陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终8508号 上诉人（原审被告）:陕西建工第十建设集团有限公司,住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，陕西维恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陕西金皓建筑劳务工程有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：袁礼进，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李丹，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱斌，陕西朱西江律师事务所实习律师。原审被告:XX城春晖康养房地产开发有限公司，住所地甘肃省XX城县。法定代表人：母育灵，职务不详。原审被告:纠强，男，汉族，1978年6月23日出生，住陕西省神木县。原审被告:葛泽彬，男，汉族，1970年11月18日出生，住四川省内江市市中区市中区。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称：陕十建公司）与被上诉人陕西金皓建筑劳务工程有限公司（以下简称：陕西金皓公司）,原审被告纠强、葛泽彬、XX城春晖康养房地产开发有限公司（以下简称：XX城春晖公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陕十建公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12947号民事判决书第二项判决，依法改判陕十建公司对涉讼债务不承担任何责任，或将本案发回重审；2、本案的诉讼费用由陕西金皓公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。陕十建公司不应对涉讼债务承担任何责任。一、陕十建公司与陕西金皓公司无劳务分包合同关系。1、XX城春晖六合郡康养院项目在2016年9月-2017年3月期间，分别由陕建集团工程一部和陕西建工第一建设集团有限公司先后进行承建。2017年11月6日，陕十建公司与XX城春晖公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕十建公司承包XX城春晖六合郡康养院项目。陕十建公司对该项目进行承包后，由陕十建公司自有的人员进行施工，陕十建公司未进行劳务分包，更未与陕西金皓公司签订任何分包合同或结算协议。2、一审法院查明，“……2018年3月l2日，原告陕西金皓公司（乙方）与被告葛泽彬（甲方）签订《关于庆阳春晖六合郡康养院项目付款协议书》，协议约定：‘乙万陕西金皓建筑劳务工程有限公司与吕某某之间发生劳务合同关系，乙方为吕某某庆阳春晖六合郡康养院项目提供劳务’·····”。该协议系陕西金皓公司与葛泽彬个人签订，同时该协议也明确了债权债务关系主体为陕西金皓公司与吕某某。陕西金皓公司主张的债权形成于2017年11月前，且吕某某为陕建集团工程一部项目经理及项目施工人。陕十建公司与葛泽彬、吕某某、纠强无任何合同关系，其也并非陕十建公司的员工，葛泽彬、吕某某、纠强对外签订的任何合同或协议与陕十建公司无关，均系其个人行为。因此，根据一审法院查明的事实，陕西金皓公司与吕某某及陕建集团工程一部存在劳务分包合同关系，陕西金皓公司与陕十建公司无劳务分包合同关系。二、陕十建公司与金皓公司之间无转包或分包合同关系，陕西金皓公司自2016年9月15日进场施工至2017年6月30日施工结束这段期间，陕十建公司都不是该工程的承包人，故陕十建公司并非转包人或违法分包人。虽然陕十建公司现在是该工程的总承包人，但涉案债务发生时该工程的总承包人是其他公司。一审法院认为，陕十建公司虽非《付款协议书》的签约主体，但系本案所涉合同的总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于建筑工程施工合同为合同相对性的例外之规定，判令陕十建公司对本案债务承担连带责任，系适用法律错误。综上所述，陕十建公司认为，本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判陕十建公司对涉讼债务不承担任何责任，或将本案发回重审。陕西金皓公司辩称，一、原审认定事实清楚明确、证据确实充分，适用法律正确，应当维持原判。1、陕西金皓公司作为案涉项目的实际施工人，向原审被告及陕十建公司追要项目工程款具有确实充分的事实及法律依据。根据陕西金皓公司在原审中提供的《现场照片》、《进场通知单》、《钢管租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》、《XX城春晖六合郡康养院项目陕西金皓劳务工程有限公司产值、临建、临舍结算协议书》等证据，充分证明了陕西金皓公司具体实施了春晖六合郡康养院项目的部分工程施工，其于2016年9月15日接到项目管理方吕某某及建设方的通知后就进场施工了，期间为了施工召集了工队、租赁了设备、板房等投入大量资金，并且实际施工创造了产值，因此陕西金皓公司是该项目的实际施工人，其向陕十建公司、建设方等索要工程款具有事实及法律依据。2、因总包方的原因停工甚至退场后，陕西金皓公司与承包方及其项目负责人签订了结算协议，陕西金皓公司依约退场后，承包方、陕十建公司均未履行付款义务，给陕西金皓公司已经造成巨大的损失。陕西金皓公司要求陕十建公司支付工程款，并承担相应的违约责任以及其他约定的费用，具有事实及法律依据，应当予以支持。根据陕西金皓公司在原审中提供的《工程停工单》显示因2017年1月8日-2017年3月15日属于严寒期，项目部要求各劳务公司停工。之后项目部负责人吕某某告知要求陕西金皓公司退场，并于2017年7月6日与陕西金皓公司的法人签订《陕西金皓建筑劳务工程有限公司XX城县春晖六合郡康养院项目别墅退场工程结算协议》，并个人出具承诺要额外补偿陕西金皓公司。后经核算，双方又于2017年11月9日重新签订了《XX城春晖六合郡康养院项目部陕西金皓劳务工程有限公司结算协议》。后项目劳务由葛泽彬负责，原审被告葛泽彬向陕西金皓公司承诺由其代为支付陕西金皓公司的工程款及损失，陕西金皓公司撤离该项目，双方于2018年3月12日签订《关于庆阳春晖六合郡康养老院项目付款协议书》，约定葛泽彬接手庆阳春晖六合郡项目，陕西金皓公司退出该项目，葛泽彬分批次向陕西金皓公司支付工程款及损失合计134万元，如葛泽彬未按期支付款项将承担陕西金皓公司损失及违约金，该协议签订后陕西金皓公司于第二天向葛泽彬移交该项目工地，但葛泽彬并未如约履行付款义务。时至今日，葛泽彬及其项目承接方一直未按照约定支付任何工程款项，给陕西金皓公司造成巨大经济损失。因此，陕十建公司应当按照约定以及原审判决内容，支付拖欠的工程款以及造成的违约金、律师费等费用。二、陕十建公司上诉理由没有事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。1、陕十建公司认为其与陕西金皓公司之间无劳务分包合同关系，与事实不符。虽然双方未签订书面的劳务分包合同，但是陕西金皓公司作为实际施工人，完成了相应的工程量并且租赁了相关的设备、板房、雇佣工人并创造了一定的产值，在事实上履行了劳务合同，与陕十建公司建立了事实上的劳务合同关系，陕西金皓公司是实际施工人有权依据法律规定向工程实际承包方追讨拖欠的工程款。并且，纠强、葛泽彬先后已经代总承包方陕十建公司与陕西金皓公司就已完成的工程及其损失达成协议，该协议是为了让工地顺利施工，陕西金皓公司顺利退场，给陕西金皓公司方的承诺。陕西金皓公司基于相信纠强、葛泽彬等人是陕十建公司的代理人及其权限，才同意签署结算、付款协议的，因此，陕十建公司应该就此协议的内容承担履行义务，履行支付工程款以及违约金的义务。2、陕西金皓公司主张的结算款是先后与吕某某、纠强、葛泽彬一方或者多方经过多次结算最终形成的结果，他们先后代表承建方与陕西金皓公司签订结算协议，但均未履行，陕十建公司作为工程的承建方，也承诺处理善后该工程前期遗留的问题，就应当承担支付拖欠金皓公司工程款。根据陕十建公司庭审中承认，多次与陕西金皓公司签订协议的吕某某是建设方负责人，多次代表承包方出面与陕西金皓公司协商确定工程量及损失赔偿问题。之后纠强、严新庆又代表陕十建公司于2017年11月9日出具《XX城春晖六合郡康养院项目部陕西金皓劳务工程有限公司结算协议书》对于陕西金皓公司方完成的工程实际产值、置办的固定资产、以及补助共计统计为83万，待陕西金皓公司将前期劳务损失书面呈报给陕十建公司项目部，由陕十建公司项目部支付给陕西金皓公司。充分说明陕十建公司承认陕西金皓公司的实际施工人身份，并且也愿意与其进行结算并履行支付义务。同时根据陕西金皓公司在原审中提供的证据中，地方领导留言板的官方回复截图中，XX城县人力资源与社会保障部回复显示，经该局调查，建设方将项目发包给陕十建公司的同时，也由陕十建公司负责处理该项目的历史遗留问题，并且陕十建公司、发包方XX城春晖公司曾多次与该项目的几个劳务总包方在XX城县的相关领导多次组织协调下见面协商解决拖欠工程款项问题，因此，充分说明，陕十建公司承认拖欠的工程款的事实，也承认应该负责处理并承担支付责任，否则不会多次进行协商。而庭审中，陕十建公司却一直隐瞒事实，企图一味逃避债务，逃避责任，损害金皓公司的利益。3、原审法院适用法律正确，应当予以维持。陕十建公司代表纠强、葛泽彬先后与陕西金皓公司协调商谈退场结算事宜。因此，作为实际施工人的陕西金皓公司有权利依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求陕十建公司方承担付款义务和责任具有法律依据。原审法院适用建设工程司法解释二十六条，突破建设工程施工合同相对性的法律规定，判决由陕十建公司承担连带责任，是正确适用法律，应当予以维持。原审被告纠强,葛泽彬,XX城春晖公司未发表意见。陕西金皓公司向一审法院起诉请求：1、葛泽彬向陕西金皓公司支付工程款及损失1135000元；2、葛泽彬向陕西金皓公司支付违约金400000元；3、葛泽彬向陕西金皓公司支付损失费用85000元（律师费80000元，差旅费暂计5000元）,4、陕十建公司、XX城春晖公司、纠强对以上债务承担连带责任；5、本案诉讼费由葛泽彬、纠强、XX城春晖公司、陕十建公司承担。一审法院认定事实：2016年9月14日，吕某某、张春雷向霍永喜发出《进场通知书》，载明：甘肃省庆阳市XX城县春晖·六合郡项目接业主春晖集团通知书通知进场施工。现通知陕西金皓建筑劳务工程有限公司于2016年9月15日进场开工。（另附业主进场通知书一份）2016年9月15日，XX城春晖公司向陕十建公司发出《入场通知书》，载明：“现通知贵单位于2016年9月15日进场实施XX城春晖，六合郡工程项目建设，全面开展XX城春晖康养院项目施工。”2017年1月8日，雷常彬向陕西金皓公司发出《工程停工单》，载明：“由于XX城地区2017年1月5日以后属于严寒期，施工现场无法继续施工，现定于2017年1月8日至2017年3月15日为停工期。各劳务公司在停工期间应做好停工期间值班工作，各项目负责人经理（或工程施工人员）为值班负责人，值班人员应明确责任，特别要做好防盗、防火、防煤气、防触电等安全工作。放假期间值班人员要保证通信畅通。”2017年7月6日，袁礼进、霍永喜与吕某某签订《工程结算协议书》，约定：“1、从2016年9月15日进场到2017年6月30日的所有工程量核算后双方确认为590228元；2、从2016年9月15日进场到2017年6月30日的所有员工工资、班组工资合计为699000元；3、此项目无论哪家接盘后，因及时付陕西金皓建筑劳务工程有限公司(1)(2)项的款项合计1289228元，陕西金皓建筑劳务工程有限公司收到此款后两天内退出现场；4、现场的材料、办公用品、临建房、用电设备等全部移交给接盘公司，各班组带走自己的施工设备；5、从2016年9月15日进场到2017年6月30日赔付陕西金皓建筑劳务工程有限公司690772元；6、赔付的陕西金皓建筑劳务工程有限公司690772元在陕西金皓建筑劳务工程有限公司收到此款后两天内退出现场。7、以上总合计1980000元；8、接盘公司接盘后对现场所有的东西进行盘整对接；9、陕西金皓建筑劳务工程有限公司提供结算单一份交接盘公司。”2017年11月6日，陕十建公司（承包人）与XX城春晖公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：XX城XX城县药王洞春晖·六合郡康养院项目，合同价款为850000000元。2017年11月9日，严新实与吕某某签订《XX城春晖六合郡康养院项目陕西金皓建筑劳务工程有限公司结算协议书》，协议约定：“陕西金皓劳务工程有限公司于2016年9月15日起至2017年6月30日前，给陕建集团总公司工程一部承建的甘肃XX城春晖六合郡康养院别墅项目之事双方达成如下协议：1、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成产量为：(1)垫层3323.5平方米；(2)支模215平方米；(3)防水保护层1233.01平方米；(4)零星用工443.5个工作日；2、截止到2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成总产值为250000元；3、陕西金皓劳务工程有限公司与陕西凯风盈创建设工程有限公司对陕西金皓劳务工程有限公司的固定产值、办公用品、活动房进行核对后、对价格的最后确认为人民币280000元；4、陕西金皓劳务工程有限公司前期的别墅施工区面积为23400平方米，经协商后每平方米补助13元。即补助款为人民币304000元；5、以上确认后的总价为人民币834000元；6、由陕西金皓劳务工程有限公司对前期的劳务损失以书面形式承写出后上报陕西建工第十集团公司春晖项目部，由项目部和春晖进行协商后对劳务损失价格再做决定；7、经和陕西金皓劳务工程有限公司法人：袁礼进、霍永喜协商一次付清834000元总材料价款全部付清；8、此款项白陕西建工第十集团公司项目部转账于陕西金皓劳务工程有限公司账户上；9、陕西金皓劳务工程有限公司账户开户许可账号为：XXXXXXXXXXXXXX9353开户银行：中国农业银行西安含光门分理处；10、以上手续陕西金皓劳务工程有限公司及时办理，办理完后15个工作日内一次结算清款项。”2017年12月6日，陕西金皓公司法定代表人袁礼进与纠强签订《XX城春晖六合郡康养院项目陕西金皓建筑劳务工程有限公司产值、临建、临舍结算协议书》，协议约定：“1、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司共计在康养院别墅区完成产值为：(1)垫层3323.5平方米；(2)支模215平方米；(3)防水保护层1233.01平方米；(4)零星用工443.5个工作日；(5)钢筋棚场地硬化及钢筋原材料堆放支墩、钢筋加工车间搭设（钢管）；(6)塔吊基础钢筋绑扎、垫层、支模；(7)生活用水搭设（钢管）；(8)厕所化粪池砌筑、抹灰；(9)施工用水水池的砌筑、抹灰、垫层、防水；2、陕西金皓建筑劳务工程有限公司在康养院别墅区完成的总产值为250000元；3、截止2017年6月30日，陕西金皓建筑劳务工程有限公司的固定产值、办公用品、活动房进行核对后、经陕西金皓劳务和陕十建协商后，对零某某、临舍、固定产值的确认价格为370000元；4、以上三项合计金额为620000元，第一次支付工程款400000元，五个工作日内付清。第二次支付余款220000元，十五个工作日内付清，若末支付完全部工程款620000元，陕西金皓劳务有权阻挡康养院工地。”2018年3月12日，陕西金皓公司（乙方）与葛泽彬（甲方）签订《关于庆阳春晖六合郡康养院项目付款协议书》，协议约定：“乙方陕西金皓建筑劳务工程有限公司与吕某某之间发生劳务合同关系，乙方为吕某某庆阳春晖六合郡康养院项目提供劳务，乙方严格遵守双方约定进行施工，因开发商及吕某某资金链断裂致使合同无法继续履行，开发商将庆阳春晖六合郡康养院项目重新发包给甲方，甲方现承诺向乙方支付劳务费及误工损失合计1340000元，就以上款项还款事宜达成如下协议：1、甲方承诺为乙方支付劳务费及误工损失合计1340000元（具体为：1、活动房、工地其他固定资产、劳务费620000元；2、误工损失720000元），乙方承诺第一笔款到后撤离庆阳春晖六合郡康养院项目；2、甲方承诺付款时间及方式，甲方于2018年3月31日前向乙方支付440000元；于2018年6月30日前向乙方支付300000元：于2018年8月31日前向乙方支付300000元；于2018年10月30日前向乙方支付300000元；3、甲方付清所有款项后，乙方在该项目上发生的所有债务与甲方无关，均由乙方自行承担；4、乙方在收到第一笔款项后，应在三日内撤走所有人员及设备；5、甲方必须严格依照本协议约定履行，如有任意一笔款项未按照约定履行，乙方有权要求甲方一次性支付完剩余款项，并要求甲方承诺剩余未付金额日千分之一的违约金（乙方起诉时违约金不足400000按照400000计算）；6、甲方承诺用庆阳春晖六合郡康养院项目的工程款对以上款项做担保；7、如甲方未按照本协议履行，由此给乙方造成的一切损失（包括为解决此事发生的律师费、差旅费、诉讼费等费用）均由甲方承担；8、本协议不影响乙方与吕某某个人之间的纠纷；9、本协议签订后，乙方不能无故进场影响甲方施工，甲方有权终止本协议。“2017年12月19日至2018年4月6日，葛泽彬向陕西金皓公司支付工程款共计205000元。再查，陕西金皓公司为此支付律师费80000元。庭审中，陕西金皓公司提交《钢管租赁合同》、《塔式起重机租赁合同》等证明其曾对涉案工程进行施工，并称陕十建公司为涉案项目的实际承包人，结算协议为纠强、葛泽彬代表陕十建公司与陕西金皓公司签订，故陕十建公司应当对此次债务承担连带责任。陕十建公司则认为2018年3月12日的结算协议系陕西金皓公司与葛泽彬签订，协议明确本案的债权债务关系主体为陕西金皓公司与吕某某，吕某某为陕西建工公司第一工程部项目经理及项目施工人，陕西金皓公司与葛泽彬形成合同关系，纠强、葛泽彬、案外人严新庆并非其公司员工，其不应承担责任。一审法院认为：陕西金皓公司与葛泽彬于2018年3月12日签订的《关于庆阳春晖六合郡康养院项目付款协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，现陕西金皓公司按照约定退出庆阳春晖六合郡康养院项目，但葛泽彬未按照约定向支付劳务费及误工损失，其行为已构成违约，陕西金皓公司要求葛泽彬向其支付剩余工程款及损失1135000元、律师费80000元的诉讼请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，故依法予以支持；当事人可以约定一方违时向对方支付一定数额的违约金，陕西金皓公司与葛泽彬约定违约金按照剩余未付金额日千分之一计算且陕西金皓公司起诉时违约金不足400000按照400000计算，但该约定明显过高，依法酌情认定葛泽彬向陕西金皓公司支付违约金340000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因陕西金皓公司未能提供证据证明其差旅费支出，故对陕西金皓公司要求支付5000元差旅费的诉讼请求，依法不予支持。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。陕十建公司虽非《付款协议书》的签约主体，但系本案所涉合同的总承包人，依据建筑工程施工合同为合同相对性的例外规定，故对陕西金皓公司要求其承担连带责任的诉讼请求依法予以支持。至于陕西金皓公司要求XX城春晖公司、纠强承担连带责任的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、葛泽彬应于判决生效后十日内向陕西金皓公司支付剩余工程款及损失1135000元、律师费80000元，支付违约金340000元。二、陕十建公司对上述剩余工程款及损失承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西金皓公司其余诉讼请求。本案案件受理费19380元，由葛泽彬承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月15日，XX城春晖公司发出《入场通知书》的对象是陕西建工集团总公司而非陕十建公司。陕西金皓公司没有提交葛泽彬、纠强取得陕十建公司授权与其订立合同的证据。除此之外，一审查明的其余事实基本正确。本院认为，本案争议的焦点问题是陕十建公司是否应当对葛泽彬的还款义务承担连带责任。根据已经查明的事实，陕西金皓公司施工时的合同相对人为陕西建工集团总公司。其后，陕西金皓公司与吕某某、葛泽彬、纠强等人的合同中，虽然约定由接盘方或陕十建公司承担给付陕西金皓公司工程款的义务，但并未取得陕十建公司的认可。陕西金皓公司也未提交吕某某、葛泽彬、纠强等人取得陕十建公司授权与其订立合同的证据。因此，一审法院以陕十建公司系本案所涉合同的总承包人，依据建筑工程施工合同为合同相对性的例外规定为由，判令陕十建公司承担承担连带责任，没有事实及法律依据，应予纠正。综上所述，陕十建公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12947号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12947号民事判决第二项；三、驳回陕西金皓建筑劳务工程有限公司其余诉讼请求。二审案件受理费15015元，由陕西金皓公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年九月六日  书 记 员  华 罗 庚1