甘肃省武威市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘06行终51号 上诉人（原审被告）武威市自然资源局凉州分局，住所地甘肃省武威市凉州区北二环西路武威市土地勘测规划技术服务楼。 法定代表人李兴华，该分局局长。 出庭应诉负责人叶挺，该分局副局长。 委托诉讼代理人索妮，甘肃致为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）武威市天一集团房地产有限公司,住所地甘肃省武威市凉州区南二环路**。 法定代表人江土才，该公司董事长。 委托诉讼代理人李海红，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人武威市自然资源局凉州分局（以下简称凉州自然资源分局）不服武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人凉州自然资源分局的出庭应诉负责人叶挺及委托诉讼代理人索妮，被上诉人武威市天一集团房地产有限公司（以下简称天一集团）的委托诉讼代理人李海红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2016年4月26日，原凉州区国土资源局（出让人）与原告天一集团（受让人）签订了国有建设用地使用权出让合同，约定凉州区国土资源局将位于武威市南二环路北侧（万达广场东侧）面积为17348.30平方米的国有建设用地出让给天一集团，出让价款36448000元，出让人同意本合同签订之日起60日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款，用途为住宅兼容商业用地，出让人同意在2016年4月26日前将出让土地交付受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到净地土地条件，受让人同意本合同项下宗地建设项目在2016年5月26日之前开工，在2018年5月25日之前竣工，受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费，土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权等。出让合同签订后，天一集团缴清了土地出让价款，于2017年10月17日取得了该宗土地的不动产权证书，并投资完成了部分建设项目。2018年11月23日，原凉州区国土资源局作出凉国土利告〔2018〕35号收回国有土地使用权告知书，主要内容如下：该宗地有11.62亩至今未开工建设，属用而未尽土地，根据《闲置土地处置办法》的有关规定，按照《甘肃省国土资源厅关于做好“五未”土地清理处置促进土地节约集约利用的实施意见》和《武威市人民政府办公室关于印发的通知》的要求，拟分割收回该宗地11.62亩的建设用地使用权，我局将按有关程序进行处置。同年12月15日，原凉州区国土资源局作出凉土收字（2018）21号收回国有建设用地使用权决定书，主要内容如下：根据《闲置土地处置办法》第十四条规定，经报请凉州区人民政府批准，依法收回上述国有土地使用权中未修建的11.62亩建设用地使用权。请你自本决定书送达之日起3日内，到我局办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。逾期不履行相关义务的，我局将直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书。原告对此不服，提起行政诉讼。另查明，2019年1月30日，原凉州区国土资源局机构改革后组建为凉州自然资源分局，承担国土资源局的职责。在原告受让的土地上至今尚有房屋等建筑物未完成拆迁。 原审认为，《闲置土地处置办法》第四条规定：“市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。”故凉州自然资源分局系本案适格被告。《闲置土地处置办法》第五条规定：“市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。”第九条规定：“经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。”第十四条第二款规定：“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。”第十五条规定：“市、县国土资源主管部门在依照本办法第十四条规定作出征缴土地闲置费、收回国有建设用地使用权决定前，应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。”本案中，原凉州区国土资源局在作出收回国有建设用地使用权决定前，未向原告发出《闲置土地调查通知书》，未下达《闲置土地认定书》，未书面告知原告有申请听证的权利，属程序违法。在举证期限内，被告未提交报请人民政府批准收回国有建设用地使用权的文件，被告出让的土地未达到净地土地条件，至今尚有房屋等建筑物未完成拆迁。因此，被告作出的收回国有建设用地使用权决定书主要证据不足，事实不清，违反法定程序，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决撤销原凉州区国土资源局于2018年12月15日作出的凉土收字（2018）21号收回国有建设用地使用权决定书。案件受理费50元，由凉州自然资源分局负担。 上诉人凉州自然资源分局上诉称：一、涉案宗地闲置事实清楚，上诉人依据“五未”土地清理处置方案作出收回国有建设用地使用权决定的依据充分。为节约集约利用土地，甘肃省国土资源厅印发甘国土资利发[2018]39号《关于做好“五未”土地清理处置促进土地节约集约利用的实施意见》的通知、武威市人民政府（以下简称武威市政府）作出武政办发[2018]194号关于印发《武威市清理处置“五未”土地促进土地节约集约利用实施方案》的通知、凉州区人民政府（以下简称凉州区政府）作出关于印发凉政办发[2018]298号《凉州区清理处置“五未”土地促进土地节约集约利用工作的方案》的通知，凉州区政府依据上述政策要求对凉州区地域范围内的“五未”清理清查处置工作向武威市政府进行请示，武威市政府对该请示予以备案。上述请示及备案资料显示，涉案宗地归类于违规配置土地的范围内，系以“土地换项目”、“一事一议”方式违规配置的土地。因《闲置土地处置办法》未对“五未”土地中应当清理清查处置的违规配置土地收回作出明确规定，故上诉人未依据《闲置土地处置办法》规定的程序对涉案宗地作出《闲置土地认定书》，且天一集团在一审起诉事由中陈述涉案宗地闲置理由为地上房屋建筑物及附着物尚未拆迁，不满足净地条件无法开工建设，故天一集团在客观上对涉案宗地闲置的事实是认可的，该事实说明涉案宗地系违规配置的土地，为纠正该问题，上诉人与天一集团就涉案宗地收回事宜多次协商未果，故上诉人作为土地管理部门，依据上述“五未”土地政策规定作出涉案《收回国有建设用地使用权决定书》符合《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定。另外，2019年1月30日，凉州区政府作出凉政发[2019]26号《武威市凉州区人民政府关于收回国有建设用地使用权的批复》，同意收回涉案宗地使用权，退还土地出让金。二、涉案宗地系天一集团按照“一事一议”的方式取得，属违规配置的土地，违反法律的禁止性规定。上诉人已于2018年5月22日提起民事诉讼，请求确认其与天一集团签订的《国有建设用地使用权出让合同》无效，已开发利用的土地由天一集团补缴土地出让金，对未开发利用的土地予以返还，该案正在审理中。综上，上诉人请求撤销一审判决，驳回天一集团的诉讼请求。 被上诉人天一集团辩称：一、上诉人主张涉案土地属于闲置土地，并依据省、市、区下发的“五未”土地清理方案作出的收回土地使用权决定，不符合法律法规对闲置土地调查、认定及处置的程序规定，缺乏事实及法律依据。首先，涉案宗地闲置的原因是上诉人未按照合同约定的期限及条件将土地交付给被上诉人，致使被上诉人受让的部分土地不具备开发条件，不属于闲置土地，被上诉人依据《闲置土地处置办法》第十四条规定作出收回决定，无事实依据，且适用法律错误。其次，《闲置土地处置办法》对是否属于闲置土地及闲置土地的调查和认定有明确规定，上诉人在认定涉案土地为闲置土地时，未按照《闲置土地处置办法》的相关规定，向被上诉人发出《闲置土地调查通知书》、未下达《闲置土地认定书》。在作出收回国有建设用地使用权决定前，未向被上诉人发出《闲置土地处置听证权利告知书》。再次，上诉人主张其作出收回土地的依据是《闲置土地处置办法》第十四条的规定及省、市、区“五未”土地清理处置文件的规定和市、区两级政府下发的清查处理“五未”土地工作方案，因涉案土地闲置不属于《闲置土地处置办法》第十四条规定的情形，上诉人依据的省、市、区“五未”土地清理处置文件和市、区两级政府下发的清查处理“五未”土地工作方案，不论其属于内部文件还是行政规章，效力均低于上位法《闲置土地处置办法》。最后，上诉人称凉州区政府于2019年1月30日作出凉政发[2019]26号《武威市凉州区人民政府关于收回国有建设用地使用权的批复》同意收回涉案土地使用权，上诉人在一审开庭时未将上述批复作为证据出示，故该批复不能作为上诉人收回土地使用权的依据。二、对于上诉人主张的涉案土地系违规配置的土地，且已提起确认土地出让合同无效的民事诉讼问题。上诉人主张的民事诉讼与被诉行政行为合法性审查无关，涉案《国有建设用地使用权出让合同》的签订系双方真实意思表示，且被上诉人已经按约定履行了合同义务，取得了不动产权属证书，不存在违规配置土地的问题。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，上诉人在作出被诉凉土收字（2018）21号《收回国有建设用地使用权决定书》时，将案涉合同宗地坐落确认为学府路东侧（实为万达广场东侧），面积认定为17348平方米（实为17348.30平方米）。 本院认为，本案系被上诉人天一集团不服上诉人凉州自然资源分局（原凉州区国土资源局）根据《闲置土地处置办法》第十四条规定作出的收回国有建设用地使用权决定而提起的诉讼。因此，涉案土地是否属于闲置土地，闲置原因是否系被上诉人自身原因所致，系本案首要审查的问题。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第二款规定:“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地……；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”同时《闲置土地处置办法》第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”本案中，根据上诉人与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十四条的约定，被上诉人确实未按照约定日期完成涉案土地建设项目，存在闲置土地的情况，但不属于上述法律规定可以收回土地使用权的情形，理由如下：一是案涉《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，上诉人向被上诉人交付土地时涉案土地应达到净土地条件。根据本案查明的事实，截至目前涉案土地上的房屋及建筑物（附属物）尚未征收完毕，上诉人未按合同约定向被上诉人交付净土地，导致被上诉人建设项目无法按期竣工；二是案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定，上诉人向被上诉人出让土地共计17348.30平方米，在上诉人作出收回涉案土地决定时，尚有11.62亩（折合7746.67平方米）土地尚未动工开发，但已开发建设用地面积与应动工开发建设用地总面积的占比为55.35%，远超出《闲置土地处置办法》规定的开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积三分之一的规定。综上，涉案土地建设项目未按期竣工导致涉案土地闲置的原因属于政府或政府部门的行为，而非被上诉人自身原因所致，且涉案建设用地已动工建设，已开发建设用地面积超过应动工开发建设用地总面积占比的三分之一，不属于上述法律规定应当收回土地使用权的闲置土地。另外，上诉人在作出被诉收回国有建设用地使用权决定时，认定案涉合同宗地的位置和面积与实际情况不符。据此，上诉人作出的收回涉案土地决定认定事实不清，证据不足。 关于上诉人认为涉案土地系违规配置的土地，根据“五未”土地政策规定收回涉案土地使用权合法的问题。上诉人认为涉案土地系以“土地换项目”、“一事一议”方式违规配置的土地，但其提供的证据不能有效证明涉案土地系违规配置的土地。况且，被上诉人提供的武威市土地储备中心于2017年12月13日出具的《情况说明》载明，涉案土地经凉州区政府批准，以挂牌方式出让，由被上诉人竞得。据此，本案现有证据不足以证明涉案土地系违规配置的土地。另外，除前述法律规定外，根据甘肃省国土资源厅《关于进一步规范批而未供和闲置土地处置工作的通知》（甘国土资办发[2018]163号）内容，对于闲置土地要按照闲置原因区别对待，进行分类处置，不能只考虑并认定被上诉人建设项目未按期竣工及时间等因素，要审查被上诉人是否存在法定的免责事由，排除不可归责于被上诉人的情形。因上诉人在作出被诉收回土地决定时未考虑应当考虑的因素，且未依照法定程序作出，行政程序明显不当，故上诉人的该上诉理由不成立。 综上，上诉人作出的被诉收回土地使用权决定事实认定不清，且违反法定程序，原审判决撤销正确，应予维持。上诉人的上诉不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人武威市自然资源局凉州分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李明武 审判员  刘清云 审判员  王天雄 二〇一九年九月二十九日 书记员  鲁素芸