岫岩满族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0323刑初192号公诉机关岫岩满族自治县人民检察院。被告人胡波，男，满族，现住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。辩护人齐某某，辽宁北天律师事务所律师。被告人闻祥龙，男，满族，捕前住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。辩护人王某，辽宁北天律师事务所律师。辩护人洪某某，辽宁德奎律师事务所律师。岫岩满族自治县人民检察院以岫检公诉刑诉（2019）167号起诉书，指控被告人胡波、闻祥龙犯非法占用农用地罪，于2019年6月27日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，分别于2019年7月17日和2019年8月16日公开开庭进行了审理，岫岩满族自治县人民检察院指派检察员卜长鹏、鲁晓黎出庭支持公诉。被告人胡波及其辩护人齐某某、被告人闻祥龙及其辩护人王某、洪某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岫岩满族自治县人民检察院起诉指控，被告人胡波、闻祥龙违反土地管理法规，未经林业主管部门批准，于2012年、2017年，先后两次在岫岩满族自治县后山进行挖山取土，并将所挖山土出售获利。经林业工程师现场勘测，确认在仙人××办事处胡家堡村××前、后山取土占用林地总面积为9002平方米（13.5亩），森林类别为商品林。被占用林地原有植被和林业种植条件均遭受严重毁坏。公诉机关为上述指控提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡波、闻祥龙违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占林地用途，在非法占用林地上实施挖山取土行为，造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。被告人胡波对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人胡波的辩护人齐某某认为公诉机关提供的证据不足，不能认定被告人胡波犯非法占用农用地罪。被告人闻祥龙对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，认为其2012年没有参与挖土，当时自己是村主任，只是给联系过。被告人闻祥龙的辩护人王某认为公诉机关指控被告人闻祥龙犯非法占用农用地罪，事实不清，证据不足，应宣告无罪。理由一、被告人闻祥龙没有参与非法占用农用地的行为，也没有非法占用农用地的故意。二、岫岩满族自治县森林公安局勘测聘请书及相关人员对现场技术勘测的意见，属于非法无效的证据。三、具体涉案的13.5亩证据不充分，具体面积存在争议。被告人闻祥龙的辩护人洪某某认为，认定被告人闻祥龙犯非法占用农用地罪，证据不足，不构成犯罪。一、现场勘测笔录没有得到被告人胡波、闻祥龙的指认，重新勘测中，不让胡波指认作案地点，不重新进行技术勘测，明显不合法。二、被告人闻祥龙、胡波没有共同非法占用农用地的故意。三、胡波在2011年11月取土之前是否有人在该处取土，事实不清。经审理查明，被告人胡波、闻祥龙违反土地管理法规，未经林业主管部门批准，分别于2012年、2017年，先后两次在岫岩满族自治县后山进行挖山取土，并将所挖山土出售，非法获利2万元。经林业工程师现场勘测，确认在仙人××办事处胡家堡村××前、后山取土占用林地总面积为9002平方米（13.5亩），森林类别为商品林。被占用林地原有植被和林业种植条件均遭受严重毁坏。被告人胡波当庭认罪、悔罪。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：(一)被告人胡波的询问笔录及供述与辩解1.2018年8月17日，第一次询问：我是胡家堡村主任，干了两年了。二组村部前山一共有两个取土地方，北面那块是2017年5月份挖的，南面那块2012年挖的，具体谁挖的我也不知道。2017年挖的卖给三三集团垫土了，2012年挖的给园区垫土了。挖了多少我不知道，山林权是于某1、胡某的，面积多大我也不知道，闻祥龙我认识，不是我们俩挖的。2.2018年11月7日，第二次询问：2012年春天，司法所长何某找到闻祥龙要挖于某1的山林，卖给农高区做回填工程，让我去找于某1谈价钱，我和于某1达成口头协议，价格为12000元，何某就雇钩机和铲车上山挖土，何某上山两三次，我也在山上六七次，是和老百姓研究压坏玉米的赔偿问题。3.2018年11月8日，第一次供述：我以前说的不对，这次一定实话实说。2012年年初，何某找到当时村主任闻祥龙，想买胡家堡村的山土。因为我和闻祥龙关系不错，闻祥龙就让我去研究买山的事。我找到于某1，以12000元的价格达成协议，买于某1位于胡家堡××组村部前山的山土。干活的钩机和铲车都是何某雇的，工钱是何某自己算，挖的山土都是何某卖给农高区的，卖多少钱我不知道，但何某冲我和闻祥龙算账，一车20元。扣除给村上5元，给村民组5元，赔偿了一些老百姓压地钱，实际我和闻祥龙一车就分3元左右的利润。当时大约挖了1100车的山土，一共干了10多天。2017年初，三三集团的张某1给我打电话，要买山土。我就和闻祥龙说了，闻祥龙和他谈一车20元，一共挖了大约300车山土，得了5000多块钱，闻祥龙给我2000元。二组村部前山没有其他人挖山取土，都是我们挖的，我和闻祥龙、何某在挖山卖钱这事上是合伙关系。4.2018年11月22日，第二次供述：2012年初，农高区要回填，需要山土，何某找到当时的村主任闻祥龙，闻祥龙让我去研究买山土的事，我们研究好一起合伙挖山土卖给农高区挣钱。挖山取土的山林权是于某1和胡某的，于某1的山是我去联系的，12000元是我给送给于某1的，我和闻祥龙、何某谈好了，钱我先出，卖了扣除给我。胡某的山是谁买的我不知道。于某1的山都是我们挖的，胡某的山不都是我们挖的，有一部分是谁挖的不知道。我们冲何某算账，一车20元钱，扣除给村上5元，给村民组5元，运土给老百姓玉米地压了，赔偿了一些钱，我和闻祥龙一车就能分3元钱的利润。2017年年初，张某1知道我之前在胡家堡××组挖土，就找我买土。因为2012年之后，何某就不挖了，我就找闻祥龙说。后来都是闻祥龙和张某1谈的，一车20元，一共卖了300车，得了5000多块钱，闻祥龙给我2000元，其余的他自己留下了。（二）被告人闻祥龙的询问笔录及供述与辩解：1、2018年11月26日，第一次询问我是来投案自首的。2012年我是胡家堡村主任，何某找到我说政府有回填工程，问我们村有没有荒山能挖山土卖的。我就找来胡波，让胡波去研究买山的事情。胡波就和于某1、何某研究买山林的事情，和于某1谈买山的价钱是12000元，和胡某谈的是挖一车山土给10元钱，我和何某觉得价钱可以，就定好了。后来何某就雇来钩机挖山土。2012年挖完土后，于某1的山林还有一些没有挖，直到2017年三三集团要买山土回填用。当时胡波是村主任，张某1找到胡波，胡波就想把于某1没挖的山土卖给三三集团，就和我说了这个事情，我觉得可以。后来我和张某1谈好挖一车山土给我们25元钱，一共挖了大约500多车山土。张某1一共给胡波13000元，我和胡波每人分得6500元钱。买于某1的山土钱12000元是胡波垫付的。2012年卖山土，我和胡波每人分了大约4000元左右。2017年卖山土我俩每人分了6500，胡某和于某1的山林都是我们挖的。2、2018年12月14日，第一次供述：2012年，我是胡家堡村主任，何某找到我，问我有没有荒山能挖山土，卖给农高区挣钱，我就找胡波让他去研究买山挖土的事，后来胡波就找山主胡某和于某1，和于某1协商好以12000元买山上的山土，钱是胡波垫付的。胡某的山林是每车给胡某10元。我们把研究好的情况和何某说了，我们都觉得价钱可以，就定好了挖山卖给农高区。后来何某雇来钩机和十来辆卡车开始挖山。先挖胡某的山林，按照从北往南的顺序。何某卖给农高区多少钱我不知道，只给我和胡波一车山土20元，当时扣除给村委会、村民组的提成和其他费用，我和胡波一车能分3元左右。2012年挖的山土我和胡波一人能分大约4000元左右。2017年三三集团要买土回填，当时胡波是村主任，张某1就找胡波要买土，因为2012年买的于某1山林的西坡还没挖，胡波就想把于某1没挖的山土卖给三三集团，也和我说了这个事情，我也同意了。后来胡波就和张某1说一车25元，我也同意这个价钱，后来张某1就雇钩机和卡车运山土，工钱都是张某1结算的，卖土钱是张某1和胡波结算的，给了胡波13000元钱，胡波给我分了一半6500元。挖山土没有征占林地手续。我问过何某，没有手续能挖吗，何某说没有手续也没有事，挖山土是卖给农高区政府，政府买山土没有事。胡某和于某1的山林都是我们施工挖的，没有其他人挖。3、2019年8月16日，当庭供述：我在公安机关说的不全对，当时是为了给胡波办取保。第一次挖山取土不是2012年，是2010年、2011年。当时我是村主任，我给胡波、何某联系的，中途老百姓不让走，我去给协调过。这次胡波给过我钱，多少我记不清了。2017年这次挖山胡波告诉我了，他说我们俩是合伙，得问问我，我说能卖就卖呗，我记得给过我钱，但是不是6500元我记不清了。（三）证人何某证言，2018年12月19日：我从2008年到现在一直担任司法所长。仙人咀办事处胡家堡村二组村部前山是闻祥龙和胡波挖的。当时农高区要回填，我弟弟殷某承包回填工程，让我联系哪有卖山土的，我就问胡家堡村主任闻祥龙。后来闻祥龙和胡波就把老百姓的山林买了，因为他俩雇不到钩机和运土的卡车，我弟弟殷某就雇来钩机和卡车。具体挖了多少、挖土的地点我不知道，我也没上过山。2017年挖土的事我不知道。买山林的钱谁出的我不知道，我们只管买山土，买山和占用林地手续我们不管。买山土一车20元钱，我弟弟殷某把钱给我，我给的闻祥龙，具体给多少我记不清了。我只是帮我弟弟联系买山土，我没有获利。（四）证人殷某证言，2018年12月25日：2011年我承包农高区回填工程，需要买山土。何某当时是司法所长，是我表哥，我就联系他，问谁能买到山土，何某就联系了闻祥龙，闻祥龙找胡波联系买山土的事情，因为闻祥龙和胡波雇不到钩机和运土卡车，我就雇了钩机和卡车，费用我算，从回填工程的工程款里扣。我买一车山土给闻祥龙和胡波20元钱。一共拉了多少车记不清了，钱我给我哥何某的，何某给的闻祥龙。（五）证人张某1证言，2018年12月25日：2017年年初，三三集团需要土方回填，因为我养翻斗车，就联系胡波，经协商每车山土25元，一共拉了520车，结算了13000元钱，我给了胡波，胡波给我打了个收据。（六）证人卢某的证言，2018年7月24日：因为胡波和闻祥龙挖山取土占用林地的事，我来报案。在胡家堡村部前山一共挖山取土二块，第一块是2012年6月份左右，胡波和闻祥龙在北面那片山取土，用两台钩机挖了两个月。第二块是2017年5月份，在南面那片山取土，卖给了三三集团。2012年挖山取土的山林，有部分林地在2013年被青山工程栽了树。（七）证人于某1证言，2018年8月17日：我家在胡家堡村村部前山有一片山林，中间有一山岗，山岗的两边山坡都是我的。2012年春天，我把山林的山土卖给胡波，价钱是12000元。胡波一共挖了两次山土，第一次是2012年，把北坡山土给挖走了一些，第二次是2017年5月份，把南坡山土挖走一些。一共挖了多少山土、运到哪了我不清楚。2012年被挖的北坡靠东面，被青山工程栽上树了，2017年被挖山林南坡，现在还是被挖的痕迹。（八）证人胡某证言，2018年11月20日：2012年农高区回填工程，村主任闻祥龙找到我要挖山土，一车给我20元钱。我一共得了一万多块钱。我今天上山指认的范围都是2012年挖山取土的范围。（九）证人白某1证言，2018年10月31日，第一次：1、2012年5、6月份左右，胡波把于某1在村部前山的山购买了，挖了两三个月，因为这片山是我们村民组集体的山，于某1卖给胡波也属于集体的山，运山土影响了村民，胡波承诺每车山土给我们二组村民5元钱补偿。2017年5月份胡波当村长，把于某1卖给他的山的南面山坡也挖了。2、2018年11月20日，第二次：胡家堡村部前山挖山取土的山林，大部分是于某1的。于某1的山林在西南方向，被挖山林东北角的位置是胡某的。于某1和胡某的山林都是胡波挖的。2012年胡波挖山取土的时候，我和村民上山制止他们，不让他们挖山土。胡波给我200元钱，我就不去制止了。现在于某1和胡某被挖山林的位置，只有胡波在2012年和2017年挖山取土，没有其他人。（十）证人张某2的证言，2018年11月5日：2012年5月份，胡波买完于某1的山就开始挖山土，因为工程动静大，大卡车运土都经过村民的山路，所以村民组的人都知道。大卡车压坏了我家玉米地头，胡波就用钩机给我平整一下，我也就没再追究这个事（十一）证人余某证言，2018年8月20日：2012年于某1把山上的泥土卖给胡波了。胡波是我们现任的村长，挖山取土的具体地点在村部前山的两面山坡。2017年春天，胡波又在南面挖山取土，把山土卖给三三集团了。当时我在三三集团打更，这件事我非常了解，一共运了十多天。（十二）证人江某证言，2018年8月20日：2017年胡波挖南面山坡时，把我的玉米地压坏了一些，赔了我200元钱。（十三）证人于某2、张某3证言，2018年8月20日：2012年于某1把山上的泥土卖给胡波了，这个事情我们全小队的老百姓都知道。2017年春天，胡波在山的南坡挖山取土，卖给三三集团了。（十四）证人刘某1、张某4证言，2018年11月20日：胡波是2012年挖的胡某和于某1的山。2017年挖于某1的山的另一面。2012年胡波挖山取土的时候，很多村民上山制止，胡波跟我们说每车给村委会5元钱，给村民组5元钱。于某1和胡某被挖山林的位置，没有其他人，都是胡波挖的。（十五）现场勘验笔录：证实挖山取土占用林地为胡家堡村1林班2小班，西老爷庙村2林班29小班，第一部分为挖山取土，占用林地面积为2140平方米（3.2亩）。第二部分为后山挖山取土，占用林地面积为6862平方米（10.3亩），故实际占用林地面积为9002平方米（13.5亩），森林类别为商品林，原树种为刺槐、板栗等。后山被挖部分山林被青山工程栽植树木及种植玉米。（十六）胡某的指认笔录：证明证人胡某于2018年11月20日到现场指认2012年挖山取土的范围。（十七）于某1的指认笔录：证实证人于某1于2018年11月20日到现场指认2012年挖山取土的范围和2017年挖山的位置和范围。（十八）现场技术勘测意见书，证实林业工程师于2019年9月19日对现场进行了勘测，结论为胡堡村二组前后山取土占用林地总面积为9002平方米（13.5亩），森林类别为商品林，被占用林地原有植被和林业种植条件均遭受严重毁坏。（十九）常住人口基本信息，证实被告人胡波、闻祥龙案发时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（二十）案件来源及抓捕经过，证实本案系卢某报案，被告人胡波、闻祥龙系传唤到案的事实。（二十一）被告人闻祥龙的辩护人王某提供的对董某1的调查笔录，证实何某参与挖山取土和2010年宿某曾经上山挖过土的事实（二十二）被告人胡波的辩护人齐某某提供的对董某2、张某8、刁某、王某、宿某的调查笔录及部分村民的情况说明，证明在胡波挖山之前有人在此挖土的事实，以及2010年秋季胡波不在家的事实。（二十三）录音证明，证明了胡波和胡某通话的情况。本院认为，被告人胡波、闻祥龙违反土地管理法规，非法占用林地，在非法占用林地上挖山取土，改变了被占林地用途，造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏，数量较大，其行为均构成非法占用农用地罪，为共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人闻祥龙的辩护人提出的被告人闻祥龙没有主观故意一节，公诉机关提供的证据及被告人闻祥龙的当庭供述，足以证明被告人闻祥龙与胡波共同参与买山挖土并非法获利的事实。关于占用林地的面积，已经林业工程师现场勘测及有关人员的指认，能够认定二被告人非法占用林地的面积为9002平方米（13.5亩），故对被告人闻祥龙的辩护人的辩护意见不予采信。被告人胡波当庭认罪、悔罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于其主动退缴全部非法所得并主动缴纳罚金，且犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、七十三条第二款、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）被告人闻祥龙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元，本判决生效后立即缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月17日起至2020年9月16日止。）二、没收被告人胡波、闻祥龙非法所得2万元（已由胡波全部缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴世英人民陪审员  沈巍巍人民陪审员  肖忠祥二〇一九年九月五日法官助理李瀚飞书记员赵扬