河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10732号 上诉人（原审被告）：樊瑶，女，1991年1月18日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：邢庆军，河北崇睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚颖，河北崇睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路翠英，女，1966年4月17日出生，汉族，现住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：袁福合（系路翠英兄弟），男，1958年8月27日出生，汉族，现住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：王克俭，新乐市法律援助中心律师。 上诉人樊瑶因与被上诉人路翠英探望权纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊瑶的委托诉讼代理人邢庆军、楚颖、被上诉人路翠英及其委托诉讼代理人袁福合、王克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人樊瑶的上诉请求：1、撤销河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2398号民事判决书，并依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一审判决认为，被上诉人对孩子马某的探望，有利于孩子的健康成长，该认定是错误的。具体理由如下：1、一审判决事实认定部分及被上诉人一审陈述已明确，被上诉人在孩子马某五个月大时就将孩子强行拖走不予归还，在判决确认了孩子由上诉人抚养的情况下，被上诉人仍拒不归还孩子给上诉人。无奈上诉人向法院申请强制执行，直到2018年6月13日才执行完毕将孩子要回。可见，被上诉人隐匿孩子长达两年的行为不仅让孩子在最需要母乳喂养的时候强行与母亲分离，从而未得到基本的喂养与照顾，还严重侵犯了上诉人对孩子的监护权和抚养权。而一审判决在认定了这些事实的情况下，还认为让被上诉人对孩子进行探望有利于孩子的健康成长，显属认定事实错误。2、被上诉人并不是失独老人，其还有一女儿马丽娜和外孙张桐川在身边陪伴以享天伦。一审判决认为，被上诉人在独子马天龙去世后，马某成为其唯一精神寄托，该认定是错误的。3、退一步讲，就算按照伦理，可以允许被上诉人对孩子进行探望，前提是不影响孩子的正常生活和学习。但现被上诉人与上诉人因家庭矛盾纠纷多次诉至法院，双方关系极为紧张，本案一审亦未能通过调解方式使双方在探望孩子的问题上达成一致意见。并且，被上诉人多次到上诉人父母家中辱骂吵闹，对其恶意诽谤污蔑，甚至想要抢走孩子，已严重影响到了上诉人家庭的正常生活，被上诉人的行为对上诉人及其父母和孩子的身心都造成了严重的伤害。如果在矛盾继续存在未化解的情况下仍旧判令被上诉人有探望权，不仅不利于孩子的健康成长，而且亦不符合立法之精神、且与家庭和谐之理念相悖，因此被上诉人的探望对孩子的健康成长有害无利。综上，原审法院判决支持被上诉人要求探望孩子的诉请，会对孩子的健康成长产生极为不利的影响，属于认定事实错误，应予纠正。二、原审法院程序违法。一审时，上诉人申请原审法院调取胜北派出所报警记录、贵院（2017）冀0184执153号执行案卷宗等影响本案基本事实认定的证据，原审法院未予调取。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中，在上诉人已经将证据线索提交法院且因客观原因不能自行收集，故申请法院调取，原审法院未予准许，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。三、原审判决适用法律错误。原审判决所依据的《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条中明确规定，法律有规定的情况下，应依照法律处理纠纷，法律没有规定的，再去适用习惯。我国现行法律中，仅《中华人民共和国婚姻法》第三十八条对探望权作出了明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权是基于特定身份关系而产生的法定权利，属于身份权中的亲权，具有身份性和专属性，故根据上述规定，探望权的主体只是离婚双方没有得到子女抚养权的父或母一方，祖父母并不在探望权设定的主体之列，并不享有探望的权利。本案中，上诉人是孩子马某的监护人，依法享有监护权，对马某享有抚养、教育和保护的义务，被上诉人系马某的祖母，权利主体并不适格，故被上诉人一审的诉讼请求并无任何法律依据。且探望权的产生是以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件，祖父母的探望权不是法律调整的范围。故被上诉人到法院起诉请求保护其探望孩子马某的权利缺乏相应的法律依据，而一审判决无视《婚姻法》第三十八条之规定，直接依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条、径行判决被上诉人享有探望马某的探望权，明显属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，并改判为驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人路翠英答辩称，1、一审法院认定事实清楚正确，程序合法，适用法律适当，对于一审法院判决应维持。2、上诉人的上诉理由不成立，因为关于抱走马某并非是被上诉人，且在抱走之前上诉人对被上诉人及孙女马某细心照料有加。在此期间被上诉人和孙女马某也建立了一定的感情，即使在他人抱走孙女马某期间，也是对孙女马某进行照顾呵护，并非对孙女马某造成伤害，此事实也正说明了被上诉人儿子马天龙死后对孙女进过抚养的义务，建立了祖母与孙女的感情。3、关于上诉人所陈述的大人之间产生矛盾并不是禁止探望的理由，并非影响孙女的正常生活和学习，这是上诉人有些论述是对法律理解的出入问题。4、关于法院程序问题，调取与否由法院决定，即使调取了胜北派出所报警记录，对事实认定并不影响，因为报警记录是被上诉人要探望孙女马某，上诉人拒绝探望而发生矛盾所报的警。此事实正说明因上诉人不让被上诉人探望而形成本诉。5、关于法院适用法律问题，一审法院适用民法总则之规定，并未错误，而婚姻法第三十八条做出的探望权的规定，但并没有做出禁止祖父母不许探望的规定，根据法无禁止即可为的原则，一审法院并非适用法律错误，且第八次传播法院民商事审判工作会议纪要，也对探望权进行了拓展。综上，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉人的上诉请求。 路翠英向一审法院起诉请求：1.依法确认原告对孙女享有探望权。2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告路翠英与被告樊瑶原系婆媳关系，原告路翠英儿子马天龙与被告樊瑶于××××年××月××日办理结婚登记手续，婚后于××××年××月××日生育女孩马某，原告路翠英儿子马天龙于2016年3月6日因意外去世。2016年9月21日，本院作出（2016）冀0184民初2326号民事判决书，依法判决马某由被告樊瑶抚养，原告路翠英、马爱民（系原告路翠英前夫）不服向石家庄市中级人民法院提起上诉，2016年12月22日，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终9078号民事判决书，驳回上诉，维持原判。由于原告路翠英、马爱民（系原告路翠英前夫）拒不执行（2016）冀0184民初2326号已生效判决书，被告樊瑶于2017年1月24日依据（2016）冀0184民初2326号民事判决书向本院申请强制执行，本院于2018年6月13日执行完毕并作出（2017）冀0184执153号执行案件结案通知书，现马某跟随被告樊瑶共同生活。以上事实有（2016）冀0184民初2326号民事判决书、（2016）冀01民终9078号民事判决书、（2017）冀0184执153号执行案件结案通知书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。在婚姻家庭中，祖父母、外祖父母对父或母已死亡的未成年孙子女、外孙子女其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重。本案中，原告路翠英年龄较大且一人生活，独子马天龙去世后，马某为其唯一孙子女，也为其唯一精神寄托，祖父母、外祖父母对父或母已死亡的未成年孙子女进行适时探望，有利于未成年孙子女的健康成长，而且可以促进祖父母、外祖父母与孙子女之间的情感交流，符合亲情的需要。原告路翠英要求探望孙女马某乃人之常情，故本院对原告的诉讼请求予以支持。被告樊瑶经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条的规定，一审法院判决如下：原告路翠英享有探望马某的权利，原告路翠英于每月第一个星期日可对马某进行探视，探视时被告樊瑶应予以协助。案件受理费200元，减半收取100元（实际收取100元），由被告樊瑶负担。 本院二审期间，上诉人樊瑶提交三组新证据：证据一、张振保的情况说明、询问笔录。证明现在被上诉人并不是失独老人，马天龙去世后，被上诉人身边还有一女儿马丽娜，女婿张振保和外孙张桐川的陪伴。证据二、新乐法院移送侦查函，新乐法院关于马爱民、路翠英涉嫌犯罪的报告，证明在法院判决孩子马某由樊瑶抚养后，被上诉人拒不归还孩子的时间长达近两年，对孩子成长不利。证据三、一份裁定书、三份判决书证明自2016年至今四年时间里上诉人与被上诉人因家庭矛盾纠纷多次诉至法院，双方关系极为紧张。被上诉人路翠英质证认为：对证据一认为，这是把孩子交给樊瑶的时候给法院写的一个东西。对证据二真实性无异议，但是说明的问题并非上诉人代理人所说的，关于抱走孩子是马爱民，判决书并没有把被上诉人作为被告人进行起诉，也没有对被上诉人追究刑事责任，关于形成的拒执罪，它的形成就是因为被上诉人儿子死后，与上诉人关于孩子抚养问题达成一致意见，就是双方共同抚养，而最后上诉人得到补偿费用以及将马某户口迁到上诉人处以后，上诉人反悔，不让被上诉人及前夫马爱民看望孩子，在此情况下，由于情绪激动，才做出的不当的行为，马爱民把孩子抱走，但抱走孩子的目的也是为了更好的抚养孙女，且留下孙女也是一种精神寄托，并非是对孙女进行迫害，对孙女的成长并不造成影响。对证据三，判决书也是因为不让探望孙女引起的，裁定书也是探望权的时候的一个撤诉裁定，并非像上诉人代理人所说的应当不让探视的理由。 本院认为，祖父母、外祖父母要求探望未成年的孙子女、外孙子女属于人之常情，并不违背法律、法规的强制性规定，也不违背社会的公序良俗，原审判决支持被上诉人对孙子女的探望权，并无不妥。上诉人与被上诉人之间虽有纠纷，仍属于家庭亲属之间的纠纷，上诉人与被上诉人应互谅、互让、友好协商解决较妥；被上诉人要求探视孙子女，体现了长辈对晚辈的关心之心和呵护之情，上诉人与被上诉人之间的纠纷，不应影响长辈对晚辈的关心和爱护，上诉人作为孩子的母亲，应多为孩子的健康成长考虑，不应拒绝长辈对孩子的爱。综上所述，樊瑶的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.0元，由上诉人樊瑶负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年九月十八日 书记员  张 林