呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3401号上诉人（原审原告）：池文霞（系已逝原告王文相配偶），女。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王淑芳（系已逝原告王文相之女），住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王智强（系已逝原告王文相之子）。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王淑虹（系已逝原告王文相之女）。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张新乐，男，住内蒙古托克托县。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贾德成，男，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：吕俊生，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：土默特左旗富明热力有限责任公司，住所地：土默特左旗察素齐镇全胜路西计生委北环保局办公楼。法定代表人：李俊峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：田文亮，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵甜，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：土默特左旗富强热力有限责任公司，住所地：土默特左旗察素齐镇全胜路环保局大楼。法定代表人：刘连威，该公司董事长。委托诉讼代理人：田文亮，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵甜，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成（以下简称池文霞等六人），上诉人土默特左旗富明热力有限责任公司（以下简称富明热力公司），被上诉人土默特左旗富强热力有限责任公司（以下简称富强热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法造成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新乐及上诉人池文霞等六人的委托诉讼代理人吕俊生，上诉人富明热力公司、被上诉人富强热力公司的委托诉讼代理人田文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。池文霞等六人上诉请求：撤销一审判决,支持池文霞等六人诉讼请求。事实与理由：2012年9月,王文相（已逝世）、张新乐、贾德成与对方的时任负责人董浩(董朝殿)先口头后书面补充协议,由王文相、张新乐、贾德成组织工程施工人员为其完成西场所的副烟道及东场所的副烟道和锅炉基础的包工包料的建设施工工程。双方约定:施工方(王文相、张新乐、贾德成)全垫资,包工、包料施工中乙方必须按照甲方的要求进行施工;工程款按照工程预(决)算数额给付;乙方将两站的副烟道工程全部竣工验收后到2013年12月30日甲方付乙方工程款总价的30%,二次付款为2014年5月30日前甲方付乙方工程款总价的40%,三次付款为2014年10月30日前甲方付乙方工程款总价的25%,剩余5%作为保修金到2015年11月30日全部付清。如在此期间乙方完成的工程出现质量问题甲方可从乙方保修金内进行扣除,如出现重大质量问题乙方将负全部经济损失。在实际施工中,其中西场所的副烟道工程施工了两次,第一次完工后董浩自作主张拆掉另请河北人施工,完工后不能使用,又让王文相、张新乐、贾德成重新建设一次。一审支持了两次建设但未支持拆除第一次的拆除费用62269元。二、东场所所完成工程包括:与西场所的副烟道工程一模一样的副烟道工程;锅炉基础工程。其中锅炉基础工程已经完工。副烟道工程也完成大部,这些工程对方不承认是池文霞等六人所建,可是有证据能证明是池文霞等六人所建,且工程量也作了评估,一审没有支持显属不当。依双方约定,从2014年10月30日为付清全款的最后期限,故迟延给付利息从该日计算至起诉日共41个月,按照银行同期贷款利率7‰计算。一审却只判决判决生效后给付迟延给付利息显属不当。四、评估费用6210元应当由对方负担。富明热力公司、富强热力公司辩称，富明热力公司、富强热力公司认为池文霞等六人的上诉理由是不能成立的，这是大包工程，池文霞等六人诉状中也承认了，法院判了两次，富明热力公司、富强热力公司不同意，大包工程中池文霞等六人说有拆迁费用，这个数字是第一次出现，在之前的诉状和诉讼中并未出现，所以即使有这个事也是另诉的事。东工地工程法院没有判决，这是因为和富强公司没有任何合同，另外池文霞等六人大包工程这些都没有完成，锅炉基座也没有合同，所以一审法院没有认定，一审法院认定是正确的，拆迁费用也没有依据，因此池文霞等六人上诉理由和请求是没有依据的，请法院驳回。富明热力公司上诉请求：一审判决认定的部分事实有误,适用法律不当,请求请法院依法予以改判。事实与理由:一、富明热力公司委托承建的烟道认定建设两次,与合同约定和事实情况不符。2012年10月份富明热力公司原法定代表人与王文相、张新乐、贾德成签订“补充协议”,富明热力公司委托王文相、张新乐、贾德成建设富明公司热源站附属烟道,双方共同离定:1、富明热力公司全部包给王文相、张新乐、贾德成。2、王文相、张新乐、贾德成同意全部垫资进行施工。3、付款方式等。这个合同由于王文相、张新乐、贾德成不具备建设资质,一审法院认定为无效合同,这个富明热力公司没有意见。但由于王文相、张新乐、贾德成建设中出现质量问题,不得已由王文相、张新乐、贾德成补偿建设,而一审法院支持按两次建设让富明热力公司支付施工费,有违基本事实和法律规定。首先,这个合同无效不是双方约定的条款无效,而是由于王文相、张新乐、贾德成没有资质而无效。双方约定的条款在合同无效后仍然是双方处理纠纷的依据。双方明确约定,王文相、张新乐、贾德成是大包,包工包料,并且垫资完成。富明热力公司只是收到一个合格的副烟道,如果中间出现质量问题返工是对方应予承担的责任,而不能由富明热力公司承担。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案诉争的副烟道富明热力公司接受并已经投入使用,视为竣工验收合格,对此富明热力公司没有意见。但按此规定,对方也应参照合同的约定索要工程款,如果不按合同的约定讨要工程款,人民法院不应支持。前述意见富明热力公司已经说的很清楚了,双方约定对方是大包,是包工包料,并垫资完成。出现质量问题的修复是对方应予完成的责任与义务,而且在其后的复工协议书中双方也没有改变合同大包的性质。故一审法院以建设两次要求富明热力公司支付工程款,既无事实依据也无法律依据,请求二审法院依法改判。二、对方实际收工程款是31.35万元。这个案件对方先后三次从一审法院起诉,而又撤诉两次。在前两次起诉中,对方多次表示收到30多万元,因富明热力公司也认可这30万元,故富明热力公司就没有准备具体相关证据,现在一审判决突然认定对方收到22万元,比原本法庭上的表述少了近十万元,故富明热力公司请求二审法院查明事实,依法改判。三一审中对方提供的证据中,董朝殿的承诺书对本案的结果有着至关重要的作用,一审法院在判决中并没有提及,是漏判。在一审过程中对方提供了董朝殿的承诺书,承诺书中载明董朝殿本人自愿承担工程欠款,其承诺书有董朝殿、对方以及富明热力公司当时的法人刘连威的签字,故此债务已经转移到董朝殿名下了,且对方已经接受并认可,视为该债务已经发生三方转移,对方已无权再向公司主张权力。在一审庭审中富明热力公司的代理人已经提出了该意见,对方也提交了证据,但在一审的判决中却没有对此进行裁判,也没有对此进行说明,故对于此项请求意见一审法院违反法律规定,属于漏判,请求二审法院依法改判或发回重审。池文霞等六人辩称，富明热力公司上诉理由不能成立，一审查明西场所的副烟道做了两次，其中都是在董浩的要求下拆了重做，一共两次，拆的费用是实际支出的，董浩当时也认可拆的费用，拆的费用池文霞等六人是通过机构进行的预算，这是第三次起诉，所以前后要的钱数都是一致的。剩下的东场所的副烟道，这个就差一点就完工了，结果不让做停下了，所以鉴定的时候也是做的部分工程。还有锅炉底座，也是基本竣工了，就剩点收尾工程，前后这些都是董浩要求做的，当时对方不分哪个公司的，现在说东场所是这个公司，西场所是那个公司，可当时是不分的。并且这次做了鉴定，也答应支持诉讼请求，但结果把东场所的给扔出来了。另外通过对账，张新乐这方收到的钱是218000元，不是对方所说的钱数。因此希望二审法院能够全额判决。富强热力公司陈述，这个案子前后诉讼了三次，现在不是池文霞等六人承认了多少，今天拿了账的复印件来，前两次诉讼张新乐、贾德成、王文相一致确认总造价款是31万左右，所以富强热力公司没有提供这个账，今天富强热力公司拿出这些账不在于对方承认多少，因为现在董朝殿还没出来，最后这个帐是要董朝殿和对方算账，给了谁多少钱都需要董朝殿说，现在富强热力公司提供的账是313500元，如果有必要，咱们可以将前两次法院的记录调出来，是对方认可的数。关于烟道，这个是大包工程，大包工程就是对方要把这个工程全部完工，结果又做了一次是因为对方弄完后中间塌了一米左右，塌了之后不可能光修这一米，必须全拆，拆到这个地方再往过垒，所以法院判两次我们不认可，这是对方工程质量造成的。再有就是他们在市政府达成了协议，所有欠款都由董朝殿个人在公司的股份转让，将来就算是判决了，对方也要和董朝殿要继续这么做，这个承诺是有效的。所以一审判决在认定钱数上以及工程的两次施工上是存在问题的，同时对董朝殿认可以他个人股份承担费用，这个一审法院属于漏判。还有池文霞等六人一件事起诉了两家公司，这两个公司没有法律上的关联，因为董朝殿当过富明热力公司的法人，所以其签字的都算在富明热力公司名下，而董朝殿在富强热力公司不占有股东，所以他承诺的任何事都没有任何意义。另外富强热力公司成立后，因为东工地没有完成，始终没有做过运转，而且没有经过验收，所以池文霞等六人那些东西建在富强人力公司的，法院一个也没有判。再有，这些事即使要形成诉讼，法院说明的很清楚，富明热力公司西边的都可以判，富强热力公司承担责任没有事实及法律依据，而富明热力公司这边，该承担的就承担，不该承担的就不承担。池文霞等六人向一审法院起诉请求：请求判令被告富明热力公司、富强热力公司向原告给付工程款1814098元以及欠付工程价款利息520646元（利息计算以1814098元为基数，以7‰为月利率，从2014年10月30日计算至起诉之日共计41个月），以上共计2334744元。一审法院认定事实：2012年9月，富明热力公司时任法定代表人董朝殿（又名董浩）与王文相、张新乐、贾德成达成口头协议，约定由王文相、张新乐、贾德成全垫资承建富明热力公司位于富明热源站的副烟道工程。2012年10月，董朝殿与王文相、张新乐、贾德成签订《补充协议》将之前达成的口头协议进行了书面固定，王文相、张新乐、贾德成按照《补充协议》约定建设完成了富明热源站的副烟道工程。2013年9月28日，由于富明热力公司单方原因，王文相、张新乐、贾德成对富明热源站副烟道工程进行了重新建设，该工程现已投入使用。另查明：1.根据内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司出具的工程鉴定报告结论，富明热源站的副烟道工程造价鉴定价值为461072元,富强热源站的副烟道工程造价鉴定价值为298449元，两处副烟道工程造价鉴定价值合计759521元；富强热源站的锅炉基础工程造价鉴定价值为132433元。2.按照《补充协议》约定，富明热源站副烟道工程竣工后，董朝殿曾经向王文相、张新乐、贾德成支付工程价款220000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王文相、张新乐、贾德成以自然人身份承包富明热力公司位于富明热源站的副烟道工程建设，三人虽不具备法定施工资质，但建设工程竣工后已由富明热力公司接受并投入使用，视为竣工验收合格，故对池文霞等六人诉请判令富明热力公司支付富明热源站副烟道工程价款的诉讼请求，予以支持。关于涉案工程中位于富明热源站（本案西场所）的副烟道工程：2012年10月，董朝殿与王文相、张新乐、贾德成签订《补充协议》，王文相、张新乐、贾德成根据约定承包建设了富明热力公司位于富明热源站的副烟道工程，董朝殿以其时任富明热力公司法定代表人身份作出的签约行为，富明热力公司应予承担，因此，对富明热源站副烟道工程的第一次建设施工，富明热力公司负有工程价款支付义务；2013年9月28日，王文相、张新乐、贾德成对富明热源站副烟道工程进行重新建设，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第三十六条规定，建设工程合同应当采取书面形式，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，富明热力公司未能举证证明本次复工重建系基于承包人过错，且其公司对重新建设竣工的副烟道工程已经接受并使用，视为该重建施工合同成立，综上，认定王文相、张新乐、贾德成为富明热力公司实施副烟道工程建设共计二次。关于涉案工程中位于富强热源站（本案东场所）的副烟道工程及锅炉基础工程：池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成的举证，不能证明在涉及富强热源站副烟道工程及锅炉基础工程的签约过程中董朝殿系富强热力公司的有权代表，亦未证明王文相、张新乐、贾德成在富强热源站实施了副烟道工程建设或锅炉基础工程建设，其诉讼请求缺乏事实依据，对其诉请判令富强热力公司支付副烟道工程价款及锅炉基础工程价款的诉讼请求，不予支持。对富强热力公司的相关辩称，予以支持。对池文霞等六人诉请的欠付工程价款利息，因其未能举证证明具体工程交付日期，对其请求从2014年10月30日起支付欠付工程款价款利息的诉讼请求，不予支持，仅在本案判决生效后至欠付工程价款实际清偿之日范围内予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十六条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款规定，判决：一、土默特左旗富明热力有限责任公司于本判决生效后三十日内向池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成支付欠付工程价款人民币702144元（461072元×2次-220000元）；二、土默特左旗富明热力有限责任公司于本判决生效后三十日内向池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成支付欠付工程价款利息（利息计算以702144元为基数、以中国人民银行同期同类贷款利率为利息计算方式，计算至欠付工程价款实际清偿之日）；三、驳回池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成的其他诉讼请求。上述款项给付方式：账户名称“土默特左旗人民法院”，账号“×××”，开户行名称“中国农业银行股份有限公司土默特左旗支行营业厅”，开户行行号“103191053014”。案件受理费25478元，由池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成负担14657元、由土默特左旗富明热力有限责任公司负担10821元。池文霞等六人新出示证据，1、出庭证人张某的证人证言，拟证明东场所的副烟道及锅炉底座均由张新乐施工，证人张某为热力公司的代表。2、鉴定费票据，拟证明鉴定费应由富明热力公司、富强热力公司承担。富明热力公司的质证意见为：1、证人说富强站和富明站是两个站，对这个富明热力公司认可；证人说包工包料包给贾德成这也是事实；关于锅炉底座和烟道的问题，证人说也没有见过合同，所以对他的证言不认可；对于证人说张某是总工，这个富明热力公司不认可，因为张某前阶段与富明热力公司打了个官司，说富明热力公司欠他40多万块钱，但是最后没有认定他是富明热力公司的人，到现在他连聘书也没有，工资发放也没有，只是他自己这样说，所以对他说他是富明热力公司和富强热力公司的总工不认可。2、对于池文霞等六人提交的鉴定费的票据，这个没有全部采信，而且在一审法院宣读完质证意见时，池文霞等六人没有提出这个费用由谁承担的证据和理由，现在法院也没有完全采信，充其量也是一家一半的事，所以对其证明问题也不予认可。富强热力公司的质证意见为：与富明热力公司一致。富明热力公司新出示证据，财务报表（未提供证据原件），拟证明池文霞等六人从富明热力公司拿走钱票共计31.35万元。一审未提交该证据是前两次诉讼中，法庭当庭询问对方收了富明热力公司多少钱，对方说是30-31万之间，富明热力公司回去和财务核算出是31.35万元，因为对方也认可是这么多钱，所以富明热力公司没有提交证据，但没想到一审认定了22万。池文霞等六人的质证意见为：富明热力公司提交的这些票据都没有原件，池文霞等六人还是认可22万元。富强热力公司的质证意见为：认可。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、富明热力公司认为应该由董朝殿在本案中承担责任有无依据；二、池文霞等六人请求富明热力公司、富强热力公司支付东场所副烟道及锅炉基础有费用，并且请求欠付工程款利息从2014年10月30日起算及富明热力公司认为已付工程款数额为31.35万元有无依据；三、池文霞等六人要求富明热力公司、富强热力公司承担评估费用有无依据。针对第一个争议焦点，本院认为，债务的承担，应当经债权人同意，本案中池文霞等六人并未明确表示认可董朝殿承担债务的承诺，故富明热力公司认为应当由董朝殿在本案中承担责任依据不足，本院不予支持。针对第二个争议焦点，富明热力公司认为富明热源站副烟道工程存在质量问题，故第二次施工的责任应由池文霞等六人承担。本院认为，依据富明热力公司的时任法定代表人董朝殿与张新乐、贾德成于2013年9月28日签订的《复工协议》，首先，该复工协议并未约定涉案工程存在质量问题。其次，该协议明确约定是拆除旧烟道，重建新烟道，故烟道工程应当施工两次，一审法院认定并无不当。再次，该协议还约定了工程款给付条款，如涉案工程存在质量问题，则按照交易习惯应当由张新乐、贾德成等无偿施工，而不是再约定工程款的给付，故该约定应属于对新工程施工的对价给付。综上，富明热力公司的该项上诉理由不能成立。关于拆除烟道的费用62269元，因池文霞等六人出具的证据富明热力公司、富强热力公司不予认可，且无其他证据予以佐证，故池文霞等六人可待证据充分后另行主张。关于池文霞等六人请求支付富强热源站副烟道及锅炉基础欠付工程款的主张，因池文霞等六人未提交证据证明董朝殿有权代表富强热力公司，且池文霞等六人对上述工程施工情况、工程是否竣工验收、是否交付等事实均未提交相应证据予以佐证，故一审法院未予支持池文霞等六人的上述请求正确。关于工程款给付数额，二审中，富明热力公司出示证据证明已付工程款31.35万元，因上述证据均为复印件，且池文霞等六人不予认可，故富明热力公司的该项上诉理由本院不予采信。关于利息给付时间，本案中，因双方对分期支付工程款的数额不明确，故依据合同无法确定每笔工程款的给付时间。依据法律规定，利息应当从工程价款支付之日计算。本案中，池文霞等六人未提交证据证明涉案工程具体交付时间。且本案中，涉案工程造价鉴定出具时间为2018年12月12日，故本院认定相应利息给付时间从2018年12月13日计算至实际支付之日止，一审法院认定不当，本院予以纠正。关于利率，因双方未有明确约定，依据法律规定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当。针对第三个争议焦点，关于工程审价费6210元，池文霞等六人在一审中未提出相应诉讼请求及证据，故其在二审中增加该项诉讼请求，应另行起诉。综上所述，池文霞等六人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；富明热力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初749号民事判决第一、三项，即“被告土默特左旗富明热力有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成支付欠付工程价款人民币702144元（461072元×2次-220000元）；驳回原告池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成的其他诉讼请求。上述款项给付方式：账户名称“土默特左旗人民法院”，账号“×××”，开户行名称“中国农业银行股份有限公司土默特左旗支行营业厅”，开户行行号“103191053014””；二、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初749号民事判决第二项为：土默特左旗富明热力有限责任公司于本判决生效后三十日内向池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成支付欠付工程价款利息（利息计算以702144元为基数、以中国人民银行同期同类贷款利率为利息计算方式，从2018年12月13日计算至欠付工程价款实际清偿之日）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25478元，二审案件受理费50956元，共计76434元，由池文霞、王淑芳、王智强、王淑虹、张新乐、贾德成28000元，由土默特左旗富明热力有限责任公司负担48434元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年九月十八日书记员 吴丽诗