北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初40685号原告：东莞市久富股权投资企业（有限合伙），住所地广东省东莞松山湖高新技术产业开发区松科苑**楼**。执行事务合伙人：久银投资基金管理（北京）有限公司（委派代表：李安民）。委托诉讼代理人：徐勇，北京方耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘向辉，北京方耀律师事务所律师。被告：许志忠，男，1977年11月29日出生，汉族，福建天线宝宝食品股份有限公司法定代表人，户籍地福建省泉州市泉港区。第三人：福建天线宝宝食品股份有限公司，住，住所地福建省泉州市泉港区界山工业区沿海大通道旁/div>法定代表人：许志忠。第三人：梅州市久丰客家股权投资中心（有限合伙），住，住所地广东省梅州市兴宁市兴城金源花园**第****/div>执行事务合伙人：久银投资基金管理（北京）有限公司（委派代表：李安民）委托诉讼代理人：徐勇，北京方耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯冰，北京方耀律师事务所实习律师。原告东莞市久富股权投资企业（有限合伙）(以下简称“久富企业”)与被告许志忠以及第三人福建天线宝宝食品股份有限公司（以下简称“天线宝宝公司”）、梅州市久丰客家股权投资中心（有限合伙）（以下简称“久丰中心”）股权转让纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月30日公开开庭进行了审理。原告久富企业之委托诉讼代理人徐勇、刘向辉以及第三人久丰中心之委托诉讼代理人徐勇、侯冰到庭参加诉讼。被告许志忠以及第三人天线宝宝公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案，现已审理终结。原告久富企业向本院提出诉讼请求：1．判令被告许志忠向原告久富企业返还投资款648万元；2．判令被告许志忠向原告久富企业支付投资收益（按照每月8．10万元的标准，从2015年6月18日计算至实际返还投资款之日）；3．诉讼费、保全费由被告许志忠承担。事实理由：2015年6月13日，久富企业与久丰中心、许志忠以及天线宝宝公司在北京市西城区签订了《增资扩股协议》。协议约定久富企业以及久丰中心以货币形式向天线宝宝公司投资1080万元，每股3．60元。其中300万元作为认缴天线宝宝公司新增股份，共计300万股股本。其余780万元计入天线宝宝公司的资本公积金。协议另外对增资的具体实施、信息披露、利润分配等事项进行了约定。同日久富企业与久丰中心、许志忠以及天线宝宝公司签订了《福建天线宝宝食品股份有限公司增资补充协议书》（以下简称《增资补充协议书》）、《＜福建天线宝宝食品股份有限公司增资补充协议书＞之补充协议》（以下简称《增资补充协议书之补充协议》）。根据上述协议，当天线宝宝公司未能达到净利润目标时，久富企业以及久丰中心有权要求许志忠回购股份。协议签订后，久富企业于2015年6月18日向天线宝宝公司支付了增资扩股款648万元。但是天线宝宝公司2015年、2016年、2017年均未能实现上述协议中约定的净利润目标。久富企业也未获得分红。因此，许志忠按约定回购股份的条件已经成就，应该由其按协议约定价格回购久富企业所持有的天线宝宝公司的全部股份180万股。2015年6月18日是久富企业出资的时间。从2015年6月18日开始主张投资收益是依据补充协议第2．2条的计算公式，指的是股权回购价格的计算方式。前半部分约定的股权回购价款由两部分组成，第一部分是全部出资款，第二部分是利润分配减去已获得的分红。久富企业已获得分红为零，所以实际就是全部出资款和应得的利润分配款。因为久富企业实际并没有获得收益，符合约定的低于15%/年的标准，所以应当按照第二种方式计算，即全部出资额+全部出资额*15%/年*久富企业从出资之日开始至许志忠实际支付股权回购款之日的月份/12月。不足一个月的，按实际天数计算。公司增资之后，久富企业名下已经登记了1．04%的股份，合同中约定的就是这样的比例。因此投资年收益=投资款648万元*15%/年，即97．20万元；投资月收益=97．20万元/12个月，即8．10万元。不满一月的按照实际天数计算投资收益。本案审理过程中，久富企业向法庭提交了以下证据予以佐证：证据1，2015年6月13日签订的《增资扩股协议》原件1份，2015年6月13日签订的《增资补充协议书》原件1份，2015年6月15日签订的《增资补充协议书之补充协议》原件1份，2015年6月18日存款账户回单原件1份，证明双方之间的合同关系以及久富企业向天线宝宝公司公司支付648万元增资扩股款，第三人久丰中心出资432万元。证据2，2015年11月天线宝宝公司公开转让说明书打印件1份，来源于全国中小企业股份转让系统，证明久富企业出资后，已经实际登记为天线宝宝公司的股东。证据3，天线宝宝公司2015年、2016年年度报告打印件各1份，2017年半年度报告打印件1份，来源于全国中小企业股份转让系统，证明天线宝宝公司2015年净利润不到5500万元，2016年的净利润也不到1亿元，2017年上半年的净利润大约1200万元。证据4，2018年4月20日中泰证券股份有限公司关于天线宝宝公司无法按期披露2017年年度报告的风险提示性公告打印件1份。证据5，2017年12月5日天线宝宝公司董事会发布的天线宝宝公司关于公司被纳入失信被执行人名单的公告（补发）打印件1份，2017年12月5日天线宝宝公司董事会发布的关于公司控股股东、实际控制人被纳入失信被执行人名单的公告（补发）打印件1份。被告许志忠未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据。第三人天线宝宝公司未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据。第三人久丰中心述称，同意久富企业的请求，认可久富企业所陈述的事实和理由。久丰中心已经另案起诉了许志忠，要求许志忠回购久丰中心的相应股权。第三人久丰中心未向法庭提交任何证据。许志忠以及天线宝宝公司未出庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利。本院依法确认久富企业提交的证据的真实性、关联性和合法性，可以作为本院认定相关事实的依据。经审理查明：一、关于《增资扩股协议》2015年6月13日，久丰中心（甲方1）与久富企业（甲方2）、许志忠（乙方，丙方实际控制人）、天线宝宝公司（丙方，标的公司）签订《增资扩股协议》。协议约定：鉴于：1．本次增资扩股前，标的公司股权结构为：许志忠所持股份数68680000股，占股份总数比例43．03%……2．乙方和丙方共同承诺：在本协议签署前，丙方全部注册资本已经按照中国法律允许的方式出资到位……3．标的公司同意对标的公司进行增资扩股，接受甲方作为新股东对公司进行投资。4．拟将标的公司的注册资本由159609811元人民币增加至162609811元人民币；增加注册资本后，标的公司股份总数162609811股，每股股金1元人民币，新增股份数300万股。根据《中华人民共和国公司法》及其他有关法律、法规，各方经友好协商，本着自愿、公平、公正的原则，就标的公司增资扩股事宜，达成协议如下：第1条，增资扩股方案。1．1标的公司注册资本由159609811元人民币增加至162609811元人民币；增加注册资本后，标的公司股份总数162609811股，每股股金1元人民币，新增股份数300万股。1．2标的公司原所有股东自愿放弃本次增资认购权。此次新增股份全部由新股东久丰中心和久富企业（即甲方）认购。1．3甲方以货币向标的公司投资1080万元人民币，每股3．6元；其中300万元作为认缴新增300万股股本，其余780万元计入标的公司的资本公积金。1．4本次增资完成后，标的公司的股本结构如下图所示：许志忠所持有股份数为68680000股，占股份总数比例42．24%……久丰中心所持有股份数为1200000股，占股份总数比例0．74%；久富企业所持有股份数为1800000股，占股份总数比例1．11%。第2条，划款的前提条件和增资的实施。2．1划款的前提条件。过渡期指自本协议签署后至甲方按本协议约定的期限完成投资且标的公司办理完工商变更登记之日的期间。甲方支付本协议项下的增资款的前提条件为……2．2增资款的支付。2．2．1在本协议第2．1条约定的先决条件全部满足之日起五（5）个工作日内，甲方出具划款指令通知银行以现金形式足额将本次增资款人民币1080万元划入丙方在验资账户说明函中指定的账户，甲方划付款项时注明资金用途为“增资款”。丙方、乙方对上述指定的验资账户的真实性承担连带责任。2．2．2甲方的增资款划入该验资专户后，在丙方尚未工商变更登记完成之前，丙方不得动用该款项。2．2．3丙方在收到甲方的增资款后五个工作日内，应向甲方出具并送达加盖丙方公章的增资款收据。2．2．4各方同意，在甲方上述全部增资款缴纳到位后，甲方合法持有本协议约定的标的公司股权，并依法享有股东权利和承担股东义务。2．3验资和工商变更。2．3．1丙方应在收到甲方的增资款之日起三个工作日内，向甲方出具加盖丙方公章的出资证明书，同时聘请会计师事务所对增资款进行验资，并于收到甲方的增资款之日起三十日内，完成本次增资的工商变更登记手续……2．3．5丙方收到甲方的增资款并完成工商变更登记，且丙方完成本协议第2．3．2条规定义务之日，为本次增资完成之日。第3条，增资后的公司治理。3．1公司新章程。丙方应在收到甲方的增资款之日起二十五个工作日内，丙方、丙方原股东和甲方应签署新章程、股东（大）会决议等其他相关文件。第4条，股权转让。4．1实际控制人的稳定。在本次增资完成之后至丙方新三板挂牌之前，除非经甲方书面同意，丙方的实际控制人及丙方实际控制人直接或者间接持有股权的企业，不得转让其所持有的丙方股权，丙方实际控制人亦不得转让其持有的，间接或直接持有丙方股权的企业的股权，且丙方的实际控制人、丙方实际控制人持有的，间接或者直接持有股权的企业不得将其直接或间接持有的丙方股权进行质押，丙方实际控制人亦不得将其持有的，间接或直接持有丙方股权的企业的股权质押。4．2附属公司的股权转让在本次增资完成之后和丙方上市之前，除非甲方事先书面同意，丙方不得向其附属公司之外的第三方转让目前持有的附属公司的股权。第5条，公司上市。5．1本协议签署后，各方应当促使丙方尽快启动在新三板挂牌的工作……第11条，生效、变更、解除及终止。第11．4，经协议各方同意可对本合同进行变更并签署相关补充协议，补充协议为本协议的组成部分，本协议与补充协议的内容有冲突的，以补充协议为准。二、关于《增资补充协议书》2015年6月13日，久丰中心（甲方1）与久富企业（甲方2）、许志忠（乙方，丙方实际控制人）、天线宝宝公司（丙方，标的公司）签订《增资补充协议书》。协议书约定：鉴于：l、甲、乙、丙已签订了《增资扩股协议》，由甲方对标的公司即丙方进行增资，乙方为标的公司实际控制人。2、标的公司注册资本由159609811元人民币增加至162609811元人民币：增加注册资本后，标的公司股份总数：162609811股，每股股金：l元人民币，新增股份数300万股，由甲方以1080万元人民币认购全部新增股本。根据《中华人民共和国公司法》及其他有关法律、法规，各方经友好协商，本着自愿、公平、公正的原则，就标的公司增资扩股事宜，达成补充协议如下：第1条，投资款。1．1甲方应在2015年6月19日前按每股3．6元人民币的价格支付投资款共计1080万元。1．2本次增资完成后，甲方持有标的公司的股份比例按标的公司增资后的实际注册资本为依据计算。第2条，股份回购。2．1当出现以下情况时，投资方有权要求乙方许志忠购买投资方所持有的全部或部分公司股份（股份转让价格计算方式为2．3条约定方式)，或要求乙方许志忠个人以现金方式向标的公司缴纳补齐丙方实际净利润与目标净利润的差额部分：2．1．l标的公司2015年、2016年、2017年分别未能达到人民币5500万元、1亿元、1．20亿元净利润的目标，或三年累计未能达到2．75亿元人民币净利润的目标；在本协议中，净利润是指按照中国企业会计准则确定后并经扣除非经常性损益后的净利润。2．1．2不论任何主观或客观原因，标的公司不能在本协议签署之日起36个月内完成向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料并被其受理。2．1．3在2017年12月31日之前的任何时间，乙方或标的公司明示放弃本协议项下的标的公司上市安排或工作……2．2股份转让价格的计算方式为：全部出资额+每年按照持股比例应获得的利润分配—已获得的分红。如果按照前述方式，投资方获得收益率低于15%/年，则股份转让价格的计算方式调整为：全部出资额+全部出资额*15%/年*N/12-已获得的分红。（N为按照本协议第三条规定的投资方的出资额自实际缴纳出资之日起至许志忠实际支付购买价款之日止的月份数，不足一个月的按照实际天数计算）2．3本协议项下的股份回购均应以现金方式进行，全部股份转让款应在投资方发出书面购买要求之日起60个工作日内全额支付给投资方。2．4丙方原股东在此共同连带保证：如果投资方根据本协议2．1条要求乙方收购或丙方回购其持有丙方的全部或者部分股权，原股东应保证丙方的董事会、股东大会同意该股权的回购或转让，在相应的董事会和股东大会上投票同意，并签署-切必需签署的法律文件……三、关于《增资补充协议书之补充协议》2015年6月15日，久丰中心（甲方1）与久富企业（甲方2）、许志忠（乙方，丙方实际控制人）、天线宝宝公司（丙方，标的公司）签订《增资补充协议书之补充协议》。协议约定：鉴于：1．《补充协议书》原第2．1条为：“当出现以下情况时，投资方有权要求乙方许志忠购买投资方所持有的全部或部分公司股份（股份转让价格计算方式为2．3条约定方式)，或要求乙方许志忠个人以现金方式向标的公司缴纳补齐丙方实际净利润与目标净利润的差额部分。”现修改为：“当出现以下情况时，投资方有权要求乙方许志忠购买投资方所持有的全部或部分公司股份（股份转让价格计算方式为2．3条约定方式）。”2．《补充协议书》原第2．4条为：“丙方原股东在此共同连带保证：如果投资方根据本协议2．1条要求乙方收购或丙方回购其持有丙方的全部或者部分股权，原股东应保证丙方的董事会、股东大会同意该股权的回购或转让，在相应的董事会和股东大会上投票同意，并签署一切必需签署的法律文件。”现将该条删除。根据上述修改，各方同意以下业绩补偿条款。一、业绩补偿条款。各方同意增加业绩补偿条款如下：1．1乙方同意在会计政策保持不变的前提下，对丙方2015年、2016年、2017年会计年度的净利润（以下简称“实际净利润”)进行如下承诺：1．1．1丙方2015年、2016年、2017年年度实现实际净利润人民币5500万（伍仟伍佰万元）、人民币1亿元（壹亿元）、人民币1．20亿元（壹亿贰仟万元）；1．1．2实际净利润是指经甲方认可的具有证券期货业务资格的会计师事务所审计的审计报告上丙方2015年、2016年、2017年年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除非经常性损益前后较低者为准……1．3业绩补偿。1．3．1如果丙方2015年、2016年和2017年任一年度实现的实际净利润未达到承诺水平的1OO%，甲方有权选择要求乙方向甲方支付现金进行补偿，或者要求乙方向甲方划拨其间接或者直接控制的丙方股权进行补偿。1．3．2如甲方选择现金补偿方式，则按以下公式计算补偿金额……1．3．3如果甲方选择以股权进行补偿，则按以下公式计算乙方应向甲方无偿划拨的股权……二、《补充协议书》中关于股份回购的约定仅适用于乙方许志忠，该回购条款不适用于丙方及除乙方许志忠之外的股东。三、《补充协议书》中其他条款不变。四、本协议生效。本协议经各方加盖公章并经法定代表人或授权代表签署之日起生效。五、附件。5．1本协议作为《补充协议书》的补充协议，与《增资扩股协议》、《补充协议书》具有同等法律效力，若有不一致之处，以本协议为准；《增资扩股协议》与《补充协议书》的其他内容仍适用于本协议各方。四、关于协议的履行2015年6月18日，久富企业向天线宝宝公司支付增资扩股款648万元。后天线宝宝公司办理股权变更登记手续，将久富企业和久丰中心均登记为股东。工商登记信息记载久富企业认缴和实缴出资额均为180万元，久丰中心认缴和实缴出资额均为120万元。2015年11月，天线宝宝公司在全国中小企业股份转让系统发布《公开转让说明书》，确认久富企业持认购该公司180万股（占1．04%），久丰中心认购该公司120万股（占0．69%）。2016年4月，天线宝宝公司在全国中小企业股份转让系统发布2015年年度报告，确认2015年公司净利润为30085613．51元。2017年4月，天线宝宝公司在全国中小企业股份转让系统发布2016年年度报告，确认2016年公司净利润为22895237．15元。2017年8月，天线宝宝公司在全国中小企业股份转让系统发布2017年半年度报告，确认2017年上半年公司净利润为13387772．60元。2018年4月，中泰证券股份有限公司在全国中小企业股份转让系统发布《关于福建天线宝宝食品股份有限公司无法按期披露2017年年度报告的风险提示性公告》。公告称天线宝宝公司已于2018年1月25日召开的第二届董事会第三十一次会议和2018年2月28日召开的2018年第一次临时股东大会分别审议通过《关于公司申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》等议案，目前公司的终止挂牌工作正在继续推进中，终止申请挂牌材料已经提交股转公司；公司本应于2018年4月24日披露2017年年度报告，因公司筹划摘牌事项，2017年年度报告尚未编制完成，预计无法在2018年4月30日之前披露2017年年度报告；若公司无法再2018年4月30日之前披露2017年年度报告，公司股票存在自2018年5月第一个转让日被暂停转让的风险，存在公司及相关责任主体被全国中小企业股份转让系统有限责任公司采取自律监管措施的风险；若公司在2018年6月30日之前仍无法披露2017年年度报告，公司股票存在被终止挂牌的风险。本院认为：涉案的《增资扩股协议》、《增资补充协议书》、《增资补充协议书之补充协议》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，各方均应当按照约定全面履行自己的义务。久富企业已经按照约定向天线宝宝公司支付了增资扩股款，天线宝宝公司亦已按约定完成了股东变更登记手续，将久富企业登记为该公司股东。根据《增资补充协议书》第2条和《增资补充协议书之补充协议》，当天线宝宝公司2015年、2016年、2017年分别未能达到人民币5500万元、1亿元、1．20亿元净利润的目标，或三年累计未能达到2．75亿元人民币净利润的目标，久富企业有权要求许志忠购买久富企业所持有的全部或部分天线宝宝的股份，或要求许志忠进行业绩补偿。天线宝宝公司自行发布的年度报告显示2015年的净利润为30085613．51元，2016年的净利润为22895237．15元、2017年上半年的净利润为13387772．60元，并未达到约定的净利润目标，现久富企业要求许志忠回购全部股份并按照《增资补充协议书》的约定支付回购价款（包括返还出资款和支付收益），符合协议约定，于法有据，本院予以支持。至于具体回购价款的计算，《增资补充协议书》第2．2条有约定，即全部出资额+每年按照持股比例应获得的利润分配—已获得的分红；如果按照前述方式，投资方获得收益率低于15%/年，则股份转让价格的计算方式调整为：全部出资额+全部出资额*15%/年*N/12-已获得的分红。（N为按照本协议第三条规定的投资方的出资额自实际缴纳出资之日起至许志忠实际支付购买价款之日止的月份数，不足一个月的按照实际天数计算）。许志忠和天线宝宝公司均未提供任何证据证明应向久富企业分配的利润以及实际向久富企业分配的利润，现久富企业要求按照第二种方式计算股权回购价款，即要求许志忠返还投资款648万元并按照每月8．10万元（648万元*15%/年/12个月=8．10万元）的标准支付自2015年6月18日（即实际支付投资款之日）至许志忠实际返还投资款之日的收益，符合协议约定，于法有据，本院予以支持。许志忠以及天线宝宝公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，其缺席庭审的行为不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告许志忠于本判决生效之日起七日内向原告东莞市久富股权投资企业（有限合伙）返还投资款648万元；二、被告许志忠于本判决生效之日起七日内向原告东莞市久富股权投资企业（有限合伙）支付投资收益（按照每月8．10万元的标准，自2015年6月18日计算至实际返还投资款之日，不满一个月的按照实际天数计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78706元，由被告许志忠负担，于本判决生效之日起七日内交纳。公告费（以实际票据金额为准）,由被告许志忠负担，于本判决生效之日起七日内交纳。保全申请费5000元，由被告许志忠负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陆俊芳人民陪审员  娄志杰人民陪审员  刘志远二〇一九年九月九日书 记 员  李博宸