福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽08刑终267号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖树邦，男，1988年1月2日出生于龙岩市永定区，汉族，大学本科文化，原龙岩市公安局曹溪派出所警务八队科员，户籍地及住址龙岩市新罗区。2018年11月8日被龙岩市新罗区监察委员会采取留置措施，2019年1月24日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 辩护人张宝发、袁建斌，福建力涵律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人廖树邦犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年6月10日作出（2018）闽0802刑初199号刑事判决。原审被告人廖树邦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅龙岩市人民检察院检察员的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、徇私枉法 2015年1月29日18时许，张某2在其位于新罗区的茶叶店门口与张某1协商解决因挖黑土产生的纠纷时，黄桂飞等人殴打、砍伤张某1（轻伤二级）。当日报警后，龙岩市公安局曹溪派出所于次日受理该案，同年8月7日立案侦查，被告人廖树邦为该案的主办人。案发后，为帮助黄桂飞逃避刑事追究，以林文金为首的黑社会性质组织的犯罪成员林文金、倪某、张某2出面为黄桂飞四处“协调”。 被告人廖树邦在办理张某1被故意伤害刑事案件过程中，龙岩市公安局警务督察支队支队长陈某1、龙岩市公安局技侦支队民警连某、龙岩市公安局新罗分局法制大队民警曾某分别出面为张某2向被告人廖树邦说情，请求被告人廖树邦为张某2一方提供关照。被告人廖树邦接受说情后，在明知外号为“贵妃（指黄桂飞）”等人系张某1故意伤害案重要犯罪嫌疑人，且与张某2关系十分密切的情况下，长期将该案搁置，不仅未对重要犯罪嫌疑人采取任何强制措施，也未采取进一步的侦查措施，致使黄桂飞等人在长达近三年的时间里实际脱离司法机关的侦控，直到2018年6月才因涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪等被抓获归案，张某1被故意伤害案才得以并案侦破。 二、受贿 2014年至2018年，被告人廖树邦在担任龙岩市公安局曹溪派出所民警期间，利用职务上的便利，非法收受具有行政管理关系的被管理人员的财物，为他人谋取利益，非法收受他人钱物共计人民币61000元（含价值人民币8000元的购酒券），具体如下： 1.2014年至2018年，被告人廖树邦先后8次非法收受具有行政管理关系的龙岩市新罗区丽城娱乐会所行政总监陈某3所送的现金，计人民币22000元。 2.2014年至2017年，被告人廖树邦先后7次非法收受具有行政管理关系的龙岩市新罗区鑫马游戏厅管理员林某1所送的现金，计人民币19000元。 3.2014年至2018年，被告人廖树邦先后8次非法收受具有行政管理关系的龙岩市新罗区海宇电子娱乐城、龙岩市新罗区城市猎人电子娱乐城技术员江某所送的钱物，计价值人民币16000元（含价值8000元购酒券）。 4.2017年至2018年，被告人廖树邦先后4次在曹溪派出所副所长陈某5办公室收受其转交的、具有行政管理关系的福建省马坑矿业股份有限公司供销部火工科副科长刘某所送的现金各人民币500元，计人民币2000元。 5.2014年至2015年，被告人廖树邦先后2次非法收受具有行政管理关系的龙岩市新罗区大唐潮保健馆法定代表人廖某所送的现金，计人民币2000元。 2019年1月7日，被告人廖树邦家属为其退赃款61000元至龙岩市账户。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、核实的以下证据予以证实： 1、户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 2、被告人任职证明及工作职责等，证实被告人任职情况及其职责。 3、立案决定书、留置决定书、留置通知书等，证实新罗区监察委于2018年11月8日决定对廖树邦涉嫌徇私枉法问题立案调查，同日决定对廖树邦采取留置措施，并通知其家属。 4、龙岩市新罗区监察委员会出具的到案情况说明，证实该案系市监察委交区监察委办理。经该委核实查明，廖树帮在办理张某1被故意伤害案中，对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人员，故意包庇不使其受追诉，涉嫌徇枉法犯罪。2018年11月7日，市纪委监委对其进行谈话，但其拒不交代违纪违法问题，次日，区监委决定对其监察立案调查，并采取留置调查措施。调查初查，在交代徇私枉法问题中，廖树邦故意隐瞒他人说情打招呼的事实。在交代受贿犯罪问题中，其虽主动交代该委尚未掌握的其收受他人钱物问题，但故意隐瞒受贿次数、金额等。经该委耐心细致的思想工作，其此后认识到了自己所犯违纪违法错误，向组织交代其涉嫌徇私枉法、受贿的主要犯罪事实。2019年1月7日，廖树邦家属替其退缴赃款6.1万元至市纪委监委账户。 5、暂扣款凭证，证实2019年1月7日，龙岩市纪委暂扣廖树邦通过谢琴退缴的涉案钱款人民币61000元。 6、“张某1被故意伤害案”案卷材料，证实廖树邦办理该案的基本情况。 7、龙岩市新罗区丽城娱乐城、鑫马游戏厅、大唐潮保健馆、海宇电子娱乐城内资企业登记表、曹溪辖区电子游戏厅汇总表（城市猎手）、曹溪辖区火工库汇总表（马坑矿业）等书证，证实上述单位属于曹溪所管辖范围。 8、龙岩市公安局曹溪派出所出具的警情记录，证实鑫马游戏厅2014年、2015年、2016年、2017-2018年数次的警情信息；城市猎人电子娱乐城2016年、2017年、2018年数次的警情信息；丽城娱乐会所2014至2018年数次的警情信息。 9、娱乐场所（如丽城KTV、城市猎人游戏厅、海宇游戏厅、大唐世家足浴城等）的监管情况说明，证实公安机关具有治安管理权以及日常治安检查。 马坑矿业监管情况说明，证实公安机关对该单位具有民爆物品管理以及日常动态安全监管职责。 10、警务督查支队工作职责、《公安机关督察条例》等，证实公安机关督察工作的相关规定、职责等。 11、龙岩市公安局新罗分局提供的市信访局转岩信函信交字〔2015〕106号举报件复印件，证实2015年5月，张某1向省委巡视组实名举报张某2集结黑社会分子持刀砍伤张某1，在该举报信中，张某1明确指出是张某2指使黑社会分子“贵妃”（指黄桂飞）砍伤张某1，张某1在医院治疗期间，“贵妃”还用“159××××3423”手机号码打电话威胁张某1。 12、龙岩市公安局新罗分局提供的《关于张某1反映其被蓄意谋杀未处理问题调查情况的报告》复印件、《关于张某1反映信访事项的办理情况复函》（新公信〔2015〕51号）复印件，证实张某1实名举报信由曹溪派出所民警廖树邦负责调查核实，廖树邦出具的调查报告未提及张某1实名举报信中提供的砍人者“贵妃”及“贵妃”所用手机号码“159××××3423”的调查核实情况。 13、公安机关查询的手机133××××6225（张某2）与159××××3423（张某1举报的威胁其的手机号，外号“贵妃”，指黄桂飞）的通话记录，证实两人自2015年5月3日至2015年8月12日通话或短信联系达18次。 14、龙岩市公安局曹溪派出所提供的张某1被故意伤害案卷宗材料，证实张某1被故意伤害案案发后，廖树邦仅对张某1、林某3、张某3、张某2、张文胜制作笔录材料，并未询问其他案件的知情人或涉案人员、也未调取案件相关资料；张某1被故意伤害案立案后，廖树邦开具《话单申请表》查询张某1、林某3、张某3、张某2、张文胜等人的通话记录，该《话单申请表》中未列明2015年5月张某1实名举报信中提供的砍人者“贵妃”威胁张某1时所用的电话号码“159××××3423”。 15、龙岩市公安局新罗分局提供的相关案卷宗材料复印件，证实2018年6月14日，龙岩市公安局新罗分局张某2、黄桂飞以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查。 16、龙岩市公安局刑事侦查支队提供的立案决定书等相关证据材料，证实林文金涉黑团伙成员（含张某2、黄桂飞）涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法拘禁罪的事实。 17、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、龙岩市公安局《刑事案件考评标准》、龙岩市公安局曹溪派出所出具的廖树邦岗位职责说明等有关书证，证实刑事案件侦查人员的职责有明确规定。 18、证人陈某1、曾某、连某的证言，证实他们三人均有出面请托说情，找廖树邦在办理“张某1被故意伤害案”中要求关照张某2一方。 19、证人张某2、陈某2的证言，证实他们有找曾某去帮忙说情的事实，如“2015年至2016年这段时间，黄桂飞因殴打他人的事情找陈某2帮忙，让陈某2找人打听一下案情并找人请廖树邦给予关照。陈某2找到曾某，让曾某打电话给廖树邦请托说情，一共有三次”。 20、证人张某1、黄某、倪某的证言，证实了案发经过、案发后情况（林文金、张某2参与到调解、私了一事，黄桂飞与该案的关系等情况）以及张某1提供线索等情况。 21、证人陈某3、林某1、林某2、江某、陈某4、梁某、刘某、陈某5、廖某的证言，证实了起诉书指控的被告人廖树邦受贿的事实经过及受贿的金额。 22、被告人廖树邦的供述和辩解，证实其在徇私枉法部分“就是因为陈某1、曾某、连某等人跟我说情后，我碍于情面才将张某1案久拖不办，才导致张某2、黄桂飞等犯罪分子没有受到刑事追究”，具体表述如下：“（1）在办理张某1被故意伤害案过程中，龙岩市公安局警务督察支队支队长陈某1（永定人，我堂叔廖斯科的同学，他是监督我们公安干警的，是‘管警察的警察’，是我的领导）、新罗区公安局法制大队民警曾某（与我同批入警）、龙岩市公安局技侦支队民警连俊丞（与我同批入警）等人有打电话跟我说情，让我关照张某2一方，上述人员跟我请托说情后，我就把张某1被故意伤害案挂起来，把案件拖一下，不去处理了；（2）在办理张某1被故意伤害案过程中，因为陈某1等人找我说情，在办案过程中我没有严格按照公安机关办理刑事案件程序规定，没有对案件涉及的人员及时调查取证、固定证据。一些可以收集的证据没有收集，最后，导致案件事实不清，没有确定被告人，嫌疑人张某2、黄桂飞等人也没有受到刑事追究，案件一直没有处理。比如，张某1被故意伤害案从2015年8月7日立案到2018年6月龙岩市公安局新罗分局以涉嫌寻衅滋事罪对张某2、黄桂飞立案侦查，并对张某1被故意伤害案一并侦查，在长达3年左右的时间张某1被故意伤害案没有任何进展，没有确定被告人，没有处理结果，已经明确违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关‘准确、及时查明犯罪事实，惩罚犯罪分子’的要求；（3）张某1被故意伤害案的起因是张某1与张某2之间因为挖黑土的事情产生冲突，在张某1笔录中也提到‘张原’有阻扰并威胁铲车师傅，其父亲张某4在场等情况，但我在案件侦办过程中未找‘张原’、张某4、铲车师傅等人调查了解。再有，证人张某3在笔录中有提到除了张某1、林某3、林某3朋友张某3外，还有张某1的一个朋友也在现场，但我没有让张某1确认他这个朋友的身份，也没有找张某1的这个朋友调查了解；（4）张某1、林某3、张某3等人的证人证言中均证实张某1被殴打时，张某2在现场，而且殴打张某1的人都是跟张某2在一起的，但是，对于这个事实，我没有继续调查核实。再有，张某1、林某3、张某3等人的证言均指认张某1被故意伤害案与张某2有关，甚至与张某2背后的大哥林文金有关，但在侦办过程中均未能深入调查核实；（5）张某1被故意伤害案立案后，我有提交话单查询申请，但没有跟踪刷话单的落实情况（新罗分局应该有把查询好的通话明细通过网上办案系统移交给我），也没有跟踪查询结果，对查询结果认真研判。这几个问题都严重违反了龙岩市公安机关《刑事案件考评标准》有关‘对于侦查中应该收集的证据应及时收集’；（6）如果我有严格按照相关的规定认真办案，对于上述张某1、林某3、张文胜等人笔录中提到人员、事项进一步的调查，张某1被故意伤害案的案情脉络就较为明细，虽然不能在第一时间锁定殴打张某1的被告人，但可以认定张某2在张某1被故意伤害案中处于牵头、为首的地位，我可以通过对张某2立案并采取拘留等强制措施，锁定当时殴打张某1的相关人员，进而使张某1被故意伤害案及时办结；（7）在2015年5月张某1向省委巡视组实名举报张某2勾结黑社会分子持刀砍伤张某1，张某1在这份实名举报信中明确讲到打伤他的人外号‘贵妃’，且‘贵妃’还通过‘159××××3423’这个手机号码打电话威胁张某1。如果我对在场的其他人员及‘贵妃’进一步调查核实，进一步跟踪‘159××××3423’这个电话号码的通话情况（应进行话单申请，但之前因陈某1等人的请托说情，而未进行申请，且该材料因提供了案件个把相关的重要信息，属于案件材料，但在案件移送时未进行移交，而是在内勤室进行归档，这么做也是为了不让组织发现，并因接受了他人请托说情，托延办案），可以查明张某1被故意伤害案具体情况，锁定被告人‘贵妃’和背后指使人张某2，但这些我都没有去做。此外，张某1当时还有提供一张涉案人员的侧面照片，没有制作接受证据清单放进卷宗的证据里，而是将其放到张某1拍ＣＴ的袋子里，没有去走访查找的原因同上”。对受贿犯罪经过，其供认不讳。 原判认为，被告人廖树邦身为负有打击违法犯罪职责的司法人员，徇私枉法，对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人员，故意包庇不使其受追诉；且身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受具有行政管理关系的被管理人员所送财物共计61000元，数额较大，其行为已分别构成徇私枉法罪、受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。量刑方面，对受贿罪，被告人归案后能主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，依法认定为自首，并已退清赃款，予以从轻处罚。被告人廖树邦在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。对受贿部分，辩护人提出被告人具有自首情节、全部退赃，无前科，建议对被告人从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳；对徇私枉法部分，被告人及其辩护人提出被告人无罪的意见，与所查事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款，第三百九十九条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一、三款及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款的规定，判决如下：一、被告人廖树邦犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年九个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，总和刑期为有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行刑罚有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。二、被告人廖树邦所退赃款61000元，予以没收，上缴国库。 上诉人廖树邦上诉称，上诉人廖树邦根据调查情况无法确认嫌疑人的身份信息，无法对任何人采取强制措施，不存在包庇的行为；不存在立而不侦、搁置案件的情况；认定陈某1、连某向上诉人说情的证据不足，曾某的说情不至于影响案件的侦查。请求改判上诉人廖树邦不构成徇私枉法罪。 上诉人廖树邦的辩护人辩称，上诉人廖树邦主观上没有徇私枉法的犯罪故意，不能破案是因为案件本身的难度；上诉人廖树邦客观上没有实施徇私枉法的行为，在口供中承认因为徇私而故意未采取必要措施是在监察委期间的违心供述；辩护人在二审中提交的张某1证词也能够证明廖树邦没有徇私枉法；黄桂飞案二审未生效，认定廖树邦徇私枉法的前提不成立；即使廖树邦构成徇私枉法罪也属于量刑畸重。 龙岩市人民检察院检察员出具检察意见认为，上诉人廖树邦为张某1被伤害案承办人，该事实有相关书证、证言及《曹溪派出所关于张某1被故意伤害案的相关说明》等证实。陈某1、曾某、连某出面为张某2向廖树邦说情，明确告知该案嫌疑人为张某2一方，上诉人廖树邦接受说情后，在明知外号为“贵妃”等人系张某1被伤害案重要犯罪嫌疑人，且与张某2关系十分密切，且被害人张某1在举报信中明确提供了砍人者威胁所用号码情况下，上诉人廖树邦未对该号码进行查询或排查。未采取进一步侦查措施，未对重要犯罪嫌疑人采取强制措施，致使黄桂飞等人在长达三年时间里实际脱离司法机关的侦控。上诉人作为有打击违法犯罪职责的司法人员，在接受说情后，对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人员故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，二审法院应驳回上诉，维持原判。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定罪准确，量刑恰当。为提高诉讼效率，建议二审法院书面审理。 经审理查明，上诉人廖树邦构成徇私枉法罪、受贿罪的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院予以确认。 关于上诉人认为认定陈某1、连某向上诉人说情的证据不足的问题。经查，证人陈某1、曾某、连某在侦查机关作了多次陈述，证实他们三人均有出面请托说情，找廖树邦在办理“张某1被故意伤害案”中要求关照张某2一方。与上诉人廖树邦在侦查阶段所作供述相吻合。可证实陈某1、曾某、连某说情的事实。对上诉人该上诉理由不予采纳。 关于上诉人廖树邦及辩护人认为廖树邦主观上没有徇私枉法的犯罪故意及客观上没有徇私枉法行为及廖树邦徇私枉法的前提不成立的问题。经查，张某1被故意伤害案于2015年1月发生、被害人伤情鉴定为轻伤、于2015年8月刑事立案后，犯罪嫌疑人黄桂飞直到2018年6月才因涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪等被抓获归案，张某1被故意伤害案才得以并案侦破。对于案件一直未处理的原因，根据上诉人在侦查机关的供述，正是因为陈某1、曾某、连某等人说情后，其作为案件主办人碍于情面才未进一步调查核实、未进一步跟踪“159××××3423”通话情况。该供述与《话单申请表》（上诉人未在表中列明张某1举报信中提供的威胁张某1所用号码“159××××3423”）等证据相印证。上诉人及辩护人提出上诉人在监察委留置期间的供述是违心供述的意见依据不足。因此，原审认定上诉人廖树邦身为负有打击违法犯罪职责的司法人员，因徇私情，对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人员，故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪并无不当。对上诉人及辩护人的该诉辩意见不予采纳。 关于辩护人提出证人陈某1、曾某、连某、张某1出庭作证申请及张某1证言的问题。本院认为，本案事实清楚，并决定不开庭审理。证人陈某1、曾某、连某、张某1的证言已经在一审庭审过程中举证质证，二审无出庭作证的必要。对辩护人的该申请予以驳回。辩护人在二审期间提交的张某1证言中关于报警、信访件中提及的手机号等内容与其在侦查机关所作证言基本相同，亦不能以此证明上诉人无徇私枉法的犯罪故意和行为。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，并根据上诉人的犯罪事实、性质及受贿部分具有自首、退赃、无前科等情节作出的量刑适当。上诉人及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年九月二十六日 法官助理李美 书记员黄兰兰 -12-