西安铁路运输法院 行 政 裁 定 书                  （2019）陕7102行初2186号 原告陕西政浩置业发展有限公司。住所地西安市莲湖区。法定代表人孙思雷，执行董事。委托代理人胡斌，陕西云达律师事务所律师。被告西安市规划局高新分局。住所地西安市高新区。负责人杨东，局长。委托代理人崔雷，该局工作人员。委托代理人段振东，陕西洪振律师事务所律师。被告西安市人民政府。住所地西安市。法定代表人李明远，市长。原告陕西政浩置业发展有限公司（以下简称政浩置业公司）诉被告西安市规划局高新分局（以下简称规划高新分局）、西安市人民政府（以下简称市政府）规划行政确认及行政复议一案，本院依法进行了审理。现已审理终结。原告政浩置业公司诉称，原告于2019年2月16日接到西安市城市管理综合行政执法局高新分局（以下简称城管高新分局）送达的《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新06[2018]第008号），该《行政处罚预先告知书》载明原告在位于东大街道北大村西部机场集团南山温泉酒店南侧西安市XX学院内正在建设的秦岭沣岸温泉公寓酒店，地上14层框架结构总建筑面积约27800m2未取得建设工程规划许可证进行建设，此时原告得知被告规划高新分局以西高规函（2018）389号《关于秦岭沣岸温泉公寓酒店项目违法建设认定的函》（以下简称《违法建设认定的函》）认定上述原告项目为违法建设，原告随后向市政府提出行政复议，请求市政府撤销该《违法建设认定的函》。2019年5月21日原告收到市政府作出的市政复决字[2019]108号《行政复议决定书》，维持了被告规划高新分局作出的《违法建设认定的函》。西安汉鑫科技股份有限公司（以下简称汉鑫公司）在西安市长安区东大街道办事处（以下简称东大街办）北大村原拥有15.586亩土地，以出让方式取得，土地用途为商业服务业，原址上原建有住宿、洗浴、办公一体楼房（拥有房产证），汉鑫公司于2011年9月28日与西安祥沣旅游开发有限公司（以下简称祥沣公司）签订《转让协议》，约定将其上述拥有的15.586亩土地，证号为（2001）字第108号NO.011476723和NO.011468442号两证土地转让给祥沣公司，因沣河渠道下雨常年积水及年代久远的原因，上述楼房已经成为危楼，因此，祥沣公司于2013年10月22日向西安市长安区发展和改革委员会（以下简称长安区XX委）报送了《关于申请建设温泉养生综合服务大楼项目的报告》（西祥沣字[2013]16号），拟将上述旧楼拆除后重新扩建一幢综合服务大楼，总建筑面积36000平方米，该报告于2014年2月12日经东大街办签署意见：XX大街XX镇规划，同意申报”，2014年3月5日长安区XX委以长发改发[2014]39号下发了《关于西安祥沣旅游开发有限公司建设温泉养生综合服务大楼项目备案的通知》，拟同意祥沣公司该建设项目，为此，祥沣公司于2015年1月8日以汉鑫公司名义向西安市规划局长安分局（以下简称规划长安分局）报送了《关于申请办理规划控规手续的申请报告》（西汉科字[2015]3号）（因上述土地证过户手续未办理完毕，尚未变更为祥沣公司，因此以汉鑫公司名义申报），2015年3月汉鑫公司委托西安市城市规划设计研究院出具了上述项目的规划手续审批图，此审批图载明依据大秦岭西安段保护利用总体规划（2011-2030）红线依据绘制，后因上述危楼非常危险，随时危及人身财产安全，在迫不得已的情况下，将上述危楼拆除，随后又在上述拆除危楼地址上新建综合楼的部分工程，2014年8月西安市长安区城市管理综合行政执法局对于上述未批先建项目罚款人民币20万元，上述罚款已经缴纳，规划长安分局接受上述项目规划申请报告后长期置之不理，既不批复也没有驳回申请报告，导致上述项目长期停滞不前，但是工作人员口头告知，此范围内没有整体规划，但是只要项目符合东大街办的小城镇规划就可以建设，2016年7月2日祥沣公司与政浩置业公司签订《联合开发合同》，约定祥沣公司和政浩置业公司对于上述项目联合建设开发，并将上述项目名称变更为秦岭沣岸温泉酒店，后祥沣公司多次催促规划长安分局批复，但是均无果，2018年8月西安市确定东大街办辖区划归西安市高新区管辖，而后原告又于当年12月以汉鑫公司名义向高新区XX中心报送了上述项目的立项规划审批报告，至今未给予原告答复和批复。据了解原告上述建设项目并未对周边环境产生不利影响，即使有影响也可以采取改正措施消除影响，而被告没有对上述项目进行是否有不利影响的评估，更无证据证实上述项目无法采取改正措施消除影响，因此，被告认定上述项目为违法建设并致函城管高新分局对于上述项目予以拆除，并不符合《城市规划法》第六十四条规定的拆除条件。综上所述，上述项目原告已经多次报送审批，也已经有长安区XX委的批复和东大街办签署的同意意见，况且原告原来就具有房产证的建筑物，原告只是在拆除原有建筑物后重新建设，纵然存在未批先建，也已经经过西安市长安区城市管理综合行政执法局行政处罚罚款20万元，根据一事不得重复行政处罚的规定，诉至法院，诉讼请求为：1.撤销被告西安市人民政府作出的市政复决字[2019]108号《行政复议决定书》；2.撤销被告西安市规划局高新分局作出的西高规函（2018）389号《关于秦岭沣岸温泉公寓酒店项目违法建设认定的函》；3.诉讼费用由被告承担。被告规划高新分局辩称：一、被告规划高新分局作出的《违法建设认定的函》不属于行政诉讼的受案范围。被告于2018年12月10日向城管高新分局发出的案涉《违法建设认定的函》，是被告与城管高新分局之间的内部公文往来，其属于不产生外部法律效力的行为，属于行政机关之间依照各自职权进行咨询、答复的内部行政行为，对外不产生法律效力，并未对原告的权利义务产生实际影响，因此，不属于《行政诉讼法》规定的受案范围。2019年5月10日城管高新分局向原告送达了《责令限期拆除决定书》，责令原告5月20日前拆除违法建设，否则将予以强制拆除。该《责令限期拆除决定书》直接对原告的权利义务产生实际影响。二、对秦岭沣岸温泉公寓酒店项目的违法建设查处行为既是认真贯彻落实《中共中央国务院关于加强城市规划建设管理工作的若干意见》精神的举措，更是政府依法治理城市的体现。三、原告的“秦岭沣岸温泉公寓酒店项目”证据确凿充分，违法事实客观存在。直到被告于2018 年12月10日作出案涉《违法建设认定的函》，原告仍未提供任何建设工程规划许可证等相关手续，不符合《XX乡规划法》、《陕西省XX乡规划条例》、《西安市XX乡规划条例》等相关规定。依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。即县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门有权依据《城市规划法》第四十条的规定处理违法建设。依据2016年《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》和西安市规划局出台的关于贯彻该《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》的实施细则的有关历史遗留项目的规划手续的相关规定，经国土、规划、建设等部门认可，四邻无争议的房地产项目，可按照项目建设时的规范标准完善规划等相关手续，进行审核验收。但截至目前，原告依然没有取得国土、规划、建设等部门的同意以完善建设规划手续。四、被告作出的案涉《违法建设认定的函》适用依据正确，程序合法，内容适当，无超越职权。（一）被告有权作出《违法建设认定的函》，适用依据正确，无超越职权。依据《XX乡规划法》、《陕西省XX乡规划条例》、《西安市XX乡规划条例》的规定，均要求建设单位或个人只有在取得建设工程规划许可证的情况下方可进行施工。原告在未取得建设工程规划许可证的情况下进行房屋建设，违反了上述法律法规的规定，系违法建设。在2018年8月东大街办被划入西安市高新区后，原告亦未取得规划许可相关手续，因此，原告应对其未批先建的行为承担相应的法律责任。被告有权按照《XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》的规定，认定原告的房屋属于违法建设。依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》（[2016]139号）第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责，违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）规定：由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。综上，被告有权依据《XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定对原告的违法建设作出《违法建设认定的函》。（二）被告作出《违法建设认定的函》的过程中，程序合法，内容适当，无滥用职权。被告在作出案涉《违法建设认定的函》的过程中，严格依照《西安市规划局违法建设认定办法及程序》依法进行了受理、调查核实、意见确定等程序，并拍照取证、作出勘验图，以确保违法建设认定工作的准确性、合法性。依据《XX乡规划法》第六十四条的规定以及住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的有关规定，被告有权对上述两项目提出其属于无法采取改正措施消除影响的违法建设、建议予以拆除的处理意见。五、依据原告复议提交的证据和被告提交的证据均能进一步证明原告对“秦岭沣岸温泉公寓酒店项目”没有办理完成合法的建设规划许可手续。原告复议提交的证据均未能证明其取得了“秦岭沣岸温泉公寓酒店项目”合法的建设规划许可手续，退一步讲，即使东大街办认为原告的建设行为符合东大街办的城镇规划，但根据《XX乡规划法》第十四条、第十五条、第十六条的规定，县人民政府才是组织编制县人民政府所在地镇的总体规划的行政主体。综上所述，被告作出的《违法建设认定的函》不属于行政诉讼的受案范围，且该认定函程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律法规准确，内容适当，无超越职权，无滥用职权，原告的起诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的起诉。被告市政府辩称：一、被告市政府作出的行政复议决定程序合法。原告于2019年2月28日向被告申请行政复议，被告受理后，于3月1日向规划高新分局送达了市政复答字[2019]108号《行政复议答复通知书》。在收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，被告认为本案情况复杂，于2019年4月24日按照《行政复议法》的相关规定，被告延期审理该案。2019年5月16日被告依法作出市政复决字[2019]108号《行政复议决定书》，并送达给各方当事人。被告的复议程序合法。二、被告作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。《XX乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告作为企业法人，应当知晓在城镇规划区内进行建设应当取得建设工程规划许可证，但原告开工建设前并未取得许可证，其行为违反了上述法律规定。虽然长安区城管执法局曾对该项目的违法建设进行过罚款，但依据《XX乡规划法》第六十四条的规定，规划行政主管部门仍应当就既成的违法建筑物进行后续处理，且根据被告规划高新分局提交的证据，该项目的违法建设行为一直持续，被告规划高新分局作为辖区规划行政管理部门有权对该违法行为进行查处。《行政处罚法》规定的“一事不再罚”的原则是指针对同一违法行为不得进行重复罚款，被告规划高新分局作出的案涉《违法建设认定的函》并不违反“一事不再罚”的基本原则，原告认为被告规划高新分局作出的《违法建设认定的函》为重复处罚，系对法律理解错误。综上，被告规划高新分局作出的《违法建设认定的函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。被告市政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《行政复议法实施条例》第四十三条的规定作出的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院认为，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，但起诉应符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（十）项的规定：“公民、法人或者其他组织对对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据《西安市XX乡规划条例》第五十九条、第六十条，2017年5月31日《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设查处治理工作责任追究办法>的通知》第六条、第七条，《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的有关规定，规划部门是违法建设治理工作中违法建设巡查、认定的责任主体，城市管理执法部门是违法建设治理工作中违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体。据此，违法建筑集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建筑认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，规划高新分局经调查核实作出案涉《违法建设认定的函》，认为秦岭沣岸温泉公寓酒店项目未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设，函告城管高新分局，并提出书面处理建议，其目的在于协助其它行政机关作出行政行为，并未对外发生法律效力，不对原告的权利义务产生实际影响。故原告要求撤销被告案涉《违法建设认定的函》的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款规定：“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”原告政浩置业公司本次起诉依法不属于人民法院行政诉讼受案范围，复议机关市政府作出了维持决定，根据上述规定，应一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项、第一百三十六条第七款之规定，裁定如下：驳回原告陕西政浩置业发展有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告陕西政浩置业发展有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长     王  玮  审  判  员     白清阁  审  判  员     李理时   二〇一九年九月十日    书  记  员     李瑞萍  1