贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终479号原公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪维辽，男，1990年5月18日出生，汉族，初中文化，深圳市海卡汽车服务有限公司遵义分公司员工，住金沙县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人谢琳，贵州藏龙律师事务所律师。原审被告人杨某，男，1988年6月3日出生，汉族，高中文化，深圳市海卡汽车服务有限公司遵义分公司总经理，住遵义市红花岗区。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人汪维辽犯诈骗罪、原审被告人杨某犯挪用资金罪一案，于2019年7月16日作出（2019）黔0303刑初236号刑事判决。宣判后，原审被告人汪维辽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年3月19日，深圳市海卡汽车服务有限公司（以下简称海卡公司）在遵义市汇川区市场监督管理局申请登记成立深圳市海卡汽车服务有限公司遵义分公司（以下简称海卡遵义分公司），营业场所位于遵义市汇川区人民路乌江水电遵义基地（乌江恬苑）1栋19号，负责人是崔某，被告人杨某任分公司总经理，公司经营范围是二手车销售、汽车租赁、网络叫车服务系统的开发等；公司经营模式是：车辆以租代售，即客户欲购买车辆，首先向海卡公司申请融资贷款，获批准后客户交纳一定比例的首付款，然后海卡公司将客户需要购买车辆的款项打到汽车销售公司，海卡遵义分公司便去提取所购车辆并将该车上户到海卡遵义分公司名下，再由海卡遵义分公司以租代售方式与购车客户签订汽车销售代购合同，客户分期支付租金，合同到期后，海卡遵义分公司将车辆过户给客户。2018年4月，被告人杨某为了发展海卡遵义分公司业务，想招聘销售能力较强的被告人汪维辽为业务员，汪维辽在了解海卡遵义分公司的经营模式后，觉得有机可乘，想通过此种方式，找人申请融资贷款购车，将以租代售的车辆用来开办自己的汽车租赁公司赚钱。2018年4月被告人汪维辽到海卡遵义分公司开始试着发展业务，同年6月6日与深圳前海泰丰融资租赁有限公司签订了劳动合同，正式入职。2018年5月14日至2018年5月31日，被告人汪维辽通过谢某1、刘某、李某1、高某、孙某、罗某、谢某2、谌洪梅、李某29人向海卡公司申请融资贷款购车，并以9人名义支付了首付款共16.6356万元，又以海卡遵义分公司名义与贵州众汇乾丰汽车服务有限公司签订了虚假的购车合同（贵州众汇乾丰汽车服务有限公司系汪维辽公司，2018年4月23日将法人变更为赵音洪），汪维辽将海卡公司支付给贵州众汇乾丰汽车服务有限公司购车款98.0644万元取出，用于归还个人债务和挥霍。按照公司规定，客户所购车辆要在公司进行交付，但被告人汪维辽发展的上列9名客户购买的车辆一辆都没有到海卡遵义分公司交付，引起被告人杨某的注意，在杨某的一再追问下，汪维辽谎称购车款有2、30万元被其用到自已的工地上了，并承诺将继续发展客户申请融资购车，用后面的购车款来购买前面订购的车辆交付给客户，一直循环到窟窿填平或待其工地资金回笼后再购买车辆给客户，杨某同意了汪维辽的想法。同时汪维辽向杨某提出以后购车不想与贵州众汇乾丰汽车服务有限公司合作了，杨某便介绍遵义鑫凯源汽车销售服务有限公司与汪维辽合作。2018年6月7日至2018年7月16日，被告人汪维辽通过徐某1、徐某2、官珍敏、郑某、秦某、谢某3、谭某、曾某8人向海卡公司申请融资贷款购车，并以8人名义支付了首付款15.5451万元，再以海卡遵义分公司名义与遵义鑫凯源汽车销售服务有限公司签订了虚假的购车合同，又骗取了海卡公司购车款96.1549万元，同时骗取徐某2购车首付款1.37万元、官珍敏购车首付款2万元。海卡公司按照公司规定将汪维辽发展的17名客户购买车辆的购置税23.40317万元单独打到杨某的私人账户上，杨某知道汪维辽短时间内不会购车到海卡遵义分公司，便将该款挪出借给他人和供个人挥霍。案发后，杨某已退赔海卡公司人民币26.2962万元。深圳市海卡汽车服务有限公司系中外（深圳）融资租赁有限公司控股子公司，中外（深圳）融资租赁有限公司占有深圳市海卡汽车服务有限公司70%的股份。深圳前海泰丰融资租赁有限公司与深圳市海卡汽车服务有限公司为关联公司，汪维辽、杨某两人的劳动合同系与深圳前海泰丰融资租赁有限公司签订，保密协议是与深圳市海卡汽车服务有限公司遵义分公司签订。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人汪维辽犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。三、责令被告人汪维辽在本判决生效后一个月内退赔受害单位深圳市海卡汽车服务有限公司人民币194.2193万元。上诉人汪维辽的上诉理由：1、原判认定其构成诈骗罪，定罪错误，其行为应构成挪用资金罪。2、具有坦白情节，原判量刑过重。经审理查明，原判认定汪维辽犯诈骗罪、原审被告人杨某犯挪用资金罪的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人汪维辽及其辩护人未提交新证据。对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。关于上诉人汪维辽所提“原判认定其构成诈骗罪，定罪错误，其行为应构成挪用资金罪”的上诉理由。经查，挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、起过三个月未归还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的；或者进行非法活动的行为。故挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，客观表现为利用职务上的便利挪用单位资金，同时对所挪用的资金没有非法占有的目的。本案中，上诉人汪维辽以他人名义向海卡公司申请融资贷款购车并自行垫付购车首付款，又以海卡公司遵义分公司名义与汽车销售公司签订虚假的购车合同，在海卡公司将购车款支付给汽车销售公司后，上诉人汪维辽将海卡公司打给汽车销售公司的购车款取出，用于归还个人债务和挥霍。上诉人汪维辽对海卡公司打给汽车销售公司的购车款并没有直接主管、管理和经手的职务便利；上诉人汪维辽在得到购车款后，即用于归还个人债务及挥霍，主观上对上述资金具有非法占有的故意。上诉人汪维辽之所以能取得海卡公司的购车款，主要是采取以他人名义申请融资购车，签订虚假购车合同等手段，欺骗海卡公司向汽车销售公司支付购车款，后将购车款非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故上诉人汪维辽的该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人汪维辽以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人杨某利用职务上的便利，将本单位资金挪用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款之规定，对上诉人汪维辽应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内判处刑罚，对原审被告人杨某应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内判处刑罚。原判根据上诉人汪维辽及原审被告人杨某的犯罪事实、性质等，所判刑罚恰当。对上诉人汪维辽所提“原判量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇一九年九月十九日书记员  赵德丹