河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4679号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东华盛特克科技有限公司，住所地：济南市高新技术产业开发区正丰路****科研楼118。统一社会信用代码：91370000163092464C。 法定代表人：尹国峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董玮，男，1973年4月30日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：郭建敏，山东律尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：石家庄皇盛房地产开发有限公司，住，住所地：赞皇县赞皇镇龙门大街馨苑小区路****一社会信用代码：911301296843346762。 法定代表人：孙进贤，该公司经理。 委托诉讼代理人：马印朋，河北晟舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田广瑞，河北世纪联合律师事务所律师。 原审被告（原审反诉原告）：山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司，经营，经营地址：石家庄市新华区注销） 负责人：李云，该公司经理。 原审第三人：陈红昌，男，1983年9月6日出生，汉族，现住石家庄市新华区。 上诉人山东华盛特克科技有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人石家庄皇盛房地产开发有限公司（以下简称皇盛公司）、原审被告山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司（以下简称华盛公司石家庄分公司）、原审第三人陈红昌承揽合同纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人华盛公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持被上诉人支付上诉人工程款45万元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违背了不告不理原则，未按照诉讼请求进行审理。被上诉人在一审未请求解除合同，而一审法院却判决解除订立的《消防工程施工承包合同协议书》，存在渎职之嫌。二、一审法院程序违法。在一审中，被上诉人增加诉讼请求，要求上诉人赔偿损失230万元，当庭表述且提交法院的申请书系赔偿损失220万元，一审法院未向上诉人送达，侵犯了上诉人的合法权利。房地产估价报告明确载明，当事人若对评估结果有异议，请于收到评估报告十日内向人民法院书面提出，关于此估价报告，一审法院未向上诉人送达，且未给与上诉人书面异议期限，作为被上诉人申请的鉴定报告理应属于被上诉人证据，一审法院确以法庭的身份出示，明显程序违法，违背公平原则。三、关于涉案消防工程未验收的责任主体问题，不属于上诉人责任，一审法院的判决没有事实依据与法律依据。消防验收的实施主体是建设单位，必须是建设单位委托的授权人带齐所需材料进行消防验收，也就是消防施工单位在验收过程中只能是配合地位，而不是主导地位。涉案出租给张家口银行的商业楼一楼已经办理了消防验收，也可以侧面证明消防验收是由建设部门完成。关于涉案工程消防未验收是因为涉案工程属于违规扩建，与原审审批图纸不符。涉案工程已经取得竣工验收与房产证，应当视为已经通过消防验收。四、关于赔偿被上诉人损失，一审法院的认定没有依据。被上诉人对租金进行了鉴定，而现场勘验时，涉案房屋均对外进行了出租，如果被上诉人要求租金损失，应当鉴定由于未通过消防验收对租金的影响，而事实涉案房屋对外已经出租，因此没有任何依据判决租金损失跟上诉人的关联性。五、关于给付上诉人工程款。上诉人认为涉案工程已经竣工验收，且已经投入使用，应当视为合格，被上诉人理应支付45万元工程款。 被上诉人皇盛公司答辩称，双方签订的消防工程施工承包合同依法成立，具有法律效力。经审理查明上诉人和被上诉人2013年4月3日签订了消防工程承包合同协议书，双方认可，该合同是双方真实意思表示，不违法法律规定依法成立并具有法律效力，合同第三条约定工程质量标准为通过消防管理部门验收合格，合同第六条第一款约定本工程质量要求：通过消防主管部门验收。可见通过消防主管部门验收，是上诉人交付被上诉人工程的约定条件。本案中双方对被上诉人给付工程款的数额没有争议，但至今上诉人没有按照约定完成工程。虽然合同中没有明确约定工程交付期限，但至今没有通过消防部门验收是客观事实，被上诉人多次要求上诉人进行验收，上诉人在5年内没有按约定交付工程，已经违反了交易习惯和法律规定，一审法院充分考虑到上诉人已经不能按照约定将验收合格的工程交付给被上诉人故解除合同，符合法律规定。上诉人应赔偿被上诉人因此造成的损失。由于上诉人迟迟不能将通过消防验收的工程交付给被上诉人，应承担违约责任给付违约金。一审法院根据鉴定报告，结合实际情况判决赔偿相应损失符合合同约定和法律规定。 皇盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告和第三人继续履行2013年4月3日双方签订的消防工程施工承包合同协议书，将消防管理部门验收合格的承包工程予以交付；2.判令被告给付原告合同违约金8万元；3.判令被告赔付因其违约给原告造成的损失（影响商业楼出租的损失）；4.诉讼费由被告负担。 华盛公司向一审法院反诉请求：1.终止反诉人与被反诉人签订的《消防工程施工承包合同协议书》；2.被反诉人立即支付给反诉人剩余工程款45万元；3.全部诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院查明，原、被告双方及第三人对合同履行情况、合同约定内容无实质争议，原审法院予以认定，并有合同书在案佐证。另查，被告山东华盛特克科技有限公司所属的山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司已于2015年8月4日注销；原告2016年4月22日出租给张家口银行的商业楼一层及地下一层由原告方已办理消防验收手续，合同中其他消防工程还未办理消防验收；原告已向被告方支付工程款115万元，余45万元未付；原告开发的房产均已办理房屋产权证。上述事实各方认可，原审法院予以认定。本案争执的焦点问题：1.涉案消防工程未验收的责任主体。2.原告主张被告方及第三人赔偿损失的理由是否成立。原告认为，依据合同约定被告承担消防工程的验收工作，关于实际工程与原始申报不符，被告是明知的，在其未履行义务前所欠工程款不予支付，被告应承担消防工程未验收的违约责任；另因为被告在消防工程实际完成后，多达几年的时间里，因消防工程未验收致使其商业楼对外出租受到直接影响，依据评估公司对2014年商业楼的租金评估，年损失租金为63.53万元，有估价报告证实。原告依据报告，并结合自己实际出租情况，近几年（2014年起至今）造成损失1912966.67元，要求被告依法承担因其违约行为给原告造成的损失。被告方则认为，办理消防工程验收不是其必要义务，关于消防验收期限亦未约定，消防工程未取得验收是因原告存在设计外扩建行为，综上，被告方不存在违约，不应承担任何责任，所欠工程款45万元应予以给付。双方争执在案。 一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。原、被告双方是在平等自愿的基础上签订了《消防工程施工承包合同协议书》，且该合同不违反相关的法律规定和强制性行政法规，应依法给予确认，并受法律保护。依据原告与原山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司签订的合同所实际包含的工程量，以及合同明确确定了施工方负责消防验收的义务，再考虑施工方的特殊专业性，可以视为被告方对原告存在设计外扩建楼层是明知的。被告在办理消防验收过程中，需解决的问题已超出其原认知度，致被告处于懈怠履行或不予履行状态（考虑合同相对方原山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司已于2015年8月4日注销），该合同明确约定原山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司应承担负责消防工程验收的义务，因其怠与履行或不予履行，已构成违约，致使消防工程验收的目的已不能实现，继续履行合同已属于形式意义，故此合同应依法解除。因原告出租给张家口银行的商业楼一层及地下一层由原告方在出租迫切的情况下已办理消防验收手续，该事实可以否定被告方所称不能验收的客观责任问题。依据权利和义务对等原则，并结合合同约定，被告反诉中主张的剩余工程款450000元，包含已逾保修期应予支付的质保金80000元（总工程造价160万元的5%）和消防工程验收而应支付的370000元，因被告方未完成消防验收工作，故在合同解除后，370000元对于原告而言当然依法不再支付，即为原告应再支付被告工程款80000元。关于原告主张的损失问题。依据法律规定，因被告方违约而给原告造成损失的，应依法给予赔偿。本案中，双方订立合同未约定消防工程验收期限，应依法认定工程竣工验收后（验收日期2014年3月9日）六个月为合理履行期限较妥，其租赁损失期限应自2014年9月9日起算。消防工程未验收直接影响了原告房屋租赁，因此确给原告造成租赁损失。结合租金评估报告，并充分考虑原告主张的合理成分，被告山东华盛特克科技有限公司应给予合理赔付。因被告方已构成违约，依据协议约定被告方应给付原告违约金8万元，另被告方依法赔付原告损失410000元为宜。第三人属于职务代理行为，依法不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、解除原告石家庄皇盛房地产开发有限公司与被告山东华盛特克科技有限公司所属的原山东华盛特克科技有限公司石家庄分公司订立的《消防工程施工承包合同协议书》。二、限本判决生效后三日内，被告山东华盛特克科技有限公司给付原告石家庄皇盛房地产开发有限公司违约金80000元。三、限本判决生效后三日内，被告山东华盛特克科技有限公司赔付原告石家庄皇盛房地产开发有限公司损失410000元。四、限本判决生效后三日内，原告（反诉被告）石家庄皇盛房地产开发有限公司给付被告（反诉原告）山东华盛特克科技有限公司工程款80000元。五、驳回原告石家庄皇盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）山东华盛特克科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14520元，由原告石家庄皇盛房地产开发有限公司负担6910元，由被告山东华盛特克科技有限公司负担7610元；反诉受理费4025元，由被告（反诉原告）山东华盛特克科技有限公司负担3220元，由原告（反诉被告）石家庄皇盛房地产开发有限公司负担805元。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为一、涉案消防工程未验收的原因是什么，上诉人是否存在违约行为；二、一审判决判令上诉人赔偿被上诉人损失有无事实和法律依据；三、被上诉人是否应当支付上诉人工程款45万元。 一、上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工承包合同协议书》第七条约定“乙方（华盛公司石家庄分公司）负责消防部门验收”，上诉人主张消防工程未验收的原因为被上诉人擅自将规划25层加盖至27层，被上诉人辩称在合同签订时被上诉人将25层图纸已交付上诉人，故上诉人对该加盖情况是明知的。基于消防工程施工的专业性，没有图纸无法进行施工，且上诉人未提交证据证明其是按照27层图纸或者其他图纸进行施工的，可以认定上诉人是按照被上诉人给付的25层图纸进行施工的，其对加盖情况是明知的。在上诉人施工完毕后，怠于履行“负责消防部门验收”的合同义务，应当承担相应的违约责任。 二、因上诉人的违约行为导致建设项目不能如期投入使用，《房地产估价报告》以2014年1月1日为价值时点，确认被上诉人2014年的租金损失为63.53万元，一审判决认定租赁损失期限自2014年9月9日起算，并结合《房地产估价报告》酌定上诉人赔付被上诉人租金损失41万元并无不妥。 三、《消防工程施工承包合同协议书》第四条约定“消防工程全部安装调试完毕并通过消防部门验收合格，取得竣工验收合格证且甲方在收到乙方移交的符合归档要求的建设项目档案资料及竣工结算资料后30个工作日内付至工程总价的95%；余5%待保修期满后付清”，上诉人未提交证据证明其已按照合同约定履行完毕“负责消防部门验收”的义务，故一审判决未支持上诉人主张的37万元验收合格款、仅判令被上诉人支付保修期满后的5%工程款（8万元）符合双方合同约定，适用法律正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18545元，由上诉人山东华盛特克科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年九月五日 书记员  毕 彤