河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5317号上诉人(原审原告）曹新婷，女，汉族，1979年4月29日生，住宛城区。委托诉讼代理人：柳青发，中网视法律事务部工作人员，特别授权。被上诉人(原审被告）南阳市通一房地产营销策划有限公司。住所地：南阳市九龙路九龙桂园门面房20号法定代表人：武华方，该单位负责人。委托诉讼代理人：郭荣朋，女、汉族，任该公司股东。上诉人曹新婷因与被上诉人南阳市通一房地产营销策划有限公司劳动争议一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹新婷及其委托诉讼代理人柳青发，被上诉人南阳市通一房地产营销策划有限公司的法定代表人武华方及其委托诉讼代理人郭荣朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹新婷上诉请求：1、撤销宛城区人民法院所作出的第1121号民事判决，将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判此案。2、本案的上费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院审理上诉人的案件时，程序严重违法，认定事实错误，有法不依，故意偏袒被上诉人。2019年2月18日立案，2019年3月25日，一审开庭审理上诉人的案件时，审判长宣布上诉人的案适用简易程序，并告知了上诉人应有的权利。开庭时宣布审判长是朱恒军，和一名书记员参加庭审按简易程序，本应在2019年5月30日前结案。不知何因，2019年8月1日下发的判决书中变成了普通程序，该判决书合议庭三人中，没有任何一人参加一审的庭审。奇怪的是一审法院下发的判决书，审理上诉人案件的审判长变成了书记员，未参加庭审的袁泽军庭长成为审判长，另二位合议庭人员也根本未庭审，末参加庭审，又不知案情，作出的判决明显是关系案、人情案。综上，一审程序违法，实体必然错误。为此依法提起上诉，请求上级人民法院在查清事实后，支持上诉人的诉请。南阳市通一房地产营销策划有限公司辩称，1、一审程序合法。庭审现场，一直都是三位法官全程参与，并不是上诉人所说的只有审判法官和书记员两人。判决的内容和实体没有错误，不存在程序不当会导致错误判决。2、房地产公司与其他保险公司、律师事务所等一样，普偏采用挂靠、代理、合作、居间等方式招募人员，而非建立劳动关系。只是按照业绩抽成或者返利的形式给与回报，我单位一直就是采取此方式进行经营。曹新婷就是按照推销房源抽取提成，不存在底薪和签订劳动合同。一身认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应维持原判。曹新婷向一审法院起诉请求：1、确认原被告存在劳动关系。2、被告支付拖欠原告提成工资6000元。3、被告支付因未与原告签订劳动合同11个月双倍工资33000元。4、被告支付原告3个月经济补偿金12000元。一审法院认定事实：2015年5月原告曹新婷到被告通一房地产营销策划公司处从事兼职业务员工作，具体工作内容为找房源、买卖二手房、信息确认等。期间原告在被告处没有固定工资和上下班考勤等，只有按业务单提成。被告对原告的通信等任何费用均不予支付。2018年12月5日原告曹新婷以请求被告支付2018年2月、9月、10月劳动报酬6000元为由向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年1月14日南阳市劳动人事争议仲裁委员会以原、被告之间不符合构成劳动关系的特征和要件，原告的诉请属于其与被告之间的民事纠纷，依法不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围为由驳回原告的仲裁申请。后原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，被告南阳市通一房地产营销策划有限公司系房地产经纪公司，原告自2015年与被告口头协商由原告以被告的名义代理联系房源、买卖二手房、信息确认等。没有固定的工资和上下班考勤，且办理业务中通信端口等费用自理等情况。虽然是原告以被告公司名义进行联系业务，只是原告完成一单业务，由被告公司支付50％的提成。没有工作量及业绩等规定。原告认可没有固定工资，只有提成平均每月有3000元，所以原告的工作不受被告的任何限制，故原被告不属于劳动关系。原、被告如有争议的其他纠纷，另案处理。判决如下：一、确认原告曹新婷与被告南阳市通一房地产营销策划有限公司不存在劳动关系。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告曹新婷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹新婷提交如下证据质证：1、微信往来的微信截图，当时在一审的时候手机上没找到，证明多次找他们催要工资，老板娘承认应该给的工资没有结算，还有承认双方存在劳动关系。2、证人梁某（2018年3月来被上诉人单位，2019年元月离开）。证明曹新婷在被上诉人处工作过，应该是2016年上半年去的截止到去年的是10月1日前，但没有签订过劳动合同。南阳市通一房地产营销策划有限公司质证意见为，微信截图不是新证据，在一审和仲裁均提出过，但是整体意思都是一样的，对于工资的说法我在一审答辩的时候已经说过了，工资的意义很多，不能证明是劳动关系，2、上面说欠他的工资要求核算，我们算不代表算的结果是有还是没有，有的算有这个报酬，有的算的没有，因为个人一些问题要调查，算完不代表欠他工资，这是逻辑认定的错误。3、本案二审争议的焦点，法官说了是劳动关系是否成立，一审结果是否适当，现在拿工资来说事是混淆视听，我认为和本案的焦点无关。对证人梁某的质证意见为，与曹新婷没有签订过劳动合同属实，梁某也不知道有多少业务提成。不能证明曹新婷的主张成立。南阳市通一房地产营销策划有限公司向本院提交如下新证据质证：1、上诉人诉请的天威家园36号5楼房子没有结算报酬，这是个合伙协议，上边曹金婷包括证人还有公司的负责人、股东及另外一个业务代理人共同出资收购的房子，收购以后加价卖出，然后按照出资比例分红，证明曹金婷在我们单位是合伙关系，他投资的金额上边是最多的，他不是个受管理的劳动关系。2、微信截图，17年12月10号要求他多到单位来接业务，他回复说没时间，不能每天去店里，证明他不会每天去店里，不遵守考勤制度。3、曹新婷写的仲裁上诉状，证明他自己在内心认可和我们是劳务关系而不是劳动关系，是合作合伙关系，上诉状上写到他的电话费端口费交通费都是他自费承担的，没有给我们签订劳动合同，我们没有给他买任何保险。4、证郭某焕出庭证明同意公司与曹新婷是合伙关系，不是劳动关系。曹新婷对上述证据发表如下质证意见：对第1组，真实性无异议，但和本案无关。第2组真实性无异议，但证明了有劳动关系的事实及他们合伙买卖房子的房源，是谁卖出去的，还证明了有三千多元没有给我。第3组，真实性无异议，但当时作为劳动关系和劳务关系当事人不知道。4、证郭某焕与被上诉人的法定代表人的有亲属关系，其证言不能适用。本院对上述证据结合一审双方提供的证据予以综合认证。本院查明的事实与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曹新婷在南阳市通一房地产营销策划有限公司从事房地产中介销售工作，曹新婷当庭认可劳动报酬的取得是按照销售利润中提取40-50%的销售提成，期间，并没有签订过劳动合同，也没有严格的上、下班制度，其联系业务所花费的通信端口等费用自理，因此，曹新婷主张与南阳市通一房地产营销策划有限公司存在劳动关系的理由不能成立。进而曹新婷基于劳动合同关系主张的支付因未签订劳动合同11个月双倍工资33000元和解除劳动合同的3个月经济补偿金12000元依法均不能得到支持。曹新婷主张南阳市通一房地产营销策划有限公司欠6000元的业务提成，南阳市通一房地产营销策划有限公司予以否认，双方对业务提成的取得方式、计算方法，实际支付情况均有异议，本院根据曹新婷提供的证据也无法计算出应得的业务提成。本案解决的是双方是否存在劳动合同关系及基于劳动合同存在的相关权益。对于曹新婷主张的业务提成曹新婷可以依据其他民事法律关系另行主张其权利。曹新婷所说的审理程序存在的问题，因没有影响本案的正确处理，本案无需发回重审。综上所述，曹新婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹新婷负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年九月二十三日书记员 牛      志      烨