重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8364号上诉人（原审被告）：马凌恺。委托诉讼代理人：闫雪冰，北京市中银(重庆)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤国兵。委托诉讼代理人：闫雪冰，北京市中银(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧雪梅。委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：向荣周，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。原审第三人：重庆盛樊凯荟文化传播有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯街道龙宁路**，统一社会信用代码91500000MA5UPJ917T。法定代表人：汤国兵。上诉人马凌恺、汤国兵因与被上诉人欧雪梅、原审第三人重庆盛樊凯荟文化传播有限公司（以下简称盛樊凯荟公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初4812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马凌恺及马凌恺、汤国兵的共同委托诉讼代理人闫雪冰,被上诉人欧雪梅及其委托诉讼代理人邹中贵、向荣周到庭参加诉讼，原审第三人盛樊凯荟公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马凌恺、汤国兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人“借条”所载借款10万元，并未实际发生；二、被上诉人现有证据不能证明其诉争借款系其投资款转化而来，一审法院直接认定该事实，属于事实认定错误。欧雪梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人盛樊凯荟公司未到庭答辩。欧雪梅向一审法院提出诉讼请求：判决马凌恺、汤国兵共同归还欧雪梅借款本金10万元，另从2019年2月1日起以10万元为基数，按年利率6%计算逾期利息，利随本清。一审法院认定事实：第三人盛樊凯荟公司成立于2017年7月10日，登记股东为马凌恺、汤国兵，法定代表人为汤国兵。2017年12月29日，以第三人盛樊凯荟公司为甲方，以欧雪梅为乙方，双方签订《个人合资经营协议书》，主要约定：“……二、经营方式：合资经营。1、资金：企业（指盛樊凯荟公司）中原属甲方的固定资产技术及门店房租（分别为价值30万元技术运营股及10万元项目区域持有权及原发廊45万元）计作甲方的出资，甲方按出资比例在企业中享有受益权、选择管理人员权、重大决策权等各项权利，承担各项义务。乙方向甲方投资流动资金20万元，计作乙方的出资，乙方按出资比例在企业中享有受益权、选择管理人员权、重大决策权等各项权利，不参与直接管理运营。……三、合资经营期限：5年，自正式开业第一天算起至五年止。四、投资分配：甲、乙双方按出资85/75万的资金进行股份比例分配。双方因出资额变化而导致出资比例调整的，按调整后的比例进行分配。上述分配，在每年的12月31日前进行。乙方投资回报方式一：（1）乙方出资20万元占公司股份的13%（投资款项到达甲方指定账户时生效）。（2）乙方分红时间为开业起一季度为分红周期。（3）一季度返还50%，第二季度返还剩余50%本金。（4）当本金返还完毕后乙方分红股比调整为6.5%。五、双方权利、义务：……3、合资期间，甲、乙双方均不得随意撤回投资。六、合资期间，双方的出资权不得向外人转让。如确需转让时，应征得另一方同意，并优先另一方购买。七、债权债务：正式开业前，企业的债权债务由甲方负责承担，开业之后，企业的债权债务由双方按比例清理、承担。……”汤国兵在上述合同的甲方法定代表人处签字，第三人盛樊凯荟公司在甲方落款处盖章。2017年12月30日，欧雪梅通过微信向马凌恺转账2万元，马凌恺于次日将2万元转入盛樊凯荟公司。2018年1月30日，欧雪梅通过银行账户向盛樊凯荟公司账户转账8万元。以上转账金额合计10万元。2018年9月27日，马凌恺、汤国兵以借款人名义共同向原告出具《借条》一张，载明：今借到欧雪梅10万元，于2019年1月31日还款。出具借条后，马凌恺、汤国兵至今未向欧雪梅支付过任何款项。庭审中，欧雪梅就前述《借条》形成背景述称，2017年底签订《个人合资经营协议书》后，其只向公司转账支付了10万元。大概过了一、两个月，公司还没开业，其主动向马凌恺提出无法再付另外的10万元，并想退回已投入的10万元，马凌恺告知要和汤国兵商量。过了几天，马凌恺他说他们正在找下家，找到后可以退款。之后不久，其和汤国兵、马凌恺见面商谈，因其坚持退股，汤国兵和马凌恺当时就同意了，但表示要过段时间才能退款。后经多次协议，其于2018年9月27日在朋友张龙霞陪同下到了公司门店，马凌恺和汤国兵共同向其出具了前述《借条》。一审法院认为，本案是因合同纠纷引起的诉讼，案件的争议焦点有两个，一是案涉《借条》是马凌恺、汤国兵针对欧雪梅投入盛樊凯荟公司10万元的退款意思表示凭据还是一个新的借款意思表示凭据？二是如果案涉《借条》是马凌恺、汤国兵针对欧雪梅投入盛樊凯荟公司10万元的退款凭据，欧雪梅能否依据该《借条》主张马凌恺、汤国兵承担退款责任？对于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”本案中，欧雪梅欧雪梅主张案涉《借条》是马凌恺、汤国兵针对其投入盛樊凯荟公司10万元的退款意思表示凭据，能够与其提供的《个人合资经营协议书》、转账凭证、《借条》，以及马凌恺、汤国兵系盛樊凯荟公司股东和法定代表人的事实相印证。马凌恺、汤国兵主张案涉《借条》与欧雪梅投入盛樊凯荟公司的10万元无关，是其二人与欧雪梅之间成立的一个新的借款关系，不能提供其他证据佐证，且马凌恺、汤国兵在一审法院要求其本人到庭接受询问的情况下拒不到庭。根据上述司法解释的规定，一审法院对欧雪梅的前述主张予以认定，马凌恺、汤国兵的前述主张不予认定。对于第二个争议焦点。案涉《个人合资经营协议书》和《借条》有各方当事人的签字或盖章，应当认定为各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据《个人合资经营协议书》约定的投资回报方式，第三人盛樊凯荟公司应当退还欧雪梅投入的全部本金。马凌恺、汤国兵作为第三人的股东和法定代表人，自愿以个人名义就第三人盛樊凯荟公司的应负债务向欧雪梅出具《借条》，应当认定马凌恺、汤国兵以《借条》形式自愿加入第三人盛樊凯荟公司对欧雪梅欧雪梅的债务。因此，欧雪梅有权要求马凌恺、汤国兵承担退还10万元的法律责任。根据《借条》约定，马凌恺、汤国兵应于2019年1月31日前履行退款义务，现履行期限已届满，马凌恺、汤国兵未能履行退款义务，其行为构成违约，欧雪梅要求马凌恺、汤国兵以10万元为基数，从2019年2月1日起按年利率6%计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。马凌恺、汤国兵主张欧雪梅欧雪梅因案涉投资已成为第三人盛樊凯荟公司的股东，其退资应按公司法规定的相关程序办理，因该股东身份主张与《个人合资经营协议书》约定的权利义务内容特点不符，本案现有证据均不足以证明欧雪梅为第三人盛樊凯荟公司的股东，故一审法院对马凌恺、汤国兵的该项主张不予支持。第三人盛樊凯荟公司经一审法院传票传唤，未到庭应诉答辩及举证、质证，视为其自动放弃上述诉讼权利，依法应当承担相应的不利后果。综上所述，欧雪梅的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决如下：“一、被告马凌恺、汤国兵于本判决生效之日起十日内共同返还原告欧雪梅10万元；二、被告马凌恺、汤国兵于本判决生效之日起十日内共同支付原告欧雪梅逾期利息（以10万元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算，利随本清）；三、驳回原告欧雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告马凌恺、汤国兵共同负担。”二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：上诉人马凌恺、汤国兵是否负有向被上诉人欧雪梅偿还10万元款项及支付逾期利息的义务，现评析如下：首先，上诉人马凌恺、汤国兵上诉认为其出具给被上诉人欧雪梅的“借条”上载明的金额并未实际发生，但其并未举示相应证据予以证明，且其陈述与“借条”载明内容相矛盾，理应承担举证不能的后果。其次，从本案查明事实来看，欧雪梅主张案涉《借条》是二上诉人针对其投入第三人盛樊凯荟公司10万元的退款意思表示凭据，能够与其提供的《个人合资经营协议书》、转账凭证、《借条》，以及二上诉人系盛樊凯荟公司股东和法定代表人的事实相印证，故上诉人认为现有证据不能证明诉争借款系欧雪梅的投资款转化而来的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《借条》约定，两上诉人应于2019年1月31日前履行退款义务，现履行期限已届满，二上诉人未能履行退款义务，其行为构成违约，欧雪梅要求二上诉人以10万元为基数，从2019年2月1日起按年利率6%计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。故本案根据现有证据，上诉人马凌恺、汤国兵负有向被上诉人欧雪梅偿还10万元款项及支付逾期利息的义务，上诉人马凌恺、汤国兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马凌恺、汤国兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由马凌恺、汤国兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇一九年九月二十三日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢