四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申1902号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：谭娟，女，汉族，1976年3月7日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：陈奎，四川法奥律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳经开万达广场投资有限公司，住所地四川省绵阳市经开区CBD万达广场写字楼**（**）**。 法定代表人：吕正韬，总经理。 委托诉讼代理人：郑植，四川睿桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗健元，四川睿桥律师事务所律师。 再审申请人谭娟因与被申请人绵阳经开万达广场投资有限公司（以下简称经开万达公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018）川07民终1370号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 谭娟申请再审称，一、原二审法院错误认定经开万达公司的楼书等销售广告和宣传资料是要约邀请，而非要约。事实和理由：1.经开万达公司在楼书中对万达商业综合体有明确的说明，描述具体、宣传确定。谭娟购买商铺时尚未修建成型，只能依赖开发商的宣传资料进行判定。2.经开万达公司提供的楼书等宣传资料是针对商品房开发规划范围内的房屋及相关规划设施的具体明确说明和允诺，对合同订立及房屋价格有重大影响，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第三条关于广告作为要约的规定。3.双方签订的《商品房买卖合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）第十条第三款“甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料及展示样板间、沙盘所示内容，仅为要约邀请，不是甲方的要约或承诺，不作为买卖合同、补充协议及本协议的组成部分，不对确定该房屋价格产生重大影响，均不作为双方确定权利义务的依据。其中涉及的资料、图示、数据等均以政府主管部门批准文件及交付时实际情况为准。甲方无需就该等变化通知乙方，亦无需就此对乙方承担责任”的约定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第三条的规定相抵触，且根据《中华人民共和国合同法》第四十条对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效的规定，上述补充协议条款应属无效。二、因经开万达公司的违约行为导致谭娟合同目的无法实现，其有权要求解除合同。二审法院认定经开万达公司无违约行为，不能致讼争合同解除，属认定事实不清，适用法律错误。本案中，经对经开万达CBD商业部分调整规划减少面积与经开万达CBD广场商业部分总面积进行比对，总面积减少比例达34.22%，商业面积严重缩水、商业配套设施亦严重减少，足以影响谭娟的置业目的的实现。但二审判决却错误比对商业面积减少率，并据此错误认定经开万达公司对经开万达商业综合体规划调整不影响谭娟的商业投资目的实现，显属认定事实不清。三、经开万达公司承诺的超五星级酒店并未按照《绵阳CBD万达广场A地块购物中心及A2组团方案调整公示图》（以下简称《公示图》）建设运营。二审法院仅以《公示图》标注有五星级酒店，便认定未取消建设规划缺乏事实及法律依据。四、《补充协议（一）》第九条第二款“乙方自愿购买该房屋，并由其本人自营或自行对外出租，甲方不包租，也不负责招商。该房屋如用于经营，则经营风险由乙方自行承担。甲方不对该房屋及其所在项目的经营氛围、经营收益或出租收益等进行任何承诺，甲方亦不对本项目内任何其他房屋的业主或使用人的规模、字号、商誉、品牌、行业、经营范围进行任何承诺；这些事项不对该房屋价格产生重大影响，亦不是双方签署买卖合同、补充协议及本协议的前提，乙方不得以此向甲方提出任何主张和要求”的约定属单方免除经开万达公司的合同义务、加重购房人责任、剥夺购房人权利，对购房人不具有法律约束力。综上，谭娟的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求对本案依法再审并改判。 经开万达公司提交意见称，本案二审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、对广告宣传的性质认定清楚，适用法律正确。双方签订的《补充协议（一）》第十条关于广告及广告效力等特别约定中对广告进行了明确约定，故不应再适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第三条之规定。二、本案中虽然设计方案有所调整，但并不影响标的物所有权的取得及用途，因此，对购房人实现合同根本目的并未产生实质影响。三、二审法院对是否取消五星级酒店建设的认定事实清楚。楼书不是要约，该酒店建设规划不是房屋买卖合同约定的权利义务。《公示图》中并未取消该酒店，何时修建与本案无关。四、本案涉诉房屋及其所在的规划、建设设计方案自始至终没有任何变化。案涉购房合同指向的建设工程规划许可亦未发生任何设计、规划或建筑方案的调整，因此不能认定为《商品房购买合同》第七条中的“建设工程规划许可证规定的条件”发生了变化，经开万达公司在其他地块的相关建筑设计方案变更与本次涉案房屋无关，也不属于规划变更。五、案涉合同为四川省建设厅和工商局共同制定的示范文本，不是格式合同。谭娟为完全民事行为能力人，其签署合同的行为应视为其对合同条款的完全同意，故其应对自己的意思表示承担相应的法律后果。请求驳回谭娟的再审申请。 本院经审查认为，本案争议的焦点为：经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料是否构成要约、经开万达公司是否有违约行为及经开万达广场商业面积减少是否导致谭娟的商业投资目的不能实现、五星级酒店建设是否被取消、《补充协议（一）》第九条第二款应如何认定等问题。 一、关于经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料是否构成要约的问题。谭娟主张与经开万达公司签订的《补充协议(一)》第十条第三款的约定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定相抵触，且根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款应属无效的规定，上述补充协议条款应属无效。经开万达公司认为，双方已经通过书面方式将广告宣传的性质明确为要约邀请，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，双方约定有效。本院认为，《补充协议(一)》第十条第三款的约定系谭娟与经开万达公司的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。虽然该法条是对民法理论关于要约邀请不构成要约的突破，体现了我国法律对于商品房买受人的特别保护，但就双方当事人的合同法律关系而言，有约定从约定，无约定从法定，这是合同法的基本原则，如双方当事人就广告问题没有作出特别约定，自应适用上述司法解释的规定。根据本案查明的事实，双方当事人在《补充协议(一)》第十条第三款中已经作出约定，明确广告不作为合同内容，该约定与上述司法解释并不相抵触。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，免责格式条款无效的条件系在排除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权利，这三者不是选择或者递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。本案中，经开万达公司作为商品房出售方，其主要责任是在合同约定的期限内交付合格的房屋，谭娟作为购房人，其主要权利是按时获得合同约定的房屋。双方签订的《补充协议(一)》第十条第三款是双方关于广告是否作为合同内容的约定，不涉及谭娟的主要权利，亦未加重其责任，故谭娟以此为由主张该约定无效的理由亦不能成立。因双方自愿约定售楼广告为要约邀请，而非经开万达公司的要约或承诺，且未作为买卖合同、补充协议及本协议的组成部分，系当事人意思自治的表现。故经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料不构成要约。 二、关于经开万达公司是否有违约行为、经开万达广场商业面积减少是否导致谭娟的商业投资目的不能实现的问题。本院认为，1.经开万达公司（甲方）与谭娟（乙方）签订的《补充协议(一)》第八条约定：“（1）买卖合同第七条和第八条及补充协议第七条所称的‘规划、设计变更’仅指导致乙方所购房屋结构形式、户型、朝向变化的规划或设计变更……（4）经政府有关部门批准的项目商业区域内公共配套设施的变更，不视为甲方的违约，乙方不得以此为由拒绝接收该房屋、提出退房或主张其他权益……”。根据上述约定，谭娟所主张的规划、设计变更显然不属双方约定的可由购房人提出异议的情形，换言之谭娟在购房时对可能存在的商业规划与设计变更所带来的投资风险已有预判，但仍选择自愿承担该风险。2.案涉经开万达广场是集商业、住宅、酒店、公寓等为一体的综合体，因此，该广场的商业面积及住宅面积均是影响投资的因素。本案中，经开万达公司虽将商务办公建筑面积减少10万平方米、商业建筑面积减少0.35万平方米、商业配套机动车停车位减少517个，变更了买受人在签订涉案合同时公布的《建设工程规划许可证》所规定的条件，但二审法院根据以上查明的事实，从经开万达广场整体规划及变更的情况进行的分析，认为经开万达公司变更减少的部分相对于127万平方米的商业综合体而言，其比例较小，该行为并不导致买受人商业投资目的不能实现，且该比较方式与谭娟申请再审时将规划的商业面积与减少的商业面积单独进行比较更具有合理性，故二审判决对此认定并无不当。此外，本院注意到，购买商铺本属于商业投资行为，本身具有一定的风险，谭娟作为投资人应当具备相应的风险承受能力，且规划面积减少并不必然导致谭娟商业投资目的不能实现。综上，经开万达公司的行为并不构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，谭娟无权以此为由要求解除讼争商品房买卖合同及补充协议。 三、关于五星级酒店建设是否被取消的问题。本院认为，依据绵阳市城乡规划局于2017年6月30日发布的《公示图》显示，五星级酒店并未被取消。至于该酒店建成的时间谭娟在购房时并未与经开万达公司在合同书中进行约定，故谭娟申请再审称二审法院认定五星级酒店建设未取消属认定事实错误的理由不能成立。 四、关于《补充协议（一）》第九条第二款应如何认定问题。本院认为，双方签订的《补充协议（一）》第九条第二款的约定是经开万达公司对购房人的风险提示，并未免除经开万达公司的合同义务、加重购房人责任、剥夺购房人权利。故谭娟以此条约定认为经开万达公司加重其负担，并认为该约定不产生法律约束力的主张与法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭娟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，对其主张本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回谭娟的再审申请。 审判长  甘海涛 审判员  廖 新 审判员  牟桂红 二〇一九年九月二十四日 书记员  张凌燕 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。