浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申1796号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京西普耐火材料有限公司。住所地：北京市昌平区南口镇南辛路**。法定代表人：孟昊文，董事长。委托诉讼代理人：余永祥、宋荣根，浙江天册律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司。。住所地：浙江省绍兴市越城区北海桥法定代表人：钱肖华，董事。被申请人（一审被告）：青岛海盛自动化工程有限公司。。住所地：山东省青岛市市**福州北路****楼**法定代表人：杨永安，董事长。被申请人（一审被告）：重庆康达玻璃技术服务有限公司。住所地：。住所地：重庆市沙坪坝区壮志路**附**3-2v>法定代表人：徐树云。再审申请人北京西普耐火材料有限公司（以下简称西普公司）因与被申请人浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司（以下简称古越龙山公司）、青岛海盛自动化工程有限公司（以下简称海盛公司）、重庆康达玻璃技术服务有限公司（以下简称康达公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终1270号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。经审查，被申请人之一康达公司已于前述二审判决作出后注销。经本院院长批准，本案延长审查期限三个月。本案现已审查终结。西普公司申请再审称：一、二审庭审过程中查明的证据足以推翻原判决。（一）二审中康达公司当庭陈述和确认其并无工业（玻璃）窑炉的施工资质。施工合同适用的是已被国家废止的1998建造玻璃窑炉的国家标准，而未适用施工时已颁布实施的2004标准。（二）海盛公司当庭陈述，其所设计的玻璃窑炉采用天然气单一供热模式，而未设计天然气和石油焦两用供热模式。而实际建造的玻璃窑炉采用了天然气和石油焦两种供热方式，西普公司是按照天然气供热方式提供的耐火材料。（三）古越龙山公司在修复更换耐火材料后使用不足两年就全部停止使用并拆除案涉两座玻璃窑炉，足以证明案涉窑炉的损坏后果并非西普公司的耐火材料不合格所致。二审法院庭审调查时的当事人陈述，也是证据的种类之一，应当作为二审查明的新证据，但二审判决回避并无视上述新证据所证明的事实，直接导致二审判决错误。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方某司）浙方圆鉴定[2015]质鉴018号质量鉴定报告不具有合法性、客观性和真实性，不能作为本案证据使用。理由如下：1.鉴定单位列明的鉴定目的表明一审法院委托鉴定时直接排除了古越龙山公司作为窑炉业主（发包方）对窑炉的使用是否符合玻璃窑炉工业生产控制管理规程的因素，缺乏客观性和全面性。2.鉴定内容包含了工业设计、建筑安装工程的内容，但鉴定单位并未提供其具有工业设计质量鉴定和建筑安装工程质量鉴定资质。3.鉴定专家组成员无任何两名是建筑安装工程专业的人员和具有建筑工程鉴定师资质。4.鉴定报告“第八项技术分析”中第1项规划与设计部分，鉴定单位和工业设计专家竺志超教授未能发现设计协议约定的窑炉燃料种类天然气，实际被建造变更使用为天然气+石油焦（煤焦油）两种方式，并且未对该实际变更供热方式对耐火材料和窑炉的侵蚀作出技术分析。5.鉴定报告“第八项技术分析”中第2项安装与施工部分表述“执行了国家相关规范”，“符合施工安装规范和设计的要求”。而鉴定单位和鉴定专家未能发现和分析说明该建筑安装工程合同执行的质量标准和规范是已废止的1987国标，而不是当时已强制适用的2004国标；更未说明鉴定时已开始适用2014国标。同时，也未能查验隐蔽工程验收和基础沉降报告、竣工验收手续以及验收报告。6.鉴定单位无视最基本的设计协议约定和实际建造的差异、无建筑工程方面的专家参与鉴定窑炉工程建筑安装质量，鉴定报告就无权也不应当得出“玻璃窑炉的损坏与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性”的鉴定结论。7.鉴定报告“第八项技术分析”第3项对古越龙山公司操作使用案涉窑炉作出分析，而该项内容不在法院委托的鉴定目的和范围内，属于超范围鉴定意见。况且，鉴定单位的专家组成员中无一名玻璃窑炉工艺生产安全规程方面的专家，即无相关鉴定资质；而且该部分表述可见，其超鉴定范围的结论均是依据古越龙山公司的自述，不具有客观性和科学性。8.鉴定单位关于耐火材料熔铸锆刚玉砖的质量鉴定也不具有专业性和证据效力。关于对使用过两年的刚玉砖能否得出出厂时质量状态、取样方式和部位、鉴定资质等异议，西普公司在原审中已有详细表述和异议。鉴定报告认为西普公司提供的刚玉砖“材质部分指标不符合JC493-2001《玻璃熔窑熔铸锆刚玉耐火制品》的标准要求”。而双方采购合同约定的质量标准是SEPR标准（即西普公司企业标准），而不是JC493-2001《玻璃熔窑熔铸锆刚玉耐火制品》规范要求。鉴定单位的鉴定应当是西普公司供货是否符合合同约定的SPER标准，而不是其他标准。鉴定单位没有结合案件事实和合同约定标准进行鉴定，相关鉴定结论不具有客观性和合法性。当然，双方合同约定的SPER企业标准是高于还是低于JC493-2001标准，是各持己见的另外一个问题。但鉴定报告未对产品是否符合合同约定标准作出结论，而是说产品不符合另外一个标准，继而得出与窑炉损坏有直接关联性，显然是不合法的，也未实现法院委托鉴定的目的，不具有证明效力。9.鉴定单位取样时违反操作规程，以工程重锤敲击耐火砖取小样导致其技术分析不具有科学性和公正性。综上，该质量鉴定报告及其结论，因鉴定单位不具有鉴定范围内工业设计和建筑安装工程鉴定资质；专家组成员中未配备建筑安装工程质量鉴定专家；忽视或未调查工业设计燃料种类与实际建造使用违反环保要求的高污染石油焦（煤焦油）燃料及其与窑炉损坏的关联性；建筑安装工程施工质量适用了已经废止的1987国标，且未调查和查验中间验收和竣工验收、验收报告；耐火材料刚玉砖的质量未按采购合同约定的SPER企业标准进行分析鉴定，而错误地适用另外的国标等原因，该鉴定报告不具有客观性、科学性、合法性和真实性，不具有证据效力。（二）杭州联信会计师事务所（以下简称联信事务所）杭联会审字[2017]0681号专项审计报告不具有合法性、真实性和客观性，不能作为证据使用。理由如下：1.采购合同主体是古越龙山公司，而审计报告并非审计的是古越龙山公司的损失，而是审计的古越龙山公司下属非独立核算的分支机构玻璃瓶厂。玻璃瓶厂本质上是古越龙山的分支机构，其玻璃瓶的供应基本上都是满足古越龙山公司的生产需要。其成本和利润都是纳入古越龙山公司管理范围内，属于可控制和可调整可补贴的关联单位。审计报告所依据的审计资料和凭证都是出自古越龙山公司单方面递交资料。2.审计报告对玻璃窑炉采用的五年折旧方式是错误的。玻璃窑炉是建筑工程，其折旧期限并非五年时间，玻璃窑炉内五年设计使用寿命，只是耐火材料和保温材料的时限。3.对玻璃瓶厂几百名员工人工费损失，直接将古越龙山公司列举的职工名册和薪酬开支全部作为损失，不具有客观性和真实性。4.工业设备理应有正常的检修、因停电停气和重大社会事件而要求的停产。该原因的停产产生的员工薪酬和设备折旧期是否存在、是否合理扣除，审计报告未予说明。5.古越龙山公司对案涉两座窑炉停产检修和大修，均是有计划和可安排的。其用于主营产品绍兴酒包装的玻璃瓶在本厂不能供应的情况下，可提前在市场上进行采购和订购。其市场采购价和玻璃瓶厂生产产品的供应价的差价（如有）才是古越龙山公司的直接损失。6.根据古越龙山公司单方面陈述和递交资料而作出的审计报告不具有客观性和公允性以及合法性。（三）二审判决错误认定和未查明的案件重要事实。1.二审判决未认定古越龙山公司未按海盛公司的设计协议建造两座窑炉的事实，未调查案涉窑炉燃料方式违反设计协议所做改变及其对窑炉损坏损耗的关联性。2.二审判决和一审判决均未认定古越龙山公司以废止的工业炉建筑工程国家标准建造了两座窑炉，以及该违规建筑工程对窑炉损害后果的关联性。3.二审判决未查明案涉两座窑炉建造的批准、验收手续是否符合国家规定。4.二审法院对西普公司提出的调查古越龙山公司以及康达公司是否合理保管保存和使用案涉耐火材料的合理要求违法不予调查。综上，古越龙山公司对窑炉故障是否及时处理，处置方案是否合理，是否有导致损失扩大的行为和事实等，二审法院均未作出全面调查。（四）一、二审已查明但并未认定的其他重要事实。二审法院已查明、但未认定古越龙山公司怠于履行案涉耐火窑砖买卖合同采购方权利和义务的事实和相应责任。1.双方采购合同第3.2条规定“交付时需要提供装箱清单，国家权威机构检测报告及乙方产品出厂检验合格证”，原审庭审记录中古越龙山公司自述未收到检测报告，并且认为出厂检验合格证是西普公司单方出具的不予认可。那么，古越龙山公司依法应当且可作为的是：拒绝收货并严禁使用不符合合同要求的耐火窑砖，或进行复检且复检合格后再使用。古越龙山公司将自述无国家权威机构检测报告且不认可西普公司单方出具检验合格证的窑砖交付给康达公司施工使用，如果耐火材料不合格，原审应认定古越龙山公司使用无证产品的过错事实。2.双方采购合同“第7.2条甲方的责任和权利”条款约定，古越龙山公司作为甲方要组织产品出厂前检验，对西普公司采购的主要材料制造和质量进行随机检查，进行中间检验，对检验过程中发现产品质量不符合技术要求时要求西普公司采取相应措施并立即整改。3.双方采购合同第5条约定了耐火材料的性能和质量必须满足SEPR标准，西普公司的投标文件也明确表示产品质量适用SPER企业标准。原审中古越龙山公司自述西普公司标准低于国标，那么古越龙山公司通过招投标程序选购低于国标的耐火材料用来建造窑炉的事实及其相对应的过错，原审也未予认定。4.古越龙山公司自述未收到第三方检测报告，不认可西普公司自行制作的合格证，理应对随货送达的样品砖进行质检；发生诉讼后应当作为司法鉴定材料，其应该承担有义务提交而不能提交的后果和责任，原审对此未予认定。5.西普公司提交的客户验收报告足以证明双方对质量的检测过程以及西普公司严守质量承诺的诚信态度，可以证明西普公司以善良注意义务履行合同而无侵权的主观过错。（五）二审法院未调查也未认定的其他重要事实。1.古越龙山公司为什么还要继续使用唯一直接导致窑炉损坏的西普公司缺陷产品，如果西普公司产品不合格会造成窑炉损坏，大修后为什么没有耐火材料砖的合理金额的成本开支，对这些关键事实，法院未予查清。西普公司关于两座窑炉事故分析报告中，均对阶梯式设计的优劣和影响以及工艺要求，捣打料发泡指数以及玻璃液从砖缝中与捣打料混合发泡导致刚玉砖从非接触熔炉内高温玻璃液的底部侵蚀等事故原因分析，该两份报告的公允性、客观性和科学性，从古越龙山公司实际对两座窑炉的大修材料开支内容可以得到佐证。2.从现场照片中可见，西普公司被侵蚀的耐火刚玉砖底部与玻璃液混杂体内，存在明显的金属块状物。玻璃液本身不含金属块，但原料废旧玻璃瓶在打碎制作成料的过程中玻璃金属瓶盖不及时清理，会对玻璃熔炉内的耐火材料造成侵蚀，也是基本常识。3.西普公司在2号窑炉出现漏料事故的第一时间即派专家赶赴现场与古越龙山公司等单位共同研讨事故原因，检查窑炉并及时提供48万余元的替换产品，就是本着诚信原则履行合同义务的积极行为，并无过失和过错。4.西普公司合同产品的检验报告并非判断责任的关键事实。合同双方对产品检测报告递交古越龙山公司的时间有争议，但即使迟延交付也并不导致所供材料不是合格产品的后果。2013年3月2号窑炉发生漏料事故，2013年3月29日各方现场分析会议上虽并未排除西普公司耐火材料质量瑕疵原因，但古越龙山公司在2013年3月还继续订购同款同类耐火材料高达483639.33元，说明历经两年使用后古越龙山公司认可西普公司耐火材料产品质量。检测报告是对西普公司所供货物产品质量的检测结论，其递交时间并不影响和决定所供产品的质量。除非古越龙山公司有证据证明该检测报告不具有真实性、合法性和关联性。二审判决以西普公司未随货递送检测报告作为所供产品不合格并全部归责于西普公司的主要理由之一，明显存在事实认定错误。工业窑炉出现事故的原因往往是多因一果，单一原因造成事故的大部分是因为违章操作和使用。西普公司希望通过再审程序依法查明全案事实。特别对古越龙山公司两座窑炉的使用和操作规程，玻璃液原料的纯度、使用高污染石油焦燃料对窑炉寿命的影响；使用废止的国标建造窑炉的影响；以及古越龙山公司怠于履行合同权利和义务在未收到检测报告情况下将耐火材料投入窑炉建造的责任，进行公正客观的认定。三、二审判决程序上存在的错误。（一）二审判决关于二审新证据的认定违反了证据规则。（二）案涉窑炉发生事故后，西普公司积极主动与古越龙山公司以及原审其他被告、相关专家共同现场办公分析原因，并在未收到后续货款的情况下及时提供修补窑炉所需的耐火材料，足以证明西普公司在履行合同供货义务中不存在任何主观过错和恶意。从证据上说，古越龙山公司提起财产损害赔偿之诉不能举证证明一般侵权行为和过错，其主张不能成立。（三）本案即使是产品责任之诉，对于产品存在缺陷，因产品缺陷造成损失，产品缺陷与损失之间存在因果关系的举证责任，应当由古越龙山公司承担。而案涉质量鉴定报告缺乏证据效力，古越龙山公司并未完成举证。四、二审判决适用法律错误。（一）西普公司已履行举证义务证明所供通用耐火材料产品符合国标和企业标准，且耐火材料产品并不存在产品缺陷意义上的对他人财产安全具有不合理的危险。二审判决适用侵权责任法第四十一条，错误。（二）本案源于耐火材料供货合同纠纷，古越龙山公司根据合同法第一百二十二条的规定，选择了侵权之诉而非依据合同之诉中因违约行为要求违约方承担违约责任。二审判决即使查明并认定西普公司所供耐火材料产品质量不合格，也需进一步查明和证明西普公司有侵权故意和产品存在不符合国标和企业标准的缺陷情况，才能适用侵权责任法第四十一条，否则应当适用合同法的规定对本案作出处理。（三）即使西普公司提供的部分产品质量不符合合同约定，其最多也只需要承担违约责任，包括但不限于更换所供产品和赔偿直接损失。而双方的合同中也约定了违约救济方式，是以合同总额为限，且救济方式是履行更换义务。（四）本案未能证明西普公司履行供货合同存在产品质量不符合合同约定的违约行为，更未证明西普公司产品存在产品质量法意义上的缺陷，因此二审判决适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项（再审申请书原为第三项，西普公司作出了笔误更正）、第六项的规定申请再审。古越龙山公司提交意见称：一、西普公司申请再审的依据前后不一致。再审申请书第1页载明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项，但“事实与理由”部分却依据第二百条第二项、第六项的规定行文。此外，西普公司再审申请书第12页载明的“二审判决程序上存在的错误”不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当再审的十三种情形。二、原审判决认定基本事实证据充分。（一）原审法院已对本案基本事实进行了全面详细审理，且原审判决认定基本事实证据充分。1.本案一、二审经过长达3年零2个月的审理，期间经过六次庭审，两次不同项目的鉴定。庭审过程中，西普公司和古越龙山公司申请了专家辅助人出庭对案件涉及的专门性问题和鉴定报告提出了意见。一审法院还根据西普公司的申请通知鉴定人方某司出庭作证。方某司委派了3名鉴定人员和其公司人员出庭接受质询，各方当事人的代理人、专家辅助人、鉴定机构委派的人员也充分发表了各自的意见。2.西普公司再审申请书中提到的事实与理由，如天然气和石油焦对窑炉损坏的影响问题；古越龙山公司使用和操作窑炉的情况；施工单位的资质和施工标准与窑炉损坏的影响问题；西普公司未按鉴定机构方某司的要求提供生产记录、原料数据、生产班组、批次等可追溯产品质量的资料问题；西普公司未提供耐火材料检验报告问题；是否存在样品砖问题；窑炉的设计问题；玻璃液混杂金属状物问题；鉴定机构方某司的资质问题；鉴定机构方某司取样的方式问题；使用过的耐火材料能否作为鉴定依据的问题等等，在一、二审时已详细审理。综上，各方当事人提供的证据以及鉴定机构作出的鉴定结论，足以证明西普公司的耐火材料存在缺陷；因西普公司耐火材料缺陷造成了古越龙山公司财产损失；西普公司耐火材料缺陷与古越龙山公司财产损失之间有因果关系的基本事实。（二）鉴定机构方某司及其组织的鉴定人员具备案涉窑炉鉴定资格，其作出的鉴定报告合法、客观、真实。1.案涉窑炉并非《中华人民共和国建筑法》调整的建筑工程。案涉窑炉是古越龙山公司整条玻璃瓶生产线中的核心生产装置，是玻璃瓶生产线的组成部分，该条玻璃瓶生产线位于古越龙山公司玻璃瓶厂的厂房内，厂房属于房屋建筑，用途包括生产、仓储等，古越龙山公司在该厂房内安装玻璃瓶生产线从事玻璃瓶生产，是该厂房诸多用途的其中一种，但玻璃瓶生产线不是厂房的附属设施，也非厂房的线路、管道、设备，因此，案涉窑炉不是建筑法上所指的建筑工程。2.退一步讲，即使案涉窑炉属于建筑工程，方某司以及其组织的鉴定人员也有资格进行鉴定。建筑工程以及窑炉的鉴定不属于《关于司法鉴定管理问题的决定》相关四类司法鉴定业务，我国没有建筑工程以及窑炉的专门司法鉴定机构。因此，建筑工程和窑炉的鉴定应适用《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》，由质量鉴定组织单位承担鉴定工作，组织鉴定。本案中，方某司系浙江省质量技术监督局确定的浙江省产品质量鉴定组织单位，并且其又在法院鉴定机构名册之内，方某司具备案涉窑炉鉴定的资格。方某司接受委托后，组织了玻璃窑炉、设计、材料、质量鉴定、工业自动化方面的七名专家组成质量鉴定专家组，这七名专家均具有相应的专业理论和实际工作经验，而且具有高级工程师技术职称。其中，玻璃窑炉方面的专家三名，质量鉴定方面的专家一名，设计专家一名，材料专家两名，这些专家具备对玻璃窑炉设计、施工、材料、使用方面的专业知识和经验，可以对鉴定内容进行鉴定，特别是玻璃窑炉的三位专家和质量鉴定专家对西普公司所质疑的窑炉施工方面和使用方面均具有相应的鉴定能力。（三）鉴定机构方某司已经排除了窑炉施工与窑炉损失之间的关联性。1.西普公司称古越龙山公司与康达公司签订的《建筑安装工程承包合同》中采用了已经废止的1987国标，并在二审开庭审理时当庭提交了2004国标。（1）西普公司二审时当庭提交的2004国标并非新的证据；（2）根据2004国标“前言”部分的说明，涉及玻璃窑炉的本次修订的主要内容有“9.玻璃熔窑转向以浮法玻璃为重点，兼顾其他种类的玻璃熔窑，并新增了锡槽施工的条款。”锡槽是浮法玻璃生产线上三大热工设备之一，因此规范只是针对浮法玻璃做了修订，不涉及本案的日用玻璃瓶罐窑炉，规范是否修订对于本案的鉴定没有任何实质影响；（3）西普公司称2004年对砖泥（捣打料）也有了新标准，提升和规定了工业窑炉的炉膛及耐火砌体的膨胀缝的留置原则。事实上，从古越龙山公司提交的图纸和施工过程的大量照片，可以证明案涉窑炉的施工标准均高于2004年标准。2.西普公司认为原审未查明案涉两座窑炉建造的批准、验收手续是否符合国家规定。案涉两座窑炉并非建筑工程，不需要建设或建管局等政府部门批准和验收，施工资料也无需向城建档案馆备案。本案二审期间，古越龙山公司咨询了相关政府部门，均未得到需要审批的答复。如果西普公司认为案涉窑炉需要经过批准，则其应提供有关需要审批的依据，然其至今也未提供相应的依据。3.案涉两座窑炉施工过程中，古越龙山公司拍摄了大量施工过程中的照片，这些照片一定程度上反映了施工的状态。4.鉴定专家组已对施工进行了鉴定，并排除了施工原因。（四）联信事务所杭联会审字[2017]0681号专项审计报告可以作为判决依据使用。1.本案漏料事件发生时，古越龙山公司玻璃瓶厂系古越龙山公司的分公司，并非古越龙山公司的生产车间，其在财务上独立核算，独立考核。古越龙山公司玻璃瓶厂对外销售结算时，无论与古越龙山公司之间，还是与其他公司之间，均按市场定价，不存在虚增玻璃瓶厂利润的情况。2.案涉两座窑炉并非建筑工程，整个窑炉的设计使用寿命为五年，因此，折旧期限应按五年计算。另外，西普公司也承认其提供的耐火材料的使用寿命至少能达到五年，而本案的窑炉耐火材料在使用不到两年时就漏料，与各方期待的使用寿命相距甚远。3.专项审计报告中涉及的人工费仅仅是与生产有关的员工报酬，并不包括管理人员的工资。4.停炉会对窑炉的使用寿命造成较大的影响，除了不可抗力因素外，案涉两座窑炉一年365天都不会停炉（包括G20峰会期间也未停炉）。审计报告对于员工薪酬和设备折旧期的计算无误。5.首先，两座窑炉的使用寿命是五年，使用不到两年时发生漏料，属突发事件，对两座窑炉的停产检修和大修并非古越龙山公司计划内，也非古越龙山公司可安排。其次，鉴于古越龙山公司玻璃瓶厂不仅向古越龙山公司供货，还向其他企业销售，而且古越龙山公司和其他企业均按市场定价结算，因此，即使古越龙山公司可以向市场采购和订购，古越龙山公司玻璃瓶厂也同样产生利润损失。其三，古越龙山公司使用的玻璃瓶多达100多种，每一种玻璃瓶需要事先制作模具，进行定作，是特定物，而非种类物，短时间内无法向市场进行采购。6.古越龙山公司递交的资料在一审法院委托审计机构之前，一审法院已组织各方进行质证，一审法院对这些资料已进行了认定。（五）西普公司称古越龙山公司选购了低于国家标准的耐火材料用来建造窑炉。事实上，双方采购合同约定的耐火材料的标准应高于行业标准。1.案涉耐火材料没有国家标准，只有行业标准。2.根据标准化法规定，企业标准应高于行业标准，因此，采购合同中约定的西普公司企业标准（即SPER企业标准）应高于行业标准。3.西普公司是生产耐火材料的专业公司，在业界具有较高声誉，如果采购合同中约定的标准不符合行业标准的，则西普公司也应在采购合同中明确告知。4.采购合同附件二“产品技术要求”中只规定了体积密度的指标，未约定显气孔率、抗玻璃液侵蚀速度等行业标准规定的强制性指标，没有约定时，应符合行业标准。5.“产品技术要求”第二条规定的“产品检验方法”适用行业标准，采购合同中，一方面规定的体积密度不符合行业标准，而另一方面规定检验方法却要求按行业标准执行，前后两者相互矛盾，矛盾时也应适用行业标准。6.西普公司在一审时多次强调西普公司企业标准高于行业标准，由此可见，采购合同中约定的标准其实质必须符合行业标准。（六）1.案涉2号窑炉进行冷修时，西普公司向古越龙山公司提供了价值483639.33元的耐火刚玉砖（该价款由于古越龙山公司未向西普公司支付，所以在《专项审计报告》材料明细表中没有反映，但原审判决已认定古越龙山公司无需再支付该笔货款）。鉴于2号窑炉的耐火刚玉砖侵蚀严重，古越龙山公司和西普公司对1号窑炉也进行了检查，发现1号窑炉的耐火刚玉砖也侵蚀比较严重，局部比2号窑炉还要严重，因此，对1号窑炉也进行了冷修。1号窑炉冷修时，由于西普公司不愿再提供耐火刚玉砖，古越龙山公司只好向其他耐火材料生产单位瑞泰科技股份有限公司湘潭分公司采购，具体采购明细已在《专项审计报告》材料明细表第2页中体现，即“无缩孔”，维修材料合计1101376.07元中包含了该公司的耐火刚玉砖。2.古越龙山公司没有全部更换和继续使用西普公司的耐火材料，与古越龙山公司是否认可案涉的耐火材料，以及案涉耐火材料是否存在缺陷无关。西普公司生产的耐火材料在国际上具有较高的声誉，1号炉和2号炉之前，古越龙山公司的其他窑炉也使用了西普公司的耐火材料，而且使用效果良好，使用6年的耐火材料侵蚀非常均匀。基于西普公司较高的声誉和之前使用情况，古越龙山公司在1号炉和2号炉施工时也使用了价格相对较高的西普公司耐火刚玉砖。当事故发生后，古越龙山公司为尽早恢复生产，要求西普公司再次提供质量合格的耐火材料进行维修也在情理之中。至于为何没有全部更换耐火材料，是西普公司认为部分耐火材料侵蚀不是很严重，可以继续使用至窑炉设计年限，无需进行更换，并且可以节省维修成本，所以部分耐火材料未作更换。但是，2号炉在冷修后运行不到11个月，在流液洞部位再次漏料，而流液洞的耐火刚玉砖就是西普公司当初冷修时认为不需要更换的耐火刚玉砖。这些都说明，古越龙山公司是否认可西普公司的耐火刚玉砖，冷修时有无更换耐火刚玉砖，都不能作为判定西普公司耐火刚玉砖是否存在质量缺陷的标准。3.本案系侵权纠纷（即产品责任纠纷，西普公司一审认可），并非合同纠纷，不需要考虑合同的履行问题，也不审查各方主观过错（产品责任适用无过错责任原则），只需审查产品是否存在缺陷，以及产品存在缺陷时，产品的生产方或制造方是否存在产品质量法规定的免责事由。本案中，古越龙山公司已证实西普公司耐火材料存在缺陷，但西普公司并未证明其存在法定免责事由。三、原审判决适用法律正确。侵权责任法第四十一条是关于因产品缺陷造成他人损失，生产者应如何承担侵权责任的规定。本案中，方某司的鉴定报告已证实西普公司的耐火材料存在缺陷，且古越龙山公司提起的是侵权之诉，因此，原审判决依据侵权责任法第四十一条作出判决，适用法律正确。请求驳回西普公司的再审申请。古越龙山公司还提交补充意见如下：一、案涉窑炉所用燃料与窑炉受损之间没有因果关系。玻璃窑炉熔化部分为两个部分，一部分是与玻璃液直接接触的玻璃液面以下部分（以下简称玻璃液体空间），另一部分是与玻璃液不直接接触的玻璃液面以上部分（以下简称火焰空间）。两个部分的结构和所用的材料均不相同。其中，玻璃液体空间部分的池墙全部使用电熔锆刚玉砖，火焰空间由大碹、胸墙、喷火口以及小部分与玻璃液面处相连的耐火材料组成。案涉窑炉亦如此。案涉窑炉内，玻璃液体空间全部使用西普公司提供的电熔锆刚玉砖，高出玻璃液面只有75mm露在火焰空间，火焰空间其他部位使用了其他多家公司的耐火材料。窑炉燃料分为重油、天然气、石油焦、煤层气、水煤浆、浮化油等，不同的燃料，热值不同，能耗不同，但都只是用于控制窑炉温度。目前，全国使用石油焦作为窑炉燃料的厂家非常普遍。实践中，每种型号的电熔锆刚玉砖只有一个标准，没有根据窑炉燃料不同而制作不同标准的电熔锆刚玉砖。耐火材料侵蚀速度与材料本身的品质以及炉内的温度有关，与燃料关系不大。窑炉燃料使用部位为火焰空间，不接触玻璃液面以下空间的耐火材料，接触的是火焰空间部分的材料。西普公司在其编写的《石油焦对玻璃窑炉的寿命以及玻璃质量的影响》一文中提到“石油焦所含的钒、镍、铁和硫等杂质会对玻璃窑的大碹、上部结构以及蓄热室造成严重影响”，即会对火焰空间的材料造成影响。案涉窑炉的二次漏料部位都发生在玻璃液体空间，远离火焰空间。与火焰空间直接接触、工作环境最恶劣的大胸墙、喷火口等部位以及其他公司提供的耐火材料却侵蚀正常。这说明，使用石油焦作为燃料与窑炉漏料之间没有因果关系。二、在西普公司申请的专家辅助人梁德海教授所写的《日用玻璃熔窑设计的基本规定》一文中提到“玻璃熔窑是玻璃工厂中最重要和投资最大的设备”；中国包装联合会玻璃容器委员会、中国日用玻璃协会瓶罐玻璃专业委员会制订的《玻璃容器（瓶罐）实用生产技术》中也提到“窑炉是玻璃熔制的主要设备”。三、古越龙山公司使用西普公司提供的耐火材料已尽到合理注意义务，不存在使用“无证产品”的过错事实。（一）保证产品质量是西普公司作为生产者的法定义务。（二）JC493―2001《玻璃熔窑用熔铸锆刚玉耐火制品》行业标准“前言”部分记载本标准第5章、第6章、第7章为强制性条文，其余为推荐性条文。行业标准第9章（即推荐性条文）第9.4条载明，制品发货时应附有供方质量监督部门签发的质量证明书，质量证明书应包括以下内容：a）供方名称；b）需方名称；c）发货日期；d）制品标记；e）制品尺寸、砖号、批号、数量；f）检验报告；g）合同号。根据行业标准的这一推荐性条文，行业标准推荐生产者随货提供的是质量证明书（即合格证），国家权威机构检验报告并不属于行业标准推荐的随货提交资料。本案中，古越龙山公司已经收到西普公司提交的合格证，已按行业标准的推荐性条文尽到了合理的注意义务，古越龙山公司使用的是有合格证的产品，并非西普公司所称的“无证产品”。（三）西普公司的耐火材料在国际上久负盛名，西普公司还是玻璃熔窑用熔铸锆刚玉耐火制品行业标准的主要起草单位，而且古越龙山公司从1991年起就开始使用西普公司的耐火材料，使用效果较好，因此，古越龙山公司充分信任西普公司不可能提供缺陷产品。本院经审查认为，本案古越龙山公司窑炉曾发生漏料事故的事实清楚，一审法院委托相关鉴定机构对事故原因与古越龙山公司损失进行了鉴定。方某司出具的浙方圆鉴定[2015]质鉴018号质量鉴定报告载明，古越龙山公司玻璃窑炉的损坏与西普公司耐火材料熔铸锆刚玉砖的质量存在直接相关性，与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性。西普公司申请再审对该鉴定意见提出的异议主要如下：鉴定单位不具有鉴定范围内工业设计和建筑安装工程鉴定资质；专家组成员中未配备建筑安装工程质量鉴定专家；忽视或未调查工业设计燃料种类与实际建造使用违反环保要求的高污染石油焦（煤焦油）燃料及其与窑炉损坏的关联性；建筑安装工程施工质量适用了已经废止的国标，且未调查和查验中间验收和竣工验收、验收报告；耐火材料刚玉砖的质量未按采购合同约定的SPER企业标准进行分析鉴定，而错误地适用另外的国标等等。经审查，鉴定机构方某司针对西普公司所提出的对鉴定资质所提异议，向一审法院出具了回函，经审查该回函及相关资质材料，方某司具备从事耐火材料等多种类产品的质量鉴定资质，案涉鉴定的专家由耐火材料、玻璃窑炉、质量鉴定、工业设计等多方面领域的专家组成，因此西普公司对鉴定资质所提异议不能成立。至于西普公司提出案涉耐火材料刚玉砖的质量未按采购合同约定的SPER企业标准进行分析鉴定，而适用另外的国标，存在错误；且古越龙山公司自述西普公司的企业标准低于国标，其通过招投标程序选购低于国标的耐火材料用来建造窑炉存在过错。经审查，前述鉴定报告鉴定依据部分列有西普公司的企业标准以及国家建材行业标准JC493-2001《玻璃熔窑用熔铸锆钢玉耐火制品》，样品检测部分载明参照JC493-2001行业标准进行样品检测分析。而根据西普公司一审自认，双方合同约定的质量标准即西普公司企业标准完全符合并且高于行业标准，因此企业标准至少应符合行业标准，故鉴定机构以JC493-2001行业标准作为评定标准不会影响西普公司权益。至于西普公司提出窑炉施工方面的问题，无论古越龙山公司与康达公司之间施工合同约定的适用标准如何，鉴定机构在勘察窑炉实际结构和施工情况的基础上，认定窑炉损害与施工质量之间没有相关性，在没有相反证据的情况下，该意见应予采信。至于西普公司针对上述鉴定报告所提出的违反设计要求使用两种燃料、鉴定样品不当等等其他异议，鉴定人员出庭均作出了解释说明，相关异议不能成立。根据方某司鉴定意见，古越龙山公司玻璃窑炉的损坏与西普公司耐火材料熔铸锆刚玉砖的质量存在直接相关性，与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性。根据该司法鉴定意见，可以认定西普公司提供的产品存在缺陷，其应对古越龙山公司的损失承担侵权赔偿责任，海盛公司、康达公司无需承担侵权赔偿责任。此外，西普公司以案涉窑炉在重新修复后不足两年就全部停止使用并拆除，倒推窑炉的损害后果并非西普公司的耐火材料不合格所致，缺乏依据。西普公司还提出，原审没有查明窑炉维修过程中古越龙山公司继续选用西普公司耐火材料以及没有全部更换西普公司耐火材料的原因。对此，本院认为，虽根据联信事务所审计报告，案涉西普公司耐火材料仅作出了部分更换，但根据方某司鉴定报告，案涉窑炉损害与西普公司耐火材料质量直接相关，因此无论是否全部更换耐火材料，导致窑炉需要维修的原因在于西普公司，相应损失应由其承担。至于古越龙山公司是否继续选用西普公司耐火材料，与案涉耐火材料是否存在缺陷无关。西普公司申请再审还认为，古越龙山公司将不认可西普公司出厂检验合格证且又未随货送交第三方检测报告的主材耐火材料在未检测合格的情况下交付康达公司施工使用，如果耐火材料不合格，则古越龙山公司使用无证产品存在过错。对此，本院认为，虽然古越龙山公司基于对西普公司耐火材料品牌的信赖，未核验产品第三方检测报告存在不当，但是保证产品质量是西普公司作为生产者的法定义务，该节事实不足以构成减轻西普公司赔偿责任的事由。对古越龙山公司的损失，联信事务所接受一审法院委托进行了专项审计，出具杭联会审字[2017]0681号专项审计报告，载明损失合计为14037980.89元。一审法院进行了详细审查，对于合理部分予以采信，西普公司也无充分证据足以推翻一审法院认定的相关损失，二审维持一审认定并无不当。综上，再审申请人西普公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回北京西普耐火材料有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  张玉环审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇一九年九月二十九日书记员  李文丽