陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1885号 上诉人（原审原告）：王志安，男，1981年7月10日生，汉族，甘肃省灵台县人，住西安市新城区。 委托诉讼代理人:尹茜,陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘邵娜,陕西云德律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：曹文斌，男，1981年3月7日生，汉族，山东省定陶县人，住西安市灞桥区。 委托诉讼代理人：方杰，陕西秦岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞晓琪，陕西秦岳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王小萍，女，1982年2月8日生，汉族，陕西省渭南市临渭区人，住西安市灞桥区。 被上诉人（原审被告）：西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司，住所地陕西省西咸新区秦汉新城周陵街办（福银南）南贺村天工一路东段****楼3-301。 法定代表人：王小萍，该公司总经理。 上诉人王志安、曹文斌因与被上诉人王小萍、西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司（以下简称创客公司）装饰装修合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1502号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王志安的委托诉讼代理人尹茜、刘邵娜及上诉人曹文斌的委托诉讼代理人方杰、庞晓琪到庭参加了诉讼。被上诉人王小萍、创客公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志安上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判曹文斌、王小萍及创客公司向王志安支付装修款项480000元及违约金116770.8元（从2017年1月1日暂计算至2019年6月5日，并以总工程价款1000000元为基数，按4.75％/年标准计算至全部款项付清时止），共计596770.8；2、一、二审诉讼费由曹文斌、王小萍及创客公司承担。事实与理由：1、创客公司成立于2016年12月16日，股东曹文斌、王小萍各持股50%，是创客公司的发起人，虽本案装饰装修合同的签订时间在该公司成立之前，但咸阳赛特奥莱创客美食广场现实际由该公司运营管理，且王小萍、王珂（该公司监事）多次向王志安支付装修款，说明创客公司及王小萍对曹文斌签订的涉案合同予以追认。在本案中曹文斌和王小萍未实缴出资，故曹文斌、创客公司和王小萍均应向王志安支付剩余工程款项并按照合同约定支付违约金；2、王志安虽不具备建设工程相应资质，双方签订的合同无效，但涉案工程已经竣工验收且已实际投入使用，故王志安有权要求曹文斌、王小萍及创客公司按照合同约定支付工程款；3、双方合同第十一条第三款约定：“甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额l‰的违约金。”上诉人酌情按照同期人民银行贷款利率计算违约金，故本案的违约金计算标准为4.75％/年，即从2017年1月1日起算，以工程总价款100万元为基数，按照4.75％/年的标准计算至全部款项付清之日；4、涉案工程已于2016年12月31日正式开业运营，且该涉案工程自开业起每天都在使用，存在损耗是正常的。曹文斌提出的工程质量问题无事实和法律依据；5、双方共有四个工程项目在合作，合同总价款为人民币392万元，曹文斌、王小萍及创客公司已支付款项为245.6万元，尚欠146.4元，虽然支付的每一笔款项并无具体备注为哪个项目的工程款，但根据四个项目的开工时间和竣工时间可明确每个项目的支付明细。 曹文斌辩称：1、王志安无证据证明曹文斌系为设立创客公司而签署本合同，王小萍及王珂多次向王志安转账的事实，并不能代表创客公司或王小萍对该涉案合同的追认。即使根据公司法解释三第二条的规定，合同相对人也不能同时向发起人或公司主张权利，其主张由创客公司承担连带责任无任何法律依据；2、公司无力清偿到期债务，未全面履行出资义务的股东对公司不能清偿的部分在未出资范围内承担补充责任，而本案中，王志安并未举证公司是否具有债偿能力的前提下要求王小萍承担连带责任无法律依据；3、涉案工程存在未完工部分及质量问题，相应的付款条件未成就。即使支付，曹文斌也只应支付241291元；4、双方签订的《西安市装饰装修施工合同》无效，违约条款属于合同约定条款当属无效，王志安主张违约金无法律依据；5、因工程尚在合同保质期内，2017年12月27日，经陕西王府井奥莱商业有限公司对该店铺查验，装饰装修未完全达标，故此产生相关维修费用，应由王志安承担。6、根据《合同法》司法解释二第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，咸阳项目为第二个，该债务优先到期，曹文斌支付的款项，应优先冲抵该项目的债务，故截止目前已付75万元。综上，王志安的诉请不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 曹文斌上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判曹文斌支付王志安装修款241291元（250000元-8709元）；2、一、二审诉讼费由王志安承担。事实与理由：1、基于各款项未明确约定支付项目，所以应优先抵消已到期的债务，因此曹文斌主张已支付咸阳赛特奥莱项目75万元有法律依据和事实依据，应予以采信；2、一审认定“王志安获得创客美食广场临潼店和咸阳赛特奥莱的工程款112万元”属事实认定错误，且超越本案审理范围；3、王志安明知自己无相应资质，却大范围的承接公共场合的装饰装修工程，且不能严格按照约定施工，出现质量问题时拒绝及时维修，因此王志安应承担合同无效的全部责任；4、王志安施工的下水通道质量不合格，致使美食城所在楼下西安一动赛特店的衣服多次被渗漏的水油污损；5、一审时，上诉人提供了快递单原件作为证据以证明曹文斌向王志安发送快递要求其对施工质量不合格部分进行维修，因此一审认为曹文斌没有提供快递单原件以核实错误，进而对王志安的施工质量不合格的范围确认不全面。综上，原审判决认定上述事实不清、证据不足，请法院依法改判。 王志安辩称：曹文斌主张已付款是75万元无证据支持，已付款应该是52万元。 王志安向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款48万元及违约金（自2017年1月1日以100万元为基数，按每天1‰标准计算至全部款项付清时止）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月9日，王志安与曹文斌签订《西安市装饰装修工程施工合同》。约定由王志安承包发包方为曹文斌咸阳赛特奥莱餐饮店铺装饰装修。总工期50天。合同价款100万元。同时特别约定双方之间一切约定均须签订书面协议。之后，王志安按期装修。2016年12月31日，装修的餐饮店铺交曹文斌使用。王志安为唯一股东的西安百工空间设计工程有限公司提供设计图纸及效果图。所装饰装修的餐饮店铺用于曹文斌和王小萍为公司发起人成立西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司。除这一装饰装修合同之外，曹文斌与王志安还先后签订了三份餐饮店铺装饰装修合同。其中创客美食广场临潼店装修价款为60万元。王志安获得创客美食广场临潼店和咸阳赛特奥莱的工程款112万元。2017年12月27日，西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司经营的创客美食城经陕西王府井奥莱商业有限公司查验，其结论：一、配电系统：1、配电室及各配电箱需清理，螺丝需紧固。2、总配电箱及各档口配电箱三相不平衡。3、配电箱遮挡，内部有杂物，需清理。无安全标识，存在私拉电线现象。4、格栅顶部电线裸露、线路凌乱，分线盒无盖板。5、吧台配电箱总开为2P，不符合赛特奥莱三箱五线制要求，需更换3P漏保空开。6、插线板在水龙头附近，线头带电裸露，存在安全隐患。二、暖通设施：1、室内机无检修口，送风某某、回风某某遮挡，送风某某与装饰风某某未连接，接收器需下引。2、空调滤网破损，需更换。3、空调滤网及接收器面板需清理，室内机塑料包装袋未拆除。三、水系：1、洗碗间总下水无隔油池。2、各档口无隔油池，直接排放。3、水池杂物未过滤，直接排放。曹文斌为维修支出费用8320元。因为西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司向下一层西安一动赛特店渗漏油，造成该店一件男上衣被污损，该公司赔偿389元。 一审法院认为：王志安与曹文斌签订的咸阳赛特奥莱装饰装修工程施工合同，虽为双方真实意思表示，由于装饰装修为餐饮店铺，经营中必然向公众开放，工程质量涉及公共安全，也就是说涉及社会公共利益，作为承包装饰装修工程的王志安没有相应的资质，难以保障装饰装修质量，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条（四）项规定，该装饰装修合同无效。那么造成合同无效的责任应如何划分，由于装饰装修工程发包方是曹文斌，曹文斌具有签订装饰装修合同的主动权，对于王志安不具有相应资质，曹文斌明知。王志安作为自然人肯定没有相应的资质，还与曹文斌签订装饰装修合同，导致合同无效。对此，曹文斌应承担合同无效的主要责任，王志安承担次要责任。虽然装饰装修合同无效，但是王志安按时将装饰装修成可用的餐饮店铺交给曹文斌使用，尽管曹文斌辩解王志安未完全完成装饰装修工程，但缺少证据支持，也并未影响曹文斌作为餐饮店铺开业使用，可以认定当时装饰装修基本完工，是合格的，符合基本使用的质量要求，可以参照原约定价款支付。至于2017年12月27日，陕西王府井奥莱商业有限公司对该店铺的查验，所发现的问题有两个方面，一方面是该店铺经过近一年使用出现的问题；另一方面是装饰装修时未完全达标。这些质量保障的责任应由王志安承担。承担维修责任或者承担维修费用。王志安应承担曹文斌为维修所支出的费用及因质量出现问题造成服装店服装污损支出的赔款，合计8709元。截止目前，可以根据王志安自认，曹文斌支付王志安创客美食广场临潼赛特奥莱店和咸阳赛特奥莱店工程款达70%。确定曹文斌对咸阳赛特奥莱项目付款70万元，剩余30万元款额，扣除上列8709元后，余额予以支付。曹文斌作为西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司的发起人，在公司成立之前以其个人名义与王志安签订装饰装修餐饮店铺合同，显然是为成立公司，其作为签订合同的当事人，当然享有合同权利、同时要承担合同义务。西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司用装饰装修成的咸阳赛特奥莱餐饮店铺作为经营场所，实际上是享有曹文斌与王志安签订装饰装修合同中取得装饰装修成的餐饮店铺的权利，依法王志安有权请求该公司承担合同责任。但是，公司成立之前曹文斌的权利义务在公司成立后转化为公司的权利义务，这种情况下，王志安不能同时请求，既要曹文斌承担责任又要西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司承担责任。所以，王志安请求曹文斌承担合同责任，曹文斌并无异议，本院予以支持。王志安请求西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司承担责任，该公司并不认同，况且，在曹文斌承担责任的情况下，对该公司的请求不予支持。王小萍作为公司股东，在公司正常经营情况下，不承担责任。王志安对其请求予以驳回。合同被确认无效后，王志安请求曹文斌承担违约金缺少依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条之规定，判决如下：一、王志安与曹文斌签订的咸阳赛特奥莱店《西安市装饰装修施工合同》无效；二、王志安承担曹文斌维修店铺费用8709元。本条款额在第三条履行时予以扣除；三、曹文斌支付王志安装修款欠款291291元；四、驳回王志安对西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司、王小萍的诉讼请求；五、驳回王志安主张违约金的诉讼请求。上列第三条判决生效后10个工作日内履行完毕。如果未按前列期间履行，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14205元，王志安、曹文斌各担负7102.50元。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理查明:曹文斌就咸阳赛特奥莱餐饮店铺装修工程共向王志安支付工程款75万元，其中通过曹文斌及其妻子王小萍微信转账支付123000元（分别为：2017年1月19日8000元、2017年2月18日5000元、2017年10月20日20000元、2017年10月21日20000元、2017年10月28日10000元、2017年10月31日20000元、2017年12月4日20000元、2017年12月9日10000元、2017年12月12日10000元），通过曹文斌妻子王小萍银行转账支付627000元（分别为：2017年1月18日20000元、2017年1月19日12000元、2017年1月25日60000元、2017年1月26日50000元、2017年4月5日20000元、2017年5月1日30000元、2017年6月6日30000元、2017年6月8日20000元、2017年7月9日20000元、2017年7月21日10000元、2017年9月13日20000元、2017年9月20日10000元、2017年9月21日20000元、2017年11月2日30000元、2017年11月17日20000元、2017年11月18日30000元、2017年11月27日100000元、2017年12月5日70000元、2017年12月16日10000元、2017年12月17日30000元、2017年12月21日15000元）。其它事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，曹文斌主张就涉案工程共向王志安付款75万元，王志安对收到该75万元并无异议，王志安认为其中部分款项系其它项目付款，无证据支持，本院不予采信。涉案合同系曹文斌与王志安签订，按照合同相对性，曹文斌应向王志安支付剩余未付工程款。王志安要求王小萍和创客公司承担连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。双方签订的合同因王志安无施工资质而无效，故双方合同中约定的违约金条款亦无效，王志安主张曹文斌按照合同约定承担违约金于法无据，本院亦不予支持。因曹文斌在一审中就其主张的维修费未提起反诉，一审判处王志安向曹文斌支付维修费8709元不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1502号民事判决第一、四、五项； 二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1502号民事判决第二项； 三、变更咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1502号民事判决第三项为：曹文斌于本判决生效后十日内向王志安支付剩余工程款25万元； 四、驳回王志安的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14205元，由王志安负担10807元，曹文斌负担3398元。二审案件受理费6932元，由王志安负担6764元，曹文斌负担168元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇一九年九月二十九日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。