云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8722号上诉人（原审原告、执行案外人）：周建海，男，1969年12月23日生，汉族,现住云南省迪庆州经济开发区。委托诉讼代理人：李雨嫱，云南真宇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李天水，男，1970年12月3日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：字香聪，云南德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：牟红平，云南德恒（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、被执行人）：张世争，男，1983年2月24日生，彝族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。被上诉人（原审被告、被执行人）：朱晗瑜，女，1984年3月9日生，彝族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人周建海因与被上诉人李天水、张世争、朱晗瑜案外人执行异议之诉一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案经到庭当事人双方申请调解期间而扣除审理期限，现已审理终结。周建海上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决依据云南天禹司法鉴定中心出具的【2018】司鉴字第732048号《司法鉴定意见书》和《司法鉴定意见补正书》，对上诉人提交的《确认书》的真实性不予确认系错误。一审鉴定中，采用的比对样本均为案件立案后形成的样本，鉴定时并未采集到案件发生之前张世争的签名作为比对对象，当庭询问鉴定人时，鉴定人也不能排除被鉴定人是否基于心理变化而改变签字习惯，故一审中天禹司法鉴定中心的鉴定结论明显缺乏依据，不应予以采纳，一审法院据此作出的判决遗漏了本案关键事实；二、上诉人单方委托云南正扬司法鉴定中心到迪庆州工商局行政管理局调取了云南国一矿业投资有限公司（以下简称：国一矿业公司）的工商档案，并以工商档案中多份“张世争”的签名作为样本进行对比，得出了“《确认书》中的张世争落款签名与样本中的签名系同一人亲笔所写”的结论。综上，《确认书》系本案关键证据，一审在鉴定过程中存在错误，进而遗漏认定了案件的关键事实，作出错误判决。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。李天水答辩称，天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见书是由被上诉人申请并经上诉人认可，由法院委托后作出的，鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，该鉴定结论可以作为定案的依据予以采信。上诉人单方委托云南正扬司法鉴定中心作出的鉴定不符合鉴定程序，不能作为定案依据，对该份鉴定李天水不予认可。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张世争答辩称，对天禹司法鉴定中心的鉴定认可，《确认书》不是张世争所签，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。朱晗瑜答辩称，一审判决正确。周建海向一审法院起诉请求：1.确认被禄劝彝族苗族自治县人民法院查封的国一矿业公司13%的股权属周建海所有；2.解除对周建海所有的国一矿业公司13%股权的查封措施，停止对该股权的执行；3、由李天水、张世争、朱晗瑜承担案件诉讼费。一审法院认定：2015年，李天水以2013年5月22日其将所持有的国一矿业公司50%的股权转让给了张世争，但张世争尚有1500万元转让金未支付为由向昆明市中级人民法院提起诉讼。经昆明市中级人民法院主持调解，李天水、张世争达成调解协议，昆明市中级人民法院出具了（2015）昆民五初字第25号《民事调解书》。《民事调解书》载明：在审理的过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、确认张世争尚欠李天水股权转让款人民币1500万元；二、确认张世争因违反合同约定需要对李天水支付的违约金为人民币600万元；三、上述股权转让款及违约金共计人民币2100万元，由张世争于2016年2月28日前支付给李天水；四、诉讼费人民币138800元，减半收取69400元，由张世争承担。后张世争未按调解书履行付款义务，李天水向昆明市中级人民法院申请强制执行，昆明市中级人民法院以（2016）云10执恢48号《执行裁定书》裁定将该执行案件指定给一审法院执行。在执行过程中以（2017）云0128执183号《执行裁定书》裁定冻结登记在周建海名下的国一矿业公司13%的股权。2017年11月28日，周建海向一审法院提出执行异议申请。经审查，周建海持有的国一矿业公司13%的股权系张世争委托其持有，故以（2017）云0128执异14号《执行裁定书》裁定驳回了周建海的执行异议，周建海于2018年1月22日向一审法院提出案外人执行异议之诉。另查明，国一矿业公司系自然人投资或控股的有限责任公司,公司法定代表人为周建海。2015年6月28日，张世争与朱晗瑜签订了《股权转让协议书》，张世争向朱晗瑜转让其持有的国一矿业公司13%的股权，股权转让款为人民币650万元。2015年6月30日，国一矿业公司召开股东会做出决议，同意公司原股东张世争转让其持有的20%股权的议案，同意张世争将其持有的国一矿业公司13%的股权转让给朱晗瑜，将其持有的国一矿业公司7%的股权转让给周建海。决定免去张世争法定代表人、副董事长职务，选举周建海为公司法定代表人、副董事长，选举李彦青为公司监事。对章程中的公司股东名录进行了变更，即“张世争认缴出资额1000万元，持股20%，实际出资额1000万元”变更为“朱晗瑜认缴出资额650万元，持股比例13%，实际出资额650万元。周建海认缴出资额350万元，持股比例7%，实际出资额350万元，实缴出资额350万元”。2015年7月1日，张世争、朱晗瑜签订《委托持股协议》，张世争将其持有的国一矿业公司13%的股权委托朱晗瑜以朱晗瑜名义作为该公司在工商登记机关登记的股东，代表其行使股东权利。2016年3月30日，张世争让朱晗瑜与周建海签订《股权转让协议书》，向周建海转让其持有的国一矿业公司13%的股权，股权转让价款650万元。当天国一矿业公司召开股东会作出决议，同意朱晗瑜将其持有的国一矿业公司13%的股权转让给周建海，并修改了公司章程，对章程中的公司股东名录进行了变更，即将“朱晗瑜认缴出资额650万元，持股比例13%，实际出资额650万元。周建海认缴出资额350万元，持股比例7%，实际出资额350万元，实缴出资额350万元”的内容变更为“周建海认缴出资额1000万元，持股比例20%，实际出资额1000万元”，并于2016年4月6日向工商部门申请变更登记内容。但周建海没有向朱晗瑜或张世争支付过该13%的股权的转让款650元。张世争与周建海曾签订过一份《委托持股协议》，张世争就其持有的国一矿业公司13%的股权，委托周建海以张世争名义作为国一矿业公司在工商机关登记的股东，代表其行使股东权利。但该委托持股协议上无具体签订时间。还查明，2013年12月26日，李彦青与张世争签订借款合同，张世争向李彦青借款500万元，借款期限为1个月，张世争指定将借款汇入李天水账户。2013年12月27日，李彦青通过农业银行将款项转入李天水账户。2014年12月31日，张世争通过农业银行向国一矿业公司转款400万元和200万元。一审法院认为，就双方争议的13%股权的权属问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，股权的取得必须符合两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是出资，形式要件是对股东出资的记载和证明。2015年6月28日，张世争与朱晗瑜签订了《股权转让协议书》，张世争将其持有的国一矿业公司20%股权中的13%股权转让给朱晗瑜。2015年6月30日，经国一矿业公司召开股东会，会议审议通过张世争转让其持有的20%股权的议案，同意张世争将其持有的13%的股权转让给朱晗瑜，将其持有的7%的股权转让给周建海，并免去张世争法定代表人、副董事长职务，选举周建海为公司法定代表人、副董事长。2015年7月1日，张世争与朱晗瑜又签订《委托持股协议》，张世争委托朱晗瑜以朱晗瑜名义作为国一矿业公司在工商机关登记的股东，持有13%的股权，并在委托持股协议书上注明“该股权转让款事实上由张世争支付，张世争应为国一矿业公司之实质股东”。至此，张世争所有的国一矿业公司20%的股权有7%转让给了周建海，13%股权名为转让给朱晗瑜，实为由朱晗瑜代持，张世争仍是该13%股权的实际出资人。2016年3月30日，张世争让朱晗瑜与周建海签订了《股权转让协议书》，向周建海转让该13%的股权，并对公司章程中股东名录进行了修改及到登记机关办理股东变更登记，但周建海并未向朱晗瑜或该股权的实际持有人张世争支付过股权转让款，而且周建海对其主张的该13%的股权系张世争用于抵偿李彦青的借款本息，李彦青指定将股权转让到周建海名下的事实也未提交证据加以证明，故该13%的股权周建海从外在形式上取得了所有权，但欠缺取得该股权的实质要件。此外，张世争与周建海签订的《委托持股协议》虽无时间，但该协议双方对其真实性均不持异议，且从前述朱晗瑜与周建海签订《股权转让协议书》前张世争仍是该13%股权实际出资人的情况及周建海举证情况看，无法排除周建海与张世争之间就该13%的股权存在代持关系的事实。综上，周建海对其主张的本案争议的13%股权属周建海的事实未能提交充分证据予以证明，故对周建海要求确认该13%股权属其所有的诉请一审法院不予支持。其次，就周建海主张的解除对其所有的国一矿业公司13%股权的查封措施，停止对该股权的执行之诉请，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条及第三百一十二条的规定，因周建海未能提交充分证据证明其对争议的国一矿业公司13%的股权确已取得所有权，即就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对周建海该项诉请一审法院亦予以驳回。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回周建海的诉讼请求。案件受理费100元，由周建海负担。二审审理期间，上诉人周建海以检材提取不客观、不全面为由主张天禹司法鉴定中心出具的鉴定结论明显依据不足,申请对《确认书》上“张世争”的签名进行重新鉴定，张世争当庭表示同意鉴定，李天水庭后认为一审鉴定合法有效，不同意重新鉴定。该申请经合议庭评议后认为有重新鉴定的必要，故本院对于周建海重新鉴定的申请予以准许。经本院委托，昆明锦康司法鉴定中心于2019年4月26日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材落款处签名“张世争”字迹是张世争书写。在对鉴定报告进行质证中，被上诉人李天水提出二审鉴定时未通知李天水一方到场，未参与摇号确定鉴定机构。本院采纳该质证意见，鉴于鉴定程序存在重大瑕疵，本院对昆明锦康司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不予采信。二审审理中，上诉人周建海围绕上诉请求向本院提交了以下新证据：1、张世争与国一矿业公司签订的《借款合同》以及用款申请单、电子银行交易回单、《收据》，欲证实张世争于2014年2月20日和2012年4月17日向国一矿业公司借款人民币600万元的事实；2、中国农业银行业务凭证两份，欲证实2014年12月31日，张世争分两次还款600万元给国一矿业公司的事实；3、招商银行交易回单、银行流水及中国工商银行业务回单，欲证实李彦青借给张世争500万的款项来源；4、李彦青、徐积超的证人证言，欲证实李彦青借款给张世争的事实、相应的款项来源及李彦青、张世争、朱晗瑜到工商管理部门协同将朱晗瑜代张世争所持13%股权变更到李彦青指定的周建海名下。被上诉人李天水、张世争、朱晗瑜对以上证据予以质证，认为在个人账户与公司账户混同的情况下，无法充分证明李彦青、国一矿业公司与张世争分别存在借贷关系，对以股抵债不予认可。在被上诉人未能提供反驳证据的情况下，本院对上诉人二审提交的新证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性及欲证明的事实予以采信认定。结合一审以及上诉人周建海提交的新证据，本院查明本案以下法律事实：2013年12月26日，李彦青与张世争签订《借款合同》，张世争向李彦青借款500万元，借款期限为1个月，张世争指定将借款汇入李天水的账户，同时，该《借款合同》第五条约定：“乙方（张世争）以其持有的云南国一矿业投资有限公司20%股权对乙方在本合同项下的本金、利息及违约责任提供担保，乙方应在本合同签署同时与甲方（李彦青）签署《股权质押合同》并办理股权质押登记”。张世争与朱晗瑜所签《委托持股协议》约定，张世争授权朱晗瑜以朱晗瑜名义持有同一矿业公司13%的股权，2016年3月30日，朱晗瑜与周建海签订《股权转让协议书》，约定朱晗瑜向周建海转让其持有的国一矿业公司13%的股权。2016年4月6日，国一矿业公司股东工商档案变更内容：原股东朱晗瑜13%、周建海7%变更为周建海20%。同日，国一矿业公司章程修正依此工商变更登记对公司股东名录进行了变更。2014年2月20日，张世争与国一矿业公司签订《借款合同》，借款金额为500万元，国一矿业公司于当天分三笔将款项汇至张世争账户。2014年4月17日，张世争以借款单的形式再次向国一矿业公司借款100万元。2014年12月31日，张世争分两笔向国一矿业公司的账户汇款600万元。结合各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点如下：周建海对于案涉的13%股权是否享有足以排除强制执行的民事权益？本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，在本案中，周建海举证证明了受让13%股权的缘由及对其享有所有权的事实：首先，张世争与国一矿业公司、李彦青之间存在两个独立的借贷关系。张世争于2014年2月20日向国一矿业公司借款500万元，又于2014年4月17日向国一矿业公司借款100万元，2014年12月31日，张世争向国一矿业公司账户打款600万元，该600万元应为张世争向国一矿业公司所借款项的还款；同时，张世争与李彦青签订的《借款合同》中第5条约定了“张世争以其持有的国一矿业公司20%股权对借款的本金、利息及违约责任提供担保”，该约定系双方真实意思表示，达成了在张世争不能归还借款的情形下以股抵债的合意。在未能清偿李彦青债务的情况下，2016年3月30日，张世争让代持股人朱晗瑜与周建海签订了《股权转让协议书》，于2016年4月6日向工商部门办理了股权变更登记。至此，张世争以以股抵债的方式清偿了与李彦青的借贷债务。综上，从借款来源、转账流水及股权变更的情况来看，张世争与李彦青之间存在民间借贷关系且借款到期后以股抵债的事实，周建海作为李彦青指定的股权受让人，依法取得享有了案涉股权所有权。周建海已举证证实对案涉13%的股权享有足以排除强制执行的民事权益，本院予以认定。综上所述，周建海的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初240号民事判决；二、上诉人周建海享有云南国一矿业投资有限公司13%的股权；三、不得执行周建海名下云南国一矿业投资有限公司13%的股权。案件受理费100元，由被上诉人李天水、张世争、朱晗瑜负担。本判决为终审判决。云南省禄劝彝族苗族自治县（2017）云0128执异14号、14号之一执行裁定书于本判决生效时自动失效。审判长  李宏智审判员  李 鸿审判员  符圆圆二〇一九年九月十六日法官助理殷肖书记员李阳