广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1749号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称深圳南利公司），前称深圳南利装饰工程有限公司。住所地：深圳市福田区福田南路**广银大厦**西。法定代表人：张伟文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚美、尹军，均系广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东恩亿梯电源有限公司（以下简称恩亿梯公司）。住。住所地：惠阳区永湖镇麻溪村大山口小组/div>法定代表人：何江民，恩亿梯公司总经理。委托诉讼代理人：宗贵东，广东商达律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司（以下简称深圳南利惠州公司）。住。住所地：惠州市江北云西路**德威大厦****/div>负责人：李洛君。上诉人深圳南利公司因与被上诉人恩亿梯公司、原审被告、反诉原告深圳南利惠州公司建设工程施工合同纠纷案件，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法平民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深圳南利公司的委托诉讼代理人李亚美、被上诉人的委托诉讼代理人宗贵东到庭参加诉讼，原审被告深圳南利惠州公司未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳南利公司上诉请求：1、请求依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2015)惠阳法平民初字第222号民事判决第一项；2、请求依法改判上诉人无需赔偿被上诉人第一期、第二期装修工程出现质量问题而产生的重新装修损失446191．44元和司法鉴定费72118元共计518309.44元；3、请求依法改判被上诉人支付上诉人综合楼(宿舍楼)装饰装修工程质保金逾期付款利息(利息以15000元为本金，自2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算直至实际付清为止)；4、请求依法改判被上诉人支付上诉人第一期装饰装修工程质保金逾期付款利息(利息以69000元为本金，自2015年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算直至实际付清为止)；5、请求依法改判被上诉人支付上诉人第二期装饰装修工程合同款及质保金逾期付款利息(利息以98350元为本金，自2015年1月27曰起按中国人民银行同期贷款利率计算直至实际付清为止)；6、请求依法改判被上诉人支付上诉人山庄狗棚及雨棚工程装饰装修工程合同款逾期付款利息(利息以90000元为本金，自2014年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算直至实际付清为止)；7、请求判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费；8、请求改判被上诉人支付第二期装饰装修工程质量保证金33150元的逾期付款利息。事实与理由：一审法院查明事实不清、适用法律错误1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。被上诉人在两期工程均未竣工验收前提下，擅自使用工程，之后以质量问题提起诉讼。而一审法院在没有驳回被上诉人诉求的情况下，反而采信鉴定机构的意见，属于查明事实不清，错误适用法律规定，特别是第二期工程，上诉人与被上诉人均确认没有竣工验收。2、被上诉人在一审诉状及庭审中，一直强调两期工程均没有竣工验收，而一审法院在没有查清两期工程特别是第一期工程被上诉人实际擅自使用之日的情况下做出判决，属于严重事实查明不清。3、工程鉴定费承担问题。应当根据过错原则划分责任，被上诉人在违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的前提，滥申请工程鉴定，属于被上诉人自己过错，工程鉴定费应由被申请人承担。上诉人认为：一审判决违反了我国相关法律规定，严重损害了两上诉人的利益，故诉来贵院，请求裁如所请。被上诉人答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。原审被告未作答辩。恩亿梯公司向一审法院起诉请求：1、请求判决两被告向原告赔偿违约造成的经济损失630000元；2、请求判决两被告向原告支付延迟履行金84834元;3、判决两被告承担本案诉讼费用。深圳南利惠州公司、深圳南利公司向一审法院提出反诉请求：一、判令被反诉人立即向反诉人支付广东恩亿梯电源有限公司综合楼（宿舍楼）装饰装修工程质保金15000元及逾期付款利息（该利息以15000元为本金自2015年9月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止）;二、判令被反诉人立即向反诉人支付广东恩亿梯电源有限公司期装饰装修工程质保金69000元及逾期付款利息（该利息以69000元为本金自2015年12月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止）;三、判令被反诉人立即向反诉人支付广东恩亿梯电源有限公司二期装饰装修工程合同款98350元及质保金33150元及逾期付款利息（该利息以98350元为本金自2015年1月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止，以33150元为本金自2015年2月11日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止）;四、判令被反诉人立即向反诉人支付广东恩亿梯电源有限公司山庄狗棚及雨棚工程装饰装修工程合同款90000元及逾期付款利息（该利息以90000元为本金自2014年10月16日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；五、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院查明事实：恩亿梯公司与深圳南利惠州公司于2014年8月21日、2014年11月25日先后分别签订《室内装修工程合同》。2014年8月21日签订的《室内装修工程合同》中主要约定：恩亿梯公司将一楼展厅、一楼休息室、董事长办公室的装饰装修工程项目发包给深圳南利惠州公司施工。1.2承包方式为乙方（即深圳南利惠州公司，下同）包工、包全部材料；1.3工程总价款1380000元；1.4工程期限75天，开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年11月15日；1.5承包范围按双方签字确认的施工图纸进行施工；2.3乙方由于乙方造成质量与事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。4.3指范辉胜为甲（即恩亿梯公司，下同）驻工地现场代表，负责合同履行。对工程质量、进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。5.1乙方指派廖均城为乙方驻工地代表，负现责合同内的施工技术。8.1任何一方违反本合同约定，应向另一方支付违约金50万元。如因违约行为导致另一方遭受损失，违约方应予以足额赔偿。8.2由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方应返负责返工，工期不予顺延。8.4由于乙方原因，工程逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同总价万分之三的违约金；逾期超过30天的，甲方有权解除合同。10.1工程自甲方验收合格后，乙方负责免费保修一年。保修期过后，乙方负责提供成本价维修。10.2保修期内，乙方应于收到甲方维修通知确认质量问题后3日内解决维修问题。2014年11月25日签订的《室内装修工程合同》中主要约定：恩亿梯公司将副总办公室、会客室、电梯前厅、服务中心、销售中心、财务室、资料室、会议室、控制室、开放办公区的装饰装修工程项目发包给深圳南利惠州公司施工。1.2承包方式为乙方（即深圳南利惠州公司，下同）包工、包全部材料；1.3工程总价款663000元；1.4工程期限65天，开工日期为2014年11月25日，竣工日期为2015年1月30日；1.5承包范围按双方签字确认的施工图纸进行施工；其他主要条款内容与上1份合同相同。另外，双方还协议增加山庄狗棚及雨棚工程协商计价90000元，厂房增加室外（园林、鹅卵石道路及混凝土路面修复）零星工程、工程相关材料约定80000元，一期和二期均增加了一些零星工程。合同签订后，深圳南利惠州公司约定于2014年9月1日开工，并于2014年12月2日提交了1份第一期《装饰工程竣工工验收报告》，此报告列明竣工日期为2014年11月15日，范辉胜于2014年12月2日签名写明验收合格。后经恩亿梯公司在使用过程中发现该工程存在的质量问题，二期工程中亦出现质量问题，恩亿梯公司多次要求被告深圳南利惠州公司返工，因双方意见不一致，未能协商成功。恩亿梯公司遂拒不接受竣工验收。本案在诉讼过程中，恩亿梯公司申请对工程质量进行了司法鉴定，本院依法选定广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见书〖科艺司鉴定所[2016]司鉴字第11号〗现场检测结果分析：1．根据现场检测分析，该涉案装修工程第一期检测结果分析如下：（1）董事长办公室地面波打线及墙面深褐色大理石表面不平整、色泽不一致，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第8．3．6条及《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209－2010第6．3．8条规定。（2）董事长办公室阿曼米黄石地面砖有空鼓现象，部分纹理不均匀、表面局部偏黑、裂纹现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209－2010第6．3．6及6．3．8条规定。（3）董事长办公室的室内鱼池周边地面砖空鼓，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209－2010第6．3．6条规定。（4）董事长办公室博古架、书架与装饰墙面接缝宽牢不一，拼接不严密，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第12．2．9条规定。（5）董事长办公室的卧室、棋牌室门扇闭合不齐平，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001表5．2．18安装允许偏差2m的规定。（6）董事长办公室石膏吊顶板多处拼接裂缝，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第6．2．6及6．2．7条规定。（7）董事长办公室的卧室墙纸粘贴不牢、翘起，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第11．2．5条规定。（8）首层展厅、会议室及梯间前厅墙体墙裙饰面砖空鼓，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第8．3．4及8．3．5条规定。（9）首层展厅、会议室石膏吊顶板与墙体顶部交接处乳胶漆裂缝，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第4．2．5条规定。（10）首层展厅、会议室多处框架柱干挂大理石有断裂、修补痕迹，部分框架柱、梁干挂大理石有色差、色泽不一致现象，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第8．3．6条规定（11）首层展厅花岗岩地面砖分格缝周边与原石材色泽不一致，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209－2010第6．3．8条规定。2．根据现场检测分析，该涉案装修工程第二期检测结果分析如下：（1）五层办公区石膏吊顶板与墙体顶部交接处乳胶漆裂缝，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》CB50210－200第4．2．5条规（2）五层办公区石膏昂顶板多处拼接裂缝，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第6．2．6及6．2．7条规定。（3）五层办公区墙体墙裙饰面砖空鼓，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第8．3．4及8．3．5条规定。（4）五层办公区墙体抹灰层表面平整度基本符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第4．2．11条规定。3．根据现场检测分析，该涉案装修工程其他零星工程检测结果分析如下：（1）7－8×B－1／B、1－2×1／F－G轴首层至屋顶楼梯间墙体墙裙饰面砖大部分空鼓，局部有脱落现象，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－2001第8．3．4及8．3．5条规定。综合各项检测结果及提供的相关资料表明，该涉案装修工程第一期、第二期存在的各项工程质量问题，主要是各项装修工程未按施工规范要求组织施工，且施工工艺不到位、细节处理不彻底等原因造成，未达到《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209－2010、《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210－201等相关规定的要求。鉴定意见：通过对委托鉴定项目工程质量的检查、检测表明，该涉案装修工程第一期、第二期存在各项工程质量问题因未按施工规范要求组织施工，且施工工艺不到位、细节处理不规范等，造成各项装修工程质量问题，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》0202010、《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB30210－20等相关、法规、标准、规范规定相关条文、装修合同及设计图要求。恩亿梯公司又申请对第一期、第二期装修工程质量问题的重新装修的损失进行评估，本院依法选定惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行评估，该公司作出JD20180109号《工程造价鉴定报告书》的意见：第一期、第二期分别重新装修损失为366679.03元和79512.41元共计446191.44元。另查：1、深圳南利惠州公司指示恩亿梯公司将工程款汇入李洛君账号62×××26。2、被告深圳南利惠州公司为被告深圳南利公司的分公司。3、恩亿梯公司司法鉴定费共72118元。一审法院认为，第一期《装饰工程竣工工验收报告》已写明竣工日期为2014年11月15日，恩亿梯公司未提供反证予以反驳，本院予以认定。第二期工程，恩亿梯公司已经使用，由其承担相应不利后果。故恩亿梯公司提出支付迟延金，本院不予支持。未经承包方同意使用而发包方擅自使用后，推断工程整体符合质量要求，但并非确认全部合格的事实。在客观实际方面，不能否定部分工程质量存在不合格情况，本院应采纳专业技术机构的鉴定意见。根据本案的专业技术鉴定机构的分析和鉴定意见，承包方施工的工程部分存在质量不合格的事实予以确认。在保修期内，承包方应无偿积极全面履行保修义务，保修工作应当符合规定，承包方不能怠于履行应尽的保修义务或者经维修仍未合格而以过了保修期为由进行抗辩。双方合同约定“8.1任何一方违反本合同约定，应向另一方支付违约金50万元。如因违约行为导致另一方遭受损失，违约方应予以足额赔偿”，存在重复计算违约损失或者歧高的情况。本院对恩亿梯公司要求施工方足额赔偿损失的请求予以支持，本案工程部分质量不合格而造成重新装修损失446191.44元和司法鉴定费72118元共计518309.44元，深圳南利公司应当承担赔偿责任。被告深圳南利公司是被告深圳南利惠州公司的总公司，本案款项应由被告被告深圳南利公司承担赔偿责任。但被告深圳南利惠州公司是实际施工单位，在其财产责任范围应承担连带赔偿责任。关于反诉方面，对于第一期质保金69000元，第二期工程款98350元及质保金33150元，山庄狗棚及雨棚计价90000元，恩亿梯公司和深圳南利惠州公司无异议，本院予以确认。关于宿舍楼质保金15000元有无退还问题，由于恩亿梯公司不能提供退还证据，应承担举证不力的不利诉讼后果。以上质保金和工程款共计305500元。深圳南利惠州公司施工的工程存在质量问题，恩亿梯公司可以提出抗辩，反诉原告请求计算还款利息，理由不当，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和合同法》第十条、第十一条、第六十条、第六十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百八十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告深圳市南利装饰工程有限公司应赔偿原告广东恩亿梯电源有限公司第一期、第二期装修工程出现质量问题而产生的重新装修损失446191.44元和司法鉴定费72118元共计518309.44元，被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司在其财产范围内承担连带清偿责任。二、反诉被告广东恩亿梯电源有限公司应支付工程款188350元和质保金117150元共计305500元给反诉原告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司、深圳市南利装饰工程有限公司。三、上述判项一、判项二的款项相抵扣，被告深圳市南利装饰工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内应赔偿给原告广东恩亿梯电源有限公司212809.44元，被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司在其财产范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告广东恩亿梯电源有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告深圳市南利装饰工程有限公司、深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10948元，反诉受理费2941元，共计13889元，由广东恩亿梯电源有限公司负担9397元，深圳市南利装饰工程有限公司、深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司负担4492元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查，被上诉人一审庭审时自认其于2016年10月接收第二期工程。本院认为，对于上诉人是否承担返修费及鉴定费的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，第二期工程未经竣工验收，被上诉人擅自使用，根据上述规定，被上诉人以地基基础工程和主体结构质量以外使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。一审法院认为上诉人应当对二期工程的返修承担相关责任，与上述规定相悖，本院予以纠正。由于第一期工程已竣工验收，根据合同约定，上诉人对第一期工程的质量问题负有返修义务，故一审认定上诉人应承担第一期工程返修费366678.03元正确，本院予以维持。故上诉人应向被上诉人支付第一期工程返修费366678.03元及鉴定费59266元（366679.03元÷446191.44元×72118元）。对于未支付工程款利息的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依据该规定，上诉人主张欠付工程款利息有法律依据，利息从发包人应当支付工程款时起算。本案中，双方合同约定第二期工程款在竣工验收后一次性付清，但第二期工程未竣工验收而发包人擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的相关规定，本案的竣工验收时间为被上诉人实际接收工程时间。被上诉人自认其于2016年10月接收第二期工程，故第二期工程竣工验收时间为2016年10月，被上诉人应当在竣工验收后向上诉人一次性支付工程款。第二期工程欠付的工程款总共为98350元+90000元=188350元，该款从2016年11月1日开始计算利息,利息按照年利率6%计付至付清之日止。对于返还工程质量保证金应否计付利息的问题，本院认为，利息为法定孳息，当事人未依照约定支付价款的，应当支付利息。本案中，双方对第一期工程质量保证金的返还时间未作约定，故一审不予支持第一期工程质量保证金利息正确，本院予以维持。双方约定第二期工程质量保证金于工程质量质保期满后半个月付清，故质保期届满后半个月内，被上诉人应当将质保金返还上诉人，逾期则计付利息。工程质量质保期应当从被上诉人接收工程时起算，即2016年11月1日至2017年10月30日。该期间届满后，被上诉人应当在2017年11月15日前返还质保金予上诉人，逾期则计付利息。被上诉人至今未返还质保金33150元，则应从2017年11月16日开始计付利息，利息按照年利率6%计付至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法平民初字第222号民事判决。二、上诉人深圳市南利装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人广东恩亿梯电源有限公司第一期装修工程出现质量问题而产生的重新装修损失366678.03元和司法鉴定费59266元共计425944.03元，原审被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司在其财产范围内承担连带清偿责任。三、被上诉人广东恩亿梯电源有限公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款本金188350元及利息给上诉人深圳市南利装饰工程有限公司及原审被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司（利息以188350元为本金按照年利率6%从2016年11月1日计至清偿之日止）。四、被上诉人广东恩亿梯电源有限公司应在本判决生效之日起十日内返还质保金117150元及利息给上诉人深圳市南利装饰工程有限公司及原审被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司（利息以33150元为本金按照年利率6%从2017年11月16日计至清偿之日止）。五、驳回被上诉人广东恩亿梯电源有限公司的其他诉讼请求。六、驳回上诉人深圳市南利装饰工程有限公司、原审被告深圳市南利装饰工程有限公司惠州分公司的其他诉讼请求。本案件一审本诉受理费10948元，由上诉人负担6568.8元，被上诉人负担4379.2元，一审反诉受理费2941元由被上诉人负担。二审案件受理费10948元由上诉人负担8999元，被上诉人负担1499元。上诉人预交的二审案件受理费10948元退回1499元。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年九月五日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。