甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1223号 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路**。 法定代表人：李万福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司武威分公司，，住所地甘肃省武威市凉州区工业园区 法定代表人：马永国，该分公司负责人。 被上诉人（原审原告）：蔺中诚，男，1965年2月2日出生，山东省博兴县人，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：白亮，甘肃开洲律师事务所律师。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、八冶建设集团有限公司武威分公司（以下简称八冶武威分公司）因与被上诉人蔺中诚建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八冶公司委托诉讼代理人赵龙昌、八冶武威分公司负责人马永国，被上诉人蔺中诚及其委托诉讼代理人白亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 八冶公司、八冶武威分公司上诉请求：请求撤销原判第二项，改判给付被上诉人蔺中诚工程款2833721.33元。事实和理由：一审判决认定的工程款蔺中诚获得了比合同有效更多的利益，违背了合同无效的处理原则，认定工程款数额无事实和法律依据，仍应按合同约定的结算条款计算工程款，或据实按直接人工工资和已发生的材料款结算，蔺中诚不能计取规费、享有管理费；一审对税率认定错误，应按5.92%计算，利息应从2017年1月21日审计报告作出时起算。依据施工合同的结算条款约定应当扣除规费1167728.51元、管理费1596978.01元、税金1087222.63元。 蔺中诚辩称，上诉人主张在合同无效的情况下仍按合同约定条款计算工程款没有依据，上诉人主张支出了大量费用无事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 蔺中诚向一审法院起诉请求：1、请求依法判令确认蔺中诚与八冶武威分公司订立的建设工程施工合同无效；2、判令八冶公司支付蔺中诚工程款6177010.56元及自2015年10月29日至付清之日期间的利息；3、判令八冶公司返还蔺中诚施工押金20万元及自2015年10月29日至付清之日期间的利息。 一审法院认定事实：2011年，武威市经济发展投资（集团）有限公司将武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设工程发包给八冶集团承建。2011年4月16日，蔺中诚以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第十工程处的名义和八冶武威分公司签订了建工程施工合同，承建该项目中的28号楼和29号楼。双方约定开工时间为2011年6月10日，竣工时间为2012年9月30日，发包人以给承包人的结算价为基础收取8%的管理费。合同订立后，蔺中诚按约进行了施工，并于2011年7月l1日向八冶武威分公司交施工押金20万元。2014年10月工程完工后，凉州区审计局于2016年3月29日至2017年1月15日对武威市2011年皇台小区棚户区改造安置房建设项目竣工决算进行了审计，并于2017年1月21日出具了审计报告，审计认定该皇台小区棚户区工程总造价109496932.79元，待摊投资34295671.69元，应支付资金143792604.48元，实际支付资金112403796.35元，其中支付八冶集团49500165.40元，商铺抵顶工程款45000000元，支付待摊投资17903630.95元。28号楼审定造价7659519.61元，29号楼审定造价9854270.77元，总计造价22229953.58元，扣除电梯款110万元，应付21129953.58元。蔺中诚认可在施工期间及完工后，八冶公司武威公司共供应材料6125810.46元，认可八冶武威公司垫付水电等其他费用50789.99元，认可税金508640.45元[税金按3.39%计算，计算方式为总造价（21129953.58元-材料款6125810.46元）×3.39%]。一审法院认为，八冶公司中标承建皇台小区，设立八冶武威分公司，之后蔺中诚以八冶建设集团限公司武威分公司皇台小区项目部第十工程处的名义和八冶武威分公司签订了建设工程施工合同，将八冶公司中标的皇台小区工程中的28号、29号楼分包给蔺中诚修建。虽该分包合同是八冶武威分公司与八冶武威分公司皇台小区项目部第十工程处的名义签订，但实际施工人是蔺中诚。该分包行为违反了《中华人共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定及《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”故蔺中诚以八冶武威分公司第十工程处与八冶武威分公司签订的建设施工合同无效。《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现蔺中诚要求确认其与八冶武威分公司订立的建设工程施工合同无效，由八冶公司支付蔺中诚工程款的请求应予支持。对应支付工程款的数额，蔺中诚主张除去电梯款、八冶公司垫付的材料款及按3.39%计付的税金508640.45元外，还应支付工程款为6177010.56元，八冶公司抗辩应付工程款中还应扣除规费是1167728.51元，8%的管理费1596978.01元，税金按5.92%计应为1087222.63元，合同造价5%的保修金918262.35元，应支付的工程款应为2833721.43元。一、关于税率的问题。八冶公司当庭提交了八冶武威分公司给武威市经济发展投资（集团）有限公司开具发票（建筑业统一发票和增值税发票），在上述发票中明确记载武威市2011年皇台小区公共租赁住房建设工程税率为3.39%，武威市2011年皇台小区保障性住房室外配套工程税率为3.42%，八冶公司所出证据并不能证明诉争住房已收税金税率为5.92%，反之能证明税率为3.39%，故八冶公司该项抗辩理由不能成立。二、关于案涉工程管理费和规费是否应在支付工程款中扣减的问题。本案涉案工程由八冶武威分公司分包给了不具备施工资质的蔺中诚，双方签订的建设工程施工合同无效。因施工工程已完工且进行了竣工决算审计，故合同无效后工程款可以参照合同约定予以支付，但并不是必须依照合同约定支付，还需考虑合同履行情况、当事人过错等因素作出综合判断，本案中八冶公司及其武威分公司作为专业建设企业，明知蔺中诚没有资质，进行违法分包，具有直接过错。若仍允许八冶公司及武威分公司收取管理费，系对不法行为的纵容。至于规费应由八冶公司及武威分公司承担。且在同一工地同类型案件中对此均有明确的判决，判决均已生效。故八冶公司及其武威分公司的此项抗辩理由亦不能成立。三、关于工程欠款是否应当支付利息及利息的起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”本案中审计报告载明是对竣工决算进行的审计，故可以认定审计开始时间即2016年3月29日前涉案工程已竣工验收，作为发包人的武威分公司应在此之前向蔺中诚给付工程款。利息的支付亦应从2016年3月29日开始计算。由于双方在合同中未约定利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、关于八冶武威公司收取的蔺中诚20万元施工押金是否应当承担利息的问题。蔺中诚因分包建设工程向八冶武威分公司交施工押金20万元，现工程已竣工，且双方合同因违法而无效，故八冶公司武威公司应退还该款，由于收取该款系双方协商形成，又未约定利息，故八冶武威公司不应承担工程竣工之前的押金利息，但应从工程竣工之日起开始承担利息。本案依审计报告认定竣工在2016年3月29日前，故应从2016年3月29日起按同期银行贷款利率计算20万元的押金利息。五、关于保修金的支付问题。八冶公司武威公司与蔺中诚签订的建设工程合同中约定，保修金为合同造价的5%，双方认可为918262.35元。支付时间为保修期满后14天内，而保修中最长的为土建工程的屋面防水工程约定为5年，故该保修金918262.35元应予2021年4月15日前支付。上述工程款的支付，因八冶武威公司系八冶集团的分公司，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故上述付款义务应由八冶武威公司和八冶集团共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决：一、蔺中诚以八冶建设集团有限公司武威分公司皇台小区项目部第十工程处的名义和八冶建设集团有限公司武威分公司签订的建设工程施工合同无效；二、八冶建设集团有限公司武威分公司与八冶建设集团有限公司共同支付蔺中诚工程款5258748.21元及利息，利息自2016年3月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际履行之日止，限判决生效后30日内给付；三、八冶建设集团有限公司武威分公司与八冶建设集团有限公司共同支付蔺中诚工程保修金918262.35元,限于2021年4月15日前支付，逾期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息至实际履行之日止；四、八冶建设集团有限公司武威分公司与八冶建设集团有限公司共同返还给蔺中诚工程保修金200000元及利息，利息自2016年3月29日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；五、驳回蔺中诚的其他诉讼请求。案件受理费64100元，减半收取32050元，由蔺中诚承担4765元，八冶建设集团有限公司武威分公司与八冶建设集团有限公司共同承担27285元。 二审中，当事人没有提交新的证据。经二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人共和国合同法》第二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，八冶武威分公司与蔺中诚签订的《建设工程施工合同》无效，工程实际由蔺中诚施工完成，八冶武威分公司主张规费和管理费无事实和法律依据；二上诉人一审提交的发票仅能证明税率为3.39%，其主张按5.92%计税无据证实；2016年3月29日前涉案工程已竣工验收，八冶武威分公司应在此之前向蔺中诚给付工程款，二上诉人主张从审计报告作出之日计算利息无法律依据，一审确定从2016年3月29日开始计算利息并无不当。与本案同类的张兴红与八冶公司、八冶武威分公司建设工程施工合同纠纷一案，已经终审判决并生效，对二上诉人同样的上诉理由均未得到支持。 综上所述，八冶公司、八冶武威分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48611元，由上诉人八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  赵世苍 审判员  陈 静 二〇一九年九月二十九日 书记员  马红梅