呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终565号上诉人(原审原告)：丁立强，男，个体工商户，暂住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王智敏，呼和浩特市回民区攸攸板法律服务法律工作者。被上诉人(原审被告)：乌兰察布市集宁区大为房地产开发有限公司和林县分公司。住所地内蒙古和林格尔县城关镇广盛佳园A区1号楼1单元4号楼东户。负责人：郝广平，该分公司经理。被上诉人(原审被告)：内蒙古聚力建筑工程有限公司。住所地内蒙古土默特左旗察素齐镇呼包路北。法定代表人：王锁锁，该公司经理。委托诉讼代理人：李波，女，该公司职工。被上诉人(原审被告)：王福林，男，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：菅广丰，男，职业不详，住呼和浩特市。上诉人丁立强因与被上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力公司）、乌兰察布市集宁区大为房地产开发有限公司和林县分公司（大为和林分公司）、王福林、菅广丰承揽合同纠纷一案，不服和林县人民法院（2017）内0123民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人丁立强的委托诉讼代理人王智敏，被上诉人聚力公司的委托诉讼代理人李波，被上诉人王福林到庭参加诉讼。大为分公司、菅广丰经公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丁立强的主要上诉请求为：撤销一审判决第二项;依法改判总包工王福林及聚力公司、大为和林分公司对该工程款的偿付承担连带责任。事实及理由:一、一审法院认定案件事实不清,判决驳回丁立强的诉请错误。王福林是没有建筑施工企业资质的个人包工头,他挂靠聚力公司总包了大为和林分公司位于和林格尔县广盛佳园商住八区11#、12#楼的建筑施工工程,并分包给其合作人无资质的菅广丰楼层主体施工项目。菅广丰又将工程转给丁立强组织人员施工。2014年9月5日，丁立强与菅广丰签订《单项工程承包协议书》;经结算,丁立强完成24629平方米即工程总价款为295548元的工程量,核减已付款86000元,尚有209518元工程款未结。在大为和林分公司、菅广丰均未到庭的情况下,王福林在法庭上的陈述自相矛盾、漏洞百出,根本无法查清案件事实。所以,一审法院的判决存在认定事实不清,明显偏袒王福林及聚力公司。二、一审法院在审理程序上存在严重违法。首先,一审法院在未核实菅广丰是否收到传票且大为和林分公司和菅广丰均未到庭的情况下,缺席审理并判决,根本无法查清案件事实。其次,该案的主审法官未出庭,由书记员张建东(助理审判员)独自在其办公室开庭审理,丁立强的代理人当庭提出过质疑,但未作更正。所以,一审法院在审理程序上存在严重违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院是按照建设工程合同纠纷立案,但在判决书中将该案以承揽合同纠纷审理,根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定,该工程的总包、分包及在转包行为无效,但工程早已竣工,并不存在工程质量等问题，该案诉请的工程款是丁立强组织施工人员的劳务费即农民工的血汗钱。一审法院以加工承揽合同认定该案,明显不妥。请求二审法院查明事实,依法判决支持丁立强的上诉请求。被上诉人聚力公司以同意一审判决为由进行了答辩。被上诉人王福林辩称，菅广丰未承包我的主体工程，丁立强与菅广丰签订的合同与我无关。关于挂靠施工并不违法。我已经将工程款给付了菅广丰，现要求和菅广丰结算但联系不上。丁立强与菅广丰签订的不是建筑工程施工合同，而是承揽合同。一审程序合法，请求二审法院维持原判。被上诉人大为和林分公司、菅广丰未到庭亦未提交书面答辩意见。丁立强的一审诉讼请求为：1.判令菅广丰支付丁立强工程款22万元，及支付利息52800元（以银行同期贷款利率计算，以两年两倍为限），聚力公司、大为和林分公司、王福林、对该工程款的偿付应当承担连带责任。一审法院认定事实：2014年9月5日，丁立强与菅广丰签订《单项工程承包协议书》，约定抹灰工程每平米12元，按实际工程量计算总价，余款退场结算后十天给付。工程完成后菅广丰为丁立强出具结算单总计给付工程款305308元。其中本案所涉及的施工面积为24629平方米。菅广丰在诉讼前向丁立强支付工程款86000元。一审法院认为，该合同是承揽合同纠纷而非建设施工合同纠纷,理由如下:1.该工程不需专业的施工资质;2、该工程也不需要进行专门的招投标。对于承揽合同,法律没有禁止性的规定,应当认定合同有效。丁立强与菅广丰签订的《单项工程承包协议书》是各方当事人真实意思表示,内容符合法律规定,是合法有效的合同,各方当人应当按照合同约定履行义务。丁立强按照菅广丰要求进行施工,工程完毕后,菅广丰在结算单上认可欠付丁立强施工面积为24629平方米即工程总价款为295548元。在庭审中丁立强认可菅广丰向其支付工程价款86000元,故菅广丰应当向丁立强支付209548(295548元-86000元)元。菅广丰于2014年11月9日向丁立强出具结算单,应当按照约定,于结算后十天内履行支付工程价款的义务。菅广丰未按照约定履行是违约行为,丁立强要求支付银行同期贷款利率计算损失的请求符合法律规定。丁立强主张支付利息52800元,但未提供相应的证据予以证明,不予支持。丁立强在诉状中要求两年两倍为限,对该请求予以认可即支付利息至2016年11月20日止。因该案系承揽合同纠纷故不能适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人、承包人、转包人主张其在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述,对丁立强要求菅广丰支付工程款22万元的诉讼请求中超过209548元部分不予支持。对于丁立强主张营广丰承担利息损失的诉讼请求予以支持。丁立强要求大为分公司、聚力公司、王福林承担连带偿付责任的诉讼请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、菅广丰于本判决生效之日起十日内支付丁立强工程款209548元及利息(利息自2014年11月20日起至2016年11月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算);二、驳回丁立强的其他诉讼请求。案件受理费5392元,减半计收2696元,由菅广丰负担。本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，丁立强与菅广丰签订《单项工程承包协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立并生效。因涉案工程为一般抹灰施工工程，无须特定资质，一审法院认定双方为承揽法律关系并无不当，本院予以确认。本院认为，因本案为承揽合同法律关系，根据合同相对性原则，丁立强请求聚力公司、大为和林分公司、王福林承担连带责任于法无据。退一步讲，即使本案适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，向发包人、承包人、转包人主张其在欠付工程价款范围内承担责任的规定，丁立强亦未能举证证明本案存在发包人等欠付工程款的证据。关于一审程序问题。丁立强上诉称本案立案案由确定为建设工程施工合同纠纷，审理时认定承揽关系故程序违法的理由不能成立。因人民法院在审理案件时可根据实际法律关系依法确定案由。另丁立强称本案一审审理主审法官未主持庭审程序违法问题亦无证据证明，对其陈述不予采信。因此，丁立强的上诉理由无事实及法律依据，予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。丁立强的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2696元，由丁立强负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆 二〇一九年九月十八日书记员 李元日