河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初2281号 原告：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城****楼**，统一社会信用代码91130802730149975H。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，男，1976年2月16日出生，满族，该公司员工，现住承德市双桥区。 被告：承德市三普建筑安装工程有限公司，，住所地承德市双桥区西大街路**统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人：张喜，经理。 委托诉讼代理人：李春辰，男，1976年2月7日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。 被告：孔祥玉，男，1976年9月2日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：牟文学，男，1967年4月16日出生，汉族，现住承德市双桥区。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司、孔祥玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德银城房地产开发有限公司委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松、被告承德市三普建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李春辰、徐若童、被告孔祥玉委托诉讼代理人牟文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款60509.30元；2、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告申请追加孔祥玉为本案被告并增加诉讼请求：判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的工程施工承包协议书。事实与理由：原、被告于2013年7月15日签订《工程施工承包协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城F区36-42、49-55号楼。协议约定建筑面积12000平方米，暂定工程造价16800000.00元，工程结算方式为可调固定总价。约定工期为2013年8月开工，2014年9月竣工。该工程已基本完工，未进行验收。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价为19316772.23元，原告已实际支付被告工程款19377281.53元，超出造价金额60509.30元，对于超额支付的款项，被告应予返还。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 承德市三普建筑安装工程有限公司辩称，根据双方签订的合同约定被告承建上河新城F区21栋楼，但原告发包给被告仅14栋，原告已违约。该工程是孔祥玉实际施工的，答辩人申请追加孔祥玉为被告参加诉讼。承德市三普建筑安装工程有限公司收到原告支付孔祥玉工程款16376064.40元，与原告陈述相差300多万元。其中有100万元付给刘连生的，不应记在孔祥玉工程款内。 孔祥玉辩称，完成的工程量和工程款双方已签字认可，对结算书没有异议，但有1000000.00元没有收到，替付钢材款不认可。 原告为支持其诉讼请求提交证据如下：证据1.1、上河新城F组团别墅工程施工协议书；1.2、招标答疑；1.3、可调固定总价合同计价说明；1.4、可调价材料表；1.5、建设单位指定材料表。证明原、被告存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城F区36-42、49-55号别墅工程，合同约定了计价方式。证据2.1、土建工程汇总表；2.2、安装工程汇总表及相应的设计修改通知和工程洽商记录；2.3、水暖工程结算汇总表及相应的图纸会审设计变更及工程洽商记录；2.4、电气工程结算汇总表及相应的图纸会审设计变更及工程洽商记录；2.5、关于独栋别墅调价材料说明以及双方确认的可调建材认价单和可调价格材料签证清单。证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据。证据3.1、土建工程结算表，包括土方分包工程。证据4.1、工程款支付明细。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交如下证据：证据1、承德市三普建筑安装工程有限公司与孔祥玉签订的建设工程承包施工合同书及实际施工人孔祥玉对工程质量和劳务纠纷所做的承诺书。证明上河新城F区36-42、49-55号楼工程是被告孔祥玉完成，也是申请追加孔祥玉为本案被告的依据。证据2、承德市三普建筑安装工程有限公司收取原告支付孔祥玉施工的工程款明细表。证明原告支付孔祥玉工程款16376064.40元。3、调账表，证明支付给刘连生的1000000.00元工程款记在孔祥玉项目部。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司对原告提交的第一组证据真实性无异议，合同约定发包21栋，实际发包给被告14栋，原告违约。工程款应按结算值上浮5%结算。对第二、三组证据认为施工人是孔祥玉，由孔祥玉质证。第四组证据认可收到工程款1600多万元。 被告孔祥玉对原告提交的第一、二组证据真实性无异议。对第三组证据需进一步核实。对第四组证据不认可，被告实际收到工程款1600余万元，有一笔1000000.00元是付给刘连生的，记在了孔祥玉工程款上，代付钢材款180万元不属实，被告已向供货方结算了钢材款，不存在甲方代付情况。 原告对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1号证据认为是二被告双方签订，与原告无关。对被告2、3号证据真实性不认可，认为被告是依据开具的发票金额记账，而不是依据实际收到工程款记账。 被告孔祥玉对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1号证据真实性无异议，对2、3号证据需进一步核实。 本院经审理认定证据及事实如下：2013年7月15日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F组团别墅工程施工协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城F区31-42、49-57号楼共21栋，工程范围为本协议工程施工图纸所涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不包含院墙工程、室外工程、消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为框架剪力墙结构，工程建筑面积约12000平方米。工程开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年9月15日。暂定单方造价1400元每平方米，金额16800000.00元。工程款结算方式为可调固定总价，执行承德银城房地产开发有限公司F组团工程招标答疑，依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完成，支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同造价87%的工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。合同另约定：经双方协商一致，考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款。乙方承诺本工程施工中不拖欠工人工资，确保不发生工人上访及其它影响双方公司形象的事件发生。 2014年1月29日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告孔祥玉签订建设工程承包施工合同书及承诺书，约定由被告孔祥玉完成施工，由被告孔祥玉按工程造价6%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F组团别墅工程施工承包协议书签订前，被告孔祥玉已施工作业。实际施工工程为F区36-42、49-55号楼共14栋，于2014年8-10月封顶，工程现已竣工。 双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城F区36-42、49-55号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》核定工程造价为19316772.23元。之后双方重新核对工程量确认工程造价为19342205.23元。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城F区36-42、49-55号楼工程发包给没有资质的被告孔祥玉，实际施工人孔祥玉借用被告承德市三普建筑安装工程有限公司资质与原告承德银城房地产开发有限公司签订的上河新城F组团别墅工程施工协议无效。因本案中涉案合同无效，应以双方实际履行的合同作为确认双方之间的权利义务关系的依据。被告施工的上河新城F组团别墅工程已竣工，工程价款应参照合同约定计价结算。合同约定工程价款为可调总价，执行2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。工程款拨付方式为：工程主体完成，支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同造价87%的工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息。承德热河建筑工程监理有限责任公司依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》核定工程造价19316772.23元后，双方当事人调整为19342205.23元，原告诉请已付工程款19378621.53元。合同还约定原告在本工程结算值的基础上另行向被告支付结算值的百分之五的工程款。根据原告诉请的付款金额应认定原告未超付上河新城F组团36-42、49-55工程款。 综上所述，原告所诉，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告诉讼请求。 案件受理费1312.00元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  李福玉 人民陪审员  刘建设 二〇一九年九月十六日 书 记 员  李明子