吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终802号上诉人（原审原告）：张国斌，男，1968年4月19日出生，汉族，现住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：张文双，北京市乾贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金哲勇，男，1971年3月17日出生，朝鲜族，现住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金胎玉，女，1968年11月5日出生，朝鲜族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：熊晓辉，吉林吉辉律师事务所律师。原审第三人：金程，男，1997年5月12日出生，朝鲜族，现住吉林省梅河口市。原审第三人：黎东正，男，1951年12月13日出生，汉族，住吉林省梅河口市。上诉人张国斌因与被上诉人金胎玉、金哲勇、原审被告金程、黎东正合伙协议纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2018）吉0581民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国斌上诉请求：一、依法撤销梅河口市人民法院（2018)吉0581民初2725号民事判决书，并依法改判;二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）2005年至2015年，老金桥加油站并非金胎玉个体经营，而是由张国斌与金哲勇合伙经营。张国斌与之间虽然没有书面的合伙协议,但事实上，双方已于2005年8月达成口头合伙协议，随后张国斌也实际完成了出资义务，并与金哲勇开始共同经营加油站。一审判决书中“2005年至2007年，张国斌、金哲勇共同经营老金桥加油站”的认定，就是对双方合伙经营在事实层面的确认。虽然，2008年1月1日至2014年10月份期间,老金桥加油站由张国斌经营，此后又由金哲勇经营，但这只是对具体经营时间段和经营事务执行的内部约定,并没有从实质上改变加油站为双方共有的性质。虽然,个体工商户营业执照载明,老金桥加油站的组成形式为“个人经营”，经营者姓名为金胎玉。但，这只是加油站的组成形式在书面上的记载，并不是本案中实际经营的状态，2005年至2015年间，金胎玉并未参与经营加油站，而是由张国斌和金哲勇经营。（二）2014年11月份，老金桥加油站并未被收回。《加油站经营协议》第3、4、6条约定证明无论是在2008年前双方合作期间，还是2008年至2014年10月张国斌一人经营期间，双方有共同出资、共担费用的事实。录音证据证实，即便是在2014年以后的金哲勇经营阶段，双方也有关于资产共有、共同投资、共担费用的约定。因此，一审判决认定:2014年11月份，老金桥加油站被收回，不符合客观事实。二、一审判决证据认定错误。（一)一审判决认为借据、油罐车购车发票不能证明入伙的事实，欠据与本案无关，不予采信。张国斌认为一审判决对该组证据认定错误，于法无据，也不符合常理。（二）《加油站经营协议》实为张国斌与金哲勇对合伙性质的约定，对该协议的法律属性不能仅从字面意思理解。首先，双方约定了对老金桥加油站共有产权。《加油站经营协议》中明确约定双方共同享有产权，该协议首部明确载明:“经甲乙双方协商,现将甲乙双方共同拥有产权的梅河口市一座营镇老金桥加油站的经营方式由甲乙双方共同经营改为乙方独立经营。”这是达成该份协议正文条款的一个基本前提。其次，依据表见代理制度，张国斌与金哲勇签订的该协议依法有效,金哲勇是否实际拥有加油站的所有权或处分权并不影响该协议的效力。通过庭审,各方都承认老金桥加油站成立后实际上为被上诉人一人经营、管理。事实上，在电话录音中，金胎玉也表示加油站已经给了金哲勇了。在这种情况下，张国斌当然有理由相信金哲勇对加油站有处分权,因此双方签订的协议虽然名为经营协议，但实为合伙协议，该协议依法有效。（三)录音文件中，当事人的对话足以证明张国斌已实际入伙老金桥加油站，一审判决以“录音文件中没有张国斌入伙老金桥加油站的事实陈述”为由否认合伙关系的成立，没有依据。录音内容足以说明张国斌已经入伙老金桥加油站的事实。在这样的情况下，一审法院要求并无法律专业知识的当事人在普通的日常通话中始终明确表述为“合伙”二字，未免有些强人所难。况且，金哲勇也确实提到了“合伙”二字。（四）原审当事人虽然对金胎玉将加油站无偿转让给金程的事实无异议,但张国斌认为被上诉人在这一事实的背后具有不正当的目的。本案各方当事人作为平等的市场主体,加油站的自由转让本身无可厚非。但四个关键的问题不容忽视:一是所转让的加油站正是本案的诉争对象，二是加油站的受让方金程与本案被上诉人有着亲属关系，三是价值数百万元的加油站是无偿转让,四是转让行为发生于本案当事人发生争议期间。这样的转让显然不符合常理，足以说明被上诉人是在恶意转移资产，规避法律责任，侵害了张国斌的合法权益。三、一审判决适用法律错误。张国斌在一审中对合伙关系的成立并非举证不能。事实上，2008年1月1日的《加油站经营协议》就是对2005年8月双方口头合伙协议进行的确认,并对合伙事务的执行进行了详细的约定，因此，该协议在本质上就是一个书面的合伙协议。同时根据该协议关于经营方式、资金的投入分配、责任的承担、加油站财产的处置、亏损分担的约定以及经营时间的划分，并综合当事人的通话录音以及张国斌的实际投资、经营状况进行分析，上诉人与二被上诉人之间也完全符合合伙经营的条件,并非一个普通的合作经营关系。金哲勇辩称，一、老金桥加油站是个体经营户金胎玉所有的个人财产。不论是谁，采用什么方式经营，都不能改变金胎玉为该加油站财产所有者的性质。其一、根据老金桥加油站工商户执照载明内容，可知老金桥加油站性质系个体工商户，金胎玉系该加油站的投资者和经营者。2015年6月15日金胎玉将该加油站变更为个人独资企业，后将公司股权转让给金程。据此可知,老金桥加油站从设立之日起，始终系金胎玉的个人财产，非金哲勇所有的财产，金哲勇对该加油站无处置权，也不可能将该加油站作为与上诉人合伙的投资。其二、金胎玉将自己所有的该加油站委托金哲勇经营,不是对该加油站所有权的处置，未改变该加油站为金胎玉个人所有的性质。金哲勇因金胎玉授权取得老金桥加油站经营权，不违反法律规定，因授权取得合法的经营权。在经营该加油站期间，2005年与上诉人有合作经营两年多的事实,但2007年12月31日双方终止合作经营。并对合作经营的事宜已经结算清楚。对此，有双方于2008年1月1日签订《加油站经营协议》第12条可以证明。其三、根据《加油站经营协议》内容可知，自2008年1月1日至2014年11月，上诉人独立承包经营该加油站,每年向金哲勇支付22万元承包费。承包期间的所有经营费用均由上诉人承担。金哲勇除收取承包费(租金)外，不承担上诉人经营亏损等风险。上述约定足以证明，此阶段的该加油站由上诉人个人独立承包经营，并不是上诉人与金哲勇合伙经营，也不存在上诉人执行合伙事务的事实。其四、根据《加油站经营协议》约定，上诉人的承包期限为一年。在承包期间，如果未及时结清，根据其所欠金额，延续独立承包期。上诉人的承包期早在2009年12月即应结束，但却延续至2014年11月金哲勇才收回加油站经营权。这是双方确认本案不争的事实。综上所述，该加油站为金胎玉个人所有，有营业执照为证。不论金哲勇受金胎玉委托个人经营，还是与上诉人合作营及上诉人个人承包经营。均是该加油站经营方式的变化,不是该加油站所有权性质的变化。原判决对此事实的认定是正确的，上诉人以该加油站经营方式的变化为由，认为该加油站所有权性质由金胎玉个人所有变为上诉人与金哲勇合伙共有，并将上诉人的个人承包经营认为是执行合伙事务,这纯属于上诉人的单方推理，无证据支持。所以，上诉人认为原审认定事实错误的上诉理由显然是不成立的。二、原审上诉人所举证据，无一能证明其与金哲勇之间存在合伙经营该加油站的事实。一审判决对上诉人所举证据的认定是正确的，上诉人的上诉理由是不成立。三、原审判决驳回上诉人诉求，适用法律正确。其一、根据最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》第50条规定，本案上诉人与金哲勇之间无书面合伙协议。老金桥加油站的工商部门登记信息中无上诉人与金哲勇合伙事项的登记。原审上诉人所举出证据均不能证明双方之间存在共同经营、共同劳动，共享利润，共担风险等确定合伙关系的事实。且无两个以上证人，可以见证双方洽谈合伙经营该加油站的具体过程。所以，原审判决驳回上诉人诉求，适用法律正确。其二、退一步讲，即便2005年8月至2007年12月双方之间的合作经营即使存在合伙关系，2007年末，双方已对此前合作经营的账目经结清楚，上诉人收回，所投入的流动资金，上诉人未投入固定资产，仅有的油罐车，已由上诉人单方处置，款项也收回。金哲勇收回了加油站经营权。但考虑合作期间，上诉人投入资金多，又将收回的加油站承包给上诉人经营一年，直到2014年11月金哲勇才将加油站经营权收回。现上诉人提出的本案诉求，是索要金哲勇收回加油站以后的经营收益及50%的加油站固定资产价款，在无证据证明双方存在合伙关系的前提下，或双方有合伙清算协议的情况下，上诉人的诉求，没有法律依据。原审判决驳回上诉人的诉求，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由不成立。依法应当驳回。金胎玉辩称，一、金胎玉独立投资老金桥加油站，注册个体工商户,拥有绝对所有权，不存在与他人合伙法律关系。变更有限公司后股权给予金程，金程转让黎东正均是依法处分，不违反法律规定，一审判决认定事实正确。（一)老金桥加油站系金胎玉所有的个体工商户,工商登记有明确记载。（二)金胎玉对加油站拥有完全处置权，改为有限责任公司及转让其持有的股权，均属是依法独立行使处分权的法律行为，不违反法律规定;金哲勇无权干涉，不存在双方恶意串通，更不存在损害上诉人合法权益。（三)金胎玉与上诉人不存在合伙的法律关系。（四)上诉人诉求与金哲勇合伙经营,没有事实和法律依据，金哲勇也没权利与任何人谈合伙事宜。一审认定2005年至2007年，上诉人与金哲勇共同经营加油站的判决，不等于认定合伙;共同经营与合伙经营是性质不同的两个概念。《加油站经营协议》（以下简称协议）并非合伙协议，上诉人所说的完成出资义务不是事实。1、加油站没有一处固定资产是上诉人投资。2、上诉人投入的流动资金80万元自用于承包经营期问,与金胎玉无关。3、从2008年1月1日签订的《协议》整体看，是承包经营协议非合伙协议,一审认定事实正确。关于录音证据是上诉人为了第二次起诉目的做的多次录音，均是引导式发问;录音内容均是与金哲勇承包费纷争，金哲勇也反复强调承包费问题。金胎玉并不知金哲勇与上诉人之间承包费金额及如何给付，在录音中反复强调“你’去找金哲勇解决。二、一审认定借据、油罐车发票不能证明入伙，这一认定完全正确，上诉人没有证据证明其合伙主张。协议更加证明了承包经营法律关系。(一)上诉人系国家公务员，有知识、有文化，懂得经营,具有完全民事行为能力;对借据的性质不可能不知。诉求借据二字出于“大意”,这一说辞令人难以信服。（二）65万元借款是否约定利息，不影响借款性质;该笔借款是上诉人与金哲勇之间的借贷法律关系,与金胎玉无关，一审对借据不能证明入伙的认定正确。（三)油罐车是上诉人承包经营期间自用，与金胎玉无关，一审对油罐车不能证明入伙的认定正确。（四）《协议》确实不能从字面理解其内容,应该从本案所有事实及现有证据来认定;《协议》即使更换了第一页，通篇还是体现了承包经营事实，《协议》第11条就三次提到“承包”二字;从流动资金、油罐车出售等法律行为和资金去向来看，更加证明系承包经营。为此，一审对证据的认定正确。综上，上诉人诉求合伙经营不是事实，更没有证据证明,一审认定借据、油罐车发票不能证明入伙，这一认定完全正确。三、一审适用最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则>若干问题意见（试行)》第五十条和最高人民法院《关丁适用民事诉讼法的解释》第九十条是正确的。上诉人申请出庭的证人证言,均不能证明金哲勇与上诉人有口头合伙协议及合伙经营事实。加油站系金胎玉所有，金哲勇也没有权利与任何人合伙经营，因此，一审判决适用法律正确。上诉人没有任何证据证明合伙关系存在,所谓的投资也是臆想，更谈不上投资了固定资产。因此，一审判决适用法律正确。上诉人请求确认与金哲勇、金胎玉存在合伙关系的事实不存在。上诉人从来没有与金胎玉谈论过合伙，没有签订合伙协议，也没有给付过一分钱合伙款。经过一审庭审得知,无书面合伙协议、无工商部门登记，也无两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议，因此，上诉人主张解除双方合伙关系、返还120万元加油站款项及12万经营收益,没有法律依据。原审判决驳回上诉人请求，认定事实清楚,适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决。黎东正述称，对具体情况不清楚。金程述称，没有意见。张国斌向一审法院起诉请求：一、请求依法确认张国斌与金哲勇、金胎玉从2005年9月起系梅河口市一座营镇老金桥加油站（以下简称老金桥加油站）的合伙人，要求分得该加油站现在的50%股权；二、请求依法确认金胎玉与金程之间的《梅河口市一座营镇老金桥加油站出资转让协议书》无效；三、金哲勇、金胎玉支付张国斌自2014年10月起，金哲勇经营期间张国斌应得的收益12万元；四、金哲勇、金胎玉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：金胎玉在工商行政管理登记机关注册了字号名称为老金桥加油站的个体工商户，经营者姓名为金胎玉。2005年至2015年期间,老金桥加油站均系金胎玉个体经营。2015年6月15日，金胎玉申请将老金桥加油站变成了个人独资企业，2016年11月24日，投资人姓名变更为金程，2016年12月25日投资人姓名变更为黎东正。金哲勇系金胎玉的弟弟，2005年至2007年，张国斌、金哲勇共同经营老金桥加油站，2008年1月1日，张国斌与金哲勇签订《加油站经营协议》，2008年至2014年10月份期间，张国斌经营老金桥加油站，2014年11月份，老金桥加油站被收回。一审法院认为，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条规定“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”本案中，张国斌要求确认其与金哲勇、金胎玉从2005年9月起系梅河口市一座营镇老金桥加油站的合伙人，要求分得该加油站现在的50%股权，张国斌庭审中自述与被告之间不存在书面合伙协议，也未在工商行政管理部门核准登记，其亦未举证证明其与金哲勇、金胎玉之间具备合伙的其他条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”老金桥加油站于2005年至2015年间系经营者金胎玉注册登记的，性质系个体工商户，张国斌未提供证据证明与金哲勇、金胎玉存在合伙关系，其诉讼请求于法无据，一审法院不予支持，张国斌的第二项诉讼请求、第三项诉讼请求均以第一项诉讼请求的成立为依托，故对张国斌的第二项诉讼请求及第三项诉讼请求，一审法院亦不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告张国斌的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交2001年8月8日协议书复印件一份，证明在老金桥加油站成立前其占用邻居家的土地应当给予补偿，均是金哲勇出面签订的，该合同一直在履行，进一步证明金哲勇有权处分加油站有关财产。该证据系复印件，且不属于二审新证据，本院不予采信。上诉人提供的证人证言亦不属于二审新证据，本院不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”张国斌主张《加油站经营协议》虽然名为经营协议，但实为合伙协议。首先从该协议未对上述规定的合伙关系成立的要件作出明确约定，其次本案诉争加油站登记在金胎玉名下，协议中也未体现金胎玉的相关权利、义务。故张国斌的该项主张不成立，本院不予支持。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条规定“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”本案中，双方没有书面合伙协议，也未在工商行政管理部门核准登记，张国斌一、二审提供的证据均不足以证实与金哲勇、金胎玉存在合伙关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张国斌应承担举证不利法律后果，其要求确认与金哲勇、金胎玉存在合伙关系的请求本院无法支持。综上所述，张国斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人张国斌负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 李尧川审判员 马 辉二〇一九年九月二十二日书记员 王 琳