广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3599号上诉人(原审第三被告)：惠州市银鹏投资发展有限公司，住所地：惠州市水口镇大湖溪蓝波湾****房。法定代表人：蔡伟明。委托诉讼代理人：黄景瑜，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽文，广东卓凡律师事务所律师。上诉人(原审第四被告)：惠州市水东街改造项目管理有限公司，住，住所地：惠州市桥东新建路**富腾大厦**/div>法定代表人：邱卫东。委托诉讼代理人：黄景瑜，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽文，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审第六被告）王命佑，男，汉族，1972年6月23日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东邦翰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蔡泽洲，男，汉族，1967年10月17日出生，住址：深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：周庆国，广东广法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹权霄，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**div>法定代表人：陆要武。被上诉人（原审第二被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司，营业场所：惠州市江北16号小区双子星国际商务大厦A座1610号。负责人：李雨谦。委托诉讼代理人：周乐邦，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审第五被告）：陆凯平，男，汉族，1963年9月26日出生，住址：江苏省靖江市。上诉人惠州市银鹏投资发展有限公司（下称银鹏公司）、上诉人惠州市水东街改造项目管理有限公司（下称水东街项目公司）、上诉人王命佑与被上诉人蔡泽洲、被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（下称黑龙江建工集团）、被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司（下称黑龙江建工惠州公司）、被上诉人陆凯平因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人银鹏公司、水东街项目公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、上诉人无需对蔡泽洲主张的工程款1347414元及利息承担连带清偿责任；3、本案的上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人尚未提供充分证据证实上诉人拖欠工程，一审法院对上诉人欠付的建筑工程款范围尚未确定，即认定上诉人在欠付建设工程价款范围内对请被上诉人蔡泽洲的工程款及利息承担连带责任缺乏事实依据。依据上诉人与黑龙江建工集团签订的《惠州东坡苑安置房项目施工承包协议书》第五条之规定，“甲乙双方必须密切配合本工程项目与政府的结算，乙方无条件配合甲方做好与政府的结算工作，甲方全力配合乙方工程建设工程。建设工程计价及竣工结算资料乙方负责编制，工程完工后乙方应编制五套竣工资料和竣工图给甲方审查，经审查合格后进行验收，由乙方按甲方与政府建设合同中约定的计价标准办法编制，结算以甲方名义与政府部门进行结算”。上诉人与黑龙江建工集团尚未对东坡苑安置小区及市政配套工程进行施工结算，欠付建设工程款的具体数额尚未确定，且双方最终结算需经过市财政局审核之后才作为结算的依据。截止一审判决中作出之日工程欠款的基础事实尚未确定，即认定上诉人在欠付的建设工程款范围内承担连带责任缺乏事实依据。综上所述，原审法院认定事实不清，为维护上诉人合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人王命佑上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人蔡泽洲的全部原审诉讼请求；2、本案的一个审诉讼费用、保全费全部由被上诉人一蔡泽洲承担。主要事实与理由：一、一审法院认定拖欠被上诉人一工程款1347414元未结清，但是根据我方与被上诉人一签订的《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》第15条售后服务“乙方所施工的铝合金门窗铝材免费保修二年（自验收合格之日起24个月），人为损害不在此保修范围之内”的约定，被上诉人一应当履行相应的保修义务，但被申请人一并没有履行相应的保修义务，相应的保修费用应当从应付工程款中扣除。二、一审法院认定利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。合同并未约定延迟支付工程款的违约责任，被上诉人一主张的利息没有合同依据，也没有法律依据。综上所述，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人王命佑辩称:各上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法予以驳回。被上诉人黑龙江建工惠州公司答辩称：我方与蔡泽洲之间没有合同关系，无需承诺担责任。其他被诉人未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审原告蔡泽洲向一审法院起诉请求：2016年4月8日原告与第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称第一被告黑龙江建工公司）签订《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》。该合同约定，第一被告黑龙江建工公司同意将东坡苑小区铝合金门窗工程项目发包给原告承包施工。合同第2条承包范围：“东坡苑小区铝合金门、窗、铝合金百叶工程”；第3条承包方式：“包工包料：包括图纸深化设计、原材料送检、包质量（按照图纸、技术交底以及相关约定）、包工期、包施工措施费、包小型工具、小型机械、包工程资料的收集、包竣工图、包验收、包塞缝（水泥沙甲方提供）、包成品保护；”第8条工程进度付款方式：“1、本工程门窗框全部安装完成（含塞缝）支付该项工程量造价50%的进度款，即已完成单项工程造价×50%。2、本工程玻璃门窗扇安装完成支付该项工程量造价50%的进度款，即已完成单项工程造价×50%。3、全部工程安装完成并经初验合格，在2017年春节前支付至合同总价款80%的进度款。4、本工程竣工验收合格并经结算完成后，在2017年5月份支付至工程结算总价90%的工程款。5、在2017年8月份支付至工程结算总价97%的工程款。6、工程总价剩下余款的3%做为工程质保金，由发包人自工程竣工验收合格之日起，第一年支付的工程结算总价2%工程款。第二年支付的工程结算总价1%工程款，预留期满后如无质量问题，一次性支付清工程质保金”。涉案工程经验收合格后，2017年l2月10日原告与第一被告黑龙江建工公司签订《结算确认书》，确认涉案工程款共计658.1万元。2017年11月30日至2018年2月9日第一被告黑龙江建工公司向原告支付工程款共计523.3586万元，仍拖欠原告工程款134.7414万元未结清（已扣除质保金3%）。综上，原告认为已按双方签订的《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》履行义务。第一被告黑龙江公司不按双方签订的《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》约定支付工程款，已构成违约，并严重侵害原告的合法权益。为维护原告合法权益，现依据《民事诉讼法》、《合同法》等相关规定，向法院提起民事诉讼。恳请人民法院根据事实和法律规定，判如所请：1、判令第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司和第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司共同连带向原告支付工程款人民币共计1347414万元和利息暂计36632.82元。（利息从2017年12月11日暂计至2018年7月24日止，继续按中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际支付完，全部工程款之日止）。以上共计：1384046.82元；2、判令第三被告惠州银鹏投资发展有限公司、第四被告惠州东街改造项目管理有限公司与第一被告、第二被告承担共同的连带责任，共同连带向原告支付拖欠的工程款人民币共计134.7414万元和利息；3、判令四被告承担本案的全部案件受理费。案件审理过程中，原告追加第五被告陆凯平与第六被告王命佑为本案被告，同时增加和变更诉讼请求：一、第一项诉讼请求变更为：判令第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司、第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司共同向原告支付工程款人民币共计134.7414万元和从2017年12月11日至实际支付完全部拖欠的工程款之日止利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算，暂从2017年12月11日计至2018年7月24日止利息36632.82元）；二、第二项诉讼请求变更为：第三被告惠州银鹏投资发展有限公司、第四被告惠州东街改造项目管理有限公司共同与第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司和第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司承担连带责任，连带向原告支付拖欠的工程款人民币共计134.7414万元和从2017年12月11日至实际支付完全部拖欠的工程款之日止利息。三、第三项诉讼请求不变；四、增加一项诉讼请求：判令第五被告陆凯平与第六被告王命佑共同与第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司和第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司承担连带责任，连带向原告支付工程款人民币共计134.7414万元和从2017年12月11日至实际支付完全部拖欠的工程款之日止利息。事实与理由：原告认为第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司是第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司的分公司。第五被告陆凯平、第六被告王命佑是挂靠第一被告黑龙江建工集团、第二被告黑龙江建工集团分公司对东坡苑小区进行实际施工人或承包人。且，第五被告陆凯平、第六被告王命佑在监理公司对东坡苑小区铝合金门窗工程的工程量等进行验收后，与原告进行了结算确认。前述事实，有第五被告陆凯平、第六被告王命佑签字，第二被告黑龙江建工集团分公司盖章认可的《委托付款书》为凭。综上，原告认为第五被告陆凯平、第六被告王命佑作为第一被告黑龙江建工集团、第二被告黑龙江建工集团分公司的挂靠人，东坡苑工程的实际施工人或承包人，依法应当与第一被告黑龙江建工集团、第二被告黑龙江建工集团分公司共同连带向原告承担支付工程款责任。第二被告黑龙江建工集团分公司是第一被告黑龙江建工集团的分公司，依法应共同向原告支付完拖欠的全部工程款和利息。第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司辩称：一、原告起诉我方偿还支付工程款没有事实依据，我方不拖欠原告任何工程款及材料款，我方没有向原告支付工程款的任何合同义务；二、原告诉请我方支付工程款没有法律依据，原告与我方并无签订任何分包合同或者其他合同，双方没有任何合同关系，原告是与第五、第六被告签订施工合同，根据合同的相对性原理原告应当向合同主体第五、第六被告主张相应的合同义务，根据广东省高级人民法院关于审理建设工程合同案件疑难问题的解答及广东省高院民一庭关于建设工程施工合同案件若干问题的意见均明确指出建设工程中分包人或者挂靠人以自身名义与第三方签订的材料采购合同或者其他合同应当由该分包人或者挂靠人自行承当相应的合同义务，因此我方无需为本案中第五、第六被告的付款义务承担任何连带责任或者其他责任。第三被告惠州银鹏投资发展有限公司辩称：原告的诉请、事实与理由不属实，案涉工程款与答辩人无关，原告列答辩人为诉讼主体纯属错误，原告向答辩人主张权利无事实及法律依据，应依法予以全部驳回，理由如下：一、答辩人并非本案合同当事人，不存在相应的权利义务，原告将答辩人列为被告，请求答辩人承担连带责任无理无据。二、原告提供的合同及结算资料均未有东坡苑安置小区备案登记各方的签章或有效的授权签章文件，原告以此追偿项目工程款缺乏法律依据。综上，答辩人与原告不存在合同关系，互不承担相应的权利义务，原告将答辩人列为被告请求承担连带偿还责任无理无据，再次答辩人恳请法院驳回原告对答辩人的全部诉请，以维护答辩人的合法权益。第四被告惠州水东街改造项目管理有限公司提交书面答辩意见，答辩意见同第三被告惠州银鹏投资发展有限公司一致。第五被告陆凯平、第六被告王命佑庭审时口头答辩称，答辩意见与第二被告的答辩意见一致，原告主张的利息没有法律依据。一审法院认定的事实:第三、四被告系东坡苑安置小区及市政配套工程施工（一标）的发包人，第一被告系承包人，第二被告系第一被告设立的分公司。第二被告将上述工程的部分项目发包给第五、六被告。2016年4月8日，原告与第五、六被告签订《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》。该合同约定，第五、六被告将东坡苑小区铝合金门窗工程项目发包给原告承包施工。合同第2条承包范围：“东坡苑小区铝合金门、窗、铝合金百叶工程”；第3条承包方式：“包工包料：包括图纸深化设计、原材料送检、包质量（按照图纸、技术交底以及相关约定）、包工期、包施工措施费、包小型工具、小型机械、包工程资料的收集、包竣工图、包验收、包塞缝（水泥沙甲方提供）、包成品保护；”第8条工程进度付款方式：“1、本工程门窗框全部安装完成（含塞缝）支付该项工程量造价50%的进度款，即已完成单项工程造价×50%。2、本工程玻璃门窗扇安装完成支付该项工程量造价50%的进度款，即已完成单项工程造价×50%。3、全部工程安装完成并经初验合格，在2017年春节前支付至合同总价款80%的进度款。4、本工程竣工验收合格并经结算完成后，在2017年5月份支付至工程结算总价90%的工程款。5、在2017年8月份支付至工程结算总价97%的工程款。6、工程总价剩下余款的3%做为工程质保金，由发包人自工程竣工验收合格之日起，第一年支付的工程结算总价2%工程款。第二年支付的工程结算总价1%工程款，预留期满后如无质量问题，一次性支付清工程质保金”。原、被告称涉案工程经验收合格。2017年l2月10日，原告与第五、六被告签订《结算确认书》，确认涉案工程款共计658.1万元。原告称2017年11月30日至2018年2月9日，第五、六被告向原告支付工程款共计5233586元，仍拖欠原告工程款1347414元未结清。第五、六被告对结算事实及剩余款项没有异议，但认为应当扣除部分维修费用。第一被告与第三、四被告称尚未对东坡苑安置小区及市政配套工程施工（一标）进行结算。第二被告与第五、六被告对发包工程尚未结算。另查，原告申请财产保全。本院于2018年11月28日作出（2018）粤1302民初9076号《民事裁定书》，原告预交保全费5000元。一审法院认为：原告与第五、六被告签订《东坡苑小区铝合金门窗工程合同》。该合同约定，第五、六被告将东坡苑小区铝合金门窗工程项目发包给原告承包施工。原告作为该工程的实际施工人员，已完成了实际施工，并验收合格。故第五、六被告应当支付剩余工程款1347414元给原告。第五、六被告逾期支付工程款，已构成违约，应当支付相应的利息。依照双方的合同约定、结算情况及原告的诉请，利息从2017年12月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算。对于第一、二、三、四被告是否应该对原告的工程款承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，根据各方当事人签订的合同，第三、四被告作为工程发包人将东坡苑安置小区及市政配套工程施工（一标）发包给第一被告后，第一被告设立第二被告又将部分工程转包给第五、六被告，而第五、六被告作为工程转承包人又再将该其中铝合金门窗工程转包给原告，原告成为东坡苑小区铝合金门窗工程的实际施工人。第一被告与第三、四被告称尚未对东坡苑安置小区及市政配套工程施工（一标）进行结算。因此，第三、四被告作为发包人及第一被告作为总承包人应对东坡苑安置小区及市政配套工程施工（一标）在欠付工程价款范围内对两原告承担连带清偿责任。第二被告系第一被告设立的分公司，其民事责任由第一被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院缺席判决如下：一、第五被告陆凯平、第六被告王命佑应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告蔡泽洲支付剩余工程款1347414元及利息（利息以1347414元为本金，从2017年12月11日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。二、第一被告黑龙江省建工集团有限责任公司、第三被告惠州银鹏投资发展有限公司、第四被告惠州水东街改造项目管理有限公司在欠付建设工程价款范围内对拖欠原告蔡泽洲的工程款1347414元及利息（利息以1347414元为本金，从2017年12月11日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）承担连带清偿责任。三、驳回原告蔡泽洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17256元（原告已预交8628元）、保全费5000元（原告已预交），合计22256元，由被告黑龙江省建工集团有限责任公司、惠州银鹏投资发展有限公司、惠州水东街改造项目管理有限公司、陆凯平、王命佑共同负担。五被告应负担的受理费，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人银鹏公司、水东街项目公司二审中提交以下证据：1、《施工合同》、《工程款支付情况统计表》，拟证明已经按照合同约定向黑龙江建工集团支付了进度款，不存在欠付工程款的情况；2、漏水的图片、室内房间窗台统计表、前期物业管理合同，拟证明蔡泽洲承包的门窗工程交付使用后，多户业主的房屋窗户外墙等存在渗水情况等。被上诉人蔡泽洲对上述证据的质证意见为：银鹏公司、水东街项目公司提交的证据与本案没有关联性，不认可其证据效力。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审审理查明事实基本属实。本院再查明：在本案一审中，王命佑参加了一审诉讼，但未提交任何证据。在本案二审中，王命佑也未提交任何证据。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：银鹏公司、水东街项目公司是否拖欠应当支付的工程款、保修费用是否应当扣除，利息是否予以支持。上诉人银鹏公司、水东街项目公司均认为，其不应当承担责任的理由是涉案的工程所在小区工程量并没有进行决算，还要等到惠州财政局的审核，因此直到一审作出判决的时间工程欠款的基础事实尚未确定，故判定其承担法律责任缺乏事实依据。本院认为，根据其上诉意见可知，银鹏公司、水东街项目公司与黑龙江建工集团之间的工程承包关系，有待于最终结算且还没有进行最终结算的。在银鹏公司、水东街项目公司没有举证证明其已经足额支付、超额支付工程款的前提下，其支付义务还是存在的。至于财政部门对结算结果的审核，是对由财政资金进行建设的项目的规定，并不会影响水东街项目公司尚有工程款未支付的事实。在本案所涉及的纠纷中，蔡泽洲仅仅只是铝合金门窗工程部分的实际施工人，其并不掌握工程发包人与总包人之间的结算及支付情况。因此，银鹏公司、水东街项目公司与黑龙江建工集团之间的结算问题，仅仅是其的内部关系。本案并非审理银鹏公司、水东街项目公司与黑龙江建工集团之间的工程款结算纠纷，故而只需查明银鹏公司、水东街项目公司有应付未付工程款即可；一审法院也仅仅是要求银鹏公司、水东街项目公司在前日付建设工程价款范围内对蔡泽洲承担连带清偿责任，并没有加重这两个公司的负担。因此，对银鹏公司、水东街项目公司的上诉请求，本院不予支持。关于王命佑上诉的保修费用是否应当扣除，利息是否予以支持的问题。在本案诉讼中，王命佑作为当事人参加了诉讼，仅仅是对维修费应当扣除提出的主张，而未提交任何证据；本案二审中专门针对该问题提出了上诉，仍然没有提交任何证据。因此在没有证据证明其所称的质量问题存在、已经通知蔡泽洲维修其拒绝而不得不另行委托他人维修的情况下，对其所主张的保险费用暂不予支持。在本案诉讼终结后，王命佑，有证据证明上诉主张的可以持相应的证据另循法律途径主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，一审法院关于利息的处理并未违反上述法条。上诉人王命佑认为一审法院支持利息的属于违约责任，属于对上述法律规定理解的错误。综上所述，上诉人银鹏公司、水东街项目公司和上诉人王命佑。的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案二审案件受理费人民币17256元，由上诉人惠州市银鹏投资发展有限公司、上诉人惠州市水东街改造项目管理有限公司、上诉人王命佑各负担5752元，其分别多预交的16504元（22256元-5752元）分别由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  寇倩审判员  胡江二〇一九年九月二日法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。