山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋07刑终298号抗诉机关山西省左权县人民检察院。原审被告人范利军，别名“小鹏”，男，1973年12月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省晋中市左权县，住晋中市榆次区。2019年2月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被左权县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。指定辩护人崔治宙、李天秀（实习），山西奇政律师事务所律师。山西省左权县人民法院审理山西省左权县人民检察院指控原审被告人范利军犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月26日作出（2019）晋0722刑初38号刑事判决。原公诉机关山西省左权县人民检察院以左检刑诉刑抗[2019]2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务。原审被告人范利军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2018年10月31日到12月19日，被告人范利军先后在山西省左权县城新绿洲宾馆、太行宾馆、辽阳街2号等地附近以150元-200元的不等价格向霍某1贩卖甲卡西酮7次，共7包，约2.8克。2、2018年12月22日23时许，被告人范利军在山西省左权县城太行宾馆附近，以190元的价格向曹某1贩卖甲卡西酮l包，约0.4克。3、2018年12月23日8时许，被告人范利军在山西省左权县北大街马鞍桥附近，以200元的价格向曹某1贩卖甲卡西酮1包，约0.4克。4、2019年1月份的一天，被告人范利军在山西省左权县蛤蟆滩废品收购站附近，以350元的价格向崔某1贩卖甲卡西酮2包，约0.8克。5、2019年1月17日15时许，被告人范利军在左权县新绿洲旅店209房间内，以200元的价格向霍某1贩卖甲卡西酮1包，约0.4克，被左权县公安局辽阳派出所民警抓获。以上，被告人范利军共向3人贩卖含甲卡西酮毒品11次，约4.8克。原判认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、扣押物品清单等书证、辨认笔录等证据。关于被告人范利军贩卖给霍某1毒品的次数问题。被告人的当庭供述与霍某1的证言相互矛盾，双方均没有其他补强证据与红包交易记录相互印证，且被告人在侦查阶段的供述也不稳定。被告人范利军贩卖给霍某1毒品的次数应按被告人认可的可以与红包交易印证的7次予以认定。关于贩卖给“二刚”的毒品事实能否认定的问题。此事实只有被告人范利军的供述，没有其他证据予以印证，不予认定。关于2019年1月17日15时贩卖给霍某1毒品是否既遂的问题。被告人范利军虽然未将毒品实际交付给霍某1即被抓获，但在案证据可证实，被告人具有贩卖毒品的主观故意，且随身携带以贩卖为目的而购买的毒品并当场被查获，应认定为犯罪既遂。原审法院认为，被告人范利军向3人贩卖毒品11次，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人范利军当庭自愿认罪，家属能主动预交罚金，可酌情从轻处罚。作案工具，应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人范利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元（已预交）。二、作案工具OPPO手机一部、中兴手机一部，予以没收。抗诉机关山西省左权县人民检察院经审查认为，该案审理程序严重违法，判决认定事实有误，导致量刑不当。1、左权县人民法院适用简易程序审理该案，系严重诉讼程序违法。法院在审理该案过程中，在被告人范利军对起诉的大部分犯罪事实存在异议的情况下，仍决定适用简易程序审理，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条的规定。2、关于被告人范利军贩卖给霍某1毒品的次数问题，除抓获当天外，应以微信红包转账记录150元-200元不等价格，结合吸毒者霍某1的陈述17次认定。一审认定事实错误，致量刑不当，理由如下：（1）证人霍某1证实：2018年以来，该向“小鹏”微信红包和转账记录的十七次全部用来购买毒品的，也通过现金方式买过。该不欠范利军的钱，也没有通过微信方式向某军还过钱。（2）微信红包记录截图证实：霍某1持有的微信昵称为“悲欢自饮”向某军持有的微信昵称为“小鹏”发微信红包17次，在150元-200元之间，其中200元有10次。（3）被告人范利军供述不稳定，曾称：这次正交易时，被查获。一般情况下是200元左右一小袋，有时候他给钱不够了也给我160元或180元的。后又辩称霍某1发给该的红包中200元是偿还该欠款，少于200元的是购买毒品。关于贩卖给霍某1的当庭供述，是想让霍某1还该欠款才贩卖的。根据以上证据分析，本案证人霍某1陈述不欠被告人范利军钱款，本无举证责任，且被告人范利军向霍某1贩卖毒品事实存在，红包记录间隔时间呈现规律性，被告人范利军在侦查机关供述也曾以200元的价格向他人贩卖过甲卡西酮，并对200元以下贩卖毒品的价格作过合理解释。故判决对于被告人范利军以每次200元的价格向霍某1贩卖含有甲卡西酮毒品10次事实不予认定是错误的。山西省晋中市人民检察院经审查认为抗诉正确，应予支持。原审被告人范利军对一审判决没有异议，当庭辩称霍某1微信发给其的200元红包均为还款，与毒品交易无关。辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人范利军贩卖给霍某1毒品的次数应为七次。200元的红包是霍某1还给范利军的。范利军贩卖给“二刚”1.2克毒品不能成立。范利军最后一次贩卖毒品应认定为未遂，不应计入贩卖数量中。2、本案未对毒品含量进行鉴定，法庭量刑时应予考虑。3、被告人范利军不是以贩毒为业，且毒品扩散范围小，量刑时予以从轻处罚。经审理查明：1、2018年10月31日到12月19日，被告人范利军先后在山西省左权县城新绿洲宾馆、太行宾馆、辽阳街2号等地附近以150元-200元的不等价格向霍某1贩卖甲卡西酮17次，共17包，约6.8克。2、2018年12月22日23时许，被告人范利军在山西省左权县城太行宾馆附近，以190元的价格向曹某1贩卖甲卡西酮l包，约0.4克。3、2018年12月23日8时许，被告人范利军在山西省左权县北大街马鞍桥附近，以200元的价格向曹某1贩卖甲卡西酮1包，约0.4克。4、2019年1月份的一天，被告人范利军在山西省左权县蛤蟆滩废品收购站附近，以350元的价格向崔某1贩卖甲卡西酮2包，约0.8克。5、2019年1月17日15时许，被告人范利军在左权县新绿洲旅店209房间内，以200元的价格向霍某1贩卖甲卡西酮1包，约0.4克，被左权县公安局辽阳派出所民警抓获。综上，被告人范利军共向3人贩卖含甲卡西酮的毒品21次，约8.8克。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1．证据保全决定书、证据保全清单证实：2019年1月17日，左权县公安局辽阳派出所民警依法对被告人范利军持有的居民身份证一张（标有曹某1名字的身份证）、建设银行卡一张(卡号62×××19)，OPPO手机一部（白色后壳、带软胶壳）、中兴手机一部（银色后壳、带软胶壳）、疑似毒品物质（白色粉末物质，一小包）进行证据保全。2.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单证实：2019年2月11日，左权县公安局辽阳派出所民警将被告人范利军持有的一包白色粉末状毒品予以扣押。2019年4月15日，左权县公安局辽阳派出所民警将被告人范利军持有的居民身份证一张（标有曹某1名字的身份证）、建设银行卡一张(卡号62×××19)、OPPO手机一部（白色后壳、带软胶壳）、中兴手机一部（银色后壳、带软胶壳）依法予以扣押。以上物品除毒品外随案移送，现暂存于左权县公安局辽阳派出所。3.物证照片证实：2019年1月17日从被告人范利军身上查获的疑似毒品物质一包。被告人范利军作案时驾驶的车辆，车牌号为晋Ｋ×××**号本田牌黑色小轿车。4.受案登记表、立案决定书证实：2019年1月17日15时许，左权县公安局辽阳派出所民警在检查新绿洲旅店时，发现范利军有贩卖毒品嫌疑，从范利军身上查获一小包疑似毒品的白色粉末状物质。该局于同年1月22日决定立案侦查。5.抓获经过证实：2017年1月17日，左权县公安局辽阳派出所民警在左权县新绿洲旅店将涉嫌贩卖毒品的被告人范利军抓获。同年2月11日将其传唤至辽阳派出所将其刑事拘留。2月11日是电话联系范利军到左权县公安局辽阳派出所接受调查，同日对其采取刑事拘留强制措施。2019年1月17日，民警将正在左权县新绿洲旅店贩卖毒品的被告人范利军抓获，从其身上查获一小包毒品，通过询问吸毒人员霍某1，霍某1曾多次通过微信红包支付的方式向某军购买毒品，范利军对部分微信红包用于购买毒品的事实供认不讳。民警对范利军随身物品进行检查发现有曹某1的身份证和建设银行卡，范利军主动供述是曹某1购买毒品的抵押物，随即民警对曹某1进行调查核实，情况属实，在侦查过程中发现曹某1曾通过微信红包支付方式向某军购买毒品，共两次向曹某1出售毒品。通过调查崔某1，崔某1称曾以350元的价格，在左权县蛤蟆滩废品收购站附近向某军购买毒品两小包，范利军对向崔某1贩卖毒品的事实供认不讳。6.被告人范利军户籍证明。7.微信红包记录截图微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称为“小鹏”的发送微信红包详单：2018年10月31日13时37分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月4日22时07分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月14日16时08分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月11日13时32分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月8日16时21分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月11日12时51分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月21日09时10分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月22日15时27分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包180元；2018年11月21日16时01分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包180元；2018年11月20日22时53分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包180元；2018年11月27日16时36分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包180元；2018年11月28日14时41分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包180元；2018年11月29日16时44分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年11月23日19时07分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年12月19日19时54分微信昵称为“悲欢自饮”向微倍昵称“小鹏”发微信红包190元；2018年12月11日15时25分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包200元；2018年l2月14日13时15分微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包150元；曹某1微信昵称“1314920”向微信昵称“老大美好的一天”微信转账情况：2018年l2月22日23时49分曹某1微信昵称“1314920”向微信昵称“老大美好的一天”转账190元。以上证据证实：微信昵称为“悲欢自饮”向微信昵称“小鹏”发微信红包共17次，每次都在150元以上。微信昵称“1314920”向微信昵称“老大美好的一天”微信转账1次，190元。8.车辆信息证实：车牌号为晋Ｋ×××**车辆所有人为张帅，厂牌型号：歌诗图牌HG7240EAA，初次登记日期是2013年9月13日，检验有效期至2019年9月30日。车牌号为冀Ｄ×××**号吉利美日牌小型汽车，所有人为范利军，初次登记日期是2011年8月23日。9.说明材料证实：该局在侦办范利军涉嫌贩卖毒品罪案过程中，据被告人范利军供述其“上线”为长治市黎城县清泉村一名四十岁左右的妇女，我民警多次到该村庄侦查，暂未发现该被告人，未能查明该被告人的真实身份。据被告人范利军供述曾将毒品贩卖给一个叫“二刚”的男子，不清楚该男子的真实姓名，只清楚他是左权县羊角乡人，开大车，我民警多次到羊角乡查证，暂未能查证该男子的真实身份。被告人范利军供述霍某1发红包给他，一部分钱为替霍某1还在孝义市一露天煤矿小卖部的欠账，范利军无法提供该小卖部的具体地址和联系方式，我民警多次到孝义市附近露天煤矿查证，未能证实范利军收霍某1红包为其还钱事实。10.通讯话单证实：2018年10月份至12月份间，被告人范利军(手机号189××××****)与霍某1（手机号139××××****）在其中的34天有过电话通话。2018年12月26日、2019年1月12日、2019年1月15日、2019年1月17日，被告人范利军手机号176××××9189与崔某1手机号187××××****有过四次电话通话，系崔某1主叫；2019年1月3日通话系被告人范利军主叫。经向侦查员了解，2019年1月17日的通话记录，系崔某1给被告人范利军拨打电话后，侦查人员将崔某1叫到侦查机关调查。2018年12月22日，被告人范利军手机号189××××****与曹某1手机号184××××****有过电话通话。11.前科劣迹调查表证实：被告人范利军无前科劣迹。12.现场检测报告书证实：2019年2月11日，左权县公安局辽阳派出所民警依法对被告人范利军尿液检测结果呈阴性；2019年1月16日，对霍某1尿液检测结果呈阳性。2019年1月17日16时10分，左权县公安局辽阳派出所民警依法对被告人范利军尿液检测，现场检测结果呈阴性。13.证人霍某1证言证实：我不知道“小鹏”的大名，左权人，我们于2017年5、6月份，在吕梁孝义市认识的，当时他养着大车，我是大车司机。2018年以来，霍某1向某军（“小鹏”）购买毒品经过，微信红包和转账记录的十七次是全部用来购买毒品的，也通过现金的方式买过。记得清的是2018年12月19日、11日、2019年1月17日三次买毒品的经过。霍某1不欠范利军钱，也没有通过微信方式向某军还过钱。14.证人崔某1证言证实：2018年12月至2019年1月期间，崔政伟通过同村的智纪刚共向手机号码176××××9189购买过四次五小包毒品，前三次每次200元，第四次是350元。15.证人曹某1证言证实：我一共向某军购买过两次毒品。我是通过我的一个朋友加范利军微信“美好的一天”的，后来知道从他手里可以购买上毒品，因为我以前吸食毒品，所以我就在微信上问他有没有毒品，他说有了。2018年12月22日23时左右，在微信上我向某军购买毒品并说好价格200元钱一小包，之后他就让我在左权县太行宾馆门口附近等他，不一会他就开着一辆黑色本田歌诗图牌越野车过来了，当时我微信里就200元钱，打出租车花了10元钱，微信上就剩下190元钱了，我和范利军说了一下钱不够了，就通过微信转账的方式以190元的价格向某军购买了一小包毒品。到了第二天（2018年12月23日）早上8时左右，我再次通过微信和范利军说要购买毒品的事情，他说他要往太原走呀，让我在左权县北大街马鞍桥附近等，他顺路给我带过来。我在马鞍桥附近等了不一会范利军就开着一辆黑色本田歌诗图牌越野车过来了，我们说好价格200元一小包，我跟他说没有钱了，能不能先将我的身份证和建行银行卡抵押给他，先拿上一小包毒品，有了钱再赎回来，他说可以，我就将我的身份证和建行银行卡抵押给他了。16.晋中市公安司法鉴定中心（晋中）公（司）鉴（理化）字[2019]9号检验报告证实：送检的1407002019040009-001号检材中检出甲卡西酮成分。17.搜查笔录证实：2019年1月17日15时许，左权县公安局辽阳派出所民警在左权县新绿洲旅店将涉嫌贩卖毒品的范利军抓获，从其身上查获疑似毒品物品一小包，在对其驾驶的车牌号为晋Ｋ×××**黑色本田牌越野车搜查时，未发现有其他可疑物品。18.毒品称重、取样笔录证实：2019年1月17日22时28分至2019年1月17日22时38分，左权县公安局侦查人员对从左权县新绿洲209房间内的范利军手中查获的1包毒品疑似物进行称量。毒品疑似物净重0.4克。19.辨认笔录证实：证人霍某1辨认出2018年10月份以来多次向其出售毒品的男子“小鹏”，名叫范利军。证人崔某1辨认出向其出售毒品的男子，名叫范利军。20.扣押笔录证实：2019年1月17日15时许，左权县公安局辽阳派出所民警在左权县新绿洲旅店将涉嫌贩卖毒品的范利军抓获，从其身上查获疑似毒品物一小包约0.4克，经晋中市司法鉴定中心对其鉴定，检出甲卡西酮成分。2019年2月11日11时，该所民警出示扣押决定书，对毒品物质进行扣押，在扣押过程中范利军予以配合。2019年1月17日15时许，民警将涉嫌贩卖毒品的范利军抓获，侦查发现被告人范利军随身携带物品曹某1居民身份证，建设银行卡(卡号62×××19)，OPPO手机，中兴牌手机为涉案物品：根据法律规定，我民警出示扣押决定书：对涉案物品进行扣押，整个扣押过程依法进行，未侵害当事人合法权益，嫌疑人范利军予以配合。21.称重、抓获、搜查视频证实：称重、抓获、搜查的经过。22．被告人范利军在侦查机关的供述与辩解证实：2019年1月17日，我接到“大米”的电话，电话里“大米”让我给卖给他毒品。我从长治买上毒品开车回到左权县城，在新绿洲旅店内正要给“大米”毒品时，被民警抓获。这次正要交易时，被你们查获，一般情况下是200元一小袋，有时候他钱不够了也有给我160元或180元。我是从10月份开始向“大米”贩卖毒品。他大多是通过微信红包转账方式付款。我向“大米”贩卖了大约十几次毒品，具体次数记不清了。最近几次交易是2018年12月19日交易了190元，2018年12月14日交易150元，2018年12月11日交易200元。还有就是以前具体时间记不清楚了，我每次给“大米”毒品，他都是通过微信转账给我200元至180元不等。他发给我的红包都是他向我买毒品时发给我的红包。17个微信红包都是买毒品时给我发的红包。我每次购买毒品现金付款，一袋150元，大米发给我的红包减去150元就是我的赢利。我出售毒品通过微信转账或现金收款。微信名叫美好的一天。我每次出售的毒品一袋就是今天扣押的那一袋，每次都一样。具体多少我也不清楚。23.讯问范利军视频。本院认为，原审被告人范利军向多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关提出一审法院程序违法的意见，经查，原审被告人范利军当庭表示对起诉指控的向霍某1贩卖毒品的大部分事实有异议，依法应转为普通程序审理，但公诉机关当庭也未对继续适用简易程序审理案件提出异议，且在一审庭审中，法庭已充分保障原审被告人范利军举证质证、法庭辩论等相关诉讼权利，故一审法院虽有程序不当，但并未影响案件的公正审判，故本院不再以程序违法，可能影响公正审判为由将本案发回重审。关于抗诉机关提出一审认定事实错误，致量刑不当的意见，经查，原审被告人范利军在侦查机关对其进行第一次讯问时，详细供述了其向霍某1贩卖毒品的时间、次数、交易价格及方式等，其供述与证人霍某1的证言、微信转账记录、通话记录等互相印证，可以证明霍某1向其微信转账的钱均系用于购买毒品，范利军翻供辩称200元红包为还款的意见没有事实和法律依据，故根据在案证据应认定其向霍某1贩卖毒品的次数为17次。抗诉机关所提此点抗诉意见正确，依法应予支持，原审被告人范利军及辩护人提出贩卖给霍某1的次数应认定为七次的意见，不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出贩卖给“二刚”1.2克不能认定的意见，经查，原审法院对原公诉机关指控该起事实在一审时已以证据不足为由，不予认定。关于辩护人提出最后一起应认定为未遂的意见，经查，原审被告人范利军为卖毒品已经向他人购买了毒品，其行为应属既遂。关于辩护人提出未对毒品含量进行鉴定的意见，经查，毒品含量鉴定一般适用于死刑案件，在本案中侦查机关只扣押到少量毒品，根据本案的实际情况，未进行含量鉴定并不影响对范利军的量刑。关于辩护人提出原审被告人范利军不是以贩毒为业，毒品扩散范围小，量刑时应予从轻处罚的意见，经查，范利军向多人多次贩卖毒品，具有较大的社会危害性，辩护人提出量刑应从轻处罚的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山西省左权县人民法院（2019）晋0722刑初38号刑事判决的第二项，即作案工具OPPO手机一部、中兴手机一部，予以没收。二、撤销山西省左权县人民法院（2019）晋0722刑初38号刑事判决的第一项，即被告人范利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。三、原审被告人范利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月11日起至2023年6月10日止。）本判决为终审判决。审判长  尹小燕审判员  张 晖审判员  刘 红二〇一九年九月二十四日书记员  刘 婧