四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1324民初2666号 原告：成都五津建设工程有限责任公司，住所成都市新津县武阳东路188号，统一社会信用代码：915101326218649954。 法定代表人：杨洪明，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘长科，公司员工，男，汉族，1968年8月21日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人（特别授权）：程邦建，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被告：仪陇县新城开发投资有限责任公司，住所仪陇县新政镇正街81号。统一社会信用代码：91511324775849763N。 法定代表人：陈家海，董事长 委托诉讼代理人：陈武雄，公司员工，男，汉族，1975年9月13日出生，住仪陇县。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 原告成都五津建设工程有限责任公司诉被告仪陇县新城开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告成都五津建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘长科、程邦建，被告仪陇县新城开发投资有限责任公司的委托诉讼代理人陈武雄、周泽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款7036730元；2、判令被告按照合同约定承担截止2019年8月14日止违约金为1115369.9元，2019年8月14日之后的违约金按2倍年基准利率4.75%支付至被告付清之日止；由被告补偿延误工期损失30万元；3、判令被告承担资金占用期间截至2019年8月14日的利息为584241.37元{计算方法：工程余款7036730元×年基准利率4.75%÷365天×637天（2017年11月14日至2019年8月14日）}，并以7036730元为基数以同期人民银行贷款1至5年期贷款基准利息4.75%计算，从2019年8月15日起计算至付清工程款为止；诉讼费88000元，鉴定费40万元由被告承担。事实及理由：2014年8月18日，原被告签订仪陇县两宫路棚户区改造房建设及配套工程《施工合同》。合同中对工程价款、施工期限、工程质量、开竣工日期以及工程款的支付、违约责任等事项进行了约定。2016年8月20日，双方对工程进行了竣工验收。竣工后，原告多次要求被告对该项目进行结算，至今未结算。时至今日，被告在支付了3710万元后，余下7036730元至今未支付。被告的行为损害了原告的合法权益，请支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、施工合同专用条款多处提到要以审计批复为准，原被告双方在施工合同中有明确约定，司法鉴定结论不应作为结算依据应该以审计结论为结算依据，由于原告是按照司法鉴定主张费用，对数据不认可，审计局出具的工程总价款初步结论为42106973元。原告主张的工程款明确为7036730元，其中有人工费调整的问题，我们不同意调整，原告的这项请求我们不认可；2、施工中发包方不存在违约，且施工合同十六条明确约定如果因为发包人原因造成停工，工期可顺延但不补偿，因此对违约金也不应支持；3、关于资金利息，由于双方没有结算，审计没有最后确定，不存在资金利息的问题；4、诉讼费由法院确定；5、鉴定费不应由被告承担。 本院经审理认定事实如下：2014年8月18日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《施工合同》，约定由被告承建位于仪陇县两宫路棚户区改造房建设及配套工程；计划开工日期2014年7月25日，计划竣工日期2015年7月25日；签约合同价为40764346元,合同价格形式为综合单价，通用合同条款14.2（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用合同条款1.13条工程量清单错误的修正，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整；允许调整合同价格的工程量偏差范围：工程量偏差累计超过本工程中标价的3%（含3%）或各单项工程量清单中工程量的10%（包含10%），允许调整合同价格；7.5.1条因发包人原因导致工期延误，因发包人原因导致工期延误的，工期顺延，延误时间在三个月内的，不补偿承包人费用，延误超过三个月的，超过时间按实际情况予以补偿费用；10.1条变更的范围，关于变更的范围的约定：按仪府发【2013】47号执行；10.3变更程序，变更程序按仪府发【2013】47号文件执行，增减工程量以发包人收方小组现场收方计量为准。仅有承包人和监理人签字的申请、报告等不作为工程结算依据；10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，以仪陇县财政局评审中心重新评审的综合单价下浮15%作为结算的综合单价；12.1合同价格形式1、单价合同，综合单价包含的风险范围：A施工期间工程造价管理机构公布的价格调整；B施工期间材料、人工、机械价格的变化；C投标人报价时不报或漏报的清单项目；D由于承包人原因导致的工程量增加；E由于施工组织设计变化造成的费用增加；F施工场内的施工便道、青苗补偿、材料的二次搬运、吊装、运输、税收等；G为加快进度采取的各项措施等施工期间出现的内容。以上风险发生时，不对综合单价和合同价格进行调整。风险费用的计算方法：已包含在发包价中。风险范围以外合同价格的调整方法：双方约定风险范围外可以调整合同价款因素：A工程量变化（指非承包人原因，工程量变更导致工程量增减变化）时，按1.13的要求可以相应调整合同总价，单价不变；B发包人提供的工程量清单中遗漏的清单项目，可以补充单价并调整价款；12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：每季度支付一次。工程量经总监审核签字、发包人复核后，按已完合格工程量的70%支付工程款，竣工验收合格且审计批复后，拨至工程价款的95%，剩余5%作质保金。质保金在质保期满后，经复验无质量缺陷后28日内无息退还；14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限：以审计局审计批复为准。 2013年12月1日仪陇县人民政府关于印发《仪陇县政府投资项目监督管理办法》的通知（仪府发【2013】47号），第二十三条：“政府投资工程应严格按照批准的设计文件进行施工建设。因勘察设计错漏、工程环境变化、新的技术和知识或政府对建设项目有新要求等特殊情况发生工程变更的，业主应当以书面形式报批。未经批准，变更的工程量在结算时不予认可。（一）工程变更（含设计变更和新增工程量，以下统称变更）坚持分级审批、先批后变的原则。……实行工程总价发包的项目，施工合同内的工程量及结算价款不予变动，材料价格不得调整。此条应作为施工合同的固定内容。” 《单位工程开工报告》载明仪陇县两宫路棚户区改造房建开工日期2014年8月18日，竣工日期2015年8月18日。2016年8月1日，该工程经验收合格。被告共计向原告支付工程款3710万元。2018年11月19日仪陇县审计局出具关于案涉工程审计情况报告：2017年8月9日仪陇县新城开发投资有限责任公司将新政镇两宫路棚户区改造房建及配套工程竣工结算资料报送仪陇县审计局进行审计，该工程合同金额40764346元，结算送审金额为46965111元，经19次对账，该工程经审核认定金额为42106973元，核减4858138元，审减率为10.34%；由于乙方对该工程的部分分部分项工程的量价认定与协审机构的造价人员处理方式与定价方法存在争议，乙方拒不认可该局的审计结果，导致审计工作无法开展。鉴于该工程施工方以甲方拖欠工程款为由，已在仪陇县人民法院向甲方提起民事诉讼，该局根据《中华人民共和国审计法》的规定，决定终止审计并退审。 原告在诉讼中申请对案涉工程造价进行鉴定，因原被告对施工合同的条款存在争议，本院依法委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司按照两种方式进行鉴定：一、合同内按原被告签订的施工合同约定的综合单价计算工程价款，合同外增加、变更的工程项目中有合同中的工程项目的按综合单价计算，其余增加、变更的工程量按照原被告签订的《合同协议书》专用条款第10.4.1（1）、（2）及第12.1.1条鉴定。二、合同内按原被告签订的施工合同约定的综合单价计算工程价款，合同内增加的工程量及合同外的工程价款按照原被告签订的《合同协议书》专用条款第10.4.1（3）条鉴定。 鉴定过程中，原告申请补充鉴定：1、对原投标工程量清单中现浇混凝土梁、板支撑高度3.6米内的基本层属于漏项；2、对原招投标工程量清单中未对余方弃置的工程量计算方式（以天然自然方乘以1.3的松散系数）进行确定；对弃土运距费用应按施工中实际运距费用5元计算；3、对因工期延后导致人工费增加部分补充鉴定，其依据为：《合同协议书》第二条、第四条第2款、专用条款12.3.1工程量计算规则；《关于两宫路棚户区改造工程工期顺延的报告》；四川省建设工程造价管理总站2015年1月1日（川建价发【2014】36号）至2016年8月1日（川建价发【2016】16号）期间批复。原告于2016年5月16日向仪陇县新城开发投资有限责任公司提出《关于两宫路棚户区改造工程工期顺延的报告》，内容为：仪陇县新城开发有限公司：我公司承建的仪陇县两宫路棚户区改造工程，附近原茧站居民因土地遗留、拆迁等问题，多次到工地阻拦施工。我公司为防止事态扩大，不得不数次暂停施工，造成我公司工程进度工期损失。故我公司要求相应的顺延工期。该报告上有被告公司印章、仪陇县住房和城乡规划建设局印章。被告针对原告的补充鉴定申请认为，招标清单中有梁板现浇混凝土、板支撑高度3.6米的基本层，没有漏项；余方弃置的土方应该按天然密实体积1.0计算；原告提供的工期顺延报告日期是在合同约定工期之后，表明工期延误并非我公司原因，即使存在土地遗留、拆迁导致的阻工等我公司的原因，也不会超过三个月（合同明确约定：因发包人原因导致工期延误的，工期顺延，延误时间在三个月内的，不补偿承包人费用），所以我公司对延误工期不应该承担相应责任。况且原告也没有提供工期延误的详细证据。针对余方弃置的计算方式，本院依法询问全国注册造价工程师杨文全，证实土石方的开挖、回填、运输都是以自然状态下天然密实度体积计算；针对弃土运距费用，原告未提供证据证实应按照5元计算，被告提供了中共仪陇县委办公室的会议纪要，证实弃土场原则上参照周边县市按1元/立方米的标准执行。经过举证质证后，本院补充移送鉴定：1、工程量清单中现浇混凝土、板支撑高度3.6米内的工程量及工程造价应计算在工程总量及总造价中。2、运距按8公里计算。3、按1.0元／立方米的标准增加弃土费用。 2019年7月22日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定报告：1、根据仪陇县人民法院要求按合同协议书专用条款第10.4.1（1）及12.1.1条鉴定金额为42944452元。2、根据仪陇县人民法院要求按合同协议书专用条款10.4.1（3）鉴定金额为42361769元。鉴定机构针对本院2019年5月21日提供的补充鉴定表中第1条作出说明：送检资料中投标文件“有梁板模板”的单价分析表反映，投标人只计算了模板超高费，我公司按法院补充委托鉴定表计算出地下室及1#、2#楼的“有梁板模板”费用（基本支撑高度）为1192278元，该金额不含在鉴定结论中。用去鉴定费40万元，由原告垫支。被告对该鉴定报告发表如下意见：1、根据双方签订的合同，竣工结算审核应当以审计局审计批复为准；2、施工单位提供的投标报价已经计算了有梁板模板费用，我公司认为本鉴定报告存在重复计算，不应该重新组价，这是施工单位投标报价的策略，所产生的后果由施工单位自行负责及承担；3、我公司查阅投标人的投标报价书，显示单价分析表已经计算了模板超高1米的费用，未计算模板的基本支撑高度费用及超过1米的超高费用。得知投标人在投标报价中已经充分理解了招标工程量清单对模板费用计算的要求：应该计算模板的基本支撑高度及超高费用；投标企业按超高1米投标单价费用计算进行模板费用的单价报价，只是作为投标企业的报价策略，并不代表砼梁板的模板费用、基本支撑高度费用以及超高1米的模板费用不进行报价。我公司视为投标企业对于砼梁板模板费用的报价应该包括基本支撑高度的模板费用及超高费用等所有费用。因此对鉴定报告我公司不予认可。 本院认为，原被告签订的《施工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。本案争议焦点有：一、是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据；二、工程量变更与增减如何计价；三、有梁板模板费用（基本支撑高度）1192278元是否应该计算；四、原告主张的违约责任、损失以及利息是否应当得到支持；五、鉴定费如何承担。 关于是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据，被告提出《施工合同》中约定了以审计局审计批复为准，虽然审计局有初步的审计结论，但该审计结论中仅有一数字结论，该结论系如何计算、以什么方法计算、工程量系多少等内容均没有明确，同时2018年11月19日仪陇县审计局出具报告明确表明决定终止审计并退审，以审计结论作为结算依据的条件已无法成就，因此本院准许原告申请通过鉴定以确认工程造价。 针对补充鉴定中余方弃置的计算方式，本院依法询问全国注册造价工程师杨文全，证实土石方的开挖、回填、运输都是以自然状态下天然密实度体积计算，因此对原告的该项鉴定要求，本院不予采纳；关于原告提出的补充鉴定要求对弃土运距费用应按施工中实际运距费用计算的问题，被告提供了中共仪陇县委办公室的会议纪要，证实弃土场原则上参照周边县市按1元/立方米的标准执行，原告也未提供证据证明应该按照5元的标准计算，对该项鉴定要求，本院依据被告认可的“运距按8公里计算”、“按1.0元／立方米的标准增加弃土费用”委托作出的鉴定结论。 关于案涉工程的工程量变更与增减如何计价，原告认为《施工合同》专用条款10.4.1（1）、（2）及第12.1.1条与10.4.1（3）条相互矛盾，应当以10.4.1（1）、（2）及第12.1.1条计算新增工程量。本院认为，比较合同专用条款10.4.1（3）｛变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，以仪陇县财政局评审中心重新评审的综合单价下浮15%作为结算的综合单价｝和12.1.1条的内容｛风险范围以外合同价格的调整方法：双方约定风险范围外可以调整合同价款因素：A工程量变化（指非承包人原因，工程量变更导致工程量增减变化）时，按专用条款1.13的要求可以相应调整合同总价，单价不变｝，前者约定工程量变更致一定程度以仪陇县财政局评查中心重新评查的综合单价下浮15%作为结算的综合单价，后者又约定工程量变化可以相应调整合同总价，单价不变，二条约定不同且相互矛盾，因该合同系由被告提供，原告有权选择适用其中的一条作为结算依据，现原告选择适用12.1.1条作为结算的依据之一并无不当。但是，原被告签订合同专用条款第10.1变更的范围，关于变更的范围的约定，按仪府发（2013）第47号执行。2013年12月1日仪陇县人民政府关于印发《仪陇县政府投资项目监督管理办法》的通知（仪府发【2013】47号）第二十三条规定，工程变更含设计变更和新增工程量，工程变更批准后，项目业主需按财政评审控制价比照原中标价（合同价）下浮比例下浮，按规定签订合同后实施。因此对因工程量变更后按比例下浮符合合同约定，案涉工程量应当按照10.4.1（3）条下浮计算，因此本院认为案涉工程的造价应计取42361769元。 关于基本支撑高度应否计算，被告认为该部分内容是重复计算，其质证意见：应该计算模板的基本支撑高度及超高费用；投标企业按超高1米投标单价费用计算模板费用的单价报价，只是作为投标企业的报价策略，并不代表砼梁板的模板费用、基本支撑高度费用以及超高1米的模板费用不进行报价，我公司视为投标企业对于砼梁板模板费用的报价应该包括基本支撑高度的模板费用及超高费用等所有费用。从该意见可以看出，被告是认可应该计算基本支撑高度的，鉴定说明中阐明基本支撑高度的费用没有包含在造价鉴定结论中，因此对该笔费用1192278元，本院予以支持。 关于原告主张的损失，原告提供了2016年5月16日《关于两宫路棚户区改造工程工期顺延的报告》，该报告虽然载明附近原茧站居民因土地遗留、拆迁等问题，多次到工地阻拦施工导致工期延误，但工程的开工日期是2014年8月18日，竣工日期应是2015年8月18日，《施工合同》7.5.1条因发包人原因导致工期延误，工期顺延，延误时间在三个月内的，不补偿承包人费用，延误超过三个月的，超过时间按实际情况予以补偿费用。原告提供的报告不能证明因发包人的原因导致的延误工期的时间已经超过三个月，且原告是在应该竣工即2015年8月18日之后才提出的延期申请，因此本院对原告的该项主张无法支持。关于原告主张的违约金和利息，其事实依据均是被告未在约定的时间内向原告支付余下工程款，《施工合同》12.4.1关于付款周期的约定：每季度支付一次。工程量经总监审核签字、发包人复核后，按已完合格工程量的70%支付工程款，竣工验收合格且审计批复后，拨至工程价款的95%，剩余5%作质保金，质保金在质保期满后，经复验无质量缺陷后28日内无息退还。案涉工程于2016年8月1日竣工验收合格，2017年8月9日被告将资料移交仪陇县审计局，因双方对审计结论的争议较大，仪陇县审计局在本院受理案件后才终止审计，合同约定的付款时间是竣工验收合格且审计批复后，拨至工程款的95%，由于原被告未约定审计批复的期限，参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）款：“工程竣工结算报告金额审查时间：…3.2000万元-5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。”的规定，被告接到竣工结算报告和结算资料后45天内应当作出审查，虽然合同中约定结算以审计局审计为准，但审计局未在合理的期限内作出审计结论，是第三人造成被告违约的行为，被告应当因此向原告承担违约责任。通用合同条款14.2（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用合同条款未对逾期支付工程款的违约行为作出约定，被告应当在接到竣工结算报告和结算资料（即2017年8月9日）后45天向原告出具审计结论，并在次日（即2017年9月24日）向原告签发竣工付款证书，并在签发竣工付款证书的14天内（即最迟2017年10月8日）完成付款，因此，本院认为原告主张从2017年11月14日起计算违约金的主张符合约定以及法律规定，应当予以支持。原告同时主张了资金利息，资金利息实为损失，其违约金的主张已经能够弥补原告的损失，对利息本院不予支持。关于基数的标准，案涉工程总价款为43554047元，被告已经支付3710万元，同时合同中约定了扣除5%（2177702.35元）作为质量保证金，原被告对质保期未作约定，《建设工程质量保证金管理暂行办理》规定缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。起算点应为竣工验收之日即2016年8月1日，被告无息退还质保金的期限应为2018年8月30日。综上，对于原告主张的违约金的计算，根据合同约定“逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，被告应当以本金4276344.65元为基数从2017年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）支付违约金至2018年1月9日，以本金4276344.65元为基数从2018年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）的2倍支付违约金至本金付清之日止。同时质保金2177702.35元应当从2018年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）计算利息至付清之日止。 鉴定费40万元，本院酌定由原被告各承担20万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告仪陇县新城开发投资有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告成都五津建设工程有限责任公司支付工程款6454047元，并以本金4276344.65元为基数从2017年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）支付违约金至2018年1月9日止，以本金4276344.65元为基数从2018年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）的2倍支付违约金至本金付清之日止，以本金2177702.35元为基数从2018年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率（年利率不超过4.75%）计算利息至付清之日止； 二、驳回原告成都五津建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费80856元，原被告各承担40428元，原被告各承担鉴定费20万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何启荣 审 判 员  张芝蓉 人民陪审员  张 伟 二〇一九年九月二十日 书 记 员  魏 丽