吉林省通化中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民再11号再审申请人（第三人）：王明福，男，1951年10月8日生，汉族，住通化市东昌区民主路**。委托诉讼代理人：韩海东，北京德恒（长春）律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告）：通化市房屋开发经营公司。代表人：单长库。委托诉讼代理人：陈维国，吉林享和律师事务所律师。被申请人（原审被告、反诉原告）：通化市建设就业工程处。法定代表人：郭滨，处长。原审原告（反诉被告）通化市房屋开发经营公司破产清算组（以下简称开发公司）与原审被告（反诉原告）通化市建设就业工程处（以下简称工程处）、原审被告（反诉原告）通化市建设就业工程处第四项目部（以下简称第四项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月7日作出（2008）通中民二初字第53号民事判决书，工程处及第四项目部均提出上诉。后工程处撤回上诉，吉林省高级人民法院于2008年12月3日作出（2008）吉民三终字第216号民事裁定，准许工程处撤回上诉，各方当事人按原判决执行。2009年2月11日，第四项目部申请再审，吉林省高级人民法院于2009年7月28日作出（2009）吉民申字第204号民事裁定书，认为第四项目部作为反诉原告，具有上诉权，工程处未经第四项目部同意撤回上诉，剥夺了第四项目部作为反诉原告的上诉权，遂裁定提审本案。2011年10月19日，吉林省高级人民法院作出的（2011）吉民提字第5号民事裁定书，裁定撤销吉林省高级人民法院（2008）吉民三终字第216号民事裁定和本院作出的（2008）通中民二初字第53号民事判决，发回本院重审。重审时，本院于2012年6月20日作出（2011）通中民初字第69-1号民事裁定，准许开发公司撤回对第四项目部的起诉；作出（2011）通中民初字第69-2号民事裁定，驳回第四项目部的反诉；作出（2011）通中民初字第69号民事判决，对案件实体作出判决。该判决发生法律效力后，本院于2014年3月17日作出（2014）通中民监字第4号民事裁定，裁定本案进入再审。2014年9月4日，本院作出（2014）通中民再字第10号民事裁定，以本案已通过另案诉讼解决为由，裁定终结再审程序。2017年12月1日，本院作出（2017）吉05民监25号民事裁定书，再次裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。开发公司代理人陈维国、王明福及其代理人韩海东到庭参加诉讼，工程处经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。开发公司重审起诉请求判令工程外给付：1、因工程处逾期竣工造成的损失是2318,363.04元；2、因工程处逾期竣工不交钥匙由各住户要求其承担的违约损失1714,891.50元；3、因工程处逾期竣工不交钥匙由回迁户要求其承担的违约损失19,838.40元；4、因工程处无故延期竣工按补充协议第三项五款的规定扣罚工程造价的3%是227,362.08元；5、要求工程处返还尚欠的工程款额是927,493.93元。事实与理由：2005年6月20日该公司与工程处签订建设工程施工合同，约定将东苑小区的1号楼和2号楼发包给工程处。开工日期是2005年6月15日至2005年10月30日计135天竣工。之后，双方又于2006年7月6日签订东苑小区建设工程补充协议1份。约定工程的总造价为6796,000.00元。前期工程款由工程处垫付，工程主体封闭后，其开始分批拨款。第一期拨款按已完工程量的70%，工程结束后拨付工程总造价的70%，其余部分其用门市房抵顶。工期是2006年7月6日开工至2006年11月30日竣工。如其未按协议拨款或由于人力不可抗拒因素，工期顺延，工程处无故延期竣工，扣罚工程造价的3%。基于此，其为工程处于2005年7月5日垫付电费2万元、2005年6月22日垫付水费4万元；在主体工程没有封闭前，其给付了工程款和用门市房抵顶工程款；2006年9月28日其给工程处垫付自来水安装费用284,671.90元，2006年总拨款额5536,321.90元；2007年拨付工程款额是1994,720.11元；2008年拨付工程款额是975,187.92元，总计其为工程处垫付款和拨付工程款再加上用门市房抵顶工程款额是8506,229.93元。因此，足以证明其不仅给工程处提前垫款和按期拨付工程款的事实存在，也证明工程处不按期履行施工合同的事实存在。嗣后，其曾多次找工程处协商，要求及时组织材料，将该工程竣工验收，而工程处拒不履行施工合同中的约定条款，也不积极组织工程验收的相关事宜，导致其造成了巨大的经济损失。据此，为了维护其合法权益不受侵害，为了减少市政府压力，维护社会的安定和谐。其请求法院依法判决工程处立即履行施工合同，尽快组织竣工验收，立即交给钥匙，避免损失的再扩大，并且承担各项损失及返还其多给拨付的工程款，同时要求工程处承担该款的银行利息，本案的诉讼费用由工程处承担。工程处书面答辩称：一、因原告无力履行《工程施工合同》答辩人不承担任何责任，答辩人于2005年6月20日签订的施工合同，因当时原告人（发包人）承诺：“按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付款项”，合同签订后答辩人未收到一分钱，所以施工人无法进入工地施工，致使工程至2006年6月也未能开工。二、补充协议也证实原告人没有划拨工程款的能力。答辩人与原告（发包人）于2006年再次签订协议，在协议中原告（发包人）公开承认了自己没有划拨工程款的能力，所以在协议中明确载明下列内容“甲方目前资金暂时紧张，前期工程款由乙方垫付，工程主体封闭后甲方开始分批拨款，第一期拨款按已完工程量的70%.......”，补充协议另行约定了开工、竣工时间，另行约定工程造价等其它内容，合同履行后，原告更加明显暴露出没有划拨工程款能力，发生了出售正在施工的门市房的事实，也未达到合同约定划拨工程款的数额，造成了工程一拖再拖。特别是答辩人施工工程已经完工，原告又开始分包安装工程，造成延误工程竣工时间。所以延误工期的责任不在答辩人，是原告人，原告必须为此承担赔偿责任。三、关于信用社贷款损失与答辩人无关。原告诉称“逾期履行合同贷款损失2,318,363.04元”由答辩人承担是错误的，根据原告所举证鸭园、马当两信用社的贷款均与本案无关。发生时间2007年3月30日、4月26日、10月27日，时间与本案无关，用途与本案无关，根据原告举证财会明细账，上述款项没有一笔用于划拨工程款上等等。因此贷款损失是原告人自己造成。四、原告诉讼内容故意歪曲客观事实。原告的诉讼中诉称：“2006年总拨款额4,703,939.90元”，与客观事实不符，根据原告所举证的财会明细账，账面支出仅1,990,998元。原告诉称“2006年9月28日原告给被告垫付自来水安装费用284,671.90元”是捏造事实，因为2006年9月主体没封闭。室内没抹灰不能安装自来水，查原告人的账面支出根本不存在该笔款项。原告人在诉状中捏造了事实与理由，特别是2005年答辩人根本未进入工地，哪来的电费和水费票据令人怀疑，总之原告捏造数据比比皆是。五、原告必须给付尚欠工程款，承担赔偿损失的责任。答辩人不交钥匙的法律依据是：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，及最高人民法院法释【2002】16号《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》所以答辩人不交钥匙是法律赋予的权利，无任何过错责任。答辩人希望原告早日给付尚欠工程款，答辩人就早交钥匙，否则原告损失就更大。原审查明事实如下：2005年6月20日，开发公司与工程处签订了建设工程施工合同约定开发公司将通化市靖宇路1-70号东苑小区综合楼第一标段1、2号楼发包给工程处，工程内容为二层框架四层砖混加阁楼，建筑面积9,720平方米，承包范围为土建、水暖、电气、消防，具体承包内容详见补充条款合同工期为2005年6月15日至2005年10月30日，合同价款为6,735,960元。合同签订后由于拆迁未结束，当年并未进行施工。2006年7月6日双方又签订补充协议。内容为:甲方通化市房屋开发经营公司。乙方通化市建设就业工程处。经双方共同协商，甲方将东苑小区(1＃、2＃楼)以平方米造价包干方式发给乙方，具体协议如下(1)工程承包范围:全部土建，上、下水电照、采暖、通讯。(2)工程造价:住宅毛坯房600元/m，装修房(按回迁楼标准装修)，门市框架部分800元/m，车库框架部分800元/m，总造价6.796.000元。(3)建筑面积:1＃楼住宅1,760m2、门市2,010m2;2＃楼住宅3,140m3、门市2810m，总建筑面积9,720m2。总工程结算以竣工面积为准，作为结算依据。(4)工程签证:如遇地下障碍，桩超长(6.5m以上)，工程增项双方办理增项签证，如降低设计标准或减项，办理负签证。(5)按图纸及规范要求施工，不得擅自减项，凡是回迁住宅必须设施齐全，保证使用功能，减项工程必须征得建设单位同意，否则不予验收。(6)阁楼计算方法:阁楼凡是超过1.5m均按住宅平方米造价计算(含1.5m)(实测)。(7)质量:按照国家颁发的质量标准分部分项验收，并达到备案要求。各分项工程，如水、暖、电、按相关部门要求，采购国家质量认证的材料施工，否则后果自负。质量保修按照有关条例执行。屋面防水、防渗漏、保修3年。装修工程为一年，电气排水为2年，供暖2年，预留保修金按施工总价3％预留(交工后人为造成的损坏除外)。(8)安全:一切安全事故防范，与事故责任由承包方负责，造成经济损失由乙方全部承担。二(1)工程垫付:由于甲方目前资金暂紧张，前期工程款由乙方垫付，工程主体封闭后，甲方开始分批拨款。第一期拨款按已完工程量的70％，工程结束后拨付工程总造价的70％，其余部分甲方用门市房抵顶。其抵顶价格按甲方销售价格的93％作价给乙方(1＃3500、2＃3000、3＃3300)。抵顶后如尚有余款，可用车库抵顶，如有差额，按上述价格补齐。对于无力垫付、中途停工的施工单位，甲方有权收回工程项目，另选具有实力的单位施工。乙方必须无条件退回，并扣已完工作量30％的投资违约金。(2)保证金:民工工资保证金由乙方向甲方单位交付，开工前必须办理完，方可施工。三、(1)分项工程:采暖外墙涂料、塑钢窗、由甲方指定施工单位及原材料统一结算，从乙方总造价中扣除。给水工程按市建委、市公用事业局联合下发的通建房(2004)1号文件执行，由自来水公司指定具备相应资质的施工单位施工。外墙保温系统原材料由甲方统厂家、统一结算，乙方负责施工。其中:采暖为32元/m2、外墙涂料、塑钢窗价格在保证施工质量的前提下，由乙方同施工方按市场价自行商定。以上分项工程，乙方不得以任何理由拒绝，否则后果由乙方负责。(2)防盗门、楼字门、屋面瓦、车库电动商贩们由甲方统一厂家、统一结算(按现行市场价执行)其中:屋面瓦为32元/m。(3)材料供应:甲方供应部分水泥，价格随行就市。(4)凡是未尽事宜，或未明确事项均按建筑工程施工合同示范文本具体条款执行。(5)工期:2006年7月6日开工，至2006年11月30日竣工，如甲方未按协议拨款或由于人力不可抗拒因素，工期顺延，乙方无故延期竣工，扣罚工程造价的3％.双方在合同上签字盖章。合同签订后，被告第四项目部对工程进行了施工。至起诉前该工程已完工，但未竣工验收。工程处施工过程中，开发公司陆续拨款，至2008年5月共拨付工程款8,451,455.03元。按照协议约定计算，工程造价为7,578,736元，签证108,658元，开发公司欠工程处水泥款5,280元，合计工程总造价为7,692,674元。原审认为：开发公司在开发建设过程当中，筹措资金、进行贷款，所发生贷款利息是开发公司正常经营行为，该利息的产生与工程处违约并没有直接的因果关系，故本院认为不应由工程处赔偿。住房户与回迁户没有按时入住和回迁，责任虽由工程处违约引起，但该损失并未实际发生，承担损失的方式亦不是买房户和回迁户实际所主张，故开发公司所主张两项损失尚没有依据，本院不予支持。建设工程施工完毕后，施工人应向建设方提交竣工验收报告和提供完整的验收资料，将工程交付给建设方组织竣工验收。工程处在施工结束后未将承包范围内的各项工程完整的技术档案和施工管理资料等提供给开发公司，致开发公司无法组织竣工验收，工程处有不可推卸的责任。工程处虽然主张开发公司欠工程款，享有对工程价款优先受偿的权利，但此种优先权并非是留置权，也不能因此而产生拒绝交付的抗辩权。因此，该工程验收合格后，工程处应交付该工程。综上，本院认为，开发公司、工程处签订的建设工程施工合同、东苑小区1、2号楼建设工程补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。工程处在答辩意见上提出开发公司有欺诈胁迫和合同显失公平之处，但未在法律规定的期间内行使撤销权，故该意见不成立。双方当事人应依照合同全面履行自己的义务，同时应遵循诚实信用原则，按照订立合同之时的真实意思表示履行合同。开发公司已按约定完成了拨付工程款的义务，工程处却没有按时完成施工任务，已构成违约，给开发公司造成了损失，对此，工程处应承担违约责任，即依合同扣罚工程总造价3%的工程款230,621.82元。对于合同约定和法律规定应由工程处完成提交验收报告和资料的义务，工程处仍未履行，应承担继续履行的责任。工程处完成此项义务后，应协助开发公司积极组织工程验收，验收合格后，立即交付工程，避免损失的逐日扩大。对于开发公司多拨付的工程款，工程处应予返还。综上，开发公司的本诉请求应部分支持。原审作出（2011）通中民初字第69号民事判决，判决：工程处于判决生效后15日内协助开发公司进行工程竣工验收，验收合格后交付该工程；工程处于判决生效后15日内返还开发公司建设工程款758,781.03元；工程处于判决生效后15日内给付开发公司建设工程扣罚款230,621.82元；驳回开发公司的其它诉讼请求。案件受理费47,951元，保全费1,000元，共计48,951元，由开发公司负担20,559元，由工程处负担28,392元。对于开发公司对第四项目部的起诉，开发公司以第四项目部不具有合同主体资格为由申请撤回对第四项目部的起诉，原审作出（2011）通中民初字第69号民事裁定书，裁定予以准许。对于工程处提出的反诉，因工程处经传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审作出（2011）通中民初字第69-1号民事裁定书，裁定按撤回反诉处理。对于第四项目部提出的反诉，原审认为项目部系工程处的内设机构，不具备诉讼主体资格，开发公司已撤回对其告诉，其反诉不符合反诉条件，遂作出（2011）通中民初字第69-2号民事裁定书，裁定驳回第四项目部的反诉。王明福再审时提出独立诉讼请求：判令开发公司给付其工程款、装饰工程款、安装工程款、鉴证工程款、违约损失共计5,644,130元并给付从欠款日期开始到付清完毕时止的银行贷款利息。事实与理由：按照东苑小区建设公司补充协议的约定，其施工的工程毛坯房造价6,796,000元，超面积工程造价782,736元，合计人民币7,587,736元系双方认定的，无可置疑；装饰工程款2,811,701元，不在毛坯房范围之内，其已全部施工完毕，并经吉林省通化地矿建筑公司做出工程决算书。对于该款申请人已于2014年10月9日立案时举证证明并提出司法鉴定，开发公司并未提出异议，亦未对该款的数额申请鉴定，其在将施工的工程全部交付使用后，根据吉林省建筑清耗量定额的标准该装饰工程款，理应给付；安装工程款亦未在补充协议范围之内。该安装工程虽由开发公司人另包他人施工，但工程款系从申请人总工程款中扣除的，故开发公司所担安装工程款1,191,213元，应当给付；施工现场经济鉴证所增加的工程量共计455,280元均有甲方施工监理签字，该款也应由开发公司给付；按照补充协议的规定，其施工的工程主体封闭后，开发公司应按已完工程量的70％拨款，工程结束后拨付工程总造价的70％。根据开发公司提供的账面记载开发公司拨付工程款(包括顶房子)190余万元，开发公司明显违约，按协议约定，按权利义务相平等的原则，开发公司理应承担30％的违约金。其施工的工程总造价是12,036,930元，减去甲方安排的安装工程1,191,213元，70％的工程款是7,592,000元，减去已拔工程款190万元，余5,692,000元，30％的违约金是1,707,600元。据此，开发公司应给付其工程款、装饰工程款，安装工程款、签证增加工程款、违约金合计人民币13,744,530元。减去开发公司用房屋抵顶的工程及给付的工程款合计8,451,455元，开发公司应给付其5,293,075元。再加上（2014）通中民初字第84号民事判决判决给付的351,055元，合计5,644,130元。开发公司再审答辩称，本案以王明福是共同诉讼参与人进行重审是正确的。王明福要求参加诉讼并主张诉讼权利已经由通化市中级法院(2014)通中民初字84号民事判决书予以支持，其主要的诉求已经由该生效判决确认，并进入执行程序，因此王明福主张的损失性诉求不属于本案审理范围。王明福所主张的装修工程款、安装工程款、签证费用无事实及法律依据，不应支持。综上，应当驳回王明福的请求。本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。另查明：王明福作为项目经理实际施工本案工程。在本院再审过程中，各方当事人争议如下：王明福主张的装饰工程款281万元的范围及是否有给付依据，安装工程款是否有事实和法律依据，签证的工程增项工程款数额及应否给付。针对以上争议焦点各方当事人均无新证据提供，对原审中证据亦无新的质证意见，本院再审评判如下：王明福主张，本案工程2006年7月1日开工，合同约定建设毛坯房，但下面还约定按图纸内容施工，图纸内容包括门窗、抹灰、楼梯扶手、塑钢、涂料，除了框架以外应都是装饰工程。协议书第一项第二款约定按回迁标准装修；协议书第一页第五项按图纸及规范要求施工，图纸的项目就是装修工程；协议书第二页第三行装修工程保修一年；协议书第三页第二行采暖为32元每平方米等都涉及到装修内容。所以应依据吉林省建设厅吉建造字2006第5号文件规定确定本案装饰工程范围，应依据通化市地矿局建设公司计算装饰工程款给付数额。安装工程包括暖气、电气、上下水，未在补充协议范围之内，该安装工程虽由开发公司人另包他人施工，但工程款系从申请人总工程款中扣除的，相当于少付其该部分工程款。协议书对工程增项没有约定，实际超出部分由开发公司经理签字，正常情况下应该再有开发公司代表人签字，但是开发公司不给签，后来就起诉了。开发公司主张,协议书关于造价部分按平方米造价包干方式发包给乙方，这个约定是开发公司与工程处的真实意思表示，王明福不能曲解该协议愿意。协议第一条第二项约定住宅毛坯房600元每平方米，装修房（按回迁房标准装修），对回迁房装修约定非常清楚，这个装修标准就是可以回迁入住的标准，也就是水泥地面上光，刮大白，门窗安装封闭。王明福主张应依据吉林省建设厅吉建造字2006第5号文件规定确定本案装饰工程范围，应依据通化市地矿局建设公司计算装饰工程款给付数额没有法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于工程造价有明确规定，如双方在协议中约定固定价格，按协议约定计算，不得鉴定。协议书第三条对于安装工程约定的非常清楚，所以装饰工程和安装工程造价依据协议书约定，均包含在总造价之内。王明福在投标时按600元至800元每平方米造价投标，王明福现在主张不成立。协议书对工程增项约定是通过签证，工程结束后，王明福报了十几份证单，其公司只确认两份，总计工程款10多万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。从双方签订的建设工程施工合同和补充协议的全文来看，工程处的承包方式为平方米固定造价包干，以竣工面积为结算依据，增减项目双方另行签证。协议书明确约定“工程承包范围为：全部土建，上、下水、电照、采暖、通讯。分项工程：采暖，外墙涂料、塑钢窗由原告指定施工单位及原材料统一结算，从工程处总造价中扣除。”因此，应当认定安装工程应包含在包干范围之内，安装工程款为协议书约定的总造价的一部分。协议书第一条第二项约定“工程造价:住宅毛坯房600元/m，装修房(按回迁楼标准装修)，门市框架部分800元/m，车库框架部分800元/m，总造价6796000元。”亦应理解为工程处应按回迁楼标准装修房屋，装修工程款计入工程总造价之中。本案协议书虽未对“回迁楼”的装修标准作出明确约定，但工程设计说明和施工图纸已将施工范围予以确定，王明福主张应依据吉林省建设厅吉建造字2006第5号文件规定确定本案装饰工程范围，无事实与法律依据，不应支持。如依王明福主张装修工程、安装工程均为协议书约定范围之外的工程，则其应当通过另行签订协议或办理工程增项签证才可施工，而王明福本案中并未举出相关证据，故亦应确定协议书已对装饰工程、安装工程作出约定并且装饰工程款、安装工程款应计入工程总造价，王明福该主张自相矛盾，不应支持。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，王明福主张按照通化市地矿局建设公司计算装饰工程款无法律依据，不应支持。本案建设工程施工合同专用条款第八条约定“工程变更：除设计发生重大改变或甲方（开发公司）指定标准有新变化外工程造价不予以调整”，第二条约定“监理单位委派的工程师为赵恩月（负责增减签证），发包人派驻的工程师为阚继川（负责全面管理）”，本案协议书第一条第四项约定“工程签证：如遇地下障碍，桩超长（6.5M以上），工程增项双方办理增项签证，如降低设计标准或减项，办理负签证”，根据这些约定，在施工本案增项工程之前至少需要监理工程师赵恩月和开发公司工程师阚继川签字确认，而王明福所举工程增项签证无上述人员签字确认，同时王明福至今也未能举证证明本案工程设计发生重大改变或开发公司指定标准有新变化且其已据此实际施工，故除开发公司代表人签字认可的工程增项外，对于王明福所主张的其他工程增项工程款，不应支持。关于王明福提出的违约金问题，已经另案诉讼解决，本案不作评判。综上，王福明作为本案工程项目经理实际施工本案工程，为本案利害关系人，但其主张缺乏事实与法律依据，所主张所依据的事实与理由亦不足以确定（2011）通中民初字第69号民事判决存在错误。原审针对开发公司自愿撤回对第四项目部的起诉，工程处经传票传唤未到庭参加诉讼，第四项目部主体资格问题，作出的（2011）通中民初字第69号、第69-1号、第69-2号民事裁定并无不当。依照《最高人民法院关于适用》的解释》第四百零七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更”之规定，经本院2019年第20次审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2011）通中民初字第69号民事判决；二、驳回王明福的诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  吕希连审判员  徐 鹏审判员  王 红二〇一九年九月五日书记员  李泽慧