广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11776号上诉人（原审原告）：杨晓红，女，汉族，1971年1月2日出生，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：王耀，男，系上诉人工作单位推荐的代理人。委托诉讼代理人：汪晓亮，广东巨龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳乐豆付信息科技有限公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：李远波，董事长。委托诉讼代理人：黄凯欣，广东立国律师事务所律师。上诉人杨晓红因与被上诉人深圳乐豆付信息科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨晓红上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人是先入职被上诉人的公司，成为被上诉人的员工，由于业绩突出，公司希望上诉人能成为股东之一。所以2017年6月6日双方签订的《股权投资协议书》并不能排除上诉人在被上诉人公司任副总裁职务，而且协议书中写得非常清楚，上诉人拟出资入股被上诉人公司，“拟”是计划和打算的意思；第四条中，被上诉人同意上诉人以自己的业绩提成中逐步分批抵扣成为股东的投资缴款。这一点非常清楚地确认了上诉人是被上诉人的员工，而且有业绩提成，被上诉人同意上诉人用自己的业绩提成作为投资款。实际上被上诉人不仅没有支付上诉人提成款，也没有将提成款转换为股权，自始至终上诉人没有在被上诉人公司占有股份，也没有得到过任何分红或者任何股东权益。上诉人入职被上诉人是2017年5月1日，这个协议是工作一个月以后，2017年的6月6日才开始拟定的，用该协议来否定其公司员工的身份是没有道理的。二、上诉人为公司所做出的业绩是：湖北十堰城市代理商签订150万元代理费，实际转账入金90万元；深圳南山区代理费签订110万元，已入金20万元；深圳龙华代理商签订120万元代理费，已入金15万元；厦门代理费签订300万元，已入金10万元；深圳龙岗区签订代理费100万元，已入金15万元；开发投资人湖北省十堰市涂先生100万元，已投入100万元；福建南平傅先生投资200万元，已投入200万元，总计实际入金455万元，按20%提成应为91万元。被上诉人与以上公司都签订有合同并且有收款，被上诉人隐瞒了这些合同和银行账目，合同只有被上诉人和客户公司有，但现在上诉人已经从合同的对方取得了合同，而且与银行账目相吻合，被上诉人作为公司方，举证责任倒置，也有提交银行流水的义务。三、2018年春节后，被上诉人以公司战略性变化为由，停发了上诉人的工资，也没有发放提成，至今未予解决。为此上诉人要求被上诉人支付所欠费用，其他员工也遇到类似情形，从被上诉人提交的社保资料中可以看到，2、3、4月份业务人员基本都被解除了劳动合同，为了工资和提成的事情，上诉人一直与被上诉人协调，上诉人仍在为被上诉人维持客户和处理客户的具体事宜。至上诉人申请仲裁前，被上诉人都没有正式通知解除的劳动关系，上诉人还出差去各地维护客户的关系，被上诉人提交的录像不准确、不真实。深圳乐豆付信息科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人和被上诉人系平等合作关系，不存在劳动关系。上诉人提交的社保清单显示，上诉人2017年5月至7月在深圳市米某公司购买社保，与上诉人称2017年5月1日入职被上诉人自相矛盾。事实是，上诉人和被上诉人股东之一黄某为熟人，两人为福建老乡，也是深圳市福建商会成员，被上诉人公司2017年6月成立，股东黄某找到上诉人加入，上诉人欲加入成为股东，与被上诉人在2017年6月6日签订《股权投资协议》，约定上诉人以200万出资入股被上诉人，出资额可分批缴纳现金或按被上诉人要求和政策开展业务工作后以报酬抵扣，因此，上诉人与被上诉人系平等合作关系，并非存在劳动关系。2017年8月，被上诉人正式营业。为使上诉人顺利开展工作和完成出资，被上诉人同意上诉人从2017年8月起任职公司总裁，成为被上诉人最高管理人，代理被上诉人行使经营管理权、指示命令权。上诉人当时处于管理和控制地位，级别高于一般劳动者，人事工作是其管理内容之一，其管理对象直接指向具体劳动者，对劳动者有奖惩、招聘、解聘的权利。具有职权优势的上诉人则利用职务之便从2017年8月起为自己购买社保，并在未有盈利的情况下于2017年10月至12月大量招聘员工。如上所述，上诉人和被上诉人建立的不是劳动关系，不存在签订劳动合同之说。退一万步说，即使要签订劳动合同，上诉人作为公司总裁，公司最高管理人，系知晓不签订劳动合同的法律后果，而且上诉人已经为自己购买了社保，为何不同时与被上诉人签订劳动合同，这与理不符，很明显是上诉人为谋取不当利益，利用职务之便故意不与被上诉人签订劳动合同，因此，未签订劳动合同的责任不能归咎于被上诉人，应由上诉人自行承担。二、被上诉人曾要求上诉人按《股权投资协议》约定履行出资义务，上诉人拒绝履行并主动与被上诉人解除合作关系，此后再没有为被上诉人提供过服务，也没再去过被上诉人公司。上诉人任职总裁期间，在没有成功开发代理商、投资人的情况下，报销各种费用，无计划、盲目招聘大量员工最终因其经营管理不善，导致被上诉人持续亏损而不得不在2018年1月停业。2018年1月，员工陆续离职，被上诉人因资金短缺曾要求上诉人按照《股权投资协议》约定履行出资200万的义务，上诉人拒绝，提出解除合作关系，并于2018年1月23日主动与被上诉人解除合作关系。从被上诉人提供的监控视频看出，2018年1月23日，上诉人安排搬家公司于上午10：00-11：30将其在公司办公室的物品打包并搬离；下午1：46上诉人以微信语音形式告知被上诉人行政经理，称其原本放置于公司茶室的茶具被打碎，现要搬走茶室现有茶具，并提到下午将去公司检查其物品是否完全搬离；下午4：11-4：38，上诉人到公司确认其物品是否搬离并与员工口头交接，其后离开公司并再无出现。因此，2018年1月23日为上诉人主动与被上诉人解除合作关系之日，不存在被上诉人违法解除的说法，而当日为上诉人最后服务日，从1月24日起上诉人再也没有为被上诉人提供过服务，再没有去过公司。上诉人称其2018年2月至4月仍在为被上诉人工作，但被上诉人的监控视频则显示上诉人从2018年1月23日起未去过公司，被上诉人的社保购买记录也显示上诉人的购买截止至1月。其次，被上诉人2月至4月期间，业务已停止，只剩下几名员工在善后整理，不需要也不存在出差维护客户。而且，一名总裁4个月未领取报酬仍自费出差维护客户，且连续4个月都在出差不去公司完全不符合常理。三、上诉人和被上诉人从未明确约定提成事宜，上诉人不存在提成。上诉人没有证据证明双方有约定提成以及上诉人已达到领取提成的条件。《股权投资协议书》第四条约定“上诉人可灵活履行出资义务，既可缴纳现金，又可从提成中扣除”，该条款未具体约定提成的分配和支付，不能作为有提成且需支付提成的依据。这本是被上诉人便于上诉人灵活出资而拟定的条款，不应被错误解读。四、律师费的支付缺乏法律依据，不应得到支持。一审法院认定事实：一、关于劳动关系：双方对于劳动关系存在争议。原、被告均提交了《股权投资协议书》，该协议由原告与被告于2017年6月6日签订，约定被告同意原告出资入股，被告保留原告出资200万元、即占被告股权比例20%的资格，具体出资额和占股比例以实际出资为准，被告同意原告的出资不需要一次性缴纳完毕，原告可分批缴纳现金，或从原告业绩提成中逐步分批抵扣缴纳。原告杨晓红提交了银行历史交易明细，载明2017年7月至8月，黄某每月向原告“跨行转账”15000元；2017年9月至2018年2月，被告每月以“薪金报酬”的名义向原告发放一笔款项，数额为24180元至29735元不等。原告另提交社保清单，载明被告为原告缴纳了2017年8月至2018年1月的社保费。原告另提交《城市运营商合作协议》三份以及运营商营业执照、运营商出具的情况说明等证据，证明其为公司员工，系为公司从事上述协议签署工作。运营商出具的情况说明均表示原告杨晓红系被告公司副总裁。原告提交2018年1月26日以及2月8日赴厦门的火车票证明其继续为公司工作，被告表示可能是原告回老家。原告提交关于上述合同的账户明细和收款收据，被告表示不予确认，因为被告基本账户未曾收到该款项。被告为此提交了公司账户的开户许可证以及财务明细清单证明未收到上述进账，原告表示该款项并非转至公司该账号。被告提交2017年10月至12月被告公司的社保清单单位缴费信息情况，显示原告本人及其他人员的社保购买情况；另提交2018年1月至4月被告公司的社保清单单位缴费信息情况，显示原告本人社保购买至2018年1月，该期间公司社保缴费人员大幅减少。被告认为系原告杨晓红管理不善导致被告公司出现亏损停业整顿，只剩下数名员工。被告另提交监控视频，证明原告2018年1月23日安排搬家公司于当天上午打包办公物品并搬离，下午4点多到办公场所交接工作，之后未到过公司。被告提交微信语音记录，证明原告2018年1月23日下午说过会在当天到公司清点物品并搬离。原告对此认为，原告1月24日之后继续曾在公司出现过，且上述微信语音记录中提到的物品并非指原告的个人物品。庭审中双方确认没有签署劳动合同。二、原告仲裁请求：1、支付2018年2月1日至2018年4月30日正常工作时间工资90000元；2、支付2017年6月1日至2018年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额330000元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；4、支付提成工资910000元；5、支付律师代理费5000元。三、仲裁结果：驳回原告的全部仲裁请求。四、原告诉讼请求：1、被告向原告支付2018年2月1日至2018年4月30日正常工作时间工资90000元；2、被告向原告支付2017年6月1日至2018年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额330000元；3、被告向原告支付提成工资910000元；4、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；5、被告向原告支付律师代理费5000元。一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。《股权投资协议书》系由原告与被告签订，该协议真实有效，对双方均具有约束力。从该协议关于原告出资入股金额、入股方式、股东权益、利润分配、原告获取业绩提成等条款的约定分析，原告与被告系平等的合作关系，该关系不符合劳动关系所具有的隶属性、人身依附性等法律特征，故认定原告与被告之间不存在劳动关系。原告虽主张股权未变更、该协议未实际履行，但按照该协议约定，原告占股比例以其实际出资额为准，原告未提交确实、充分的证据证明其存在业绩提成可抵扣出资，亦未举证证明其存在现金出资，故被告未进行股权变动未违反双方约定。综上，原告的主张缺乏事实依据，依法不予采信。因原告作为公司高级管理人员，故双方关系以及相关争议应由公司法相关规定调整，原告基于劳动法律关系提起的工资、二倍工资、赔偿金、提成、律师代理费等，均依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杨晓红的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，被上诉人确认黄某为其副董事长。二审中，上诉人提交了其银行账户交易对手信息单，显示其招商银行尾号3325账户2017年6月16日收到黄某转账15000元，文字摘要为“代发乐豆付5月份工资”。本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但从以下事实可知，双方存在事实劳动关系：首先，被上诉人2017年10月至2018年1月为上诉人购买社保；其次，2017年9月至2018年2月，被上诉人每月以“薪金报酬”的名义为上诉人发放一笔24180元至29735元不等的款项；再次，被上诉人的副董事长2017年6月至9月每月向上诉人转账15000元，其中2017年6月的转账备注“代发乐豆付5月份工资”；最后，上诉人与被上诉人签订的《股权投资协议书》载明，上诉人出资入股金额可从其业绩提成中分批抵扣。上述事实已形成完整证据链条，足以证实双方存在劳动关系，被上诉人在二审答辩中也确认上诉人为其高级管理人员，公司高管与公司之间亦应属于劳动关系，原审法院认为双方不存在劳动关系，认定事实错误，本院予以纠正。关于双方劳动关系的起止时间，上诉人主张其2017年5月1日入职，与黄某6月份转账备注的“代付乐豆付5月份工资”相吻合，本院予以采信。上诉人主张其离职时间为2018年4月，但被上诉人提交的监控视频显示，上诉人2018年1月23日已搬离，上诉人未提交充分证据证实其该期间之后仍继续为被上诉人工作，故应认定上诉人离职时间为2018年1月23日。上诉人要求被上诉人支付2018年2月1日至2018年4月30日的工资，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人的工资标准，上诉人主张前三个月试用期为税后每月15000元，转正后每月30000元，与其实际收到的薪酬标准基本吻合，本院予以采信。被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法第八十二条之规定，自上诉人入职次月起向上诉人每月支付二倍工资，共计210000元（15000×2+30000×6）。被上诉人主张上诉人利用职务之便故意不与被上诉人签订劳动合同，未签劳动合同的责任应由上诉人自行承担，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人未举出证据证实存在解除与上诉人劳动关系的法定理由，上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金60000元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人未举出充分证据证明与被上诉人之间存在关于提成的具体约定、提成标准及提成条件已成就，其要求被上诉人支付提成工资，依据不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付律师费5000元，提交了委托代理合同和律师费发票为证，足以证实，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15706号民事判决；二、被上诉人深圳乐豆付信息科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人杨晓红未签书面劳动合同的二倍工资差额210000元；三、被上诉人深圳乐豆付信息科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人杨晓红违法解除劳动合同赔偿金60000元；四、被上诉人深圳乐豆付信息科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人杨晓红律师费5000元；五、驳回上诉人杨晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳乐豆付信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年九月九日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。