四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终151号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭甲明，男，1982年5月29日出生，汉族，初中文化，住四川省泸县。曾因犯诈骗罪，于2015年6月29日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金八千元；因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控被告人谭甲明犯诈骗罪一案，于2019年6月18日作出（2018）川0504刑初307号刑事判决。原审被告人谭甲明不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭甲明到庭参加诉讼。现已审查终结。 原判认定，被告人谭甲明在泸州市龙马潭区、纳溪区、江阳区等地，冒充他人同学或朋友的身份，虚构事实骗取钱财。具体事实有：2013年11月9日13时许，谭甲明在龙马潭区被害人先某（1949年生）家中，化名“陈明”，自称系先某儿子的同学，以约好与先的儿子一起参加朋友的婚礼，帮先的儿子带礼金和需为宴请方买酒但差钱为由，并用手机里的录音伪装为拨打电话与其儿子通话，取得被害人信任。先某当即交予谭甲明现金5200元。 2016年5月31日11时许，谭甲明在龙马潭区被害人刘某1（1942年生）家中，化名“陈刚”，自称系刘某1之子杨某2的朋友，以与杨某2约好一起走人户，帮杨某2带礼金和帮宴请方买烟而自己未带够钱为由，向刘某1“借钱”。刘某1当即交予谭甲明现金1400元。 2017年5月7日16时许，谭甲明在泸州市龙马潭区被害人杨某1（1940年生）、罗某1（1937年生）家中，化名“陈勇”，自称系二被害人孙子罗某2的同学，以与罗某2约好一起参加同学的婚礼，帮罗某2带礼金和帮宴请方买烟差钱为由，向二被害人“借钱”。二被害人交予谭甲明现金4100元。 2017年5月15日13时许，谭甲明在纳溪区被害人李某1（1951年生）家中，化名“蒋勇”，自称系李某1之子王某的朋友，以与王某约好一起参加朋友的婚礼，帮王某带礼金和帮宴请方买烟但差钱为由，用手机里的录音伪装为拨打电话与王某通话，取得被害人信任。李某1遂交予谭甲明现金11200元。 2018年3月20日11时许，谭甲明在江阳区被害人宋某1（1935年生）家中，自称系宋某1孙子宋德平的同学，以与宋德平约好一起为同学庆祝生日，帮宋德平带礼金和帮宴请方买烟酒而自己差钱为由，用手机里的录音伪装为拨打电话与宋德平通话，取得被害人信任。后宋某1当即交予谭甲明现金5000元。 2018年3月26日14时许，谭甲明在江阳区被害人牟某（1939年生）、郑某1（1929年生）家中，化名“陈某”，自称系二被害人外孙刘建的朋友，以与刘建约好一起走人户，帮刘建带礼金和帮宴请方买烟而自己差钱为由，用手机里的录音伪装为拨打电话与刘建通话，取得二被害人信任，二被害人交予谭甲明现金6000元。 公安机关从谭甲明处扣押作案工具两轮摩托车（红色嘉陵牌、车牌为川Ｑ×××××号）一辆、皮质黑色上衣一件、手机（黑色“iPhone6plus”牌）一部、黄色塑料工作帽（印有“以人为本、规范作业”的字样）一个。同时查明，谭甲明因犯诈骗罪，于2015年5月29日被重庆市永川区人民法院以（2015）永法刑初字第00343号刑事判决，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年7月10日至2016年7月9日。在前述案件中，谭甲明于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审释放，共被羁押一个月零七日。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、被告人谭甲明的抓获经过、户籍信息、情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片及被告人谭甲明辨认作案工具的照片、证人证言及辨认笔录、被害人陈述、电子证据、勘验笔录、现场勘验笔录及照片、视频截图、视频研判材料等。 原判认为，被告人谭甲明以非法占有为目的，多次骗取老年人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。谭甲明诈骗老年人财物，可酌情从重处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条、第七十一条、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人检察院》第二条之规定，判决：一、被告人谭甲明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元；撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法刑初字第00343号刑事判决的缓刑部分，执行有期徒刑六个月，并处罚金八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金三万八千元；二、责令被告人谭甲明退赔被害人刘某1人民币1400元；退赔被害人杨某1、罗某1人民币4100元；退赔被害人李某1人民币11200元；退赔被害人宋某1人民币5000元；退赔被害人牟某珍、郑某1人民币6000元；退赔被害人先某人民币5200元；扣押在案的作案工具两轮摩托车1辆、皮质黑色上衣1件、手机1部、黄色塑料工作帽1个依法予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）谭甲明上诉称：公诉机关指控的内容严重违背客观规律，自相矛盾，证据前后不符，疑点重重；判决书中的证人和被害人曾某平外，均不认识；其未从被害人手中骗取过钱也未得到过钱；前罪被判处的罚金八千元已缴纳。请求二审查明事实予以改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，上诉人谭甲明的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，在案多名被害人陈述及辨认笔录、证人证言、电子证据等能够形成证据锁链，足以证实公诉机关指控谭甲明多次实施诈骗犯罪的事实。上诉人（原审被告人）谭甲明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应当追究刑事责任。谭甲明所持认定其犯罪的事实不清，证据不足，不构成犯罪的上诉意见与本案查明事实不符，不予采纳。谭甲明诈骗多名老年人财物，可酌情从重处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原判结合谭甲明的犯罪事实、社会危害性以及认罪悔罪态度，量刑适当。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。原判认定的量刑正确，但引用《中华人民共和国刑法》第八十六条、七十一条等法条错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院、最高人检察院》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈 刚 审判员  李旭东 审判员  李瑞亮 二〇一九年九月五日 法官助理  邹萌萌 书记员  佘 静 附：相关法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……” 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人检察院》 第二条“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处……（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的……”