四川省梓潼县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0725刑初73号 公诉机关梓潼县人民检察院。 被告人彭开亮，男，生于1970年2月18日，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省梓潼县。1992年6月6日因犯故意伤害罪、流氓罪、盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2016年11月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2017年11月25日刑满释放。2018年5月29日因吸食毒品被梓潼县公安局行政拘留三日。2019年2月26日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人唐建国，四川翠云律师事务所律师，梓潼县法律援助中心指派。 被告人彭开亮被控贩卖毒品一案，梓潼县人民检察院于2019年7月12日以梓检诉刑诉（2019）69号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年7月12日立案，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案，梓潼县人民检察院指派检察员魏莉莎出庭支持公诉，被告人彭开亮及其辩护人唐建国到庭参加诉讼。现已审理终结。 梓潼县人民检察院指控：1.2019年2月24日晚上，被告人彭开亮在梓潼县将200元冰毒贩卖给吸毒人员许某。2.2019年2月25日14时许，被告人彭开亮将1.06克冰毒贩卖给吸毒人员肖某。 2019年2月26日从彭开亮身上搜出冰毒1.95克。 针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为，被告人彭开亮违反社会管理秩序贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人彭开亮刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条规定。因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定。在庭审中，公诉机关认为被告人彭开亮具有累犯、毒品再犯、在看守所表现极差的量刑情节，建议对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金。 被告人彭开亮辩解指控的第一起犯罪事实自己当时在绵阳，没有向许某贩卖毒品。对指控的第二起事实无异议，当庭自愿认罪。以自己知错、认罪悔罪、一定戒毒为由请求给其一次机会。其辩护人辩护公诉人指控的第一起事实证据不足，第二起犯罪事实无异议。对查获的彭开亮手上的毒品，因为彭开亮也是吸毒人员，该部分毒品不能作为贩卖毒品的数量予以认定，彭开亮有高龄母亲和6、7岁的女儿需要人照料，请求对其酌情考虑，依法判决。 经审理查明：1.2019年2月24日晚，吸毒人员许某通过微信向被告人彭开亮转账200元购买毒品冰毒，后被告人彭开亮将冰毒放于“快活林”大门旁边有一搅拌机处楼上的一个花盆里并告知许某，许某拿到冰毒后离开； 2.2019年2月25日下午，吸毒人员肖某委托张某代购冰毒，后张某电话联系被告人彭开亮欲购买毒品，并通过微信向被告人彭开亮转账1000元，二人约定好交易地点后，被告人彭开亮在快活林大门口将两小包冰毒交给吸毒人员肖某。后吸毒人员肖某被当场抓获，经称量：从肖某身上搜查出的白色晶状物重1.06克。 2019年2月26日，公安机关将被告人彭开亮抓获，并从其身上上衣右侧外衣包内搜查出白色晶状可疑物6包、红色颗粒可疑物1包。经称量：白色晶状物、红色颗粒物重量共计1.95克。 经鉴定：从肖某身上查获的送检编号为20190225001（鉴定所编号为2019-042-0100-01）检材、送检编号为20190225002（鉴定所编号为2019-042-0100-02）检材中均检出甲基苯丙胺；从被告人彭开亮身上搜查出的实验室编号为2019210054-01红色片状颗粒中检测出甲基苯丙胺和咖啡因，实验室编号为2019210054-02、2019210054-03、2019210054-04、2019210054-05、2019210054-06、2019210054-07的检材中均检出甲基苯丙胺。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实： 第一部分程序性证据 第一组发、破案经过证据 1.受案登记表、立案决定书:证实本案案件来源以及公安机关立案时间。 2.抓获经过:证实被告人彭开亮于2019年2月26日12时许被公安机关抓获归案。 第二组强制措施证据 拘留证、变更羁押期限通知书、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、取保候审保证书:证实被告人彭开亮被采取强制措施的情况。 第三组被告人身份信息证据 犯罪嫌疑人基本情况表、四川省人口信息（户籍）证明:证实被告人彭开亮的身份信息，具备完全刑事责任能力。 第二部分案件事实证据 第一组书证 1.吸毒现场检测报告书：证实公安机关对彭开亮、张某进行吸毒现场检测，经现场尿检，结果均呈阳性。 2.称重笔录:证实2019年2月25日，公安机关对从肖某身上上衣夹克里面发现的白色晶状物两包进行称量，编号为20190225001的白色晶状物净重0.46克，编号为20190225002的白色晶状物净重0.60克，合计1.06克；2019年2月26日，经公安机关称量，从彭开亮身上上衣右侧外衣包内发现的编号为20190226001的红色颗粒（4颗）净重0.38克，编号为20190226002的白色晶状物净重0.13克，编号为20190226003的白色晶状物净重0.24克，编号为20190226004的白色晶状物净重0.21克，编号为20190226005的白色晶状物净重0.40克，编号为20190226006的白色晶状物净重0.36克，编号为20190226007的白色晶状物净重0.23克，合计重量为1.95克。 3.扣押决定书、扣押清单、情况说明、扣押手机照片:证实2019年2月25日公安机关对肖某持有的编号为20190225001、20190225002的白色晶状物两包进行扣押；2019年2月26日公安机关对彭开亮持有的编号为20190226001的红色颗粒（4颗）、编号为20190226002的白色晶状物1袋、编号为20190226003的白色晶状物1包、编号为20190226004的白色晶状物1包、编号为20190226005的白色晶状物1包、编号为20190226006的白色晶状物1包、编号为20190226007的白色晶状物1包，手机三部予以扣押，其中扣押的手机号码为135××××0509的手机是一部vivo牌（机身正面为黑色，背面上端为黑色下端为蓝色）手机。 4.提取笔录、截图：证实公安机关于2019年2月26日对彭开亮持有的vivo手机内的微信账号及零钱明细予以拍照，微信转账截图显示2019年2月25日15时42分23秒被告人彭开亮手机微信收到转账1000元。 5.提取笔录、微信用户信息、微信转账截图：证实公安机关于2019年2月25日对张某持有手机的微信账号和肖某、彭开亮的账号以及张某的零钱明细拍照，截图显示2019年2月25日15时40分其微信收到1000元转账，后同日15时41分26秒其微信向他人转账1000元。 6.提取笔录、微信用户信息、微信聊天记录：证实2019年2月28日公安机关对许某持有的手机内微信账号信息及聊天信息进行截屏，截屏显示2019年2月24日晚上20点12分许某向彭开亮转账200元，彭开亮于同日领取了该转账，当日晚上20点19分，彭开亮通过微信向许某发送图片1张。 7.检定证书、称重照片：证实公安机关称量使用的电子口袋秤经检定为Ⅲ级合格，以及从彭开亮、肖某身上搜查出的毒品的称量情况。 8.调取证据通知书、通话记录：证实吸毒人员张某的手机号173××××0209在2019年2月25日下午多次与135××××0509（彭开亮手机号）、187××××6536进行联系。 9.调取证据通知书、通话记录：证实被告人彭开亮的手机号135××××0509在2019年2月24日17时至21时之间多次与183××××0666、182××××8848联系，同月25日15时至17时间又多次与173××××0209（张某手机号）进行联系。 10.毒品入库单：证实2019年3月19日公安机关将涉案的冰毒、麻古入库的情况。 11.情况说明：证实彭开亮到案后向办案机关和绵阳市看守所举报了案件线索，线索经查证不属实。 12.个人客户信息截图：证实号码为182××××5548的客户名为许某。 第二组证人证言 1.肖某的证言：我的电话是187××××6536。2019年2月25日左右，我在微信上联系张某，问张某能不能帮我联系点“那个东西（冰毒）吃吗”，张某就让我先把钱转过去，我就从微信上给张某转了1000元，之后张某就让我到“快活林”去拿，我到了“快活林”十字路口的位置以后，我看见那里站了一个人，大约四五十岁的一个中年男人，他先看见我，然后咳嗽了一声，我就往他前面走，他手上拿了一团卫生纸，我顺手把卫生纸拿了，走了几步有二十米左右就被警察抓住了，被抓了后张某还给我打电话，我给张某说我被警察抓住了。警察把我带到文昌派出所后从我身上搜出来刚刚亮娃子（后面才知道他叫亮娃子）给我的卫生纸，卫生纸里面装了两塑料袋冰毒。 2.许某的证言：我的电话是183××××0666,我微信绑定的手机号是182××××8848。2019年2月23日21时许我给“亮娃子”打电话（号码135××××0509），向他购买200元的冰毒。“亮娃子”喊我把钱用微信转给他，我就用我的微信（微信昵称“心乱”）给“亮娃子”的微信（微信昵称“慈悲救赎”）转账200元。“亮娃子”通过微信给我发了一张图片（是一张花盆），后给我打电话说在一进快活林大门旁边有一个搅拌机那里上四楼，在四楼一个花盆里，我就去拿了。 3.张某的证言：我的电话是173××××0209。2019年2月25日下午，我朋友肖某给我发微信喊我帮他找“亮娃子”拿1000元的冰毒，我同意了，我就给“亮娃子”打电话说朋友购买1000元的东西，问他有不？“亮娃子”在电话里面说有，喊我把钱转给他。“亮娃子”在电话里面说我上次借他的有300元钱，喊我一并转给他，我在微信上说后头还，喊他给人家拿1000元的货，“亮娃子”说“我不管反正在里面扣”，我在电话里面喊他莫扣（第三次讯问中，张某陈述其自己提出扣300元欠款，拿700元的东西，多装点）。打完电话我就给肖某微信说有。过了半个小时的样子肖某在微信上给我转账1000元，我就把这1000元转给“亮娃子”的微信，我就给“亮娃子”打电话，他没有接。过了半个小时亮娃子给我回电话，说他装了2个300元的，1个200元的，让了我100元。我当时没有说什么，我想的是后头把300元钱交给肖某。过后“亮娃子”又电话联系我说喊对方自己去快活林里面拿，我给肖某打电话喊他自己去快活林拿。过了几分钟我给肖某打电话想问他拿到冰毒没有，结果他说他被警察抓住了。我立马给“亮娃子”打电话问他是怎么回事，“亮娃子”在电话里面说他也不清楚，我马上就走了。 第三组被告人供述与辩解 被告人彭开亮的供述：我的电话号码是135××××0509、173××××1298，微信号是×××，昵称是“慈悲救赎”。2019年2月25日15时许，张某给我打电话说“你有不有东西（冰毒），我想吃”，我当时说没有，张某又说“你给我分点东西，我好给你还300元打鱼的钱，你不给我分东西那300元后面还，你给我分700元的冰毒，我给你还300元钱，好一起给你1000元钱”，我当时就同意了并叫张某把钱转过来，张某就给我转了1000元钱，我通过手机把钱收了，张某在电话里面说等会儿他喊人过来拿冰毒。过了十多分钟张某又给我打电话，叫我站到快活林后大门等他，我就先用塑料袋装了两小包冰毒，然后用卫生纸把塑料袋包起来，我就站在快活林后大门，过了几分钟，我在快活林门口看见一个小伙子东张西望的，我就喊了一声雄娃子，那个小伙子就转过来了，我就问那个小伙子是不是雄娃子喊过来的，那个小伙子说就是，然后我就把卫生纸包装好的冰毒给那个小伙子了，然后我就走了，过了几分钟张某给我打电话说刚才拿冰毒的那个小伙子遭了，你快跑。然后我就跑了。冰毒是因为张某之前在我那里放了1克冰毒做抵押向我借钱700元，后来我把毒品弄掉了，为了补上，2019年2月24日晚上20时我在绵阳御营坝附近买了1500元钱的冰毒，总共买了10小袋，我当时给的现金，其中1小包我在当天晚上就吸食了，其余的7包被你们警察搜出来了。 第四组鉴定意见 鉴定委托书、鉴定事项确认书、检材样本情况附件、鉴定文书、鉴定意见通知书：证实从肖某身上查获的送检编号为20190225001（鉴定所编号为2019-042-0100-01）检材、送检编号为20190225002（鉴定所编号为2019-042-0100-02）检材中均检出甲基苯丙胺；从被告人彭开亮身上搜查出的实验室编号为2019210054-01红色片状颗粒中检测出甲基苯丙胺和咖啡因，实验室编号为2019210054-02、2019210054-03、2019210054-04、2019210054-05、2019210054-06、2019210054-07的检材中均检出甲基苯丙胺。 第五组勘验、检查、辨认笔录 1.辨认笔录：证实被告人彭开亮对毒品交易地点进行辨认。 2.指认笔录、情况说明、许某的证言：证实许某对其取毒品的地点进行指认，即2019年2月23日毒品是放在四楼到五楼转角处的花盆里面。 3.辨认笔录：证实被告人彭开亮辨认出肖某就是2019年2月25日来拿毒品的人。 4.辨认笔录：证实被告人彭开亮辨认出张某；张某辨认出彭开亮；张某辨认出肖某。 第六组视听资料 讯问被告人彭开亮，询问证人张某、肖某、许某，彭开亮指认现场、许某指认现场，搜查肖某，搜查彭开亮及对从其身上搜查出的毒品称重的同步录音录像以及2月25日现场视频：证实讯问被告人彭开亮，询问证人张某、肖某、许某，彭开亮指认现场、许某指认现场，搜查肖某，搜查彭开亮及对从其身上搜查出的毒品称重以及2月25日现场情况。 第七组量刑证据 1.刑事判决书、刑满释放通知书、行政处罚决定书：证实被告人彭开亮的前科处罚以及刑满释放的情况。 2.情况说明、谈话记录：证实被告人彭开亮在被羁押期间的表现情况。 针对控辩双方的焦点，本院结合案件事实和法律规定，评判如下： 一、关于公诉机关指控的第一起犯罪事实是否成立？ 根据在案微信聊天记录、微信转账记录、通话清单、证人证言等证据，能够形成证据链，证实2019年2月24日，被告人彭开亮与许某之间有多次联系，许某在被告人彭开亮处要求购买冰毒，并向其转账200元，彭开亮也告知许某取冰毒的地点。关于贩卖毒品时间的认定，虽然许某陈述在被告人彭开亮处购买毒品的时间是2019年2月23日，但证据反映许某在被告人彭开亮处购买毒品仅此一次，其书证记载的时间为2019年2月24日，其应当以书证记载的时间认定，即2019年2月24日。故被告人彭开亮辩解及辩护人辩护公诉机关指控的第一起犯罪事实不成立的观点与本院查明的事实、情节不相符，本院不予支持。 二、从被告人彭开亮身上搜查的1.95克毒品能否认定为贩卖毒品的数量？ 根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，被告人彭开亮系贩毒人员，没有证据证实查获的毒品并非其用于贩卖，应当认定为贩卖的毒品。故辩护人辩护从彭开亮身上搜查的1.95克毒品不能作为贩卖毒品数量计算的观点，本院不予支持。 本院认为，被告人彭开亮违反社会管理秩序，明知是毒品仍然向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人彭开亮在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人彭开亮因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人彭开亮在看守所被羁押期间表现极差，社会危险性较大，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，本院根据被告人彭开亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人彭开亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月；并处罚金人民币五千元，限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2020年8月25日止）。 二、vivo牌手机一部、毒品3.01克，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨跃兰 审 判 员  何汶洋 人民陪审员  贺 斌 二〇一九年九月六日 书 记 员  杨 静 附：适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。