河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫14民终2711号上诉人(原审被告)：曹县枫林置业有限公司，住所地：山东省曹县青菏街道办事处丹江路**。法定代表人：马忠清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怀亮，男，1978年11月3日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：吴彬，河南心诚律师事务所律师。原审被告：商丘瑞和投资有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道（新城国际**）。法定代表人：马忠清,该公司执行董事。原审被告：马忠清，男，1959年11月18日出生，汉族，住浙江省临安市。上诉人曹县枫林置业有限公司（以下简称枫林公司）因与被上诉人张怀亮、原审被告商丘瑞和投资有限公司（以下简称瑞和公司）、马忠清民间借贷纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人枫林公司的委托诉讼代理人马刚，被上诉人张怀亮的委托诉讼代理人吴彬到庭参加诉讼。原审被告瑞和公司、马忠清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人枫林公司上诉请求：1.撤销（2018）豫1424民初4771号民事判决，改判驳回张怀亮对枫林公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.案件受理费由张怀亮负担。事实与理由：1.一审认定枫林公司系担保人错误。因借款合同是主合同，担保合同是从合同，不能因为马忠清同时担任瑞和公司与枫林公司的法定代表人就认定枫林公司是担保人；2.瑞和公司作为借款主体，已因涉嫌非法集资犯罪被立案侦查，本案依法应驳回起诉，移送公安机关；3.律师费不应由枫林公司负担。张怀亮辩称：1.枫林公司与瑞和公司是同一法定代表人，枫林公司是借款担保人；2.瑞和公司现并未被认定为刑事犯罪，且瑞和公司是否涉嫌刑事犯罪与本案无关；3.律师费作为实现债权的费用，依约应由枫林公司负担。张怀亮一审庭审中撤回对瑞和公司的起诉，变更诉讼请求为：1.马忠清、枫林公司偿还借款本金700000元及利息，利息自借款之日至实际履行完毕之日止；2.马忠清、枫林公司承担律师费用及诉讼费。原审法院查明事实：张怀亮于2014年7月17日出借给瑞和公司400000元（实际出借376000元），借款期限3个月。2014年9月3日出借给瑞和公司300000元（实际出借282000元）借款期限2个月，约定月利率2%。上述借款由瑞和公司分别出具了投资受益说明书、投资保证函、借据、借款合同，在借款合同第七条第五项均约定，枫林公司用在曹县开发的房地产项目春天华府的土地及在建和已建房产按1500元/平方为借款作担保。由于瑞和公司资金出现短缺，该公司法定代表人马忠清于2014年9月18日向公司客户出具还款计算承诺书，承诺于10月中旬取得商品房预售许可证后及时向客户还款，2014年12月18日瑞和公司因非法吸收公众存款被商丘市公安局新城分局立案，张怀亮包括该案在内的共计三笔借款均在公安机关登记。2015年2月瑞和公司、枫林公司、马忠清向其借款客户介绍了春天华府的进展，2016年12月27日、2017年1月26日马忠清又以微信的形式向借款客户介绍了春天华府的具体施工进度，并承诺还款。另查明，瑞和公司与枫林公司的法定代表人均是马忠清，马忠清在枫林公司控股75%。2016年9月29日为避免超出诉讼时效，由瑞和公司、枫林公司、马忠清的工作人员向张怀亮账户汇款500元。张怀亮于2014年10月23日出借给枫林公司的350000元借款，该院已作出（2018）豫1424民初1962号民事判决，该笔借款同样以在曹县开发的房地产项目春天华府的土地及在建和已建房产按1500元/平方为借款作担保。原审法院认为：关于枫林公司应否视为案涉借款的担保人，其担保是否超出担保期间及本案应否终止审理问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。张怀亮越过主债务人，要求枫林公司作为担保人承担还款责任，应首先分析枫林公司是否应视为担保人。案涉的两份借款合同中，均已约定案涉借款以枫林公司开发的房地产项目作为合同担保，该两份借款合同虽未加盖枫林公司印章，但马忠清作为两个公司的法定代表人在借款合同中加盖其私人印章，另外在两份瑞和公司的投资收益说明书中已写明“感谢对瑞和公司和枫林公司的信任及支持”出具了投资收益说明书，在马忠清给所有借款户出具的承诺书中也承诺了以枫林公司开发的房产作为还款的保证，在另案枫林公司为主债务人的借款合同中也约定了以枫林公司开发的房地产项目作为合同担保。综合以上情况马忠清作为两个公司的法定代表人，以瑞和公司的名义吸收借款，用于枫林公司开发项目，对于债权人来说，可以视为马忠清的表见代理行为，即马忠清有权代表枫林公司作出担保的承诺。其次，对于担保期间问题，案涉担保未约定担保形式，应视为连带担保，其担保期间为主债务履行期限届满之日起六个月，马忠清分别于2014年9月、2015年2月向客户出具承诺书，足以说明张怀亮曾在保证期间内主张过权利，之后保证期间变换为诉讼时效，在2016年9月瑞和公司、枫林公司、马忠清的工作人员向张怀亮账户汇款500元，由此诉讼时效中断，张怀亮在2018年8月提起本案诉讼，并不超出诉讼时效。综上，瑞和公司虽涉嫌非法集资已立案侦查，不影响枫林公司作为担保人承担担保责任。关于马忠清诉讼主体是否适格的问题。马忠清作为枫林公司与瑞和公司的法定代表人，由于枫林公司需要承担还款责任，马忠清应在其出资范围承担责任，虽然张怀亮未能证明枫林公司资产不足以履行债务，但不影响马忠清的诉讼主体地位，马忠清诉讼主体适格。根据张怀亮的汇款记录可以确认案涉借款实际金额分别为376000元与282000元，枫林公司应对上述款项承担担保责任。对于张怀亮诉请的律师费14000元，系支出的合理损失，且提供了正式发票，予以支持。原审判决：一、枫林公司于判决生效后十日内支付张怀亮担保款658000元及利息（按月利率2%计算至履行完毕之日，其中376000元自2014年7月18日起算，282000元自2014年9月4日起算）；二、枫林公司于判决生效后十日内支付张怀亮律师费14000元；三、驳回张怀亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由枫林公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定:“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位和个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行人的财物属于涉案财物的应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理”。本案在一审过程中，商丘市公安局睢阳分局预防和处置非法集资工作专案组于2018年11月12日向一审法院发出《关于对商丘市瑞和投资有限公司立案的通知》，并附带商丘市公安局新城分局立案决定书和对瑞和公司非法吸收公众存款案的司法鉴定意见书（节选），从上述通知和所附材料可以确认本案民事案件与公安机关正在侦查的刑事案件属同一事实，依法应驳回张怀亮的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初4771号民事判决；二、驳回张怀亮的起诉。张怀亮预交一审案件受理费10800元，曹县枫林置业有限公司预交二审案件受理费10800元，均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 王 锋二〇一九年九月二日书记员 孙昊培