山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0503民初849号原告（反诉被告）：山东景亮工贸有限公司，住所地济南市历山路**，社会统一信用代码：91370102727568924C。法定代表人：单建，总经理。委托诉讼代理人：刘强，山东法瀚律师事务所律师。被告（反诉原告）：东营市河口区交通运输局农村公路管理所，住，住所地东营市河口区河聚路**河口区交通局大楼一社会信用代码：12370503328384511R。法定代表人：牛向东，所长。委托诉讼代理人：陈瑞堂，男，东营市河口区交通运输局干部。委托诉讼代理人：娄安璠，山东益权律师事务所律师。原告（反诉被告）山东景亮工贸有限公司（以下简称景亮公司）诉被告（反诉原告）东营市河口区交通运输局农村公路管理所（以下简称公路管理所）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘强，被告委托诉讼代理人陈瑞堂、娄安璠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景亮公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告继续履行原、被告于2017年1月签订的《S231河辛县孤滨路至许家桥改建项目合同》，立即支付原告工程预付款3618398.7元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年1月，原、被告签订《S231河辛县孤滨路口至许家桥改建项目合同》，其中《合同协议书》约定由原告为被告施工“S231河辛县孤滨路口至许家桥改建项目工程”，签约合同价为12061339元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告至今仍未依照《招标文件》的约定支付原告“开工预付款30%”，即预付款3618398.7元，导致涉案工程至今仍无法开工。原告现依法起诉，请予支持为盼。公路管理所辩称，原告的诉讼主张不成立，双方之间签订的《S231河辛线滨孤路口至许家桥改建项目合同》因原告根本违约已经解除，始终没有成就支付预付款的条件，不存在继续支付预付款的问题。公路管理所向本院提出反诉请求：一、判决确认双方签订的《S231河辛线滨孤路口至许家桥改建项目第三标段施工合同》已经解除；二、判决景亮公司向公路管理所支付合同违约金120.6万元。三、判决本案本诉、反诉案件受理费均由景亮公司负担。事实和理由：景亮公司中标S231河辛线孤滨路口至许家桥改建项目工程施工第三标段，并与公路管理所签订了工程施工合同。该项目于2017年1月份签约，2018年5月底路基建设完成，具备第三标段部分项目施工条件。2018年8月3日展开路面施工，具备第三标段项目全面施工条件，监理人于当日通知景亮公司进场施工。2018年9月27日，河口区交通路网指挥部召开调度会，再次要求景亮公司尽快按原设计组织进场施工。2019年3月28日，公路管理所再次专门致函景亮公司，要求履行施工合同尽快组织进场施工。景亮公司始终没有任何动作，没有履行合同的意思表示。鉴于以上事实，结合景亮公司不断提出的调整合同价款等无理要求，公路管理所认为景亮公司的行为已经表明不履行合同义务，构成根本违约。依据双方签订的《项目工程施工合同》第9条、《项目工程施工招标文件》第22.1.1条、合同法第九十四条之规定，于2019年4月8日书面通知景亮公司就此解除双方签订的《项目工程施工合同》，并保留对景亮公司追究违约责任的权利。鉴于景亮公司收到合同解除通知后就本合同纠纷提起诉讼，现公路管理所依法依约提起反诉，主张景亮公司违反了招标文件专用条款第22.1.1（17）条之约定，并依据22.1.2（5）之约定，由景亮公司向公路管理所支付合同总价10%的违约金。景亮公司针对反诉辩称，反诉原告所提的反诉请求没有事实和法律依据。合同的权利义务是对等的，反诉原告既要求反诉被告入场施工涉案工程，就必须要按合同先行支付预付款，这符合信赖利益原则。直至双方协商的时间2019年3月27日反诉原告始终没有支付过任何预付款，相反，反诉被告已经就施工做好一切准备。因此，反诉原告的反诉请求及事实理由完全是为了逃避法律责任。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1.原告提交了租赁合同、租金收条复印件及进场人员名单、身份证复印件，被告经质证不认可。因原告提交的租赁合同及出具收条的出租人未出庭作证，本院无法确认真实性，不予采信。原告提交的进场人员名单、身份证复印件，是其单方制作，本院不予采信。2.被告提交了关于立即进场施工的函及解除合同通知书，原告经质证不认可，但又认可收到了被告给其寄送的上述函及通知书，对其真实性本院予以确认并采信。根据原、被告陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月份，被告就S231河辛线滨孤路口至许家桥段改建项目工程进行招标。原告经投标，中标该工程第三标段。2017年1月份，原、被告签订《合同协议书》，约定由原告施工S231河辛线滨孤路口至许家桥段改建项目工程第三标段，由0+000至K14+916，长约14.916km,公路等级为一级，设计时速为80公里/小时，主要内容包括：波形梁护栏、交通标志、路面标线、声屏障、防眩网、里程碑、公路界碑、百米桩、道口标注、警示桩等。合同约定，下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；……（4）项目专用合同条款；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；……上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。同时约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为12061329元及其他事项。涉案工程《招标文件》第2页说明部分注明：本招标文件由《公路工程标准文件》和项目招标文件两部分组成，本册为项目招标文件；投标人应将《公路工程标准文件》和项目招标文件结合阅读，凡《公路工程标准文件》与项目招标文件不一致处以项目招标文件为准，项目招标文件未对《公路工程标准文件》进行补充、细化和约定的，以《公路工程标准文件》为准。该《招标文件》第32页第二节专用合同条款A公路工程专用合同条款为详见中华人民共和国交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版第1版第2次印刷本）；第33页B项目专用合同条款数据表第15项17.2.1约定开工预付款比例为30%；第48页22.1.2对承包人违约的处理增加（5）约定，承包人发生第22.1.1项约定的违约情况时，无论发包人是否解除合同，发包人均有权按签约合同价的0.1～10%要求承包人支付违约金，并有权要求承包人仍应按合同规定继续实施和完成本合同工程及其缺陷修复，若扣缴违约金后仍不足以赔偿发包人损失的，发包人仍有权要求赔偿损失。中华人民共和国交通运输部2009年第1版第2次印刷的《公路工程标准施工招标文件》第一卷第四章第二节A公路工程专用合同条款17.2.1预付款约定（1）开工预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定，在承包人签订了合同协议书并提交了开工预付款保函后，监理人应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%的价款，在承包人承诺的主要设备进场后，再支付预付款30%；17.2.2预付款保函约定本项细化为：除项目专用合同条款另有约定外，承包人应在收到开工预付款前向发包人提交开工预付款保函，开工预付款保函的担保金额应与开工预付款金额相同。双方签订协议后，原告一直未向被告提交开工预付款保函，被告亦未向原告支付开工预付款。2019年3月27日，建设单位、施工单位、监理单位就合同执行问题召开三方协调会。会上，被告提出涉案工程已具备三标施工条件，原告如继续履行合同则三天内组织进场施工，如不能施工，则协商解除合同，双方互不追究对方责任。原告则提出如果施工需要解决预付款等合同约定的相关问题，如解除合同应当适当赔偿或补偿其前期的损失。双方当场没有达成一致意见。2019年3月30日，被告向原告发出《关于立即进场施工的函》，要求原告立即组织人员、设备和材料进场施工，否则将被视作违约解除合同并承担责任。2019年4月1日，原告向被告发出《确认函》，要求被告确认合同约定的30%预付款何时拨付等问题。2019年4月9日，被告向原告发出《解除合同通知书》，以原告一直未组织进场施工且不断提出调整合同价款等无理要求，其行为已经表明不履行合同构成根本违约为由，通知原告解除合同。次日，原告收到该通知书。本院认为，原告通过公开招标与被告签订的S231河辛线滨孤路口至许家桥段改建项目工程第三标段《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。本案争议焦点为原告要求被告支付30%的合同预付款条件是否已经成就及被告要求确认合同已经解除并由原告支付违约金能否成立。关于第一个争议焦点。根据《招标文件》约定，招标文件由《公路工程标准文件》和项目招标文件两部分组成，投标人应将《公路工程标准文件》和项目招标文件结合阅读，凡《公路工程标准文件》与项目招标文件不一致处以项目招标文件为准，项目招标文件未对《公路工程标准文件》进行补充、细化和约定的，以《公路工程标准文件》为准。《合同协议书》约定，协议书及各种合同附件、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等均是合同的组成部分。《招标文件》第33页B项目专用合同条款数据表第15项17.2.1虽约定了开工预付款比例为30%，但根据《招标文件》第32页第二节专用合同条款A公路工程专用合同条款约定适用的中华人民共和国交通运输部2009年版第1版第2次印刷本《公路工程标准施工招标文件》第一卷第四章第二节A公路工程专用合同条款17.2.1及17.2.2约定，原告作为承包人应在收到开工预付款前向发包人即被告提交开工预付款保函，在承包人签订了合同协议书并提交了开工预付款保函后，监理人才应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%的价款，在承包人承诺的主要设备进场后，再支付预付款30%。也就是说，原告要求被告支付开工预付款的前提是其向被告提交保函及主要设备进场。原告虽与被告签订了合同协议书，但一直未向被告提交开工预付款保函，主要设备也未进场。原告要求被告支付开工预付款的条件未成就，原告无权要求被告支付开工预付款。对原告的该主张，本院不予支持。原告作为专业的交通设施施工企业，对道路工程施工适用《公路工程标准施工招标文件》应是明知的，且《招标文件》对此也做了明确的说明和约定。对《招标文件》及《公路工程标准施工招标文件》，原告应当尽到全面、仔细地阅读义务，故原告关于被告未将《公路工程标准施工招标文件》放置在招标文件中也未做出特别说明、属于格式条款的主张不能成立。关于第二个争议焦点。原告在中标并与被告签订合同协议书后，既未向被告提交开工预付款保函，主要设备也未进场。在被告多次要求其组织施工后一直未进行施工，其行为已表明不履行合同义务，构成根本违约，被告有权解除合同。故双方签订的涉案工程《合同协议书》已于原告收到被告发出的《解除合同通知书》之日即2019年4月10日解除。原告虽以被告未支付开工预付款作为其未进场施工的理由，但如前所述，被告支付开工预付款的条件未成就，原告无权要求被告支付开工预付款，该理由不能成立。关于被告要求原告支付违约金的问题，《招标文件》第48页22.1.2虽约定承包人违约时，发包人有权按签约合同价的0.1～10%要求承包人支付违约金，但同时根据该条关于“若扣缴违约金后仍不足以赔偿发包人损失的，发包人仍有权要求赔偿损失”的约定，该违约条款设立的目的是为了弥补发包人的损失。被告未能举证证明其因原告违约产生损失，故对其要求原告支付违约金的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告山东景亮工贸有限公司与被告东营市河口区交通运输局农村公路管理所于2017年1月份签订的S231河辛线滨孤路口至许家桥段改建项目工程第三标段《合同协议书》，已于2019年4月10日解除；二、驳回原告山东景亮工贸有限公司的诉讼请求；三、驳回被告东营市河口区交通运输局农村公路管理所的其他反诉请求。案件受理费35747.19元，减半收取17873.6元，由原告山东景亮工贸有限公司负担。反诉受理费7827元，由被告东营市河口区交通运输局农村公路管理所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  侯广飞二〇一九年九月九日书记员  王剑飞