云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民初32号 原告（申请执行人）：中国银行股份有限公司楚雄州分行。住所地：楚雄市鹿城东路**。组织机构代码：21743088-8。 负责人：母其环，该分行副行长。 委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（案外人）：张正麟，男，1989年6月20日生，汉族，大专文化，楚交集团职工，住楚雄。 被告（案外人）：李惠，女，1986年6月14日生，汉族，大专文化，无业，住楚雄。 被告（被执行人）:楚雄海弘房地产开发有限公司。。住所地：楚雄市开发区东盛东路清馨苑小区组织机构代码：55271813-3。 法定代表人：高群，总经理。 被告（被执行人）:楚雄茂林房地产开发经营有限公司。。住所地：楚雄市开发区东盛东路杏林花园组织机构代码：78169969-3。 法定代表人：李林海，总经理。 被告（被执行人）：楚雄茂林水电能源开发有限公司。。住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边组织机构代码：67087276-4。 法定代表人：李林海，总经理。 被告（被执行人）：高群，女，1962年12月1日生，彝族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：李林海，男，1962年8月24日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系高群丈夫。 被告（被执行人）：李林涛，男，1972年11月13日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市。 被告（被执行人）：罗继梅，女，1971年5月21日生，汉族，云南省禄丰县人，住楚雄市，系李林涛之妻。 原告中国银行股份有限公司楚雄州分行（以下简称中国银行楚雄州分行）诉被告张正麟、李惠、楚雄海弘房地产开发有限公司（以下简称海弘地产公司）、楚雄茂林房地产开发经营有限公司（以下简称茂林地产公司）、楚雄茂林水电能源开发有限公司（以下简称茂林能源公司）、高群、李林海、李林涛、罗继梅申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行楚雄州分行的委托诉讼代理人黄晓玫，被告张正麟、李惠到庭参加了诉讼。被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中国银行楚雄州分行起诉请求：1、撤销楚雄州中级人民法院（2018）云23执异8号执行裁定，支持原告对楚雄市开发区金色花园小区8幢802室价值339508元商品房的查封、执行。2、由被告张正麟、李惠承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年9月11日，楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的等值财产共计9994万元进行冻结、查封（其中包含了案外人张正麟、李惠提出异议的楚雄市开发区云机四厂南侧金色花园8幢802室商品房）。案件进入执行程序后，楚雄州中级人民法院又于2016年9月5日作出（2015）楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的财产续行冻结、查封。2019年1月28日，被告（案外人）张正麟、李惠对执行标的提出书面异议。楚雄彝族自治州中级人民法院于2019年2月28日作出（2019）云23执异8号执行裁定书，裁定：中止对位于楚雄市开发区金色花园住宅8幢802号房屋的执行。原告提起执行异议之诉的理由如下：一、本案被告张正麟、李惠不属于执行异议标的物登记的所有人或者备案登记的购买人。首先，根据《物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》)第二十五条规定，被查封房产的土地使用权是登记在被告海弘地产公司名下，建设工程规划许可证、施工许可证由被告海弘地产公司办理，故本案所涉房产也是属于该公司所有。其次，在2014年9月11日楚雄中级人民法院作出（2014）楚中民保字第8号裁定书进行查封时，被告张正麟、李惠提出异议的房产并未登记备案在其名下。因此，被告张正麟、李惠并不是执行标的物登记的所有人和备案登记的购买人。二、楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23执异8号执行裁定书适用《异议复议规定》第二十八条错误，应适用第二十九条规定。被告张正麟、李惠提出的异议不符合《异议复议规定》第二十九条规定的保护条件，不应予以支持。（2019）云23执异8号执行裁定书同意解除对上述不动产的查封，其法律依据为《异议复议规定》第二十八条，但原告认为，本案不应适用该条款，而应当适用第二十九条。第二十八条是适用于一般买受人的情况，第二十九条则是适用于买受人向房地产开发企业购买商品房的情况，本案属于第二十九条所述情况，应适用第二十九条的规定。《异议复议规定》第二十九条规定的三个条件要同时满足，缺一不可，才能支持买受人（异议人）的异议请求。本案中，第一、被告张正麟、李惠虽提供了商品房购销合同，但截至财产查封之日，该合同一直未办理登记备案，不符合商品房销售的要求及一般惯例，合同真实性无法核实，存在虚假合同的可能；第二、被告张正麟、李惠未提供其名下无其他用于居住的房屋的相关证据，无证据证明其己满足《异议复议规定》第二十九条第（二）款规定；第三、被告张正麟、李惠提交的借款合同和支付购房款的证据复印件未经原告审查质证，不能认定证据的真实性，故也就不能证明其已满足《异议复议规定》第二十九条第（三）款规定。综上，被告张正麟、李惠不符合《异议复议规定》第二十九条的情形，不能够排除查封和执行。三、原告的抵押权具有排他性和优先性，被告张正麟、李惠的权利不能够排除执行。原告对本案争议的不动产进行查封，是行使抵押权的正当行为。被告张正麟、李惠与海弘地产公司之间形成的是合同之债，根据物权优于债权的原则，被告张正麟、李惠的债权不能够排除原告对抵押权的执行。(2019）云23执异8号执行裁定书适用了《异议复议规定》第二十七条规定，但得出的结果是错误的。被告张正麟、李惠的执行异议不成立。原告的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，请求予以支持。 被告张正麟、李惠辩称，一、答辩人与原告之间无任何经济业务往来。二、答辩人于2013年3月26日与海弘房地产公司签订商品房购销合同。1、答辩人于2013年3月26日支付金色花园8幢1单元第8层802室全额购房款339508元，该款项支付到合同约定的海弘房地产账户内。2、答辩人于2013年4月7日收到了海弘房地产公司开具的购房款正式发票。3、答辩人于2014年4月12日缴纳了契税3395.00元，由海弘房地产公司代收。以上三条充分证明答辩人己付清金色花园8幢802室购房款356165.00元。答辩人自2013年3月26日就依法取得了诉争房屋的所有权。物管公司出具的接房时间和水电费、物管费的发票，也充分证明答辩人在楚雄彝族自治州中级人民法院2014年9月11日查封该房之前己经占有该房屋，对此，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23执异8号执行裁定书已作出了认定。2014年8月9日交房时，答辩人又向海弘房地产公司交了以下款项：1、住房大修基金、办证费等7312元，2、配套费5950元。三、对原告提出的几点质疑，答辩如下：1、关于原告提出的“商品房购销合同在查封时未办理登记备案，存在虚假合同的可能”。按惯例，商品房备案登记手续由房地产公司会同城乡建设局办理，本案被告海弘地产公司有办理的义务。购房合同的真实性有原件为证，不容置疑。2、答辩人没有义务向原告提供其名下有无用于居住的房屋的证据，原告也无权过问此事，与此案无关。3、关于原告提出的“购房发票是复印件，真实性存在疑问”。付款发票是统一发票，是全国统一监制，有发票代码和发票号码，而且是机打发票，有原件印证，不可能有假。并且，付房款是通过银行卡刷卡办理，收款方账户均为海弘房地产公司，原告作为国有银行企业，这是基本的工作常识。答辩人承诺所提供的一切证据都是合法有效的。4、原告提供的证据证明，原告与海弘房地产公司之间的抵押合同约定的抵押物是62805.81平方米土地，价值21048.11万元，时间为2013年6月19日，抵押时间在答辩人与房地产公司订立购房合同及购房款付清之后，且抵押合同并未明确约定本案诉争房屋为抵押物，如按原告所述“因土地已经抵押，故土地上的所有建筑物都应为原告所有”，那原告怎么不起诉所有住户？5、答辩人要求原告赔付侵权行为给答辩人造成的侵权抚慰金，以购房总款每天万分之一，自2014年7月1日至2019年8月12日共1868天，计66532.00元。6、答辩人要求原告赔付因此案产生的证据资料复印费、车旅费500元。7、由原告承担本案的诉讼费用。综上所述，请驳回原告的无理诉求，维持（2019）云23执异8号执行裁定书内容。 被告海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告中国银行楚雄州分行提交如下证据材料： 1、楚雄州中级人民法院（2014）楚中民保字第8号民事裁定书1份，欲证明法院根据原告申请依法查封保全了被告楚雄海弘房地产开发有限公司房产的事实。 2、楚雄州中级人民法院（2015）楚中执字第126-23号执行裁定书1份，欲证明法院在执行程序中依法继续查封保全被告海弘地产公司房产的事实。 3、云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第107号民事调解书1份，欲证明截止2015年5月14日，被告海弘地产公司尚欠原告借款本金92850802.31元、利息6363396.91元的事实。 4、原告与被告海弘地产公司签订的抵押合同及土地他项权证、国有土地使用权证各1份，欲证明被告海弘地产公司的土地已于2013年6月21日抵押给原告，原告具有优先受偿权的事实。 被告张正麟、李惠对上述证据的质证意见是：对证据材料1、2、3、4的三性均有异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告要证明的事实。 被告张正麟、李惠提交如下证据材料： 1、商品房购销合同（合同编号：金色花园2012商309号），欲证明被告与楚雄海弘房地产开发有限公司签订购房合同时间在原告签订抵押合同前的事实。 2、云南省销售不动产统一发票一份，欲证实被告合法购买了涉案房屋，已付清购房款，是涉案房屋的所有权人。 3、楚雄州中级人民法院（2019）云23执异8号执行裁定书，欲证实被告购房合法有效，涉案房屋属于被告的合法财产，法院支持了被告的执行异议。 4、大修基金、办证费收据一份，契税收据一份，配套费收据一份，小区配套费收据一份，交纳小区物管费、水电费收据一份，欲证明被告交纳大修基金、办证费、契税、配套费、物管费、电费等费用的事实。 5、入住证明一份，欲证明被告接房时间。 6、照片4张，欲证明被告居住诉争房屋的事实。 7、银行付款凭证一份，欲证实被告支付购房款给海弘地产公司的事实。 原告对上述证据材料的质证意见是:对证据材料1的真实性、合法性和关联性均不认可，签订商品房购销合同的主体是张正麟、李惠和海弘地产公司，而海弘地产公司未到庭参加诉讼，无法确认合同的真实性，该份合同未按法定期限到房管部门备案，不符合《中华人民共和国城市管理法》第44条、《城市房地产开发经营管理条例》第27条、《城市商品房预售管理法》第10条的规定，故不予认可合法性。对证据材料2发票的真实性有异议，仅有购房发票，没有提交刷卡、转账、交易明细流水等相应的支付凭证，不符合正常的交易习惯。证据材料3裁定书在本案中不具有证明效力，本案正是对该份裁定书有异议才提起的诉讼，故不能作为证据使用。对证据材料4相关费用收据的真实性、合法性和关联性均不予认可，收据从内容和形式上来看均不具有合法性，没有支付凭证来进行印证，无法确认缴付的真实性。对证据材料5的真实性、合法性和关联性不予认可，物业管理公司不具有出具业主入住房屋的证明资质。对证据材料6的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据材料7不予认可，该份凭证的来源是否合法不能确认，没有银行的确认和签章，且有添加的笔迹。 本院认为，原告提交的证据材料均具备真实性、合法性和关联性，本院予以采信。被告张正麟、李惠提交的证据材料均具备真实性、合法性和关联性，能够互相印证，证明张正麟、李惠于2013年3月26日与海弘地产公司签订购房合同，向海弘地产公司购买了楚雄市开发区金色花园小区8幢802号房，并付清了购房款，在人民法院查封涉诉房屋前张正麟、李惠已实际接收占有使用涉诉房屋，并交纳了相关费用的事实，予以采信。 根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月26日，被告海弘地产公司（甲方）与被告张正麟、李惠（乙方）签订了《商品房购销合同》，将其开发的位于楚雄市开发区金色花园小区8幢802号房出售给张正麟、李惠。合同约定：“房屋总价款为339508元，乙方（张正麟、李惠）于2013年3月26日全部付清总房款。甲方应于2014年5月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。乙方缴清该套商品房所有购房款、专项维修基金、相关税费、设施配套费、办证费及其他相关费用，并出具合法有效的产权登记所需全部的相关资料后由甲方代办产权登记，甲方须在365个工作日内 提交相关部门办理。乙方在规定时间内未交齐所需办证资料。则由乙方承担相关责任。……。”合同签订后，张正麟、李惠向海弘地产公司支付了购房款339508元。2013年4月7日，海弘地产公司出具了购房发票给张正麟、李惠。2014年4月12日，张正麟、李惠交纳了契税。2014年8月9日，张正麟、李惠交纳了大修基金、办证费、配套费。2014年8月18日，张正麟、李惠接收了涉案房屋，交纳了物管费，生活垃圾处费、预付电费等费用，后装修入住该房屋。 2013年6月19日，被告海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订了《借款合同》，约定海弘地产公司向中国银行楚雄州分行借款120000000元，借款用途为用于金色花园项目建设，借款期限24个月；同日，海弘地产公司、茂林地产公司与原告签订了《共同还款协议》，被告茂林能源公司与原告签订了《质押合同》及《应收账款质押登记协议》，被告高群、李林海、李林涛、罗继梅与原告签订了《最高额保证合同》，约定茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅对海弘地产公司不能归还借款本息及全部损失承担连带保证责任。同日，海弘地产公司与中国银行楚雄州分行签订了《抵押合同》，约定海弘地产公司将坐落于楚雄经济开发区云机四厂南侧62805.81平方米的土地使用权抵押给中国银行楚雄州分行，抵押期限为2013年6月21日至2015年6月21日，2013年6月21日办理了楚他项（2013）第017号《土地他项权利证书》。贷款发放后，海弘地产公司未按约定支付利息及归还借款，茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅也未承担保证责任。原告向本院申请诉前财产保全并提起诉讼。2014年9月11日，本院作出（2014）楚中民保字第8号民事裁定，裁定对海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅所有的共计价值99940000元的财产进行冻结、查封，其中包含了张正麟、李惠向海弘地产公司购买的位于楚雄市开发区金色花园小区8幢802号房。原告诉海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅金融借款合同纠纷一案，经本院审理后作出（2014）楚中民二初字第81号民事判决书，经云南省高级人民法院二审审理后于2015年5月27日作出（2015）云高民二终字第107号民事调解书，双方达成调解协议：海弘地产公司于2015年8月31日前分四次偿还原告本金92850802.31元，利息6363396.91元；茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅自愿对海弘地产公司承担的借款本息的偿还责任承担连带清偿责任。因本院依据已发生法律效力的（2015）云高民二终字第107号调解书责令被执行人海弘地产公司、茂林地产公司、茂林能源公司、高群、李林海、李林涛、罗继梅履行调解书确定的义务，七被执行人仅履行了部分义务，本院于2015年9月5日作出(2015)楚中执字第126-23号执行裁定，裁定对此前已冻结、查封的被执行人的银行账户、土地、房屋、商铺、车库续行冻结、查封。张正麟、李惠得知其二人所购买的位于楚雄市开发区金色花园小区8幢802号房被查封后，向本院提出执行异议申请，认为其与海弘地产公司签订了《商品房购销合同》，按合同付清了购房款并已占有使用涉诉房屋，本院对涉诉房屋的查封不合法，请求解除查封。本院于2019年2月28日作出（2019）云23执异8号执行裁定书，认为张正麟、李惠提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定：中止对楚雄市开发区金色花园8幢802号房屋的执行。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案的法律适用，即本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条之规定；2、被告张正麟、李惠对涉诉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行，原告要求继续查封的诉讼请求是否能够成立。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的立法原意和第二十八条、第二十九条的条文内容，两条文均适用于申请执行的债权是金钱债权和买受人在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同，不同之处在于：第二十八条是对“无过错不动产买受人物权期待权的保护”，第二十九条是对“房屋消费者物权期待权的保护”，第二十八条适用的范围比第二十九条更宽，是一般与特殊的关系。两条文属于选择适用关系，而非相互排斥关系，在法条竞合的情形下，应遵循以下步骤进行法律适用的选择：第一、由于第二十九条是特别规定，应当优先适用；第二、买受人不具备第二十九条排除执行的条件，而适用第二十八条可以排除执行的，可以适用第二十八条之规定。本案中，被告张正麟、李惠在本院对涉诉房屋查封前就已经与海弘地产公司签订了《商品房购销合同》，并合法占有该房屋，支付了全部购房款，未办理过户登记也并非张正麟、李惠自身原因造成，该合同虽没有进行登记备案，但不存在合同无效的法定情形，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。按照合同约定和《中华人民共和国合同法》的相关规定，张正麟、李惠有权要求海弘地产公司继续履行办理产权证的义务，只要合同正常履行，所有权的变更是顺理成章的事情，张正麟、李惠对涉诉房屋享有物权期待权。张正麟、李惠的执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，本案可适用该规定第二十八条。原告提出本案只适用该规定第二十九条，不适用第二十八条的主张不能成立，本院不予支持。 海弘地产公司对涉案的位于云机四厂南侧的62805.81平方米土地享有国有建设用地使用权，并办理了建设工程施工许可证、商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断；……”的规定，可认定海弘地产公司对涉案的未登记的房屋享有权利，视为登记在海弘地产公司名下的商品房。海弘地产公司与原告中国银行楚雄州分行签订《借款合同》的同时与中国银行楚雄州分行签订了《抵押合同》，将上述房屋占用的国有建设用地使用权抵押给中国银行楚雄州分行，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，原告对上述房屋及土地均依法享有抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”同时该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因第二十八条属于第二十七条的除外情形，故张正麟、李惠对涉诉房屋享有的物权期待权足以排除人民法院的强制执行，原告要求对涉诉房屋继续查封、执行的诉讼请求依法不能成立，不予支持。 关于被告张正麟、李惠要求原告中国银行楚雄州分行赔偿精神抚慰金及因本案产生的复印费、车旅费的答辩主张，因本案系申请执行人执行异议之诉，被告张正麟、李惠的主张不属于本案的审查范围，故对该主张不予审查。 综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项、第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司楚雄州分行的诉讼请求。 案件受理费6393元，公告费225元，合计6618元，由原告中国银行股份有限公司楚雄州分行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  陈翠连 审判员  龚艳波 审判员  李发连 二〇一九年九月二日 书记员  潘丽萍