河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6555号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑宾，该公司法务。被上诉人（原审原告）：于淼，男，1975年5月4日出生，汉族，现住天津市静海县。委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘永学，男，1963年8月16日出生，汉族，现住天津市河**。委托诉讼代理人：刘东田，男，汉族，1966年12月7日出生，住天津市河**。上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人于淼、刘永学居间合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中太建设集团股份有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审法院认定被上诉人于淼与刘永学签订的居间合同不违反法律的禁止性规定，居间合同合法有效是错误的。被上诉人于淼在一审中诉称是其引荐上诉人和北京玲珑轮胎有限公司玲珑学术交流中心工程项目的建设单位直接洽谈，该行为内容本身即违反招投标法。《中华人民共和国招投标法》第32条关于“投标人不得与招标人串通投标”的禁止性规定，明显是违法的，被上诉人于淼主张的居间合同及补充协议因违反法律的强制性规定而无效，因此一审法院认定被上诉人于淼与刘永学签订的居间合同没有违反法律的禁止性规定，合法有效是错误的。2、一审法院认定被上诉人于淼履行了居间合同义务，缺乏足够证据，是错误的。被上诉人于淼在整个案件审理过程中都无法提交足够证据证明在居间补充协议中约定的其向被上诉人刘永学进行了项目引进、提供了涉案项目可行性研究报告的调研、利润的预算、项目招投标的咨询等服务工作，而被上诉人刘永学也仅在原一审法院裁定驳回被上诉人于淼起诉，上诉至贵院后才提供一份日期为2014年9月23日、自称加盖有上诉人公章的情况说明，证明涉案工程存在居间费用等问题。试问如此有力的证据被上诉人刘永学为何不在原一审中提交，证明被上诉人于淼给予涉案项目提供过居间服务，而偏偏在一审裁定驳回被上诉人于淼起诉后才提供，很明显整个居间服务行为都是被上诉人于淼和被上诉人刘永学恶意串通编造出来的，二被上诉人主观上存在故意，客观上存在欺诈行为，损害了上诉人的合法利益，应认定为居间服务合同无效。而一审法院枉顾案件事实，未做充分法庭调查，仅仅根据居间补充协议及被上诉人刘永学提供的日期为2014年9月23日的情况说明即认定被上诉人于淼履行了居间合同义务，没有事实与法律依据，一审法院此认定是错误的。3、一审法院依据无效的居间合同及补充协议判决上诉人承担支付居间费用及违约金责任是错误的。如上述第1、2条所述，合同既然无效，被上诉人于淼不能基于无效合同向上诉人主张合同权利，一审法院也不应当依据居间合同及补充协议中的条款判决上诉人支付居间费用及违约金。4、一审法院认定被上诉人刘永学与被上诉人于淼签订居间合同的行为系职务行为，产生的民事责任应由上诉人承担是错误的。被上诉人刘永学在整个案件审理过程中都不能证明其作为上诉人公司员工，在上诉人公司上班、领工资，在上诉人公司缴纳各种社会保险，与上诉人有关系。而在一审中自称为天津第三分公司负责人的被上诉人刘永学，提交包括2011年8月1日的“授权书”、2012年4月19日的“中建人字(2012)8号文件”、日期为2013年6月5日的“中太建设集团股份有限公司印鉴管理协议”的证据材料，在被上诉人于淼与天津三分公司于2011年7月21日签订居间合同时并不存在，且与本案无关，既不能证明被上诉人刘永学的行为系职务行为，也不能认定其行为构成表见代理，更不能认定由此产生的民事责任由上诉人承担。而一审法院仅仅依据尚未生效的上诉人公司的批文及任职文件，即认定被上诉人刘永学签订居间合同的行为系职务行为，产生的民事责任由上诉人承担，明显缺少足够证据支撑，没有事实与法律依据，是错误的。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，证据不定，请支持上诉请求。于淼答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。2、上诉人认为二被上诉人所签订的居间合同违反法律规定，又认为上诉人和案外建设单位发包人（即招标人和投标人串通，违反法律禁止性规定而无效）。在一审中上诉人称通过合法招标方式对项目进行施工，自称的逻辑相矛盾。如果认为涉案工程违反招投标法，应当向有关部门举报，确认无效。在该投标无效确认前，不应当认定二被上诉人签订的合同有违反法律规定。3、被上诉人于淼向上诉人工作人员刘永学进行的项目的引进和推荐，通过上诉人和刘永学为负责人的公司之间签订的涉案合同以及上诉人和玲珑公司签订的合同，以及上诉人的招标备案合同形成了完整的居间、招标、备案的过程，于淼起到了引进介绍的作用，至于上诉人和玲珑公司之间的招投标还应当确定招标的内容和投标人的资质和机会来完成，如果没有于淼的引进和介绍，上诉人不可能进行招标，如果完不成居间行为，按照居间合同，于淼没有任何居间费用和获益。因此，于淼的行为没有损害上诉人的合法权益，整个工程也是上诉人和以刘永学为负责人的项目公司实施的。关于刘永学的职务行为，从2008年到本案的开庭审理，刘永学一直是上诉人的职员，关于2011年8月1日的授权书、2012年4月19日中建人字第8号文件以及2014年9月23日的情况说明，2013年7月23日印章管理规定，2011年10月31日的内部施工合同，均具有刘永学的任命通知和签字，特别在项目工程备案变更表中，都加盖了中太集团的公章。在（2014）昌民初字2234号民事判决书，在2015年被上诉人刘永学仍然是中太集团的管理工作人员。而2015年涉案工程竣工并交付使用。所有中太公司向于淼出具的书证等文件均加盖了上诉人的公章。由此，不能否定刘永学与上诉人之间存在的职务关系。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。刘永学答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其他意见同于淼的答辩意见。于淼向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告居间费1417024.53元。2、判令被告给付原告违约金，自2011年9月13日起算，按报酬总额的年利率24%计算至履行完毕之日止。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月21日，原告与中太建设集团股份有限公司天津三分公司（甲方）订立居间合同，合同约定，原告接受甲方的委托，负责就北京玲珑轮胎有限公司玲珑学术交流中心工程项目向甲方提供关于该工程项目的重要信息，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，并最终保证甲方与建设单位签订该工程的总承包施工合同，本项目的居间报酬为施工合同总价的1%比例支付，居间成功，发包方第一次拨付给甲方工程款时，付给原告居间报酬的30%，第二次拨付给甲方工程款时，拨付给乙方居间报酬的40%，第三次付款于2012年12月31日前全部付清，如甲方到期未支付给原告居间报酬，原告有权按居间报酬总额的年利率24%收取违约金。第三人刘永学作为中太建设集团股份有限公司天津分公司的经理在合同上签字捺手印。2011年9月13日，北京玲珑轮胎有限公司与被告中太建设集团股份有限公司订立建设工程施工合同，被告承包了玲珑学术交流中心的建设工程。2011年10月31日，中太建设集团股份有限公司与中太建设集团股份有限公司天津三分公司就玲珑学术交流中心工程签订了承包协议书，承包方式为包工包料，合同价款金额为141702453.34元。施工中，对合同的条款变更时，承包人一方除加盖中太建设集团股份有限公司的公章外，还有刘永学的签字。2015年1月6日，原告与刘永学（甲方）订立居间补充协议，协议约定：原告于2011年作为居间方通过招投标方式承揽“玲珑学术交流中心”的施工建设，在乙方履行居间工作的过程中，原告向甲方进行了项目引进、提供了该项目可行性报告的调研、利润的预算、项目招投标的咨询及服务、进行项目考察以及专家人员的选定等服务工作，该项目居间报酬按照施工合同总价款1%的比例支付，甲方需于2015年12月31日前给付完毕，如届时未给付，自2011年9月13日起按照居间报酬总额的年利率24%计算逾期违约金。2014年9月23日，被告中太建设集团股份有限公司为刘永学出具情况说明：2011年10月5日，中太建设集团股份有限公司与北京玲珑轮胎有限公司就“玲珑学术交流中心项目”签订了建设工程施工合同，该合同总价款141702453.34元，目前该工程已经竣工并交付使用，在该工程项目的投标及合同签订过程中，由我公司下属的天津三分公司负责项目的具体运作，负责人为刘永学。项目中标后，也由天津三分公司承包施工，并且签订了内部承包合同，对于项目中标、合同签订过程中涉及的居间费用，刘永学向公司汇报过，我公司予以认可，至于具体的居间费用等问题，我公司予以认可，至于具体的居间费用等问题，以刘永学说的为准。该情况说明加盖了中太建设集团股份有限公司的公章。一审法院认为，原告与刘永学签订的居间合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方订立的居间补充协议及中太建设集团股份有限公司于2014年9月23日出具的情况说明，能够证明原告履行了居间合同义务，刘永学系中太建设集团公司天津分公司的负责人。刘永学与原告签订居间合同的行为系职务行为，产生的民事责任应由公司承担，因中太建设集团公司天津分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，作为企业法人的中太建设集团股份有限公司应依法承担民事责任，被告中太建设集团股份有限公司应依约定给付原告合同价款总额1%的居间费用1417024.53元（141702453.34元×1%），原告主张按年利率24%的标准计算违约金过高，一审法院支持按中国人民银行颁布的同期同类逾期贷款利率的130%计算。被告辩称，刘永学不是被告单位职工，居间合同系刘永学个人签订，与公司无关，原告亦没提供居间服务，该辩称证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：被告中太建设集团股份有限公司在判决生效后十日内给付原告居间费1417024.53元及违约金（违约金以1417024.53元为基数，自2011年9月13日起至判决履行完毕止，利率按中国人民银行颁布的同期同类逾期贷款利率的130%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16437元、保全费5000元由被告中太建设集团股份有限公司承担。本院二审期间，于淼提交新证据：2019年9月1日从企业信用公示系统打印的上诉人工商登记信息。证明刘永学仍然是中太建设集团股份有限公司第十二局的法定代表人，营业期限到2014年9月19日至2034年9月18日。结合被上诉人于淼和刘永学在一审提交的证据，证明刘永学是职务行为。中太建设集团股份有限公司质证称，对该证据的三性不予认可。刘永学质证称，没有异议，我方认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人中太建设集团股份有限公司主张，被上诉人于淼与刘永学签订居间合同及补充协议的行为，违反了《中华人民共和国招投标法》关于“投标人不得与招标人串通投标”的禁止性规定。案涉工程的投标方为上诉人中太建设集团股份有限公司，招标方为案外人北京玲珑轮胎有限公司，中太建设集团股份有限公司未举证证明于淼与招标方的法律关系，本案争议的居间合同及补充协议不足以证实投标方中太建设集团股份有限公司与招标方北京玲珑轮胎有限公司存在串通投标行为。上诉人就该项上诉请求未提交充分的证据予以证实，应当承担不利的后果。上诉人中太建设集团股份有限公司关于现有证据不能证明刘永学系上诉人员工，一审认定刘永学与于淼签订居间合同系履行职务行为的事实错误的主张。经审查，2008年11月12日中太建设集团股份有限公司（2008）49号文件任命刘永学为天津三分公司经理；2011年10月31日建设工程施工承包合同中，刘永学作为乙方（天津三分公司）负责人签字；2014年9月23日中太建设集团股份有限公司的情况说明中，中太建设集团股份有限公司认可刘永学作为其下属天津三分公司的负责人，负责案涉工程项目的具体运作，亦认可项目中标、合同签订过程中涉及的居间费用。上述证据互相印证，能够证明刘永学系中太建设集团股份有限公司天津三分公司的负责人，一审法院认定刘永学与于淼签订居间合同系履行职务行为，判决中太建设集团股份有限公司依法承担民事责任并无不当。上诉人中太建设集团股份有限公司关于于淼履行居间合同义务证据不足的主张。中太建设集团股份有限公司于2014年9月23日出具的情况说明中载明，刘永学向中太建设集团股份有限公司汇报过案涉项目中标、合同签订过程中涉及的居间费用，并予以认可。中太建设集团股份有限公司的该项上诉请求，理据不足，本院依法不予支持。综上所述，中太建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17553元由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  李悦萍二〇一九年九月二十九日书记员  陈雅茹