陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终8193号 上诉人（原审被告）:海天建设集团有限公司西安分公司,住所地陕西省西安市高新区。负责人：蒋相阳，该公司经理。委托诉讼代理人：韦林斌，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:蒋德其，男，汉族，1966年4月3日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:单丹峰，男，汉族，1984年7月13日出生，住陕西省西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）:西安西五建筑劳务有限责任公司,住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：柯伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈院，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：周朋乾，陕西众致律师事务所实习律师。上诉人海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称海天公司）与被上诉人单丹峰、蒋德其、西安西五建筑劳务有限责任公司（以下简称西五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。海天公司上诉请求：1、依法撤销西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初1071号民事判决书，并依法发回重审或直接改判；2、一、二审诉讼费用依法由三被上诉人承担。事实与理由：一、涉案所谓的“200万元劳务保证金”的收取与退还均系被上诉人单丹峰冒用上诉人名义而为，与上诉人无任何关系，上诉人从未收到过200万元款项，原审法院判决所认定的基本事实均无任何证据予以证明，纯属肆意臆测没有任何事实依据，实属认定的基本事实不清、证据不足，理应依法发回重审或查明事实直接予以改判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”就本案而言，上诉人未承包XX庙坡安置项目建设工程，也未与被上诉人西五公司签订《建筑工程劳务承包合同》，更未收取200万元的保证金。首先，XX庙坡安置项目建设工程是莲湖区政府XX庙坡村拆迁房安置项目，属于必须招投标的工程项目，上诉人从未参与竞标，也未与甲方签订任何合同，故上诉人也无需以XX庙坡安置项目建设工程向任何人收取保证金。其次，被上诉人单丹峰系冒用上诉人名义而为，并不是原审法院认定的“借用”。原审法院以单丹峰曾因其他项目“挂靠”上诉人而臆测推定其与上诉人就XX庙坡安置楼项目工程存在“挂靠”，以此认定“单丹峰借用海天公司名义承包XX庙坡安置项目建设工程”、“单丹峰借用海天公司名义与西五公司签订建筑工程劳务承包合同”、“单丹峰借用海天公司名义与西五公司签订XX庙坡安置项目保证金退还协议”并不符合法律逻辑，实属错误的推理。结合被上诉人西五公司向原审法院提交的相关证据，并无证据证明被上诉人单丹峰与上诉人就涉案工程即XX庙坡安置楼项目存在“挂靠关系”，上诉人也从未授权被上诉人单丹峰可以代表上诉人对外签订合同、收取保证金等行为。且被上诉人西五公司提供的证据“建筑工程劳务承包合同”、“收条”以及“XX庙坡安置项目保证金退还协议”均无上诉人任何印鉴。再次，从被上诉人西五公司向原审法庭提交的银行转账凭证来看，恰恰证明了上诉人从未收到过被上诉人西五公司所陈述的200万元保证金，其所汇的对方户名、账号均系被上诉人蒋德其，且被上诉人蒋德其并不是上诉人的负责人。最后，上诉人从2004年7月26日成立至今，负责人一直是蒋相阳，从未变更，被上诉人蒋德其并不是上诉人的负责人。上诉人在国家企业信用信息公示系统、工商登记信息及营业执照等一系列对外公开的信息中，负责人一直是蒋相阳。上诉人从未要求被上诉人西五公司将款项指定汇入被上诉人蒋德其的账号，也未授权被上诉人蒋德其代为收取款项。二、本案已过法定诉讼时效期间，原审法院判决臆测推理认定诉讼时效中断依法无据，故理应依法撤销原审判决并直接改判为驳回被上诉人西五公司的原审诉讼请求。依据我国《民法总则》第一百八十八条之规定，被上诉人西五公司提供的“收据”所载日期“2014年1月30”，“XX庙坡安置项目保证金退还协议”所载的“退还时间为2014年9月15日”。至被上诉人西五公司原审起诉之日2018年12月10日均已逾4年之久，超过法律规定的三年诉讼时效。被上诉人西五公司从未向上诉人提出返还“200万劳务保证金”的请求，也未提供任何证据证明曾向上诉人提出返还“200万劳务保证金”的请求，故已过法律规定的诉讼时效期间，理应依法予以驳回诉讼请求。依据我国《民法总则》第一百九十五条之规定及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条之规定，能够引起诉讼时效的中断是“权利人向义务人提出履行请求”、“义务人同意履行义务”或“当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书”均直接体现了“提出履行请求”或“同意履行义务”必须是明确且具体的意思表示。原审庭审过程中被上诉人提交的“建筑工程劳务承包合同”载明的“单丹峰2016年11月29日”，只能证明被上诉人曾向被上诉人单丹峰进行催讨，并不能证明曾向上诉人催讨，且上诉人从未承认或授权被上诉人单丹峰可以代表上诉人。而非仅原审法院判决以“单丹峰对此签名亦承认属实”臆测的推定为所谓的“故原告于2016年l1月29日向被告单丹峰主张过债权，此时原告诉讼时效已经中断”，并要求上诉人承担连带清偿责任。本案已过法定诉讼时效期间，原审法院判决臆測推理认定诉讼时效中断依法无据，故理应依法撤销原审判决，直接改判驳回要求上诉人连带向被上诉人西五公司支付保证金200万元的原审诉讼请求。综上所述，上诉人认为涉案所谓的“200万元劳务保证金”的收取与退还均系被上诉人单丹峰冒用上诉人名义而为，上诉人未承包XX庙坡安置项目建设工程，也未与被上诉人西五公司签订《建筑工程劳务承包合同》，更未收取200万元的保证金，被上诉人蒋德其并不是上诉人的实际负责人，其无权代表上诉人对外收取任何款项，原审法院判决所认定的基本事实均无任何证据予以证明，纯属肆意臆测没有任何事实依据，实属认定的基本事实不清、证据不足。二则本案已过法定诉讼时效期间，原审法院判决臆测推理认定诉讼时效中断依法无据，显然原审法院判决认定事实不清、证据不足、法律适用不当且严重违反法定程序，理应依法予以撤销并直接予以改判。单丹峰收取保证金的行为构成诈骗，其隐瞒了上诉人就涉案项目从未招投标也未承包涉案工程项目的事实，上诉人也未授权单丹峰可以代表上诉人对外收取保证金。而且单丹峰收取的保证金并未汇入海天公司账户，而是用于偿还其个人借款。因此请求法院中止本案审理，将本案移送公安机关。西五公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，单丹峰并非冒用，而是借用上诉人的资质。从2014年开始，蒋德其就任海天分公司负责人职务，统管海天公司的项目，涉案项目是上诉人与大汉投资公司签订的施工合同，上诉人向大汉公司缴纳保证金200万元，西五公司就是在看到了上诉人与大汉公司的合同和保证金后，才同上诉人签订了劳务分包合同。从莲湖法院2014莲民初02086号判决书的庭审笔录可看出，从2010年8月份单丹峰就以海天公司的名义在外承揽项目。对于上诉人所称的海天公司不知情纯属无稽之谈。蒋德其作为海天公司的负责人收到西五公司的保证金200万元不可能不知情。一审西五公司提交了薛涛与蒋德其的通话内容录音，均已证明西五公司从未放弃过该份债权，一直未间断向本案被上诉人主张，本案时效也并未存在任何间题，且有单丹峰在2016年的签字为证。请求法庭依法驳回上诉，维持原判。蒋德其辩称，上诉人的上诉请求其承担债务，无事实及法律依据。关于上诉人的事实及理由部分，基本上予以认可。着重说明一点，蒋德其并非海天公司的负责人，海天分公司负责人至今仍然是蒋相阳，再者蒋德其当时收到的200万元并非是被上诉人西五公司毫无逻辑的认为的所谓保证金，而实际上单丹峰归还蒋德其的部分借款。原审庭审中，蒋德其已经向法院提交了相关存在民间借贷关系的证据以及将该200万元还款在欠付蒋德其的借款中进行了部分扣除。就西五公司一审向法庭提交的关于蒋德其系海天分公司的负责人的相关法律文书，蒋德其认为西五公司取得的该法律文书以及庭审笔录存在违法之嫌，根据西安市各法院档案规定，只有案件当事人才能调取相关案件材料，除了公检法以外，当事人的案卷材料是其隐私不容侵犯。请求法庭追究违法取得证据的责任。西五公司取得的庭审笔录和判决书并不能证明蒋德其是海天分公司的负责人。作为海天分公司的负责人需由海天总公司的任命书，以及工商相关登记变更材料，但是原审庭审过程中，西五公司仅仅是口述，并无任何证据证明。西五公司所提交的所谓薛涛与蒋德其之间的通话录音，原审庭审过程中并未作为证据组织进行质证，而且该通话录音并不能显示出蒋德其系海天分公司的负责人，也并不能显示出西五公司所谓的向蒋德其主张其所谓的200万元保证金。因此蒋德其认为原审判决认定事实不清，特别是推定的单丹峰曾经承包海天公司的其他项目，进而无证据推定认为涉案所谓的西五公司提及的项目存在挂靠关系，进而认定蒋德其为海天公司的负责人，所谓的200万元保证金是没有任何依据的。蒋德其同意上诉人关于依法发回重审的诉讼请求，要求蒋德其承担责任的诉讼请求没有任何法律依据。单丹峰未答辩。西五公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令单丹峰、蒋德其、海天公司连带向西五公司支付保证金200万元、承担自2014年1月30日起至实际付清全款期间的欠付利息（以200万元为基数按照月息2%的标准计算）；2、本案诉讼费、保全费等合理费用均由单丹峰、蒋德其、海天公司连带承担。一审法院认定事实：单丹峰与海天公司均承认二者存在挂靠关系，单丹峰借用海天公司名义承包XX庙坡安置项目建设工程。2014年1月30日，单丹峰借用海天公司名义与西五公司签订建筑工程劳务承包合同，约定海天公司将西安市XX庙坡安置房的土建施工按劳务扩大方式承包给西五公司，合同签订之日西五公司缴纳保证金200万元。2014年1月29日，西五公司法定代表人柯伟将150万元转入海天公司实际负责人蒋德其银行账户，2014年1月30日，西五公司法定代表人柯伟将50万元转入蒋德其账户。2014年1月30日，单丹峰向西五公司出具收条，载明：“今浙江海天建设集团有限公司西安分公司XX庙坡项目部收到柯伟劳务保证仓200万元（贰佰万元整）”。2014年9月6日，单丹峰借用海天公司名义与西五公司签订XX庙坡安置项目保证金退还协议，约定因海天公司（单丹峰）与开发商发生纠纷，通知西五公司该项目不做，并就退还保证金及损失赔偿达成协议，退还时间为2014年9月15日前退还200万元，海天公司（单丹峰）按西五公司所交保证金的总额每月给西五公司3%的利息，计息时间自西五公司缴纳保证金之日起至全部退完之日止。另查，蒋德其系海天公司实际负责人。一审法院认为：单丹峰挂靠海天公司，借用海天公司名义与西五公司签订的建筑工程劳务承包合同（扩大方式）因违反法律的禁止性规定而无效。因该合同取得的财产，应当予以返还，故单丹峰负有退还西五公司保证金的义务，因单丹峰未按约如期退还保证金，西五公司主张逾期付款利息的请求，予以支持，因保证金退还协议约定的利率过高，西五公司主动要求按照年利率24%计算，不违反法律规定，予以支持。单丹峰应支付西五公司以200万元为基数，自2014年1月30日起至实际清偿之日，按照年利率24%计算的利息。单丹峰作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位海天公司承揽工程并将工程劳务承包给西五公司，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。单丹峰以海天公司的名义在西安市XX庙坡安置房工程劳务承包过程中与西五公司进行经济往来，海天公司允许单丹峰借用资质的行为系帮助单丹峰规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故应由海天公司对单丹峰所欠西五公司的保证金及利息承担连带清偿责任。蒋德其系海天公司实际负责人，西五公司向蒋德其账户转账200万元后，单丹峰向西五公司出具了载明“海天建设集团有限公司西安分公司XX庙坡项目部收到200万元保证金”的收条，且单丹峰陈述其并未告知西五公司其与蒋德其之间存在欠款并将此200万元偿还蒋德其，蒋德其收取此200万元系职务行为，西五公司向蒋德其转账的200万元系西五公司支付的合同保证金，西五公司诉请蒋德其对200万元保证金及利息承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，不予支持；蒋德其出具借款单证明案涉200万元系单丹峰归还自己的借款，此证据只能作为二人间存在经济往来的参考，不能证明涉案200万元为单丹峰归还蒋德其的借款，即使单丹峰与蒋德其约定将此200万元作为偿还给蒋德其的欠款，此为二人之间的内部约定，西五公司并不知情，蒋德其不能以此对抗西五公司。经查，西五公司提供的建筑工程劳务承包合同载明“单丹峰，2016年11月29日”，单丹峰对此签名承认属实，故西五公司于2016年11月29日向单丹峰主张过债权，此时西五公司诉讼时效已经中断，故本案西五公司诉请并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、（本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实基本正确。本院认为，本案争议的焦点问题是海天公司是否应当对单丹峰的还款义务承担连带责任。海天公司将其向案涉工程发包人陕西大汉投资有限公司交纳保证金的票据提供给单丹峰，以及海天公司实际负责人蒋德其收取西五公司的行为，足以使西五公司认定单丹峰系借用海天公司的资质与西五公司发生交易，因此，一审法院判令海天公司对单丹峰承担连带责任，并无不当。海天公司上诉还主张本案已经超过诉讼时效期间，由于西五公司2016年11月29日向单丹峰主张过债权，构成诉讼时效的中断，海天公司该上诉主张也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，海天公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由海天公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年九月二日  书 记 员  华 罗 庚1