广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初18256号原告赵永健。委托代理人罗演宁，系深圳市宝安区法律援助处指派律师。被告深圳市食尚湘满庭餐饮管理有限公司。法定代表人罗佳，该公司总经理。委托代理人黄硕，广东国欣律师事务所律师。上列原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗演宁以及被告委托代理人黄硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方对以下事项无争议：一、工作岗位：厨师（尾锅）。二、劳动合同签订情况：双方没有签订书面的劳动合同。三、原告的仲裁请求：1、被告支付2019年4月2日至4月30日正常工资6758元；2、被告支付2019年5月1日至5月3日正常工资1609元；3、被告支付2019年5月1日至5月4日法定节假日工资2574元；4、被告支付违法辞退赔偿金7000元；5、被告支付未签劳动合同的双倍工资差额1609元。四、仲裁结果：1、被告于本文书生效之日起五日内一次性支付原告2019年4月4日至2019年5月3日期间工资4074.07元、解除劳动关系的经济补偿金2750元；2、驳回原告的其他仲裁请求。五、原告的诉讼请求：1、被告支付2019年4月2日至5月4日正常工资4926元【7000元/月÷27天×19天】；2、被告支付2019年5月1日至5月4日法定节假日加班工资1296元【7000元/月÷27天×（200%+100%+100%+100%）】；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金7000元【7000元/月×0.5个月×2倍】；4、被告支付未签劳动合同的双倍工资差额778元【7000元/月÷27天×3天】。5、本案一切诉讼费用由被告承担。双方对以下事项有争议：六、入职时间：2019年4月2日。原告提供微信聊天记录、打卡记录和员工手册证明其入职时间为2019年4月2日。被告提供原告的《入职申请》和《考勤表》，主张原告入职时间为2019年4月4日。被告认可原告提供的微信聊天记录及打卡记录，但主张只能证明原告于4月2日到达被告公司，并不是原告的上班时间。对此，原告向本院申请调取该监控视频以便核实原告的上班时间，被告确认其餐厅有监控视频，但在法庭向被告释明后，被告以其监控视频硬盘存储期限只有30天为由，主张无法提供该视频，故本院根据双方已提交的证据认定原告的入职时间。由于被告提交的《考勤表》为被告单方制作，且原告不予认可，故本院不予采信。而原告提交的微信聊天记录显示被告工作人员与原告沟通了4月2日到单位上班事宜，原告提供的打卡记录、员工手册是被告在劳动仲裁阶段提交，且被告亦认可该打卡记录，本院确认其真实性。从该打卡记录显示2019年4月3日下午及晚上原告均有打卡，再结合员工手册第六条第一项关于三天“观察期”的规定(即“餐厅员工观察期为三天，三天内双方可自由选择，三内内应聘者离开的，餐厅不结算工资，三天后正常上班的进入试用期，前三天工资有效”)，本院认为原告提供的各项证据已经初步证明其于2019年4月2日到被告处工作，被告关于员工前三天为观察期不属于工作时间的主张于法无据，对原告于2019年4月2日入职的主张，本院予以采信。七、双方劳动关系解除时间、方式：双方于2019年5月4日协商一致解除劳动合同。原告主张其2019年5月4日晚被厨师长罗X口头解雇，正式离职时间为5月5日，并提交其5月5日的滴滴打车记录予以证明。被告则辩称其从未解雇原告，是原告于2019年5月4日上午交回工衣后自行离职。就本案原告的出勤情况，被告在仲裁阶段提供了一份打卡记录，显示原告于2018年4月17日至2018年4月29日期间并无无考勤记录。原告在仲裁时对该打卡记录的真实性予以确认，在诉讼时亦确认其于2018年4月17日至2018年4月29日未向被告提供劳动，原告代理人表示原告自称回老家了，但未提供车票、机票等证据证实。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，从原告提交且经被告认可的打卡记录显示，原告最后上班时间为2019年5月4日，而原告提交的的滴滴打车记录显示其于2019年5月5日上午9时27分从“新X韩国料理”打车到“马X公交站”。被告虽对滴滴打车记录不予认可，但打卡记录是被告在仲裁阶段提交的证据，双方亦对此打卡记录予以认可，结合打卡记录及原告打车离开的时间，本院认为原告虽于5月5日离开，但并无证据显示其当天有提供劳动，故可以推断原告最后提供劳动的时间应为2019年5月4日，双方工作交接完毕后，原告于2019年5月5日早上离开，即双方劳动合同解除时间为2019年5月4日。关于解除合同的方式，被告提交了深圳法院网上诉讼服务平台查询信息，主张原告在深圳市宝安区、龙岗区、罗湖区等法院涉及多宗劳动争议案件，属于职业诉讼者，案号分别为：（2017）粤0306民初8032号、（2017）粤0306民初4534号、（2019）粤0309民初4807号、（2019）粤0307民初10748号、（2019）粤0303民初16332号、（2019）粤0303民初18456号、（2019）粤03民特599号等。根据本院核实，上述案件的当事人均为“赵永健”与湘菜馆或餐饮店的劳动争议纠纷。本案原告起诉深圳市湘X厨饭店餐饮管理有限公司的劳动仲裁案件于2019年4月24日下午14时30分开庭。结合原告2018年4月17日至2018年4月29日期间未到被告处工作的事实及上述诉讼情况，本院认为，原告入职被告处才两个星期，便请假半个月，且有在其他用人单位就职并诉讼的记录，自身留在被告处工作的意愿不强。被告虽主张原告单方离职，亦未提交证据证明。本案中，由于双方均未提供合法有效的证据证明其各自主张，在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位未举证证明被告系自动离职，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除。八、原告工资水平：5500元/月。原告主张入职时口头约定月薪7000元，每月工作27天，但未提交有关证据予以证实。被告主张原告的工资为每月5500元，每月工作27天，对此，被告提交了《新桥店四月份厨房工资》证明，该证据有被告处的其他员工签名确认。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；证据属于用人单位掌握和管理的，由用人单位提供；用人单位不提供的，承担不利后果。劳动者近两年的工资支付情况属于用人单位掌握和管理，由用人单位承担举证责任。被告提交的四月份厨房工资表列明了各员工岗位、名称、本月应出勤天数、实际出勤天数、请休假情况、基本工资绩效及扣项等明细，亦有相应的员工签名。原告虽对该工资表的关联性不予认可，认为双方因工资争议，其未认可工资5500元/月，才没有在工资表上签字。本院认为，原告认可该份工资表的真实性，该份工资表能清晰反映出被告处厨房员工同类岗位的实际工资情况，被告已就原告的工资水平完成了举证责任，原告未提供足够有效的相反证据推翻被告主张，其应当对此承担举证不能的不利后果。参考该份工资表同类岗位工资水平，本院认为被告主张原告工资为5500元/月符合实际，本院对其主张予以采信。九、解除劳动合同经济补偿金：2750元。本案中，双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。原告于2019年4月2日入职，于2019年5月4日离职。经核算，被告需支付原告经济补偿金为2750元【5500元×0.5个月】。对原告要求被告支付赔偿金7000元的诉讼请求，本院在合法范围内予以支持。十、2019年4月2日至5月4日的工资：4074.07元。关于出勤时间，原告主张其4月份出勤15天，5月份出勤4天；被告则主张原告4月、5月共出勤15天，原告于4月12日请假一天，4月17日至4月29日均未上班。由于原告确认其4月17日至4月29日未出勤的事实，根据双方均认可的打卡记录显示的原告出勤情况，再结合上述认定的原告入职时间为2019年4月2日，本院可以确认原告2019年4月出勤时间为2019年4月2日至2019年4月11日、2019年4月13日至2019年4月16日、2019年4月30日至2019年5月4日，共计出勤19天。经核算，原告应获得此期间工资为2851.85元【5500元/月÷27天×15天+5500元/月÷27天×1天×300%+5500元/月÷27天×3天×200%】。仲裁裁决该项金额为4074.07元，被告并未就此裁决提起诉讼，视为其认可该项仲裁裁决金额，本院予以确认。十一、未签订书面劳动合同的二倍工资差额：611.11元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据审理查明事实，双方确未签订书面劳动合同，被告应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额。原告于2019年4月2日入职被告处，双方于2019年5月4日解除劳动合同，故被告应当支付原告2019年5月2日至2019年5月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额611.11元【5500元/月÷27天×3天】。对原告诉求，本院在合法范围内予以支持。裁决结果综上，依照《中华民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳市食尚湘满庭餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告赵永健支付2019年4月2日至5月4日期间工资人民币4074.07元；二、被告深圳市食尚湘满庭餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告赵永健支付2019年5月2日至2019年5月4日期间未签订书面劳动合同二倍双工资差额人民币611.11元；三、被告深圳市食尚湘满庭餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告赵永健支付解除劳动合同经济补偿金人民币2750元；四、驳回原告赵永健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告深圳市食尚湘满庭餐饮管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 徐 江 明二〇一九年九月二十七日书记员 陈 淑 仪书记员 苏莉（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《广东省工资支付条例》第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。