中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019)最高法民终8号 上诉人（一审原告）：中国航空技术国际控股有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路**。 法定代表人：刘洪德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙芳龙，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安良子，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：湖北福汉木业（集团）发展有限责任公司，，住所地湖北省武汉市东西湖区新城十一路西东吴大道北。 法定代表人：胡丹兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张从治，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭英武，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：罗侃，男，1982年3月26日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 委托诉讼代理人：戴威，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪一帆，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：余国强，男，1973年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：曹杏容，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎亚琼，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 一审第三人：中航林业有限公司，，住所地山东省烟台开发区长江路**华新国际商务大厦 法定代表人：陈瞻，该公司总经理 委托诉讼代理人：刘国宇，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陶保成，男，该公司工作人员。 上诉人中国航空技术国际控股有限公司（以下简称中航国际公司）因与被上诉人湖北福汉木业（集团）发展有限责任公司（以下简称福汉木业公司）、罗侃、余国强及一审第三人中航林业有限公司（以下简称中航林业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中航国际公司的委托诉讼代理人孙芳龙、安良子，被上诉人福汉木业公司的委托诉讼代理人张从治、彭英武，被上诉人罗侃的委托诉讼代理人戴威、倪一帆，被上诉人余国强的委托诉讼代理人曹杏容、黎亚琼，一审第三人中航林业公司的委托诉讼代理人刘国宇、陶保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中航国际公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持中航国际公司的全部诉讼请求；二、福汉木业公司、罗侃、余国强承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、福汉木业公司利用大股东控制地位，在其委派的高管罗侃、余国强配合下，违反中航林业公司章程且未经决策，擅自转移中航林业公司4.8亿元资金，并虚构交易谎称其为“货款”，该行为系共同侵权行为。在4.8亿元资金被转移而失去控制时，损害后果即已发生，该损害后果包括本金及由此造成的经营困难和资金利息损失。二、一审判决认为本案起诉后福汉木业公司转入中航林业公司的资金超过4.8亿元，可以视为转移资金已“归位”，该认定无证据支持。第一，一审法院未查明福汉木业公司向中航林业公司转款的性质及具体金额，仅依据双方记账凭证就武断认定4.8亿元资金已归位。但福汉木业公司称有权依据集团公司的管理制度管理中航林业公司，依据《福汉木业公司财务审批制度（试行）》内部调拨中航林业公司资金，因此中航林业公司已无独立法人意志和财务独立性，相应的财务记账凭证不能证明转入资金的性质。第二，福汉木业公司发给中航国际公司《关于中航林业到期贷款归还的函》以及自2018年5月30日起3.5亿余元银行转账凭证摘要均记载为借款，因此，福汉木业公司对外作出的意思表示已足以认定其向中航林业公司转款的性质为借款，双方据此形成了新债权债务关系。第三，一审判决认定的9.7亿余元转款中含2018年3月28日福汉木业公司向平安银行烟台分行的对公信贷过渡专用账户转款1.8亿余元，该款项并未进入中航林业公司账户，一审判决认定事实错误。三、中航林业公司章程规定，福汉木业公司负有按股权比例为中航林业公司代偿贷款的义务，一审判决认为该义务仅涉及中航国际公司与福汉木业公司，不属于本案的审理范围，属于适用法律错误。第一，中航林业公司章程规定，福汉木业公司增资入股应履行两项义务，一是向中航林业公司增资用于生产经营，二是按股权比例承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十一条的规定，福汉木业公司应当按公司章程履行依股权比例为中航林业公司提供担保或代偿贷款的股东义务。第二，福汉木业公司主观上也认为上述资金是用于承担章程规定的股东代偿义务。福汉木业公司提交《说明》载明，截至2018年3月其向中航林业公司转款中有5.2亿元用于归还银行贷款。第三，按照一审判决的“归位”认定，福汉木业公司实际上是用增资款承担了本应由其承担的担保责任，该侵权行为不仅减损了中航林业公司的经营能力，也违背了对中航林业公司及其他股东的承诺。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条的规定，如中航国际公司诉讼请求部分或全部得到支持，中航林业公司应当承担中航国际公司因参加诉讼支付的合理费用即律师费70万元。 福汉木业公司答辩称：一、福汉木业公司调拨中航林业公司4.8亿元资金是为了中航林业公司的生产、经营需要，该行为不符合侵权责任的构成要件。（一）福汉木业公司没有将资金据为己有的主观侵权故意。资金调动的客观原因之一是中航林业公司的外汇管制，同时资金调动符合并购之前双方确认的保证俄罗斯项目生产的并购目的，符合中航林业公司的经营需要。（二）福汉木业公司调动4.8亿元资金后得到了中航国际公司的书面认可，获得了中航林业公司四分之三以上股东的认可。（三）截至2018年8月29日，所有从中航林业公司调拨出的资金已全部归位，中航林业公司未因该资金调拨行为遭受任何损失。二、中航林业公司与福汉木业公司的财务凭证相互印证，足以证明后者向前者转入资金的行为是正常的公司经营中的资金调拨，而非中航国际公司主张的借款行为。（一）福汉木业公司于2018年6月19日做出的《关于中航林业到期贷款归还的函》，不能作为认定福汉木业公司向中航林业公司转入资金性质为借款的依据。（二）中航国际公司称自2018年5月30日起转款3.5亿余元的转账凭证也记载为借款，但银行转账凭证的记载不是正式的对外的意思表示行为，而是一个内部行为，如果没有进一步的追认或合同法意义上的确认行为，对于如此大额资金，转账凭证也不属于“借款效果意思”或“借款合同”的证据。三、福汉木业公司调拨4.8亿元资金至福汉木业公司账户，虽然客观上存在时间空间及资金成本，但是对中航林业公司而言，不构成中航林业公司的实际损失，均应归为中航林业公司经营的正常资金成本。因此，中航国际公司主张的利息损失不应支持。四、中航国际公司主张的担保置换实质是投资人之间的利益争端，现投资人之间并没有达成一致，即便有也应该通过增资协议约定的仲裁途径予以解决。五、当同一行为可能对应多个履行义务时，应按照平等保护福汉木业公司利益和中航林业公司利益的原则来认定，对于福汉木业公司划入中航林业公司的资金，应优先认定为对4.8亿元调拨资金的归位，而非履行担保义务，否则就损害了福汉木业公司的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；中航国际公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 罗侃述称，同意福汉木业公司的答辩意见。此外，补充两点：一、福汉木业公司从中航林业公司转出4.8亿元资金的行为未给中航林业公司造成损失，中航国际公司要求罗侃承担赔偿责任没有事实与法律依据。二、福汉木业公司在同一时期既有将资金归位的义务，亦应承担担保置换义务，其向中航林业公司调回的资金远超于4.8亿元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，福汉木业公司同一行为对应多项义务时，应作出有利于福汉木业公司履行利益的解释。 余国强述称，与罗侃的意见一致。 中航林业公司述称：一、中航国际公司与福汉木业公司的诉讼对中航林业公司的经营产生了严重影响，导致公司继续融资非常困难，主要凭借股东资金偿还到期债务和维持经营。二、因经批准的对外投资总额度有限额，中航林业公司在2017年就已出现预付款不能平兑的情况,且持续至今。三、中航林业公司认可收到了9.7亿元，但对于资金性质不予评价。 中航国际公司向一审法院起诉请求：一、福汉木业公司、罗侃、余国强向中航林业公司返还4.8亿元及利息5207672元（4.5亿元的利息部分，按照年利率6%的标准，自2017年4月13日计算至实际返还之日，暂计算至2017年6月20日；3000万元的利息部分，按照年利率6%的标准，自2007年5月31日计算至实际返还之日，暂计算至2017年6月20日）；二、中航林业公司补偿中航国际公司律师费700000元；三、福汉木业公司、罗侃、余国强承担本案诉讼费用。 根据当事人无异议的证据，一审法院认定如下事实： 一、中航国际公司与福汉木业公司、中航林业公司的关系。中航林业公司成立于2011年7月28日，注册资本为55000万元，各股东持股比例为：中航国际公司出资33000万元，持股60%；西北林业公司出资20900万元，持股38%；开发区经销中心出资1100万元，持股2%。2016年12月，福汉木业公司与中航国际公司、西北林业公司、开发区经销中心签订《中航林业有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），约定福汉木业公司以63362万元向中航林业公司增资，其中57245万元作为注册资本，余额6117万元计入资本公积金，增资方式为货币；增资完成后，中航林业公司注册资本为112245万元，福汉木业公司出资占公司注册资本总额的51%；中航国际公司出资占公司注册资本总额的29.4%；西北林业公司出资占公司注册资本总额的18.62%；开发区经销中心出资占公司注册资本总额的0.98%。增资款全部到位后，进行股权工商变更登记。在增资完成后（以工商变更登记为准）六个月内，按照如下安排完成中航林业公司现有担保的置换：（1）中航林业公司原由中航国际公司提供担保的金融机构贷款（具体明细参见附件一），担保人由中航国际公司置换为福汉木业公司。中航国际公司作为担保人的相应义务和责任应当全部消灭。本协议中提及的附件一作为基础，最终的债务担保分配以增资款支付时的时间节点为准，按该时间节点的债务状态分担最新的有担保的债务。（2）中航林业公司原由中航国际公司提供的金融机构贷款（具体明细参见附件一），由福汉木业公司负责自行筹资或以目标公司作为融资主体筹资，以解除中航国际公司为中航林业公司向金融机构提供的借款担保。（3）在完成上述第（1）（2）项置换后，中航林业公司原由中航国际公司提供担保的金融机构贷款，最终实现本次增资成功后在中航国际公司的持股比例范围内，由中航国际公司继续提供担保直至贷款到期（不含延期）。在协议各方完成约定的担保置换之前，中航国际公司及福汉木业公司对中航林业公司执行财务联合签署制度以实现对其共同控制。置换完成后，取消财务联合签署制度，不再进行共同控制。中航林业公司董事会由七名董事组成，其中福汉木业公司推荐四名（含职工代表董事一名），中航国际公司推荐两名，西北林业公司推荐一名，董事长由福汉木业公司自其推荐的董事中提名，由董事会过半数选举产生。中航林业公司设监事会，监事会设五名监事，其中职工代表监事两名，福汉木业公司推荐一名，中航国际公司推荐一名，西北林业公司推荐一名。监事会设主席一人，中航国际公司推荐监事会主席，第一届监事会主席中航林业公司推荐郭卫东担任。另查明，上述《增资协议》的四方当事人还签署了《中航林业公司章程》，协议内容与公司章程一致。但《增资协议》中提到的附件一，因双方未能达成一致意见没有形成。 《增资协议》签订后，福汉木业公司按照约定履行增资义务并于2016年12月30日完成中航林业公司的工商变更登记。中航林业公司各股东的持股比例为：福汉木业公司出资57245万元，持股51%；中航国际公司出资33000万元，持股29.4%；西北林业公司出资20900万元，持股18.62%；开发区经销中心出资1100万元，持股2%（此处笔误，应为0.98%）。 二、罗侃、余国强在中航林业公司的任职情况。2016年12月27日，中航林业公司召开股东会会议，同意罗侃、余国强等七人为中航林业公司新任的董事会成员，同意推荐五名人选组成新一届监事会，同意其中三名监事为郭卫东、王彬、吴宜俊，其他监事的产生后续依照章程确定。同意推荐郭卫东为监事会主席，由监事会依照章程选举产生。后因另外两名职工监事未产生，中航林业公司的监事会没有成立。2017年1月4日，中航林业公司召开股东会会议，任命罗侃为公司总经理并担任公司法定代表人。 三、中航国际公司与中航林业公司间的转款往来。2017年4月11日、4月12日，中航林业公司向福汉木业公司账户转款1亿元、1.5亿元、2亿元，共计4.5亿元。2017年5月31日，中航林业公司向福汉木业公司账户转款3000万元。中航林业公司给银行出具的上述共计4.8亿元的结算业务委托书上加盖了罗侃和余国强的名章。 四、中航林业公司向福汉木业公司转款4.8亿元后，双方的协商过程。2017年4月13日，中航国际公司向福汉木业公司发函，内容为：“近日，我司惊悉贵司在无任何合同依据，未告知中航林业公司董事、股东且未经董事会、股东会批准的情况下，由贵方委派到中航林业公司的高管，擅自将中航林业公司账户上的4.5亿元划转至贵司账户。此种行为严重侵犯了中航林业公司独立的财产权，涉嫌挪用资金、抽逃注册资本，严重违反了贵方与我司签署的《增资协议》中关于财务联签的约定。我司要求：一、贵司三日内就此事作出书面解释，说明这么做的理由和依据。二、贵司及贵司委派的高管在一周内纠正违法、违约行为，将所有款项按原路径返还到中航林业公司账户。三、根据《公司法》《中航林业有限公司章程》，我司作为持有中航林业公司29.4%股权的股东，将依法提议召开临时股东会，提请中航林业公司董事会在收到本函之日当日向股东发出召集公司临时股东会会议，且会期不迟于2017年4月21日。”针对该函件，福汉木业公司回函称：“在并购过程中你司违背谈判阶段文件的约定，抽回中航林业公司生产经营性资金贷款，不予支付公司应获得的国家补贴导致公司及俄罗斯园区企业缺乏资金无法正常运转情况加剧。你司关于公司4.5亿元资金调动的函件，对我司反映的公司重大管理问题只字不提，尤其关于公司财产巨额减值，我司委派高管，专程与司财务高管当面沟通，提议组建联合调查小组，调查国有资产流失的具体情况，竟然未得到你司的任何答复。我司对你司函件中有必要说明的问题予以回复。一、对公司财产巨额减值组建调查组，实施追责机制，强化追偿机制……。二、要求你司纠正违约行为，及时支付公司补贴款项……。三、关于4.5亿元资金调动的说明。……长期的经营不善，企业长期失血，造成企业金融债务负担过重。投资管理不善，造成在正常资本项下的外汇额度无法满足投资需求，已经有约3亿元人民币外汇长期无法平汇，已经多次受到山东外管局风险提示，意味着中航林业公司已经不具备支持俄罗斯项目的投资与发展能力。……我司调动4.5亿元资金是保护中航林业公司及俄罗斯园区的生产资金安全的。四、关于担保置换……。五、关于临时股东会的召集与议题……。” 2017年5月31日，中航林业公司3000万元资金转入福汉木业公司账户后，中航林业公司于2017年6月9日再次向福汉木业公司发“关于返还中航林业公司资金、完成担保置换等事项的函”，于2017年6月28日向福汉木业公司发“再次督促返还中航林业公司资金、完成担保置换等事项的函”。 2017年11月13日，中航国际公司董事长刘洪德与福汉木业公司总经理罗侃等座谈并签署会议纪要，主要内容为：“经过友好协商，双方达成如下共识：福汉木业公司退回从中航林业公司调拨的4.8亿元资金（扣除已实际向园区支付的资金部分），同时中航国际公司撤回中航林业公司相关的诉讼……。”本案审理过程中，中航国际公司与福汉木业公司确认上述会议纪要中提到的园区是指中航林业公司设立的俄罗斯恒达西伯利亚公司、中俄开发股份有限公司。 五、福汉木业公司向中航林业公司转款的情况。自2017年6月8日至2018年8月，福汉木业公司累计向中航林业公司转款9.7亿余元，向俄罗斯恒达西伯利亚公司转款3亿元。 六、本案的诉讼前置程序情况。2017年5月3日，中航林业公司向中航国际公司发函称，因中航林业公司前期经营不善，现中航林业公司和其控股股东无能力按期偿还招银租赁金融有限公司的2000万美元借款，望中航国际公司作为担保人先代为偿还上述借款的本金和利息。中航国际公司认为中航林业公司面临债务危机，而中航林业公司在福汉木业公司的控制之下，不可能主动维权救济，为避免福汉木业公司的转移资金行为造成中航林业公司的更大损失，直接向一审法院提起本案诉讼。 双方当事人有争议的事实：双方对福汉木业公司向中航林业公司和俄罗斯恒达西伯利亚公司的转款能否视为之前从中航林业公司调出的4.8亿元资金归位有争议。中航国际公司主张：“福汉木业公司向中航林业公司的转款是履行增资协议和公司章程中约定的担保置换义务，向俄罗斯恒达西伯利亚公司转款是基于福汉木业公司与俄罗斯恒达西伯利亚公司签订的买卖合同，均不能视为从中航林业公司调出的4.8亿元资金的归位”。福汉木业公司、罗侃、余国强认为：“福汉木业公司与中航国际公司时至今日都未能形成担保置换方案，那么对担保置换条款的履行也无从谈起。福汉木业公司在转款时也未作出担保置换的意思表示，福汉木业公司自2017年6月开始向中航林业公司转款的行为，系福汉木业公司对中航林业公司的资金支持与资金调拨，福汉木业公司内部财务记账凭证均记录为内部往来或资金往来。福汉木业公司向中航林业公司和俄罗斯恒达西伯利亚公司的转款应视为4.8亿元资金的归位”。中航林业公司认为：“中航林业公司已经收到福汉木业公司调拨的资金，应视为之前福汉木业公司调出的4.8亿元资金已归位”。 一审法院还认定以下事实：2017年6月8日至2018年8月，福汉木业公司向中航林业公司转款9.7亿余元的记账凭证上均记载为“内部往来、资金往来”。中航林业公司收到福汉木业公司的上述款项后，部分用于偿还中航林业公司的银行贷款，部分用于中航林业公司的正常运营，部分汇往俄罗斯园区。2018年6月19日，福汉木业公司向中航国际公司发函，主要内容为：“截止目前，福汉木业公司累计向中航林业公司借款8.3亿元，其中现金借款6.2亿元，提供设备支持2.1亿元（未收取租金）。另外，各项官司纠纷被冻结4.3亿元（其中福汉木业公司被冻结3.3亿元，中航林业公司被冻结1亿元）。现中航林业公司6月20日前到期贷款本息共1.01亿元，其中……。福汉木业公司就进一步向中航林业公司借款事宜向上级有关部门申请未获得批复，故本次中航林业公司到期1亿元请贵单位借款予以支持。” 一审法院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题为：一、中航国际公司提起本案股东代表诉讼是否符合条件；二、福汉木业公司是否已返还中航林业公司4.8亿元。 关于争议焦点一，中航国际公司提起本案股东代表诉讼是否符合条件。一审法院认为，根据中航国际公司的诉讼请求、最终利益归属、双方的诉辩主张，本案系股东代表诉讼。股东代表诉讼，是指当公司利益受到损害，公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而按照法定程序提起诉讼。《公司法》第一百五十一条规定，股东可以请求公司监事会或不设监事会的监事向法院提起诉讼，如监事会或监事拒绝提起诉讼，股东可以以自己的名义直接向法院提起诉讼。但情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，福汉木业公司从中航林业公司调拨出4.8亿元资金后，中航国际公司多次发函要求福汉木业公司返还，双方因股权增资协议的履行存在其他矛盾，未能达成一致意见。2017年5月3日，中航林业公司因无能力偿还2000万美元的借款，发函要求中航国际公司代偿借款本息。所以，在中航国际公司多次向福汉木业公司发函要求返还资金无果和中航林业公司存在债务危机的情况下，为了避免中航林业公司受到难以弥补的损失，中航国际公司直接向一审法院提起股东代表诉讼，符合法律规定，并无不当。对福汉木业公司、罗侃、余国强关于本案不具备紧急情况下直接起诉条件的抗辩理由，一审法院不予采信。 关于争议焦点二，福汉木业公司是否已返还中航林业公司4.8亿元。一审法院认为，从本案查明的事实来看，中航林业公司向福汉木业公司转款4.8亿元后，截至2018年8月福汉木业公司已陆续向中航林业公司转款9.7亿余元。在中航国际公司未提交有效证据证明福汉木业公司与中航林业公司存在其他债权债务关系的情况下，福汉木业公司向中航林业公司的转款行为应视为前期转出资金4.8亿元的归位。所以，虽然福汉木业公司从中航林业公司调拨4.8亿元资金的行为不当，但其已在之后进行了资金回拨，未给中航林业公司造成实际损失。所以对中航国际公司要求福汉木业公司、罗侃、余国强返还中航林业公司4.8亿元及利息、补偿中航国际公司律师费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中航国际公司诉称的福汉木业公司向中航林业公司转款系为了履行《增资协议》中约定的担保置换义务问题，一审法院认为，《增资协议》中约定的担保置换义务双方当事人是中航国际公司与福汉木业公司，福汉木业公司是否履行了协议中约定的应由其承担的担保置换义务，不属于本案的审理范围，中航国际公司可另行向福汉木业公司主张其权利。关于福汉木业公司在2018年6月19日给中航国际公司的函件中称“累计向中航林业公司借款8.3亿元”，能否因此认定福汉木业公司向中航林业公司的转款系借款，是为了履行股东的担保代偿义务问题。一审法院认为，根据福汉木业公司和中航林业公司的原始财务凭证记载，福汉木业公司与中航林业公司间的资金往来基本都记载为“内部往来”，在双方均认可福汉木业公司向中航林业公司的部分转款是4.8亿元资金归位的情况下，不能依据该函件认定福汉木业公司向中航林业公司的转款全部是向中航林业公司出借款项。所以，对中航国际公司关于福汉木业公司向中航林业公司的转款不是4.8亿元资金归位的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中航国际公司的诉讼请求。案件受理费2310115元，由中航国际公司负担。 本案二审期间，各方当事人均未提交证据。 对于一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：《增资协议》第十五条“适用法律和争议的解决”15.2约定：“与本协议有关或因履行本协议所发生的一切争议，由各方友好协商解决；协商不成时，任何一方均有权将该等争议提交北京仲裁委员会，按照申请仲裁当时该会有效的仲裁规则在北京进行仲裁。仲裁程序一律采用中文进行。除非仲裁裁决另有规定，仲裁费用（包括合理的律师费与其他费用）应由败诉方承担。仲裁裁决应是最终的裁决，并对涉及争议的各方均有约束力。” 本院认为，本案系中航林业公司股东中航国际公司提起的股东代表诉讼。中航国际公司的主张是，中航林业公司的控股股东福汉木业公司利用实际控制中航林业公司的地位，擅自将中航林业公司的资金4.8亿元转至福汉木业公司，严重损害了中航林业公司的合法权益，故诉请福汉木业公司返还该款项及相应利息，并补偿中航国际公司由此诉讼产生的律师费用。中航国际公司的诉请能否成立，取决于一个关键事实能否认定，即福汉木业公司从中航林业公司转出资金4.8亿元之后，是否又将该款项予以返还。这也是本案二审争议的焦点问题。对此，本院分析认定如下： 从本案查明的事实看，各方当事人对于福汉木业公司自2017年4月11日至2017年5月31日从中航林业公司账户向其账户转款4.8亿元、自2017年6月8日至2018年8月从其账户向中航林业公司账户转款9.7亿余元的事实并无异议。从上述两个数字的差距看，福汉木业公司转回中航林业公司的资金数额大于转出数额，这是否意味着福汉木业公司之前转出的4.8亿元已经全部返还中航林业公司，中航国际公司与福汉木业公司持不同意见。中航国际公司主张，福汉木业公司向中航林业公司转款是履行《增资协议》约定和公司章程规定的担保置换义务，向俄罗斯恒达西伯利亚公司转款是基于福汉木业公司与该公司签订的买卖合同，均不能视为从中航林业公司调出资金的归位。福汉木业公司、罗侃、余国强认为，福汉木业公司与中航国际公司未能形成担保置换方案，对担保置换条款的履行也无从谈起；福汉木业公司自2017年6月开始向中航林业公司转款，该行为系福汉木业公司对中航林业公司的资金支持与资金调拨，福汉木业公司内部财务记账凭证均记录为内部往来或资金往来；福汉木业公司向中航林业公司和俄罗斯恒达西伯利亚公司的转款应视为4.8亿元资金的归位。由此可见，双方的争议主要在于福汉木业公司转回中航林业公司的资金9.7亿元的性质及用途，这是判断中航国际公司提起本案诉讼主张4.8亿元资金未归还的事实是否成立的前提。 关于案涉9.7亿元的性质及用途，本案已查明，一是中航国际公司二审中自认其中1.6亿余元用于中航林业公司的经营活动，该部分可视为已返还；二是部分汇往俄罗斯园区，该事实从中航国际公司与福汉木业公司2017年11月13日签署的会议纪要中能够得到确认，即双方曾达成共识，福汉木业公司退回从中航林业公司调拨的4.8亿元资金，扣除已实际向园区支付的资金部分，也即双方确认有部分资金汇往俄罗斯园区；三是偿还了中航林业公司的银行贷款。关于偿还银行贷款的数额，福汉木业公司2018年6月19日向中航国际公司发出的《关于中航林业到期贷款归还的函》显示，累计向中航林业公司借款8.3亿元，其中现金借款6.2亿元，该数额与中航国际公司统计的《中航林业公司与福汉木业公司往来款明细》记载的福汉木业公司偿还贷款数额基本一致。双方对于该部分款项性质的分歧在于，中航国际公司认为该款项是福汉木业公司履行《增资协议》约定的担保置换义务；福汉木业公司则予以否认，认为双方并未达成担保置换的合意。要解决双方的上述分歧，则需查明上述款项用于偿还中航林业公司银行贷款是否属于福汉木业公司履行《增资协议》约定的担保置换义务或者代偿银行贷款的履约行为。但此问题属于福汉木业公司与中航国际公司因履行《增资协议》产生的争议，根据《增资协议》第十五条“适用法律和争议的解决”15.2的约定，双方在协商不成时，任何一方均有权将该等争议提交北京仲裁委员会进行仲裁。该约定意味着，福汉木业公司向中航林业公司转账资金中是否有部分是履行《增资协议》约定的担保置换问题，属于仲裁管辖的范围，本案无法直接进行审理和认定。中航国际公司作为提起本案诉讼的原告，在福汉木业公司转回中航林业公司资金数额大于转出资金数额的情况下，应当提供充分证据证实福汉木业公司转回的资金9.7亿元用于他用、转出的4.8亿元资金未全部返还的基本事实成立，但由于双方仲裁管辖的约定，导致人民法院无权对上述事实进行审理，这意味着中航国际公司主张的4.8亿元资金未全部返还的基本事实不能在本案中予以认定，该不利后果应由提起本案诉讼的中航国际公司承担。故，中航国际公司的上诉请求不能得到支持。如之后中航国际公司与福汉木业公司通过仲裁对因履行《增资协议》产生的担保置换等争议进行了裁决，影响到本案的处理结果，中航国际公司可通过适当方式主张权益。 另外，本院需要指出的是，虽然本案目前的证据尚不足以支持中航国际公司的诉请，但并不意味着本院对福汉木业公司擅自将中航林业公司巨额资金转出的行为持认可态度。首先，从时间节点来看，中航国际公司《民事起诉状》出具时间为2017年5月18日，此时福汉木业公司已经从中航林业公司转出资金4.5亿元，而福汉木业公司转回资金是在2017年6月8日之后，故中航国际公司在福汉木业公司转出资金之后、转回资金之前提起本案诉讼，是行使诉讼权利的正当行为。其次，从中航林业公司的财务制度来看，《增资协议》以及中航林业公司章程都规定了财务联合签署制度，即在中航国际公司与福汉木业公司完成担保置换之前，对中航林业公司执行财务联合签署制度以实现共同控制。即便如福汉木业公司所述，其转出中航林业公司的资金并非为其私利，而是为了中航林业公司的经营考虑，亦应履行公司财务审批程序，但其作为大股东未履行财务审批程序，擅自转出巨额资金，违反公司章程，也违反《公司法》关于“公司股东应当遵守公司章程，依法行使股东权利”的规定，有所不当。罗侃、余国强作为福汉木业公司推荐的董事，罗侃同时还是中航林业公司的法定代表人，同样应当正确履职，但亦违反公司章程规定，履职不当。考虑福汉木业公司对于本案诉讼的引发有一定责任，本院酌定本案的案件受理费由福汉木业公司与中航国际公司分担，即一审案件受理费由中航国际公司、福汉木业公司各负担一半，二审案件受理费由中航国际公司负担。 综上所述，中航国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2310115元，由中国航空技术国际控股有限公司负担1155057.5元，由湖北福汉木业（集团）发展有限责任公司负担1155057.5元；二审案件受理费2305115元，由中国航空技术国际控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 伟 审判员 梅 芳 审判员 麻锦亮 二〇一九年九月五日 法官助理李洁 书记员任文正