四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1195号 上诉人（原审被告）：四川天鸿建设有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝街道办事处苴国路东段宏旺翡翠城二期。 法定代表人：汪朝国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王瑞平，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵德忠，男，汉族，生于1977年5月2日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：王明仁，四川力发律师事务所律师。 原审被告：广元市交通投资集团有限公司，住所地：四川省广元市东坝人民路南段20号。 法定代表人：王军鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王剑，四川天称律师事务所律师。 上诉人四川天鸿建设有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人赵德忠、原审被告广元市交通投资集团有限公司（以下简称交通投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天鸿公司的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审认定事实错误，未经工程审计即认定工程量。涉案工程系招投标的、政府投资工程需接受国家审计。本案中，上诉人与被上诉人签订的《班组计件施工作业书》约定对“剩余款项必须经双方结算并审计完成后支付”。二、本案所涉工程除被上诉人完成的外，还有上诉人自行组织完成的工程。三、一审对上诉人与原审被告交通投资公司编制的工程决算书作为证据使用，但该证据来源不合法，原判决对上诉人对该证据的三性质证意见没有采纳。四、本案系一审2016年裁定驳回起诉后再次起诉，并不符合受理条件，应当裁定不予受理。五、工程保证金系李用出具收条收取，李用不是上诉人的财务人员，也不是公司的现场负责人，应由李用归还，上诉人不应承担返还义务。 赵德忠在法定期限未提交书面答辩状。 赵德忠向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付原告工程款1399618.00元（包括挖土方、挖石方、土石方回填、挡墙基坑、挖涵洞基坑、签单机械、新增工程量，最终以结算价为准）及利息（从2016年4月20日起按同期银行贷款利息计算至实际付清之日止）；二、判令二被告返还原告保证金200000.00元及利息（从2016年3月19日按同期银行贷款利息计息至实际付清之日止）；三、本案诉讼费、鉴定费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月10日，被告广元交投作为发包人与被告天鸿建设作为承包人签订了《省道205线广元至昭化镇公路改建工程二标段建设工程施工合同》，约定：“发包人为建设省道205线广元至昭化镇公路改建工程二标段施工，已接受承包人提出的的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。双方共同达成并订立如下协议。一、工程概况工程名称：省道205线广元至昭化段公路改建工程二标段，工程内容：全长1.75ｋｍ，采用二级公路60ｋｍ／ｈ的设计速度，路基宽12ｍ，路面采用沥青混凝土路面等。六、签约合同价金额22767957.00元，暂列金2124127.00元”。 2015年7月28日，原告赵德忠作为乙方与被告天鸿建设作为乙方签订了《班组计件施工作业书》约定：“第一条、乙方工作内容（包括但不限于以下内容）：1.1所有机械挖土方工作内容：挖土方，挖所有石方，碾压，平场，洒水工作。1.2路基挖方，挖出旧路面，水泥混泥土路面，挡土墙基础，涵洞基础，上车外运及弃置工作。1.3修理边坡成型和相关辅助工序需要机械作业部分的全部工作内容。1.4土方挖运所需的场坪整理、工具的人力运输、临时道路的多次修复和修建。1.5开挖现场的的扬尘处理、运输车辆的冲洗、土方外运的城市道路的清洁和保护符合本地相关部门的规定要求。1.6负责开挖前抄平配合工作，负责开挖后标高应符合设计和现场施工实际双重要求，负责因地质原因局部超挖换填至设计标高工作，负责对成品的保护工作（损毁自行修复）。1.7负责自己施工区域的落手清工作，负责处理好自身遗留问题，负责运输道路的维护、清扫工作，负责安全网内、临边基坑及四周零散土石方的清理（特别是对深基坑内存在安全隐患的土方的及时清理工作），包括为迎接上级组织的“标化工地”“文明工地”“安全生产”等检查所需的零星处理工作。1.8基坑清底需要机械作业工作部分的全工作，及移交给下一工序施工前一切开挖后的清理工作。1.9按施工图和相关规范要求，结合甲方施工方案和技术交底进行施工。第二条、劳动报酬及组成：2.1第一条至第十条的工程量按挖土方（包括运输）9元每立方；挖石方（包括运输）19元每立方；碾压，平场，洒水3.5元每立方。以上是3公里以内价格，超出3公里按每增加一公里递增2元。弃料场由甲方指定，乙方不承担任何费用。2.2工程量按甲方现场实际收方量计量，支付桩和工程桩土方量为旋挖的实际方量计量。本综合单价已含班组长管理费、工人工资、自备机械费（含机械进出场费用和维修保养费用）、证件费、安全保护费；已包含乙方依法享有的福利费和津贴在内；已包含乙方职工往返车旅费和误工费、加班和节假日补贴费；已包含自身机械和人工的保险费用；国家及地方规定的工人的五险一金费用。第四条、工资结算及付款方式4.1乙方工资结算按以下方式结算：在乙方完成所有工作内容（土方开挖运输，石方开挖运输，平场，碾压等）且经验收合格（总承包方、监理、甲方、质检部门验收合格）后，实施报量经公司审核后，10—15天内一次性支付工程量的80%，并退还保证金。余下的20%等到所有土方，石方工程完成后的一月内支付。4.2若乙方被清退出场（或中途退场）甲方只按“基本工资”（第二条第一款中载明的基本工资）的80%以乙方决算已做工作的工资，甲方不再承担乙方的任何费用。退场时的民工工资及一切费用由乙方自行解决，已做工作的工资在本工程竣工验收合格后支付（此期间不计算利息）。若乙方在3天内没有办理完退场结算手续，视为甲方代为乙方施工，结算办法按本合同第六条第4款执行。4.3乙方领取款额时，需造劳务工资支付表，待人工费监管发放后。甲方才能向乙方支付一次性相应款项。注：此项目工程款中，乙方不承担税费。第十条、乙方班组责任人向甲方承诺：10.1我赵德忠班组进场时向甲方交纳履约保证金200000.00元，要求在作业书约定工作内容完成后30天内不计息退还”。之后，原告赵德忠组织人员进场施工。 2016年9月，省道205线广元至昭化镇公路改建工程二标段建设工程经过竣工验收合格。 2016年12月25日，天鸿建设与广元交投办理了结算并编制了“省道205线广元至昭化镇公路改建工程结算书”，确认工程价款为23833529.00元。 在庭审过程中，原告赵德忠于2017年6月15日申请对涉案工程造价进行司法鉴定。本院根据原告提出的造价鉴定申请，组织质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托成都高程测绘有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。2017年7月26日，成都高程测绘有限责任公司向本院出具退卷函，以其公司无工程测量土石方资质为由退还。但在本院组织质证过程中，被告天鸿建设认可原告赵德忠的确定机械费165809.00元、变更增加费用114771.34元。 同时查明，被告天鸿建设向原告赵德忠支付工程款800000.00元后未再支付工程款。 本院认为，2015年8月10日，被告广元交投作为发包人与被告天鸿建设作为承包人签订的《省道205线广元至昭化镇公路改建工程二标段建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违法相关法律规定，合同合法有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告天鸿建设在被告广元交投处承揽了省道205线广元至昭化镇公路改造工程二标段建设工程后将挖土石方、碾压、平场、洒水工作，路基挖方、挖出旧路面、水泥混泥土路面、挡土墙基础、涵洞基础、上车外运及弃置，修理边坡成型和相关辅助工序，土方挖运所需的场坪整理、工具的人力运输、临时道路的多次修复和修建以签订《班组计件施工作业书》的形式分包给无建筑施工企业资质的原告赵德忠承建，违反相关法律规定，双方之间形成的建设工程分包合同无效。但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告赵德忠将分包的工程施工完毕且省道205线广元至昭化镇公路改建工程二标段建设工程经过验收合格，由此原告赵德忠要求被告天鸿建设支付工程款并退还保证金符合法律规定。 关于原告赵德忠应得的工程价款，本院认为，在合同无效的情况下,仅有三种条款有效：一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。即结算和清算条款有效，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题。 2015年7月28日，原告赵德忠作为乙方与被告天鸿建设作为乙方签订了《班组计件施工作业书》约定：第二条、劳动报酬及组成：2.1第一条至第十条的工程量按挖土方（包括运输）9元每立方；挖石方（包括运输）19元每立方碾压，平场，洒水3.5元每立方。以上是3公里以内价格，超出3公里按每增加一公里递增2元。结合由被告天鸿建设、广元交投、监理单位四川省亚通公路工程监理所加盖印章的“省道205线广元至公路改建工程结算书”确认的工程量，可以确定原告赵德忠实施的工程量及价款为： 一、土方：1.路基挖土方23818ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；2.挡土软墙处理挖土方1437.67ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；3.路基软基处理挖土方2716.8ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；4.桥梁涵洞工程换填砂砾石挖土方1141ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”15页）；5.结构挖土2116ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”15页）；6.增设涵洞土方开挖158.4ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”16页）；7.新增涵洞挖土1350ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”31页）。合计土方32739.87ｍ3³×9.00元＝294658.83元。 二、石方：1.路基挖石方63663ｍ³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；2.桥梁涵洞工程结构挖石946ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”15页）；3.新增涵洞挖石158ｍ³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”31页）。石方合计64767ｍ3³×19.00元＝1230573.00元。 三、填方：1.回填砂砾石528ｍ³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；2.利用土石混填24365.46ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；3.截图填方（砂砾石等渗水材料）3208.13ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；4.结构物台背回回填（砂砾石）1909ｍ³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”12页）；5.手摆片石换填1437.67ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；6.回填砂砾石2463.8ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；7.手摆片石换填255ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；8坡脚回填砂砾石2880ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”14页）；9.新增挡墙回填砂砾石3631.09ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”13页）；10.换填砂砾石1141ｍ3（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”15页）；11.结构物台背回填688.5ｍ3（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”15页）；12.土方回填99.85ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”16页）；13..结构物台背回填688.5ｍ3³（“省道205线广元至昭化镇段公路改建工程结算书”31页）。填方合计43296ｍ3³×3.50元＝151536.00元。 四、在本院组织质证的过程中，被告天鸿建设认可原告赵德忠的确定机械费165809.00元、变更增加费用114771.34元，两项合计280580.34元。 综合上述，原告赵德忠所施工程的总价款为1957348.17元。因被告天鸿建设已向原告赵德忠支付工程款800000.00元，由此，被告天鸿建设尚余工程款1157348.17元未予支付。 被告天鸿建设向原告赵德忠收取的保证金200000.00元，因案涉工程已竣工验收合格，且2015年7月28日原告赵德忠作为乙方与被告天鸿建设作为乙方签订了《班组计件施工作业书》无效，被告天鸿建设依据该《班组计件施工作业书》向原告赵德忠收取的保证金200000.00元理应予以退还。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程已于2016年9月竣工验收合格，被告天鸿建设与被告广元交投亦于2016年12月25日办理了结算。故原告赵德忠要求被告天鸿建设按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息的请求本院予以支持并从2016年12月26日计付；原告赵德忠要求被告天鸿建设按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担保证金利息的请求本院亦予以支持并从2017年1月26日计付。 原告赵德忠要求被告广元交投与被告天鸿建设共同承担支付工程款的责任，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告广元交投为发包人，被告天鸿建设即为总承包人，又为违法分包人。由此，被告广元交投应在欠付被告天鸿建设工程款的范围内向原告赵德忠承担支付责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告四川天鸿建设有限公司在本判决生效后十日内向原告赵德忠支付工程款1157348.17元并支付利息（从2016年12月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；若到期被告四川天鸿建设有限公司不履行支付义务,则由被告广元市交通投资集团有限公司在欠付被告四川天鸿建设有限公司工程款的范围内向原告赵德忠承担工程款及计利息的支付责任；二、限被告四川天鸿建设有限公司在本判决生效后十日内向原告赵德忠退还保证金200000.00元并支付利息（从2017年1月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；三、驳回原告赵德忠的其他诉讼请求。本案诉讼费19197.00元、保全费5000.00元合计24197.00元，由被告四川天鸿建设有限公司承担。 二审中，当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，二审围绕上诉人的诉讼请求范围，确认本案争议焦点为：1、被上诉人要求上诉人支付工程款是否需要以审计结论为依据；2、被上诉人所完成的工程量是否包含上诉人自行组织施工的内容；3、上诉人与原审被告交投公司的竣工结算书是否能作为本案证据使用；4、涉案保证金20.00万元是否由上诉人退还。 关于被上诉人要求上诉人支付工程款是否需要以审计结论为依据的问题。本院认为，上诉人天鸿公司与被上诉人赵德忠所签《班组计件施工作业书》并未约定赵德忠在完成土石方挖运工作后需经双方结算并经审计后才由天鸿公司向赵德忠支付剩余款项。天鸿公司上诉所提一审认定事实错误，未经工程审计即认定工程量。涉案工程系招投标的、政府投资工程需接受国家审计。本案中，上诉人与被上诉人签订的《班组计件施工作业书》约定对“剩余款项必须经双方结算并审计完成后支付”的理由与案件事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。 关于被上诉人所完成的工程量是否包含上诉人自行组织施工的内容的问题。本院认为，天鸿公司上诉主张被上诉人赵德忠所完成的工程量中包含其自行组织完成的工程，但并没有提供证据加以证明，应承担不利后果。其主张该部分事实不成立，本院不予采信。 关于上诉人与原审被告交投公司的竣工结算书是否能作为本案证据使用的问题。本院认为，一审中，被上诉人赵德忠的委托诉讼代理人王明仁、杨君持《调查令》到原审被告交投公司处调取了上诉人天鸿公司与原审被告交投公司已签字盖章确认的竣工结算书等证据证实其土石方挖运的工程量并按《班组计件施工作业书》的约定计算工程款。该竣工结算书经质证，其合法性、真实性、关联性应予确认。一审法院采信该证据认定本案工程量、工程款是正确的。天鸿公司上诉所提一审对上诉人与原审被告交通投资公司编制的工程决算书作为证据使用，但该证据来源不合法，原判决对上诉人对该证据的三性质证意见没有采纳的理由与案件事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。 关于涉案保证金20.00万元是否由上诉人退还的问题。本院认为，上诉人天鸿公司在被上诉人赵德忠按《班组计件施工作业书》的约定完成作业后，应按约定向赵德忠退还保证金。一审判决正确，本院予以支持。天鸿公司上诉所提工程保证金系李用出具收条收取，李用不是上诉人的财务人员，也不是公司的现场负责人，应由李用归还，上诉人不应承担返还义务的理由与一审庭审陈述的天鸿公司已收到保证金的事实相矛盾，其理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17016.00元，由上诉人四川天鸿建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 洪 审判员 王振茂 审判员 熊剑洪 二〇一九年九月二十五日 书记员 曾梦佳