内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1341号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行。 负责人：刘某1。 委托诉讼代理人：贺某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苗某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：常某，内蒙古赫扬律师事务所律师。 原审被告：中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯分行。 负责人：王某。 上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行（以下简称西街支行）因与被上诉人苗某以及原审被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯分行（以下简称鄂尔多斯分行）信用卡纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西街支行的委托诉讼代理人贺某以及被上诉人苗某的委托诉讼代理人常某到庭参加诉讼，原审被告鄂尔多斯分行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西街支行上诉请求：1、请求依法撤销东胜区人民法院（2018）内0602民初4667号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉应被驳回。被上诉人已就本案向乌海市公安局海勃湾区分局报案，该案正处于侦查阶段，公安机关并未作出任何侦查结论，根据相关法律规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，法院应当裁定驳回起诉，等待公安机关查明事实后进行处理。二、被上诉人无法证明所谓“盗刷”的事实，应当按照《民事诉讼法解释》第九十条、九十一条之规定承担不利的后果。三、被上诉人自身具有过错，上诉人无过错。被上诉人不能妥善保管交易密码，导致密码泄露关被他人使用，过错显然在于被上诉人，上诉人在被上诉人声称信用卡被“盗刷”并要求协助拒付时，进行了积极的申请，但终因收单机构（银联）拒绝而未能拒付成功，而且，由于是跨行POS机刷卡，自刷卡完成之时交易即已完成，上诉人的服务也已结束，涉案资金进入银联系统中，已不受上诉人或上诉人的上级行控制，其结果不能归责于上诉人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人苗某辩称，第一，上诉人与被上诉人之间的法律关系是信用卡合同关系，上诉人没有履行保密义务，属于违约，应当承担赔偿责任；第二，案涉刑事案件关于是犯罪嫌疑人的犯罪行为，应当由公安机关追究刑事责任，犯罪嫌疑人与上诉人以及被上诉人之间属于信用卡诈骗的法律关系，而上诉人与被上诉人之间是信用卡合同法律关系，二者并非同一法律事实，应当分开进行审理；第三，被上诉人在交易发生后收到短信就马上向乌海市工商银行申请拒付，该信用卡已被银行标识为异常，被ATM机吞卡，当时工商银行的银联系统已经检测出该卡处于异常状态，被上诉人本人持卡向上诉人申请拒付，但上诉人仍向诈骗嫌疑人支付了刷卡消费，故本案过错在上诉人，被上诉人已经尽到其应尽的安全注意义务。 原审被告鄂尔多斯分行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。 苗某向原审法院起诉请求：1、判令被告西街支行以及鄂尔多斯分行向原告赔偿经济损失23400元，退还逾期利息500元，以上共计23900元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：原告苗某持有的卡号为×××的信用卡开户行为被告西街支行，该卡于2016年7月24日在成华区新鑫力诚海产品经营部消费23400元，当日，原告向乌海市公安局海勃湾分局报案，公安机关向原告进行了询问，并受理了此案，受案登记表文号为海公（刑）受案字〔2016〕3283号，案件编号为A1503020500002016070145，现该案正在侦查中。 原审法院认为，案诉争信用卡被刷涉及犯罪嫌疑人涉嫌刑事诈骗和原告与开户银行之间合同纠纷，属于因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系的刑民交叉，原告依据合同向银行主张权利，故不适用先刑后民处理原则，可继续审理。被告针对原告诉讼，提出抗辩称因案件有经济犯罪嫌疑，应驳回原告起诉，因被告该抗辩，无法律依据，故不予支持。信用卡又称贷记卡，是一种非现金交易付款的方式，是简单的信贷服务，信用卡是由商业银行或信用卡公司对信用合格的消费者发行的信用证明，持有信用卡的消费者可以到特约商业服务部门购物或消费，再由银行同商户和持卡人进行结算，持卡人可以在规定额度内透支。在POS交易中，持卡人需将银行卡交由特约商户收银员，由收银员首先对卡片进行识别，通过对银行卡是否剪角、标识是否符合标准等进行核查，收银员确认为银行卡符合要求后，将银行卡插入POS机读卡器对银行卡的磁条信息进行读取，并将读取的信息以及密码信息传递到发卡人的主机，经过自动识别无误后对银行卡操作进行授权。可见，POS交易中，识别银行卡的真实性是必经程序，银行卡的真实性是交易的前提。本案中，涉案银行卡为信用卡，该卡于2016年7月24日支出的23400元是通过成都市成华区新鑫力诚海产品经营部POS机交易的，而交易发生时，信用卡由原告持有，原告本人在乌海市，且该交易发生时，刷卡者在签购单上的签名字样并非原告本人，故并非原告本人操作。被告西街支行作为银行贷记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务，涉案交易的发生说明被告制发的贷记卡及交易系统存在技术缺陷，故被告西街支行应当承担由此造成的损失。另，交易密码是由持卡人自己保密和保管的，原告无证据证明是由于银行原因导致密码泄露，故原告也要承担一定的责任。综上，本院认为，被告西街支行作为发卡行与原告持卡人相比较，更容易获得类似本案伪卡交易损失的成本和原因等详细交易信息，并且被告作为发卡行也应当通过采取各种技术升级创新措施提高其银行卡的安全性，本院依据公平原则及双方过错情况确定本案发卡行和持卡人的责任承担比例为主次责任，即被告西街支行承担80%即18720元、原告承担20%的责任，因原告已将涉案交易款项23400元向被告补足，故被告西街支行应返还原告18720元。另，因涉案交易款项未及时向银行偿还，造成原告缴纳了滞纳金及利息共计499.25元，因该笔款项涉嫌刑事诈骗，原告不存在违约行为，故原告不应承担该笔滞纳金及利息，499.25元被告西街支行应返还原告。原告主张被告鄂尔多斯分行承担损失，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行于本判决生效后十日内返还原告苗某19219.25元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199元，由原告负担59元，由被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行负担140元。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉信用卡诈骗的刑事案件与上诉人和被上诉人之间的信用卡合同纠纷案件虽是由同一法律事实引起，但并非同一法律关系，故本案无须等待刑事案件的审理结果。被上诉人苗某在案发时持有信用卡，在收到有非本人消费的短信提示后当即向95588申请拒付，后又在附近银行网点打印了查询信用卡交易明细并向乌海市海勃湾区刑警队报案，已经充分尽到了其应尽的注意义务。被上诉人持卡于内蒙古自治区内蒙古自治区乌海市报案，而消费商户显示在四川省成都市，故从刷卡时间、地点与被上诉人的报案时间、地点进行分析，案涉信用卡的刷卡地点有违常理，同时，案涉刷卡交易签购单上的签名并非苗某本人所签，两者明显不一致，上诉人作为专业金融机构，对被上诉人的信用卡账户资金负有安全保障义务，现上诉人未尽到上述义务，应当承担违约责任。上诉人对于其述称可能由商户持POS机在乌海市进行刷卡操作以及怀疑被上诉人与商户串通刷卡消费的主张，因未提供证据予以证明，故本院不予支持。另外，被上诉人苗某的信用卡属于银联卡，具有在其他银行进行跨行交易的功能，在跨行交易中，其他银行是上诉人的代理行，故案涉跨行交易行为应由上诉人承担责任，对于上诉人提出的因案涉资金在刷卡后已进入银联系统中，不再受上诉人及上级银行控制，上诉人无须承担赔偿责任的主张，本院亦不予支持。 综上所述，中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费398元，由上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年九月二十五日 书记员  王 慧