浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终1100号 （2019）浙04民终1106号 上诉人(原审被告、原审原告)：浙江保禄包装科技股份有限公司。住所地嘉兴市秀洲区秀新路**，统一社会信用代码：91330400MA28ABLW81。 法定代表人：李求恩，总经理。 委托诉讼代理人：谢国红、於锴伦，上海江怀律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、原审被告)：高银旺，男，1976年2月14日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：沈晓炳、薄斯婷，浙江雅新律师事务所律师。 上诉人浙江保禄包装科技股份有限公司（以下简称保禄公司）因与被上诉人高银旺劳动争议纠纷案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初5911号、5994号（合并审理）的民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日、2019年4月16日先后立案后，依法组成合议庭，对两案进行了合并审理。现已审理终结。 保禄公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由高银旺承担。事实与理由：一、一审判决由保禄公司向高银旺支付未签订书面劳动合同的二倍工资，系认定事实和适用法律错误。1.高银旺作为公司的常务副总并分管人事，其应当知道及时签订劳动合同的重要性和必要性；2.现有证据能够证明保禄公司在高银旺入职时，就已将劳动合同交给过高银旺，具有签订合同的意愿，双方未签订劳动合同是由于高银旺的原因造成，过错在于高银旺；3.保禄公司《关于组织架构调整与相关人员任命的通告》中包含了高银旺的岗位和岗位职责以及任命期限，已具有劳动合同的基本构成要素，可以据此确定双方存在劳动合同关系。4.高银旺提供的其与保禄公司法定代表人李求恩的对话录音中，李求恩表示的不与其签“合同”，此处意指经理人合同，并不能推断出即为劳动合同。综上，保禄公司无需向高银旺支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二、即便二倍工资成立，一审对二倍工资的计算基数有误。1.高银旺除了担任保禄公司的副总之外，还任四川保罗公司副总，一审认定高银旺月工资45000元，并没有剔除其中含有四川保罗公司的月工资7655元，故对高银旺税后工资应认定为37345元；2.高银旺系公司高管，其税后收入并不等于岗位工资，其收入已包含绩效工资及加班工资，对此应当扣除，对于难以区分的，法律有明确规定，以职工上月实得工资的70%为基数，即应以37345元的70%计算。三、保禄公司已经足额支付高银旺2018年8-9月的工资，故一审判决保禄公司应当支付未足额发放的工资12313.02元不当。 高银旺辩称：1.保禄公司没有与高银旺签订劳动合同，保禄公司称《通告》已经达到了劳动合同约定的必备条款，显然有悖于劳动合同法第十七条的规定，不能以此视为双方已经订立书面劳动合同；2.双方之所以没有订立书面劳动合同，从《通告》反映，保禄公司的管理权限全部掌握在其法定代表人李求恩处。证人王某称其曾经把一份内容项均空白的合同给到了高银旺，不管事实成立与否，仅该情形就可证明前述提及的并非正式完备的劳动合同。况且从李求恩的录音中也反映出公司不愿意与其签合同。再退一步，即便其不想签，作为用人单位的保禄公司也完全有制约举措。3.四川保罗公司只是由其负责管理，作为其工作职责之一，并没有支付工资。4.其税后平均月收入45000元应视为属于基本工资，不含绩效奖金，一审以45000元计算认定二倍工资的基数并无不当。5.保禄公司是否足额支付其2018年8-9月的工资，有明确的应发和实发对照，一审判决的补足差额并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 保禄公司的一审诉讼请求：1.判令保禄公司不予支付高银旺未签订书面劳动合同的二倍工资163957.88元；2.判令保禄公司不支付高银旺2018年8-9月工资12313.02元；3.本案的诉讼费用由高银旺承担。 高银旺的一审诉讼请求：1.判决保禄公司支付高银旺未订立书面劳动合同的二倍工资差额550000元；2.判决保禄公司支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；3.判决保禄公司缴纳高银旺2017年9月-11月的社会保险；4.判决保禄公司补发其2018年8月工资39362.38元，2018年9月1日至7日工资16091.95元。 一审法院认定事实：高银旺2017年9月25日进入保禄公司工作，任职保禄公司副总经理，全面负责公司的经营管理工作，包括人力资源等内容。2018年9月7日高银旺申请离职，保禄公司于当日同意。 另查明：高银旺月工资收入为税后45000元，2018年8月、9月保禄公司共支付高银旺工资计43036.98元。2017年12月起，保禄公司为高银旺交纳社会保险，之前由高银旺在他处交纳社会保险。 2018年12月6日，嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会裁决保禄公司支付高银旺未签订书面劳动合同二倍工资163957.88元及2018年8-9月工资12313.02元，以上合计176270.9元。双方均不服该裁决，遂成讼。 一审法院认为，用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。保禄公司与高银旺于2017年9月25日建立劳动关系，直至2018年9月7日高银旺离职仍未与其订立书面劳动合同，应当自第二个月起向高银旺支付二倍工资。保禄公司称高银旺在职期间负责人力资源工作，应当由其承担未签订劳动合同的责任；录音资料反映当时保禄公司法定代表人李求恩在电话中明确不与高银旺签“合同”，保禄公司辩称该“合同”是指职业经理人合同而非劳动合同，但其未能就此提交相关证据，根据一般情况，应推断该“合同”为劳动合同。对于保禄公司提出《关于组织架构调整与相关人员任命的通告》包含了劳动合同的内容，应视为双方确立了劳动合同关系的辩称，查该文件并未包含劳动合同的必备条款，故不能视为双方已经签订了书面劳动合同。保禄公司还认为高银旺收入部分含有其管理四川保罗公司的部分，该部分不应计算在其公司的收入之内，但也未能提供充分证据，对其以上主张均不予采纳。保禄公司应支付2017年10月25日至2018年9月7日的二倍工资470700元（45000元/月×10.46个月）。高银旺于2018年9月7日离职，保禄公司2018年8月、9月应支付高银旺工资55350元（45000元/月×1.23个月），实际已支付43036.98元，尚应支付12313.02元（55350元-43036.98元）。高银旺于2018年9月7日提交了离职申请表，虽未注明离职原因，但仍可视为主动离职；其未提供相反的证据，故其主张保禄公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。此外，因高银旺自认2017年9月至11月已在他处交纳了社会保险，根据现行政策，社会保险不能重复参保，故其要求保禄公司补交2017年9月至11月的社会保险的诉讼请求，也不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、浙江保禄包装科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付高银旺未订立书面劳动合同的二倍工资470700元及未足额发放的工资12313.02元；二、驳回高银旺的其他诉讼请求；三、驳回浙江保禄包装科技股份有限公司的诉讼请求。（2018）浙0411民初5911号案件受理费减半收取5元，由高银旺负担。（2018）浙0411民初5994号案件受理费减半收取5元，由浙江保禄包装科技股份有限公司负担。 双方在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点有三：一是保禄公司是否应当支付高银旺未签订书面劳动合同的二倍工资；二是如果应当支付二倍工资，一审的计算基数是否准确；三是保禄公司是否已经足额支付高银旺2018年8-9月的工资。关于焦点一，本案保禄公司与高银旺于2017年9月25日建立劳动关系，双方直至2018年9月7日高银旺离职时仍未订立书面劳动合同，保禄公司主张其曾要求高银旺签订劳动合同但对方未签，首先是该主张并无充分证据证实，其次即便有此情形，原人事经理王某也称其当时所提供的劳动合同，其中的工资、工作期限等均为空白，故也不符合劳动合同的必备要件。高银旺虽系保禄公司的常务副总，负责公司人事工作，但依据高银旺提供的录音证据可以看出，直至高银旺离职前三天，在与保禄公司法定代表人李求恩的通话中，李求恩讲到了为什么当时不跟高银旺签合同的理由。故保禄公司关于高银旺负责人事工作、未签订劳动合同系其本身失职的上诉意见，与在案证据证明的事实不符。保禄公司主张录音中所称“合同”系经理人合同而非劳动合同，但并未能就此举证证明。关于保禄公司提出《关于组织架构调整与相关人员任命的通告》已明确了高银旺的职位和管理层级，应视为双方已经签订了劳动合同的主张，因该通告并未体现《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的九项必备条款，特别是没有劳动合同期限、劳动报酬、社会保险等约定，故不能视为双方已经签订过书面的劳动合同。一审依据已经查明的事实认定保禄公司应支付高银旺未签订书面劳动合同的二倍工资有事实和法律依据。关于焦点二，保禄公司主张高银旺月工资45000元中含有任四川保罗公司副总的部分，该部分不应计算在其公司的收入之内，但未能提供充分证据，对此主张不予采纳。高银旺系公司高管，其税后收入并不等于岗位工资，根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题指导意见(试行)》第38条规定，对于难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数，即应以45000元的70%予以计算（45000元/月×10.46个月×0.7），一审判决对于二倍工资计算基数认定不当，保禄公司就此所提理由成立。关于焦点三，一审判决在查明保禄公司2018年8月、9月应付和实付高银旺的工资后，确认尚应支付的不足部分为12313.02元，计算准确，并无不当，保禄公司认为已经足额支付的主张不能成立。 综上，保禄公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，但对二倍工资基数的认定计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初5911号、5994号民事判决第三项； 二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初5911号、5994号民事判决第一、二项； 三、浙江保禄包装科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付高银旺未订立书面劳动合同的二倍工资329490元及未足额发放的工资12313.02元，共计341803.02元； 四、驳回的高银旺的其他诉讼请求。 一审案件受理费：（2018）浙0411民初5911号案减半收取5元，由高银旺负担；（2018）浙0411民初5994号案减半收取5元，由浙江保禄包装科技股份有限公司负担。二审案件受理费：（2019）浙04民终1100号案和（2019）浙04民终1106号案各10元，由浙江保禄包装科技股份有限公司和高银旺各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  朱锷青 审判员  樊钢剑 审判员  张 汐 二〇一九年九月十日 书记员  杨思园