安徽省合肥市蜀山区人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖0104刑初37号公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。被告人张某文，男。因涉嫌犯受贿罪于2017年8月30日被合肥市瑶海区人民检察院取保候审，2018年8月30日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审，2019年8月30日经本院决定对其取保候审。辩护人郑为济，安徽安泰达律师事务所律师。辩护人张方，安徽安泰达律师事务所律师。被告人刘某宝，男。因涉嫌犯受贿罪于2017年8月28日被合肥市瑶海区人民检察院取保候审，2018年8月28日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审，2019年8月28日经本院决定对其取保候审。辩护人左鹏，安徽禾森律师事务所律师。被告人周某，男。因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月28日被合肥市瑶海区人民检察院取保候审，2018年8月28日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审，2019年8月30日经本院决定对其取保候审。辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2018]844号起诉书指控被告人张某文、刘某宝、周某犯受贿罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员黎某出庭支持公诉。被告人张某文及辩护人郑为济、被告人刘某宝及其辩护人左鹏、被告人周某及其辩护人汪观利到庭参加诉讼。案在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由向本院提出延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控：1.2013年6月，被告人张某文担任安徽医科大学第一附属医院（以下简称：安医大一附院）骨科一病区（创伤）副主任，负责该病区医疗业务和行政管理工作，同时将该病区医生分成三个治疗小组。2014年至2016年上半年期间，被告人张某文伙同该骨科一病区第二治疗组组长被告人刘某宝、第三治疗组组长被告人周某共同收受医疗器械供应商安徽XX医疗投资服务有限公司（以下简称：XX公司）人员为感谢三被告人在该公司医疗器械销售方面的关照给予的回扣款共计24万元，张某文、刘某宝、周某各分得8万元。2.2014年底和2015年底，被告人张某文先后两次收受医疗器械供应商合肥XX医疗器械有限公司（以下简称：XX公司）业务员吴某为感谢其在该公司医疗器械销售方面的关照给予的现金各1万元，共计2万元。2017年6月12日，侦查人员根据已经掌握的线索，到安医大一附院将被告人刘某宝带回接受调查；同年6月21日，张某文经侦查人员电话通知自行到侦查机关接受调查；2017年6月23日，侦查人员到安医大一附院电话联系周某后将其带回接受讯问。三被告人到案后，均如实供述了上述案件事实。公诉机关针对上述指控，向法庭出示了户籍信息、到案说明、干部履历表和基本情况介绍、医疗机构执业许可证及组织机构代码证、私营企业注册信息查询单、购销协议、账簿、缴款收据和转账凭证等书证，证人徐某、俞某、吴某等人的证言，被告人张某文、刘某宝、周某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某文、刘某宝、周某作为国有医院中从事公务的人员，在经济往来中利用职务便利，违反国家规定，非法收受医疗器械供货商给予的回扣款，数额巨大，并为医疗器械供货商谋取利益。其中，三被告人共同收受24万元，张某文还单独收受2万元，三被告人的行为均已构成受贿罪，提请本院依法判处。被告人张某文对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，并当庭表示认罪。被告人张某文的辩护人提出以下辩护意见：1.对于公诉机关指控的事实不持异议，但对本案定性有异议，被告人张某文在本案中是作为一名普通医生在提供医疗服务过程中行使的处方权，该诊疗行为不属于从事公务活动，其不符合国家工作人员主体的范畴，应以非国家工作人员受贿罪定罪；2.被告人张某文接到侦查机关电话通知后积极投案，主动交代侦查机关尚未掌握的其他犯罪行为，构成自首；3.张某文系初犯，主观恶性和社会危害性不大；4.张某文积极主动退赔退赃，有效降低了社会危害性；5.本案中三被告人的作用相当，不应区分主从犯。综上，请法庭对被告人张某文免予刑事处罚。被告人刘某宝对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。被告人刘某宝的辩护人提出以下辩护意见：1.本案定性应为非国家工作人员受贿罪，被告人刘某宝收受贿赂的基础是医务人员的处方权，而非利用某项公共权力，且刘某宝等人在手术中决定使用何种医疗器械仅仅是一种医疗行为中的选择权，不属于对医疗器械的采购；2.被告人刘某宝虽是被侦查机关带回询问，但侦查机关掌握的线索与本案是否具有关联性并不确定，故刘某宝在被询问时即主动交代全部案件事实，构成自首；3.刘某宝在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4.刘某宝在立案前就主动退缴赃款，且认罪悔罪，社会危害性相对较小；5.刘某宝系初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人刘某宝减轻处罚或免予刑事处罚。被告人周某对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议。但其辩称，对起诉书指控其三人经过商议有异议，刘某宝给其钱的时候并未明确告知是哪家医疗器械供应商给的钱，其事后问张某文，张某文让其不要管那么多，拿到钱就行了。被告人周某的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人周某在从事的医疗行为中没有行政公权力的职务和行使公权力的行为，其不属于从事公务；且医院的医疗器械采购权不在周某所在的骨科科室，周某并未参与涉案医疗器械的采购活动，故本案定性应为非国家工作人员受贿罪，而非受贿罪；2.周某在案发前于2017年6月12日就将涉案的赃款8万元全部退缴至安医大一附院纪检部门，应视为向所在单位投案，构成自首；3.周某在共同犯罪中系从犯；4.周某系初犯，之前无犯罪前科，且归案后自愿认罪。综上，请法庭对被告人周某免予刑事处罚。经审理查明：1.2013年6月，被告人张某文担任安徽医科大学第一附属医院骨科一病区（创伤）副主任，负责该病区医疗业务和行政管理工作。张某文将该病区医生分成三个治疗小组，其兼任第一治疗组组长，被告人刘某宝担任第二治疗组组长，被告人周某担任第三治疗组组长。安徽XX医疗投资服务有限公司是安医一附院骨科医疗器械供应商，该公司法定代表人徐某为了让安医大一附院骨科一病区的医生在手术中多使用其公司代理的“施乐辉”牌髓内钉等骨科医疗器材，提出给予医生一定的回扣。张某文与刘某宝、周某商议后，安排刘某宝与XX公司人员对接，收取回扣款后三人平分。2014年至2016年上半年，由被告人刘某宝经手共计收取XX公司人员给予的回扣款共计24万元，张某文、刘某宝、周某各分得8万元。2.合肥XX医疗器械有限公司是安医大一附院骨科医疗器械供应商，该公司业务员吴某为了感谢张某文在其代理的医疗器械销售方面给予的关照，于2014年底和2015年底各送给张某文1万元现金，共计2万元。2017年6月12日，侦查人员根据已经掌握的线索，到安医大一附院将被告人刘某宝带回接受调查；同年6月21日，张某文经侦查人员电话通知自行到侦查机关接受调查；2017年6月23日，侦查人员到安医大一附院电话联系周某后将其带回接受讯问。三被告人归案后，均如实供述了上述案件事实。案发后，三被告人于2017年6月12日以该院创伤骨科七东病区的名义上缴了20万元医疗耗材回扣款；另外，张某文、刘某宝分别于2017年6月23日、6月16日以个人名义向安医大一附院廉政账户退款16万元、3.9万元。上述事实，有下列证据予以证实：1.户籍信息,证实三被告人的基本身份情况，案发时系完全刑事责任能力人。2.归案经过，证实2017年6月12日，侦查人员根据已经掌握的线索，到安医大一附院将被告人刘某宝带回接受调查；同年6月21日，被告人张某文经侦查人员电话通知自行到侦查机关接受调查；2017年6月23日，侦查人员到安医大一附院电话联系被告人周某后将其带回接受讯问。3.安徽医科大学第一附属医院医疗机构执业许可证、组织机构代码证，证实安徽医科大学第一附属医院为事业单位法人，非营利性医疗机构，住所地位于合肥市绩溪路**。4.私营企业基本注册信息查询单，证实安徽XX医疗投资服务有限公司是从事医疗器械销售等业务的有限责任公司，法定代表人方恒发，股东包括徐某、方某、盛某良。安徽XX医疗器械有限公司是从事医疗器械销售等业务的有限责任公司，法定代表人朱某华，股东包括朱某华、金某容。5.干部履历表、基本情况介绍、任职文件、免职通知，证实张某文自1998年7月开始在安医大一附院骨科工作，2008年11月经批准任副主任医师，2013年6月19日被聘为该院骨科一病区（创伤）副主任，试用期一年，2017年9月21日被免职；刘某宝自2006年7月开始担任安医大一附院骨科医师，2007年取得安医大一附院骨科主治医师资格,2012年12月经批准任副主任医师；周某自1983年7月开始在安医大一附院骨科工作，2003年12月经批准任主任医师。6.安徽医科大学第一附属医院购销协议2份及账簿查询表，证实经统计，自2012年9月开始，XX公司向安医大一附院供应“施乐辉”牌髓内钉等器械。其中，2013年1月15日至2013年12月31日期间供货金额共计5988476元；2014年1月10日至2017年1月22日，XX公司向安医大一附院供货金额共计20124174.23元。自2013年2月20日至2013年12月31日，XX公司向安医大一附院供货金额共计3570795元；2014年1月14日至2016年12月22日，XX公司向安医大一附院供货金额合计15752423.19元。7.安徽医科大学第一附属医院出具的缴款收据和张某文、刘某宝向安徽医科大学第一附属医院廉政账户退款转账凭证，证实三被告人于2017年6月12日以该院创伤骨科七东病区的名义上缴了20万元医疗耗材回扣款；另外，张某文、刘某宝分别于2017年6月23日、6月16日以个人名义向安医大一附院廉政账户退款16万元、3.9万元。8.证人徐某的证言，证实其是XX公司的法定代表人，XX公司于2011年3月成立，主要做医疗器械代理。2014年开始，XX公司通过省直医院统一竞标的方式，获得向安医大一附院提供创伤骨科医疗器械的资格，涉及的品牌主要是“施乐辉”牌髓内钉。其和安医大一附院创伤骨科的医生刘某宝在很早之前就认识，在XX公司获得提供创伤骨科医疗器械的资格后，其就找到刘某宝说使用其公司代理的医疗器械会以学术推广费的名义给他们科室相关费用，刘某宝当时答应和领导说一下，后来他就回话说他们主任同意了，并且会在合适的病人手术时考虑使用其公司代理的器械。后XX公司于2014年至2016年上半年期间，前后四五次以学术推广费的名义给刘某宝送过钱，加起来总共20万元左右。其中，其本人送过一次8万元回扣款给刘某宝，其他的都是安排公司业务员俞某送的。所谓学术推广费只是一个说法，与学术活动没有任何关系。其公司给予回扣就是想医生在手术中多使用其公司代理的产品，增加公司的销售额，让公司多赚钱。9.证人俞某的证言，证实其是2012年底应聘到XX公司担任技术员，曾经按照公司老总徐某的安排，在2014年至2016年上半年期间，先后四五次以学术推广费的名义向安医大一附院创伤科刘某宝医生送过医疗器械回扣款共计16万元左右。10.证人吴某的证言，证实其是XX公司的业务员，主要就是和安医大一附院骨科对接，供应“纳爱康”品牌填充物。因为公司业务的原因，曾经在2014年底和2015年底的各自的一天先后两次送给安医大一附院创伤骨科的医生张某文现金各1万元，合计2万元。11.被告人张某文的供述和辩解，证实XX公司主要是经营医疗器械的销售，其所在的创伤骨科七东病区与XX公司的业务往来是使用XX公司代理的“施乐辉”牌髓内钉，该公司的老板是徐某。2013年下半年，其被任命为该病区副主任时，XX公司已经和该病区合作供应髓内钉。其在担任病区副主任时通过刘某宝介绍认识徐某，刘某宝和其说XX公司会按照行规以学术推广费的名义给予回扣款。其在病区调整划分后有一次和刘某宝、周某三人在办公室里提到该回扣款的事情，其就说由刘某宝和XX公司对接，回扣款由刘某宝先收下，然后三人平分，当时三人都同意了。每次XX公司把回扣款给刘某宝后，其和刘某宝、周某三人就会把钱分掉。2014年至2016年期间，其大概从刘某宝处拿过五次钱，共计大概8万元。另外，康辉钉棒器械代理商吴某分三次在医院北门给了其4万元。其中，2014年年底和2015年年底分别送给其1万元，2016年年底送给其2万元。以上公司都是和病区有合作的医疗器械供应商，他们给予回扣款就是因为其在手术中使用了他们产品，同时也是想医生们在手术中多使用他们代理的产品。12.被告人刘某宝的供述和辩解，证实2013年下半年其所在的创伤骨科病区调整，张某文任创伤骨科七东病区副主任主持工作，并将该病区划分成三个治疗组，张某文兼任第一治疗组负责人，其任第二治疗组负责人，周某任第三治疗组负责人。此时，XX公司已经和该病区有业务往来了。有一次，XX公司老总徐某找到其说，让病区里的医生在手术中多使用他们公司代理的产品，他们会以学术推广费的名义给予回扣款，其说这个事情要转告张某文主任由他决定。之后，其将此事告知张某文，这个事情就这样定下了。2014年春节期间一天，徐某在医院的停车场递给其一个塑料袋，说是大家的辛苦钱。当时，徐某还说第一次由他来安排这个钱合适，以后就安排公司业务员余某涛和其对接。其回到办公室后发现袋子里装有现金8万元，便把钱送到张某文办公室，告诉他这是XX公司徐某送来的回扣钱，张某文就把周某叫过来，然后其三人把这8万元分了，其分了2.6万元，张某文和周某各分了2.7万元。之后，XX公司就安排他们的业务员余某涛和其对接，从2014年到2016年上半年，余某涛大概给其送四五次钱，每次钱数不等，合计16万元左右。每次收下余某涛的钱后，其都送到张某文办公室，然后叫上周某，三个人把钱平分。这样算下来，其和张某文、周某每人收了XX公司的回扣钱8万元左右。13.被告人周某的供述和辩解，证实XX公司是和创伤骨科病区有合作的医疗器械供应商。2014年前后，创伤骨科病区调整，张某文任创伤骨科七东病区副主任主持工作，同时将该病区划分为三个治疗组，张某文兼任第一治疗组负责人，刘某宝任第二治疗组负责人，其任第三治疗组负责人。之后有一次，其和张某文在办公室，张某文就和其说起XX公司回扣的事情，他让其和他都不要管这事，由刘某宝和XX公司对接，回扣钱由刘某宝先收下，然后其三人平分，其当时表示同意。因时间较久，其记忆中当时刘某宝应该也在场。之后在2014年至2016年期间，其大概从刘某宝那拿过六次回扣款，每次数额不等，加起来大概8万元。每次拿钱的时候都是在办公室，张某文、刘某宝都在场，刘某宝会把钱给其，说这是XX公司的钱，其没有说什么就收下了。其拿了钱后会在给病人做手术时尽量优先推荐使用XX公司的产品，这样他们的销售额就会增加。以上证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。关于本案三被告人行为的定性问题以及三被告人及其辩护人提出的辩解意见、辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人张某文、刘某宝、周某的行为系构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。本院认为，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。两罪均要求利用职务上的便利，区分两罪主要在于行为人行为时是否属于从事公务。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务、技术活动，不属公务。构成受贿罪要求行为人行为时是属从事公务，非国家工作人员受贿罪则不要求。经查，张某文、刘某宝、周某收受医疗器械供应商钱款，是利用其在具体病例治疗中选择器械的职务便利，是利用“医生”身份的便利，不属在医药产品采购活动中从事公共事务，不具有从事公务的性质。故被告人及辩护人辩称构成非国家工作人员受贿罪，本院予以支持。2.对被告人周某关于其对起诉书指控其三人就收受医疗器械供应商回扣款经过商议有异议等辩解意见。经查，三被告人在侦查阶段就此项指控事实的供述基本一致，且相互印证，足以证实。故对此点辩解意见，本院不予采信。3.对辩护人关于三被告人构成自首的辩护意见。经查，被告人刘某宝、周某系侦查人员根据已经掌握的线索，到安医大一附院将其二人带回接受调查或讯问；被告人张某文系经侦查人员电话通知到案接受调查，三被告人均不符合自动投案的条件，依法不能认定为自首。故对此辩护意见，本院不予采纳。4.对辩护人提出被告人刘某宝构成从犯的辩护意见。经查，被告人刘某宝在本案中受张某文安排直接和医疗器械供应商XX公司业务人员对接，具体经手共计收取XX公司人员给予的回扣款共计24万元，然后由三人平分。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故对辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。本院认为：被告人张某文、刘某宝、周某作为国有医院中的医务人员，利用其在医疗行为中职务便利，非法收受医疗器械供货商给予的回扣款，数额较大，并为医疗器械供货商谋取利益。其中，三被告人共同收受24万元，被告人张某文另单独收受2万元，三被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的受贿罪罪名不能成立。在共同犯罪中，被告人张某文、刘某宝起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周某起次要作用，属从犯，依法应当对其从轻处罚。三被告人归案后如实供述各自的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。三被告人退缴了涉案的全部赃款，可酌情从轻处罚。结合被告人张某文、刘某宝、周某收受回扣款的数额以及具有坦白、退赃、从犯等情节，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人张某文犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人刘某宝犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。三、被告人周某犯非国家人员工作受贿罪，免予刑事处罚。四、追缴被告人张某文、刘某宝、周某共同违法所得人民币二十四万元，另追缴被告人张某文单独违法所得人民币二万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  朱传年审 判 员  朱 毅人民陪审员  蒋昌饶二〇一九年九月二十七日书 记 员  陈姗姗附本案适用的相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。二、司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。