四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1725民初1723号 原告：成都兆路塑胶有限公司，统一社会信用代码：91510124677196463Y。 住所地：成都市郫县三道堰镇三道堰村**。 法定代表人：邵新余，职务：董事长 委托诉讼代理人：孙玉林。 原告：孙玉林，男，汉族。 委托诉讼代理人：王清，四川智合律师事务所律师。 被告：四川省泸州市建设工程有限公司，统一社会信用代码：915105042047420817。 住所地：四川省泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房**。 法定代表人：曾川浩，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李阳，男，汉族，住四川省达县。 被告：王兴映，男，汉族，生于1977年7月10日，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：刘翔宇，四川图南律师事务所律师。 原告成都兆路塑胶有限公司（以下简称成都兆路公司）、孙玉林与被告四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州市建设公司）、王兴映买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告成都兆路塑胶有限公司、孙玉林及其委托诉讼代理人王清、被告四川省泸州市建设工程有限公司委托诉讼代理人李阳、被告王兴映委托诉讼代理人刘翔宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告成都兆路公司、孙玉林向本院提出诉讼请求：1．请求调判二被告立即支付下差原告货款876733元，并支付逾期付款的利息（自2016年2月起至付清时止，按照每日千分之一计算。）；2．二被告对上述款项负连带清偿责任。事实及理由：被告承包了渠县土溪集中供水站工程三标段的修建，2015年4月20日，原、被告签订了一份《成都兆路塑胶有限公司产品购销合同》，合同明确了价格、付款方式等相关事宜，约定由原告孙玉林负责接洽送货、收取货款。原告给被告一共供货142.6733万元，被告仅支付了少部分货款，至今下差货款876733元。现被告工程早已竣工，但始终不见被告兑现承诺支付货款，基于以上理由。故原告起诉至法院请求支持原告的诉讼请求。 被告泸州市建设公司答辩称：未在原告与被告王兴映签订的买卖合同上加盖公章，依据合同相对性，公司不应当承担责任，应当驳回原告对我司的诉讼请求。 被告王兴映答辩称：1、本案已过诉讼时效；2、被告已经支付70万元的货款；3、原告未提供发票，被告有权拒付货款；4、该工程未竣工结算，被告未收到工程款，不具备支付条件；5、原告要求的利息过高，应当按照贷款利率计算利息；6、购销合同泸州市建设公司未加盖公章，与其无关。 经审理查明：2015年2月25日，渠县水务局将渠县土溪集中供水站工程发包给泸州市建设公司（2018年8月13日，四川省泸州市建设工程公司更名为四川省泸州市建设工程有限公司），双方签订了《建设工程施工合同》。约定工期为自2015年2月28日至2015年7月27日。合同签订后，泸州市建设公司并未依约履行合同，而是将全部工程转包给王兴映，由王兴映履行合同的权利与义务。2015年4月20日，原告成都兆路公司、孙玉林与被告王兴映签订《成都兆路塑胶有限公司产品购销合同》，合同主要内容约定：王兴映向原告采购渠县土溪集中供水站工程所需PE管材，货款的95%在主要管道安装工程试压结束后一周内付清，余下5%的质保金于2016年5月31日前全部付清。并约定若购买方未按时付清货款，应当按照总货款每日1‰的标准向原告支付资金利息。合同签订后，原告自2015年4月25日至2016年1月6日，向渠县土溪集中供水站工程供货共计1426733元，被告退货16713元，实际供货总值1410020元。 另查明：被告泸州市建设公司并未在《成都兆路塑胶有限公司产品购销合同》加盖公章，庭审时，被告泸州市建设公司对此事也不予认可，仅认可王兴映是其下面一个劳务班组的施工人员。被告王兴映委托诉讼代理人称述，王兴映与泸州市建设公司系挂靠关系。 以上事实，有原告提供的原、被告主体资格信息、购销合同、送货单、施工合同、证人证言、以及原、被告陈述等证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、被告王兴映向原告支付的货款数额的认定。 王兴映曾五次通过银行转账的方式向孙玉林支付货款50万元，2015年7月17日支付现金10万元，共计60万元，双方对此无异议。有争议的是孙玉林于2015年5月23日向王兴映出具一张10万元的货款收据。王兴映认为该收据足以证明曾给付孙玉林10万元的现金。孙玉林陈述该收据系王兴映于2015年5月23日向其银行转账10万元所补开的。 本院认为王兴映主张给付10万元现金的事实不能成立。首先，依据举证规则，王兴映应当对自己所主张的事实举证证明，王兴映未能提供10万元现金的来源依据及其它证据与收据相互佐证，证据证明力未达到高盖性。其次，7月17日收据右上方编号为0141852,5月23日收据编号为0141853，符合补开收据使用票据的先后顺序。若依据王兴映陈述，则在后的票据被先使用，在双方还未发生纠纷时，孙玉林颠倒顺序出收据不符合常理。因此，本院认定编号0141853收据系补开王兴映2015年5月23日向孙玉林银行转账10万元货款。 二、泸州市建设公司是否应当承担责任 首先，王兴映借用泸州市建设公司的施工资质承揽工程，符合挂靠的法律特征。挂靠行为系法律所禁止，挂靠施工人王兴映购买原告的管材用于泸州市建设公司承包的渠县土溪集中供水站工程，泸州市建设公司在挂靠关系上具有过错且买受的材料实际用于泸州市建设公司承揽的工程上，故因履行施工合同所产生的债务，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。被告泸州市建设公司认为王兴映是其公司现场施工人员，未提供任何证据予以证明，若真是其公司施工人员，依据表见代理规则，其公司亦应当承担责任。 其次，在挂靠关系中，项目发包方会依据其签订的《建设工程施工合同》将全部的工程款支付给被挂靠人泸州市建设公司，而实际施工过程中产生的债务则由挂靠人王兴映个人承担。在从事同一项经济活动中，承担义务与享有权利的主体不一致，若从权利人的权利受到侵害，则难以救济。 综上，本院认为，即使被挂靠人泸州市建设公司未在购销合同上盖章，仍需就挂靠人王兴映履行施工合同所产生的债务承担连带责任。 三、逾期付款利息应当如何计算 关于利息的起算时间，购销合同第七条约定“在甲方本次主要管道安装工程试压结束后一周内，一次性将货款支付，留5%货款作为质保金（期限壹年，即2016年5月31日前）一次性将货款支付给乙方”。原告最后一次送货是在2016年2月1日。因原告未举证证明“主要管道安装工程试压结束后一周内”的时间节点，庭审中，原告表示愿意按照合同约定的支付质保金的最晚时间作为起算违约金的时间点，本院认为，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。 关于违约金的计算标准问题。双方在《购销合同》第十三条中约定按照总货款1‰/每天为计算标准计算违约金。被告王兴映认为原告未能如期收到材料款的损失仅为利息，约定违约金过高，应予调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为”过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。王兴映主张原告的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为”过高”。本案中，双方约定按日1‰计算违约金，超过年利率24%，本院将利息的计算标准调减为24%。 关于计算违约金的基数，原、被告合同约定为依据总货款计算，本院认为，被告王兴映已经给付了部分款项时，若再依据总货款计算违约金，有失公允。本院将计算违约金的基数调减为未给付的剩余款项。 关于被告王兴映依据最后一次供货时间为2016年2月1日，认为原告请求权已过诉讼时效，本院认为，按照购销合同约定，最后一次供货时间不等同于被告应当向原告付款的时间，且原告提供了其与王兴映的多次通话记录，代证原告向被告催收货款，诉讼时效中断，被告主张已过诉讼时效，本院不予支持；关于被告王兴映主张原告未提供发票，有权拒付货款。因开具发票系基于买卖合同的附随义务，不构成拒付货款的理由，若原告拒绝履行该附随义务，被告可向税务部门寻求行政救济。并非在民事责任领域内解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条之规定判决，判决如下： 一、被告王兴映自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告成都兆路塑胶有限公司、孙玉林材料款81.0020万元及利息（利息自2016年6月1日起按照年利率24%的标准计算至实际付清时止）； 二、被告四川省泸州市建设工程有限公司对本判决第一条所确定的债务承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17538元，减半收取8769元，保全费5000元，共计13769元，由被告王兴映、四川省泸州市建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 员 李庆国 二〇一九年九月二十五日 法官助理 杨志和 书 记 员 钟长江