江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2807号上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司经理。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐元顺，男，1965年3月2日出生，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）因与被上诉人徐元顺建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初7569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慈湖公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判慈湖公司支付的工程欠款数额为116628.21元，并无息退还保证金300000元。理由：1.应当以鉴定结论834477.62元作为确定工程价款的依据。2.税管费应当从工程价款中扣除。3.不应当判决慈湖公司退还保证金的利息。徐元顺二审辩称，一审判决正确，应予以维持。徐元顺向一审法院提出诉讼请求：1.确认徐元顺、慈湖公司签订的《承包协议》无效；2.慈湖公司按实结算已完工的工程款，支付拖欠工程款1328669.75元及逾期利息390629元（按照中国人民银行同期基准贷款利率4.9%的1.5倍，从2013年10月1日起计算至实际付清之日止）；3.慈湖公司归还工程保证金300000元，并支付逾期付款利息（按照中国人民银行三年期贷款基准利率的1.5倍，从2013年10月1日起计算至实际付清之日止）；4.诉讼费用由慈湖公司负担。诉讼过程中，徐元顺变更第二项诉讼请求为：要求慈湖公司支付工程款611072.7元（1469112.9元-已付工程款583346元-甲供材274694元）及逾期利息（以611072.7元为基数,按照中国人民银行三年期贷款基准利率的1.5倍从2013年10月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2010年12月，辉盛公司与慈湖公司签订《建筑工程施工补充协议》，约定慈湖公司承包星河上城13＃-16＃、18＃-20＃、22＃、24＃、25＃、27＃-32＃及楼间商铺的土建、水电工程，承包方式为包工包料，工程总价暂定为49658041.21元（含甲供材及独立费），付款时按实际施工面积为准。此外，双方对工程的结算方式作出具体约定。其中，甲供材有：外墙面砖、地砖、屋面瓦、石材，安装工程中的电表箱、配电箱、水泵、风机等。甲控乙供主要材料有：给排水管道、电线电缆、开关插座等。工程款的支付：多层建筑三层结构全部封顶并验收合格后10日内付合同总价（扣除甲供材及零星工程项目，按实际施工面积为准，下同）的20%；五层结构全部封顶并验收合格后10日内付至合同总价的50%；主体全部封顶并经监理和甲方验收合格后10日内付至合同总价的55%；外墙脚手架全部落地、内外粉刷全部完成后付至合同总价的70%；竣工验收合格并完成资料备案后10日内付至合同总价的85%；完成结算审核（结算审核周期为自甲方收到乙方合格的送审资料起六个月）工作后10日内付至结算价款的90%，竣工验收合格之日起一年付至结算价款的95%，余款作为工程保修金。2011年3月20日，辉盛公司与慈湖公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、工程内容、建筑面积、承包范围及承包方式、工期、质量标准、合同价款与双方签订的签订《建筑工程施工补充协议》一致。专用条款第15.1条约定合同价款采用可调价格，并约定了调整方法。下浮率：多层6%（高层8%），其中甲供材、甲控乙供材、双方暂定材料价、规费不下浮。工程款支付的方式和时间：多层三层结构封顶后10日内付合同价（扣除零星工程项目，下同）的20%，五层结构封顶后10日内付至合同总价的50%，主体封顶后10日内付至合同总价的55%，外脚手架落地、内粉刷完成后10日内付至已完工程量的70%，竣工验收合格并资料备案后10日内付至已完工程量的85%，完成结算审核（结算审核周期为自发包人收到承包人的送审资料之日起六个月内）后10日内付至结算总价的90%，综合验收合格之日起满一年的10日内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，按规定执行。专用条款第19条约定甲供材有：外面面砖、地砖、石材、配电箱、信息箱、水泵、风机。《工程质量保修书》第二条约定土建工程保修期为图纸规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。2011年7月2日，慈湖公司常州分公司与徐元顺签订《建筑工程分包协议》，约定徐元顺分包星河上城13#、14#、18#、19#、22#、24#楼的水电安装工程，合同工期为日历天数195天，开工日期2011年3月21日，竣工日期2011年10月2日，合同价款按建设方的决算为准。结算付款方式：1.工程竣工结算要求同慈湖公司与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由徐元顺承担。2.该工程的全部工程款均进慈湖公司账号，严禁套汇工程款。资金支付同建设单位资金支付同步执行，慈湖公司按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款。慈湖公司对工程款要严格管理，专款专用。徐元顺所支款项必须写明实际用途，并提供票据，做到帐、票、物相符。余款及工程保修金的支付同慈湖公司与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议的规定同步执行。操作细则按公司财务制度执行……经济责任：1.徐元顺按工程竣工结算总价的16%作为上交慈湖公司总包管理费和国家税金，另外其它代收代缴费用（包括向建设方所交工程质保金）一并由徐元顺承担，办理工程合同签证费及行业、业务主管部门收取的其他各项费用均由徐元顺承担，今后如省、市另有代缴费用也将由徐元顺承担。总之，凡项目上涉及的一切开支费用均由徐元顺承担。如由慈湖公司代交的费用，慈湖公司在工程进度款中扣除，并收取月息2分。2.如工期延误，按“建设工程施工合同”与“建设方的补充协议”的要求执行。3.工程开工前，必须向慈湖公司财务处交纳履约保证金500000元，按建设方的退还方式同比例、同步退还。待工程竣工验收后退还，不计利息。如所交履约保证金不足，慈湖公司收取垫付利息2分。该协议签订后，徐元顺向慈湖公司缴纳保证金300000元，并组织施工。案涉工程于2013年9月30日经过竣工验收，2013年10月10日进行竣工资料备案。2013年11月25日，慈湖公司向辉盛公司递交了结算书。后双方因工程款纠纷提起诉讼，宿迁市中级人民法院于2017年4月11日作出（2016）宿13民终166号民事判决书，确认慈湖公司承包的工程总价款为26600096.43元（其中，徐元顺分包的水电安装工程总价款为1399155.15元），并判决辉盛公司给付慈湖公司工程款及垫资款合计6725280元。该判决现已生效。诉讼过程中，因徐元顺申请对工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托，江苏正源工程项目管理有限公司于2018年12月8日作出苏正价鉴定〔2018〕006号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：星河上城13#、14#、18#、19#、22#、24#楼的安装工程造价为1275516.44元，该造价未参与下浮，其中包含甲供材180582.5元，未包含配电箱、弱电箱、电缆YJV-4*50+1*25的材料费。区分两种情况计算的工程造价：一、仅按总承包合同计算，本工程的工程造价为991374.78元，该造价已下浮6%，且已扣除甲供材，未包含配电箱、弱电箱、电缆YJV-4*50+1*25的材料费。二、按总承包合同和分包协议计算，本工程的工程造价为834477.62元，该造价为下浮6%后再下浮16%的造价，且已扣除甲供材，未包含配电箱、弱电箱、电缆YJV-4*50+1*25的材料费。庭审中，双方一致认可慈湖公司共支付徐元顺工程款583346元，慈湖公司代徐元顺垫付了维修费5000元，甲供材费用为274694元。另，慈湖公司代徐元顺垫付了部分前期所需费用，其中不可退费用为7370.08元。一审法院认为，徐元顺、慈湖公司签订的分包协议，因分包人徐元顺不具备施工资质而无效。但工程已经通过竣工验收，慈湖公司应参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，应按慈湖公司第一次庭审时认可的1399155.15元计算，理由如下：1.慈湖公司在第一次庭审时明确应按1399155.15元结算，不同意通过司法鉴定确定工程造价；2.司法鉴定申请系徐元顺提出，理由是对总包单位慈湖公司确认的1399155.15元不予认可，现徐元顺又同意按此价格结算，徐元顺对此应享有选择权；3.徐元顺系分包人，1399155.15元系发包单位辉盛公司与总包单位慈湖公司就徐元顺的分包工程的最终结算，按此结算价款更符合公平原则；4.庭审中，双方一致认可甲供材费用为274694元，而鉴定报告载明甲供材费用仅为180582.5元，差距加大，故该报告计费标准可能与实际情况不符。综上，确认徐元顺分包的安装工程造价为1399155.15元。扣除甲供材费用为274694元后为1124461.15元。关于质量保修金，因合同约定电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，现上述保修期均已届满，故不应从工程款中扣除。关于不可退费用，根据分包协议约定，因该工程产生的各项费用均由分包人徐元顺承担，故慈湖公司垫付的不可退费用7370.08元应从工程款中扣除。关于管理费和税收，慈湖公司的举证不足以证明其已实际缴纳徐元顺的工程款税收，而管理费属于违法所得，故对慈湖公司要求从工程款中扣除税收、管理费的主张，不予支持。关于保证金利息，与工程款无直接关联性，在本案中不予处理，慈湖公司可另行诉讼处理。综上，扣除已付工程款588346元（583346元+5000元）、不可退费用7370.08元，合计595716.08元，慈湖公司还应支付徐元顺工程款528745.07元。对逾期利息，因双方未约定计算标准，酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。根据合同约定，慈湖公司应于竣工验收合格并资料备案后10日内即2013年10月20日前付至已完工程量的85%计955791.98元，但至今未足额履行，尚欠360075.9元；应于完成结算审核后10日内即2014年6月4日前（慈湖公司递交结算书为2013年11月25日+6个月+10天）付至结算总价的90%计1012015.04元，但至今尚欠416298.96元；应于综合验收合格之日起满一年的10日内即2014年10月10日前付至结算总价的95%计1068238.09元，但至今尚欠472522.01元；应于保修期届满即2015年9月30日前付清1124461.15元，但尚欠528745.07元。故逾期付款利息应从逾期之日起计算至实际给付之日止。关于保证金300000元，分包协议约定于工程竣工验收后予以返还，而徐元顺分包的工程于2013年9月30日已通过竣工验收合格，现返还条件已成就，故慈湖公司应予返还。关于逾期利息，虽然分包协议约定保证金退还不计利息，但该约定应理解为满足退还条件之前不计利息，而非逾期不返还情形下不计利息，故对慈湖公司抗辩保证金无息返还的意见，本院不予采纳。因双方未约定逾期利息计算标准，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，从逾期之日即2013年10月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认徐元顺与安徽慈湖建设集团有限公司签订的《建筑工程分包协议》无效；二、安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效后十日内给付徐元顺工程款528745.07元及逾期付款利息（从2013年10月21日起，以360075.9元为基数；从2014年6月5日起，以416298.96元为基数；从2014年10月11日起，以472522.01元为基础；从2015年10月1日起，以528745.07元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；三、安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效后十日内返还徐元顺保证金300000元，并给付逾期利息（以300000元为基数，从2013年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23660元，由徐元顺负担13660元，安徽慈湖建设集团有限公司负担13800元。鉴定费23000元，由徐元顺负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点：1.工程价款如何确定；2.双方约定的税管费如何处理；3.慈湖公司退还保证金时是否应当支付利息。关于工程价款。本院认为，应按慈湖公司一审中认可的1399155.15元计算。理由如下：慈湖公司分包涉案工程，则以慈湖公司认可的价款结算符合慈湖公司的预期，未损害慈湖公司的利益；如果按较低的鉴定价确认，则慈湖公司从中获得了不当利益；合同约定价款按建设方的决算为准，1399155.15元系发包单位与慈湖公司结算款，按此结算价款更符合公平原则。关于管理费和税收。本院认为，双方关于管理费的约定违反了法律规定，慈湖公司主张管理费无法律依据，不予支持。对于税金，慈湖公司的举证不足以证明其已实际缴纳了涉案工程税收，由慈湖公司在实际缴纳后再行主张。关于保证金的逾期利息。本院认为，慈湖公司违反合同约定，逾期归还保证金，应当承担法律规定的违约责任，一审法院据此以双方未约定逾期利息计算标准，酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，从逾期之日即2013年10月1日起计算，并无明显不当，可予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7482元，由安徽慈湖建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 朱 海二〇一九年九月三十日书记员 许小璇