内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终310号上诉人（一审原告）：内蒙古亦龙实业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。法定代表人：王海梅，总经理。委托诉讼代理人：刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：固阳县人民政府，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：杨二喜，县长。委托诉讼代理人：张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：固阳县交通运输局，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：孙卿，局长。委托诉讼代理人：张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：包头交通投资集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区。法定代表人：张磊，董事长。委托诉讼代理人：康丽梅，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。一审第三人：包头市公路工程股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区。法定代表人：杜成龙，董事长。委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韡霆，内蒙古万生律师事务所律师。上诉人内蒙古亦龙实业有限公司（以下简称亦龙公司）因与被上诉人固阳县人民政府(以下简称固阳县政府）、固阳县交通运输局（以下简称固阳县交通局）、包头交通投资集团有限公司（以下简称交投公司）及一审第三人包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路工程公司）建设工程施工合同纠纷一案不服包头市中级人民法院（2016）内02民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人亦龙公司委托诉讼代理人刘云鹏、马建业，被上诉人固阳县政府、固阳县交通局共同委托诉讼代理人张济勇，被上诉人交投公司委托诉讼代理人魏枫，一审第三人公路工程公司委托诉讼代理人田会坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人亦龙公司上诉请求：撤销（2016）内02民初101号民事判决，发回重审或支持亦龙公司一审诉讼请求，案件受理费由固阳县政府、固阳县交通局承担。事实与理由：一、固阳县政府是包头市北出口至固阳明登一级公路（以下简称包固一级公路）工程的发包方，亦龙公司是包固一级公路工程的实际施工人，亦龙公司与固阳县政府形成事实上工程施工合同关系，包固一级公路工程于2011年11月完工验收通车。工程竣工验收后，2012年自治区财政厅委托内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对包固一级公路进行评估审计作出（预）决算评审报告，明确涉案工程欠款为101694816.22元。在（预）决算评审报告后附的2012年12月9日“基本建设工程结算审核定案表”中载明水泥调价9338490.4元，发包方所属包头北出口至固阳明登一级公路项目办公室（以下简称包固一级公路项目办）公章及承包方亦龙公司盖章签字。2013年7月30日包固一级公路项目办盖章确认的《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》明确本案路基一、二、三、四的工程欠款为101694816.22元，该明细表是固阳县政府向亦龙公司出具的欠工程款的书面文件，发包方对以上证据材料的真实性无异议。故亦龙公司请求支付工程款103033306.62元（101694816.22元+9338490.4元）。二、固阳县交通局“固交发〔2013〕40号”关于包固一级公路建设部分资金支付情况的报告载明，欠路基工程款14169.48万元。亦龙公司作为实际施工人已经履行了包固一级公路工程的施工义务，亦龙公司起诉支付工程款，固阳县政府、固阳县交通局、交投公司没有否认欠工程款，仅否认所欠数额的多少，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项规定，举证责任应由固阳县政府、固阳县交通局、交投公司承担。一审法院要求亦龙公司提交鉴定申请，亦龙公司提交鉴定申请后，要求亦龙公司预交鉴定费用50万元（总预计鉴定费用360万元），如果该工程需要鉴定，鉴定费用应当由负有举证责任的固阳县政府承担，且重复鉴定浪费司法资源，给当事人造成诉累。涉案工程价款己经过国家审计部门审计，固阳县政府单方委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司作出的“审核报告”没有效力。三、一审判决程序违法。亦龙公司同时就固阳县政府所欠亦龙公司包固一级公路路基、路面工程款提起两个诉讼，亦龙公司所举证据基本一致，判决结果却截然相反，本案的审理已经严重超期。被上诉人固阳县政府、固阳县交通局辩称，一、根据合同相对性，发包方是包固一级公路项目办，不是固阳县政府。亦龙公司是包固一级公路的挂靠人，不是实际施工人，与固阳县政府不存在工程合同关系。《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》是挂账单，不是欠据，且标注不作为最终结算依据使用。（预）决算评审报告是内蒙古自治区财政厅对国有资金使用情况的跟踪预算评审，不能作为招投标工程结算依据使用。亦龙公司主张工程款应加水泥调价9338490.4元，违反合同文件关于不设材料预付款的约定。二、固阳县交通局不是欠款单位，固交法〔2013〕40号文件不能作为工程欠款的依据。一审期间，亦龙公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，又以涉案工程合同价明确为由撤回鉴定申请，亦龙公司的诉讼主张前后不一致，理由不具备同一性。三、一审判决程序适当。亦龙公司提起诉讼的两案有本质的不同，另案路面工程的施工方认可依法审定的竣工结算审核报告，总造价、欠付工程款明确；本案路基工程的施工方公路工程公司至今仍有59428万元工程量拒绝在工程审定单上签字，致使路基工程总造价不确定，欠付工程款不确定，而本案亦龙公司申请不予列置合同相对人包固一级公路项目办，导致合同相对人无法到庭确认工程造价，公路工程公司不予签字确认，致使本案工程欠款数额无法审定。综上，应驳回亦龙公司诉讼请求。被上诉人交投公司辩称，2014年6月包头市政府要求交投公司接收包固一级公路。根据市政府要求，成立包头交通投资集团包固高等级公路有限公司，并由该公司接收包固一级公路的收费权。同时根据政府会议纪要，包固一级公路的债权、债务需待审计结果明确后，再与固阳县政府签订正式的移交协议。正式协议签订后固阳县政府仍为所有工程欠款的债务人，交投公司根据审计结论再筹措资金分三年将欠款支付给固阳县政府。目前，包固一级公路尚未正式移交，对于涉案工程欠款不清楚。交投公司不应为本案当事人。一审第三人公路工程公司述称，公路工程公司与亦龙公司的关系是建立在2009年3月6日签订的协议书基础上，双方共同组建了项目经理部，协议书对双方的权利义务明确约定，项目经理部的财务账目均由亦龙公司控制管理。公路工程公司并不知道业主方应向施工人支付的工程款准确数额，没有向亦龙公司付款的义务，也没有截留过业主支付的工程款。亦龙公司一审诉讼请求：1.固阳县政府、固阳县交通局、交投公司给付亦龙公司工程款103033306.62元，并对该工程款的偿付承担连带责任。2.固阳县政府、固阳县交通局、交投公司给付亦龙公司利息39505068.23元（2012年12月31日之前）。3.固阳县政府、固阳县交通局、交投公司给付亦龙公司利息，按中国人民银行同期贷款利率从2013年1月1日计算至工程款付清之日止。4.固阳县政府、固阳县交通局、交投公司承担案件受理费。一审法院经审理查明，包固一级公路建设工程是2008年包头市发改委和包头市交通局向内蒙古发改委进行可行性报告并经批准的项目。2008年4月，固阳县政府和包头市交通局以固政发（2008）80号文件，成立了包固一级公路项目办。2009年2月17日，包固一级公路项目办作为业主与公路工程公司作为施工方签订了四份合同。合同项目分别为包头市北出口至固阳明登公路工程BMLJ-1、BMLJ-2、BMLJ-3、BMLJ-4合同段；四份合同的组成部分均为协议书及附件、中标通知书、合同通用和专用条款、图纸、标价的工程量清单等；并约定了四个合同段合同总价。暂定价需经业主确认后，按招标文件规定执行；四个标段合同工期均为2009年3月15日开工，2010年10月15日竣工。双方在合同中约定了其他权利和义务。该四份合同由甲方包固一级公路项目办的负责人孙建强签字并加盖了项目办的印章，乙方由公路工程公司签字并加盖印章。再查明，内蒙古亦龙投资有限公司与公路工程公司签订了一份《公路工程合作协议书》，双方约定，甲方（内蒙古亦龙投资有限公司）负责投入资金，乙方使用其资质参与投标，并与项目发包方签署施工协议，项目中标后，双方共同组织成立项目部，另行签订项目管理合作协议等等。2009年3月16日，内蒙古亦龙投资有限公司与公路工程公司签订了《项目管理合作协议书》，项目管理合作的范围是乙方（公路工程公司）承建的包头市北出口至固阳明登公路合同段全部合同内容；双方约定，乙方与项目建设单位签订的所有工程施工合同以及补充协议中明确的乙方责任和乙方承诺的各项条款、建设方对工程下达的指令、命令、通知等均视为本协议书的附件，甲方（内蒙古亦龙投资有限公司）必须遵守和履行。甲方负责支持该项目工程的具体工作，对所承担的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责，享受收益，并承担责任风险。乙方参与对该项目的质量、进度、安全、文明施工及财务管理；工程按乙方与建设单位所签施工合同的结算方式进行结算，乙方按照工程结算总价的1%收取预定利润，甲方内蒙古亦龙投资有限公司负责履行本项目工程施工合同的全部内容，对承接的工程负完全责任，并承担一切费用，乙方有义务协助甲方催讨本工程未付款及质保金；双方还在协议书中约定了各自的权利义务、职责、工程价款的结算等等。之后，包固一级公路路基工程的四个标段由内蒙古亦龙投资有限公司投资并组织施工，并于2010年10月完工。2011年11月，由北京华路捷公路工程技术咨询公司包固一级公路第五驻地办出具了该路段工程的交工验收申请检测报告，载明工程质量为合格。另查明，内蒙古亦龙投资有限公司于2008年2月28日经包头市工商行政管理局核准成立，经营范围：对铁路、公路、隧道、桥梁工程等进行投资，沥青、钢材、水泥等进行销售。2010年3月，内蒙古亦龙投资有限公司变更企业名称为本案亦龙公司。该公司曾于2008年4月8日与固阳县政府签订了一份《包头市北出口至固阳县明登一级公路合作协议书》，该协议载明由固阳县政府（甲方）与内蒙古亦龙投资有限公司（乙方）合作建设包头北出口至固阳明登一级公路，路线全长58.41公里，项目所有人为固阳县政府；为保证工程如期开工，由乙方先行支付前期费用及开工所需资金，线路开通后，甲方应在约定的期限内，偿还乙方支付的资金并以同期银行贷款利率计息。双方在2009年10月26日的补充协议中对还款期限明确约定为2年，利率按基准利率上浮130%。2008年9月，甲方包固一级公路项目办、乙方内蒙古亦龙投资有限公司、丙方包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目部签订了《包头北出口至固阳明登一级公路工程建设施工进度协议书》，甲方固阳县包固一级公路建设管理处与乙方内蒙古亦龙投资有限公司签订《材料采购协议》，协议对工程进度和材料采购进行了具体的约定，要求内蒙古亦龙投资有限公司按期完成工程量，按照公开招标全线采购筑路材料等等。又查明，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司按照内蒙古自治区财政厅的要求，于2012年10月12日至2013年3月25日对包固一级公路项目进行审计，并于2013年4月20日出具了（预）决算评审报告。确认包固一级公路项目BMLJ-1审定结算总造价395032954元、包固一级公路项目BMLJ-2审定结算总造价2067633元、包固一级公路项目BMLJ-3审定结算总造价111431727元、包固一级公路项目BMLJ-4审定结算总造价154522782元。并审定包固一级公路水泥调价9338490.4元。2013年7月30日，包固一级公路项目办出具了一份《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》，该表中载明，施工单位公路工程公司的合同金额为90015470元，审定结算总造价为869659096元，保留金为90015547元，已付款为767964279.78元，欠款101694816.22元。该明细表加盖了包固一级公路项目办财务印章。但在此明细表中注明“表中审定结算总造价为内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的初步审定报告，不作为最终审定报告”。还查明，亦龙公司主张已付款为784064279.78元（含2013年7月30日后给付的8000000元）。固阳县政府、固阳县交通局主张已付款805565579.78元。固阳县政府主张的2013年7月30日后给付通过固阳县政府劳动监察大队和第三人公路工程公司及其项目部支付工程款及拖欠农民工工资376601300元，并提供了公路工程公司及其项目部的收据。关于包固一级公路路基工程项目造价，固阳县交通局又委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司进行了审核，2016年5月11日该公司出具了包头北出口至固阳明登一级公路土建工程初审报告，审核结果载明工程造价为803535579.78元，固阳县政府认可该造价确定的数额，认为还应核减代扣税金，现已超付工程款2029909元，另应代扣税金44194462元。诉讼中，亦龙公司曾提出对涉案工程的总造价进行司法鉴定，后又申请撤回了鉴定申请。包固一级公路通车后，2014年7月固阳县政府将该公路整体移交给了交投公司，交投公司取得了该公路的收费和运营权。根据包头市人民政府市长办公会议纪要（2014）53号，交投公司为包固一级公路的接收主体，交投公司负责接收包固一级公路的债权、债务，多渠道筹集资金偿还银行贷款和工程欠款；固阳县政府为工程欠款债务人，交投公司不直接对工程欠款债务的当事人。2014年6月30日，固阳县政府和交投公司达成包固一级公路移交框架协议，协议载明，固阳县政府作为移交方移交事项为包固一级公路的路权、收费及运营管理权，包固一级公路项目发生的债权、债务以及管理处所有固定资产及债权债务全部移交给接收方。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为涉案合同之间当事人的法律关系、合同效力、工程总造价和工程已付款、欠款金额，代扣税款额和被告及第三人应承担的法律责任。一、关于当事人之间法律关系和2009年2月17日包固一级公路项目办与公路工程公司签订的公路工程合同的效力问题。经审查，关于各方当事人之间法律关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，作为发包人固阳县政府应在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。固阳县政府、固阳县交通局辨称亦龙公司提起的诉讼法律关系不清，被告设置不当的理由不能成立。至于亦龙公司与固阳县政府签订的《合作协议书》属另一法律关系，不属本案审理范围。固阳县交通局既非建设工程施工合同的相对人，亦不是包固一级公路项目办的成立主体，亦龙公司请求其承担给付工程款的责任无事实和法律依据。包固一级公路通车后，2014年7月固阳县政府将该公路整体移交给了交投公司，交投公司取得了该公路的收费和运营权。虽然包头市人民政府市长办公会议纪要（2014）53号，记载了交投公司为包固一级公路的接收主体，交投公司负责接收包固一级公路的债权、债务，多渠道筹集资金偿还银行贷款和工程欠款；但本案作为建设工程施工合同纠纷，交投公司并非合同的相对人，并不具备直接向亦龙公司支付工程款的约定和法定条件，故亦龙公司请求交投公司承担连带责任无事实和法律依据。涉案包固一级公路项目办作为业主与公路工程公司作为施工方签订的四份合同系合同当事人的真实意思表示，公路工程公司具备施工资质，且该工程经过招投标程序，该协议书约定了工程名称和承包范围、工期、合同价款等内容。该四份合同从形式上应属有效；根据内蒙古亦龙投资有限公司与公路工程公司签订的《公路工程合作协议书》以及双方签订的《项目管理合作协议书》能够证明，公路工程公司使用其资质参与投标，与项目发包方签署施工协议，并收取工程结算总价的1%收取预定利润，内蒙古亦龙投资有限公司负责履行本项目工程施工合同的全部内容，对承接的工程负完全责任，并承担一切费用，故应认定该涉案公路工程的实际施工者是亦龙公司。通过审查内蒙古亦龙投资有限公司的经营范围，其并不具备公路工程的施工资质，双方所签订的《公路工程合作协议书》及《项目管理合作协议书》名为合作协议，实为实际施工人亦龙公司挂靠有资质的建筑企业签订的建筑施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应认定合同无效。故依据法律规定，应认定没有资质的实际施工人内蒙古亦龙投资有限公司挂靠有资质的建筑企业公路工程公司并签订的建设工程施工合同无效。二、关于亦龙公司实际完成工程总造价和工程款的给付、是否欠款情况及亦龙公司的诉讼请求的审查。经一审法院庭审查证能够认定，包固一级公路路基工程的四个标段由亦龙公司投资并组织施工，于2010年10月完工。内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司按照内蒙古自治区财政厅的要求，对涉案工程进行审计，并于2013年4月20日出具了（预）决算评审报告。确认了包固一级公路路基工程项目初步总造价。2013年7月30日，包固一级公路项目办出具了一份《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》，该明细表虽然加盖了包固一级公路项目办财务印章，但其中载明：“表中审定结算总造价为内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的初步审定报告，不作为最终审定报告”。且2016年4月21日固阳县交通局发出的审价征询函四份，证明公路工程公司承包的包固一级公路工程需最终审核确定，证明2013年3月25日内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的评审报告，只是初步审定报告，不作为最终审定报告。故亦龙公司以该审定报告作为工程造价的证据尚不充分。该证据不能单独作为涉案工程造价的证据。诉讼中，固阳县政府、固阳县交通局又委托了内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司进行了审核，2016年5月11日该公司出具了包头北出口至固阳明登一级公路土建工程初步审核报告，审核结果载明工程造价为803535579.78元。与内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的初步审定报告差额较大。亦龙公司曾提出对涉案工程的总造价进行司法鉴定，后又申请撤回了鉴定申请。双方对工程总造价始终存在较大争议。故作为政府招标且承发包双方的约定中明确“与本工程项目相关的审计，承包方应无条件遵守”的工程，在未进行最后审计确定工程总造价前提下，一审法院尚不能认定涉案工程总造价和欠付工程款。亦龙公司提供证据不能充分证明固阳县政府、固阳县交通局、交投公司及公路工程公司拖欠工程款。根据现有证据，不足以认定固阳县政府、固阳县交通局、交投公司及公路工程公司对亦龙公司形成欠款。综上所述，亦龙公司的诉讼理由因不能提供充分证据，不能成立，其诉讼请求法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，一审判决：驳回亦龙公司的诉讼请求。案件受理费556966.53元，由亦龙公司负担。二审审理查明，各方当事人未提交证据证明内蒙古亦龙投资有限公司与公路工程公司签订《公路工程合作协议书》及2009年3月16日《项目管理合作协议书》。2009年3月6日，甲方公路工程公司与乙方内蒙古亦龙投资有限公司签订协议书，主要约定如下：一、本合同段工程量清单规定的路基、桥涵、安全设施及环境保护工程。本合同总价为玫亿零壹拾伍万伍仟肆佰柒拾元整，施工期间工程量增减、变更及调整，按与业主的决算或监理工程师签认的数量为准。工期及工程质量按甲方与业主签订的施工合同（以下称主合同）规定执行。二、根据主合同要求，本项工程以甲方名义双方共同组建项目经理部，工程具体实施由乙方负责，甲方负责监督管理，乙方竭尽最大力量安全、优质、高效完成主合同规定的工作内容，并承担相应的责任、义务，享受相应利益。包括依法缴纳各种税金、隐含风险、不可抗力影响等因素在内的所有费用，工程涉及的履约银行保证金、开工预付款银行保函及材料预付款银行保函所需现金；办理相关银行保函手续费及足以保证工程顺利进展的所有垫资等资金均由乙方负责。乙方在承担风险和责任的同时享受相应利益分配。三、乙方负责组建项目部，组织有资质的施工队伍和机械设备进行施工、管理及编制施工资料。全面履行甲方与业主签订的各项合同条款和本协议。四、甲方与业主签订的合同作为本协议的承诺标准，本协议签订之后所有合同中约定甲方的责任及义务由乙方承担。（预）决算评审报告所附基本建设工程结算审核定案表载明，包固一级公路项目BMLJ-2审定结算总造价208671633元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本案争议焦点为：一、亦龙公司请求给付工程款及利息的依据问题；二、一审程序是否违法。包固一级公路项目办与公路工程公司签订的四份包头北出口至固阳明登一级公路工程合同（BMLJ-1合同段、BMLJ-2合同段、BMLJ-3合同段、BMLJ-4合同段）、内蒙古亦龙投资有限公司与公路工程公司签订的协议书，因亦龙公司借用公路工程公司资质参与投标，违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，亦龙公司请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。公路工程合同约定合同总价需经业主确认后，按招标文件规定执行。各方当事人对于工程总造价不能达成一致，一审期间亦龙公司向法院申请鉴定工程总造价，后又撤回，二审期间未提出鉴定申请。内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的（预）决算评审报告是对公路工程路基、路面项目预算进行评审，结合2013年7月30日包固一级公路项目办出具的《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》注明内容，该(预）决算评审报告不作为最终审定报告，包固一级公路路基工程需最终审核确定。故亦龙公司以内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司的评审报告、《包固一级公路项目办各施工单位付款明细表》作为认定工程造价及水泥调价的证据尚不充分。亦龙公司提交的固阳县交通局关于包固一级公路建设部分资金支付情况的报告无原件，固阳县交通局对真实性不认可，故不能据此认定涉案工程总造价。亦龙公司提起两个诉讼，本案是路基工程，另案是路面工程，两案当事人与工程造价不同，一审判决程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，亦龙公司请求支付工程价款证据不足，待证据充分后可另行解决。综上，上诉人亦龙公司上诉请求证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费556966.53元，由内蒙古亦龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  张 琰二〇一九年九月十日书记员  胡 琨