文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终655号上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇东关居委会三组（工业园区169号）。法定代表人：倪耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海峰，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。原审被告：南京金酿酒业有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道20翠屏国际城6幢712。法定代表人：俞业兵，该公司总经理。原审被告：江苏香泉酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路8号。法定代表人：俞业云，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞业兵，系俞业云之弟。上诉人宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司（以下简称蓝之河公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）及原审被告南京金酿酒业有限公司（以下简称金酿公司）、江苏香泉酒业股份有限公司（以下简称香泉公司）侵害商标权纠纷一案不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蓝之河公司上诉请求：1.依法撤销（2018）苏01民初1780号民事判决书，驳回苏酒公司的一审诉讼请求；2.判令苏酒公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1.蓝之河公司使用的酒瓶与天之蓝酒瓶外观明显不同。被控酒瓶瓶盖是圆形的，而天之蓝酒瓶瓶盖是冠状且有对称角的设计；被控酒瓶下身为不规则条纹，而天之蓝酒瓶无此特征；被控酒瓶上书写的字样并无“洋河”、“天之蓝”。2.天之蓝商标核定使用范围并没有白酒、烧酒。3.一审判决确定的赔偿数额过高。苏酒公司二审答辩：请求驳回蓝之河公司的上诉请求。事实与理由：1.被控侵权商品使用的商标与涉案商标仅存在细微差异，容易导致消费者混淆误认。2.一审法院根据线上销售数量等因素确定赔偿数额并无不当。金酿公司、香泉公司二审答辩：香泉公司和蓝之河公司系购销关系，金酿公司、香泉公司销售的商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。苏酒公司一审诉讼请求：1.判令蓝之河公司、金酿公司、香泉公司立即停止侵害苏酒公司第13035197号商标许可使用权，赔偿其经济损失27.8万元及合理费用2.2万元，共计30万元，并承担本案诉讼费。2.请求确认第13035197号商标为驰名商标。一审法院认定事实：苏酒公司成立于2010年6月17日，注册资本33440万元，经营范围包括预包装食品、礼品销售，房屋租赁，酒店委托管理服务，行业技术管理、培训、策划、咨询，自营和代理各类商品和技术进出口业务。金酿公司成立于2017年2月20日，注册资本50万元，经营范围包括食品、日用百货、五金、建材销售。香泉公司成立于2017年5月2日，注册资本1000万元，经营范围包括预包装食品批发与零售；其他酒（配制酒：露酒）生产。蓝之河公司成立于2014年2月28日，注册资本1000万元，经营范围包括其他酒（配制酒：露酒）生产，预包装食品批发与零售。2015年1月7日，案外人江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河公司）经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第13035197号商标（三维立体商标），商标有效期至2025年1月6日。该商标核定使用商品为果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；料酒；食用酒精（截止）。2018年1月1日，洋河公司与苏酒公司签订商标普通许可及授权书，由苏酒公司负责洋河公司旗下所有产品的销售和管理，同时许可苏酒公司使用其名下所有注册商标并授权苏酒公司可以自已的名义进行调查、投诉、申请公证、提起诉讼等权利。2015年4月2日，案外人陈建好向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“酒瓶”的外观设计专利，申请号分别为201530090721.1（绿色）、201530090722.6（红色），授权公告日为2015年9月23日。上述两名称为“酒瓶”的外观设计专利的申请日均晚于涉案第13035197号商标的注册日期2015年1月7日。2018年7月19日，苏酒公司的委托代理人闫晓林向江苏省金湖县公证处申请办理证据保全公证。同日，在金湖县公证处公证员马某,4、公证人员万某,4的监督下，闫晓林操作该公证处电脑进入“金酿酒业官方品牌店”，浏览网店页面，支付13元购买被控侵权酒1瓶，同时截取保存网页图片35张。购买过程及收货过程、封装过程详见（2018）淮金证民内字第243号公证书。一审庭审中，苏酒公司提交通过公证购买的被控侵权商品1件。该商品外包装为一长方体纸盒，纸盒的上、下端及中间部位贴有金湖县公证处卷宗封条，封条上加盖有金湖县公证处印章。经苏酒公司及蓝之河公司、金酿公司、香泉公司确认，包装盒封存完好无破损。打开包装盒，盒内装有6A级中国梦白酒1瓶。酒瓶的外包装纸盒上标有“产品名称：中国梦：6A级，产品类型：露酒，制造商：蓝之河公司，委托方：香泉公司及香泉公司的微信公众号、商品条形二维码”等信息。蓝之河公司、金酿公司、香泉公司认可苏酒公司公证购买到的被控侵权商品系香泉公司委托蓝之河公司生产、由香泉公司、金酿公司销售的事实。另据蓝之河公司委托诉讼代理人陈述，蓝之河公司是一家酒类生产型企业，其经营模式为客户选定酒的类型及酒瓶的式样后，由其组织加工生产并收取一定的加工费用。本案中，被控侵权的“6A级中国梦”白酒是蓝之河公司自己生产的，包装用酒瓶是根据香泉公司选定的样式，由蓝之河公司委托其他企业生产，包装好后再交给香泉公司销售。经一审当庭比对，苏酒公司认为被控侵权酒瓶从瓶盖、瓶身所呈现的弧度及瓶身上部分为蓝色、下部分逐渐变为透明色（无色）与苏酒公司第13035197号商标在整体视觉上并无差别，应当认定为相同。金酿公司、香泉公司认为被控侵权酒瓶与苏酒公司涉案商标相比，存在明显区别。第一，苏酒公司涉案商标在瓶身下部分透明区域是平滑的，没有不规则的条纹。而被控侵权的酒瓶在瓶身下部分的透明区域设置有不规则凸出条纹。第二，苏酒公司涉案商标的瓶身标有“天之蓝”商标，而被控侵权酒瓶上标注的是“中国梦”，与苏酒公司标示的“天之蓝”商标有显著区别，不会引起相关消费者的误认；第三，被控侵权酒瓶上显著部位标示有生产厂家信息，而苏酒公司涉案商标对应的位置未标示任何信息。蓝之河公司除认可金酿公司、香泉公司的比对意见外，还补充发表如下比对意见：第一，被控侵权酒瓶的瓶盖是圆形的，而“天之蓝”酒瓶瓶盖呈冠状，且对称设置有2个角。瓶盖的上端面有沿河小杨柳图案，而被控侵权酒瓶的上端面为平滑设计，没有设计图案。第二，被控侵权酒瓶的两侧设置有两条凸出的飘带，而苏酒公司商标没有显示有该特征设计。第三，“天之蓝”酒瓶瓶底有“洋河专用”字样，而被控侵权酒瓶的瓶底是光滑的。第四，被控侵权酒瓶的尺寸与“天之蓝”酒瓶的尺寸也不一样，蓝之河公司认可“天之蓝”酒瓶的外观更为优美，而被控侵权酒瓶则显得粗放、臃肿一些。故金酿公司、香泉公司及蓝之河公司认为被控侵权的酒瓶与苏酒公司涉案三维立体商标相比，既不相同，也不相近似。本案一审争议焦点：1.蓝之河公司、香泉公司、金酿公司使用被控侵权酒瓶作为盛酒容器生产、销售的“中国梦”白酒是否侵害苏酒公司涉案注册商标许可使用权；2.如果侵权成立，蓝之河公司、金酿公司、香泉公司应当承担的民事责任。一审法院认为：一、蓝之河公司、香泉公司、金酿公司使用被控侵权酒瓶作为盛酒容器生产、销售的中国梦白酒侵害了苏酒公司涉案注册商标许可使用权理由如下：案外人洋河公司是知名白酒酿造企业，其旗下包括涉案商标在内的系列商标，经过其与苏酒公司多年的推广和使用，享有较高的知名度，为广大消费者所熟知。苏酒公司通过与洋河公司签订商标普通许可使用及授权书，获得涉案商标的许可使用权。经比对，苏酒公司涉案三维立体商标，整体外观为酒瓶形状（见附图一），除立体形状外，尚含有平面要素，即文字“天之蓝”和图形。被控侵权酒瓶作为白酒容器，其从瓶盖、瓶身所呈现的形状和弧度及瓶身上部分为蓝色、下部分逐渐变为透明色（无色）特征与苏酒公司第13035197号商标相比在整体视觉上并无实质差别。其瓶身有“中国梦”文字，文字上方亦有图形（见附图二）。虽“中国梦”文字及其上方图形与苏酒公司立体商标上“天之蓝”文字及其上方图形不同，但其文字、图形排列和标示方式相同。综合立体商标各要素整体判断，立体商标作为能够区别商品来源的可视性三维标志，其最能吸引消费者的部分应为商标的整体形状。因此，应当认定二者三维标志构成整体近似。虽然，被控侵权酒瓶在瓶盖、瓶身、瓶底等处存在一定的差异，但上述差异不足以影响两者之间三维标志近似的判断。因此，蓝之河公司、金酿公司、香泉公司认为被控侵权酒瓶三维形状与苏酒公司涉案三维立体商标相比既不相同，也不相近似的抗辩意见，不予采纳。另外，蓝之河公司认为其生产、销售的被控侵权酒瓶系根据案外人陈建好申请的名称为“酒瓶”、申请号为201530090721.1（绿色）、201530090722.6（红色）外观设计专利而生产，苏酒公司涉案商标瓶身上部分的颜色为蓝色，被控侵权酒瓶瓶身上部分的颜色亦为蓝色，而案外人两外观设计专利所要求保护的颜色分别为绿色和红色，且苏酒公司涉案商标注册日期早于案外人两外观设计专利申请日期，对蓝之河公司的该项抗辩意见，不予采纳。综上，被控侵权酒瓶整体所呈现的形状、瓶盖、瓶身及相应曲线等三维特征与苏酒公司第13035197号商标相比，在整体视觉效果上并无实质差别，应当认定为相近似的三维标志，作为三维标志，其亦能够区分商品的来源，具有指示特定商品来源的功能，故在相同商品上使用近似的三维标志容易造成普通消费者的误认。因此，蓝之河公司、香泉公司、金酿公司在与苏酒公司三维立体商标相同的商品上，使用与苏酒公司三维商标近似的被控侵权酒瓶作为盛酒容器生产、销售“中国梦”白酒侵害了苏酒公司涉案三维立体商标许可使用权。二、蓝之河公司、金酿公司、香泉公司应承担的民事责任蓝之河公司、香泉公司、金酿公司生产、销售的“中国梦”白酒与涉案商标核定使用商品为同一种商品。经比对，其使用的酒瓶与苏酒公司被许可使用的三维立体商标在整体视觉上相近似，容易引起消费者对商品来源产生混淆或误认。香泉公司委托蓝之河公司生产被控侵权商品，蓝之河公司生产销售被控侵权商品及金酿公司销售被控侵权商品的行为共同侵害了苏酒公司涉案商标许可使用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事法律责任。关于赔偿数额，苏酒公司未能提供其因侵权行为所受损失的证据，也未能证明蓝之河公司、金酿公司、香泉公司因侵权行为所获利润，并请求依法定赔偿确定赔偿数额，予以准许。在确定赔偿数额时，主要考虑的因素有：1.苏酒公司的第13035197号立体商标经苏酒公司及案外人洋河公司多年推广和使用，享有较高的知名度。蓝之河公司、金酿公司、香泉公司应知他人享有较高知名度的涉案商标，仍将与涉案商标相近似的酒瓶用于生产、销售相同商品，其存在过错；2.香泉公司、蓝之河公司系酒类生产型企业，两公司的注册资本均为1000万元，具有一定的生产能力和规模；3.被控侵权商品通过互联网平台对外销售，其潜在市场较大；4.被控侵权商品“中国梦6A级”在网络平台的标价为99元，而其实际活动推广价仅为13元，实际销售获利空间较小。从维护正常的市场竞争秩序、制止侵害商标权行为等综合考虑，确定香泉公司、蓝之河公司共同赔偿苏酒公司经济损失20万元。另外，苏酒公司还主张其为制止侵权行为而支出的合理费用2.2万元，其仅提交金额1500元公证费票据复印件1份，考虑到苏酒公司及其诉讼代理人为制止侵权行为进行了调查取证、搜集复印起诉材料、申请公证、到庭参加诉讼等系列工作，确定合理费用1万元。金酿公司系被控侵权商品的销售者，其积极应诉，并提供被控侵权商品的来源，依法可不承担赔偿责任。综上，香泉公司、蓝之河公司共同赔偿苏酒公司经济损失20万元及合理费用1万元，共计21万元。苏酒公司还请求认定第13035197号商标为驰名商标，由于苏酒公司提交的认定该商标为驰名商标的证据并不充分，且涉案商标是否为驰名商标并不影响商标侵权及赔偿数额的认定，故该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、南京金酿酒业有限公司、江苏香泉酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司立即停止侵害苏酒集团贸易股份有限公司享有的第13035197号三维立体商标许可使用权的行为；二、江苏香泉酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司于判决生效之日起十五日内共同赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失20万元及合理费用1万元，合计21万元；三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担800元，江苏香泉酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司负担5000元，并在支付赔偿款及合理费用时一并支付。本案二审争议焦点：1.蓝之河公司、金酿公司、香泉公司是否侵害了苏酒公司涉案注册商标的许可使用权；2.如蓝之河公司、金酿公司、香泉公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间，香泉公司提供两份新证据：证据1：香泉公司2019年5月20日出具的证明一份，证明其没有授权蓝之河公司生产名称为（八瀚）6A中国梦牌白酒。证据2：香泉公司与蓝之河公司于2018年5月6日签订的采购八瀚牌中国梦白酒的合同的复印件。用以证明香泉公司与蓝之河公司并非委托加工关系，而是购销关系。金酿公司认可以上证据。蓝之河公司质证意见：证据1系香泉公司单方出具，证明效力较弱；证据2系复印件，对真实性有异议。香泉公司与蓝之河公司的关系应以一审判决查明的事实为准。苏酒公司质证意见：证据1系香泉公司单方出具，对其内容不认可；证据2系复印件，对真实性不认可。本院认证意见：证据1系香泉公司单方陈述，蓝之河公司不予认可，证据2系复印件，真实性无法确认。香泉公司拟以该两份证据证明其与蓝之河公司并非委托加工关系，而是购销关系，该主张与其一审当庭认可被控侵权商品系其委托蓝之河公司生产的陈述相矛盾，且与被控侵权商品上标注的委托方为香泉公司相悖。故本院对该两份证据均不予采信。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院认为：一、蓝之河公司、香泉公司、金酿公司使用被控侵权酒瓶作为盛酒容器生产、销售中国梦白酒侵害了苏酒公司涉案注册商标许可使用权蓝之河公司上诉称其使用的酒瓶与天之蓝酒瓶外观明显不同，被控酒瓶瓶盖是圆形，而天之蓝酒瓶瓶盖是冠状且有对称角设计；被控酒瓶下身为不规则条纹，而天之蓝酒瓶无该特征；被控酒瓶上书写的字样并无“洋河”、“天之蓝”。对此，本院认为，被控侵权酒瓶与涉案三维立体商标相比，二者在瓶身上半部分标注的文字、瓶身下半部分的装饰花纹等方面虽存在细微差异，但二者的颜色、瓶身整体形状等三维特征及瓶身使用字样、图形的排列和标示方式等方面，在整体视觉效果上并无实质性差别，二者构成近似商标。关于蓝之河公司提出的天之蓝商标核定使用范围并没有白酒、烧酒的上诉理由，本院认为，涉案商标核定使用的商品类别为：第33类果酒（含酒精）；苦味酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；利口酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；料酒；食用酒精（截止）。被控侵权商品系白酒，与涉案商标核定使用的商品系同类商品，故一审法院认定蓝之河公司、香泉公司、金酿公司使用与涉案商标近似的酒瓶作为容器生产、销售被控侵权商品侵害了苏酒公司涉案注册商标许可使用权，并无不当。二、一审判决确定的赔偿数额并无不当本案中，苏酒公司未能提供其因侵权行为所受损失的证据，也未能证明蓝之河公司、金酿公司、香泉公司因侵权行为所获利润，请求一审法院依法定赔偿确定赔偿数额。一审法院基于金酿公司系被控侵权商品的销售者，积极应诉，并提供被控侵权商品的来源，判决其不承担赔偿责任，综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的主观状态、侵权人的生产能力和规模、侵权商品的销售渠道、盈利空间及苏酒公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，确定蓝之河公司、香泉公司赔偿苏酒公司经济损失20万元及为维权支出的合理费用1万元，并无不当。蓝之河公司提出一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，蓝之河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由宿迁市洋河镇蓝之河酒业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年九月二日书记员 张一然附图一：第13035197号立体注册商标附图二：被控侵权酒瓶照片