重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5703号上诉人（原审被告）：郑元淳，男，1958年1月28日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：张小静，重庆渝敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐书春，男，1976年4月13日出生，汉族，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：李馨茹，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊亚利，重庆迈纵律师事务所律师。上诉人郑元淳与被上诉人唐书春房屋合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018)渝0103民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑元淳上诉请求：1.撤销原判，并依法改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。案涉工程没有竣工验收。被上诉人是在工程没有完工的情况下就撤离了施工现场，无权主张剩余工程款。上诉人对于被上诉人主张的增量工程不予认可，不应支付工程增量款。2.一审适用法律不当。被上诉人没有主张资金占用损失的情况下，一审法院违背了不告不理的原则。唐书春向一审法院请求：1.判令郑元淳支付唐书春工程款371650.82元；2.判令郑元淳支付唐书春以拖欠工程款371650.82元为基数，自2017年1月4日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金；3.本案的诉讼费由郑元淳承担。一审认定事实：重庆天柯装饰设计有限公司于2004年2月27日成立，唐书春为法定代表人，2016年8月10日该公司注销。渝中区爱丝餐厅系个体工商户于2016年10月17日成立，经营者为郑元淳，2017年11月21日该个体工商户注销。2016年10月16日，渝中区爱丝餐厅（合同中称“甲方、发包方”）与重庆天柯装饰设计有限公司（合同中称“乙方、承包方”）签订了《装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的装饰装修工程，工程地点位于渝中区大坪龙湖时代天街D馆19幢5楼，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料；工程期限为50天，开工时间为2016年10月15日，竣工时间为2016年12月5日。本合同工程造价为3416000元。甲方委派郑元淳为甲方代表，负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量，进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。甲方其他人员对工程的意见均需通过甲方代表与乙方接洽。乙方委派焦平为乙方代表，负责合同履行、按要求组织施工、保质保量的按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。工程项目及做法如需变动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差后再施工，同时调整相关费用及工期。凡甲方私自与乙方工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。因工程量变化或设计变更，造成工期延期，经甲方确认，工期相应顺延；因甲方未按合同完成其应负责的工作而影响工期的，工期应顺延，因甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延。双方约定在施工过程中分为下列几个阶段对工程质量验收。1）隐蔽工程的验收；2）竣工验收，乙方应提前三个工作日通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如果甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。工程竣工验收合格后，并填写工程保修单。同时结清尾款。工程自验收合格双方签字之日起，饰面工程保修期为壹年，暗涉工程保修期为伍年。验收不合格，乙方负责返工，甲方不得使用，否则使用房屋视为合格。因甲方原因工程价款未结清，乙方不负责保修。合同生效后，甲方按下列的约定向乙方支付工程款：第一次，支付时间为合同签订，支付金额为1024800元，占总金额的30%；第二次，支付时间为进度达40%，支付金额为1024800元，占总金额的30%；第三次，进度达到80%，支付金额为1024800元，占总金额的30%；第四次，竣工验收合格一个月内，支付金额为341600元，占总金额的10%。甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，逾期一天，按未付款的5%支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。郑元淳在合同落款甲方代表处签字，唐书春在合同落款乙方代表签字处签字，并加盖了重庆天柯装饰设计有限公司印章。合同签订后，唐书春组织工人进场施工。2016年12月5日，唐书春与郑元淳签订了三份报价清单（增减单），在大厅消防砌墙、卖场及功能房、强电箱及主线安装等部位增加了施工项目，并约定了相应的工程价款。2017年2月9日，唐书春向郑元淳的微信发送了一份《重庆天柯装饰设计有限公司装饰报价清单（增减单）》，载明：增减部位：消防新砌墙，共计12项施工项目，价款共计30050.82元。后又向郑元淳发送“郑总！量少应该单价高一点！但我还是按原价计算的。”“请微信确认一下”，郑元淳回复“OK”。2017年3月21日，爱丝餐厅取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2017年3月24日，爱丝餐厅在《重庆时报》第三版刊登了《公告》，载明：重庆天柯装饰设计有限公司、唐书春：贵我双方于2016年10月16日签订《装饰工程施工合同》，承接我方位于重庆市渝中区大坪龙湖时代天街D馆19幢5楼爱丝酒吧装饰装修工程。合同约定贵方应于2016年12月5日完工，但工期届满，贵方尚未按约完成施工，仅完成80%的工程量，且完工部分工程存在严重质量问题，经我方多次催告，贵方仍未到场继续施工作业，限贵方于本公告见报之日起3个工作日内与我方联系，继续施工作业并对完工部分工程质量问题实施整改，逾期未施工、整改的，我方将保留诉诸法律、追究贵方违约责任的权利。2017年4月9日，爱丝餐厅开始营业，唐书春在爱丝餐厅办理了会员卡，并充值50000元，2017年4月至6月期间唐书春在爱丝餐厅多次进行消费。唐书春与郑元淳一致确认，《装饰工程施工合同》中装修的场所即爱丝餐厅的营业场所，同时确认郑元淳已付清唐书春合同约定工程款的90%及2016年12月5日增减项目的工程款，合同约定的第四次支付10%即341600元尾款未支付。一审法院认为，唐书春与郑元淳之间存在装饰装修关系的事实，本案双方的争议焦点为：1、唐书春的主体是否适格；2、郑元淳是否应当支付唐书春工程款；3、郑元淳是否应当支付唐书春违约金。对此，本院评析如下：关于唐书春的主体是否适格的问题。一、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：……（三）法人或其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”本案中，双方在2016年10月16日签订《装饰工程施工合同》时，重庆天柯装饰设计有限公司已经注销，爱丝餐厅尚未成立，而唐书春仍以重庆天柯装饰设计有限公司的名义与郑元淳签订《装饰工程施工合同》，且本人也在合同落款处签字，根据上述法律规定，唐书春作为《装饰工程施工合同》签订的行为人，应当为本案的当事人，现唐书春作为本案唐书春，起诉要求郑元淳按照《装饰工程施工合同》支付工程款，主体适格，并无不当，故郑元淳辩称唐书春主体不适格的意见，本院不予采信。二、郑元淳是否应当支付工程款的问题。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，唐书春作为自然人不具有从事建筑工程装饰装修的施工企业资质，其与郑元淳签订的《装饰工程施工合同》应属无效合同。涉案装修工程已经施工完毕，虽未经竣工验收，但装修工程所在地作为酒吧经营场所已于2017年3月21日取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，郑元淳也于2017年4月9日投入使用，且郑元淳也未举示证据证明涉案装修工程由他人继续施工完成，故郑元淳辩称涉案工程尚未完工未达到尾款支付条件的意见不成立。现唐书春要求郑元淳支付《装饰工程施工合同》约定的剩余工程款341600元，符合法律规定，本院予以支持。至于唐书春要求郑元淳支付的增量工程款30050.82元的问题。本院认为，在涉案工程装修过程中，双方已于2016年12月5日对工程项目进行了增加，且签订了增量报价单，唐书春施工后郑元淳也按照报价单支付了工程款。2017年2月9日，唐书春以微信形式向郑元淳发送了一份增量报价单，并称“量少应该单价高一点，！但我还是按原价计算的”，要求郑元淳“微信确认一下”，郑元淳对唐书春微信中的报价单并未提出任何异议，并回复“OK”，从上述微信内容来看，唐书春的短信主要内容为增量内容及报价，且唐书春特别对报价进行了说明，而郑元淳并未提出任何异议，并回复“OK”，结合双方有通过报价单对增量内容及价款协商的惯例，本院认为郑元淳的回复“OK”应当视为对报价单内容的确认。至于郑元淳辩称该增量系对2016年12月5日增量项目返工的意见。本院认为，双方以增量报价单的形式协商增加项目工程款，符合双方合作惯例，若该增量为原来增量项目的返工则唐书春无需再进行单独报价，故郑元淳的该辩称意见明显与常理不符，本院不予采信。现2017年2月9日报价单增量内容已经由唐书春施工完毕，唐书春装修的经营场所已由郑元淳投入使用，郑元淳就应当按照增量报价单的金额支付增加的工程款，该增量报价金额为30050.82元，故郑元淳应当支付唐书春增量工程款30050.82元。三、郑元淳是否应该支付唐书春违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）工程款已实际交付的，为交付之日……”本案中，双方签订的《装饰工程施工合同》为无效合同，合同中关于违约条款的约定也属于无效条款，对双方不具有约束力，但郑元淳在工程完工并交付使用后仍未支付唐书春工程款，应当承担唐书春的资金占用利息损失。双方未办理竣工验收手续，郑元淳在2017年3月21日取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，可见在2017年3月21日前涉案工程已经交付郑元淳，郑元淳应当在唐书春交付涉案工程后付清唐书春剩余工程款，但郑元淳逾期未支付，故郑元淳应当支付唐书春以欠付工程款371650.82元（341600元+30050.82元）为基数，自2017年3月22日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息损失。至于郑元淳辩称的涉案装修工程质量存在问题及工程延期给其造成的损失问题，郑元淳可以另案提起诉讼，本案中不予处理。遂判决：一、郑元淳在本判决生效后立即支付唐书春工程款371650.82元，并支付以371650.82元为基数，自2017年3月22日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息损失；二、驳回唐书春的其他诉讼请求。案件受理费7662元，保全费2378元，由郑元淳负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，唐书春作为自然人不具有从事建筑工程装饰装修的施工企业资质，其与郑元淳签订的《装饰工程施工合同》应属无效合同。本案双方争议的焦点是案涉工程是否已经竣工验收合格；上诉人是否应当支付被上诉人增量工程款。案涉工程是否已经竣工验收合格。涉案装修工程已于2017年3月21日取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，郑元淳也于2017年4月9日投入使用，且郑元淳没有举示证据证明涉案装修工程由他人继续施工完成。一审法院据此认定案涉工程视为已经竣工合格，并认定上诉人支付被上诉人工程尾款341600元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人是否应当支付被上诉人增量工程款。2017年2月9日，唐书春以微信形式向郑元淳发送了一份增量报价单，并称“量少应该单价高一点，！但我还是按原价计算的”，要求郑元淳“微信确认一下”，郑元淳对唐书春微信中的报价单并未提出任何异议，并回复“OK”。从上述微信内容来看，唐书春的短信主要内容为增量内容及报价，且唐书春特别对报价进行了说明，而郑元淳并未提出任何异议，并回复“OK”，应当视为郑元淳对唐书春增量内容及报价的同意。郑元淳的辩称意见不符合生活常理，本院不予采信。对于上诉人郑元淳所称的一审判决利息问题。被上诉人请求上诉人按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金，即为被上诉人就上诉人应当支付的工程欠款主张资金占用损失，一审法院结合案件的具体情况主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失，符合法律规定。上诉人认为一审法院违反“不告不理”的原则，不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7662元，由上诉人郑元淳负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年九月十九日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅