江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2229号上诉人（原审被告）：陈绪秋，男，1978年8月17日出生，汉族，瑞昌市人，住瑞昌市。委托诉讼代理人：李智，江西常足律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪顺红，男，1973年3月23日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。委托诉讼代理人：朱冰，瑞昌市横港法律服务所法律工作者。原审被告：张友运，男，1979年10月21日出生，汉族，瑞昌市人，住瑞昌市。上诉人陈绪秋因与被上诉人汪顺红、原审被告张友运合伙协议纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈绪秋上诉请求：撤销一审法院判决，驳回被上诉人汪顺红的诉讼请求。事实和理由：1、合伙协议约定，被上诉人汪顺红以人脉资源及技术占5%合伙股份，合伙期限5年，但合伙体不到一个月就解散了，即使在不亏损的情况下，按一审法院的计算方法，合伙期限一个月，上诉人只需向汪顺红支付1166元，即使承担责任也是按合伙协议约定的份额，上诉人占50%的股份，按六十分之一计算，上诉人也只需支付901元。共有财产在分配之前应当进行评估，一审法院按220万元计算是机械的。2、一审法院适用法律错误。《民法通则》第三十条、第三十二条规定合伙经营积累的财产属合伙共有财产，但一审法院并未查明合伙积累的财产是多少，上述条文也未规定散伙时财产处理方法。本案220万元不是合伙积累的财产。3、个人合伙在散伙后应当清算。被上诉人汪顺红答辩称，三个人合伙做生意并签订了协议，合伙协议是有效的，汪顺红应当享有5%的股东权利。请求维持一审判决。原审被告张友运述称，汪顺红5%的股份是陈绪秋送的，一审法院判决张友运承担4万元无事实依据。张友运实际投入60万元，陈绪秋只退还60万元，并没有分得利润。汪顺红向一审法院起诉请求：1、判令两被告给付合伙股份现金11万元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实如下：2018年11月1日，原告汪顺红、被告陈绪秋以及被告张友运三方签订了《合伙协议书》，约定三人合伙投资经营隆昌特色冻品批发部，经营项目为副食品、冻品、干货、调味品等货物配送，合伙项目挂靠在被告陈绪秋名下，由陈绪秋负责提供相关证照手续。该合伙协议书主要有以下约定：1、投资总额为220万元，其中陈绪秋出资140万元（以仓库货物、办公用品、交通工具等作价140万元），张友运出资80万元（2018年11月13日实际出资60万元），陈绪秋予以配送股份给张友运、汪顺红，陈绪秋占有合伙股份50%，张友运占45%，汪顺红占5%（以自身人脉关系和技术出资），三方按此股份比例合伙经营，享有利益，承担风险；2、合伙期限自2018年11月1日至2023年11月1日止；3、在第十条合伙退出方式章节中，第2款约定如合伙到期或一致协议解散或法定解散原因不能继续运营，各合伙人按本协议约定的合伙股份比例分配现金或实物；第3款约定丙方（汪顺红）所持股份不得转让与退出，在本条第2款情形下，可按股份比例予以分配现金或实物分配。另外，该合伙协议书对合伙盈余分配、债务承担、除名退伙、出资股份转让、合伙人权利义务、争议解决方式等进行了约定。签订合伙协议后，原告与两被告开始合伙经营。在合伙经营期间，原告参与了挑产品、食材等部分合伙事务。2018年12月1日，在合伙账目未清算的情况下，被告陈绪秋提出解散合伙，原告汪顺红和被告张友运未明确表示反对。2018年12月5日、12月7日和12月10日，被告陈绪秋共向被告张友运退还了投资款60万元。解散合伙后，被告陈绪秋作价出资的仓库货物、办公用品、交通工具等由被告陈绪秋实际占有，陈绪秋个人仍继续经营。现原告认为被告未按合伙协议的约定退还股份现金，遂诉至本院。一审法院认为：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告汪顺红、被告陈绪秋和被告张友运三人共同合伙投资经营隆昌特色冻品批发部，签订了《合伙协议书》，该合伙协议系经三人协商一致，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，签订合伙协议后三人共同履行了合伙协议，故原、被告之间已形成合伙法律关系，原、被告应共同经营、共享收益、共担风险。原告以自身人脉资源和技术等出资，经全体合伙人协商一致，原告占合伙共有财产的份额为5%，两被告无异议，该院予以确认。2018年12月1日，被告陈绪秋提出解散合伙，虽其未与原告汪顺红、被告张友运签订书面散伙协议，但原告与被告张友运未明确表示反对，且自此之后未参与合伙事务，被告陈绪秋亦退还了被告张友运实际投资的60万元，故可认定原告与两被告之间的合伙关系已于2018年12月1日终止。现原告依据案涉合伙协议书第十条第2款和第3款的约定，要求按股份比例分配合伙财产，符合合伙协议的约定，该院予以支持。按照合伙协议的约定，合伙人投资总额为220万元，合伙成立后，该财产独立于合伙人个人财产，属于合伙人共有财产。依据原告占有的合伙财产份额，被告陈绪秋应向原告汪顺红支付合伙财产份额折价款70000元[220万元×5%×（140万元÷220万元）]，被告张友运应向原告汪顺红支付合伙财产份额折价款40000元[220万元×5%×（80万元÷220万元）]。被告张友运辩称原告5%股份是被告陈绪秋配送，不应承担民事责任，该院认为原告占有的股份比例是全体合伙人协商一致决定，该答辩意见于法无据，不予采纳。关于被告陈绪秋主张原告仅有权按股份比例分配利润，而原、被告散伙后没有对合伙期间的债权债务进行清算，无法计算出合伙期间是亏损还是盈利而要求驳回原告诉讼请求的答辩意见，该院认为两被告没有提供证据证明合伙财产负有债务，且合伙财产客观存在，没有证据显示合伙财产价值减少，故该院对被告陈绪秋的该抗辩不予采纳。依据法律规定，各合伙人应当共担风险，倘若合伙人后续经过清算发现确有亏损，合伙人可自行协商处理或另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，一审法院判决：一、被告陈绪秋于本判决生效后十日内向原告汪顺红支付合伙财产份额折价款70000元。二、被告张友运于本判决生效后十日内向原告汪顺红支付合伙财产份额折价款40000元。如被告未按本判决书指定的期限履行付款义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付其迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1250元，由被告陈绪秋负担795元，由被告张友运负担455元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，参与合伙盈余分配。本案中，陈绪秋、汪顺红、张友运三人签订《合伙协议书》合伙投资经营隆昌特色冻品批发部，约定陈绪秋出资140万元（以仓库货物、办公用品、交通工具等作价140万元），张友运出资80万元，陈绪秋配送5%股份予以汪顺红，三方按持股比例合伙经营，享有利益。本院认为，汪顺红未实际出资，陈绪秋配送5%股份给汪顺红，是基于汪顺红的人脉资源和技术的价值，即汪顺红实质上是以人脉资源和技术折抵出资，并经其他合伙人认可，汪顺红的人脉资源和技术占合伙股份的5%，汪顺红按此持股比例享有盈余分配、承担风险。陈绪秋配送股份给汪顺红，是确认汪顺红在合伙体中的持股比例，并不是将其个人和张友运入股资产的5%配送给汪顺红，220万元也不是合伙积累的财产，故本院认为汪顺红请求陈绪秋、张友运给付合伙股份现金11万元无事实及法律依据，不予支持。合伙体解散后，汪顺红可收回人脉资源和技术。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙体解散后，三位合伙人之间未进行清算，合伙盈余不明，本院不能确认汪顺红应分配的盈余额。如之后汪顺红有证据证明合伙体有盈余，可与其他合伙人协商解决或另行起诉。需要说明的是，本案一审判决张友运向汪顺红支付合伙财产份额款4万元，张友运未上诉。为保持案件裁判的一致性，本院一并改判。综上，上诉人陈绪秋的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初955号民事判决；二、驳回被上诉人汪顺红的诉讼请求。本案一审案件受理费1250元，二审案件受理费2500元，共计3750元，由被上诉人汪顺红承担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年九月二十三日书记员  黄 勇