湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初1054号原告江托成，男，汉族，1976年11月17日出生，住平江县。委托代理人单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。被告平江县长城建筑工程有限公司，住所地：湖南省平江县长寿镇长富路，统一社会信用代码：91430626186443132E。法定代表人白景星，董事长。委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。委托代理人徐迎春，湖南湘杰律师事务所律师。被告钟林辉，男，汉族，1970年8月3日出生，住平江县。第三人陈兴林，男，汉族，1957年5月12日出生，住平江县。原告江托成诉被告平江县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、钟林辉和第三人陈兴林承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月2日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人和被告长城公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告钟林辉经本院公告传唤、第三人陈兴林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告江托成向本院提出诉讼请求：判决两被告偿还原告拖欠施工工程款人民币50000元，从2016年6月9日起按银行同等利率支付利息至还款之日止，两被告承担连带清偿责任，并由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告长城公司以招投标的方式中标浯口镇公租房的建筑项目，被告长城公司与被告钟林辉签订工程内部承包合同，被告钟林辉为项目负责人，2016年被告将楼房的铝合金窗、钢木门、推拉门、栏杆、楼梯扶手以包工包料的方式包给原告。2016年2月5日经第三人陈兴林与原告进行结算，被告钟林辉欠原告材料、人工款80000元，被告钟林辉向原告出具了欠条，后仅支付30000元，经原告多次催讨，两被告未支付上述款项。被告长城公司辩称:浯口镇公租房建设项目是由钟辉林挂靠长城公司施工，长城公司既未将工程转包给原告，也未将工程分包给原告，双方之间没有形成工程施工承包合同，长城公司不是本案的适格被告；原告没有施工工程清单和签单，不能证明其施工工程量和已实际施工，案件事实不清、证据不足；原告施工的工程非主体工程，原告没有证据证实其施工部分为长城公司的承包范围。第三人陈兴林没有作答辩。为查清本案的事实，本院依职权对陈兴林进行了调查，陈兴林陈述称，被告钟林辉雇请陈兴林进行管理，负责施工管理、财务进出、物资进出，与江托成达成铝合金窗等买卖和安装事宜是由被告钟林辉以个人名义进行，陈兴林出具的证明是根据陈兴林管理时记账明细出具，证明中利息的约定是指欠款中6万元按月利率2%计算利息，实际已经向原告支付利息8000元。原告为证实自己的主张提供如下证据：1、双方的身份资料；2、建设施工合同；3、内部承包合同；4、浯口镇人民政府出具的证明；5、（2017）湘0626民初1325号民事判决书、（2018）湘06民申136号民事裁定书；6、陈兴林出具的证明。二被告及第三人均未提供证据。经本院组织庭审质证，被告长城公司对原告提供的证据1-5的真实性和合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为长城公司未与原告发生合同关系,证据2、3、4均与本案没有关联，证据5是其他案件的法律文书也与本案没有关联，对证据6的三性均不予认可，认为陈兴林未出庭作证，其调查笔录和证明不能作为认定事实的依据。原告对陈兴林陈述的钟林辉以个人名义与原告达成买卖和安装事宜和实际支付利息8000元的事实不予认可。本院对原告提供的证据均予采信，证据1-5的真实性和合法性符合法律规定，原告和二被告及第三人之间法律关系的认定与案件的事实查明和审理具有关联性；陈兴林是施工过程中管理人员的事实已经证据5判决认定，陈兴林受雇于钟林辉进行施工管理的事实应予采信，其出具的证明具有证明力，且该证明与本案调查的陈兴林的陈述一致，所以对证据6予以采信。原告以陈兴林出具的证明作为起诉的依据，即其认可陈兴林系施工管理人员的身份，陈兴林作为管理人员对施工过程中钟林辉以个人名义达成买卖和安装事宜的陈述对事实的认定具有证明力，原告不认可钟林辉以个人名义从事民事行为应承担举证责任；陈兴林陈述已支付原告8000元，原告不予认可，因支付事实没有在证明上载明，支付事实作为一项给付义务，应由给付义务人举证，所以对该陈述本院不予认可。经审理查明：2014年平江县浯口镇公租房立项建设，平江县住房保障办公室作为发包人向外招标，长城公司中标，同年6月10日，平江县浯口镇人民政府作为发包人的委托代理人与长城公司签订建设工程施工合同，约定由长城公司进行浯口镇公租房施工建设，由平江县住房保障办公室支付工程款。2014年6月20日，长城公司与钟林辉签订内部承包合同，约定由长城公司将工程以包工包料的形式发包给钟林辉，由钟林辉按工程承包合同总造价216.8万元的4.3%向长城公司缴纳管理费93220元，工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等及需上缴的各种管理费用概由钟林辉负责。工程施工期间，钟林辉聘请陈兴林进行施工管理，陈兴林负责工程材料接收和管理。在建设工程施工期间，钟林辉与原告达成约定，由原告提供铝合金窗、钢木门、推拉门、栏杆、楼梯扶手的材料并负责安装。原告完成安装后，陈兴林向原告出具证明：“江托成在浯口镇公租房做铝合金窗、钢木门、推拉门、栏杆、楼梯扶手共计80000元。支付利息。币60000元利息。月息2%。经手人：陈兴林。”陈兴林陈述，利息的约定属实，币60000元利息的意思是80000元中的60000元按月利率2%计算利息。2016年6月9日，钟林辉支付了原告30000元，后再未支付。被告长城公司与被告钟林辉之间的内部承包合同在2015年进行了结算。本院认为，本案焦点问题有：1、原告与二被告之间是何法律关系，如何确定本案的案由。2、本案应由谁承担欠款的偿还责任。3、原告要求从2016年6月9日起按银行同等利率支付利息诉讼的请求是否应予支持。关于焦点问题1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果的合同，承揽合同具有一定的人身性质，需承揽人具有一定的能力、设备、技术完成承揽工作，承揽合同的标的物具有特定性，不是种类物。本案中，原告按约定提供铝合金窗等并负责安装，原告除负责材料的提供外，还需有一定的安装设备和安装技术，且原告负责安装的铝合金窗等具有特定性，材料规格必须符合主体建筑的规格，另原告负责的安装不属于钟林辉负责建筑施工的主体建设，所以本案应确定为承揽合同纠纷。关于焦点问题2，陈兴林受被告钟林辉雇请管理施工工程，陈兴林的施工行为是直接代理行为，其在施工管理的代理权限内实施的民事法律行为，对被代理人钟林辉发生法律效力。陈兴林出具的证明及陈述既证实原告与被告钟林辉之间约定了承揽合同，也能证实原告履行了承揽合同的合同义务和陈兴林代理钟林辉接受了原告的履行行为，原告与钟林辉之间的承揽合同关系成立。挂靠行为属于未取得资质证书而用其他建筑施工企业名义承揽工程的违法行为，因挂靠行为与第三人发生的债权债务关系的责任承担应以不同的情形区分，如挂靠人是以自己的名义对外发生承揽合同关系，且该承揽关系的发生不依附于挂靠资质，应由挂靠人承担民事责任，如挂靠人是以被挂靠人的名义对外发生承揽合同关系，只要符合表见代理的法律特征，则应由被挂靠人承担民事责任。钟林辉不是长城公司的员工，其与长城公司签订工程内部承包合同，约定由钟林辉负责工程的建设，由钟林辉向长城公司缴纳管理费，钟林辉使用长城公司名义承揽工程的行为系挂靠行为，钟林辉虽然挂靠长城公司取得施工工程，但原告没有提供签订、履行承揽合同当事人一方为长城公司的证据，其作为起诉依据的证明是钟林辉雇请的陈兴林出具，而陈兴林明确确认钟林辉是以个人名义与原告订立承揽合同,即只能认定钟林辉与原告之间形成了承揽合同关系，该承揽合同的达成并不必须依附于挂靠资质，应认定为一种独立的行为。所以，原告履行了承揽合同的定作任务，被告钟林辉作为定作人应当承担工作报酬的给付义务，而长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任。关于焦点问题3，陈兴林出具的证明中关于利息的约定为“支付利息。币60000元利息。月息2%。”，虽然约定字面意思有歧义，但陈兴林对利息的约定作出了合理解释，其中60000元可按月利率2%计算利息，钟林辉已偿还30000元，余30000元可按约定计算利息,但原告仅主张按银行同期同类贷款利率计算利息，该主张是其自由处置权利的意思表示，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同支付报酬期限的规定，在双方没有约定或约定不明又依照合同法第六十一条不能确定的情形下，应当确定在工作成果交付时为支付报酬的期限，本案中钟林辉与长城公司结算时间为2015年，他们结算时原告应已交付工作成果，可以推定原告交付工作成果的时间为2015年12月30日之前，所以，原告请求从2016年6月9日起算利息的时间应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七、第二百五十一条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告钟林辉在本判决生效之日起十日内给付原告江托成工作报酬50000元及利息，利息以30000元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年6月9日计算至欠款清偿之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，公告费560元，合计1610元，由被告钟林辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  彭丽平人民陪审员  方益坚二〇一九年九月三十日书 记 员  余希宪