贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终810号上诉人（原审原告）：茶荣志，男，1973年4月12日生，彝族，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人：范培红，系云南天外天律师事务所律师，执业证号：15306200810610610。委托诉讼代理人：刘耘杉，系云南天外天律师事务所实习律师，证号：53021708210515。被上诉人（原审被告）：云南九洲安装工程有限公司，住所地：云南省昆明市度假区滇池路四公里处永和花园******商铺**，注册号：530111100011255。法定代表人：吴万昆。被上诉人（原审被告）：六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司，住，住所地：贵州省盘州市亦资街道五十米大街旁金华大酒店**一社会信用代码：91520223050826345G。法定代表人：何海波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：毕宏昌，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409091103932。被上诉人（原审被告）：贵州省盘州市红腾开发投资有限公司，住所地：，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区两河工业园区办），统一社会信用代码：915202235993510412。法定代表人：李力，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711394419。被上诉人（原审被告）：贵州红果经济开发区管理委员会，住所地：，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区两河新区信用代码：115202000094658593。负责人：陈再仁，系该管理委员会常务副主任。委托诉讼代理人：张蚕青，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201811046077。被上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司，住所地：，住所地：北京市丰台区永外东铁匠营五间楼****110000011368973。法定代表人：李英春。上诉人茶荣志因与被上诉人云南九洲安装工程有限公司（以下简称“云南九洲公司”）、六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司（以下简称“鑫晟杰公司”）、贵州省盘州市红腾开发投资有限公司（以下简称“红腾公司”）、贵州红果经济开发区管理委员会（以下简称“红果开发区管委会”）、中晟路桥建筑有限公司（以下简称“中晟路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茶荣志的委托诉讼代理人范培红、被上诉人鑫晟杰公司的委托诉讼代理人毕宏昌、被上诉人红腾公司的委托诉讼代理人周荣、被上诉人红果开发区管委会的委托诉讼代理人张蚕青到庭参加诉讼。被上诉人云南九洲公司、中晟路桥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。茶荣志上诉请求：1、请求依法撤销贵州省盘州市人民法院(2018)黔0222民初1006号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人鑫晟杰公司将工程款全部付清给了云南九洲公司的事实是错误的，没有充足的证据予以支持。被上诉人鑫晟杰公司提交的《承诺书》无原件核对，不能作为证据予以采信，“承诺人”处是否为吴万昆所签无法核实，无鑫晟杰公司盖章。且鑫晟杰公司没有提供支付给云南九洲公司或吴万昆款项的支付凭证，无法证明其与云南九洲公司已结清工程款。鑫晟杰公司与云南九洲公司作为共同被上诉人，不排除双方为了共同的利益相互串通，伪造承诺书损害上诉人利益的情形。二、一审法院认为鑫晟杰公司实质上已成为红果经济开发区两河工业区3#地块标准厂房的建设方属于认定事实错误，认定回购完毕也是认定事实错误。建设合同中明确标明了发包方与承包方，承包方不可能成为建设方，法定的建设方只能是红果开发区管委会和其项目公司红腾公司,BT模式改变不了甲乙双方的实质身份。红果开发区管委会以及红腾公司并未真正按照BT模式进行，而是不断支付工程进度款，一审法院认定回购完毕缺乏证据予以支持。三、一审法院认定BT模式下鑫晟杰公司不需要资质是错误的，认定被告云南九洲公司具有满足该项目建设要求的资质也是错误的。一审法院忽略了违法转包分包的审查,云南九洲公司具有设备安装工程施工贰级资质，并不满足该项目建设的资质要求。该项目建设的资质要求是经国家批准的钢结构施工总承包壹级，故一审法院认定被告云南九洲公司具有满足该项目建设要求的资质也是错误的。四、一审法院未调取本案的重要证据进行核实查明，导致一审判决错误。红果开发区管委会及红腾公司支付给鑫晟杰公司的银行凭证、会计凭证以及鑫晟杰公司支付给云南九洲公司的银行凭证、会计凭证是本案的核心证据。上诉人不能调取而申请法院予以调取，但一审法院未调取也未责令被上诉人在合理期限内提供，故没有查明工程款是否支付完毕。红果开发区管委会、红腾公司以及鑫晟杰公司掌握支付工程款的凭证而拒不提供，应当承担不利法律后果。五、案涉所有的施工、竣工资料均是中晟路桥公司，故中晟路桥公司应当承担责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人诉讼请求。庭审中补充：承诺书是被上诉人单方制作，没有与上诉人进行核对，而且是复印件，不具有证据效力。鑫晟杰公司辩称，一、2012年7月30日，红果开发区管委会与鑫晟杰公司签订《红果经济开发区（两河新区）标准厂房建设一（移交）BT项目模式投资建设合同书》，将红果经济开发区两河工业园区的标准厂房交由鑫晟杰公司投资建设，双方签订的是BT模式投资建设合同。而BT模式合同中己明确作出约定，是由鑫晟杰公司自筹项目建设资金并负责项目建设的组织和管理，建完后由红果开发区管委会按合同约定回购。在BT模式下，鑫晟杰公司自筹资金对红果经济开发区两河工业园区3#地块标准厂房进行建设，鑫晟杰公司实质上己成为该项目的建设方。因此，在BT模式下，并不要求鑫晟杰公司具备相应的建筑资质，只要求有项目建设资金全额垫资建设，鑫晟杰公司可将要投资建设的项目发包给具备相应资质的建筑企业。而鑫晟杰公司与云南九洲公司签订工程合同，将该项目整体承包给具备相应资质的建筑企业，并不违反法律法规的强制性规定，双方签订的合同合法有效。上诉人提出鑫晟杰公司不具备相应资质，系借用中晟路桥公司的资质进行施工的意见，缺乏相应的证据加以证明。故鑫晟杰公司与云南九洲公司之间不存在违法转包分包的情形，上诉人若认为云南九洲公司和鑫晟杰公司不具备承建该项目的相应资质，其自己应承担举证责任。二、鑫晟杰公司与云南九洲公司签订工程合同后，根据云南九洲公司的施工进度，鑫晟杰公司按照合同约定按时支付了工程进度款。并且在工程完工后经过双方结算，鑫晟杰公司已经将工程款全部支付给云南九洲公司，双方之间不存在债权债务关系，不拖欠任何工程款项，合同已经履行完毕。后来由于农民工讨要工资闹事，2016年11月9日，在红果开发区管委会的组织下及多方代表的见证下，云南九洲公司的法定代表人吴万昆代表公司向鑫晟杰公司出具了《承诺书》，承诺“工程款项已经支付全部清楚，鑫晟杰公司不再欠云南九洲公司任何款项及农民工工资，任何人不得以各种理由再找鑫晟杰公司”。为了保证吴万昆写《承诺书》的真实性、合法性，在写《承诺书》时红果开发区管委会还进行了现场视频录像。因此，《承诺书》能够充分证明鑫晟杰公司已经将工程款全部支付给云南九洲公司，双方不存在债权债务关系。上诉人若认为《承诺书》是伪造的，其应承担责任加以证明，不能凭空猜测。根据合同的相对性原理，鑫晟杰公司没有与上诉人建立合同关系，不存在给付义务，也不存在债权债务关系。上诉人和云南九洲公司达成口头协议后所产生的债权债务关系与鑫晟杰公司之间不具有关联性，鑫晟杰公司在本案中不承担任何责任。三、若上诉人认为鑫晟杰公司没有将工程款全部付清给云南九洲公司、红果开发区管委会没有回购完毕及鑫晟杰公司和云南九洲公司不具备承建该项目的相应资质，根据“谁主张谁举证”原则，上诉人应承担举证责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。红腾公司辩称，同意鑫晟杰公司的答辩意见，另补充，上诉人在向一审法院申请调取相关合同及竣工结算资料、付款凭证时，一审法院依照法律规定向红腾公司及红果开发区管委会发出调查令，基于红腾公司是本案案涉工程的回购款代付主体，故红腾公司已经在一审庭审中提交了案涉的记账凭证及电汇凭证、合同及竣工结算资料，证明回购款已经全部支付完毕，这一事实在一审法院的庭审笔录中可以充分印证，并且鑫晟杰公司在一审审理过程中对于该组证据三性均认可，充分印证回购款已经全部支付完毕的事实。因此，红腾公司与红果开发区管委会在本案中不承担责任，一审判决并不存在程序违法或者违反法律规定的情形。红果开发区管委会辩称，案涉工程是采用BT模式建设的，依据建筑法律及相关规则，BT模式下投资人享有的是投资开发权，是建设工程的建设方，本案鑫晟杰公司作为BT模式承建案涉工程，是案涉工程的全额投资人，并不需要相应的建设资质，案涉工程的开发投资权是鑫晟杰公司的，红果开发区管委会并不是工程的发包方，仅仅是回购主体，故上诉人要求红果开发区管委会承担责任没有事实依据。红腾公司已代红果开发区管委会全额向鑫晟杰公司支付了回购款，而鑫晟杰公司也已全额支付云南九洲公司工程款，依据合同相对性原则及审理建设工程纠纷案件相关司法解释，上诉人仅应向云南九洲公司主张权利，故请求驳回上诉，维持原判。茶荣志向一审法院起诉请求：1.判决被告云南九洲公司向原告支付工程款462347.98元，违约金按中国人民银行同期贷款年利率6%支付自2014年1月17日起至工程款实际支付完毕之日止，暂计算至2018年1月17日的利息为110963.50元，以上合计573311.48元；2.判决被告鑫晟杰公司、红腾公司、红果开发区管委会、中晟路桥公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由被告承担本案的诉讼费、律师费等实现债权的相关费用。一审法院认定事实：2012年7月30日，红果开发区管委会（甲方）与鑫晟杰公司（乙方）签订了《红果经济开发区（两河新区）标准厂房建设-移交（BT）项目投资建设合同书》，合同第一条约定，甲方将两河新区旧铺规划区标准厂房工程按合同约定以“投资+施工”的BT建设模式交由乙方投资建设，乙方自筹项目建设资金并负责项目建设的组织和管理，项目建成验收符合约定质量标准后移交给甲方，甲方按约定方式回购并支付回购款；第二条约定了工程地点位于红果××村，工程内容为，标准厂房总建筑面积210000平方米，施工内容包括厂房主体及配套附属工程，工程投资额约31500万元。同时合同中还约定了工程工期、工程质量、工程保修期、回购价计算、履约保证金及付款担保等内容。2012年8月29日，鑫晟杰公司与云南九洲公司签订了《工程合同》，双方约定工程名称为红果经济开发区工业园区3#地块标准厂房，工程承包方式为包工包料包制作包安装，云南九洲公司根据鑫晟杰公司所提供的红果开发区管委会提供的图纸±0.00以上全部工程内容施工，包括A1.A2.A3,B-1.B-2.B-3,C-1.C-2八幢，每栋四层。合同还约定了工期、合同价款、工程质量标准、技术要求及施工安全、违约责任、付款时间及方式、工程质量等内容。后云南九洲公司又将所承包的B-1、B-2幢部分工程交由原告茶荣志施工，未签订书面合同。2013年4月20日茶荣志组织工人进场施工，2014年1月17日云南九洲公司与茶荣志做了工程结算，工程结算总价为1452347.98元。原告茶荣志认可云南九洲公司仅向其支付了990000元工程款，尚欠462347.98元未支付。另查明，红果经济开发区工业园区3#地块标准厂房施工完毕后，红果开发区管委会安排红腾公司回购该标准厂房，现已回购完毕。被告红腾公司并非合同当事人，2016年11月9日，云南九洲公司法定代表人吴万昆出具承诺书，认可工程已于2013年10份完工，鑫晟杰公司已将工程款付清，不再欠云南九洲公司工程款。云南九洲公司的企业信用信息显示，该公司具备设备安装工程施工贰级，非标准设备制作安装。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告主张的工程款及违约金是否应支持；2.被告鑫晟杰公司、红腾公司、红果开发区管委会、中晟路桥公司是否应对工程款承担连带责任。云南九洲公司承包了红果经济开发区两河工业园区3#地块标准厂房工程后，将其中的部分工程交给原告茶荣志施工，原告茶荣志无相应资质，双方达成的口头施工协议属无效协议，但茶荣志按约定完成了施工，双方进行了结算，现工程也已验收并由红果开发区管委会安排红腾公司回购，被告云南九洲公司也向原告出具了结算书，该结算书是双方对工程款的数额达成的合意，云南九洲公司应按结算的数额向原告支付工程价款，双方结算的2014年1月17日的结算书中，载明云南九洲公司尚欠原告的工程款为1452347.98元，而原告自认结算后支付过990000元，尚欠的工程款为462347.98元，被告云南九洲公司未出庭应诉，应以原告自认尚欠的工程款462347.98元作为云南九洲公司欠付的工程款，原告要求判决云南九洲公司支付工程款462347.98元，予以支持。对于原告主张的违约金，云南九洲公司与原告茶荣志之间达成的口头合同，属无效合同，原告主张违约金，不予支持。对于原告主张的律师费、保全担保费，原告未提供证据，且前述费用，双方无单独约定，不予支持。对于连带责任问题。鑫晟杰公司作为本案BT项目的承包人，原告将其作为被告符合法律规定，鑫晟杰公司提出其不是适格主体的辩解意见不予采纳。但本案中，红果开发区管委会将红果经济开发区两河工业园区的标准厂房交由鑫晟杰公司投资建设，双方签订的是BT模式投资建设合同，而BT模式，合同中已明确作出约定，是由鑫晟杰公司自筹项目建设资金并负责项目建设的组织和管理，建完后由红果开发区管委会按合同约定回购，在BT模式下，鑫晟杰公司自筹资金对红果经济开发区两河工业园区3#地块标准厂房进行建设，鑫晟杰公司实质上已成为红果经济开发区两河工业园区3#地块标准厂房的建设方，因此，在BT模式下，并不要求鑫晟杰公司具备相应的建筑资质，鑫晟杰公司可将要建设的项目发包给具备相应资质的建筑企业。而鑫晟杰公司与云南九洲公司签订的工程合同，将红果经济开发区两河工业园区3#地块标准厂房整体承包给具备相应资质的建筑企业，并不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，原告提出鑫晟杰公司不具备相应资质，系借用中晟路桥公司的资质进行施工的意见，缺乏相应的证据予以支持，故前述被告不存在违法转包分包的情形，原告要求前述被告承担连带清偿责任的理由不成立，不予支持。对于被告红腾公司，并非红果经济开发区两河工业园区**地块标准厂房施工过程中的合同当事人，原告要求红腾公司承担连带责任的理由不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告云南九洲公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告茶荣志工程款462347.98元；二、被告鑫晟杰公司、红腾公司、红果开发区管委会、中晟路桥公司在本案中不承担责任。三、驳回原告茶荣志的其他诉讼请求。案件受理费9534元，由被告云南九洲公司承担8235元，原告茶荣志承担1299元。二审中，上诉人茶荣志向本院提交以下证据：1、红果开发区管委会法定代表人陈再仁的录音，拟证明红果开发区管委会认可现在还欠何海波2000万元至3000万元，包括本案讼争的标准厂房，何海波和陈再仁是同村人，上诉人代理人还遭到陈再仁的威胁和辱骂。2、财政局工作人员的录音材料，拟证明被上诉人红果开发区管委会及红腾公司认可本案争议的项目因鑫晟杰公司中途资金不够，由另外的公司进行施工，被上诉人红果开发区管委会及红腾公司一审已经向法院提交了付款凭证。但审计报告及结算不是和鑫晟杰公司结算，是与另外的主体结算，同时也证明了被上诉人红果开发区管委会与红腾公司持有付款凭证和审计报告而拒不向法院提供。3、监理工作联系单三份（复印件一份原件两份），拟证明本案诉争的厂房由中晟路桥公司承建施工。被上诉人鑫晟杰公司质证认为：对第一组、第二组证据的三性均有异议，录音中对话双方当事人的身份不清楚，对话内容没有体现上诉人要证明的目的。对第三组证据的三性均有异议，内容模糊不清，不能识别其真实内容，其中显示出的中晟路桥公司与本案无关，不能达到其证明目的。被上诉人红腾公司质证认为：对第一组、第二组证据的三性及证明目的均有异议，上诉人并未提交证据证明该两组证据中的对话主体的身份。对第三组证据的三性及证明目的均有异议，监理的通知单载明的监理工程师并非是案涉工程中的监理单位指定的联系人，该组证据的来源上诉人也并未作出明确说明，实际上，中晟路桥公司与本案的工程并无法律上的关系，达不到上诉人的证明目的。被上诉人红果开发区管委会质证认为：同意红腾公司的质证意见，另补充：上诉人提交的三组证据均未在举证期限内提交，不属于新证据，不应当作为本案定案依据。被上诉人鑫晟杰公司向本院提交以下证据：1、《关于六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司支付工程款给云南九洲安装工程有限公司的情况说明》一份，拟证明鑫晟杰公司已经将工程款全部支付给云南九洲公司，不再拖欠任何工程款项，合同义务已履行完毕，合同终止。2、视频录像光碟一份，拟证明2019年5月3日，云南九洲公司法定代表人吴万昆在云南曲靖官房酒店，代理公司及本人向鑫晟杰公司出具付款情况说明的真实合法性。3、短信截屏一份，拟证明上诉人茶荣志妨碍民事审判活动，故意捏造虚假事实，陷害何海波，企图使何海波遭到刑事追究并以此作为威胁恐吓何海波在二审诉讼中作虚假陈述，陈述对上诉人有利的事实，请求法庭查明事实后依法追究法律责任。上诉人茶荣志质证认为：对第一组及第二组证据的三性及证明目的均不认可，情况说明是被上诉人云南九洲公司及法定代表人吴万昆单方陈述，视频中吴万昆的情况说明是早已准备好拿着念的，是鑫晟杰与云南九洲公司恶意串通的结果，是否付清工程款应当以竣工结算和付款凭证进行对比。云南九洲公司拒不到庭应当承担不利后果，如果法院查明结算款并未完全付清，请求法庭追究云南九洲公司与鑫晟杰公司伪造证据的法律责任及虚假诉讼的刑事责任。对第三组证据的三性予以认可，但对证明目的不认可，该证据是为了让被上诉人如实陈述案情，如实提供证据到二审法院，且举报是受法律保护的，是公民的权利义务。被上诉人红腾公司质证认为：对第一组及第二组证据三性无异议。第三组证据与红腾公司没有关系，三性由法院认定。被上诉人红果开发区管委会质证认为：对第一组及第二组证据的三性及证明目的无异议，承诺书的内容是云南九洲公司的真实意思表示，不存在任何虚假、胁迫及欺诈行为。第三组证据与案件事实无关，不予质证。其余当事人未向本院提交新证据。本院对上诉人茶荣志提交证据的分析认定：上诉人提交的第一组、第二组证据，上诉人陈述系上诉人的代理律师与红果开发区管委会的法定代表人陈再仁、财政局工作人员的通话录音，但未提供证据印证通话双方的身份，且通话内容中未对红果开发区管委会是否差欠鑫晟杰公司案涉工程款项明确陈述，故对该两组证据的三性不予认定；上诉人提交的第三组证据，因达不到其证明目的，本院不予采信。本院对被上诉人鑫晟杰公司提交证据的分析认定：第一组、第二组证据能够证明云南九洲公司法定代表人出具情况说明的事实，且该情况说明涉及本案被上诉人鑫晟杰公司是否已支付完毕案涉工程款项，本院予以采信。第三组证据与本案待证事实无关联，本院不予采信。本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：被上诉人鑫晟杰公司、红腾公司、红果开发区管委会、中晟路桥公司是否应在本案中承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人承担责任应具备如下两个要件：一是存在欠付工程款的事实，二是欠付工程款的数额具体明确。根据本案审理查明的事实，案涉工程的发包方为红果开发区管委会，在本案中，红腾公司作为红果开发区管委会的平台公司提交的记账凭证、承兑汇票、银行转账凭证等证据能够证明针对案涉工程，已向鑫晟杰公司付款90635332.41元，该付款金额与一审中当事人提交的《基建施工结算审计验证定案表》中载明的定案金额基本一致，故现有在案证据证实发包方不存在欠付工程款的情况，上诉人主张红果开发区管委会承担责任的上诉请求因无事实依据，不能成立，本院不予支持。对上诉人主张鑫晟杰公司、红腾公司、中晟路桥公司承担责任的上诉请求，因上诉人与鑫晟杰公司、红腾公司、中晟路桥公司均无合同关系，其诉请鑫晟杰公司、红腾公司、中晟路桥公司承担责任的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人茶荣志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9534元，公告费600元，由上诉人茶荣志负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年九月十八日法官助理徐严书记员张莉