甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终876号上诉人（原审原告）：王银芳，女，1963年1月12日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：张武雄，甘肃兰裕英久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何宝臻，男，1990年9月29日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。上诉人王银芳因与上诉人何宝臻生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2018）甘0422民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何宝臻上诉请求:1.撤销甘肃省会宁县人民法院（2018）甘0422民初2740号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。双方之间发生邻里纠纷，被上诉人首先辱骂殴打上诉人引起，上诉人只是出于正当防卫推搡了被上诉人一下，不可能造成被上诉人胸部损伤等严重人身损害。被上诉人在其前后两次住院治疗病历中的“患者自述”是前后矛盾的。被上诉人在兰大二院住院病历“患者自述”中自述系前一月不慎发生外伤。这一点与上诉人听说被上诉人是因三轮车翻车被砸住院治疗的说法是一致的；2、一审判决将鉴定人员拒不出庭接受质询的司法鉴定意见书作为定案依据，违反法律明确规定。上诉人收到司法鉴定意见书后，向会宁县人民法院提出《鉴定结论异议书》和《鉴定人员出庭作证申请书》。一审法院开庭审理时，甘肃三维司法鉴定所的鉴定人员拒不出庭作证。甘三维司鉴（2018）法检鉴字第0368号《司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的根据。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条、《民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、《诉讼费用交纳办法》第六条，第十一条规定，已明确鉴定人出庭费用属于诉讼费用范畴，诉讼费用由被上诉人（一审原告）预付，最终由败诉方承担。王银芳辩称，一审法院没有把事实调查清楚，王银芳肩袖损伤构成轻伤一级或者重伤二级，但会宁公安机关鉴定为轻微伤，对何宝臻只进行了行政治安处罚，现在何宝臻还认为承担民事责任轻，何宝臻的主张不能成立。关于鉴定的问题，何宝臻几次不到庭，现在他还说鉴定人不出庭。鉴定人出庭是要缴费，何宝臻申请鉴定人出庭是要预付交通费，但他不纳交通费等。王银芳上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一审法院违背基本事实。上诉人第一次手术后，伤口感染导致“胸腔积液”再次住院四十多天。两次住院之间有因果关系，被上诉人提出鉴定，鉴定结论也明确治疗的是同一损伤。一审将上诉人医疗费按照30％额度赔偿，将49天住院日期按照19天计算不公正。上诉人提交的治安行政处罚决定书、住院病历等证据材料具有较强的证明效力，证明了上诉人被殴打，侵权人是被上诉人，上诉人到县医院、兰州治疗，根据生活常理是一定要发生交通费的，但原审以交通费条据不是正规发票为由，不支持任何交通费赔偿。上诉人鉴定确定损伤程度，支出3400元鉴定费确定由上诉人承担，但没有说明这样承担的理由。何宝臻辩称，王银芳的上诉理由不成立。第一次住院和第二次住院没有关联性，第一次在会宁检查时病历很清楚，只是轻微伤和皮伤，王银芳说会宁县没有检查清楚是虚假的。王银芳要求赔偿她118390.34元不能成立，我没有给她造成这么大的损失，是她自己造成的。我不承担全部诉讼费用。交通费等其他费用我不承担，第二次受伤是她自己造成的，与我没有任何关系。王银芳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付医疗费72322.7元、误工费12750.16元、护理费7053.28元、伙食补助费2082元、营养费520元、交通费4110元，共计98838.14元,残疾赔偿金及后续治疗费待鉴定后确定；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月16日10时许，被告何宝臻因在原告王银芳家苜蓿地内停车与原告发生争执，在争执过程中致使原告受伤。当天，原告被送往会宁县人民医院检查治疗并被诊断为：胸部外伤、肩损害。原告住院治疗9天后于同月25日出院，花去急救车辆费及治疗费420元、门诊费625.78元、住院治疗费2315.53元，共计3361.31元。2017年8月10日，原告到兰州大学第二医院检查治疗花去门诊费用1187.5元。2017年8月14日，原告到兰州大学第二医院住院治疗并被诊断为：肩袖损伤、肋骨骨折、胸腔积液。原告住院治疗43天后于次月26日出院，花去门诊费587.7元、住院治疗费65357.23元，共计65944.93元。2018年1月2日，原告到白银市第一人民医院检查花去门诊费1395元。2018年3月28日，原告到兰州大学第二医院检查花去门诊费403.96元。2018年11月13日，原告因司法鉴定的需要，再次到兰州大学第二医院检查花去门诊费1775.05元。2017年8月17日，会宁县公安司法鉴定中心作出（会）公（司）鉴（损伤）字[2017]90号鉴定书，鉴定意见为：王银芳的损伤构成轻微伤。2018年2月22日，会宁县公安局汉岔派出所作出“会公（汉）行罚决字[2018]2号行政处罚决定”，对被告处以伍佰元的罚款。2018年9月6日第一次开庭后，原告申请对伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定。2018年9月9日，被告申请对原告前后两次住院治疗的伤、病情之间有无关联性进行司法鉴定。双方当事人申请后，本院委托甘肃三维司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，甘肃三维司法鉴定所于2019年1月28作出甘三维司鉴[2018]法临鉴字第0367号司法鉴定意见书与甘三维司鉴[2018]法临鉴字第0368号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王银芳“肩袖损伤”伴右肩关节功能丧失损伤致残程度分级评定为十级；被鉴定人王银芳“肩袖损伤”、“左侧第3肋骨骨折”无需后续治疗。2、被鉴定人王银芳第一次住院“肩损伤”与第二次住院“肩袖损伤”之间的伤情、病情有一定关联性；被鉴定人王银芳“肋骨骨折”后第一次住院与第二次住院之间的伤情、病情有直接关联性；被鉴定人王银芳肺部表现与本次致伤因素无关联性。2019年2月28日，被告对上述两份鉴定意见提出书面异议并申请相关鉴定人员出庭接受质询，但因被告拒不缴纳鉴定人员出庭费用，鉴定人员未能出庭。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告何宝臻的行为是否违法，其行为与原告的损害结果之间有无因果关系；二、原告前后两次住院治疗的伤病是否具有关联性及原告第二次住院是否具有必要性；三、被告的行为造成原告王银芳的损失如何确定；四、原告和被告对各自的行为承担什么责任。针对第一个争议焦点，根据会宁县公安局汉岔派出所会公（汉）行罚决字[2018]2号行政处罚决定书认定的事实，双方当事人在争执过程中，被告将原告殴打致伤，其行为已构成殴打他人，直接侵害他人健康，属于侵权行为，应当认定被告的侵权行为与原告人身损害之间具有因果关系。被告认为会宁县公安局汉岔派出所作出的行政处罚决定书认定事实不清，执法不公，应当在收到决定书之日起六十日内向会宁县公安局或会宁县人民政府申请行政复议，或在六个月内依法向兰州铁路运输法院提起行政诉讼，被告收到决定书后，未在规定期限申请行政复议或提起行政诉讼，视为其对自身权利的放弃，由此产生的不利后果，应由其承担。针对第二个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，证据包括书证、物证、鉴定意见等，甘三维司鉴[2018]法临鉴字第0368号司法鉴定意见书，系经被告申请，该院委托，甘肃三维司法鉴定所鉴定后作出的司法鉴定意见书。被告对鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，但其拒不缴纳出庭费用，被告应当承担鉴定人员未能出庭的不利后果，故该鉴定意见能够作为证据使用并成为判案依据。首先，甘三维司鉴[2018]法临鉴字第0368号司法鉴定意见书的分析说明及鉴定意见显示：1、原告伤前即存在“肩周炎”，而外力撞击是促成“冈上肌点撕裂”导致“肩袖损伤”的成因，即原有的“肩周炎”与外力撞击共同造成了“肩袖损伤”的损害结果；2、原告“肋骨骨折”系直接巨大暴力所致，且第一次住院期间的“胸部损伤”诊断结果并不排斥“肋骨骨折”病情的存在，故因“肋骨骨折”前后两次住院之间的伤、病情具有直接关联性；3、原告“胸腔积液”并非“肋骨骨折”所致的肺部组织和胸膜损伤造成，原告的肺部表现与被告致伤因素无关联性。其次，原告在第二次住院治疗期间，进行了肩关节镜检查、肩关节镜下滑膜切除及肩关节镜下肩袖修补的手术，系对原告“肩袖损伤”的治疗，故原告第二次住院治疗具有一定的必要性。再次，会宁县公安局汉岔派出所向原告在兰州大学第二医院住院治疗时的主治大夫董海涛调取的调查笔录显示，原告王银芳手术后三五天即可出院，但因发现新的症状“胸腔积液”才住院治疗四十多天。根据上述鉴定意见，原告“胸腔积液”并非被告的致伤行为造成，故治疗“胸腔积液”的损失不应由被告承担。最后，结合会宁县公安局汉岔派出所的其他调查情况，不能排除原告在第一次出院后没有遵照医嘱“注意休息，避免劳累”而进行劳动的可能性，从而导致其病情恶化，损失扩大。故综合考虑，因被告的致伤行为造成原告第二次住院治疗的损失，应确定为原告在会宁县人民医院住院治疗出院后的多次后续检查及其在兰州大学第二医院住院治疗总费用的30%为宜，因被告的致伤行为造成原告第二次住院治疗的住院天数，应确定为10天为宜。针对第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人赔解释》）第十七条的规定，被告应就原告所受损失赔偿其医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费等。本案被告何宝臻的行为侵害原告的健康权，并对原告造成了人身损害的结果，应当承担相应的赔偿责任，故对原告王银芳的损失确定如下：1、医疗费：根据《人赔解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据本院采信的医疗费票据，认定第一次住院医疗费为3361.31元；第二次住院医疗费为65944.93元，第二次住院前后多次检查复查门诊费用为4761.51元，故医疗费应确定为24573.24元[3361.31元+（65944.93元+4761.51元）×30%]；2、护理费：根据《人赔解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告王银芳住院治疗期间客观上至少需要一人陪护，护理时间确定为19天（第一次住院9天，第二次住院按10天计算），因护理人为农民，参照《2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》确定的农业人均工资49509元计算，其护理费应确定为2577.18元（49509元/年÷365天×19天）；3、误工费：根据《人赔解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告未提供证据证明其收入状况，只能按照当地农民的收入计算，原告住院19天（第一次住院9天，第二次住院按10天计算），故误工费应确定为2577.18元（49509元/年÷365天×19天）。4、交通费：根据《人赔解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的交通费手写证明单据，均非正式票据，故对其主张的交通费不予支持；5、住院伙食补助费：根据《人赔解释》第二十三条规定，按照甘肃省一般工作人员出差伙食补助费标准40元/天计算，住院伙食补助费为760元（40元/天×19天）；6、营养费：根据《人赔解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因原告方提交的兰州大学第二医院的出院证明书中有加强营养的医嘱，故营养费应确定为100元（10元/天×10天）；7、后续治疗费：根据《人赔解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据甘三维司鉴[2018]法临鉴字第0367号司法鉴定意见书的鉴定意见，被鉴定人王银芳伤残等级为十级，无需后续医疗费，故对原告主张的后续治疗费不予支持；8、残疾赔偿金：根据《人赔解释》第二十五条规定，原告伤残等级为十级，甘肃省2018年度农村居民人均纯收入为8076.10元，自定残之日起按二十年计算，确定残疾赔偿金为16152.2元（8076.10元/年×20年×10%）。综上，原告王银芳的损失应确定为46739.8元。针对第四个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告何宝臻实施侵权行为，导致原告王银芳受伤并产生相关损失，故被告应当对原告损失的发生承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中原告王银芳未能妥善处理纠纷，且与被告在争执过程中相互推搡，故原告王银芳对其损失应承担与其过错相应的责任。综上所述，该院认为原告王银芳对损害结果应承担40%的责任，被告何宝臻对损害结果应承担60%的责任。关于鉴定费的负担问题，在审理过程中，经原、被告申请，甘肃三维司法鉴定所作出的两份司法鉴定意见书均对本案的审理具有重要作用，且均证明了原、被告各自的其中部分主张，属于查明本案事实的必要费用，故原告为此支出的鉴定费3400元应由原告负担，被告为此支出的鉴定费2800元应由被告负担，双方互不给付。判决：（一）原告王银芳因侵权产生的损失共计46739.8元，由原告王银芳自行承担40%的损失，即18695.92元；由被告何宝臻承担60%的损失，即28043.88元，被告何宝臻于被判决生效之日起三十日内履行完毕；（二）驳回原告王银芳的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民的健康权依法受法律保护，侵权人因过错造成他人人身损害的，应承担赔偿责任，受害人亦有过错的，可减轻侵权人的责任。本案中，双方当事人因停车发生争执，从言语争执发展到王银芳受伤的后果，根据双方陈述、病历资料、行政处罚决定书等，何宝臻在争执过程中殴打致伤王银芳的事实清楚,何宝臻的行为存在过错,侵害了王银芳的民事权益,应承担侵权责任。上诉人何宝臻上诉称并未对王银芳进行殴打，会宁县公安局汉岔派出所作出的会公（汉）行罚决字[2018]2号行政处罚决定书已查明上诉人何宝臻在争执过程中将王银芳殴打致伤的事实，且上诉人何宝臻并未对该行政处罚决定书申请行政复议或依法提起行政诉讼，认定侵权行为发生情况应以该行政处罚决定书中认定的事实为准，上诉人何宝臻的上诉理由不能成立。王银芳在事情发生过程中未能妥善冷静处理，也存在一定的过错，应适当减轻何宝臻的赔偿责任，故双方当事人对本案损害后果的发生均存在过错，一审法院综合考虑本案的起因、损害事实及后果等因素，对双方责任划分并无不当。上诉人何宝臻对甘肃三维司法鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，在一审法院送达缴费通知后，上诉人何宝臻在规定期限内未缴纳鉴定人员出庭费用，视为对其权利的放弃，该鉴定意见书能够作为定案依据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，一审法院结合案件具体情况判令何宝臻、王银芳各自负担鉴定费并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人何宝臻主张被上诉人王银芳在兰州大学第二医院住院治疗的原因是被车砸伤，与其没有关系，但其并未提交证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式发票为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，上诉人王银芳原审提交的的交通费不是正式发票，系手写证明，故其主张的交通费不予支持。原审法院结合甘三维司鉴【2018】法临鉴字第0368号司法鉴定意见书的分析说明及会宁县公安局汉岔派出所向上诉人王银芳在兰州大学第二医院住院治疗时的主治大夫董海涛调查笔录等证据，认定因何宝臻的侵权行为造成被上诉人王银芳的各项损失费用适当，应予确认。综上所述，上诉人何宝臻、王银芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费690元，由上诉人何宝臻负担345元。王银芳负担345元。本判决为终审判决。审判长  栾春鹏审判员  王承林审判员  于 燕二〇一九年九月二十七日书记员  侯秀林