陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终8089号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组，住所地陕西省西安市临潼区骊山街道办事处东街村。负责人：张卫，该组组长。委托诉讼代理人：王百忍，男，村民，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市临潼区骊山街道办事处东街村村民委员会，住所地陕西省西安市临潼区骊山街道办事处东街村。法定代表人：朱永辉，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈青，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司，住所地陕西省西安市临潼区旅游商贸开发区绿色工业园。法定代表人：姚学民，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄亚平，男，该公司项目经理，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人：郝科社，陕西昭应律师事务所律师。上诉人西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组（以下简称：东一组）、西安市临潼区骊山街道办事处东街村村民委员会（以下简称：东街村）因与上诉人西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司（以下简称：骊尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人东一组、东街村上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，并依法改判或发回重审；2.骊尧公司修复不合格工程,如不能修复,则由骊尧公司赔偿东一组50套房屋的维修费用1394560元;3.驳回骊尧公司的全部一审反诉请求;4.诉讼费由骊尧公司承担。事实和理由：一审在未就涉案工程是否合格进行鉴定的情况下，便直接支持了骊尧公司的反诉请求，明显违法。且涉案工程存在严重质量问题，依法属于不合格工程，在一审庭审期间，东一组向法院提交了大量涉案楼房存在质量问题的证据，且经鉴定机构所抽样的5套房间亦出现大量楼板、墙面裂缝问题，完全能够说明，本案工程是一项不合格的工程。据此，东一组不应向骊尧公司支付工程价款。一审在审理期间向东一组主动释明，令东一组将解除合同的诉请变更为确认合同无效，但未能依法对涉案工程的建造成本重新鉴定，而是认可了变更诉请前，以涉案合同有效为基础而做出的鉴定结论，认定事实错误，程序违法。东一组在一审中明确提出书面申请，要求对涉案已完工部分的工程质量是否合格以及涉案楼房内50套存在严重质量问题的房屋修复费用予以司法鉴定，但一审法院仅对其中5套房屋修复费用进行了鉴定，而未就全部50套房屋以及工程质量是否合格进行鉴定，并据此判决骊尧公司仅支付东一组5套房屋的修复费用，明显认定事实错误。东一组不应向骊尧公司支付接卸台班费、钢管、模板租赁费、工人工资等损失383743.78元。东一组多次否认骊尧公司所提交的含有陕西正大工程监理有限公司公章的窝工单的真实性，东一组从未与陕西正大工程监理有限公司签订任何监理合同，也从未委托陕西正大工程监理有限公司作为涉案工程的监理，骊尧公司亦没有任何证据证明窝工的事实系因东一组造成。双方合同业已被认定无效，且东一组已超额支付工程款，故东一组不应向骊尧公司再行支付任何利息损失。骊尧公司不仅至今未向东一组交付房屋，反而长期占据涉案工程，双方亦从始至终未就涉案工程进行决算或结算。既然合同已被确认无效，双方在原合同中对工程价款的支付方式自然已对双方没有约束力，故能够认定双方付款时间没有约定。即便需要计算利息损失，也应当从骊尧公司提起反诉之日起开始计算，并应根据双方过错程度，决定由哪一方承担该利息损失。一审法院补正裁定将判决中利息起算日期从“2013年6月7日”修改为“2012年6月7日”，是对判决主文及判决结果进行了修改，且该修改结果直接导致东一组需多支付一年的巨额利息，根据我国法律规定，对补正裁定书是不能进行上诉的，故一审法院属于错误的适用补正裁定。—审判决东一组支付骊尧公司商住楼副楼土方开挖和部分装机工程价款98954.12元、设计费30000元、检测费13000元无事实依据和法律依据。骊尧公司实际未就商住楼副楼进行任何施工，东一组在一审庭审中也从未认可骊尧公司提出的商住楼副楼土方开挖和部分装机存在98954.12元工程价款的事实。东一组并未委托骊尧公司垫付设计、检测费。东街村并非涉案工程实际发包人，不应承担任何责任。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人骊尧公司答辩称，东一组、东街村就质量问题申请鉴定，一审法院按照法律程序委托了鉴定。鉴定机构到现场实际勘察时，双方当事人均到场，就该工程质量相关问题充分征求了双方意见后，作出了鉴定报告。而且一审法院还组织双方当事人对鉴定报告进行质证。质量鉴定报告的结论表明：有不同程度的墙面扶灰裂缝，空鼓，现浇板裂缝，是采取措施不到位造成的。扶灰裂缝等是工程中正常情况，在随后的工序中就顺便解决了，但该工程因东一组、东街村单方原因停工数年。外墙涂料起皮，脱落也难免，更何况鉴定机构将修复费用也做了评估，由骊尧公司承担。本案合同一审法院认定无效，然而无效合同的处理，并非东一组、东街村所称的未能依法对涉案工程的建造成本重新鉴定。司法解释中明确规定竣工验收合格，参照合同约定支付工程款应予支持。并非是按建造成本鉴定，也并非就施工利润等因合同无效而不予支持。合同无效，完全是因为东一组、东街村没有开发资质及土地、规划手续原因所致。造成损失完全是由于东一组、东街村原因导致停工数年，其损失是客观存在，东一组、东街村应当赔偿。东一组、东街村不按工程进度付款，导致骊尧公司为此高息民间借款350万元支付农民工工资等费用，利息早已超过本金，按照司法解释应当承担利息。骊尧公司按图纸进行副楼地基开挖，打桩是众所周知的事实，由于东一组提出不再建副楼，而且是在副楼地基已经开挖之后才提出的变更，致使骊尧公司支出费用98954.12元是客观存在的事实。至于设计费、检测费有票据为证，是东一组承诺让骊尧公司垫付，随后给付骊尧公司。合同签订的发包方是东街村和东一组，不能仅凭侯改荣既是村主任，又是小组组长，利用职务盖了村委会的印章，就否定东街村是本案合同的主体。上诉人骊尧公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项，改判为东一组、东街村于判决生效后30日内赔偿骊尧公司机械台班费、租赁架管模板、人工工资185743.78元，管理人员工资699800元，合计885543.78元；并从2019年1月1日起按每月2400元支付两名看护工地人员工资至交付工程之日；2.上诉费由东一组、东街村承担。事实和理由：东一组村民的三次阻拦导致停工共59天，造成的机械损失38911.25元，所租赁架管模打损失费75732.53元，人工工费71100元，合计185743.78元。村民阻拦停工59天的事实，有监理公司及监理吴高杰书面证据足以佐证，赔付标准有陕西省2009费用定额说明为依据。由于东一组、东街村单方原因造成的停工，在本案的建设工程施工合同未解除的情况下，骊尧公司如果将行管人员解除，那么若要复工行管人员已到别的工地，势必给复工造成障碍。所以骊尧公司对行管人员并无解除，工资一直照发，有工资表足以佐证。东一组、东街村应从停工的2013年6月1日承担到本案起诉提出解除合同的2017年4月止，每月12500元乘以46个月，为575000元。从2017年4月起只承担两个工地看护人员工资至现在，每人每月2400元工资乘以26个月，为124800元。合计应承埠699800兀。以上损失共计885543.78元，然而一审判决仅认定383743.78元，显失公平。本案如此大的工程，仅鉴定出的部分墙面抹灰存在空鼓、裂缝、水泥砂浆面层裂缝的常规现象，外墙涂料长达数年的起皮、脱落在所难免，签订的修复费用仅13万余元，而要骊尧公司全部承担高达55000元的鉴定费用，有失公正。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人东一组、东街村共同答辩称，停工损失所涉及的村民，一审中已经出庭作证，说明是因为个人的原因导致停工，该部分与东一组、东街村无关。东一组、东街村从未签订过监理合同，监理公司出具的证据不予认可。工人工资损失，东一组、东街村认为在一审中骊尧公司只提供了银行凭证，不足以说明工人工资损失。鉴定质量是有问题的，该部分费用骊尧公司应当承担。请求二审法院驳回骊尧公司的上诉请求。上诉人东一组、东街村向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的合同无效;2.骊尧公司将其承建的东一队商住楼工程修理、返工，质量合格后交付;3.骊尧公司赔偿因逾期交房给东一组造成的损失2367908元；4.骊尧公司赔偿5套房屋修复费用；5.诉讼费及鉴定费由骊尧公司承担。上诉人骊尧公司向一审法院提出反诉请求：1.东街村、东一组清付工程款4541873.41元（含鉴定造价11056491.50元+未完工工程材料购置费186427.49元+98954.12元-780万元）。2、东街村、东一组赔偿因过错给骊尧公司造成的损失5063759.78元（含停工损失、租赁设备、人工费、管理人员工资、处理城建、环保、完善质检垫资、未按工程进度付款利息、通过民间借贷支付农民工工资及材料款产生的利息）;3.反诉费、鉴定费由骊尧公司承担。一审法院经审理查明,2011年9月8日，东街村与骊尧公司签订建设工程施工合同，合同约定：甲方（东街村）将东一队（东一组）商住楼工程发包给乙方（骊尧公司）施工。工程内容为东一队商住楼工程，建筑面积9170㎡，框架结构，层数13层，工程价款1800/㎡；工程范围为给排水、电气、（强、弱电）、暖、消防施工及电梯安装；开竣工日期为2011年9月10日至2012年12月30日，共计475天；质量等级为合格;合同价款及承包方式为该工程为包工包料，合同价款计算依据施工图纸，按照预算及双方商订为每平方米壹仟捌佰元整（1800元/㎡）。面积总计玖仟壹佰柒拾平方米（9170㎡）。工程变更部分另行增加。甲方向乙方提供经上级主管部门批准的计划文件、建审图、地质勘察资料等，甲方负责办理施工场地的征地、拆迁、清除地上地下障碍物，办理建同约定完成以上工作造成延误，应赔偿乙方有关损失，工期相应顺延。乙方会同甲方于开工前按有关规定办理施工许可证。乙方不履行上述义务，造成工期延误和工程损失由乙方给予赔偿，工期不予顺延。合同价款支付调整为①主体封顶时，甲方付工程总价款的50%；②工程竣工验收合格，甲方付清全部下余工程款时，乙方向甲方交钥匙；③在施工过程中，甲方资金充足时，可提前支付工程款。合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但如发生工程量增减、设计变更、价格管理部门公布的价格调整等情况可作调整。一方未按上述要求办理造成工期延误，由乙方负责。甲方未按上述要求及时办理审核签字和付款时，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到通知5日内仍不能按要求付款，应承担违约责任。甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的停窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。因一方违约视合同不能履行，另一方终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。该合同增订条款为：1、外墙为水泥拉毛刷外墙涂料，颜色由甲乙双方商定；2、外墙聚苯乙烯泡沫板部分不做；3、暖气管道只通进户管道，室内暖气片不安装；4、该安置楼工程不含税金，乙方领工程款以收款收据方式领取，不开税票；5、室内工程毛墙毛地；6、甲方负责内外界一切干扰的排除，保证工程顺利进行。合同签订后，2011年10月至2012年3月，骊尧公司代替东一组向西安骊山建筑规划设计院缴纳东一队商住楼设计费30000元，向西安市临潼区鼎新建设工程质量检测中心缴纳检测费13000元。嗣后，骊尧公司便进入工地按照合同约定和图纸设计要求进行施工。施工过程中，东一组村民曾多次到工地阻止施工，致使工程停工59天，造成机械设备、设施、人工等处于窝工状态。2012年5月7日，东一组给骊尧公司出具变更通知，将东一队商住楼工程由原来的十一层改为十二层（不含地下室）。2012年6月6日，东一队商住楼工程主体封顶。2012年9月4日，骊尧公司与西飞实业装饰装修公司西安分公司签订塑钢窗承揽合同，约定由西飞实业装饰装修公司西安分公司为其承建的东一队商住楼制作安装塑钢窗，窗框安装完毕，骊尧公司按照约定总价款的30%支付塑钢窗款110000元,窗扇未制作。2013年2月，时任东一组组长侯改荣通知骊尧公司不再建设东一队商住楼南副楼。2013年4月4日，骊尧公司与苏州中菱电梯有限公司签订承揽合同，约定由苏州中菱电梯有限公司为其承建的东一队商住楼制作安装ZLE3300-P1000S1.75C09电梯2部，总计价款37.6万元。合同签订后，骊尧公司向苏州中菱电梯有限公司支付定金11.28万元，电梯已定做但未制作。2013年5月24日，骊尧公司因急需甲方审定、签订落实电梯、防护门、工程穿户内线、上下水管道、楼梯扶手等配套设备品牌、型号，向东街村、东一组、陕西正大工程监理有限公司发出申请函，要求确定处理。陕西正大工程监理有限公司签署意见目前工程可暂停施工，等待建设单位回复。东街村、东一组迟迟不予回复，导致工程停工。期间，骊尧公司项目经理黄亚平曾多次找东街村、骊山街办、区政府有关部门要求协调处理，尽快复工。2016年1月4日，东街村、东一组、侯改荣及骊尧公司召开会议协商，东一队商住楼工程继续由侯改荣负责修建。2016年5月5日，骊尧公司给东街村送达了解除合同通知书，通知东街村解除双方于2011年9月8日签订的建设工程施工合同。2016年12月21日，骊山街办做出处理意见，同意继续由侯改荣全权负责东一队商住楼工程剩余事宜，要求骊尧公司尽快复工。12月23日，东街村做出复工事宜督促意见，决定继续由侯改荣全权负责东一队商住楼工程的各项事宜，要求侯改荣与骊尧公司黄亚平尽快完善东一队商住楼的各项相关手续，于12月30日前向骊山街办、东街村委会书面签订复工及竣工时间，逾期不报，责任由其全部承担。侯改荣与骊尧公司黄亚平协商，对因甲方原因造成骊尧公司停工损失，双方协商未果，致使未能复工。后东街村、东一组诉至法院，请求判如诉请。对此不承担责任。审理中，因双方未对东一队商住楼工程已完成的工程量进行审计决算，经法庭释明，双方均同意对东一队商住楼主体工程及副楼部分基础工程进行审计鉴定。2017年7月10日，经西安市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程已完工部分进行鉴定，鉴定意见为：10972190.61元；未完工已购买塑钢窗窗框计价款110000元，电梯2部计价款11.28万元。2018年2月8日，东街村、东一组向一审法院提出鉴定申请，要求对东一组商住楼工程出现的部分墙体、地面、屋面裂缝，已完成的工程量现状质量等级是否合格及修复费用标准进行鉴定。鉴定期间，东街村、东一组于2018年6月25日向鉴定机构再次提交鉴定清单（附件一），经西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定，该公司于2018年9月19日做出陕兵检字（2018）-JGS-１８-２８是否鉴定报告，鉴定意见为：⒈根据涉案工程现场勘验及鉴定分析，涉案工程出现有不同程度的墙面抹灰裂缝、室内混凝土现浇板裂缝，是由于采取的措施不到位造成的。⒉商住楼上人屋面处墙面抹灰存在空鼓、裂缝及地面水泥砂浆面层裂缝是施工质量问题。⒊外墙涂料起皮、脱落是施工质量问题。⒋涉案工程所存在的质量问题修复费用估算为：壹拾叁万玖仟肆佰伍拾陆元整（139456.00元）。2019年1月10日，东街村、东一组变更诉讼请求为：1.确认双方签订的合同无效;2.骊尧公司将其承建的东一队商住楼工程修理、返工，质量合格后交付;3.骊尧公司赔偿因逾期交房给东一组造成的损失2367908元；4.骊尧公司赔偿5套房屋修复费用；5.诉讼费及鉴定费由骊尧公司承担。骊尧公司同时变更反诉请求为：1.东街村、东一组清付工程款4541873.41元（含鉴定造价11056491.50元+未完工工程材料购置费186427.49元+98954.12元-780万元）。2、东街村、东一组赔偿因过错给骊尧公司造成的损失5063759.78元（含停工损失、租赁设备、人工费、管理人员工资、处理城建、环保、完善质检垫资、未按工程进度付款利息、通过民间借贷支付农民工工资及材料款产生的利息）;3.反诉费、鉴定费由骊尧公司承担。并主动放弃要求东街村、东一组支付电梯材料款416000元的反诉请求。经庭审质证，截至2013年5月底，东一组累计已支付骊尧公司工程款785万元。对东一队商住楼工程副楼已实际完成的土方开挖和部分桩基工程，骊尧公司要求按98954.12元计算工程价款，东街村、东一组表示认可。2019年1月10日，东街村、东一组再次向一审法院提交鉴定申请书，要求对东一队商住楼工程楼梯和户内地面、墙体裂缝等出现的质量问题进行鉴定，并要求按合同约定价款每平方米1800元对该项工程施工现状的工程量进行造价鉴定。一审法院认为，东街村与骊尧公司2011年9月8日签订的建设工程施工合同，因东街村发包的东一队商住楼工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故该合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。合同无效后，因骊尧公司对东一队商住楼工程已实际施工至主楼主体工程封顶、副楼基础土方开挖和部分桩基工程已完成，骊尧公司应将上述已完工部分的商住楼向东街村、东一队移交，该部分工程款东街村、东一队应予支付。东街村、东一组要求骊尧公司赔偿因逾期交房给其造成的损失2367908元，证据不足，不予支持。东街村、东一组要求骊尧公司赔偿5套房屋即涉案工程所存在的质量问题修复费用139456.00元，符合法律规定，依法应予支持。对于东街村、东一组再次申请鉴定问题，因其在2018年2月8日申请鉴定中向鉴定机构提交的鉴定清单（附件一），只要求对其中5套房屋存在的质量问题进行鉴定，对申请鉴定的其他内容主动放弃。因此，东街村、东一组再次申请鉴定不予支持。对于骊尧公司已实际完成的工程量，经陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司审计，审计造价为11056491.50元，双方确认的东一队商住楼副楼土方开挖和部分桩基工程价款98954.12元，应计入工程审计造价范围。东街村、东一组实际支付7850000元，剩余工程款3305445.62元，东街村、东一组应予支付。骊尧公司反诉的塑钢窗、电梯等材料款338301.48元、416000元，后又放弃该反诉请求，不违反法律规定，应予准许。骊尧公司反诉要求东街村、东一组赔偿因过错给其造成的损失5063759.78元，由于其诉请与实际损失不符，故应按实际损失予以赔偿。因东街村、东一组原因导致停工59天，由此造成的机械台班费、钢管、模板租赁费、工人工资,东街村、东一组应适当予以赔偿。工程封顶后停工期间看护人员的工资东街村、东一组应予支付。骊尧公司垫付设计费、检测费,东街村、东一队应予支付。骊尧公司要求东街村、东一组承担处理城建、环保事务及完善质检资料支出费用，因其提供的证据不能证明该部分费用应由东街村、东一组承担，故依法不予支持。骊尧公司要求东街村、东一组承担其通过民间借贷350万元的利息，没有依据，不予支持。对东街村、东一组拖欠骊尧公司工程款造成的利息损失应按合同约定从主体封顶之次日即2013年6月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以赔偿。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组与西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司2011年9月8日签订的建设工程施工合同无效;二、西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司于判决生效后30日内向西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组移交东一队商住楼工程;三、西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司于判决生效后30日内支付西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组房屋修复费用139456.00元;四、驳回西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组的其他诉讼请求;五、西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组于判决生效后30日内支付西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司工程款3305445.62元，并以3305445.62元为基数，从2012年6月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司利息损失至实际给付之日止;六、西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组于判决生效后30日内赔偿西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司机械台班费、钢管、模板租赁费、工人工资等损失383743.78元;七、西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组于判决生效后30日内支付西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司代其垫付的设计费30000元、检测费13000元;八、驳回西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83108元，由西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组负担78487元，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担4621元。反诉案件受理费40100元，西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组负担15522元，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担24578元。工程造价鉴定费160000元，由西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组负担80000元，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担80000元。工程质量鉴定费55000元，由西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担。经二审审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。二审期间,骊尧公司提交了监理合同、监理合同费用收据、临潼区纪委对于已付工程款的谈话笔录，用以证明本案中实际存在监理合同以及实际支付工程款的数额。东街村、东一组对监理合同、监理合同费用收据不予认可。对临潼区纪委的谈话笔录认可。另查明，一审法院于2017年5月3日立案受理了骊尧公司提起的反诉。本案的争议焦点是东街村是否是合同的一方当事人；一审中工程造价鉴定、质量鉴定是否存在瑕疵；骊尧公司主张的窝工损失能否成立；骊尧公司主张的利息损失能否成立；骊尧公司主张的商住楼副楼土方开挖、部分装机工程价款及设计费、检测费能否成立；鉴定费用如何分担。本院认为，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中涉及的施工合同因未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证等审批手续，属于无效合同，作为合同的签订双方东街村、东一组与骊尧公司对于合同无效均有过错，东街村、东一组作为发包人应当承担主要责任，骊尧公司作为承包人应当承担次要责任。关于东街村是否是合同的一方当事人的问题。东街村在与骊尧公司签订的施工合同中签字盖章，并且在本案一审诉讼中以原告身份向骊尧公司主张合同权利，可以认定东街村是本案合同的当事人。关于一审中工程造价鉴定、质量鉴定是否存在瑕疵的问题。依据查明的案件事实，一审中鉴定机构鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定意见鉴定人也接受了双方的质询，一审中所涉及的鉴定报告书应当予以采信。根据一审的质量鉴定报告，涉案工程存在墙面抹灰裂缝、室内混凝土现浇板裂缝，墙面抹灰存在空鼓、裂缝，地面水泥砂浆面层裂缝，外墙涂料起皮、脱落等施工质量问题，并估算出上述质量问题的修复费用为139456元。未有证据显示涉案工程主体结构、地基基础工程存在质量问题，因此骊尧公司在承担修复费用139456元的同时，东街村、东一组应当支付欠付的工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”东街村、东一组在一审中的诉请是主张骊尧公司赔偿5套房屋修复费用，东街村、东一组上诉请求中要求骊尧公司赔偿东一组50套房屋的维修费用1394560元属于增加的独立诉讼请求，且双方难以达成调解，东街村、东一组可另行起诉。关于骊尧公司主张的窝工损失。骊尧公司一审中提交了监理公司签字确认的申请书中确认停工59天，但是具体的停工损失均系骊尧公司单方计算，缺乏证据佐证，东街村、东一组也不予认可。骊尧公司未申请鉴定，因此在无法确定具体窝工损失的情况下，结合双方对于合同无效的过错程度及各自承担的举证责任等因素，酌定东街村、东一组应当承担窝工损失300000元。关于骊尧公司主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于涉案工程即未实际交付东街村、东一组，骊尧公司也未提交竣工结算文件，故计付利息的起算时间应当为骊尧公司提起反诉之日，即从2017年5月3日开始计付。关于骊尧公司主张的商住楼副楼土方开挖、部分桩机工程价款及设计费、检测费。涉案工程经过鉴定，确定了商住楼副楼土方开挖及部分桩机工程的具体价款，同时工程设计费、检测费一般也应当由工程的发包方承担，东街村、东一组虽然不认可上述费用，但是未提供充分证据予以抗辩，本院不予支持。关于工程质量鉴定费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款关于鉴定费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人支付的规定以及第二十九条部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用的规定，工程质量鉴定报告中明确涉案工程确实存在一定的质量问题，并且估算了修复费用，故由施工方骊尧公司承担全部工程质量鉴定费用并无不当。综上所述，东街村、东一组的上诉请求部分成立，予以支持。骊尧公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1308号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；二、撤销西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1308号民事判决第四项、第八项；三、变更西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1308号民事判决第五项为：西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组自本判决生效之日起30日内支付西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司工程款3305445.62元及以3305445.62元为本金，自2017年5月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；四、变更西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1308号民事判决第六项为：西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组自本判决生效之日起30日内赔偿西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司机械台班费、钢管、模板租赁费、工人工资等损失300000元;五、驳回西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组的其余诉讼请求；六、驳回西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83108元，由西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组共同负担68487元，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担14621元。一审反诉案件受理费40100元，由西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组共同负担10522元，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担29578元。工程造价鉴定费、工程质量鉴定费按照一审判决执行；二审案件受理费共计71456元，由西安市临潼区骊山街道办事处东街村民委员会、西安市临潼区骊山街道办事处东街村第一村民小组共同负担42638元，由西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司负担28818元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 臧振华审判员 田任华二〇一九年九月十二日书记员 汪靖朝