福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终890号 上诉人（原审被告）:江苏省建工集团有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人:施建军,总经理。 上诉人（原审被告）:江苏省建工集团有限公司苏州分公司,住所地江,住所地江苏省苏州工业园区唯华路**君地商务广场**1801.**v> 负责人:唐秋云，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘翼，江苏姑苏律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：熊剑伟，江苏姑苏律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:徐新建,男,1975年11月17日生,汉族,住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：高适，江苏东晋律师事务所律师。 上诉人江苏省建工集团有限公司(以下简称“建工集团”)、江苏省建工集团有限公司苏州分公司(以下简称“建工苏州分公司”)与被上诉人徐新建建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院(2019)闽0925民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工集团、建工苏州分公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定错误,涉案履约保证金与二上诉人无关,二上诉人无需向被上诉人返还履约保证金。首先,被上诉人及案外人黄裕辉曾出具承诺书,载明因涉案履约保证金引发的任何经济及法律纠纷,被上诉人及案外人黄裕辉愿无条件承担任何责任,保证与建工集团无关。该承诺书系被上诉人的真实意思表示,被上诉人应当遵守该承诺书的约定。其次,该承诺书还明确载明涉案履约保证合系被上诉人与案外人黄褡辉委托建工集团向发包方代为缴纳,被上诉人及案外人黄裕辉与建工集团之间已构成委托代理关系。建工集团接受被上诉人及案外人黄裕辉的委托向发包方支付涉案履约保证金产生的任何法律后果及法律风险应当由被上诉人与案外人黄裕辉共同承担,与委托代理人即上诉人无关。最后,在被上诉人将涉案履约保证金转至建工集团指定的银行账号后,建工集团于收到履约保证金的当日即将涉案履约保证金支付给发包方,该行为再一次证明了建工集团确为接受被上诉人及案外人黄裕辉的委托向发包方支付涉案履约保证金。二、原审法院认定承诺书适用的前提存在错误,该承诺书并不以涉案工程存在为前提。承诺书并未载明该承诺书需以涉案工程存在、实际开工为前提,承诺书中已明确载明因涉案履约保证金而引发的任何经济及法律纠纷,被上诉人与案外人黄裕辉愿无条件承担任何责任。此外,在向建工集团出具该份承诺书之前,被上诉人作为完全民事行为能力人,在承包高达几千万建设工程的情况下,其应当甚至已经预见到涉案工程存在无法实际开工的风险。因此,该份承诺书并不以涉案工程存在、实际开工为前提条件。此外，建工集团、建工苏州分公司在二审庭审中补充事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间的挂靠协议无效，并不导致受委托支付的行为无效，双方应该按照承诺书履行义务。通过上诉人提供的关联案件的庭审笔录中和被上诉人出具的承诺书等事实可以证明，签订建设工程合同书的主体名义上为上诉人与发包方，但是天顺公司对于被上诉人挂靠上诉人的资质是明知的，本案实际上是被上诉人借用上诉人的施工资质与案外人天顺公司之间形成直接的合同关系，根据合同法第402条规定，本案发包人天顺公司与被上诉人形成直接的权利义务关系，上诉人与天顺公司之间不存在建设工程合同关系，该50万履约保证金实际由发包方天顺公司收取，因此返还保证金的主体应为天顺公司。二、一审法院审理认为根据合同法第58条规定，合同无效后，因合同取得的财产应该予以返还，是适用法律错误。1、案涉50万款项并非是基于上诉人与被上诉人之间签订的建工集团内部工程项目管理责任书而产生，而是基于被上诉人写的承诺书，委托上诉人代为支付而产生的，该承诺书中反映的法律关系是上诉人是受托方，权利义务主体应为被上诉人与天顺公司，即使认定该承诺书也是无效的，返还的主体也应该是接收货币的天顺公司，而非上诉人。2、上诉人也并未因管理责任书而取得财产，被上诉人在其他关联案件庭审中与本案上诉人均有一个共识，即该50万元实际由发包方天顺公司收取，因此返还主体应是天顺公司，无论从案外人打给上诉人的打款时间，还是建设合同书的约定，均不是上诉人取得的财产，而是代上诉人向天顺支付的保证金，因此不存在返还之说。三、一审并未查明本案工程具体由谁承接、对接、解除，以及在解除合同后谁去主张的返还保证金，被上诉人在原审中也是存在虚假陈述，对于本案履约保证金的收付双方主体，一审法院并未查明。 徐新建辩称，案涉工程是由上诉人与天顺公司所签订的，案涉合同的解除也是由上诉人与天顺公司之间解除，被上诉人与天顺公司不认识，至于后来被上诉人与案外人蔡永辉去天顺公司现场谈判、联系均是在上诉人的安排下进行的，因此不存在被上诉人挂靠上诉人资质的问题。请求二审驳回上诉，维持原判。 徐新建向一审法院起诉请求：1.判令建工集团、建工苏州分公司返还徐新建工程保证金50万元，并按银行同期贷款基准利率支付自2016年8月1日起至实际付款之日止该保证金的利息；2、本案的诉讼费用由建工集团、建工苏州分公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月12日天顺公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《建设工程合同书》一份，约定天顺公司将其位于福建省周宁县的公司产业园的土建工程发包给建工集团施工，合同价款暂定8000万元整，双方对各自的其他权利和义务进行了约定。2015年9月7日，建工苏州分公司与徐新建签订协议，约定将其集团公司即建工集团承接的福建天顺光电科技有限公司产业园土建、安装工程承包给徐新建施工。2015年9月16日，徐新建（甲方）与蔡永辉（乙方）签订《意向协议》一份，约定徐新建将其承建的福建周宁光伏光电公司项目的车间（包括泥、木、钢三大工种）、办公楼、宿舍楼等工程交给蔡永辉施工，蔡永辉支付徐新建项目保证金50万元。2015年9月17日，黄裕辉通过其中国工商银行启东市城东分理处账户将50万元保证金打入上述建工园林公司建行苏州葑宜分理处的账号。同日，建工集团苏州分公司向黄裕辉出具收据一份，载明收到黄裕辉往来款50万元。建工园林公司收到该款后即转至建工集团，由建工集团于当日支付给天顺公司，并载明付款用途为“付福建天顺光电科技土建安装工程履约保证金”。2015年9月18日，天顺公司出具收据一份，载明收到建工集团工程合同履约金50万元。2016年3月12日，建工集团与天顺公司签订《解除合同协议》一份，约定双方经协商解除2015年8月12日签订的建设工程合同书，天顺公司退还建工集团向其交纳的保证金50万元整。2016年5月5日，天顺公司向建工集团出具《承诺书》一份，承诺天顺公司于2016年5月10日前向建工集团一次性返还工程保证金50万元，保证将该款汇入建工集团中国建设银行股份有限公司苏州分行的账户。案涉工程至今未开工。 2016年8月1日，蔡永辉向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求徐新建返还工程保证金50万元及利息。江苏省启东市人民法院于2016年10月23日作出(2016)苏0681民初7582号判决，徐新建应于本判决生效之日起十日内支付蔡永辉工程保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2016年8月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。徐新建已于2018年2月13日向蔡永辉履行了50万元保证金。 一审法院认为，徐新建作为自然人不具备有承包建设工程的资质，建工苏州分公司与徐新建2015年9月7日于签订的《建工集团内部工程项目管理责任协议》，实质是建设工程分包合同。违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。且该协议没有实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于建工集团和建工苏州分公司以徐新建与黄裕辉向建工集团出具的《承诺书》中承诺：“如因该笔款项引发任何经济及法律纠纷，徐新建、黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与江苏省建工集团有限公司无关”，抗辩其无需对该款承担责任，因该承诺书应当基于涉案工程存在为前提，而涉案工程实际未开工，故建工集团和建工苏州分公司抗辩理由不成立，不予支持。关于建工集团和建工苏州分公司抗辩没有收取徐新建保证金，也就不存在返还的义务，但该抗辩无证据佐证。根据庭审查明的情况，徐新建提供的《解除合同协议》、《承诺书》、中国建设银行单位客户专用回单、建工苏州分公司收据、江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初7582号民事判决书、收条、江苏省启东市人民法院（2018）苏0681执恢361号结案通知书及徐新建本人的到庭陈述，足以证明徐新建已归还蔡永辉保证金50万元。根据合同相对性原则，在合同无效且所涉及的建设工程没有实际履行的情况下，建工集团和建工苏州分公司应当返还徐新建50万元保证金。对于徐新建主张的利息问题。因没有约定返还保证金的时间，故本案利息应自徐新建向建工集团及建工苏州分公司主张权利之日，即2018年10月26日向江苏省苏州工业园区人民法院提起诉讼之日起算，计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。徐新建作为无施工资质的自然人，对建工集团内部工程项目管理责任协议无效有过错，且过错责任程度相当，故徐新建应对建工集团及建工苏州分公司保证金不能及时返还产生的利息损失承担50%的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建工集团、建工苏州分公司应于判决生效之日起十日内归还徐新建工程保证金50万元并承担利息（以50万元为基数，从2018年10月27日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）的50%；二、驳回徐新建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由徐新建负担400元，建工集团、建工苏州分公司共同负担4000元。二审中，建工集团、建工苏州分公司提供了以下证据：证据1.江苏省启东市人民法院(2016)苏0681民初7582号案件材料；证据2.江苏南通市中级人民法院（2017）苏06民终1443号案件材料；证据1-2用以证明案涉工程是徐新建自行联系、商谈、签订、解除，以及解除后自行找到天顺公司要求返还保证金，承诺书也是天顺公司写给徐新建的，只不过抬头写的是建工集团；证据3.聊天记录（打印件），用以证明徐新建明知起诉是违反双方约定，双方约定是案涉工程的挂靠，由上诉人收取一定管理费用，承诺书也约定因保证金产生的争议与上诉人无关；证据4.《江苏省建工集团有限公司内部工程项目管理责任协议》，证明被上诉人在承接项目后，向上诉人借用了品牌和资质，该协议无任何条款约定被上诉人应当向上诉人支付50万元保证金。徐新建经质证认为，证据1-2的真实性无异议，但一审已提交过，不属于新的证据，双方不存在挂靠关系，是分包关系；证据3仅有打印件，对其真实性不予认可；证据4不属于新证据，不能证明被上诉人和上诉人之间存在挂靠关系，其中的利润分配正是建设工程转包中常见的比例。如果是挂靠的话，被上诉人与蔡永辉之间的发包协议应当由上诉人签订；协议虽然没有约定履约保证金的内容，但不能否定上诉人已收取被上诉人50万元保证金。 经审查，建工集团、建工苏州分公司提供的证据1、2、4，除一审已经提交的(2016)苏0681民初7582号民事判决书和《江苏省建工集团有限公司内部工程项目管理责任协议》第1页、第11页、第12页不属于新证据外，其他证据客观真实、来源合法，与本案有关联性，予以采信。证据3仅有打印件，且徐新建不予认可，不符合证据的形式要件，不予采信。双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，且有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，建工集团、建工苏州分公司主张其与徐新建之间系挂靠关系，但建工苏州分公司与徐新建签订的《建工集团内部工程项目管理责任协议》并未体现双方系挂靠法律关系，结合徐新建此后系以其个人名义与蔡永辉签订《意向协议》将工程转包给蔡永辉施工的事实，可以认定建工苏州分公司与徐新建之间系建设工程分包合同。因徐新建系无施工资质的自然人，《建工集团内部工程项目管理责任协议》应为无效合同。因分包合同无效，而《承诺书》系针对工程履约保证金的履行作出的承诺，亦应属无效。故建工集团、建工苏州分公司以《承诺书》抗辩主张其无需承担还款责任，依据不足。现徐新建已履行法院另案生效判决确定的义务，归还蔡永辉保证金50万元。在合同无效且合同约定的建设工程没有实际施工的情况下，一审根据合同相对性原则，判令建工集团和建工苏州分公司返还徐新建50万元保证金并从起诉之日起计算利息，并无不当。 综上所述，建工集团、建工苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司苏州分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年九月十二日 书记员  王丽娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。