贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5084号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地:河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷杰洪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：石波，男，1996年7月25日生，仡佬族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审被告）：遵义天衡物流有限公司。住所地:贵州省遵义市南部新区龙坑社区汽博城商用车市场****门面，统一社会信用代码91520321551903732H。法定代表人：蒋小波，该公司总经理。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人遵义天衡物流有限公司（以下简称天衡公司）、石波民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、本案交易行为没有扰乱金融秩序，不具备违法性，属于合法有效民间借贷行为。2、相关法律法规及司法解释并未禁止企事业单位出借资金和禁止公民个人或者企事业单位成为借款人，故垫富宝公司与石波均具有民间借贷的主体资格。3、原审直接将《商业银行法》第十一条认定为效力性强制规定是错误的。4、垫富宝公司的主营业务并非发放贷款，其垫付卡业务的主要盈利方式也不是来源于对资金试用期的让渡，业务对象亦限于其会员而非不特定的社会大众。请求二审法院依法查清事实改判。被上诉人天衡公司、石波辩称，请求驳回上诉，维持原判。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还垫富宝公司垫付款本金35888.45元；2.判令被告向垫富宝公司支付违约金11375元（当月逾期欠款额10%的当月违约金，及按当月当期欠款额日千分之一计算至2018年7月13日）；3.判令石波、天衡公司从2018年7月13日起，以35888.45元欠款基本数按照每日千分之一支付违约金至实际付清之日）；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由石波、天衡公司承担。一审法院认定事实：1.垫富宝公司在经营过程中，吸纳天衡公司作为垫付宝会员并由其为垫富宝公司发展垫富宝会员。成为垫富宝公司会员必须与垫富宝公司签订《垫付宝(垫付卡)领用合约》。该合约主要内容为：乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费。乙方向甲方指定的第三方公司河北汇通非融资性担保有限公司提供符合甲方要求的授信资料，经审查后甲方将根据乙方资信状况给予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项。乙方同意以自身名义在轻易贷网站质押一定金额作为垫付宝账户信用额度的前提条件，乙方未全额偿还所欠甲方、轻易科技有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司、创金天地投资有限公司应收款项前，乙方不得解除质押。甲方有权在不通知乙方的情况下单方面调整乙方的垫付信用额度、还款期限、还款日、还款方式。并有权随时调整垫付宝授信规则及标准，有权随时调整或冻结乙方的信用额度、终止或拒绝乙方使用子账户信用额度。甲方有权对乙方在轻易贷账户资金进行一定比例的质押或锁定。由河北汇通非融资性担保有限公司收取乙方服务费(服务费收取标准为乙方每笔垫付宝交易额度的10%，可累加)，该服务费在乙方正常依本信用合约履约还款时予以免收，如乙方未正常履约，则该质押款优先用于支付该服务费，不足支付的则构成乙方对河北汇通非融资性担保有限公司的欠款，即使乙方在违约后归还了所欠款项，河北汇通非融资性担保有限公司收取的服务费也不再退还乙方。甲方每扣留乙方抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。乙方逾期当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金，在归还欠款前，每逾期一日，须按欠款额的1‰收取违约金，如形成诉讼的，除依法向法院交纳的诉讼费用之外，另须对每个案件向甲方支付涉诉违约金10000元。乙方一旦逾期还款，甲方有权对被扣除的违约金不予退还，每笔违约金最低收取标准为300元，上不封顶。双方同意，因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。2.2017年7月4日，天衡公司向垫富宝公司出具《垫付宝会员资料审核确认书(加盟店版)》，明确天衡公司作为发展会员的一个窗口。同时将石波发展成为会员，垫富宝公司与石波签订了编号为垫000302163/黔遵义市25500001号《垫付宝(垫付卡)领用合约》。与此同时天衡公司向垫富宝公司出具《承诺函》，为以石波名义购买的车辆提供最高额为130000元的担保，同时三方签订了《卡车分期垫款服务及担保协议》。此后，垫富宝公司与石波、天衡公司产生了垫付购车款60000元的交易，随后这笔业务按期归还了垫富宝公司。2018年6月7日，天衡公司法定代表人蒋小波以石波的名义向垫富宝公司申请了36000元垫付款，石波、天衡公司方实际收到资金为35136元，有864元作为收取服务费被扣留，此次交易双方未另行签订其他合同。每月5日为还款日，其间石波、天衡公司还款111.55元。3.另查，垫富宝公司从2016年1月7日至2019年5月17日在贵州省内形成诉讼906件，2017年1月16日至2019年3月26日本辖区内有诉讼22件。一审法院认为，向垫富宝公司申请垫付款36000元，实际获得款为35136元的事实有交易记录为证，原审法院予以确认。垫富宝公司的垫付宝业务是依托互联网产生的新型资金融通业务，垫富宝公司通过将不特定的社会公众发展成为会员，通过会员之间进行交易，由垫富宝公司基于先行垫付资金，再由会员按约定偿还垫付资金的一系列行为，即与银行发放的信用卡性质基本相同。从《垫付宝(垫付卡)领用合约》内容来看，条款是格式条款，垫富宝公司有权在不通知石波、天衡公司的情况下单方面调整石波、天衡公司的垫付信用额度、还款期限、还款日、还款方式，还有权随时调整垫付宝授信规则及标准，并有权随时调整或冻结乙方的信用额度、终止或拒绝乙方使用子账户信用额度，签约双方权利义务并不对等。其次，在还款方迟延还款的情形下，违约责任约定过高，违约责任为“乙方逾期当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金，在归还欠款前，每逾期一日，须按欠款额的1‰收取违约金，如形成诉讼的，除依法向法院交纳的诉讼费用之外，另须对每个案件向甲方支付涉诉违约金10000元。”，该约定违约责任明显过高。从目前形成大量的诉讼情况来看，垫富宝公司从事垫付宝业务涉及面广，影响面大。垫富宝公司从事与银行发行信用卡性质相同的业务，业务性质应当为金融业，但垫富宝公司未经中国银行业监督管理委员会批准从事资金融通业务，也未有工商行政部门批准从事该业务，垫富宝公司这样在没有经营资质的情况下广泛开展垫富宝资金融通业务，一方面没有相关部门对其业务进行监督审核，其合同内容损害广大用户权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，垫富宝公司与石波、天衡公司之间签订的系列合同均违反法律法规的强制性规定，是无效合同，依法不受法律保护。垫富宝公司请求按与石波、天衡公司约定的利率标准支付利息及违约金违反上述法律规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，应当向垫富宝公司返还所得金额35136元-111.55元=35024.45元，石波同意天衡公司使用自己账号向垫富宝公司申请借款，应当与天衡公司共同承担偿付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、由被告遵义天衡物流有限公司、石波在判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司款项35024.45元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费585元，由二被告负担。二审查明，双方约定的还款日期为2018年7月13日，石波于2018年7月13日还款110.39元，于2018年7月14日还款1.16元。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、本案民间借贷的行为是否合法有效；二、本案民事责任如何认定。关于争点一。根据垫富宝公司与石波签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》，由垫富宝公司为石波垫付消费款项，向石波提供资金融通，实质就是垫富宝公司借款给石波进行交易，垫富宝公司与石波之间应为民间借贷法律关系。经查，垫富宝公司从2016年1月7日至2019年5月17日在贵州省内形成诉讼906件，2017年1月16日至2019年3月26日本辖区内有诉讼22件。即垫富宝公司长期向不特定的社会公众发放贷款，从事经常性的放贷业务，该行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应当认定垫富宝公司与石波签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》无效。关于争点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，石波向垫富宝公司实际借款为35136元，已还款111.55元，故石波应向垫富宝公司偿还的借款本金为35024.45元。同时，对于垫富宝公司的资金占用费损失，鉴于双方对于合同无效均负有一定过失，本院确定由石波按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率向垫富宝公司支付资金占用费。鉴于双方约定的还款日期为2018年7月13日，石波于2018年7月13日还款110.39元，于2018年7月14日还款1.16元。故石波应从2018年7月14日起至本金清偿之日止，按中国人民银行规定的2018年短期贷款基准利率向垫富宝公司支付资金占用费。根据天衡公司2017年7月4日出具的《承诺函》，自愿为石波在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下债务提供最高额保证，故天衡公司对本案债务应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3167号民事判决。二、由被上诉人石波在判决生效后十五日内偿还上诉人垫富宝投资有限公司借款本金35024.45元及资金占用费（资金占用费以35024.45元本金计，按照中国人民银行公布的2018年短期贷款基准利率，从2018年7月14日起计算至本金清偿之日止）；被上诉人遵义天衡物流有限公司承担连带清偿责任。三、驳回垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费585元，由垫富宝投资有限公司负担292.5元，由被上诉人石波、遵义天衡物流有限公司共同负担292.5元。二审案件受理费1170元，由垫富宝投资有限公司负担585元，由被上诉人石波、遵义天衡物流有限公司共同负担585元。本判决为终审判决。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇一九年九月九日法官助理叶迪书记员霍燕