贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2510号 上诉人（一审被告）：贵州毕节万丰置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村。统一社会信用代码：91520502577122184H。 法定代表人：雷洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王妍，贵州锐驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：周新颖，男，汉族，1978年10月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州毕节万丰置业有限公司（以下简称：万丰置业）因与被上诉人周新颖商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔05民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 万丰置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.定金合同为要式合同，应当以书面形式订立。本案中，上诉人与被上诉人并未订立书面的定金合同，也未订立主合同并在主合同中约定定金条款，被上诉人仅提供一张上诉人收到其缴纳的1万元定金的收据，在该笔款项不具有定金合同效力，且没有证据证明上诉人存在违约责任的情形下，本案无法适用定金罚则。一审法院判令上诉人双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，应予纠正。2.案涉收据即便被认定为具有定金合同效力，因其性质为立约定金，适用定金罚则的条件是必须有证据证明一方存在根本违约行为，导致合同目的不能实现。也即是说，只有具有违约行为且导致合同目的不能实现，此两种条件同时具备并存在因果关系的情况下，才能适用定金罚则。本案中，导致双方当事人未签订商品房买卖合同的原因在于双方存在分歧，此过程中，被上诉人一直使用案涉商铺且拒付租金至今，一审庭审中，被上诉人违反法律关于证人出庭作则的举证责任期限之规定，临时让其共同购买案涉商铺的合伙人出庭作证，该证人也当庭认可其二人购买商铺系用于合伙经营，因此，本案证人与被上诉人具有利害关系，其证人身份等同于某，证人证言不具有证明效力。综上所述，被上诉人未提供证据证明上诉人存在违约行为，被上诉人所举证据只能证明其有权要求上诉人返还已付款1万元，上诉人不应承担双倍返还定金的违约责任。一审法院认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。 周新颖二审未作答辩。 周新颖向一审法院起诉请求：1.判决被告双倍返还原告的定金200000元;2.判决被告支付逾期返还定金的利息暂定10000元，利息计算方式为：以200000元为基数，按照月利率2%的标准，自2019年1月18日起计算至实际返还定金之日止；3.判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定如下事实：2016年，原、被告双方口头约定，由原告出资购买被告开发的位于毕节××七星关区鸭池镇万丰商贸城1号4楼4-1至4-22号商铺，单价为每平方米2500元，原告交付定金一个月内双方签订正式的商品房买卖合同，付款方式为首付100万元，第二次付100万元，余款第三次付清。2016年8月1日，原告向被告支付了10万元作为购买涉案商铺的定金，被告向原告出具了收款收据。后原、被告双方因付款方式以及其他原因产生分歧，未按约签订商品房买卖合同。被告至今未将10万元定金返还原告。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”之规定，本案中，原、被告双方约定，原告向被告交付10万元定金之后一个月内签订涉案房屋的商品房买卖合同。对于商品房买卖合同未能签订的原因，被告抗辩称系由于原告提出首付款100万元需分期支付以及赠送涉案商品房楼下的10个固定停车位、楼顶使用权、1-2号楼的电梯包装等条件导致涉案房屋不能签订商品房买卖合同。但对前述抗辩理由，被告未能提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告应当承担举证不能的不利后果。故可以认定，系由于被告的原因导致涉案房屋不能签订商品房买卖合同，因此，被告应当双倍返还原告定金。由于涉案房屋的市场价值远远大于100万元，故对原告要求被告双倍返还定金20万元的请求，并未超过主合同标的额的20%，予以支持。 对于被告抗辩称适用定金罚则应当以签订书面定金合同为前提条件的意见，不予支持。理由如下：虽然根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”之规定,定金应当以书面形式约定，但是根据《中华人民共和国担保法》第九十三条：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”之规定，本案中，被告于2016年8月1日向原告出具收款收据，收据载明：“今收到周新颖交来1号4楼4—1至22号定金”，该收据中载明的“定金”二字含有担保的实质内容，具有担保合同性质，应视为在原、被告之间已签订书面定金合同。故对被告提出的前述抗辩理由，不予采信。 对于原告要求被告支付定金利息损失的请求。因已支持原告提出的双倍返还定金请求，原告提出的支付利息损失请求，含有违约金性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，既然原告已选择向被告主张双倍返还定金，那么，原告就不能向被告主张支付违约金（利息损失），双倍返还定金与支付利息损失，二者只能择其一，不能同时主张。因此，对原告提出的要求被告支付利息损失的请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州毕节万丰置业有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还原告周新颖定金20万元；二、驳回原告周新颖的其他诉讼请求。案件受理费2225元，由原告周新颖承担75元，被告贵州毕节万丰置业有限公司承担2150元；保全费1520元，由被告贵州毕节万丰置业有限公司承担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：除对一审法院认定的“原、被告双方口头约定……付款方式为首付100万元，第二次付100万元，余款第三次付清。”这一事实不予确认外，二审认定事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案系商品房预约合同纠纷，依据双方当事人的诉辩意见，上诉人与被上诉人对于双方经口头协商，于2016年就案涉商品房的认购事宜达成合意，约定双方在被上诉人交付定金后的一个月内签订正式的商品房买卖合同，为此，被上诉人向上诉人支付了定金10万元。约定期限届满后，双方因购房款付款方式及其他事项不能协商一致，以致未签订商品房买卖合同这一事实无争议。分歧在于，在双方因主要权利义务磋商不成、不能签署商品房买卖合同的情形下，被上诉人已付定金应当如何处理。本院审查认为，本案双方在签署商品房买卖合同前以口头形式达成的商品房订购合意，性质上属于双方对交易房屋有关事宜的初步确认。口头协议达成之时，商品房买卖行为未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，尚需双方签订正式的商品房买卖合同。被上诉人此时向上诉人支付定金，意在对签订商品房买卖合同提供担保，故本案定金性质上属于立约定金，受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定调整。 根据“谁主张，谁举证”的举证责任规则，被上诉人应当对“由于被上诉人原因未能订立商品房买卖合同”的事实承担举证证明责任。被上诉人诉称是上诉人原因导致双方未签订商品房买卖合同，该项事实主张只有被上诉人一审申请出庭的证周某果的证言证实，而周某果的陈述意见可知周某果与被上诉人系合伙关系，被上诉人意欲购买案涉商品房，正是用于周某果共同投资开设公司，周某果与被上诉人乃至于本案处理结果具有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与乙方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”之规定周某果的证言不能作为本案定案依据。由于被上诉人对其主张的事实举证不力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案应由被上诉人承担不利法律后果。在被上诉人举证不足的情况下，一审法院将争议事实的举证责任分配给上诉人，进而以上诉人举证不力，认定系上诉人原因导致双方未签订商品房买卖合同。一审法院分配举证责任不当、适用法律错误，本院予以纠正。 预约合同项下，双方当事人因就未决条款协商不成致合同签订不能的情况实属常见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项之规定，除非出卖人一方存在恶意磋商、故意阻止合同签订的行为，否则出卖人仅当返还买受人定金，而无须承担定金罚则。就本案而言，因无充分证据证明系上诉人原因导致合同签订不能，故不具有适用定金罚则之情形，一审法院判令上诉人双倍返还定金，确有不当，本院予以纠正。 综上，上诉人万丰置业的上诉理由部分成立，对其合理部分应予支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初994号民事判决第二项； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初994号民事判决第一项为：上诉人贵州毕节万丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人周新颖定金10万元。 三、驳回上诉人贵州毕节万丰置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2225元，由上诉人贵州毕节万丰置业有限公司承担1000元，被上诉人周新颖承担1225元；二审案件受理费4450元，由上诉人贵州毕节万丰置业有限公司承担2150元，被上诉人周新颖承担2300元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年九月十日 书记员  何婷婷