四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民终802号 上诉人（原审原告）：四川恒枫建筑工程有限公司，住所地四川省成都市简阳市射洪坝街道办事处雄州大道南段**（依云谷**地下室1-2）。 法定代表人：吴华培，董事长。 委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳市迎接机械厂（普通合伙），住，住所地四川省资阳市迎接镇东庵村十社/div> 合伙事务执行人：付明君。 委托诉讼代理人：李至全，男，汉族，1952年8月9日出生，住四川省资阳市雁江区。系合伙人之一。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳港华燃气有限公司，住，住所地四川省资阳市雁江区康乐北路**/div> 法定代表人：徐林，董事长。 委托诉讼代理人：万桂峰，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：吴锋，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳市雁江区交通运输局，住，住所地四川省资阳市雁江区沱东新区区政府办公大楼/div> 法定代表人：罗永春，局长。 委托诉讼代理人：杨起，四川川源律师事务所律师。 上诉人四川恒枫建筑工程有限公司（以下简称恒枫公司）因与被上诉人资阳市迎接机械厂（以下简称迎接机械厂）、被上诉人资阳港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）、资阳市雁江区交通运输局（以下简称交通局）第三人撤销之诉一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 恒枫公司上诉请求：1.撤销四川省资阳市中级人民法院(2018)川20民撤2号民事判决，依法改判撤销四川省资阳市中级人民法院(2018)川20民终97号民事判决；2.依法改判确认上诉人在为港华燃气公司埋设民用天然气管道施工中未将迎接机械厂的排水沟拆除损毁，并未构成侵权；3.诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人不属于“因不能归责于本人的事由未能参加诉讼”。1.上诉人在四川省资阳市中级人民法院(2018)川20民终97号案件（以下简称97号案）中是必要的共同诉讼当事人，而非与案件可能有利害关系的无独立请求权的第三人，只能由当事人申请追加或法院依职权追加，上诉人没有申请参加诉讼的法律依据。2.上诉人也无申请参加诉讼的理由。3.即便认定上诉人不具备起诉的条件，也应当依法驳回上诉人的起诉，而非驳回上诉人的诉讼请求。二、一审判决事实认定错误。一审判决仅以发生法律效力的判决已经被四川省高级人民法院确认为由，就否认了上诉人提交的新证据是错误的。从上诉人提交的证据材料看，能充分证明恒枫公司在港华燃气的管道铺设工程的开挖、回填工程施工中没有毁损、堵塞迎接机械厂的排水管道。三、97号案判决认定“拆除损毁并堵塞了迎接机械厂的排水管”的行为导致迎接机械厂损失并承担全部责任是毫无事实根据和法律依据的。四、97号案判决依据不合法的《调查分析报告》来确认损害因果关系是错误的。 迎接机械厂辩称，一、上诉人提起第三人撤销之诉不符合法定要件。二、原判认定事实清楚，适用法律正确，无撤销的法定事由。三、《调查分析报告》合法有效，人民法院采信有事实和法律有据。 港华燃气公司辩称，一、在97号案中港华燃气公司并非实际施工人，不是实际侵权人，对于追加恒枫公司应当是迎接机械厂的义务或者法院依职权追加。二、港华燃气公司的责任确定应该参考承揽人与定作人之间的责任认定。在97号案中港华燃气公司作为合法的发包人在没有过错的情况下不应该承担责任，即便承担也只是一种补充责任。97号案判决事实认定错误，法律适用错误。三、97号案判决判令港华燃气公司承担责任，其实质是以确认恒枫公司存在侵权行为为前提要件，但恒枫公司并未参与97号案件的诉讼，实质性的损害了恒枫公司的合法权益。四、在97号案中，恒枫公司承担责任是港华燃气公司承担责任的前提条件，如在本案中法院查明或者认定了恒枫公司不存在侵权，则应当启动或者指导97号案件进入再审。 交通局辩称，由法院依法裁判。 恒枫公司向一审法院起诉请求：1.撤销四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终97号民事判决；2.依法改判确认恒枫公司在为港华燃气公司埋设民用天然气管道施工中未将迎接机械厂原本的排水沟拆除损毁，并未构成侵权。 一审法院认定事实：迎接机械厂与港华燃气公司、交通局侵权责任纠纷一案，迎接机械厂于2016年8月8日向资阳市雁江区人民法院提起诉讼，请求：1.判令港华燃气公司、交通局赔偿因其不当施工造成迎接机械厂的财产损失1,286,822元；2.承担全部司法鉴定和评估费用；3.承担本案的全部诉讼费用。四川省资阳市雁江区人民法院经审理后于2017年12月15日作出（2016）川2002民初2737号民事判决，驳回迎接机械厂的诉讼请求。宣判后，迎接机械厂不服向四川省资阳市中级人民法院提起上诉，四川省资阳市中级人民法院以迎接机械厂在二审中提交了新的证据，可能影响本案事实的认定为由，于2017年6月5日作出（2017）川20民终262号民事裁定，撤销原判，发回重审。 四川省资阳市雁江区人民法院于2017年6月27日立案后，另行组成合议庭进行审理。迎接机械厂变更诉讼请求为：请求港华燃气公司、交通局赔偿迎接机械厂拆除及修复费用1473600元、鉴定费8000元、评估费42000元。四川省资阳市雁江区人民法院经审理后于2017年12月15日作出（2017）川2002民初2386号民事判决，支持迎接机械厂的诉讼请求。宣判后，港华燃气公司不服向一审法院提起上诉，请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2386号民事判决；2.依法裁定将本案发回重审或者直接改判驳回迎接机械厂的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由迎接机械厂承担。港华燃气公司上诉认为一审遗漏了当事人，因港华燃气公司已将案涉土建工程发包给了恒枫公司，实施侵权的主体是恒枫公司。一审法院经审理后认为，除施工单位是直接侵权行为人外，还不排除安装铺设燃气管道的勘察单位、设计单位是否存在过错问题，而港华燃气公司作为燃气管道的所有人、管理人与燃气管道的勘察、设计、施工单位构成侵权行为主体的一方；鉴于本案已发回重审，依法不能再次发回，为减少当事人诉累，港华燃气公司对本案所涉工程发生的侵权行为依法应当承担侵权赔偿责任。港华燃气公司承担责任后，待有相应证据，可依法向勘察、设计、施工单位另行主张权利。2018年2月5日一审法院作出（2018）川20民终97号民事判决，驳回上诉，维持原判。 港华燃气公司仍不服，向四川省高级人民法院申请再审，认为：1.二审判决认定港华燃气公司有侵权行为属认定事实错误；2.本案为侵权责任纠纷，该公司是业主单位，不是施工单位，应由施工单位恒枫公司承担侵权赔偿责任，二审鉴于本案曾被发回重审，在明知遗漏了侵权行为人恒枫公司的情况下，没有将本案发回重审，属审判程序违法。请求撤销一、二审判决，将本案发回重审或驳回迎接机械厂的诉讼请求。四川省高级人民法院经审查认为：港华燃气公司称其行为不构成侵权，理由不成立。港华燃气公司提出分析报告不能作为侵权因果关系的证据，理由不成立。关于本案是否属于程序违法问题。港华燃气公司作为燃气管道的所有人、管理人，其实际参与了燃气管道工程的规划、勘察、设计、施工等建设环节，其对燃气管道建设过程中是否存在本案侵权行为，系明知，故该公司在主观上存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，该公司因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然本案可能还存在其他直接侵权人，但港华燃气公司承担本案责任后，可依法向勘察、设计、施工单位另行主张权利，故二审判决鉴于本案已发回重审，依法不再发回重审，并无不当。港华公司提出二审判决审判程序违法的理由不成立。四川省高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）川民申2102号民事裁定，驳回港华燃气公司的再审申请。 关于迎接机械厂提起的侵权责任之诉，生效裁判认定如下事实：2009年5月，迎接机械厂取得雁江区迎接镇东庵村10组的建设用地规划许可证，并最迟于2011年将厂房及附属设施设备修建完毕。该建筑建设用地红线紧贴321国道，最外沿的综合楼与国道距离约13.8米，左后侧为制造车间，右后侧为加工车间。室外排水管铺设于321国道边的水沟中，综合楼前院坝局部铺设水泥。2012年8月，港华燃气公司与资阳市雁江区公路路政管理大队签订协议，在321国道旁占用公路水沟用地（含原告排水管铺设路段）埋设民用天然气管道，长度共计8000米。施工过程中，东庵村村主任李正荣与东庵村10社社长周德宣受委托，参与此次施工的协调跟进，并证明港华燃气公司在施工时，将迎接机械厂原本的排水管拆除损毁后铺设了天然气管道，并用混凝土将排水沟填满堵死。2014年，交通运输局对321国道进行改造，将路基抬高40公分左右后，321国道部分略高、部分略低于迎接机械厂的综合楼。2015年，因厂区综合楼、加工车间、制造车间、厕所开始出现明显裂缝，迎接机械厂向迎接镇政府、交通运输局等书面反映情况，要求处理。之后，迎接机械厂综合楼前院坝做了填高和全部铺设水泥的处理，并于2016年8月8日，诉至四川省资阳市雁江区人民法院，案号为（2016）川2002民初2737号。在2737号案件中，迎接机械厂申请对房屋损毁原因以及拆除修复等费用进行鉴定，但《全省法院委托鉴定专业机构备选库》中，具备原因鉴定资质的相关机构仅有四川蜀西地质工程勘测院，但该机构复函“根据现有资料及鉴定要求，我院不能受理本案”。后迎接厂单方委托四川内江建筑勘察设计研究院资阳分院（以下简称内江勘设院资阳分院）对原因进行分析。该机构出具《资阳市迎接机械厂综合楼、加工车间、制造车间墙体裂缝调查分析报告》（以下简称《裂缝分析报告》），记载：“综合楼墙体裂缝原因为综合楼通道东侧及内院方向地基基础下沉……加工车间墙体裂缝原因为靠近综合楼及内院侧部分山墙和纵墙地基基础下沉……制造车间墙体裂缝原因为靠近综合楼及内院侧部分纵墙地基基础下沉……六、结论：……3.现状条件下，厂区室内地面和院坝内地面出现不均匀沉降现象，是受化粪池排水管被堵塞渗水导致。4.建设用地局部为填方垫高地，地表水极易渗透并滞留，对地基产生破坏影响，希望加强观察和测量”，并收取咨询费8800元。后2737号案件上诉后被发回重审，形成本案。2017年11月8日，四川万方资产评估有限责任公司（以下简称万方评估）接受本院委托，对迎接机械厂的综合楼、厕所、排污系统、加工车间和制造车间需要拆除、修复的面积进行核定后，评估拆除修复费用为1473600元，并收取评估费42000元。另查明，内江勘设院资阳分院资质为建筑行业建筑工程（甲级）。《四川省城镇房屋建筑和市政基础设施使用安全管理规定》第六条规定“……建筑工程设计单位（乙级以上）依照《房屋建筑工程抗震设防管理规定》（建设部令第148号），承担房屋建筑的抗震鉴定和可靠性鉴定”。该院负责人及《裂缝分析报告》审定人何成勇出庭接受法庭询问，对填方垫高地的解释为：因为下水和地表均做了锁水，因此正常情况下，是可以正常使用的，除非渗水直接发生在地面下，比如地下管道破裂渗水。再查明，迎接机械厂于2012年3月1日缴纳了其厂区用地的征地费805,200元。2017年6月19日，资阳市建设工程质量检测中心出具《证明》“兹证明四川华蓥建设工程公司资阳分公司承建的资阳市迎接机械厂综合楼、加工车间、制造车间2011年修建时委托我资阳市建设工程质量检测中心，对送样、抽样的材料及砂浆和混凝土等试块进行的检测均为合格，符合竣工验收条件（附检测报告单数份）。该企业未搞竣工验收实属于政府供地指标未办土地证及完善相关手续影响，与我们抽样、送样房屋试块质量没有关联性”。 2012年8月5日，恒枫公司与港华燃气公司签订《工程施工合同（迎接、丰裕主干管土建工程）》，合同签订后，恒枫公司组织进行了施工。因工程款的收取，恒枫公司以建设工程施工合同纠纷于2017年8月30日向四川省资阳市雁江区人民法院提起诉讼，要求港华燃气公司支付工程款。港华燃气公司答辩称“原告在施工过程中导致案外人出现财产损失，直接违反了合同约定，应承担违约责任”。四川省资阳市雁江区人民法院经审理后于2017年12月5日作出（2017）川2002民初3290号民事判决，支持恒枫公司的诉讼请求。港华燃气公司不服向四川省资阳市中级人民法院提起上诉，提出“有案外人诉讼产生，本案应中止审理。2016年8月案外人资阳市迎接机械厂将上诉人与资阳市雁江区交通局诉至资阳市雁江区人民法院，要求承担侵权赔偿责任。因该案涉及可能存在的侵权事实，发生于被上诉人施工范围之内，上诉人认为本案应中止审理，等待案外人之诉审结，以确定上诉人是否也系违约，进而是否对尚欠的596798元工程款部分进行品迭”。资阳市中级人民法院2018年2月28日作出（2018）川20民终101号民事判决，驳回港华燃气公司的上诉，维持原判。 港华燃气公司于2018年3月9日以恒枫公司为被告，向四川省简阳市人民法院提起追偿权纠纷，请求：1.恒枫公司支付港华燃气公司垫付的拆除与修复费用1473600元、评估费42000元、咨询费8000元、一审案件受理费18512元、二审案件受理费18512元及利息；2.支付港华燃气公司因应诉与追索而产生的律师费；3.承担本案的诉讼费用。四川省简阳市人民法院以（2018）川0180民初1058号案立案，此案正在审理中。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”根据上述规定，恒枫公司提起第三人撤销之诉应当同时符合上述条件。 第三人撤销之诉不同于普通民事诉讼，其起诉条件应当独立适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理的结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利”。恒枫公司作为天然气管道的实际施工人，符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人，但在恒枫公司因案涉施工段向港华燃气公司主张支付工程款的案件中，港华燃气公司已明确以案外人迎接机械厂提起侵权责任纠纷，恒枫公司在施工过程中可能导致案外人出现财产损失等为抗辩，且该诉讼与迎接机械厂提起的侵权责任纠纷系在同一时间段进行，因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”之规定，恒枫公司在知晓迎接机械厂提起的侵权责任纠纷的处理结果可能会对自己的利益造成损害的情形下，怠于行使自己权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的条件。 迎接机械厂提起侵权责任纠纷，就侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果之间的因果关系等侵权责任的构成要件分别提交证据予以证明，并被三级法院采信，现恒枫公司提交的证据不足以证明生效判决错误。 综上，恒枫公司不属于非因本人原因未参加原案诉讼；现发生法律效力的判决已被四川省高级人民法院确认，恒枫公司提交的书面证据材料及证人证言不足以推翻已生效的原案判决，不足以证明已生效的判决错误，因此，不符合第三人撤销之诉的法定要件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第二百九十五条之规定，判决：驳回恒枫公司的诉讼请求。案件受理费18512元，由恒枫公司负担。 本院审理查明，双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为恒枫公司是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”根据上述法律规定，有权提起第三人撤销之诉的主体，必须是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有独立请求权的第三人，或者虽无是独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人。不具备上述主体资格的，无权提起第三人撤销之诉。恒枫公司作为天然气管道的实际施工人与港华燃气公司之间系承发包关系。恒枫公司针对97号案件即迎接机械厂与港华燃气公司、资阳市雁江区交通局侵权责任纠纷一案，恒枫公司与港华燃气公司、资阳市雁江区交通局的利益一致，应当系该案的被告。本案中，恒枫公司没有举证证明其符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定。一审判决认定恒枫公司在知晓迎接机械厂提起的侵权责任纠纷的处理结果可能会对自己的利益造成损害的情形下，怠于行使自己权利，属于非因本人原因未参加97号案诉讼正确，本院予以维持。恒枫公司上诉称审理97号案的法院应当追加其为当事人的理由不能成立。因恒枫公司不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，其无权对四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终97号民事判决提起第三人撤销之诉，故恒枫公司的起诉不符合提起第三人撤销之诉的程序条件，应当裁定驳回起诉。恒枫公司上诉称本案应当驳回起诉的理由成立，本院予以支持。一审法院判决驳回恒枫公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条规定，裁定如下： 一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民撤2号民事判决； 二、驳回四川恒枫建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费18512元，退还四川恒枫建筑工程有限公司；上诉人四川恒枫建筑工程有限公司预交的二审案件受理费18512元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 汪秀兰 二〇一九年九月二十九日 书记员 赵 梅 文小平