安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终365号原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。上诉人(原审被告人)董来宝，男，1985年12月27日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县。曾因犯盗窃罪，于2006年11月28日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年6月26日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年8月3日被南陵县公安局取保候审，2019年6月26日经本院决定，同年7月9日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。上诉人(原审被告人)罗洋，绰号“东北”，男，1990年5月20日出生于吉林省四平市铁西区，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地吉林省四平市铁西区，住四平市铁西区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月17日被南陵县公安局刑事拘留，2018年6月22日被南陵县公安局监视居住，2018年12月22日被南陵县人民检察院驾驶居住，2019年6月21日被本院监视居住，2019年8月30日经本院决定，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。原审被告人李波，男，1990年10月24日出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地江苏省泰州市高港区，住江苏省泰州市高港区。曾因犯非法拘禁罪，于2017年1月11日被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年5月17日被南陵县公安局刑事拘留，2018年6月22日被南陵县公安局监视居住，2018年12月22日被南陵县人民检察院监视居住，2019年6月21日被本院监视居住，2019年8月30日经本院决定，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。原审被告人张杰，绰号“山东”，男，1985年12月8日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地山东省枣庄市市中区，住山东省枣庄市市中区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年5月17日被南陵县公安局刑事拘留，2018年6月22日被南陵县公安局监视居住，2018年12月22日被南陵县人民检察院监视居住，2019年6月21日被本院监视居住，2019年8月30日经本院决定，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人董来宝犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人罗洋、李波、张杰犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月30日作出（2019）皖0223刑初117号刑事判决，原审被告人董来宝、罗洋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董来宝、罗洋，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事罪（一）2018年4月15日晚，梅某1、张某1、伍某同在芜湖县吃晚饭，晚饭结束后，梅某1因被告人董来宝在外散布梅某1举报董来宝经营赌场一事，欲调侃被告人董来宝，就给被告人董来宝打电话，后二人在电话中发生争吵，继而约定在南陵县弋江镇奚滩三电站斗殴。被告人董来宝遂邀集被告人罗洋携带砍刀驾车至其与梅某1约定的斗殴地点。与此同时，梅某1亦邀集人员。当晚22时46分许，在本县弋江镇奚滩新陶路口，被告人董来宝、罗洋一方人员与梅某1、张某1、伍某等一方人员遇到后，双方持棒球棍、砍刀等器械进行打斗，被告人董来宝、罗洋在打斗过程中受伤。经南陵县公安司法鉴定中心鉴定，董来宝、罗洋的损伤程度均为轻微伤。原判依据下列经庭审举证质证的证据认定上述事实：1、被告人董来宝的供述和辩解，称其赌场被抓后，其觉得是梅某1故意举报的，就对外讲要搞害其的人。当晚，梅某1喝多了酒打电话给其，两人就在电话里争吵后约在三电站打架，其就开车带着罗洋到三电站等梅某1，还从后备箱拿了两把砍刀准备着。等的期间，其和梅某1还多次通话，梅某1还说去燕山大头家那边，说那边没有摄像头，其觉得等得很晚就开车走了，开了318国道，梅某1又打电话叫其去奚滩，到了奚滩路口，梅某1就带人站在路中间把其车拦下来，其就跟罗洋拿着砍刀下车，看到梅某1、黄兴华、张某1、伍某还有两个外地人走过来，其跟梅某1见面就吵了起来，这时他那边走过来三四个拿着东西的小青年，梅某1就喊“你们来干什么事的，来看啊”，然后其就被黄兴华踹了一脚，罗洋见状就上去砍黄兴华，但被梅某1抱住，黄兴华就拿棒球棍打罗洋，其就跟对面两三个小老板对砍，其头部被对方砍到了，罗洋和梅某1滚下路边，其就跟对面僵持住了，然后梅某1从路边爬上来，从旁边人手上拿了东西向其挥过来，对方其他人也冲上来，其就跑了，过了十几分钟其回到打架的地方，对方已经离开了，其找到罗洋，然后去了医院。证实了当晚与梅某1约定打架的经过。2、被告人罗洋的供述和辩解，称案发当晚其和董来宝在一起，董来宝接到梅某1电话，两人约在三电站打架，董来宝就开车带着其到三电站等梅某1，董来宝还说待会要拿着车上的刀，期间梅某1电话说很快就到，但等了十几分钟没人，其就和董来宝开车回南陵，开到牯牛山医院那块，梅某1打电话来说到了，他们就调头回去，他们车子开到奚滩路口就被人拦住了，其就和董来宝拿着刀下了车，梅某1和董来宝就吵了起来，吵架过程中，对方小青年拿着棍子也走了过来，然后黄兴华突然踹了董来宝一脚，其就拿刀冲上去挥砍，然后被梅某1抱住，还被人用棍子打，之后其就和梅某1滚下路边沟里，对方有人冲下来骑在其身上，其被控制住了，还有个胖子也骑在其身上还把刀拿走了。然后他们就上去了，因为其头被打破了，就在下面躺着，后来去了医院。证实了其参与打架的过程。3、证人黄兴华、张某1、伍某、梅某1等人的证言，与被告人的供述基本一致，证实当晚打架的经过。4、辨认笔录，罗洋辨认出其供述中所称“阿华”即是黄兴华，董来宝辨认出对方人员黄兴华、张某1、伍某，梅某1辨认出其证言中所称“东北”即是被告人罗洋。5、通话记录，公安机关调取了梅某1所用尾号7777移动电话与董来宝所用尾号9222移动电话的通话记录，证实当晚两人存在多次通话情况。6、南陵县公安司法鉴定中心（南）公司鉴（临）字﹝2018﹞57、81号鉴定书，证实罗洋、董来宝的损伤程度为轻微伤。7、视听资料，案发现场的视频监控。（二）2018年5月9日凌晨，被告人董来宝、李波、张杰酒后至陈长吉经营的棋牌室，借酒撒疯，肆意谩骂他人，掀翻桌子，打砸椅子、水瓶等物品。过程中，被告人李波欲用拳头打方某，方某还手打倒李波。被告人董来宝、张杰见状遂上前打方某、戴某，被告人张杰被人拉走，后董来宝被方某、戴某打倒。被告人董来宝、李波在打斗过程中受伤。经鉴定，董来宝、李波的损伤程度均为轻微伤。原判依据下列经庭审举证质证的证据认定上述事实：1、被告人董来宝的供述和辩解，称其当晚和张杰、李波喝了不少酒，后其就带着李波、张杰去了陈长吉的赌场，然后其在赌场里发火，李波和张杰见状就把赌场内的桌子掀掉了，其看到方某把李波打倒在地，其后来也被打伤了。2、被告人张杰的供述和辩解，称当晚其和董来宝、李波酒喝多了，董来宝就要去陈长吉的赌场，董来宝进去了就骂骂咧咧的，其和李波帮董来宝把赌场的桌子掀翻了，砸里面的长板凳，李波酒喝多了在里面耍狠，然后打了方某一拳，方某就和另一个小青年用板凳把他打倒在地，董来宝就上去帮忙，其拿起了凳子，不记得有没有动手打人，然后其被人拉走了，就从后门跑出去报了警，再回去时，看到李波和董来宝被打伤了，还流了血，然后就去了医院。3、被告人李波的供述和辩解，称当晚其和董来宝、张杰吃饭，其喝了很多酒，其醉醺醺地跟着董来宝去了一个棋牌室，把里面桌子掀翻了，之后和人打了起来，其后来听张杰说是其先动手打人的，其和董来宝被打伤了。4、证人张某2的证言，称其当晚在棋牌室玩牌，董来宝酒喝多了跑来操事，因没人理睬他，他就把台板掀翻了，跟董来宝一起来的两个小老板就把桌子掀了，两个小青年还用凳子砸，砸碎了水瓶，砸散了凳子，然后一个小老板就用手推方某，方某就用拳头打对方，好像没有打到，那个小老板就倒了，董来宝见状就冲上去说要打死方某，可能是酒喝多了，就冲上去打了戴某，双方就打了起来，然后方某也冲上去帮戴某，两人就把董来宝打倒在地。5、证人方某的证言，称其当晚在棋牌室玩牌，一点多的时候，董来宝带了两个小青年来棋牌室，三个人酒都喝多了，董来宝在里面耍横，掀桌子又没掀动，两个小青年就上来一把掀翻了桌子，还拿凳子在里面砸东西，其被一个小青年推了一把，那个小青年还欲用拳头打其，其就先用拳头打了对方，戴某上来帮忙，然后对方没站稳就倒了，董来宝就冲了过来对打，然后被打倒了。6、证人戴某的证言，称其在陈长吉棋牌室玩，凌晨的时候看到董来宝带着两个小青年醉醺醺过来，董来宝骂骂咧咧的，三个人还把桌子掀了，在里面砸东西，其看到方某被打到后，就跟着方某打董来宝和一个小青年，还有个小青年不知道去哪了。7、证人刘丰全、汪某、范某、张某3等人的证言，证实当晚董来宝带两个人酒喝多了到陈长吉棋牌室闹事，后来打架，董来宝和李波受伤的事实。证人汪某同时证实，一个小青年被打到了，其喊另一个小青年赶紧离开，他就出去了。8、辨认笔录，戴某辨认出案发当晚董来宝带来的两个小青年即是被告人张杰、李波；董来宝辨认出其供述中所称“阿弟”即是戴某，“小日本”即是方某。9、南陵县公安司法鉴定中心（南）公司鉴（临）字﹝2018﹞80、59号鉴定书，证实董来宝、李波的损伤程度为轻微伤。（三）肖某因偷采“老洼滩”的砂石，便出钱让被告人董来宝联系挖掘机和货车。2017年7月27日深夜，被害人束某驾驶轿车将路口堵住，不让运砂石的车辆通行。被告人董来宝知晓该情况后，带人来到现场，对被害人束某进行殴打，被人拉开后，被告人董来宝遂持刀恐吓被害人束某，欲砍被害人束某时，被人拉住。原判依据下列经庭审举证质证的证据认定上述事实：1、被告人董来宝的供述和辩解，称肖某采砂石没有货车和挖掘机，就出钱让其联系。案发当晚十一点左右，其接到一个驾驶员电话说路被束某堵住了，其就开车带着“小东”到了现场，然后其在现场和小东各用拳头打了束某，还踹了一脚，小东还咬了他手指，后被人拉住，其挣脱后，就从车子后备箱拿了一把西瓜刀，吓唬束某，被梅某2抢下扔在地上，小东就捡起来，也被抢走了，然后听说报警了，其就拿起刀走了，之后把刀扔到河里。2、被害人束某的陈述，称当晚11点左右其听说自己所有的滩被人偷采石头，其就带着妻子黄某去看看，然后就看到三辆货车装满石头从“老洼滩”出来，其就把自己的车子横在路口，董来宝打电话叫其挪车其不同意，后来董来宝就开车带着一个小青年来了，他们从后备箱拿出一把用布包着的砍刀往外抽，边上人就上前拉架，他们就把刀放了回去，然后他们就冲过来，其被董来宝踹了肚子、打了头，手指还被小青年咬了，小青年还有拳头打其，后被人拉开，董来宝又跑到后备箱和小青年每人拿了一把砍刀要砍其，但被边上人把刀拿走，其讲报警了，然后他俩带着刀就走了。3、证人胡某的证言，称当晚束某把路挡住了，过了一会来了一辆车，下来两个小青年对束某拳打脚踢，边上人就去拉，然后两个小青年就从车后备箱每人拿了一把砍刀出来，要砍束某，但被人拉住，没有砍到，过了一会两个人就走了。4、证人黄某的证言，称其丈夫束某把路挡住了，过了一会来董来宝开车带着一个人来了，两个人来了就对其丈夫拳打脚踢，被人拉住后，董来宝还从车后备箱拿刀，不过刀被边上人抢走了，然后两个人就走了。5、证人肖某的证言，称其想在“老洼滩”偷点砂石卖，但联系不上挖机和货车，就出钱交给董来宝联系，当晚束某堵了路口，董来宝就讲带人过来吓唬吓唬束某，后来董来宝就带一个小青年开车来了，跟束某没讲好，董来宝就用拳头打束某，小青年也上去打束某，然后被人拉开，董来宝就从车子后备箱拿了一把刀出来，讲要砍束某，边上人把刀拿下来扔了，小青年又捡起来，也被人拿下来扔了，后来束某老婆报警，两个人就开车走了。6、证人梅某2的证言，证实董来宝和小青年对束某进行拳打脚踢，后来还拿出一把刀的事实。7、检查笔录，经检查，束某的左手中指有表皮外伤，头部左右太阳穴部位有微肿。8、南陵县水务局出具的证明一份，证实2015年7月1日起关闭青弋江河道老洼滩采砂点。二、开设赌场罪2018年4月7日至4月11日期间，被告人董来宝在南陵县弋江镇以“梭哈”方式招徕人员赌博，并从中抽头渔利数额累计一万余元。4月11日晚，该赌场被公安机关查获。原判依据下列经庭审举证质证的证据认定上述事实：1、被告人董来宝的供述和辩解，称其以“梭哈”的方式搞了一个赌场，持续了五天，赌博工具是其提供的，地方不是在奚某家就是花某家，其抽头一万多，除去开支大概挣了七八千。2、证人花某、奚某、张某4的证言，证实赌场是董来宝搞起来的，同时证实赌场的赌博方式、持续时间、抽头获利等情况。3、证人刘某、李某1、王某、李某2的证言，证实赌场的赌博方式、参赌人员等情况。4、证人章某的证言，称4月7号晚上其接到董来宝电话，董来宝讲他搞了一个场子，让其去玩。赌博以“梭哈”的方式进行，其当晚输了一千多，第二天其又去了，不过换了赌博地点。5、辨认笔录，花某辨认出在赌场赌博的人员刘某。6、南陵县公安局南公（巡）字〔2018〕220、221、222、223号收缴物品清单，证实4月11日公安机关对查获的赌具扑克牌一副、赌资2380元予以收缴。7、行政处罚决定书，证实公安机关对参赌人员刘某、朱景国、章某、奚某、张某4等给予行政处罚。原判另认定：2018年5月17日被告人罗洋、李波被公安机关抓获归案，同日被告人张杰接公安机关电话通知后到案，2018年6月26日被告人董来宝投案自首。被告人董来宝2006年11月28日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2015年8月5日因交通事故逃逸被处于行政拘留四日，2017年6月7日因寻衅滋事被处于行政拘留十日。被告人李波2017年1月11日因犯非法拘禁罪，被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月，2017年3月28日刑满释放。原判依据下列经庭审举证质证的证据认定上述事实：1、户籍信息，证实各被告人身份信息。2、到案经过，证实各被告人到案情况。3、南陵县公安局南公（弋）行罚决字〔2017〕495号行政处罚决定书，证实2017年6月7日董来宝因寻衅滋事被行政拘留十日。4、上海市浦东新区人民法院（2006）浦刑初字第2065号刑事判决书，证实被告人董来宝前罪情况。5、上海市公安局沪公（浦）行罚决字〔2015〕201517267号行政处罚决定书，证实被告人董来宝2015年8月5日因交通事故逃逸被处于行政拘留四日6、上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初87号刑事判决书及上海市浦东新区看守所刑满释放证明书，证实被告人李波前罪情况。原判认为：被告人董来宝伙同他人随意殴打他人、恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人董来宝开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人罗洋、李波、张杰伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人董来宝、张杰犯罪以后主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人罗洋、李波被抓获到案后能如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人董来宝、李波有犯罪前科，酌情从重处罚。综上，结合本案的犯罪情节、社会危害性，决定对被告人董来宝减轻处罚，对被告人罗洋、李波、张杰从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一、二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人董来宝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元。二、被告人罗洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人李波犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。四、被告人张杰犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。五、被告人董来宝违法所得10000元予以追缴，上缴国库。原审被告人董来宝上诉提出：一审量刑过重，家里情况特殊，请求二审法院从轻处罚。原审被告人罗洋上诉提出：一审量刑过重。上诉人具有自首情节请求二审法院从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人董来宝犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，上诉人罗洋及原审被告人李波、张杰犯寻衅滋事罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。对于上诉人罗洋提出的其在寻衅滋事后即通过朋友报警并接受公安机关调查，没有证据证实，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。本院认为：上诉人董来宝或单独，或伙同上诉人罗洋，或伙同原审被告人李波、张杰随意殴打、恐吓他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪；上诉人董来宝开设赌场，其行为构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人董来宝、罗洋及原审被告人李波、张杰的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑并无不当。上诉人董来宝、罗洋上诉提出原判量刑过重，上诉人董来宝又提出家庭情况特殊，请求从轻处罚，没有事实及法律依据，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年九月二十三日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。