云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)云01民终4172号上诉人（原审原告）：昆明市杨氏财务咨询服务有限公司，住所地昆明市北京路广场金色年华****。法定代表人：杨慧，总经理。委托诉讼代理人：夏敏、李默烈（实习律师），云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：万伟华，男，1977年4月12日出生，汉族，住云南省安宁市。被上诉人（原审被告）：昆明长耀英泽企业管理有限公司，住所，住所地昆明市西山区明波高架桥西北侧昆明宏盛达月星商业中心******div>法定代表人：万伟华，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海娟、高雅芬，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明市杨氏财务咨询服务有限公司因与被上诉人万伟华、昆明长耀英泽企业管理有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。昆明市杨氏财务咨询服务有限公司（以下简称杨氏财务公司）上诉请求：一、撤销原判，改判支持原审原告的所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实不清，上诉人已经举证证明其诉求的成立。一、被上诉人万伟华自2016年6月20日入职上诉人公司，担任副总经理职务，系上诉人的高级管理人员。公司章程修订稿规定：公司不设董事会，设执行董事一人，公司设经理一名，由执行董事兼任，行使职权第（6）项规定提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人。公司法定代表人由执行董事担任，法定代表人姓名杨慧。故公司法定代表人、经理、执行董事均为杨慧，公司副总经理由杨慧提名和聘任。一审审理期间，上诉人所提交的证据《员工手册》、《任命通知》、万伟华名片、工作行程表、员工推荐表、年会安排及年会照片等材料，结合被上诉人提交的电子邮件往来截屏记录中行政人员对万伟华的称呼及日常工作习惯等，已经能够证明被上诉人万伟华自2016年6月20日入职上诉人，与上诉人产生事实劳动关系，并在上诉人担任副总经理、参与公司管理。此外，万伟华向市长热线反应问题时、向昆明市人力资源社会保障局说明情况时自认2016年6月20日正式入职上诉人，2016年年薪20万，2017年年薪25万元，另外1300元的交通补贴和电话补贴等，再次印证了上述事实。对于《劳动合同书》的签订时间和其中记载的工作岗位与上述事实之间的区别，双方之所以到2016年9月才正式签订书面劳动合同，是由于万伟华在2016年8月才向上诉人提交办理劳动关系登记备案所需的失业登记证等材料，此种现象在劳动用工领域常常发生，并不能构成劳动关系认定的障碍。此外，劳动合同书记载工作岗位为会计，与万伟华担任副总经理的行政职务之间不存在任何矛盾。二、被上诉人万伟华的行为违反了公司法第一百四十七、一百四十八条的规定对公司高管人员的法律规定。根据双方所签《约定事项》第5条的规定：乙方在任职期间，不得从事第二职业，也不得私自接受与甲方有利害冲突的业务，第8条第（2）项规定，乙方在本同期限之内及合同期限届满之日起满两年内未经甲方允许，不得对外泄露上条约定的及与甲方签订专项合同约定的甲方的任何商业秘密或使他人利用甲方商业秘密从事同行业业务。根据劳动合同法及上诉人公司管理制度，被上诉人解除劳动关系应当提前一个月提出书面申请报部门领导批准，行政人事部核准后方可办理。但被上诉人从未提交过。在上诉人公司任职期间，被上诉人万伟华即与他人成立长耀英泽公司，持有该公司60%的股权，担任法定代表人。长耀英泽公司与上诉人经营同类业务。根据上诉人提交的发票查询单等证据，该公司成立后，万伟华利用其在上诉人公司履行职务期间获取的商业信息，积极为该公司谋取属于上诉人的商业机会，严重违反了合同规定和忠实义务。三、两被上诉人因万伟华而获益，上诉人因此遭受财产损失。上诉人为云南瑞燃石化有限公司提供财务顾问服务，服务期自2017年1月1日起至2017年12月31日止。在双方合作期间，该公司的大股东吴丽娟、吴瑞金持股100%的云南洲际石化燃气股份有限公司需要同类服务，作为分管上诉人业务开发、谈判与签约等业务的高级管理人员，万伟华在获悉该信息后，直接以长耀英泽公司为主体与该公司签订服务合同，取得收入154482.54元。同样的情形在云南林源房地产开发有限公司的有关项目中也有发生，根据发票查询情况，长耀英泽公司应收取费用440776.7元。四、长耀英泽公司应与万伟华承担连带责任。两被上诉人系共同侵权，高级管理人员违法所得收入应当归公司所有。万伟华、昆明长耀英泽企业管理有限公司（以下简称长耀英泽公司）辩称：一、将长耀英泽公司列为本案被告主体不适格，因其并不是上诉人的董事、高管。二，万伟华不是上诉人的高级管理人员，不应当受到公司法关于竞业禁止的约束。劳动合同中约定是会计不是副总经理，在工作期间不负责公司的经营管理，而是作为咨询部门经理履行职务。三、万伟华实际经营管理长耀英泽公司时已经从上诉人处离职，双方已经解除劳动合同。万伟华于2017年6月29日以电子邮件的形式向上诉人提出辞职，根据劳动合同法的规定，劳动者提前30日提出将解除劳动合同，30日届满之日时认定为解除，因此劳动合同于2017年7月31日解除。上诉人2017年7月31日至8月5日的工作计划中已经没有万伟华的名字和工作内容。三，上诉人没有与万伟华签订过竞业限制、竞业禁止协议，也没有关于经济补偿做过任何约定，所以万伟华离职后依然可以从事与上诉人同种类型的工作，上诉人无权要求赔偿损失或者返还被上诉人合法经营的收入。杨氏财务公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止同业竞争行为，禁止被告利用其在原告履职期间掌握的客户信息招揽业务；2、判令因被告自营与原告同类业务所收获收入归原告所有截至起诉日，被告公司进行同业竞争业务收入为606472.82元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨氏财务公司成立于2000年6月26日，注册资本1000000元，法定代表人为杨慧，经营范围为经济信息、财务和会计的咨询服务、信息网络服务、商务代理、财务、税务代理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据原告杨氏财务公司的章程修订稿，公司设经理一名，由执行董事兼任，经理由股东会决定聘任或者解聘。经理对股东负责，行使下列职权：（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。2016年6月20日，被告万伟华在杨氏财务公司《员工手册》附则员工签字处签名确认知晓守则条款内容。2016年7月1日，杨氏财务公司发布《关于高晓兰等人任命通知》，主要内容为：因工作需要，经公司管理委员会研究决定：任命万伟华为杨氏财务公司副总经理，主要职责为协助总经理分管业务开发、谈判、签约、内部沟通协调、对外协调等事务。2016年9月1日，原告杨氏财务公司与被告万伟华签订《云南省劳动合同书》，约定杨氏财务公司安排万伟华在其公司的工作岗位为会计，工作地点为昆明，因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点，劳动合同期限为固定期限，自2016年9月1日起至2019年9月1日，其中试用期自2016年9月1日起至2016年11月30日止。另《城镇职工社会保险参保证明》载明，万伟华的参保起止时间为2016年1月至2018年3月，现缴费单位为杨氏财务公司。被告万伟华不认可其自2016年7月1日起担任杨氏财务公司副总经理。杨氏财务公司另提交《员工推荐表》、2016-2017年度原告公司年会安排及年会照片、万伟华名片证明万伟华作为杨氏财务公司的副总经理在优秀员工及先进集体推荐表咨询部部门负责人处签名并参加公司年会。万伟华表示，其在原告公司担任的是部门经理职务，而非副总经理职务。2017年7月12日，被告长耀英泽公司注册成立。注册资本为500000元，法定代表人为万伟华，股东为刘会苹，经营范围为企业管理、代理记账、税务信息咨询、会计信息咨询、商务信息咨询、经济信息咨询、工商事务代理、教育信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。《长耀英泽公司纳税申报表明细情况》载明：长耀英泽公司税款所属期2017年1月1日至2017年12月31日的应税收入为146764.09元，2018年1月1日至2018年3月31日的应税收入为459708.73元，云南省昆明市西山区国家税务局在上述纳税申报表明细情况上加盖该局公章。庭审中，原告陈述，被告万伟华于2017年9月离开原告公司，未办理相关离职手续，原告为万伟华购买保险至2018年3月。对此，被告万伟华认为，其于2017年6月29日就以电子邮件形式向原告提出辞职，并于2017年7月31日起正式离职。上述事实有营业执照、身份证复印件、企业信用信息公示报告、杨氏财务公司章程修订稿等在案佐证。一审法院认为：中华人民共和国公司法第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条第一款第五项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第二百一十六条第一项规定：本法下列用语的含义：一高级管理人员，是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据原告提交的关于高晓兰等人任命通知及云南省劳动合同书，原告与被告万伟华签订劳动合同前二个月，万伟华就被任命为杨氏财务公司副总经理，而二个月后双方签订的云南省劳动合同书，记载的万伟华的工作岗位为会计，不仅未明确万伟华的职务为副总经理，还约定了三年的合同期限及三个月试用期，也就是说，万伟华还没有成为杨氏财务公司员工即已成为了原告公司副总经理，不符合常情常理。原告陈述，任命万伟华为原告公司副总经理，系遵从万伟华要求，因任命时，万伟华尚未从其他公司离职，故无法签订劳动合同的主张，与其万伟华于2016年6月20日入职杨氏财务公司的陈述自相矛盾，故对原告的该主张，本院不予采信。此外，原告未在举证期限内提交根据中华人民共和国公司法第四十六条第九项规定聘任公司副经理应当提交的董事会决议等相关程序性证据。且被告万伟华不认可其在原告公司担任副总经理。故从原告提交现有证据来看，尚不能证实被告万伟华在杨氏财务公司担任职务为杨氏财务公司高级管理人员。原告关于被告万伟华系杨氏财务公司高级管理人员的主张缺乏事实和法律依据，原告向万伟华主张高级管理人员对公司的忠实义务，亦于法无据，本院不予支持。另原告要求被告长耀英泽公司承担共同责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的全部诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。判决：驳回原告昆明杨氏财务咨询服务有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间,上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于各方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对于被上诉人有异议的证据本院认定如下：对于上诉人所提交的第一组证据第四项会议纪要属于上诉人单方制作，万伟华未签字也不认可，本院对其真实性不予确认。第七项公司关于试行交通、话费补贴文件，本院认为该项证据并不足以证明万伟华的高管身份，本院对该项证据的证明目的不予确认。上诉人所提交的第二组证据与本案并无关联性，本院不予确认。对于一审法院确认的事实本院予以确认。此外，本院补充确认以下事实：被上诉人万伟华二审中认可入职上诉人的时间为2016年6月20日，并于2016年8月18日领取了上诉人发放的2016年7月份的奖金。另查明，上诉人章程修订稿第十三条规定公司不设董事会，设执行董事一人。第十五条规定公司设经理一名，由执行董事兼任。第十八条规定公司法定代表人由执行董事担任，法定代表人姓名杨慧。本案的争议焦点为：一、万伟华是否为杨氏财务公司的高管即副总经理？二、万伟华是否利用职务便利为自己或者他人谋取属于杨氏财务公司的商业机会，自营或者为他人经营与杨氏财务公司同类的业务？三、长耀英泽公司2017年1月至2018年3月的应税收入是否应当作为损失赔偿给上诉人？本院认为，针对争议焦点一，万伟华虽然正式与上诉人签订劳动合同的时间是2016年9月，本案二审审理中被上诉人万伟华也认可其2016年6月20日入职上诉人公司工作，并且在入职后、签订正式的劳动合同之前还有工资和奖金的发放记录，故即便任命副总经理的文件在签订正式的劳动合同之前也并不矛盾。一审法院认为聘任万伟华为公司副总经理未经董事会决议通过，但经本院二审审理查明，上诉人的章程修订稿第十三条规定公司不设董事会，设执行董事一人，第十五条规定公司设经理一名，由执行董事兼任，第十八条规定公司法定代表人有执行董事担任，法定代表人姓名杨慧。依据上诉人提交的2016年7月1日经杨慧同意签发的公司任命文件，任命万伟华为公司副经理已经经过了执行董事、法定代表人、经理的同意和任命。综上，一审法院认定万伟华并非公司副总经理的理由及结论不当，本院予以纠正。综合上诉人在一审、二审中提交的证据，本院确认万伟华在职期间为上诉人的副经理，为上诉人的高级管理人员。针对争议焦点二，因本案中上诉人明确本案并非依据违反劳动合同约定起诉劳动争议纠纷，因此万伟华是否违反劳动合同的约定及是否违反约定给上诉人造成损失并非本案的审理范围。本案上诉人明确其主张的依据为公司法第一百四十七条及第一百四八条第（五）项。按照公司法第一百四十八条第（五）项的规定，上诉人应当举证证明：一、万伟华利用职务便利为自己或者他人谋取属于杨氏财务公司的商业机会；二、万伟华是自营或者为他人经营与杨氏财务公司同类的业务。上述条件同时具备，才能按公司法的规定将万伟华违反该项规定所得的收入归上诉人所有。关于是否利用了职务便利谋取商业机会来经营业务，二审审理中各方当事人对万伟华正式解除劳动关系的时间主张不一致，但各方当事人一致认可万伟华自2017年7月31日就离开公司未到公司就职和上班，即万伟华自2017年7月31日就未实际履行其高管的职务。从上诉人所提交的税务发票可以看出，其主张归入的长耀英泽公司的业务收入最早发生的时间都是2017年9月，即万伟华未实际履行高管职务以后。如果上诉人认为万伟华在职期间谋取商业机会，离职之后利用，上诉人也应当举证证明万伟华在职期间知悉、接触和谋取该商业机会。首先，针对林源房地产开发有限公司（以下简称林源房地产），证据显示上诉人与林源房地产之间业务发生在2009年9月至2012年8月之间，当时万伟华根本还未入职上诉人工作，上诉人所提交的证据并不能证明万伟华如何利用职务便利来谋取该商业机会。且公司法上述条款中规定的高管谋取的商业机会应当是上诉人有意愿要利用的商业机会，但本案二审审理中上诉人称是因林源房地产公司拖欠款项，上诉人故才中止了和该公司合作，故不能认为这是上诉人有意愿利用的商业机会，即便长耀英泽公司后来与林源房地产有业务往来，也不能认定是万伟华谋取了属于上诉人的商业机会。其次，从上诉人提交的税务发票中不能看出长耀英泽公司与云南恒星农业开发有限公司、安宁祥瑞豪商贸有限公司之间产生的业务往来是万伟华利用职务便利谋取了本属于上诉人的商业机会而来，上诉人也未提交证据证明上述两家公司与上诉人有任何的关系。最后，针对云南洲际石化燃气股份有限公司，上诉人主张该公司的法定代表人与上诉人曾经的客户云南瑞燃石化有限公司的法定代表人一致，且股东高度重合。本院认为即便法定代表人相同，股东有重合，也不能直接由此推断是万伟华利用职务便利谋取了该商业机会。针对争议焦点三，关于上诉人主张的长耀英泽2017年1月至2018年3月31日前的应税收入应当视为万伟华的的收入，从而归入上诉人的主张。首先，上诉人所提交的证据证明不了长耀英泽的上述所有应税收入均是万伟华利用职务便利谋取商业机会，自营同类业务所得，理由见上述争议焦点二的分析。其次，上诉人在二审中说明上述应税收入是将其证据中的税收发票中的金额相加所得，那其中是否扣除长耀英泽公司的业务成本，且长耀英泽公司尚且存在其余股东，为何要将公司的应税收入作为万伟华的个人收入也是上诉人不能证明的问题，所以上诉人的该项诉讼请求亦不能予以支持。综上所述，昆明市杨氏财务咨询服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，对适用法律不当的部分本院予以纠正，但对一审法院判决结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9865元,由上诉人昆明市杨氏财务咨询服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨晶审判员  白皓审判员  吴娴二〇一九年九月十六日书记员  张辽