贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3913号 上诉人（原审原告）：大方源达混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇云龙村一组一号办公楼。统一社会信用代码：915205215907510490。 法定代表人：邝广平，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘成涛,贵州本芳（黔西）律师事务所律师，执业证号：15224200910545687。 委托诉讼代理人（一般授权）：李玉蝶,贵州本芳（黔西）律师事务所律师，执业证号：15205201810068461。 被上诉人（原审被告）：贵州永丰光大房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村五组。统一社会信用代码：915205215841407518。 法定代表人：王沁雯，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：胡永志，男，1971年7月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：刘金琼，女，1947年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：周德洪，男，1965年5月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：许炀，男，1994年11月18日出生，汉族，住广西藤县。 被上诉人（原审被告）：卓燕飞，女，1995年1月28日出生，汉族，住广西藤县。 被上诉人（原审被告）：唐忆，男，1962年3月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人大方源达混凝土有限公司（以下简称：大方源达公司）因与被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司（以下简称：永丰光大公司）、胡永志、刘金琼、周德洪、许炀、卓燕飞、唐忆买卖合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 大方源达公司上诉请求：1.撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初55号民事判决第一项中的“并支付从2018年6月16日起至款项支付完毕之日止，以718535.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的违约金”；2.撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初55号民事判决第二项；3.判决被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司支付从2018年6月16日起至款项支付完毕之日止，以718535.00元为基数，按月2%计算的违约金；4.判决被上诉人胡永志、周德洪在其未履行或者未全面履行出资义务之本息范围内对被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司不能清偿上诉人债务（混凝土欠款本金及违约金）的部分承担补充赔偿责任，刘金琼、许炀、卓燕飞、唐忆在胡永志、周德洪承担责任的范围内承担连带责任。5.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：按照“谁主张谁举证”的举证原则，以违约金过高为由主张调整的一方应承担举证责任。被上诉人未举证证明上诉人的实际损失仅为银行贷款利息损失以及合同约定的违约金过分高于上诉人的实际损失。一审判决认定上诉人的损失仅为应收账款的银行利息，认定购销合同约定的违约金过高，缺乏证据证明，认定事实错误。二、根据合同法解释二第二十九条，人民法院裁决调整违约金时，至少必须同时遵循或具备以下六个要件：1.以实际损失为基础；2.兼顾合同的履行情况；3.兼顾当事人的过错程度；4.兼顾预期利益因素；5.根据公平原则予以衡量；6.根据诚实信用原则予以衡量。一审判决将“六要件”抽减为“一要件”进行裁判，即仅考虑“以实际损失为基础”，机械地在“购销合同约定的违约金”与“应收账款的银行利息损失”之间比较大小，进而得出前者大于后者的结论，实质舍弃其他“兼顾合同的履行情况”“兼顾当事人的过错程度”“兼顾预期利益因素”“根据公平原则予以衡量”“根据诚实信用原则予以衡量”等五个要件作出裁决，一审判决违背该司法解释本意，适用法律错误。同时，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，如上所述，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况遵循“六要件”综合衡量，“超过造成损失的百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”解决的是认定违约金是否过高的标准，而不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，一审判决将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，且在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十，明显违背司法解释本意，适用法律错误。再者，本案中，被上诉人欠款71万余元，其本质是被上诉人实际占有、使用上诉人71万余元的商品混凝土而未支付任何对价，与向上诉人融资71万余元无异。案涉合同约定的违约金并未高于司法解释所允许的民间融资最高利率上限，因此违约金并不高。从审判实践来看，贵州法院审理的案件，已有逾期付款事先约定按日3%支付违约金，判决时按照月2%的标准予以支持违约金的先例。故一审判决将案涉购销合同约定的违约金标准调低至银行贷款利息的130%，不仅变相鼓励违约、失信，且与审判实践冲突，应予以纠正。三、被上诉人胡永志等股东称其已完全履行出资义务，应承担举证责任。一审将该举证责任分配给上诉人，以上诉人“不能举证证明被上诉人股东未履行出资义务”为由，在胡永志等股东无任何证据证实其履行出资义务的情况下，不予判决胡永志等股东承担相应责任，于法无据，同时其认定被上诉人股东已履行出资义务缺乏基本证据证明。另，根据公司法规定，股东是否履行出资义务，与公司资产状况是两个毫不搭界的问题。股东转让股权的情况，亦与股东是否履行出资义务毫无法律和事实上的关联。一审判决称“从公司资产状况及胡永志、周德洪转让股权给卓燕飞、许炀的金额来看，胡永志、周德洪已经完成了对永丰光大公司的出资义务”，这一认定无证据支撑，亦无法律依据。 被上诉人永丰光大公司、胡永志、刘金琼、周德洪、许炀、卓燕飞、唐忆均未作答辩。 原审原告大方源达公司一审诉讼请求，：1.被告永丰光大公司立即付给原告货款718535.00元，支付原告逾期付款违约金暂定13万元（实际以欠款本金为基数，以合同约定的违约金标准计算至全部货款付清之日止）；2.被告胡永志及周德洪在未履行或者未全面履行出资义务范围内对永丰光大公司不能清偿原告债务（欠款及违约金）的部分承担补充赔偿责任，刘金琼、许炀、卓燕飞在胡永志、周德洪承担责任的范围内承担连带责任。3.被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年8月28日，被告作为甲方、原告作为乙方签订了《商品混凝土购销合同》，约定由原告向被告开发建设的位于大方县九驿大道和丰登大道交汇处的“永丰豪生大酒店”项目供应商品混凝土，付款方式为月结全款，即次月十五日前支付上月全部货款。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土，但被告未按照合同约定的期限支付货款。2018年5月24日，经原告、被告双方对账结算，被告共欠原告混凝土货款718535.00元。对账结束后，被告仍未支付原告货款。依照合同约定，被告必须按合同约定的时间付款，否则，对逾期付款部分应按月3%向原告支付违约金。永丰光大公司于2011年11月18日设立，注册资本1000万元，由胡永志出资980万元，案外人霍云出资20万元设立，二人的初始出资有验资报告。至2015年3月9日，股东演变为胡永志、周德洪。2015年11月10日，永丰光大公司经股东会议决议增资至1亿元，各股东出资期限为2016年12月31日前，但至今未见胡永志、周德洪缴足认缴的增资证明。2016年3月7日，胡永志将其所持股权作价6500万元转给刘金琼，2017年10月30日，刘金琼又将其所持股权作价6500万元全部转让给许炀，同期，周德洪将其所持股权价作价3500万元转让给卓燕飞。根据最高法关于适用公司法的司法解释第十三条第二款、第十九条的规定，胡永志、周德洪在永丰光大增资时未缴其认缴的增资，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。股权的受让人刘金琼、许炀、卓燕飞应对胡永志、周德洪所承担的责任向原告承担连带责任。综上，特诉至法院，请求判如所诉。 一审法院认定事实如下：2017年8月28日，大方源达公司作为乙方与永丰光大公司作为甲方签订《商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），合同编号：（砼）字第170027号，约定“就甲方向乙方购买商品混凝土的有关事宜订立合同，工程名称:永丰豪生大酒店项目；签订本合同后，乙方随甲方工程进度需要按时供应混凝土；付款方式：月结全款，即次月十五日前支付上月全额货款；付款违约责任：甲方必须按以上双方约定时间付款，否则，乙方将按甲乙双方约定对逾期付款部份按每月3%计向甲方收取违约金，并可停止供货及向混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任…”《购销合同》还约定了质量标准、混凝土强度等级及单价、计量方式、结算方式、双方责任、合同变更、解除和争议解决方式等内容。《购销合同》乙方处加盖了大方源达公司合同专用章，甲方处加盖了永丰光大公司公章及法定代表人刘金琼私章，双方的委托代理人和现场联系人在合同上签名。《购销合同》签订后，大方源达公司向永丰光大公司开始供应混凝土，2018年5月24日，大方源达公司出具混凝土对账单，2018年6月1日，经永丰光大公司核对，永丰光大公司尚欠大方源达公司混凝土货款718535.00元。永丰光大公司未履行该笔货款的支付义务，大方源达公司遂诉至法院。另查明，被告胡永志、刘金琼、周德洪、许炀、卓燕飞、唐忆系永丰光大公司历任登记股东、实际股东。永丰光大公司现注册资本为1亿元。 一审法院认为：原告大方源达公司与被告永丰光大公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立生效，受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。原告大方源达公司按照约定为被告永丰光大公司提供了混凝土，被告永丰光大公司应按照约定支付货款。根据《购销合同》的约定，被告永丰光大公司应于2018年6月15前支付欠原告大方源达公司的718535.00元货款，被告永丰光大公司逾期未支付货款的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，对原告大方源达公司要求被告永丰光大公司支付718535.00元货款的诉讼请求予以支持。被告永丰光大公司未按约定时间支付货款的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告永丰光大公司逾期付款给原告大方源达公司造成的损失为应收款项的银行利息损失，《购销合同》中对违约金计算方法的约定过分高于被告永丰光大公司逾期付款给原告大方源达公司造成的损失，对原告大方源达公司要求支付违约金的诉讼请求，以718535.00元为基数从2018年6月16日起至款项支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍予以支持。原告大方源达公司要求被告胡永志、周德洪在相应未出资本息范围内对永丰光大公司欠原告大方源达公司的款项承担补充赔偿责任，被告刘金琼、许炀、卓燕飞就胡永志、周德洪所承担的责任向原告大方源达公司承担连带责任的诉讼请求，原告大方源达公司提供的证据不能证明胡永志、周德洪未履行或者未全面履行出资义务，从被告永丰光大公司的资产状况及胡永志、周德洪转让股权给许炀、卓燕飞的金额来看，胡永志、周德洪已经完成了对永丰光大公司的出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告大方源达公司的该项诉讼请求不予支持。被告刘金琼、许炀、卓燕飞、唐忆经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 综上所述，原告大方源达公司与被告永丰光大公司签订的《购销合同》依法成立并生效，原告履行了约定的义务，享有要求被告永丰光大公司按照约定的时间和价款支付货款的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告贵州永丰光大房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告大方源达混凝土有限公司混凝土货款718535.00元；并支付从2018年6月16日起至款项支付完毕之日止，以718535.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的违约金。二、驳回原告大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12280.00元，由被告贵州永丰光大房地产开发有限公司负担。 本院审理本案期间，各方当事人均未提交证据。 经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于逾期付款违约金标准问题。根据双方合同约定，被上诉人永丰光大公司逾期付款的，应对逾期付款部分按每月3%的标准计付违约金。鉴于该违约金标准过高，人民法院应当依据被上诉人的申请对违约金进行调减。对此，上诉人主张应以年利率24%予以调减，但年利率24%是法律保护的民间借贷利率上限，而本案系买卖合同纠纷，被上诉人永丰光大公司基于买卖合同关系应向上诉人履行的是货款偿付义务，而非借款合同项下的还款义务，故不能以民间借贷利率上限作为调整违约金的依据，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。考虑到合同没有约定逾期付款违约金计算方法的，出卖人都有权依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，主张买受人按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金，案涉违约金因约定过高而调整，出卖人应获得比上述法律规定更多的违约金，才能区分当事人对违约责任有无约定的情形，彰显当事人意思自治。若完全无视当事人的约定，对当事人有无约定违约金计付标准的情形，均按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金，势必丧失当事人约定违约责任条款的意义，不仅有违契约精神，亦不能兼顾违约金弥补与惩罚的双重属性。鉴于此，本院将案涉违约金计付标准调整为：以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的最高标准为基础上浮30%，即中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍再上浮30%。上诉人另以被上诉人永丰光大公司的股东未实缴出资为由，要求各股东分别在未缴出资本息范围内承担补充责任和连带责任。对此，本院认为，上诉人的该项主张尚缺乏证据证明，且该法律关系已与本案买卖合同纠纷不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，故本院对上诉人的该部分诉讼请求不予处理。一审法院对此予以一并处理错误，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但上诉部分诉讼请求处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初55号民事判决； 二、被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人大方源达混凝土有限公司混凝土货款718535.00元，并支付从2018年6月16日起至款项支付完毕之日止，以718535.00元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍再上浮30%计算的违约金。 二、驳回上诉人大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费12280元，由上诉人大方源达混凝土有限公司负担1000元，被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司负担11280元。二审案件受理费12280元，由上诉人大方源达混凝土有限公司负担1000元，被上诉人贵州永丰光大房地产开发有限公司负担11280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年九月二十九日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青