中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1691号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市天朗电器有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道中**，社会统一信用代码914420006180862219。法定代表人：胡文章，总经理。委托诉讼代理人：麦健涛，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈伟强，广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：ELEKTROSTANDARD有限责任公司，住所地俄罗斯联邦莫斯科州波多利斯克市维什尼奥瓦亚街11A。代表人：斯特罗兹基斯·基恩塔拉斯，总经理。委托诉讼代理人：黄素江，广东艺朗律师事务所律师。上诉人中山市天朗电器有限公司（以下简称天朗公司）因与被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初7695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天朗公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回ELEKTROSTANDARD有限责任公司的诉讼请求；2.支持天朗公司的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.天朗公司与ELEKTROSTANDARD有限责任公司订立的仅是有关模具制作的《开模具的补充协议》（以下简称《补充协议》），并未建立委托生产的供货合同关系，ELEKTROSTANDARD有限责任公司以天朗公司违反产品价格增幅约定，致使合同目的无法实现，主张根本违约毫无事实依据；2.天朗公司已履行了《补充协议》的合同义务，天朗公司在2015年3月已完成模具制作，但在制作模具过程中ELEKTROSTANDARD有限责任公司单方变更了天朗公司电子件的约定，要求使用与ELEKTROSTANDARD有限责任公司样品一样的电子件，增加了模具成本也拖延了时间，从双方的沟通中可以得知，ELEKTROSTANDARD有限责任公司提供给天朗公司的赝品自身存在开关线路图错误，开关需返工，插座中间易断裂等问题，天朗公司也给出了建议并得到ELEKTROSTANDARD有限责任公司确认，致使产品报价发生变化，但ELEKTROSTANDARD有限责任公司迟迟不确认产品报价，直到2015年4月才确认调整报价，后又反悔，样品交付时间稍有延后过错在于ELEKTROSTANDARD有限责任公司拒绝接受样品及样品的报价，天朗公司制作的模具不存在任何质量问题，《补充协议》指定的产品是模具而非样品，不能以样品的问题等同于模具问题，天朗公司并无违约行为，ELEKTROSTANDARD有限责任公司理应支付剩余模具费用。至于双方未能达成供货合同关系，ELEKTROSTANDARD有限责任公司完全可以收取整套模具后另行委托他人生产；3.承揽合同中定作人行使任意解除合同的权利，造成承揽人损失的，应当赔偿承揽人的损失。《补充协议》作为一份独立合同，先于供货合同的磋商订立，一审判决混淆了两份合同的关系，以双方在供货合同当中的磋商、邀约行为认定为天朗公司在模具制作合同的违约行为，供货合同并非模具制作合同成立的前提，不能以供货合同未订立就认为应当解除模具制作合同，且一审判决仅凭ELEKTROSTANDARD有限责任公司的单方陈述认定模具质量有问题，将证明责任错误分配给了天朗公司。ELEKTROSTANDARD有限责任公司辩称，一审判决的认定符合客观事实和商业实质。1.根据《补充协议》的约定天朗公司应提供ELEKTROSTANDARD有限责任公司样品100%的复制品并按照约定价格批量提供产品，其中对产品样板的完工时间、采购单价、交付及技术要求等作出了详尽书面规定；2.天朗公司完成模具不能视为完成了《补充协议》约定义务。制造模具只是产品样板生产过程中的部分工序，是天朗公司完成产品样板的自身需求，不是《补充协议》的合同目的，且《补充协议》没有约定关于模具的交付验收，只约定了样板的交付验收也印证即使天朗公司完成模具亦不能视为完成了合同义务；3.天朗公司违反《补充协议》的约定迟延交付样板，且质量与单价均不符合约定，使相关产品投入市场的预期收益大幅下降；4.因天朗公司的违约行为导致《补充协议》合同目的不能实现，ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司已依法解除《补充协议》，天朗公司占有的预付费应予退还。ELEKTROSTANDARD有限责任公司向一审法院起诉请求：1.确认ELEKTROSTANDARD有限责任公司、天朗公司签订的《补充协议》已依法解除；2.天朗公司向ELEKTROSTANDARD有限责任公司退还开模费75951美元及利息（利息以75951美元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年12月11日起计至实际清偿之日止）。天朗公司向一审法院提出反诉请求：1.ELEKTROSTANDARD有限责任公司向天朗公司支付尚欠的模具制作费75951美元及利息（利息以75951美元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年7月1日起计至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：ELEKTROSTANDARD有限责任公司提供的证据1.现场照片光盘及照片、网络截图及照片，因天朗公司无异议，故对其真实性确认，但前述证据只能证实天朗公司有参加展会及和ELEKTROSTANDARD有限责任公司进行商谈，而无法证明天朗公司有在展会上销售、展览为ELEKTROSTANDARD有限责任公司定制的产品；2.中山市盛文翻译服务有限公司的翻译件，真实性予以认定，至于关联性根据证据在评述部分再予以具体认定。天朗公司提供的证据1.供货合同，没有ELEKTROSTANDARD有限责任公司的签字盖章，合同没有生效，故不予认定；2.2014年10月7日邮件往来及翻译件、2015年3月24日ELEKTROSTANDARD有限责任公司邮件及翻译件、2015年4月29日邮件往来、2015年7月28日邮件往来、2015年12月21日天朗公司邮件，接收及发送电子邮件的收件人是ELEKTROSTANDARD有限责任公司和天朗公司的员工，故对前述证据的真实性予以确认，至于关联性根据证据在评述部分再予以具体认定；3.2015年6月8日与安德烈的Skype联系记录、与Tatiana的Skype的联系记录、2016年6月17日ELEKTROSTANDARD有限责任公司对第二次样品的邮件回复、2016年6月份广州国际照明展览会上图片、邮件往来（2015年3月4日）、邮件往来（2015年1月13日）、邮件往来（2015年1月15日）、邮件往来（2015年2月2日）、邮件往来（2015年3月13日-2015.3.17）、邮件往来（2014年12月10日）《PROFROMAINVOICE》模具价格及翻译件、付款资料、邮件（2014.12.15/2015.1.5）、邮件（2015.5.14、2015.5.16）、《航空物流单》、邮件（2015.5.26），ELEKTROSTANDARD有限责任公司对真实性未提出异议，且与双方在庭审中的陈述能相互印证，故对其真实性确认，至于关联性根据证据在评述部分再予以具体认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司于2014年即开始就定作产品事宜进行协商。2014年9月3日，天朗公司在电子邮件中确认已收到ELEKTROSTANDARD有限责任公司寄交的样品，并询问ELEKTROSTANDARD有限责任公司新产品上市的方案。2014年11月29日，天朗公司通过电子邮件向ELEKTROSTANDARD有限责任公司发送17个产品价格清单，其中一位一路开关单价为0.52美元、一位双路开关为0.65美元、两位一路开关为0.82美元、两位双路开关为0.95美元、一位带灯一路开关为0.93美元、一位带灯双路开关为1.06美元、两位带灯一路开关为1.22美元、两位带灯双路开关为1.39美元、带接地插座为0.52美元、带接地防水插座为0.70美元、带接地带防水盖插座为0.78美元、单电话插为0.79美元、单电脑插为0.79美元、单电视插为0.76美元、电视电脑插为1.25美元、音响插为2.19美元、调速开关为2.68美元。次日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司确认前述价格。2014年12月2日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司签订开模具补充协议，约定以本协议协商了开模具的程序；由天朗公司开完的模具和样板应符合附件的“技术要求”并应该是由ELEKTROSTANDARD有限责任公司提交给天朗公司的样品的100%复制品（除了由双方协商的样板的改进以外）。17个后座结构的样板应不晚于2015年4月30日内生产完（时间为4个半月，以收到货款开始计算）；ELEKTROSTANDARD有限责任公司须给天朗公司提供WERKEL品牌的生产授权书；如天朗公司给ELEKTROSTANDARD有限责任公司提交不符合本协议要求的模具和样板的话，天朗公司应对模具做相关的调整，调整费用由天朗公司承担，否则ELEKTROSTANDARD有限责任公司有权拒绝接受不符合要求的模具和样板，如ELEKTROSTANDARD有限责任公司拒绝接受不符合协议要求的模具和样板的，天朗公司在接到ELEKTROSTANDARD有限责任公司通知后不晚于7天内把预付款退汇给ELEKTROSTANDARD有限责任公司；ELEKTROSTANDARD有限责任公司在下开模订单时应付订单总额的50%预付款，担保公司是作为第三方的驻在中国的JIAXIE公司，订单总额剩下的50%货款存放在JIAXIE公司的银行账户上，JIAXIE公司在收到、检验并确认符合其要求的样板后不晚于7天内将剩下的50%货款汇到天朗公司的银行账户内；如天朗公司违反向ELEKTROSTANDARD有限责任公司提交开完的模具和样板的期限条件的话，天朗公司应给ELEKTROSTANDARD有限责任公司为延迟提交模具和样板的每一天付开模订单总额的0.05%罚款；在2014年12月1日由双方协商的每个产品结构的价格在2015年度内会增加，但增加度不能超过5%；模具和相关后座结构的改变、调整和改进是只在跟ELEKTROSTANDARD有限责任公司书面协商的条件下才可以进行的；做好的模具是ELEKTROSTANDARD有限责任公司的所有物，所以相关的产品只能给ELEKTROSTANDARD有限责任公司生产；协议书自签订之日起生效，合同一式两份，各为俄汉版本，有同等法律效力。协议附件的技术要求（2014年12月9日）约定，除了由双方协商的样板的改进以外（电子器件可采用天朗公司现有电子器件），由天朗公司做好的样板应该是由ELEKTROSTANDARD有限责任公司提交给天朗公司样品的100%复制品。技术要求同时还对产品的材质、颜色、技术要求等方面作了约定。2014年12月10日，天朗公司发送模具形式发票给ELEKTROSTANDARD有限责任公司，其中列明共需要54件模具、模具成本为151901.64美元。2014年12月11日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司委托广州市嘉协进出口贸易有限公司（JIAXIE公司）通过银行转账75951美元至天朗公司的银行账户，并在交付凭证上注明是预付货款。2014年12月15日，天朗公司确认收到ELEKTROSTANDARD有限责任公司的51件样品和75951美元的模具预付款。2015年1月5日，天朗公司确认收到ELEKTROSTANDARD有限责任公司共97个样品。2015年1月13日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司发送电子邮件给天朗公司，内容是“我们现在插座有问题。插座我们面临这样一个问题，在安装扭紧螺丝的时候，插座的中间部分裂开了，请帮忙解决这个问题，在寄给你们的样品中是没有这个问题的”。2015年1月15日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司在电子邮件中确认功能件使用PC(聚酯碳酸)材料。2015年2月2日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司在电子邮件中要求天朗公司制作和使用跟其提供的功能件样品一样的零部件。2015年3月，双方对插座的改进进行了磋商。2015年3月17日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司在电子邮件中答复天朗公司“你们可以使用你们的改善方案，但是要确认好，对我们来说最重要的是插座不会破损，安装的时候不会对其他东西造成损害。”2015年3月24日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司发送电子邮件给天朗公司，附件是六款产品的目标价格，包括单电话插目标价由原来的单价0.79美元提升为0.82美元、单电脑插目标价由原来的单价0.79美元提升为1.65美元、单电视插目标价由原来的单价0.76美元提升为0.85美元、电视电脑插目标价由原来的单价1.25美元提升为2美元、音响插目标价由原来的单价2.19美元减低至2.17美元、调速开关目标价由原来的单价2.68美元提升为4美元。2015年4月29日，天朗公司发送电子邮件给ELEKTROSTANDARD有限责任公司，称难以达到ELEKTROSTANDARD有限责任公司的目标价，并在附件中发送四款产品的更新价格，包括单电话插更新价格为1.07美元、单电脑插更新价格为2.04美元、单电视插更新价格为1.28美元、电视电脑插更新价格为2.65美元。同日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司回复天朗公司，称已对价格进行了确认并等待天朗公司100%复制的功能件样品。2015年5月16日，天朗公司交寄17件产品的样品给ELEKTROSTANDARD有限责任公司。2015年5月20日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司收到样品。2015年5月26日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司提出样品存在二位双路带LED开关的电路图不正确、LED灯不亮、电路端子太硬、按钮松紧不一致、安装板质量不够好、插座的静触片材质不符、按钮颜色不符等意见。2015年6月17日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司发送电子邮件给天朗公司，邮件内容是“我们收到开关和调光器的样品，相关意见如下：LED二开开关后面的线路图还是不正确，你们用的是质量差的塑料件，和我们的样品不一致，端子一次又一次损坏。调光器应当从200W调到600W的时候，会有杂音，调到200W以下就没有问题。”此后，天朗公司未再向ELEKTROSTANDARD有限责任公司交付样品。2015年7月21日，天朗公司对产品价格进行了重新更改并报价给ELEKTROSTANDARD有限责任公司，其中4款产品包括一位一路开关单价由2014年12月1日双方确认的价格0.52美元提升为0.57美元，涨幅为10%；带接地插座由2014年12月1日双方确认的价格0.52美元提升为0.57美元，涨幅为10%；带接地防水插座由2014年12月1日双方确认的价格0.70美元提升为0.77美元，涨幅为10%；带接地带防水盖插座由2014年12月1日双方确认的价格0.78美元提升为0.86美元，涨幅为10%；单电话插、单电脑插、单电视插、电视电脑插、调速开关产品5款产品按照2015年4月29日的更新价格；其余8款产品价格与2014年12月1日确认的价格一致。2015年7月28日，天朗公司应ELEKTROSTANDARD有限责任公司要求将上述最新报价签字盖章后发送给ELEKTROSTANDARD有限责任公司。2015年12月21日，天朗公司发送电子邮件，内容为“附件是我们修改后的价格，这个价格与2014年12月1日的价格一样，请确认”，附件的价格清单显示除了调速开关单价为4美元外，其余16款产品于2014年12月1日双方确认的产品单价一致。庭审中，天朗公司陈述该2015年12月21日的报价是为了试探ELEKTROSTANDARD有限责任公司的反映。2016年1月26日，ELEKTROSTANDARD有限责任公司委托广东艺朗律师事务所黄素江律师向天朗公司发送律师函，主张天朗公司构成根本违约，当事人可以解除合同并要求天朗公司退还开模费75951美元及承担违约金。同日，天朗公司复函给ELEKTROSTANDARD有限责任公司，确认收到意见并拒绝返还已收取的75951美元及要求ELEKTROSTANDARD有限责任公司于2016年3月1日前支付剩余的模具费用75951美元。一审法院认为，本案系涉外承揽合同纠纷。双方当事人在庭审中选择处理本案承揽合同纠纷适用中华人民共和国法律，且本案合同履行地亦在中华人民共和国内，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司之间成立的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应全面履行合同义务。根据开模具补充协议的约定、往来电子邮件及当事人的陈述情况，模具制作只是基于生产产品的需要，双方订立模具补充协议的目的是完成插座、开关等产品的批量生产，故判断天朗公司是否构成根本违约应以是否能满足此合同目的来进行判断。天朗公司延迟交付样品并在ELEKTROSTANDARD有限责任公司提出样品质量意见后未交付符合合同约定的样品给ELEKTROSTANDARD有限责任公司，且违背合同的约定，提高部分产品的价格报价，导致ELEKTROSTANDARD有限责任公司签订模具补充协议以此来获得产品批量生产的目的落空，因此，ELEKTROSTANDARD有限责任公司要求解除协议并通知了天朗公司，符合合同法有关合同解除的条件，故确认双方所签订的开模具补充协议已于2016年1月26日解除。合同解除后，尚未支付的模具款无须支付，故天朗公司反诉主张ELEKTROSTANDARD有限责任公司继续支付模具款75951美元，理据不足，不予支持。天朗公司至今没有交付符合合同约定的样品，依据约定应返还ELEKTROSTANDARD有限责任公司已经预付的款项75951美元及承担ELEKTROSTANDARD有限责任公司的利息损失，其中利息损失的起算时间应自ELEKTROSTANDARD有限责任公司书面通知天朗公司解除合同并返还预付款后第7日的次日计算，即自2016年2月3日开始计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司签订的开模具补充协议于2016年1月26日解除；二、天朗公司于一审判决生效之日起十日内向ELEKTROSTANDARD有限责任公司返还预付款75951美元及利息（自2016年2月3日起至实际清偿之日止，以75951美元折算为人民币后按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回ELEKTROSTANDARD有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回天朗公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8965元，反诉受理费人民币4639元，合计人民币13604元由天朗公司负担。二审中，天朗公司提供16件样品证据（8个开关、8个插座样品），拟证明模具本身决定样品的尺寸、结构，制造出来的一个塑料件，再加上电子配件才能组合成为样品。样品除了结构以外的问题，质量的好坏与所用的材料以及电子配件直接关系。经ELEKTROSTANDARD有限责任公司质证对证据中的16件样品的真实性、合法性、关联性不予确认。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为涉外承揽合同纠纷，一审法院适用中华人民共和国法律作为准据法合法有据，本院予以维持。围绕天朗公司的上诉请求，本案的争议焦点为《补充协议》是否应予解除以及天朗公司是否违约的问题。关于焦点一。ELEKTROSTANDARD有限责任公司本诉主张天朗公司违反了价格约定，导致合同目的无法实现，要求解除合同。首先，从双方签订的文件当中可以明确，双方当事人在磋商过程中准备签订两份合同包括供货合同和《补充协议》，但最后双方仅签订了《补充协议》并未签订供货合同，而《补充协议》中的模具虽是为了完成产品的批量生产而开发，但不能认定为双方达成了采购产品的合同目的。ELEKTROSTANDARD有限责任公司在本诉中主张天朗公司违背了《补充协议》中每个产品结构价格增加度不能超过5%的约定，属于根本违约，但双方在《补充协议》当中并未约定违约情形，而该价格约定属于采购关系当中的条款，且双方最终亦未达成供货合同，ELEKTROSTANDARD有限责任公司与天朗公司仅存在开发模具的承揽合同关系，对于《补充协议》而言产品价格是否上涨对模具开发并无影响，故ELEKTROSTANDARD有限责任公司主张的价格问题属于《补充协议》的核心条款，主张模具开发的合同目的无法实现进而要求解除《补充协议》的诉求没有合同和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。《补充协议》约定由天朗公司开完的模具和样品应该符合技术要求并应该是ELEKTROSTANDARD有限责任公司提交给天朗公司样品的100%的复制品，同时约定如买方给卖方提交不符合协议要求的模具和样板的话，卖方应对模具作出相关调整，调整费用由卖方承担，否则买方有权拒绝接受不符合协议要求的模具和样板。如买方拒绝接受不符合协议要求的模具和样板的话，卖方在买方通知后不晚于七天内应把已经付出的预付款退汇给卖方。天朗公司于2015年5月20日向ELEKTROSTANDARD有限责任公司交付了17件样品，虽然双方在2015年期间对样品存在的瑕疵进行了邮件沟通和建议，但ELEKTROSTANDARD有限责任公司最后于2016年1月26日的律师函中仅以价格约定为由主张解除双方的模具开发《补充协议》而并未对样品的质量问题提出异议，如前所述，价格问题不属于双方合同解除的约定情形，故ELEKTROSTANDARD有限责任公司应向天朗公司支付剩余的模具款75951美元，但利息起算日期应以天朗公司通过商务联络函中明确主张的最后付款日期2016年3月1日起开始计算。综上所述，上诉人天朗公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初7695号民事判决；二、被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人中山市天朗电器有限公司支付模具制作费75951美元及利息（以75951美元按2016年3月1日美元兑人民币汇率计算的人民币数额为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年3月1日起计至实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司的本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币8965元（被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司已预交），反诉案件受理费人民币4639元（上诉人中山市天朗电器有限公司已预交），合计人民币13604元，由被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司负担。二审案件受理费18243元（上诉人中山市天朗电器有限公司已预交13604元），由被上诉人ELEKTROSTANDARD有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇一九年九月九日书记员  杨沛坤林烨颖