吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2986号上诉人（原审被告）：吉林省森林老年康复护理有限公司，住所地长春市青年路**。法定代表人：乔木春，经理。委托诉讼代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春海连海环境艺术工程有限公司（原长春海连海雕塑艺术有限公司），住所，住所地长春市宽城区上海路**div>法定代表人：宣兆来，执行董事。上诉人吉林省森林老年康复护理有限公司（以下简称老年康复公司）与被上诉人长春海连海环境艺术工程有限公司（以下简称海连海公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海连海公司原审诉称：2011年7月，老年康复公司通过招标方式对外发包其位于长春市青年路2436号院内的户外景观工程，2011年7月18日，双方当事人签订《工程预算书》，共同确认了工程量及分项工程单价，海连海公司便开始按照老年康复公司要求进行施工，至2011年9月末，工程全部施工完毕并交付老年康复公司使用，但是老年康复公司只向海连海公司支付了40万元的工程款，剩余工程款拖延至今，故诉至法院,要求：1.老年康复公司立即向海连海公司支付工程款680226.35元，并赔偿海连海公司自2011年10月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止的利息损失（参照同期中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率计算确定）；2.案件受理费用由老年康复公司负担。重审时增加诉讼请求，要求鉴定费用由老年康复公司承担，并要求与老年康复公司解除合同。老年康复公司原审辩称：一、海连海公司未在合同约定的期限内完成工程施工并擅自停止施工，其行为已构成违约，双方签订的《绿化景观工程合同书》中约定，承包范围为乔木栽植、灌木裁植、方砖铺设、景观造型，约定的工期自2011年7月20日至2011年8月30日。实际上，海连海公司所承包工程中乔木栽植、灌木栽植等项目不再进行,工期应当相应缩短。但即使是在工程量减少的情况下，海连海公司仍未能在约定的合同工期内完成施工，其行为已构成违约。依据双方签订的合同，老年康复公司有权要求海连海公司按合同暂定总价款1‰/日的标准支付违约金，老年康复公司保留向老年康复公司索赔的权利。二、海连海公司无权要求老年康复公司向其支付工程款，依据《绿化景观工程合同书》第3.4条的约定:本合同项下全部工程施工完毕并经甲方书面审核确认后，甲方于十五个工作日内向乙方支付至合同暂定总价款的75%。依据该合同约定，海连海公司必须完成全部工程施工才能向老年康复公司主张工程款，但海连海公司时至今日也未完成全部工程施工，老年康复公司支付工程款的条件不成就，海连海公司无权主张工程款。三、海连海公司无权要求老年康复公司支付自2011年10月1日起计算的工程款利息，因案涉工程约定了工程款的付款时间，而海连海公司至今未能完成全部工程施工，海连海公司已构成违约。利息应当是从约定的工程款应付之日起计算，而海连海公司主张老年康复公司支付工程款的条件不成就，老年康复公司向海连海公司支付工程款的时间也就无从谈起，海连海公司主张的利息也就没有计算的依据。四、老年康复公司已经向海连海公司超额支付了工程款，海连海公司无权再向老年康复公司主张支付工程款:1.即使在海连海公司未完工情况下，老年康复公司已向海连海公司支付了40万元工程款，依据老年康复公司委托造价机构出具的《工程结算书》,海连海公司所完成工程造价仅应为278162元，老年康复公司已经超额支付工程款;2.《分部分项工程清单》中第21项，海连海公司自认未完成，故该部分工程款海连海公司无权主张;3.《分部分项工程清单》中第18项，因案涉工程地点本身已栽种树木，无需再行绿化栽种，故海连海公司在后续施工过程中与绿化相关的工程项目，包括整理地形、植被栽种等均无需进行，海连海公司也实际未进行施工，故该部分工程款海连海公司无权主张;4.《分部分项工程清单》中第19—20项，是由吉林省预安消防工程有限公司负责施工，与海连海公司无关;5.《分部分项工程清单》中第1、4、12、17项，因海连海公司未按约定材质、标准、要求进行施工，故海连海公司无权要求按照综合单价计算工程造价，海连海公司有义务申请工程造价鉴定，承担其应负的举证责任;6.《分部分项工程清单》中第3、14、15、16项，海连海公司未按约定完成施工，水电均未接通，不能满足景观造型的使用目的;且海连海公司所施工的景观造型的实际工程造价远远低于综合单价，故对以上所列工程项目，海连海公司亦无权要求按照综合单价计算工程造价，同样负有申请工程造价鉴定的义务，承担其应负的举证责任。五、关于质保金的问题，依据《绿化景观工程合同书》第3.6条的约定，留存工程价款的5%作为质保金;5.1.1约定，质保期为一年，自甲方签署工程接收单之日起计算。依据前述约定，即使向海连海公司支付工程款，也应扣留5%的工程款作为质保金，待质保期满后方可返还给海连海公司。六、关于工程造价鉴定的问题:1.如本案进行工程造价鉴定,应采用2000年定额标准，而不应采用2014年定额标准。在双方签订《绿化景观工程合同书》时，2014年定额标准尚未出台，系海连海公司的原因导致工期延误至今，海连海公司已构成违约，不能让作为违约方的海连海公司反而获取更多利益，故工程造价鉴定不应采用2014年定额标准;2.对于1、4、12、17四项海连海公司未按约定标准施工的项目，如以定额标准计算得出的工程造价高于综合单价，则以定额标准计算得出的工程造价不能直接作为计算工程款的依据。因案涉工程双方约定为综合单价计价，故在进行工程造价鉴定时，应充分考虑双方签订合同时约定综合单价的意思表示，不能脱离综合单价的约定直接以定额价作为工程款计算依据，故对于1、4、12、17四项，合理确认工程造价的原则应是以同一定额标准计算出符合合同约定材质的单项工程造价，再与对应的约定综合单价得出一个比值。然后对实际使用材质的单项工程以同一定额标准计算出造价，再与前述比值相乘得出合理造价。综上，海连海公司提出的诉讼请求没有事实依据，不应得到支持。老年康复公司请求贵院公正审判，驳回海连海公司的全部诉讼请求，且不同意解除合同。关于鉴定费用因属于海连海公司违约在先的情况，且付款条件不成就，向老年康复公司主张工程款所产生的鉴定费用，应当由海连海公司自行承担。原审法院审理查明：海连海公司原名为长春海连海雕塑艺术有限公司，2013年5月16日变更为现名称。2011年7月，老年康复公司位于青年路2436号院内外景观工程通过招标方式发包，2011年7月18日，双方当事人签订《工程预算书》，确认投标总价1661353.94元。2011年7月20日,双方当事人签订《绿化景观工程合同书》，约定老年康复公司将老年康复中心绿化景观工程承包给海连海公司，承包范围：乔木栽植、灌木栽植、方砖铺设、景观造型，开工日期2011年7月20日，竣工日期2011年8月30日，暂定总价款为1661354元，该价款及综合单价包括本工程的材料款、设备款、施工费等。合同签订后,海连海公司进行施工，2011年9月末大部分工程已完工。后双方因施工问题发生争议工程停工，2011年11月29日,老年康复公司支付海连海公司工程款400000元，工程停工后未再进行施工，部分剩余工程老年康复公司已另行委托他人施工。现海连海公司诉至法院，要求老年康复公司支付工程款680226.35元，并赔偿利息损失。另查明，2015年5月10日，双方签订《分部分项工程量清单》一份，共同对海连海公司施工的21项工程进行审核勘测，除清单中18项整理地形、19项水电管、20项水井、上下水、排水、浇水、21项主雕塑工程量暂存争议外，其它双方均共同认定，无异议，其中2、3、5－11、13－16各项按双方合同约定价款为644125.51元。原审诉讼中，因双方当事人对分部分项工程量清单中1项方型树池7组、4项花池3组、12项混凝土+烧面花岗岩+雨花石路面321.76平方米、17项砌筑检查井1座的工程造价有争议，法院委托吉林瑞德工程项目管理有限公司对以上争议项目进行评估，鉴定意见为：长春市青年路2436号院内户外景观工程部分施工项目意见值为287714元，海连海公司增加诉讼请求，增加工程款89278.77元，共要求老年康复公司支付工程款680226.35元及利息损失。因该鉴定程序存在瑕疵，重审后，双方均认可重新鉴定，经本院委托吉林中汇工程咨询有限公司对上述工程项目重新鉴定，造价鉴定[2018]第108号鉴定报告鉴定意见确定上述工程的工程造价总鉴定值为182512元，海连海公司为此支付鉴定费2007元。重审中，海连海公司申请对《分部分项工程量清单》中的18、19、20、21项双方暂存争议的工程量及工程造价要求鉴定。老年康复公司对分部分项工程量清单中3、14、15、16项是否与其提交的分部分项工程量清单综合单价分析表中所列的施工内容相符进行鉴定。原审法院认为：双方当事人签订的《绿化景观工程合同书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。2011年9月，海连海公司已按合同约定完成大部分工程，但因双方发生争议，海连海公司未再进行施工，现海连海公司要求解除合同，虽老年康复公司不同意，但因该合同现已不具备再履行条件，故依法应予解除。依据双方当事人签订的绿化景观工程合同书、工程预算书、分部分项工程量清单，能够确认海连海公司已施工的《分部分项工程量清单》中第2、3、5－11、13－16各项的工程价款为644125.51元，分部分项工程量清单中第1、4、12、17项经鉴定造价为182512元，以上两部分工程价款为826637.51元，老年康复公司已给付400000元，尚欠426637.51元，老年康复公司依法应当给付。海连海公司要求给付拖欠工程款利息损失的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持，以欠款数额426637.51元为基数，自双方签订分部分项工程量清单之日2015年5月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算为宜。因工程于2011年11月后停工未再进行施工，已超过质保期限，不予扣留质保金。关于重审时对方型树池7组、4花池3组、12混凝土+烧面花岗岩+雨花石路面321.76平方米及17砌筑检查井1座的工程造价进行鉴定的鉴定费2007元，海连海公司要求老年康复公司承担，依法应予支持。关于分部分项工程量清单中的18、19、20、21项因双方存在争议，未予确定，虽海连海公司在审理中要求对工程量及工程造价进行鉴定，但老年康复公司否认上述几项为海连海公司施工，海连海公司所提供的证据亦不能证明完全由其所施工，故海连海公司的申请在本案中不予支持。关于分部分项工程量清单中的3、14、15、16项双方已在分部分项工程量清单中确认无异议，故重审中老年康复公司提出对上述4项是否与其提交的分部分项工程量清单综合单价分析表中所列的施工内容相符进行鉴定的申请，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释的规定，判决如下：一、解除原告长春海连海环境艺术工程有限公司与被告吉林省森林老年康复护理有限公司签订的《绿化景观工程合同书》；二、被告吉林省森林老年康复护理有限公司给付原告长春海连海环境艺术工程有限公司工程款426637.51元及利息（自2015年5月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、被告吉林省森林老年康复护理有限公司给付原告长春海连海环境艺术工程有限公司鉴定费2007元；四、驳回原告长春海连海环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求；以上条款于本判决生效后立即执行。案件受理费10602元，由原告负担2872元，由被告负担7730元。宣判后，老年康复公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、原审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《绿化景观工程合同书》没有事实及法律依据。依据双方签订的《绿化景观工程合同书》第3.4条约定，被上诉人全部工程施工完毕且经上诉人书面审核确认后，上诉人方需向被上诉人支付工程价款的75%。在案涉建设工程施工合同履行过程中，上诉人没有任何违约行为，被上诉人在无法按期完成工程施工的情况下，以无资金继续施工为由要求上诉人提前支付工程款。为了能够使工程顺利完工，在合同约定付款条件未成就的情况下，上诉人在2011年11月向被上诉人支付了40万元，但被上诉人仍然拒绝继续施工。由此可见，被上诉人的行为已经构成违约。在被上诉人违约，且上诉人要求被上诉人继续施工的情况下，双方签订的建设工程施工合同仍然具备继续履行的条件时，原审法院允许被上诉人解除合同，是对违约方不诚信违法行为的助长，应当予以纠正，在被上诉人未完成全部工程且经竣工验收之前，上诉人无需向被上诉人支付任何工程款。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款及利息、鉴定费、诉讼费是错误的，应当予以纠正。1、被上诉人无权解除合同且上诉人支付工程款的条件未成就，故上诉人无需向被上诉人支付工程款；2、即使判决解除双方签订的建设工程施工合同，原审法院完全按照《工程造价鉴定意见书》对“方形树池”和“花池”的鉴定金额确定工程造价也是错误的。被上诉人在原审中提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（一）》中记载“方形树池”7组，合价7213.14元；“花池”3组，两小（3000元）一大（4508.65元），合价10508.65元，该分析表是被上诉人向原审法院提交的证据，属于其对事实的自认，应当以此金额作为定案依据；3、原审法院重复计算工程项目造价，导致工程造价金额错误增加。依据吉林中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，其出具的工程造价总金额为182512元，包含的项目为《分部分项工程量清单》（2015年5月10日）中的1、4、5—12、17项。但原审法院在计算时又将《分部分项工程量清单》（2015年5月10日）中的2、3、5—11、13—16项计算金额为644125.51元，直接导致对5—11项工程进行了重复计算，多计算的工程价款为114311.06元；4、原审法院对《分部分项工程量清单》（2015年5月10日）中第13项“芝麻灰切面花岗岩边石”按照被上诉人提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（详表）》所确定的工程造价作为定案依据是错误的。《分部分项工程量清单》（2015年5月10日）中对该项工程确认的规格为150×500****，工程数量为707.20米，但被上诉人提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（详表）》中该项工程的规格为100×500×150，工程数量为980.86米，二者明显存在差异。被上诉人未按照约定的规格和工程量施工，规格不同、工程量不同，原审法院不能直接以被上诉人提交的工程价款作为定案依据，对于该项工程，被上诉人负有向法院申请鉴定、举证证明工程价款的义务，否则应承担不利后果；5、原审中上诉人对特色水景、假山水景、亭仿生底座、中式防腐木亭与被上诉人提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（详表）》中所列施工内容是否相符以及工程造价进行鉴定，原审法院以双方已在2015年5月10日的《分部分项工程量清单》中确认无异议为由，不允许上诉人提出的鉴定申请是错误的。依据被上诉人向原审法院提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（详表）》可知，被上诉人就特色水景（39项施工内容）、中式防腐木亭（16项施工内容）、假山水景（19项施工内容）均给出了具体的施工内容承诺，但从现场来看，被上诉人并未按照其自己组织的施工内容进行完全施工，故在未全部施工完毕的情况下，被上诉人无权向上诉人主张按综合单价计算工程款。并且依据《分部分项工程量清单》内容可知，其中仅是确定了特色水景1组、中式防腐木亭1组、假山水景1组，但并未就前述工程的细节内容进行确认，该清单仅是从量上简单的确认，并未涉及具体的施工内容。因此，上诉人要求就前述工程进行施工内容是否相符以及造价的鉴定申请，原审法院应当允许；6、双方签订的建设工程施工合同第3.6条约定，留存工程价款的5%作为质保金，质保期为一年。被上诉人擅自停工后，已完成工程未进行验收，上诉人也未实际接收使用，该部分质保金给付期限尚未届满，不应支付给被上诉人；7、被上诉人属于单方违约擅自停工，上诉人支付工程款的条件未成就，无需向被上诉人支付工程款。上诉人应向被上诉人支付工程款的时间尚未确定，自然也就不存在上诉人向被上诉人支付工程款利息的问题。因被上诉人违约导致工程停工，反而要求守约一方的上诉人向违约一方被上诉人支付工程款利息，这是明显不公平的，故原审法院判决上诉人自2015年5月10日起向被上诉人支付工程款利息是明显错误的；8、即使判决解除双方签订的建设工程施工合同，上诉人向被上诉人支付已完成工程的工程款，由此所产生的鉴定费、诉讼费也应由被上诉人承担。被上诉人要求上诉人支付工程款，完全是被上诉人单方停止施工，违反合同约定后产生的后果。在此情况下，被上诉人的违约行为应当给予否定评价，不能让被上诉人因其违约行为反而获取了更多的利益，故被上诉人所花费的鉴定费、诉讼费，应当由违约一方的被上诉人自行负担。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。海连海公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。除原审查明的案件事实外，本院另查明：吉林中汇工程咨询有限公司出具的鉴定意见总造价为182512元，其中包含了《分部分项工程量清单》中第1、4、5-11、12、17项工程的造价。本院认为：1.双方当事人在施工过程中因故产生矛盾，案涉工程从2011年即停工，之后老年康复公司将工程部分项目另行委托他人施工，现海连海公司亦不同意继续施工，故案涉工程在此情况下已不适宜继续履行，原审判决判令解除施工合同并无不当，老年康复公司要求海连海公司继续履行施工合同，本院不予支持。2.老年康复公司主张“方形树池”、“花池”不应采信鉴定意见确定的造价，而应依据海连海公司提交的《分部分项工程量清单综合单价分析表（一）》中自认的价格计取以上两项工程的造价。正因为老年康复公司对海连海公司单方提交的“方形树池”、“花池”项目的造价不予认可，法院才委托鉴定机构对争议部分造价进行鉴定，故以上争议部分造价应以鉴定意见为准。老年康复公司在诉讼过程中对《分部分项工程量清单综合单价分析表（一）》的计价标准不予认可，现又要求以该分析表计价，该行为有违诚实信用原则，本院不予支持。3.原审判决认定《分部分项工程量清单》中第2、3、5－11、13－16各项的工程价款为644125.51元，《分部分项工程量清单》中第1、4、12、17项经鉴定造价为182512元，以上两部分工程价款为826637.51元。但实际上《鉴定意见书》总造价中除包含《分部分项工程量清单》第1、4、12、17项外，还包括第5-11项，则原审判决对第5-11项重复进行计价，应予纠正。第5-11项计价标准应以《鉴定意见书》为准，则《分部分项工程量清单》中计取的第5-11项造价总计114311.06元应予扣除。4.《分部分项工程量清单》第13项“芝麻灰切面花岗岩边石”，原审计入的工程量为980.86米，单价为82.5元，但实际工程量为707.2米，双方当事人二审均认可以实际发生的707.2米计算工程款，故差价（980.86米-707.2米）×82.5元=22576.95元应予扣除。5.老年康复公司主张“特色水景、假山水景、亭仿生底座、中式防腐木亭”海连海公司未全部施工完毕，不应依据《分部分项工程量清单》计算工程款。但双方当事人在签订《分部分项工程量清单》时均认可以上部分“为双方共同认定，无异议”，现老年康复公司否认之前确认的事实，但并未提供充分证据证实，故不予支持。6.2011年停工后，海连海公司撤场后将工程交付老年康复公司，施工合同已实际终止履行，此时质保期即应起算，老年康复公司亦应向海连海公司支付工程款，故老年康复公司上诉主张应留存质保金、付款条件未成就、不应支付利息的理由不成立，本院不予支持。综上，老年康复公司欠付的工程款数额为426637.51元-114311.06元-22576.95元=289749.5元。综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初335号民事判决第一项；二、撤销长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初335号民事判决第三项、第四项；三、变更长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初335号民事判决第二项为上诉人吉林省森林老年康复护理有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春海连海环境艺术工程有限公司工程款289749.5元及利息（利息以289749.5元为本金，自2015年5月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；四、驳回被上诉人长春海连海环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费总计18332元，由上诉人吉林省森林老年康复护理有限公司负担7809元，由被上诉人长春海连海环境艺术工程有限公司负担10523元；鉴定费2007元，由双方当事人各负担1003.5元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  李 迪审判员  张海胶二〇一九年九月九日书记员  王 淇