河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1422号上诉人（原审原告）:尚义县建筑工程公司，住所地尚义县南壕堑镇河东街。法定代表人：贾丕昌，该公司经理。委托诉讼代理人：张世杰，该公司职员。委托诉讼代理人：关琳，河北然正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人，住所地沽源县平定堡镇。负责人：胡建瑞，破产管理人组长。委托诉讼代理人：张春安，破产管理人成员。上诉人尚义县建筑工程公司因与被上诉人张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人（以下简称科谐公司破产管理人）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚义县建筑工程公司的委托诉讼代理人张世杰、关琳，被上诉人科谐公司破产管理人的委托诉讼代理人张春安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚义县建筑工程公司上诉请求：1.依法改判一审错误、不公正判决；2.依法对一审法院委托《张家口市浩天建设工程项目管理有限公司》张浩天鉴字2018第006号司法鉴定书予以认定；3.判决被上诉人应立即给付上诉人入场保证金28万元及合同约定的损失费80万元，其他相关损失及违约金按合同约定日千分之三予以计算；4.一、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。二审庭审中，尚义县建筑工程公司称本案系去年12月提起上诉，现变更诉讼请求为增加违约金117万元。事实和理由:一、一审判决故意迎合被上诉人的需求，故意拖延案件，久拖不决，以至于历时近6年的时间，没有结果。由于被上诉人已经破产，并由一审法院进行的破产清算工作，为了故意逃避对上诉人的欠款，一审法院故意一次次的刁难，推脱此笔款项的给付。上诉人与被上诉人在2008年7月20日签订了协议，由上诉人承包被上诉人在沽源县平定堡镇青年湖西，锦湖庄园3、4号商业楼。协议签订后上诉人立即投入到施工现场，但被上诉人未按合同约定给付工程款，上诉人无奈只好被迫停工。2011年7月双方再次签订该工程的补充协议，并对原工程进行了部分变更，即3、4号楼基础变更部分及独立框架楼基础及基础变更，同时约定被上诉人支付第一期工程款150万元，后上诉人立即复工。并约定：复工20日后，被上诉人支付第二期工程款80万元。但被上诉人在支付了第一期工程款后，却再也没有支付工程款，上诉人垫付重资，并多次与被上诉人商议要款无果只好于2014年诉至一审法院，而一审法院却对这一事实不予认可，可又拿不出相关证据来佐证。一味地迎合、讨好被上诉人。多次称上诉人所诉的基础变更部分没有具体数额，无法判决，后上诉人多次申请要求对工程变更部分作司法鉴定，但一审法院利用其审判权，多次阻止和剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，并于2016年8月29日作出了(2015)沽民初字第859号民事判决，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人只好上诉于张家口市中级人民法院，经过庭审案件事实非常清楚，二审法院于2017年3月8日作出了(2017)冀07民终255号裁定，发回重审。一审法院这才无奈的同意上诉人作司法鉴定。二、一审法院既然委托司法鉴定部门做鉴定，但又不予认可，毫无法律依据。一审法院在二审法院发还重审的压力下，无奈进行了司法鉴定程序，鉴定结论有了结果后，一审法院又称：“本鉴定意见材料只有一方确认的情况下做出的，仅供法院参考”，一审法院难道不知道上诉人提供的材料全部是通过一审和二审当庭质过证的证据材料吗。正是由于被上诉人理亏、耍赖、拖延给付所欠款项，才迟迟不到法院进行鉴定程序，所以一审法院才指定委托司法鉴定部门作了司法鉴定，这是符合《证据规则》及《司法鉴定条例》的相关规定的，一审法院理应依法予以支持。但为了达到被上诉人耍赖的目的，一审法院置国家法律于不顾又一次的盲目、草率、错误的作出了判决。如果被上诉人，对鉴定报告有异议的话，“应当在自出具成果文件15日内以书面的形式列举异议事项，超期视为默认报告同时生效”，被上诉人既然对鉴定报告有异议，就应当庭以书面的形式提出异议，可时至今日也未见到这些材料。所以已超过的提异议的期限，事实证明被上诉人对此司法鉴定报告予以默认。三、此案件历时了近6年漫长的诉讼时间，至今仍毫无审理结果，已经严重的违反了我国《民诉法》及相关法律规定，一审法院的目的达到了，宗旨就是拖着不给钱。上诉人从2008年开始垫资开始干这点工程，到现在漫长的诉讼程序，给上诉人经济上及精神上造成了无可挽回的损失，农民工的工资至今给付不了，给社会造成了不稳定局面，为此上诉人多次被起诉，而被上诉人却口口声声说因为是烂尾楼，所以不给付工资。事实上如果当时被上诉人按合同约定给付工程款的话，上诉人还有能力继续垫付重资的情况下，怎能成为烂尾楼呢，造成现在这种局面过错方在被上诉人，被上诉人屡屡违约，是被上诉人一手造成的。给上诉人造成的损失为：1.应给付已交被上诉人的工程入场保证金28万元；2.合同约定的损失费80万元；3.司法鉴定变更部分工程造价733290.44元+348880.94元=1082171.38元;4.违约金为28万元+80万元+108余万元=216余万元X千分之3／日=6480元／日X7年4个月(2011年7月至今)=17350000元。综上所述，上诉人认为，一审法院的第2次一审判决，故意混肴是非，充当了被上诉人的炮灰，且胆大妄为的置法律于不顾，仍然不知悔改的错判，依法应予以纠正。被上诉人依法应立即给付上诉人拖欠的工程款及其他共计1735万元，请二审法院明察，并依法支持上诉人的上诉请求。科谐公司破产管理人辩称，一、答辩人对上诉人在上诉中对答辩人无端进行人格侮辱和人身攻击的行为表示强烈愤慨和严正抗议，作为企业破产的破产管理人，在破产程序中发生的诉讼案件答辩人应当依法出庭并维护破产企业的合法权益，就上诉人的案件而言只要案件事实清楚，证据确实充分，其诉讼请求一定会得人民法院的支持，答辩人没有理由更没有必要为破产企业正当的债务清偿而“耍赖”，更没有能力和权利让受诉人民法院充当答辩人的“炮灰”，对于上诉人的恶意攻击，答辩人除了感到无奈和愤怒之外，只能选择“回避”，上诉人的恶劣态度迫使答辩人无法在二审开庭时到庭与上诉人正常开庭，故只能以书面答辩方式陈述我方的二审意见。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法维持一审法院的正确判决。首先本案上诉人在一审开庭时提交的所谓“2018第006号鉴定意见书”，抛开其真实性、关联性、合法性不谈(答辩人已在一审中发表了质证意见)，就连鉴定机关都认为其鉴定结论没有法律效力，只能供法院参考，上诉人拿一份无法律效力的《鉴定意见书》要求法院作为判决依据如何能够得到法律支持。其次，上诉人在2011年7月2日与破产企业签订了涉案工程的《补充协议》后，拿到了复工要求的工程款150万元，而上诉人并未复工，造成涉案工程成为“烂尾楼”，至今没有完工、没有验收、更没有交付，上诉人的违约行为给破产企业造成了无可估量的损失，在此情况下，上诉人要求法院判决支持其所谓给付工程款的诉讼请求不仅与双方合同约定的工程款支付条件不符，由于其要求无法律依据更无法得到法院的支持，故受诉人民法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实准确，适用法律正确，二审法院依法应予维持。三、上诉人在上诉状中要求的所谓“损失”是28万和80万两笔，但其最后计算的损失数额却是天文数字的1735万元，上诉人是否知道其所谓的损失到底是多少，上诉人在本案中的全部施工工程款也不足1735万元吧。对于上诉人这种不顾客观事实的恶意诉讼，相信二审法院定能秉公而断，让上诉人想在破产企业破产中捞取不当利益的行为最终无法实现。尚义县建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.判令科谐公司破产管理人立即给付所欠工程入场保证金28万元；2.判令科谐公司破产管理人给付锦湖庄园3、4号楼基础变更部分所欠欠款（待造价结果）；3.判令科谐公司破产管理人给付锦湖庄园独立框架楼基础及基础变更部分所欠欠款（待造价结果）；4.支付建筑工程施工协议中所约定的损失费80万元；5.支付违约金（待定）；6.本案件的诉讼费及其他费用全部由科谐公司破产管理人承担。一审法院认定事实：2008年7月20日,尚义县建筑工程公司与原科谐公司签订建设工程施工合同，合同约定，工程发包人为原科谐公司、承包人为尚义县建筑工程公司；工程名称为锦湖庄园3号、4号商业楼；施工地点为沽源县平定堡镇青年湖西（菜园街段）；建筑规模共8998.54平方米（3号楼4149平方米、4号楼4804.54平方米）；承包内容为土建工程、安装工程、装修工程；施工起止时间为2008年6月20日至2008年10月31日；2008年10月31日主体完工外装修部分完工为竣工时间；承包形式为包工包料（大包）；合同价款为单方造价950元/平方米（含全部承包内容），核算性质为按合同价款一次性包死（含各项施工建筑税），若有变更按实际发生量确认后进行增减；第二条第2项约定在签约合同时，承包人（即尚义县建筑工程公司）必须向发包人（即科谐公司破产管理人）缴纳工程质量、如期完工、安全生产保证金叁拾万元；第二条第4项⑴工程质量和如期完工的条件为该工程的建筑施工，必须认真执行技术要求和各项技术规范，严格按照施工图纸的设计要求进行施工，施工过程中出现变更，必须做出书面审报，经发包人核定后方可，否则一切责任由施工单位负担；该工程的质量认定，必须由发包方、监理部门、承包人的技术人员和工程师做出书面审核及认定手续，否则不予支付工程款。2011年7月2日双方签订的补充协议书约定，科谐公司、尚义县建筑工程公司双方一致确认如完成《施工合同》范围工程，欠款应为300万元，经双方协商，科谐公司同意补偿尚义县建筑工程公司后期施工人工、材料等各项费用100万元，另外，科谐公司一次性补偿尚义县建筑工程公司所有损失费80万元。综上，尚义县建筑工程公司完成科谐公司合同范围内工程，科谐公司应再支付尚义县建筑工程公司全部工程款包括补偿费用总计480万元；尚义县建筑工程公司确保在50-55天内完成锦湖庄园3、4号楼装修任务，并确保具备验收合格标准条件，尚义县建筑工程公司施工起算点为科谐公司支付尚义县建筑工程公司第一期工程款之日;科谐公司支付尚义县建筑工程公司第一期工程款150万元之日即为尚义县建筑工程公司复工之日，尚义县建筑工程公司要全力组织施工力量进行施工，并准备必要材料。复工后20日后，乙方有权向甲方主张要求第二期工程款80万元，甲方应在收到乙方《支付工程款通知书》10日内支付乙方第二期工程款。补充协议书签订后，科谐公司如约支付给尚义县建筑工程公司150万元，但尚义县建筑工程公司未能向法庭提供按期复工的证据以及复工20日后向科谐公司要求支付工程款的书面通知书，至今其承建的3、4号商业楼的工程属于烂尾楼，主体结构未验收，门窗未安装，内外未装修。2012年2月17日科谐公司向法院申请破产，法院立案受理。尚义县建筑工程公司申请对锦湖庄园3号、4号楼基础变更部分、锦湖庄园独立框架楼基础及基础变更部分进行造价鉴定，庭审中，就上述鉴定事项变更的问题尚义县建筑工程公司未向法庭提供工程变更签证单，亦未依据建设工程施工合同约定向法庭提供涉案工程变更的书面审报。尚义县建筑工程公司诉称沽源县人民法院（2011）沽商初字第7号民事调解书、（2011）沽商初字第53号民事调解书、（2011）沽商初字第5号民事调解书、（2014）沽民初字第319号民事调解书、（2014）沽商初字第21号民事调解书中支出的费用损失均因科谐公司破产管理人所造成，科谐公司破产管理人应当向其承担上述裁判文书中的费用；尚义县建筑工程公司诉称沽源县人民法院（2012）沽商初字第84号案件中科谐公司原法定代表人秦爱的陈述能作为本案原告诉讼请求的证据，经查（2012）沽商初字第84号民事裁定书撤诉的原因为张世杰提出鉴定申请后拒不缴纳鉴定费，（2012）沽商初字第84号案件以按撤诉处理方式结案。本次庭审查明事实除对于张家口市浩天建设工程项目管理有限公司出具的张浩天鉴字（2018）第006号鉴定意见书之外与上次庭审无差别。对于张家口市浩天建设工程项目管理有限公司出具的张浩天鉴字（2018）第006号鉴定意见书，鉴定意见书注明“本鉴定意见在鉴定材料只有一方确认的情况下做出的，仅供法院参考”。一审法院认为，建设工程竣工之后，双方应当验收完毕之后，出具验收报告。双方直到本次开庭工程也没有验收，已成为烂尾工程。尚义县建筑工程公司起诉应提交相应证据来佐证自己的主张。但本次鉴定结论所依据的材料未经过另一方质证，且科谐公司破产管理人对鉴定意见不予认可，对于尚义县建筑工程公司的全部诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回尚义县建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费14520元，由尚义县建筑工程公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审在调整核实科谐公司原法定代表人秦爱时，秦爱书写一份承诺书，内容如下：“尚义县建筑工程公司诉张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人一案中，我是原科谐公司法定代表人，经沽源县法院和张家口中院两级法院反复做工作，我同意给付尚义县建筑工程公司涉案工程款项53万元（大写：伍拾叁万元，其中包括锦湖庄园3号、4号楼基础变更，工程进场保证金28万元）”。尚义县建筑工程公司质证认为，对承诺书予以认可，鉴于原科谐公司已经破产，同意放弃部分实体权力，认可增加变更的工程款项为25万元。根据原审卷中原科谐公司现金收据显示，“2008年7月29日，交款单位：张世杰，收款方式：现金，人民币大写：贰拾捌万元整，小写：280000元，收款事由：锦湖庄园3号、4号楼工程保证金。其上加盖有原科谐公司财务专用章”。二审庭审中，尚义县建筑工程公司认为，质保金28万元是入场费，只要入场就交给对方28万元，应该退还，但是没有退。2008年7月29号我们向被上诉人交了28万元的入场质保金。约定在第一次付工程款的时候把这个入场费返还给我们。第一次给工程款的时候就没有钱了，就一直没有给。政府第一次给的只是农民工的工资。第一次应该支付工程款的时间是2008年，2009年的时候我们停止了工程。这28万元应该在2008年的10月份或者11月份给我们。我在2008年的10月份起的二层。工程质量保证金合同中有约定。28万元不是工程质量保证金。科谐公司破产管理人认为，我们不知道有入场费这个事，合同当中没有。我们对破产案件进行接收依据的是合同，合同中没有。28万元是入场保证金，保证金是保证工程完工的，但是工程没有完工。现在工程已经是烂尾楼，退还保证金没有依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：秦爱系原科谐公司法定代表人，其对涉案工程是否增加变更的事实应当知情，秦爱承诺给付尚义县建筑工程公司锦湖庄园3号、4号楼基础变更部分25万元，尚义县建筑工程公司对承诺书予以认可，同意放弃部分实体权力，认可增加变更的工程款项为25万元。张世杰系尚义县建筑工程公司涉案工程的项目经理，且该收据上加盖有原科谐公司财务专用章，收据与原科谐公司法定代表人秦爱的承诺内容相吻合。故对科谐公司收到尚义县建筑工程公司涉案工程保证金28万元的事实及涉案工程增加变更的事实本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,尚义县建筑工程公司与原科谐公司签订的建设工程施工合同及补充协议书，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。合同签订后，尚义县建筑工程公司承建了部分工程，双方发生争议，致使涉案工程未竣工验收，原科谐公司向法院申请破产，法院立案受理，科谐公司破产管理人应当承继原科谐公司的权利与义务。本案争议焦点有四项：一是入场保证金能否予以退还；二是尚义县建筑工程公司主张的80万元损失费有无依据；三是涉案工程有无增加变更部分及款项应为多少；四是尚义县建筑工程公司主张的违约金能否予以支持。有关第一个焦点入场保证金能否予以退还的问题。根据原审卷中原科谐公司现金收据显示，“2008年7月29日，交款单位：张世杰，收款方式：现金，人民币大写：贰拾捌万元整，小写：280000元，收款事由：锦湖庄园3号、4号楼工程保证金。其上加盖有原科谐公司财务专用章”。尚义县建筑工程公司交纳入场保证金后，进入涉案工程现场完成了部分施工，后因双方原因致使涉案工程停工，根据公平原则，科谐公司破产管理人应当予以退还，尚义县建筑工程公司主张退还28万元入场保证金应予以支持。有关第二个焦点尚义县建筑工程公司主张的80万元损失费有无依据的问题。根据双方签订的补充协议书第四条约定：“科谐公司支付尚义县建筑工程公司第一期工程款150万元之日即为尚义县建筑工程公司复工之日，尚义县建筑工程公司要全力组织施工力量进行施工，并准备必要材料。复工后20日后，尚义县建筑工程公司有权向科谐公司主张要求第二期工程款80万元，科谐公司应在收到尚义县建筑工程公司《支付工程款通知书》10日内支付其第二期工程款”。因尚义县建筑工程公司未能向法庭提供按期复工的证据以及复工20日后向科谐公司要求支付工程款的书面通知书，按照上述约定，尚义县建筑工程公司主张的80万元损失费无事实依据，本院不予支持。有关涉案工程有无增加变更部分及款项应为多少的问题。尚义县建筑工程公司在原审申请对锦湖庄园3号、4号楼基础变更部分、锦湖庄园独立框架楼基础及基础变更部分进行造价鉴定，原审法院委托张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对其进行造价鉴定。张家口市浩天建设工程项目管理有限公司作出张浩天鉴字2018第006号鉴定意见书。该鉴定意见书作出单方结论意见：锦湖庄园3号、4号楼基础变更部分造价为733290.44元,锦湖庄园独立框架楼基础及基础变更部分造价为348880.94元,两项共计1082171.38元。二审在调整核实科谐公司原法定代表人秦爱时，秦爱书写一份承诺书，内容如下：“尚义县建筑工程公司诉张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人一案中，我是原科谐公司法定代表人，经沽源县法院和张家口中院两级法院反复做工作，我同意给付尚义县建筑工程公司涉案工程款项53万元（大写：伍拾叁万元，其中包括锦湖庄园3号、4号楼基础变更，工程进场保证金28万元）”。尚义县建筑工程公司对秦爱的承诺书予以认可，鉴于原科谐公司已经破产，同意放弃部分实体权利认可涉案工程增加变更部分款项为25万元。综合张浩天鉴字2018第006号鉴定意见书、秦爱的承诺书以及尚义县建筑工程公司的质证意见，本院酌定涉案工程增加变更部分工程款项为25万元。有关尚义县建筑工程公司主张的违约金能否予以支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，双方签订建设工程施工合同及补充协议书后，涉案工程因双方均有过错导致停工，按照上述规定，应当各自承担相应的责任。据此，尚义县建筑工程公司主张违约金，本院不予支持。故科谐公司破产管理人应当退还尚义县建筑工程公司入场保证金28万元，并给付涉案工程增加变更部分工程款项25万元，两项共计53万元。原审法院驳回尚义县建筑工程公司诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，尚义县建筑工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初628号民事判决：“驳回尚义县建筑工程公司的诉讼请求”；二、张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人于本判决生效之时起15日内一次性给付尚义县建筑工程公司530000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14520元；二审案件受理费14520元，共计29040元。由上诉人尚义县建筑工程公司负担14520元；被上诉人张家口科谐房地产开发有限公司破产管理人负担14520元。本判决为终审判决。审 判 长 何燕芬审 判 员 梁金前审 判 员 姜建龙二〇一九年九月二十三日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟