广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8744号上诉人（原审被告）：深圳盛汤科技网络有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道铜鼓路大冲国际中心****。法定代表人：汤宏伟，总经理。委托诉讼代理人：刘建辉，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州铭轩网络科技有限公司。。住所地：河南省郑州市中牟县育林路中段路南法定代表人：刘洪勇，总经理。委托诉讼代理人：欧石杰，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭一文，广东满祥律师事务所律师。原审被告：汤宏伟，男，汉族，1993年10月10日出生，身份证住址：安徽省蚌埠市怀远县，上诉人深圳盛汤科技网络有限公司（以下简称盛汤公司）因与被上诉人郑州铭轩网络科技有限公司（以下简称铭轩公司）、原审被告汤宏伟合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初16752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛汤公司上诉请求:一、撤销一审民事判决第二项，改判驳回铭轩公司该项诉讼请求；二、判决铭轩公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决盛汤公司返还铭轩公司20万元平台使用费及平台服务费没有法律依据和事实依据。1.对于20万元平台使用费及平台服务费问题，盛汤公司与铭轩公司之间签订的《游戏推广合作协议》第三条第（一）项第3点明确约定“平台使用费及平台服务费一经支付，在任何情况下，盛汤公司不再退还”，该条款是合法有效的条款。一审法院也认为是合法有效的，那么，双方应共同遵守。2.铭轩公司应当预见合同风险，合同一经签订就应按合同履行，体现一种契约精神，合同风险应由铭轩公司自己承担。3.如铭轩公司认为存在显失公平或重大误解等情形，可依法行使撤销权，否则双方均应遵守合同条款。一审法院既认定合同有效，又判决盛汤公司向铭轩公司返还平台使用费及平台服务费于法无据。4.铭轩公司主张平台使用费及平台服务费不予退还的前提是涉案游戏正常运行和可推广，是铭轩公司代理人单方面的陈述，并非双方的合意，盛汤公司不予认可。5.双方解除合同并不必然导致盛汤公司需返还平台使用费及平台服务费，一审法院适用法律不当，判决盛汤公司返还铭轩公司20万元平台使用费及平台服务费没有事实和法律依据。二、一审法院关于原审被告汤宏伟应承担连带责任既无事实依据，也没有法律依据，一审法院适用的《中华人民共和国公司法》第六十四条根本与该案无关。铭轩公司铭轩公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、由于涉案《游戏推广合作协议》属于盛汤公司提供的格式条款，第三条中第1款第3项免除了盛汤公司的责任，加重了铭轩公司的责任，盛汤公司也未采取合理方式向铭轩公司予以说明，明显显失公平，属于无效条款。二、合同的履行是整个合同的核心内容，也是合同当事人订立合同的根本目的，双方当事人在履行合同时必须全面履行各自承担的义务，使相对人的权利可以实现。在本案中盛汤公司享受权利的同时也应负担合同义务，铭轩公司向盛汤公司支付相应平台使用权费用后，涉案游戏软件在短期内就由于盛汤公司的原因无法运行和使用，导致铭轩公司完全没有获得涉案游戏平台的使用，也无法进行推广。盛汤公司违反合同约定，无法履行合同相应的义务，依据相关法律规定，应当解除双方签订的《游戏推广合作协议》，盛汤公司应当向铭轩公司退还20万元平台使用权费用，请求二审法院依法驳回盛汤公司的上诉，维持原判。原审被告汤宏伟述称：一、一审法院认定汤宏伟应对返还20万元平台使用费承担连带责任既无事实依据，也无法律依据。一审法院适用的《中华人民共和国公司法》第四十六条与本案无关。二、一审法院判决盛汤公司返还20万元平台使用费及平台服务费没有法律依据和事实依据。1.对于20万元平台使用费及平台服务费问题，盛汤公司与铭轩公司之间的签订的《游戏推广合作协议》第三条第一项第3点明确约定“平台使用费及平台服务费一经支付，在任何情况下，盛汤公司不再退还”，该条款是合法有效的条款。一审法院也认为是合法有效的，那么双方应共同遵守。2.做生意就有风险，铭轩公司应当对合同风险在签订合同之前就有自己的预判，合同一经签订就应按合同履行，体现的是一种契约精神，合同风险应由铭轩公司自行承担。3.法律规定有对显失公平、重大误解等情形可撤销的救济措施，铭轩公司并未行使该撤销权，因此在该条款未被撤销之前，双方应当遵守相应条款。一审法院既认定合同有效，又判决盛汤公司返还铭轩公司平台使用费及平台服务费于法无据。4.铭轩公司当庭陈述的该平台使用费及平台服务费不予退还的前提是涉案游戏正常运行和可推广，系铭轩公司代理人的单方陈述，并非双方达成的合意，不应予以认定。5.双方解除合同，并不能必然导致需要返还平台使用费及平台服务费，一审判决没有事实和法律依据。铭轩公司向一审法院起诉，请求判令：一、确认铭轩公司与盛汤公司于2017年11月2日签订的《游戏推广合作协议》于2018年7月27日解除；二、盛汤公司向铭轩公司退还平台使用权费20万元并支付相应的逾期利息（以20万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年7月31日起计至款项清偿之日止）；三、盛汤公司赔偿铭轩公司损失10万元；四、汤宏伟对盛汤公司上述债务承担连带清偿责任；五、汤宏伟、盛汤公司承担诉讼费用。一审法院查明：铭轩公司、盛汤公司确认：盛汤公司为广东省某传奇动漫科技有限公司（以下简称某传奇公司）的产品代理商，授权销售“游艺城市”产品权利，授权期限为2017年7月20日至2018年7月20日。2017年10月27日，铭轩公司（乙方）与盛汤公司（甲方）签订《游戏推广合作协议》（协议编号DST170621001W-105）。双方约定：1.盛汤公司系取得某传奇公司合法授权对网络游戏《游艺城市》进行推广的代理商；2.铭轩公司希望参与对《游艺城市》的市场推广；3.甲乙双方同意，自本协议签署后3个工作日内，铭轩公司至少应向盛汤公司购买一个授权游戏的游戏端口使用权，平台使用权费用为20万元/个；4.平台使用权与平台服务费一经支付，在任何情况下，盛汤公司不再退还；5.当授权游戏系统出现技术或质量问题时，盛汤公司应当及时申请游戏运营方提供技术支持，并进行必要的维护；6.盛汤公司应向铭轩公司提供所有市场推广素材及使用手册等资料，铭轩公司的宣传推广方案需向盛汤公司提出书面说明并经某传奇公司书面批准后方可执行，盛汤公司及某传奇公司有权对铭轩公司的推广行为进行监督；7.非经盛汤公司及某传奇公司书面同意，铭轩公司及其推广员不得在网站、网络媒体或跨区域媒体（包括但不限于报纸、杂志、电台、互联网等）上或以其他方式发布授权的信息或广告；8.协议有效期一年，自协议生效之日起至2018年10月26日。铭轩公司法定代表人于2017年10月24日、2017年11月14日分别向汤宏伟转账5万元、15万元的平台使用权费用，盛汤公司于2017年11月14日向铭轩公司出具收据。2017年11月15日，盛汤公司通过电子邮件向铭轩公司发送了涉案游戏的1个端口资料，包括分享下载该游戏的二维码、客服、产品培训、账户密码及后台链接等相关资料。铭轩公司称自2017年12月中旬起，无法通过二维码端口分享下载该游戏，该游戏也无法登录及正常运行，导致铭轩公司无法再进行下一步推广工作，至今仍未恢复运行。盛汤公司表示游戏应该打不开了，开发该游戏的某传奇公司出现了非软件方面的问题，但其已将开发方发给盛汤公司的软件全部转发给了铭轩公司，质量问题和技术维护都应由开发方解决。2018年7月24日，铭轩公司就无法通过二维码端口分享下载该游戏一事，委托律师向盛汤公司邮寄《律师函》，要求即日起解除双方合同，要求盛汤公司返还平台使用权费用20万元并赔偿损失。该邮件在2018年7月31日被退回，盛汤公司表示未收到邮件。铭轩公司主张其为该游戏的推广宣传工作支付了推广费用，铭轩公司的损失主要是推广宣传费用，包括：车体广告费用8640元、室外广告费用5000元+9720元、礼品赠送8000元，还有在推广游戏过程中产生的人员推广费用约7万元。铭轩公司为证明该主张提交了相关证据，其中，《收据》载明铭轩公司支付“指甲刀”费用8000元；《车身广告发布合同》及照片、《收据》载明铭轩公司支付了车体广告费用8640元；《太阳能广告位合同》《收据》载明刘洪勇支付广告费用5000元；《发票》载明铭轩公司支付广告费9720元。铭轩公司未提交人员推广费用方面的证据。铭轩公司陈述其未向盛汤公司报备推广方式，认为推广不需要向盛汤公司报备，盛汤公司向铭轩公司发送的游戏推广资料中明确告知了相应的推广方式。盛汤公司对此不予认可。盛汤公司称：铭轩公司支付的20万元平台使用权费用已由汤宏伟转给某传奇公司指定收款人，汤宏伟在双方履行《游戏推广合作协议》过程中所实施的行为是职务行为。盛汤公司提交的转账记录载明汤宏伟在2017年11月4日向“张某”转账20万元。铭轩公司表示该证据与本案无关，对该证据不予确认。一审法院认为，本案系合同纠纷。铭轩公司与盛汤公司签订的《游戏推广合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。铭轩公司按约定向盛汤公司支付了授权游戏平台使用权费用20万元后，盛汤公司应按照协议履行义务。根据《游戏推广合作协议》的约定，当授权游戏系统出现技术或质量问题时，盛汤公司应及时申请游戏运营方提供技术支持并进行必要的维护。铭轩公司主张涉案游戏在2017年12月中旬后就无法登录及进行推广，盛汤公司认可涉案游戏推广软件正常运行了一个多月后无法登录，且涉案游戏开发方已无法正常运行，故对铭轩公司关于盛汤公司无法履行上述合同义务的主张，一审法院予以采纳。铭轩公司通过盛汤公司的授权开展涉案游戏的市场推广活动，后因游戏运营方的原因导致铭轩公司无法进行游戏推广活动，铭轩公司要求解除《游戏推广合作协议》，盛汤公司亦同意解除，一审法院予以确认。铭轩公司在2018年7月24日向盛汤公司邮寄了《律师函》，但该邮件被退回铭轩公司，盛汤公司于2018年10月7日收到起诉状等应诉材料，盛汤公司收到材料时应知晓铭轩公司解除合同的意思表示，故一审法院确认涉案合同的解除时间为2018年10月7日。《游戏推广合作协议》中约定平台使用权及平台服务费一经支付在任何情况下不再退还。铭轩公司主张不予退还的前提是涉案游戏正常运行及可推广，盛汤公司对此不予认可，铭轩公司签订涉案合同目的是通过推广游戏获得分成，盛汤公司交付的软件在一个多月后就无法登录和推广，盛汤公司未能继续履行合同义务，其应向铭轩公司退还相应合同价款。故对铭轩公司要求盛汤公司退还平台使用权费用20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。涉案合同未能继续履行的原因非在盛汤公司，故对铭轩公司诉请的逾期利息，一审法院不予支持。盛汤公司与涉案游戏开发运营商之间的相关权利义务，与铭轩公司无关，盛汤公司可另循合法途径解决。铭轩公司与盛汤公司约定，铭轩公司的宣传推广方案需向盛汤公司提出书面说明并经某传奇公司书面批准后方可执行。铭轩公司确认其宣传推广活动未向盛汤公司报备，亦未经某传奇公司书面批准，铭轩公司主张的宣传推广费用系其自身活动产生的损失。铭轩公司要求盛汤公司承担推广费用损失10万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。汤宏伟系盛汤公司的唯一股东，汤宏伟未提交证据证明公司财产独立于其个人财产。铭轩公司诉请汤宏伟对盛汤公司上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。汤宏伟未到庭应诉的行为视为其对自身诉讼权利的自由处分，由此引起的不利法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认铭轩公司与被盛汤公司签订的《游戏推广合作协议》（协议编号为DST170621001W-105）于2018年10月7日解除；二、盛汤公司应于判决生效之日起十日内向铭轩公司返还平台使用权费用20万元；三、汤宏伟对盛汤公司的上述债务承担连带责任；四、驳回铭轩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5803.62元，由铭轩公司负担1933.62元，由盛汤公司、汤宏伟负担3870元。案经二审审查查明的事实与原判认定的事实一致。另查，《游戏推广合作协议》约定“平台使用费”指铭轩公司使用授权游戏的游戏端口开展业务，按照与盛汤公司签署的协议约定或根据盛汤公司及某传奇公司规定支付的平台使用费用。“平台服务费”指盛汤公司按协议约定及铭轩公司要求，为铭轩公司或其拓展的推广商开通授权游戏的游戏端口并为推广商提供运营服务，推广商根据盛汤公司的规定支付的平台服务费用。再查，一审中盛汤公司提交了与案外人某传奇公司签订的《游戏推广合作协议（代理商）》，其中载明某传奇公司系网络游戏《游艺城市》的开发商及运营商，盛汤公司协助某传奇公司对《游艺城市》进行市场推广，某传奇公司授权盛汤公司对授权游戏在中国大陆地区进行推广，以扩大授权游戏的消费群体，增加其运营收入。亦约定盛汤公司应向某传奇公司支付推广许可费30万元、平台使用费以及如盛汤公司为其拓展的推广商向某传奇公司申请开通游戏端口之日起2个月后按约定条件支付平台服务费，支付至某传奇公司指定的尾号为00135的中国建设银行账户，上述推广许可费、平台使用费及平台服务费一经支付，在任何情况下，某传奇公司不再退还。盛汤公司对其拓展的推广商或推广员的合同权利和义务由盛汤公司自行承担，与某传奇公司无关。本院认为，本案系合同纠纷。二审中当事人争议的焦点问题是盛汤公司是否应向铭轩公司返还平台使用权费20万元。《游戏推广合作协议》约定铭轩公司基于盛汤公司的授权进行游戏推广，当授权游戏系统出现技术或质量问题时，盛汤公司应当及时申请游戏运营方提供技术支持，并进行必要的维护，双方均应依约履行。案涉协议签订于2017年10月27日，合作期间一年，盛汤公司于2017年11月15日通过电子邮件向铭轩公司发送案涉游戏的端口资料，该游戏自2017年12月中旬开始即无法使用，盛汤公司不能履行合同约定的技术支持及维护义务，已构成违约。铭轩公司无法登录平台以实现通过分享二维码进行游戏推广获得推广报酬的合同目的，其诉请解除合同，一审法院予以支持并无不当。根据合同约定，铭轩公司向盛汤公司支付20万元平台使用费取得了协议期间一年内使用授权游戏端口的权利，双方还约定如铭轩公司贡献的游戏收入低于约定金额需按月支付每个使用平台的服务费，现合同已解除，盛汤公司不存在继续授权，铭轩公司事实上也不可能继续使用案涉平台，故其诉请盛汤公司承担违约责任于法有据。盛汤公司上诉主张《游戏推广合作协议》约定“平台使用费与平台服务费一经支付，在任何情况下，甲方不再退还”，故应驳回铭轩公司的诉讼请求。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中盛汤公司系案涉游戏的代理商，其与铭轩公司签订的《游戏推广合作协议》系套用其与案涉游戏开发商某传奇公司签订的《游戏推广合作协议（代理商）》的版本，两份协议绝大部分条款条目及内容相同，其中合作费用条款中均约定有“……平台使用费与平台服务费一经支付，在任何情况下，甲方不再退还”，系重复使用的格式条款，明显排除了铭轩公司的主要权利，而免除了盛汤公司的合同责任，该条款应认定无效。盛汤公司以此为由主张不予退还平台使用权费，理由不能成立。盛汤公司上诉另主张已将铭轩公司支付的一次性平台使用费转给游戏开发商某传奇公司，以及案涉游戏软件无法登录系因开发商某传奇公司原因导致，因属于另一合同法律关系，根据合同相对性原则，如盛汤公司因案外人某传奇公司的原因导致对铭轩公司违约，其应另循法律途径向某传奇公司主张权利，其据此主张免责于法无据，本院亦不予支持。虽然铭轩公司自盛汤公司交付端口资料后有实际使用游戏端口一月有余，但铭轩公司因已支付平台使用费，必然会进行游戏推广，自然会产生宣传推广费用，而其推广的效果存在滞后性，亦即一个月时间内即便有游戏收入也不会太明显，故从公平原则出发，一审判决由盛汤公司向铭轩公司退还全部平台使用权费用并不无妥，本院予以维持。综上所述，上诉人盛汤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人盛汤公司及原审被告汤宏伟负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年九月三日书记员 黄纯（兼）