广西壮族自治区陆川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0922民初149号 原告(案外人):玉林市柳和岛房地产开发有限公司，统一社会信用代码:914509006697433165,住所地广西玉林市金港路**滨江公馆**楼储物间**商铺第**。 法定代表人:杨文斌，董事长。 委托诉讼代理人：李明超，男，1973年6月6日出生，汉族，公司员工，住广西玉林市。 委托诉讼代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。 被告（申请执行人)：姚伟，男，1964年4月23日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 委托诉讼代理人:葛靖，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈瑜，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 被告（被执行人)：何威，女，1988年1月29日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 被告（被执行人)：封伯健，男，1986年11月10日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 被告何威、封伯健的共同委托诉讼代理人：张国川,广西金狮律师事务所律师。 原告玉林市柳和岛房地产开发有限公司（以下简称柳和岛公司）诉被告姚伟、吕智群、何威、封伯建、李兆英、何雄文、何雄端、何雄汉、何雄东、何雄光、何雄梅案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在诉讼期间，原告于2019年7月31日撤回对吕智群、李兆英、何雄文、何雄端、何雄汉、何雄梅、何雄东、何雄光的起诉，本院予以准许。原告的委托诉讼代理人李明超、何石，被告姚伟及其委托诉讼代理人陈瑜，被告何威、封伯健的委托诉讼代理人张国川到庭参加诉讼外，其余诉讼参加人经本院合法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、不得执行原告所有的坐落于玉林市商铺。2、请求确认上述三个商铺为原告所有。3、本案的诉讼费用由被告负担。 事实与理由：一、申请执行人姚伟与被告执行人何威等民间借贷纠纷案，陆川法院在审理过程中，于2016年4月6日作出（2016）桂0922财保2号民事裁定书查封了何威名下的坐落在玉林市商铺。因何威等人不履行生效判决确定的义务，陆川法院立案执行。在执行过程中，于2017年7月25日作出（2017）桂0922执80号之一执行裁定书，裁定对被执行人何威名下的坐落在玉林市的房产予以拍卖。原告（案外人）于2018年9月19日提出书面异议，认为陆川法院裁定拍卖的37号、39号、41号商铺属原告所有，请求法院撤销（2016）桂0922民初财保2号民事裁定书、（2017）桂0922执80号之一执行裁定书，将37号、39号、41号房产解封后交还给原告。陆川法院于2018年12月25日作出（2018）桂09执0922执异8号执行裁定书，裁定驳回案外人玉林市柳和岛房地产开发有限公司的异议请求。二、被执行人何威购案外人的37、39、41号商铺，只交了部分购房款，37、39、41号商铺的产权仍属案外人所有。原告（案外人）与被告（被执行人）何威签定了三份《商品房买卖合同》，由何威购买原告的玉林市金港路37、39、41号商铺。37号商铺的总价为1889993元，首付款989993元，余款90万元由何威向中国银行股份有限公司玉林分行贷款付清，何威与上述银行签定了《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》一份，原告在贷款合同中为担保人；39号商铺的总价为1320175元，首付款660175元，余款66万元由何威向中国银行股份有限公司玉林分行贷款付清，何威与上述银行签定了《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》一份，原告在贷款合同作为担保人；41号商铺的总价为1349833元，首付款689833元，余款66万元由何威向中国银行股份有限公司玉林分行贷款付清，何威与上述银行签订了《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》一份，原告在贷款合同作为担保人。何威交完首付和办理完毕按揭贷款手续后，按合同履行。但何威没有按约定还款，截至2017年2月8日止，37号商铺尚欠合计815201.23元，39号商铺尚欠合计590969.98元，41号商铺尚欠合计593111.02元。因何威不履行贷款合同，中行玉林分行诉至玉林市玉州区法院，经审理作出（2017）桂0922民初3977号、3975号、3741号民事判决书，原告对何威的债务承担连带清偿责任。可见被执行人只交了部分购房款，37、39、41号商铺的产权还没有转移给何威，仍属案外人所有。玉林市玉州区人民法院对中行玉州分行起诉何威金融借款合同纠纷一案，作出的生效判决（2017）桂0922民初3977号明确认定，涉案房屋还属于原告，不能作为何威的财产出押，所以不能办理抵押登记，中行玉林分行没有抵押优先权。陆川法院和其他法院适用中国法律应是一致的。37、39、41号商铺的产权没有转移给何威，仍属其公司所有。三、陆川法院对预查封的37号、39号、41号商铺不能司法或其他处置。1、根据物权法的相关规定，在预售登记备案完毕但尚未办理房产证的情况下，无论是在建期房还是竣工后的现房，涉案房屋的权属仍然归属于开发商名下。买受人仅享有商品房期财性利益。只有在完成过户登记，涉案房屋的权属证书办理到被执行人名下，涉案房屋的司法预查封才转为正式查封。在此之前，法院不得对预查封的商品房进行拍卖或其他处置。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，人民法院可以对办理了商品房预售合同备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封，但并未规定可以对预查封房屋进行拍卖或其他处置。2、因玉州区人民法院作出（2017）桂0902民初3977号、3975号、3741号民事判决，原告对何威的债务承担连带清偿责任，中行玉州分行申请执行至今，原告公司共连带清偿了115.3万元给中行玉州分行。为此原告正在向玉州区法院提起与被告何威解除《商品房买卖合同》的诉讼，玉州区法院已立案受理，正在审查中。此期间时间较长，法院若强行执行三个商铺，原告开发商“房财两空”，这在开发商的风险控制理论中成为“防不胜防”的系统性交易风险。3、陆川法院对预查封的房屋进行处分，容易导致如下后果；①严重破坏了不动产物权登记制度。物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭，均须经过登记方才具有法律效力。法院将尚不具备物权的涉案房屋进行拍卖，并出具关于竞买人取得房权权利的司法文书后，将使得同一套房产同时拥有两个具有相同法律效力的权属证明文件，一个是开发商持有的由房产登记机关颁发的有效不动产证书，另一方面为执行裁定书。②给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱，损害司法、行政权威。一房只有一个产权人，法院在没有注销原权属证书的前提下，直接制作司法裁定对竞买人进司法确权，产生一物多权的状态。③拍卖竞买人不一定能顺利拿到不动产产权证明书，额外增加交易成本。凭着法院的裁定的协助执行通行书，不动产登记机关并非能直接给竞得人办理房屋权属证书，如有的被告执行房产所在楼栋尚未办理竣工备案，尚未进行规划验收，尚未办理“房屋大证”等都有可能产生上述情况。从37号、39号、41号商铺的现状看，这三间商铺属于建设中的房产，是没有达到现房条件，也即项目还没有取得竣工验收备案文件。 原告围绕其主张提交了如下证据：1、营业执照；2、法人身份证；3、机构信用代码证；4、购房合同；5、中国银行贷款合同；6、银行扣款明细；7、身份证；8、民事判决书；9、房屋备案证明；10、玉州区人民法院扣款单；11、（2017）桂0902民初3975号、3976号、3977号民事判决书；（2018）桂0902民初3834号民事判决书、（2019）桂09民终1369号民事裁定书；12、2018年2月11日与何威的执行和解协议；13、何威、封伯健三间商铺执行明细；14、垫付何威还贷明细表（2018)年2月-2019年7月）；15、玉林市商品房预售许可证；15、玉国用（2008）第A558号土地证；16、建设工程规划许可证。 被告姚伟辩称，一、陆川县人民法院对玉林市商铺(以下简称“涉案房屋”)的查封属于合法有效的查封，法院有权依法拍卖涉案房屋。首先，依据2004年3月生效的《最高人民法院、国土资源部、建设资源部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条规定，对于被执行人何威购买办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的涉案房屋，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，具有排除查封之后物权变动的效力。其次，因被执行人何威向被答辩人购买涉案房屋后，被执行人何威已通过首付款及银行按揭贷款的方式向被答辩人付清了全部购房款项，被答辩人也在2016年5月3日(即涉案房屋被查封保全后)将涉案房屋交付被执行人何威，并主张涉案房屋已属于被执行人何威的房产(详见2016桂09**民初2576号民事判决书)。依据2005年生效、2008年12月修订的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，因被执行人何威已支付全部购房款并实际占有涉案房屋，虽未办理产权过户登记手续，其已取得类似于物权的权利，人民法院可以直接对涉案房屋进行查封、扣押、冻结，查封已不仅仅是预查封性质。同时，因《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》在《最高人民法院、国士资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》之后颁布生效，且在《中华人民共和国物权法》生效施行后予以修订，故，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》属于在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《中华人民共和国物权法》的基础上，对被执行人已支付全部价款并实际占有执行标的情形的特别规定，应依据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，对该类情形予以适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。所以，陆川县人民法院对玉林市商铺的查封属于合法有效的查封，法院有权依法拍卖涉案房屋。 二、被答辩人对涉案房屋不享有足以排除强制执行权益，被答辩人的执行异议请求没有事实、法律依据。首先，被执行人何威已支付了涉案房屋的首付款，并通过银行贷款付清了涉案房屋的剩余款项，被执行人何威已依据双方签订的《商品房买卖合同》履行完成支付购房款的义务。而商品房买卖合同关系与借款担保关系属于不同的法律关系，且担保关系具有法律上的独立性及无因性，被答辩人基于被执行人何威与银行的借款关系，为被执行人何威的银行贷款承担连带保证责任，不应视为何威未支付购房款。被答辩人明显混淆了商品房买卖合同关系与借款担保关系，被答人以承担连带清偿责任为由，主张被执行人何威只支付部分房款，不符合事实及法律规定。其次，贵院于2016年4月6日已依答辩人的申请查封了涉案房屋，并出具了(2016)桂0922财保2号民事裁定书。在答辩人与被执行人何威之间的民间借贷纠纷判决后，贵院于2017年7月25日出具（2017）桂0922执80号之一执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋，被答辩人在涉案房屋经合法查封、拍卖后才提起解除商品房买卖合同之诉。因此，据2015年5月生效的《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，本案属于金钱债权执行，即使被答辩人提起的解除商品房买卖合同判决生效，被答辩人以此生效判决提出排除执行异议的，人民法院也不予支持。所以，因涉案房屋已由法院合法查封、拍卖，而被答辩人未能举证证明其对对涉案房屋享有足以排除强制执行权益，被答辩人提出的执行异议请求没有任何事实及法律依据。 三、涉案房屋已由法院合法查封、拍卖，涉案房屋已无法恢复原状，被答辩人已向被执行人何威追究涉案房屋灭失的损失赔偿，其要求返还房屋无事实法律依据。依据《中华人民共和国合同法》的规定，解除合同的后果为恢复原状、采取其他补救措施、损失赔偿。如涉案房屋采用恢复原状的，应当为被执行人何威返还房屋，被答辩人退还已付房款。因涉案房屋已由法院合法查封、拍卖，涉案房屋已无法恢复原状，被答辩人解除商品房买卖合同的，可向被执行人何威追偿涉案房屋灭失的损失。同时，依据玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初3834号民事判决书，被答辩人提出了解除商品房买卖合同，及由被执行人何威赔偿其承担担保代偿款的损失及违约金，而未提出返还任何被执行人何威已付房款，可见，被答辩人及该判决中均未选择以恢复原状作为解除合同的后果。如将涉案房屋判决返还给被答辩人，将出现被答辩人即持有涉案房屋又持有被执行人何威已付房款的情形，可使被答辩人除取回房屋外，仍可因此额外获得一笔被执行人的已付房款，这是明显不符合常理及公平原则、法律规定，也将使其他开发商纷纷效仿，以此牟利，而破坏交易的契约精神及司法拍卖的公信力、法律秩序。综合上述，请求法院驳回被告答辩人的执行异议请求，以维护答辩人的合法权益、司法公信力及法律秩序。 被告姚伟围绕其主张提交如下证据：（2016）桂0902民初2576号民事判决书。 被告何威、封伯健辩称，何威、封伯健已经全部支付了购房款，而不是原告主张的只交付了部分购房款；玉州区法院判决解除原告与何威《玉林市商品房买卖合同》，只是解除合同，并没有判决返还商铺。何威属于全额付款，如果要收回房屋，应另案起诉。三间商铺仍属于何威所有，原告起诉也没有说明何威欠其多少钱，应驳回原告对何威与封伯健的诉讼请求。 被告何威、封伯健没有提交有证据。 本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告姚伟、何威、封伯健对原告提交的证据13、何威、封伯健三间商铺执行明细；14、垫付何威还贷明细表（2018)年2月-2019年7月）有异议，认为计算金额不准确，不认可。本院认为，原告提交的这2份证据既没盖有其公司的公章，也没有相应的帐单、凭证相互佐证，依法不予采纳为本院的定案依据。 出示法庭调取的（2018）桂0922执恢32号，（2018）桂0922执恢32号之一，（2018）桂0922执恢32号之二，（2018）桂0922执恢32号之三民事裁定书，原告认为其未收到这些法律文书，无法核实。被告对这些证据没有异议。 本案经本院审理认定事实如下：2015年2月9日原告柳和岛产地产公司与被告何威分别签订了三份《玉林市商品房买卖合同》约定，被告何威分别购买原告开发的金港路37号、39号、41号商铺。三间商铺房价共计4560001元，付款方式为首付款共2340001元，余款共222万元以按揭贷款支付方式分期还贷。2015年3月16日，被告何威与中国银行股份有限公司玉林分行贷款签订了三份《个人商业用房贷款合同》约定贷款期限为10年，利息为在基准利率上上浮10%，逾期罚息按合同约定的贷款利率水平上加收50%,采用等额本息法按月付息给中国银行股份有限公司玉林分行。被告何威以所购的三间商铺的222万元贷款提供抵押担保，被告封伯健作为抵押物共有人在贷款合同上签字。原告作为保证人在贷款合同上盖章，为何威贷款的222万元提供担保，担保方式为阶段性连带责任保证。并在贷款银行中国银行玉林分行开设了担保保证金专门帐户，交付保证金由银行监管。2015年2月9日原告为何威购买的三间商铺办理了备案登记。被告姚伟与何雄信有金钱债务关系，何雄信病逝后，2016年4月6日本院以（2016）桂0922财保2号民事裁定书查封了被告何威名下坐落于玉林市（预告登记证明号：玉房预玉林市字第2015001771号）、39号（预告登记证明号：玉房预玉林市字第2015001772号）、41号（预告登记证明号：玉房预玉林市字第2015001773号）的房产。2016年5月5日，本院受理姚伟诉吕智群、何威、封伯健、李兆英、何雄文、何雄端、何雄汉、何雄梅、何雄东、何雄光民间借贷纠纷，本院于2016年12月19日作出（2016）桂0922民初974号民事判决书，判决吕智群、何威、封伯建共同偿还借款本金8000000元（800万元）及利息给姚伟，其他人在继承何雄信遗产范围内承担清偿责任。该判决生效后，因执行人不履行判决确定的义务，姚伟于2017年2月15日向本院立案执行，于同年7月25日本院作出（2017）桂0922执80之一执行裁定书对本案涉案房产予以拍卖。2018年7月25日至2018年9月23日通过淘宝网司法拍卖平台成功拍卖了玉林市成交价为1570000元（157万元）、41号成交价为980000元（98万元）；39号商铺流拍，被告姚伟按变卖价格970000元（97万元）抵债。本院于2018年12月27日作出（2018）桂0922执恢32号之三执行裁定书，裁定终结本次执行程序。本案涉案三个商铺共执行得款3520000元（352万元），其中有255万元拍卖款（157万元+97万元=255万元）已存入我院执行过往款帐户，未支付。原告柳和岛产地产公司于2018年9月19日对本院执行本案涉案三个商铺提出书面异议，本院于2018年9月29日作出（2018）桂0902执异4号执行裁定书，裁定驳回柳和岛房地产公司的异议请求。柳和岛房地产公司不服，申请复议，玉林市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）09执复16号执行裁定书，裁定：一、撤消本院作出的（2018）桂0902执异4号执行裁定；二、发回本院重新作出裁定。2018年12月13日立案受理后，本院于2018年12月25日作出（2018）桂0922执异8号，认定何威交完首付款并办理完毕按揭贷款手续后，本案涉案的三个商铺的购房款已全部付清给柳和岛房地产公司，柳和岛房地产公司把三个商铺交付给了何威，何威把三个商铺出租给他人使用，收取租金，已实际占有使用并取得收益，且在房产管理部门登记备案，实质上具备了物权的各项权能和内容，本院对涉案的三个商铺采取查封和拍卖措施并无不当，异议请求不成立。并告知柳和岛房地产公司对裁定不服可自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。柳和岛房地产公司于2019年1月8日向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明，何威与柳和岛房地产公司约定于2015年6月30日前交房，柳和岛房地产公司迟延307天才交房给何威。何威因原告逾期交房违约起诉原告，玉州区人民法院作出（2016）桂0902民初2576号民事判决书，判决柳和岛房地产公司因逾期交房违约需支付违约金419976元给何威。何威与柳和岛房地产公司于2018年2月11日达成执行和解，柳和岛房地产公司代何威偿还贷款312297.4元与逾期交房违约金冲抵。2018年10月23日柳和岛房地产公司向玉林市玉州区人民法院起诉要求与何威解除双方于2015年2月9日签订的《玉林市商品房买卖合同》，并要求何威、封伯健偿还其履行担保责任代偿的1029954.68元及违约金7513元（暂计至2018年8月31日止）。该院于2019年3月18日作出（2018）桂0902民初3834号民事判决书，判决解除柳和岛房地产公司与何威于2015年2月9日签订的《玉林市商品房买卖合同》；何威、封伯健偿还柳和岛房地产公司代偿款1029954.68元及违约金（计算方法：至2018年8月31日为7531元之后的违约金以1029954.68元为基数，按万分之五，自2018年9月1日起计至实际清偿之日止）。何威、封伯健对（2018）桂0902民初3834号民事判决书不服向玉林市中级人民法院提起上诉，因未按规定缴纳上诉费，玉林市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）桂09民终1369号民事裁定书，裁定按上诉人何威自动撤回上诉处理。 本院认为，本案的争议焦点为：原告提出的执行异议是否成立？是否可以排除强制执行？原告认为本案讼争的房产所有权并未转移，仍登记在原告名下，原告据此享有物权请求权应当排除被告享有的债权请求权。根据建设部《商品房销售管理办法》第三十四条:“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产主管部门。”按照《城市房地产开发经营管理条例》以及《城市商品房预售管理办法》的规定，预售合同购房人应当自商品房交付使用之日起90日内办理房产证；现房购房人自销售合同签订之日起90日内办理房产证。本案讼争的房产虽然何威没有办理房产证，但并不能必然的认为原告还是本案讼争房产的所有人，并据此提出执行异议，本案中原告柳和岛房地产公司未及时为何威办理房产证，不是何威的过错，不应无限期的延长办理房产证的时间而损害购房者何威的权益。故原告以房产产权未转移为由提出执行异议理由不成立。玉林市玉州区作出的（2018）桂0902民初3834号民事判决书，解除原告与何威于2015年2月9日签订的《玉林市商品房买卖合同》（即本案讼争的三个商铺），本院于2016年4月6日查封讼争的房产后即具有固定权利现状、排除之后物权变动的效力。根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款规定，“金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”故，虽然原告与何威解除了购房合同，但是不能排除本案的强制执行。根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”依据该规定，如果被执行人已经支付了全部购房款并实际占有该房屋，则其取得了类似于物权的权利（期待房权），与被执行人已经办理登记的情形相似，人民法院对上述需要办理过户登记的财产可以查封、扣押和冻结。本案中何威对涉案三个商铺（玉林市）已支付了2340001元的首付款，剩余的222万元以按揭贷款方式支付，并实际占有该房产,则其取得了类似于物权的权利，与被执行人已经办理登记的情形相似，人民法院对上述需要办理过户登记的财产可以查封、扣押和冻结。根据《最高人民院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”根据上述规定，本案中讼争的房产已经本院执行、拍卖完毕,执行程序已终结，故原告请求确认涉案三个商铺（玉林市）为其所有，物权未转移据此排除强制执行的请求不成立，依法予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、第二十六条、《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条的规定判决如下： 驳回原告玉林市柳和岛房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案收取受理费42800元（原告已预交21400元），由原告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  彭冬梅 人民陪审员  杨旋龙 人民陪审员  何益宇 二〇一九年九月十六日 书 记 员  刘华珍