四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2319号 上诉人（原审原告）：刘叶秋，女，汉族，生于1961年10月22日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王天定，男，汉族，生于1953年4月7日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李和平，男，汉族，生于1967年11月18日，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：陈上斌，盐亭县金孔法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：贵洪，四川真道律师事务所律师。 原审第三人：胡满华，女，汉族，生于1950年7月5日，住四川省绵阳市游仙区。 原审第三人：彭萍，女，汉族，生于1969年5月27日，住重庆市潼南县。 李和平因与刘叶秋、王天定追偿权纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理以（2019）川07民终124号民事裁定书撤销（2018）川0723民初1193号民事判决并发回四川省盐亭县人民法院重新审理。四川省盐亭县人民法院审理后，作出四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初998号民事判决。刘叶秋、王天定对该民事判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘叶秋、王天定及其委托诉讼代理人涂兴安，被上诉人李和平的委托诉讼代理人陈上斌、贵洪、原审第三人胡满华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘叶秋、王天定上诉请求：一、撤销原判并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.本案诉讼时效未过。《中华人民共和国担保法》第31条明文规定：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案被上诉人在借条中明确约定，到期可顺延，也就是说，此借款并未约定归还日期，上诉人分期履行担保责任，符合双方约定。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期届满之日起计算。按一审法院的理解和观点还一笔就向法院起诉一次，本案就应起诉数次，明显增加当事人讼累。本案的诉讼时效应从2014年6月17日后起算。2.本案中上诉人之所以没在被上诉人与胥晓东的工程款中扣减，一是因为案涉工程亏损严重；二是工程是被上诉人和胥晓东合伙做的。该笔借款是被上诉人一人借去与胥晓东合伙用的，不属于与胥晓东共同的工程外借资金。主体不一样不能扣除。 被上诉人李和平答辩称：1.一审法院证据确实充分，认定事实清楚，适用法律完全得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.该案的借款事实上并未实际发生，不存在追偿。3.上诉人主张追偿权时，早已超过诉讼时效。 一审法院认定：原告王天定与被告李和平有亲戚关系，平时来往密切，私交较好。2011年被告李和平、案外人胥晓东与原告王天定、案外人张会兵签订了《合同书》，在王天定、张会兵处分包了位于成都市双流县的“城南逸家”楼盘的部分工程。2012年5月，李和平因工程资金周转需要，请原告王天定帮忙借款。王天定与本案第三人胡满华系朋友关系，胡满华平时有资金外借，经王天定介绍李和平向胡满华借款。2012年5月7日，李和平出具了《借条》一张，载明：“今借到胡满华人民币287500.00元，大写（贰拾捌万柒仟伍佰元整），借款时间半年，2012年11月7日归还，到期可顺延。如果到期不还，由盐亭兴达商住宅楼（3-2）作为抵偿。借款人：李和平，担保人王天定、刘叶秋，2012年5月7号”。李和平在借条借款人处签名、捺印。借条中的担保物为王天定、刘叶秋所有，该抵押物未办理抵押登记。李和平陈述当天书写了两张条子，先打了一张250000元的借条，加上半年利息又打了一张287500元的借条，但当时并没有收到款项，因相信王天定，将借条交给了王天定保存。原告王天定、刘叶秋及第三人胡满华均陈述，2012年5月7日，刘叶秋与李和平之妻彭萍一起到胡满华处拿到的借款实际金额为25万元，双方约定月利率为2.5%，借款半年，借条中预先计入了半年的利息37500元（250000元×2.5%×6），因此借条中的借款金额为287500元。因胡满华不认识李和平夫妇，要求刘叶秋担保，因此，刘叶秋在担保人处签名、捺印，并在担保人处代其夫王天定签名、捺印。李和平之妻彭萍否认自己在场，称自己不知道借款之事。 庭审中，原告提交了案外人何蓉堂、胡蕾蕾（胡满华之女）出具的情况证明、情况说明、证人万某出庭作证证言，拟证明胡满华出借的25万元的资金来源为：在万某处收回的借款20万元；在胡蕾蕾处借到的5万元。万某作证称自己灾后重建需经常收支款项，为了方便，都是在家里放钱现金交付，当时还给胡满华的20万元是在自己家里给的现金。胡蕾蕾称其借给其母胡满华的5万元是在银行取的款，但因时间太久，取款凭证已经遗失，取款的银行也记不清楚了，胡满华未向其说明借款用途。 第三人胡满华陈述借款到期后，自己找不到李和平，直接找王天定还钱，因为她与王天定是熟人，不认识李和平。王天定、刘叶秋夫妻开始陆续还钱，从2013年5月18日至2014年6月17日已经全部还清了借款，王天定还钱有的是现金、有的是转款。胡满华当庭陈述不清楚王天定给自己还了多少本金和利息，但是有条子和转账记录可以证明，反正是按照协议结算的。原告为证明自己的还款情况向法庭举出了收条三张，转款凭证三张。第一张为2013年5月18日胡满华向王天定出具的收条，载明：“收到：王天定代付李和平借款25000元，利息75000元（柒万伍千）胡满华（2012年5月7号至2013年五月七号）2013年5月18日”；2013年7月6日，原告向胡蕾蕾的账户转入37500元，胡蕾蕾出具收条一份，载明：“今收到刘叶秋人民币叁万柒仟伍百圆整（小写：37500.00）。（收原欠利息）胡蕾蕾2013.7.6”；2014年5月20日，胡满华向王天定出具收条一份，载明：“收到：王天定代付李和平借款25000元，利息75000元（柒万伍仟元）（2013年-2014年5月7号）胡满华2014.5.20”,该借条为2015年1月的日历书写，当法庭询问其为何会用事情发生之后日历记载之前发生的事实时，第三人称记不清，原告王天定解释为还款发生之后补写的；2014年1月30日，刘叶秋向胡满华转款100000元的转款凭证；2014年6月17日，王天定向胡满华转账188000元的转款凭证。根据前述三张收条和三张转款凭证统计总共还款金额应为525500元，原告主张475000元，胡满华在成都中级人民法院出庭作证证实是30多万元，在本案中陈述记不清楚。按照原告在诉状中的陈述共计还款为500500元。如果将2013年5月18日、2014年5月20日收条中王天定代付李和平借款25000元理解为借款本金25万的笔误，从原告王天定举证的金额看也应该是475500元，仍与原告的主张还款475000元相差500元。 王天定、刘叶秋在向第三人还款期间，即2013年5月18日至2014年6月17日，被告李和平在王天定、张会兵承包的成都市双流县的“城南逸家”项目中进行分包工程的组织施工，第三人可以找到李和平。2014年4月21日李和平、胥晓东、王天定结算并形成了《城南逸家TH40-42现金统计》（结算单）。从工程结算单上看，王天定在2013年6、7、8三个月平均向李和平支付款项都在7万元左右，原告王天定没有主张扣减。因分包的工程结算发生纠纷，2015年8月25日李和平、胥晓东起诉王天定等建设施工合同纠纷。双流县人民法院作出判决，王天定承担败诉责任后，2016年6月12日王天定在自己书写的上诉状中提出自己代李和平还款40.05万元，应予抵消。2016年6月13日王天定向成都市中级人民法院缴纳上诉费用，2016年6月15日，李和平的代理人陈上斌收到了上诉状。2018年4月28日王天定向盐亭县人民法院提出诉讼，向李和平行使追偿权。 2014年4月21日，李和平、胥晓东、王天定结算并形成结算单，载明：李和平、胥晓东已从王天定处领取现金3794871元，其中包括工程款3397871元和外借资金40万元。外借资金列明为：王弦处20万元、鲜丽处10万元、赵秀琼处10万元。胥晓东在该结算单中签名注明：“所有借支工程款全加一起总额为3794897.00元”，李和平在该结算单中注明：“所有工程款包括外借资金共计3794871.00元”。被告李和平认为此处已列明了所有借款，原告则认为外借资金仅为三笔，借款中没有列明，不包含胡满华处借款。在本院原审过程中被告李和平称案涉借条并非其书写，申请对《借条》中的笔迹、指纹进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。 上述事实有当事人陈述、借条、收条、上诉状、庭审笔录、民事判决书、城南逸家TH40-42现金统计、调查笔录、送达回证等证实，足以认定。 一审法院认为：《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担责任后，有权向债务人追偿”，不论保证人以何种方式履行了债务，也不论保证人履行了全部还是部分债务，只要保证人承担了保证责任，就可以享有追偿权，但保证人行使追偿权也受诉讼时效限制。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”。2013年5月18日，原告王天定、刘叶秋开始向本案债权人承担还款责任，就应当知道自己的权利受到损害，诉讼时效就应自2013年5月18日就开始计算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的诉讼时效已经届满的，当事人不得主张适用民法总则关于三年的诉讼时效期间的规定。故原告主张的诉讼时效期间应为2013年5月18日至2015年5月18日，原告在2016年6月12日才在另案的上诉中提出抵消，直至2018年5月31日才向本院提起诉讼，诉讼时效期间已过。因原告怠于行使权利，应当承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款之规定，案经本院审判委员会讨论通过，判决：驳回原告王天定、刘叶秋的诉讼请求。案件受理费9690元，由原告王天定、刘叶秋负担。 二审期间，上诉人王天定、刘叶秋向本院提交：1.《借条》复印件一份及证人唐某的出庭证言，拟证实李和平与胡满华之间的借款关系真实存在。被上诉人李和平质证认为：《借条》的真实性无法核实，且37500元不能反映是哪一笔款项的利息。证人与上诉人之间存在利害关系，而且证人仅仅是听上诉人王天定说的，关于债权凭证均用推测性语言，具有不确定性。原审第三人胡满华质证认为他们之间的情况我不清楚，每次还钱都是刘叶秋经手的。对此，本院认为，《借条》上未载明利息37500元是哪笔款项所产生的利息，无法认定与胡满华借款的关联性，且根据案涉2014年4月21日的结算清单来看，李和平存在因工程的外借资金，不排除是其他借款的利息，故该《借条》不能达到上诉人王天定、刘叶秋的证明目的，本院不予采信。证人唐某与上诉人存在利害关系，且结算清单上未记载胡满华的借款，证人唐某表示是因借条不在我那里，没有办法做账，但记载在结算清单上的其他外借资金也并没有借条，却予以了记载。证人唐某的证言缺乏合理性。同时，上诉人王天定表示胡满华的借款是李和平的个人借款，不应纳入与胥晓东一起的结算中，但该利息37500元却包含在了结算清单中与胥晓东结算的66445元款项中。故本院对证人唐某的证言不予采信。 二审查明：刘叶秋、王天定自述在履行借款保证责任的义务之前，未向李和平催促过还款，也未向李和平核实过还款情况。就借款本金和利息的归还数额，刘叶秋、王天定自述胡满华要多少，他们就给多少。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、刘叶秋、王天定是否承担了保证责任；二、刘叶秋、王天定能否向李和平主张追偿。现分析如下： 一、刘叶秋、王天定是否承担了保证责任。首先，借款合同为实践性合同，除借款合同和借条之外，还应重点审查借据背后是否存在真实的给付行为。本案中，胡满华借款的款项来源均是现金，其主张借款的交付也是现金，在其主张借款交付的现场也均是本案的利害关系人，无其他见证人在场。故本案仅凭案涉2012年5月7日的《借条》并不能认定李和平收到了该《借条》所载明的借款；其次，2014年4月21日双方的结算清单未将胡满华的借款计入，刘叶秋、王天定对此表示该借款是李和平的个人借款，与胥晓东无关。但其二审所举《借条》中的利息37500元却又包含在了与胥晓东结算的66445元款项中。刘叶秋、王天定于此的主张和陈述前后矛盾；再次，刘叶秋、王天定自述在承担借款保证责任之前，未向李和平催促过还款，也未向李和平核实过还款情况。根据胡满华出具的案涉多张《收条》来看，在本金已经减少的情况下，利息却未相应减少。且案涉2012年5月7日的《借条》在书写时已计入250000元的半年利息37500元，但在2013年5月18日胡满华的《收条》中，又从2012年5月7日起计息至2013年5月7日支付利息75000元，之后2013年7月6日又支付利息37500元，2014年5月20日胡满华出具《收条》收到2013年-2014年5月7日利息75000元。故从收条金额上看，又存在重复计息的情况。而就借款本金和利息的归还数额，刘叶秋、王天定自述胡满华要多少，他们就给多少。因此，从刘叶秋、王天定主动承担借款保证责任的方式来看，与常理不符。另外，胡满华于2014年5月20日给王天定出具的《收条》使用的是2015年1月的挂历纸。对该时间逻辑上的问题，刘叶秋、王天定亦不能给出合理的解释。故本案从证据上不能认定刘叶秋、王天定承担了保证责任。上诉人刘叶秋、王天定于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。 二、刘叶秋、王天定能否向李和平主张追偿。首先，本案从证据上不能认定刘叶秋、王天定承担了保证责任；其次，退一步来讲，即使刘叶秋、王天定承担了保证责任，2012年5月7日的《借条》并未表明分期偿还，但胡满华作为债权人不找主债务人李和平承担还款责任，而保证人刘叶秋、王天定也不找主债务人李和平，却自行选择分期付款的方式，延长利息支付期，也未告知李和平。故刘叶秋、王天定对以分期方式承担保证责任的部分无权向李和平主张追偿；再次，按照刘叶秋、王天定承担保证责任的时间来看，从2013年5月18日开始承担保证责任，刘叶秋、王天定在2016年6月12日才在另案的上诉中提出抵消，直至2018年5月31日才提起诉讼，已超过保证人向债权人承担责任之日起开始计算对债务人行使追偿权的诉讼时效。故刘叶秋、王天定不能向李和平主张追偿。上诉人刘叶秋、王天定于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。 综上，上诉人刘叶秋、王天定的上诉理由均不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9690元，由上诉人刘叶秋、王天定负担。上诉人刘叶秋、王天定预交9900元，退还上诉人刘叶秋、王天定210元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华峰 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇一九年九月十九日 法官助理 伍艳玲 书 记 员 顾鸿飞