河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫11民终1890号上诉人(原审被告):丁广辉，男，汉族，1974年8月10日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张欣欣，河南国银律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：覃红，女，1969年11月4日出生，壮族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：吴红旗，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：漯河福田置业有限公司，住所地：漯河市郾城区邙山路中段食品交易批发市场****楼**。法定代表人：田庆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵迪，河南永力律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：漯河市郾城区市场发展服务中心，住所地：漯，住所地：漯河市郾城区辽河路西段>法定代表人：曹会亭，该中心主任。委托诉讼代理人：李杰，河南汇星律师事务所律师。上诉人丁广辉因与被上诉人覃红、第三人漯河福田置业有限公司（以下简称福田公司）、郾城区市场发展服务中心（以下简称郾城市场中心）案外人执行异议之诉一案，不服（2019）豫1103民初220号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁广辉的委托诉讼代理人张欣欣，被上诉人覃红委的托诉讼代理人吴红旗、被上诉人福田公司的委托诉讼代理人赵迪、被上诉人郾城市场中心的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁广辉上诉请求：撤销（2019）豫1103民初220号民事判决书，改判驳回覃红诉讼请求。事实和理由：一、原审判决适用法律确有错误。1、覃红与郾城市场中心之间的漯河食品批发交易市场商业区（B区）购房预定书，实质为非法集资借款合同，原审将其认定为商品房买卖合同，属于认定法律关系性质错误。覃红与郾城市场中心2010年12月25日签订购房预定书，2011年1月29日签订委托经营合同，属于预售后返租。参照最高法及公安部公布指导案例，覃红与郾城市场中心在未取得预售许可证下预售和售后返租本质属于非法融资，属于变相低息借款，原审将变相低息借款的非法融资定性为商品房买卖合同属于法律关系定性错误。2、原审将未办理商品房预售许可证的覃红与郾城市场中心的无效合同认定有效，属于法律关系效力认定错误。覃红与郾城市场中心签订购房预定书时没有商品房预售许可证、直到目前也未取得商品房预售许可证。根据《合同法》第52条违反法律行政法规强制性规定的合同无效。3、原审将购房预定书约定尚未加盖合同章，也尚未生效的合同认定为有效，法律关系的效力认定错误。4、原审判决适用物权法第十五条与案件性质明显不符。5、判决适用法律明显违背立法本意。本案商铺直到目前二审也未取得土地使用权证，规划用地许可证，建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，商品预售许可证，覃红与郾城市场中心购房预购书的合同无效。6、原审判决违反法律适用规则，覃红请求权的基础是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产规定》第17条，该条法律保护的购房人物权期待权。原审判决适用《物权法》第五条最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将覃红对请求权的基础和诉请降格为普通债权合同，根据民事诉讼法及相关司法解释，普通债权合同不能阻却人民法院的查封和强制执行，按照覃红起诉状其主张权利的请求权基础是物权期待权和《查封扣押冻结财产规定》第17条，原审没有围绕当事人的诉讼请求和请求权基础审查明显违背法律适用规则，原审判非所诉的本质，原审明知适用《查封扣押冻结财产规定》第17条不能支持覃红诉请，原审适用法律错误。二、原判决认定2011年7月28日经福田公司确认将涉案商铺分给郾城市场中心出售事实的主要证据是缺乏证据证明。“以上三个商铺由市场中心直接出售，李付清”事后添加，不属于福田公司的意思表示，证据形成是非法的。根据已知事实，三处商铺已经让与担保抵押给丁广辉，福田公司不肯能同意出售给覃红，否则福田公司构成合同诈骗罪。福田公司作为合作商未在购房预定书上盖章签字的事实可以推知，福田公司不可能同意将该处商铺分配给郾城市场中心。2010年12月25日签订购房预定书，2011年1月29日签订委托经营合同，同日将商铺交付使用，2011年7月28日经福田公司确认将涉案商铺分给郾城市场中心出售。原审认定事实不符合逻辑推理。涉案三处商铺尚未取得土地使用权证，无建设工程规划许可证和预售证，添加将涉案商铺分配给郾城市场中心明显不合法。福田公司否认“经福田公司确认将涉案商铺分给郾城市场中心出售”意思表示后，原审错误分配举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；郾城市场中心和覃红应当举证证明福田公司同意或和郾城市场中心达成三套商铺分配给其出售的合意，覃红和郾城市场中心没有完成该举证责任，应当认定添加内容不属于福田公司意思表示。以上几点足以说明经福田公司确认将涉案商铺分给郾城市场中心出售事实缺乏证据证明且主要证据是伪造的。三、丁广辉的执行借款债权依法享有让与担保（抵押）拍卖变卖三处商铺的优先受偿权，应当优先于秦红的普通债权合同受法律保护。丁广辉享有让与担保的非典型担保物权优先于覃红的非法集资的借款债权；丁广辉依据让与担保占有抵押的商铺，属于公示的物权，属于善意无过失；覃红依据购房预定书没有完成物权法规定的交付占有公示，尚未取得交付占有公示，不属于物权或物权期待权属于债权，不符合《查封扣押冻结财产规定》第17条规定；四、上诉人提供漯河市国土资源局郾城区分局漯国土郾监罚【2011】004号行政处罚决定书，该决定书认定本案房屋土地尚且属于集体土地，尚没有取得国有土地使用权，也没有取得预售许可证，当然更没有办理初始登记和权属登记，本案房产没有取得权属登记属于违章建筑，不适用法释[2004]15号第十七条。覃红起诉的诉讼请求与本案事实适用法律明显不符。福田公司答辩称：同意丁广辉上诉状意见。覃红答辩称：1、覃红购买涉案房屋合法有效，该房屋应当归答辩人所有。第一，答辩人购买涉案房屋是郾城市场中心牵头销售，双方签订合同后，当天交纳大部分房款，并于2011年1月29日将剩余房款交完，并将房屋交付给答辩人使用，后答辩人委托郾城市场中心经营，市场中心也支付给答辩人管理租用费用。第二，根据郾政纪（2012）7号会议纪要可以看出“由区市场发展中心组织对市场房屋进行统一销售，各合作商不得私自销售，凡不加盖市场中心和市场监管办印章的售房合同均视为无效合同，否则一切后果由合作商承担”。故答辩人与郾城市场中心签订的购房合同合法有效。2、一审适用法律正确。答辩人与郾城市场中心签订购房预定书后，全部付清了房款，并且郾城市场中心签订委托经营合同，取得房屋所有权和经营收益权，依照法律规定认定答辩人与郾城市场中心存在商品房买卖合同关系，不违反法律规定，涉案房屋所有权归答辩人。郾城市场中心辩称：1、丁广辉在对福田公司的民间借贷案件的执行中查封渉案房屋，引发了本案诉讼。故该房屋是否为福田公司所有，是本案的前提事实和最大的争议焦点。而丁辉的上诉状，规避了这一焦点。2、渉案房屋的立项、报建、选址、征地和招标建设等工作，都是以郾城市场中心的名义并由郾城市场中心独立完成的，只有郾城市场中心才是涉案房屋的开发建设单位和初始所有权人。3、福田公司虽然带资参与了食品批发市场的建设，但其没有与郾城市场中心共同署名申办各种建设手续，也没有与郾城市场中心共同组建项目法人，没有联合开发的法定外观表现，故其不是房地产法意义上的联建单位，而只是参建单位。4、参建单位与建设单位是内部合作关系。福田公司依约享有要求郾城市场中心分配房产的权利，但该权利仅属请求权而非所有权。涉案房屋并未分配给福田公司，不应成为民间借贷案件的查封对象。5、郾城市场中心不是丁广辉的债务人，郾城市场中心将房屋卖给覃红，买卖合同是否有效，是否实际履行，覃红对房屋是否实际控制，都是郾城市场中心与覃红之间的事。丁广辉无权提出否定意见。6、覃红与郾城市场中心2011年1月13日签订的购房预订书，载明了房屋的价款、面积和位置，具有可履行的内容，名为预约合同，实有本约的效力。覃红早在2011年就交齐了购房款并实际管控房屋，是涉案房屋的实际权利人，有权提出执行异议。综上，请驳回上诉，维持一审判決。覃红向一审法院起诉请求：1、确认位于漯河市郾城区食品××交易市场××区房屋××（××区××楼××层××）房产系原告覃红所出资购买并享有权利。2、郾城区人民法院停止对该房屋的执行。3、本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：郾城区人民法院在执行申请执行人丁广辉与被执行人福田公司民间借贷纠纷一案中，因被执行人未履行生效后的判决书所确定的义务，郾城区人民法院依法将位于漯河市郾城区芒山路中段食品批发市场内B区4栋102号门面房（B4102）进行拍卖，在拍卖过程中，覃红向郾城区人民法院提出执行异议，认为涉案房屋是其购买，法院执行案外人覃红的财产明显错误，并向郾城区人民提出执行异议申请书，郾城区人民法院经审查认为：涉案房产由福田公司开发，福田公司是该不动产的权利人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，于2017年11月23日作出（2017）豫1103执异25号执行裁定书，裁定书驳回异议人覃红的异议请求，覃红不服裁定，于2018年1月17日向郾城区人民法院提出执行异议之诉。另查明：2008年11月20日，第三人郾城市场中心（甲方）与福田公司（乙方）签订了一份《漯河食品批发交易市场合作建设协议》，根据协议约定：双方合作建设“漯河食品批发交易市场”，合作方式为郾城市场中心以立项、规划的项目建设土地（约150亩）进行合作，福田公司以资金投入进行合作。项目建设由福田公司负责，项目建设所需资金由福田投入，项目手续由郾城市场中心全面办理。土地征用及土地证办理所产生的费用计入郾城市场中心成本（包括土地出让金、土地交易税费等办理土地使用证的一切税费和拆迁安置补偿费用）；双方分成方式约定为：甲乙双方依据该项目所建商铺房的售价，通过双方认可的评估公司的评估，从项目所建商铺房中分给甲方相当于土地总价值的市场商铺房，分给甲方的商铺房归甲方所有，该项目所建的其它房屋归乙方所有。2010年12月25日，原告覃红与第三人郾城市场中心签订一份《漯河食品批发市场商业区（B区）购房预定书，根据合同约定，原告覃红以每平方米6000元的价格向第三人郾城市场中心购买涉案的商铺房（88.35平方米），并两次支付购房款计530100元，郾城市场中心收款后向覃红出具收据两份。原告购买房屋后，于2011年1月29日与郾城市场中心签订了《委托经营合同》，原告委托郾城市场中心对该房屋进行经营管理，委托期限为5年，即从2011年1月13日起至2016年1月13日止，委托期间的租金由郾城市场中心向原告覃红支付。原审法院认为：第三人郾城市场中心依据《漯河食品批发交易市场合作建设协议》的约定和第三人福田公司的确认，取得了涉案房屋的支配权，其对外销售房屋行为不侵害福田公司利益，合法有效，予以认定。覃红根据购房预定书从郾城市场中心购买涉案的房屋，且已付清购房款，并委托郾城市场中心经营收益，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定覃红与郾城市场中心存在商品房买卖合同关系，该合同合法有效，应予法律保护，对覃红要求确认“涉案房屋系其出资购买并享有权利，判决郾城区人民法院停止对该房的执行”予以支持。丁广辉及福田公司的抗辩理由与事实不符，且无法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百一十二条的规定，判决：一、确认位于漯河市郾城区食品××交易市场××区房屋××（××区××楼××层××）房产系原告覃红所出资购买并享有权利；二、停止对上述涉案房屋的执行。案件受理费100元，由被告丁广辉负担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，关于2011年7月28日说明，该说明显示“以上三个商铺位置、面积属实”，加盖有福田公司印章，在该印章及日期下方，有“以上三个商铺由市场中心出售，李付清”字样。福田公司庭审中称李付清不是公司法定代表人，也没有公司授权委托。关于《B区划给市场中心的房子》清单上，显示市场中心印章以及四人签字，未有证据显示这四人为福田公司人员。再查明：2010年8月16日福田公司与河南世纪建设工程有限公司签署的《福田.温州国际食品城施工协议》显示建设单位为漯河福田置业有限公司，施工单位河南世纪建设工程有限公司出具证明证实1#楼2#楼3#楼4#楼5#楼分项目承建，其中4#楼杨彦岭项目部负责承建。二审中，丁广辉提供证据涉案商铺占用土地尚未取得国有土地使用权证，涉案商铺建设未取得建筑工程许可证、也未取得预售许可证。本院认为：审查案外人执行异议之诉中主张的民事权益是否具有实体法上的依据，应分为物权和物权期待权分别认定。案外人主张所有权的，应当依照《物权法》及其司法解释的相关规定予以审理认定；案外人主张物权期待权的，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第28、29条规定审理认定。本案中，覃红诉请停止涉案商铺的强制执行，确认涉案商铺系其出资购买并享有权利，覃红主张请求权的基础只有物权或物权期待权方能阻止法院执行。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力……。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记薄一致……。”2010年8月16日福田公司与河南世纪建设工程有限公司签署的《福田.温州国际食品城施工协议》证明本案涉案房产为B区4栋135号为福田公司开发并实际所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”该涉案房产由福田公司开发，故福田公司为该不动产的权利人。尽管原审中覃红和郾城市场中心提供2011年7月28日说明经福田公司确认，将涉案的商铺分给郾城市场中心，但是福田公司提出李付清不是公司法定代表人，也没有公司授权委托，“以上三个商铺有市场中心直接出售，李付清”，是未经公司授权、未经公司同意事后添加，不是福田公司的意思表示。依据日常经验法则推定，日常商业习惯中在重要意思表示下方加盖公章，本案中在加盖公章下部空白处添加文字作为公司处置资产的意思表示不符合商业常识。诉讼中福田公司否认作出涉案商铺有市场中心直接出售的意思表示，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”覃红负有举证证明责任，在覃红不能举证涉案商铺已经福田公司确认直接有市场中心出售时，覃红应承担举证不能的法律后果。故原审关于经福田公司确认、将涉案的商铺分给郾城市场中心事实认定错误，予以纠正。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本院审理中查明涉案商铺占用的土地尚未办理国有土地使用权证，涉案商铺系由福田公司委托河南世纪建设工程有限公司承建，依据建设工程施工合同和相关法律规定可以推定福田公司系涉案商铺物权期待权的权利主体。涉案商铺未取得预售许可证，郾城区市场中心和福田公司均不可能依据合作建设协议登记取得不动产物权，覃红主张适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定确认取得物权期待权、阻止郾城区人民法院执行，明显不成立，不予支持。因涉案商铺项目未取得预售许可证，郾城区市场中心并没有实际租赁经营涉案商铺，覃红与郾城市场中心于2011年1月13日的《购房预定书》及2011年1月29日签订《委托经营合同》名为售后返租经营合同，实为融资借款合同、实为债权合同。覃红主张确认享有权利，本案系融资借款类债权，覃红享有的权利不属于在不动产登记薄记载的不动产物权，不具有阻却人民法院强制执行的权利。覃红起诉诉讼请求，没有事实根据和法律依据，丁广辉上诉事实理由成立，上诉请求予以支持。原审判决认定部分事实和法律适用错误，予以纠正。由于迄今为止未有证据显示涉案房产拥有建筑工程许可证、预售许可证等，因此覃红请求确权不符合法律规定，对其确权应驳回其起诉。依照《物权法》第六条、第九条、第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条及第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初220号民事判决；二、驳回覃红起诉。一、二审案件受理费各100元，分别予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 刘 超审判员 刘冬凯二〇一九年九月二十九日书记员 张 鹏