贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4938号上诉人（原审原告）：王琼，女，1967年10月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：高维刚，男，1981年11月04日出生，汉族，住贵州省修文县。共同委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：徐慧玲，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯少良（又名冯显钦），男，1964年05月22日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：吴学平，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亦舟，男，该公司职工。被上诉人（原审第三人）：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇文城逸都**2-1>法定代表人：高秀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭维初，男，该公司职工。原审第三人：高庆平，男，1960年05月05日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人王琼、高维刚与被上诉人冯少良、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工集团第五建司）、贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司（以下简称贵州清镇小城镇建设房开公司）及原审第三人高庆平合伙协议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王琼、高维刚上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、原审认定事实严重错误，严重违反证据规则，使用法律严重错误。上诉人与被上诉人冯少良签订的《合作协议》第四条明确约定每次工程进度款到项目部账后，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按照各自所得比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投资到项目部），原判决认定上诉人主张退还投资款200万元没有事实及法律依据，系认定事实错误。2、原判决认定因案涉工程尚未竣工验收结算，上诉人不能提供证据证明冯少良收到工程款后，除去项目部正常运营资金尚有结余，从而认定上诉人要求支付利润150万元没有事实和法律依据，系认定事实严重错误。3、原判决认定上诉人承担本案全部举证责任，并以上诉人不能举证为由判决驳回上诉人的诉请，明显严重违反证据规则，据此作出的原判决适用法律错误。4、贵州清镇小城镇建设房开公司与贵州建工集团第五建司签订的复工协议清楚载明，截止2017年5月4日，冯少良累计完成的工作量价值约3000万元，贵州清镇小城镇建设房开公司在一审庭审中自认累计已支付的金额仅约2600万元，依法应当在支付工程款范围内承担责任。综上所述，原判决认定事实严重错误，适用法律错误，判决错误。上诉人的上诉请求具有充分事实和法律依据，恳请二审法院查明本案事实，并依法撤销原判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，以保护上诉人的合法权益。被上诉人冯少良辩称：1、原判决认定上诉人主张退还200万元投资款无事实和法律依据是正确的。上诉人与冯少良是合伙关系，双方投入资金在涉案项目启动后便转化为涉案项目的占用资金，为涉案项目所占用并转移到涉案项目的相关支出中，故双方各自投入的资金并不存在收回问题。投资的收回以盈利为前提，但涉案项目目前尚未进行结算，盈利或是亏损尚无定论。根据双方签订的《合伙协议》，双方仅有利润分成的约定，并无退回投资款的约定，故双方《合伙协议》尚未终结前，上诉人主张退回投资款违背《合伙协议》，没有事实和法律依据。2、原判以上诉人未提供证据亦不申请对合伙账务进行清算认定上诉人请求支付合伙利润150万元无事实和法律依据并无不当。涉案合伙工程并未盈利，一审上诉人主张冯少良盈利并未提供任何证据予以佐证，自然应当承担举证不利的责任。综上，请求二审维持原判。被上诉人贵州建工集团第五建司辩称：本案涉案项目是贵州建工集团第五建司合法承建，贵州建工集团第五建司与上诉人没有任何关系，也没有收取上诉人的款项，不是本案适格的当事人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人贵州清镇小城镇建设房开公司辩称：贵州清镇小城镇建设房开公司和山上古人没有任何关系，上诉人和冯少良、第三人是合作关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人高庆平辩称：合同是高庆平、冯少良及上诉人签订的，冯少良当时是打着贵州建工集团第五建司的名牌，上诉人与高庆平才会与其签订协议。工程款约定一人出200万元，冯少良根本不让合伙人参与，工程亏损还是盈利冯少良必须举证，同意上诉人的意见。王琼、高维刚向一审法院起诉请求：1.判决二被告立即一次性连带支付原告投资款人民币2000000.00元整；2.判决二被告立即一次性连带支付原告合作利润1500000.00元，并自原告起诉之日起按照年利率6%的标准支付资金占用利息直至利润款付清之日止。一审法院查明事实：一、2013年07月02日，第三人贵州清镇小城镇建设房开公司作为发包人，被告贵州建工集团第五建司作为承包人，双方签订《施工合同》，约定将扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程发包给被告贵州建工集团第五建司进行施工。2013年07月23日，被告贵州建工集团第五建司出具《法定代表人授权委托书》，内容载明：“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司法定代表人叶春合法代表我单位，授权姓名：冯少良为我单位的代理人，负责办理扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工，本项目资金管理工作以及与业主方和项目参建各方的协调工作等事宜。本授权委托书有效期至工程完工为止，受委托人无权办理本委托书授权范围以外的其它事宜。”同日，二被告签订《目标管理经济责任书》，被告冯少良签订《承诺书》一份，载明：“本人冯少良系贵公司承建的扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程的项目负责人，现正式承诺如下：一、本人负责组建的本工程项目经理部代表贵公司全面负责现场施工管理工作，确保工程质量、进度和安全等工作。二、本人知道贵公司委托我管理本工程的授权范围仅限于：合同谈判、工程质量、安全、进度、技术、文明施工管理、项目资金管理工作……”。二、2014年03月28日，被告冯少良作为甲方，二原告作为乙方，签订《合伙协议》一份，内容载明：“经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲乙双方共同出资承接修文县扎佐商业步行街建筑工程施工项目。二、甲方、乙方各自出资贰佰万元（2000000.00），不足部分由甲方负责。三、资金使用及材料采购由甲乙双方（或双方委托人）签字认可入账，未经甲乙双方签字认可，不得报销入账。工程项目所需材料，项目部必须先报需要量与采购方案，经双方批准后执行。四、本着共同出资互惠互利的原则，甲方占50%，乙方占50%分配利润。利润分成管理：每次工程进度款到项目部账后，为保证资金安全，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按各自所得利润比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投入到项目部）。待项目验收结算后，根据会计产生的利润再进行分配。……”同日，被告冯少良出具《收条》一份，载明：“今收到王琼交来扎佐步行街工程投资款大写贰佰万元整￥2000000.00元收款人：冯少良2014年3月28日”。该2000000.00元中，1300000.00元系以第三人高庆平名义直接支付给第三人贵州清镇小城镇建设房开公司，700000.00元系由原告王琼通过银行转账支付给被告冯少良，双方当事人均予以认可。三、2016年07月21日，高庆平以冯少良为被告、王琼为第三人向本院提起诉讼，同年10月10日，本院作出（2016）黔0123民初975号《民事判决书》，认定高庆平、王琼与冯少良之间不是民间借贷关系，而是自然人合伙关系，并判决驳回了高庆平的诉讼请求。另查明，双方当事人均称案涉修文县扎佐商业步行街建设工程施工项目现尚未竣工，在施工过程中，第三人贵州清镇小城镇建设房开公司支付了部分工程进度款。本案开庭过程中，经本院释明，原告未在本院确定的期限内申请对合伙项目进行清算，也未提供其所主张利润的相应证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一、对于二原告要求被告支付投资款2000000.00元的主张。原告王琼、高维刚与被告冯少良就共同出资承接修文县扎佐商业步行街建筑工程施工项目签订《合伙协议》，协议中就各自出资及利润分配等事项进行了约定，二原告与被告冯少良成立个人合伙关系，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告主张要求被告支付原告投资款2000000.00元，根据双方签订的《合伙协议》，合伙事项为修文县扎佐商业步行街建设工程施工项目，现该项目尚未竣工，即合伙经营活动尚未终止，《合伙协议》中亦无关于二原告有权要求退回投资款的相关约定，现二原告在未要求终止合伙或退伙的情况下，主张退还投资款2000000.00元，无事实和法律依据，法院不予支持。二、关于二原告主张要求被告支付合作利润问题。根据《合伙协议》第四条“利润分成管理：每次工程进度款到项目部账后，为保证资金安全，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按各自所得利润比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投入到项目部）。待项目验收结算后，根据会计产生的利润再进行分配。”的约定，因案涉工程尚未竣工验收结算，二原告要求被告冯少良支付利润，应当就被告冯少良取得工程进度款后，除去项目正常运营资金尚有节余的事实承担举证责任，因二原告未能提供相应依据，亦不申请对合伙账务进行清算，故二原告要求被告支付合作利润1500000.00元的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。三、关于被告贵州建工集团第五建司是否应当承担连带责任及第三人贵州清镇小城镇建设房开公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。因本案为合伙协议纠纷，被告贵州建工集团第五建司、第三人贵州清镇小城镇建设房开公司并非案涉个人合伙的当事人，原告该项主张，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经本院审判委员会讨论，原审判决：驳回原告王琼、高维刚的诉讼请求。案件受理费34800.00元，减半收取计17400.00元，由原告王琼、高维刚负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审查明事实与一审基本一致，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同对各方当事人具有约束力。王琼、高维刚与冯少良就共同出资承接修文县扎佐商业步行街建筑工程施工项目签订《合伙协议》，协议中就各自出资及利润分配等事项进行了约定，二上诉人与冯少良成立个人合伙关系，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。上诉人主张要求冯少良支付上诉人投资款2000000.00元，根据双方签订的《合伙协议》，合伙事项为修文县扎佐商业步行街建设工程施工项目，现该项目尚未竣工，即合伙经营活动尚未终止，《合伙协议》中亦无关于二上诉人有权要求退回投资款的相关约定，现二上诉人在未要求终止合伙、退伙或合同约定退回投资款的情形发生的情况下，主张退还投资款2000000.00元，无相应事的事实及法律依据，该上诉请求，本院不予支持。一审对此判决正确，本院予以维持。关于二上诉人主张要求冯少良支付合作利润问题。《合伙协议》第四条约定“利润分成管理：每次工程进度款到项目部账后，为保证资金安全，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按各自所得利润比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投入到项目部）。待项目验收结算后，根据会计产生的利润再进行分配。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因案涉工程尚未竣工验收结算，二上诉人要求冯少良支付利润，应当就冯少良取得工程进度款后，除去项目正常运营资金尚有节余的事实承担举证责任，一审对举证责任的分配符合法律规定。因二上诉人未能提供相应依据，亦不申请对合伙账务进行清算，故一审认定二上诉人要求冯少良支付合作利润1500000.00元的主张，无事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。关于贵州建工集团第五建司是否应当承担连带责任及第三人贵州清镇小城镇建设房开公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。因本案为合伙协议纠纷，贵州建工集团第五建司、第三人贵州清镇小城镇建设房开公司并非案涉合伙的权利义务人，二上诉人上诉请求该二公司承担连带责任无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人王琼、高维刚负担。本判决为终审判决。审判长 吴杨审判员刘佳审判员 庞     敏二〇一九年九月四日法官助理盛美书记员王珊珊