山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1318号 上诉人（原审被告）：山东通用航空服务股份有限公司，住所地东营市垦利区黄河口镇，组织机构代码9137050066670918XY。 法定代表人：凌庄怀，董事长。 委托诉讼代理人：田远博，山东昶灏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董志宾，男，1992年7月8日出生，汉族，住广饶县。 委托诉讼代理人：刘梦吉，广饶众鑫法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广饶县林业发展服务中心(原广饶县林业局），住所地广饶县乐安大厦0431房间。组织机构代码12370523493460063Q。 法定代表人：郭安营，中心主任。 委托诉讼代理人：王哲强，山东高格律师事务所律师。 上诉人山东通用航空服务股份有限公司（以下简称通用航空公司）因与被上诉人董志宾、广饶县林业局财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。 上诉人通用航空公司上诉请求：一、撤销广饶县人民法院（2018）鲁0523民初1219号民事判决书第一项判决，依法改判；二、请求本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定蚂蚱全部死亡有误。邓学芝、邓学国出具的《证明》中记载“造成了5个棚舍蚂蚱绝产，其它27个棚舍不同程度有蚂蚱死亡”，这份《证明》出具日期是2017年7月12号，该日期在事发日期之后第25天，也是在广饶县公证处进行证据保全后第9天，因灭幼脲残效期是15-20天，所以，上诉人有理由相信邓学芝、邓学国出具的《证明》“其它27个棚舍不同程度有蚂蚱死亡”属实，而不是“其它27个棚舍绝产”。另外，根据董志宾所举证据《公证书》及《工作记录》、现场拍摄照片显示，很多棚舍内仍有大量蚂蚱趴在棚壁上，这种状态与原审法院组织各方现场勘验时看到的状态一致，分明还有很多活体，原审法院认定蚂蚱全部死亡，显然与事实不符。2、原审认定蚂蚱死亡与上诉人飞防行为有因果关系是错误的。第一，原审认定蚂蚱死体中有灭幼脲成分的依据是潍坊海润华辰检测技术有限公司出具的《测试报告》，而该份《测试报告》在“声明”部分明确记载“本结果仅供客户用于科研、教学、内部质量控制等活动，不具有社会证明作用，未经海润公司同意，不得将此报告用于广告宣传、法庭举证、仲裁及其他相关活动”，庭审中，被上诉人并未出示海润公司同意的相关材料，所以，该《检测报告》并非有效证据，应予排除。另外，《抽样检测确认单》并非潍坊海润华辰检测技术有限公司所为，而是另一家公司青岛海润农大检测有限公司，收款收据加盖的公章也不是同一家单位，原审采信该《检测报告》，不能让上诉人信服。第二，原审未采信上诉人提供的航迹图，明显有误。该航迹图是GPS定位截图，源于机载GPS存储系统，在董志宾2017年10月27日起诉广饶县林业局、广饶县大王镇人民政府一案时就已出示过，在本案中再次出示，客观真实，应予以采信。该航迹图显示飞防作业时飞机并未经过董志宾的蚂蚱养殖基地。第三，广饶县林业局于2017年7月25日出具了《验收报告》，明确记载“飞防结束一个月后，林业局组织人员及时对飞防效果进行了现场验收，飞防区域杀虫死亡率达到95%以上”，完全符合合同约定的飞防要求，没有出现过任何蚕、蜂、虾、鱼、蟹、蚂蚱等死亡事故。由此也可以证明上诉人的飞防行为与董志宾的蚂蚱死亡并无因果关系。第四，在《检测报告》不能作为有效证据使用的前提下，蚂蚱的死因成谜，根据董志宾所举证据《蝗虫高效生产养殖与综合利用技术》可知，蚂蚱的死因很多，比如病害、高温、干燥、霉中毒、养殖密度过大等，所以，不排除因董志宾经验欠缺导致的蚂蚱死亡。原审以上诉人不能举证证明蚂蚱死亡原因，就认定上诉人飞防行为与蚂蚱死亡有因果关系，实属强人所难。第五，即使是蚂蚱吃了飘散有飞防药物饲草导致了死亡，那么，董志宾对于蚂蚱死亡也有明显过错，责任不可推卸。董志宾6月7号已在《关于做好飞机防控美国白蛾等林业有害生物工作的通知》上签字确认送达，况且在庭审时也陈述看到飞机在附近作业，作为养殖户，董志宾未尽到谨慎注意义务，仍然继续使用周边饲草喂食蚂蚱，存在明显过错。3、《公证书》上记载的棚舍是27个，应以此为准计算损失，原审以2018年8月8日到养殖场现场勘验确定的32个棚舍计算损失，不符合事发时的实际情况。赔偿金额96,050元应扣除5个棚舍的赔偿金额4250元。且根据前面论述，这27个棚舍蚂蚱并非全部死亡，原审法院以200市斤*17元/市斤*27计算有误。同时，原审法院仅对杨孟波一家进行调查取证，得出活体蚂蚱价格是每市斤17元至18元不足为凭。4、对于购买幼苗损失，原审认定有误。第一，购买蚂蚱幼苗不是此次飞防行为导致的直接损失。第二，董志宾所举证据证实了购买幼苗1780.50斤，共计支出62,300元，但未有证据证明该幼苗是全部自己使用，是否又转卖牟利不得而知，所以，原审全部判由上诉人承担赔偿责任，不具合理性。二、原审判决适用法律错误。本案不是环境污染侵权案件，不适用《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》第七条、第六十五条的规定，而应适用《侵权责任法》第六条第一款和第二十六条的规定，在本案中，董志宾没有证据证明上诉人存在过错，上诉人无须承担任何赔偿责任。根据现有证据和上诉人的论述，也应认定董志宾存在过错，根据双方过错程度，理应大幅减少原审认定的赔偿数额的基础上，再次减轻上诉人的赔偿责任。 被上诉人董志宾二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人广饶县林业发展服务中心二审辩称，上诉人与董志宾的上诉争议纠纷与被上诉人广饶县林业发展服务中心无关，请求二审维持一审对广饶县林业发展服务中心的判决。 董志宾向一审法院起诉请求：要求判令两被告赔偿其各项损失共计180,724元。 一审法院认定事实：2016年10月31日，董志宾自案外人广饶县大王镇小李村村民委员会租赁位于该村以东的土地29亩，用于开办蚂蚱养殖场，进行蚂蚱养殖，共建有蚂蚱养殖拱棚32个（其中大棚27个，小棚5个），每个大棚面积约82.50平方米，每个小棚面积约20平方米，养殖棚共计2327.50平方米左右，该养殖场除上述拱棚及五间左右仓储、管理用房屋外，其余地块种植饲草，约20亩。2017年7月3日，该养殖场注册为广饶县大王镇宾胜家庭农场，系个体工商户，经营者为董志宾。2017年5月6日，广饶县人民政府办公室向广饶县各乡镇及街道办事处下发广政办字〔2017〕40号文件，通知各单位定于同年6月上旬开始对新一代美国白蛾等林业有害生物进行飞机防控，对飞防区域、要求、安全保障等进行了通知。2017年6月2日，广饶县人民政府森林防火与林业有害生物防控指挥部办公室向广饶县各乡镇及街道办事处下发广森防指办〔2017〕12号文件，决定自同年6月6日至20日在全县境内对美国白蛾等林业有害生物事实飞机喷药防治，要求做好蚕、蜂、蚂蚱等动物的规避保护工作。2017年6月7日，广饶县大王镇小李村负责人邓学芝、邓学国将上述通知送达董志宾。通过政府采购招标，广饶县林业局与通用航空公司于2017年5月26日签订合同书一份，约定涉案飞防工作由通用航空公司实施并约定了双方的权利义务，其中明确约定如通用航空公司未按广饶县林业局标注的禁飞区和避让区进行飞防造成的损失及超出作业范围出现的蚕、蜂、蚂蚱等死亡事故，由通用航空公司负责，飞防时间为同年6月6日至6月20日。涉案养殖场附近的飞防工作于2017年6月17日上午实施，喷洒的药物包含甲维、灭幼脲、尿素等成分。涉案养殖场的蚂蚱自2017年6月25日左右开始出现死亡，7月初开始大面积死亡直至清空。经董志宾委托，潍坊海润华辰检测技术有限公司对原告提交的蚂蚱死体和饲草进行了鉴定，该公司于同年7月7日出具测试报告一份，载明董志宾提交的蚂蚱死体中含有灭幼脲成分，董志宾支出检测费1100元。灭幼脲为昆虫生长调节剂类杀虫剂，幼虫接触后并不立即死亡，通过抑制昆虫体内几丁质的形成导致鳞翅目幼虫不能正常蜕皮而死亡，成虫接触药液后产卵减少或不产卵，或所产卵不能孵化，残效期15-20天。经董志宾申请，广饶县公证处于2017年7月3日到涉案蚂蚱养殖场进行了证据保全并于同年8月18日出具公证书一份（包含广饶县中心照相馆拍摄的照片25张）。广饶县公证处工作记录记载，涉案蚂蚱养殖场的部分拱棚已经清空，其他各棚均见有蝗虫死体。董志宾支出公证费1000元，冲扩费用424.80元。为尽快恢复生产，董志宾于2017年7月21日、7月24日、7月27日分三次共向案外人刘百伦购买蚂蚱幼苗1780.50斤，35元/斤，共计支出62,300元。相关资料记载，蝗虫的饲料以植物秸秆、麦麸等为主，饲养密度1000头/平方米左右，每500克种虫个体约为300只，蝗卵经孵化成幼蝗后经35天的养殖即发育成成虫，50天左右即可收获。涉案死亡蚂蚱系由上批蚂蚱成虫产卵孵化而来，约自2017年5月7日开始养殖。2017年10月27日，董志宾曾以广饶县大王镇人民政府、广饶县林业局为广饶县林业局诉至一审法院，要求对其蚂蚱死亡损失进行赔偿，一审法院于同年11月24日以该纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围为由裁定驳回了董志宾的起诉。潍坊市寒亭区高里街道杨家营子村蚂蚱养殖户杨孟波介绍，其养殖的蚂蚱成虫产量约每平方米2.5至3市斤，最高可达4.5市斤，2017年6、7月份每市斤活体蚂蚱的价格约为17元至18元，不同地区会有每斤1元左右的价格差距。蚂蚱卵自开始孵化到长成幼苗大约20天左右，初春成活率高，可达90%，夏季成活率低，只有50%左右。由于地区差异、供求关系等因素影响，蚂蚱幼苗的价格不等，养殖了20天左右的幼苗其曾卖过70元一斤。庭审中董志宾陈述：其主要以墨西哥玉米草作为养殖蚂蚱的饲料，自每年的4月份开始种植，从播种到开始收割需要40天左右，最多可收割七八次，每月基本可收割一次，饲草存储三天以上蚂蚱不再食用；涉案死亡的蚂蚱距离出卖成品只有五、六天时间，该期间内蚂蚱很少进食，几乎无养殖成本投入；蚂蚱幼苗时期几乎不用喂养，大棚里面种点草即能满足其生长需要；其为保证蚂蚱正常生存、生长需要于2017年7月23日向案外人山东碧龙面业股份有限公司购买麸皮6吨，其提交的收据显示，该项支出共计9600元。庭审中广饶县林业局通用航空公司陈述，机载的GPS存储系统容量有限，当时的飞行轨迹已经被覆盖，其提交的航迹图是在涉案飞防作业完成后拷贝的。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1、原告诉称的其养殖的蚂蚱全部死亡的事实是否存在；2、通用航空公司的飞防行为与原告养殖的蚂蚱死亡之间是否存在因果关系；3、若存在因果关系，原告主张的赔偿范围和赔偿标准如何确定；4、广饶县林业局是否对原告蚂蚱的死亡承担赔偿责任？ 关于争议焦点1，一审法院认为，根据董志宾的陈述、广饶县公证处的工作记录及拍摄的照片、广饶县大王镇小李村村民委员会、党支部负责人的证明、潍坊海润华辰检测技术有限公司出具的测试报告以及灭幼脲的杀虫机理，结合董志宾养殖的蚂蚱靠自有草场提供食物来源的实际，可以认定董志宾养殖的蚂蚱不存在部分存活的可能性，应为全部死亡。 关于争议焦点2，一审法院认为，检测机构自董志宾提交的蚂蚱死体中检测出了灭幼脲成分，广饶县林业局通用航空公司飞防用药中亦包含灭幼脲成分，董志宾的蚂蚱养殖场在涉案飞防范围内，但通用航空公司未能提交完整的航迹图证明其飞防时对涉案养殖场确已做了有效避让，飞防当天风向较乱，通用航空公司亦未能提交证据证实其飞防时完全按照规定高度飞行不致药物飘散，董志宾养殖的蚂蚱开始死亡时间与通用航空公司飞防结束后根据灭幼脲的杀虫机理推断的时间基本一致，通用航空公司无证据证实董志宾养殖的蚂蚱死亡系由于其他原因所致，故可以认定系通用航空公司的飞防行为污染饲草致原告养殖的蚂蚱死亡，通用航空公司的飞防行为与董志宾养殖的蚂蚱死亡之间存在因果关系，通用航空公司的相关抗辩主张，与法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。 关于争议焦点3，一审法院认为，董志宾主张的损失包括成虫损失、购买幼苗损失、饲草耕播损失、替代食物损失及公证、检测等其他损失五个部分，逐一认定如下： 关于成虫损失，一审法院认为，根据灭幼脲的杀虫机理、广饶县公证处的工作记录及董志宾的陈述可知，董志宾养殖的蚂蚱系逐渐死亡，过程持续十几天，当时正值夏季高温，蒸发快，变质快，董志宾在蚂蚱死亡后必然随时处理且其当时并不清楚蚂蚱的具体死亡原因，不存在对死亡的蚂蚱及时进行称重保留证据的可能性，故董志宾无法通过直接证据证实其死亡蚂蚱的具体数量。在广饶县林业局通用航空公司无证据证实涉案死亡蚂蚱系董志宾分期投放幼苗及具体投放时间的前提下，根据董志宾陈述及正常理解，董志宾不可能有闲置大棚，结合广饶县公证处证据保全时照片显示的蚂蚱个体大小及已经开始羽化的状况，一审法院认定涉案批次蚂蚱董志宾系32个养殖棚同时投放且死亡时已临近收获期，按照相关资料关于“蚂蚱的饲养密度为1000头/平方米左右，每500克成虫个体约为300只”的记载可以推算，每平方米成虫的理论产量为3.33市斤，董志宾的大拱棚面积为82.50平方米，理论产量应为275市斤，小拱棚面积20平方米，理论产量应为66.67市斤，现董志宾按大拱棚每棚200市斤、小拱棚每棚50市斤主张权利，每平方米不足2.5市斤，与蚂蚱养殖户杨孟波陈述的最低产量基本一致，与董志宾的养殖经验基本相符，对上述蚂蚱产量一审法院予以确认。董志宾与案外人签订的买卖合同约定的蚂蚱成虫活体价格为18元/市斤，广饶县林业局通用航空公司无证据证实当时的蚂蚱成虫活体价格低于18元/市斤，杨孟波陈述当时蚂蚱成虫活体市场价格为每市斤约17-18元，经一审法院向相关价格认定机构征询意见，相关机构认为蚂蚱属于小众化商品，养殖市场、规模不大，无法出具关于蚂蚱价格的证明文件，故一审法院酌定当时的蚂蚱成虫活体价格为17元/市斤。涉案死亡蚂蚱董志宾已投入人力、物力养殖且已接近收获期，通用航空公司应当全部予以赔偿，赔偿金额为96,050元（200市斤X17元/市斤X27+50市斤X17元/市斤X5）。涉案飞防作业前，广饶县林业局虽已书面告知董志宾要求其做好规避保护工作，但通知的飞防期间长达半个月，广饶县林业局的具体飞防时间受气候等因素影响，广饶县林业局亦不能准确确定涉案飞防作业何时实施，故具体的飞防时间并未通知董志宾，而董志宾的饲草存储期间只有三天，董志宾无法准确得知何时实施飞防作业，董志宾能够对养殖棚采取防护措施，但无法对多达20余亩的饲草采取防护措施，亦无法按照准确飞防时间预存饲草，故对广饶县林业局的相关抗辩主张，一审法院不予采纳。 关于购买幼苗损失，一审法院认为，正常情况下，董志宾的蚂蚱养殖场可以在上批蚂蚱成虫卖掉后依靠成虫产卵自然孵化维持下一轮的养殖，但在董志宾养殖的蚂蚱成虫已经因药害死亡无法产卵自然繁殖且根据灭幼脲的杀虫机理可知即使产卵也不能孵化的前提下，董志宾必然购买蚂蚱幼苗以维持养殖场的正常运转，该损失为本次事故导致的直接损失，故对董志宾购买蚂蚱幼苗所支出的合理费用，通用航空公司应当予以赔偿。根据一般常识推断及杨孟波的陈述可知，蚂蚱养殖成本除设施投入外其余主要是幼苗投入，当时正值夏季高温，幼苗成活率非常低，幼苗价格不稳定，在通用航空公司无相反证据证实董志宾购买的幼苗数量过多、价格过高的前提下，根据董志宾提交的转账明细及相对人出具的收据，一审法院对董志宾购买蚂蚱幼苗1780.50斤、共计支出62,300元的事实予以确认，但该部分损失中应当扣除自蚂蚱卵孵化至长成至幼苗期间董志宾应当支出的养殖管理成本，该部分养殖管理成本如何扣除一审法院在替代食物损失中一并论述。 关于饲草耕播损失，一审法院认为，通过一审法院现场勘验及董志宾的陈述可知，蚂蚱饲草可以多茬收割，循环使用，董志宾在尚不清楚蚂蚱死因的情况下无理由对饲草进行翻耕，即使董志宾当时已经知道导致其蚂蚱死亡的原因系由于饲草药害所致，鉴于任何药物都有一定的残效期的基本常识，董志宾现有证据亦不能证实其饲草遭受药害后必须翻耕后重新播种，退一步讲，即使董志宾仍不敢使用药物残效期已过的饲草，其将饲草全部割掉重新生长亦能满足养殖需要，故董志宾不能证实其饲草遭受药害后必须翻耕后重新播种，该饲草耕播损失应为董志宾扩大的损失，不应由被告赔偿，故对其持2017年7月4日的收据要求通用航空公司赔偿其饲草耕播费用的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于替代食物损失，一审法院认为，基于对所养殖的蚂蚱突然死亡导致的恐慌，董志宾的饲草于2017年7月4日全部翻耕，如果董志宾不是将饲草翻耕而是将饲草割掉重新生长，正常情况下至董志宾于同年7月21日购进蚂蚱幼苗，按照饲草大约每月收割一次计算，至其开始满足喂养蚂蚱幼苗需要仅差15天左右，董志宾现有证据不能证实其所购麸皮在该时间段内全部用完，况且原告购买幼苗的损失应扣除自虫卵孵化至长成至所购幼苗期间董志宾应支出的养殖管理成本，为减少双方评估鉴定成本，一审法院酌定该部分养殖管理成本与董志宾饲草长成前其喂养蚂蚱幼苗所支出的替代食物费用相抵销，对自虫卵孵化至长成至所购幼苗期间董志宾应支出的养殖管理成本，不再自董志宾购买幼苗款项中扣除，对董志宾要求通用航空公司赔偿其购买麸皮损失的诉讼请求，一审法院亦不再单独予以计算。 关于公证、检测等其他损失，一审法院认为，公证费由广饶县公证处收取，检测费由检测机构收取，虽然公证书中保存的照片仅25张，但该数量系公证处选择之后的结果，实际冲扩照片数量远大于该数额，考虑到照相馆外出拍摄的工时成本及冲扩成本，照相馆收取的冲扩费用亦在合理范围内，上述损失均为董志宾为确定蚂蚱死亡数量、原因等的必要支出且通用航空公司无证据证实该部分支出数额不合理，故对其要求通用航空公司赔偿其检测费1100元、公证费1000元、冲扩费424元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于争议焦点4，一审法院认为，广饶县林业局与通用航空公司之间系承揽合同关系，董志宾蚂蚱死亡系因通用航空公司飞防行为所致，广饶县林业局并无过错，董志宾要求广饶县林业局承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第六项、第十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、山东通用航空服务股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿董志宾损失160,874元（包含成虫损失96,050元、购买幼苗损失62,300元、检测费1100元、公证费1000元、冲扩费424元）；二、驳回董志宾的其他诉讼请求。案件受理费3914元，减半收取1957元，由董志宾负担215元，山东通用航空服务股份有限公司负担1742元。 二审中，双方当事人均未提交新证据 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案系上诉人在实施正常飞防作业时因药物飘散造成财产损失的侵权案件，损害结果不是上诉人主观意愿造成，符合环境污染侵权这一特殊侵权行为的构成要件，对该侵权行为的举证责任、归责原则应适用侵权责任法的特殊规定，一审法院依据侵权责任法及最高人民法院审理环境侵权责任纠纷案件适用法律的司法解释认定案件事实、确定责任承担方式适用法律正确，本院予以确认。 对于上诉人提出的一审认定事实错误的上诉意见，本院认为，一、结合涉案《公证书》载明的事故发生后养殖棚内现场状况、蚂蚱生长发育过程及灭幼脲对蚂蚱损害的特殊药理特点，能够证实，涉案32个养殖棚内的蚂蚱案发时发育基本同步，但染药后的蚂蚱死亡过程存在先后之别，虽然在公证时尚有零星蚂蚱存活，通过公证照片也能证实存活的部分与死亡的蚂蚱相比近乎可以忽略不计，且不能保证在公证后该部分蚂蚱是否能够继续存活，一审法院根据查明的事实认定全部死亡并依此标准计算损失并无不当。二、承前所述，本案属于因污染环境造成的特殊侵权案件，被上诉人在事故发生后、案件诉讼前为查明蚂蚱死因委托专业机构做出鉴定，证实死亡蚂蚱体内含有灭幼脲，能够证实蚂蚱的死亡与上诉人实施飞防作业喷洒灭幼脲有关联。在被侵权人提出初步证据的情况下，上诉人应当就自己的行为与损害结果无关联，不构成侵权或减轻侵权责任进行举证，现有证据不足以证实上诉人的飞防作业与蚂蚱的死亡无关，一审认定上诉人的飞防行为与被上诉人的财产受损存在因果关系正确。三、对于被上诉人购买幼苗损失，因蚂蚱蜉化特殊性，购买幼苗的支出属于因本次事故引发的额外损失，被上诉人一审提交的购买幼苗时间与本次事故发生时间相吻合，转账时间、转账备注信息能够证实被上诉人在事故发生后购买了蚂蚱幼苗，上诉人虽有异议但未提供证据证实自己的主张，一审认定该损失由上诉人承担并无不当。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人通用航空公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费3914元，由上诉人山东通用航空服务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  晋 军 审判员  魏金吉 二〇一九年九月十日 法官助理王妮 书记员马亚杰