山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁13民特65/74号 申请人：董西军，男，1970年4月27日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐伯昌，山东铭星律师事务所律师。 申请人：卢兆国，男，1965年6月29日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：赵国政，山东铭星律师事务所律师。 被申请人：山东航标装饰工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路与涑河南街交汇处静雅新天地2号楼502室。 法定代表人：王彦，总经理。 委托诉讼代理人：张永征，临沂兰山利群法律服务所法律工作者。 被申请人：张玉，男，1965年10月13日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：侯洁，山东隆泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂清，山东隆泰律师事务所实习律师。 申请人董西军与被申请人山东航标装饰工程有限公司（以下简称航标公司）及仲裁被申请人卢兆国、张玉申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年4月16日立案，案号为（2019）鲁13民特65号；申请人卢兆国与被申请人董西军、山东航标装饰工程有限公司（以下简称航标公司）、张玉申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年5月21日立案，案号为（2019）鲁13民特74号。因上述两案的申请人申请撤销的裁决书均为(2015)临仲裁字第64号裁决书，本院进行了合并审查。现已审查终结。 董西军称：1.撤销(2015)临仲裁字第64号裁决书；2.申请费用由航标公司承担。事实和理由：临沂市仲裁委员会违反仲裁程序，认定事实错误，致使裁决结果错误。临沂市航标装饰工程有限公司于2018年4月28日变更名称为山东航标装饰工程有限公司，法定代表人为王彦，住所地变更为临沂市兰山区交汇处净雅新天地2号楼502室。1.临沂市仲裁委员会违反仲裁程序。关于该裁决书提到的“拒不配合”的问题，是由于仲裁庭违反程序造成的，根据第一次开庭后，仲裁庭已经知道涉诉工程存在航标公司没有独自完成，存在另行雇人施工，况且房屋现状存在二次、三次装修的情况下，没有划定本次装修(评估)范围，就笼统的委托评估，这样评估结果就会出现几百万元的情况，在这种情况下，才出现异议，最后没有评估报告系仲裁庭违反程序造成的，而仲裁庭却让我承担后果，显然是错误的。2.关于反申请部分，仲裁书更是程序、实体皆存在错误。首先，该裁决书提到的“工期问题，应当以监理报告、开工报告、竣工验收报告等作为依据”属于以偏概全。涉诉装修是一个百十万的小工程，根本没有请监理公司，相关建筑、装修法规并没有规定所有装修工程强制聘请监理公司，况且本案没有完工，也就没有竣工验收报告，我依据《澜公馆工程现存在问题》是施工过程中进行检查出具的，完全能够反映出当时工程尚未完工。其次，关于《澜公馆工程现存在问题》中提到的“到账整改”能否抗辩的问题，根据双方合同第6.2项规定的付款时间，结合裁决书第五页表述的付款时间，我已经按约定支付工程款，航标公司无权利要求在竣工前要求再付款，既然无权要求再付款，也就不能抗辩。3.程序错误严重，申请人与被申请人主体均存在错误。申请人应以山东航标工程有限公司作为主体，被申请人应以临沂市兰山区澜公馆酒店为主体。综上所述，请求根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，撤销(2015)临仲裁字第64号裁决书。 卢兆国称：1.请求(2015)临仲裁字第64号裁决书；2.本案诉讼费用、仲裁裁决的仲裁费、保全费等由董西军、航标公司、张玉承担。事实和理由：(2015)临仲裁字第64号裁决书裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁，应当予以撤销。1.2011年10月17日我代表临沂市兰山区澜公馆酒店与航标公司签订了《澜会所室内外装饰工程施工合同》，合同约定临沂仲裁委员会只能对装饰工程施工合同有关的争议进行裁决，而不能对我与董西军、张玉之间是否存在合伙关系进行裁决，他们之间的关系属于另一法律关系，临沂仲裁委员会无权仲裁，临沂仲裁委员会对三人之间的合伙协议纠纷进行审理裁决，显然违反了仲裁法第五十八条第二项的规定。2.临沂市兰山区澜公馆酒店于2012年9月11日注册成立，其经营者为李梅(董西军之妻)，系个人独资企业，我的签约行为代表临沂市兰山区澜公馆酒店，属于职务行为，根据民法通则第四十三条的规定，应当由临沂市兰山区澜公馆酒店承担偿还债务的责任。请求人民法院在查明事实的基础上依法支持我的申请事项。 航标公司称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，本案在裁决过程中，经过数次开庭，已查清了事实，并作出了公正的裁决。请求法院依法驳回董西军、卢兆国的请求。 张玉称，对董西军、卢兆国的撤销仲裁裁决申请没有异议。 经审查查明，卢兆国与航标公司于2011年10月17日签订《澜会所室内外装饰工程施工合同》一份，约定乙方（航标公司）承包甲方（澜会所）室内外整体装饰，除LED灯、广告字、桌椅板凳、厨房设备、烟罩、窗帘、餐具；工程地点为北城新区澜泊湾对过；承包方式为硬装包工包料，工期为2011年10月21日开工，于2011年12月21日竣工；合同价款为150万元整。该合同约定争议的解决方式为，约定如发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成可向临沂市仲裁委员会提起仲裁。该合同由卢兆国在甲方处签字确认并捺手印，航标公司在乙方处盖章予以确认。 临沂航标装饰工程有限公司于2018年4月28日更名为山东航标装饰工程有限公司，股东由孟庆峰变更为王彦、高杨。 2015年5月6日，航标公司向临沂仲裁委员会申请仲裁称：我公司与董西军、卢兆国、张玉系业务关系，我公司承揽董西军、卢兆国、张玉的澜公馆装修工程，工程总造价为1573450元。工程完工后，董西军、卢兆国、张玉仅支付工程款125万元，剩余工程款323450元经我公司多次催要，董西军、卢兆国、张玉始终以各种理由拒付至今。请求裁决：1.董西军、卢兆国、张玉支付我公司工程款323450元；2.仲裁费用由董西军、卢兆国、张玉承担。 董西军在临沂仲裁委员会辩称，我于2011年10月17日签订合同后，按约履行，航标公司违反合同，应承担违约金、賠偿金。综上所述，航标公司违反合同构成违约，给我造成巨大损失。 卢兆国在临沂仲裁委员会辩称，涉案澜公馆装饰工程不是我个人的工程，是兰山区澜公馆餐饮会所的工程，装修过程中我仅仅是澜公馆的代表，是职务行为，不是个人行为，也不是我个人支付而是由澜公馆支付，不应由我承担；澜公馆餐饮会所原由我和董西军、张玉三人合伙开办，实际经营者为董西军，2014年4月28日三人达成协议，张玉和我一同退出合伙经营，并约定自合同签订之日为基点，澜公馆酒店内所有财务、装饰归董西军所有，且约定从2011年筹建至合同签订时所有债务由董西军归还，与张玉和我无关。因此根据协议规定，所有债权债务由董西军承担，与我没有关系；所谓装修工程数额没有经过确认，对于航标公司声称的数额应当经过审计或双方确认才能有效；航标公司以我为被申请人没有事实和法律依据，请求依法驳回。 张玉在临沂仲裁委员会辩称，我方不是合同主体，也未参加经营。 董西军在临沂仲裁委员会反请求称，我于2011年10月17日签订合同后，我按约履行，航标公司违反合同，构成违约，给我造成巨大损失，请求裁决：1.航标公司赔偿我违约金、赔偿金共计40万元；2.航标公司承担反请求仲裁费用。 航标公司在临沂仲裁委员会就仲裁反请求辩称：1.董西军的申请请求错误，事实上我公司严格按照双方签订的协议履行，至于董西军所提出的违反合同，并没有明确我方违反了哪一项条款，其诉求不明确；2.董西军的诉求40万元是如何得来？ 临沂仲裁委员会仲裁庭认定，董西军、张玉、卢兆国三人合伙于2011年开始筹建临沂澜公馆酒店有限公司。 为酒店经营使用，卢兆国与航标公司于2011年10月17日签订《澜会所室内外装饰工程施工合同》一份，约定乙方（航标公司）承包甲方（澜会所）室内外整体装饰，除LED灯、广告字、桌椅板凳、厨房设备、烟罩、窗帘、餐具；工程地点为北城新区澜泊湾对过；承包方式为硬装包工包料，工期为2011年10月21日开工，于2011年12月21日竣工；合同价款为150万元整；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；拨款方式为第一次拨款50%即75万元，第二次拨款35%即52.5万元，第三次(验收合格，投入使用前)拨款10%即15万元，第四次(试营业一个月后付清)拨款5%即7.5万元；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10天内，结清尾款；违约责任约定为：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方5000元(5000数字中划有斜线)。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额5‰支付滞纳金(5数字中划有斜线)；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5‰支付违约金(5数字中划有斜线)。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外每提前一天，甲方支付乙方5000元作为奖励(5000数字中划有斜线)。争议解决方式约定如发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成可向临沂市仲裁委员会提起仲裁。该合同由卢兆国在甲方处签字确认并捺手印，航标公司在乙方处盖章予以确认。 上述合同签订后，航标公司开始进场施工，已经投入使用。 2011年12月12日，卢兆国签署《现场签证记录》一份，载明应甲方要求，会所南向二楼增加阳台一个，结算时价格按650元每平方，面积113平方，合计价款为73450元。 卢兆国与航标公司原法定代表人孟庆峰就涉案工程进行检查，于2012年4月21日共同签署《澜公馆工程现存在问题》一份，载明：1.澜公馆外围：（1）澜公馆外围整体窗户有裂缝，未打胶(未整改)；（2）外围下水道未有井盖(2012年4月21日星期六下午到)；（3）南门大厅西墙墙面渗水、南门停车场外地砖突出(楼上防护层未做好，工程公司答复属于澜泊湾物业问题)；（4）外围地灯未安装(未有款，到账整改)；（5）三楼北面墙房檐有小部分房檐未粉刷(2012年4月22日整改)；2.（1）澜公馆内部整体问题：澜公馆内部镇流器、灯柱有很大部分不是雷氏，质量太差(未有款，到账整改)；（2）澜公馆洗手间面盆不合适，需要更换，面盆底部下水管道质量太差(未有款，到账整改)；（3）澜公馆全部地漏都是未堵住的(未有款，到账整改)；（4）澜公馆一楼总电闸，安装位置不合适，存在危险隐患(澜公馆整改，工程公司协助)；（5）部分房间地板裂缝未打胶(白胶换黑胶)；澜公馆空调排水口不标准、不美观；3.大堂：厨房天花板有一块未安装；客用通道楼梯扶手晃动严重；厨房：天花板未安装完毕；厨房门口地板砖斜面(处理意见重贴，或者买欢迎观临垫上)；安装厨房门口的门。 董西军付款情况为：2011年10月18日付款50万元，2011年11月2日付款25万元，2011年12月19日付款50万元，合计付款125万元。 航标公司法定代表人孟庆峰为索要剩余工程款，于2015年2月2日拨打卢兆国手机，通话内容为：孟：刚才律师给我回电话，他在济南开庭说明天才能回来；卢：明天下午咱见个面；孟：律师意思是合同当时是和卢兆国签订的；卢：对啊；孟：咱打出来的那个账单，才给我打了125万，合同之内不是还有25万嘛?卢：对；孟：25万再加上一个你签了字的一个变更单7万来块，总共就是还有32万；卢：这个不要紧，你等他来了着，咱待上块；孟：律师的意思是说卢兆国欠我这边32万；卢：啊；孟：说只有起诉，起诉这个32万的当事人；卢：对……。 董西军为证实航标公司并未完成涉案工程，申请证人杨某1出庭作证，杨某1证言主要内容为：2012年5月，董西军让我去看下未完成工程，主要是南面四间及卫生间厨房吊顶等地方，比如墙纸有开裂、外墙掉皮、大理石台面部分断裂、个别灯不亮、门弯曲等，一个月后我开始施工，干了有大半年，工程量大概有35万元左右。证人杨某2出庭作证，其证言主要内容为：我跟着杨某1进行施工，大概是六月份，我们施工的工程是干过的活，有的地方弄了一半，有的有质量问题，我去干的是木工、吊顶等，有的门是我们安装的，干了有大半年。证人厉复辰的出庭作证，其证言主要内容为：我之前在顺安达公司干水电施工，我老板杨某1安排我去澜公馆整改有问题的线路，进去的时候工程是未完工工程，干了有两个来月，整改了总电盘、线路和水路，调整了空调出风口。 董西军还提供了由杨某1签字的维修款支款单，购买墙纸、外墙漆收据等证据，用以证实其继续施工所花费的费用。 仲裁庭审中，经航标公司申请，仲裁庭委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定，因董西军拒不配合，鉴定工作未能完成。 董西军在仲裁庭审中就其损失计算方式明确为：逾期四个月完工，按已付款125万元每天日千分之五计算120天，酌情要求赔偿40万元损失。 临沂市兰山区澜公馆酒店于2012年9月11日注册成立，为个人独资企业，法定代表人为李梅，系董西军之妻。受合伙人委托经营。 董西军、张玉、卢兆国共同于2014年4月28日签订《协议书》一份，约定：1.张玉、卢兆国退出经营，并将全部股份转让给董西军，董西军一次性退给张玉现金80万元、退给卢兆国现金10万元，付款时间为5月15日支付；2.从合同签订之日为基点，酒店内所有财物、装饰归甲方所有，从合同签订之日起张玉、卢兆国与临沂澜公馆酒店有限公司无任何关系，从2011年筹建至本合同签订之日所有债务由董西军归还，与卢兆国、张玉无关，所有债权归董西军所有；3.现摆设于酒店的木雕关公像归董西军所有。 临沂仲裁委员会仲裁庭认为，虽然董西军、卢兆国、张玉未提供三人之间的合伙协议，但从当事人提交的三方于2014年4月28日签订《协议书》来看，足以认定三人之间自2011年开始存在合伙关系。卢兆国与航标公司签订本案装饰工程施工合同，应系为执行合伙事务而签订，虽然董西军、卢兆国、张玉于2014年4月28日签订协议约定张玉、卢兆国退伙，但根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”，所以本案以董西军、卢兆国、张玉作为被申请人符合法律规定，仲裁庭依法予以准许。 航标公司与卢兆国代表合伙人签订的《澜会所室内外装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同一经签订即对双方当事人产生法律约束力，双方当事人均应按合同履行义务。 关于涉案工程是否完工的问题，本案中，经仲裁庭委托就涉案工程量及造价进行鉴定，董西军拒不配合，导致鉴定工作未能完成，其依法应当承担相应的法律后果。因不能进行鉴定，仲裁庭于庭审中就航标公司未能完成的工程量的证明责任分配给董西军，董西军申请证人出庭作证，并提供了相关单据，并主张其另行委托他人施工花费了35万元余元。仲裁庭认为，董西军并未提供其与证人之间的施工合同证实其从事了涉案工程的维修、施工，且即使存在施工的事实，该证人与董西军之间也存在利害关系，故仲裁庭对证言的效力不予认定；虽然董西军提供了相关支款收据(注明为维修费)、购买墙纸的收据等证据，但从本案航标公司与卢兆国就涉案工程进行检查所签订的问题明细上看，需要整改的项目为打胶、地灯、下水道、灯柱、地砖等(且大部分注明未有款，到账整改)，达不到花费30余万元进行整改的程度，与董西军的主张不符；再者从检查问题明细中也未指出存在工程部分完工、有未完工的项目(厨房天花板只是有一块未安装)等问题，且从航标公司提供的与卢兆国的通话录音中，卢兆国对航标公司主张的债务金额并未予以否认，对航标公司是否完工亦未提出异议；综合以上证据，仲裁庭对董西军该抗辩主张不予采信，对航标公司已经完成涉案工程的事实予以认定。 关于董西军主张的赔偿损失40万元的仲裁请求，董西军主张航标公司逾期四个月的工期，其依据为航标公司与卢兆国2012年4月21日就涉案工程进行检查所签订的问题明细，认为检查工程当时并未完工。仲裁庭认为关于工期问题，应当以监理报告、开工报告、竣工验收报告等证据作为依据，当事人现场检查通常是在工程完成之后进行，并不一定在完工当时进行检查，该证据本身并不能达到证明工期逾期的目的；再者该明细中所列明需要航标公司整改的问题中注明“未有款，到账整改”说明未整改的原因系董西军工程款未能及时到账，所以航标公司未能完成整改亦属合理抗辩；综上，董西军未能举证证明航标公司存在工期逾期的违约事实，该项请求无事实与法律依据，仲裁庭对董西军主张的仲裁反请求不予支持。 关于航标公司主张的偿付工程欠款323450元的仲裁请求，本案工程总价款应为1573450元(合同约定价款150万元+阳台增加项73450元)，再减去董西军已付工程款125万元，董西军尚欠航标公司工程款323450元未予支付，仲裁庭对此予以确认。但鉴于航标公司在本案中未能完全履行保修责任，仲裁庭对此酌情扣减合同价款5%质保金即7.5万元，剩余价款248450元，由董西军予以偿付。 综上，临沂仲裁委员会依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第53条，《中华人民共和国仲裁法》第三十九条、第四十四条、第五十一条规定，于2019年2月25日作出(2015)临仲裁字第64号裁决：一、董西军于本裁决送达之日起十日内支付航标公司拖欠装饰工程款248450元；二、卢兆国对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、张玉对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回董西军全部仲裁反请求；仲裁费8923元(航标公司已预交)、保全费2270元，由董西军、卢兆国、张玉共同负担；反请求仲裁费用10186元(董西军已预交)，由董西军负担；董西军、卢兆国、张玉负担的费用(除反请求仲裁费外)同上述第一项一并履行。如未按本裁决确定的期限履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条的规定，对当事人撤销仲裁裁决的申请，本院仅对临沂仲裁委员会作出的仲裁裁决是否符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。 航标公司向临沂仲裁委员会申请仲裁时其全称为临沂市航标装饰工程有限公司，2018年4月28日，临沂市航标装饰工程有限公司更名为山东航标装饰工程有限公司，临沂仲裁委员会于2019年1月10日第三次开庭时，航标公司以原名称继续参加仲裁虽有不当，但因航标公司仅存在名称的变更，债权人主体并未变更，航标公司与董西军、卢兆国、张玉之间的债权债务关系并未发生任何变化，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的能够撤销仲裁裁决的情形。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。董西军对临沂仲裁委员会是否委托进行评估及航标公司是否完工、是否逾期等问题所提的异议属于临沂仲裁委员会审理及认定案件事实所涉及的问题，不属于仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”的情形。 董西军、卢兆国、张玉曾合伙经营澜会所，而澜会所没有进行工商登记，卢兆国代表澜会所签订的《澜会所室内外装饰工程施工合同》所产生的权利和义务应由董西军、卢兆国、张玉享有和承担，董西军、卢兆国、张玉应受《澜会所室内外装饰工程施工合同》中约定的仲裁条款的约束。航标公司将董西军、卢兆国、张玉作为被申请人向临沂仲裁委员会申请仲裁，请求临沂仲裁委员会裁决董西军、卢兆国、张玉支付工程款，为此临沂仲裁委员会需要查清董西军、卢兆国、张玉之间是否存在合伙关系以及董西军、卢兆国、张玉是否承担支付工程款的义务及董西军、卢兆国、张玉如何承担工程款等事实，因此，董西军、卢兆国、张玉应受《澜会所室内外装饰工程施工合同》中的仲裁条款的约束，临沂仲裁委员会审理董西军、卢兆国、张玉之间是否存在合伙关系并作出裁决，仲裁程序符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定。 澜公馆酒店成立于2012年9月11日，而《澜会所室内外装饰工程施工合同》签订于2011年10月17日，合同的相对人为航标公司和澜会所，而澜会所并未进行工商登记，航标公司向董西军、卢兆国、张玉主张权利并不违反法律规定，董西军、卢兆国关于应由澜公馆酒店承担债务的理由不能成立，不予支持。 综上所述，临沂仲裁委员会作出的(2015)临仲裁字第64号裁决仲裁程序合法，董西军、卢兆国申请撤销该仲裁裁决的请求及理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条规定，裁定如下： 驳回申请人董西军、卢兆国的申请。 （2019）鲁13民特65案件申请费400元，由申请人董西军负担；（2019）鲁13民特74案件申请费400元，由申请人卢兆国负担。 审 判 长  万法宝 审 判 员  田开玉 人民陪审员  杜庆贵 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  徐晓凤