四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川34刑终212号 原公诉机关四川省金阳县人民检察院 上诉人（原审被告人）木洛五且，男，1975年5月20日出生，现年44岁，彝族，文盲，村民，户籍所在地四川省越西县，住四川省越西县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月31日被抓获，于同年2月15日被金阳县公安局刑事拘留，经四川省金阳县人民检察院批准逮捕，于2019年3月18日由金阳县公安局执行逮捕，现羁押于金阳县看守所。 上诉人（原审被告人）沙马阿牛，男，1981年11月12日出生，现年37岁，彝族，文盲，村民，户籍所在地四川省越西县，住四川省越西县,因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月30日被抓获，于2019年2月15日被金阳县公安局刑事拘留，经四川省金阳县人民检察院批准逮捕，于2019年3月18日由金阳县公安局执行逮捕，现羁押于金阳县看守所。 上诉人（原审被告人）肖平，男，1977年8月30日出生，现年42岁，汉族，初中文化，村民，户籍所在地四川省眉山市彭山区，住四川省眉山市彭山区，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月30日被抓获，于2019年2月15日被金阳县公安局刑事拘留，经四川省金阳县人民检察院批准逮捕，于2019年3月18日由金阳县公安局执行逮捕，现羁押于金阳县看守所。 原审被告人王志奇，男，1975年4月17日出生，现年44岁，汉族，小学文化，户籍所在地四川省眉山市东坡区，住四川省眉山市东坡区，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月30日被抓获，于2019年2月15日被金阳县公安局刑事拘留，经四川省金阳县人民检察院批准逮捕，于2019年3月18日由金阳县公安局执行逮捕，现羁押于金阳县看守所。 原审被告人帅建，男，1976年5月30日出生，现年43岁，汉族，小学文化，村民，户籍所在地四川省眉山市彭山区，住四川省眉山市彭山区，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月30日被抓获，于2019年2月15日被金阳县公安局刑事拘留，经四川省金阳县人民检察院批准逮捕，于2019年3月18日由金阳县公安局执行逮捕，现羁押于金阳县看守所。 四川省金阳县人民法院审理金阳县人民检察院指控原审被告人木洛五且、沙马阿牛、肖平、王志奇、帅建犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月16日作出（2019）川3430刑初21号刑事判决书。原审被告人木洛五且、沙马阿牛、肖平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、提讯上诉的原审被告人、审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经过合议庭评议，本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月29日中午，被告人肖平打电话让沙马阿牛帮其购买10克海洛因，并通过微信转账的方式支付沙马阿牛4300.00元，沙马阿牛便在夹江县且家中以每克370.00元的价格从木洛五且手中购买了10克毒品海洛因，另单独以400.00元的价格在木洛五且购买一包毒品海洛因用于自己吸食。2019年1月30日时许，被告人沙马阿牛到肖平家与肖平、王志奇一起吸食毒品后，到17时许，被告人肖平让沙马阿牛帮忙购买10克毒品海洛因，并支付3300.00元现金和通过微信转账1000.00元的方式支付沙马阿牛，后沙马阿牛骑车到夹江县且家中购买毒品，中途18时许，吸毒人员赵林利打电话给肖平要购买5克毒品海洛因，被告人肖平说500.00元一克，后赵林利通过微信转了2500.00元给肖平，肖平便打电话给沙马阿牛让其再多购买5克毒品海洛因，因微信转账未及时到账，直至21时许，肖平收到赵林利转了2500.00元后，才通过微信转了2150.00元给沙马阿牛，沙马阿牛收到钱后，支付3190.00元现金和通过微信转了3100.00元从木洛五且购买了17克毒品海洛因。其中2克毒品海洛因是沙马阿牛自己购买用于吸食。购买好后，被告人沙马阿牛骑摩托车回到肖平家，刚进肖平家时连同肖平、赵林利、王志奇被公安民警抓获。民警当即对沙马阿牛人身进行搜查，从沙马阿牛外衣左侧包里搜出外用卫生纸、里面用蓝色塑料纸和白色塑料纸包的一坨毒品嫌疑物，从其左侧上衣里包内搜出外用白色塑料纸、里用蓝色塑料纸包的毒品海洛因4包，从其外衣右包搜出一部ｖｉｖｏ白色手机；对肖平人身及住宅进行搜查，从住宅客厅床上搜出一部蓝色华为手机、一个黑色皮包和一个云烟盒，床前小桌子上搜出用白色塑料袋装的一袋水晶粉、一台电子秤，一个注射器和一个冰壶，从其手里缴获一部红色ＯＰＰＯ手机；从王志奇左侧外衣包中查获一部金色三星手机。根据沙马阿牛供述，其毒品是从夹江县阿且（木洛五且）家中从阿且（木洛五且）处购买的，同年1月21日14时许，沙马阿牛带民警到夹江县阿且（木洛五且）家房子旁的公路上将准备贩卖毒品海洛因的被告人木洛五且抓获。民警随即对木洛五且人身和住宅进行搜查，从木洛五且外包里搜出用白色塑料纸包的一包毒品嫌疑物和一部白色ｖｉｖｏ手机，从其衣服左包里搜出3900.00元现金，从租住的房屋卧室床边一桌子上搜出用白色塑料纸包的一包毒品嫌疑物，从床上搜出三部手机。被告人肖平购买毒品后，将毒品分装成大小不一的零包进行贩卖，并让王志奇和帅建帮其运送毒品，2019年1月25日，肖平拿了10个零包毒品海洛因给帅建让其贩卖。2019年1月26日吸毒人员刘红打电话给肖平购买100.00元的毒品海洛因，双方约定了交易地点，后肖平打电话给帅建让其到彭山区白寿酒厂将100.00元的毒品海洛因交易给吸毒人员刘红，帅建接到钱后，到肖平家将贩卖毒品所得的钱交给了肖平。剩余的9个零包毒品海洛因，帅建自己吸食了1包剩余的8个零包还给了肖平。2019年1月27日，吸毒人员刘红打电话给肖平要100.00元的毒品海洛因，肖平便把100.00元的毒品拿给王志奇，让王志奇到肖平家楼下八百寿酒厂将毒品拿给刘红。后经称量从肖平处查获的冰毒毛重0.41克，净重0.24克；从沙马阿牛处查获的毒品嫌疑物毛重17.61克，净重16.58克；从木洛五且处查获的毒品嫌疑物毛重21.53克，净重20.65克；以上毒品嫌疑物均分别取样送检，经凉山州公安局“凉公物鉴（毒品）［2019］97号”检验报告，从肖平处查获的毒品嫌疑物中检出甲基苯丙胺；从沙马阿牛、木洛五且处查获的毒品嫌疑物检出海洛因。据木洛五且供述，毒品是其从夹江县火车站从一名不知名的彝族中年妇女手中以每克360.00元的价格购买来用于吸食和贩卖。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的 被告人户籍证明、抓获经过、吸毒现场检测报告、搜查笔录、扣押清单、入库物品清单、随案移送清单、毒品可疑物称量记录、检验记录、提取笔录、毒品去向证明、毒品鉴定意见书、检验报告、辨认笔录、眉山东坡区法院刑事判决书、情况说明、吸毒前科证明、视听资料、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原审判决认为，一、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，称为共犯，共同故意的成立，是共同犯罪成立的必要条件之一。从理论上讲，所谓共同故意，是指各个共犯人在认识因素和意志因素上具有共同性：1、每个共犯人认识到自己的行为是犯罪，并决意去实施；2、知道其他共犯人也在实施同样的犯罪。但是，“共同”并不等于同一，共同故意的方面并不是绝对的重合。二、本案共同故意形成情况：（见示意图）。（一）被告人肖平于1月15日至16日让帅建贩卖十个零包，被告人帅建以100.00元的价格贩卖了一个零包给吸毒人员刘红，自吸一个零包，还了8个零包给肖平，在贩卖毒品的故意上形成共识，成立“共犯”，被告人帅建起帮助作用，系从犯，可依法从轻处罚，后来还8个零包给肖平，属于“中止”，可依法从轻处罚；（二）被告人肖平于1月17日让王志奇贩卖100.00元的一个零包给吸毒人员刘红，形成“共犯”，被告人王志奇起帮助作用，系从犯，可依法从轻处罚；（三）被告人肖平于1月29日以4,300.00元向沙马阿牛购买10克海洛因，被告人沙马阿牛向被告人木洛五且以370.00元购买10克，另以400.00元购买一个零包自吸，具有共同犯罪的故意，三人形成共犯，在共同犯罪中，被告人肖平、木洛五且起主要作用，被告人沙马阿牛起次要作用。被告人肖平于1月30日以3,400.00元向被告人沙马阿牛购买10克后又增加5克支付2,150.00元（合计6,450.00元），被告人沙马阿牛以6,290.00元（自赚160.00元和2克毒品）向被告人木洛五且购得17克毒品，三人形成共犯，被告人肖平、木洛五且为本案的“主犯”，被告人沙马阿牛为本案的“从犯”；（四）被告人肖平于1月30日以3,500.00元贩卖5克海洛因给赵林利，赵林利只购买毒品未贩卖，未形成共同犯罪的故意；（五）从本案查明的事实来看，被告人肖平通过沙马阿牛购买了25克毒品，被查获甲基苯丙胺0.24克，而木洛五且贩卖27.58克毒品外，还被查获20.65克，即被告人肖平与沙马阿牛应当对27.58克毒品承担责任，被告人肖平还单独对冰毒0.24克负责。被告人木洛五且贩卖27.58克，自己还持有20.65克，应当对总数48.23克负责，承担刑责。被告人帅建、王志奇贩卖了一包，对被告人肖平的其他贩卖行为没有协同，没有形成认识和统一的犯罪意图，故要二被告人对总量负责，缺乏证据支撑且于法无据；三、四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402刑初144号刑事判决书以盗窃罪判处被告人木洛五且拘役五个月，并处罚金人民币一千元；刑期自2017年4月19日起至2017年8月19日至。2019年1月29日又重新犯罪，认定为有前科；四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402刑初496号刑事判决书以盗窃罪判处被告人沙马阿牛有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。刑期自2017年7月9日起至2018年2月8日止；2019年1月29日重新犯罪，属五年又犯新罪，构成累犯；四川省眉山市东坡区人民法院（2006）眉东刑初字第9号刑事判决书以抢劫罪，判处被告人王志奇有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元，刑期从2005年11月23日起至2011年11月22日止；2019年1月29日又重新犯罪，已超过五年，认定为有前科；四川省眉山市彭山区人民法院（2017）川1430刑初171号刑事判决书以犯盗窃罪，判处帅建有期徒刑七月，并处罚金人民币一千元。刑期从2017年8月12日起至2018年3月11日止。2019年1月29日又重新犯罪，属五年内又犯新罪，构成累犯。金阳县公安局情况说明认定被告人肖平经系统查询，无犯罪前科。被告人木洛五且、沙马阿牛、王志奇因吸毒均被行政处罚过，属“情节严重”；被告人沙马阿牛供述检举了贩卖毒品给自己的被告人木洛五且，并协助公安民警将木洛五且抓获，构成“立功”，可依法减轻处罚；被告人帅建在犯罪后，主动与金阳县禁毒大队联系投案自首，但因腿有病，及亲人得疾病，所以未到。但电话告知“自首”事宜，符合以“自首”论的法定条件，成立自首，可依法从轻处罚；被告人沙马阿牛、被告人帅建在刑满释放后又重新犯罪，属“累犯”，应依法从重处罚；四、中华人民共和国刑事诉讼法规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。鉴于凉山地区的毒情，本院审理了本案，但程序法是实体法的保障，在程序法和实体法发生冲突的时候，应当程序优先。只有严格执行程序法律的规定，才能实现刑罚的目的，任何功利目的的做法，都会给公平正义造成危害。金阳县人民检察院指控的罪名成立。被告人沙马阿牛以有“立功”表现，被告人帅建以有“自首”情节的辩护理由，予以采信。 被告人木洛五且、沙马阿牛、肖平明知是毒品海洛因而贩卖，被告人王志奇、帅建明知是毒品海洛因而为肖平贩卖毒品提供帮助，以上五名被告人均已构成贩卖毒品罪。决定对被告人木洛五且适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十六条；决定对被告人沙马阿牛适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十六条；决定对被告人肖平适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十六条；决定对被告人王志奇适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十六条；决定对被告人帅建适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十六条之规定，判决:一、被告人木洛五且犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人沙马阿牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人肖平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；四、被告人王志奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人帅建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、本案查获的毒品海洛因37.23克、冰毒0.24克，予以没收。 一审宣判后，上诉人（原审被告人）木洛五且提出，自己属于以贩养吸；公安机关查获的电子称不是自己的；不是主犯，原判量刑过重的意见。 上诉人（原审被告人）沙马阿牛提出，自己只是运输行为，只应认定为运输毒品罪；自己系从犯，且协助公安机关抓获了木洛五且，具有立功情节；自己还向公安机关举报了另案毒贩海来说来，构成立功的意见。认为原判量刑过重，请求本院对其从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）肖平提出，原判认定事实不清，量刑过重的意见，请求本院对其从轻处罚。 二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决认定原审被告人木洛五且、沙马阿牛、肖平、王志奇、帅建贩卖毒品的事实清楚；在二审期间，上诉人（原审被告人）均未提供新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）木洛五且、肖平为获取非法利益，贩卖毒品海洛因的行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）沙马阿牛、原审被告人王志奇、帅建帮助肖平贩卖毒品海洛因的行为亦构成贩卖毒品罪，属共同犯罪，上诉人（原审被告人）肖平为贩卖毒品而出资，指使上诉人（原审被告人）沙马阿牛为其购买毒品，系主犯，而上诉人（原审被告人）沙马阿牛接受上诉人（原审被告人）肖平的购毒资金为其提供帮助，两次向他人购取数量较大的毒品海洛因，系从犯；王志奇、帅建帮助肖平贩卖数量较小的毒品，系从犯。上诉人（原审被告人）沙马阿牛、原审被告人帅建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，系累犯；上诉人（原审被告人）木洛五且、原审被告人王志奇曾经故意犯罪，有前科。上诉人（原审被告人）沙马阿牛协助公安机关抓获同案犯木洛五且的立功情节，以及原审被告人帅建的自首情节，原判均已认定，并在量刑时予以了体现。原判根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中地位、作用，其各自的犯罪情节的大小，贩毒数量的多少，以及各自所具有的量刑情节，综合考虑后予以的定罪量刑并无不当。故各上诉人所提相关意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）沙马阿牛所提其向公安机关举报了另案毒贩海来说来，构成立功的意见，与本院核实情况不符，且无证据证实相关事实，故本院对此不予确认。 综上，本案各上诉人、原审被告人均应对所涉毒品承担相应的刑事责任。其中，木洛五且贩卖海洛因所涉毒品数量最多，肖平次之，二人又系毒品犯罪的上、下家，在本案中具有主导地位，起关键作用，应当依法予以严惩；沙马阿牛、王志奇、帅建虽均属从犯，但沙马阿牛接受肖平的购毒资金购取数量较大的毒品海洛因的行为，比王志奇、帅建帮助肖平贩卖数量较小的毒品的行为要严重，故在量刑时应当有所区分。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 兵 审判员 张 菊 审判员 张雪田 二〇一九年九月九日 书记员 张 咪 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。