山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2526号上诉人（原审原告）：刘永平，女，1963年1月14日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人（原审原告）：张于泳，男，1963年5月3日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。系刘永平之夫。二上诉人的共同委托诉讼代理人：李法志，山东金雀山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司鑫，女，1969年11月10日生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：马承彪，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：高翠云，山东衡正源律师事务所律师。上诉人刘永平、张于泳与被上诉人司鑫委托合同纠纷一案，刘永平于2017年6月12日以司鑫为被告诉至山东省临沂市兰山区人民法院，山东省临沂市兰山区人民法院于2017年8月2日作出（2017）鲁1302民初8253号民事判决，司鑫不服该判决上诉至本院。本院于2017年7月17日作出（2017）鲁13民终5866号民事裁定，将案件发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。重审期间，一审法院将张于泳列为原告，2018年12月24日，山东省临沂市兰山区人民法院经重审后作出（2018）鲁1302民初134号民事判决，刘永平、张于泳不服该判决上诉至本院。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永平、张于泳及其共同委托诉讼代理人李法志，被上诉人司鑫及其委托诉讼代理人马承彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永平、张于泳共同上诉请求：1.撤销(2018)鲁1302民初134号民事判决，改判司鑫偿还刘永平、张于泳30万元借款本金并支付相应利息，或将此案发回重审；2.判令司鑫承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、刘永平、张于泳主张的事实及证据。（一）刘永平、张于泳主张的事实清楚，证据确实充分。刘永平、张于泳是以民间借贷纠纷起诉的，庭审中所提交的证据“汇款凭证、借据”，足以证明诉讼双方的民间借贷法律关系及该关系的成立过程，借款本金为30万元，借期一年，一年期满后付息额为9万元，两项共计39万元。对上述30万元所借款项，司鑫出具的借条内容按照出借人拟定的内容所书写，出具时间不在汇款当日而在汇款30万元后，是双方对上述汇款30万元性质的事后进一步书面确认，这既符合常识，也不违反法律规定。（二）手机短信内容能与上述事实印证。“张于泳2015/6/12周五10：28手机短信息——司妹妹你好！你嫂子告诉借条如下内容写：今借刘永平现金三十九万元，借期一年，你的名字，另外你嫂子指示我一定给你个小狗，还有二十来天就生了，保密。司鑫6/12周五11：21——好的，但要注名不再付利息了张于泳6/12周五11：25——付息，也不用注明，就是纯借条张于泳6/29周一15：48——你嫂子让我找你拿借条司鑫6/29周一15：49——来吧”以上是手机短信内容，能够证明：在当日汇款30万元后，2015年6月12日10时28分，刘永平告诉张于泳，让张于泳通知司鑫书具借条及借条的内容，当日11时21分，司鑫回信认可该民事法律行为，并特别强调不再付利息了。2015年6月29日，司鑫将该借条交给张于泳。该短信内容能够进一步印证上述借款发生的时间，借条形成的过程。（三）微信内容能与上述事实印证。“2016年6月12日张于泳：在吗。你嫂子说，款今天到期了。司鑫：今年这个行情，本金赔了一半了。张于泳：我们当初怎么说的啊，你这是几层意思啊，我是给你钱，不管你怎么操作的。司鑫：等一下吧，看看这两个月行情能好起来不？如果起来也很快没想到经济会这样，稍等一下吧。张于泳：那我和你嫂子说一声，等两个月。当初你也知道你嫂子是借钱给你的，你怎么操作她不管的。司鑫：嫂子不会是借了高利贷再让我操作赚钱吧？”以上是手机微信内容，能够证明：2016年6月12日，该借款到期，张于泳向司鑫明确告知该借款已到了一年借款期，司鑫没有否定该一年借款期的事实，只是借口其投资的行情不好，让“等一下吧”，张于泳就宽限了两个月，同时再一次明确“当初你也知道你嫂子是借钱给你的，你怎么操作她不管的”，明确双方的借款关系，司鑫没有否定这种关系，只是回答“嫂子不会是借了高利贷再让我操作赚钱吧？”，默认这种借款关系。二、司鑫答辩的事实及证据。司鑫辩称涉案款是刘永平、张于泳委托其投资理财的款项，没有证据证实。2016年6月12日，涉案借款到期经刘永平、张于泳微信催要且司鑫默认后，再到后来，张于泳索要该笔借款时，司鑫逐渐开始以上述借款系委托其投资为由耍赖，双方开始争论，考虑到双方同事关系，也为能在不伤和气前提下要回借款，处于索债地位上的刘永平、张于泳一直不便太过争吵，但也从未明确承认双方是委托投资理财法律关系，上述事实从微信聊天记录（不再一一列举）可以确凿证明。双方的催款和抵赖的这种状态，情绪、心理的确均微妙，但反应的是借款到期后，一方的催款情绪、心理与另一方的抵赖情绪、心理，在没有刘永平、张于泳明确认可的情况下，并不能证明双方委托投资理财关系的存在。因此，微信聊天内容这一证据，并不能证明双方是委托关系，不能证明司鑫的答辩事实。相反，虽然司鑫在微信中对上述民间借贷关系不予明确承认，但并不影响对刘永平、张于泳提交的“汇款凭证、借条”以及双方认可的“手机短信”所证明的客观事实的认定。因此，微信聊天内容这一证据，并不能推翻刘永平、张于泳主张的事实。三、一审判决认定事实不清，判理逻辑混乱不堪。1、一审判决认定事实不清。“汇款凭证、借条”以及双方认可的“手机短信”、“前期催款微信”这些证据，所明确证明的法律事实，一审判决认为并不一定是当事人的真实意思表示，进而不予认定双方的民间借贷法律关系，相反，却将反映双方在借款到期后，一方催款，另一方抵赖的微信联络事实，认定为反映了“双方的微妙情绪、心理活动”，“亦在一定程度上还原了一年前的双方当事人的想法”，进而认定为“投资理财款”这一含糊的性质（出借款项取得利息和用借来的款进行投资盈利，都是投资理财款），然后用“投资理财款”这一含糊的概念进一步臆断，混同刘永平、张于泳出借款赚息和司鑫用借款自行投资盈利这两种理财性质的不同，莫名其妙地认定为委托法律关系。根据证据规则，刘永平、张于泳认为，即使没有“汇款凭证、借条”以及双方认可的“手机短信”、“前期催款微信”这些证据，一审判决仅依据微信聊天内容也不能作出着这种“委托法律关系”认定。微信聊天中，没有任何内容能够证明刘永平、张于泳承认司鑫抵赖所称的所谓双方委托投资理财法律关系。2、一审判决判理逻辑混乱不堪。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”微信聊天中：“张于泳：你搞得什么产品，怎么会这样司鑫：邮票电子盘涨得快跌的也快行情来了起来也很快张于泳：你怎么能搞这个？都是骗人的。司鑫：不是骗人的。国家允许的。”根据上述法律规定的法律概念和证据证明的法律事实，在逻辑上，本案双方不仅不能认定为委托关系，而且可以明确认定为“不是委托关系”。一审判决第“4”页要刘永平、张于泳“提供佐证进一步证实”，那么，上面的微信内容这一证据已经能够证实，刘永平、张于泳并没有委托司鑫进行所谓的投资理财，委托购买所谓的“邮票电子盘”，双方并不存在所谓的委托关系。对于第“6，”页第二个焦点问题，一审判决首先缺少基点地臆断双方为“委托关系”，然后进行推论出双方应基于委托关系告知委托的事务，应相互告知委托事务的进展情况等，最后把“过错”这一概念强搬进来，意指虽然双方未告知委托事务及其进展，但并不代表不构成委托关系，而是双方错了，应该告知。这是本末倒置的推论！如果该种判理正确，那么本案也可以先臆断双方为建筑工程合同关系，然后再强硬地进一步推论，说双方没有告知建筑目标，没有及时告知建筑进展情况，双方均有过错，进而驳回刘永平、张于泳的起诉！综上所述，请求二审法院查明事实，支持刘永平、张于泳的上诉请求。刘永平、张于泳当庭提交补充上诉状补充上诉理由：一、即使没有本案其他所有证据，并且把微信聊天记录中刘永平、张于泳催要借款的语言表达都抹掉，微信聊天的内容也不能证明双方存在所谓委托合同关系。二、即使双方明确以借条内容签订名称为委托合同的书面协议，本案也不能认定为委托合同，只是名为委托合同实为民间借贷罢了。因为委托合同需要有委托的事务，需要有委托人的指示，公民之间，把资金给别人使用，并且约定了固定回报，并且不参与资金运行管理的话，也只能认定为是民间借贷行为。司法实践中，名为投资实为借款、名为合作实为借款、名为理财实为借款、名为委托投资视为借款等实务案例广多，代理人不再赘述。三、微信聊天中，司鑫谎话连篇，不能自圆其说。第14页内容证实了写39万借条是源于司鑫的投资判断自信；第19页内容证实了司鑫自行投资行为；第21页内容与手机短信内容完全相悖，证实了司鑫无视当时借条形成的客观过程；第26页内容司鑫又重复加强第21页的内容，妄图抵赖客观事实；第31页内容仍是和第21页、26页一样。四、如果本案这样的行为能够被法律认定为所谓委托合同关系，那么代理人有充分的自信，能够把所有债务人的债务通过微信聊成委托合同。其原因在于：只要债权人催要借款，债务人都可以称是委托合同，债权人若不回应，则说起默认，如债权人继续催款，则债务人反复强调是委托合同，并且还可以随意找些所谓给小狗之类的借口。五、微妙情绪、心理活动分析，是本案一审判决的特点，完全无视证据规则，也完全无视本案确实充分的证据，更完全无视本案清楚的事实。庭审中，刘永平、张于泳再补充上诉理由：一审判决中，司鑫说不认识刘永平是不属实的，司鑫说张于泳用小狗骗司鑫写借条，也是不属实的。司鑫辩称，刘永平、张于泳上诉状和当庭陈述的上诉意见均是对张于泳与司鑫聊天记录的断章取义的分析，并做了大量的风马牛不相及的比喻和假设，明显的违背了客观事实，对于能够显示本案事实的短信和聊天记录，从2015年6月12日短信内容可以看出，从该内容可以看出，结合张于泳当庭的陈述，一般人他是不会给小狗，而同意给司鑫小狗，这明显是给司鑫好处，而司鑫陈述的恰恰是她帮助张于泳赚钱才能给获得该份好处，刘永平、张于泳关于其借钱给司鑫的陈述不符合常理，在当日转账30万元后，司鑫同意书写39万元的欠条后，明明借条的内容与转账的事实不符，但张于泳明确说就是借这些也不用付息，就是纯借条，也就是说，借条的内容与实际转账金额不符，且大于转账金额的情况下，张于泳明确说是不需要付息，这充分说明了这份借条就是纯借条，并非真实的协议内容，张于泳通过给司鑫好处，又借钱给司鑫，道理上就讲不通。从微信聊天的全部内容连续的读下来后，凡具备基本的语文知识和汉语的理解能力均可以看出张于泳先是催款，并有意引导将款项说成是借款，而司鑫毫无防备的解释款项的投资亏损情况，到最后张于泳明确将委托理财说成借款后，双方产生争议，双方均不认可对方的主张。尤其在2016年6月12日11时59分双方的微信聊天内容可以看出，刘永平、张于泳是基于对司鑫的理财能力的充分信任，并没有想到会出现如此大的风险，才将钱交给司鑫管理的。刘永平、张于泳在本案重审期间向一审法院起诉请求：依法调解或判令司鑫支付所借刘永平、张于泳款项390000元及利息，诉讼费用全部由司鑫承担。事实和理由：2015年6月12日，司鑫以需要周转资金为由，向刘永平借款390000元，该事实有司鑫向刘永平、张于泳出具的借条一份为证，借条载明：“今借刘永平现金三十九万元正（390000.00），借期一年，借款人司鑫。2015.6.12”。该借款后经刘永平、张于泳催要，司鑫一直没有归还，为此特依法提起诉讼，请予以判准。司鑫在本案重审期间向一审法院进行答辩称：刘永平、张于泳的诉状的陈述与事实不符，司鑫不认识刘永平，也不需要周转资金。起诉状中所称的借条是张于泳委托司鑫进行电子邮票投资给司鑫30万元后，以需要向刘永平作出解释并帮助司鑫向刘永平讨要小狗等谎称的理由，欺骗司鑫出具的，时间也不是落款的2015年6月12日，而是6月29日之后的某一天，具体记不清了。因此，司鑫与刘永平、张于泳之间不存在借款的意思表示，司鑫与张于泳系委托代理关系，刘永平、张于泳的主张依法不能成立。重审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：案涉30万元款项的性质系借款还是委托投资理财款的问题。刘永平、张于泳主张案涉30万元系借款，并提交司鑫于2015年6月12日出具的借条一份予以证实。该借条载明：“今借刘永平现金三十九万元正（390000.00），借期一年，借款人司鑫。2015.6.12”对于该借条，刘永平、张于泳主张向司鑫实际出借款项数额为30万元，借款期限为一年，借款时约定借款期间的利率为年息3分，利息总额为9万元，因此在出具借条时由司鑫将借款利息9万元一并写入借条。对此，司鑫不予认可，主张案涉30万元款项并非借款，而系张于泳委托其投资理财的款项，并提交其与张于泳的短信聊天记录和微信聊天记录各一份证实其主张。对于短信内容，刘永平、张于泳无异议。对于该微信聊天记录，刘永平、张于泳方主张微信聊天记录系款项到期后双方才联系的，且张于泳一直在向司鑫催要借款，而司鑫却一直向投资理财上靠，司鑫的说法是一种赖账行为，司鑫在微信聊天中的说辞不能改变30万元借款的事实。经当庭核对，司鑫提交的手机中的微信聊天记录与张于泳的手机中的微信聊天记录完全一致，不存在删除或者撤销信息的情况，对于微信聊天记录的真实性，一审法院予以认定。通过短信内容可以看出刘永平、张于泳所持有的借条内容系司鑫按照张于泳拟定的内容所书写，且出具借条的时间并非是在汇款当日所写，系在2015年6月29日之后出具。通过微信聊天记录可以得知，张于泳将案涉款项30万元汇给司鑫，目的是由司鑫帮其创收，以一年为期，张于泳只要创收款9万元，多创收的款项由司鑫处理。涉案借条与短信显示涉案30万元款项为借款，微信聊天记录显示涉案30万元款项为投资理财款，两者内容截然相反。一审法院认为，借条、短信只是对事实的一种静态反映，反映出来的事实并不一定是当事人的真实意思表示，在司鑫对于涉案款项性质提出异议的情况下，对于借条、短信所反映的事实应当由刘永平、张于泳提供佐证进一步予以证实，但刘永平、张于泳在诉讼过程中，未能提交其他证据进一步佐证涉案款项30万元就是借款。而司鑫所提交微信聊天记录虽然是在汇款2016年6月12日以后形成，但是发生在刘永平、张于泳主张的一年期限刚刚届满之后，内容较多，客观真实地反映了双方当事人的微妙情绪、心理活动，亦在一定程度上还原了一年前的双方当事人的想法，是当事人的真情实意的表露，能够反映出刘永平、张于泳将30万元款项汇给司鑫的初衷，因此应当根据微信聊天记录对涉案款项30万元的性质予以认定。综合张于泳、司鑫双方提交的证据，一审法院认定涉案30万元款项的性质为投资理财款。依据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：刘永平、张于泳二人是夫妻关系，张于泳与司鑫二人均是中国工商银行临沂市分行的职工，是同事关系。2015年，张于泳委托司鑫进行投资理财，双方约定投资理财本金款为30万元，投资理财期限为一年。司鑫预计在行情好的情况下一年盈利30%问题不大，刘永平、张于泳则表示如盈利30%以上其只要30%的盈利即可，多余部分由司鑫处理。对于投资理财具体事宜，双方未签订书面加以约定。2015年6月12日，张于泳的妻子刘永平向司鑫的父亲司端隆的银行账户汇款30万元，司鑫于2015年6月29日后根据张于泳拟定的借条内容出具借条一份，出具借条时司鑫将投资理财预计的收益9万元一并写入借条。司鑫收到款项30万元后，于2015年6月12日将该款转入司端隆在南京文化艺术产权交易所的资金账户，并陆续购买了邮票电子盘产品虎年生肖。一年期限届满后，刘永平、张于泳向司鑫索要投资款及盈利，双方产生纠纷，刘永平遂于2017年6月12日诉至一审法院。庭审中，司鑫主张南京文化艺术产权交易所现已停业，交易亦已停止，资金账户无法登陆，资金亏损严重，重新开盘时间尚未确定。一审法院认为，刘永平、张于泳将款项30万元汇给司鑫，由司鑫帮助投资理财，双方之间的法律关系应为委托合同关系，故本案案由应定性为委托合同纠纷。本案的争议焦点为：一、刘永平、张于泳是否均系本案的适格原告问题；二、司鑫帮助张于泳投资理财，对于投资理财造成的损失是否应当承担相应的赔偿责任；三、本案投资理财的损失结果是否已经最终确定，本案投资理财的损失是否可以确定赔偿数额。关于焦点一，刘永平、张于泳系夫妻关系，刘永平汇给司鑫的款项30万元在没有证据表明系个人财产的情况下，应认定为夫妻共同财产。本案投资理财事宜系张于泳与司鑫具体联系，由刘永平将款项汇给司鑫，因此张于泳、刘永平对于投资理财事宜均是知情同意的，二人对于投资理财款均享有请求权，故刘永平、张于泳均是本案适格原告。关于焦点二，本案投资理财事宜系由张于泳与司鑫口头约定，没有相关书面协议，对于双方的权利义务没有作出具体约定，因此双方的权利义务应根据合同法的相关规定予以确定。在投资理财进行过程中，张于泳应经常向司鑫询问投资理财的进展情况，并给予司鑫相应的指示；而司鑫应当根据其所掌握的投资理财知识和技能进行谨慎投资，把控风险，并将投资理财情况经常、及时地向张于泳、刘永平进行披露。但实际上在案涉投资理财过程中，根据张于泳与司鑫的微信聊天记录可以看出张于泳并没有经常向司鑫询问投资理财的进展情况，也没有向司鑫作出相应的指示，而司鑫没有经常、及时地向张于泳、刘永平披露投资理财情况，也没能做到谨慎投资，把控风险，致使投资出现损失，因此可以认定在案涉投资理财过程中，张于泳与司鑫均存在重大过失。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要去赔偿损失。”本案中张于泳对于委托司鑫进行投资理财对于报酬事宜并未作出约定，本案的委托合同应视为无偿的委托合同。在案涉投资理财过程中司鑫存在重大过失，对于投资理财损失应承担相应的赔偿责任。关于焦点三，案涉投资理财所利用的平台南京文化艺术产权交易所现已停业，交易亦已停止，资金账户无法登陆，资金亏损严重，且重新开盘时间尚未确定，因此对于案涉投资理财以后是否还能继续进行，亏损是否能够挽回，交易资金是否还能够予以转出均存在不确定性，因此案涉投资理财的损失具体数额尚未最终确定，因此司鑫应承担的损失数额亦不能最终予以确定。综上所述，司鑫对于刘永平、张于泳的投资理财损失应承担相应的赔偿责任，但因投资理财损失数额未最终确定，刘永平、张于泳的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，刘永平、张于泳可待投资理财损失数额最终确定后再向司鑫进行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘永平、张于泳的诉讼请求。案件受理费7150元、保全费2470元，由刘永平、张于泳负担。二审中，双方当事人当庭均未提交证据，因双方一审时提交的证据多为双方之间的短信及微信聊天记录，为固定证据，本院要求其对聊天记录进行公证，并将其提交法院，后双方均提交公证书。本院经审理查明：一、无争议的事实。张于泳与刘永平系夫妻关系。张于泳与司鑫系中国工商银行临沂市分行的同事关系。2015年6月12日，张于泳指令其妻刘永平向司鑫指定的银行账户汇款30万元，司鑫于2015年6月29日根据张于泳于2015年6月12日汇款当日短信拟定的借条内容、形式向张于泳出具借条一份，内容为“今借刘永平现金三十九万元正（390000.00）借期一年，借款人司鑫。2015.6.12”。二、诉讼情况。2017年6月12日，刘永平诉至一审法院，请求司鑫支付所借款项39万元及利息。2017年8月2日，一审法院作出(2017)鲁1302民初8235号民事判决：被告司鑫于本判决发生法律效力后十日内偿还原告刘永平借款300000元及利息(利息按年利率6%计算，自2016年6月13日起至实际履行之日止)。案件受理费7150元，减半收取3575元，保全费2470元，均由被告司鑫负担。司鑫不服向本院提起上诉，本院于2017年11月17日作出（2017）鲁13民终5866号民事裁定，以本案合同主体系司鑫与张于泳、短信微信证据应进行认证、是借款还是委托理财应予查明等为由，将案件发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。一审法院重审后，于2018年12月24日作出(2018)鲁1302民初134号民事判决，作出如上认定，驳回刘永平、张于泳的诉讼请求。三、本案原一审、原二审、重审、本次二审期间，双方当事人对如下事项存在争议：(一)刘永平、张于泳夫妻主张：1、2015年4、5月份，张于泳与司鑫参加同事公丕群之子在临沂宾馆举办的结婚喜宴，张于泳询问司鑫若借给司鑫10万元，司鑫一年能给多少利息，司鑫回答3万元，当时说的是借款，不是委托理财款，从来没有与司鑫协商让司鑫帮助张于泳委托理财。2、2015年6月12日，司鑫以需要周转资金为由向张于泳借款，并提供了司鑫父亲银行帐号，张于泳让其妻刘永平汇款30万元。3、司鑫于2015年6月29日给刘永平出具了载明时间为2015年6月12日借条，借条中的39万元是本金30万元+利息9万元。(二)司鑫主张：1、2015年4、5月份，张于泳与司鑫参加同事公丕群之子在临沂宾馆举办的结婚喜宴，张于泳询问司鑫网上交易电子邮币，回报率能达到30%，司鑫称：行情好，达到30%收益率很简单；张永泳让司鑫帮助其委托理财，司鑫未同意，绝对没有协商借款之事；2、喜宴过后的某一天，张于泳与司鑫在工商银行临沂分行的院子里相遇，张于泳再次让司鑫帮助其委托投资理财，并称小狗快生了，给司鑫一个小狗，达成了委托理财口头协议，没有说是借款。3、涉案30万元系张于泳委托其进行电子邮票投资理财的钱，并不是借款，借条并不是真实的，张于泳当时说这张借条是写给其老婆刘永平看的。(三)测谎鉴定情况。本案庭审中，双方同意对上述矛盾点进行测谎，并同意将测谎结果作为裁判的依据，当庭提交申请书。对张于泳、司鑫进行测谎鉴定：1、张于泳是否在同事之子喜宴上与司鑫达成协议，由司鑫向其借款，年利率30%；2、喜宴过后的某一天，在工商银行临沂分行的院子里，张于泳与司鑫相遇达成协议，由司鑫帮助张于泳委托投资理财；3、2015年6月29日立下借条时，是否是借条是让张于泳爱人刘永平看的。4、2015年6月12日汇款30万元是借款，还是委托理财款。2019年6月17日，本庭向本院技术室出具委托鉴定书。2019年6月24日，本院技术室委托广东警官学院司法心理测试技术中心对此案进行测谎鉴定。2019年6月27日，广东警官学院司法心理测试技术中心采用中国科学院自动化研究所研制生产的PG15型多参量心理测试仪，用CQT测度法(准绳问题测试法)对张于泳、司鑫分别进行测试。在测前对质谈话中，测试人员仔细询问了被测人张于泳、司鑫关于该案纠纷产生的经过。张于泳坚持说由刘永平转帐给司金父亲帐户的30万元是借款给司鑫并约定利息，不是投资款；而司鑫坚持说刘永平转帐到其父亲帐户的30万元是委托投资电子邮票的钱，不是借款。经过反复商议，被测人均同意将“2015年6月12日，刘永平转帐给司鑫父亲帐户的30万元是借款还是投资款？”作为本案争议的焦点。2019年7月4日，广东警官学院司法心理测试技术中心出具“粤警院测鉴字2019[13]号”司法心理生理测试报告，结论意见为：张于泳说“2015年6月12号，妻子刘永平转账给司鑫父亲账户的30万元是借款”系说实话。司鑫说“2015年6月12号，刘永平转账给司鑫父亲账户的30万元是投资款”系说谎话。本院将该报告分别送达了当事人，并组织了质证。张于泳、刘永平质证认为：对该测谎报告，测谎程序合法，测谎结论准确真实，可以作为认定本案事实的证据。司鑫质证认为：第一，该报告的内容可以看出，鉴定单位并没有按照上次庭审时双方共同申请的三个场景来进行心理测试，其测试的方式方法超出了双方确定的范围，结果司鑫不予认可，第二，测谎测试报告的结果很明显与本案的其他证据显示的内容相悖，并且根据现行法律也不能作为认定事实的依据。本院认证：是为了查明案情，增加法官的内心确信，由法院提意，由双方当事人自愿申请，由双方当事人自愿同意进行测谎测试，并且双方当事人自愿同意将测谎结果作为其案件法院裁判的依据；且，在本院委托本院技术室，本院技术室再委托其他单位、其他单位进行测谎测试的整个过程中，任何一方均可自动终止测试，且，也可以通过不配合测试、拒交费用的方式自动终止测试行为。故，法院尊重当事人的选择，并同意将司法心理生理测试报告作为本案裁判的依据。四、争议事实的认定(一)是借款还是委托理财。本院基于以上证据，即：①借据上载明借款；虽然是张于泳提供的格式让司鑫这样写，但是司鑫毕竟写了借条；②汇款的当天，2015年6月12日，张于泳以短信的形式，指示司鑫、要求司鑫书写借条，并且要求司鑫按其提供的借条的样式书写借条；司鑫对出具借条并没有拒绝。司鑫主张书写借条的原因，张于泳告知她只是为了让刘永平看、没有别的意思，对此，司鑫没有提供证据证实；③司鑫提供的双方之间的短信、微信聊天记录中，短信载明是借款，微信中，微信不是2015年6月12日汇款前、汇款时的微信，而是2016年6月12日汇款一年后微信聊天记录，微信聊天司鑫主张是委托投资理财，张于泳主张是借款。张于泳在微信聊天从未认可是委托投资理财；④司法心理生理测试报告载明是借款。本院认定双方系民间借贷关系。(二)基本事实2015年6月12日，司鑫向刘永平、张于泳出具借条一张，借条载明：“借条今借刘永平现金三十九万元正（390000.00），借期一年，借款人司鑫。2015.6.12”。2015年6月12日，刘永平通过银行转账的方式，将300000元借款本金转入司鑫指定的其父亲“司端隆”的银行账户内，借条中另载明的现金90000元，刘永平、张于泳认可并未经任何形式交付给司鑫，双方约定借款期限为一年。在该笔借贷行为中，刘永平、张于泳亦认可双方借款本金实际为300000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》［法释〔2015〕5号］第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中刘永平、张于泳提供了借条及银行流水，司鑫认可收到了30万元，完成了其所主张的借款的举证责任；而司鑫主张涉案款项系委托理财款，但其只提供了短信及微信聊天记录，在记录中张于泳并没有认可是委托理财关系，其举证不能证明其主张。基于上述“四争议事实的认定(一)是借款还是委托理财”中的四个理由。本院认定涉案30万元系借款的事实存在高度盖然性。司鑫向刘永平、张于泳借款并出具了借条，双方已形成合法的民间借贷关系，刘永平、张于泳要求司鑫返还借款本金的主张，符合法律规定，本院应予支持。关于借款利息，刘永平、张于泳在起诉状中并未载明利率的标准，原一审、重审期间，没有变更诉讼请求。刘永平、张于泳主张借条39万元现金中的9万元是一年的利息。司鑫主张是委托理财一年的收益，不认可是利息。即双方对是否是利息不能达成协议。但是，该9万元不是以利息的形式出现在借条中，而是以借款本金的形式出现在借条中，刘永平、张于泳没有提供证据证明除30万元外又额外交付了现金9万元，故，应以30万元确认借款本金，9万元只能认定约定的借款本金现金未交付，而不能认定为利息。故，借据无法体现约定了利息。刘永平、张于泳无其他证据予以证实双方约定了借款的利息，该情况视为对双方对利息约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。本案中，双方在借条中未明确约定借款利息，该借款在借款期间不支付利息，故对刘永平、张于泳主张司鑫支付90000元利息的诉讼请求不予支持。对于逾期利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，按“自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息”。综上所述，刘永平、张于泳的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初134号民事判决；二、司鑫于本判决生效后十日内偿还刘永平、张于泳借款300000元及利息(以300000元为基数，自2016年6月13日起至实际给付之日止，按年利率6%计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，由司鑫负担5500元，由刘永平、张于泳负担1650元。一审保全费2470元，由司鑫负担。二审案件受理费7150元，司法鉴定费10000元，由司鑫负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱法官助理王靖斌二〇一九年九月三十日书记员季玲玲