广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤04民特114号申请人：珠海市美卡汽车贸易有限公司，住所地：珠海市香洲区梅华西路。法定代表人：胡育锋。委托诉讼代理人：蔡迅，系该公司员工。被申请人：钟智宏，男，汉族，1993年6月14日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李珊珊，广东江林律师事务所律师。申请人珠海市美卡汽车贸易有限公司（以下简称美卡公司）因与被申请人钟智宏申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年8月21日立案后进行了审查。现已审查终结。美卡公司请求，1.依法撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲区仲裁委）作出的珠香劳人仲案字﹝2019﹞971号仲裁裁决书；2.判决本案的诉讼费由钟智宏承担。事实及理由：一、仲裁庭仲裁程序违法。仲裁庭不允许美卡公司对证据进行充分举证、不允许对钟智宏及其代理人的质证意见进行回应，以及剥夺美卡公司的辩论权，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条等的规定，由于仲裁程序严重违法，导致仲裁庭作出错误的裁决。二、仲裁庭认定事实错误、适用法律错误。钟智宏没有签订书面劳动合同的根本原因，是因为其为合作伙伴李鹏飞介绍过来吉大店的员工，是李鹏飞的同学，根据李鹏飞与胡育锋等签订的《合作协议》明确约定：吉大店为独立运营的经济实体。微信聊天记录显示钟智宏的父亲也在参与办理吉大店的营业执照，以便吉大店的员工签订劳动合同等。综上，美卡公司不是钟智宏的真正用人单位，仲裁庭却错误认定钟智宏是美卡公司的员工，美卡公司没有与钟智宏签订书面劳动合同是存在上述客观原因，因此适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条是违反立法之本意，适用双倍罚则是根本错误的。三、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的适用前提是存在书面劳动合同，本案中由于案情复杂，不存在书面劳动合同，因此适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条根本错误。综上所述，珠香劳人仲案字﹝2019﹞971号仲裁裁决书适用法律错误、程序违法、认定事实错误，依法应予撤销，恳请贵院依法支持美卡公司的请求。钟智宏答辩称，一、仲裁裁决书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应依法维持。二、关于美卡公司第一项申请撤销仲裁裁决的理由，仲裁庭在庭审时已经让美卡公司对钟智宏提交的证据材料进行质证，美卡公司也发表了相应质证意见，仲裁程序正当，美卡公司的该项申请理由不成立。美卡公司提出的第二项理由属于事实认定问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，事实认定问题不属于申请撤销仲裁裁决的理由，且仲裁委依据查明的事实适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条裁决美卡公司支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，适用法律正确，不存在适用法律错误的情形，故美卡公司该项申请撤销仲裁裁决的理由不成立。综上，本案仲裁裁决不存在法律规定的应当撤销的情形，应当驳回美卡公司的申请。2019年8月5日香洲区仲裁委作出珠香劳人仲案字﹝2019﹞971号裁决：一、美卡公司在裁决书生效之日其三日内支付钟智宏2019年4月份工资2000元；二、美卡公司在裁决书生效之日其三日内支付钟智宏经济补偿1100元；三、美卡公司在裁决书生效之日其三日内支付钟智宏2018年12月15日至2019年5月4日辞职前的二倍工资差额10275.86元。香洲区仲裁委查明，双方对以下事项无争议：一、钟智宏于2018年11月15日入职美卡公司吉大店从事销售工作，美卡公司没有与钟智宏签订劳动合同，没有为钟智宏参加社会保险。二、2019年5月5日钟智宏离职。美卡公司法定代表人支付了钟智宏：2018年12月份工资2000元、2019年1月份工资2000元、2019年2月份工资+提成3000元、2019年3月份工资2000元。美卡公司未支付钟智宏2019年4月份工资。双方有争议的事项及香洲区仲裁委认定的情况如下：一、劳动关系争议。钟智宏在美卡公司从事销售工作，月工资为底薪2000元+销售提成，美卡公司没有与其签订劳动合同，没有为其参加社会保险，2019年5月5日钟智宏因上述原因提出辞职。钟智宏称美卡公司应支付其2019年4月份工资3000元，应支付经济补偿及未签订劳动合同二倍工资。钟智宏提供了微信记录、微信转账记录、辞职微信截图证明其主张。微信记录显示钟智宏在美卡公司工作。微信转账记录显示美卡公司支付了钟智宏2018年12月至2019年3月期间的工资。辞职微信截图显示钟智宏于2019年5月5日因美卡公司未参加社会保险提出辞职，美卡公司法定代表人在该微信中回复“批准”。针对钟智宏提交的证据：美卡公司认可钟智宏提交微信记录的真实性，对该证据关联性及证明目的不认可。美卡公司称钟智宏系李鹏飞的同学，根据其公司与李鹏飞及黄黎明三方协议约定，吉大店独立运营，系李鹏飞一直拖延不办理营业执照，李鹏飞曾跟股东表示要辞退钟智宏，这样李鹏飞能多分点吉大店的钱，美卡公司考虑到钟智宏系李鹏飞同学，且李鹏飞还欠钟智宏的钱，所以没有辞退钟智宏，因此造成的后果应由李鹏飞承担。美卡公司认可钟智宏辞职微信截图的内容，但认为其批准系同意工作至2019年5月15日，且钟智宏需要办理相关工作交接，钟智宏故意拖欠不办理工作交接导致其公司客户损失，钟智宏应承担赔偿责任。美卡公司称钟智宏月工资为1720元+全勤奖+绩效考核，由于钟智宏工作的吉大店没有办理营业执照，该店系美卡公司法定代表人、李鹏飞及黄黎明合作建立的，美卡公司法定代表人一直要求李鹏飞办理营业执照，李鹏飞称已经委托了钟智宏的父亲帮忙办理，但一直没有结果，因此应由李鹏飞承担相应责任。美卡公司提交了待销售下单客户统计表、微信截图等证据证明其主张，待销售下单客户统计表显示有待销售下单客户存在。微信截图显示钟智宏2019年5月27日已经在弹个车体验店（蚂蚁美丽湾店）工作；微信截图还显示李鹏飞称委托啊钟他老爸帮忙搞相关证照。针对美卡公司提交的证据，钟智宏称不认可美卡公司提交的待销售下单客户统计表，该证据系美卡公司单方制作的，且相应信息不具有有效性，转化率也是其单方制作的，销售量与钟智宏的离职不具有关联性，不能反推系钟智宏造成的损失，且该损失并未实际发生。钟智宏不认可美卡公司提供的其公司与李鹏飞之间的微信记录，称本案系钟智宏与美卡公司之间的纠纷，美卡公司与第三方之间的纠纷与钟智宏无关；对其他的微信截图，钟智宏称相关信息都是弹个车平台上推送的，所有参加弹个车平台的公司均能获得该信息，信息不具有独占性。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，钟智宏所从事的工作系美卡公司的业务组成部分，钟智宏在职期间服从美卡公司的管理，美卡公司支付钟智宏劳动报酬，双方之间符合认定劳动关系的要件，故美卡公司对钟智宏承担用工主体责任，钟智宏与美卡公司之间存在劳动关系。美卡公司主张李鹏飞承担用工主体责任没有事实和法律依据，香洲区仲裁委不予采纳。二、2019年4月份工资争议。据上文认定，钟智宏与美卡公司之间存在劳动关系，美卡公司应按照双方约定按月支付工资。由于美卡公司未能提交证据证明钟智宏月工资构成为1720元+全勤奖+绩效考核，美卡公司对此应承担举证不能的不利后果，香洲区仲裁委对美卡公司的主张不予采纳。根据钟智宏提交的美卡公司发放工资记录转账记录明确显示钟智宏正常工资为2000元，由提成的工资为3000元，该情况与钟智宏所述月工资为底薪2000元+提成的情况相吻合，香洲区仲裁委对此予以采信，对钟智宏主张月工资底薪2000元+提成的说法予以确认。美卡公司未支付钟智宏2019年4月份工资应予以支付。因此，美卡公司应支付钟智宏2019年4月份工资底薪2000元的请求。三、提成争议。钟智宏主张2019年4月份工资中由1000元提成美卡公司未支付，美卡公司对此不予认可。香洲区仲裁委认为，提成属于非常规性的劳动报酬，钟智宏主张提成工资有义务举证证明。由于钟智宏提交的证据无法证明其主张2019年4月份工资中有1000元的提成，钟智宏对此应承担举证不能的不利后果，香洲区仲裁委对钟智宏主张美卡公司应支付其2019年4月份销售提成不予采纳。对钟智宏要求该项请求，由于缺乏事实依据，香洲区仲裁委不予支持。四、经济补偿争议。钟智宏称其2019年5月5日因美卡公司不参加社会保险提出辞职，美卡公司应支付其经济补偿，钟智宏提交了微信离职申请证明其主张。美卡公司对此不予认可，称钟智宏系吉大店股东李鹏飞聘用的，李鹏飞没有按照签订的合作协议办理相关营业执照，未签订劳动合同责任应由李鹏飞承担。据上文认定，美卡公司对钟智宏承担用工主体责任，应为钟智宏参加社会保险。美卡公司主张由李鹏飞承担责任缺乏依据，香洲区仲裁委不予采纳。美卡公司没有为钟智宏参加社会保险，钟智宏因此于2019年5月5日提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，美卡公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，支付钟智宏经济补偿。钟智宏在职未满半年，美卡公司应支付钟智宏半个月工资经济补偿1100元[（2000元+2000元+3000元+2000元+2000元）÷5个月×0.5个月]。五、二倍工资争议。钟智宏称美卡公司没有与其签订劳动合同应支付二倍工资，美卡公司对此不予认可。香洲区仲裁委认为，据上文认定，美卡公司与钟智宏之间存在劳动关系，美卡公司应与钟智宏签订劳动合同。美卡公司没有与钟智宏签订劳动合同，美卡公司应承担支付未签订劳动合同二倍工资的责任。因此，美卡公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，自双方建立劳动关系第二个月开始支付钟智宏2018年12月15日至2019年5月4日辞职前的二倍工资差额10275.86元[2000元×0.5个月﹢2000元﹢3000元﹢2000元﹢2000元（2018年12月15日至2019年4月30日期间二倍工资差额）+2000元/月÷21.75天/月×3天（2019年5月份二倍工资差额）]。美卡公司提交证据一九洲大道店KPI考核表，证明2019年4月钟智宏未达到KPI业绩要求，不该获得该月的全额工资及奖金；证据二《关于日报规定通知》，证明钟智宏未按日报规定，上交日报，违反公司的日报制度；证据三《关于加强考勤及内部管理的通知》，证明公司有考勤及内部管理的制度，且得到钟智宏、高冠衡的书面签字认可；证据四钟智宏2019年4月考勤表及汇总表，证明2019年4月钟智宏违反出勤制度，不该获得该月全额工资，具体如下：1.旷工四天按自动离职处理（该扣工资（1720÷22×4=312.8），不该获得补偿；2.代他人打卡两次扣50×2=100元。钟智宏质证称，证据一只显示钟智宏对KPI考核情况进行签字，并不能证明未达到KPI的要求需要扣工资及奖金；证据二只显示钟智宏需要向公司发送日报，并没有显示钟智宏未上交日报；证据三只能证明公司的考勤管理制度已经向钟智宏送达；证据四真实性不予认可，该表格为美卡公司单方制作，无法确认真实性，且未能显示为钟智宏的钉钉账户操作信息，未能提供专属钟智宏的钉钉账号专属信息，美卡公司提交的上述证据已经超过举证期限，应不予采纳。本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款之规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，美卡公司申请撤销仲裁裁决的事由有二，一是认为仲裁委程序违法，理由为香洲区仲裁委剥夺了美卡公司的质证权和辩护权。本院认为,美卡公司并未提交证据证明香洲区仲裁委在仲裁程序中存在上述行为，应承担举证不能的不利后果,故美卡公司以此为由主张仲裁委程序违法，理据不足，本院不予支持。二是美卡公司并非钟智宏的用人单位，仲裁委认定事实错误，而对事实方面的异议并不是上述法律规定的可以撤销仲裁裁决的法定事由。综上，美卡公司申请撤销上述仲裁裁决，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：驳回申请人珠海市美卡汽车贸易有限公司关于撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的珠香劳人仲案字[2019]971号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人珠海市美卡汽车贸易有限公司负担。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  陈宝玲