浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终624号上诉人（原审原告）：曹小明，男，1967年10月6号出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘献华，男，1976年3月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：毕长福，男，1976年1月17日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人曹小明因与被上诉人潘献华、毕长福侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹小明上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由潘献华和毕长福承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：毕长福一审提交的微信聊天记录中谈话对象的身份无法确认，微信中的产品销售总金额与转账金额也不一致，不能证明毕长福销售的被诉侵权产品来源于案外人邯郸市美乐童玩具有限公司（以下简称美乐童公司）。即使被诉侵权产品来源于美乐童公司的杨彦素，但被诉侵权产品的外包装系毕长福所定制，属于生产行为，毕长福与潘献华应承担生产、销售侵权产品的侵权责任。潘献华、毕长福均未提交答辩意见。曹小明向一审法院起诉，请求判令：1.潘献华、毕长福立即停止制造、销售、许诺销售侵犯曹小明名称为“手推学步车（猫咪）”、专利号为ＺＬ20153040××××.3的外观设计专利权产品的行为；2.潘献华、毕长福连带赔偿曹小明经济损失6万元。一审法院认定事实：2015年10月16日，曹小明向国家知识产权局申请了名为“手推学步车（猫咪）”的外观设计专利，授权公告日为2016年1月20日，专利号为ＺＬ20153040××××.3，目前专利有效。简要说明记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。该专利由车体和推杆组成，车体前部为猫咪脸，猫咪头部上方有三片螺旋叶方向盘，车身中部有一推杆为长方状，插接于车体中部，推杆中间带有一椭圆形连接杆，连接杆两端有两个圆形凸起，圆形凸起内有五角星装饰，车身的后部有一个可弹奏的玩具琴，车体尾部有一个圆形的装饰物，车体有四个圆形带轮毂的车轮。2018年1月14日，东阳市白云剑涵工商登记代理服务部向浙江省东阳市公证处申请证据保全公证，其委托代理人王珺珺和公证员陈某、公证处工作人员赵菁到达义乌国际商贸城二区21号门附近，赵菁对该门的外观进行拍照。上述三人在陪同人员曹露的陪同下进入位于义乌国际商贸城二区的G4-19500号商铺，王珺珺在该商铺内向售货员支付了定金100元后，取得《好宝贝童车》销售清单和名片各一张并与售货员约定下午取货，赵菁对该店铺的外观及内部情况进行拍照，显示店铺的货架上陈列有包含本案被诉侵权产品在内的多款学步推车。当日下午，前述人员到达义乌国际商贸城二区41号门约定的取货地点，在向售货员付清货款后取得货物五箱，赵菁对取货过程进行拍照，后上述人员携带五箱货物到达浙江省义乌市长春二区，公证员对周边环境及五箱货物逐一进行开箱拍照，随机抽取一箱货物（内有四件“助步车”）带回公证处，其余四箱交王珺珺自行保管。带回公证处后，公证员对箱内货物进行拍照后密封并交王珺珺。同年2月2日，浙江省东阳市公证处为上述过程出具（2018）浙东证民内字第492号公证书。公证书所附销售清单显示：订货日期：2018.1.14，供货商：好宝贝童车，摊位号：G-19500，货物为：助步车，箱数：5，装箱数：4，总数量：20，单价：65，总金额：1300元，该销售清单下方印有毕长福的银行账号等信息。经一审当庭开拆公证实物，内含学步车四台，其中两台为本案被诉侵权产品（猫咪款），另两台为熊猫款，外包装及产品上无任何中文制造商信息。毕长福一审当庭确认被诉侵权产品系其销售。经一审当庭比对，曹小明主张被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相同，毕长福放弃发表比对意见。一审法院另查明，2017年7月21日，毕长福通过微信向微信名为“美乐童玩具（杨彦素）”的用户订购了120箱（4个/箱）学步车产品并向对方定制纸盒，同年8月1日，“美乐童玩具（杨彦素）”的用户通过微信将产品整箱包装盒和单件包装盒图片发送给毕长福，该两个包装盒外观与一审当庭拆封的被诉侵权产品包装盒一致。同年8月9日，毕长福发送“转账截图”一份，显示付款账户为：62×××62，收款账户为：62×××75，收款人：杨彦素，收款银行：中国工商银行，转账金额：28800元。根据毕长福提交的中国农业银行业务凭证显示，2017年8月9日，户名为毕长福的账号向户名为杨彦素、账号为：62×××75的账户转账28800元。一审庭审中，毕长福主张被诉侵权产品来源于杨彦素，并提供杨彦素的身份证复印件一份。一审法院又查明，中国小商品城国家商贸城G4-19500号商位的业主为潘献华，成立日期为2013年3月18日，经营范围包括批发、零售：电子。曹小明为本案及（2018）浙01民初3594号案维权共支出购物费1300元。一审法院认为：专利号为ＺＬ20153040××××.3的“手推学步车（猫咪）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。曹小明作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。本案中，经审查，被诉侵权产品与涉案专利均为手推学步车，属于相同产品种类，经比对，涉案专利外观设计与被诉侵权产品的相同点在于，由车体和推杆组成，车体前部为猫咪脸，猫咪头部上方有三片螺旋叶装饰物，车身中部有一推杆为长方状，插接于车体中部，推杆中间带有一椭圆形连接杆，连接杆两端有两个圆形凸起，圆形凸起内有五角星装饰，车身的后部有一个可弹奏的玩具琴，车体尾部有一个圆形的装饰物。车体有四个圆形带轮毂的车轮；涉案专利外观设计与被诉侵权产品的不同点在于：1.被诉侵权产品三叶螺旋方向盘上有一笑脸图案，涉案专利无此设计；2.被诉侵权产品手推杆中部、车后部有贴纸，涉案专利无此设计。该院认为，上述位置的图案在涉案推车产品中所占比例较小，该局部细微设计的变化，不会引起消费者的特别注意，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，被诉侵权产品外观与涉案专利外观在整体形状、各部位设计上均一致，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20153040××××.3“手推学步车（猫咪）”外观设计专利权的保护范围。根据公证书的记载，《销售清单》上显示供货方为好宝贝童车，收款人信息均为毕长福，毕长福亦自述其系涉案店铺的租赁方，故该院认为，毕长福是涉案商位的实际经营者。毕长福在涉案商位货架上陈列涉案侵权产品以供消费者选择购买，曹小明的委托维权方在该商位中购买了侵权产品并进行了公证，故对毕长福许诺销售、销售侵权产品的事实予以认定。因在案证据尚无法证明毕长福实施了制造侵权行为，故对曹小明关于制造的指控不予支持。关于毕长福的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第七十条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，毕长福提交的微信聊天记录、转账截图、银行转账记录等证据可以相互印证，证明涉案侵权产品系其向杨彦素采购，故该院认定毕长福销售和许诺销售的侵权产品具有合法来源，在曹小明未举证证明毕长福明知或应知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的情况下，毕长福不承担赔偿责任。综上，毕长福未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了曹小明享有的专利号为ＺＬ20153040××××.3“手推学步车（猫咪）”外观设计专利权，应当承担停止侵权的民事责任。同时，潘献华作为《个体户登记基本情况》上登记的经营者，在将涉案商位转租给毕长福经营后，并未对其注册登记的个体工商户予以注销，应当与实际经营者共同承担责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，一审法院于2019年3月7日判决：一、潘献华、毕长福立即停止销售、许诺销售落入曹小明享有的专利号为ＺＬ20153040××××.3“手推学步车（猫咪）”外观设计专利权保护范围的产品；二、驳回曹小明的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由曹小明负担650元，由潘献华、毕长福负担650元。本院二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据曹小明的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点在于：毕长福主张的合法来源抗辩是否成立。本院认为，毕长福一审提交了微信聊天记录和转账凭证等证据用以证明被诉侵权产品来源于杨彦素。虽然微信聊天记录中的对象身份未予核实，但根据双方的聊天内容，毕长福向对方购买了被诉侵权产品共计120箱（4个/箱），价款总额为28800元。其中订购产品的外包装图片与被诉侵权产品的外包装一致，订货单上载明了杨彦素的银行卡号和手机号码，发货单中的发货人电话与订货单上杨彦素的电话一致，发货件数与订货单中件数一致。转账记录显示毕长福于2017年8月9日款汇至杨彦素的账户，转账金额和转账账户与聊天记录中的订货单信息一致。故上述证据可以形成证据链，证明被诉侵权产品来源于杨彦素，一审法院认定毕长福销售的被诉侵权产品来源于杨彦素而非美乐童公司并无不当。至于曹小明主张毕长福的上述行为系定制行为，应承担生产者的责任。对此本院认为，聊天记录显示，毕长福虽指定了包装箱的款式，但系根据杨彦素提供的款式挑选，并非自行提供样式让杨彦素制作，故毕长福与杨彦素之间属于买卖合同关系，而非定制合同关系，曹小明就此提出的主张不能成立。综上，曹小明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由曹小明负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  王亦非审判员  李 臻审判员  郭剑霞二〇一九年九月五日书记员  王莉莉