河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5047号上诉人（原审被告）：国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司，住所河南省南阳市卧龙区汉画街文化市场**，统一社会代码：91411300397930205P（0-1）。法定代表人：雷刚，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆宇，南阳市梅溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘云垚，男，汉族，1982年4月21日出生，户籍地河南省,现住河南省南阳市。上诉人国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司（以下简称国经五维公司）因与被上诉人刘云垚劳动争议纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国经五维公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费等费用由刘云垚承担。事实和理由：一、一审认定双方在2017年10月至2018年10月期间重新建立劳动关系错误，判令国经五维公司支付该期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍66000元错误。一审已经查明，刘云垚自2017年3月开始至2017年9月期间，为河南鑫汇招标代理有限公司（以下简称鑫汇公司）提供劳动，该公司按月支付其相关报酬。2017年11月，刘云垚的社会保险转移至鑫汇公司缴纳，可以证明刘云垚与国经五维公司劳动关系已经解除，并与鑫汇公司建立了劳动关系，国经五维公司无需支付刘云垚双倍工资。二、一审已经确认刘云垚申请仲裁超过时效，应依法驳回刘云垚的起诉。刘云垚明知国经五维公司于2017年10月已经书面通知其解除劳动关系，如刘云垚认为自己的权利被侵犯，应当在解除劳动关系一年法定仲裁时效期间提出仲裁，刘云垚2019年1月28日才提出仲裁申请，已超过法定仲裁时效。刘云垚辩称，刘云垚2015年7月就去国经五维公司上班了，但是签合同是在2015年11月27日，合同期1年，期满后公司人事上说以后按无固定期劳动合同，不需要再签合同了。刘云垚给鑫汇公司是提供咨询服务的，需要的话就去下，开始一个月2500元咨询费，后来国经五维公司这边劳动关系解除不交社保了，刘云垚就让鑫汇公司交着，然后咨询费就变成1600元每月了，社保费全部都是从刘云垚的咨询费中扣除的，刘云垚与鑫汇公司的劳动合同是该公司代签的。刘云垚向一审法院起诉请求：1、判令国经五维公司支付拖欠工资36000元，支付未签劳动合同的双倍工资中一倍工资66000元及劳动补偿金18000元共计12万元。2、诉讼费用由国经五维公司负担。一审法院认定事实：刘云垚因与国经五维公司发生劳动争议，向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，刘云垚为申请人，国经五维公司为被申请人。申请人诉称：申请人刘云垚与被申请人自2017年9月建立实质劳动关系。被申请人不与申请人签订劳动合同，未购买社保，解除劳动关系未支付经济补偿金。申请人现请求：1、确认申请人刘云垚与被申请人国经五维公司自2017年9月18日起建立劳动关系至2018年11月2日止；2、由被申请人国经五维公司支付申请人刘云垚自2017年9月18日起至2018年11月2日止未签订劳动合同的二倍工资差额78000元；3、由被申请人国经五维公司支付申请人刘云垚因未购买社保、未签订劳动合同而解除劳动关系的经济补偿金12000元。被申请人辩称：申请人与被申请人2015年11月27日签订过劳动合同，合同期限为一年。2016年11月26日，合同到期后，用工性质发生转变，由劳动关系转变为劳务关系。双方曾经签订过劳动合同，即便是申请人的请求超过时效，但用人单位没有拒绝与申请人签订劳动合同。申请人请求支付双倍工资与事实不符，更没有法律依据。申请人的各项诉请均已超过时效，不能得到支持，应予以驳回。南阳市劳动人事争议仲裁委员会查明：2015年7月2日，申请人到被申请人处从事造价师工作，负责项目前期测算。2015年11月27日，申请人与被申请人签订固定期限劳动合同，期限为2015年11月27日至2016年11月26日，工资约定为每月6000元。劳动合同到期后，申请人继续在被申请人处工作，双方未续签劳动合同,被申请人以银行转账形式按月为申请人发放工资，工资标准为每月6000元，其中3500元发放至申请人银行卡中，2500元通过他人银行卡发放。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认为，在庭审中，申请人称其2015年7月2日至被申请人处从事造价师工作，双方签订过一份一年期劳动合同。2016年11月26日劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，申请人继续在被申请人处工作。为支持自己的主张，申请人提供了中国建设银行个人账户明细。被申请人辩称，2015年11月双方签订一年期的劳动合同，2016年11月26日劳动合同到期之后被申请人根据工作量计件支付申请人劳动报酬，双方由劳动关系转化为劳务关系。但被申请人并未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。故该委对于申请人提供的银行账户明细予以采信，并确认双方自2015年7月2日存在劳动关系。庭审中，申请人因被申请人未购买社保、未签订劳动合同要求于2018年11月2日解除与被申请人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定情形，该委予以支持，并确认双方解除劳动关系的时间为2018年11月2日。关于申请人刘云垚要求确认与被申请人国经五维公司自2017年9月18日起建立劳动关系至2018年11月2日止的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，2017年9月18日起，申请人与被申请人之间劳动关系仍然存续。故该委依法确认申请人与被申请人2017年9月18日至2018年11月2日期间存在劳动关系。关于申请人刘云垚要求被申请人国经五维公司支付其自2017年9月18日起至2018年11月2日止未签订劳动合同的二倍工资差额78000元的请求，在申请人与被申请人劳动关系存续期间，双方已于2015年11月27日签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请人不符合支付未签订书面劳动合同第二倍工资的情形，且已超过劳动仲裁的时效。故对于申请人的此项请求，该委不予支持。关于申请人刘云垚要求被申请人国经五维公司支付其因未购买社保、未签订劳动合同而解除劳动关系的经济补偿金12000元的请求，在庭审中，申请人明确于2018年11月2日解除与被申请人的劳动关系。申请人称其工资标准为每月6000元，在2017年11月至2018年10月期间，申请人的工资由被申请人发放至户名为“刘云垚”，卡号为“62×××50”及户名为“李金粉”，卡号为“62×××45”的两个账户。申请人提供了由胡丁村村民委员会2018年11月2日出具的“证明”一份，证明刘云垚与李金粉系母子关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第二款之规定，申请人与被申请人以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，被申请人对于申请人的诉称不予认可，称申请人的工资标准由每月6000元降低为每月3500元，但并未提交证据加以证明，故被申请人应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，申请人在被申请人处工作三年零四个月，被申请人应支付申请人经济补偿金6000元×3.5=21000元，对于超出申请人请求的部分，视为其主动放弃该权利。故对于申请人的此项请求，该委予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》及相关法律法规的规定，裁决如下：一、确认申请人刘云垚与被申请人国经五维（南阳）文化旅游开发有限公司2017年9月18日至2018年11月2日期间存在劳动关系。二、本裁决书生效后十五日内，被申请人国经五维（南阳）文化旅游开发有限公司支付申请人刘云垚经济补偿金12000元。三、驳回申请人刘云垚的其他仲裁请求。裁决书送达后，刘云垚不服，在法定期间内向一审法院提起民事诉讼；国经五维公司在法定期间内未向人民法院提起民事诉讼。一审法院查明的事实与南阳市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实一致。另查明，（一）国经五维公司的经营范围为：房地产开发；会议服务；旅游信息咨询。（二）本次诉讼中，刘云垚增加了要求国经五维公司支付拖欠工资3.60万元（仲裁中未提出）。（二）2015年11月27日，刘云垚与国经五维公司签订了有固定期限的劳动合同，约定刘云垚无试用期，每月工资6000元。该劳动合同于2015年12月4日在南阳市人力资源和社会保障局进行了备案。（三）2017年4月、5月、6月、7月、8月、9月期间，国经五维公司未向刘云垚支付工资。（四）国经五维公司在2015年12月至2017年9月为刘云垚缴纳了基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、××救助保险、工伤保险、生育保险；2017年10月至2019年4月（本案立案时）期间，鑫汇公司为刘云垚缴纳了基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、××救助保险、工伤保险、生育保险。（五）2017年11月至2018年10月期间，刘云垚的每月工资6000元，由国经五维公司发放至户名为“刘云垚”的卡号（62×××50）3500元，户名为“李金粉”的卡号（62×××45）2500元。（六）2017年3月至2018年10月期间，刘云垚从鑫汇公司每月获得2500元、1600元不等的工程造价顾问费。一审法院认为，一、2017年10月至2018年10月期间，刘云垚与国经五维公司是否重新建立劳动关系；二、刘云垚诉讼请求支付双倍工资中的一倍工资6.6万元、欠发工资3.6万元、支付经济补偿金1.8万元是否成立？一、关于2017年10月至2018年10月期间刘云垚与国经五维公司是否重新建立劳动关系的问题。一审法院认为，首先，刘云垚于2015年7月2日到国经五维公司处从事造价师工作，并于2015年11月26日签订一年期限的书面劳动合同，至2016年11月25日劳动合同到期后，刘云垚与国经五维公司在无续签书面劳动的情形下继续履行劳动关系至2017年2月，刘云垚与国经五维公司双方对上述事实均无争议，一审法院依法予以确认。其次，自2017年3月开始至2017年9月期间，结合本案能够查明的基本事实，刘云垚为鑫汇公司提供劳动，鑫汇公司按月支付刘云垚相关报酬；国经五维公司认可该段期间未支付刘云垚工资待遇，一直到2017年5月20日通过银行转账的方式支付刘云垚6080元，该款项系支付刘云垚2017年3月份的工资。针对该段时间内刘云垚与国经五维公司劳动关系履行的真实法律状态，刘云垚诉称一直在国经五维公司单位上班，但国经五维公司未按时支付劳动报酬，国经五维公司并于2018年10月书面通知刘云垚解除劳动关系，因此在2018年10月社保机关才能依据解除劳动关系通知将国经五维公司的社保关系停止，并转移至鑫汇公司；国经五维公司辩称该段期间该公司处于停业状态，刘云垚停薪留职，由国经五维公司负责缴纳刘云垚的各项社会保险，并未在2018年10月通知刘云垚解除劳动关系。一审法院认为，基于刘云垚与国经五维公司均未提交相关证据予以证实各自的诉辩观点，结合日常生活经验法则，2015年3月至2017年10月期间国经五维公司持续为刘云垚缴纳各项社会保险，在2017年11月刘云垚的社会保险转移至鑫汇公司缴纳，社会保险经办机构要求用人单位提交双方劳动关系终止或解除的证明材料方能办理转移手续，且在此期间，国经五维公司明知并允许刘云垚在鑫汇公司从事劳动，理由是国经五维公司处于停业状态，此时，国经五维公司在主观目的上存在不愿意再和刘云垚继续履行劳动合同的意思表示，并于2017年10月通知刘云垚解除劳动关系，符合客观事实，故对刘云垚的诉称理由，一审法院依法予以采信。再次，2017年10月，国经五维公司基于工作需要，再次要求刘云垚回单位上班，刘云垚予以同意，并持续工作至2018年10月后，国经五维公司通知解除劳动关系，在此期间双方虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系，该段期间内，系刘云垚与国经五维公司重新作出的一致意思表示，对劳动关系达成了一致的合意，故对刘云垚请求确认自2017年10月至2018年10月期间重新建立劳动关系，一审法院依法予以支持。二、关于刘云垚请求国经五维公司支付2017年10月至2018年10月期间重新建立劳动关系未签订书面劳动合同11个月的双倍工资6.6万元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，国经五维公司作为用人单位，在2017年10月和刘云垚重新建立劳动关系的情形下，未依法和刘云垚签订书面劳动合同，应当自2017年11月开始按月支付二倍工资待遇至2018年10月止。结合本案查明的事实，国经五维公司自2017年10月至2018年10月期间每月已经支付刘云垚6000元工资，国经五维公司依法应当另行支付刘云垚双倍工资待遇的另外一倍即66000元（6000元/月×11个月）。三、关于刘云垚请求国经五维公司支付2017年4月至2017年9月期间拖欠的6个月工资待遇36000元的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。结合刘云垚的诉称理由以及一审法院上述的评析，刘云垚明知国经五维公司于2017年10月已经书面通知解除劳动关系，如刘云垚认为自己的权利被侵犯，依法应当在劳动关系解除后的一年法定仲裁时效期间内提出起诉，但刘云垚在2019年1月28日提出仲裁请求时，并未向国经五维公司主张该项权利，国经五维公司辩称刘云垚的该项权利已超过仲裁申请时效的理由成立，故对刘云垚的该项请求，一审法院依法不予支持。四、关于刘云垚请求国经五维公司支付2015年7月至2018年10月期间解除劳动关系的经济补偿金18000元的问题。一审法院认为，首先，结合刘云垚的诉称理由以及一审法院上述的评析，刘云垚明知国经五维公司于2017年10月已经书面通知解除劳动关系，如刘云垚认为自己的权利被侵犯，依法应当在劳动关系解除后的一年法定仲裁时效期间内提出起诉，但刘云垚于2019年1月28日才提出仲裁请求，国经五维公司辩称刘云垚的该项权利已超过仲裁申请时效的理由成立，故国经五维公司的辩称意见，一审法院依法予以采納。其次，2017年10月至2018年10月期间，刘云垚与国经五维公司重新建立新的劳动关系，国经五维公司于2018年10月通知刘云垚解除劳动关系，国经五维公司依法应当支付刘云垚解除劳动关系的经济补偿金。经济补偿金的计算年限为：2017年10月至2018年10月，刘云垚的工作年限为1年，依法按照1个月计算。刘云垚在解除劳动关系之前十二个月的平均月工资数额为6000元，据此，国经五维公司依法应当支付刘云垚解除劳动关系的经济补偿金为6000元（1个月×6000元/月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，判决：一、原告刘云垚和被告国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司自2017年10月至2018年10月期间建立劳动关系，依法于2018年10月解除。二、本判决书生效后十日内，被告国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司支付原告刘云垚自2017年11月至2018年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍共计66000元。三、本判决书生效后十日内，被告国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司支付原告刘云垚解除劳动关系的经济补偿金6000元。四、驳回原告刘云垚其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，刘云垚与国经五维公司虽然在2017年10月份曾解除劳动关系，但双方的劳动关系实际当月即行恢复，双方的劳动关系仅属短暂的中断，现双方明确解除劳动关系，刘云垚要求国经五维公司支付解除劳动的经济补偿金，应当依法予以支持。经济补偿金应自刘云垚最初到该公司工作时进行计算，刘云垚在国经五维公司工作三年零四个月，应支付的经济补偿金数额为6000元每月×3.5个月=21000元，刘云垚请求国经五维公司支付18000元，系对自己权利的自由处分，本院予以确认。诉讼中，刘云垚认可在2017年10月份以前已经开始为鑫汇公司提供有偿劳动，且与该公司存在有劳动合同，并自2017年11月其社会保险已开始通过该公司缴纳。本院认为，国经五维公司在2017年10月与刘云垚恢复劳动关系后，虽未再与该公司签订劳动合同，但其与鑫汇公司已存在有劳动合同，故刘云垚要求国经五维公司支付该期间未签订劳动合同的双倍工资，不应予以支持。一审对此予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初3096号民事判决第一项和第四项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初3096号民事判决该判决第二项；三、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初3096号民事判决第三项为：判决书生效后十日内，国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司支付刘云垚解除劳动关系的经济补偿金18000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由国经五维(南阳)文化旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年九月二十八日书记员  张 昊