辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6607号上诉人（原审被告）：中辽建工有限公司，统一社会信用代码9121010509949605X7，住所地沈阳市皇姑区崇山东路30号。法定代表人：曹建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡悦，该公司职员。被上诉人（原审原告）：许福明，男，满族，1971年6月13日出生，住辽宁省义县。上诉人中辽建工有限公司因与被上诉人许福明劳务合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初2943号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中辽建工有限公司上诉请求：撤销（2018）辽0105民初2943号民事判决第二项、第三项或依法改判许福明依据合同约定承担往返机票、签证、保险和办理各项证件的费用共计42408元。本案一审、二审诉讼费用由许福明承担。许福明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中辽建工有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回中辽建工有限公司的上诉请求。许福明向一审法院起诉请求：1,判令许福明与中辽建工有限公司于2018年5月15日（本案首次庭审之日）解除劳动合同；2.中辽建工有限公司给付许福明所欠工资29102元(根据中辽建工有限公司出具的结算单截至2017年10月19日共拖欠工资34102元，后向我支付5000元，剩余29102元未支付)；3.返还垫付款10000元（我垫付的机票和签证钱）；4.给付许福明经济赔偿金20000元（2017年4月15日至今，共7个月，每月10000元，主张双倍）。中辽建工有限公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月13日，（乙方）许福明与（甲方）中辽建工有限公司签订《劳务派遣和雇用合同》，约定乙方负责完成甲方在阿尔及利亚承包的有关工程的放线员工作，工作期暂定为24个月，自离中国国境之日起开始计算，如根据项目实际需要，甲方拥有适当延长或缩短乙方工作期限的权利，乙方不得以任何理由拒绝。合同第一条约定，乙方承诺服从甲方对其合同工种以外的工作安排和调动。第四条第4款约定，甲方在为乙方办理出国签证前向乙方收取前期垫付人民币10000元，用于垫付往返机票、出国签证、在工程所在地应办理的各种证件以及其他前期准备等费用。如乙方圆满履约，甲方将在乙方回国后的56天内将该费用退还给乙方，不计息。如乙方在合同期内提前回国，甲方将按照本合同第八、九条之规定从乙方前期垫付款中扣除相应费用后，将余额返还给乙方。第七条第6款、第7款约定，乙方在与甲方就每月工资进行结算后，采取记账方式委托甲方代为保管，并由甲方每年统一支付两次，分别为每年的一月和七月底前，支付比例为当期累计应付结算工资的60%。剩余的工资将在乙方回国后的56天内一次性完成。以上工资，均应在扣除应从乙方工资中抵扣和截留的金额（包括乙方的各种借款、罚款和其他应扣款等）后由甲方支付给乙方。第九条第2款第a)、b)项约定，如果乙方无故生事或以任何形式煽动或参与聚众闹事、罢工游行或旷工三天以上的，甲方可以立即终止本合同，并将乙方遣返回国。往返国际机票、国外签证和国外办理各种证件的费用以及不良影响造成的经济损失均由乙方承担，同时甲方将对乙方处以5000-10000元人民币的违约金。上述违约金均从乙方应得工资中扣除。另查，许福明、中辽建工有限公司口头约定，许福明每月工资10000元。再查，许福明于当地时间2017年4月14日到达中辽建工有限公司承建的位于阿尔及利亚施工工地，初在中国水利水电集团项目部工作，后又被中辽建工有限公司派往北京城建集团项目部，工作至2017年9月9日。后许福明以其在北京城建集团项目部工作违反当地法律规定为由拒绝在该项目部工作，并于2017年10月15日返回国内，回国机票费用由中辽建工有限公司支付。又查，2017年8月18日，中辽建工有限公司向许福明支付2017年6月前工资总额的60%，共15000元。庭审中，许福明向法庭提供了中国水利水电项目2016-2017年度工资明细（以下简称工资明细），上述工资明细加盖中辽建工有限公司阿尔及利亚经理部印章并由“刘树林”作为项目经理签字，出具日期为2017年9月19日，其上记载许福明2017年1-6月剩余40%工资为10000元，2017年7月-9月工资为24102元，以上共计34102元。中辽建工有限公司对于2017年1-6月剩余40%工资10000元及2017年7月工资10000元予以认可，但对许福明2017年8-9月应发工资有异议，主张应根据其提供的北京城建集团项目部工人工资支付记录（以下简称工资支付记录）计算，即：2017年8月，许福明出勤29天，当月应得工资9657元，2017年9月出勤8.5天，应得工资2830.5元，向中辽建工有限公司借资298.8元，剩余工资为2531.7元，上述两份工资记录均无许福明本人签字确认。2018年3月19日，中辽建工有限公司向许福明支付2017年7月-9月部分工资5000元。2018年3月23日，许福明就本案诉求向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，上述仲裁机构以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈皇劳人仲不字（2018）140号不予受理通知书。一审法院认为，许福明、中辽建工有限公司签署《劳务派遣和雇用合同》，除规定有关用工关系双方权利义务的一般性条款外，另约定中辽建工有限公司有权适当延长或缩短许福明工作期限，并对出国劳务产生的机票、签证等相关费用及违约责任进行了约定，属于平等主体间订立的民事协议，应按劳务关系处理。庭审中，许福明、中辽建工有限公司均认可许福明于2017年9月9日停工，此后未向中辽建工有限公司提供有效劳动，故一审法院认定双方于2017年9月9日解除劳务关系。关于许福明主张的拖欠劳务报酬问题，庭审中，许福明提交了工资明细，其上记载未付工资共计34102元。虽中辽建工有限公司提供的工资记录记载未付工资合计32188.7元（10000元+10000元+2531.7元），但因并无许福明本人签字确认，故一审法院对于该份证据不予采信，对于中辽建工有限公司关于许福明工资数额的主张不予支持，并根据许福明提供的工资明细认定中辽建工有限公司共应支付许福明工资34102元，因中辽建工有限公司已支付许福明5000元，故尚需支付29102元。关于中辽建工有限公司辩称的违约金及往返机票、出国签证等费用问题，双方争议焦点在于许福明是否存在违反《劳务派遣和雇用合同》事实。合同履行过程中，许福明以其在北京城建工地工作违反阿尔及利亚当地法律法规为由，拒绝中辽建工有限公司对其作出的工作安排，但并无相关证据证明其在北京城建工地工作已构成对其人身安全及自由的现实威胁，其关于违反阿尔及利亚当地法律法规的主张现亦无证据证明，应自行承担不利法律后果，即依照合同约定承担违约责任。关于许福明述称中辽建工有限公司安排其至北京城建工地工作并安排其由放线员变更为木工的问题，该项事实并无证据证明，且根据合同第一条约定，乙方承诺服从甲方对其合同工种以外的工作安排和调动，故许福明以此认为系中辽建工有限公司违约在先的主张不能成立。关于许福明述称中辽建工有限公司未按期支付工资的问题，双方约定应于2017年7月底支付应付结算工资的60%，虽中辽建工有限公司于2017年8月18日向许福明支付工资违反合同约定，但许福明系于2017年9月9日停工，此时中辽建工有限公司已向其支付工资15000元，不低于双方约定的支付比例（60%），即此时中辽建工有限公司违约情形已经消除，故许福明再以此为由拒绝中辽建工有限公司工作安排于理不合，一审法院对于许福明该项主张亦不予支持。根据合同约定，乙方违约的，应承担往返国际机票、国外签证和国外办理各种证件的费用，同时向甲方支付5000-10000元违约金。诉讼中，因中辽建工有限公司主张的相关费用并无充分证据证明具体数额，故一审法院对于中辽建工有限公司关于费用的主张暂不予支持。关于违约金问题，双方约定并非确定数额，考虑中国与阿尔及利亚之间出国劳务产生必要费用的实际情况，5000元不足以弥补中辽建工有限公司为许福明支付往返机票等相关费用的损失，故一审法院认定许福明应支付中辽建工有限公司违约金10000元。又因双方约定违约金可从许福明应得工资中扣除，故中辽建工有限公司应支付许福明工资19102元。关于许福明主张的返还垫付款10000元问题，如前所述，一审法院已在违约金中问题对于机票费用问题予以考虑，故中辽建工有限公司对此费用应予返还。关于许福明主张的经济赔偿金问题，因双方为劳务关系，不符合劳动关系支付解除劳动合同经济赔偿金的法定条件，故一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除许福明与中辽建工有限公司订立的劳务合同；二、中辽建工有限公司于本判决生效后十日内支付许福明劳务报酬19102元；三、中辽建工有限公司于本判决生效后十日内返还许福明垫付费用10000元；四、驳回许福明的诉讼请求。如中辽建工有限公司未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中辽建工有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于中辽建工有限公司主张许福明依据合同承担往返机票、签证、保险和办理各项证件的费用应从中辽建工有限公司支付给许福明的款项中扣除的上诉请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，中辽建工有限公司主张许福明应依据合同承担往返机票、签证、保险和办理各项证件的费用，但是中辽建工有限公司没有提供充分证据证明其主张的具体数额。另外,《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据此规定，一审法院依据双方合同约定、许福明违约事实以及在中辽建工有限公司未能提供充分证据证明实际损失产生的情形下，已根据出国劳务产生必要费用的实际情况，酌定许福明应支付中辽建工有限公司违约金10000元，并在中辽建工有限公司应支付许福明的工资中予以扣除亦合理。综上，一审法院对中辽建工有限公司主张实际损失的诉求未予支持合理。本院予以确认。综上所述，中辽建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中辽建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 谢 宏审判员 刘风霞二〇一九年九月十八日法官助理杨多多书记员王蕊