河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7703号上诉人（原审被告）：石彦岭，男，1965年9月19日出生，汉族，住正定县。委托诉讼代理人：尚永攀，河北刘立杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张日，河北刘立杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北子龙醉酒业有限公司，住所地：正定县火车站北。法定代表人：王春计，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢军立，该公司工程部总工程师。委托诉讼代理人：申芳，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡造岭，男，1961年10月15日出生，汉族，住正定县。委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。上诉人石彦岭、河北子龙醉酒业有限公司（以下简称子龙醉酒业公司）因与被上诉人蔡造岭建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石彦岭上诉请求：1、撤销一审判决书，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决按63元/平方米认定蔡造岭工程款511749元，事实错误。1、石彦岭从子龙醉酒业公司承包工程价款为53元/平方米，与子龙醉酒业公司结算也是按照53元/平方米结算。石彦岭是将工程转包给被上诉人，必然要从转包中获取一定的利益，不可能赔钱去转包。按照一审判决认定，石彦岭53元承包再以63元转包，低价承包高价转包，极不符合逻辑常理。所以，施工协议上所写的承包价格不是实际结算的价格，不应当以63元/平方米认定工程价款。2、一审判决按63元/平方米的价格让石彦岭支付工程款，却按53元/平方米的价格让子龙醉酒业公司承担连带支付工程款的责任，相互矛盾。石彦岭根本没有获取这多余的10元/平方米的工程款，却要对被上诉人按63元/平方米的价格去支付工程款，显然加重了石彦岭的责任。二、一审判决对被上诉人的施工质量视而不见，在被上诉人存在严重施工质量问题的情况下，还判决支付工程款，与法相悖。l、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格的如果修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。依据前述规定，被上诉人的施工工程因存在施工质量问题，没有被子龙醉酒业公司验收合格，被上诉人也没有对质量工程进行修复，所以被上诉人无权主张支付工程价款。2、被上诉人施工的道路通过石彦岭提供的现场照片可以清楚的看出路面存在严重的开裂、下陷、粉碎等多种质量问题。故此，在子龙醉酒业公司与石彦岭结算工程款时，对施工质量做出了扣款处理。石彦岭与被上诉人协议中约定付款的条件是施工完成并验收合格，子龙醉酒业公司实际付清款后支付98%的工程款，2%的质保金一年后无质量问题付清余款。子龙醉酒业公司没有对被上诉人的工程验收合格，子龙醉酒业公司因对质量工程做出了扣款处理也没有实际向石彦岭全额支付工程款。故此，被上诉人要求石彦岭支付工程款不符合协议所约定的条件。三、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，以子龙醉酒业公司未经法定竣工验收程序，使用多年为由，对子龙醉酒业公司因施工质量做出的扣款处理不予支持，实属错误。l、被上诉人施工结束后，子龙醉酒业公司组织对工程进行验收，发现存在多处质量问题，所以工程验收结果为不合格。被上诉人又没有对质量部分进行修复，所以在结算时对质量工程做出了扣款处理。在处理完毕后，子龙醉酒业公司才实际使用道路。因此，子龙醉酒业公司不存在擅自使用建设工程的问题。2、道路路面施工只是子龙醉酒业公司整体工程中的一小部分，不可能因为一个道路质量就停止整个建设工程的使用，不可能因为路面存在开裂、下陷、粉碎就不走路、不通行。同时法律没有为竣工验收设定法定程序，不知一审所指的法定竣工验收程序是什么？四、被上诉人与石彦岭没有对施工工程款进行结算，一审判决上诉人支付工程款430326元及利息，没有依据。众所周知工程施工完毕后工程款需经双方结算，施工协议约定的工程款与实际应当支付的工程款必然存在差别。本案石彦岭与子龙醉酒业公司已经对工程款结算，但石彦岭与被上诉人之间并没有结算工程款。如同子龙醉酒业公司在与石彦岭结算工程款时扣除质量工程款一样，石彦岭也有权利在与被上诉人结算时做工程质量扣款。一审判决在被上诉人与石彦岭没有对施工工程款进行结算的情况下，便判令石彦岭全额支付工程款显然剥夺了石彦岭的合法权益，显失司法公正。综上，一审判决认定事实不清，判决有误，请二审泫院予以撤销。河北子龙醉酒业有限公司答辩称，关于石彦岭和蔡造岭约定的工程价款和具体的协议条件，我方均不知情。我们作为发包方，工程存在质量是不争的事实，被上诉人所述不属实，一审法院对鉴定问题置之不理便径行出判决，我方申请二审法院依法鉴定。蔡造岭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原一审我方与石彦岭录音对工程量及金额均认可，不存在赔钱转包问题，在我方多次向石彦岭催要工程款过程中，石彦岭从未表示存在质量问题，也未表示与子龙醉酒业公司进行结算。在2018年时石彦岭一直说子龙醉酒业公司以没钱为由推脱支付工程款，所以石彦岭上诉理由不成立。河北子龙醉酒业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书中判决内容中的第二项；2、依法改判子龙醉酒业公司不承担付款义务或将本案发还重审；3、上诉费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法、适用法律错误：一、子龙醉酒业公司与石彦岭就工程款项已经达成结算协议，被上诉人起诉子龙醉酒业公司没有事实与法律依据，被上诉人与子龙醉酒业公司没有合同关系，蔡造岭将子龙醉酒业公司作为被告主体不适格；2015年9月6日子龙醉酒业公司作为发包方，石彦岭作为承包方，双方签订了《路面硬化施工协议》子龙醉酒业公司与石彦岭是合同的相对方，合同中约定了双方各自的权利义务。石彦岭私自将该工程转包给蔡造岭，还签订了施工协议，子龙醉酒业公司毫不知情。涉案工程竣工后不久，就出现了质量问题，经子龙醉酒业公司与石彦岭反复协商返工重修的问题，双方一致认可质量问题系施工不当所致，石彦岭不再修复，同意从应付工程款中将修复成本和费用扣除，并于2017年6月26日达成书面协议《新酒厂石彦岭道路工程结算单》对其进行扣款处理。扣款金额为270000元，但剩余工程款只有212631元，暂扣212631元，不足部分由石彦岭负责偿还甲方，双方再无争议，最后双方签字确认。子龙醉酒业公司不欠石彦岭的工程款，更没有义务向蔡造岭支付工程款。二、一审法院认定事实错误：涉案工程竣工后，并没有验收合格，子龙醉酒业公司当即提出存在的质量问题，而石彦岭拒绝返工修复。因石彦岭施工不当导致出现工程质量问题，应承担修复费用；该工程竣工后，按照协议子龙醉酒业公司（甲方）派单位工程部卢军立、王俊峰前去验收，当时就发现存在大量问题，并发现石彦岭（乙方）未按照合同要求150毫米厚3：7的灰土比例施工，次土所用白灰未严格按要求购买生石灰现场熟化过筛，其粒径不大于5毫米，熟化时间不少于七天等，而是采用了劣质石粉，因此不到一年就出现了高低不平、地面下陷、积水、开裂等严重的质量问题，不仅影响公司形象，还影响了子龙醉酒业公司单位人员和车辆的通行，必须进行返工修复，修复费用应由石彦岭来承担。三、石彦岭未在合同期限内完工，超期53天，构成违约，应承担违约责任。《路面硬化施工协议》中第四条工期要求24天，自2015年9月14日至10月7日止，非甲方原因和不可抗力因素外，每延误一天罚款200元；事实上石彦岭于2015年10月底完工，延期53天，应支付子龙醉酒业公司违约金10600元；四、一审法院适用法律不当。关于涉案工程是否存在质量问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为涉案工程已经投入使用，因此对工程质量不予处理。而事实上路面硬化竣工验收时，就出现了严重的质量问题，到后来越来越严重。而子龙醉酒业公司一直未正式使用，至今也未投入正式生产，因此，不存在未经过竣工验收就擅自使用问题，一审法院适用法律不当。五、一审法院对上诉人的鉴定申请置之不理，审理程序明显违法；庭审期间，子龙醉酒业公司提出涉案工程存在质量问题，蔡造岭坚决否认，子龙醉酒业公司便提出对该工程质量的鉴定申请，一审法院对此置之不理便出具判决结果，而且一审法院认为子龙醉酒业公司没有提出质量问题的反诉，因此不予认定和处理，审理程序明显违法，原本可以一并处理的问题，却让子龙醉酒业公司另行起诉，增加当事人的诉累。综上所述，子龙醉酒业公司不应作为原审被告，也没有义务向被上诉人支付工程款，因此请求二审法院依法改判上诉人不承担付款义务或将本案发还重审。补充上诉意见：一、一审判决未查清涉案工程的质量问题，子龙醉酒业公司一审提出鉴定申请，一审法院未作处理。二、一审法院认定涉案工程未经验收擅自使用与事实不符，涉案工程一直未使用，且被上诉人一审时未提供证据证明已经使用。三、一审法院认为子龙醉酒业公司主张的质量问题应另行起诉是错误的，因为工程款结算前提是工程经验收合格后，未经验收合格情况下承包人要求发包人支付工程款的付款条件未成就，承包人无权向发包人要求支付工程款。因此，我方主张存在质量问题属于抗辩权利，不必另行起诉，应和被上诉人一审提出的诉讼请求一并处理。四、我方诉石彦岭一案在一审法院已经受理，该案就质量问题在鉴定过程中。石彦岭答辩称，子龙醉酒业公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。蔡造岭答辩称，一审法官曾明确释明是否要求鉴定，二上诉人均不要求鉴定，本案争议工程早已使用长达三年之久，该工程是否存在质量问题现在鉴定已不存在客观真实性，且原审中二上诉人均未提供证据证明涉案工程存在质量问题。蔡造岭向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款466509元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，子龙醉酒业公司（甲方）与石彦岭（乙方）签订《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》，该协议约定：“承包方式为包工包料；承包内容：①测量放线②路槽填挖300毫米厚以内③150毫米厚三七灰土④150毫米厚C25#混凝土，随打随压光，并压花纹⑤切割伸缩缝并养护⑥路缘石安装、灌缝等（包括全部机具费、人工费、水电费、覆盖薄膜、浇水养护一切费用）；承包价格：每平方为53元，约6400平方米，约339200元，最终按实际完成面积结算；工期要求：24天。自2015年9月14日至9月30日止。非甲方原因和不可抗力因素外，每延误一天罚款200元；付款方式：乙方垫资，施工完成并经验收合格后，28内付款98%，扣留2%为质保金，一年后如无质量问题付清余款。六、双方责任：甲方：①负责水电引至厂区内（电箱以下由乙方自理）②负责提供施工图纸及现场指导、验收。乙方：①负责工程所需全部材料，人工机具费用，并保证所用材料全部合格，混凝土供货经甲方考察同意后方可使用。②灰土所用白灰必须购买生石灰现场熟化过筛，其粒径不得大于5毫米，且熟化时间不得少于7天。③乙方在施工时必须服从甲方现场代表指挥，每道工序完成后，需向甲方报验，经验收合格后方可进行下道工序。④乙方在施工中要确保质量，进度和施工安全，如发生安全事故，乙方自负。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。未尽事宜双方协商解决。如发生纠纷，由正定县人民法院依法解决。”2015年9月12日，蔡造岭（乙方）与石彦岭（甲方）签订了《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》，该协议约定：一、承包方式：包工包料（大包）二、承包内容：①测量放线；②路槽填挖300毫米厚以内；③150毫米厚三七灰土；④150毫米厚C25＃混凝土，随打压光，并压花纹；⑤切割线伸缩缝并养护；⑥路缘石安装、灌缝等（包括全部机具费、人工费、水电费、覆盖薄膜、浇水养护一切费用）。三、承包价格：每平方米为63元。约6400平方米，约403200元。最终按实际完成面积结算。四、工期要求：24天。自2015年9月7日至9月30日止。非甲方原因和不可抗力因素外，每延误一天罚款200元。五、付款方式：乙方垫资，施工完成并经验收合格后，自子龙酒厂实际付清款后三日内付乙方98%，扣留2%为质保金，一年后如无质量问题付清余款。六、双方责任：甲方：①负责水电引至厂区内（电箱以下由乙方自理）②负责提供施工图纸及现场指导、验收。乙方：①负责工程所需全部材料，人工机具费用，并保证所用材料全部合格，混凝土供货经甲方考察同意后方可使用。②灰土所用白灰必须购买生石灰现场熟化过筛，其粒径不得大于5毫米，且熟化时间不得少于7天。③乙方在施工时必须服从甲方现场代表指挥，每道工序完成后，需向甲方报验，经验收合格后方可进行下道工序。④乙方在施工中要确保质量，进度和施工安全，如发生安全事故，乙方自负。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。未尽事宜双方协商解决。”蔡造岭于2015年9月15日左右入场施工，2015年11月份施工完毕。原告总计完成工程量8123平方米，变更了路缘石。工程施工期间，石彦岭使用蔡造岭碎石灰10平方及C25水泥36方，但并未用于该工程。2015年10月26日，子龙醉酒业公司向石彦岭支付工程款7万元。2015年12月23日，子龙醉酒业公司向石彦岭支付工程款5万元。2016年2月4日，子龙醉酒业公司向石彦岭支付工程款10万元。上述款项合计22万元。2016年12月6日，子龙醉酒业公司委托河北春旺房地产开发有限公司对涉案路面工程进行了验收，称该路面存在38处开裂、下陷、粉碎等问题。2017年6月26日，子龙醉酒业公司与石彦岭对涉案道路工程进行了结算，结算单载明：“1、合同价：6400M2*53元/M2339200元实际完成收量：8123M2*52加路牙2113总价432631元已付工程款-220000元2016年12月6日质保期验收情况：1.伸缩缝未灌沥青、灰土未按合同要求施工。2.现场测量裂缝、损坏路面不合格面积2172.52M2应扣-27000元（承包价*2+20元/M2爆破垃圾外运）。3.经卢军立、王俊峰与施工方代表协商，必须返工重做的面积及因裂缝会导致粉碎性损坏的面积还会增加，要求施工处理返工，施工方表示不再负责维修返工。研究决定对以上问题扣款-270000元，但剩余工程款212631元。暂扣212631元。不足部分有石彦岭负责偿还。甲方验收方代表：卢军立施工方代表：石彦岭”。2016年8月1日，石彦岭给付蔡造岭工程款4万元。2018年1月2日，石彦岭给付蔡造岭工程款13500。2018年2月14日，石彦岭给付蔡造岭工程款5000元。2018年6月7日，石彦岭给付蔡造岭工程款3000元。2018年6月19日，石彦岭通过微信支付方式给付蔡造岭工程款3000元。2018年6月24日，石彦岭通过微信支付方式给付蔡造岭工程款2000元。2018年8月9日，石彦岭通过微信支付方式给付蔡造岭工程款3000元。2018年9月6日，石彦岭通过微信支付方式给付蔡造岭工程款2000元。2018年9月17日，石彦岭给付蔡造岭工程款12000元。上述款项合计83500元。以上事实，有原、被告陈述，《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》、收条、录音资料、结算单、照片、微信转账记录、原被告陈述等为证。蔡造岭称，子龙醉酒业公司委托的河北春望房地产开发有限公司系子龙酒厂的关联公司，且不具有验收资质。石彦岭称，我与蔡造岭签订的《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》中关于单价的约定为每平方米63元，此系笔误，实际上我与子龙醉酒业公司结算是按照每平方米53元。原告施工的路面存在质量问题，子龙醉酒业公司已经做出了扣款处理，并且还要赔偿子龙公司5万多元，该部分损失应当由蔡造岭承担。子龙醉酒业公司称，该工程只是发包给了石彦岭，并不知道实际施工人是蔡造岭。工程验收的是子龙公司的技术不员工，因涉案工程存在质量问题，与石彦岭结算时，扣除不合格路面损失270000元，已经给付石彦岭工程款22万元，不欠工程款，并且石彦岭应当赔偿子龙醉酒业公司5万多元。另查明，蔡造岭、石彦岭均不具有相关施工资质，被告子龙醉酒业公司对此未进行审查，涉案工程已实际投入使用。一审法院认为，子龙醉酒业公司将路面硬化工程发包给不具备施工资质的石彦岭，石彦岭又将工程转包给不具备施工资质的蔡造岭，三方所签订的路面硬化施工合同均属于无效合同。本案中，蔡造岭系实际施工人，子龙醉酒业公司系该工程的发包人，蔡造岭系转包人，现该合同已履行完毕，所建工程已实际投入使用，故蔡造岭诉请参照其与石彦岭签订的《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》约定支付工程款，符合本案客观事实及法律有关规定。通过法庭审理，确认蔡造岭实际完成工程量为8123平方米，按照每平方米63元计算，工程款为511749元，路缘石安装费用2113元，上述款项合计513862元。石彦岭已给付蔡造岭工程款83500元，现尚欠工程款430362元。因子龙醉酒业公司是以每平方米53元发包给石彦岭，已给付石彦岭工程款220000元，子龙醉酒业公司应在欠付工程款212632元范围内对蔡造岭承担责任。蔡造岭诉请石彦岭给付碎石灰及C25水泥款7260元，但石彦岭辩称上述材料并未用于涉案工程，蔡造岭亦未提供证据证实该材料的用途，故对蔡造岭此项诉请，不予支持，蔡造岭可另案主张。蔡造岭与石彦岭未约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，原告主张被告自2015年11月30日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的主张，予以支持。关于涉案工程是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程于2015年11月份完工，未经法定的竣工验收程序，投入使用多年，子龙醉酒业公司虽主张该工程存在质量问题，其有权扣除部分工程款，但由于子龙醉酒业公司未就此问题提起反诉，其提供的证据亦不足以证明该工程存在质量问题，故对此不做认定和处理，子龙醉酒业公司可另行主张。一审判决：一、限于本判决生效之日起十日内，被告石彦岭支付原告蔡造岭工程款430362元及利息（利息计算方式：以430362元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年11月30日起至清偿之日止）；二、被告河北子龙醉酒业有限公司在未付工程价款212632元范围内对原告蔡造岭承担连带责任；三、驳回原告蔡造岭的其他诉讼请求。案件受理费8373元，由被告石彦岭负担5610元，由被告河北子龙醉酒业有限公司负担2763元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，子龙醉酒业公司将建设工程发包给不具备施工资质的石彦岭，石彦岭又将工程转包给不具备施工资质的蔡造岭，违反法律规定，故三方签订的合同均无效。石彦岭与蔡造岭签订《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》后，蔡造岭依约进场施工并施工完毕，所建工程已投入使用，故蔡造岭要求石彦岭参照施工协议约定支付工程款于法有据，应予支持。石彦岭称施工协议所写的承包价格不是实际结算价格，但其在签订施工协议后未与蔡造岭就变更工程款事宜进行协商，且其在与子龙醉酒业公司签订结算单后仍支付工程款，未要求减少工程款，故石彦岭的主张于理不通，本院不予采信。经原审查明，蔡造岭实际完成的工作量为8123平方米，路缘石安装费用2113元，依据子龙醉酒业公司与石彦岭签订《河北子龙醉酒厂路面硬化施工协议》约定的价格计算，子龙醉酒业公司应付石彦岭工程款432632元。截至目前，子龙醉酒业公司已向石彦岭支付工程款220000元，故应在未支付的工程款212632元范围内对蔡造岭承担连带责任。石彦岭与子龙醉酒业公司主张已就工程款进行结算，但蔡造岭对结算单不予认可，上诉人也未就实际修复费用金额提供相应证据，故上诉人的主张理据不足，本院不予采信。关于案涉工程是否存在质量问题，上诉人未在一审期间提交书面鉴定申请并缴纳鉴定费用，且其称已就工程质量问题另案提起诉讼，故原审判决未予处理并无不当。综上所述，石彦岭、河北子龙醉酒业有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8373元，由上诉人石彦岭、河北子龙醉酒业有限公司各负担4186.5元。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 宋广道二〇一九年九月三日书记员 许晓琳