浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民终698号 上诉人（原审被告）：苏州一尔进建设有限公司，住所地江苏省苏州市柳巷39号。 法定代表人：KIMSEONJONG，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：雷丽，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬广菊，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：美珂斯化妆品有限公司，住所地浙江省平湖经济技术开发区平湖大道东侧繁荣路北侧（平湖经济开发区资产管理有限公司内3号楼3057室）。 法定代表人：洪铉基，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 上诉人苏州一尔进建设有限公司（以下简称一尔进公司）因与被上诉人美珂斯化妆品有限公司（以下简称美珂斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一尔进公司的委托诉讼代理人雷丽、姬广菊、被上诉人美珂斯公司的委托诉讼代理人杨国江、屠辰晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一尔进公司上诉请求：(一)依法纠正一审认定的事实，本案名为建设工程施工合同实为合法的委托代建管理合同；（二）依法纠正一审适用法律错误，不应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项而应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款。事实和理由：（一）双方当事人间签订的《建设工程施工合同》仅是为满足中国政府主管部门备案的需要，并非双方实际履行的合同。因此，评价由双方当事人签订的《建设工程施工合同》的效力没有实际意义。无论该合同是否有效，并不妨碍双方当事人按照在中国实际形成的合同关系继续履行。（二）双方当事人均认可实际履行的是韩国签订的《建设工程承包合同》，一审判决对此也已认定。一审法院应当审查的是双方实际履行的这份在韩国签订的《建设工程承包合同》是否有效?韩国签订的《建设工程承包合同》本身并不禁止涉案工程主体结构工程的分包，韩国建筑法律也不禁止主体结构工程的分包。因此，双方当事人间依据韩国签订的《建设工程承包合同》而形成的法律关系应当是合法有效的。（三）双方当事人合同约定的工程结算方式是成本加酬金的方式，上诉人仅是涉案工程的项目管理公司，其是为被上诉人提供服务而收取酬金。这在中国签订的形式上的《建设工程施工合同》及韩国签订的《建设工程承包合同》上均有体现，特别是双方当事人实际也是按此履行的。因此，双方当事人之间实际形成及履行的合同法律关系应当是有效的。（四）主体结构的施工方苏州来爱福建设有限公司（以下简称来爱福公司）系被上诉人选定，实际上也就是被上诉人作为发包人直接将案涉工程发包给承包人来爱福公司，并非上诉人将案涉工程违法分包给来爱福公司，而来爱福公司亦具备相应的资质，完全有能力履行案涉工程施工。因此，双方当事人之间实际形成及履行的合同法律关系也应当是合法有效的。上诉人认为一审判决驳回被上诉人的一审诉讼请求的结果正确，但认定事实错误，适用法律亦错误。该判决的错误理由实际会严重影响上诉人的合法权益，导致涉案《建设工程施工合同》难以继续履行。 美珂斯公司辩称，（一）一尔进公司的上诉请求并非本案的审理范围，一尔进公司也非该请求的适格主体。1、一尔进公司和美珂斯公司在2016年11月3日签订《建设工程施工合同》，约定美珂斯公司将其投资开发的厂房新建工程发包给一尔进公司施工，并对承包范围、工程价款、工期等进行了约定。后因施工过程中双方产生矛盾，一尔进公司从2017年4月26日停止施工至今。2017年7月18日，美珂斯公司发出《要求解除美珂斯中国平湖新建工厂的函》，要求解除双方之间订立的《建设工程施工合同》。因一尔进公司长期占据工地，美珂斯公司无奈提起诉讼，请求法院确认解除双方之间签订的《建设工程施工合同》。因此本案的争议事项是美珂斯公司要求解除与一尔进公司签订的《建设工程施工合同》的行为效力以及该《建设工程施工合同》本身的效力，并不需要审查韩国一尔进法人与韩国美珂斯法人在韩国签订的《建设工程承包合同》是否合法有效，一审中双方对韩国合同的效力也未提出任何意见。因此一尔进公司在本案二审阶段，上诉请求确认韩国公司间签订的《建设工程承包合同》，是不合理的，这是一项新的诉讼请求，不是本案的审理范围，同时一尔进公司也并非韩国《建设工程承包合同》的合同主体，无权要求中国法院审理涉韩国法人之间的相关争议，中国法院在没有特别约定及法定情形下也无权管辖韩国公司之间在韩国订立的合同纠纷。况且，韩国公司订立的《建设工程承包合同》，一尔进韩国公司与美珂斯韩国公司已经在韩国进行诉讼，纠纷及效力自有韩国法院判定。2、即便二审法院对韩国合同的效力进行审查，美珂斯公司认为该韩国合同也属不符合中国法律规定的无效合同。一审过程中，经法庭询问，一尔进公司和美珂斯公司均主张本案审理适用中国法律。根据中国《建筑法》第2条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”，本案所涉工程在嘉兴平湖，显然应当遵守中国建筑法律法规的约束，而《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，一尔进韩国公司显然不具有中国法律规定的建筑资质。事实上，在一审过程中，一尔进公司也认可，一尔进韩国公司是不进行施工的，韩国合同约定的内容就是一尔进韩国公司自己不承担施工义务，而要通过借用一尔进中国公司的资质，通过违法转包的方式承接工程，这显然也是违反了我国《建筑法》的强制性规定，属于《合同法》第52条第(五)款因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同的情形。二、一审法院认定双方订立的《建设工程施工合同》无效具有事实依据，且适用法律正确，应予维持。在一审过程中，一尔进公司自认该《建设工程施工合同》是为了规避中国相关建筑法律法规而订立，实际上一尔进公司从未实际履行与美珂斯公司签订的《建设工程施工合同》，也未对案涉工程进行任何施工，而是以分包的形式将包括主体结构在内的全部工程都转包给案外人施工，违反了中国法律关于工程建设法规的强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。此外，本案双方签订的《建设工程施工合同》效力直接影响到合同不能履行及不能履行后的如何处理，具有明显的现实意义。一尔进公司在中国境内建设工程必须遵守中国的法律，但其订立施工合同不是为了完成施工任务，交付完整的施工成果，而是为了收取酬金。这显然违反了我国法律关于施工企业从事建筑施工活动的基本义务要求，一审法院关于“合法形式掩盖非法目的”的认定是完全正确的。一尔进公司依据“成本加酬金”的计价模式得出一尔进公司只是“项目管理公司”更显荒唐。即便来爱福公司有施工资质，一尔进公司将主体结构工程转包给其施工也违反了法律的强制性规定。综上，美珂斯公司认为，上诉人一尔进公司的上诉理由不能成立，恳请法院依法驳回其上诉请求。 美珂斯公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》已解除；2.诉讼费由一尔进公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月9日，美珂斯公司的母公司MEGACOS韩国法人与一尔进公司的母公司一尔进建设产业韩国法人签订《建设工程承包合同》1份，约定：MEGACOS韩国法人将其中国平湖开发区工厂新建工程发包给一尔进建设产业韩国法人承包施工；合同金额为230亿韩元（地方税、增值税除外），合同采用成本加酬金的方式，酬金为成本总额的5%；定金为30亿韩元（地方税、增值税除外）（摊销控制费率：扣除每进度款的5%）；工程款支付：每月投入金额为准，支付投入金额与对应投入金额的5%，每月30日申请工程款后，在下月14日前完成支付；工程款申请方法：发包人和承包人各自向项目经理委托办理，双方各自所属公司通过公文向对方通知各方委任的项目经理，委任人之间同意的工程款可在上述申请日内进行申请；工期：开工日为2016年9月12日，预计竣工日为2017年6月30日（化妆品厂房、办公楼、仓库、其他附属设施等），纸类辅材生产车间等今后协商；分包限制：承包人如向第三方分包合同工程的一部分时，应事前获得发包人的书面同意，但根据建设业法规规定，将向相关专业工程企业分包专业工程部分时，可向发包人进行通知的方式替代；发包人和承包人考虑到本次工程是在中国境内建设的工程，根据中国法律将由MEGACOS中国法人和一尔进建设产业中国法人签订单独承包合同，并且为保证完成本次合同及中国建设合同，由大韩民国法人—股份公司MEGACOS和一尔进建设产业股份公司双方当事人最终对此合同及中国建设合同负责。合同还对其他事宜进行了约定。 2016年11月3日，美珂斯公司和一尔进公司签订《建设工程施工合同》，约定：美珂斯公司将美珂斯中国平湖开发地区厂房新建工程发包给一尔进公司施工，工程内容包括桩基、临时建设、土建、钢结构、水电安装、消防工程、室外附属工程等，工程承包范围为化妆品车间、研究开发车间、纸类/辅材生产车间、仓库、其他附属楼新建工程，计划开工日期和计划竣工日期分别为2016年11月3日及2017年6月30日，签约合同价为人民币135290000元（不含税，汇率170元），合同价格形式为成本加酬金合同，进度款付款周期为每月投入金额为准，支付投入金额与对应投入金额的5%，禁止主体结构工程分包。合同还约定了其他事项。后双方还签订《施工合同补充协议书》，该协议主要对计划竣工日期、项目经理、总监理工程师等事项进行了变更，同时约定上述变更均仅用于政府相关部门备案适用，不涉及其他相关责任问题，实际项目计划工期仍应按照原合同内容执行。 2016年11月，一尔进公司制作钢结构工程的《工程招标说明书》，对外进行招标，后美珂斯公司、一尔进公司及来爱福公司的相关代表在该《工程招标说明书》上签字确认，即确认钢结构工程由来爱福公司中标。2016年12月28日，一尔进公司制作了办公楼、附属工程、电气/给排水工程、外装工程、消防工程、地面工程的《工程招标说明书》各1份，对外进行招标，后除地面工程的《工程招标说明书》只有美珂斯公司、一尔进公司相关代表签字确认之外，其他均由美珂斯公司、一尔进公司及来爱福公司等第三方签字确认，即确认相关工程由来爱福公司等第三方中标。2016年12月12日，美珂斯公司与来爱福公司分别签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工专业分包合同》各1份，前者将食堂办公楼、化妆品车间、RACK仓库及附属用房土建工程分包给来爱福公司施工，后者将钢结构工程分包给来爱福公司施工。 上述合同签订后，相关单位对工程进行了施工。合同履行过程中，一尔进公司于2017年3月29日向美珂斯公司发送《关于平湖美珂斯化妆品新建厂房选定施工公司及支付工程款要求件》邮件1份，该邮件主要载明：1.一尔进公司自2016年9月9日起被选定为中国平湖美珂斯化妆品新建工厂施工公司后，对该工程进行了施工；2.一尔进公司对于办公楼工程、附属土木工程、水电工程、外墙板工程、消防工程、地面工程，在得到美珂斯公司的确认下，进行了招标、邀请报价、协商最终工程款、选定施工方，通知中标后施工。3.目前从2017年1月开始进行的上述6个工种的施工方选定一直拖延，再次请求到2017年3月31日为止选定上述施工方。4.一尔进公司现场开工时根据韩国合同书收到定金韩元30亿元，合同书写到从该定金里扣除每月进度款的5%，在此通知一尔进公司每月申请折扣后的进度款。2017年4月20日，美珂斯公司向一尔进公司发送《关于建筑工程费节约及缩短工期而营运合同方式变更的事项》邮件1份，主要载明：1.美珂斯公司计划变更营运合同方式，提供三种方案，请总承包公司仔细检讨后，对附件中的各个方案，尤其是第三种方案中的节约方案，树立actionplan后给予回复；2.事由：一是目前各领域的工程费未能准确的反映，反而预估过高，因此发生了费用的问题；二是由于采用成本加酬金合同的方式，导致各领域的招标业务过多，发生了工期延长的问题；三是成本加酬金合同方式与总固定金额合同方式相比较，结果预估费用更高。3.基本方案：现钢构架施工以后，从外墙板施工开始，选定CM公司后，与企业主协商，由专业工程再招标后进行。方案1，与一尔进公司维持成本加酬金合同，具体措施为：选定专业CM公司；被选定的CM公司管理监督一尔进公司；一尔进公司不参与各领域的分包商选定，由专业CM公司和美珂斯公司协商后重新选定分包商；一尔进公司对于各领域的工种，存在施工管理监督即对于品质的责任，只申请对于纯工程cost5%的fee（营运费等除外）。方案2，由成本加酬金合同变更为总固定金额合同，具体措施为：现进行的工程部分进行成本加酬金方式结算后终止；选定专业CM公司；包括一尔进公司，以总固定金额合同方式重新公开进行招标；在被选定的CM公司管理监督下重新开始施工。方案3，除材料仓库之外的基础工程+办公楼+化妆品+高架仓库等施工部分，如预算费用可以节约到160亿元，请一尔进公司提供节约方案。2017年4月25日，一尔进公司向美珂斯公司发送《关于平湖美珂斯化妆品新建厂房工程合同签约方式变更要求的答复及现场停工事宜》邮件1份，针对美珂斯公司提出的变更合同计价方式进行了回复，并就进度款支付问题提出相关意见，主要载明：1.双方系一起协商招投标方案，并招标、协商后，选定最低价施工单位施工；2.常驻在现场的双方代理人，相互充分协商后招标及选定施工单位，美珂斯公司关于招标业务繁重的说法依据不足；3.施工单位同意美珂斯公司的最终目标价，并由美珂斯公司现场代理人批准继续施工之后，美珂斯公司反复要求重新选定施工单位，导致至今未选定施工单位。2017年6月9日，美珂斯公司向一尔进公司发送《催促进行施工的函》1份，催促一尔进公司进行施工。2017年6月20日，一尔进公司向美珂斯公司发送《工程进行督促公文回复件》1份，对美珂斯公司《催促进行施工的函》进行了回复，其中载明：1.现在合作单位选定的工程是框架工程（钢结构工程、钢筋混凝土工程、砌筑工程）；2.一尔进公司收到钢结构工程和钢筋混凝土工程合作单位的通知，要求一尔进公司支付进度款或在收到支付进度款计划7日后方可进行施工，故请美珂斯公司支付未支付的工程款或给予相关的支付计划。3.自2016年12月16日以来，美珂斯公司、一尔进公司双方对本现场合作单位（钢结构、钢筋混凝土工程以外的建筑工程合作单位）的选定进行了招标业务，但因美珂斯公司拖延决定，导致合作单位的选定拖延。另外，合同履行过程中，双方还就钢结构施工是否符合设计图纸要求发生过争议，美珂斯公司于2017年4月26日以钢结构施工未按图纸施工为由要求一尔进公司暂停钢结构工程施工，后一尔进公司暂停案涉工程施工至今。 2017年7月18日，美珂斯公司向一尔进公司发送《要求解除美珂斯中国平湖新建工厂的函》1份，以一尔进公司长时间延误工期及一尔进公司丧失复工意志和维持合同必要性为由，要求解除合同并返还超付的工程款。后2017年7月26日，针对上述美珂斯公司函件，一尔进公司回函1份，主要载明：1.本工程工期延误是美珂斯公司未正常支付工程进度款、美珂斯公司未选定施工单位所致，一尔进公司是按照合法程序停工；2.一尔进公司收到合作单位的进度款支付督促通知后，多次要求美珂斯公司支付进度款，但美珂斯公司依然未正常支付进度款，且一尔进公司按照美珂斯公司的要求提交了“节约成本方案”等，作为承包人已充分表明了复工的意思。3.一尔进公司按照双方签订的合同等，与美珂斯公司的管理人员（负责人）通过协议，申请了预付款和进度款，尤其是现场施工是在代表美珂斯公司的监理单位和CM的管理下施工的，一尔进公司也只申请了施工完毕部分的进度款，但美珂斯公司依然不支付自行管理监督及允许下申请的工程款。 一审诉讼中，美珂斯公司主张其于2016年11月10日至2017年5月31日期间依据来爱福公司平湖一进分公司及一尔进公司申请，分9次共支付一尔进公司39323500元工程款。一尔进公司对此总金额没有异议，但对款项性质有异议，主张：其于2016年11月10日至2016年12月14日期间（即第1笔至第5笔款项）收到的17647500元是韩国合同中约定的30亿韩元定金；于2017年1月9日收到的1941000元（第6笔）是30亿韩元定金对应的11%税收；于2017年2月9日收到的8410000元是钢混工程和钢结构工程的20%定金（预付款）；其他款项支付的才是进度款。 一审诉讼中，一尔进公司还陈述其实际是案涉工程的项目管理公司，所有工程都是需要分包出去，双方在合同签订之前对此已协商一致。庭审中，美珂斯公司、一尔进公司双方还确认双方实际履行的是韩国合同。 另查明，一尔进公司由来爱福公司于2016年11月1日独资设立。2017年4月7日，美珂斯公司的股东由来爱福公司变更为一进建设产业（株）。 一审法院认为，美珂斯公司诉请确认双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》已解除，但合同的效力问题是人民法院主动和先决审查的事项。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，一尔进公司陈述在签订案涉《建设工程施工合同》前，美珂斯公司、一尔进公司双方均明知一尔进公司仅是工程的管理公司，不参与工程的实际施工，所有的工程都需要进行分包，对此陈述，美珂斯公司虽予以否认，但根据在案证据及相关当事人陈述，可以对一尔进公司的陈述予以认定，且至少可以认定美珂斯公司在合同签订前对一尔进公司需将所有工程进行分包的事实不持反对意见，具体理由为：1.美珂斯公司、一尔进公司双方在签订2016年11月3日《建设工程施工合同》之前，已由双方的韩国母公司签订了名为《建设工程承包合同》的韩国合同。庭审中，美珂斯公司、一尔进公司双方均认可其双方实际履行的是韩国合同，而韩国合同中并未禁止主体结构工程的分包，仅是约定了事前需获得发包人书面同意等条件，同时，实际施工过程中，一尔进公司也是将土建、钢结构等工程分包给了来爱福公司等案外人，其并未进行实际施工，故一尔进公司的陈述更符合双方的履行实际；2.一尔进公司在2017年3月29日的《关于平湖美珂斯化妆品新建厂房选定施工公司及支付工程款要求件》表示双方共同选定相关工程的施工单位，而美珂斯公司在《关于建筑工程费节约及缩短工期而营运合同方式变更的事项》中也表示“由于采用成本加酬金合同的方式，导致各领域的招标业务过多”，且实际上美珂斯公司确实在招标文件上确认相关工程的分包单位，上述事实可以印证一尔进公司有关在合同签订之前双方有意共同选定相关分包单位进行施工的陈述。3.实际履行中，一尔进公司与来爱福公司于2016年12月12日分别签订土建工程及钢结构工程建设工程合同，总金额为42050000元，根据钢结构《建设工程施工专业分包合同》及2017年5月5日一尔进公司向美珂斯公司发送的《平湖美珂斯现场4月进度款申请提交的件》，可以认定上述两项工程的预付款为合同金额的20%，而实际上，美珂斯公司根据一尔进公司申请确于2017年2月9日向一尔进公司支付了8410000元工程款。经计算，该8410000元工程确为土建工程和钢结构工程合同价的20%，由于根据美珂斯公司的陈述，一尔进公司的每次款项申请均需得到其审核后再由一尔进公司书面报请其支付，故依据上述事实，本案可以认定美珂斯公司实际上知晓并认可一尔进公司将土建和钢结构工程分包给来爱福公司施工。而对此主体结构的分包，美珂斯公司不仅未依照案涉《建设工程施工合同》有关禁止主体结构工程分包的约定向一尔进公司提出异议，相反还支付了20%的预付款，可见，一尔进公司有关美珂斯公司在合同签订前认可其需将所有工程进行分包的陈述较为可信。综上三点并结合一尔进公司陈述，本案可以认定在签订案涉《建设工程施工合同》之前，美珂斯公司、一尔进公司双方同意由一尔进公司将包括主体结构工程在内的全部工程进行分包的事实，退一步讲，本案至少可以认定美珂斯公司在合同签订前对一尔进公司需将所有工程进行分包的事实不持反对意见。据此，本案中，双方不仅实际履行的是韩国合同，而且案涉《建设工程施工合同》虽在形式上约定了禁止主体结构的分包，但其并非双方真实的意思表示，实质上一尔进公司可对主体结构工程进行分包才是双方真实意思表示，此种行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款有关主体结构的施工必须由承包人自行完成的效力性强制规定，目的非法，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，故美珂斯公司、一尔进公司双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》应为无效。由于案涉《建设工程施工合同》属无效合同，不存在合同解除的问题，故对美珂斯公司有关确认合同解除的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第二百七十二条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回美珂斯化妆品有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由美珂斯化妆品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美珂斯公司提交了以下证据材料：证据一、美珂斯公司与一尔进公司于2019年6月3日签订的《现场交接协议》及《交接确认单》，拟证实一审判决后双方对工程办理了交接手续；证据二、一尔进公司于2019年6月7日通过邮件向美珂斯公司发送美珂斯中国平湖工厂新筑工程“建设工程施工合同”解除通知，拟证实一审判决后，一尔进公司提出解除合同。 一尔进公司经质证，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审核后认为，美珂斯公司提交的二份证据均属于本案诉讼后形成，系合作各方在一审判决后为解决本案判决遗留问题而进行协商过程，与本案不具有关联性，故对上述证据不予采信。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：一、应否将本案的建设工程施工合同认定为合法的委托代建管理合同；二、一审适用法律是否妥当。 一、应否将本案的建设工程施工合同认定为合法的委托代建管理合同 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案系美珂斯公司作为原告起诉一尔进公司，诉讼请求为确认双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》已解除。在诉讼过程中美珂斯公司也未变更诉讼请求，也未对涉案合同性质提出过异议。一尔进公司作为被告在一审诉讼过程中也未对合同性质提出过异议，其在二审阶段主张应将本案的建设工程施工合同认定为合法的委托代建管理合同，缺乏法律依据。 二、一审适用法律是否妥当 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。一审依据诉讼中查明的一尔进公司将包括主体结构工程在内的全部工程进行分包的事实，结合美珂斯公司要求解除双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，确认双方于2016年11月3日签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。一尔进公司主张不应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项而应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，缺乏事实和法律依据，故不予采信。 综上所述，一尔进公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由苏州一尔进建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴飞明 审判员  田建萍 审判员  江宇奇 二〇一九年九月二十六日 书记员  叶 战