山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1602号上诉人(原审被告)：李某，男，1988年2月4日出生，汉族，住大同市平城区水泊寺乡西谷庄村。委托诉讼代理人：昝某，大同市马军营乡法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：王某1，男，1973年12月2日出生，汉族，住大同市平城区水泊寺乡小南头村240号。委托诉讼代理人：吕某，山西大事律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人王某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人昝某，被上诉人王某1及其委托诉讼代理人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、撤销原判，发还重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误一审判决书第3页，第8行:“本院分析认定如下1.关于原、被告之间的法律关系。庭审中,原告认为双方构成雇佣关系，被告认为双方系承揽关系,但就法律关系的性质归属双方均为能向本院举证证实。对此本院认为,根据双方陈述,本案所涉及的施工建筑物(仓库）属被告所有,而原告在事发当时正在从事架设焊接仓库钢结构顶棚的劳动，故可以判定原、被告之间存在劳务关系，双方之间形成个人之间的劳务关系。”上诉人认为:在庭审时，上诉人主张的观点是证人王某2与上诉人是承揽关系，而不是与被上诉人王某1是承揽关系,是王某2雇佣了王某1干活。因此一审法院的认定观点缺乏事实依据,仅以被上诉人焊接施工的仓库是属于上诉人所有，便认定为劳务关系，与事实相悖，认定错误。1.劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。而本案中上诉人根本不认识被上诉人，,也从没有向被上诉人发出建立劳务关系的要约，更没有任何书面或口头的用工期限、报酬金额、给付方式的约定和声明。本案中搭建牛棚钢结构活儿,事实上是上诉人与一审证人-王某2达成的承揽协议。从施工所需材料的数量、规格、质量的准备到如何构建都是承揽人王某2一手操作。（见证1.永鑫铁艺、钢材销售清单，收货人为:王某2);王某2系承揽人包工、包料（证2.电话录音，上诉人于货到的当晚向永鑫钢材部询价,可以证实王某2就承揽的材料一项便赚取5000多元的差价。）2.本案牛棚钢结构屋顶原本打算让李雪龙来承揽搭建（见证3.李雪龙的证人证言),(被上诉人受伤后，王某2承揽的未完成的剩余的钢结构活儿也是由李雪龙完成的)。后因王某2在上诉人父亲身故前曾打过交道（见证4.上诉人父亲与王某2之间的承揽协议书),。也知道王某2常年承揽钢结构活儿,经验丰富且干活儿非常细心，故经亲戚的提议才让王某2承揽的（见证5.李正保的证人证言)。3.本案中的钢结构活儿并非一项普通的活儿，是具有一定技术含量的,而劳务关系是指只提供单纯的体力劳动,没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。本案施工作业中的一切工具、辅料和技术人员全部都由王某2提供的，上诉人与王某2是承揽关系，与被上诉人没有任何关系。被上诉人是接受王某2的指示和支配干活儿的。因为该项作业并非独立成型的，而是需要与土建作业相协调。在施工中,钢结构部分的承揽人-王某2需要土建部分的承揽人--李计祥的配合。在作业中,一直由王某2指挥、协调，如何搭建?“封山时”需要垫几层砖?怎么垒砖?墙砌多高?都由王某2指挥(见证6.土建部分承揽人-李计祥的证人证言)。4.2018年6月15日备好料后，第二天王某2自己开始干活。直到2018年6月20日承揽人（王某2）开工后第4天，被上诉人被王某2叫来一块儿干活儿。至于他们如何分工?如何分配收入?上诉人一无所知。根据《承揽合同》第254条规定:“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就第三人完成的工作成果向定作人负责”。依事实可见本案,本案上诉人为定作人,王某2为承揽人,被上诉人即为第三人,三者之间的法律关系明确。5.被上诉人受伤后是王子成帮忙将被上诉人送到医院救治，王某1第一时间电话通知王某2,在第五人民医院救治时,被上诉人与王某2在电话里对骂，说是王某2让他干的活儿,理应由王某2处理解决受伤事宜，互相推卸责任（见证7.王子成的证言)。6.上诉人收到法院传票后，找到承揽人（王某2)，要求王某2向法庭澄清事实经过和真相时，从王某2口中得知:“王某2雇佣被上诉人已有一年多了,以每日200元的报酬给被上诉人记工。他与被上诉人因为干活配合的不默契,产生矛盾,事发当日王某2告知被上诉人去怀仁揽活去了。称被上诉人大意，还没干活儿便摔下来了”。（见证8.王某2自述的电话录音）因上诉人从事奶牛养殖，对焊接行业一概不懂，从2018年6月16日开工至被上诉人受伤之日，这期间上诉人从未对被上诉人及王某2有过任何指挥、安排、管理、监督和支配，都是由承揽人（王某2）自行安排时间、自行设计、施工焊接。正因此，被上诉人才会和王某2产生分歧和矛盾。7.证人王某2是实际承揽和干活儿的人，与本案的事实有直接利害关系，因被上诉人是王某2所雇，帮其完成辅助工作任务的。为了查明案件真相,法院应依职权追加王某2为被告，但一审法院忽略了王某2在本案中的地位和作用，王某2应对被上诉人承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误一审法院在没有认定清楚事实经过的情形下,就“法律关系的性质归属双方未能向本院举证证实”为由,以上诉人未能向法院举证证实承揽关系便妄加推断上诉人与被上诉人是个人之间劳务关系,其适用法律是错误的。综上,本案中搭建牛棚钢结构屋顶活儿的工具都是承揽人(王某2和被上诉人提供的;所提供的劳务也具有一定的技术含量;所施工的材料也是由承揽人王某2提供;是以劳动成果作为支付报酬的直接对象;承揽人王某2就材料一项也享有额外的利益。至今，上诉人因王某2和被上诉人未完成工作任务,所以依承揽合同之有关规定,未付给任何报酬。因此，上诉人与王某2形成承揽关系，与被上诉人没有任何法律关系。根据《中华人民共和国民诉法》第170条规定，请求法院查明事实真相,撤销一审判决,发还重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任!王某1辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽在计算个别数据有点儿瑕疵，但总的来说判决是公正的，是实事求是的。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、上诉人陈述王某2是包工包料没有证据予以佐证，与事实不符合，何况王某2在一审庭审时作证也证实材料款都是上诉人支付的。三、从证据上看，上诉人到目前为止也没有提供出有效的证据证明王某2是承揽人。所以王某2与上诉人之间根本不存在承揽关系。四、从法律适用上来讲，虽说以前合同法有关承揽关系的叙述，但是侵权责任法的规定涵盖了所有提供劳务的形式，按照特殊法优于一般法的指法原则，一审法院按侵权责任法的条款认定上诉人与答辩人之间是一种劳务关系，非常正确，适用法律并无不当。五、从程序上讲，如果上诉人认为王某2是承揽人，应当承担法律责任，那么在一审时就应当申请追加王某2为共同被告或者第三人，但是上诉人都没有这么做。正所谓不告不理，本人不申请，法院怎么追加。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据，也没有法律依据，一审法院判决并无不当，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告伤残赔偿金41844元、精神抚慰金5000元、医疗费59941.26元、误工费24000元、后续治疗费7000元、护理费7782元、营养费1530元、鉴定费3500元、住院伙食补助费2300元、交通费640元、被抚养人生活费64204元、工资1000元，共计218741元。一审法院认定事实：2018年6月20日，原告在为被告李某盖库房做钢结构活儿的过程中从墙上摔下受伤。原告受伤后就诊于大同市第五人民医院，伤情诊断为：胸部闭合性损伤、双侧多发肋骨骨折、双侧血气胸、双肺创伤性湿肺、双侧皮下气肿、右侧肩胛骨骨折、呼吸衰竭I型、急性肺损伤、失血性休克、上消化道出血等，住院治疗23天，支出医疗费59941.26元，其中被告垫付2000元。2018年10月18日，经山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，原告因术后胸廓畸形构成八级伤残、右侧肩胛骨骨折构成十级伤残。原告提起诉讼后，被告对原告伤残等级提出异议，申请重新鉴定，2019男4月29日，山西金盾司法鉴定中心做出鉴定结论，原告肋骨骨折构成十级伤残。事故发生后，双方未能就赔偿事宜达成一致意见，原告诉至一审法院。庭审中，双方就原、被告是否存在雇佣关系及原告各项诉求是否符合法定标准的问题争议较大，一审法院分析认定如下：1、关于原、被告之间的法律关系。庭审中，原告认为双方构成雇佣关系，被告认为双方系承揽合同关系，但就法律关系的性质归属双方均未能向一审法院举证证实。对此一审法院认为，根据双方陈述，本案所涉及的施工建筑物（仓库）属被告所有，而原告在事发当时正在从事架设焊接仓库钢结构顶棚的劳动，故可以判定原、被告之间存在劳务关系，原告属于提供劳务一方，被告属于接受劳务一方，双方之间形成个人之间的劳务关系。2、关于原告各项诉讼请求的合理性。（1）原告主张医疗费59941.26元，被告对真实性予以认可，一审法院予以认定。（2）原告主张误工费24000元，但就其行业归属未向一审法院提交相应证据予以证实，主张的误工期间不明，一审法院根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定并结合原告多处伤情及治疗手段，酌情认定误工期间为120日，每日100元，计算为12000元。（3）原告主张后续治疗费7000元，有鉴定结论为证，一审法院予以认定。（4）原告主张护理费7782元，但就其护理人员行业归属及误工损失未向一审法院提交相应证据予以证实，主张的护理期间不合理，一审法院根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定并结合原告多处伤情及治疗手段，酌情认定护理期间为60日，每日100元，一人护理，计算为6000元。（5）原告主张营养费1530元，根据原告伤情，其康复期间需要加强营养属于客观实际的需要，原告主张不超过合理限度，一审法院予以认定。（6）原告主张残疾赔偿金41844元，就此提交鉴定意见书及户籍证明予以证实，数额不超过法律规定的上限，一审法院予以认定支持。（7）原告主张精神抚慰金5000元，符合相关规定，一审法院予以确认。（8）原告主张鉴定费3500元，并提交鉴定费票据予以证实，对此一审法院认为，原告支出的该笔鉴定费用系山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心，该份鉴定结论经被告申请重新鉴定，其中关于伤残等级的结论一审法院未予采信，故该项费用与本案有关部分，一审法院酌情认定1500元。（9）原告主张住院伙食补助费2300元，符合相关法律规定，一审法院予以认定。（10）原告主张交通费640元，不超过合理限度，一审法院予以认定。（11）原告主张被抚养人生活费64204元，但在法庭辩论终结前，以其母亲已去世为由提出核减33630元，仅主张其父王德清一人抚养费30574元，经一审法院核算，被扶养人王德清事发当时已年满69周岁，依法仅能计算11年，原告构成十级伤残，一审法院按照上年度城镇居民人均消费性支出19790元为标准计算为7256元。（12）原告主张工资1000元，不属于本案侵权赔偿的范围，一审法院不作认定。综上，因本次提供劳务过程中受伤造成原告合理损失145011元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原、被告之间形成劳务关系，原告作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，原、被告应当根据各自的过错承担相应的责任。被告作为接受劳务一方，应当为劳动者提供劳动安全保障的基本设备设施，其就此未能向一审法院举证证实，应当向原告承担相应的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，能够在日常生活中完全判断自己的行为，亦具备为自己行为负责的能力，其应当意识到高空作业中没有安全设施的危险性，却盲目自信，以身涉险，对自身安全采取漠视的态度，未能尽到基本的注意义务，应自行承担部分责任。一审法院酌情确定由原告自行承担20％的责任，被告承担80％的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、三十五条南《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款之规判决如下：李某于本判决生效后十日内一次性赔偿王某1各项损失合计116009元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5744元，一审法院退还原告1742元，其余4002元，由原告负担1494元，由被告负担2508元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供以下证据:证据1、销货清单，证明王某2包工包料，属于承揽关系。证据2、电话录音王某2包工包料仅材料一项赚取了5000多差价。证据3、李雪龙证言，证明李雪龙一开始是涉案承揽人，后因亲戚介绍由王某2来承揽该工程。证据4、承揽协议书，王某2与申请人父亲生前打过交道，而且都是以承揽协议的形式。证据5、李正保证言,李正保从中介绍李某与王某2达成口头承揽协议。证据6、李计祥证言,证明在施工过程中一切指挥和管理都是王某2来进行的，李某没有参与。证据7、王子成证言,王子成送王某1到医院救治，听到王某2与王某1的通话证据。8、王某2的电话录音自己口述与王某1干活一年多了，每日以200元的报酬为王某1计工。本次意外是王某1自己造成的，还没有开始干活就摔下来了。被上诉人发表如下质证意见:对于证据1销货清单与本案无关。对于证据2录音内容，只是证明他买材料的价格，可以证明王某2联系过，但不是包工包料，与本案无关。对于证据3李雪龙证人证言，里面只是证明他和上诉人之间的事情，与本案无关。对于证据4李正保的证言，李正保与李某亲戚，有利害关系，且证言从形式上不合法，对其内容不予认可，没有说到他亲自见过和王某2订过承揽协议。对于李计详的证言，与本案没有关系，不能证明王某2和李某之间的承揽关系，我们不予认可。对于王子成的证言，关于王子成说王某1受伤在场送到医院这个认可，但是对其说王某1给王某2打电话不认可，当时王某1受伤了，不可能给王某2打电话。对于证人证言我们不予认可。本案争议的焦点为一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系是否正确的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人称与被上诉人不存在劳务关系,是与王某2形成承揽合同关系,但其未能提供与王某2所签的承揽合同,王某2一审出庭作证说与上诉人父亲是朋友,只是帮忙,亦未承认与上诉人有承揽关系,结合上诉人庭审中也承认盖房所购买的材料是自己付款的事实,也与其陈述包工包料的承揽形式不符,因此,上诉人主张的承揽关系因证据不足而不能成立。一审法院依据被上诉人在上诉人处劳动过程中受伤,认定存在劳务关系,并无不当,判令上诉人承担相应的赔偿责任符合法律规定;关于赔偿项目、数额及责任分担,经审查,一审判决认定赔偿项目、数额正确,责任分担合理,应予维持。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由李某负担。本判决为终审判决。审  判  长   侯慧文审  判  员   陈大涵审  判  员   赵学姑二〇一九年九月二十八日书  记  员   宁俊艳