山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2530号上诉人（原审原告）：山西华川建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市迎泽区邮电前街**********。法定代表人：樊晶晶，系公司总经理。委托诉讼代理人：樊中辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李霞霞，山西良秩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：介休市新意达煤化有限公司，住所，住所地山西省介休市义安镇洪相村div>法定代表人：郭景福，系公司总经理。委托诉讼代理人：李旭明，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建国，山西旭日明律师事务所律师。上诉人山西华川建筑劳务有限公司（以下简称华川劳务公司）因与被上诉人介休市新意达煤化有限公司（以下简称新意达煤化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华川劳务公司的委托诉讼代理人樊中辉、李霞霞，被上诉人新意达煤化公司的委托诉讼代理人李旭明、李建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华川劳务公司上诉请求：撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初443号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;一审、二审诉讼费用由新意达煤化公司承担。事实和理由:一审法院所作判决证据认定环节显失公平，任意曲解适用法律依据，依法不能成立。具体理由如下:一、关于竣工日期的确认。1.根据双方所签订的两份《劳务施工补充合同》约定，工期已顺延至2018年8月20日，新意达煤化公司向介休市义安镇政府出具的情况说明亦可佐证双方以补充协议约定变更工期的事实。2.通过本公司的举证，新意达煤化公司截止2018年9月23日最后一次支付工程进度款已付款至工程总施工价款的87.21%，从付款进度上可见，本公司已如约完工并交付新意达煤化公司工程，如果本公司没有如期完工并交付，新意达煤化公司的付款进度应为70%。新意达煤化公司向介休市义安镇政府出具的《情况说明》中也表述，至2018年9月除约定的5%质量保证金外，其已将承包款全部结算完毕，新意达煤化公司自认的事实足可证明本公司是按期交工，不存在工期延误和工程质量的问题。二、关于工程竣工验收。1.本公司已于2018年8月20日前如约交工，并于2018年8月16日向新意达煤化公司提交工程预（结）算书，该事实根据新意达煤化公司的付款进度和新意达煤化公司向介休市义安镇政府出具的《情况说明》可得到印证。新意达煤化公司对该工程虽未竣工验收，但新意达煤化公司已于2018年9月后交付洪相村村民陆续入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据该规定，新意达煤化公司未经验收即交付购房人入住的行为，应视为工程已经竣工验收且工程质量合格，原审判决认定的工程未竣工验收以及新意达煤化公司对工程质量提出的抗辩主张均依法不能成立。三、关于本案施工工程量及施工款的计算与确认。1.本案工程竣工日期约定为2018年8月20日，本公司实际竣工时间在8月20日之前，新意达煤化公司应在9月20日之前与本公司核实结算工程量，新意达煤化公司未依约履行，根据施工合同约定，应依据本公司出具的工程预（结)算书来确认工程量及施工款。2.现工程交付已有十个多月之久，新意达煤化公司仍不根据双方合同约定与本公司进行工程决算，其行为已构成违约，根据双方合同约定及最高人民法院司法解释的规定，以本公司提供的工程预(结)算书为准,依法确认总工程量（其中1号楼、2号楼及门厅为17551.33平方米，3号楼-6号楼为13153.50平方米），合同总造价为10878825.35元。四、原审判决扩大了新意达煤化公司的抗辩主张。新意达煤化公司主要有三大抗辩主张:上诉人无施工资质，合同无效；除5%质保金外工程款已全部付清；本公司建设的工程有质量问题，未完成修缮义务。新意达煤化公司的上述各项抗辩主张均属于反诉范围，而新意达煤化公司在一审审理中并未提起反诉，法院应径行驳回。假如存在工程质量问题，新意达煤化公司应提起反诉并申请司法鉴定进行确定，但新意达煤化公司并未完成该诉讼义务。五、一审判决表述法院现场勘查中发现的所谓工程质量问题毫无根据，法官无权根据自己的主观判断代行司法鉴定职能。另外，该实地勘察过程中避重就轻，对新意达煤化公司已将工程实际交付购房业主使用的事实视而不见，只对与案件核心问题无关的所谓工程质量问题进行查看。该工程房产已经有业主入住和多户业主正在装修，售楼部也在正常工作和对外宣传销售。法官也现场向售楼部工作人员索要并留存销售传单一份，并且同本公司代理律师在场拍摄照片十几张，一并呈交佐证，但一审法院的判决书中并未提及。被上诉人新意达煤化公司辩称，1.案涉合同为无效合同，华川劳务公司的经营范围及相关资质仅限建筑工程劳务分包，资质证书证实华川劳务公司是分包业务等级。从双方签订的合同内容看，华川劳务公司从事的业务是工程的总包，明显超越了经营范围和资质等级。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同应认定无效，故双方签订的合同是无效合同。2.华川劳务公司所诉欠款数额不实，其计算的施工费所依据的结算单是单方制作的。依据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知的规定，“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查”，但华川劳务公司未将该文件交本公司审核，也没有证据证明将结算单交本公司核对。故工程量未经双方核对确认，工程价款无法确定，华川劳务公司所诉价款不实。3.华川劳务公司所做工程存在工期延误、违法分包以及工程质量问题，导致工程至今未竣工验收。根据双方签订的合同约定，华川劳务公司应在2018年8月20日完工，但2018年11月其仍在施工，工期严重延误。在施工过程中，华川劳务公司将工程违法分包给没有资质的个人施工，导致工程质量存在一系列问题，如楼梯间与室内地平落差大、抹灰不匀、楼宇门洞口高低不一、大门柱间距不等等质量问题，华川劳务公司对部分质量问题也予以确认，但一直未整改，有些质量问题由本公司垫资修复。一审法院实地调查，华川劳务公司所做工程确实存在质量问题，导致工程未能竣工验收，更无法交付使用，故华川劳务公司的请求应予驳回。4.华川劳务公司主张的垫付款凭据没有出具人身份信息，真实性无法确定。所谓的垫付款为合同约定的华川劳务公司的施工范围，费用应包含在总工程款中，华川劳务公司不应重复主张。综上，一审判决正确，华川劳务公司上诉请求无事实及法律依据，请求驳回华川劳务公司上诉。华川劳务公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判决新意达煤化公司立即支付拖欠的建筑施工款847383元及为新意达煤化公司垫付的施工过程中发生的费用155280元；2．本案诉讼费、公告费、保全费等诉讼费用由新意达煤化公司负担。一审法院认定事实：华川劳务公司与新意达煤化公司于2017年8月6日签订《劳务施工合同》两份，约定由华川劳务公司承包新意达煤化公司开发建设的位于介休市洪相新村1号楼、2号楼和3号楼-6号楼居民楼施工工程，包工不包料，其中1号楼、2号楼为框架结构，工程款为每平米395元，面积以图纸及变更图纸并结合实际完成工程量计算，3号楼-6号楼为砖混结构，工程款每平米300元，最终施工面积以图纸及变更图纸并结合实际完成的工程量计算。付款方式为工程完工后甲方支付总价款90％，验收合格后付款到95％，剩余5％作为质保金，质保期满后（2019年8月底前）一次性付清。2018年4月，双方补签《劳务施工补充合同》两份，约定工期从2018年6月6日延长至2018年8月20日，乙方应当按照甲方和监理方通知整改，施工必须报监理方验收合格。2018年11月2日，由新意达煤化公司委托山西华太工程管理咨询有限公司向华川劳务公司出具《洪相村弘益苑小区需要整改的问题》，接收人为翁吉（系华川劳务公司经理），但未做整改。2019年4月18日，一审法院实地勘察及当事人庭审陈述，1.因所涉建设工程存在第三人施工情况，未经鉴定，无法确定工程量。2．房屋施工存在问题包括但不限于同一栋楼入口门框高度不同，同一层东西两户入口门框高度不一致。以上为一审法院查明的事实。一审法院认为，华川劳务公司依据劳务施工合同向新意达煤化公司主张施工款847383元、垫付款155280元。其中，施工款只有华川劳务公司单方盖章的工程预决算书，双方未经竣工验收，未确定工程量和迟延竣工日期，故无法确定新意达煤化公司欠款数额，对于847383元的工程款，华川劳务公司提交的单方证据不能证明其主张诉请的合理性及合法性，一审法院不予认定。关于垫付款，华川劳务公司提交收条六张，证明材料两份，但因该证据系单方证据且无法形成完整证据链条，故一审法院对该证据不予采信。一审法院判决：驳回华川劳务公司的诉讼请求。二审查明，涉案的洪相新村1-6号楼建设工程未取得相关土地规划、建设审批等许可手续。新意达煤化公司与华川劳务公司签订的《劳务施工合同》约定的工程项目包括主体工程、模板工程、钢筋工程、浇砼工程、砌体工程、抹灰工程、地面、地面工程工程、楼面工程、楼梯踏步工程、层面工程、（强弱）电工程、暖气工程、给排水工程、厨房和卫生间的防水工程、安全防护、机械设备工具、褥垫层以上0.00以下回填土、平整、夯实等。其余事实与原审查明同。本院认为，新意达煤化公司在涉案的建设工程尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情况下，华川劳务公司在没有取得相应资质情况下，双方就洪相新村1-6号楼建设工程签订的《劳务施工合同》及《劳务施工补充合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。对导致合同无效，新意达煤化公司应承担主要责任。在实际建设施工期间，华川劳务公司完成了建设，新意达煤化公司陆续支付工程款9487500元，本院予以确认。双方签订的《劳务施工合同》及《劳务施工补充合同》虽为无效合同，但华川劳务公司完成了建设，并提交了工程预（结）算书，新意达煤化公司应当在合理期限内审核并及时支付工程款。新意达煤化公司至今对华川劳务公司提交的工程预（结）算书不予答复，提交工程预（结）算书之日视为建设工程交付之日；华川劳务公司提交建设工程结算金额为10878825.35元，本院予以确认，华川劳务公司提出扣除质保金后新意达公司应支付该847383元工程款的诉讼请求合理，本院予以支持。华川劳务公司提出代付费用155280元新意达煤化公司应予支付，尚缺利害关系人在案诉讼，该公司可持相关证据另外解决，本案不予处理。至于新意达煤化公司提出的建设工程质量问题，该公司可依法另行协商处理或诉讼解决。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初443号民事判决；二、介休市新意达煤化有限公司与山西华川建筑劳务有限公司签订的《劳务施工合同》两份、《劳务施工补充合同》两份无效；三、介休市新意达煤化有限公司于本判决生效后十五日内支付山西华川建筑劳务有限公司工程款847383元；四、驳回山西华川建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6912元，由山西华川建筑劳务有限公司负担1070元，由介休市新意达煤化有限公司负担5842元；二审案件受理费13823元，由山西华川建筑劳务有限公司负担2141元，由介休市新意达煤化有限公司负担11682元。本判决为终审判决。审判长 宁 尧审判员 胡晓明审判员 韩 敏二〇一九年九月三十日书记员 马飞龙