福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4021号 上诉人（原审被告）：厦门市房屋修建工程公司同安分公司，住所厦门市同安区祥路里**1101。 负责人：钟嫄，经理。 上诉人（原审被告）：厦门市房屋修建工程有限公司，，住所福建省厦门市思明区汇文路**** 法定代表人：陈睿武，董事长。 委托诉讼代理人：李千煌，福建民丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丹，福建民丰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：厦门华冷农业开发有限公司，住，住所福建省厦门市翔安区马巷镇亭洋村工业区/div> 法定代表人：陈跃滨，董事长。 委托诉讼代理人：颜云青、黄杰，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司因与被上诉人厦门华冷农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求撤销原判，改判撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院程序审理违法，双方当事人就同一项目工程款纠纷发生两个诉讼，但却优先对本案做出判决，造成另案未审先判。2、一审法院就增量工程按照合同单价计算不当，实际上双方已就该部分工程每平米1050元的价格协商一致。被上诉人委托第三方工程造价机构做出的预算总价4905275.16元与其所主张的最终工程价款价差高达261.9万元不合常理也佐证该事实。3、被上诉人诉称的质保金也因讼争工程交付使用满一年，不存在保修事项，应予退还给上诉人。 被上诉人答辩称：1、一审法院程序正当。本案两上诉人在收到传票后无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院做出缺席判决并无不当；且同一法律关系的两个案件，一审法院既可合并审理，也可单独审理。2、讼争工程款系按双方的《钢结构工程承包合同书》约定采取固定单价原则计算，而非上诉人所主张的每平方米1050元计算。3、被上诉人主张的质保金符合双方合同约定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 厦门华冷农业开发有限公司向一审法院起诉请求：1、厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司立即向其退还工程款608434.64元；2、厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司以608434.64元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准自起诉之日起向其支付资金占用费，应计付至实际付款之日止；3、厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：厦门华冷农业开发有限公司作为发包人于2017年4月30日与承包人厦门市房屋修建工程公司同安分公司签订了一份《钢结构工程承包合同书》，合同约定厦门华冷农业开发有限公司将厦门市翔安区内厝镇前垵村200亩智能化设施农业生产基地、园区智能化控制中心基础、钢结构、室外工程等项目发包给厦门市房屋修建工程公司同安分公司施工。工程承包方式为包工包料，合同工期90天。合同价款为4975533.44元，最终决算价按实际工程量进行结算，合同价款采用固定单价方式确定，报价详见清单附件。付款方式为合同签定7天内，厦门华冷农业开发有限公司按工程造价的40%预付工程款。工程所有项目完工后7日内，厦门市房屋修建工程公司同安分公司需提供的合同附件施工图纸、地材进场验收报告，商品砼的开盘鉴定及钢筋材料的合格证质保书，自检验收报告，工程量验收数据，厦门华冷农业开发有限公司组织验收，合格后由厦门华冷农业开发有限公司出具验收证明。厦门市房屋修建工程公司同安分公司提请后15日内厦门华冷农业开发有限公司无故未组织验收，视为工程验收合格。厦门华冷农业开发有限公司验收后5日内向乙方支付工程款至工程总款的95%，乙方需在此款项支付前提供本合同全额增值税普通发票。工程施工完毕后，经双方验收已交付。工程完工后，厦门华冷农业开发有限公司共向厦门市房屋修建工程公司同安分公司支付了工程款3900000元。由于厦门市房屋修建工程公司同安分公司与厦门华冷农业开发有限公司对工程价款的计算产生争议，双方经协商未能达成一致意见。厦门华冷农业开发有限公司遂自行委托北京明安建设项目管理有限公司福建分公司对智能控制中心土建及安装工程和报损项目、1#仓储土建及安装工程、宿舍楼加盖报损项目进行结算审核。2017年3月29日北京明安建设项目管理有限公司福建分公司核算讼争的三个项目的工程总造价为3464805.64元。后双方通过第三人陈珠凉协调工程总造价款，但未能达成一致意见。 本案庭前调查中，厦门市房屋修建工程公司同安分公司认为工程量是3546平方米，厦门华冷农业开发有限公司认为是3520平方米。厦门华冷农业开发有限公司要求工程价款按照钢结构工程承包合同书及附件约定的固定单价进行计算，总价为3464805.64元，厦门市房屋修建工程公司同安分公司要求工程价款按照双方重新协商的价格1050元/平方米进行计算。庭审中，厦门华冷农业开发有限公司确认工程量按照厦门市房屋修建工程公司同安分公司主张的3546平方米计，但认为双方钢结构工程承包合同书及附件均约定了固定单价，对于合同约定的工程及增量的工程均应按照双方合同约定的固定单价计算。厦门华冷农业开发有限公司对于厦门市房屋修建工程公司同安分公司所主张的按照双方重新协商的价格1050元/平方米进行计算予以否认，认为其公司并未同意按照协商确定计算的价格1050元/平方米计算。 一审法院认为：厦门华冷农业开发有限公司与厦门市房屋修建工程公司同安分公司签订的钢结构工程承包合同书系双方当事人的真实意思表示，该合同书内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按约定履行。合同签订后，厦门市房屋修建工程公司同安分公司对合同约定的工程项目完成了施工并进行了交付。厦门华冷农业开发有限公司亦按合同约定支付了工程款共计3900000元。对于厦门市房屋修建工程公司同安分公司所完成的工程量，厦门华冷农业开发有限公司庭审中同意按照厦门市房屋修建工程公司同安分公司主张的3546平方米计，但不同意按厦门市房屋修建工程公司同安分公司所主张的按照1050元/平方米进行计算总造价款。厦门华冷农业开发有限公司要求按照双方签订的钢结构工程承包合同书及附件约定的固定单价进行计算。厦门市房屋修建工程公司同安分公司主张的按照1050元/平方米计算工程款，厦门华冷农业开发有限公司未予同意且否认双方在此前有协商确定按1050元/平方米计算工程款。厦门市房屋修建工程公司同安分公司在庭前调查阶段所提交的证据不足以证明双方已协商确定按1050元/平方米进行计算工程款。因此，厦门市房屋修建工程公司同安分公司主张的按照1050元/平方米计算工程款依据不足，不予支持。对于讼争的工程总价款计算方式，双方在钢结构工程承包合同书及附件中约定了按固定单价结算，且已对每一项规定单价进行了约定。对于厦门市房屋修建工程公司同安分公司增加施工的部分工程，双方均有报价单、签字确定的联系单等予以确定。因此，厦门华冷农业开发有限公司所主张的按照合同约定的固定单价及报价单、签字确定的联系单来计算工程款符合双方合同的约定，予以支持。由于双方对工程款的计算总价产生争议，厦门华冷农业开发有限公司委托北京明安建设项目管理有限公司福建分公司对智能控制中心土建及安装工程和报损项目、1#仓储土建及安装工程、宿舍楼加盖报损项目进行结算审核，北京明安建设项目管理有限公司福建分公司均系按照合同确定的固定单价及增量工程的报价单、联系单、施工图等审核计算，最终出具的结算报告确认工程总造价为3464805.64元。厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司虽然在庭前调查阶段提出异议，但厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司未到庭参加诉讼，应视为自行放弃抗辩权利。对厦门华冷农业开发有限公司委托北京明安建设项目管理有限公司福建分公司审核的工程款，认为符合双方签订的合同及附件、报价单、签字确定的联系单等的约定。因此，对于厦门华冷农业开发有限公司主张的工程总造价3464805.64元，予以确认。根据《钢结构工程承包合同书》约定，项目完工后应预留5%质保金即质保金应为173240.28元（3464805.64×5%元）。厦门华冷农业开发有限公司扣除质保金后应付工程款为3291565.36元。厦门华冷农业开发有限公司已向厦门市房屋修建工程公司同安分公司支付的工程款3900000元，实际已超付工程款608434.64元。现厦门华冷农业开发有限公司主张厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司立即退还工程款608434.64元符合法律规定及合同的约定，予以支持。厦门华冷农业开发有限公司主张厦门市房屋修建工程有限公司对厦门市房屋修建工程公司同安分公司的还款义务承担连带责任，符合法律规定，予以支持。厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第三款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、厦门市房屋修建工程公司同安分公司应于判决生效之日起十日内向厦门华冷农业开发有限公司退还工程款608434.64元及利息（利息以608434.64元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2019年5月9日起至实际支付之日止）；二、厦门市房屋修建工程有限公司对厦门市房屋修建工程公司同安分公司应承担的上述付款责任承担连带责任。本案案件受理费9884元，适用简易程序减半收取为4942元，由厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司共同负担， 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，上诉人提交了以下证据：证据1《聊天记录》，拟证明被上诉人法定代表人陈跃滨表示由董事长陈珠凉确定，且董事长陈珠凉同意按照每平米1050元计算讼争工程款，洪鹭雄又再次进行确认。证据2《内资公司基本信息》、《工商登记资料》，拟证明被上诉人股权为如意情公司所持有，如意情公司的法定代表人为陈珠凉，陈珠凉持有70%的股权，为公司实际控制人。且上诉人与被上诉人具有共同的商事主体联络人、财务负责人、公司高管等。被上诉人质证认为，证据1表面真实性无异议，但关联性不予认可；证据2如意情公司与被上诉人之间从法律上是独立的法人，陈珠凉不能代表上诉人。本院认证如下：关于证据1上诉人提交的《聊天记录》载明如下内容：“陈跃滨称因为无论结果是什么，和董事长谈后再决定，谢谢@汪汪”，由此可以认定和如意情公司董事长陈珠凉商谈仅是过程而非最终结果。因此，本院对证据1的证明力不予采信。证据2真实性予以确认，该资料体现了被上诉人与陈珠凉控股的如意情公司之间系关联公司关系。被上诉人提交如下证据：证据1《关于录音资料的个人意见》，拟证明陈珠凉非被上诉人公司的法定代表人，其与上诉人之间仅是沟通协调，无权代表被上诉人做出确认或承诺。证据2《联系单汇总表》，拟证明另案中上诉人提交的证据载明2018年11月1日双方仍确认讼争工程单价按原合同，不再给予变更。上诉人质证认为，证据1真实性确认，但陈珠凉的陈述不符合客观实际；证据2是被上诉人单方备注，不是双方意见。对此，本院认证如下：上述两份证据真实性予以确认。 另查明，1、上诉人就本案讼争的工程及《钢结构工程承包合同书》向翔安法院起诉主张工程款，案号（2019）闽0213民初2008号。本院认为，一审法院在上诉人经传票合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，且查明案件事实基础上先行做出判决在程序上并无不当。因此，上诉人的该部分上诉主张及其关于对上述另案的调查取证申请本院不予支持。2、二审中，上诉人主张其实际施工的工程非《钢结构工程承包合同书》项下的讼争工程。对此，本院认为，上诉人的上述主张与其上述另案中根据《钢结构工程承包合同书》项下讼争工程诉求工程款相互矛盾，违反了诉讼诚信原则，为此，本院对其上述主张不予采信。3、上诉人二审中补充陈述《钢结构工程承包合同书》有约定在投标总价上面没有的项目可参照相关工程预算定额消耗量及费用标准或依据企业定额、市场价格承包人已在投标时综合考虑，同发包人商议单价确认。4、《钢结构工程承包合同书》约定待工程验收合格后满一年无质量问题，上诉人应在10个工作日内一次性无息支付讼争保证金。2018年12月6日，被上诉人尚在向上诉人发函指出讼争工程存在质量问题。 本院认为，1、上诉人厦门市房屋修建工程公司同安分公司与被上诉人签订的《钢结构工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。如前述，上诉人主张实际施工的工程非前述合同书项下工程本院不采信。因此，合同当事人均应诚信履行前述合同书的约定。2、其一，上诉人虽提供证据以证明被上诉人的关联公司董事长陈珠凉同意按照1050元/平方米；但陈珠凉非被上诉人公司人员，且陈珠凉在聊天记录中关于1050元/平方米的意见也表达不尽清楚，事后又予以明确否认；退而言之，即便陈珠凉明确同意按1050元/平方米计算工程款，如前述上诉人与陈珠凉的商谈仅是过程而非最终确定的结果。因此，陈珠凉与上诉人之间的聊天记录及相关资料不足以证明双方同意按照1050元/平方米计算讼争工程款。其二，被上诉人二审中提交的《联系单汇总表》载明截至2018年11月1日，其仍明确表示讼争工程按原合同单价，不再予变更。由此，在上诉人未进一步举证情形下，其主张双方已达成1050元/平方米价格计算讼争工程款本院不予支持。其三，被上诉人委托北京明安建设项目管理有限公司福建分公司审核工程款，符合双方签订的合同及附件、报价单、签字确定的联系单等约定。因此，一审法院据此确认讼争工程总造价3464805.64元正确，本院予以确认。其四，根据《钢结构工程承包合同书》约定，项目完工后应预留5%质保金即质保金应为173240.28元（3464805.64×5%元）。上诉人主张讼争工程已交付一年，不存在保修事项；但如前述，2018年12月6日被上诉人仍在向上诉人指出讼争工程存在质量问题，因此，上诉人的上述主张理由不能成立，应予驳回。其五，被上诉人扣除质保金后应付工程款为3291565.36元，其向上诉人厦门市房屋修建工程公司同安分公司支付的工程款3900000元，已超付工程款608434.64元。一审法院认定上诉人立即退还被上诉人工程款608434.64元并无不妥，应予维持。另，如前述，上诉人主张一审法院程序不当理由不能成立，应予驳回。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9884元，由上诉人厦门市房屋修建工程公司同安分公司、厦门市房屋修建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇一九年九月十八日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。