江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7457号上诉人（原审原告）：顾新宇，男，1990年4月28日出生，汉族，住常熟市。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司常熟分公司，住所地常熟市海虞北路**。主要负责人：袁新龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莉莉，江苏尚韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司，，住所地南京市虎踞路**法定代表人：周毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。上诉人顾新宇因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司常熟分公司（以下简称移动公司常熟分公司）、中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾新宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由移动公司常熟分公司、移动公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、《中华人民共和国电信条例》第四十一条规定：“电信经营者，不得以任何理由限制电信用户使用其指定业务”。顾新宇主张开通全国漫游业务，并使用其业务，受法律保护。移动公司常熟分公司、移动公司不予办理相关业务，限制用户使用其业务，行为违法，侵犯用户的合法权利。二、苏通联(2009)8号文《关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案的批复》仅仅是批准移动公司梳理后的收费方案，而非功能审批及可以变更客户服务合同的法律依据，该文件本身并没有限制客户选择其他服务项目的条款，且全国漫游作为工信部要求的免费功能，故一审法院不能以此作为限制顾新宇选择其他服务的法律依据。三、实名认证与签订入网协议不同，实名认证时签订的《中国移动通信完善客户资料协议》中未对该卡号的套餐详情作出明细告知，且苏州瑞利通信技术有限公司并未出庭作证，所以移动公司常熟分公司、移动公司陈述该公司与其不存在代理关系并无证据证明。四、移动公司常熟分公司、移动公司未明确告知顾新宇套餐明细，一审法院认定“顾新宇知晓其使用的无线公话套餐限制漫游”证据不足。移动公司常熟分公司、移动公司辩称，顾新宇的电话号码自2012年10月27日办理入网手续至今开通的套餐均为无线公话套餐，该套餐不具备漫游功能，因此，顾新宇无权要求移动公司常熟分公司、移动公司在维持现有套餐的基础上为其开通漫游功能。顾新宇向一审法院起诉请求：1.判令移动公司常熟分公司、移动公司开通顾新宇移动号码为157××××****的全国漫游功能（无漫游费），可以在国内（除去港澳台外）任何地区正常使用；2.判令移动公司常熟分公司、移动公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：苏州瑞利通信技术有限公司成立于2012年1月10日，经营范围为通信设备的研发及技术服务。2012年10月27日，苏州瑞利通信技术有限公司在中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（以下简称移动公司苏州分公司）的常熟海虞南路印象城营业厅办理了一张苏州移动的手机卡，其业务受理单显示：订购产品为无线公话（预付费），付费方式为预付费，号码为157××××****，订购增值产品包括无线通2009资费、大众卡本地通、短信、呼叫保持、呼叫等待、呼叫转移、来电显示、数据，生效时间为2012年10月27日。2015年10月22日，顾新宇凭借其身份证原件、手机卡原卡及密码至移动营业厅进行上述手机号码的实名认证，顾新宇（甲方）与移动公司苏州分公司（乙方）签订《中国移动通信完善客户资料协议》一份，其中载明：因甲方办理入网协议时未能提供完整资料等原因，无法确定拟完善客户资料号码的实际使用权人。现甲方提供的资料证明甲方对上述号码拥有使用权。甲方的权利与义务：1.甲方同意负责在资料完善前可能发生未出账的费用；2.甲方对该号码的品牌、相关资费、所开业务均已了解；3.甲方保证所提供的资料真实有效。甲方办理资料完善业务后，自动享有中国移动提供的移动通信服务。若其他人对该号码所有权提出异议时有权索要此号码，甲方需无条件归还，所有损失由甲方承担。协议还对其他内容进行了约定。一审审理中，顾新宇提交了中国移动官网其个人账户的截屏，个人信息显示：所属品牌为全球通，当前套餐为无线公话（预付费），入网时间2012年10月27日。2017年8月31日，移动公司发布《中国移动江苏公司关于全面取消手机客户国内长途和漫游通话费的通知》，通知各市分公司：移动公司于2017年9月1日起全面取消江苏移动手机客户国内长途和漫游通话费（不含港澳台地区）。一审法院另查明，2009年5月13日，江苏省通信管理局与江苏省物价局作出《关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案的批复》，批复意见：“一、同意你公司所报的经梳理后的神州行轻松卡等资费方案。二、你公司在方案实施中，应严格按照所批复方案的资费标准执行”。该文件附件即为移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案，该方案包含十个套餐类型，有神州行轻松卡、神州行家园卡、全球通、无线公话套餐等，其中无线公话套餐部分备注有“月最低消费0-200元（或月套餐费0-50元），用户在非漫游状态下，本地通话费0.1-0.3元/分钟，国内长途费0.1-0.3元/分钟，本地被叫免费，注：套餐优惠不包括台港澳、12593、呼叫转移、IVR等通话，无线公话限制漫游。”一审审理中，顾新宇、移动公司常熟分公司、移动公司确认由于涉案手机号码不具备漫游功能，该手机号码离开苏州大市范围后无法使用手机通话、短信功能。顾新宇一审中陈述，案涉手机号是其于2014、2015年左右向移动公司的授权门店购买的，购买时没有相应凭证，也未签订入网协议等。顾新宇付款50元后直接取得该手机卡。该门店现已拆迁。当时销售人员告诉其该套餐无月租，短信、电话使用功能与其他套餐相同，并未提及无全国漫游功能。其于2018年底至苏州大市外才发现该手机无法接打电话及收发短信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾新宇为手机号码157××××****的使用人，其于2015年10月22日与移动公司苏州分公司签订《中国移动通信完善客户资料协议》一份，通过手机原卡及密码方式进行了实名认证，应当认定顾新宇与移动公司苏州分公司存在电信服务合同关系。根据顾新宇提供的其移动官网的个人账户信息及移动公司常熟分公司、移动公司提供的2012年10月27日的业务受理单，可以认定顾新宇使用的该手机号码最初由苏州瑞利通信技术有限公司与移动公司苏州分公司签订业务受理单，且该手机号码从2012年10月27日入网至今的套餐均为无线公话（预付费），套餐内容未进行过变更。《关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案的批复》显示无线公话套餐限制漫游，该批复系由江苏省通信管理局、江苏省物价局作出，未有证据证明该批复内容违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，故顾新宇与移动公司苏州分公司存在的套餐内容为无线公话的电信服务合同关系合法有效，双方均应依约履行。关于应否为顾新宇开通漫游功能，顾新宇认为虽然无线公话套餐限制漫游功能，但因其购买时未被告知限制漫游，故应为其开通漫游功能。一审法院分析如下：1.顾新宇主张其是从移动公司的授权门店购买的涉案手机卡，且未被告知不具备漫游功能，但未提供证据证明。2.顾新宇陈述其于2014、2015年左右即使用涉案手机号码，且其明知该手机号码套餐资费较其他套餐便宜。3.在其进行实名认证时签订的《中国移动通信完善客户资料协议》中也明确载明顾新宇对该号码的品牌、相关资费、所开业务均已了解。综合上述情况，一审法院认为顾新宇知晓其使用的无线公话套餐限制漫游。因无线公话套餐限制漫游功能，现顾新宇要求移动公司常熟分公司、移动公司为其开通涉案手机号码的全国漫游功能，无合同约定和法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回顾新宇的诉讼请求。案件受理费80元，由顾新宇负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，苏州瑞利通信技术有限公司于2012年10月27日与移动公司苏州分公司确立电信服务合同关系，业务受理单显示的产品类型为无线公话（预付费）。顾新宇主张其于2014年3月11日购得该卡，但本案中并无证据表明其与移动公司重新签订入网协议对原资费套餐作出变更，故顾新宇此后成为案涉号码的实际使用人。顾新宇于2015年10月22日与移动公司苏州分公司签订《中国移动通信完善客户资料协议》，确认了双方之间电信服务合同关系，但并未对号码项下的资费套餐作出变更，且顾新宇也在上述协议中确认其对该号码的品牌、相关资费、所开业务均已了解，故双方均应受相应资费套餐的权利义务内容约束。经江苏省通信管理局、江苏省物价局批复的《关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案的批复》（苏通联[2009]8号）显示无线公话套餐限制漫游，且套餐内容与资费存在关联，故顾新宇主张在不变更套餐的情况下由移动公司常熟分公司、移动公司为其开通漫游义务，实质上是对双方电信服务合同内容的单方变更，未获移动公司认可，一审法院未予支持，并无不当。移动公司常熟分公司、移动公司明确，顾新宇可在营业厅变更含有漫游功能的套餐，故顾新宇上诉主张移动公司常熟分公司、移动公司限制其使用指定业务，缺乏事实依据。综上所述，顾新宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人顾新宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇一九年九月二十五日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧