福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1100号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾根明，男，汉族，1972年11月25日出生，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾小妃，女，汉族，1979年6月20日出生，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人（原审被告、反诉被告）：宁德亿利金威投资有限公司，住所地福建省宁德市东侨区金马南路**亿利城营销中心，统一社会信用代码91350900073233120M。 法定代表人：李辉，总经理。 委托诉讼代理人：刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 上诉人曾根明、曾小妃与上诉人宁德亿利金威投资有限公司（以下简称亿利公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 曾根明、曾小妃上诉请求：撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2603号民事判决第二项，改判亿利公司因逾期交房继续向上诉人支付违约金21399.7元。2.一、二审诉讼费用由亿利公司承担。事实和理由：一、一审法院认定，2017年11月22日案涉商品房已符合交付条件，但上诉人认为一审法院认定的事实不清楚，证据不充足，被上诉人提供的证据不足以证明该商品房已具备有交付条件。1、被上诉人在一审法院中出示的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》和《房屋面积实测成果报告书》不是原件，只是影印件，也没加盖出具单位的公章。因此不能作为证明文件，不能为证据。2、该备案表内容不完整，部分内容缺失，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表暂行规定》备案内容必须逐项备案，该文件没有达到此要求，第十一项没有完成，该项目备案是在2018年1月8日才取得的，也不能做证据。3、被上诉人交付上诉人的《福建省新建商品住宅质量保证书》、《福建省新建商品住宅使用说明书》与《房屋面积实测成果报告书》、《不动产权证》上产权面积数据完全不符，这也充分证明该房屋在2017年11月22日交房时没有取得《房屋建筑面积实测成果报告书》，被上诉人只能用预售时房屋面积数据填写保证书和说明书。因此《房屋建筑面积实测成果报告书》也不能作为证据。二、一审法院认定上诉人没有前往交房是不符事实的，上诉人多次前往交房，但被上诉人拒不出示证明文件导致交房失败是事实，具体经过如下:1、2017年11月22日下午，前往亿利城交房，不出示证件，无法交房。2、2017年12月1日，不出示证件，接待人物业交房组唐红霞。3、2018年6月7日，不出示证件，为了办理产权证，准备交房，但赠送物业费一年的受理单没到物业，又要向置业顾问询问办理。4、2018年6月26日，不出示证件，为了办理产权证，上诉人只好签定了物业合同和验房单准备交房，但由于poss机被借出没办法付款，又不能完成交房。5、2018年8月8日，不出示证件，交了物业、水电等费用，才签了交房物品签收单。上诉人完成交房手续却没有看到两份证件。以上事实法院可以传唤唐红霞出庭对质。三、一审法院认定合同第十一条第二款第三项核心是看商品房到底能不能满足合同约定的交付条件，但上诉人认为这种解释条款是没有根据的、不合法理的，合同的第十一条第二款第三项的核心应该是“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。”一审法院避而不谈，却断章取义、曲解条款偏袒对方，不能让人信服。上诉人认为一审法院的认定不客观、不全面的，恰恰违背了合同本意及交易公平公开的原则，侵犯上诉人依据《中华人民共和国消费者权益保护条例》享有对商品的知情权和选择权。请求贵法院驳回一审法院的认定，重新判定被上诉人因不出示证明文件而承担逾期交房责任，维护上诉人的合法权益。四、一审法院认为，上诉人没有证据证明交房时被上诉人不出示证明文件，上诉人不能认同一审法院的认定。根据《民事诉讼证据若干规定》应由负有履行义务的当事人承担举证责任，被上诉人没有证据证明有谁向上诉人出示过两份证明文件。也没有证据证明被上诉人向大家展示了两份证明文件，因此被上诉人要承担举证责任及其不利后果。五、合同第十一条第三款第三项，关于交房通知书规定的交付期限届满之日，视为出卖人的按时交房，开始计算该商品房的保修期，与该商品房有关的财产风险及其费用（包括但不限于各项税费、物业服务费用以及其它费用）即转为买受人承担，买受人还要支付违约金的条款。上诉人认为这是极不公平的，既然被上诉人认为该商品房已交付了，上诉人也全额支付了房款，支付了物业、公摊水电等费用，被上诉人不提供任何服务不用支出任何成本，不用承担任何风险和责任而可以因此得利，上诉人因此而损失。这是属于不当得利，此条款为霸王条款。请求法院判定此条款为无效条款，驳回一审上诉人要向被上诉人支付违约金7250元的判定。六、该商品房逾期交付的主要原因是被上诉人拒不出示两份证明文件，上诉人无法判定该商品房是否合格，致使不敢收房。被上诉人的行为违背了《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己的义务规定，也侵犯了上诉人依据《消费者权益保护条例》享有对商品的知情权和选择权，也违背了交易公平公开公正原则。因此被上诉人应承担逾期交房责任。综上所述，请求依法撤销一审判决的第二条判定，改判被上诉人因逾期交房继续向上诉人支付违约金21399.7元(2017年11月22日至2018年8月8日，259天x826245元x0.01%=21399.7元)。 亿利公司辩称，不同意上诉人曾根明、曾小妃的上诉请求，被上诉人一审已提交《房屋建筑面积实测成果报告书》原件，提交的《竣工验收备案表》复印件有加盖房产管理中心公章，一审法院认定2017年11月22日交房时涉案商品房已符合交房条件，上诉人未按通知时间收房构成逾期收房，认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持对该项事实的认定。 亿利公司上诉请求：1.撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2603号民事判决第一项、第二项、第四项，改判驳回曾根明、曾小妃的一审诉讼请求、支持亿利公司的一审反诉请求。2.一、二审诉讼费用由曾根明、曾小妃承担。事实和理由：一、一审判决认定“政府停工通知”不属于不可抗力，系认定事实错误，适用法律错误。根据法律规定，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案涉案商品房在施工过程中，宁德市政府相关部门因大型活动、市政规划等多种原因多次下达“宁德市城区内所有运输渣土、沙石等工程车及商品混凝土运输车禁止进出工地”的通知，渣土、沙石运输车、工程车是项目工地每天施工必须使用的工程设备，渣土、沙石是项目工地每天施工必须使用的建筑材料，禁止渣土、沙石运输车、工程车进入工地，必然会对建设施工项目造成无法施工的影响，而且这些禁令通知是政府的强制性规定，是施工单位无法避免并不能克服的情形，应当属于不可抗力因素，一审判决认定该情况不属于不可抗力，系认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决认定逾期收房违约金约定过高，酌情调整为按每日28元计算，系认定事实错误，适用法律错误。首先，商品房买卖属于正常的商事行为，商事行为约定应遵照合同双方当事人的意思表示，在不违反法律的情况下，违约责任可以由双方当事人自由进行约定。本案《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金标准和逾期收房违约金标准是一致的，即均是按日万分之一计算，合法且公平、合理。其次，亿利公司已按照讼争合同约定的交付条件履行了交房义务，即使有逾期交房的情况，一审判决也已经按合同约定的违约金计算标准判决支付逾期交房违约金。那么同理，对于曾根明、曾小妃的逾期收房行为，也应当按照合同约定的违约金计算标准计算逾期收房违约金。一审判决支持了逾期交房的违约金标准，却认为逾期收房的违约金标准过高，采取双重标准，没有事实依据和法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误。为此，特具状请求二审法院查清事实，依法改判支持亿利公司的上诉请求。 曾根明、曾小妃答辩称，一、一审法院判决认定的政府管理性通知文件不属于不可抗力，是符合相关法律规定的，被答辩人上诉是没有法律依据的。事实上真正导致逾期交房的原因是开发商资金断裂，施工方停止施工所造成的。亿利城二期业主们曾经多次到亿利公司要求不得停止施工，确保能够按时交房，并到有关部门要求协调过，这些事实足可以证明情况。因此请求合议庭驳回亿利公司的上诉请求。二、亿利公司根据合同第十一条第三款，要求答辩人支付逾期收房违约金，是没有根据的。该条款明确约定:由于受买人原因导致该商品房未能按期交付的情形下适用，而本案的情形恰恰相反，是因为被答辩人(出卖人)不能向答辩人(买受人)提供并出示可以证明该商品房已经达到交付条件的证明文件（即《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》和《房屋面积测成果报告书》等)，亿利公司没有按照讼争合同约定的交付条件履行交房义务，答辩人(买受人)因此依据约定拒绝收房，这是合情合理的。根据合同第11条第二款第三项约定:交付该商品房时出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理，因此亿利公司应当承担逾期交房责任。同时答辩人在上诉状中提到多次到亿利公司交涉的经历及向贵院呈送的两份证据(即:曾根明与亿利置业顾问阮丹丹微信聊天记录和亿利城二期业主的证人证言)可以证明以上所说的是事实。而亿利公司不能提供证据证明交房当天向亿利城二期所有业主公示或者出示相关证明文件。答辩人及该小区业主们都已经完成交房了，但到现在也没有人看到这两份证件。如果按照亿利公司的说法是该房屋16号取得证件17号业主们就必须前往交房这明显是不符合常识的，也违背了合同的约定。因此亿利公司依据合同要求赔付违约金是不能成立的。恰恰相反亿利公司违反约定，不履行交房义务造成逾期交房，故亿利公司要承担逾期违约责任，并按合同约定向答辩人支付违约金。三、合同第十一条第三款第三项:“买受人逾期收房的，每逾期一天应向出卖人支付总房款的万分之一违约金。同时，买受人逾期收房或因买受人原因出卖人拒绝交房的，自交房通知规定的交付期限届满之日视同出卖人的按时交房，出卖人不承担逾期交付责任，自交房通知书规定的交付期限届满之日起，开始计算该商品网的保修期，与该商品房的有关财产风险及费用(包括但不限于各项税费、物业服务费用及其他费用)即转由买受人承担;因此造成出卖人损失或给出卖人增加的其它费用，也由买受人承担”。该条款明显属于霸王条款，买受人已经支付了全部房款，在这期间出卖人没有承担任何风险及不用支付出任何费用，同时视为买受人已收房并开始计算该商品房的保修期。既然已经认定交付了，任何责任和费用都由买受人承担，为什么还要支付违约金？从现实来说最大的风险就是自然灾害如地震、火灾等，而这两种情形出卖人是不承担责任，还有就是管道漏水及墙体渗水，这两种情形属于保修范围应当承担了责任，商品房属于固定资产不像普通的商品有丢失和损坏的可能，在此之间答辩人也交付所有物业费及其共摊水电等费用，看护与管理也是由物业进行。同时，事实也证明亿利公司也没有配置相关的部门和投入人员为该房屋进行保护及管理，而因此付出成本。该房屋交房时房门锁属于不能开启，窗台及卫生间多处漏水，该房明显属于无人看管状态，有向物业报修记录作为凭证(相片证明)。因此上诉人认为在这情形之下仍然要求支付违约金的行为是属于不劳而获的行为。答辩人请求合议庭撤销此条霸王条款。综上所述，依法守约拒绝收房的答辩人，却被背信违约的被答辩人反诉为逾期收房者，故答辩人请求合议庭驳回亿利公司的全部上诉请求并支持答辩人全部上诉请求。 曾根明、曾小妃向一审法院起诉请求：1.判令亿利公司向其支付逾期交房违约金30818元（从2017年8月1日至2018年8月8日）；2.判令2017年11月10日的亿利公司寄出的交房通知书为无效通知书。 亿利公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判令反诉被告向反诉原告支付逾期收房违约金21399.75元。 一审法院认定事实：2016年5月4日原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告所开发的位于宁德市火车站周边棚户区改造配套项目A3＃-2901号房（即亿利城二期A3#2901房），房屋总价为826245元。合同签订后，原告已付清购房款。合同约定交房时间为2017年7月31日前，案涉商品房实际交房时间为2018年8月8日。 合同第九条约定商品房交付条件:1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。 合同第十一条约定交付时间和手续：（一）出卖人应当在2017年7月31日前向买受人交付该商品房。 （二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人……交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。 （三）买受人逾期收房的，每逾期一天应向出卖人支付总房款万分之一的违约金。 合同第十二条约定逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.出卖人逾期交房，应自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之前一日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金，合同继续履行，但非因出卖人原因导致的逾期交房，出卖人不承担违约责任。 一审法院认为：被告出示的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《房屋建筑面积实测成果报告书》，可以证明该商品房已于2017年11月16日取得建设工程竣工验收备案证明文件，2017年6月23日取得房屋测绘报告，符合了合同第九条约定的商品房交付条件。原告认为其于2017年11月14日才收到《交房通知书》，不符合合同第十一条约定的交付日期届满前10日通知，本院认为原告收到《交房通知书》后，其自述已经按照通知的交房时间2017年11月22日前往了交房现场，因此该通知程序的瑕疵实际上并没有影响到原告的权利，也不会导致落款日期为2017年11月10日的《交房通知书》无效。由出卖人承担逾期交付责任实际上有两个条件，一个是出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，一个是不能满足第九条约定的交付条件，核心还是要看商品房到底能不能满足合同约定的交付条件，这也是事关买卖双方的利益核心，而根据前面分析，2017年11月22日案涉商品房已经符合了合同第九条约定的交付条件，因此原告要求被告承担2017年11月22日之后的逾期交付违约责任，不予支持。原、被告双方约定房屋交付时间为2017年7月31日前，实际通知交房时间为2017年11月22日，被告逾期交房114天。根据合同约定，因不可抗力造成的逾期交房，出卖人可不承担违约责任。本案原告与被告签订《商品房买卖合同》是在2016年5月4日，自2016年5月4日至2017年7月31日期间，根据福建省宁德市气象服务中心出具的《宁德市气象灾害资料》，蕉城暴雨以上天气16天，台风天气10天，剔除重复时段，合计21天，在该延期范围内还有1天暴雨台风天气（2017年8月1日），以上共计22天，可作为因不可抗力造成的延期交付天数予以扣除。被告提供的其他关于延期交房的证据不属于不可抗力，故不予计入扣除期限。被告逾期交房114天，扣除可延期交付天数22天，实际逾期交房92天。根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，出卖人应按日向买受人支付已付房价款826245元万分之一的违约金，即被告应支付的逾期交房违约金为826245元×0.01%/天×92天=7601元。案涉商品房在2017年11月22日前已符合交付条件，但反诉被告未按《交房通知书》通知的时间2017年11月22日履行交房义务，根据合同第十一条第三款“买受人逾期收房的，每逾期一天应向出卖人支付总房款万分之一的违约金”的约定，该违约金与物业公司的物业服务是不同性质和概念，反诉被告应从2017年11月23日起至2018年8月8日止，向反诉原告支付违约金。在商品房买卖合同关系中，买受人的主要义务是支付购房款，出卖人的主要义务是交付符合交房条件的商品房，本案反诉被告已经支付了全部购房款，结合本院近年审理同类案件中查明的当地实际情况，该逾期收房违约金约定过高，本院酌情调整为按每日28元计算，即28元/天×259天=7252元。依法成立的合同受法律保护。原告曾根明、曾小妃与被告亿利公司于2016年5月4日签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照合同的约定履行了支付购房款的义务，但被告未按约定时间交付房屋，其行为构成违约，应按约定承担违约责任。原告要求被告支付逾期交房违约金7601元，有事实和法律依据，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。反诉被告收到《交房通知书》后，未按通知的时间2017年11月22日履行交房义务，也构成违约，反诉原告要求反诉被告支付逾期收房违约金7252元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告宁德亿利金威投资有限公司于本判决生效之日向原告曾根明、曾小妃支付逾期交房违约金7601元；二、反诉被告曾根明、曾小妃于本判决生效之日向反诉原告宁德亿利金威投资有限公司支付逾期收房违约金7252元；三、驳回原告曾根明、曾小妃的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁德亿利金威投资有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉房屋2017年6月23日出具房屋测绘报告，并经勘察、设计、监理、施工、规划、环保、人防、消防等单位部门竣工验收，2017年11月16日经东侨区建设局同意予以竣工验收备案，已达到法定及约定的交房条件。双方约定房屋交付时间为2017年7月31日，根据本案无争议事实，亿利公司在达到交房条件后实际通知交房时间为2017年11月22日，应认定亿利公司于当日才履行其交房所附随的通知义务。故亿利公司应承担逾期交房责任。曾根明、曾小妃主张亿利公司未在通知交房当日向其出示合同第九条约定的建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，而拒绝收房。同时其上诉认为，亿利公司出示的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《房屋建筑面积实测成果报告书》只是复印件，不能作为证明文件。然而双方合同第九条约定的目的是确保出卖人交付的房屋符合法定交房条件并承诺对房屋质量承担瑕疵担保责任。事实上，房屋在预售条件下，买受人是先履行方，已经先行支付了价款，履行了主要义务，并不存在抗辩权，收房是其主要权利，拒绝收房恰恰是放弃主要权利。曾根明、曾小妃以放弃主要权利的方式来维权，不能说是理性的行为。考虑到在2017年11月22日之前案涉房屋出具测绘报告，已通过政府部门竣工验收备案，达到法定交付条件的情况下，曾根明、曾小妃仅以亿利公司交房时未提供上述两文件原件供其查看为由拒收房屋，对亿利公司过于严苛，故一审判决亿利公司不应承担在此之后的逾期交房责任，并无不当。虽然合同第十一条第三款“买受人逾期收房的，每逾期一天应向出卖人支付总房款万分之一的违约金”的约定，曾根明、曾小妃未在亿利公司通知交房后未及时收房，应承担违约责任，但考虑前述因素及逾期交房时的实际情况，一审判决认为该违约金约定过高，酌情将曾根明、曾小妃应承担的逾期收房违约金调低为28元/天，尚属合理，可予维持。由于出卖人按时交付房屋是出卖人的主要义务，其逾期交房违约责任与买受人已先行支付了房价款履行了主要义务后的逾期收房责任二者之间明显存在差异，双方合同约定的逾期交房违约金为日万分之一，相较买受人已支付资金占用期间的损失并不过高，应依双方合同履行。亿利公司主张合同约定的逾期付款违约金过高应按一审确定的逾期收房违约金标准调整的上诉请求，本院不予支持。此外，亿利公司上诉主张“政府停工通知”属于不可抗力，应作为延期交房的依据，但其提供的宁德市政府相关部门下达的“宁德市城区内所有运输渣土、砂石等工程车及商品混凝土运输车禁止进出工地”的通知，并不属“不可抗力”范畴，且不足以证明该通知将直接导致工程停工。故亿利公司该项上诉请求理由与依据不足，本院不予支持。 综上所述，本院认为，上诉人曾根明、曾小妃与亿利公司的上诉请求，均不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费502.5元，由曾根明、曾小妃负担335元，由宁德亿利金威投资有限公司负担167.5元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年九月二十九日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。