陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终711号 上诉人（原审原告）：卜X，女，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李建奇，陕西联强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文XX，女，1971年8月11日出生，满族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李轶，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世斌，陕西金镝律师事务所律师。第三人（被执行人）：西安华浙置业有限公司，住所西安市未央区。法定代表人：蔡挺群，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，陕西缔伍律师事务所律师。第三人：叶X，男，1971年3月13日出生，汉族，住西安市未央区依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卜凌的委托诉讼代理人李建奇，被上诉人文鸿霞的委托诉讼代理人李世斌，原审第三人华浙公司的法定代表人蔡挺群及其委托诉讼代理人杨建军到庭参加诉讼，原审第三人叶宁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜凌上诉请求：1、撤销20190118一审判决；2、改判停止对上诉人购买的位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房屋的强制执行并解除对前述房产的查封、停止拍卖；3、判决确认位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房屋归上诉人所有；4、改判西安华浙置业有限公司和第三人叶宁协助上诉人办理西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房屋的网签手续；5、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决就本案的关键事实没有查清楚。1、未查清涉案房屋的查封时间。到底是2016年9月8日查封，还是2016年10月25日查封。2、查封依据未查清。查封的法律依据是（2016）陕01执1132号之一，还是（2016）陕0执1132号之六。根据涉案房产开发商华浙公司的陈述，包括卜凌在内的业主的房子是2016年10月25日查封的，查封的依据是（2016）陕01执1132号之六。本案的查封时间、查封依据，应该是本案审理的一个最基本、最关键的事实。二、原审判决适用法律错误。本案应该适用司法解释第二十八条判决本案，且应该依法支持上诉人上诉请求。具体理由:1、查封之前（2016.10.25查封），上诉人与开发商签署了书面购房合同（2013年6月18日签署）。2、查封之前（2016.10.25查封），上诉人卜凌已经一次性将房款 以银行转账方式支付完毕，付清房款。3、查封之前（2016.10.25查封），上诉人卜凌按照开发商西安华浙置业有限公司的通知（2016.9.12），已经办理了收房手续。4、卜凌已经实际装修完毕、办理入住手续。5、未办理网签非上诉人卜凌原因。卜凌购房后，也多次催促开发商华浙公司办理网签手续，但开发商华浙公司称，涉案房产所在小区系规划局团购房为主，需要统一办理网签备案手续。事实上，规划局大部分房屋也是查封后解封，然后办理的网签。因此，未办理网签备案并非上诉人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条之规定，上诉人的上诉请求应该得到支持。三、关于本案存在查封、解封、再查封、再办理网签事宜，一审判决书予以回避。根据庭审查明的事实，被上诉人事实上查封的是120套房产，包括规划局团购房；后解封，解封后再次将上诉人的房屋予以查封；查封后，又办理网签备案至叶宁名下。以上存在选择性查封、选择性执行、违法办理网签等问题。上诉人认为存在公正、公平问题。文鸿霞辩称，一、一审判决对本案事实认定清楚，涉案房屋自2016年9月7日至今一直处于查封状态。根据（2016）陕01执1132号之一执行裁定内容显示，该裁定查封了涉案房产在内的120套房产，后西安市中级人民法院出具（2016）陕01执1132号之六执行裁定，但无论之六裁定还是之一裁定涉案房产一致处于被查封状态，未解封。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的适用主体包括了出卖人为房地产开发企业在内的所有人，而第二十九条规定着重提出了出卖人为房地产开发企业的特殊情况，故其立法本意就是为了根据出卖人的不同区分不同的使用情形，即二十八条和第二十九条是一般条款与特别条款的关系。本案中被执行人西安华浙置业有限公司是涉案房屋的开发企业，适用二十九条更符合本案的客观情况与立法本意，故一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条并无不当。三、卜凌不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定，答辩人认为:卜凌不享有足以排除执行的权利。具体理由如下:1、卜凌与华浙公司签订的《长庆坊二期住宅认购合同书》不是双方真实的意思表示，不具有买卖房屋的真实意思，不符合二十九条第一款的规定。根据卜凌在本案执行异议、一审过程中提交的证据显示，其于2013年6月18日向被执行人华浙置业支付1840000元，同日，卜凌与被执行人华浙置业签订《长庆坊二期住宅认购合同书》。正常情况下，在不具备网签备案条件时，购房人会支付部分购房款，并将网签备案作为支付条件。卜凌在2013年6月18日不具备网签备案条件时，当日一次性付清184万元购房款，不合常理。同时，2014年10月8日涉案房屋具备网签备案条件时，依据常理，卜凌应当积极要求被执行人华浙公司配合其办理网签备案手续，但卜凌自付款当日至今，一直未要求被执行人配合办理网签手续。故根据卜凌与华浙公司之间的合同履行的相关行为来看，双方并不具备买卖房屋的真实意思。2、卜凌名下有其他房产，不符合二十九条第二款的规定。在本案一审庭审过程中，卜凌代理人明确表明卜凌在西安市有其他住所，故卜凌不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款规定的情形。3、涉案房屋自2016年9月7日起至今始终处于查封状态，华浙公司属于违法交付，卜凌对房屋的占有属于非法占有。2016年9月7日，西安市中级人民法院查封了涉案房屋，该行为全程由人民法院的执法记录仪进行记录。西安市中级人民法院在查封涉案房屋时，该房屋属于被执行人华浙置业所有，处于闲置状态，未进行装修，法官贴了封条。但根据卜凌提供的证据显示，华浙公司2016年9月7日在明知涉案房屋被查封的情况下向卜凌出具《交房通知》，卜凌实施了收房行为，2016年9月20日，卜凌擅自撕毁封条，对涉案房屋进行装修，通过上述行为，应当认定被执行人华浙置业在涉案房屋查封期间涉嫌非法交付，卜凌涉嫌非法占有被查封的房屋。华浙公司陈述称：1、案涉房屋是西安市规划局跟我公司合作的项目，总共是220套房屋，规划局是191套。房屋一直是规划局占有，我公司没有管理。2、因为房屋没有办理网签登记，法院查封了120套左右房屋，其中包含本案的房屋。当时法院查封后，规划局就让房管局进行了解封并办理网签，然后再进行了查封，但已经进行了网签。我公司根本与叶宁无房屋买卖关系，叶宁代表的是规划局，在我公司任的是副总经理。3、一审查封中存在许多问题，一审在查封房屋时下发了十几份民事裁定书，我们一直没有收到，在查封后又进行了解封，解封后我们将房屋交付给了上诉人，上诉人所有的房屋时我们实际出卖的房屋，是真实的房屋买卖关系。另补充，西安中院查封叶宁房屋的时候，已经办理了网签，中院不应当进行查封，我们认为中院无权查封。我们一直承认，我方与卜凌的合同关系是合法的，也已经办理了交付手续。卜凌向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对原告购买的位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封，停止拍卖；2.判决确认上述房屋归原告所有；3.判令第三人华浙公司和第三人叶宁协助原告办理上述房屋的网签手续；4.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：西安市中级人民法院（以下简称原审法院）于2015年8月27日就文鸿霞与蔡挺群、华浙公司民间借贷纠纷一案作出（2015）西中民三初字第00087号民事判决，判令蔡挺群向文鸿霞支付借款本金1000万元及相应利息，并由华浙公司对上述债务承担连带保证责任；华浙公司承担保证责任后，有权向蔡挺群追偿。蔡挺群不服上述判决，上诉至本院。2016年6月7日，本院作出（2016）陕民终33号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，因蔡挺群及华浙公司未主动履行上述生效判决确定的给付义务，文鸿霞向原审法院申请强制执行。上述案件在执行过程中，2016年9月7日，原审法院作出（2016）陕01执1132号之一执行裁定书和（2016）陕01执1132号协助执行通知书，并于2016年9月8日和9月9日向西安市住房保障和房屋管理局和西安市国土资源局分别送达了上述裁定和协助执行通知书，查封被执行人华浙公司所有的位于西安市雁塔区XX路XX号的13.23亩土地使用权（土地证号：西雁国用（2012）字第209号）及地上建筑物“长庆坊二期”商品房预售许可证号项下（商品房预售许可证号：201XXXX）所有未销售的包括1幢2单元21602号（与原告主张的房产系同一标的）在内的120套房产，查封期限为三年。涉案房产在查封时并无网签记录，后于2016年10月28日网签备案在买受人叶宁名下，网签备案号Y16162034。经原审法院现场勘查，涉案房产现由卜凌与其家人实际占有并装修使用。在执行过程中，卜凌作为案外人以上述被查封的建筑中包含其享有合法所有权的房屋为由提出执行异议。原审法院经审查作出（2018）陕01执异584号执行裁定：驳回卜凌的异议请求。卜凌遂提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。2013年6月18日，卜凌与第三人华浙公司签订《长庆坊二期住宅认购合同书》，约定购买第三人华浙公司位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房，建筑面积200.07平方米，单价为9200元，总金额为1840644元，并约定于2013年6月18日一次性支付全部购房款。合同对具体交房和办理过户时间等均未约定。庭审中，卜凌提交了其于2013年6月18日向华浙公司支付购房款1840000元的银行转账凭证。华浙公司于2013年6月18日向卜凌出具了收取购房款1840000元的《收据》。关于房屋实际交付与占有时间，卜凌提交由第三人华浙公司于2016年9月12日出具的《交房通知》、2016年9月20日其与西安点击建筑装饰设计工程有限公司签订的《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》、2017年6月17日《长庆坊二期物业服务合同》、缴纳电费凭据。本案在执行过程中，原审法院委托陕西中大房地产评估有限责任公司对涉案房产进行了评估，其在2017年4月6日作出的陕中大房估字（2017）XZ018号《房地产评估报告书》第6页载明：“估价对象为1幢2单元21602号，现场查看时估价对象处于闲置中，室内未装修，毛坯”。在执行异议听证中，卜凌称其“2017年收房，2017年进行装修”，卜凌在其提交的《代理意见》中重申并明确“卜凌于2017年6月17日收房”。庭审中，卜凌明确表示其名下还有其他住房。原审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，本案审理焦点为卜凌就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，卜凌与华浙公司于2013年6月18日签订《长庆坊二期住宅认购合同书》，约定购买位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号房，该《长庆坊二期住宅认购合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《长庆坊二期住宅认购合同书》签订当日，卜凌向第三人华浙公司转账支付购房款1840000元。涉案房屋性质为住宅，现由卜凌及其家人实际占有并装修使用。庭审中，原告明确表示其名下还有其他住房。据此，原告作为买受人就涉案商品房提出的异议，不能完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定之情形，原审法院依法不予支持。因此，关于卜凌要求确认上述房屋归其所有及要求第三人华浙公司和第三人叶宁协助其办理该房屋的网签手续的请求，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。综上所述，卜凌的诉讼请求不能成立，原审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回卜凌的全部诉讼请求。案件受理费21360元，由原告卜凌负担。二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案执行依据是（2016）陕01执1132号之一（以下简称裁定一）还是（2016）陕01执1132号之六（以下简称裁定六）；二、卜凌对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，驳回执行异议的执行裁定和一审判决均审查的是查封裁定一，裁定一和裁定六均查封相同的房屋，从叶宁网签备案信息反映查封时间是裁定一载明的时间。在（2016）陕01执1132号之三（即解封裁定中）未涉及涉案房屋，故裁定一和裁定六系重复查封，驳回执行异议的执行裁定和一审判决认定执行依据为查封裁定一正确。卜凌依据裁定一起诉，其上诉认为案涉房屋已经被解封故裁定六应为执行依据与事实不符，不予支持。其次，根据本案查明的事实，卜凌明确表示其名下还有其他住房。据此，卜凌作为买受人就涉案商品房提出的异议，其请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，原审法院据此认定卜凌不享有足以排除强制执行的民事权益正确。最后，原审法院委托陕西中大房地产评估有限责任公司对涉案房产进行评估，在2017年4月6日作出的陕中大房估字（2017）XZ018号《房地产评估报告书》第6页载明：“估价对象为1幢2单元21602号，现场查看时估价对象处于闲置中，室内未装修，毛坯”。在执行异议听证中，卜凌称其“2017年收房，2017年进行装修”。虽然卜凌在本案中提交《交房通知》及《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，但所记载的时间亦晚于本案查封时间。故其请求亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形，故不能认定卜凌享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，卜凌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21360元由上诉人卜凌负担。本判决为终审判决。  审  判  长    赵学玲                         审  判  员    赵艳华                         审  判  员    张奋霆 二〇一九年九月二日 法 官 助 理    高  高 书  记  员    郭晨晨       1