贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终892号上诉人（原审被告）：贵州宝盈实业有限公司，住所地为贵州省贵安新区高峰镇（黄猫村）平坝化肥厂内。法定代表人：任清明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周兴刚，男，1984年7月11日生，穿青人，住贵州省织金县，系贵州宝盈实业有限公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）:唐泽俊，男，1957年8月20日生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：陈仲学，贵安新区高峰法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。上诉人贵州宝盈实业有限公司（以下简称宝盈公司）因与被上诉人唐泽俊劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宝盈公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.判令上诉人与被上诉人不存在劳动关系。3.请求依据相关规定重新计算被上诉人工伤保险待遇（若劳动关系成立）。4.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审认定事实不清,未全面客观审查核实证据。唐泽俊经人引荐到上诉人处烧洗澡水，双方订立的是口头劳务关系。唐泽俊在非日常性劳务工作中违规操作受伤，上诉人及时组织送医治疗并支付全部医疗费及住院生活补助费等。唐泽俊出院后，劳动保障行政部门在受理其工伤认定申请时，送达程序严重不合法，剥夺了我方举证、提起行政复议或行政诉讼的权利。一审对此未作审查。2.一审适用法律存在错误。一审认定唐泽俊为劳动关系适格主体错误。唐泽俊已超过法定退休年龄，不能因其未享受养老保险待遇或领取退休金而限制用人单位法定终止劳动合同的权利。一审未作审查，强行认定双方存在事实劳动关系错误。唐泽俊现与上诉人不存在劳动关系，作为劳动争议的主体不适格。一审以我方未为唐泽俊依法缴纳社会保险为由判决解除双方劳动关系违背“不告不理”原则，且双方劳动合同早就法定终止，也并未重新建立劳动关系。3.一审计算唐泽俊工伤保险待遇不符合规定。本案双方劳动关系依法终止，工伤费用应根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工作保险条例》第六十二条及地方法规、规范性文件等有关工伤费用的条款进行处理。其中：一次性伤残补助金一审认定数额正确，但适用法律应为《工伤保险条例》第三十六条第一款；一次性伤残就业补助金应自双方终止劳动关系时起算，按最低标准计算为8个月，以贵州省2016年度职工月平均工资4866.5元计算为38932元；一次性工伤医疗补助金按规定以26个月计算，以贵州省2016年度职工月平均工资4866.5元计算为126529元；停工留薪期待遇应计算至唐泽俊达到退休年龄时止，为2.5个月×2441.27元=6103.28元；住院伙食补助费按唐泽俊住院时间2017年标准计算应为60天×10元=600元；交通食宿费因对方就医均系我方安排接送，未实际发生，对方也未提供据实结算的票据，住宿费因对方未到统筹地区以外就医，对方也未举证证实，都不应得到支持；辅助器具费按人社厅通[2014]328号文件规定，假手指每只最高限额支付800元，结合贵州省2017年人均寿命73.78岁，应计算为800元×13年=10400元；上述各项费用合计228344.60元,扣除对方提前支取的5000元,上诉人应向唐泽俊支付各项费用223344.60元。被上诉人唐泽俊二审中未作答辩。原审原告唐泽俊向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系。2.被告向原告支付工伤保险待遇458669.84元。事实及理由：原告于2016年3月20日受被告招用为产品包装工，后为锅炉工。2017年6月6日上午，原告受被告安排在造粒车间清理旋风除尘器时，右手除拇指外其余四指被旋风除尘器叶片绞碎。原告当即前往平坝区人民医院住院治疗，后转至贵阳第四人民医院继续治疗。经治疗，原告右手除拇指外其余四指均切除。原告出院后，与被告对此事故提出处理意见，但未得到解决。2018年4月8日贵安新区社会事务管理局认定原告所受之伤为工伤，2018年5月10日贵阳劳动能力鉴定委员会评定原告伤情属六级伤残，停工留薪期为2017年6月6日至2017年10月5日。对于原告工伤保险待遇，被告一直未和原告协商解决。后原告向平坝劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年1月29日以原告年龄超过规定为由作出《不予受理通知书》。现原告依据相关法律规定，特诉至法院，请求依法判决支持原告诉请。原审被告宝盈公司辩称：原、被告之间是否存在劳动关系存疑，不认可原告诉请的工伤赔偿，原告从未从事锅炉工，原告陈述与客观事实不符。原告已超过法定退休年龄，不是劳动关系的适格主体，不存在解除劳动争议的情况，也不应按照工伤待遇对原告进行赔偿。原告主张伤残补助金以3500元计算没有依据，不能重复计算伤残补助金和伤残津贴。原告的住院生活补助被告已经支付，此部分主张不应支持。原告没有提供护理依赖证据和差旅费证据，对护理费、差旅费不予认可。原告主张自垫药费没有依据，不应支持。辅助器具配置费没有劳动鉴定委员会作出的确认，被告不予认可。一审法院认定:原告于2016年3月20日受被告招用，2017年6月6日上午，原告受被告安排在造粒车间清理旋风除尘器时，右手除拇指外其余四指被旋风除尘器叶片绞碎。原告当即前往平坝区人民医院住院治疗，后转至贵阳第四人民医院继续治疗。经治疗，原告右手除拇指外其余四指均切除。2018年4月8日贵安新区社会事务管理局认定原告所受之伤为工伤，2018年5月10日贵阳劳动能力鉴定委员会评定原告伤情属于六级伤残，停工留薪期为2017年6月6日至2017年10月5日，并同意原告配置辅助器具。2018年9月10日贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局登报公告向被告送达《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定申请举证通知书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》，被告逾期未领取。原告于2018年8月11日安装假肢，花费5860元。原告向平坝劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年1月24日以原告主体资格不适格为由作出《不予受理案件通知书》。另查明，被告在原告住院期间已向原告支付生活费5000元。还查明，原告受伤前12个月平均工资为2441.27元。一审法院认为：本案争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系，如存在是否应解除该劳动关系；原告所受损失是否应当按照工伤保险待遇予以计算及如何确定计算标准。一、2016年3月20日原告受被告招用进入被告公司工作，双方未签订书面劳动合同。2017年6月6日原告在被告公司工作期间因工受伤，对此原、被告双方均不持异议。根据《劳动合同法》第十条、第十一条的规定，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成劳动事实，应当对双方存在劳动关系予以确认，双方存在劳动法律关系意义上的权利义务关系。原告于2017年8月20日年满六十周岁，但原告未享受养老保险待遇或者领取退休金，且事发时尚具有劳动能力，从对劳动者的社会保障而言，不应仅以其已达退休年龄就否定其与用人单位的劳动关系。故应当认定原、被告之间存在劳动关系。平坝劳动人事争议仲裁委员会以原告主体不适格为由对原告提出的仲裁申请不予受理，结合上述论述，原告属于适格的劳动关系主体。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉”规定，和被告未给原告缴纳社会保险的事实，原告诉请解除双方劳动关系，本院予以支持。二、原告在工作期间受伤经贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局认定为工伤，并依法作出《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》。被告以未收到上述文件和上述文件程序存在错误为由否定其法律效力，但被告没有提供证据证明该文件形成程序存在错误，且被告对上述《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》是否具有法律效力存有异议应按照程序向贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局或具有相关权限机构依法主张。现被告没有法律和事实依据否定上述两份文件效力，故被告该辩解意见不予采纳。经庭审查明，被告并未按照《工伤保险条例》规定为原告缴纳工伤保险费，被告应当按照工伤保险待遇项目及标准向原告支付相应款项。三、关于原告工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残补助金。原告伤残等级为六级伤残，根据《工伤保险条例》第一条第一款第（一）项、第二款、第六十四条第二款规定，应以原告本人工资计算16个月。原告以银行流水单主张其受伤前12个月平均工资为3500元与事实不符，该主张不予采信。被告提交的原告工资清册可以证实原告受伤前12个月平均工资为2441.27元。故原告应当享受的一次性伤残补助金为39060.32元。原告诉请超出部分不予支持。2.一次性伤残就业补助金。原告主张按照月均工资5704.42元计算26个月，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月……。”原告生于1957年8月20日，于2017年6月6日遭受工伤，于2017年8月20日达到法定退休年龄，原告主张计算26个月没有法律依据。根据原告受伤时间及距离法定退休年龄时间，本院酌定为10个月，原告主张按照5704.42元计算符合相关规定。原告一次性伤残就业补助金为57044.2元，超出部分不予支持。3.一次性伤残医疗补助金。原告主张按照月均工资5704.42元计算26个月为148314.92元，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”，原告主张符合法律规定，应予支持。4.停工留薪工资。原告停工留薪期经鉴定为4个月，应按原告月工资2441.27元计算，故原告停工留薪工资为9765.08元。原告诉请超出部分不予支持。5.住院生活费。原告住院60天，主张按照22元/天计算为1320元符合规定，应予支持。6.住院护理费。原告住院60天，主张按照100元/天计算为6000元符合规定，应予支持。7.差旅费。原告未向法庭举证证明其因工受伤产生差旅费金额，但根据原告就医情况及伤残情况，必然因此产生一定差旅费，本院酌情认定3000元，超出部分不予支持。8.自垫药费。原告未向法庭举证证明其具有自行支付药费的情况，故对该项不予支持。9.辅助器配置费。根据《工伤保险条例》第三十二条、《贵州省工伤辅助器具配置管理办法》第十四条、第十五条、第二十四条第（三）项、《贵州省工伤辅助器具配置目录和费用限定标准(试行）》规定，原告手指四指离断，应按照每指500元标准配置辅助器具，结合本地区人均寿命，确定原告辅助器具费为2000元×14年为28000元，原告诉请超出部分不予支持。10.鉴定费。原告主张720元并提供鉴定费发票作为依据，符合法律规定，应予支持。上述各项费用合计293224.5元，扣除被告已支付的5000元，被告应向原告支付各项费用共计288224.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州宝盈实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告唐泽俊支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金等共计十项费用288224.5元。二、驳回原告唐泽俊的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州宝盈实业有限公司负担。二审期间，上诉人宝盈公司向本院提交了如下证据：1.医嘱单7页，拟证明唐泽俊康复已经完成。2.医疗收费收据1页，拟证明医疗终结并付费。3.贵州省人力资源和社会保障厅人社厅通[2014]328号、黔人社厅通[2014]341号、黔人社厅发[2017]9号文件，拟证明计算依据错误。经组织质证，被上诉人唐泽俊质证意见为：证据1与本案无关联性，仅为一些医嘱，不能证实康复。证据2合法性、真实性予以认可，但医疗费对方已经支付，本案中我方并没有主张。证据3三性予以认可，但不能达到对方证明目的。我方主张标准已经比应该参照的标准少，请求法院按照相关文件规定具体计算。经审查，上诉人宝盈公司所提交的第1、2组证据与本案争议焦点不具关联性，本院依法不予采信。第3组证据系贵州省政府相关部门发布，对贵州省内工伤事故处理普遍有效，可直接作为本案费用计算参照。二审期间，为查明案情，本院依职权到平坝劳动人事争议仲裁委员会调取了唐泽俊的劳动人事争议仲裁申请，以查明唐泽俊提起本次劳动争议诉讼前，向该委申请仲裁事项的内容。二审除认定与一审认定相同事实外，补充认定：唐泽俊于2019年1月17日向平坝劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决解除申请人与被申请人贵州宝盈实业有限公司之间的劳动关系，并一次性支付申请人工伤待遇458669.84元。本院认为：被上诉人唐泽俊依据贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局所作出的黔贵安工决字20180012号认定工伤决定书，向一审法院起诉要求解除其与宝盈公司的劳动关系，并一次性支付工伤待遇。一审宣判后，宝盈公司不服提出上诉。针对上诉人宝盈公司“双方不存在劳动关系，劳动保障行政部门所作出的工伤认定程序不合法”的上诉理由。经查，贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局作出黔贵安工决字20180012号认定工伤决定书后并向双方当事人送达后，该行政确认已经生效。宝盈公司未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书作出程序是否合法及效力问题，不属民事案件审查范围。在未经行政复议或行政诉讼否认其效力前，依法可作本案定案依据。根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条规定，贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局作出工伤认定，是以双方存在劳动关系作为前提，唐泽俊在提出工伤认定时，也向申请部门提交了与用人单位存在事实劳动关系的证明材料并通过申请部门的审查，故双方是否存在劳动关系本案中依法不作审查，依据工伤认定决定书可以直接认定双方存在劳动关系。本案二审争议焦点为双方应否解除劳动关系，工伤保险待遇应如何计算。关于双方应否解除劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”及《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，唐泽俊因工伤造成六级伤残，依法应保留与用人单位的劳动关系。直至唐泽俊提起本案诉讼，用人单位并未给唐泽俊办理退休手续，唐泽俊也未依法享受养老保险待遇，故双方之间仍然存在劳动关系，唐泽俊作为劳动争议案件主体适格，平坝劳动人事争议仲裁委员会对其仲裁申请不予受理错误。唐泽俊提出与宝盈公司解除劳动关系符合《工伤保险条例》第三十六条之规定，依法应予支持。因宝盈公司未给唐泽俊缴纳工伤保险费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”之规定，宝盈公司应支付唐泽俊工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》相关规定，唐泽俊应享受的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项计算为2441.27元×16月=39060.32元。2.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定及参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定，本案双方2019年才在诉讼中解除劳动关系，应以贵州省2018年度职工月平均工资5836.33元（70036元/年÷12月）作为计算标准，唐泽俊诉请5704.42元,低于该标准,按照不诉不理原则,以5704.42元进行计算。计算基数因双方解除劳动关系时唐泽俊已经超过法定退休年龄，本院酌定按相关文件最低标准8个月为准。计算为5704.42元×8月=45635.36元。3.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定及参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定计算为5704.42元×26月=148314.92元。4.停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，参照鉴定单位意见计算为2441.27元×4月=9765.08元。5.住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”规定，按唐泽俊住院天数60天，参照《贵州省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条按每天22元计算为：22元×60天=1320元。6.辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定意见为同意配置辅助器具，参照贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发〈贵州省工伤保险辅助器具配置目录〉的通知》规定，假手指每只最高限额800元，一审酌情支持500元/只×4只=2000元并无不当。结合贵州省2018年度人均寿命71.1岁，应计算为2000元×10年=20000元；7.鉴定费。根据《工伤保险条例》第十二条规定，以票据据实结算为720元。8.差旅费因唐泽俊未举证证实其经医疗机构出具证明，报经办机构同意到贵阳以外就医，依法不予支持。9.住院护理费、自垫药费，不属工伤保险待遇赔偿项目，依法不予支持。上述7项费用合计264815.68元,扣除对方提前支取的5000元,上诉人应向唐泽俊支付各项费用259815.68元。综上，上诉人上诉理由部分有理，对有理部分本院依法予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在错误，处理及计算部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初446号民事判决第二项。二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初446号民事判决第一项。三、解除被上诉人唐泽俊与上诉人贵州宝盈实业有限公司的劳动关系。四、上诉人贵州宝盈实业有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人唐泽俊支付一次性伤残补助金等工伤保险待遇259815.68元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由上诉人贵州宝盈实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年九月十二日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。