呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3603号上诉人（原审被告）：张晓军，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：牧人，内蒙古瀚才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古晟世园林绿化工程有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布路中星花园小区荣胜大厦综合楼13层2单元1305。法定代表人：白亚全，该公司经理。委托诉讼代理人：张月贤，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵斐然，内蒙古百宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：任云龙，男，住呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：邢瑜，信泽法园律师事务所律师。上诉人张晓军、内蒙古晟世园林绿化工程有限公司（以下简称晟世公司）因与被上诉人任云龙建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓军上诉请求：撤销原判决,改判张晓军不承担给付义务；本案诉讼受理费全部由任云龙承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决在其本院认定中认定:“根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:张晓军与晟世公司是挂靠关系。”随后在本院认为部分又认定“张晓军与晟世公司是挂靠关系。张晓军没有施工资质。而代晟世公司与托克托县城镇管理中心签订了施工合同,且张晓军作为晟世公司在施工现场的主要管理人员,与晟世公司间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。因此晟世公司与张晓军之间属于挂靠关系,对欠付的工程款晟世公司与张晓军承担连带责任”属于认定事实错误。没有任何可以确认晟世公司与张晓军之间属于挂靠关系的证据。甚至任云龙在其诉状中都明确认为张晓军与晟世公司的关系为“张晓军是晟世公司的员工。2015年6月4日托克托县城镇管理中心将托克托县公交车站牌地面铺装工程发包给施工单位晟世公司,张晓军代表晟世公司与托克托县城镇管理中心签订了《建设工程合同书》。”对此,张晓军完全认可,该法律关系属于双方当事人无争议的事实。原审毫无理由地违背诉讼双方当事人的共识,在没有证据支持情况下认为存在挂靠关系,实属错误。且仅仅因为张晓军与晟世公司间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，因此晟世公司与张晓军之间属于挂靠关系。这种非此即彼的逻辑推理在司法逻辑学上是不成立的。没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系就必然属于挂靠关系显然不成立。任云龙将张晓军确认为被告并提起诉讼的目的,无非是为了在法庭上让张晓军对所谓的“工程核算单”及“欠条”的真实性予以确认。从任云龙的诉状内容到递交法庭的证据均无可以确认张晓军应负民事责任的理由及依据。甚至任云龙在其诉状中也表明“2015年8月,托克托县城镇管理中心已将工程款全部支付给了晟世公司,但晟世公司至今未支付给任云龙工程款”，可见该工程施工主体是晟世公司,接款单位也是晟世公司。张晓军没有得到工程款,如何形成给付任云龙工程款的义务。原审判令张晓军“对欠付的工程款晟世公司与张晓军承担连带责任”没有事实及法律依据。二、起诉主体不适格。1、张晓军在工程施工费用单上签字为核算人。在工程施工中核算员的职责是:在项目部领导下负责核对工程造价,工程量的计算,对项目部负责,显然张晓军不是工程的主要负责人。2、本案在一审中刘某已出庭作证,承认工程由其承包并给张晓军打欠条360000元整,并由发包方代表签字证明。显然张晓军在本案涉及的工程当中是一个管理人员的身份,起诉主体不适格。三、原审判令将审定价工程款431355元全部给付任云龙的判决是不公平、不合法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,本案应首先认定任云龙承接施工的合同关系属于无效,然后按照无效合同依法处理。第二条规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。但在本案中,任云龙与晟世公司之间没有合同约定价格,政府审定价格是针对晟世公司的,不能等同于任云龙与晟世公司的合同价款。本案审定完的价格是431355元,这个价款包含了晟世公司工程成本中的直接费以及管理费、规费、税金利润。原判决将审定价款全部判归任云龙没有法律依据,依法应予扣除管理费、规费及税金、利润,余下的部分可以支付任云龙,具体分割应与第三方签订确认。四、原审判决针对工程利息的判决显然不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,本案应该依法驳回任云龙关于工程利息因垫资没有约定利息的诉请。综上所述,原审判决存在认定事实错误等错误,张晓军因此上诉,望二审法院依法审理,支持上诉请求。任云龙辩称，张晓军、晟世公司属于法定挂靠关系，二者之间并不存在任何内部承包关系。通过本案几审的法庭调查可查明，张晓军与晟世公司之间并不存在任何法定劳动合同关系，所以张晓军并不是晟世公司代表或员工，是独立承包本案工程的主体，所以一审法院认定本案法律关系是正确的，张晓军与晟世公司之间是挂靠关系。张晓军在本案中应当被认定为将工程转包给任云龙，并且在任云龙全部施工过程中起到验收、核算及最终结算的作用，通过任云龙第二组证据即张晓军为任云龙出具的工程款结算清单及欠条能反映出这一事实。任云龙在原审中诉讼请求是479072.8元，就是基于张晓军将工程转包给任云龙之后，任云龙全部完成工程后双方进行的结算所主张的数额。该数额已经得到了张晓军认可，并且工程已经全部竣工验收完毕，即使人民法院依法认定任云龙与张晓军之间签订的建设工程施工合同无效也并不影响任云龙向张晓军及工程实际承包人晟世公司主张拖欠工程款的权利。任云龙承包的以上工程为路灯的基础建设，形式是包工包料，所以对设备设施的采购款及工人工资都是任云龙垫资的。至2015年本工程全部验收完毕后，张晓军、晟世公司就应当向任云龙支付全部工程款，但至今没有支付任何工程款。张晓军、晟世公司的严重违约行为已经给任云龙造成了严重经济损失，由此任云龙通过主张欠付工程款利息的形式作为对自己损失的补偿是有事实及法律依据的。晟世公司述称，对张晓军的上诉理由部分认可，认可的部分是关于审计和任云龙的数额问题。一审判决张晓军和晟世公司承担连带给付的数额是不对的，关于数额问题晟世公司认可张晓军的上诉理由，不认可张晓军关于晟世公司未向其拨付工程款的理由。晟世公司和张晓军是内部承包关系，晟世公司收到发包方托县城管中心的工程款后全部拨付给了承包人张晓军，晟世公司将举证证明。张晓军和任云龙之间也没有订立任何书面合同，所以任云龙状告晟世公司没有合同根据。晟世公司只对发包人托县城管中心负责，张晓军只对晟世公司负责。根据最高人民法院的相关司法解释，发包方只对欠付工程款范围内承担付款责任，晟世公司已经将工程款全部拨付给承包人张晓军，所以晟世公司不再承担任何给付工程款的责任。晟世公司上诉请求：1、请求贵院在查明事实的基础上对(2019)内0122民初447号民事判决第二项依法改判,驳回任云龙的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由任云龙承担。事实和理由：一、任云龙在两次一审、一次二审中均认可张晓军是晟世公司员工并认可其是从张晓军手中承包的涉案工程,是实际施工人。而一审法院抛开三方当事人自认的事实于不顾,以张晓军与晟世园林公司之间尚未签订书面劳动合同、未交纳社会保险等为由主观推断张晓军非晟世园林公司的员工,反而认定双方属于挂靠关系于法无据。二、张晓军认可就涉案工程与晟世公司是承包关系,只不过说承包人为案外人刘某,他是给刘某打工的。很显然张晓军是在逃避责任,在诉讼前晟世公司从未听说过刘某这个人,晟世公司与刘某之间没有任何法律关系,晟世公司将该项目承包给了张晓军,并且已经向张晓军履行了该项目的全部付款义务。张晓军未征得晟世公司的同意转包工程,其转包行为对晟世公司不发生法律效力。且张晓军与任云龙之间没有书面合同,任云龙只持有张晓军个人书写的欠条,而且该欠条的欠款金额远远高于审计结果。因此不排除双方存在恶意串通、虚假诉讼损害晟世公司利益的嫌疑,请二审法院明查。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案项目的承包人为张晓军,晟世公司已经向法院提交了已经向张晓军支付了该项目的全部工程款的证据,而一审法院却以该款项与涉案项目无关联性为由不予采信,判决晟世公司重复承担给付该项目工程款及利息的义务,没有事实和法律上的依据。综上所述,任云龙与晟世公司之间没有合同法律关系,晟世公司已将该项目的工程款全部支付给了承包人张晓军,根据相关法律规定晟世公司无须再向任何人支付工程款。一审判决晟世公司对任云龙承担连带给付责任于法无据,请贵院依法改判,驳回任云龙的诉讼请求。任云龙辩称，一审法院认定本案基本事实正确，适用法律正确，应依法驳回晟世公司上诉请求。晟世公司与张晓军之间为挂靠关系，理由不再赘述。经原审法院依法审查，刘某与本案工程无任何关系，张晓军与晟世公司之间是法定挂靠关系，并且本案实际承担偿还拖欠工程款的义务应当是张晓军承担。晟世公司适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是对发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律依据，而本案中晟世公司是本案涉案工程的承包人，所以该法律规定不适用晟世公司。并且在原审法院中晟世公司并没能提供法定证据证明其已经向张晓军支付了全部工程款，所以晟世公司应当与张晓军对任云龙承担连带支付工程款的义务。张晓军述称，认可晟世公司的观点，晟世公司与任云龙之间不存在合同关系，甚至他们之间也不存在直接的民事法律关系。张晓军不认可晟世公司与张晓军为挂靠关系，不存在事实上的证据。这个工程确实是由任云龙施工，任云龙认为是与张晓军发生了合同关系，而事实上未签订书面合同，而张晓军也不认可与其有合同关系。任云龙凭借的只是一个单子，但单子上下面写的崔永富，这个人是案外人刘某的会计，也是这个工程所谓的负责人。因此从这几点及任云龙原审诉状看，任云龙承认张晓军是员工，所以张晓军和晟世公司之间不是挂靠关系。在原一审中，刘某也出庭作证，并且还举示了手中的书证，证明刘某和任云龙之间存在工程合同关系及工程款结算关系，并且数额是36万，所以张晓军认为张晓军参与了这个工程，但是技术管理人员，这个工程是刘某包给任云龙的。至于刘某与晟世公司是什么关系有待法庭查明。晟世公司上诉提到工程款给付的问题，张晓军予以认可。晟世公司确实给张晓军打过多次款项，这个款项就是托县的工程款，甚至包含本案案涉的这项工程的工程款，但不仅限于这个，也就是打的钱远高于案涉工程的钱。张晓军和晟世公司之间存在金钱给付的关系，但张晓军认为因为是刘某在以晟世公司的名义管理承包工程，张晓军仅是替刘某接收款项，张晓军原审中也举出了将款打给崔永富的证据。任云龙向一审法院起诉请求：1．判令张晓军、晟世公司给付任云龙工程款479072.8元，利息74655元（利息暂计算至2018年5月11日，其余利息给付至实际给付之日）。2．诉讼费由张晓军与晟世公司承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：张晓军与晟世公司是挂靠关系。2015年6月4日托克托县城镇管理中心将“托克托县公交车站牌地面铺装工程”发包给施工单位晟世公司，张晓军代表晟世公司与托克托县城镇管理中心签订了《建设工程合同书》。合同中约定工程造价暂定为600000元整，最终以审计结果为准；合同商定总工期为30天，开工日期为2015年6月10日，竣工日期为2015年7月10日。双方签订合同后，张晓军将工程转包给了任云龙。2015年8月13日，托克托县城镇管理中心将工程款450000元转入晟世公司账户。2016年10月24日，该工程经审核工程总价审定为431355元。但晟世公司与张晓军至今未支付给任云龙工程款。一审法院认为，张晓军与晟世公司是挂靠关系。张晓军没有施工资质，而代晟世公司与托克托县城镇管理中心签订了施工合同，且张晓军作为晟世公司在施工现场的主要管理人员，与晟世公司间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，因此晟世公司与张晓军之间属于挂靠关系，对欠付的工程款晟世公司与张晓军承担连带责任。工程款的确认及利息的计算时间。2015年8月13日，托克托县城镇管理中心已将案涉项目工程款450000元转入晟世公司账户，2016年10月24日，该工程经审核，工程总价审定为431355元。托克托县城镇管理中心与晟世公司均在审核报告上盖章签字确认，应当认定为是晟世公司对工程款的确认，因此从2016年10月24日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款的利息。2015年8月18日，晟世公司分两次将600000元转入张晓军账户，但无法证明该款项与本案所涉工程的关联性，亦无其他佐证，一审法院不予采信。托克托县城镇管理中心与晟世公司及张晓军签订的《建设工程合同书》合法有效。签订合同后，张晓军将工程转包给任云龙，任云龙实际施工，工程已验收合格并交付使用，因此任云龙要求晟世公司及张晓军支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、被告张晓军于本判决发生法律效力后十日内给付原告任云龙工程款431355元及利息（以本金431355元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2016年10月24日起计付至本息付清为止。）二、被告内蒙古晟世园林绿化工程有限公司对上述工程款及利息承担连带给付义务。案件受理费9398元，由被告内蒙古晟世园林绿化工程有限公司、张晓军共同负担。本院二审期间，张晓军举示一组新证据：银行账户明细，拟证明：张晓军将案涉工程款项转给案外人刘某会计，张晓军不是工程转包或发包主体，不应承担责任，张晓军只是受雇于刘某的技术人员。任云龙的质证意见为：对真实性、合法性、关联性不认可，崔永富与刘某与本案涉案工程无任何关联性，至于张晓军与崔永富之间的资金往来与本案无关。晟世公司的质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，晟世公司与崔永富没有任何关系，这份证据与本案无关。晟世公司将工程发包给张晓军，张晓军再将工程转包给谁晟世公司不知晓。晟世公司举示两组新证据。第一组新证据：托县城镇管理中心出具的结算凭证，拟证明：晟世公司承揽八处工程合同价是7444876元，晟世公司至今实收工程款是5001880元。第二组新证据：转账明细、借款单、银行流水明细，拟证明：晟世公司将托县政府的两个机构拨付给其八个工程的工程款全部以转账的形式拨付给了张晓军，数额为5001880元。任云龙的质证意见为：对于两组证据的真实性不认可，付款明细都是由晟世公司自行出具的，所以对真实性无法确定。资金往来明细属于晟世公司和张晓军或刘某之间的资金往来，与任云龙无关，任云龙也不知道。对证明问题不认可，晟世公司提到向刘某进行转账，这是晟世公司与刘某之间的关系，并且晟世公司与托县城管中心存在多处工程合同关系，所以不能确定哪笔款是转给张晓军的，数额也不能确定，所以对证明问题不认可。张晓军的质证意见为：对于这两组证据，对于资金数额、性质、支付凭证均认可。但这里面有两笔接收人也出现了刘某的名字，这与张晓军主张的工程实际挂靠或是借用资质的人是刘某是一致的。本院认为，张晓军没有建设施工企业资质，其与晟世公司间亦无合法的劳动合同、工资、社会保险关系，其以晟世公司名义与托克托县城镇管理中心签订《建设工程合同书》，故张晓军与晟世公司之间系挂靠关系。合同书签订后，张晓军又将工程转包给任云龙。任云龙实际施工，且工程已验收合格并交付使用，故晟世公司与张晓军对于欠付任云龙的工程款及利息应承担连带责任。一审法院认定的欠付工程款及利息数额正确，本院依法予以维持。张晓军提出实际是案外人刘某借用晟世公司资质承揽涉案工程，张晓军只是受雇于刘某的技术人员。张晓军对于该事实无充分证据证明，本院不予采纳。张晓军还提出欠付工程款应是在审计造价基础上扣减5万余元规费、税费、劳务费之后的金额，但张晓军对于扣减上述款项的金额亦未举示证据证明，本院不予采纳。晟世公司提出其已将从发包人处收取的本案工程款全部支付张晓军，本院认为因其与张晓军系挂靠关系，故挂靠内部是否结清工程款不影响其对外向任云龙承担连带责任。综上所述，张晓军、晟世公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9398元（已由张晓军预交9398元、已由内蒙古晟世园林绿化工程有限公司预交9398元），由张晓军负担9398元、由内蒙古晟世园林绿化工程有限公司负担9398元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年九月九日书记员 贾沛然