湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9151号上诉人（原审原告）：湖南天元美居乐房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路**湖南涉外经济学院涉外花园外教楼**。法定代表人：刘建元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李阳，男，1985年11月1日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：邱靓，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南达沃森建筑有限公司，住所地长沙市岳，住所地长沙市岳麓区枫林三路**湖南涉外经济学院涉外花园外教楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张元元，该公司负责人。委托诉讼代理人：彭波，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：彭波，湖南湘达律师事务所律师。原审第三人：湖南天元建设有限公司，住所地湘潭市雨湖区，住所地湘潭市雨湖区熙春路/div>法定代表人：刘志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞革飞，男，1968年11月19日出生，汉族，系该公司员工。上诉人湖南天元美居乐房地产开发有限公司（以下简称“天元美居乐公司”）因与被上诉人湖南达沃森建筑有限公司（以下简称“达沃森公司”）、邹雄师及原审第三人湖南天元建设有限公司（以下简称“天元建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天元美居乐公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原判未查清被上诉人违约事实，不同意上诉人申请对工程量及工程款进行鉴定的情况下，不应以证据不足为由驳回上诉人要求被上诉人返回超付的工程款的诉讼请求。2.对逾期竣工责任承担的认定错误。一审认为上诉人没有提供充分的证据证明逾期竣工的原因，分配举证责任不当。会议纪要中已经体现了工程逾期系邹雄师资金周转困难的原因，上诉人已经完成基础举证责任，工程逾期的举证责任应由两上诉人承担，一审判决根据生效判决确定天元美居乐公司曾自认交房逾期系天气原因，不能构成被上诉人工期逾期不应承担相应违约责任的理由。3.对质量保证及维修费用承担的认定错误。一审没有充分考虑到达沃森公司和邹雄师分别作为施工单位和实际施工人长期处于无法联系无人负责的违约状态，以及上诉人作为开发商被迫自行组织对工程质量问题进行维修整改之间的因果关系，一审判决认为案涉的维修未通知达沃森公司和邹雄师，也未得到达沃森公司和邹雄师的认可因此不予认可，加重上诉人的举证责任，不符合公平原则。4、上诉人对外已支付的代付款的责任承担认定错误。被上诉人达沃森公司、邹雄师共同辩称，1.天元美居乐公司关于超付工程款的主张与事实不符，也不能提供充分证据证明自己所主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。一审在天元美居乐公司对案件基本事实举证不能的情况下驳回其诉讼请求适用法律正确。2.金胜公司申请执行天元美居乐公司自有款项不宜在本案中解决，天元美居乐公司应另行谋取救济途径。3.案涉施工合同系固定造价合同，天元美居乐公司提出造价鉴定的申请不应支持，一审处理正确。天元美居乐公司未在举证期限内申请鉴定，放弃了申请法院取证鉴定的权利，应自行承担不利后果，天元美居乐公司放弃权利后，又以一审法院未同意其申请为由提起上诉，其行为违反民事诉讼活动中应遵循的诚实信用原则。4、一审法院对天元美居乐公司提出的调查取证申请不予准许符合法律规定。天元美居乐公司要求达沃森公邹雄师就其诉请承担连带责任没有法律和事实依据。原审第三人天元建设公司辩称，天元建设在本案中本着诚实信用的原则，作为第三人在本案中如实按照拨款和请款要求支付工程款。因为工程的总承包人即工程实际施工负责人邹雄师没有及时完成工程施工和管理的责任义务造成本案工程双方甚至三方产生纠纷。请求二审法院了解本案全部事实，以事实为依据，公正判决。天元美居乐公司向一审法院起诉请求：1、判令达沃森公司向天元美居乐公司返还超付的工程款共计9692357.35元；2、达沃森公司向天元美居乐公司支付因逾期竣工违约金1102502元；3、达沃森公司向天元美居乐公司承担工程质保期间产生的质量保证及维修费用共计1048192元；4、达沃森公司向天元美居乐公司支付代其向案外人长沙金胜混凝土有限公司支付的款项共计8898254.5元；5、达沃森公司赔偿天元美居乐公司因代其支付上述款项产生的各项损失492115.76元（其中，第一笔划扣款项7179000元从2017年4月1日起，第二笔划扣款1719254.5元从2018年8月10日起，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%暂计算至2018年9月4日，实际计算至生效判决指定履行期限止）；6、判令邹雄师对上述第1、2、3、4、5项诉讼请求与达沃森公司承担连带责任；7、达沃森公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实:2013年9月25日，天元美居乐公司（甲方）与湖南猎鹰建筑工程有限公司（乙方，后更名为湖南达沃森建筑有限公司）签订《建筑工程承包合同》（以下简称“合同”）一份。合同约定达沃森公司承包天元美居乐公司开发的天元涉外景园（C11、C12、C13栋及其地下室）建筑安装工程，总建筑面积约71631.29㎡，合同第二条约定，总承包范围及内容为：天元涉外景园（C11、C12、C13栋及其地下室）施工图全部范围及总说明全部内容，即包含建筑（土建）、安装（水电）工程、消防工程（电梯除外）、人工挖孔桩等施工图全部的工程量（具体详见乙方签收施工图条据）和2013年9月28日前的施工图审查意见、设计交底会审纪要文件、设计变更通知、技术交底及本合同条款注明的全部内容。合同第三条约定，承包方式为：包工包料（包质量、工期、包安全文明施工）大包干的形式进行总承包；面积已经双方核对确定为71631.29㎡，以后不再重新计算核对；清单造价双方已经核对（详见附表二），除本合同第四条第2款根据实际情况可调整外，其他以后不再重新核算。合同第四条第1款约定，合同总价款根据上述条款范围和承包内容实行合同总价款包干，双方确定本工程总造价为110250175元。合同第四条第2款约定了四种可以在结算时调整增减的情况。合同第四条第3款约定付款方式为分段分期支付工程进度款；所有工程竣工结算乙方须按上述条款报送齐全的竣工结算资料后3个月内审核完成，结算定案后3个月内，暂扣质量保证金（不计利息）外其余款一次付清；工程款拨付一律由乙方按天元涉外景园工程部请款程序进行书面请款，经甲方代表和监理公司签字审核并扣除乙方应承担的费用和违约违规罚款后，将工程款付至乙方指定的账号，该账号必须是合同企业指定或授权的账号，授权书交甲方保存，甲方应在接到乙方的请款单后10日内完成签字审核工作并按照合同支付条件向乙方支付审核的工程款。合同第四条第3.2款约定，质量保修金计算按工程结算总造价的3%约3300000元，保修期按建设部（2000）第80号令，保修金分三次返还：（1）第一次付款为第一年期满无质量问题，在15日内返还保修金1.5%（约1650000元）；（2）第二次付款两年期满无质量问题，在15日内返还保修金0.5%（约550000元）；（3）第三次付款五年期满无质量问题，在15日内结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代乙方维修费（由于乙方不按合同约定来维修，甲方维修所发生的费用）和由于乙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用。合同第五条约定，本工程工期为560日历天，11号栋人工挖孔桩开工日期为2013年9月26日，12、13号栋人工挖孔桩开工日期为2013年11月5日，本标段全面竣工日期2015年5月19日。合同第九条关于乙方的责任与义务中约定，乙方单位委派邹雄师为项目总负责人全面履行本合同责任、权利义务。合同第十二条第5项约定，在小区内建立维修站期限为贰年，属于保修范围以内出现质量问题，乙方必须在接到甲方或甲方委托物业公司等任何方式通知4小时内回复，且24小时内（紧急情况下两小时内）到场维修，否则甲方有权委托他人维修，另在同一部位乙方维修两次仍出现质量问题，甲方将有权另行委托他人维修，维修费用按本合同（附件三）进行处理，所发生的维修费用套用《2005修缮定额》套价按同期长沙市定额通信价格取费并加收15%的管理费，另按维修费用总价翻倍处罚，以上产生的维修费和罚款在乙方工程保修金中扣除。合同第十三条第2项中约定，因乙方原因造成工程延期验收交付甲方使用，每延期一天乙方按每5000元／天向甲方支付违约金，并承担因此造成建设单位延期交房给业主的索赔违约金及其他信誉损失……累计工期奖罚金额不超过合同工程总造价的百分之一（1%）。另查，1、涉案工程的《工程竣工验收备案表》显示，涉外景园C区11＃12＃13＃栋的开工日期为2014年1月21日，竣工验收日期为2017年12月13日，2018年2月7日完成竣工验收备案。2、达沃森公司及邹雄师认可天元美居乐公司已向其支付的工程款金额为58732864元。3、经一审法院（2016）湘0104民初8898号民事判决书查明，2015年12月23日、2016年1月22日、2016年5月28日，天元美居乐公司三次向陈玉军（案外人）所购房屋的C11栋业主发出《延期交房通知书》，称因天气等各种原因，不能在约定时间交房，交房时间推迟至2016年7月31日。4、案外人长沙金胜混凝土有限公司（以下简称“金胜公司”）曾以买卖合同纠纷两次向长沙市望城区人民法院起诉天元美居乐公司和达沃森公司，长沙市望城区人民法院分别判决达沃森公司向金胜公司支付货款3627054.5元、1983843元及相应的违约金，并判决天元美居乐公司就上述货款及违约金在欠付达沃森公司工程款范围内向金胜公司承担代付责任。上述两案经长沙市中级人民法院终审维持原判后，经金胜公司申请执行，长沙市望城区人民法院先后于2017年4月1日和2018年8月10日从天元美居乐公司账户中共计扣划案款8898254.5元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天元美居乐公司与达沃森公司之间是否存在工程款超付的事实认定问题；二、逾期竣工责任的承担问题；三、关于质量保证及维修费用承担问题；四、天元美居乐公司对外承担代付责任后的追偿问题。一、关于天元美居乐公司与达沃森公司之间是否存在工程款超付的事实认定问题。经查，达沃森公司和邹雄师认可的天元美居乐公司已付工程款数额与《建设工程承包合同》中约定的工程总造价之间相差悬殊，双方就工程款支付争议较大，且天元美居乐公司提交的付款往来凭证所体现的付款程序与合同约定的请、付款方式及程序不符，故天元美居乐公司主张其与达沃森公司之间存在工程款超付事实的证据不足，一审法院无法确认，故对天元美居乐公司基于此事实主张的诉讼请求均不予支持。二、关于逾期竣工责任的承担问题。虽涉案工程的实际工期与双方在合同中约定的工期不一致，但天元美居乐公司并未提交充分证据证实工期逾期的原因，且根据（2016）湘0104民初8898号民事判决书确认天元美居乐公司自认交房逾期系因天气等各种原因，故对于天元美居乐公司关于逾期竣工违约金的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。三、关于质量保证及维修费用承担问题。首先，天元美居乐公司未能提交充分证据证明达沃森公司违反了合同关于质量保证的约定；其次，天元美居乐公司亦未提交证据证实其按照《建设工程承包合同》的约定于维修之前通知了达沃森公司，且天元美居乐公司提交的维修费用凭据均未经达沃森公司认可，故天元美居乐公司的该部分诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。四、关于天元美居乐公司对外承担代付责任后的追偿问题。生效判决确定的是天元美居乐公司在欠付达沃森公司工程款范围内向案外人金胜公司承担代付责任，如前所述，天元美居乐公司未能提交充分证据证明其与达沃森之间结算确认的已付款金额，是否仍存在欠付事实无法查实，且该追偿问题与本案不属同一法律关系，故本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回湖南天元美居乐房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费99417元，由湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担。二审中，天元美居乐公司、邹雄师、天元建设公司均没有提交新证据。达沃森公司提交以下证据：（2019）湘01民终4559号判决书、（2019）湘0104执4598号执行通知书，拟证明（2019）湘01民终4559号判决书已生效，上诉人天元美居乐公司尚欠达沃森公司承包施工的天元涉外景园项目C区工程款，天元美居乐公司关于超付工程款的主张与事实不符。其他各方当事人对达沃森公司提交的证据发表如下质证意见：天元美居乐公司和天元建设公司对证据的真实性合法性无异议，但不能达到达沃森公司的证明目的，判决书中第13页，本院认为部分的第四点“且美居乐公司与达沃森公司就涉案C区项目至今未进行合法有效结算，也无证据证明未欠付达沃森公司工程款”，证明天元美居乐公司是否欠付达沃森公司工程款的事实在该案中并未作认定。结合全案材料及当事人的质证意见，对达沃森公司提交的证据认证如下:对该证据的真实性、合法性予以确认，但无法实现其证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为天元美居乐公司要求达沃森公司和邹雄师连带承担返还超付工程款及逾期竣工违约金责任、返还质量保证及维修费用、对外承担付款责任的相关费用及损失的主张是否成立的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天元美居乐公司对其主张的事实承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。天元美居乐公司没有提交充分证据证明超付工程款及逾期竣工责任主体为达沃森公司和邹雄师，达沃森公司违反了合同关于质量保证的约定及维修之前通知了达沃森公司，相关维修费用凭据得到达沃森公司认可，故应承担举证不能的法律后果。故对天元美居乐公司的主张，本院不予支持。关于天元美居乐公司要求返还对外承担责任费用及损失费用的主张，根据生效判决确定的天元美居乐公司在欠付达沃森公司工程款范围内向案外人金胜公司承担代付责任，一审法院认定此追偿问题与本案不属同一法律关系，不在本案予以处理并无不当，本院予以维持。故对天元美居乐公司的该主张，本院不予支持。综上，上诉人天元美居乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99417元，由上诉人湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年九月二十九日书记员  叶慧灵《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。