四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终217号 上诉人（原审被告）：贵州红四渡酒业集团有限责任公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇椿树村土滩坝。 法定代表人：宋显凯，董事长。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：贵州小飞酒业集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城**团**写字楼和**商业第******房。 法定代表人：吕小飞，董事长。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇v> 法定代表人：李保芳，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人贵州红四渡酒业集团有限责任公司（以下简称红四渡酒业公司）、贵州小飞酒业集团有限责任公司（以下简称小飞酒业公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人红四渡酒业公司、小飞酒业公司的共同委托诉讼代理人侯习敏、被上诉人茅台酒公司的委托诉讼代理人丁山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红四渡酒业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回茅台酒公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由茅台酒公司负担。事实和理由：1.小飞酒包装使用的标识与茅台酒公司的涉案注册商标不相近似，二者的商品价格差距大，不会造成消费者误认、混淆，一审判决认定小飞酒包装使用的标识与茅台酒公司的涉案注册商标近似及红四渡酒业公司生产的酒侵犯了茅台酒公司的注册商标专用权于法无据，属认定事实不清；涉案侵权包装由温州市中印数码印刷有限公司制作，应当追加其为本案被告或者第三人参加诉讼。2.一审诉讼中，茅台酒公司既未向法庭提供其与律师事务所签订的委托代理合同，也未提供其向委托人转账的凭证，该律师费并未产生，因此，本案赔偿金额明显不当。 小飞酒业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回茅台酒公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由茅台酒公司负担。事实和理由：1.小飞酒包装使用的标识与茅台酒公司的涉案注册商标不相近似，二者的商品价格差距大，不会造成消费者误认、混淆，一审判决认定小飞酒包装使用的标识与茅台酒公司的涉案注册商标近似及红四渡酒业公司生产的酒侵犯了茅台酒公司的注册商标专用权于法无据，属认定事实不清；涉案侵权包装由温州市中印数码印刷有限公司制作，应当追加其为本案被告或者第三人参加诉讼。2.一审诉讼中，茅台酒公司既未向法庭提供其与律师事务所签订的委托代理合同，也未提供其向委托人转账的凭证，该律师费并未产生，因此，本案赔偿金额明显不当。3.小飞酒业公司销售涉案侵权酒有合法来源渠道，不应当承担侵权责任。 茅台酒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.被诉侵权产品“贵州小飞酒”及其手提袋装潢与茅台酒公司的多枚商标构成近似；2.被诉侵权产品与茅台酒公司的产品虽价格相差大，但仍可能产生关联混淆；3.红四渡酒业公司、小飞酒业公司将与本案无关的为其进行被诉侵权产品包装加工的案外人温州市中印数码印刷有限公司作为其免责事由，以此将侵权责任推给他人，于法无据；4.被诉侵权产品上印制的生产厂家包含小飞酒业公司，其应承担生产者责任；5.小飞酒业公司的合法来源抗辩不能成立；6.一审判决金额适当。请求依法维持一审判决。 茅台酒公司向四川省成都市中级人民法院提出诉讼请求：1.红四渡酒业公司、小飞酒业公司立即停止生产侵害茅台酒公司第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标专用权的“贵州小飞酒（新商务版）”，立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品；2.小飞酒业公司立即停止销售被诉侵权酒；3.小飞酒业公司向茅台酒公司赔偿损失及茅台酒公司为制止侵权行为的合理开支共计60万元，红四渡酒业公司就其生产被诉侵权酒的行为对其中的30万元承担连带赔偿责任；4.红四渡酒业公司、小飞酒业公司在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《贵州都市报》显著位置上连续五个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。 一审法院审理查明： 一、涉案商标注册、许可情况 1987年4月20日，中国贵州茅台酒厂（以下简称茅台酒厂）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第284526号商标，核定使用商品为第33类酒，现该商标有效期已续展至2027年4月19日。经商标局核准，上述商标注册人于1998年4月7日变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称茅台酒厂集团公司），于2001年9月7日变更为中国贵州茅台酒厂有限责任公司（以下简称茅台酒厂公司），又于2013年5月6日变更为茅台酒厂集团公司。 2003年9月7日，茅台酒厂公司经商标局核准注册了第3303634号商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，现该商标有效期已续展至2023年9月6日。经商标局核准，上述商标注册人于2013年5月6日变更为茅台酒厂集团公司。 2012年12月28日，茅台酒厂公司经商标局核准注册了第10147169号商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，该商标有效期至2022年12月27日。经商标局核准，上述商标注册人于2013年5月6日变更为茅台酒厂集团公司。 2003年4月21日，茅台酒厂公司经商标局核准注册了第3159141号商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，现该商标有效期已续展至2023年4月20日。经商标局核准，上述商标注册人于2013年5月6日变更为茅台酒厂集团公司。 2015年2月14日，茅台酒厂集团公司经商标局核准注册了第13692142号商标，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）等，该商标有效期至2025年2月13日。 2010年8月28日，茅台酒厂公司经商标局核准注册了第7260808号商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，该商标有效期至2020年8月27日。经商标局核准，上述商标注册人于2013年5月6日变更为茅台酒厂集团公司。 2016年1月1日，茅台酒厂集团公司出具《许可说明》，载明：其独占许可茅台酒公司使用第284526号、第3159141号、第3303634号、第10147169号、第7260808号、第13692142号注册商标，茅台酒公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。其中，第284526号注册商标的许可期限为2000年1月1日至2017年4月19日；第3159141号注册商标的许可期限为2003年4月21日至2023年4月20日；第3303634号注册商标的许可期限为2003年9月7日至2023年9月6日；第10147169号注册商标的许可期限为2012年12月28日至2022年12月27日；第7260808号注册商标的许可期限为2010年8月28日至2020年8月27日；第13692142号注册商标的许可期限为2015年2月14日至2025年2月13日。 2017年10月16日，茅台酒厂集团公司再次出具《许可说明》，许可茅台酒公司使用第284526号注册商标，茅台酒公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。其中，第284526号注册商标的许可期限为2000年1月1日至2027年4月19日。 二、涉案商标宣传及知名度的情况 1991年9月19日，第3159141号注册商标在首届“中国驰名商标（部分商品）”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号；上世纪八十年代，使用第284526号、第3303634号、第10147169号注册商标的贵州茅台酒在国内公开亮相，贵州省工商行政管理局在《贵州日报》上对上述商标及使用该商标的贵州茅台酒、贵州茅台酒1915年获得“巴拿马万国博览会”金奖的事实进行了刊登公告，泰国的《工商日报》也对上述商标及使用该商标的贵州茅台酒进行了刊登公告；1988年10月1日，《贵州日报》刊登了《贵州省工商行政管理局关于注册商标通告》；1967年外销的“飞天”牌陈年贵州茅台酒的内外包装装潢上就已经使用了第284526号、第3303634号、第10147169号注册商标。 2014年4月巴蜀书社出版的《续遵义府志》及1993年7月贵州人民出版社出版的《贵州省志•轻纺工业志》均记载了贵州茅台酒历史悠久，于1915年在“巴拿马博览会”上评为世界优质酒，荣获金牌奖章和奖状；2003年3月贵州人民出版社出版的《贵州省志•工业经济志》记载了贵州茅台酒的历史沿革、发展历程、所获得的国际国内荣誉、生产经营规模，并且说明“贵州茅台年份酒”属于贵州茅台酒的系列产品之一。 1979年，“茅台酒”产品经第三届全国评酒会评为“全国名酒”；1985年，“飞天贵州牌茅台”荣获1984年中华人民共和国轻工业部酒类质量大赛优质酒称号；1985年，贵州茅台酒荣获巴黎国际美食旅游大赛金桂叶奖；1986年，“飞天牌贵州茅台酒”产品经国家质量奖审定委员会批准荣获金质奖章；1988年，中华人民共和国轻工业部授予茅台酒厂、贵州茅台酒“轻工业优秀出口产品金质奖”；1988年，“飞天牌贵州茅台酒”在1988年首届中国食品博览会名、特、优、新产品评选中被授予博览会金奖；1989年，茅台酒厂展出的“贵州茅台酒”荣获首届北京国际博览会金奖；1989年，茅台酒公司生产的酒类包装荣获国际包装技术展览会中国包装十年成果金奖；1992年，茅台酒厂的35°、43°、53°茅台酒在香港国际食品博览会上荣获该届博览会最高金奖；1992年，“飞天茅台酒”荣获日本东京第四届国际名酒博览会金奖；1992年，“飞天茅台酒”荣获首届美国国际名酒大赛金奖；1993年，茅台酒厂的“茅台酒”在1993年全国白酒市场调查中被列为“最有代表性的文化白酒”；1995年，“中国贵州茅台酒”荣获“中国酒业大王”称号；1995年，茅台酒厂自1991年至1995年在国家统计局按利税总额统计指标排序中，四年（次）以上跻身饮料制造行业前十强，获得“八五”中国工业行业巨头殊荣；1996年，贵州茅台牌茅台酒被介绍为1995年-1996年度名牌轻工业企业名牌轻工产品；2004年，“茅台”酒系列产品被消费者（用户）推选为中华国酒第一品牌；2005年，茅台酒厂公司被评为2004年度至2005年度全国食品安全示范单位；2015年，茅台酒厂集团公司在2011年至2014年华樽杯中的品牌价值及行业地位连续四年行业排名第一；2015年，中国品牌建设促进会、中国资产评估协会、中国中央电视台、中国国际贸易促进委员会于2015年12月12日公布《2015年中国品牌价值评价结果通知书》认定：“茅台酒（贵州茅台酒）”的品牌强度为930.0，品牌价值为27297500万元。 三、红四渡酒业公司、小飞酒业公司相关情况 小飞酒业公司成立于2012年3月2日，曾用名小飞酒业有限公司，法定代表人吕小飞，注册资本500万元，经营范围为批零兼营：预包装食品。 红四渡酒业公司成立于2011年5月20日，法定代表人宋显凯，注册资本2000万元，经营范围为白酒的生产、销售。该公司食品生产许可证号为SC11552038202850，有效期为2017年6月6日至2022年6月5日。该公司食品经营许可证号为JY15203820003142（1-1），有效期为2016年3月18日至2021年3月17日。 四、被诉侵权行为的相关事实 2016年3月26日，茅台酒公司代理人赵仪与四川省成都市律政公证处（以下简称成都律政公证处）公证员张某、公证处工作人员唐兰来到四川省成都市高新区成都世纪城新国际会展中心“第94届全国糖酒商品交易会”现场，唐兰对门口进行了拍摄。上述人员来到1号馆1Ｆ075Ｔ“贵州小飞酒业集团”展位，唐兰对展位区域及部分展示的酒进行拍照，赵仪对展出的“贵州小飞酒（商务版）”酒进行询价，以199元的价格购买了3瓶“贵州小飞酒（商务版）”，并取得小飞酒业公司宣传册一份、销售人员名片一张、“贵州小飞酒（商务版）”包装袋一个、白条收据一张，唐兰对展位现场进行了拍照。当日下午上述人员来到律政公证处，将购买的上述酒及宣传册等存放于该处。2016年3月28日，在成都律政公证处，由公证员对购买的上述物品及现场取得的资料进行拍照并封存，形成照片四十二张。 成都律政公证处于2016年4月26日就上述过程出具了（2016）川律公证内民字第18117号《公证书》。该《公证书》附件照片显示，1F075T展位悬挂有“贵州茅台镇”“贵州小飞酒业集团”招牌；展台陈列有“贵州小飞酒（商务版）”酒，且有一价签载明，品名：小飞商务版；销售价：199/瓶；其酒盒及酒瓶的正面下方有“贵州小飞酒业有限公司”字样，酒盒侧面标注了生产厂名为“贵州小飞酒业有限公司”、红四渡酒业公司，厂址为“贵州省仁怀市茅台镇”，产地为“贵州省遵义市仁怀茅台镇”，生产许可证号为QS520015010057，另有二维码和条形码，酒瓶背面也标注了上述生产厂名、厂址、产地及生产许可证号；包装袋正面印有“贵州小飞酒（商务版）”酒瓶图样，背面下方有“贵州小飞酒业有限公司”字样；收据载明：“今小飞酒业集团收到何女士酒款199元（新商务3瓶）”，落款为“贵州小飞酒业集团”；名片正面载明“王梦寒，招商经理，贵州小飞酒业有限公司”；宣传册内页载有小飞酒业公司所获得的荣誉证书图片、宣传推广图、销售分布图以及该公司所销售的各产品图片，其中包括“贵州小飞酒（商务版）”酒及相关简介。 2017年3月2日，茅台酒公司代理人赵仪在成都律政公证处公证员张某、公证处工作人员王永兵的现场监督下，对其在互联网上登陆网址××、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｉａｏｆｅｉｊｉｕ.ｃｏｍ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｇｚｈｓｄｊｙｊｔ.ｃｏｍ浏览有关网页进行录屏、截屏网页。成都律政公证处于2017年3月6日就上述过程出具了（2017）川律公证内民字第15041号《公证书》。该《公证书》附件照片显示，小飞酒业公司在其官网××销售“贵州小飞酒（商务版）”酒，网页底部显示：小飞酒业公司©2017版权所有；地址：贵；地址：贵州省贵阳市观山湖区案：黔Ｉ**备12002112号。页面显示产品类别为小飞酒系列；规格：1＊6＊500ｍｌ；价格：￥199。小飞酒业公司还在贵州特产名酒商城ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｉａｏｆｅｉｊｉｕ.ｃｏｍ销售“贵州小飞酒（商务版）”酒（规格：500ｍｌ;价格：￥199；销量：2；库存量：12），另在小飞酒名酒商城特价促销页面，也有被诉侵权酒的展示，并标注有“原价：￥199，今日促销价：￥69”。网页底部显示：©2017小飞酒业公司版权所有。该网站“联系我们”栏目显示：小飞酒业公司，地址：贵，地址：贵州省贵阳市观山湖区00-0851-985。 被诉侵权酒包装上的生产许可证号为ＱＳ520015010057，经查询显示的企业为红四渡酒业公司，产品条码为6923865300587，查询显示厂商识别代码69238653所对应的企业名称为红四渡酒业公司。扫描被诉侵权酒上的二维码显示：贵州小飞酒业有限公司；贵州省贵阳市观山湖区长岭南路世纪金源国际财富中心Ｃ座3楼；电话：0851-57××××8；传真：0851-5769881；××。 五、关于被诉侵权产品的包装、装潢情况 被诉侵权的“贵州小飞酒（商务版）”酒的酒盒正面的中央部分，左侧为竖向排列的“小飞”文字，右侧为“飞天”图案，在其之上为“贵州茅台镇”文字。酒瓶、酒盒侧面以及手提袋正面均有酒瓶正标图案，且完全一致，该酒瓶正标整体为红底色外镶金边，中部从左至右为斜向上的带有“贵州小飞酒”文字的带状图案，“贵州小飞酒”文字上方则标有“GUIZHOUXIAOFEIJIU”的带状拼音，其文字及图案由红、金、黑、白四色组成。酒盒两侧上方以及手提袋下方、背面上方均标注有两行上小下大的横排拼音字母，其中较小的拼音为“KWEICHOW”较大的拼音为“MAOTAIZHEN”。 另查明，茅台酒公司为本案支出公证费0.203万元。 一审法院认为，茅台酒公司分别就第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标取得了独占许可的使用权，且上述商标均处于有效状态，故茅台酒公司就被许可使用期间内发生的被诉侵权行为有权以自己的名义提起诉讼。 本案的争议焦点是：1.小飞酒业公司是否与红四渡酒业公司共同生产了被诉侵权酒；2.红四渡酒业公司、小飞酒业公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权；3.红四渡酒业公司、小飞酒业公司应当承担的民事责任。 一、小飞酒业公司是否与红四渡酒业公司共同生产了被诉侵权酒 庭审中，红四渡酒业公司对其生产被诉侵权酒的行为表示认可。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业和个人，均属于《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。被诉侵权酒的酒盒及酒瓶包装上印有“贵州小飞酒业有限公司”名称，侧面也均标注有“生产厂名：红四渡酒业公司、贵州小飞酒业有限公司”字样，酒盒侧面的二维码经查询显示：“贵州小飞酒业有限公司；贵州省贵阳市观山湖区长岭南路世纪金源国际财富中心Ｃ座3楼；电话：0851-57××××8；传真：0851-5769881；××”，因小飞酒业有限公司系小飞酒业公司曾用名，在小飞酒业公司未提交相反证据证明其未生产被诉侵权酒的情形下，一审法院认定红四渡酒业公司、小飞酒业公司共同生产了被诉侵权酒。 二、红四渡酒业公司、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。庭审中，小飞酒业公司对其在第94届全国糖酒商品交易会销售被诉侵权酒，并且在小飞酒业公司官网、贵州特产名酒商城网上对被诉侵权酒进行展示的行为表示认可，小飞酒业公司的上述销售、展示行为属于商标使用行为的延续，应当按照商标使用行为承担责任。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。首先，本案中，被诉侵权产品均属于白酒类产品，与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标所核定使用的商品种类相同。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。将被诉侵权酒与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号进行对比可知，“贵州小飞酒（商务版）”酒酒盒正面的中央部分，左侧为竖向排列的“小飞”汉字、右侧为“飞天”图案，在其之上为“贵州茅台镇”文字。上述图案与第10147169号、第3159141号商标相比，酒盒上的飞天图案仅仅是将第10147169号商标中具有极强显著性的“飞天”元素进行了左右翻转，几无差别，其与商品名称的排列使用方式和第10147169号商标构图基本一致。“贵州茅台”四字又和第10147169号商标的文字部分在音、形、义上相同，与第3159141号商标文字相同、字体近似，以一般公众的注意力、隔离比对、且充分考虑茅台酒公司商标的显著性和知名度情况下，构成近似，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司第10147169号、第3159141号商标专用权。“贵州小飞酒（商务版）”酒酒瓶及酒盒侧面和手提袋正面均有酒瓶正标图案，且完全一致，将其与第284526号、第3303634号商标进行比对，该酒瓶正标整体为红底色外镶金边，中部从左至右为斜向上的带有文字及拼音的带状图案，其文字、拼音及图案由红、金、黑、白四色组成，在图案构图布局、颜色等要素组合后与第284526号、第3303634号商标从视觉上看差别细微，以一般公众的注意力、隔离比对、且充分考虑茅台酒公司商标的显著性和知名度情况下，整体上构成近似，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司第284526号、第3303634号商标专用权。“贵州小飞酒（商务版）”酒酒盒两侧上方以及手提袋正面下方、背面上方都标注有两行上小下大的横排拼音字母，与第13692142号、第7260808号商标相同，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司第13692142号、第7260808号商标专用权。 红四渡酒业公司、小飞酒业公司辩称,“贵州小飞酒（新商务版）”酒包装是由温州市中印数码印刷有限公司提供，应由其承担侵权责任,并提交了小飞酒业公司与温州市中印数码印刷有限公司签订的《包装印刷合同书》作为证据。《包装印刷合同书》载明：“相关工艺：工艺颜色用料文字以确认实物样为准（如有改动需客户确认后视为样品）；质量标准:按双方确定的尺寸、样式、工艺、颜色、材料、时间要求执行（小飞商务版按茅台酒的酒盒、酒箱、手提袋质量标准执行）”，因温州市中印数码印刷有限公司只是负责相关包装印刷业务，其与小飞酒业公司属于合同关系，与本案不属于同一法律关系，对于与温州市中印数码印刷有限公司之间的纠纷，小飞酒业公司可另案主张，故对红四渡酒业公司、小飞酒业公司上述主张不予支持。红四渡酒业公司、小飞酒业公司还提交仁怀市质量技术监督检测所对“赖茅酒”出具的检测报告作为证据。上述检测报告所检测的酒产品不是被诉侵权酒，且该报告只能证明被检测酒的相关质量指标合格，与是否存在商标侵权无关，故上述证据与本案不具有关联性，不予采信。 三、红四渡酒业公司、小飞酒业公司应当承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。因此，红四渡酒业公司、小飞酒业公司应当立即停止在“贵州小飞酒（商务版）”酒上使用与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标相同或近似的标识，小飞酒业公司应当立即停止销售“贵州小飞酒（商务版）”酒。茅台酒公司还主张，红四渡酒业公司、小飞酒业公司立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品，由于茅台酒公司并未举证证明被诉侵权产品的包材、宣传资料的库存情况，故对茅台酒公司的该主张不予支持。 关于赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因茅台酒公司未提交证据证明侵权损失、侵权获利以及商标许可使用费的情况，一审法院充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度，以及红四渡酒业公司、小飞酒业公司的经营时间和经营规模，同时考虑茅台酒公司为本案聘请律师参加诉讼、申请公证取证等情节，酌情确定红四渡酒业公司、小飞酒业公司向茅台酒公司连带赔偿经济损失及合理开支15万元。 关于消除影响的民事责任。红四渡酒业公司、小飞酒业公司的商标侵权行为给茅台酒公司造成了负面影响，应承担消除影响的民事责任。一审法院确定红四渡酒业公司、小飞酒业公司在《贵州都市报》上刊登声明、消除影响。 综上所述，一审法院对茅台酒公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初3432号民事判决：一、红四渡酒业公司、小飞酒业公司于判决生效之日起，立即停止在“贵州小飞酒（商务版）”酒上使用与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标相同或近似的标识；二、红四渡酒业公司、小飞酒业公司于判决生效之日十五日内，向茅台酒公司连带赔偿经济损失及维权合理开支共计15万元；三、红四渡酒业公司、小飞酒业公司于判决生效之日起三十日内，在《贵州都市报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，茅台酒公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由红四渡酒业公司、小飞酒业公司共同承担；四、驳回茅台酒公司的其他诉讼请求。如红四渡酒业公司、小飞酒业公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由茅台酒公司负担1800元，小飞酒业公司负担4000元，红四渡酒业公司负担4000元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院确认一审判决查明的案件事实。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.小飞酒业公司是否与红四渡酒业公司共同生产了被诉侵权酒；2.红四渡酒业公司、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权；3.小飞酒业公司的合法来源抗辩是否成立以及一审判决红四渡酒业公司、小飞酒业公司的赔偿金额是否恰当；4.是否应当追加温州市中印数码印刷有限公司为本案当事人。 一、关于小飞酒业公司是否与红四渡酒业公司共同生产了被诉侵权产品的问题 被诉侵权酒酒盒及酒瓶包装上印有“贵州小飞酒业有限公司”名称，侧面也均标注有“生产厂名：红四渡酒业公司、贵州小飞酒业有限公司”字样。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，小飞酒业公司在产品上表示其为生产厂，属于《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。小飞酒业公司称产品QS条码查询显示生产者是红四渡酒业公司，其没有生产资质，不是生产商，该理由不能成立，一审法院认定红四渡酒业公司、小飞酒业公司共同生产了被诉侵权产品，并无不当。 二、红四渡酒业公司、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权的问题 商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆，而不仅仅是构成要素上的近似。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、其各要素组合后的整体结构、立体形状、颜色组合等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。本案中，被诉侵权产品均属于白酒类产品，与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号注册商标所核定使用的商品种类相同。将被诉侵权酒与第284526号、第3303634号、第10147169号、第3159141号、第13692142号、第7260808号进行对比可知，“贵州小飞酒（商务版）”酒酒盒正面的中央部分，左侧为竖向排列的“小飞”汉字、右侧为“飞天”图案，在其之上为“贵州茅台镇”文字。上述图案与第10147169号、第3159141号商标相比，酒盒上的飞天图案仅仅是将第10147169号商标中具有极强显著性的“飞天”元素进行了左右翻转，几无差别，其与商品名称的排列使用方式与第10147169号商标构图基本一致。“贵州茅台”四字又和第10147169号商标的文字部分在音、形、义上相同，与第3159141号商标文字相同、字体近似，以一般公众的注意力、隔离比对、且充分考虑茅台酒公司注册商标的显著性和知名度情况下，构成近似，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司的第10147169号、第3159141号商标专用权。“贵州小飞酒（商务版）”酒酒瓶及酒盒侧面和手提袋正面均有酒瓶正标图案，且完全一致，将其与第284526号、第3303634号商标进行比对，该酒瓶正标整体为红底色外镶金边，中部从左至右为斜向上的带有文字及拼音的带状图案，其文字、拼音及图案由红、金、黑、白四色组成，在图案构图布局、颜色等要素组合后与第284526号、第3303634号商标从视觉上看差别细微，以一般公众的注意力、隔离比对、且充分考虑茅台酒公司注册商标的显著性和知名度情况下，整体上构成近似，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司的第284526号、第3303634号商标专用权。“贵州小飞酒（商务版）”酒酒盒两侧上方以及手提袋正面下方、背面上方都标注有两行上小下大的横排拼音字母，与第13692142号、第7260808号商标相同，故被诉侵权酒侵害了茅台酒公司第13692142号、第7260808号商标专用权。因此，一审法院认定被诉侵权酒构成商标侵权，并无不当。 红四渡酒业公司、小飞酒业公司上诉称，涉案侵权酒与被上诉人产品价格差距巨大，不会造成混淆。本院认为，即使相关公众不会认为被诉产品就是贵州飞天茅台酒，但难以避免会产生关联混淆，认为被诉产品与被上诉人有特定联系，因此，对红四渡酒业公司、小飞酒业公司的该主张不予支持。 三、关于合法来源抗辩及赔偿金额 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条规定明确是针对销售者而言，而本案中，小飞酒业公司是生产者之一，并不仅仅是销售者，故不能适用该条规定主张合法来源抗辩。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于茅台酒公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者红四渡酒业公司、小飞酒业公司因侵权所获得的具体利益以及商标许可使用费情况，鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，一审法院综合考虑侵权行为性质、涉案商标知名度，以及红四渡酒业公司、小飞酒业公司的经营时间和经营规模，同时考虑茅台酒公司为本案聘请律师参加诉讼、申请公证取证等情节，酌情确定红四渡酒业公司、小飞酒业公司连带向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支15万元，并无不当。红四渡酒业公司、小飞酒业公司上诉称，本案不存在律师费，一审判决赔偿金额明显不当。对此，本院认为，一审判决红四渡酒业公司、小飞酒业公司连带向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支15万元，该金额是在综合考虑各项因素，认可维权的合理开支后最终确定的赔偿数额，该赔偿费用中并未明确合理开支的具体金额及构成，故红四渡酒业公司、小飞酒业公司的该上诉理由不能成立。 四、是否应当追加温州市中印数码印刷有限公司为本案当事人 小飞酒业公司与温州市中印数码印刷有限公司签订的《包装印刷合同书》中载明：“相关工艺：工艺颜色用料文字以确认实物样为准（如有改动需客户确认后视为样品）；质量标准:按双方确定的尺寸、样式、工艺、颜色、材料、时间要求执行（小飞商务版按茅台酒的酒盒、酒箱、手提袋质量标准执行）”，因温州市中印数码印刷有限公司只是负责相关包装的印刷业务，其与小飞酒业公司属于合同关系，与本案的侵权纠纷不属于同一法律关系，故红四渡酒业公司、小飞酒业公司认为“贵州小飞酒（新商务版）”酒包装是由温州市中印数码印刷有限公司提供，应由其承担侵权责任的主张不能成立，其与温州市中印数码印刷有限公司之间的纠纷，小飞酒业公司可另案主张。就本案侵权纠纷而言，温州市中印数码印刷有限公司不属于必须参加诉讼的当事人，故对红四渡酒业公司、小飞酒业公司要求追加温州市中印数码印刷有限公司为本案当事人的主张，不予支持。 综上所述，上诉人红四渡酒业公司、小飞酒业公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由贵州红四渡酒业集团有限责任公司负担3300元，贵州小飞酒业集团有限责任公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  陈 洪 二〇一九年九月十二日 书记员  唐 渝