重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6476号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江津支公司，营业场所重庆市江津区鼎山街道滨江大道东段128号卢山金江港湾31幢1-1、1-2号，统一社会信用代码915001167428869635。负责人：李维，总经理。委托诉讼代理人：张缤予，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：方丹，重庆智韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马坤焱，男，汉族，1933年1月20日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李梦帆，重庆联佳律师事务所律师。原审被告：李韦杰，男，汉族，1976年10月28日出生，住重庆市江津区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江津支公司（以下简称保险公司）与被上诉人马坤焱，原审被告李韦杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初13050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司江津支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担院外护理费3240元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：经鉴定，马坤焱的护理时限为150天，该150天应当为伤后的护理时限，故该护理时限应当包括马坤焱住院期间的护理时间。马坤焱住院96天，其院外的护理时限应为54天（150天-96天）。故马坤焱的院外护理费应为3240元（54天×60元/天）。马坤焱辩称，马坤焱在发生交通事故时已80多岁，年岁已高，其治疗并未采取手术治疗方式，而是选择保守治疗，骨折愈合缓慢。在其出院后，医嘱应卧床3个月。马坤焱至今还不能恢复生活自理。根据马坤焱自身客观实际情况确定其院外护理时限为150天合理。另外，第二次鉴定结论显示其护理依赖程度为部分护理依赖，说明该次鉴定的护理时限为院外护理时限，因为住院期间的护理为全部护理依赖，没有部分护理依赖。李韦杰述称，同意一审的判决。马坤焱向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿残疾赔偿金16096.50元（32193元/年×5年×10%）、住院伙食补助费4800元（50元/天×96天）、出院后护理费43800元（120元/天×365天×2×50%）、康复治疗费8000元、营养费5000元、交通费800元、鉴定费（检查费）3940元、精神抚慰金5000元，共计87436.50元；2、被告保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；3、被告李韦杰对超出交强险、商业三者险之外的损失予以赔偿；4、由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月26日11时10分，李韦杰驾驶渝CJ76**号小型客车，沿支坪场镇路由支坪方向往江津城区方向行驶，当车行驶至江津区支坪场镇路路段时，由于操作不当，将路边行人马坤焱擦挂，致马坤焱受伤的交通事故。事故发生后，马坤焱被送至江津区中心医院住院治疗，住院共计96天（2018年3月2日出院），出院诊断:“1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、右侧髂总动脉夹层动脉瘤；3、左侧髂总动脉瘤伴附壁血栓形成；4、高血压病。”出院医嘱：“1、院外继续卧床休息3月；2、可将床摇高坐起，注意休息，避免剧烈搬运及翻身，加强营养及护理，暂不下床负重；2、于出院后1、2、3、6、9、12月定期到我院门诊复查X片，观察相关骨折愈合情况及决定何时下床行走，血管外科随访腹主动脉夹层病情；3、院外若出现右下肢肿胀痛麻木不适等随时就诊。”2017年11月26日，重庆市江津区公安局交通巡逻警察支队作出第5001167201708347号道路交通事故认定书，认定李韦杰负全部责任；马坤焱无责任。受保险公司单方委托，重庆市科学司法鉴定所于2018年8月29日作出鉴定意见书，鉴定意见：“1、马坤焱右下肢损伤属十级伤残；2、马坤焱护理时限评定为伤后150日。”产生鉴定费（含检查费）1500元。因申请重新鉴定，2019年1月21日，重庆市法医学会司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见：“1、马坤焱右髋关节功能丧失25%以上属十级伤残；2、马坤焱行门诊对症治疗及康复治疗费用约8000元；3、马坤焱护理时限为150日，属部分护理依赖。”马坤焱支付鉴定费2440元。另查明：渝CJ76**号小型轿车由李韦杰所有，该车投有交强险及商业三者险1000000元，购买不计免赔险，事故发生时在投保期限内。审理中，马坤焱明确表示医疗费、住院期间护理费、残疾辅助器具费均由被告方垫付，金额不清楚，不请求上述费用；二被告均表示上述费用李韦杰已向保险公司报销，不需本案处理。再查明，马坤焱系农村居民户口，跟随其子马漆光一起居住生活，马漆光名下有一套房屋位于江津区支坪镇花圃大道801号9幢3-6-1号，马漆光在支坪镇津坪路经营一家烤鱼店。马坤焱因此次事故受伤产生以下损失：残疾赔偿金16096.50元（32193元/年×5年×10%）、住院伙食补助费4800元（50元/天×96天）、出院后护理费9000元（60元/天×150天）、康复治疗费8000元、营养费2000元、交通费800元、鉴定费（检查费）2440元，另外因此次事故还遭受一定的精神损失。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人及保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案的争议焦点是马坤焱的伤残程度及护理时限。本案中，公安交通部门作出交通事故责任认定书，认定李韦杰驾驶机动车遇行人因操作不当承担事故全部责任，故李韦杰应承担全部侵权责任。关于马坤焱请求的各项费用：请求残疾赔偿金16096.50元（32193元/年×5年×10%）、住院伙食补助费4800元（50元/天×96天）、康复治疗费8000元，提供鉴定意见等予以证明，李韦杰和保险公司均认可，一审法院予以确认；请求出院后护理费43800元（120元/天×365天×2×50%），即请求2年，根据鉴定意见及医嘱，其属部分护理依赖，按60元/天计算为宜，其未提供其他证据证明需长期护理，一审法院认定院外护理期限为150天，故护理费为9000元（60元/天×150天）；请求营养费5000元，根据其伤情、医嘱，需加强营养，一审法院酌情认定2000元；请求交通费800元，其住院治疗必然产生一定的交通费，根据其居住地、就医地等实际情况，对该项请求予以支持；请求鉴定费（检查费）3940元，即请求两次鉴定的费用，并提供鉴定费票据，因马坤焱明确表示第一次鉴定系保险公司单方委托，认为程序有问题，才启动了重新鉴定，故对第一次鉴定产生的鉴定费用不予支持，对第二次鉴定产生的费用认定2440元；请求精神损害抚慰金5000元，此次事故必然给马坤焱造成了精神伤害，综合其伤残程度、双方过错程度、当地经济发展水平等因素，一审法院酌情认定4000元。上述损失共计47136.50元。李韦杰驾驶的机动车在保险公司投保交强险及商业三者险1000000元，购买不计免赔险。保险公司在交强险责任限额范围内赔偿以下费用：残疾赔偿金16096.50元、住院伙食补助费4800元、康复治疗费8000元、护理费9000元、营养费2000元、交通费800元、精神损害抚慰金4000元，共计44696.50元。保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿以下费用：鉴定费2440元。遂判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司江津支公司于本判决生效后十五日内在交强险责任限额范围内赔偿原告马坤焱残疾赔偿金、康复治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金共计44696.50元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司江津支公司于本判决生效后十五日内在商业三者险责任限额范围内赔偿原告马坤焱鉴定费2440元。如被告中国平安财产保险股份有限公司江津支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告马坤焱的其他诉讼请求。案件受理费1836元，减半收取918元，由被告李韦杰负担。原告马坤焱已向本院预交525元，本判决生效后将予以退还。限被告李韦杰于本判决生效后七日内向本院交纳，逾期未交纳，本院将移送执行，所产生的执行费用自行承担”。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，本院就重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所【2018】临床B鉴字第2114号司法鉴定意见书中所载明的鉴定意见“马坤焱属护理时限为150日，属部分护理依赖”所指的护理时限是指伤后150日还是出院后150日的问题，向司法鉴定人杨勇、柏志荣进行了询问并形成询问笔录，该两人均答复：该护理时限为150日是指出院后的150日。本院组织当事人对该询问笔录进行了质证。保险公司质证，真实性认可，但不能达到证明目的。马坤焱质证，真实性、关联系和合法性均认可。李韦杰质证，真实性认可。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三项规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”根据重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见，以及考虑到马坤焱在医院治疗期间并未采取手术治疗的方式，而是采取保守治疗方式，且受伤时已经84岁，骨折愈合较慢，再结合马坤焱的出院医嘱，其在出院后3个月内需卧床休息，且需要在出院后的一年内定期到医院复查骨折愈合情况，认定马坤焱在出院后的150日内仍需部分护理合理。故保险公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司江津支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司江津支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 苏致礼审 判 员 陈 华二〇一九年九月三十日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠