广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3130号上诉人（原审被告)：惠阳建筑工程总公司。住所地：惠州市惠阳区淡水开城大道**。法定代表人：吴建斌，总经理。委托诉讼代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：惠州市金冠建筑脚手架有限公司。住所地。住所地：惠州市博罗县泰美镇板桥工业区iv>法定代表人：高治国。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东和语律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国国，广东和语律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：惠州市惠源建筑劳务分包有限公司。住所地。住所地：惠州市河南岸**小区鸿润花园（**）******iv>法定代表人：阳厚宝。上诉人惠阳建筑工程总公司因与被上诉人惠州市金冠建筑脚手架有限公司、惠州市惠源建筑劳务分包有限公司租赁合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的(2017)粤1322民初字3908号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠阳建筑工程总公司上诉请求：l、请求依法撤销(2017)粤1322民初字3908号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人一的全部诉讼请求。2、请求依法判令由被上诉人一承担本案的一、二审全部诉讼费用及司法鉴定费用。事实与理由：一、原审法院认定基本事实错误，从而导致错误的判决结果。1、原审法院认定上诉人与被上诉人二不存在挂靠关系属认定法律关系错误。原审法院在原审判决查明事实部分中第5页第二、三行认定“被告惠阳建筑工程总公司为“惠州光正光明学校”项目工程总承包人，被告惠源劳务公司挂靠惠阳建筑公司为涉案的实际施工人”，该认定的事实没有任何证据予以证明，上诉人与被上诉人二并不存在挂靠关系，被上诉人二从原来的一、二审中也并未认可与上诉人之间有任何法律关系。现原审法院在无任何证据的证明下，仅凭被上诉人二与被上诉人一在“惠州光正光明学校”项目上发生租赁关系（是否真实发生上诉人持有怀疑）从而认定上诉人与被上诉人二存在挂靠关系，属于严重的认定事实错误。2、原审法院认定钟卫东为被上诉人二的雇佣工人属于认定事实不清。原审法院在原审判决查明事实部分中第6页第二段中认定“钟卫东为被上诉人二的雇佣工人，主要负责涉案工程现场管理、技术指导等。”，从而认定钟卫东确认涉案工程实为被上诉人二挂靠上诉人进行施工及结算。但原审法院在认定钟卫东与被上诉人二之间的法律关系上仅凭着钟卫东的个人说法，并没有相应的雇佣合同、被上诉人二的确认等资料予以证明，并且钟卫东辩称作为涉案项目的工程现场管理、技术指导也并未提供相关的工作证、工作资质等予以证实。因此，原审法院再无完整的证据证明下，直接认定钟卫东与被上诉人二之间存在雇佣关系实属认定基本事实不清。3、上诉人与被上诉人二无合同关系且未授权其代表上诉人签订合同，也不构成表见代理的情形，原审法院查明基本事实严重错误。根据4、被上诉人二明确表示相关费用至今尚未结算完毕，原审法院认定已完成结算，属于查明事实严重错误。在被上诉人一与被上诉人二所签订的《建筑器材租赁合同》中明确约定了“王树生”仅为被上诉人二仓管人员，仅授权其作为被上诉人二接受租赁物的代表且被上诉人二从未授权其与被上诉人一进行结算，且被上诉人二明确表示拒绝追认。原审法院明知双方的合同约定，并且被上诉人一庭审中已自认擅自将涉案租赁物取回，导致被上诉人一与被上诉人二难以结算及认定损失的情况下，却罔顾上述事实，直接认定“王树生”个人作出的结算有效，属于事实认定严重错误，应予以纠正。二、原审法院适用法律错误，违法突破“合同相对性”的原则。l、《建筑器材租赁合同》主体是被上诉人一与被上诉人二，上诉人并非该合同的相对人，被上诉人一不应就此合同要求上诉人承担相关责任。被上诉人的所有丰张均是依据2013年9月13日签订《建筑器材租赁合同》，而该合同是被上诉人一与被上诉人二单独签订的，上诉人并非签订该合同的当事人，该合同的签订也未经上诉人同意或授权。根据合同相对性原则，因该合同约定产生的所有责任与上诉人无关，被上诉人一不应该、也不能要求上诉人承担赔偿责任。本工程中，也不存在所谓的无效转包或违法分包合同等情形。2、本案的案由为“租赁合同纠纷”，被上诉人一无权要求适用建筑法等相关法律要求。被上诉人一要求上诉人承担连带责任的法律依据是套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这一规定仅适用于《司法解释》明确的具有工程承发包关系的各方，不适用材料供应商。因此，根据合同相对性原理，根据《司法解释》第二十六条的规定，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。况且，上诉人与被上诉人二从未签订任何合同，被上诉人二也不是该工程分包单位。因此，被上诉人…要求适用上述法律要求上诉人承担责任也是没有法律依据的。三、本案涉及伪造公章的违法行为，不排除上诉人一与上诉人二存在串通骗取上诉人的合法财产。本案审理中，被上诉人一提交了证据《法人授权委托书》，上诉人收到该份证据后随即向法院申请了公章真实性鉴定，经法院委托，广东西湖司法鉴定所于2016年5月12日作出广湖司鉴所l[2016]文鉴字第36号《文书司法鉴定意见书》，鉴定的结论为《法人授权委托书》上的“惠阳建筑工程总公司”公章与上诉人备案章不一致。也就是说，本案上诉人一与上诉人二涉及伪造公章的违法行为，不排除上诉人一与上诉人二存在串通以达到骗取上诉人的合法财产行为。原审法院在对该事件并未予以查明认定，从而导致作出错误的判决结果。综上所述，原审法院的判决适用法律及认定事实存在多处严重错误，且判项存在严重的不合理性，缺乏基本的合法性，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特提出上诉，请求贵院依法予以改判。被上诉人惠州金冠建筑脚手架有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1、原审法院认定惠阳建筑工程总公司为“惠州光正明学校”项目工程总承包人，惠源劳务公司挂靠惠阳建筑公司为案涉的实际施工人事实认定正确。答辩人在一审中提供的证据《施工许可证》、《标准施工合同》、《工作联系函》《监理工程师通知书》等证据显示案涉项目的总承包单位为被答辩人惠阳建总。一审庭审中惠阳建总明确表示其承建了案涉项目将部分劳务分包给惠源劳务公司。钟卫东的调查笔录证实惠阳建总与惠源劳务属于挂靠关系。一审中法庭单独对钟进行了调查询问，钟表示自己是惠源劳务的员工负责案涉项目工程现场管理、技术指导等工作。案涉项目是惠源劳务法代宁长寿承包后挂靠在惠阳建总名下对外实施民事行为，但工程、付款结算都是通过惠阳建总支付。2、原审法院认定钟卫东为惠源劳务的雇佣工人事实认定正确。答辩人金冠脚手架与惠源劳务签订的《建筑器材租赁合同》中，在承租方处惠源劳务加盖公章，钟卫东在的委托代理人签字。在2013年9月的《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》上承租方处惠源劳务加盖公章，并有钟卫东签字。《惠州光明学校项目部初中教学楼工程会议纪要》的议签到表中有钟卫东签字，这些证据足以证明钟卫东为惠源劳务的员工。在原审开庭中，法庭单独对钟卫东进行了询问，钟卫东回答自己确实是惠源劳务的雇佣工人，负责案涉项目工程现场管理、技术指导等工作，只是没有签订书面劳动合同。惠阳建总在原一审（第272号案件）开庭中明确表示钟卫东、王树生两人是惠源劳务的员工，综上，一审法院的认定事实清楚，证据充分。3、答辩人与被答辩人、惠源劳务已经结算完毕，一审法查明事实正确。王树生为惠源劳务的员工，合同约定其为承租方的签收人员，在整个合同履行过程中都代表承租方履行职责。发货单上签字对现场脚手架货物予以签收，在租金核算表上与答辩人进行结算。其中王树生在2013年9月的《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》签字并由惠源劳务加盖公章，其余的客户核算表和《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户赔偿表》都有王树生的签字，惠源劳务在客户核算表上加盖公章是对王树生的结算行为予以认可，视为授权王树生与答辩人结算，故王树生就是代理惠源劳务与答辩人结算并确定器材赔偿表。因此，惠阳建总的上诉理由不成立。二、惠源劳务挂靠于惠阳建总名下完成案涉工程，并由惠阳建总进行结算付款，一审判决惠阳建总承担责任，法院适用法律正确。1、虽然从形式上看《脚手架租赁合同》惠源劳务和答辩人签订的，但该合同洽谈过程是宁长寿代表惠阳建总来谈的，惠阳建总是案涉工程的总承包人，答辩人是基于惠源劳务挂靠在惠阳建名下才签订的合同。挂靠经营是挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外从事民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑资质的而行为，对外产生的债务由挂靠人和被挂靠人共同承担。2、案涉工程由惠阳建总承建、答辩人脚手架实际用于案涉工地，送货、结算、商谈等都是在案涉项目部完成的。案涉工程惠源劳务对外签订合同并以惠阳建总的名义结算、付款。《2013年光明学校项目0701-0731月份民工工资发放表》、《光明学校工程2014年欠款支付表》显示案涉项目的材料含主材和辅材都是惠阳建总在管理与结算，包括金冠脚手架租金也在欠付款项内。惠阳建总同意没有资质的惠源劳务挂靠在其名下施工案涉工程，以其名义对外结算、付款，其实是认可惠源劳务的对外经济行为，而且也是实际受益方，根据建筑法的相关规定，惠阳建总应该对尚欠答辩人的租金及赔偿承担连带责任。三、本案惠源劳务对外以惠阳建总名义从事民事活动，签订合同之时出具加盖惠阳建总公章和惠源劳务的法人授权委托书，惠阳建总的上诉理由毫无依据。首先，前期是宁长寿代表惠阳建总与金冠公司洽谈租赁事宜。其次，合同签订地点是在惠阳建总公司，合同承租方是惠阳建总和惠源劳务，为了使金冠相信合同签字人代表惠阳建总公司，签订合同时惠源劳务出具了有加盖惠阳建总公章和惠源劳务的法人授权委托书，故，金冠脚手架公司尽到了审查义务，完全有理由相信加盖公章的真实性，签订合同的相对方惠阳建总和惠源劳务。惠阳建总若认为惠源劳务涉嫌伪造公章完全可以通过报案方式解决，但是惠阳建总为了逃避债务却说是金冠和惠源劳务串通骗取财产完全是颠倒是非，其上诉理由没有依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据，请求法庭驳回上诉人惠阳建总的上诉请求，维持原判。一审原告述称，被告惠阳建筑公司承建“惠州光正光明学校”项目工程，并将工程非法转包给被告惠源劳务公司。被告惠源劳务公司在施工过程中与原告签订《建筑器材租赁合同》，约定被告租用原告的建筑器材，双方同时还对建筑器材的租金标准、支付方式、争议解决办法、争议解决费用的承担等事项进行了明确的约定。合同签订后，原告即按合同约定供应器材，认真履行合同，但被告却未按合同约定及时支付租金，已构成严重违约。截止至2014年11月4日，被告累计欠付原告租金及其他费用765876.4元，并应支付器材赔偿费28375.42元（架管367根、顶托348套、套筒135套）。另被告还应向原告支付违约金201401.17元。综上，被告截止至2015年5月15日，共计欠付原告款项995652.99元，并应支付自2015年5月16日起至租金费用全部付清之日止的后续违约金（按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍计算）。被告惠阳建筑公司将工程非法转包给被告惠源劳务公司施工，其行为违反了法律规定，不受法律保护。原告的建筑器材事实在“惠州光正光明学校”项目工程上使用，被告惠阳建筑公司作为工程的总承包方，是工程管理人和直接受益人，应向原告承担支付责任。一审原告向一审法院起诉请求：1、由两被告向原告支付截至2015年5月15日止的租金及其他费用765876.4元；2、由两被告向原告赔偿器材损失28375.42元；3、由两被告向原告支付截至2015年5月15日止的违约金201401.17元，及后续违约金（自2015年5月16日起至欠款全部付清之日止，按日万分之六计算）；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告惠阳建筑公司系1990年8月16日成立的全民所有制企业，具有从事房屋工程建筑等资质。被告惠源劳务公司系2011年10月11日成立的有限责任公司，经营劳务分包等业务。被告惠源劳务公司在2014年7月以前的法定代表人是宁长寿，以后变更为阳厚宝。被告惠阳建筑公司为“惠州光正光明学校”项目工程总承包人，被告惠源劳务公司挂靠惠阳建筑公司为涉案工程的实际施工人。2013年9月13日，因惠州光正光明中学项目工程需要，原告与被告惠源劳务公司签订《建筑器材租赁合同》，约定原告向被告惠源劳务公司出租双自锁脚手架（立杆、横杆）和顶托，租金收费标准为双自锁脚手架（横杆、立杆）0.03元/米/天，顶托0.04元/米/天。承租方自租金发生之日起第三个月15日前向出租方交纳第一个月租赁脚手架及顶托实际天数发生租金的75%，第四个月的15日之前支付第二个月租金的75%，余下以此类推至工程结束；累计未支付的25%租金在租赁物全部退场完毕之日起两个月内付清。合同还约定，承租方如不按合同约定的日期交纳租金等费用，每逾期一天须向出租方偿付逾期总金额的千分之二的滞纳金。合同签订后，原告开始向被告惠源劳务公司提供租赁物，原告提供有发货单或验货单47张为证。庭审中，被告惠源劳务公司认为仅有26份发货单或验货单有经授权的员工王树生签收，其余均为未授权的人签收。2014年11月27日，经原告与被告惠源劳务公司的代表人王树生结算，从2014年11月1日至2014年11月26日产生的租金是839050.42元、其他费用18448元，合计是857498.42元，扣除被告惠源劳务公司已支付的89999元，仍欠767499.42元（原告在本案实际主张的金额是765876.40元）。另外，被告惠源劳务公司确认损坏租赁物的赔偿款为28375.42元。原告提供有《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》16份和《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户赔偿表》1份为证。另外，在重审中，为查明本案事实，本院依法对钟卫东进行调查。钟卫东承认其当时为被告惠源劳务公司的雇佣工人，主要负责涉案工程现场管理、技术指导等。2013年9月13日，原告与被告惠源劳务公司签订的《建筑器材租赁合同》，也是钟卫东代表被告惠源劳务公司与原告签订的。同时，钟卫东确认涉案工程实为被告惠源劳务公司挂靠被告惠阳建筑公司进行施工，以被告惠阳建筑公司的名义结算。庭审过程中，被告惠阳建筑公司申请对原告提供的2013年9月13日盖有被告一公章的《法人授权委托书》中所使用的公章的真实性进行鉴定。经本院委托，广东西湖司法鉴定所于2016年5月12日作出广湖司鉴所（2016）文鉴字第36号《文书司法鉴定意见书》：落款日期为2013年9月13日的《法人授权委托书》上盖印的“惠阳建筑工程总公司”印文与惠阳建筑工程总公司于2001年8月2日在惠州市公安局惠阳分局申请报备的《印章启用申报书》盖印的“惠阳建筑工程总公司”印文细节特征本质不符，不是同一枚印章盖印。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时发生法律效力。原告与被告惠源劳务公司签订的《建筑器材租赁合同》是双方真实意思表示，是合法有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告请求被告惠源劳务公司支付租金765876.4元和器材损耗28375.42元，并提供发货单或验货单47张、《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》16份和《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户赔偿表》1份证明。被告惠源劳务公司认可有王树生签收的21张发货单或验货单，否认其余没有王树生签名发货单或验货单，同时否认与原告结算过，认为其未授权王树生与原告进行工程结算。经查，王树生为被告惠源劳务公司员工，其签收原告所发租赁物为履行职务行为。2013年9月14日至2013年9月30日的《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》有王树生及被告惠源劳务公司的盖章，其余《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》和《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户赔偿表》均有王树生签名。从《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》可知，其材料名称、当次、天数、每天租金、每段租金均与发货单或验货单记载的内容一致，形成完整的证据链，足以认定其余未经王树生签收的租赁物也由被告惠源劳务公司其他员工签收，并由被告惠源劳务公司实际使用。且原告从发货开始即由王树生经手办理，第一次结算也由王树生经手并加盖被告惠源劳务公司公章，原告有充足理由相信王树生已取得被告惠源劳务公司授权并与之结算。即使《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户核算表》和《惠州金冠建筑脚手架有限公司客户赔偿表》没有加盖被告惠源劳务公司印章，也不能否认王树生是履行职务行为，王树生与被告惠源劳务公司已是代理法律关系。被告惠源劳务公司的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予采纳。现原告请求由被告惠源劳务公司支付租金租金765876.4元和器材损耗28375.42元，理由充分、符合法律规定，本院予以支持。被告惠源劳务公司至今未支付原告租金的行为已构成违约，原告请求其承担违约责任并自愿按每日万分之六计算违约金，是行使自身处分权，符合法律规定,本院予以支持。因双方最后一次结算时间为2014年11月，按合同约定支付时间应为2015年2月15日，违约金可从2015年2月16日起按被告惠源劳务公司未支付款项每日万分之六计算。关于被告惠阳建筑公司是否承担连带清偿责任问题。经本院对钟卫东调查的事实，确认涉案工程实为被告惠源劳务公司挂靠被告惠阳建筑公司进行施工，以被告惠阳建筑公司的名义结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告惠阳建筑公司同意没有相关建筑资质的被告惠源劳务公司挂靠其公司从事涉案“惠州光正光明学校”项目工程的建筑，根据建筑法第六十六条的规定，被告惠阳建筑公司的行为是违法的，理应对被告惠源劳务公司的债务向原告承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告惠州惠源建筑劳务分包有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，支付原告惠州金冠建筑脚手架有限公司租金765876.4元，并从2015年2月16日起至付清之日止，以被告未支付款项为基数，向原告支付按每日万分之六计算的违约金。二、被告惠州惠源建筑劳务分包有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿原告惠州金冠建筑脚手架有限公司28375.42元。三、被告惠阳建筑工程总公司对被告惠州惠源建筑劳务分包有限公司的上述债务，向原告承担连带清偿责任。案件受理费13757元，保全费5000元，合计18757元，由被告惠阳建筑工程总公司、惠州惠源建筑劳务分包有限公司共同负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对于本案事实，本院认定如下：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见,本案的争议焦点是：上诉人惠阳建筑公司是否应当对涉案债务承担连带清偿责任。本院对此分析如下：本案中惠阳建筑公司是涉案“惠州光正光明学校”项目的总承包单位，惠阳建筑公司否认惠源劳务公司挂靠其进行施工，主张惠源劳务公司的前法定代表人宁长寿才是实际施工人。本案一审中已经查明，涉案《建筑器材租赁合同》是2013年9月13日签订的，而惠源劳务公司法定代表人的变更是在2014年7月，也就是说，涉案租赁合同是在宁长寿担任法定代表人的时候签订的。根据《中华人民共和国民法总则》第61条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，一审法院认定是惠源劳务公司挂靠于惠阳建筑公司承包涉案项目，并无不当，本院予以维持。上诉人主张其与惠源劳务公司之间不存在挂靠关系，没有事实依据，本院不予支持。但是被挂靠者承担的是补充清偿责任。也就是说涉案债务应当以挂靠者即惠源劳务公司的资产进行清偿，不足清偿的才能要求惠阳建筑公司的资产进行补充清偿。至于金冠公司与惠源劳务公司有无结算问题。由于本案中惠源劳务公司并未对结算金额提出异议，并未对本案提起上诉，因此惠阳建筑公司主张金冠公司与惠源劳务公司实际并无结算，没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院认定惠阳建筑公司与惠源劳务公司之间是挂靠关系并无不当。一审法院认定事实清楚，但适用法律略有不当，其判决本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2017）粤1322民初字3908号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担部分。二、变更（2017）粤1322民初字3908号民事判决第三项为：惠阳建筑工程总公司对惠州市惠源建筑劳务分包有限公司的上述债务，在惠州市惠源建筑劳务分包有限公司不能清偿的范围内，向惠州市金冠建筑脚手架有限公司承担连带清偿责任。二审案件受理费11742.5元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担。如未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  寇倩审判员  胡江二〇一九年九月九日法官助理赵铎书记员彭科梅