四川省西充县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1325民初1770号 原告（反诉被告）：西充坚峰建材有限公司，住所地四川省西充县多扶镇食品工业配套园区，统一社会信用代码91511325064465245D。 法定代表人：王士荣，董事长。 委托诉讼代理人：袁东，四川东敏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：何仕军，男，汉族，生于1971年1月15日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：何存伟，男，汉族，生于1976年9月19日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：何灿培，男，汉族，生于1966年2月25日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师，特别授权。 被告：四川嘉益建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路西一段********，统一社会信用代码91510000062350380R。 法定代表人：唐琳，总经理。 委托诉讼代理人：仲友昌，四川罡正律师事务所律师。 原告西充坚峰建材有限公司（以下简称坚峰公司）与被告何仕军、何存伟、何灿培、四川嘉益建设有限工程有限公司（以下简称嘉益公司）、四川吏邦建筑工程有限公司（以下简称吏邦公司）买卖合同纠纷一案，原告坚峰公司于2019年3月11日向本院申请诉前财产保全，本院依法作出（2019）川1325财保23号民事裁定。本院于2019年3月12日对本案立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。审理过程中，被告何仕军、何存伟、何灿培于2019年6月12日提起反诉，本院依法予以受理。原告坚峰公司于2019年9月2日向本院申请撤回对吏邦公司的起诉，本院依法予以准许。原告坚峰公司的委托诉讼代理人袁东，被告何仕军、何存伟、何灿培及其委托诉讼代理人陈晓东，被告嘉益公司的委托诉讼代理人仲友昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同立即向原告支付商砼货款3460054元人民币，并从2018年12月1日起以3460054元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至款清息止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建四川金硕房地产开发有限责任公司（以下简称金硕公司）“金硕广场”5-9号楼工程项目。2017年7月26日，被告作为买方（甲方）与卖方的原告（乙方）签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》。合同对商砼的等级、价格、输送方式等作了约定，其中第五条付款和结算约定“垫层及垫层以下按票据为结算依据……；合同内5#、8#楼封顶后甲方向乙方支付已供总货款的70%，6、7、9#楼封顶后甲方向乙方支付剩余已供总货款的70%，剩余尾款在之后两个月内甲方向乙方一次性付清”。第10.2.1条约定“甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付基价5%的违约金或因违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起的应付款项利息等）”。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，共计向被告供应混凝土15434立方米，润管砂浆53.5立方米。被告应向申请人支付货款总额为5822186元，加上2017年7、8月被告方26000元化粪池费用，除供货中支付全部款项外，截止目前仍有3460054元货款经申请人多次催收未果。被告何仕军、何存伟、何灿培形成合伙关系后，挂靠嘉益公司作为金硕广场项目施工总承包方对5-9号楼进行了实际施工，后施工过程中将挂靠单位变更为了吏邦公司，该项目封顶后，金硕公司与被告达成了以房抵债协议，并办理了相应的变更登记手续。综上，被告的违约行为已严重损害了原告的合法权利，原告依法起诉，望判如所请。 被告（反诉原被告）何存伟、何仕军、何灿培辩称，欠货款是事实，但案涉项目未进行结算，原告主张的金额不属实，合同约定价格要下浮95元/平方米，按买方提供的图纸结算体积，故应按图结算货款，原告未向我方开具税票，未达到合同约定的付款条件，原告供货存在质量问题，由原告公司人员蔡龙承诺给我方处理，但至今未处理，应驳回原告的诉讼请求。 被告嘉益公司辩称，我司不是本案的适格主体，案涉合同是三自然人被告与原告签订，我司未收取三自然人被告的任何费用，且案涉工程后已交由吏邦公司处理，与我司无关。 被告（反诉原告）何存伟、何仕军、何灿培向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告对反诉原告承建的西充县建设路北段与府南西路交汇处金硕广场项目8号楼板面塌陷承担修复责任，并对金硕广场项目5-8号楼及3、4号楼的地下室吊二层、负一层、负二层板面开裂承担维修责任；2.判令反诉被告支付反诉原告违约金及损失赔偿金30万元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告是金硕广场5-9号楼及3、4号楼地下室吊二层、负一层、负二层的实际施工人，2017年7月26日反诉被告与嘉益公司签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》，合同签订后反诉被告向反诉原告供货，过程中反诉被告多次出现违约行为，反诉被告多次延期供货，造成工期延误，且反诉被告所浇注的各楼幢板面均存在开裂的质量问题。反诉被告在浇注8#楼商砼时天泵折断，造成板面塌陷，对于上述问题，反诉原告要求反诉被告承担维修及违约、赔偿责任，但至今未得到解决。 原告（反诉被告）坚峰公司辩称，反诉原告的反诉请求无任何依据，我司根本不存在违约，其主张的费用证据不足，关于8号楼坍塌情况是没有浇注，只是把架子搭好了将混凝土盒子有损坏，我司认可10000元以内劳务费损失，同时我司认为三自然人反诉原告主体不适格。 被告嘉益公司述称，对于三自然人提起反诉，证明三自然人是案涉合同的相对方，权利义务应由其承担，坚峰公司承认给其造成了损失，表明坚峰公司也认可其与三自然人之间建立起了合同关系。 本院经审理认定事实如下：金硕公司开发建设了金硕广场项目，嘉益公司承建了该项目5-8号楼，吏邦公司承建了3、4号楼，实际由何仕军、何存伟、何灿培三人合伙以嘉益公司名义对该项目5-8号楼，以吏邦公司名义对该项目3、4号楼地下室吊二层、负一、二层工程进行了修建，由坚峰公司向该工程供应商品混凝土。2017年7月26日嘉益公司作为甲方，坚峰公司作为乙方签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》，约定乙方向甲方承建的位于西充县工程（含基础、地下室、主体）供应混凝土，混凝土单价为：1.混凝土（非抗渗）结算单价（含税），参照同期《南充工程招标造价信息》中《南充市区商品混凝土市场价格参考表》，按泵送信息价下浮95元／ｍ³，若甲方要求乙方采用柴油泵泵送，则在混凝土价格之上上浮16元／ｍ³，若用汽车泵（天泵）送，则在合同价的基础上加25元／ｍ³（若单次浇注低于60ｍ³则按2000元计收天泵费），使用电泵则在混凝土价格之上上浮0元／ｍ³；2.混凝土（抗渗，Ｐ6）在同等级混凝土（非抗渗）结算单价基础上上浮（见信息价）元／ｍ³（含税）；3.混凝土（抗渗，Ｐ8）在同等级混凝土（非抗渗）结算单价基础上上浮（见信息价）元／ｍ³（含税）；4.早强混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮30元／ｍ³（含税）；5.水下混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮20元／ｍ³（含税）；6.细石混凝土在同等级混凝土结算单价基础上上浮10元／ｍ³（含税）；7.混凝土标号砂浆在同等级混凝土结算单价基础上上浮60元／ｍ³（含税）；8.润管砂浆结算单价则按280元／ｍ³（含税），润管砂浆垫层及垫层以下按票据为结算依据，垫层以上（不含垫层）部分不单独计算；9.外加纤维等其他特殊材料由甲方供应材料，乙方负责加工只收取5元／ｍ³加工费，若要乙方提供普通纤维、膨胀剂在同等级混凝土结算单价基础上上浮40元／ｍ³（含税）（甲方指定品牌除外）。混凝土计量结算办法约定为：1.垫层及垫层以下按票据为结算依据；2.垫层以上（不含垫层）部分按照甲方提供的施工图纸结算。按施工图纸计算体积，严格按国家现行有关预决算规则及图纸结算（商品）混凝土量（如修改设计，按修改后的图纸计算），乙方可预先派人到甲方施工现场验槽、验收等有关事项。由于甲方原因导致爆模、结构部位超高、超厚引起的混凝土超量损失由甲方指定专人办理签证，双方签字确认损失工程量后并进入结算。高、低强度等级混凝土或抗渗混凝土与非抗渗混凝土发生串换时，以乙方的高等级混凝土、抗渗混凝土搅拌量结算（总量控制在图算范围内）。同时不计损耗，不扣除钢筋体积。护壁桩、基础、挖孔桩、换土、护壁、垫层、塔机基础、防水保护层、地坪等主体以外的零星预拌（商品）混凝土按供货票据结算。供货量以甲方现场收货人签收后的混凝土供货单中所记载立方数之和来计算。甲方可随时抽查，单次以三车的平均数为依据，若低于配制容重则当批次混凝土按抽查数据结算。供货时间从2017年2月至工程主体结束。付款方式约定为：1.合同内5＃8＃楼封顶后甲方向乙方支付已供总货款的70%，6＃7＃9＃楼封顶后甲方向乙方支付剩余已供总货款金额的70%，剩余尾款在之后两个月内甲方一次性付清；2.甲方在向乙方支付合同进度款及结算款前，乙方必须到西充县地方税务局开具商砼增值税普通发票一同支付。同时对甲、乙双方的权利义务进行了约定，其中约定乙方对其生产的混凝土质量负责，因质量不合格造成的一切损失由乙方负责，乙方施工设备进场因乙方原因造成的损失由乙方承担，甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付计价5%的违约金或因违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）。合同甲方由何仕军在委托代理人栏签字捺印，乙方由蔡龙在委托代理人栏签字，加盖了坚峰公司印章。因原材料上涨等原因，坚峰公司分别于2017年8月21日、2017年9月15日、2017年10月19日、2017年12月7日向何仕军送达了《调价函》，上调了商砼价格，后于2018年6月14日向何仕军送达了工作联系函载明进一步上调商砼价格，要求在2018年6月20日前按约定足额支付进度款，并从即日起执行先款后货的供货方式。上述函件均由何仕军签收，并标注同意。 坚峰公司自2017年3月至2018年5月共计向案涉工程5-8号楼供应混凝土15010m³，砂浆53.5m³，并于2018年6月27日由蔡龙与何仕军、何灿培进行了对账，何仕军、何灿培在坚峰公司提供的供应《混凝土及付款确认单》上注明：“经核实14910立方米，约金额5633046元，支款120万，余款4433046元，注明此单据作为临时支款依据，最终以双方按图结算商砼量为准，方可生效。”后坚峰公司于2018年6月继续向案涉工程5、6号楼供应了混凝土239m³，砂浆4m³，2018年8月向6、8号楼供应了混凝土178m³，砂浆3m³。期间，何仕军等共计向坚峰公司支付货款2362132元。 在混凝土浇筑过程中，坚峰公司在对8#楼泵送混凝土时因泵管塌落压垮模板，2017年7月18日何仕军以嘉益公司名义出具了经济处罚单，对坚峰公司罚款10000元，但该处罚单无坚峰公司相关人员签字。2018年3月14日，4月20日，金硕公司向嘉益公司发出工作联系单，要求其对5号楼、8号楼裂缝进行处理，对吊二层、吊一层及8号楼的楼板断裂现象进行处理。2018年4月16日，蔡龙向何仕军等出具了承诺书，载明：“我西充坚峰建材有限公司确保8#楼板面漏水，我司会处理完善好，如出现质量问题由西充坚峰建材有限公司承担一切责任。我确保商砼六号楼按时完成封顶，若拖延时间产生金绩损失由我坚峰建材有限公司承担。5、6、7号楼板面漏水我公司会配合甲方完善处理好。”2018年7月3日蔡龙又出具承诺书载明：“我西充坚峰建材有限公司于2018年7月3日承诺，按甲方设计要求施工5-8#楼楼面开裂，施工完善所产生费用由本公司承担。同意承担由泵车断壁在成5-8#楼部分开裂合理范围内的费用。”后蔡龙再出具承诺书载明：“西充金硕广场3#、4#楼项目部：本公司郑重承诺，严格按合同执行，按时按需供应商砼。于2018年7月30日收到贵项目部商砼款600000.00元，用于3#4#楼，5-8#楼商砼浇筑。若由于我公司原因，造成工期延误，愿承担相应经济责任。（2000-4000/天）”。 2018年4月1日，吏邦公司与金硕公司签订了《建设工程施工合同》合同约定吏邦公司承建金硕广场3、4号楼（9号楼另行发包），吏邦公司自愿以其选定的金硕公司商业用房抵工程款，其中位于西充县的按20800元／㎡计算，位于园林路的按21800元／㎡计算。2018年7月26日，金硕公司作为甲方，嘉益公司作为乙方，吏邦公司作为丙方签署了《建设工程施工三方协议书》确认丙方认可乙方已施工完成甲方金硕广场5-8号楼工程部分的质量合格并负责今后的保修，确认乙方完成的工程总价款为11560000元，丙方同意此款在总价款中扣除，其余款项由甲方向丙方支付。合同签订后，吏邦公司即作为承建单位进场。2018年9月17日何仕军等以吏邦公司名义向金硕公司申请以金硕公司所有的房屋抵工程款，将相关房屋直接过户至何仕军、何存伟、何灿培名下，何存伟抵得天宝路亭湘水榭一层64.18㎡的商业用房。2019年1月18日，何仕军等与金硕公司就案涉工程5-8号楼工程款进行了核对，确认总造价约3637万元，按进度应付2321.0802万元（已实际支付）。2019年1月25日，何存伟与蔡龙达成协议，以何存伟位于西充县不动产权第0012236号，产权人为何存伟、林红】折价后抵扣应支付的商砼款（具体金额以何存伟在金硕公司折抵价格或购买原价格作抵），剩余款项按何仕军与坚峰公司签订合同履行。 本院认为，一、关于本诉。案涉合同的甲方虽标注为嘉益公司，但并无嘉益公司签章，系由何仕军签署，而何仕军并非嘉益公司员工，也无证据表明何仕军的该行为是获得了嘉益公司授权，同时也无证据显示坚峰公司在主观上是善意且无过错的相信何仕军有权以嘉益公司名义与其订立合同，且整个合同的履行过程中，嘉益公司并未实际参与，故根据合同相对性原则，案涉合同仅约束坚峰公司与何仕军，而何仕军、何存伟、何灿培系合伙关系，三人均参与了案涉合同的履行，其应对案涉合同产生的债务承担连带责任。合同双方应根据约定履行各自的合同义务，双方在合同中明确约定了商砼单价及价格调节方式，同时在合同履行过程中也通过《调价函》确定了上浮价格，而对于商砼的计量双方在合同中约定了垫层及以下按票结算，垫层以上按图结算，同时又约定“供货量以甲方现场收货人签收后的混凝土供货单中所记载立方数之和来计算。”结合其对付款方式的约定：“合同内5#8#楼封顶后甲方向乙方支付已供总货款的70%，6#7#9#楼封顶后甲方向乙方支付剩余已供总货款金额的70%，剩余尾款在之后两个月内甲方一次性付清”来看，如按图计算，该付款方式根本无法履行，合同履行过程中，何仕军等也分部支付了货款。同时从合同履行过程中来看，坚峰公司与何仕军或何存伟或何灿培或其雇佣人员对每月供货量及金额均进行了确认（其中在2017年7月核对单中何存伟批注扣除2#楼化粪池4580元，扣500元天泵费；2017年8月核对单中批注扣除2#楼化粪池20920元；2018年6月系由其雇佣人员签署供货单据，2018年8月系由熊伟核对供货量并注明价格由何总定），虽何仕军、何灿培2018年6月27日在坚峰公司提供的《供应混凝土及付款确认单》上备注：“此单据作为临时支款依据，最终以双方按图结算商砼量为准，方可生效。”但案涉工程完工后，何仕军等也未向坚峰公司提供图纸进行结算供货量，故案涉商砼的计量方式应认定为双方按何仕军等现场签收的供货量立方数之和计算。故，根据双方往来确认单据确认坚峰公司根据案涉合同截止2018年5月份共计应计货款5632546元（即不含2#楼化粪池共计26500元），而2018年6月向案涉工程5、6号楼供应了混凝土239m³，砂浆4m³，合106764元，2018年8月向6、8号楼供应了混凝土178m³，砂浆3m³，合82376元，上述总计坚峰公司向案涉合同所指向工程（5-8号楼）供应商砼的货款为5821686元，而双方已确认已付货款为2362132元。故，何仕军等尚欠付坚峰公司货款3459554元。而蔡龙与何存伟2019年1月25日达成的以房抵商砼款协议书，虽蔡龙系坚峰公司员工，何存伟也有理由相信其可以代表坚峰公司作出该意思表示，但所抵房屋的产权人是何存伟与林红，该协议效力尚待林红确认，故其主张应以此房按20800元/㎡价格折抵商砼款的意见，本院依法不予支持。根据合同约定，在支付货款前坚峰公司应到税务机关开具商砼增值税普通发票一同支付，即何仕军、何存伟、何灿培支付货款与坚峰公司交付发票不存在先后顺序，何仕军、何存伟、何灿培以坚峰公司未开发票为由抗辩，于法无据。综上，何仕军、何存伟、何灿培应向坚峰公司支付货款3459554元，同时坚峰公司应向其交付发票，双方虽约定了违约责任，但约定过高，应予调整，本院酌定从原告起诉之日按年利率6%计付资金占用利息。同时，坚峰公司因本案申请诉前保全所支出的申请费5000元，应由何仕军、何存伟、何灿培负担。 二、关于反诉。合同的相对方是坚峰公司与何仕军、何存伟、何灿培，因案涉合同引起本诉，何仕军、何存伟、何灿培提起反诉符合法律规定，其是适格的主体。蔡龙作为坚峰公司的员工，负责案涉合同的相关交涉，其所作出的行为为履行职务，应由坚峰公司承担相应责任，其所作出的三份《承诺书》对坚峰公司具有约束力。但从蔡龙所作承诺来看，均是承诺会配合处理好开裂、漏水问题，未表示系由坚峰公司所供商砼质量问题引发所出现的问题，同时何仕军、何存伟、何灿培也未提交证据证明其因此所产生的损失为何，应承担举证不能的责任。其主张根据蔡龙第三份承诺对因坚峰公司原因造成的延误工期按4000元/天的标准计算损失，其所提交的证据是以向坚峰公司相关人员发送短信告知供货计划，而坚峰公司迟延供货，首先其提供的短信截图真实性无法核实，其次仅凭此证据欲证明其工期延误明显不足，故其应承担举证不能的责任。至于在浇筑8号楼时因泵管断裂造成其所架盒子受损，其未举出相关损失为多少的证据，但坚峰公司自愿认可给其造成了10000元的损失，不违反法律规定。综上，何仕军、何存伟、何灿培的反诉请求因其未提供充足证据证明依法不予支持，但坚峰公司自愿支付其10000元的损失系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，依法予以确认。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向原告西充坚峰建材有限公司支付货款3459554元，并从2019年3月12日起按年利率6%计付利息至本判决确定的履行期限止； 二、限被告（反诉原告）何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后十日内向原告西充坚峰建材有限公司支付保全申请费5000元； 三、限原告（反诉被告）西充坚峰建材有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）何仕军、何存伟、何灿培支付10000元； 四、驳回原告（反诉被告）西充坚峰建材有限公司与被告（反诉原告）何仕军、何存伟、何灿培的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限，履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。 本诉案件受理费34480元，反诉案件受理费5800元，由原告（反诉被告）西充坚峰建材有限公司负担280元，由被告（反诉原告）何仕军、何存伟、何灿培负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  梁 辉 人民陪审员  雍裕宏 人民陪审员  赵常秋 二〇一九年九月三十日 书 记 员  苏钰杰