吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2880号上诉人（原审原告）：哈药集团三精制药有限公司，住所：黑龙江省哈尔滨市经开区。法定代表人：芦传有，总经理。委托诉讼代理人：陈雪松，黑龙江善行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李忠野，男，1972年6月16日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：陈莹，吉林金可律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省康飞医药有限责任公司，住所：吉林省长春市宽城区。法定代表人：李萍，总经理。上诉人哈药集团三精制药有限公司（以下简称哈药三精公司）因与上诉人李忠野、被上诉人吉林省康飞医药有限责任公司（以下简称康飞医药公司）股权转让纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈药三精公司委托诉讼代理人陈雪松、上诉人李忠野委托诉讼代理人陈莹到庭参加诉讼，被上诉人康飞医药公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈药三精公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3026号民事判决；2.改判支持哈药三精公司一审诉讼请求；3.一二审全部诉讼费用由李忠野、康飞医药公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。李忠野、康飞医药公司违法使用哈药三精公司“三精”名称事实存在，一审法院已经予以认定，且已经认定双方签订的合同合法有效，合同中约定了违约金的计算方式，应按照双方约定的违约金计算方式进行判决认定。一审法院按照人民银行同期贷款利率支持违约金没有法律依据。即使李忠野、康飞医药公司请求减少违约金，也不应该按照贷款利率进行判决认定，且哈药三精公司的“三精”商标属于全国驰名商标，之前也存在对外许可他人企业有偿使用的情况，每年商标使用费均在140万元以上，因此哈药三精公司认为己方的损失在数百万元以上，即使按30%认定也应在百万左右，故一审法院认定的违约金过低。李忠野辩称，与李忠野上诉意见一致。康飞医药公司未发表答辩意见。李忠野上诉请求：1.撤销吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3026号民事判决，依法改判驳回哈药公司诉讼请求；2.一二审诉讼费由哈药三精公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。1.原审判决认为李忠野、康飞医药公司提出《股权转让协议》第九条违约责任第2项未明确约定万分之五的计算基数，应视为第二项属于约定不明，按没有约定处理的辩解不能成立。此认定李忠野不服。虽然第九条违约责任第1项约定了违约金基数为“股权转让款”，但那是针对逾期支付股权转让款即针对金钱给付义务所进行的约定，并不能使用第2项附加义务的约定。因此，应视为第2项属于约定不明，按没有约定处理，违约金计算依据等同于违约所造成的实际损失，由哈药三精公司提供由于违法行为导致其损失的证据，主张赔偿。但哈药三精公司并未向法庭出示实际损失的证据，也可以说，哈药三精公司并没有实际经济损失，因此李忠野无需承担赔偿责任。2.原审判决认为李忠野应当承担违约赔偿责任，违约金以255万元为基数，自2015年1月1日至2018年6月6日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。李忠野对此认定不服。依据《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”之规定，违约金应当以实际损失为基础，举证责任为哈药三精公司，结合庭审情况，哈药三精公司不但未举证证明实际经济损失，还当庭自认没有造成实际经济损失，违约金的基础不存在。违约金要兼顾合同的履行情况，本案《股权转让协议》是针对股权转让过程进行的约定，目的是约定转让股权的数额、价格及给付方式，合同目的已经实现。至于附加条件要求变更字号，只是防止李忠野、康飞医药公司在协议约定的时间届满后继续用该字号营利或给哈药三精公司造成损失，但事实证明，李忠野自协议签订后就没有再经营，即没有使用字号接洽新业务，没有营利亦没有给哈药三精公司造成任何经济损失。违约金应当看违约方的过错程度，现李忠野并没有过错。因为李忠野按期足额支付股权转让款后，并未对外经营。只因吉林省三精医药有限责任公司（以下简称吉林三精公司）是一家对外经营十余年的医药企业，不可能将账目等事宜一下处理完毕，2014年末还特意向哈药三精公司说明理由请求给予延期，哈药三精公司收到函件后也给予了回复，只是因为公司不再经营，一时找不到证据了。但事实上也是哈药三精公司三、四年都没有提出异议，李忠野认为哈药三精公司有扩大违约金的责任。因此，李忠野对于变更字号并不存在主观恶意追求违约结果，不应使用惩罚性的违约功能，仅仅是因为客观因素造成过失性违约，可以使用补偿性的违约功能。违约金还要参考预期利益，本案哈药三精公司并不存在预期利益。依据公平原则和诚实信用原则，让李忠野承担赔偿责任显失公平。哈药三精公司辩称，1.李忠野上诉不应得到支持，股权转让协议签订后具有法定效力，李忠野为该公司绝对控股股东，其可以按照协议约定进行名称变更，但却违约三年六个月之久，可见其具有主观上的违约故意；2.因三精名称为哈药三精公司享有的全国驰名商标，每年支付的广告费用上亿元，李忠野之所以不更名，只是为了无偿使用三精商标，但其行为已构成违约，合同约定的每日万分之五违约金，对于哈药三精公司的实际损失来比较并不高，哈药三精公司本次审理将提交相应的商标许可使用合同，用以证明三精商标的价值及实际损失；3.整个合同约定的计算基数，无论从签订时的真实意思表示，还是现阶段的法律认定均应是255万元，因此李忠野上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。康飞医药公司未发表陈述意见。哈药三精公司向一审法院起诉请求：1.判令李忠野、康飞医药公司连带赔偿哈药三精公司违约金（以255万元为基数，自2014年12月31日至实际给付日止，按日万分之五计算）；2.由李忠野、康飞医药公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：哈药集团股份有限公司与李忠野出资成立了吉林三精公司，哈药三精公司占51%股份、李忠野占41%股份、刘轶群占8%股份，后哈药三精公司前身哈药集团股份有限公司改制成哈药三精公司。《股权转让协议》约定哈药三精公司的股份以255万元的价格全部转让给李忠野，李忠野于本协议生效后五个工作日内将转让款255万元以银行转账的方式一次性支付给哈药三精公司，后李忠野按协议约定，将转让款全部转让给哈药三精公司，哈药三精公司撤出吉林三精公司，至此李忠野占股92%，绝对控股。协议约定吉林三精公司最晚于2014年12月31日在企业名称及宣传中终止使用“三精”字样。2016年5月16日吉林盛天公司将持有的51%股权无偿转让给李萍，原股东李忠野将41%股权无偿转让给刘兵，原股东刘轶群将8%股权无偿转让给刘兵。《股权转让协议》第九条违约责任第2项约定“若目标公司未按本协议约定的时间完成股权及字号的工商变更登记，乙方应当连带向甲方按迟延日的日万分之五向甲方支付违约金”。2018年6月7日吉林三精公司将企业名称改为康飞医药公司。一审法院认为，哈药三精公司与李忠野签订的《股权转让协议》双方意思表示真实，合法有效。李忠野、康飞医药公司提出根据《股权转让协议》第九条违约责任第二项约定“若目标公司未按本协议约定的时间完成股权及字号的工商变更登记，乙方应当连带向甲方按迟延日的万分之五向甲方支付违约金”。该条款仅约定“万分之五”，但未明确约定万分之五的计算基数，应视为第二项属于约定不明，按没有约定处理的辩解，按《股权转让协议》文意解释为以转让款为基数，李忠野、康飞医药公司此辩解不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及逾期利益等综合因素。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。哈药三精公司请求李忠野、康飞医药公司连带赔偿哈药三精公司违约金（以255万元为基数，自2014年12月31日至实际给付日止，按日万分之五计算）。李忠野主张约定的违约金过高，请求予以适当减少，哈药三精公司没有证据证明违约行为导致其损失，且协议约定吉林三精公司最晚于2014年12月31日在企业名称及宣传中终止使用“三精”字样，此违约金不是金钱给付义务约定的违约金，2014年6月12日，哈药三精公司与李忠野签订了《股权转让协议》，哈药三精公司的股份以255万元的价格全部转让给李忠野，李忠野按协议约定，将转让款转让给哈药三精公司，2018年6月7日吉林三精公司将企业名称改为康飞医药公司。违约金可保护为以255万元为基数，自2015年1月1日至2018年6月6日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，《股权转让协议》系哈药三精公司与李忠野签订的，虽李忠野将41%股权无偿转让给刘兵，原股东刘轶群将8%股权无偿转让给刘兵，吉林三精公司将企业名称改为康飞医药公司。康飞医药公司不是《股权转让协议》的相对方，李忠野应承担赔偿责任，康飞医药公司不应承担赔偿责任。李忠野提出2016年5月16日李忠野将股份转让给刘兵，催康飞医药公司更名，未更名李忠野无主观错误，客观造成无法变更，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，李忠野应承担违约赔偿责任。判决：一、李忠野于本判决生效后立即赔偿哈药三精公司违约金（以255万元为基数，自2015年1月1日至2018年6月6日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回哈药三精公司的其他诉讼请求。案件受理费18536元，由哈药三精公司负担13891元、李忠野负担4645元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：李忠野二审提交的回函传真件一份，内容记载哈药三精公司同意吉林三精公司于2016年6月15日前完成公司名称变更，主张违约金计算时间应自2016年6月16日起至2018年6月7日止。哈药三精公司质证称，对该份证据真实性有异议，该回函无法证实是传真件还是复印件，相应位置没有传真件应有的字样，亦没有任何电话号码显示和电信部门相关传真证据加以佐证，公章与《股权转让协议》上公章字体粗细也不同。因该份回函证据不是原件，无法判断其真实性，本院对该证据不予确认。违约金应自2015年1月1日起算。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《股权转让协议》系哈药三精公司与李忠野双方签订，因康飞医药公司不是《股权转让协议》的相对方，哈药三精公司诉请康飞医药公司承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《股权转让协议》是哈药三精公司与李忠野双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。该《股权转让协议》第九条违约责任约定“1.若乙方（李忠野）未按本协议约定支付股权转让款的，每延迟一日，应当按应付股权转让款的日万分之五向甲方（哈药三精公司）支付违约金。2.若标的公司未按本协议约定的时间完成股权及字号的工商变更登记，乙方（李忠野）应当连带向甲方（哈药三精公司）按迟延日的日万分之五向甲方（哈药三精公司）支付违约金”，原审法院按文意解释认为第2项迟延变更字号工商登记的违约金计算，亦应以股权转让款为基数，该认定并无不当。李忠野关于违约责任第2项属于约定不明，应按没有约定处理的主张，本院不予支持。哈药三精公司二审称，其从2014年12月起多次与李忠野通话要求变更企业名称，但无法提交证据加以证明。从现有证据看，哈药三精公司直至2017年11月方至法院起诉要求李忠野、吉林三精公司承担逾期变更工商登记的违约责任，此时距离《股权转让协议》约定变更工商登记最后时限2014年12月31日已近三年。虽然哈药三精公司二审提交其与案外公司签订的品牌使用协议，用以证明三精商标每年许可使用费用，但是鉴于哈药三精公司怠于行使权利，且现有证据无法证明吉林三精公司自2015年1月1日至2018年6月6日期间使用字号经营给哈药三精公司造成实际损失，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，判决违约金可保护为以255万元为基数，自2015年1月1日至2018年6月6日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，并无不当。综上所述，哈药三精公司、李忠野的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18536元，由哈药集团三精制药有限公司负担13891元，由李忠野负担4645元。保全费5000元，由哈药集团三精制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  徐 俊审判员  冯 曲二〇一九年九月十日书记员  李鹏飞