重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4430号上诉人（原审原告）：徐晓娟，女，汉族，1987年1月21日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：陈云海，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆三硕装饰工程有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道龙脊路**佳仕丽小区**2—商业，统一社会信用代码91500112MA5URW868N。法定代表人：孙继东。委托诉讼代理人：戴文俊，男，系该公司员工。上诉人徐晓娟因与被上诉人重庆三硕装饰工程有限公司（以下简称三硕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初715号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐晓娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判三硕公司支付其违约金21.12万元；本案诉讼费由三硕公司承担。事实及理由：根据合同约定以及实际履行情况，三硕公司逾期完工，应当承担工期违约的责任。被上诉人三硕公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。徐晓娟向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.三硕公司按合同支付违约金21.12万元（工程造价8.8万元×2%/天×4个月）。一审法院经审理查明：2017年12月21日，徐晓娟作为甲方、三硕公司作为乙方签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》约定：甲方将千山美郡房屋发包给乙方装饰装修；工程承包方式为“乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料（见附表二和三）”；工程期限为120日，因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的则工期相应顺延，但开、竣工日期未作约定；工程造价为88000元，工程款支付方式为：“第一次合同签订支付40%为35200元；第二次厨、卫墙砖工程、水管及线路布线完工支付40%为35200元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付18%为15840元；第四次竣工验收合格之日起7日内支付2%为1760元；乙方施工质量不合格，甲方有权拒付工程款，直至乙方整改合格后为止；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价2%的违约金等。合同签订当日，徐晓娟向三硕公司支付了装修一期款35200元。三硕公司于2018年1月进场施工。徐晓娟于同年5月15日支付了2期款35200元。一审审理中，徐晓娟举示徐晓娟与三硕公司负责装修的工作人员的微信聊天记录打印件，三硕公司对该证据的真实性无异议。该聊天记录显示：徐晓娟与三硕公司方工作人员在7月份还在就橱柜及衣柜拉手用哪款进行聊天确认：在8月中旬，三硕公司工作人员就主卫浴室柜选择哪款通过微信聊天与徐晓娟进行确认，在9月中旬徐晓娟还未确认，三硕公司工作人员回复“老师，你这边还没确定吗，还没确定就只有等到下回来安装了”，徐晓娟回复“要得”；在10月中旬，徐晓娟在该聊天记录中与三硕公司工作人员确认了主卫浴室柜的款式；在11月3日，三硕公司工作人员向徐晓娟发送现场装修图片并称可以装石膏线了。徐晓娟提供的上述微信聊天记录截止该时间该内容。三硕公司称双方约定的是先付工程进度款，再做相应阶段的工程内容。徐晓娟对此无异议，并称付二期必须做完一期，以此类推付三期就必须把第二次的工程做完。徐晓娟另称在付二期工程款之前约定就应该完成的，现在都未完成，比如厨房的墙砖现在都还没有贴满，顶也未吊满。经一审法院询问目前该装修工程还有什么没做完时，徐晓娟称还有儿童房的顶漆没有刷、电视墙未做完、酒水柜未做，另外主卧的门安装成了内开、客厅的地砖凹凸不平有起伏、主卧卫生间阳台外墙打坏了没有修。三硕公司另称现在三硕公司无法进入场地，还没有办理过移交，但徐晓娟单方把钥匙换了，时间在2019年1月份左右。徐晓娟称在2019年1月份提起诉讼后，为了保护现场，徐晓娟就收回了装修钥匙，没有办理正式的移交，三硕公司辩称的安装木地板的时间是事实。对于违约金的计算方法，徐晓娟称按合同约定应在8月底完工，算到起诉前为4个月，所以主张4个月的违约金，因12月双方发生分歧，所以只算到12月。经一审法院释明，三硕公司称约定违约金过高，如果认定三硕公司承担违约责任，要求调低，并认为徐晓娟没有损失。徐晓娟对此称其损失包括：因家电不能进屋占用了别人仓库，喊徐晓娟交钱，但实际还没有交；在枫丹租房居住每月1000元租金；花了钱但不能正常享受住房和妻子闹矛盾产生精神损失及生活不便的损失。一审法院认为，徐晓娟与三硕公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。结合徐晓娟举示的证据及徐晓娟、三硕公司的相关陈述，双方在装修合同中所约定的是先付款后进行相应阶段的工程施工。根据双方约定，徐晓娟在支付第二次工程款后，三硕公司按约定需要施工完成的工程为“厨、卫墙砖工程，水管、线路布线完工”，现根据徐晓娟的自述，该次工程内容只有厨房墙砖未贴满，且未举示证据证明。即使厨房墙砖未贴满，该瑕疵并不构成根本违约或造成合同目的不能实现，徐晓娟可通知三硕公司进行整改，但徐晓娟却在三硕公司安装完木地板后就径直更换钥匙，不准三硕公司再进场。而在徐晓娟未首先支付相应工程款的情况下，三硕公司已经完成绝大部分装修工程的施工，包括地板的安装，即使按徐晓娟的自述，目前也只有儿童房顶漆未刷和电视墙未做完。且即使双方约定的是三硕公司应先进行相应阶段的施工，再由徐晓娟支付相应阶段的工程款项，那么徐晓娟向三硕公司支付第二次工程款的行为则表明其认可三硕公司就第二次付款约定的相应施工内容包括厨房墙砖工程已经施工完毕。而照此认定，徐晓娟亦应在漆工进场前就支付第三笔约定款项，但徐晓娟未支付，而三硕公司的实际施工内容也已超过了相应约定的范围。根据双方约定，在徐晓娟尚未支付相应工程款的情况下，工期相应顺延。且徐晓娟自己举示的微信聊天记录也显示，其在三硕公司方工作人员于2018年8月底就询问的情况下，其并未及时答复，而在10月中旬都还在就浴室柜的选择与三硕公司方进行确认，其主张三硕公司从2018年9月就开始支付违约金亦与事实不符。三硕公司辩称违约金约定过高，对此，按双方约定违约金计算方法计算，一个月的违约金即为52800元，而该工程的造价才88000元，该违约金约定确系过高，根据法律规定可按实际损失进行调整。三硕公司辩称徐晓娟实际未产生损失，徐晓娟称有租房损失1000元/月以及仓库占用费，但未举示证据证明。徐晓娟另称存在精神损失，未举示证据证明，亦于法无据。综上，三硕公司实际并未构成违约，徐晓娟也未举示充分证据证明三硕公司的违约情形，徐晓娟主张解除与三硕公司签订的装修合同及由三硕公司支付违约金的理由不能成立，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐晓娟的诉讼请求。一审案件受理费2234元，由徐晓娟负担（已纳）。二审中，徐晓娟举示一组微信聊天记录截图（打印件），拟证明涉案工程于2018年1月进场施工，徐晓娟最迟于2018年4、5月份就已选好装修材料，并不存在2018年9月份之后仍在选择装修材料的情形。经质证，三硕公司对该证据的真实性认可，但认为双方在2018年9月份仍在重新选择部分材料。二审中，徐晓娟明确不要求解除案涉合同，仅要求三硕公司支付违约金21.12万元。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为三硕公司是否应当承担工期违约的责任。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，根据双方的陈述，合同的履行应是先支付工程款再进行相应阶段的工程施工。据此，徐晓娟在支付第二次工程款后，三硕公司应按约施工完成第二期“厨、卫墙砖工程，水管、线路布线完工”工程。现根据徐晓娟自述，第二期工程仅厨房墙砖未贴满、顶未吊满，但对此未举证证明。根据双方约定，在徐晓娟应支付的第三期工程款所对应的工程为“木工和泥工基本完工、漆工进场”。现根据合同的履行情况，徐晓娟的自述目前仅有儿童房顶漆未刷和电视墙未做完。由此可见，三硕公司已经完成了第三期绝大部分装修工程的施工。对此，徐晓娟应在漆工进场前就支付第三笔约定工程款，但徐晓娟实际仅支付了前两期工程款，并未支付第三期工程款。根据双方合同约定，在徐晓娟尚未支付相应工程款的情况下，工期应当相应顺延。况且，徐晓娟举示的微信聊天记录亦显示，其于2018年10月中旬仍就浴室柜的选择与三硕公司进行确认，故徐晓娟在二审中举示的证据亦不能达到其证明目的。因此，徐晓娟主张三硕公司存在工期违约行为并支付其违约金的请求没有依据，一审对此认定并无不当。综上，徐晓娟的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4468元，由上诉人徐晓娟承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年九月十六日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯