山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6553号 上诉人（原审原告）：青岛欧克斯保温装饰工程有限公司,X。 法定代表人：刘永欢，X。 委托诉讼代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，X。 法定代表人：韩广涛，X。 委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍，山东兆基律师事务所律师。 上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司（以下简称“欧克斯公司”）因与被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称“青岛建工”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3085号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人欧克斯公司委托诉讼代理人万久祝、被上诉人青岛建工之委托诉讼代理人张玲和王巍参加了诉讼。本案现已审理终结。 欧克斯公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误。首先，2015年5月1日签订的《工程施工分（承）包合同书》，承包方落款“宋涛”的签字，是被上诉人添加的虚假证据。其次，毕克飞的身份情况。毕克飞收款和付款行为在工程中既是代理上诉人又代理被上诉人的身份。本案AC区出现了内容、价格不同的两个合同，其中一个合法，一个不合法，很显然应该认定合法合同。二、一审法院将地下室及车库顶棚保温工程另案处理错误。三、2015年5月1日签订的AC、2015年8月25日签订的BD区外墙保温《工程施工分（承）包合同书》合法有效。 青岛建工辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 欧克斯公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款4061089.64元及自起诉之日至实际给付全部工程款之日按照年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月1日，原告欧克斯公司与被告青岛建工签订《工程施工分（承）包合同书》，约定原告承包被告位于青岛市李沧区青岛上流商务中心AC区13个楼外墙保温工程，开工日期2015年5月1日，竣工日期2015年5月30日。关于工程价款，双方所签合同约定，工程造价暂定350万元，采用固定综合单价形式，工程量暂定，此固定综合单价包括除外脚手架使用费以外的所有费用。合同所附《分部分项工程清单与计价表》载明：石材外墙保温隔热墙面（岩棉板保温）综合单价为130元/平方米；涂料外墙保温隔热墙面（聚苯板保温）综合单价为98元/平方米；外架使用费按建筑面积15元/平方米，此费用由建设单位承担。2015年5月4日，宋涛与毕可飞亦签订《建筑工程项目承包协议书》，约定宋涛承包毕可飞青岛上流商务中心AC区13个楼外墙保温工程，承包方式为采用固定综合单价形式，涂料外墙聚苯板保温为79元/平方米，石材外墙岩棉板保温-元/平方米。2015年8月17日，被告就AC区工程出具《工程延期证明》，将该工程延期至2015年11月30日。2015年8月25日，原、被告再次签订《工程施工分（承）包合同书》，约定原告承包被告位于青岛市李沧区青岛上流商务中心BD区13个楼外墙保温工程，开工日期2015年8月25日，竣工日期2015年10月15日。关于工程价款，采用固定综合单价形式，固定综合单价同AC区保温工程。该合同落款处原告的委托代理人为宋涛。2015年12月28日，被告就BD区工程出具《工程延期付款证明》，证明BD区外墙保温工程施工合同延期至2016年6月31日持续有效。原、被告订立合同时，原告具有“建筑节能外墙外保温工程专业承包叁级”资质。2015年7月30日，原告就AC区保温等被加固单位破坏需二次重做面积确认出具《现场确认单》，被告工作人员对《现场确认单》所载工程量予以签字确认。《现场确认单》载明内容为，一、……每个5.25㎡，……共计14个；二、……每个6.6㎡，……共计8个；三、……每个26.4㎡，……共计3个；……每个20㎡，……共计3个；四、……每个2㎡，共计五个；五、……每个4.2㎡，共计10个。经计算，《现场确认单》确认的重做面积合计为317.5㎡。2016年7月12日，被告工作人员毕可飞在《现场经济签证单》复制件上注明“原件已收”。《现场经济签证单》载明，涉案11号楼因门厅重做防水致使保温破坏，原告重新粘贴保温，修补费用为2400元。涉案工程C区1号楼的隐蔽工程于2015年5月至8月经验收符合图纸设计及施工验收规范要求。涉案工程C区1-3号楼、10-14号楼及地下车库工程于2016年12月26日已经竣工验收合格，并于2017年5月16日进行竣工验收备案。涉案工程A区、B区、D区工程于2017年4月25日经竣工验收合格。被告向青岛市建筑工程质量检测中心有限公司支付涉案工程的检测费28300元。2017年7月24日，被告给原告送达《关于提交工程资料并限期赔偿损失的函》。原告共收到被告支付的涉案外墙保温工程价款计444万元。本案审理过程中，原告于2018年4月2日提交《测绘申请书》，申请对涉案工程外墙保温使用苯板及岩棉板的施工面积、地下室顶部保温使用岩棉板的施工面积、E区3栋楼地下室顶部保温使用岩棉板的施工面积进行测绘，并按照双方合同约定的固定单价进行工程决算。原审委托青岛二十二世纪不动产代理有限公司进行测绘，该公司于2018年10月26日就1-26号楼出具《测绘证明》，1-26号楼总测量面积分别为：2552.01㎡、2557.8㎡、2557.85㎡、2543.48㎡、2544.59㎡、2539.64㎡、2229.3㎡、2238.09㎡、2229.3㎡、2284.14㎡、2280.3㎡、2284.14㎡、2423.27㎡、2423.27㎡、2399.94㎡、2401.31㎡、2229.3㎡、2229.3㎡、2307㎡、2307㎡、2284.14㎡、2280.55㎡、2509.6㎡、2990.06㎡、3007.13㎡、2526.67㎡，合计63159.18㎡；争议部分中地下一层顶板面积分别为：354.8㎡、354.8㎡、354.8㎡、337.39㎡、337.39㎡、337.39㎡、334.7㎡、334.7㎡、334.7㎡、370.59㎡、370.59㎡、370.59㎡、406.53㎡、406.53㎡、393.73㎡、396.54㎡、334.7㎡、334.7㎡、370㎡、370㎡、370.59㎡、367㎡、336.05㎡、449.72㎡、449.72㎡、336.05㎡，合计9514.3㎡。此部分地下一层顶板施工争议本案不予合并审理，应于总测绘面积中扣除；原告实际施工外墙保温面积为53644.88㎡（63159.18㎡-9514.3㎡）。本案诉讼中被告提出原告未按合同约定施工、延误工期且存在施工质量问题，主张原告赔偿工期延误损失5万元及待质量鉴定完毕后的损失金额；被告未缴纳反诉费。 一审法院认为，原被告签订了2份《工程施工分（承）包合同书》，约定由原告承包被告发包的涉案“青岛上流商务中心”工程AC、BD区共计26个楼外墙保温工程，仅AC区工程造价暂定350万元。中华人民共和国住房和城市建设部发布并于2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》中规定：防水防腐保温工程专业承包资质分为一级、二级；二级资质承包工程范围为，可承担单项合同额300万元以下建筑防水工程的施工，单项合同额600万元以下的各类防腐保温工程的施工。《山东省建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质等级标准（试行）》规定：建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。承包工程范围，三级企业可承担单项合同额300万元以下的建筑节能外墙外保温工程的施工。原告虽具有建筑节能外墙外保温工程专业承包三级资质，涉案工程单项合同额远超300万元，原告系超越其资质承包工程，故双方订立的工程施工分（承）包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已验收合格，原告请求参照合同约定支付价款，符合该司法解释的规定。关于双方工程价款的约定，双方在2015年5月1日签订AC区外墙保温工程分承包合同中约定，工程造价采用固定综合单价形式，石材外墙保温隔热墙面（岩棉板保温）综合单价为130元/平方米，涂料外墙保温隔热墙面（聚苯板保温）综合单价为98元/平方米；2015年5月4日，宋涛与毕可飞亦签订《建筑工程项目承包协议书》，约定AC区13个楼外墙保温工程采用固定综合单价形式，涂料外墙聚苯板保温为79元/平方米，石材外墙岩棉板保温-元/平方米；原、被告又于2015年8月25日签订BD区13个楼外墙保温工程的分（承）包合同书，约定工程价款采用固定综合单价形式，固定综合单价同AC区保温工程。鉴于BD区合同签订中宋涛作为原告委托代理人在合同书上签名，结合履行合同过程中宋涛代表原告收取工程价款、出具收条和收据等行为，足以认定宋涛为合同承包方—原告的委托代理人；而毕可飞为被告的委托代理人这一事实，双方均无争议，故采信被告提出的双方已协商变更综合单价的主张，对原告提出宋涛无权变更合同约定的主张不予支持。即宋涛与毕可飞签订的协议书系原被告的真实意思表示，涂料外墙聚苯板保温的固定综合单价双方已调整为79元/平方米。而BD区外墙保温工程与AC区外墙保温工程应为同一综合单价，亦认定涂料外墙聚苯板保温的固定综合单价双方也已调整为79元/平方米。关于合同价款，原告完成涉案外墙保温工程施工面积计53644.88㎡，工程款为4237945.52元（53644.88㎡×79元）；另，《现场经济签证单》记载，涉案工程11号楼因门厅重做防水致使保温破坏，原告重新粘贴保温，修补费用为2400元，被告虽有异议，确认该签证单内容为原告于合同约定外的施工工程量，双方对价款无异议，被告应向原告支付；原告就AC区保温等被加固单位破坏需二次重做面积确认出具《现场确认单》，被告工作人员签字确认的工程量合计为317.5㎡，原告主张按155元/㎡计算工程价款，被告则认为该部分工程价款不应由其承担。认为该部分工程量系合同约定之外由原告施工的，被告应另行支付价款，价款计算标准应按双方最终约定的79元/㎡计算，价款为25082.5元（317.5㎡×79元）。被告共计应付原告工程价款金额为4265428.02元（4237945.52元+2400元+25082.5元）。被告向青岛市建筑工程质量检测中心有限公司支付涉案工程的检测费28300元应属垫付，检测费用应由承包方原告负担，被告垫付的检测费28300元应从其应付原告工程价款中扣减。被告先后向原告支付价款合计444万元。经折抵后，被告已不欠原告外墙保温工程价款，故原告主张剩余工程价款及利息损失无事实依据，不予采信。诉讼中因鉴定产生的测绘费用，应由败诉方承担。原告与被告之间未对涉案工程项目的地下室顶板保温工程施工签订书面合同，且该争议与本案诉争的外墙保温工程非同一合同关系，本案中不予合并审理，权利人可另行主张权利。诉讼中被告提出反诉请求，未缴纳反诉费。本案中对被告反诉请求不予合并审理，权利人可另行主张权利。据此判决：驳回原告青岛欧克斯保温装饰工程有限公司对被告青岛建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费39289元（原告已预交），由原告负担；原告因申请司法鉴定支付测绘费用171793元，由原告负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判驳回上诉人要求被上诉人支付其工程款4061089.64元及利息的诉讼请求，依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从一、二审查明的事实看，原判驳回上诉人上述诉讼请求的主要依据是，被上诉人实际支付给上诉人的工程款（444万元），已经超过了其应付工程款（4265428.02元）。二审中，上诉人对原判应付工程款的计算依据问题，即2015年5月4日的《建筑工程项目承包协议书》对2015年5月1日的《工程施工分（承）包合同书》构成综合单价的变更问题、地下室及车库顶棚保温工程不予处理问题、合同的效力问题提出了异议，但却未能提出确凿的证据和充分的理由推翻原判认定的事实，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39289元，由上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年九月十九日 书记员  王冉冉