江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0923民初3930号原告：黑龙江省力佳房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区中桥路**联谊商场商服楼办公室02（**）。法定代表人：陈世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪雷，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张红军，男，该公司副总经理。被告：江苏盐城二建集团有限公司，，住所地阜宁县胜利北路诉讼代表人：顾正刚，该企业管理人。原告黑龙江省力佳房地产开发有限公司(以下简称黑龙江力佳公司)与被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告黑龙江力佳公司的法定代表人陈世军及其委托诉讼代理人张洪雷、张红军,被告盐城二建公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江力佳公司向本院提出诉讼请求:1.请求依法确认黑龙江力佳公司对盐城二建公司执行回转的债权本息2318166.02元及自2016年2月2日至实际履行完毕之日的迟延利息（按照央行同期贷款基准利率计算），享有取回权、优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省高级人民法院于2009年7月20日作出（2009)黑民一终字第69号民事判决书，判令黑龙江力佳公司给付盐城二建公司各项款项共计10056927.71元，盐城二建公司基于上述判决分别于2009年9月25日、2009年10月14日、2009年11月5日执行黑龙江力佳公司1621000元、190000元、500000元，总计2311000元。2014年10月21日，黑龙江省高级人民法院对上述原、被告建设工程施工合同纠纷一案提起再审，2016年2月2日黑龙江省高级人民法院作出（2015)黑民终字第147号民事判决书，撤销了原审判决，并驳回原告盐城二建公司的诉讼请求。后黑龙江力佳公司申请对盐城二建公司已经执行的2311000元进行执行回转。2016年4月12日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2009)庆执字第99号执行裁定书，裁定盐城二建公司向黑龙江力佳公司返还已取得的财产2311000元及利息。执行回转案件由黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院受理，分别于2016年12月20日执行回转46×××61元、309806元，2017年12月的18日、19日、21日执行回转44517元、19483.1元、19176元，2018年12月17日执行回转62110.59元，合计执行回转920253.69元。现尚有本息2318166.02元及自2016年2月2日至实际履行完毕之日的迟延利息未执行。依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十六条规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用;第二十七条规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。最高人民法院执行工作办公室在2006年12月14日对天津市高级人民法院作出答复，《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》[2005]执他字第27号，明确："因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。最高人民法院[2005]执他字第27号答复，案情是：申请执行回转案件的被执行人被受理破产。理由是：是由于法院错误判决导致的，而不是当事人自主交易。结论是：不作为普通债权，比照取回权制度优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。解决方案是：审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。本案案情与最高院答复中的案情完全一致，最高院答复的分析、理由，完全符合法律的精神，不违反任何具体的法律规定，合理合法；所以本案也应当按照最高院答复的结论和解决方案，处理本案。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。本规定中的涉及的"执行回转"是指债务人申请执行回转，而本案是债权人申请的执行回转，情形完全不同。本案原告主张的是"执行回转的债权"，主张该债权应当优先予以保护。一个是执行回转的财产，一个是执行回转的债权，完全不同。盐城二建公司管理人在对黑龙江力佳公司回复中所阐述的理由没有法律依据，不能成立。管理人认为，取回权主要表现为物，一般取回权的基础是物上请求权，如果不是物，则不享有一般取回权；原告执行回转的是货币资金，申请的取回权消灭，已经转化为破产债权。管理人的该主张没有法律依据。没有任何法律法规规定，取回权只能表现为物；没有任何法律法规规定，取回权的基础只能是物上请求权；没有法律法规规定，申请货币资金的取回权已经消灭只能转化为破产债权。试问，假如原告执行回转的恰恰是物，是原告寄存在被告处的物，而该物又被被告在破产前违法卖掉，卖掉的钱已经与被告的其他资金混同，难道就能以物已经不存在了、资金已经混同为由阻止原告行使取回权吗？这显然是荒谬的。正确的方案是，原告仍然享有取回权，取回权的标的由原来寄存在被告处的物，转化为该物的对价，既货币资金。管理人主张的原告的债权不包含利息，利息已被原告自动放弃的观点也不能成立。原告申请执行的生效法律文书是黑龙江省大庆市中级人民法院作出的（2009)庆执字第99号执行裁定书，该裁定书明确：返还已取得的财产2311000元及利息，并没有明确利息的数额。黑龙江力佳公司在管理人处申报债权时，原告并不知道利息的具体数额。而按照最高院答复,应将执行回转的款项由审理破产的法院交由执行法院继续执行，因此，该数额的确定，应由执行法院依法确定。本案黑龙江力佳公司主张的具体数额，是经黑龙江力佳公司向执行回转案件的执行法院沟通才知道。况且《中华人民共和国破产法》第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，因此并不能认定原告放弃主张利息权利。应依法确定黑龙江力佳公司申报债权的数额。综上，贵院应当依法确认原、被告执行回转的债权本息2318166.02元及自2016年2月2日至实际履行完毕之日的迟延利息，享有取回权、优先受偿权，依法将黑龙江力佳公司对盐城二建公司执行回转的债权返还给申请人或交由执行法院黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院继续执行。被告盐城二建公司辩称，首先，黑龙江力佳公司向管理人申报的债权本金1390746.31元，同时申报了该债权具有优先受偿权，管理人对上述债权本金数额予以确认并给予原告书面的意见，对于优先权，依据《中华人民共和国破产法》第三十八条的规定，关于一般取回权的主要为保管物、寄存物、仓储物、定作物、出借物、托运物、留置物、担保物等，这种情形下财产的权限是仅限于物权，而本案执行回转属于财产性债权，不具有优先受偿权，故管理人未有确定。其次，黑龙江力佳公司并没有对利息部分进行申报债权，现黑龙江力佳公司申报债权利息的诉讼请求，管理人认为本案的诉讼没有事实及法律依据。对本金数额管理人已经确认，依据《中华人民共和国破产法》规定债权人申报债权后对管理人认定的金额有异议的部分才可以提起诉讼，在申报债权时黑龙江力佳公司没有申报利息，管理人不应当对利息部分进行审查，未有申报利息是原告放弃的行为。再次，黑龙江力佳公司主张的剩余利息从2016年2月2日至实际履行之日没有法律依据。综上，由法庭依法审查。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月20日，黑龙江省高级人民法院作出（2009）黑民一终字第69号民事判决书，判决：黑龙江力佳公司支付盐城二建公司10056927.71元。判决生效后，盐城二建公司申请执行，执行法院分别于2009年9月25日、10月14日、11月15日执行了黑龙江力佳公司1621000元、190000元、500000元，合计2310000元。黑龙江力佳公司对黑龙江省高级人民法院作出（2009）黑民一终字第69号民事判决书不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，2014年10月21日。黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑监民再字第55号民事裁定书，撤销黑龙江省高级人民法院作出（2009）黑民一终字第69号民事判决书，黑龙江省大庆市中级人民法院作出的（2007）庆民二初字第20号民事判决，并发回黑龙江省大庆市中级人民法院审理。2015年3月29日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2015）庆民二初字第2号民事判决，驳回盐城二建公司的诉讼请求。盐城二建公司不服黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2015）庆民二初字第2号民事判决，上诉至黑龙江省高级人民法院。2016年2月2日，黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑民终字第147号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月2日，黑龙江省大庆市中级法院作出（2009）庆执字第99号执行裁定书，认为黑龙江省大庆市中级人民法院于2009年受理的盐城二建公司申请执行黑龙江力佳公司建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省大庆市中级人民法院已强制执行。因据以执行的法律文书被黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑民终字第147号民事判决书撤销。申请人黑龙江力佳公司于2016年3月向本院提出执行回转的请求，要求法院强制执行被执行人给付2311000元及利息、延迟利息、执行费，裁定主文为：盐城二建公司应在本裁定生效之日起十五日内向申请人黑龙江力佳公司返还取得的财产2311000元及利息。2016年12月20日，黑龙江省大庆市沙尔图区人民法院扣划了盐城二建公司云南分公司账户46×××61.元、309806元；2017年12月18日、19日，黑龙江省大庆市沙尔图区人民法院扣划了盐城二建公司云南分公司账户44517元、19483元；2017年12月20日，黑龙江省大庆市沙尔图区人民法院扣划了盐城二建公司重庆分公司账户19176元；2018年12月17日，黑龙江省大庆市沙尔图区人民法院扣划了盐城二建公司成都分公司账户62110.59元，上述合计执行回转920253.69元。另，盐城市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，裁定受理二建公司的破产清算申请，并指定本院审理。现二建公司的破产案件正在审理中。本院认为，《中华人民共和国破产法》第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权力。该法第四十六条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。同时，该法第四十八条规定，债权人应当在人民法院确定的申报债权期限内向管理人申报债权。本案中，黑龙江力佳公司向盐城二建公司管理人申报了1390746.31元债权，对利息、逾期利息未有申报，不是本案审理范围。《中华人民共和国破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外，本案中，黑龙江力佳公司要求确认执行回转的1390746.31元行使取回权，因取回权是破产法上的一项特殊权利，它源于民法上的财产返还权，该权利是以所有权及其他物权为基础，具有物权性，而本案中是款项返还，为种类物，而非特定物，不具有取回的物权属性。故对黑龙江力佳公司要求确认1390746.31元具有取回权的诉请，因无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人的财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。本案，最高人民法院执行工作办公室[2005]执他字第27号《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》是针对《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举的不属于破产财产的一种补充答复，原规定是列举7种情形不是破产财产情形，而《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条第一款第五项对不是破产财产进行了兜底条款规定，最高人民法院执行工作办公室[2005]执他字第27号《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》并不是法律、行政法规，故对黑龙江力佳公司以此为依据，要求确认1390746.31元具有优先权的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国破产法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十八条、第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告黑龙江省力佳房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25345元，由原告黑龙江省力佳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 吴菊兰二〇一九年九月三十日法官助理 刘 洁书 记 员 周静婧