济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初1895号原告：王方方，女，1986年11月9日出生，汉族，住山东省禹城市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈兴淼，山东浩尚律师事务所实习律师。被告：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地济南市。统一社会信用代码：91370104MA3CDAAU0R。负责人：王子谦，经理。委托诉讼代理人：姜辉，女，1979年1月1日出生，汉族，该公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。原告王方方与被告中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称山东分公司）劳动争议一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月21日公开开庭进行了第一次审理。原告王方方及委托诉讼代理人王景生、屈兴淼，被告山东分公司的委托诉讼代理人姜辉、孟金海到庭参加诉讼；于7月23日公开开庭进行了第二次审理。原告王方方及委托诉讼代理人王景生，被告山东分公司的委托诉讼代理人姜辉、孟金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王方方向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日起至2018年5月7日止，按照原告的工资计算得出）；2.依法判令被告立即向原告支付2018年2月至5月拖欠的工资18023.98元（根据被告支付给原告的工资数额计算得出）；3.依法判令被告立即向原告支付自2008年8月11日起至2018年5月7日止的期间的加班费用130921.30元（按照原告的工资数额及加班的天数计算得出）；4.本案诉讼费、送达费全部由被告承担。事实和理由：自2008年8月11日起，原告在被告处从事客服代表、电话经理等工作，负责接听电话、解答问题、推销业务等工作。自在被告处工作以来，被告存有种种违法情形，诸如工作劳动强度大、法定节假日及周末经常加班、不依法发放带薪年休假等等违法情形。但更令原告意想不到的是，被告于2018年5月7日明确提出不让原告在被告处继续从事上述工作，且解除了与原告之间的劳动关系。但因被告的上述违法情形等需要向原告支付的有关费用，被告均予以拒绝支付。为维护自己的合法权益，原告依法向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，但济南市劳动人事争议仲裁委员会在作出的裁决书中没有支持拖欠原告的工资，同时支持的带薪年休假及加班工资的数额也少算了。对上述仲裁书的裁决事项，原告认为应依法予以变更。为此，原告现依法提起诉讼，请依法支持原告的上述全部诉讼请求。山东分公司辩称，1.2008年9月至2015年11月原告是与山东铭源人力资源管理有限公司（以下简称铭源公司）存在劳动关系，2015年11月30日原告因个人原因与铭源公司解除劳动关系。2015年12月1日至2016年6月30日与中国移动集团山东分公司建立劳动关系，2016年7月至2018年5月7日原告与我公司存在劳动关系。基于上述事实，原告主张的2008年8月11日至2016年6月底带薪年休假没有事实依据。2016年7月1日至2018年5月份原告在我公司工作期间带薪年休假我公司已为其安排，并且原告也已经休过年休假。因此这项诉讼请求没有事实和法律依据。2.因为原告的工作表现尤其是在接待电话时用反问客户的语气回复客户，因此该行为违反了我公司的规章制度，鉴于此我公司要求原告待岗，时间是2018年2月1日起且原告也已在相关的文书上签字，其愿意待岗。待岗期间我公司向原告发放工资的标准为济南市最低工资标准，且上述期间我公司已向原告足额及时给予发放了工资，因此原告所主张的拖欠2018年2月至5月份的工资没有事实依据。3.根据相关法律规定，原告应当举证证明其主张的上述期间存在加班的证据，而原告在仲裁阶段举证正如裁决书所查明的事实一样，因此我公司对裁决书认定的事实以及对加班费的认定认可。鉴于我公司对裁决没有提起诉讼，虽裁决部分事实有失公允，但我公司愿意息事宁人，没有起诉，认可仲裁裁决的结果。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，王方方提交山东分公司的企业信息、2014年10月1日及2017年12月1日签订的《劳动合同》、2015年6月1日中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）文件即《关于2015年度定向招聘工作安排及第一批考试报名的通知》、2015年9月3日《解除、终止劳动合同（关系）证明》《中国移动通信集团山东有限公司客户服务二中心通讯录（2016年3月版）》、2016年7月1日《劳动合同主体变更协议》《员工违纪情况调查记录单》《服务禁忌问题通报》、2018年5月7日《解除劳动合同证明书》、2018年5月24日《证明》、2018年7月2日《工作证明》《中移在线服务有限公司山东分公司员工辞退审批表》《解除劳动合同协议处理单》《中移在线服务有限公司山东分公司员工离职手续流转表》《社会保险个人权益记录单》《招商银行户口历史交易明细表》《上海浦东发展银行业务凭证/回单》、考勤记录电脑打印件、加班表电脑打印件、《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法（修订）》、济劳人仲案［2019］73号－1及73－2《仲裁裁决书》；山东分公司提交《客服代表绩效考核办法（2016年7月）》《客服代表绩效考核办法（2016年10月）》《客服代表绩效考核办法（2017年1月）》《加班超量奖》《加班超量一次性奖励》《中移在线服务有限公司山东分公司员工待岗审批表》《解除劳动合同协议处理单》、上海浦东发展银行济南分行2018年6月29日转账记录、王方方工资明细表、考勤记录、2019年1月3日《济南市市中区人才交流服务中心流动人员人事档案调函》、同日《档案收到证明》及1月9日《档案回执》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依以上证据并结合当事人的陈述，经审理认定事实如下：一、山东分公司成立于2016年7月6日，经营范围为呼叫中心、互联网信息服务等。二、王方方自2006年3月－2007年7月在山东华光光电子股份有限公司参加社会保险缴纳。2008年8月王方方与铭源公司建立劳动关系，并被派遣至山东移动客户服务中心从事客服工作。王方方与铭源公司于2014年10月1日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2014年10月1日起至2016年2月29日止，工作内容为客户服务。2015年9月3日，铭源公司出具《解除、终止劳动合同（关系）证明》，载明其与王方方的劳动合同至2015年9月30日，现因“个人”原因，解除劳动合同。王方方自2008年9月－2015年11月的社会保险“参保单位”均为铭源公司。王方方在本案诉讼中提供其个人招商银行户口历史交易明细表，载明铭源公司于2008年9月27日向其该账户“代发工资”618元。此后铭源公司向其发放工资，最后一笔为2015年11月30日，金额为9459.64元。三、王方方与铭源公司解除劳动合同后，与山东移动公司客户服务一中心签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年12月1日－2017年11月30日。2015年12月－2016年12月，王方方在山东移动公司参加社会保险的缴纳。2016年1月5日，山东移动公司向王方方的招商银行账户（与原铭源公司发放工资为同一银行账户）存入26569.97元。此后至2017年1月4日期间均由山东移动公司向王方方该账户内存入工资。四、2016年7月1日，山东分公司作为甲方、王方方作为乙方、山东移动公司客户服务一中心作为丙方，三方签订《劳动合同主体变更协议》，载明：一、自本协议生效之日起，乙丙双方现有劳动合同（以下简称原合同）中的丙方主体由甲方取代，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新的劳动合同期限为原劳动合同的剩余期限。二、甲乙丙三方一致认同，依据相关法律法规规定，本次劳动合同主体变更不存在需支付经济补偿问题。三、甲方认可乙方在丙方的工龄、司龄和劳动合同签订次数，甲方与乙方初次签订的新劳动合同次序等同于原劳动合同次序，即本次新签劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数。四、本协议生效日期：2016年7月1日。王方方后与山东分公司签订《劳动合同》，劳动合同期限自2016年7月1日－2017年11月30日。2017年1月起，王方方在山东分公司参加社会保险缴纳。2017年1月24日，山东分公司向王方方上海浦东发展银行账户存入工资3515.06元。此后2月28日存入6209.34元、3月28日存入1917.75元、4月27日存入2335.92元、5月26日存入4604.72元、6月29日存入3954.17元、7月28日存入2831.93元、8月30日存入3013.33元、9月28日存入1875.93元、10月27日存入2692.43元、11月29日存入6559.20元、12月29日存入23758.67元、2018年1月26日存入2788.84元、2月27日存入8496.42元、3月29日存入531.99元、4月27日存入292.62元、5月31日存入399.05元、6月29日存入488.77元。本案诉讼中，山东分公司说明其公司现营业执照载明的成立日期为2016年7月6日，但其公司申请营业执照的时间是2016年7月1日，当时公章已经刻出来了，后来因公司属性出错，又重新进行了申请。其确认自2016年7月1日与王方方建立劳动关系，并说明早期王方方的工资仍由山东移动公司发放。五、2017年12月1日，王方方又与山东分公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年12月1日起至2022年11月30日止；工作内容为客服岗位（工种）工作；工作时间为双方同意按标准工时工作制；休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假制度以及山东分公司制订的休假管理办法。合同另对其他内容进行了约定。王方方在山东分公司工作期间，于2018年2月出现违反服务禁忌问题。山东分公司出具《中移在线服务有限公司山东分公司员工待岗审批表（2018-10号）》，载明部门为“滨海分中心”，员工为王方方，入职时间2008年8月9日，岗位客服代表，待岗时间2018年2月1日至3月31日，待岗原因“2月12日接续中出现反问客户，违反服务禁忌，按中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法第六章第十七条，自2月1日起待岗2个月”。王方方在该处签字确认，日期为2018年2月13日。其所在部门、分管领导、人力资源部意见均为同意，日期为2018年2月14日。山东分公司另出具《员工违纪情况调查记录单》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，违约事件及调查结果记录王方方2018年2月份因违反服务禁忌问题安排待岗学习2个月，待岗期间，抽检其录音完整率为60%（上岗要求完整率需达到85%），未通过上岗考核，且抽检录音中频繁出现态度急躁等服务意识问题，存在重大投诉隐患。该记录单中调查人签字，时间为2018年4月10日。所在部门拟处理意见为“违反公司《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法》第六章第十八条规定‘连续待岗2个月仍未通过考核，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同’”。六、2018年5月7日，山东分公司所属人力资源部出具《解除劳动合同证明书》，内容为：王方方，于2015年12月1日被我单位录用，从事客户服务工作。2018年5月7日由于严重违反公司管理制度，即违反员工奖惩管理办法（修订）第六章第十八条第二项原因，解除合同。王方方于2018年5月21日签收该证明书。山东分公司出具《中移在线服务有限公司山东分公司员工辞退审批表》，记载员工为王方方，入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，辞退日期2018年5月4日，辞退原因“因连续待岗2个月仍未通过考核”。王方方在该表中“本人签字确认”处签名，时间为2018年5月14日，所在部门意见为“同意”，负责人签字时间为同日。王方方另与山东分公司办理了离职手续，签署《中移在线服务有限公司山东分公司员工离职手续流转表》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，离职时间为2018年5月4日，所在部门办理了交接，时间为2018年5月14日。山东分公司又与王方方签署《解除劳动合同协议处理单》，载明王方方，工作时间2008年8月11日，现因连续待岗两个月未通过考核，双方协商一致，于2018年5月7日解除劳动合同。公司按其在本单位的工作年限，给予11个月经济补偿金，合计71666.35元。王方方在该处理单中签名，未注明日期。山东分公司部门审核人、分管领导及公司领导分别签字，日期注明为2018年6月21日。2018年6月29日，山东分公司通过上海浦东发展银行账户向王方方支付了该补偿金71666.35元。七、山东分公司所属综合部于2018年5月24日出具《证明》，内容为：兹证明王方方在山东分公司任职期间（2008年8月11日至2018年5月21日）住宿相关情况：2008年8月11日至2011年10月申请入住公司公寓宿舍；2012年8月7日至2014年6月23日申请入住公司公寓宿舍；2014年11月3日至2018年5月23日申请入住公司公寓宿舍；2018年5月24日办理退宿。此证明仅用于王方方办理孩子入学证明使用。山东分公司人力资源部还于2018年7月2日出具《工作证明》，内容为：兹证明王方方，曾于2015年12月1日至2017年11月30日在中移在线服务有限公司山东分公司工作。现已离职。此证明仅用于王方方办理孩子入学证明使用。八、王方方与山东分公司解除劳动合同后，参加社会保险的单位2018年6月-7月变更为山东远邦企业管理咨询有限公司；2018年8月－2019年2月为济南藤蔓商务咨询有限公司。九、2019年1月3日，济南市市中区人才交流服务中心出具《流动人员人事档案调函》，载明该函发给山东分公司，说明王方方已被代理单位济南藤蔓商务咨询有限公司录用，要求将档案转移至其中心。同日，王方方出具《档案收到证明》，载明收到山东分公司关于其本人的档案材料一份，包括员工履历表、招用人员登记表、劳动合同、解除劳动合同证明书等。1月9日，济南市市中区人才交流服务中心向山东分公司人力资源部出具回执，说明王方方的档案收到，现将回执退回。十、《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法（修订）》第六章第十七条的内容为“员工有下列情况之一，予以待岗”。其中“（九）出现服务禁忌问题：2.引发客户投诉，及时上报并积极（配合）处理，未引发客户升越级投诉，未对公司造成影响和损失的，待岗2个月”；第十八条的内容为“员工有下列情况之一，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同”。其中第（二）项为“连续待岗2个月仍未通过考核的”。山东分公司提交其公司的《客服代表绩效考核办法》，载明对客服代表的考核包括工作效率（包括话务量、通话均长、反向工时）、服务质量（包括满意度、一次解决率），加班超量奖（话务量分别在5300个、4800个以上），加班一次性奖励（话务量≥5000奖金100元、≥6000奖金300元、≥7000奖金500元等）。十一、山东分公司提交王方方的《考勤表》《工资表》，记载2016年7月－2017年5月王方方的基本固定工资为1120元，此期间加班费分别为118.57元、52.50元、63元、36元、306.40元、96元、0元、41.38元、67.50元、69元、141.17元；2017年6月－2018年5月基本固定工资为1692元，加班费分别为110.35元、0、0、0、0、565.95元、0、0、145.78元、274.40元、0、0元。另记载王方方自2016年7月－2018年5月期间的应发工资为2993.16元、3881.17元、4361.66元、4201元（含其他工资1000元）、6518.90元、18082.93元（含其他工资14357.70元）、5188.18元、8102.60元（含其他工资2708.18元）、3581.13元（含其他工资-10元）、3956.75元、6269元（含其他工资958元）、5615.10元、4275.60元、4457元、3319.60元、4136.10元（含其他工资958元）、8259.45元、27454.01元（含其他工资24830.01元）、4318.25元、10622.76元（含其他工资2395.83元）、2061.40元、1828元（含其他工资64元）、1834.20元。以上各月王方方的实发工资与其个人银行账户显示进账数额相符。王方方2018年2月及3月的出勤情况为“全月待岗”和“待岗”，4月话务量、满意度等考核均无数据。十二、山东分公司提交有王方方本人签字的《考勤表》，记载王方方于2016年7月、8月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月、4月、10月、12月、2018年1月、2月、3月、4月均为全月出勤。2016年9月10日、18日、19日、29日“S”；2017年5月14日“G”一天，6月25日“G”一天、26-30日“S”，7月21日、22日“G”，8月11-14日、28-31日“B”，9月1-3日“B”，11月11-15日“B”，2018年5月出勤至6日。考勤表中注明“G”为公休、“S”为事假、“B”为病假。王方方除对2018年5月考勤表其本人签名提出异议外，其余考勤表无异议。王方方在本案诉讼中主张其自2016年7月在山东分公司处工作期间未休过年休假，其在考勤表中的休假“G”也无法确定是法律规定的带薪年休假；其并主张在工作中每周休息2天，另法定节假日亦存在加班事实，其要求山东分公司支付2016年7月－2018年4月的实际加班费为56456.30元。十三、王方方作为申请人，以山东分公司为被申请人，于2019年1月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁。王方方称，其自2008年8月11日在山东分公司处从事客服代表、电话经理等工作。2018年5月7日，山东分公司与其解除劳动关系。其提出如下仲裁请求：1.要求支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日至2018年5月7日）；2.要求支付拖欠工资18023.98元（2018年2月至5月）；3.要求支付休息日加班工资130921.30元（2008年8月11日至2018年5月7日）；4.要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）；5.要求支付赔偿金79796.81元。山东分公司辩称，王方方与其的劳动关系自2016年7月1日建立，直到2018年5月7日，经王方方与其双方协商解除了双方的劳动关系。2008年8月11日至2015年11月30日王方方与济南双维人才服务中心（原文如此）存在劳动关系，2015年11月30日王方方因个人原因与“双维”解除了劳动关系，2015年12月1日王方方与山东移动公司存在劳动关系，以上是王方方劳动关系存续的时间。王方方在其处工作期间，不存在拖欠工资及加班费的事实，更不存在带薪年休假工资拖欠的问题。王方方在其公司，其均依照法律规定让王方方休完了带薪年休假。带薪年休假工资和加班工资的仲裁请求超过了仲裁时效。王方方与山东分公司双方解除劳动关系的原因是王方方与山东分公司协商解除，并且山东分公司已经向王方方支付了解除劳动关系的经济补偿金71666.35元，且王方方已收到上述款项，基于此王方方又要求山东分公司向其支付解除劳动关系的赔偿金的请求没有事实与法律依据，对此。请求驳回该项请求。山东分公司也不拖欠王方方过节费，山东分公司处没有过节费这个制度。请求依法驳回王方方的仲裁请求。市仲裁委审理后分别作出济劳人仲案［2019］73号－1及73号－2《仲裁裁决书》。其中济劳人仲案［2019］73号－1《仲裁裁决书》认为，王方方主张自2008年8月11日至2018年5月7日期间内与山东分公司建立劳动关系。山东分公司于2016年7月6日注册成立，同月山东分公司对王方方进行考勤管理并向王方方支付工资。2018年5月7日，双方解除劳动合同。王方方自2008年8月11日至2016年7月5日期间内与山东分公司建立劳动关系的主张不成立，故确认王方方与山东分公司自2016年7月6日至2018年5月7日期间内形成劳动关系。王方方出示的证据不能证明其与山东分公司自2008年8月11日至2016年7月5日期间内建立劳动关系的事实。因王方方第1项和第3项仲裁请求中要求山东分公司支付自2008年8月11日至2016年7月5日期间内带薪年休假工资和加班工资的部分均以双方存在劳动关系为前提，故对上述仲裁请求不予支持。关于第1项仲裁请求中要求支付自2016年7月6日至2018年5月7日期间内带薪年休假工资部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。王方方于2019年1月30日向该委申请仲裁，故王方方要求被申请人支付2016年度、2017年度带薪年休假工资的仲裁请求已超过1年仲裁时效，因山东分公司的时效抗辩成立，故对该部分仲裁请求不予支持。王方方要求山东分公司支付2018年度带薪年休假工资的仲裁请求未超过1年仲裁时效，山东分公司对该部分仲裁请求的时效抗辩不成立。根据《企业职工职工带薪年休假实施办法》第十二条规定折算，王方方2018年度应休未休带薪年休假为1天，山东分公司未出示已安排王方方休2018年度带薪年休假的证据，故应向王方方支付该年度应休未休带薪年休假工资。鉴于上述，故对该仲裁请求予以部分支持。关于第2项仲裁请求，2018年2月至5月期间内济南市最低月工资标准为1810元。本案证据可以证明王方方自2018年2月1日至5月7日期间内被安排待岗的事实，亦可证明该期间内山东分公司向王方方支付的工资均高于当时济南市最低月工资标准。双方订立的书面劳动合同未对月工资标准进行约定。王方方的该项仲裁请求无事实依据，故不予支持。关于第3项仲裁请求中自2016年7月6日至2018年5月7日期间内加班工资部分，本案证据可以证明王方方在2016年8月和10月休息日加班14天的事实，山东分公司出示的证据不能证明已向王方方支付上述两个月内王方方休息日加班工资的事实，故应予支持；关于加班的事实应由王方方负担举证责任，因王方方出示的证据不能证明其在其余月份休息日加班的事实，应承担举证不能的法律后果；山东分公司进行时效抗辩，因双方劳动合同于2018年5月7日解除，王方方于2019年1月30日向本委提起仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，未超过1年的仲裁时效，山东分公司的时效抗辩不成立，故不予采纳。鉴于上述，故对该项仲裁请求予以部分支持。裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内山东分公司向王方方支付带薪年休假工资380.04元、加班工资4486.31元；2.驳回王方方其余仲裁请求。济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》认为：本案证据可以证明王方方与山东分公司自2016年7月6日至2018年5月7日期间内形成劳动关系。关于第1项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第4项），因王方方未出示山东分公司客观存在餐费及五一劳动节过节费的事实证据，应承担举证不能的法律后果，故对该仲裁请求不予支持。关于第2项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第5项），被申请人主张其与王方方系协商一致解除劳动合同。本案证据可以证明山东分公司于2018年5月7日以王方方“严重违反公司管理制度”为由单方解除劳动合同的事实，并于2018年5月21日送达王方方。鉴于上述，山东分公司的该主张不成立，故不予采纳。山东分公司应对其与王方方解除劳动合同的合法性负担举证责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，山东分公司单方与王方方解除劳动合同，应当事先通知工会。山东分公司在本案中未出示其事先通知工会的证据，亦未出示其已经补正该程序的证据，应承担举证不能的法律后果，故山东分公司与王方方解除劳动合同的程序违法。鉴于上述，因山东分公司与王方方解除劳动关系的程序违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，构成违法解除劳动合同，故山东分公司应向王方方支付赔偿金。山东分公司王方方的解除劳动合同协议处理单中对工作年限进行了连续计算，证明王方方实际工作连续性的事实，因山东分公司出示的证据不能证明王方方的工作单位变动系王方方的原因所致，故在计算赔偿金的年限时应自2008年8月11日起算。王方方的工作年限超过九年六个月但不满十年，故在计算赔偿金时应以十个月工资计算。计算赔偿金的标准应为解除劳动合同前十二个月的平均工资，经计算解除劳动合同前王方方月平均工资为6515.12元。又，因山东分公司已向王方方支付经济补偿71666.35元，应补足差额，故对该仲裁请求予以部分支持。裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内山东分公司向王方方支付赔偿金58636.05元；2.驳回王方方的其余仲裁请求。王方方对市仲裁委以上裁决均不服，向本院提起诉讼，本院分别立案受理，即本案和（2019）鲁0104民初1896号。山东分公司对济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》不服，向本院提起诉讼，要求不向王方方支付赔偿金58636.05元。本院立案受理，案号为（2019）鲁0104民初2104号。本院认为，通过本案审理，可以确认王方方自2008年8月－2018年5月7日期间一直从事移动客服代表工作，但以上期间内其劳动合同关系经历过数次变化，包括与铭源公司、与山东移动公司等签订劳动合同。另从山东分公司的企业信息来看，其成立日期为2016年7月6日，根据法律规定，此时山东分公司方具备用人主体资格，才有可能与王方方建立劳动关系。但在其成立之前的2016年7月1日，山东分公司即作为甲方、与王方方和山东移动公司客户服务一中心签订了《劳动合同主体变更协议》，山东分公司在本案诉讼中对此进行了解释和说明，并确认与王方方自2016年7月1日建立劳动关系。对该事实，王方方无异议。本院亦予以确认。王方方在劳动合同履行过程中，与山东分公司产生纠纷，提起劳动仲裁申请。市仲裁委对其提出的请求事项分别作出裁决，本案系王方方不服济劳人仲案［2019］73号－1《仲裁裁决书》，向本院提起的诉讼。因此，本案应围绕王方方在该仲裁案件中的主张及提出的请求事项进行审理。王方方在该案中的请求为要求山东分公司支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日－2018年5月7日）、支付拖欠工资18023.98元（2018年2月－5月）、支付休息日加班工资130921.30元。其后在本案诉讼中仍然要求山东分公司支付以上内容，但数额进行了调整。对王方方提出的以上诉讼请求并结合山东分公司的答辩意见，本院首先明确两点：第一，王方方自2016年7月1日与山东分公司建立劳动关系，其向山东分公司主张此日期之前的带薪年休假工资及加班工资不能成立。第二，王方方与山东分公司于2018年5月7日解除劳动合同，王方方于2019年1月30日提出劳动仲裁申请，因此王方方要求的带薪年休假工资及加班工资均未超过仲裁时效期间。山东分公司就此提出的答辩意见不能成立。关于王方方提出的第一项诉讼请求，即要求支付带薪年休假工资。本院在前面已经说明王方方与山东分公司自2016年7月1日建立劳动关系，因此即使王方方未休年休假，山东分公司应当向其支付相应工资，亦应仅支付2016年7月1日－2018年5月7日期间的未休带薪年休假工资。关于带薪年休假，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度”、“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第三条具体规定了职工带薪年休假的时间，为“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，并规定“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。另，该条例第五条第三项规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”依王方方在本案诉讼中提供的《社会保险个人权益记录单》及本案查明的其工作经历，其最早于2006年3月开始参加社会保险缴纳，自2016年7月1日进入山东分公司工作时累计工作已满10年，因此其在山东分公司工作中应享受每年带薪年休假10天。因2016年7月1日王方方才与山东分公司建立劳动关系，因此当年（2016年）王方方在山东分公司应休带薪年休假5天，此后2017年应休带薪年休假10天，2018年5月7日王方方与山东分公司解除劳动合同，其至此时间应休带薪年休假3天。山东分公司在本案诉讼中针对王方方的该项诉讼请求辩称王方方已休过带薪年休假，但从其提供的考勤表来看，王方方仅在2017年5月14日公休一天，6月25日公休一天，7月21日、22日公休二天，合计为4天。山东分公司未再就其所称王方方已休过带薪年休假提供其他证据。因此，本院确认山东分公司应当向王方方支付未休年休假的工资，其中2016年为5天、2017年为6天、2018年为3天。另，王方方就考勤表中的“G”提出异议，认为不能确认为公休，但考勤表中已明确记载了“G”的含义，王方方的该异议不能成立。按山东分公司在本案诉讼中提供的工资表，山东分公司2016年7月起月平均应发工资为6673.14元；2017年月平均应发工资为7051.21元；2018年月平均工资因王方方在当年存在待岗，本院确定按双方解除劳动合同时确定的工资基数6515.12元计。依此基数并结合王方方的带薪年休假时间，山东分公司应向王方方支付2016年未休年休假工资3068.11元、2017年未休年休假工资3890.33元、2018年未休年休假工资1797.27元，合计为8755.71元。王方方该项诉讼请求中超出本院核定数额部分，本院不予支持。关于王方方提出的第二项诉讼请求，即要求支付拖欠工资18023.98元（2018年2月至5月）。本院认为，依本案审理查明事实，王方方因工作中出现违反服务禁忌事项受到处罚，当年2月及3月处于待岗状态。对此王方方签字进行了确认。另从山东分公司提供的工资表来看，山东分公司向王方方发放该两个月的工资并无其他违反法律法规规定之处。王方方的个人银行账户虽显示此两个月存入工资数额较低，但该存入工资是扣缴王方方应当自行承担的社会保险费用等之后支付，因此王方方要求山东分公司向补其发放该两个月的工资无理。两个月待岗期满，即2018年4月，王方方应恢复正常工作，山东分公司也应当向王方方发放正常工资。但从山东分公司提供的考勤表、工资表等来看，山东分公司在当月并未对王方方进行工作考核，也未向王方方发放正常工资。从山东分公司提供的工资表，显示该月王方方应发工资为1834.20元。对此，本院参照王方方解除劳动合同前的平均工资6515.12元为基数，确定山东分公司应向王方方补发2018年4月工资4680.92元。另王方方与山东分公司于2018年5月7日解除劳动合同，山东分公司于6月29日向王方方发放了5月工资488.77元。因此山东分公司不应再向王方方补发2018年5月的工资。王方方该项诉讼请求超出本院核定数额部分，本院不予支持。关于王方方提出的第三项诉讼请求，即其要求支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”山东分公司在本案诉讼中也辩称王方方应当提供存在加班的证据。对此王方方提供了考勤记录的照片打印件，另从山东分公司在本案诉讼中提交的有王方方本人签字的《考勤表》，显示王方方于2016年7月、8月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月、4月、10月、12月、2018年1月、2月、3月、4月均为全月出勤。2016年9月10日、18日、19日、29日“S”；2017年5月14日“G”一天，6月25日“G”一天、26-30日“S”，7月21日、22日“G”，8月11-14日、28-31日“B”，9月1-3日“B”，11月11-15日“B”，2018年5月出勤至6日。山东分公司提供的以上出勤表为其制作并由王方方签字确认，真实性本院予以确认。但客观地说，如果王方方在山东分公司近两年的工作中全月均出勤具有不合理性。对此，王方方自行确认其工作中每月休息2天，鉴于山东分公司无证据证明王方方还存在其他休息时间，本院对王方方的自认休息时间予以采信。由此表明王方方在山东分公司工作期间存在着加班的事实，山东分公司应当向王方方支付加班工资。本院结合考勤表的记载及王方方的主张，确认王方方加班时间分别为：2016年7月－8月每月加班7天、9月加班6天（含1天法定节假日）、10月加班11天（含3天法定节假日）、11月加班6天、12月加班7天、2017年1月加班10天（含4天法定节假日）、2月加7天、3月加班7天、4月加班9天（含1天法定节假日）、5月加班6天（扣除公休1天，含2天法定节假日）、6月加班4天（扣公休1天）、7月加班5天（扣公休2天）、8月加班6天、9月加班6天、10月加班14天（含4天法定节假日）、11月加班6天、12月加班8天、2018年1月加班7天（含1天法定节假日）、2月加班9天（含2天法定节假日）、3月加班7天、4月加班8天（含1天法定节假日）、5月加班1天（法定节假日）。以上加班时间对应当月山东分公司应向王方方发放的工资数额，山东分公司应分别向王方方支付2016年7月-2018年5月期间的加班工资963.32元、1249.11元、1403.75元、2704.09元、1798.32元、5819.79元、3339.51元、2607.73元、1152.54元、1819.20元、2305.84元、1032.66元、982.90元、1229.52元、915.75元、3422.98元、2278.47元、10098.02元、1588.32元、5372.43元、663.44元、756.41元、168.66元，以上合计为53674.56元。另从山东分公司提供的工资表中体现出已向王方方累计支付加班费2088元，扣减此2088元后，山东分公司还应向王方方支付加班工资51586.56元。王方方超过本院核定数额主张的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第二项、第四十五条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中移在线服务有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内向王方方支付2016年7月－2018年5月7日期间未休带薪年休假工资8755.71元；二、中移在线服务有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内向王方方补发2018年4月工资4680.92元；三、中移在线服务有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内向王方方支付2016年7月－2018年5月期间加班费51586.56元；四、驳回王方方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中移在线服务有限公司山东分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  杨春疆二〇一九年九月十日书记员  刘 微