江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终503号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡忠诚，男，1957年3月3日出生，汉族，大专文化，名仕国际会所股东，捕前住南昌市，户籍所在地南昌市东湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人万必闻、邓海龙，江西阳中阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1977年7月18日生，汉族，中专文化，名仕国际会所舞台总监，捕前住南昌市，户籍所在地贵州省贵阳市。因涉嫌犯开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月11日以涉嫌侵犯公民个人信息罪被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人陈光晓、赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人胡忠诚犯开设赌场罪、非法拘禁罪、侵犯公民个人信息罪，张涛犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年6月11日作出（2019）赣0102刑初228号刑事判决，宣判后，原审被告人胡忠诚、张涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人胡忠诚、张涛的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了胡忠诚、张涛，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审法院认定：2018年6月至案发，被告人胡忠诚及涂某（已判刑）、吴某1（已判刑）等人以经营娱乐行业为掩护开设赌场，并为独占非法利益实施非法拘禁、聚众斗殴等一系列犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，逐渐形成了以胡忠诚、涂某、吴某1等人为首要分子，陈某、卜某、何某、艾某、孔某（均已判刑）及被告人张涛等人为成员的恶势力犯罪集团，造成了恶劣的社会影响。 一、开设赌场罪 被告人胡忠诚等人投资成立的名仕国际会所于2018年6月在南昌市东湖区开业。胡忠诚委托其干儿子涂某替其监督会所的运营。该会所组建以吴某1为总经理的运营团队，负责会所具体经营，利用飞镖作为赌具从事赌博活动，并由陈某负责飞镖赌场的赌资的收取和兑付。2018年7月底，该赌博场所被公安机关查获。经查，名仕国际会所飞镖赌场于7月获利人民币38.98万元。 上述事实，由公安机关出具的情况说明一份及陈某与吴某1微信聊天记录截图，证人董某、魏某、范某、唐某、郑某1（郑某2）、袁某、欧某1、涂某、吴某1（吴某2）、陈某、卜某、何某、艾某、孔某的证言，被告人胡忠诚的供述，被告人张涛的供述及其辨认笔录等相关证据证实，足以认定。 二、非法拘禁罪 2018年7月24日凌晨，吴某1伙同名仕国际会所员工陈某、何某、卜某至本市二七北路阳光假日酒店附近将辉煌国际会所员工被害人黄某、莫某、丁某强行带至名仕三楼办公室。后吴某1等人收缴莫某等三人的手机，孔某、艾某使用塑料凳、棍子对莫某等三人进行殴打。经东湖公安司法鉴定中心鉴定，黄某肩胛区及右大腿挫伤，右尺骨及右足第五跖骨粉碎性骨折，损伤钝物作用可形成，损伤程度构成轻伤一级；丁某左肘部及左腰部条状皮下出血，项部软组织肿胀，损伤钝物作用可形成，损伤程度构成轻微伤；莫某全身存在多处皮下出血，损伤钝物作用可形成，损伤程度构成轻微伤。 上述事实，由证人潘某的证言及指认照片，证人郑某1（郑某2）、饶某、吴某1（吴某2）、陈某、卜某、何某、孔某、黄某、丁某的证言，人体损伤程度鉴定书，非法拘禁视频资料莫某的证言等相关证据证实，足以认定。 三、聚众斗殴罪 在限制黄某等三人人身自由期间，吴某1、卜某、何某、艾某获知辉煌国际会所正在纠集人员，遂伙同涂某持钢管、甩棍至南昌市东湖区二七北路和南京西路交界处与辉煌国际会所员工王某等人发生械斗，致使何某、艾某等人受伤。经东湖公安司法鉴定中心定，何某头、面部创及全身多处挫伤，钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻伤二级；艾某全身存在多处擦伤、挫伤，肋骨多处骨折，牙齿折断，右侧枕顶骨骨折，右侧额顶枕叶硬膜下出血，钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻伤一级。 上述事实，由证人王某的证言、视频截图指认，证人卜某的证言及指认照片，证人何某的证言、辨认笔录，证人艾某的证言、指认照片，证人袁某的证言，证人欧某1的证言及辨认笔录，证人欧某2、宋某的证言，证人涂某的证言及指认照片，证人吴某1的证言、指认照片，天网监控视频资料，人体损伤程度鉴定书等相关证据证实，足以认定。 四、侵犯公民个人信息罪 为提升名仕国际会所营业额，被告人张涛从会所广告商（身份信息不详）处获取了22095条包含手机号码、车主名称、车辆信息、地址等内容的公民个人信息并通过微信发给吴某1用于招揽顾客来名仕国际会所娱乐消费。 2018年11月2日，民警在本市二七北路名仕国际会所门口抓获被告人胡忠诚，在樟树林玉河北苑小区2栋3单元抓获被告人张涛。 上述事实，电子证物检查工作记录及电子数据、被告人张涛的供述及手机截图、证人吴某1的证言等相关证据证实，足以认定。 另查明：2018年6月7日，人聚娱乐会所负责人李有在南昌市二七北路品味永新饭店和正在饭店聚餐的名仕国际会所员工章小明发生口角肢体冲突。吴某1找李有理论时，李有纠集人聚娱乐会所员工周建海等人持钢棍围住吴某1等人。名仕国际会所员工何某开车将会所内的刀、钢管、防爆棍运到人聚娱乐会所门口。吴某1、何某等多人持械将人聚娱乐会所围住并砸毁外墙玻璃。同年6月9日，吴某1、何某均因此次结伙斗殴被南昌市公安局东湖分局行政拘留十五日。 2018年11月2日，民警在本市二七北路名仕国际会所门口抓获被告人胡忠诚，在樟树林玉河北苑小区2栋3单元抓获被告人张涛。 2018年11月2日将被告人张涛抓获之后进行审讯时，被告人胡忠诚打电话给张涛，办案民警让张涛与其通话，电话中胡忠诚对张涛说有客户看场地，让张涛去开门，张涛表示同意后挂断了电话。被告人张涛告诉民警胡忠诚之前已经告知其有客户看场地。办案民警得知消息后去名仕国际会所蹲守，并未发现胡忠诚，后让张涛与胡忠诚联系，确定胡忠诚的位置及到达会所的时间，后办案民警在名仕国际会所门口抓获胡忠诚。 上述另查明事实及二被告人的身份信息及归案经过，由抓获经过和情况说明、人口信息等身份材料、行政处罚决定书等相关证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人胡忠诚伙同他人以营利为目的，为多人赌博提供工具和场所，获利累计达到38万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；同案犯吴某1等人伙同他人非法限制三人人身自由，并殴打致一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成非法拘禁罪，且依法应从重处罚；同案犯涂某等人在公共场所持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人张涛非法获取并向他人提供公民个人信息达2万余条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人胡忠诚作为犯罪集团的首要分子，依法应按集团所犯的全部罪行处罚，承担开设赌场罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪的刑事责任。对于犯罪集团以外的主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚，即被告人张涛应承担侵犯公民个人信息罪的刑事责任。被告人胡忠诚归案后供述其开设赌场的主要犯罪事实，具有开设赌场罪的坦白情节，依法可从轻处罚；被告人张涛归案后如实供述向他人提供公民个人信息的主要犯罪事实，系坦白，且有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人胡忠诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告张涛犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人胡忠诚违法所得人民币三十八万九千八百元,依法上缴国库。 上诉人胡忠诚及其辩护人提出：1、胡忠诚不构成非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪；2、胡忠诚属于开设赌场罪的从犯，原审判决量刑过重。 上诉人张涛及其辩护人提出：原审判决事实不清、证据不足，量刑过重。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人胡忠诚及其辩护人、张涛及其辩护人未向本院提交新的证据。 针对上诉人胡忠诚及其辩护人、张涛及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判意见如下： 经查，证人袁某、涂某的证言、被告人胡忠诚、张涛的供述之间可以相互印证，共同证实：上诉人胡忠诚系名仕国际会所的主要股东，其主要负责经营管理会所赌场，并委托涂某等人监管财务，为保障其非法利益，其手下涂某等人实施了非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪活动，根据相关法律规定，上诉人明知其手下被雇佣者实施上述犯罪活动，为保障非法利益仍然听之任之，上诉人胡忠诚与被雇佣者之间构成共同犯罪，其依法应承担非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪的刑事责任，胡忠诚作为犯罪集团的首要分子，依法应认定主犯。同时，在案证据能够相互印证，共同证实上诉人张涛非法获取并向他人提供包含手机号码、车主名称、车辆信息、地址等内容的公民个人信息，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项、第二款之规定，非法获取、提供可能影响人身、财产安全的公民个人信息达2万余条，构成侵犯公民个人信息罪，应认定情节特别严重。另，根据刑法关于开设赌场罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪的规定，原审判决综合上诉人胡忠诚、张涛的定罪量刑情节，对上诉人胡忠诚数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元，对上诉人张涛判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元，并未量刑过重，故各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，依法不予采纳。 本院认为，上诉人胡忠诚伙同他人以营利为目的，为多人赌博提供工具和场所，获利累计达到38万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；同案犯吴某1等人伙同他人非法限制三人人身自由，并殴打致一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成非法拘禁罪，且依法应从重处罚；同案犯涂某等人在公共场所持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人张涛非法获取并向他人提供公民个人信息达2万余条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人胡忠诚作为犯罪集团的首要分子，依法应按集团所犯的全部罪行处罚，承担开设赌场罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪的刑事责任。上诉人张涛具有立功表现，且具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  李 成 审 判 员  张 艳 二〇一九年九月十一日 法官助理  张子谷 书 记 员  杨婧如