中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再114号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海回波医疗器械技术有限公司。住所地：上海市长宁区延安西路****。 法定代表人：邓丽娟。 委托诉讼代理人：郭杰。 委托诉讼代理人：何鹏。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨。 委托诉讼代理人：许建明。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：无锡海斯凯尔医学技术有限公司。住所。住所地：江苏省无锡市无锡新吴区太湖国际科技园大学科技园530大厦**div> 法定代表人：邵金华。 委托诉讼代理人：胡翠琴。 委托诉讼代理人：常亚春。 再审申请人上海回波医疗器械技术有限公司（以下简称上海回波公司）因与被申请人国家知识产权局、无锡海斯凯尔医学技术有限公司（以下简称海斯凯尔公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年12月20日作出（2018）最高法行申1229号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭并于2019年7月11日公开开庭审理本案。上海回波公司的委托诉讼代理人郭杰、何鹏，国家知识产权局的委托诉讼代理人许建明，海斯凯尔公司的委托诉讼代理人胡翠琴、常亚春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2016年3月25日针对上海回波公司就海斯凯尔公司获准注册的第9844918号“FibroTouch”商标(以下简称争议商标)提出的商标无效宣告请求而作出商评字[2016]第26598号《关于第9844918号“FibroTouch”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），该裁定认定:争议商标由“Fibro”和“Touch”组成，“Fibro”在医学词汇中为前缀可译为“……纤维……”或“纤维……”，上述前缀使用在医疗行业相关的商品上显著性较弱。争议商标的显著认读部分“Touch”与国际注册第865019号“FIBROSCAN”商标(以下简称引证商标)的主要认读部分“SCAN”相比较，在字母组成、呼叫、含义等方面存在差别，故争议商标与引证商标未构成近似商标。因此，争议商标与引证商标共存于市场不会造成相关公众对商品的来源产生混淆误认，争议商标与引证商标未构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》(以下简称2001年商标法)第二十八条规定的情形。上海回波公司提交的证据或不在中国大陆地区，或发生的时间在争议商标申请注册日之后，或无法确认证据形成的时间，或未显示商标，故上海回波公司提交的证据，不能证明其于争议商标申请注册日之前，在与争议商标核定使用的商品相同或类似商品上在先使用过与争议商标相同或相近似的商标，且该商标已具有一定知名度。因此，争议商标的申请注册不属于2001年商标法第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的情形。依照2001年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定:争议商标予以维持。 上海回波公司诉称，争议商标和引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标具有较高知名度，争议商标的注册属于对上海回波公司在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，商标评审委员会对上海回波公司在行政程序中提交的证据、在先的生效判决以及该公司在先使用并有一定影响的“Fibroscan502Touch”商标均未予评述。综上，商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉裁定。 商标评审委员会辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求法院驳回上海回波公司的诉讼请求。 海斯凯尔公司述称，商标评审委员会认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 一审法院经审理查明，争议商标由海斯凯尔公司于2011年8月15日提出注册申请，于2012年10月21日被核准注册，核定使用在第10类“医疗器械和仪器;牙科设备;理疗设备;助听器;奶瓶;假肢;避孕套;腹带;缝合材料;医用诊断设备”商品上，商标权专用期限至2022年10月20日。 引证商标系国际注册第865019号“FIBROSCAN”商标，由案外人ECHOSENS公司于2005年11月18日提出领土延伸申请保护至中国，核定使用在第10类“外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备;假肢;假眼和假牙;矫形用品;缝合用材料”商品上，商标权专用期限至2015年8月25日，目前在商标续展程序中。案外人ECHOSENS公司于2014年4月14日许可上海回波公司独占许可使用引证商标。 2015年7月9日，上海回波公司向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。为支持其主张，上海回波公司向商标评审委员会提交了检测报告复印件、欧肝会的相关报道复印件、医疗器械注册证、报关单及验收单等复印件、期刊和会议材料的复印件、相关网站内容的公证书复印件、登记文件和授权书等证据。经查，上述证明其使用“Fibroscan502touch”等标识的证据大部分形成于中国大陆地区以外。海斯凯尔公司则向商标评审委员会提交了企业介绍复印件、商标设计证书和版权登记证书复印件、其他商标注册证书复印件、宣传及销售资料复印件、获奖证书复印件、相关媒体报道复印件和视频资料、相关裁判文书复印件等证据。 一审期间，上海回波公司提交了(2014)京长安内经证字第26442号公证书复印件、(2015)许民初字第3号判决书复印件、声明书和中标公告复印件，用以证明海斯凯尔公司在使用争议商标时造成了相关公众混淆，并且是有意造成混淆。此外，上海回波公司还提交了海斯凯尔公司在另案中起诉上海回波公司的起诉状，载明：上海回波公司为引证商标权利人ECHOSENS公司的全资间接控股公司，主要负责ECHOSENS公司在中国地区的业务宣传和经营。自2011年起，ECHOSENS公司与上海回波公司开始使用“FibroScan502touch”作为产品商标。商标评审委员会向一审法院提交了词典复印件。海斯凯尔公司向一审法院提交了使用争议商标的医疗器械商品参加相关展会和论坛的参会协议和照片等复印件、相关媒体报道复印件、争议商标的医疗器械商品获奖证书复印件、相关企业和媒体对于使用争议商标的医疗器械商品的相关介绍资料复印件等证据，但上述证据绝大部分产生于争议商标申请日之后的2016年。上海回波公司、商标评审委员会、海斯凯尔公司提交上述的证据均在一审法院指定的举证期限或法定举证期限届满后，部分证据直至开庭当日方交至一审法院。 在本案一审庭审中，上海回波公司认可其在行政程序中未向商标评审委员会主张2001年商标法第三十一条前半段规定的在先权利的理由。 一审法院认为，（一）关于本案的证据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。” 本案为行政诉讼，商标评审委员会的举证期限为法律规定的十五日。为了及时充分的梳理案件争议的焦点内容、提高庭审效率，同时保障当事人在庭审前能够全面掌握在案证据，以便在庭审中充分陈述其主张，一审法院对于上海回波公司和海斯凯尔公司均指定了举证期限，并对各方当事人在相关期限内提交的证据于庭审三日前进行了证据交换。但是，本案各方当事人均要求在相关举证期限届满后补交证据，部分证据甚至在庭审当日才提交法院，各方当事人亦未提出超期举证的正当理由，其上述行为均有违相关法律的规定，亦不符合诚信诉讼的原则，鉴于各方当事人在庭审中均同意对其他当事人逾期提交的证据予以质证并发表意见，一审法院对该部分证据予以采纳，但对各方当事人予以训诫。 （二）关于本案的法律适用 鉴于本案争议商标为2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。 （三）关于争议商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条规定的情形 各方当事人对于争议商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议，一审法院对此予以确认。 争议商标由文字“FibroTouch”组成，其中的字母“F”和“T”由大写字母构成，其余字母由小写字母构成。依据外文的一般书写习惯，相关公众会将争议商标识别为“Fibro”和“Touch”两个单词。由于其中的“Touch”为触摸的含义，对于其指定使用的医疗器械、假肢等商品的相关公众来讲，其显著性较弱，故而争议商标整体显著识别部分为“Fibro”。引证商标由文字“FIBROSCAN”构成，其中的“SCAN”为扫描的含义。对于两商标指定使用的医疗器械等商品的相关公众来讲，相关公众会将其作为具有含义的单词识别，其显著性较弱，故而引证商标的显著识别部分亦为“FIBRO”。根据商标评审委员会提交的字典复印件，“Fibro”作为单独的单词具有菲帛罗或石棉水泥、石棉水泥的含义，指定使用在争议商标和引证商标指定使用的医疗器械等商品上具有显著性。鉴于争议商标与引证商标的显著识别部分均为文字“Fibro”，其区别仅为大小写，两者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，若共存于市场，易造成相关公众混淆误认，构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会据此认定争议商标的注册申请不构成2001年商标法第二十八条规定情形的结论错误，一审法院予以纠正。上海回波公司的相关主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 商标评审委员会在被诉裁定中主张，争议商标由“Fibro”和“Touch”组成，“Fibro”在医学词汇中为前缀，使用在医疗行业相关的商品上显著性较弱。对此一审法院认为，首先，前文已述，根据外文单词一般的书写习惯，相关公众会将争议商标识别为由两个大写字母开头的英文单词“Fibro”和“Touch”，而不会将“Fibro”和“Touch”作为一个单词识别，即相关公众会将“Fibro”识别为一个单独的单词，而不会是一个单词的前缀部分，也就不会将争议商标识别为具有“……纤维……”或“纤维……”含义的词汇。其次，判断相关公众识别外文单词的含义，应当考虑完整的外文单词整体是否具有中国相关公众可以识别的含义，如中国的相关公众不熟知该外文单词的含义，则应当将该单词认定为无含义的词汇，不能仅凭其单词的前缀部分在其他单词中的含义，就认定相关公众也会将其外文单词整体识别为该含义。商标评审委员会和海斯凯尔公司的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 （四）关于争议商标的注册申请是否属于2001年商标法第三十一条规定的情形 2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 首先，鉴于上海回波公司认可其在行政程序中未向商标评审委员会主张2001年商标法第三十一条前半段规定的在先权利的理由，一审法院对于上海回波公司该部分的主张不予评述，上海回波公司可在相关期限内另行向商标评审委员会主张该部分的理由。 其次，上海回波公司在本案中提交的用以证明其在先使用“FibroScan502touch”商标的在案证据中，大部分形成于中国大陆地区以外，能够证明该商标在争议商标申请日以前、中国大陆地区使用的数量较少。虽然上海回波公司提交的海斯凯尔公司在另案起诉状中载明海斯凯尔公司自认上海回波公司在争议商标申请日前使用了“FibroScan502touch”商标，但上海回波公司的在案证据无法证明其“Fibroscan502touch”商标已经通过使用获得较高知名度，从而构成2001年商标法第三十一条后半段所指的在先使用并有一定影响的商标。 因此，商标评审委员会关于争议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条规定的结论正确，一审法院予以支持。在上海回波公司的在案证据无法证明其“FibroScan502touch”商标已经构成在先使用并有一定影响商标的基础上，商标评审委员会已经没有必要评述上述“FibroScan502touch”商标与争议商标是否近似，上海回波公司的相关主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 此外，上海回波公司关于争议商标的注册违反了2001年商标法第四十一条规定的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，一审法院应予撤销。上海回波公司的诉讼请求具备事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项之规定，一审法院判决如下:1.撤销被诉裁定；2.商标评审委员会于判决生效后就上海回波公司针对争议商标提出的无效宣告请求重新做出审查决定。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担。 上海回波公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，改判商标评审委员会重新作出审查裁定。其主要上诉理由为：行政诉讼应进行全面审查，一审法院应当审查争议商标违反2001年商标法第三十一条的规定，损害了上海回波公司的商誉权并构成对该公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，且争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条的规定。 海斯凯尔公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决、维持被诉裁定。其主要上诉理由为:争议商标与引证商标未构成近似商标，故争议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。 商标评审委员会服从一审判决。 二审法院经审理查明，一审法院已查明的事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标无效宣告请求书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等在案佐证，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，上海回波公司在二审庭审时称，其依据2001年商标法第三十一条的规定主张争议商标构成对其使用的“Fibroscan502touch”商标的抢注。“Fibroscan502”是其产品型号，“Fibroscan502touch”是使用在该产品上的商标，虽然“Fibroscan502”产品在国外已经上市，但使用“Fibroscan502”的产品于2015年才在中国大陆地区上市。此外，上海回波公司虽在本案中依据2001年商标法第三十一条的规定主张争议商标损害其在先商誉权，但其认可未向商标评审委员会主张争议商标损害其在先商誉权。海斯凯尔公司及商标评审委员会对上述事实均予认可。上海回波公司及商标评审委员会亦认可“fibro”具有“纤维或者纤维”的含义。上述事实有争议申请书、被诉裁定、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证，二审法院予以确认。 二审法院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。 本案争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，已构成相同或类似商品。争议商标由文字“FibroTouch”组成，其中“F”和“T”为大写字母，其余为小写字母;引证商标由文字“FIBROSCAN”组成，均为大写字母。从含义上看，争议商标的文字“FibroTouch”易理解为“触摸纤维”或者“纤维触摸”，而引证商标易理解为“扫描纤维”或者“纤维扫描”，即二者的含义是不同的。从认读习惯上看，依据外文的一般书写习惯，相关公众易将争议商标识别为“Fibro”和“Touch”两个字母组合，而引证商标由文字“FIBROSCAN”组成，相关公众易将其作为一个字母组合予以识别。从商标整体上看，争议商标“FibroTouch”与引证商标“FIBROSCAN”的字母组成具有一定区别，加之二者核定使用的商品属于医疗器械领域较为贵重的商品，相关公众通常会施以更多注意，同时考虑到争议商标已经实际使用并具有一定的市场知名度，相关公众在通常情况下一般不至于将争议商标与引证商标相混淆，即一般不会认为争议商标与引证商标使用的商品具有同一来源或者在来源上具有某种关联。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成近似商标是恰当的，一审法院认定争议商标与引证商标已构成近似商标的依据不足，二审法院予以纠正。海斯凯尔公司有关争议商标与引证商标未构成近似商标、争议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉理由成立，二审法院予以支持。 鉴于上海回波公司认可其在商标评审程序中未依据2001年商标法第三十一条规定向商标评审委员会主张争议商标的注册损害其在先权利，故商标评审委员会及一审法院未审查争议商标是否损害上海回波公司的在先权利并无不当。同时，上海回波公司提交的用以证明其在先使用“FibroScan502touch”商标的证据中，大部分非形成于中国大陆地区，且能够证明该商标于争议商标申请日以前在中国大陆地区实际使用的数量较少。虽然上海回波公司提交的另案起诉状中显示，海斯凯尔公司自认上海回波公司在争议商标的申请日前使用了“FibroScan502touch”商标，但在缺乏其他有效证据相互佐证的情况下，仅凭海斯凯尔公司在另案诉讼中的陈述，尚不足以证明上海回波公司在争议商标申请日前在中国大陆地区实际使用“FibroScan502touch”商标并具有一定影响。因此，商标评审委员会关于争议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定认定正确，上海回波公司关于一审法院应当审查争议商标违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”及“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的上诉理由依据不足，二审法院不予支持。 一审法院已经对争议商标是否违反2001年商标法第四十一条规定进行了审查，同时经二审法院审查，本案现有证据既不能证明争议商标的注册已对公共利益造成损害，也不能证明申请注册争议商标具有明显恶意，还不能证明争议商标属于2001年商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标。因此，一审法院认定争议商标的注册不属于2001年商标法第四十一条规定应予撤销注册的情形并无不当。 综上，上海回波公司关于争议商标的注册违反2001年商标法第三十一条、第四十一条规定的上诉理由依据不足，其上诉请求二审法院不予支持。海斯凯尔公司有关争议商标与引证商标未构成近似商标的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求二审法院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果错误，二审法院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：1.撤销一审判决;2.驳回上海回波公司的诉讼请求。本案一审、二审案件受理费各一百元，均由上海回波公司负担。 上海回波公司不服二审判决，向本院申请再审称，1.争议商标和引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标均由两个单词要素组成，由“Fibro”分别与“Scan”“Touch”构成一个单词，均从左到右组合，以相同的“Fibro”开头，字母个数几乎相同，两商标整体构成近似。在由纯英文字母组成的商标中，前几个字母起重要识别作用。“SCAN”是具有“扫描”固定含义的日常词汇，相关公众通常会将“FIBROSCAN”识别为“FIBRO”与“SCAN”两个单词组合。字母存在大小写的区别，仍然为相同的商标。在上海回波公司的广告宣传册、产品签收单，海斯凯尔公司的广告宣传及该公司法定代表人邵金华、股东白净撰写的论文中，以及中国医生和医疗机构等相关公众，均将“FIBROSCAN”写成“FibroScan”。二审法院认定全部由大写字母组成的引证商标“FIBROSCAN”是一个单词，与仅首字母为大写、由“Fibro”与“Touch”两个单词组成的争议商标不构成近似，属于认定事实错误。2.引证商标具有显著性和知名度。争议商标与引证商标有共同的首单词“Fibro”，为商标显著识别部分，且引证商标“FIBROSCAN”整体是臆造词，核定使用在医疗器械商品上，具有显著性。引证商标在全球范围内具有极高的知名度和科学声誉。自2006年，使用引证商标的产品被我国肝病医疗领导者内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司（以下简称福瑞公司）引入中国，至今已持续使用十余年，是中国无创肝纤维检测的开拓者。截止争议商标申请日前，使用引证商标的产品在中国各大医院装机近100台，相关文章300多篇，是中国唯一的无创肝纤维化检测设备。海斯凯尔公司自2014年1月开始正式销售无创肝纤维化检测设备，上海回波公司于一年后的2015年7月9日即向商标评审委员会提出争议商标无效宣告申请，海斯凯尔公司使用争议商标的市场销售时间短，不具有知名度，且海斯凯尔公司实际使用的不是争议商标，而是带有“FibroTouch”英文字母的图文组合商标。3.海斯凯尔公司申请注册争议商标具有攀附引证商标知名度的主观恶意。该公司法定代表人邵金华、股东白净自2006年起开始研究跟踪“FIBROSCAN”产品并发表相关研究文章，且明知或应知于2011年3月30日召开的欧肝会和2011年6月在南京召开的中华医学会上发布使用CAP技术的最新产品“FibroScan502Touch”，还申请注册争议商标，具有明显恶意，故争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。此外，海斯凯尔公司注册争议商标还损害了上海回波公司的在先商誉权，且该商标属于以其他不正当手段取得注册的商标，应当宣告无效。一审判决结果正确，但事实认定和适用法律存在不当，请求法院：撤销二审判决；维持一审判决结果；撤销被诉裁定；判令商标评审委员会重新作出审查裁定。 商标评审委员会提交意见称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上海回波公司的再审申请，维持二审判决。 海斯凯尔公司提交意见称，争议商标和引证商标从整体外观、读音、含义等方面存在较大差异，在实际使用中能够为相关公众所区分，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会和二审法院的认定结论正确，上海回波公司关于争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条规定的再审理由不成立。海斯凯尔公司注册争议商标未侵犯上海回波公司的在先商誉权，上海回波公司在商标评审阶段未提出争议商标的注册侵犯其在先权利的主张，且上海回波公司亦明确放弃了该主张，故上海回波公司在本案中提出的该项再审请求不属于本案审理范围。综上，请求驳回上海回波公司的再审申请。 再审期间，上海回波公司向本院提交了如下证据： 证据1：以“FIBROSCAN”为关键词在中国知网进行全文检索的网页。该网页显示共有文献2087篇，最早发表时间为2006年2月25日，在争议商标申请日之前有约300篇。最新文献发表时间为2018年1月31日。 证据2：以“FibroTouch”为关键词在中国知网进行全文检索的网页。该网页显示共有文献148篇，最早发表时间为2013年6月20日。最早发表文章由海斯凯尔公司法定代表人邵金华等撰写。最新文献发表时间为2018年1月31日。 证据3：上海市东方公证处作出的（2018）沪东证经字第3866号公证书。以“FIBROSCAN”为关键词在中国知网进行全文检索的网页，显示共有文献2087篇，最早发表时间为2006年3月20日，其中全文检索结果共计1100余条，关键词检索结果共计300余条。以“FibroTouch”为关键词在中国知网进行全文检索的网页，显示共有文献148篇，最早发表时间为2014年7月15日，其中全文检索结果共计100余条，关键词检索结果共计40余条。 证据4：最高人民法院（2015）知行第116号行政裁定书。该案有效制止了恶意攀附行为，维护了诚实守信的竞争秩序。 证据5：北京零点市场调查有限公司出具的《某医疗器械公众认知调查报告》。该报告中载明：“Fibro”一词对于医学领域的相关公众而言非常生僻；超过70%的受访者混淆了争议商标和引证商标；多数受访者认为“FIBROSCAN”与“FibroScan”是同一商标的不同形式；在医疗器械产品上，“Scan”与“Touch”比“Fibro”更为常见。 证据6：民事起诉状。海斯凯尔公司在向上海市黄浦区人民法院起诉的（2017）沪0101民初20467号民事案件中主张“Touch”在指定商品上为触诊的含义，是对商品的描述。 证据7：欧盟知识产权局针对海斯凯尔公司的“FibroTouch”图文商标的异议决定及翻译。即使对争议商标进行一定的美术设计，欧盟知识产权局仍然认为“FibroTouch”图文商标与“FIBROSCAN”构成近似商标而不应予以注册。 证据8：北京市高级人民法院作出的（2015）高民（知）终字第4430号民事判决认定：2014年4月9日，海斯凯尔公司经过江苏省食品药品监督管理局批准，就超声诊断仪产品获得医疗器械注册证。 证据9：海斯凯尔公司提交的最早的销售证据。2014年1月，佳木斯市传染病院通过网站报道其引进FibroTouch品牌医疗器械，是海斯凯尔公司在关联案件中提交的最早一份FibroTouch品牌医疗器械实际进入市场的证据。 证据10：中国知网“FIBROSCAN”和“FibroTouch”全文检索文献数量比对。中国知网中关于“FIBROSCAN”的最早文献出现在2005年，关于“FibroTouch”的最早文献出现在2013年。截至2015年底，知网中关于“FibroTouch”的文献数量不足50篇。 证据11：海斯凯尔公司第22605028号“FibroTouch及图”图文注册商标打印件。 证据12：最高人民法院（2016）最高法行再27、38号行政判决书。该判决书中涉及2001年商标法第三十一条的认定。 证据13：上海市黄浦区公证处作出的（2017）沪黄证经字第12556号公证书。海斯凯尔公司工商注册信息显示，邵金华为该公司法定代表人，其和白净均为该公司股东。该公司成立于2010年7月30日。 证据14：引证商标的产品宣传册。引证商标使用在以下三种型号的商品上：“FibroScan502”“FibroScan402”“FibroScan502Touch”。“FibroScan502Touch”是上海回波公司的第三款产品，也是最先进的产品。 证据15：上海市黄浦区公证处作出的（2017）沪黄证经字第14095号公证书。北京贝斯曼信息技术有限公司分别于2017年1月19日、2017年10月25日大量抢注Echosens公司和上海回波公司的商标、公司名称、产品型号、项目名称等商业标识。抢注商标总数量达到43件。 证据16：上海市黄浦区公证处作出的（2017）沪黄证经字第13618号公证书。北京贝斯曼信息技术有限公司的法定代表人、股东奉华成与海斯凯尔公司的法定代表人、股东邵金华及另一股东白净均来自清华大学生命科学与工程研究院。奉华成与白净合作发表多篇论文。 证据17：《商标审查及审理标准》（节选）。以不正当手段取得注册的商标，包括具有“特定身份关系或者其他特定联系的人”申请注册的商标。 证据18：关于完成收购EchosensSA公司100%股权的公告。2011年，内蒙古福瑞中蒙药科股份有限公司收购“FIBROSCAN”品牌和技术的拥有者法国EchosensSA公司100%的股权。收购公告中强调了“FIBROSCAN”的品牌优势和技术优势。 证据19：商标评审委员会第865019号“FIBROSCAN”商标无效宣告请求裁定书。该裁定认定：“FIBROSCAN”字母组合在医疗设备等商品上具有显著性，且自2005年8月25日领土延伸以来，通过大量使用获得了显著性。 证据20：欧盟知识产权局针对“FibroTouch”商标的无效决定及翻译。欧盟知识产权局认定争议商标与引证商标标识本身构成近似。 证据21：上海市黄浦区公证处作出的（2017）沪黄证经字第12557号公证书。海斯凯尔公司的“FibroTouch及图”图文组合商标是该公司委托他人于2012年11月9日创作完成，与作品登记证上记载的创作完成时间2010年8月18日不符。 证据22：“肝纤维化无创诊断”物价核定清单及部分批文。上海回波公司的“肝纤维化无创诊断”医疗器械自2009年至2012年在全国各省市取得临床使用物价核定。 证据23：福瑞公司刊物《福瑞人》节选（2006年-2012年）。该刊物大量报道“FIBROSCAN”系列产品（包括Fibroscan502Touch）的动态。 证据24：《英汉医学辞典》（2009版）、《中山汉英医学词典》（2003版）、《新编汉英医学与生物学词汇》（2008版）、《英汉医学词典》（2002版）。“scan”意为“扫描”，“touch”意为“接触，触诊”“触觉，触诊”。“纤维”应翻译为“fiber”“fibre”或“fibra”。 证据25：《中华医学会第十五次全国病毒性××及肝病学术会议参展协议书》及发票。该协议书及发票证明在争议商标申请日前，“Ｆｉｂｒｏｓｃａｎ502Ｔｏｕｃｈ”产品已在国内投入宣传推广。 证据26：关于CAP（ControlledAttenuationParameter）的介绍。CAP是一种超声衰减的度量工具，可以搭载在“Fibroscan502Touch”产品上。 证据27：德国杜塞尔多夫地方法院及高级法院判决书及翻译。德国杜塞尔多夫地方法院认定海斯凯尔公司生产、出口至德国的医疗器械侵犯Echosens公司的专利权。海斯凯尔公司提起的上诉被该地区高级法院驳回。 上海回波公司提交上述证据，用以证明引证商标具有显著性，且在争议商标申请注册日前具有极高知名度，海斯凯尔公司申请注册争议商标具有攀附引证商标知名度的恶意，争议商标与引证商标构成近似商标。 海斯凯尔公司发表质证意见如下：上述证据或者无原件、或者为未进行公证认证的域外证据，或者缺乏新证据的形式要件，或者证据之间存在矛盾之处，对上述多数证据的真实性不予认可，对上述全部证据的证明目的及其关联性不予认可。 海斯凯尔公司向本院提交了如下证据： 证据1：北京医疗器械质量监督检验中心的检验报告、北京友谊医院的欧晓娟医生的文章，用以证明海斯凯尔公司的“FibroTouch”超声诊断设备于2010年研发成功，并自2010年7月7日开始在产品上使用争议商标。 证据2：上海市高级人民法院作出的（2016）沪民终274号民事判决书，用以证明上海回波公司关于海斯凯尔公司构成对该公司“冒用商誉”及“虚假宣传”的主张不能成立，且证明瞬时弹性成像技术并非来自Echosens公司。 证据3：争议商标商品销售情况资料，用以证明中国已有上千家医院引进了使用争议商标的产品，该产品在中国的市场占有率达到70%。 证据4：争议商标商品获奖及知名度资料，用以证明争议商标在中国已经具有极高的知名度和美誉度，足以与上海回波公司的引证商标相区分。 证据5：“FIBROSCAN”词义查询。用以证明该词汇具有中文固定含义，为纤维化扫描仪、肝纤维、纤维化、超声诊断仪，相关公众通常会将其作为一个字母组合予以识别；“FIBROSCAN”用在肝脏测量仪等类似商品上不具有显著性。 证据6：争议商标的使用证据，包括文献汇编、宣传彩页、产品手册、临床肝胆病杂志广告、展会照片。用以证明争议商标经过长期、大量使用，已与海斯凯尔公司建立唯一对应关系。 证据7：争议商标知名度、影响力证据，包括媒体报道以及北京卫视报道。用以证明争议商标的商品在行业内具有较高的知名度和影响力。 证据8：百度、搜狗搜索报告。用以证明争议商标与引证商标经过使用，各自具有相当的知名度，不存在混淆的事实。 证据9：医学文献若干。用以证明使用争议商标的商品得到医疗行业的广泛使用和认可，具有较高的知名度。 上海回波公司发表质证意见如下：证据1，对真实性、关联性、合法性均不予认可。检验报告显示“FibroTouch”产品的生产日期为2010年7月7日，而海斯凯尔公司的成立时间是2010年8月，且上海市黄浦区公证处作出的（2017）沪黄证经字第12555号公证书中载明：海斯凯尔公司法定代表人邵金华撰写的文章中称“FibroTouch”产品的工程样机于2010年底研发，故该检验报告不具有真实性。证据2，认可真实性，不认可关联性，该案与本案的主张与诉求均不相同。证据3为2017年的数据，不认可其内容的真实性及关联性。证据4为2017年9月以后形成的证据，不能证明其在2015年的知名度，且不认可其真实性、合法性及关联性。证据5，不认可真实性，其证明效力不如词典，达不到证明目的。证据6，宣传册等为2017年制作的自制证据，文献汇编为技术说明，且不能证明形成时间，展会照片只有打印件，不认可其真实性。海斯凯尔公司提交上述使用证据均非争议商标的使用证据，而是“FibroTouch及图”图文组合商标的证据，不能证明争议商标经过使用具有了知名度。证据7显示打印时间为2019年7月8日，不能证明海斯凯尔公司的争议商标于2015年已具有一定知名度。证据8是引证商标与争议商标的相关报道，不能证明相关公众已经将两者区分。证据9的临床研究文章数量很少，且均为海斯凯尔公司法定代表人邵金华本人发布，属于混淆性比对，使相关公众误认为争议商标产品优于引证商标产品。 本院经审查查明，一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，上海回波公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交了引证商标的申请人Echosens公司于2008年8月19日获得国家食品药品监督管理总局颁发的《中华人民共和国医疗器械注册证》，该注册证载明：“Echosens公司生产的‘FibroScan’（超声诊断仪）符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册。”此外，上海回波公司还提交了“FibroScan”签收单、“FibroScan”安装验收单，可以证明北京佑安医院、上海瑞金医院、上海市黄浦区传染病医院、四川省人民医院等国内多家医院于2011年8月15日的争议商标申请日之前安装使用了英文名为“FibroScan”、中文名为“超声诊断仪”的仪器产品。 再审期间，海斯凯尔公司为证明争议商标的知名度，提交了其使用争议商标的证据。经本院审查，海斯凯尔公司提交的上述证据多为“FibroTouch及图”图文组合商标的使用证据，而非争议商标的使用证据。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案各方当事人再审期间的主要争议焦点在于，争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。 2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标与引证商标均注册在第10类医疗器械和仪器等商品上,两者核定使用的商品属于相同或类似商品，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案的关键问题是争议商标与引证商标是否属于近似商标，主要从以下几个方面进行考量： 关于引证商标在争议商标申请日前的知名度。上海回波公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的《中华人民共和国医疗器械注册证》及“FibroScan”签收单、“FibroScan”安装验收单，可以证明北京佑安医院、上海瑞金医院、上海市黄浦区传染病医院、四川省人民医院等国内多家医院于2011年8月15日的争议商标申请日之前安装使用了英文名为“FibroScan”、中文名为“超声诊断仪”的仪器产品。结合上海回波公司在本案一审、二审期间及本院再审期间提交的证据，足以证明引证商标自2005年11月18日延伸申请保护至中国以来于争议商标申请日之前在中国已经广泛使用并获得了较高的知名度和影响力。 关于引证商标的显著性。引证商标为“FIBROSCAN”，“FIBRO”既可以是一个独立的单词，也可作为“FIBROSCAN”的前缀部分。“FIBRO”的中文含义为“纤维”，“SCAN”的中文含义为“扫描”。“FIBROSCAN”直接对应的中文翻译为“纤维扫描”。引证商标核定使用在第10类医疗器械和仪器等商品上，尤其是使用在肝纤维化测量用的医疗设备上，属于描述性标志，不具有显著性。但是，根据2001年商标法第十一条第二款的规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的标志，可以作为商标注册。如前所述，本案引证商标经过多年使用获得了较高的知名度，已经具有了指示特定商品或服务的识别功能，取得了显著特征，属于2001年商标法第十一条第二款规定的经过使用取得显著性可以作为商标予以注册的标志。 关于争议商标与引证商标构成要素比对。争议商标与引证商标均为文字商标，在隔离状态下将两商标从字形、读音、含义方面进行比对：争议商标由英文字母“FibroTouch”组成，其中“F”和“T”为大写字母，其余为小写字母；引证商标由英文字母“FIBROSCAN”组成，全部为大写英文字母。争议商标“FibroTouch”与引证商标“FIBROSCAN”的前五个英文字母完全相同，两商标的区别仅在于争议商标的后五个字母为“Touch”，引证商标的后四个字母为“SCAN”。争议商标呼叫为：“Fibro”“Touch”，引证商标呼叫为：“FIBRO”“SCAN”。争议商标“FibroTouch”对应的中文含义为“纤维接触”“纤维触摸”，引证商标“FIBROSCAN”对应的中文含义为“纤维扫描”，将二者使用在医疗器械和仪器等商品上，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备上，二者含义相近。综上，争议商标“FibroTouch”与引证商标“FIBROSCAN”在构成要素上构成近似。 关于争议商标知名度。海斯凯尔公司主张争议商标销售业绩良好，使用规模较大，经过使用具有一定的知名度，已经与引证商标形成有效区分。对此，本院认为，根据2001年商标法及其司法解释的规定，在后申请注册商标的知名度并非商标近似性判断的考量因素。况且，海斯凯尔公司提交的商标使用证据大多形成于争议商标注册申请日的数年之后，且多数不属于争议商标的使用证据，而是海斯凯尔公司申请注册的“FibroTouch及图”图文组合商标的使用证据，不能证明争议商标经过使用具有了一定的市场知名度并已经足以使广大消费者将争议商标与引证商标区分开来，故海斯凯尔公司关于争议商标的注册不会导致相关公众将争议商标与引证商标相混淆的主张缺乏事实依据。 关于争议商标申请人的主观意图。根据本案查明的事实，海斯凯尔公司作为引证商标权利人及其利害关系人的同业竞争者，明知或者应知引证商标经过使用具有显著性，且已经具有较高的知名度和影响力，理应主动避让而非恶意攀附，却仍然在相同或类似商品上申请注册与引证商标相近似的争议商标，难谓善意。如果仍然承认海斯凯尔公司此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人享有的合法在先权利，将恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册及其使用环境，严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，有悖于商标法保护商标专用权、维护商标信誉、保障消费者和生产经营者利益的立法宗旨。 综上，鉴于争议商标与引证商标均核定使用在医疗器械和仪器等商品上，属于同业竞争者，争议商标与引证商标共存容易导致相关公众的混淆和误认，即相关公众一般会认为争议商标“FibroTouch”与引证商标“FIBROSCAN”使用的商品具有同一来源或者在来源上具有某种关联。况且，医疗器械领域的商品，关乎人类生命健康，相关公众的混淆误认可能带来极为严重的后果，更应该在商标标志上严格加以区分。因此，一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标并无不当。上海回波公司关于争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条规定应予无效的再审理由成立，本院予以支持。二审法院关于争议商标与引证商标不构成近似商标的认定存在错误，本院予以纠正。 此外，关于争议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响”规定的问题。因上海回波公司未提交其于争议商标申请日前使用“Fibroscan502Touch”商标并具有一定知名度和影响力的证据，上海回波公司的该项再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议商标是否属于2001年商标法第四十一条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”商标的问题，因上海回波公司提交的证据不足以证明其主张，本院对其该项主张不予支持。鉴于上海回波公司在商标评审期间未向商标评审委员会主张争议商标的注册违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，本院对上海回波公司的该项再审主张，不予审查。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决； 二、维持北京知识产权法院（2016）京73行初2191号行政判决。 本案一、二审案件受理费共二百元，均由国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏君丽 审判员  李 嵘 审判员  白雅丽 二〇一九年九月二十七日 法官助理卢莹 书记员纪明伟 附件: FibroTouch 争议商标 FIBROSCAN 引证商标