山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2674号上诉人（原审原告）：李素平，男，1955年9月25日出生，汉族，山西省昔阳县赵壁乡后口庄居民，现住本村。上诉人（原审被告）：和顺县利盛工程队。地址:山西省和顺县交通西路。经营者:温利萍。委托诉讼委托代理人:刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。委托诉讼委托代理人:刘晓雅，山西晋信律师事务所实习律师上诉人李素平因与上诉人和顺县利盛工程队劳动争议纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初251号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李素平上诉请求：撤销原审判决，重新改判被上诉人支付上诉人128000元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人于2012年前往被上诉人处工作，当时施工地在山西平遥。由于工作性质，2016年11月份上诉人跟随被上诉人在忻县、灵石两地到处跑，年底被上诉人将工资全部支付完毕。2017年2月17日上诉人在被上诉人处因工受伤，上诉人在被上诉人处工作并受伤的事实有工友张建青、李存维出具的证明材料予以佐证。受伤后，被上诉人支付部分医疗费用，仍有3000元医疗费用由上诉人支付，上诉人均有相应的医疗票据为凭。虽上诉人不懂法定程序，但也明白应向被上诉人主张权利，故于2017年7月11日找鉴定机构对自己的受伤情况进行鉴定。山西省晋中司法鉴定中心作出[2017]伤鉴字第19号伤残程度鉴定意见书，上诉人的受伤情况构成九级伤残。后上诉人多次找被上诉人协商解决此事未果。因上诉人受伤部位为腰椎，不便于康复，上诉人便先回西安老家养病治疗。待上诉人可以行动自如时，及时向灵石县劳动仲裁委员会提出仲裁申请时，灵石县劳动仲裁委员会依超过一年诉讼时效为由不予受理。随即，原告向灵石县人民法院诉讼主张权利。上诉人认为，自己在被上诉人工作为事实，受伤也为事实，被上诉人为上诉人支付部分医疗费用更为事实，怎能不确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系?上诉人的伤残鉴定结论虽不是通过劳动部门作出的，但上诉人也四处咨询，了解到鉴定结论所适用的《人体损伤致残程度分级》的标准与劳动部门的鉴定标准是一致的，也就是说，上诉人九级伤残的结论是准确的，是不变的。为何原审法院却未予认定伤残事实?原审法考虑到上诉人在被上诉人处受伤，酌情补偿10000元上诉人无法接受，因上诉人自己垫付的医疗费加上鉴定费、交通费、食宿费等都远远不止这个数额，而上诉人构成九级伤残的事实原审法院却未予理睬。无论从工伤程度上讲，还是雇佣关系上讲，甚至人道主义酌情考虑上看，也不应只是10000元的补偿费。故上诉人认为，原审法院认定事实不清，导致作出有失公允的判决，为此盼请二审人民法院在查明事实的基础上，依法撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初第251号民事判决，重新改判被上诉人支付上诉人128000元，以彰显法律的公平，以切实维护上诉人的合法权益不受侵犯。和顺县利盛工程队辩称：请求驳回李素平的上诉请求。请求撤销原判。本案李素平提出的请求我方支付其工伤待遇，本案无论从程序上和实体上，李素平均不能得到支持，从程序上，未经认定劳动关系认定工伤，按照李素平的说法，仲裁委以其超过一年诉讼时效不予受理，其已经不能主张工伤权利了，按其主张的2017年。李素平已经超过60周岁，实体上也不具备认定劳动关系的条件。无论是劳动关系还是其他法律关系，利盛工程队并不是他的实际的雇用人以及用人单位，其在一审期间所主张的温利萍丈夫姚启俊，一审期间李素平所主张的事实是认为姚启俊是温利萍的丈夫，这个事实不存在，一审我方已经陈述了，温利萍的丈夫不叫姚启俊也不是一审认定的姚启俊，所以李素平主张的基本事实不存在，因而从本案最关键的事实是李素平所主张的基本事实不能成立。从其他事实，我们也注意到其主张的受伤时间是2017年2月，当时的受伤是双脚，但是到了2017年5月却成了腰椎骨折，这个在一审我们也提出过，根据其自己做的伤残鉴定书，上面的基本案情很明确，李素平的陈述是双脚受伤，但是鉴定出现了腰椎骨折。这个鉴定结果与其所陈述的事实相互矛盾，所以说上诉人李素平在上诉状中所主张的事实不能成立，程序存在重大问题，其上诉理由于法无据，请求驳回其上诉请求。和顺县利盛工程队上诉请求：撤销原审判决，改判驳回上诉人的起诉或者驳回其诉讼请求。事实和理由：原审判决上诉人支付被上诉人10000元无事实法律依据1、一审既认定上诉人与被上诉之间不存在劳动关系，根据被上诉人一审诉讼请求，即应当驳回其诉讼请求，而不应当在毫无事实依据的情况下，判决上诉人承担支付责任。2、本案被上诉人主张的工伤赔偿需要先行启动前置程序，其劳动关系认定、工伤认定、工伤赔偿需经过不同的程序处理，一审法院在被上诉人未按照法定程序主张权利的情况下,直接对本案实体问题进行裁决，与法无据。综上,一审判决上诉人支付被上诉人10000元无事实及法律依据，请求二审人民法院改判驳回被上诉人起诉或驳回被上诉人诉讼请求。李素平辩称：1、关于劳动关系，我从2012年开始跟着做了五年长期工人，工人们都来我这里作证，可以查工资表。2、劳动鉴定和司法鉴定是一码事，在北京看病你方还出了一千多元，我要是不是你的工人你会给我出钱？受伤导致超过时效应该由工程队承担责任。受伤是因为坐的他弟弟开的车出了事故。3、医药费2.4万元。李素平向一审法院起诉请求：判令被告支付原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计128000元。原审查明：原告李素平于2017年2月17日在灵石灵石县××镇乡栾翠村工程改造干活时受伤,于同年5月2日在晋中市第一人民医院诊断证明书载明诊断结果“腰1、2椎体骨折、双跟骨骨折”。同年7月6日，经原告委托山西省晋中司法鉴定中心进行了伤残程度鉴定，山西省晋中司法鉴定中心于同年7月11日作出（2017）伤鉴字第19号鉴定意见书，鉴定意见“李素平因外伤致:腰1、2椎体骨折;双跟骨粉碎性骨折，已构成9级伤残”。原告于2019年1月向灵石县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，灵石县劳动人事争议仲裁委员会以原告申请不属于仲裁受理范畴于2019年1月25日作出灵劳人仲案字（2019）7号不予受理通知书。现原告诉至本院,提出本人系于2017年2月10日经被告和顺县利盛工程队现负责人温利萍丈夫姚启俊让原告去工程队上班干农网改造的活，期间于2017年2月17日在干活时因姚启俊兄弟开的车停在坡上未拉手刹，将原告致伤。之后被告工程队延误治疗,经鉴定已构成伤残。认为被告有过错责任，要求被告支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计128000元。被告则对原告主张事实均不予认可，提出被告工程队负责人温利萍丈夫系胡进军，并非原告所称姚启俊，也不认识此人，对原告所述上班及受伤事实并不知情，并提出原告对事故处理未经过前置程序进行工伤鉴定。认为与原告并未发生任何关系，不同意原告诉讼请求此为本案事实。该院认为，根据庭审陈述，本案争议焦点是双方是否存在劳动关系和原告主张医疗费、一次性伤残补助金一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金请求能否成立。原告提出本人系经被告工程队负责人温利萍丈夫介绍与被告形成劳动关系，被告则对此不予认可。根据举证情况，原告未提供证实与被告形成劳动关系及医疗花费的相关证据，亦未通过法定程序经劳动鉴定委员会进行工伤鉴定，据此原告主张与被告发生劳动关系及支付工伤赔偿费请求证据不足，于法无据，该院不予支持。根据原告提供张建青、李存维证明材料证实原告系在被告工程队农网改造干活时受伤，鉴于原告系在为被告工程队利益进行活动的过程中所受到的伤害，酌情由被告予以补偿。原审法院判决：和顺县利盛工程队于本判决生效后十五日内支付李素平补偿费10000元。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分。本案中，上诉人李素平与上诉人和顺县利盛工程队之间并不符合以上情形，故双方并不存在劳动关系。上诉人李素平原审有关工伤待遇的诉讼请求系基于劳动关系成立为前提，故在双方不存在劳动关系的情形下，李素平的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初251号民事判决；二、驳回李素平的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由李素平负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年九月二十八日书记员  商思慧