陕西省白河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0929民初177号 原告：黄其照，男，1969年2月25日出生。 委托诉讼代理人：汤国才，陕西滕浩律师事务所律师。 被告：重庆市新蓝湾房地产开发有限公司，住所重庆市南岸区江南大道****，注册号500902000012585。（以下简称“新蓝湾公司”） 法定代表人：蒙昌文，该公司执行董事兼总经理。 被告：白河县红石河旅游景区投资开发有限公司，住所陕，住所陕西省安康市白河县中厂镇同心村****会信用代码91610929580792365M。 法定代表人：李林，该公司执行董事。 第三人：四川省宏乾建筑工程有限公司（公司历史名称达州市宏昌建筑有限公司），住所四川，住所四川省宣汉县东乡镇西华大道聚城峰华第**管理用房****信用代码915117227208853882。 法定代表人：肖鹏举，该公司执行董事。 原告黄其照与被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（以下简称“新蓝湾公司”）、白河县红石河旅游景区投资开发有限公司（以下简称“红石河公司”）、第三人四川省宏乾建筑工程有限公司（以下简称“宏乾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案受理，因被告新蓝湾公司、红石河公司及第三人宏乾公司法定代表人下落不明，本院公告向其送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭适用普通程序于2018年6月28日、2019年9月9日公开开庭进行了审理，被告新蓝湾公司、红石河公司及第三人宏乾公司法定代表人经本院依法传唤未到庭，原告黄其照及其委托诉讼代理人汤国才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄其照向本院提出诉讼请求：1.确认原告与第三人之间是实际施工人与承包方的关系。2.依法判令二被告连带支付工程款1898841.97元。3.依法判令被告新蓝湾公司返还施工质量保证金150万元。4.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年7月9日，本案第三人宏乾公司与第一被告新蓝湾公司签订了《建筑工程绿化施工合同》后，本案第三人宏乾公司将白河县红石河旅游景区绿化工程深化、道路、接待中心环境照明、优化设计和施工等工程承包给了原告所组建的施工队，原告通过本案第三人宏乾公司账户将施工质量保证金150万元汇入第一被告新蓝湾公司账户，后原告施工队于2013年7月进驻开始施工，到2014年12月因二被告无钱支付工人工资，迫使该工程停工，在整个施工过程中，红石河公司仅支付工程材料款20余万元，尚欠工程款1898841.97元未能支付。原告为维护合法权益，特提起诉讼。 被告新蓝湾公司、红石河公司及第三人宏乾公司均未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 原告黄其照为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料： 第一组证据：绿化施工合同复印件一份，拟证明：2013年7月9日，被告新蓝湾公司作为发包方与本案第三人宏乾公司（原达州市宏昌建筑有限公司）作为承包方签订了《绿化施工合同》，原告的合伙人向训华系挂靠原达州市宏昌建筑有限公司并作为承包方的委托代表人在该合同上签名。 第二组证据：公安机关于2015年11月18日、2017年1月4日、2017年3月23日对黄其照的询问笔录；公安机关于2017年1月4日、2017年3月21日对向训华的询问笔录；公安机关于2015年12月17日对陈天孝（系黄其照亲戚）的询问笔录；公安机关于2015年12月16日对徐洲基（原达州市宏昌建筑有限公司法定代表人）的询问笔录；达州市宏昌建筑有限公司于2015年12月17日出具的书面证明；原告律师汤国才于2018年5月10日对原告黄其照的询问笔录。拟证明本案中原告黄其照与向训华系合伙关系，二人与第三人宏乾公司（原达州市宏昌建筑有限公司）系挂靠关系，原告黄其照及向训华系涉案工程的实际施工人，工程保证金系黄其照与其合伙人出资。 第三组证据：汇款凭证一份，拟证明原告通过第三人宏乾公司（原达州市宏昌建筑有限公司）向发包方指定的毛彬账户交付保证金150万元。 第四组证据：建筑工程隐蔽检验记录14份、地基验槽记录14份及设计图纸，拟证明原告及合伙人向训华实际施工情况。 第五组证据：结算书，拟证明红石河国际旅游会议中心工程（大门工程、堡坎围墙工程）结算造价为1898841.97元。 第六组证据：黄其照声明、拖欠民工工资表、部分工人出具的《情况说明与承诺》，拟证明涉案工程欠付大量农民工工资，请求鉴定涉案工程的人工费，并优先解决农民工工资。 本院依职权调取白河县综合协调工作组出具的《关于对白河县红石河景区旅游投资开发有限公司紫藤山庄大门建设情况的说明》，证实白河县红石河景区旅游投资开发有限公司在白河县中厂镇石梯村紫藤山庄大门、围墙、局部挡土墙系原达州市宏昌建筑有限公司承建，施工人员系黄其照。 本院于2018年2月7日对毛彬的谈话笔录，证实毛彬陈述其是新蓝湾公司和红石河公司的投资人，涉案《绿化施工合同》系新蓝湾公司副总雷勇代表新蓝湾公司签订的，工程进行了施工，但工程是否竣工、验收及结算，其不清楚。其认为原告提交的结算书真实性存疑。 本院询问被告红石河公司法定代表人李林笔录一份，证实李林陈述其系红石河公司的后勤管理人员，公司高层管理人员为了公司贷款需要，将其登记为红石河旅游景区公司法定代表人，实际李林未参与公司的管理，对工程施工的相关情况均不清楚。 本院依职权调取向训华笔录，证实向训华挂靠原达州市宏昌建筑有限公司，与黄其照合伙施工涉案工程，其同意由黄其照一人作为原告主张涉案工程款，其不参加本案诉讼。 本院依职权调取被告人毛彬犯合同诈骗罪一案的一审刑事判决书，证实原告主张的150万元工程保证金，已经通过刑事案件程序处理。 本院依职权调取白河县住房和城乡建设局复函，证实白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可及施工许可证件。 原告黄其照于第一次庭审结束后，向本院申请对其施工建设的白河县红石河旅游景区开发项目中涉案工程的工程量、总造价、人工工资、工程质量及修复费等进行鉴定，本院委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定，鉴定适用标准为《陕西省09建筑定额》，鉴定意见：1、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄已完成工程造价为1377124.25元，其中人工费为445714.19元。2、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄大门、围墙、挡土墙、路基工程虽不符合GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，但按照GB50292-2015《民用建筑可靠性鉴定标准》综合评定山庄大门、围墙、挡土墙、路基工程的安全性等级为Bu级，建议对其采取“处理使用”和“观察使用”的方式进行处理；处理方案可按本报告“五、分析说明”中的建议方案进行处理。3、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄大门、围墙、挡土墙、路基已完成工程的质量缺陷，按本报告“五、分析说明”中的建议处理方案进行修复，所需修复费用为5631.23元。 本院依法组织当事人对以上证据进行了质证，现分析认定如下： 对原告提交的第一、二、三组证据及本院依职权调取的证据，来源合法、内容客观真实、与本案相关联，本院予以确认。 对第四组、第五组证据，建筑工程隐蔽检验记录、地基验槽记录、施工图纸无被告方签字认可，本院不予确认；工程价款结算书，因被告未到庭，无法核实结算书的真实性，原告又无其实际施工记录和双方签字认可的工程量、工程竣工验收资料等证据证实，且原告亦申请对工程造价等重新鉴定，故对该结算结果本院不予确认；对证据六，因被告未到庭参加诉讼，原告亦无其他证据佐证，本院不予确认。 陕西中科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见的真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，2013年7月9日，新蓝湾公司（发包方）与达州市宏昌建筑有限公司（承包方）签订《绿化施工合同》，合同约定由达州市宏昌建筑有限公司承包红石河国际旅游度假中心项目绿化工程深化、道路、接待中心环境照明、优化设计和施工。承包方式为承包方实行施工总承包，包工包料等；本工程合同预算造价约为3000万元，具体金额按实际工程量结算为准。工程造价结算按陕西省2009定额计价；按照工程进度支付乙方进度款，约定工程履约保证金150万元。合同签订后，原告黄其照及其合伙人筹集保证金150万元，通过达州市宏昌建筑有限公司交付给发包方指定的毛彬账户。2013年7月中旬，达州市宏昌建筑有限公司将涉案工程交由原告黄其照及其合伙人向训华进行现场施工，并约定该工程由向训华负责独立核算、自负盈亏，工程完工后由向训华向达州市宏昌建筑有限公司交纳挂靠费。2014年年初，因发包方不能按时支付工程进度款，原告施工队停止施工。经多次索要，被告红石河公司于2014年农历腊月底向原告合伙人向训华支付工程款200000元。2015年1月24日，白河县红石河旅游景区投资开发有限公司工程指挥部与达州市宏昌建筑有限公司项目部对黄其照施工队已完成工程的工程造价进行结算，结算书载明：工程名称为红石河国际旅游度假会议中心，金额1898841.97元（其中大门工程391117.64元、堡坎围墙工程1507724.33元）。 本案诉讼中，原告向本院申请对其施工建设的白河县红石河旅游景区开发项目中涉案工程的工程量、总造价、人工工资、工程质量及修复费等进行鉴定，陕西中科司法鉴定所接受委托后依法进行鉴定，出具鉴定意见为：1、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄已完成工程造价为1377124.25元，其中人工费为445714.19元。2、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄大门、围墙、挡土墙、路基工程虽不符合GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，但按照GB50292-2015《民用建筑可靠性鉴定标准》综合评定山庄大门、围墙、挡土墙、路基工程的安全性等级为Bu级，建议对其采取“处理使用”和“观察使用”的方式进行处理；处理方案可按本报告“五、分析说明”中的建议方案进行处理。3、由黄其照施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄大门、围墙、挡土墙、路基已完成工程的质量缺陷，按本报告“五、分析说明”中的建议处理方案进行修复，所需修复费用为5631.23元。鉴定费95000元。 另查明，2016年1月7日，达州市宏昌建筑有限公司变更企业名称为四川省宏乾建筑工程有限公司。 再查明，原告及其合伙人支付的150万元工程履约保证金，已在毛彬合同诈骗刑事案件中依法处理。 截止本案庭审时，白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可及施工许可证件。 本院认为，被告新蓝湾公司在白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可证件的情况下与承包方达州市宏昌建筑有限公司签订《绿化施工合同》，达州市宏昌建筑有限公司又将合同约定的工程交由没有资质的自然人黄其照负责施工，违反法律规定，合同无效。无效的建设工程合同建设的工程经检验合格的，依法可以参照合同约定支付工程价款。经委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定，原告施工建设的工程质量为Bu级，属于可以“处理使用”或者“观察使用”，从质量技术要求上无需拆除重建；已完成工程的造价可以依据合同约定按照陕西省2009年建筑定额计算价款，按此约定标准经鉴定完成的建设工程价款为1377124.25元，扣除原告认可已收取的工程款200000元，并扣除工程修复费用5631.23元后，剩余工程价款为1171493.02元。本案《绿化施工合同》系被告新蓝湾公司作为发包方与承包方达州市宏昌建筑有限公司签订，但在工程结算时，被告红石河公司与承包方签订结算书，并向实际施工人支付了200000元工程款，应视为被告红石河公司对涉案建设施工合同之债的加入，故应与被告新蓝湾公司共同承担本案工程款。原达州市宏昌建筑有限公司虽作为涉案工程的承包方，但其签订施工合同后并未进场施工，而是将工程交由原告施工，并认可涉案工程由实际施工方负责独立核算、自负盈亏，故涉案工程款应由被告新蓝湾公司、红石河公司共同支付给原告。原告提出由被告新蓝湾公司返还1500000元质量保证金的诉讼请求，经查已经通过刑事程序主张退赔，本案中不予审查处理。 综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游景区投资开发有限公司于本判决生效后三十日内共同给付原告黄其照工程款1171493.02元（其中人工费：445714.19元）。 二、驳回原告黄其照其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21890元，由原告黄其照负担1890元，被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游开发有限公司共同负担20000元。公告费860元、鉴定费95000元，由被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判长 张 惠 审判员 杨 敏 审判员 刘祖莉 二〇一九年九月九日 书记员 余水青