广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2389号 上诉人（原审原告）：汪勇，男，汉族，1964年12月26日出生，个体户，住桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：张庆，广西嘉宸律师事务所律师，一般授权。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司桂林高新支行，住所地桂林市七星区。 负责人：黄敏,该支行行长。 委托诉讼代理人：苏沛沛，该行法律合规部职员。 上诉人汪勇因与被上诉人交通银行股份有限公司桂林高新支行（以下简称“交通银行”）银行卡纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人汪勇及其委托诉讼代理人张庆、被上诉人的委托诉讼代理人苏沛沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汪勇的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1363号民事判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人从未使用过“汇聚支付”第三方支付平台，应当由被上诉人承担上诉人与“汇聚支付”有联系的举证责任，对于非因上诉人原因造成上诉人的资金从“汇聚支付”这个平台流出，进入了辽宁众合天下通融租赁有限公司账户，被上诉人作为发卡银行应当承担赔偿责任；2、一审法院认定的举证责任倒置是错误的，上诉人已经证明合法使用银行卡，且在案发第一时间，上诉人就立即联系发卡行避免损失的继续产生，但由于被上诉人相关措施延迟导致损失扩大，责任应由被上诉人承担。被上诉人没有提供证据证明因上诉人的行为导致银行卡密码外泄，被上诉人应当承担举证不能的法律责任。上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律不当，请求予以撤销。 被上诉人辩称，作为发卡行已经提交证据证明涉案交易为网上无卡交易，只要用户输入密码匹配成功，银行就完成支付行为，使用密码进行的交易应视为同持卡人本人的交易，被上诉人已经尽到安全保障义务，上诉人的银行卡用于炒买虚拟货币，频繁使用第三方平台交易极大的增加了密码外泄的风险，应该自担风险，上诉人应当以实际侵权对象即犯罪分子作为本案被告。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。 上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告在该行原告账户上被盗刷的5笔现金人民币共计14999.15元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：原告汪勇在被告处办理了卡号为62×××70的储蓄卡及U盾（动态支付口令）。2019年3月27日，原告汪勇持卡位于桂林市灵川县，其在15：51：05、15：51：15、15：51：35、15：51：44、15：52：03接到交通银行短信交易提醒有异地跨行消费，分别为1999.83元、4999.83元、4999.83元、1999.83元、999.83元，共计14999.15元。原告随即于15：53（即下午3：53）拨打交通银行95××9电话要求冻结账户及拨打110报警电话报警。经查该五笔资金系在个人电脑上通过第三方支付平台“汇聚支付”转至账号为94×××59、户名为（特约）辽宁众合天下融通融资租赁有限公司的账户内。当日桂林市公安局七星分局刑警二大队以“汪勇被信用卡诈骗案”立案侦查，并向原告出具了接受案件回执单。银行流水清单显示：涉案银行卡自2018年12月5日至2019年3月26日期间，原告主要通过个人网银、手机银行、网上银行、财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、腾讯财付通等网上支付进行资金的流动（借、贷）。经询，原告陈述，涉案银行卡主要用于炒股和虚拟货币的买卖，其曾在支付宝、微信支付等第三方支付平台使用涉案银行卡进行过交易支付，在第三方支付平台使用涉案银行卡进行交易支付时仅需要输入自己设定的密码无需U盾即可完成支付。 一审法院审理认为，一、因公安机关尚在侦查中，原告现提供的证据只能证明案涉时间其在本地持有银行卡，并不能证明其与收款人没有基础法律关系、其持有银行卡所在地地址与网络上交易IP地址不同，其在涉案时间未进行交易，不足以证明涉案交易金额系被盗刷。二、由于互联网支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来便利的同时，也加大了持卡人账号与支付密码等身份信息要素在互联网上被非法窃取，导致资金损失等交易风险。在银行卡绑定第三方支付平台时，第三方支付平台与持卡人会约定相应的支付密码，该支付密码由持卡人设定和保管，与发卡行没有关联，发卡行接到持卡人输入的与第三方支付平台约定的支付密码，即是接到付款指令，会即时通过第三方平台从持卡人的账户资金内付款。因此，原告作为持卡人及密码的设定人负有妥善保管网上支付身份识别要素和交易认证要素以及上述要素载体的义务。银行流水清单及原告的陈述表明，原告作为涉案银行卡的持卡人，仅凭账号及密码即可使用第三方支付平台完成交易支付，实际上增加了他人冒用其名义或窃取并使用其网络交易身份认证信息进行网络交易，导致其银行卡账户资金减少的风险。涉案的5笔资金均是在个人电脑上的无卡交易、异地支付，被告作为发卡行在原告账户资金发生变动的情况下，已向其预留的手机号即时发送了短信通知，及时履行了短信提示义务。因此，即使涉案资金确系被他人盗刷，原告提供的证据不足以证明其已尽了妥善保管义务，涉案卡号及支付密码的外泄、涉案资金的被盗刷，原告不能证明被告存在不当行为。综上，原告主张被告存在过错并要求被告承担赔偿责任的依据不足，应不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汪勇的诉讼请求。案件受理费174元，因适用简易程序减半收取87元（原告已预付），由原告负担。 本院二审期间，交通银行补充提交两份证据。1.《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》[银发（2016）261号]，用于证实为个人办理非柜面业务，单日累计限额为5万元，上诉人予以认可，本院给予确认。2.“银行后台短信提醒明细”，交通银行称该明细中2019年3月7日15:53交通银行发送的“不要告诉任何人！银行工作人员绝不会向您索要任何密码！您正在进行网上银行用户身份核实。交行手机动态密码287335；密码序号58。”即为汪勇签约第三方“汇通支付”时银行发送的身份验证信息。对此，上诉人不予认可，认为该信息针对的是“网上银行”的验证码，不是“汇通支付”签约的验证码。本院认为，争议的五笔支付发生在2019年3月27日，而银行举证的上述验证信息发生在3月7日，时间不符，且亦未载明为验证“汇通支付”签约的身份验证信息。因此，对该证据本院不予采信。对一审法院查明其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人汪勇与被上诉人交通银行之间存在合法有效的借记卡合同关系，在该关系中，汪勇负有妥善保管银行卡和保护密码安全的义务；被上诉人负有保障上诉人借记卡内资金安全的义务。判断本案汪勇的损失由谁承担和承担多少的关键是“在合同履行中，哪方履行合同义务不到位，即应承担相应的责任”。为此，本院分析评判如下： 本案所争议的五笔扣款发生时，卡在汪勇身上，在扣款发生时其第一时间报案且公安机关已作为刑事案件立案，综合全案事实，本院确认此五笔款项属被他人盗刷。一审法院判决认为上诉人没有证据证明与收款人不存在基础法律关系，将证明“无”的举证责任分配给上诉人显然不当。 汪勇虽妥善保管了银行卡，在案证据表明其使用该卡与第三方平台（其他平台非本案争议平台）签约进行了多次网络支付，增加了他人冒用其名义或窃取并使用其网络交易身份认证信息进行网络交易的可能，即其保管密码存在一定疏忽，不排除因其保管不善导致密码泄露的可能，因此自身理应承担部分责任。 交通银行虽在限额支付、客户电话要求止付方面不存在过错，但依据《中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条之规定“客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证的同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方的权利义务”。二审期间，本院已释明要求交通银行补充提供与“汇聚支付”首次建立业务关联时银行进行了“客户身份鉴别”的“双重验证”信息或资料，但交通银行未能提供可供法院采信的证据材料，因此本院确认交通银行在履行“双重验证”义务方面存在瑕疵，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，交通银行未能全面履行合同；且依据该法第一百零七条之规定，合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的违约责任，故交通银行理应承担部分赔偿责任。同时，即便系“黑客”侵袭导致款被扣走，提升防范的责任亦应由银行承担。 众所周知，利用第三方平台进行支付，存在三方，即银行、银行客户、第三方平台，本案中银行存在“双重验证”瑕疵，客户存在管理疏忽，而无法确认第三方平台履行合同是否适格、平台本身有无技术风险和漏洞。本案虽对第三方平台应否担责不予评判，但将客户损失全部由银行承担或客户自担显然不妥。结合前三点分析，本院酌定银行承担50%赔偿责任，即7500元。 本院还认为，本案被盗刷之情形进行了刑事立案，盗刷人存在侵权行为，但并不妨碍银行客户依据合同关系行使要求违约方承担违约责任的权利，被上诉人交通银行赔偿后可对盗刷侵权人另行进行追偿，上诉人汪勇损失未弥补部分亦可以向盗刷侵权人进行追偿。 综上，上诉人汪勇的上诉请求部分成立，一审法院实体处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1363号民事判决； 二、被上诉人交通银行股份有限公司桂林高新支行赔偿上诉人汪勇银行卡损失7500元人民币。 本案一审案件受理费87元，二审案件受理费174元，合计261元，由上诉人汪勇和被上诉人交通银行股份有限公司桂林高新支行各负担130.5元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗小所 审 判 员 程 锦 审 判 员 朱孟儒 二〇一九年九月三十日 法官助理 陈竞超 书 记 员 周 红