广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1569号上诉人（原审被告）：湛江市赤坎区华庆日用品店,经营场所：广东省湛江市赤坎区新华路**明晶大厦首层101商铺。经营者：黄庆华。委托诉讼代理人：黄宇，系黄庆华之女，身份证住址：广东省肇庆市端州区。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道北路**13B01自编B02。法定代表人：蔡晓东，执行董事。委托诉讼代理人：徐义诗，广东盾元律师事务所律师。上诉人湛江市赤坎区华庆日用品店（以下简称华庆日用品店）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司(以下简称原创动力公司)著作权侵权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华庆日用品店上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二项，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由原创动力公司承担。事实和理由：（一）原创动力公司的公证行为不符合《中华人民共和国公证法》的有关规定，一审法院要求原创动力公司提交厦门市鹭江公证处有关证明以证明其行为的合法性，但直到判决作出前，原创动力公司都没有提交有关证明，一审法院作出的判决有失公平。原创动力公司提供的证据仅是微信收款及几张照片，付款凭证没有任何标识，一审法院没有调查公证程序是否合法，没有要求原创动力公司提供相应的差旅费凭证及取证视频等证据，仅凭单薄证据就认定华庆日用品店侵权，调查事实不清。（二）被诉商品分别在广州市海珠区长江塑料交易城及广州市番禺区沙溪五金塑料交易城批发购进，均有交易单据，通过正当途径交易，具有合法来源。（三）原创动力公司在没有任何证据或事实证明华庆日用品店侵权的情况下，起诉前多次联系华庆日用品店进行索赔，索赔不成就诉诸法律，滥用诉讼程序，其行为不是在真正维权而是涉嫌恶意敲诈，不应受到法律保护。被诉商品单价仅为2元，盈利只有几毛钱，原创动力公司未能提供其实际损失，一审判赔1万元毫无法律依据。原创动力公司辩称，本案证据保全公证未违反法律规定，应作为认定案件事实的依据，原创动力公司提交的（2018）夏鹭证内字第16734号公证书足以证明涉案商品为华庆日用品店销售。原创动力公司作为涉案美术作品的著作权人，依法维护自身合法权益，并未实施恶意敲诈行为。2018年11月26日，原创动力公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.华庆日用品店立即停止销售使用侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“拼图”商品，销毁在售侵权产品和库存；2.华庆日用品店赔偿原创动力公司经济损失人民币3万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.华庆日用品店承担本案的诉讼费用。一审中，原创动力公司明确表示华庆日用品店在本案中侵害的是其9个卡通形象美术作品的发行权，华庆日用品店销售的侵权商品为“拼图”“沙画”“折纸”。一审法院认定事实：广东省版权保护联合会出具的作品登记号19-2007-F-0683、19-2007-F-1016和19-2008-F-1176、19-2008-F-1173、19-2008-F-1175、19-2008-F-1172、19-2008-F-1174、19-2008-F-1177、19-2008-F-1178的著作权登记证书显示，原创动力公司是美术作品“小灰灰”“暖羊羊”和“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一懒羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之三慢羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之四沸羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之六灰太狼”“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之七红太狼”的著作权人。2008年1月，华语动漫盛典组委会确认原创动力公司的作品《喜羊羊与灰太狼》被推选为“内地及港澳台20**年度最佳创意动画”。2008年6月，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》获得第十四届上海电视节“白玉兰奖”“国产动画片银奖”。2009年10月29日，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》荣获广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。2018年3月28日，申请人福建尚圭律师事务所根据深圳市安盾知识产权服务有限公司（以下简称安盾公司，被原创动力公司授权处理原创动力公司的知识产权保护事宜）的授权委托，由其委托代理人吴萍向福建省厦门市鹭江公证处申请对安盾公司指派人员向商家购买有关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2018年3月30日，福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某与该处工作人员蔡霏菲以及与安盾公司指派的购买人员陈佳豪来到广东省湛江市赤坎区新华路16号湛江市二轻企业集团公司对面，在一家店名显示为“金禾9+2”的商店（店内营业执照名称为湛江市赤坎区华庆日用品店），在公证员蔡某、工作人员蔡霏菲的监督下，陈佳豪以普通消费者的身份购买了“喜羊羊”拼图一块、“喜羊羊”小折纸一盒、“喜羊羊”沙画一张、“铠甲勇士”贴纸和剪纸各一张及拼图一块，并通过“微信”支付价款总计人民币12元整。上述过程中，公证员蔡某与工作人员蔡霏菲使用手机进行隐蔽拍摄。离开后，公证员蔡某与工作人员蔡霏菲对所购得的物品进行拍照、密封，之后将上述密封好的物品交由安盾公司指派的工作人员陈佳豪保管，共拍摄照片22张。依据上述事实，2018年5月1日，厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第16734号公证书，证明该公证书所附的照片（共22张，见附件）均为该处公证员蔡某、工作人员蔡霏菲现场所拍摄，与实际情况相符；所购物品经该公证处密封后由陈佳豪保管。经当庭查验，公证封存实物的公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，涉及本案的封存物为“拼图”一块、“沙画”一张、“小折纸”一盒。其中，“拼图”上印有与原创动力公司主张著作权的“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”相似的卡通形象；“沙画”上印有与原创动力公司主张著作权的“喜羊羊”相似的卡通形象；“小折纸”盒上印有与原创动力公司主张著作权的“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”相似的卡通形象。原创动力公司主张华庆日用品店销售的上述涉案产品“拼图”“沙画”“小折纸”上使用的卡通形象与原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”“美羊羊”“懒羊羊”“慢羊羊”“沸羊羊”“暖羊羊”“红太狼”“灰太狼”“小灰灰”等九个美术作品构成实质性相似，侵犯了原创动力公司这些涉案美术作品的发行权。庭审中，华庆日用品店承认其店铺招牌为“金禾9+2”，工商登记为湛江市赤坎区华庆日用品店，但否认销售了上述被控侵权产品。原创动力公司主张本次为制止侵权支付了公证费750元，并提供了公证费发票一张。另查明，原创动力公司于2004年10月21日注册成立，经营范围包括企业形象设计；制作、复制、发行广播剧、电视剧、动画片等。华庆日用品店系于2014年6月4日注册成立的个体工商户，经营范围：零售日用品、文具、玩具、五金，经营者：黄庆华。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。原创动力公司主张享有著作权的“喜羊羊”“美羊羊”“懒羊羊”“慢羊羊”“沸羊羊”“暖羊羊”“红太狼”“灰太狼”“小灰灰”具有独创性，属于著作权法所保护的美术作品。本案争议的焦点问题是：1.原创动力公司的主体是否适格；2.涉案公证行为是否存在程序违法及涉案公证书能否作为认定事实的依据；3.华庆日用品店是否侵犯原创动力公司涉案作品发行权及其应否承担法律责任。一、关于原创动力公司的主体是否适格问题根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就上述涉案的美术作品在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得了作品登记证书。在华庆日用品店未提供相反证据的情况下，一审法院应依法确认原创动力公司是涉案美术作品“喜羊羊”“美羊羊”“懒羊羊”“慢羊羊”“沸羊羊”“暖羊羊”“红太狼”“灰太狼”“小灰灰”的著作权人。原创动力公司虽不是这些作品的作者，但作为著作权人，其为维护其著作权中的财产权不受侵害，有权提起本案诉讼。因此，华庆日用品店认为原创动力公司主体不适格的答辩意见不能成立，不予采纳。二、涉案公证行为是否存在程序违法及涉案公证书能否作为认定事实的依据问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，华庆日用品店提出厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第16734号公证书存在程序违法，公证行为超出了其业务范围，该公证行为无效的答辩意见。一审法院认为，厦门市鹭江公证处依据原创动力公司的被委托授权人申请，并依照法定程序对华庆日用品店销售涉案侵权产品的事实经过进行公证，虽属异地公证，但该公证行为没有违反法律的强制性规定。在华庆日用品店没有提供相反证据足以推翻公证证明的情况下，一审法院依法认可（2018）厦鹭证内字第16734号公证书记载的内容，并作为认定本案事实的根据。华庆日用品店所提的上述答辩意见，理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于华庆日用品店是否侵犯原创动力公司涉案作品发行权及其应否承担法律责任的问题作品发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据（2018）厦鹭证内字第16734号公证书及所附附件内容，在华庆日用品店认可其店铺招牌“金禾9+2”的工商登记为华庆日用品店，且无相反证据证明的情况下，一审法院确认涉案“拼图”“沙画”“折纸”商品为华庆日用品店所销售。经比对，涉案“拼图”所使用的卡通形象中有9个在个体造型上对应原创动力公司的美术作品“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”构成实质性近似，应属于同一作品；涉案“沙画”所使用的卡通形象在整体造型上与原创动力公司的美术作品“喜羊羊”构成实质性近似，二者同样属于同一作品；涉案“折纸”盒所使用的3款卡通形象在个体造型上对应原创动力公司的美术作品“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”构成实质性近似，亦属于同一作品。华庆日用品店未经原创动力公司许可，销售使用了原创动力公司的“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”美术作品的商品，侵害了原创动力公司对这些美术作品享有的发行权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。因此，对原创动力公司提出判令华庆日用品店立即停止销售使用侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“拼图”“沙画”“折纸”商品的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于原创动力公司未能提交证据证明涉案侵权产品存在库存，况且销毁侵权产品并非侵权民事责任的承担方式，故对原创动力公司提出销毁在售侵权产品和库存的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题。鉴于原创动力公司未能提供因被侵权所受到的实际损失或者华庆日用品店因侵权所获得利益的证据，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款、第二十六条的规定，综合考虑原创动力公司作品的类型、作品的形象和数量、作品的知名度、影响力以及华庆日用品店侵权行为性质、原创动力公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌定华庆日用品店赔偿原创动力公司经济损失及合理维权费用共计10000元。对原创动力公司主张赔偿数额超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。华庆日用品店就原创动力公司主张的赔偿数额问题所提的答辩意见部分有理，但要求驳回原创动力公司全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、华庆日用品店立即停止销售侵犯原创动力公司美术作品“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”著作权的“拼图”“沙画”“折纸”的侵权商品；二、华庆日用品店于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失10000元（含合理维权费用）；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由原创动力公司负担370元，华庆日用品店负担180元。原创动力公司已预交案件受理费550元，扣减其应负担的370元，余款180元由一审法院予以退还。本院二审期间，华庆日用品店向本院提交宏盛文具百货、荣荣精品出货单复印件各1份及纹纹精品出货单复印件2份，用以证明涉案商品具有合法来源。原创动力公司质证认为，上述单据不属于二审新证据，不应予以采信，且上述单据为复印件，无原件予以核对，也没有供货方签章，单据所列商品并非涉案商品，对上述单据的真实性、合法性和关联性不予认可。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：1.现有证据能否认定华庆日用品店销售了涉案产品；2.华庆日用品店合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔金额是否合理。一、关于现有证据能否认定华庆日用品店销售了涉案产品的问题本案中，为证明华庆日用品店销售了使用原创动力公司的“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”美术作品的商品，原创动力公司提交（2018）厦鹭证内字第16734号公证书，该公证书系对原创动力公司委托代理人在华庆日用品店购买涉案产品的证据保全公证。华庆日用品店上诉主张本案公证程序违法，现有证据不足以认定其销售了涉案产品。本院认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。《中华人民共和国公证法》第四十条、第四十三条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，可以依循上述法律途径主张权利。本案中华庆日用品店虽然否认公证书内容的真实性，但并未就公证书的“错误”向公证机构提起复查，或就公证书的争议向人民法院提起民事诉讼，也未提交足以推翻上述公证书证明的相反证据，未能证明存在公证程序违法的情形。华庆日用品店关于本案公证程序违法的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，除有相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案公证书明确记载原创动力公司代理人在华庆日用品店的经营场所“金禾9+2”商店购买了“喜羊羊”拼图、“喜羊羊”小折纸及“喜羊羊”沙画等商品，公证员和公证人员对购买过程进行了拍照。整个购买过程的见证是完整的、清晰的。在华庆日用品店没有提供相反证据予以推翻的情况下，公证证明的事实和文书应当作为认定事实的根据。因此，华庆日用品店提出现有证据不足认定其销售涉案商品的上诉理由不充分，本院不予支持。二、关于华庆日用品店合法来源抗辩是否成立的问题根据著作权法第十条第一款第六项的规定，以出售的方式向公众提供作品的复制件属于著作权人享有的发行权的范畴。根据著作权法第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。为证明涉案商品具有合法来源，华庆日用品店在本案中提交了宏盛文具百货、荣荣精品及纹纹精品的出货单。经审查，首先，上述出货单为复印件，无原件予以核对，且出货单无供货商的签名或盖章，出货单的真实性难以认定。其次，上述出货单未记载有“拼图”商品，仅纹纹精品出货单记载的“沙画”“彩沙画”“折纸”等品名与涉案商品名称近似，但是否为涉案包含“喜羊羊”“灰太狼”等卡通形象的“沙画”“折纸”商品缺乏其他证据佐证。再次，华庆日用品店未提交供货方主体信息，其所称的来源方“宏盛文具百货”“荣荣精品”及“纹纹精品”亦未确认、证实该销售事实。最后，上述出货单日期均为2019年4-6月间，在本案被诉侵权产品购买日期2018年3月30日之后一年以上，即使属实，也不能证明本案在先销售的被诉侵权产品来源于该在后购买的商品。综上，华庆日用品店作为从事零售的个体工商户，综合衡量其所获收益与所承担的风险，虽不宜课以过重的举证义务，但华庆日用品店在本案提交的合法来源抗辩证据不足以形成证据链，清晰证明被诉侵权商品的合法来源。华庆日用品店未就涉案“拼图”“沙画”“折纸”商品的合法来源完成其应有的举证责任，其合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理的问题本案中，原创动力公司为“红太狼”“灰太狼”“暖羊羊”“懒羊羊”“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“小灰灰”“慢羊羊”等美术作品的著作权人，华庆日用品店未经许可，销售使用了原创动力公司享有著作权的美术作品的商品，侵害了原创动力公司对上述美术作品享有的发行权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，原创动力公司有权提起本案诉讼。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，原创动力公司未提交相关实际损失或者违法所得证据，一审法院综合考虑原创动力公司作品的类型、作品的形象和数量、作品的知名度、影响力以及华庆日用品店侵权行为的性质、原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定华庆日用品店赔偿原创动力公司经济损失及合理维权费用共计10000元，判赔金额并无不当，本院予以维持。综上所述，华庆日用品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湛江市赤坎区华庆日用品店负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年九月二日法官助理张绪春书记员严思敏