内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终460号上诉人（原审原告）：包头市南郊农村信用联社股份有限公司。法定代表人：尚培刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：史芮，内蒙古梵行律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭全伟，内蒙古梵行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢一平，1956年12月13日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张文礼，1958年4月26日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：马为钢，内蒙古法律论证评估中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：包头市天顺祥贸易有限公司。法定代表人：白占马，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：包头市永生房地产开发有限公司。法定代表人：胡德生，该公司董事长。委托诉讼代理人：周中山，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白茹，该公司工作人员。上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司（以下简称南郊联社）与被上诉人谢一平、包头市天顺祥贸易有限公司（以下简称天顺祥公司）、包头市永生房地产开发有限公司（以下简称永生地产）申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南郊联社的委托诉讼代理人史芮、郭全伟,被上诉人谢一平的委托诉讼代理人张文礼、马为钢，被上诉人永生地产的委托诉讼代理人白茹、周中山到庭参加诉讼。被上诉人天顺祥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南郊联社上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初447号民事判决；2.撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02执异159号执行异议裁定，驳回案外人谢一平对2F8号摊位（价值130128元）的执行异议；3.依法确认南郊联社的抵押权成立，并享有优先受偿权，准予执行位于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产；4.判令谢一平、永生地产、天顺祥公司承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、南郊联社已经办理案涉房产抵押手续，他项抵押物权已经确立，无任何主观过错。天顺祥公司与南郊联社于2014年1月6日签订借款合同（合同编号：包南郊公借字0900320146347267号），向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为该笔借款向南郊联社提供抵押担保（抵押合同编号：包南郊公抵字090032014918759号），将座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦-2A第二层（房产证号：包房权证昆字第XXXX号）的房产抵押给南郊联社，并且办理他项权证（证号：包房他证昆字第143546号）。在永生地产提供用于抵押的该案涉房产时，南郊联社委托评估公司对案涉房产进行评估，依据评估报告显示，案涉房产登记在该公司名下。依据物权登记的公信、公示原则，南郊联社有理由确信永生地产是该案涉房产的产权人。永生地产在提供案涉房产作为抵押物前，将案涉房产出租给内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司，租期从2008年1月15日至2018年1月15日止。租赁合同及补充协议均为永生地产与内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司双方签订，合同内容也没有体现出相关第三人信息。上述房产的承租人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司向南郊联社承诺，南郊联社合法取得房产抵押物权后可依法处置该房产以实现抵押物权。二、永生地产与谢一平签订完《商品房买卖合同》后，依据合同条款负有将谢一平办理相关房屋产权证资料报产权登记机关备案的义务，永生地产依据合同约定应当承担迟延办理登记的违约责任。案涉房屋的所有权证书早在2007年就已经办理到永生地产名下，完全具备了分户到谢一平名下的条件，但是直到2018年案发，谢一平从未要求永生地产为其办理过户手续。南郊联社在办理发放贷款审查以及审核该案涉房产作为抵押物对贷款进行担保时，因为案外人的这种过错，导致南郊联社无法了解该情况，依据该公示产生的公信效力办理了对该案涉房产的他项抵押物权登记，无法实现担保物权导致重大损失。三、谢一平无法合法占有案涉房产，该房产系永生公司在抵押给南郊联社整层房产面积中分割后的若干小面积摊位中的一个，不具有物权独立性。谢一平与永生地产签订《包头市商品房买卖合同》、《国贸大厦商铺租赁合同及返还租金协议》时间是在同一日内，该协议只是债权体现，不具有物权公示效力。四、内蒙古自治区包头市中级人民法院对谢一平购房性质认定出现偏差，认为南郊联社的抵押权不能优先于谢一平所享有的权益，属适用法律错误。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是针对房屋消费者物权期待权的保护。消费者的含义是为生活消费需要购房的人，为经营需要购房不在此列，谢一平提供的与永生公司签订的《商品房买卖合同》、《商铺租赁合同》、《返租协议》不能证明所购的商铺是“为生活需要”，只能证明谢一平购买案涉房屋是一种商业投资，谢一平并不符合法律法规中关于消费者的定义。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，南郊联社对案涉房产享受担保物权等优先受偿权，内蒙古自治区包头市中级人民法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条错误。综上所述，南郊联社依法享有他项抵押物权的优先受偿权，足以排除异议人谢一平所提执行异议。谢一平辩称：一、谢一平通过合法途径取得该商铺所有权，并早于南郊联社享有占有、使用、收益和处分等四种权能。案涉房产根据物权法第一百八十四条规定属于不得抵押的财产。1.南郊联社在设定案涉房产抵押权时存在过错。其未做细致调查，永生地产经营不善，账号早已被司法机关查封、扣押，被税务机关监管。案涉房产已被80多户商铺业主占有。谢一平通过诉讼和仲裁要求永生地产办理产权证，追索所欠租赁费，且永生地产前期返租金多年，有银行流水佐证。谢一平对于永生地产抵押担保并不知晓。2.一审法庭调查时，永生地产陈述。南郊联社称此笔贷款交由永生地产使用，结果贷到款后就被骗了。谢一平购买房屋后，即与永生物业公司办理了登记租赁手续。2018年永生物业公司已将商铺重新出租给新的承租人。二、商铺未办理过户登记，不是谢一平怠于行使权利。诸多业主申请仲裁、两级法院诉讼的材料以及到房管局和不动产登记中心信访等证据可证明该事实。未实现过户主要原因在于永生地产账户长期被查封、扣押、监管。1.永生地产在出卖商铺时已经为国贸大厦楼上三分之二业主办理了产权登记，商铺没有办理产权证的主要原因一是配套资金缺口较大，二是该公司账户长期被冻结。2.南郊联社发放贷款时不向业主调查，也不向永生物业公司了解真实情况，仅向租户小尾羊公司等无关人员了解情况就盲目放贷，才造成财产损失，不应该把责任转嫁他人。三、内蒙古自治区包头市中级人民法院所作的判决和案外人执行异议的判决和裁定事实清楚、证据充分，合法合理。为此谢一平提供了购房合同、银行流水、楼层产权证书、租赁合同及返租收据、预售商铺许可证追索多年欠租款材料、要求办理房产证的诉讼材料及仲裁文书等证据。从实际占有时间顺序看，谢一平占有案涉房产早于南郊联社抵押权八、九年。四、南郊联社认为分割的若干块商铺只能用于生活居住，不能用于经营错误，南郊联社抵押贷款前委托评估、公证等中介机构出具违反事实的虚假材料不应被采信，应被纠正和承担赔偿责任。综上所述，南郊联社与永生地产贷款抵押担保权本质上只是债权，是相对权，而且与商铺业主无关。谢一平对商铺的所有权是物权，物权具有能排除债权的效力。永生地产的答辩意见同谢一平答辩意见一致。天顺祥公司未出庭应诉，亦未出具答辩意见。南郊联社向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02执异159号执行异议裁定，驳回谢一平对2F8号摊位（价值130128元）的执行异议；2.确认南郊联社的抵押权成立，并享有优先受偿权，准予继续执行位于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产；3.诉讼费用由谢一平、永生地产、天顺祥公司承担。一审法院认定事实：2005年6月8日，永生地产与谢一平签订一份《包头市商品房买卖合同》,约定：谢一平作为买受人购买永生地产开发的的座落××街商铺，建筑面积16.6平方米，每平方米价格为7839.04元，总价款为130128元；买受人应于2005年6月8日一次性交付房款130128元；永生地产应于2005年8月30日前将商品房交付谢一平。谢一平于2005年6月8日一次性交纳购房款104103元。2005年6月8日，永生地产与谢一平签订一份《国贸大厦商铺返租协议》，约定：谢一平购买的的座落××街商铺，经双方共同商定，谢一平只需付清全部房款的80%即可拥有完全产权，谢一平在办理完验收房屋手续后，须将所购房产移交永生地产，由永生地产负责经营两年。两年经营期间利润归永生地产，期间发生的物业管理费等经营费用由永生地产承担。与此同时，永生地产与谢一平签订一份《租赁合同》，约定：谢一平同意将购买的商品房出租给永生地产使用，出租年限为5年，自2005年8月30日至2010年8月30日止，续签另议。永生地产在承租期间拥有使用权，经营期间利润归永生地产所有，期间发生的物业管理费等费用由永生地产承担。永生地产同意每年向谢一平以该物业总价的10%的金额交付租金。租金结算时间为每年的3月、6月、9月、12月。前两年租金已从谢一平购买该物业的房款中扣除，租金结算从第三年开始。2010年8月31日，谢一平与永生地产续签了《租赁合同》，期限为5年，自2010年8月30日至2015年8月30日。上述协议签订后，永生地产向谢一平支付了诉争商铺的租金。2014年1月6日，天顺祥公司与南郊联社签订一份《借款合同》，约定天顺祥公司向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为天顺祥公司的该笔借款向南郊联社提供了抵押担保，将其座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产抵押给南郊联社，并且办理了抵押登记。贷款到期后，因借款人天顺祥公司未按约定偿还贷款，担保人永生地产未履行担保义务，南郊联社依据包头市路诚公证处出具的（2017）包路诚证执字第3-0057号执行证书，向一审法院申请强制执行。2017年5月3日该院作出（2017）内02执65号执行裁定书，将永生地产提供的抵押担保物座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产查封。谢一平作为案外人对执行标的提出执行异议，要求终止对其购买的诉争房产的拍卖。一审法院经审查后作出（2018）内02执异159号执行裁定：中止对位于包头市××区商铺的执行。南郊联社不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案系申请执行人南郊联社依据公证债权文书申请执行永生地产抵押房产过程中，案外人谢一平对案涉房产提出执行异议，该院支持了案外人谢一平的异议请求，南郊联社提出申请执行人执行异议之诉。据此，谢一平对本案案涉房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。经过审理查明的事实，一审法院认为依照上述规定，谢一平享有阻却执行的合法权益。现分析如下：永生地产与谢一平在法院查封之前签订了《商品房买卖合同》并已合法占有案涉不动产。2005年6月8日永生地产与谢一平签订了《包头市商品房买卖合同》、《国贸大厦商铺返租协议》及《租赁合同》，谢一平依约支付了房屋对价。合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。南郊联社称永生地产未取得商品房预售许可证、售后返租协议违反《商品房销售管理办法》的规定而无效。对此，该院认为，依照合同法第五十二条的规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效，而南郊联社所援引《商品房销售管理办法》属于建设部颁布的部门规章，并不属于法律法规的强制性规定，据此认定合同无效缺乏事实与法律依据。谢一平作为案涉位于包头市××区商铺的买受人购买案涉商铺后，将案涉商铺租赁给永生地产，实际占有案涉商铺至今。谢一平通过长期、公开、合法占有形式公示了其对案涉商铺享有的权益。案涉商铺未办理过户登记非因买受人的原因。根据双方签订的《包头市商品房买卖合同》的约定，作为案涉商铺开发商的永生地产负有为谢一平办理产权登记的合同义务，但永生地产没有为谢一平办理产权登记。在2005年6月8日将案涉商铺售予谢一平后，却于2014年1月6日将案涉房产抵押给南郊联社，严重违反了诚实信用的市场交易准则，存在过错，作为房产买受人的谢一平并无过错，故案涉商铺未办理过户登记非因买受人谢一平自身原因所致。南郊联社的抵押权能否优先于谢一平所享有的权益予以保护的问题。一审法院认为，2014年1月6日永生地产与南郊联社签订了《抵押担保合同》并办理了抵押登记，抵押权依法成立，予以确认，南郊联社对诉争房产享有优先受偿权。而本案中案涉商铺买受人谢一平于2006年即购买了案涉商铺并长期实际占有，未办理产权登记非因买受人的原因，该权利从性质上虽然仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，谢一平依照合同履行完付款等义务，预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与南郊联社抵押权的实现发生冲突时，应当作出何种选择。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》指出人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，一审法院认为，本案中案涉商铺买受人谢一平所享有的权利应当优于南郊联社的抵押权予以保护，案涉商铺不得执行。南郊联社请求撤销该院（2018）内02执异159号执行异议裁定的请求不成立，一审法院不予支持。综上，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回南郊联社诉讼请求。案件受理费2902.56元，由南郊联社负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢一平新提交了四份证据：1.佐证2018年谢一平向永生地产索要租金的内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院的判决书。2.内蒙古自治区包头市中级人民法院的民事调解书。3.内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院的判决书和裁定书。4.物业公司出具的证明。拟证明谢一平对案涉房产享有所有权和使用权。南郊联社质证称，1.认可判决书真实性，不认可关联性，该判决书系2019年1月16日出具的一审判决，是否生效无法确认，且落款时间在南郊联社提出执行日期之后，与本案没有关联性；2.对民事调解书的关联性不予认可，证明目的不认可，调解书不具有公示效力，出具时间亦晚于南郊联社提出执行的日期，该调解协议中只是针对租金，并未指出房产地址，未向法院提出所有权申请；3.对物业公司出具证明的关联性及证明目的均不认可，认为该证明是复印件，仅有包头市国贸物业服务公司的印章，没有渠美玲的签字确认，且包头市国贸物业服务公司不是本案主体。永生公司综合质证称，对谢一平提交的证据证明目的均认可，业主购买商铺的时间早于向南郊联社抵押的时间。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为案涉房屋应否继续执行。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条是关于案外人排除执行异议的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，但其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议的请求不予支持，而《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》之第二十八、二十九条分别针对的是不动产和用于居住的商品房享有物权期待权的规定，上述第二十七条的除外情形，因此本案应参照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，谢一平在南郊联社与永生地产签订抵押合同前即已与永生地产签订了《包头市商品房买卖合同》，且谢一平与永生地产公司签订《包头市商品房买卖合同》的日期先于案涉房屋查封日期，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，谢一平按照约定已向永生地产支付了购房款。永生地产与谢一平签订的《国贸大厦商铺返租协议》及《租赁合同》证实，谢一平在购买案涉商铺后即出租给永生地产使用，永生地产亦以该物业总价的10%向谢一平支付租金，说明案涉商铺在查封前已由谢一平实际占有、使用、收益。案涉商铺未能办理产权登记系因永生地产公司将案涉房屋出售予谢一平后，又将商铺抵押给南郊联社所导致，并非买受人谢一平自身原因。一审法院认定谢一平对案涉房屋享有阻却执行的民事权益并无不当。综上所述，南郊联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2902.56元，由包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志宏审判员  张 静审判员  王乔莉审判员  周 波审判员  牛瞳哲二〇一九年九月二十日书记员  闫 凌