襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0691民初562号原告：高保章，男，1960年5月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：葛文新、邓雨樊，湖北法正大律师事务所律师。被告：张文胜，男，1977年11月22日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：杨春雨，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。第三人：王建雄，男，1972年3月17日出生，汉族，住南漳县。第三人：李书奎，男，1956年7月8日出生，汉族，住河北省河间市。第三人：周融，男，1989年1月2日出生，汉族，住襄阳市樊城区。以上第三人共同委托诉讼代理人：雷昆，湖北联帮律师事务所律师。第三人：奥克欧帝斯襄阳节能科技有限公司（以下简称奥克欧帝斯公司），住所地：襄阳市高新区富康东路。统一社会信用代码：91420600559700577U。法定代表人：邹智敏。奥克欧帝斯襄阳节能科技有限公司管理人的委托诉讼代理人：王志斌，湖北高见律师事务所律师。第三人：邹智敏，女，1970年4月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原告高保章与被告张文胜、第三人王建雄、李书奎、周融、奥克欧帝斯公司、邹智敏执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高保章的委托诉讼代理人葛文新，被告张文胜及其委托诉讼代理人杨春雨，第三人王建雄、李书奎、周融的共同委托诉讼代理人雷昆到庭参加了诉讼。第三人奥克欧帝斯公司、邹智敏经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告高保章诉称，襄阳高新区人民法院于2014年8月1日作出（2014）鄂襄新民初字第00441号民事判决，判决奥克欧帝斯公司偿还张文胜借款本金200万元及利息等内容，后又于2017年12月27日作出（2017）鄂0691执异38号执行裁定，裁定追加高保章、李书奎、邹智敏、周融为被执行人，被执行人高保章、李书奎、邹智敏、周融于裁定书送达之日起7日内在抽逃注册资金3000万元的范围内对申请执行人张文胜承担清偿责任。原告认为襄阳高新区法院作出的（2017）鄂0691执异38号执行裁定，无事实与法律依据，具体理由如下：一、原告已履行对奥克欧帝斯公司的出资义务，并不存在虚假出资和抽逃出资行为。原告通过其个人账户和家属账户向奥克欧帝斯公司汇入了相应的股东出资款，已经履行了出资义务。二、原告已于2011年8月2日与王建雄签订了股权转让协议，以200万元的价格将原告拥有的奥克欧帝斯公司40%的股权转让给王建雄，其他相应的出资义务依法应由他人承担。三、法院裁定高保章、李书奎、邹智敏、周融在公司运营过程中存在虚假出资和抽逃出资的行为，降低了公司的偿债能力，损害了债权人的合法权益，无相应的证据支持。四、法院作出该裁定的法律依据错误，裁定高保章于裁定书送达之日起7日内在抽逃注册资金3000万元的范围内对申请执行人张文胜承担清偿责任，无事实与法律依据。综上所述，执行裁定书追加原告为被执行人及对被告张文胜承担清偿责任，缺乏事实与法律依据，裁决程序违法。原告为维护其合法权益，故诉至本院，请求：1、判决不得追加高保章为张文胜申请执行奥克欧帝斯公司、王建雄民间借贷纠纷一案的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。被告张文胜辩称，（2017）鄂0691执异38号执行裁定书查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。第三人王建雄、李书奎、周融辩称，1、支持原告的诉讼请求；2、2012年5月22日，邹智敏将210万元股权转让给周融，周融不可能存在抽逃出资和虚假出资的情况；3、李书奎只是公司股东，在公司没有职务，也不可能抽逃出资。执行裁定书未查明李书奎有抽逃出资行为，追加李书奎为被执行人于法无据；4、李书奎、周融的股权分别为210万，执行裁定书裁定二人在3000万的范围内承担清偿责任，明显错误。第三人奥克欧帝斯公司、邹智敏未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，原告向本院提交以下八组证据：1、农行二汽支行付款单据、汉江国有资本投资集团出具的收款单据、汉江国有资本投资集团出具的记账凭证，以证明2010年8月4日，高保章个人代奥克欧帝斯公司向湖北深圳工业园襄阳工程建设指挥部支付了50万元土地保证金。被告张文胜对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为是经营中的账目往来，跟出资不是同一回事，也不是同一个法律关系。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以采信；2、个人贷款支付凭证、高保章与李爱英的离婚证书，以证明2010年10月9日，高保章前妻李爱英向奥克欧帝斯公司转账46万元作为出资。被告张文胜及第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据的真实性无异议，仅被告张文胜对该组证据的证明目的有异议，认为该款项虽然是从李爱英账户转至奥克欧帝斯公司账户，但与本案出资无关，但对其主张并未举出相关的证据，应承担举证不能的后果。本院对该组证据予以认可；3、农业银行樊城支行取款凭证、银行记账凭证，以证明2010年9月29日，高保章前妻李爱英取款50万元，后高保章将该50万元支付至奥克欧帝斯公司账户作为出资。被告张文胜及第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据的真实性均无异议，仅被告张文胜对证明目的有异议，认为只能证明取款50万元的事实，不能证明奥克欧帝斯公司收到了该笔50万元，但对其主张并未举出相关的证据，应承担举证不能的后果。本院对该组证据予以认可；4、银行流水、个人活期明细查询，以证明2011年1月7日，高保章将400万元转入奥克欧帝斯公司账户，其中的50万元系高保章个人出资。被告张文胜对银行流水的真实性有异议，认为银行流水明细不完整。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。本院认为，原告提供了银行流水的原件，被告张文胜未举出相反的证据，本院对该银行流水明细予以采信；5、银行进账单及转账支票记账联、合同及货物清单、襄樊市洁星水处理有限公司出具的证明，以证明2011年3月23日襄樊富春紫光污水处理有限公司向奥克欧帝斯公司建行1401账户转账99万元，该款系高保章委托其支付给奥克欧帝斯公司。被告张文胜对该组证据的真实性和证明目的均有异议，认为这是企业之间的业务往来，不能证明与出资有任何关联。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。本院认为，原告提供了上述证据的原件，被告张文胜未提供相反的证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以采信；6、2011年5月18日的银行记账凭证，以证明2011年5月18日高保章通过银行卡尾号2612的账户向奥克欧帝斯公司农行5965账户转账400万元。被告张文胜对该组证据真实性有异议，认为对不上出资的时间节点、金额，且与本案涉及的出资没有关联性。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。因有银行记账凭证且后续高保章提交了相应的银行流水，张文胜对其主张并未提供相应的证据，本院对该组证据的真实性予以采信；7、（2016）鄂0607执异29号裁定书（打印件），以证明2010年11月15日奥克欧帝斯公司交纳土地补偿费3176675元、土地出让金3127186元，合计6303861元（该数额仅限襄州区国土局土地登记档案中的00122237号票据），该公司还交有其他费用，和前述提交的第一组证据相互印证，也从侧面印证：公司成立后，第一次增资前，公司已有600多万的资产，超过首期出资500万元；公司股东已经完成出资义务，未降低公司的偿债能力，且该土地登记在公司名下，没有损害债权人的合法权益。被告张文胜认为该证据不符合证据的形式要件，结合姚武的刑事判决书，无法达到原告的证明目的。第三人王建雄、李书奎、周融无异议，认为该组证据可以证明李书奎、王建雄、周融出资到位。本院认为，该组证据不符合证据的形式要件，本院对该组证据的真实性不予采信；8、（2016）鄂0607刑初298号刑事判决书、（2015）鄂襄州法执字第30号之二执行裁定书、（2016）鄂0607执异27号执行裁定书、（2014）鄂襄新民特字第00001号民事裁定书，以证明奥克欧帝斯公司拥有土地价值11819800元、房屋价值24926400元、设备价值9281547元、对姚武的债权1100万元，公司资产已经远超注册资本3000万元，印证了高保章不存在抽逃、虚假出资行为，公司资产充足，未降低公司的偿债能力，也没有损害债权人的合法权益。被告张文胜对（2015）鄂襄州法执第30号之二裁定书的真实性无异议，认为该裁定说明奥克欧帝斯公司所有的财产最后以2501万元的价格卖给了嘉福达公司，奥克欧帝斯公司没有偿债能力；认为该组其他证据不符合证据的形式要件。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。上述裁判文书，经本院查证属实，故本院对该组证据的真实性予以采信。被告张文胜向本院提交了以下两组证据：1、奥克欧帝斯公司注册登记信息、会计事务所出具的验资报告（复印件），证明奥克欧帝斯公司的股东变化，以及出资的时间节点。原告对该组证据的真实性无异议，认为从侧面证实验资时奥克欧帝斯公司的股东均履行了出资义务，后来将出资款转入其他账户，是为了经营的需要，并不能据此认定高保章及其他股东抽逃出资。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据无异议。原告及第三人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以采信；2、银行交易明细（复印件）三份，证明奥克欧帝斯公司股东的三次出资均存在虚假出资和抽逃出资，第一次（2010年7月29日）是抽逃出资，第二次（2011年1月7日）和第三次（2012年5月22日）是虚假出资，出资的钱就是奥克欧帝斯公司的钱。原告对第一份银行交易流水即2010年7月29日注册资金500万元的走向的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明资金在完成出资后转出验资账户就是抽逃出资，且被告调取的银行流水不完整，高保章后来又履行了相关投资义务的银行流水未显示；对于第二份银行交易流水即2011年1月7日新增注册资金的走向的真实性无异议，对证明目的有异议，认为高保章后期已将400万元转入奥克欧帝斯公司账户，因此高保章已经履行了相关的出资义务；对第三份银行交易流水即2012年5月22日新增注册资金的走向，认为高保章当时已经退出奥克欧帝斯公司，该组证据与高保章没有直接联系。第三人王建雄、李书奎、周融对该组证据真实性均无异议，但认为该组证据只能证明奥克欧帝斯公司的股东均出资到位，无法证明股东存在虚假、抽逃出资行为。原告及第三人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以采信，对其证明目的待结合其他证据后予以综合评判。第三人王建雄、李书奎、周融、奥克欧帝斯公司、邹智敏未向本院提交证据。本院经审理认定如下事实：张文胜诉奥克欧帝斯公司、王建雄借款合同纠纷一案，本院立案受理后，于2014年8月1日作出（2014）鄂襄新民初字第00441号民事判决，判决：一、被告奥克欧帝斯公司偿还原告张文胜借款本金200万元及利息78666.67元，并支付从2013年3月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至款付清之日止的利息；二、被告奥克欧帝斯公司赔偿原告张文胜律师代理费60000元；三、被告奥克欧帝斯公司于本判决生效后十日内向原告张文胜支付上述应付款项；四、被告王建雄对被告奥克欧帝斯公司应支付的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告张文胜的其他诉讼请求。后本院在执行张文胜与奥克欧帝斯公司、王建雄民间借贷纠纷一案中，因被执行人奥克欧帝斯公司、王建雄暂无能力履行生效法律文书确定的义务，申请执行人张文胜申请追加被执行人奥克欧帝斯公司的其他四名股东即高保章、李书奎、邹智敏、周融为被执行人，本院经审理后于2017年12月27日作出（2017）鄂0691执异38号执行裁定，裁定：追加第三人高保章、李书奎、邹智敏、周融为本案的被执行人；被执行人高保章、李书奎、邹智敏、周融于裁定书送达之日起7日内在抽逃注册资金3000万元的范围内对申请执行人张文胜承担清偿责任。高保章不服上述裁定，于2018年2月22日向本院提出执行异议之诉。同时查明，奥克欧帝斯公司成立于2010年7月29日，根据公司章程的规定公司申请登记的注册资本为人民币500万元，其中：李书奎认缴人民币200万元，占注册资本的40%，出资方式为货币人民币；高保章认缴人民币200万元，占注册资本的40%，出资方式为货币人民币；王建雄认缴人民币100万元，占注册资本的20%，出资方式为货币人民币。2010年7月29日，高保章通过尾号为2276的账户将货币出资200万元缴存于奥克欧帝斯公司湖北银行尾号为4035的账户内；李书奎通过尾号为2284的账户将货币出资200万元缴存于奥克欧帝斯公司湖北银行尾号为4035的账户内；王建雄通过尾号为2292的账户将货币出资100万元缴存于奥克欧帝斯公司湖北银行尾号为4035的账户内。次日，上述入资款500万元从奥克欧帝斯公司验资账户分别转出至杨洋（140万）、秦有福（130万）、张谦益（180万）、王聪聪（50万）的银行账户。后根据奥克欧帝斯公司股东会决议和修改后章程的规定，奥克欧帝斯公司新增注册资本为人民币1000万元，变更后的注册资本为人民币1500万元，新增注册资本由股东高保章、李书奎、王建雄以货币形式认缴。其中高保章、李书奎、王建雄认缴注册资本人民币1000万元。2011年1月7日，高保章通过尾号为4181的账户将货币出资400万元缴存于奥克欧帝斯公司建设银行尾号为1494的账户内；李书奎通过尾号为0922的账户将货币出资400万元缴存于奥克欧帝斯公司建设银行尾号为1494的账户内；王建雄通过尾号为5355的账户将货币出资200万元缴存于奥克欧帝斯公司建设银行尾号为1494的账户内。关于高保章出资的400万元，其资金来源具体如下：2011年1月7日，奥克欧帝斯公司通过账号为42×××01的账户向高保章的前妻李爱英(高保章与李爱英已于2016年4月20日办理了离婚登记手续)的帐号为62×××50银行账户转款350万元，同日李爱英向高保章的账号55×××81银行账户转款355万元，当日，高保章通过卡号为55×××81的账户向奥克欧帝斯公司建设银行尾号为1494的验资账户转款400万元。后高保章于2011年5月18日，通过账号为62××********的账户向奥克欧帝斯公司账号为46×××65的账户转款400万元，补缴前期未出资到位的400万元。另查明，除上述两次出资外，高保章（含其妻子李爱英）与奥克欧帝斯公司存在如下资金往来：2010年8月4日，高保章个人代奥克欧帝斯公司向湖北深圳工业园襄阳工程建设指挥部支付了50万元土地保证金；2010年9月29日，高保章向奥克欧帝斯公司支付了50万元；2010年10月9日，高保章前妻李爱英向奥克欧帝斯公司转账46万元；2011年3月23日，襄阳市富春紫光污水处理有限公司向奥克欧帝斯公司转款99万元。后襄樊市洁星水处理有限公司出具了一份《证明》，载明高保章于2005年6月至2010年12月系洁星水处理有限公司股东。2011年3月23日从襄阳市富春紫光污水处理有限公司转入奥克欧帝斯公司的的99万元，是襄阳市富春紫光污水处理有限公司欠襄樊市洁星水处理有限公司货款，襄樊市洁星水处理有限公司因欠高保章的款项，受高保章委托，同意把款支付到奥克欧帝斯公司建行账号为42×××01的账户上。2011年12月6日，奥克欧帝斯公司全体股东研究决定：一、高保章自愿将其在奥克欧帝斯公司600万元的股权，转让给王建雄。二、转让后高保章不再是奥克欧帝斯公司股东······六、免去高保章在公司的执行董事、法定代表人职务，选举姚武为公司执行董事、法定代表人。在本案审理过程中，经高保章申请，本院委托湖北华炬会计师事务有限公司对高保章（含其妻子李爱英）与奥克欧帝斯公司在2011年1月7日-2011年5月31日期间的资金银行往来账目进行司法鉴定审计。该会计公司以奥克欧帝斯公司的六个银行账户（1.建设银行42×××01、2.建设银行42×××94、3.农业银行4602XXXXXXXX965、4.湖北银行4206XXXXXXXXXXXXX4035、5.工商银行180××××****XXXXX973、6.工商银行180××××****XXXXX826）资金流水及其中部分具体的转账单进账单为依据，于2019年3月18日作出的审计结论为:综合以上7笔资金，高保章（含其妻子李爱英）在2011年1月7日-2011年5月31日期间净转入奥克欧帝斯公司资金4636951.00元。另，该次审计注明：对银行账户资金流水资料中摘要、对方账号、对方户名栏空置无法直接判断的资金，其中金额较小也没有对应转账单进账单的，无法判断资金是否属于高保章的资金，这样无法判断的资金有28笔次，均是奥克欧帝斯公司转出资金，合计金额876526.00元。高保章认为1、审计意见书中表述高保章于2011年8月退出公司，是表述不当；2、审计意见书中《无法判断性质款项明细表》总计应当是28笔，并非38笔；3、审计意见书中《无法判断性质款项明细表》中的农行15965一般户的10笔款项，是相对来说零星的开支，应是用于公司经营支付的款项，支付给高保章及其前妻的可能性不大；4、意见书中表述“假设该期间之前高保章与奥克欧帝斯公司没有资金往来余额，以及该期间之后高保章与奥克欧帝斯公司没有新的资金往来”应当表述为“假设该期间之前高保章与奥克欧帝斯公司没有与出资有关的资金往余额，以及该期间之后高保章与奥克欧帝斯公司没有与出资有关的资金往来”。张文胜认为1、该审计意见书仅对2011年1月7日-2011年5月31日期间的资金往来账目进行审计不妥，审计期间应从2010年7月29日注册成立奥克欧帝斯公司之日起至2011年12月6日高保章将股权转让给王建雄退出公司之日止。2、该审计意见书仅对奥克欧帝斯公司的6个账号，高保章、李爱英的3个账号的资金往来进行审计依据不足。3、2011年1月19日高保章向奥克欧帝斯公司建行1401账户存入现金16951元，不可能是高保章个人的资金。4、2011年5月18日，高保章尾号2612银行卡转入奥克欧帝斯公司农行5965账户的400万元，该笔款项是否属于出资应调查清楚。5、2011年3月23日，襄樊富春紫光污水处理有限公司转入奥克欧帝斯公司建行1401账户的99万元，从银行流水无法看出是高保章所转，不能“视同是高保章转入奥克欧帝斯公司的款项”。6、2011年1月7日16时18分从“襄樊会计部账务组”转入高保章建行尾号5781的账户的45万元，是高保章个人资金还是奥克欧帝斯公司资金，未查清楚。综上，该审计结论，不能作为裁判依据。第三人王建雄、李书奎、周融认为该审计报告与第三人无关。奥克欧帝斯公司管理人认为，审计报告所依据的仅是某个阶段的银行流水，不能反映高保章与奥克欧帝斯公司资金来往的全部过程，进入公司的资金可能是其他性质的资金。且远达清算公司正在对奥克欧帝斯公司全部账目进行审计，待全面审计后对高保章是否抽逃资金才能有结论。本院认为，出具该审计报告的鉴定机构由原、被告共同选定，委托程序合法，鉴定人员具备相关鉴定资格，审计材料均经质证，鉴定结论并无不当，故本院对该鉴定报告予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。奥克欧帝斯公司于2010年7月29日完成首期出资500万元，其中高保章出资200万元，李书奎出资200万元，王建雄出资100万元，张文胜认为高保章首次出资即存在虚假出资行为，并举出高保章、李书奎、王建雄先将500万元出资款存入奥克欧帝斯公司验资账户，在完成验资后的次日，又将上述500万元全部从验资账户分别转出至杨洋（140万）、秦有福（130万）、张谦益（180万）、王聪聪的银行账户的证据,本院认为，张文胜所举证据仅能证明奥克欧帝斯公司股东高保章、李书奎、王建雄的出资款500万元在完成验资后从奥克欧帝斯公司验资账户转出，未能提交证据证明该转出行为以及款项接收人杨洋、秦有福、张谦益、王聪聪与股东高保章、李书奎、王建雄存在关联，故出资款500万元在完成验资后的次日被转至杨洋、秦有福、张谦益、王聪聪的账户的行为，不能被认定为抽逃出资行为。奥克欧帝斯公司于2011年1月7日增加注册资本1000万元，其中高保章缴存出资400万元，张文胜提供的银行交易流水证明该笔400万出资中的350万先从奥克欧帝斯公司基本账户（建设银行42×××01账户）转至高保章的前妻李爱英的银行账户，再由李爱英的银行账户转至高保章的银行账户，后缴存入奥克欧帝斯公司验资账户（建设银行42×××94账户），对此，高保章举出其于2011年5月18日向奥克欧帝斯公司账号为46×××65的账户转账4000000元的证据，以证明其当时未实际出资到位的400万元资金后期已补缴到位，且湖北华炬会计师事务有限公司出具的审计报告表明：高保章（含其妻子李爱英）在2011年1月7日-2011年5月31日期间净转入奥克欧帝斯公司资金4636951.00元。故高保章该笔400万元增资亦不宜被认定为虚假出资。综上，张文胜主张高保章存在虚假、抽逃出资行为，证据不足，故不应追加高保章为张文胜申请执行一案的被执行人。对于高保章所举奥克欧帝斯公司的资产在其他诉讼中经评估后确定的价值已超过公司注册资本的相关证据，本院认为该证据与本案中认定公司股东是否存在抽逃、虚假出资行为无关，故对此不做评述。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：不得追加高保章为张文胜申请执行奥克欧帝斯襄阳节能科技有限公司、王建雄民间借贷纠纷一案的被执行人。案件受理费23420元，鉴定费20000元，公告费560元，共计43980元，由被告张文胜承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  梁发君人民陪审员  刘仁奎二〇一九年九月二十五日法官助理李东方书记员程建卓