河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1104民初1914号原告：冯海朝，男，汉族，1961年9月22日出生，住河南省新密市。原告：王翠芳，女，汉族，1979年7月20日出生，住河南省登封市。二原告共同委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。被告：河南泰威房地产开发有限公司，住所地：漯河市郾城区黄山路泰威文苑**楼。法定代表人：刘云丽。被告：河南泰威建设工程有限公司，住所地：漯河市源汇区泰山路南口。法定代表人：刘跃卫。二被告共同委托诉讼代理人：安建业、赵迪，河南永力律师事务所律师。原告冯海朝、王翠芳诉被告河南泰威房地产开发有限公司（以下简称泰威房地产公司）、河南泰威建设工程有限公司（以下简称泰威建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯海朝及二原告共同委托诉讼代理人石素娜、二被告共同委托诉讼代理人安建业、赵迪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告冯海朝、王翠芳共同诉称：泰威房地产公司在漯河市××路与××交叉口西北角开发××·东方港湾××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼及地下车库建设项目，经过招标投标程序，由被告泰威建设公司中标，2014年8月8日，泰威建设公司在泰威房地产公司认可的情况下，将所涉泰威·东方港湾1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及地下车库交原告冯海朝负责实际施工，泰威房地产公司在合同上加盖印章。2014年4月，原告冯海朝、王翠芳开始组织施工，二原告在工程施工过程中签订联合经营协议，共同作为实际施工人负责完成东方港湾1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及地下车库建设项目。工程施工过程中，部分项目发生设计变更，工程量增加，经鉴定，原告冯海朝、王翠芳实际施工工程总造价66292041元，按照分包合同让利4%后工程造价为64036321元。被告泰威建设公司至今仅支付原告工程款50537987元，后因农民工起诉要求支付工资，被告泰威建设公司承担连带责任支付农民工工资共计50万元。同时，根据合同约定，工程所应交纳的税费按照国家颁布的现行规定执行，由建设单位代扣代缴，工程管理费为工程总价的2%，在办理该工程的施工许可证时，所缴纳的各项办证费用由建设单位按工程总价的2.5%代扣，由建设单位负责交纳相关费用。扣除相关费用后，被告泰威建设公司尚欠原告工程款12390908.97元。2016年8月前，该工程已经实际交付，业主也开始装修入住，但被告泰威建设公司至今未向原告支付剩余工程款，其应当按照法律规定，向原告支付欠付工程款利息。同时，被告泰威房地产公司应当在欠付泰威建设公司工程款范围内对原告承担责任。为维护自身合法权益，原告冯海朝、王翠芳提起诉讼，请求法院判令被告河南泰威房地产开发有限公司、河南泰威建设工程有限公司共同支付原告工程款11666048.43元，并自2016年8月1日起按照同期银行贷款利率向原告支付延期付款利息；诉讼费用由二被告承担。被告泰威建设公司辩称：原、被告之间的建设工程施工合同已履行完毕，在原告施工过程中，被告已通过为其代付工资、材料款、偿还借款本息等方式超额支付原告一百多万元工程款，故原告本次起诉违背诚实信用原则，应驳回原告的诉讼请求。被告泰威房地产公司辩称：本公司是涉案工程的发包方，原告作为自然人不具备建筑资质，不可能与本公司形成建设工程施工合同关系，因此原告的诉求与本公司没有直接关系，应驳回原告对本公司的诉讼请求。通过原、被告举证、质证及陈述，本院对本案事实认定如下：泰威房地产公司在漯河市××路与××交叉口西北××·东方港湾××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼及地下车库建设项目，经招投标，由泰威建设公司中标，中标价为70788758.93元，但后来泰威房地产公司与泰威建设公司签订的备案合同《建设工程施工合同》约定签约合同价为51554470元。后经泰威房地产公司认可，泰威建设公司将上述建设项目中桩基工程、土方开挖工程（承包方只计取随机清槽厚度10CM）、基坑支护、消防工程、人防防护门工程、电梯工程、门窗（总包单位只负责框、扇制作）外墙漆工程、外墙保温工程以外的工程分包给冯海朝，2014年8月8日原告冯海潮（乙方、分包方）与泰威建设公司（甲方、总包方）签订《工程分包合同》，该合同“第五条、工程价款支付与结算”约定：1、工程量计算依据，施工图纸、图表图集、河南图集、河南08综合单价定额的计算规则和河南泰威房地产开发有限公司预算编制任务书的要求，结合工程统一做法进行计算。2、预算编制套价依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）版建筑、装饰、安装定额的综合单价编制；人工费按70元/工日计算，以后不再调整；安全文明施工费按【豫建设标】（2012）31号文件规定进行计取；基本费足额计取，其余组织措施均不予计取，取得市级文明动地时按项计取，其他各项管理费用、税费计取依据国家颁布的现行规定执行。3、乙方在预算税前造价的基础上让利给建设单位4%（商品混凝土价差部分不让利）；乙方所应交纳的相关税费按国家颁布的现行规定执行，由建设单位代扣代缴；本工程管理费为工程总价的2%。4、在办理该工程的施工许可证时，乙方所缴纳的各项办证费用由建设单位按工程造价的2.5%代扣，由建设单位负责交纳相关费用。工程保修金为工程决算总价的2%。……9、工程款支付：每栋楼主体砌体砌筑完毕并且主体初验合格后付至每栋楼工程总价的65%；内外墙粉刷、屋面施工完毕、水电安装工程施工完毕付至每栋楼工程总价的85%；工程全部完工经验收合格，备案完成付至每栋楼工程总价的90%；工程竣工决算完毕、所有工程资料移交完毕付至每栋楼工程总价98%，剩余2%为保修金，保修期满后支付（工程总价为扣除让利后的工程造价）。地下车库筏板基础及顶板施工完毕后付至地下车库工程总价的75%；安装工程及地面工程全部完成并验收合格，备案完成后付至工程总价的90%；工程竣工决算完毕、所有工程资料移交完毕付至地下车库工程总价的98%，剩余2%为保修金，保修期满后支付（工程总价为扣除让利后的工程造价）。后冯海潮与王翠芳就上述工程签订联营协议，约定双方共同投资、共同管理、共同受益。2015年11月18日工程竣工。2017年7月6日庭审时被告称涉案小区已经有业主入住了。本案审理过程中，因原、被告就工程结算价款无法达成一致意见，且工程存在变更及签证内容，原告申请对其实际施工工程进行造价鉴定。本院委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行造价鉴定，该公司资质登记证书显示该公司属于综合涉诉类机构，具有从事在工程造价、法律诉讼等中所涉及的房地产等各类标的价格评估的资质，该公司于2019年3月1日作出漯鑫评估字【2019】022号《关于对东方港湾1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼及地下车库工程总造价及根据工程分包合同让利4%后工程造价的价格评估意见书》，评估结论为：1、东方港湾1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼及地下车库工程总造价为67066284.72元，根据工程分包合同让利4%后工程造价为64779594.45元。被告对该评估意见不认可，认为该评估意见部分内容与双方约定及实际情况不符。针对原、被告双方就鉴定意见提出的异议及双方补充举证质证意见，原告申请进行补充鉴定，本院委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行补充鉴定，该公司于2019年7月15日作出《回复函》一份，回复内容为：东方港湾1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼及地下车库工程总造价应扣减774243元，扣减后工程总造价为66292041元，扣减后工程分包合同让利4%后工程总造价为64036321元。被告对《回复函》不认可，称安全文明施工费计取应当根据《工程分包合同》约定按照豫建设标【2012】31号计取，调整后应当扣减安全文明施工费1580457.95元，并称评估意见对一些实际未施工项目进行了评估，且未按被告泰威房地产公司出具的《工程预算编制任务书》、《施工统一做法》进行评估，并称漯河市鑫诚价格事务所有限公司不在河南省司法鉴定名册中，没有司法鉴定资质，其鉴定结论不能作为定案依据。原告认可应扣减安全文明施工费1580457.95元，但称该金额是未计算让利4%的数额，并称鉴定材料应当在鉴定前法院组织质证时提出，泰威房地产公司出具的《工程预算编制任务书》、《施工统一做法》被告当时未举证，未经质证不能作为鉴定依据，同时，《施工统一做法》是泰威房地产公司在图纸会审前单方出具的，其与实际做法不一定相符，工程造价鉴定时对工程现场进行了勘验，除工程施工过程中变更签证内容外，其余均以图纸进行施工；《工程预算编制任务书》也是被告泰威房地产公司单方出具的，未经原告签字认可，且其预算编制依据中价款确定办法与实际不符，其预算编制依据是在合同采用固定价合同方式时的约定，对本案不具有适用性，且其预算相关要求的内容排除了原告按照实际施工方式要求支付工程款的基本权利，因此，泰威房地产公司的《工程预算编制任务书》、《施工统一做法》不能作为鉴定依据。根据泰威建设公司提供的凭证，其向原告付款金额总计50537987元。原告另认可被告直接支付农民工工资50万元。本案审理过程中，被告泰威建设公司提起反诉，要求二原告返还多支付的工程款1945116.3元，后又撤回反诉请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因泰威建设公司作为总承包人将涉案工程分包给没有建筑资质的冯海朝，故泰威建设公司与冯海朝签订的《工程分包合同》属无效合同。但原告冯海朝、王翠芳实际进行了施工且工程已经施工完毕并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，故对原告冯海朝、王翠芳要求支付工程款的请求，本院予以支持。关于工程价款数额，因泰威房地产公司提交的《工程预算编制任务书》、《施工统一做法》系其单方制作，原告也未签字认可，故对被告无约束力，被告主张按该文件约定评估工程造价本院不予支持。被告称评估意见对一些实际未施工项目进行了评估，原告不认可，因涉案工程已实际交付使用，但被告未提供相应证据予以证实，故本院不予采信。关于漯河市鑫诚价格事务所有限公司是否具有评估工程造价的资质问题，因该公司资质登记证书显示该公司具有从事在工程造价、法律诉讼等中所涉及的房地产等各类标的价格评估的资质，故被告关于该公司没有鉴定资质的辩称没有法律依据，本院不予采信。根据漯鑫评估字【2019】022号《价格评估意见书》、《回复函》及双方关于安全文明施工费的意见，原告实际施工的工程造价应为64711583.05元（66292041-1580457.95），根据《工程分包合同》约定让利4%后总造价应为62519081.37元（64036321元-1580457.95×96%），按照双方约定再按扣除4%让利后的工程总价的2%扣除工程管理费，按照工程总价的2.5%扣除在办理该工程的施工许可证时所缴纳的各项办证费用，按照国家现行规定5.33%扣除工程所应交纳的税费。因被告泰威建设公司已向原告付款50537987元，并直接支付农民工工资50万元，故被告泰威建设公司还应支付原告工程款10303352.79元[（62519081.37-50537987）×（1-2%-2.5%-5.33%）-500000]。关于利息，原告要求被告自2016年8月1日起按照同期银行贷款利率支付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告称涉案工程于2016年8月前已实际交付，被告泰威建设公司作为总承包方、被告泰威房地产公司作为发包方均未提供证据证明涉案工程实际交付日期晚于2016年8月1日，且2017年7月6日庭审时二被告认可前涉案小区已经有业主入住了，故本院采信该工程于2016年8月1日前已实际交付，故对原告要求被告泰威建设公司从2016年8月1日起按照银行同期贷款利率支付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告泰威房地产公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，虽然泰威房地产公司与泰威建设公司签订的备案合同《建设工程施工合同》约定签约合同价为51554470元，但涉案工程中标价为70788758.93元，故双方工程价款应以中标价进行结算，因泰威房地产公司未提供证据证明双方已按中标价结算完毕，故其应对泰威建设公司欠付原告的工程款及利息承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南泰威建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯海朝、王翠芳工程款10303352.79元及利息，利息按中国人民银行同期人民币贷款利率从2016年8月1日起计算至实际履行完毕之日止；二、河南泰威房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告冯海朝、王翠芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费91800元，原告冯海朝、王翠芳负担8180元，被告河南泰威建设工程有限公司负担83620元，原告冯海朝、王翠芳多预交的20000元予以退还。评估费600000元，由被告河南泰威建设工程有限公司负担。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本案递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  兰 晶审 判 员  杨素华人民陪审员  亢国英二〇一九年九月十六日书 记 员  杨婧靓