山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁13刑终472号原公诉机关临沂市河东区人民检察院。上诉人（原审被告人）于耀江，男，1985年2月10日生于山东省临沂市，汉族，初中文化，河东区九曲街道郁九曲社区居民委员会党委委员兼出纳，住河**。2018年9月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月12日因涉嫌犯挪用资金罪被留置，同年10月23日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人王金厚，山东上和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘福强，男，1964年1月1日出生于山东省临沂市，汉族，高中文化，河东区九曲街道郁九曲社区居民委员会聘任会计，住河**。2018年9月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月12日因涉嫌犯挪用资金罪被留置，同年10月23日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。指定辩护人李伟、徐熙玉，山东元开律师事务所律师。临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人于耀江、刘福强犯挪用资金罪，于2019年1月30日作出（2018）鲁1312刑初514号刑事判决，原审被告人于耀江、刘福强均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月至8月份期间，被告人于耀江、刘福强利用担任河东区九曲街道郁九曲社区居民委员会出纳、会计的职务便利，二人经预谋挪用社区集体资金12845086.81元，用于个人营利活动或借贷给他人使用。2013年12月至2014年1月份期间，被告人于耀江利用担任河东区九曲街道郁九曲社区居民委员会出纳的职务便利，将其保管的社区集体资金30868552.61元挪用，购买银行理财产品。具体犯罪事实如下：（一）2016年年初，被告人于耀江和刘福强对账时，发现社区账户的银行存款和社区账目对不起来，社区银行存款长款1200余万元。2016年至2017年期间，郁九曲社区陆续向社区居民收取了供暖开口费和取暖费共12831942.46元，该款存放在郁九曲社区临时账户河东农商行916011601034********82（以下简称4082账户），该账户未纳入社区账目管理，该笔资金也一直未入账，由出纳于耀江保管。2017年12月31日，被告人于耀江和刘福强共谋利用于耀江单独保管4082账户内供暖开口费和取暖费的便利条件，由于耀江索要加盖银行印章的空白进账单一份并填写出票人为郁九曲社区4082账户，收款人为郁九曲社区河东农商行91×××00账户（以下简称1900账户），金额为12636235.73元。后被告人刘福强将该伪造的进账单纳入社区会计记账凭证中，刘福强将长款与供暖开口费、取暖费差额195706.73元记为收取现金，从而将长款予以平账。2018年1月至4月份，被告人于耀江和刘福强利用社区发放工资福利等需要大额支出的机会，使用现金支票取现方式从社区临商银行800001906005200000081账户（以下简称0081账户）和社区集体企业临沂市河东区万宝企业总公司河东农商行91×××08账户（以下简称4308账户）套现而实际通过社区河东农商行4082账户和10191601010023000599000099账户（以下简称0099账户）发放工资福利等分别于2018年1月2日套取548911.25元至于耀江个人账户，1月17日套取855600元至其个人账户，2月2日套取868275.92元至其个人账户，2月12日套取4805707元至其个人账户，3月5日将套取4805707元中的989482.17元转账至0099账户并用于发放工资福利，同日又套取1024756.17元至其个人账户，后将其中27390元转账至0099账户用于发放工资福利，4月8日套取355608.64元至被告人刘福强提供的其子刘某1的银行账户，同日，又套取669100元、600000元，将其中44400元、600000元存至刘某1银行账户，剩余624700元存至被告人于耀江妹妹于某银行账户，共计套取现金8711086.81元；2018年4月份，使用银行存单取现方式从4082账户套取现金4134000元，以上共计套取现金12845086.81元,其中1016872.17元挪出后又转入郁九曲社区0099账户，用于发放工资福利。上述资金中，被告人于耀江以现金和银行转账方式分多次将款项共计500万余元转给被告人刘福强，刘福强将270万元用于购买银行理财产品，到期收益43902.69元，剩余款项为其子刘某2、刘某1购买房屋。被告人于耀江从中挪用资金6828214.64元。2018年1月12日、7月21日，被告人于耀江分别将60万元、100万元，共计160万元借给其朋友王某用于企业资金周转，获利41666元；2018年2月至4月，被告人于耀江分八次将600万元借给其妹于某用于企业资金周转，获利20万元，上述借给王某、于某使用的共计760万元，除从以上账户挪用的6828214.64元外，其中288000元被告人于耀江供述系其收取的粮油福利费等现金，剩余部分差额不能说明来源。另查明，2018年9月12日，被告人于耀江、刘福强得知市委巡察组发现该社区账务造假问题后，分别归还资金7939440.91元、5000000元。（二）2013年12月至2014年1月份期间，被告人于耀江利用其担任河东区九曲街道郁九曲社区居民委员会出纳的职务便利，将郁九曲社区集体企业临沂市河东区万宝企业总公司管理的五金市场商铺竞买人交纳到其个人账户的商铺款挪用，用于购买银行理财产品。其中，2013年12月30日挪用3000万元购买理财产品，2014年1月2日赎回；2014年1月2日再次挪用3500万元购买理财产品，其中30868552.61元资金来源于五金市场商铺款。被告人于耀江从中获利共计11055.65元。另查明，被告人于耀江的亲属代其上缴非法所得383611.5元，被告人刘福强的亲属代其上缴非法所得43902.69元。被害单位对被告人于耀江、刘福强的行为表示谅解。上述事实，被告人于耀江、刘福强在庭审中无异议，并有经原审庭审举证、质证并确认的证人刘某2、刘某1、徐某、朱某、于某等人的证言；临沂元真有限责任会计师事务所专项核对报告、审计报告、郁九曲社区配套取暖、开口费明细表、记账凭证、银行进账单、银行交易明细、收据、购置房产合同及交款材料一宗等书证及被告人于耀江、刘福强的供述等证据证实。原审法院认为，被告人于耀江、刘福强作为单位财务人员，利用职务之便，共同挪用本单位资金12845086.81元归个人使用，数额巨大且超过三个月未还；被告人于耀江利用职务之便，挪用本单位资金30868552.61元进行营利活动，二被告人均构成挪用资金罪，应予惩处。二被告人归案后认罪态度较好，已归还全部挪用资金及非法所得，且已取得被害单位谅解，可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人于耀江犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年零九个月。被告人刘福强犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。非法所得财物予以没收，上缴国库。宣判送达后，原审被告人于耀江、刘福强均不服，提出上诉。原审被告人于耀江提出“原审判决认定的第二起挪用资金犯罪，暂存在于耀江帐户内的五金商铺预收款属业主所有，不属村委所有，经批准存在上诉人于耀江帐户内的商铺预收款，上诉人有所有权和支配权，认定犯罪事实不清，证据不足；上诉人只挪用了700万元，应当只对700万元承担责任；主动投案、如实供述犯罪事实，系自首”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人刘福强提出“对于耀江挪用部分资金不知情，不能按共同犯罪论处，只对使用的500万元承担责任；主动投案，构成自首；量刑过重”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的犯罪事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人于耀江、刘福强作为单位财务人员，利用职务之便共同挪用本单位资金12845086.81元，归个人使用，数额巨大，进行营利活动或超过三个月未还；上诉人于耀江还利用职务之便，单独挪用本单位资金30868552.61元进行营利活动。二上诉人的行为均构成挪用资金罪，依法应予惩处。二上诉人归案后认罪态度较好，所挪用的资金已全部归还，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人于耀江及其辩护人所提“原审判决认定的第二起挪用资金犯罪，暂存在于耀江帐户内的五金商铺预收款属业主所有，不属村委所有，经批准存在上诉人于耀江帐户内的商铺预收款，上诉人有所有权和支配权，认定犯罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，由业主上交村委的五金商铺预收款，属于村委管理的私人财产，以公共财产论，上诉人于耀江作为村出纳，其个人对该款并无所有权和支配权，其犯挪用资金罪事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于耀江、刘福强及其辩护人所提“主动投案，构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，发破案经过记载，2018年9月7日至8日，市委巡查组在巡查中发现郁九曲社区账目存在问题，在对上诉人于耀江、刘福强进行核实时，其二人并未如实说明账目造假问题，并两次伪造对账单，企图掩盖挪用资金事实，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，其行为不构成自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于耀江及其辩护人所提“上诉人只挪用了700万元，应当只对700万元承担责任”的上诉理由及辩护意见、上诉人刘福强及其辩护人所提“对于耀江挪用部分资金不知情，不能按共同犯罪论处，只对使用的500万元承担责任”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人于耀江、刘福强二人经预谋，用假进账单将长款平账，并借机将收取的社区居民供暖开口费、取暖费共计1200余万元套出供个人使用或进行营利活动，其行为构成共同犯罪，无论上诉人刘福强对套出的每笔资金数额是否知情，或者个人使用数额多少，二上诉人均应当对共同犯罪数额承担刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘福强及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据其犯罪事实，结合认罪态度较好、挪用资金及非法收入已全部退还的量刑情节，在法定量刑幅度内已经对其从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇一九年九月十九日书记员  陈 颖