浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙02刑终419号 抗诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 原审被告人陈天飞，绰号“小胖”，男，1981年3月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省乐清市，现住鄞州区。2012年3月21日因犯聚众斗殴罪和开设赌场罪被宁波市中级人民法院分别判处有期徒刑六年六个月和有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。2016年12月28日刑满释放。因本案于2018年12月7日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月27日被取保候审。2019年6月20日经由宁波市中级人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人周业飞，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人陈美娥，女，1978年1月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省乐清市，现住鄞州区。2011年9月20日因犯开设赌场罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2018年12月7日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。 原审被告人金浩俊，男，1989年8月20日出生，汉族，大学文化，公司经营者，户籍所在地鄞州区。因本案于2018年12月7日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月27日被取保候审。 原审被告人郭江，男，1991年8月26日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地浙江省三门县。因本案于2018年12月7日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月27日被取保候审。 原审被告人石忠尧，男，1962年5月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地鄞州区，现住鄞州区。因本案于2018年12月27日被取保候审。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人陈美娥、陈天飞、金浩俊、郭江、石忠尧犯开设赌场罪一案，于2019年5月27日作出（2019）浙0212刑初483号刑事判决。宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，原审被告人陈天飞及其辩护人周业飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年12月5日、6日，被告人陈美娥、陈天飞、金浩俊、郭江拼股，在被告人石忠尧提供的宁波市鄞州区首南街道汇鼎大厦3楼紫妍足浴店一办公室内以牌九的形式，纠集赌客，聚众赌博，并抽头获利6000余元（人民币，下同）。其中的1000元作为12月5日的场地费由石忠尧获取，其中的1000元由上述被告人吃夜宵等花销，其中的4000元被公安机关查获、扣押。2018年12月6日21时30分许，被告人陈美娥、陈天飞、郭江、金浩俊在汇鼎大厦3楼赌场内被民警当场抓获，台面款赌资147500元以及赌具牌九牌一副、骰子二颗被扣押。2018年12月27日，被告人石忠尧主动至宁波市公安局鄞州分局首南派出所投案。到案后，五名被告人均如实供述了自己的罪行。宁波市鄞州区人民法院审理期间，被告人石忠尧退缴非法所得人民币1000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈美娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；二、被告人陈天飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人金浩俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人郭江犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；五、被告人石忠尧犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人石忠尧的暂扣在案的非法所得人民币一千元，上缴国库；扣押在公安机关的赌资人民币147500元、赌具牌九牌一副、骰子二颗予以没收，赌资上缴国库。 宁波市鄞州区人民检察院的抗诉意见及宁波市人民检察院出庭检察员的支持抗诉意见认为：被告人陈天飞于2012年3月21日因犯聚众斗殴罪和开设赌场罪被本院判处有期徒刑，2016年12月28日刑满释放，刑满释放之日起五年内又因故意犯罪被判处有期徒刑，但原判未认定陈天飞构成累犯，且对其适用了缓刑，系法律适用错误、量刑不当，请求二审法院对陈天飞予以改判。 原审被告人陈天飞未提出上诉，在二审庭审中表示对原判认定的事实和罪名无异议，辩解称根据其具体情节，可适用拘役。其辩护人提出根据陈天飞在共同犯罪中的地位和作用，应认定为从犯，原判对其量刑过重，在对陈天飞认定累犯的同时，应酌情考虑其从犯、认罪等从宽情节。综上请求法庭对陈天飞从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人陈美娥、陈天飞、金浩俊、郭江、石忠尧合伙开设赌场的基本犯罪事实，有证人杨某、姜某、何某、郑某1、胡某、叶某、毛武剑、郑某2等人的证言、辨认笔录、指认笔录、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、户籍证明及各被告人的供述等证据予以证实。原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。 另查明，2012年3月21日，宁波市中级人民法院以被告人陈天飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。2016年12月28日，陈天飞刑满释放。2018年12月7日，公安机关对陈美娥、陈天飞等人开设赌场一案立案侦查，同日对陈美娥、陈天飞等人刑事拘留。 上述事实，有宁波市鄞州区人民检察院及宁波市人民检察院提交并经法庭质证，本院予以确认的（2012）浙甬刑一初字第36号刑事附带民事判决书及刑满释放证明书等证据证实。 本院认为，原审被告人陈美娥、陈天飞、金浩俊、郭江、石忠尧合伙以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。石忠尧有自首等情节，对其从轻处罚。陈美娥、陈天飞、金浩俊、郭江归案后如实供述自己的罪行，对其均从轻处罚。石忠尧、陈美娥、金浩俊、郭江犯罪情节较轻，可适用缓刑。陈天飞与陈美娥等人拼股开设赌场，在共同犯罪中系主犯。陈天飞因犯聚众斗殴罪及开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。陈天飞及其辩护人所提陈天飞系从犯，可判处拘役等相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。原判未认定陈天飞有累犯情节，对其量刑不当，本院予以改判，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原判定罪正确、审判程序合法，对陈美娥、金浩俊、郭江、石忠尧的量刑适当。本院对陈天飞的量刑予以纠正，对陈美娥、金浩俊、郭江、石忠尧的量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212刑初483号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，即被告人陈美娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人金浩俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人郭江犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人石忠尧犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人石忠尧的暂扣在案的非法所得人民币一千元，上缴国库；扣押在公安机关的赌资人民币147500元、赌具牌九牌一副、骰子二颗予以没收，赌资上缴国库； 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212刑初483号刑事判决第二项，即被告人陈天飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元； 三、原审被告人陈天飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年2月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 袁益波 审 判 员 张奇辉 审 判 员 马立军 二〇一九年九月九日 代书记员 金玮豪