湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1808号上诉人（原审被告）：建始县九兴大药房连锁有限责任公司景阳店，住所地：建始县景阳镇革坦坝社区望江路3号。负责人：刘吉威。委托诉讼代理人：覃仕龙，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：江英，该药店员工，1987年1月23日出生，汉族，住建始县。被上诉人（原审原告）：董言义，男，1979年7月26日出生，土家族，湖北省建始县人，建始县号。委托诉讼代理人：刘昱，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：何涛，湖北硒都律师事务所实习律师。上诉人建始县九兴大药房连锁有限责任公司景阳店（以下简称九兴大药房景阳店）因与被上诉人董言义生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九兴大药房景阳店上诉请求：撤销建始县人民法院（2018）鄂2822民初2265号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人的病症与上诉人销售的药物之间不存在因果关系。对于被上诉人的病症病因,被上诉人委托的西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定,该中心鉴定结论为“无法明确因果关系”。一审判决置专业司法鉴定结论不顾，仅凭两份医生的笔录认定被上诉人的病症与服用人工牛黄甲硝唑之间存在因果关系。二、即使被上诉人的病症是因药物过敏引起，因其自行服用多种药物，药物过敏存在多种因素引起的可能。三、上诉人应被上诉人要求向其销售处方药，虽然违反药品管理方面的行政规章，但与被上诉人的病症之间不存在因果关系。董言义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。董言义向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费67712.31元、护理费3269.5元、住院伙食补助费1950.00元、交通费1000.00元、误工费4858.44元、营养费1365.00元，损失合计80155.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月12日下午，原告因牙疼在被告处买药，被告卖给原告瑞贝欣牌人工牛黄甲硝唑和清火栀麦片各一盒。原告回家后按照一天两次，一次两颗的标准服用上述药物。原告服用完上述药物后牙齿依然疼痛，于是在同年5月14日又到被告处买药，被告卖给原告仁和牌人工牛黄甲硝唑一盒。原告服用该药三天后身体出现发痒症状。原告表示其没有想到是甲硝唑过敏所以没有引起重视，便继续从事汽车客运，同时继续服用上述仁和牌人工牛黄甲硝唑。同年5月25日，原告由于身体发痒症状加重，并且全身体表出现大面积疹子才意识到问题的严重性，遂到建始县卫生院进行检查治疗。景阳镇卫生院为原告开具的处方笺载明：诊断病症为高血压；开具的药物为缬沙坦胶囊（10盒）、氯雷他定分散片（1盒）、地塞米松磷酸钠注射液。原告在景阳镇卫生院就诊后，病情没有好转。同年5月26日，原告到湖北民族学院附属民大医院进行检查治疗，5月27日办理入院手续，入院诊断为：1.药疹（重症表皮松懈型）2.发热查因：药物热？脓毒血症？3.药物超敏反应综合征？4.急性肝功能损伤5.急性心肌损伤。原告于2018年7月5日出院，住院39天，出院诊断为：1.重症药疹（表皮坏死松懈型）2.药物热3.急性肝功能损伤4.急性心肌损伤。原告在湖北民族学院附属民大医院进行治疗时，医生亦对原告使用了“地塞米松磷酸钠注射液”的药物。原告住院39天，期间由其妻向玲玲进行护理。原告与其妻在建始县集镇从事日用百货、皮革制品及鞋类的销售。原告住院期间共支付医疗费用共计89185.47元，其中通过医保报销21473.16元，原告自行支付医疗费67712.31元。2018年9月，原告向该院起诉要求被告赔偿医疗费67712.31元、护理费3269.5元、住院伙食补助费1950.00元、交通费1000.00元、误工费4858.44元、营养费1365.00元，损失合计80155.25元。诉讼过程中，由于被告对原告因药物过敏产生的病症与服用被告销售的人工牛黄甲硝唑之间是否存在因果关系有异议，原告于是向该院申请对该因果关系进行鉴定。该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以“‘难以明确因果关系’，致使鉴定工作无法继续进行”为由，于2018年12月7日作出《终止鉴定告知书》。另查明，2018年6月4日，原告曾向建始县食品药品监督管理局投诉称：“在建始县九兴医药连锁有限责任公司景阳店销售购买的人工牛黄甲硝唑吃后身上起疹子，在恩施民大医院住院治疗。”该局于同年6月6日对被告九兴大药房景阳店作出（建）食药监药当罚﹝2018﹞5号当场行政处罚决定书，该决定书载明：“你单位处方药未凭处方销售的行为违反了《药品流通监督管理办法》的规定。依据《药品流通监督管理办法》第三十八条的规定，决定对你单位给予以下行政处罚：处一千元罚款。”同年7月9日，建始县食品药品监督管理局对原告作出关于投诉“服用建始县九兴医药连锁有限公司景阳店销售的人工牛黄甲硝唑后出现不良反应”的回复，该回复的主要内容为：“经调查，被投诉人建始县九兴医药连锁有限责任公司景阳店持有《营业执照》，统一社会信用代码为：91422822MA4876L0X2；《药品经营许可证》，编号为：HB-ca-2015024。证照均合法有效。你于2018年5月12日从被投诉人建始县九兴医药连锁有限责任公司景阳店购买的瑞贝欣人工牛黄甲硝唑（生产日期：2017年10月14日，产品批号：20171001，有效期至2019年9月）和2018年5月14日购买的仁和牌人工牛黄甲硝唑胶囊（生产日期：2017年9月16日，产品批号：170902，有效期至2019年8月）均由建始县九兴医药连锁有限责任公司统一购进并配送，有配送的票据，药品来源合法且在有效期内，药品出产成品检验报告书显示药品经检验符合规定。另查明，被投诉人建始县九兴医药连锁有限公司景阳店在为你销售人工牛黄甲硝唑胶囊（处方药）时未凭处方销售，该行为违反了《药品流通监督管理办法》的规定，我局依据《药品流通监督管理办法》的规定，于2018年6月6日对建始县九兴医药连锁有限责任公司景阳店作出罚款的行政处罚。”还查明，原告在被告处购买并服用的瑞贝欣牌人工牛黄甲硝唑胶囊说明书中，【适应症】一栏载明：用于急性智齿冠周炎、局部牙槽脓肿、牙髓炎、根尖周炎等；【不良反应】一栏载明：1.本品最严重不良反应为高剂量时可引起癫痫发作和周围神经病变，后者主要表现为肢端麻木和感觉异常。某些病例长期用药时可产生持续性周围神经病变。2.其他常见的不良反应有：肠道反应，如恶心、食欲减退、呕吐、腹泻、腹部不适、味觉改变、口干、口腔金属味等；可逆性粒细胞减少；过敏反应，皮疹、荨××、瘙痒；中枢神经系统症状，如头痛、眩晕、晕厥、感觉异常、肢体麻木，共济失调和精神错乱等；其他有发热、阴道念珠菌感染、膀胱炎、排尿困难、尿液颜色发黑等，均属可逆性，停药后自行恢复。原告在被告处购买并服用的仁和牌人工牛黄甲硝唑胶囊说明书中载明的适应症和不良反应与瑞贝欣牌人工牛黄甲硝唑胶囊一致。被告向法庭提交的氯雷他定胶囊说明书中【适应症】一栏载明：用于缓解过敏性鼻炎有关的症状，如喷嚏、流涕、鼻痒、鼻塞及眼部痒及灼烧感。口服药物后，鼻和眼部症状及体征得以迅速缓解。亦适用于缓解慢性荨××、瘙痒性皮肤病及其他过敏性皮肤病的症状及体征；该说明书中【不良反应】一栏载明：常见的不良反应有乏力、头痛、嗜睡、口干、胃肠道不适包括恶心、胃炎以及皮疹等。罕见不良反应有脱发、过敏反应、肝功能异常、心动过速及心悸等。庭审中，被告表示其工作人员江英在了解原告因药物过敏住院后于2018年6月2日赶到医院看望原告，同时也向医生了解了原告的病情，医生表示原告的病情是药物皮疹，疑似甲硝唑过敏，并表示原告的病情治愈后没有后遗症。该院为查明案件事实于2019年3月7日对原告在湖北民族学院附属民大医院治疗时的主治医生艾平进行了询问。办案人员问（以下均简化为“问”）：“你院在董言义的出院记录上载明‘药疹（重症表皮松懈型）’是什么意思？”艾平医生答（以下均简化为“答”）：“药疹分为轻、中、重三类，该案董言义就为重症药疹（表皮坏死松懈型是重症药疹的一种）。所谓药疹就是相关药物产生的皮疹，我们在给病人诊断时会询问病人在发病之前是否服用了相关药物，董言义来就诊时我们也对他进行了询问，问他是否在发病前服用了药物，董言义回答服用了好几种药物，具体哪些药物我记不清了，我只记得有一种是人工牛黄甲硝唑。”问：“董言义在发病前几天就服用了药物，但在服务药物后几天才发生病症，你能否做一下解释说明？”答：“有些药物在服用后就马上产生反应，有些药物在服用后有一个潜伏期几天才产生反应，这与个人的身体因素有关。”问：“董言义在建始县景阳卫生院曾进行治疗，治疗用药有‘氯雷他定分散片’和‘地塞米松磷酸钠注射液’这两种药物对董言义的病情的加重或减轻是否有影响？”答：“这两种药物属于对该病症的对症治疗。”问：“根据你对董言义的诊治情况，你认为董言义的病症与其服用人工牛黄甲硝唑之间是否有联系？”答：“董言义的病症属于重症药疹，不能通过体内与体外两种试验来确认药疹的来源。因为对重症药疹的病人进行试验可能会有生命危险，如果没有进行试验，我们是不能百分百确定药疹的发生原因的。但是根据我们诊断的情况看，我们认为董言义的病症可能与其服用人工牛黄甲硝唑有联系。”庭审中，原告向本院提交了化学工业出版社出版的《皮肤病××诊疗与处方手册》第138页、139页、140页、141页、142页、143页的内容。该6页内容涉及了药疹定义、诊断要点及处方等，其中在涉及“处方”的内容中载明了“氯雷他定”适用于轻型药疹，“地塞米松”适用于重型药疹。该院对艾平医生所作的询问笔录中涉及药疹的相关内容与前述手册内容基本一致。2019年3月7日，该院还对湖北民族学院附属民大医院口腔科副主任医师曾晓艳进行了咨询并制作笔录。办案人员问：“本案中董言义因牙疼在药店购买了人工牛黄甲硝唑，该药物是否是治疗牙疼的常用药？”曾晓艳答：“该药是治疗牙疼的常规药，但牙疼是要进行专科检查并确定治疗方案后再决定是否使用口服药物治疗的。我们在诊断过程中不会因为病人牙疼就开具药物，我们会完成专业的诊断流程后再治疗。”问：“你在给病人治疗牙疼疾病时是否开具过人工牛黄甲硝唑的药物？”答：“开过这个药，但要询问病人的药物过敏史、胃肠情况以及是否怀孕、是否饮酒的情况。”问：“你是否遇到过服用人工牛黄甲硝唑引起重症药疹的情况。”答：“我没有遇到过这种情况，但遇到过因服用该药物引起恶心、呕吐等胃肠反应的。”一审法院认为，本案的争议焦点归纳为：一、原告的药疹（重症表皮松懈型）的病症与其服用被告销售的人工牛黄甲硝唑之间是否存在因果关系；二、被告未凭处方向原告销售人工牛黄甲硝唑的行为是否存在过错；三、被告对原告的损失是否应当承担赔偿责任。该院对前述争议焦点作如下评判：一、关于原告的药疹（重症表皮松懈型）病症与其服用被告销售的人工牛黄甲硝唑之间是否存在因果关系的问题。虽然西南政法大学司法鉴定中心以“‘难以明确因果关系’，致使鉴定工作无法继续进行”为由，终止了本案鉴定，以致本案无法通过鉴定来明确因果关系。但是从本院查明的情况来看，被告的工作人员江英到医院看望原告时曾询问过医生，医生亦告诉江英原告的病症疑似甲硝唑过敏，结合该院对原告的主治医生的询问笔录及原告服用被告销售的人工牛黄甲硝唑的实际情况，该院认定原告的药疹（重症表皮松懈型）病症与其服用被告销售的人工牛黄甲硝唑之间具有因果关系。对于被告提出由于原告在服用人工牛黄甲硝唑后好几天才出现病症，因此原告产生的药疹与服用该药物之间不存在因果关系的问题。从原告的主治医生以及《皮肤病××诊疗与处方手册》中关于药疹的说明来看，药疹并不一定会在服药后马上产生，可能会存在一个潜伏期的问题。因此，该院对被告的该项主张不予认可。对于被告提出原告在建始县卫生院治疗时使用了“氯雷他定分散片”和“地塞米松磷酸钠注射液”，而这两种药物会产生与人工牛黄甲硝唑一样的过敏反应，因此不能认定原告的病症与服用人工牛黄甲硝唑之间存在因果关系的问题。该院对原告的主治医生进行询问时，其表示使用“氯雷他定分散片”和“地塞米松磷酸钠注射液”是对原告药疹病症的对症治疗，同时原告在湖北民族学院附属民大医院的治疗过程中，医生亦对原告使用了“地塞米松磷酸钠注射液”，加之《皮肤病××诊疗与处方手册》中也载明“氯雷他定”和“地塞米松”分别是针对轻型和重型药疹的治疗药物。因此，在被告未能举证证明原告的病症是因为使用“氯雷他定分散片”和“地塞米松磷酸钠注射液”两种药物引起的情况下，该院对被告的该项主张不予认可。二、关于被告未凭处方向原告销售人工牛黄甲硝唑是否存在过错的问题。根据《药品流通监督管理办法》第十八条的规定，药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。本案中，被告在向原告销售人工牛黄甲硝唑时，未凭借处方销售，违反了《药品流通监督管理办法》的规定，因此，被告对原告因服用人工牛黄甲硝唑造成的损失存在过错。三、关于被告对原告的损失是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，由于被告违规向原告销售处方药人工牛黄甲硝唑导致原告服用该药后因过敏反应发生药疹，被告因过错行为侵犯了原告的民事权利，应当承担侵权责任。因此，被告对原告的损失依法应当承担相应的赔偿责任。考虑到被告服用人工牛黄甲硝唑后因过敏产生药疹与其自身身体因素有一定关系的实际情况，结合被告的过错程度，该院认定被告承担原告损失50%的赔偿责任。结合原告的诉讼请求、举证情况以及法定赔偿标准，该院认定原告的损失如下：1.医疗费67712.31元；2.住院伙食补助费1950.00元（50.00元/天×39天）；3.护理费3269.40元（被告住院期间由其妻向玲玲护理，向玲玲从事鞋类销售行业，原告主张按83.83元/天×39天计算）；4.交通费该院酌情确定为500.00元；5.误工费4413.09元（根据《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“批发和零售行业”的标准计算，41302.00元/年÷365天×39天）。对于原告主张的营养费，因没有相关医嘱，该院不予认可。因此，原告因药疹入院治疗产生的损失为77844.80元。依前述，被告承担原告损失50%的赔偿责任即赔偿原告损失38922.40元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告建始县九兴大药房连锁有限责任公司景阳店于本判决生效之日起十日内赔偿原告董言义医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计38922.40元；二、驳回原告董言义的其他诉讼请求。本案受理费602.00元，由原告董言义负担301.00元，被告建始县九兴大药房连锁有限责任公司景阳店负担292.00元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定,“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，九兴大药房景阳店工作人员于2018年5月12日和同月14日两次在没有医师开具处方的情况下，擅自给董言义推荐并销售处方药人工牛黄甲硝唑，其行为违反处方药与非处方药流通管理的相关规定，又未能保证患者用药安全，存在明显过错，对此产生的损害后果应当承担民事责任。董言义在服用“人工牛黄甲硝唑”后出现的不良反应与“人工牛黄甲硝唑”本身的不良反应症状相符。董言义到湖北民族学院附属民大医院住院的出院记录记载董言义的病情为药疹（重症表皮松懈型），该医院治疗主治医生亦证实其病情可能与服用人工牛黄甲硝唑有关。虽然一审法院委托的西南政法大学司法鉴定中心以难以明确因果关系，终止了本案的因果关系鉴定。但根据上述司法解释规定的高度盖然性的司法原则，通过本案查明的事实，可以确信董言义服用人工牛黄甲硝唑的药物与其后期出现的过敏性反应存在因果关系，九兴大药房景阳店应当对董言义的损害后果承担民事责任。董言义服用药物出现过敏反应后，未及时就诊，导致病情加重，致其损害后果扩大，亦应承担相应责任。故一审判决九兴大药房景阳店赔偿董言义医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计38922.40元并无不当。九兴大药房景阳店上诉意见不能成立,本院不予采纳。综上所述，九兴大药房景阳店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由建始县九兴大药房连锁有限责任公司景阳店负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张特立二〇一九年九月六日法官助理彭小桐书记员（兼）  彭小桐