广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤19刑终870号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）章涛（自报），男，1996年10月21日出生，汉族，中专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司法人代表，户籍所在地为江西省奉新县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被羁押并刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人狄敏、丁晓静，分别系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）熊燕燕，女，1998年6月22日出生，汉族，中专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司股东，户籍所在地为江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人殷凌虹，系广东汉章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄佳宝，男，1999年11月6日出生，汉族，中专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司股东，户籍所在地为江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人曾国荣，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审被告人邓辰璇，女，1999年5月26日出生，汉族，中专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司员工，户籍所在地为江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。2019年8月11日被本院取保候审。原审被告人魏建妹，女，1999年2月28日出生，汉族，中专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司员工，户籍所在地为江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人朱金慧，女，1997年2月22日出生，汉族，大专文化，原为江西省南昌卓绝贸易有限公司员工，户籍所在地为江西省赣州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人张思敏，女，1998年9月22日出生，汉族，文化程度中专，江西省南昌卓绝贸易有限公司员工，户籍所在地为江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝、邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏犯诈骗罪一案，于2019年7月5日作出（2019）粤1971刑初755号刑事判决。宣判后，原审被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年12月份，被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝合股成立南昌卓绝贸易有限公司，并在江西省南昌市青山湖区兆丰大厦A座1103房办公。之后章涛、熊燕燕、黄佳宝伙同被告人魏建妹、朱金慧、邓辰璇、张思敏通过微信随意添加被害人以推销“藜麦膳食纤维固体饮料”实施诈骗。章涛负责培训，熊燕燕、黄佳宝教邓辰璇等人如何与被害人聊天。熊燕燕等人分工合作，分别负责售前、售后工作，售前在网络上寻找做微商的被害人以在微信互推双方产品为由加好友，然后售后假冒购买者身份向被害人持续购买产品以造成产品非常好卖的假象，并通过发空单给客户看，促使客户代理该产品，并升级代理，分别为白银、黄金、白某、钻石级别，每升一级需要缴交不同的代理费。黄佳宝负责在网上伪造授权证书，并发给客户。诈骗所得交给章涛，章与熊燕燕、黄佳宝一起分成，邓辰璇等人除了领取每月固定工资3000元外，按照一定比例提成。具体事实如下：1、2018年1月8日至2018年1月15日期间，被告人黄佳宝、熊燕燕用微信号（LIWEI-520,qinlijun-366,myhxql23)，使用上述方式骗取被害人张某1（住在山西省保德县东关镇）10640元。2、2018年2月23日至2018年4月6日期间，被告人熊燕燕、邓辰璇用微信号（myhx:ql23，yuanyal9921106,yanyan19900836),使用上述方式骗取被害人庄某12824元。3、2018年2月23日至2018年4月6日期间，被告人熊燕燕用微信号(rayhxql23,yuanyal9921106,19900506yi),使用上述方式骗取被害人王某1（住在河南省焦作市中站区新建南街荣祥小区17号楼3单元2号）10504元。4、2018年2月24日至2018年2月27日期间，被告人黄佳宝、熊燕燕用微信号（LIWET-520,qinlijun-366,rayhxql23),使用上述方式骗取被害人黄某5400元。5、2018年3月7日至2018年3月12日期间，被告人熊燕燕、魏建妹用微信号（qinlijun-366，rayhxql23,LMX-900518wei),使用上述方式骗取被害人曾某（住在本市麻某镇新华学院5栋南110）3000元。6、2018年3月7日至2018年4月11日期间，被告人熊燕燕、魏建妹用微信号（qinlijun-366，rayhxql23,LMX-900518wei),使用上述方式骗取被害人罗某1（住在四川省成都市郫都区团结镇）12864元。7、2018年3月28日至2018年4月2日期间，被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人胥某11080元。8、2018年3月30日至2018年3月31日期间，被告人熊燕燕、魏建妹用微信号（LMX-900518wei,qinlijun-336)，使用上述方式骗取被害人高某（住在内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区海晨水岸雅居4号楼2单元402号）440元。9、2018年3月30日至2018年4月4日期间，被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人鲁某（住在湖北省十堰市茅箭区山西路9号10栋1单元102室）27200元。10、2018年3月31日至2018年4月9日期间，被告人熊燕燕、朱金慧用微信号(qinlijun-366,myhxql23,me19900357),使用上述方式骗取被害人王某217200元。11、2018年4月2日至2018年4月6日期间，被告人熊燕燕、魏建妹用微信号（myhxql23,LMX_900518wei),使用上述方式骗取被害人刘某（住在江西省宜春市袁州区慈化镇新塘村土冲组1号）7800元。12、2018年4月4日至2018年4月6日期间，被告人黄佳宝、张思敏用微信号（Liwei-520，yuanyal9921106,OOmeilingOO),使用上述方式骗取被害人罗某2（住在四川省威远县东联镇档竹湾村1组）4168元。13、2018年4月2日至2018年4月13日期间，被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人罗某3（住在四川省通江县诺江镇西门五马桥）13200元。14、2018年4月7日至2018年4月10日期间，被告人邓辰璇用微信号（yanyan19900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人陈某1（住在四川省成都市郫都区红光镇广场路北一段50号1栋1301号）1240元。公安民警经侦查锁定本案的电信诈骗团伙后，于2018年4月12日16时许，在江西省南昌市青山湖区兆丰大厦A座1103房进行搜查，抓获被告人熊燕燕、黄佳宝、邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏，当场缴获作案用的电脑、手机等物品一批。2018年4月13日9时许，被告人章涛经公安机关传唤后主动到江西省南昌市青山湖分局京东派出所投案，民警扣押章持有的二部苹果手机。被告人章涛归案后的第一次笔录（2018年4月13日上午9点33分）即向公安机关供述费某贸易公司的诈骗犯罪，被告人熊燕燕、黄佳宝亦系于第二次讯问（2018年4月13日上午12时许）向公安机关供述费某贸易公司的诈骗犯罪。事后，被告人邓辰璇家属退还款项给被害人庄某、胥某、鲁某、罗某3、陈某1共计65544元。被害人庄某、胥某、鲁某、罗某3、陈某1已出具谅解书，谅解了被告人邓辰璇的犯罪行为。原判认为，被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝无视国法，以非法占有为目的，设立南昌卓绝贸易有限公司并雇佣被告人邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏担任业务员，实施电信网络诈骗犯罪，向不特定多数人实施诈骗犯罪，其中，被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝系本案的组织者、策划者，合计骗得数额137560元，被告人邓辰璇的涉案金额为人民币121520元，被告人魏建妹、朱金慧、张思敏的涉案金额为人民币118520元，七名被告人诈骗数额巨大,其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝为诈骗犯罪设立昌卓绝贸易有限公司，系共同犯罪里的组织者、策划者，系主犯，依法应以三人参与的全部犯罪定罪处罚；被告人邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏被雇佣参与犯罪，在犯罪集团中起次要作用，依法可以减轻处罚。被告人章涛经公安机关传唤后主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人章涛、熊燕燕、黄佳宝归案后主动揭发张某2等人诈骗犯罪，供述了张某2的身份信息、公司地址、张某2妻子的银行账户等，协助公安机关侦破张某2等人诈骗犯罪，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人熊燕燕、黄佳宝、邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏归案后如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人邓辰璇的家属案发后主动联系到部分被害人并对被害人进行退赔，被害人谅解了邓辰璇的犯罪行为，酌情对邓辰璇从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人章涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人熊燕燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。三、被告人黄佳宝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人魏建妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元。五、被告人朱金慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元。六、被告人张思敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元。七、被告人邓辰璇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。八、责令各被告人于本判决发生法律效力之日起十五日内连带退赔本案各被害人损失（详见列表）。九、暂扣在东莞市公安局麻某分局的作案工具电脑7台（详见移送清单），予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。十、随案移送的作案工具20部手机（详见移送清单），予以没收，上缴国库。上诉人章涛提出：本案不应定性为电信网络诈骗；有自首、立功情节，量刑与公诉机关的量刑建议不符。请求二审改判。上诉人熊燕燕提出：有立功、如实供述犯罪事实、初犯、认罪态度好等情节；2018年4月7日至11日期间已退还曾某3000元，原判未认定退赔曾某3000元有误；原判量刑过重，与量刑建议不符。请求改判三年以下有期徒刑。上诉人黄佳宝提出：原判将公诉机关确认的立功减轻情节确认为从轻情节有误；其有立功、如实供述犯罪事实等情节，原判未评价其坦白情节，原判量刑过重；其案发时刚成年，系学生，从轻判处符合宽严相济刑事政策。请求从轻处罚并降低罚金。章涛的辩护人狄敏提出：章涛具有自首、立功情节；二审期间已委托家属退赔69016元，且获得全部被害人的谅解，被害人曾某确认其已在案发前收到退赔的3000元，加上另一被告人退赔情况，涉案金额已全部退赔完毕。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。熊燕燕的辩护人殷凌虹提出：原判未充分考虑熊燕燕具有的如实供述犯罪事实、立功、初犯、偶犯、情节较轻等情节；曾某的3000元已退赔，不应重复责令退赔。综上，原判量刑过重，请求对熊燕燕减轻处罚并适用缓刑。黄佳宝的辩护人曾国荣提出：曾某的3000元已退赔，应在犯罪总金额和退赔款项中扣除；原判对黄佳宝的立功表现评价消极，未充分考虑黄佳宝具有的坦白、认罪认罚、有悔罪表现、初犯、偶犯等情节，量刑过重；二审期间，黄佳宝委托其家属代为退赔被害人损失并得到了被害人谅解，所有被害人均已全额获得退赔。综上，请求对黄佳宝从轻处罚并降低罚金。二审审理期间，上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝和辩护人殷凌虹未提交新证据。辩护人狄敏、丁晓静、曾国荣提交了授权委托书、被害人曾某的微信账单详情与聊天记录截图和张某1、王某1、黄某、罗某1、高某、王某2、刘某、罗某28位被害人的谅解书及退赔款项收取凭证，拟证实章涛、黄佳宝的家属委托狄敏、曾国荣律师和丁晓静实习律师代为退赔被害人；被害人张某1、王某1、黄某、罗某1、高某、王某2、刘某、罗某2收到退赔款项，并对章涛、黄佳宝表示谅解并请求司法机关对二人从宽处理。经审理查明：2017年12月份，上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝合股成立南昌卓绝贸易有限公司，并在江西省南昌市青山湖区兆丰大厦A座1103房办公。之后章涛、熊燕燕、黄佳宝伙同原审被告人魏建妹、朱金慧、邓辰璇、张思敏通过微信随意添加被害人以推销“藜麦膳食纤维固体饮料”实施诈骗。章涛负责培训，熊燕燕、黄佳宝教邓辰璇等人如何与被害人聊天。熊燕燕等人分工合作，分别负责售前、售后工作，售前在网络上寻找做微商的被害人以在微信互推双方产品为由加好友，然后售后假冒购买者身份向被害人持续购买产品以造成产品非常好卖的假象，并通过发空单给客户看，促使客户代理该产品，并升级代理，分别为白银、黄金、白某、钻石级别，每升一级需要缴交不同的代理费。黄佳宝负责在网上伪造授权证书，并发给客户。诈骗所得交给章涛，章与熊燕燕、黄佳宝一起分成，邓辰璇等人除了领取每月固定工资3000元外，按照一定比例提成。具体事实如下：1、2018年1月8日至2018年1月15日期间，上诉人黄佳宝、熊燕燕用微信号（LIWEI-520,qinlijun-366,myhxql23)，使用上述方式骗取被害人张某1（住在山西省保德县）10640元。2、2018年2月23日至2018年4月6日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人邓辰璇用微信号（myhxql23，yuanyal9921106,yanyan19900836),使用上述方式骗取被害人庄某12824元。3、2018年2月23日至2018年4月6日期间，上诉人熊燕燕用微信号(myhxql23,yuanyal9921106,yiyi19900506yi),使用上述方式骗取被害人王某1（住在河南省焦作市中站区）10504元。4、2018年2月24日至2018年2月27日期间，上诉人黄佳宝、熊燕燕用微信号（LIWET-520,qinlijun-366,myhxql23),使用上述方式骗取被害人黄某5400元。5、2018年3月7日至2018年3月12日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人魏建妹用微信号（qinlijun-366，myhxql23,LMX-900518wei),使用上述方式骗取被害人曾某（住在东莞市麻某镇）3000元。6、2018年3月7日至2018年4月11日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人魏建妹用微信号（qinlijun-366，myhxql23,LMX-900518wei),使用上述方式骗取被害人罗某1（住在四川省成都市郫都区）12864元。7、2018年3月28日至2018年4月2日期间，原审被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人胥某11080元。8、2018年3月30日至2018年3月31日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人魏建妹用微信号（LMX-900518wei,qinlijun-336)，使用上述方式骗取被害人高某（住在内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区）440元。9、2018年3月30日至2018年4月4日期间，原审被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人鲁某（住在湖北省十堰市茅箭区）27200元。10、2018年3月31日至2018年4月9日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人朱金慧用微信号(qinlijun-366,myhxql23,mc19900357),使用上述方式骗取被害人王某217200元。11、2018年4月2日至2018年4月6日期间，上诉人熊燕燕、原审被告人魏建妹用微信号（myhxql23,LMX_900518wei),使用上述方式骗取被害人刘某（住在江西省宜春市袁州区）7800元。12、2018年4月4日至2018年4月6日期间，上诉人黄佳宝、原审被告人张思敏用微信号（Liwei-520，yuanyal9921106,OOmeilingOO),使用上述方式骗取被害人罗某2（住在四川省威远县）4168元。13、2018年4月2日至2018年4月13日期间，原审被告人邓辰璇用微信号（yanyanl9900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人罗某3（住在四川省通江县）13200元。14、2018年4月7日至2018年4月10日期间，原审被告人邓辰璇用微信号（yanyan19900836,HuiHui516662,get6768)，使用上述方式骗取被害人陈某1（住在四川省成都市郫都区）1240元。综上所述，上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝系本案的组织者、策划者，合计骗得数额137560元，原审被告人邓辰璇的涉案金额为人民币121520元，原审被告人魏建妹、朱金慧、张思敏的涉案金额为人民币118520元。公安民警经侦查锁定本案的电信诈骗团伙后，于2018年4月12日16时许，在江西省南昌市青山湖区兆丰大厦A座1103房进行搜查，抓获上诉人熊燕燕、黄佳宝及邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏，当场缴获作案使用的电脑、手机等物品一批。2018年4月13日9时许，上诉人章涛经公安机关传唤后主动到江西省南昌市青山湖分局京东派出所投案。章涛、熊燕燕、黄佳宝归案后均向公安机关供述南昌费某贸易公司及其法定代表人张某2涉嫌诈骗的犯罪事实，并提供了上述公司、张某2的具体信息情况，为公安机关顺利侦破案件提供了帮助。熊燕燕等人于2018年4月份退还被害人曾某3000元。案发后，原审被告人邓辰璇的家属退还款项给被害人庄某、胥某、鲁某、罗某3、陈某1共计65544元。被害人庄某、胥某、鲁某、罗某3、陈某1均出具谅解书，对邓辰璇的行为表示谅解。上述事实，有经原审法庭举证、质证的被害人张某1等人的陈述，证人苏某的证言，电子数据，现场勘查笔录、现场图、现场照片，电脑、手机等物证，检测报告等鉴定意见，到案经过等书证，上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝、原审被告人邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏的供述及指认、辨认笔录及等证据证实。其中：1、熊燕燕供述：2017年12月，我和章涛、黄佳宝共同合股在南昌市清山湖区开办了南昌市卓绝贸易有限公司，2018年1月左右，公司搬到了清山湖区北京东路兆丰厦A区1103室。公司雇请了工作人员邓辰璇、朱金慧、魏建妹和张思敏为员工。公司的营业范围是销售一种叫藜麦膳食纤维固体饮料。我们都是通过微信加好友的方式加一些微商为好友，然后与对方聊天，取得对方信任后与对方互相在朋友圈发广告。接着我们又用另一个微信号加对方为好友，同时要求购买产品，让对方认为我们这个产品销路好。对方见有人购买我们产品后通常会同意做我们的代理，然后我们其他加了对方为好友的微信号会要求购买产品并一起做代理。这时我们会跟对方说两个人不能做同一级代理，必须要先升级，而升级的话就是交升级代理费。代理的级别有白银、黄金、白某和钻石四种，分别要购买10、50、150、400盒产品才能实现。我们的藜麦产品是以18元一盒进货的，产地广州，以168元一盒卖出。我们就这样通过固定的套路和话术骗取对方钱财。在整个过程中，朱金慧、魏建妹和张思敏三人负责找客户，我以其他身份添加客户为好友并购买产品和发空单（就是公司内部人员之间发的实际上没有产品的快递单，目的是让客户误以为有产品买卖发生）；黄佳宝和邓辰璇有时找客户也兼顾添加客户为好友购买产品。章涛平时不怎么参与业务，但他是法人代表，公司一切大小事情（包括聘请员工、培训工作人员、后某、购买产品等）都由他负责，而且我们工作中有什么问题都问他。曾某是我们的其中一名代理。过程是这样的：2018年3月初，公司的魏建妹以“李梦雪”的微信为了曾为好友，后来与曾互相把公司的产品发到朋友圈。之后我使用“丽君”的微信（qinlijun-366）加曾某为好友并转了168元给对方购买一盒产品；接着我又用“朝美尚纹绣-李可可”的微信（myhxq123）加曾某为好友并转了336元给对方购买两盒产品。曾某见有人买我们的产品，便提出要加入成为代理，她把收到的“丽君”168元和1280元代理费转给了“李梦雪”购买十盒产品（至少购买十盒才能成为白银级代理）。之后我使用“丽君”的微信跟曾某说我也想做代理，同时魏建妹以“李梦雪”的微信跟曾说白银代理是不能招白银代理的，必须升级到黄金代理才能招，同时让曾考虑一下。曾某说要跟家人商量一下，且一下子拿不出那么多钱，便先转了3000元给“李梦雪”作为升级黄金代理的订金，“李梦雪”表示答应。后来曾某提出为“丽君”办理代理授权，“李梦雪”要求她必须补交2400元才行，曾某就不接受了，要求退款并把作为白银代理的8盒产品发给她。我们便把剩余的产品发给她，后来于同年4月份把3000元退回给她。我们登记客户的信息要求对方提供真实姓名，因此知道她叫曾某。本宗事实中，魏建妹收到的钱除了用于购买产品外，其余都转给了章涛。我和章涛是同学，黄佳宝是之前工作时认识的。我们这种作案方式是一起在费斯德贸易公司工作时学的，我们看到很好赚钱就一起离开再开办了卓绝公司。2、章涛、黄佳宝的供述：证实其二人与熊燕燕合股开办卓绝贸易公司的情况，及诈骗的套路与熊燕燕供述的基本一致。黄佳宝使用的微信有“袁娅”（yuanya19921106）、“美睫美妆半永久美玲”（oomeilingoo）、“素怀”（SH-mmwai）。同时证实熊燕燕等人已退还代理曾某3000元，退还原因是厂家反映有警察调查相关情况。3、原审被告人邓辰璇、朱金慧、魏建妹、张思敏的供述：证实其四人加入章涛团伙实施诈骗犯罪的情况，过程相互印证，同时指证章涛是该团伙的总负责人，并培训上述原审被告人开展业务。邓辰璇作案用的微信号为“颜颜”（yanyan19900836）,“超级丽人纹绣-胡某”（get6768），“徐慧”（huihui516662）；朱金慧作案用的微信号为“楠楠”（wnn-256），“梦晨”（mc19900357）；魏建妹作案用的微信号为“梦雪”（LMX-900518wei），“依依”（yiyi19900506yi），“匆匆”（ly19900710ly）；张思敏作案用的微信号为“薇薇”（liwei-520），“曦曦”（xixi19910305xixi）。4、罗某1、王某2、张某1、曾某等十四名被害人的陈述：证实这些被害人被骗的经过及经济损失情况，与熊燕燕、黄佳宝等人供述的作案经过基本印证。5、电子数据：由公安机关从章涛、黄佳宝、魏建妹等人被扣押的手机内提取，证实上述人员使用手机、微信等工具与被害人联系并实施诈骗的情况。其中东公（司）鉴（电）字[2018]06001008号光盘内有提取自魏建妹的iphone手机的数据，数据中显示魏建妹使用“梦雪”微信与被害人曾某（微信昵称“RU”）联系的情况。当魏建妹要求曾某补交升级代理级别的2400元时，曾不同意，后魏建妹退还曾3000元。5、到案经过：由南昌市公安局青山湖分局出具，证实经公安机关电话通知，章涛于2018年4月13日8时许主动到南昌市公安局青山湖分局京东派出所接受调查。6、退款凭证及谅解书：证实原审被告人邓辰璇委托其父亲分别向罗某3退赔13200元，向陈某1退赔1240元，向庄某退赔12824元，向鲁某退赔27200元，向胥某退赔11080元，上述被害人均出具谅解书，对邓辰璇的行为表示谅解。7、说明材料：由东莞市公安局麻某分局出具，证实熊燕燕、黄佳宝、章涛到案后，均主动向公安机关供述其在南昌费某贸易有限公司学习诈骗手法的情况，并提供该公司的具体地址、法人代表张某2个人信息、相关账户信息，为公安机关抓捕张某2诈骗团伙起了一定作用。另查明，上诉人章涛、黄佳宝的家属在本案二审期间退还被害人张某110640元，退还王某110504元，退还黄某5400元，退还罗某112864元，退还高某440元，退还王某217200元，退还刘某7800元，退还罗某24168元。被害人张某1、王某1、黄某、罗某1、高某、王某2、刘某、罗某2均已出具谅解书，对章涛、黄佳宝的行为表示谅解。该事实有张某1、王某1、黄某等八名被害人出具的谅解书、收费凭证及相关微信聊天记录等证据证实。关于上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝及各辩护人所提意见，经查：1、关于本案是否属电信诈骗。根据本案证据，章涛等人通过使用微信软件并通过网络手段发布产品信息、沟通联系及收转钱财，以“微商”为幌子，虚构身份，按固定话术、模式诱骗被害人代理销售产品，实际变相诱骗被害人高价购买、代理产品，骗取“代理费”，实施远程、非接触式诈骗被害人财物的行为。章涛等人的行为属于电信网络诈骗。2、关于曾某被骗数额是否应认定在犯罪数额内及是否已获得退赔问题。根据在案受案登记表、立案决定书、被害人曾某的询问笔录、电子数据及上诉人熊燕燕、黄佳宝、原审被告人魏建妹的供述等证据，足以认定章涛等人在获悉曾某报案后将收取的3000元退回曾某。但在章涛等人实施退款之前，曾某支付的款项已到章涛等人的账上，且由其支配，章涛等人的诈骗行为已经既遂。曾某的被骗数额依法应计算在章涛等人的犯罪数额内。原审判决未认定曾某已取回被骗款项，且责令上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝退赔被害人曾某3000元有误，应予纠正。各上诉人及辩护人关于曾某被骗的3000元已获退赔的意见，经查属实，本院予以采纳；关于曾某被骗的3000元不应计算在犯罪数额内的意见，于法无据，本院不予采纳。3、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”，在三年以上十年以下有期徒刑（并处罚金）的幅度内量刑。章涛等三名上诉人所涉电信网络诈骗数额均已超过上述司法解释规定的“数额巨大”标准三倍以上，其三人虽有提供线索帮助公安机关侦破其他犯罪，构成立功，但根据法律规定立功并不等于必须对被告人减轻处罚，实际上章涛等三人的立功尚不构成重大立功。原判已综合考虑了章涛等三人的立功情节、章涛的自首情节、熊燕燕和黄佳宝的如实供述情节后，已依法对三人从轻处罚，所处刑罚与其罪责相当，并无不当。三上诉人对原判量刑所提的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝及原审被告人邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏无视国法，以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗，诈骗所得数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，章涛、熊燕燕、黄佳宝为诈骗犯罪设立南昌卓绝贸易有限公司，聘请、培训其余同案人实施作案，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。在具体的分工上，章涛还负责卓绝公司总体上的统筹、赃款的接收，其所起的作用较熊燕燕、黄佳宝稍大，依法应承担较后两者稍重的罪责。原审被告人邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏被雇佣参与犯罪，起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。章涛经公安机关传唤后主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。章涛、熊燕燕、黄佳宝归案后向公安机关提供线索，帮助公安机关侦破其他犯罪案件，系立功，依法可从轻或减轻处罚。熊燕燕、黄佳宝、邓辰璇、魏建妹、朱金慧、张思敏归案后均能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。邓辰璇的家属在案发后主动联系部分被害人并对被害人进行退赔，被害人谅解了邓辰璇的犯罪行为，可酌情对邓辰璇从轻处罚。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定案发前章涛团伙已退还被害人曾某3000元有误，本院予以纠正。另外，鉴于二审期间，上诉人章涛、黄佳宝的家属主动退赔剩余未获退赔的被害人（即本案全部被害人均已获得全额退赔），上述被害人均已对章涛、黄佳宝的行为表示谅解。根据章涛、熊燕燕、黄佳宝的法定从轻情节，本院依法对该三人的量刑作进一步从轻。上诉人章涛、熊燕燕、黄佳宝及其辩护人所提的上诉、辩护意见中，可以成立的部分，本院予以采纳，不能成立的不予采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项；《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初755号刑事判决的第一项、第二项、第三项的定罪部分及第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项；二、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初755号刑事判决的第一项、第二项、第三项的量刑部分及第八项；三、上诉人章涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月13日起至2021年9月12日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）。四、上诉人黄佳宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2021年9月11日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）五、上诉人熊燕燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2022年1月11日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  尹巧华审判员  黎梓材二〇一九年九月二十九日法官助理饶含垚书记员胡雪青附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。