云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终765号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司，住所地云南省玉溪市东风南路。负责人：杨迎东。委托诉讼代理人：邹欢，云南东陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐锦旺，云南东陆律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：柴美莲，女，汉族，1954年4月20日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：薛如锦，云南鼎甲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：钱丽芳，云南鼎甲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高家桥，男，汉族，1973年10月12日生，住云南省玉溪市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司（以下简称“中财保玉溪分公司”）因与被上诉人柴美莲、高家桥机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中财保玉溪分公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第三项，发回重审或查清事实后依法改判；2、依法改判驳回柴美莲要求赔偿营养费、误工费、鉴定费的诉讼请求，并判决上诉人赔偿的医疗费为135071.87元、护理费为15520元；3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、原审存在以下适用法律程序错误的情形：1、被上诉人高家桥并非一审原告，其亦未提起反诉，对本案上诉人没有任何诉讼请求。原审严重违反不告不理的原则，在被上诉人高家桥未提起诉讼的情况下，主动判决上诉人返还被上诉人高家桥121934.02元，属于适用法律程序错误。2、原判决对各方当事人举证、质证程序未作评述，对争议的事实和理由没有进行归纳总结，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，适用法律程序错误。二、原审存在以下认定事实不清，适用法律错误的情形：1、依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，本案上诉人承担的是保险合同责任，保险理赔的范围不包括鉴定费与诉讼费，原审判决上诉人赔付鉴定费、诉讼费，违反了上述法律规定，适用法律错误。2、本案实际产生的医疗费包括住院费132613.74元、门诊费2458.13元，合计：135071.87元，原审认定医疗费为135816.87元，认定事实不清。并非正式发票及在就诊医疗机构以外产生的相关费用应予扣除。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费需参照医疗机构的意见确定。原审在医疗机构没有要求需要加强营养的前提下，酌定营养费为3000元，无限扩大自由裁量权的范围，适用法律错误。4、事故发生时，被上诉人柴美莲已年满64岁，达到法定退休年龄，系己享受养老保险待遇或领取退休金的人员，且原审己经认定被上诉人系“打零工”，那么被上诉人实际没有工作收入的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条之规定，玉溪兴研物业服务有限公司与柴美莲之间系劳务关系，不属于劳动关系，且被上诉人亦未提交报社保部门备案的劳动合同、缴纳个人所得税与社保的证明、工资流水等材料。因此，本案不存在误工损失，原审认定误工费为21250元，适用法律错误。5、原审认定“2018年3月23日至2018年5月29日的护理费14620元”，系认定事实不清。被上诉人与玉溪景秀陪护中心签署陪护协议，而护理费发票中有6000元是“云南格莱德商贸有限公司”出具的，有11825元护理费发票是“中国邮政集团公司玉溪市分公司”出具的，中国邮政集团公司玉溪市分公司的经营范围没有护理，因此两份护理费发票不具有真实性、合法性、关联性，相关护理费14620元应予扣除。柴美莲辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序瑕疵。不存在需要撤销一审判决的情形。2、一审基于客观事实，正确适用法律作出的各项费用符合客观实际及法律规定。诉讼费及鉴定费的问题，保险公司不承担诉讼费无法律依据。根据诉讼费交纳办法，诉讼费由法院确定，保险公司无权利通过与被保险人的合同条款规避自己应承担的法律义务。根据保险法第六十四条、第六十六条规定，保险人或被保险人为查清保险事故原因及确定损失及范围的必要费用，应由保险公司承担。本案中，为查清柴美莲伤情的鉴定费及诉讼费，应由保险公司承担，不存在适用法律错误的情形。医疗费，一审根据医疗机构票据，实际产生的费用认定，不存在错误。营养费，根据法律规定，首先根据受害人伤残情况，其次参照医疗机构确定，虽然医疗机构没有明确需要加强营养，但柴美莲全身受伤四处且达到伤残等级，柴美莲年纪也大了，所以结合以上情况，柴美莲需加强营养是毋庸置疑的，一审对营养费的确定并无不当。误工费，柴美莲虽年满60周岁，但其不是国家机关工作人员，无强制退休年龄要求。上诉人强调劳务关系、劳动关系，与本案没有任何关联。根据法律规定，只要受害人存在误工损失，就应予以赔偿。柴美莲一审提交证据、申请证人出庭作证，证明其在物业公司的工作及固定收入情况。根据其伤残情况及医嘱确定的误工期，没有问题。因此，一审认定各项费用符合事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。高家桥辩称，其向保险公司投的是全保，发生交通事故，保险公司应全部承担，其对一审判决没有意见。柴美莲向一审法院起诉请求：判令中财保玉溪分公司、高家桥赔偿柴美莲下列费用：1、医疗费134570.97元；2、后期医疗费5000元；3、营养费8250元；4、住院伙食补助费16500元；5、残疾赔偿金194964.84元；6、误工费26878.6元；7、护理费15520元；8、鉴定费2600元；9、精神抚慰金6000元；10、交通费810元；共计411094.41元。该费用先由中财保玉溪分公司在第三者责任强制保险限额内赔偿，并优先赔偿精神抚慰金，剩余部分由中财保玉溪分公司在第三者责任商业保险限额内予以赔偿，仍有不足由高家桥赔偿。一审法院认定事实：2018年3月23日10时30分，高家桥驾驶云Ｆ×××**普通货车（皮卡车）在红塔区境内沿兰磨线由北向南行驶至K2200+600M处时，因其对交通情况观察判断不足，操作不当致车辆失控，所驾车前部与柴美莲驾驶同向行驶的云Ｆ×××**电动自行车尾部相撞，造成两车不同程度受损，柴美莲受伤的道路交通事故。事故经玉溪市公安局红塔分局交通警察大队现场勘查后作出玉红公交事认字[2018]第0025324号道路交通事故认定书，认定：“高家桥承担全部责任，柴美莲无责任”。事故发生当天，柴美莲被送往玉溪市人民医院神外一科住院治疗，共住院治疗42天，该医院出具《出院诊断证明书》载明：“诊断：1、多发性脑挫裂伤；2、弥漫性轴索损伤；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、创伤性硬膜下积液；5、右侧动眼神经损伤，视神经损伤可能；6、左侧顶部头皮裂伤；7、右侧顶枕部头皮血肿；8、肺部感染；9、右侧锁骨粉碎性骨折；10、右侧多发肋骨骨折；11、骨盆骨折；12、盆腔积血；13、电解质紊乱。意见及建议：……住院期间需要专人陪护，特此证明！建议：1、出院后到康复科继续神经康复治疗，定期复查头部CT，了解硬膜下积液变化情况；2、生活不能自理，家属陪护，防止意外受伤；3、眼科诊治侧动眼神经损伤，出现头痛加重，恶心呕吐，抽搐，昏迷，呼吸困难等，及时就诊。”2018年5月4日，柴美莲转至玉溪市人民医院康复医学科住院治疗至2018年7月20日，共住院治疗77天，医院出具《出院记录》载明：“出院诊断：1、认知功能障碍；2、创伤性硬膜下积液；3、多发性脑挫裂伤；4、弥漫性轴索损伤；5、右侧动眼神经损伤；6、右侧锁骨粉碎性骨折；7、右侧多发肋骨骨折；8、骨盆骨折；9、继发性焦虑。出院医嘱：转神经外一科接受进一步治疗。”《出院诊断证明书》意见及建议：“……住院期间需专人陪护，特此证明。”2018年7月20日，柴美莲转至玉溪市人民医院神外一科住院治疗至2018年9月4日，共住院治疗46天，医院出具《出院诊断证明书》载明：“出院诊断：1、双侧额颞顶部慢性硬膜下血肿；2、颅内损伤后遗症；3、右侧锁骨陈旧性骨折；4、右侧多发肋骨陈旧性骨折；5、骨盆陈旧性骨折；6、脑软化；7、脑水肿；8、颅内高压增高；9、右肾囊肿；10、颈椎、胸椎退行性改变；11、主动脉粥样硬化；12、肺部感染；13、低蛋白血症；14、电解质紊乱；15、甲状腺功能减退；16、肠易激综合征（便秘型）；17、双侧额颞顶部慢性硬膜下血肿钻孔引流术后；18、右侧动眼神经麻痹；19、椎基底动脉扩张延长症。意见及建议：1、口服安脑片、醋酸钙片、奥拉西垃治疗脑外伤后遗症；2、患者生活不能自理，仍需专人陪护；3、注意休息，避免头部外伤，2周后门诊随访复查；4、出现头痛、恶心呕吐，抽搐，昏迷、呼吸困难，行走不稳等，及时就诊；5、内分泌科随访甲状腺功能减退；6、……住院期间需要专人陪护，特此证明。”以上，柴美莲共住院165天，产生住院费132613.74元，柴美莲自付门诊费1957.23元及2018年5月29日至2018年9月3日的护理费15520元。柴美莲受伤，高家桥垫付急救费370元、住院费102706.12元、门诊医疗费875.9元、2018年3月23日至2018年5月29日的护理费14620元、伙食费1512元、电动自行车修理1850元。中财保玉溪分公司为柴美莲预付了10000元医疗费。2018年12月28日，柴美莲亲属委托玉溪天平司法鉴定所对柴美莲在此次交通事故中所受伤害进行伤残等级评定、后期医疗费评估、三期评定，该鉴所于2019年1月9日作出天平司鉴字[2018]第175号法医临床鉴定意见书载明：“六、鉴定意见1、柴美莲重型颅脑损伤后遗右眼睑下垂，右眼全盲，评定为八级伤残；其重型颅脑损伤后遗轻度智能减退，评定为九级伤残；其重型颅脑损伤行开颅术后，评定为十级伤残；其骨盆骨折后畸形愈合，评定为十级伤残。2、柴美莲损伤自评估之日起后期医疗费用评估为人民币伍仟元（￥5000）。3、柴美莲损伤自受伤之日起，误工期评定为壹佰捌拾（180）日，护理期评定为玖拾（90）日，营养期评定为玖拾（90）日。”高家桥所驾云Ｆ×××**普通货车在中财保玉溪分公司投保了交强险、100万元的商业三者险、不计免赔险等险种，事故发时尚在保险合同期限内。柴美莲系农村户口，事故发生时虽已63周岁，但事故受伤前尚能打零工补贴生活所需。一审法院认为，玉溪市公安局红塔分局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律正确，双方均无异议，据此，认定高家桥对本起事故造成柴美莲的损失承担全部民事赔偿责任。对赔偿项目及数额认定如下：1、医疗费135816.87元，即：住院费132613.74元+急救费370元+门诊医疗费2833.13；2、后期医疗费5000元；3、营养费3000元，据柴美莲伤情酌定营养期100天，即：30元/天×100天=3000元；4、住院伙食补助费16500元，即：100元/天×165天=16500元；5、残疾赔偿金62031.98元，即：9862元×17年×37%=62031.98元；6、误工费21250元，证人乔某虽与柴美莲有利害关系，但从柴美莲还能够自己驾驶电动自行车，及玉溪兴研物业服务有限公司出具工资发放记录，认定柴美莲受伤前确实能够打零工，结合柴美莲的年龄，酌定误工费标准按85元/天计，误工期据柴美莲所受伤情及医嘱酌定250天，计算误工费为21250元。7、护理费30140元，即住院期间的护理费14620元+15520元=30140元；8、精神抚慰金酌定6000元；10、交通费810元；11、柴美莲电动车修理费1850元；12、鉴定费1800元，柴美莲主张鉴定费2600元，因误工期、护理期、营养期依照法律确定，此三期鉴定费800元，由其自行承担。以上除鉴定费外，其余十一项合计282398.85元，该费用应由高家桥赔偿，但其赔偿责任由中财保玉溪分公司在交强险及商业三者险赔偿限额内替代，扣除中财保玉溪分公司已付10000元，其还应承担272398.85元。高家桥垫付的急救费370元、住院费102706.12元、门诊医疗费875.9元、2018年3月23日至2018年5月29日的护理费14620元、伙食费1512元、电动自行车修理1850元，合计121934.02元，应由中财保玉溪分公司返还高家桥，经计算中财保玉溪分公司在交强险及商业三者险赔偿限额内还应赔偿柴美莲150464.83元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司于本判决生效之日起三十日内在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿原告柴美莲医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计150464.83元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司于本判决生效之日起三十日内返还被告高家桥预付医疗费、护理费等共计121934.02元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告柴美莲鉴定费1800元。”二审中，中财保玉溪分公司向本院提交以下证据：邮政公司的工商报告，证明邮政公司的经营范围没有护理这一项内容，以邮政公司的名义出具的发票签章已经涉嫌非法经营，本案的发票不能作为认定案件事实的依据。经质证，柴美莲对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。高家桥对上述证据的证明目的不予认可，认为护理费用实际产生并由其代为支付，属于客观发生的费用。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，对其与本案的关联性不予采信。经二审审理，查明的事实与原判认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、柴美莲的医疗费、护理费、营养费、误工费应当如何认定？二、鉴定费和诉讼费由谁负担？三、一审判决是否违反法定程序？对于争议焦点一，对于医疗费，上诉人只认可135071.87元，其认为急救费370元和担架费375元不应支持，经审查，上述费用系治疗过程中产生的必要、合理的费用，一审予以支持并无不当，本院予以维持；对于护理费，其中住院期间的护理费14620元，上诉人认为发票系由其他单位出具不应作为认定该费用的依据，经审查，高家桥与景秀陪护中心签订的陪护协议中，约定的护工名为“何琼华”，而以“云南格莱德商贸有限公司”出具的收据及“中国邮政集团公司玉溪市分公司（代开）”名义出具的发票中，均备注有“何琼华”的名称，结合高家桥、柴美莲的当庭陈述，可以确定护理事实的存在，故对于该费用一审予以支持并无不当，本院予以维持。上诉人关于该发票不应采信的意见与查明事实不符，本院不予采信。对于误工费，一审已经查明事发前柴美莲系有劳动能力的人员，且以其劳动能力获取生活费用，故一审酌情确定误工费为21250元并无不当，本院予以维持；对于营养费，根据柴美莲的受伤部位，伤情，结合其年龄，一审酌情支持亦符合法律规定，本院予以维持。对于争议焦点二，对于鉴定费，其不属于交强险和商业第三者责任险的赔偿范围,但根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担”,柴美莲申请伤残等级及后期治疗费鉴定的鉴定结论被采信,产生的鉴定费1800元属上述法律规定为查明保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用,结合各方应承担的比例，一审判决由中财保玉溪分公司承担并无不当，本院予以维持。关于诉讼费用的负担,依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,依法应当由人民法院根据案件的具体情况决定，因此,财保玉溪分公司提出不应承担诉讼费的主张亦不成立,本院不予支持。对争议焦点三，柴美莲的各项经济损失均在中财保玉溪分公司责任限额范围内，而高家桥已垫付医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用121934.02元，该费用也应由中财保玉溪分公司承担，为避免当事人诉累，一审判决中财保玉溪分公司直接返还高家桥并无不当。一审不存在其他严重违反法定程序的情形，中财保玉溪分公司要求发回重审的上诉请求不能成立。综上所述，中财保玉溪分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3566元，由中国人民财产保险股份有限公司玉溪市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 李建国审判员 戴龙飞二〇一九年九月二十日法官助理雷翔书记员李潇涵