内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1353号 上诉人(原审被告)：商某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人(原审原告)：王某。 被上诉人(原审原告)：李某。 原审第三人：内蒙古中汇建设有限公司。 法定代表人：苏某。 上诉人商某因与被上诉人王某、李某，原审第三人内蒙古中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2018）内0626民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商某，被上诉人王某，李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商某上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项；驳回王某、李某一审第二项退还59.136万元本诉请求；支持王某、李某支付商某一审第一项36万元反诉请求；支持王某、李某支付商某一审第三项反诉请求。事实与理由：一审程序严重错误、滥用职权超诉讼请求裁判。未查清本诉与反诉请求权基础事实，认定事实错误、法律关系错误、适用法律错误，裁判文书错误。 被上诉人王某、李某辩称，认可一审判决，前期管理费被上诉人交了80多万，应当退还59万元，后期商某没有参与管理，所以不能主张管理费。 原审第三人中汇公司未到庭亦未提交书面意见。 王某、李某向一审法院起诉请求：一、判令解除王某、李某与商某签订的《项目管理协议书》；二、判令商某向王某、李某退还管理费591360元。商某反诉请求：1、判令王某、李某按照管理协议中合作付费约定的第3项支付商某360000元；2、判令依法支付商某协议约定拆楼款100000元；3、判令王某、李某按照管理协议中合作付费约定的第2项先行暂付商某1万元；（根据贵院在乌审旗农行调取相应签证变更审定金额单据后核算出增加工程量部分，再按照管理协议中合作付费约定的第2项比例最终确定请求支付金额）；4、反诉诉讼费用等由王某、李某承担；5、乌审旗农行项目由王某、李某全权负责施工等，应由王某、李某承担相应责任。王某、李某的行为严重违反了《项目管理协议书》约定和法律规定，有可能造成商某可预见的因受托而被索赔风险，对于上述因王某、李某违法、违约给商某造成的向第三人预期赔偿等损失，商某依法要求贵院保留对原告诉权。6、请求贵院判令若王某、李某不在判决期间内履行法定义务，请求加倍支付迟延履行利息。 一审法院认定事实：2017年3月17日，第三人中汇公司通过公开招投标的方式中标取得发包方中国农业银行股份有限公司乌审旗支行（下称农行）原址拆除重建营业用房项目的承建。2017年4月5日，中汇公司与农行签订建设工程施工合同。开工日期为2017年4月10日，合同价为1197．9219万元。2017年5月2日，中汇公司与商某签订中汇公司公司单项工程内部承包协议，中汇公司将其中标取得的农行原址拆除重建营业用房项目整体承包给商某。中汇公司按照农行对其合同金额（11979219元）的百分之一点二向商某收取承包费。商某无相应施工资质。2017年4月13日，王某、李某（乙方）与商某（甲方）签订《项目管理协议书》，商某将其从中汇公司承包的农行工程又转包给王某、李某，由王某、李某具体施工。王某、李某亦无相应施工资质。协议书约定：一、工程概况。工程名称：农业银行乌审旗支行原址重建营业用房项目。工程地点：乌审旗。工程内容：中汇公司中标价11979219元范围内的全部内容［乌审旗支行原址重建项目施工图纸范围内及工程量清单内的全部内容（详见施工图纸及工程量清单）］。合同付款方式：以内蒙古中汇公司建筑装饰工程有限责任公司（以下简称中汇公司）与业主方签订《建设工程施工合同》内付款约定为基准，在该基准上按70％支付乙方，剩余款项扣除质保金后待该工程经业主方工程竣工验收合格并签署竣工书后支付到中汇公司后再行支付乙方。工程质保金待中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》内约定到期后业主方支付中汇公司后再行支付乙方。中汇公司付乙方的所有款项均需要乙方先按甲方要求提供足额的增值税专用发票后领款。上述款项乙方按甲方要求提供税票后甲方按照税务机关及公司等财税账务处理要求核算平该建设工程整体账务后15日内由中汇公司支付乙方。二、合作事宜。合作协议期内，甲、乙双方各自的独立法人地位不变，双方各自保持自主经营、独立核算、自负盈亏。合作双方是独立的平等伙伴，按照本协议双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。合作内容：甲方负责该工程项目的人员组织协调（不含工地现场管理）、财务税收管理、代乙方垫资购买土建钢材、土建水泥事宜。乙方负责中汇公司中标价11979219元范围内［乌审旗支行原址重建项目施工图纸范围内及工程量清单内的全部内容（详见施工图纸及工程量清单］的施工。三、合作付费。1、乙方在签订本协议时，乙方一次性向甲方支付合作前期管理费用84万元（按照工程中标价的约7％计收）。2、后期管理费用按照该工程中标价预算清单以外的增加部分金额的30％＋工程中标价以内节省预算清单内金额的70％的合计总金额收取（每月按实际发生金额按月支付，施工完毕前付清）。3、乙方开工后待业主方第一次付款后一次性支付完毕甲方项目经理、财务、税务管理人员工资和差旅费用等36万元（按照工程中标价的约3％计收）。4、乌审旗支行原址拆除由甲乙合作完成，待业主方第一次付款后乙方一次性给付甲方10万元。5、乙方在施工过程中需要甲方垫资代购土建钢材、土建水泥的款项按照1．5％的月息支付甲方，待业主方第一次付款后乙方一次性给付甲方。上述所有费用税费由乙方承担，并且乙方同意由内蒙古中汇公司建筑装饰工程有限责任公司直接支付给甲方。上述款项支付优先于乙方其他结算款向和暂留税金等为第一优先顺序支付款项。四、合同工期、保修期。1、依照国家颁布的工期定额，经双方商定，本工程合同项目施工工期195天。开工日期以中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》内日期为准。2、本协议工程的质量保修期为：以中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》内日期为准。五、质量标准。工程质量标准：一次性达到现行国家验收标准和中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》内约定的合格等级。六、乙方义务。无停工、无伤亡事故、无重大设备事故、无重大技术质量事故、无环境破坏事故、无重大工业污染事故。如在施工过程中产生的一切事故，其产生的一切法律责任由乙方自行承担。七、甲、乙双方的权利义务。1、甲方负责该工程项目的人员组织协调、财务税收管理、土建钢材、土建水泥采购事宜。2、乙方应在中标价11979219元减去本协议里约定的所有相关款项、费用以后的价格内完成该项目全部工程施工，乙方承诺施工的全部费用不超过该价格，超过部分乙方自行负责。乙方必须按照本协议约定的工期完工，如不能按期完成施工，每拖延一天乙方须向甲方支付2万元违约金。乙方未经甲方书面同意停工，除每一天向甲方支付2万元违约金外，还要承担中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》内相应的罚款、违约金及损失等。3、乙方签订本合同后应按照约定完成乙方负责的中汇公司中标范围内的全部工程内容。乙方如违反本合同约定已交给甲方的所有款项甲方不再退还，同时中汇公司公司也停止向其支付所有工程款项作为甲方的损失赔偿和违约金。4、乙方向甲方承诺按照中汇公司与业主方签订《建设工程施工合同》及本合同的约定进行设计、施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……。甲方商某签字、捺印。乙方王某、李某签字、捺印。同日，王某给付商某40万元前期管理费。商某给王某出具收条一份。收条载明：今收到王某交来项目管理协议书前期部分管理费肆拾万元整（400000元），剩余前期管理费肆拾肆万元必须在项目开工前一次性付清，否则按协议书中违约处理。收款人：商某。2017年5月11日王某用其女儿王亚丽在中国银行股份有限公司乌审旗支行的账号为×××的银行卡汇入商某指定账户（户名为商凤，账号为×××）32万元；2017年5月11日，李某用其个人账户在农行向商某指定账户（户名为商凤，账号为×××）汇入12万元。至此王某、李某按照项目管理协议书的约定给付商某前期管理费用84万元已全部到位。中汇公司与王某、李某在农行工程施工前均不认识。2017年3月17日中汇公司投标中标后，商某联系王某、李某，于2017年4月13日与王某、李某签订《项目管理协议书》，王某、李某进驻农行工地，开始施工直至工程完工。商某后与中汇公司签订单项工程内部承包协议。2018年4月2日之前商某一直在工地协调，之后中汇公司介入，商某再未在工地出现。截止2018年4月2日之前农行给付中汇公司工程款为3518060．15元。农行原址拆除重建营业用房项目现已交工、验收。中汇公司原名内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司，于2017年12月21日名称变更为内蒙古中汇建设有限公司。其他均未变。 一审法院认为，本案的争议焦点一是王某、李某与商某之间签订的《项目管理协议书》是否有效，商某应否返还王某、李某前期管理费；二是商某的六项反诉请求能否获得支持。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，本案中，中汇公司将其中标取得的农行工程承包给无资质的个人商某，违反了上述司法解释的规定，应认定为无效。根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。因商某与中汇公司之间的承包合同无效，商某与无资质的实际施工人王某、李某之间签订的《项目管理协议书》亦无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，84万元前期管理费是王某、李某为进驻农行工地进行施工，与商某签订项目管理协议书后给商某支付的。王某、李某因此而取得农行工程施工，直至工程完工。王某、李某要求被告退还管理费591360元，其是按照已完成产值的百分比计算出来的。截止2018年4月2日之前农行给付中汇公司工程款为3518060．15元，王某、李某是按照该给付工程款的百分比计算出来的，并未损害到他人利益，故一审法院予以认可。因此王某、李某要求商某退还管理费591360元的诉讼请求，一审法院予以支持；王某、李某要求解除与商某签订的《项目管理协议书》，因该协议已被认定为无效，不存在解除，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于争议焦点二，针对商某的六项反诉请求，一审法院认为，关于第1项诉讼请求商某应提供相应证据予以证明其实际产生了上述费用，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持；关于第2项诉讼请求，《项目管理协议书》被认定为无效后，并不必然导致其他条款亦无效。本案中，项目管理协议书中约定是合作完成，具体是如何合作的不明确。商某将农行工程包括拆旧楼承包后转包给王某、李某，由其二人实际施工。期间商某也一直在工地协调，付出了劳动成果，故对该项诉请一审法院予以支持。关于第3项诉讼请求，项目管理协议书中约定后期管理费用按照该工程中标价预算清单以外的增加部分金额的30％＋工程中标价以内节省预算清单内金额的70％的合计总金额收取（每月按实际发生金额按月支付，施工完毕前付清），经商某申请一审法院向农行及中汇公司调取增加部分的工程款，因该增加部分还未进行审计无法确定，故对该项诉请一审法院不予支持。关于商某诉请的第5项诉讼请求并未实际发生，故对该项诉请亦不予支持。关于第4、6项诉请，在其应获得支持的范围内予以支持。第三人中汇公司并未向王某、李某收取过任何费用，故其在本诉中不承担任何责任，在反诉中亦不承担责任。判决如下：一、商某返还王某、李某前期管理费59．136万元；二、王某、李某给付商某拆楼款10万元；三、驳回王某、李某的其他诉讼请求。四、驳回商某的其他诉讼请求。五、第三人中汇公司不承担责任。上述一、二项折抵后，商某于本判决生效后十日内返还王某、李某前期管理费49．136万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉费9714元，由商某负担；反诉费4175元，由王某、李某负担1150元，剩余3025元由商某负担。 二审期间，上诉人商某向本院提交了以下新的证据：证据一：情况说明一份。拟证明王某、李某委托我办理管理合同，代为购买钢材、商砼、传递资料、办理签字等事宜，联系记账公司代为记账，双方签订的《项目管理协议书》的性质是委托协议。证据二：2017年9月6日至2017年11月30日工作联系单共九份。拟证明商某是受托方，按照王某的委托办理管理协议书的内容，在委托过程中商某没有过错，工程是直接由中汇公司转包给王某，与上诉人没有关系。证据三：董智致王某、李某、杨兵的函以及工作联系单2份。拟证明商某没有影响王某开工，工程停工是王某、李某的原因。证据四：中国农业银行鄂尔多斯分行合规部出具的法律意见书一份。拟证明案涉工程总包合同的签订时间是2017年4月25日，而《项目管理协议书》签订于2017年4月13日，上诉人并非工程的转包人。证据五：招商银行交易明细单和王某收条一份。拟证明王某在签订协议前给付商某的840000元是居间费。 被上诉人王某、李某的质证意见：认可情况说明的真实性，但被上诉人没有委托过商某任何事务，情况说明的目的是让中汇公司直接把工资打给工人，不能直接打给商某；被上诉人之前和商某是合作关系，协议内容就是商某代为购买材料；董智是商某雇的项目经理，后来商某不雇了，董智给被上诉人发的函要求不要开工；被上诉人和商某是4月13日签订的协议，总包合同在大约一个月后签订的。 本院对上述证据的认证意见：对证据一的真实性认可，但该证据无法证明王某、李某具体委托商某办理哪些事项，也无法证明《项目管理协议书》的性质；对证据二真实性认可，但该九份工作联系单除2017年9月6日的一份中载有“上述事宜由我委托商某办理”的字样以外，其他联系单均为董智、王某、李某向中汇公司出具，无法证明与商某存在关系；证据三无法证明案涉工程停工的原因；证据四无法证明案涉工程总包合同的签订时间；证据五无法证明840000元的性质是居间费还是管理费。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，承包人中汇公司与上诉人商某签订《中汇公司单项工程内部承包协议》，将案涉工程分包给商某。商某又与被上诉人王某、李某签订《项目管理协议书》，从该协议书内容来看，商某将案涉工程全部交由王某、李某施工，并收取管理费，商某与王某、李某之间应当认定为建设工程转包关系，双方签订的《项目管理协议书》无效。本案的争议焦点：被上诉人王某、李某是否有权请求上诉人商某退还案涉工程管理费591360元；商某主张的甲方人员工资、差旅费共计360000元，以及后期管理费1万元是否应当支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据上述规定，本院认为，本案中上诉人商某依据《项目管理协议书》主张的所谓“管理费”属于因无效合同取得的利益，原则上不予支持，但实践中，对于管理费能否支持不能一概而论，应按民法公平及等价有偿原则区别对待：一方面，对于转包人或违法分包人未实际参与工程施工，未对案涉工程进行实际投入的，其主张的管理费不能予以支持；另一方面，对于已经参与实际施工的，对案涉工程存在实际投入的转包人或违法分包人，其主张的管理费可以支持或部分支持。 关于本案的争议焦点，首先，根据商某与王某、李某签订的《项目管理协议书》，案涉工程的前期管理费数额按照工程中标价的7%计算的，而并非是根据商某的实际投入，商某也未提供证据证明其在《项目管理协议书》签订前有任何实际投入，因此商某无权依据该协议取得所谓前期管理费，王某、李某有权请求商某退还案涉工程管理费591360元。其次，商某在一、二审期间提交的证据仅能证明其在案涉工程施工过程中，经李某、王某授权从事了部分向中汇公司申请付款的工作，至于商某主张的甲方人员工资、差旅费等，其数额也是按照工程中标价的3%计算的，并没有证据证明该部分费用已经实际发生，商某对于该部分费用的主张没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人商某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13139元，由上诉人商某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王学军 审 判 员 倪志强 审 判 员 牛 强 二〇一九年九月十六日 法官助理 于强国 书 记 员 王 帅