江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终2200号上诉人（原审被告）：陈益军，男，1975年7月30日生，汉族，住盐城市亭湖区。上诉人（原审被告）：陈勇桃，男，1978年3月19日生，汉族，住盐城市亭湖区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人:邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：蔡春，男，1956年12月4日生，汉族，住盐城市城南新区。上诉人（原审被告）：亭湖区盐东镇新洋农民资金互助合作社，住所地盐城市亭湖区盐东镇新洋街电信营业厅西侧毗邻。法定代表人：唐建良，该公司总经理。委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通市交通建设工程有限公司，住所地南通市崇川区城港新村付**。法定代表人：黄乃武，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯谨，江苏健行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈强，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：盐城市路桥建设工程有限公司，，住所地盐城市亭湖区人民中路**法定代表人：宋伟宏，该公司总经理。委托代理人：张志阳，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈以干，该公司审计部经理。被上诉人（原审被告）：盐城市城南新区开发建设投资有限公司，住，住所地盐城市盐都新区开元路**/div>法定代表人：高尚德，该公司董事长。委托代理人：胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健，江苏泽夫律师事务所律师。上诉人陈益军、陈勇桃、蔡春、亭湖区盐东镇新洋农民资金互助合作社（下称新洋合作社）、南通市交通建设工程有限公司（下称南通交建公司）因与被上诉人盐城市路桥建设工程有限公司（下称路桥公司）、盐城市城南新区开发建设投资有限公司（下称城南新区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2017)苏0991民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈益军、蔡春、陈勇桃共同上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回路桥公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、涉案大桥系陈益军、蔡春、陈勇桃承建，陈益军、蔡春、陈勇桃系涉案大桥的实际施工人，路桥公司负责沥青面层施工，在施工过程中并未按期完工，且在施工中也存在严重质量不合格，陈益军、蔡春、陈勇桃遂找其他施工队施工，最后由其他施工队完工并通过了竣工验收。2、陈益军、蔡春、陈勇桃是涉案大桥的实际施工人，新洋合作社只是签订了一份合同，并未参与施工，而且新洋合作社没有签订合同的能力和资格，因而路桥公司与新洋合作社签订的合同为无效合同。3、陈益军于2015年12月3日出具给路桥公司的承诺，既是陈益军、蔡春、陈勇桃与路桥公司双方的约定，也是双方最后的结账。4、由于该承诺系双方认可的有效民事行为，故给付路桥公司工程款的时间及利息也应按承诺书的约定。5、如果新洋合作社与路桥公司的合同有效，路桥公司应当承担未按期完工给陈益军、蔡春、陈勇桃造成的损失及合同约定的违约金。5、本案严重超审限。6、按双方2015年12月3日承诺的约定，该案未到工程款给付的时间，同时陈益军、蔡春、陈勇桃也不应该承担路桥公司的日0.5‰的违约金。路桥公司辩称，1、陈益军、蔡春、陈勇桃认为路桥公司没有按时完工，还存在施工质量不合格，其应当在原审中进行反诉，而不应当作为抗辩理由。2、陈益军在2015年12月3日所作的承诺书明确的记载了所欠工程款项是324多万元。3、（2015）盐民初字第0071号民事判决认定陈益军等七个合伙人实际共同合伙承包了案涉工程，他们是借用了新洋合作社的名义，除了陈勇桃和陈益军之外都是新洋合作社的工作人员，该判决书还认定新洋合作社和陈益军等人是合伙经营，新洋合作社对外应视作全体合伙人的行为，因此陈益军等人就是合同相对人。4、合同无效，如果经竣工验收，实际施工人可以参照无效合同请求发包人支付相应的工程款，因此与新洋合作社签订的合同是向陈益军、蔡春、陈勇桃主张的依据。5、审限问题由法院审查。6、合同约定如果逾期不能付清，每日按照5%承担利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。新洋合作社辩称，陈益军、蔡春、陈勇桃的上诉理由已经证明新洋合作社与路桥公司之前的合同没有实际履行，路桥公司进场施工是受蔡春、陈勇桃、陈益军委托的，双方另行形成了口头合同关系，故新洋合作社不应承担连带责任；2、陈益军向路桥公司出具的承诺没有经过新洋合作社的授权，对新洋合作社没有约束力。南通交建公司对陈益军、蔡春、陈勇桃的上诉理由无异议。新洋合作社上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判新洋合作社不承担连带责任。事实和理由：1、本案中路桥公司主张的剩余工程款324.72万元，前期已付的工程款是陈益军、蔡春、陈勇桃合伙投资的大桥项目部支付的，此事实一审判决未予查明。2、案涉合同已概括转让给陈益军、蔡春、陈勇桃合伙投资大桥项目部，故该合同未实际履行。前期已付工程款也是大桥项目部汇款的，证明合同已转让给大桥项目部，大桥项目部合伙人之一陈益军向路桥公司出具了承诺书，路桥公司也依据此承诺书提起诉讼，进一步证明合同已转让给了大桥项目部。3、一审法院判决让合同外的新洋合作社承担连带支付工程款的义务，违反了合同相对性原则。南通交建公司认为，路桥公司认为合同的相对方是新洋合作社，案涉工程款应当由新洋合作社支付。南通交建公司上诉请求：撤销一审法院判决第二项、第三项，发回重审或改判驳回路桥公司对南通交建公司及城南新区开发公司的诉讼请求。事实和理由：1、在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。本案中，路桥公司与新洋合作社存在合同关系，与南通交建公司之间不存在合同关系，故路桥公司不能向合同之外的南通交建公司主张工程款。2、一审法院判决南通交建公司承担连带清偿责任缺乏法律依据。3、根据已经生效的盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0071号民事判决，包含案涉款项在内的工程价款已被全部判归实际施工人陈益军所有，并已被陈益军申请冻结，故本案工程款理应由陈益军向路桥公司支付。该判决也已认定，2014年1月，新洋合作社与南通交建公司工程项目部的所有往来均已结清，再无任何纠葛。4、2015年路桥公司就对南通交建公司提起了诉讼，在陈益军出具了承诺书之后，路桥公司也撤回了诉讼，本案又以同样的理由对南通交建公司提起诉讼构成重复诉讼。路桥公司辩称，案涉工程存在违法分包，所以不应当以合同相对性进行对抗。路桥公司不属于重复起诉，陈益军是南通交建公司作为若干分包人中的一个，陈益军承诺书中没有承诺由自己承担工程款。陈益军、蔡春、陈勇桃对新洋合作社、南通交建公司的上诉理由不发表意见。新洋合作社辩称，1、新洋合作社和路桥公司的合同虽然签订但未实际履行。2、南通交建公司是否应当承担责任由法院审查。城南新区开发公司辩称，公司是通过招投标的方式将案涉工程发包给南通交建公司的，至于南通交建公司与新洋合作社、陈勇桃、蔡春、陈益军之间的关系，我公司并不清楚。案涉剩余工程款已经被公安机关、人民法院多次查封、冻结，我公司无法确定向谁支付。路桥公司向一审法院起诉请求：陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社、南通交建公司偿还路桥公司工程款324.72万元及自2013年2月9日起至实际履行之日止按日息千分之0.5计算的利息；城南新区开发公司承担连带责任；陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社、南通交建公司、城南新区开发公司向路桥公司支付律师费9万元。一审法院认定的事实：2011年7月15日，甲方陈勇涛（即陈勇桃）、陈益军与乙方唐建良、蔡春签订《协议书》，约定甲乙双方就盐渎路串场河桥合作达成如下协议：1、股份：陈益军28%、陈勇涛28%、唐建良10%、吴长华10%、蔡春10%、李超年10%、王学权4%；2、合作原则：风险共担，利益均沾，利润按股份比例分红，亏损按照股份分担；3、大桥资金实行专款专用。2011年8月19日，城南新区开发公司与南通交建公司签订建设工程施工合同，合同载明（摘要）：一、工程概况。工程名称为盐城市盐渎路串场河桥及两侧引道工程，工程地点为城南新区内，工程内容为盐城市盐渎路串场河桥及两侧引道、雨污水管道工程（具体以招标人提供的施工图纸和工程量清单为准）。五、合同价款为118424949.34元。该合同专用条款明确本合同价款采用固定单价合同方式确定：工程款（进度款）支付方式和时间：工程施工过程中经验收合格，按实际完成合格工程量的40%付款；工程施工结束后并通过验收合格后，按合同价的60%付款，由指挥部内审和委托中介机构一审的项目，按审定价的70%付款；余款（留足5%的质保金、扣除违约金等）待政府审计结束后付款，对未出政府审计报告但已出具核定单的按核定价的80%付款，核定单出具两年以上仍未出具政府审计报告的可按核定价的90%付款，对已出政府审计报告的可按审计决算价的95%付款，5%的质保金（无息）待质保期满（两年）经验收合格后结清。2011年10月19日，南通交建公司盐渎路串场河桥及两侧引道工程项目经理部（甲方）与新洋合作社（乙方）签订《联合出资经营协议书》，约定甲乙双方按7:3的比例进行出资建设该工程。2012年，新洋合作社（甲方）将盐城市盐渎路串场河大桥沥青面层工程承包给路桥公司（乙方）施工，双方签订《合同书》，载明（摘要）：一、工程名称。盐城市盐渎路串场河大桥沥青面层工程。二、工程数量。1、本沥青面层工程项目，全长约900m,快车道宽11.5m,辅车道宽7m，慢车道宽5m（单幅）。沥青砼暂估：SBS（玄武岩）3050吨，AC-13700吨，AC-163500吨，AC-255500吨。四、工期。本工程工期为8天，2012年10月11日开工，2012年10月18日完成。六、承包方式为包工包料。七、工程总价以及组成。1、价格组成：SBS玄武岩改性沥青30**吨×640元/吨=1952000元；AC-13700吨×520元/吨=364000元；AC-163500吨×500元/吨=1750000元；AC-255500吨×470元/吨=2585000元，合计总价为6651000元。3、付款方式：付款方式为签订合同后甲方付乙方工程款200万元，机械进场前付至工程总价的70%，甲方再付给乙方工程款250万元，余款在2013年春节前（2013年2月8日前）一次性结清。若甲方不能按约定时间支付工程款，甲方应从所欠款次日起计算，所欠工程款按日息0.5‰加本金支付给乙方。（如甲方支付乙方银行承兑汇票，甲方要承担银行同期贴息）等条款。2013年1月19日，盐渎路串场河接线延青砼工作量汇总表载明：工程名称为盐渎路串场河接线。1、2012.10.17，AC-25I为905.98吨。2、2012.10.19，AC-25I为1514.14吨。3、2012.10.20，AC-25I为254.26吨，AC-16I为1930.30吨。4、2012.10.21，AC-16I为605.66吨。5、2012.12.12，SMA-13I为605.66吨。6、2012.12.13，SMA-13I为902.37吨。7、2013.1.2，AC-25I为1809.17吨。8、2013.1.10，AC-25I为501.65吨，AC-16I为367.90吨。9、2013.1.11，AC-16I为692.17吨。10、2013.1.13，AC-16I为84.06吨，SMA-13I为,861.02吨。11、2013.1.14，SMA-13I为1197.04吨。12、2013.1.15，AC-25I为732.85吨，合计AC-25I为5718.05吨，AC-16I为3680.39吨，SMA-13I为,3723.29吨。唐建军在甲方一栏内签字，并注明：数量已核对，属实，回单已取回。2013年12月19日，盐渎路串场河桥及两侧引道工程经竣工验收。2014年1月15日，蔡春、陈勇桃、唐建良、吴长华、李志平、陈益军共同签字确认了关于串场河大桥股份盈亏问题的协议，内容为：串场河大桥工程股份按原协议：陈益军28%、陈勇涛28%、唐建良10%、蔡春10%、吴长华10%、李志平10%、王学权4%。股东之间实行利益共享、亏损共担的原则，现大桥工程已竣工验收，现股东之间协议如下：一、股份的比例和经济责任仍按原协议不变。二、具体盈亏金额由双方组织会审，盈亏金额按股份比例分摊。如7个股东对审计结算有分歧意见，以有权部门审计结果为准。此协议是内部协议，对外不作其他任何证明，与南通交建公司付款无关。2014年1月20日，新洋合作社向南通交建公司出具承诺书：我合作社出资参与盐渎路串场河桥及两侧引道工程建设，现经大桥项目部与我合作社核算，目前工程项目欠我合作社400.51万元（具体详见附后的核算概况表）。我们承诺，经本次账目清理，项目部付我方以上款项（400.51万元整），我合作社与贵公司的盐渎路串场河桥及引道工程项目部的所有往来均已结清，再无任何纠葛，所有双方的协议、合同（如已有）一并终止，我方保证不再以任何名义向贵公司、贵公司大桥项目部、盐城市城南新区管委会或城南新区开发建设投资有限公司索要任何款项。同日，新洋合作社出具收据：收到串场河大桥项目部工程款400.51万元。同日，唐建良、蔡春、陈勇桃另出具承诺书：串场河大桥工程的盈亏以及与各方间往来款的结算即内部账目最终以有权部门审核确认书为准（并与南通交建2014.1.20承诺书无关）。2014年12月29日，盐渎路串场河桥及两侧引道工程经盐城市政府公共工程审计中心审计，审定价为104736319.71元。2015年2月13日，陈益军将陈同文、南通交建公司、城南新区开发公司诉至盐城市中级人民法院，诉称城南新区开发公司将案涉工程发包给南通交建公司承建，南通交建公司将该工程转包给陈同文承建，陈同文将该工程转包给陈益军承建，故请求法院判令陈同文支付工程款28746319.71元，南通交建公司承担连带责任，城南新区开发公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。后盐城市中级人民法院依法于2015年12月21日作出（2015）盐民初字第00071号民事判决书，该判决书载明：陈益军提交南通交建公司将盐渎路串场河工程款汇至陈益军的总账会计唐建军账户的进账单两份，证明陈益军系实际施工人。陈益军、南通交建公司、城南新区开发公司均认可工程审定价104736319.71元，实际已付款7599万元。该判决书认定南通交建公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、陈勇桃、新洋合作社承建。同时认定审理中，陈勇桃、新洋合作社认可本案工程款可暂由陈益军主张并享有，并判决如下：一、南通交建公司于判决生效后十五日内支付陈益军工程款28746319.71元；二、城南新区开发公司在上述欠款范围内承担连带责任；三、驳回陈益军对陈同文的诉讼请求。后南通交建公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年5月11日作出（2016）苏民终443号民事判决书，该判决书认定：虽然2011年10月19日新洋合作社与南通交建项目部签订了联合出资经营协议书，但依据2011年7月15日陈益军、陈勇桃与唐建良、蔡春签订的协议书的约定，涉案工程实际由陈益军、陈勇桃、唐建良、蔡春、吴长华、李志平、王学权七人合伙建设，只是对外借用了新洋合作社的名义，并判决驳回上诉，维持原判。2015年4月7日，路桥公司将新洋合作社、南通交建公司、陈同文诉至盐城市中级人民法院。同年8月26日，陈益军（甲方）、陈勇桃（乙方）、蔡春（丙方）达成结账协议书一份，协议书约定：“一、工程承接及合伙过程。2011年，城南新区开发公司招投标盐城市盐渎路串场河桥及两侧引道工程，南通交建公司中标承建，于2011年8月19日签订建设工程施工合同，合同价118424949.34元。新洋合作社与南通交建项目部签订经营协议书，实际由合作社内部陈益军（28%）、陈勇桃（28%）、蔡春（10%）等七人合伙实施大桥及引道工程项目。在工程施工完毕后，新洋合作社因自身原因与大桥项目部终止合作，新洋合作社内部股东协商同意，对新洋合作社投入的资金、利息、盈亏等进行了结算，大桥及引道工程由甲乙丙合伙实施。2014年1月20日，新洋合作社向南通交建公司出具承诺书，承诺所有的往来结清，与项目有关的合同及协议终止，今后不再向南通交建公司、南通交建公司项目部及城南新区管委会或城南新区开发公司索要任何款项。二、工程盈亏及外欠债务，外欠债务中显示路桥沥青总款122万元，已付款20万元，尚欠102万元等内容。”2015年12月3日，陈益军向路桥公司出具承诺书一份，载明：2012年你公司施工的盐渎路串场河桥沥青面层工程，当时与新洋合作社签署施工合同书。该工程你公司共摊铺沥青混合料13121.73万元，应支付工程款694.72万元，该工程合作社已支付工程资金三次共370万元，尚欠本金324.72万元没有受领，现就未支付款项，本人向你公司承诺如下：一、贵公司与新洋合作社签署的施工合同视为与本人签订，该工程至今未付的324.72万元（大写：叁佰贰拾肆点柒贰万元）工程款，本人承诺此款项发包方城南新区支付到账后10日内向你公司支付。同日，路桥公司向盐城市中级人民法院申请撤回起诉，盐城市中级人民法院于同年12月4日作出准予撤回起诉的裁定。2016年5月31日，蔡春将陈同文、陈益军、陈勇桃、唐建良诉至盐城经济技术开发区人民法院，请求法院判令陈益军应收的工程款28746319.71元属于蔡春、陈益军及陈勇桃三人合伙承建盐城市盐渎路串场河桥及两侧引道工程的应收工程款等。一审法院于2017年3月29日作出（2016）苏0991民初631号民事判决书，该判决书认定唐建良、蔡春、吴长华、李志平、王学权五人实际对外借用了新洋合作社的名义与陈益军、陈勇桃合伙建设案涉工程。新洋合作社自2014年1月20日起退出了案涉的工程，实际上也就是借用新洋合作社名义的合伙人唐建良、吴长华、李志平、王学权退出了案涉工程。后蔡春以个人名义继续参与了案涉工程的合伙事宜，故自2014年1月20日以来，案涉工程的合伙人为陈益军、陈勇桃及蔡春三人。并判决如下：一、确认相关生效判决所确认的盐渎路串场河桥及两侧引道工程的应收工程款28746319.71元属于蔡春、陈益军、陈勇桃因合伙而共有；二、确认按照2015年8月26日结账协议书的约定，由蔡春承担亏损额208万元，陈益军承担亏损额132万元，陈勇桃承担亏损额263.7万元；三、确认陈同文承担亏损额130万元；四、驳回蔡春的其他诉讼请求。后陈益军、陈勇桃不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，又于2017年6月13日向该院申请撤回上诉，该院于2017年8月14日作出准予撤回上诉的裁定。关于城南新区工程款查封问题，一审法院在审理蔡春诉陈益军、陈同文、唐建良、陈勇桃等人合伙协议纠纷一案中，经蔡春申请，一审法院依法于2016年6月3日作出（2016）苏0991民初631号民事裁定书：查封、扣押陈益军价值28746319.71元的财产。2017年2月24日，新洋合作社、李志平将蔡春、陈益军、陈勇桃等人诉至盐城市亭湖区人民法院，请求判令蔡春、陈益军、陈勇桃共同向路桥公司借款4257.5万元。审理中，经新洋合作社申请，该院依法作出（2017）苏0902民初1068-1号民事裁定书：对蔡春、陈益军、陈勇桃的银行存款人民币4300万元予以冻结或查封、扣押其等额财产。该院于2017年3月22日向城南新区开发公司送达协助执行通知书：查封陈益军在你公司串场河大桥工程款2870万元，查封期限为贰年，自2017年3月22日至2019年3月22日。该院于2018年2月5日作出（2017）苏0902民初1068号民事判决书，判决蔡春、陈益军、陈勇桃偿还原告亭湖区盐东镇新洋农民资金互助合作社借款16364530元。后蔡春等人不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，该案正在审理过程中。2018年1月12日，盐城市公安局亭湖分局向城南新区开发公司送达《协助冻结财产通知书》，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条、143条规定，请予冻结下列财产：类型：盐渎路串场河大桥建设工程项目尾款，户名：城南新区开发公司，张皓12550188000006228，冻结数额28746319.71元，冻结时间从2018年1月13日起至2018年7月12日止。路桥公司向陈益军等人主张工程款未果，遂于2017年11月11月诉至一审法院，委托江苏一正律师事务所出庭，并支付律师费9万元。一审另查明：根据路桥公司自行制作的盐渎路串场河桥接线工程沥青砼工作量结算单载明：1、AC-25沥青数量调整前为5718.05吨，调整后为4985.2吨，单价470元，应结算金额2343044元。2、AC-13沥青数量调整后为732.85吨，单价520元，应结算金额381082元。3、AC-16沥青数量调整前后均为3680.39吨，单价500元，应结算金额1840195元。4、SBSAC-13沥青数量调整前后均为3723.29吨，单价640元，应结算金额2382905.6元.合计应结算数额6947266.6元，已付款3700000元，待收款3247227元。对此，路桥公司称：2013年1月19日，唐建军签字确认的盐渎路串场河接线延青砼工作量汇总表中将AC-13的沥青数量732.85吨误写为AC-25的沥青数量，正确的结算金额应为6947266.6元，已付款370000元，待收款3247227元，与陈益军出具的承诺书中载明的欠付工程款数额一致。一审审理中，陈益军称城南新区开发公司未向其支付剩余工程款的原因是因新洋合作社在施工一段时间后认为工程亏损退出该工程，后经结账陈益军等人支付新洋合作社400万元，新洋合作社收到400万元后出具收条。后该合作社起诉要求陈益军等人给付投资利息，合作社申请查封陈益军等人在城南新区开发公司的工程款，一审判决陈益军等人支付1800万元，二审正在审理过程中，城南新区开发公司无法向陈益军等人支付工程款，故其无法向路桥公司支付沥青工程款。一审法院认为：一、关于新洋合作社应否承担责任问题。城南新区开发公司将盐渎路串场河桥及两侧引道工程发包给具有相应建筑工程施工资质的南通交建公司，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00071号生效民事判决书认定：“南通交建公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、陈勇桃、新洋合作社承建，上述行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。”故新洋合作社与路桥公司签订的关于盐渎路串场河大桥沥青面层工程施工合同，依法应为无效。新洋合作社于2014年1月20日虽然退出了案涉工程，但路桥公司与其签订的施工合同及由此产生的工程款债务发生于其与陈益军、陈勇桃合伙期间，故新洋合作社依法对该债务仍应承担连带责任。新洋合作社还辩称，路桥公司与陈益军达成还款协议，应视为合同权利义务概括转让给陈益军。对此，一审法院认为，新洋合作社并未提供充分证据证明路桥公司同意新洋合作社将案涉合同权利义务转移给陈益军，并免除自身承担债务的责任。陈益军出具的承诺书中并未明确载明新洋合作社在陈益军清偿案涉债务前不再承担任何责任，故对新洋合作社该点抗辩意见，不予采纳。二、关于陈益军、陈勇桃、蔡春的责任。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。路桥公司实际施工沥青面层工程，后工程竣工验收，新洋合作社权利义务由陈益军、陈勇桃、蔡春承继，故路桥公司作为实际施工人，有权要求陈益军、陈勇桃、蔡春支付工程款。关于工程款数额。陈益军向路桥公司出具的承诺书中载明应支付工程款694.72万元，已支付工程资金三次共370万元，尚欠本金324.72万元。同时，根据相关生效判决认定唐建军系陈益军的总账会计，唐建军签字确认的延青砼工作量汇总表应予确认。路桥公司称该工作量汇总表中将AC-13的沥青数量732.85吨误写为AC-25的沥青数量，按此标准计算出沥青面层总工程款694.72万元，尚欠324.72万元，该数额与陈益军出具的承诺书中载明的欠付工程款数额相一致，即路桥公司陈述工作量汇总表中存在笔误具有高度的盖然性，故一审法院依法认定案涉沥青面层工程尚欠工程款324.72万元。故陈益军应当支付工程款324.72万元。关于蔡春、陈勇桃应付工程款数额，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例。即在经营活动中产生的债务，对外应当由全体合伙人承担责任。本案中，双方签订的沥青面层施工合同中载明工程价款为6651000元，实际工程量得到了陈益军总账会计唐建军的确认，实际工程价款694.72万元得到陈益军的确认，应当认定其他合伙人对沥青面层施工工程价款是明知的，故陈益军对路桥公司所出承诺书中载明的欠付工程款数额效力应当及于蔡春、陈勇桃。陈益军辩称的工程造价102万元，与陈益军自认的实际工程价款及合同中载明的工程价款数额相差较大，故该辩称理由，不予采信。陈益军还主张向路桥公司合计支付工程款540万元，但其对于路桥公司未认可的170万元，未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。蔡春辩称的陈益军、蔡春、陈勇桃三方签订内部结账协议书中载明路桥公司沥青款为102万元，蔡春仅应当承担路桥公司沥青款102万元。对此，一审法院认为，该结账协议系三名合伙人之间的对内协议，其效力应当及于合伙人内部，对外仍应承担全部责任，故该辩称理由，不予采信。关于工程款给付时间。根据新洋合作社与路桥公司签订的合同中载明，付款方式为签订合同后付工程款200万元，机械进场前付至工程总价的70%，再支付工程款250万元，余款在2013年春节前（2013年2月8日前）一次性结清，若未能按约定时间支付工程款，应从所欠款次日起计算以所欠工程款按日息0.5‰加本金支付给路桥公司。故陈益军、蔡春、陈勇桃应于2013年2月8日前支付全部工程款。现陈益军等人逾期未付工程款，应承担自2013年2月9日起至实际支付之日止按日息0.5‰计算的利息。陈益军辩称其出具的承诺书中付款条件为发包方城南新区开发公司支付到账后10日内向路桥公司支付。一审法院认为，城南新区开发公司未能向陈益军支付工程款的原因系陈益军与他人之间民事案件导致陈益军在城南新区开发公司的工程款被相关部门查封，系陈益军个人的行为阻却支付条件的成就，不应以该条件作为陈益军向路桥公司支付工程款的前提，故对该辩称理由，依法不予采信。三、关于南通交建公司、城南新区开发公司的民事责任问题。南通交建公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、陈勇桃、蔡春、新洋合作社承建，对此南通交建公司存在过错，应当对陈益军、蔡春、陈勇桃欠付工程款承担连带责任。根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据相关生效判决确认城南新区开发公司已支付工程款7599万元，尚欠28746319.71元未付，故发包人城南新区开发公司应在欠付该工程款范围内承担连带偿还责任。四、关于律师费的问题。因案涉串场河桥沥青面层工程施工合同中并未约定律师费负担问题，故路桥公司要求支付律师费，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十七条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社在判决生效之日起十五日内向路桥公司连带支付工程款324.72万元及自2013年2月9日起至实际履行之日止按日息0.5‰计算的利息；二、南通交建公司对上述债务承担连带清偿责任；三、城南新区开发公司在欠付工程款范围内承担偿还责任；四、驳回路桥公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币54124元，由陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社、南通交建公司、城南新区开发公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，城南新区开发公司将盐渎路串场河桥及两侧引道工程发包给具有相应建筑工程施工资质的南通交建公司，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。南通交建公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、陈勇桃、新洋合作社承建，上述行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，应确认为无效。新洋合作社承建后又与路桥公司签订的关于盐渎路串场河大桥沥青面层工程施工合同，亦应依法认定为无效。一、本案中新洋合作社是否应当承担责任的问题。本院认为，2012年新洋合作社与路桥公司就案涉沥青面层工程签订了建设工程施工合同，但案涉工程实际是由新洋合作社、陈益军、陈勇桃、蔡春等人合伙承建，根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，故路桥公司有权要求合伙人新洋合作社、陈益军、陈勇桃、蔡春等人对案涉工程款承担连带清偿责任。新洋合作社上诉认为其已于2014年1月20日退出了案涉工程，案涉合同的权利义务已转让给了陈益军、陈勇桃、蔡春等人，故其不应再承担案涉工程款的支付义务。对此本院认为，路桥公司施工的沥青面层工程在2013年1月19日前已施工结束，即使如新洋合作社陈述其于2014年1月20日退出了案涉工程，路桥公司本案主张的案涉工程款也发生在新洋合作社与陈益军、陈勇桃等人合伙期间，故新洋合作社仍应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。二、对案涉工程款的确认以及陈益军、陈勇桃、蔡春的责任承担问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。路桥公司作为沥青面层工程的实际施工人，在工程竣工验收后，有权参照其与新洋合作社的施工合同要求合同义务人新洋合作社及新洋合作社的合伙人陈益军、陈勇桃、蔡春支付工程款。对于工程款的数额，路桥公司曾于2015年4月7日将新洋合作社、南通交建公司、陈同文诉至本院，在该案审理过程中，路桥公司在陈益军2015年12月3日向其出具承诺书后撤回了该案的起诉。根据陈益军出具的承诺书，案涉工程计差欠路桥公司工程款本金324.72万元，因陈益军是案涉工程的合伙人之一，根据规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，故陈益军对差欠工程款的认可应当认定为是合伙人对路桥公司欠款的认可，新洋合作社、陈益军、陈勇桃、蔡春应按此金额共同向路桥公司承担偿还责任。虽然陈益军、陈勇桃、蔡春2015年8月26日三人对案涉工程的投入、盈亏等进行结算时，三方尚欠路桥公司沥青款102万元，但协议中同时也载明陈益军应返还已占有的沥青材料款192万元给沥青供应商，该结账协议系三名合伙人之间的对内协议，其效力只及于合伙人内部，对外仍应承担全部责任。陈益军在其出具的承诺书中虽然载明案涉工程款在发包方城南新区开发公司支付到账后10日内向路桥公司支付，但发包人城南新区开发公司支付工程款的时间已经到期，城南新区开发公司未能向陈益军支付工程款的原因系陈益军与他人之间民事案件导致案涉工程款被查封，故陈益军未能支付工程款的责任仍在于陈益军等共同合伙人。陈益军、蔡春、陈勇桃上诉认为路桥公司在沥青面层施工过程中并未按期完工，且施工质量严重不合格，因案涉工程已于2013年12月19日经竣工验收，陈益军、蔡春、陈勇桃在此期间从未有证据证明曾提出上述质量问题。对于工程款支付时间及利息，路桥公司与新洋合作社有明确约定，一审法院依双方合同约定判决支持路桥公司欠付款利息标准及起算时间并无不当。三、南通交建公司是否应当承担责任的问题。南通交建公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、陈勇桃、蔡春、新洋合作社承建，上述行为违反了我国建筑法禁止转包、分包的规定，应认定无效。根据规定，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持，故南通交建公司应当对陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社的欠付工程款承担连带责任。综上，陈益军、蔡春、陈勇桃、新洋合作社、南通交建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141026元，由上诉人陈益军、蔡春、陈勇桃负担54124元，亭湖区盐东镇新洋农民资金互助合作社负担32778元，南通市交通建设工程有限公司54124元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年九月二日书记员 范 炜