广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终710号 上诉人（原审原告）：毛明君，男，1974年10月18日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：柳泽溪，广西君川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫新友，广西君川律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：富川晨曦贸易有限责任公司，住所地：广西富川瑶族自治县朝东镇朝东加油站站内。 法定代表人：胡赢，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司，住所地：广西壮族自治区贺州市建设西路**。 法定代表人：唐牧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢宪燕，中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司员工。 上诉人毛明君、上诉人富川晨曦贸易有限责任公司（以下简称晨曦公司）因与被上诉人中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司（以下简称中国石化）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人毛明君上诉请求：请求二审法院撤销富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初934号民事判决，发回原审人民法院重审或者在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对上诉人提供的证据予以证明的事实部分不予采信是错误的。证据[关于对富川朝东加油站毛明君违规套现的处理通报中国银行交易流水明细清单、中国石化五项技能考核准考证、中国石化加油卡处理业务申请表、中国石化一线员工离岗职业病体检通知单]证明中国石化对作为员工的上诉人进行了实际管理，上诉人与中国石化形成了事实上的劳动关系。证据[终止（解除）劳动合同、晨曦公司企业信用信息、劳动合同书]表明，晨曦公司只有3万元注册资本，没有销售汽油、柴油资质、无能力承担补偿、赔偿责任，中国石化将业务分包给无相应资质的晨曦公司属违法分包，被上诉人晨曦公司没有资格解除与上诉人的劳动合同，晨曦公司解除与上诉人的劳动合同的行为违反了《劳动合同法》，中国石化与晨曦公司应共同承担违法解除劳动合同赔偿责任。二、一审法院认为上诉人与被上诉人中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司（以下简称中国石化）不存在劳动关系且不支持中国石化支付双倍工资27566元是错误的。一审法院查明的事实表明，中国石化与晨曦公司实际上是管理与被管理的关系，晨曦公司在履行中国石化的管理岗位职责，在对员工核心管理上,晨曦公司无自主权，全部受制于中国石化的核心管理和约束，上诉人与中国石化形成了事实上的劳动关系。事实上，上诉人毛明君从2010年6月就开始在被上诉人中国石化朝东加油站的加油岗位工作，2015年12月20日，被上诉人中国石化为了规避《劳动合同法》，推卸用人单位的责任，要求上诉人与只有3万元注册资本、没有销售汽油、柴油资质、无能力承担补偿、赔偿责任的被上诉人富川晨曦贸易有限责任公司签订《劳动合同书》。上诉人由被上诉人中国石化进行岗位资格认证，一直在中国石化朝东加油站的加油岗位工作，直接受中国石化实际管理和约束，上诉人的工会关系也由中国石化的工会管理，上诉人与中国石化存在事实上的劳动关系，中国石化应支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额27566元。三、一审法院认为上诉人2015年7月至2017年6月加班费(含休息日、法定休假日）的部分超过1年的诉讼时效是错误的。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，加班费（含休息日、法定休假日）属于劳动报酬，应适用第四款特殊时效的规定，诉讼时效应从劳动关系终止之日起计算，上诉人2015年7月至2017年6月的加班费（含休息日、法定休假日）部分并未过诉讼时效，应获得支持。2.根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，一审已经进入诉讼程序，应适用诉讼时效规定，不应再适用仲裁时效规定，上诉人一审的诉讼请求也未过诉讼时效。3.无论是在仲裁阶段还是一审诉讼阶段，两被上诉人均未主张已过诉讼时效，一审法院不应主动适用诉讼时效的规定。四、一审法院认为被上诉人晨曦公司与上诉人解除劳动合同的行为合法是错误的。上诉人的实际用工单位是中国石化，晨曦公司应与中国石化承担连带赔偿责任。上诉人只是有轻微的违规行为，这个违规行为没有达到被上诉人晨曦公司所规定的解除劳动合同的规章制度，只能是警告批评或者是相应的扣除一定的工资。另外，晨曦公司的工会挂靠也不合法，被上诉人晨曦公司是一种托管挂靠的关系，工会程序不合法，解除工人的会议及程序都是不合法的，两被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金40096元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人晨曦公司答辩称，与上诉状意见一致。 上诉人晨曦公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一项内容，依法改判。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人实行的综合计算工时工作制已得到劳动保障行政部门的许可。上诉人与中国石化广西贺州石油分公司签订《加油站业务外包合同》约定：在加油站（便利店）所有权和主体经营资质不变的前提下将加油站（便利店）的现场服务、现场运营管理等业务外包给上诉人。也就是说，涉案的加油站（便利店）所有权和主体经营资质仍属于中国石化广西贺州石油分公司，所以上诉人按照惯例劳动部文件《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》与劳部发[1995]127号的文件，实行综合计算工时工作制并无不妥。二、一审判决将晚上20:00-次日7:00或6:00为非人工营业时间认定为被上诉人的正常上班时间错误。晨曦公司的正常营业时间为冬季为7:00至20:00,夏季从早上的6:00至20:00;实行13小时营业，2班工作制，而晚上20:00-次日07:00或6:00为非人工营业时间，该时间段属于值班非正常上班时间。人工营业时间与非人工营业时间的工作内容不同，非人工营业时间被上诉人主要从事为非生产性的责任，如看门、接听电话等，虽也会从事一些本职工作，但在值班过程中，一般都有较多的时间休息。而且从上诉人提供的现场图片来看，被上诉人也会从事一些本职工作，但较多的时间在睡觉休息时间，所以一审法院非人工营业时间认为是正常上班明显与事实不符。三、一审判决漏列本案重要事实。1.漏列了上诉人已支付被上诉人非人工营业时间的值班工资的案件事实。非营业时间段上诉人是根据平时2元/小时，法定节假是6元/小时支付被上诉人值班工资，从2017年7月至2018年6月期间共计支付值班工资3280元，现一审判决在没有扣除上诉人已支付的工资前提下，判决上诉人重复支付该时间的加班工资，明显对上诉人不公平。2.漏列了上诉人与被上诉人约定“加班工资计算基数为乙方的正常工资，不包括奖金、提成、津贴、补贴等”的事实。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第十条第二款“加班工资计算基数为乙方的正常工资，不包括奖金、提成、津贴、补贴等福利性项目”的规定,被上诉人的加班工资应以1207.5元为计算基数。目前没有相应的法律规定或明显规定、行政法规以及司法解释对加班工资的基数做出明确规定，但各地为统一裁判标准对此出台相关规定。 本案中，上诉人与被上诉人约定的加班工资计算基数没有低于当地最低工资标准，根据“法无禁止即可为”的法理，一审法院忽视约定径行适用“月平均工资”作为计算加班工资的基数错误。综上，一审判决法律适用和事实认定错误，请二审法院依法查明本案事实，撤销一审错误的判决依法改判，以维护上诉人的合法权益。 上诉人毛明君答辩称，一、晨曦公司实行综合计算工时工作制没有得到劳动保障行政部门的许可。二、毛明君晚上的上班是正常的上班时间不是晨曦公司所说的晚上是值班。三、毛明君在双休日还有法定节假日都是正常上班。公司没有支付这两部分的加班费给毛明君。四、加班费的这个基数的计算，我方认为是以毛明君的工资为基数，不是以这个保底工资为基数，以毛明君被解除劳动合同上一年度的平均工资为基数。而且根据双方的所签的劳动合同和晨曦公司所签的劳动合同加班费的计算基数也是以正常工资为基数，所以我们认为正常工资根据法律的规定，工资就包括上一年度的所有的收入除以12个月。 被上诉人中石化对双方的上诉均答辩称，一审判决正确，中石化不是本案是适格当事人。 上诉人毛明君一审诉讼请求：1．确定原告与被告中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司有劳动关系；2．被告中国石化销售有限公司广西贺州石油分公司支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额27566元；3．两被告支付原告加班工资56907.87元；4．两被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40096元。 一审法院查明事实:被告晨曦公司注册成立于2013年8月9日。2015年11月20日，被告中国石化与被告晨曦公司签订《加油站业务外包合同》【其中约定：被告中国石化将富川朝东加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务承包给被告晨曦公司；在加油站（便利店）所有权和主体经营资质不变的前提下，将加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务外包给被告晨曦公司完成，外包业务包括：加油站（便利店）现场服务、现场运营管理、委托费用管理。承包期为3年，至2018年12月31日。被告中国石化有权要求被告晨曦公司负责人或其驻站员工取得法定的或中国石化要求的上岗资格证持证上岗；有权要求晨曦公司组织其驻站员工参加持证上岗所需的岗位资格技能培训、鉴定或竞赛比武；有权对晨曦公司上岗人员进行岗位资格认证；有权要求晨曦公司清退、调整或更换职业素质或上岗资格不符合要求，或有损害中国石化利益和形象的违法违规违纪行为的驻站员工。晨曦公司应对其员工加强管理，监督其严格执行中国石化的加油站规章制度，对严重违反中国石化加油站规章制度的，晨曦公司应承担违约责任，中国石化并有权建议晨曦公司处罚及要求该员工不得在中国石化加油站工作】。原告毛明君在2010年7月至2013年9月期间为广西中盈劳务有限责任公司贺州分公司员工。原告毛明君于2013年9月到被告晨曦公司工作，于2015年12月20日双方签订了《劳动合同书》（合同双方约定：合同期限从2015年12月20日起至2018年12月31日止；原告实行综合计算工时工作制；原告应严格遵守晨曦公司制定的制度；原告严重违反规章制度的，晨曦公司可以解除原告的劳动合同，且不予支付原告经济补偿金）。被告晨曦公司于2015年12月18日制定《员工管理制度》【其中视为严重违反公司制度，予以解除劳动合同的情形有：违反公司及发包方有关加油站管理的各项规章制度（包括但不限于以下制度）：《中国石化加油站现场管理禁令》、《中国石化安全生产十大禁令》、《广西石油安全生产禁令（试行）》、《八大纪律》、《广西石油油品销售员工廉洁从业“七不准”》、《广西公司易捷便利店经营管理规范》、《员工守则》等相关规则制度者；因严重违反发包方加油站规章制度的，发包方建议辞退的】并于2016年1月11日告知原告毛明君确认。2016年10月14日被告晨曦公司与被告中国石化的工会签订工会代管协议。将工会会员委托被告中国石化的工会统一管理。2018年6月10日原告毛明君将第三人攀福生所有的加油卡做坏卡处理，对加油卡内的110.38元进行了套现并占为己有。被告晨曦公司以违反规章制度为由，经被告中国石化的工会报批后，于2018年7月10日与原告毛明君解除了劳务合同。 另查明，被告晨曦公司实行24小时值班制，三班轮流，全年无休制。原告毛明君在2017年7月—2018年6月的月平均工资为2506元。被告晨曦公司已于2017年12月、2018年1月份两次共支付原告毛明君加班费2722.43元。 原告毛明君于2018年9月27日向富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，富川瑶族自治县劳动人事争议委员会于2018年11月24日作出富劳人仲字［2018］第43号仲裁裁决：一、被告中国石化与原告毛明君不存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起五日内，被告晨曦公司一次性支付原告毛明君休息日、法定休假日加班工资共计人民币贰万伍仟叁佰肆拾元零肆分（¥25340.04元），被告中国石化不承担连带责任。三、自本裁决生效之日起五日内，被告晨曦公司一次性支付原告毛明君违法解除劳动合同赔偿金共计人民币贰万伍仟零陆拾肆元壹角（¥25064.1元），被告中国石化不承担连带责任。四、对原告毛明君要求被告中国石化支付未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁请求，不予支持。 该院认为，关于原告与被告中国石化是否存在劳动关系的问题。该院根据本案认定的事实，原告毛明君于2013年9月后在被告晨曦公司工作，于2015年12月20日双方签订了《劳动合同书》，其为被告晨曦公司的员工。虽然原告毛明君从事的是被告中国石化的外包业务，但其与被告中国石化并不存在劳动关系。故原告请求确定与被告中国石化有劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告主张被告中国石化支付双倍工资27566元是否合法合理的问题，因原告虽然从事的是被告中国石化的加油业务，但其实为被告晨曦公司的员工履行其公司承包的被告中国石化的外包业务。故原告以被告中国石化未与其签订劳动合同为由请求被告中国石化支付双倍工资27566元的主张，无法理依据，该院不予支持。 关于原告主张两被告支付加班工资56907.87元的问题，被告晨曦公司虽然与原告签订合同时约定实行综合计算工时工作制，但根据《广西壮族自治区特殊工时制度行政许可办法》（桂劳社发［2006］228号）第三条“企业申请实行特殊工时制度，应向企业工商登记注册地的县级以上同级劳动保障行政部门提出”和第十条“经审查，对符合实行特殊工时制度规定的，依法作出许可决定，制作《广西壮族自治区企业实行特殊工时制度许可决定书》；对不符合实行特殊工时制度规定的，依法作出不予许可决定，制作《广西壮族自治区企业实行特殊工时制度不予许可决定书》”的规定应需得到劳动保障行政部门的许可。现被告晨曦公司未得到劳动保障行政部门的许可，故被告晨曦公司与原告的合同应按标准工时计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年”的规定，原告在2018年7月10日被解除劳动合同后要求被告晨曦公司支付其2017年7月至2018年6月加班费（含休息日、法定休假日）的部分，该院予以支持。对原告要求被告晨曦公司支付其2015年7月至2017年6月加班费（含休息日、法定休假日）的部分，因已超过1年的诉讼时效，该院不予支持。依被告晨曦公司的工作时间安排，原告一年365天每天工作8小时，全年没有独立的休息日及法定节假日，根据《关于的实施办法》（劳部发［1995］143号）第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。实行这一工时制度，应保证完成生产和工作任务，不减少职工的收入”、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发［2003］142号）第十五条“用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资：……（二）在休息日工作时，可按同等时间补休；未能补休的，按照劳动者本人日工资标准的百分之二百支付；（三）在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付”、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》（桂人社发［2014］15号）的规定，经该院核算，原告2017年7月至2018年6月休息日有96天，加班费按月工资÷月计薪天数×休息日上班天数×200%计为：22121.93元（2506元÷21.75天×96天×200%），在法定休假日上班的时间13天（分别为：2017年10月国庆节3天、中秋节1天、2018年1月元旦节1天、2018年2月春节3天、2018年4月“壮族三月三”2天、清明节1天、2018年5月劳动节1天、2018年6月端午节1天），加班费按月工资÷月计薪天数×法定休息日上班天数×300%）计为：4493.52元（2506元÷21.75天×13天×300%），加班费合计为26615.45元（22121.93元+4493.52元），扣除被告晨曦公司已支付的加班费2722.43元后，被告晨曦公司还应支付原告2017年7月至2018年6月期间加班费共计人民币23893.02元（26615.45元－2722.43元），对超出26615.45元的部分，该院不予支持。因被告中国石化与原告并不存在劳动关系，且被告中国石化与被告晨曦公司为两个不同的企业，故原告请求被告中国石化连带承担加班费的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告主张两被告支付解除劳动合同赔偿金40096元的问题。首先，由于被告晨曦公司系被告中国石化的外包业务单位，在被告晨曦公司无法单独成立工会的情况下，被告晨曦公司将工会会员委托被告中国石化的工会统一管理，无禁止性法律法规规定，其行为合法。被告晨曦公司在以原告毛明君违规套现并占为己有的行为严重违反规章制度，并报经被告中国石化的工会批准后，与原告毛明君解除劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”和第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，故被告晨曦公司与原告毛明君解除劳动合同的行为合法，被告晨曦公司无需向劳动者支付经济补偿。故原告以被告晨曦公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”主张两被告支付解除劳动合同赔偿金40096元的诉讼请求，该院不予支持。 对于被告晨曦公司提出的从晚上8点到次日早上7点是值班时间，并不是加班时间的辩解，因被告晨曦公司的值班地点亦是该公司的正常上班地点，因此被告晨曦公司所指的值班亦属于正常上班。故该院对被告晨曦公司提出的从晚上8点到次日早上7点是值班时间，并不是加班时间的辩解，不予采信。 综上所述，判决如下：一、被告富川晨曦贸易有限责任公司支付原告毛明君2017年7月至2018年6月期间加班工资23893.02元；二、驳回原告毛明君的其他诉讼请求。 上诉人毛明君对一审查明“原告毛明君在2010年7月……到被告晨曦公司工作”有异议，认为毛明君一直都是中国石化的员工；对“被告晨曦公司于2015年12月18日制定……告知原告毛明君确认”有异议，毛明君从来没有看见过该规章制度，所以那一张单签了字，只有那一页签的字，没有组织学习规章制度，也没有给规章制度给毛明君；对“2016年10月14日……工会统一管理”有异议，认为工会的委托托管是不合法的，违反了工会法的规定；对“2018年6月10日原告……并占为己有”有异议，110.38元已经归还攀福生。上诉人晨曦公司对一审查明“另查明，被告晨曦公司实行24小时值班制”有异议，晨曦公司其实是实行24小时营业制度，早上6点到晚上8点是正常营业时间，晚上8点至早上6点为不提供人工服务的时间段，在这个时间段属于值班，上诉人可以在这个值班期间自由活动；认为一审遗漏了查明上诉人和毛明君签订的劳动合同第十条第二款明确约定了加班工资计算基数为乙方的正常工资，不包括奖金提成津贴、补贴等福利性项目的规定。被上诉人中国石化对一审查明事实没有异议。各方当事人没有新证据向本院提交。对毛明君及晨曦公司的异议，因与一审当事人提交的证据不符，本院不予采信。 综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人毛明君主张与中国石化存在劳动关系，因与毛明君和晨曦公司签订的《劳动合同书》、工资发放和社保缴费资料等不相符，本院不予采信。故对其请求中国石化支付其相应赔偿的诉讼请求本院不予支持。关于晨曦公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，因毛明君违法套现并占为己有的行为严重违反规章制度，晨曦公司依据劳动法及双方合同的约定，并经相应的程序解除与毛明君的劳动关系行为合法，无需向毛明君支付经济补偿。关于是否应当支付加班费以及加班费应当如何确定的问题。本院认为，晨曦公司主张根据双方签订的劳动合同，应当按照约定实行综合计算工时工作制，但根据《广西壮族自治区特殊工时制度行政许可办法》（桂劳社发［2006］228号）第三条“企业申请实行特殊工时制度，应向企业工商登记注册地的县级以上同级劳动保障行政部门提出”和第十条“经审查，对符合实行特殊工时制度规定的，依法作出许可决定，制作《广西壮族自治区企业实行特殊工时制度许可决定书》；对不符合实行特殊工时制度规定的，依法作出不予许可决定，制作《广西壮族自治区企业实行特殊工时制度不予许可决定书》”的规定应需得到劳动保障行政部门的许可，该约定违反了上述规定。晨曦公司并未向相关劳动保障行政部门提出申请和得到批准，故一审确定按标准工时计算劳动时间并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年”的规定，毛明君在2018年7月10日被解除劳动合同后要求晨曦公司支付其2017年7月至2018年6月加班费（含休息日、法定休假日）的部分，应予以支持。关于加班费的计算方式，双方对毛明君在2017年7月—2018年6月的月平均工资2506元、实际上班天数等无异议，故毛明君休息日加班费按月工资÷月计薪天数×休息日上班天数×100%（扣除原已经按工资发放的一倍）计为：11060.97元（2506元÷21.75天×96天×100%）。法定节假日加班费按月工资÷月计薪天数×法定休息日上班天数×200%（扣除原已经按工资发放的一倍）计为：2995.67元（2506元÷21.75天×13天×200%）。合计为14056.6元。扣除晨曦公司已经支付的加班费2722.43元，晨曦公司应当支付的剩余加班工资为11334.21元。一审对数额计算有误，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，上诉人毛明君的上诉请求无理，本院予以驳回。上诉人富川晨曦贸易有限责任公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初934号民事判决； 二、上诉人富川晨曦贸易有限责任公司在本判决生效之日起10日内支付上诉人毛明君2017年7月至2018年6月期间加班工资11334.21元； 三、驳回上诉人毛明君的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人富川晨曦贸易有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年九月二十三日 法官助理 侯美妃 书 记 员 黄中兴