甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1021号 上诉人（原审被告）：武威市金羊建筑工程公司，住所地甘肃省武威市凉州区海藏路209号。 法定代表人：张鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文峰，该公司副经理。 委托诉讼代理人：杨博文，甘肃银城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂恒元，男，1978年10月10日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：邹辉，武威市经济开发区法律服务所法律工作者。 原审被告：凉州区大柳镇东社村村民委员会，住所地甘肃省武威市凉州区大柳镇东社村。 法定代表人：高吉顺，该村委会主任。 委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。 上诉人武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）因与被上诉人聂恒元及原审被告凉州区大柳镇东社村村民委员会（以下简称东社村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金羊公司委托诉讼代理人徐文峰和杨博文、被上诉人聂恒元及其委托诉讼代理人邹辉、原审被告东社村委会法定代表人高吉顺及其委托诉讼代理人朱仙洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金羊公司上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初3206号民事判决第一项，改判在应支付工程款中扣减管理费569433.9元，210545.3元的房屋款，并判令金羊公司不承担利息，在合理范围内用房屋抵顶工程款。事实和理由：一、金羊公司中标本案工程后，将工程承包给了郑英，郑英又私自将工程分包给聂恒元施工，金羊公司和聂恒元之间不存在合同关系，对聂恒元修建工程并不知情，工程款也是郑英支付的，故应追加郑英为被告参加诉讼。二、金羊公司在招投标等前期工作中有花费，聂恒元在领取工程款时已按双方约定的5%支付了管理费，原审判决让金羊公司退还管理费错误。三、本案中工程未竣工验收，也未交付，且存在质量问题，双方尚未结算，故金羊公司不应承担工程欠款利息。四、聂恒元能够承包工程是由于其同意工程款可以用房屋抵顶，且价值210545.3元的2号楼1单元502室已实际被聂恒元占有使用，故应在工程款中予以扣减。 聂恒元辩称，郑英是金羊公司的项目经理，其行为是职务行为，故不应追加其为被告。金羊公司和聂恒元之间的施工合同关系是无效的合同关系，故金羊公司不能收取管理费。涉案工程已实际交付使用，根据建设工程施工合同司法解释规定，金羊公司应从工程实际交付使用起承担利息。金羊公司主张已抵顶的房屋并不存在，故在工程款中不应扣减。 东社村委会述陈，同意追加郑英为被告，抵顶的房屋村委会已实际交付给金羊公司，原审判决让东社村委会承担连带责任错误。 聂恒元向一审法院起诉请求：请求金羊建筑公司、东社村委会支付拖欠工程欠款241.1362904万元及逾期利息。 一审法院认定事实：对双方当事人无异议的金羊建筑公司与东社村委会签订的施工协议、工程总造价11752529.12元、已付款9767185.72元、抵顶房屋价值144086元及该房屋税金8443.4元、及原告主张被告收取的服务费480000元（包含在已付款中）、房屋实际入住时间2015年12月的事实，予以认定。对双方当事人有争议事实，认定如下：1.聂恒元是否是适格的原告，东社村委会提出并没有和聂恒元签订合同，在施工现场也是郑英在负责，在庭审中查明，聂恒元与金羊建筑公司未签订书面的合同，但该公司的项目负责人郑英将承建的大柳社区公租房1#、2#楼的承建（包工包料）整体转包给了聂恒元，且在施工过程中，金羊建筑公司一直在向聂恒元支付工程款，尽管该转包行为无效，但不能否认聂恒元实际施工的事实，故聂恒元作为原告主张权利符合法律规定；2.是否追加郑英作为共同被告。在庭审中，金羊建筑公司辩称郑英是承包该工程的实际施工人，但从我院的调查笔录可以看出，郑英是作为金羊建筑公司的项目负责人参与该公司，郑英的行为是履行职务的行为，故不应该追加郑英作为被告；3.未完成的工程量。庭审中双方对未完成的工程量存在争议，金羊建筑公司、东社村委会辩称聂恒元未完成的工程量价值363851.06元，聂恒元承认的未完成工程量是16200元，在庭审结束后，聂恒元表示自愿放弃鉴定，对金羊建筑公司、东社村委会所说的未完工程量是363851.06元表示认可；4.未出售的房号为2号楼1单元502室价值210545.3元的房屋归谁，金羊建筑公司、东社村委会辩称该房屋属于聂恒元，用房款抵顶工程款，聂恒元表示否认，无据证实该房屋属于聂恒元，故金羊建筑公司、东社村委会的辩称不予认可；5.服务费是否应该收取。服务费是承办方向施工人收取的一部分费用，虽该费用在正常的交易情况中存在，但没有任何的法律依据来加以证实该费用收取的合法性，故金羊建筑公司已经收取的480000元的服务费于法无据，应予以退还。根据以上事实，本案诉争的剩余工程款为1948962.94元（11752529.12元-9767185.72元-144086元-8443.4元-363851.06元+480000元），双方对支付税金没有异议，按照税务部门的规定即5.86%计算，该部分税金金羊建筑公司已经垫付，可从工程款中扣除，故剩余工程款为1834753.71元（1948962.94元-1948962.94元×5.86%）。6.关于利息问题。利息是否应负担首先看合同有无约定，合同无约定按照交易习惯和公平原则处理。该案双方虽无合同约定，但该工程完工后，居民已于2015年年底实际入住，且双方当事人对此均表示认可，利息支付从居民实际入住后计算较为合理。一审法院认为，公民法人和其它组织合法的民事权益受法律保护。聂恒元与金羊建筑公司虽未签订书面的合同，但不能否认聂恒元实际施工并完成该工程的事实，工程完工后金羊建筑公司应支付工程款，其推诿拒付行为侵害了聂恒元的合法权益，应承担相应的民事责任，聂恒元合理的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、武威市金羊建筑工程公司自本判决生效之日起30日内偿付原告聂恒元工程欠款1834753.71元及利息。自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，利随本清；二、凉州区大柳镇东社村村民委员会给武威市金羊建筑工程公司在尚未付款的范围内承担连带责任。案件受理费26090元，减半收取13045元，由武威市金羊建筑工程公司负担10000元，聂恒元负担3045元。 二审中，金羊公司提交了网银流水一份，证明郑英曾向聂恒元支付工程款60万元。还提交了农商银行支票存根和银行流水，证明支付工程款时，聂恒元曾向郑英借款40万元。聂恒元对网银流水无异议，但认为收到的60万元不是工程款，是和郑英个人之间的其他经济往来。对于农商银行支票存根和银行流水，认为不是新证据，且支票存根中聂恒元的签名非本人签名。东社村委会对上述证据无异议。本院认为，对于金羊公司提交的上述付款单据，因均发生在一审诉讼前，且一审庭审中金羊公司已认可聂恒元主张的付款数额，在对郑英调查时郑英确认的付款数额也和金羊公司在庭审中认可的数额一致。故金羊公司提交的上述证据不再作为已付工程款的证据采信。 经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，金羊公司和东社村委会签订的建设工程施工合同中，明确约定郑英系金羊公司负责该工程的项目经理，故郑英在该工程中的行为系履行职务行为，后果应由金羊公司承担，金羊公司关于应追加郑英为被告的上诉请求不能成立。金羊公司虽和聂恒元没有签订书面合同，但郑英作为金羊公司项目经理将涉案工程交付聂恒元施工，视为金羊公司和聂恒元之间形成事实上的工程分包合同，聂恒元是涉案工程的实际施工人。金羊公司将承包的工程违法分包给无施工资质的聂恒元个人，其行为具有过错，且涉案工程实际由聂恒元施工完成，金羊公司的行为违反了法律关于禁止工程违法分包的规定，其收取管理费无法律依据。关于聂恒元主张的利息，因工程完工后居民在2015年底已实际入住，故原审判决让金羊公司从2016年1月1日开始承担工程欠款利息适当。关于金羊公司主张应扣除的房屋抵顶款210545.3元，因聂恒元否认该房屋抵顶工程款的事实，金羊公司又无证据证明房屋抵顶的事实，故其要求从工程欠款中扣减该房屋抵顶款的上诉请求也不能成立。 综上所述，金羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11560元，由武威市金羊建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇一九年九月十六日 书记员  王 堃