河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4955号 上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司渚河路支行，住所地：邯郸市邯山区滏河南大街289号，统一社会信用代码：91130400745424684F。 负责人：古苏敏，系该支行行长。 委托诉讼代理人：胡晓雅，该支行员工。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许建军，男，1967年2月13日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：乔中兰，女，1968年11月22日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304，统一社会信用代码：91130400784084512J。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：张志敏，该公司员工。 上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行（以下简称邯郸银行渚河支行）因与被上诉人许建军、乔中兰、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行渚河支行上诉请求：1.依法支持邯郸银行渚河路支行要求许建军、乔中兰、道和担保公司承担违约金30万元的诉讼请求，并支持自逾期之日起至本息付清之日止按照合同约定计算的利息；2.一、二审诉讼费用全部由冯世乐、道和担保公司承担。上诉理由：一、一审适用法律错误。一审判决认定《个人经营创业借款合同》中对违约金的约定条款无效，于法无据。合同或合同条款是否有效，应当依据法律来评判。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形，本案均不符合。一审判决引用中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》确认违约金条款无效，显然是错误的。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中明确规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24％的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”据此规定，邯郸银行渚河路支行依据《个人经营创业借款合同》中违约金条款的约定主张30万元的违约金，并没有超过年利率24％，应当予以支持。二、一审认定事实错误。1.本金不算损失很荒唐。损失包括直接损失或间接损失，违约后，本金未还的部分，当然属于“财产的直接减少”，即直接损失。一审判决认为“借款人逾期还款造成金融机构的损失应为贷款之利息损失”显然是错误的。2.违约金系许建军、乔中兰、道和担保公司自身违约行为产生，与扣划保证金没有任何关系。本案一审中邯郸银行渚河路支行的诉讼请求除要求偿还本金和利息以外，主张的是“违约金”。而违约金的产生是基于许建军、乔中兰、道和担保公司的违约行为，根据《个人经营创业借款合同》第十五条第五款约定，借款人选择的还款方式是到期还本法，即按月结息，到期一次性归还本金。许建军、乔中兰第一次偿还利息的时间是2016年2月21日，但是他们没有按照这一约定时间偿还利息，此行为已经违约，根据合同约定邯郸银行渚河路支行就有权向他们主张借款金额30％的违约金，实际主张30万元。因此违约金是他们自己的行为造成的，且在2016年2月21日时就已经产生，与合同到期时2016年12月15日后银行扣不扣划保证金没有任何关系。一审判决认定因邯郸银行渚河路支行没有行使扣划而给许建军、乔中兰、道和担保公司造成扩大损失在本案中完全不能适用，显属认定事实错误。因此一审法院采用错误的逻辑思维做出的判决肯定也是错误的。3.邯郸银行渚河路支行无权扣划保证金。保证金是担保公司基于与邯郸银行总行签订的《合作协议书》而质押给总行的，不是质押给支行的，因为与支行间没有质押合同，故一审判决关于支行应当扣划保证金，属于认定事实错误。综上，请求二审法院认真调查本案事实，正确适用法律，支持邯郸银行渚河路支行的上诉请求。 许建军、乔中兰、道和担保公司未答辩。 邯郸银行渚河路支行向一审法院起诉请求：1、判令许建军、乔中兰偿还邯郸银行渚河路支行本金100万元及自2016年2月21日至2018年6月20日的利息和罚息228036.65元(合计1228036.65元)，并给付自2018年6月21日起至实际给付之日止，以本金1228036.65元为基数，按月利率8.7‰计算的罚息；2、判令道和担保公司对上述第1项债务承担连带清偿责任；3、案件受理费、保全费、公告费等实现债权的费用由许建军、乔中兰、道和担保公司承担。案件审理期间，邯郸银行渚河支行变更诉讼请求为：1、请求依法判令许建军、乔中兰偿还邯郸银行渚河路支行借款本金100万元，违约金30万元，借款利息67666.65元，以及自2016年12月16日起至本息清偿完毕之日止，以本金100万元为基数，按月利率5.8‰计算的逾期利息；2、请求依法判令道和担保公司对上述第一项债务承担连带责任；3、诉讼费用由许建军、乔中兰、道和担保公司共同承担。 一审法院认定事实：2015年12月31日，邯郸银行渚河支行与许建军、乔中兰签订了《个人经营创业借款合同》一份，合同编号为gd201512314656，合同约定：许建军、乔中兰向邯郸银行渚河支行借款100万元，借款期限12个月，自至2016年12月15日止，借款用途为个人经营，借款利率为6.96%，还款方式为到期一次性归还本金、分期付息，自借款发放次月起每个公历月的21日及借款到期日为还款日，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；担保方式为保证，担保人为河北道和担保有限公司，债务人违约，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额100%的违约金。还款（放款）账户户名和收款人名称均为许建军。同日，邯郸银行渚河支行与道和担保公司签订《个人借款保证合同》一份，合同编号为gd201512314656010001，合同约定：道和担保公司对邯郸银行渚河支行与许建军签订的《个人经营创业借款合同》提供担保，保证责任为连带保证责任，保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，见索即付（保证人承诺在本合同项下的债务均为见索即付，即只要债权人向保证人提交列明保证合同号与主债务金额的借款催收通知文书，保证人应当在收到之日履行清偿责任。同时，保证人在此不可撤销地授权债权人在发出借款催收通知文书后，无须经过法律程序有权从保证人的任何账户中扣除）。该合同落款债权人处有邯郸银行渚河支行法定代表人古苏敏的签字盖章，保证人处有道和担保公司法定代表人张志勇的签字。合同签订后邯郸银行渚河支行依约于2015年12月31日向许建军指定的账户发放了贷款。许建军、乔中兰未按《个人经营创业借款合同》约定偿还贷款本金和利息，导致诉讼。截止贷款到期日即2016年12月15日，许建军、乔中兰共欠付邯郸银行渚河支行借款本金1000000元，借款利息67666.65元。 另查明，2015年5月12日，邯郸银行股份有限公司（甲方）、道和担保公司（乙方）、河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇（丙方）签订合作协议书一份，协议书载明：…甲、乙、丙三方经过友好协商，就甲方为中小企业和个体经营、自然人提供贷款、银行承兑汇票等金融产品，有乙方提供担保，丙方作为乙方担保方事宜达成以下协议…第十一条建立保证金制度。乙方应在甲方指定的业务主办行复兴支行办理6000万元的存单，交付银行作为保证金，担保期间保证金不允许抽离。如因乙方没有及时代偿，保证金被扣划时，乙方于30天内补足存单缺口。否则，甲方有权减少乙方的担保金额或中止乙方的担保业务。乙方如在其他金融机构的担保出现风险，不得动用在甲方的保证金。第十八条乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任…第十九条若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在30个工作日内代为偿付，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息…第二十一条本协议有效期为壹年，但协议有效期内签署的尚未终止的法律性文件仍具有法律效力。乙方、丙方提供的担保不受协议有效期是否届满的影响…。道和担保公司在邯郸银行股份有限公司存有保证金，邯郸银行渚河支行未提交保证金明细及具体金额。 一审法院认为，邯郸银行渚河支行与许建军、乔中兰于2015年12月31日签订的合同的《个人经营创业借款合同》系当事人双方真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。邯郸银行渚河支行已按照合同约定发放了贷款，许建军、乔中兰亦应按照《个人经营创业借款合同》的约定支付邯郸银行渚河支行借款本金和利息。对于邯郸银行渚河支行要求许建军、乔中兰承担偿还借款本金1000000元并支付利息67666.65元的诉讼请求，依法予以支持。 对于邯郸银行渚河支行依据《个人经营创业借款合同》第七条“债务人违约，债权人可以要求支付债务人支付本合同项下借款金额100%的违约金”的规定要求许建军、乔中兰偿还借款违约金300000元的诉讼请求，一审法院认为在金融贷款合同中，合同当事人可以对违约金进行约定，以赔偿非违约方的损失，赔偿的目的具有补偿性。金融机构以吸收公众存款、发放贷款、办理结算等为主要业务，借款人逾期还款造成金融机构的损失应为贷款之利息损失。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”根据上述规定，借款人逾期偿还借款，应承担的违约责任是按照高于合同期内利率的30%-50%逾期利率向金融机构支付利息，以弥补贷款人的损失，因此，如果金融借款合同对借款人逾期还款按照中国人民银行规定的逾期利率的上限计收逾期罚息和违约金均进行了约定，对违约金的再行约定就是变相提高了贷款利率，应认定金融借款合同的违约金条款无效。故邯郸银行渚河支行要求许建军、乔中兰偿还300000元借款违约金的诉讼请求，依法不予支持。 对于邯郸银行渚河路支行要求许建军、乔中兰偿还自2016年12月16日起至本息清偿完毕之日止，以本金100万元为基数，按月利率5.8‰计算的逾期利息的诉讼请求，经查，邯郸银行渚河支行与许建军、乔中兰签订《个人经营创业借款合同》中约定借款利率为6.96%，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%，已超过邯郸银行渚河路支行诉请的月利率5.8‰，但邯郸银行渚河支行有在合同约定范围内自主选择利息计算方法的权利，邯郸银行渚河支行要求许建军、乔中兰按照月利率5.8‰承担逾期利息的计算方法依法予以认可。关于逾期利息计算时间问题，根据邯郸银行与道和担保公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中道和担保公司与邯郸银行股份有限公司签订了《合作协议书》，就上述许建军、乔中兰欠付的借款本息，邯郸银行渚河支行可直接从道和担保公司交付到邯郸银行股份有限公司的保证金中给予扣除，以保障自身权益，现邯郸银行渚河支行未提交相关证据证明道和担保公司的保证金账户存在无法扣收本息的情况，故对邯郸银行渚河路支行要求许建军、乔中兰支付2016年12月25日之后的逾期利息的诉讼请求，依法不予支持。道和担保公司在答辩中认可的利息、罚息和利息违约金，邯郸银行渚河支行不予认可，故许建军、乔中兰应支付邯郸银行渚河支行的逾期利息应按照法律规定计算为1933.33元（1000000元×5.8‰÷30天×10天﹦1933.33元）。 邯郸银行渚河支行与道和担保公司签订的《个人借款保证合同》，系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效，受法律保护。该合同约定道和担保公司承担连带担保责任，担保范围包括借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款到期之次日起两年，即2016年12月16日至2018年12月15日，故道和担保公司应对上述借款本息承担连带保证责任。道和担保公司承担保证责任后，有权向许建军、乔中兰追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、许建军、乔中兰于本判决生效后十日内共同偿付邯郸银行股份有限公司渚河路支行借款本金1000000元、借款利息67666.65元及逾期利息1933.33元(自2016年12月16日起至2016年12月25日止，以本金100万元为基数，按月利率5.8‰计算)；2、河北道和担保有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带给付责任。河北道和担保有限公司在承担连带清偿责任后，有权向许建军、乔中兰追偿；3、驳回邯郸银行股份有限公司渚河路支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17109元，减半收取计8554.5元，由许建军、乔中兰、河北道和担保有限公司承担6678元，由邯郸银行股份有限公司渚河路支行承担1876.5元。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人邯郸银行渚河路支行诉称《个人经营创业借款合同》中违约金条款约定的效力问题，该借款合同系贷款人邯郸银行渚河路支行与借款人许建军、乔中兰真实意思表示，其内容包括违约金条款的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。邯郸银行渚河路支行主张违约金条款有效的上诉理由成立，本院应予采纳。借款人许建军、乔中兰在借款合同履行期间未能按时偿还借款利息，应依约承担违约责任。《个人经营创业借款合同》约定“债务人违约，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额100％的违约金”，现邯郸银行渚河路支行虽有合同依据主张违约金30万元，但根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条“在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方（道和担保公司）应在30个工作日内代为偿付，甲方（邯郸银行）应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息…”的约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行渚河路支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款利息，而邯郸银行渚河路支行并未在协议约定的30个工作日内行使其扣划借款利息的权利，属怠于行使自己的权利，故不能主张30个工作日之外的违约金。据此，本院根据相关法律规定，对邯郸银行渚河路支行主张的违约金部分予以支持，即30个工作日内以借款金额100万元为基数按年利率24%计算为29,333元。道和担保公司辩称借款合同上的违约金100%条款系银行后加上的，未能提出相关证据予以证实，本院不予采纳。一审判决认为违约金条款为无效条款属于适用法律不当，应予纠正。 至于上诉人邯郸银行渚河路支行诉称的该支行无权扣划保证金的问题，因邯郸银行与道和担保公司签订的《合作协议书》适用于邯郸银行所辖各支行，故邯郸银行渚河路支行该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述,上诉人邯郸银行渚河路支行的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初1194号民事判决第二项、第三项； 二、变更邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初1194号民事判决第一项为：许建军、乔中兰于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司渚河路支行借款本金100万元、违约金29,333元、利息67,666.65元及自2016年12月16日起至2016年12月25日止的逾期利息1933.33元。 二审案件受理费5800元，由上诉人邯郸银行股份有限公司渚河路支行负担5220元，由被上诉人许建军、乔中兰、河北道和担保有限公司负担580元。 本判决为终审判决。 审判长  贾梅录 审判员  赵建平 审判员  孙 佳 二〇一九年九月三十日 书记员  孙 星