内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终60号上诉人（一审被告）：包商银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区钢铁大街**。法定代表人：李镇西，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗永青，内蒙古琛琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：池永红，内蒙古琛琪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京全景视觉网络科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街**昆泰国际大厦**。法定代表人：吕辰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红英，该公司员工。上诉人包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）因与被上诉人北京全景视觉网络科技股份有限公司（以下简称全景公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包商银行的委托诉讼代理人池永红到庭参加诉讼，被上诉人全景公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全景公司向一审法院起诉请求：（一）判令包商银行立即停止使用案涉摄影作品；（二）判令包商银行在其微博置顶位置通过博文就侵权事实向全景公司公开致歉；（三）判令包商银行赔偿全景公司侵权赔偿金及其他费用共计1万元。一审法院认定事实：2006年2月1日，全景视觉网络科技有限公司经北京全景视拓图片有限公司转让，取得摄影作品《中国图片库1L》在中国地区的著作权。2009年11月6日，国家版权局对上述权利予以登记，登记号为：2009-G-022010，其中案涉图片包含在内，编号为1L-15195。2015年9月2日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，北京全景视觉网络科技有限公司名称变更为全景公司。2018年4月13日，全景公司通过重庆易保全网络科技有限公司（以下简称易保全公司）运营的易保全电子数据取证保全平台进行了取证保全，获取了《电子数据取证证书》，易保全公司出具的《电子数据取证证书》载明：取证名称s1459254，证书持有人是全景公司，证件类型为企业营业执照，证件号码为9111010578170427XD，申请平台为取证保全。易保全电子数据取证平台由易保全公司独立运营，用于对互联网数据进行保全和固化，证明所获取的电子数据文件的客观存在性和内容完整性。通过电子数据保全平台获得的电子数据文件，生成唯一的数据指纹和全局监督摘要，同步存储于与平台对接的公证机构和司法机构。登录电子数据保全中心网址www.ebaoquan.org(http://www.ebaoquan.org)可以对本证书及其附带电子证据进行验证。扫描电子数据取证证书中的二维码提取的电子数据保存于易保全电子数据保全平台，提取证书附件显示，被取证网址为http://www.weibo.com/1934436437/z2HPVdpVk(http://www.weibo.com/1934436437/z2HPVdpVk)，该网址内容为2012年10月29日,新浪微博“包商银行信用卡”发表了一篇题为“妈妈们尽量少用湿纸巾给孩子擦手”的博文，该博文是文字和图片的组合，其中使用了编号为1L-15195的案涉图片。另查明，包商银行于1998年12月16日成立，注册资本为47.3亿元。包商银行信用卡是包商银行认证的微博账号。一审法院认为，本案争议焦点为：全景公司对案涉图片是否享有著作权；包商银行是否构成侵权及应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。全景公司提交的《著作权登记证书》、《北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第45499号公证书》等证据，能够认定全景公司对案涉图片享有著作权。包商银行对该证据真实性不认可，对全景公司享有著作权表示质疑，但未依法提供相反的证据支持其主张，应承担举证不能的后果。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。除法律另有规定，任何人对作品进行信息网络传播均应得到著作权人的许可并向其支付报酬，否则应承担相应的侵权责任”。本案中，全景公司提交了易保全公司出具的《电子数据取证证书》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，电子数据是一种合法的证据形式，全景公司提供的《电子数据取证证书》是在中立的第三方平台进行保全后获取的，该证书的附件存储于该平台，通过扫描二维码可以直接提取，且该取证方式使用了哈希值校验技术，可以通过电子数据取证平台对该电子数据进行在线验证，该证据能够确定“什么人在什么时间拥有什么样的电子数据”，符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定的审查判断标准。根据该证据并结合双方当事人陈述及提交的其他证据能够认定包商银行通过其微博“包商银行信用卡”发布的博文中使用了被控侵权图片，该图片与全景公司享有著作权、编号为1L-15195的图片相比，在构图内容、题材选取、拍摄角度方面均相同，可以认定为同一摄影作品。包商银行对该证据不认可，但未提供相反的证据予以推翻。因此，包商银行未经全景公司许可，在其微博的博文中使用全景公司享有著作权的图片，侵犯了全景公司对该作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额。全景公司未能举证证明其因侵权行为遭受的经济损失或包商银行的侵权违法所得，同时亦未举证证明据以确定其损失数额的可参考标准，该院不予全额支持其主张数额。案涉侵权作品是摄影作品，该院将综合考虑摄影作品独创性、合理使用费、案涉侵权行为的性质和情节等因素酌情确定包商银行应予赔偿损失的数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）包商银行于本判决生效之日起立即停止使用编号为1L-15195的案涉侵权摄影作品；（二）包商银行于本判决生效之日起十日内向全景公司赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计300元；（三）驳回全景公司的其他诉讼请求。全景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回全景公司诉讼请求；案件受理费由全景公司负担。事实和理由：（一）全景公司提供的证据无法证实包商银行在其微博上使用过案涉图片。易保全公司的经营范围无证据保全项目。该公司出具的《电子数据取证证书》，也无公证书予以证实，不具有证据效力。（二）即使包商银行使用了案涉图片，但该图片是否为包商银行从其他有作品信息网络传播权的公司或个人处购得是本案需要查明的事实。（三）包商银行“为说明某一问题”，且为公益宣传使用案涉图片，属于合理使用，不应承担侵权责任。另依照《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十三条，《互联网著作权行政保护办法》第十二条的规定，权利人认为网络服务提供者侵犯了其信息网络传播权，应当履行通知义务。全景公司并未履行法律规定的先行通知义务提起本案诉讼，包商银行不应承担侵权责任。（四）一审判决包商银行赔偿全景公司为制止侵权行为所支付的合理开支300元，无事实根据和法律依据。全景公司未提交答辩意见。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：（一）包商银行是否在其微博上使用过案涉图片；（二）如使用，包商银行应否承担侵权责任；（三）一审判决确定的赔偿数额是否正确。（一）关于包商银行是否在其微博上使用过案涉图片的问题全景公司一审提交易保全公司出具的《电子数据取证证书》，拟证明包商银行使用被控侵权图片。经审查，易保全公司的经营范围包括电子数据及信息传输、服务，电子数据储存、服务，互联网技术开发及运用，网络信息处理与服务、咨询等。电子数据是符合法律规定的证据形式，全景公司提交的《电子数据取证证书》在中立的第三方平台进行保全后获取，该证书的附件存储于该平台，通过扫描二维码可以直接提取，且该取证方式使用了哈希值校验技术，可以通过电子数据取证平台对该电子数据进行在线验证，该证据能够确定“什么人在什么时间拥有什么样的电子数据”，符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定的电子证据审查判断标准。全景公司可进行互联网数据取证、存证，且《电子数据取证证书》与双方当事人的陈述及提交的其他证据彼此间相互印证，能够证实包商银行通过其微博“包商银行信用卡”发布的博文中使用了被诉的侵权图片的事实。（二）关于如使用，包商银行应否承担侵权责任的问题包商银行未经许可使用编号为1L-15195的案涉摄影作品侵害了全景公司对该作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事侵权责任。包商银行上诉称其即使存在使用案涉图片的事实，也属于“为说明某一问题”的合理使用，不应承担侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……”。本案中，案涉摄影作品内容与包商银行对应的微博内容之间关联性不强，案涉作品可能使微博内容更生动形象，但对微博内容的表达不具备必然性，同时该使用行为未指明案涉作品的作者姓名，不构成著作权法意义上的合理使用。包商银行所称其使用案涉摄影作品的行为构成合理使用的上诉理由不能成立。关于包商银行所称“案涉图片是否为从其他有作品信息网络传播权的公司或个人处购得是本案需要查明的事实”的上诉理由，因包商银行对此事实负有举证义务，应由其自行承担举证不能的不利后果，该项上诉理由不能成立。关于包商银行所称“全景公司应履行法律规定的先行通知义务”的上诉理由。包商银行属于提供案涉图片的网络内容提供者，不具备法律规定的“网络服务提供者”的特征，其该项上诉理由亦不能成立。（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。一审法院根据双方举证情况，综合考虑案涉摄影作品独创性、合理使用费、侵权行为的性质和情节以及全景公司为本案所支出的合理开支等因素，酌情确定包商银行赔偿全景公司经济损失及制止侵权的合理开支300元正确。综上所述，包商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人包商银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 雷审判员 白海荣审判员 张 雷二〇一九年九月二十七日书记员 杨雅婷