山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终1803号上诉人（原审被告）：崔衍省，男，1982年8月25日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：张树兰，女，1981年5月8日出生，汉族，住址同上，系上诉人之妻。被上诉人（原审原告）：秦正广，男，1980年1月28日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：肖静，东阿同圆法律服务所法律工作者。上诉人崔衍省因与被上诉人秦正广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。崔衍省上诉请求：1.依法撤销东阿县人民法院(2018)鲁1524民初2768号民事判决书并改判，或者发回重审。2.因本案引起的一、二审费用,判由被上诉人承担。事实和理由：纵观本案整体案情,上诉人认为原审判决存在以下几点：一、原审法院判称:“本院认为:原告(被上诉人)秦正广在提供劳务过程中受伤,被告(上诉人)崔衍省作为接受劳务方,应对原告各项损失承担相应的赔偿责任。原告秦正广作为完全民事行为能力人,在提供劳务进行高空作业过程中未尽一般的安全注意义务,本院酌定可减轻被告崔衍省10%的赔偿责任”。上诉人认为,原审程序违法，错列诉讼主体,认定事实不清，适用法律错误,导致最终错判,并严重损害了上诉人的合法权益。二审应理清涉案法律关系和程序,查清涉案中的各环节的客观事实后,依法发回原审法院进行重审，由真正责任人承担责任,确保上诉人的合法权益。二、原审判决漏列诉讼主体,被上诉人的伤情,是在从事钢结构工程劳动活动中，因违反高空(4.5米左右)操作程序作业,戴安全带未挂上钩、未戴头盔,明显未尽安全责任义务,工作不慎在墙檩上摔下,导致肱骨大结节骨骨折等伤情，形成了一定费用的支出。1.根据被上诉人在原审期间的陈述,以及原审法院查明的客观事实,“原告通过东阿县人力资源服务中心介绍,跟随被告到东阿县X康阿胶厂干钢结构工程活”，足以证明被上诉人与上诉人系一种劳务派遣方式,被上诉人的劳务报酬是通过“服务中心”给付,上诉人另向“服务中心”交纳一定数额的劳务中介费，明显的是一种“劳务派遣”关系,真正的雇主不是上诉人，而是“服务中心”本案漏列诉讼主体，应由案外人“服务中心”承担涉案民事责任。2.东阿X康阿胶制品有限公司（工程发包单位)理应承担被上诉人的民事赔偿责任。参照国家标准GB3608-83高空作业基础标准,凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行作业,均称为高处作业。高度在2-5米时,称为一级高处作业。X康公司对外发包轻钢结构工程横檩已超4米以上,该公司在招揽施工承包商选任方面,理应选任有相应高处作业资质,以及有技术、有能力、有安全生产条件的单位承揽从事涉案工程。该公司未依法选任施工队伍,导致上诉人高空作业坠落受伤,依法应承担一定的民事赔偿责任。“X康公司”属于漏列诉讼主体范畴。三、原审审理程序违法,本案法律关系归属错误,依法应属劳动关系纠纷。根据上述一、二条所阐述的事实和理由,涉案纠纷依法属于一种劳动关系纠纷,劳动关系纠纷首先应通过劳动仲裁部门仲裁程序后,对劳动关系仲裁不服的,方可依法进入人民法院审理程序,原审法院明知如此,却以提供劳动务者受害责任纠纷进行审理程序违法。四、被上诉人明知在高空作业，戴安全带但未挂上钩、未戴头盔工作，因不规范操作不慎坠落摔伤，应承担主要过错责任(70%)。原审法院酌定认定可减轻崔衍省10%的赔偿责任,显失公平,于法无据,理应依法改判。五、上诉人在被上诉人住院治疗期间为其垫付5577.24元的治疗费,被上诉人为上诉人出示了书面证据,原审法院并未在赔偿额中扣除,不符合法律规定,依法应予以改判。综上述,请求二审法院对上诉人的上诉理由和客观事实调查核实后,依法撤销原判,进行改判,或者发回重审,确保上诉人的合法权益。秦正广辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，上诉人的上诉无理无据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。秦正广向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费等共计24500元，诉讼过程中，数额变更为24594.9元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月8日，原告秦正广经东阿县人力资源服务中心介绍，至被告崔衍省所在的工地提供劳务，与被告未签订书面劳务合同。2018年6月10日，原告在工作过程中，从墙檩上摔下致伤。事故发生后，原告于2018年6月10日至2018年6月24日在东阿县人民医院住院治疗14天，支出医疗费4977.24元，该费用由被告崔衍省垫付。原告住院期间由妻子赵XX护理，赵XX户籍地系东阿县。2018年7月1日至2018年9月9日间，原告在东阿县人民医院支出门诊费用858元。2018年9月30日，原告委托聊城诺特锐司法鉴定所对损伤程度进行鉴定，结论为原告误工期150天，营养期90天，伤后60天需1人陪护，原告支付了鉴定费750元。2019年3月20日，经被告申请、双方共同参与，济南秉正司法鉴定所对原告损伤进行鉴定，鉴定结论为误工期为150日，护理期60日，营养期90天。另查明，被告为原告垫付医疗费4977.24元后，原告报销了1700元，现该款项在原告处保存。本案争议焦点如下：1、原告在提供劳务过程中因受伤而致的各项损失如何认定；2、被告对原告上述损失是否承担赔偿责任。根据当事人的举证、质证，对原被告双方争议焦点综合分析评定如下：针对焦点1，原告持聊城诺特锐司法鉴定所出具的鉴定意见书为凭主张各项损失，被告答辩称该鉴定意见系原告单方委托、不予认可，并申请重新鉴定。经一审法院依法组织、双方共同参与，济南秉正司法鉴定所鉴定出具的鉴定结论与聊城诺特锐司法鉴定所出具的鉴定意见书结论一致，一审法院对原告误工期为150日，护理期60日，营养期90天的鉴定结论予以采信。关于被告所持原告主张的400元不予赔付的意见，因原告受伤后住院治疗14天，需一人护理，产生交通费具有合理、必要性，一审法院结合原告住院天数、护理人数及居住地与治疗医院的距离，将交通费酌定为300元。原告提供的门诊病历、门诊费产生时间与受伤时间间隔较近，被告无证据否认门诊费用产生与原告在提供劳务致伤间的关联性，应当对门诊费用858元承担赔偿责任。综上，一审法院将原告各项损失认定为：医疗费858元、误工费100.79元/天×150天=15118.5元、护理费100.79元／天×60天=6047.4元、营养费30元／天×90天=2700元、住院伙食补助费30元／天×14天=420元、鉴定费750元、交通费300元，共计26193.9元。上述费用中，扣除原告已报销的1700元，原告尚有24493.9元未获得赔付。针对焦点2，关于被告所持应当由东阿县人力资源服务中心承担赔偿责任、其本人不承担赔偿责任的意见，经查，原告秦正广系经东阿县人力资源服务中心介绍至被告崔衍省所在的工地提供劳务，原被告间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告作为接受劳务方，应当对原告在为其施工过程中受到的损害承担赔偿责任。关于被告崔衍省所持原告秦正广系因没有系安全带受伤、存在严重过错的意见，经查，原告提供的证人卓某证言为原告没有系安全带致受伤，但关于事故地点、事故时间的证言为“记不清了”，关于受伤人员的证言为“出事的人有50多岁”，该证言中受伤人员年龄与本案原告年龄差别较大，证人卓某的证言不具证明被告主张的效力。被告主张原告存在严重过错的证据不足，无法确认；但原告作为完全民事行为能力人，应当对高空作业的危险程度具有一定预见性，但其在施工过程中未尽一般安全注意义务，应当对其损失承担一定的责任，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，酌定原告秦正广自行承担10%的责任，被告崔衍省承担90%的赔偿责任，即应向原告赔偿24493.9×90%=22044.51元。一审法院认为，原告秦正广在提供劳务过程中受伤，被告崔衍省作为接受劳务方，应对原告各项损失承担相应的赔偿责任。原告秦正广作为完全民事行为能力人，在提供劳务进行高空作业过程中未尽一般的安全注意义务，可减轻被告崔衍省10%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告崔衍省于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦正广各项损失共计人民币22044.51元。二、驳回原告秦正广的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费412元减半收取206元，由原告秦正广承担6元，由被告崔衍省承担200元。二审中，上诉人崔衍省提交其通过微信向东阿县人力资源服务中心转账记录的打印单一份，拟证明被上诉人于6月8日和6月10日分别将200元报酬转给了叫“香水有毒”的服务中心的人员。被上诉人秦正广称，仅凭微信转账无法证明转账的收款人与本案有直接关系，也无法证明所转款项就是本案上诉人与被上诉人之间有关联，微信中记载的微信名无法证明系人力资源中心的微信，对该证据不予认可。本院认为，上诉人崔衍省提交的证据不能证明其是向东阿县人力资源服务中心进行的转账，且该证据也不能直接证明秦正广与服务中心形成劳动或劳务关系，故对该证据本院不予采信。本院认为，关于本案是否遗漏必须参加诉讼的民事主体问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员从事雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。二审中,秦正广虽然认可其工资通过东阿县人力资源服务中心支付，但其陈述服务中心仅扣除10元的介绍费。上诉人没有证据证明东阿县人力资源服务中心对秦正广的劳务活动进行控制、指挥和监督，也没有证据证明东阿县人力资源服务中心的性质系劳务派遣单位。因此，东阿县人力资源服务中心在本案中系劳务中介，其与秦正广之间并非是劳动或劳务关系，上诉人崔衍省认为东阿县人力资源服务中心应当作为被告承担民事责任，没有事实及法律依据。东阿县人力资源服务中心将提供劳务一方秦正广介绍于接受劳务一方崔衍省，由崔衍省对秦正广安排工作，进行工作指示，因此，一审认定崔衍省与秦正广之间为劳务关系并无不当。上诉人关于工程发包方东阿X康阿胶制品有限公司应当承担赔偿责任的主张，根据上诉人的陈述，其并非是在仁康公司处直接承包涉案工程，上诉人也未提交仁康公司在发包过程中存在过错的证据，且一审中，上诉人也未申请追加仁康公司参加诉讼，因此，对该主张本院不予支持。综上，一审法院确定的责任主体正确，程序适当。关于责任比例问题。秦正广在为崔衍省提供劳务过程中受伤，崔衍省作为接受劳务方未尽到安全保障义务，且其在没有检查秦正广是否具有高空作业资质证书的情况下安排秦正广从事高空作业，过错较大，秦正广在高处劳动时未尽到安全注意义务，也存在一定的过错，一审法院根据双方各自的过错程度划分的责任比例并无不当。关于上诉人垫付款的问题。上诉人一审已认可垫付医疗费4977.24元，现主张垫付了5577.24元没有证据支持。依据上诉人应承担的90%的赔偿责任，被上诉人应返还的垫付数额为4977.24元×10%=497.724元，依据一审判决，一审法院已扣除1700元，实际扣除的数额已超出应扣除的数额，但鉴于被上诉人未对此提起上诉，应视为对一审判决的认可。综上，上诉人关于一审法院并未在赔偿数额中扣除垫付费用的主张，本院不予支持。综上所述，崔衍省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由上诉人崔衍省负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年九月九日法官助理陈闪书记员王芳