西安市雁塔区人民法院 西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初16401号原告：陕西东辰商贸有限责任公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：罗庆英，该公司总经理。委托代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。被告：陕西感恩移民搬迁开发有限公司，住所地：西安市高新区XX路绿地SOHO同盟。法定代表人：王宝梅，该公司副总经理。委托代理人：丁增斌，男，汉族，1966年3月28日出生，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，籍住陕西省XX堡县，现住陕西感恩移民搬迁开发有限公司，系陕西感恩移民搬迁开发有限公司法务。委托代理人：韩佩，女，汉族，1995年12月18日出生，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，籍住西安市周至县，现住陕西感恩移民搬迁开发有限公司，系陕西感恩移民搬迁开发有限公司法务。第三人：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。委托代理人：彭凯旋，男，汉族，1953年11月10日出生，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，住西安市莲湖区，系重庆天字实业集团有限公司陕西分公司负责人。原告陕西东辰商贸有限责任公司（以下简称“东辰公司”）与被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司（以下简称“感恩公司”）、第三人重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年5月2日作出（2017）陕0113民初9444号民事裁定书，驳回原告陕西东辰商贸有限责任公司的起诉。原告不服提起上诉，陕西省西安市中级人民法院于2018年7月4日作出（2018）陕01民终7435号民事裁定书，撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9444号民事裁定，本案指令西安市雁塔区人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告东辰公司法定代表人罗庆英及委托代理人张中晖、吉婷，被告感恩公司委托代理人丁增斌、韩佩及第三人天字公司委托代理人彭凯旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东辰公司诉称：原告与第三人因履行钢材供货合同发生纠纷，经由西安市新城区人民法院，双方达成和解，新城区人民法院作出（2015）新民初字第03147号民事调解书，第三人应向原告支付欠款375万元，在其未按调解协议约定履行付款义务的情况下，按照月息三分承担自2015年10月10日至实际付清之日止的违约金。调解书作出后，第三人未履行，原告遂申请新城区人民法院强制执行，执行过程中原告与第三人于2015年12月16日达成协议，确定第三人“应支付本金2916700元，利息按照月息三分计算，自2015年11月26日计算至实际还款支付”，协议签订后第三人仍未按照约定履行付款义务，后仅于2016年7月27日法院扣划执行105800元，剩余款项再未支付。截至2017年6月31日，第三人应向原告支付本金2916700元，应支付利息1565469元;2018年11月原告认为诉讼过程中，利息数额持续增加，故再增加应付利息875010元。被告（原名：陕西融侨移民搬迁开发有限公司）与第三人于2013年3月21日签订《建设工程施工协议》，约定由第三人承包被告建设恒口凤凰古城项目，合同约定工期300天，并约定工程竣工验收合格后支付总造价的97%。其双方合同签订后，第三人履行了施工义务，该恒口凤凰古城项目已于2016年竣工，工程决算也已作出。被告负有向第三人支付工程款的合同义务，在两年的时间内，第三人享有债权但却怠于行使，至今未以任何方式向被告提出付款主张。依据上述事实，原告对第三人享有的债权合法有据，鉴于第三人对被告享有到期债权，又因第三人放任自己的债权不及时行使，已损害原告的债权实现。向被告主张代位求偿权，现原告特诉至本院，请求法院依法判令：1.被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付本息5357179元；2.被告承担本案的诉讼费用。被告感恩公司辩称：原告行使债权人代位权而起诉被告感恩公司没有事实和法律依据，应当依法驳回原告对感恩公司的起诉。感恩公司与重庆天字公司之间是因合同关系而形成了债权债务，但是双方的债权债务确定的时间是在2018年1月19日，原告起诉时间是2017年7月12日，起诉时债权债务还没有形成和确认。一、原告起诉时感恩公司与重庆天字公司的债权债务还没有确定，双方当时还没有构成法律上的债权债务关系，双方在债权债务确定后感恩公司按照约定履行了付款义务，之所以没有全部付清是因为重庆天字公司至今没有将工程图纸及有关施工资料交付感恩公司，感恩公司有权不予竣工结算，而且也没有按照合同约定给感恩公司提供税务发票涉及金额3000多万元，由于重庆天字公司已违约。导致感恩公司无法将项目备案，又直接影响了感恩公司与安康市人民政府进行结算。二、重庆天字公司已经向感恩公司出具了多份支付函和付款委托书，除要求按照付款委托书的授权支付款外，任何款项必须支付至重庆天字公司账户内。根据上述重庆天字公司出具的有关函件和委托书，感恩公司基本不拖欠重庆公司的工程款也就是说重庆天字公司与感恩公司至今没有到期债权，更谈不上怠于行使到期债权的事实存在，而且在委托自付款内根本没有原告的应付款项。据此，原告起诉不符合《中华人民共和国合同法》七十三条代位权成立的条件，起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回对感恩公司的起诉。第三人天字公司述称:被告感恩公司所辩称与事实不符，该公司于2016年4月份交工的，但被告感恩公司未进行决算也未支付工程款，一年半的项目现在六年了，截止现在没有给天字公司一分钱，人现在已居住，竣工验收都已完毕。经审理查明：原告东辰公司与第三人及重庆天字实业集团有限公司陕西分公司买卖合同纠纷一案，西安市新城区人民法院于2015年10月11日作出（2015）新民初字第03147号民事调解书，该调解书记载：双方当事人自愿达成如下协议：1、被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司在2015年10月31日前向原告支付欠款50万元，2016年1月31日前向原告支付欠款150万，2016年2月29日前向原告支付欠款175万元，以上共计375万元。上述款项支付完毕后，双方再无任何纠纷。2、如果被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司未按期履行上述任何一期付款义务，原告陕西东辰商贸有限责任公司有权就全部欠款申请法院强制执行，被告重庆天字实业集团有限公司，被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司除支付以上款项外，还应向原告陕西东辰商贸有限责任公司按月息三分计算支付未付款项从2015年10月10日起至实际付清之日止的违约金。因未按期支付，东辰公司向法院申请强制执行。2015年12月16日，东辰公司、天字公司、重庆天字公司陕西分公司在执行过程中达成和解协议，协议各方共同确认：截止2015年11月25日，重庆天字公司、重庆天字公司陕西分公司欠款金额为3750000元，2015年10月10日-2015年11月25日利息为172500元，共计3922500元。同时约定重庆天字公司、重庆天字公司陕西分公司于2016年1月31日前偿还100万元，于2016年3月31日前向东辰公司一次性清偿剩余欠款191.67万元及自2015年11月26日起至实际清偿之日未付部分的利息（按月息三分计算）。建设单位陕西感恩移民搬迁开发有限公司（原名陕西融侨移民搬迁开发有限公司）与施工单位重庆天字公司于2013年3月21日签订《建设工程施工协议》，协议约定：重庆天字公司承建安康恒口凤凰古城约30000平方米范围内的土建、土方、塑钢窗、入户门、给排水、采暖、电气照明、消防、弱电（只预埋）等全部工程内容。该协议第八条工程进度款支付方法5）、本工程协议范围内全部工程竣工验收合格后，提交全部钥匙，结算审核完成后七日内支付结算总造价的97%（扣除甲方供材）；6）剩余3%留作工程保修金。为验收合格报告日期算起五年，一年后7日内支付1%（无息）；两年后7日内支付1%（无息）；五年后7日内支付剩余的1%（无息）。7）每阶段付款施工单位提供正规发票。据《恒口凤凰古城项目2#-4#、附属商业、49#、50#楼工程结算报告》，该报告显示感恩移民公司与重庆天字公司已就该项目进行了结算。各单项工程结算总金额为39947719.65元，被告感恩公司盖章确认。对工程结算总金额原被告及第三人均予以认可。东辰公司提交涉案凤凰社区物业收费标准及交房流程、停水通知、物业费催缴名单通知、电梯费及凤凰社区现状等照片，以证明涉案工程早已交付使用的事实。感恩公司不认可涉案工程已投入使用，但对其主张未提供证据予以证明；同时也未提供否定东辰公司主张的涉案工程已投入使用的证据。2013年3月28日，感恩公司收到天字公司陕西分公司履约保证金60万元，并由感恩公司出具收款收据。另查，被告于2014年1月24日受重庆天字公司委托向谢某某支付120万元；被告于2014年6月14日支付第三人50万元；于2014年9月30日支付80万元（原告及第三人对80万元认可，但对所附第三人项目部于2014年9月30日向被告出具280万元收款收据不认可）；被告于2014年11月10日支付第三人100万元；被告于2014年11月10日支付第三人200万元；被告于2014年12月1日支付第三人50万元；被告于2015年1月26日支付第三人100万元；被告于2015年5月14日支付第三人30万元；被告于2015年6月9日支付第三人50万元；被告于2015年7月14日支付第三人50万元；被告于2015年9月2日支付第三人150万元；被告于2015年10月14日支付谢某某300万元；除于2018年4月到12月期间支付40万元外，其余款项被告提供了相应的银行进账单予以佐证，原告和第三人对上述1320万元予以认可。2013年1月23日第三人向被告的财务部出具《法人授权委托书》，由于安康市XX镇XX城开发项目账户未开通，故请被告将涉案工程的工程款打入谢某某（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX）账户，委托有效期30天。被告2015年5月6日向谢某某汇款8万元，2015年9月2日向谢某某汇款300万元并提供有相应的银行进账单。2014年1月14日被告向李某某汇款155320元提供有相应的银行进账单，但未提供委托付款书。以上合计3235320元，原告、第三人对此汇款均不认可，理由为与涉案工程无关。经向安康市恒口示范区（试验区）财政局调查且该局出具证明记载：2014年—2016年期间，受陕西感恩移民搬迁开发有限公司委托向重庆天字实业集团有限公司陕西分公司支付工程款7笔（注2014年7月7日支付给第三人420万元，2014年9月1日支付给第三人200万元，2014年10月20日支付给第三人80万元，  2015年2月10日支付给第三人180万元，2015年2月13日支付给第三人270万元，2015年3月2日支付给第三人5万元，2016年2月1日被告支付给第三人344.9775万元）共计1499.9775万元。原被告及第三人对此均予以认可。陕西省安康市汉滨区人民法院作出的（2017）陕0902执1489号执行通知书显示陕西融侨移民搬迁开发有限公司、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司履行义务如下：一、由被执行人重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司向申请人支付吴万根劳务费1464840元，并承担按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计息止履行完毕之日（其中1264840元从2017年1月23日计息；另外200000元保证金从2017年6月1日起计息）。二、由被执行人陕西感恩移民搬迁开发有限公司在对被告重庆天字实业集团有限公司应付工程款范围内承担以上给付义务承担连带支付责任。三、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。陕西感恩移民搬迁开发有限公司于2018年1月9日通过长安银行股份有限公司扣划向安康市汉滨区人民法院转款193159.33元，于2018年9月21日通过兴业银行扣划向安康市汉滨区人民法院转款32792.65元。安康市恒口示范区社会管理局于2019年2月3日,2月28日分别通过安康农商银行恒口支行向吴万根转账支付100000元、500000元，安康市恒口示范区社会管理局于2019年6月26日通过安康农商银行恒口支行向安康市汉滨区人民法院转款673861元；以上5笔计1499812.98元。重庆天字实业集团有限公司陕西分公司委托陕西感恩移民搬迁开发有限公司（1）、2018年5月12日向贾兴万付款350000元，（2）、2018年7月30日向吴小军付款115000元，（3）、2018年向杨小谦付款344454元，（4）、2018年7月30日向贾西贵付款84684元，（5）、2018年7月30日向贾西贵付款144538.5元，（6）、2018年8月9日向安康市恒安众泰工程劳务有限公司付款1000000元，（7）2018年11月13日向周华付款400000元，（8）、2018年11月19日向刘强付款531000元，（9）、2018年11月19日向杨进付款400000元，以上9笔共计3369676.5元。但被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司未能提供向委托收款人的支付凭证即委托收款人的收款凭证。重庆天字实业集团有限公司在审理期间即2019年1月25日向陕西感恩移民搬迁开发有限公司致函：我公司承建贵公司安康恒口凤凰古城项目，陕西东辰商贸有限责任公司系该项目的钢材供应商，至今我公司仍拖欠东辰公司伍佰余万元。东辰公司现已将贵公司起诉至西安市雁塔区人民法院，要求贵公司作为次债务人承担支付义务，故此我公司特发函告知贵公司：请优先支付东辰公司之款项，我公司于2018年向贵公司出具数份“支付委托书”所涉及的款项请顺序轮候支付。上述事实有：1、（2015）新民初字第03147号民事调解书；2、《建设工程施工协议》；3、《执行和解协议》；4、工程结算报告；5、商函；6、供应商明细账；7、收款收据、8、西安市中级人民法院（2018）陕01民终7435号民事裁定书及庭审笔录等证据在卷佐证，并经庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：原告东辰公司与第三人天字公司买卖合同纠纷一案经西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03147号民事调解书依法确认第三人天字公司分三期应付原告货款375万元，第三人未按期支付还应向原告按约息三分计算支付未支付款项从2015年10月10日起至实际付清之日止的违约金。该调解书在执行过程中原告东辰公司与第三人天字公司于2105年12月16日再次达成执行和解协议，扣除第三人已支付款项截止2015年11月26日第三人共欠原告2916700元人民币，利息依原调解书确认即月息三分计算，自2015年11月26日计算至实际还款之日（未付）部分的利息。原告要求支付利息2440479元（1565469元＋87 5010元）小于2916700元，从2015年11月26日按月息三分计算至实际还款之日的利息（注暂计算2019年8月26日2916700元×3%×45个月即3937545元），现原告对第三人享有的债权大于其要求行使代位权（本息合计）5357179元。被告与第三人签订的《建设工程施工协议》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且不具有法律所规定其它无效情形，故该合同具有法律约束力，第三人被告均应按照合同约定履行义务。原告提交《恒口凤凰古城项目2#-4#、附属商业、49#、50#楼工程结算报告》，各方对结算金额为39947719.65元均无异议。因被告感恩公司未能提供证据否定原告东辰公司提交涉案凤凰社区物业收费标准及交房流程、停水通知、物业费催缴名单通知、电梯费及凤凰社区现状等证据证明涉案工程已竣工并投入使用，所以对被告感恩公司辩称涉案工程未交付使用的意见，不予采纳。故本院认定第三人已按照合同约定完成了工程，被告感恩公司应当按照合同约定支付工程款。除三方当事人均认可的感恩公司已向天字公司支付的13200000元以及安康市恒口示范区（试验区）财政局受陕西感恩移民搬迁开发有限公司委托向重庆天字实业集团有限公司陕西分公司支付工程款7笔计14999775元外，被告辩称其转给谢某某3080000元，虽然付款时间超过委托期限，但鉴于谢某某是项目经理，故本院对被告此辩称意见予以采纳；被告依据陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902执1489号执行通知书，向安康市汉滨区人民法院及吴万根先后支付1499812.98元，本院依法予以确认。被告辩称其转给李某某155320元，由于被告未能提供第三人向其授权给李某某付款的委托书，故本院对被告主张向李某某付款155320元不予支持。被告辩称受第三人委托代付款9笔计3369676.5元，但被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司未能提供向委托收款人的支付凭证或委托收款人的收款凭证，故对被告辩称已支付该9笔代委托付款3369676.5元的意见，本院依法不予采纳。综上本院确认被告已向第三人支付和代支付等共计32779587.98元。根据工程结算内容被告应付第三人工程款39947719.65元，扣除实际已付32779587.98元，被告仍欠应付工程款7168131.67元。由于被告与第三人于2013年3月22日所签订《建设工程施工协议》早于2016年4月30日《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点通知》【财税（2016）36号】，故第三人负有依据相关税法规定以及《建设工程施工协议》第8条第7款约定向被告提供发票之义务，但被告并不享有无代扣代交之权利，即使第三人未提供发票对被告造成损失，被告亦可另案诉讼。第三人天字公司对被告感恩公司享有的合法债权，且已届清偿期。第三人天字公司仅委托被告感恩公司向它人支付款项，而对其所欠原告应付款项未作任何支付且对被告欠其应付工程款未积极主张实现其债权，损害了原告东辰公司利益。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条判决如下：被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西东辰商贸有限责任公司支付5357179元。本案案件受理费49300元，由被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司承担49300元，因案件受理费原告陕西东辰商贸有限责任公司已预交，故被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司将应承担的案件受理费49300元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告陕西东辰商贸有限责任公司。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    王  万  民  人民陪审员    韩  设  蓉  人民陪审员    王      英 二〇一九 年 九 月十八日 书  记  员    史  丽  娜   打印：相丽华       校对：骆  凡        2019年  月  日送达 1