浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1703号上诉人（原审原告）：田建飞，男，1974年3月25日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：陈渊，浙江海兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉兴顺丰运输有限公司海宁分公司，住所地海宁市海昌街道双冯小区一里**，统一社会信用代码9133048168665223XR。负责人：王吉成，总经理。委托诉讼代理人：乔谢桦、石祎涵，浙江子城律师事务所律师。上诉人田建飞因与被上诉人嘉兴顺丰运输有限公司海宁分公司（以下简称顺丰海宁分公司）劳动合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田建飞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.顺丰海宁分公司立即支付未依法与田建飞签订劳动合同的二倍工资差额78694元；3.顺丰海宁分公司立即支付未提前一个月通知田建飞解除劳动合同的代通知金7154元；4.顺丰海宁分公司立即支付违法解除劳动合同双倍赔偿金143080元；5.顺丰海宁分公司支付田建飞未休年休假的工资报酬10731元；6.一、二审诉讼费用由顺丰海宁分公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.现有证据《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》能证明顺丰海宁分公司于2018年3月20日对田建飞所作“扣除5分”的处罚没有依据，解除合同违法。一是《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》已失效，不应作为处罚依据，二是《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》中相关处罚条款累计扣分不能达到20分，一审认定解除合法属认定事实不清；2.田建飞被投诉是因为严格执行邮件快递收寄验收规则，要求客户出示身份证才能寄件，引起客户不满遭到投诉，一审对该事实未予认定，属认定事实不清；3.顺丰海宁分公司提供的2015年后的劳动合同系后补，田建飞不予认可，一审却支持公司不支付未签订书面劳动合同的双倍工资；4.田建飞认为公司并未提前一个月通知解除劳动合同，一审未支持一个月的代通知金属认定事实不清；5.田建飞未休年休假工资应以实发工资7154元/月计算，扣除加班工资无依据。二、一审证据不足。1.顺丰海宁分公司存在《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》却未提供，一审以2.0、4.0作出判决证据不足；2.田建飞一审即要求顺丰海宁分公司提供由其持有且对本案具有重要作用的证据，公司未提供，一审也未责令其提供即作出判决，属证据不足。三、工会通知程序违法。一是工会资料系顺丰海宁分公司事后补的，且与田建飞无关，二是顺丰总公司的答复与顺丰海宁分公司无关，所做决定不能作为顺丰海宁分公司已通知工会的证据，三是顺丰海宁分公司如果没有工会，则应通过其他变通方式来履行告知义务这一法定程序。顺丰海宁分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。代通知金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额不存在，没有事实和法律依据。田建飞上诉所称的《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》是公司发放到顺丰位于海盐的点部，当时田建飞在点部下面的快递站，因此3.0不适用于田建飞。田建飞向一审法院起诉请求：1.判令顺丰海宁分公司支付田建飞未签订劳动合同二倍工资差额78694元；2.判令顺丰海宁分公司支付田建飞未提前一个月通知田建飞解除劳动关系代通知金7154元；3.判令顺丰海宁分公司支付田建飞高温补贴1200元；4.判令顺丰海宁分公司支付田建飞违法解除劳动合同赔偿金143080元；5.判令顺丰海宁分公司支付田建飞未休年休假工资报酬10731元；6.判令顺丰海宁分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年4月27日，田建飞与案外人嘉兴前程人力资源有限公司签订《派遣通知书》，约定用工单位为嘉兴顺丰运输有限公司，工作岗位为收派员，工作地点是嘉兴市，派遣期限自2009年4月27日起至2011年4月26日止。2011年4月2日，田建飞签收《奖励与处罚管理规定》，确认领取并认可顺丰公司制订并派发的《奖励与处罚管理规定》（HR-R-011Ver：2.0），对内容进行了全面的阅读和理解，同意相关规定，承诺如实遵守。前述规定第二十二条规定“员工有下列情形之一者，为三类责任，受记过处分，扣5-6分：（二）违反公司价值观，对公司工作秩序造成不良影响的情形（3）对客户无礼、服务效率低下、服务质量欠佳，导致客户投诉的（情节严重的加重处罚）”。第三十二条规定“处罚结果运用：（一）因直接责任处罚累计扣分达20分（含）的，视为严重违纪，给予解除劳动合同处理。”2011年4月28日，田建飞与嘉兴前程人力资源有限公司再次签订《派遣通知书》，约定工作岗位为收派员，工作地点是嘉兴市，派遣期限自2011年4月28日起至2012年2月28日止。2012年3月28日，田建飞“因个人另有发展”为由，与嘉兴前程人力资源有限公司解除劳动合同。2012年4月1日，田建飞与顺丰海宁分公司签订《劳动合同书》，约定田建飞为顺丰海宁分公司收派员，合同期限自2012年4月1日起至2015年4月30日止，合同同时约定其他内容。2015年5月1日，田建飞与顺丰海宁分公司再次签订《劳动合同书》，约定甲方（顺丰海宁分公司）、乙方（田建飞）签订有固定期限劳动合同，合同期限自2015年5月1日起至2020年4月30日止，乙方工作岗位为收派与司机岗族操作类，工作任务或职责为收派与司机岗族，工作地点浙江。甲方实行不定时工作制，即经劳动保障行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。乙方正常工作时间的工资为1470元/月，加班工资计算基数为正常工作时间的工资。甲方每月支付给乙方的工资包括：正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金三部分。甲方依法制定并通过办公自动化系统（KOA）及其他方式公示的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》、《收派员业务分奖励与处罚管理规定》等，作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。因甲方接受顺丰速运（集团）有限公司的统一管理，所以顺丰速运（集团）有限公司制定的各项规章制度，亦视作甲方的规章制度，乙方同意受其约束并遵照执行。合同同时约定其他事宜。2017年10月19日，嘉兴顺丰运输有限公司工会委员会召开会议，23名员工代表就《奖励与处罚管理规定》（4.0）进行讨论，并签字通过该规定。2018年3月20日，顺丰海宁分公司依据田建飞“与客户沟通不畅，致使客户投诉”等工作态度类问题，对田建飞作出记过并扣5分的处罚。2018年10月4日，顺丰海宁分公司再次以相同原因，对田建飞作出记过并扣5分的处罚。2018年11月15日，顺丰海宁分公司依据田建飞“在当年度内，三次由于与客户沟通不畅，致使客户投诉，年度内第三次发生言语不当，按照处罚递进原则给予高一级的处罚”，给予田建飞记大过处罚并扣分10分。前述处罚均由田建飞签字确认。2018年11月15日，田建飞书写《整改报告》载明“……近一年接二连三的出现客户投诉的问题，让公司形象遭受严重的损害……都是我跟客户语言沟通有问题……恳请领导再给我一次改过自新的机会，今后如有再犯同样的问题，一定不再麻烦领导，自己解决问题，自动离职……”。2018年12月3日，顺丰海宁分公司向顺丰速运有限公司工会委员会（以下简称工会委员会）发出《解除劳动合同通知工会函》，征询工会委员会关于公司根据相关规章制度开除田建飞的意见。2018年12月7日，工会委员会作出《关于解除与田建飞的劳动合同的答复函》，同意公司与田建飞解除劳动关系，同时提出具体办理解除合同、离职等建议。同日，顺丰海宁分公司通过EMS向田建飞邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明“因你于2018年3月、10月、11月期间出现三起态度行为类问题，累计行政扣分已扣满20分，按照《奖励与处罚管理规定》V4.0第四部分第一款第二项‘在一个计分周期内，因直接责任处罚累计扣分达20分（含）的，视为严重违纪，给予解除劳动合同处理’”。田建飞确认于2018年12月10日收悉。另查，2012年4月至2018年12月，顺丰海宁分公司为田建飞缴纳了社会保险。2017年12月至2018年11月期间，根据顺丰海宁分公司在仲裁审理过程中提供的田建飞工资发放明细统计计算，田建飞前述期间每月扣除加班工资后应发工资分别为6338.26元、9449.90元、5168.71元、6444.16元、5344.90元、5900.13元、5979.94元、5776.79元、5090.46元、5780.51元、5611.88元、5843.82元，前述期间田建飞的月平均工资（不含加班费）为6060.79元。田建飞于2018年12月26日向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、顺丰海宁分公司支付未签劳动合同二倍工资差额78694元（2018年1月8日至2018年12月7日）；二、支付田建飞解除劳动合同代通知金7154元；三、支付田建飞2009年至2018年高温补贴1200元；四、支付田建飞违法解除劳动合同赔偿金143080元；五、支付田建飞2009年至2018年未休年休假工资报酬10731元。海宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月22日作出浙海宁劳人仲案（2018）653号仲裁裁决书，裁决：一、顺丰海宁分公司应当于本裁决生效之日起三日内向田建飞支付高温补贴1200元。二、顺丰海宁分公司应当于本裁决生效之日起三日内向田建飞支付应休年休假工资报酬5015.83元。田建飞不服前述仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，田建飞与顺丰海宁分公司对于海宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决顺丰海宁分公司支付田建飞1200元高温补贴费并无异议，故本案的争议焦点在于：一、顺丰海宁分公司是否应当支付田建飞未签书面劳动合同赔偿金。二、顺丰海宁分公司是否违法解除与田建飞的劳动关系并应当支付违法解除劳动合同赔偿。三、顺丰海宁分公司是否应当支付田建飞解除劳动合同代通知金。四、顺丰海宁分公司是否拖欠田建飞未休年休假工资报酬及具体数额如何确定。一、关于争议焦点一，田建飞主张顺丰海宁分公司在2015年5月以后直至解除与田建飞的劳动关系期间，未与其签订书面劳动合同，认为顺丰海宁分公司诉讼过程中提交的2015年5月1日止2020年4月30日期间的劳动合同系顺丰海宁分公司伪造的。一审认为，顺丰海宁分公司提供的起止期限为2015年5月1日至2020年4月30日的《劳动合同书》有田建飞的签字确认，田建飞虽主张其签字时合同内容是空白的，但并未提供相应的证据予以证明，故对田建飞主张的事实不予采信。前述合同可以确定，田建飞与顺丰海宁分公司于2015年5月1日签订劳动合同的事实。故田建飞主张未签订劳动合同赔偿无事实依据，不予支持。二、关于争议焦点二，田建飞认为顺丰海宁分公司解除与其劳动合同关系，缺乏事实依据，属于违法解除，应当按照法律规定支付田建飞违法解除劳动合同赔偿金。顺丰海宁分公司认为田建飞严重违反公司规章制度，根据劳动合同约定及规章制度的规定，顺丰海宁分公司有权解除与田建飞的劳动合同，顺丰海宁分公司也遵循了相关程序规定，故顺丰海宁分公司无须支付田建飞赔偿。一审认为，田建飞自2009年4月27日起即在顺丰海宁分公司处工作，并于2011年4月2日签收了顺丰海宁分公司提供的《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》，后又与顺丰海宁分公司建立了劳动关系，并在劳动合同中约定田建飞同意并遵照顺丰速运（集团）有限公司制定的各项规章制度执行，无论是田建飞因劳务派遣在顺丰海宁分公司处工作，还是其与顺丰海宁分公司建立劳动关系期间，田建飞均知晓并同意遵守顺丰海宁分公司提供的《奖励与处罚管理规定》的规定。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十四条第二款规定，劳动合同法实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案顺丰海宁分公司依据的是《奖励与处罚管理规定》解除与田建飞的劳动合同，而顺丰海宁分公司将该规定告知了田建飞，且该规定不存在违法、违规或明显不合理情形，田建飞也无证据证明其对此提出过异议，故可以作为顺丰海宁分公司解除劳动合同的制度依据。至于田建飞违反《奖励与处罚管理规定》相关规定的情形，并在一个计分周期内因违规被扣分20分的事实，有田建飞的签字确认，故对该事实予以认定。顺丰海宁分公司也履行了通知工会等程序，故顺丰海宁分公司解除与田建飞的劳动合同，不违反法律规定，系合法解除，顺丰海宁分公司无须支付田建飞违法解除劳动合同赔偿金。三、关于争议焦点三，顺丰海宁分公司是否需要支付田建飞解除劳动合同代通知金的问题。代通知金是用人单位依据法律规定的情形，额外支付劳动者一个月工资以代替提前三十日通知劳动者，即可解除劳动合同的制度。本案系田建飞严重违反顺丰海宁分公司的规章制度，顺丰海宁分公司依法解除与田建飞的劳动关系，不属于应当提前三十日通知或支付代通知金以解除劳动合同的情形，故田建飞的该项主张，无事实依据，不予支持。四、关于争议焦点四，顺丰海宁分公司应当举证证明其已向田建飞发放了未休年休假工资，顺丰海宁分公司虽认为2018年1月发放的1200元款项系支付给田建飞的未休年休假工资，但其未提供证据证明，故顺丰海宁分公司应当支付田建飞未休年休假工资。根据仲裁时效的规定，田建飞有权主张的未休年休假工资为2017年、2018年。田建飞未提供证据证明其累计工作时间，故一审计算田建飞的累计工作年限期间为2009年4月27日起至2018年12月10日止，未满十年，可享受每年5天年休假。田建飞2017年未休年休假天数5天，2018年未休4天（344天÷365天×5天）。田建飞认为应当按照其实际每月收到的工资的平均工资计算其未休年休假工资，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。海宁市劳动人事争议仲裁委员会按照顺丰海宁分公司提供的田建飞2017年12月至2018年11月月平均工资（剔除加班工资）计算未休年休假工资并无不妥。综上，顺丰海宁分公司应支付田建飞2017年、2018年未休年休假工资分别为2786.57元（6060.79元÷21.75天×5天×2）、2229.26元（6060.79元÷21.75天×4天×2），合计5015.83元。综上所述，田建飞的诉讼请求中合理的部分，予以支持；不合理的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、顺丰海宁分公司于本判决生效之日起十日内支付田建飞高温补贴1200元（2018年6月至9月）。二、顺丰海宁分公司于本判决生效之日起十日内支付田建飞2017年度、2018年度未休年休假工资报酬合计5015.83元。三、驳回田建飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由田建飞负担。二审中，田建飞向本院提交了新证据《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》原件一份，证明顺丰海宁分公司于2018年3月20日对田建飞所作处罚的依据即《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》已于2013年3月1日失效，如要作出处罚，应根据3.0对应的条款，但最高扣分为4分，总扣分低于20分，不符合公司解除劳动关系的规定。顺丰海宁分公司对该证据质证认为公司确实有《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》的规章制度，但该版本并未送达给田建飞，因此对田建飞不适用。顺丰海宁分公司向本院提交了《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》的员工签收表，证明顺丰海宁分公司未向田建飞送达3.0版本的规章制度。田建飞对该证据质证认为，对员工签收表的真实性不予认可，且根据3.0规定，该规章制度适用于公司大陆地区全体员工，不可能单独撇开田建飞。本院对双方提交的《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》和员工签收表的真实性均予以认定。田建飞在二审中申请证人吴某出庭作证，证明公司2013年至2018年6月实际实行的是《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》。被上诉人顺丰海宁分公司对证人证言质证认为，证人证言不能证明田建飞工作的具体站点，也不能证明田建飞领取了《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》。本院对证人证言认证认为《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》确实存在，但不能证明田建飞有领取过该规章制度。经审理，本院查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，顺丰海宁分公司于2013年3月1日实行《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》。本院认为，本案二审的争议焦点为顺丰海宁分公司是否应当支付田建飞未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金以及未休年休假工资的计算标准如何确定。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。田建飞称与顺丰海宁分公司第一份劳动合同于2015年5月到期后，公司未与其签订劳动合同。顺丰海宁分公司提供了双方2015年5月1日至2020年4月30日签订的有田建飞签字的劳动合同，田建飞认可上面的签字，但认为签字当时合同为空白，公司提供的这份劳动合同系伪造，田建飞对该主张未提供证据证明，故本院不予支持，顺丰海宁分公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。田建飞认为其仅仅是严格执行邮件快递收寄验收规则才引起客户不满，其本身无过错，不应受到处罚。退一步讲，即使要处罚，其中2018年3月20日的处罚，其依据《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》已经因2013年实行《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》而失效，故该次处罚缺乏依据。按照《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》的相关处罚条款，该次处罚扣分最高4分，三次累计扣分不到20分，不符合解除劳动合同的条件，故顺丰海宁分公司属于违法解除。针对田建飞所提理由，田建飞在员工奖惩签字表上对三次处罚进行了确认，对于处罚的方式、分值均予以认同，故在无相反证据证明的情况下，顺丰海宁分公司解除劳动合同有事实依据。田建飞提出的严格执行邮件快递收寄验收规则并不当然导致客户投诉，对其不应受到处罚的主张不予采纳；关于处罚依据问题，现有证据证明顺丰海宁分公司并未向田建飞送达《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》，故该规定不适用于田建飞。即便按照田建飞的要求适用《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》的规定，与客户沟通不畅导致投诉的行为属于工作态度类的三类责任，可给予记过处分，扣5-6分，因此田建飞所称的最高扣4分属于援引条款错误，其最高扣分不到20分不构成解除条件的主张亦不能成立。因《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》对田建飞未送达而生效，而《奖励与处罚管理规定Ver:3.0》与《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》中对客户投诉的工作态度类处罚并无实质改变，在没有新的规章制度进行适用前，公司仍旧适用《奖励与处罚管理规定Ver:2.0》对田建飞予以处罚，并无不当，故对田建飞主张2018年3月20日的处罚缺乏依据的说法不予支持。顺丰海宁分公司解除与田建飞的劳动合同前征询了工会的意见，故顺丰海宁分公司解除田建飞的劳动合同，有事实和制度依据，程序合法，公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于解除劳动合同的代通知金问题，因本案不属于应当提前三十日通知或支付代通知金以解除劳动合同的情形，故对田建飞的该项主张不予支持。关于未休年休假工资计算标准的问题，田建飞上诉主张未休年休假工资应以实发工资7154元/月计算，但年休假工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故一审按照顺丰海宁分公司提供的田建飞2017年12月至2018年11月月平均工资（剔除加班工资）计算未休年休假工资并无不妥，二审予以确认。综上，田建飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田建飞负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年九月十九日法官助理张红书记员杨思园