大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初931号原告：大连渤海红旗市场鑫宇理石玻璃商行，住所地大连市甘井子区红旗街道红旗农贸市场，统一社会信用代码：92210211MA0UPJQQ08。经营者：未蛟，女，1982年4月10日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：董呈明，辽宁怀瑾律师事务所律师。被告：大连新亿能新能源有限公司，住所地大连市普兰店区墨盘乡墨盘村，统一社会信用代码：91210282792021714J。（缺席）法定代表人：张辉，该公司经理。第三人：大连鹏辉装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区同泰街**，统一社会信用代码：210200000535569。（缺席）法定代表人：李晓光，该公司经理。原告大连渤海红旗市场鑫宇理石玻璃商行（以下简称鑫宇商行）与被告大连新亿能新能源有限公司（以下简称新亿能公司）、第三人大连鹏辉装饰工程有限公司（以下简称鹏辉公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫宇商行的委托诉讼代理人董呈明到庭参加了诉讼，被告新亿能公司经本院传票传唤、第三人鹏辉公司经本院公告传票传唤，均未说明正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。原告鑫宇商行向本院提出诉讼请求：1．请求被告新亿能给付理石货款160000元；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告新亿能公司与第三人鹏辉公司于2106年5月16日签订《住宅室内装饰装修施工合同》，合同约定，第三人鹏辉公司负责装修被告新亿能公司所有位于普兰店别墅，采取包工包部分材料的方式，合同价款为2934957.87元。被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订合同后，第三人鹏辉公司将该工程的理石及安装承包给原告鑫宇商行，并签订《施工合同》，涉及理石及安装费共计160000元。第三人鹏辉公司在竣工验收后，以各种理由拖欠工程款予以支付。被告新亿能公司并没有支付给第三人工程款，第三人也怠于行使被告到期债权，导致原告债权无法实现，故向法院提起诉讼。被告新亿能公司未予答辩。第三人鹏辉公司未作陈述。原告鑫宇商行围绕其诉讼请求，提交了《施工合同》、《住宅室内装饰装修施工合同》、墨盘工地土建理石工程施工验收记录单、新能源工程增项单、转账支票、收款收据、记账单等证据，并申请证人叶某出庭作证。经审查原告提供的上述证据来源合法，符合证据的形式要件，本院对上述证据予以采信。被告新亿能公司及第三人鹏辉公司经本院公告传票传唤未说明正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃应诉答辩质证的权利。根据原告鑫宇商行陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月16日，第三人鹏辉公司与被告新亿能公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，第三人鹏辉公司承包被告新亿能公司在开发建造的别墅装修工程。合同约定装修工程开工日期为2016年5月20日，竣工日期为2016年10月20日；合同价款采取固定价款，金额2934957.87元；工程款于2016年11月30日全款付清；指派李晓光为发包人和承包人驻工地代表，负责合同履行。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人自接到验收通知两日内应组织验收，并办理验收和移交手续。2016年8月13日，第三人鹏辉公司与原告鑫宇商行签订《施工合同》，约定原告承包被告新亿能公司厂区别墅理石、窗套制作安装工程的所有理石覆盖面，预算单价为64900元，结款日期为2016年11月30日；2016年11月13日，双方又签订同样格式的《施工合同》，工程名称为理石制作安装，合同预算单价为4万元，落款处均有双方盖章并签字确认。案涉两栋别墅的装修工程竣工后，被告新亿能公司对工程进行验收，原告马春昌提供的《墨盘工地土建水电工程施工验收记录单》上显示，验收项目除了土建和水电工程之外，还有理石干挂、室外门窗、五金等共27个项目，被告新亿能公司的董事长张斌在除了第27项“所有五金、电气开关安装（包括水暖）”之外，均签名验收合格。由于被告新亿能公司未向第三人鹏辉公司支付装修工程款，第三人鹏辉公司亦未向原告鑫宇商行支付理石款。2017年1月10日，第三人鹏辉公司及原告马春昌等人向被告新亿能公司索要工程款，被告新亿能公司出具了中国银行1000000元劳务费转账支票一张，第三人鹏辉公司的法定代表人李晓光向被告新亿能公司出具收款收据和收条，记载收到新亿能公司转账支票一张，支票号码028××××0521，人民币金额为壹佰万元整，用途为结算大连鹏辉装饰有限公司装修大连新亿能新能源有限公司所属位于大连市厂区施工的所有工人工资。此支票因被告公司的印章与银行账户印章重合不能兑现，被告新亿能公司翌日重新开具了中国银行1000000元转账支票（号码为02870522），2017年1月19日，该支票在存入银行后被告知为空头支票。证人叶某提供第三人鹏辉公司于2018年3月8日委托其作为代理人向被告新亿能公司催讨工程款的授权委托书，为确认证人叶某在案涉工程中的身份，本院依职权前往大连市公安局西岗分局日新街派出所调取2016年12月28日叶某、李晓光的询问笔录，叶某笔录陈述其与李晓光合作承包了案涉工程，其以挂横幅、跳楼的方式向被告新亿能公司讨要工程款，李晓光的笔录陈述与叶某的陈述相符，亦认可本案的证人叶某与第三人鹏辉公司合作承包了案涉工程。由于被告新亿能公司未参加庭审，为查清事实，本院于2019年8月28日对被告新亿能公司的董事长张斌作调查笔录，张斌认可与第三人鹏辉公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定工程款为2934957.87元；认可在验收结果为合格的《墨盘工地土建理石工程施工验收记录单》上签字验收；认可在2016年11月25日的新能源工程增项单上签字，装修增项金额为108400.96元；认可未向第三人鹏辉公司支付工程款，理由是案涉工程存在质量问题；认可曾出具过两张中国银行的支票，但账户里没有钱。另查，被告新亿能公司的工商登记显示张斌于2009年7月20日担任该公司的法定代表人，于2013年7月15日变更为该公司的执行董事，又于2014年11月7日变更为该公司的监事。本院认为，根据当事人的诉讼请求，本案的焦点一是原告与第三人鹏辉公司签订合同的性质与效力；二是原告主张理石款是否应当予以支持。关于焦点一，原告与第三人鹏辉公司签订合同的性质与效力。被告新亿能公司系案涉装修工程的发包方，第三人鹏辉公司系建筑装饰装修企业，双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》系装饰装修合同，此合同系双方真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，依法成立并生效。第三人鹏辉公司作为承包方将案涉装修工程的理石安装工程分包给原告鑫宇商行，从鑫宇商行的营业执照看，原告具有理石经营的资质，故分包行为有效，原告鑫宇商行与第三人鹏辉公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反相关法律法规，依法成立并生效。关于焦点二，原告向被告主张理石款是否应支持。原告鑫宇商行基于《合同法》第七十三条之规定向被告新亿能公司行使债权人代位权，在被告及第三人均缺席庭审的情况下，本院需审查原告鑫宇商行是否有权提起债权人代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十一条之规定，债权人依照合同法第七十三条提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。关于第一个条件，原告鑫宇商行已经完成了定作加工理石的工作，鹏辉公司未按合同约定支付理石款，双方形成了债权债务关系，债权人鑫宇商行对债务人鹏辉公司的债权合法。关于第二个条件，该合同法解释一第十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案的债务人鹏辉公司未以诉讼方式或仲裁方式向被告新亿能公司主张过债权，可以认定为满足“债务人怠于行使到期债权”的条件。关于第三个条件，被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》中约定工程款于2016年11月30日全款付清，且案涉工程亦经被告新亿能公司验收合格，满足债权到期的条件。关于第四个条件，本案的债权不属于合同法解释一第十二条规定的专属债权。综上，本院认为原告鑫宇商行符合提起债权人代位权的条件，被告新亿能公司应向鑫宇商行支付装修理石款。原告鑫宇商行主张除了两份施工合同约定的104900元外还有工程增项55100元，理石款合计160000元。两份施工合同上有原、被告公司盖章予以确认，本院对合同价格104900元予以确认；对于工程增项55100元，由于原告鑫宇商行提供的《新能源工程增项单》上涉及12个增项项目，价格合计108400.96元，原告不能确认其主张的具体增项名称及价格，故本院对于工程增项55100元不予支持。若原告鑫宇商行确实存在超出施工合同之外的增项工程，可在搜集相关证据后，对其增项理石款部分另行提起诉讼。综上，本院支持原告鑫宇商行向被告新亿能公司行使债权人代为权的债权金额为104900元，对于超过此数额的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、被告大连新亿能新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连渤海红旗市场鑫宇理石玻璃商行支付理石款104900元；二、驳回原告大连渤海红旗市场鑫宇理石玻璃商行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元、公告费600元，合计4100元，由被告大连新亿能新能源有限公司负担2998元，由原告大连渤海红旗市场鑫宇理石玻璃商行负担1102元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  孙志远审判员  毕诗军审判员  卢 芳二〇一九年九月二十五日书记员  于佳佳附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债务专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。