贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4699号上诉人（原审被告）：贵州久美生态旅游发展有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区解放路水井湾********。统一社会信用代码：91520302MA6DNJ6Q8K(1-1)。法定代表人：彭金宪，总经理。委托诉讼代理人：袁安刚，遵义市红花岗区舟水桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨兵，男，汉族，1974年6月5日生，遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审原告）：燕传明，男，汉族，1964年7月10日生，住安徽省涡阳县。共同委托诉讼代理人：伍泽宇，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州金飞藤旅游开发有限公司，，住所地贵州省遵义市汇川区泗渡镇泗渡居陈家湾组**统一社会信用代码：91520303MA6DMURY1P。法定代表人：陈国强，执行董事。上诉人贵州久美生态旅游发展有限公司（以下简称久美公司）因与被上诉人燕传明、杨兵、贵州金飞藤旅游开发有限公司（以下简称金飞藤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人久美公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3067号民事判决，予以改判或发回重审；二、一二审诉讼费由杨兵、燕传明、金飞藤公司承担。事实与理由：一、久美公司与杨兵、燕传明于2018年4月8日签订了施工合同书，约定由杨兵、燕传明在金飞藤公司开发场地用人工硬打坚石做平场工程，工程量土石方40万立方,单价为60元/立方米，因该地离地铁近不能爆破，只能用人工硬打。该工程于2018年4月21日开工建设，5月31日被遵义市国土局汇川区国土分局泗渡镇国土所下达停止施工通知书。久美公司立即叫杨兵、燕传明退出场地，杨兵、燕传明在6月5日将方量表递交给久美公司，久美公司只是收到其递交的方量表，并未组织验收，杨兵、燕传明报来的方量大部分是另一个工地的方量，且全部是黑墨色软石，只用挖机直接挖，不用人工硬打，当时双方口头约定20元/立方米，一审判决以60元/立方米计算不当。二、本案造成停止施工及损失应由金飞藤公司承担全责。在久美公司与金飞藤公司2018年3月25日签订的《合作协议》中明确了联合开发，内容有公路、休闲区、城堡游览区、接待中心、停车场、商业服务区、养老基地、高端别墅区、绿化区等，合作方式是金飞藤公司以其项目、土地等合法手续及简称的部分设施作为双方的股份，由久美公司出资建设。合同还约定由金飞藤公司负责办理项目的土地立项、环保、规划准建等相关合法手续，产生的费用自理。该协议签订后，久美公司聘请设计单位设计了施工方案和施工图，落实了施工队伍进场施工，并于2018年5月3日向金飞藤公司支付了5万元履约金。2018年5月31日，泗渡镇国土所下发了停止施工通知书，涉案工程停工至今，根据双方签订的合作协议第六条约定，涉案工程被责令停工是因金飞藤公司土地使用手续未完善所导致，久美公司因停工遭受重大损失，应由金飞藤公司承担违约责任。且金飞藤公司一直用该项目发包收取保证金，目前已有其他施工队伍在现场施工。综上，特提起上诉。被上诉人杨兵、燕传明共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，久美公司上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二、久美公司提出双方口头约定20元/立方米无证据支撑，同时没有验收是因为久美公司和金飞藤公司造成，与杨兵、燕传明无关。被上诉人金飞藤公司辩称：久美公司上诉请求不成立，久美公司并未按约定向金飞藤公司缴纳50万元办理审批手续，同时杨兵、燕传明进场施工后，久美公司并未对其进行管理，本案应由久美公司承担责任。燕传明、杨兵向一审法院起诉请求：一、判令解除杨兵、燕传明与久美公司、金飞藤公司于2018年4月8日签订的《施工合同书》；二、判令久美公司、金飞藤公司连带支付杨兵、燕传明工程劳务款3123656.4元；三、判令久美公司、金飞藤公司连带返还杨兵、燕传明合同履约金200000元及开业典礼费用88000元；四、判令久美公司、金飞藤公司连带赔偿杨兵、燕传明15618.3元滞纳金；五、判令久美公司、金飞藤公司连带赔偿杨兵、燕传明停工损失300000元；六、本案诉讼费用由久美公司、金飞藤公司承担（上述共计3727274.7元）。杨兵、燕传明在开庭审理过程中，变更第一、二项诉讼请求为：一、确认杨兵、燕传明与久美公司于2018年4月8日签订的《施工合同书》无效；二、判令久美公司、金飞藤公司连带支付杨兵、燕传明工程款3123656.4元。一审法院认定事实：2018年3月28日，金飞藤公司（甲方）与久美公司（乙方）就联合开发遵义市汇川区泗渡镇陈家湾旅游避暑景区项目签订《合作协议书》，约定：合作方式：联合开发。第六条甲、乙双方工作内容：1.甲方负责办理本项目的土地立项、环保、规划准建相关的合法手续，产生的费用由甲方自理，计入成本核算（本协议签订后60日内须完善）；2.乙方负责完成整个项目的施工设计，所产生的费用由乙方自理，计入成本核算。第七条：甲方以项目、土地等合法手续及建成功的部分作为双方合作的入股资本，占本项目股份比例的40%；乙方负责引资建设，占项目股份比例的60%为控股方。八：开工建设后双方设立共同的管理机构，共同管理施工建设中的各项事宜。九：乙方负责落实有资质实力的施工单位进场施工建设，统一执行国家最新的建设工程计价定额。协议签订后双方未设立共同的管理机构。2018年4月8日。久美公司（甲方）与杨兵、燕传明（乙方）签订《施工合同书》，约定就甲方开发项目遵义市汇川区泗渡镇陈家湾旅游风景区商业街土石方平场工程施工一事达成协议。该协议第三条约定：工程量及造价：土石方约四十万方（总造价约2400万元人民币），土、石比例约为3：7，综合税后单价60元一立方，按实际产生的工程量结算；4.付款方式：按月进度的百分之八十滚动支付、当月范围内的所有相关工程费用由乙方垫付；8.乙方责任：具备施工资质、证照齐全。本项目平场工作需向甲方缴纳合同履约金贰拾万元人民币。甲方出具财务收据，在竣工的当月甲方一次性退还乙方。9.违约责任：9.1如因甲方原因造成停工则工期顺延，停工达十个工作日以上甲方应支付乙方因停工的损失。具体标准以实际的机械设备和人员结合市场价确定；9.2如甲方不能按时支付工程进度款，除承担银行利息外，还应赔偿乙方一定数额的费用。2018年4月19日，久美公司向杨兵、燕传明发出《进场通知书》，载明：“经我公司研究决定，关于泗渡镇陈家湾旅游假区平场工程定于2018年4月21日开工建设，请你接通知后做好开工前的一切准备工作……”,杨兵、燕传明组织工人进行了施工。2018年5月2日，杨兵、燕传明向久美公司交纳履约金20万元。2018年5月28日，久美公司与杨兵在《工程量计算表》上盖章、签字，确认公路开挖和平场开挖共计52060.94立方米。2018年5月31日，遵义市国土资源局汇川区分局泗渡国土资源管理所向久美公司下达责令停止违法行为通知书，载明：“久美生态旅游发展有限公司，你（单位）未经批准，无相关用地手续擅自占用泗渡居陈家湾集体土地约3亩，修筑通村通组公路，截止目前，路面已平整，路尖正在修筑的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第67条的规定，责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理……”杨兵、燕传明因此停止施工，至今不能恢复施工。2018年6月5日，久美公司以合伙协议纠纷为由，将金飞藤公司诉至原审法院，要求确认杨兵、燕传明与久美公司、金飞藤公司于2018年3月28日签订的《合作协议》无效，并支付建设工程款1882383元等。原审法院于2018年9月3日作出（2018）黔0303民初3495号民事判决书，判决驳回久美公司的诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，因承建工程系久美公司与金飞藤公司联合开发，虽然《施工合同》系与久美公司签订，但根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营、共同经营，不具备法人条件的，应由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，二公司没有组成新的具有法人资格的经济实体，但双方合作开发协议的内容约定了共同管理合作的项目施工建设，各方出资所占比例，其实质是双方约定共同经营，共享盈利，共担风险，则双方之间的联合开发行为符合上述规定的联营形式，在没有法律规定此形式下联营各方承担连带责任或双方合作合同约定责任时，对联合经营所产生的债务，由久美公司、金飞藤公司按协议出资比例各自承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。杨兵、燕传明无相应资质向久美公司承包工程，其行为违反法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；双方签订的《施工合同书》，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然久美公司主张杨兵、燕传明所做工程未经竣工验收，但该公司已与二人结算工程量为52060.94立方米，且因工程被相关部门责令停止施工，至今不能恢复施工，而造成该工程事实上无法竣工后果是因久美公司违法行为所致，对此久美公司、金飞藤公司应参照合同约定支付杨兵、燕传明工程款。按合同约定单价计算为52060.94m3×60元/m3=3123656.4元。庭审中，久美公司主张应区分不同土石比例的单价，但其未举证证明双方有此约定，故不予支持其主张。杨兵、燕传明主张返还合同履约保证金200000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。久美公司、金飞藤公司应当退还该款项。关于杨兵、燕传明主张的开业典礼费用，因久美公司不予认可，杨兵、燕传明未举证证明双方对此费用的约定或久美公司委托其办理该事宜，故对杨兵、燕传明主张的该费用不予支持。关于杨兵、燕传明主张的15618.3元的滞纳金，实为逾期付款利息损失，因杨兵、燕传明明知不具备施工资质而承建工程，对合同无效也应承担相应责任，故对其此损失不予支持。关于杨兵、燕传明主张的停工损失300000元，杨兵、燕传明未举证证明停工造成的具体损失，且因合同自始无效而该违约责任的约定也不具有约束力，故对该主张不予支持。综上所述，对杨兵、燕传明的工程款3123656.4元和履约保证金200000元，由久美公司、金飞藤公司按照出资比例承担责任，即久美公司承担1994193.84元，金飞藤公司1329462.56元。本案审理联营经营产生的债务，对联营各方之间如何结算，系另一法律关系，不在本案审理范围。为此，判决：一、杨兵、燕传明与贵州久美生态旅游发展有限公司于2018年4月8日签订的《施工合同书》无效；二、贵州久美生态旅游发展有限公司于本判决书生效后十日内支付杨兵、燕传明工程款1874193.84元，返还杨兵、燕传明履约保证金120000元；三、贵州金飞藤旅游开发有限公司于本判决书生效后十日内支付杨兵、燕传明工程款1249462.56元，返还杨兵、燕传明履约保证金80000元；四、驳回杨兵、燕传明的其余诉讼请求。本案案件受理费36620元，依法减半收取18310元，由杨兵、燕传明负担8310元，由贵州久美生态旅游发展有限公司负担6000元，贵州金飞藤旅游开发有限公司负担4000元。本院二审期间，上诉人久美公司向本院提交新证据如下：1、泗渡陈家湾旅游区施工图。证明久美公司已按照合同约定履行了义务，并委托了设计公司进行设计；2、收据。证明久美公司向金飞藤公司缴纳了5万元。被上诉人杨兵、燕传明质证意见如下：久美公司提交的1、2号证据与杨兵、燕传明无关，且不属于新证据。被上诉人金飞藤公司质证意见如下：施工图是金飞藤公司委托设计机构设计的，收到久美公司5万元属实。经庭审质证，本院对上诉人久美公司提交的1、2号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因金飞藤公司并未提出上诉，故金飞藤公司是否应对杨兵、燕传明承担支付工程款及退还保证金的责任问题，不属于本案二审审理范围。结合上诉人久美公司的上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、杨兵、燕传明应得的土石方工程款如何计算；二、久美公司是否应承担向杨兵、燕传明支付工程款及退还保证金的责任。针对争议焦点一，杨兵与燕传明作为自然人不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，杨兵、燕传明与久美公司于2018年4月8日签订的《施工合同书》无效。虽然杨兵、燕传明与久美公司签订的《施工合同书》无效，但杨兵、燕传明已实际进行土石方工程施工并完成了52060.94立方米工程量，虽然久美公司未对杨兵、燕传明完成的工程进行验收，但案涉工程已于2018年5月31日被遵义市国土局汇川区国土分局泗渡镇国土所责令停工，已不具备继续施工的条件，因久美公司已对杨兵、燕传明完成的工程量进行确认，根据双方签订的《施工合同书》第三条“土石方约四十万方，土、石比例约为3:7，综合税后单价60元/立方米，按实际产生的工程量结算”之约定，杨兵、燕传明应得的土石方工程款为52060.94立方米×60元/立方米＝3123656.4元。至于久美公司提出应按20元/立方米计算土石方工程款的上诉意见，因双方签订的《施工合同书》中所约定的单价是土石方综合单价，并未约定土方、石方应分别计价，故本院对该上诉意见不予采纳。针对争议焦点二，虽然杨兵、燕传明与久美公司签订的《施工合同书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，久美公司作为《施工合同书》的合同相对方，应承担向杨兵、燕传明支付工程款及退还保证金的义务。故对于久美公司提出应由金飞藤公司承担全部责任的上诉意见，本院不予采纳。至于久美公司与金飞藤公司因《合作协议书》履行产生的纠纷，不属于本案审理的范围，双方应另行主张权利。综上所述，上诉人久美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36620元，由上诉人贵州久美生态旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年九月二十六日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇