浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1864号上诉人（原审被告）:徐国华，男，1971年5月20日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审被告）:覃卫英，女，1973年1月3日出生，汉族，住广东省广州市增城区。两上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：江忠皓，湖南金州律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人（一般授权代理）：黄泽锋，湖南金州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张雨，男，1997年8月11日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：朱梦佳，浙江潮乡律师事务所律师。上诉人徐国华、覃卫英因与被上诉人张雨股权转让纠纷一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法由审判员褚翔担任审判长，与审判员赵超、王浩组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。徐国华、覃卫英的共同委托诉讼代理人江忠皓，张雨的委托诉讼代理人朱梦佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐国华、覃卫英上诉请求：撤销原判，改判驳回张雨的起诉和全部诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，张雨的一审起诉状、授权委托书并非本人所写，后面也没有证据证明上述材料的真实性，故应驳回张雨起诉。即使张雨签字真实，本案讼争股权虽然登记在张雨名下，但是实际均系其父亲张国强在操作，股权回购协议、补充协议文本均是张国强与徐国华沟通，故张雨也不是本案适格原告。其次，本案股权回购协议并非张雨真实意思表示，张雨未在指定时间内按照指定方式提出回购申请，也未按照回购协议及补充协议的约定配合办理股权变更手续，已经丧失了回购股权的权利。再次，一审对违约金、律师费用、夫妻共同债务的认定均有错误。一审法院认定张雨没有损失，但又判决支付违约金，相互矛盾。律师费用，张雨未提交交付凭证。最后，一审程序违法。一审连续更换主审法官、超标的查封、涉嫌未审先判。在庭审过程中，徐国华、覃卫英补充事实与理由如下：首先,徐国华与张国强有微信聊天记录，徐国华将股权回购协议和补充协议快递给张国强后，张雨、张国强并没有在指定期间内将涉案的协议寄回，导致湖南今升购物股份有限公司（以下简称今升公司）美国上市事宜被迫中止。就此，徐国华和今升公司已经起诉，该案影响协议效力的认定，本案应先中止。其次，张雨常年在国外读书，一审中的起诉状和授权委托书并非张雨签署，股权受让款也是张国强出资，张雨从未去过今升公司。因此，股权回购协议和补充协议并非张雨本人签署。张雨辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。另案与本案无关联性。至于鉴定，一审中徐国华并未提出，也没有必要进行。张雨向一审法院起诉请求：请求判令徐国华、覃卫英立即支付股份回购款2700000元，并支付投资利息777600元、违约金1403280元和律师费197000元。一审法院认定事实：2015年5月25日至6月6日，张雨经其父亲张国强的账户向徐国华转账270万元，以购买今升公司的股份。2016年6月20日，张雨以股东身份记载在今升公司在工商管理局备案的公司章程中，载明认购股数为90万股，出资比例为1.2%。2018年4月27日和2018年6月15日，今升公司在网上分别发布2018年第一次、第二次临时股东大会决议公告，载明为保证公司全体股东的利益，由实际控制人徐国华和覃卫英承诺由其或其指定的第三方对异议股东所持公司股份进行回购。2018年7月13日，徐国华与张雨订立股份回购协议1份，约定由徐国华向张雨回购其持有的今升公司90万股股份，计价款270万元，由徐国华在8、9、10月三个月内每月月底给付90万元，若徐国华未按约付款，张雨有权要求一次性支付全部款项，并支付应付款项30%的违约金，若引起诉讼的，由败诉方承担所发生的律师费和诉讼费等费用。同日，徐国华与张雨订立股份回购协议补充协议1份，约定由徐国华支付张雨上述股份三年来的投资利息77.76万元，由徐国华在2018年的8月、9月、10月每月月底前各付20万元，2018年11月30日前支付余款17.76万元，若徐国华未按约付款，张雨有权要求一次性支付全部款项，并赔偿应付款项30%的违约金，若引起诉讼的，由败诉方承担所发生的律师费和诉讼费等费用。事后，徐国华未能按约付款。另查，徐国华与覃卫英于1998年1月4日办理结婚登记手续，并于2018年10月26日办理离婚登记手续。张雨因主张案涉债权委托浙江潮乡律师事务所提起本案诉讼，浙江潮乡律师事务所指派朱梦佳律师承办，双方约定律师费为19.7万元，并由浙江潮乡律师事务所开具相应代理费发票1份。徐国华在审理期间提出笔迹鉴定申请，经浙江法会司法鉴定所鉴定，出具司法鉴定意见书认为鉴材中的“徐国华”与徐国华的签名系同一人书写笔迹，鉴定费为3.5万元。一审法院认为，张雨与徐国华订立的今升公司股份回购协议及补充协议系双方当事人真实意思之表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效，徐国华未能依约给付张雨股份回购款和投资利息，应承担相应的违约责任，双方在协议中约定了违约金为未付款项的30%，徐国华、覃卫英在庭审中提出了约定违约金过高要求调整的主张，张雨在庭审中亦未提出因徐国华、覃卫英违约造成的损失超过银行利息损失的证据，故将违约金调整为自逾期次日起至实际给付之日止按银行同期贷款基准利率的2倍计算。对于张雨主张的实现债权支付的律师费，双方在协议中约定由败诉方承担，张雨委托律师提起本案诉讼，且聘请的律师也已实际出庭参加诉讼，律师费必然会实际发生，结合本案的实际情况和相关律师服务收费标准，酌定律师费为16万元。案涉股权回购发生在徐国华、覃卫英夫妻关系存续期间，覃卫英系今升公司的股东，其对股权回购事项也是明知的，现徐国华、覃卫英已办理离婚登记手续，故案涉股权回购款和投资利息应认定为夫妻共同债务为宜。庭审中徐国华、覃卫英对张雨诉状上的签名提出了异议，后经张雨补充说明，并提供相应录像，结合当庭提出的股权回购协议和补充协议的原件，对张雨的起诉和授权予以确认。覃卫英在庭审中以张雨的财产保全使其财产受损提出赔偿的反诉请求，因不符合反诉的条件，未予受理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐国华、覃卫英于判决生效之日起十日内给付张雨股权回购款和投资期间的利息计3477600元，并支付逾期付款违约金（以3477600元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率的2倍计算）、赔偿律师费160000元；二、驳回张雨其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44544元，减半收取22272元，保全费5000元，合计27272元，由张雨负担4246元，徐国华、覃卫英负担23026元。鉴定费35000元，由徐国华、覃卫英承担(已交纳)。本院二审期间，徐国华、覃卫英提交证据如下：1.徐国华与张国强微信聊天记录2页、（2019）湘0111第1869号案件民事起诉状一份，用以证明徐国华将协议寄给张国强，张国强未在规定时间内回复，导致今升公司在美国上市被迫中止。2.今升公司董事会秘书付丹的证人证言。付丹作证称，其自2017年4月起一直担任今升公司董事会秘书，今升公司第二次股东大会关于股东回购协议的邮箱是由其负担保管和使用的。在股东大会确定的有效期内，付丹未收到张雨提交的回购申请。徐国华、覃卫英提交证人证言，用以证明张雨并未按照今升公司2018年第二次股东大会的要求在指定期限内向指定邮箱发送回购申请，视为放弃要求回购股份。张雨质证认为：对证据1中的微信聊天记录的三性均有异议，对民事起诉状与本案的关联性有异议。对证据2，张雨认为与本案缺乏关联性，涉案协议系徐国华签署，合法有效。本院认证认为：上述证据即使真实，也不影响本案认定，本院对其不予认定。具体将于说理部分予以论述。徐国华、覃卫英在二审中提交两份申请，一份系认为徐国华、覃卫英已经向长沙法院提起诉讼【（2019）湘0111第1869号】，该案与本案有关联，故要求本案中止审理。就该申请，本院认为，两案系不同法律关系，本案处理不需要以该案处理结果为依据，故对该申请，本院不予准许。一份系要求对协议上张雨签名的真实性进行鉴定，对该申请，本院亦不予准许，具体将于说理部分予以论述。张雨在二审中未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为股权转让纠纷，徐国华签订股份回购协议及补充协议是其真实意思表示，其应依照协议约定履行义务。现徐国华、覃卫英上诉，二审主要争议焦点为：其一，张雨作为本案原告是否适格；其二，张雨是否有权依两份协议主张权利；其三，本案债务是否为夫妻共同债务。关于争议焦点一。首先，张雨向一审法院提起本案诉讼时，起诉状、授权委托书等文书确实并非由其本人签署，而是其父亲张国强签署，但是其后，张雨出具情况说明认可张国强的行为系出自其本人真实意思表示，且重新签署相关文书，故张雨提起本案诉讼，系出自其本意。其次，今升公司登记股东为张雨，并非张国强，虽然张雨向徐国华购买股份的款项系从张国强账户转出，也并不必然能得出张国强为实际股东的事实。最后，徐国华签署的股份回购协议及其补充协议上被收购方均为张雨、落款处显示签字人为张雨、张雨持有协议原件，故两份协议系张雨真实意思表示。徐国华申请对张雨签名进行鉴定，但是张雨签名是否出自本人之手，并不影响事实认定。因此，张雨提起本案诉讼，主体适格。关于争议焦点二。徐国华认为关于今升公司股份回购，曾经发过公告，公告明确载明“自公司取得全国中小企业股份转让系统出具同意决定之后60日内，为本次回购的有效期限，异议股东需在回购有效期限内向指定邮箱（868×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送股份回购申请，如异议股东未在上述有效期限内提出股份回购要求，则视为同意继续持有公司股份，有效期满后承诺人不再承担上述回购义务”，而张雨未在有效期限内将协议发回，因此徐国华不需要承担回购义务。就此，本院认为，该公告所载系对回购申请提出的要求，由于徐国华已与张雨签订回购协议及补充协议，明确表明其对协议所载内容及回购张雨股份的认可。因此，张雨有权依据两份协议主张权利。关于争议焦点三。在回购发生时，徐国华、覃卫英为夫妻，两人均为今升公司股东及实际控制人，在股东大会决议公告上也载明系两人承诺回购异议股东的股份。因此，一审据此认定两人就本案承担共同责任，并无不当。徐国华、覃卫英上诉，还认为一审对违约金、律师费的认定有误，且一审存在程序错误。经核实，一审对违约金、律师费的认定符合双方协议约定，一审程序也不存在民事诉讼法规定的严重损害当事人诉讼权利的情形。对两人的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，徐国华、覃卫英的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38516元，由徐国华、覃卫英负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 赵 超审判员 王 浩二〇一九年九月二十九日书记员 金惠芳