湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终256号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭秀芳，女，1975年7月26日出生，汉族，大学本科文化，湖北省大悟县人，原系大悟县人民医院普通泌尿外科护士长，住大悟县。因涉嫌犯贪污罪，于2018年9月28日被大悟县公安局刑事拘留，同年9月29日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。辩护人胡季春，湖北正堂律师事务所律师。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人郭秀芳犯贪污罪一案，于2018年12月20日作出（2018）鄂0922刑初205号刑事判决，原审被告人郭秀芳不服判决提出上诉，本院于2019年3月21日作出刑事裁定发回湖北省大悟县人民法院重审。湖北省大悟县人民法院另行组成合议庭，于2019年6月26日作出（2019）鄂0922刑初56号刑事判决，原审被告人郭秀芳不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人郭秀芳于2006年12月至2017年6月期间担任大悟县人民医院普通泌尿外科护士长。2015年7月至2017年3月期间，被告人郭秀芳利用职务便利，在经手发放科室护士绩效工资过程中，先后多次虚列付某、李某1、李某2、沈某、李某3、高某六名护士的绩效工资后，以差额发放、他人代签字后不发放等方式，截留应发放绩效工资16775.03元，据为己有。2015年11月至2017年3月期间，被告人郭秀芳利用发放科室护士绩效工资的便利，虚列加班费名目，骗取公款人民币44930元，据为己有。2017年6月22日被告人郭秀芳向大悟县人民医院普通泌尿外科医生、护士退还人民币16779元。原审判决认定上述事实的主要证据有：一、书证1.问题线索分办意见签、举报线索首办移送函、线索备案表、线索登记表、大悟县监察委员会立案调查呈批表、立案决定书。2.干部履历表、专业技术职务任职资格评审表、事业单位工作人员年度考核登记表、郭秀芳个人基本情况及工作简历、大悟县人民医院文件及事业单位法人证书。3.付某、李某1、李某2、李某3、高某、邓某、吴某、罗某、李某4手写2015年、2016年、2017年普通泌尿外科绩效分配中的加班费明细。4.查证说明及2015年、2016年、2017年普通泌尿外科绩效发放表、财务记账凭证、2016年-2017年4月普通泌尿外科绩效工资发放表。5.郭秀芳（建行卡号62×××35）个人活期明细信息。6.账户明细查询。7.2015年5月至2017年3月绩效分配明细表。8.2015年5月至2017年3月绩效分配明细表。9.2017年6月22日发放、关于补发16779元绩效工资的说明。10.付某2016年5月绩效、增补工资记录、2017年3月护理费发放情况表。11.说明、2017年综合目标管理与绩效考核分配方案。12.2014年10月-11月、2014年12月-2015年2月、2015年3-5月、6-8月、9-10月、11-12月、2016年1-2月、3-4月增补工资明细表。13.大悟县人民医院出具的情况说明。二、证人付某、李某1、李某2、沈某、李某3、高某、邓某、吴某、罗某、李某4、徐某、李某5、胡某、杨某的证言。三、被告人的供述与辩解。原判认为，被告人郭秀芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，在发放绩效工资的过程中，以虚报、虚列手段侵吞、骗取绩效工资款，非法占有公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人郭秀芳部分退赃，酌定对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，经湖北省大悟县人民法院审判委员会讨论并作出决定，判决：一、被告人郭秀芳犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年6月27日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。二、被告人郭秀芳违法所得赃款44930元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人郭秀芳上诉提出：请求撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922刑初56号刑事判决，改判上诉人无罪。1.一审认定贪污16325元与44930元两笔钱款的问题。16325元，该钱款是扣发护理人员请休假的绩效，在2017年6月22日已全部发放到全科员工。44930元，该钱款是护理费的一部分，平时都是在护理费中一起发放。且该钱款明确记载于《绩效工资分配表》中，该表有全科员工的签名。一审法院将该钱款认定为加班费，护士一般情况下根本不加班，何来的加班费。2017年3月份护理费发放表在该案卷中，该表记录非常清楚，其没有非法占有的情况。2.一审判决加重了上诉人的刑罚。本案在上诉人上诉后，孝感市中级人民法院发回重审，但一审法院的判决相对于之前的（2018）鄂0922刑初205号刑事判决，增加了第二判项：追缴违法所得44930元，一审判决违反了“上诉不加刑”的原则，如果原一审确有错误，应当通过审判监督程序解决。其辩护人提出：1.本案不存在虚报、虚列与骗取的问题。大悟县人民医院绩效工资分配流程清楚的说明，绩效工资由院方核算发放到科室，科室不可能虚报、虚列。2.关于16325元，该钱款是扣发护理人员请休假的工资，在2017年6月22日已全部发放到全科员工。正常的扣工资，存放于上诉人对公账号上，之后又全部发放，何来贪污。3.关于44930元，该钱款是护理费一部分，平时在护理费中发放，且明确记载于《绩效工资分配表》中，该表有全科员工的签名。护士一般情况下根本不加班，何来加班费，一审认定为加班费不当，关于加班费的来由科室主任和护士说法也不一致。4.本案的关键证据在判决中没有，所有护士在涉案18个月中每人领取的工资数，证明没有领取的计算过程，大悟县人民医院绩效工资的发放流程，大悟县人民医院在本案案发前组织的一个内部调查笔录没有随案移交。证人出庭作证过程中，多个证人的当庭证言对上诉人有利的一审法院没有采信。5.本案违反法定程序。一审判决加重了上诉人的刑罚。上诉人上诉后经孝感市中级人民法院发回重审，在原判决的基础上，加重了上诉人的刑罚，增加了第二项判决：追缴违法所得44930元。违反了上诉不加刑原则。6.本案的主体和客体均不符合贪污罪的犯罪构成。上诉人只是普通的护理工作者，其职责是护理工作，并非国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。本案所涉钱款的均是大悟县人民医院代扣个人所得税后的个人工资，属个人私有财产，不是贪污罪所侵犯的对象。请求二审法院依法查清案件事实，改判上诉人无罪。经二审审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及列举的证据予以确认。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、上诉人及其辩护人提出不构成贪污罪，本案不存在虚报、虚列与骗取的问题。一审认定上诉人贪污16325元及44930元不成立。16325元是扣发护理人员请休假的绩效，是正常扣工资的行为，2017年6月22日已全部发放到全科员工。44930元是护理费一部分，平时在护理费中一起发放，且明确记载于《绩效工资分配表》中，该表有全科员工的签名，且护士根本没有加班费的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人郭秀芳系科室护士长代医院对其科室的绩效工资负责发放，在发放绩效中，扣发科室护士请休假绩效工资款16325元，该扣发的工资有科室护士的证言及绩效明细上的金额和签名证实，但其未将扣发的工资上交科室。在杨某发现后才主持将由上诉人郭秀芳截留后退出的16325元按科室所有人员系数平均发放给科室所有人员。科室主任杨某证实：“最开始觉得系数工资有问题，就顺带问了下郭秀芳护士们的护理费工资是怎么发的，让她拿发放的东西给我看，她说表格丢了。并给我解释《绩效工资分配表》是怎样发的，我问她分配表右下角有一项是什么钱时，她告诉我说是护士的加班费，我才知道她提前以护士加班费的名义把这部分钱提取了，之后我再通过查询护士们的排班、事病假记录，就从中发现郭秀芳发护士工资存在问题。我问郭秀芳冒领、克扣绩效工资的问题时，她没有吱声，算是对发放这部分工资存在问题默认了”。郭秀芳2017年7月10日接受调查时，供述发放护理人员的护理费这块包括有加班费，而对于加班费这一款项科室所有护士的证人证言均证实从未领取过，且科室主任杨某证实医院并没有加班费项目，也没有安排郭秀芳从绩效工资中提取科室费用，另证实郭秀芳讲到发放护士护理费的凭证丢失了，而所有护士对领取护理费的陈述，是她们在领取护理费时在郭秀芳所分配的护理费的本子或信纸上均签过字。郭秀芳作为负责发放科室绩效工资的护士长，不能提交其该部分款项已随其他护理费发放的相关证据，查证说明及绩效分配明细表均证实郭秀芳以差额发放、通过虚假签名及虚列加班费名目来骗取、侵吞所经手发放的绩效工资。因此，上诉人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人及其辩护人提出，本案的关键证据在判决中没有，侦查中证人证言是一个模板取证、证人的证言都是虚假证言，没有采信证人证言有利证据的上诉理由及辩护意见。经查，在案证人证言，取证程序合法，且在一审审理中，证人亦经当庭作证，其当庭证言与侦查机关所陈述的事实能相互一致，其证人的证言合法有效，能够作为定案依据。因此，上诉人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案的关键证据系一审判决书中列举的绩效分配明细表，该表的证明力本院在综合评判的第一条意见已经说明。3、关于上诉人及辩护人提出，一审判决加重了上诉人的刑罚。本案在上诉人上诉后，孝感市中级人民法院发回重审，但一审法院的判决相对于之前的（2018）鄂0922刑初205号刑事判决，增加了第二判项：追缴违法所得44930元，一审判决违反了“上诉不加刑”的原则，如果原一审确有错误，应当通过审判监督程序解决的上诉理由及辩护意见。经查，对违法所得追缴的法律依据是《刑法》第六十四条的规定，上诉不加刑的限制主要是对主刑和附加刑的限制，而违法所得追缴等不属于刑罚的范围。追缴赃款是犯罪所得财物，犯罪人本就对其不享有任何权利，理应予以追缴，并不具有惩罚的性质。因此，上诉人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。4、关于辩护人提出，本案的主体和客体均不符合贪污罪的犯罪构成。上诉人只是普通的护理工作者，其职责是护理工作，并非国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。本案所涉钱款的均是大悟县人民医院代扣个人所得税后的个人工资，属个人私有财产，不是贪污罪所侵犯的对象的辩护意见。经查，根据刑法规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。郭秀芳作为科室护士长代发科室绩效工资行为属于履行其职责，在绩效工资款没有发给科室人员前，该绩效工资款仍属于大悟县人民医院的公款，郭秀芳将公款非法据为己有，其行为构成贪污罪。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭秀芳的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  张立新审判员  叶艾文审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年九月二十六日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。