福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1345号 上诉人（原审原告）：黄宝禧，男，汉族，1967年10月11日出生，住福建省宁德市东侨经济开发区。 被上诉人（原审被告）：宁德市逸涛房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区华隆大厦12层A区，统一社会信用代码91350900705301540Q。 法定代表人：王亚芳，执行董事。 委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。 上诉人黄宝禧与被上诉人宁德市逸涛房地产开发有限公司（以下简称逸涛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 黄宝禧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄宝禧的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审以上诉人未履行合同主义务，且未提供证据证明协议约定的商铺实际存在为由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一、造成上诉人未履行合同主义务责任在于被上诉人。（一）《认购定金协议书》应认定为商品房买卖合同。本案的《认购定金协议书》内容比较详细、具体，具备了房屋买卖合同的主要条件，应认定为商品房买卖合同。另外，装饰装修标准和商铺平面图等内容都应当视为房屋买卖合同的组成部分。（二）被上诉人违约拒不与上诉人签订《商品房买卖合同》。本案已查明，上诉人与被上诉人签订《认购定金协议书》时被上诉人未取得房屋预售许可证，客观上也不具备签订正式商品房买卖合同的条件。在被上诉人取得商品房预售许可证后，也未再通知上诉人签订合同，应认定系被上诉人原因致使本约合同未能签订，上诉人未能履行合同主义务。《闽东日报》的新闻报道印证被上诉人违约的事实。二、被上诉人应履行交付商铺的义务（一）本案《认购定金协议书》可以认定为商品房买卖合同，可以作为交付商铺的依据。（二）被上诉人单方变更规划属于违规行为，其不能从违法行为中获得利益。目前“逸涛商城”项目已竣工，具备交房条件。且《认购定金协议书》约定的商铺包含在其中。《商品房销售管理办法》第二十四条规定：房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。被上诉人单方变更规划属于违规行为，其不能从违法行为中获得利益。被上诉人不能以商城变更规划作为无法交房的理由，上诉人同意免除其违规变更规划的责任，但要求按原平面图近似的位置的交付商铺。综上，一审法院判决，依据不足请求二审法院依法改判。 逸涛公司答辩称，《定金协议书》不是商品房买卖合同，答辩人与被答辩人没有签订正式的商品房预售合同，不能直接依据《认购定金协议书》请求交付商铺。本案答辩人与被答辩人签订了编号为房0161的《“逸涛商城”商品房认购定金协议书》（以下简称“《定金协议书》”），协议第二条约定“签定本协议书，首付定金人民币叁仟元整，并在15天内签订正式商品房预售合同（同时收回并取消本协议书），支付总楼价的30%（包括定金叁仟元）为首期款。”依据本条，双方在签订《定金协议书》之后还应当签署正式的商品房预售合同，因此《定金协议书》并不是商品房买卖合同，不能直接依据《定金协议书》请求交付商铺。二、答辩人与被答辩人没有签订正式的商品房预售合同并进行登记备案，被答辩人也仅支付了3000元定金，并未履行支付购房款等主要义务，无权请求答辩人交付商铺。三、被答辩人未在规定期限内办理正式商品房预售合同并支付首期购房款，构成违约，其上诉请求应予驳回。2000年3月31日，答辩人与被答辩人签订《定金协议书》，协议第二条约定“签定本协议书，首付定金人民币叁仟元整，并在15天内签定正式商品房预售合同(同时收回并取消本协议书)，支付总楼价的30％(包括定金叁仟元)为首期款”。第六条约定:“乙方在签定本协议书并交纳定金叁仟元后，本协议正式生效。本协议生效后，若乙方未按规定的时间与甲方签定商品房正式预售合同与交纳首期30％房款的，甲方将给子乙方三天的延期，如乙方届时仍未履行本协议的，甲方有权单方面终止本协议并将乙方认购的商品房重新发售，乙方所付定金不予退还”。也就是说，签订本协议后18天内，乙方应与甲方签订正式预售合同并交纳首期30％房款，否则构成违约。被答辩人黄宝禧未在规定期限内办理正式商品房预售合同并交纳首期购房款，构成违约，按约定，被答辩人所付定金不予退还，被答辩人关于交付商铺的上诉请求更是应当予以驳回。四、被答辩人要求答辩人履行合同之债已过诉讼时效。本案发生时间为2000年，应当适用《民法通则》关于诉讼时效的规定，根据《民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。被答辩人要求答辩人履行合同之债的诉讼时效应从签订日期之18天后开始计算，到现在已经超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄宝禧向一审法院起诉请求：判令逸涛公司向黄宝禧交付“逸涛商城”B幢农35号分立式商铺。 一审法院认定事实：2000年3月31日，原、被告签订编号为房0161《“逸涛商城”商品房认购定金协议书》，协议约定原告认购被告开发建设的B幢农35号商铺，商铺总价19008元，被告应于2001年3月30日将商铺交付原告使用。协议签订后原告向被告交付了3000元定金。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告要求被告交付协议约定的商铺，但原告并未履行合同主义务，且未提供证据证明协议约定的商铺实际存在，因此原告请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告黄宝禧的诉讼请求。案件受理费276元，由原告黄宝禧负担。 二审中，当事人没有提交新证据证据。当事人对一审查明的事实并无异议，本院二审予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，买受人请求出卖人支付逾期交房违约金，适用诉讼时效的规定。但因协议约定的房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。现案涉房产经规划变更于2017年6月才重新同意预售。加之，黄宝禧在此期间有向逸涛公司主张交付，故黄宝禧的诉请并未超过诉讼时效。但是对于黄宝禧请求逸涛公司交付案涉商铺的问题，根据双方无争议的事实，案涉“逸涛商城”贸易中心，已经政府相关部门审批规划设计变更，导致实际建设的房子与协议约定的房子存在巨大变化，原合同的B#幢分立式商铺已全部变为超市，实际已无法交付合同约定的农35号商铺，黄宝禧仍坚持主张交付商铺在客观上无法得以实现，故其诉讼请求与事实不符，也与法律相悖，一审对此不予支持正确。至于逸涛公司客观无法交付应否承担合同违约责任，黄宝禧可另行主张，本案不予涉及。 综上所述，本院认为，黄宝禧的上诉请求，理由与依据不足，不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费276元，由黄宝禧负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年九月二十九日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。