湖南省吉首市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3101民初743号 原告：周某某，男，1967年9月2日出生，汉族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石夏，湖南新世纪律师事务所律师。 被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所：浙江省东阳市振兴路**，统一社会信用代码：91330783147520035D。 法定代表人：楼正文，系该公司董事长。 被告：张某某，男，1973年1月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。 以上两被告共同委托的诉讼代理人：张锋平，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 以上两被告共同委托的诉讼代理人：金敏，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告周某某与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称“东阳三建”）、张某某建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某某及其委托诉讼代理人田中圣、两被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、张某某的共同委托诉讼代理人张锋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某某向本院提出诉讼请求：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、张某某共同支付原告1,653,990.84元及利息125,910.05元（利息按年利率13.05%计算2018年8月15日至2019年3月15日，应计算至款付清为止）；二、本案的诉讼费、鉴定费14,700元，由两被告承担。事实及理由：被告东阳三建系吉首碧桂园房地产开发有限公司吉首碧桂园工程的施工单位，被告张某某系工程的负责人。原告经中间人敖鑫的介绍，与被告张某某签订了《项目合作协议书》。项目合作协议书签订后，建设工程施工合同签订前，获悉吉首碧桂园房地产开发有限公司给定的工程单价非常的低，不同意予以调整，且将堡坎、护坡等工程剥离给其他人施工，合同不具备继续履行的条件。原告与被告东阳三建吉首碧桂一期项目部协议签订了《工程退场清算协议》，被告东阳三建吉首碧桂园一期项目部补偿原告720万元，其中混凝土、钢材、加气砖合计2,446,009.16元直接付给供应商。清包工工资300,000元，付给劳务公司，劳务公司再转付给原告（该费用已支付给原告）。被告已付4,600,000元，因此，被告还有153,990.84元未付。原告周某某通过居间人转给被告东阳三建1,500,000元，被告同意于2018年6月10日前退回，两项合计被告还应付原告1,653,990.84元。根据退场协议，原告另付给中间人的500,000元需通过诉讼追加，如原告诉讼败诉，则由被告再补偿原告。由于该50万元原告尚未提起诉讼，原告保留相关权利。2018年7月28日张某某向原告出具承诺，所有余款2018年8月15日前付清，未付按法律规定支付利息（按银行利息3倍计息）。被告未按期付款，从承诺时限届满之日起应按承诺支付利息，应计算至款付清为止。东阳三建吉首碧桂园一期项目部系被告东阳三建的下属临时机构，原告与其签订《工程退场清算协议》，其法律责任应由被告东阳三建承担。被告张某某系该工程的实际施工人，且给原告出具承诺，自愿还款，应与被告东阳三建共同承担付款责任。 被告东阳三建答辩称，一、双方确认的原告所施工部分工程结算总价为原告提交的收条中6,933,977.85元。结合原告的起诉中自认的事实，被告已支付7,346,009.16元（直接支付给供应商的2,446,009.16元+300,000元+4,600,000元），被告东阳三建不仅不存在欠款，还存在超额支付的行为，被告东阳三建保留要求原告退还多付工程款412031.31的权利；二、原告所述的居间费1,500,000元，与被告东阳三建无关，原告无权向被告东阳三建主张该笔费用。首先，根据原告提供的《项目合作协议书》的约定，“合作期间项目所需费用由乙方（即：原告）全权负责”，说明如居间成功，该项目的费用（包括居间费用）等理应由原告自行承担。从原告提供的证据来看，原告也进行了部分工程的施工，原告应支付该笔居间费用。因原告后续自行放弃而未继续施工，原告仍应承担此笔居间费用。如原告追讨，居间费用也应原告追讨，与被告无关；其次，被告东阳三建自始未收到过该费用，不具有返还义务；再者，被告东阳三建自始未与原告签署过《项目合作协议书》、《工程退场清算协议》，张某某不是被告东阳三建的员工，也不是该项目负责人。《工程退场清算协议》中的技术资料专用章仅可用于项目部报名需的“技术资料”，该印章也已明确不具有对外签约的效力，原告对此也是明知的，而签字的代表“徐华”并没有东阳三建的授权，也无权代表东阳三建地外签署协议，故该协议不具有约定被告东阳三建的法律效力，原告无权以此协议来向被告东阳三建主张相关费用；三、由于不存在欠款，原告无权主张息息，且原告向被告东阳三建主张的利息无法律与事实依据；四、鉴定费应依法由原告自行承担。 被告张某某答辩称，一、原告所提交的《项目合作协议书》、《工程退场清算协议》中“甲方”为“浙江省东阳第三建筑工程有限公司”，故张某某不是本案适格的主体。两份协议由于被告东阳三建未盖章确认，未生效，对被告东阳三建也不产生法律约束力；二、被告张某某从未授权徐华签字，徐华的签字不能代表张某某。已申请对“授权委托书”中“张某某”笔迹的真伪进行鉴定，鉴定结论明确“不是张某某本人书写形成”，故该退场清算协议不能约束被告张某某；三、被告张某某也从未收到过原告所支付的居间费，原告就根据项目合作协议自行承担有关费用，自行去追讨居间费用，与两被告无关；四、原告向被告张某某主张利息无事实与法律依据。故应驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1.建筑工程许可证、国家企业信用信息公示系统，拟证明被告东阳三建系吉首碧桂园工程的施工单位，及该公司的主体信息。两被告质证称，对真实性、合法性无异议。施工许可证的项目负责人为王彦理，并非张某某。 2.项目合作协议书及协议附件、身份证复印件，拟证明2017年11月13日原告与被告东阳三建的吉首市碧桂园项目负责人张世平签订《项目合作协议》，合作项目为吉首碧桂园总包工程项目，协议签订见证人为敖鑫。两被告质证称，对该证据的形式真实性无异议，对其关联性、合法性有异议。该协议书的甲方为东阳三建，但没有该公司的授权代表签名，也没有公司盖章，故该协议未生效。被告张某某并非合同主体，该协议亦不能约束张某某。故协议对两被告均不产生约束力。协议第三条约定内容，进一步表明该项目的费用（包括居间费用）等理应由原告自行承担。原告进行了部分工程的施工，居间成功。就支付该笔居间费用。原告后续自行放弃而未继续施工，原告仍应承担此居间费用。原告追讨居间费用与被告无关。 3.工程退场清算协议及授权书，拟证明张某某委托徐华全权办理签署协议。两被告质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该项目印章为“技术资料专用章”，为技术资料专用，故协议不具有效力。张某某非东阳三建项目负责人，无权代表东阳三建对外签署协议。被告张某某补充质证称，授权委托书并非张某某本人签字，徐华也没有东阳三建的授权。张某某未收到居间费，原告也未提交转帐凭证，不存在支付1,500,000元居间费用的事实。 4.收条，拟证明原告工地材料报帐清单移交给东阳三建。两被告质证称，均无异议。 5.付款承诺书，拟证明张某某给原告出具承诺书。被告东阳三建质证称，对真实性无异议，对关联性、合法性有异议。双方总工程款是6,933,977.85元，但被告东阳三建向原告支付7,346,009.16元，已超额支付。被告张某某质证称，同被告东阳三建的质证意见，但事项系原告与东阳三建之间工程的结算，与被告张某某无关。 6.工程项目居间合同、周某某银行交易明细、李国平银行交易明细及说明、翟兵银行明细及证明、收条2张，拟证明周某某支付居间费用2,000,000元，其中周某某转给翟兵1,000,000元。退场协议签订时对这2,000,000元退还进行了约定，被告自认得到1,500,000元，被告承诺2018年6月10日退给原告，另50万原告需通过诉讼追加，如原告败诉，则由被告再补偿原告。两被告质证称，对原告提交的工程项目居间合同的真实性、合法性与关联性三均有异议。该居间合同涉及的项目属于必须招标的项目，不存在居间就能成立。该协议建立于非法的基础上，该协议本身就不合法。该协议是原告与案外人之间的约定，与本案两被告无关。居间费用本应该由原告承担，故不能向被告主张这笔费用。原告实际就所涉居间项目进行了部分工程的施工，后来原告自行放弃施工，不影响居间人的居间服务，原告仍应向居间支付居间费。原告提交的周某某银行交易明细、李国平银行交易明细及说明、翟兵银行明细及证明，均系原告与案外人之间的关系，本案无关，与两被告无关。李国平的情况说明、翟兵的证明属于证人证人，证人应出庭接受法庭调查和质证才能作为证据使用。收条与本案无关，与两被告无关。根据收条记载，是原告向案外人支付的管理费，并非原告所说的居间费。两被告不负有返还义务。 7.鉴定书、发票，拟证明授权委托书（2018年4月27日）中的指纹是张某某右手拇指印，鉴定费14,700元。被告东阳三建质证称，与公司无关。被告张某某质证称，对鉴定书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。手印虽是张某某所按，但签名不是张某某本人书，未与张某某签订任何协议，该协议未产生法律效力，与本案无关。对发票的真实性、合法性与关联性三均无异议，该费用由原告自行承担。 8.交易明细，拟证明退场协议签订后由张某某给原告退款，张某某是实际施工人。两被告质证称，真实性无异议，确定是张某某代东阳三建转付行为。 本院认为，原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据7、证据8符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。证据6与本案无关，本院不予采信。 两被告未提交任何证据。 经本院查明，吉首碧桂园房地产开发有限公司的吉首碧桂园工程（吉首市镇溪办事处G209绕城线旁）施工单位为浙江省东阳第三建筑工程有限公司。东阳三建公司将吉首碧桂园工程发包给张某某。 2017年11月13日，张某某与原告周某某签订《项目合作协议书》。 2018年4月27日，张某某向徐华授权全权办理签署《工程退场清算协议》。（原告、被告张某某分别申请本院委托鉴定机构对2018年4月27日的授权委托书中“授权人”处的“张某某”的押名指印及笔迹进行鉴定。2019年7月8日湖南西正司法鉴定所作出的湘西正司鉴所[2019]痕鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2018年4月27日”的《授权委托书》中“张某某”的押名指印是张某某右手拇指所留。同日，湖南西正司法鉴定所作出湘西正司鉴所[2019]文鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2018年4月27日”的《授权委托书》上“授权人”处的“张某某”签名的字迹是出自张某某的笔迹，但不是手写字迹。原告向湖南西正司法鉴定所支付押名指印的鉴定费14,700元）。 工程退场清算协议，约定：“甲（东阳三建吉首碧桂一期项目部）乙（周某某）双方共同确认：乙方在该项目的结算费用合计6,933,977.85元……。二、因退场甲方同意另行补偿给乙方266,022.15元，用于乙方支付管理人员2018年3月15日至2018年5月3日工资及乙方本人6个月的工资。三、一、二项合计甲方一共结算、补偿给乙方7,200,000元。……五、本协议签订后，双方于2017年11月13日签订的《项目合作协议书》自动解除，甲乙双方放弃对该合同的解除承担违约责任。……七、乙方因该项目付出的居间费用，由乙方自行通过诉讼追回。居间人转给甲方的1,500,000元，甲方同意在2018年6月10日前退给乙方。剩余的500,000元由乙方自行通过诉讼追加，如乙方败诉，由甲方补偿给乙方（乙方必须全力争取胜诉）。” 2018年4月15日原告将工地材料人工工资报帐清单交至东阳三建，确认工地材料、人工工资金额为6,933,977.85元。 被告东阳三建公司向周某某支付4,600,000元，另向材料供应商付款2,446,009.16元。 2018年7月28日，张某某出具“清场承诺的未付款项于2018年7月15日之前给周某某叁佰万元，余款于2018年8月15日之前付清。若未付按法律规定支付利息（按银行利息3倍计息）”。 本院认为，本案系建设工程施工合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告张某某签订《工程退场清算协议》，协议解除《项目合作协议书》。双方在该协议第三项约定，经双方结算，被告张某某补偿原告7,200,000元。扣减被告东阳三建已支付7,046,009.16元，故张某某尚欠原告补偿费153,990.84元。该协议第七项约定，张某某同意在2018年6月10日前向周某某退还因居间人转给张某某的1,500,000元。2018年7月28日张某某承诺，余款于2018年8月15日之前付清，若未付按法律规定支付利息（按银行利息3倍计息）。被告张某某未按协议约定的内容履行付款义务，且双方约定未付款的利息符合法律规定，故原告要求被告支付欠付的补偿费153,990.84元、退款1,500,000元，利息按未付款年利率13.05%，从2018年8月16日至付清止时计算的诉讼请求，本院予以支持。张某某系东阳三建公司承建吉首碧桂园工程的实际施工人。张某某将该工程再次分包给周某某，并与张某某签订《项目合作协议书》、《工程退场清算协议》，故合同约定的内容不能约束被告东阳三建。原告以张某某未履行协议为由，要求被告东阳三建承担责任，没有事实和法律依据，对于原告要求被告东阳三建承担补偿费153,990.84元、退还转款1,500,000元，利息按年利率13.05%，从2018年8月16日至付清止时计算的诉讼请求，本院不予以支持。因张某某在庭审过程中，未如实陈述2018年4月27日的授权委托书情况，致原告申请对2018年4月27日的授权委托书中“授权人”处的“张某某”的押名指印进行鉴定，故原告主张其垫付的鉴定费14,700元由被告张某某承担的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《诉讼费交纳办法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告张某某于本判决书发生法律效力之日起三日内向原告周某某给付补偿费153,990.84元、退款1,500,000元，合计1,653,990.84元及利息（自2018年至8月16日止至付清之日止，按未付款年利率13.05%的标准计算利息）； 二、被告张某某于本判决书发生法律效力之日起三日内向原告周某某给付鉴定费14,700元； 三、驳回原告周某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案的案件受理费21,000元，由被告张某某承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李本金 人民陪审员  陈万东 人民陪审员  唐承嵘 二〇一九年九月三日 书 记 员  田 密