广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终4239号上诉人(原审原告）：深圳市安尼数字技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：庄少挺，董事长。委托诉讼代理人：何佳辉，广东德崇律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：深圳市宏天顺电子有限公司，住所地。法定代表人：阳志勇，总经理。被上诉人（原审被告二）：张就欢。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周晓明，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市安尼数字技术有限公司(以下简称安尼公司)与被上诉人深圳市宏天顺电子有限公司（以下简称宏天顺公司）、被上诉人张就欢因买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安尼公司上诉请求：1.依法撤销(2018)粵0306民初8937号民事判决；2.依法判令被上诉人深圳市宏天顺电子有限公司立即偿还货款本金人民币804,130元及逾期付款利息（自2015年1月1日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止。)；3.依法判令被上诉人张就欢对上述货款承担连带责任；4.一审、二审诉讼费用均由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审法院未能充分审查双方证据，导致案件关键事实无法准确查明。(一）被上诉人提交的证据《征询函签署协议》不具有合法性，应属非法证据，原审法院应不予认可。首先，从该份证据的签署时间上看，为上诉人被并购前产生的，上诉人无法核实该份证据的真实性，上诉人在原审庭审时对该《征询函签署协议》的合法性、真实性、关联性也是不予认可的，而原审法院未对该份证据的合法性及真实性进行审查，也未要求被上诉人详细说明其来源于何处及获取途径是否合法，从而进行非法证据排除；其次，被上诉人提交的《征询函签署协议》从目的上看，明显是损害他人利益为根本目的，根据《合同法》第52条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、第三款“以合法形式掩盖非法目的”的规定，该《征询函签署协议》应属无效协议，应自始不发生任何法律效力；再次，从《征询函签署协议》记载内容上看，约定被上诉人对上诉人委托的会计师事务所向其进行询证时，配合作出虚假确认，出具不实虚假回函，恶意造成会计师事务所出具失实的审计报告，最终导致收购方产生巨大损失，根据侵权责任法及相关法律法规，被上诉人已属侵权行为，应承担连带赔偿责任。(二）原审法院对上诉人提交的《询证函》直接予以排除，且并未对其中存在诸多关联问题进行深入调查，简单认定本案事实，实为不妥。从《中国注册会计师审计准则第1312号一函证》（2010年修订）第五条对询证函证的定义，以及《财政部、银监会关于进一步规范银行函证及回函工作的通知》（财会[2016]13号）中证函参考格式来看，询证函在本质上为对账函，目的是核实和确认相关当事人及应收应付账款记录的真实性与正确性，并且询证函内容能够证明当事人交易、债权债务未清偿事实的存在，故询证函为诉讼证据及审计证据。因此，被上诉人已对截止2016年9月30日及2016年12月31日的账款两次在《询证函》中加盖公章进行确认，为被上诉人的真实意思表示，表明被告确认尚欠原告货款的事实，原审法院应确认该《询证函》的证明效力。即便上诉人的《询证函》与被上诉人提交的《征询函签署协议》相互矛盾，但原审法院也应对两份证据的合法性、真实性进行审查，并对《征询函签署协议》涉及的其他相关法律问题进一步深入调查，至少从《征询函签署协议》的内容上看明显存在被上诉人串通他人恶意损害上诉人股东的侵权损害赔偿责任的问题，以维护法律的尊严及当事人的合法权益。二、原审法院存在应当调取证据而未予调取的情形，不符合法律规定，导致原审判决有失公允。上诉人在举证期限内向原审法院递交调取证据申请书，向深圳市龙华区国家税务局调取上诉人向被上诉人深圳市宏天顺电子有限公司开具金额为人民币804,130元的7张增值税专用发票的抵扣情况，以查明案件事实，上诉人也依据原审法院的文件要求深圳市龙华区国家税务局工作人员已将该抵扣情况整理齐全待原审法官持工作证件获取，并且上诉人在庭审时也主张需调取该抵扣情况以核查是否存在涉嫌虚开增值税专用发票罪的情况，原审法官也当庭表示会向国家税务局进行调取，但至判决时原审法院都未前往深圳市龙华区国家税务局调取，导致本案关键问题无法查清，至少无法说明在被上诉人主张为虚假交易的情况下，为何还能获取上诉人提供的增值税专用发票，最终是否已由被上诉人予以抵扣，从而在虚假交易的背景下构成虚假增值税专票发票罪。根据《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，故原审法院存在应当调取证据而未予调取的情形，不符合法律规定，最终导致原审判决有失公允。综上所述，上诉人特依据民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，望得到公正裁判。宏天顺公司答辩称，上诉人在一审中已经确认《征询函签署协议》的真实性，该份协议是双方真实意思的表示，因为双方并不存在真实的买卖合同关系，而且上诉人也未向被上诉人交付货物，因此，该《征询函签署协议》证明《询证函》系虚假开具，上诉人不能因此向被上诉人追究法律责任。其次，《询证函》在证据使用上不具有合法性，结合《征询函签署协议》以及双方并没有真实买卖关系存在的事实，可以明显看出《询证函》只是为了应付上诉人一方的审计而虚假出具，上诉人不得据此向被上诉人主张货款。安尼公司向一审法院起诉请求：1、深圳市宏天顺电子有限公司立即向安尼公司支付货款人民币804130元及逾期付款利息（自2015年1月1日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止）；2、张就欢对上述货款承担连带责任；3、本案全部诉讼费用、保全费用由深圳市宏天顺电子有限公司、张就欢承担。一审法院查明，安尼公司称与宏天顺公司存在买卖合同关系，安尼公司于2014年11月向宏天顺公司销售网络摄像机及硬盘录像机，双方实际上有签订合同，但是因为安尼公司搬迁、相应业务人员离职，本案没有提交书面买卖合同，后面双方通过询证函进行对账。安尼公司主张直接送货至宏天顺公司处，没有签收凭证，有开具增值税专用发票给宏天顺公司。宏天顺公司辩称没有收到案涉货物，代理人称有无收到增值税专用发票不清楚，即便收到发票，也不代表买卖关系真实存在。安尼公司提交销售出库单、增值税专用发票、询证函证明其主张。销售出库单为打印件，日期分别为2014年11月17日、2014年11月21日，物料名称为网络摄像机、硬盘录像机，总金额为804130元，安尼公司称系从已方的系统打印，是不能更改的，可以与发票相对应；增值税专用发票开票日期为2014年12月18日，购货单位为宏天顺公司，销售单位为安尼公司，总金额为804130元；2016年9月30日安尼公司发给宏天顺公司的《询证函》显示截止2016年9月30日宏天顺公司尚欠安尼公司804130元，注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”，结论为：信息证明无误，有加盖宏天顺公司公章；安尼公司委托北京兴华会计师事务所进行审计，向宏天顺公司发送索引号D4-4-7的《询证函》显示截止2016年12月31日宏天顺公司尚欠安尼公司804130元，注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经结清，仍请及时函复为盼”，结论为：信息证明无误，有加盖宏天顺公司公章。宏天顺公司对《询证函》予以认可，但辩称《询证函》的第二段其他事项明确表明本函仅为复核账目所使用，并非结算，不能视为宏天顺公司对涉案货款的确认。宏天顺公司提交了2014年12月31日与安尼公司签订的《征询函签署协议》，欲证明原、被告之间不存在买卖合同关系，主张询证函并非被告对货款的确认，安尼公司不能据此向被告主张货款。《征询函签署协议》甲方为安尼公司，乙方为宏天顺公司，约定：“甲方因审计函调需要，经友好协商，就乙方协助签署甲方审计公司发出的往来账征询函事宜达成如下协议，以兹共同遵照执行：一、乙方配合签署甲方审计公司发出的往来账征询函，协助甲方在审计过程中符合相关要求；二、甲方不得以乙方签署了审计公司发出的往来账征询函为由向乙方主张支付该笔款项；三、乙方签署该征询函若出现任何法律责任均由甲方承担……”安尼公司对该协议不予认可，但无法说明该协议是在何种情况下因何种原因签订。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，安尼公司主张与宏天顺公司之间存在买卖合同关系，并提交了销售出库单、增值税专用发票、询证函等证据欲证明宏天顺公司尚欠安尼公司货款人民币804130元，经审查，销售出库单为安尼公司单方制作，没有送货单等证据予以印证，而增值税发票不能单独作为履行交付货物的证据，至于询证函，宏天顺公司提交的证据已经证明该询证函只是配合审计所签署，不能作为主张货款的依据，据此，安尼公司的证据不能证明双方之间存在真实的买卖合同关系，本院对其要求宏天顺公司支付货款及利息以及要求被告二承担连带责任的诉讼请求均不予支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回深圳市安尼数字技术有限公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币5921元，由深圳市安尼数字技术有限公司负担。受理费深圳市安尼数字技术有限公司已预交人民币11841元，深圳市安尼数字技术有限公司多预交的受理费人民币5920元本院予以退还。本院经二审查明，安尼公司于2019年5月29日向本院提交了鉴定申请书，请求对宏天顺公司提交的《征询函签署协议》中安尼公司的公章以及时任法定代表人的签名的真实性进行鉴定。2019年9月2日，安尼公司向本院撤回鉴定申请。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖纠纷。根据安尼公司的上诉意见，本案的争议焦点是：宏天顺公司及张就欢是否应向安尼公司支付货款804130元，并支付逾期付款的利息。因安尼公司对宏天顺公司提交的《征询函签署协议》中安尼公司的公章以及时任法定代表人的签名的真实性不申请鉴定，故本院对该《征询函签署协议》予以采信。根据该《征询函签署协议》的记载，安尼公司与宏天顺公司在2014年12月31日签订协议，约定为配合安尼公司的审计需要，宏天顺公司配合安尼公司签署审计公司发出的往来账征询函，安尼公司不得以宏天顺公司签署了审计公司发出的往来账征询函，向宏天顺公司主张货款。本案中，安尼公司提交了销售出库单、增值税发票和询证函主张货款，但如上所述，双方已经约定，该询证函是宏天顺公司为配合安尼公司的审计签署的，不能用来证明买卖关系及货款；出库单是安尼公司单方制作的，宏天顺公司对此不予确认，而增值税发票本身不能单独证明双方之间存在买卖合同关系。综上，因安尼公司提交的证据不足以证明宏天顺公司拖欠其主张的货款，本院对安尼公司的上诉请求不予支持。综上，上诉人安尼公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11841元，由上诉人深圳市安尼数字技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇一九年九月十日本件与原本核对无异书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。