山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终429号   上诉人（原审被告）：柳林华泰洗煤焦化有限公司。   法定代表人：郝某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：姜某，山西介志律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山某。住所地：山西省太原市。   法定代表人：梁某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王某，山西真强律师事务所律师。   原审被告：山西凌志能源投资集团有限公司。   法定代表人：张某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张某2，女，汉族，1993年3月29日出生，住址：山西省柳林县。   上诉人柳林华泰洗煤焦化有限公司（以下简称柳林华泰公司）因与被上诉人山某（以下简称山西钢建公司）、原审被告山西凌志能源投资集团有限公司（以下简称凌志集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人柳林华泰公司的委托代理人姜某、被上诉人山西钢建公司的委托代理人王某和原审被告凌志集团的委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2011年8月24日、11月8日原审原告山西钢建公司与原审被告柳林华泰公司分别签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定，由原审原告山西钢建公司为原审被告柳林华泰公司承建金属材料库、机工车间；2￠18m产品仓、精煤储煤场、立体仓库、立体库等工程。工程承包范围为：以包工包料包安全的形式；工程质量标准：合格；工程暂估价分别为1500万元、5000万元，最终以实际工程量按合同专用条款23．2（3）条款以实结算为准。合同还就工程进度款支付、工程质量保修、违约索赔等内容作了约定。合同签订后，原审原告按约施工，原审被告新增、变更了部分工程。原审原告举证证明，2013年4月1日工程完工未经竣工验收，原审被告即占用使用了案涉工程。工程未经双方认可决算。原审原告主张已付款62442036.88元内包括甲供材，原审被告已付工程款将甲供材13842036.88元扣除后应为4860万元。经鉴定，原审原告完成工程总价款为81034748.35元。原审被告柳林华泰公司支付鉴定费85万元。   原审法院认为，原审原告山西钢建公司与原审被告柳林华泰公司所签《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规规定合法有效。案涉工程已完工并投入使用。原审原被告争议焦点为：原审原告山西钢建公司所建工程造价，原审被告柳林华泰公司欠付金额，原审被告凌志集团是否应承担连带付款责任。   关于原审原告山西钢建公司所建工程造价原审原告山西钢建公司主张工程造价为132708782元，理由是：原审原告提供10份结算书，其中8份有建设方康平平、贺海亮的签字，应当认定柳林华泰公司认可结算；退一步讲，发包人收到承包人递交的竣工结算报告和完整的结算资料后，应按合同通用条款约定的60天期限进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期则应为认可结算；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《山西省建设工程造价管理办法》第16条等相关规定，即当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。柳林华泰公司从原审原告提交结算书到提起诉讼，超过2年的时间未提出异议，应以原审原告提交的结算书载明金额认定工程价款。原审被告柳林华泰不认可原审原告结算金额，理由是：一是原审原告提供的结算书为原审原告单方结算，不认可；二是2014年11月2日山西腾跃建设工程监理有限公司的通知可以证明，原审原告未提供完整的工程结算资料，不提异议不予结算并非原审被告方的原因。该院认为，原审原告山西钢建公司提供的结算书共10份，其中5份建设单位有康平平、贺海亮的签字，3份只有贺海亮一人签字，均无单位盖章，也无审定金额。贺海亮为合同约定的建设方派驻工程师，合同载明其职权为代表发包人对施工过程中合同双方的行为进行监督检查，负责签收与承包人往来的工程文件，各种签证等，并履行合同中发包人应尽的责任、义务。从合同约定看，贺海亮并无权签字确认原告报审的结算金额。康平平虽为柳林华泰厂长，原审原告也无任何证据证明其有职权签字认可施工方报审的工程款。工程完工后，2012年10月至12月，原审原告向原审被告柳林华泰公司陆续提供了竣工报告，但无证据证明，其按建设工程规范要求向建设方提供了建设工程竣工验收报告等完整的结算资料。监理公司2014年11月2日通知原审原告补全工程资料。故，该案工程未结算双方均有责任。其次，最高人民法院（2015）民一他字第23号关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不答复，是否视为认可竣工结算文件的复函表明，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，应视为认可承包人提交竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。该案所涉工程造价金额多，双方对结算金额争议大，简单适用格式合同的通用条款以原审原告单方提供的报审金额为依据认定工程款，有失公允。故，该案原审原告所建工程造价应以该院委托，双方当事人确认的第三方山西银河工程造价咨询有限公司（2018）晋银河司鉴字第1号鉴定意见书审定金额81034748.35元为准。   关于原审被告柳林华泰公司欠付原审原告山西钢建公司工程款金额。原审原告山西钢建公司所建工程总造价为81034748.35元，原审原、被告认可已付款金额为62442036.88元，但原审原告主张已付款金额内包含了甲供材13842036.88元应予扣除。原审原告主张甲供材包括三部分，第一部分为应由原审原告购买的材料，但是由原审被告供给原审原告扣除了费用；第二部分为机械费用和土方费用，该案由原审原告施工，但使用了原审被告的机械，扣除了费用；第三部分为水电费，原审被告扣除了费用。以上三部分均为原审被告出具单据，原审原告确认后出具收款收据，该部分款原审原告并未实际收取，故应在已付款中扣除。原审被告认可有甲供材，但不认可13842036.88元的金额。审理中，原审被告未提供甲供材收据和相关资料明细，该院无法确认甲供材应予扣除部分的金额。根据证据规则规定，原审被告应承担未提供证据的不利后果。故认定，原审被告已付工程款金额为4860万元（62442036.88元-13842036.88元），即，原审被告柳林华泰公司尚欠原审原告山西钢建公司工程款32434748.35元。原审被告柳林华泰欠付原审原告山西钢建工程款事实清楚，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该案所涉工程，原审原告提交的竣工报告证明2013年1月工程已全部完工。该案工程未经竣工验收，但柳林华泰公司已实际使用，此次审理中，原审被告未主张工程质量问题，涉案工程符合支付工程款的条件。原审原告主张从2013年4月1日起计息应予支持。   关于原审被告凌志集团对应付款是否承担连带付款责任的问题。原审原告山西钢建公司提供网上打印的柳林华泰公司的企业信息显示，柳林华泰公司注册资金为1亿元，凌志集团作为唯一股东出资500万元，出资不实，应依法对柳林华泰公司应付款承担连带付款责任。凌志集团提供柳林华泰公司的工商登记资料及缴款凭证可以证明，柳林华泰公司原于2003年登记设立，原名称柳林县华泰洗煤焦化有限公司，股东为自然人王海柱，张爱全，注册资本100万后增至500万。2010年6月，该二人将股权转让给柳林县兴家沟煤矿凌峰洗煤有限责任公司。2012年9月5日，柳林县兴家沟煤矿凌峰洗煤有限责任公司为甲方，凌志集团为乙方签订了《柳林县华泰洗煤焦化有限公司股权转让协议》，甲方将其持有的100%的股权转让给乙方凌志集团，凌志集团成为柳林华泰公司的唯一股东，并将公司名称变更为柳林华泰洗煤焦化有限公司，注册资本为500万元。2017年2月9日，柳林华泰公司第一次股东会决议决定，公司注册资本由原来的500万元增加为1亿。凌志集团提供的2017年2月28日、3月9日缴款凭证可以证明原审被告柳林华泰公司注册资本金已全部缴足。原审被告凌志集团提供的缴款凭证虽为复印件，但其与工商登记资料相印证，且原审被告财务被查封也是事实。原审被告凌志集团与柳林华泰公司为两个独立的法人，现有证据证明，凌志集团作为柳林华泰的唯一股东已足额出资，原审原告山西钢建以原审被告凌志集团未足额出资依据公司法相关规定要求其承担连带付款责任的请求不予支持。   综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、原审被告柳林华泰洗煤焦化有限公司支付原审原告山某工程款32434748.35元及利息（利息计算：从2013年4月1日起至实际支付之日止，以32434748.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、鉴定费850000元，由原审原告山某支付原审被告柳林华泰洗煤焦化有限公司255000元，其余600000元由柳林华泰洗煤焦化有限公司自负；三、原审被告山西凌志能源投资集团有限公司不承担责任。上述款项该判决生效后30日内支付，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务责任利息。案件受理费431020元，原审原告山某负担237000元，原审被告柳林华泰洗煤焦化有限公司负担194020元。   一审判决后，柳林华泰公司不服，向本院提起上诉。   柳林华泰公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由上诉人支付18592711.47元工程款，将多余的13842036.88元工程款予以剔除；3.驳回被上诉人要求承担利息的请求；4.鉴定费、一、二审案件受理费由被上诉人承担。   主要上诉理由：1.上诉人欠付工程款数额为18592711.47元，而不是一审判决认定的32434748.35元。涉案工程鉴定的总造价为81034748.35元，被上诉人在起诉状中也确认已支付的进度款为62442036.88元，未付工程款为18592711.47元（81034748.35元－62442036.88元）。一审判决认定未付工程款为32434748.35元明显错误。   2.一审判决认为上诉人未提供甲供材明细，应承担未提供证据的不利后果，上诉人认为一审判决的这一认定明显错误。已付工程款62442036.88元是被上诉人在诉状中明确自认的事实，被上诉人称此款中含甲供材款，应当由被上诉人提供甲供材的明细及金额，而不是上诉人提供证据，一审判决对举证责任的分配错误。即使已付款中含甲供材款，上诉人欠的工程款也是18592711.47元。鉴定意见确认总造价为81034748.35元，总造价中含所有材料款及其他各项费用。由于材料款中含有甲供材款，而甲供材是上诉人提供的，那么被上诉人应得的工程款就是总造价减去甲供材数额，即被上诉人应得的工程款为67192711.47（总造价81034748.35元－被上诉人所称的甲供材数额13842036.88元），应得的工程款减去被上诉人所称的除甲供材款之外已付的工程款48600000元就是未付的工程款，即未付的工程款为67192711.47元－48600000元＝18592711.47元。   3.一审判决要求上诉人从2013年4月1日起支付利息，上诉人认为这一判决不正确。上诉人与被上诉人双方对工程总造价存在争议，鉴定之后方确定应付金额，且被上诉人主张的工程造价远远高于鉴定的工程造价，上诉人主张的工程造价接近鉴定的造价。   4.一审判决对鉴定费的分担错误。总的鉴定费与双方分担的鉴定费总额不符，一审判决判令上诉人承担60万元鉴定费，被上诉人承担2550000元鉴定费，双方承担的鉴定费总计为855000元，比实际交纳的鉴定费凭空多出了5000元。一审判决要求上诉人承担60万元鉴定费，上诉人认为这一认定不正确。被上诉人认定的工程造价为133957433元，其超过鉴定意见的部分占总造价的比例为65.31%，鉴定费实际交纳85万元，被上诉人应分担的部分为85万元乘以65.31%，即55.5135万元，上诉人仅应承担29.4865元。   本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。   另查明，山西银河工程造价咨询有限公司出具的（2018）晋银河司鉴字第1号《鉴定意见书》第六项鉴定说明第6点记载，施工用水电费已扣除，《鉴定意见书》中单位工程费用表记载水费、电费为负数，共计3878389.16元。   本院认为，本案的主要争议焦点为：1.上诉人柳林华泰公司欠被上诉人山西钢建公司工程款的数额；2.上诉人是否应承担利息，如应承担该如何计算；3.鉴定费的分担问题。   1.上诉人柳林华泰公司欠付被上诉人山西钢建公司工程款的数额。根据山西银河工程造价咨询有限公司出具的（2018）晋银河司鉴字第1号《鉴定意见书》认定本案涉案工程的总造价为81034748.35元，被上诉人山西钢建公司确认已收到上诉人柳林华泰公司支付的62442036.88元工程款，之后被上诉人主张已付款中13842036.88元并未实际收取，该部分工程款由甲供材、水电费用、机械挖方费用等构成，且上述工程款未包含在涉案工程鉴定的总造价中，而上诉人主张涉案工程总造价中已包含上述款项，根据《鉴定意见书》第六项鉴定说明第6点记载，施工用水电费已扣除，《鉴定意见书》中单位工程费用表记载水费、电费为负数，共计3878389.16元，可以认定涉案工程的总造价包括水电费，但已扣除，故根据鉴定可确定已付的62442036.88元工程款中不应再包括水电费3878389.16元，13842036.88元工程款中的其它费用根据鉴定无法确定具体数额，但被上诉人山西钢建公司起诉时自认已经收到，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，被上诉人山西钢建公司未提交证据证明其自认收到的13842036.88元工程款中其它费用的具体数额，故上诉人柳林华泰公司欠付被上诉人山西钢建公司工程款为22471100.63元（总造价81034748.35元－已付的62442036.88元＋水电费3878389.16元），对于13842036.88元工程款中的其它费用，被上诉人山西钢建公司在有证据时可另行起诉主张。   2.关于上诉人是否应承担利息，如应承担该如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程，被上诉人山西钢建公司提交的竣工报告证明2013年1月工程已全部完工，且柳林华泰公司已实际使用，根据合同约定，上诉人柳林华泰公司应支付相应的工程价款，但至今仍未支付，故原审法院支持被上诉人主张从2013年4月1日起计息的请求并无不当，应予维持。   3.关于鉴定费分担问题。上诉人柳林华泰公司主张原审法院判决鉴定费由其承担600000元，被上诉人山西钢建公司承担255000元，比实际缴纳的鉴定费多出了5000元，且让其承担600000元这一认定不正确。根据双方合同履行及违约情况，原审法院判决由上诉人承担600000元并无不当，被上诉人山西钢建公司承担255000元，多出了5000元本院予以纠正。   综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：   一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初1号民事判决第三项；   二、变更山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初1号民事判决第一项“被告柳林华泰洗煤焦化有限公司支付原告山某工程款32434748.35元及利息（利息计算：从2013年4月1日起至实际支付之日止，以32434748.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为：上诉人柳林华泰洗煤焦化有限公司支付被上诉人山某工程款22471100.63元及利息（利息计算：从2013年4月1日起至实际支付之日止，以22471100.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；   三、改判山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初1号民事判决第二项“鉴定费850000元，由原告山某支付被告柳林华泰洗煤焦化有限公司255000元，其余600000元由柳林华泰洗煤焦化有限公司自负”为：鉴定费850000元，由被上诉人山某支付上诉人柳林华泰洗煤焦化有限公司250000元，其余600000元由柳林华泰洗煤焦化有限公司自负。   上述款项本判决生效后30日内支付，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务责任利息。   本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费108452.22元，由上诉人柳林华泰洗煤焦化有限公司负担28452.22元，被上诉人山某负担80000元。   本判决为终审判决。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 孙成宇   审 判 员 文 劼     二○一九年九月十二日   法官助理 吴 娟   书 记 员 胡 静