陕西省西安市长安区人民法院刑事判决书                               （2019）陕0116刑初621号 公诉机关西安市长安区人民检察院。     被告人刘某某，男，2018年11月16日因本案被抓获，同日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人陈建峰，陕西稼轩律师事务所律师。 被告人刘某甲，男，2018年11月5日因本案被抓获， 次日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人刘松领，河南豫上律师事务所律师。 西安市长安区人民检察院以长检职检刑诉（2019）555号起诉书指控被告人刘某某、刘某甲犯虚开发票罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。西安市长安区人民检察院指派检察员焦战魁出庭支持公诉，被告人刘某某、刘某甲及二被告人辩护人陈建峰、刘松领到庭参加诉讼。现已审理终结。西安市长安区人民检察院指控：被告人刘某某成立XX县X航商贸有限公司后，主要为他人虚开发票，从中收取开票费。2017年10月，被告人刘某甲承接长安区司法局五星级司法所建设工程。2017年11月，该工程完工后项目总款项约80余万元。因超过30万元要走招投标手续，为结算工程款，刘某甲遂找到刘某某、省某某、刘某乙三人，承诺支付发票金额10%的开票费，让三人以其名下公司名义与长安区司法局签订施工合同并给司法局开具发票，三人均表示同意。后刘某某于2017年12月12日以其名下商水县X航商贸公司名义，以“大头小尾”的形式给刘某甲开具4张购方为长安区司法局的增值税普通发票，总金额为294129 元；省某某也以其名下XX县X泽商贸有限公司名义，以“大头小尾”的形式给刘某甲开具3 张购方为长安区司法局，总金额为242472 元的增值税普通发票；刘某甲并以XX市X丰商贸有限公司名义为其开具4 张购方为长安区司法局，总金额为264718元的增值税普通发票。后刘某甲将上述发票提供给长安区司法局用于结算工程款。2017年5、6月份，刘某甲承接长安区司法局公共法律宣传标牌项目，为结算项目款，让刘某某以其公司名义与长安区司法局签订合同并开具发票。2017年7月24日，刘某某以其公司名义给刘某甲开具3 张购方为长安区司法局、总金额为230550 元的增值税普通发票。后刘某甲将发票提供给长安区司法局用于结算项目款。 2017年2月，刘某甲承接周至县司法局普法笔记本项目，为结算项目款项，遂找到刘某某为其开具发票。后刘某某以“大头小尾”的形式给刘某甲开具2 张购方为周至县司法局，总金额为67980 元的增值税普通发票，刘某甲将该发票提供给周至县司法局用于结算项目款。2017年，刘某甲承接周至县公安局交警大队宣传资料项目，为结算项目款，先后找到刘某某、省某某为其开具发票。刘某某于2017年3月至5月，给刘某甲以“大头小尾”的形式开具3张购方为周至县公安局交警大队，总金额为149220元的增值税普通发票；于2017年10月12日，给刘某甲开具4张购方为周至县公安局交警大队，总金额为197120元的增值税普通发票；于2017年10月13日，给刘某甲开具3张购方为周至县公安局交警大队，总金额为126000元的增值税普通发票。2017年11月8日，省某某也以其名下公司名义给刘某甲开具6张购方为周至县公安局交警大队，总金额为294800元的增值税普通发票。刘某甲将上述发票提供给周至县公安局交警大队用于结算项目款。据上述指控事实，公诉机关认为，被告人刘某某、刘某甲虚开发票，情节严重，应当以虚开发票罪追究刑事责任，提请依法判处。被告人刘某某对公诉机关指控其犯虚开发票罪的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。唯辩解称，其开办华航公司并非以代他人虚开发票为目的，现华航公司虽以为他人虚开发票为主要业务，但也有其它正常业务，其采用“大头小尾”的方式开票也仅发生在本案中，且开票的前提是刘某甲做了实际的业务。另其虽与刘某甲约定了10%的开票费，但其实际仅按应纳税款数额收取了开票费。并称，其系在刘某甲被逮捕后主动投案，具有自首情节。辩护人对公诉机关指控被告人刘某某犯虚开发票罪的犯罪事实和罪名亦无异议，但提出如下辩护意见：一、根据最高人民法院针对虚开增值税专用发票问题相关复函的内容，如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法规定的“虚开增值税专用发票”。复函中虽未对普通发票作出规定，举重以明轻，对于通过上述方式开具的普通发票，更不宜认定为虚开。刘某某以其名下公司名义为实际发生的业务往来提供发票，并交纳了相关税款，发票也是通过合法途径取得，因此不具有虚开发票的主观故意，其未采用“大头小尾”方式据实开具的增值税发票不构成虚开发票罪。二、刘某某采用“大头小尾”方式开具增值税普通发票50万元的行为虽然违法，但其在案发后已足额补缴了税款和滞纳金，并接收了税务机关的处罚，已使国家的税务损失得以弥补。三、刘某某行为的社会危害性不大1.增值税是1994年我国税法中新增的税种，在1997年刑法中就有了虚开增值税专用发票罪的规定，但是直到2011年刑法修正案八才增设了虚开普通发票罪这个罪名，14年以后入刑，说明该罪是社会危害性不大的一种罪名。2.虚开发票的行为本身是违法的，但是真正的危害性主要体现在使用环节，被告人仅仅是一个虚开发票的主体，他并未实际使用虚开的发票实施其他的违法甚至犯罪行为，所以社会危害性相对较小。3.被告人采取大头小尾方式虚开发票的金额只有50万元，刚刚达到虚开普通发票罪的立案标准，情节轻微。本案中虚开的发票的具体使用人身份非常敏感，均为相关执法部门，故要考虑个案平衡，给予刘某某罪责刑相适应的较轻刑罚。四、刘某某有法定或者酌定的从轻、减轻处罚的情节1.自首、坦白情节。刘某某归案后的笔录口供都是稳定的，其在主动归案后如实交代了全部的犯罪事实，根据刑法第67条第3款的规定，可以从轻处罚。2.自愿认罪。刘某某当庭自愿认罪，积极配合法院的庭审，愿意接受司法机关的审判，愿意为自己的犯罪行为付出应有的代价，可以从轻处罚。3.初犯、偶犯。刘某某一贯表现良好，此前没有被刑事处罚、行政处罚、劳动教养或者强制隔离戒毒等，所以其人身危险性不大，请求法院能给其改过自新的机会。4.刘某某已经向税务机关补交了税款、滞纳金及罚款，并愿意接受法院的罚金。综上，建议对被告人刘某某判处罚金，适用缓刑。被告人刘某甲对公诉机关指控其犯虚开发票罪的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。唯辩解称，其对被告人刘某某采用“大头小尾”方式开票进行偷税的行为并不知情，而之所以将业务款项拆分开票，主要是相关受票单位为规避招投标程序向其提出的要求。辩护人对公诉机关指控被告人刘某甲犯虚开发票罪的犯罪事实和罪名亦无异议，但提出如下辩护意见：一、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定，开具与实际经营业务情况不符的发票，属于虚开发票。本案中，刘某甲是和相关单位有实际交易的，且所开发票金额与实际交易数额及商品名称、数量相符。刘某甲找三家公司如实开具与其有实际交易数额的相应发票的行为属于民法调整的对象或是刑法调整的对象，请法庭审查认定。且法庭应当全面依法审查，不受检察机关的公诉和被告人“认罪认罚”的影响。二、自2018年11月1日，习近平总书记发表对民营企业家的讲话，要求“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家放下思想包袱，轻装前进。”三、被告人刘某甲其行为是在搞民营经济，正符合上述受保护的对象。如果法庭审理后认为其行为构成犯罪，但其有以下从宽量刑的情节：坦白、认罪认罚、无前科、表现一贯良好，且其行为社会危害性很小。请法庭综合考虑以上情况，判决对其免予刑事处罚。经审理查明：2016年6月22日，被告人刘某某注册成立XX县X航商贸有限公司（以下简称“X航商贸公司”，法定代表人刘某某，股东认缴出资额共计500万元），营业范围包括办公用品、工艺品、服装服饰等十余项。其后，刘某某多次以X航商贸公司名义为被告人刘某甲虚开发票，并从中收取开票费。2017年10月，被告人刘某甲承接了西安市长安区司法局五星级司法所建设工程。同年11月，该工程完工后项目总款项约80余万元。因超过30万元要走招投标手续，为结算工程款，刘某甲遂找到刘某某、XX县X泽商贸有限公司（以下简称“X泽商贸公司”）法定代表人省某某、XX市X丰商贸有限公司（以下简称“X丰商贸公司”）法定代表人刘某乙，承诺支付发票金额10%的开票费，以X航商贸公司、X泽商贸公司、X丰商贸公司的名义与长安区司法局签订施工合同并给司法局开具发票。后刘某甲以上述三家公司的名义与长安区司法局签订五星级司法所施工合同，并让X航商贸公司、X泽商贸公司、X丰商贸公司给其分别开具购方为长安区司法局，金额分别为294129元、242472元、264718元的发票。2017年12月12日，刘某某在其及X航商贸公司与长安区司法局无实际业务的情况下，以“大头小尾”的形式给刘某甲开具4张购方为长安区司法局、总金额为294129 元的河南增值税普通发票；省某某在其及X泽商贸公司均与长安区司法局无实际业务的情况下，以“大头小尾”的形式给刘某甲开具3 张购方为长安区司法局，总金额为242472 元的河南增值税普通发票；刘某甲在X丰商贸公司与长安区司法局没有实际业务的情况下，使用X丰商贸公司名义为其开具4 张购方为长安区司法局，总金额为264718元的河南增值税普通发票。后刘某甲将上述发票提供给长安区司法局用于结算工程款。2017年5、6月份，刘某甲承接了西安市长安区司法局公共法律宣传标牌项目，为结算项目款，刘某甲又找到刘某某，承诺向其支付发票金额10%的开票费，以X航商贸公司名义与长安区司法局签订合同并开具发票。2017年7月24日，刘某某在其及X航商贸公司与长安区司法局无实际业务的情况下，给刘某甲开具3 张购方为长安区司法局、总金额为230550 元的河南增值税普通发票。后刘某甲将上述发票提供给长安区司法局用于结算项目款。2017年2月，刘某甲承接了周至县司法局普法笔记本项目，为结算项目款项，遂找到刘某某为其开具发票。刘某某在其及X航商贸公司与周至县司法局无实际业务的情况下，采用“大头小尾”的形式给刘某甲开具2 张购方为周至县司法局，总金额为67980 元的河南增值税普通发票。后刘某甲将该发票提供给周至县司法局用于结算项目款。2017年，刘某甲在承接周至县公安局交警大队宣传资料项目期间，为结算项目款，让刘某某、省某某为其开具发票。刘某某在其及X航商贸公司与周至县公安局交警大队无实际业务的情况下，于2017年3月至5月，采用“大头小尾”的形式给刘某甲开具3张购方为周至县公安局交警大队，总金额为149220元的河南增值税普通发票；于2017年10月12日，给刘某甲开具4张购方为周至县公安局交警大队，总金额为197120元的河南增值税普通发票；于2017年10月13日，给刘某甲开具3张购方为周至县公安局交警大队，总金额为126000元的河南增值税普通发票。2017年11月8日，省某某在其及X泽商贸公司与周至县公安局交警大队无实际业务的情况下，给刘某甲开具6张购方为周至县公安局交警大队，总金额为294800元的河南增值税普通发票。刘某甲将上述发票提供给周至县公安局交警大队用于结算项目款。又查明，上述刘某某以“X航商贸公司”名义为刘某甲提供9张采用“大头小尾”方式开具的发票，致使国家税款被逃缴共计13353.44元。2018年10月22日，针对X航商贸公司违规开具发票的行为，国家税务总局商水县税务局对该公司处以罚款10000元（已缴纳），同时通知该公司补缴税款及滞纳金共计16249.78元（已缴纳）。2018年10月15日，西安市公安局长安分局收到中共陕西省委驻省XX组关于刘某甲涉嫌虚开增值税发票有关问题的线索移交函，后于同年10月17日对本案立案侦查。2018年11月5日，公安长安分局民警将被告人刘某甲抓获归案，同时电话通知被告人刘某某到公安机关接受调查。2018年11月6日及11月16日，刘某某先后两次经侦查人员电话通知到案接受调查，并于第二次接受调查时被抓获归案。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：1.案件线索移送函、受案登记表、立案决定书；2.破案经过、抓获经过、到案经过、周至县司法局情况说明、证人证言；3.被告人刘某某、刘某甲供述与辩解；4.开票记录、税务登记信息及发票明细、银行流水及凭证、产品购销合同、施工安装合同、制作合同、增值税普通发票、财政授权支付凭证、虚开发票明细；5.公司注册信息、税务登记表、税务行政处罚决定书、完税证明、税收违法行为执行报告；6.被告人人口信息（户籍证明）。上述证据能够相互印证，确实充分，足以认定。诉讼中，针对被告人刘某甲所述其对被告人刘某某采用“大头小尾”方式开票的行为并不知情的辩解意见，刘某某予以认可。针对随案证据不能准确证实刘某某实际违法所得数额的问题，经本院函告公诉机关，侦查机关就此进行补充侦查后仍未能调取到相关转账及汇付依据，唯据二被告人最终供述，可予认定刘某某实际收到刘某甲给付的“开票费”约为4万元（刘某甲供认为4万元左右，刘某某则供认为不到4万元）。经本院征询刘某某意见，其表示自愿按4万元退缴违法所得。本院认为：刑法规定的虚开发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开发票行为之一的行为。依据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，“虚开”发票，系指采用上述行为方式开具与实际经营业务情况不符的发票。本案中，被告人刘某甲在要求被告人刘某某及其他涉案人员为其开具发票时虽与相关受票单位均实际存在经营业务，且除部分发票采用了“大头小尾”的方式开具外，其余发票载明内容均与涉案项目的交易金额及商品名称、数量相符，但基于发票既是会计核算的原始凭证，也是税务稽查的重要依据，因本案涉案发票的开具人与相关业务的实际经营者并非同一主体，由此仍可能衍生影响会计核算真实性及偷逃税款的后果，故即使本案部分发票的开具金额与相关交易内容相符，此类开票行为同样侵犯了国家的财务管理制度和税收征管制度，仍应认定为虚开发票。且据本案查明事实，二被告人并不存在委托或挂靠的合意，据此亦足应排除X航商贸公司为涉案项目开票存在“与实际经营业务情况相符”的可能性。另刘某某辩护人根据最高人民法院针对虚开增值税专用发票问题相关复函的内容，认为对于未造成国家税款损失的违规开具发票行为不宜认定为虚开，系片面强调非作为本罪构成要件的犯罪目的，但未综合考量本罪与虚开增值税专用发票犯罪在构成要件及追诉标准上的差异。故基于现行法律及司法解释之规定，对该辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。基于上述理由，被告人刘某某明知其名下公司与涉案相关项目无实际关联，被告人刘某甲亦明知X航商贸公司等开票单位并非涉案相关项目实际经营人，仍基于双方合意开具或要求开具了涉案相关发票，且票面金额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定，构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人刘某某、刘某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立。至于涉案大部分发票实际内容与交易情况相符，可在对被告人量刑时予以考虑。被告人刘某某作为X航商贸公司法定代表人，自行决定以X航商贸公司名义为他人虚开发票，X航商贸公司亦同时涉嫌单位犯罪，但因公诉机关并未就此提起控诉，本案不予涉及。被告人刘某某、刘某甲属共同犯罪，且在本案共同犯罪中均起主要作用，故均应按主犯惩处。据二被告人供述，被告人刘某某虽应自行为其采用“大头小尾”方式开具发票并偷逃税款的行为负责，但因其所涉虚开发票金额不及被告人刘某甲，故在对二被告人量刑时应据上述情节综合考虑。因二被告人均自愿认罪，且在到案后均能如实供述基本犯罪事实，应认定二人具有坦白情节。另鉴于被告人刘某某系经侦查人员口头传唤到案，并可认定其具有自首情节。依据以上法定从宽量刑情节，可对二被告人从轻处罚。据本案查明事实，刘某甲在多个涉案项目中要求刘某某等人采用拆分开票的方式虚开发票，显然存在规避招投标程序进而可能实施行贿等其他违法犯罪行为，故对辩护人认为被告人并未实际使用虚开的发票实施其他违法行为的辩护意见，本院不予认可；辩护人以涉案发票使用人均为执法部门，应考虑个案平衡为由要求对被告人从轻处罚的辩护意见，因无法定依据，本院不予采纳。因据本案查明之犯罪事实，对二被告人以虚开发票罪定罪量刑具有充分法律依据，且不具有疑罪情形，加之本罪的构成要件即要求情节严重，故对于刘某甲辩护人根据中央领导人相关讲话精神要求判决刘某甲免予刑事处罚的量刑建议，本院亦不予采纳。被告人刘某某关于其设立X航商贸公司并非以替他人代开发票为目的，其采用“大头小尾”的方式开票仅发生在本案中，以及其仅按应纳税款比例收取了开票费等辩解意见，因并无控方证据予以反驳，本院可予采信。另因公诉机关针对刘某某违法所得（刘某甲向其支付的“开票费”）数额并未提交充分证据，本案对其违法所得数额可按其与刘某甲供述数额认定。鉴于二被告人均无犯罪前科，并主动缴纳了罚金，被告人刘某某且已主动退缴违法所得，据二被告人犯罪情节、悔罪表现及人身危险性，可对二人从轻处罚，并予宣告缓刑。被告人及辩护人其余辩解、辩护意见，与本院上述认定一致之部分，依法予以采纳，余不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百零五条第三款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民检察院、公安部﹤关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）﹥》第六十一条之一之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年又二个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴纳）； 二、被告人刘某甲犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年又二个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴纳）； 三、在缓刑考验期内，对被告人刘某某、刘某甲实行社区矫正；四、对被告人刘某某违法所得人民币40000元依法追缴（已退缴），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。                                  审  判  长    田  力                                    审  判  员    任  洁                                    人民陪审员    王  菲    二0一九年 九 月 二十六 日                                  书  记  员    李婉姣     1