河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4212号上诉人（原审原告）：李凤霞，女，1973年12月2日出生，汉族，农民，住安阳县。委托诉讼代理人：史俊宝，河南殷都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳县公安局，住所地：安阳市城乡一体化示范区安泰大道东段。负责人：户俊义，职务：公安局政委。原审被告：陈树云，男，1989年11月29日出生，汉族，系安阳县公安局安丰派出所民警，住安阳市文峰区。上诉人李凤霞因与被上诉人安阳县公安局及原审被告陈树云机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李凤霞及其委托诉讼代理人史俊宝、原审被告陈树云参加了诉讼。被上诉人安阳县公安局经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。李凤霞上诉请求：1.撤销一审判决书第一项判决，改判被上诉人赔偿上诉人181152.06元(其中不服一审判决部分为42431.12元)；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人的误工证明及护理人员的误工证明证据不足错误。1.上诉人李凤霞的误工证明。上诉人常年工作的单位是安阳县柏庄市场昶瑞制衣部，不同的行业管理方式不同，老板又是个体户，工资计算是计件工资，工资的支付是不定期支付，或者是老板有钱时支付，或者是年底支付，均是以现金支付，没有固定的每月支付的情况。一审中，上诉人根据出具的证明得出的结论是上诉人月平均工资为4500元，该4500元每月的标准为上诉人实际减少收入的计算标准，一审判决没有考虑实际情况下做出了错误认定;2.关于护理人员误工证明。上诉人一审中提供了丈夫徐玉强的误工证明、季度工资表，足以证明徐玉强误工的实际事实和误工遭受的实际损失，实际损失的计算标准为每月8400元。徐玉强从事的是建筑行业，建筑行业具有高风险和工作时间长的特点，工资收入高是实际事实。一审认定证据不足不符合事实，也没有任何依据;3.上诉人要求的误工费为31800元，计算标准和方式为每月实际减少工资收入4500元÷每月30天×从受伤之日至鉴定作出之日计212天=31800元；4.上诉人要求的护理费为54161.97元，计算标准和方式为:上诉人的丈夫徐玉强每月实际减少的收入8400元÷每月30天×170天(上诉人住院期间110天+出院后的护理期限60天)×1人+2018年河南省居民服务行业和其它服务行业年平均工资36848元÷365天×65天(评估意见书评估结论是上诉人住院期间65天为2人护理)×1人=54161.97元。二、一审认定的精神损害抚慰金11000元过低，应当确定为15000元。应当根据上诉人受伤情况和事故发生的环境确定,1.上诉人受伤情况：(1)骨盆骨折(骶骨、髂骨骨折)；(2)左侧股骨胫骨骨折，(3)右侧胫骨平台骨折；(4)腰椎横突骨折；(5)左侧眶骨骨折；(6)左下肢皮肤裂伤；(7)右侧腰大肌血肿。上述伤情经鉴定为两处伤残；2.事故发生的环境，事故发生现场为安丰乡一中门口，事故现场导致6人受伤。安阳县公安局经本院合法传唤未参加诉讼，未答辩。原审被告陈树云称：1、我开车行为是执行公务行为；2、愿意在法律允许范围内向李凤霞补偿。李凤霞向一审法院起诉请求：1、要求法院依法判决被告陈树云、被告安阳县公安局赔偿原告医疗费834元、住院伙食补助费6000元，营养费3400元，交通费1000元，电动自行车损失费2000元，误工费75517.24元，护理费74831.87元，伤残赔偿金60855.26元，精神损害抚慰金15000元，被扶养人生活费70640.92元，评估鉴定费和检查费1960元，后续治疗费26万元，以上总计572039.29元。2、案件受理费及其他费用由被告负担。一审中，原告李凤霞诉讼请求第1项变更为：医疗费变更为171739.76元，住院伙食补助费增加后变更为7900元，交通费增加后变更为2200元，增加辅助器具费770元，撤回诉讼请求后续治疗费26万元的申请，待实际发生后另行主张，其他诉讼请求赔偿项目不变，原告李凤霞要求被告赔偿数额共计486815.05元。一审法院认定事实：2018年5月14日18时40分许，被告陈树云驾驶豫E5215警号小型轿车沿大安线由西向东行驶至安阳县安丰乡一中门口时，与路北侧驾驶电动车的原告李凤霞等人发生相撞，造成原告李凤霞受伤，电动车损坏的交通事故。2018年6月5日，安阳市交通警察支队作出第410522120180000072号道路交通事故认定书，认定被告陈树云负事故的全部责任，原告李凤霞无责任。事故发生后，原告李凤霞被先后送往安阳市中医院、安阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、骨盆骨折（骶骨、髂骨骨折）；2、左侧股骨颈骨折；3、右侧胫骨平台骨折；4、腰椎横突骨折；5、左侧眶骨骨折；6、左下肢皮肤裂伤；7、右侧腰大肌血肿。原告李凤霞于2018年5月15日至2018年8月31日共计住院110天，花费医疗费用170657.76元，门诊检查等费用共计1074.80元。以上和医疗费用共计171732.56元。原告李凤霞在事故后购买辅助器具共花费770元。经原告李凤霞申请，一审法院依法委托安阳殷都法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限及护理人数进行鉴定。2018年12月12日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告李凤霞左侧全髋关节置换术后，构成九级伤残；2、右侧耻骨上下支骨折，愈合后致畸形愈合，构成十级伤残；3、左膝关节活动稍受限，经计算其功能丧失21.3%，不构成伤残。2019年1月16日，该所出具了更正函，确定李凤霞护理期限为：其住院期间65天需2人护理，其余时间需1人护理；出院后护理期限为60天，护理人数为1人。原告李凤霞为此支付检查费用60元，支付鉴定费用1900元，共计1960元。事故后，安阳县公安局为原告李凤霞支付170657.76元医疗费和7900元住院伙食补助费。出院医嘱：继续康复治疗，避免过早负重。另查明，原告李凤霞的母亲杨存花于1932年3月28日出生，共有七个子女，李凤霞的儿子王义翔于2006年3月1日出生，原告李凤霞与徐玉强于2013年结婚，徐玉强的儿子徐博文于2006年8月22日出生。被告陈树云为安阳县公安局民警，其驾驶豫E5215警号小轿车在执行职务时发生交通事故致原告李凤霞受伤和电动车受损，且该车辆登记所有人为安阳县公安局。一审法院认为，公民的生命、健康权依法受法律保护。被告陈树云与原告李凤霞之间发生交通事故××事实××交通警察支队道路交通事故认定书予以证明，事实清楚，被告陈树云应对原告李凤霞因该事故产生的各项合法合理损失承担相应赔偿责任。被告陈树云系被告安阳县公安局工作人员，被告陈树云在执行职务中发生交通事故，致原告李凤霞受伤和车辆受损，原告李凤霞的合理合法损失应由被告安阳县公安局承担。经该院审核，原告李凤霞的合法合理损失为医疗费：171732.56元；住院伙食补助费：50元/天×110天＝5500元；营养费：20元/天×110天＝2200元；原告李凤霞要求按照月工资4500元计算误工费的请求，因未提供有力证据，不予支持，其要求按一年期限计算误工期限的请求没有法律依据不予支持，其误工费期限计算至定残日前一天，故误工费为：40990元/年÷365天×212天＝23807.60元；原告李凤霞关于护理人员徐玉强应按照月工资8400元计算护理费的请求，因原告未提供充分证据证明其主张，对该项请求不予支持，护理费按照居民服务业标准计算为：36848元/年÷365天×65天×1人＋36848元/年÷365天×170天×1人＝23723.25元；残疾赔偿金：13830.74元/年×20年×21%＝58089.11元；精神损害抚慰金：11000元；被扶养人生活费：（母亲杨存花）10392.01元/年×5年×21%÷7＝1484.57元，（儿子王义翔）10392.01元/年×6年×21%÷3＝4364.64元；（儿子徐博文）10392.01元/年×6年×21%÷2＝6546.97元，以上被扶养人生活费共计12396.18元；交通费：20元/天×110天＝2200元；鉴定费及检查费：1960元；辅助器具费：770元；车辆损失费：酌定1500元。以上共计314878.70元。被告安阳县公安局在事故发生后为原告李凤霞支付的170657.76元医疗费和住院伙食补助费应从赔偿原告李凤霞的损失中扣除，即被告安阳县公安局应赔偿原告李凤霞损失为：314878.70元－170657.76元-5500元＝138720.94元。综上所述，原告李巧凤的合法合理损失予以支持，过高部分及无法律依据部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、安阳县公安局于本判决生效后十日内赔偿李凤霞各项合法合理损失共计138720.94元；二、驳回李凤霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8602元，减半收取计4301元，由李凤霞负担1501元，安阳县公安局负担2800元。二审期间，上诉人李凤霞申请证人陶某、申某出庭拟证明其月工资情况。申请证人石某出庭拟证明其丈夫徐玉强月工资情况。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案，上诉人李凤霞主张其每月平均工资4500元，但李凤霞二审中申请的证人陶某称“有时候是我儿子记工，开工资的时候给我说一下就行了，具体开多少不清楚。”证人申某称“我们是计件工资，干的多得的多，我一个月工资是3500元左右。”“有现金有转账，办的有银行卡。”上述两位证人均不能直接证明李凤霞每月平均工资4500元。李凤霞一、二审均未提交其他有力证据证明其主张，故李凤霞主张其每月工资4500元，证据不足。关于上诉人李凤霞主张护理人员，其丈夫徐玉强误工费计算标准应为每月8400元的问题，二审中李凤霞申请证人石某称，徐玉强工资与其一致，每天280元按季发放。但从李凤霞一审提交的2018年元月份工资表显示，徐玉强工资为8736元，2018年二、三月份工资表显示，徐玉强工资共计9548元，也不足以证明徐玉强月工资8400元，故原审对李凤霞护理费按照居民服务业标准计算并无不当。一审根据李凤霞伤情，综合全案酌定精神损害抚慰金为11000元并无不当。李凤霞的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由上诉人李凤霞负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇一九年九月十六日书记员  徐 芮