河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终1897号上诉人（一审被告）汤阴县人民政府，住所地：汤阴县人民路中段。法定代表人贾晓军，该县县长。委托代理人郭鹏，该县政府工作人员。上诉人（一审被告）汤阴县城市管理局。住所地：汤阴县人民路中段路南。法定代表人杜文生，该局局长。出庭应诉负责人张学军，该局副局长。被上诉人（一审原告）张敬海，男，汉族，1956年6月1日出生，住汤阴县。委托代理人李雪莲，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人李桃桃，北京市盈科律师事务所实习律师。一审被告汤阴县韩庄镇人民政府。住所地：汤阴县为民路。法定代表人靳绪杰，该镇镇长。委托代理人许杰，河南华厚律师事务所律师。委托代理人王长军，河南华厚律师事务所律师。上诉人汤阴县人民政府（以下简称汤阴县政府）、汤阴县城市管理局（以下简称汤阴县城管局）与被上诉人张敬海、一审被告汤阴县韩庄镇人民政府（以下简称韩庄镇政府）确认强制拆除行为违法一案，汤阴县政府、汤阴县城管局不服安阳市中级人民法院（2018）豫05行初198号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张敬海的一审诉讼请求为：确认汤阴县政府、韩庄镇政府、汤阴县城管局于2018年10月12日拆除张敬海房屋的行为违法。安阳市中级人民法院一审认定以下事实：2018年8月28日，汤阴县政府印发《汤阴县长虹路北棚户区改造西苏庄片区搬迁补偿安置方案的通知》。该方案显示，项目搬迁范围为东至德昌路、西至文昌路、南至夏都大道、北至崇文大道、具体以规划红线为准；搬迁安置方案由县政府负责制订，依法强制的具体行政行为分别由住房和城乡规划建设局、房地产管理局、城市管理局、国土资源局、交通运输局等单位依法作出，协调工作由指挥部负责，补偿安置协议以韩庄镇政府名义签订。汤阴县长虹路北棚户区改造西苏庄片区改造动迁工作开始。现大部分村民得到安置补偿。张敬海系汤阴县韩庄镇西苏庄村民，在该村拥有房屋（前面部分为一层平房、后面部分为二层楼房）一处，该房屋位于汤阴县长虹路北棚户区改造西苏庄片区搬迁范围内。2018年9月25日,汤阴县城管局对张敬海建设该房屋行为立案查处。2018年9月26日，汤阴县城管局对张敬海作出汤城调通字〔2018〕第33号《调查违法建筑通知书》，决定对有关情况进行调查。同日，汤阴县城管局对张敬海进行了询问，并进行了现场勘验、拍照。2018年9月27日，汤阴县城管局向汤阴县城乡规划发展中心发出汤城罚询字〔2018〕第33号《是否可以补办规划许可询问函》，汤阴县城乡规划发展中心向汤阴县城管局发出回复函称，张敬海户在西苏庄村集体土地上所建房屋未办理规划审批手续，因西苏庄村已纳入棚户区改造范围，无法补办规划审批手续。2018年9月30日，汤阴县城管局作出汤城罚告字〔2018〕第33号《拟行政处罚告知书》，告知张敬海拟对其作出限期自行拆除违法建筑物（房屋）的行政处罚。2018年10月6日，汤阴县城管局以张敬海2010年未取得建设工程规划审批手续擅自在西苏庄村建设50.84平方米房屋(平房)为由，作出汤城罚决〔2018〕第33号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》，决定限张敬海在2018年10月7日前将该房屋拆除完毕，逾期将强制拆除，强制拆除费用由其负担，并告知其申请行政复议和提起诉讼的权利和期限。2018年10月7日，汤阴县城管局作出汤城催字〔2018〕第33号《责令限期拆除处罚催告通知书》，限张敬海自接到通知后3日内履行上述处罚决定的内容，逾期无正当理由将强制执行。2018年10月11日，汤阴县城管局向汤阴县政府递交《关于对韩庄镇西苏庄村张敬海违法建设实施强制拆除的请示》，汤阴县政府当日作出汤政强决字〔2018〕33号《强制拆除违法建筑批复决定》，同意该局申请，并责成该局对张敬海的上述建筑予以强制拆除。同日，汤阴县城管局作出汤城强决字〔2018〕第33号《强制拆除违法建筑决定书》，决定对张敬海的上述房屋予以强制拆除，限其接到该决定书当日自行拆除，并告知其申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限。2018年10月12日，汤阴县城管局分别作出汤城强公字〔2018〕第33号《强制拆除违法建筑公告》和汤城强通字〔2018〕第33号《强制拆除违法建筑通知》，通知张敬海于2018年10月12日当日主动拆除上述房屋，否则该局将于当日强制拆除该房屋。同日，张敬海的房屋被全部强制拆除，拆除现场有汤阴县相关领导。一审庭审中，汤阴县政府和韩庄镇政府均否认实施了拆除张敬海诉称的房屋的行为，汤阴县城管局只认可其强制拆除了张敬海房屋中的50.84平方米平房部分。安阳市中级人民法院还查明，2018年9月25日，河南众益房屋安全鉴定有限公司接受韩庄镇政府对张敬海房屋中的二层楼房部分进行房屋危险性鉴定委托，并于2018年9月27日作出《农村住房危险性鉴定意见书》。鉴定意见为：张敬海的该二层楼房危险性等级评定为D级（承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整栋危房）。2018年10月6日，汤阴县房产管理局作出汤房管危字〔2018〕002号《危险房屋拆除通知书》，以张敬海的该二屋楼房为D级危房为由，限其于2018年10月9日前自行拆除，逾期将强制拆除。安阳市中级人民法院一审认为：一、关于案涉房屋是否被汤阴县政府、韩庄镇政府、汤阴县城管局强制拆除的问题。本案中，汤阴县城管局自认其独自对案涉房屋中的50.84平方米平房实施了拆除行为，且该局提交的行政处罚决定、强制执行决定等证据能够佐证其主张，故张敬海主张汤阴县政府、韩庄镇政府与汤阴县城管局共同拆除了该50.84平方米平房理由不能成立，安阳市中级人民法院不予支持。从张敬海、汤阴县城管局提交的证据材料和审理查明的事实看，汤阴县政府是长虹路北棚户区改造工作的组织实施和责任主体，案涉土地、房屋位于汤阴县政府确定的棚户区改造动迁范围内，案涉房屋中的50.84平方米平房和二层楼房于2018年10月12日被一起拆除。汤阴县政府与汤阴县城管局虽不认可其对案涉房屋中的二层楼房实施了拆除行为，但张敬海提供的视频资料、照片等证据能够证明案涉房屋拆除时现场有汤阴县相关领导，汤阴县政府对此并不否认；汤阴县城管局也未提供能证明其当天只拆除了案涉房屋中的50.84平方米平房而未拆除另外的二层楼房的证据。故张敬海主张汤阴县政府与汤阴县城管局拆除了该二层楼房的理由成立，安阳市中级人民法院予以支持。韩庄镇政府不是长虹路北棚户区改造工作的责任主体，且张敬海提供的证据不能证明该镇政府实施了拆除案涉房屋中的二层楼房的行为，故张敬海主张韩庄镇政府实施了强制拆除案涉房屋中的二层楼房的行为理由不能成立，安阳市中级人民法院不予支持。二、关于强制拆除案涉房屋行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，汤阴县城管局提供的证据，虽能证明该局对案涉房屋中的50.84平方米平房作出了行政处罚决定、强制执行决定，并履行了催告、公告等程序，但该50.84平方米平房被拆除时案涉行政处罚决定和强制执行决定尚在申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限内，故汤阴县城管局强制拆除该50.84平方米平房程序违法。案涉房屋中的二层楼房，汤阴县城管局和汤阴县政府均无证据证明其存在依法应被强制拆除的法定情形，且亦无证据证明其在拆除前已作出了相应的行政处罚决定、强制执行决定并履行了相应的法定程序，故汤阴县城管局和汤阴县人民政府强制拆除该二屋楼房缺乏事实根据和法律依据。鉴于本案被告已经查清，为减少当事人诉累，实质性解决纠纷，不再以错列被告为由驳回张敬海的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05行初198号行政判决：一、确认汤阴县城市管理局2018年10月12日强制拆除张敬海房屋中的50.84平方米平房的行为违法；二、确认汤阴县城市管理局和汤阴县人民政府2018年10月12日强制拆除张敬海房屋中的二层楼房的行为违法。汤阴县政府、汤阴县城管局不服一审判决，向本院上诉称：（一）拆除张敬海二层楼房的行为系汤阴县房管局组织实施的，上诉人不是拆除行为实施主体。（二）一审中，张敬海漏列本案被告，安阳市中级人民法院未依职权追加被告，属程序违法。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销河南省安阳市中级人民法院于2019年5月5日作出的（2018）豫05行初198号行政判决书第二项内容，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。张敬海答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。韩庄镇政府的答辩意见同汤阴县政府、汤阴县城管局的上诉意见一致。本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：（一）张敬海的两处房屋（50.84平方米平房和二层楼房）相邻，于2018年10月12日被同时拆除，汤阴县城管局只承认拆除了其中的50.84平方米平房而未拆除另外的二层楼房，汤阴县政府认为自己并未实施对张敬海该两处房屋的拆除行为，但张敬海提供的视频资料、照片等证据能够证明上述房屋拆除现场有汤阴县相关领导，汤阴县政府对此并不否认。同时，汤阴县政府是长虹路北棚户区改造工作的组织实施和责任主体，上述房屋也位于汤阴县政府确定的棚户区改造动迁范围内。故张敬海主张汤阴县政府与汤阴县城管局拆除了该二层楼房的理由成立，本院予以认可。（二）《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。汤阴县城管局对张敬海的50.84平方米平房作出了行政处罚决定、强制执行决定，并履行了催告、公告等程序，但在申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限内，汤阴县城管局便实施了强制拆除行为，故汤阴县城管局强制拆除该50.84平方米平房的行为属程序违法。对于张敬海的二层楼房，汤阴县城管局和汤阴县政府均未提供其强制拆除行为合法的证据，也未提供证据证明其在拆除前已作出了相应的行政处罚决定、强制执行决定并履行了相应的法定程序，故汤阴县城管局和汤阴县政府强制拆除张敬海二屋楼房的行为没有合法依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持安阳市中级人民法院（2018）豫05行初198号行政判决。本案二审案件受理费50元，由上诉人汤阴县人民政府、汤阴县城市管理局各承担25元。本判决为终审判决。审判长  李继红审判员  关永生审判员  万宗杰二〇一九年九月四日法官助理宋光远书记员陈瑞丹