河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6271号上诉人（原审被告）：刘志祥，男，1949年11月12日出生，汉族，现住泊头市。委托诉讼代理人：王天军、孙逊，河北傲宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚秀义，男，1956年2月26日出生，汉族，现住泊头市。委托诉讼代理人：王金刚，河北震坤律师事务所律师。上诉人刘志祥因与被上诉人姚秀义恢复原状纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志祥上诉请求：1、请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的诉求没有任何事实依据。从上诉人儿子的家门口到道路的通道上根本不存在排水沟(污水池)，当然上诉人也不会进行任何填埋，现在的状态就是原状，自2005年上诉人与原土地承包人温树丰对换土地以来，上诉人儿子一直都是由此路正常进出住宅(注:上诉人就是为儿子进出方便才跟温树丰换的地，如果通道上有沟，上诉人不可能跟温树丰换地)，因此本案不存在恢复原状的情况，被上诉人的诉求没有任何事实依据。被上诉人在诉状中明确的表示，其使用的排水沟(污水池)位于道南，证人赵某出庭作证时，也证明排水沟(污水池)在道南，因此道北跟被上诉人所提到排水沟(污水池)没有任何的关系，当然更不会存在需要恢复原状的情况。原审认定历经多年变迁，排水沟(污水池)的位置与原记载的情况不相符属于正常现象，更是没有任何依据，排水沟(污水池)怎么可能从路南到了路北。二、无论排水沟(污水池)位置在哪，更无论被上诉人是从何处获得的使用权，其使用权均不合法，不应受到法律的保护。1、从现场可以看出，被上诉人建造的污水池位于道路上，其处转让而来所占用的土地，属于赵屯村的土地范围，不可能是从赵某和赵根成处转让而来。从上诉人提供的地亩帐可以看出，前张屯第六大队土地南北长度为289米、经上诉人实际测量从土地南头到被上诉人建造的污水池位置已经达到295米，已经远远超出前张屯第六大队土地范国，不属于前张屯第六大队土地。2、即使被上诉人和土地转让人之间的转让是真实的，这种转让也是非法转让，不应受到法律保护。被上诉人姚秀义是赵屯村村民，土地转让人赵某、赵根成是前张屯村民，不是一个集体经济组织，根据《土地法》第二章第十五条:农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。本案中土地转让人和被上诉人之间的转让行为未经村民大会通过及镇政府等相关部门的批准，即使存在转让的情况，也是不合法的，不应得到法律的保护。3、本案所涉土地是农村承包地，在未经相关部门审批之前没有任何人有权改变其使用性质，而本案所涉排水沟(污水池)是被上诉人排放工业废水所用，明显改变土地的使用性质，是违法的行为，此种行为不应当得到法律的支持。三、本案不属于法院受案范围。本案争议位置所涉及的土地，具体属于赵屯村还是前张屯村，目前看是存有争议的，那就应当首先由政府部门做出认定，法院不能用司法权力强行做出认定，因此本案不属于法院受案范围。综上，依法支持上诉人上诉请求。被上诉人姚秀义辩称，本案所涉排水沟权属无争议，四至明确。被上诉人与前张屯村的赵某赵根成达成转让排水沟使用权协议合法有效。且被上诉人并未改变排水沟用途，上诉人将排水沟填埋侵犯了被上诉人的合法权益。上诉人应当立即停止侵害，恢复原状。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉维持原审判决。原审原告姚秀义向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告将填淤的排水沟恢复原状。一审法院认定事实：原、被告争议的涉案排水沟现四至为：南至道（该道路系占用赵根成、赵某的承包地而形成现状），北至赵屯村原通道，东至赵根成承包地的东地界，西至赵某承包地的西地界（赵根成与赵某的承包地东西为邻），东西长11米，南北宽1.8米，现因被告填平部分排水沟已失去排水功能。原告主张，涉案排水沟的使用权系原告经前张屯村村委会同意，在前张屯村村民赵某、赵根成处转让而来，被告的填淤行为侵犯了原告的合法权益，要求被告将排水沟恢复原状。原告提交排水沟使用权转让证明书一份；前张屯村村民证明一份；证人赵某出庭作证，证明涉案排水沟是于1972年在前张屯村的土地上挖掘而成，证人赵某与原告于1994年达成口头协议，同意将该排水沟的使用权转让给原告。被告质证认为，对排水沟转让证明书有异议，该协议是在诉讼之后填写的，且其没有记载排水沟的四至情况；对前张屯村村民证明有异议，应由签字的证明人出庭作证；对证人赵某的证言的真实性有异议，协议是原告在诉讼后填写的，且证人陈述排水沟北至道，现排水沟南至道，证人陈述与事实不符；1994年之后，涉案排水沟已进行多次挖掘，且证人没有参与过后期挖掘，现在排水沟的位置已被原告改变，证人的证言不能反映真实情况。被告辩解，该沟实际是前张屯村为阻挡动物而挖掘的，并非排水沟，且其已挖掘20余年，由于多种原因已被填平，并非被告个人原因；原告在使用该沟期间，将其作为污水坑，用于排放工厂废水，并且原告多次对其进行挖掘扩建，已超出其原来范围，现该沟处于道路中间，已影响到公共出行。被告提交照片7张和前张屯村第六大队土地账本一份。原告质证认为，对照片的真实性无异议，但该照片仅仅反映排水沟的现状，不能证明被告的证明目的；对土地账本的真实性有异议，其为复印件，被告应提交账本原件。原告另称，原告没有对排水沟进行挖掘扩建，仅仅是砌砖方便排水。一审法院认为，原、被告争议的涉案排水沟是于1972年在前张屯村的土地上由前张屯村六队村民挖掘而成，原告通过转让形式取得该排水沟的使用权，有原告提交的排水沟使用权转让证明书和前张屯村村民证明为证，本院予以认定。被告虽辩解该排水沟属于赵屯村村民集体所有，并提交前张屯村第六大队土地账本一份，但根据该土地账本的内容没有体现该排水沟系赵屯村村民集体所有，被告亦没有提供其他证据证明，故本院对其辩解不予采纳。涉案排水沟历经多年变迁，其四至情况与转让协议中记载的内容不相符属于正常情形，经本院现场勘查，现该排水沟的四至为南至道，北至赵屯村原通道，东至赵根成承包地的东地界，西至赵某承包地的西地界，东西长11米，南北宽1.8米。因被告的填淤行为，已影响到原告正常排水，被告的行为侵犯了原告的合法权益，故被告应将该排水沟恢复原状，使其能发挥排水功能。判决，被告刘志祥于判决生效后将排水沟（现四至为南至道，北至赵屯村原通道，东至赵根成承包地的东地界，西至赵某承包地的西地界，东西长11米，南北宽1.8米）恢复原状。案件受理费50元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据1、我所王天军律师闫文慧律师对被调查人温树丰的律师调查笔录，温树丰是路北土地的原承包人，路北指的是现存在的路，也是一直存在的一条路，承包人证明与刘志祥换地的四至，明确南至大道即一直未变化的路，且明确表示地与道之间没有沟，同时证明刘志祥换地就是为了走路用，为了出入家门口方便；证据2、证明温树丰自书的证明一份，证实提交第一份证据的情况；证据3、当时律师与温树丰出具的调查笔录及证明的现场照片，佐证第一份证据的事实；证据4、提交谷歌卫星图片一张，用以证明上诉人在一审中提交的地亩账，以证明前张屯第六大队土地均在现在的路的路南，而本案涉及的排水沟（污水池）是在路北，不属于前张屯第六大队所有，也就是说本案所涉排水沟不是被上诉人与案外人所签协议中的排水沟；证据5、提交视频证据一份，证明所涉排水沟现出现于路北。被上诉人对上述证据质证称，对证据1，律师调查笔录因为温树丰没有出庭我方请法庭核实，对关联性我方不认可，温树丰确实和上诉人换过地，就是北至刘志祥不对，北面应该是温树玲，在律师调查笔录倒数第二行温树丰回答我的地和道之间没有沟，实际上是说涉案土地和赵屯村的老道之间没有沟，位于排水沟北面，涉案土地位于老道的北面，对调查笔录的证明效力我方不予认可；对于证据2自书证明的真实性请法庭核实，对于关联性我方不认可，温树丰换地的四至也是不对的，北面不是刘志祥，北至温树玲，且在这份证明上面写的是南至大道，这个大道指的是赵屯村的老道，在排水沟的北面，所以对证据2的证明效力不认可；对证据3照片真实性无异议，照片上的人就是温树丰，但是对关联性不认可，只能证实王天军律师确实到过温树丰家；对于证据4谷歌卫星图片的真实性请法庭核实，对关联性不予认可，该照片不能证明上诉人的证明目的，排水沟及新修的道路都是占的前张屯的土地，对谷歌照片的证明效力我方不认可；对证据5视频的真实性无异议但是对关联性我方不认可，视频显示的道是新修的道，无论是排水沟还是新修的道都是占的前张屯的道，在，所以对于两段视频的证明目的不予认可。被上诉人提交如下证据：证据1、温树丰的证人证言一份，该证言系从泊头市公安局富镇派出所调取，出自2018年姚秀义与刘志祥因排水沟发生纠纷行政治安管理处罚卷宗，证明目的主要是证明涉案排水沟的坐落位置，排水沟的南面是新修的道，排水沟的北面是赵屯村的老道，刘志祥与温树丰换的三分自留地在的北面，换地的时间也晚于排水沟签订使用协议的时间；证据2、赵某的证言，也是富镇派出所调取的，其证明目的与温树丰的证明目的一致；证据3提交三张照片，证明排水沟的位置。对上述证据，上诉人质证称，对赵某的证言是不真实的，人为的将现存的一条路分成了两条路，从我方提交的视频及被上诉人提交的照片看现场就是一条路，只是在被上诉人人为挖的污水池处道路产生了一个弯曲，此外赵某提到这条路是在前张屯村土地上修的，这不是事实，占一个村的土地修道没有村和乡县政府的同意是不可能的，所以赵某的证言是不真实的；对温树丰的证言，被上诉人提交的温树丰的证言签名的证言是“温树风”，我方现在不确定是否是本案中原土地承包人温树丰，对于道路，笔录中第二页温树丰回答我们村的老道重修了，与第三页新修道在沟南面占的前张屯村的地有理解歧义。所以不能证明被上诉人提到存在老道；照片不是现在的情况，前两天我刚到现场去，没有硬化的情况，从被上诉人提供的照片看争议的地域只有一条路，而被上诉人所陈述的旧路根本是不存在的，且从被上诉人提交的照片看出，沿着被上诉人所认为的道路往细看还种有很多树，所以被上诉人陈述的这条旧路是根本不存在的。二审经审理查明的事实其他与原审一致。本院认为，被上诉人姚秀义一审起诉请求判令上诉人将填淤的排水沟恢复原状，但未能提交充分证据证实上诉人存在填淤涉案排水沟的侵权行为，故被上诉人一审诉讼请求，理据不足，本院不予支持。被上诉人姚秀义可自行将涉案排水沟恢复原状。综上所述，上诉人刘志祥的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初3253号民事判决；二、驳回被上诉人姚秀义诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由被上诉人姚秀义负担。本判决为终审判决。审判长  苗笑臣审判员  高 娜审判员  郭彦妍二〇一九年九月十七日书记员  米 兰