陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终930号 上诉人（一审原告）：陕西精华建筑工程有限公司，住所地：西安市未央区。 法定代表人：武鹏，任总经理。 委托诉讼代理人：唐俊，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩红萍，陕西标立律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西森渊房地产开发有限责任公司,住所地:宝鸡市陈仓区北关。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9232。 法定代表人：张建斌，任执行董事。 委托诉讼代理人：马山林，该公司员工。 上诉人陕西精华建筑工程有限公司（以下简称：精华建筑公司）因与被上诉人陕西森渊房地产开发有限责任公司（以下简称：森渊地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2016)陕0304民初233号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 精华建筑公司上诉称，一、原判认定保修金424525.40元分段退还，从2018年12月1日计息，少计算利息77370.93元；二、原判认定工程款应在2014年4月15日结清，判决从2014年10月2日计算错误，少计算1762.31元；三、原判采纳鉴定意见，砂子应按照每立方米48元计算，少计算42540元；四、安装部分鉴定意见四项保险费、安全、文明施工定额补贴费取费应含主材料费，少计算45431.26元。请求二审法院依法改判对未计算的工程款167104.50元以及同期银行贷款利息予以认定。 森渊地产公司答辩认为，一、工程竣工之日，决算还没有确定，无法得知3%保修数额，且保修合同约定不计算利息，答辩人已经超付了工程款；二、砂子因认价和审核计价68元每立方米，应当按此价扣除；三、安装部分材料由甲方采购，乙方没有投入相应的资金，安装主材费不计入工程总价，所以不能享受合同约定的文明工地和四项费用。请求驳回上诉，维持原判。 精华建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告森渊地产公司支付拖欠原告的工程款4103183.85元及利息（以4103183.85元为基数，按同期银行贷款利率从2014年10月2日计算至全部款项付清为止）。2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2011年8月31日，原告精华建筑公司向被告森渊地产公司出具《承诺书》一份，其中载明：XX庄XX楼工程顺利完工并交付使用，我方愿意做出如下承诺：1、资金方面必须确保项目如期完成。由于我方自身原因致使本项目未能顺利完成，我方愿意执行施工协议意向书中的各项条款承诺。2、为了顺利履行按规定执行的09清单，招标时无论招投标数字大小，我方承诺，一切内容执行施工意向书中土建（99定额、安装2001）的各项条款。3、......4、......承诺方：陕西精华建筑工程有限公司”。同日，原告作为承包人，被告作为发包人签订了《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》，意向书中约定：XX庄XX楼；承包范围为壹栋住宅楼的施工图纸全部设计项目和文字交底的全部内容，以及工程过程中的变更和技术通知的增减项目内容（且不含塑钢窗、进户门、对讲门、地暖、电梯、大型消防设备项目，及设计交底中二次装修和用户自理的项目内容）；承包方式为采用双方核对确认价格，包工包料，包质量，包工期包安全确保按期交工的包干承包方式；质量标准为合格，合格的标准执行GB50300-2001标准；工程价款采用计价以陕西省（1999）土建，（2001）安装价目表定额执行，工程量以图纸计算，套用定额子目计价，取费按二类工程标准执行，总价下浮2％（下浮不含差价及未计价主材），人工费均调增至40元/工日（含土建及安装、装饰），该调增部分按差价处理，本协议中未说明的条款按地市调价文件仅执行止2008年12月31日前，其余2008年以后调整文件本项目一律不执行，不计取贷款利息，该工程在施工过程中，定额子目与现行不符时，双方协商补充子目；主材及安装未计价的材差均由发包人承担，承包人在开工前七日和每月5日前报送当月工程进度，所需主材用量及规格（需用量的使用时效按50天内计划申请），发包人供应材料及半成品均为三方协议，供、提货由承包人负责，发包人负责付款；发包人自营分包项目的配合费，人工费调增及需进决算的主材类差价列入差价位，仅计税金；工程进度款按分项阶段完成并验收合格后的形象进度分阶段付款：第一阶段，土建工程，完成±0.00验收合格后的五日内支付合同总价的15％工程进度款；第二阶段，主体完成八层封顶、验收合格后的五日内付合同总价的10％工程进度款；第三阶段，主体完成十六层封顶、验收合格后的五日内付合同总价的10％工程进度款；第四阶段，主体完成二十四层封顶、验收合格后的五日内付合同总价的10％工程进度款；第五阶段，装饰安装工程，层面及装饰工程完成后，付合同总价的15％工程进度款；第六阶段，水、电、暖及安装工程完成后，付合同总价的10％的工程进度款；第七阶段，所有土建工程及装饰安装完工初验合格后，交付住户钥匙，付合同总价的15％工程进度款；第八阶段，交验完工后的叁个月左右完成工程决算，在办理结算手续的一个月左右办清财务决算，扣留总价3％保修金后的十四日左右付清工程余款。（每次支付工程进度款时，按预算价格扣除甲供料款的费用）保修金为总价的3％，保修条款执行保修合同规定，保修金在各期保修期满无施工质量问题，按一年后退还60％，二年后退还25％，五年后退还15％，工程保修期内如出现施工质量需保修时，发包人通知承包人必须在6小时之内赶到现场查看实施保修事宜。否则，发包人有权安排他人保修，费用按实从保修金中支付。除此之外，意向书中还约定了其他条款。2013年4月原告宝鸡分公司第十一项目部与被告签订了《补充协议》，协议约定被告将A4#楼部分工程分包给原告宝鸡分公司第十一项目部。2011年9月14日，原、被告双方签订了《陕西省建设工程施工合同（示范文本）》，向宝鸡市陈仓区住房和城乡建设局进行备案。该施工合同仅是为了招标而签订，实际施工中，双方履行的是双方签订的《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》。A4#楼开工时间为2011年11月10日，竣工验收时间为2013年12月1日。2014年1月14日，被告收到原告作出的决算书，未在决算书上签字、盖章进行确认。2014年8月9日，被告给原告出具承诺书，内容为：“陕西精华建筑工程有限公司贵公司施工的A4、B11住宅楼，工程已竣工验收合格，建设单位与施工单位的竣工结算，保证在2014年10月1日前工程决算完毕，工程款支付按合同执行，如违约以施工单位上报决算为准。”2014年11月7日，被告公司作出决算书，2014年11月28日原告公司收到被告作出的决算书，但双方未形成一致决算。另查明，2016年4月18日，XX庄XX小区XX楼及地下车库工程总造价及被告公司供应材料价款进行司法鉴定，经宝鸡市中级人民法院委托，陕西广合工程造价XX庄XX小区XX楼及地下车库工程总造价及被告公司供应材料价款进行了司法鉴定，作出了司法鉴定意见。还查明，被告已付原告工程款8720603元、被告垫付税款291200元、原告应承担的罚款为14700元。 一审法院认为，本案中存在如下争议焦点：一、原、被告双方签订的《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》、《补充协议》以及《陕西省建设工程施工合同》是否有效，本案涉案工程应以何为结算依据？原、被告分别于2011年8月、2013年4月签订了《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》、《补充协议》，同时为了招标双方又于2011年9月14日签订了《陕西省建设工程施工合同（示范文本）》，向宝鸡市陈仓区住房和城乡建设局进行备案，原、被告双方事前串通商定工程决算标准签订并执行前述意向书是为了规避招标法相关规定，尽管双方进行了形式上的招投标，订立了所谓的“白合同”，但对于原、被告而言，其真实意思表示却是事先订立的施工协议意向书即所谓的“黑合同”，双方实际履行的也是该协议意向书，根据《招标投标法》的相关规定，以上原、被告行为属于典型的虚假招标行为，该两份合同的签订均违背了法律的强制性规定，属无效合同。虽被告未按2014年8月9日的承诺执行工程决算，但此后原、被告仍在一起对账结算。在项目实际施工过程中，原、被告双方实际履行的是协议意向书的内容，本案原告主张工程款也是以协议意向书为依据，另外，被告申请的相关鉴定标准也是按照协议意向书来执行，故本案中工程款的结算应以双方实际履行的协议意向书为依据。 二、A4#楼工程总造价、被告供材的认定及截止目前工程款是否全部支付？根据原、被告当庭陈述、答辩以及合议庭认定的相关证据，经核定：1、A4#楼及地下车库工程总造价确定为14150846.53元（双方无异议部分14078709.99元+双方有异议部分的植筋、钢筋弯折46544.25元+钻探及回填孔13977.10元+电费补差11615.19元）。2、A4#楼及地下车库工程中被告供应材料价款确定为3987853.02元。工程总造价确定为14150846.53元，减去被告供应材料款项3987853.02元、被告已付款8720603元、被告垫付税款291200元、罚款14700元，A4#楼工程项目中，被告仍欠原告工程款1136490.51元。另外，本案涉及的A4#楼工程与本院（2016）陕0304民初221号案件所涉的B11#楼工程位于同一小区，两工程的发包方、承包方相同，两案的原、被告主体也一致，被告支付的工程款紧密关联有混合现象，故在（2016）陕0304民初221号案件中认定的被告在B11#楼工程中超付款645323.02元在本案所欠的工程款中一并处理，相互抵顶后，被告仍欠原告工程款491167.49元。 三、工程款的支付时间以及保修金在工程款中是否应当予以扣除？虽然A4#楼工程原、被告双方一直没有进行结算，但A4#楼竣工验收时间为2013年12月1日，根据原、被告双方在施工协议意向书中的约定：“交验完工后的叁个月左右完成工程决算，在办理结算手续的一个月左右办清财务决算，扣留总价3％保修金后的十四日左右付清工程余款。（每次支付工程进度款时，按预算价格扣除甲供料款的费用）保修金为总价的3％，保修条款执行保修合同规定，保修金在各期保修期满无施工质量问题，按一年后退还60％，二年后退还25％，五年后退还15％，工程保修期内如出现施工质量需保修时，发包人通知承包人必须在6小时之内赶到现场查看实施保修事宜。”，扣除总造价3%的保修金即424525.40元（总造价14150846.53元×3%）后，其余的工程款66642.09元（491167.49元-424525.40元）应在2014年4月15日结清，3%的保修金424525.40元应在2018年12月1日前全部支付，故不应再在工程款中扣除保证金。 四、被告是否应当支付原告未付工程款的利息以及利息应如何计算？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院认为原告有权主张逾期付款利息，根据双方协议意向书中对付款时间与保修金的约定，结合A4#楼竣工验收时间（2013年12月1日），扣除3%保修金后的其余工程款应在2014年4月15日结清，3%的保修金应在保修期满之日即2018年12月1日前全部支付，利息应分段进行计算。具体为：以扣除3%保修金424525.40元后剩余的工程款66642.09元为基数，从2014年10月2日起至2018年12月1日；以被告所欠工程款491167.49元为基数，从2018年12月1日起至款清之日止，利率均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。 综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《中华人民共和国招标法》第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告陕西森渊房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告陕西精华建筑工程有限公司剩余工程款491167.49元及利息（以66642.09元为基数，从2014年10月2日起至2018年12月1日；以491167.49元为基数，从2018年12月1日起至款清之日止，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告陕西精华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40034元（原告已预交），由被告陕西森渊房地产开发有限责任公司负担10000元，原告陕西精华建筑工程有限公司负担30034元。鉴定费106700元（被告已预交），由被告陕西森渊房地产开发有限责任公司负担64020元，原告陕西精华建筑工程有限公司负担42680元。 二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人精华建筑公司提出的上诉理由，主要包括利息起算时间的认定问题，和鉴定意见中关于砂子计费及四项保险、安全、文明施工定额补贴取费问题。 关于上诉人提出的利息计算问题，主要包括保修金和工程款两项。本案中，保修金的数额，是以工程款的3%计算；工程款数额是在审理中人民法院经过司法鉴定后综合案件证据认定的，故原判根据审理中认定的工程款数额，结合上诉人一审的诉讼请求，计算本案保修金、工程款及相应的利息起算时间，并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。 关于上诉人提出的鉴定意见中的取费问题，本案诉讼中，对工程造价问题进行了司法鉴定，程序合法，双方当事人分别对鉴定报告提出了异议，一审法院组织鉴定机构人员出庭接受质询并对鉴定意见予以解释说明，原判综合认定鉴定意见并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。 综上，上诉人精华建筑公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3642元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年九月十一日 法官助理 赵晶晶 书 记 员 杨芸嘉 1