山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1234号上诉人(原审原告)：山西裕昌房地产开发有限公司，住所地:太原市体育北街**。法定代表人：刘鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：付暾、宋媛媛，北京隆安（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵永革，男，1975年9月27日生，汉族，平遥县村民，住本村。委托诉讼代理人：程国锁，山西显耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马晓丽，女，1974年12月25日生，汉族，平遥县村民，住本村。上诉人山西裕昌房地产开发有限公司（以下简称裕昌公司）因与被上诉人赵永革、马晓丽商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2018）晋0728民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。裕昌公司上诉请求：1.请求依法撤销原审第二、三项判决;2.请求依法改判确认上诉人与被上诉人于2017年1月13日签订的《商品房买卖合同》已经解除;3.请求依法改判被上诉人承担违约金37243.9元;4.请求依法改判被上诉人承担本案的律师费28000元;5.请求依法改判上诉人有权从被上诉人已付购房款中扣除应赔付的违约金37243.9元、律师费用28000元和诉讼费;6.请求判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决对于合同不予解除使用的法律条款系行使法定解除权的情况，本案合同中已经明确约定了合同解除条件，应该适用约定解除的法律条款;2.合同已经解除，被上诉人严重违约,应当根据合同约定承担相应的违约责任，且上诉人有权直接从被上诉人的首付款中扣除相应的赔付费用。根据《商品房买合同》之补充协议第三条第1款第（3）项，被上诉人应当承担其违约后的全部责任，即向上诉人支付房屋总价款百分之五的违约金、律师费等全部费用,并且依照合同约定被上诉人同意直接在首付款中扣除相应的赔付费用；3.律师费系双方合同中约定,并且上诉人已经实际支付，被上诉人应当承担上诉人因实现债权而产生的律师费用；4.一审法院错误认定“被上诉人赵永革逾期支付银行贷款的违约行为并不能导致合同目的的必然无法实现”、“被上诉人有履行合同的意愿和能力”。赵永革辩称，1.被上诉人同意一审法院的判决，包括一审法院认定的事实及所引用的法律规定。上诉人的主张所引用的依据就是双方签订的《商品房买卖合同》以及《补充协议》的约定，而该《补充协议》系格式合同，依据《合同法》第39条的相关规定，该《补充协议》规定上诉人有权解除合同，该条规定显然是加强了被上诉人的义务，上诉人应当对被上诉人进行特别提示，而上诉人显然没有做到这一点，故该格式条款应当无效；依据《合同法》第39条的规定，应当遵循公平原则，该条款我们认为并不公平。虽然双方在《补充协议》中对合同的解除做出了约定，但是由于该约定违背了《合同法》第94条的规定，违背了法定解除的条件，所以我们认为该条款无效。本案一审判决对为什么不能解除合同已经进行了详细的阐述。被上诉人的违约并不导致合同的根本目的不能实现，事实上被上诉人接到判决书以前，已经将该拖欠的房款进行了支付，他的行为已经表明了他还要继续履行合同，上诉人要求解除合同的理由不足；2.对于上诉人主张支付违约金、律师费都是基于第一条解除合同发生的，如果合同没有解除，上诉人的违约金主张也不会发生。至于律师费，基于合同解除而提起的诉讼、而支付的律师费，我认为，由于他的起诉理由不足，没必要进行合同解除，主要是起诉让被上诉人支付拖延的房款就行，上诉人扩大其损失所产生的律师费。律师费包括一审、二审、再审、执行，这几个程序并不必然发生，律师费28000元，我们认为过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。马晓丽未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。裕昌公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除裕昌公司与赵永革于2017年1月13日签订的合同编号为20170002531的《商品房买卖合同》；2．请求判令赵永革协助裕昌公司办理合同编号为20170002531的《商品房买卖合同》的撤销备案登记手续；3.请求判令赵永革承担《商品房买卖合同》违约金74487.8元及裕昌公司代偿的本金3755.41元，逾期利息9422.62元及罚息98.47元（截止2018年8月13日）；4.请求判令马晓丽承担抵押责任；5.请求判令赵永革、马晓丽承担本案律师费35795元；6.请求判令裕昌公司有权从赵永革已付购房款中扣除上述应赔付费；7．请求判令赵永革、马晓丽承担本案诉讼费、保全费以及其他费用。一审法院认定事实：裕昌公司与赵永革于2017年1月13日签订合同编号为20170002531的《商品房买卖合同》，合同约定：商品房位置、面积、单价、总价：太原市万柏林区金阳路3号1幢15层1505号房，建筑面积共计108.11平方米，每平方米6890元，总金额744878元；付款方式：买受人于签订合同当日缴纳首付款154878元，剩余590000元办理贷款；买受人的违约责任双方自行约定（见补充协议）；备案登记：自本合同生效日起30日内，由出卖人向太原市房产管理局申请登记备案等。《商品房买卖合同》之补充协议约定：按揭贷款中（3）当买受人未能履行向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月还款）而导致出卖人作为担保人承担担保责任的，出卖人有权解除合同，买受人应按房屋总额的5％向出卖人支付违约金并赔付：保证担保范围内包括但不限于买受人借款本金、利息（包括罚息）、应支付违约金、赔偿金以及银行为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费）；出卖人垫付的以及出卖人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费）。买受人同意出卖人从其已付商品房价中直接扣除，已付商品房价款不足的，出卖人有权向买受人追偿。同年1月9日，赵永革与上海浦东发展银行股份有限公司太原分行、裕昌公司、财产共有人马晓丽签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：赵永革向上海浦东发展银行股份有限公司太原分行借款59万元；用途为购买太原市万柏林区金阳路3号1幢15层1505号房；借款期限从2017年1月16日至2044年1月16日止，借款年利率为4.9％，逾期按50％加收罚息；用太原市万柏林区金阳路3号1幢15层1505号房作为抵押；裕昌公司对上述借款承担连带保证责任。上述合同签订后，赵永革向裕昌公司缴纳首付款154878元，并按《个人购房担保借款合同》约定向上海浦东发展银行股份有限公司太原分行支付借款本金及利息至2018年4月。此后，赵永革未按合同约定支付本息，2018年8月15日，上海浦东发展银行股份有限公司太原分行向裕昌公司发出工作联系函，要求支付逾期借款余额404.74万元（含赵永革所欠本息13341.5元），裕昌公司代赵永革偿还银行借款本息、罚息共计13336.09元后向一审法院提起诉讼，为此，裕昌公司与北京隆安（太原）律师事务所签订委托代理合同，合同约定：代理事项：代理案件为裕昌公司与赵永革《商品房买卖合同》的一审、二审、再审、执行阶段诉讼程序；代理费28000元（不包括诉讼费及旅差费、交通费）等，合同签订后，裕昌公司按合同约定支付北京隆安（太原）律师事务所代理费28000元。2018年11月6日，赵永革提供转账的形式向裕昌公司支付欠款13341.5元，向上海浦东发展银行股份有限公司太原分行支付借款本息6428.73元。一审法院认为，本案系裕昌公司以赵永革未按《商品房买卖合同》及其补充合同约定支付银行贷款而由其代偿为由主张解除合同而引发的商品房买卖合同纠纷。当事人争议的焦点主要有：1.裕昌公司要求解除合同的条件是否成立；2．裕昌公司违约金等诉请应否支持。关于裕昌公司要求解除合同的条件是否成立的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同。也即迟延履行只有在不能实现合同目的构成根本违约时，另一方当事人才有权解除合同。赵永革逾期支付银行贷款本息违约及由裕昌公司为赵永革代偿银行贷款本息13341.5元的事实清楚，尽管双方有当买受人未能履行向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月还款）而导致出卖人作为担保人承担担保责任的，出卖人有权解除合同的约定，但该违约行为并不能导致合同目的必然不能实现，可以通过违约责任来平衡双方当事人的利益，裕昌公司就为其代偿银行贷款本息13341.5元，可以行使追偿权。赵永革通过支付首付款及银行按揭贷款的形式已全部支付了裕昌公司购房款，并不会导致双方房屋买卖合同目的无法实现，不符合合同法第九十四条第（四）项规定的合同解除条件。且赵永革在审理期间就所欠银行贷款及裕昌公司为赵永革代偿银行贷款本息13341.5元予以支付，证明其有履行合同的意愿和能力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的，当事人可以解除合同；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”从上述法律规定可知，在房屋买卖合同中，当事人一方迟延履行债务，另一方当事人必须经催告程序，给予对方三个月的合理还款期限，如仍不履行的，方可行使合同解除权。况且本案中，赵永革在已全部支付裕昌公司情况下，作为保证人的裕昌公司有义务通知督促赵永革及时归还银行贷款。裕昌公司尽管在庭审中称其在赵永革银行贷款逾期后一直通知赵永革履行还款义务，赵永革予以否认，但裕昌公司不能提供其通知赵永革履行还款义务的证据，故裕昌公司合同解除权的行使不符合相关法律规定。关于裕昌公司违约金等诉请应否支持的问题。因裕昌公司解除合同的诉讼请求不成立，双方《商品房买卖合同》应继续履行，赵永革承担违约责任。根据双方《商品房买卖合同》及其补充协议“当买受人未能履行向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月还款）而导致出卖人作为担保人承担担保责任的出卖人垫付的以及出卖人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费保险费及审计评估费）”的约定。由于赵永革未能按照双方《商品房买卖合同》及其补充协议的约定履行义务，赵永革除应支付裕昌公司为其代偿银行贷款本息13341.5元（诉讼中，被告赵永革已经支付）外，还应当承担裕昌公司因提起诉讼支付的律师费，然而裕昌公司在与北京隆安（太原）律师事务所订立《委托代理合同》时，约定了该案的一审、二审、再审、执行阶段诉讼程序，明显扩大了损失，就其扩大的部分由其自负，故酌情认定律师费为7000元较为适宜。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）、第（三）项、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）由赵永革支付山西裕昌房地产开发有限公司为其代偿银行贷款本息13341.5元（诉讼过程中已经支付）；（二）由赵永革在判决生效后五日内支付山西裕昌房地产开发有限公司律师代理费7000元；（三）驳回山西裕昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，裕昌公司与赵永革所签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。赵永革依据该合同约定向裕昌公司履行了支付首付款及通过银行按揭贷款的方式支付剩余房款的义务，赵永革支付房款的义务已全部履行完毕。裕昌公司作为赵永革银行按揭贷款的阶段性连带责任保证人，在赵永革未按时归还银行贷款时代为支付相应款项，属履行保证责任，该保证责任的承担本身即属于裕昌公司自愿为赵永革提供阶段性连带责任保证期间所必然存在的风险。且裕昌公司承担保证责任后，有权向赵永革追偿，并可以以此来平衡双方之间的利益关系。现裕昌公司仅以替赵永革承担了保证责任，即要求解除与赵永革之间的商品房买卖合同并要求赵永革向其支付相应违约金，不符合公平原则，本院对此不予支持。对于律师费用，本院认为一审判决所确定的金额并无明显不当，予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费923元，由上诉人山西裕昌房地产开发有限公司负担（上诉人山西裕昌房地产开发有限公司实际预交2672元，多交部分予以退还）。本判决为终审判决。审判长  元晓鹏审判员  胡 睿审判员  杨姣瑞二〇一九年九月三十日书记员  张亚红