山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3817号上诉人（原审被告）：刘某,男，1985年11月15日出生，汉族，住汶上县,现住济宁太白湖新区。被上诉人（原审原告）：山东明德物业管理集团有限公司,驻济南市历下区经十路9777号鲁商国奥城2号楼1110。统一社会信用代码：91307100761855185Q。法定代表人:刘鹏，董事长。委托代理人（特别授权）：楚良友，男，该公司员工。上诉人刘某因物业服务合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回山东明德物业管理集团有限公司的诉请；2、诉讼费用由山东明德物业管理集团有限公司承担。事实和理由：一、被上诉人提供的物业服务有重大瑕疵,对被上诉人主张的物业费应当予以减免。一审法院分配举证责任错误,应当由被上诉人承担其提供了物业服务的证据。一审庭审中,被上诉人没有提交任何履行物业合同的证据,故不能证明被上诉人按照合同约定提供了物业服务。物业服务合同中物业费是按照四星级物业服务收费标准收取的。根据《山东省物业服务规范》第一部分住宅物业(DB37/t1997.1-2011),9.2.9规定每年开展3次以上一定规模的社区文化活动,9.2.10规定要求物业服务的满意率达90%以上,9.3.2.1规定物业公司应每2周全面检查1次公共门窗,9.5.2.3要求出入口24小时值班,主出入口双人执勤,9.5.6.3每年组织1次以上应急预案演习,9.4要求每月擦拭1次共用门窗玻璃;被上诉人完全都没有按照该服务规范提供物业服务,却按照四星级的物业服务收费标准收取物业服务费。物业服务合同已经履行了2年时间,在这2年中被上诉人没有提交证据证明按照合同约定履行了物业服务义务。上诉人已经提交了初步的物业服务不到位的证据,有权以不安抗辩权提出抗辩,在被上诉人整改后缴纳物业费。二、建设单位未通过招投标方式与被上诉人签订的前期物业服务合同应为无效合同。《物业管理条例》第24条,对住宅物业前期物业管理实施招投标进行了强制性规定。对于符合招投标条件而未依法依招投标方式选聘物业服务公司,签订的物业服务合同因违反法律强制性规定而无效。物业服务企业的选定对业主权利的影响很大,而前期物业服务企业的选任主体与实际享受物业服务的主体也就是业主是不一致的,国务院为了避免建设单位选聘物业服务企业的任意性,保障物业服务实际使用人的权益,规定了应当通过招投标的方式选聘物业公司。本案中,被上诉人未经招投标形式而成为我们小区的前期物业服务公司,违反了法律强制性规定,其前期物业服务合同应为无效。被上诉人不能据此向上诉人主张物业费。三、被上诉人主张的滞纳金或违约金不应予以支持。被上诉人没有提交任何证据证明物业服务是满足合同约定或相关规范。被上诉人实际上提供物业服务合同与《山东省物业服务规范》中四星级服务标准相差很大,存在严重的服务质量瑕疵,物业服务企业未按约定履行义务,上诉人作为业主当然享有抗辩权,不应当承担违约金。综上,请求二审法院查明以上事实,合理分配举证责任,依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人山东明德物业管理集团有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。我公司是经过房地产公司正规招标依法中标，于2014年12月15日向我方发送中标通知书。故，上诉人的上诉请求依法不能成立。被上诉人山东明德物业管理集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付所欠的物业管理服务费3304.50元【每月1.36元/平方米×房屋面积130.14平方米×19个月（自2017年6月8日起至2018年12月31日止，共计19个月）；2、请求法院判令被告支付延期交纳物业管理服务费的违约金991.35元（应以3304.50元为基数，自2017年6月8日起至2018年12月31日止，按日0.3%计算，由于合同约定的计算标准过高，按下欠物业管理服务费30%计算违约金）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，1、对原告提交的原告与冠鲁房地产开发有限公司签订的《明德花园前期物业管理服务合同》、冠鲁房地产开发公司出具的《情况说明》，被告缴纳物业管理服务费的《收据》、《催费通知照片》的打印件各一份，形成证据锁链，可以相互印证，能够证明原告与明德花园小区的建设方冠鲁房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，被告系明德花园小区业主，被告拖欠原告物业服务费用及原告向被告催交涉案物业管理服务费的事实，与本案具有关联性，对上述证据的证明效力，本院予以认定。对被告提交的《问题总结》一份及照片14张，可以证明原告在物业服务过程中存在瑕疵的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；2、被告刘某系明德花园小区住宅1号楼2单元2004室的业主，现已实际居住，该房屋建筑面积为130.14平方米。2015年1月1日，明德花园小区的建设方冠鲁房地产开发有限公司作为甲方，与作为乙方的原告签订了《明德花园前期物业管理服务合同》。合同第三条约定：在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理。2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理。3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，化粪池的疏通。4、公共绿化的养护和管理。5、车辆的停放管理。6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。7、装饰装修管理服务。8、物业档案资料管理。9、向业主、使用人收取物业管理服务费，根据有关公用事业单位的委托协议代收电费、水费（居住改商用、幼儿园、沿街房、外围商业街、公共用房、其他非居住用房按济宁市规定的水价、电价收取），对逾期未交者，每日加收3%的滞纳金。10、房屋共用部位、共用设备、共用设施保修期满后的维修、更新、改造费用不再物业管理费之中，使用维修资金支付。11、规劝制止个别业主、使用人员违反《临时管理规约》和甲方决议及物业服务有关规定的行为，规劝制止无效的，甲方有关部门可采取三方交谈或向人民法院诉讼的措施。12、小区供暖时，乙方负责与热力公司洽谈供暖事宜，如热力公司需乙方代收暖气费，服务费由乙方与热力公司协商；合同第四条约定：乙方提供前期物业管理服务应达到约定的质量标准《济宁市普通住宅小区物业管理服务等级标准》中的一级服务标准；合同第六条关于收费标准约定：小区物业管理服务费按照住宅每月每平方米1.36元收取（自交房之日起两年内按1.19元每月每平方米收取）。合同第七条约定：业主应于交房领取钥匙之日起交纳物业服务费，业主上房时，物业公司预收一年的物业管理费，以后每季度交纳一次，业主或物业使用人应在每季度第一个月10日前交纳本季度物业管理费。合同第八条约定：业主、非业主使用人逾期缴纳物业管理服务费，从逾期之日起，按照应缴金额的3%交纳滞纳金，超过半年无正当理由拒交物业管费的，乙方可向人民法院提起诉讼；合同第三十七条约定：合同期限自交房之日起5年。合同签订后，原告作为涉案小区的物业服务企业，对涉案小区进行物业管理和服务，2017年6月30日，因两年后原告依据合同约定，按每月1.36元/平方米为标准计取物业管理服务费，被告认为原告的物业服务，达不到其1.36元/平方米的计取价格的服务标准，未向原告交纳2017年6月8日至2018年12月31日期间的物业管理服务费3362.82元（涉案房屋面积130.14平方米×1.36元/每月×19个月）。另查明，冠鲁房地产开发有限公司于2019年3月11日出具《情况说明》一份，载明：“关于冠鲁明德花园前期物业服务合同对物业管理服务费约定的情况作出如下说明：山东明德物业管理集团有限公司与我公司签订的冠鲁明德花园小区前期物业服务合同，约定物业管理服务费收费标准：1、住宅1.36元每月每平方米，（自交房之日起2年内按照1.19元每月每平方米收取）；2、商业2元每月每平方米。签订合同，打印合同文本时，将1.36和2漏掉，在签合同时发现该问题，就手写上金额。我们双方均认可。特此说明。”等内容。一审法院认为，对于原、被告双方争议的问题：一、被告是否应当承担向原告支付物业管理费的民事责任，原告主张的按每月1.36元每平方米支付物业管理服务费是否符合合同约定或法律规定？《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，冠鲁房地产开发有限公司作为该小区的建设单位与原告签订的《明德花园前期物业管理服务合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对作为业主的被告具有约束力。原告提供物业服务后，被告应当按照合同约定，向原告交纳物业管理服务费。合同约定的物业管理服务费按照住宅每月每平方米1.36元收取（自交房之日起两年内按1.19元每月每平方米收取），原告按照该约定标准计算物业管理服务费，向被告主张权利，符合合同约定和法律规定，本院予以认定。被告以原告服务质量低劣、未公开收费标准的抗辩主张，未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能法律后果，对被告的抗辩主张，本院不予认定；二、被告是否应当承担违约责任及涉案违约金约定是否符合法律规定的问题？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，调整过高违约金时，应当综合衡量以下因素：首先，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，需要考虑合同的履行程度。已经接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应当考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。另外，还要考虑当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。违约金过分高于实际损失的认定标准，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%。本案中，建设单位冠鲁房地产开发有限公司作为该小区与原告签订的《明德花园前期物业管理服务合同》中对逾期交纳物业管理服务费约定了滞纳金，该滞纳金性质，实际是违约金，被告逾期未向原告交纳物业管理服务费，构成违约，依约应承担违约责任。但原告要求按所欠物业管理服务费的30%计算违约金，要求过高，依法应予调整，其全部违约的违约金应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%，即中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍为标准，计算为宜；但鉴于原告在物业服务过程中，存在瑕疵，未充分履行物业合同义务，亦构成轻微违约，依法应减轻被告的违约责任。综上，涉案违约金应以原告主张的物业管理服务费3304.50元为基数，自2017年6月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算违约金为宜。综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业管理服务费，物业服务企业请求业主支付物业管理服务费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院法院不予支持。本案中，涉案物业管理服务费经原告书面催交，被告以服务不达标为由，未交纳涉案物业管理服务费事实存在。原告要求被告支付物业管理服务费及违约金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，涉案19个月的物业服务管理费应为3362.82元，原告主张3304.50元，系对其诉讼权利的处分，本院对此不持异议，但主张违约金过高，依法应予以调整，涉案违约金，应以物业管理服务费3304.50元为基数，自2017年6月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算违约金为宜；被告主张涉案房屋存在质量问题，造成其房屋的墙体裂缝、浸泡等现象，系另一法律关系，本院在本案中不予审理；被告未提供充分证据证明其主张的物业服务不达标的事实，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩主张，本院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效三日内支付原告物业管理服务费3304.50元及违约金（以3304.50元为基数，自2017年6月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告刘某负担。二审中，上诉人刘某提交了以下证据：证据一、山东明德物业管理集团有限公司业主委员会及物业公司协商议题。证据二、山东明德物业管理集团有限公司对于物业服务不合格问题的陈述。证据三、照片。综上证明，被上诉人存在物业服务不到位。针对证据一，被上诉人山东明德物业管理集团有限公司对真实性不予认可，上诉人不能证明该份证据的来源，不能作为证据使用。针对证据二，被上诉人山东明德物业管理集团有限公司不予认可，不符合证据形式，不能作为证据使用。针对证据三，被上诉人山东明德物业管理集团有限公司质证认为只能反映当时的情况，不能证明拍摄时间之后的情况。被上诉人山东明德物业管理集团有限公司提交了以下证据：证据一、2014年12月15日冠鲁房地产开发公司出具的证明。证明：我公司提供物业服务是经过合法招投标程序。证据二、物业服务记录。证明：被上诉人已经提供了相应的物业服务。针对证据一，上诉人刘某质证认为对此不清楚。针对证据二，上诉人刘某认为该份证据不能证明被上诉人达到了四星级服务标准，不能按照四星级标准来收取物业费。二审审理的查明其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，上诉人刘某应否向被上诉人山东明德物业管理集团有限公司支付物业管理服务费及违约金。经审查，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，2015年1月1日，明德花园小区的建设方冠鲁房地产开发有限公司作为甲方，与作为乙方的被上诉人签订了《明德花园前期物业管理服务合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。上诉人系明德花园小区业主，该合同对上诉人具有约束力，被上诉人在一审中提供的收据、催费通知单能够证明，被上诉人已履行了法律规定的催收义务，上诉人应按合同的约定，交纳物业管理服务费。上诉人主张，被上诉人提供的物业服务有重大瑕疵,对被上诉人主张的物业费应当予以减免，并不应支付违约金。根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人提供的物业服务质量过差，未能尽到合同约定及法定义务。《明德花园前期物业管理服务合同》中对逾期交纳物业管理服务费约定了滞纳金，该滞纳金性质，实际是违约金，上诉人未按合同约定交纳物业管理服务费，构成违约，依约应承担违约责任。原审法院依据查明的事实，认定上诉人自2017年6月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付违约金并无不当。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月十日书记员  黄 灿