北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0115民初22586号原告：北京海化联合防水保温工程有限公司，住所地北京市大兴区金星路12号院2号楼5层0606室。法定代表人：李勇，经理。委托诉讼代理人：赵峰，男，该公司法律顾问。被告：于明选，男，1994年2月16日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：石世恒，河北衡水德元法律服务所法律工作者。原告北京海化联合防水保温工程有限公司（以下简称海化联合公司）诉被告于明选建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告海化联合公司的委托诉讼代理人赵峰，被告于明选的委托诉讼代理人石世恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海化联合公司向本院提出诉讼请求：于明选返还海化联合公司预付的工程款72390.765元；退回押金100000元，共计172390.765元，并支付上述款项的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年8月16日起计算至付清之日止）；诉讼费由于明选承担。事实与理由：2018年5月11日，我公司的代理人李林与于明选在北京市大兴区签订《桥面防水合同书》，合同约定北京市大兴区采育镇首都环线高速公路(大兴一通州段)桥面防水工程分包给于明选承建，价款17.5元/平方米，施工10000平方米为工程量结算点，付款方式为先付款后施工。海化联合公司承诺将整个桥面防水工程交给于明选承建，并支付押金100000元，工程完工后抵作工程款。合同签订后，海化联合公司付给于明选押金100000元，并预付该工程款，而于明选收到上述款项后，不按合同的约定履行施工工程义务，构成合同根本违约。依照法律规定，我公司代理人李林于2018年8月10日发函与于明选单方解除该《桥面防水合同书》，同时要求于明选接到该函件后5日内将收到海化联合公司的押金100000元及多收的工程款退还，而于明选接到该函件后不予理睬。于明选辩称：一、我认为海化联合公司违约在先，请求海化联合公司按合同约定支付所欠工程款46500元并赔偿损失约7000元。双方于2018年5月11日签订的《桥面防水合同书》第5条明确约定:现金支付，10000平方米为一节点，先交款后施工。我签订合同后，完全按合同约定履行了三个10000平方米，前两个10000平方米完全按合同基本履行了先付款178000元的义务，而第三个10000平方米海化联合公司未按合同约定付款，我多次催款最终海化联合公司违约在先，我为防止损失继续扩大，不得不撤离现场。以上事实足以证明海化联合公司违约付款在先，导致我无法继续履行合同，故请求贵院给以判决海化联合公司支付欠工程量款46500元并赔偿损失约7000元。二、按合同约定应当扣除100000元保证金，2018年5月11日签订的《桥面防水合同书》第6条明确约定:整个工程交由我完成，不再找其他施工单位，100000元现金作为承诺，在最终结算款中扣除。该条约定是双方真实意思表示，任何一方不得无故反悔，但在履行合同过程中，我完全按合同积极履行义务并有证据证明己经超额完成合同义务，但海化联合公司却违约付款并以降低合同单价为由不履行付款义务，致使我在完成第三个10000平方米后仍得不到合同约定的工程款。海化联合公司以各种理由拖延付款并转包其他施工单位，足以认定其违反诚信原则，根据合同约定100000元保证金不应退还。综上可知，双方签订合同后，我完全按合同履行义务，海化联合公司违约造成合同无法全部履行，请求贵院依法查清事实，驳回海化联合公司要求我退回押金100000元的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月11日，李林代海化联合公司（甲方）与于明选（乙方）签订《桥面防水合同书》，约定，甲乙双方友好协商就首都环线高速公路（通州-大兴段）桥面防水工程达成如下协议：1、施工承包范围：热熔橡胶沥青同步封层、玻璃纤维、碎石，承包方式：包工、包料。2、施工地点：北京市大兴区采育镇首都环线高速公路（通州-大兴段）。3、质量标准：达到总包方质量要求。4、综合单价：17.8元/平方米。5、付款方式：现金支付，10000平方米为一节点，先交款后施工。6、保证承诺：整个工程交由乙方完成，不再找其他施工单位，押100000元现金……作为承诺，在最终结算款中扣除。2018年5月11日，于明选出具《收条》两张，其一载明：“今收到李林采育工地工程款（￥178000）十七万八千元”；其二载明：“今收到李林付给于明选采育工地施工保证金壹拾万元正（￥100000）”。截至法庭辩论终结前，于明选共收到海化联合公司（除押金100000元外）支付款项487500元（含施工期间使用海化联合公司施工材料的材料款50000元）。另查，中交路桥华北工程有限公司（甲方）与海化联合公司（乙方）签订《桥面防水工程二队劳务分包合同》，约定，第一条工程项目：1.工程名称：首都环线高速公路第二分部桥面防水工程；2.工程范围：采于高架桥65#墩-167#墩右幅，京沪互通区B匝道桥、F匝道桥、A匝道桥南段桥面防水工程；3.工作内容：包括桥面清理、抛丸施工、铺设防水层材料、机械设备的安拆、调遣等为完成该项施工所需的一切施工工序。第二条劳务分包方式及款项：本工程实行单价承包。不含增值税的合同暂定总价为2016287元，增值税为60489元。乙方具备的资质为防水防腐保温工程专业承包壹级。……除甲供材料外，其余材料均包含在清单单价中，乙方自行采购材料必须是在甲方同意的前提下进行，乙方对所采购的材料质量负责，材料使用前应按要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由乙方承担。庭审中，海化联合公司称李林曾代公司向于明选发送《解除通知书》，载明：2018年5月11日，我（甲方）与你（乙方）签订的《桥面防水合同书》，在合同履行中，由于你不遵守双方的合同约定，不按节点交付工程，已构成合同根本违约。依照法律规定，我单方解除该合同。现将解除合同通知书函告与你，望接通知后五日内将收到我支付给的押金100000元予以退还并将施工工程款进行结算。否则，将通过法律程序解决，特此通知。于明选认可真实性，但不认可证明事项，称系海化联合公司违约在先，且不同意退还押金100000元。双方当事人主要对于明选已完工部分的工程量及工程造价产生争议。海化联合公司称：2019年4月16日-17日双方到场测量后，我方确认的结果如下：一、带纤维桥面防水施工：68幅至86幅，共7联，长度由现场测量795.7米，共11938平方米。其中扣除720平方米（已提前支付劳务费），扣除0.25*795.7=198.925平方米（路边水沟），扣除11.7米*15=175.5平方米（端部未施工完毕），扣除0.9*15*8=108平方米（8道伸缩缝），最终面积为11938-720-198.925-175.5-108=10735.575平方米，单价17.8元/平方米,合计10735.575*17.8=191093.235元。二、不带纤维桥面防水施工：164幅至134幅，共11联，长度由现场测量1028米，共15420平方米，其中扣除0.25*1028=257平方米（路边水沟），扣除0.9*15*12=162平方米（12道伸缩缝），扣除1000平方米（甲方指定队伍施工，已从我方施工面积中扣除），最终面积15420-257-162-1000=14001平方米，单价16元/平方米，合计14001*16=224016元。总施工面积：10735.575+14001=24736.575平方米，总价款：191093.235+224016=415109.235元。因于明选2018年5月25日前退场,我公司才另行委托第三方涿州市鑫杰隆盛路桥养护有限公司（以下简称涿州鑫杰公司）就未完工部分进行施工，单价为12.5元/平方米，合计工程款349800元，为此提交其支付给案外人涿州鑫杰公司的电子回单及涿州鑫杰公司的发票予以证明，于明选对上述证据的真实性认可，但发票明确多出11950元，不排除涿州鑫杰公司可以开出更多金额票据的可能性及海化联合公司恶意诉讼的可能性，且该证据足以证明海化联合公司违反双方合同约定的承诺，应扣押金100000元。于明选称：我不认可带纤维部分和不带纤维区别单价的计算方法，只认可合同约定统一的综合单价即17.8元/平方米。2019年4月16日-17日双方到场测量后我方确认的结果为：施工范围：（1）带纤维施工面积：第19联右幅66跨--第25联右幅第89跨，面积为11905.5平方米。（2）不带纤维施工面积：第38联右幅第123跨--第52联右幅第167跨，面积为21021.15平方米[注：第38联右幅第123跨---第41联右幅第133跨为被告加工工程量，该工程量为加宽路面交接点（被告有明确的记录和记忆），且被告在此路面遗留385米*3.5米=1347.5平方米的工程量后来被项目部加工，该证据为双方争议交接点]，以上工程量为：11905.5平方米+（21021.15…平方米-1347.5平方米）=31579.5平方米。在合同履行过程中，我并没有违约，双方约定每10000平方米为一个付款节点，海化联合公司不按约定付款，我才退场的，且海化联合公司找其他施工单位施工，海化联合公司违约在先，无权要求我退还100000元的押金，为此提交其与海化联合公司法定代表人李勇的录音（2018年6月6日，“于：你定别人之前给我说一声李总，你给我一个预防，咱们能谈，我不知道你就定给别人，对不对李总？李勇：那不是公家着急吗？是不是。……于：我是违约还是怎么了，让你不相信我，前边的活是你给我钱我没给你干啊还是怎么了，李总，我现在是给你干超了。李：你说超了我说没超，这不是别扭吗。于：可以现场量，如果没超剩下的话我免费给你干。”）及微信聊天记录（其中，2018年5月25日，“于：李总，量都对好了，账不用结了，继续按照合同走就行。李：好的。于：李总，昨天多给您做了两三千平方米，今天能做的话就给您做了，您不能老是我退一步，您进两步吧。李：没问题。于：尽快吧，我这真等不及，四分部催着过去做呢，昨天都安排好的，那边一个劲的电话催我，李：明白。于：李总，我们撤了，倘若上午我给您做了，现在您还是会回复我正在筹钱，诚信啊李总？我们撤走了，今天车子今天回不来了，您这边明天摊铺沥青，您妥善安排，好自为之吧，我的车已经走了，您应该也不用安排了李总。李：明白。”）予以证明，海化联合公司对电话录音及微信记录的真实性认可，但表示于明选没有证据证明已经做完了第三个节点的10000平方米，于明选擅自退场后才找到第三方承接该防水工程，双方至今就于明选所做的工程量未进行测量确认，于明选不能证明其完成的工程量已经超过预付的款项，即使超过，还有押金100000元可以抵扣。庭审中，双方当事人均认可签订合同前，于明选曾试验施工部分面积为720平方米，单价为21.1元/平方米，共计金额为15200元，海化联合公司已付清。经本院释明，双方当事人均未申请对于明选已完工部分工程量及工程造价进行评估。另，于明选在本案中提起反诉，但其未在规定的时间内预交反诉案件受理费。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海化联合公司将需要专业劳务分包资质的工程以包工包料的方式分包给自然人于明选，双方之间签订的《桥面防水合同》违反了法律行政法规的强制性规定，属无效合同。根据本案查明的事实，双方当事人合同约定的付款方式为施工10000平方米为工程量结算点，付款方式为先付款后施工，于明选自认海化联合公司已经付清20000平方米的款项，因海化联合公司未支付后续施工面积的款项不得以中止施工退场。本案争议的焦点为于明选退场前完工的工程量是否达到双方约定的海化联合公司应付款的条件，于明选是否应退还部分已收款项。建设工程施工合同无效的情形下，对于工程造价、工程质量、竣工验收、质量保修等约定，因与工程结算直接关联，故可以参照合同约定处理。本案中，双方当事人认可未就于明选退场前完工工程面积进行确认，案件审理中双方当事人虽至现场测量，但双方测量的面积结果不一致且双方就施工单价标准存有异议，经本院释明双方当事人均未对于明选已完工部分工程量及工程造价申请评估，海化联合公司自认于明选施工面积已经超过20000平方米且海化联合公司现有证据无法确定于明选完工部分所涉工程造价金额，导致无法确定海化联合公司就于明选实际完工项目的应付款项，故海化联合公司要求于明选返还工程款72390.765元、退回押金100000元的诉讼请求，本院不予支持。海化联合公司可待双方结算后另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回北京海化联合防水保温工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3800元，由北京海化联合防水保温工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  韩   文   静人民陪审员  袁   莉   娅人民陪审员  张   翠   霞二〇一九年九月十一日法官 助理  刘毅琼书记员刘雪飞