湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终285号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘宏，男，1986年10月1日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，住湖北省十堰市张湾区。曾因介绍、容留卖淫，于2018年7月14日被十堰市公安局东岳分局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月14日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年9月29日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人熊光辉，湖北无为律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张伟，男，1981年6月21日出生于湖北省丹江口市，汉族，中专文化，户籍登记住址湖北省丹江口市均，现住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2000年2月被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年8月4日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年8月17日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)涂兴波，男，1981年9月1日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，户籍登记住址湖北省十堰市张湾区，现住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月14日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年9月29日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人曾强，湖北经立律师事务所律师。上诉人(原审被告人)金元强，男，1972年7月29日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，小学文化，户籍登记住址湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月14日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年9月29日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人项磊，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)郑海涛，男，1988年5月1日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，户籍登记住址湖北省丹江口市，现住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯抢劫罪，于2010年1月被本院判处有期徒刑四年，罚金1000元，2013年8月11日刑满释放；又因造成交通事故后逃逸，于2018年6月25日被十堰市公安局直属分局处以行政拘留五日的处罚；2018年6月28日被十堰市公安交通管理局事故处理大队处以罚款2000元的处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月14日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年9月29日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人饶贞涛，湖北延津律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人刘宏、张伟、涂兴波、金元强、郑海涛犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月1日作出（2019）鄂0302刑初322号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宏、张伟、涂兴波、金元强、郑海涛不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人刘宏、张伟、涂兴波、金元强、郑海涛，听取各辩护人意见，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年3月9日凌晨1时许，被告人刘宏因不满被告人涂兴波开车接送其女友张某，遂与涂兴波发生口角，并约定双方见面处理；当日中午12时许，刘宏与涂兴波在电话中约定在十堰市茅箭区中岳路青岛啤酒美食花园见面处理，刘宏、涂兴波为避免双方见面后打架会吃亏，刘宏邀约被告人张伟、朱某等人，涂兴波让被告人金元强邀约被告人郑海涛、王某等人共同前往青岛啤酒美食花园。当日16时许，刘宏、张伟等人到达青岛啤酒美食花园，双方见面后发生争执，张伟即持棒球棒追打王某，致王某摔倒在地，后张伟继续对王某右臂及腿部进行殴打；金元强、郑海涛见状也从车内拿出木棒追打张伟，将张伟追至青岛啤酒美食花园门口，二人用木棒对张伟左肩部等部位进行殴打。经鉴定，王某右侧尺骨粉碎性骨折损伤程度鉴定为轻伤一级，右膝部皮肤挫伤损伤程度鉴定为轻微伤；张伟左肩胛区损伤程度鉴定为轻微伤。2018年7月10日，王某出具谅解书，载明张伟及其家属与其达成民事赔偿协议，赔偿了其全部经济损失，请求司法机关不追究张伟的刑事责任。上述事实，有公诉机关提交并经一审当庭举证、质证，一审法院予以采信的下列证据证实：1、十堰市公安局张湾区分局东岳路派出所受案登记表，载明2018年3月9日16时许，司先生（155××××****）报案情况。2、十堰市公安局张湾区分局现场勘验笔录、王某现场照片、张伟现场伤情照片、现场查获作案工具照片、张伟指认作案工具照片、金元强及郑海涛指认现场照片。3、十堰市公安局张湾区分局检查笔录，载明2018年3月10日15时许，在汉江路东风轮胎厂门口一汽车修理店对金元强的车辆检查时，在后备箱发现两根长约80厘米的椭圆形木棒，进行了提取及拍照、录像。4、聚众斗殴现场监控视频及截图。5、物证从金元强处扣押的锄头把二根；从涂兴波处扣押的锄头把一根；从朱某处扣押的棒球棒一根。6、手机通话记录。7、证人王某的证言及辨认笔录，其中指认张伟用棒球棒殴打自己。8、证人张某的证言，证明本案前因情况。9、证人刘某、郑某、梁某、吴某、陈某、杨某、朱某的证言，证明双方斗殴情况。10、（十张）公（司）鉴（法）字[2018]067号鉴定文书，张伟左肩胛区损伤程度鉴定为轻微伤。11、（十张）公（司）鉴（法）字[2018]065号鉴定文书，王某右侧尺骨粉碎性骨折损伤程度鉴定为轻伤一级；右膝部皮肤挫伤损伤程度鉴定为轻微伤。12、书证病例、户籍证明等。13、十堰市公安局茅箭区分局刑事侦查大队出具的到案经过，载明2018年9月14日，十堰市公安局张湾区分局将张伟等人涉嫌聚众斗殴案移交该局后，当日将犯罪嫌疑人涂兴波、郑海涛、金元强、刘宏传唤至该局讯问调查并刑事拘留。14、书证调解笔录、王某出具的谅解书。15、（2000）丹刑初字第30号刑事附带民事判决书、（2010）茅刑初字第14号刑事判决书、行政处罚决定书等。16、被告人的供述及辨认笔录，均对上述事实供认不讳，其中：①张伟指认金元强、郑海涛用锄头殴打自己。②金元强指认张伟用棒球棒殴打王某，自己用锄头殴打张伟。被告人刘宏的辩护人熊光辉另提供有司陆的证言，证明“刘宏打电话给我，说他们发生在青岛啤酒城与一帮人因口角发生打架事件，请公安机关来处理”等内容。一审法院认为，被告人刘宏邀约被告人张伟等人，被告人涂兴波邀约被告人金元强、郑海涛等人，双方持械聚众斗殴，被告人刘宏、涂兴波作为首要分子，被告人张伟、金元强、郑海涛作为积极参加者，五被告人行为均构成聚众斗殴罪。被告人郑海涛在其有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。五被告人自愿认罪，均可以从轻处罚。依照法律相关规定，判决：一、被告人刘宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月14日起至2022年3月13日止）。二、被告人张伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月4日起至2022年2月3日止）。三、被告人涂兴波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年9月14日起至2021年12月13日止）。四、被告人金元强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年9月14日起至2021年12月13日止）。五、被告人郑海涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年9月14日起至2022年3月14日止）。六、扣押的作案工具予以没收。宣判后，原审被告人刘宏上诉称：刘宏案发时请现场的人报警并留在现场等待警察，打120让医院救治伤者，到案后如实供述罪行，应构成自首。刘宏主动认罪，及时与被害人达成谅解，请求从轻判决。辩护人的辩护意见为：1、刘宏虽邀约了张伟，但邀约的目的是要涂元波赔礼道歉，而非斗殴，虽构成聚众斗殴，但动机目的和实施手段均不存在有目的的实施聚众持械斗殴。因此刘宏邀约动机目的与临时转化用木棍实施行为不应适用持械斗殴条款，应适用一般性的聚众斗殴。2、张伟用木棍殴打王某致王某轻伤的损失均是刘宏用现金直接赔付给王某，而非张伟赔付，一审认定错误且未在量刑时体现。3、刘宏看到殴打开始后，主动请求现场的人报警，应比照自首认定，减轻处罚。4、原判没有体现认罪认罚从轻。原审被告人张伟上诉称：1、张伟事先打电话只说一起去见个人说点事，张伟到现场后，看到刘宏被涂兴波等人围着，怕刘宏吃亏才临时起意将王某致伤。2、打架后刘宏请朋友帮忙报警，张伟与刘宏一起在现场等候警察到场处理，到案后如实供述，构成自首。3、张伟积极赔偿了被害人经济损失，取得了王某的谅解。4、张伟不是组织者，认罪认罚，原判量刑过重。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。原审被告人涂兴波上诉称：1、刘宏以不满意涂兴波开车送其女友为由，多次对涂兴波人身攻击、辱骂、推搡等，同时对涂兴波身份证、车牌号强行拍照，后又以涂兴波的人身安全相逼，必须按其规定的时间地点约见，涂兴波多次通过短信电话方式解释和道歉未果。由于害怕不得不去约见，出于自身生命安全考虑和防卫的本能，叫上了金元强等人一起，所以涂兴波赴约完全是被胁迫的。2、王某受伤后，涂兴波选择第一时间打120将伤者送去医院，及时垫付医疗费约27000元，对王某精神补偿28000元。3、涂兴波未动手，也未指使他人动手，积极配合调查，原判量刑过重。辩护人的辩护意见为：1、原判认定涂兴波为首要分子错误，涂兴波为本案从犯。本案斗殴由刘宏主导，刘宏始终都是非常强势的以威胁逼迫涂兴波到场向刘宏道歉，在生命安全受到威胁的情况下涂兴波向朋友求助寻求保护是人之常情，涂兴波只叫了金元强，其他人是金元强叫去的，金元强会叫谁，几个人，是否会发生斗殴均不是涂兴波可以控制的。后面发生斗殴事件并非涂兴波所希望看到的。涂兴波主观上没有犯罪动机，客观上没有实施组织本次斗殴的行为，定为首犯是错误的。2、涂兴波等人是乘坐金元强的车到现场的，事先未准备任何凶器，由于金元强是做土木工程的，工地上的锄头把经常会坏，所以后备箱才会存有备用的锄头把。刘宏一方的张伟先用球棒殴打王某为本案的导火索，之后这边才拿出锄头把。3、涂兴波是初犯；动手参加人数为三人，属于小规模聚众斗殴；斗殴时间是非营业时间的下午，地点较偏僻，社会影响较小；涂兴波一方只有金元强是在对方拿出一米长的金属球棒将王某击倒后仍不依不饶，才从车中拿出锄头反击的。不应认定为持械斗殴；涂兴波第一时间呼叫120，对被害人进行救治和赔偿，并认罪悔罪，请求在三年以下对其从轻处罚。原审被告人金元强上诉称：1、金元强只是被动到场，目的是为解决民事纠纷协商，并非邀约打架。主观上没有持械的故意，车上的棍棒都是建筑工地用的，没有准备拿出，因对方突然用球棒攻击，出于自卫的考虑，才被迫拿出棍棒保护自身安全。2、一审未考虑自首及坦白情节。金元强接到公安机关电话后主动到案并坦白，是主动投案。请求从轻或减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。原审被告人郑海涛上诉称：原判认定的案发细节部分与事实不符。主动到派出所配合调查，没有被定性为刑事案件，不是主观故意犯罪。原判量刑过重。辩护人的辩护意见为：1、对原判认定的犯罪事实不持异议，但对罪名有异议。双方因矛盾相约至案发地，发泄私愤，借故生非，无事前聚众斗殴意图等主观故意，符合寻衅滋事罪的构成要件。2、原判量刑过重。郑海涛是受邀参与到案发现场，去干什么事先并不知情。郑海涛持砖头是为了阻拦张伟再对其朋友王某进行殴打。殴打张伟的木棒是金元强从车中取出递给郑海涛，不是郑海涛亲自取出的，罪过较轻。3、郑海涛自愿认罪悔罪，可从轻处罚。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘宏邀约上诉人张伟等人，上诉人涂兴波邀约上诉人金元强、郑海涛等人，双方持械聚众斗殴，上诉人刘宏、涂兴波作为首要分子，上诉人张伟、金元强、郑海涛作为积极参加者，上诉人刘宏、张伟、涂兴波、金元强、郑海涛的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人郑海涛在其有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人刘宏、张伟、涂兴波、金元强、郑海涛均自愿认罪，均可从轻处罚。上诉人刘宏及其辩护人、上诉人张伟及其辩护人分别提出刘宏在案发时请人报警，刘宏、张伟留在现场等待，到案后如实供述罪行，均应构成自首。经查，刘宏在发生斗殴前虽主动报警，但其称有人要打自己而报警，并非因自己犯罪而自动投案，不能认定为自首。张伟亦无自动投案行为，亦不能认定为自首。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。上诉人刘宏提出其主动认罪，及时与被害人达成谅解，请从轻判决；上诉人张伟提出其积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解，临时起意将王某致伤，且认罪认罚；上诉人涂兴波提出其被逼迫参与本案，垫付了王某的医疗费用，辩护人提出涂兴波是初犯；上诉人郑海涛提出配合调查，辩护人提出郑海涛不是组织者，认罪悔罪的上诉理由及辩护意见，经查，原判均在量刑时予以考虑，并酌情从轻处罚，再以此请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院均不予支持。上诉人刘宏的辩护人提出刘宏没有持械斗殴的主观故意，不应适用持械斗殴条款。经查，刘宏作为本案聚众斗殴其中一方的组织者，主动邀约张伟等人，对参与的全部犯罪活动承担责任，其邀约的人持械参与会面并殴打一人致轻伤、轻微伤，符合聚众斗殴的持械情节，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人刘宏的辩护人提出刘宏用现金直接赔付王某的损失，而非张伟赔付，一审认定错误且未在量刑时体现。经查，王某出具的谅解书载明张伟及家属赔偿其损失，对张伟表示谅解，故该辩护意见没有证据证实，本院不予支持。上诉人涂兴波的辩护人提出涂兴波为本案从犯，主观上没有犯罪动机，客观上没有实施组织本次斗殴的行为，定为首犯是错误的。经查，本案产生矛盾的双方为刘宏与涂兴波，涂兴波所称被逼无奈发生斗殴的情节原判已予考虑，但其没有采取合理合法的手段保护自身权益，反而邀约他人到达现场，是本案聚众斗殴其中一方的组织者，应对参与的全部犯罪活动承担责任，不能认定为从犯，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人涂兴波的辩护人提出斗殴人数为三人，属于小规模聚众斗殴；斗殴时间是非营业时间的下午，地点较偏僻，社会影响较小；涂兴波一方是后持械反击等，并以此请求对涂兴波判处三年以下有期徒刑。经查，持械聚众斗殴的，对首要分子和积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人金元强及其辩护人提出金元强只是被动到场，主观上没有持械的故意，车上的棍棒都是建筑工地用的，没有准备拿出，后拿出棍棒是出于自卫的考虑。上诉人郑海涛的辩护人提出郑海涛持砖头是为了阻拦张伟再对王某进行殴打，打张伟的木棒是金元强从车中取出递给郑海涛，不是郑海涛亲自取出的，罪过较轻。经查，金元强和郑海涛受邀约到案发现场，在对方殴打已方后也持械殴打对方并致人轻微伤的犯罪过程原判已予认定，金元强和郑海涛属于持械聚众斗殴的积极参与者，应承担相应的刑事责任，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人金元强及其辩护人提出金元强是接到公安机关电话后主动到案并坦白，是自首。经查，本案案发后十堰市公安局张湾区分局已经掌握了犯罪情况，后为便于侦查审判将本案移交至十堰市公安局茅箭区分局，各上诉人经传唤到案的行为均不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人郑海涛提出原判认定的案发细节部分与事实不符。经查，原判根据在案证据对本案案发的原因、双方纠集的人员及各自在犯罪中的地位、作用、行为进行的认定并无不当，郑海涛在一审时亦对原判认定的事实无异议，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑海涛的辩护人提出本案应定性为寻衅滋事罪。经查，聚众斗殴罪是指为私仇或者其他不正当目的，纠集多人互相进行殴斗的行为，而寻衅滋事罪是指在公共场所肆意挑衅，无事生非等行为。结合本案，上诉人刘宏因与上诉人涂兴波存在矛盾，故而分别纠集多人在公共场所持械斗殴，扰乱社会公共秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇一九年九月四日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。