济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初1736号原告：高琳琳，女，1985年12月3日出生，汉族，山东禾思企业咨询有限公司经理，住济南市历下区。委托诉讼代理人：郑艳飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫玉杰，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。被告：山东创世欣荣投资有限公司，住所地山东省青岛市市**汕头路**乙。法定代表人:王希申，总经理。被告：王希申，男，1994年12月22日出生，汉族，山东创世欣荣投资有限公司法定代表人，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：段兆琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原告高琳琳与被告山东创世欣荣投资有限公司（以下简称创世公司）、王希申金融委托理财合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高琳琳及其委托诉讼代理人郑艳飞，被告王希申的委托诉讼代理人段兆琪到庭参加诉讼。被告创世公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高琳琳向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令创世公司、王希申返还高琳琳理财款18万元；2.请求法院依法判令创世公司、王希申向高琳琳支付利息，以18万元为基数，自2017年12月13日起至实际给父之日止，按照中国银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费、律师费由创世公司、王希申承担。2019年7月12日，高琳琳变更诉讼请求为：1.请求法院判令两被告返还原告18万元；2.请求法院依法判令两被告向原告支付利息，以18万元为基数，自2017年12月13日起至实际给付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2017年12月13日，高琳琳与创世公司签订《外汇账户委托操作协议》约定：高琳琳将其资金委托创世公司在制定外汇平台进行外汇等交易操作，金额为18万元，期限3个月，自2017年12月13日至2018年2月13日操作期间，如亏损达到或者超过高琳琳最大承受限度，由创世公司追加保证金后方可继续操作，否则合作提前结束。2018年1月22日，创世公司操作亏损严重，双方另行签订的《外汇账户委托操作协议》约定委托操作期间更改为2018年1月22日至2018年3月22日两个月，委托期内创世公司将账户资金做到两万七千美金，加上增进金共计31060元美金，如果操作期间盈利差超过两万七千美金，创世公司不收取任何费用，高琳琳全部享有，如果操作期间，账户资金伟大上述金额，创世公司有义务将账户余额补足到2.7万美金。委托账户到期时，郜林有权要求提取账户本金及约定的盈利部分分成，如本金亏损，由创世公司补足资金至合同约定的额度。上述协议签订后，高琳琳依约将18万元打入装订账户，协议期满后，创世公司操作亏损，未按照约定将账户月补足到2.7万美金，导致高琳琳无法收回，王希申最为创世公司股东，未实际出资，应当依法承担连带责任。因发现双方所签合同存在无效情形，高琳琳本意为索取回款，现特变更诉讼请求，请法院依照查明的事实，依法判令两被告返还申请人的18万款项及利息。为维护合法权益，特诉至法院。创世公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。王希申辩称，本案中双方履行的合同为委托理财合同，具体的操作对象是外汇交易，高琳琳完全知晓外汇交易的风险性，且双方在2017年12月12日合同第三条第三款约定为不保本、不保收益，如有盈利按四六分成，因此，王希申认为保底条款无效，王希申不应承担高琳琳损失，且王希申作为公司法人及股东，在出资期限未到的情况下，不应承担公司债务。王希申认为双方签订的委托理财合同有效，根据最高院《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》中关于受托人为一般企业的阐述：“受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析”，据此王希申更倾向于合同有效，而合同中的保底条款无效，被告不应赔偿高琳琳投资损失。其次，即使合同无效，但因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效的处理方式不同，不能机械地套用《合同法》所规定的返还财产、恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果，委托人和受托人应根据各自过错程度并结合盈利分配约定标准来共担理财损失。如只要求受托方返还本金并支付利息，而委托方并未因此承担责任，则不符合公平原则，也是有违合同契约精神的。再者，高琳琳并未将其资金转入被告账户，高琳琳是将资金转入其本人交易账户，被告只是代为操作，被告从未实质上占有其资金，因此并不存在返还的问题。综上，高琳琳诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：高琳琳提交1.外汇账户委托操作协议两份（2017年12月12日、2018年1月22日），证明高琳琳与山东创世欣荣投资有限公司签订《外汇账户委托操作协议》两份，第一份约定：高琳琳将其资金委托创世公司在指定外汇平台进行外汇等交易操作，金额为18万元，期限3个月，自2017年12月13日至2018年2月13日，操作期内，如亏损达到或者超过高琳琳最大承受限度，由创世公司追加风险保证金后方可继续操作，否则合作提前结束。2018年1月22日，创世公司操作亏损严重，双方签订第二份《外汇账户委托操作协议》约定：委托操作期限更改为2018年1月22日至2018年3月22日两个月，委托期内创世公司将账户资金做到两万七千美金，加上增金共计31060美金。如果操作期间盈利超过两万七千美金，创世公司不收取任何费用，高琳琳全部享有。如果操作期间，账户资金未达到两万七千美金，创世公司有义务将账户余额补足到两万七千美金。委托账户到期时，高琳琳有权要求提取账户本金及约定的盈利部分分成，如本金亏损，由创世公司补足资金至合同约定的额度。王希申对于上述证据的真实性无异议，但认为两份合同中第三条约定的保底条款无效。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。2.中国银行交易流水明细单，证明高琳琳将18万元打入交易账户由创世公司操作。王希申对于上述证据的真实性无异议，但无法显示高琳琳将款项转至创世公司及王希申或其他指定账号，因此具体外汇交易由谁操作无法确定。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，高琳琳与创世公司在双方签订的外汇账户委托操作协议中明确约定了由高琳琳投入资金并与创世公司共同使用唯一专门账号53×××56进行外汇交易操作，18万元转入合同中约定的卡号为62×××59的中国银行账号，故本院对上述证据予以采纳。3.创世公司的章程一份，证明该章程第五章第八条第三项规定，股东承担以下义务，依其所认缴的出资额承担公司的债务，王希申作为公司的股东应当以其认缴的出资额承担该公司的债务。王希申对于上述证据的真实性无异议，但认为其作为股东，在出资期限未到的情况下，不承担责任。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月12日，高琳琳（甲方）与创世公司（乙方）签订《外汇账户委托操作协议》，协议约定：甲、乙双方经协商达成共识，甲方愿意投入资金并与乙方共同使用唯一专门账号进行外汇交易操作，开户银行信息为甲方开户中国银行，卡号62×××59，甲方账户名为高琳琳，乙方银行账号62×××84，乙方账户名王希申，指定外汇平台Bacera澳洲百汇http://www.bacera.com.cn/,委托交易账号53×××56，双方签署本协议后，且乙方收到甲方的外汇交易账号和交易密码，视为乙方获得甲方专门账号张佐的授权委托，即可在制定外汇平台进行外汇等交易操作，甲方所委托账号原始本金为18万元，折合成美金27128元，期限为3个月，以乙方收到甲方的外汇交易账户、交易密码、投资资金（指转入交易账号）后的第二个工作日开始即2017年12月13日至2018年3月13日委托期限截止，账户操作盈亏到合同结束期核算，甲方最多承担30%亏损，如超过此亏损由乙方承担。2017年12月12日，高琳琳通过其农业银行卡号为62×××77的账户向其中国银行卡号62×××59的账号转账18万元。庭审中，高琳琳与创世公司双方均认可上述18万元在转入指定账户不到一个月的时间后，该账户内就没有钱了。因操作亏损，2018年1月22日，高琳琳（甲方）与创世公司（乙方）再次签订《外汇账户委托操作协议》，将委托期限变更至2018年1月22至2018年3月22日。另查明，高琳琳与创世公司均同意使用澳洲百汇平台的53×××56的账号进行高琳琳的外汇交易，高琳琳告知了创世公司涉案外汇交易账号的交易密码。创世公司无经营外汇理财的资质，高琳琳在与创世公司签订涉案合同时未核实创世公司是否具有经营外汇理财的资质。本院认为，本案系金融委托理财合同纠纷，根据我国国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（-）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”本案中，被告创世公司未经有关部门批准，擅自从事代客买卖外汇的非法金融业务活动，该行为违反了上述《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，故其与高琳琳所签订的《外汇账户委托操作协议》应依法认定无效。报据《中华人民共和国合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，创世公司应当返还替高琳琳所操作账户内的18万元。故对于高琳琳主张的创世公司返还其18万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。高琳琳与创世公司对于涉案款项未约定利息，且该部分款项是高琳琳基于自愿交付给创世公司，让其代为进行外汇操作，高琳琳作为成年人，其在与创世公司签订合同时，未尽谨慎注意义务，未核实创世公司是否具有经营外汇理财的资质，对造成合同无效存在有过错，且创世公司确无经营外汇理财资质，对于造成合同无效亦有过错，鉴于双方对合同的签订均存在过错，本院酌定判令创世公司支付高琳琳利息（以18万元为基数，自起诉之日起至本金清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的60%计算）高琳琳主张王希申返还本金及支付利息诉讼请求以及高琳琳主张创世公司、王希申承担本案律师费的诉讼请求，于法无据，故本院不予支持。创世公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东创世欣荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高琳琳18万元；二、被告山东创世欣荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付高琳琳利息（以18万元为基数，自起诉之日起至本金清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的60%计算）；三、驳回原告高琳琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告山东创世欣荣投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  曲劲松人民陪审员  陈文玲人民陪审员  田炳亮二〇一九年九月五日书 记 员  聂旭红