贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4452号上诉人（原审原告）：夏永芬，女，1955年5月17日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：马昌琼，贵州藏龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王郢，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈虎，男，1986年12月14日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李林，系陈虎同事。上诉人夏永芬因与被上诉人陈虎赠与合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。夏永芬上诉请求：1.撤销原审判决.发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一、原审对本案赠与行为认定不清，导致观点错误。首先，本案的赠与行为系母子之间的赠与，并非普通陌生人之间的赠与，其赠与行为中就包含了赡养、抚养义务的意义。而赡养举证是一个需要讨论的问题。上诉人作为母亲，如何举证证明自己的儿子不孝顺？难道作为有血缘关系的母亲起诉自己的儿子还不足以说明子女不孝顺？回归到本案，上诉人在一审陈述，2018年8月上诉人病重，被送往重庆市西南医院住院治疗，作为儿子的被上诉人没有到重庆西南医院照顾上诉人，也没有出钱为上诉人治疗。上诉人如何举证证明被上诉人没有照顾？怎么举证证明被上诉人没有出钱为其治疗？因为证明已经存在的事实很容易，证明没有发生的事实几乎不可能。从逻辑学的观点来讲，证有不证无是基本的逻辑要求。毕竟，要证明某个事实存在无疑是比较容易的，比如说要证明某个房间有老鼠，只需在房间内抓到老鼠可以证明。但反过来要证明某个事实不存在，则要困难得多，比如要证明房间内没有老鼠，则必须要搜遍这个房间的整个空间结构，确认都没有老鼠才行，即使如此，也只能证明在你检查房间的时候没有老鼠，不能据以证明以前没有老鼠。因此撤销赠与纠纷案件中的原告，要证明其主张，无疑是非常困难的。同时也应当考虑到，会到法院起诉子女的父母，基本都是年事已高，丧失或部分丧失劳动能力和经济来源，虽然在法律意义上双方都是完全民事行为能力人，但具体实践中看，老人的举证能力无疑是较弱的，在这种情形下，继续适用一般的举证责任分配原则，要求举证能力较弱的一方去承担难度更大的举证责任，既会加大原告的举证难度，导致其可能因举证不能而败诉，纠纷矛盾得不到真正的解决，无法做到案结事了，同时也有违法律的公平原则。二、原审法律适用错误，理应发回重审。本案赠与合同的撤销，其规则是《合同法》192条的法定撤销权，法定撤销权和任意撤销权完全不同，两者的法律依据不同。行使任意撤销权的依据是《合同法》第一百八十六条，而行使法定撤销权的依据则是《合同法》第一百九十二条第一款。如果赠与人就赠与房产行使任意撤销权，还应当适用《物权法》第九条的规定。而本案中，赠与人和被赠与人系母子关系，起诉的依据也是适用《合同法》192条的法定撤销权，根本与《合同法》186条的任意撤销权无关。但一审却详细解释《合同法》186条的任意撤销权和《物权法》的规定，最后更在综上所述部分清楚表明，根据《合同法》186条、《中华人民共和国物权法》的规定来进行裁判，显然是先入为主，法律适用错误，从而导致错误的判决。二是两者适用的条件不同。行使任意撤销权的条件包括：（1)赠与合同尚未履行，赠与物的物权尚未发生转移。动产的物权转移以交付为要件，不动产和特殊动产(如机动车、船舶、飞机)的物权转移以登记为要件。因为赠与合同具有实践合同的特点，物权转移后，赠与人即丧失任意撤销权；（2)赠与合同不具有社会公益和道德义务的性质；（3)赠与合同尚未经过公证。具备上述条件的，赠与人方可行使任意撤销权。而法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利。行使该项权利的要件是无论赠与合同是否已经履行，受赠人只要符合下列一种情形即可行使撤销权：（1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2)对赠与人有抚养义务而不履行；（3)不履行赠与合同约定的义务。只要具备前述三项事由，不论赠与合同是否经过举证证明，赠与的财产是否已交付，也不论是否属于社会公益和道德义务性质，享有撤销权的人均可以撤销赠与。从这两种撤销权的条件可以看出，依法成立的法定撤销权，可以包含任意撤销权，而任意撤销权则不包含法定撤销权。本案中的房屋虽然己经交付并且办理过户登记，但根据最高人民法院司法观点和《民事审判指导与参考》的意见，行使法定撤销权的后果是，不仅尚未履行的赠与合同不再履行，而且已经履行的赠与合同也失效，在赠与物的物权发生转移的情况下，赠与人可以受赠人不当得利为由要求返还赠与的财产。所以在本案中，根本无需去纠结房屋是否已经交付或者办理过户登记，因为在该赠与合同撤销后，被上诉人理应把出卖房屋的款项归还给上诉人。一审法院适用法律不当，没有清楚认识到赠与合同的区别和意义。同时，一审法院简单粗暴的以“谁主张谁举证”来要求上诉人承担被上诉人没有履行扶养义务的证据也是不公平的，也是不尊重客观事实的，其判决无法真正意义上做到消除矛盾、案结事了，同时也有违法律的公平原则。三、上诉人夏永芬未将位于遵义市××路××楼××房屋赠与或转让给被上诉人陈虎。理由如下：1、上诉人夏永芬未亲自持有携带本人身份证、户口本、商品房买卖合同、全款收款收据等原件或复印件材料前往出卖人遵义合众房地产开发有限责任公司以及遵义市住建局办理变更或过户手续登记，本人也未亲自到达两个单位进行现场确认签字或捺印；2、上诉人夏永芬（已有64岁)患有严重糖尿病己有30多年及好几种严重老年疾病，每年均有二至四次急病危低血糖四肢发软呕吐头晕倒地的事实，急需前往遵义四大医院抢救住院治疗，被上诉人陈虎趁机要求上诉人夏永芬签字或捺印，上诉人不识字，神志不清，总认为签字的是医院救治材料，上诉人夏永芬完全不可能将自已的房产赠与(无任何见证人或无任何公证机关在场的情况下）给被上诉人陈虎，如果上诉人心甘情愿将房屋赠与被上诉人，作母亲的永远不会下决心告儿子打官司，众所周知一位母亲抚养儿子成年，供养被上诉人读书和吃、住、行20多年需要昂贵的经济开销（远远超过一套房产价值），人老了却被亲身儿子陈虎通过非法金钱关系或不正当手段与房开公司及其住建局恶意串通强行变更上诉人的房产，对上诉人进行隐瞒，导致上诉人夏永芬向法院、公安、纪检监察等相关重要部门要求追究被上诉人与参加者、关系人的法律责任；3、上诉人近三年来，都是自己照顾自己，看病住院所产生的全部费用均由上诉人独自承担（均有上诉人持有多家病案材料和医院发票原件为证)，被上诉人多年未与上诉人共同在一起生活居住，对上诉人生活起居不管不问，长达几年时间被上诉人陈虎没有给上诉人夏永芬打过一次电话或发过一次短信及微信，充分证明被上诉人完全不履行赡养义务的事实存在；4、上诉人夏永芬与遵义合众房地产开发有限责任公司于2004年3月20日签订的《商品房买卖合同》具有真实性，而被上诉人陈虎与遵义合众房地产开发有限责任公司于2004年3月20日签订的《商品房买卖合同》完全不具有真实性，两个合同签订的时间均为“2004年3月20日”明显其中一份合同属于“伪造不合法”,上诉人夏永芬请求对两份《商品房买卖合同》签订的“2004年3月20日形成时间进行司法鉴定”，以便二审法院查明案件事实，还上诉人一个公道。综上所述，上诉人请求归还属于自己购买的房产或卖房款项，关于被上诉人陈虎所购买的楼中楼（200多面积）、奥迪A8(价值150多万元)、开的铜锅饭庄(8个门面价值约300多万元)、开的装修公司和房建工程等财产，不属于上诉人的财产，上诉人不会侵占被上诉人的半个平方财产，但上诉人夏永芬希望被上诉人陈虎不要强占强卖上诉人唯一的一套生命房屋。上诉人希望二审法院以化解矛盾纠纷的角度出发，给予上诉人一个公平正义的判决。陈虎二审期间未作答辩。夏永芬向一审法院起诉请求：撤销夏永芬对陈虎位于遵义市合众路路6号楼1-102房屋的赠与行为；2.本案诉讼费用由陈虎承担。一审法院认定事实：夏永芬与陈虎系母子关系。2004年3月20日，夏永芬与遵义合众房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，夏永芬购买了遵义合众房地产开发有限责任公司开发的位于遵义市××小区××楼1-102房屋一套，并一次性交纳了购房款95184元。2013年5月3日，夏永芬向遵义合众房地产开发有限责任公司出具申请，载明“夏永芬于2004年3月20日购买合众房地产开发有限公司，开发合众路6号楼一单元1-102住房一套，面积118.98平方米，单价800元平方米，共计金额为95184元，本人自愿将该套住房原价转让给儿子陈虎。现特向贵公司申请办理相关更名手续为谢！申请人：夏永芬”。2015年1月7日，遵义合众房地产开发有限责任公司就上述房屋向陈虎开具了不动产发票。2016年陈虎办理了上述房屋的产权登记，2016年6月陈虎将该房屋出售给他人，并办理了产权过户手续。后双方因该套房屋发生纠纷，夏永芬遂诉来法院，要求撤销赠与。庭审中，夏永芬的妹妹夏永碧作为证人出庭作证，证实陈虎及夏永芬的另一个孩子对夏永芬都很孝顺，没有不赡养夏永芬的行为。另查，2017年8月9日，夏永芬向法院起诉陈虎、遵义合众房地产开发有限责任公司及第三人颜私正、李高分房屋买卖合同纠纷案，后夏永芬申请撤诉，2018年12月12日，法院作出（2017）黔0302民初7011号民事裁定书，准许夏永芬撤回起诉。一审法院认为，夏永芬将位于合众路6号楼一单元1-102住房一套赠与陈虎的事实存在，陈虎对此无异议，夏永芬已将该房屋交付给陈虎，且办理了产权登记，现房屋已由陈虎出售给他人，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”及《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，本案争议的房屋登记在陈虎名下即发生效力，夏永芬应在房屋权利登记前主张撤销权。现夏永芬要求按《中华人民共和国合同法》第一百九十二条“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”之规定撤销赠与合同，但其却没有提供相应证据证明陈虎不履行赡养义务的事实，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对夏永芬的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百九十二条、《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条之规定，判决如下：驳回原告夏永芬的诉讼请求。案件受理费30元，由原告承担。本院二审期间，陈虎申请夏浩策出庭作证，夏浩策系夏永芬之弟。夏浩策证明陈虎与夏永芬基本没有矛盾，发生纠纷的原因证人认为是因为夏永芬在小孩很小时离婚，孩子主要是由夏永芬一手带大，付出很多心血，在陈虎结婚之前双方的关系都非常好，结婚之后，夏永芬认为孩子不属于她了，加之婆媳关系不够好，孩子丈母娘上来，可能夏永芬认为陈虎忽略了夏永芬，所以产生了矛盾，不存在陈虎不赡养被上诉人的情况，还有上诉人的性格比较怪，但是人很好。对于夏浩策的证言，双方均认可。另查明，2017年8月9日，夏永芬在起诉陈虎、遵义合众房地产开发有限责任公司及第三人颜私正、李高分房屋买卖合同纠纷案一案中，曾经申请对其签名及指纹进行鉴定，鉴定结论申请书及购房合同上夏永芬签名及指纹均是真实的。其余事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是双方的赠与是否符合合同法规定撤销的情形。虽然上诉人与被上诉人系母子关系，但上诉人向法院主张的是撤销赠与，因此，本案仍然为民事纠纷，仍然应适用民事法律的相关规定。上诉人夏永芬认为其系被上诉人陈虎的母亲，母亲起诉儿子，必定儿子存在不孝顺的情形，才导致其向法院起诉，其无法提供证据证明陈虎存在不孝顺的证据。对于上诉人主张的该事实若被上诉人无任何证据表明自己已经向上诉人履行了应尽的赡养义务，则可以考虑上诉人所述事实，但被上诉人在一、二审期间申请的证人均认为被上诉人对上诉人履行了赡养义务，不存在不赡养上诉人的情形，该两证人系上诉人的弟弟妹妹，在此种情况下，上诉人仍然负有举证责任证明被上诉人的确存在不赡养上诉人的情形。但上诉人没有任何证据证明其主张的事实。因此，上诉人认为被上诉人未履行赡养义务，存在《中华人民共和国合同法》第一百九十二条关于“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”规定的情形，因此应予撤销的上诉理由不能成立。当然，上诉人含辛茹苦抚养被上诉人长大成人，上诉人现年老多病，被上诉人应对上诉人有更多耐心、倾注更多爱，让上诉人感受到被上诉人给予的温暖。综上所述，夏永芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由夏永芬负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年九月十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇