河南省太康县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1627民初4287号原告张相中，男，汉族，1963年4月15日出生，住太康县。委托诉讼代理人刘耀华，河南豫太律师事务所律师。被告王五营，男，汉族，1973年10月29日出生，住太康县。身份证码412724197310294817。委托诉讼代理人史国正、赵亚楠，河南锦实律师事务所律师。被告太和县体敬新型建材有限公司。法定代表人程体敬，该公司董事长。委托诉讼代理人徐伟，太和县李兴镇法律服务所法律工作者。原告张相中与被告王五营、太和县体敬新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中被告王五营申请追加太和县体敬新型建材有限公司作为本案的共同被告参加诉讼，本院依法通知太和县体敬新型建材有限公司作为本案的共同被告参加诉讼。原告张相中及其委托诉讼代理人刘耀华、被告王五营及其委托诉讼代理人史国正、赵亚楠、被告太和县体敬新型建材有限公司法定代表人程体敬、委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张相中向本院提出诉讼请求:1、请求依法判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等共计437321.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2018年10月9日下午1时左右，原告在被告承包的安徽省太和县李兴镇杨李庄砖厂提供劳务时，原告在车下正修车时，车身下面的大梁突然断裂，致使机器砸伤原告，造成原告腰背部、髋部疼痛肿胀。原告受伤后当天在界首市人民医院住院治疗1天，第二天（2018年10月10日）转入周口市中心医院住院治疗50天，出院时因原告左骶尾坐骨处有褥疮，原告又转入周口淮海医院（前身为周口手外科医院）住院进行康复治疗48天，上述原告的治疗费被告均已垫付。后来由于被告拒不支付医疗费，原告被迫出院，出院后原告的损伤程度经司法鉴定构成3级伤残。后由于原告的病情一直不断恶化，原告在2019年5月22日不得不自费在太康县人民医院住院治疗，因病情严重，第二天转入郑州市第一人民医院住院治疗41天。原告为此花去大量医疗费用，不仅给原告带来了很大的经济损失，同时也给原告精神上、肉体上造成了很大的摧残，其后经协商被告拒不赔偿。综上，原告认为，根据最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释第11条规定，原告作为被告的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告王五营辩称，1、原告受伤系在从事生产时因安全生产事故遭受人身损害，具体损害是在维修太和县体敬新型建材有限公司的机械时上面的设施设备发生脱落坠落所造成的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，该案具体的直接的侵权责任人应为太和县体敬新型建材有限公司。2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损坏的，根据双方各自过错承担相应的责任。原告在操作中未采取任何安全措施的情形下进行危险的机械维修作业，自己有明显的过错，应当承担部分过错责任。3、原告应对自己的诉讼请求及依据事实和理由承担举证责任。被告太和县体敬新型建材有限公司辩称，1、二被告于2018年7月12日签订协议书一份，约定太和县体敬新型建材有限公司所有的进砖坯子烧成红砖，出砖流程及设备全部承包给被告王五营经营，所有的工人工资发放、机械维修、生产管理、用人安排全部由王五营支配，每出一块成品砖王五营获得0.24元报酬。该协议书双方已全面履行各自的义务一年之久，该协议是双方真实意思表示、内容合法、有效，王五营工人出现事故，厂方不承担任何责任。2、原告作为完全民事行为能力人，应该知道在车下修车是非常不安全的，必须保证绝对安全时才能进行修理，原告放任此次事故的发生，导致不必要的损害结果，理应承担80%的责任，作为被告王五营，身为雇主未能尽到安全提示、指挥、监督的义务，应当承担20%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》有相应的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方自己的过错承担相应的责任。故被告太和县体敬新型建材有限公司无过错责任。3、太和县体敬新型建材有限公司不应列为被告，应列为第三人。民诉法的基本原则是不告不理，原告有权处分自己诉讼的被告，现原告没有起诉太和县体敬新型建材有限公司为被告，被告王五营也无权申请追加太和县体敬新型建材有限公司为被告，可以追加为第三人出庭证明案件的事实。4、被告王五营引用法条错误，不应该引用最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的第11条，被告太和县体敬新型建材有限公司始终以安全第一、安全大于一切的宗旨，没承包给王五营之前从未出现任何人身损害，且被告也不能证明太和县体敬新型建材有限公司生产不安全的证据，作为窑厂与王五营签订协议，王五营没有资质，但法律上没有规定烧窑必要有资质。《中华人民共和国侵权法》第八十五条，更不适合本公司，原告在修理过程中，不是悬挂物、建筑物，且公司承包后，不管理、不过问，不应承担责任。5、诉讼费及各项费用太和县体敬新型建材有限公司不应承担。6、计算赔偿数额过高，时间过长。经审理查明，2018年1月17日被告王五营与太和县体敬新型建材有限公司签订砖厂生产承包合同，约定：一、因甲方（太和县体敬新型建材有限公司）建厂资金紧张，乙方（王五营）提前借给甲方30万元，甲方给乙方出具借条手续为准，甲方用于资金周转。在上述基础上，甲方将本厂2018年和2019年生产管理承包给乙方，合同期限为2年，具体时间为2018年2月1日至2020年2月1日止。乙方承包内容包括煤、电、供土、用油、配件和生产中的全部工人工资（装砖和发砖人的工资由甲方承担），甲方只负责销售备土和发砖，乙方每生产一块红砖，甲方付给乙方工资0.24元/块。二、甲方必须保证乙方水电路三通和完整的机械设备和场地。保障乙方的正常生产和生活及后勤保障。提供足够的土源，乙方负责生产和管理，甲方不得参与，乙方必须保障红砖的质量，交给甲方。红砖的数量以每天甲方收乙方的红砖票据数为准，每月30号结算，全年的生产任务乙方不能低于3000万块。……。三、甲方要协助乙方购买工人的工伤保险，费用由乙方承担。在生产中如遇重大的工伤事故，超过5万元以上（含5万元）（该金额指保险报销后的金额），甲乙双方各承担一半。5万元（不含5万元）以下由乙方承担。2018年7月12日二被告签订协议，约定从2018年7月12日开始，生产管理由乙方承担，红砖出来前生产所用资金由乙方负担，甲方不能参与生产管理及用工安排。红砖出来后，每五天甲方给乙方结账。被告王五营雇佣的工人未投保工伤责任险。被告王五营承包被告太和县体敬新型建材有限公司砖厂后，雇佣原告等人从事砖的生产。2018年10月9日因运输砖坯的摆渡车出现故障，原告和另一工人王永征在维修摆渡车时，当时摆渡车上有砖坯，在用千斤顶往上托起摆渡车的过程中，摆渡车的大梁断裂，砸伤原告。原告受伤后即送当地医院治疗，支付医疗费5304.07元，2018年10月10日为方便治疗，转入周口市中心医院住院治疗，诊断为：1、腰椎骨折L4、截瘫、肋骨骨折、左腰部外伤，经治疗于2018年11月29日出院，花去医疗费73003.31元。2018年11月30日原告因压疮入住周口黄淮医院住院治疗，经治疗于2019年1月24日出院，花去医疗费17068.37元，期间为原告购买膝踝足矫形器花去2800元。上述医疗费被告王五营已经垫付。2019年5月22日原告张相中因臀部褥疮溃破合并感染入住太康县人民医院住院治疗，于2019年5月23日转入郑州市第一人民医院住院，经治疗于2019年7月4日出院，支付医疗费51034.57元。另原告张相中支付医疗费5069.8元，原告张相中提供朱口镇窦庄行政村卫生室的药费2150元。2019年5月8日原告的伤情经周口泰康法医临床司法鉴定所鉴定构成3级伤残。原告为农业家庭户口。上述事实有病历、保险单、诊断证明书、出院证、医疗费发票、司法鉴定意见书、照片、协议书等在卷佐证。本院认为，被告王五营与被告太和县体敬新型建材有限公司在签订承包协议时约定，在生产时如遇到重大的工伤事故，超过5万元（含5万元，指保险公司保险后的金额）的，二被告各承担一半，系双方真实意思表示，符合意思自治原则，不违反法律规定，对原告的合理、合法的损失二被告应平均分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中原告在维修摆渡车时，摆渡车上有几千砖坯，在用千斤顶往上顶的过程中发生摆渡车大梁断裂的事故，致使原告受伤，原告应该意识到摆渡车上有砖坯，在砖坯不卸下的情况下进行维修，有一定的危险，其本人存在一定的过错，应减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。原告张相中的损失为:医疗费151480.12元（含被告王五营垫付的医疗费95375.75），残疾辅助器具费2800元（被告王五营垫付），住院治疗151天，原告要求149天予以支持，住院伙食补助费50元/天×149天=7450元，营养费为20元/天×149天=2980元，护理费为39522元/年÷365天×149天＝16133.64元，误工费的计算方法为受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害入无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为40990元/年(2017年农、林、牧、渔业收入)÷365天×254天（定残日前一日+2019年5月22日至2019年7月4日住院期间）＝28524.55元，残疾赔偿金为13830.74元/年×20年×80%=221291.84元，交通费酌定为20元/天×149天＝2980元。上述损失共计433640.15元，被告王五营、太和县体敬新型建材有限公司各承担195138元，原告自行承担43364.15元。精神抚慰金酌定50000元，二被告各承担25000元。综上，被告王五营、太和县体敬新型建材有限公司各赔偿原告张相中220138元。被告王五营已经垫付98175.75元，从应赔付费用中扣除。原告的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决如下：一、被告王五营公司于本判决生效之日起3日内賠偿原告张相中121962.25元。二、被告太和县体敬新型建材有限公司于本判决生效之日起3日内賠偿原告220138元。三、驳回原告张相中其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3930元，原告张相中负担856元，被告王五营负担1096元，被告太和县体敬新型建材有限公司负担1978元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  李翠平二〇一九年九月四日书记员  郑文迪