文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1056号上诉人（原审被告）：罗以军，男，1968年3月23日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：王世国，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞俊超，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛万荣，男，1975年2月14日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：罗伟之，男，1949年1月14日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。上诉人罗以军因与被上诉人牛万荣、罗伟之提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初1818号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗以军上诉请求：撤销原判,依法改判驳回牛万荣对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.罗以军倒板时根本不差人，牛万荣参与倒板与罗以军没有任何关联性。2.罗以军与罗伟之劳务洽谈时就约定对安全设施提供、安全责任有约定，以上均由罗伟之负责，并且牛万荣不是在罗以军负责倒板的楼层受伤。3.一审认为牛万荣当天应发的200元由罗以军支付，无证据证明。4.牛万荣申请补充鉴定不合法。三次鉴定只有第二次鉴定具有效力，第三次鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的条件。二、一审将牛万荣已经新农合报销的部分医药费再列入赔偿范围属重复主张。三、牛万荣之母冉述娥的被扶养人生活费只能计算至2019年5月31日。牛万荣之母冉述娥已于2019年6月1日去世，被扶养人生活费只能计算至2019年5月31日。牛万荣辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。事实和理由：是罗伟之让我干的活路，罗伟之和罗以军什么关系我不清楚，我是第三次帮忙罗伟之干活了。我的误工费应该按照200元/天计算。罗伟之辩称，请求法院依法公正判。事实和理由：1.罗以军是按150元/平方米采用包工不包料方式承包罗伟之的房屋，建房所需工人由罗以军自行负责。本案的客观事实是罗以军倒板时差人要求罗伟之找牛万荣来帮忙倒板。2.补充鉴定意见书的结论确有错误，请法院依法判决。3.医保系另一法律关系。4.牛万荣之母冉述娥的被扶养人生活费问题，若二审法院查证属实，可基于新的事由依法判决。牛万荣向一审法院起诉请求：罗伟之、罗以军赔偿牛万荣的残疾赔偿金、后续医疗费、护理费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等共计154667.10元（详见赔偿清单），扣除罗伟之支付的垫付的费用49001.31元，应为105665.79元；牛万荣一审中增加交通费1795元、后续医疗费15290.24元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月，罗伟之欲在酉阳土家族苗族自治县龚滩镇新华社区“大湾”（地名）修建房屋，遂与当地修建房屋的师傅罗以军议定：由罗伟之出建房的全部材料，罗以军负责房屋修建，房屋建好后，按房屋的板面面积给罗以军计算人工工资，板面价格按150元/平方米进行结算。该协议达成后，在罗伟之确定开工时日后，罗以军就进场施工。2016年8月27日，罗以军所承建的房屋在建好第二层后欲浇注第三层板水泥面时，因差浇注板面的工人，故罗伟之遂请牛万荣帮忙“倒板”（当地称，下同），在当日下午17时许，当倒板尚要结束时，牛万荣自行从三楼的楼梯跑到二楼天井处时，不慎从该天井掉落到一楼摔伤。牛万荣受伤后，罗伟之联系救护车后立即将牛万荣送往重庆市彭水县人民医院治疗，入院诊断为：1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.多发性软组织损伤。牛万荣在彭水县人民医院治疗3天，由罗伟之支付医疗费2775.82元。2016年8月30日，牛万荣从彭水县人民医院出院（转院），罗伟之将牛万荣接到重庆城区的家中治疗，后因牛万荣之伤长时间不见好转，同年9月24日，罗伟之又将牛万荣送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行治疗，经诊断为：右侧跟骨陈旧性粉碎性骨折。同年10月9日，牛万荣出院，住院治疗15天，总费用为45425.49元，医保报销10733.27元，自付34692.12元。出院医嘱为：1.出院后继续口服促进骨折愈合药物继续治疗；2.出院后3-5天换药一次；3.生活中避免摔跤及重体力活以免造成内固定物松动断裂等。2017年2月8日，牛万荣向重庆市酉阳县司法鉴定所申请伤残等级、误工期、护理期及营养期、后续医疗费评定，同年3月13日，重庆市酉阳县司法鉴定所对牛万荣所受伤的鉴定意见为：1.被鉴定人牛万荣右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合为x（十）级伤残；2.被鉴定人牛万荣“高坠伤”致右足粉碎性骨折，手术治疗，其伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日；3.被鉴定人牛万荣右跟骨骨折内固定器取出，约需后续医疗费10000元。牛万荣支付鉴定费1900元。因申请人罗伟之不服酉阳县司法鉴定所做出的伤残等级鉴定，故向重庆市万州司法鉴定所申请重新鉴定，2018年9月20日，该鉴定所做出牛万荣右跟骨粉碎性骨折未构成伤残程度等级的鉴定意见，罗伟之支付1300元鉴定费。牛万荣不服，向该鉴定所申请补充鉴定，该所于2019年1月11日做出牛万荣右跟骨粉碎性骨折致足弓结构部分破坏的伤残程度属十级的补充鉴定意见，牛万荣支付1000元鉴定费。另查明，罗伟之支付了救护车费用828元，给牛万荣生活费与其他费用2000元。再查明，牛万荣系城镇居民，牛万荣夫妇共养育两个子女：一女为牛XX，生于2001年7月21日；一子为牛XX，生于2006年11月24日。牛万荣的父亲牛光海、母亲冉述娥均出生于1947年12月4日，现居住在贵州省沿河县新景乡白果村水井湾组。牛万荣还有一同胞姐姐。还查明，牛万荣当天倒板应发的工资200元由罗以军支付。牛万荣、罗伟之去万州鉴定的交通费和住宿费、鉴定费合计1648元；牛万荣到中国人民解放军第三军医大学第三附属医院检查的交通费和检查费合计2717.9元；牛万荣在酉阳县人民医院检查费用和交通费合计133元。一审法院认为，罗伟之修建房屋，按当地的习俗以“包工不包料”的方式将房屋承包给罗以军进行修建的这一事实成立，双方对此并无争议。案件争议的焦点是，牛万荣是罗伟之请来倒板的工人，还是罗伟之受承包人罗以军委托请来倒板的工人。经过庭审查明，罗伟之是将自己欲修建的房屋除建筑材料外，将其全部劳务包给该房屋的承建人罗以军，而罗以军则是在将房屋建好后按板面的面积与罗伟之结算工人工资，所以在修建房屋时，需要多少工人参与做工，如何安排工人做工的事情当然由承包人罗以军来进行调配、安排，这也是常理。因而何时倒板，倒板时是否差人工，如何安排当天的人工也完全由承包人罗以军决定。所以罗伟之去请牛万荣来倒板的这一事实，可认定是罗以军在倒板时差人，而要求罗伟之找一个人来帮忙倒板的，虽然罗以军在口头委托时并没有具体指明叫谁来倒板，但罗伟之将牛万荣喊来后，罗以军并未反对，而且在倒板的当天牛万荣的工作完全是听从罗以军的全盘安排、指挥；更何况，罗伟之在当天倒板时根本没有参与倒板，同时也不在现场指挥，又因牛万荣工资是找罗以军结账，所以牛万荣应视为罗以军临时所请的工人。故罗以军辩称牛万荣不是其喊的工人，不应追加其为被告，也不应承担责任的理由不成立。关于案件的责任承担问题，牛万荣与罗以军之间系提供劳务与接受劳务的关系，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗以军作为接受劳务一方，在明知二楼板面有一天井，在该天井周围未设防护栏，应当预料到从此楼上下的人员均有可能从该天井处往下掉落的意外事故发生，但罗以军作为承建人未在该天井设置警示标志，又未采取任何防范措施，故罗以军负有不可推卸的责任；而牛万荣作为提供劳务一方，其作为完全民事行为能力人，无论是给自己干活还是给他人干活，都应时时注意安全。在倒板过程中，该项工作其本身就具有危险性，在施工时，不管是否有人在叫喊有险情发生，首先理应观察周围的安全情况，保证安全是大事情，在该事件中，并没有人安排牛万荣去排除险情，是牛万荣自己在惊慌中从三楼跑到二楼去查看有无险情发生时，因自己不小心，发生了从二楼天井掉落到底楼摔伤的事故，故其本人也存在相应过错，也应承担一定的责任。罗伟之虽然把该建修工程包给了罗以军，但修建的楼层较高，风险性较大，在选任承建人时没有充分考虑罗以军的建房资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故罗伟之存在选任过失，应承担相应责任。综合牛万荣，罗以军、罗伟之的过错程度，分别由三人按30%、40%、30%承担责任为宜。一审支持了牛万荣的以下损失：1.误工费19700元（100元/天×197天）。2.护理费9000元（100元/天×90天）。3.牛XX15岁，被抚养人生活费为3154.65元（21031元/年×3年÷2人×10%）；牛XX10岁，被抚养人生活费为8412.4元（21031元/年×8年÷2人×10%）。其父牛光海、其母冉述娥均为69岁，牛万荣父母的被抚养人生活费为23134.1元（21031元/年×11年×2÷2人×10%）。以上费用合计34701.15元。4.残疾赔偿金（不含被抚养人生活费）为54478元（27239元/年×20年×10%）。5.住院期间伙食费840元。6.营养费酌情支持1000元。7.后续治疗费10000元。8.精神抚慰金2000元适当，予以支持。综上所述，牛万荣的损失合计202005.7元。罗伟之承担30%的责任，其应赔偿牛万荣60601.71元，扣除其垫付的医药费49001.31元，鉴定费1300元，生活费与其他费用合计2000元，故其还应赔偿牛万荣8300.4元。罗以军承担40%的责任，应赔偿牛万荣80802.28元。其余损失由牛万荣自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，一审判决：一、罗伟之于判决生效之日起十日内赔偿牛万荣8300.4元；罗以军于判决生效之日起十日内赔偿牛万荣80802.28元。其余损失由牛万荣自行承担。二、驳回牛万荣的其他诉讼请求。案件受理费1173元，由罗伟之承担351.9元，罗以军承担469.2元，牛万荣承担351.9元。二审查明：牛万荣的母亲已于2019年5月去世。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案主要的争议焦点为：罗以军应否对牛万荣的损失承担赔偿责任及责任大小。针对该焦点，综合评判如下：首先，关于罗以军与牛万荣的法律关系问题。当事人对罗以军以清包工方式承建罗伟之房屋的事实并无异议。因此，罗以军与罗伟之之间系承揽关系。至于牛万荣与罗以军的法律关系问题。经过审查各方当事人的陈述及现有的证据，认定牛万荣与罗以军形成劳务关系更符合客观事实，理由如下：虽是罗伟之找牛万荣倒板，但不能仅因是罗伟之联系的牛万荣，就简单的认为牛万荣与罗伟之形成劳务关系。罗以军以清包工方式承建罗伟之房屋，因此房屋的劳务包括倒板属于罗以军承包的工作内容。罗伟之作为房主帮忙找工人也在情理之中。另外，庭审中，各方当事人对牛万荣在施工现场受罗以军安排工作内容及指挥，以及罗伟之不参与倒板管理的事实并无异议。从劳务关系具有一定人身依附特征的角度，也应认为罗以军才是接受劳务的一方。其次，关于责任问题。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，农村自建三层（含三层）以上受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方需具备相应建筑从业资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”罗伟之修建房屋有八九层，事故发生时已修到了三层，因修建的楼层较高，风险性较大，应选任有建筑从业资质的人员进行修建。罗伟之选任无建筑从业资质的罗以军修建房屋，存在选任过失，应承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”如前所述，牛万荣与罗以军之间系提供劳务与接受劳务的关系。罗以军作为承建方，应对施工人员提供必要的安全防护工具如安全帽、安全绳等，并对施工现场进行有效管理以防止伤亡事故的发生。罗以军未采取任何防范措施，对事故的发生具有过错，应承担相应的责任。牛万荣作为提供劳务的工人，因建筑劳务本身风险性就较高，在提供施工劳务的过程中应尽到足够的谨慎义务，其不慎从二楼天井掉落到底楼摔伤，本人也存在相应过错，可以减轻相关责任人员的赔偿责任。一审法院根据案件的实际情况，酌情认定罗以军、罗伟之各承担40%、30%的责任，系在自由裁量权的合理范围内，并无不当。最后，关于牛万荣的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的问题。司法部《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”经查，重庆市酉阳县司法鉴定所的鉴定系牛万荣在起诉之前单方委托的，重庆市万州司法鉴定所的鉴定才是诉讼中的司法鉴定。重庆市万州司法鉴定所做出的前后二份鉴定意见，并不是二次独立的鉴定，应以鉴定所最终的补充鉴定意见为准。罗以军上诉主张应以重庆市万州司法鉴定所之前的鉴定意见为准的理由，没有法律依据，不予采纳。一审判决后，牛万荣的母亲于2019年5月去世，属于新事实，应据此减少牛万荣母亲的被抚养人生活费。牛万荣的被抚养人生活费应支持从定残至去世期间，共计2年2个月为5513.79元（21031元/年×26÷12÷2×10%）。另外，对一审认定牛万荣的其他损失，本院予以确认，牛万荣的损失共计192717.01元。综上所述，因二审出现新事实，本院据此改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初1818号民事判决；二、扣除已支付的费用，罗伟之赔偿牛万荣残疾赔偿金、医疗费、误工费、精神抚慰金等损失5513.79元；三、罗以军赔偿牛万荣残疾赔偿金、医疗费、误工费、精神抚慰金等损失77086.80元；四、驳回牛万荣的其他诉讼请求。一审案件受理费1173元，由罗伟之负担351.9元，罗以军负担469.2元，牛万荣负担351.9元；二审案件受理费1173元，由罗以军负担1000元，牛万荣负担173元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一九年九月九日法官助理 王秀丽书 记 员 董天嘉