福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1294号 上诉人（原审被告）:永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店，经营场所福建省福州市永泰县城峰镇马洋小区**。 经营者:邱印朝，男，1977年3月6日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**。 法定代表人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：朱玲慧、刘柳，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店（以下简称永泰辉煌朝代材料店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 永泰辉煌朝代材料店上诉请求：1.依法撤销（2019）闽01民初910号民事判决第一、二项，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费均由肇庆浩宏公司承担。事实和理由：（一）一审事实认定错误。肇庆浩宏公司申请证据保全公证的时间是2015年11月23日，公证处完成取证的时间是2015年12月24日，在不存在不可抗力、补充证据等情况下，却在2016年11月29日才出具公证书，违反了《公证程序规则》第三十五条的规定，属公证程序违法，该公证书不应作为证据予以采纳，故本案无证据证实上诉人存在侵权行为。且本案公证保全过程中拍摄的照片并没有上诉人销售涉案侵权产品的具体情况，也未拍摄店员出售该产品的照片，都不能证实上诉人存在侵权的行为。（二）一审适用法律错误。即使假设上诉人存在商标侵权行为，本案也过了诉讼时效，肇庆浩宏公司丧失了胜诉权。肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请证据保全公证，表明其在此之前就已经知道了侵权事实及侵权人，而本案是2019年4月10日才提起的诉讼，早已过诉讼时效。虽然肇庆浩宏公司于2018年11月1日向一审法院就涉案侵权行为提起过诉讼，但其在起诉材料未送达上诉人时就已撤回起诉，并不能引起诉讼时效的中断。一审法院认定诉讼时效中断属适用法律错误。 肇庆浩宏公司辩称，（一）本案公证书公证事实真实客观，仅存在超期出具这一点瑕疵，但并不影响公证书的证明效力，依法应当作为认定事实的依据。1.《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定的目的在于保证公证效率，《公证法》及《公证程序规则》不仅没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构需要对商户信息、取证地点逐一进行审查，并根据公证机构的自身状况合理调配人力资源、时间资源，势必会耗费大量的时间，要求公证机构必须在15日内出具所有的公证书不仅存在客观上的履行不能，而且片面追求时间也不利于保证公证质量、不利于规范公证活动，应当给予公证机构适当的延长期。2.由于公证处是法律授予公证权的机构，除非有证据证明相反事实或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，不宜轻易否定公证书的效力。本案公证的事实除有公证书的描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性，其证明力依法应当采纳。3.涉案公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形。该公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶的全过程，证据保全所取得的玻璃胶、收款收据、名片均为密封封存，公证事实真实客观，公证程序合法有效。（二）本案尚未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。故本案诉讼时效自浩宏公司于2018年11月1日向法院起诉之日起便已中断，是否送达上诉人并不影响诉讼时效的中断。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告（经营者邱印朝）立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.判令被告（经营者邱印朝）赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。 2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。2015年12月24日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省永泰县边香米拉温泉酒店附近标有“马洋（邱印朝）装饰材料店”的商店，以普通消费者身份购买了价格为11元的玻璃胶一瓶，并获得《收款收据》和名片各一张。上述购买后，公证处公证员及工作人员将购买的商品及获得的材料进行编号、标记、记录，之后进行了查看、拍照并封存。上述过程共拍摄照片5张。2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61752号公证书，拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。 一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有玻璃胶一瓶、《收款收据》一张及“邱印朝”的名片一张，与（2018）厦鹭证内字第61752号公证书载明封存的物品一致。其中，《收款收据》上盖有永泰辉煌朝代材料店的专用章；名片抬头载明“辉煌朝代材料装饰店”，并印有“邱印朝”及“黄丽平”名字及联系电话，载明地址为香米拉酒店出来800米；玻璃胶为被控侵权产品，经比对，该玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。 另查明，肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以永泰辉煌朝代材料店为被告，于2018年11月1日向一审法院提起诉讼后撤回起诉，又于2019年4月10日提起本案诉讼。肇庆浩宏公司主张为进行本案维权支出律师费2000元，并提交了委托代理合同作为凭证。 又查明，永泰辉煌朝代材料店于2013年10月29日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为建材、五金、卫浴零售，经，经营场所即为（2018）厦鹭证内字第**公证书拍照并载明的店面/div> 一审法院认为，本案涉案的第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受我国商标法的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品上与使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。被告永泰辉煌朝代材料店未经原告许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因此，原告肇庆浩宏公司要求被告停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失的责任，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。虽然被告永泰辉煌朝代材料店提出其销售的涉案侵权商品来源于“福清市前隆平照明电器有限公司”，但其仅提供了销售单作为证据，由于该销售单的真实性无法确认而未予以采纳，至此永泰辉煌朝代材料店未能提供有效证据证明涉案商品来源。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，被告永泰辉煌朝代材料店应承担举证不能的不利后果，其关于涉案侵权商品具有合法来源的抗辩，一审法院不予支持。至于赔偿损失的数额，由于原、被告双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及永泰辉煌朝代材料店的侵权获利，本案亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围及规模、销售侵权商品的时间及价格，并酌情考量肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定永泰辉煌朝代材料店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计6000元。 关于被告永泰辉煌朝代材料店提出肇庆浩宏公司的诉请超过了诉讼时效的辩解，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。虽然本案中，永泰辉煌朝代材料店销售侵权商品发生在2016年1月14日，但肇庆浩宏公司曾就该商标侵权纠纷以其为被告，于2018年11月1日向一审法院提起过诉讼。虽然一审法院受理案件后肇庆浩宏公司就提出撤诉，但其诉讼时效因此中断后重新计算，而案件的起诉材料送达与否并不影响诉讼时效中断后重新计算。现肇庆浩宏公司于2019年4月10日提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，故被告永泰辉煌朝代材料店的辩解，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标的商品；二、永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计6000元；三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担210元，由被告永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店负担90元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，涉案保全证据公证书为（2016）厦鹭证内字第61752号，一审法院写为“（2018）厦鹭证内字第61752号”系笔误，本院直接予以纠正。此外，一审认定的其他事实属实。 本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，上诉人对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61752号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在上诉人处以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，以及《收款收据》、名片各一张。以上事实足以认定上诉人销售被诉侵权的玻璃胶产品。经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。上诉人销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。因此，上诉人认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证保全证据时称发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯其商标权利的产品，表明其在此时便知道或应当知道上诉人存在涉案侵权行为，本案诉讼时效应从2015年11月23日起算。《中华人民共和国民法总则》施行之日，本案诉讼时效期间尚未满两年，根据前述规定，本案应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”前述规定表明，权利人提起诉讼导致诉讼时效中断的并不以诉讼材料送达相对方为前提。从本案查明的事实可知，肇庆浩宏公司曾就涉案侵权行为以上诉人为被告于2018年11月1日向一审法院提起诉讼后又撤回起诉，根据前述规定，本案诉讼时效自2018年11月1日中断，并从该案民事裁定书生效后重新计算三年，所以肇庆浩宏公司于2019年4月10日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。上诉人有关本案超过诉讼时效、肇庆浩宏公司丧失胜诉权、一审适用法律错误等上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。 综上所述，永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由永泰县城峰辉煌朝代装饰材料店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年九月十二日 法官助理欧群山 书 记 员  江 菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。