云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终373号上诉人（原审原告）：张娴，女，汉族，1991年4月25日出生，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：杨爵铭，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司，住所地景洪市勐海路新大桥南侧防洪大堤西双十贰城观澜住宿区B-3-501。统一社会信用代码：91532800MA6K324L5D。法定代表人：赵飞，副总裁。委托诉讼代理人：崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人张娴因与被上诉人西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司（以下简称金版纳公司）劳动争议纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人张娴及其委托诉讼代理人杨爵铭，上诉人金版纳公司的委托诉讼代理人崔庆礼到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案依法延长审理期限30日。本案现已审理终结。上诉人张娴的上诉请求：撤销（2018）云2801民初2142号民事判决书，改判支持上诉人张娴的一审诉讼请求。事实和理由：一、关于支付二倍工资差额的问题。金版纳公司2015年9月25日注册设立，张娴2015年9月29日进入金版纳公司单位工作，任人事专员一职，但金版纳公司2016年4月16日才与上诉人签订书面劳动合同，自2015年9月29日至2016年4月15日期间未签订劳动合同，构成事实劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，张娴2017年8月9日离职，办理《解除劳动合同证明》时，金版纳公司坚持记载“乙方于2016年1月1日在本单位工作”与事实不符，缩短了张娴的工龄。一审判决根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，认为提起仲裁的申请时间为2018年2月7日已超过仲裁时效，是适用法律错误，应适用《劳动争议调解仲裁法》第四款的规定，本案金版纳公司拒付未签订劳动合同期间的二倍工资差额，亦属于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”本案劳动关系终止时间为2017年8月8日，上诉人申请劳动仲裁的时间为2018年2月7日，其间未满一年，未超过仲裁时效，故张娴的此项诉求于法有据。二、关于支付加倍工资的问题。双方签订的《劳动合同》第七条约定：执行标准工作制，每日工作不超过8小时，每周平均不超过40小时。但由于张娴所在部门人少事多，工作任务繁重，按主管领导要求，张娴平均每日工作10小时，再加上节假日加班，很难得到调休或补休，领导答应发加班费，但一直未兑现。一审判决不采信张娴提供的《考勤记录表》，但却又认定《考勤记录表》、《员工离职交接表》予以证实其存在加班的事实。《考勤记录表》是从金版纳公司打卡机上打印出来的文件，其数据不可更改，客观地记录着2015年10月至2017年8月期间张娴的考勤情况，而且金版纳公司在一审中提交的《打卡记录》，与《考勤记录表》是同一份证据。《员工离职表》上记录的的48.5天是休息日和节假日加班，56.5天是延时加班，都是从《考勤记录表》中统计出来的。在本案劳动关系存续期间，金版纳公司有完善的考勤制度，如金版纳公司在二审中不认可上述加班天数，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，张娴申请由法院调取金版纳保管的考勤档案。三、关于被克扣工资的问题。2016年10月1日张娴晋升为人事主管，月薪5200元，但2017年4月至6月，张娴的薪资被下调为4160元，7月又恢复至5200元，8月张娴离职。金版纳公司提交的《全体职工大会会议纪要》为虚假资料，不能证明张娴同意减薪。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款之规定，张娴的诉请未超过诉讼时效，本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，不应认定为“降薪之后未在一个月内提出仲裁申请，而是延续了三个月，法律上已经认可了新的薪酬待遇”，金版纳公司应当补发2017年4月至6月期间克扣的工资。上诉人金版纳公司答辩称：张娴的上诉请求不能成立，不存在没有及时签订劳务合同的事实，已经超过了诉讼时效。不存在加班的情况，因此不存在加班工资的问题。关于减薪问题公司是依法进行的，同时被上诉人张娴提出的请求不符合法律规定。上诉人金版纳公司的上诉请求：一、撤销（2018）云2801民初2142号民事判决书，驳回张娴的所有诉讼请求；二、诉讼费用由张娴承担。事实与理由：一审关于张娴加班工资的判决是严重违背客观事实的，仅凭《员工离职交接表》记载的天数就直接计算加班金额是错误，金版纳公司与张娴对员工离职交接表上的天数均是不认可的，双方只认可打卡记录上的记录，更何况《员工离职交接表》记载的是“考勤统计：缺勤、病事假、年假等”，并不是加班天数。且张娴也从不认可《员工离职交接表》上添加的“48.5天”，因为：（1）张娴在提交景洪市劳动人事争议仲裁院的《劳动人事争议仲裁申请书》中称“最终离职时考勤补休结余48.5天”、《变更和增加仲裁申请书》中又称“加班费合计40042.7元（计算明细如下）”，其当庭称计算依据是《考勤记录表》；（2）张娴在提交一审法院的《民事起诉状》中称“根据考勤记录表可证实，张娴的加班时长合计应为106.9天”；（3）张娴在提交的《民事上诉状》中又称“《员工离职交接表》上记载着两个数字：其中48.5天是休息日和节假日加班，56.5天是延时加班，都是从《考勤记录表》中统计出来的，二份表的记载相符，张娴请求二审法院予以认定”。据此，张娴、金版纳公司都明确拒绝认可《员工离职交接表》上记载着的两个天数，一审法院应当遵照双方认可的《考勤记录表》计算张娴有无加班及其天数，并以此依法判决。另外，张娴离开金版纳公司以前是负责审核金版纳公司员工加班工资的，只要张娴报加班工资，金版纳公司都会立即发放。张娴作为金版纳公司的人事负责人，每月都会根据考勤记录表审核工资，如果张娴存在加班工资的情况，张娴应该做入当月工资，不可能等到离职后再来控告金版纳公司。根据张娴提供的工资银行凭证也可以看出，金版纳公司在报了加班工资后，上诉人都是会立即发放的，不会出现拖延或者不发的情况。实际情况是张娴根本不存在加班事实，且《考勤记录表》统计显示张娴不存在加班，但存在上班旷工较多的情况。因为张娴提供的打卡记录和金版纳公司提供的《考勤记录表》均可充分证明张娴上班时间远远没有达到法定上班时间量及劳动合同约定上班时间量。张娴2017年1月份以前加班工资己经超过法定时效。张娴于向一审法院提出起诉请求：1．判令金版纳公司向张娴支付2015年9月29日至2016年4月15日工作期间，因未签订书面劳动合同的双倍工资差额21000元（以月工资3500元，共6个月16天，按6个月计算）。2．判令金版纳公司向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日的加班工资共36143.2元。3．判决金版纳公司向张娴支付2017年4月至6月被克扣的工资3120元（以月工资5200元扣减实发4160元的差额，计算3个月）。4．判令金版纳公司向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日工作期间由于未足额缴纳社保费用给张娴造成的损失11823.56元。5．金版纳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的法律事实：2015年9月25日，张娴到金版纳公司工作，主要从事人事专员工作，试用期工资为每月2000元，转正后工资调整为3500元。张娴与金版纳公司签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止，并在相关劳动行政部门进行了合同备案。2016年10月，张娴由人事专员晋升为人事主管，月工资调整为5200元。2017年7月9日，张娴以个人原因不能再为金版纳公司服务为由提出书面离职申请，2017年8月8日正式离职。2018年2月7日，张娴向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2018年5月9日，景洪市劳动人事争议仲裁院作出景劳人仲案字［2018］019号仲裁裁决：1．被申请人金版纳公司支付申请人张娴2015年10月至2017年8月的各项加班费用共计人民币9108.04元。2．驳回申请人张娴的其他仲裁请求。2018年5月30日，张娴不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于金版纳公司是否应当向张娴支付二倍工资差额的问题。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张娴于2015年9月29日到金版纳公司处工作，自2015年10月29日起张娴就应当知道金版纳公司未与其签订劳动合同的事实。张娴主张因未签订合同应支付的二倍工资期间应为2015年10月29日至2016年10月29日，相对应的仲裁时效期间应为2015年10月29日至2016年10月29日。金版纳公司提起仲裁申请时间为2018年2月7日，因此，张娴主张2015年9月29日至2016年4月15日期间的二倍工资均超出仲裁时效，故一审法院不予支持。二、关于金版纳公司是否应当向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日的加班工资的问题。根据劳动合同法的相关规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据张娴提供的考勤记录表以及《员工离职交接表》，可证实张娴存在平时、节假日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的应当就存在加班的事实负举证责任。本案中，张娴提供了考勤记录表以及《员工离职交接表》予以证实其存在加班的事实，故对张娴主张的加班费一审法院予以支持。张娴提供的考勤记录表中能够反映其在法定节假日亦存在加班情况，而根据《中华人民共和国劳动法》第四十条之规定，用人单位应当在法定节假日安排劳动者休假，故一审法院对于张娴主张的法定节假日加班的诉讼请求予以支持。张娴主张加班时长合计106.9天，与《员工离职交接表》中所记载张娴认可的48.5天不符，其余天数无证据证实是单位安排其加班，故一审法院应按照《员工离职交接表》中记载的天数予以计算，但《员工离职交接表》中记载的天数不能反映张娴加班的天数是延长时间、休息日或者节假日加班，故一审法院按照休息日安排计算，因张娴主张的是2015年9月29日至2017年8月8日的加班工资，但其2015年9月25日月工资为2000元，转正后工资调整为3500元。2016年10月月工资调整为5200元，不能确定其加班的48.5天的工资金额，故一审法院以其离职前工资计算，即5200元÷21.75天×48.5天×200%=23191元。三、关于金版纳公司是否应当向张娴支付2017年4月至6月被克扣的工资3120元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，金版纳公司减少张娴2017年4月至6月的工资，虽金版纳公司在庭审中提交了《董事会决议》、《全体职工大会会议纪要》，但未提交会议签到表，不能确认张娴是否知晓和认可调整薪资，张娴工资减薪时间从2017年4月一直延续到6月，共三个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。张娴在降薪之后未在一个月内提出仲裁申请，而是延续了3个月，法律上已经认可了新的薪酬待遇，故张娴主张支付2017年4月至6月被克扣的工资3120元的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于张娴要求金版纳公司支付2015年9月29日至2017年8月8日工作期间由于未足额缴纳社保费用给张娴造成的损失11823.56元的诉求。本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此劳动者与用人单位就欠缴社会保险费用发生的争议，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的社保争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。故对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、金版纳公司于判决生效之日起三十日内向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日的加班工资共23191元。二、驳回张娴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金版纳公司负担。张娴预交的案件受理费一审法院不再清退，由金版纳公司迳付张娴。二审中，上诉人张娴、上诉人金版纳公司未提交新证据。上诉人张娴向本院申请证人丁某（女，1987年3月10日出生，汉族，身份证住址云南省保山市施甸县由旺镇杨家村委会丁家村组**，现住昆明市西山区。公民身份号码5330221987********。）欲证明张娴在入职时没有签订劳动合同，在2015年9月29日至2017年8月8日期间存在延时加班、双休日加班、节假日加班的情形，加班时长共计106.9天。上诉人张娴质证认可证人丁某的证言。上诉人金版纳公司质证不认可丁某证言，认为丁某与金版纳公司正在进行诉讼，与本案有利害关系，其证言不应被采信。本院认为，丁某的证言能够与考勤记录表、《员工离职交接表》印证，能证实张娴存在加班的情形，本院予以采纳。关于加班时长共计106.9天陈述，无其他证据佐证的情况下，本院不予采纳。二审中，上诉人张娴、上诉人金版纳公司对一审认定事实均无异议，对当事人无异议的事实，本院予以认定。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于金版纳公司是否应向张娴支付因未签订劳动合同而支付的双倍工资21000元的问题。对未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。张娴主张自2015年9月29日至2016年4月15日未签订劳动合同的二倍工资21000元，最迟应于2017年4月15日前申请仲裁。而张明提起仲裁裁决的时间为2018年2月7日，已超过了仲裁时效，故对张娴的该项诉讼请求本院不予支持。关于金版纳公司是否应向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日的加班工资的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。劳动者起诉要求用人单位支付加班工资，应对用人单位安排加班的事实负举证责任，张娴提交的考勤记录表、《员工离职交接表》能证实其在工作期间工作日延时加班及双休日、节假日加班的情形，但其主张的加班时长共计106.9天与《员工离职交接表》记载不符，张娴亦未提交其他证据佐证的情况下，一审认定加班时长为48.5天并无不当。因张娴主张2015年9月29日至2017年8月8日期间的加班工资，在该期间内张娴工资有变动，一审以张娴离职前的工资计算并无不当。上诉人金版纳公司主张张娴不存在加班的观点不能成立，本院不予支持。关于金版纳公司是否应向张娴支付2017年4月至6月被克扣的工资3120元的问题。本院认为，张娴对金版纳公司从2017年4月至6月对其减薪，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，对张娴主张要求金版纳公司支付2017年4月至6月期间的减薪工资，本院不予支持。关于金版纳公司是否应向张娴支付2015年9月29日至2017年8月8日未足额缴纳社会保险给张娴造成的损失11823.56元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院予以受理。”现有证据不能证实张娴的起诉符合上述法律的规定，对该项请求本院不予审查。综上所述，上诉人张娴、上诉人金版纳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张娴负担10元，上诉人西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  玉的勒审判员  蒋荣春审判员  徐艺华二〇一九年九月五日书记员  晋迎春