湖北省武汉市武昌区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0106行初64号原告代保建，男，1960年6月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托代理人谢婷婷，湖北瀛楚律师事务所律师。委托代理人陈晨，湖北瀛楚律师事务所实习律师。被告武汉市武昌区城市管理执法局，住所地湖北省武汉市武昌区荆南街**。法定代表人肖哲，局长。负责人王瑞民，常务副大队长。委托代理人吴文，该单位工作人员。委托代理人张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。被告武汉市武昌区人民政府，，住所地湖北省武汉市武昌区中山路**法定代表人余松，区长。委托代理人马小玉，该单位工作人员。委托代理人秦欢，湖北今天律师事务所律师。原告代保建不服被告武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称被告区城管局）强制拆除决定及被告武汉市武昌区人民政府（以下简称被告区政府）行政复议决定一案，于2019年3月8日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月11日受理后，于2019年3月14日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案，原告代保建及其委托代理人谢婷婷、陈晨，被告区城管局的负责人王瑞民及委托代理人吴文、张冶钢，被告区政府的委托代理人马小玉、秦欢，原告代保建申请出庭作证的证人胡某、姜某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年12月13日，被告区城管局认定原告代保建未经城市规划主管部门审批在本市武昌区徐家棚街……搭建构筑物（以下简称涉案房屋），依据《武汉市控制和查处违法建设办法》（以下简称《市控查违办法》）第二十一条的规定作出（昌城管执）强拆决字[2018]第063402号《强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定），决定强制拆除原告代保建在上述地址搭建的40平方米违法构筑物。原告代保建不服，向被告区政府申请行政复议。2019年2月22日，被告区政府作出武昌复决字[2018]第61号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了被诉强拆决定。原告代保建诉称，其本人系武昌车辆厂劳动服务公司的职工。约1985年，武昌车辆厂将简易铁皮房分配给原告代保建等三十六名职工临时居住。约1987年，因简易铁皮房存在漏水漏电的安全隐患，武昌车辆厂决定予以拆除，原告代保建无处居住向单位反映实际困难，单位决定把简易铁皮房对面商店旁的废弃房屋安排给原告代保建居住。据了解，该房屋与位于其后方的家属楼同时建于1981年左右，是为了解决厂区内干部职工的实际生活需要而开设的小卖部。原告代保建于1989年迁入并对房屋进行了翻修和加建。被告区城管局于2018年11月12日对涉案房屋进行了检查和现场勘验，次日对原告代保建所在社区工作人员王某进行了调查，王某口述涉案房屋大约建于1986年，系原告代保建所建。被告区城管局于当日向原告代保建作出了违法建设限期拆除决定，后于2018年12月13日向原告代保建下达了被诉强拆决定。原告代保建不服向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2019年2月22日作出被诉复议决定，维持了被诉强拆决定。原告代保建认为：一、被告区城管局仅具有强制拆除权，没有违法确认权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，违法建设的确认权、处罚权均应由城乡规划主管部门行使。虽然《市控查违办法》对城管部门查处违法建设的职责予以规定，但该规定事实上是将《中华人民共和国城乡规划法》原本赋予规划部门的查处职责部分转移给城管部门，而且对两部门在查处违法建设上的职责进行了分工，即规划部门负责对违法建设进行认定，城管部门根据规划部门的认定作出处理决定。本案中，被告区城管局在规划部门没有对涉案房屋是否属于违法建设做出明确定性时，自行认定并即将实施强制拆除，属于超越职权，违反了上述法律规定，其不当行为应当予以停止。二、被告区城管局未经公告程序即下达被诉强拆决定，程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告区城管局未将相关政策和事项以公告的方式在涉案房屋附近张贴，也未在电视、报纸等媒体上予以发布，仅仅打印出示一份拆除公告，履行公告程序不符合要求。三、被告区城管局认定房屋建设时间没有事实依据。被告区城管局根据社区工作人员王某的口述认定涉案房屋建于1986年，与事实不符。该房屋的建设时间系1981年前后，王某既非当地居民且年仅四十余岁，其口述不具有真实性及合理性，被诉强拆决定没有尊重客观事实。若认定涉案房屋系1986年建设，被告区城管局有义务提供事实证据。四、两被告对三十多年前的建设行为适用现行法律法规，违反了法不溯及既往的基本原则。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方、地方性法规条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案不存在例外情形。涉案房屋的建设时间系1981年前后，早于《城市规划条例》的颁布时间。本案建设行为已在《城市规划条例》实施之前结束，建设行为的结果在持续，而非违法行为持续，违法状态不等同于违法行为，如果以违法状态为由进行追溯，那么法不溯及既往犹如空文。两被告以违法行为继续存在为由适用《市控查违办法》第二十一条的相关规定，混淆了法律溯及力和违法处罚时效的关系。如若拆除涉案房屋，应参照《武汉市国有土地上房屋征收涉及历史遗留未经登记建筑补偿指导意见》第五条的规定对原告代保建予以补偿。综上所述，被告区城管局在程序和实体上均违法，且系选择性执法，请求法院判决撤销被诉强拆决定及被诉复议决定，并由两被告承担本案诉讼费用。原告代保建于庭审当日对起诉的事实和理由作出如下变更：一、将涉案房屋建设时间由1981年变更为1983年；二、将原告代保建迁入涉案房屋时进行了翻修和加建变更为装修；三、增加起诉理由，根据《市控查违办法》第二十一条的规定，在下达强制拆除决定前应当先公告再催告，而本案被告区城管局是先催告再公告。原告代保建向本院提交了以下证据、依据：证据一、涉案房屋照片六张、原告代保建及其子代某的医保证、现场勘验图，证明：涉案房屋位于简易铁皮房的马路对面，并非两被告所认定的系简易铁皮房拆后重建；涉案房屋建成于1983年，为历史遗留房屋，原告代保建在1990年以前就已在单位的分配下入住。证据二、他人违建照片七张，证明原告代保建所在社区存在大量违建，但涉案房屋并不是违建，而是历史遗留房屋。证据三、证人胡某证言，证明涉案房屋建于1983年，当时为了解决职工住房困难，对于人口多、分配住房不够居住的职工，同意搭盖简易房解决困难，原告代保建在仓库的基础上改为住房。证据四、证人姜某证言，证明涉案房屋经居委会同意，从居委会接水接电，系合法房屋。证据五、证人王某证言，证明原告代保建居住的房屋因漏水漏电，在商店旁改建的房屋过渡至今，经过原公司领导同意。依据：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国立法法》第九十三条。被告区城管局辩称，一、本案执法主体适格，法规赋予了被告区城管局对违法建筑物的确认权。根据《武汉市城乡规划条例》第六十条、《武汉市城市综合管理条例》第五十七条的明确规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，由城管部门依职权处理，故被告区城管局有法定查处职权。另外，根据《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕137号）的规定，确定武汉市试点由城市管理执法部门行使此类建筑活动的统一执法权，不再由规划部门查处和拆除。本案被告区城管局对所涉违法建设的认定权既是法定职权，也是法定职责。二、关于公告程序，被告区城管局已按程序依法办理。现行法律对行政机关的公告，并未要求将相关政策和事项以公告的形式张贴，也未要求在电视、报纸等媒体予以发布，原告代保建确认了被告区城管局曾经出示拆除公告，不存在履行公告程序不符合要求的问题。三、被诉强拆决定认定事实清楚。被诉强拆决定载明的时间“2018年11月12日”系指被告区城管局发现、调查的时间，根据调查情况，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，即使原告代保建举出充分证据证明其系上世纪八十年代建设，而根据彼时《城市规划条例》第四十四条的规定，申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工，故原告代保建违法行为自始客观存在，且有连续或继续状态持续至今，其违法事实清楚。四、被诉强拆决定适用法律正确。原告代保建违法行为客观存在，违法行为及后果有连续或继续状态持续至今，直到被查处时，涉案房屋仍未拆除，原告代保建的行为违反了法律法规的有关规定，侵占了社会公共资源和城市空间，破坏城市形象和正常秩序，故当然适用现行法律法规予以查处，被诉强拆决定援引的《市控查违办法》第二十一条等，适用依据正确。综上，被诉强拆决定认定事实清楚，适用依据正确，证据确凿，程序合法，内容适当，请法院判决驳回原告代保建的诉讼请求。被告区城管局向本院提交了以下证据、依据：证据一、督办通知书，证据二、违法通知书，证据三、现场检查笔录，证据四、现场勘验笔录，证据五、现场证物照片，证据六、调查笔录，证据七、原告代保建身份证，证据八、网格管理员王某工作证及身份证，证据九、违法建设限期拆除决定书，证据十、强制拆除事先催告书，证据十一、拆除公告，证据十二、被诉强拆决定，证据十三、送达回证，以上证据证明被诉强拆决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当。依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《武汉市城乡规划条例》第四十五条、第六十条、第六十一条，《武汉市城市综合管理条例》第五十七条，《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条，《市控查违办法》第二十一条。被告区政府辩称，一、在程序上，被告区政府收到原告代保建提出的复议申请后，在法定期限内通知被告区城管局进行答复、作出被诉复议决定并向复议双方送达，符合《中华人民共和国行政复议法》关于复议程序的规定。二、在实体上，被告区政府认为被诉强拆决定主体适格、程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，因此予以维持。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕137号）以及《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条的规定，被告区城管局具有查处本行政区域内违法建设的法定职责。其次，被诉强拆决定作出程序符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《市控查违办法》第二十一条的规定，被告区城管局在作出被诉强拆决定前，已经下达违法建设限期拆除决定书，并履行了公告和催告程序，程序合法。再次，被诉强拆决定认定事实清楚，适用法律正确，即使原告代保建和被告区城管局在涉案房屋建设时间的认定上存在差异，但并不影响涉案房屋是否属于违法建设的定性问题。综上所述，被告区政府作出被诉复议决定的程序和实体均符合法律法规规定，原告代保建的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。被告区政府向本院提交了以下证据、依据：证据一、行政复议申请书，证明原告代保建申请行政复议。证据二、答复通知书及送达回证，证明被告区政府通知被告区城管局进行行政复议答复。证据三、行政复议答复书、证据材料清单、法律法规文件依据清单，证明被告区城管局作出复议答复并提交证据。证据四、被诉复议决定、行政复议文书送达地址确认书、EMS邮单及送达回证，证明被告区政府依法作出被诉复议决定。依据：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》。庭审期间，被告区政府补充提交原告代保建于行政复议期间向其提交的多名居民签字捺印的《证明》。经庭审质证，原告代保建对被告区城管局提交的证据七、十三无异议，对其余证据均有异议：证据一无原件；证据二确认违法时间与事实不符，更不能作为行政行为的依据；证据三对案件基本事实的认定错误，房屋建设时间、建筑方位及朝向错误；证据四对房屋位置描述错误；证据五的原件与复印件不一致，该证据没有证明力；证据六的原件与复印件不一致，且原件上有涂改，证明被告区城管局没有按照法定程序作出行政行为；证据八，网格管理员王某没有出庭接受询问，身份情况不明；证据九未见复印件，被告区城管局未在法定时间内提交视为没有该证据；证据十二的原件和复印件在笔迹、落款章上不一致。依据违反了法不溯及既往的原则，涉案房屋的建设时间为1983年，原告代保建所在单位将其建设的房屋分配给原告代保建使用居住，房屋也系原告代保建所有，因此以上法律法规不能适用于本案。原告代保建对被告区政府提交的证据一至三无异议；对证据四有异议，涉案房屋的建设时间为1983年，系武昌车辆厂在简易铁皮房马路对面修建而不是在原址重建，被告区政府未经调查核实导致该证据的基本事实认定错误，进而适用法律错误。对被告区政府补充提交的《证明》，认为该证据系原告代保建从植物人状态苏醒，对当时情况不清楚的情况下制作的，签字作证的邻居年纪很大，证明内容与事实不符，且该证据未作为证据提交，与本案无关。被告区城管局对原告代保建提交的证据一、二有异议，证据一无法确认是现场原始图片，证据二不能证明涉案房屋不是违建；对证据三至五的内容是否属实不得而知，如属实，证据三、五恰好证明原告代保建改建房屋的事实，证据四只能证明原告代保建入住原先房屋的情况，不能证明其改建行为合法。对三名证人的出庭证言是否属实不得而知，如属实，胡某的证言印证涉案房屋未办理规划手续，姜某的证言恰好证明原告代保建有时居住在涉案房屋，有时未居住而用于出租，王某的证言恰好证明原告代保建于1990年将仓库由一层改建为两层，第一层目前用于出租。依据一、二不是证据，不予质证。被告区政府在被告区城管局的前述质证意见上补充如下意见：一、原告代保建提及的历史遗留房屋是房屋征收中的概念，不适用于本案；二、证据二逻辑不清，无法达到证明目的；三、原告代保建就涉案房屋的建设时间在诉状、行政复议申请书等材料中有不同表述。两被告对对方提交的证据、依据均无异议。本院对上述证据认证如下：原告代保建提交的证据二与本案无关联性，本院不予采信，其余证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对于两被告提交的证据，需要特别指出的是，被告区政府补充提交的《证明》系行政复议程序中已收集的证据，在被诉复议决定中亦有记载，且对于本案的事实认定有重要作用，本院予以采信，两被告提交的其余证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明：被告区城管局接到上级督办的群众举报，于2018年11月12日派员前往本市武昌区徐家棚街……进行查处，经当日现场检查、勘验、拍照及次日对武昌区徐家棚街秦臻社区网格管理员王某制作调查笔录，被告区城管局认定原告代保建未经城市规划主管部门审批搭建构筑物40平方米。被告区城管局先后向原告代保建下达《违法通知书》（2018年11月12日）、《违法建设限期拆除决定书》（2018年11月13日）、《强制拆除事先催告书》（2018年12月10日）、《拆除公告》（2018年12月10日）及被诉强拆决定（2018年12月13日）。因原告代保建拒签，被告区城管局在前述网格管理员王某的见证下留置送达。2018年12月25日，原告代保建因对被诉强拆决定不服，向被告区政府申请行政复议并提交证据材料。被告区政府受理后，经行政复议答复，于2019年2月22日作出被诉复议决定，认为被告区城管局作出的被诉强拆决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，决定予以维持，并于当日通过EMS向原告代保建邮寄，次日送达。原告代保建仍不服，诉至本院。庭审中，原告代保建表示，涉案房屋位于单位宿舍区，不需要办理规划手续。另查明，原告代保建在行政复议申请书中陈述涉案房屋于1981年左右建成，因年久破败和面积太小，其于1989年入住时对房屋一层（20平方米）进行了翻修并加盖了二层（10平方米）；在其向被告区政府提交的行政复议证据材料中，原告代保建所在片区多名居民签字捺印的《证明》记载，大约1987年，因简易铁皮房漏水漏电，经武昌车辆厂同意，原告代保建自行拆除简易铁皮房马路对面的废弃厨房，在原址上修建砖混房屋，大约40平方米，后武昌车辆厂职工宿舍楼建好，原告代保建被分配到4栋3单元1楼房屋居住，其自行修建的砖混房屋一直使用至今。本院认为，为了加强查处违法建设工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕137号）以及《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条的规定，被告区城管局对其辖区内未经城市规划主管部门审批搭建的建筑依法负有法定监管和查处职责。本案各方当事人对涉案房屋未经城市规划主管部门审批的事实并无争议，各方争议的焦点如下：一、关于涉案房屋是否具有违法性。涉案房屋的建设时间直接关系到对其是否属于违法建设的定性，根据原告代保建在开庭前（包括行政复议程序）多处自述的“翻修和加建”以及其在行政复议程序中向被告区政府提交的《证明》内容，足以认定其于1989年前后将简易铁皮房对面的废弃房屋拆除后经重建和加建形成涉案房屋。原废弃房屋经拆除已灭失，其建设时间对本案已无关紧要，重点是在原告代保建修建涉案房屋期间，根据彼时已施行的《城市规划条例》第四十四条的规定，在城市规划区内国家所有的土地上需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物的，必须向城市规划主管部门提出建设申请，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。原告代保建未经城市规划主管部门审批自行对废弃房屋拆除重建并加建，违反了上述法律规定，被告区城管局虽对涉案房屋的建设时间认定不准确，但对于该房屋系违法建设的认定事实成立。二、关于被诉强拆决定是否违反法不溯及既往原则。首先，如前文所述，原废弃房屋的建设时间不是涉案房屋的建设时间，原告代保建在1989年前后完成涉案房屋的违法建设，但“建设行为”并未消失，而是转化为通过其产物——违法建筑继续非法占用城市空间，给城市规划实施造成的影响持续存在。因此，原告代保建的违法建设行为从开始建设时到接受行政强制前一直处于继续状态。其次，无论是违法建设发生时已施行的《城市规划条例》，还是后来颁布的《中华人民共和国城市规划法》及《中华人民共和国城乡规划法》，都对城市规划区内个人新建、改建房屋需经规划主管部门审批作出了明确规定，其法律制度自1984年1月5日起一直延续至今。因此，被诉强拆决定对持续至今的违法建设行为适用现行法律规定并无不当，原告代保建主张法不溯及既往没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，被诉强拆决定认定的违建时间有一定出入，但不影响涉案房屋未经规划主管部门审批之违法性的最终定性，适用法律正确，程序并不违法，被诉复议决定亦合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告代保建的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告代保建负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  曾 繁人民陪审员  王金秀人民陪审员  徐绪秋二〇一九年九月八日法官助理沈钰书记员王蕊