内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终444号上诉人（一审被告）：孙桂红，男，1986年3月20日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林树伟，男，1986年11月8日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区霍林格勒市。上诉人孙桂红因与被上诉人林树伟建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年03月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙桂红及其委托诉讼代理人张斌，被上诉人林树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙桂红上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初2787号民事判决，驳回林树伟一审诉讼请求；二、诉讼费由林树伟承担。事实和理由：1.一审法院认定以图纸施工量为结算的依据，存在错误。孙桂红与林树伟是运输合同纠纷，一审法院将运输合同与施工合同相混淆，属认定错误；2.一审法院所依据的鉴定明显违法。该鉴定系一人作出，根据法律规定，司法鉴定不应当由一人作出，虽后期仅出一份补充，但不能保证初始鉴定合法，孙桂红申请重新鉴定，但被一审法院驳回，该鉴定违法，不应作为定案依据。鉴定依据的设计图纸与实际地形不符，实际施工中有很多地方已经有大坝等基础，不需要图纸上的施工量，鉴定未考虑此因素。因此鉴定实体和程序上不符合法律规定，一审法院采信该鉴定错误。综上，请求二审法院依法改判。林树伟辩称，按照图纸施工量作为结算依据是经过双方合同明确约定的，图纸与林树伟施工项目一致，所以一审法院依据图纸作为施工量结算依据是公平公正的。一审鉴定符合法定程序，鉴定依据正确，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应当予以维持。林树伟向一审法院起诉请求：林树伟完成涉案工程共发生工程款1076845元，孙桂红已经给付337000元，要求孙桂红给付欠付工程款739845元。一审法院认定事实如下：孙桂红通过与内蒙古辽河工程局股份有限公司签订工程承包合同，承包绰勒水利枢纽下游内蒙古灌区（第二标段）土方清基、土方填筑工程，并将此工程中有关9+370-10+425/7+920-9+370段土方清基、土方填筑转包给林树伟。2016年4月23日，林树伟与孙桂红签订沙土运输合同，双方约定：“一、工程地点名称：绰勒灌区渠系土方工程。二、工程时间为：2016年4月23日至2016年9月30日。三、甲方工程量为：沙土方量100万方左右。四、结算方式：1、乙方承接甲方沙土运输一公里之内7.5元每立方（单价包括土方装、运，水渠边坡整形，道路维修）每超一公里加0.8元每立方（税后价）。2、方量计算：甲方交付乙方施工图纸工程量计算，超出公里数的土方量，甲方必须予与结算3、以开工之日起甲方每天结算一次工程款，月底结清，甲方扣除第一个月的20%作为保证金，工程完工后结清所有工程款。五、甲方责任…。六、乙方责任…。”合同履行过程中，林树伟共计向孙桂红预借工程款1205329元，该工程已完工。孙桂红、林树伟对施工方量存在争议，一审法院委托陕西伍诚项目咨询有限公司工程量进行审计，审核结果为：“绰勒水利枢纽下游内蒙古灌区（第二标段）总干渠9+370-10+425/7+920-9+370的核算土方工程量，报审土方工程量：132595立方米，审定土方工程量：126366立方米，核减6229立方米。”孙桂红对审计报告仅由工程师孙丽萍一人盖章提出异议，一审法院退回陕西伍诚项目咨询有限公司补充鉴定，陕西伍诚项目咨询有限公司工程师孙庆梅、郗信民复核后，重新作出审计报告，审计结果与原审计结果一致。一审法院认为，林树伟、孙桂红之间是建设工程施工转包合同关系，双方当事人意思表示真实，不违背法律、行政法规的强制规定，内容合法有效。当事人双方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案中，林树伟已按合同约定完成了承包标段的施工任务，孙桂红应当按合同约定支付全部工程款，孙桂红在林树伟催告后的合理期限内未支付全部工程款的行为，已构成违约，应当承担违约责任。该院根据审计结果确定土方量为126366立方米、合同约定单价7.5元每立方，每超一公里加0.8元、参照内蒙古辽河工程局股份有限公司与孙桂红的完工结算单记载的清基单价为3元每立方，土方填筑单价11元至21元不等（合同单价+超过的公里数）、以及本案双方当事人对计算方法是按约定的图纸工程量计算，还是按实际施工量结算存在争议的实际情况，遵循公平原则，综合考量上述因素酌定9+370-10+425和7+920-9+370段土方清基单价：3元/立方米，合价28611.93元，土方填筑14元/每立方米，合价1769124元；总工程款为1797735.93元。核减预付工程款1205329元后，孙桂红还应支付林树伟592406.93元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告孙桂红于本判决生效即给付原告林树伟工程款592406.93元；二、驳回原告林树伟的其他诉讼请求。案件受理费11198元减半收取5599元，由原告林树伟承担737元，被告孙桂红负担4862元。二审中关于涉案工程林树伟施工量重新鉴定的情况如下：二审中，孙桂红认为一审鉴定系一人作出，根据法律规定，司法鉴定不应当由一人作出，虽后期补充，但不能保证初始鉴定合法，对一审鉴定结论不予认可，孙桂红申请重新鉴定，但被一审法院驳回，故，申请对涉案工程林树伟施工量进行重新鉴定。经本院审查后认为，一审鉴定结论系一人出具，在程序上违反法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”孙桂红的申请符合法律规定，本院予以准许。本院通过委托摇号确定兴安盟佳诚工程项目管理有限公司对林树伟施工的土方工程量进行核算。2019年8月21日兴安盟佳诚工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为绰勒水利枢纽下游内蒙古灌区（第二标段）总干渠7+920-10+425（桩号）填方量为88753.02立方米。孙桂红质证认为：与一审鉴定范围一致，对鉴定结论无异议。林树伟质证认为：与一审鉴定范围一致，双方当事人应当按照合同履行义务，孙桂红重新鉴定申请理由不充分，孙桂红重新鉴定申请和上诉请求应予驳回。鉴定人经质询对一审、二审鉴定结论不同做了说明：1.计算标准不同，一审鉴定执行建筑标准计算，二审鉴定执行水利标准计算；2.鉴定依据的工程图纸不同。本院二审期间，孙桂红围绕其上诉请求除复举一审证据外，提交如下证据：林树伟在现场施工的照片，用以证明：原大坝是存在的。林树伟质证认为：合同中明确约定是按孙桂红交付给我的施工土方量图纸进行计算，且孙桂红提交的照片只能看到施工的土方量，不能证明该土方在我施工范围内，照片已经可以看出该土方不在我施工范围内。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对孙桂红已支付林树伟工程款1205329元无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：孙桂红是否欠付林树伟工程款，若欠付则欠付数额问题。经本院审理后认为，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论系一人作出，程序上违反法律规定，故对一审法院委托鉴定机构作出的结论不予认可。林树伟一审期间起诉称其完成涉案工程，共发生工程款1076845元，孙桂红结算337000元，随后在案件审理中，孙桂红提交付款凭证，证明已付工程款1205329元，林树伟承认收到孙桂红工程款1205329元，根据林树伟诉请和自认的情况，孙桂红已经完全履行支付工程款义务，故对林树伟要求孙桂红支付尚欠工程款的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人孙桂红的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初2787号民事判决；二、驳回被上诉人林树伟诉讼请求；一、二审案件受理费22396元，由被上诉人林树伟负担。本判决为终审判决。审判长 倪宝林审判员 李永刚审判员 杨丽君 二○一九年九月二十五日书记员 金 龙