河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初3932号原告：祝长国，男，汉族，1965年12月31日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汪洋，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。被告：新乡大东吴房产有限公司，住所地新乡市向阳路与牧野路交叉口西北角101号。法定代表人：赵建永，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：孙媛媛，河南九格律师事务所律师，特别授权。被告：河南新城建设有限公司，住所地新乡市平原路西安巷47号。法定代表人：郭巧云，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑君，男，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：和企龙，男，该公司员工，一般代理。原告祝长国与被告新乡大东吴房产有限公司（以下简称大东吴公司）、河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝长国的委托诉讼代理人汪洋、被告大东吴公司的委托诉讼代理人孙媛媛、被告新城公司的委托诉讼代理人和企龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝长国向本院提出诉讼请求:一、请求贵院依法判令被告新城公司支付工程款合计4619363.5元及利息（利息从2011年6月30日开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年2月30日合计208万至清偿完毕时止）；二、被告大东吴公司在工程款范围内承担责任；三、退还保证金80万元及利息（利息从2011年6月30日开始计算暂计至2019年2月30日合计27万至清偿完毕时止）；四、该案的一切费用由被告承担。原告当庭撤回了第三项诉讼请求。事实与理由：2010年6月，原告与被告新城公司签订一份建筑施工合同，双方约定了各自的权利及义务，协议签订后，原告按照约定如期施工，被告刚开始还能按照约定支付工程款，后来因为资金不到位，被告迟迟不能支付工程款，时至今日，工程早己完工并验收，但是工程款至今尚欠原告46193635.5元没有付清，原告多次催要无果，诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告大东吴公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，第一，案涉工程是大东吴公司发包给新城公司，同时签订了建设工程施工合同及补充协议，根据合同的相对性原告无权要求大东吴公司支付工程款。第二，就涉案工程而言大东吴公司实际已经超额支付工程款给新城公司，因此大东吴不存在欠付工程款的情况。所以请求驳回祝长国对大东吴公司的诉请。被告新城公司在答辩期内向本院提交书面答辩状辩称，1、我公司分别和原告祝长国、被告大东吴公司签订了建筑施工合同，我公司积极履行合同义务，不存在违约行为。2、原告未能按照合同约定如其完成施工范围的全部内容，案涉工程部分工程、后期维修及建筑垃圾清理等均由我公司代替完工。3、我公司多次找原告对账，但原告以各种理由推脱。目前工地尚未全部竣工验收，也没有最终决算。原告所称我公司欠付工程款的金额没有事实依据，我公司不予认可。4、大东吴公司欠付我公司巨额工程款，是导致本案纠纷的根本原因，大东吴公司应在其承担责任范围内承担相应责任。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1、对于原告提供的四张结算单据，被告大东吴公司对其真实性和证明目的均有异议，认为该四张单据不是和大东吴公司签订的，也没有新城公司的签章，案涉工程也没有竣工验收；新城公司对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为这四张单据是为了施工过程中支付工程款作出的估量，不能作为最终结算的凭证。本院认为，虽然新城公司辩称该四张单据上的工程量只是估量，但单据上不仅详细载明了每项工程的项目名称及对应的工程量，而且工程量精确到了小数点后两位数，单据上还有新城公司在案涉工程上的项目经理郭光利和工长张立海的签字，同时该四张单据上的车库面积和13#、14#、15#、16#的基础及地上主体面积以及车库附房面积、机房面积的总和为49811.56㎡，而新城公司提交的与祝长国结算明细表中的应算面积为49875.2225㎡，两份证据得出的祝长国所施工的面积基本吻合。综上，尽管该四份单据不是祝长国和新城公司的最终决算单据，但这是双方对于祝长国施工工程量的确定，可以作为双方结算的依据。2、被告新城公司对被告大东吴公司提供的《张庄城中村改造项目安置工程三标段工程造价》有异议，认为系大东吴公司单方制作。大东吴公司对新城公司提供的予以证明大东吴公司欠付新城公司工程的证据不予认可，认为系新城公司单方制作，包括《拖欠巨额工程款的情况反映》、《张庄三标甲供材明细汇总表》、张庄城中村改造13#、14#、15#、16#及地下车库工程的《工程决算书》以及复工前已完工程的《工程决算书》。本院认为，上述证据均系单方制作，也无其他证据予以印证，故对其真实性均不予认可。3、新城公司对被告大东吴公司提供的《张庄城中村改造项目安置楼13-16#楼付款明细表》有异议，认为系单方制作。本院认为，该证据虽系单方制作，但能够和东吴公司提供的收据、银行转账存根、银行转账客户回单等证据相互印证，故对该证据予以确认。4、被告大东吴公司对新城公司提供的涉案工程设计蓝图及建施总说明的真实性有异议，认为没有设计公司和大东吴公司的签章。本院认为，在新城公司将其提供的图纸和大东吴提供的图纸比对后，确认两份图纸是一致的，对此大东吴公司未予反驳，也未提出新城公司提交图纸上的不真实之处，故本院对新城公司所提供的图纸及说明的真实性予以确认。5、原告祝长国对被告新城公司提供的涉案工程施工照片有异议，认为缺乏证据的三性，不能证明是涉案工程的现场照片，另对新城公司提供的后期主体工程维修、清运垃圾等照片及杂工考勤表的真实性和证明目的有异议，认为工程完工后，新城公司没有通知原告案涉工程存在质量瑕疵问题。本院认为，首先，新城公司没有向法庭提交上述照片的原始存储载体，无法确定该照片的真实性。其次，上述照片上不显示拍摄的时间、地点，无法确定照片显示的内容和本案存在关联性。对于杂工考勤表，因系新城公司单方制作，且无其他证据佐证，对其真实性不予确认。同时该考勤表无法确定施工内容，和本案缺乏关联性。综上，对上述照片及考勤表的证据效力不予认定。6、祝长国对新城公司提供的信息截图有异议。本院认为，该信息截图的真实性无法确认，理由同对上述照片的分析。7、祝长国对新城公司提供的《项目部大清包双流水对比明细单》有异议，认为系单方制作。本院认为，该表虽系单方制作，但能够和新城公司提供的借条、收条等相互印证，故对其真实性予以确认。但该表中所列的签字人为万麒海、张立海、贾凤银、尚雪峰的明细及其对应的证明、收条，因无法核实其真实性也无法证明系和祝长国所干工程之间的关系，故对该部分证据的效力不予确认。除此之外，表中所列明细除保证金外，祝长国收到工程款为1153万元，和祝长国自认的金额相符。本院对1153万元所对应的证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月10日，新城公司（甲方）与祝长国（乙方）签订《施工合同书》一份，主要约定：1、工程名称：新乡市张庄新村拆迁安置楼13#、14#、15#、16#及地下车库；2、工程规模：依图纸为准；3、承包工作内容：经双方协商采用土建大清包形式，交付标准：毛墙毛地面。4、建筑面积：按省定额计算规则计算。其中基础部分按增加一层地下室计算。5、工程承包单价：每平方米310元，其中主体220元/㎡，砌体45元//㎡，粉刷45元//㎡。6、地下车库基础增加半层，其他按建筑面积计算，每平方米285元。地下车库主体封底后付90%，余款主体工程验收后一月内付清。7、付款方式：主体地上六层完工后付款80%，以后按月进度付款80%，主体封顶后付至主体工程款的85%，工程验收合格后付至95%，余5%保修金工程验收合格后一年内付清。8、甲乙双方签订施工合同前，乙方向甲方交纳工程质量、工期、安全文明施工保证金80万元，作为本工程质量、工期及安全文明施工的基金保证，如有违约，甲方根据实际情况给予相应处罚，主体地上六层完工后退保证金60万元，其余20万元竣工验收付清。根据大东吴公司退还新城公司第一次时间为准，甲方退乙方保证金60万元。合同落款处有甲方代表郭光利和乙方祝长国的签名。2011年2月25日，郭光利和祝长国签订《补充协议》，主要约定：张庄村13#-16#楼地下车库以上工程共计三层，该工程由祝长国负责施工，面积按实际面积计算，单价每平方310元。其他事项按13#-16#楼合同为准。2010年7月29日，大东吴公司（发包人）与新城公司公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：1、工程名称：张庄城中村改造安置楼13#、14#、15#、16#及1-16地下室；工程内容：13#、14#、15#、16#楼施工图范围内土建、水电安装工程；2、承包范围：施工图范围内土建、水电安装工程；3、开工日期2010年7月30日，竣工日期2012年6月29日，工期总日历天数700天；4、合同价款59458874.91元。2010年8月2日，大东吴公司（甲方）与新城公司（乙方）签订《张庄城中村改造项目安置工程施工补充协议》，主要约定：1、工程承包范围：工程由乙方总承包（土建、安装、装饰、强弱电、电梯），合同价款暂定为按建筑面积计算1000元/㎡，建筑面积计算办法按《河南省建筑工程预算定额》（2008版）计算规则为准，合同最终造价为按双方约定的计价条款编制并经双方核定认可的预算造价为准，包工包料按图纸内容一次性包死，竣工后只对施工过程中签订的变更及与原条款约定有出入的项目及内容进行调整。2、施工工期：480日历天。3、工程款支付及结算方式：工程款支付以双方核定认可的预算造价为基数，按工程进度形象支付。（1）六层封顶后付工程造价基数的15%、（2）十二层封顶后付工程造价基数的15%、（3）十八层封顶后付工程造价基数的15%、（4）主体封顶后付工程造价基数的20%、（5）水电安装和粉刷完成后付15%、（6）竣工验收资料已交完成并备案后付10%、（7）竣工验收备案后3个月内双方决算签订认可完成后支付总造价5%、（8）余款作为保修金两年后退3%，五年后退2%。2017年5月16日，大东吴公司（甲方）与新城公司（乙方）签订《张庄城中村改造项目安置工程三标段施工补充协议》，主要约定：1、签订依据：甲乙双方于本补充协议之前签订的相关合同、补充协议；2、工期：乙方承诺自本协议签署之日起150日历天内工程竣工验收合格并交付使用；3、合同价款及结算方式：按照双方已签署协议约定执行。2010年5月19日、6月9日、6月11日，祝长国分三次共向新城公司交纳张庄城中村改造项目保证金80万元。2011年4月4日，祝长国和新城公司就案涉工程形成结算单据一张，上有新城公司在案涉工程上的项目经理郭光利和工长张立海的签字。主要载明：车库6044.37㎡×285元/㎡×0.9＝1550380.8元、自行车跑道1621.38㎡×220元/㎡×0.8＝285362.9元、负一层1668.73㎡×220元/㎡×0.8＝293696元、标准层（13#433.97㎡+14#336.34㎡+15-16#886㎡）×6层＝9942.06㎡×220元/㎡×0.8＝1749802.5元、汽车底板6027.3㎡×142.5元/㎡×0.9＝773001.22元、主楼1621.38㎡×220元/㎡×0.8＝285296元。该单据下方有祝长国事后书写的内容：车库6044.37㎡×425元＝2568857.2元+2.5元/㎡12678.5元；13#、14#、15#、16#基础至地上六层面积14853.55㎡×310元＝4604600.5元。2011年5月16日，祝长国和新城公司就案涉工程形成结算单据一张，上有郭光利和张立海的签字。主要载明：13#7-12层444.35㎡×6层×220元/㎡＝586542元、14#7-12层333.94㎡×6层×220元/㎡＝440800.8元、15#和16#7-12层886.98㎡×6层×220元/㎡＝1170813.6元。单据下方有祝长国事后书写的内容：13#、14#、15#、16#7-12层面积9991.62㎡×310元＝3097402.2元。2011年6月20日，祝长国和新城公司就案涉工程形成结算单据一张，上有郭光利和张立海的签字。主要载明：13层-18层，13#433.97㎡×6层×220元/㎡×0.8＝458272.32元、14#336.34㎡×6层×220元/㎡×0.8＝355175.04元、15#和16#886.7㎡×6层×220元/㎡×0.8＝936355.2元、车库附房872.63㎡×220元/㎡×0.8＝153582.88元。单据下方有祝长国事后书写的内容：13#、14#、15#、16#13-18层面积9942.06㎡×310元＝3082038.6元、车库附房872.63㎡×310元/㎡＝270515.3元。2011年9月19日，祝长国和新城公司就案涉工程形成结算单据一张，上有郭光利和张立海的签字。主要载明：13#19-21层面积442.35㎡×3层＝1327.05㎡、14#19-21层面积342㎡×3层＝1026㎡、15#和16#19-24层面积886.98㎡×6层＝5321.88㎡、13-16#机房面积108.1㎡×4幢＝432.4㎡。单据下方有祝长国事后书写的内容：13#、14#、15#、16#19层至屋面面积8107.33㎡×310元＝2513272.3元。2011年1月28日至2018年2月13日，新城公司支付祝长国工程款1153万元。2018年6月14日，新城公司退还祝长国案涉工程保证金80万元。2017年5月22日，祝长国出具证明一份，载明：张庄工地13、14#楼塔吊租费共计186580元，其中已付租赁费90200元，还欠96380元同意由张庄工地三标段项目部从祝长国的工程款扣除。2017年6月2日，祝长国出具证明一份，载明：张庄工地15、16#楼施工电梯租费390000元，由张庄工地项目部支付，从祝长国工程款中扣除，以后与祝长国再无关系。甲方补助升降机款与祝长国无关。2011年1月21日至2019年1月29日，大东吴公司向新城公司支付工程款及退还履约保证金共计43072040.26元。祝长国和新城公司签订《施工合同书》之后组织工人进场进行施工，并于2012年年底结束施工，将涉案工程交付新城公司。截至目前，涉案工程并未进行整体竣工验收，但住宅部分已经交付使用。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告的诉请是否具有事实和法律依据，被告是否应当承担向原告支付工程款的责任。2、第一被告是否存在欠付工程款的情况，是否应当在欠付工程款的范围内向原告承担支付工程款的责任。关于第一个争议焦点，首先，原告祝长国作为自然人，不具备建设工程施工的相关资质，其和新城公司就案涉工程所签订的《施工合同书》属无效合同。虽然涉案工程尚未进行整体竣工验收，但原告祝长国2012年年底即向被告新城公司交付了涉案工程，经庭审查明，涉案工程至今尚未进行验收的责任不在祝长国，且涉案工程的住宅部分已经被实际使用。故祝长国有权请求参照合同约定支付工程价款。其次，原告祝长国向法庭提交了四张单据用于主张工程款的依据，尽管新城公司对此单据有异议，认为该单据上载明的工程量仅仅是估量。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量由争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确定”，本院采用该四张单据作为祝长国和新城公司结算的依据，理由详见本判决证据分析部分。根据2011年4月4日的单据和原告祝长国的当庭陈述，可以确定祝长国施工的车库面积为6044.37㎡、13#、14#、15#、16#楼基础至地上六层面积为14853.55㎡（自行车跑道1621.38㎡+负一层1668.73㎡+地上六层9942.06㎡+主楼1621.38㎡）。根据2011年5月16日的单据可以确定祝长国施工的13#、14#、15#、16#楼7-12层面积为9991.62㎡（13#楼7-12层444.35㎡×6层+14#楼7-12层333.94㎡×6层+15#和16#楼7-12层886.98㎡×6层）。根据2011年6月20日的单据可以确定祝长国施工的13#、14#、15#、16#楼13-18层面积为9942.06㎡（13#楼433.97㎡×6层+14#楼336.34㎡×6层+15#和16#楼886.7㎡×6层），车库附房面积为872.63㎡。根据2011年9月19日的单据可以确定祝长国施工的13#、14#、15#、16#楼19层至封顶屋面面积7674.93㎡（13#楼19-21层面积1327.05㎡+14#19-21层面积1026㎡+15#和16#楼19-24层面积5321.88㎡），13-16#机房面积432.4㎡。综上，祝长国就涉案工程施工的13#、14#、15#、16#楼基础至封顶屋面面积为42462.16㎡（基础至地上六层面积14853.55㎡+7-12层面积9991.62㎡+13-18层面积9942.06㎡+19层至封顶屋面面积7674.93㎡）、车库附房面积为872.63㎡、机房面积432.4㎡、车库面积为6044.37㎡。根据祝长国和新城公司的合同约定，工程单价为310元/㎡，故祝长国施工的13#、14#、15#、16#楼基础至封顶屋面的工程款为42462.16㎡×310元/㎡＝13163269.6元，车库附房工程款为872.63㎡×310元/㎡＝270515.3元，机房工程款为432.4㎡×310元/㎡＝134044元。根据合同约定，地下车库面积基础增加半层，每平方米285元。当庭祝长国在解释车库工程款的计算时认为车库工程款为6044.37㎡×427.5元/㎡（285元/㎡×1.5），但本院当庭询问后，原告祝长国承认结算单据上的车库面积包含了增加的半层面积，故车库工程款应为6044.37㎡×285元/㎡＝1722645.45元。综上，祝长国所干工程价款为15290474.35元（13163269.6元+270515.3元+134044元+1722645.45元）。新城公司已经支付祝长国工程款1153万元，另外欠付的13#、14#楼的塔吊租费96380元和15#、16#楼的施工电梯租赁费390000元祝长国也同意从其工程款中扣除。新城公司关于其代祝长国施工、维修及清运垃圾等费用应当从工程款中扣除的抗辩，因未向法庭提供足够的证据证明，本院不予采纳。其可在取得新的证据后另行主张。综上，新城公司尚欠祝长国工程款3274094.35元（15290474.35元-11530000元-96380元-390000元）。虽然祝长国和新城公司在合同中约定了付款节点，但原告既未向法庭明确每个节点的完工时间也未明确每个节点被告欠付的工程款数额，故其要求新城公司从2011年6月30日支付欠付工程款的利息没有事实根据。根据审理查明，涉案工程原告交付给新城公司的时间为2012年年底，故欠付工程款的利息从2013年1月1日开始计算为宜。因为双方并未对利息进行约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于第二个争议焦点，案涉工程发包方大东吴公司和承包方新城公司并未进行决算，双方各自出具的结算报告均不足以采信。双方在2010年7月29日签订的施工合同中约定了合同价款59458874.91元。同时在2010年8月2日的补充协议中约定：“合同价款暂定为按建筑面积计算1000元/㎡，合同最终造价为按双方约定的计价条款编制并经双方核定认可的预算造价为准，包工包料按图纸内容一次性包死，竣工后只对施工过程中签订的变更及与原条款约定有出入的项目及内容进行调整”。但大东吴公司并未向法庭提交涉案工程变更的证据。大东吴公司已经支付新城公司工程款和履约保证金共计43072040.26元。综上，无论是按照合同价款59458874.91元还是按照1000元/㎡的标准计算工程款，减去其支付给新城公司的43072040.26元，其欠付的工程款数额都大于新城公司欠付祝长国的工程款。故大东吴公司应当和新城公司共同就欠付祝长国的工程款承担责任。综上所述，本院对原告祝长国的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告河南新城建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告祝长国工程款3274094.35元，并自2013年1月1日起以3274094.35元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止；二、被告新乡大东吴房产有限公司在欠付河南新城建设有限公司工程款的范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回原告祝长国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64786元，因适用简易程序减半收取计32393元，由被告新乡大东吴房产有限公司和河南新城建设有限公司各承担10000元，由原告祝长国承担12393元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 员 裴梅玲二〇一九年九月二十九日代书记员 高 飞