四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0522民初3348号 原告：泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇，统一社会信用代码91510521204868098Y。 法定代表人：刘昭阳，总经理。 委托诉讼代理人：李强，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周锋，四川五月花律师事务所律师。 被告：四川百庆实业有限公司，住所地隆昌县金鹅镇白塔路二段**，统一社会信用代码915110287090009645。 法定代表人：许媚，总经理。 委托诉讼代理人：王翔，男，汉族，生于1982年11月11日，系四川百庆实业有限公司员工，户籍地四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨颖锐，女，汉族，生于1987年8月10日，系四川百庆实业有限公司员工，户籍地四川省邛崃市。 原告泸县第二建筑工程有限公司（以下简称二建司）与被告四川百庆实业有限公司（以下简称百庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案受理后，依法适用普通程序于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款约4311595.63元（以最终确认结算价为准），并按银行同期贷款利率支付利息约347592.46元（以最终确认结算价为准，暂计算至2017年10月12日）；2.判令被告支付二年期保修金704701.185元（以最终确认结算价为准）,并按同期贷款利率支付利息4556.09元（以最终确认结算价为准，暂计算至2017年10月12日）；3.判令被告支付违约金939601.6元（以最终确认结算价为准）。庭审中，原告根据《工程造价鉴定意见书》的结论变更诉讼请求：1.支付逾期支付工程款利息681235.65元；2.撤回第二项诉讼请求；3.变更支付第三项支付违约金755040.36元。事实和理由：2013年4月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定将被告在合江县百庆尚西国际B区二标段项目发包给原告，合同价款为38000000元，项目完工交验后双方按实以补充协议约定予以结算。同日，双方签订《合江县“百庆尚西国际B区”土建工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定“决算总造价按乙方投标文件中提交的《投标承诺》中下浮1%进行竣工结算”，“工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方递交竣工结算报告及符合要求的完整结算资料，甲方在60天内进行核实，给予确认或提出修改意见。双方竣工结算办理完毕，以双方最终确认的工程结算作为进度尾款的拨付依据，拨付至工程竣工结算总价的97%”。第十三条违约责任约定“甲、乙双方任何一方违反本工程《建设工程施工合同》、《补充协议》中任一款均视为违约，违约方应按土建、装饰工程总价的2%支付守约方违约金，并由违约方承担相应的法律责任和其他经济损失”。2015年11月6日，原、被告就已完工的PHC管桩工程补签《尚西国际项目B区二标段土建施工补充协议二》（以下简称《补充协议二》），工程内容为“工程管桩PHC施工”，暂定工程造价为2500000元，最终以实际发生的、经甲方签证合格的工程量办理结算。工程管桩PHC施工合同价款的支付按《建设工程施工合同》、《补充协议》中有关条款约定的方式支付。 2015年8月25日，工程竣工验收合格，并已交付使用。2015年12月11日，原告向被告提交完整结算资料，结算金额46980079元，被告收到并进行了签收。但被告收到结算资料后未按合同约定在60日内进行核实，在长达一年的时间未予以确认或提出修改意见，应视为确认认可原告提交的结算资料。根据合同约定，被告应支付原告提出的请求款项，但经原告多次催收未果，故诉至法院。 被告答辩称，1.根据《工程造价鉴定意见书》的结论，被告B区的工程款已支付原告41259081元，已超额支付给原告，被告不存在逾期支付工程款的问题，不应支付逾期付款利息。2.原告主张的结算时效应以最终结算是时间为准，被告不存在违约，不应支付违约金，即便被告存在违约，原告主张的违约金过高应予减少。 原告对自己的主张提交以下证据： 第一组：原、被告双方的工商登记信息，拟证明原、被告主体适格。 第二组：《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《合江县“百庆尚西国际·B区”土建工程补充协议》、《西国际项目B区二标段土建施工补充协议二》、《B区强电管道预埋及防雷接地安装协议》，拟证明原、被告对项目工程和增加工程约定了双方的权利义务、违约责任。 第三组：《开工报告》、《竣工验收报告》，拟证明工程于2013年10月15日开工，2015年8月25日竣工。 第四组：《工程进度款支付申请表》、《合江百庆尚西国际·B区项目工程明细表》、工程联系函等往来函件，拟证明1.被告支付工程款多次延期支付；2.被告被告工程部在2014年12月30日批复“土建工作已基本完成，余下工作待分包单位进场后方可进行”。3.因被告未明确相应工程做法以及要求暂缓相应工作，延长了工期，原告多次发函要求支付相应的费用以及支付工程款。 第五组：《竣工结算总价》、《泸县二建司发文簿》，原告已提交竣工结算资料给被告，被告于2015年12月11日签收。 第六组：补充提交二建司发文簿和收发函原件、以及2015年、2016年百庆公司合江项目部社保缴费花名册、根据工程进度款申请表和工程款明细表制作的迟延支付工程款情况及利息统计表，拟证明第四组证据中的往来函件百庆公司的员工张静兰、朱琴已签收，百庆公司将原告承包范围的工程另行分包给他人违约和其他的违约行为，应承担违约责任。 经被告质证：对第一组证据无异议。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为被告不存在违约。对第三组证据无异议。对第四组证据中的《工程进度款支付申请表》和《合江百庆尚西国际·B区项目工程明细表》无异议，对被告发出的联系函008号和原告2015年3月10日向被告发出的《关于催促支付工程进度款的函认可》，对其他6份联系函不认可。对第五组证据均不认可。对第六组证据二建司发文簿和收发函原件、以及2015年、2016年百庆公司合江项目部社保缴费花名册的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，双方签订的合同中百庆公司指定了专人接收资料。对迟延付款的利息和分包工程的证据不予认可。 被告对自己的抗辩主张提交以下证据： 第一组：被告的工商登记信息，证明被告主体适格。 第二组：《建设工程施工合同》、《合江县“百庆尚西国际·B区”土建工程补充协议》、《西国际项目B区二标段土建施工补充协议二》、《B区强电管道预埋及防雷接地安装协议》，拟证明原、被告对项目工程和增加工程约定了双方的权利义务、违约责任。 第三组：原告委托人员对工程进行结算的委托书、核对工程量签到表、工程量确认表，拟证明原告对部分工程量进行结算并确认，以及原告更换结算人员造成结算时间延长。 第四组：原、被告往来函件、《会议纪要》，拟证明被告多次通知原告结算，原告多次更换结算人员以及双方对结算形成的会议纪要。 第五组：补充提交建筑材料报审表、建筑工程隐蔽检验记录、底下建筑防水隐蔽资料、混凝土方抗压强度检测报告、钢筋焊接检验报告、钢筋加工分项工程质量验收记录、工序报验单、混凝土现浇检测报告、施工监理日志，拟证明开工时间是2013年4月18日。 经原告质证：对第一组、第二组证据无异议。对第三组证据有异议，原告于2015年12月11日提交结算资料，而被告在2016年12月通知原告结算，相隔一年之久，且原告委托的是周兴照结算而不是冯建烨，对冯建烨的结算不认可。对第四组证据的会议纪要和原告起诉后双方往来的函件认可，对其他往来函件不认可。对第五组证据的真实性认可，但不能达到被告证明目的，该组证据的形成时间大部分是在2013年10月以后形成。 《工程造价鉴定意见书》：根据2013年4月18日作为开工日期的鉴定结论：确定的工程造价38348231.03元，无法确定的工程造价为400000元；根据2013年10月15日作为开工日期的鉴定结论：确定的工程造价38352018.78元，无法确定的工程造价为400000元。鉴定机构同时说明：材料调差问题，只要提供了证据的都进行了调差，没有提供证据的按合同约定不予调差。 原告质证意见：对2013年10月15日作为开工日期确定的工程造价38352018.78元无异议。加固工程的400000元应计入工程造价，因加固工程被告已验收并按合同约定的拨付进度款的比例75%支付了30万元加固工程款。 被告质证意见：对2013年4月18日作为开工日期确定工程造价无异议，但确定的造价38348231.03元中还应进行材料调差。 本院经审查认为，被告对原告提交的第一组、第二组、第三组、第四组和第六组证据中的二建司的发文簿和往来函件的真实性、合法性无异议，本院予以确认。原告对被告提交的第一组、第二组和第四组证据的会议纪要、起诉后双方往来函件无异议，本院予以确认。 对上述确认的证据是否证明拟证明的事项和双方有争议的证据是否可以采信，本院将在判理部分一并论述。 经当事人的诉辩和认定的证据，本院确认如下案件事实：2017年6月26日，四川百庆物业集团有限公司变更为四川百庆实业有限公司。2019年7月11日，百庆公司的法定代表人由闫恺变更为许媚。 2013年4月6日，百庆公司作为甲方与乙方二建司就“合江县百庆·尚西国际B区二标段”项目签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程承包范围：基础、地、地下室体、内外装饰、防排水、墙体保温等；合同工期：开工日期2013年4月18日（以甲方同意、监理下达开工令确定的日期为准），竣工日期2014年4月17日；合同价款：约38000000元，项目完工交验后双方按实以补充协议约定予以结算为准；发包方向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款约定：发包人工作：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：施工场地具备施工条件的要求及完成时间:承包人进场前七天；将施工所需的水、电、电讯线路发包人于开工前七日在施工现场界内提供水电接口；施工场地与公路的通道已开通；规划和用地许可以办理，施工许可证可由双方在签订合同后一同办理……。合同价款：采用固定价格合同，详见补充协议；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按补充协议。违约：双方按通用条款约定的违约责任按补充协议。同日，百庆公司作为甲方与乙方二建司《合江县“百庆尚西国际·B区”土建工程补充协议》（以下简称补充协议），协议约定：施工组织及工期要求：开工日期为2013年4月18日，定于2014年4月17日竣工。工程发包方式、承包范围及内容：工程承包范围：本标段各楼栋的基础、地、地下室体、墙体、内外装饰、外墙保温、防排水，暂不包括门窗、栏杆（板）、消防安装、化粪池等分项工程；工程承包内容：预算单价固定包干汇总形成工程预（结）算总价内容。四.工程价款的、工程预算价和竣工决算价的确定：4.按实调整项目进入竣工结算总价的办法4.1：材料单价允许调整的办法：在约定的施工合同期限内根据市场情况，允许调整的材料价的建材有：钢材、水泥、商砼、砖等主材和内外装饰主材。工程预算材料价以开工当期《四川工程造价信息》对应价格信息或开工当期《四川工程造价信息》缺项时，以本《补充协议》所附的“材料价格表”的价格作为基准价。以上所列允许调整采购价的材料，在其市场采购价超出以上约定的调整范围之外的价格涨跌，由甲方对乙方采购的材料单价按超出约定范围之外的价差部分进行按实补差或扣减……。五.工程进度付款方式及相关要求：1.付款方式：1.2：栋号为九层以上者，当主体每完成五层时拨付当期完成产值的75%，至主体封顶拨付当期完成产值的75%、墙体抹灰每完成九层拨付当期完成产值的75%、外装工程每完成九层拨付当期完成产值的75%；栋号以下者，主体封顶后，墙体抹灰每完成九层（或商业栋号墙体抹灰完成时）拨付当期完成产值的75%、外装工程每完成九层（或商业栋号墙体抹灰完成时）拨付当期完成产值的75%。1.3：竣工验收交付房屋后10个工作日内拨付至甲方核定的工程预算价的85%；如乙方按照经甲方批准后的工期内完成了《施工合同》、《补充协议》的全部内容，经甲方和监理验收合格，并按《补充协议》第一条第三款的约定交出了后续工程的施工场地，同时积极配合后续工程施工，而因其他施工单位没有完成《施工合同》、《补充协议》的全部内容而影响整个工程的竣工验收时，超过应付款时间一个月时，甲方须予以无条件拨款。施工单位配合完成工程资料备案以及完成竣工结算后14该工作日内拨付至结算价的97%，余3%质保金。以上甲方分批次支付乙方工程款不能按时或足额并超出约定拨款7日时，甲方由此须按每日万分之五支付乙方当期未支付部分的滞纳金。2.拨款依据：2.1：按照本合同第四条第二款“核定工程预算价”，结合阶段当期已完成工程量计算得出的进度款额予以拨付。2.2：工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方递交竣工结算报告及符合要求的完整结算资料，甲方在60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。双方竣工结算办理完毕，以双方最终确认的工程结算作为进度尾款拨款依据，拨付至工程竣工结算总价的97%。4.付款的相关要求4.1：甲方每次向乙方支付工程款时，乙方须向甲方提交税务机关开出的有地税部门盖章和对应金额的市建筑业发票为付款依据。十三违约责任：甲、乙双方任何一方违反本工程《施工合同》、《补充协议》中的任一条款均视为违约，违约方应按土建、装饰工程总价的2%支付守约方违约金，并由违约方承担相应的法律责任和其他经济损失。3.拨付时间：在乙方达到本协议第五条约定的情形进度时，方可开始提出拨付工程进度款申请。其中首次进度款拨付按本协议第五条第1.1款办理，其余款项在乙方提出申请后，甲方项目管理部在5个工作日内审核工程进度、审核当期工程产值，计划财务部在3日内核对账目后按相关管理程序办理拨付款项手续；若甲方超出9个工作日内未审核确认，则视为默认乙方所报进度款额，并必须在默认后的5个工作日内办理拨款手续。合同签订后，二建司进场施工，于2015年8月25日竣工验收并交付。期间，百庆公司将尚西国际项目Ｂ区二标段基础ＰＨＣ管桩工程项目发包给二建司建设施工，工程完工后，双方于2015年11月6日补签订《尚西国际项目Ｂ区二标段土建施工补充协议二》予以确认，该协议约定合同价暂定2500000元，付款方式和违约责任按《施工合同》、补充协议执行。在工程施工期间和工程竣工交付后，被告共支付原告工程款41259081元，其中在工程竣工验收前已支付40303581元。 另查明，2015年12月11日，原告将竣工结算书提交被告，被告未按约定予以审核并提出修改意见。2016年12月6日，被告通知原告结算，因诸多原因未达成结算协议。在案件起诉以后，双方要求自行结算，但争议较大，故委托对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，本院多次组织原、被告双方和鉴定机构对鉴定材料、争议的问题和初步鉴定意见进行质证，其中在2018年12月18日质证时，法院要求双方在2018年12月23日前将相关鉴定材料向鉴定机构提交，逾期将承担相应的法律后果。2019年3月6日，双方形成会议纪要：1.截止2019年3月6日，本会议纪要第一大项中除咨询造价站、保留争议项目之外，双方不得对已确定事项做任何反悔且就本次鉴定鉴定机构不再受理双方新增任何诉求；2.本会议纪要第一大项中需由鉴定机构咨询造价站的项目由鉴定机构自行向造价站咨询，双方均对咨询结果予以认可。2019年3月19日，双方向鉴定机构提出最终意见，均表示不再提供其他意见。2019年7月12日，永明项目管理有限公司泸州分公司针对不同的开工日期作出两个鉴定结果：一是开工日期为2013年4月18日的工程造价38348231.03元，另400000元的加固工程款不能确定；二是开工日期为2013年10月15日的工程造价38352018.78元，另400000元的加固工程款不能确定。 再查明，案涉工程的加固工程款400000元，在2015年1月25日的《工程进度款支付申请表》中被告方已认可完成工作内容，并按双方约定拨付进度款的比例75%，已支付300000元。另外，因B区二标段和C区的工程造价是一并委托同一鉴定机构鉴定，原、被告双方均同意鉴定费在另案C区工程中一并处理。 本院认为，本案的争议焦点是：一案涉工程项目的工程造价金额应为多少；二被告是否存在违约、原告请求的违约金和违约损失是否应得到支持。 一、关于案涉工程项目的工程造价金额应为多少的问题。原告主张按开工报告载明的开工日期为2013年10月15日作出的工程造价38352018.78元，另400000元的加固工程款应计入工程造价，被告主张开工日期为2013年4月18日作出的工程造价38348231.03元，但按合同约定要对材料进行调差，400000元的加固工程款没有设计图不予认可。首先是开工日期的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，本案原、被告均未提交施工许可证和开工通知书或者开工令，被告提供了《开工报告》，该报告载明开工日期为2013年10月15日，而《施工合同》、《补充协议》上载明的开工日期均为2013年4月18日，结合《施工合同》中发包人的工作约定“施工场地具备施工条件的要求及完成时间:承包人进场前七天；将施工所需的水、电、电讯线路发包人于开工前七日在施工现场界内提供水电接口；施工场地与公路的通道已开通；规划和用地许可以办理，施工许可证可由双方在签订合同后一同办理……。”，说明双方约定的开工日期前案涉工程已具备施工条件，而原告并无证据证明合同约定的开工日期有不具备施工条件和施工延期的情形，且在工程竣工验收的《竣工验收报告》载明的开工时间也是2013年4月18日，原告应当明知开工日期不同的法律后果而未提出异议，因此本院认定开工日期为2013年4月18日。其次是材料是否应调差的问题。被告主张《四川工程造价信息》是对外公开的，鉴定机构应按《四川工程造价信息》公布的相应材料的价格予以调差，而《补充协议》中约定“在约定的施工合同期限内根据市场情况，允许调整的材料价的建材有：钢材、水泥、商砼、砖等主材和内外装饰主材。工程预算材料价以开工当期《四川工程造价信息》对应价格信息或开工当期《四川工程造价信息》缺项时，以本《补充协议》所附的“材料价格表”的价格作为基准价。以上所列允许调整采购价的材料，在其市场采购价超出以上约定的调整范围之外的价格涨跌，由甲方对乙方采购的材料单价按超出约定范围之外的价差部分进行按实补差或扣减……”，该约定是被告应根据《四川工程造价信息》公布的相应材料的价格主动予以调整，是被告的权利，而不是赋予原告或者鉴定机构，并且鉴定机构根据被告提供的资料已予以调整。另外，本院在2018年12月18日对鉴定材料质证时明确要求提供材料的时间，以及逾期提供的后果，且原、被告在2019年3月6日的会议纪要和2019年3月19日向鉴定机构提供意见所作的承诺，均表示双方不再提出其他意见，现在被告又该调差提出意见，本院不予采纳。再次是400000元加固工程款是否应计入工程造价问题。虽然原告没有提供设计图，但被告在2015年1月25日的《工程进度款支付申请表》中已认可完成加固工作内容，并按双方约定拨付进度款的比例75%已支付300000元，因此该400000元加固工程款应计入工程造价。 综上，可以确定案涉工程的造价金额为38752018.78元。 二、关于被告是否存在违约、原告请求的违约金和违约损失是否应得到支持的问题。 （一）、被告是否存在违约的问题。原告提出被告未按约定拨付工程进度款违约，被告将原告施工范围内的工程发包给其他施工单位施工违约，原告将结算资料提交被告后被告未按约定时间提出修改意见违约。被告抗辩称，被告已超额支付原告的工程款，被告也没有将原告承建范围内的工程发包给其他施工单位，并未违约，相反被告并未按合同约定提交领取工程款的税务发票，至今尚欠金额为10355500元的税务发票，是原告违约。首先是被告是否迟延拨付原告工程进度款问题。在原告发给被告的函件上看，被告确有迟延支付进度款的情形，但案涉工程的结算总价款是38752018.78元，原告已认可该金额，而在案涉工程竣工验收前被告按合同约定拨付比例已支付原告40303581元，尚未包括合同约定的工程尾款在内已远远超过结算总价款，说明被告在支付原告进度款时存在多拨付的情况，且原告没有证据证明那一笔是多拨付那一笔少拨付，以及迟延拨付的时间。同时，按合同约定“付款的相关要求4.1：甲方每次向乙方支付工程款时，乙方须向甲方提交税务机关开出的有地税部门盖章和对应金额的市建筑业发票为付款依据”，但原告并未按约定提交相应税务发票，也存在违约情形。因此，原告的该主张不能得到支持。其次是被告是否将原告施工范围内的工程发包给其他施工单位施工问题。原告提出被告将原告施工范围内的工程发包给其他施工单位施工违约，被告不认可。从《补充协议》“工程承包范围：本标段各楼栋的基础、地、地下室体、墙体、内外装饰、外墙保温、防排水，暂不包括门窗、栏杆（板）、消防安装、化粪池等分项工程”约定看，门窗、栏杆（板）、消防安装、化粪池等分项工程并不属于原告的承建范围，原告也无相应证据证明被告将其承建范围的工程发包给其他施工单位，原告的该主张也不能得到支持。其三是原告将结算资料提交被告后被告是否按约定时间提出修改意见问题。《补充协议》中约定：“工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方递交竣工结算报告及符合要求的完整结算资料，甲方在60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，原告在2015年12月11日将结算资料提交被告后，被告确未按约定提出意见，直到2016年12月6日才通知原告进行结算，被告存在违约。被告提出张静兰不是合同约定指定接收资料的人，但在合同和协议中并无指定接收资料人员的约定，被告的该抗辩主张不予支持。同时，原告也未在被告认可竣工验收报告的28天内向被告提交完整的竣工结算资料，也存在违约行为。 （二）、关于原告请求的违约金和违约损失是否应得到支持的问题。首先是违约金问题。被告在接收原告提交的结算资料后确实存在未按合同约定期限提出意见，存在违约，而原告未按约定时间提交完整的竣工结算资料，也存在违约行为。且根据违约金以补偿为主兼具惩罚的性质，其计算的基础是以损失存在为前提。但从查明的事实看，原告认可案涉工程的结算总价款是38752018.78元，而在案涉工程竣工验收前被告按合同约定拨付比例已支付原告40303581元，尚未包括合同约定的工程尾款在内已远远超过结算总价款，被告的该违约行为并未给原告造成损失，原告也未提供其损失的证据证明。因此原告要求被告支付违约金的请求不支持。其次是违约损失问题。被告在支付原告工程进度款时确实存在迟延支付的情形，但在工程竣工前被告按合同约定比例拨付给原告的工程款已远远超过案涉工程的结算总价款，说明被告在支付原告进度款时多拨付，且原告没有证据证明那一笔是多拨付那一笔少拨付，以及迟延拨付的时间，且原告未按约定提交相应的税务发票，也存在违约行为，因此原告要求被告支付迟延付款损失的请求也依法不能得到支持。 综上，本院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明，本案原告所提供的证据不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告泸县第二建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费55956元，保全费5000元，合计60956元，由原告泸县第二建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泸州市中级人民法院。 审 判 长  唐 勇 人民陪审员  许祝平 人民陪审员  王晓玲 二〇一九年九月三十日 书 记 员  陈家玲