重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终464号原公诉机关重庆市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）童须令，男，1995年11月2日出生于重庆市巫溪县，汉族，大专文化程度，重庆公普科技有限公司职员，户籍所在地重庆市巫溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月12日被取保候审，于2019年4月16日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。原审被告人王小威，男，1993年9月6日出生于四川省渠县，汉族，大学本科文化程度，重庆公普科技有限公司职员，户籍所在地四川省渠县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月9日被取保候审。原审被告人杨继翔，男，1996年11月4日出生于重庆市长寿区，汉族，大专文化程度，重庆公普科技有限公司职员，户籍所在地重庆市长寿区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月13日被取保候审。原审被告人杨姚，女，1994年12月29日出生于重庆市永川区，汉族，高中文化程度，重庆公普科技有限公司职员，户籍所在地重庆市永川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月9日被取保候审。重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚犯诈骗罪一案，于2019年4月17日作出（2019）渝0105刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人童须令不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定2017年1月，雷某、唐某、谢某、黄某（均另案处理）共谋以推荐股票、诱使他人入会收取会员费等手段进行诈骗。四人共同出资设立重庆圆圆商务信息咨询有限公司，后又以重庆公普科技有限公司（以下简称公普公司）的名义，在重庆市渝中区龙湖时代天街B栋3号楼27-2等地租赁房屋作为办公地点，先后招募冯某（另案处理）以及被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚等人进行诈骗活动。雷某、唐某、谢某、黄某四人安排冯某等人为组长分别负责相应作案小组活动及管理小组业务员。谢某购买了以“唐钦舟”、“王涛”为名的三套银行卡，供犯罪团伙作案收款使用。同时，雷某等人还为每个业务员提供多个工作微信号（均化名为“谢文倩”或“韩雯雪”），业务员用工作微信号通过唐某从互联网上非法购买的公民手机号码添加对方为微信好友，定期向被害人发送“盘后票”信息，谎称所在公司“系私募机构、有内幕消息、具备雄厚资金实力可以拉升股票”，并发送虚假的“盘后票”视频、营业执照等，从而骗取被害人交纳8800元、9800元不等的会员费。2017年1月至2018年1月期间，被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚以上述方式在以冯某为组长的小组实施诈骗。其中，童须令分别骗取被害人张某19800元、被害人周某39800元、被害人龚某6800元、被害人刘某16800元、被害人陈某5800元、被害人杨某15800元、被害人潘某6800元、被害人李某9800元、被害人张某29800元、被害人樊某9800元、被害人刘某213800元、被害人段某9800元、被害人张某39800元、被害人付某19800元、被害人付某29800元，共计骗取164000元；王小威分别骗取被害人杨某29800元、被害人王某19800元、被害人贾某9800元、被害人王某29800元、被害人王某39800元、被害人吕某9800元，共计骗取58800元；杨继翔分别骗取被害人姚某9800元、被害人张某49800元、被害人刘某39800元、被害人杨某39800元，共计骗取39200元；杨姚分别骗取被害人杨某49800元、被害人张某59800元、被害人仪和9800元，共计骗取29400元。2018年10月8日，被告人王小威、杨姚经公安民警电话通知后自行到案；2018年10月12日，被告人童须令经公安民警电话通知后自行到案；2018年10月13日，被告人杨继翔经公安民警电话通知后自行到案。四被告人到案后均如实供述了上述事实。另查明，本案审理期间，被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚分别退缴10000元、58800元、39200元、29400元至一审法院案款账户。童须令所检举的犯罪嫌疑人在其检举前已因诈骗被公安机关上网追逃，且尚未被捉获归案。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户口信息页、记账明细、财付通数据、银行账户交易明细、业务员与被害人对应表、退缴款凭据、刑事办案说明、被害人张某1、张某2、樊某、杨某2、王某1、姚某、刘某3、杨某3、杨某4等人的陈述、被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚的供述等证据予以证实。原判认为，被告人童须令、王小威、杨继翔、杨姚以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，采取电信网络技术手段骗取公民财物，其中童须令、王小威、杨继翔参与作案金额分别为164000元、58800元、39200元，数额巨大；杨姚参与作案金额为29400元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以处罚。童须令诈骗数额巨大，仅退缴10000元案款，被害人的大部分损失尚未挽回，根据案情不宜对其适用缓刑。鉴于四被告人在犯罪集团实施的犯罪中起次要作用，均系从犯，且均系自动投案并如实供述了自己的罪行，均应当认定为自首；童须令退缴了部分案款，王小威、杨继翔、杨姚分别退缴了全部案款，故依法对童须令、王小威、杨继翔减轻处罚，依法对杨姚从轻处罚，并对王小威、杨继翔、杨姚适用缓刑。根据四被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人童须令犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人王小威犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人杨继翔犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人杨姚犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币四千元。五、被告人童须令退缴的10000元案款按比例发还被害人张某1、周某、龚某、刘某1、陈某、杨某1、潘某、李某、张某2、樊某、刘某2、段某、张某3、付某1、付某2；被告人王小威退缴的58800元案款发还被害人杨某29800元、发还被害人王某19800元、发还被害人贾某9800元、发还被害人王某29800元、发还被害人王某39800元、发还被害人吕某9800元；被告人杨继翔退缴的39200元案款发还被害人姚某9800元、发还被害人张某49800元、发还被害人刘某39800元、发还被害人杨某39800元；被告人杨姚退缴的29400元案款发还被害人杨某49800元、发还被害人张某59800元、发还被害人仪和9800元。六、责令被告人童须令继续退赔被害人张某1、周某、龚某、刘某1、陈某、杨某1、潘某、李某、张某2、樊某、刘某2、段某、张某3、付某1、付某2尚未追回的经济损失。上诉人童须令提出其进入公司时不知从事的是诈骗活动，一审认定其诈骗的数额有误，其2017年即已离职，但2018年的诈骗金额仍计入其犯罪数额；其系初犯、从犯，其愿意退赃但由于家庭经济困难无法全额退赃，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，予以确认。本院认为，上诉人童须令、原审被告人王小威、杨继翔、杨姚以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，采取电信网络技术手段骗取公民财物，其中童须令、王小威、杨继翔参与诈骗数额巨大；杨姚参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以处罚。鉴于上诉人及三原审被告人系公普公司的业务员，受他人组织安排实施诈骗行为，仅领取工资及分得较少诈骗款项，在犯罪集团实施的犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。上诉人及三原审被告人均系自动投案并如实供述了自己的罪行，均应当认定为自首，依法可对其从轻或减轻处罚。童须令退缴了部分案款，王小威、杨继翔、杨姚分别退缴了全部案款。根据上诉人及三原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪表现，依法对童须令、王小威、杨继翔减轻处罚，对杨姚从轻处罚，并对王小威、杨继翔、杨姚适用缓刑。关于上诉人童须令提出的上诉理由。经查，童须令进入公普公司后，明知其所在公司并非私募公司，无拉升股票的能力，无专业股票研究团队，盘后票视频亦为公司同事自行制作的虚假盘后票视频，仍化名为“谢文倩”或“韩雯雪”通过发送信息、视频的方式向客户谎称其所在公司系私募公司，有内幕消息，具备雄厚资金实力可以拉升股票等，骗取客户缴纳会员费，故其对其实施的系诈骗行为主观明知；其称其2017年离职仅有自己的供述，而经上诉人质证后无异议的其所在小组经理冯某的记账明细及侦查机关制作的业务员与被害人列表记载，其于2018年1月份仍以自己申请的微信账号骗取了四名被害人的会员费，该金额应计入其犯罪数额；一审综合考量其犯罪事实，从犯、自首、初犯等犯罪情节，对社会的危害程度，悔罪情况等，对其减轻处罚，判处有期徒刑一年五个月，量刑适当，故其上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺志伟审 判 员 欧明艳审 判 员 汪礼滔二〇一九年九月十八日法官助理 曾维丽书 记 员 杨霈宁