天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5242号上诉人（原审被告）：卢福辉，男，1984年4月17日出生，汉族，融通汇信财富管理咨询（北京有限公司天津第三分公司）营业部经理，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘志刚，天津华声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏飞，男，1984年3月22日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：赵熙若，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖，北京德恒（天津）律师事务所实习律师。上诉人卢福辉因与被上诉人张鹏飞保证合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢福辉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判，诉讼费均由张鹏飞负担。事实和理由：1.一审法院曾要求张鹏飞核实仲裁裁决的执行情况，但未在判决中予以体现，如果裁决书已经获得执行，则张鹏飞有重复受偿的可能；2.一审法院认定2017年10月13日出具的担保函为新的担保关系，属于认定事实错误，双方未形成新的担保关系；3.一审法院以卢福辉提交欠条及转让合同的时间作为判断担保关系的变更，属于认定事实错误，且有失偏颇，该欠条及转让合同并非反担保。张鹏飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张鹏飞向一审法院起诉请求：1．依法判令卢福辉就（2017）京仲裁字第0247号仲裁裁决中的债务本金150万元向张鹏飞承担连带保证责任；2．依法判令卢福辉以150万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向张鹏飞支付自2017年10月21日至生效法律文书确定的履行期届满之日止的利息（暂计算至2018年5月20日为38243.75元），共计1538243.75元；3．本案诉讼费由卢福辉承担。一审法院认定事实：2014年，卢福辉向张鹏飞推荐投资项目并于2014年6月24日出具一份《个人担保函》，内容为：“张鹏飞先生您好，本保证人已了解民生证券融通3号定向资产管理计划-中投信和投资基金管理（北京）有限公司管理的北京中投瑞安投资管理中心（有限合伙）项目的真实有效性，该项目用于山东邹城LNG天然气气源基地项目建设，为解决气源严重不足的战略气源项目，属于当地市政府重点工程，并陪同客户一起去项目所在地进行考察。本项目如发生违约由本保证人全力承担与基金公司的纠纷并同意为其进行风险的共担。本担保函自本人签署之日起生效，直至本担保函项下全部义务履行完毕为止”。后张鹏飞认购了信和公司就山东邹城LNG天然气气源基地项目建设发行的私募股权投资基金，并以信和公司为普通合伙人，张鹏飞为有限合伙人，成立了瑞安中心并签订了有限合伙协议。后因信和公司、瑞安中心未能按照合伙协议的约定向张鹏飞支付部分投资收益和投资本金，张鹏飞于2016年4月18日就此向北京仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁庭裁决被申请人支付投资本金、投资收益等。2017年2月15日，北京仲裁委员会作出（2017）京仲裁字第0247号裁决，裁决瑞安中心向张鹏飞返还投资本金、投资收益等，信和公司承担连带清偿责任。后张鹏飞就该裁决向法院申请强制执行。2017年7月28日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01执371号执行裁定，查明被执行人信和公司、瑞安中心名下现无可供执行的银行存款、房屋所有权、车辆所有权、对外投资。裁定北京仲裁委员会（2017）京仲裁字第247号裁决书的本次执行程序终结。2017年10月13日，卢福辉手写一份书面材料（以下简称案涉保证书），内容为：“本人就张鹏飞在瑞安中心协议中投资的300万元提供共担，现本人自愿承担风险共担义务，本人愿意变卖名下财产，于一周内兑现担保义务150万。本人愿意变卖本人名下及爱人名下共同财产，未解决问题之前不予离婚”。在卢福辉出具了案涉保证书后的同日晚上，张鹏飞又带人到卢福辉家中，张鹏飞一方人员在同一张纸上分别书写了《欠条》及《转让合同》，《欠条》的内容为：“今收到张鹏飞北京中投瑞安投资基金管理中心（有限合伙）投资的300万股权中的150万股权。本人欠张鹏飞150万元”。卢福辉在下方签字捺印。下方《转让合同》内容为：“本人自愿以150万元转让北京中投瑞安投资基金管理中心（有限合伙）投资的300万元中的150万元股权”。张鹏飞在下方签字捺印。一审庭审中经询问，卢福辉特别授权代理人明确表示其不主张撤销或变更该《欠条》及《转让合同》。卢福辉未给付张鹏飞150万元，张鹏飞遂以案涉保证书为依据提起本案诉讼，要求卢福辉承担连带保证责任。诉讼期间卢福辉就案涉保证书提起确认合同效力纠纷诉讼，要求撤销案涉保证书。天津市滨海新区人民法院作出（2018）津0116民初27474号民事判决，认为卢福辉并无直接证据证明其系受胁迫签订案涉保证书，驳回其诉讼请求。卢福辉不服该判决提起上诉，天津市第二中级人民法院作出（2019）津02民终618号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查，2017年12月25日，张鹏飞曾带领数人到卢福辉办公地点要求卢福辉给付其150万元。一审法院认为，张鹏飞以案涉保证书为依据提起诉讼，要求卢福辉承担保证责任。案涉保证书已被生效判决认定系卢福辉真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，张鹏飞接受且未提出异议，保证合同成立且合法有效。案涉保证书中未约定承担保证责任方式，因此应当认定为连带责任保证。本案的争议焦点如下：一、本案是否属于重复起诉。卢福辉主张张鹏飞已就案涉主债务申请仲裁并已有生效裁决，其提起本诉违反了一事不再理原则。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。首先，张鹏飞提起仲裁的被申请人为瑞安中心及信和公司，本案被告为卢福辉，当事人并不相同；其次，张鹏飞申请仲裁是基于合伙协议要求二被申请人支付其投资本金300万元及收益和实际支出费用，本案中张鹏飞基于案涉保证书要求卢福辉就主债务中的本金150万元承担连带保证责任并支付利息，请求不同，诉讼标的亦不同。故张鹏飞提起本案诉讼不构成重复起诉。对于卢福辉援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定认为张鹏飞申请仲裁时未将卢福辉列为当事人是放弃追究其保证责任的主张，该条规定是赋予了债权人选择主张权利对象的选择权，但债权人对债务人和对连带责任保证人的债权请求权是各自独立的，并不意味着债权人选择其一主张权利之后即丧失了向另一方主张权利的权利。故卢福辉据此认为张鹏飞属于重复起诉的抗辩理由亦不能成立。二、张鹏飞提起本次诉讼是否超过保证期间。卢福辉主张张鹏飞起诉依据的案涉保证书是对2014年卢福辉出具的《个人担保函》的确认，因此保证期间应当从主债务履行期间届满，最迟也应从仲裁裁决作出之日起计算保证期间。此外，张鹏飞不能证明其2017年12月25日所持是案涉保证书。故张鹏飞2018年5月提起诉讼，超过保证期间。张鹏飞则主张其是依据案涉保证书而非依据2014年的《个人担保函》提起本次诉讼，案涉保证书是卢福辉重新出具的，从担保范围来看与前一份保证书也不同，应当认定双方形成了新的保证关系。在卢福辉出具案涉保证书后，其曾在2017年12月25日持案涉保证书向卢福辉主张保证责任，故并未超过保证期间。对此一审法院认为，卢福辉明知《个人担保函》存在的情况下又于2017年10月13日给张鹏飞出具了案涉保证书，承诺对张鹏飞在瑞安中心投资300万元中的150万元承担担保义务，张鹏飞接受且无异议，应视为对《个人担保函》约定的变更。案涉保证书未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此时主债务履行期限早已届满并经生效仲裁裁决确认，故保证期间应当从2017年10月13日开始计算。关于张鹏飞2017年12月25日是否持案涉保证书向卢福辉主张给付150万元问题，根据张鹏飞证据6显示，其中张鹏飞一方人员指着另一人所持书面材料说“你不写一周还给人家吗”。再结合该书面材料的纸张大小及该书面材料放在桌上时隐约能看到的字迹布局，可以认定当天张鹏飞一方人员所持系案涉保证书。故应当认定张鹏飞已在保证期间届满前要求卢福辉承担保证责任，此时应开始计算诉讼时效，至张鹏飞向一审法院提起诉讼，未超过保证合同诉讼时效的规定。三、《欠条》及《转让合同》是否是对案涉保证书的变更。张鹏飞与卢福辉对《欠条》及《转让合同》的真实性及系形成于案涉保证书之后均无异议，但对《欠条》及《转让合同》的性质存有争议。张鹏飞主张系对案涉保证书的反担保，卢福辉则主张系对案涉保证书的变更。对此一审法院分析认为，从《欠条》及《转让合同》的形成时间及内容来看，双方各自主张的可能性均存在。现双方均无充分证据证实各自主张。结合双方在之后的行为，在双方均明知《欠条》及《转让合同》存在的情况下，2017年张鹏飞带人持案涉保证书向卢福辉主张权利。从现有证据来看卢福辉以双方又签了《欠条》及《转让合同》反驳。此后张鹏飞持案涉保证书提起本案诉讼，期间卢福辉就案涉保证书提起撤销权之诉且经过两审审理，卢福辉均委托了律师作为特别授权代理人代理诉讼，且卢福辉代理人也知晓《欠条》及《转让合同》的存在并曾在另案中作为证据提交。但在本案两次庭审中卢福辉代理人均未提及《欠条》及《转让合同》的存在且认为《欠条》及《转让合同》系对案涉保证书的变更的抗辩理由。只是在因张鹏飞提交的卢福辉在另案中提交的2017年12月25日监控录像光盘无法当庭播放，一审法院要求张鹏飞在庭后将涉及本案的录像节选向法院提交，一审法院通知卢福辉代理人质证时卢福辉才提出《欠条》及《转让合同》的存在及系对案涉保证书的变更的主张。从此过程来看，卢福辉主张的《欠条》及《转让合同》系对担保合同变更的可能性要低于张鹏飞主张的是为了保证卢福辉在履行完毕其保证责任后取得相应追偿权的可能性。故一审法院推定双方对于彼此之间法律关系的认知的真实意思表示仍为保证合同。张鹏飞要求卢福辉承担保证责任并无不妥。综合以上意见，张鹏飞要求卢福辉就150万元债务本金承担连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。卢福辉在对张鹏飞承担保证责任后，有权对债务人瑞安中心追偿。对于张鹏飞要求卢福辉给付利息的诉讼请求，因案涉保证书中未约定卢福辉就利息承担保证责任，故其此项诉讼请求不予支持。关于卢福辉所称张鹏飞纠集社会闲散人员索要钱款应定性为黑社会组织行为一节，关于案涉保证书是否是受胁迫形成问题已经过生效判决认定，不再重复审查论述。对于2017年10月13日晚张鹏飞到卢福辉家中追索行为是否涉嫌违法问题，对于当时形成的《欠条》及《转让合同》卢福辉明确表示不主张撤销或变更问题，因此如其行为有违法嫌疑卢福辉可向公安机关报案另行解决，与本案处理结果并无直接关系。对于2017年12月25日张鹏飞的行为是否涉嫌违法，本案中审查的是张鹏飞此日是否向卢福辉主张过保证责任问题，即使其采取的方式涉嫌违法，也属于刑事案件或治安案件另行处理问题。故卢福辉此项抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十四条第二款规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，卢福辉就（2017）京仲裁字第0247号仲裁裁决中的债务本金150万元向张鹏飞承担连带保证责任。卢福辉在承担保证责任后，有权向债务人北京瑞安投资管理中心（有限合伙）追偿；二、驳回张鹏飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18644元，减半收取计9322元，由张鹏飞负担205元，卢福辉负担9150元。二审期间卢福辉提供（2018）津0116民初27474号案件中张鹏飞答辩状一份，欲证实张鹏飞认可2017年的案涉保证书是对此前担保的确认，并非是新的担保。张鹏飞认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，认为2014年的担保函是担保300万元，而案涉保证书担保150万元，双方形成新的担保关系。本院经认证认为，卢福辉提供的证据不属于新的证据，因张鹏飞对其真实性表示认可，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。张鹏飞提起仲裁申请，仲裁裁决确认了主债务人的责任，但在执行过程中，因主债务人无财产可供执行，已由执行法院作出执行终结的裁定，卢福辉对于该事实表示认可，由此可以认定张鹏飞未就案涉主债务获得清偿。在仲裁及执行终结后，卢福辉于2017年10月13日向张鹏飞出具了案涉保证书，卢福辉虽主张该行为并非其真实意思表示，但经生效法律确认，已驳回卢福辉关于撤销该保证书的请求，因此案涉保证书合法有效，卢福辉应当依据该保证书承担相应的法律责任。由于案涉保证书与卢福辉于2014年出具的《个人担保函》从担保的金额上并不一致，一审法院结合双方债务及担保的形成时间、内容等情况，综合认定案涉保证书系对《个人担保函》的变更，并无不当。在案涉保证书形成后，张鹏飞于2017年12月25日向卢福辉主张权利，一审法院通过各方提供的证据，综合认定张鹏飞曾于该日主张权利，依据充分，卢福辉虽对该事实予以否认，但未能提供相反证据，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于卢福辉出具的《欠条》及《转让合同》，卢福辉虽主张是对案涉保证书的变更，但依据此前双方存在的《个人担保函》及案涉保证书，无论卢福辉承担保证责任的金额是300万元亦或150万元，张鹏飞均无需再行支付对价，如依据卢福辉所述，该《欠条》及《转让合同》是对案涉保证书的变更，则与双方此前约定内容相悖，因此卢福辉关于《欠条》及《转让合同》是对案涉保证书变更的上诉理由亦不能成立。关于卢福辉主张的其书写相关材料均非其真实意思表示，但案涉保证书的效力已经生效法律文书所确认，卢福辉亦未就其所主张的事实提供公安部门立案的证据，本院对其主张不予采信。综上所述，卢福辉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人卢福辉负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  王伟杰审判员  常 静二〇一九年九月二日书记员  赵 旭