云南省会泽县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0326刑初180号公诉机关云南省会泽县人民检察院。被告人代荣付，男，1989年4月20日生，汉族，云南省会泽县人，大学专科文化，原会泽宏业汽车工贸有限公司财务总监兼会计，户籍登记地址：云南省曲靖市会泽县，因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年9月11日被会泽县公安局刑事拘留，2018年10月18日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于云南省会泽县看守所。云南省会泽县人民检察院以会检公诉刑诉〔2019〕152号起诉书指控被告人代荣付犯职务侵占罪,于2019年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。云南省会泽县人民检察院指派检察员刘存良等二人出庭支持公诉，被告人代荣付到庭参加诉讼。现已审理终结。会泽县人民检察院指控，2016年9月至2017年8月期间，被告人代荣付利用担任会泽宏业汽车工贸有限公司会计的职务之便，采取转账、收取现金不入账、用虚假单据做账等方法，多次将会泽宏业汽车工贸有限公司的钱非法占为己有，累计共计人民币1872218元（庭审中变更为1833408元）。被告人代荣付利用职务上的便利，将其本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，被告人代荣付具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人代荣付在六年至七年有期徒刑幅度内进行量刑。并列举了案件来源材料；户口证明、营业执照、相关账本、银行交易明细等书证；被害人单某的陈述；张某2、付某、孙某等证人的证言；被告人代荣付的供述和辩解等证据材料在卷予以支持其指控。被告人代荣付辩称，我于2018年9月11日主动投案自首，并对自己犯下的罪行及其事实经过供认不讳，但对公诉人认定为职务侵占及量刑不能认同，应该为挪用资金。事实与理由：第一，挪用资金的行为表现为挪用，即未经合法批准或许可擅自挪归自己使用或借贷给他人或进行营利活动、进行非法活动的行为。我将挪用出来的资金进行投资，从资金进入我的账户以后就转入彩票投资网站账户，我不是一次性转出所有的资金，是因为第一笔亏损后，才挪用第二笔，因为自己确实缺乏投资做生意的才能，所以经常亏损才挪用数十次，我一直想赚钱还进去，然而深陷泥潭不能自拔，最后全部亏损了，从账户流水可看出是亏空了，而不是侵吞、转移资金，或利用资金购买财产等占为己有。第二，挪用资金的对象是资金，目的在于非法取得本单位的资金使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占的对象是财物，目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用。当日公司老板发现我挪用资金时，让我将当日查出的27万元写借条写在单某名下，并继续核查，当查完后总金额有一百八九十万元，经公司股东商议后作出决定，因公司也存在管理失误，公司负责人及股东承担部分责任，由我赔偿100万元即可，先还款50万元，剩下的50万元让我写下借条然后分期还款，当还入50万元后就把先前写在单某名下那个27万的借条还给我。这时我及家人的积蓄，从公司挪用出来的资金已全部亏空，但我积极主动协商配合还款，和亲友先后从信用社贷款20万元还入公司，其余30万元已无法再通过找借等方式还入。公司负责人一直在陆某，多次找他们协商未果，他们说等他们来会泽跟我解决此事，让我安心上着班，直到2018年8月份才来到会泽，让我写下还款计划书，我也写了，并准备长期实施还款，同时家人也尽可能的帮我一起还款，直到还完所有款项为止。再后来，老板又说还是必须再还入30万元才行。我已无法再还，所以就投案自首，主动承担责任。我从始至终都没想将公司的资金占为己有，只是想用公司的钱来赚回损失，再把公司的钱还上。第三，公司负有很大责任，公司无人管理，公司严重的不负责任导致此事的发生。我也多次反映说会计与出纳工作不能混在一起，会计不能代替出纳的工作，但老板说他们不管，只要有人收支钱财就行。所以应该按挪用资金罪定罪，应该在3年至4年量刑，即使构成职务侵占罪，对于公诉人认定的增加刑罚情节，多次职务侵占，应当增加基准刑不能认同，应当以金额来认定，而不能用次数来认定，所以应该在5年量刑。经审理查明：2016年9月至2017年8月期间，被告人代荣付利用担任会泽宏业汽车工贸有限公司财务总监兼会计的职务之便，采取转账、收取现金不入账、用虚假单据做账等方法，多次将会泽宏业汽车工贸有限公司的钱非法占为己有，累计共计人民币1833408元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1.关于会泽宏业汽车工贸有限公司的报案材料，会泽宏业汽车工贸有限公司法定代表人身份证复印件、营业执照复印件，受案登记表、立案决定书。证明案件来源及公司性质。2.被告人代荣付正、侧面照，被告人代荣付的户口证明，前科查询记录。证明被告人代荣付属完全刑事责任年龄人，无前科。3.归案经过证明被告人代荣付的归案情况。4.会泽宏业汽车工贸有限公司出具的证明，曲靖市劳动合同书，证人陈某、卢某、张某3、孙某、付某、保某、张某2、朱某、平某的证言，被害人单某、张某1的陈述，孙某提供的打印数据，会泽宏业汽车工贸有限公司修理厂信用社账户（流水）、经营费用清单、网上银行交易详情单十四份，单某卡号62×××89邮储银行流水，代荣付卡号62×××36工商银行流水，代荣付卡号62×××01建设银行流水，会泽宏业汽车工贸有限公司账户历史明细，会泽宏业汽车工贸有限公司修理厂账户历史明细，会泽宏业汽车工贸有限公司2016年4月1日至2017年8月31日修理费刷卡登记日记账，会泽宏业汽车工贸有限公司2016年4月1日至2017年8月31日修理厂现金日记账，会泽宏业汽车工贸有限公司2016年4月1日至2017年8月31日单某POS机刷卡套现、刷卡收车款、装饰费、保险费台账，会泽宏业汽车工贸有限公司2016年4月1日至2017年9月28日结算员现金收款及刷卡收款台账，会泽宏业汽车工贸有限公司修理厂电脑上的2016年4月1日至2017年8月31日会计明细账，张某2卡号为62×××05农村信用社流水，被告人代荣付的供述和辩解，协助查询财产通知书（回执）四份，调取证据通知书三份、调取证据清单三份，会泽宏业汽车工贸有限公司关于代荣付侵占公司资金的核查报告、关于代荣付通过单某邮政储蓄银行账户侵占公司资金的补充说明。证明被告人代荣付系会泽宏业汽车工贸有限公司财务总监兼会计以及其实施职务侵占行为的时间、过程和相关资金的流向情况。5.会泽县公安局大桥派出所出具的情况说明四份。证明公安机关侦查卷宗中相关记录中存在同音笔误的情形；相关介质及电子数据由于时间相隔较长，已经无法进行技术恢复处理；涉案嫌疑人张某2正处于哺乳期；代荣付出具的27万元的借条已被单某弄丢的事实。上述证据能相互印证本院确认的事实，本院予以采信。本院认为，被告人代荣付利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人代荣付具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人代荣付已经退还200000元，可酌情从轻处罚。被告人代荣付侵占的人民币1833408元，除已经退赔的200000外，余款1633408元依法应予退赔被害单位会泽宏业汽车工贸有限公司。被告人代荣付关于自己属于挪用资金以及会泽宏业汽车工贸有限公司负有很大责任，公司无人管理、严重不负责任，才导致此事发生的辩解。经查，被告人代荣付庭前稳定供述，涉案资金其主要用于网上购买彩票、投资以及消费，期间在平台上投彩中奖回过本，但是所中的奖又全部投资进去，使得100万余元归于灭失，其供述有转账记录、银行流水等证据予以证实，上述事实足以认定被告人代荣付将涉案资金用于极易灭失的高风险性的网上彩票经营、投资活动，而一般情况下，该类经营、投资活动根本无法有较大的收益，同时，案发后其已经无力偿还涉案资金，上述客观行为足以证实被告人代荣付有非法占有的故意；会泽宏业汽车工贸有限公司的管理不善，并不必然导致被告人代荣付的职务侵占行为。故对其辩解本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人代荣付犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2023年9月10日止。）二、责令被告人代荣付退赔被害单位会泽宏业汽车工贸有限公司经济损失人民币1633408元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李兴祥人民陪审员  杨天发人民陪审员  谢德荣二〇一九年九月五日书 记 员  沈学丽附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。