河南省南阳市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫13行赔初2号原告叶县本源自来水有限公司，住所地：叶县北水闸西叶鲁路路北，企业法人营业执照注册号：410422100000154。法定代表人卢河，任总经理。委托代理人王世科，河南英泰律师事务所律师。委托代理人王立志，河南郑大律师事务所律师。被告叶县人民政府，住所地：叶县九龙路**。法定代表人徐延杰，任县长。委托代理人王月民，叶县司法局工作人员。原告叶县本源自来水有限公司与被告叶县人民政府为行政赔偿一案，河南省高级人民法院作出（2015）豫法行辖字第2号函，指令我院管辖,我院经审理，于2018年8月15日作出（2015）南行初字第00014号行政赔偿判决，叶县人民政府及叶县本源自来水有限公司不服该判决，向河南省高级人民法院上诉，2019年1月8日，河南省高级人民法院作出（2018）豫行赔终515号行政赔偿裁定，将本案发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告叶县本源自来水有限公司的委托代理人王立志、王世科到庭参加诉讼，被告叶县人民政府经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告叶县本源自来水有限公司起诉称：2006年11月30日，被告叶县人民政府与佛山市顺德区本源环境工程有限公司签订《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》，经营期限30年。2006年12月19日，经批准成立叶县本源自来水有限公司。2009年1月18日，叶县人民政府强行将本源公司接管，强行占有本源公司的财务账册、投资财产、施工资料等所有资产资料。本源公司不服提起行政诉讼，2010年7月16日平顶山市中级人民法院做出（2010）平行初字第06号行政判决，判决确认叶县人民政府接管行为违法，并责令叶县人民政府就有关善后事宜采取相关的补救措施。但叶县人民政府并未采取恢复本源公司经营权或者赔偿等任何补救措施。2011年9月27日，本源公司提起行政赔偿诉讼，2014年6月14日平顶山市中级人民法院作出（2012）平行初字第2号行政判决、2014年10月14日河南省高级人民法院作出（2014）豫法行终字第00174号行政判决。对于本源公司投资形成的1157.57万元固定资产的赔偿请求，河南省高院指出：“本源公司可于本判决之日3个月内另行起诉”。故原告2015年1月14日起诉至平顶山市中级人民法院，后河南省高级人民法院指令南阳市中级人民法院受理，请求判令被告赔偿原告投资形成的资产1157.57万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日的同期利息。2019年5月23日，原告当庭变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告投资形成的资产9581605.55万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日的同期活期利息。为支持其诉求，原告原审提供以下证据：1、《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》；2、(2010)平行初字第06号行政判决书；3、(2012)平行初字第2号行政赔偿判决书；4、(2014)豫法行终字第00174号行政判决书；5、新城评报[2009]第23号《叶县本源自来水有限公司资产评估报告》；6、本源公司投资建设的叶县自来主管网铺设情况统计表；7、供水主管网主要材料统计表；8、供水支管网主要材料统计表；9、启用原有管道主要工程量统计表；10、水源井及设备部分王要工程量统计表；11、本源公司投资建设的叶县自来水管网图纸。被告叶县人民政府答辩称:一、叶县人民政府对原告经营进行接管是对非常状况的紧急处置行为。2006年11月30日，双方签订了书面合同建立了合同关系。原告经营过程中，一是超标准收取管网改造费用，对不愿改造的用水户停止供水，群众怨声载道，成为社会不稳定因素；二是原告侵害职工利益，长期拖欠养老金，随意扣发工资，无故辞退、开除职工，甚至引起群殴，形成刑事案件。2008年12月，原告纠集40人到企业殴打职工，砸毁办公设施。叶县人民政府根据原告经营管理的现状，认为原告应退出叶县自来水经营，在协商解除合同未果的情况下，原告管理人员不辞而别，造成城区供水瘫痪，为保证用水，叶县县委、县政府决定由县建设局负责全县供水。原告经营行为违背了叶县人民政府招商引资的初衷，伤害了叶县人民政府、人民群众和企业职工的感情。2010年，平顶山市中级人民法院(2010)平行初字第04号行政判决书就有关善后事宜采取补救措施，对原告请求恢复经营的请求不予支持。自叶县建设局负责自来水供应后，该局积极做好思想稳定工作，县政府给予充足的资金支持，保证了城区供水。上述实际情况说明叶县人民政府对原告的接管事出有因，应区别于其他案件的处理。二、原告的请求没有事实根据。2012年原告诉至平顶山市中级人民法院，请求赔偿固定资产1157.57万元，平顶山市中级人民法院委托中介机构对叶县城区的自来水管道价值进行评估，历经两年的工作，由于1、原告经营过程中没有正常的设计、施工资料；2、原告向法庭提供虚假的施工图；3、原告开挖核实工作不予配合等多种原因，造成无法向中介机构提供基础资料，中介机构退出评估。原告是一有限责任公司，拥有完整的财务资料，平顶山市中级人民法院委托的鉴定机构鉴定原告在叶县实际投资为28.943935万元（已赔偿到位），并不存在其他资产。叶县城区的自来水管道的资产性质应当是国有，它包括原告接管前的国有资产、政府使用国债资金的投入和改造收入的投入共同组成，在叶县人民政府已赔偿实际投资后，应当全部属于国有性质，没有原告任何部分。原告主张其投入有账外资产。首先，作为一经营城市基础设施的企业来讲，其有意扩大其资产价值才符合客观，不可能去缩小价值；其次，其提供不出任何的财务单据等证据，完全是口头上的无理请求。综上，原告的请求没有事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。被告在原审法定期限内提供以下证据：1、豫博会司鉴字[2014]第01号司法鉴定意见书；2、（2010）平行初字第06号、(2012)平行初字第2号案部分卷宗材料复印件。原、被告提供的证据经原审庭审质证，被告对原告的质证意见为：省院的174号判决认定对本案中部分未审理不符合情况，实际上平顶山中院进行了审理。原告在评估过程中没有提供相应的资料，在对现场开挖勘验形成基础资料过程中不配合，造成两年多内评估过程无法形成资料。评估机构退出的情况有异议，实际情况是原告退出经营后，叶县人民政府负责任的要求叶县审计局对其财务资料审计，通过审计，他们的实际投资也就是几十万元。原告也向我们提供了该报告，但该报告没有把原告的财务资料作为基础的，仅仅依据原告的申报、填表算出来的数字，第九部分第一有表述。本案的实际情况是叶县自来水管网组成中有2006年以前的老国有资产，有我们叶县人民政府的国债投入，有收取用水户的改造费的资产，有原告的实际投入，我们认为该评估报告评估的资产并非原告的。同时原告提供的基础材料和其财务资料是不符的、虚假的，我们对该数额是不认可的。被告对鉴定报告的质证意见为：我们在鉴定机构出具征求意见稿时候，提过书面异议，我们补充几点，第一，按照行政赔偿诉讼的举证原则，原告对其主张提供证据，在鉴定书中，对无争议的事项，造假评估，是有诉讼中在法院主持下，或者双方沟通达成一致意见所进行的造价评估，对有争议事项，双方不能达成一致意见，并且原告不能够提供直接证据，鉴定机构仅仅是按照原告的请求，所做的造价鉴定，我们不认可。二是在鉴定书中，第五部分，特殊说明，也披露了鉴定资料中，没有相关的质证资料，在原告没有直接证据和相关资料的情况下，对争议部分的鉴定，对本案没有证据意义，丧失合法性和关联性。第三，诉讼中我们向法庭提供了生效的判决，和河南博达会计事务所的鉴定意见，能够证实原告在叶县的实际投入为30万元，鉴定结论中，无争议部分，恰好是符合原告2007年和2008年的收支状况，原告具有独立法人资格，有完整的财务资料，在其不能够证实有账外资产的情况下，该鉴定作为技术鉴定结论，对本案事实的认定，仅具有参考意义。第四，本鉴定结论，对原告的赔偿请求和证明意义是有限的，虽然，鉴定结论对无争议部分作出了评估，但该部分资产并非原告投资生成，包含有原告经营期间，用水居民缴纳的改造费用和叶县人民政府的国债资金投入，以及叶县财政的投资。原告的实际投资，仅仅是30万元，所以说，评估结论不能证明原告的实际投入状况，更不能够证明原告应得到的赔偿数额。原告对被告原审所提交的证据的质证意见为：原告委托的评估结论是1157万，但是原诉和本诉过程中，我们本次都同意在公平的情况下对现场情况进行核实。我们的相关资料还留在叶县，包括管段的长度、埋深，但是这个过程，开挖后，我们要求制作勘验表，叶县人民政府不签字，平顶山中院说不签字没法鉴定，省法院也作过鉴定。但是本源在账外投资确实是1100多万，我们现在只能以该评估作为依据，我们也向法庭邮寄了勘验和鉴定申请书。如果真能评估出来，我们就按评估要求赔偿。审计报告只是财务上，我们开挖的管材在叶县自来水公司的账单上是没有的，开挖和埋管道的人工费用都没有，所以是账外资产。原告对鉴定报告的质证意见为：报告中对有多层路面开挖，重复开挖情况没有考虑，第二是回填土项目，应该按照市政项目计算。电缆沟，接线项目未提取。原、被告在本案重审期间未提交新证据。原、被告提交的证据及鉴定报告的真实性、关联性及证据效力，本院将在查明事实及评理过程中综合予以分析运用。本院经审理查明：2006年11月30日，被告叶县人民政府与佛山市顺德区本源环境工程有限公司签订《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》，按照该合同约定，双方约定经营期限为30年，2006年12月19日叶县本源自来水有限公司成立，开始在叶县城区开展自来水经营活动。后因叶县本源自来水有限责任公司在经营过程中发生纠纷，2008年12月叶县人民政府接管叶县本源公司。2009年2月26日，叶县建设局出具一份证明，其内容为：“兹证明我局代表叶县人民政府已于2009年1月28日接管叶县本源自来水有限公司，同时为保证公司财产安全由公证处、审计局、广播局、建设局参加封存了该公司的财产（包括个人财产）、会计账簿和档案，以备日后清算使用”，叶县本源公司对接管行为不服，提起行政诉讼。2010年7月16日，平顶山市中级人民法院作出（2010）平行初字第06号行政判决书，判决确认叶县人民政府2009年1月18日接管叶县本源公司的行为违法，并责令叶县人民政府就有关善后事宜采取相应的补救措施。叶县本源公司不服，提起上诉。2010年12月13日，因叶县本源公司申请撤回上诉，河南省高级人民法院作出（2010）豫法行终字第00178号行政裁定书，准许叶县本源公司撤回上诉。后叶县本源公司向叶县人民政府申请行政赔偿未果,向平顶山市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，平顶山市中级人民法院作出（2012）平行初字第2号行政判决，叶县本源公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院作出（2014）豫法行终字第00174号行政判决，判决：一、撤销平顶山市中级人民法院（2012）平行初字第2号行政判决；二、叶县人民政府赔偿叶县本源自来水有限公司帐内投资款303200元，赔偿车辆损失40000元，赔偿工资款159900元。以上共503100元及其2009年1月1日至付款之日的同期银行活期存款利息，叶县人民政府于收到本判决之日起60日内支付给叶县本源自来水有限公司，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、叶县人民政府于收到本判决之日起30日内将豫Ｄ×××**号金杯货车和粤Ｘ×××**号日产轿车返还给叶县本源自来水有限公司；四、鉴定费共54000元由叶县人民政府承担；五、驳回叶县本源自来水有限公司的其他诉讼请求，该判决认定的事实中有：2014年6月3日，河南博达会计师事务所有限公司作出豫博会司鉴字（2014）第01号司法鉴定意见书，认定：一、本源公司注入资金净额为473200元（500000元实收资本＋2173200元注入资金-2200000元抽出资金=473200元）；二、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间使用国债资金1652561元，财政补贴20000元；三、本源公司工程材料1079500元是否发生无结论；四、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间为叶县清泉自来水公司代缴养老保险金587828.24元，还职工借款（含退个人股金、捐款）183000元，退职工养老金50500元，补发职工工资142416.20元；五、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间：1、欠缴2008年8-12月由单位负担的养老金57285元；2、欠缴失业保险金23106.60元；3、欠缴医疗保险金69049.80元；4、欠缴工伤生育保险金23016.60元；5、拖欠未达到最低工资标准的职工工资36734.81元；六、本源公司变卖叶县清泉自来水公司铸铁管而未作收入的价值情况无法认定；七、其他事项说明，1、截止2008年11月30日，现金总账反映271986.79元，加上：（1）2008年12月1日取现10000元；（2）2008年12月20日借卢泉水19000元，减去：2007-2008年白条抵库及未入账票据314747.54元，现金余额为-13760.75元。该公司会计人员李跃东称：于2008年11-12月个人垫付资金13760.75元，用于该公司业务支出；2、截止2008年11月30日，银行存款总账余额181240.12元，2008年12月1日取现10000元，2009年4月30日分别转出101000元和69000元；3、2007年1月1日，本源公司接管时原材料总账余额83195.23元，2008年11月30日，原材料总账余额258503.82元，原材料增加175308.59元；4、本源公司于2006年底成立，2007年1月建账核算；5、由于本源公司处于非持续经营状态，本次鉴定以该公司账面数及委托方提供的资料为依据；6、本次鉴定未关注税务问题。鉴定费40000元。该判决在“本院认为”部分指出:“关于本源公司所主张固定资产投资应否赔偿的问题。叶县人民政府的代理人在2006—2008市政管网铺设情况材料中签字及一审中双方同意委托鉴定的事实，印证了本源公司在2006年至2008年对叶县县城区供水管道进行了铺设安装。一审法院以本源公司主张赔偿的证据不足，驳回本源公司的诉讼请求不当，应予纠正。由于该项账外投资争议系双方争执的焦点，一审法院又未审理，为保护当事人的诉讼权利，妥善处理和解决纠纷，该项争议宜另案解决，本源公司可于接到本判决之日起3个月内另行起诉”。叶县本源公司后向河南省高级人民法院提起行政赔偿诉讼，河南省高级人民法院作出（2015）豫法行辖字第2号函，指令本院管辖。2015年3月30日，原告向本院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿原告投资形成的资产1157.57万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日同期活期利息，2019年5月23日，原告当庭变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告投资形成的资产9581605.55万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日的同期活期利息。2015年5月6日庭审中，原、被告双方经质证形成了《叶县本源公司水网管线勘验表》，对供水主管网无争议部分的权属进行了确认。2016年3月22-23日，经本院组织对现场进行了勘验，对上河御景花园门口的部分主管网进行了确认。经双方选定，本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司于2018年6月29日作出精诚造价（2018）第173号《叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价鉴定意见书》。该意见书结论为：（一）分枝管网按原告请求赔偿的工程量，叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价为：8138379.59元（捌佰壹拾叁万捌仟叁佰柒拾玖元伍角玖分），其中：1、无争议项工程造价为1624218.08元；2、有争议项工程造价为6514161.51元。（二）分枝管网按叶县人民政府认定的管线数量，叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价为：7939576.04元（柒佰玖拾叁万玖仟伍佰柒拾陆元肆分），其中：1、无争议项工程造价为1624218.08元；2、有争议项工程造价为6315357.96元。（三）依据叶县本源自来水公司2018年5月28日对城区供水管网工程行政赔偿的司法鉴定报告的回复意见所做工程造价为：9581605.55元（玖佰伍拾捌万壹仟陆佰零伍元伍角伍分）。本院认为：关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。被告叶县人民政府与佛山市顺德区本源环境工程有限公司签订的《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》系双方真实意思表示且已实际履行，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同,被告叶县人民政府如认为该合同符合解除条件，亦应按照合同法的有关规定依法行使解除权，其单方面对原告叶县本源自来水有限公司的接管行为，不符合法律规定且已被平顶山市中级人民法院（2018）平行初字第06号行政判决确认违法，原告叶县本源自来水有限公司系佛山市顺德区本源环境工程有限公司为履行上述合同而成立的公司，该公司依照合同约定对叶县县城城区自来水进行经营管理，对叶县县城城区供水管道事实上进行了铺设安装等投入，该事实已经河南省高级人民法院（2014）豫法行终字第00174号行政判决确认且在本案审理过程中本院组织对现场进行了抽样勘验予以验证，因此在合同因被告违法接管行为事实上无法继续履行的情况下，被告应当对原告实际管网建设投入承担赔偿责任。关于原告损失举证责任分配问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。本案中，原告叶县本源自来水有限公司本应对于其诉讼主张赔偿数额提供证据，但因被告对原告公司进行违法接管时，没有对原告的资产、物品进行详细的清点、登记造册，双方也没有进行过核实，被告接管的财产数量、数额、价值等均不明确，且根据被告给原告出示的公告，被告接管和持有原告的财务账册、施工资料等材料，现造成原告举证不能，原告举证不能与被告的违法接管行为有直接因果关系。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款之规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”。诉讼中，被告对于原告主张的赔偿请求提出多项反驳意见，但经本院数次书面通知被告进行举证，被告始终未提供有效证据证实其观点，因此，应由被告承担相应举证不能的法律后果；在上述情况下，原告并非无需承担任何举证责任，本院多次向其发出举证通知书的情况下，原告未能提供有效证据证实其主张的帐外投入资金来源及用项的初步证据，关于这部分事实的举证不能责任不能完全归责于被告的违法接管行为，其作为公司法人采取帐外投入形式进行经营本身也反映出其在公司管理和财务制度方面存在违规之处，原告虽然主动申请鉴定，但该鉴定并不能完全替代完成原告的举证责任，原告也应承担相应举证不能的法律后果。关于赔偿标准和数额问题。河南精诚工程造价咨询有限公司是由原、被告共同选定、由人民法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的精诚造价（2018）第173号《叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价鉴定意见书》可以作为赔偿依据。该鉴定结论意见采用三种不同的计算方法得出了三种结论，因为被告对原告主张的支线管线数量部分不予认可，但缺乏有效证据支持，而原告所称管沟重复开挖、多层路面拆除、遭遇阻挠施工等计算赔偿的证据同样不足，故双方的该部分鉴定主张本院均不予采信，故应以鉴定结论意见（一）作为赔偿数额的基础，但需要明确的是该鉴定结论只能证明叶县县城城区供水管网工程造价，并不能直接以此结论作为原告损失进行计算。本案中，对于原告在合同履行期间对于叶县城区供水管网工程帐外投资建设工程量进而由此确定原告损失问题原被告存在较大争议，原告主张现有供水管网工程均是由其采用帐外投资形式建设，因而工程造价即为其损失，被告主张现有供水管网工程系由原告接管前的国有资产、政府使用国债资金的投入和改造收入的投入共同组成，在叶县人民政府已赔偿实际投资后，应当全部属于国有性质，但从原被告举证责任完成情况来看，双方均对自己的诉讼主张未完成相应的举证责任，在这种情况下，由于原告因被告违法接管行为而实际造成的损失因案发至今已达十年之久以及案涉市政供用水工程在此期间历经多个主体管护等客观原因已无法通过鉴定予以明确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”之规定，考虑到本案系被告违反合同约定违法接管行为引起，被告应承担主要过错以及原被告举证责任完成情况，本院酌定以河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定结论意见（一）工程造价作为赔偿数额的基础，原告损失以该工程造价的70%计算为宜，即8138379.5元×70%＝5696865.7元,被告应按中国人民银行同期活期存款利率自2009年1月1日起计算至款付清之日止。关于被告主张其注入165万元国债资金是否应从赔偿数额中予以扣除的问题。被告提及的165万元国债资金作为帐内资金已经纳入河南博达会计师事务所有限公司作出豫博会司鉴字（2014）第01号司法鉴定意见，该司法鉴定意见已被河南省高级人民法院（2014）豫法行终字第00174号行政判决采用，现被告称应从本案赔偿数额中扣除的理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第三款、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第六条第一款、第七条第一款、第九条之规定，判决如下：一、被告叶县人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告叶县本源自来水有限公司5696865.7元及利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率自2009年1月1日起计算至款付清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。本案鉴定费用140623元，由被告叶县人民政府负担100000元，原告叶县本源自来水有限公司负担40623元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长 刘旭东审判员刘博审判员郭国旗二〇一九年九月二十三日法官助理郭聪书记员杨宜静