甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终523号上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：李某（系张某妻弟），汉族，住甘肃省天水市。上诉人（原审被告）：甘肃平达物流有限公司。法定代表人：周某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃中天律师事务所律师。上诉人张某与上诉人甘肃平达物流有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人李某、上诉人甘肃平达物流有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人对本案事故的发生不应承担责任，一审法院判决上诉人承担30％的责任，没有按照举证责任的规则予以认定，认定事实错误，适用法律错误。1.按照侵权责任法“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人主张上诉人存在过错，其应当举证证明，而被上诉人没有举出任何上诉人存在过错的证据，一审法院只是依被上诉人的口头陈述即认定上诉人对事故的发生存在过错，显然违背了裁判的基本原则，判决结果显然错误。2.本案事故的发生原因为被上诉人装载货物不规范，将重的货物装在上方，轻的货物装在下方，上诉人在卸货时遭高处的重货物坠落砸伤，上诉人完全按照安全规则及操作标准进行作业，所以上诉人对本案事故的发生不应承担责任，一审法院判决上诉人承担30％的责任显然与事实不符，应得到纠正。二、一审判决中关于伤残赔偿金的计算标准引用错误，导致计算错误，应予以纠正。根据甘肃省统计局《2018年甘肃省国民经济和社会发展统计公报》，甘肃省2018年城镇居民人均可支配收入为29957元/年，而一审判决按照27763.4元/年进行计算，导致伤残赔偿金的数额计算错误，二审应予以纠正。甘肃平达物流有限公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初632号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一审诉讼费用、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基础法律关系应当为承揽关系，而非雇佣关系，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定适用过错归责原则。按照“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人并未提交任何证据证明上诉人存在过错，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人张某应当对其损害承担全部责任。本案中，被上诉人在上诉人处仅提供劳务，即在上诉人有货车运到时，前来卸货，上诉人依据被上诉人提供的劳务，累计后按月支付报酬，被上诉人与上诉人之间并无其他管理、支配行为。被上诉人与上诉人之间不存在任何人身依附或管理指挥，被上诉人仅在上诉人处有需要时前来提供劳务，记取劳动报酬，因此被上诉人与上诉人之间应当为劳务承揽关系，并非一审法院认定的雇佣关系。二、本案依据侵权责任法第三十五条及人损解释第十条的规定，应当适用过错原则，被上诉人在一审中未提交任何证据证明上诉人存在过错，因此人民法院应当以被上诉人举证责任未完成认定由被上诉人承担不利后果。被上诉人在一审中并未提交任何证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系或证明上诉人存在过错的证据，仅提交了其本人受伤的证据，应当承担不利的后果。一审法院认定上诉人及被上诉人之间系雇佣关系且认定上诉人存在过错，认定事实错误、适用法律错误。三、一审法院依据鉴定意见对原告主张的赔偿计算错误，系事实认定错误、法律适用错误。误工费依据人身损害司法解释第二十条第二款规定，误工期间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定或计算至定残前一日。本案误工期应当从2018年10月11日计算至2018年12月10日止，一审法院以鉴定意见确定的误工期限计算，明显不当。且上诉人已提供被上诉人张某月收入1800元的证据，误工费应当以此为标准计算。一审法院不仅未采纳该证据，还依据交通运输行业收入标准计算误工费，被上诉人张某从事行业显然与此毫无关联。护理费依据人身损害司法解释第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，护理费参照误工费计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审按照农林牧渔业计算明显错误。交通费，被上诉人提交的票据均未显示时间，无法证明其发生在被上诉人受伤期间，依法不应被采纳。营养费，鉴定意见所载的营养期限明显过长，不应以此为准计算营养费。残疾赔偿金，被上诉人经鉴定确定的伤残等级为八级一处、十级一处，伤残赔偿系数应当为31%。后续治疗费，被上诉人的后续治疗费并未实际发生，且并未确定该笔费用将来会发生，故后续治疗费应当待实际发生后再另行主张。精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”因此，精神损害抚慰金已经包含在被上诉人主张的残疾赔偿金中，被上诉人无权再次主张该笔费用。四、本案基础法律关系应当适用合同法第二百五十一条及人损解释第十条的相关法律规定调整，一审法院适用人身损害司法解释第十一条及相关法律规定调整，认定事实错误、适用法律错误，依法应当改判。一审法院认定上诉人及被上诉人之间存在雇佣关系，系认定事实错误，依法应当改判。被上诉人张某独立完成货物装卸工作，不受上诉人的指挥管理，工作时间不受限定，属于一次性提供工作成果即完成货车装卸。正是因为被上诉人系长期从事卸货的专业工作人员，上诉人与其建立承揽关系，由其独立完成货车装卸工作，其所从事的装卸工作与其个人具有人身依附性，但其与上诉人之间不具有隶属管理的关系。本案被上诉人受损系其自下而上卸载货物所致。且被上诉人张某并未提交任何证据证明上诉人对其损害存在过失或过错。因此，被上诉人作为独立完成装卸工作的承揽人应当对其所受损害承担全部责任。张某向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告伤残赔偿金166580.40元、误工费56907元、护理费22762.80元、交通费500元、住院伙食补助费720元、营养费3600元、后续治疗费12000元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费4100元，合计273170元。在审理中，原告将伤残赔偿金变更为179742元、交通费变更为360元，合计变更为286192元。一审法院认定事实：被告甘肃平达物流有限公司雇佣原告张某从事物流装卸工作。2018年10月11日，原告在被告位于北道营业部网点装卸时，被高处货物坠落砸伤。原告随即被送往天水市第二人民医院住院治疗，实际住院18天。经诊断，原告的伤情为：创伤性脾破裂、左侧多发肋骨骨折、左侧血气胸、双肺挫伤、左侧胸壁创伤性皮下气肿、左侧头皮挫伤。住院期间，原告接受了剖腹探查术、脾脏切除术。被告甘肃平达物流有限公司垫付了原告张某门诊费用2161.45元、住院费用19150.52元、外购药品费用3398.04元，三项合计24710.01元。本院依据申请委托甘肃信元司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、护理人数进行鉴定。甘肃信元司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定张某腹部损伤脾脏摘除为八级伤残、左侧多发肋骨骨折为十级伤残，误工期限为300日，护理期限为120日、护理人数为1人，营养期限为180日，后续治疗费需人民币9000元-12000元。原告应计算的赔偿项目及数额核算为：1.医疗费：24710.01元，依据医疗费票据确定（门诊费用2161.45元+住院费用19150.52元+外购药品费用3398.04元）；2.误工费：56907元，2018年甘肃省交通运输、仓储和邮政业年人均工资为71708元/年，误工费为71708元/年÷365天/年×300日=58938.08元，原告主张的数额56907元低于计算的数额，本院予以支持；3.护理费：16276.93元，2018年甘肃省农林牧渔业年人均工资为49509元/年，护理费为49509元/年÷365天/年×120日×1人=16276.93元；4.交通费：360元，依据交通费票据结合原告治疗的时间、地点、往返次数等综合认定；5.住院伙食补助费：720元，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准40元/天，为住院18天×40元/天=720元；6.营养费：3600元，按照20元/天计算，为180天×20元/天=3600元；7.伤残赔偿金：168801.47元，原告伤残等级为八级一处、十级一处，事发时已满61周岁，甘肃省2018年城镇居民人均可支配收入27763.40元/年，伤残赔偿金为27763.40元/年×19年×32%=168801.47元；8.后续治疗费：10500元，司法鉴定意见评定为人民币9000元-12000元，取中间值10500元；9.精神损害抚慰金：6000元，根据原告的伤残程度、双方过错程度等综合确定为每一等级2000元，计算为2000元/级×3级=6000元；10.司法鉴定费：4100元，依据鉴定费票据。以上十项，合计为291975.41元。其中，被告垫付原告医疗费24710.01元、住院伙食补助费及营养费1000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告甘肃平达物流有限公司雇佣原告张某从事物流装卸工作，原告在装卸时高处坠物致使其受伤，被告应当承担主要赔偿责任。原告张某对从事的装卸工作非常熟悉，在装卸工作时存在较大过失，应对自己的损失承担次要责任。根据双方的过错程度，本院综合确定由被告承担70%的责任，由原告承担30%的责任。故被告应赔偿的数额为291975.41元×70%-24710.01元-1000元=178672.78元。《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条第一款：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。司法鉴定费用依据鉴定费票据确定，精神损害抚慰金依照伤残等级确定，后续治疗费按照司法鉴定意见书确定，其他赔偿项目具体数额依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定予以确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第二十条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：由甘肃平达物流有限公司一次性终结赔偿张某伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金、司法鉴定费共计178672.78元，于本判决生效后十五日内付清。案件受理费5592元，因适用简易程序减半收取计2796元，由张某负担839元，由甘肃平达物流有限公司负担1957元。本案二审期间，双方当事人围绕本案争议焦点，上诉人张某提交了2018年甘肃省国民经济和社会发展统计公报一份，证明一审法院对张某的损失计算参照标准错误。甘肃平达物流有限公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该公报系张某从网上下载的，没有政府公示效力。一审法院判决时是以案件终结前公布的上一年度的标准作为参照，并无不当。经本院审核认为，该公报是甘肃省统计局、国家统计局甘肃调查总队公布的2018年甘肃省城乡居民家庭人均收支情况。在案件审理中所依据的计算标准应为甘肃省高级人民法院发布的甘肃省道路交通事故人生损害赔偿有关费用的计算标准，2019年的标准是在原审开庭审理法庭辩论之后下发的，原审判决依据2018年甘肃省道路交通事故人生损害赔偿有关费用计算标准进行计算妥当。对当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，应予以确认。本院认为，当事人在本案中的焦点问题为：1.双方是何种法律关系，是劳务关系还是承揽关系；2.一审判决责任认定是否适当；3.一审判决对张某的各项损失赔偿的计算是否符合法律规定。关于双方是何种法律关系，是劳务关系还是承揽关系的问题。承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受成果并给付一定报酬的合同。雇佣是一方提供劳务，另一方据此支付劳动报酬的法律关系。存在控制支配从属关系是区分雇佣和承揽关系的关键。雇佣和承揽的主要区别在于双方之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，张某为甘肃平达物流有限公司提供物流装卸工作，在从事装卸时有甘肃平达物流有限公司雇佣的其他人员共同作业，由甘肃平达物流有限公司对出勤人员进行考勤并按考勤发放个人工资、对装卸作业进行安全管理，且为从业人员购买有安全生产责任保险，其形式符合雇佣法律关系。甘肃平达物流有限公司提出属承揽关系的主张，不能成立。关于一审判决责任认定是否适当的问题。张某在从事甘肃平达物流有限公司的雇佣工作时受伤，甘肃平达物流有限公司应当承担主要赔偿责任。张某长期从事装卸工作，应当知道装卸工作存在的危险性，但其在装卸工作时存在较大过失，造成自己受到伤害，应对自己的损失承担次要责任。原审判决根据双方的过错程度，确定由甘肃平达物流有限公司承担70%的责任，由张某承担30%的责任，并无不当。关于一审判决对张某的各项损失赔偿的计算是否符合法律规定的问题。伤残赔偿金，原审判决以甘肃省2018年城镇居民人均可支配收入计算，并结合张某的伤残程度即一个八级、一个十级伤残，其两个伤残系数原判以32%计算符合法律规定，张某要求按甘肃省2019年城镇居民人均可支配收入计算及甘肃平达物流有限公司提出伤残系数应按31%计算的主张，不予支持。误工费，原审判决根据受害人张某受伤前从事的行业标准并依据鉴定作出的误工期限计算张某误工费，并无不妥。甘肃平达物流有限公司提出的误工工资及要求计算至定残前一日的主张，不予支持。原审判决对张某其他损失的确定，均符合相关法律规定，应予以确认。综上所述，张某与甘肃平达物流有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5592元，由张某负担1678元，由甘肃平达物流有限公司负担3914元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  王梅芳审 判 员  田东生二〇一九年九月二十六日法官助理  王瑞玉书 记 员  华文琪书 记 员  华文琪