云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终675号 上诉人（原审原告）:途窝酒店集团（深圳）有限公司。 住所地：深圳市南山区南山街道创业路**南光商务大厦商务中心**B13。 法定代表人：郭良兵 委托诉讼代理人：汤斌，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：蔡海平，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：和银章，男，纳西族，1978年12月10日生，，住丽江市古城区 上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司因与上诉人和银章不当得利纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判和银章返还上诉人314055元、违约金44790元及资金占用利息（利息以314055为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年12月31日计至实际付清之日止，暂计至2019年1月4日为15290元）;二、判令本案一、二审全部诉讼费由和银章承担。事实和理由：一、和银章侵占、挪用上诉人资金共计314055元，一审法院事实认定错误。二、一审法院以双方未约定利息为由不支持上诉人资金占用利息错误。1、和银章占用资金期间得到利息收益，该收益本应当是属于上诉人的收益，该收益也属于不当得利，不需要双方进行约定才能主张。更为重要的是，若不支持上诉人关于利息的主张，会使得和银章因违法行为而获益，有违民法的公平原则。2、上诉人请求占用期间的利息和违约金是两个不相同的概念，依据也不同，利息是上诉人资金的孳息，而违约金着眼点在于“担保”，针对的是和银章不分期履行的后果。上诉人有权同时主张利息及违约金。 上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的委托诉讼代理人提出如下代理意见：一、上诉人处确实不存在土司，但有经营早餐。二、案涉90105元，土司费用只占极小部分，大部分仍系房费，且和银章自认其中的28000为上诉人房费，即证明其确实存在侵占上诉人款项的事实，剩余费用存在侵占的可能性亦很大，和银章主张其他费用为其他酒店的房费，应当提供相关汇款记录及其他证据予以证明，且和银章系上诉人的员工，其代收取其他酒店费用明显违反常理，90105元的构成及部分费用系其他酒店房费的举证责任更应当由和银章承担。三、上诉人认可体现工资的微信的真实性，是基于当时上诉人不了解实际情况，目前上诉人已知在侵占这一案件发生后，和银章在别处兼职且可能自己经营酒店，没有在上诉人处上班且严重违反竞业禁止的基本底线（一审笔录、包括二审谈话中其也自认“兼职”情况）,根据公平诚信原则，上诉人无需支付其工资。鉴于劳动争议部分并未确定，根据劳动争议前置的法律规定，法院实在不宜直接处理。建议和银章申请劳动仲裁，若生效文书确定上诉人需要支付工资的，届时和银章可以申请执行或上诉人同意抵扣。 上诉人和银章上诉请求：1、一审未扣除途窝酒店集团（深圳）有限公司扣除的上诉人2018年2月至2018年11月份工资共计62180元错误。2、上诉人2018年全年工资都在还款，不存在于违约事项，不应该承担违约金44790元。3、在途窝酒店集团（深圳）有限公司律师提出支付4％的年利息时，法官提醒律师现在是6％的利率，法官有意偏袒或询私。4、一审中上诉人不认可还款协议中的签名，只是确定不进行签字鉴定，并提出滇马旅行社21900元的款项进行审核，但一审判决却明确上诉人承认所有款项。5、应当扣除用于消防的60000元。2017年酒店装修消防预算过高，公司并不报备消防整改方案，并要求上诉人找当地消防给予通过，共计用了60000元。但未通过公司账户，是私下用旅行收款支付，并注明为工程款。公司账目可查到工程款20000元两笔，15000元一笔，5000元用于餐饮接待。6、一审程序错误，没有给出上诉人举证通知，致上诉人未能实时举证。7、案件受理费应由途窝酒店集团（深圳）有限公司承担。 上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还占用的资金249777.96元、资金占用期间的利息12161.06元（自2017年12月31日暂计至2019年1月4日，实际应计至被告实际返还之日止〕及违约金44790元，上述费用合计306729.02元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告和银章系原告途窝酒店集团（深圳）有限公司员工，负责经营香格里拉五悦景区连锁酒店。2018年1月26日，被告在原告出具的情况报告单中签字，确认其挪用原告223950元，并承诺该款项于2018年9月前归还。同日，被告在原告的欠款分期明细中，签字确认，其承诺于2018年9月前还清223950元，并保证若迟延还款则承担44790元的违约金。针对原告主张被告还应返还原告90105元，被告认可其中28000元为原告房费。 一审法院认为，被告作为原告公司员工，未能提交证据证实其有权收取公司的款项，故对于其收取的原告款项，应当予以返还。根据2018年1月26日情况报告单及欠款分期明细中被告确认了其占用公司223950元，并承诺在2018年9月前归还，逾期则承担违约金44790元的事实。对于其占用的223950元，被告应当返还，现被告逾期未返还，应承担违约金44790元。对于原告主张被告应承担迟延履行的利息，因双方在欠款分期明细及情况报告单中未就迟延履行约定利息，故不予支持。对于原告主张的被告除上述款项外，还应返还原告90105元，被告认可其中28000元为原告房费，但对于剩余款项，原告未能提交证据予以证实，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告和银章于判决生效之日起十五日内返还原告途窝酒店集团（深圳）有限公司款项251950元及违约金44790元；二、驳回原告途窝酒店集团（深圳）有限公司其他诉讼请求。案件受理费4800元，减半收取为2400元，由原告途窝酒店集团（深圳）有限公司负担400元，被告和银章负担2000元。 本院二审期间，上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司未提交新证据。上诉人和银章围绕上诉请求向本院提交微信截图六页，拟证明上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司已扣除上诉人和银章的工资，该工资应该在和银章应还款项中扣除。经质证，上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司对该证据的真实性予以认可，但认为和银章还在其他旅行社工作，根据公平原则不应该给其发工资。如果和银章申请劳动争议仲裁得到认可后，公司可以将该工资扣除。经审核，上诉人和银章提交的证据，来源合法，能与本案的其他证据相佐证，本院予以采信。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中另查明，双方均认可上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司未支付上诉人和银章2018年2月至12月的工资64277.04元。 围绕双方诉辩主张，本院总结双方争议焦点为：一、上诉人和银章应否支付上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司违约金和资金占用利息？二、上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司未支付上诉人和银章的工资64277.04元应否在总应付款中扣除？三、上诉人和银章是否支付了消防60000元？该款项应否扣除？ 本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。上诉人和银章在没有合法根据的情况下，收取了上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的款项，给上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司造成了损失。经双方一致确认，上诉人和银章收取的款项为223950元，途窝酒店集团（深圳）有限公司从2018年2月开始停发和银章工资抵扣欠款，且和银章承诺在2018年9月前还清该款项，否则应支付全部偿还款项20%的违约金即44790元。现上诉人和银章除其被扣的工资64277.04元外，未偿还上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司剩余款项，故按约定，扣除64277.04元外和银章应支付途窝酒店集团（深圳）有限公司159672.96元和违约金44790元共204462.96元。关于资金占用利息，本案中双方已约定了违约金，结合本案实际，一审判决不予支持并无不妥。上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的代理人提出和银章在别处兼职且可能自己经营酒店，没有在途窝酒店集团（深圳）有限公司处上班，且严重违反竞业禁止的基本底线,根据公平诚信原则，无需支付其工资的代理意见，证据及事实依据不足，本院不予采纳。关于上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司主张的90105元，其提出土司费用只占极小部分，大部分仍系房费，但未能举证证明土司费及房费的具体金额，故本院确认上诉人和银章认可的28000元为上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的房费。关于上诉人和银章提出60000元的消防支出应予扣除的上诉主张，其在一、二审中均未能提交证据证实有该笔消防支出，本院不予支持。故，上诉人和银章应返还上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司款项187672.96元和支付违约金44790元。 综上所述，上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人和银章的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初267号民事判决； 二、上诉人和银章于本判决生效之日起十五日内返还上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司款项187672.96元及支付违约金44790元； 三、驳回上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司的其他诉讼和上诉请求及驳回上诉人和银章的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4800元，减半收取2400元，由上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司负担1000元，由上诉人和银章负担1400元。二审案件受理费4800元，由上诉人途窝酒店集团（深圳）有限公司负担2800元，由上诉人和银章负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  普丽仙 审判员  姚中梁 审判员  阮 兰 二〇一九年九月二十三日 书记员  郭彦岚