天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5484号上诉人（原审原告、被告）：天津市嘉越物业管理有限公司，住所地天津市河**唐家口**路**。法定代表人：夏彤玮，总经理。委托诉讼代理人：孙凤国，男，该公司职员。上诉人（原审被告、原告）：周继明，男，1962年11月11日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：潘志刚，天津光明律师事务所律师。天津市嘉越物业管理有限公司（以下简称嘉越物业）与周继明劳动争议纠纷一案，天津市河东区人民法院作出（2018）津0102民初5480号民事判决，嘉越物业不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日作出（2018）津02民终8143号民事裁定：一、撤销天津市河东区人民法院（2018）津0102民初5480号民事判决；二、本案发回天津市河东区人民法院重审。天津市河东区人民法院重审后，作出（2019）津0102民初2099号民事判决。嘉越物业、周继明不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉越物业上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项；2.撤销一审判决第二项，依法改判嘉越物业支付周继明法定节假日加班费942.5元或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由周继明负担。事实和理由：嘉越物业与周继明系劳动合同关系，2018年3月8日，周继明因严重违反公司制度与嘉越物业其他员工发生口角，造成负面影响，为严肃公司纪律，嘉越物业作出给予周继明辞退处罚的决定。一审法院未查明事实，认定周继明存在法定节假日加班情形，与事实不符。周继明辩称，不同意嘉越物业的上诉请求。周继明上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持周继明一审的诉讼请求，即判令：1.嘉越物业给付周继明2017年10月1日至2018年3月7日法定节假日加班费3612.6元；2.嘉越物业赔偿周继明未缴纳社保造成的损失8957.16元；3.嘉越物业给付周继明2017年10月1日至2018年3月7日夜班津贴2178.9元；4.嘉越物业给付周继明2017年至2018年取暖补贴520元；5.嘉越物业给付周继明未休年假工资2408.97元；6.本案一、二审诉讼费用由嘉越物业承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人于2017年10月1日便入职到被上诉人处，在被上诉人下属的乐园公寓小区做保安工作，每月工资1900元，每月只有两天休息，其他时间包括双休日、节假日均在上班，每天工作12小时，每个月半个月上白班，白个月上夜班，被上诉人没有和上诉人签订书面的劳动合同，只是要求上诉人在空白的合同书上签字，被上诉人没有为上诉人交纳社会保险，没有支付给上诉人任何加班费、夜班津贴、取暖补贴、防暑降温费及未休年休假工资，被上诉人给付上诉人的工资亦低于天津市最低工资标准。2018年3月被上诉人单方强行解除与上诉人的劳动合同，2018年5月11日，天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会作出津东劳人仲案字（2018）第211-1号及第211-2号仲裁裁决书，现上诉人对（2018）第211-2号仲裁裁决书不服，提起诉讼。嘉越物业辩称，不同意周继明的上诉请求。嘉越物业向一审法院起诉请求：判令嘉越物业不支付周继明夜班津贴1766.6元。周继明向一审法院起诉请求：1.判令嘉越物业给付周继明2017年10月1日至2018年3月7日法定节假日加班费3612.6元；2.判令嘉越物业赔偿周继明未缴纳社保造成的损失8957.16元；3.判令嘉越物业给付周继明2017年10月1日至2018年3月7日夜班津贴2178.9元；4.判令嘉越物业给付周继明2017年至2018年取暖补贴520元；5.判令嘉越物业给付周继明未休年假工资2408.97元；6.诉讼费用由嘉越物业承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：双方对劳动者的工作时间存在争议。周继明称其工作时间为：每天工作12小时，连续上7个白班，然后上7个夜班，每个月两天休息日。为此周继明申请一审法院至天津市蓟州区劳动保障监察大队调取了嘉越物业蓟县项目负责人方卫红的询问笔录，在该笔录中显示，保安岗一期6人，二期6人，保安分两班，一班3人。保安早七点上班，晚7点下班，中午可以有一个半小时到2个小时吃饭时间。三个员工轮流值班，第二班是晚7点上班，第二天早七点下班。保安每月有2天假，有急事可请假。嘉越物业称周继明的工作时间为：三班倒，白班上7点下15点，中班上15点下23点，夜班是上23点下转天7点。有考勤记录，上两个班休一个班，无论白班中班夜班。为此嘉越物业提交了考勤记录。周继明对嘉越物业提供的考勤记录不予认可，认为嘉越物业提供的考勤为单方记录未有其签字确认。庭审中嘉越物业主张在周继明所在的项目两期一共18人，实行四班三运转，一审法院询问其能否提交18个人的考勤记录以及工资发放情况其表示一周内向法院提交，但至判决前嘉越物业未能向法院提交上述证据。对此一审法院认为，劳动者陈述的工作时间与嘉越物业蓟县项目负责人在劳动保障监察部门所做的询问笔录中陈述的工作时间可以相吻合，同时嘉越物业未向一审法院提交能够证实其主张的工作时间的证据，故一审法院认定劳动者的工作时间为第一班早7点上班、晚7点下班，中午休1个半至2个小时，第二班晚7点上班、第二天早7点下班，每月2天休假。根据当事人陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：周继明于2017年10月1日入职嘉越物业工作，在蓟州区乐园公寓物业站担任保安工作。双方未签订劳动合同，嘉越物业未为周继明缴纳社会保险。周继明自入职起每月工资1900元。2018年3月14日，周继明作为申请人以嘉越物业为被申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉越物业支付解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资、延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费、夜班津贴、未休年假工资、冬季取暖补贴及防暑降温最低工资差额等，该委作出津东劳人仲案字（2018）第211-1号、津东劳人仲案字（2018）第211-2号仲裁裁决。嘉越物业对于津东劳人仲案字（2018）第211-1号终局裁决不服，至天津市第二中级人民法院申请撤销裁决。天津市第二中级人民法院作出（2018）津02民特68号民事裁定书，撤销天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会津东劳人仲案字（2018）第211-1号裁决。周继明据此向天津市蓟州区人民法院提起诉讼，嘉越物业提出管辖异议，天津市蓟州区人民法院作出驳回嘉越物业提出的管辖异议申请后，嘉越物业向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院作出（2018）津01民辖终1057号民事裁定书撤销了天津市蓟州区人民法院的民事裁定书，将案件移送一审法院处理。同时双方对于津东劳人仲案字（2018）第211-2号均不服，来院呈讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。对于周继明主张夜班津贴2178.9元，嘉越物业不同意支付一节，根据相关规定，凡企业三班、两班、一班工作制二十二点或二十二点以后生产和工作至翌日早六点以后下班的职工，可以享受夜班津贴。其发放条件是以完成一定生产、工作计划为标准，现周继明提供的证据，无法认定嘉越物业符合上述发放夜班津贴的标准，故嘉越物业无需支付周继明上述期间的夜班津贴。对于周继明要求嘉越物业支付法定休假日加班费一节，周继明主张5天，系按照居民服务的标准主张，嘉越物业同意支付5天的加班费，但对周继明主张标准不予认可。因周继明工资低于最低工资标准，一审法院按照天津市最低工资标准计算，其法定休假日工资应为1413.75元。对于周继明主张要求嘉越物业支付赔偿未缴纳社保造成损失一节，现经一审法院询问相关社保部门其答复用人单位可为劳动者补缴社会保险，且周继明尚未达到法定退休年龄，其名下亦未设立养老保险账户，故其损失尚未发生，对于周继明该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于周继明要求嘉越物业支付冬季取暖补贴一节，因周继明工作未满一年不符合给付该费用的条件，故对周继明该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于周继明主张嘉越物业支付未休年假工资2408.97元一节，因周继明在此之前没有任职经历，其到嘉越物业工作不满一年，不符合给付该费用的条件，对此一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：“一、天津市嘉越物业管理有限公司无需支付周继明夜班津贴2178.9元；二、本判决生效之日起十五日内，天津市嘉越物业管理有限公司支付周继明法定休假日加班费1413.75元；三、驳回天津市嘉越物业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回周继明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由天津市嘉越物业管理有限公司负担”。双方当事人均未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另二审期间，嘉越物业同意给付周继明取暖补贴520元。本院认为，双方当事人存在劳动关系，其所发生的劳动争议受《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规调整。关于嘉越物业给付周继明法定休假日加班费的问题，双方对于周继明在2017年10月1日到2018年3月7日期间存在5天法定休假日加班的事实没有争议。根据一审查明周继明的工作时间为第一班早7点上班、晚7点下班，中午休1个半至2个小时，第二班晚7点上班、第二天早7点下班，每月2天休假。虽然嘉越物业未履行综合工时制的申报手续，未获得劳动主管部门的批准，但因双方实际履行了综合工时制，故不影响法院对该用工制度的认定。实行综合工时制的企业职工，工作日正好是法定节假日的，应依照规定支付不低于工资300%的报酬。对于法定休假日加班费的计算基数问题，周继明在嘉越物业工作期间月工资为每月1900元，低于天津市最低工资标准，一审按照天津市最低工资标准2050元为基数计算周继明法定休假日加班费1413.75元并无不当。嘉越物业以已经支付周继明一天工资为由主张给付周继明2017年10月1日至2018年3月7日法定休假日加班费942.5元没有依据。周继明主张嘉越物业给付其2017年10月1日至2018年3月7日法定休假日加班费3612.6元没有依据。关于嘉越物业是否应当支付周继明2017年10月1日至2018年3月7日夜班津贴2178.9元的问题，周继明的该项主张依据不足，一审判决并无不当，周继明该项上诉上诉请求不予支持。关于嘉越物业是否应当支付周继明未缴纳社保造成损失一节，嘉越物业同意给周继明补缴社会保险，周继明不能证明该项损失已经发生，其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。二审期间，嘉越物业同意给付周继明取暖补贴520元，本院予以照准。周继明在二审中自愿放弃要求嘉越物业支付未休年假工资2408.97元的主张，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院（2019）津0102民初2099号民事判决第一、二项；二、撤销天津市河东区人民法院（2019）津0102民初2099号民事判决第三、四项；三、本判决生效之日起十五日内，天津市嘉越物业管理有限公司支付周继明2017年至2018年取暖补贴520元；四、驳回天津市嘉越物业管理有限公司其他上诉请求；五、驳回周继明其他上诉请求；六、驳回天津市嘉越物业管理有限公司其他诉讼请求；七、驳回周继明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由天津市嘉越物业管理有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由天津市嘉越物业管理有限公司负担10元，由周继明负担10元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年九月三十日法官助理任士强书记员刘玉姣