山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民撤第3号原告：崔秀斌，男，1962年12月11日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：薛吉军，山东滨泰律师事务所律师。被告：杨建娥，女，1965年1月17日生，汉族，居民，住滨州市。被告：滨州市滨城区小营街道办事处，住所地：滨州市滨城区小营街道办事处龙腾六路**，组织机构代码：00437489-4。负责人：王学锋，该办事处主任。委托诉讼代理人：宋吉清、耿海滢，山东民杰律师事务所律师。原告崔秀斌与被告杨建娥、滨州市滨城区小营街道办事处（下称小营办事处）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，经审理于2017年2月10日作出（2016）鲁16民撤第3号民事裁定，裁定驳回原告崔秀斌的起诉。崔秀斌不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2018年6月26日作出（2017）鲁民终1316号民事裁定，裁定指令审理。本院于2018年9月11日立案，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告崔秀斌委托的诉讼代理人薛吉军、被告小营办事处委托的诉讼代理人宋吉清、耿海滢到庭参加诉讼，被告杨建娥经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。崔秀斌向本院起诉请求：1.判决滨州市中级人民法院就小营办事处与杨建娥建设工程施工合同纠纷达成的(2011)滨中民四初字第34号民事调解书违法并撤销该调解书；2.诉讼费用由小营办事处、杨建娥承担。事实和理由：2006年7月15日，原滨城区南城经济开发区与滨州市德忠塑胶销售安装中心(以下简称德忠塑胶)签订的南城污水管网施工合同，2007年2月工程投入使用。2012年4月24日，二被告达成(2011)滨中民四初字第34号民事调解书，以工程在使用过程中出现质量问题为借口达成调解协议。根据《建设工程质理管理条例》第四十条的规定，工程早已超过质保期，德忠塑胶不应当承担责任。赵某忠于2009年去世，赵某忠在世的质保期内，小营办事处不提工程质量问题，超过质保期后很长时间也未提质量问题，在原告强制执行该工程款的过程中，小营办事处提出质量问题的无理要求，杨建娥还积极承认并赔偿，明显是虚假诉讼，侵害原告的合法权益。2.小营办事处与赵某忠之妻杨建娥和德忠塑胶负责人孙小生达成的质量问题协议无效，因上述二人不是工程质量的法定责任人。3.上述工程都已验收合格，进行了合法审计，如果工程确实存在质量问题，应由小营办事处承担责任，而不是杨建娥。4.双方确认该工程给小营办事处造成450万元的经济损失，该损失是如何确定的调解书中没说清楚。小营办事处欠杨建娥450万元，调解书中杨建娥赔偿小营办事处450万元，明显弄虚作假。5.小营办事处欠杨建娥的工程款已被法院冻结，执行了部分，且在继续执行过程中，依照法律规定二被告无权处置该债权。即使二被告有调解书，该款的执行不受影响。6.小营办事处认为只要有了调解书，办事处欠杨建娥的工程款和杨建娥所谓欠办事处的工程质量赔偿款就可以对抵，进而达不到向原告还钱的目的，是错误的。冻结的款项小营办事处和杨建娥均不能主张抵消。滨州市滨城区人民法院针对冻结的该笔款项对小营办事处下达了提取文书，该提取文书合法有效，应当继续予以执行。法院冻结过程中，二被告即使达成调解协议，二被告的纠纷属于另外的民事纠纷，不影响本案的强制执行。7.本案中，原告一直不知道为何滨城区法院没有进一步执行。直到从孙勃处看到滨城区法院(2014)滨执异字第22号执行裁定书后才知道。我属于民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形。二被告达成调解书致使滨城区法院不再继续执行杨建娥所欠原告的款项，该调解书的达成侵害了我方的合法权益。小营办事处辩称：一、崔秀斌无权提起第三人撤销之诉，请求驳回其起诉。第三人撤销之诉是为了保护因客观原因未参加前诉讼程序而受生效裁判损害的第三人的程序权利和实体权利。第三人撤销之诉情形，因针对生效裁判提起撤销之请求，在其范围上应当予以严格的限制。根据《民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定，第三人撤销之诉应包括主体条件、程序条件、实体条件、时间条件、结果条件、管辖法院等六个方面，缺一不可。1.就第三人提起撤销之诉的时间要素而言。崔秀斌应自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向法院提起诉讼。其在诉状中称系2015年5月12日自案外人孙某处得知(2011)滨中民四初字第34号案(下称34号案)，我方请求法庭查明崔秀斌的起诉时间，以核实崔秀斌提起的撤销之诉是否符合法定的时间条件。2.就第三人提起撤销之诉的主体要素而言。提起第三人撤销之诉的主体应当是在原案审理期间具有第三人的诉讼主体资格。“34号案”审理的是答辩人与杨建娥建设工程施工合同纠纷一案，该案的诉讼标的为基于施工合同产生的违约责任请求权。崔秀斌对该建设工程施工合同纠纷的诉讼标的无直接利害关系，不是该案有独立请求权的第三人。且其与杨建娥之间为一般债权债务关系，该债权债务关系与“34号案”争议的诉讼标的之间并无牵连关系，且“34号案”不涉及该债权债务关系的处理。因此，崔秀斌只是“34号案”的一般案外第三人，也不是该案适格的无独立请求权的第三人。根据《民事诉讼法》第五十六条第一、二款的规定，崔秀斌不属于有权对已生效的“34号案”民事调解书提起撤销之诉的适格主体。3.就第三人提起撤销之诉的结果要素而言。根据《民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人撤销之诉要求生效的判决、裁定、调解书的内容与第三人民事权益损害之间要有因果关系。《侵权责任法》第二条对“民事权益”的具体分项作了明确规定，其中并不包括债权。该条规定的民事权益应当适用于《民事诉讼法》第五十六条。因此，对于普通债权，原则上不应适用第三人撤销之诉保护。但对于法律明确规定给予特别保护的债权可以适用第三人撤销之诉：一是法律规定的享有法定优先权的债权，主要有《合同法》中工程价款的优先权，《海商法》规定的船舶优先权。二是法律明确规定享有撤销权的债权，主要有《合同法》第七十五条规定的债权人的撤销权，《企业破产法》第三十一条、三十二条规定的破产债权撤销权。在本案中，崔秀斌与杨建娥之间系一般的债权债务关系，其所主张的权利为普通债权，其欲作为第三人行使第三人撤销之诉，不符合法律规定。承上所述，崔秀斌并不具备“34号案”第三人的主体资格，亦无证据证明生效的法律文书损害了其合法权益。且“34号案”经历过再审，再审的提起和审理均有杨建娥的债权人参与，在此情况下，再审仍确认我方与杨建娥之间达成的调解协议合法、有效。因此，崔秀斌的起诉不符合第三人撤销之诉的法定受理条件，请法庭驳回其起诉。二、崔秀斌主张我方与杨建娥之间恶意串通，通过虚假诉讼损害其合法权益与事实不符，不能排除合理怀疑，请法庭予以驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。虚假诉讼的基本特征之一就是当事人恶意串通，根据上述规定，虚假诉讼的认定是采取排除合理怀疑的证明标准。对于崔秀斌主张我方与杨建娥以虚假诉讼的方式侵害其合法权益的问题，我方认为：1.涉案工程质量问题和损害的程度客观存在。滨州市德忠塑胶销售安装服务中心(以下简称“德忠塑胶”)所施工的污水管网工程存在管道质量差、内径小、预留检测井少等质量问题，从而导致管道无法满足合同约定的日供水两万吨的要求，半数管道在不到一年的时间就无法使用。“34号案”诉讼起始杨建娥对管网质量问题的损害程度提出质疑，提出现场进行核实。经我方与杨建娥及其施工负责人孙小生共同勘察，结合污水管网施工合同的约定及其他资料，双方签署了关于涉案工程质量问题的备忘录。备忘录中我方与杨建娥对涉案污水管网工程客观存在的上述质量问题达成一致意见。因此，涉案工程质量问题客观存在。2.我方因涉案工程存在质量问题遭受的财产损失客观存在，所主张的损失数额有理有据。因德忠塑胶未按合同的约定提供施工图纸，造成我方无法维修。为达到使用目的，我方不得不另行出资委托山东滨州盛豪水利建安有限公司进行改造，共计花费13761557.45元，其中仅泵站一项就花费2974402.78元。我方在“34号案”中向杨建娥主张的损失计算方式为，以废弃部分管网长度占管网总长度的比例乘以该工程的总造价计算(2847÷5230×9460888.37)，得出的损失为5150123元。因质量问题实际遭受的损失达一千余万元，我方仅主张了其中的5150123元。因此，我方因涉案工程质量问题所主张的损失数额有理有据。3.“34号案”的调解系我方与杨建娥双方自愿达成，不违反法律规定，且未损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，并非虚假诉讼。因诉讼之初高新区领导指示，确立了无论损失大小均需通过司法鉴定确认、不同意调解的诉讼方案。我方起初并不同意通过调解方式解决争议，但主审法官明确指出，涉案施工合同的签订主体德忠塑胶一方登记的业主为赵某忠，杨建娥是否属于适格的诉讼主体存在问题，并建议我方最好同意调解，否则将面临被驳回的风险。在此情况下，我方才与杨建娥达成调解协议。在法庭组织调解的过程中，考虑到杨建娥的经济状况和赔偿能力，我方做出了部分让步，最终达成调解协议。根据以上事实，“34号案”调解书体现的是我方与杨建娥双方的真实意愿，且涉案工程的质量问题客观存在，我方无意通过该调解书损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，崔秀斌主张“34号案”调解书系我方与杨建娥恶意串通，利用虚假诉讼侵害其合法权益明显系其本人主观臆断，与客观事实严重不符。综上，崔秀斌所诉缺乏事实根据与法律依据，请予驳回。被告杨建娥未到庭亦未提交书面答辩意见。经审理查明：（一）小营办事处与杨建娥建设工程施工合同一案的审理、执行及再审情况小营办事处与杨建娥建设工程施工合同一案，小营办事处于2011年10月26日向本院起诉，请求判令杨建娥赔偿其经济损失3100000元。诉讼中增加诉讼请求为5150123元。2012年4月24日，双方达成调解协议，本院作出（2011）滨中民四初字第34号民事调解书：一、诉讼双方确认因涉案工程质量造成原告滨州市滨城区小营街道办事处经济损失为450万元；二、被告杨建娥于以下时间偿还原告滨州市滨城区小营街道办事处经济损失：2012年9月30日付100万元；2012年12月30日付100万元；2013年6月30日付100万元；2013年12月30日付150万元；三、原告滨州市滨城区小营街道办事处放弃其他诉讼请求。案件受理费减半后收取29906.25元，由原告滨州市滨城区小营街道办事处承担。2012年11月8日，小营办事处申请执行，本院立案为（2012）滨中执字第140号。2013年5月20日，小营办事处以双方还需要对工程款事宜进一步对账为由，申请中止执行。2013年6月9日裁定中止执行。2014年12月28日小营办事处再次申请强制执行，本院立案为（2015）滨中执字第5号。2015年7月15日裁定终结本次执行程序。本院于2015年1月9日作出（2015）滨中民监字第2号民事裁定，裁定本案另行组成合议庭再审。于2015年3月24日立案，2015年7月24日作出（2015）滨中民再初字第1号再审判决。认为：小营办事处在涉案工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，现主张德忠塑胶施工的南城污水处理厂的主管网存在质量问题并造成损失5150123元，理由及证据不充分，不予支持。判决：一、撤销本院（2011）滨中民四初字第34号民事调解书；二、驳回原审原告滨州市滨城区小营街道办事处的诉讼请求。案件受理费47850元，由原审原告滨州市滨城区小营街道办事处负担。判决后，小营办事处提起上诉。省法院于2015年12月14日以（2015）鲁民再终字第21号民事裁定发回重审。2016年3月1日，本院另行组成合议庭，立案为（2016）鲁16民初19号重新审理。2016年6月17日作出（2016）鲁16民初19号民事裁定，认为：当事人在法院主持下，自行达成调解协议是对自己权利的处分，只要不违反国家法律强制性规定，应当依法确认。现有证据不足以证明当事人双方违反自愿原则和协议内容违反法律强制性规定。如果案外人认为当事人双方的协议侵害了自己的合法权益，应当提起第三人撤销之诉。本案应当终结再审程序。裁定：本案终结再审程序。（二）高某、孙某等人与杨建娥的诉讼及执行情况2009年赵德忠死亡之后其债权人高贵华、孙勃、吕涛等人分别以赵德忠之妻杨建娥为被告向滨城区人民法院起诉。三案均达成调解，由杨建娥支付该三人相应款项。三案中，根据债权人申请，对杨建娥在小营办事处的到期债权进行了查封。2010年12月22日，滨城区人民法院向小营办事处送达了上述三案执行裁定书，裁定提取杨建娥之夫赵某忠所有的到期收入2300000元。2010年12月30日，小营办事处提出执行异议，后经协调，小营办事处同意对孙某、高某、吕某三案根据一定比例予以分批解决。2010年6月25日至2012年1月20日，小营办事处共交纳550000元，其中孙某分得172753元，吕某分得169000元，高某分得169000元，其余款项支付三案执行费用。2013年4月26日，在孙某申请执行杨建娥一案中，孙某对小营办事处协调的款项的分配问题提出异议。滨州市滨城区人民法院于2014年8月1日作出（2014）执异字22号执行异议裁定：驳回异议人孙某的执行异议。裁定中表述：2011年小营办事处向滨州中院提起诉讼。后达成调解，生效后，杨建娥基于赵某忠承建污水管网工程在小营办事处债权灭失。孙某申请复议。本院于2017年2月13日作出（2014）滨中执议字第91号执行裁定，认为：关于本案中债权是否继续执行问题。本案中区法院在查封保全被执行人在小营办事处的债权后，小营办事处提出了杨建娥应当赔偿其施工工程损失的异议。后，小营办事处与杨建娥因建设工程施工合同达成了调解。由此可见，小营办事处与杨建娥互存债权、互负债务的事实成立，构成法定抵消。事实上执行小营办事处也失去了执行依据。孙某提出杨建娥与小营办事处进行虚假、非法诉讼，达成的调解书不能成立的理由不予支持。综上，裁定驳回了孙某的复议申请。（三）崔秀斌提起的第三人撤销之诉案的审理2015年5月26日本院收到崔秀斌诉杨建娥、小营办事处第三人撤销之诉的起诉状。后做出本院（2015）滨中民立初字第1号民事裁定不予受理。崔秀斌提出上诉。省院于2015年12月21日作出（2015）鲁民立终字第2号民事裁定书，省院认为：高某申请执行杨建娥一案，法院依法查封了杨建娥在小营办事处的工程款，并送达了相关执行手续，小营办事处三次交纳执行案款，高某亦领取了部分执行款，现被执行人杨建娥与小营办事处通过诉讼再行处理双方间的债权债务关系，直接导致高某等人在小营办事处的债权灭失，因此，该案的处理结果与高某有法律上的利害关系，高某有权提起第三人撤销之诉。崔秀斌因债权转让成为高某申请执行杨建娥民间借贷一案的权利承受人，同样有权提起第三人撤销之诉。裁定：撤销（2015）滨中民立初字第1号民事裁定，本案由滨州中院受理。（四）对小营办事处与杨建娥建设工程施工合同事实的基本认定2006年7月15日，滨州市滨城区南城经济开发区（甲方）与德忠塑胶（乙方）签订南城污水管网施工合同。经甲方委托，山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程竣工结算书进行审核，经审核，涉案工程造价为9460888.37元。2007年9月27日，双方在涉案工程造价咨询核定总表上签字盖章确认。由于滨州市滨城区南城经济开发区未办理相应的登记手续，没有独立的法人资格，2009年8月滨州市高新技术产业开发区成立后，不再沿用这一名称，且其相关的权利义务全部由小营办事处承接。同时，赵某忠于2009年1月28日死亡。在34号案件诉讼过程中，小营办事处称为修复涉案工程，委托滨州盛豪水利建筑安装有限公司对管网工程进行改造（工程名称是滨州工业园开发区污水处理厂配套管网），工程造价为13761557.45元。小营办事处就涉案工程主张已支付工程款8480360元，杨建娥称收到一百来万，就此双方均未提供任何证据。本次诉讼程序期间，小营办事处自认：在滨城区法院执行孙某与杨建娥民间借贷一案中，在2012年双方达成调解后，尚有小营办事处向杨建娥的债权人孙某支付工程款的情况。本院认为，对于崔秀斌申请撤销的（2011）滨中民四初字第34号民事调解书，主要应审查该案调解是否存在虚假诉讼，是否有违反自愿原则，违反法律规定、损害国家利益、社会公共利益或双方恶意串通企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的事实。（一）34号案件是否存在虚假诉讼的情形。（1）从基础法律关系看，小营办事处与杨建娥之夫赵某忠为业主的德忠塑胶之间确实存在建设工程施工合同关系，赵某忠死亡后，杨建娥作为其继承人参与诉讼主体合法；（2）小营办事处主张德忠塑胶所施工的工程存在质量问题，虽未做鉴定，但双方间签署有备忘录，并有照片等证据佐证，故该工程存在质量问题的事实有一定证据支持；（3）对于工程质量损失数额问题，在34号案件中并未进行鉴定，最终双方协议确定为450万元。综上，34号案件是一起有基础法律事实的正常诉讼案件，并非虚假诉讼。（二）34号调解书是否存在违反自愿原则，违反法律规定、损害国家利益、社会公共利益的事实。经审查，该案调解系双方当事人自愿达成，当事人亦无证据证实本案调解存在有违法律规定、损害国家利益、社会公共利益等强制性规定的事实。（三）34号调解书是否存在双方恶意串通企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的情形。民诉法解释第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。据小营办事处陈述，其欠付赵某忠一方的工程款与杨建娥应付的赔偿款相抵后，杨建娥仍欠小营办事处赔偿款350万元左右，但2012年双方达成调解后，尚有小营办事处向杨建娥的债权人（孙某）支付工程款的情况，有不符合常理之处。但是，对于小营办事处与赵某忠涉案工程款支付情况，因小营办事处与杨建娥一直未提交确实有效的证据，仅有双方陈述，不足以采信，在该基本事实不清的情况下，仅凭小营办事处另外向孙某支付款项，认定小营办事处与杨建娥有恶意串通损害他人合法权益的情形尚达不到能够排除合理怀疑的程度。综上，经审查，34号案件并非虚假诉讼，亦无有违当事人自愿原则及违反法律法规强制性规定的情形，崔秀斌提出的该案调解存在双方恶意串通损害第三人利益的情形，并未达到民诉法解释第109条规定的能够排除合理怀疑的程度。故其请求撤销34号民事调解书的诉讼请求不能得到支持。本案经审委会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百条第一款第（三）项规定，判决如下：驳回原告崔秀斌的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告崔秀斌负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  赵慧莲审判员  刘 洋审判员  刘连义二〇一九年九月十日书记员  曹静旋书记员  张真真