陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                         (2019)陕01民终10043号上诉人（原审被告）:西安大漠石油能源科技工程有限公司。住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：眭保平，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛武孝，男，1970年1月22日出生，汉族，住西安市碑林区，系该公司监事。被上诉人（原审原告）：常娇，女，1982年12月29日出生，汉族，住西安市灞桥区。原审第三人：西安三林能源科技工程有限公司。住所地西安市碑林区。法定代表人：方植，职务不详。上诉人西安大漠石油能源科技工程有限公司（以下简称大漠公司）因与被上诉人常娇、原审第三人西安三林能源科技工程有限公司（以下简称三林公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大漠公司之法定代表人眭保平及其委托诉讼代理人薛武孝、被上诉人常娇到庭参加诉讼。原审第三人三林公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。大漠公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回常娇的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由常娇承担。事实及理由：一审判决认定大漠公司与常娇之间存在劳动关系属于事实认定错误。大漠公司与三林公司系合作关系，常娇系三林公司职工。结合案件事实及大漠公司提交的《隐名代理协议》和《代付工资的函》，可以认定常娇与三林公司存在劳动关系，大漠公司向常娇支付部分工资是基于三林公司的委托，仅仅是代付行为。常娇向一审法院提交的产假申请、加班单等仅有三林公司法定代表人方植签字，事实上也只需要方植签字即可，常娇的用工管理权在三林公司。产假申请上虽有方植签署“请眭总阅示”仅仅是三林公司请求大漠公司在常娇修产假期间代付工资的请求，大漠公司并未同意。常娇辩称：对于大漠公司上诉理由不认可，请求驳回上诉，维持原判。2013年11月其应聘至三林公司，担任办公室文员，当时与三林公司签订了劳动合同，由于2016年5月份开始三林公司因发不出工资后大漠公司原法人（方植之妻陈书荫）将大漠公司转让给张勇、眭保平、薛武孝，将原三林公司工作人员全部转至大漠公司，大漠公司开会对三林公司人员进行面试予以录用，当时员工都和大漠公司签订了劳动合同，一式两份，大漠公司将合同拿去盖章，之后一直没有返还合同，当天公司员工到银行打印了银行流水，防止谎报工资，并将流水交给眭保平。从2016年5月起由大漠公司给其发工资，开始发工资时是由大漠公司将人员工资交由三林公司财务刘茹，由刘茹给员工发。在此期间常娇为大家做了几个月的考勤，并发给睢某某。在大漠公司招到人员之后，由大漠公司文员谭青为员工做考勤，由大漠公司会计陈娇为大家发工资。2017年5月1日起常娇申请办理产假手续，一开始其拿产假手续找眭保平签字，眭保平称有总经理签字就可以，于是其找总经理方植进行签字，方植在其产假申请上签“请眭总阅示”。三林公司从2014年6月起开始不按照法律规定为员工缴纳社会保险，后也与大漠公司商讨多次，大漠公司也未缴纳。以上所述均能证明常娇是大漠公司员工。三林公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审法院经审理查明，2013年11月常姣入职三林公司。2017年4月25日常娇申请休产假，并提交休产假申请，方植于2017年5月2日在该申请上签署“属实，请眭董阅示”字样。后常娇自2017年5月1日休产假。产假到期常娇上班，大漠公司及三林公司均已搬离原址，常娇遂再未上班。常娇生产共花费医疗费4346.07元。庭审中，常娇主张其自2016年6月到大漠公司上班，其与大漠公司之间存在劳动关系，每月工资2700元，大漠公司未与常娇签订劳动合同，未为常娇缴纳各项社会保险。为证明其主张，常娇向一审法院提交产假申请、加班单、银行流水、微信截图、与朱笠的聊天记录、短信截图、审核计划、管理体系认证合同、刷卡记录表、刷卡缴费单、能源消耗结算单、房租费计算单、录音资料、四方合作框架协议、股权确认书、隐名代理协议予以证明。大漠公司对与朱笠的聊天记录、刷卡记录表、四方合作框架协议、股权确认书的真实性不予认可，对其余证据的真实性均认可，但对证明目的均不予认可，认为大漠公司与三林公司之间系合作关系，第三人委托大漠公司代其发放工资，常娇代表第三人与大漠公司的法定代表人沟通工作，并不能证明常娇系大漠公司公司员工。大漠公司提交实用新型专利技术、隐名代理协议、代付工资的函，证明大漠公司与第三人合作，大漠公司授权第三人使用其专利技术，第三人自行招聘员工进行生产、销售，2016年4月第三人因生产经营困难要求大漠公司根据其提供的人员名单及标准代发工资，所发放的工资最终由两公司依据隐名代理协议进行结算。常娇对实用新型专利技术、隐名代理协议的真实性认可，对证明目的不予认可，对代发工资的函件的真实性及证明目的均不予认可。大漠公司主张其按照第三人向其提交的工资表为第三人公司员工代发工资，经一审法院要求，大漠公司仅提供员工代付工资的函，未向本院提交三林公司向其公司提交的员工工资表。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，常娇主张其与大漠公司之间存在劳动关系，并提交产假申请、加班单、银行流水、微信截图、与朱笠的聊天记录、短信截图、审核计划、管理体系认证合同、刷卡记录表、刷卡缴费单、能源消耗结算单、房租费计算单、录音资料、四方合作框架协议、股权确认书、隐名代理协议予以证明，大漠公司对朱笠的聊天记录、刷卡记录表、四方合作框架协议、股权确认书的真实性不予认可，对其余证据的真实性均认可，但对证明目的均不予认可。但根据常娇提交的证据，可以看出2016年7月常娇以大漠公司员工身份在大漠公司的审核材料中签名，并以大漠公司经办人身份代大漠公司与其他公司签订合同，常娇向大漠公司的法定代表人眭保平汇报工作，大漠公司主张常娇与第三人之间存在劳动关系，与大漠公司之间并无劳动关系，但大漠公司的证据并不能证明其主张，且经一审法院要求，大漠公司仅提供员工代付工资的函，未提交三林公司向其公司提交的员工工资表。故结合常娇、大漠公司提交的证据，一审法院依法采纳常娇的主张，即2016年6月常娇入职大漠公司，每月工资2700元，2017年5月1日常娇休产假，大漠公司为常娇发放工资至2017年2月，2017年9月4日常娇产假结束常娇、大漠公司劳动关系解除。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假。第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。《陕西人口与计划生育条例》第四十六条规定，男二十五周岁以上，女二十三周岁以上初婚的为晚婚。二十四周岁以上的已婚妇女生育第一个子女的为晚育。实现晚育的，在法定产假的基础上增加产假十五天。职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假六十天，同时给予男方护理假十五天，夫妻异地居住的给予男方护理假二十天。女职工参加孕前检查的，在法定产假的基础上增加产假十天。常娇未提交证据证明其参加了孕前检查，故对产假认定为173天。常娇主张128天产假并未超过法律规定，大漠公司未为常娇缴纳生育保险，故该期间的工资应由大漠公司支付，常娇月工资为2700元，产假期间工资应为11048.26元。常娇因生产花费医疗费4346.07元，因大漠公司未为常娇缴纳生育保险，故该费用应由大漠公司承担，故对常娇要求大漠公司支付4000元医疗费的诉请，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。常娇在职期间，大漠公司未与其订立书面劳动合同，违反了法律规定。常娇2016年6月入职，2017年9月离职，大漠公司未与常娇签订书面劳动合同违反了法律规定，故大漠公司应向常娇支付2016年7月至2017年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29700元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2017年3月至4月期间大漠公司未向常娇发放工资，违反了法律规定，常娇月工资为2700元，故大漠公司应支付常娇2017年3月至4月工资5400元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。常娇2016年6月入职大漠公司，大漠公司未为常娇缴纳社会保险，违反法律规定，故常娇要求大漠公司支付经济补偿金符合法律规定。常娇2016年6月入职，2017年9月4日双方解除劳动关系，大漠公司应当按照一个半月的工资标准向常娇支付经济补偿，常娇月工资为2700元，经济补偿应为4050元。关于常娇要求大漠公司支付赔偿金5400元的诉请，于法无据，不予支持。关于常娇要求大漠公司补缴社会保险的诉请，不属于法院受案范围，不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条，《陕西人口与计划生育条例》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决如下：一、被告西安大漠石油能源科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常姣2017年3月至4月工资5400元；二、被告西安大漠石油能源科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常姣2016年7月至2017年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29700元；三、被告西安大漠石油能源科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常姣经济补偿金4050元；四、被告西安大漠石油能源科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常姣2017年5月1日至2017年9月4日期间生育津贴11048.26元、医疗费4000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告常姣要求被告西安大漠石油能源科技工程有限公司支付赔偿金5400元的诉请请求。本案案件受理费10元，大漠公司承担，因常娇已预交，大漠公司应在支付上述款项时一并支付常娇。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院将组织当事人进行了证据交换和质证。大漠公司提交二组证据：1、三林公司在2017年1月份付给常娇及公司其他员工的工资表截屏，证明大漠公司代三林公司给常娇发工资期间，三林公司依旧在给常娇发工资，常娇和三林公司之间存在劳动关系；2、调取证据申请书，请求调取常娇的银行记录，用以证明常娇和三林公司劳动关系依旧存续，常娇与大漠公司没有劳动关系。常娇质证意见为：对证据1真实性认可，证明目的不认可，表上每人发的工资不一样，是方植发放之前2014、2015年拖欠三林公司员工的工资，这些人员中只有常娇、黄琪、杨某某三人是在2016年5月起转到大漠公司上班的，其余人都是在2015年之前就不在三林公司上班了。给常娇发的钱也是拖欠的2015年之前的工资，截止目前三林公司仍拖欠常娇2015年之前的工资。常娇丈夫杨某某在大漠公司工作两个月后，在2016年8月离职，杨某某与常娇之前都是三林公司员工，两人一起转到大漠公司。对调查取证申请书中的交行账号XXXXXXXXXXXXXXX7255认可，并表示是其本人的账号，但三林公司以及大漠公司所谓的其他的合作单位在2017年1月25日支付了3000元之后，没有给常娇支付过工资，无论是转账还是现金形式都没有。常娇未提交新证据。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，常娇主张其与大漠公司存在劳动关系，对此，常娇负有举证责任。为证明其主张，常娇提交了产假申请、加班单、银行流水、微信截图、短信截图、审核计划、管理体系认证合同、刷卡记录表、能源消耗结算单、房租费计算单、录音资料、四方合作框架协议、股权确认书、隐名代理协议等证据予以证明。大漠公司不认可常娇的主张，认为常娇系与三林公司之间存在劳动关系。对此，大漠公司负有举证责任。但大漠公司仅提交了员工代付工资的函，在一审法院的要求下大漠公司并未提交三林公司向其公司提供的员工工资表予以印证。二审中，大漠公司提交三林公司法定代表人方植在2017年1月份付给常娇及公司其他员工的工资表截屏复印件，但该证据仅显示2017年1月25日方植给常娇支付了一笔3000元，并无其他月份付款信息。另，大漠公司申请本院调取常娇、杨某某的银行流水以证明常娇一直在为三林公司工作等事实。因在一审中，常娇已经提交了其银行流水作为证据进行了举证，大漠公司也进行了质证。且大漠公司与三林公司存在合作关系，大漠公司称其提交的三林公司法定代表人方植在2017年1月份付给常娇及公司其他员工的工资表截屏复印件是方植给其公司提供的，那么若三林公司存在一直给常娇发工资的情形，大漠公司完全有能力从方植或者三林公司获取该这证据。故对于大漠公司在二审中申请本院调取常娇、杨某某的银行流水的申请，本院不予准许。根据常娇、大漠公司提交的证据，大漠公司提交的证据无法相互印证，不足以证明其主张的事实成立，常娇所提交的证据能够证明其与大漠公司存在劳动关系的事实存在具有高度可能性，一审法院采纳常娇的主张，即2016年6月常娇入职大漠公司，每月工资2700元，2017年5月1日常娇休产假，大漠公司为常娇发放工资至2017年2月，2017年9月4日常娇产假结束双方劳动关系解除，并无不当。一审法院基于上述事实认定，进而对常娇的诉讼请求分别作出认定，事实依据充分，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安大漠石油能源科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜  二Ｏ一九年九月十一日书  记  员  陈  子  俊     1