福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1728号 上诉人（原审被告）:厦门一分地餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道**之一（海滨大厦）第**A。 法定代表人:黄晓蔚，总经理。 被上诉人（原审原告）:珠海横琴新区满记餐饮管理有限公司，住，住所地广东省珠海市横琴镇洋环村**第**/div> 法定代表人:周惠芳，执行董事。 委托代理人:袁子怀、周尚沅，广东硕法律师事务所律师。 原审被告:厦门一分地餐饮管理有限公司思明南路店，住所，住所地福建省厦门市思明区思明南路175路**中华城A2地块******商铺div> 负责人:黄晓蔚。 上诉人厦门一分地餐饮管理有限公司（以下简称一分地公司）因与被上诉人（原审原告）珠海横琴新区满记餐饮管理有限公司（以下简称珠海满记公司）、原审被告厦门一分地餐饮管理有限公司思明南路店(以下简称一分地思明南路店）不正当竞争纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初16316号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一分地公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并改判上诉人不构成不正当竞争。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定上诉人构成不正当竞争的理由是：“在双方终止加盟合作之后，一分地思明南路店仍然在原地址、使用原有的装修、装饰经营相类似的产品，这显然极易引起消费者混淆，……”与其认定的“……但是其与珠海满记公司提供的对比门店已经存在一定差异，因此珠海满记公司所称的特有店铺装修、装饰并不能成立。”相矛盾。构成不正当竞争的前提是被上诉人具备装修、装饰专有权。既然原审法院认定被上诉人不具备专有权，社会公众即可使用，何来侵权之说。同时，该认定理由缺乏法律依据，并无相关法律规定不得在原店面经营相类似的产品。二、根据被上诉人原审提交的证据14第5页，消费者陈述的是“……上个月还是满记甜品，这个月就成了港记甜品……”，该陈述是对店铺经营者的变更之惑而不是误入店铺之惑，因此不构成混淆。原审据此认定混淆属认定事实错误。如果该消费者从未进入港记思明南路店，偶尔路过误以为是满记甜品而进入消费才构成混淆。三、被上诉人公司成立于2013年7月16日，但其一审起诉状却作虚假陈述“原告的满记甜品品牌创建于1995年，在香港西贡区创办第一间香港特式糖汇甜品专卖店”。试问，成立于2013年7月16日的企业怎能穿越时空18年到香港创品牌，这误导了一审法官的自由心证令其作出错误判断。四、事实上，满记甜品系列店是由港人张雪芳倡议成立的松散型企业联盟。各地区的满记甜品公司没有关联关系，自主发展，装修、装饰风格也不尽相同。由被上诉人一审提交的证据可佐证。证据2显示：西安满记公司成立于2013年9月26日；满记甜品（上海）公司成立于2005年4月25日；满记甜品（深圳）公司成立于2006年4月19日；海口满记甜品公司成立于2011年11月16日；满记甜品杭州公司成立于2007年11月29日……成都满记甜品公司成立于2012年12月11日。此外，厦门金满记餐饮管理有限公司成立于2010年12月29日。上述31家满记系列公司成立日期都比被上诉人早，如果这31家公司都主张满记装修、装饰专有权，且指控被上诉人侵犯其装修装饰专有权，法院该怎么判，结论只有一个，不存在满记甜品装修装饰专有权。因此，一审判决不但没有法律及事实依据，还可能引起讼争不断。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。 珠海满记公司辩称，厦门市思明区人民法院对本案的一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉所称的事实及理由没有任何法律依据，依法应该予以驳回。一、上诉人的涉案店铺之前是被上诉人的加盟店，之前在双方合同终止后，上诉人没有进行任何店面变更，沿用原来店面装饰装潢，只是把店面招牌从“满记”的“满”变为“港记”的“港”，字号、字体完全一样，使用被上诉人的装饰装潢。根据被上诉人提供的证据，已经造成消费者的误认，其行为已构成不正当竞争。二、上诉人第二条上诉理由断章取义。被上诉人的公证证据以及提交的涉案店铺大众点评评价已经显示造成消费者误认，很多消费者进店消费发现店面装饰装修还是与以前一样，只有仔细看，才会发现把店面招牌从“满记”的“满”变为“港记”的“港”。对于一般消费者来讲，在上诉人仅仅将店面招牌从“满记”的“满”变为“港记”的“港”，其他装潢都没有进行变更的情况下，消费者无法进行辨认，只有特别注意，才有可能区分清楚。三、上诉人第三点上诉理由不成立，上诉人成立以后，满记甜品的品牌运营管理都是被上诉人负责经营，在上诉人成立之前，满记甜品早已在香港创立，而且因其良好的品质在市场具有良好的知名度。四、上诉人第四点上诉理由不成立，满记甜品并非松散的企业联盟，是由满记甜品创始人统一进行管理、自主经营的餐饮连锁品牌。满记甜品在全国各地开设分公司或子公司，是拓展业务的需要，并不影响满记甜品品牌的法律属性。上诉人全部上诉理由均不成立。 原审被告一分地思明南路店同意上诉人的意见。 珠海满记公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告停止不正当竞争行为，包括停止使用与珠海满记公司相同或近似的店面装修装饰、近似的店面招牌和近似的产品图册；2、判令两被告赔偿珠海满记公司经济损失20万元；3、判令两被告在《厦门日报》、《海峡都市报》上刊登启示，公开向珠海满记公司赔礼道歉（内容须经法院审定）；4、由两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年4月28日，满记甜品（深圳）有限公司（以下简称深圳满记公司）经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第7236444号、第7236443号注册商标专用权，核定使用商品均为第30类〔包括布丁；蛋糕；冻酸奶（冰冻甜点）；糕点；加果汁的碎冰（冰块）等〕。2015年9月13日，珠海满记公司经受让取得上述第7236444号、第7236443号商标专用权。2017年2月7日，珠海满记公司经商标局核准，获得第18779100号、第18778924号“满记甜品HONEYMOONDESSERT”注册商标专用权，核定使用商品分别为第35类（包括广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；进出口代理等）、第43类〔包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆；流动饮食供应等〕。上述商标均在有效期限内。 2014年12月27日，案外人曾立斌与深圳满记公司签订12份《合作合同书》，约定深圳满记公司授权曾立斌在厦门市思明区瑞景商业广场、罗宾森广场等12个店铺开设“满记甜品”加盟店。2015年11月3日，深圳满记公司又与曾立斌签订一份授权书，载明深圳满记公司授权曾立斌在案涉的中华城Ａ2地块Ｃ区二楼2059号店铺经营“满记甜品”，授权期限为2015年10月1日至2018年1月5日。其后，曾立斌作为实际控制人，以“厦门一分地餐饮管理有限公司思明南路店”的名义在上述地址开店经营“满记甜品”的产品。 2016年5月4日，因曾立斌未依约支付货款、加盟费、运作费等，深圳满记公司以曾立斌作为被申请人向华南国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求曾立斌支付相关款项并停止使用“满记甜品”和“满记”专用商标。曾立斌则提出了仲裁反请求，要求继续履行合同，退还保证金、支付违约金等。2017年4月21日，华南国际经济贸易仲裁委员会就该案作出华南国仲深裁〔2017〕D251号《裁决书》，裁决内容包括：1、曾立斌应向深圳满记公司支付货款、加盟费、技术使用费、运作费、宣传推广费等款项，并应停止使用“满记甜品”和“满记”专用商标；2、驳回了曾立斌的全部仲裁反请求。其后，深圳满记公司就该《裁决书》向厦门市中级人民法院申请了强制执行。2018年3月8日，深圳满记公司与曾立斌达成执行和解，并签订了一份《和解协议书》。 在曾立斌与深圳满记公司终止合作后，中华城A2地块C区二楼2059号的“满记甜品”店仍基本沿用原有的店铺装修、装潢继续经营与原本类似的甜品，但店铺招牌由“满记甜品”更改为“港记甜品”，餐具、菜单、桌牌等上面所载标识亦更改为“港记甜品”。2017年8月16日，珠海满记公司向厦门市公证处申请证据保全。2017年8月21日，厦门市公证处出具（2017）厦证内字第23198号《公证书》，载明：2017年8月16日，在厦门市公证处工作人员的见证下，珠海满记公司的调查取证委托代理人袁子怀来到位于厦门市中华城二层店面标示为“港记甜品”的商铺，以普通消费者的名义进入该店铺消费并取得发票一张、小票二张。公证员对该场所外观、店铺内部状况进行拍摄，共拍摄照片三十六张。从这些照片可以看出，虽然一分地思明南路店将相关的“满记甜品”标识更改为“港记甜品”，但其使用的餐具风格、印载标识的位置、标识的排版样式等均与珠海满记公司极为相似。 2017年10月23日，珠海满记公司的委托代理人谭鲜亮又向厦门市公证处申请对网页内容进行证据保全。厦门市公证处于2017年10月23日出具（2017）厦证内字第28501号《公证书》，其中可以体现，在“大众点评”网站中的港记甜品中华城店的顾客评价留言中，有人反映该店铺原本是“满记甜品”，现在保留原装修、装潢，改成了“港记甜品”，已有人留言表示产生了误认。 另查明，2015年3月21日，案外人厦门龙船餐饮管理有限公司经商标局核准，获得第14030313号、第14030237号、第14030179号“港记”商标。2015年4月14日，案外人厦门龙船餐饮管理有限公司经商标局核准，获得第14030088号“港记”商标、第14030098号“老港记”商标。2015年11月27日，厦门龙船餐饮管理有限公司将上述商标专用权全部转让给一分地公司。珠海满记公司为本案诉讼支出公证费4000元、律师代理费50000元。珠海满记公司确认，至2018年3月20日本案开庭审理时，涉案的中华城A2地块C区二楼2059号“港记甜品”店已经没有经营，已更改为“翡翠拉面”店。 以上事实，有珠海满记公司提供的商标注册证、商标转让证明、店铺照片、仲裁裁决书、（2017）厦证内字第23198号《公证书》、（2017）厦证内字第28501号《公证书》、公证费发票、律师费发票、一分地公司提供的授权书、商标注册证、商标转让证明、《和解协议书》及一审法院庭审笔录为证，予以确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，一分地思明南路店的行为是否构成不正当竞争的核心在于是否会导致消费者的混淆。本案中，珠海满记公司主张一分地思明南路店使用了与其相似的店面装修装饰、近似的店面招牌和近似的产品图册导致了消费者的混淆。但珠海满记公司仅提供了其诸多门店中的一家的照片，并不能证明其使用了统一、稳定、具有显著区别的装修、装饰，珠海满记公司所称的特有店铺装修，也仅仅是一种笼统性的装修风格，并没有显著区别于市场上同类行业其他店铺的地方。一分地思明南路店原本同样系珠海满记公司的加盟店，但是其与珠海满记公司提供的对比门店已经存在一定差异，因此珠海满记公司所称的特有店铺装修、装饰并不能成立。但本案的特殊性在于，一分地思明南路店原本系珠海满记公司的加盟店，在双方终止加盟合作之后，一分地思明南路店仍然在原地址、使用原有的装修、装饰经营相类似的产品，这显然极易引起消费者的混淆，事实上珠海满记公司提供的证据中体现已经有消费者产生误认。虽然一分地公司持有“港记”字样的商标，并已将店铺标识中的“满记”更改为“港记”，但是并不足以有效防止消费者混淆：首先，如上所述，一分地思明南路店是在原地址、使用原装修进行经营；其次，一分地思明南路店使用的并非是与其注册的“港记”二字的商标完全一致的标识，而是将“港记”二字套用于珠海满记公司的标识当中，采用了统一的板式、样式，并且也印载于餐具的相同位置上；再次，一分地思明南路店并未善意地采取合理的方式向消费者公示其更换加盟品牌的情形。综上，一分地思明南路店的行为已经足以导致混淆，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项所规定的不正当竞争的行为，应当承担停止该不正当竞争行为并赔偿经济损失的民事责任。鉴于涉案店面现已经关闭不再经营，不再另行判决停止不正当竞争行为。关于经济损失赔偿数额，因珠海满记公司所受到的实际损失及一分地思明南路店因侵权所获得的利益均无证据证明，综合考虑一分地思明南路店的经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度、珠海满记公司为制止侵权的合理开支等因素，酌情予以确定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，对于分支机构承担的赔偿损失责任，一分地公司应当共同承担。关于珠海满记公司要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，珠海满记公司并没有证据证实涉案不正当竞争行为对其声誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，故其要求两被告赔礼道歉的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告厦门一分地餐饮管理有限公司思明南路店、厦门一分地餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告珠海横琴新区满记餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）70000元；二、驳回原告珠海横琴新区满记餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告珠海满记公司负担2150元，两被告负担2150元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，予以确认。 本院认为，经营者在经营活动中应当遵循诚实信用的原则，不得实施混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，珠海满记公司主张，其“满记甜品”所使用的店面装饰、装潢已构成知名商品特有的包装装潢，提供了“满记甜品”的全国网店情况（百度地图）、相关加盟店的营业执照、工商登记信息及其中一家店铺所使用的店面装饰、装潢照片等，其所提交的证据不足以证明其所称的其他加盟店亦使用了统一的店面装饰、装潢以及其所主张的店面装饰、装潢已具有区别商品来源的显著特征等，该项主张证据不足，一审法院不予支持，并无不当。但一分地思明南路店原本系珠海满记公司的加盟店，在双方终止加盟合作之后，其在原地址经营相类似的产品，使用与原有的“满记甜品”加盟店基本相同的装修、装饰，只是将原有的“满记”标识更改为“港记”标识并采用与珠海满记公司的标识相近似的版式设计等，该行为容易引人混淆，误认为是珠海满记公司所开设的加盟店或是与珠海满记公司存在特定联系等，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项所规定的不正当竞争行为，应当承担停止该不正当竞争行为并赔偿经济损失的民事责任。鉴于涉案店面现已经关闭不再经营，不再另行判决停止不正当竞争行为。关于经济损失赔偿数额，因珠海满记公司所受到的实际损失及一分地思明南路店因侵权所获得利益的具体数额难以确定，一审法院综合考虑一分地思明南路店的经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度、珠海满记公司为制止侵权的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额70000元符合法律规定。一分地思明南路店系一分地公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，对于分支机构承担的赔偿损失责任，一分地公司应当共同承担。关于珠海满记公司要求一分地思明南路店、一分地公司赔礼道歉的诉讼请求，因珠海满记公司并没有证据证实涉案不正当竞争行为对其声誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，一审法院对该项诉讼请求，不予支持亦无不当。综上所述，一分地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由厦门一分地餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王铁玲） 审 判 员 （谢爱芳） 审 判 员 （陈璐璐） 二〇一九年九月十六日 法官助理（商梦莹） 书记员（ 朱梅 君） 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定： 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。