河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初744号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人乔思清，男，1968年2月26日出生，汉族，小学毕业，农民，住河南省西峡县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，于2018年9月1日被南阳市公安局高新分局指定居所监视居住，于2018年9月30日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,于2018年11月6日被释放；因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，于2018年12月3日经宛城区人民检察院批准逮捕，于2018年12月27日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。辩护人王峰旭，河南书选律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2019]583号起诉书指控被告人乔思清犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人乔思清及其辩护人王峰旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，2005年4月份，被告人乔思清在未取得工商税务注册登记的情况下，以西峡县桐油加工厂建设用地为名在西峡县国土资源管理局办理了县城关镇莲花社区张洼组的建设用地许可证，并缴纳土地出让金及其他费用共计434688元，其中含莲花社区张洼组缴纳的168075元土地出让金。乔思清取得建设用地后未对本宗土地投入固定建设、也无实际生产经营。2008年初，乔思清得知西峡县根据规划需要拟将其该块土地置换到西峡县白羽路北段，其在未取得该置换土地使用权也未征得土地主管部门许可的情况下，擅自将西峡县白羽路北延东侧面积5800平方米的土地使用权转让给李某的恒晏房地产公司，并于2008年1月至2012年6月份先后收取李某6878400元土地转让金，非法获利6365762元。认定上述事实的证据如下：1、被告人乔思清的供述；2、证人李某等人的证言；3、人口基本信息表、到案经过、案件移送通知书等。公诉机关认为，被告人乔思清以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人乔思清对起诉指控的罪名和主要事实无异议，但其给李某签的合同上多写了100多万，其就拿了李某500多万，认罪。被告人乔思清辩护人的主要辩护意见如下：对公诉机关指控被告人乔思清涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名没有异议，对起诉书指控主要犯罪事实不持异议，对起诉指控被告人乔思清收李某68978400元土地转让金，获利6365762元有异议，被告人乔思清仅收到李某5000000元土地转让金。一、本案被告人乔思清涉案土地未办理土地使用权证与西峡县政府相关职能部门未及时办理有关。二、起诉书指控被告人乔思清涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪获利6365762元证据不足，应按500万元这份合同予为准，被告人乔思清获利金额应为3782362元。三、被告人乔思清收受李某转让金中的三笔应当予以扣除，分别是1、2019年1月29日，金额为5000元的借条系乔思清与李某之间的借款，不应作为土地转让款予以认定。2、2010年2月1日金额为300000元的条。3、2010年4月26日金额为400000元的收条。四、被告人乔思清到案后，能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，可以从轻处罚。被告人乔思清系初犯，认罪态度好，文化程度底，法律意识淡薄，应从轻或减轻处罚。为此，辩护人提交土地股权转让合同（复印件）一份，以证明2018年1月11日与李某签订的土地股权转让价格为5000000元。经审理查明：2005年4月份，被告人乔思清在未取得工商税务注册登记的情况下，以西峡县桐油加工厂建设用地为名在西峡县国土资源管理局办理了县城关镇莲花社区张洼组的建设用地许可证，并缴纳土地出让金及其他费用共计521538元，其中含莲花社区张洼组缴纳的168075元土地出让金。乔思清取得建设用地后未对本宗土地投入固定建设、也无实际生产经营。2008年初，乔思清得知西峡县根据规划需要拟将其该块土地置换到西峡县白羽路北段，其在未取得该置换土地使用权也未征得土地主管部门许可的情况下，擅自将西峡县白羽路北延东侧面积5800平方米的土地使用权转让给李某的恒晏房地产公司，并于2008年1月至2012年6月份先后收取李某6878400元土地转让金，非法获利6356862元。认定上述事实的证据如下：一、书证1、被告人乔思清的户籍信息、到案经过。2、西峡县国家税务局和西峡县食品药品监督和工商行政管理局证明各一份，以证实西峡县桐油加工厂（负责人：乔思清）未进行工商注册登记，也未纳税。3、西峡县公安局治安大队证明，以证实未发现“西峡县桐油加工厂”印章刻制备案资料。4、西峡县城关工艺刻制公章服务部证明一份，以证实自2000年至2010年期间没有刻制过“西峡县桐油加工厂”的公章。5、西峡县莲花社区张洼土地手续和白羽路北延东侧土地手续，以证实西峡县桐油加工厂于2004年获得工业园区土地使用权10.915亩，2007年因县城建设开通古城路占用该企业用地，将该厂土地置换到白羽路北延东侧，占地8.7亩，5800平方米，土地用途为工业用地。6、西峡县产业集聚区管委会办公室证明一份，以证实西峡县桐油加工厂年产1200吨桐油项目经西峡县委会议纪要｛西纪要［2003］14号｝批准入园，位于原城关镇莲花居委会社区张洼组的用地，具体位置在现古城路与312国道交叉口天马制泵公司西侧，原用地范围内没有固定建筑及附属物。7、西峡县国土资源局证明二份，以证实1、2005年度西峡县桐油加工厂的建设用地档案（2005-015号），位于西峡县城关镇莲花居委会张洼组、新3**国道南侧未在国土资源局办理国有土地使用权出让合同及土地使用权证书。2、2008年度西峡县桐油加工厂所使用位于西峡县白羽路北延东侧的土地（建设用地档案2008-13号），面积5800平方米，在2008年1月与李某私下交易时：（1）、未获得建设用地批准；（2）、未获得《国有土地使用证》，未签订《国有土地出让合同》；（3）、未对该土地投资建设。违反了：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条和第三十九条；《中华人民共和国城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》第十九条；《河南省城镇国有土地出让和转让管理规定》第二十四条，属于非法转让、倒卖土地行为。2、2013年6月，因工作人员违规操作，导致西峡县桐油加工厂的工业用地变更登记为西峡县恒晏房地产开发公司住宅用地。8、鉴定报告一份，以证实2013年5月3日，位于西峡县白羽路东侧稻香路北侧住宅用地，容积率：3.6，占地面积5800平方米，评估单价1816/平方米，评估总价1053.28万元。9、土地股权转让合同一份，以证实2008年1月11日，乔思清作为甲方，李某作为乙方，双方签订土地股权转让合同，约定甲方将白羽路东侧门面土地股权转让给乙方，乙方支付给甲方利息款、征地款、青苗款以及以前所开支的一切费用共计陆佰伍拾万元。10、收到条18张和借条1张，以证实乔思清共收到李某支付的687.84万元的事实。11、西峡县城关镇莲花社区居委会申请书一份，以证实莲花社区居民要求被告人乔思清退还168075元。12、郑新玉、常新胜、王玉华、王某2、石平静、董燕薛飞的情况说明。13、西峡县民营生态工业园服务中心出具的工业园区建设项目用地交款通知单、收款收据和专用票据，以证实乔思清缴纳土地出让费、承担周边道路用地费用、道路配套费、园区建设金、土地开垦费和保证金共计521538元。二、证人证言1、证人袁某的证言。2004年的时候，城关镇企业办派人领着乔思清到其村里商量办企业，张洼组的老百姓也想借着乔思清办厂的名义，把地征下来给集体盖点房子，算是集体的收入。当时商量跑土地的费用由张洼组和乔思清各承担一半并签订了协议，协议签订后，乔思清开始挖土方，用铁皮垒院墙，部分老百姓因为个人利益拦住不让乔思清施工，后来，乔思清就停工了，一直没再建设，也没盖房子，也没进设备，一直到2008年前后，白羽公园和312国道建设要征用这块地，政府就直接跟乔思清协商，没有经过村委。当时村里交给乔思清16.8万元的土地出让金。2、证人张某1的证言。乔思清想在张洼组征地建桐油加工厂，其想搭着乔思清批地的手续给队里盖点房子。2004年7月21日，乔思清跟队里签了协议，但乔思清没有建成，也没生产，就用钢管把土地圈起来，队里群众不同意把钢管扒了，后来公安局还处理了两名群众。3、证人杨某证言。乔思清就在征收的地上搭了个简易施工棚，当时，组里的部分群众挡着不让施工，为此，公安局还抓走几个群众。2009年乔思清征用张洼的这块地要建白羽公园，听说又给乔思清置换到别的地方。4、证人张某2的证言。乔思清想在西峡县莲花社区张洼组征地办桐油加工厂，当时群众不同意，后来协商的结果是莲花社区张洼组给乔思清划地，群众给乔思清出16.8万元费用，乔思清需在征用的土地上给群众盖一半的一层门面房。这16.8万元是村民出的土地出让金，跟村民推倒围栏没有关系，更不是赔乔思清的钱。签订协议后，乔思清的桐油加工厂没有建成，也没有投入生产，后来政府建设白羽公园，又给乔思清置换了一块地。5、证人刘某的证言。当时，张洼居民想以乔思清的名义征地并给组里盖一半的门面房，组里给乔思清土地出让金16.8075万元，然后乔思清拿来一张票据，其将该票据入张洼组账上。该16.875万元与村民闹事没有关系。6、证人王某1的证言。张洼组和乔思清签订了“关于思清粮油加工厂征用土地协议”，约定土地出让金各出一半即168705元，其到村里储金会取了168075元现金用报纸包起来交给了乔思清，乔思清交给其土地出让金票据，其签字后交给村里会计刘某下账，票据没有进行过涂改。村民闹事和这笔钱是两码事，不存在组里赔偿乔思清钱。此后，这块地被县里征用，组里就向乔思清索要168075元，乔思清也一直未予归还。7、证人张某3的证言。2012年3月17日这份土地转让协议是为了开发，完善用地手续后补的一份协议，不是原始合同，上面李某的签名不是李某写的，也不是其写的。乔思清的签名像是其代写的。恒晏公司接手西峡县五里桥镇葛营村南葛组的西峡县桐油加工厂这块土地时，地面上没有附属物。8、证人王某2的证言。西峡县桐油加工厂原来在西峡县莲花社区张洼组，总共占地不足10亩，实际用地6.7亩，道路占地3亩多。2008年县政府为建白羽公园和古城路，要占用乔思清的地，将桐油加工厂置换至白羽路延伸段葛营村南葛组。未置换前，国土资源局给乔思清办理了6.7亩的建设用地批准书，并给他签订了一份承诺协议书，工业园区管理办公室为其开具土地出让金缴费通知单。置换后，国土资源局与乔思清于2008年签订土地置换承诺书，明确约定不得擅自改变用途，包含不允许非法转让。2008年国土资源局向乔思清下发建设用地批准书，有效期一年。建设用地批准书在有效期内只作为规划建设的凭证，与土地使用证是两个概念，原则上不能作为土地转让的依据。2010年原建设用地批准书超期后，其通知乔思清来完善手续，但乔思清未来完善用地手续。2013年6月，河南省恒晏房地产开发公司到国土资源局办理变更登记手续的时候，其才知道桐油加工厂将该宗土地转让给河南恒晏房地产开发公司，之前，该宗土地没有投入建设，原地貌未变。9、证人汪某的证言。2013年6月18日，其任地籍股科员，文号为西国用（2013）第149号会审表材料由西峡县国土资源局土地交易所办理审查后递交至地籍股，由股长姚某主持会审，其负责记录填写内容。此次会审的主要内容是乔思清桐油加工厂由工业用地转让给河南恒晏公司变更为住宅用地。乔思清没有提供国有土地使用证，只提供了建设用地许可证。按照法律规定国有土地变更和出让需要提交原国有土地使用证、国有土地转让合同、建设用地规划许可证、规划条件、企业营业执照、法人身份证复印件和县领导的批示，用途改变需要县政府、规划局批准且县领导签字，土地评估书、评估报告、重新签订出让合同和契税票据、出让金票据、补缴出让金的报告由县领导批示等。10、证人姚某的证言。文号为西国用（2013）第149号会审表材料中没有西峡县桐油加工厂的国有土地使用证和国有土地出让合同，桐油加工厂仅提供了建设用地批准书和出让金票据。此次会审主要内容是西峡县桐油加工厂将土地转让给西峡县恒晏房地产开发有限公司，将土地性质由工业用地变更为城镇住宅用地。依据现行法律法规，西峡县桐油加工厂在没有国有土地使用证，地面上无建筑、无附属物的空地不具备转让并该笔土地用途的条件。11、证人庞某的证言。其参与了西国用（2013）第149号会审，主要内容是转让土地使用权及变更土地使用性质。会审时，西峡县桐油加工厂建设用地批准书上的有效期已超期，桐油加工厂提交材料缺少国有土地使用证，该宗土地地面上无建筑，其存在工作疏忽，把关不严。12、证人李某的证言。2008年1月11日，其和乔思清签订了位于西峡县五里桥镇葛营村南葛组的土地股权转让合同，协议对土地的性质、位置、面积、价格和付款方法进行约定，具体面积以土地局实际核准面积为准，转让之后乔思清退出，所有股份由其控股。当时签订协议时，土地还没有具体丈量，乔思清说土地面积大概5000平方米，所以暂定土地面积为5000平方米，按每平方米1300元，土地价格为650万元。此后，乔思清又去国土局协商，后经土地部门丈量实际面积为5800平方米，其和乔思清就协商按每平方米1200元，总共是696万元，实际上其分十九次共支付给乔思清卖地款687.84元，每一笔乔思清都给其出具有收条，大多数是现金支付，也有部分是转账支付，其中有一张5000元的借条是乔思清问其借的钱，后来抵的土地款。对于2012年3月17日，乔思清、张某3与其签订的土地转让协议，其认为该协议上不真实，协议上的签名不是其本人签名，且之前其与乔思清已经签订有合同，其不可能再与乔思清签订二次合同。2008年1月11日签订合同时，乔思清转让给其的土地并未办理土地使用证，其也没有见过西峡县桐油加工厂的印章，该块地在转让之前是生产队的秧田地，乔思清没有在土地上进行任何建设。当时约定由乔思清继续办理有关手续，直到能交给其办理正规土地手续。2013年其申请变更了土地性质和户名，申请后经评估其重新缴纳了土地出让金，当时其没有提交西峡县桐油加工厂的《国有土地使用证》和《国有土地出让合同》，其只提供了《建设用地批准书》和相关手续。13、被告人乔思清的供述和辩解。2003年左右，其在城关镇莲花街道张洼组开办了桐油加工作坊，后来生意不错，2006年左右其打算扩大经营，其通过西峡县工业园区招商引资项目，在城关镇企业办招商立项，然后通过企业办、园区办、政府上会、发改委立项通过研究决定允许其开办工厂，办下来的土地有十亩左右，土地性质是工业出让土地，包括出让金、管理费和开垦费，其一共交了四、五十万元。2008年左右，县里要在这块地上建白羽公园，将其桐油加工厂的地置换至西峡县五里桥乡葛营村南葛组，置换了5800平方米。2009年左右，其在朋友聚会上认识了李某，双方协商将南葛组的地转让给李某，由李某开发建房。其将西峡县五里桥乡葛营村南葛组的地卖给李某650万元，李某分一二十次将钱全部付清，其给李某出具有600多万元的收款条。卖地的钱中，其买股票赔了将近一二百万，经营莲花宾馆赔了一百多万，剩下三百五十万元借给了张建敏，其还借给黄伟一百五十万元，后来黄伟去世，其把黄伟出具的欠条撕了。签协议时其要求李某缴纳转换土地性质的住宅用地出让金和税等费用。从其开始在家办桐油加工小作坊开始至进入园区后，一直没有办理办理工商营业执照和税务登记证，进入园区后桐油加工厂也一直没有正式生产。另查明：被告人乔思清于2018年9月1日被南阳市公安局高新分局指定居所监视居住，于2018年9月30日被南阳市公安局高新分局刑事拘留,于2018年11月6日被释放。被告人乔思清被指定居所监视居住30天，被羁押于南阳市看守所37天。本院认为，被告人乔思清以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重,其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。关于本案非法获利数额的认定,结合证人李某的证言、被告人乔思清向李某出具的18张收据和1张借据和被告人乔思清的多次供述，能够证实被告人乔思清非法获利数额为6878400元，被告人乔思清及其辩护人的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采信。扣除被告人乔思清前期垫付的521538元，被告人乔思清实际非法获利数额为6356862元。被告人乔思清认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人乔思清犯非法转让、倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币350000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。被指定居所监视居住的二日折抵刑期一日,即自2018年12月27日起至2023年2月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。)二、继续追缴被告人乔思清违法所得6356862元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  肖德昌审判员  贾 震审判员  曹聚改二〇一九年九月二十九日书记员  赵 宇