江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5851号上诉人（原审原告、反诉被告）：李忠，男，1968年2月15日出生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港市涛嘉五金工具有限公司，住所地张家港市锦丰镇合兴洪桥村。法定代表人：赵庆英，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱关中，张家港市锦丰法律服务所法律工作者。上诉人李忠因与被上诉人张家港市涛嘉五金工具有限公司（以下简称涛嘉公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令涛嘉公司赔偿机器设备安装费7000元、产品预期损失费60000元、扣押毛坯预期损失费85000元、扣押机器设备损失费40000元共计192000元；3.退还全部的机器设备及毛坯10900把(1把2只即21800只)；4.一、二审诉讼费由涛嘉公司承担。事实和理由：一审庭审中要求李忠提供卡扣钳设备清单明细是2019年1月12号签的而不是2019年2月12号签的证据，李忠提供了与涛嘉公司的微信聊天记录，一审法院在予以肯定的同时，要求李忠补充书面证据并要求重新整理后再一起提供。可一审法院对李忠在规定时间内提供的证据根本没有采信，也没有开庭质证就作出判决，并且在判决书中也只字未提。一审判决事实认定不清，适用法律错误。涛嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，审判程序合法，请求二审予以维持。李忠向一审法院起诉请求：1.请求解除合同；2.判决涛嘉公司赔偿机器设备安装费7000元、拆装损耗费4000元、一万把毛坯费76000元、产品预期损失费50000元、拒还毛坯让损失扩展的损失费30000元、卖机器设备的折价费60000元、租放机器设备及搬运费30000元共计257000元；3.判决涛嘉公司退还全部的机器设备；4.判决涛嘉公司退还毛坯900把；5.判决涛嘉公司支付本案的全部诉讼费用。庭审中，李忠将诉讼请求第2项环评损失费11000元，残品逾期损失变更为6万元，扣押毛坯损失费85000元，将拒还毛坯的损失费3万元请求撤回；1万把毛坯76000元予以撤回；卖机器设备的折价费6万元变更为扣押机器设备的损失费6万元；将第4项请求退还毛坯900把变更为10900把。涛嘉公司一审法院反诉请求：1.判决解除双方之间的加工合同；2.判决李忠支付涛嘉公司为履行合同已经支付的各项费用132582元；3.判决李忠负担诉讼费。一审法院认定事实：甲方涛嘉公司与乙方李忠于2018年12月8日订立《合同》，约定甲方承揽乙方塑料底部汽车卡口钳(专利号：201320338132.6)精加工业务。一、第一批乙方提供毛坯一万把，总价76000元(柒万陆千元)，一万把加工费7元/把(不含税不含成品配件及包装辅料)，加工费不得拖欠超60天，后续毛胚甲方提供，乙方预付订单数量的毛胚成本为预付款；甲方负责组装及包装结束，年前出的成品必须全额付款(组装好的全款)；二、甲方先出100把样品，待乙方检验合格后方可生产，后续产品按样生产，生产交货期为样品确认后45天（后添手写的20天内内出样）；三、甲方保质保量保时生产，产品检验合格出产不接受退货：四、乙方自带生产设备，设备附清单；使用期间设备由甲方负责维修维护，以后因生产需再增添设备，乙方不再提供，未经乙方同意，甲方不得占用乙方设备，双方合作结束，设备完整归还乙方，使用期间设备正常折旧除外；五、甲方各种经营手续齐全，如不全使乙方造成的损失由甲方负责；六、甲方不得在任何时间及另外的公司内擅自仿制出售或替他人代加工乙方的产品，如一经查出，无论数量，将赔付乙方500万损失；甲方在乙方允许范围内出售产品，甲方付乙方2元/把提成；七、甲乙双方必须严格遵守，如违约将承担一切损失，受害方有权撤销合同；八、本合同一式二份，经双方当事人签名盖章后生效。2019年2月12日（庭审中李忠陈述落款时间应该是2019年1月12日，2月系笔误，涛嘉公司陈述落款时间法定代表人赵庆英原来书写的是2019年12月12日，后改成2019年2月12日，该时间是涛嘉公司安装设备完毕，李忠交付毛坯10900把的日期，今年春节2019年2月5日，2月12日涛嘉公司已经开工），李忠与涛嘉公司法定代表人赵庆英在《卡口钳设备清单明细》上签字，确认：1、单面磨刀机DM-355T(阳轻刀剪、出厂编号：CODEOFPRODUCT101V)1台；2、上海立钻H5-32(上海第五机床厂、出厂编号74278)1台；3、6430成型铣2台；4、铆接机BM16(武汉瑞威机械有限公司、出厂编号8563)1台；5、冲床JB23-16（出厂编号329）1台；6、拉骨机1台；7、黄山台钴（型号24019、出厂编号9541-9544）4台；8、西菱台式攻丝机SWJ-12（出厂编号1703160097）1台；9、它驱式砂轮机型号：M3040A(盐城力成机电、出厂编号10375)1台；10、成型磨刀机1台；11、平面砂带机连铁台1套；12、台式砂轮机连铁台2套；13、大铁箱6只；14、电扇5台；15、大铁台3张；16、钳工台连钳头1套；17、立式钻床台1张；18、冲床与铆接机中间台1张；19、水磨床台1张；20、双头砂带机台1张；21、相配台1张；22、高频机台1张；23、木条凳子4张；24、凹线槽7根；25、立柱5根；26、推车1台；27、油桶拉车1台；28、四轮小车1台；29、铁盒；30、网箱；毛坯数10900把。2019年2月14日李忠向涛嘉公司法定代表人邮寄《合同解除函》，明确：“你我在2018年12月8号签订的合同，由于你逾期，已构成违约，我要求解除合同，并要求你承担我造成的一切经济损失6万元。根据合同法的相关规定，为了防止损失的扩散，你必须把设备、毛坯等一切退给我，我要找下一家再生产，如你执意不肯，从收到合同解除函的那天起，每天2千元的损失你必须承担，并不管何时何地不得仿制出售或替他人代加工我的产品，如一经查实，无论数量多少将赔付我500万损失。”2019年2月16日李忠向涛嘉公司法定代表人邮寄《合同解除函》，明确：“你我在2018年12月8号签订的合同，由于你逾期，已构成违约，我要求解除合同，并要求你承担我造成的一切经济损失6万元。根据合同法的相关规定，为了防止损失的扩散，你必须把设备、毛坯等一切退给我，我要找下一家再生产，如你不肯，从收到合同解除函的那天起，每天2千元的损失你必须承担。毛坯我也不要可，因为客户催的太紧，被逼重新做，10000把76000元加上后来添加的900把6840元以及打磨、退火3000元，合计85840元也必须赔给我，并不管何时何地不得仿制出售或替他人代加工我的产品，如一经查实，无论数量多少将赔付我500万损失。”随后，李忠于2019年3月1日提起诉讼。庭审中，李忠提供上述合同、设备清单、合同解除函，涛嘉公司对其真实性均无异议，认为合同第二条后面补充的20天以内出货，当时商定的起始时间是涛嘉公司安装设备完毕，李忠交付毛坯开始计算,收到设备清单列明的设备，但2019年2月26日李忠卖了2台设备。一审法院认为，双方之间的承揽合同合法有效。合同约定“甲方先出100把样品，待乙方检验合格后方可生产，后续产品按样生产，生产交货期为样品确认后45天（后添手写的20天内出样）”，并未约定乙方设备安装完毕后多长时间内出100把样品。第三方于2018年12月30日出具的收到“铲车卸货及安装费”收据，应当视为卸货安装，即将机器设备放置到指定位置，而非机器设备安装完成可以使用的状态。退一步讲，即使该天为设备安装完成日，在李忠未提供毛坯的情况下涛嘉公司也无法安排生产产品。双方签署确认收到李忠设备和毛坯的时间是2019年2月12日，李忠未能证明设备清单落款时间为笔误，结合涛嘉公司的陈述，应认定设备交付并安装完成及毛坯交付时间为2019年2月12日。涛嘉公司应当在设备安装完成可以使用后20天内出样，即2019年3月4日前出样。而李忠在2019年2月14日、16日即发函要求解除合同，在不能认定涛嘉公司违约在先的情况下，李忠无权提出解除合同，其提出解除合同构成违约。李忠提出解除合同后涛嘉公司并未同意，不能以解除合同的函到达之日作为合同解除日。涛嘉公司提出解除合同的反诉请求于2019年3月14日到达李忠，双方之间的承揽合同于2019年3月14日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方之间为履行承揽合同由李忠交付涛嘉公司的设备，涛嘉公司应当返还给李忠（设备中扣除已售6430成型铣2台，涛嘉公司应返还已收取的设备款22000元）。如果涛嘉公司已经将毛坯加工成合同约定的定作物，则李忠依法应当接受并按成品数量支付合同约定的加工费。反之，涛嘉公司应将毛坯返还给李忠。根据双方的陈述，不能确定李忠交付给涛嘉公司的毛坯已加工成产品的数量。李忠否认收到涛嘉公司100把样品，涛嘉公司也不能举证证明李忠收到100把样品，故不能认定李忠收到100把样品。据此，涛嘉公司应返还李忠10900把毛坯，如不能返还或返还不足，则按合同约定毛坯价格每把7.6元赔偿李忠毛坯缺失的损失。李忠提供的证据目前不能证明涛嘉公司违约及其主张的损失客观存在，李忠要求涛嘉公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。涛嘉公司主张为履行承揽合同运输、卸装设备的费用合计4300元，李忠予以认可，因李忠违约，李忠应当赔偿该部分损失。与设备款相抵后，涛嘉公司应返还李忠17700元。涛嘉公司主张的其余损失，证据不足，难以认定。综上所述，双方均同意解除合同，法院予以确认。李忠要求返还设备和毛坯的诉讼请求，合法有据，予以支持。涛嘉公司要求赔偿运输安装设备的费用损失，予以支持。双方的其他诉讼主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第二百五十一条的规定，判决：一、确认李忠与涛嘉公司于2018年12月8日签订的《合同》于2019年3月14日解除；二、涛嘉公司应于判决生效后10日内返还李忠《卡口钳设备清单明细》所列除6430成型铣2台以外的其他设备，设备款17700元及10900把毛坯(如有缺失，则按每把7.6元赔偿损失)；三、驳回李忠的其他诉讼请求；四、驳回涛嘉的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3148元，由李忠负担1500元，由涛嘉公司负担1648元；反诉案件受理费减半收取1476元，由李忠负担50元，涛嘉公司负担1426元（折抵后，涛嘉公司应于判决生效后10内给付李忠1528元）。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方约定的履行先后顺序，涛嘉公司在接收李忠的毛胚后应于样品确认后20天向李忠交付100把样品。由于涛嘉公司是使用李忠的机器及毛坯完成承揽工作，故该期限应从李忠的机器设备完成安装并交付毛坯后起算。根据双方确认的《卡口钳设备清单明细》显示，设备完成安装及交付毛坯的时间为2019年2月12日，故涛嘉公司交付样品的期限为2019年3月4日。李忠认为该清单明细形成时间为2019年1月12日，与其在明细中签署的日期不符，李忠认为签署日期存在笔误，不具有合理性，亦没有其他充分的证据和事实相佐证。李忠提供的微信聊天记录，仅能证明李忠曾于2019年1月12日向涛嘉公司发送上述清单明细的文本，不能证明双方签署该清单明细的实际时间。因此，李忠关于履行期限应从2019年1月12日起算的主张不能成立。李忠于2019年2月14日、16日通知涛嘉公司解除合同，由于其不能证明涛嘉公司存在根本违约情形，故不具有法定解除权，上述解除通知均不发生法律效力。据此，李忠以涛嘉公司违约为由而主张的损失赔偿请求，缺乏事实和法律依据。综上，李忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人李忠负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  唐 蕾审判员  蒋毅颖二〇一九年九月十八日书记员  姚 懿