四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1323号 上诉人（原审被告）：左清云，男，1971年11月29日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：伏永祥，四川剑州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨永松，男，1965年2月15日出生，汉族，初识字，农民，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：徐兰芳，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐佳，四川力发律师事务所律师。 原审被告：四川长和建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区二环路西一段**********。 法定代表人：江华义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁国连，女，1976年6月14日出生，汉族，住四川省剑阁县，系该公司员工。 上诉人左清云因与被上诉人杨永松、原审被告四川长和建筑工程有限公司（下称长和建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年9月9日对上诉人左清云及其委托诉讼代理人伏永祥，被上诉人杨永松及其委托诉讼代理人徐兰芳、徐佳，原审被告长和建筑公司的委托诉讼代理人梁国连进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 左清云上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二审中，经释明，将依法改判的上诉请求具体确定为驳回原审原告杨永松的诉讼请求。事实及主要理由如下：一审中，左清云与长和建筑公司之间存在利害关系的情况下，双方却共同委托法律工作者蒲阔生为代理人，违反了司法部《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条第九项的规定。同时，一审法院在原审原告未变更诉讼请求的情况下，超出起诉的争议金额判决。据此，一审审理程序违法。本案所争议的金额为劳务报酬，不是工程款，实质双方系劳务关系，案由应为劳务合同纠纷。一审法院将本案案由确定为建设工程施工关系，属适用法律错误。一审法院对被上诉人签字领取的工程款275000元劳务费仅认定为147800元，属于错误认定。2017年1月17日，双方结算时对方量作了约定，即以业主审计结果为准，但一审法院并为以此作为结算依据。故一审法院对事实认定不清，导致错判。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的诉请。 被上诉人杨永松辩称：原审判决合法，事实清楚，希望维持。1.根据《民诉法》的规定，当事人可以请1-2名代理人，并未限制不能请同一代理人。因在一审中，所请的代理人是法律工作者，而法律工作者管理办法也没有这方面的规定，只有和本案有利害关系的第三人与不同地位的当事人不能请同一代理人，且出现这种情况也是司法行政机关来进行行政处罚，不属于程序不合法。2.上诉人提供了2017年1月17号的工资领取表，证实支付给了杨永松27.5万元现金，但是该工资表显示领取工资是他人代领的，且这些代领人一审出庭证明该工资表的代签是基于左清云为了向发包单位多要工程款虚构的，且庭审中，上诉人对该证人出庭作证表述的是工人是否领取工资不是重点，重点是他将该款项支付给了杨永安，但是上诉人并未提供支付给杨永安的证据，事实上，只向杨永安支付了147800元，该款项由杨永安向工人进行实际发放。3.我提供了由四方签字的方量表，这个方量表是被上诉人完成工程的直接证据，且这个方量和业主与承包单位之间的审计、结算报告是吻合的。4.原审判决并未超过本案原告的诉请，本案是经过审理后确定的实际数额扣减支付给剩下的款项，虽然在诉状中显示的诉讼主张是146900元，但是在一审的庭审中，明确表达了请求以法庭认定的事实进行判决。5.本案是按建设施工合同提起的诉讼，劳务也属于建设施工合同的分项，同时，根据最高院审理建设工程司法解释（一）的第二条规定，即使本合同是无效合同，工程质量验收合格，应当按照双方约定的工程造价支付工程款。 原审被告长和建筑公司述称：应当按照工资表签字的金额来计算支付款项，其他的由二审法院以查明的事实进行判决。 杨永松向一审法院起诉请求：1.判决被告左清云向原告清偿所欠工程款暂定146900.00元(依最终查明的金额为准)，并自2017年5月6日起按银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止；2.被告长和公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，双方没有争议的事实如下：2016年5月28日，剑阁县公兴镇文林村村民委员会作为发包人（以下简称文林村委会）与长和公司作为承包人签订《剑阁县公兴镇文林村一泉观石河堰项目建设工程施工合同》。合同签订后，长和公司将该工程项目全部交由左清云负责实施。2016年7月21日，左清云作为甲方与杨永松作为乙方签订《文林村一泉观石河堰施工劳务协议》，约定甲方将该河堰所产生的所有人工费，由乙方组织人员全面施工。一、工程采用人工费大包干。1.人工开采石块规格为100cm×30cm×30cm至100cm×40cm×40cm之间，每1立方米包括炸材起爆线、生产工具、生活设施用水用电与房租一并在内单价为55元/立方米计价；2.石料出窝上车运输在内综合价35元/立方米以开方为准；3.安砌：严格按照图纸与甲方要求施工，每层采用丁顺法，每层外围采用全丁石捆至错第压缝，中间缝隙不得大于10cm或小于10cm，不准用风化石与泥巴石入内，一经发现立即洗刷与拆除，混凝土的搅拌必须按配合比配料再灌注，在安放过程中所产生的任何机械费用和生产工具、生活设施、用水用电及迎水面灌注的模板、架管与小型扣件含在内综合单价为65元/立方米（经有关单位验收合格为准）在施工过程中严禁机械进入坝基内作业，必须采用人工抬运进行安砌，每层的养护由乙方负责。二、付款办法。无论开运安砌上车所产生的费用，甲方按每月进度的70%付给乙方。每人每天按30元标准执行，每月底民工工资不得大于3500元，在扣除预付款后大于部分3500元，乙方必须承担税费与暂住人口管理费，其余部分，待工程完工经有关单位验收合格后15天内全部付清等。三、协议外补充。从7月10日后光方每方加5元作为奖罚，如乙方听使听唤达到合格验收即5元作数，如不听甲方使唤强行作业工程不达标，即5元作废等内容。庭审中，双方确认开石及运输石料的方量均为3180立方米;确认左清云垫支、借支款项金额为383931.00元。其中：1.借款92600.00元，分别由杨永安借款6笔，时间及金额分别为：2016年10月16日2000.00元、2016年7月21日50000.00元、2016年9月10日10600.00元、2016年10月5日4000.00元、2016年10月8日6000.00元、2016年9月14日10000.00元，合计82600元；由管兴国于2016年6月2日借款1笔，金额为10000元。2.由杨永安签字确认生活费等杂项开支31791.00元。3.由苟习孟、梁根财出具保证确认的开石工人工资136740.00元。4.由李锦超出具保证确认的挖机工人工资110000.00元。5.由杨永松本人当庭确认的领取本人的拖拉机工人工资12800.00元；确认协议外补充中“光方”系指砌石的方量。 有争议的事实如下：由建设单位、监理单位、施工单位、监管单位四方主体的共同参与下，对涉案工程项目进行两次现场收方，2016年5月5日涉及的分部分项工程名称为：1.“溢流段砼砌块石475.6m以上”971.23立方米；2.“K0+0至K0+10坝体砌石左码头475.6m以上”386.56立方米；3.“K0+46.5至K0+85.5坝体砌石右码头475.6m以上”1344.47立方米；4.“左码头外护岸、库内护岸”102.26立方米；5.1-4项小计：砼砌块石（含防渗面板）2804.92立方米，左清云在施工单位处签字确认；2016年9月2日涉及的分部分项工程名称为：1.“475.6m层块石砼K0+10至K0+46.5(36.5m)”2225.56立方米、“溢流段基础砼”298.5立方米；2.“475.6m块石砼K0+46.5至K0+59.5m”146.31立方米、“基础砼C20”78立方米;3.“475.6m块石砼K0+0至K0+10.0”305.76立方米、“基础砼C20”90.09立方米;左清云在施工单位处签字确认。两次现场收方量为5949.14立方米（2804.92立方米+3144.22立方米）。 2017年9月18日，涉案工程由剑阁县公共资源服务中心采取随机抽取的方式确定中恒公司进行竣工结算审计。2018年4月6日文林村委会与长和公司在《竣工结算审核定案结果表》签字确认后，中恒公司出具《竣工结算审核报告书》，载明：本项目通过一事一议确定施工单位，于2016年5月27日文林村委会出具中标通知书，中标单位为四川长风建筑工程有限公司，由于该公司无水利专项资质，经各方协商施工单位变更为长和公司，中标价290万元，同年5月建施双方签订施工合同，预计开工日期2016年5月29日，工期125日历天；根据竣工报告开工日期为2016年6月1日，实际竣工日期2017年8月30日，施工期间于2017年2月该项目设计单位出具设计变更报告；2017年8月30日涉案项目在五方责任主体及相关主管单位的参与下完成工程质量验收，该工程验收合格；涉案工程最终审定结算价款为3011450.00元，其中C20砼基础的单价438.05元、方量1258.2立方米，合价551154.51元；C20块石砼坝体单价294.90元、方量5278.40元，合价1556598.69元。根据定额公式套算工料分析中，块石用量为4714.62立方米。 再查明，在2017年1月17、18号，左清云实际向杨永松委托的财务负责人杨永安支付砌石部分工资款为147800.00元，并由杨永安向工人进行实际发放。左清云、长和公司当庭陈述系双方为挂靠关系。 一审法院认为，原告杨永松与被告左清云签订的《文林村一泉观石河堰施工劳务协议》，虽系协议双方的真实意思表示，但因被告左清云系挂靠长和公司进行涉案工程的施工，其行为已违反法律、行政法规的强制性规定，其签订该协议时并不具备建设工程施工资质，加之原告杨永松亦无劳务作业的法定资质，故该劳务分包协议无效。现原告杨永松依据该协议在本案中的相关主张，本院分述论证如下： 关于工程单价的确认。根据《最高人民法院》第二条，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的规定，原告杨永松主张按双方协议所约定的价格计算工程价款，本院予以支持，即开石每立方55元、运石每立方35元、砌石每立方70元。虽被告左清云抗辩砌石单价协议约定的5元奖罚不作数，但未提供出证据证实原告杨永松存在不听使唤或强行作业工程不达标的排除情形；抗辩双方在合同履行过程中对单价进行调整，其提供的证据本院已在证据的分析认定中予以排除，故其对单价的抗辩观点本院不予采信。 关于施工方量的确定。开、运石的方量均为3180立方双方无异议，本院直接予以确认；砌石方介于涉案工程已投入使用，已无法通过其他方法予以重新确认的情况下，本院通过对双方所提供的证据综合分析认定后，依据《建设工程现场收方记录表》所记载的内容确认为5949.14立方米，原告杨永松在诉讼中所主张的方量存在计算错误，故其过高主张以及被告左清云的抗辩观点，本院均不予支持。 关于工程款的确认。原告杨永松应获工程款总额为700539.80元[3180立方米x（55元+35元）+5919.14立方米x70元]，扣减被告左清云已通过借支、垫付等情形已支付款项为531731.00元（借款92600.00元+生活杂项开支31791.00元+开石工人工资136740.00元+挖机工人工资110000.00元+拖拉机工人工资12800.00元+杨永安确认砌石工人工资147800.00元）后，实际下欠工程款168808.80元，应由被告左清云予以支付，且按照协议“工程完工经有关单位验收合格后15日内全部付清”的付款约定，应承担自2017年8月30日竣工验收合格15天后迟延支付的资金占用利息损失，介于双方未对此损失约定明确的计算方式，本院依据《最高人民法院》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于长和公司是否承担连带责任的认定。庭审中，被告左清云及长和公司自认双方系挂靠关系，原告杨永松对此无辨驳及证据予以否定。原告杨永松依据《最高人民法院》第二十六条的规定，主张被告长和公司应承担连带的支付责任，因《最高人民法院（二）》第二十四条对该条适用范围及条件已做进一步明确，在无法律依据及事实依据予以支持的情况下，该主张本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、限被告左清云在本判决生效之日起十日内向原告杨永松支付下欠工程款168808.80元，并自2017年9月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至下欠工程款付清之日为止；二、驳回原告杨永松的其他诉讼请求。案件受理费3238.00元，减半收取1619.00元，由被告左清云负担。 二审审理期间，上诉人左清云围绕上诉请求依法提交了1.照片、2.村委会证明、3.原长和建筑公司现场代表李全兵的证明。 主要证明：杨永松签字的27.5万是支付给了杨永松的。 被上诉人杨永松质证认为：照片上的现金只有13万，第二天又给了17800元总共是147800元。证明只证明照片是真的，不能证明左清云已将27.5万元给我，民工工资已经由我给民工发完了。 原审被告长和建筑公司质证认为，对左清云提供的证据没有意见。 本院认证：从照片上看，不能证明左清云给付杨永松现金27.5万元。二审审理过程中，左清云承认给付现金时，杨永松并没发放，而村委会证明民工工资是由其监督发放的，但监督发放的工资具体金额是多少，并未说明，因此，该证据不能证明左清云给付杨永松工资款的具体金额。李全兵虽是长和建筑公司在涉案工程的现场代表，有可能知晓杨永松发放工资事宜，但他的证明也只能证实杨永松发放民工工资一事，并不能证实左清云给付杨永松工资款的具体金额。据此，左清云所提供的证据，不能证实已支付给了杨永松27.5万元现金，该证据的证明力不予采信。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院审理程序是否正确；2.一审法院确定本案的案由为建设工程施工合同纠纷是否正确；3.一审法院对2017年1月17日已支付工程款的金额和砌石方量的认定是否正确。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、一审法院审理程序是否正确问题。 杨永松向一审法院提起诉讼，请求左清云支付欠付工程款及利息，长和建筑公司承担连带责任。从杨永松对左清云和长和建筑公司起诉的诉讼地位和请求来看，左清云与长和建筑公司均是本案的被告，左清云与长和建筑公司之间存在利害关系，但法律并未禁止同一诉讼地位的当事人不能共请同一代理人参与诉讼。本案中，左清云与长和建筑公司之间系挂靠关系，因在挂靠期间发生的诉讼，左清云与长和建筑公司共请代理人参与诉讼，并不违反司法部《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条第一款第九项的规定。杨永松起诉的金额为146900.00元，但在一审庭审中明确表示，因其向左清云出具的凭证均由左清云掌握，不能确定具体欠付工程款金额，起诉金额是预估的，最终金额以法院查实的为准。一审法院根据查明的左清云欠付杨永松工程款的金额判决，并未超出杨永松的诉请。故，左清云认为一审审理程序违法的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 二、一审法院确定本案的案由为建设工程施工合同纠纷是否正确问题。 左清云与杨永松签订的虽是劳务协议，但该协议所提供的劳务是为涉案工程即一泉观石河堰工程提供劳务，劳务协议涉及的基础法律关系是建设工程施工合同关系。据此，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。左清云认为本案案由不应确定为建设工程施工合同关系的上诉理由不能够成立，该上诉请求不予支持。 三、一审法院对2017年1月17日已支付工程款的金额和砌石方量的认定是否正确问题。 左清云虽提供了2017年1月17日经杨永松签字的民工工资表的总金额为27.5万元，认为已将27.5万元以现金的方式支付给了杨永松，但未提交杨永松已收取该笔款项的收款依据。虽在二审中提交了给付现金给杨永松的证据，但该证据并不能证实已支付现金27.5万元给杨永松。一审法院依据杨永松所请财务负责人杨永安的陈述，确认左清云在2017年1月17、18号已支付民工工资147800.00元并无不当，左清云认为2017年1月17日已支付27.5万元现金给杨永松的证据不足，该上诉理由不成立。一审中，双方对开石及运输石料为3180立方米不持异议，本院予以确认。左清云认为双方在2017年1月17日工资表上已约定砌石方量以业主审计结果为准，因此，涉案工程的砌石方量就应以审计结果确认的方量为准。但一审法院认定的砌石方量5949.14立方米，是在建设单位、监理单位、施工单位、监管单位四方主体的共同参与下进行的现场收方量，左清云对此亦未否认，因此，一审法院依据四方主体现场收方的方量作为计算工程款的依据，符合客观实际，本院应予维持。双方在合同约定的砌石每立方单价为65.00元，若杨永松听从安排，所施工完成的工程验收合格，每方奖励5.00元。左清云二审称杨永松不服从安排，有部分工程未完成，是由其委派他人完成的，砌石每方奖励5.00元的条件不成就，不应奖励，但并未向法律提供证据证实。依据“谁主张，谁举证”的原则，左清云应承担举证不力的责任。因此，该上诉理由不成立，不予支持。一审法院在计算砌石工程款时，把砌石奖励的每方5.00元加在合同约定的砌石单价中进行结算的方式虽欠妥，但并未因此导致砌石工程款的结算金额增加，加重左清云的责任。据此，一审判决认定的砌石工程款金额应予维持。 综上所述，上诉人左清云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对砌石结算单价认定事实虽有瑕疵，但并未影响对砌石工程款结算的正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3676.18元，由上诉人左清云负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年九月二十日 书记员  曾梦佳