山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1514号 上诉人（原审被告）：马传莲，女，1986年5月29日出生，汉族，山东省阳信县人，住东营区。 委托诉讼代理人：刘杰，山东昌智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘方，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区南一路258号3栋。 负责人：徐衍生，总经理。 委托诉讼代理人：黄素玲，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 上诉人马传莲因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称太平洋保险公司）劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马传莲上诉请求：1．依法撤销（2019）鲁0591民初1100号判决，依法改判或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由太平洋保险公司承担。事实和理由：一、马传莲与太平洋保险公司双方之间并非委托代理关系，一审判决认定事实错误。1．太平洋保险公司所提交《保险营销委托协议》非双方真实意思表示，并未实际履行。2．签订该协议时，太平洋保险公司单位领导对马传莲称是公司走账用，并且签字时只有最后一页，具体内容马传莲并不知晓，且从最后一页无法看出是一份委托代理协议。3．马传莲自2015年11月起就在太平洋保险公司工作，该协议签订后，马传莲的工作与之前并无实质性变化。4．如果该协议实际履行了，以机动车辆保险为例，佣金比例为1.0-15.0%，太平洋保险公司不能提供证据证实计算明细和计算方法。5．太平洋保险公司并未通过约定账户向申请人划转佣金。该协议未实际履行。二、一审认定马传莲收入数额不固定、发放时间不固定，系认定事实错误。马传莲的月工资数额均稳定在3000元至3600元左右，且均在月底（28日至31日之间）发放。马传莲账户在每月的其他时间段（每月27日以前）收到的款项均不是工资或佣金，马传莲账户除每月收到一笔工资（每月均在3000元至3600元左右）以外，账户上收到的其他款项也不是马传莲的工资或佣金。以上除工资以外的其他款项主要有两部分。第一部分是太平洋保险公司给投保车险客户返还的现金（一般称为“返现”），返现金额根据保费的比例，金额从几十元至几千元不等。通过马传莲银行卡交易明细中注明“返现”，以及太平洋保险公司公司内部的返现微信群里的聊天记录能够证实返现并非马传莲的工资或佣金收入。第二部分款项是太平洋保险公司和保险代理公司之间的走账，金额从几千元至几万元不等，马传莲并未获得该款项。该款项一般都标注为“佣金”，从保险代理公司账户转至马传莲账户，马传莲再将该“佣金”直接转入太平洋保险公司指定的个人银行账户内。通过马传莲银行卡交易明细可以看出，马传莲的银行账户内收到“佣金”后，第一时间就将该“佣金”转到了与太平洋保险公司单位有密切关系的个人银行账户内。由此可以证实，该“佣金”亦不是马传莲的收入。三、马传莲与太平洋保险公司之间形成了事实的劳动关系。1．马传莲的工资组成为：底薪+绩效工资，并结合出勤率计算出来的。底薪为1500元，绩效工资是根据续保率进行核算，缺勤会被扣发一定工资。因此马传莲的月工资均稳定在3000元至3600元之间。如果马传莲拿的是佣金提成，不可能收入如此稳定。马传莲的工资发放符合劳动关系的特征。2．马传莲在工作中听从太平洋保险公司领导的工作安排。太平洋保险公司对马传莲进行考勤，双方符合劳动关系特征，而不符合保险代理合同关系的特征。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院查清事实依法予以纠正。 太平洋保险公司辩称，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方是委托代理关系，应当适用合同法、保险法等法律规定，上诉人在被上诉人处是兼职，被上诉人无需为其缴纳保险，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 太平洋保险公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决太平洋保险公司不应向马传莲支付违法解除劳动合同的赔偿金28837.06元及生育期间工资差额7476元；2、本案诉讼费用由马传莲承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，马传莲填写《山东分公司保险营销员招募信息登记表》，该表载明了马传莲的基本情况、主要简历、面试掌握情况等，马传莲在保险营销员签字处签字。2016年2月1日，马传莲与太平洋保险公司签订《保险营销委托协议》，双方约定，马传莲接受太平洋保险公司委托，在其授权范围内代为办理保险业务的有关事宜，委托权限为代为销售太平洋保险公司指定的保险产品及代为收取销售保险产品所产生的保险费；委托期限为2016年2月3日起至2019年1月12日止，本协议期满30日之前，如太平洋保险公司或马传莲未书面通知对方终止协议，则协议自动延续，但以马传莲的保险销售从业人员执业证书有效期为限，如发生争议应先行协商解决，双方协商不能解决时，提交东营仲裁委员会解决争议。该协议还对佣金的支付标准和方式、双方权利义务、委托协议的解除、违约责任等进行了规定。马传莲是旧车宣导群、东营车商续保团队、东营车商内部交流群的成员。2018年11月1日、11月5日被冯晓晴、李桂锰分别移除上述群聊。冯晓晴、李桂锰、武志广、宋超超、曹利华是太平洋保险公司的职工，向马传莲付款系履行职务行为。 马传莲2015年12月4日至2018年12月3日中国农业银行银行卡交易明细清单显示：2016年7月，分别于4日、22日、29日收到曹利华2500元、2060元、2500元；2016年9月，分别于12日、30日收到冯晓晴2500元、2500元；2016年10月31日收到冯晓晴2500元；2016年11月30日收到冯晓晴2632元；2016年12月，分别于10日、30日收到冯晓晴2545元、3295元；2017年1月23日收到冯晓晴3500元；2017年2月28日收到冯晓晴3152元；2017年4月1日收到李桂锰6000元；2017年9月30日收到冯晓晴3574元；2017年10月31日收到冯晓晴3354元；2017年11月，分别于27日、30日收到冯晓晴10736元、3000元；2017年12月，分别于19日、29日收到宋超超10315元、1700元，于30日收到冯晓晴3207元、160元；2018年1月，分别于7日、12日、26日收到宋超超1200元、24002元、20000元，于31日收到冯晓晴3354元、160元；2018年2月，于13日收到宋超超3573元，于2月28日收到冯晓晴3574元、160元；2018年3月30日，收到宋超超11859元，于3月31日收到冯晓晴3519元；2018年4月，分别于18日、29日收到宋超超1938元、3647元；2018年6月，分别于1日、29日收到宋超超3684元、2000元；2018年7月31日收到武志广1500元；2018年8月，分别于14日、31日收到武志广25024元、1500元；2018年9月，分别于22日、30日收到武志广1113元、1500元；2018年10月，分别于30日、31日收到武志广10592元、3134元；2018年12月1日收到武志广8849元。 马传莲向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、依法裁决太平洋保险公司因违法解除劳动关系而向马传莲支付经济赔偿金22400元；2、依法裁决太平洋保险公司因未与马传莲签订劳动合同支付双倍工资35200元；3、依法裁决太平洋保险公司支付马传莲因休产假所欠工资差额6800元。2019年3月6日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字［2019］第0156号裁决书，裁决太平洋保险公司一次性向马传莲支付违法解除劳动合同赔偿金28837.06元、生育期间工资差额7476元，驳回马传莲的其他仲裁请求事项。太平洋保险公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。马传莲与太平洋保险公司并非未签订书面协议，而是签订了《保险营销委托协议》，约定太平洋保险公司委托马传莲代为销售指定的保险产品，从马传莲银行卡交易明细清单来看，其收入数额不固定、发放时间不固定，且系通过个人账户支付，马传莲提交的现有证据不足以证实其与太平洋保险公司系劳动关系，应当按照约定认定双方的法律关系，双方系委托代理关系，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会对涉案纠纷无管辖权，其做出的东区劳人仲案字［2019］第0156号仲裁裁决适用法律、法规错误。因《保险营销委托协议》中载明，双方协商不能解决争议时，提交东营仲裁委员会解决争议，故本案不属于人民法院受理的范围，一审法院对本案没有管辖权，不宜做出实体处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九之规定，判决：驳回中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 二审中，太平洋保险公司未提交证据。马传莲提交证据1．上诉人微信工作群截图9页；证据2．马传莲群聊（原为东营车商内部交流群）微信截图1页、车商业务部1月份考核工资明细表2份2页、4月份考核工资明细表1份1页、2016年10月至2017年6月保单单证出入库统计表一份2页。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，马传莲二审提交的证据均属网上资料的打印件，与本案争议事实不具有直接关联性，不能证明本案待证事实，且被上诉人对证据二的真实性亦不予认可，上述证据不予达到上诉人的证明目的，对其证明力不予认定。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：马传莲与太平洋保险公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，2016年1月4日，马传莲在太平洋保险公司《山东分公司保险营销员招募信息登记表》填写了其基本情况、主要简历等，并在保险营销员签字处签字；2016年2月1日，马传莲与太平洋保险公司签订营销委托协议。营销委托协议约定马传莲接受太平洋保险公司委托，并在授权范围内代为办理保险业务，营销委托协议还对委托期限、争议解决方式作出了约定。上述事实表明，马传莲以保险营销员身份进行应聘，应聘后依据太平洋保险公司的授权，并按照营销委托协议的约定开展保险代理业务，马传莲与太平洋保险公司之间构成委托代理合同关系。马传莲在仲裁中提交中国农业银行交易明细，以此证明保险公司以其职工冯晓晴、李桂锰、武志广、宋超超、曹利华等人通过银行卡个人转账形式按月给马传莲发放工资，在一、二审审理过程中，又称每月27日前收到的款项均不是工资或佣金，而是保险公司给投保车险客户返还的现金或保险公司和保险代理公司之间的走账，前后陈述存在矛盾。马传莲主张其与太平洋保险公司之间形成事实劳动关系，但其一、二审提交的证据并不足以证明该主张。因此，马传莲要求太平洋保险公司支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实与法律依据；一审判决对马传莲主张的赔偿金未予支持，并无不当。 综上所述，马传莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马传莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年九月二十三日 法官助理李兰 书记员刘玉琪