湖北省老河口市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0682刑初67号公诉机关湖北省老河口市人民检察院。被告人胡建新，男，1955年1月17日出生于湖北省老河口市，汉族，高中文化，现住老河口市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月21日被老河口市人民检察院刑事拘留，同年6月29日变更为取保候审。辩护人陈琳,系湖北宏义律师事务所律师。被告人魏开云，男，1952年2月3日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，原系老河口市光化办事处光明社区五组组长，现住老河口市。因犯盗窃罪，于1980年5月被原光化县人民法院判处有期徒刑五年。辩护人王春华，系湖北遇真律师事务所律师。辩护人张海涛,系湖北宏义律师事务所律师。老河口市人民检察院以鄂河检刑诉〔2017〕157号起诉书指控被告人胡建新、魏开云犯贪污罪，于2018年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派检察员谢建强、代理检察员朱媛媛出庭支持公诉，被告人胡建新及其辩护人陈琳、被告人魏开云及其辩护人王春华、张海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。老河口市人民检察院指控：2009年，老河口市计划征收光化办事处光明社区李家沟以南ABC地块建设湿地公园。同年9月，为配合市里征地工作，老河口市国土资源勘测规划队受建设局委托，对拟征收的湿地公园ABC地块面积进行实地测量，测算出征地总面积464.08亩。2010年8月31日，老河口市国土资源局和光明社区双方法定代表人签订《土地征收合同》。次日，老河口市建设局向市政府报送“关于李家沟以南ABC地块征地补偿及地上附着物补偿资金的报告”确定光明村土地464.08亩，土地补偿等费用2027.2204万元。2009年9月至2014年11月，老河口市金剑投资开发有限公司、建设投资经营有限公司分五次将光明社区征地补偿等资金拨付到光化办事处财政所统一财政专户，合计2103.206万元，该资金由光明社区按程序支配。其中，2017年9月28日，金剑投资开发有限公司付款1500万元。2010年，光明社区成立由社区书记韩某1、副主任付某1、五组组长魏开云、聘用人员胡建新、一组组长张某2等人组成的征地办公室，配合市政府做土地征收、补偿工作。同年10月，韩某1召集征地办公室成员开会，研究村民承包鱼塘征收补偿面积问题，以便发放补偿款。会上，韩某1提出按照承包合同上的亩数确定鱼塘面积，被告人胡建新、魏开云及付某1等人表示反对，要求按照塘埂面积计算。经讨论确定，按照鱼塘水面面积进行测算。2010年11月，韩某1安排张某2、魏开云和胡建新共同测量由胡建新承包的两个鱼塘。张某2、魏开云用皮尺测量，胡建新记数。在测量过程中，仅测量了东边的长度。在量宽度的时候，胡建新指着两个鱼塘中间最宽处路面让二人按最宽处测量。张某2、魏开云测量时放松了尺子，胡建新记下二人报的数并计算出两个鱼塘的面积为5.8117亩、3.7948亩，合计9.6065亩。2011年3月，社区副书记韩某2安排付某1、魏开云和胡建新对魏开云承包的一个鱼塘、付某2（系付某1胞弟）承包的两个鱼塘进行测量。在测量魏开云承包的鱼塘后，胡建新计算的鱼塘面积是22亩多，魏开云担心群众议论，三人商议后将鱼塘面积确定为15.99亩。三人在测量付某2承包的一个鱼塘后，经商议，不再对另外一个鱼塘进行测量，直接估算了面积。三人将测量的鱼塘面积报给社区会计张某1，张某1按照每亩鱼塘补偿2.8万元的标准计算出补偿金额，制作申请报告，经社区书记、包村干部、光化财政所所长签批后，办理兑付手续。至2011年3月6日，胡建新、魏开云、付某2分别领取鱼塘征地补偿款39.956万元、44.772万元、61.46万元。依照国土资源勘测规划队的测量及绘图，胡建新承包的鱼塘实际面积为5.8117亩、3.7948亩，合计9.6065亩，虚报4.6635亩；魏开云承包的鱼塘实际面积为12.5066亩，虚报3.4834亩。二被告人共骗取鱼塘征地补偿款22.8113万元，其中胡建新实得13.0578万元、魏开云实得9.7535万元。经侦查人员电话传唤，魏开云、胡建新分别于2016年4月27日、6月21日到老河口市人民检察院接受调查。上述事实，公诉机关提供下列证据证明：1.到案经过、户籍证明、任职文件、银行交易凭证、土地征收合同、协议书、证明、领条、测绘图、征地补偿文件、记账凭证、报告、补偿明细表、刑事判决书等书证；2.证人付某1、韩某1、韩某2、张某1、张某2、曹某、程某的证言；3.被告人胡建新、魏开云的供述和辩解。老河口市人民检察院认为，被告人胡建新、魏开云身为社区基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、补偿行政管理工作中，利用职务上的便利，共同采取虚报鱼塘面积方式非法占有国家补偿资金22.8113万元，数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人胡建新庭后出具认罪认罚悔过书。辩护人陈琳辩称，起诉书指控的事实不清，证据不足。理由是：光明社区征地办公室是临时机构，被告人胡建新受聘为临时机构的工作人员，不符合贪污罪的主体。国土部门测量是对拟征地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等进行摸底调查。该调查结果应当按照法律规定与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。该测量结果没有公示和农户确认，没有组织听证，不能作为指控贪污的依据。不排除因为专业技术原因造成的鱼塘面积存在误差。本案即便成立，也已经过了诉讼时效。被告人所谓的贪污款项130578元，即便构成犯罪，也超过了五年。本案领取款项时间为2011年3月5日，追诉时间因为2016年3月4日，而立案时间为2016年5月24日，超过时效。被告人魏开云庭后出具认罪认罚悔过书。辩护人王春华、张海涛辩称，被告人魏开云不符合贪污罪主体，国土部门测量图没有公示，不能作为定案的依据。指控贪污罪超过时效。经审理查明：2009年，老河口市政府计划征收光化办事处光明社区李家沟以南A、B、C地块拟建设湿地公园。同年10月，老河口市国土资源勘测规划队受老河口市建设局委托，对老河口市光化办事处光明社区“湿地公园ABC地块”进行现场勘测，对光明社区“湿地公园”的权属界线利用“全站仪”进行了外业测量，并结合城镇地籍调查成果绘制了光明社区“湿地公园ABC地块”征地范围图。该图备注：图内坑塘面积是以原塘埂为界分别为塘二面积8337.72平方米（12.5066亩，魏开云承包），塘四面积3874.49平方米，塘五面积2529.89平方米，（分别为5.8117亩、3.7948亩，胡建新经营）。2010年8月31日，甲方老河口市国土资源局与乙方老河口市光化办事处光明社区签订《土地征收合同》，合同主要内容为甲方代表政府与乙方签订该合同，征收乙方集体所有土地，乙方按照约定的面积向甲方提供土地；征收乙方集体土地464.08亩，用于老河口市湿地公园A、B、C三个地块开发建设（含城市基础设施）；综合征地补偿费1923.5182万元，其中土地补偿费696.12万元，劳力安置补助费904.956万元，青苗补偿费61.1325万元；地面附着物补偿261.3043万元。2010年9月1日，老河口市建设局向老河口市政府报送“关于李家沟以南ABC地块征地补偿及地上附着物补偿资金的报告”，确定光明社区土地464.08亩，土地补偿费1662.2085万元，地上附着物365.0119万元，房屋补偿及政策性补偿54.0305万元，小计2027.2204万元。因社区没有独立账户，而老河口市光化办事处辖区内相关社区帐均由光化办事处财政所管理（财政所设有一个总账户），故土地补偿款项进入财政所账户。2009年9月2日老河口市财政局财政专户拨付拆迁补偿款303万元至光化财政所农财户；2010年9月28日老河口市财政局财政专户（金剑公司）拨付1500万元湿地公园A、B、C三个地块开发建设至光化财政所；2013年8月8日光明社区征地款40.20605万元进入光化财政所财政专户；2014年10月21日老河口市建设投资经营有限公司付款光化办ABC土地补偿款100万元至光化财政所财政专户；2014年11月5日老河口市建设投资经营有限公司付款光化办ABC土地补偿款160万元至光化财政所财政专户，以上共计2103.206万元。至此，光明社区土地征收补偿款已全部汇入光明社区专用账户。光明社区2010年在老河口市征用ABC地段时，应有土地464.8亩，人均0.92亩，应有种地户252户，504人，实有种地户133户266人，应享受243.18亩土地补偿金。光明社区根据政策研究、结合社区实际情况，计算出补偿细则，即被征土地补偿金每亩15000元，扣除集体留成30%后，剩余每亩10500元，然后乘以243.18亩，计得2553390元，再除以464.08亩，每亩可享受土地补偿金5500元，再加上劳力安置费每亩19500元和青苗费每亩1500元，共计每亩实际补偿26500元。同时社区内鱼塘补偿款标准是在土地补偿款26500元的基础上，扣除青苗费1500元每亩后，按照政策乘以1.1倍后，再增加每亩500元的抽水灌溉损失，决定鱼塘每亩实际补偿28000元。2010年，光明社区成立由时任社区书记韩某1、副主任付某1、一组组长张某2、二组组长金某1（已故）、三组组长詹富贵、五组组长魏开云、聘用人员胡建新等人组成的征地办公室，开展土地征收、补偿工作。同年10月，韩某1召集征地办公室成员开会，研究村民承包鱼塘征收补偿面积问题，以便发放补偿款。因部分村民没有签订鱼塘承包合同或者合同遗失，且鱼塘塘口呈喇叭口形状，会上，韩某1提出按照承包合同上的亩数确定鱼塘面积，被告人胡建新、魏开云及付某1等人以承包期间交有特产税、承包费，而且承包费逐年上涨，按照承包合同面积补偿则亏损为由表示反对，要求按照塘埂面积计算。最后经讨论确定，按照鱼塘水面面积进行计算。2010年11月，因胡建新经营的鱼塘需要先行征用，韩某1安排张某2、魏开云和胡建新共同首先测量由胡建新经营的两个鱼塘。张某2、魏开云用皮尺测量，张某2报数，胡建新记数。因鱼塘西边被水淹没，地形不规则，仅丈量了东边长度。在量宽度的时候，胡建新指着两个鱼塘中间最宽处路面让二人按最宽处测量。张某2、魏开云测量时放松了尺子，胡建新记下二人报的数并计算出两个鱼塘的面积分别为6.89亩和7.38亩。2011年3月，社区副书记韩某2主持工作。韩某2安排魏开云、胡建新、付某1对魏开云承包的鱼塘进行测量。在测量魏开云承包的鱼塘后，胡建新计算的鱼塘面积是22亩多，魏开云认为明显超出实际面积，担心群众议论，后将鱼塘面积确定为15.99亩。三人将测量的鱼塘面积报给社区会计张某1，张某1按照上述面积，以每亩2.8万元标准计算出补偿总额，并制作申请报告，经社区书记、光化办事处包村干部、光化办事处财政所所长签批后，办理兑付手续。至2011年3月6日，胡建新、魏开云分别领取鱼塘征地补偿款399560元、447720元。另查明，依照国土资源勘测规划队的测量绘图及2010年卫星定位影像图，被告人胡建新经营的鱼塘面积为5.8117亩、3.7948亩，合计9.6065亩；被告人魏开云承包的鱼塘面积为12.5066亩。依照社区工作人员测量的面积，被告人胡建新经营的两个鱼塘的面积分别为6.89亩和7.38亩。与国土部门绘图面积差为4.6635亩。差额面积鱼塘征地补偿款为130578元。依照社区工作人员测量的面积，被告人魏开云承包的鱼塘面积为15.99亩。与国土部门绘图面积差为3.4834亩。差额面积鱼塘征地补偿款为97535元。二被告人差额面积鱼塘征地补偿款共计228113元。经侦查人员电话传唤，魏开云、胡建新分别于2016年4月27日、6月21日到老河口市人民检察院接受调查。在本院审理过程中，被告人胡建新主动退缴130578元，被告人魏开云主动退缴97535元。上述事实，有经庭审举证、质证并经本院予以确认的下列证据证明：（一）书证1.立案决定书、到案经过。证明老河口市人民检察院分别于2016年4月26日、2016年5月24日决定对魏开云、胡建新涉嫌贪污案立案侦查。被告人魏开云、胡建新先后经老河口市人民检察院电话传唤分别于2016年4月27日、2016年6月21日到该院接受调查。2.户籍证明。证明被告人胡建新、魏开云身份信息。3.刑事判决书。证明被告人魏开云曾因犯盗窃罪于1980年5月被原光化县人民法院判处有期徒刑五年。4.光化办事处光明社区出具的证明。证明被告人魏开云自九十年代后期担任光化办事处光明村五队队长，后光明村改为社区后任五组组长至今。5.湖北省人民政府征地补偿文件、老河口市国土资源局关于2009年统一年产值标准的说明。证明老河口市光化办事处光明社区征地补偿标准。6.老河口市建设局文件。证明确定光明村土地464.08亩，土地补偿费1662.2085万元，地上附着物365.0119万元，房屋补偿及政策性补偿54.0305万元，小计2027.2204万元。7.老河口市光化办事处光明社区“关于光明社区ABC地段被征用鱼塘补偿款的说明”。证明光明社区2010年在老河口市征用ABC地段时，应有土地以及人均土地面积，应享受土地补偿金面积，光明社区根据政策研究计算，被征土地补偿金每亩实际补偿26500元，鱼塘补偿款标准每亩28000元。8.老河口市国土资源局2016年9月6日出具的“关于2009年统一年产值标准的说明”。证明根据省政府2009年46号文件规定，光化办事处光明社区征地补偿标准。9.老河口市国土资源勘测规划队测绘图、卫片影像图以及情况说明。证明对鱼塘实地测量后，胡建新承包塘4的测量面积为3874.49平方米，计5.8117亩、塘5的测量面积为2529.89平方米，计3.7948亩（合计9.6065亩）；魏开云承包塘2的测量面积为8337.72平方米，计12.5066亩。10.协议书。证明甲方光明社区和乙方社员胡建新为鱼塘补助费达成协议，光明社区兑付胡建新399560元，胡建新腾出鱼塘；甲方光明社区和乙方社员李某枝（魏开云妻子）为鱼塘补助费达成协议，光明社区兑付李某枝447720元，魏开云腾出鱼塘。11.银行交易凭证、领条。证明2011年3月4日魏开云领取征地补偿款情况；2011年3月5日胡建新领取征地补偿款情况。12.土地征收合同。证明2010年8月31日，甲方老河口市国土资源局与乙方老河口市光化办事处光明社区签订《土地征收合同》，合同主要内容为甲方代表政府与乙方签订该合同，征收乙方集体所有土地，乙方按照约定的面积向甲方提供土地；征收乙方集体土地464.08亩，用于老河口市湿地公园A、B、C三个地块开发建设（含城市基础设施）；综合征地补偿费1923.5182万元，其中土地补偿费696.12万元，劳力安置补助费904.956万元，青苗补偿费61.1325万元；地面附着物补偿261.3043万元；合同签订后由市政府拨付征地费，该土地即被征收，土地所有权归国家所有，市政府安排建设施工单位施工，乙方不得阻扰和干预，并有义务协助施工单位顺利施工。13.征地补偿款项入账情况。证明2009年9月2日老河口市财政局财政专户拨付拆迁补偿款303万元至光化财政所农财户；2010年9月27日老河口市财政局财政专户（金剑公司）拨付1500万元湿地公园A、B、C三个地块开发建设至光化财政所；2013年8月15日光明社区征地款40.20605万元进入光化财政所财政专户（其中2013年8月9日老河口市君都房地产开发有限公司付款光明社区20万元至光化财政所财政专户；2013年8月8日襄樊宇盛房地产有限公司付款光明社区20.20605万元至光化财政所财政专户）；2014年10月21日老河口市建设投资经营有限公司付款光化办ABC土地补偿款100万元至光化财政所财政专户；老河口市建设投资经营有限公司2014年11月5日付款光化办ABC土地补偿款160万元至光化财政所财政专户。以上共计2103.206万元。14.查账证明、记账凭证。证明老河口市光化办事处光明社区以现金形式支付魏开云15.99亩鱼塘补助费附着物总计447720元；支付胡建新14.27亩鱼塘各项补偿款399560元。（二）、证人证言1.证人付某1的证言。证明2010年10月老河口市政府征用光明社区ABC地块进行城市建设，社区成立了以书记韩某1为首的征地小组，其是成员之一。其他成员有一组组长张某2、二组组长金某1（已故）、三组组长詹某、五组组长魏开云、聘用人员胡建新。征地小组没有正式的任命文件。其社区内共有五个鱼塘，所有权是社区的，魏开云承包了一个，胡建新承包了两个，其弟付某2承包了两个。2010年10月左右，在社区征地办公室里，其和其他几个征地小组成员开会讨论怎样确定鱼塘赔偿面积。韩某1首先提出按照合同面积赔偿，胡建新和魏开云反对，提出按照堰塘埂子测量面积赔钱，其提出按水面面积计算。最后大家统一意见决定按照鱼塘水面面积测量计算。后来测量付某2、胡建新、魏开云三家鱼塘面积的时候，就是按照当时鱼塘水面面积测量的。丈量面积时韩某1先安排张某2、胡建新、魏开云一起量的胡建新的鱼塘，因为胡建新的鱼塘市里要先征用。后韩某1生病，安排韩某2负责鱼塘面积的丈量。韩某2安排其、胡建新、魏开云对付某2和魏开云的鱼塘进行了丈量，主要是其和魏开云拿尺子量鱼塘的长度和宽度，量后报给胡建新，胡建新统计数据后计算出面积，报给社区会计张某1，张某1按照每亩28000元的标准直接办理赔付手续。鱼塘是不规则S型的，其和其他工作人员是按照鱼塘长和宽的最大数值计算的，算出来的要比实际面积多。2.证人韩某1的证言。证明光明社区一共有五个鱼塘。付某2承包两个，魏开云承包了一个，另两个是胡建新经营。只有胡建新没有和社区签过承包合同。2010年老河口市政府对光明社区李家沟以南ABC地征用，其中就有上述三人的三塘，并对他们进行了赔偿。2010年5月市里开始摸底，对光明社区占地进行了评估，具体到每家每户谁有多少亩地，要赔多少钱由社区按照实际情况进行决定。丈量鱼塘面积的标准是社区自己定的。征地办公室由其、社区副主任付某1、一组组长张某2、二组组长金某1（已故）、三组组长詹某、五组组长魏开云、工作人员胡建新组成。其提出按照承包合同上的亩数来确定鱼塘面积，胡建新要求按照堰塘口的面积来赔付，魏开云和付某1也表示反对其，其又说按照鱼塘水面面积量，大家就同意了。大概在2011年3月，其生病住院，当时光化办事处安排副主任韩某2主持工作。魏开云和付某2的鱼塘是韩某2安排人去量的，开始量时韩某2问过其按照什么标准量，其说按照鱼塘水面面积量，他就按照其说的安排人去量了魏开云和付某2的鱼塘。鱼塘是按照每亩28000元对养殖户进行补偿的，当时承包户也都同意。胡建新的鱼塘是魏开云、张某2和胡建新去量的，其他人的鱼塘后来是韩某2安排人去的，一般老百姓不参与这事。成立征地办公室，光化办事处和光明社区没有下发文件，因为这是个临时机构，是其和其他社区成员自己搞的，征地办公室只运行了5个月左右。鱼塘征地测量是在2009年时，老河口市国土资源勘测规划队过来测量的，指认地界是其和一组组长张某2、五组组长魏开云，这个测量结果其不知道。3.证人韩某2的证言。证明在2011年3月韩某1生病住院后，光化办事处领导安排其主持社区工作，临时负责征地工作四十多天。社区的征地补偿工作由征地办公室负责，由社区牵头，人员由书记韩某1、副主任付某1，一组组长张某2、二组组长金某1（已故）、三组长詹某、五组组长魏开云、还有社区聘请工作人员胡建新。光明社区一共五个鱼塘，其中付某2两个鱼塘，胡建新两个鱼塘，魏开云一个鱼塘。其主持工作期间，市里急着要征用魏开云和付某2的鱼塘，其在电话请示了韩某1后，安排人丈量了魏开云和付某2的鱼塘。胡建新的鱼塘最早被征用，是韩某1安排其他人丈量的，鱼塘丈量后按2.8万一亩计算赔偿。其安排了三个人丈量魏开云和付某2鱼塘。一个是五组组长魏开云，他有个五十米尺子，是他在具体丈量，还有付某1和胡建新两个人参与。后来其安排了付某1、魏开云和胡建新去丈量。他们量完后直接把丈量的亩数报给社区会计张某1，张某1算出赔偿金额，制作好鱼塘征地兑付款明细表，魏开云作为经办人在上面已经签过字了，其也在上面签了字，签过后，张某1就可以兑付赔偿款了。他们三人上报赔偿的鱼塘面积是否真实其不清楚，量时其没有在场，不知是否虚报。4.证人张某1的证言。证明其在光明社区当报账员。2011年3月4日其按照魏开云提供的面积数据制作的鱼塘赔偿协议和用钱报告，先后到财政所和银行办理的赔付款支付手续。用钱报告和赔付款支付程序是其根据魏开云或者其他社区征地小组成员提供的赔付面积或者附着物数据，再根据他们提供的赔付标准计算赔付款，填写协议书，然后把各户需要赔付的总金额计算出来，对财政所写用钱申请报告，财政所的包村会计审核后填写支出凭条交给财政所的三资会计（零户），零户会计给其开转账或者现金支票，其到银行按照每户的身份信息和协议赔付金额填写存款凭条，银行依据凭条对开户开存单或者转账。付某2、魏开云同一天办理，次日办理胡建新和付某2等几家的。财政所要求其制作一个鱼塘汇总明细表，其就在3月5日制作了明细表。鱼塘面积，按照每亩应补28000元标准算出来的。魏开云给其提供鱼塘面积是否真实其不知道。5.证人张某2的证言。证明2010年年底市里搞湿地公园建设，征用光明社区ABC地块，社区成立了征地工作小组，其是成员之一。其按照社区书记韩某1的安排对胡建新的两口鱼塘进行了丈量。其是和胡建新一起丈量的，然后把数据报给了胡建新，胡建新计数。他们都没有学过测绘知识。丈量的时候，胡建新的两个鱼塘西边堤埂被水淹了，人过不去，他们只量了东边的长度，西边长度没有量，量宽度的时候，胡建新指着两个鱼塘中间3米多宽的路，说就按这个长度量。胡建新给他们制定的这个路刚好是他两个鱼塘的最宽处，他们就按胡建新说的量了，并用这个宽度用来计算面积。另外他们在丈量时尺子也没有严格的拉直，有放松的情况。他们这样量肯定比实际面积多些，多了多少其不清楚，他们量完后把数值报给胡建新，没有复核数字。胡建新没有要求其多量。6.证人付某2的证言。证明其承包的两个鱼塘被市里征用了。承包合同遗失，时间久了，两个鱼塘多大面积其记不清楚，估计有20亩左右。社区安排哪些人去丈量其不知道，丈量时其不在现场，丈量前其没有给其哥哥付某1说或要求过丈量时对其的鱼塘面积多量，付某1也没有对其说过丈量鱼塘时给其多报面积，这两个鱼塘的赔付款一共有61.46万元，其全部收到了，是社区会计张会珍给其开的农行光化分理处的存单，其的赔付款下来后，其没有给其哥付某1分过钱。7.证人曹某的证言。证明2011年左右，光化办事处安排其去协助光明社区ABC地块的征用工作，具体征地事宜由光明社区征地小组按照政策进行，其只负责督促督办，有时参加社区征地小组的会议，但不参与具体事务。市里共征用了光明社区464.08亩地，对光明社区ABC地块的测量情况细节其不清楚，征地过程中，给老百姓的赔付是按照湖北省土地局下发的文件来赔付的，具体情况是光明社区征地小组在办理。光明社区鱼塘面积是按照当时现有的水面面积量的，对光明社区的ABC地段评估是老河口市土地局来评估的，是按照政策要求的程序进行的评估。8.证人程某的证言。证明2009年10月，为配合市里对光明社区湿地公园ABC地块征收工作，老河口市国土资源勘测规划队受老河口市建设局委托，对整个湿地公园ABC地块面积进行了实地测量。其当时是光化国土资源所所长，陪同国土资源勘测规划队的同志一起去了，具体测量是规划队队长施恩东带着赵某（已故）、王某操作的。光明社区书记韩某1在现场指界，光明社区部分村组干部也在现场。光明社区五个鱼塘东西两边都是菜地、旱地，这五个鱼塘面积是利用GPS加“全站仪”现场测量的。这五个鱼塘属于光明社区的集体所有，具体是谁承包的其不清楚，这五个鱼塘征地赔偿情况其不清楚。这五个鱼塘都是静水鱼塘，东边挨着居民区，北边是二道坝，西边是菜地和旱地，最南边挨着光华酒厂，鱼塘蓄水主要靠抽水和下雨。在自然状态下，一二年内鱼塘面积应该不会变化。（三）被告人供述和辩解1.被告人胡建新的供述和辩解。证明大概在2009年，社区书记韩某2和社区副主任兼一组组长张某2找到其，韩某1说其在组里有群众基础，能力强，让其协助张某2搞好其组的廉租房征地工作。其答应后就参加到社区的工作中。到了2010年，市里要征光明社区ABC地块，韩某1对其说这次其还和张某2一起做好一组村民的思想工作，让他们尽快腾地，搞好征地，让市里搞开发建设。其在光明社区征地小组工作没有任职文件，是韩某1口头让其参加的，征地小组除其之外还有书记韩某1、社区副主任付某1、一组组长张某2、二组组长金某1（已故）、三组组长詹某、五组组长魏开云。韩某1说按照埂子面积量搞不成，都退一步按照水面面积量，最后大家都同意了。开完会后韩某1安排张某2、付某1、魏开云和其本人去丈量其经营的鱼塘。当时魏开云拿的皮尺，张某2报数，其计数。其的两个鱼塘不是长方形，是不规则的长条形。测量方法不很正确，算出来的面积也不很准确。因为两个鱼塘原来的西边堤埂被水淹没了，就没有量西边的长度，只量了东边的长度。在量宽度的时候，其指着两个鱼塘中间3米多宽的路堤，对张某2说就按照这个长度算鱼塘的宽，不再一一量了，这个路堤刚好是其两个鱼塘的最宽处，他们就按照其说的量了。他们丈量后的数字由其计数然后其给社区会计张某1报数，由张某1计算面积和补偿金额。2.被告人魏开云的供述和辩解。证明其从1995年开始担任五组组长至今，其妻李某枝。在2010年老河口市对光明社区ABC地块进行征用时，光明社区成立了征地办公室。由社区书记韩某1、付某1、社区内一、二、三、五的组长组成，还有其社区聘请的胡建新也一起工作。社区内共有五个鱼塘，所有权是社区的，其中其承包了一个，付某2承包了两个，胡建新承包了两个。其承包的鱼塘2011年被征用，按照15.99亩赔付。韩某1召集征地办公室的社区副主任付某1，一组组长张某2，二组组长金某1（已故），其和胡建新一起开会。因有分歧意见，最后书记韩某1说就按照鱼塘水面面积量，他们三个就答应了。会后韩某1让其和胡建新、张某2一起去丈量胡建新的鱼塘。其拿着皮尺头，张某2报数，胡建新计数，当时天已经黑了，路也不好走，量的时候尺子放宽了，也没有按照水面面积量，而是往梗边多放了尺子，最后的面积肯定虚报了，但虚报了多少其不清楚。这样做的原因是三个人都有鱼塘，彼此心照不宣，都想在量的时候马虎一点，把面积放大点，多得点补偿款。在量其承包的鱼塘时，韩某1生病住院，由韩某2主持工作。韩某2就安排其、胡建新、付某1一起去量其承包的鱼塘，他也想让张某2去，张某2说他年龄大了没有去，韩某2也没有到现场。量罢后，胡建新报的鱼塘面积有22多亩，其说不行，没有这么多，让老百姓背后说不好，这样才减到15.99亩。胡建新把数据算出后，得出每个鱼塘的亩数，然后给了韩某2。韩某2让他们把数据报给会计张某1，让她按照每亩28000的标准计算出要赔偿他们的金额。本院认为，被告人胡建新、魏开云在参加老河口市光化办事处光明社区开展的土地征收、土地补偿工作中，利用参与光明社区管理集体事务之机，共同采取虚报鱼塘面积方式，将光明社区集体财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当，本院依法予以更正。辩护人提出二被告人不符合贪污罪犯罪主体的辩护意见。经查，光明社区与政府职能部门签订集体拆迁合同，相关单位依据合同将征地补偿资金交付光明社区，征地补偿资金交付后属于光明社区集体资金；光明社区与社区居民逐一签订征地补偿协议并兑付征地补偿款，属于光明社区本集体自治管理行为；本案二被告人均系光明社区居民，受光明社区委托所参与的征地相关事务，系代表光明社区对本集体自治管理的事务，其行为具有职务性；二被告人非法占为己有的财物亦系光明社区集体财物，其行为符合职务侵占罪特征，不符合贪污罪特征，故对该辩护意见本院予以采纳。辩护人提出国土部门勘测队制作的测绘图未经公示，不应作为定案依据的辩护意见。经查，勘测队出具的测绘图确实在征地过程中没有公示，存在程序瑕疵。故本院依职权调取了国土部门卫片影像图。卫片影像图所确定的位置、面积与测绘图面积一致，其真实性本院依法予以确认。对辩护人此节辩护意见本院不予采纳。经审前社会调查，社区矫正机关建议对二被告人适用非监禁刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人胡建新犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人魏开云犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人胡建新主动退缴的130578元，被告人魏开云主动退缴的97535元，返还老河口市光化办事处光明社区。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 进人民陪审员 陈 兴人民陪审员 吴景江二〇一九年九月二日书 记 员 姜 柯