广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终328号上诉人（原审原告）：唐弋苏。被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局（知识产权局）。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。法定代表人：陈锡稳，该局局长。委托代理人：刘应标，该局工作人员。委托代理人：罗滋煦，该局工作人员。原审第三人:东莞市樟木头广开花园酒店。住所地：广东省东莞市樟木头振兴街。执行事务合伙人:连敬桃。上诉人唐弋苏因与被上诉人东莞市市场监督管理局及原审第三人东莞市樟木头广开花园酒店（以下简称“广开花园酒店”）工商行政管理监督纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初656号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年8月9，唐弋苏向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.请求依法撤销原东莞市工伤行政管理局（以下简称“东莞工商局”）作出的《关于唐弋苏举报东莞市樟木头广开花园酒店外墙广告涉嫌虚假广告的回复》判令原东莞工商局依法履行法定职责立案审查。2.请求依法撤销广东省工商行政管理局行政复议决定书：粤工商复决字[2018]第71号。原审法院查明：2018年5月7日，唐弋苏向原东莞工商局举报广开花园酒店在外墙有2米的旺铺招租广告为虚假广告，请求原东莞工商局查处。原东莞工商局于5月14日至5月18日期间，对涉案现场进行了执法检查并拍照取证，并对唐弋苏及广开花园酒店执行事务合伙人等相关人员的询问调查并制作了笔录，唐弋苏及广开花园酒店执行事务合伙人亦向原东莞工商局提供了相关的民事判决。经核实，原东莞工商局查明唐弋苏举报所涉物业之所有人为香港人陈奕龙，经原东莞工商局在户外广告地址门口张贴《协助调查通知》要求其于2018年5月23日前到原东莞工商局处配合调查后，陈奕龙在期限内未到场接受调查。原东莞工商局认为无法确定被举报户外广告的广告主，也无法对广告的内容做进一步调查；另外原东莞工商局对涉案物业及其周边物业进行调查，查明上述物业均已实现“住改商”，并办理了营业执照。综合调查的情况，原东莞工商局于2018年5月23日作出《关于唐弋苏举报东莞市樟木头广开花园酒店外墙广告涉嫌虚假广告的回复》（以下简称“《回复》”）并送达唐弋苏，告知其对其举报的事项暂不予立案处理。唐弋苏不服该《回复》，向广东省工商行政管理局提起行政复议，广东省工商行政管理局经复议后于2018年7月23日作出粤工商复决字[2018]第71号《行政复议决定书》，驳回了唐弋苏的行政复议申请，唐弋苏仍不服，向原审法院提起本次行政诉讼。另根据唐弋苏向原东莞工商局提供的已生效的东莞市中级人民法院（2017）粤19民终912号《民事判决书》可知，唐弋苏与广开花园酒店于2013年3月1日至2015年2月29日存在商铺租赁合同关系。该合同到期后，唐弋苏要求继续签订该物业租赁合同，广开花园酒店未与唐弋苏签订继续租赁的合同。唐弋苏向东莞市第三人民法院、东莞市中级人民法院提起诉讼及上诉，要求物业所有权人继续签订商铺租赁合同，两级法院均驳回唐弋苏的诉求。原审法院认为：本案的争议焦点即为原东莞工商局是否已经履行法定职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”，第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存”，第五十八条第一款规定“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”的规定，本案中原东莞工商局针对唐弋苏的举报事项，依法进行核实，根据查明的事实认定无法确定被举报的户外广告的广告主，也无法对广告内容作进一步的调查，最终在法定期限内根据上述查明的事实作出暂不予立案决定，并将举报事项处理结果通过书面回复告知唐弋苏，已经履行法定职责，不存在行政不作为。唐弋苏诉请撤销原东莞工商局作出的涉案《回复》并要求原东莞工商局对举报事项进行立案审查事实及法律依据不足，原审法院依法予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回唐弋苏的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由唐弋苏承担。一审宣判后，唐弋苏不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.请求撤销原审判决，并依法解判；2.支持唐弋苏诉讼请求；3.本案起诉与上诉费为此案产生所有费用由东莞市市场监督管理局承担。事实和理由：一、一审判决认为的证据与事实错误。一审判决第14页第11行“本院认为，原告提供的其他证据，部分未提供证据原件，部分证据内容进行了修改，对其他证据的真实性，本院无法确认。”针对一审部分未提供证据原件，据本案庭审笔录、三方质证的证据回复如下：唐弋苏庭审提交质证的证据来源原东莞工商局调查、拍照，共同提交的证据；广开花园酒店执行合伙人连敬桃提供给唐弋苏的证据，且三方确认的证据有：1.房产证《住宅》广开花园酒店提供唐弋苏办营业执照用，原东莞工商局庭审提交该证据质证加以佐证；2.连敬桃的身份证复印件，有法院档案室提供并盖法院公章；3.连敬桃在案涉住宅楼外墙2米高的广告牌，有原东莞工商局拍照加以佐证，庭审质证；4.《旺铺租赁的商铺合同书二份》有二方签字并二方手印；5.连敬桃《收款收据》一审当庭承认，并提供退款单佐证；6.连敬桃问唐弋苏等三人要好处费几万元盖章费，唐弋苏等三人开车又去了圩镇社区找盖章人员，正好在消防办办公室免提打了连敬桃电话，通话中连敬桃一直讲要好处费，发现免提连敬桃讲完马上挂机，当时办公室有六人上班，都听到连敬桃要好处费一事，庭审笔录都有记录，当庭承认。二、针对一审部分证据内容进行了修改，一审判决本院认为部分是编造或伪造。经庭审质证三方认可，回答如下：邓开荣与广开花园酒店签订案涉商铺合同二份，当时邓开荣怕承担法律责任，双方盖章、手印，庭审中唐弋苏当庭将笔误更改。三、针对本案一审事实认定错误。本案是行政不作为，一审法官不但不依法办案，反而编造、伪造案涉住宅为住改商。唐弋苏在2018年5月7日，向原东莞工商局举报广开花园酒店，连敬桃把虚假广告牌贴在案外人陈奕龙的住宅上，与唐弋苏招聘的临时员工邓开荣签定虚假《商铺租赁合同》进行敲诈勒索，三方庭审质证的证据佐证加上庭审笔录记录及起诉状案由相互认证，原东莞工商局当保护伞，对事实、证据查实拍照认可，但未积极采取措施，且以案外人陈奕龙为理由暂不立案的回复，未履行法定职责，违反《中华人民共和国广告法》之规定立案。四、根据证据三性原则，本案争议焦点问题是：1.起诉状与上诉状焦点是：什么叫未完全履行法定职责、不恰当履行法定职责，体现：连敬桃经以虚假广告手法，欺骗他人签订租赁合同。合同签订后按合同条款必须进入装修，装修完工提供不同的住宅产权证复印件去社区盖章，社区工作人员依照《中华人民共和国宪法》第39条之规定不许盖章，这时广开花园酒店敲诈勒索要好处费几万元。原东莞工商局调查事实清楚之后以案外人陈奕龙为由暂不立案。唐弋苏请求原东莞工商局依法履行法定职责立案审理。本案不恰当履行职责，属于以发出《复函》方式，对行政相对人反映的情况和该局查明的事实描述一番，但不作结论，不表态。2.唐弋苏为申请行政复议适格主体。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，唐弋苏是案涉具体行政行为具有法律上利害关系的行政相对人，且在法定期限内申请复议，应为行政复议的适格主体。依照《行政诉讼法》第二十五条、第二十一条、第二十条之规定，应追加广东省工商行政管理局为被告。3.案涉虚假广告和悬挂的住宅违反了《物权法》第七十七条、《建筑法》若干条之规定、《广告法》第三条、第四条规定，广告应真实、合法，不得欺骗、误导消费者，广告主应当对广告内容的真实性负责。四、一审判决认定案涉住宅为“住改商”错误。案涉住宅房产局产权证复印件是广开花园酒店提交给唐弋苏办营业执照的证据，圩镇社区依照法律规定不许盖章。五、一审办案法官违背《中华人民共和国法官法》规定，导致本案事实错误，主要的事实与证据是一审法官编出来的，本案中广开花园酒店用虚假广告导致唐弋苏产生的装修损失15万元应予以返还，且对广开花园酒店违法行为进行有效制止措施。被上诉人东莞市市场监督管理局答辩称：一、原东莞工商局对唐弋苏举报事项的调查处理情况。2018年5月7日，唐弋苏向原东莞工商局进行举报，反映在广开花园酒店外墙上悬挂有“旺铺招租”的户外广告为虚假广告，要求工商部门进行查处。收到上述举报后，原东莞工商局于5月14日到被举报的户外广告地址进行检查，对相关户外广告进行拍摄取证。该户外广告的内容是“旺铺招租，招租电话137××******连小姐”，地址是东莞市樟木头镇怡华花园之怡都楼****外墙。为进一步调查上述“旺铺招租”广告为何属于虚假广告，原东莞工商局对唐弋苏进行了询问调查。唐弋苏认为该广告的虚假体现在用“住宅楼招租”，即楼宇本身性质为住宅而非商业用途，认为由于上述楼宇为住宅，将无法办理营业执照。针对上述广告的发布情况，原东莞工商局从广告发布者及广告内容是否存在虚假内容两方面进行充分调查，发现没有证据显示涉案广告为虚假广告，原东莞工商局最终决定对唐弋苏的举报线索不予立案，并依法将举报的处理情况书面告知了唐弋苏。原东莞工商局作出的行政行为合法合理；二、原东莞工商局已履行法定职责，作出不予立案的决定并无不当。（一）关于虚假广告的问题：在本案中，唐弋苏认为被举报广告的虚假体现在用“住宅楼招租”，将无法办理营业执照。事实上，现行的法律法规没有禁止住宅性质的物业进行出租。因此，“旺铺招租”是否为虚假广告，关键在于广告中的物业是否能出租并作商铺使用，能否办理营业执照。如果涉案物业能作商铺使用并能办理营业执照，则广告内容并无不当，反之，则广告内容虚假。一方面，《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《东莞市市场主体住所（经营场所）登记管理试行办法》第十三条规定：“依法将住宅改作商业用途的，须同时提交已征求有利害关系业主同意的由村（居）委会或小区业主委员会出具的证明，以及申请人的承诺书。”根据上述规定，在不违反相关规定及经有利害关系的业主同意的情况下，法律法规是允许业主将住宅改变为经营性用房作为商铺使用的。东莞市对工商登记注册时的“住改商”情况需提交的材料规范亦作出了明确规定，因此，涉案物业在符合相关条件的情况下，是可以办理工商登记的。另一方面，原东莞工商局执法人员对广告中的物业的相关情况进行了阎查。经调查，唐弋苏提供的租赁合同显示涉案物业的地址为东莞市樟木头镇怡华花园之怡都楼二幢201室，该物业已由李玉娥承租，并取得名为“东莞市樟木头名翠盲人按摩店”的个体户营业执照，经营者为李玉娥。此外，原东莞工商局对周边物业进行了实地抽查，发现被抽查的商铺都办理了营业执照并向原东莞工商局出示，并不存在无法办理营业执照的情形。因此，并没有证据显示涉案物业无法办理营业执照，现有证据不足以认定涉案广告为虚假广告。（二）关于民事纠纷的问题：唐弋苏在举报材料和起诉状中，控诉连敬桃在签订房屋租赁合同中不遵守承诺，涉嫌欺骗等行为。事实上，唐弋苏与陈奕龙、连敬桃等人的纠纷属于民事纠纷，该民事纠纷与虚假广告的认定没有关联性，与本案更无关联性，不能作为认定涉案广告违法的依据。（三）关于履行法定职责的问题：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第58号）第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其它机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”第五十八条规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其它机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”根据上述规定，举报人一旦向工商行政管理部门作出举报行为，即产生了获得工商行政管理部门告知处理结果的权利，该种权利性质上属于一项程序性权利。如果工商行政管理部门依法对举报事项进行调查处理，并将处理结果告知举报人，就属于履行了法定职责。在本案中，原东莞工商局针对唐弋苏的举报事项，依法进行了核查，在法律规定的期限内根据查明的事实作出暂不予立案决定，并将举报事项处理结果告知了唐弋苏，已经履行了法定职责，不存在行政不作为；三、唐弋苏与原东莞工商局针对案涉举报事项作出的处理结果不具有法律上的利害关系：《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项的规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为。”第六十九条第一款第八项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”。在本案中，唐弋苏并非对原东莞工商局是否履行核查和告知职责不服，而是对原东莞工商局对被举报人暂不予立案的决定不服。事实上，唐弋苏并非该行政行为的相对人，原东莞工商局如何处理被举报人，对唐弋苏的权利义务不产生实质影响，唐弋苏并不享有对被举报人施加负担的请求权，其与本案被诉讼的具体行政行为不具有法律上的利害关系。故唐弋苏提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围，人民法院应裁定驳回其诉讼请求。原审第三人广开花园酒店在二审期间没有发表陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，根据《东莞市机构改革方案》，东莞市市场监督管理局于2019年1月12日挂牌成立，加挂东莞市知识产权局牌子，不再保留原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局、原东莞市食品药品监督管理局。本院认为：根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，针对投诉举报，工商行政管理机关无论是不予立案还是作出其他处理决定，均应告知具名的投诉举报人。本案中，原东莞工商局对于案涉投诉举报，经调查核实决定暂不予立案，并将该处理结果以书面回复的形式告知投诉举报人唐戈苏，应当属于履行了相应法定职责，唐戈苏的投诉举报请求权已得以实现。案涉广告内容极简，所留联系人为连敬桃，连敬桃虽系广开花园酒店的执行事务合伙人，但接受调查询问时明确表示案涉广告是受陈奕龙委托发布，而陈奕龙又系案涉房屋的实际产权人。由于陈奕龙为香港人，在无法有效通知陈奕龙到场接受调查，进而确定案涉被投诉的户外广告的广告主以对广告内容做进一步调查的情况下，原东莞工商局决定暂不予立案处理，并无不妥。原审法院判决驳回唐戈苏要求撤销案涉回复以及原东莞工商局就其举报进行立案审查的全部诉讼请求，理据充分。综上所述，唐戈苏上诉请求撤销原审判决并支持其原审全部诉请，缺乏事实与法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由唐戈苏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年九月二十七日书记员  梁玮珊