福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽06行赔终14号 上诉人（原审原告）陈阿头，男，1947年7月13日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托代理人周艳红，福建衡评律师事务所律师。 委托代理人陈雅婷，福建衡评律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）漳州市龙文区朝阳镇人民政府，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇朝阳村**。 法定代表人王海金，镇长。 出庭行政机关负责人连海松，漳州市龙文区朝阳镇人民政府副镇长。 委托代理人林国华，男，漳州市龙文区朝阳镇人民政府工作人员。 委托代理人林志山，福建协兴律师事务所律师。 上诉人陈阿头因与被上诉人漳州市龙文区朝阳镇人民政府（以下简称：朝阳镇政府）行政赔偿一案，不服漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602行赔初21号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈阿头的委托代理人周艳红，被上诉人朝阳镇政府副镇长连海松及委托代理人林国华、林志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年7月15日，经测绘，陈阿头址在漳州市××××村桥头部埕建筑物的建筑面积为365.65平方米（砖木结构）。朝阳镇政府分别于2017年11月26日、2017年12月11日和2018年1月22日对陈阿头的该建筑物实施强制拆除。陈阿头不服，于2018年2月6日向原审法院提起诉讼。经审理，原审法院于2018年4月26日作出（2018）闽0602行初35号行政判决书，判决确认朝阳镇政府对陈阿头址在漳州市××××村桥头部埕的建筑物强制拆除的行政行为违法，并已生效。后朝阳镇政府于2018年7月26日收到陈阿头的赔偿申请。2018年10月11日，陈阿头提起行政赔偿诉讼，请求判令朝阳镇政府参照2017年最低市场价格7480元／平方米的标准，支付陈阿头赔偿款2735062元（365.65平方米×7480元／平方米）。 原审另查明，该建筑物被拆后的建筑材料已被清除。朝阳镇政府在庭审中表示，鉴于陈阿头违建的房屋是砖木结构且年代久远，其同意按照300元/平方米的标准予以赔偿，共计300元/平方米×365.65平方米=109695元。本案在审理过程中，原审法院向陈阿头释明是否对建筑材料的价值进行评估，陈阿头拒不申请评估。 原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，陈阿头的房屋系违法建筑，违法建筑不属于陈阿头的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物。建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料的合理价值承担相应的赔偿责任。从陈阿头提交的关于案涉房屋被强制拆除后的照片可以看出，案涉建筑材料已被毁损，朝阳镇政府应当承担相应的赔偿责任。由于朝阳镇政府在拆除陈阿头建筑物时，未依法对建筑材料进行登记保全，也未进行相关评估，在诉讼中，经本院释明，陈阿头亦不申请财产评估。鉴于该建筑材料实物已不存在，无法进行情况核实，只能综合考虑案涉房屋的结构、建筑材料的折旧情况等，酌情确定朝阳镇政府应按照400元/平方米的标准予以赔偿，即朝阳镇政府应当赔偿陈阿头的损失共计400元/平方米×365.65平方米＝146260元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条规定，判决：一、漳州市龙文区朝阳镇人民政府应于本判决生效后十日内赔偿陈阿头人民币146260元；二、驳回陈阿头的其他诉讼请求。 陈阿头不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判被上诉人赔偿2735062元；本案的受理费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定被拆除建筑为违法建筑，缺乏事实和法律依据。1、至本案一审开庭时，本案被拆除建筑并没有任何法律程序或者任何有权机关认定为违章搭盖，一审认定该建筑是违法建筑缺乏法律依据。2、是否属于违法建筑的依据，应当以建造时的法律规定作为依据，只有在建造时违反相关法律才可以认定为违法建筑。我国最早规定村镇建设房屋须经村委、镇政府批准的法律规定是1993年11月1日实施的《村庄及集镇规划建设管理条例》，在该部法律实施之前本案被拆迁的房屋便已经存在，至今未依法办理产权证照是因为国家政策原因。本案被拆除的建筑物，虽然未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，但是，对于此类房屋，应当综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划及有关的用地政策等因素，并依法进行调查、认定和处理。被拆除的建筑物是上诉人于90年代初在承包地上所建造，作为村集体经济组织或者村委会在当时并未进行反对或者阻拦，村中也普遍存在这样的现象，从当时时代背景来看，并不符合违法建筑的情形。再者，从“上美湖”项目拆迁征地结果上确认，与上诉人同性质的地块建筑拆迁户族亲陈X敏和陈X力签订了拆迁协议后均未被认定为两违建筑。3、被上诉人在一审庭审时提交的《关于开展“两违”综合治理专项行动的意见》仅仅是针对违法建筑如何综合治理，对于什么是违法建筑以及如何认定违法建筑并没有作出一个具体的规定。镇政府因与上诉人达不成拆迁协议，而以“拆违”名义于2017年11月26日上房揭瓦“威胁”，于2017年12月11日强拆部分房屋“胁迫”，于2018年1月22日在上诉人仍不“就范”的情况下拆除全部房屋，这种强拆的三部曲恰恰证明了房屋不是“两违”建筑，这在芗城区人民法院于2018年4月26日作出的（2018）闽0602行初35号行政判决书里已判决确认并已生效。二、一审法院在自由裁量权范围内判决赔偿建筑材料每平方米400元缺乏依据。1、在无任何有权机关或者正式文件认定被拆除房屋为违法建筑前提下，一审法院仅判决赔偿被拆除房屋建筑材料，明显缺乏依据。2、结合最高人民法院审理行政赔偿案件的司法实践及指导意见，因强制拆除引发的行政赔偿诉讼，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、项目、标准等，应按照有利于保障被拆迁人房屋产权得到充分赔偿的原则，让被征收人得到赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，同属“上美湖”项目拆迁户的族亲陈X敏以3840元/平方米购买同地段的樟山花园安置房，陈X力以7480元/平方米购买同地段的世贸“安得广”惠民安居房。涉案房屋被违法强拆后，为保障上诉人的居住利益，应当按照能够购置与其原居住状况相当的同地段的“安得广”惠民安居房每平方米7480元计算赔偿金额，该标准合理合法，且有利于解决“上美湖”项目征地拆迁事宜及保障“民有所居，老有所养”的基本生活条件。综上，请求查清事实后予以改判。 被上诉人朝阳镇政府答辩称：1、一审法院认定上诉人被拆除的建筑为违法建筑事实清楚。一审已查明，上诉人建筑物所在的地块性质系农田。早在1987年1月1日，我国第一部土地管理法就开始实施，根据该法第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案上诉人未经批准擅自改变农用地用途，在农用地上建设属于违法建设。一审判决认定上诉人的建筑为违法建筑是正确的。2、一审判决答辩人赔偿上诉人建筑材料损失400元/平方米已明显有利于上诉人。本案上诉人被拆除的是违法建筑，并非上诉人的合法财产，虽然答辩人在拆除时造成了上诉人的建筑材料损失，但从双方在一审提供的证据可以证实，上诉人被拆除的建筑物是砖木结构且很破旧，本次拆除造成的损失只是一些上部搭盖物和小部分机砖的损失，原审时答辩人同意按每平方米300元给予赔偿已远远高于实际损失，一审判决按每平方米400元予以赔偿更是有利于上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人在原审中提交的证据、依据，均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。本院的认证意见与原审认证意见一致。 二审中，上诉人向本院补充提供三份证据材料：1、宅基地使用权证复印件；欲证明上诉人的长兄陈X尾建造的房屋系与上诉人同一地块，建筑物系住宅，上诉人被拆迁的房屋与其相连，不存在违章建筑的情形。2、樟山花园安置房转让协议书一份；欲证明上诉人的族人同性质的房屋拆迁时并没有被认定为违章建筑，且获得了产权置换。3、陈氏五房世系图；欲证明上诉人的族人的拆迁房产未办理相关产权手续，仍获得了拆迁补偿及产权置换。被上诉人质证认为，对证据1因没有原件，无法确认真实性，即使是真实的也与本案没有关联，该份证据是经过政府相关部门批准取得的土地使用证，该房屋是合法建筑，但上诉人的建筑物是在其承包的农用地上建设，未经有权机关审批，属违法建筑。对证据2的真实性无异议，但与本案无关。对证据3的真实性无法确认，也无法达到上诉人要证明的内容。本院认为，上诉人提供的上述三份证据材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，因此，本院不予接纳。 双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。本案系被上诉人朝阳镇政府在实施征收过程中，违法强制拆除被征收人房屋引发的行政赔偿案件，因此，被征收人即本案上诉人作为赔偿权利人有权请求国家赔偿。由于本案赔偿与补偿指向的客体（即建筑物）相同，故其赔偿的范围、标准和方式除依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定执行外，还可以参照征收补偿安置方案的具体规定。本案上诉人陈阿头的诉讼请求是请求被上诉人朝阳镇政府参照2017年最低市场价格7480元/平方米的标准，支付赔偿款2735062元（即建筑面积365.65平方米×7480元/平方米），请求赔偿的标的物是建筑物（房屋）的损失，但一审判决认定上诉人的房屋系违法建筑，并以违法建筑不属于合法财产，对该违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿为由不予支持，并仅针对建筑材料的损失作出处理。一审判决对上诉人客观存在的被拆除的建筑物价值损失没有依法进行认定和处理是错误的，依法应予纠正。本案中，根据上诉人提供的2012年航拍图及产权人为陈阿头（房屋编号D060）的《朝阳镇孚美村房屋拆迁测绘成果图》，双方确认：产权人陈阿头（房屋编号D060）《朝阳镇孚美村房屋拆迁测绘成果图》上标注的01、02、03、04房屋在2012年航拍图上有显示，系在2012年前所建；而标注05、06房屋在2012年航拍图上没有显示，系在2012年后所建。双方当事人对上述建筑物的结构（砖木结构）及建设时间均无异议，本院予以确认。上诉人陈阿头主张在《朝阳镇孚美村房屋拆迁测绘成果图》上标注的07（走廊）也是在2012年前所建。经审查，标注的07（走廊）在2012年航拍图上并没有显示，且在2012年地形图上也无标注，因此，上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，根据被上诉人朝阳镇政府应支付的赔偿金一般不能低于补偿安置方案规定的补偿金额的原则，参照《龙文区北部片区土地与房屋征收朝阳镇实施方案》第五条第2点第（5）、（6）项规定，在2012年航拍图上有显示的01、02、03、04房屋总建筑面积为192.89平方米，被上诉人应按1000元/平方米支付赔偿金计192890元；在2012年航拍图上没有显示的05、06、07房屋总建筑面积为172.76平方米，被上诉人应按砖木结构350元/平方米支付赔偿金计60466元。上诉人陈阿头请求被上诉人朝阳镇政府应参照2017年最低市场价格7480元/平方米的标准，支付赔偿款2735062元的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。一审判决适用法律错误，所作判决应予撤销。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602行赔初21号行政赔偿判决； 二、被上诉人漳州市龙文区朝阳镇人民政府应于本判决生效之日起三十日内支付上诉人陈阿头赔偿金人民币253356元； 三、驳回上诉人陈阿头的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年九月二十七日 法官助理陈梅华 书记员陈雪贞 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。