四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川06刑终81号 原公诉机关四川省中江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘斌，男，1968年10月5日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，群众，原四川北川天禹生物有限公司法定代表人。户籍登记地四川省绵阳市涪城区，现住绵阳市涪城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月27日被中江县公安局刑事拘留，同年5月3日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。 辩护人林海若，四川言品言律师事务所律师。 四川省德阳市中江县人民法院审理四川省德阳市中江县人民检察院指控被告人刘斌犯合同诈骗罪一案，于2019年3月28日作出(2019)川0623刑初46号刑事判决。原审被告人刘斌不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员陈光明出庭履行职务。原审被告人刘斌及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川省德阳市中江县人民法院经审理查明： 2014年12月5日，北川羌族自治县天禹生物有限公司（以下简称北川生物有限公司）经北川羌族自治县食品药品和工商质检管理局登记注册成立，被告人刘斌任法定代表人，注册资本800万元（认缴制），其中，被告人刘斌出资300万元。经营范围为，农产品的种植、购销、农业开发项目投资管理等。该公司成立后，没有进行生产经营活动，没有经营性收入。除基本的办公用品外，没有其他财产。 2015年7月15日，被告人刘斌代表北川生物有限公司与中江落成农业有限公司法定代表人罗官云签订《联合开发合同》，双方约定：中江落成农业有限公司以位于中江县农业开发基地内的自有土地、租赁土地、房屋、鱼塘及部分农业开发项目技术参与联合开发，被告人刘斌出资承担基地内农业开发项目的修建参与联合开发。后被告人刘斌通过四川中恒融创投集团有限公司的陈勇认识了挂靠于华诚兴业国际建工有限公司的夏某、吴某夫妇。因被告人刘斌无力履行与罗官云所签订的《联合开发合同》，遂以四川中恒融创投集团有限公司为其投资方为由，于2015年11月27日，与华诚兴业国际建工有限公司夏某签订了合同价款为人民币2370万元的《建设工程施工合同》，将与罗官云所签订的合同约定的建设项目转包给夏某。被告人刘斌于2015年11月27日、2015年12月8日、2015年12月18日，收取夏某保证金1万元人民币、5万元人民币、34万元人民币，共计40万元人民币。后夏某、吴某夫妇在修建过程中，要求被告人刘斌按约支付相应的工程款时，被告人刘斌采取关手机等方式予以逃匿，致夏某、吴某不能找到被告人刘斌。至2016年8月，夏某、吴某通过他人找到被告人刘斌，被告人刘斌退还夏某、吴某2万元人民币。后夏某、吴某因找不到被告人刘斌，即向公安机关报警。2016年12月14日，被告人刘斌的父亲刘某替被告人刘斌退还夏某、吴某6万元人民币。至今还有32万元人民币未退还被害人夏某、吴某。2017年2月27日，吴某等人在绵阳市找到被告人刘斌要求退还保证金未果，遂非法拘禁被告人刘斌。在非法拘禁期间致被告人刘斌受伤。2017年9月14日，吴某因犯非法拘禁罪，被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑十个月，赔偿被告人刘斌的经济损失117338.21元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的公安机关接受刑事案件登记表、接处警登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证及拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书、被害人夏某、吴某的陈述、证人证言、公司登记情况、企业法人营业执照、企业实体信息、企业信息查询通知单、 四川省中江县人民法院认为，被告人刘斌以非法占有为目的，明知其没有履约能力，而与他人签订《联合开发合同》及《建设工程施工合同》，后在履行合同过程中，收受他人给付的保证金后逃匿，骗取他人财物，其行为扰乱了市场经济秩序，侵犯了他人财产所有权，已构成合同诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人刘斌犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人刘斌提出，其所收夏某、吴某的40万元保证金，其中的34万元用于归还了本公司的借款、给付了房屋租金及装修费用、工人工资等，自己仅消费了6万元的辩解意见，经查，没有证据证实被告人刘斌将收取的40万元保证金中的34万元均用于了本公司支付。被告人刘斌在收取40万元保证金后予以逃匿，至今尚有32万元未退还被害人。故该辩解理由不能成立，不予支持。被 告人刘斌退赔了被害人的部分经济损失，可对其酌情从轻处罚。被告人刘斌归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪，具有坦白情节，可对其从轻处罚。其辩护人的前述相应辩护主张及理由成立，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、认罪、悔罪态度等具体情节予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人刘斌于本判决生效之次日起十日内退赔被害人夏某经济损失320000元人民币。 宣判后，刘斌向本院提起上诉，其上诉理由如下：1.吴某、夏某向其缴纳了40万元的保证金，吴某、夏某缴纳保证金的钱是向李彬借的，李彬催吴某、夏某还钱，经协商其同意先帮吴某、夏某还李彬10万元，后其以借李彬钱的名义让其父亲刘某帮吴某、夏某还了李彬10万元，有吴某、夏某给李彬出具的借条以及李彬开的收条为证；2.其先后三次还了吴某、夏某11万元，2016年8月还2万元夏某出具了收条；第二天还吴某3.2万元，这3.2万元系在梁荣处借的4万元中的资金，吴某出具了收条梁荣也可证实；2016年其父亲刘某帮其还给夏某6万元，夏某出具了收条；3.刘斌因被吴某非法拘禁致其受伤，绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初435号刑事附带民事判决书，判令吴某赔偿刘斌经济损失117338.21元，绵阳市中级人民法院（2017）川07刑终451号刑事附带民事裁定维持了原判决，吴某、夏某夫妇至今未付给刘斌前述款项，故该赔偿款也应当在其应退还的保证金中予以扣除；4.一审量刑过重。 二审中德阳市人民检察院出示了下列证据：1.2016年8月5日刘斌给梁荣出具的借条及公安局情况说明：证实2016年8月5日刘斌梁荣现金40000元，一月内归还；2.公安民警于2019年7月24日对梁荣的询问笔录，梁荣陈述2016年8月5日其在东京派出所借给刘斌4万元,刘斌转手给了3.2万元给吴某，吴某给刘斌出具了收条，后刘斌才给梁荣出具了4万元的借条；3.公安民警于2019年7月29日对吴某做的询问笔录，吴某陈述刘斌是否还过其3.2万元其记不清楚了，但是刘斌如果能拿出3.2万元的收条他就认可刘斌还了3.2万元；当时李彬想做工程，其就向李彬借了9万元全部用于工程材料上，后李彬让其还钱，其没有钱，李彬就找到刘斌一起去找到刘某，说刘斌借了李彬10万元，通过协商，刘斌父亲刘某给李彬出具了一个借条，是刘某用他名下的房产做担保，说好这个钱是在以后结算工程款中扣除，算是先支付给其9万元工程款，刘某还李彬的钱其不清楚；4.公安民警于2019年7月29日对夏某做的笔录，夏某陈述：对于3.2万元如果刘斌能出示我们开具的收条我们就认可，我们借了李彬9万元全部用于工程上了，该9万元是通过法院判决执行的，刘某还李彬的10万元我们不清楚；5.2019年8月12日中江县公安局经侦大队出具的工作说明，载明：无法查找李彬；刘斌父亲刘某称与李彬的借款协议不慎丢失；6.李彬给刘某出具的收条及情况说明。 上诉人刘斌及其辩护人对上述证据的真实性、合法性没有异议。其辩护人认为虽然吴某、夏某夫妇提出他们和李彬的9万元已经通过诉讼程序解决并已执行，但是其并没有提供证据证明其说法，故刘斌关于已帮吴某、夏某夫妇还了10万给李彬的辩解意见成立；梁荣与本案没有利害关系故其证言应当采信，可以证实刘斌还了3.2万元给吴某、夏某夫妇；吴某因非法拘禁刘斌而应赔偿的117338.21元应当在本案所涉的40万元保证金中予以扣除；刘斌不仅主观上认罪服法，且其家人也积极赔偿被害人经济损失，一审量刑过重。 德阳市人民检察院认为，二审中的新证据并不能证明刘斌曾经还10万元及3.2万元给吴某、夏某夫妇的事实，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，刘斌的上诉请求及理由并不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘斌以非法占有为目的，明知其没有履约能力，而与他人签订《联合开发合同》及《建设工程施工合同》，后在履行合同过程中，收受他人给付的保证金后逃匿，骗取他人财物，扰乱了市场经济秩序，侵犯了他人财产所有权，其行为已构成合同诈骗罪。 关于上诉人刘斌提出的吴某、夏某向其缴纳了40万元的保证金，吴某、夏某缴纳保证金的钱是向李彬借的，李彬催吴某、夏某还钱，经协商其同意先帮吴某、夏某先还李彬10万元，后其以借李彬钱的名义让其父亲帮吴某、夏某还了李彬10万元，有吴某、夏某给李彬出具的借条以及李彬开的收条为证。经查，2016年1月15日、2016年1月19日，吴某、夏某分两次共计向李彬借款9万元，这与吴某、夏某的证言及借条能够相互印证；虽2018年2月28日李彬向刘某出具了收条，收条载明刘某代刘斌还夏某借李彬的10万元，但是夏某、吴某对该事实予以否认，并称其和李彬之间的债权债务是通过诉讼程序了结的，现也无法找到李彬，无法对该收条的真实情况予以核实，现有证据不能证明吴某、夏某委托或同意刘斌帮其还9万元借款及利息给李彬，故上诉人刘斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人刘斌提出的其先后三次还了吴某、夏某11万元，2016年8月还2万、第二天还吴某3.2万元、2016年其父亲刘某帮其还给夏某6万元，前述款项应当从其犯罪金额中予以扣除。经查，刘斌所提出的其2016年8月还吴某、夏某2万元、2016年12月14日其父亲刘某帮其还吴某、夏某6万元，前述8万元的退款，一审法院均予以确认；关于刘斌提出的其在梁荣处借款4万元还吴某、夏某3.2万元的事实，二审中梁荣虽证明刘斌还款3.2万元给吴某、夏某，吴某、夏某均称记不清楚是否有归还3.2万元，但是如果刘斌能出示收条二人将对该还款事实予以认可，而刘斌虽称有收条但是在一、二审中均未出示，从现有证据看，在债权人对还款事实予以否认且债务人不能出示还款收条的情况下，仅凭第三人的证言无法认定刘斌于2016年8月还了吴某、夏某3.2万元的事实，故上诉人刘斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人刘斌提出的因其被吴某非法拘禁致其受伤，绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初435号刑事附带民事判决书判令吴某赔偿刘斌经济损失117338.21元，绵阳市中级人民法院（2017）川07刑终451号刑事附带民事裁定书维持了原判决，吴某、夏某夫妇至今未付给刘斌前述款项，故该赔偿款也应当在其应退还的保证金中扣除的上诉理由。经查，刘斌因被吴某非法拘禁期间而受伤，绵阳市涪城区人民法院判令吴某赔偿刘斌经济损失117338.21元，但是吴某应当向其承担的民事赔偿义务与本案退还保证金之间是两个不同的法律关系，其要求以民事赔偿的金额抵销其在本案中应退还的保证金数额的请求没有法律依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 健 审判员 青加彬 审判员 王 婧 二〇一九年九月二十三日 书记员 何旌祥