陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10576号上诉人（原审原告）：北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司，住所地上海市崇明区庙镇剧场路80号3幢102室。负责人：黄家峰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：霍逸飞，北京市京师（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，北京市京师（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西三丰房地产开发有限公司西安分公司，营业场所西安经济技术开发区凤城八路南凤新路西EE康城东区南邻三丰中心思想商务楼。负责人：杨林，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李战锋，陕西制衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳，陕西制衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西三丰房地产开发有限公司，住所地咸阳市文林路青海省咸阳干部休养所综合楼二楼。法定代表人：杨丰收，该公司董事长。委托诉讼代理人：李战锋，陕西制衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳，陕西制衡律师事务所实习律师。上诉人北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司（以下简称北京宏岸图升上海分公司）因与被上诉人陕西三丰房地产开发有限公司西安分公司（以下简称陕西三丰房地产西安分公司）、陕西三丰房地产开发有限公司（以下简称陕西三丰房地产公司）合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京宏岸图升上海分公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司承担。事实和理由：双方签订的服务协议合法有效。该服务协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定。一审所依据的国家工商总局76号令、98年86号令、2015年80号令，不属于法律、行政法规范畴，该规定仅为管理性规定，并非效力性强制性规定。广告法第二十六条、第三十四条规定，仅为管理性规定，并非效力性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据。若服务协议无效，过错也不在北京宏岸上海分公司，而在于陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司。无论协议是否有效，合同目的已经实现，其已履行完毕合同义务，陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司应当支付合同价款并承担违约责任。一审调解时陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司表示愿意按照合同总价款的五折即30万元支付费用，足以证明其认可2015年4、5月、10月、11月北京宏岸图升上海分公司为其发布广告，且服务对价为65万元余元的事实。一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害北京宏岸图升上海分公司的合法权益，请求二审改判。陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司答辩称，一审判决正确，双方签订的服务协议无效。其只认可签字确认的323750元对价，北京宏岸图升上海分公司主张的后续335160元没有事实依据，并非双方真实发布的结算。北京宏岸图升上海分公司向一审法院起诉请求：判令陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司向其支付服务费658910元；判令陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司向其支付逾期付款违约金65891元；案件受理费由陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司承担。一审法院经审理查明，北京宏岸图升上海分公司系一家互联网营销推广公司，名下有“搜房网”等网站。陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司系房地产开发公司，所开发建设的位于西安市经济技术开发区南侧，凤新路西侧0号0的“三丰中心思想（红色村四组城中村改造项目）”楼盘在2016年2月1日之前未办理《西安市商品房预售许可证》手续。2015年3月26日，北京宏岸图升上海分公司（乙方）与陕西三丰房地产西安分公司（甲方）签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》一份，约定由北京宏岸图升上海分公司为陕西三丰房地产西安分公司提供楼盘信息管理展示系统使用服务，陕西三丰房地产西安分公司的楼盘项目为“三丰中心思想”；乙方为甲方提供11个月的网络营销及楼盘信息管理展示系统使用服务，自2015年2月1日起，至2015年12月31日止；基于双方的友好合作，乙方给予甲方合作服务特别优惠，享受乙方服务费2014年刊例价3.5折优惠并享受1:2倍的配送服务；双方协定，在战略合作期间，甲方给乙方的服务费不低于人民币150万元；2015年4月1日前支付框架预付款共计30万元，剩余款项于每次实际投放服务清单支付乙方服务费，每次执行清单后的15个工作日内支付当次清单服务费合计金额款项；如若在2015年4月1日前不能按时支付预付款，将在此约定日期前以抵房的方式支付全额框架合同约定金额；甲方将按乙方的要求在服务开始前至少7个工作日前向乙方提供所需的全部资料，甲方保证其提供的全部信息内容是真实的、合法的和正当的，并非以不正当竞争手段获取，同时，不应对其产品或经营等各项内容做引人误解的虚假宣传；如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之五作为逾期违约金，违约金总额不超过合同总金额的10%。合同签订后，北京宏岸图升上海分公司即开始为陕西三丰房地产西安分公司的楼盘在网络上发布销售宣传公告。2015年4月1日至同年4月30日，双方形成《搜房网服务清单》二份，确认北京宏岸图升上海分公司服务费分别为8.47万元、239050元，合计为323750元，北京宏岸图升上海分公司与陕西三丰房地产西安分公司均在该清单上加盖了公章。庭审中，北京宏岸图升上海分公司还提供了2015年5月和同年10月“搜房一体化（推广与技术）服务建议书”复印件及光盘，以此证明其履行了2015年5月和同年10月为发布广告的合同义务，该建议书双方均未加盖公章，甲方授权代表一栏显示签字的是魏鹏飞，5月服务总费用为177450元，10月服务总费用为157710元。陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司对北京宏岸图升上海分公司提供的2015年4月份《搜房网服务清单》真实性认可，但认为其所建房屋未取得销售许可证，故与其签订的合同应属无效。对北京宏岸图升上海分公司提供的2015年5月及同年10月的“搜房一体化（推广与技术）服务建议书”不认可，认为是复印件，且其从未收到。一审法院认为，北京宏岸图升上海分公司与陕西三丰房地产西安分公司于2015年3月26日签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》时，陕西三丰房地产西安分公司尚未取得房屋销售许可证，故双方所签合同应属无效。现北京宏岸图升上海分公司要求陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司支付2015年4月份服务费323750元及同年5月和10月服务费335160元之请求，因陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司对2015年4月份服务费323750元数额不持异议，该数额应予确认；北京宏岸图升上海分公司提供的2015年5月和同年10月的服务费335160元双方虽未结算，但根据北京宏岸图升上海分公司提供的视频资料显示其服务事实存在，该服务费参照335160元计算；考虑到造成合同无效双方均有过错，故可按5:5比例进行分担，即陕西三丰房地产西安分公司应北京宏岸图升上海分公司向支付服务费329455元，陕西三丰房地产西安分公司不具备法人资格，故对外责任应由陕西三丰房地产开发有限公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、原告北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司与被告陕西三丰房地产开发有限公司西安分公司于2015年3月26日签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》无效。二、被告陕西三丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司支付服务费329455元。三、驳回原告北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11048元（北京宏岸图升上海分公司已预交），由北京宏岸图升上海分公司负担5524元，陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司负担5524元；陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司负担部分，于上述付款时间一并向北京宏岸图升上海分公司支付。本院二审查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司一审称2015年4月份《搜房网服务清单》双方实际于2015年10月签订。二审中，北京宏岸图升上海分公司表示，根据约定应由其向陕西三丰房地产西安分公司出具建议书，经陕西三丰房地产西安分公司同意后，其履行协议发布广告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，北京宏岸图升上海分公司与陕西三丰房地产西安分公司签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在其他导致合同无效的情形，故《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。一审认为因陕西三丰房地产西安分公司尚未取得房屋销售许可证，双方所签服务协议合同应属无效，缺乏法律依据，应予以纠正。就北京宏岸图升上海分公司主张支付2015年4月份服务费323750元一项，因双方形成《搜房网服务清单》，确认北京宏岸图升上海分公司2015年4月服务费分别为84700元、239050元，合计为323750元，故陕西三丰房地产公司应向北京宏岸图升上海分公司支付323750元。双方《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》约定：“2015年4月1日前支付框架预付款共计30万元，剩余款项于每次实际投放服务清单支付乙方服务费，每次执行清单后的15个工作日内支付当次清单服务费合计金额款项”，本案中，北京宏岸图升上海分公司并未提交双方认可的5月及10月的服务清单，一审提交的5月及10月《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》亦为复印件，陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司对上述《搜房一体化（推广与技术）服务建议书》真实性不予认可，故北京宏岸图升上海分公司要求支付5月服务总费用177450元，10月服务总费用157710元的主张，证据不足，不予支持。就北京宏岸图升上海分公司主张陕西三丰房地产西安分公司、陕西三丰房地产公司向其支付逾期付款违约金一项，根据《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》“每次执行清单后的15个工作日内支付当次清单服务费合计金额款项”的约定，陕西三丰房地产西安分公司应于投放服务清单后15日内支付相应费用。陕西三丰房地产西安分公司未依约履行构成违约，陕西三丰房地产西安分公司应承担相应违约责任。另根据双方协议关于“如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之五作为逾期违约金。违约金总额不超过合同总金额的10%”的约定，北京宏岸图升上海分公司主张向其支付逾期付款违约金65891元的请求应于支持。陕西三丰房地产西安分公司不具备法人资格，故对外责任应由陕西三丰房地产公司承担。综上所述，北京宏岸图升上海分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3507号民事判决第一、三项；二、变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3507号民事判决第二项为：陕西三丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司支付服务费323750元；三、陕西三丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司支付违约金65891元；四、驳回北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11048元，由北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司负担5193元，由陕西三丰房地产开发有限公司负担5855元；二审案件受理费7230元，由北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司负担6145元，由陕西三丰房地产开发有限公司负担1085元（执行本判决时，双方将一、二审案件受理费一并结清）。本判决为终审判决。审判长  张安品审判员  赵羽嘉审判员  师 婷二〇一九年九月二十四日书记员  张舒涵