江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终701号上诉人（原审被告）：吴小明，男，汉族,农民,住江西省金溪县。委托诉讼代理人：吴兰英，女，汉族，住江西省抚州市高新技术产业开发区，系上诉人女儿。被上诉人（原审被告）：汪发铭（曾用名：汪发明），男，汉族,农民,住江西省金溪县。被上诉人（原审被告）：双会萍，女，汉族,农民,住江西省金溪县。两被上诉人委托诉讼代理人：王水莲，女，公民身份号码3625281955********，汉族，住江西省金溪县秀谷镇象山北路******。两被上诉人委托诉讼代人：汪艳艳，女，公民身份号码3625281984********，汉族，住，住江西省金溪县浒湾镇下陈村李家组**两被上诉人的女儿。上诉人吴小明因与被上诉人汪发铭、双会萍物权保护纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2018）赣1027民初1393号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷及询问当事人，并经当事人同意后，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人吴小明上诉请求：1、请求二审法院对受损房屋重新鉴定，费用由被上诉人承担；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3、被上诉人依法赔偿上诉人房屋和家具及衣物损失共计50万元【1300元/㎡×330㎡=39万元+11万元（家具、衣物损失）】。事实和理由：1、中院的发回重审裁定书中载明，本案司法鉴定程序违法，司法鉴定结论不具有合法性，导致一审法院查明事实不清。然而一审法院不听中院教戒，在发回重审后仍然用原鉴定人员做了一份笔录，从而指导法院判案全过程。随后在重审判决书中，照抄、照搬前一个判决书内容，连落款时间都是五月七日，这是否蓄意安排了什么？判决书中称其拒绝缴纳鉴定费用而放弃了重新鉴定，这是蓄意造谣生事，无中生有，事实上，他已经准备好了5万元，但不知道交到哪里，且重审庭长在电话中说，不急还早着了，请求二审法院调取2018年12月20日，重审法院人员与他的电话录音，查明是非。在2018年9月28日，上诉人向金溪法院递交了申请书，内容有五点，金溪法院竟然将该申请隐匿，既不在庭审言明，也未在判决书中提出，请求二审法院查明该事实，对上诉人提出的五点鉴定请求，予以重新鉴定；2、重审法院认定，鉴定结果客观事实、合法，并无违法程序方面的行为，故予以采纳，但该结论是错误的，为什么不鉴定地梁基础、开裂立柱等；3、鉴定机构在勘验时并未挖开基础探测客观情况，因而鉴定意见不客观，不事实，导致重审法院没有认定上诉人房屋一楼、二楼、墙体、立柱开裂、地基下沉与被上诉人建房有因果关系。综上，请求二审法院判令所请。被上诉人汪发铭、双会萍答辩称，1、本案是发回重审，上诉人在该重审过程中未向法庭提供新的证据来证实上诉人有50万元的损失。同时上诉人称判决书日期都是照搬，这是无中生有，两份判决书虽然都是五月七日但是不同年份；2、一审法院依据鉴定意见书作出判决，他们本来是有异议，但经过一审法院作了大量思想工作，且考虑双方为邻居关系，故没有提出上诉；3、2017年7月18日，一、二审法官到实地查看现场情况，发现上诉人就没有做排水措施，导致下雨时水流向房内，上诉人的损失大部分都是其自己造成的。综上，希望能维持原判。吴小明向一审法院起诉请求：1、判决两被告消除危害，对原告房屋屋顶西檐拆除处进行施工处理，防止雨水再次浸入；2、判决两被告赔偿原告房屋内部损坏的修复费损失暂定50000元（待鉴定评估确定具体金额）；3、诉讼费、鉴定费用由被告承担。事实和理由：原被告宅基地东西相毗邻（均为填方地），1999年时，两家同时建造房屋基础，地梁也是连体建设。原告于2001年建起住宅楼房。2016年2月，被告开始在该基础上施工建房，由于被告抬高了建房地基，导致场地抬升，建造过程中未开沟排水，最终导致大量雨水流入原告房屋一楼大厅和渗入房屋基础，可能出现基础沉降，造成墙体裂缝。另外，被告在施工中，未经与原告商量并取得同意（原告一家人平时不在房内居住，在县城务工生活），擅自将原告房屋西檐拆除，又未及时采取措施，导致大量雨水流渗入房内，造成墙体和家具损坏。原告发现后也及时采取了初步处理措施，防止损害扩大。双方发生纠纷，琅琚派出所出警并进行调解，双方达成初步协议，双方同意通过法院诉讼解决纠纷。原告认为，被告未经原告同意，擅自拆除原告房屋西檐并导致原告房屋损害，侵犯了原告的财产权利，依法应当承担侵权责任。另外，被告在施工的过程中未尽到善意注意的义务，未及时开沟排水，导致被告房屋基础积水沉降，墙体裂缝，造成损害，也应承担过借侵权责任。一审法院认定事实：原、被告诉争相邻的住宅位于金溪县境内G316国道旁，枣树小学对面。三栋房屋共基础（注：三栋房屋为同一时间打下的基础），从东到西，一字排开为案外人吴某的房屋、原告的房屋、被告的房屋。户型座南朝北。原告的房屋是从其老表（即原房主汪某）处购得。汪某与案外人吴某的房屋大概是在2000年左右同时开工建设。2016年3月被告才开始建房。但被告建房时在原建有的基础上提高了地基。2017年6月29日，被告双会萍建房过程中，原告与吴某房屋形成不同程度的积水，原告之妻（刘娥女）与被告双会萍及案外人吴某三户人家发生拉扯争吵，金溪县公安局琅琚派出所到处理并主持调解，达成相关争议由法院解决的协议。后，原告诉至法院。庭审中，被告承认原告房屋西屋檐是其建房过程中拆除以及原告房屋西墙霉变、二楼西边房间中家具损坏的事实属实。但认为造成以上事实的原因是原告自身行为造成的。被告不承认原告房屋间墙裂缝与其有关。一审法院认为：（一）是什么原因造成原告房屋西侧外墙面渗漏，墙面发霉，家具发霉，间墙有裂缝。被告是否存在侵权行为？原告主张，被告在施工中，未经与原告商量并取得同意（原告一家人平时不在房内居住，在县城务工生活），擅自将原告房屋西檐拆除，又未及时采取措施，导致大量雨水流渗入房内，造成墙体和家具损坏。原告发现后也及时采取了初步处理措施，防止损害扩大。被告认为，原房屋所有人汪某在2000年建房时，被告就与汪某确认，在被告建房时需要拆除汪某的房屋西檐。被告新建房屋动工之前，多次与原告通过电话，当面等各种形式告知原告需要拆除其房屋西檐，原告并无异议。被告还主动告知原告愿意承担由此造成的防水和维修费用，并在建成后与被告房屋同时完成防水等处理。一审法院认为，原、被告各执一词，且各自对其主张，均不能提供充分且有效的证据证明。涉案鉴定意见书可以证明以下事实：原告吴小明房屋外墙面是未做墙面粉刷抹面的。外墙砌筑时，砌筑砂浆不饱满，砖砌体出现较多的假缝、通缝、瞎缝。这些现象极容易造成外墙开裂缝、渗漏。被告汪发铭新建住宅楼时，凿除吴小明房屋的西侧挑檐板，造成原告房屋西侧屋面自由排水，雨水直接从相邻两面墙体中间渗入至原告住宅楼的二、三层墙面，导致墙体渗漏范围加大，加重，西侧墙面几乎全部潮湿，墙体上部严重，墙体根部轻微一些。二层西侧房间的楼板同样潮湿。原告房屋一、二层墙面及屋面檐口出现的房屋裂缝，均属于温度裂缝，非荷载裂缝，即属于热胀冷缩造成的。一审法院确认上述事实及原因分析。故原告认为是被告抬高地基造成积水无法排出导致其房屋地基下沉，造成房屋开裂的主张不能成立。原告房屋的间墙有裂缝与被告无关。相关的损害赔偿诉求，一审法院不予支持。原告房屋的西墙渗漏、霉变情况加重，楼板损害，主要是由被告汪发铭新建住宅楼时，凿除吴小明房屋的西侧挑檐板导致。被告认为鉴定意见也说明了原告吴小明房屋外墙面未做墙面粉刷抹面及砖砌墙体本身有较多假逢、通缝、瞎缝现象也是极容易造成外墙开裂缝、渗漏的原因，应减轻被告的责任。一审法院认为，诚如《物权法》第九十一条的规定及鉴定意见中的意见所述的即使原告吴小明住宅建造标准不高，被告临界建造建筑物时，也不得影响其房屋。故原告房屋外墙极容易造成开裂缝、渗漏并非本案案涉损害结果的原因。造成损害结果的原因是被告建造建筑物凿除原告西屋檐未处理好排水，故被告主张应减轻其责任的主张不能成立。一审法院不支持。墙面、楼板修复费用估算为6459.82元。应全部由被告承担。至于原告造价6114.29元挑檐板的损失应由谁承担的问题，在一审判决书争议焦点（四）中析理裁断。（二）为防止原告房屋西侧外墙面继续渗漏的修复费用是多少？原告损坏了哪些家具?价值多少？根据赣神司【2017】建鉴字第70号鉴定意见报告中“修复处理建议”第1、2项及鉴定机构出具的补充说明，为防止原告房屋西侧外墙面继续渗漏的修复费用，造价估算为3804.33元。报告中还确认了衣柜、床、电视机柜等家具霉变、霉烂是由于被告汪发铭新建住宅楼时，凿除吴小明房屋的西侧挑檐板导致。报告建议家具成新率按50%计算，损失估算为3180元。（三）被告建房是否造成原告房屋前的积水无法排出？关于该项争议焦点，原告认为，积水是由于被告抬高地基建房，导致雨水不能排出造成积水。被告认为，积水是由于2012年左右，316国道改造，加宽加厚，导致原告的地势低洼。原告自家区域雨水以及国道南侧而来的雨水倒灌，导致雨水无法排出。原告并未采取任何引渠排水措施，而是直接沿被告地基旁捞沟直排。多年来给被告房屋地基造成毁坏，被告新建住宅时就加固并提高地基。该项争点，原告并未在诉状中明确提出诉求，被告也未在答辩状中反诉。但在庭审中，原、被告双方均有要求法院解决双方的房屋排水问题。一审法院庭上庭下多次进行过调解并提出调解方案，因原被告双方分歧太大未达成协议。一审法院认为，排水问题不但涉及诉争原被告双方的利益，也可能涉及到未进入诉讼的相邻几方的权益，甚至可能涉及国家权益（316国道南侧排水）。原告始终主张按照被告未建房前，积水靠被告地基先向西再向南通过被告与被告西边相邻案外第三人的两房之间不足一米的空档处排水。一审法院认为，按原告提供的方案排水，会涉及西边相邻方权益，得三方同意。三方可自行协调解决，判决按此方案排水不妥。往东排水涉及东边案外吴某的利益，也得三方同意。被告提出挖沟往北排水，费用由原、被告双方均摊的方案。原告不同意出钱。一审法院认为，被告提出的方案可行性强。但按此方案排水要经过省道公路南侧，可能触及公路养护的相关法规规定。为原、被双方的权益及双方相邻和睦的考虑，一审法院同意去公路养护行政部门协调此事。可经过一审法院多次调解，原、被告双方不能自行达成按此方案排水的协议。既然原被告的排水问题会涉及其他他人的利益，因此，法院在该案中不宜裁决原被告如何排水的问题。建议原、被告双方协调解决排水问题，因涉及他人权益，确实不能达成一致意见，可在互谅、互商、互让基础上请求当地村级组织或乡级组织出面解决。（四）被告新建房的三楼屋檐也向东飘出，空间上占有了原告的位置，是否构成对原告侵权？应否自行拆除？该案诉讼中，原告认为，被告新建房的三楼屋檐也飘出来，空间上也占有了原告的位置，侵犯了原告的权益。原告要求被告拆除。一审法院认为，原告的西屋檐向西飘出侵犯并妨碍了被告的权益，被告有权要求原告凿除。同理，被告的东屋檐向东飘出也侵犯并妨碍了原告的权益，原告也有权要求被告凿除。该案中，原告的西屋檐已被被告在建房过程中折除。但被告东屋飘檐仍处于妨碍原告的状态，应自行拆除。原、被告双方各自承担各自侵权的责任。即原告挑檐板的损失由原告自行承担，被告挑檐板由被告自行拆除，损失自行承担。关于鉴定费用的承担，原被告也各执一词。鉴定意见认为，该案鉴定委托事项虽然仅为三项，实际委托事项为四项，拟收鉴定费2000元一项，共8000元。一审法院为减轻当事人的诉讼成本，经多次与鉴定机构沟通，鉴定机构同意每项收费1500元。即1.凿除部分挑檐板的造价；2.墙面渗漏、楼板霉变的成因及修复费用；3.间墙裂缝的成因；4.家具损失费用。一审法院认为，第一、三项的鉴定费用3000元由原告承担。第二、四项的鉴定费用3000元由被告承担。鉴定机构应本院要求，出具的补充说明“控制防止渗漏的费用需3804.33元”，该项未收取费用。综上所述，一审法院认为，原告与被告系相邻关系。地基为同一时间建设的地基。原告的房屋建设在先，其西屋檐飘出，妨碍了被告建房，被告有权要求原告拆除。被告自行拆除后，应当及时处理雨水渗漏问题。根据前文对争议焦点一、二的分析判断，被告凿除屋檐后没有处理好屋面排水的行为与原告的下述损失有关，符合因果关系的判断标准，被告的行为已构成侵权，应对原告承担损害赔偿责任。原告的损失为墙面、楼板修复费用为6459.82元；家具损失为3180元；防止渗漏的修复费用为3804.33元。原告诉请的其他损失缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第九十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告汪发铭、双会萍赔偿原告吴小明损失费用共计9639.82元（即墙面、楼板修复费用为6459.82元；家具损失为3180元）；二、汪发铭、双会萍应按赣神司【2017】建鉴字第70号鉴定意见报告中的“修复处理建议”的第1、2项做法控制防止渗漏，消除危险。修复加固必须请有资质的施工单位施工；三、被告汪发铭、双会萍拆除其房屋东边飘檐；四、鉴定费用6000元。由原告承担3000元。由被告承担3000元。五、驳回原告吴小明其他的诉讼请求。上述一、四项判决在一审判决书生效之日起十日内给付；二、三项判决在一审判决书生效之日起六十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告吴小明负担768元,由被告汪发铭、双会萍负担282元。二审中双方当事人未提交新的证据。本院依职权向赣神司（2017）建鉴字第70号司法鉴定意见书鉴定人员黄恒平作出问话笔录。对此上诉人的质证意见为调查的情况是事实，但要知道黄恒平时哪里人，才知道他说的是否属实；被上诉人的质证意见为，对问话笔录无异议。根据二审审理情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审中吴小明向本院申请重新鉴定，鉴定的内容有：1、房屋地梁基础鉴定；2、造成一楼大厅间墙开裂、地面开裂、厨房地面开裂等的原因；3、三楼立柱、三楼顶板开裂的原因；4、楼顶面渗漏原因；5、整个房屋霉变开裂家具受损的原因。本案的争议焦点为：1、本案是否应该重新鉴定的问题；2、一审判决结果是否正确合理的问题。本院在审理一审法院（2017）赣1027民初818号案件中，曾经以司法鉴定程序违法，司法鉴定结论不具有合法性为由，将案件发回重审，在重审过程中，经过一审法院组织抽签选定的鉴定机构为江西华大工程质量检测有限公司，该公司向一审法院出具收费函，告知应缴纳的鉴定费用为5万元，后由于未收到鉴定费用而终止鉴定委托。本院认为，本案上诉人的诉讼请求为赔偿损失暂定5万元（待鉴定评估确定具体金额），而根据赣神司（2017）建鉴字第70号司法鉴定意见书鉴定的损失总额为15754元，虽然该鉴定意见书被本院认定为程序违法，但经过一、二审法院对鉴定人员制作的调查笔录，鉴定人员都能详细解读当时出具鉴定意见书的理由及依据，并自认鉴定客观、公正、合法。本院认为，在排除鉴定程序是否合法这一环节，对该鉴定意见书作出的结论应该为客观事实，没有错误认定或引用依据违规的情形。本院认定鉴定程序违法，仅仅是以该鉴定中心未在江西省高院登记入册为由，但江西神州司法鉴定中心系省司法厅核准的具有建设工程质量及建设工程造价鉴定机构，鉴定人员也是符合鉴定资质人员，该鉴定中心在鉴定过程中没有违反其他法律规定的情形，鉴定过程及结论符合客观事实，依法应当予以确认，且即使鉴定程序违法，也没达到《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）项规定的严重程度，不符合重新鉴定的标准。现该鉴定意见书鉴定的损失只有15754元，而要花费5万元的鉴定费用去重新鉴定，鉴定费用比实际损失大，进行重新鉴必将造成更大的诉讼开支，根据利益衡量原则，已无重新鉴定的必要，故上诉人申请重新鉴定的请求不予支持。对于第2个争议焦点，根据本院调查鉴定人员黄恒平的问话笔录，其详细解读了认定涉案房屋地梁没有下沉、一楼大厅的裂缝属于温度裂缝、二、三楼渗漏系汪发铭凿除吴小明挑檐板造成的及家具、墙面霉变都与漏水有关联的理由及依据。该问话笔录客观、公正，与一审法院调查黄恒平、彭盛国、颜成红的问话笔录相印证，对该问话笔录本院予以采纳。涉案房屋在下大雨时会造成一楼积水（从公路方向流入），上诉人并未采取防护措施（即修建排水沟）防止损失扩大，对造成墙面裂缝，墙体、家具霉变也有一定影响。本院认可一审法院依据赣神司（2017）建鉴字第70号司法鉴定意见书作出裁判的做法，且一审判决的裁判理由及结果并无不当，应予维持。上诉人吴小明上诉请求被上诉人赔偿50万元损失，超过其一审诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人吴小明的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8655.40元，由上诉人吴小明负担。本判决为终审判决。审判长  葛明审判员  揭颖审判员  黄皓二〇一九年九月二十日书记员  黄欢