湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1024民初112号原告：陈永香，男，1954年12月17日生，汉族，住。委托诉讼代理人：黎明，湖北荆安律师事务所律师。代理权限：代为上诉、代为签收法律文书等。委托诉讼代理人：陈琴，湖北荆安律师事务所律师。代理权限：代为上诉、代为签收法律文书等。被告：王清峰，男，1976年10月2日生，汉族，住。被告：赵谋福，男，1954年10月6日生，汉族，住。原告陈永香与被告王清峰、赵谋福合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈永香及其委托诉讼代理人黎明、被告赵谋福到庭参加诉讼，被告王清峰经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈永香向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与二被告存在合伙关系；2、对合伙盈亏予以结算并分配盈余或分担亏损；3、由二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年8月，原告与被告王清峰形成了合伙关系（投资、盈亏各占50%），共同借用荆州市某建筑工程有限责任公司的建筑资质和名义承建了荆州市某劳保用品有限公司（以下称某公司）位于江陵××××镇的新厂区，某公司以位于某镇××路的旧厂区作价共计300万元转让给荆州市某建筑工程有限责任公司，由原告与被告王清峰占有、使用、收益或处分；新厂区竣工验收后予以结算，旧厂区转让款抵偿工程款（多退少补）。合同签订后，原告为融资而将被告赵谋福邀约投资该项目（按照原告与被告赵谋福的出资比例分享或承担原告与被告王清峰合伙所占的50%份额之相应的权利义务），被告王清峰也邀约赵某等人投资该项目。在项目建设期间，原告主要负责新厂区建设原材料的购进、施工班组的联系、协调，被告王清峰主要负责新厂区的开发利用及全部财务监管，被告赵谋福负责财务经办。由原告融资与二被告合伙将某公司的新厂区于2012年底建设完工。因没有后续资金投入，旧厂区闲置，无法开发利用，只得将临街7间商铺进行变卖提现，才完成新厂区建设。2018年1月22日，原告和被告王清峰共同与某公司重新签订《合同》，某公司收回旧厂区的土地使用权，确认新厂房工程总价款为叁佰万元，已给付的工程款为175万元（原告和二被告借支120万元和七间门面房作价55万元折抵工程款），未给付的工程款为125万元（不含原告借支1万元），并于2018年2月6日和2月10日向被告赵谋福分别转账60万元和63.4万元（已扣除原告在某公司借款1.6万元）。同时于2018年2月10日出具了《付款说明》，原告陈永香、被告的委托代理人赵某某均在该《付款说明》上签字捺印。至此，某公司完成了工程款的全部给付。合伙期间，原告共实际出资90.78万元，被告王清峰出资12.77万元、被告赵谋福出资14万元共计117.55万元，某公司给付的工程款213.4万元和七间门面房变卖所得18.5万元，总计349.45万元的合伙收入。在支付了工程材料费、工程款等费用2343525元后尚余1150975元的合伙财产。趁原告生病住院期间无法监管之际，被告赵谋福将账面余款中的57.7万元分别转账至被告王清峰等人，被告赵谋福自己收回13.6万元，其余资金437975元不知去向。合伙期间，由于被告王清峰不履行合伙人对等出资义务，产生了原被告的合伙体严重拖欠建筑个人工资、建筑材料费的情况。因原告为本辖区常住居民，且为新厂区工程的主要负责人，债主们多次上门讨债致使原告不得安生，无奈之下，原告以个人名义借高利息民间资金支付了部分工人工资，原告多次找二被告要求其将合伙财产拿出处理合伙债务，但遭到二被告的拒绝。二被告作为合伙人对合伙债务应负连带责任，但其却以被告赵谋福管理财务之便，抽回出资并在亏损的情况下瞒着原告将合伙收益分配，二被告的行为已经违背了合伙人的法定义务，为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十五条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特提起诉讼。被告王清峰未在法定期间内提交书面答辩，亦未在本院指定举证期限内提交证据。被告赵谋福当庭辩称，我在施工过程中进入作为出纳，从账面来讲是没有问题的，我是作为收钱方签字，部分工程款打入我的账户，前期运作花费没有入在我的账目上。扣除开销后还余30万元，按照口头约定我抽出14万元的投资款；赵某某拿钱的时候陈永香也在场。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据三（荆州市某劳保用品有限公司新厂房建筑施工协议、厂区公路建设合同、房地产转让合同、合同、借款协议、说明）、证据四（电子回单、借支单、领款单、付款说明），对其真实性，本院予以认定，关于原被告法律关系系本案主要争议焦点，在本院论理部分再予以论述；对原告提交的证据五[出纳现金结账单（2018年3月10日]、某公司第二次交款收支明细、银行回单）、证据六（领条、证明二份、借条），因涉及本案主要争议焦点即本案法律关系认定问题，在本院论理部分再予以论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈永香诉称，2011年8月，原告与被告王清峰借用荆州市某建筑工程有限责任公司的建筑资质以该公司名义承建了荆州市某劳保用品有限公司（以下称“某公司”）位于江陵××××镇某路的新厂区，某公司以位于江陵县××××路的旧厂区（包括旧厂房和占用的土地使用权及临街7间商铺所有权）作价共计300万元转让给荆州市某建筑工程有限责任公司，由实际施工人占有、使用、收益或处分；新厂区竣工验收后予以结算，旧厂区转让款抵偿工程款（多退少补）。合同签订后，某公司新厂区于2012年底建设完工。2018年1月22日，原告陈永香与被告王清峰共同与某公司重新签订《合同》，由某公司收回旧厂区的土地使用权；确认新厂房工程总价款为叁佰万元，已给付的工程款175万元，未给付的工程款为125万元，并于2018年2月6日和2月10日向被告赵谋福分别转款60万元和63.4万元（已扣除原告陈永香在某公司借款1.6万元）；在项目建设期间，原告陈永香主要负责新厂区建设原材料的购进、施工班组的联系、协调，被告王清峰负责新厂区的开发利用及全部财务监管，被告赵谋福负责财务经办。对于双方投入支出情况。原告主张其与被告王清峰合伙期间，原告为融资将被告赵谋福邀约投资该项目，被告王清峰也邀约了赵某等人投资该项目，原告陈永香主张其实际出资90.78万元、被告王清峰出资12.77万元、被告赵谋福出资14万元、某公司给付工程款213.4万元和七间门面房变卖所得18.5万元，上述总计349.45万元。在支付了工程材料费、工程款等费用2343525元后尚余1150975元的合伙财产。在原告生病住院期间，被告赵谋福将账面余款中的57.7万元分别转给被告王清峰等人，被告赵谋福自己收回13.6万元，其余资金437978元不知去向。另原告还主张其以个人名义借高利息民间资金支付了部分工人工资，二被告作为合伙人对合伙债务应负连带责任。本院认为，本案主要争议焦点为双方法律关系如何认定？原告陈永香主张其与被告王清峰、赵谋福系合伙关系，被告赵谋福主张其仅受原告陈永香安排负责原告与被告王清峰共同承接某公司新厂房工程的财务支出管理，其与原告及被告王清峰不存在合伙关系。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，即使原告与被告王清峰共同借用其他公司建设资质承接了某劳保公司厂房建筑施工工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该行为违反了有关法律强制规定，应认定无效。原告陈永香既未提交书面合伙协议予以佐证，又未提交证据证实双方达成口头合伙协议，不足以认定双方系合伙关系。原告仍应就双方存在合伙关系的事实承担举证证明责任，现原告未能提交充足证据证明双方达成书面或口头合伙协议，应承担举证不能的法律后果。故对原告请求确认其与二被告存在合伙关系并对合伙财产进行结算处理的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告陈永香的诉讼请求。案件受理费15380元，由原告陈永香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  李 继人民陪审员  梁大敬人民陪审员  黄发勇二〇一九年九月四日书 记 员  陈柳柳