重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4546号上诉人（原审被告）：重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部，住所地重庆市永川区人民北路**，统一社会信用代码91500118MA5U8FAL36。投资人：陈世茂。被上诉人（原审原告）：曾宪春，男，1993年12月22日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部（以下简称：世茂房屋服务部）与被上诉人邓俊劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。世茂房屋服务部上诉请求，1、撤销原审判决，依法改判驳回上诉人的一审诉讼请求；2、就被上诉人造成直接和间接的经济赔偿；3、本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部与被上诉人之间仅是合作关系，并非是实质上的劳动关系。被上诉人加入本咨询部，希望借用本咨询部相关资质，并与本咨询部合作，并口头提出每个月收益的百分之四十缴纳管理费，同时所产生的其他费用和相关责任由本咨询部承担，以及后勤手续均由本咨询部代办。并口头约定月底以现金方式结算。双方已经结清相关费用，故被上诉人要求支付2017年5月至2018年3月的双倍工资系无理要求。上诉人认为一审法院该认定是错误的。（1）被上诉人不受上诉人管理，来去自由。离开时也未以任何形式告知上诉人。（2）被上诉人一审中提到的对所有合作人员的考勤制度；原本本咨询部是没有此项制度，此项制度也是由被上诉人在合作初期提出，由当时合作人员：邓俊、曾宪春、张星星、孔婷婷、陈红、张豪等共同商讨确定；此事项在劳动仲裁证人证言中已得到肯定回复。（3）一审认定的每月结算，是应邓俊提出，所有合作伙伴共同商议确定。被上诉人曾宪春辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，在原审中被上诉人举示的微信聊天记录、证人证言、工作证明、工资表、业务统计表等证据充分证明了上诉人按月向被上诉人发放提成和工资，也对被上诉人进行了考勤和劳动管理，双方具有劳动关系，被上诉人基本工资比较低，主要工资来源于业务提成，不影响双方具有劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。曾宪春向一审法院起诉请求：要求解除与世茂房屋服务部之间的劳动关系（以未购买社会保险为由），要求世茂房屋服务部支付2018年8月工资4218元、2017年5月至2018年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元（8000元/月×11个月）。一审法院认定事实，世茂房屋服务部于2016年11月18日登记成立，经营范围为：房屋信息咨询服务，房地产经纪，自有房屋租赁。曾宪春从2017年4月1日开始到世茂房屋服务部工作，双方未签订书面劳动合同，世茂房屋服务部未为曾宪春购买社会保险。世茂房屋服务部按月向曾宪春发放提成及工资，曾宪春工作期间由世茂房屋服务部对其进行考勤。曾宪春在世茂房屋服务部工作至2018年8月31日。曾宪春离开世茂房屋服务部后到重庆市永川区宣捷房屋信息咨询服务部工作。曾宪春2017年5月至2018年8月期间的工资分别为14115元、14718元、4387元、5827.8元、10030.6元、4050元、2105元、5585.4元、12419元、4412.5元、13299.45元、14105元、5133元、6057元、7231元、12614元。2018年10月26日，曾宪春向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世茂房屋服务部支付工资4218元、未签订劳动合同的双倍工资差额88440元，解除曾宪春、世茂房屋服务部之间的劳动关系（以未购买社会保险为由），并由世茂房屋服务部支付经济补偿16080元、失业保险损失1890元。该委于2018年12月6日作出渝永劳仲案字[2018]第942号仲裁裁决书，驳回曾宪春的仲裁请求。后曾宪春不服该裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，曾宪春、世茂房屋服务部双方均符合劳动关系的主体资格，曾宪春从事的工作亦是世茂房屋服务部的业务组成部分，世茂房屋服务部亦要对曾宪春进行考勤，且按月向曾宪春发放工资，双方符合劳动关系的特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。世茂房屋服务部未与曾宪春签订书面劳动合同，应当按照上述法律规定自2017年5月起向曾宪春每月支付二倍的工资至2018年3月。曾宪春主张其每月工资为8000元，故世茂房屋服务部应向曾宪春支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66367.7元（8000元+8000元+4387元+5827.8元+8000元+4050元+2105元+5585.4元+8000元+4412.5元+8000元）。根据业务明细及工资表来看，世茂房屋服务部已经足额支付曾宪春2018年8月工资，故对曾宪春主张的该月工资，一审法院不予支持。曾宪春于2018年8月31日未再工作，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年8月31日解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，遂判决：一、曾宪春与重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部之间的劳动关系于2018年8月31日解除；二、由重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部于判决生效后五日内支付曾宪春未签订书面劳动合同的二倍工资差额66367.7元；三、驳回曾宪春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部负担。二审中，上诉人提交《房屋中介行业证明》二份，拟证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方系合伙关系。被上诉人质证后认为，对该证明的真实性合法性关联性均不予认可。无法核实公章的真实性，其他单位来证明本案是否具有劳动关系，不具有合法性关联性。本院认为，该证明内容显示为房屋中介行业大部分采取合伙方式开展业务，但不能因此就认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。因此，该证据不能达到上诉人证明目的。上诉人提交张兴新、高显兰证人证言各一份，拟证明上诉人与被上诉人系合作关系，而非劳动关系。被上诉人对该证据真实性合法性关联性均不予认可。认为证人应当出庭作证。张兴新的证言能够证明上诉人是进行了考勤的，并按月发放工资，双方存在劳动关系。本院认为，证人应当出庭作证。张兴新、高显兰并没有出庭作证，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的可以不出庭作证的情形，故本院对该证人证言不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，因上诉人在一审中并未提出反诉，其第二项上诉请求也未经过仲裁前置程序，故上诉人第二项上诉请求依法不属于二审的审理范围，据此，本院不予审查。根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否建立了劳动关系；2、上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此争议焦点，本院评析如下：对于争议焦点1，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可看出，劳动者和用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者和用人单位之间是否存在劳动法意义上的隶属关系进行综合判断和考量。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、考勤记录等。本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，且被上诉人从事的工作也是上诉人业务的组成部分。另外，上诉人按月向被上诉人发放工资，还对被上诉人进行考勤，由此可见，被上诉人是受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。双方建立的关系符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。上诉人认为双方属于合作关系，但其举示的证据并不能证明双方建立的关系系合作关系，而被上诉人举示的证据足以证明双方存在的系劳动关系，故上诉人认为其与被上诉人建立的系合作关系而非劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。针对焦点2,《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人与被上诉人之间已经建立了劳动关系，应当依法签订书面劳动合同。但上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，因此，应当依据法律规定向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年九月二日书记员  肖 姗