江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏07行终48号 上诉人（原审原告）周文学，性别××年××月××日出生，××族。 被上诉人（原审被告）东海县综合行政执法局，住所地江苏省东海县和平东路**。 法定代表人刘志勇，该局局长。 行政机关负责人刘卫，该局党组成员。 委托代理人臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东海县人民政府，住，住所地江苏省东海县晶都大道**/div> 法定代表人高美峰，该县县长。 行政机关负责人王红亮，该县副县长。 委托代理人蒋明彦、刘彩侠，东海县司法局工作人员。 上诉人周文学因与被上诉人东海县综合行政执法局（简称东海执法局）、东海县人民政府（简称东海县政府）行政强制及行政复议决定一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791行初239号行政判决，向本院提起上诉。二审中，原当事人东海县城市管理行政执法局因政府机构改革，其职权由东海执法局承继。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周文学、被上诉人东海执法局的负责人刘卫及委托代理人臧靖，被上诉人东海县政府的负责人王红亮及委托代理人蒋明彦、刘彩侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，2009年，周文学为从事生猪养殖，在未办理相关建房审批手续的情况下自行建设了涉案房屋。2015年该房屋改为养殖山羊用房，后又将该房屋出租欲用作开设“姐妹俩小吃餐厅”。2017年9月下旬，东海执法局下属的执法大队对沿东海县贯庄村富国路、牛辰路、幸福北路两侧私搭乱建行为进行综合整治，发现了周文学擅自建设的涉案房屋。2017年9月26日，东海执法局因认为周文学所建涉案房屋违反了《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第一款的规定，遂作出《责令改正通知书》，责令周文学于2017年9月27日前改正违章搭建行为，自行清理、拆除涉案房屋，并将该《责令改正通知书》张贴于涉案房屋门上。因周文学在限期内也没有自行拆除涉案房屋，2017年9月30日，周文学儿子自行拆除了涉案房屋顶部，后东海执法局于当日晚上对涉案房屋剩余的墙体部分实施了拆除。2017年12月11日，周文学向东海县政府申请行政复议,要求确认东海执法局强制拆除行为违法,并责令其赔偿房屋及室内财产损失35万元。东海县政府于当日受理了周文学的行政复议申请，并于2017年12月20日通知东海执法局进行答复。后因认为情况复杂，东海县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定该案延期至2018年3月11日前作出行政复议决定。2018年3月6日，东海县政府作出[2017]东行复第80号《行政复议决定书》，确认东海执法局对周文学的房屋进行拆除的行政行为违法,对周文学要求行政赔偿的请求不予支持。周文学不服遂起诉。 一审法院认为，首先，关于东海执法局实施涉案强拆行为合法性问题。东海执法局系依法成立并在城市管理领域行使相对集中行政处罚权的行政机关，其对辖区内违反城市规划管理的行为依法具有行政处罚权及相应的行政检查权和行政强制权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，周文学建设的涉案房屋在东海县城乡规划区内，且没有取得建设工程规划许可证，所建房屋应属违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，……；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，……。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此规定，东海执法局对周文学的违法建筑，有权予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十三条及第四十四条对行政机关强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等规定了严谨的行政执法程序，主要包括行政机关需要履行催告、听取陈述、申辩、作出强制拆除决定等程序以及不得在夜间实施行政强拆；且规定实施强制拆除，还要进行公告，待行政复议、诉讼期限届满后方可实施强拆。本案涉案的强制拆除行为未经催告程序，且未制作强制拆除决定即在夜晚迳行强制拆除了周文学的涉案房屋，违反法定程序，该强拆行为程序违法。周文学要求确认东海执法局强拆周文学房屋的行为违法的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 其次，关于东海县政府作出的涉案行政复议决定是否予以撤销并重作问题。涉案的行政复议决定已确认东海执法局的强拆行为违法，周文学对该复议结果并无异议，该复议结果与一审法院对上述行为的审理意见一致；且复议程序合法，对该复议结果应当予以维持。周文学要求撤销该行政复议决定系因东海县政府对周文学要求东海执法局赔偿其损失35万元的复议请求未予支持所致。对此，一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。换言之，国家赔偿的前提是违法行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。东海执法局实施的涉案强拆行为虽被确认程序违法，但鉴于被拆的涉案房屋自身亦属违法建筑，故东海执法局对于被拆涉案房屋不应当承担赔偿责任。但是，对于周文学建设涉案房屋所需的建筑材料属于周文学的合法财产，东海执法局在拆除时应当采取适当的手段和方式，以尽可能避免和减少周文学不必要的损失；因强制拆除的手段、方式不当，造成建筑材料不必要损失的，则应当依法予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定:人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。周文学在申请行政复议时一并提出了行政赔偿的复议请求，赔偿的标的为涉案房屋及屋内物品。因被拆房屋系违法建筑，不属于财产损失的赔偿范围；对于屋内物品的损失，周文学对此并未举证，故对此应承担举证不能的不利后果；而据东海执法局提供的强拆现场执法视频，能够看出其所采取的强拆方式和手段适当，且已尽到必要的谨慎和注意义务；而周文学对因东海执法局的不当行为造成其涉案房屋建材不必要损失的证据并未举证，故对于周文学房屋材料的损失，东海执法局亦无需承担赔偿责任。东海县政府作出的行政复议决定，对周文学的赔偿请求未予支持并无不当，其对该项请求所作的复议决定应予维持。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十三条第一款、第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认东海县城市管理行政执法局于2017年9月30日对周文学的房屋实施强制拆除的行为违法。二、驳回周文学要求撤销东海县人民政府作出的[2017]东行复第80号《行政复议决定书》并予重作的诉讼请求。案件受理费50元由东海县城市管理行政执法局负担。 上诉人周文学不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判两被上诉人赔偿其各项损失35万元；案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认为行政程序违法，却又要求上诉人举证证明损失，以所谓举证不能，不予支持赔偿，裁决不公。上诉人的建筑并非违法建筑，也没有违法占地，上诉人依法享有的财产被强制拆除，被上诉人应当对损失给予赔偿。 被上诉人东海执法局辩称，上诉人的建筑是违建，依法应当被拆除，案涉拆除行为适当，不应赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人东海县政府辩称，行政复议结果正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，各方当事人未提交新证据。上诉人提起上诉后，一审法院已将原审证据和依据随卷移送本院。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案上诉人的建筑因无建设工程规划许可证等相应手续，东海执法局认定其为违法建筑并无不当。经审查，东海执法局在强制拆除该违建过程中执法程序确有不当之处，一审法院对此认定正确。关于东海执法局基于其执法程序违法原因应否给予上诉人赔偿的问题，首先，关于建筑材料的赔偿问题。赔偿应限定在建筑材料可能减少的合理损失范围内。行政机关的赔偿应与其过错相适应，违建拆除造成损失的根本原因在于相对人的违法行为，因此，赔偿范围应仅限于相对人通过自行拆除可以减少的损失范围。对于与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的毁损，此类建筑材料不在赔偿范围内。本案中，涉案建筑材料即属于上述情形，不应纳入赔偿范围。其次，关于上诉人的其他损失问题。结合本案在卷视频等证据，可以证明东海执法局实施强制行为时，对涉案房屋内上诉人的合法财产进行了适当处置，上诉人在行政复议及本院审理期间，均认可拆房子时，里面的东西都被城管搬出来了，包括桌子、盘子其都拉走了，上诉人亦未提供其他物品损失的相关证据。即没有证据证明上诉人存在其他物品损失事实。故对上诉人的其他损失赔偿，无事实依据，亦不予支持。被上诉人东海县政府在受理上诉人的复议申请后依法向东海执法局发出行政复议答复通知书，听取了各方当事人的陈述和申辩意见，并依法按照程序作出了案涉行政复议决定，认定事实清楚，复议程序合法，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周文学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 进 审 判 员  宋建霞 审 判 员  李翠玲 二〇一九年九月十九日 法官助理  袁 萍 书 记 员  周 杰 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …