湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1460号上诉人（一审被告）：大冶市第三中学，住所地：湖北省大冶市保安镇保安大道**。法定代表人：王金四，系该校校长。委托诉讼代理人：刘汉中，大冶市保安镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：黄细君，女，1963年9月9日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：姜金明，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。上诉人大冶市第三中学（以下简称大冶三中）因与被上诉人黄细君劳动争议一案，不服湖北省大冶市人民法院(2019)鄂0281民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大冶市第三中学上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定其与黄细君之间的劳动关系直至2018年9月9日止错误。根据法律规定，女职工法定退休年龄为年满50周岁，而黄细君到2013年9月10日就已年满50周岁，此时，双方劳动关系就已终止。之后双方的用工关系应为劳务关系。因此，一审判决认定双方劳动关系存续期间直至2018年9月9日是错误的；2.一审判决对本案诉讼时效的认定存在错误。黄细君于2015年11月以灵活就业人员身份参保，此时就应当知道自己的权利被侵害，故应当从2015年11月开始起算诉讼时效。黄细君直至2018年11月才主张权利，显然超过了法律规定的诉讼时效期间；3.黄细君并未将社会保险费交给其，其不负有返还义务。即使要返还，也应当扣除本应由黄细君个人缴纳部分金额。黄细君辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。黄细君向一审法院起诉请求：由大冶三中赔偿其未办理养老保险手续损失74400元、解除劳动合同经济补偿31000元。诉讼中，增加一项诉讼请求为：由大冶三中返还其已支付的养老保险费54000元。一审法院认定事实：2008年2月，黄细君到大冶三中从事炊事员工作，双方未签订劳动合同。工作期间，大冶三中未为黄细君缴纳养老保险费。2017年6月26日，黄细君自行缴纳了2002年1月至2017年6月的养老保险费。其中，2002年1月至2005年6月的养老保险费金额为24378.48元，2005年7月至2017年6月的养老保险费金额为59702.40元。2019年元月，黄细君离职。2019年3月20日，黄细君向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大冶三中支付经济补偿30000元、赔偿金10000元、补交2008年至2019年期间的养老保险费55000元等。该委于同日作出不予受理通知书,决定不予受理。黄细君不服，诉至一审法院。另认定，黄细君于2018年10月达到养老金领取条件。一审法院认为，劳动合同关系是用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上达成的，双方应该按照法律规定和双方的约定履行各自的义务。黄细君与大冶三中建立劳动关系的事实清楚，应予确认。黄细君于2018年9月9日年满55周岁，2018年10月达到养老金领取条件。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄细君虽于2013年9月9日年满50周岁，但其缴费未满15年，且大冶三中未为其缴费满10年，黄细君属灵活就业人员,其法定退休年龄为55周岁。与大冶三中的劳动关系于2018年9月9日终止。大冶三中辩称黄细君于2013年9月9日达到法定退休年龄，依据不足。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。如前所述，双方劳动关系于2018年9月9日终止，大冶三中未向黄细君发出终止劳动合同通知，黄细君提起仲裁之日即2019年3月20日为劳动争议发生之日。综上所述，黄细君的诉请并未超过诉讼时效期间，对大冶三中的该项辩解意见不予采纳。因黄细君于2017年6月26日自行缴纳了2002年1月至2017年6月的养老保险费，且于2018年10月达到养老金领取条件,故其不存在养老保险损失的问题。又因黄细君要求赔偿未办理养老保险手续损失74400元的诉请未经劳动仲裁前置程序，故不予审理。因黄细君于2018年9月9日年满55周岁，2018年10月达到养老金领取条件，其于2019年1月离职，其离职的时间发生在达到法定退休年龄之后，故对黄细君要求支付解除劳动合同经济补偿31000元的请求不予支持。黄细君于2008年2月到大冶三中工作，于2018年9月9日年满55周岁双方终止劳动合同。劳动关系存续期间，大冶三中应为黄细君缴纳社会保险费。黄细君自行缴纳的2008年2月至2017年6月期间的养老保险费，大冶三中应向黄细君返还。经核算，因黄细君缴纳的养老保险费金额为59702.40元（2005年7月至2017年6月），大冶三中应向其返还的养老保险费数额为46849.80元(2008年2月至2017年6月)，对黄细君提出要求返还其已支付的养老保险费54000元的诉请超出的部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大冶三中于本判决生效后十日内向黄细君返还缴纳的养老保险费46849.80元；二、驳回黄细君其他诉讼请求。本案受理费10元，由大冶三中负担。二审中，双方当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、黄细君自2013年9月9日年满50周岁之后直至其开始享受养老保险待遇期间，与大冶三中之间的用工关系是否为劳动关系；二、黄细君的诉求是否超过诉讼时效期间；三、大冶三中是否应返还黄细君自行缴纳的社会保险费，返还金额应为多少。关于焦点一。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的形式并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。只要未违反法律禁止性规定的，有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者，直至该劳动者开始享受养老保险待遇或者领取退休金后，用人单位继续用工的，双方的用工关系才应认定为劳务关系。本案中，大冶三中明知黄细君年满50周岁就已达法定退休年龄，但并未提出终止与黄细君的劳动关系，表明大冶三中与黄细君均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在黄细君已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，黄细君在此之后也未开始享受养老保险待遇或者领取退休金。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》等相关劳动法律规定的调整。一审判决认定双方劳动关系存续期间直至2018年9月9日黄细君开始养老保险待遇时终止正确。关于焦点二。因大冶三中未为黄细君缴纳社会保险费，黄细君在双方终止劳动合同后一年内申请劳动仲裁，主张相关权利，并未超过仲裁时效期间。关于焦点三。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务。本案中，大冶三中一直未为黄细君缴纳社会保险费，黄细君为避免自己退休后不能享受养老保险待遇，遭受损失，以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险费，属代大冶三中履行了缴费义务，大冶三中因此而构成不当得利。故黄细君要求大冶三中返还养老保险费，符合法律规定。由于大冶三中一直未为黄细君缴纳社会保险费的行为导致黄细君以灵活就业人员身份参保，造成其退休后所享受的养老保险待遇，低于单位依法参保退休后所享受的养老保险待遇，故大冶三中要求黄细君自行承担部分养老保险费的请求，于法无据，本院不予支持。综上，大冶三中的上诉理由和请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大冶三中负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年九月六日法官助理周希书记员田梦