黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑27民终259号 上诉人(一审被告)：于凤，女，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 被上诉人（一审原告）：刘鑫，男，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 原审被告：姜波，男，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 上诉人于凤因与被上诉人刘鑫、原审被告姜波合伙纠纷一案，不服黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院（2018）黑2701民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于凤、被上诉人刘鑫到庭参加诉讼，原审被告姜波经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于凤上诉请求：1.撤销（2018）黑2701民初1227号民事判决，驳回刘鑫的诉讼请求；2.要求刘鑫赔偿于凤垫付工程款8,000.00元。事实和理由：我和刘鑫不是合伙，也没有口头协议，我和姜波是合伙人，刘鑫与姜波有口头协议，刘鑫中途已经无故退出。工程结束我们一起取了100,000.00元，剩了9,000.00元。钱拿到我家，刘鑫自己拿的工人名单，给开的工资，开完剩多少记不清了。我们因为分多少钱发生了争议，我报警后，光明派出所警察去我家，看到桌子上就20,000.00元，剩余的工程款去向不明。刘鑫后期也不投入了，这意味着刘鑫已经撤出，无权分得工程款。工程没有结束就拨了款，是我请上海的米总来加格达奇吃住三天又买的特产总计8,000.00元，也应算在工程的花销里。姜波卡里剩余9,000.00余元是姜波垫付的电筛子和给摔伤的王师傅药费钱，不应算在我身上。综上，一审判决认定事实不清，请求予以撤销。 刘鑫答辩称，一审判决我们是合伙关系，当时和姜波谈的时候，我的司机在场。因为他要买我车车钱一直都没给，后来我问姜波这点钱怎么这么长时间都没给，他说在山上接点活，手里没有钱，我说那我投点行不行，你回去跟于凤说，后来姜波达成共识，我出钱，挣钱一人一半，刨去我出的成本，挣的钱一人一半。上诉人说工程结束我们一起取了100,000.00万元不真实，取了70,000.00元，卡里剩了9.000.00元，当时取钱是我们三个去的。当时我负责记工，我说一个人开多少钱，于凤直接数钱给工人，我核对一遍就给工人了。当时大概剩近50,000.00元，于凤拿10,000.00元给姜波。我同意一审判决。 原审被告姜波未出庭应诉答辩。 刘鑫向一审法院起诉请求：判决姜波、于凤返还刘鑫本金10,000元，并给付刘鑫应分得的工程款19,172.50元，计29,712.50元，并承担诉讼费。事实和理由：姜波与于凤系夫妻关系。2017年7月，我与姜波口头约定，由我出资10,000元用于购买工具、粮食等生产资料，双方共同为吉文铅锌矿打地面施工，待得到工程款后，在利润中将10,000元本金返还我，剩余利润双方平分。双方按照上述约定购买生产资料并完成施工后，于2017年8月收入工程款共计109,425元到姜波账户中，除去支付工人的60,000元工资后，尚余49,425元。按照双方约定，姜波应该将10,000元本金返还我后，再将剩余39,425元的一半支付给我，即共向我支付29，712.50元。但于凤主张自己也参与了施工，剩余的利润39,425元应当平分为三份。由我、姜波、于凤各得一份，我表示拒绝，由于三人当时无法达成合意，故返还本金及分配利润的事宜暂时搁置。再有，工程款计109,425元，工程中期拨款30,000元给工人开支，工程结束后拨款79,425元存入姜波的账户，我和姜波等一起去银行取的，我要看到底打了多少钱，姜波没给看，还有9,000元隐瞒未取。姜波和于凤还对我隐瞒了塔吊师傅操作罚款的3,000元，说这钱投入到工程里了，说是他的钱。还有，取出70,000元后在于凤家给工人开资和分钱，由于分钱方案未达成一致，姜波是拿走10,000元本金走的，但是后来姜波又回来和于凤、工人一起去吃饭了。我说请工人吃饭，他们不同意，他们私下又和工人一起吃饭的。我和司机没有和他们去吃饭，饿着肚子在于凤家等他们回来继续商量分钱事宜，等了很久，他俩也没回来，我考虑他们喝酒了，怕发生争执，决定离开，开门时于凤的狗跑出来，门已锁上，我把狗抱走，后期我让于凤把狗取走，要求她给钱，但是于凤迟迟没取。后来我和于凤见了一次面，她说去南京看活，如果看好就让我带工人干，后来就没有音讯了，我也联系不到他们。前一段时间我在西岭看见被告两口子开着车，我骑摩托车喊他俩，他俩开车就跑也不理我。大概看见了两三次，他俩都是对我置之不理。于凤说的工具确实在我这，在我车里放了大约二十天左右，就拉到我们平房的库房里，放在那了。我一直等被告来取，并给我工程款，但是至今未取，钱也没给我。于凤说的剩余工程款39,000元我一分钱也没拿，还说我和姜波不是合伙不属实，我有我们俩的谈话录音。当时他俩给我发信息说我把他俩的狗偷走，说他俩已经报警了，我就去光明派出所备案了。经我多次向二被告主张返还本金并分配利润，二被告均以各种理由推脱，故诉至法院。 一审法院审理认定事实如下：2017年，于凤签成一项工程，共三项，楼顶保温加防水、屋内地面、屋内防水。于凤找到姜波合伙，后刘鑫通过姜波加入合伙，于凤也同意刘鑫加入。后于凤雇佣了施工工人，刘鑫有二辆车用于工程施工，姜波和刘鑫各投入10,000元。工程总价款109,425元，发包方已将该款给付姜波，其中30,000元为现金给付，已支付工人工资，79,475元为转账给付。姜波、于凤、刘鑫等共同到银行取出70,000元，又共同到于凤家先给工人支付工资20,000元，因分配方案达不成一致，姜波拿走投入的本金10,000元后先走了，于凤与工人去吃饭，让刘鑫同去，刘鑫未去，刘鑫与司机张忠成在于凤家等待于凤、姜波回来继续商量分钱问题。因于凤、姜波迟迟未回，刘鑫与司机离开于凤家，走时桌子上有20,000元刘鑫未拿，于凤对此认可。对这20,000元，于凤称自己就得到这20,000元，刘鑫称这20,000元是于凤给刘鑫分的钱，因差9,000元，刘鑫未拿走。关于合伙，原被告未签订书面合伙协议。 一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。原、被告口头达成的合伙协议，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是二人合伙还是三人合伙及如何分配盈余问题。于凤虽然未对工程投入金钱，但该工程是于凤签成的，于凤找的施工工人，于凤参与了该工程，且于凤与姜波并非夫妻关系，故应认定于凤为合伙人之一。最初于凤与姜波是合伙关系，刘鑫通过姜波介绍加入合伙，于凤对此不持异议，故应认定原被告的合伙关系为三人合伙。原被告对盈余款分配没有书面协议，故三人应平均分配。关于盈余款分配问题，工程总价款109,425元，给工人支付工资50,000元，姜波拿走投入本金10,000元，剩余49,425元，扣除刘鑫10,000元投入本金，剩余39,425元三人平均分配，每人分得13,141.67元。关于剩余盈余款49,425元在谁处问题，钱款取出70,000元，还有9,425元未取出，原被告及工人到于凤家分配，先给工人开支，姜波拿走本金10,000元走的，于凤与刘鑫仍然在于凤家对钱款分配协商，从于凤与刘鑫对桌子上剩余20,000元的表述可知，刘鑫表述此款是分给他的钱，但因差9,000元，他没有拿，想等于凤等人吃饭回来再协商符合常理，且于凤亦对20,000元在她处认可，证人张忠成证明刘鑫在于凤家一分钱也未拿，故认定40,000元在于凤处。于凤应给付刘鑫本金及盈余款23,141.67元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决：一、于凤于本判决生效后十日内给付刘鑫本金及盈余款23,141.67元；二、驳回刘鑫的其他诉讼请求。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于凤提交证据：2019年9月16日与张伟汉、姜波两人的电话录音，欲证明我和姜波是合伙人，米杰来加格达奇全程都是张伟汉安排的，钱都是经他的手。刘鑫质证认为：我不认可，姜波的录音不真实，姜波是一审被告，和于凤有利害关系。张伟汉的录音是否真实我不确定，请吃饭的事具体时间不清楚，也可能是之后的，和我的案子没有关系，花费的金额也不认可。于凤申请证人江涛出庭作证，欲证明于凤请米杰吃饭的花销费用。刘鑫质证认为，请米杰吃饭我不知道。因姜波是本案一审被告，姜涛是姜波的哥哥，与本案均有利害关系；张伟汉视听资料不能证实具体时间，且不属新的证据，本院对该组证据均不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.于凤与刘鑫是否为合伙关系；2.合伙盈余款在谁处及如何分配。于凤自认与姜波是合伙人，刘鑫通过姜波介绍加入合伙，一审判决认定三人合伙正确；案涉工程总价款109,425元，扣除姜波投入及工人工资，剩余39,425元三人平均分配，每人分得13,141.67元。关于剩余盈余款49,425元在谁处问题，三人在于凤家分配取出的70,000.00元，先给工人开支，姜波拿走本金10,000元走的，于凤与刘鑫仍然在于凤家对钱款分配协商，从于凤与刘鑫对桌子上剩余20,000.00元的表述及证人张忠成证明刘鑫在于凤家一分钱也未拿，一审认定40，000元在于凤处并无不当。 关于于凤主张刘鑫赔偿8,000.00元，属给付之诉，一审于凤未提起反诉，一审法院未予审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，于凤可另行主张诉讼权利。 综上所述，于凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费575.00元，由于凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳宗良 审 判 员 王贵森 审 判 员 牟静丰 二〇一九年九月十八日 法官助理 汪丽丽 书 记 员 杜美娜