湖南省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)湘行终1272号上诉人（原审原告）：谭向阳，男，1963年8月26日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托代理人：王爱兰，女，1963年2月6日出生，汉族，住湖南省韶山市。系谭向阳妻子。委托代理人：邸顺红，北京京沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶山市人民政府。住所地：韶山市清溪镇英雄路**。法定代表人：唐杰，该市市长。委托代理人：罗杉，该市政府工作人员。委托代理人：陈志军，湖南典明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韶山市韶山乡人民政府。住所地：韶山市韶山乡韶润村曹家组。法定代表人：成早阳，乡长。委托代理人：沈智红，该乡政府工作人员。委托代理人：张小虎，湖南典明律师事务所律师。原审第三人：韶山市房屋征收和征地拆迁事务所（现为韶山市优化人居环境事务中心）。住所地：韶山市清溪镇英雄路英雄商业广场****。法定代表人：庞庆，主任。委托代理人：蒋欣，该事务中心工作人员。上诉人谭向阳因诉被上诉人韶山市人民政府（以下简称为韶山市政府）、韶山市韶山乡人民政府（以下简称为韶山乡政府）、原审第三人韶山市房屋征收和征地拆迁事务所（现为韶山市优化人居环境事务中心，以下简称为优化环境中心）行政行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院作出的（2018）湘03行初215号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:谭向阳系韶山市韶山乡韶润村马石组村民，其房屋位于韶山××××公路旁，属于韶山市旅游主干道两厢提质改造项目范围内。谭向阳在其房屋内个体经营“韶山市韶旺土菜馆”。韶山市政府为了实施韶山市旅游主干道两厢提质改造项目，在履行有关征地程序后，2018年1月27日，第三人韶山市房屋征收和征地拆迁事务所（甲方），与被征地单位韶山乡韶润村马石组（乙方）签订了《征地补偿安置协议书》，以3433624元的价款征收了含谭向阳房屋所在地在内的集体土地51.81亩，于2018年1月30日支付约定的补偿款。因对有关征地行为的合法性及补偿安置有分歧，征收部门未能与谭向阳就房屋补偿达成协议，2018年3月10日，征拆事务所针对谭向阳作出《房屋拆迁补偿安置通知书》，认定谭向阳可得补偿款1694222元及可能获得的奖金174333元，合计1868555元，并将有关款项予以提存，并通知谭向阳于2018年3月23日前领取补偿款，2018年4月7日腾交土地。谭向阳未按该通知执行，韶山市国土资源局又于2018年7月启动限期腾地法律程序，谭向阳针对限期腾地行政行为提起了行政复议，尚在处理中。中国铁建投资集团第三工程有限公司韶山项目工程总承包部将其承包的“韶山旅游主干道及两厢提质改造PPP项目”发包给中铁二十五局集团第三工程有限公司施工。2018年5月7日，中铁二十五局集团第三工程有限公司在对谭向阳房屋所在地的公路绿化带及排水系统等进行改造过程中，将谭向阳家房屋前与公路相连的出入路面及部分水泥地坪和地下排水管道予以开挖施工，至2018年9月8日道路提质改造施工完毕；地下排水管道重新进行了铺设。此后，谭向阳家车辆、行人出入无影响，但被开挖的出入路面和地坪至今未恢复水泥硬化。谭向阳提交的施工现场的有关照片显示，中铁二十五局集团第三工程有限公司实施上述行为时，韶山乡政府与原征拆事务所有关工作人员曾在现场。谭向阳不服，提起本案诉讼，提出韶山乡政府与原征拆事务所工作人员参与了上述挖毁地坪并以此逼迫搬迁的行为，该行为造成地坪及排水管道等财物损失81869.69元，及自2018年5月7日开挖开始至2018年12月10日施工结束期间，致其菜馆无法正常经营的“经常性费用开支”的损失，即谭向阳夫妻二人六个月的工资损失（6000+3500）元/月×6个月=57000元；共计造成直接财产损失138869.69元。请求确认韶山市政府、韶山乡政府挖毁其地坪的行为违法，判决韶山市政府、韶山乡政府赔偿其损失138869.69元，由韶山市政府、韶山乡政府负担本案诉讼费用。原审法院认为：一、关于开挖地坪等行为的合法性问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。本案中，韶山市政府为了实施韶山市旅游主干道两厢提质改造项目，已依法征收谭向阳的房屋所在地的集体土地，征收部门对谭向阳的房屋及有关地上附着物作出了征收补偿行政行为，但房屋尚未依法腾房、交付土地。土地征收行为尚在依照法定程序进行之中，谭向阳对其房屋及其地坪等地上附着物仍有相应的权利，尚不能拆除挖毁其地上附着物或将土地交付施工，否则，违反了土地征收应当履行的法定程序，构成征收程序违法。中国铁建投资集团第三工程有限公司韶山项目工程总承包部将其承包的“韶山旅游主干道及两厢提质改造PPP项目”发包给中铁二十五局集团第三工程有限公司施工，中铁二十五局集团第三工程有限公司在对谭向阳房屋所在地的公路绿化带及排水系统等进行改造过程中，将谭向阳房屋前与公路相连的出入路面及部分水泥地坪和地下排水管道等予以开挖施工；其所涉地坪部分系未经依法腾交的土地，亦未经同意；韶山乡政府及第三人征拆事务所有关工作人员亦参与了上述行为。其行为中挖毁地坪等部分应当认定为集体土地征收土地过程中的违法强制拆除被征收土地地上附着物并使用未经依法腾空交付的被征收相应土地的行为，应当依法确认其行为违法。韶山市政府关于其开挖地坪等行为属于民事行为的主张，不予采纳。二、关于本案行政行为的责任主体问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款、第五款规定：“……两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。在本案所涉集体土地征收过程中，第三人征拆事务所没有法定授权，不能作为独立承担集体土地征收行为的行政责任主体，韶山市政府是第三人的举办单位，应对其下设的第三人征拆事务所的行为承担责任；韶山乡政府属于能够独立承担行政责任的行政机关,其有关工作人员参与了本案所涉行政行为,应当依法承担相应的责任，其关于其为不适格的被告的理由，不予采纳。三、关于谭向阳主张的损失的认定及是否应当赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(三)项、第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”；第三十六条第（六）项、第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中：（一）对于谭向阳主张的地坪及排水管道等财物损失81869.69元。1、谭向阳提交的“费用计算”依据系其单方委托造价工程师所作，而不是委托评估鉴定而来，不足以证明其主张。2、谭向阳房屋已被征收，房屋补偿安置费用中已包括地坪及排水管道相应部分；且施工单位挖毁原告的排水管道后，代之以新建的排水系统，对排水没有造成明显的损失。故其主张的地坪及排水管道等财物损失81869.69元，不能成立。（二）对于谭向阳主张的其菜馆无法正常经营的“经常性费用开支”损失，即谭向阳夫妻二人六个月的工资损失57000元。1、开挖地坪及相应道路提质改造施工期间对原告菜馆经营确有影响，但道路提质改造后，对经营亦能带来更好的环境，让其受益，因此，开挖行为中包含的正常的道路提质改造施工行为部分不属于违法致害行为；另谭向阳没有充分证据证明施工行为致其菜馆完全停产停业，亦没有提交充分证据证明其经营受影响的时间达六个月，其受影响的时间只能依据被告提交的证据认定为自2018年5月7日起至2018年9月8日止，即4个月2天；谭向阳提出的人工工资标准依据亦不充分。2、被告虽未实施《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项的规定中的“吊销许可证和执照、责令停产停业”行为，但谭向阳提出的经营受到影响期间“必要的经常性费用开支”损失，可视为属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的“对财产权造成其他损害”而遭受的“直接损失”，该损失可参照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项的规定计算。根据本案的事实，可考虑经营受到影响期间的一个工作人员的基本工资支出，其标准可按当时当地一个全日制职工的最低工资标准（经查，当时韶山市最低工资标准为1430元/月）计算，4个月2天的基本工资支出损失酌定为5860元。如前所述,该损失与两被告的违法挖毁原告部分地坪的行为有相应的因果关系,两被告应当共同予以赔偿。对谭向阳提出的其他赔偿请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(三)项、第（四）项、第三十六条第（六）项、第（八）项的规定，判决：一、确认韶山市政府举办的第三人韶山市房屋征收和征地拆迁事务所与韶山乡政府共同参与的开挖谭向阳地坪的行政行为违法；二、由韶山市政府及韶山乡政府共同赔偿原告财产损失5860元；三、驳回谭向阳的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由韶山市政府及韶山乡政府共同负担。谭向阳上诉称：1、被上诉人应当赔偿涉案的地坪及管道损失，另外，必要的经营性开支也应当由被上诉人赔偿。请求：将原审判决中的第二项赔偿谭向阳损失5860元改判为赔偿谭向阳损失138869.69元。韶山市政府答辩称：1、谭向阳所在土地已经征收，其地坪属于村所有，至于地下管道，施工完毕后铺设了新的管道，不存在赔偿。2、谭向阳主张的必要的经营性开支赔偿不能成立。请求驳回上诉。韶山乡政府的答辩意见及优化环境中心的答辩意见与韶山市政府的答辩意见一致。各方当事人一审提交的证据，已随案移送本院。经审查，可以作为认定事实的依据。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。再查明：原审第三人韶山市房屋征收和征地拆迁事务所，于2019年2月25日因机构改革调整为韶山市优化人居环境事务中心。本院认为：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。本案中，韶山市政府在涉案集体土地征收过程中，谭向阳没有交付涉案土地，虽然，韶山市国土资源行政主管部门启动限期腾地程序，但该限期腾地尚在处理中，韶山市政府也没有申请人民法院强制执行，迳行强制先行用地，原审法院认定该行为违法，符合法律规定。谭向阳上诉主张韶山市政府、韶山乡政府应当赔偿其下水管道、水泥地坪及其所经营的餐馆必要的经营性开支。谭向阳所称的下水管道，韶山市政府在后续的施工作业过程中，重新铺设了下水管道，对该诉请，不予支持。涉案水泥地坪，虽然谭向阳没有交付施工，但该地坪已经合法程序予以征收，其按期交付包括水泥地坪在内的其余被征收土地、房屋系其应当履行的义务，据此，对该诉请，亦不予支持。至于谭向阳主张的其经营餐馆必要的经常性开支，原审法院根据当地经济发展状况，给予赔偿，符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由谭向阳负担。本判决为终审判决。审判长  朱志林审判员  余俊杰审判员  曾昊锋二〇一九年九月九日法官助理张颢严书记员刘威