山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终4967号 上诉人（原审被告）：海南中航建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸路**帝国大厦****。 法定代表人：黄春森，总经理。 委托诉讼代理人：管钦旭，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:临沂坤泰伟业混凝土有限公司，住所地山东，住所地山东省临沂市罗庄区高都办事处临册路路东> 法定代表人：奚洪其，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：顾波，山东融昂律师事务所律师。 原审被告：海南中航建筑工程有限公司华东分公司，住所地江苏，住所地江苏省泰州市海陵区泰九路****> 负责人：张俊林，经理。 委托诉讼代理人：石应宏，男，1964年9月22日出生，汉族，住江苏省姜堰市，系该公司的员工。 上诉人海南中航建筑工程有限公司（以下简称海南中航公司）因与被上诉人临沂坤泰伟业混凝土有限公司（以下简称临沂坤泰公司）及原审被告海南中航建筑工程有限公司华东分公司（以下简称海南中航华东分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海南中航公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程于2016年11月份实际施工，且该工程实际施工人系吴荣山。因吴荣山系自然人无资质开具工程发票，遂于2017年5月18日和海南中航华东分公司签订挂靠协议，该挂靠协议明确约定因此工程所产生的一切债权债务与海南中航华东分公司无关。此外，海南中航公司与临沂坤泰公司签订的建设施工合同也是2017年5月份，在签订该合同前，实际施工人已于2016年11月份施工。二、该工程实际施工人系挂靠海南中航华东分公司，因此吴荣山与临沂坤泰公司签订的买卖合同，我公司并不知情而且在签订挂靠协议之前双方买卖行为已经结束，根据合同的相对性应由吴荣山承担支付货款义务。三、海南中航华东分公司并不认识李鑫，也从未授权李鑫代表公司签订任何协议；实际施工人吴荣山作为混凝土的实际购买方已给临沂坤泰公司书写欠条，已确认欠临沂坤泰公司混凝土款，若法院判决海南中航公司继续承担责任则临沂坤泰公司将重复得到货款。综上请二审法院依法一审判决，发回重审或依法改判。 临沂坤泰公司辩称：一、上诉人上诉称实际施工人系吴荣山以及2017年5月18日签订《挂靠协议》与事实不符。从被上诉人提供的涉案工程《建设工程施工合同》、《预拌混凝土供需合同》等证据看，原审被告海南中航华东分公司是在先签订了工程施工合同后，然后在2016年12月17日签订了混凝土供需合同。该两份涉案关键合同中，原审被告均具名、盖章或签字，且实际履行了建设工程和供需合同的相关义务。被上诉人自始至终没有同吴荣山进行过交涉，且合同签订和履行过程中都是由原审被告公司人员和授权代表李鑫签字。所以，上诉人称自己是在供需合同履约完成后的2017年5月18日之后才以《挂靠协议》的方式进入本案，显然与事实不符。二、吴荣山与上诉人签订的《挂靠协议》与被上诉人无关，被上诉人既不知情，也非合同当事人，不受该协议约束。被上诉人自始至终没有与吴荣山联系过、沟通过涉案买卖合同相关事宜。从供需合同签订伊始，被上诉人即认可买方为上诉人开设的无独立法人资格的原审被告，而非吴荣山。即使上诉人称《挂靠协议》真实存在，也不能对被上诉人产生约束力。上诉人自认其以原审被告海南中航华东分公司名义开具案涉工程的发票。上诉人和原审被告开具发票的行为表明，其已经履行了案涉建设工程的建设方义务。其授权代表人李鑫代为签订案涉建设工程施工合同、混凝土供需合同、对账单等行为，应视为上诉人和原审被告的公司行为。所以，案涉混凝土供需合同的当事人为原审被告和被上诉人，而原审被告系无独立法人资格的分公司，其法律责任应当由上诉人承担。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当依法予以驳回上诉人上诉，维持一审判决。 海南中航华东分公司未做答辩。 临沂坤泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告承担支付原告货款198,985元及违约金（以198,985元为基数，每天千分之三，自2017年5月16日起算至实际付清之日止）的连带责任；2.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：临沂市罗庄区罗庄街道朱家地社区居民委员会因建朱家地社区服务中心与被告海南中航华东分公司签订建设工程施工合同，主要内容为：工程名称：朱家地社区服务中心。签约合同价为1,800,000元。工程地点：朱家地村。该合同由临沂市罗庄区罗庄街道朱家地社区居民委员会加盖公章，被告海南中航华东分公司加盖合同专用章（2）及委托代理人李鑫签字确认。2016年12月17日，海南中航华东分公司作为需方与原告作为供方签订预拌混凝土供需合同，约定，需方在工程的预拌混凝土由供方供应，混凝土标号分别为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45，单价分别为250元/m2、260元/m2、270元/m2、280元/m2、295元/m2、310元/m2、340元/m2。以上混凝土单价不含泵运费，不含开票单价，双方对如使用泵的价格进行了约定。合同约定，需方负责处理预拌混凝土供应事宜的代表为李鑫，供方负责处理相关事宜的代表为刘伟。违约责任约定，需方未按本合同约定期限给付账款，供方有权停止供应，逾期应按欠款的日千分之三计算违约金，逾期超过三个月，违约金加倍。该合同由海南中航华东分公司的委托代理人李鑫签字及原告加盖公章确认。自2016年11月26日至2017年2月15日，原告共向朱家地村工地供应混凝土共计646.5立方，计款198,985元。 一审法院认为，被告海南中航华东分公司系由被告海南中航公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告海南中航华东分公司系由被告海南中航公司设立，因此，被告海南中航华东分公司的相关责任，应由被告海南中航公司承担。本案的焦点为：被告海南中航华东分公司是否与原告存在买卖合同关系。本案被告海南中航华东分公司的委托代理人虽以不知情等措辞否认与原告存在供需合同关系，但对被告海南中航华东公司与罗庄街道朱家地村之间的建设工程施工合同予以认可。在被告海南中航华东分公司认可的合同中，其中合同签订系由李鑫作为被告海南中航华东分公司的委托代理人签字确认，同时，原告提供的供需合同系由李鑫签字确认，原告提供的供货单有李鑫等经办人签收，上述证据能够认定被告海南中航华东分公司收到原告所供货物。另被告海南中航华东分公司作为建筑施工合同一方，也未能提供其在朱家地工地施工中从其他供应商取得混凝土原料的相关证据，综合上述分析，被告海南中航华东分公司否认与原告不存在买卖合同关系的理由不当，证据不足，一审法院不予采信。 根据原告提供的供需合同及送货单据及对账单，能够相互印证，对被告海南中航华东分公司欠原告货款共计198,985元，应予以认定。原告要求被告支付，理由正当，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金请求，双方约定日千分之三，就本案而言，被告尚欠原告的货款的违约给原告造成的损失仅表现于所欠货款的孳息，双方约定的违约金过分高于该损失，一审法院予以适当调整，参照每月2%的标准计算。被告海南中航公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证、辩论等诉讼权利，不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告海南中航建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿付原告临沂坤泰伟业混凝土有限公司货款198,985元，并按每月2%的标准支付所欠货款从2017年5月16日起至款项还清之日止的违约金；二、驳回原告临沂坤泰伟业混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4280元，由被告海南中航建筑工程有限公司负担。 二审期间，上诉人海南中航公司提供以下证据：证据一、挂靠协议一份（原件），拟证实涉案工程于2016年11月份由实际施工人吴荣山承建，双方签订挂靠协议的2017年5月18日，挂靠协议均明确了只是借海南中航华东分公司名义开具工程发票，因该工程产生的债权债务与上诉人无关。证据二、出具的会议记录一份（复印件），拟证实该会议记录已明确该工程款已经拔给上官士民及刘大伟。证据三、转账支票一份（复印件），拟证实2018年2月12日村委给上官士民开具的43万的转账支票一张。证据四、刘大伟和分公司的经理张俊林的通话录音。拟证实该工程实际施工人吴荣山已给被上诉人书写欠混凝土款欠条，被上诉人和上诉人不存在实际的买卖关系。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人临沂坤泰公司的质证意见为：一、对证据一真实性不予认可，海南中航华东分公司与签订的合同以及海南中海华东分公司与被上诉人签订的合同，都是在2016年11月之前形成的，海南中航分公司已经加盖了印章，不可能在半年以后才由分公司介入到该工程当中；对合法性不予认可，该协议违反建筑法关于建筑企业不得出借资质的强制性规定，根据合同法第五十二条规定，该协议是无效的。二、对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据是与原件无法核对的复印件，同时即使该证据是真实的，其内容也不能证明上诉人所说的混凝土款已经拨付给我方的事实。该会议记录所记载的只是工程发包人付款计划。三、对证据三真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是与原件无法核对的复印件，即使该证据是真实的，只能证明项目的建设方为海南中航华东分公司，无法证明被上诉人收到了相关款项。四、对证据四真实性、合法性、关联性均不认可，录音通话两方均没有出现在本次庭审中，无法落实通话的背景，同时该证据可以证明李鑫是分公司的授权代表，涉案的项目为分公司的项目。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一所涉挂靠协议，因涉及案外人吴荣山，且吴荣山本人未到庭作证，被上诉人对该协议真实性亦有异议，故对该挂靠协议的真实性本院不予采信，且该协议即便真实，也系海南中航华东分公司与案外人之间的内部约定，不能据此对抗善意的债权人；2.对上诉人提交的证据二、三，因均系复印件，且被上诉人对其真实性不予认可，故本院不予采信；3.上诉人提交的证据四所涉通话录音，录音的双方均未出庭接受法庭质询，且被上诉人亦不认可录音中的“刘大伟”系其公司人员，故对该证据的真实性及与本案的关联性本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：上诉人海南中航公司是否案涉混凝土买卖合同的买方，是否应向被上诉人临沂坤泰公司承担支付货款及利息的责任。 本案中，被上诉人为证实其与原审被告海南中航华东分公司公司存在案涉混凝土买卖合同，在一审中提交了海南中航华东分公司与建设单位临沂市罗庄区罗庄街道朱家地社区居民委员会签订的建设工程施工合同、海南中航华东分公司委托代理人李鑫以海南中航华东分公司名义与被上诉人签订的混凝土供需合同、被上诉人向案涉工程送料的运输单、统计明细以及被上诉人与工地人员王耀廷签字确认的结算明细证实其主张。上诉人认可系案涉工程系案外人吴荣山挂靠其公司承建，但对其主张仅提供了挂靠协议证实，因建设工程施工合同中系海南中航华东分公司盖章确认，并由委托代理人李鑫在合同中签字；而案涉混凝土供需合同亦系李鑫以海南中航华东分公司委托代理人名义与被上诉人签订，且上诉人亦认可案涉工程系以其华东分公司名义承包建设；被上诉人实际已将混凝土运至案涉工地并由海南中航华东分公司代理人李鑫及其他工地人员签收，故综合上述证据，可以认定李鑫的代理行为构成表见代理，其行为后果应由海南中航华东分公司及上诉人承担。上诉人主张其不认识李鑫，案涉工程系由案外人吴荣山承包，与现有证据认定的事实不符，且其提交的证据不足以反驳被上诉人提供的证据，对上诉人以此要求不承担付款责任的上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人海南中航公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4280元，由上诉人海南中航建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年九月二十九日 书记员  孙 云