广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9284号上诉人（原审原告）：银世勇，男，1963年11月16日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：廖朝勇，广东达强律师事务所律师，法律援助。被上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，住所地广东省深圳市福田区笋岗西路**。法定代表人：聂国辉，院长。委托诉讼代理人：吉永红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庹明生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人银世勇因与被上诉人深圳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初28138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人银世勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿各种损失793168元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、银世勇从深圳市第二人民医院处出院后几天就出现了髋关节置换术后感染的症状，如刀口红肿、突出、溃烂、渗液，银世勇被迫在以后一年多的时间里到多家医院进行多次住院诊疗，最终进行翻修手术，上述事实充分证明深圳市第二人民医院在2013年11月19日上午至20日凌晨的两次髋关节手术没有达到治疗目的，是严重失败的手术，存在严重过错的诊疗行为。出院后的术后感染，通过再次手术后的治疗，对银世勇的身体、精神和经济造成了严重的损害后果。二、原判以银世勇未能举证证明其术后感染是深圳市第二人民医院的过错行为造成，银世勇应承担举证不能的不利后果，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，应由深圳市第二人民医院就其医疗行为与银世勇的损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。三、本案中，深圳市第二人民医院的过错主要体现在以下几个方面：1.上诉人术后感染，被上诉人有义务进行治疗，但其却要求上诉人转院；2.被上诉人违反法律规定，在手术时使用没有加盖合格证印章的股骨头柄医疗器械产品，同时使用没有中文标注的境外医疗器械产品，且在使用前并未告知上诉人；3.被上诉人按照医疗操作规程，应在手术后拍X照片，并将X照片交给上诉人，但被上诉人没有拍摄X照片。且为配合司法鉴定检材的需要，用手机在事后拍摄，伪造证据检材。四、本案是医疗侵权损害责任纠纷，应适用【广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见】粤高法发【2011】第五十六号的规定进行审理，在（2014）深福法民一初字第3809号、二审（2016）粤03民终第21163号案件中银世勇分别提交了对“医方过错参与度为次要责任，参与度比例为21%--40%”这个错误的鉴定结论进行补充鉴定的申请书，均被驳回了申请，非法剥夺了其申请重新鉴定的权利。被上诉人深圳市第二人民医院二审答辩称：对于上诉人本次诉讼事由，深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03民终21163号判决已进行查明并认定。本次使用的股骨头柄及医疗器械属于全新合格的医疗产品，术后采用床边CT检查方式等事实，故上诉人本次诉讼行为违反民事诉讼“一事不再理”原则。请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。其余答辩意见同一审答辩意见。银世勇向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告2013年11月19日髋关节置换翻修手术感染后，原告进行治疗和两次翻修手术造成的各种经济损失793168元；2.被告赔偿原告交通费500元；3.诉讼费和鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，原告因为双侧髋关节疼痛伴行走受限到被告处住院治疗。治疗期间，被告为原告行髋关节置换手术。2013年12月14日，原告出院。由于原告认为被告为其所做的手术存在过错，侵害了原告的权益，原告向一审法院提起诉讼。原告在起诉状中陈述：2013年10月21日，原告在被告处就诊，确定实施右全髋关节人工置换手术。11月18日，儿子银某签订了手术同意书，双方约定置换价格37780元的天津正天医疗器械有限公司生产的四代纳米陶瓷头人工髋关节。11月19日上午约7时50分，手术在全麻状态下进行，手术过程中，医生突然找到儿子说髋臼打磨的太深太大，只有改装价格20000元的金属加长型人工髋关节才能继续手术。儿子被迫签字同意改用安装价格2万元的金属加长型髋关节。晚上6时许，医生说髋臼打磨的太深太大，臼杯放置的角度和位置不正确，螺钉也松动了，需要再次进行翻修调整手术，儿子无奈被迫签订了翻修手术同意书。当天晚上，在科主任的带领下，对原告实施了二次髋关节翻修手术。原告请求判令：被告赔偿565267元，其中医疗费69014.8元、误工费78000元、护理费44255元、营养费14229元、被抚养人生活费20609元、残疾赔偿金292032元、伙食补助费5400元、刀口溃烂发炎感染治疗费用9928元、精神损害抚慰金3万元、三期鉴定费1800元。一审法院于2014年8月29日立案受理了原告诉被告的医疗损害责任纠纷一案，案号为（2014）深福法民一初字第3809号。一审法院（2014）深福法民一初字第3809号民事判决书查明以下事实：原告病历显示原告双侧髋关节疼痛伴行走受限3年余，右侧为重。2013年10月21日，原告在被告处住院治疗。2013年10月22日主任医师查房记录记载：脊柱X线片示符合强制性脊柱炎、右侧股骨头坏死改变。皮肤科会诊考虑红皮病型银屑病，给药物治疗。主任医师指示：患者双侧股骨头缺血性坏死诊断明确，右侧明显，有手术指征，完善相关检查及术前准备。按皮肤科会诊意见行相关检查。2013年10月30日责任主治医师查房记录记载：患者近来双侧髋关节疼痛不适，仍有颈部酸痛头晕不适，全身红丘疹较入院时稍有缓解。副主任医师查房指示：予止痛对症治疗，甲氨蝶呤治疗银屑病。2013年11月5日主任医师查房记录记载完善相关术前准备，择期行手术治疗。2013年11月14日主任医师查房记录记载银屑病经治疗得到明显控制，患者仍有头晕，对症治疗。2013年11月18日主任医师查房记录记载：患者无发热、头晕、全身丘疹已明显缓解。主任医师指示：诊断1.双侧股骨头坏死；2.强直性脊柱炎；3.红皮病型银屑病。患者双侧髋关节疼痛伴行走受限（右侧重），X线片示右侧股骨头坏死，已具备右侧髋关节置换术的手术指征。银屑病得到明显控制，检查未发现手术禁忌症。已告知患者及家属手术必要性和潜在的手术风险，表示理解，并签字要求行右侧全髋关节置换术，完善相关术前准备，拟明日送手术室在全麻下行右侧全髋关节置换术。2013年11月18日第一次术前小结摘要记载：术前诊断：双侧股骨头坏死、强直性脊柱炎、红皮病银屑病。手术指征：诊断明确、疼痛明显，活动受限，已具备手术指征，未发现手术绝对禁忌症，患者及家属要求行手术治疗。拟在全麻下行“右侧人工全髋关节置换术”，术中血管神经损伤可能，营养神经及手术治疗，术中股骨及髋臼骨折，内固定手术治疗，术后切口感染及髋关节感染可能，抗炎及手术治疗，术后髋关节脱位可能，手法复位及手术复位。2013年11月19日第一次手术记录记载：术前诊断双侧股骨头坏死，术式为右侧人工全髋关节置换术（金属—聚乙烯）。麻醉生效后患者左侧卧位，碘酒酒精消毒，铺无菌巾。取右髋后外侧切口长约10厘米，依次切开各层组织，电凝止血。电刀切断外旋肌群及关节囊。见股骨头变形塌陷骨赘形成，股骨颈变短粗，髋关节间隙变窄。显露小转子，在其上1cm处电锯锯断股骨颈，取出股骨头。显露髋臼逐渐增加髋臼琢磨锉至匹配大小。试模稳定良好后，装入56mm的金属臼杯。注意外翻角及前倾角，一枚螺钉固定，确定牢固后嵌入聚乙烯内衬。显露股骨距截骨面，开口器开口，逐渐增大髓腔扩大器型号扩髓，试模打入适长假体。由于髋臼位置较深，无法使用标准陶瓷头，和患者家属沟通后改用金属股骨头假体，故嵌入加长金属试模，关节复位，检查关节复位良好。术中C臂透视位置满意。远端无劈裂，检查无活动出血，无器械及敷料遗留后，冲洗切口，留置引流管一根，分别缝合关节囊外旋肌，逐层缝合切口，结束手术。术中出血约200ml，无不良反应，术后安返病房。2013年11月19日13时30分第一次术后记录记载：患者今日刚在手术室于全麻下行“右侧人工全髋关节置换术”（术中情况记载同手术记录）。右下肢稍外展中立位，预防脱位。立即床边透视复查，了解手术情况，必要时进行调整，注意观察病情发展。2013年11月19日16时30分病程记录记载：刚才复查床边X线透视示，右侧髋臼位置不佳，髋关节复位不良。请示刘主任，指示立即返回手术室，再次手术调整髋臼位置，术前准备。此情况已经向患者沟通，其表示理解，并签字同意手术，并强烈要求使用陶瓷聚乙烯关节。同意患者要求。2013年11月19日第二次术前小结记载：右侧人工全髋关节置换术后，髋关节脱位。查体：右侧臀部可见一长约10cm的手术切口，右侧髋关节压痛，叩击痛明显。右侧髋关节活动受限，双下肢感觉无明显异常，双下肢足踝各足趾活动良好。X线片示：右侧人工全髋关节置换术后髋关节脱位。术前诊断：双侧股骨头坏死，右侧人工全髋关节置换术后髋关节脱位、强直性脊柱炎、红皮病型银屑病。手术指征：诊断明确、疼痛明显、活动受限，已具备手术指征，未发现手术绝对禁忌症，患者及家属要求行手术治疗。拟施手术麻醉及注意事项：拟在全麻下行“右侧人工全髋关节调整术”，术中血管神经损伤可能，营养神经及手术治疗，术中股骨及髋臼骨折，内固定手术治疗，术后切口感染及髋关节感染可能，抗炎及手术治疗，术后髋关节脱位可能，手法复位及手术复位。2013年11月19日第二次手术记录记载：术前（术后）诊断；双侧股骨头坏死。术式：右侧人工全髋关节调整术，麻醉方式：全麻。患者取左侧卧位，碘酒酒精消毒，铺无菌巾。取右侧原切口进入，依次拆除各层缝合线。探查髋关节处于脱位状态，关节间隙大量纤维疤痕组织充填。彻底清除瘢痕组织，显露髋臼假体，顺利取出假体复合体。考虑患者骨质严重疏松状况，略微扩大髋臼直接装入60mm金属臼杯，注意外翻角及前倾角，2枚螺钉固定，确定牢固后嵌入聚乙烯内衬。考虑髋臼已经外移，遂改用陶瓷股骨头假体，关节复位，检查关节复位良好。术中C臂透视位置满意。远端无劈裂，检查无活动性出血，无器械敷料遗留后冲洗切口，留置引流管一根，分别缝合关节囊外旋肌等，逐层缝合切口，结束手术。术中出血约100ml，术后安返病房。2013年11月20日2时第二次术后记录记载：刚才再次在全麻下行“右侧髋关节调整术”，手术过程顺利（术中过程见手术记录记载）。术后立即行X线片复查，确定髋关节位置良好后返回病房。手术及后期过程顺利，无意外发生，术后继续防感染治疗及防并发症治疗。同时继续治疗银屑病。2013年11月22日主任医师查房记录记载：术后第二天，患者无畏寒发热，无述切口疼痛。切口辅料固定，少量渗液渗血。左下肢血运皮肤感觉组织活动情况可。指导患者患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。2013年11月27日责任主治医师查房记录记载：患者昨日出现咳嗽、低热，体温最高38.3℃，手术切口稍有疼痛不适。手术切口处较干洁，附近有压痛。右侧腹股沟分泌物细菌培养示“金黄色葡萄球菌”，针对性使用抗生素预防感染，手术切口百多邦换药，指导患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。2013年12月2日主任医师查房记录记载：患者无畏寒发热，无咳嗽、咳痰，手术切口稍有疼痛。全身红的斑丘疹明显增加，双下肢皮肤出现“银屑病”复发现象，大量皮屑脱落。手术切口上部有少许黄色分泌物，局部稍发红有压痛，右侧腹股沟处皮肤结痂好转。白细胞检查数值正常范围。主任医师查房指示患者为银屑病患者，皮肤较正常容易感染，手术切口表面出现类似的黄色脓性分泌物，局部压痛。应取手术切口表面分泌物细菌培养。血液科会诊：患者为老年，有骨质疏松症，同时全身斑丘疹症仍明显，可予骨化三醇治疗。定期手术切口严格换药消毒，指导患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。2013年12月12日主任医师查房记录记载：患者诉右膝关节疼痛不适，无发热咳嗽，手术切口亦无疼痛，无双下肢麻木。手术切口干洁，无渗出、渗液。主任医师查房示患者右膝关节疼痛不适，X线片检查示右膝骨性关节炎，予鹿瓜多肽、氨基葡萄糖等药物治疗。同意患者要求右膝关节玻璃酸钠关节腔注射。2013年12月13日主任医师查房记录记载：患者一般情况良好，无发热咳嗽，手术切口愈合良好，无红肿渗出无明显压痛。右侧髋关节活动良好，右下肢末梢血运好。主任查房后指示患者病情恢复较好，可办理明日出院，出院后部分负重行走，避免剧烈运动预防脱位，定期门诊复查。2013年12月14日出院小结记载：入出院时间：2013-10-21至2013-12-14。双侧髋关节疼痛伴行走受限3年余（右侧重），患者在助行器下缓慢步入，全身大量红斑丘疹右髋关节活动明显受限，4字征阳性，Harris评分61。左侧髋关节活动无明显受限，4字征阴性。双下肢感觉、肌力无明显异常，Harris评分71。全身脊柱僵直，屈曲及过伸明显受限。入院后经皮肤科会诊治疗，全身银屑病症状明显缓解。2013年11月19日在全麻下行“右侧人工全髋关节置换术（金属-聚乙烯）”和“右侧人工全髋关节调整术（陶瓷-聚乙烯）”。术程顺利，术后抗炎抗凝消炎止痛等对症支持治疗。专业指导下功能锻炼。术后复查X线片示假体位置良好。11月24日注射密固达一次。患者出院时一般情况良好，右侧手术切口处无明显疼痛不适，右下肢无麻木。手术切口愈合良好，无渗血及渗液，无明显压痛和叩击痛。右侧髋关节活动良好，右下肢末梢血运好。出院诊断：“双侧股骨头坏死、强直性脊柱炎、红皮病型银屑病、重度骨质疏松症”全休三个月，部分负重、避免剧烈活动防脱位。原告出院后在2014年3月至2015年4月期间，在中国水利水电第十三工程局医院、德州人民医院、北京大学深圳医院门诊就诊，其提交了一些发票，但提交的发票并非就诊医院的发票，原告陈述有的仅是就诊，没有开发票，绝大多数发票仅是注明药品，经核对与病历相互印证的发票金额为405.65元。另查，一审法院委托广东南天司法鉴定所对被告在对原告诊疗行为中是否符合诊疗规范，是否存在过错，如存在过错，其过错与银世勇的损害后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级进行鉴定。被告缴纳了鉴定费用11500元。该所作出鉴定意见书。该意见书载明：（一）关于第一次手术前诊断：医方根据患者病史、临床检查和影像学所见，诊断“1.双侧股骨头坏死（右侧重）、2.强直性脊柱炎、3.红皮病银屑病”成立。（二）关于第一次手术的适应症：根据患者有3年的右髋关节疼痛、活动加重病史，保守治疗无效，X线片示右髋关节间隙及股骨头明显破坏，需手术治疗，符合手术适应症。（三）关于第一次手术术式：医方根据患者的年龄、关节的破坏程度和范围及检查结果，采取非骨水泥型人工全髋关节置换术是适宜的选择。（四）关于第一次手术的评价：1.据手术后骨盆X线片（A4纸复印件）及听证会上医方陈述：第一次手术中髋臼骨质被打磨过多过深，是预定的陶瓷股骨头长度不够，不能与人工髋臼匹配，而不得已更换为有较长颈长的金属股骨头。2.患者在第一次手术的当天晚上再次手术，打开原创口时发现关节一处于脱位状态，说明假体头已处于异常状态，不排除是假体安装技术失常所致，如患者回病房搬运过程中异常活动造成假体脱位，则只需开放复位即可，不需要更换假体部件。3.据术前骨盆正侧位片预测，两侧拟选用的人工髋臼直径已60mm为宜，第一次手术使用的56mm直径人工髋臼，术后脱位，而在第二次手术中更换为直径较大的60mm人工髋臼良好，说明第一次手术时使用的人工髋臼直径不合适。4.第二次手术中应用原定的陶瓷头（金属头被换下），说明人工髋臼的位置基本被重新放回正常位置，其原因除更换更大直径的人工髋臼使其向下外侧（正常位置）回移外，还与术中植骨、两枚螺钉固定有关。5.手术记录中没有常规关于人工关节复位后牵引下肢时的关节间隙紧张度的记载，没有关于人工关节复位后常规测试髋关节曲直、后伸、内收、内旋时关节稳定不脱位角度的记载，手术记录不完善，缺乏必要的内容记载，也说明手术者在手术结束后没有及时发现存在的问题，失去在关闭创口前发现人工髋臼处于异常状态或脱位、及时调整的机会，导致在短时间内又进行第二次手术。（五）关于第二次手术的评价：据现有资料，患者在第一次手术后当晚发现人工髋关节脱位后，及时请上级医生第二次手术，通过植骨、更换金属头、螺钉固定等措施，患者安返病房，术后X线片显示人工髋臼与股骨柄位置基本正常，头臼关系匹配，说明手术成功，效果满意。（六）关于第二次手术后的效果：第二次手术后患者安返病房，手术切口经过换药、抗炎等治疗，愈合良好，无渗液渗血，患肢经功能锻炼，右髋关节活动良好，右下肢末梢血运良好，复查X线片假体位置良好，病情稳定出院。（七）关于伤残等级：据临床体检，被鉴定人目前尚遗有右髋关节活动明显受限，其右髋关节功能丧失约占一肢功能41％，远距离行走受限。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，比照附则5.1款，参照4.8.10.f款和附录A.8.b款规定，综合评定其伤残等级为捌级。综上所述：医方根据患者病史，临床表现及影像学改变，诊断双侧股骨头坏死等成立，因右髋关节疼痛明显，具手术指征，医方行右侧人工髋关节置换术符合股骨头坏死的治疗原则；据术前X片，患者右侧髋臼发育基本正常，臼底有充分厚度，大转子上移不明显，髋臼的骨形形态基础良好，但由于第一次手术存在明显技术失误，骨质破坏较多，且在关闭创口前没有及时发现人工头臼处于异常状态，及时调整处理，致患者在短时间内又经历第二次手术，增加患者精神和身体上的伤害，存在过错。因第二次手术是在第一次手术失败基础上的翻修手术，手术效果是有别于在解剖基础条件下的初次手术，据此认为医方存在的过错与患者目前的右髋关节疼痛、功能障碍的损害后果之间存在一定因果关系，因医方在发现人工髋关节脱位后当晚及时第二次手术，术后X线片提示头臼关系良好，经功能锻炼，右髋关节活动良好，基本达到治疗目的，据此认为医方的过错在损害后果中属次要因素，过错参与度21-40%。鉴定意见为：1.深圳市第二人民医院在对银世勇的诊疗过程中存在过错，其过错与银世勇目前右髋关节疼痛、活动受限的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，过错参与度21-40%。2.被鉴定人银世勇的伤残等级为捌级。原告及被告对此均提出异议，该鉴定机构对此进行了书面回复，并出庭接受质询（原告申请并支付了出庭费用2000元）。该鉴定机构认为银世勇在被告治疗过程中不到12小时连续两次手术，因此在鉴定中不好将两次手术断然分开，而且目前看到的损害后果也是经过第二次手术后的，所以无法准确评估第一次手术中存在的过错所造成的伤残等级及过错参与度。关于医方在第一次手术中的过错，在鉴定意见中有充分说明，虽然第一次手术失败，但医方在当天进行第二次翻修手术补救后，手术效果满意，达到治疗目的，而医方经过二次手术，造成的损害后果是增加原告精神上和身体上的伤害及因第二次翻修手术效果难等同于直接在解剖条件下的手术效果，因此就整个医疗过程中而言，认为医方的过错属于次要因素。现在看到的治疗后果是经过医方连续两次手术后的效果，因此无法明确第一次手术过程的参与度，而是就整个医疗过程中的过错参与度进行鉴定。原告目前存在的捌级伤残，是根据原告髋关节的活动障碍及远距离行走障碍，对其日常生活造成影响综合评定的结果，并未明确说明是第一次手术造成其捌级伤残。关于是否存在损害后果在意见书中分析说明的很充分：虽然医方及时进行了第二次补救手术，达到患者进行髋关节置换术的治疗目的，但这次手术室在第一次手术失败，破坏大量骨质基础上的翻修手术，其手术效果与在解剖基础上的手术效果是不同的，与患者目前存在的右髋关节痛、活动障碍的损害后果存在一定关系。关于伤残等级，据鉴定时临床体检结果计算，其右髋关节功能丧失占下肢功能的41％，虽未达到50％，但明显高于九级功能丧失25％的规定。同时伤残鉴定中不是仅仅考虑其髋关节活动范围，尚要考虑下肢的行走和负重功能，原告目前只能靠双拐缓慢的行走，对其日常生活、远距离行走造成明显影响，符合附录A捌级规定，因此综合评定其伤残等级为捌级更合理，更客观。又查，原告在被告处住院治疗共计花费医疗费用69014.8元，其中医保统筹/公医记账56453.11元，个人缴费12561.69元。原告母亲舒某于1932年10月29日出生，为农村户口，原告共有兄弟姐妹七人。原告的社保清单显示2013年3月至2013年7月、2013年9月至2014年2月期间，深圳市联天贸易有限公司为原告缴纳社会保险，在医疗保险缴费基数中显示2013年3月至2013年6月每月4595元，其他期间为每月4918元。原告称其于2014年4月、5月就离职。原告提交了该公司出具的《员工工资及补贴发放证明》载明已离职员工银世勇原上班工作岗位是办公室管理员，劳动合同工作月工资发放额1600元，浮动工资月发放额为1500元，工资绩效工资月发放额为1000元，电话及午餐补贴月发放额为200元，每年5月1日至10月30日止，高温补贴发放额为100元，保密费补贴月发放额为1500元，工资加班费月发放额为600元，合计月发放额为6500元。再查，原告主张其儿子银某从2013年11月19日到2014年3月14日期间，一直对其护理，银某工资为每月1万元；2014年3月14日至2014年8月14日期间，儿子银超对其护理，每月工资为4000元。为此原告提交了银某的社保清单，清单显示为银某缴纳社保的单位与为原告缴纳社保的单位相同即是深圳市联天贸易有限公司，2011年2月至2016年6月期间均为银某缴纳社保，2013年11月至2014年6月期间、2014年7月至2015年6月、2015年7月至2016年6月期间，医疗缴费基数分别为4918元、5218元、6054元。德州亿家祥装修材料行出具证明称银超每月实发工资6600元，从2014年2月至2014年11月期间因请假，全部停发。原告委托广东南天司法鉴定所对误工、营养、护理期鉴定，该所出具鉴定意见书意见为误工期180日-360日，护理期为90日-150日，营养期为90日-180日。原告缴纳了鉴定费1800元。一审法院认为，本案有如下争议焦点：关于被告是否存在过错、原告是否存在损害后果、过错与后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级问题。上述问题一审法院已依法委托鉴定机构对此进行鉴定，该鉴定机构对此也作出了鉴定意见，原告与被告虽对部分鉴定意见存在异议，但对此鉴定机构也进行了回复，该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上述鉴定意见书予以采纳。至于原告主张对第一次手术过错及参与度补充鉴定问题，鉴定机构对此也进行了相应的回复，此外，在本案中，原告在被告处进行右侧人工髋关节置换术手术治疗，被告虽对原告进行了二次手术，但两次手术都是进行右侧人工髋关节置换术手术，第二次手术仅是对第一次手术的完善，并非是手术内容、手术目的不同的毫无关联的二次手术，且两次手术间隔的时间也较短，原告在被告处进行右侧人工髋关节置换术手术治疗，应当以该整体的手术治疗过程判断原告是否存在损害后果、被告是否存在过错及过错参与度等问题，原告仅要求对第一次手术单独判断过错、参与度进行补充鉴定无事实及法律依据。关于原告损失的问题。原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1.医疗费问题。原告在被告处住院治疗共计花费69014.8元，其中医保统筹/公医记账56453.11元，个人缴费12561.69元。因此，原告实际支出的医疗费仅为12561.69元。原告要求将所有上述费用均主张损失无法律依据，不予支持。2.误工费问题。原告主张其月工资为6500元，工资发放方式为现金，对此仅提交单位证明，未提交实际的工资发放情况的证据，且与原告提交的社保缴费清单中显示的缴费基数不同，故根据社保缴费基数确定原告月工资为4918元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告接受治疗后，被告出具的医嘱显示全休3个月，原告虽在出院后有门诊的就诊记录，但也未住院治疗，且从其提交的相互印证的发票金额看也数额较少，故结合医嘱、鉴定结论及出院的就诊情况，酌定原告误工时间为180日，原告因此产生的误工费为29508元（4918×6）。3.护理费问题。原告的医嘱并未载明需要护理，但原告对此已进行鉴定，结合原告的手术情况及出院后治疗情况，本院酌定护理期为90日。原告主张由其儿子护理，其仅提交单位说明不足以证明该事实，原告也未提交其他证据与此证据相印证，故根据国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资62987元计算，原告的护理费应为15531元（62987÷365×90）。4.营养费问题。原告的医嘱并未显示出需要加强营养，结合原告的鉴定结论、治疗情况、伤残等级情况，酌定营养费为3000元。5.被抚养人生活费20609元问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，原告该项诉讼请求于法有据，且未超过法定标准，予以支持。6.残疾赔偿金292032元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，原告的残疾赔偿金应为267799.8元（44633.3×20×0.3）。7.住院伙食补助费5400元问题。原告该项诉讼请求于法有据，也未超过法定标准，予以支持。8.刀口溃烂发炎感染治疗费9928元。原告对此未提交治疗病历及相应的对应发票，故对原告该请求，不予支持。9.精神损失费3万元。根据原告的伤残等级，原告的该项请求于法有据，予以支持。10.鉴定费用1800元问题。该费用属于因鉴定所支付的合理费用，予以支持。以上损失共计386209.49元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，被告应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据原告自身的疾病情况、鉴定意见对被告诊断过程的评价分析，酌定过错参与度为30％，被告应承担相应的赔偿责任共计115862.847元。对原告超过该数额部分的诉讼请求，不予支持。此外，至于被告支付的鉴定费用及原告支付的鉴定人出庭费用问题。被告支付的鉴定费用也应根据过错程度各自承担。至于出庭费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。故原告申请鉴定人出庭费用应由原告自行承担。一审法院于2016年9月5日作出（2014）深福法民一初字第3809号民事判决：一、被告深圳市第二人民医院应在判决生效之日起十日内向原告银世勇支付115862.847元；二、驳回原告银世勇其他的诉讼请求。银世勇不服该判决，提出上诉。银世勇在上诉状的上诉理由第一条第5款中有陈述：全髋关节置换手术若使用标准合格的人工关节，由优秀的医师进行手术，一次成功的话，关节能使用20年以上。深圳市第二人民医院给银世勇做第一次手术时，严重疏忽大意，没有尽到应该尽的注意义务，将银世勇髋关臼打磨过大、过深至穿透，造成术前约定准备的天津正天牌37780元陶瓷头关节无法安装，术中又擅自更换安装了价格20000元所谓加长型金属关节，其中的“柄”是不合格的缺陷产品，导致银世勇出现关节脱位、臼杯移位，固定螺钉拖落，被迫进行第二次翻修手术，从而给银世勇造成了巨大的痛苦和带来手术风险。而且，髋关节置换翻修手术的次数越多，关节稳定性越差，使用年限越短，造成伤残等级越高，经济损失越大，生命危险越大。另外，银世勇髋臼自身的骨质有限，第一次手术打磨过大过深浪费了大量自体骨质，第二次翻修时又再次扩大了髋臼，再次浪费了银世勇的自体髋臼骨质，为以后再次翻修时的关节固定带来了困难。更重要的是，深圳市第二人民医院第一次手术失败后擅自更改安装的“柄”，在第二次翻修手术时没有取出，仍然留在了银世勇体内。第二次翻修手术中深圳市第二人民医院还给银世勇安装了来路不明的二手进口球头，关节中的臼杯、螺钉的生产日期、检验日期相差甚远，这些经过拼凑的杂牌人工髋关节留在银世勇体内，给银世勇的身体生命健康带来了无穷的后患。第二次翻修手术后，银世勇于2013年12月14日在深圳市第二人民医院处出院，从第二个月开始身体发烧，术髋疼痛，刀口突出、溃烂、红肿、渗液。银世勇在连续一年多的时间内，先后在山东省德州市人民医院、水电部十三局医院、深圳市北大医院、深圳市平乐骨伤科医院诊断检查治疗，一致确诊为髋关节术后感染，需再次手术取出被感染的全套劣质和缺陷关节销毁后，再进行手术抗感染清理治疗，再行二次置换术。上述长期治疗检查期间，银世勇一直拄拐杖、卧床、需专人护理照顾，并长期误工。银世勇在第二次手术后遭受到的一系列严重感染疼痛症状痛苦和手术指征，与第二次手术中对穿透的髋臼植骨不当、再次扩大髋臼、植入了一套杂牌劣质缺陷人工髋关节有着直接和必然的因果关系。深圳市中级人民法院于2017年6月8日作出的（2016）粤03民终21163号民事判决对一审查明的事实予以确认，并认为：1.关于深圳市第二人民医院给银世勇植入的医疗器械是否为缺陷产品的问题，深圳市第二人民医院提交了天津正天医疗器械有限公司出具的《关于产品合格证说明》《产品出厂检验报告（人工髋关节假体-股骨柄）》及北京威联德骨科技术有限公司出具的《说明》《医疗器械注册证》《医疗器械产品注册登记表》（髋关节陶瓷球头）以证明银世勇在术中使用的髋关节陶瓷球头、股骨柄均为全新合格产品。……4.关于深圳市第二人民医院没有给银世勇第一次手术后X片的问题，根据银世勇的第一次术后记录记载，深圳市第二人民医院当时系对银世勇进行床边透视复查，并没有拍X光片。关于银世勇的损失……综上所述，银世勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。另查，原告从被告处出院后，因为术后感染在多家医院进行治疗。2015年7月26日至9月1日，原告银世勇到中山大学附属第一医院住院治疗。入院诊断为右侧人工髋关节置换术后假体感染。8月6日，该院为银世勇行假体取出抗生素骨水泥假体旷置手术。2016年6月25日至7月20日，银世勇第二次到中山大学附属第一医院住院治疗。入院诊断为1.右侧人工髋关节感染术后，2.右髋关节骨水泥旷置状态。6月29日，该院为银世勇实施右侧髋关节假体翻修术、右骼骨取骨植骨术。本案诉讼中，一审法院先后委托南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心、广东省医学会就被告对原告右髋关节术后感染是否存在过错及过错参与度进行鉴定。上述鉴定机构均不接受委托。原告银世勇申请不再另行委托其他鉴定机构进行鉴定。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，属于侵权纠纷。《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此可知，医疗损害责任在一般情况下实行过错责任原则，医疗机构及其医务人员存在过错、该过错和患者的损害结果之间存在因果关系，应由患者承担举证责任。本案原告银世勇主张被告应对原告术后感染承担责任，原告应举证证明被告存在过错，该过错与原告术后感染之间存在因果关系。一审法院根据原告的申请，委托多家鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构均未接受委托。在鉴定不能的情况下，原告又不能提供其他证据证明原告术后感染是被告的过错行为造成，根据上述归责原则，原告应对此承担举证不能责任。原告主张，被告给原告安装的人工假体是不合格的“二手货”，被告未为原告提供第一次手术后的X光片，原告的该项主张在（2014）深福法民一初字第3809号一案上诉中已提出，（2016）粤03民终21163号民事判决对此已作出处理，认定被告在术中给原告植入的医疗器械是全新合格产品，被告在为原告做完第一次手术后系对原告进行床边透视复查，没有拍X光片。根据民事诉讼一事不再理原则，本案对此不再作处理。因此，原告在本案主张被告应对原告术后感染承担责任，证据不足，不予采信，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告银世勇的诉讼请求。案件受理费3651元，一审法院准许免交。二审中，上诉人银世勇向法院提供以下证据：证据1.刘某（上诉人妻子）2015年2月16日至2015年7月15日期间的《请假条》；证据2.刘某（上诉人妻子）2015年2月16日至2015年7月15日扣发工资证明；证据1-2拟证明：上诉人住院治疗期间，由刘某进行护理，由此产生护理误工损失。证据3.第一次手术记录（被上诉人处复印），拟证明病例内容系上诉人的信息，但床号、姓名等信息已被涂改，被上诉人存在私自涂改、伪造银世勇的病例等信息的过错行为。证据4.录音光盘、文字稿，拟证明一审法院法官与银世勇致电时严厉阻止银世勇提交证据。证据5.图片（两张），拟证明银世勇在被上诉人处进行全髋关节置换手术时，被上诉人存在过错诊疗行为。被上诉人违反法律规定，在手术时使用没有加盖合格证印章的股骨头柄医疗器械产品。证据6.住院病例首页（深圳市人民医院，2017年11月25日），拟证明因被上诉人全髋关节置换手术治疗失败，后续进行了多次返修手术，导致银世勇的身体产生了很多的并发症。经质证，被上诉人认为证据1-2的真实性有异议，《请假条》无法证明其真假，《员工工资及补贴发放证明》均为复印件，没有原件核实；同时也没有相应的银行流水、转账记录进行辅证，无法辨别其真假。证据3无法证明系上诉人本人手术记录，且该份证据于2013年庭审已进行处理，上诉人当庭提交违反法定程序。证据4没有相应鉴定意见，无法证明其真假。证据5并非一审时因客观原因无法提交的证据，其提交不符合法律规定。证据6为复印件，没有原件进行核实，无法确定其真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，银世勇应对深圳市第二人民医院及其医务人员在本案存在过错，银世勇因该诊疗行为遭受的损害后果、深圳市第二人民医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系等事实承担举证责任。因医疗行为的专业性、科学性强，非本领域的专业人士很难理解，由于其高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，除少数纠纷可以由双方当事人自行认定或人民法院根据生活常识和经验迳行判断外，大多数医疗纠纷案件需要委托司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错与患者的损害结果之间是否具有因果关系等问题进行鉴定。本案中，一审院先后委托南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心、广东省医学会就深圳市第二人民医院对银世勇右髋关节术后感染是否存在过错及过错参与度进行鉴定，上述鉴定机构均不接受委托。后银世勇申请不再另行委托其他鉴定机构进行鉴定。银世勇所提供的其他证据并不能充分证明深圳市第二人民医院的诊疗行为存在过错以及与银世勇的术后感染存在因果关系，故应由银世勇承担举证不能的不利后果。对于银世勇上诉提出深圳市第二人民医院在对银世勇手术中植入不合格的缺陷产品，因银世勇在（2016）粤03民终21163号案件中已提出该问题，本院在该案对此已作认定，故本院在本案中不再赘述。综上所述，银世勇的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3651.22元，予以免交。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 吴 志二〇一九年九月十二日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。