山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5843号上诉人（原审原告）:李建业，男，1981年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张琪，山东瀚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠高，山东瀚高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东龙鑫建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于东凯，总经理。委托诉讼代理人：高俊，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王龙飞，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁源电气集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王军勃，董事长。委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。上诉人李建业、山东龙鑫建设工程有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人济南鲁源电气集团有限公司（以下简称鲁源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李建业上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判由龙鑫公司、鲁源公司向李建业连带支付一审判决确认的工程款481165.92元外，还应支付工程安装费287965.19元及全部应付工程款从2016年11月1日计算逾期付款利息；2.一、二审诉讼费、保全费均由龙鑫公司、鲁源公司承担。事实与理由:一、一审法院认定李建业提交的工程签证单和工程结算书无法证实李建业实际施工安装工程量范围和工程款金额，属于事实认定错误。李建业在一审程序中为证实工程安装部分由李建业实际施工，提交了两份工程签证单和五份安装工程签证单，五份安装工程签证单中均有建设单位经办人（济南市历下法院巩长山等人）签字，施工单位处由鲁源公司加盖公章，施工单位经办人处由李建业本人签字。上述证据显示内容与鲁源公司一审当庭提交涉案工程结算审核报告中的“安装补充部分”中的工程范围相一致，因此，上述证据足以证实李建业实际施工了涉案工程安装补充部分的全部电气安装工程。李建业向法庭提交的五份签证单上施工人处除李建业本人签字外，鲁源公司加盖工程处章的行为，可认定鲁源公司是认可李建业实际施工安装工程量，这一点鲁源公司在答辩中也认可这一事实。所以在一审法院确认龙鑫公司和鲁源公司之间签订合同无效的情况下，一审法院应以李建业提交的加盖龙鑫公司公章的工程结算书中的安装部分造价287965.19元判决龙鑫公司、鲁源公司向李建业支付此安装部分工程价款。综上所述，一审法院认定签证单无法证实李建业实际施工安装工程的工程量范围和工程款金额，属于认定事实不清。退一步讲，假如龙鑫公司、鲁源公司对李建业提出的该结算数值不予认可，在李建业实际施工安装工程量范围已经明确的情况下，一审法院应当对涉案工程安装部分的工程造价委托第三方进行造价鉴定，而不应以证据不足为由不支持李建业要求龙鑫公司、鲁源公司支付该安装部分工程款的请求。二、一审法院应判决鲁源公司对龙鑫公司向李建业支付工程款承担连带责任。鲁源公司作为涉案工程项目的承包人将其所承包工程项目中的土建施工和部分电气安装工程转包给龙鑫公司，龙鑫公司在承接了涉案工程后，以口头约定的方式将涉案工程交由李建业施工，李建业做为实际施工人对涉案工程进行了施工。现涉案工程于2015年11月21日竣工且经历下法院验收合格并投入使用，历下法院也已将全部工程款与鲁源公司结算完毕，现鲁源公司作为涉案工程的承包单位为了达到不向李建业支付工程款的目的，以其与龙鑫公司未审计结算完毕为理由拒付工程款，导致实际施工人李建业至今未收到任何款项。李建业提交的证据（工程签证单）中，鲁源公司在施工单位处加盖公章的行为应视为鲁源公司对李建业作为实际施工人的认可，并且在庭审过程中鲁源公司也认可其从未向龙鑫公司支付过任何涉案工程款，因此，其应当对龙鑫公司向李建业支付工程款承担连带责任。三、一审法院判决以李建业起诉之日为欠工程款逾期利息支付的起算点严重错误。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条第（一）款：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”涉案工程在历下区法院与鲁源公司结算完最后余款1004260.17元时间是2018年5月25日，在此之前，涉案工程已经交付使用了2年多。故一审判决以李建业起诉之日为欠工程款逾期利息支付的起算点，严重与法相悖。综上三点，请二审法院查明案件事实，依法支持李建业的上诉请求。龙鑫公司辩称，第一、案涉工程的部分安装工程（除设备采购以外的全部的设备安装、电缆敷设的劳务施工，及《工程施工协议书》第一条施工内容第二款的变更约定）是由龙鑫公司具体负责施工，因为李建业在当时并不具备电力设备安装、电缆敷设的施工技术，在现场施工的技术人员和施工人员都是由龙鑫公司安排和具体负责。就案涉工程的部分安装工程的工程款结算，应由龙鑫公司与鲁源公司之间进行，与李建业无关。第二、龙鑫公司认可发包人历下法院与鲁源公司结算报告中关于案涉工程土建部分的审计结果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，龙鑫公司认为审计报告中关于土建部分的审计结果481165.92元扣除10%管理费支付给龙鑫公司后，应由鲁源公司在欠付龙鑫公司工程款范围内直接向李建业支付，龙鑫公司不承担案涉工程土建部分工程款的支付责任。第三、关于工程款逾期利息的起算点问题，龙鑫公司认为一审法院认定正确，但是由于龙鑫公司与鲁源公司未能结算的责任不在龙鑫公司，因此逾期付款利息的责任应由鲁源公司承担。鲁源公司辩称，一、一审法院对于李建业诉称的安装工程的事实认定正确，李建业一审中提交的工程签证单无法证实实际施工安装工程的工程量范围和工程款金额，况且龙鑫公司也主张电气安装工程由其施工，李建业未能就电气安装部分的工程量完成举证责任。结合一审中李建业存在擅自拆钉审核报告并添加部分《工程结算书》的不诚信行为，对于其主张的安装工程的工程量一审法院未予认定符合法律规定。因此，李建业应当承担举证不能的不利后果。二、鲁源公司作为涉案工程的发包人与李建业并不存在直接的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，鲁源公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，而李建业的诉求要求鲁源公司承担连带责任，无法律依据。三、李建业主张的逾期付款利息自2016年11月1日起算没有事实及法律依据，鲁源公司与历下法院之间于2018年5月25日结清工程款，而鲁源公司与龙鑫公司之间因第三方审计未完成尚未结算，况且双方未完成结算系因龙鑫公司迟迟未在结算报告中签章确认，主要责任在于龙鑫公司。因此，鲁源公司对于李建业主张的逾期利息损失不应承担任何责任。四、一审法院认定鲁源公司与龙鑫公司签订的《工程施工协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程经竣工验收合格并已经交付并投入使用。虽然，一审法院判决龙鑫公司根据《济南市历下法院10KV配电工程结算审核报告》中土建部分的审定工程结算值481165.92元向李建业支付土建部分的工程款。但是，鲁源公司认为鲁源公司与龙鑫公司之间的关于土建工程部分的结算应当参照双方（鲁源公司与龙鑫公司之间）签订的《工程施工协议书》的约定经第三方审计后确定的结算值结算，而不能依据历下法院与鲁源公司之间审定工程结算值481165.92元予以结算。综上所述，李建业的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法公正判决。龙鑫公司上诉请求：1.请求法院撤销（2018）鲁0102民初8999号民事判决书第一、第二项判决事项，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李建业承担。事实与理由:一审法院对案件的部分事实认定错误，适用法律明显不当，应依法予以改判。一、一审法院认定鲁源公司与龙鑫公司系违法分包关系，分包行为无效的认定，属于事实认定错误。根据一审查明的案件事实为鲁源公司只是将承包的工程中土建和部分(劳务)安装工程交给龙鑫公司施工，并非全部工程。通过鲁源公司与发包方的结算报告确定的工程量也可以予以佐证，并且龙鑫公司也具有相应的施工资质（详见营业执照），并未违反法律的强制性规定，不属于违法分包。二、一审法院认定按照历下法院与鲁源公司总承包合同确定的结算审核报告确定的数额作为认定龙鑫公司给付李建业工程款的依据，无事实和法律依据，并且显失公平，损害李建业的合法权益，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，李建业借用龙鑫公司的资质从事涉案土建工程。当时口头约定的相应的结算是不超过鲁源公司应支付给龙鑫公司工程价款的数额，付款后龙鑫公司收取10%的管理费，余款支付给李建业，所以应支付款项的主体为鲁源公司。其次，退一步讲，即使认定龙鑫公司与李建业双方实际上被认定为违法分包关系，相应的工程款的计算依据也应以鲁源公司与龙鑫公司之间的结算标准为准，一审法院直接将发包方历下法院与鲁源公司总承包合同约定的按照结算审核报告确定的数额，直接认定龙鑫公司应该支付给李建业工程款数额的依据，明显缺乏法律依据，因此以该数额作为利息计算的基数也是明显缺乏法律依据的。再次，现在鲁源公司并未按照该标准支付龙鑫公司上述工程款，支付工程款标准在庭审中并未予以调查核实，鲁源公司对支付标准也未进行认可。同样是被认定为违法分包，若鲁源公司不按照总承包合同约定的工程价款支付给龙鑫公司，而龙鑫公司却要按照高标准向李建业履行支付义务，这将使龙鑫公司处于严重不利的处境，不存在所谓的获利，还要自己倒贴钱给李建业，明显显失公平。三、关于发票的问题我方撤销此内容。综上所述，一审法院认定的事实错误，认定龙鑫公司应支付李建业工程款数额的参照标准缺乏法律依据，希望贵院依法查明案件事实，正确的适用法律，撤销一审错误判决并依法改判。李建业辩称，一、一审法院通过审查历下法院与鲁源公司签订的《政府采购合同（单一来源采购：工程类）》、《客户工程承包合同》及审查鲁源公司与龙鑫公司签订的《工程施工协议书》从而认定鲁源公司与龙鑫公司签订的协议系非法转包。从而适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款……认定鲁源公司与龙鑫公司签订的《工程施工协议书》是无效合同是正确的。故龙鑫公司认为其与鲁源公司之间不属于违法分包的上诉理由不能成立。二、李建业提交的证据足以证明其是涉案工程土建及部分安装工程的实际施工人，且涉案工程早已验收合格且交付业主使用，故一审法院依据《最高人民法院》第二条的规定判决业主支付给鲁源公司的涉案工程款数额应支付给李建业，完全正确。关于利息支付问题（详见李建业的上诉状）。三、鉴于龙鑫公司当庭撤回对于发票问题的请求，为此我方不再发表意见。综上，请二审法院按照李建业的上诉理由，依法审理此案。鲁源公司述称，一、一审法院对于李建业诉称的安装工程的事实认定正确，李建业一审中提交的工程签证单无法证实实际施工安装工程的工程量范围和工程款金额，况且龙鑫公司也主张电气安装工程由其施工，李建业未能就电气安装部分的工程量完成举证责任。结合一审中李建业存在擅自拆钉审核报告并添加部分《工程结算书》的不诚信行为，对于其主张的安装工程的工程量一审法院未予认定符合法律规定。因此，李建业应当承担举证不能的不利后果。二、鲁源公司作为涉案工程的发包人与李建业并不存在直接的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，鲁源公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，而李建业的诉求要求鲁源公司承担连带责任，无法律依据。三、李建业主张的逾期付款利息自2016年11月1日起算没有事实及法律依据，鲁源公司与历下法院之间于2018年5月25日结清工程款，而鲁源公司与龙鑫公司之间因第三方审计未完成尚未结算，况且双方未完成结算系因龙鑫公司迟迟未在结算报告中签章确认，主要责任在于龙鑫公司。因此，鲁源公司对于李建业主张的逾期利息损失不应承担任何责任。四、一审法院认定鲁源公司与龙鑫公司签订的《工程施工协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程经竣工验收合格并已经交付并投入使用。虽然，一审法院判决龙鑫公司根据《济南市历下法院10KV配电工程结算审核报告》中土建部分的审定工程结算值481165.92元向李建业支付土建部分的工程款。但是，鲁源公司认为鲁源公司与龙鑫公司之间的关于土建工程部分的结算应当参照双方签订的《工程施工协议书》的约定经第三方审计后确定的结算值结算，而不能依据历下法院与鲁源公司之间审定工程结算值481165.92元予以结算。鲁源公司与李建业不存在合同关系，龙鑫公司主张的涉案余款在龙鑫公司扣除10%的管理费后由鲁源公司支付李建业上诉理由没有法律依据。综上所述，龙鑫公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法公正判决。李建业向一审法院起诉请求：1.判令龙鑫公司向李建业支付工程款737642.9元；2.判令龙鑫公司向李建业支付逾期支付工程款利息（以737642.9元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2016年11月1日计算至付清之日）；3.判令鲁源公司对上述第一、二项欠款承担连带支付责任；4.本案全部诉讼费用由龙鑫公司、鲁源公司承担。一审法院认定事实：2014年12月8日，历下法院（甲方）与鲁源公司（乙方）签订《政府采购合同（单一来源采购：工程类）》（资金编号：Z-1410601），约定：历下法院所需10KV配电工程经山东兴联招标有限公司（代理机构名称）以JNLXXL-2014-D015政府采购文件进行单一来源采购，经审定鲁源公司为成交供应商；工程名称为10KV配电工程，合同总金额4355525元；付款方式为合同生效后2日内，甲方按工程总造价的80%，向乙方支付工程款，验收合格、接火送电前2日内甲方预留质保金后向乙方支付工程余款，质保金10万元（质保期一年）。合同尾部，历下法院在甲方处加盖公章，鲁源公司在乙方处加盖公章，山东兴联招标有限公司加盖合同审核专用章。2015年1月29日，历下法院按照合同约定向鲁源公司转账支付348万元。2015年初，发包人历下法院（甲方）与承包人鲁源公司（乙方）签订《客户工程承包合同》（合同编号：26147018），约定：由鲁源公司承包“济南市历下区人民法院10KV配电工程新路部分”，工程地点为济南市历下区历山路147号；工程承包方式为包设备材料，包施工质量与安全；工程承包内容：1、设备材料订货，甲方同意委托乙方采购工程所需的设备及装置性材料；2、土建及设备安装施工，具体包括配电设备的安装及调试、高压电缆的敷设、设备基础及电缆沟的施工；工程预算费用为1071801.94元（暂定预算价，以实际结算为准）；结算方式为验收合格、工程送电之前完成审计，接火送电前2日内甲方向乙方按审计值金额付清余款。合同尾部，历下法院在甲方处加盖公章，鲁源公司在乙方处加盖合同专用章。2015年5月5日，鲁源公司（甲方）与龙鑫公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定：甲方将历下法院10KV配电工程委托乙方施工；施工内容：1、土建施工；2、更换原有800KVA变压器2台，新上1250KVA变压器2台，安装KYN28-12高压开关柜13台，PK屏3面，GCK低压开关柜18台;3、敷设YJV22-8.7/15KV-3×120㎜?高压电缆40米，敷设YJV22-8.7/15KV-3×70㎜?高压电缆120米，敷设YJV22-0.6/1KV-4×240㎜?低压电缆240米，敷设YJV22-0.6/1KV-4×95㎜?低压电缆120米，敷设YJV22-0.6/1KV-4×25㎜?低压电缆60米；乙方严格按照施工范围确定的内容进行施工，包工期、包质量、包安全；工程开工前，乙方应根据设计图纸做出工程预算，并以此为工程预算值739328.66元，工程竣工后据实结算。合同第五条第3款约定：“甲方负责电器设备、电缆管材及一切辅助材料的供货，乙方不得私自订购工程所需的设备、材料，如乙方未经甲方允许自行订购，费用由乙方自行承担。”第六条采用加粗字体约定：“本工程按乙级资质收费，人工费按30元/工日执行标准。”协议尾部，鲁源公司在甲方处加盖合同专用章，曹杰飞在负责人处签名；龙鑫公司在乙方处加盖公章，于洪水在负责人处签名。庭审中，李建业对该合同的真实性提出异议，主张该合同系两被告事后补签，但对此未提交相应证据。李建业称，龙鑫公司承包涉案工程后，因其与龙鑫公司原法定代表人于洪水是邻居，于洪水找到李建业，让李建业承接该工程的土建及设备安装，双方口头约定施工完成后根据历下法院和鲁源公司之间的结算值进行工程款结算，且主张双方之间是第一次合作。庭审中，龙鑫公司对李建业陈述的上述内容基本认可，但主张双方之间不是分包关系，而是李建业借用龙鑫公司的资质进行施工，且双方约定李建业应向龙鑫公司支付工程款10%的管理费。李建业对龙鑫公司主张的管理费不予认可。涉案工程于2015年11月2日开工，于2015年11月21日竣工。工程竣工后，历下法院委托山东恒德建设工程咨询有限公司（以下简称恒德公司）对涉案工程结算及相关资料进行了审核。2016年11月1日，恒德公司出具《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》（报告编号：历投审2016-0294号），报告记载：报审工程送审工程结算造价为5679077.25元，审定工程计算造价为4484260.17元，审减额为1194817.08元，并经建设单位和施工单位共同确认。报告第5页《基建工程预（结）算审核验证定案表》显示，涉案工程造价共分为两部分，一是10KV配电工程（安装部分），原报工程结算值4892350.71元，审定工程结算值4003094.25元，审减值889256.46元；二是10KV配电工程（土建部分），原报工程结算值786726.54元，审定工程结算值481165.92元，审减值305560.62元。2018年5月25日，历下法院根据上述审核报告中的审定工程计算值向鲁源公司转账支付了工程余款1004260.17元，结清了全部工程款。鲁源公司称，其与历下法院结算后，按照鲁源公司的财务结算规定及其与龙鑫公司的《工程施工协议书》约定，须经第三方审计结算后，鲁源公司方可根据审核结果与龙鑫公司进行结算；目前，鲁源公司已经将相关材料交由第三方审计机构进行审核，但因龙鑫公司迟迟不肯在审计总表中盖章确认，导致第三方审计机构无法出具审核报告，故鲁源公司至今未与龙鑫公司进行结算。龙鑫公司称，鲁源公司未向其支付过工程款，未能结算的原因是双方对审计结算数额持有不同意见。李建业为证明其实际施工的工程量，提交日期为2015年11月20日的工程签证单两张，安装工程签证单五张、结算总价为737642.9元工程结算书一份、恒德公司出具的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》一份。经庭审质证，龙鑫公司、鲁源公司对上述证据的真实性均提出异议，首先，李建业及龙鑫公司均认可上述7页工程签证单的工程量均包含在结算总价为737642.9元的工程结算书中，李建业主张工程结算书中的项目均由其施工完成，龙鑫公司则主张李建业仅施工了土建部分，电气安装部分全部由龙鑫公司自行施工，但李建业和龙鑫公司对其施工范围均未进一步提交证据；其次，李建业提交的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》与鲁源公司提交的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》内容不一致，鲁源公司提交的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》共159页，编码连续；李建业提交的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》有部分内容无编码，有编码内容存在部门页码前后顺序颠倒情况；第三，李建业提交的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》中无编码部分的内容即为李建业提交的结算总价为737642.9元工程结算书，鲁源公司认可该结算书中加盖的鲁源公司中心工程处印章的真实性，但主张李建业并非其公司员工，该结算书首页有“李建业”的签字不符合常理，因此该份结算书并非鲁源公司提交审计的结算材料；龙鑫公司称该份结算书应系李建业直接报送给鲁源公司的结算材料，但相关费用须经第三方审计后方能确定最终结算价格，不能以李建业主张结算数额作为双方结算依据。2018年10月15日，李建业通过EMS快递向鲁源公司邮寄了《工作联系函（催款）》，要求鲁源公司直接向其支付工程结算款737642.9元；鲁源公司于2018年10月16日签收了该邮件。窗体底端一审法院认为，历下法院与鲁源公司签订的《政府采购合同（单一来源采购：工程类）》、《客户工程承包合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鲁源公司作为涉案工程项目的承包人理应依据现行法律法规的规定及合同约定履行义务，但鲁源公司却通过与龙鑫公司签订《工程施工协议书》的形式将所承包工程项目中的土建施工和部分电气安装工程转包给龙鑫公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，鲁源公司与龙鑫公司签订的《工程施工协议书》违法了法律的强制性规定，属无效合同。龙鑫公司在承接了涉案工程后，以口头约定的方式将涉案工程交由李建业实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”李建业系无施工资质的自然人，故龙鑫公司与李建业之间关于工程分包的口头约定，亦应属无效。但是，李建业对涉案工程进行了实际施工，且涉案工程经竣工验收合格已投入使用，根据《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李建业据此向龙鑫公司主张工程款，符合法律规定，应予支持。李建业与鲁源公司之间无合同关系，李建业要求鲁源公司对龙鑫公司的支付义务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。龙鑫公司在答辩意见中主张李建业系借用其公司资质代表龙鑫公司进行施工，应由鲁源公司直接向李建业支付工程款；但在庭审中，龙鑫公司又主张李建业仅施工了其承包工程中的土建部分，电气安装部分系龙鑫公司自行施工，且主张双方约定在支付给李建业的工程款中应扣除10%的管理费，因此，龙鑫公司的抗辩意见前后矛盾，难以自圆其说，对其上述抗辩意见，一审法院均不予采信。关于龙鑫公司应向李建业支付的工程款金额，李建业主张其实际施工的工程总造价为737642.9元，并提交了包含有结算总价为737642.9元的《工程结算书》和《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》予以证实。经庭审质证和证据审查，李建业提交的《工程结算书》并非恒德公司出具的《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》的组成部分，而系李建业擅自拆钉该审核报告后添加到报告中的独立部分，与该审核报告内容不相符，页码不连续，因此，对李建业提交的上述两份证据的真实性和合法性，一审法院均不予认可，李建业依据其自行制作的《工程结算书》上的结算总价主张工程款，依据不足。对李建业实际施工的工程量，李建业与龙鑫公司虽然陈述不一，但是，首先，双方均认可涉案工程的土建部分系全部由李建业进行施工，因鲁源公司和龙鑫公司之间未能结算的责任在龙鑫公司，李建业对此并无过错，因此，龙鑫公司应当根据《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》中土建部分的审定工程结算值481165.92元向李建业支付土建部分的工程款。其次，李建业主张其施工了电气安装部分，且提交了两张工程签证单和五张安装工程签证单，龙鑫公司主张电气安装部分均由其自行施工，但对此未提交相应证据，经庭审质证和证据审查，李建业提交的七张工程签证单中均由建设单位公章和经办人签字，施工单位经办人处均由李建业签字，五张安装工程签证单“施工单位”处由龙鑫公司加盖了公章，且该七张工程签证单的内容与《济南市历下区人民法院10KV配电工程结算审核报告》中第153页至159页的内容相同，而该部分内容系涉案工程安装工程合同结算书中的“安装补充部分”。因此，一审法院认为，上述七张工程签证单可以证实李建业实际施工了部分电气安装工程，但仅凭上述七张工程签证单，无法证实李建业实际施工安装工程的工程量范围和工程款金额；根据谁主张谁举证的原则，李建业应对此承担举证不能的法律后果，故对李建业主张的该部分工程款，一审法院不予支持；李建业可待证据充分后，另行主张权利。对于李建业主张的逾期支付工程款利息，历下法院与鲁源公司之间于2018年5月25日结清工程款，鲁源公司与龙鑫公司之间因第三方审计未完成故尚未结算，因此，李建业主张逾期支付工程款利息自2016年11月1日起算，依据不足。因鲁源公司和龙鑫公司之间未能结算的责任在龙鑫公司，故一审法院酌定龙鑫公司应以481165.92元为基数，自李建业起诉之日即2018年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率向李建业支付利息至实际付清之日止。判决：一、被告山东龙鑫建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建业支付工程款481165.92元；二、被告山东龙鑫建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建业支付逾期付款利息（以481165.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年11月1日起至实际付清之日止）；三、驳回原告李建业的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11880元，由原告李建业负担3362元，由被告山东龙鑫建设工程有限公司负担8518元；保全费4620元，由原告李建业负担1294元，由被告山东龙鑫建设工程有限公司负担3326元。二审中，李建业围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建业提交：2019年4月18日郭延利（协助李建业完成涉案工程的人）与徐道军（原龙鑫公司业务经理）之间的通话录音光盘一张及手机原始载体。证明该通话录音证据形成于一审判决之后，通话内容进一步印证一审判决认定涉案工程安装部分是由李建业完成施工的事实是正确的。经质证，龙鑫公司对该证据真实性无异议，徐道军是当时在现场干活的人，但退一步讲，该证据中徐道军所述其从龙鑫公司出来是因为该公司未发工资，该情况与龙鑫公司存在利害关系，其陈述可能对龙鑫公司不利，请法院依法查清核实。鲁源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从证据形式来看该录音光盘及纸质材料属于证人证言，按照法律规定证人应出庭接受质询，且从该证据纸制版材料来看没有郭延利及徐道军的签字确认，无法证实通话录音联系人系上述两人。其次，从证据形成时间是2019年4月18日，是在一审判决之后形成，从内容看主叫人郭延利存在明显诱导式的发问，其内容不具有客观性，不能证明李建业的主张。对二审争议的事实，本院认定如下：关于李建业提交的通话录音，该通话录音属于证人证言，因该录音中的通话双方均未出庭接受双方当事人质询且鲁源公司对该证据亦不予认可，故对李建业提交的上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案《工程施工协议书》效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。鲁源公司承包涉案工程后，将涉案工程施工项目中土建施工和部分电器安装工程转包给龙鑫公司，故一审法院依据前述规定认定鲁源公司与龙鑫公司间《工程施工协议书》系无效合同并无不当。关于李建业主张的土建部分工程款的问题。龙鑫公司虽上诉主张其与李建业口头约定相应的结算是不超过鲁源公司应支付给龙鑫公司工程价款的数额，付款后龙鑫公司收取10%的管理费，余款支付给李建业。但对于该项主张其并未提交证据予以证实，且李建业对此亦不予认可。故对龙鑫公司该项主张，本院不予采信。关于李建业主张的电气安装部分工程款的问题，李建业为证实其实际施工了涉案工程安装补充部分的全部电气安装工程，提交七张工程签证单予以证实，但从该签证单所载明的内容无法反映出该签证单所载明工程价款，在李建业对此未提交相应证据予以佐证的情况下，一审法院对李建业主张的该部分工程款待证据充分后另行主张权利并无不当。关于李建业主张的逾期支付工程款利息的问题。因龙鑫公司与李建业之间没有签订书面合同，鲁源公司与龙鑫公司之间因第三方审计未完成而尚未结算，李建业主张自2016年11月1日起计算逾期支付工程款利息证据不足。关于鲁源公司对龙鑫公司的支付义务是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案鲁源公司并非涉案工程的发包人，亦非涉案合同的相对人，故对李建业要求鲁源公司对龙鑫公司的支付义务承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，李建业、龙鑫公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23760元，上诉人李建业负担11880元，山东龙鑫建设工程有限公司负担11880元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年九月十日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜