安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终875号上诉人（一审被告）：合肥市新站区鼎鑫日用百货超市，经营场所安徽省合肥市新站区瑶海工业园装配实验楼1301—楼103（科硕大厦）。经营者：彭雪，女，1990年11月30日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张琼，男，1991年12月25日出生，汉族，住河南省夏邑县，系彭雪之夫。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人:吴飞，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙晨，安徽华人律师事务所律师。上诉人合肥市新站区鼎鑫日用百货超市（以下简称鼎鑫超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎鑫超市上诉请求：1.撤销一审第一项、第二项判决，改判驳回古井公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由古井公司承担。事实和理由：1.一审法院认定涉案被控侵权商品系从鼎鑫超市购买系认定事实错误。古井公司对其购买被控侵权产品行为既未提供任何购物票据、也未对公证过程拍照取证，鼎鑫超市又不予认可，一审判决仅依据涉案公证书的记载即认定鼎鑫超市销售了涉案被控侵权商品属认定事实错误。2.涉案鉴定程序违法，鉴定报告书不应作为定案依据。涉案鉴定报告书系古井公司工作人员作出，而其没有鉴定资质，且与古井公司有利害关系，所出具的结论应当排除。3.一审判决鼎鑫超市赔偿古井公司经济损失14000元没有事实和法律依据。古井公司未能证明鼎鑫超市所获利益，也未能证明其因被侵权遭受任何损失，鼎鑫超市不是涉案被控侵权产品生产者，不存在主观故意侵权行为。涉案律师费等相关费用不是必然发生的费用，与本案没有关联性，应由古井公司自行承担。古井公司二审未作答辩。古井公司向一审法院起诉请求：1.鼎鑫超市立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；2.鼎鑫超市赔偿古井公司经济损失30000元；3.鼎鑫超市支付古井公司为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费）；4.鼎鑫超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:古井公司成立于1999年3月5日。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局作出商标监（1999）14号证明，审定古井公司注册并使用在白酒商品上的“古井贡”商标为驰名商标。涉案第7045126号“古井贡”商标注册人为古井公司，有效期自2010年6月7日至2020年6月6日，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；葡萄酒；杜松子酒等。亳州市公证处（2018）皖亳公证字第3577号公证书记载：公证人员卞某、刘某应古井公司的申请，与古井公司的工作人员李赞、潘涛于2018年3月8日共同来到位于安徽省合肥市瑶海区当涂北路和新海大道交口南350米路东、门头标有“鼎鑫烟酒”字样的商店。公证人员对潘涛的自用手机进行了检查，确认该手机中没有与本次保全相关的照片。潘涛用手机对该商店的外观进行拍照，并使用手机中的定位功能对当前位置进行了定位及截屏；李赞以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%Vvol，净含量：425ml×4盒等字样，箱体打码为合肥1011138常青LT20170824），并以现金方式支付440元。当日晚上在汉庭酒店的一间客房里，潘涛使用手机对购买的上述物品外观进行拍照后，古井公司工作人员邵林季对上述物品进行鉴定，并出具了编号为古鉴字（20180308）第0003820号《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，随后公证人员卞某、刘某对上述物品进行加封并由其二人和李赞、潘涛、邵林季共同在封条骑缝处签字，后由潘涛再次使用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员卞某、刘某在场监督。古井公司在本案中支出律师费3000元。庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被控侵权产品出示，并当庭将公证封存完好的被控侵权产品纸盒打开，内有白酒。经对比，包装酒盒、酒瓶“古井贡”图标与古井公司享有的7045126号商标相同，且与古井公司正品酒进行比对，被控侵权产品的外包装盒颜色较暗淡，外包装盒底部做工不精细，酒瓶瓶身不光滑，瓶盖与瓶身接口处颜色不一致。一审法院认为，根据我国《中华人民共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯，同时未经商标权人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，也构成对商标专用权的侵犯。古井公司是涉案第7045126号“古井贡”商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在上述商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对古井公司上述商标专用权的侵犯。根据本案查明的事实，可以认定鼎鑫超市销售了被控侵权的“古井贡酒年份原浆”古5版白酒商品，该商品上标注的“古井贡”字样，与涉案注册商标标识、读音及意思完全相同，而使用该商标的商品与涉案注册商标核准使用的白酒产品类别相同，故涉案商品应认定为侵犯涉案注册商标的侵权商品。鼎鑫超市在本案的诉讼过程中，未证明该商品有合法来源，也没有相反证据推翻古井公司就涉案侵权商品出具的产品鉴定报告的鉴定结论，故鼎鑫超市销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，参酌鼎鑫超市的经营规模和古井公司的维权支出等情节，酌定鼎鑫超市赔偿古井公司经济损失14000元（含因维权产生的合理费用）。关于鼎鑫超市辩称公证取证过程及公证机构选择上存在违法的问题。首先，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权商品的全过程，公证人员亦确认整个购买过程均在公证人员监督下完成。其次，未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。为保证公证取证的成功性，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来不当负担和损害。再次，公证所购物品及相关照片由公证员全程保管并带回公证处进行了封存，并在庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，故在无相反证据的情况下，应认定本案公证程序合法，公证书具有证据效力。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。古井公司申请其公司住所地亳州市公证处进行公证，并不违反法律规定。鼎鑫超市关于公证取证程序及公证机构选择不合法的主张依据不足，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、鼎鑫超市于判决生效之日起立即停止侵犯古井公司第7045126号注册商标专用权的行为；二、鼎鑫超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元；三、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由古井公司负担385元，鼎鑫超市负担290元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于亳州市公证处（2018）皖亳公证字第3577号公证书能否作为认定鼎鑫超市销售了涉案被控侵权商品的证据。鼎鑫超市上诉称，古井公司对其购买被控侵权商品行为既未提供购物票据、也未对公证过程拍照取证，一审法院仅依据涉案公证书的记载即认定鼎鑫超市销售了涉案被控侵权商品，认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，古井公司虽然没有提供购买涉案被控侵权商品的购物票据，但亳州市公证处(2018)皖亳公证字第3577号公证书对购买涉案被控侵权商品的过程进行了详细记载，该公证书形式、内容合法，鼎鑫超市也未提交相反证据推翻该公证书，故依据上述法律规定，该公证书的证明效力应予确认。鼎鑫超市此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、涉案鉴定报告书能否作为认定涉案被控侵权商品侵犯了古井公司涉案注册商标专用权的证据。鼎鑫超市上诉称，涉案鉴定报告书系古井公司工作人员作出，而其既没有鉴定资质，与古井公司又存在利害关系，其所出具的鉴定报告书不应作为定案依据。首先，一审庭审中，经将涉案被控侵权商品与古井公司正品酒比对，被控侵权商品的外包装盒颜色较暗淡，外包装盒底部做工不精细，酒瓶瓶身不光滑，瓶盖与瓶身接口处颜色不一致。其次，白酒的配方、工艺、流程涉及商业秘密，古井公司作为“古井贡”注册商标的权利人及商品的生产者，最清楚被控侵权商品是否由其生产，有权利也有能力对假冒其注册商标的商品进行鉴别，其出具的鉴别意见具有较高的可信度。在鼎鑫超市未能提供相反证据推翻该鉴定报告书情形下，一审法院采纳该鉴定报告书的鉴定意见并无不当。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中，古井公司未能举证证明其因被侵权受到的实际损失，也未能举证证明鼎鑫超市因侵权所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，参酌鼎鑫超市的经营规模和古井公司的维权支出等情节，酌定鼎鑫超市赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元并无不当。鼎鑫超市关于一审判决其赔偿古井公司经济损失14000元没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人鼎鑫超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由合肥市新站区鼎鑫日用百货超市负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年九月三十日法官助理卢慎书记员程芍