江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终5922号上诉人（原审原告）：苏州天和砼有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇花墙村。法定代表人：朱雄飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张坚，江苏德策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈先宏。委托诉讼代理人：陆雪红，上海利歌（太仓）律师事务所律师。上诉人苏州天和砼有限公司（以下简称天和砼公司）因与被上诉人陈先宏分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天和砼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院将本金认定为违约金，与事实不符。案涉合同亦需方“务必”按期付款特别提醒。商品砼的价格下浮23%附有条件，当条件不成立时，价格不下浮。该条款是商品砼定价条款，并非违约责任条款。一审法院将该条款认定为合同违约条款，违背双方真实意思表示，割裂了合同的整体性，与事实不符，认定事实错误。涉案争议50万元汇款数额大，杨某又是南通卓强建设集团有限公司该项目负责人，若非该公司汇款，而是为其他人汇款，不可能不告诉本公司。杨某的证词有悖常理。若杨某不是为卓强公司付款，卓强公司的会计怎么会知道杨某汇款50万元。本公司有充分理由认定杨某是代卓强公司付款。杨某与陈先宏有许多生意往来，与卓强公司还有官司，与本案有利害关系，其没有如实陈述。杨某的证词不能作为本案认定事实的依据，一审法院在没有其他证据证明的情况下，采信杨某的证言缺乏依据。陈先宏二审辩称，认可一审的判决，上诉理由没有事实和法律根据。根据双方签订的购销合同，调价款是对逾期付款的违约责任约定。在汇总对账单中天和砼公司明确总货款按照合同原来价款计算。一审法院已经查实的很清楚，50万元由杨某代本人支付，理应进行相应扣除。天和砼公司向一审法院起诉请求：1、要求陈先宏给付天和砼公司货款799974.01元，并要求陈先宏支付违约金184513.16元(暂计算自2015年7月1日至2018年12月31日，按银行同期贷款基准利率1.5倍计算，并要求计算至付清之日止)；2、判令陈先宏赔偿天和砼公司律师代理费26099元；3、本案诉讼费用由陈先宏负担。一审法院认定事实：2015年6月15日，天和砼公司（供方、乙方）与陈先宏（需方、甲方）签订《预拌（商品）混凝土购销合同》一份（合同编号：15-06-01）,约定天和砼公司向陈先宏供应各种规格的混凝土，工程名称为凯盛河滨花园景观道路，供货期从2015年6月至工程供应结束，合计数量约4000立方米，按实际送货数量结算，各等级单价按当月苏州市信息价为依据下浮23%。每月底对账，月结70%，余款砼工程结束后三个月内付清。本合同所定价格为苏州市建设局指导价（苏州市场信息价）基础上的优惠价，需方务必按上述约定的付款期限履行付款义务，否则不再享受优惠价，并每逾期付款一个月，对未付款部分加价15%。合同在违约责任中还约定，甲、乙双方严格遵守合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担违约责任，并参照《合同法》有关条款，赔偿违约而造成的直接或间接经济损失。甲方逾期付款，应向乙方支付逾期应付款项的违约金（违约金计算按银行同期贷款基准利率的1.5倍支付）并承担诉讼费律师费用。合同签订后，天和砼公司自2015年6月24日至2016年5月30日向陈先宏供货，天和砼公司共计向陈先宏供应了3043.5立方米商品混凝土，其中2015年6月货款4312元（2015年7月9日对账），2015年7月货款138640.04元（2015年8月12日对账），2015年8月货款182571.59元（2015年9月14日对账）、2015年9月货款233981.37元（2015年10月13日对账），2015年10月货款140993.07元（2015年11月12日对账），2015年11月货款31633.14元（2015年12月8日对账）,2015年12月货款20366.15元（2016年1月26日对账），2016年1月货款502.04元（2016年3月18日对账），2016年4月货款14353.36元（2016年5月11日对账），2016年5月货款42935.09元（2016年6月29日对账），送货清单载明的货款总额为810287.85元。陈先宏于2016年9月6日支付了货款20万元，于2018年10月17日支付了货款45004.89元。2018年2月13日，易冬梅（杨某妻子）向天和砼公司汇款20万元，2018年5月10日、7月13日、10月17日杨某分三次分别向天和砼公司各汇款10万元，上述共计50万元，天和砼公司收到上述50万元后向南通卓强建设集团有限公司开具了相应的收据，天和砼公司陈述将上述收据交给了南通卓强建设集团有限公司在太仓项目部的会计，因杨某是南通卓强建设集团有限公司的股东和董事，也是南通卓强建设集团有限公司在太仓项目的负责人，而南通卓强建设集团有限公司与天和砼公司之间也存在商品混凝土买卖合同，在向其催要货款时南通卓强建设集团有限公司太仓项目部会计陈述从杨某账上已支付了货款，故天和砼公司将上述50万元的收据开给了南通卓强建设集团有限公司，并将该笔款项记载在南通卓强建设集团有限公司向天和砼公司已付的货款之中。陈先宏则认为杨某及其妻子易冬梅向天和砼公司汇款的50万元是代替陈先宏向天和砼公司支付的货款，杨某向陈先宏出具的《情况说明》也明确代替陈先宏支付，并申请杨某到庭作证，杨某作证时陈述：南通卓强建设集团有限公司配了一部分股份给我，我也是公司的董事，负责南通卓强建设集团有限公司在太仓的工地，财务由总公司管理，我与陈先宏有生意上的往来，我和妻子易冬梅向天和砼公司所汇的50万元是代替陈先宏向天和砼公司支付的货款，我不清楚天和砼公司将该笔款项作为和南通卓强建设集团有限公司进行了结算，没有看到过天和砼公司开出的收据。天和砼公司出具的送货清单计算的货款是按当月苏州市信息价为依据下浮23%计算得出，共计货款为810287.85元，因陈先宏逾期付款现天和砼公司按当月苏州市信息价为依据计算出的总货款为1044978.90元（不下浮23%），以此计算天和砼公司认为陈先宏尚欠天和砼公司货款为799974.01元（1044978.90元-245004.89元），为此向一审法院提起诉讼。另外，天和砼公司以未下浮23%计算的货款，按合同约定“每月底对账，月结70%，余款砼工程结束后三个月内付清”为付款时间以中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍自2015年7月1日起计算至2018年12月31日止的违约金为184513.16元。另查明，天和砼公司为本案诉讼与江苏德龙律师事务所签订《代理委托合同》，约定代理费为26099元。江苏德龙律师事务所向天和砼公司开具了相应的代理费发票，天和砼公司也支付了上述款项。以上事实，有天和砼公司提供的《预拌（商品）混凝土购销合同》、委托书、混凝土送货清单、信息指导价、利率表、汇总表、违约金计算清单、企业信用信息公示报告、收据、银行电子回单、委托代理合同、代理费发票、付款凭证，陈先宏提供的情况说明、交易明细清单、电子回单，证人杨某的证言及双方当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，双方当事人之间的买卖合同合法有效，受法律保护。根据查明的事实与天和砼公司的诉请要求，按照合同约定的优惠价格结算，共计货款为810287.85元，对于陈先宏已付货款245004.89元，双方当事人并不存在争议，对于杨某及其妻子汇款给天和砼公司的50万元，杨某出具了情况说明并到庭作证证实向天和砼公司汇款的50万元是代替陈先宏向天和砼公司支付的货款，而天和砼公司将该笔款项记载为南通卓强建设集团有限公司向天和砼公司支付货款，天和砼公司除提供收据之外没有其他证据予明其主张，而天和砼公司开具给南通卓强建设集团有限公司的50万元收据并没有得到杨某或者其妻子的认可，因此，一审法院认定杨某是代替陈先宏向天和砼公司支付了50万元的货款，故以上述方法计算陈先宏尚欠天和砼公司货款为65282.96元（810287.85元-245004.89元-50万元），上述货款的付款期限均已届满，陈先宏应当支付，对该部分金额一审法院予以支持。本案的争议问题在于，天和砼公司根据《预拌（商品）混凝土购销合同》的约定认为陈先宏存在逾期付款情况不再享受优惠价，要求根据苏州市场信息价重新结算货款就此主张相应差价，同时根据合同中违约责任的约定，按照合同约定的付款期限自陈先宏实际逾期付款之日起按照重新结算的价款主张逾期付款违约金，陈先宏认为天和砼公司两项主张均属于违约性质，应当择一主张，且未付部分违约金约定过高，请求予以调整。一审法院认为，合同中关于不再享受优惠价和逾期付款违约金的约定，均具有陈先宏逾期付款后应当承担的违约责任的性质，若同时适用，则明显过高，一审法院对陈先宏该项抗辩予以采信。根据本案的合同性质，在天和砼公司未对其实际损失作出特别举证的情况下，一审法院认为天和砼公司的违约损失应为其货款的利息损失，一审法院以银行同期贷款基准利率1.95倍适当上浮为标准，综合审查合同约定的单价下浮的幅度、陈先宏的违约程度，包括逾期金额、逾期时间，一审法院确定违约金为196954.24元（暂算至2018年12月31日，此后以65282.96元为基数，按年利率12%计算至款项付清之日）。关于律师费，《预拌（商品）混凝土购销合同》对此有明确约定，因此,天和砼公司主张律师费,具有合同和法律依据,根据一审法院认定的陈先宏应承担责任的付款金额，参考《江苏省律师服务收费标准》（2017版）及案件的难易程度等因素，一审法院酌情确定律师费15000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决如下：一、陈先宏给付苏州天和砼有限公司货款65282.96元、违约金196954.24元（暂算至2018年12月31日，此后以65282.96元为基数，按年利率12%计算至款项付清之日）。二、陈先宏给付苏州天和砼有限公司律师费15000元.上述第一、二项由陈先宏于本判决生效之日起10日内直接给付天和砼公司或汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行，账号：32×××31。案件受理费13896元，减半收取6948元，由天和砼公司负担4219元，由陈先宏负担2729元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，天和砼公司提交以下新证据：建设工程许可证、协议书，证明一审证人杨某是本案工程项目负责人，项目是卓强总承包。第二组证据就是律师代理合同和发票，是二审律师的合同，发票以及上诉人方支付23600元凭证。陈先宏质证认为：对于施工许可证真实性没有异议，与本案无关联。杨某是不是在工地上管理的人员与本案付款之间是没有直接的因果关系。对于协议书的真实性没有异议，对证明的对象和内容有异议。并没有任何地方能够体现杨某的付款行为代表什么。从现在补充的证据看不出杨某代卓强公司支付50万元。本院认为，涉案《预拌（商品）混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院认定合法有效正确。案涉合同约定，合同单价按当月苏州市信息价为依据下浮23%，所定价格为苏州市建设局指导价（苏州市场信息价）基础上的优惠价，陈先宏务必按上述约定的付款期限履行付款义务，否则不再享受优惠价，并每逾期付款一个月，对未付款部分加价15%。根据前述约定，系在陈先宏未按约定付款的情况下不再享受优惠价，故一审法院认定该约定为违约责任条款并无不当。综合考虑合同约定不再享受优惠价和逾期付款违约金的约定，若同时适用，确实明显过高，本院酌情予以调整。合同价款计算为810287.85元，违约金自一审立案之日即2019年1月24日起按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率1.5倍标准计算。基于杨某陈述南通卓强建设集团有限公司配给其一部分股份，且杨某也是该公司的董事，负责公司涉案工地项目。故对于杨某及其妻子向天和砼公司汇款案涉50万元，在杨某未能及时告知天和砼公司代付款主体的情况下，根据杨某在卓强公司的身份、卓强公司会计的陈述，以及部分汇款单据载明为公司付款，证实天和砼公司有理由相信前述款项系代卓强公司汇款，向卓强公司开具收据予以结算。陈先宏亦未能证实及时向天和砼公司告知案涉50万元汇款系代其付款，故应由陈先宏承担不利后果。本院认定扣减双方无异议的付款245004.89元后，陈先宏尚欠天和砼公司货款565282.96元（810287.85元-245004.89元），应予及时支付。《预拌（商品）混凝土购销合同》中约定逾期付款，陈先宏应支付天和砼公司律师代理费，故综合考虑律师服务收费标准及案情，本院对天和砼公司主张的律师代理费26099元予以支持。对于天和砼公司主张的二审律师代理费超出其一审诉讼请求，二审不予理涉。综上所述，天和砼公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初704号民事判决。二、陈先宏支付苏州天和砼有限公司货款565282.96元及违约金（以565282.96元为基数，自2019年1月24日至本判决确认的给付之日按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率1.5倍标准计算），均于本判决生效后十日内支付。三、陈先宏支付苏州天和砼有限公司律师代理费26099元，于本判决生效后十日内支付。四、驳回天和砼公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13896元，减半收取6948元，由天和砼公司负担2091元，由陈先宏负担4857元。二审案件受理费4182元，由天和砼公司负担1836元，由陈先宏负担9714元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年九月十九日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。