西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终29号 上诉人(原审原告)：武成龙，男，1969年6月25日出生，汉族，河北省承德市人，现住河北省承德市。 委托诉讼代理人：王彦木，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地河北省承德市双桥区水泉沟镇狮子沟村，统一社会信用代码9113080073291502X1。 法定代表人：李满金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宝魁，河北华川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。 原审第三人：滦平远通建筑工程有限公司，住所地河北省滦平县滦平镇北大街**，统一社会信用代码91130824109183074M。 法定代表人：于忠波，该公司总经理。 上诉人武成龙与被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称河北北辰公司）、第三人滦平远通建筑工程有限公司（以下简称远通公司）因建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武成龙委托诉讼代理人王彦木、被上诉人河北北辰公司委托诉讼代理人吴海江到庭参加诉讼，第三人远通公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 武成龙向一审法院起诉请求：一、判令河北北辰公司支付工程款3807291.6元、利息损失2552086.27元，共计6359377.87元；二、承担本案的诉讼费。事实及理由：2015年4月8日，武成龙借用第三人远通公司的资质与河北北辰公司就位于达孜县的达孜110kv输变电工程的施工事宜签订了《劳务分包合同书》。该合同实际由其履行，工程款也经第三人远通公司账户再打到其账户。双方之间的合同名为劳务分包，但实为施工合同，合同内容不仅包括劳务还包括了除供材以外的建设材料的采购安装，武成龙为项目建设购买了商砼、钢筋、门窗等，所以其是该项目的实际施工人。双方约定合同总价款暂估价为7200000元人民币，同时约定总价随设计变更工程正负调整。在施工过程中，由于设计变更等原因导致了工程量的增加，根据合同约定，工程款应进行相应调整。调整后的工程款应在原合同价款的基础上增加3019109.6元。合同履行过程中，河北北辰公司扣除了安全保证金、工资保证金、施工质量保证金等共计788182元后通过第三人远通公司账户支付给武成龙工程款5780000元。现项目工程已经竣工并实际投入使用，河北北辰公司应支付剩余工程款并返回扣除的788182元保证金。 被告河北北辰公司辩称，其将案涉的工程承包给第三人远通公司，至于第三人远通公司与武成龙之间系借用资质还是转包关系被告不知情。认为依据合同相对性，承包人为第三人远通公司而并非武成龙，武成龙作为实际施工人向发包人提起诉讼，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人、总承包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承责。 一审法院认定事实如下：2013年6月28日，西藏电力有限公司作为发包方，河北北辰公司作为承包方签订了《输变电工程施工合同》。合同第2条约定的承包范围为变电站施工范围和线路施工范围。合同第5条约定“合同价为人民币（大写）壹仟七佰捌拾肆万叁仟柒佰玖拾玖元” 2015年4月1日，第三人远通公司与武成龙签订《挂靠协议》，该协议约定“乙方（武成龙）以甲方（第三人远通公司）名义与河北北辰公司就西藏拉萨市××站工程签订合同并进行施工，接受甲方的管理和业务指导，甲方向乙方收取项目管理费用”，合同约定“管理费1.甲方根据乙方开票所反映的业务量，按照开票金额的3%计收。2.乙方从甲方账面过账，该管理费用甲方有权从到账金额中扣除。3.按工程进度支付的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除税金、管理费等费用后转交给乙方”。 2015年4月8日，河北北辰公司作为甲方与乙方第三人远通公司签订编号为BC(2015)BDFB-002的达孜110KV输变电工程（变电站工程）劳务分包合同书，合同第三条约定劳务分包范围为：西藏电力有限公司与被告河北北辰公司签订的《输变电工程施工合同》变电站施工范围。合同第四条约定的劳务承包方式为工程量清单综合人工单价分包方式。合同期限：2015年4月8日至2015年7月30日。合同约定的价款“本合同总价款人民币暂估价为（大写）柒佰贰拾万元整”合同约定价款的支付：“1.进度款支付：在乙方同时满足以下三个条件的情况下，甲方将支付乙方工程进度款。（1）现场形象进度满足付款要求；（2）业主方已支付甲方相应进度款；（3）付款手续已办理完成，符合付款要求。2.进度款支付比例甲方按乙方工程形象进度的70%进行支付。工程竣工验收后支付乙方工程进度款不超过合同款85%。” 2015年10月26日，武成龙向第三人远通公司交纳管理费184800元。 2018年5月16日，第三人远通公司出具情况说明，该说明载明“兹有武成龙与我公司于2015年4月8日就达孜110KV输变电工程签订了《挂靠协议》，同时以我公司的名义与河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称“北辰”）签订了《达孜110KV输变电工程（变电站工程）劳务分包合同》。该工程项目实际施工人为武成龙，该项目工程款由北辰直接给武成龙或北辰支付给我公司后由我公司转交武成龙。相应的税款也是由武成龙承担，我公司对该项目仅收取管理费。对于武成龙诉北辰建设工程施工合同纠纷一案，我公司认可武成龙的诉讼主体资格。对于武成龙在一审中提交的《挂靠协议》，我公司认可真实性。” 一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、武成龙在本案中诉讼主体是否适格；二、主张的工程款应否支持。 该院认为，武成龙提供的《挂靠协议》、交纳管理费的收据、第三人远通公司的情况说明可以相互印证，形成证据链证实武成龙实际是与河北北辰公司签订《达孜110KV输变电工程（变电站工程）劳务分包合同》一方。在河北北辰公司未提供任何反驳证据的情况下，其应承担举证不能的责任，武成龙在本案中的诉讼主体适格。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，应认定案涉《达孜110KV输变电工程（变电站工程）劳务分包合同》为无效合同。 关于武成龙主张的工程款应否支持的问题。该院认为其提供的设计变更审批单、现场签证审批单均为复印件，虽竣工图为原件，但被告河北北辰公司对竣工图来源合法性及真实性均有异议。竣工图无法与其他证据相互印证证实其真实性及工程量增加部分的事实。武成龙对其主张的工程量增加部分应承担举证不能的责任，对主张的工程量增加部分的价款，不予支持。对其主张的欠付工程款部分。该院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，但武成龙在本案中对案涉工程竣工情况仅提交了《工程竣工报告》复印件且该复印件上并没有验收合格的记载，河北北辰公司对该报告亦不予认可。故原告对其主张的该部分工程款应承担举证不能的责任。故对欠付工程款及相应的利息主张亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十条第二款规定判决驳回了武成龙的全部诉讼请求。 武成龙上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：认为一审法院认定其系案涉工程的实际施工人是正确的，但在是否应支持上诉人对包括各项保证金、工程量增加部分在内的工程款方面认定事实和法律适用错误。1、其作为实际施工人已经妥善履行了合同义务并交付了工程成果，且有证据证明案涉工程已竣工验收合格，有权请求参照合同约定支付工程款；2、劳务分包合同中约定了“合同价款暂估价为720万元，采取总价承包方式，分包合同总价随设计变更工程量的正负调整”。其提交的系列竣工图及设计变更审批单、现场签证单可以证明工程量的实际增加情况，结合劳务分包合同附件报价书，可以计算出增加的工程数额。被上诉人在一审中明确自认支付的工程款数额为6117038元，说明未支付完7200000元的合同价款，还有工程量增加部分。 被上诉人河北北辰公司答辩称：1、其与上诉人之间不存在合同关系，在与第三人远通公司签订的劳务分包合同中，上诉人的身份是远通公司的委托代理人。远通公司违反合同“不得转包”的约定，隐瞒真相私自转包给了武成龙，然后二者通谋起诉河北北辰公司，存在恶意损害和讹诈被上诉人的故意。2、如认定上诉人与第三人属挂靠关系，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，依法收缴上诉人的非法所得上缴国库。3、一直到二审开庭前，案涉工程并未完成结算。发包人国网西藏电力有限公司与总承包人北辰公司之间以及总承包人北辰公司与劳务分包人远通公司之间均尚未实际结算。案涉劳务合同第八条约定的7200000元合同总价款明确写明是“暂估价”，最终是以实际完成的工程量结算价款，而不是以合同暂估价结算，且工程量有正负增减。因远通公司无力完成工程调试项目，该项目交由其他主体施工，合同约定价款从7200000元调整为6702957元，此外，远通公司还有893308元的工程量没有实际施工，均应当核减。而北辰公司已经实际支付给远通公司6217038元，初步计算，河北北辰公司已经超付远通公司407389元，将会另案主张要求远通公司返还。案涉工程没有及时结算责任在于国网西藏电力有限公司以所谓的等待内部审计结果为由故意拖延。4、上诉人主张因设计变更增加的工程款和主张返还三项保证金的事实不存在。上诉人未能举出其进行设计变更工程施工的补充施工合同及变更图纸、验收手续等有效证据证明产生了设计变更增加款。此外，由于被上诉人与上诉人之间不存在工程施工合同关系，被上诉人从未收取过三项保证金，上诉人在一审中也未能举出被上诉人收取上述费用的收据、银行转账凭证等证据证明该事实存在。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决结果公平公正，请求驳回上诉维持原判。 第三人远通公司二审期间未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 本院二审期间上诉人提交了以下三组证据： 第一组：《劳务分包合同书》原件，欲证明合同约定工程暂定价等事实。 第二组：1、达孜110kv输变电工程验收文件原件一册共119页，包括《工程竣工报告》、《施工单位质量专检报告》、《达孜110kv输变电工程（变电站）质量评估报告》；2、由国网西藏电力有限公司、国网西藏建设管理分有公司共同出具的《关于达孜110千伏输变电工程验收报告的情况说明》。该组两份证据欲证明案涉项目于2015年11月11日竣工验收合格并投运，以及工程质量合格且无安全生产事故、未拖欠民工工资等事实。 第三组：1、《达孜110kv输变电工程（达孜110kv变电站工程）竣工结算报告》一册共164页，包括001号及002号设计变更审批单及附件、工程现场签证审批单及附件；2、国网西藏电力有限公司经济技术研究院财务资产部出具的《关于达孜110千伏输变电工程项目进度款拨款情况说明》，欲证明案涉工程产生设计变更及签证费用1291911元，发包方已经将工程全部款项支付完毕且有超付情况的事实。 针对上诉人提供的工程量有增加的相关证据，被上诉人河北北辰公司提交如下两份抗辩证据，用以证明工程量有减少的事实： 第一组：其与第三人远通公司签订的《补充协议》书复印件和合同编号为SGXEDKOOKJJS1500616、《技术服务合同》书原件及三张银行转账和两张增值税发票（原件）。合同名称为“达孜110kv变电站新建工程调试”，合同甲方（委托方）为“河北北辰电网建设股份有限公司”、乙方（受委托方）为“国网西藏电力有限公司电力科学研究院”，合同签订时间为2015年10月，签订地点为西藏拉萨。上述证据欲证明案涉《劳务合同》在履行过程中，将“达孜110kv变电站新建工程调试”工程交由其他主体完成并支付了相关工程款，原合同工程量发生了调减，工程价款发生变化的事实。 第二组：达孜110kv变电站工程于远通建筑工程有限公司付款明细表及一张现金收据、九张银行转账凭证两张增值税发票。欲证明其就案涉工程已经实际付款共计6217038元的事实。 针对以上证据未在一审阶段提交的理由，上诉人解释称由于其并非案涉合同当事人，在一审中提供相关合同原件、案涉工程验收报告等相关证据确有困难，在二审阶段申请法院调查取证，经同意后持本院出具的律师调查令才调取到相关证据原件，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定。被上诉人提交的两份证据系针对上诉人在二审中提交的相关证据的抗辩证据，符合证据规则有关规定。遂组织当事人在庭审中进行了证据交换和质证。双方质证意见如下：被上诉人对上诉人提交的三组证据，只对第一组证据即《劳务合同》的三性予以认可，认为其他两组证据系国网西藏电力有限公司经济技术研究院提供，而非本案案涉工程总发包方，对其真实性和来源的合法性不予认可。上诉人认为被上诉人提交的《补充协议》系复印件，且乙方处的签字盖章及日期有明显彩印痕迹，对其三性均不予认可。另外认为，编号为SGXEDKOOKJJS1500616的《技术服务合同》书真实性无法核实且内容与本案无关。 对当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：本案案涉工程属于国家电网工程，其工程档案资料由专门部门负责管理，上诉人在二审阶段提交的第二、第三组证据，系上诉人持律师调查令从案涉工程后期档案管理部门国网西藏电力有限公司经济技术研究院调取到的相关证据原件，其证据来源合法，真实可信。被上诉人对其三性不予认可，但未提供相关反驳证据，应当予以采信。其中第二组证据可以证明本案案涉工程于2015年11月11日竣工验收合格并投运的事实。第三组证据可以证明西藏电力有限公司与河北北辰公司之间签订的《输变电工程施工合同》在履行过程中，有工程设计变更情况及相应的费用增加情况的事实。对被上诉人提交的用以证明案涉工程有调减的第一组证据，其中《补充协议》书，由于是复印件且落款处的“武成龙”签字及日期系明显的彩色打印字体，上诉人对此亦不认可，被上诉人又无法提供原件进行核对，不符合证据规则要求，不予采信。对用于证明其将“达孜110kv变电站新建工程调试”工程交由其他主体完成并支付了相关工程款，原《劳务合同》工程量发生了调减，工程总价款发生变化事实的编号为SGXEDKOOKJJS1500616的《技术服务合同》书原件，及相关银行付款转账凭证和增值税发票，虽然上诉人对该组证据的三性均不予认可，但未提供证据予以反驳。本院认为，该组证据均系原件，内容与本案案涉工程有直接关联，且提供者为合同当事人，在上诉人没有反驳证据予以推翻的情况下应当予以采信。可以证明在履行过程中，河北北辰公司曾将《劳务合同》约定的工程量中的“达孜110kv变电站新建工程调试”工程交由其他主体完成并支付了相关工程款，原合同工程量发生了调减，相应的工程价款发生了变化的事实。关于第二组证据即付款明细及相关凭证，虽然上诉人对其三性均不认可，但未能举证予以反驳，在没有相反证据推翻的情况下，本院予以确认。可以证明河北北辰公司已付给远通公司工程款6217038元，但由于付款凭证除一张现金收据标注“达孜110kv输变站工程工程款”外，其余九张银行转账凭证在用途一栏仅注明“工程款”，在其中一张转账凭证用途一栏注明“达孜76万，神仙洞80万”，说明河北北辰公司与远通公司之间有可能还存在其他工程建设合作项目，故在无法排除且付款用途标注不明的情况下，不能确认河北北辰公司所举证据显示的已付给远通公司的6217038元工程款全部为案涉工程款。 本院二审查明的基本事实与一审一致，另查明案涉工程已完工并于2015年11月11日经验收合格，且已投入使用。二审庭审中，上诉人和被上诉人均承认，案涉工程在发包人国网西藏电力有限公司与总承包人北辰公司之间，以及总承包人北辰公司与劳务分包人远通公司之间均尚未实际结算。再查明，在实际履行过程中，《劳务合同书》约定的暂估工程总价款发生了变化。 本院认为，上诉人在二审期间举证证明案涉工程已经竣工验收合格，其作为案涉工程实际施工人，履行了主合同义务，有权请求支付欠付工程款。但上诉人主张按照《劳务合同》约定的7200000元的暂估工程总价款减去自认已收到的5780000元，由被上诉人支付其欠付合同工程款及合同外因设计变更增加工程量产生的工程款共计3019109.60元，以及应当返还三项保证金788182元，利息损失2552086.27元，共计6359377.87元的上诉请求，由于案涉工程虽已完工且经竣工验收合格并已投入使用，但该工程在发包人国网西藏电力有限公司与总承包人北辰公司之间，以及总承包人北辰公司与劳务分包人远通公司之间均尚未实际结算，合同第八条虽然约定了7200000元的合同总价款，但明确注明是“暂估价”，且在第九条合同价款的调整第一款“调增(减)费用”内容中明确写明“本合同采用总价承包方式。分包合同总价随设计变更工程量的正负调整”，第二款明确写明“由于量差、设计变更引起的合同价款的增减，采用投标报价书中的同类单价、费率及计算规则计算。”，说明案涉工程最终的价款必须以实际发生的工程量来计算，而不能以暂估价为准。上诉人提交的第三组证据即设计变更相关审批单及附件仅能证明西藏电力有限公司与河北北辰公司签订的《输变电工程施工合同》在施工过程中，增加了工程量。由于河北北辰公司与远通公司签订的《劳务分包合同》并不包括该部分工程量，上诉人还需举证证明实际仍然由其承包并完成了该增加部分工程施工任务的事实，比如双方之间就增加工程量部分签订的补充协议或者合同以及最终双方就增加工程部分的完成签字确认凭据，用以证明该部分工程双方约定是总价承包还是单价据实结算、如是总价承包承包价是多少、若是单价据实结算，工程量是多少、单价多少等等具体事项。在上诉人未对实际施工情况进行举证的情况下，无法直接将总发包人国网西藏电力有限公司与总承包人北辰公司之间确认的设计变更审批单、工程现场签证审批单及附件显示的工程款审批增加数额认定为上诉人武成龙的工程增加款。故不能支持上诉人对工程量增加部分工程款的主张。此外，河北北辰公司与远通公司签订的《劳务分包合同》合第十一条“合同价款结算方式”第2款“竣工结算”第二段内容中明确约定“设计变更的结算方式：工程量的确认以设计变更图纸量为准”。上诉人未能提供合同明确约定能够确认有设计变更的“设计变更图纸”，而仅以西藏电力有限公司与河北北辰公司之间确认的“设计变更相关审批单及附件”主张增加的工程款，与合同约定不符。该合同“竣工结算”第一段内容中写明“合同施工量竣工15天内，乙方（远通公司）向甲方提供完整的施工结算资料。甲方待于业主的竣工结算整体完成后，根据乙方提供的结算资料进行预结算由公司、工程部、项目部等部门参加的施工结算会，对量差、涉及变更结算资料进行联合审查，并依据合同规定提交施工结算初步意见，提交审核确认、签字生效”，说明双方明确约定在竣工结算时，对量差、涉及变更等情况最终必须通过由公司、工程部、项目部等部门参加的施工结算会进行联合审查，对案涉工程的施工量以最终双方签字确认的结算结果为准。现有证据无法证明合同履行过程中实际发生的工程量，也无法确认相应的工程款数额，故在工程未进行全面结算的情况下，工程总价款因工程尚未进行结算而无法确认，是否存在工程款欠付以及欠付多少也就无法查清，上诉人主张按照《劳务合同》约定的7200000元的暂定工程总价款减去自认已收到的5780000元，要求被上诉人支付欠付工程款的请求违反合同约定。同理，由于工程未依法进行最终结算，在双方对工程量实际有无变更增减存在争议，主张支付增加工程款的请求同样与合同约定不符。故要求被上诉人支付欠付的工程款及增加的工程款共计3019109.60元的请求不能被支持。上诉人的该上诉理由不成立。 关于被上诉人的第一、第二条答辩理由即上诉人并非合同当事人，双方之间无合同关系，以及主张应当依法没收上诉人因违法转包取得的非法利益的答辩意见。因未针对上诉人的上诉请求及理由，本院不做分析认定。其第三条答辩意见即案涉工程尚未进行结算，应当以实际完成的工程量结算价款，而不是以合同暂估价结算的答辩意见本院予以采纳，理由在前面已经详细阐述。关于第四条答辩意见即被上诉人并未实际收到上诉人主张的三项保证金，其主张要求返还788182元保证金的请求不应被支持的答辩意见，本院予以采纳。上诉人称三项保证金确实没有实际交付，而是被上诉人预先从应当拨付的工程款中扣除，但并未提供任何相关证据支持其说法。由于上诉人并非《劳务合同》合同相对人，上诉人案涉所有收入款项均需通过第三人远通公司银行账户转出至其账户，同样其案涉支出款项也需通过远通公司转入北辰公司，但上诉人在一、二审中均未能举出被上诉人收取或者预扣上述费用的收据、银行转账凭证等相关证据，证明该事实存在，也无通过其他方式支付了上述三项保证金的相关证据。故被上诉方该答辩意见应当采纳。 本院认为，上诉人虽然系本案案涉工程的实际施工人，且已完成了施工任务，工程也已经验收合格并投入使用，但由于合同约定总价款为“暂估价”，且明确约定了以实际工程量进行结算的详细“合同价款结算方式”，就不能以合同“暂估价”为基础计算案涉工程应付工程款及欠付工程款数额，只能以最终结算结果为依据。二审庭审中，双方明确承认案涉工程在发包人国网西藏电力有限公司与总承包人北辰公司之间，以及总承包人北辰公司与劳务分包人远通公司之间均尚未进行最终实际结算，北辰公司是否存在欠付工程款的情况无法彻底查清。由于第三人远通公司未到庭参加诉讼，在未进行最终结算的情况下，工程量增、减后上诉人武成龙实际完成的施工量及相应的工程款数额究竟是多少、河北北辰公司实际应支付给远通公司的工程款是多少、远通公司应支付给武成龙的工程款是多少、工程相关税金、管理费、保证金有无扣减等问题均无法全面查清。上述争议事项是上诉人诉求能否被支持的基础，在当事人对案涉工程相关事实各执一词的情况下，只能等待工程最终结算书，尤其是北辰公司与远通公司之间的最终结算结果做出认定。故上诉人请求按照《劳务合同》约定的7200000元的暂估工程总价款加上其主张增加的工程款，减去自认已收到的5780000元，判令河北北辰公司支付欠付工程款3807291.6元、利息损失2552086.27元，共计6359377.87元的上诉请求不能成立，应予驳回。对保证金部分一审判决书中未提及也未做分析认定，本院在此予以纠正。一审法院判决书中虽然遗漏了保证金部分的内容，存在一定瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）、《最高人民法院关于适用的解释第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56316元，由武成龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 海 霞 审判员 索朗次仁 审判员 赵 晓 联 二〇一九年九月二十四日 书记员 唐 雯 倩