广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2152号上诉人（原审被告）：深圳市东运泰建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道华荣路鹏翔大厦****，统一社会信用代码91440300MA5D9T9U9E。法定代表人：郑文浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈晓青，广东深田（宝安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市高新区骏马混凝土有限公司，住所，住所地广东省肇庆市高新区滨江路**社会信用代码9144120067880239X1。法定代表人：莫志华，该公司经理。委托诉讼代理人：张海洋，广东深洋律师事务所律师。上诉人深圳市东运泰建筑工程有限公司（以下简称东运泰公司）因与被上诉人肇庆市高新区骏马混凝土有限公司（以下简称骏马公司）买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东运泰公司的委托诉讼代理人沈晓青、被上诉人骏马公司的委托诉讼代理人张海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东运泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东运泰公司不应当自2017年1月1日起按日万分之五的标准计付违约金，而应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金；3.本案诉讼费用由骏马公司负担。事实和理由：《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二规定的‘过分高于造成的损失’。”在本案一审过程中，骏马公司没有任何证据证明其除律师费之外存在其他损失，合同约定按日万分之五的标准给付违约金，明显过分高于造成的损失。骏马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东运泰公司的上诉缺乏理据，本案违约金是双方约定的，每天万分之五的违约金完全符合东运泰公司拖欠货款给骏马公司造成的损失。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。骏马公司向一审法院起诉请求：1.判令东运泰公司立即支付货款858375元，并按照合同的约定支付违约金75837.74元（771770元×5/10000×700+86605×5/10000×495，暂计至2018年5月10日），自2018年5月11日起按每日万分之五支付违约金，直至货款支付完结止；2.判令东运泰公司赔偿骏马公司为实现债权支付的律师费4万元；3.本案的诉讼费用由东运泰公司承担。一审法院认定事实：2016年5月10日，骏马公司（乙方）与东运泰公司（甲方，需方）签订《商品混凝土购销合同》，约定：由骏马公司向东运泰公司位于鼎湖沙埔镇的2014年高标准基本农田建设工程提供预拌混凝土，该工程的负责人为周健敏；砼强度为C20、C25、C30的产品，不含税单价分别为255、265、275元/㎡；……5.额外运输费用：（1）甲方单次要求供货不足6立方米/车时；（2）甲方每次浇筑部位小于6立方米/车的尾数只提供一次，如果甲方在增加小于6立方米/车的尾数或单次要求供货不足6立方米时，甲方应按每车次元向乙方支付空置放量的车运费；商品混凝土运到交货地点后，甲方应在20分钟内完成交货验收，委派技术人员按规范要求现场制作、标准养护试件，并负责送检及承担相关费用，试样应在每车砼卸料量的1/3时采取。甲方不履行交货检验义务的，应当负责交货后产生的混凝土质量问题；六、价款结算及支付1.甲乙双方明确，对于乙方所供应的商品混凝土，根据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土送货单为准办理货款结算。2.甲乙双方同意以转账（现金、支票、本票、汇票），并按以下方式支付货款：……B.月结100%方式：每月货款甲方应于次月20日前支付100%，乙方收款后开具收款收据；C.双方约定其他方式：按月结价结算，每月5日前对账，20日前结清上月货款；七、违约责任：……2.甲方未按本合同约定向乙方支付砼货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金，同时乙方有权暂时停止供应商品混凝土；延迟超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并赔偿乙方由此造成的损失。3.乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担；八、其他约定事项……2.若材料市场价格上涨，影响混凝土成本，乙方有权根据当地建设工程造价管理站发布市场参考价格或当地市场行情作相应调整。甲方收到乙方书面调价通知后应在5日内答复确认，否则视为同意；若双方协商不成，乙方有权停止供货及解除本合同，甲方应立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用。3.由甲方指定或授权的施工员和砼签收员及甲方其他人员对乙方供应的商品混凝土进行质量验收和数量验收以及送货单、结算单签收，并同样具有法律效力。如果甲方未能按合同的约定向乙方支付货款，则甲方签字人员对甲方的本合同项下义务承担连带保证责任。上述《商品混凝土购销合同》甲方处加盖了东运泰公司的公章及有周健敏作为授权代理人签名。2016年6月3日，东运泰公司的项目负责人周健敏在《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》上签署“以上混凝土数量已核实”并签名。该《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》记载提货单位为沙普农田高标工程，对账日期为2016年5月11日至2016年5月26日，并记载供应混凝土的日期、型号、施工部位、数量、单价及金额，其中型号为C20的混凝土，单价为260元/方；型号为C25的混凝土，单价为270元/方；型号为C30的混凝土，单价为280元/方；型号为C20泵送的混凝土，单价为265元/方；型号为M20砂浆的混凝土，单价为455元/方；型号为C25/1-3石的混凝土，单价为270元/方；共加收运费6次，每次150元，分别为：2016年5月19日C25混凝土，数量210方；2016年5月21日M20砂浆，数量为2方；2016年5月21日C25混凝土，数量为100方；2016年5月22日C25混凝土，数量为130方；2016年5月25日C25/1-3石，数量4.5方；2016年5月26日C25混凝土，数量2.5方；对账单下方打印有“截至2016年5月26日为止欠（以本公司出货日期为准），你方欠我公司货款为771770元。”骏马公司提供《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》一份，该《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》记载提货单位为姚沙新城工程，对账日期为2016年5月19日至2016年10月5日，并记载了供应混凝土的日期、型号、施工部位、数量、单价及金额，对账单下方打印有“截至2016年10月5日为止欠（以本公司出货日期为准），你方欠我公司货款为86605元。”该对账单未加盖东运泰公司的公章。骏马公司自述签名人员为“郑作喜”，是东运泰公司的采购人员，东运泰公司不予确认。2018年5月10日，骏马公司与广东深洋律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该律所指派律师作为骏马公司与东运泰公司买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，收费方式为：在收取基础费用6000元的基础上再按争议标的额858375元分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下：免加收；5万-10万元（含10万元）按8%：50000元×8%=4000元；10万-50万元（含50万元）按5%：400000元×5%=20000元；50万-100万元（含100万）按4%：358375元×4%=14335元；合计：6000元+4000元+20000元+14335元=44335元。2018年6月15日，该律所向骏马公司开具金额为4万元的发票。2018年5月10日，骏马公司向该院提起本案诉讼。庭审中，骏马公司明确违约金的起算日期为2017年1月1日。诉讼过程中，骏马公司认可东运泰公司曾在2016年8月18日支付货款99980元。另东运泰公司提交书自行制作的《混凝土运费及货款清单》，认为沙浦农田高标工程混凝土的货款为757132.5元，计算方式如下：按照骏马公司提供的对账单上记载的数量及《商品混凝土购销合同》中约定的单价核算，即型号C20的混凝土，单价为255元/方；型号为C25的混凝土，单价为265元/方；型号为C30的混凝土，单价为275元/方；型号为C20泵送的混凝土，单价为255元/方；型号为M20砂浆的混凝土，单价为455元/方；型号为C25/1-3石的混凝土，单价为270元/方；仅认可加收运费3次，每次150元，分别为：2016年5月21日M20砂浆，数量为2方；2016年5月25日C25/1-3石，数量4.5方；2016年5月26日C25混凝土，数量2.5方。2019年5月31日，经该院释明，骏马公司自愿撤回对姚沙新城工程混凝土货款86605元的起诉。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。虽然东运泰公司在第一次开庭时辩称骏马公司提交的《商品混凝土购销合同》上的东运泰公司印章可能为伪造，但经该院委托广东华生司法鉴定中心鉴定，该中心作出粤华生司鉴中心[2019]文鉴字第049号《司法鉴定意见书》，认为《商品混凝土购销合同》上东运泰公司的盖章印文与东运泰公司提供的同名样本印文是同一枚印章盖印形成。故该院采纳上述《商品混凝土购销合同》并确认骏马公司和东运泰公司签订有《商品混凝土购销合同》的事实。骏马公司和东运泰公司自愿签订《商品混凝土购销合同》，内容不违反法律法规规定，双方的买卖合同关系合法有效，受法律保护，骏马公司已按约定向东运泰公司供应了相应的货物，东运泰公司有向骏马公司支付相应货款的义务。但对于尚欠货款的数额，双方存在争议。骏马公司提供有“周健敏”签名的《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》一份，该对账单打印有“截至2016年5月26日为止欠（以本公司出货日期为准），你方欠我公司货款为771770元”，所记载的单价情况如下：型号为C20的混凝土，单价为260元/方；型号为C25的混凝土，单价为270元/方；型号为C30的混凝土，单价为280元/方（分别高出《商品混凝土购销合同》中约定各型号混凝土的单价5元）以及加收运费6次共900元。骏马公司据此主张东运泰公司尚欠沙浦农田高标工程混凝土的货款为771770元。东运泰公司对上述数额不认可，认为“周健敏”确认的仅是混凝土数量，单价仍应以《商品混凝土购销合同》中载明的为准，对部分运费亦不予认可，据此认为沙浦农田高标工程混凝土的货款为757132.5元。首先，《商品混凝土购销合同》上载明东运泰公司负责人为周健敏，周健敏在《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》上所签署的“以上混凝土数量已核实”，按文义理解，仅为周健敏对骏马公司供应混凝土的数量进行确认，无法推定对对账单全部内容予以确认。其次，《商品混凝土购销合同》上已约定有具体的混凝土单价及调价方式（甲方收到乙方书面调价通知后应在5个工作日内答复确认否则视为同意），并约定“对于乙方所供应的商品混凝土，根据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土送货单为准办理货款结算”。在骏马公司未能举证证明已向东运泰公司发出书面调价通知的情况下，双方仍应按《商品混凝土购销合同》约定的单价进行结算，骏马公司主张各型号加收5元缺乏合同和事实依据。再次，关于运费问题。《商品混凝土购销合同》仅约定在特定情形下收取额外运输费用，即“（1）甲方单次要求供货不足6立方米/车时；（2）甲方每次浇筑部位小于6立方米/车的尾数只提供一次，如果甲方在增加小于6立方米/车的尾数或单次要求供货不足6立方米时。”除此以外并未其他约定加收运费的条款。而骏马公司提供的《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》中对2016年5月19日数量为210方的C25混凝土、2016年5月21日数量为100方的C25混凝土以及2016年5月22日数量为130方的C25混凝土均加收了运费，不符合合同的约定，在骏马公司未能举证证明双方对上述加收的运费达成一致意见的情况下，对上述核算方式，该院亦不予采纳。综上，骏马公司提供的《肇庆市高新区骏马混凝土有限公司对账单》中有多处与《商品混凝土购销合同》冲突，相比之下东运泰公司核定货款的方式更符合《商品混凝土购销合同》的约定，故该院对东运泰公司核定的货款数额即757132.5元予以采纳，扣减东运泰公司已付的货款99980元，东运泰公司尚欠的货款数额应为657152.5元。涉案的货款发生在2016年5月11日至2016年5月26日期间，东运泰公司的项目负责人于2016年6月3日已就供货数量进行对账确认，东运泰公司应及时付清货款。后东运泰公司未按约付清货款，已构成违约，应按《商品混凝土购销合同》的约定向骏马公司承担违约责任。《商品混凝土购销合同》的违约责任一款中约定甲方未按本合同约定向乙方支付砼货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金。骏马公司主张从2017年1月1日起按合同约定的标准（即日万分之五的标准）计算违约金，符合上述合同约定和法律规定，该院予以支持。其中骏马公司自愿主张截至2018年5月10日的违约金为75837.74元，在上述合同约定的范围内，该院予以支持。又《商品混凝土购销合同》违约责任一款中约定，乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。因东运泰公司未按约支付货款，导致骏马公司起诉，合理的律师费应由东运泰公司负担。骏马公司提供《委托代理合同》证明其以858375元的标的额支付了律师费4万元。该院按前述核定的货款数额即657152.5元，结合《委托代理合同》的约定及《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，核定东运泰公司应承担的律师费为36286.1元[基础费用6000元+5万-10万元（含10万元）按8%：50000元×8%=4000元+10万-50万元（含50万元）按5%：400000元×5%=20000元；50万-100万元（含100万）按4%：157152.5元×4%=6286.1元]。综上，对骏马公司的主张，该院仅在核定范围内予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条以及第一百一十四条第一款的规定，判决：一、东运泰公司应于该判决生效之日起十日内，向骏马公司支付货款657152.5元及违约金（违约金以657152.5元为基数，从2017年1月1日起按日万分之五的标准计算至款项付清之日止，暂计至2018年5月10日为75837.74元）；二、东运泰公司应于该判决生效之日起十日内，向骏马公司赔偿骏马公司为实现债权支付的律师费36286.10元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13542元，由东运泰公司负担10693元，骏马公司负担2849元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人对其之间的买卖合同关系及东运泰公司拖欠货款657152.5元的事实没有异议，本院予以确认。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是一审判决确定的违约金是否过高。在买卖合同关系中，如果当事人没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定违约金。在约定违约金过高的情况下，可根据《中华人民共和国合同法》第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，人民法院可以适当予以减少。本案中，双方当事人在《商品混凝土购销合同》中约定迟延付款的违约金为每日按所欠货款的万分之五计算并承担实现债权的费用（含律师费），每日万分之五的违约金折算年利率为18.25%，明显低于民间借贷法定的最高年利率24%。在履行合同过程中，东运泰公司拖欠骏马公司货款657152.5元不予支付，导致骏马公司产生资金占用损失。因此，一审法院判决东运泰公司按合同约定的标准（即日万分之五的标准）支付违约金及相应律师费用的处理，并无不当，本院予以维持。东运泰公司主张应以中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，缺乏理据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，东运泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1696元，由深圳市东运泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  张秀丽审判员  梁达明二〇一九年九月二十三日法官助理李结琼书记员赵崇轩