内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1243号 上诉人（原审原告）：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：吴某，内蒙古恒众尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古恒众尧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古尚华置业集团有限公司。 法定代表人：田某，系公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：边某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古首佳律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人内蒙古尚华置业集团有限公司（以下简称尚华置业公司）、边某抵押权纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2018）内0621民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某的委托代理人吴某、李某，被上诉人边某的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。被上诉人尚华置业公司经本庭依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1、撤销一审民事判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人的抵押权未超过诉讼时效期间。上诉人与被上诉人尚华置业公司2011年12月18日签订民间借款合同后，将借款期限顺延至2012年5月30日。此后，上诉人每年都向被上诉人尚华置业公司索要款项，被上诉人尚华置业公司一直称资金困难无法给付，要求延期给付。为此，上诉人和被上诉人尚华置业公司于2016年1月22日又签订一份补充协议，协议中将上诉人每年向被上诉人尚华置业公司主张款项的事实予以确认，协议书记载“借款期限届满后，上诉人至少每月向被上诉人催要款项一次，有时一星期催要一次”，同时，双方将借款期限顺延至2016年3月1日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条以及《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，上诉人因持续向被上诉人尚华置业公司主张款项，被上诉人尚华置业公司也承诺暂时无履行能力，需延期履行，因此，本案的诉讼时效期间未经过，抵押权也未超过司法保护期限。2、双方2016年1月12日签订的协议书确认上诉人向被上诉人尚华置业公司主张借款事实及续延借款期限的协议，是对原债务诉讼时效及借款期限的延续，并非是对原债务的重新确认。上诉人对被上诉人尚华置业公司的抵押权直至现在仍属于有效登记。3、被上诉人边某在本案涉案房产上已存在抵押权的情形下，还与被上诉人尚华置业公司签订以房抵债的《商品房买卖合同》，明显存在过错，也具有恶意，人民法院不应保护其非法主张。4、一审法院未查明被上诉人边某与被上诉人尚华置业公司签订《商品房买卖合同》的真实情况。被上诉人边某提交的支付购房款证据不仅不符合证据形式，实际的购房款证据也不符合事实和法律规定。5、被上诉人尚华置业公司在实现担保物权的特别程序、执行程序、执行异议、执行异议之诉、申请撤销准许实现担保物权诉讼、实现抵押权诉讼、抵押权诉讼二审及本次指令继续审理抵押权诉讼的案件中，对于本案中签订的借款合同、抵押合同、抵押权的存续等，陈述前后不一致，出尔反尔，违背诚实信用原则。6、一审法院庭审中查明本案经过的上述各种程序完全属实，但一审法院未对其受理启动的被上诉人边某申请撤销准许实现担保物权诉讼程序的违法性进行认定。由于一审法院之前的多次错误行为，导致本案的执行被一再拖延，给上诉人造成了重大损失。因此，二审法院在同意撤销一审判决的情况下，不应再将本案发回重审。 边某辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要事实和理由：1、张某以个人的名义从事放贷业务，出借数额巨大，其行为严重扰乱了金融秩序，其所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。2、《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，本案中主合同违反法律的强制性规定而无效，所以作为主合同的从合同即抵押合同无效，即上诉人依法不享有抵押权。3、假如抵押合同有效，依据《物权法》第二百零二条的规定，张某未在主债权的诉讼时效期间内行使，其抵押权己消灭。本案中的借款时间为2009年12月31日至2010年5月31日，借款期限为6个月，双方于2009年12月31日签订了房地产抵押合同，并办理了他项权证。到期后又延至2010年12月31日。2011年12月18日，双方将借款又延至2012年5月30日。2016年1月22日，双方将借款延至2016年3月1日。借款到期后，双方均未重新办理房地产抵押手续。第三人是于2014年12月13日、2015年1月22日与被上诉人尚华置业公司购买的商品房。购买该房屋时，上诉人的抵押权已经消灭，上诉人未在2012年5月31日至2016年1月22日行使抵押权，故其抵押权消灭。4、《物权法》第202条中规定的“主债权诉讼时效期间”，应指不存在中断、中止、延长的第一个诉讼时效期间，即法律所确定的三年、两年、一年等单纯的固定时间段，而不是经过中断、中止或延长的诉讼时效期间。抵押权的行使超过主债权第一个诉讼时效期间的，法院不应予以支持。即抵押权行使期间是除斥期间，是一个不变期间。5、依据最高人民法院黄松有主编的《物权法》条文理解与适用及最高人民法院江必新主编的最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用对物权法202条抵押权的行使期限也做出明确的答复，抵押权不适用诉讼时效制度，属于担保物权，适用除斥期间的规定。6、张某与尚华置业公司借款本金2000万元，在办理抵押登记时，他项权利证记载权利价值为2000万元，张某已实现抵押物的价值为2500余万元，争议的房屋已不在抵押物的范围内，依据《担保法司法解释》第61条的规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，所以张某依法不享有优先受偿权，应驳回张某的诉讼请求，维持原判。 尚华置业公司未到庭亦未提出书面答辩意见。 张某向一审法院起诉请求：1、依法判令对尚华置业公司所有的坐落于鄂尔多斯市××旗西，鑫晟综合楼从南向北第19间（房权证达字第23126号）、第20间（房权证达字第23118号）、第30间（房权证达字第23120号）、第26间（房权证达字第23119号），价值约200万元的房产采取拍卖、变卖方式依法变价及上述房产依法变价后，原告对所得价款在担保物权借款本金2000万元及按照《民间借款合同》约定计算至被告实际给付之日止的借款利息享有优先受偿权，不足部分由被告用其他财产偿还（利息从2012年5月30日暂计算至起诉之日约为2240万元）；2、依法判令边某配合尚华置业公司履行实现抵押权的义务，积极协助张某实现抵押权；3、实现抵押权所产生的拍卖、变卖、评估等费用由尚华置业公司和边某承担；4、本案的诉讼费用由尚华置业公司和边某承担。张某在二审期间明确诉讼请求为：1、依法判令张某对尚华置业公司所有的坐落于鄂尔多斯市××旗西，鑫晟综合楼从南向北第19间（房权证达字第23126号）、第20间（房权证达字第23118号）、第30间（房权证达字第23120号）、第26间（房权证达字第23119号），价值约200万元的房产享有抵押权，对其折价款或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。债权范围以总债务借款本金2000万元及利息2240万元减去执行案件中已经实际受偿金额25984357元为准；2、依法判令边某腾退房屋，配合张某实现抵押权；3、实现抵押权所产生的拍卖、变卖、评估等费用由尚华置业公司和边某承担；4、本案的诉讼费用由尚华置业公司和边某承担。 一审法院认定事实：2009年12月31日，张某与尚华置业公司签订民间借款合同，合同中约定尚华置业公司向张某借款2000万元。借款月利率为3％，借款期限为6个月，自2009年12月31日起至2010年5月31日止。2009年12月31日，张某依照合同约定向尚华置业公司交付了借款2000万元，尚华置业公司给张某出具了收据，收据上记载“该笔款转为2011年12月8日借款合同的重新借款”。同日张某与尚华置业公司签订房地产抵押合同，合同中约定，为了保证借款的偿还，尚华置业公司将自有的坐落于鄂尔多斯市××旗西，鑫晟综合楼七间房屋及土地进行了抵押担保，包括涉案的从南向北第19间、20间、30间、26间四间房屋，房产证号依次为房权证达字第XXXX号、23118号、23120号、23119号，该抵押担保经尚华置业公司全体股东会议一致同意。同日并办理了抵押房屋他项权利登记，他项权证号为达房（2009）他字第33102号，权利价值2000万。他项权利证书附记中载明经抵押当事人双方合同协议，延期至2010年12月31日。该笔借款到期后，双方于2010年6月30日就该笔借款重新签订了借款合同，将借款期限延长至2010年12月31日。借款再次到期后，双方于2011年12月8日重新就该笔借款再次签订了借款合同，将2009年借款期限延长至2012年5月30日止，借款期间自2012年1月1日起至2012年5月30日，将利率变更为2％，继续以原抵押物抵押，并将该份民间借款合同在达拉特旗公证处办理了公证。2016年1月12日，双方签订了补充协议，将借款2000万的还款期限延长至2016年3月1日。到期后，尚华置业公司未按协议履行还款义务，张某向一审法院申请实现抵押权，一审法院经审查后作出（2016）内0621特3号民事裁定书，裁定准许对本案尚华置业公司所有的坐落于鄂尔多斯市××旗西，鑫晟综合楼从南向北第18间（房权证达字第23115号）、第19间（房权证达字第23126号）、第20间（房权证达字第231**）、第26间（房权证达字第231**）、第30间（房权证达字第231**）以及第四层32号（房权证达字第25374号）、第四层至第五层（房权证达字第25378号）房产采取拍卖、变卖方式依法变价；上述房产依法变价后，本案张某对所得价款在担保债权借款本金人民币2000万元及按照上述民间借款合同的约定，从2012年5月30日至2016年4月30日按月利率2％计算的利息1880万元，本利共计3880元可以优先受偿。本案张某持本裁定申请执行，一审法院于2016年7月7日作出（2016）内0621执1213号执行裁定书，查封了抵押房屋。在执行过程中，本案第三人边某于2017年7月14日向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求依法确认其与本案尚华置业公司在2014年12月13日、2015年1月20日签订的商品房买卖合同有效，并确认涉案四套房屋的所有权归第三人，解除对登记在本案尚华置业公司名下的涉案四套房屋的查封，终止对房产的执行。一审法院审查后认为，（2016）内0621特3号民事裁定书，是适用特别程序作出的，属于非讼程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百七十四条的规定，本案第三人为该生效裁定书的利害关系人，其提起案外人执行异议之诉，要求确认其购买商铺的权属并停止执行，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的执行异议案件审理范围，本案第三人应当根据上述规定对生效裁定提出异议，故驳回了本案第三人边某的起诉。2017年11月10日，一审法院受理了本案第三人边某与本案张某、尚华置业公司申请撤销准许实现担保物权一案，一审法院经审查认为，本案张某于2016年5月6日提出的准许拍卖、变卖担保财产的申请，双方对实现担保物权有实质性争议，不适用实现担保物权特别程序审查。故对本院做出的（2016）内0621特3号民事裁定中准许对被申请人尚华置业公司所有的涉案四套房屋采取拍卖、变卖方式依法变价后，对所得价款在担保债权借款本金人民币2000万元及按照民间借款合同的约定，从2012年5月30日起至2016年4月30日按月利率2％计算的利息1880万元，本利共计3880万元可以优先受偿的部分予以撤销。撤销后，本案张某于2018年1月12日向一审法院提起诉讼，请求对涉案四套房屋在拍卖、变卖后，对所得价款在担保债权借款本金人民币2000万元及按照上述民间借款合同约定的利息范围内享有优先受偿权，并判令本案第三人配合尚华置业公司履行实现抵押权义务，一审法院经审查后认为张某应当按照民间借贷纠纷提起诉讼，将主借款合同与担保合同一并审查，张某的起诉不符合法律规定，驳回张某的起诉。张某不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院审查后认为，本案张某起诉请求对办理抵押登记的涉案四套房屋在拍卖、变卖后，对所得价款在担保物权借款本金2000万及按照双方签订的借款合同约定利息范围内享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予以受理，一审法院裁定驳回起诉不当，裁定撤销一审法院（2018）内0621民初291号民事裁定，指令一审法院继续审理。另查明，2014年12月13日，本案第三人边某与尚华置业公司签订了《商品房买卖合同》，约定尚华置业公司将位于××旗西，鑫晟综合楼第1幢由南向北第19、20、30号商铺售予本案第三人边某，建筑面积为386.94平方米，房屋总价为1741230元。2015年1月20日，第三人边某与尚华置业公司又签订了一份《商品房买卖合同》，约定尚华置业公司将位于××旗西，鑫晟综合楼第1幢由南向北第26、28号商铺售予边某，建筑面积为260.28平方米，房屋总价为700000元。一审法院认为，张某与尚华置业公司签订的三份民间借款合同、补充协议及房地产抵押合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，均为有效合同。本案的争议焦点是原债权至2014年5月30日是否超过诉讼时效，抵押权是否因原债权超过诉讼时效而丧失胜诉权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中双方签订的第三份民间借款合同约定将原借款期限延长至2012年5月30日，根据法律规定，至2014年5月30日，该笔借款的诉讼时效已届满。抵押权行使时间也应计算至2014年5月30日止。然而张某未在2014年5月30日前向抵押人主张行使抵押权，应视为对该项权利的放弃，其抵押权已不受法律保护。至于双方在2016年1月12日就原债务达成的补充协议，属于对原债务的重新确认，且双方延长借款期限后，未重新办理抵押登记，原抵押合同不再对抵押人产生约束力，抵押担保权利已归于消灭。综上，张某的诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费22800元由张某承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张某提供证据一：建设工程施工合同两份，拟证明鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司与尚华置业公司于2013年6月2日和2013年8月10日分别签订建设工程施工合同，约定由尚华置业公司承建泰宝公司国道109线收费所办公宿舍楼项目，工程地点壕托线收费站以及沙圪堵1370服务区（南北区）项目，合同《专用条款》第十五条约定，工程款的支付由尚华置业公司与张某在2011年12月8日签订的民间借贷合同中的借款本金及利息抵扣，超出本金及利息的部分金额，甲方以现金或现金支票的形式支付给乙方。证据二：工程施工合同补充协议一份，拟证明尚华置业公司与鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司于2014年10月份左右签订《工程施工合同补充协议》。合同约定，因乙方无力承担完成全部壕圪卜收费所办公住宿楼项目工程，无法履行原施工合同，甲方同意给乙方借款200万元（其中20万元是同类市场价的酒类产品，180万元现金），分两批支付农民工工资，泰宝公司于2014年10月25日前支付第一批工程款100万元现金，尚华置业公司承诺在2014年11月12日前完成除双方约定的甩项项目以外的全部工程内容，具备交付使用条件。证据三：解除工程施工合同协议书一份，拟证明尚华置业公司与泰宝公司于2014年10月份签订《解除工程施工合同协议书》，就109国道壕圪卜收费所办公住宿楼工程及部分附属工程的结算及施工合同解除达成一致意见。证据四：付款凭证一份，拟证明泰宝公司于2014年7月8日至2014年12月22日期间向尚华置业公司共计支付工程款2776000元。以上四份证据充分能证明上诉人一直持续向尚华置业公司主张本案诉争款项及利息，本案诉讼时效并未过期，抵押权应受到法律保护。证据五：鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司企业信用公示报告，内蒙古荣联路桥工程有限责任公司企业信用公司报告，拟证明张某系内蒙古荣联路桥工程有限责任公司的股东，且是鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司的董事及总经理。内蒙古荣联路桥工程有限责任公司系鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司的股东。被上诉人边某对于以上证据的质证意见为：对真实性不清楚，上诉人提供的所有证据都是在一审前存在的，二审法院应当不予采纳，以上证据均与本案没有任何关联，都是泰宝公司与尚华置业公司的纠纷与张某没有任何关系。建设工程施工合同第十五条并没有张某签字确认，上诉人陈述合同已经解除。对于企业信息登记真实性不清楚，与本案无关，公司的行为不能代表张某的个人行为。经审查，因上诉人张某提供的证据中明确工程款的支付由尚华置业公司与张某在2011年12月8日签订的民间借贷合同中的借款本金及利息抵扣，其内容与本案具有关联性且具有客观性及合法性，故本院对上诉人提供的证据予以确认。 因双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于案涉借款是否诉讼时效届满的问题。2009年12月31日，双方签订民间借款合同，借款期限为6个月至2010年5月31日止。借款到期后，双方于2010年6月30日就该笔借款重新签订了借款合同，将借款期限延长至2010年12月31日。借款再次到期后，双方于2011年12月8日重新签订了借款合同，将借款期限延长至2012年5月30日止，并将该份民间借款合同在达拉特旗公证处办理了公证。2016年1月12日，双方签订了补充协议，将借款2000万的还款期限延长至2016年3月1日。到期后，张某向一审法院申请实现抵押权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”以及第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定，上诉人张某在二审期间提供的证据能够证明其在2013年8月以工程款抵顶案涉借款的方式向尚华置业公司主张权利，并且双方在2016年1月12日签订的补充协议中也明确约定，在2012年5月30日借款到期后，张某至少每月向尚华置业公司催要一次，同时约定将借款期限延长至2016年3月1日止。故本案因权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，诉讼时效期间应当重新计算，张诚于2016年向一审法院申请实现抵押权并于2018年1月12日提起诉讼，主债务即案涉借款诉讼时效期间因中断并未届满。二、关于案涉抵押权是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，因主债权的诉讼时效并未届满，双方的民间借贷合同和抵押合同意思表示真实，内容合法有效且未违反法律强制性规定，一审法院认定均为有效合同是正确的。案涉的抵押财产已经依法办理了登记，抵押权人张某在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其权利应予以保护，并且主债务金额与执行中已经实际受偿金额的差额远远超过抵押物的价值，故张某对抵押物在其折价款或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求应予支持，边某与尚华置业公司就抵押物签订了买卖合同，但与张某并未有合同关系，张某作为抵押权人，对抵押物仅具有折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，故张某要求边某腾退房屋，配合张某实现抵押权的请求于法无据，本院不予支持。实现抵押权所产生的拍卖、变卖、评估等费用应均未实际发生，本院对张某的该项上诉请求亦不予支持。被上诉人边某辩称案涉借款诉讼时效届满等理由均无事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，张某的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2018）内0621民初4800号民事判决； 二、张某对内蒙古尚华置业集团有限公司坐落于鄂尔多斯市××旗西，鑫晟综合楼从南向北第19间（房权证达字第23126号）、第20间（房权证达字第23118号）、第30间（房权证达字第23120号）、第26间（房权证达字第23119号）的房产享有抵押权，对其折价款或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回张某的其他诉讼请求。 一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，均由内蒙古尚华置业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年九月六日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭