河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫08行终188号上诉人（原审原告）原小刚，男，汉族，1973年2月7日出生，住沁阳市。委托代理人杜家迁，男，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）沁阳市市场监督管理局（原沁阳市工商行政管理局）。住所地：沁阳市建设北路**。法定代表人黄河涛，男，该局局长。出庭负责人闫志刚，男，该局副局长。委托代理人任宏强，男，该局工作人员。委托代理人勾保公，男，河南太华律师事务所律师。上诉人原小刚因不服被上诉人沁阳市市场监督管理局（原沁阳市工商行政管理局）（以下简称沁阳监管局）行政处罚一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人原小刚及其委托代理人杜家迁，被上诉人沁阳监管局的出庭负责人闫志刚及其委托代理人任宏强、勾保公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2018年7月25日，原告原小刚报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金。2018年7月25日晚，原告原小刚参加竞买串通并让竞买人丁背楼放弃竞拍，事后收受竞买人曹海波好处费80万元。被告沁阳市工商行政管理局认为原告原小刚在沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，于2018年12月6日对原告原小刚作出沁工商处字（2018）第178号行政处罚决定书，对原告原小刚罚款209.25万元。原告原小刚不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为：依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，被告沁阳市工商行政管理局有对参与恶意串通的竞买人处罚的职权。原告原小刚报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金，具备竞买人身份。原告原小刚收受竞买人曹海波好处费80万元，放弃竞买，并让竞买人丁背楼放弃竞拍，让曹海波竞拍成功，被告沁阳市工商行政管理局认定其在拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，决定对其罚款209.25万元，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当。原告原小刚请求撤销沁工商处字（2018）第178号行政处罚决定书的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告原小刚的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告原小刚负担。上诉人原小刚不服，上诉至本院，请求撤销河南省博爱县人民法院作出的（2019）豫0822行初24号判决，对本案重新审查并依法改判。庭审中明确为：上诉人原小刚的行为不属于应当处罚的情形，即便处罚也应当按原来处罚数额除以13。事实和理由：本案一审认定沁阳市工商行政管理局行政处罚程序合法，适用法律准确，处罚适当有误。一、本次行政处罚首先由公安介入调查是一项重大错误。参拍者参与的是一个拍卖活动，只要是在拍卖活动的框架下，违法行为不可能引起刑事程序的启动。另外本案沁阳工商行政管理局的调查取证多在公安机关完成，并且调查笔录几乎就是照抄之前公安做的笔录。调查笔录系违法取得，不应用作处罚依据。二、上诉人当日收取承兑汇票之后，并未像有些人一样上交参拍牌，他的参拍牌子还在自己手里，是想看机会举牌；上诉人事后账户收到80万，但是他对付款方一无所知，他无法确认80万的来源；上诉人对砂砾石生意的兴趣很大，直到拍卖会开始也未放弃拍卖，拍卖会现场第二个发问水利局领导工期问题的就是上诉人本人。得知工期一个半月之后，才彻底放弃。所谓的上诉人的“串通”并非事前通谋，上诉人的主观恶性很小。上诉人参与老马门市的聚会也是被动通知去的，朋友的邀请不好拒绝。聚会当场并未实际表态，也未参与好处费“叫价”。即便对上诉人参与串通拍卖的事实予以认定，违法情节也是很轻微的，主观恶性很小，对任何方面都没有造成实际意义上损失，上诉人对收取的80万是抱着有人给钱为什么不要的心态，和其本身未参与竞拍举牌并无实际关联，会场上第二个主动发问工期问题就是明证。上诉人事后也没确认账户进账的80万是否为好处费。工商行政部门对其做出25%的近乎顶格的处罚与其违法情节完全不相匹配。此外，整个竞拍活动有着非常多的违法及不合常理之处。1、拍卖活动参拍程序不合常规，参拍人缴纳400万保证金之前无法查看竞买协议。先交钱才能看协议违背了基本的交易原则。2、竞买协议要求竞拍成功后两日内支付全部价款，此条款异常苛刻，普通参拍者很难及时筹集。3、工期要求过于紧迫：水利局规定的时间是指在一个半月以内完成石料运输，同时附以严格的石料存放环保要求。此苛刻规定排除了绝大部分参拍者，拍卖已经失去了实际意义。4、参拍者的信息在拍卖前被泄露的异常彻底，竞拍前所有人被按清单点名，并被半强迫的召集在一起。5、拍卖宣告失效后，没有经过第二次拍卖，已经有企业在沙砾石所在现场进行开工作业。6、实际中标人是曹某某，而拍卖前所谓的串通聚会最后表示出80万作为好处费的是另有其人。一些参与人甚至不知晓自己收到的80万来自谁。以上种种不合理现象，至少可以证明在拍卖程序中，拍卖的委托方和拍卖的组织方有重大过错，不排除两单位有重大违法违规的嫌疑。三、拍卖法第六十五条的理解和适用《中国人民共和国拍卖法》第六十五条规定：违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。如何理解“最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款”，查阅当前关于《拍卖法》第六十五条相关的法律、立法解释和司法解释，是对所有串通拍卖人合计处以最高应价10%-30%的罚款。四、本案属沁阳市政府主导的“钓鱼执法”。在此，上诉人恳请能充分考虑本案的案情，综合本案的社会影响，重新对本案进行审查并予以改判。被上诉人沁阳市市场监督管理局答辩称：一、案件调查程序方面。被上诉人并不否认此次申通拍卖案的调查首先是由公安机关介入，事实上被上诉人的大量案件线索和证据均是从公安机关获得。前期公安调查一直将此案以串标案对待，此后才发现是拍卖案件，不归公安管辖，才将案卷移交被上诉人。被上诉人的调查取证工作多在公安机关场所进行被告也不否认。公安机关在前期已经取得大量证据，无管辖权移交证据也是合法程序。至于认为询问笔录在公安机关场所制作并照抄公安笔录，上诉人的意见则有失偏颇。被上诉人的行政执法程序规定并无对询问场所的明文规定，在公安机关场所进行询问并不违法。且被上诉人只有最早一次笔录是在公安机关场所完成，大部分是对前期公安调查的情况予以确认，笔录相似合情合理，之后笔录均在工商机关办公场所完成，则是对案件细节的补充。上诉人诉称政府主导案件和公安违法办案，目的无非是为了证明沁阳市政府“钓鱼执法”，但被上诉人认为，本次诉讼的主题是被上诉人的行政处罚，应就行政处罚是否合法进行答辩。被上诉人作出行政处罚的根据是上诉人的违法行为，程序也是严格按照规定进行，其他单位行为是否违法违规完全与行政处罚无关，不在被上诉人办案考虑范围之内，不影响上诉人违法行为的成立，不影响被上诉人作出行政处罚。同时，所谓“钓鱼执法”无任何可靠证据支撑，完全是上诉人的主观臆测。二、虽然上诉人是被召集参加串通会议，但上诉人主观恶性并不小，上诉人对拍卖串通是坚定、积极地，并不像上诉人所说的“拍卖会开始前也未放弃拍卖、不知道80万的来源。”三、在上诉人放弃竞价的理由方面，被上诉人认为主要是接受串通协议，而不是参拍程序不合法、竞拍协议不合理，上诉人以此为起诉理由完全是避重就轻。上诉人认为自己在交纳保证金之前无法查看竞买协议，被上诉人认为原告根本没有证据支撑。被上诉人认为竞买人报名的程序应该是先查看竞买协议，同意再交纳保证金，最后填写报名表、签订竞买协议，未查看竞买协议就敢先缴纳保证金，上诉人对自身权益的保护未免过于敷衍。报名参加拍卖完全是上诉人的自由意志，拍卖方并未进行强迫，认为两天内无法全部缴纳全部价款、不能按期完工、不能达到环保标准，完全可以不报名参加，即使己先期缴纳竞拍保证金也不妨碍退还，或者放弃竞价，而上诉人唯独选择接受串通这一违法的途径。拍卖失效后未经二次拍卖开工作业的理由与被告的行政处罚无任何关系。80万好处费的提出人和最终提供人不是同一人对上诉人收受钱款的事实没有什么影响。三、对《拍卖法》第六十五条的理解。1、一个违法行为接受一个处罚，13个具有完全民事行为能力竞买人，基于共同的故意，分别实施了私下约定、放弃竞价的多个违法行为，理应分别就自己的行为承担责任；2、在民事赔偿领域共同承担责任的法理基础或许存在，但在行政法领域，行政处罚本身为惩罚性的，共同承担行政责任之说明显有违法理；3、假设采纳上诉人的观点，则会出现一个悖论，在最高应价特定的情况下，串通竞买人越多则违法情节越严重，但每人分摊的处罚则越轻，这明显与行政处罚设定的本意相违背；4、在工商行政处罚中，对单个违法行为人的倍数罚款更为多见，而在《拍卖法》中则设定的是比例罚款，可见在立法过程中，立法者充分考虑了多人共同违法情况下，惩罚目的和公平原则的平衡。在本案中，上诉人仅仅强调处罚严厉，而故意忽视处罚基础最高应价的巨大，故意强调违法行为人的损失而忽视拍卖委托人的损失和违法情节的严重，曲解《拍卖法》立法本意，上诉理由完全站不住脚。五、上诉人一直强调自己放弃竞价是因为工程条件苛刻、无法按期完成，被上诉人对于这一理由是不能认可的。首先同意串通协议、收受买受人钱款在前，在拍卖会开始时才知道工程条件苛刻，时间在后，上诉人在知道工程条件苛刻之前就己经接受了串通协议；其次，即使工程条件苛刻是上诉人放弃竞价的理由之一，也不能否认上诉人接受买受人钱款放弃竞价的事实，上诉人的违法事实确凿。上诉人强调拍卖程序不规范、有瑕疵，拍卖程序是否规范并不是市场监管机关作出行政处罚的根据，拍卖程序即使不规范，也未超出《拍卖法》的基本框架，上诉人也可以选择遵守法律，拒绝贿赂。工程条件再苛刻，上诉人也有及时退出拍卖的选择。上诉人应明知串通拍卖是为法律所严格禁止的，还因贪欲而收受贿赂,违法事实显而易见。因此，拍卖程序规范与否并不影响上诉人的违法行为，不影响被上诉人作出行政处罚。综上，被上诉人认为，被上诉人作出的行政处罚决定是合法、适当的，请求维持被告的行政处罚决定。本院经审理查明的案件事实同一审法院认定事实一致。本院认为，一、关于调查程序方面。本案询问笔录制作的地点并不会对笔录的证明力产生影响，原沁阳市工商行政管理局在沁阳市公安局作笔录并不违反法律规定且原小刚当时签字认可，原小刚也不能提供证据证明原沁阳市工商行政管理局在调查询问中存在违法行为。原小刚上诉称笔录系违法取得不能成立。二、关于处罚决定认定的事实。原小刚作为竞买人知道其他竞买人共同恶意串通商议放弃竞买的条件后，接受竞买人曹海波的好处费80万元，在拍卖会上放弃竞拍，并劝说丁背楼放弃竞拍，导致曹海波竞拍成功。因此，原沁阳市工商行政管理局关于原小刚存在恶意串通，损害他人利益的事实认定并无不当。原小刚上诉称其未串通的理由无事实依据。三、关于处罚决定罚款金额的认定。《中华人民共和国拍卖法》第六十五条、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权使用规则》第一百零四条对如何计算罚款金额作出了明确具体的规定，原沁阳市工商行政管理局依法以最高应价为基准作出的罚款金额认定在其自由裁量权范围之内，符合法律规定。原小刚关于罚款金额的上诉理由不成立。四、关于原小刚上诉称拍卖活动违法和不合理、本案系“钓鱼执法”等问题，与本案的行政处罚缺乏关联，不在本案审查范围之内。综上所述，上诉人原小刚的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人原小刚负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇一九年九月二十九日书记员  马 捷