江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终738号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏奔腾橡胶制品有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区北环路南。法定代表人：徐正金，该公司董事长。委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张少俊，男，1973年11月14日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人江苏奔腾橡胶制品有限公司（以下简称奔腾公司）因与被上诉人张少俊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奔腾公司的法定代表人徐正金及该公司委托诉讼代理人马先忠、被上诉人张少俊到庭接受询问。本案现已审理终结。奔腾公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用全部由张少俊承担。事实与理由：一、一审法院认定张少俊系个人承包涉案工程错误。1、涉案工程系高压工业用热力管道的施工和管道对接，奔腾公司深知涉案工程的专业性和危险性，因此不会随意找个人来承包涉案工程。2、张少俊是浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）施工的丰县鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程的项目部经理，涉案工程虽不在上述工程内，但不能独立于上述工程。鉴于张少俊的特殊身份及张少俊提供的海天公司相关建设资质，再加上张少俊与奔腾公司签订的保证书上加盖海天公司丰县凤鸣热力项目部印章，奔腾公司有理由相信张少俊是代表海天公司签订涉案工程合同。3、工程款发票本应由海天公司出具，张少俊认为从海天公司出具太麻烦，才以个人名义出具。4、监理通知单虽是张少俊签收，但通知单通知对象却是海天公司，另设计变更通知单上的工程名称是鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程，该工程的施工方也是海天公司，工程验收证明书与张少俊没有任何关系。5、奔腾公司经办人魏寿畅对涉案工程是张少俊个人承包不予认可。二、一审法院认定涉案工程施工完毕并竣工验收合格不当。1、涉案工程现场仍遗留一条废弃黑色管道，是张少俊施工留下的。涉案工程系包工包料，如果涉案工程已经竣工，张少俊不应丢弃上述管道。2、一审张少俊并未提供证据证明涉案工程验收合格并使用，且奔腾公司经办人魏寿畅也未认可涉案工程竣工。3、涉案工程现场正在使用的绿色管道与本案无关，是丰县凤鸣热力公司承建，奔腾公司也支付了相应工程款，跟张少俊没有关系。三、一审判决案件受理费的负担部分错误。一审判决仅支持张少俊诉求工程款28500元，根据该数额计算，奔腾公司只应承担案件受理费512.5元。张少俊答辩称：一、涉案工程系张少俊个人承包，与海天公司无关。1、张少俊是挂靠海天公司，负责君乐宝新城热电厂管道施工项目，奔腾公司知道张少俊有能力承接涉案工程。2、张少俊向奔腾公司告知海天公司是上市公司，不做民营企业工程，奔腾公司才与张少俊签订合同。3、合同签订后，奔腾公司要求张少俊加盖海天公司丰县凤鸣热力项目印章。4、张少俊向奔腾公司开具机打发票一张，发票开头为张少俊，不是海天公司。奔腾公司通过中国工商银行向张少俊个人转账66500元，不是转款到海天公司。5、海天公司施工管网接口安全隐患都由海天公司承担，所以拆除通知单通知对象是海天公司，设计变更是奔腾公司委托张少俊找设计院设计，由于此段接口处是海天公司施工，变更后名称为新城热点厂至君乐宝热力管网工程，图纸变更为奔腾橡胶厂双管对接。与奔腾公司双管对接好后，方能由有验收资质的几家公司联合验收。联合验收时张少俊通知过魏寿畅来现场验收。6、涉案合同保证书内容清楚，是张少俊个人所为，与海天公司无关。二、涉案工程竣工并验收合格，一审法院认定事实正确。1、监理拆除通知单下发后，魏寿畅要求张少俊拆除施工管道，承诺给张少俊60000元补偿，并委托张少俊找设计院设计变更图纸后继续施工，以上所有的费用和奔腾公司结算。设计变更后拆除的废弃管道置于奔腾公司场地。工程验收后，张少俊多次索要工程款，奔腾公司却说魏寿畅已辞职，直至2018年9月13日，一审出庭作证魏寿畅才出现。2、2018年9月13日，丰县法院组织现场勘查，图纸变更后的双管对接管道正常通气，说明工程验收合格并使用。3、一审庭审中，魏寿畅认可涉案工程是张少俊承建并完成施工。4、为方便开关闸阀，奔腾公司要求凤鸣热力公司修改闸阀的位置，奔腾公司出具几千元工程款票给凤鸣热力公司。三、一审由于奔腾公司反诉增加案件受理费用，由奔腾公司承担的诉讼费数额合理。张少俊向一审法院提出诉讼请求：1、要求奔腾公司支付工程款88500元、图纸变更后购买材料款100900元及99500元，合计288900元；2、要求奔腾公司支付违约金8667元（288900元×3%）；3、诉讼费由奔腾公司承担。事实与理由：2015年6月1日，张少俊、奔腾公司签订蒸汽管道承包合同，约定施工项目为奔腾公司公司蒸汽管道连接安装工程，工程地点为耀德化工西南角、东城路与北环路红绿灯北，按照双方合同约定该工程费用为95000元。2015年6月5日，奔腾公司支付张少俊工程款的70%，即66500元，张少俊做了相应的准备工作后，便开始施工。施工中，张少俊严格按照施工协议要求认真履行施工任务，工程进展极为顺利，但在进行双管对接时，凤鸣热力公司及监理部门向张少俊提出该工程存在一定的危险因素，出于安全考虑，必须由设计院设计变更的图纸，才能进行双管对接施工。为此，奔腾公司负责此工程的魏经理与对方进行了一个多月的协商未果，后魏经理委托张少俊找设计院对施工作出图纸变更。张少俊无奈只得找到江苏省第一工业设计院有限公司，该公司对施工现场进行勘察后作出了新的设计图纸。在张少俊找设计院重新设计之前，监理部门也向张少俊下达了监理通知单，要求张少俊停止施工。变更后的图纸设计好后，施工才得以顺利进行，2015年9月16日验收合格。由于施工中图纸变更及拆除了部分管道，重新购买了新的钢管器材，并在地埋管与架空管连接处各增加了地埋铁箱，使工程的预算大大超支。为此，张少俊与魏经理商量怎样弥补张少俊的损失，经协商，魏经理承诺奔腾公司承担设计院变更图纸后施工所增加的材料费以及先前约定施工好的管道拆除的各项费用、补贴，合计几十万元。让张少俊与业主承担一部分，并承诺由奔腾公司补贴张少俊60000元，结算时一起付钱。后张少俊为此事多次找奔腾公司要求协商解决，但奔腾公司始终不予兑现承诺，张少俊无奈，只得诉至法院，请求依法公正裁判。奔腾公司向一审法院提出反诉请求：1、解除奔腾公司与张少俊签订的《蒸汽管道承包合同》；2、张少俊退还工程款66500元；3、张少俊承担违约金30000元（95000元×30%）；4、张少俊承担诉讼费用。事实和理由：2015年6月初，奔腾公司与张少俊签订《蒸汽管道承包合同》。虽然该合同系张少俊个人签字，因其系海天公司的项目经理，其也表示可以代表海天公司并承诺将合同盖章。所以该合同的承包人应为海天公司并非张少俊个人。施工工期约定为2015年7月10日前竣工，合同总价款为95000元，并特别注明系包干使用。合同签订后，奔腾公司如约先行支付工程款66500元，张少俊开始组织施工。在施工过程中，非因奔腾公司原因导致施工中止。后虽经奔腾公司督促，但直至今日，涉案工程仍未完工，未接的管道仍残留在现场。综上所述，该施工合同未经海天公司确认，且未履行完毕，张少俊不诚信履行该合同，请求法院支持奔腾公司诉请。一审法院查明：2015年6月初，张少俊（乙方）与奔腾公司（甲方）签订蒸汽管道承包合同一份，合同载明张少俊为承包方，奔腾公司为发包方。合同内容为：一、工程名称：江苏奔腾橡胶制品有限公司蒸汽管道连接安装工程……五、工期：2015年7月10日前竣工；六、合同价款：95000元，由乙方包干使用，合同签订乙方提供工程款发票后甲方预付乙方70%的工程款，竣工日1个月内完成管道验收工作，并拨付总价款30%工程款；七、质保期：自本工程安装竣工验收合格使用之日起满1年。质保范围对蒸汽管道承包工程范围内的所有材料及施工。规范要求：维修后达到合格标准；六、双方的主要权利和义务：（一）甲方责任：1、按照合同约定及时拨付资金；2、甲方确保乙方在完工前15日，协调好两家管道的对接工作；3、按照有关规定参加竣工验收交接工作。（二）乙方责任：……8、及时提报验工计价资料、办理工程价款结算和竣工结算；八、工程保修、维修及违约责任：1、若甲方无正当理由单方终止合同，除承担由此给乙方造成的经济损失外，还应向乙方支付工程总造价3%的违约金。乙方无正当理由单方终止合同，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价3%的违约金；2、如乙方未能按照工期完工，每天应支付甲方违约金500元（除不可抗拒的自然因素外）。张少俊作为乙方，魏寿畅代表甲方奔腾公司在该合同上签字，并加盖公司印章。2015年6月4日，张少俊向奔腾公司出具保证书，内容为：张少俊承包的丰县北外环路路北凤鸣热力公司热力管道与江苏奔腾橡胶制品有限公司的管道口对接工程，若拿到工程款后未按照合同完成义务，愿承担由此带来的责任和所有损失。保证人为张少俊，且加盖海天公司丰县凤鸣热力项目部印章，王清梅作为担保人在该保证书上签字担保。2015年6月4日，张少俊就涉案工程向奔腾公司开具了机打发票一张，金额为95000元。2015年6月5日，奔腾公司通过中国工商银行向张少俊转账66500元，此时，张少俊已组织工人就涉案工程进行施工。2015年7月10日工程完工。2015年8月2日，徐州市建设工程监理有限公司以北环路新增奔腾橡胶厂管道与丰县热力公司管道双管互通，未经丰县热力有限公司擅自施工为由，向张少俊下发监理通知单，限令将涉案工程3天内拆除，由设计院图纸变更图后再进行施工。据张少俊和魏寿畅陈述，收到监理通知单后，张少俊对涉案工程进行了拆除，后由设计院重新设计图纸后，重新进行了施工，管道对接最终由张少俊完成。关于涉案工程被拆除的原因，张少俊陈述是由于奔腾公司未做好协调工作，奔腾公司则主张其公司协调过两家管道的对接工作，否则张少俊无法取得工程竣工验收证明以及工程完工的相关材料，工程完工后拆除整改时的协调义务已不再属奔腾公司承担。2015年9月16日，丰县鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程一标段工程经建设单位丰县凤鸣热力有限公司、监理单位徐州市建设工程监理有限公司、施工单位海天公司、设计单位江苏省第一工业设计院有限公司共同验收合格，并出具了单位工程竣工验收证明书，具体验收意见为：1、该工程按图纸设计和合同约定的内容已全部完成，各系统使用功能已形成，运行正常，且符合相关规范要求。2、工程技术资料齐全，质保资料齐全，按规定的批量见证取样送检并全部合格。3、工程的观感质量较好。4、工程的结构性能和使用功能满足设计要求，参加验收人员一致同意验收，验收合格。一审法院于2018年9月13日组织奔腾公司与张少俊现场勘查，查实东城北路东侧有绿色较粗和黑色较细两条管道，其中绿色管道正在使用，黑色管道为废弃管道。据奔腾公司陈述，黑色管道为废弃管道，为张少俊施工。奔腾公司主张绿色管道为政府管道，是县里的热力公司建造的，让谁施工的不知道，但又主张是其公司出的工钱。一审另查明，张少俊与奔腾公司一致认可张少俊系海天公司承接的丰县鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程的项目经理。涉案奔腾公司蒸汽管道连接安装工程不包含在鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程内，但涉案工程的管道接口要连接在鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程的管道上。一审法院认为，即便张少俊是海天公司在丰县鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程的项目经理，但也不能就此说明张少俊所有承接工程的行为均系代表海天公司，而应具体结合个案实际情况进行认定。奔腾公司系与张少俊之间系建设工程施工合同关系。具体理由如下：第一、奔腾公司是与张少俊签订的《蒸汽管道承包合同》，该合同上并未加盖海天公司的印章，仅为张少俊个人签字，且奔腾公司与张少俊一致认可涉案合同约定的奔腾公司蒸汽管道连接安装工程不包含在鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程内，因此该工程与张少俊作为海天公司项目经理施工的工程不具有直接关联性。第二、张少俊于2015年6月4日向奔腾公司出具的保证书为保证工程按照合同约定完工，如该工程系海天公司承接，该保证书则无存在之必要，因此该保证书再次印证涉案工程为张少俊个人承接，因此才有保证人王清梅签字担保和加盖海天公司丰县凤鸣热力项目部的印章一事，而且所加盖的项目部印章本就属张少俊为开展施工所持有，系张少俊个人加盖，未有证据证明海天公司对此知情。并且从该保证书的内容明确表述为张少俊承包的丰县北外环路路北凤鸣热力公司管道与奔腾公司的管道口对接工程来看，亦能证实奔腾公司明知涉案工程为张少俊个人承包。第三、从工程款支付情况来看，张少俊按照双方签订的合同的约定向奔腾公司出具了署名为张少俊个人的江苏省国家税务局代开通用机打发票后，奔腾公司向张少俊个人账户支付了70%的工程款。海天公司并未向奔腾公司出具发票，奔腾公司亦未将涉案工程款支付给海天公司。为进一步查明案件事实需要，一审法院就涉案工程是否系海天公司实际承包等问题向海天公司邮寄了询问函，海天公司收到了该函，但始终未给予任何回复。综上,张少俊提供的证据能够证实涉案工程为其个人承包，奔腾公司主张其公司是与海天公司建立的建设工程施工合同关系，证据不足，不予支持。因张少俊为个人，不具备施工资质，其与奔腾公司签订的涉案建设工程施工合同因违反法律规定而无效。关于诉争工程是否具备结算条件，奔腾公司应支付张少俊工程款的数额。张少俊陈述其已实际完成涉案工程，并已经验收合格。奔腾公司主张涉案工程未完工，未验收，也未使用，至今属于烂尾工程。一审法院认为，如果因施工人的原因造成工程出现瑕疵，发包人有权要求施工人无偿修复、返工、改建等。如果施工人拒绝修复修复、返工、改建，发包人可以减少工程价款或者请求承包人承担建设工程修复的合理费用。基于张少俊提供的鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程一标段工程竣工验收证明书虽无法直接得出涉案工程包含在上述工程中且已经过竣工验收合格的结论，但自张少俊离场后，奔腾公司从未向张少俊要求整改。经一审法院现场勘查，涉案工地上有绿色和黑色两条管道，绿色管道正在通气使用，黑色管道为废弃管道，奔腾公司主张绿色管道为政府管道，与张少俊无关，同时主张奔腾公司蒸汽管道连接安装工程在2018年春节前由政府热力公司出材料、奔腾公司出钱予以接通，但却无法向法庭明确绿色管道的实际施工人，亦未提交任何证据予以证明，因此奔腾公司提出不予支付工程价款的抗辩意见，不予采纳。根据张少俊与奔腾公司签订的合同约定，涉案工程为固定价款95000元，扣除奔腾公司已支付原告的66500元，尚欠28500元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程自最终对接完成后，未有证据证实奔腾公司曾就工程质量问题向张少俊提出过异议，且目前已实际通气使用，故张少俊要求奔腾公司支付剩余工程款28500元，应予支持。张少俊主张魏寿畅承诺额外支付其拆除重建费60000元，并未提供证据证明，且魏寿畅当庭否认作出过此承诺，故张少俊的该项请求证据不足，不予支持。张少俊要求奔腾公司支付因拆除重建导致其购买新材料支出材料费200400元，对于其该项主张，首先，其提供的证据不足以证实所购买的材料系用于涉案工程；其次，张少俊与奔腾公司约定涉案工程为固定价款，并且未有工程价款可予调整等类似约定，双方在拆除重建后就增加的材料款如何承担亦未进一步作出约定，综上，张少俊的上述主张，无事实及法律依据，不予支持。因涉案蒸汽管道承包合同已实际履行完毕，不存在奔腾公司无正当理由单方终止的情形，因此张少俊要求奔腾公司按照蒸汽承包合同第八条第一款的约定支付工程总造价3%的违约金的请求，不予支持。如前所述，涉案蒸汽管道承包合同已实际履行完毕，奔腾公司已按合同约定向张少俊支付了部分工程款，因此该合同不具备合同法第九十四条规定的法定解除条件，因此奔腾公司要求解除合同，并由张少俊向其返还工程款66500元同时支付违约金30000元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、奔腾公司于判决生效后十日内支付张少俊工程款28500元；二、驳回张少俊的其他诉讼请求；三、驳回奔腾公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5764元，由江苏奔腾橡胶制品有限公司负担；反诉案件受理费1106元，由江苏奔腾橡胶制品有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、张少俊是否有权向奔腾公司主张工程价款。2、涉案工程施工是否已施工完毕且达到付款条件。3、奔腾公司主张解除合同，返还工程款主张能否成立。二审中，奔腾公司提交丰县凤鸣热力有限公司出具的证明一份，证明奔腾公司所用的蒸汽管道对接工程由丰县凤鸣热力有限公司施工完成，并非张少俊个人施工完成。张少俊质证认为，该证据内容不具备真实性，与涉案工程无关。二审中，被上诉人张少俊未提供新证据。本院认证意见：对奔腾公司提交的证据形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于张少俊是否有权向奔腾公司主张工程价款问题首先，奔腾公司与张少俊签订《蒸汽管道承包合同》，该合同上并未加盖海天公司的印章，仅为张少俊个人签字。其次，张少俊按照合同约定向奔腾公司出具了署名为张少俊个人的江苏省国家税务局代开通用机打发票。第三，涉案合同履行中，奔腾公司与张少俊实际履行，并无其他证据证明海天公司人员参与涉案工程施工管理，涉案工程直接负责人及实际完成人为张少俊。第四，即使张少俊与海天公司确系挂靠或者借用资质的关系，奔腾公司作为发包人明知张少俊为挂靠海天公司，且放任挂靠关系的存在，奔腾公司与张少俊进行工作对接，由此可视为海天公司与张少俊有直接受双方签订合同约束的意思表示，故即使挂靠关系存在，本案张少俊也有直接向奔腾公司主张给付工程款的权利。至于张少俊与被挂靠人海天公司之间的关系，可以另行处理。二、关于涉案工程是否已经施工完毕且达到付款条件问题鑫成热电厂-君乐宝热力管网工程一标段工程竣工验收证明书可以印证包含涉案工程在内的总体工程已经过竣工验收。经一审法院勘验，涉案张少俊施工的工程已经投入使用，奔腾公司虽主张涉案部分管道接口为奔腾公司另找他人完成，但奔腾公司现有证据不能证明上述观点。涉案工程目前已实际正常使用，根据现有证据，奔腾公司主张涉案工程未达到付款条件，本院不予支持。三、关于奔腾公司一审主张的解除合同，返还工程款等反诉主张因涉案蒸汽管道承包合同已实际履行完毕并投入使用，奔腾公司已按合同约定向张少俊支付了部分工程款，因此奔腾公司要求解除合同，并由张少俊向其返还工程款，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，奔腾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元，由奔腾公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  苏 团审判员  胡元静二〇一九年九月十二日书记员  杭恒宇