山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3489号上诉人（原审原告）：单建华，男，1970年11月11日生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：闫秀苹，山东济信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭天宇，男，1991年2月20日生，汉族，住山东省济宁市鱼台县。被上诉人（原审被告）：谷世超，男，1987年10月28日生，汉族，住山东省济宁市嘉祥县。上诉人单建华因与被上诉人郭天宇、谷世超健康权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单建华上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0811民初3580号民事判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定误工时间有误，误工时间应为90日。2018年11月13日晚11时左右，因两被上诉人的行为，造成上诉人右胫骨平台骨折、右髌骨软骨软化症。从2018年11月13日晚上11时左右至2018年11月15日上诉人一直在济宁市第二人民医院治疗，且2018年11月14日的门诊病历显示，医生意见为：患肢石膏外固定患肢；制动、休息；复查、复诊。2019年1月29日上诉人去济宁市第二人民医院复诊，医生建议休息两周。根据常识可知，上诉人于2018年11月13日晚上11时因被上诉人的行为受伤，上诉人没有主张从2018年11月13日开始计算误工时间，上诉人2018年11月14日、15日都在济宁市第二人民医院诊疗，因此误工时间应该从2018年11月14日计算。从病历中可知，医院原本意见为患肢石膏外固定患肢、休息。上诉人考虑到患肢如果用石膏固定，行动很大程度上受限，所以选择了保守治疗。俗话说：伤筋动骨一百天，如果上诉人当初选择了患肢石膏固定，那么上诉人的患肢至少也得有三个月的时间是用石膏固定的，那么这三个月的时间上诉人仍需要在家卧床休息。不管患肢是否用石膏固定，到了2019年1月29日时，上诉人的伤情应比一开始受伤时较轻，2019年1月29日上诉人去复诊时，医生仍建议休息两周。从常理也可推知2019年1月29日前，上诉人仍需要休息。加之2018年11月14日医生已建议休息。从而上诉人主张从2018年11月14日起至2019年2月12日止计算误工费并无不当之处。但原判决并未综合考虑上诉人的病情、医生意见，却机械地以2019年1月29日医院出具的休息两周的证明为依据认定误工时间，从而计算误工费，明显认定有误。综上，请求二审法院结合常识，在综合考虑上诉人病情、医生意见等基础上，依法改判或者发回重审。谷世超辩称：我不认可误工费，第三天的时候上诉人就去打麻将，第六天第七天的时候我领着礼品看上诉人去了，当时是上诉人还能骑车子，当时上诉人也不去医院了，当时住院花费只有1000多元，并没有打石膏，当时医院出具的病历只是挫伤并没有骨折。郭天宇辩称：坚持一审答辩意见。单建华向一审法院起诉请求：1.医疗费1229.7元、误工费9751.80元（39549元÷365天×90天）、交通费1018.5元，共计12000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月13日晚11时许，原告与被告谷世超、证人王某在济宁市任城区庆奥快餐店吃饭喝酒，过了一段时间，被告郭天宇和案外人张涛来到快餐店。在吃饭过程中，被告郭天宇与被告谷世超发生语言上的冲突，进而发生肢体上的冲突，扭打在一起，原告与证人王某、案外人张涛劝架，案外人张涛拉谷世超，王某拉郭天宇，原告在中间先拉了郭天宇，后拉了谷世超，在拉谷世超的过程中，原告的腿受伤，被告谷世超随即报警处理。原告受伤后，到济宁市第二人民医院就诊，经诊断，原告伤情为1.右胫骨平台骨折2.右髌骨软骨软化症，2019年1月29日，济宁市第二人民医院出具诊断证明书，载明建议：休息两周。原告因本案受伤花费医疗费1229.70元。另查明，原告单建华系济宁市任城区庆奥快餐店的经营者，其自愿放弃向本案事件发生时其他参与人员主张权利。一审法院认为，关于本案责任承担的主体问题。本案二被告发生肢体冲突，未能采取合理的解决方式，原告自行劝架，也未能及时制止，造成其本人受伤，被告郭天宇与原告没有肢体接触，没有侵权行为，其与原告受伤的损害后果没有因果关系，其对本案原告的受伤不承担赔偿责任。原告在与被告谷世超拉扯过程中受伤，被告谷世超的行为与原告受伤的损害后果存在因果关系，被告谷世超应当承担赔偿责任。关于原告主张诉讼请求的法律及事实依据问题，认定如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，原告提交的医疗费用票据，本院认定原告花费医疗费共计1229.70元；2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本院依据济宁市第二人民医院出具的诊断证明书认定原告误工时间为两周，原告无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照山东省城镇居民上一年度职工的平均工资计算，据此认定误工费为1517元（39549元/365天*14天）；3.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告并未向法院提交相关正式票据，根据原告实际就诊的情况，酌情认定交通费为100元。综上，被告谷世超应当向原告赔偿医疗费1229.70元、误工费1517元、交通费100元，共计2846.70元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告谷世超于本判决生效之日起十日内赔偿原告单建华医疗费1229.70元、误工费1517元、交通费100元，共计2846.70元；二、驳回原告单建华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告谷世超负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一审判决对于单建华误工费的认定是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，单建华于2018年11月13日受伤，于2018年11月14日前往济宁市第二人民医院治疗，医院出具的门诊病历及诊断证明书载明伤情系右胫骨平台骨折、右髌骨软骨软化症，门诊病历中诊断意见为患肢石膏外固定，制动、休息。2019年1月29日，单建华复查时，医院出具诊断证明书载明“建议：休息两周。”单建华受伤导致右胫骨平台骨折，根据日常经验法则，该伤情需静养休息，必然导致误工。且医疗机构于2018年11月14日出具的门诊病历、2019年1月29日出具的诊断证明书亦均载明需休息。一审法院仅认定2019年1月29日医院出具诊断证明书明确载明的休息两周为误工时间明显不当，本院依法予以纠正。关于误工时间，因单建华提交的2018年11月14日门诊病历中医疗机构并未明确休息时间，并且单建华也未采取石膏外固定，本院根据医疗机构出具的证明并结合单建华的伤情、治疗及恢复情况，酌情认定误工时间为一个月，其误工费为3250.5元（39549元/365天*30天）。单建华因本案受伤的损失为：医疗费1229.7元，误工费3250.5元，交通费100元，共计4580.2元。综上，单建华的上诉请求部分成立，应予支持。原审法院认定赔偿数额不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3580号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3580号民事判决第一项为：谷世超于本判决生效之日起十日内赔偿单建华医疗费1229.7元，误工费3250.5元，交通费100元，共计4580.2元。三、驳回单建华的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由单建华负担25元，谷世超负担25元。二审案件受理费100元，由单建华负担50元，谷世超负担50元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年九月十六日书记员  米 阳