四川省甘孜县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3328民初59号 原告：张生富，男，1963年9月1日出生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：龙烈胜，四川酒城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简雪松，四川酒城律师事务所律师。 被告：甘孜县丰饶建筑工程有限公司。住所地:四川省甘孜藏族自治州甘孜县川藏路**。统一社会信用代码91513328MA63WOUD26。 法定代表人：李中平，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘磊，系该公司总经理助理。 被告：李运庆，男，1974年11月3日出生，汉族，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。 原告张生富与被告甘孜县丰饶建筑工程有限公司（以下简称“甘孜县丰饶公司”）、李运庆工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，并于2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告张生富及其委托诉讼代理人龙烈胜、被告甘孜县丰饶公司的委托诉讼代理人刘磊、被告李运庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张生富向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告甘孜县丰饶建筑工程有限公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿原告工伤待遇359,098.28元（详见清单），由被告李运庆对前述赔偿义务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由两被告连带负担。事实与理由，被告甘孜县丰饶公司于2018年在四川省石渠县承包了石渠县包虫病康复中心办公楼的修建工程，被告李运庆分包了该工程的木工及相关工作。2018年8月，原告等人受被告李运庆雇请到该工地做木工，工资按计件方式计算，按日平摊约有520元。2018年9月13日傍晚7时许，原告在该工地上为被告工作过程中，遭电锯锯伤左手多只手指。原告受伤后经被告派人立即送到石渠县人民医院急救。由于原告的伤情较重，石渠县人民医院紧急处理伤口后经医生建议，随即送原告到雅安市中国人民解放军第三十七医院治疗。经医院诊断，原告左食指血管神经肌腱关节囊韧带损伤；左食指近节指骨开放性骨折伴近指间关节脱位、骨缺损；左中指血管神经损伤；左拇指末节复合组织缺损伤；左食、中指、环指皮肤软组织挫裂伤。原告住院治疗十六天后伤情好转，经被告催促出院继续门诊治疗。出院医嘱：定期3－4周来院复查，建议休息三个月。原告伤情基本康复后，经泸州科正司法鉴定中心评定为七级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。由此，原告因工受伤造成工伤伤残补助金、一次性养老补助金等损失共计359,098.28元，经双方协商无果。为此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十七条，参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，诉至法院，请求依法处理。赔偿清单如下：1、医疗费960元；2、住院伙食补助费640元（40元/天×16天）；3、住院营养费2,400元（40元/天×60天）；4、护理费9,000元（150元/天×60天）；5、一次性伤残补助金167,700元（600元/天×21.5天×13个月）；6、一次性工伤医疗补助金62,800元（6280元/月×10个月）；7、一次性工伤就业补助金163,280元（6280元/月×26个月）；8、停工留薪待遇即误工费72,000元（600元/天×120天）；9、鉴定费1,730元；10、交通费、住宿费、伙食补助费2,000元。庭审中，原告申请将诉请金额变更为482,510元。庭审中，原告自愿放弃上述清单中第1、9、10项中的医疗费、鉴定费、住宿费、伙食补助费，只要求支付交通费2,000元。 被告甘孜县丰饶公司辩称，对原告在被告承包的石渠工地上做工的事实以及原告受伤的事实予以认可。原告张生富作为被告“甘孜县丰饶公司”的雇员，其与被告之间存在劳动关系，不属于一般劳务关系。原、被告之间既然属于劳动关系，双方之间因原告在劳动中受伤的赔偿争议就必然属于劳动争议，而工伤引发的劳动争议案件必须先经过劳动仲裁程序，对劳动仲裁裁决不服或者劳动仲裁委员会做出了不予受理通知的，人民法院才能够受理，本案未经劳动仲裁，未进行工伤认定，应驳回原告的起诉。关于原告能否将工伤赔偿的劳动争议选择以生命健康权纠纷等一般人身损害赔偿纠纷直接提起民事诉讼的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款关于属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本案规定。即，工伤引起的劳动争议案件不得选择适用生命健康权纠纷等一般损害赔偿的相关法律法规。被告同时对原告以个人名义单方面委托鉴定机构作出的七级伤残鉴定结论以及误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日的结论提出异议，对送检材料的真实性存疑，请求由人民法院指定鉴定机构重新鉴定。关于赔偿数额，被告认为，原告误工费的计算不符合客观事实，6,280元/月的工资标准，于法无据。原告无固定收入，是从事农、林、牧、渔生产的农村村民，在事故发生前从事工地劳动，均按事故发生地上一年度（2017年）职工年平均工资计算。2017年度四川省城镇私营单位就业人员平均工资为40,087元，应以40,087元/年来计算原告的平均工资，误工费应按3,341.00元/月作为工资基数，除以21.75天，再乘以实际评定天数。其次，原告主张的护理费不符合客观事实，于法无据。工伤护理费分为两种情况：一是工伤治疗期间护理；二是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。原告住院16天期间已由被告雇员进行了护理，并不存在生活不能自理的现状，且未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。再次，对原告主张的其他费用的真实性，对其计算方法以及与治疗之间的关系性均存疑，不予认可。综上，原告向被告主张的侵权之诉无事实和法律依据，依法应驳回原告的诉求。即使被告对损害的发生存在过错，原告主张的部分赔偿项目及金额也欠缺依据，请法院酌情考量被告意见，依法作出裁判。 被告李运庆辩称，对原告在石渠工地上做工的事实以及原告受伤的事实予以认可。被告李运庆与被告“甘孜县丰饶公司”之间是劳务分包关系。被告李运庆将木工包给李仕洪，被告李运庆是劳务组织者。李仕洪找原告做工，原告的组织者是李仕洪。原告并不直接是被告李运庆的工人，原告应找李仕洪赔偿。原告存在违章操作，原告自己有责任。原告要求赔偿四十多万太多了，原告受伤的只是二拇指，相对不是那么重要。 本案当事人围绕诉讼请求和争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 经审理查明，被告甘孜县丰饶公司于2018年在四川省石渠县承包了石渠县妇计中心包虫病康复中心的修建工程，被告甘孜县丰饶公司将劳务分包给了不具有劳务分包资质的李运庆，李运庆在实际施工中，招用原告张生富从事木工工作。2018年9月13日傍晚7时许，原告在建筑工地做工过程中，原告左手的多只手指被电锯锯伤。原告受伤后，被告甘孜县丰饶公司派人立即送其到石渠县人民医院急救。由于原告的伤情较重，经石渠县人民医院紧急处理伤口并在医生建议下，原告被送到中国人民解放军第三十七医院治疗。经该医院诊断，原告左食指血管神经肌腱关节囊韧带损伤；左食指近节指骨开放性骨折伴近指间关节脱位、骨缺损；左中指血管神经损伤；左拇指末节复合组织缺损伤；左食、中指、环指皮肤软组织挫裂伤。原告住院治疗十六天后伤情好转出院。出院医嘱：患肢石膏固定满3－4周左右来院复查，视骨折愈合情况取出内固定克氏针，去除石膏外固定；按医生指导逐步进行患肢功能锻炼；医嘱建议休息三个月。原告康复后，经申请司法鉴定，泸州科正司法鉴定中心于2019年3月12日出具泸科正［2019］临鉴字第244号司法鉴定意见书，对张生富所致损伤及其后遗功能障碍程度鉴定为七级伤残，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。因原、被告双方协商未果，故原告诉至本院，请求依法判决。 另查明，甘孜州2017年城镇全部就业人员平均工资为74,415元/年。四川省2017年建筑业平均工资为45,789元/年。甘孜县丰饶公司没有为张生富购买工伤保险。 上述事实有当事人身份证明、中国人民解放军第三十七医院出院证明书、病历、甘孜县丰饶建筑工程有限公司石渠县妇计中心包虫病康复中心项目部出具的证明、泸州科正司法鉴定中心泸科正［2019］临鉴字第244号司法鉴定意见书及当事人陈述等证据佐证，足以认定。 本院认为，结合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点有：1、本案的案由列为生命权、健康权、身体权纠纷是否准确；2、劳动争议仲裁是否为本案的前置程序；3、如无须劳动争议仲裁前置，则本案二被告是否应承担责任，以及承担何种责任；4、原告要求支付的各项工伤待遇标准及金额是否应得到支持。 关于本案的案由，本案立案时列为生命权、健康权、身体权纠纷，经本院审理后，发现当事人争议的内容为支付工伤待遇的程序以及支付标准，故本案案由应确认为工伤保险待遇纠纷。 关于劳动争议仲裁是否为本案前置程序的问题。本院认为，劳动争议仲裁处理的是劳动者与具备用工主体资格的用人单位之间因劳动关系而产生的纠纷。本案中，被告李运庆为自然人，其招用原告张生富为其分包的建筑业务从事木工工作，李运庆不具备劳务分包的用工主体资格，最近一级具备用工主体资格的单位是甘孜县丰饶公司。关于张生富与甘孜县丰饶公司之间是否存在劳动关系，根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》川高法民一［2016］1号第13条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持”的规定，本案中，张生富与甘孜县丰饶公司之间不存在劳动关系，因而无需经劳动争议仲裁前置程序。原告张生富可以直接向人民法院起诉请求赔偿。 关于二被告是否应承担责任以及承担何种责任的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，以及《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》川高法民一［2016］1号第13条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”的规定，本案中，甘孜县丰饶公司具备用工主体资格，其违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备劳务用工主体资格的李运庆，李运庆在实际施工中，招用原告张生富从事木工工作，用人单位甘孜县丰饶公司没有为张生富购买工伤保险，现张生富在工作中受伤，被告甘孜县丰饶公司应按照工伤保险待遇标准承担工伤待遇赔偿责任，被告李运庆应承担连带赔偿责任。 关于原告要求支付的各项工伤待遇标准及金额是否应得到支持的问题。本案中，关于原告的伤残等级，原告自行委托泸州科正司法鉴定中心进行鉴定并提供了鉴定意见书，二被告提出该鉴定中心不具有权威性并要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。本院经审查，该鉴定中心具有相应鉴定质资，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，出具的鉴定意见书真实合法有效，本院采纳该鉴定中心的鉴定结论。二被告应赔偿原告各项工伤待遇费用。对各项费用的计算标准及金额，本院确定如下： 1、关于原告要求支付的住院伙食补助费640元，原告提出的支付标准没有相关依据，本院根据《甘孜藏族自治州人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉的通知》（甘府发［2012］2号）五、“保险职工权益，补助食宿交通”中关于“职工住院治疗工伤的，按每人每天15元给予伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，其伙食费按每人每天15元标准给予补助”的规定，原告住院16天，其住院伙食补助费应为240元（15元/天×16天）。 2、关于原告要求支付的营养费2,400元，因营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇赔偿费用范围，故本院不予支持。 3、关于原告要求支付的护理费9,000元，实际为出院后的生活护理费，原告被鉴定为七级伤残，按伤情和出院医嘱，原告出院后，需要进行生活护理。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款关于“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，本案中，原告受伤部位在手上，属于部分生活不能自理。原告提出护理费按每天150元计算，因该标准无相关依据，本院结合鉴定结论评定的护理时间2个月，参照甘孜州2017年职工月平均工资标准，确定原告的生活护理费为3,720.75元（74,415元/年÷12月×30%×2个月）。 4、关于原告要求支付的一次性伤残补助金167,700元，根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，因原告提供的证据不足以证明其受事故伤害前12个月的平均工资，又因二被告提出按2017年度四川省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算不合理，故本院参照四川省2017年建筑业平均工资标准，确定原告的一次性伤残补助金为49,604.75元（45,789元/年÷12月×13个月）。 5、关于原告要求支付的一次性工伤医疗补助金62,800元和一次性工伤就业补助金163,280元，根据《甘孜藏族自治州人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉的通知》（甘府发［2012］2号）第四条关于“……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。补助标准以甘孜州上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月；……一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月”的规定，参照甘孜州2017年度职工月平均工资标准，原告张生富的一次性工伤医疗补助金为62,012.50元（74,415元/年÷12月×10个月）、一次性工伤就业补助金161,232.50元（74,415元/年÷12月×26个月）。 6、关于原告要求支付的停工留薪待遇72,000元，根据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，因原告提供的证据不足以证明其受事故伤害前12个月的平均工资，本院结合鉴定结论评定的误工时间4个月，并参照四川省2017年建筑业平均工资标准，确定原告张生富的停工留薪待遇为15,263元（45，789元/年÷12月×4个月）。 7、关于原告要求支付的交通费2,000元，原告虽未提供相应票据证明，但原告在康复后，去医院复查以及取内固定克氏针，去除石膏外固定等，客观上必然发生交通费用，本院酌定为500元。 综上所述，本院在查明事实、分清是非责任的基础上，经多次组织调解，被告甘孜县丰饶公司与原告达成了一致赔偿意见，因另一被告李运庆坚决不同意承担赔偿责任，而致本案调解未达成，故依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《甘孜藏族自治州人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉的通知》第四条，《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》第13条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告甘孜县丰饶建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张生富住院伙食补助费240元、生活护理费3,720.75元、一次性伤残补助金49,604.75元、一次性工伤医疗补助金62,012.50元、一次性工伤就业补助金161,232.50元、停工留薪待遇15,263元、交通费500元，前述各项工伤待遇共计292,573.50元； 二、被告李运庆对前述292,573.50元承担连带支付责任； 三、驳回原告张生富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，因适用简易程序减半收取5.00元，由被告甘孜县丰饶建筑工程有限公司和被告李运庆连带负担。（因本案立案时将案由列为生命权、健康权、身体权纠纷，原告张生富已预交1,706.00元，故应退原告张生富1,706.00元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审判员  王廷武 二〇一九年九月二十六日 书记员  舒代义 附相关法条： 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……。 《甘孜藏族自治州人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉的通知》（甘府发［2012］2号） 第四条……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。补助标准以甘孜州上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月；……一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月……。 《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干疑难问题的解答》川高法民一［2016］1号 第13条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。