陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民初54号 原告：陕西西凤酒股份有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤翔县,统一社会信用代码91610300713576579H。 法定代表人：张正，任公司董事长。 委托诉讼代理人：杨沛玺，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁海洋，陕西秦锦律师事务所律师。 原告：陕西恒丰酒业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：董小军，任公司董事长。 委托诉讼代理人：宁海洋，陕西秦锦律师事务所律师。 被告：陕西凤凰神泉柳林酒有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤翔县，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2265。 法定代表人：田改慧，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 被告：陕西盛隆发商贸有限公司，住所地:陕西省宝鸡市凤翔县，统一社会信用代码91610322563784750W。 法定代表人：陈杰，任公司执行董事。 原告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称恒丰酒业）与被告陕西凤凰神泉柳林酒有限公司（以下简称凤凰神泉公司）、陕西盛隆发商贸有限公司（以下简称盛隆发商贸公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西凤酒公司委托诉讼代理人杨沛玺、宁海洋，恒丰酒业委托诉讼代理人宁海洋，被告凤凰神泉公司委托诉讼代理人王永岗、盛隆发商贸公司法定代表人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西凤酒公司、恒丰酒业向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止生产、销售“凤香典范酒15年”、“凤香金樽酒16年”为酒名的酒类产品；2、两被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；3、两被告因不正当竞争的侵权行为连带赔偿二原告的共同经济损失200万元；4、两被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支10万元（公证费、差旅费、律师费）；5、两被告共同承担本案诉讼费。事实和理由：原告西凤酒公司系“西凤”商标所有人，原告恒丰公司是“华山论剑”商标权使用人。西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的出品方和生厂方，恒丰公司是“西凤酒（华山论剑）”品牌的总经销商，并负责在全国范围内独家运营、销售“西凤酒（华山论剑）”系列酒品，全面负责“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的市场推广、促销、宣传等工作。西凤酒是老牌四大名酒之一，曾获多项国际大奖，蝉联4届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、“国家原产地域保护产品”等称号。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品从2005年开始生产、销售，由于西凤酒公司品质的保障和恒丰公司每年数千万的推广宣传费用投入，经十余年推广发展，“西凤酒（华山论剑）”系列酒品已经是西凤系列酒品销量排名第二的子品牌，且恒丰公司已取得了“西凤酒（华山论剑）”外观设计专利权，“华山论剑”系列商标先后荣获西安市著名商标、陕西省著名商标等荣誉。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品具备特有的包装和装潢，与商标一起在消费者和业界形成较高的知名度。原告在被告盛隆发商贸公司发现其销售的由被告凤凰神泉公司生产的“凤香典范酒15年”、“凤香金樽酒16年”与“西凤酒（华山论剑）”系列酒的包装、装潢极其近似，其行为易造成消费者的混淆误认，让消费者认为“凤香典范酒15年”、“凤香金樽酒16年”白酒与“西凤酒（华山论剑）”系列酒存在特定联系，扰乱了正常的市场交易秩序，给原告造成严重的经济损失并带来负面影响。 被告凤凰神泉公司辩称，一、被告公司未实施不正当竞争行为，原告诉请缺乏事实和法律依据；1、原告的“华山论剑”酒系列没有与被告生产的“凤香典范15年”及“凤香金樽16年”对应的年份酒，原告诉请缺乏确定性和明确性；2、被告享有企业名称权、商标专用权及外包装专利权，其权利依法受保护；3、原告与被告所生产商品的市场定位不同，针对的消费群体也不同，二者产品名称、生产厂家、外包装及商品商标均不同，不会导致消费者及相关公众的误认；二、原告要求被告赔偿经济损失200万没有事实和法律依据，应当驳回；三、原告要求被告在造成影响的范围内刊登声明消除影响的主张缺乏权利基础，应当驳回；四、原告要求被告承担合理开支及诉讼费、保全费没有法律依据，应当驳回。 被告盛隆发商贸公司辩称，被告对瓶子享有专利，瓶盖是通用的，其在凤凰神泉公司生产过500件白酒，主要在自己单位消化，内部招待用了不到100件，没有流入市场。如果构成侵权，其愿意承担责任。 二原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一：第11395586号、第11395585号、第11211655号、第11211656号、第3671229号、第11397705号商标注册证，商标转让证明、核准续展证明、外观设计专利证书、作品登记证书、授权委托书、情况说明、品牌经销产品合同。证明目的：原告为涉案商标及外观设计合法所有权人，原告长期使用的产品包装系原告特有。 证据二：原告产品及品牌所获得的部分荣誉。证明目的：原告产品及包装装潢具有较高知名度。 证据三：原被告产品对比照片、（2018）陕宝凤翔证民字第283号公证书。证明目的：被告存在不正当竞争行为。 证据四：原告近年购销合同、广告合同、差旅票据、购买侵权产品票据、公证费用证明、委托代理合同、发票，产品照片、经销合同书及发票。证明目的：原告维权的合理开支。 证据五：相关不正当竞争案件的判例。证明目的:被告存在不正当竞争行为。 证据六：陕西省市场监督管理局陕市监稽（2019）7号文件。证明目的：被告存在不正当竞争行为。 证据七：西凤酒相关商标证书。证明目的：原告长期使用的产品包装系原告特有。 证据八：原告“凤香经典”酒品酒瓶外观。证明目的：被告存在不正当竞争行为。 被告凤凰神泉公司对原告以上证据的质证意见：对所有证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。 被告盛隆发商贸公司对原告以上证据的质证意见：对所有证据的真实性无异议，但对赔偿数额有异议。 被告凤凰神泉公司为支持其抗辩，向法庭提交如下证据： 证据一：凤香典范酒酒瓶外观设计专利证书、喜柳神泉商标注册证、姑娘手商标注册证。证明目的：被告对其生产的涉案两种酒品享有商标及包装装潢的权利。 证据二：凤香金樽16年外装箱照片二张、盒体包装主视图一张、瓶体包装主视图一张、凤香典范15年外装箱照片二张、盒体主视图二张、瓶体包装主视图一张。证明目的：被告商品与原告商品商标不同、名称不同、包装图案及外包装明显不同，不构成不正当竞争。 证据三：凤凰神泉公司与盛隆发商贸公司定制酒合同书一份、凤凰神泉公司与凤凰传奇商贸有限公司定制酒合同书一份。证明目的：被告酒的生产情况，证实被告未实施不正当竞争行为。 二原告对被告凤凰神泉公司以上证据的质证意见：对三组证据的形式要件无异议，但对证明目的有异议，外观设计专利权人为杨国柱，非本案两被告之一，与本案无关联性，两个商标与被告实施不正当竞争行为无关，定制酒合同书恰巧证明被告实施了不正当竞争行为。 被告盛隆发商贸公司对被告凤凰神泉公司以上证据的质证意见：对所有证据均无异议。 被告盛隆发商贸公司为支持其抗辩，向法庭提交如下证据： 授予外观设计专利权通知书，证明目的：被告使用的酒瓶有外观设计专利，不构成不正当竞争行为。 二原告对被告盛隆发商贸公司证据的质证意见：对真实性有异议，这份证据只是授予通知，不是外观设计专利证书，对目的不认可。 被告凤凰神泉公司对盛隆发商贸公司证据的质证意见：对真实性、关联性、证明目的均认可。 经对证据综合分析，结合双方质证意见，合议庭对证据的认定意见为：对原告及被告提交的所有证据的真实性、合法性均予以认定。对所有证据的证明目的，本院结合全案事实综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告西凤酒公司生产的西凤酒是老牌四大名酒之一。2013年，国家工商行政管理总局核准第11211655号“华山论剑”商标，注册人为董小军，核定使用商品为第33类：葡萄酒；白兰地；汽酒；料酒；威士忌酒；薄荷酒；鸡尾酒；蒸馏饲料；开胃酒；烈酒（饮酒）（截止），注册有效期自2013年12月7日至2023年12月6日止。西凤酒公司为华山论剑西凤酒的出品方和生产方，恒丰公司为该品牌系列酒的开发商和包销商。董小军作为著作权人，经中华人民共和国国家版权局登记，于2013年-2017年获得国作登字-2013-F-0009632、国作登字-2017-F-00399476、国作登字-2017-F-00399477、国作登字-2017-F-00399478、国作登字-2017-F-00399480号作品登记证书，并于2013年取得专利号为ZL201330208856.4的酒瓶（华山论剑）外观设计专利证书。2017年12月，董小军将“华山论剑”等商标授权恒丰公司使用，使用方式为普通许可，许可期限为该商标的有效期限。同时，董小军授权原告恒丰公司使用国作登字-2013-F-00096324、国作登字-2017-F-00399476、国作登字-2017-F-00399477、国作登字-2017-F-00399478、国作登字-2017-F-00399480号著作权，许可使用方式为非专有使用权，许可期限为上述著作权的有效期限。授权原告恒丰公司使用0208856.4的“酒瓶（华山论剑）”外观设计专利，使用方式为普通许可，许可期限为上述专利的有效期限。董小军同时授权原告恒丰公司对侵犯上述著作权及专利权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。“华山论剑”商标于2013年11月和2016年11月被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，2014年被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。 另查，2018年11月7日，原告委托代理人刘永智以普通消费者身份，在位于陕西省凤翔县XX镇XX大街XX号XX号“陕西盛隆发商贸有限公司”购买了被告凤凰神泉公司生产的“凤香典范酒”（15年）、“凤香金樽酒”（16年）各两瓶，并从该公司当场取得购货《收款收据》一张，每瓶金额为65元，共计260元，以上过程经陕西省凤翔县公证处（2018）陕宝凤翔证民字第283号公证书公证。支付公证费900元。同时，两原告为诉讼支付律师费15000元。 再查，被告凤凰神泉公司成立于2006年6月5日，经营范围为白酒酿造、销售；房屋、汽车租赁；货物装卸、仓储；货物运输。被告盛隆发商贸公司成立于2010年11月25日，经营范围为食品经营；卷烟、雪茄烟零售；建筑装饰材料销售；农产品购销；建筑工程、装饰工程设计、施工。第8283429号“姑娘手”图形加文字商标，经凤凰神泉公司申请，国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为凤凰神泉公司，核定使用商品第33类：开胃酒；烧酒；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；含酒精液体；米酒；料酒（截止），有效期限为2011年5月14日至2021年5月13日止。第5345602号“喜柳神泉”图形加文字商标，经凤凰神泉公司，申请国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为凤凰神泉公司，核定使用商品第33类：白酒；果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精（截止），有效期限为2009年4月21日至2019年4月20日止。2018年8月7日国家知识产权局授权酒瓶（凤香典范）外观设计的专利号为“ZL201830060209.6”，专利权人为杨国柱，本专利的专利权期限为十年。2017年3月27日，凤凰神泉公司与盛隆发商贸公司签订定制酒合同书一份，约定盛隆发商贸公司的“凤香金樽”，在凤凰神泉公司定制灌装“喜柳神泉”品牌白酒。约定瓶子、盖子、箱盒、标识全部由凤凰神泉公司审核通过后，盛隆发商贸公司联系制作。生产500件、10.5元/瓶。 又查，（一）“西凤酒（华山论剑）20年”外包装为红色（纸盒材质）与透明色（塑料材质）拼接，左右两侧面为红色纸盒，上部及正面、背面为透明塑料材质，正面上端印有“中国（中间为图形商标）名酒”，中间印有“华山论剑”“HUASHANLUNJIANXIFENGLIQUOR”“西凤酒”三个商标，左下方标有椭圆形环绕的“20年陈酿”字样以及“酒精度：45%vol净含量：500mL”，底端标有“陕西西凤酒股份有限公司”。酒瓶为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖下方为金黄色锁扣，印方格底纹，瓶颈为细长圆柱型透明玻璃，瓶体为圆球型，瓶身是透明山体嵌入酒中，一面标椭圆形环绕的“20年陈酿”，下标“中华老字号”、“陕西西凤酒股份有限公司”等字样，另一面标“中国（中间为图形商标）名酒”，下标“华山论剑”“HUASHANLUNJIANXIFENGLIQUOR”“西凤酒”三个商标，瓶体内部从瓶底向上高耸凸起透明山体，纸盒底部为金黄色绸缎铺置。（二）“凤香典范15年”外包装为红色（纸盒材质、带有暗花）与透明色（塑料材质）拼接，正面上端有“历史（中间为“姑娘手”图形及文字商标）名酒”，中间印有“凤香典范”酒商标，下方标有“酒精度：45%vol.凤香型白酒.净含量：500mL”，“15年、凤香型白酒、FENGXIANG”字样,底端标有“陕西凤凰神泉柳林酒有限公司”；“凤香典范15年”酒瓶为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃椭圆镂空上升造型，瓶盖下方为金黄色锁扣，正方型方格底纹，瓶颈为圆柱型红色暗花玻璃（带有一圈透明棱），瓶体为圆球型，上面标有“历史（中间为“姑娘手”图形及文字商标）名酒”，中间标有“凤香典范”、“15年”等字样，下面标有“陕西凤凰神泉柳林酒有限公司”黄色字体，瓶身是透明山体嵌入酒中，山体正面有步行台阶，包装底部为金黄色底座，带有暗花。（三）“凤香金樽16年”外包装为红色（纸盒材质、带有暗花）与透明色（塑料材质）拼接，正面上端有“陕西（中间为喜柳神泉图形商标）名酒”，中间印有“凤香金樽”“FENGXIANGJINZUN”字样，下方标有“凤16年香”,底端标有“陕西凤凰神泉柳林酒有限公司”；“凤香金樽”16年酒瓶为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖下方为金黄色锁扣，正方型方格底纹，瓶颈为圆柱型红色暗花玻璃（带有一圈透明棱），瓶体为圆球型，上面标有“陕西（中间为喜柳神泉图形商标）名酒”，中间标有“凤香金樽”、“16年”等字样，下面标有“陕西凤凰神泉柳林酒有限公司”黄色字体，瓶身是透明山体嵌入酒中，山体正面有上山小路，包装底部为金黄色底座，带有暗花。 “凤香典范15年”、“凤香金樽16年”与“西凤酒（华山论剑）20年”综合比对：1、整体形状、结构、各部分尺寸及比例近似，包装材料与色彩近似；2、酒瓶整体均为仿椭圆球形，酒瓶内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状，山的结构、形状和大小相似；3、瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒瓶比例关系基本相同，瓶颈下部周边一圆形凸起的位置、形状相同；4、瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小上升造型；5、瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均用金色铝箔圆柱型包装，均是正方型方格底纹。 以上事实有专利证书、商标注册证、工商档案、营业执照、公证书、有关书证、物证及庭审笔录在卷佐证，应予认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告凤凰神泉公司、盛隆发商贸公司的行为是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，两原告主张的赔偿金额应如何确定。 第一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；…。”最高院司法解释规定：在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案原告西凤酒公司、恒丰公司为“西凤酒（华山论剑）20年”酒的生产及经销商，“西凤”及相关图形商标为驰名商标，“华山论剑”西凤酒已上市多年，相关商标为陕西省、西安市著名商标，其酒瓶设计较为独特，取得了外观设计专利，并有一定影响力，为公众所知悉，在全国范围内具有较高知名度。被告凤凰神泉公司、盛隆发商贸公司作为生产、销售白酒的本地企业，应该对西凤酒的知名度及“华山论剑”系列酒的外观设计明确知悉。 但两被告生产、销售的“凤香典范15年”酒、“凤香金樽16年”酒与“西凤酒（华山论剑）20年”酒的外包装材质、颜色、字体近似，酒瓶整体造型高度近似，瓶盖、瓶颈造型、颜色高度近似，瓶体从形状到山体的嵌入高度近似，系将“西凤酒（华山论剑）20年”酒的外观设计多处要素拼接结合而成，易引起一般消费者将“凤香典范15年”酒、“凤香金樽16年”酒品误认为与“西凤酒（华山论剑）20年”酒存在特定联系，故被告凤凰神泉公司、盛隆发商贸公司生产、销售“凤香典范15年”酒、“凤香金樽16年”酒的行为构成对原告的不正当竞争，其应承担相应的侵权责任。被告凤凰神泉公司、盛隆发商贸公司辩称其公司享有企业名称权、商标专用权及外包装专利权，其权利依法受保护，二者产品名称、生产厂家、外包装及商品商标均不同，不会导致消费者及相关公众的误认。对此，虽然两被告生产、销售的涉案酒包装上使用有其相应的商标标识及有关专利，但其涉案酒的包装、装潢与“西凤酒（华山论剑）20年”酒的包装、装潢近似，易引起消费者混淆误认。故，被告的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。 第二、《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法的有关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案两被告的行为构成对原告的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失问题，由于各方当事人均未能举证证明原告所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，对原告的赔偿数额应当根据原告产品的知名度并结合被告侵权产品的生产时间、数量、销售范围以及主观恶意等因素确定。现有证据证明涉案侵权商品的生产、销售时间不长，数量不大，且其销售范围仅在凤翔县。本院综合以上因素酌定赔偿数额16万元（含原告为维权支出的合理费用）。被控侵权产品“凤香典范15年”酒、“凤香金樽16年”酒系被告凤凰神泉公司生产，被告盛隆发商贸公司定制并销售了涉案商品，故，两被告应共同承担赔偿责任。原告请求判令被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响，因其未能提交充分证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了不利影响，故对其该诉讼请求，本院不予支持。 综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告陕西凤凰神泉柳林酒有限公司、陕西盛隆发商贸有限公司立即停止生产、销售与原告“华山论剑”西凤酒包装、装潢相近似的“凤香典范15年”酒品、“凤香金樽16年”酒品； 二、被告陕西凤凰神泉柳林酒有限公司、陕西盛隆发商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失16万元（含原告为维权支出的合理费用）； 三、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费23600元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司负担5600元，被告陕西凤凰神泉柳林酒有限公司、陕西盛隆发商贸有限公司负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时向陕西省高级人民法院预交上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 李宝会 审 判 员 马 林 审 判 员 邱有前 二〇一九年九月二十五日 法官助理 黄 婷 书 记 员 王 慧 1