江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣刑终124号原公诉机关江西省上饶市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵俊，男，汉族，1983年5月30日出生于江西省吉安市吉州区，高中文化，务工，住吉安市吉州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人喻国强，江西国风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张义忠，男，汉族，1981年9月13日出生于江西省余干县，中专文化，经商，户籍住址余干县，住余干县。2015年1月29日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2016年8月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于同年6月21日被逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人熊本祥，江西东昉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘祖兵，男，汉族，1995年5月13日出生于江西省余干县，初中文化，网店店主，住余干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审，2019年3月19日被逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人张军华，江西华昌律师事务所律师。原审被告人章发恩，男，汉族，1978年7月5日出生于江西省余干县，小学文化，个体户，户籍住址余干县，住余干县。2006年12月7日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，2007年5月11日刑满释放；2009年11月11日因犯窃取信用卡信息罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，2010年1月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人俞香明，江西司达律师事务所律师。江西省上饶市中级人民法院审理江西省上饶市人民检察院指控被告人赵俊、章发恩犯贩卖毒品罪，被告人张义忠犯贩卖、运输毒品罪，被告人甘祖兵犯运输毒品罪一案，于2019年5月7日作出（2019）赣11刑初7号刑事判决：1.被告人赵俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；2.被告人张义忠犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；3.被告人甘祖兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元；4.被告人章发恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；5.被告人赵俊被扣押的白色三星智能手机一部、金色OPPO智能手机一部，被告人张义忠被扣押的赣Ａ×××**白色别克轿车一辆和被扣押的甲基苯丙胺类毒品（冰毒、麻果）合计104.34克予以没收，并由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人赵俊、张义忠、甘祖兵对判决不服，提出上诉。本院于2019年5月30日立案，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和对原审被告人赵俊、张义忠、甘祖兵提出的上诉请求和理由等进行审查后，认为本案事实清楚，不属依法应当开庭审理的案件，不需要开庭审理，决定不开庭审理。期间，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规和有关司法解释及江西省高级人民法院、江西省司法厅发布的《开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的实施办法（试行）》的规定，通知江西省法律援助处指派律师为没有委托辩护人的上诉人赵俊、甘祖兵和原审被告人章发恩提供辩护，江西省法律援助处指派江西国风律师事务所喻国强律师、江西华昌律师事务所张军华律师、江西司达律师事务所俞香明律师分别担任赵俊、甘祖兵、章发恩的辩护人。之后，依法讯问了上诉人赵俊、张义忠、甘祖兵和原审被告人章发恩，听取了辩护人的意见、审查了辩护人提交的辩护词；审查了案外人福建喜相逢汽车服务股份有限公司江西分公司（以下简称“喜相逢江西分公司”）提出的请求和提交的相关材料，对本案事实和证据及适用法律和量刑等进行了全面审查。本案经本院院长批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原判决认定：一、被告人张义忠贩卖毒品给被告人章发恩，以及章发恩贩卖毒品给刘某、王某的犯罪事实1.2018年3月20日22时许，吸毒人员刘某打电话向章发恩购买0.5克冰毒（甲基苯丙胺，下同），并通过王某的微信转账支付了500元钱给章发恩。随后，章发恩联系张义忠，以400元钱向张义忠购买0.5克冰毒。张义忠将毒品藏在余干县金源宾馆的停车场旁，并告诉章发恩毒品存放位置。章发恩再将毒品存放位置告诉刘某，让刘某自己去取。2.2018年3月27日11时许，吸毒人员刘某、王某到余干县东山岭脚下章发恩住处附近找到章发恩，向章发恩购买500元钱冰毒及两粒麻果，并通过王某的微信转账支付了700元钱给章发恩。章发恩联系张义忠，并通过微信转账700元钱给张义忠。张义忠给了章发恩重约0.6克冰毒和两粒麻果后，章发恩在余干县巨龙宾馆门前将冰毒和麻果给了刘某。3.2018年4月中旬的一天，章发恩打电话向张义忠购买冰毒后，张义忠在余干县金源宾馆门口给了章发恩一小包冰毒，章发恩通过微信转账200元给张义忠。认定上述事实的证据，有证人王某、刘某的证言，章发恩(180××××****)与张义忠(152××××****)的通话记录，证明王某两次微信转账给章发恩分别为500元和700元的王某微信转账记录截图，证明章发恩两次收到微信转账分别为500元和700元的章发恩微信转账记录截图，证明章发恩在金源宾馆附近等处与张义忠有多次通话的章发恩(180××××****)与张义忠(152××××****)的通话记录，被告人张义忠、章发恩的供述等。二、被告人张义忠贩卖毒品给甘祖兵的犯罪事实2018年5月7日零点50分许，甘祖兵打电话联系张义忠购买毒品，双方约定到余干县玉亭国际大酒店门口交易。在玉亭国际大酒店门口的停车场，张义忠在其别克轿车上拿了一小包冰毒给甘祖兵，甘祖兵用微信转账600元钱给张义忠。过了十几分钟，甘祖兵又打电话联系张义忠购买一粒麻果，两人返回玉亭国际大酒店停车场后，张义忠在其别克轿车上给了甘祖兵一粒麻果，甘祖兵再次通过微信转账支付了100元钱给张义忠。认定上述事实的证据，有证明甘祖兵（微信名Sunday夏天）微信转账600元、100元给张义忠的甘祖兵微信交易记录，证明张义忠在温馨99酒店与甘祖兵有通话的张义忠(152××××****)与甘祖兵(153××××****)的通话记录，被告人张义忠、甘祖兵的供述等。三、被告人赵俊贩卖毒品给被告人张义忠，以及被告人张义忠贩卖、运输毒品和被告人甘祖兵运输毒品的犯罪事实1.2018年4月8日下午，张义忠打电话向赵俊购买冰毒，双方谈好价钱并约定到吉安市区交易。当日下午，张义忠驾车到吉安市吉州区玖荣主题酒店，以每克170元的价格向赵俊购买了40克冰毒，当场支付了部分现金，回余干县后通过微信转账支付了余款。2.2018年5月13日晚上，张义忠打电话给赵俊，向赵俊购买毒品并谈好价钱，赵俊让张义忠到吉安市区交易。次日15时许，张义忠打电话邀请甘祖兵一起去吉安带点毒品回余干。甘祖兵同意后并邀请了李某一同前往。当日下午17时许，张义忠驾驶赣Ａ×××**别克轿车接到甘祖兵和李某后，三人轮换驾车前往吉安。在路上，张义忠提前通过微信转账3000元给赵俊购买100粒麻果。当日21时许，张义忠等人驾车到达吉安市吉州区文山大酒店附近后，甘祖兵和李某留在车边等待。张义忠独自到赵俊入住的茂盛大酒店1611房间，与赵俊见面后通过微信转账8600元，支付现金5400元，向赵俊购买70克冰毒和100粒麻果。之后，赵俊从其朋友“鳄鱼”处以6000元的价格购进70克冰毒、从“豪豪”处以2400元的价格购进1OO粒麻果交付给张义忠。期间，甘祖兵通过微信转账向他人借款3000元，之后通过微信转账2000元给张义忠，让张义忠帮其代购7克冰毒。张义忠收款后，通过微信转账2000元给赵俊的朋友“豪豪”，向其购买了7克冰毒。交易完成后，张义忠和甘祖兵、李某驾车上高速返回余干县，在途经一个服务区加油后，张义忠和甘祖兵在车子后排座位上吸食了一点毒品。2018年5月15日2时许，余干县公安局民警在余干县乌泥高速收费站将张义忠、甘祖兵和李某抓获，从赣Ａ×××**别克轿车副驾驶室座位底下，搜出两包冰毒和一包麻果，在驾驶室门的空槽内搜出一包冰毒。经称重，冰毒净重分别为6.86克、0.3克和17.92克，麻果净重9.74克，合计净重34.82克。同月23日，侦查人员对赣Ａ×××**别克轿车再次进行搜查，在副驾驶室空槽内搜出一包冰毒。经称重，冰毒净重69.52克。认定上述事实的证据，有证人李某的证言，张义忠对赵俊和赵俊对张义忠进行辨认的辨认笔录、被辨认人身份信息及照片，证明余干县公安局民警在吉安市吉州区茂盛大酒店611房间抓捕了赵俊时从赵俊身上及房间里搜查到的白色三星智能手机一部、金色OPPO智能手机一部、工商银行卡一张、吸毒工具冰壶一只的余干县公安局余公（禁）搜查字（2018）102号搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明余干县公安局民警在张义忠等人驾驶的赣Ａ×××**别克小汽车副驾驶室座位底下搜查出两包疑似冰毒和一包疑似麻果、在该车驾驶室门的空槽内搜查出一包疑似冰毒、在该车副驾驶室空槽内搜查出一包疑似冰毒（四包疑似冰毒净重分别为6.86克、0.3克、17.92克、69.52克，疑似麻果净重9.74克）的搜查、提取、扣押、称重、取样笔录及照片，证明余干县公安局民警扣押张义忠等人驾驶的赣Ａ×××**白色别克轿车一辆的余干县公安局余公（禁）扣字（2018）512号扣押决定书、扣押清单，证明赵俊于2018年5月14日11时23分以郭黄馨怡的身份证登记入住茂盛大酒店1611房并于5月15日换到1610房的茂盛大酒店旅客住宿登记表、住宿房间照片、中国工商银行商户存根，证明2018年5月14日赵俊(157××××****)与“鳄鱼”(138××××****)通话、2018年5月13日和14日张义忠(135××××****)与赵俊(157××××****)通话、2018年5月14日张义忠(152××××****)与甘祖兵(153××××****)通话的通话记录，证明从张义忠等人驾驶的赣Ａ×××**别克小汽车内搜查扣押的5包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分的上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司）鉴字[2018]139号、155号检验报告，证明张义忠两次分别转账3000元和8600元给赵俊、赵俊转账6000元给“老打”（鳄鱼）、赵俊先后两次转账2400元和600元给“妖邪有泪豪”、张义忠转账8600元给赵俊、张义忠收到甘祖兵转账2000元、张义忠转账2000元给“妖邪有泪豪”、甘祖兵收到“yu:红”的转账3000元、甘祖兵转账2000元给张义忠的赵俊、张义忠、甘祖兵的微信交易记录，被告人赵俊、张义忠、甘祖兵的供述等。认定本案事实的综合证据，有证明赵俊、张义忠、甘祖兵、章发恩出生日期等身份情况的常住人口信息，证明张义忠、甘祖兵、章发恩、赵俊等人被抓获归案等情况以及张义忠交代了其毒品是从赵俊处购买的并辨认出赵俊及提供了其与赵俊进行毒品交易的时间、地点、详细经过和赵俊可能还住在交易的酒店内及余干县公安局禁毒大队民警通过技术侦查手段和结合张义忠交代的交易地点、赵俊的身份及手机号码等信息情况在江西省吉安市吉州区茂盛大酒店将赵俊抓获的余干县公安局禁毒大队出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》和《情况说明》，证明章发恩、张义忠曾因犯罪被判刑等前科情况的余干县人民法院（2006）干刑初字第94号、（2015）干刑初字第1号刑事判决书、海南省海口市龙华区人民法院（2009）龙刑初字第468号刑事判决书，证明赵俊、张义忠、甘祖兵、章发恩归案后对其尿样进行甲基安非他明检测均呈阳性的余干县公安局余公（瑞）现检字[2018]048号、20180814号、20180815号、余公（禾）现检字[2018]12号《现场检测报告书》及照片，电子证物检查笔录、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录及光碟3张，抓捕赵俊及对其住的宾馆房间的搜查视频、搜查张义忠涉案车辆视频及现场称量、取样、封装毒品视频、讯问犯罪嫌疑人同步录音录像等。原审法院认为，被告人赵俊违反毒品管理法律法规，贩卖甲基苯丙胺110克和麻果100粒给被告人张义忠，其行为已构成贩卖毒品罪。赵俊归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人张义忠违反毒品管理法律法规，单独或伙同被告人甘祖兵在吉安市吉州区向赵俊等人购买甲基苯丙胺117克和麻果100粒，然后运回余干县贩卖和吸食；此外，还三次贩卖1400元的甲基苯丙胺和麻果给章发恩；贩卖700元的甲基苯丙胺和麻果给甘祖兵，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张义忠在共同犯罪中起了主要作用，系主犯；曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖、运输毒品罪，属于毒品的再犯和累犯，依法应当从重处罚。被告人甘祖兵违反毒品管理法律法规，明知张义忠前往吉安市吉州区购买毒品，而随同驾车前往并提供帮助，与张义忠共同驾车携带甲基苯丙胺77克和麻果100粒回余干县，其行为已构成运输毒品罪。甘祖兵在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。被告人章发恩违反毒品管理法律法规，向张义忠购买甲基苯丙胺后，两次贩卖1200元的甲基苯丙胺给刘某等人，其行为已构成贩卖毒品罪。章发恩具有两次犯罪前科，可以酌情从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。综上所述，原审法院为维护社会秩序的和谐稳定，净化社会环境，严厉打击毒品犯罪，根据被告人赵俊、张义忠、甘祖兵、章发恩以上犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对赵俊、张义忠、章发恩从轻处罚，对甘祖兵减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，作出上述（2019）赣11刑初7号刑事判决。上诉人赵俊提出：他只是帮张义忠向“鳄鱼”、“豪豪”购买毒品，在犯罪中只是起到辅助作用，应认定为从犯；他是初犯、偶犯，一审对他量刑过重，请求二审法院依法进行改判，对他减轻处罚。赵俊的辩护人提出：1.一审判决认定赵俊2018年4月8日下午贩卖40克冰毒给张义忠，事实不清，证据不足。2.赵俊没有前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。赵俊归案后，能如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。3.一审判决对赵俊量刑过重，应予纠正。上诉人张义忠提出：1.一审判决未认定他系余干县公安局内线，与事实不符。他是余干县公安局刑警大队内线的事实有充分的证据证实。他购买毒品是履行职务行为，不应当认定为犯罪。2.一审判决未认定他具有立功表现，与事实和法律不符。他与赵俊并不构成共同犯罪，他是买毒品，赵俊是卖毒品。他被禁毒大队抓获后，当即主动揭发赵俊贩毒的犯罪事实，并交代了赵俊的行踪、隐匿地点等，还通过视频配合公安机关将赵俊抓获归案，依法应当认定他具有重大立功表现，即使他构成犯罪，也应当对他减轻处罚。3.一审判决认定他在2018年3月20日、3月27日两次贩卖毒品给章发恩，缺乏事实和证据支持。综上，一审判决没有认定他系公安内线的身份，以贩卖、运输毒品罪判处他有期徒刑十五年，与事实和法律不符，即使认定他构成犯罪，也处刑过重，未体现他具有重大立功的减轻情节。请求二审法院查明事实，依法改判他无罪或发回重审。张义忠的辩护人提出：1.一审判决所谓查明上诉人张义忠2018年3月20日、3月27日贩卖毒品给章发恩，事实不清，证据不足，不应认定。2.一审判决所谓查明“被告人赵俊贩卖毒品给被告人张义忠，以及张义忠贩卖、运输毒品和被告人甘祖兵运输毒品”不是事实，而是公安机关“线人”行为。（1）2018年4月，张义忠以“线人”身份，向赵俊购得冰毒40克，经试不纯，但是自此钩到了赵俊。后将该40克“假”冰毒送余干县公安局刑侦大队，但因为黄波生大队长外出学习一个月，故将该不纯毒品带回。在第二次以“线人”身份购毒时，将该40克冰毒带回了赵俊处。（2）2018年5月13日，张义忠到吉安市向赵俊“购买”毒品已与刑侦大队沟通好，进行交易时还与黄波生通话近三分钟，告知带人抓获赵俊。后被缉毒大队抓获，张义忠亮出了“线人”身份，缉毒大队以不是缉毒大队“线人”为由，后又以没办相关手续为由不予认可，从而课以刑罚。（3）2018年10月8日，余干县公安局刑警大队大队长黄波生就张义忠为“线人”一事出具的《情况说明》，表明其向有关局领导均做了如实汇报，张义忠“线人”情况属实，手续是否完善责任不在张义忠。3.上诉人张义忠揭发赵俊，并带领余干县公安局禁毒大队抓获了赵俊，属重大立功。2018年5月15日凌晨，余干县公安局禁毒大队在乌泥高速路口查获上诉人张义忠等人，张义忠不仅说明了自己的“线人”身份，还说其钩出的“上线”为赵俊，并且辨认出赵俊，提供了赵俊可能还在交易的酒店内。随后，余干县公安局禁毒大队通过技术侦查手段结合张义忠交代的地点、赵俊的身份及手机号码信息等情况，2018年5月16日在江西省吉安市吉州区茂盛大酒店将赵俊抓获。一审判决已予查明，余干县公安局禁毒大队出具的《情况说明》已予以证实，公安机关根据张义忠提供的线索，成功抓获了重大犯罪人员赵俊，属重大立功。张义忠不但提供了相关线索，还直接带领禁毒人员到犯罪嫌疑人所处位置成功抓获赵俊，故一审判决认定错误，没有张义忠，禁毒大队不可能轻而易举抓获赵俊。综上所述，上诉人张义忠“线人”身份是不争的事实，张义忠在与赵俊的交易中和余干县公安局刑侦大队有联系，又使赵俊得以抓获，成功告破本案。上诉人甘祖兵提出，一审法院对他量刑过重，恳请省高院对他给予宽大处理。甘祖兵的辩护人提出，一审判决认定甘祖兵犯运输毒品罪的证据不充分，没有认定本案特情引诱不当，且全部毒品已被公安机关查获没有流入社会，未造成实质性社会危害，对甘祖兵的刑罚畸重，具体理由如下：1.定罪方面，认定甘祖兵主观明知张义忠去吉安购买毒品的证据不充分。首先，张义忠的供述可以印证甘祖兵主观不明知去吉安是购买毒品。其次，证人李某的证言属于猜测性、推断性证言，不得作为证据使用。上述证据无法证实甘祖兵主观上明知张义忠去吉安购买毒品，不能形成完整证据链，不能达到事实清楚，证据确实充分的要求。2.量刑方面，本案是否存在特情引诱，应从有利于被告人原则来认定。一审判决以“没有充足的证据证明黄波生具有发展线人和使用特情的权利，也没有充足的证据证明黄波生发展张义忠为线人经过了余干县公安局的批准和依照程序履行了相关的管理手续”为由不予认定张义忠为余干县公安局的线人。这对甘祖兵是不公平的。首先，刑警大队大队长黄波生出具了《情况说明》，证明张义忠是其线人，案发后也及时向余干县公安局相关领导如实汇报了。甘祖兵并不知道张义忠的身份，因张义忠履行特殊任务而被叫去开车，致使甘祖兵被以“运输毒品罪”判刑，是不公平的。其次，一审法院认定黄波生不具有发展线人和使用特情的权利。黄波生作为刑警大队大队长有权依法行使侦查权，作为普通人的张义忠自然不会怀疑其说话的真实性。即使黄波生无权发展张义忠为线人，根据黄波生的情况说明，黄波生就是私下发展张义忠为线人，张义忠出于对刑警大队长的信赖实施了犯罪行为，叫上甘祖兵去吉安，导致甘祖兵被抓判刑，对甘祖兵来说，其根本不知道是被他人引诱犯罪，依法也应当从轻处罚。最后，一审法院认定黄波生发展张义忠为线人没有履行相关管理手续，但目前公安机关没有出台有关发展和管理毒品案件内线的管理规定或规范性文件。故一审法院认为黄波生发展张义忠为线人“没有履行相关管理手续”也找不到相应的法律依据，自然不能直接否定黄波生发展张义忠为线人违法。综上，不管本案是否存在特情引诱，张义忠是出于信赖刑警大队大队长才实施向他人购买毒品的行为，并叫甘祖兵开车去吉安，甘祖兵并不清楚黄波生与张义忠之间的关系，根据有利于被告人原则，恳请二审法院对甘祖兵从轻量刑。3.本案涉案毒品全部被公安机关查获没有流入社会，没有造成实际社会危害，依法可以从轻处罚。（1）甘祖兵是吸毒人员，其曾向张义忠所购买的毒品用于自己吸食，没有流入社会；后来张义忠叫其帮忙开车去吉安，张义忠在吉安向赵俊购买毒品，回到余干下高速时被公安机关查获，涉案毒品全部被收缴，没有流入社会，没有给社会造成实际危害后果，依法可以从轻处罚。（2）甘祖兵归案后如实供述了自己的犯罪事实，积极配合公安机关侦办本案，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上所述，一审判决对甘祖兵判处的刑罚畸重，恳请人民法院对甘祖兵从轻处罚。原审被告人章发恩提出：2018年3月27日，是他和刘某、王某三人向张义忠购买冰毒和麻果一起吸食，不是他贩卖毒品给刘某、王某，钱是刘某、王某两人出的；一审对他量刑过重，因他的刑期快到，故没有上诉。章发恩的辩护人提出：1.对一审判决认定章发恩的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对“两次贩卖1200元的冰毒给刘某等人”的事实认定有异议。2018年3月27日11时发生的0.6克冰毒和2粒麻果不属于贩卖的范围，其理由是：（1）刘某、章发恩本身是在一起吸食冰毒和麻果的人，该次冰毒和麻果当日就被刘某、王某、章发恩在刘某的车上分食了。他们之间常有谁有钱谁出钱，谁有货源谁联系的行为。（2）此次章发恩充其量是代刘某向张义忠购买后共同吸食，而不存在贩卖，从王某微信转账700元给章发恩，章发恩将该700元分文不少地转账给张义忠也可以看出无贩卖的主观故意和行为。2.一审判决对章发恩的量刑偏重。章发恩在本案中仅有一次贩卖且数量很少，价格也在500元范围内，获利100元。与同期同类贩卖毒品案件的量刑相比较，偏重刑期为6-10个月，况且章发恩尚有坦白情节，可以从轻处罚。虽然章发恩未上诉，但从全案审理及以事实为根据、以法律为准绳的司法原则考虑，在二审时应依法对章发恩的量刑予以调整，真正体现罪刑相适应，罚当其罪的刑诉原则。案外人喜相逢江西分公司提出：本案中被扣押的赣Ａ×××**别克轿车是其公司出租给张义忠使用的，双方于2018年2月2日签订了《融资租赁合同》，合同期限为48期，合同明确约定在租赁期间张义忠不得将车辆用于违法犯罪，张义忠履约10期后开始拖欠租金，张义忠及其妻子支付租金和违约金共计人民币88500元，根据合同约定该车所有权属其公司；张义忠使用该车进行贩卖、运输毒品犯罪被江西省余干县公安局禁毒大队扣押，其公司并未参与犯罪，也无过错，一审判决将该车认定为作案工具予以没收，不符合法律规定，应予以纠正。综上，被扣押的赣Ａ×××**别克轿车系其公司所有的合法财产，请求将该车返还其公司。经审理查明：原审判决书中列举的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，并经原审法院确认、采信；经本院审查，均查证属实，内容真实、来源合法、与本案有关联，具有证明力，能够作为定案的根据，本院予以确认。原审判决书中列举的证据确实充分，证据之间能相互印证，足以认定上诉人赵俊贩卖甲基苯丙胺110克和麻果100粒给张义忠，上诉人张义忠单独或伙同甘祖兵向赵俊等人购买甲基苯丙胺117克和麻果100粒并运输回余干县用于贩卖和吸食以及三次贩卖1100元的甲基苯丙胺和麻果2粒给章发恩、贩卖600元的甲基苯丙胺和麻果1粒给甘祖兵，上诉人甘祖兵与张义忠共同运输甲基苯丙胺77克和麻果100粒，上诉人章发恩两次贩卖1000元的甲基苯丙胺和麻果2粒给刘某等人的犯罪事实。本案中被扣押的赣Ａ×××**别克轿车所有人为喜相逢江西分公司，2018年2月2日喜相逢江西分公司与上诉人张义忠签订《融资租赁合同》将该车出租给张义忠使用，合同约定张义忠不得将租赁车辆用于违法犯罪，张义忠等人使用该车进行贩卖、运输毒品犯罪活动于2018年5月15日被江西省余干县公安局禁毒大队扣押，喜相逢江西分公司未参与张义忠进行的毒品犯罪活动。认定该事实的证据有经查证属实的2018年2月2日喜相逢江西分公司与张义忠签订《融资租赁合同》及喜相逢租车租金明细等相关材料、赣Ａ×××**别克轿车《机动车登记证书》及机动车行驶证和机动车销售统一发票等相关材料、2019年9月17日江西省南昌市公安局交通警察支队车辆管理所出具的赣Ａ×××**汽车《机动车信息查询结果单》、余干县公安局余公（禁）扣字（2018）512号扣押决定书和扣押清单、2019年8月23日喜相逢江西分公司提交的《申诉书》、上诉人张义忠的供述等。对于各上诉人所提请求和理由，原审被告人章发恩所提意见，各辩护人所提辩护意见，案外人喜相逢江西分公司所提请求和理由，以及原判决存在的问题，本院根据本案查证属实并确认的证据和审理查明的事实及有关法律的规定，综合评判如下：一、关于上诉人赵俊提出的请求和理由及其辩护人提出的辩护意见。经查：1.根据本案中查证属实的证据，足以认定2018年4月8日下午，赵俊贩卖甲基苯丙胺40克给张义忠。2.本案中，张义忠是与赵俊联系并谈好价钱向赵俊购买甲基苯丙胺和麻果，赵俊再分别从“鳄鱼”、“豪豪”处购买甲基苯丙胺和麻果贩卖给张义忠，故赵俊并非帮张义忠向“鳄鱼”、“豪豪”购买毒品，其与张义忠不构成共同犯罪，因而不能认定其为从犯。3.本案中，赵俊贩卖甲基苯丙胺110克和麻果100粒给张义忠，系初犯，具有坦白情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审根据赵俊贩卖毒品的数量、情节及系初犯、具有坦白情节等，对赵俊予以从轻处罚，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，量刑适当。综上，赵俊提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，请求从轻改判，没有事实和法律依据，不予采纳。二、关于上诉人张义忠提出的请求和理由及其辩护人提出的辩护意见。经查：1.根据本案中查证属实的证据，足以认定张义忠于2018年3月20日、3月27日两次贩卖毒品给章发恩。2.本案中，黄波生出具的《情况说明》证明其将张义忠列为余干县公安局刑警大队的内线，与张义忠保持一对一的联系，而未将张义忠列为刑警大队的内线的事情告知他人，也未将张义忠列为刑警大队涉毒案件内线一事向局领导汇报并备案。因此，黄波生没有依照相关规定发展张义忠为线人，更没有对张义忠进行有效管理。期间，张义忠多次贩卖毒品给章发恩、甘祖兵，先后多次向赵俊等人购买毒品用于贩卖和吸食，事前事后均没有向黄波生汇报，更没有向公安机关汇报。张义忠等人于2018年5月14日到吉安市向赵俊等人购买毒品并运输回余干县，次日被余干县公安局禁毒大队民警抓获，张义忠被抓获后并没有及时如实供述毒品的数量。据上，即使张义忠是黄波生发展的线人，其上述贩卖、运输毒品的行为也不符合线人的职责，而应受到刑事处罚，并承担相应的刑事责任。3.本案中，上诉人张义忠归案后，如实供述了其和上线赵俊进行毒品交易的时间、地点和详细经过，提供了赵俊的身份和手机号码以及赵俊可能还住在其交易的酒店内等信息。随后，公安机关根据张义忠的供述并通过技术侦查手段在其交易的酒店将赵俊抓获。根据有关法律和司法解释的规定，张义忠的上述行为不符合立功成立的条件，不构成立功，更不构成重大立功。4.本案中，张义忠单独或伙同甘祖兵向赵俊等人购买甲基苯丙胺117克和麻果100粒并运输回余干县用于贩卖和吸食以及三次贩卖1100元的甲基苯丙胺和麻果2粒给章发恩、贩卖600元的甲基苯丙胺和麻果1粒给甘祖兵，在共同犯罪中系主犯，且属毒品再犯和累犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖、运输甲基苯丙胺50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审根据张义忠贩卖、运输毒品的数量、情节及在共同犯罪中系主犯、且属毒品再犯和累犯以及本案的具体情况，以贩卖、运输毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，量刑适当。综上，张义忠提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，请求改判无罪或发回重审，没有事实和法律依据，不予采纳。三、关于上诉人甘祖兵提出的请求和理由及其辩护人提出的辩护意见。经查：1.根据本案中查证属实的证据，足以认定甘祖兵明知张义忠去吉安是购买毒品，并购买了毒品运输回余干县，且甘祖兵还让张义忠帮其代购了甲基苯丙胺7克；本案中不存在特情引诱的情形，甘祖兵不具有坦白情节。2.本案中，甘祖兵与张义忠共同运输甲基苯丙胺77克和麻果100粒，甘祖兵在共同犯罪中系从犯，系初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，运输甲基苯丙胺50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审根据甘祖兵运输毒品的数量、情节及在共同犯罪中系从犯和系初犯、偶犯等，对甘祖兵予以减轻处罚，以运输毒品罪判处其有期徒刑七年，已减轻至法定量刑幅度的下一个量刑幅度内的最轻刑期，量刑并无不当。综上，甘祖兵提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，请求从轻改判，没有事实和法律依据，不予采纳。四、关于原审被告人章发恩提出的意见及其辩护人提出的辩护意见。经查：1.根据本案中查证属实的证据，足以认定章发恩两次贩卖1000元的甲基苯丙胺和麻果2粒给刘某等人。2.本案中，章发恩两次贩卖1000元的甲基苯丙胺和麻果2粒给刘某等人，具有两次犯罪前科，具有坦白情节。一审根据章发恩贩卖毒品的数量、次数、情节及具有两次犯罪前科和具有坦白情节，依法以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。综上，章发恩提出的意见及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，请求调整量刑、从轻改判，没有事实和法律依据，不予采纳。五、原判决存在的问题。原判决对甘祖兵并处没收财产人民币二万元，属适用法律错误，应予以纠正，即应并处罚金人民币二万元。原判决记载甘祖兵的逮捕日期为2019年3月21日错误，应纠正为2019年3月19日。原判决对甘祖兵刑期的终止日期表述为至2026年1月15日止错误，应予以纠正，即应为至2026年2月11日止。六、根据《中华人民共和国刑法》等法律规定，供犯罪分子犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库。本案中，上诉人张义忠等人使用赣Ａ×××**别克轿车进行贩卖、运输毒品犯罪活动，于2018年5月15日被公安机关依法扣押。上述赣Ａ×××**别克轿车所有人为喜相逢江西分公司，并非张义忠所有，张义忠是通过与喜相逢江西分公司签订《融资租赁合同》租赁上述车辆使用，喜相逢江西分公司未参与张义忠等人进行的毒品犯罪活动。因此，一审判决没收上述赣Ａ×××**别克轿车没有事实和法律依据。故上述被扣押的赣Ａ×××**别克轿车应由扣押机关依法处理。本院认为，上诉人赵俊贩卖甲基苯丙胺110克和麻果100粒给张义忠，其行为已构成贩卖毒品罪。赵俊具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人张义忠单独或伙同甘祖兵到吉安市向赵俊等人购买甲基苯丙胺117克和麻果100粒并运输回余干县用于贩卖和吸食，还三次贩卖1100元的甲基苯丙胺和麻果2粒给章发恩、贩卖600元的甲基苯丙胺和麻果1粒给甘祖兵，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张义忠在共同犯罪中系主犯，是毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚。上诉人甘祖兵与张义忠共同驾车运输甲基苯丙胺77克和麻果100粒从吉安市到余干县，其行为已构成运输毒品罪。甘祖兵在共同犯罪中系从犯，且系初犯、偶犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人章发恩两次贩卖1000元的甲基苯丙胺和麻果2粒给刘某等人，其行为已构成贩卖毒品罪。章发恩具有两次犯罪前科，可以酌情从重处罚；具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人赵俊、张义忠、甘祖兵所提理由和原审被告人章发恩所提意见及各辩护人所提辩护意见，均不能成立，对其从轻改判等请求，均不予采纳。被扣押的赣Ａ×××**别克轿车应由扣押机关依法处理。原判决认定事实正确，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。原判决对甘祖兵并处没收财产人民币三万元，属适用法律错误，应予以纠正；原判决对甘祖兵刑期的终止日期表述错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11刑初7号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即：1.被告人赵俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；2.被告人张义忠犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；3.被告人章发恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11刑初7号刑事判决的第三项、第五项，即：1.被告人甘祖兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元；2.被告人赵俊被扣押的白色三星智能手机一部、金色OPPO智能手机一部，被告人张义忠被扣押的赣Ａ×××**白色别克轿车一辆和被扣押的甲基苯丙胺类毒品（冰毒、麻果）合计104.34克予以没收，并由扣押机关上缴国库。三、上诉人甘祖兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延，即自2018年5月15日起至2026年2月11日止。罚金限本判决生效后一个月内一次缴纳）。四、上诉人赵俊被扣押的白色三星智能手机一部、金色OPPO智能手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库；被扣押的甲基苯丙胺类毒品（冰毒、麻果）合计104.34克、赣Ａ×××**白色别克轿车一辆，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  赵进发审判员  万 菁审判员  陈荣华二〇一九年九月二十九日书记员  朱晓云