重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4930号上诉人（原审原告）：霍某1，男，1980年7月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：潘睿艺，重庆达能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯某，女，1982年3月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱靖，重庆盈兴律师事务所律师。上诉人霍某1因与上诉人冯某离婚后财产纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初9722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人霍某1及其委托诉讼代理人潘睿艺，上诉人冯某及其委托诉讼代理人朱靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判霍某2由其抚养，冯某支付抚养费并承担霍某2的教育费、医疗费的一半；2、请求重新分割双方的夫妻共同财产及债务；3、请求判令冯某赔偿霍某1精神抚慰金100000元，子女抚养费80000元，计划生育罚款30000元；4、本案上诉费用由冯某负担。事实和理由：1、一审认定霍某1长期在外打工，子女与冯某共同生活时间较长，且从2018年11月后，霍某1未尽抚养义务，从有利于子女的健康成长出发，霍某2由冯某抚养为宜属于认定事实错误。2、原审判决对霍某1与冯某的共同财产价值认定错误，对共同财产及债务分配不当，应当重新分配。霍某1的拆迁安置房屋属于婚前财产，霍某1将该房屋出售后的款项用于共同生活开支以及购买芭蕉路房屋及该房屋的装修，已经全部使用完毕。位于芭蕉路的房屋首付款是霍某1与冯某共同支付，对于房屋现有价值一审没有充分了解核实。3、原审判决对霍某1与冯某夫妻关系存续期间的收入及存款未进行查明和分配，属于认定事实错误。4、一审认定的精神损害抚慰金和抚养费认定过低。冯某辩称，霍某2长期跟随母亲生活，一审征求了霍某2的意见愿意跟随母亲共同生活。一审关于夫妻共同财产的认定不合理，芭蕉路的房子应归冯某所有，扣除借款和银行按揭款项，冯某愿意补偿一半价值给霍某1。2018年10月至今，霍某1离开过后，冯某为生活所需借款8万元应认定为夫妻共同债务。霍某1请求的精神损害抚慰金和子女抚养费过高，请求计划生育罚款不属实。冯某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由霍某1向冯某一次性支付霍某2生活费35000元；2、改判坐落于重庆市綦江区X号房屋归冯某所有，并依法对房屋价值予以评估；3、请求重新审核和判决冯某与霍某1的夫妻共同财产及债务归属；4、一审判决认定的精神损害抚慰金过高，请求依法予以调低；5、本案一、二审诉讼费用按比例分担。事实和理由：1、双方共同财产应当判决归冯某所有。2、原审判决认定夫妻共同财产和共同债务不清。3、原审判决的精神损害抚慰金标准过高。霍某1辩称，冯某要求一次性支付抚养费无法律依据，芭蕉路的房屋现在是冯某在居住，如果冯某坚持要该房屋，要求其按照一审认定的房屋价值进行补偿。精神损害抚慰金过低，要求调高。霍某1向一审法院起诉请求：1、霍某1与冯某离婚；2、女儿霍某2由霍某1抚养，冯某每月给付子女生活费600元，并承担医疗费、教育费的一半；3、共同财产全部归霍某1所有；4、冯某赔偿霍某1精神抚慰金100000元，子女抚养费80000元，及计划生育罚款30000元；5、本案诉讼费由冯某承担。一审法院认定的事实：霍某1与冯某于2005年下半年经人介绍认识恋爱，2006年6月8日登记结婚，2007年2月9日生育一女霍某2。婚后，双方与霍某1父母共同生活，霍某1长期在重庆打工，冯某在万盛经开区青年镇开诊所，夫妻感情尚好。二年后，双方在重庆市綦江区X1号房屋居住，后因该房屋拆迁，双方租赁房屋居住。2010年10月1日，冯某生育一子霍某3，2018年10月19日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，霍某1不是霍某3的亲生父亲。2018年10月底，霍某1外出，与冯某分居生活至今，未尽家庭义务。房屋按揭贷款及房屋租金均由冯某支付。一审审理中，一审法院召集双方当事人调解，霍某1坚持离婚请求，冯某不同意离婚。经征求霍某2的意见，霍某2愿意与冯某共同生活。一审另查明，霍某1于2006年3月20日购买重庆市綦江区X1号房屋一套（建筑面积51.09㎡），2016年4月14日因政府拆迁，霍某1选择产权调换安置房屋（建筑面积85.19㎡），增加部分面积34.1㎡，按照拆迁安置协议约定增加部分面积补差价90887元。2016年6月8日，以冯某名义购买重庆市綦江区（原万盛区）X号房屋一套（建筑面积112.65㎡，房价403907元，其中银行按揭贷款170000元），首付款项249346元由冯某于2016年6月8日支付。截止2019年3月，银行按揭贷款共计偿还本金87379.43元，尚欠银行按揭贷款本金82620.57元，其中2018年11月至2019年3月偿还本金13907.33元、利息1620.67元共计15528元。霍某1认为该房屋系其出售拆迁调换安置房屋的款项购买，属于霍某1的婚前财产，该房屋应归霍某1所有。冯某认为霍某1是购买该房屋以后出售的拆迁调换房屋，该房屋属于夫妻共同财产。对于房屋价值问题，该房屋现在装修过程中，经询问双方意见，霍某1认为该房屋价值70万元，冯某认为该房屋价值30万元。另2017年6月8日，以冯某名义购买小型轿车一辆（车牌号渝DXXX**，价值134300元），现由冯某使用，霍某1没有驾驶执照。2018年2月3日，霍某1将拆迁调换安置房屋以34万元价格出售，售房款由霍某1收取。冯某认为霍某1系婚前借款购买的房屋，借款系双方婚后偿还，出售拆迁调换安置房屋的款项应为夫妻共同财产，但冯某未提供证据证明。冯某称借其姐姐冯某2110000元用于购买房屋，提供二份银行对账单予以证明。经一审查，冯某提供的重庆农村商业银行股份有限公司万盛支行青年分理处银行对账单证明冯某2于2016年6月8日向冯某转账80000元、2017年6月7日向冯某转账30000元，霍某1认为冯某2向冯某转账属实，但该款项没有用于购买房屋。经询问冯某2称冯某向其借款80000元用于购买房屋，借款30000元用于购买汽车，均没有偿还。冯某称借其哥哥冯某340000元用于购车，冯某提供借条一份及银行对账单予以证明。经一审查，借条系冯某于2017年6月5日书写，提供的重庆农村商业银行股份有限公司万盛支行青年分理处银行对账单证明2017年6月13日冯某在该行存款41000元，霍某1对借条不予认可。冯某称另买房欠款80000元，买车欠款70000元，但未提供证据。一审法院认为，霍某1与冯某虽系自由婚姻，且结婚时间较长，但双方共同生活期间，冯某违背夫妻诚信，与他人于2010年10月1日生育一子霍某3，且从2018年11月后，双方分居生活至今。冯某的不忠行为已经严重伤害了夫妻感情，现霍某1坚持离婚，双方难以共同生活，夫妻感情确已破裂，依法准予霍某1与冯某离婚。因冯某的过错行为，对霍某1造成了伤害，应对霍某1承担赔偿责任，但霍某1要求冯某赔偿精神损害抚慰金100000元过高，酌情主张赔偿精神损害抚慰金20000元。因霍某1对霍某3没有法定的抚养义务，2010年10月至2018年10月，霍某1为抚养霍某3作出的付出，冯某应给予霍某1子女抚养费的相应补偿，但霍某1要求冯某给付对霍某3的子女抚养费80000元过高，根据本案的实际情况及当地的生活水平，酌情主张48500元（500元×97个月）。霍某1要求冯某给付计划生育罚款30000元，未提供证据证明，不予支持。对于女儿霍某2的抚养问题，鉴于霍某1长期在外打工，子女与冯某共同生活时间较长，且从2018年11月后，霍某1未尽抚养义务，另征求霍某2的意见，霍某2亦愿意与冯某共同生活。从有利于子女的健康成长出发，霍某2由冯某抚养为宜，酌情主张霍某1给付霍某2生活费500元，并承担霍某2教育费、医疗费的一半。对于霍某1拆迁安置房屋（建筑面积85.19㎡），虽然该安置房屋系霍某1的婚前财产拆迁进行的安置，但其增加部分面积34.1㎡应为夫妻共同财产。霍某1将安置房屋以340000元价格出售并收取售房款，故增加部分面积的售房款136095.79元（34.1㎡×340000元÷85.19㎡）应为夫妻共同财产。霍某1未提供证据证明其售房款用于购买X号房屋，故酌情主张霍某1给付冯某售房款68048元。对于共同财产问题，以冯某名义购买重庆市綦江区（原万盛区）X号房屋一套（建筑面积112.65㎡，房价403907元，其中银行按揭贷款17万元），系霍某1与冯某婚姻存续期间购买的房屋，属于夫妻共同财产。霍某1辩称该房屋系其婚前个人财产，未提供证据证明，不予采纳。该房屋首付款249346元由冯某于2016年6月8日支付，截止2019年3月，银行按揭贷款共计偿还本金87379.43元，尚欠银行按揭贷款本金82620.57元，其中2018年11月至2019年3月偿还本金13907.33元、利息1620.67元共计15528元。该房屋现价值经询问双方意见，霍某1认可现价值70万元，要求该房屋归其所有，不给付冯某财产补偿款，冯某认可现价值30万元。根据竞价原则，认定该房屋现价值70万元，房屋归霍某1所有，尚欠银行按揭贷款本金82620.57元及利息由霍某1负责偿还。酌情主张由霍某1补偿冯某财产折价款318000元。以冯某名义购买的小型轿车一辆（车牌号渝DXXX**，价值134300元），现由冯某使用，霍某1没有驾驶执照，故该车辆由冯某所有为宜，由冯某酌情补偿霍某1财产折价款60000元。冯某称借其姐姐冯某211000元用于购买房屋，冯某提供的银行对账单显示，冯某2于2016年6月8日向冯某转账80000元、2017年6月7日向冯某转账30000元，与冯某支付购买重庆市万盛区X号房屋首付款时间一致的借款为80000元，冯某2亦称冯某向其借款80000元用于购买房屋，借款3万元用于购买汽车，与冯某的辩称意见不一致，霍某1亦未提供证据证明购买该房屋时首付款的来源，故认定冯某因购买房屋借其姐姐冯某2的80000元为夫妻共同债务，根据本案的实际情况，酌情主张该80000元夫妻共同债务由霍某1给付冯某40000元，冯某负责偿还其姐姐冯某2债务为宜，且冯某2亦同意此还款方案。冯某称借其哥哥冯某340000元用于购车，冯某提供的借条借款时间为2017年6月5日，银行对账单证明冯某在该行存款41000元的时间为2017年6月13日，而购车时间为2017年6月8日，冯某的辩称意见，不予采纳。另冯某辩称买房欠款80000元，买车欠款70000元，均未提供证据证明。冯某的辩称意见，不予采纳。据此，判决：“一、准予原告霍某1与被告冯某离婚；二、子女霍某2、霍某3由被告冯某抚养，从2019年4月起，原告霍某1每月给付被告冯某抚养女儿霍某2的生活费500元，并承担女儿霍某2医疗费、教育费的一半（凭据）；三：共同财产：坐落于重庆市綦江区（原万盛区）X号房屋一套（建筑面积112.65㎡）归原告霍某1所有，尚欠银行按揭贷款本金82620.57元及利息（即2019年4月后）由原告霍某1负责偿还，由原告霍某1补偿被告冯某财产折价款318000元；四、共同财产：渝DXXX**牌号小型轿车归被告冯某所有，被告冯某补偿原告霍某1财产折价款60000元；五、原告霍某1给付被告冯某售房款68048元；六、被告冯某给付原告霍某1对霍某3的抚养费48500元；七、被告冯某赔偿原告霍某1精神损害抚慰金20000元；八、夫妻共同债务80000元（欠冯某2），由原告霍某1给付被告冯某40000元，由被告冯某负责偿还冯某2债务；九、上述款项相互抵扣后，由原告霍某1给付被告冯某现金297548元，此款限于本判决生效后30日内付清。十、驳回原告霍某1的其他诉讼请求。”本院二审审理过程中，霍某1举示了萧某存折、萧某对私客户账户明细、已销户定期存单主档信息，拟证明霍某1的母亲萧某于2016年6月8日取款124793.45元交于冯某用于购买芭蕉路的房屋。举示了税收完税证明、重庆市行政事业单位资金往来结算票据，拟证明霍某1出售婚前房屋时支付了税费和安置补偿款91794.84元，房屋价值应当认定为248205.16元，共同财产的计算基数应当以248205.16元计算。举示了对私客户账户明细、往来结算票据、借记卡交易明细，拟证明霍某1出售婚前财产所收取的房款均已用于夫妻共同生活。举示了证明两份，证明霍某3读幼儿园期间的学费都是由霍某1支付，要求冯某返还。冯某认可上述证据的真实性，但认为无法达到霍某1的证明目的。本院二审审理过程中，冯某举示了农商行客户收款回单8张，银行交易明细11张，拟证明冯某购买芭蕉路房屋的借款以及为生活所需的借款应认定为夫妻共同债务。霍某1认可该证据的真实性，但不认可冯某的证明目的。本院二审审理查明：冯某与霍某2现居住于重庆市綦江区X号房屋，霍某1同意该房屋归冯某所有，由冯某补偿其相应的份额。对于霍某1的拆迁安置房屋，冯某与霍某1双方一致确认该房屋的出售款应确定为248205.16元。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，霍某1与冯某的婚生女霍某2长期跟随冯某共同生活，且霍某2已年满十周岁，在本案一、二审审理过程中经征求其意见，霍某2明确表示愿意跟随母亲共同生活，一审判决由冯某直接抚养霍某2恰当。冯某要求霍某1一次性支付霍某2抚养费35000元，但其并未举示证据证明一审判决由霍某1按月支付抚养费不利于霍某2的成长需要，一审判决霍某1按月支付抚养费并无不当。霍某1请求判令冯某赔偿其计划生育罚款30000元，但其并未举示证据证明其已支付了该款项，一审判决驳回其该项请求正确。冯某婚内私生他人子女，违反了夫妻的忠实义务，对霍某1造成伤害，势必导致其精神上的痛苦，结合冯某的过错与支付能力，一审判决其向霍某1赔偿20000元的精神损害抚慰金合理。因霍某3并非霍某1的亲生子女，霍某1对其不具有法定的抚养义务，霍某1在不知情的情况下对霍某3进行抚养，由此产生的费用应由冯某予以返还，一审结合霍某1抚养的时间以及霍某3的生活支出情况酌情确定由冯某按照每月500元的标准予以返还符合客观实际。对于共同财产问题，针对霍某1出售其拆迁安置房屋所得的售房款，双方一致确认安置房屋出售所收取的售房款为248205.16元，故属于夫妻共同财产的增加部分面积的售房款应为99351.99元（34.1m2×248205.16元÷85.19m2)。霍某1主张该款项已用于共同生活开支以及重庆市綦江区X号房屋装修使用，霍某1在本案二审审理过程中所举示的借记卡交易明细显示于2018年6月16日在重庆市圣象装饰材料有限公司消费6000元，于2018年7月12日在重庆新适时厨卫用品有限公司消费8159元，结合冯某购买重庆市綦江区X号房屋的交房时间，本院认定上述款项系用于了上述房屋的装修，该款项应从上述夫妻共同财产中予以扣减，本院酌情主张霍某1支付冯某售房款42596.5元。位于重庆市綦江区X号房屋，购买于霍某1与冯某婚姻关系存续期间，霍某1主张该房屋的首付款系其母亲萧某的银行存款进行的支付，但其所举示的仅为萧某的存折、萧某对私客户账户明细、已销户定期存单主档信息，该证据仅能证明萧某银行账户取款情况，不能证明萧某所取款项的用途，本院确认该房屋属于冯某与霍某1的夫妻共同财产。因现该房屋由冯某与霍某2实际居住，霍某1亦同意该房屋归冯某所有，故本院确认该房屋归冯某所有。一审审理过程中经询问冯某与霍某1的意见，霍某1认可房屋现价值70万元，冯某认为房屋现价值30万元，结合冯某购买该房屋时的价格为403907元，且该房屋已装修完毕，霍某1所确认的房屋价值更具有合理性，本院对房屋价值确认为70万元，截止2019年3月尚欠按揭贷款本金82620.57元及利息由冯某负责偿还，酌情主张由冯某补偿霍某1房屋折价款318000元。冯某主张其于2017年6月5日向其哥哥冯某3借款40000元，此外冯某在本案二审审理过程中还举示了客户收款回单8张，银行交易明细11张等证据欲证明冯某购买芭蕉路房屋的借款以及为生活所需的借款应认定为夫妻共同债务，因债权人并未进入本案诉讼，对于是否属于债务问题本案不予处理，可由冯某的债权人另行与冯某、霍某1协商或诉讼予以解决。此外，霍某1上诉要求对于夫妻共同存款重新进行分割，但并未举示证据证明尚有其他可供分配的夫妻共同财产，对于该项上诉请求本院不予支持。综上所述，冯某与霍某1的上诉请求均有部分成立，结合本案二审审理查明的新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初9722号民事判决第一、二、四、六、七、八、十项；二、撤销重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初9722号民事判决第三、五、九项；三、共同财产：坐落于重庆市綦江区（原万盛区）芭蕉路X号房屋一套（建筑面积112.65㎡）归冯某所有，尚欠银行按揭贷款本金82620.57元及利息（即2019年4月后）由冯某负责偿还，由冯某补偿霍某1财产折价款318000元；四、霍某1给付冯某售房款42596.5元；五、上述款项相互品迭后，由冯某给付霍某1现金363903.5元，此款项于本判决生效后30日内付清。一审案件受理费1921元，由霍某1负担900元，由冯某负担1021元；二审案件受理费3842元，由霍某1负担1800元，由冯某负担2042元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇一九年九月二十五日（院印书记员王丽丽