广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂08刑终148号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市覃塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余成军，男，1975年9月1日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，初中文化，户籍住址广西壮族自治区柳州市柳**。因犯非法持有毒品罪于2017年11月9日被广西壮族自治区贵港市港北区人民法院判处有期徒刑一年，2018年7月15日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2018年9月7日被公安机关抓获，因吸食毒品成瘾于同月8日被强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人罗少华，绰号“大丈夫”，男，1973年9月16日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，汉族，小学文化，住贵港市覃塘区。因犯非法持有毒品罪于2017年11月29日被广西壮族自治区贵港市覃塘区判处有期徒刑十个月，2018年5月30日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2018年9月7日被公安机关抓获，因吸食毒品成瘾于同月8日被强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院审理贵港市覃塘区人民检察院指控原审被告人罗少华、余成军犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月14日作出（2018）桂0804刑初58号刑事判决。原审被告人余成军不服，提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，于同月26日依法通知贵港市人民检察院阅卷，该院于2019年8月21日阅卷完毕后向本院提出书面审查意见并建议本案不开庭审理。本院依法组成合议庭，经审阅全案材料，讯问上诉人余成军、原审被告人罗少华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、2018年9月7日上午，吸毒人员李某拨打被告人罗少华手机号码购买毒品吸食。同日下午，李某又拨打被告人余成军手机号码购买毒品，余成军告知罗少华后，罗少华将毒品交给余成军，16时许，余成军在罗少华住宅一楼厨房窗户处将净重0.05克海洛因和净重0.07克冰毒以150元的价格贩卖给李某。交易完成后，民警在覃塘镇中心小学附近将李某抓获，当场缴获李某购买的海洛因和冰毒。 二、2018年9月7日17时许，吸毒人员梁某1到被告人罗少华住宅一楼厨房窗户外求购毒品，恰遇罗少华不在家，梁某1留下手机号待罗少华回来通知后再行购买。罗少华回家后，余成军将有人过来购买毒品的情况告知罗少华，并电话联系梁某1前来购买毒品。同日17时许，在罗少华的住宅一楼窗户处，余成军将罗少华交给的净重0.06克海洛因以50元的价格贩卖给梁某1。交易完成后，民警在覃塘镇北街镇政府附近将梁某1抓获，当场缴获梁某1购买的海洛因。 三、2018年9月7日17时许，吸毒人员覃某到被告人罗少华住宅一楼厨房窗户外求购毒品，罗少华将海洛因交给被告人余成军，余成军将净重0.05克的海洛因以50元的价格贩卖给覃某。交易完成后，民警在将覃某抓获，当场缴获覃某购买的海洛因。 另查明，2018年9月7日，民警根据线索举报在被告人罗少华住宅附近伏击守候，先后抓获前来购买毒品的吸毒人员，从吸毒人员身上缴获购买的毒品。同日21时许，在罗少华住宅内将涉嫌贩卖毒品的罗少华、余成军查获，并在罗少华住宅一楼厨房、二楼房间分别缴获净重3.88克和0.06克海洛因。 原判认定上述事实，有到案经过、受案登记表、立案决定书、户籍证明、检查笔录、刑事判决书及刑满释放证明书、搜查笔录及照片、提取笔录、扣押决定书及扣押清单、尿液检测笔录、尿检照片、现场检测报告书、手机开户信息、手机通话清单、扣押清单、称量、取样笔录提取笔录及照片等书证，证人李某、梁某1、覃某、梁某2的证言、被告人罗少华、余成军的供述，现场勘查笔录、现场图及照片、现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，检验鉴定报告，现场录像视频等证据予以证实。 原判认为，被告人罗少华、余成军明知是毒品而向他人进行贩卖，两人的行为已构成贩卖毒品罪。罗少华、余成军多次贩卖毒品，情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金内量刑。在共同犯罪中，罗少华、余成军共同作案、相互配合，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但余成军的作用相对于罗少华的作用较小。罗少华、余成军曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。罗少华、余成军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。两被告人前后罪为同种犯罪的累犯，在量刑时予以酌情从重处罚。继续追缴被告人罗少华的违法所得人民币250元，上缴国库。对被告人余成军提出没有参与第一起犯罪事实的辩解意见，经查，该起犯罪事实虽没有余成军的供述，但有同案犯罗少华的供述、吸毒人员李某的证言及手机通话清单等证据证实，足以认定，故对余成军提出的该辩解意见不予采纳。被告人罗少华提出没有参与第二、三起犯罪事实的辩解意见，经查，指控的第二起犯罪事实虽没有罗少华的供述，但有同案犯余成军的供述、吸毒人员梁某1的证言、手机通话清单、指认手机通信照片等证据证实，指控的第三起犯罪事实虽没有罗少华的供述，但有同案犯余成军的供述、吸毒人员覃某及证人梁某2的证言证实，足以认定，故对罗少华提出的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗少华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳2000元）；二、被告人余成军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五千元；三、继续追缴被告人罗少华的违法所得人民币250元，上缴国库。 余成军上诉提出，其没有参与第一起犯罪事实，从李某身上查获的毒品与其没有关联；第二、第三起犯罪事实中，梁某1和覃某购买毒品，其只是在现场转交毒品给二人；其与罗少华不属共同犯罪，不是主犯，原判量刑过重。 原审被告人罗少华提出，其没有参与第二、三起犯罪事实，原判量刑过重。 贵港市人民检察院的审查意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原判查明的事实和证据相同。 本院认为，上诉人余成军、原审被告人罗少华违反国家对毒品管理的法律法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，应判处在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，罗少华、余成军基于贩卖毒品的共同故意，共同作案、相互配合，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但余成军的作用较罗少华的作用小。对余成军提出其与罗少华不属共同犯罪及其不是主犯的上诉理由，本院不予采纳。罗少华、余成军曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，均是累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。对余成军提出其没有参与第一起犯罪事实的上诉理由及罗少华提出其没有参与第二、三起犯罪事实的辩解意见，经查，该上诉理由及辩解意见均是罗少华、余成军在一审审理过程中提出的辩解意见，亦是一审控辩双方争议焦点，一审法院在判决中已经依法作出了正确论述，本院予以确认，故对该上诉理由及辩解意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。余成军的上诉理由不成立，依法应予驳回。贵港市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卢阳德 审 判 员 陈 仪 审 判 员 徐江杰 二〇一九年九月二十七日 法官助理 韦 伟 书 记 员 王长杰