山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁03行终192号 上诉人（原审原告）淄博奥丰水产有限公司，注册号370303200062235。住所地:淄博市张店区联通路海盛水产市场F-5-8号。 法定代表人曹传明，经理。 委托代理人王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市张店区市场监督管理局，统一社会信用代码11370303MB286227X7。住所地：淄博市张店区西五路十七中北街6号。 法定代表人刘华，局长。 出庭负责人仝瑞祝，局党组成员。 委托代理人冯晓玲，山东言博律师事务所律师。 委托代理人苗雨，山东言博律师事务所实习律师。 上诉人淄博奥丰水产有限公司诉被上诉人淄博市张店区市场监督管理局食品违法行政处罚一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案，上诉人淄博奥丰水产有限公司的法定代表人曹传明及其委托代理人王玉枝，被上诉人淄博市张店区市场监督管理局出庭负责人仝瑞祝及委托代理人冯晓玲、苗雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月9日，被告淄博市张店区市场监督管理局(原淄博市张店区食品药品监督管理局)执法人员对原告淄博奥丰水产有限公司经营的中华鲟进行了食品安全抽检，经委托山东博锐检验检测有限公司检验，该产品恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)μg/kg为350，不符合原农业部公告第235号规定指标小于等于100的要求，检验结论为不合格。被告于2018年6月4日向原告送达检验报告，原告表示对抽检结果将在规定时间内提出异议。2018年6月6日，被告向原告下达限期提供证据通知书，要求原告于2018年6月9日之前提交涉案批次中华鲟供货商的营业执照或身份证、进货单据、检验报告或产地证明等证据材料。原告于该期限内未向被告提供相关证据。2018年6月13日，被告对原告法定代表人曹传明进行询问调查，其称没有供货商相关资质证明材料以及产品检验报告或者产地证明，对抽检结果没有异议，不提出复检，并表示抽检的同批次中华鲟共14斤，购进单价为14.5元∕斤，购进总价为203元，已经销售，售价15元∕斤，总售价为210元。被告于2018年7月3日立案调查。2018年8月31日，被告以案情复杂为由将案件延期至2018年10月1日前办结。被告经进一步调查，查实了原告销售不合格中华鲟违法所得7元的事实。2018年9月22日，被告对原告送达行政处罚事先告知书和听证告知书，对原告的陈述、申辩权及听证权进行了告知。2018年9月26日，原告法定代表人向被告提出陈述、申辩，被告经复核，对其提出的陈述、申辩意见未予采纳。原告未向被告申请听证。被告认为，原告行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(二)项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”之规定，构成经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂……”，原告在限期提供证据期限内，未提供供货商相关资质证明材料以及产品检验或者产地证明，鉴于原告涉案货值金额较小共计203元，社会危害轻微，被告亦未收到因食用涉事产品造成身体伤害的报告，根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条第(二)项“(二)涉案产品货值金额较小，社会危害轻微、第(四)项：违法所得数额较小，社会危害轻微”之规定，原告具有从轻处罚裁量因素。根据案情综合裁量，于2018年9月30日作出(张)食药监食罚[2018]KY019号行政处罚决定书，对原告处以没收违法所得柒元并处罚款人民币伍万元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行驶其职权的行政机关是被告。”因淄博市张店区食品药品监督管理局的职责经整合后由淄博市张店区市场监督管理局行使，故淄博市张店区市场监督管理局为本案适格被告。本案争议焦点为被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，处罚幅度是否适当。在执法过程中，被告对原告经营的中华鲟进行了抽检，经委托检验检测机构检验，该产品恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不符合中华人民共和国原农业部公告第235号中规定的标准要求，检验结论为不合格。原告对抽检结果没有异议，未提出复检，其法定代表人在被告调查过程中对购进及销售该批次中华鲟的情况进行了陈述。被告通过进一步调查，查实了原告的违法事实。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……。”被告提交的现场检查笔录、检验报告、调查询问笔录等证据已形成证据链，证实原告违反了上述规定，构成经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为，其违法事实清楚。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明……。”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……”。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定：“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……(二)涉案产品货值金额较小，社会危害轻微；……(四)违法所得数额较小，社会危害轻微；……。”原告在被告限期提供证据的期限内未能提供涉案批次中华鲟供货商的相关资质证明材料、产品检验合格证等，鉴于原告涉案货值金额较小，社会危害轻微，加之被告未收到因食用涉事产品造成身体伤害的报告，被告根据案情综合裁量，对原告从轻处罚，作出没收违法所得柒元并处罚款人民币伍万元的行政处罚，符合法律规定，处罚幅度并无不当。关于执法程序问题，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”被告执法人员在现场检查、询问调查等执法程序中均出示执法证件并询问了当事人是否申请执法人员回避，原告法定代表人在相关笔录中予以签字确认，并表示不申请执法人员回避，其在向被告进行陈述、申辩时亦称并无证据证明被告执法人员存在打击报复的情况。被告在作出处罚决定前，对原告履行了事先告知、听证告知程序，充分保障了原告享有的陈述、申辩权及要求听证的权利，被告执法程序亦符合法律规定。对原告诉称的被告在执法过程中存在执法不一、执法不公的理由，因被告对其他案件的处理并不在本案的审查范围，应不予涉及，且被告对案外人的执法行为并不影响其对原告的违法行为依法作出处理。综上，被告所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告诉请要求撤销该行政行为缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告淄博奥丰水产有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告淄博奥丰水产有限公司负担。 上诉人淄博奥丰水产有限公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、被上诉人于2018年9月30日作出的(张)食药监食罚(2018)KY019号行政处罚决定书，没有事实依据。2018年5月9日被上诉人执法人员与山东博锐检验检测有限公司工作人员对上诉人淄博奥丰水产有限公司销售的部分中华鲟进行了抽检，检验结果虽然为不合格。但是上诉人按照被上诉人的要求及时提供了所销售的“中华鲟”供应商的营业执照、检测合格报告及产地认定证书。证实上诉人销售中华鲟是有合法来源证书的合格产品，上诉人不可能所有销售的货物都拿到检测公司去检测，有合法的相关证书，上诉人才对产品进行销售的。上诉人主观上不存在明知不合格，而进行销售的情形。证实上诉人在销售的中华鲟进货时是有相关合格证明，手续齐全的情况下，进行进货合法销售的。被上诉人不应对上诉人进行处罚。但是被上诉人却违背事实，“以当事人在限期提供证明证据期限内，未提供供货商相关资质证明材料以及产品检验或者产地证明。”为由作出(张)食药监食罚(2018)KY019号行政处罚决定书，对上诉人处罚50000.00元。上诉人认为被上诉人作出的处罚决定书没有事实依据。2、被上诉人在处理销售同种产品中华鲟，供货商都是一样的情况下，对另一当事人销售同一供货商提供的中华鲟，检测过程中同样是不合格、且销售数额比上诉人销售的数额多一倍的情况下，对于他的处罚金额是15000元，处罚标准明显不一致，还有部分与上诉人同样情况销售同一产品的当事人，被上诉人并没有作出任何处罚。证实被上诉人执法过程中存在执法不按照统一标准，执法不公的情况。证实被上诉人对上诉人作出的处罚决定书，没有事实依据。原审法院认定事实不清，判决错误。二、被上诉人于2018年9月30日作出的(张)食药监食罚(2018)KYO19号行政处罚决定书，没有法律依据。1、被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定及《山东省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条的规定，对上诉人进行处罚，没有法律依据。因为上诉人并非生产经营被上诉人所述的产品，而仅仅是销售，且销售的产品有相关的合法来源及相关的合格证书，且及时向被上诉人提供，被上诉人执法人员作出的检查笔录是只有一人在场进行询问记录的，却在事后补签了其他人的名字，是违法相关法定执法程序的，故而作出的处罚决定书是没有法律依据的。2、依据《山东省最新食品安全条例》第五十一条违反本条例第十八条第二款规定，进入食品批发市场或者超市销售的蔬菜、水产品未按规定随附相应的产地证明和产品质量证明的，销售的活禽、牲畜未按规定附带承载养殖信息标识物的，没收违法所得和未售出的蔬菜、水产品、活禽、牲畜，并可处2000元以上2万元以下罚款。因此，被上诉人作出的处罚决定书违反上述法律法规。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并依法予以改判。 被上诉人淄博市张店区市场监督管理局答辩称，一、原审判决认定事实清楚。上诉人未按法律规定履行进货查验义务，在法定期限内未按照被上诉人的要求提供相关证据材料。我局对上诉人进行询问调查，上诉人称没有供货商的相关资质证明材料以及产品检验报告或者产地证明。2018年9月26日，上诉人的法定代表人向我局提出陈述申辩，称没有进货单据，没有购进、验收记录，向我局提供了《产地无公害证书》。2018年9月27日《询问笔录》中，我局对上诉人的供货商工作人员李乾进行询问调查。李乾称《产地认证证书》和《检验报告》是8月份提供给上诉人的，在2018年5月9日之前没有向上诉人提供过以上手续。二、我局作出的（张）食药监食罚(2018)KYO19号行政处罚决定书，适用法律正确，应依法维持。根据原农业部2002年第235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》规定，恩诺沙星在动物肌肉、脂肪中最大残留限量为100μg/kg。上诉人所经营的中华鲟中恩诺沙星含量超过了标准规定的2.5倍。上诉人的经营行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，构成了经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为。同时，上诉人的行为违反了《食品安全法》第五十三条第一款规定以及第一百二十四条第一款的规定。三、我局在执法过程中不存在执法不一、执法不公的情况。另案与本案无关联性，另案行政相对人履行了进货查验义务，积极配合调查，主动召回，消除违法行为后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的减、免条件，以此，我局以此予以减免。上诉人并不存在减免条件。四、销售行为属于经营行为。五、我局执法程序合法。上诉人所称字迹不一致，是两名执法人员所用签字笔不同导致的，我局的执法程序符合法律法规的规定。六、《山东省最新食品安全条例》不存在。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂……”。本案被上诉人的执法人员于2018年5月9日，依法对上诉人经营的中华鲟进行了食品安全抽检，经委托山东博锐检验检测有限公司检验，该产品恩诺沙星不符合原农业部公告第235号规定指标，检验结论为不合格。被上诉人向上诉人送达检验报告，向上诉人下达限期提供证据通知书，要求其在指定期限内提交涉案批次中华鲟供货商的营业执照或身份证、进货单据、检验报告或产地证明等证据材料；在限期内未向被上诉人提供相关证据，上诉人法定代表人曹传明接受被上诉人询问调查时，称没有供货商相关资质证明材料以及产品检验报告或者产地证明，对抽检结果没有异议，不再提出复检，案涉销货总价为203元。被上诉人于2018年7月3日立案，根据现场检查笔录，食品安全抽样单、检验报告及其通知书、送达回执，限期提供证据通知书、对上诉人法定代表人曹传明的询问调查笔录，对涉案公司供货人员李乾的询问调查笔录，立案、延期审批表、听证告知、陈述申辩，集体讨论记录、行政处罚告知、审批等证据，结合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》相关规定及本案具体情形，认定上诉人经营中华鲟食品的兽药残留超过安全标准限量，其行为构成违法，但具有从轻处罚裁量因素，依法于2018年9月30日作出(张)食药监食罚[2018]KY019号行政处罚决定，对上诉人处以没收违法所得7.00元并处罚款人民币50000.00元，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。上诉人淄博奥丰水产有限公司的上诉理由，证据不足，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博奥丰水产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 房 鹏 审判员 卢长普 审判员 陈 磊 二〇一九年九月十六日 法官助理孙立平 书记员冯媛