陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终4449号 上诉人（原审原告）：郑成莉，女，1978年9月30日出生，汉族，中国石油天然气股份有限公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李宇，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白箫扬，女，1974年5月3日出生，汉族，陕西省榆林市广电网络公司员工，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：高峰，陕西尊尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晓东，男，1977年9月28日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区教体局，住陕西省榆林市榆阳区，系白箫扬之弟。原审第三人：陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二十分公司，住所地:陕西省西安市曲江新区西侧、XX路XX幢XX单元XX号房。法定代表人：徐天，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳丽，女，1988年8月28日出生，汉族，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：颜鹏耀，男，1989年8月9日出生，汉族，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。上诉人郑成莉因与被上诉人白箫扬、原审第三人陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二十分公司（以下简称境商公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑成莉上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判白箫扬向其返还定金及赔偿损失合计50万元；2、本案全部诉讼费用由白箫扬承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。（一）本案合同的性质为定金合同且其已经实际履行了支付定金的义务，其在一审的诉请是要求返还定金并赔偿损失，并未主张违约金，合同中也没有约定违约金条款，故一审判决超出其的诉讼请求，属于程序违法。（二）如果一审判决酌定的5万元违约金实际是调整其损失，那么以公平原则、实际履行情况、合同约定三方面进行酌情认定也是错误的。首先，该5万元不足白箫扬持有其定金一年有余的同期银行贷款利息，有违“公平原则”；其次，一审判决已认定白箫扬将涉案房屋另行出售给他人，致定金合同完全不能履行，白箫扬应该承担违约责任的“实际履行情况”；再次，本案合同中并无调整定金罚则的约定。（三）司法裁判对于调整定金罚则应当严格适用。二、其主张有法律及事实依据，应当予以支持。其主张的50万元包括双倍返还定金40万元及损失10万元。根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，双方在签订房屋买卖合同后，房屋价格明显上涨，房屋现值与原合同价款之差额应为其应该享有的合同履行后可获得的利益。现因白箫扬的违约行为导致合同不能继续履行，故该可得利益损失应予赔偿。关于双倍返还定金与赔偿损失能否同时适用的问题，法院应当综合考虑本案合同履行期间房产市场大幅增值，双倍返还定金不足以弥补其损失的情况，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，支持其主张的双倍返还定金及赔偿损失共计50万元。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。白箫扬辩称，一、郑成莉的上诉请求与其一审诉讼请求矛盾。郑成莉在一审的诉讼请求为要求返还20万元定金并赔偿房屋差价损失30万元，而其上诉请求为要求双倍返还定金40万元及赔偿损失10万元，超出一审诉讼请求，应当予以驳回。二、双方签订的《房屋买卖定金合同》早于2017年9月18日已经解除，且在本案中导致合同无法履行的违约方、过错方均为郑成莉。双方于2017年5月18日签订《房屋买卖定金合同》，合同签订后，双方依约履行，郑成莉支付定金20万元，其亦积极履行合同义务。根据合同第五条及第八条的约定，郑成莉应于2017年7月18日前，再向其支付追加定金25万元，且在该日期前备齐文件并委托中介权证中心办理过户手续。其后，其积极履行协议，并根据对方和中介的要求于2017年7月18日办理好委托公证书。但郑成莉并未于上述日期前支付合同约定的25万元定金，经其和中介催要，郑成莉拒不履行。经中介协调，三方定于2017年7月22日正式签订房屋买卖合同并办理网签，其委托代理人专门从榆林回到西安办理手续，但郑成莉既不支付定金，也不来签合同，经其和中介多次催告，郑成莉仍拒不前来办理，并要求解除合同。其委托代理人一直等到7月28日，郑成莉仍不予履行。2017年9月18日，郑成莉通过中介与其协商，要求解除合同，其同意解除合同，故双方合同已于该天解除。三、郑成莉上诉请求金额已经超过其实际损失金额。既然郑成莉上诉认可其实际损失为30万元，那么其上诉请求的50万元已经超过其实际损失，应予驳回。综上，其认为一审判决公平合理，请求依法维持。境商公司述称，其公司尊重法院判决。郑成莉向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《房屋买卖定金合同》；2、判令白箫扬向其返还定金20万元，并赔偿房屋差价损失40万元；3、本案诉讼费用由白箫扬承担。事实与理由：双方于2017年5月18日签订一份房屋买卖定金合同，合同明确约定了白箫扬将位于陕西省西安市曲江新区XX路XX小区XX幢XX单元XX号的房屋及相应的车位及地下储物间，以总价160万元的价格出售给其，合同签订后，其向白箫扬共支付20万元作为定金，在其多次要求白箫扬履行相应义务时，白箫扬却拒绝履行，故其诉至法院。一审法院认定事实：2017年5月18日，郑成莉（买方）与白某某（卖方）、境商公司（居间方）签订《房屋买卖定金合同》，约定：由境商公司提供居间服务，买卖坐落于陕西省西安市曲江新区XX路XX小区XX幢XX单元XX号房的房屋。一、该房屋的权属状况为：购房合同。二、交易总额为1600000元。三、付款方式为银行贷款。四、买方应在本合同签订之时支付定金200000元以确立买卖关系，定金由居间方代卖方收取。五、经买卖双方约定于2017年7月18日之前至居间方签订《房屋买卖三方合同》，同时买卖双方备齐文件，并委托居间方权证中心办理过户手续。七、本合同经买卖双方签字认可后，如因可归责于买方是由解除或终止合约者，其已付全部定金不予退还，归卖方所有；如因可归责于卖方事由解除或终止合约者，卖方需返还本合同第四条买方所付金额的双倍；若因不可抗力因素致后续交易无法进行，买卖双方及居间方均不承担责任。八、买方应于2017年7月18日前再向卖方支付250000元作为追加定金；双方应于2017年10月27日以后且产权证办理出来后的7个工作日内办理该房过户各事宜。合同签订后，郑成莉于2017年5月16日、5月19日将定金20万元交付境商公司，后境商公司将定金200000元交付郑成莉。2017年7月6日，西安市住房保障和房屋管理局于发布的《关于落实我市住房交易政策有关问题的实施细则》（以下简称实施细则）市XX号文件，就落实我市交易政策有关问题明确如下：一、2017年4月18日以前，在新城区、碑林区、莲湖区、雁塔区、未央区、灞桥区、长安区行政管理区域及高新区、经开区、曲江新区、浐灞生态区、航天基地、国际港务区XX区归规划域范围内，购买的商品住房，自购房之日（以商品房买卖合同网签备案时间为准）起满5年方可上市交易；在上述区域范围内购买的二手住房，房屋产权人取得《不动产权证书》后满2年方可上市交易。七、2017年6月28日以前，已在房屋买卖合同网签系统中提交合同网签信息的新建商品住房或二手住房，按原政策执行。未提交合同网签信息，但已签订购房协议，且已支付房款（含定金、首付款）的，持银行转账凭证等资料，按原政策执行。另查，涉案房屋白箫扬于2014年8月21日与开发商签订《商品房买卖合同》，2014年8月21日进行网签备案。后由于相关限购政策的出台，双方就买卖合同的继续履行及支付追加定金发生争议，双方对合同的履行进行了沟通，但协商未果。2018年6月白箫扬与案外人另行签订了房屋买卖合同，现涉案房屋已经办理了过户手续。一审法院认为，郑成莉与白某某及境商公司于2017年5月18日签订的《房屋买卖定金合同》，系当事人在平等自愿基础上真实意思的表示，未违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，具有法律约束力，法律应予以保护。本案中，郑成莉依约向白箫扬支付了定金，虽合同约定2017年7月18日之前郑成莉、白箫扬至居间方签订《房屋买卖三方合同》，双方均未依约履行。2018年6月涉案房白箫扬已出卖于他人并办理了房屋过户手续，双方之间签订的《房屋买卖定金合同》已无法实际履行，故现郑成莉要求解除《房屋买卖定金合同》的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故郑成莉要求白箫扬返还购房定金200000元之诉讼请求，依法予以支持。虽双方均未依约履行后续签订买卖合同的手续，但白箫扬现已将涉案房屋另行向他人出售该房屋，致定金合同完全不能履行，因此白箫扬应当承担相应的违约责任。根据公平原则，结合本案实际情况及合同约定，一审法院酌情认定白箫扬向郑成莉支付违约金50000元，对郑成莉要求白箫扬支付违约金的诉讼请求，依法部分予以支持。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，原审遂判决：一、被告白某某于本判决生效之日起十日内向原告郑成莉返还定金200000元，并支付违约金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费8800元，由原告郑成莉承担4000元，被告白某某承担4800元。因原告已预交，故被告应将该款与上述款项一并支付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，郑成莉与白某某、境商公司签订的《房屋买卖定金合同》合法有效，合同当事人均应依约行使合同权利并履行合同义务。《房屋买卖定金合同》第四条约定:买方应在本合同签字之时，支付定金20万元…。第五条约定:经买卖双方约定于2017年7月18日之前至居间方签订《房屋买卖三方合同》，同时买卖双方备齐文件，并委托居间方权证中心办理过户手续。第八条约定:买方应于2017年7月18日之前，再向卖方支付25万元作为追加定金。合同实际履行中，郑成莉按照合同第四条的约定支付了20万元定金，但并未支付追加定金25万元。虽在此后的合同履行过程中本市出台了二手房交易的限购政策，但涉案合同签订在先，本市新出台的二手房限购政策实际并不影响涉案合同的继续履行。郑成莉作为付款义务方，在诉讼中并不能对其未如约支付追加定金的合理理由提供证据25加以证明，故郑成莉应当承担举证不能的责任。一审法院认定郑成莉构成违约，并无不当。现白箫扬已2018年6月将涉案房屋又出卖给他人，且已办理房产过户手续，《房屋买卖定金合同》已无履行可能，20186郑成莉起诉要求解除《房屋买卖定金合同》，白箫扬、境商公司予以同意，一审法院综合合同性质、履行情况及当事人诉辩意见等因素，认定《房屋买卖定金合同》解除，亦无不妥。惟判处时未根据郑成莉提出的诉讼请求作出明确判决欠妥，本院对此予以增判。关于郑成莉在一审起诉要求白箫扬返还其20万元定金，并赔偿其房屋差价损失40万元的问题。涉案合同解除后，白箫扬已经收取郑成莉的20万元定金，白箫扬应予返还。郑成莉在合同签订后未如期支付追加定金，违约在先；白箫扬在合同尚未解除的情况下，将涉案房屋售予他人，终致合同无法继续履行，白箫扬亦构成违约40。一审法院酌情认定由白箫扬赔偿郑成莉5万元损失，既综合考虑了合同性质、履行情况、双方过错程度以及实际损失等因素，也5符合《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，裁量与公平和诚信不悖，亦无不妥。惟判处时将郑成莉诉请的损失表述为违约金欠当，本院对此予以更正。据此，郑成莉关于一审判决的违约金与其诉请不符的上诉意见成立，本院予以采纳。郑成莉关于其上诉要求白箫扬双倍返还40万元定金并赔偿10万元损失的主张，属于变更和增加一审诉讼请求，不符合合同约定和本案的事实情况，本院不予采纳。综上所述，本院对一审判决第二项予以撤销，第一项予以变更，并增判合同解除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15771号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15771号民事判决为：白箫扬于本判决生效之日起十日内返还郑成莉定金20万元，并赔偿郑成莉损失50000元；三、郑成莉、白箫扬、陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二十分公司于2017年5月18日签订的《房屋买卖定金合同》予以解除；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回郑成莉其余诉讼请求。一审案件受理费8800元（郑成莉已预交），由白箫扬负担4800元，郑成莉负担4000元；二审案件受理费5050元（郑成莉已预交），由郑成莉负担。本判决为终审判决。     审 判 长  何      强审 判 员  王 慧 芳审  判  员    辛      娟二○一九年九月二日  法 官 助 理   孙  静  文书 记 员  刘  燕  子