广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初3893号原告：刘达龙，男，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：何丽霞，广东银德律师事务所律师。被告：广州畅悠网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：于志梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃芷雯，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告刘达龙与被告广州畅悠网络科技有限公司(以下简称畅悠公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年12月27日立案后，依法适用普通程序于2019年4月2日公开开庭进行审理。刘达龙及其委托诉讼代理人何丽霞，畅悠公司的委托诉讼代理人覃芷雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘达龙向本院起诉请求：1.判令畅悠公司立即退还技术服务费55000元；2.判令畅悠公司赔偿刘达龙损失9629元，包括差旅费3500元（500元×7次）、服务器租用费5129元（1、2、3月每月1294.6元，4月1245.2元）、微信登录代办费1000元。主要事实和理由：2018年1月19日,刘达龙与畅悠公司签订《红鼎游戏销售协议》及《补充协议》，根据协议及《红鼎游戏客户档案下单表》，双方约定畅悠公司为刘达龙开发网络游戏平台“超级大富翁”并提供平台维护和技术支持，技术服务费为90000元。协议签署当日刘达龙支付了技术服务费55000元，畅悠公司应当将网络游戏平台搭建完毕交付刘达龙测试后5天再补齐尾款。按照合同约定畅悠公司应当自刘达龙付款后20个工作日内即2018年2月26日前交付网络游戏平台，但是经刘达龙多次催促，畅悠公司一再拖延。2018年4月11日，刘达龙要求畅悠公司退款，畅悠公司表示在2018年4月29日未交付网络游戏平台就退款。畅悠公司再次违约，2018年5月16日，畅悠公司明确表示让刘达龙申请退款，经其核对，刘达龙提出的十款游戏仍有三款未放在游戏平台上，且游戏技术细节方面没有交付任何成果。刘达龙为了运营平台支付了微信登录第三方代办费1000元，2018年1月至4月支付了阿里云服务器费用5129元。同时2018年1月至6月期间刘达龙七次前往畅悠公司沟通合同签订、履行、退款等事宜，为此支出了较多的差旅费，按500元每次计算共计3500元。畅悠公司的行为构成根本违约，依法应承担相应的责任，刘达龙请求法院支持其全部诉讼请求。畅悠公司答辩称：不同意刘达龙的全部诉讼请求。理由如下：1.畅悠公司不存在违约行为，故无需退还技术服务费；2.畅悠公司没有违约行为且合同亦未约定差旅费的负担，应当由刘达龙自行负担；3.服务器费用是由第三方收取且用于游戏开发，属于必须支出的费用，应当由刘达龙承担；4.微信登录代办费，是因刘达龙不知道如何操作请畅悠公司代办各项申请服务费用，应当由其承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月19日，畅悠公司与刘达龙签订《红鼎游戏销售协议》。该协议载明畅悠公司自主研发了《红鼎游戏软件平台》，双方就畅悠公司为刘达龙研发、架设网络游戏平台达成合作协议，畅悠公司为合同甲方，刘达龙作为合同乙方。上述协议主要内容如下：1.合作方式：1.1甲方为乙方研发网络游戏平台，平台名称：超级大富翁，乙方将自主管理，独立运营该游戏平台。1.2甲方一次性授权乙方使用《红鼎游戏》软件产品一套，且只允许乙方在本合同1.1款约定的平台及域名中使用。1.3甲方为乙方研发网络游戏平台，并为其搭建后台管理系统等，乙方后期任何经营行为及平台上传内容等均与甲方无关。1.4甲方为乙方游戏平台提供平台维护及技术支持等服务，期限为2018年1月1日至2019年1月18日为止。2.乙方的权利与义务：2.1乙方权利：（1）乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。2.2乙方义务：……（2）乙方有义务按照本协议约定，向甲方支付相关费用。……（4）平台服务器由乙方负责租赁，因服务器不续租被释放导致乙方平台无法正常运行的，责任由乙方承担，与甲方无关。3.甲方的权利与义务：3.1甲方权利：（1）甲方有权依照合同约定要求乙方支付相关费用。……（3）甲方享有《红鼎游戏》软件产品著作权。3.2甲方义务（1）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《红鼎游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正。（2）甲方确保数据稳定运行，如出现游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复。4.合作保障：4.1如因甲方的《红鼎游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《红鼎游戏》软件产品。……5.技术服务费用：5.1乙方应向甲方支付技术服务费90000元，不含税，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。5.2协议签订之日起，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设平台提供一切技术服务和售后支持。5.3自乙方支付完款项后20个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方。6.合同效力：6.1本合同在双方签字或盖章后生效，合同复印件具有同等法律效力。6.2其他未约定事宜，甲乙双方协商一致后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，与本合同约定不一致的，以补充协议为准。上述协议加盖有畅悠公司的合同专用章并有刘达龙的签名。同日，畅悠公司、刘达龙就上述协议签订了《补充协议》。该补充协议主要内容如下：1.合同中提及到的（网络游戏平台）与（网络游戏平台）属于乙方需求的平台，其也包括《红鼎游戏》软件产品一套及后台管理系统一套。2.甲方一般性授权乙方使用《红鼎游戏》软件产品一套，……4.在合同签订且完成交付后，乙方有权永久使用超级大富豪平台，如合同到期后，乙方未与甲方续签，则甲方可不提供技术维护与支持。……7.甲方今收到乙方技术服务费55000元，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付给乙方后，乙方测试5天，如无导致平台无法使用的问题，乙方补齐甲方尾款35000元。8.如甲方到约定时间未交付乙方游戏平台，乙方有权向甲方申请解除合同，并要求退款。上述协议加盖有畅悠公司的公章并有刘达龙的签名。《红鼎游戏客户档案下单表》记载：合作费用90000元，已付款55000元，平台名称为超级大富豪，平台类型为红鼎荣耀，平台游戏种类包括斗地主、血战麻将（换三张）、天地玄黄、乐透金花、三公、渔翁捕鱼、牛牛（自有抢庄）、速来乐、百人龙虎斗、德州扑克，网站进度要求20天内做好，合同于2018年1月22日起执行，下单表还写明了阿里云账号及登录密码。下单表有刘达龙签名。2018年1月19日，刘达龙向畅悠公司支付了技术服务费55000元；2018年1月29日，刘达龙向畅悠公司支付了微信登录第三方代办费用1000元；2018年1月至3月期间，刘达龙每月均支付了阿里云服务器包月费1294.6元（共计3883.8元），同年4月刘达龙支付了阿里云服务器包月费1245.2元。为证明合同的履行情况，刘达龙提交了其与畅悠公司员工的QQ聊天记录截图，上述截图主要内容如下：1.2018年1月26日，畅悠公司员工询问刘达龙如果（涉案游戏平台）需要微信登录方式，可以公司代办，代办费是1000元；同年1月29日，刘达龙支付了微信登录代办费用1000元。2.2018年2月12日，刘达龙询问是否可以交付涉案游戏平台，今天是最后一天了，畅悠公司员工回复跨平台应该没有那快；刘达龙称“如果真的没那么快，就今天能发上现有的不用改的给我，先年前给我运营，年后修改好再更新”，畅悠公司员工回复告知刘达龙涉案游戏平台的总后台、代理后台、下载链接、登录密码及后台教程的相关网址；2018年2月27日，畅悠公司员工告知刘达龙第三方结算平台的账号、密码及链接。3.2018年3月2日，刘达龙向畅悠公司员工询问涉案游戏平台项目多久时间内可以完成，畅悠公司员工回复“技术那边今天刚上班，我等下帮你问问”。次日，刘达龙向畅悠公司员工表示“合同里说好的完成周期已经过了，现在需要给我一个完成周期却没有”，畅悠公司员工回复“合同平台不是给你了嘛，那你修改那么多的肯定也是需要时间的呢，而且技术人今天才上班……”刘达龙回复“当初说好的合同内平台是包括了我的需求在内的，并且至今为止，你所发给我的平台是不包括管理后台、账号和密码的，所以到现在为止我也是没法运营的。畅悠公司员工回复告知总后台及代理后台的账号和密码，并表示年前发链接时告知了账号、密码，可能是信号原因没有成功，但你没有说没收到。4.2018年3月6日，畅悠公司员工向刘达龙告知了三级分销后台链接、账号及密码，刘达龙询问时是否是其需求的分销，畅游公司员工回复是其需求的；次日，刘达龙继续询问红鼎荣耀版的制度还是其文件里面的新的分销制度，畅悠公司员工回复分销制度之后都会改上去的，刘达龙回复“游戏有几个不能运行，其他显示没有添加房间，我先看教程来，把服务器设置的远程连接密码和进服务器的管理账户密码发过来”。畅悠公司员工追问哪几个游戏不能运行？是什么问题？并告知账号、密码都是技术那边的。5.2018年3月10日，刘达龙向畅悠公司员工发送了游戏相关问题，如“速来乐初级房、中级房、高级房目前默认的上庄额度是多少？天地玄黄初级房、中级房、高级房目前默认的上庄额度是多少？有些游戏后台无法设置投注额度等，需要技术帮忙设置。3月14日，刘达龙向畅悠公司员工发送了一张邀请分享游戏的图片、一张启动页图片并要求技术进行更改，畅悠公司员工表示不是你要做成什么样子就能做成什么样子的，公司部署专业制图的……3月26日，刘达龙表示其测试出现问题需要技术解决，并发送了相关问题；3月29日刘达龙询问是否弄好了，畅悠公司员工表示已经调好了并称如刘达龙设置税率需要告知其重新启动服务器；刘达龙称“德州扑克”的问题没有解决，次日又称捕鱼的税率问题没有解决。3月31日，刘达龙发送了阿里云服务发送的短信通知给畅悠公司员工，短信内容为“目前存在高危本地提权漏洞，恶意攻击者可以利用此漏洞来进行本地提权操作，建议开展自查及更新”，畅悠公司员工称会反馈给技术。6.2018年4月9日，刘达龙询问代理制度是否弄好了，并称和严总说好了9号之前弄好；畅悠公司员工称“这个我知道，代理制度是需要在代理后台全新区开发的，肯定是没那么快的”，刘达龙回复“这个是之前说好的，年前拖到现在了，第二次等你们，是9号，可是却还是没有给我一个交代”。4月11日，畅悠公司员工称其“会和技术对接，范总答应你的是月底吧，他也跟我对接了”；刘达龙回复“范总跟你们技术说好，5月1日之前把超级大富翁游戏所有问题解决，我让他叫你那边也跟我确定一下”，畅悠公司员工回复“嗯嗯”。7.2018年4月28、29日，刘达龙两次追问涉案游戏平台存在问题的解决进度；5月11日刘达龙文询问今天是否可以做出来，畅悠公司员工回复“详细进度我是不了解的，……我只能是尽量多催催，让技术那边尽快，做好我第一时间通知你”，刘达龙称其和范总说了（畅悠公司）下午3点前给他答复。同日，畅悠公司员工发送了推广分享系统的截图给刘达龙，并称分销系统已经做得差不多好了，还没接上去，接上去也是需要时间的；同时发送了三公、龙虎斗的截图，并称大概框架好了，之后的那些页面修改这个月差不多会改上去，因为现在还没完全完善，所以只有大概一些框架的截图提供。刘达龙于5月21日回复其和周总申请了退款。庭审时，畅悠公司确认按照合同约定其应当在2018年2月16日将涉案游戏平台交付给刘达龙，交付的内容包括平台、软件产品及后台管理系统，其中软件产品是指刘达龙定制《红鼎游戏客户档案下单表》记载的10款红鼎游戏，游戏代理制度设置在游戏后台管理中，畅悠公司主张其在2018年2月12日向刘达龙交付了游戏后台、10款游戏和平台。刘达龙确认畅悠公司在当日交付了后台系统链接，但并没有提供账号、密码，畅悠公司承认没有设定账号、密码，但主张可以正常运营。本院询问畅悠公司有无证据证实其提供的涉案游戏后台链接中包含10款游戏？畅悠公司称其没有证据提交。本院再次询问畅悠公司是否曾要求刘达龙支付合同尾款？畅悠公司表示没有要求刘达龙支付合同尾款。关于涉案合同的状态，刘达龙表示涉案合同履行期限是一年，合同已经到期终止；关于差旅费损失，刘达龙称其没有证据提交，并认为属于直接损失，应由畅悠公司承担。本院认为，刘达龙与畅悠公司签订的《红鼎游戏销售协议》及《补充协议》（以下统称涉案合同）是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自所负合同义务。上述合同中《红鼎游戏销售协议》的合同名称虽为游戏软件销售协议，但其包含畅悠公司为刘达龙研发网络游戏平台、定制游戏等内容，本案涉案合同应为计算机软件开发合同。双方当事人对合同效力、性质均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是畅悠公司是否应退还技术服务费55000元并赔偿刘达龙差旅费、服务器费等损失。关于畅悠公司是否应退还技术服务费的问题。本案中，刘达龙主张畅悠公司逾期未履行交付涉案游戏平台的合同义务，故依据涉案《补充协议》第8条的约定其依法有权要求退款。双方均确认按照合同约定畅悠公司应当在2018年2月16日将涉案游戏平台交付给刘达龙，交付的内容包括平台、《红鼎游戏客户档案下单表》记载的10款红鼎游戏及后台管理系统等。现有证据显示畅悠公司在2018年2月12日向刘达龙涉案游戏平台的总后台、代理后台、下载链接、登录密码及后台教程的相关网址，畅悠公司庭审时确认其没有提供后台管理的账号、密码。对此，本院认为，上述证据尚不足以证实畅悠公司提交了符合合同约定的含10款游戏在内的游戏平台，理由如下：首先，畅悠公司提供的涉案游戏平台链接无法证实其交付的内容是否包括涉案合同约定的10款游戏，并且，根据刘达龙提交的证据显示，刘达龙于2018年2月12日询问今天是否可以交付涉案游戏平台时，畅悠公司员工回复应该没有那快，于是刘达龙要求畅悠公司先交付现有的内容，双方对话内容也进一步印证了当日交付的游戏平台不是完整的；其次，从2018年3月至5月11日双方聊天记录内容分析，刘达龙多次追问涉案游戏平台开发进度及相关问题的解决进度，畅悠公司承诺在2018年5月1日之前将涉案游戏平台存在的所有问题予以解决，但刘达龙于2018年5月11日追问当日是否可做好涉案游戏平台时，畅悠公司员工回复“做好第一时间通知你”并于当日发送了涉案游戏平台的部分截图给刘达龙，同时称“分销系统已经做得差不多好了”“三公、龙虎斗大概框架好了，之后的那些页面修改这个月差不多会改上去，因为现在还没完全完善”，由此可见，2018年5月11日畅悠公司仍未交付符合涉案合同约定的游戏平台。第三，根据涉案《补充协议》第7条的约定，畅悠公司交付涉案游戏平台并经刘达龙测试5天后不存在无法使用的问题的，刘达龙应当向畅悠公司支付合同尾款35000元，畅悠公司辩称其已经交付了符合合同约定的游戏平台但并未向刘达龙主张支付合同尾款35000元，对此畅悠公司未作出合理解释。畅悠公司未要求尾款的行为既与前述合同约定不符，亦不符合常理，从另一侧面反映其并未交付符合合同约定的游戏平台。由于畅悠公司未提交证据证实其按照合同约定的时间交付涉案游戏平台，刘达龙依据涉案《补充协议》第8条的约定要求畅悠公司退还已收取的技术服务费55000元，依据充分，本院予以支持。关于损失赔偿数额承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，畅悠公司存在违约行为，故依法应当承担赔偿损失等违约责任。刘达龙为履行涉案合同支付了微信登录第三方代办费用1000元以及租赁服务器费用5129元，该部分费用均属于因畅悠公司违约导致刘达龙发生的直接损失。刘达龙要求畅悠公司赔偿前述经济损失，符合法律的规定，本院予以支持。关于差旅费损失3500元，刘达龙未提交证据予以证实，本院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决如下：一、广州畅悠网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向告刘达龙返还技术服务费55000元；二、广州畅悠网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘达龙经济损失6129元；三、驳回刘达龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1415.73元，由广州畅悠网络科技有限公司负担（该受理费已由刘达龙预交，本院不作退回，其同意广州畅悠网络科技有限公司应负担的于上述判决履行期限内向其径付）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  彭 盎人民陪审员  徐燕琼人民陪审员  何国梅二〇一九年九月三十日法官助理戴瑾茹书记员郑志豪