山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3524号上诉人（原审原告）：任献忠，男，1968年12月8日出生，汉族，居民，住汶上县。委托代理人（特别授权）：王海珍，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于建平，男，1968年11月6日出生，汉族，居民，住汶上县。委托代理人（特别授权）：高福垒，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳恩江（又名柳长江），男，1990年12月6日出生，汉族，居民，住汶上县。原审第三人：张珍珍，女，1986年10月22日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。上诉人任献忠因建设工程合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人任献忠上诉请求：1、依法撤销原判,改判被上诉人向上诉人支付工程款17.9万元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人提供的录音、证人证言和被上诉人柳恩江的答辩可以直接认定上诉人与被上诉人于建平之间系建设工程施工合同关系。(一)录音为通话录音,存在原始载体,可客观反映录音的形成时间、被叫号码及谈话内容。录音中与上诉人通话的号码即为诉状中被上诉人于建平的手机号码。可以认定录音中与上诉人通话的就是于建平,通话内容对于建平具有约束力,录音对本案事实认定具有较强的证据效力。被上诉人于建平对录音虽有异议,但其未提供任何证据证明其主张,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第七十条:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”;其次,于建平亦未对录音的真实性申请鉴定，其行为不符合常理。可以认定于建平并非仅为其陈述的“工程介绍人”,系真正的转包方,与上诉人存在建设工程施工合同关系。(二)本案证人为参与实际施工的多位各工种工人,受教育程度不高,无诉讼经验,上诉人不可能教唆近十名证人按照上诉人要求去作证。且当庭众证人做出了略有区别但高度一致的回答,结合证人身份与本案案情,应认定证人证言的证明力。证人证言证明的事实与上诉人诉请的事实和理由一致。本案上诉人举证责任已完成,上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系,上诉人已施工完毕并将工程交付使用。两被上诉人应当依据最高院的相关司法解释向上诉人支付工程款。被上诉人对上述事实不予认可但未提供任何证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院未向被上诉人释明被上诉人应承担的举证责任,抛开上诉人证据证明和审理查明的事实,主观臆断,偏离上诉人对被上诉人诉请的案件本题,转向所谓上诉人与第三人之间的权利义务关系,无任何事实和法律依据。二、一审法院认为对涉案工程造价“无需鉴定”从而拒绝上诉人的鉴定申请不符合程序要求。工程造价鉴定是在本案上诉人提供了充分证据证明上诉人与被上诉人之间的建设工程合同关系的前提下,在两被上诉人故意回避工程造价的情况下,上诉人向法庭明确其向两被上诉人要求支付工程款依据的必要程序。申请鉴定是上诉人的权利,上诉人自愿为鉴定支付费用、接受鉴定风险,上诉人在指定期限递交了鉴定申请,并按法庭要求准备了鉴定费用,一再催促法庭尽快推进鉴定程序。后期一审法院却无端回绝了上诉人的鉴定申请,剥夺了上诉人的鉴定权利,打乱了本案应有的诉讼方向，程序不合规。三、上诉人认为无法排除被上诉人于建平的亲属关系对本案造成了司法干预。综上,恳请二审法院依法改判,切实维护上诉人的合法权利。被上诉人于建平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。被上诉人柳恩江未提交书面答辩意见。原审第三人张珍珍未提交书面答辩意见。上诉人任献忠向一审法院起诉请求：1、依法判令于建平、柳恩江支付任献忠工程款17.9万元；2、诉讼费用由于建平、柳恩江承担。一审法院查明：2017年，甲方（发包方）柳师傅饭荘与乙方（承包方）装修家居馆签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：“第1条工程概况。1.1、工程名称：柳师傅饭荘；1.2、工程地点：尚书路与美食街交；1.3、承包范围：包工包料……1.5、工期：本工程自2017年11月30日开工，于2018年1月11日竣工。……第2条甲方工作。……2.2、指派柳恩江为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。……第3条乙方工作。……3.2、指派胡海港为乙方驻工地代表，负责合同履行。按照要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。……第6条关于工程价款及结算的约定。6.1、双方商定本合同价款采用固定价格。注：以报价包含工程量、项目为准；如增加工程量和项目须增项。6.2、本合同生效后，甲方分4次，按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。开工付40%，￥160000元；进展到40%付40%，￥160000元；进展到80%付15%，￥60000元；完工付5%￥20000元。”柳恩江在落款甲方“代理人”处签字，张珍珍在落款乙方“代理人”处签字。该工程由任献忠实际施工，任献忠承包该工程没有与转包人签订书面合同。涉案工程现已交付使用。柳师傅饭荘与装修家居馆均没有办理工商登记。庭审中，张珍珍主张其以现金和转账的方式一共向任献忠支付工程款24万元，并提供了5万元的材料，提交了任献忠出具的收条3张，金额共计24万元和张珍珍向任献忠银行卡转账的电子银行回单6张，金额共计20万元，还提交了任献忠出具的收取装饰材料的收条4张。庭审中，任献忠就其与张珍珍之间如何结算未陈述举证，任献忠主张不向张珍珍主张权利，应由于建平和柳恩江承担责任。庭审中，任献忠认可于建平向其支付了23.5万元的现金并向其提供了5万元的材料。庭审中，柳恩江主张涉案工程1楼的木装有三分之二部分安装没施工，柳恩江找别人施工支付2100元，其他的合同范围内工程都施工完毕了，但不存在变更和追加工程。当事人有争议的事实为任献忠在何处承包了涉案工程。对于该问题，任献忠主张自己是在于建平处承包的涉案工程，于建平提取合同标的的10%作为管理费，张珍珍不欠付任献忠工程款，是于建平安排张珍珍给任献忠转的工程款，提交了任献忠与于建平、胡海港的通话录音并申请证人贾某、路某、刘某、郭某、于某、霍某、马某出庭作证证明其主张，于建平对于通话录音的真实性不予认可，柳恩江、张珍珍对于通话录音的真实性不清楚，对于任献忠提交的通话录音，本院无法核实其真实性，对于两份通话录音不予采信。证人对于任献忠是在何处承包的工程，大多为听说，不能证实任献忠的主张。对于该争议问题，柳恩江陈述其签订合同前是与于建平商谈的，商谈后与张珍珍签订了合同，涉案工程由张珍珍实际装修，柳恩江向张珍珍支付工程款，支付工程款支付给张珍珍，有一部分是转账到张珍珍账户，一部分是给的现金，与任献忠没有任何关系；对于该问题张珍珍主张于建平是张珍珍承包涉案工程的介绍人，是张珍珍将涉案工程转包给任献忠的。一审法院认为：各方当事人对于任献忠是在何处承包的工程，谁是涉案工程转包人存在争议。从庭审各方当事人提交的证据来看，柳恩江作为发包人在工程发包前虽然是与于建平商谈的，但实际是与张珍珍签订的施工合同，工程款也是支付给张珍珍，由张珍珍再向任献忠支付工程款，于建平并未与柳恩江、任献忠签订合同，于建平也没有收取过柳恩江支付的工程款，亦没有向任献忠支付过工程款。因此本案应认定柳恩江是涉案工程的发包人，张珍珍是涉案工程的转包人，任献忠是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张珍珍将其承包的柳师傅饭荘装修工程转包给没有资质的任献忠，张珍珍与任献忠之间的转包合同无效。涉案工程现已交付使用，任献忠可以就其已经施工的部分向转包人张珍珍主张权利，也可以在柳恩江欠付张珍珍工程款的范围内向发包人柳恩江主张权利。而庭审中，任献忠明确表示工程是在于建平处承包的工程，不是在张珍珍处承包，不向张珍珍主张权利，要求于建平承担支付工程款的责任，本案中，于建平与任献忠不存在涉案工程的转包关系，于建平不欠付任献忠工程款，对于任献忠要求于建平承担支付责任的诉讼请求，不予支持。柳恩江将涉案工程发包给张珍珍，不存在欠付于建平工程款的问题，本案无法查清柳恩江欠付于建平工程款的数额，对于任献忠要求柳恩江承担支付责任的诉讼请求，不予支持。因任献忠未能举证证明其与张珍珍之间就涉案工程如何结算，也没有要求张珍珍承担支付责任，对于张珍珍欠付任献忠多少工程款，柳恩江如何在欠付张珍珍工程款范围内承担责任，本案均无法查清，且根据任献忠的诉讼请求，上述问题也不是本案的审查范围，故对于任献忠鉴定涉案工程量的申请，无需进行，故对于任献忠的该申请，本院不予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回任献忠的诉讼请求。案件受理费3880元，由任献忠负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，2017年发包方柳师傅饭莊与承包方装修家居馆就涉案工程签订了《建筑装饰工程施工合同》，柳恩江作为发包方的代理人签字，张珍珍作为承包方的代理人签字。后，该工程由任献忠实际施工。在施工过程中，部分工程款由张珍珍给付给任献忠，现任献忠起诉主张于建平为转包人，其提交了通话录音及证人证言。因通话录音中并没有明确于建平身份的内容，并且通话录音与证人证言的证明效力小于主合同的证明效力，现上诉人对于建平为转包人的主张无事实依据，本院不予支持。对于一审法院未予准许上诉人申请鉴定的问题。因本案的现有证据无法有效证明于建平为转包人的身份，在此情况下，一审法院出于节约当事人诉讼成本的目的，不予准许鉴定申请并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3880元，由上诉人任献忠负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月四日书记员  黄 灿