广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2279号上诉人（原审原告）：谢恩杰。委托诉讼代理人：陈国军，广东竹石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威达利印花（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：李铭杰，总经理。委托诉讼代理人：田琼，广东朗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：高荣顺，广东朗迪律师事务所律师。上诉人谢恩杰与上诉人威达利印花（深圳）有限公司（以下简称威达利公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢恩杰一审起诉请求：判令威达利公司支付谢恩杰：1.2017年8月1日至31日工资8500元、2017年9月1日至2017年9月30日工资8500元、2017年10月1日至10月23日8500元；2.2015年10月23日至2017年10月23日法定节假日工资7722元、周六加班工资22464元、平时加班工资18322元；3.解除劳动关系经济补偿93500元；4.2015年1月至2017年10月未休年休假工资17977元；5.2016年、2017年高温补贴1500元；6.威达利公司补缴谢恩杰2017年2月至2017年10月期间社保费用；7.威达利公司承担本案诉讼费。威达利公司一审起诉请求：威达利公司无需向谢恩杰支付：1.解除劳动关系经济补偿金77416.7元；2.2015年1月1日至2017年10月23日未休年休假工资差额5028.48元；3.2016年度、2017年度高温津贴1500元；4.本案诉讼费用由谢恩杰承担。原审判决：一、威达利公司应于本判决生效之日起三日内向谢恩杰支付2017年10月工资人民币7150元；二、威达利公司应于本判决生效之日起三日内向谢恩杰支付解除劳动关系的经济补偿人民币77416.7元；三、威达利公司应于本判决生效之日起三日内向谢恩杰支付2015年1月1日至2017年10月23日未休年休假工资差额人民币5028.48元；四、威达利公司应于本判决生效之日起三日内向谢恩杰支付2016年度、2017年度高温津贴人民币1500元；五、驳回威达利公司的全部诉讼请求；六、驳回谢恩杰的其余诉讼请求。谢恩杰上诉请求：一、判决维持原审第四项、第五项判决。二、判决改判原审第一、二、三项和第六项为：1.威达利公司支付2017年8月工资差额1360元、9月工资差额1360元、2017年10月1-23日的工资8500元；2.威达利公司支付2015年10月23日至2017年10月23日法定节假日工资7722元、周六加班工资22464元和平时加班工资18322元；3.威达利公司支付解除劳动关系经济补偿93500元；4.威达利公司支付2015年1月至2017年10月年休假工资17977元。三、判决一、二审诉讼费由威达利公司承担。威达利公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判威达利公司无需向谢恩杰支付2017年10月工资7150元；二、撤销一审判决第二项，改判威达利公司无需向谢恩杰支付解除劳动关系经济补偿77416.7元；三、撤销一审判决第三项，改判威达利公司无需向谢恩杰支付2015年1月1日至2017年10月23日未休年休假工资差额5028.48元；四、撤销一审判决第四项，改判威达利公司无需向谢恩杰支付2016年度、2017年度高温津贴1500元；五、判决本案诉讼费用由谢恩杰承担。双方当事人的答辩意见与其各自的上诉意见相同。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，根据谢恩杰提供的银行转账清单显示，何某每月10日左右向谢恩杰支付上个月工资，谢恩杰对此也予以认可。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，本院（2018）粤03民终9888号生效民事判决已认定，与谢恩杰同在柬埔寨工作的何某某在柬埔寨工作期间存在国外生活补助200美元/月（折合人民币1360元），但未认定何某某存在周日加班工资30美元/天。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院存在以下争议焦点：第一，双方当事人之间是否存在劳动关系。威达利公司认可其在2008年7月17日至2009年1月9日期间有向谢恩杰支付工资。而根据谢恩杰提供的银行转账清单显示，何某每月10日左右向谢恩杰支付上个月工资。威达利公司认可何某系其财务人员，但对何某为何在2009年1月之后每月向谢恩杰支付工资未能做出合理解释。故本院认为谢恩杰提供的证据已初步证明其与威达利公司在2009年1月之后仍然存在劳动关系。威达利公司主张双方不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采信。威达利公司作为用人单位，未能举证证明谢恩杰的入职时间，应承担举证不能的不利后果。故一审采信谢恩杰关于入职时间的主张并无不妥，本院予以确认。威达利公司未支付谢恩杰2017年10月工资7150元，应予支付。第二，谢恩杰的工资构成。谢恩杰主张其在柬埔寨工作期间，威达利公司除转账支付工资7150元外，还以现金的方式支付生活补助200美元/月和周日加班工资30美元/天。谢恩杰提供的《出粮表》仅为照片打印件，无法确定其真实性，故谢恩杰主张其存在周日加班工资30美元/天，缺乏证据证明，本院不予支持。但由于企业外派员工到境外工作时，企业除支付境内的人民币工资外，还适当在境外以外币形式支付部分生活补助也属正常。参照本院生效判决已认定与谢恩杰同在柬埔寨工作的何某某存在生活补助200每月/月（折合人民币1360元）的情况，本院亦认定威达利公司在谢恩杰在柬埔寨工作期间存在发放200美元/月生活补助。谢恩杰主张威达利公司未支付2017年8月至10月生活补助，而威达利公司未提供证据证明其已支付，故威达利公司应向谢恩杰支付2017年8月至10月的生活补助4080元（1360×3）。但威达利公司在谢恩杰在柬埔寨工作期间发放的生活补助系福利性质，并不属于劳动报酬，故谢恩杰要求将该款项计入年休假工资计算基数，没有法律依据，本院不予支持。第三，威达利公司是否应支付加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，谢恩杰主张加班工资，应就加班事实的存在承担举证责任。谢恩杰提供的证据不足以证明其存在加班事实，本院对其主张的加班工资不予支持。第四，威达利公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿。2017年10月25日，谢恩杰以威达利公司存在“1.长期拖欠或克扣加班工资；2.未及时足额支付劳动报酬；3.未依法缴纳社会保险以；4.长期安排国外工作，拒绝回国内工作”等4项违法行为为由提出被迫解除劳动关系。对于谢恩杰提出的4项被迫解除劳动关系事由，本院评判如下：首先，据本院前述论述，威达利公司并不存在拖欠或克扣谢恩杰加班工资的行为，故第1项被迫解除事由不成立。其次，威达利公司每月10日左右向谢恩杰发放上月工资，谢恩杰认可威达利公司已向其发放了2017年8月和9月的工资，而在谢恩杰2017年10月25日提出被迫解除劳动关系时，尚未到2017年10月工资的发放日，故威达利公司不存在未及时发放2017年10月工资的行为。而威达利公司向谢恩杰发放的国外生活补贴系福利性质，并不属于劳动报酬。因此，威达利公司不存在未及时足额支付劳动报酬的行为。再次，谢恩杰并未提供证据证明其曾要求威达利公司为其补缴社会保险，而威达利公司未在一个月内补缴的事实，故谢恩杰第3项被迫解除事由亦不成立。最后，谢恩杰提出的第4项解除事由并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可提出被迫解除劳动关系的事项。因此，威达利公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，谢恩杰提出被迫解除劳动关系缺乏事实依据，其要求被迫解除劳动关系经济补偿，本院不予支持。一审此项认定有误，本院予以纠正。综上所述，威达利公司和谢恩杰的上诉请求均有部分成立，本院对各自成立部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于高温津贴发放的管理办法》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1277号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1277号民事判决第二项、第五项、第六项；三、上诉人威达利印花（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人谢恩杰2017年8月至10月期间的国外生活补助4080元；四、上诉人威达利印花（深圳）有限公司无需向上诉人谢恩杰支付解除劳动关系经济补偿77416.7元；五、驳回上诉人威达利印花（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人谢恩杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费共计20元，由上诉人威达利印花（深圳）有限公司负担10元，上诉人谢恩杰负担10元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇一九年九月五日书记员 刘慎杰（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《关于高温津贴发放的管理办法》第三条劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。