福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1136号 上诉人（原审原告）：福建茗匠竹艺科技有限公司，住所地福建省连城县工业园区F4-5、F4-2（2），统一社会信用代码91350825687520802W。 法定代表人罗道进，职务：行政经理。 破产重整管理人：福建至信律师事务所。 该所负责人：苏天云，职务：主任。 委托诉讼代理人：范上勤，福建至信律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：吴振长，男，汉族，1960年6月11日出生，居民，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：唐建才，福建同英达律师事务所执业律师， 上诉人福建茗匠竹艺科技有限公司（以下简称茗匠公司）因与被上诉人吴振长劳动争议一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茗匠公司的管理人的委托诉讼代理人范上勤、被上诉人吴振长及其委托诉讼代理人唐建才到庭参加诉讼。 茗匠公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院事实认定错误。首先，上诉人提供的证据工资表是2017年7月至2018年3月，不存在2013年的工资表，一审法院将其认定为2013年的工资表是错误的。其次，吴振长没有提供任何证据证明其是2011年6月1日进厂，上诉人在一审时对此予以否认，并指出：如果2011年6月吴振长进厂工作，2014年签订劳动合同时就不可能再约定试用期。且吴振长的证人赖某的证词，一是独证没有其他证据佐证，二是两人关系不一般，存在作假证的可能，是不能作为本案证据使用。第三，上诉人在劳动仲裁和法庭庭审时均表示被上诉人吴振长是2014年6月30日与上诉人签订的劳动合同，劳动合同签订后双方以口头协议方式停止了劳动合同的履行，达成吴振长承包厂区后门值班及打扫卫生的协议（打扫招待所费用按实际打扫另计）。第四，吴振长承包上诉人的后门后，工作时间由自己安排，不参加公司考勤，小卖部和打扫卫生人员均由其自行安排，小卖部的收入也归其自己，与公司无关，公司考虑小卖部在厂内客人有限每月补贴一定款项。上诉人与吴振长的劳动合同中无后门值守岗位的约定。吴振长因承包才有可能在值班室开小卖部，才有可能让其开麻将桌，也才会扣其100元的电费（正常的职工工作场所怎么可能要求职工承担电费）。第五，因公司招工困难，公司要求吴振长履行2014年签订的劳动合同到车间上班，但遭到吴振长的拒绝，吴振长拒绝后就不到公司上班，致使后大门关闭，严重影响上诉人正常经营，被上诉人吴振长也未提供公司辞退的证据。一审法院认定公司辞退吴振长是错误的。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院在吴振长只有自己陈述没有证据证明在上诉人处工作的情况下，错误的将举证责任分配给上诉人，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依此规定吴振长应对自己主张2011年入厂应提供证据证明，因吴振长2011年未与上诉人建立劳动关系，所以上诉人也就无从掌握吴振长2011年进入厂工作的证据。其次，吴振长未提供上诉人辞退他的证据，一审法院认为举证责任在上诉人提供证据是错误的，依一审的逻辑，那今后只要哪个员工自行离开，都可以以上诉人无故辞退的理由向劳动仲裁部门提起仲裁或向法院提起诉讼，这肯定是不合理的，也不符合证据分配的原则。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，支持上诉人的上诉请求！ 吴振长答辩称，1.上诉人出于拖延时间的目的提出上诉，其拖延时间的目的主要是为了延长破产清算时间和资金给付时间，这样做很不诚信，也很不道德。2.上诉人故意不向法庭提交2011年至今的茗匠竹艺科技有限公司的员工花名册、工资清册、考勤记录等等公司员工的人事劳动证据，毫无疑问是因为这些证据对上诉人不利，所以，上诉人故意不提交。依据法律规定，劳动争议案件用人单位故意不提交应当提交的证据，用人单位应当承担败诉后果。3.答辩人2011年6月至2014年6月期间的劳动合同被连城特大洪灾的洪水冲走。由于连城特大洪灾是不可抗力因素，答辩人无法对被洪水已经冲走的合同举证，请求责令上诉人依法交出厂方存档的相关劳动合同。4.上诉人自己在劳动仲裁阶段都已经承认了---上诉人从2011年6月与答辩人建立劳动关系至2018年。而且上诉人在仲裁庭也承认自己解除了答辩人的劳动关系。上诉人在诉讼阶段可能是被别人教唆和误导，一改仲裁庭时的实事求是的态度，变成了诉讼阶段的说谎作假。但是，事实总是事实，答辩人是一个当门卫的大活人。答辩人当七年门卫是众所周知的事实。上诉人说谎作假，除了证明自己信用和道德水准低下以外，并不能证明其他什么。5.上诉人认为答辩人不参加打卡考勤，所以不是职工。这一说法也是荒谬的。由于答辩人一天24小时当门卫，又不是一天工作8小时，不存在打卡考勤问题，是每时每刻在岗当门卫。6.证人赖某当庭作证，称答辩人是2011年8月左右就在茗匠竹艺科技有限公司当保安门卫。这一证人证言是合法有效的。二审法院也可以更进一步到茗匠竹艺科技有限公司及茗匠竹艺科技有限公司周边调查。答辩人当保安门卫是众所周知的事，很显眼的事，骗不了人的事。门卫特殊性就是大家天天看到，无法作假的。7.答辩人还保存答辩人在2011年6月至2014年6月期间领到的保安制服和保安徽章及门卫吊牌。这些也是有力的证据。上诉人再无理否认就应当受到法庭的处罚了。对于诉讼过程中一而再，再而三说谎作假的上诉人，难道法庭就不能依法对上诉人处罚吗？这样把庄严的法庭当作上诉人说谎作假戏台，难道不算藐视法庭？8.上诉人依据自己说谎作假，否认答辩人为其工作6年9个月的事实，得出上诉人不用支付答辩人在职期间工资与最低保障工资之间的工资差额1190元，得出上诉人不用支付答辩人劳动赔偿金17920元，得出上诉人不用支付答辩人失业保险金损失10752元的结论，都是错误的。实际上答辩人已经为上诉人工作了6年9个月。上诉人违法解除与答辩人的劳动关系，这体现上诉人是个非常没诚信的公司。请求二审驳回上诉、维持原判！ 茗匠公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销连劳仲案【2018】13号仲裁裁决书；2.判令本案诉讼费由吴振长承担。茗匠公司在一审庭审过程中将诉讼请求变更为：1.确认吴振长与茗匠公司之间不存在劳动关系。2.确认茗匠公司方无需支付吴振长在职期间差额6960元。3.茗匠公司无需支付违法解除赔偿金1792元。4.茗匠公司无需支付吴振长失业保险金的损失。 一审法院认定事实：双方当事人对如下事实没争议：吴振长称其自2011年6月1日与茗匠公司建立劳动关系，岗位为厂部后门门卫，2014年6月30日劳动关系到期，2014年6月30日双方续订书面劳动合同一份，约定合同期限自2014年7月1日起至2019年6月30日止。吴振长以茗匠公司从未为其缴纳过失业保险、支付的工资低于最低工资、2018年3月5日茗匠公司无故辞退吴振长为由申请劳动仲裁。2018年6月29日，连城县劳动仲裁委员会作出了连劳仲案（2018）13号裁决书，茗匠公司不服裁决书，向法院提起诉讼，茗匠公司称其从未与吴振长建立过劳动关系，其只与吴振长发生过劳务关系。且吴振长也不是2011年6月1日起与茗匠公司发生劳务关系。 双方当事人有争议的事实：茗匠公司主张：茗匠公司虽于2014年6月30日与吴振长签订了劳动合同，但该劳动合同未履行。吴振长与其妻江爱云只承包了茗匠公司的小卖部，并为茗匠公司提供打扫小卖部附近固定区域及客房卫生的劳务，茗匠公司根据吴振长夫妻提供的劳务支付报酬，茗匠公司从未与吴振长建立过劳动关系。吴振长主张：其2011年6月1日起与茗匠公司建立劳动关系，岗位为厂部后门门卫。茗匠公司否认吴振长系2011年6月进入茗匠公司，但茗匠公司未具体主张吴振长系何时进入茗匠公司。对双方当事人的上述争议，一审法院院认为，从茗匠公司提供的户名为吴振长的存折活期历史明细清单可以看出，2015年7月9日，吴振长的工资为1000元，从2015年8月至2018年2月，吴振长每月工资为1035元。从茗匠公司提供的2017年7月至2018年2月后勤人员工资表可以看出，吴振长每月的基本工资为1000元，工龄奖120元，满勤奖15元，应发数为1135元。因吴振长购买了一台冰柜用于存放矿泉水、饮料，并在值班室摆放了一张电动麻将桌收取打麻将者的费用，茗匠公司从2013年下半年开始每月从吴振长工资中扣100元的电费，从2015年开始吴振长每月实领1035元。从吴振长的工资构成可以看出，吴振长的工资有基本工资、工龄奖、满勤奖，这与茗匠公司所称双方于2014年6月30日签订了劳动合同未履行、双方从未建立过劳动关系相矛盾，应认定茗匠公司与吴振长建立劳动关系。吴振长称自2011年6月1日与茗匠公司签订劳动合同起进入茗匠公司工作，岗位为后门门卫，吴振长并申请证人赖某出庭作证，证人赖某当庭作审称，其于2007年开始在距茗匠公司约一百多米的振兴变电站当保安，吴振长在茗匠公司当保安后双方认识，吴振长系2011年8月左右开始在茗匠公司担任门卫。茗匠公司在2018年6月11日连城县劳动人事仲裁庭开庭时，对吴振长主张的上述事实即未否定，也未正面回答，在一审法院庭审时茗匠公司否认2011年曾与吴振长签订过劳动合同，但茗匠公司未说明吴振长何时进入茗匠公司。对双方就吴振长何时进入茗匠公司的这一争议，一审法院认为，茗匠公司作为用人单位，掌握了当时的员工花名册、工资清册、考勤记录等证据，更有条件向一审法院证明双方的劳动关系起止时间及用工情况，但茗匠公司自仲裁起至诉讼阶段对吴振长何时进入茗匠公司始终采取消极回避的态度，即不作正面回答，也不提供该类证明，应当承担不利的法律后果。在吴振长提供了证据的情况下，应认定吴振长于2011年6月1日起与茗匠公司建立了劳动关系。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关精神，劳动者的工资（含试用期）不得低于用人单位所在地的最低工资标准，吴振长自2011年6月1日起进入茗匠公司工作，因茗匠公司在劳动仲裁时未提供吴振长的工资收入情况，导致仲裁时吴振长在职期间工资与最低保障工资之间的差额计算有误，予以变更。2015年7月至2017年6月连城县最低保障工资为1130元/月，2017年7月至2018年2月连城县最低保障工资为1280元/月，吴振长2015年7月工资1100元（扣100元电费后实领1000元），差额30元，吴振长2015年8月起至2018年2月止在茗匠公司工作每月工资1135元，从2017年7月起吴振长工资均低于连城县最低保障工资，茗匠公司应当向吴振长补发工资差额，吴振长的工资差额为,2015年7月的工资差额30元，2017年7月至2018年2月的工资差额（1280-1135）元×8个月=1160元，吴振长的工资总差额1190元。茗匠公司诉称，2018年3月5日公司要求吴振长换岗至生产车间，吴振长却拒不换岗并自行离职，但未提供任何证据予以佐证，不予认可。茗匠公司未按《中华人民共和国劳动合同法》规定形式解除或终止劳动合同，茗匠公司的行为构成了单方解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，茗匠公司应当向吴振长支付赔偿金，吴振长在茗匠公司工作了6年9个月，工龄按7年计算，故茗匠公司支付吴振长赔偿金为1280元/月×7个月×2倍=17920元。连城县劳动争议仲裁委员的该项裁决符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条七第一款、第八十七条的规定，福建茗匠竹艺科技有限公司不服该项裁决，不予支持。《福建省失业保险条例》第三十二条规定，用人单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，用人单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。福建茗匠竹艺科技有限公司未按规定为吴振长办理失业保险，致使吴振长无法享受失业保险待遇，故福建茗匠竹艺科技有限公司应承担赔偿责任。连城县劳动争议仲裁委员裁决福建茗匠竹艺科技有限公司支付吴振长失业保险金10752元，连城县劳动争议仲裁委员的该项裁决符合《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第（一）项规定，福建茗匠竹艺科技有限公司不服该项裁决，不予支持。为保护劳动者和用人单位的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第（一）项、第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，判决：一、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起五日内支付吴振长在职期间工资与最低保障工资之间的工资差额1190元；二、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付吴振长违法解除劳动关系赔偿金17920元；三、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付吴振长因未交失业保险费的失业保险金损失10752元；四、驳回福建茗匠竹艺科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由福建茗匠竹艺科技有限公司负担。 二审中，围绕争议吴振长提供了茗匠公司于2013年9月份发给其的二套保安制服、徽章及2013年4月发的厂牌，证明：茗匠公司是2011年6月1日将其招工进入该公司。茗匠公司质证认为，对吴振长提供的证据,询问了公司目前的主管，其回答不太清楚，该服装无法证明是何时发放的；经核对，厂牌上的公章，在公章交接单上并没有那么小的公章，所以对其真实性无法判断。经审查本院认为，吴振长提供的证据真实、合法，与本案有关联可作为本案的定案依据，结合一审的证人证言及当事人的陈述，可以证明吴振长主张的事实。 经审理查明，对一审查明的事实，除茗匠公司对“茗匠公司从2013年下半年开始每月从吴振长工资中扣100元的电费”有异议外，其余事实各方均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，茗匠公司认为是2015年7月开始每月从吴振长工资中扣100元的电费至2017年8月。吴振长则认为是2013年其买了冰柜后开始扣的电费。经审查本院认为，因为从其它证据可以证明吴振长何时入职于茗匠公司，所以是2013年还是2015年开始扣电费，并不影响本案的定性，故本案不予认定。 另查明，茗匠公司与吴振长双方于2014年7月签订的《劳动合同书》中第二条约定，…经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位（工作）。 本案的争议焦点：吴振长是在2011年6月与茗匠公司建立劳动关系，还是在2014年6月建立劳动关系，举证责任在于谁，一审判决是否正确。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定的精神，劳动者起诉要求确认与用人单位存在劳动关系，也遵循“谁主张，谁举证”的原则。但劳动者处于相对弱势地位，对于劳动者提交的证据不宜过于严苛，劳动者提交初步证据证明劳动关系即可。本案中吴振长主张其2011年6月进入茗匠公司工作，有其一审提供的证人证言，二审提供保安制服、徽章及厂牌等证据为证，其已提供了形成劳动关系的基本事实证据，其主张本院予以认定；茗匠公司认为吴振长不是2011年6月入职，有责任提供相反的证据予以佐证，但其没有提供相反的证据，故其主张本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中茗匠公司与吴振长双方于2014年7月签订的《劳动合同书》中约定，经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位（工作）；茗匠公司也陈述吴振长的岗位一直是后门门卫，现其未经吴振长同意，要求吴振长按照《劳动合同》的约定到车间上班，明显是一种违法解除的情形，且茗匠公司也没有提供其合法解除劳动关系的依据，故茗匠公司上诉主张“吴振长未提供其辞退的依据，一审认定其辞退吴振长是错误的”，与事实不符，本院不予采信。综上所述，茗匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建茗匠竹艺科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇一九年九月十八日 法官助理黄达康 书记员邱艺梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。