河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终623号原公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。上诉人（原审被告人）王凯，男，1987年8月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市涉县，捕前住本市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月14日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假药罪于同年7月21日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。辩护人朱永才、王谦，河北博大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范学成，男，1989年6月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省张家口市张北县，捕前住张家口市高新区。2017年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月15日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审。2018年3月16日因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年8月9日被抓获，同年8月10日被刑事拘留，9月15日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。原审被告人姚威，男，1991年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍上县，捕前住海宁市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年7月3日被抓获，同年7月5日被刑事拘留，7月20日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。原审被告人祁丙维，男，1989年10月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省张家口市张北县，捕前住。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年8月9日被抓获，8月10日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现已刑满释放。河北省邯郸市丛台区人民法院审理河北省邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人王凯、姚威、范学成、祁丙维分别犯诈骗罪、销售假药罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年6月27日作出（2019）冀0403刑初48号刑事判决，原审被告人王凯、范学成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、诈骗罪的事实2017年6月份，被告人王凯租用本市金世纪小区4号楼2704室，雇用高某、杜某、李某1、万某、王某、张某1、郭某等员工，以每瓶6元或6.5元价格从网上购进“美康源”、“禾信维康”品牌的欧某3、氨糖软骨素、辅酶Q10、蓝莓叶黄素、白藜芦醇、巴西蜂胶等系列“保健食品”，王凯在明知该“保健食品”并非真正的保健食品，没有所标注的保健功效情况下，让员工以“北京中老年保健协会”、“福康堂”、“健康新天地”、“荣某”、“家庭健康”、“健之路”、“北大秋某”、“益生康健”、“华纳健康”等名义通过模拟电话向中老年人虚假宣传，并以产品促销为名按一个疗程十瓶298元、每瓶29.8元的价格销售，王凯则以北京市朝阳区的寄件地址通过快递方式寄送。此外，王凯在不明知熊胆粉是药品的情况下还通过上述方式以“保健食品”向中老年人销售其从网上购买的假的熊胆粉。自2017年6月至2018年6月，王凯向全国近30个省市的中老年人销售“保健食品”所得共计人民币124.7万元。经查，该“美康源”、“禾信维康”系列“保健食品”既非药品亦非保健食品。上述事实，有下列证据证实：1、证人高某证明，王凯的公司主要经营美康源健康营养食品及羊初乳营养粉、熊胆粉，其几人以“北京中老年保健协会”名义向老年人推销，王凯负责邮寄，其负责员工招聘、考勤、电脑操作等，新员工到公司先学习话术，员工根据王凯安排对客户自称是“福康堂”、“健之路”、“荣某”、“华纳健康”、“健康中国”、“康健中国”、“北大秋某”、“中老年保健品协会”，这些公司或单位与王凯公司没有任何关系。公司电脑桌面上的“工作”文件夹中的出货明细表是其根据员工的出货单制作，都是真实的。2、证人王某、杜某、李某1、郭某、万某、张某1分别证明，其应聘到王凯公司任业务员，王凯先让其看美康源健康营养食品的产品宣传册，了解各项产品内容，并教其与对方沟通的话术，让其自称“北京中老年保健协会”，公司新进美国进口产品搞产品促销，15周年店庆3.5折销售，并对产品功能进行介绍，通过电话向中老年人按一疗程10瓶298元、每瓶29.8元价格推销，并将顾客需要的产品制作出库单报给王凯。公司主要销售巴西蜂胶胶囊、欧某3、辅酶Q10、蓝莓叶黄素、氨糖软骨素五大类产品及羊初乳营养粉、熊胆粉等。王某另证明，其销售产品时使用“王娜”的名字。王凯还让其使用过“福康堂”、“健康新天地”、“荣某”、“家庭健康”、“健之路”、“北大秋某”、“益生康健”、“华纳健康”等名称。3、证人刘某1证明，其微信号是×××，昵称是开心就好。其从网上联系供货商购买保健品后以批发价格销售，主要销售“禾信维康”和“艾普瑞斯”两种品牌，上面标注是美国原装进口，其实都不是美国进口的，这些产品都没有产品合格证，多数没有外包装标签，其联系印刷厂印刷标签和产品宣传书后粘到瓶子上。其进货价格是每瓶4元左右，按每瓶6、7元的价格批发。2017年6月左右，微信号是×××的王凯经常从其处购买“禾信维康”保健品，其卖给他是每瓶5-6元，王凯知道都是假货。并有河北省食品药品监督管理局（2017）353号、（2018）196号产品认定意见分别载明，被查获的禾信维康牌白藜芦醇软胶囊、一氧化氮软胶囊、冬虫夏草软胶囊、前列康、纳豆银杏胶囊、睡得安、盐藻素软胶囊、蓝莓叶黄素软胶囊、巴西蜂胶软胶囊、氨糖软骨素、番茄红素及神经酸、海参肽、灵芝、虫草等产品按假药论处。4、证人李某2证明，其支付宝账户是牛兰红。其与家人在山东省新泰市南黄村一个出租屋内，购置灌装机、封口机等设备，并采购胶囊、塑料瓶、标签等材料及外包装，灌装、生产假冒的熊胆粉软胶囊及禾信维康和美康源牌的辅酶Q10、白藜芦醇、氨糖软骨素、一氧化氮、紫苏油、巴西峰胶、地龙蛋白、虫草等产品，通过网络联系、快递发货等方式销售。不同的保健品灌装的都是同一种胶囊，贴上不同的标签当作不同的产品销售。其向河南的张姓老板销售该产品，他的QQ号12×××94，支付宝账号*新建，头像是“禾信维康”，张姓老板给其提供客户所要的产品名称、数量及客户姓名、地址、电话，其根据老板提供的客户地址发货，他提供过一个河北邯郸叫王凯的客户，其给王凯发的有美康源产品也有禾信维康产品，至少有1万多瓶。5、证人张某2证明，其QQ号是12×××94，昵称Jaychou，支付宝账号125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称赵某信）,支付宝实名用的是杨新建的名字。其是网络销售的中间商，把产品转卖给电商赚差价。2017年9、10月份，其从QQ联系了一个销售禾信维康和美康源保健品的卖家进行合作，对方支付宝账户是牛兰红，其备注为牛会计，经了解得知她们是在山东泰安一个小作坊里进行加工生产假冒保健品的。其先与客户确定产品及价格，等客户打款后其将订单发给牛会计，扣除自己的利润后把款转到牛会计支付宝账户，由牛会计给客户发货。客户都知道其做的是假保健品，为了赚钱再转卖。其有个比较大的客户叫王凯（QQ号75×××60），王凯从2018年1月开始跟其订购美康源牌的欧某3、辅酶Q10、虾青素等产品，大概订购了6、7万的货。王凯从其处订购的熊胆粉、乌某养血也是牛会计的货，不同的产品成份都一样，只是换个标签。王凯还特别提出让厂家把防伪二维码和外面的塑料袋子贴好套好发过去，免得他再加工。并有常州市食品药品监督管理局常食药监稽（2018）306号批复载明，送检的桂龙药膏、益安宁丸、清心沉香八味散、熊胆粉、熊胆粉软胶囊按假药论处。6、邯郸市食品药品监督管理局邯食药监函（2018）212号关于美康源白藜芦醇等产品的认定意见书载明，送检的标示美国美康源生物科技有限公司生产的美康源白藜芦醇等22种产品未经食品药品监督管理部门批准，应按假药论处。7、北京市理化分析测试中心检验报告载明，送检的美康源乌某养血、冬虫夏草软胶囊中虫草素含量分别为8、民警袁某、黄海证明及查询截图照片证实，经从国家食品药品监督管理总局CFDA网站查询，未查询到“禾信维康牌”、“美康源牌”保健食品的相关信息。9、扣押物品清单、照片载明，公安机关于2018年6月15日从王凯处扣押的手机、公民信息与快递单据、模拟话机、电脑主机、美康源氨糖软骨素、熊胆粉、巴西蜂胶、前列康、冬虫夏草、盐藻素、白藜芦醇等物在卷印证。10、公安机关从王凯电脑提取的王凯销售产品的出货明细载明，王凯自2017年6月至2018年6月销售金额为144.2765万元。并有王凯、姚威的银行交易流水在卷。11、侦查人员整理并经姚威、王凯签字确认的姚威向王凯销售产品的记录表及从王凯手机中提取的聊天记录载明，2018年6月7日姚威向王凯销售天佑牌熊胆粉30盒。12、被告人姚威供述，2018年6月初，王凯通过微信向其购买美康源牌的保健品及熊胆粉，因为熊胆粉标注“OTC”，其知道是药品，其就随便从网上找了一家卖熊胆粉的，以每盒50元购买，每盒55元卖给王凯，由对方给王凯发货，王凯从其处一共买了30多盒。其知道这些都是假货，王凯要的也都是假货。13、被告人王凯供述，其微信名王凯，微信号是×××，QQ号75×××60。2017年6月左右，其将租赁的金世纪小区4号楼2704室改造成办公区，在网上招聘员工，通过QQ从网上购买公民个人信息，并从淘宝上搜索到美康源的销售人购买美康源系列产品，他QQ号是12×××94，昵称Jaychou，支付宝是赵某信125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其从他那购买的有欧某3、虫草、巴西蜂胶、氨糖软骨素等20多个品种，都标注是美国原装进口，不是美康源系列的只有熊胆粉一种，这些产品其买来后拆开看过，透明胶囊里面是黄色的透明液体，闻着像食用油。其对员工进行话术培训，并将从网上购买的公民信息及印有产品名称、功效的彩页给员工，由她们对着给客户介绍，主要功效包括降血压、降血糖、养护心脏、关节等，其购买的都是假冒伪劣产品，肯定没有宣传页上的这些功效。其让她们以“北京中老年保健协会”及“福康堂”、“健康新天地”、“荣某”、“益生康健”、“健康中国”等名义通过模拟电话进行推销，其按她们的出货单填写快递单通过快递发货，为了更加真实其将发货地写成北京市朝阳区，这些都是假的。自2017年6月8日至2018年5月21日，其通过支付宝、微信共转给QQ号12×××94的赵某信货款21万多元，进货价格是每瓶6.5元或6元，其以每瓶28元或29.8元销售。这些产品卖给谁不记得了，但其电脑里都存了文档。其销售的假冒美国进口的禾信维康牌产品都是从刘某1处通过微信转账购买的，他的微信名是开心就好，微信号是×××，其以每瓶8元购买，以每瓶28、29元卖出，共从刘某1处购买了大概几万元的产品，都销售了。2018年6月初，其又通过QQ搜索查找到卖保健品的姚威，从姚威处一共购买了30盒熊胆粉，其中8盒被扣押，其余的已销售，其是按保健品购进也是按保健品销售的。并供，高某负责电脑桌面“工作”文件夹的“出货明细”统计，其他几名员工负责推销产品，其根据员工的销售业绩发放提成及奖金。其所销售的产品存在退货情况，每月退货最多不超过15000元。王凯指认刘某1是向其销售“禾信维康”牌保健品的人。二、销售假药罪的事实2018年6月7日，被告人姚威在明知其从网上购买的“天佑牌熊胆粉”为假药的情况下，以每盒55元的价格销售给被告人王凯30盒，除王凯销售的22盒外，剩余8盒被公安机关扣押。经认定，该“熊胆粉”应按假药论处。上述事实，有下列证据证实：1、邯郸市食品药品监督管理局邯食药监函（2018）160号关于熊胆粉的认定意见书载明，标示云南天佑熊业制药有限公司生产的“熊胆粉”非标示企业生产，应按假药论处。2、侦查人员整理并经姚威、王凯签字确认的姚威向王凯销售产品的记录表、从王凯手机中提取的聊天记录及银行交易流水载明，2018年6月7日姚威向王凯销售天佑牌熊胆粉30盒。3、被告人王凯供述，其通过QQ搜索查找到卖保健品的姚威，从姚威处一共购买了30盒熊胆粉，其中8盒被扣押，其余的已销售，其是按保健品购进也是按保健品销售的。4、被告人姚威供述，2018年6月初，王凯通过微信向其购买美康源牌的保健品及熊胆粉，因为熊胆粉标注“OTC”，其知道是药品，其就随便从网上找了一家卖熊胆粉的，以每盒50元购买，每盒55元卖给王凯，由对方给王凯发货，王凯从其处一共买了30多盒。其知道这些都是假货，王凯要的也都是假货。三、侵犯公民个人信息罪的事实王凯为了推销“保健食品”让被告人范学成提供公民个人信息，2016年5月至2017年9月间，被告人范学成通过网络向王凯提供公民个人信息共计207068条；2017年12月11日，被告人祁丙维为了销售酒收受王凯通过网络提供的公民个人信息42015条。上述事实，有下列证据证实：1、电子数据检查工作记录及数据来源载明，2016年5月至2017年9月间，王凯通过QQ从范学成处非法获取公民信息75438条，从X某（即范学成）处非法获取公民个人信息131630条；2017年12月11日，王凯通过QQ向祁丙维提供公民个人信息42015条。2、公安机关制作的信息真实性核查记录表载明，民警在范学成发送给王凯文件名为“永嘉购物12655”中随机核查刘某2、李某3、常某、吕某、郗某、于某、李某4、李某5的个人信息；在范学成发送给王凯文件名为“5000.变通-2-27”中随机核查郭峰堂、常建军、焦振中的个人信息；在王凯发送给备注为“二板”的文件名为“新数据4万.删除版”中随机核查马长征、张银海、贾彦峰、李淑敏、赵洪建、刘春吉、张维全、朱志武、赵会林等人的个人信息，以上信息确为真实有效信息。3、扣押物品清单载明，公安机关于2018年8月9日扣押范学成手机一部，扣押祁丙维手机两部、黑色电脑主机一台。4、被告人王凯供述，其电脑中备注为X某,QQ号为46×××03的人是范学成。2016年5月份左右，范学成给其提供大量的公民信息，其还从网上买过一部分数据，其将这些数据交给员工去做电话推销。其办公电脑桌面上的2017-2W、40000-9-15两个压缩文件及5000-9-15-2手、手表的文件夹的数据都是范学成送的。另供，范学成称给其的公民信息数据没有了，让其再给他传一份，几天后范学成又让其传给祁丙维一份，于是其将那份数据又传给了祁丙维。5、被告人范学成供述，其微信号是180××××****，QQ号有3227888308、46×××03和519780624。2016年，王凯让其帮忙找点好数据，后其在QQ群中找了一个卖数据的人，王凯通过其从那人处以2万多元购买了一批公民信息数据。后其和祁丙维准备做酒生意，其知道王凯手中有好数据，就让祁丙维向王凯要点数据，王凯就免费给了祁丙维一些数据。“数据”就是包括电话、住址等公民信息，“好数据”是指公民的个人信息比较真实可靠。6、被告人祁丙维供述，其外号叫“二板”。2017年冬，其和范学成想卖茅台镇酒，范学成让其向王凯要公民个人信息资料，后王凯通过电脑QQ给其传了一些公民信息资料。河北省邯郸市丛台区人民法院认为，被告人王凯以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人姚威明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。被告人王凯、范学成、祁丙维违反国家有关规定，非法向他人提供、非法收受公民个人信息，其中王凯、祁丙维情节严重，范学成情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人姚威、范学成、祁丙维案发后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，辩护人所提该辩护意见予以采纳。被告人范学成在缓刑考验期内发现漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百四十一条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年又六个月，并处罚金人民币50000元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币52000元。二、被告人姚威犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、被告人范学成犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，与前罪所判有期徒刑一年合并，决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人祁丙维犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。五、扣押在案的涉案物品，由公安机关依法处置。上诉人（原审被告人）王凯上诉及辩护人提出，其行为不构成诈骗罪，原判决认定其犯罪数额错误。上诉人（原审被告人）范学成上诉称，原判决认定其犯侵犯个人信息罪与事实不符，量刑重。经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。上诉人（原审被告人）王凯上诉及辩护人提出，其行为不构成诈骗罪，原判决认定其犯罪数额错误的理由，经查，证人刘某1、张某2、姚威等人证言及认定意见、检验报告及被告人王凯供述等证据相互印证，足以证实被告人王凯明知其以明显低价从非正规渠道购买的非保健食品，虚构或冒用“北京中老年保健协会”、“福康堂”、“健康新天地”、“荣某”、“家庭健康”等名义，让雇佣的员工向中老年人虚假宣传进行销售，且其所销售的“保健食品”既非药品也不含保健成分，其主观上具有非法占有的故意，客观上采取虚构事实的手段骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。原审被告人王凯电脑中的出货明细系员工高某根据业务员的出货单制作，并经王凯、高某及业务员王某、杜某、李某1、郭某等人予以确认，原判决根据出货明细扣除每月退货数额，认定原审被告人王凯非法所得120万余元，并无不当，其上诉理由及辩护人辩称的意见不能成立，不予采信。上诉人（原审被告人）范学成上诉称，原判决认定其犯侵犯个人信息罪与事实不符，量刑重的理由，经查，原审被告人范学成向王凯提供公民个人信息共计207068条的事实，有电子数据检查工作记录及数据来源记载，公安机关制作的信息真实性核查记录表，同案被告人王凯的供证，原审被告人范学成的供述等证据所证实，客观真实，足以认定。原判决根据其罪责及对社会的危害程度予以量刑，并无不当。其上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）王凯以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）范学成、王凯，原审被告人祁丙，维违反国家有关规定，非法向他人提供、非法收受公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原审被告人姚威明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏魁利审判员  王晓鹏审判员  张耀旗二〇一九年九月六日书记员  韩旭东