广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6749号上诉人（原审原告）：孙和勇，男，1984年2月10日出生，汉族，住山东省东平县，委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市彩婷实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇港口路城市大厦**。法定代表人：林志江,总经理。委托诉讼代理人：范开礼，广东东方金源律师事务所律师。上诉人孙和勇因与被上诉人东莞市彩婷实业投资有限公司（以下简称“彩婷公司”）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回孙和勇的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由孙和勇承担。孙和勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认彩婷公司与孙和勇双方劳动关系于2018年7月2日解除，彩婷公司向孙和勇支付2017年12月13日至2018年7月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额75000元、经济补偿金10000元及2018年3、4、5、6、7月工资差额25000元；二、本案一审、二审诉讼费由彩婷公司承担。主要事实与理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当，依法应予以改判，具体理由如下:一、孙和勇与彩婷公司明显是劳动关系。1.孙和勇于一审中提交了彩婷公司职工名单，上面显示总经理是林志江，副总是古小玲，运营总监是孙和勇。一审法院对此职工名单不予采信，应属不当。2.彩婷公司成立于2008年7月31日,为有限责任公司，与孙和勇成立劳动关系符合法律、法规规定的主体资格;孙和勇的工作内容是为彩婷公司开发建设(实力商家彩婷实业网站)项目，提供的劳动正是彩婷公司业务的组成部分，彩婷公司在一审庭审中并未对此进行否认;孙和勇于工作过程中始终受彩婷公司总经理林志江的管理。根据孙和勇与林志江的微信聊天记录内容可知:在开发建设(实力商家彩婷实业网站)项目过程中，无论是员工培养、产品上下架还是与工厂交接，孙和勇俱是听从林志江的命令，诸事皆由林志江决断，自身并无处理彩婷公司经营事务的决定权。再结合孙和勇与林瑶于2018年10月29日的谈话录音“06:47,林瑶说:我能证明你有在帮他做事……”及彩婷公司出具的邓键周的证明材料及出庭作证的证言，也证实孙和勇出技术为林志江办事，期间孙和勇具体负责一些事项，有点管理权。足以证明孙和勇在彩婷公司的工作受到法定代表人林志江的管理，即受到彩婷公司的管理。孙和勇以自身的技能(经营管理网店的经验)为彩婷公司提供劳动，林志江亦在与孙和勇的谈话中确认其支付给了孙和勇报酬。结合以上分析足以认定孙和勇与彩婷公司之间存在劳动关系。3.根据孙和勇与林志江于2018年7月21日的谈话录音可以看出，林志江否认了其与孙和勇有签订合作协议，也否定了与孙和勇口头谈好了合作协议。综上可知，孙和勇与彩婷公司之间劳动关系成立，孙和勇与彩婷公司并不是合作关系。二、林志江自2017年11月22日之后多数月份向孙和勇支付的5000元性质明显是劳动报酬。1.孙和勇于一审中提供了2个录音光盘作为证据，林志江是在录音中故意否认其每月支付给孙和勇一万元工资的事实。2.结合一审庭审中彩婷公司一直强调林志江自2017年11月22日之后多数月份向孙和勇支付的5000元性质是借款，也否认有给过10000元的事实，明显彩婷公司与法定代表人林志江本人的说法自相矛盾。据此，可以高度盖然的推定彩婷公司存在虚假陈述，林志江的个人辩解也不适宜作为定案依据，事实应当是2017年11月22之前，林志江给孙和勇每月薪资10000元，11月22日之后仍是给付每月10000元，但多数情况下以微信转账5000元，其余以现金支付。3.一审法院在“本院认为”的推理存在逻辑错误，并未充分结合本案事实以及孙和勇作为劳动者，孙和勇的部分谈话内容只是在没有任何证明劳动关系的直接证据、处于不利地位的情况下所作的妥协和让步。孙和勇身为劳动者，在与管理者林志江的谈话中，无疑是处于弱势地位的。纵观谈话录音的内容，可知孙和勇的目的是想拿到彩婷公司欠付的工资。林志江在前述的谈话中或直接或间接地承认了支付给孙和勇每月一万元工资的事实，又在后续的谈话中接连否认，而急于拿到工资的孙和勇为了实现拿到彩婷公司欠付工资的目的，只得顺着林志江的话讲，一再妥协。三、一审法院既已认定孙和勇是彩婷公司的运营总监，却又认为孙和勇与彩婷公司之间只存在合作关系，明显是适用法律错误。1.运营总监并非法律概念，从其字面意思及生活常理来讲，明显应当是总经理以下的公司职位，主管公司运营，负责公司的各项运营事务工作，且从本案现有证据均仅能证明孙和勇受林志江支配和管理，并没有任何决策的决定权。彩婷公司也没有对孙和勇参与决策提供任何的会议记录或者其他合作协议等证明文件。2.即使退一步讲，林志江确有承诺孙和勇以技术投入占彩婷公司30%股份，则可以推定孙和勇应当是彩婷公司的隐名股东。而股东关系并不排斥劳动关系，二者完全可以并存。结合庭审当中微信聊天记录及录音证据，基本可以证明身为运营总监的孙和勇参与公司的运营管理，与彩婷公司之间符合事实劳动关系的性质，应认定为劳动关系。四、《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，有关工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录、考勤记录等证据应当由用人单位负举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中彩婷公司显然未尽到举证义务，且陈述与证据均有前后矛盾，依法不应予以采信，而基于现有证据足以采信孙和勇的主张。另，一审法院在本院认为部分有做过可信度的对比，认定彩婷公司和林志江陈述矛盾进而采信林志江的陈述是有问题的，林志江作为法定代表人进而委托律师代为诉讼，那么该律师代理彩婷公司在法庭当中作出的陈述与林志江本人作出的陈述有矛盾时，应认为是林志江的问题，所以其陈述都是不能采信的，因此孙和勇的观点应当采信。一审认定孙和勇是运营总监仅仅是在到底是合作还是劳动关系上存在概念分歧。在彩婷公司没有提交任何的合作协议、会议纪要、预借款的签字还有另一名股东同意合作者的书面文件，单方采信彩婷公司的片面说辞明显不当。彩婷公司答辩称:一、双方之间不存在劳动关系。彩婷公司有以充分的事实证据证明孙和勇只是与彩婷公司合作经营网店的合作人，其与彩婷公司之间未建立劳动关系，孙和勇不具有彩婷公司劳动者身份，彩婷公司也不是孙和勇的用人单位。第一、彩婷公司提交过的孙和勇与彩婷公司单位一负责人古小玲的长达数月的微信聊天记录显示，孙和勇从一开始来接触彩婷公司负责人，根本没有基于劳动者求职的愿望，只是与彩婷公司进行大批量订货的协商，后期才有网店经营专项合作的协商，且孙和勇只是以合作者的身份履行双方网店经营的合作事务，根本没有以劳动者身份入职，孙和勇不存在与彩婷公司建立劳动关系的主观意愿和基础事实。一审中，彩婷公司提交的证据证实，孙和勇先是结识彩婷公司单位的另一负责人古小玲(系法定代表人林志江之妻)，向古小玲发送孙和勇的深圳外贸公司的营业执照、商标注册证、外贸经营备案登记证，孙和勇的身份是一个注册资本为500万元的公司法定代表人，而彩婷公司仅是一个注册资本仅50万元的半停业状态小公司，一个较大公司的法定代表人来小公司求职本身就不符合情理;孙和勇向彩婷公司发微信联系订购84000件和5000件服装，并免费为彩婷公司法定代表人的孩子教美术等情况综合来看，都是故意接近彩婷公司负责人的行为，让彩婷公司单位负责人有理由相信孙和勇是一个有经营资质、有经营才干、有经济实力的上进青年老板，目的是双方要进行的网店经营合作项目。因而，孙和勇没有与彩婷公司建立劳动关系的主观意思表示和求职就业的基础条件，当然也没有事实依据。第二，孙和勇的身份是与彩婷公司进行经营网店合作项目的合作者。孙和勇绝不是彩婷公司的单位员工，当然不会给孙和勇发工资，孙和勇在仲裁阶段和诉讼阶段提出工资标准为10000元每月，毫无事实依据，这恰好反向证明孙和勇未向法庭如实陈述，为了诉讼目的而说了假话。孙和勇作为网店合作经营的一方合作者，部分履行了双方约定网店合作经营项目的事务，但不是以劳动者身份从事用人单位用工业务范围的事，是以合作者参与到网店合作项目的管理中来。孙和勇是以网店经营合作者的身份，具体负责网店经营的业务事项、包括网店相关的技术管控等。孙和勇在双方合作经营项目长期未能盈利、给彩婷公司已经造成投资损失较大的情况下，主动中断合作的行为，在欲转让该网店不顺利、未能拿到其错误理解的30%股权对应利益的情况下，竟然想当然的以员工、劳动者身份也主张劳动者待遇的相关诉求，很显然是在法律上站不住的。第三，关于彩婷公司单位负责人林志江与孙和勇的微信转账等，彩婷公司方在一审诉讼期间将双方转账的数据、款项性质作了整理梳理，很明显能够证明林志江、彩婷公司一方与孙和勇对相互转账款项的性质、用途等描述根本不同。至于合作期间的部分月份出现过的5000元(包括抵扣尾款形成的5000元整金额的微信转账)转账，这是孙和勇向彩婷公司法定代表人林志江个人之间的生活预借款，双方口头约定待合作项目实际取得利润后，孙和勇可从中分得部分纯利润，即分得产生合作利益的30%分红。所以，孙和勇与林志江的微信等途径的资金往来，主要是林志江个人以合作单位彩婷公司名义预付给孙和勇用于采购网售货物的款项，包括双方短期结算后款项往来;至于借款5000元，不是每月孙和勇都借，借款不是月工资的一部分。第四，关于证据录音一事，对真实性基本认定，主要是对内容认定有不同的理解上的争议，但法律审查是综合审查，经综合分析判断，恰恰能证明孙和勇不是彩婷公司的员工。在录音反映出的双方对话中，孙和勇总想套取彩婷公司单位负责人林志江的话语，但也未成功。第五，从孙和勇主动中断与彩婷公司的合作关系，私自有准备地离开彩婷公司的行为看，双方根本就不存在劳动关系。第六，孙和勇就恶意主张劳动关系向法庭作虚假陈述。孙和勇与彩婷公司没有劳动关系，当然也就没有工资的约定，孙和勇在仲裁和诉讼中，不如实陈述双方真实存在的是合作关系，举证对入职时间、离职时间的说不清楚。二、彩婷公司对孙和勇在上诉状中提及的几个事实的意见。关于涉及彩婷公司的员工名单，这个名单无真实性。关于孙和勇是否接受彩婷公司管理的事实，彩婷公司认为双方基于合作关系，相互有过商量。对孙和勇时不时不投入主要精力从事合作项目，这直接影响了合作项目的成效，林志江作为彩婷公司单位负责人，仅和气地提醒过，谈不上是对孙和勇所谓的管理行为。关于录音中个别话语的理解。要结合整个录音全部内容来综合分析理解，虽然孙和勇对林志江的录音是孙和勇有准备的蓄意的行为，也未能掩盖事实的真相。关于涉及个别月份5000元的转账的款项性质认定。很明显的借款，不为孙和勇的部分劳动报酬。给孙和勇转走5000元借款后，林志江个人账户中还有17万多的余额，若孙和勇有约定并领取10000元月工资的话，定会全部转10000元给孙和勇。另，本案涉及合作关系，且有合作事实，也有孙和勇认可的可分得高达30%的项目合作纯利润的约定。三、关于孙和勇涉嫌虚假诉讼的问题，请二审注意查证。另，劳动关系和合作关系不是概念分歧，而是诉争法律关系的定性，孙和勇与彩婷公司之间的关系是关于网店经营的合作关系，孙和勇不是彩婷公司的员工而是合作者。关于是否需要彩婷公司提交合作合同、会议纪要、股东声明等书证予以证明合作关系的，彩婷公司认为该意见不当，案件事实的审查与举证责任的分配是需要针对个案的不同实际确定，彩婷公司没有经营业务只是为了开设网店才申请的主体，没有健全的公司治理体系和管理队伍，所以孙和勇请求分配举证责任是不当的，在案证据能够证实双方是合作关系的事实。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。孙和勇向本院提交一份调查取证申请及情况说明，申请本院向SGS通标标准技术服务有限公司杭州分公司调取彩婷公司网店深度认证报告及作出该认证报告的包括员工手册在内的全部原始材料，拟证明孙和勇是彩婷公司的员工。彩婷公司对此回应称：双方之间建立合作关系后，网店的经营主体是彩婷公司，所以报送材料的时候不可能出现孙和勇的合作身份，这是正常的，报送材料所提到和事实上双方建立的关系及百分之三十合作利润分成给孙和勇不可能反映在网店申请相关资料中，双方的关系审查应基于全案证据综合判断确定。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对孙和勇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：孙和勇、彩婷公司对双方之间的关系存在争议，各执一词。综合双方的陈述与提交的证据，本院认为原审法院认定孙和勇与彩婷公司之间是合作关系而非劳动关系是恰当的，理由如下：首先，从孙和勇与林志江、邓键周、林瑶的录音来看，孙和勇在录音中明确其是技术入股，与彩婷公司是合作关系，与彩婷公司起纠纷是为了拿回其应得的合作网店30%股份；其次，双方均确认孙和勇可以取得转让合作网店款项的30%，也进一步反映双方是合作关系；再次，彩婷公司亦确认与孙和勇之间是合作关系。如前所述，孙和勇与彩婷公司之间是合作关系，以技术入股，那么必然要参与案涉网店的建立与运营管理，故本院对孙和勇调取网店深度认证报告及作出该认证报告的包括员工手册在内的全部原始材料的申请不予准许。因孙和勇的诉讼请求均是基于劳动关系而提出，而双方之间并非劳动关系，故原审法院对孙和勇的诉讼请求予以驳回是正确的，本院予以维持。孙和勇对此上诉的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人孙和勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由孙和勇负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年九月二十九日书记员 廖瑜欢