河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1122刑初294号公诉机关临颍县人民检察院。被告人刘某，男，汉族。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。辩护人杨丽华，河南嘉泰律师事务所律师。被告人樊某（曾用名凡某），男，汉族。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。辩护人李广伟，河南嘉泰律师事务所律师。被告人樊某1，女，汉族。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。2019年4月4日被临颍县人民检察院取保候审。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2019年8月29日经本院决定逮捕，于2019年9月25日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人赵君伟，河南安易律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉[2019]233号起诉书指控被告人刘某、樊某1、樊某犯倒卖文物罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员李松峰出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人杨丽华；被告人樊某1及其辩护人赵君伟；被告人樊某及其辩护人李广伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临颍县人民检察院指控：2016年至2018年，被告人刘某合伙同被告人樊某1、樊某以出卖为目的，大量收购汉代墓砖、子母砖、古代陶罐等文物，通过杭州微拍堂文化创意有限公司注册店铺“真源堂”和微信卖给他人，谋取高额利润，买家涉及25个省、市，资金交易流水100多万元。2018年9月19日在刘某藏匿文物处共查获及追缴的疑似文物1000多件。根据国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书鉴定，在刘某藏匿文物处查获及追缴的疑似文物中，一般文物665件，三级文物28件，二级文物1件。公诉机关认为：被告人刘某、樊某1、樊某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件，交易数额100多万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以倒卖文物罪追究刑事责任。被告人刘某对起诉书指控的罪名无异议，对指控的涉案金额有异议。刘某辩护人对公诉机关指控刘某构成倒卖文物罪的罪名不持异议，但认为：一、公诉机关认定倒卖文物的件数错误，刘某仅倒卖三级文物3件，一般文物8件；二、公诉机关认定被告人倒卖文物的交易数额为100多万元不客观，其中包含有被告人的正常交易，被告人倒卖文物的交易金额仅为2.2944万元，属于情节严重的情形；三、部分文物属犯罪未遂，且被告人刘某具有坦白、主观恶性不深、初犯等从轻或减轻处罚的情节。被告人樊某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。樊某1辩护人对公诉机关指控樊某1的罪名和犯罪事实均有异议，认为：一、樊某1没有以牟利为目的倒卖文物的故意；二客观方面樊某1没有倒卖文物的行为；三、鉴定意见不能作为认定樊某1倒卖文物的证据；四、没有证据证明樊某1通过物流发送的物品是国家禁止经营的文物。被告人樊某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。樊某辩护人对公诉机关指控樊某构成倒卖文物罪的罪名不持异议，但认为：一、指控樊某参与倒卖文物的犯罪行为过于笼统，存在部分事实不清；二、樊某牟利的目的不明显，主观恶性小，系从犯；三、樊某获利极少；四、樊某情节轻微，可以免于处罚。经审理查明：2016年至2018年，被告人刘某合伙同被告人樊某1、樊某以出卖为目的，大量收购汉代墓砖、子母砖、古代陶器等文物，通过微信软件平台在杭州微拍堂文化创意有限公司注册的“真源堂”店铺通过竞价的方式卖给他人，谋取高额利润，依据现有证据能够确定的文物交易金额为49386元。2018年9月19日公安机关在刘某藏匿文物处共查获及随后追缴疑似文物1042件。根据国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书鉴定，在刘某藏匿文物处查获及追缴的疑似文物中，一般文物665件，三级文物28件，二级文物1件。上述事实，有经当庭查证属实的下列证据予以证明：1、被告人刘某的供述与辩解，证实在刘某住处、樊某家中查获的古代墓砖、古代陶罐、陶俑是刘某在许昌市、鄢陵县、禹州市神垕镇、漯河市等地古玩市场购买，用于做拓片，都是假的。刘某在微拍堂以其妻子樊某1的身份信息注册并经营“真源堂”店铺，主要卖拓片，还卖过石蒜臼和牛槽，是通过百世快递发送的。没有卖古代墓砖和古代陶罐，店铺上面的交易都是刷单，是假的。刘某没有使用过樊某1的银行卡，没有给樊某发过工资。2、被告人樊某的供述与辩解，证实自2017年开始刘某有时让樊某开车去收些牛槽、水缸、石柱、石头之类的，拉回来后放在樊某家门口。门口放的类似砖头的东西，樊某不知道是什么，也不知道是什么时间放的，家里的陶俑不知道是谁放的。樊某去百世物流发过牛槽，有时发货的箱子是刘某用模板钉好，樊某不知道是什么。3、被告人樊某1的供述与辩解，证实公安机关在樊某1和刘某住处发现的古砖是刘某和樊某从外面拉回的。微拍堂公众号上“真源堂”店铺是刘某用樊某1身份信息开的，平时由刘某打理，主要卖上水石、蒜臼、牛槽、拓片、带环纹的小古砖、空心砖。刘某让樊某1通过百世物流、百世快递、安能快递发过牛槽、磨盘、空心古砖、子母砖、蒜臼、拓片，物流费是刘某给物流老板结算。刘某每月给樊某3000元工资。刘某用樊某1、樊某的银行卡收过货款。4、证人袁某证言，证实袁某是临颍县文物局工作人员。有人举报刘某多次通过微拍堂APP上“真源堂”店铺倒卖文物。5、证人贾某1的证言，证实刘某雇佣贾某1开车，后贾某1发现刘某在洛阳市、许昌市、禹州市、郏县、长葛市、鄢陵县等地从他人手中收购出土文物，存放在刘某妻子樊某1父母、姥姥、姑姥家。樊某1和樊某负责清洗汉砖，樊某负责制作包装箱。刘某通过微拍堂APP上“真源堂”店铺拍卖这些文物，通过百世快递、百世快运、安能快递发送给买家。刘某给樊某发过工资，但没有给贾某1发过工资。6、证人贾某2的证言，证实贾某2和刘某一起去过许昌、禹州、洛阳、鄢陵等地买汉砖，刘某不会开车，有时是樊某开车，刘某挑选好和卖家商谈价格，付完钱后拉回临颍放到樊某家门口。刘某买这些汉砖作拓片，还通过微拍堂上“真源堂”店铺拍卖汉砖，有时让贾某2给刘某当托顶价。樊某、樊某1平时干清洗、包装、发货的活。7、证人党某的证言，证实党某是百世快递、百世物流的业主。2017年7月份刘某开始在百世快递发货，主要发送用木制模板或泡沫箱子包装好的牛槽和大小不一的古砖。刘某给党某留的是“真源堂”店铺名字和手机号。每次发货基本都是樊某开车和刘某一起去的，刘某不在家时是樊某负责发货，樊某1也发过古砖块。物流费开始是一次一结，后来是一个月一结，2017年最高时一个月物流费有1万多元，平均每个月也有3000元。2018年发的较少，一般是樊某带樊某1来发货。最近一次是2018年9月18日下午1点多，樊某、樊某1开车送过来两个木箱子，樊某1说是牛槽，他们走后党某撬开个口见里面是灰色的古砖，就联系了民警。8、证人王某的证言，证实王某是樊某1、樊某母亲。刘某在王某家住的时候有人给他送过牛槽，樊某和刘某一起开车出去也拉过牛槽、带花纹的古砖，这些东西都在王某家放。如有人买，有时是樊某，有时是刘某用箱子或模板打包后用刘某的面包车拉走。9、证人姚某的证言，证实姚某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过六件东西。第一件是2017年5月5日花2000元竞买的一块凤凰纹饰汉砖残片，卖家通过邦德物流发送；第二件是2017年5月9日以2888元价格竞买的一文一武纹饰汉砖残片两块，卖家通过百世物流发送；第三件是2017年5月9日以58元价格竞买的一张拓片，卖家通过百世快递发送的；第四件是2017年6月18日以1683元价格竞买的汉砖人物残片，卖家通过安能物流发送；第五件是2017年6月20日以5222元价格竞买的阙楼图案空心砖一个，卖家通过百世物流发送；第六件是2017年6月22日以358元价格购的三组九宫汉画像砖一件，卖家通过安能物流发送。10、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片七张，姚某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图四张，证实姚某分别于2017年6月20日以5222元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌经典空心大汉砖一块；于2017年5月4日以2000元的价格从“真源堂”店铺竞买西母喂凤图纹大汉砖一块；于2017年5月8日以2888元的价格从“真源堂”店铺竞买文、武汉画像砖两块；于2017年6月18日以1683元的价格从“真源堂”店铺竞买亭长汉画像砖一块。11、证人杨某的证言，证实杨某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过六件东西。分别于2017年5月22日以2016元的价格竞买朱雀俯首纹汉砖一块；2017年5月25日以1728元的价格竞买许昌经典汉砖一块，以1194元的价格竞买许昌大汉砖一块；2017年5月27日以555元的价格竞买素面汉砖一块，以864元的价格竞买立柱汉砖一块；2017年6月3日以792元的价格竞买几何米子纹汉砖茶台一块；2018年4月16日以5888元的价格竞买黑陶汉砖一块。12、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片十张、杨某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图十张、杨某出具的情况说明，证实杨某分别于2017年5月21日以5888元的价格从“真源堂”店铺竞买四叶常青树纹汉砖一块；2017年5月21日以2016元的价格从“真源堂”店铺竞买朱雀俯首纹大汉砖一块；于2017年5月27日以864元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌经典画像立柱砖一块；于2017年6月2日以792元的价格从“真源堂”店铺竞买几何米字纹大汉砖一块；于2017年5月24日以1194元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌阴功乳钉纹大汉砖一块；于2017年5月27日以550元的价格从“真源堂”店铺竞买周口空心大汉砖一块；于2017年5月25日以1782元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌画像汉砖一块。13、证人张某的证言，证实张某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过东西。分别于2017年3月3日以78元的价格竞买汉砖菖蒲盆一个；2017年3月4日以88元的价格竞买汉砖菖蒲盆一个；2017年3月15日以500元的价格竞买汉砖残片一个，没有发货，没有交易成功；2017年3月27以198元的价格竞买黄铜璞首一对。另，分别于2017年4月3日、4月26日、7月7日帮“真源堂”老板竞价，但未实际交易。14、证人林某的证言，证实2017年的时候林某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过两块汉砖，一块1万多元，一块2000多元，发货地是河南，是用弹性塑料和白色泡沫包装，外层是木架子。15、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片二张、林某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图四张，证实林某分别于2017年7月26日以3168元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌龙凤大汉砖一块；于2017年8月2日以14888元的价格从“真源堂”店铺竞买两面相同纹饰大汉砖一块。16、百世快递邮寄单一张、竞买人付款手机微信转账截图一张，证实竞买人王成在“真源堂”竞拍汉砖成功，给“真源堂”转账6500元，樊某1、樊某拟通过百世快递给王成发送汉砖两块。17、公安机关扣押决定书、扣押清单，证实：（1）从林某处扣押汉砖二块、无头佛像三个、青铜壶一个、青铜方一个、青铜车轴2套、青铜香炉一个、青铜镜一个；（2）从党某处扣押内装古砖的黑色木箱两件；（3）从杨某处扣押汉砖四块；（4）从姚某处扣押汉砖二块、汉砖残片四块。18、协助冻结财产通知书，证实办案机关依法冻结樊某1账户余额2007元；冻结樊某两个账户余额分别为33069元、3214元。19、在刘某藏匿文物处查获文物的照片8张和通过物流发送文物的照片2张。20、国家文物出境鉴定河南站作出的豫文鉴字（2018）第129号、第135号，（2019）第104号《文物鉴定意见书》，证实经鉴定刘某、樊某、樊某1倒卖的涉案文物中：一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件。21、临公（刑）鉴通字[2018]10433号、[2019]10187号《鉴定意见通知书》，证实侦查机关对涉案文物的鉴定结果依法告知了本案被告人刘某、樊某、樊某1。22、国家文物局文物博函[2015]3936号《关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展文物鉴定评估工作的通知》及涉案文物鉴定评估机构名单，证实国家文物出境鉴定河南站具有文物鉴定资质。23、公安机关移交藏品数量交接单，证实本案侦查机关临颍县公安局将查获和追缴的涉案文物已移交给临颍县文物管理所。24、杭州微拍堂文化创意有限公司出具的“真源堂”店铺信息、樊某1农业银行卡（卡号62×××70）交易明细、“真源堂”店铺交易发货信息，证实刘某用樊某1的姓名、身份证号、农业银行卡在微拍堂APP上注册“真源堂”店铺，“真源堂”店铺自2016年7月21日注册以来直至被查获期间，存在大量的交易信息。25、案件来源和抓获经过，证明2018年5月31日，临颍县公安局接到刘某在微拍堂上“真源堂”店铺卖文物，以及藏匿文物地点的举报，经初步调查认为符合立案条件后，于2018年6月6日对该案进行立案侦查。2018年9月19日凌晨5时侦查机关协同县文物所在临颍县城关镇董畦村将刘某、樊某1抓获；在临颍县台陈镇小谌庄村将樊某抓获。26、被告人刘某、樊某1、樊某的户籍单，证明三被告人均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。以上证据材料经当庭举证、质证、查证属实，足以认定。刘某辩护人向法庭提交刘某收藏证一份，证实刘某具有文物收藏资质，收购存、储文物合法。本院对刘某辩护人提交的证据评析认为，除辩护刘某的收藏证外，没有任何证据证明刘某有收藏文物的条件和设施以及具有收藏文物的目的行为，本案现有证据足以证明刘某收购，存储文物系以出售牟利为目的。因此，对该证据的证据目的本院不予采信。关于本案争议的焦点问题本院做如下评析：一、关于倒卖文物数量的问题。公诉机关指控三被告人倒卖一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件。刘某辩护人提出，刘某仅倒卖三级文物3件，一般文物8件。本院评析认为，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条规定：出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。据此规定本案被告人刘某为出售而收购、存储的文物应当认定为倒卖的文物。公诉机关指控三被告人倒卖文物的数量事实清楚、证据确实充分，应予以认定，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。0二、关于“真源堂”店铺文物交易金额的问题。公诉机关指控交易流水为100多万元。刘某辩护人提出交易金额为2.2944万元。本院评析认为，依据现有证据公诉机关所指控的交易流水为“真源堂”店铺的全部交易清单，并未将其中的非文物交易金额析出，辩护人提出的交易金额为2.9944元不全面。依据本案现有证据能够查实的“真源堂”文物交易金额为49386元。三、樊某1的辩护人提出樊某1没有以牟利为目的倒卖文物的主观故意和行为，不构成倒卖文物罪。本院评析认为，被告人樊某1与被告人刘某系夫妻关系，其与刘某具有共同的利益关系。樊某1将银行卡提供给刘某作为交易使用，“真源堂”店铺也是用樊某1的身份信息注册，且樊某1协助从事文物包装及发货，足以证实樊某1对其实施倒卖文物的犯罪行为是明知的，樊某1的行为已经构成倒卖文物罪。本院认为：被告人刘某、樊某、樊某1以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件，情节特别严重。公诉机关指控被告人刘某、樊某、樊某1的罪名成立，本院依法予以支持。本案系共同犯罪，被告人刘某在收购、存放、通过网络店铺拍卖文物整个犯罪活动中系决策者，起主要作用，系主犯。被告人樊某积极协助刘某购买，存放、清理、包装、发送文物，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人樊某1为刘某开设网上文物交易平台提供身份信息和银行卡，并协助清理、包装、发送文物，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。根据被告人刘某、樊某、樊某1的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2024年9月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人樊某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2022年9月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人樊某1犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月25日起至2022年9月7日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、扣押的694件涉案文物，依法予以没收，由扣押机关上缴国家文物管理部门。五、被告人刘某违法所得49386元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  杨少武审 判 员  鲁远卓人民陪审员  李振清二〇一九年九月二十六日书 记 员  李菲菲