云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1864号上诉人（原审被告）：李政，男，1987年12月1日生，汉族，云南省江川县人，居民，住玉溪市江川区。被上诉人（原审原告）：会泽新泰丰副食批发部。经营场所：会泽县金钟镇南苑小区8幢1单元101号。注册号：530326600246023。经营者：宋志鹏，男，1973年3月4日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：凌志，男，1976年2月7日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明盘龙区。系宋志鹏的舅子。特别授权代理。上诉人李政因与被上诉会泽新泰丰副食批发部(以下简称：新泰丰批发部)物权保护纠纷一案，不服云南省曲靖市会泽县人民法院（2019）云0326民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李政上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审法院认定事实错误。1.被上诉人实际属于合伙体，不是本案适格主体和物权所有人，对本案根本无诉权。本案被上诉人自己在诉状中、一审庭审中都多次确认一个事实，被上诉人新泰丰批发部不是个人经营的主体，而是他人借“宋志鹏”名义登记经营的合伙。而且被上诉人新泰丰批发部“名为个体、实为合伙”这一事实也多次充分认可，并且举证予以证明。但是，一审法院竟然无视这一双方当事人都认可的客观事实，在被上诉人自己都已阐明自己属于合伙的情况下，仍然错误的认定被上诉人为“个人经营”。从诉讼主体上来说，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案具备诉讼主体资格的人是以“新泰丰批发部”名义经营的合伙人，被上诉人依法不具备诉讼主体资格。从物权本身来说，本案首先必须依法确认真正的物权所有人是谁，才能进一步审理并认定物权保护事宜。否则，本案是否侵权、侵谁的权成为案件根本没有解决的遗漏问题，没有做到真正的物权保护却更错误的做了“无权保护”，也必将产生错误的不公正的结果!因此，本案从诉讼主体资格上来说严重违反程序法，从物权保护上来说被上诉人根本不是物权的真正所有人。被上诉人对本案诉争物权没有任何诉权，应当依法予以驳回。2.上诉人实际属于新泰丰批发部的合伙人，有权管理安排合伙财产。一审庭审当中，上诉人提交《银行卡明细账》、租房《证明》、《安防合同书》及《通话录音》几份证据，共同证明上诉人是新泰丰批发部的合伙经营者，该几份证据与公安机关的笔录相互印证完全可以证明上诉人的合伙人身份。但是，一审法院却认为该证据与本案无关。上诉人认为，上述证据与本案息息相关，对整个案件的定性起到关键作用。上述证据用于证明上诉人是新泰丰批发部的合伙人，被上诉人是新泰丰批发部的合伙人，那么就对整个合伙的财产物权具有管理、安排、处分的权利和义务。因此，以上证据对本案至关重要，应当结合证据依法认定上诉人的合伙人身份，而不应当草率的认定证据与案件无关。（二）一审适用法律错误。上诉人拉货发货的行为属于履行工作职责的职务行为，不是侵权行为。本案中，结合证据《银行卡明细账》、租房《证明》、《安防合同书》、《接收货物回单》特别是公安机关调取的张朝兰《询问笔录》完全可以证明，上诉人是新泰丰批发部的实际经营管理人。而一审法院也作出了“被告李政负责具体工作”的事实认定。事实上，整个新泰丰批发部的日常管理和发送货全部是由上诉人负责完成，这不但能从证据反映，更能从与案件无利害关系的人张朝兰的笔录反映的一清二楚。上诉人实际负责新泰丰批发部的经营管理，多年来一直都是早晨起床就从仓库拉货出去送货，一直以来上诉人每一天早晨从仓库拉出去送的奶粉共计有2万多件，金额高达上千万元。2016年6月20日早晨，上诉人也是跟以往一样早起拉着货出去到处供货，这是上诉人作为新泰丰批发部的合伙人更是作为新泰丰批发部的实际经营者的职责，没有任何过错，更不存在任何侵权或者违法行为。然而，一审法院却不分事由、不管缘由，错误的认定了上诉人的发货送货行为属于侵权行为。那么，试问一个具备发货、送货权利的上诉人履行发货、送货职责如何构成侵权了？侵谁的权了？若按一审法院此种不管不顾、不分原因理由的侵权理论，所有在公司企业负责送货的人员都构成侵权？上诉人负责管理新秦丰批发部期间每天早晨从仓库拉出去送的奶粉上千万元是不是也构成侵权应当赔偿？答案明显是否定的。因此，上诉人本次拉奶粉出去供货的行为属于正常履行职责的行为，作为不是合伙人也不是奶粉所有权人的被上诉人无权定义和主张该行为，作为新泰丰批发部真正的合伙人若有异议则应当以合伙纠纷等事由对该事实进行主张和解决。综上，一审法院认定事实错漏、适用法律错误、严重违反法定程序。被上诉人无论从主体资格上还是请求权基础上均无权提起诉讼，上诉人既是案涉物品的物权所有人也是管理负责人，对案涉物品进行安排处分并不构成侵权。为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请依法改判驳回被上诉人的全部诉请。新泰丰批发部未作答辩。新泰丰批发部向一审法院起诉请求：1.判令被告按其占有原告财物同等现金价值人民币471584元赔偿原告。2.判决被告赔偿原告所受损失人民币141475.20元。3.庭审中原告要求被告追加支付按银行的利息4.7％的三年资金占用费。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告新泰丰批发部于2013年4月25日办理个体工商户营业执照，经营者宋志鹏，组成形式为个人经营，经营场所为会泽县金钟镇南苑小区******【**】，经营范围为食品、奶粉、袋装食品。会泽新泰丰副食批发部成立后从事贝因美奶粉等食品的销售，被告李政负责具体工作，后被告李政于2016年6月20日将原告会泽新泰丰副食品批发部的奶粉(1.908克贝因美经典优选婴儿配方奶粉(1段)498罐，出产价每罐176.30元，出产价合计为87797.4元。2.908克贝因美经典优选较大婴儿配方奶粉(2段)732罐，出产价每罐158.50元，出产价合计为116022元。3.908克贝因美经典优幼儿配方奶粉(3段)372罐，出产价每罐141.50元，出产价合计为52638元。4.冠军宝贝婴儿配方奶粉908克(1段)750罐，出产价每罐160.30元，出产价合计为l20225元。5.冠军宝贝较大婴儿配方奶粉908克(2段)468罐，出产价每罐146.70元，出产价合计为68655.6元。6.冠军宝贝幼儿配方奶粉908克(3段)192罐，出产价每罐136.70元，出产价合计为26246.4元。)从仓库拉走，拉走的全部奶粉出产总价471584元，凌志于2016年6月21日到会泽县公安局报案，会泽县公安局于2016年11月30日以会公(古)不立字[2016]1000号不予立案通知书“经审查认为是经济纠纷，不是刑事案件，决定不予立案”。另查明，被告李政拉走的奶粉并未返还给原告。原告诉来我院要求解决。本案在审理过程中，经本院主持调解，因双方意见分歧太大，未达成协议。一审法院认为，被告李政将原告的奶粉拉走未返还给原告的行为属于侵权行为，因拉走的奶粉原物现已无法返还，被告李政依法应赔偿原告奶粉出产总价471584元，原告要求被告赔偿471584元的请求，本院予以支持。原告主张被告赔偿其所受损失l41475.2元及资金占用费的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、第二十五条之规定，判决：一、由被告李政于本判决生效后_个月内一次性赔偿原告会泽新泰丰副食批发部人民币471584元。二、驳回原告会泽新泰丰副食批发部的其它诉讼请求。案件受理费人民币9931元，由原告会泽新泰丰副食批发部承担1931元，由被告李政承担8000元。二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审法院根据庭审查明的案件事实，结合证据，依法认定本案事实。并在对双方发生纠纷的原因分析基础上依法所作裁判符合本案事实。上诉人李政虽提出了上诉请求及理由，但不能提供相应证据予以证明。其认为自己是新泰丰批发部的合伙人，但无论上诉人李政是否是新泰丰批发部的合伙人，都不应该擅自处理新泰丰批发部的货物后截留货款。上诉人李政擅自处理新泰丰批发部的货物和截留货款已对被上诉人新泰丰批发部构成侵权。故一审判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人李政应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人李政的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9931.00元，由上诉人李政负担。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一九年九月二十九日书记员  唐 容