不包括营业额扣点）；而2014年9月1日至2016年10月5日，被告应支付的租金为859315元，扣减已支付的710000元，下欠租金为149315元。上述未付租金共计202307元，应由被告支付给原告。第三，关于营业额扣点的问题。被告仅支付了2014年度的营业额扣点，2015年1月1日至2016年10月5日的营业额扣点未支付，该期间的营业额扣点为195063元，应由被告支付给原告。关于被告辩称的以400万元借款及利息抵扣租金及营业额扣点的理由，因原告不认可，被告又无证据证实，故本院对其该辩称理由不予采信。该400万元债权，相关权利人可另行主张权利。关于违约金的问题，原告请求按未付租金的30%来计算违约金，本院认为，根据双方的约定，免租期于2012年8月31日结束，被告应在2012年8月31日前将下一年度的租金支付给原告，并于每年的到期日即每年的9月1日前付清下一年度的租金，同时自第二年开始于当年的12月25日前将本年度营业额的5%支付给原告。被告未及时支付租金及营业额扣点，存在一定的违约行为；原告将未取得消防安全合格证的房屋出租给被告使用，2016年10月6日发生火灾后，又未能向被告提供适用经营的房屋，致使原告经营的酒店处于停业状态，也存在一定的违约行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原、被告双方约定的违约金过高，被告请求对违约金予以减少，而原告也未举证证明其实际损失，故根据原、被告履约的实际情况、过错程度及违约程度等，本院酌定违约金为未付租金的10%，即20231元（202307元×10%）。关于合同应否解除的问题，原告主张根据双方的约定，被告超过30日未缴纳房屋租金，原告有权解除合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，虽然原、被告双方约定，超过30日未缴纳房屋租金的，原告有权解除合同，但同时双方在合同中也约定单方面解除合同的，须提前2个月向对方提出。原告在被告未按约定支付租金的情况下，既未按合同约定以手机短信和电子邮件发出催交通知，也未在2个月内通知被告解除合同，且其后原告也接受了租金，后因发生火灾，被告起诉要求其赔偿损失，原告为抵消被告的诉讼请求才提出解除合同。另外，庭审中被告明确表示不同意解除合同，且双方均认可华恩大厦正在维修加固中，也即双方有继续履行合同的可能性。综上，本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条、第九十五条、第一百零七条、第二百一十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告南阳市车站路华恩商务宾馆向原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司支付租金202307元；二、本判决生效后十日内，被告南阳市车站路华恩商务宾馆向原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司支付营业额扣点195063元；三、本判决生效后十日内，被告南阳市车站路华恩商务宾馆向原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司支付违约金20231元；四、驳回原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34073元，原告河南省华恩商业经营管理有限责任公司负担29899元，被告南阳市车站路华恩商务宾馆负担4174元。二审中双方当事人均未向法庭提供新的证据。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2012年3月3日由李梦东代表南阳市车站路华恩商务宾馆与河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订的《华恩商务宾馆租赁合同》及后续与河南省恩大酒店管理服务有限公司签订的《华恩商务酒店补充合同（一楼租赁）》、与河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订的《关于延长华恩商务宾馆免租装修期的补充协议》，符合双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当视为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。关于双方租赁合同是否应当予以解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案，根据双方租赁合同约定，被上诉人应当及时缴纳租金，没有缴纳或者没有足额缴纳，上诉人应当以手机短信或者电子邮件等形式向被上诉人催缴，被上诉人超过30日没有缴纳租金，上诉人有权解除合同，但双方任何一方单独解除合同，应当提前2个月向对方提出。本案双方在履行租赁合同过程中，被上诉人虽然没有足额缴纳租金，但基于双方良好的合作关系，上诉人没有向被上诉人催缴，更没有向被上诉人发出解除合同的意思表示。因在2016年发生重大火灾事故，给双方均造成重大经济损失，上诉人在面临赔偿被上诉人重大损失的情况下，向法院提起诉讼，请求解除租赁合同，已经超过了行使解除合同的期限。况且，被上诉人仅欠付少部分租金，也不存在恶意，不构成根本性违约。反而，被上诉人对经营的宾馆投入巨额资金，约定15年的履行期限仅履行了4年，解除合同将给被上诉人造成较大经济损失，所以，综合考虑双方的利益，租赁合同应当继续履行。综上所述，河南省华恩商业经营管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.0元，由河南省华恩商业经营管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年九月十七日书记员  王丹丹