陕西省吴起县人民法院民事判决书 (2019)陕0626民初571号原告：陕西文信建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91610800797941851R。法定代表人：文保先，系该公司经理。住所地：陕西省榆林市榆阳区人。委托代理人：张永宏，陕西固本律师事务所律师。被告：广东保俪莱涂料科技有限公司。统一社会信用代码：91440606564564418B。法定代表人：钟周，系该公司总经理。住所地：佛山市顺德区。原告陕西文信建筑工程有限公司(以下简称文信公司)诉被告广东保俪莱涂料科技有限公司（保俪莱公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告文信公司的委托代理人张永宏到庭参加诉讼。被告保俪莱公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加。本案现已审理终结。原告文信公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告对其施工的吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题进行维修；2、依法判决被告承担其违约给原告造成的经济损失95万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月21日，原、被告就吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面签订了施工协议书，被告承包范围是外墙金属氟碳漆，承包性质是包工包料施工。后被告按照协议约定施工，2013年初发现被告所施工的外墙面存在质量问题，再次要求被告整改。同时原、被告又于2013年5月7日签订外墙氟碳漆补充协议，约定：本次整改后八年内该外墙工程如再次出现质量问题或因质量问题引起的安全事故均由被告负责，其并承担一切相关费用，如再次发生质量问题，被告应接到原告通知后七日内派员到达现场处理，否则每逾期一日，被告承担违约金5000元。这次原告接到吴起县人民医院通知，被告所施工的外墙又发生质量问题，需立即整改维修，原告多次通知被告，被告置之不理，故原告认为被告的行为已经严重违约，并给原告造成了严重的经济损失。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。原告文信公司向法庭提交以下证据：1、施工协议书、外墙氟碳漆补充协议各一份，证明2012年4月21日，原、被告就吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙碳漆面签订了施工协议书，被告承包范围是外墙金属氟碳漆，承包性质是包工包料施工。原、被告又于2013年5月7日签订了外墙氟碳漆补充协议，约定：本次整改后八年内该外墙工程如再次出现质量问题或因质量问题引起的安全事故均由被告负责，其并承担一切相关费用，如再次发生质量问题，被告应接到原告通知后七日内派员到达现场处理，否则每逾期一日，被告承担违约金5000元。故被告应对其施工的吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题进行维修并赔偿原告的经济损失。2、照片二张，证明被告施工的外墙氟碳漆面存在严重的质量问题，故被告应对其施工的吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题进行维修。3、陕西省吴起县人民法院（2014）吴起民初字第00372号民事调解书复印件一份，证明2014年7月22日原、被告就吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆工程达成调解协议的事实。被告保俪莱公司经两次传票传唤，未到庭参加诉讼，但其向法庭提交书面答辩意见辩称：1、涉案工程已在2013年初就交付原告及其客户使用；2、被告的施工不存在质量问题，原告所声称的质量问题其实是原告自己施工的保温层及其基层泡沫材料出现了鼓包、开裂等质量问题，从而导致依附于其表面的由被告施工的氟碳漆表层被裂开、被鼓包。由于被告所施工的外墙氟碳墙面是基于原告自己施工的保温层及其基层泡沫材料的基础上，在该保温层及其泡沫材料的表面上，被告再扫上氟碳漆进行涂漆施工。在施工过程中，被告的施工人员已发现原告的保温层及其基层本身就出现了彭包、开裂等质量问题，但原告却说不碍事，如施工后有问题由其负责，坚持让被告进行施工。事实上，被告施工扫上氟碳漆后出现的鼓包、开裂等质量问题，本质上是由于原告施工的保温层及其基层本身出现了鼓包、开裂才导致的，并不是被告的氟碳漆及施工造成的。因此被告向法院申请对原告施工的保温层及其基层的质量和施工工艺进行司法鉴定，以查明事实原因；3、针对原告提交的宁夏建筑设计研究院有限公司出具的鉴定报告反映的问题，由于是原告单方面委托的，被告不认可其合法性、公正性，不能证明原告的目的。出于希望能够尽快收回工程款，被告当时就不管到底是谁的质量责任，被告遂同意对外墙漆面进行维修，原、被告在2013年5月签订了补充协议，但原告需要根据工程进度支付工程款。签订协议后，被告对涉案外墙漆面进行维修，维修完毕并交付了使用。由此可见，宁夏建筑设计研究院有限公司出具的鉴定报告所反映质量问题，被告已经进行了维修处理。原告声称现在又出现质量问题，到底是谁的质量问题，就不能依据宁夏建筑设计院有限公司出具的鉴定报告来确定；4、原告一直未按照施工协议书、2013年5月的补充协议支付工程进度款给被告，至今仍欠被告50%的工程款未付。施工协议书第三条约定原告需要根据工程进度分期支付工程款给被告，但原告至今只支付了前期的50%工程款，其余的工程款至今未付。补充协议第三条也约定原告需要分期支付工程款，但在被告根据补充协议维修完毕后，原告却没有按照补充协议的约定支付一分钱的工程进度款给被告，原告的严重违约行为已经给被告造成了巨大的损失；5、2014年5月，原告违约并拒绝支付工程进度款的情况下，原告却恶人先告状，向法院起诉声称被告违约，案号为：(2014)吴起民初字第00372号。经法院主持调解，双方达成和解，约定原告需要分期支付剩余的工程款，被告再次维修一次外墙漆面。结果在被告再次维修完毕后，原告却仍然拒绝支付工程款，至今分文未付；6、原告要求被告承担其经济损失没有事实和法律依据，补充协议约定的违约金也略高，不应支持。综上所述，原告所声称的质量问题并不是被告的施工质量引起的，是原告自己施工的保温层及其泡沫出现了鼓包、开裂等质量问题而导致依附在其表面的外墙漆面跟着被裂开、被鼓包的，由此引起的责任应由原告自己承担。另外，原告没有根据协议的约定、法院的和解的协议支付工程款给被告，原告已构成多次严重在先违约情形。退一万步讲，即使现在涉案工程外墙出现裂开、鼓包的情形，被告也有权利行使不安抗辩权，拒绝继续维修，况且所谓质量问题了不能确定是被告的施工所致。故原告的诉请显然缺乏事实和法律依据，恰恰是原告的多次严重违约行为，造成了被告的巨大损失，被告保留追究原告相关的法律责任。被告保俪莱公司提交鉴定申请书一份，要求对原告施工的吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼的保温层及其基层的质量和施工工艺进行司法鉴定。被告保俪莱公司提交调取证据申请书一份，请求依法调取(2014)吴起民初字第00372号建设工程合同纠纷一案的卷宗笔录材料。本案在审理期间，本院依被告申请调取了吴起县人民法院(2014)吴起民初字第00372号卷宗材料：（1）施工协议书一份；（2）证明一份；（3）中华人民共和国组织机构代码证一份；（4）税务登记证（副本）一份；（5）法定代表人身份证复印件一份；（6）外墙氟碳漆补充协议一份；（7）陕西省吴起县人民法院（2014）吴起民初字第00372号民事调解书一份。本院依职权对吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外观现场勘查照片8张，证明吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落等事实。本案在庭审质证时，对本院依被告申请调取的证据和本院依职权在吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外观现场勘查取得的照片8张，原告均未提出异议，因被告未到庭，应视为其放弃质证的权利，合议庭经审查后认为，原告提供的证据、本院依被告申请调取的证据、本院依职权对吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外观现场勘查取得的照片8张均合法、有效，且与本案具有关联性，本院依法予以认定。经审理查明：2012年4月21日，原告与佛山市顺德区保俪莱涂料有限公司(以下简称顺德公司)签订《施工协议书》，由顺德公司对吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼三栋楼外墙进行金属氟碳漆施工；承包性质包工包料外墙氟碳漆施工；选料指定保俪莱公司生产的金属氟碳漆（油性）;施工工期自2012年5月1日到2012年7月30日。合同还约定双方其他权利和义务。2012年6月15日，顺德公司负责人郭某某在施工协议书注明本外墙氟碳漆保俪莱公司保5—15年。后顺德公司施工的吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼墙面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题，经宁夏建筑设计研究院有限公司鉴定认为：该质量问题属施工工艺及基面层材料问题。2013年5月27日，原告与顺德公司又签订《外墙氟碳漆补充协议》，约定：顺德公司应依外墙氟碳漆标准规范施工，一切人工材料费用由顺德公司负担。本次整改必须于2013年6月25日前完工并验收合格；本次整改后八年内该外墙工程如再次出现质量问题或因质量问题引起的安全事故均由顺德公司负责，并由其承担一切相关费用。如再次发生质量问题或引发安全事故，顺德公司应在接到通知后七日内派员到达现场进行处理，否则，每逾期一日，承担违约金5000元；本次整改结束完工后，原告扣除15万元保证金后支付顺德公司尾款。保质期为八年，从工程完工验收后起计。保质期满，退还保质金。合同还约定双方其他权利和义务。补充协议签订后，顺德公司未按约定完工，原告于2014年5月22日向本院提起诉讼，要求顺德公司返还原告已支付工程款55.2万元及利息9.9万元；顺德公司赔偿铲除清理恢复费用62万元；3、顺德公司赔偿原告经济损失23万元。同年7月22日，经本院主持调解，原告与顺德公司达成调解协议，由顺德公司对吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆工程施工完毕后，经建设方质检部门验收合格签字后，原告给付顺德公司工程款23万元，剩余5万元工程款（质保金）于2018年7月1日前支付完毕。顺德公司施工完毕后不久，吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆再次出现脱皮、脱落等质量问题，原告多次通知顺德公司进行维修，但顺德公司均以各种借口予以推诿，原告遂提出起诉。另查明，原佛山市顺德区保俪莱涂料有限公司更名为广东保俪莱涂料科技有限公司，法定代表人为钟周；原告尚欠佛山市顺德区保俪莱涂料有限公司部分工程款；本案审理期间，被告仅提供鉴定申请书，经多次通知被告到本院选择鉴定机构进行鉴定，但被告均拒不到庭。本院认为，原告与顺德公司签订的《施工协议书》、《外墙氟碳漆补充协议》和本院出具的调解书均系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。钟周系顺德公司的法定代表人，其代表顺德公司与原告于2013年5月27日签订《外墙氟碳补充协议》，约定吴起县人民医院行政公寓楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆工程保质期为八年，现上述楼房外墙氟碳漆工程再次出现脱皮、脱落等质量问题，仍在双方约定的保修期内，钟周系以顺德公司名义从事的民事活动，系法定代表人的职务行为，其产生的法律后果应当由顺德公司承担。同时，原佛山市顺德区保俪莱涂料有限公司变更为广东保俪莱涂料科技有限公司，原佛山市顺德区保俪莱涂料有限公司的债权债务应由更名后的被告广东保俪莱涂料科技有限公司承担。故对原告要求判令被告对其施工的吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题进行维修的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告承担违约造成的经济损失95万元，因原告尚欠被告部分工程款，同时被告承包吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落等质量问题，原、被告相互违约，故对原告要求被告承担违约造成的经济损失95万元的诉讼请求，本院不予支持。对于被告提交的答辩状辩称外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落等质量问题是因为原告施工的保温层及其基层泡沫材料出现鼓包、开裂等质量问题，从而导致依附于其表面的由被告施工的氟碳漆表层被裂开和鼓包，因被告仅提供鉴定申请书，经多次通知被告仍拒不到本院选择鉴定机构进行鉴定，应视为其放弃鉴定的权利，故对被告辩驳理由，本院不予支持。被告经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东保俪莱涂料科技有限公司于本判决生效后二十日内对吴起县人民医院行政楼、后勤楼、感染楼外墙氟碳漆面出现脱皮、脱落、起鼓、裂缝等质量问题进行维修。二、驳回陕西文信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由被告广东保俪莱涂料科技有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。 审  判  长   刘  景  会人民陪审员   王  佐  金人民陪审员   许      甫  二〇一九年九月四日 书  记  员   尚  占  梅    1