云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6106号上诉人（原审被告）：朱玲超，女，汉族，1984年12月31日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：罗外霞，云南建广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍菁，云南建广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍林冲，男，汉族，1980年5月19日出生，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：王祥军，云南煜扬律师事务所律师。上诉人朱玲超因与被上诉人鲍林冲装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人朱玲超的上诉请求：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1099号民事判决书，并依法驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院在案件事实的认定上存在严重错误，一审判决系在未查清案件事实基础上作出的。（一）、以下与被上诉人之间相关文件全部均是为了云南威格体育发展有限责任公司（以下简称“威格健身”）的设立而以威格健身的名义所为，上诉人并未以自己的名义从事过任何行为。1、对于2016年3月8日签订的《装饰工程施工合同》（合同金额55000元），在合同第1页显示的委托方（甲方）为云南威格体育发展有限责任公司，合同第一条第二款约定被上诉人为威格健身位于昆明市北京路金江小区3号地18栋商铺的健身房进行装修。但因当时威格健身尚处于设立之中，尚未取得营业执照，也没有公章，所以合同尾页“甲方（签章）”（意思为签字或盖章）处才由上诉人签了字。以上事实说明，上诉人签订该合同，是为了威格健身的设立而以威格健身名义从事的行为。2、对于2016年4月14日签订的《装饰工程施工合同》（合同金额120万元）。在合同第1页显示的委托方（甲方）为威格健身，合同第一条第二款约定被上诉人为威格健身位于昆明市北市区金江小区18栋B座07-08商铺1-3楼的健身房进行装修。但因当时威格健身尚处于设立之中，尚未取得营业执照，也没有公章，所以合同尾页“甲方（签章）”处威格健身没有盖章，且此份合同仍然是以威格健身名义签署。需要注意的是：上诉人朱玲超没有在该份合同上签字。且此份合同的金额较大，是整个威格健身装修事宜的主要合同，对于主要合同，上诉人未在合同上签字，一审法院判决由上诉人承担支付工程款的责任，没有任何事实基础和法律依据。3、对于被上诉人提供的《工程（预）算书》，在该《工程（预）算书》表头显示的客户名称是：威格国际健身金江店，仍然是以威格健身名义所为。需要注意的是上诉人没有在该预算书上签字。4、对于被上诉人提供的《威格健身一楼、二楼、三楼工程款收入登记表》（以下简称“工程款收入登记表”）表头上写明的是威格健身的工程款收入登记表，因当时威格健身尚处于设立之中，尚未取得营业执照，也没有公章，所以才由上诉人在该表上签了字，该事实说明，上诉人在该表上签字时，是为了威格健身的设立而以威格健身名义进行的行为。5、付款和收据。付款：因在威格健身取得营业执照前，威格健身尚无对公账号，且因上诉人朱玲超为拟定的法定代表人，故就用上诉人朱玲超的身份证在威格健身旁边的上海浦东发展银行昆明金江支行开立了两张卡（从我方证据13-25页上可以看出开户行名称），该两张卡办卡以后就放在威格健身并由出纳保管，一张卡号为62×××21，各股东投资款均打到了该卡里，另一张卡号为62×××85，威格健身的业务收入均打到该卡里，从我方提供的该卡的流水看（我方证据17-24页），流水里有很多“存入：收款”、“存入：乐富打款”记录，该记录为威格健身的业务收入记录，故威格健身出纳就用以上两张卡里的钱向被上诉人支付工程款。卡里的钱并不是朱玲超个人所有的，且当时威格健身的股东不只朱玲超一个人，朱玲超是不可能用自己的钱对威格健身装修事宜的花费进行买单的。收据：从我方提供的证据（我方证据26-32页）来看，被上诉人收到工程款后出具的收据上也写明是收到威格健身的装修工程款，其收据的开具对象是威格健身，而不是上诉人朱玲超个人，即被上诉人认为该款是威格健身向其支付的，而不是上诉人朱玲超个人向其支付的。且该事实也说明，上诉人在付款时是以威格健身名义支付，并没有以个人名义支付。综上，对于以上第2、3、5项事宜，是直接以威格健身的名义与被上诉人之间进行的，上诉人朱玲超并未直接参与；对于以上第1、4项事宜，是为了设立威格健身，上诉人朱玲超以威格健身名义从事的以上相关行为。而一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”的规定，判决由上诉人承担支付工程款的责任，明显没有事实基础，系在未查清案件事实基础上作出的错误判决。（二）一审法院在未查清案件事实的基础上，认定上诉人尚欠被上诉人60000元的工程款存在严重的事实错误。1、《工程款收入登记表》系上诉人朱玲超在被胁迫的情况下签订的，被上诉人不得以该表确认内容为依据要求上诉人支付任何款项。从以下事实，也可以看出上诉人是被逼迫签字的：（1）从字体上看，对于“尾款：总计拾肆万圆整”及后面的还款计划内容，并不是由上诉人朱玲超所写，这说明上诉人朱玲超对该内容的确认并不具有主动性。（2）从字迹上看，“尾款：总计拾肆万圆整”的“圆”字和后面的“元”字不一致，一个是繁体，一个是简体，“整”字也有较大差异。且日期2017年的“7”出现了改动，这说明当时签字时是在非正常环境下进行的，并不是双方在平等自愿基础上达成的一致意见。（3）《工程款收入登记表》中表内款项总额为55000+1200000+2200+20000+32000=1309200元，而根据威格健身打款的流水及凭证，截止上诉人被逼迫签订该表的2017年3月26日，威格健身已累计向被上诉人支付工程款1237200元（一审法院对该金额已予以确认），差额仅为72000元，而不是14万元。其次，该表是被上诉人拿来找朱玲超签的，如果有尾款项目，应该将详细的费用直接写在表里，而不是笼统的在表外单独确认。以上事实说明，上诉人朱玲超被逼迫签字时，双方并未事先进行详细的对账。上诉人朱玲超当时如果不是被胁迫的话，是不可能对被上诉人写的“尚欠拾肆万尾款”的内容进行签字确认的，这不符合一个正常人的逻辑。从该事实可以进一步证明，上诉人完全是在被逼迫无奈的情况下才在该《工程款收入登记表》上签字的。2、应当以被上诉人在庭审过程中确认的工程款总额130万元作为确认工程款总额的依据。在庭审过程中，被上诉人对于工程款尾款事宜含糊其词，前后矛盾，不能对整个工程款的总款、已支付款项、尾款进行合理的解释。最后在法官的进一步询问后，上诉人明确“双方口头确定的被告付130万元的工程款”（庭审笔录17页），上诉人对于该款项在庭审中当庭予以了确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，既然被上诉人在庭审中确认工程款为130万元，法院就应该以该金额来确认双方的工程款总额，而不是以疑点重重的《工程款收入登记表》作为认定依据。而对于上诉人已支付工程款问题，在上诉人被逼迫在《工程款收入登记表》上签字的2017年3月26日前，威格健身已累计向被上诉人支付工程款1237200元（一审法院对该金额已经予以确认），加上在该日以后支付的8万元（被上诉人已经认可），威格健身已累计向被上诉人支付工程款共计1317200元，减去双方在庭审中确认的130万工程款总额，威格健身已超额向被上诉人支付工程款17200元。故威格健身不应再向被上诉人支付任何款项，被上诉人也不得要求威格健身支付所谓6万元尾款及利息，其诉讼请求没有任何依据。（三）被上诉人的工程质量存在严重问题，即使应该由上诉人承担支付工程款的责任，也应相应的予以扣减。1、对于工程质量问题，其中因为没有做好防水导致健身房卫生间漏水、墙体渗透，并导致楼下一层商铺漏水。在反复要求被上诉人维修后，因被上诉人拒绝维修，导致威格健身另外找他人维修，并产生维修费用6000+5000+10000+6300（为进行维修撬开地砖，故产生了地砖费用）=27300元（证据52-55页，从我方证据第54页来看，其中5000元为窗帘维修费，不属于防水处理费用，所以没有计算进去），根据法律规定及合同第三条第四款“由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担”的约定，该费用应由被上诉人承担。另外，虽然已经过多次维修，但目前还在漏水，导致业主发函给威格健身要求进一步进行修缮处理。因经过多次维修，目前还在漏水，威格健身很可能要重新将现有防水拆除后重新做防水，将继续花费拆除和重做的费用，虽然目前还没有具体的测算金额，但这将是一笔较大金额的费用，预计金额将不低于20万元。虽然两份《装饰工程施工合同》第2条第7款约定，保修期为工程验收合格双方签字之日起一年，但根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，防水工程的保修期5年，该规定为强制性规定，故关于合同中1年的保修期的约定违反了该强制性规定，是无效的，被上诉人为威格健身所做的防水工程的保修期应为5年。根据该法第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，因以上防水工程尚处于保修期内，对于因被上诉人施工质量问题导致的，威格健身目前已产生的27300元损失，及以后重新将现有防水拆除后重新做防水所产生的费用均应由被上诉人承担。2、因被上诉人安装的太阳能不合格，导致威格健身另行花费23000元找他人进行修缮（证据66、67页），根据法律规定及合同第三条第四款“由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担”的约定，该费用应由被上诉人承担。二、一审法院在适用法律上存在严重错误。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”的规定，适用该法第二款的前提是，设立人以自己的名义从事民事活动，若设立人没有以自己的名义从事民事活动的话，则应该适用该法的第一款。本案中，上诉人并没有以自己的名义从事过任何行为，故本案应该适用该法的第一款。而根据该法第一款的规定，因威格健身已有效设立，故相应的法律后果应由威格健身承担。而一审法院适用该法第二款判决由上诉人承担支付工程款的责任，系法律适用错误，据此作出的判决也是错误的。上诉人朱玲超目前已经不是威格健身的法定代表人和股东，如由其承担本应由威格健身承担的责任，不仅属于事实认定不清、适用法律错误，另外也是极其不公平的。故上诉人请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人鲍林冲答辩称，本案一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，程序合法，判决结果基本正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回其上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间形成了装饰装修合同关系，上诉人是本案适格的被告，应当支付被上诉人工程尾款。本案中，上诉人是涉案合同关系的主体，系本案适格的被告，理由如下：其一，从合同的签订来看，被上诉人一审提交的《室内装饰有限公司工程施工合同》显示，甲方所签字样为“朱玲超”和“威格国际健身”，其中甲方“朱玲超”是本案上诉人本人所签，甲方“威格国际健身”是上诉人委托案外人钟亮所签，但甲方实际都为朱玲超；其二，从工程款项的支付情况看，根据上诉人一审提交的银行流水及本案实际情况，上诉人已经通过其个人银行账户转账支付给被上诉人极大部分的工程款项，另外通过其个人微信支付了少部分工程款项，也就是说，所支付的款项都是上诉人本人支付的；其三，从双方最终结算材料及后续付款情况看，被上诉人提交的结算材料是上诉人本人签字的，上诉人进一步确认了尚欠被上诉人工程尾款140000元及对应付款方式，之后上诉人又通过本人银行账户及微信支付了80000元，此后就再未支付剩余尾款了。由此足以说明，从签订合同到付款，再到签订结算材料及后续付款，整个过程中的主体都为上诉人，因此，本案合同关系的主体为朱玲超，其为本案适格的被告。然而，整个过程中不管是签署合同等材料或者付款都没有出现“云南威格体育发展有限责任公司”（下称“威格体育公司”），尤其是，威格体育公司是在上诉人与被上诉人2016年3月8日签订第一份合同后的同年4月12日成立的，同年4月14日上诉人与被上诉人签订了第二份合同，此时威格体育公司已经成立，但并非威格体育公司与被上诉人签合同，之后该公司也从未向被上诉人支付过任何款项，也未与被上诉人进行过结算，该公司不可能是本案合同关系的主体。退一万步讲，即便本案中装修的健身房最终为该公司所用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”以及《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”之规定，上诉人即便作为威格体育公司的设立人，以其名义委托被上诉人为其装修健身房，该健身房最终为威格体育公司所用，被上诉人也有权要求上诉人支付所涉工程款。关于上诉人提出其一审提交的第2组证据中的收据等，里面内容“威格健身房”是指威格体育公司的主张不成立，威格健身房是被上诉人所做工程项目名称，并不指威格体育公司，两者名称基本不一致，何况被上诉人在本案开庭前都不知道威格体育公司的存在，更没与其发生过任何法律关系，装修的整个过程都只与本案上诉人进行，因此，上诉人提出的涉案债务由威格体育公司承担的主张不能成立。二、上诉人尚欠被上诉人剩余工程尾款60000元的事实清楚、证据充分，应当一次性支付给被上诉人。被上诉人一审提交的《室内装饰有限公司工程施工合同》、《工程（预）算书》、结算材料相互印证足以证明，上诉人委托被上诉人为其装饰装修位于昆明市北京路金江小区18栋商铺的健身房，原本预算的包括墙体拆除及装修等工程在内为1335455.7元的工程量，但施工过程中上诉人又增加了消防楼梯装修项目、二楼地胶、卫生间防滑地胶、外围主水管安装、主水管水泵、一楼梯口拆除等工程量，最终实际施工的工程量远远超出了工程预算，施工期间及施工完成后，上诉人陆续向被上诉人支付了大部分工程款，双方于2017年3月26日进行结算，除上诉人已支付的一楼工程款项55000元、二楼工程款项1160000元以及购买灯具的费用22200元，双方一致确认上诉人尚欠被上诉人工程尾款140000元，上诉人承诺2017年度支付80000元，剩余60000元从2018年4月份开始每月支付10000元。但上诉人仅支付了80000元后就再未支付剩余部分尾款60000元，由此很明确，上诉人尚欠被上诉人剩余工程款60000元，一审判决对此认定正确，而上诉人提出的已经付清工程款的主张不成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，被上诉人有权要求上诉人一次性付清剩余工程尾款60000元。三、被上诉人的装修没有质量问题，关于上诉人提出工程存在质量问题的抗辩主张不能成立。首先，上诉人一审提交的微信聊天记录是上诉人自行截取且为部分内容，不连续不完整，而且其中的语音信息内容都未展示出来，所以内容不真实、不全面，不应采纳，况且，微信截图（上诉人一审提交证据49页）中被上诉人已经明确“我们的防水应该没有问题”，上诉人也进一步认可“是球阀太差导致的”，微信截图（上诉人一审提交证据64页）中还明确“因为装修的材料达不到他们要求的”，里面的“他们”是指消防，由此说明，倘若真的存在漏水问题，也并非被上诉人装修存在质量问题，而是上诉人所提供的装修材料质量差导致的。另外，据被上诉人了解，健身房的一楼、三楼以及二楼中的部分都早已被上诉人转租给他人经营美容等，且已经重新装修过了，倘若出现质量问题理所应当与被上诉人无关。更何况，据被上诉人了解得知，上诉人所称的漏水为二楼主水管道漏水以及三楼露台雨水渗透导致，都跟上诉人的装修无关，因此，上诉人提出被上诉人的装修质量存在问题自然而然是无稽之谈。其次，上诉人提交其自行拍摄的照片，根本看不出拍摄的时间、地点、是否重新装修等，真实性无法确认且取证程序和主体均不合法，故其真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明被上诉人装修的健身房存在质量问题。而上诉人一审提交的第3组证据中的收条、收据，并不是正式发票，且系案外人出具的，与被上诉人的装修无任何关联，与本案无关，更何况，这样的“收条”、“收据”等收款证明，任何单位和个人都可以任意开具，金额也可以随意出具，时间可以随意填写，这与由国家税务机关统一印制的发票的证明力是完全不一样的，而且加盖“云南高歌室内设计有限公司财务专用章”金额为15000元并注明是“防水处理、窗帘维修”的收据（上诉人证据54页），据我们查询该公司的工商登记信息，其经营范围为“室内艺术设计”，并没有室内装修的资质，由此足以看出，上诉人所称该公司为其做“防水处理、窗帘维修”是虚假的，也就是说该收据应该是上诉人伪造或者是云南高歌室内设计有限公司随意开具的，而且窗帘并非被上诉人所装，因此，上诉人提交的收条、收据并不能证明被上诉人装修的工程质量问题并做了修复。另外，上诉人一审提交的第5组证据，与本案无关，而且该组证据最多只能说明上诉人的原始太阳能满足不了其需求而进行改进增容，并不能说明太阳能有问题，更不能证明太阳能与被上诉人有任何关系。再次，2016年5月底，上诉人委托被上诉人装修的健身房已经竣工且上诉人已经接手，但未验收就开始使用，于2016年6月1日就安装了室内音响等设备，并陆续将健身器材、设备等搬入室内，于2016年8月底正式开业，据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人接手被上诉人为其装修竣工的健身房后，未经验收就开始使用，现提出存在质量问题的抗辩，不应得到支持。更何况，双方签订的《室内装饰有限公司工程施工合同》第3条第7项明确约定“工程自验收合格双方签字之日起保修一年”，结合本案，涉案工程已于2016年5月底竣工并交给了上诉人，上诉人未经验收就开始使用，视为上诉人认可装修工程符合其要求且没有质量问题，而到现在已将近三年了，上诉人提出存在质量问题的抗辩，其主张已经远远超出保修期范围，即使真的存在问题也应由上诉人自行承担责任。令人意外的是，倘若被上诉人现在不提起索要剩余工程尾款的诉讼，上诉人也不会提出存在质量问题的主张，由此正好说明，被上诉人装修的健身房本身并没有质量问题。另外，一审庭审中上诉人申请鉴定，后来又撤回了申请，一审判决对此予以认定，上诉人的该行为实际表明，被上诉人的装修本身不存在质量问题。四、上诉人本应向被上诉人支付所欠款项60000元自2018年5月1日起至付清之日止按照年利率24%计算利息的违约金，一审仅判决自2018年10月1日起按同期贷款利率计算的利息，明显过低。如上第二点所述，上诉人所欠被上诉人剩余工程尾款为60000元。而被上诉人一审提交的结算材料已经明确，剩余部分尾款60000元从2018年4月开始每月支付10000元，但这部分款项上诉人至今分文未付，也就是说从2018年5月1日开始，上诉人就已经逾期付款了，至此，被上诉人有权要求上诉人一次性付清剩余全部款项，并要求上诉人承担逾期付款的违约责任。另外，被上诉人一审提交的《室内装饰有限公司工程施工合同》第七条第1项约定“．．．．．．甲方未按合同的约定付款，每逾期一天，按逾期未付款的1%。支付违约金”，由此，上诉人逾期未付款，每逾期一天应当按照未付款的1%。支付违约金。结合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，上诉人应当承担违约责任，本案被上诉人在起诉时已将双方约定的违约金计算标准自动降为参照民间借贷司法解释规定的年利率24%。由此，被上诉人主张的违约金具有事实及法律依据，理应得到支持，上诉人应当向被上诉人支付以所欠款项60000元为基数自2018年5月1日起至付清之日止按照年利率24%计算利息的违约金，这样也符合最高人民法院（2017）最高法民申4299号、（2018）最高法民申895号等指导案例的裁判思路，即未超出一般民间资金借贷利息的合法保护限度，本应予以支持。但一审仅判决自2018年10月1日起按同期贷款利率计算的利息，明显过低。被上诉人基于资金紧张，且急于收回欠款，所以未上诉。原审原告鲍林冲向一审法院起诉请求：1、被告一次性支付所欠原告工程款人民币60000元，并支付该款项自2018年5月1日起至实际付清之日按年利率24%计算的利息（暂算至2019年1月17日的利息10297元）；2、本案诉讼费、邮寄费、公告费等由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月8日、2016年4月14日原告同被告签订《室内装饰有限公司工程施工合同》，约定由原告装饰装修昆明市盘龙区金江小区3号地18栋B座07-08商铺的健身房。此后原告根据上述合同为被告进行了装饰装修工作，被告陆续向原告支付了大部分工程款。2017年3月26日，双方进行对账被告确认“尚欠原告工程尾款140000元，从2017年5月20日支付每月壹万，2017年度总共支付捌万元，剩余陆万元整2018年4月份开始每月壹万元。之后被告支付了80000元，尚余6万元未支付。此外，原告认为为被告进行的装修工程存在质量问题，庭审中被告申请对案涉的装修工程进行质量鉴定，此后被告于2019年3月25日撤回了上述鉴定申请。一审法院认为，本案的主要争议在于：1、被告是否本案适格的被告?原告主张的相应款项是否具有相应的事实及法律依据?关于被告的诉讼主体问题，关键在于与原告发生装饰装修合同关系的主体是否被告。根据2016年3月8日的《室内装饰有限公司工程施工合同》，被告作为一方合同当事人与原告签订合同，在此后被告向原告支付的工程款也是通过被告个人账户向原告进行付款。原告基于双方的上述交易行为向被告主张权利不违反法律的规定，被告是本案适格的被告。关于被告所反驳的本案的装饰装修工程为威格健身的工程，一审法院认为根据被告提交的云南威格体育发展有限公司的《营业执照》，该公司成立于2016年4月12日，被告为该公司的法定代表人，说明在签署上述《室内装饰有限公司工程施工合同》时该公司尚未登记成立。《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”而威格健身房为云南威格体育发展有限公司的项目，现原告向该公司的设立人即被告主张权利一审法院予以支持。关于原告所主张的款项，根据被告所出具的承诺，已经表明双方对于最终的工程款进行了结算确认，在被告不能证明其确认存在被胁迫的情况下，被告应当按照双方的上述确认进行付款，现原告主张被告支付剩余的60000元一审法院予以支持。关于被告所反驳的工程质量问题，被告虽认为上述装饰装修工程存在质量问题，但就质量问题缺乏相应的证据，就如何扣减工程款也缺乏计算依据。被告可在取得相关证据并就工程质量问题产生的损失另案向原告进行主张。关于原告主张的利息，因被告承诺于2018年4月份开始每月支付10000元，则被告应当于2018年9月付清欠款，被告未按约履行对原告造成资金占用损失，现原告主张从2018年5月1日起支付年息24%计算的利息，一审法院调整为从2018年10月1日起至付清款项之日按照同期银行贷款利率计算的利息。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告朱玲超于判决生效之日起十日内支付给原告鲍林冲工程款60000元并承担自2018年10月1日至还清款项之日按照同期人民银行贷款利率计算的利息损失；二、驳回原告鲍林冲的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：装修工程施工合同（合同标的120万）、股东会决议、股权转让合同、云南威格体育发展有限责任公司工商登记信息，一是证明该合同是以云南威格体育发展有限责任公司（以下简称威格健身）名义，由钟亮签署，而一审法院认定该合同系上诉人以个人名义签署，存在严重的事实认定错误；二是证明威格健身于2016年4月12日成立，而该合同的签署日期为2016年4月14日，系威格健身成立后以威格健身名义签署的，相应的法律后果应由威格健身承担，而不是由上诉人承担；三是证明上诉人称目前既不是威格健身的法定代表人，也不是股东，上诉人和威格健身之间已经没有任何关联，且股权转让合同明确约定，对于威格健身的所有债权债务均与朱玲超无关，由上诉人承担本该由威格健身承担的义务，对上诉人来说是没有任何法律依据的，极不合理也不公平。被上诉人无证据提交并质证认为：装修工程施工合同并非新证据，而且合同当中签字的是威格健身，并不是对方陈述的威格体育发展有限责任公司，不是以该公司名义签订，实际上该合同是朱玲超名义签订的；股东会决议无原件不予认可；股权转让合同我方无法核实，不予认可，且股东会决议、股权转让合同与本案无关；云南威格体育发展有限责任公司工商登记信息只有截图，没有主管部门盖章，真实性无法核实，而且该证据与本案无关。本院依法对云南威格体育发展有限公司的法定代表人李云团进行询问并制作询问笔录，其称2016年3月8日、2016年4月14日的合同均是代表云南威格体育发展有限公司与被上诉人签订，合同主体是公司，涉及的健身房也是公司的项目，朱玲超通过个人账户向被上诉人支付的款项均是代公司支付。经质证，上诉人无异议；被上诉人不认可，2016年3月8日签订合同时公司不存在，不可能以公司名义签订合同，被上诉人自始都不知道公司的存在，都是与上诉人对接，包括签合同及付款。2016年4月14日签订合同时公司已经成立，但却未以公司名义签订合同，且收据虽写的付款人是威格健身房，但也未写明是公司，且后续的付款及结算都是上诉人签订，如果代表公司应由公司签章。并且双方在确认装修尾款后，后续的款项支付均是上诉人本人个人账户支付，所以合同主体是上诉人，不是公司。即便公司最终使用健身房，也是公司与上诉人之间的关系，根据法律规定，设立人为设立公司而签订的合同，被上诉人有权要求设立人，即上诉人承担。另外，该询问笔录产生在二审期间，该法定代表人的陈述的真实性会受到上诉人的影响，即使双方签有股权转让协议，相关债权债务由李云团承担，属于内部约定，不影响支付装修款的支付义务。最后，二楼漏水是因主水管道原因，三楼漏水是因上诉人将三楼转租，案外人进行装修，故漏水与被上诉人无关。另，上诉人对一审判决认定的“2016年4月14日原告同被告签订《室内装饰有限公司工程施工合同》……被告陆续向原告支付了大部分工程款”事实有异议；被上诉人对一审判决认定的“原告认为为被告进行的装修工程存在质量问题”事实有异议。本院认为，上诉人提交的证据中装修工程施工合同，一审已经提交，故本院不再评述。上诉人提交的其余证据，涉及上诉人与案外人之间的关系，故本院在本案中不做评述。本院依法对云南威格体育发展有限公司的法定代表人李云团制作的询问笔录，本院对真实性予以确认，对于案涉合同的主体如何确定的问题，本院在说理部分综合评判。至于上诉人所提事实的异议，从在卷的2016年4月14日的合同内容来看，不能证明系上诉人与被上诉人签订，一审法院对此认定有误，本院予以纠正为“2016年3月8日，原告与被告签订《室内装饰有限公司工程施工合同》，约定由原告装饰装修昆明市盘龙区金江小区3号地18栋商铺，价款为55000元。2016年4月14日，原告与名称为威格国际健身（钟亮）签订《室内装饰有限公司工程施工合同》，约定由原告装饰装修昆明市盘龙区金江小区3号地18栋B座07-08商铺1-3楼，总价款为120万元。此后原告根据上述合同进行了装饰装修工作，被告陆续向原告支付了大部分工程款。”至于被上诉人提出的事实异议，二审纠正为“被告认为原告进行的装修工程存在质量问题”。此外，二审认定的其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为合同主体是谁？《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”第一，上诉人以自己的名义在2016年3月8日的《室内装饰有限公司工程施工合同》上签字，该合同抬头部分虽载明是云南威格健身发展有限公司，但从查明的事实来看，该公司最终并未成立，故该签订合同的民事行为应由上诉人承担；第二，2016年4月14日的《室内装饰有限公司工程施工合同》虽无上诉人的签字，但涉及的装修内容与2016年3月8日的合同均是同一项目，尤其在上诉人主张的合同主体即云南威格体育发展有限责任公司成立后，2016年4月14日的合同亦不是以该公司名义签订，也未加盖该公司印章。再从合同的履行来看，无论是该公司成立前，还是成立后，付款及工程款的结算均是上诉人个人名义所为，特别是在工程款结算时，上诉人对如何支付工程款进行了明确，故从整个合同履行来看，均是以上诉人个人名义所为，在上诉人抗辩称合同主体系云南威格体育发展有限责任公司，且该公司亦认可的情形下，作为合同的相对方按照前述法律规定有权进行选择，现被上诉人向上诉人主张权利，一审认定合同主体系上诉人并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张《工程款收入登记表》系受被上诉人胁迫，但未能提交相应证据予以证实，且在该登记表出具后，上诉人还向被上诉人支付了部分款项，故本院对该主张不予采纳，上诉人理应按照该登记表所确认的工程款数额向被上诉人支付尚欠工程款，另外，上诉人逾期未支付工程款，故一审法院据此认定上诉人尚欠工程款60000元并支付自2018年10月1日起至付清款项之日按照同期银行贷款利率计算的利息无不当，本院予以维持。同时，被上诉人虽在一审庭审中对《工程款收入登记表》工程尾款140000元的计算的陈述前后矛盾，但该登记表上上诉人对该款先后进行了两次确认，尤其还对该款的支付时间做了明确，故该登记表系双方对最终工程款的结算确认，上诉人未能提交足以推翻该《工程款收入登记表》证据的情况下，上诉人主张其上载明的数额与实际不符不能成立，本院不予采纳。另，上诉人申请对案涉工程的质量进行鉴定，经查，其在一审提出该申请后又撤回，放弃了该项主张，现二审再次提出，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1557元，由朱玲超负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年九月二十九日书记员 袁 源