四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2236号 上诉人（原审原告）：杜晓华，女，汉族，1973年11月1日生，现住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人（特别授权）：覃树攀，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎新房地产开发有限公司，住所地：成都市金牛区黄忠街8号。 法定代表人：魏宗华。 委托诉讼代理人（特别授权）：范家长，男，1946年10月5日生，汉族，住四川省南充市高坪区，系四川鼎新房地产开发有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司，营业场所：南充市顺庆区园锦路16号柏林春天10幢储藏室-101。 负责人：魏宗华。 委托诉讼代理人（特别授权）：范家长，男，1946年10月5日生，汉族，住四川省南充市高坪区，系四川鼎新房地产开发有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人杜晓华因与被上诉人四川鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）、四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司（以下简称鼎新南充分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杜晓华上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人自逾期办证之日起以全部房款为基数，按日万分之一向上诉人计付违约金；2．判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第二十条第三项“转移登记”的第一点约定“买受人同意委托鼎新公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记”，第二点约定“买受人未能在商品房交付之日起360日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照以下方式处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的千分之一一次性向买受人支付违约金”。该约定免除了被上诉人的责任，排除了上诉人的权利（按此条款约定计算，逾期一天的违约金为总房款的l‰，逾期一年的违约金也是总房款的1‰，逾期十年的违约金还是总房款的l‰……）按照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该格式条款无效，南充中院的纪要也是如此规定，两级法院的相关生效案例也是这样判决。一审判决适用法律明显错误，应认定该条款无效，即双方未约定逾期办证违约金，本案违约金应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款和《最高人民法院第八次全国民事审判工作会议纪要》第18条的规定计算。 鼎新公司、鼎新南充分公司辩称：1.上诉人认为合同是格式合同和格式条款，是对合同的错误理解，合同是四川省建设厅和工商行政管理局联合制定的示范文本，合同第一页就说明了合同载明的双方应该对填充性和修改性内容仔细阅读，因此不存在合同是由鼎新公司制定的。2.关于逾期办证的条款，也不是格式条款，相关条款进行了下划线备注，这是双方协商的结果。3.被上诉人不存在违约行为，除了1号楼是2016年取得的初始登记，其余的都是2012年、2013年、2014年就取得了初始登记，初始登记完成后，就能够办理分户产权登记。结合我方一审举示的通知书和初始登记证明，我方在取得初始登记后，就粘贴了要求办证的通知书，业主都清楚需要办证了。每一栋楼的大部分业主在2014年、2015年、2016年就陆续办理了产权登记，上诉人之所以没有办理，是他们自己的原因，他们都是贷的款，早办、晚办都一样，如果他们办了证，我方对银行的担保责任就可以免除，所以我方没有必要拖延办证。我方之所以在2012年签订合同约定代办，是因为当时的政策允许房产公司代办房屋产权证。2014年之后，房管部门规定不能代办，必须由业主自行办理或委托其他人办理。办证资料他们是拿走了的。4.案涉小区有900多户，一次性交款的业主在2013年、2014年、2015年、2016年就陆续办完证了，贷款的大部分业主也已经办完。相关的税款我方已经代收，房产公司无法支取，就统一在法院调解，一审法院调解了300多户，还有一部分正在调解。相关的税费是法院统一扣划，统一退还。因此，如果本案判决被上诉人承担违约责任，会导致一审法院的300多份调解书被推翻，也将导致鼎新公司经营陷入困难。本案的纠纷实际上是上诉人的原因引起的，这一部分案件之所以没有调解成功，是因为上诉人的律师挑拨所致。 杜晓华向一审法院起诉请求：1.判令鼎新公司、鼎新南充分公司为杜晓华办理位于南充市顺庆区“柏林春天”9幢1单元1层1-101号房屋不动产转移登记，诉讼过程中杜晓华将该项请求变更为退还收取杜晓华的房屋契税6126.68元、办证费478元；2.判令鼎新公司、鼎新南充分公司向杜晓华支付2013年3月26日至杜晓华取得不动产证书之日期间的逾期办证违约金50483元；3.本案诉讼费等费用由鼎新公司、鼎新南充分公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月14日双方签订商品房买卖合同，合同约定“杜晓华购买鼎鑫公司开发的位于顺庆区“柏林春天”9幢1单元1层1-101号的商品房，房价为306334元；出卖人应当在2012年3月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明，商品房交付后，买受人同意委托鼎新公司向权属登记机关办理房屋权属转移登记，如出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起500日内取得房屋所有权证书，买受人不退房，出卖人按已付房价款的千分之一一次性向买受人支付违约金”。鼎鑫公司于2012年6月12日收取了杜晓华的房屋契税6126.68元、办证费478元，共计6604.68元。鼎鑫公司认可杜晓华已付清了全部房款306334元。杜晓华于2017年9月29日取得案涉房屋的产权证书。另查明：鼎鑫公司于2012年11月29日取得了顺庆区“柏林春天”8栋、9栋、10栋房屋的初始登记，于2014年8月26日取得了顺庆区“柏林春天”2栋、3栋、5栋、7栋房屋的初始登记，于2015年1月22日取得了顺庆区“柏林春天”4栋、6栋房屋的初始登记，于2016年1月28日取得了顺庆区“柏林春天”1栋房屋的初始登记。 一审法院认为，双方签订了商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。案涉房屋买卖合同因合同约定在商品房交付使用后，鼎鑫公司给杜晓华代办房屋所有权证书，并收取了杜晓华的契税和代办费共计6604.68元。鼎新公司未在约定的期限内给杜晓华代办该房屋产权证，已构成违约，故杜晓华要求鼎鑫公司退还收取的房屋契税及代办费的理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，合同中明确约定未按期办理房屋产权证书，按房款总价的千分之一承担违约金，同时杜晓华未提供证据证明因鼎鑫公司未按期办证的违约行为给杜晓华造成的实际损失大于其约定的违约金，也不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的情形，故对杜晓华主张逾期办证的违约金按房款总价的千分之一即306元（306334元×1‰）予以确定，对杜晓华要求鼎鑫公司从逾期之日起以房款总价为基数按日万分之一主张违约金，不予支持。鼎新南充分公司系鼎新公司的分公司，不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，鼎新南充分公司的民事责任由鼎新公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、四川鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后十五日退还杜晓华的房屋契税及代办费共计6604.68元；二、四川鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后十五日支付杜晓华违约金306元；三、驳回杜晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，由杜晓华负担175元，四川鼎新房地产开发有限公司负担100元。 二审中，鼎新公司、鼎新南充分公司提供了“柏林春天”小区8名业主的房屋登记信息，拟证明这些楼栋有业主在2014年、2015年、2016年就已经办理了房屋产权证书（每栋楼提取1户）；同时，该证据和一审中鼎新公司、鼎新南充分公司提供的《办证通知》相互印证，拟证明除了1号楼是在2016年取得初始登记，其余的在2012年至2015年就能办证。 杜晓华的质证意见为：对该证据的真实性、合法性不持异议，对证明目的有异议，不能达到已经符合办证条件的证明目的。1号楼是2016年取得的初始登记，案涉的16户中有2户，即严欣、王冬，约定的办证时间是2014年5月，就没有达到办理权属登记证书的条件。 二审查明：杜晓华与鼎新公司签订的《商品房买卖合同》还约定有以下内容： 1.如杜晓华未按约定的时间付款，逾期在30日之内，应按日计向鼎新公司支付逾期应付款万分之三的违约金…… 2.鼎新公司应当在2012年6月12日前向杜晓华交付该商品房。 该商品房于2017年9月29日办理了转移登记。 杜晓华于2019年2月21日向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，鼎新公司提出了诉讼时效抗辩。 二审查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，杜晓华与鼎新公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属合法有效。杜晓华、鼎新公司均应当按照合同的约定各自履行合同义务。杜晓华与鼎新公司签订的合同明确约定鼎新公司代杜晓华向权属登记机关办理该房屋的权属转移登记，且鼎新公司也实际收取了杜晓华的房屋契税和办证费共计6604.68元，鼎新公司未按合同约定的时间为杜晓华办理该房屋的权属转移登记，构成违约，应当承担违约责任。诉讼中，鼎新公司以该公司在小区公共区域张贴了《办证通知》，2014年以后房管部门不允许其为业主代办房屋转移登记，“柏林春天”小区各栋楼都已有一些业主办理了房屋转移登记等为由主张其不存在违约行为，但其提供的证据不足以证明其事实主张，且与双方签订的《商品房买卖合同》中的相关约定不符，本院不予采信。 杜晓华与鼎新公司在《商品房买卖合同》中约定的逾期办证违约金为已付购房价款的1‰。诉讼中，杜晓华请求人民法院以总购房款为基数，按照日万分之一计算逾期办证违约金，实为请求人民法院对《商品房买卖合同》中约定的逾期办证违约金进行调整。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，双方争议应以双方合同约定为处理纠纷的基础，但是本案确实客观存在双方约定的是固定的违约金而非按日计算违约金、逾期办证违约金与逾期付款违约金相比畸低、从合同的约定违约日至今鼎新公司违约的时间过长，尤其是鼎新公司在2015年人民法院判决其对“柏林春天”的部分业主承担了逾期办证的违约责任后仍未按照其与杜晓华签订的《商品房买卖合同》的约定为杜晓华办理该房屋的转移登记手续等诸多客观因素，如果仅按《商品房买卖合同》的约定进行处理，将导致双方当事人利益失衡异常明显，有违我国民法的公平和诚信基本原则。据此，本院综合案涉房屋的总房款，鼎新公司的违约期间，鼎新公司对杜晓华缴纳的房屋契税和办证费的占有、使用期间等多要素，酌情调整鼎新公司应向杜晓华支付的逾期办证违约金为8,000元。 综上所述，原判决认定事实基本清楚，部分适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1756号民事判决第一项，即：四川鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后十五日退还杜晓华房屋契税及代办费共计6604.68元； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1756号民事判决第二、三项； 三、四川鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后十五日支付杜晓华逾期办证违约金8,000元； 四、驳回杜晓华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费275元由杜晓华负担137.5元、四川鼎新房地产开发有限公司负担137.5元。 二审案件受理费550元由杜晓华负担275元、四川鼎新房地产开发有限公司负担275元。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇一九年九月十八日 书记员 王海川