湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初1055号原告江志文，男，汉族，1969年11月24日出生，住平江县。委托代理人单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。被告平江县长城建筑工程有限公司，住所地：湖南省平江县长寿镇长富路，统一社会信用代码：91430626186443132E。法定代表人白景星，董事长。委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。委托代理人徐迎春，湖南湘杰律师事务所律师。被告钟林辉，男，汉族，1970年8月3日出生，住平江县。第三人陈兴林，男，汉族，1957年5月12日出生，住平江县。原告江志文诉被告平江县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、钟林辉和第三人陈兴林承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月2日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人和被告长城公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告钟林辉经本院公告传唤、第三人陈兴林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告江志文向本院提出诉讼请求：请求判决两被告偿还原告拖欠施工工程款人民币36900元，从2016年2月5日起按银行同等利率支付利息至还款之日止，两被告承担连带清偿责任，并由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告长城公司以招投标的方式中标浯口镇公租房的建筑项目，被告长城公司与被告钟林辉签订工程内部承包合同，被告钟林辉为项目负责人，被告长城公司将建房工程的三、四、五楼的外墙漆和内仿瓷以包工包料的方式发包给原告，并签订了协议。2016年2月5日经第三人陈兴林与原告进行结算，被告钟林辉施工工程款36900元，被告向原告出具了证明，经原告多次催讨，两被告未支付上述款项。被告长城公司辩称：浯口镇公租房建设项目是由钟辉林挂靠长城公司施工，长城公司既未将工程转包给原告，也未将工程分包给原告，双方之间没有形成工程施工承包合同，长城公司不是本案的适格被告；原告没有施工工程清单和签单，不能证明其施工工程量和已实际施工，案件事实不清、证据不足；原告施工的工程非主体工程，原告没有证据证实其施工部分为长城公司的承包范围。第三人陈兴林没有答辩，为查清本案的事实，本院依职权对陈兴林进行了调查，陈兴林陈述称，被告钟林辉雇请陈兴林进行管理，负责施工管理、财务进出、物资进出，与江志文达成墙面粉刷是经他人介绍由被告钟林辉以个人名义进行，陈兴林出具的证明是根据陈兴林管理时记账明细出具，涂料款中包括涂刷工资。原告为证实自己的主张提供如下证据：1、双方的身份资料；2、建设施工合同；3、内部承包合同；4、浯口镇人民政府的出具的证明；5、（2017）湘0626民初1325号民事判决书、（2018）湘06民申136号民事裁定书；6、浯口镇政府公租房仿瓷协议；7、陈兴林出具的证明和调查笔录。二被告及第三人均未提供证据。经本院组织庭审质证，被告长城公司对原告提供的证据1-5的真实性和合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为长城公司未与原告发生合同关系,证据2、3、4均与本案没有关联，证据5是其他案件的法律文书也与本案没有关联，对证据6、7的三性均不予认可，认为陈兴林未出庭作证，其调查笔录和证明不能作为认定事实的依据。原告对陈兴林陈述的钟林辉以个人名义不予认可。本院对原告提供的证据1-5予以采信，其真实性和合法性符合法律规定，原告和二被告及第三人之间法律关系的认定与案件的事实查明和审理具有关联性；陈兴林是施工过程中管理人员的事实已经证据5判决认定，陈兴林受雇于钟林辉进行施工管理的事实应予采信，其出具的证明具有证明力，且该证明与本案调查的陈兴林的陈述一致，所以对证据7予以采信；同理，证据6也予以采信，但与二被告之间的关联性本院将在本院认为部分分析认定。经审理查明：2014年平江县浯口镇公租房立项建设，平江县住房保障办公室作为发包人向外招标，长城公司中标，同年6月10日，平江县浯口镇人民政府作为发包人的委托代理人与长城公司签订建设工程施工合同，约定由长城公司进行浯口镇公租房施工建设，由平江县住房保障办公室支付工程款。2014年6月20日，长城公司与钟林辉签订内部承包合同，约定由长城公司将工程以包工包料的形式发包给钟林辉，由钟林辉按工程承包合同总造价216.8万元的4.3%向长城公司缴纳管理费93220元，工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等及需上缴的各种管理费用概由钟林辉负责。工程施工期间，钟林辉聘请陈兴林进行施工管理，陈兴林负责工程材料接收和管理。在建设工程施工期间，2015年6月2日，陈兴林以长城公司的名义与原告达成《浯口镇政府公租房仿瓷协议》，约定由原告包干对浯口镇政府公租房外墙部分墙漆、内仿瓷施工。原告完成安装后，陈兴林于2016年2月5日出具证明：“江志文在浯口镇公租房仿瓷涂料币36900元，经手人陈兴林。”本院认为，本案焦点问题有：1、原告与二被告之间是何法律关系，如何确定本案的案由。2、本案应由谁承担欠款的偿还责任。3、原告要求从2016年2月5日起按银行同等利率支付利息的诉讼请求是否应予支持。关于焦点问题1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果的合同，承揽合同具有一定的人身性质，需承揽人具有一定的能力、设备、技术完成承揽工作。本案中，原告按约定负责楼房墙外漆和内仿瓷，原告除负责材料的提供外，还需有一定的涂刷技术，欠款中包括涂刷工资亦说明原告提供的不仅仅是涂刷材料，另原告负责的粉刷不属于钟林辉负责建筑施工的主体建设，所以本案应确定为承揽合同纠纷。关于焦点问题2，陈兴林受被告钟林辉雇请管理施工工程，陈兴林的施工行为是直接代理行为，其在施工管理的代理权限内以钟林辉名义实施的民事法律行为，对被代理人钟林辉发生法律效力。陈兴林出具的证明及陈述既证实原告与被告钟林辉之间约定了承揽合同，也能证实原告履行了承揽合同的合同义务和陈兴林代理钟林辉接受了原告的履行行为，原告与钟林辉之间的承揽合同关系成立。挂靠行为属于未取得资质证书而用其他建筑施工企业名义承揽工程的违法行为，因挂靠行为与第三人发生的债权债务关系的责任承担应以不同的情形区分，如挂靠人是以自己的名义对外发生承揽合同关系，且该承揽关系的发生不依附于挂靠资质，应由挂靠人承担民事责任，如挂靠人是以被挂靠人的名义对外发生承揽合同关系，只要符合表见代理的法律特征，则应由被挂靠人承担民事责任。钟林辉不是长城公司的员工，其与长城公司签订工程内部承包合同，约定由钟林辉负责工程的建设，由钟林辉向长城公司缴纳管理费，钟林辉使用长城公司名义承揽工程的行为系挂靠行为，钟林辉以长城公司的名义与原告达成承揽合同，但合同中并没有长城公司的签章和负责人签字，仅是由钟林辉的代理人陈兴林签字，原告没有证据证实双方签订合同时，钟林辉出具了让原告相信钟林辉具有代理长城公司签订合同文件，不能构成表见代理代表长城公司，且作为钟林辉的代理人陈兴林明确确认钟林辉是以个人名义与原告订立承揽合同。所以，原告履行了承揽合同的定作任务，被告钟林辉作为定作人应当承担工作报酬的给付义务，而长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任。关于焦点问题3，陈兴林出具的证明中既没有付款时间也没有欠款应当支付利息，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的规定，本院比照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支持原告关于利息支付的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同支付报酬期限的规定，在双方没有约定或约定不明又依照合同法第六十一条不能确定的情形下，应当确定在工作成果交付时为支付报酬的期限，本案中钟林辉与长城公司结算时间为2015年，他们结算时原告应已交付工作成果，可以推定原告交付工作成果的时间为2015年12月30日之前，所以，原告请求从2016年2月5日起算利息的时间应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告钟林辉在本判决生效之日起十日内给付原告江志文工作报酬36900元及利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年2月5日计算至欠款清偿之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费722元，公告费560元，合计1282元，由被告钟林辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  彭丽平人民陪审员  方益坚二〇一九年九月三十日书 记 员  余希宪