天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初63778号原告：孙家彦，男，1972年4月21日出生，汉族，个体施工队队长，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：祝令常，天津中光律师事务所律师。被告：畅道（天津）建筑劳务有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-34（集中办公区），统一社会信用代码91120222MA05J97R56。法定代表人：董志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢文祥，天津捍正律师事务所律师。被告：刘文超，男，1972年5月28日出生，汉族，无业，住天津市津**。委托诉讼代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。被告：天津市双发建筑工程有限公司，住，住所地天津市河**东江道南侧青林大厦3/4-1009-1013一社会信用代码91120103103365766U。法定代表人：李凤斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李若强，男，该公司职员。被告：天津市津港天兆畜牧科技有限公司，住，住所地天津市滨海新区大港小王庄镇北大港农场二队一社会信用代码91120116MA05JB8KXK。法定代表人：蒋宗银，该公司董事长。原告孙家彦与被告畅道（天津）建筑劳务有限公司（以下简称畅道公司）、刘文超、天津市双发建筑工程有限公司（以下简称双发公司）、天津市津港天兆畜牧科技有限公司（以下简称天兆公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，于2019年1月3日作出(2018)津0116民初61701号民事判决。孙家彦、畅道公司不服该判决，提起上诉。天津市第二中级人民法院于2019年5月20日裁定撤销(2018)津0116民初61701号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月11日重新立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。孙家彦及其委托诉讼代理人祝令常，畅道公司委托诉讼代理人邢文祥，刘文超及其委托诉讼代理人许春海，双发公司委托诉讼代理人李若强到庭参加诉讼。天兆公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙家彦向本院提出诉讼请求：1.判令畅道公司、刘文超共同给付孙家彦工程款2103659.9元（诉讼过程中，孙家彦数额变更为1228629元）并自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止；2.双发公司对上述付款义务承担连带责任；3.天兆公司在未付双发公司工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由四被告负担。事实和理由：2016年6月17日刘文超以双发公司的名义与天兆公司签订建设工程施工合同，承建天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期工程，后刘文超又以双发公司的名义与畅道公司签订建设工程施工劳务分包合同。2016年5月刘文超与孙家彦协商，由孙家彦负责部分工程的清包施工，双方口头约定了施工价款。由于天兆公司催促施工，刘文超即要求孙家彦自2016年5月进场施工，同年12月工程竣工并交付使用。按刘文超与孙家彦协商的价格，交付的工程总施工费3900681.9元，刘文超已给付1797022元，余欠2103659.9元未付。现要求根据实际鉴定价格减去刘文超向原告实际支付的1367022元，加上增项26万元和实际损失10万元。孙家彦与刘文超存在合同关系，要求刘文超与畅道公司共同给付孙家彦施工费，双发公司因违法转包应承担连带责任，天兆公司在未付双发公司工程款范围内承担给付责任。畅道公司辩称，天兆公司将天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期工程发包给双发公司总包施工，双发公司将该工程的劳务施工部分分包给畅道公司施工，刘文超是畅道公司该项目的项目经理，负责现场和工程款的结算，刘文超的行为代表畅道公司，其他同刘文超的答辩意见。刘文超辩称，刘文超作为畅道公司诉争工程的项目经理是职务行为，其不应当对孙家彦承担法律责任，而应当由畅道公司向孙家彦支付189055.31元。理由是：刘文超代表畅道公司已付孙家彦工程款1894600元，扣除已付案外人李世孝43万元，实际上已付孙家彦1464600元。对于鉴定意见中表一第三项措施项目预算计价表（二）的第十四项造价79002.98元，孙家彦在施工过程中不存在该项，应在孙家彦工程造价中扣除。李某、于某向法庭出具施工范围表和施工一览表，其二人施工的部分已包含在孙家彦的施工部分，该部分已由刘文超代表畅道公司支付给李某、于某施工费29万元，对应孙家彦鉴定意见中的鉴定造价为445159.11元，应当从孙家彦的施工款当中扣除。双发公司辩称，双发公司作为养殖基地总承包人于2016年6月17日与畅道公司签订劳务分包合同，将工程的全部劳务分包给畅道公司，合同金额8487387.5元，至2017年底双发公司已将工程款全部给付畅道公司，所有付款均针对畅道公司，故请求依法驳回孙家彦的诉讼请求。天兆公司在原审中辩称，与双发公司间的建设工程施工合同，工程款已经按约定给付完毕，仅有剩余质保金未付，故不同意在未付双发公司工程款范围内承担责任。本院经审理认定事实如下：2016年6月天兆公司与双发公司签订建设工程施工合同，双发公司承包施工天兆公司发包的天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期建设工程。6月17日双发公司与畅道公司签订建设工程施工劳务分包合同，双发公司将其承包的以上工程的主体、水电安装工程劳务分包给畅道公司施工，畅道公司分包劳务内容：种猪舍、培育舍、公猪舍、管理用房、室外工程等，施工期限自2016年6月18日至8月31日，施工费共计8487387.5元，畅道公司委派刘文超任驻工地项目经理，负责现场和工程款的结算。自2016年5月刘文超与孙家彦协商，由孙家彦负责以上部分工程的清包施工，双方未签订书面协议。孙家彦称施工至2016年12月底工程交付使用，工程范围包括：种猪舍面积9284.49平方米、公猪舍面积1244.3平方米、培育舍面积4600平方米，每平方米210元；修路拌灰土面积25974平方米，每平方米14元；另外增项工程26万元、损失10万元，以上工程款及损失总计3900681.9元；刘文超以双发公司的名义给付1797022元（为双发公司出具收据），尚欠2103659.9元。刘文超则称，按施工图纸种猪舍面积应为9047平方米、公猪舍面积1240.83平方米，孙家彦工程项目包括平整场地、地、地槽、基础垫层础、混凝土柱、混凝土墙、混凝土梁浇筑及模板、实心砖墙、综合脚手架，种猪舍施工费928618元，公猪舍施工费240814元；培育舍是案外人李世孝施工，已经给付李世孝43万元；修路拌灰土面积仅为5789.1平方米，每平方米14元，施工费为81047.4元。孙家彦当庭认可培育舍是李世孝施工，刘文超通过孙家彦已经给付李世孝43万元。诉讼中，本院调取了双发公司与天兆公司的结算资料，反映出种猪舍施工面积8988.03平方米、公猪舍施工面积1223.84平方米。庭审中，双方均认可上述施工面积，但刘文超对孙家彦按每平方米210元计算施工费不予认可，且称孙家彦曾中途退场，猪舍回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由他人施工，刘文超支付农民工工资312800元。双方认可修路拌灰土每平方米14元，孙家彦称施工25947平方米，刘文超只认可5789.1平方米。依孙家彦申请，本院依法委托鉴定人天津创源工程造价咨询有限公司（以下简称创源公司）对双方讼争的工程造价进行鉴定。创源公司依据证据材料并进行了现场勘验，作出津创源鉴字（2018）第011号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：种猪舍造价为2121276元，公猪舍造价为360147元；因路面经过多次翻新施工，已无法测量修路拌灰土面积，按刘文超认可的5789.1平方米计算工程款为81047元，合计造价为2562470元；修路拌灰土争议金额为282588.6元。庭审中，双方对鉴定意见发表了质证意见，创源公司派员出庭接受了询问。刘文超对种猪舍、公猪舍施工项目中“现浇混凝土直行墙墙厚10CM以内”提出异议，经双方确认，现浇混凝土直行墙厚度为20CM，随后创源公司对鉴定报告进行了调整，种猪舍造价调整为1874142元，公猪舍造价调整为316695元。孙家彦对鉴定意见的数额无异议，称种猪舍建筑工程部分应扣除第1项机械平整场地、第20项现浇混凝土扶手、第29项料塔基础、第30项料塔基础钢筋等项目费用14740元；公猪舍建筑工程部分应扣除第1项机械平整场地、第17项现浇混凝土扶手、第26项料塔基础等项目费用4869元。后孙家彦认可两个猪舍措施项目中支拆现浇混凝土扶手模板未施工，同意扣减工程款10909元、5715元。因此孙家彦认为，种猪舍鉴定造价1874142元，扣除25649元（14740元+10909元），余款1848493元；公猪舍鉴定造价316695元，扣除10584元（4869元+5715元），余款306111元；连同修路拌灰土工程款81047元，加上增项26万元和实际损失10万元，造价总计2595651元。除孙家彦自认未施工项目外，刘文超对鉴定意见中其他孙家彦的施工项目提出异议，包括：种猪舍建筑工程部分第8项砌页岩标砖墙、第10项混凝土基础垫层、第17项现浇混凝土有梁板、第19项漏缝板安装、第22项60mm现浇混凝土散水、第23项现浇细石混凝土楼地面；措施项目中第11项支拆现浇混凝土扶手模板、第12项支拆现浇混凝土散水模板；装饰装修工程第1-18项非孙家彦施工；建筑工程部分第24-32项，措施项目中第13、15、16项，装饰装修部分第19项为增项，金额22440元（已扣除孙家彦自认未施工第29、30项），亦非孙家彦施工。公猪舍建筑工程部分第6项砌页岩标砖墙、第8项混凝土基础垫层、第15项现浇混凝土有梁板、第19项60mm现浇混凝土散水、第20项现浇细石混凝土楼地面、第21项屋面抹水泥砂浆找平层、第22项屋面铺SBS改性沥青防水卷材；措施项目中第3项支拆现浇混凝土垫层模板、第11项支拆现浇混凝土扶手模板、第12项支拆现浇混凝土散水模板；装饰装修工程第1-19项非孙家彦施工；建筑工程部分第23-31项，措施项目中第13、15、16、17项，装饰装修部分第20、21项为增项，金额1855元（已扣除孙家彦自认未施工第26项），亦非孙家彦施工。庭审中，刘文超提供张绍方、张某、张海德等人为双发公司出具的收款凭证及刘文超的汇款凭证共11张，以证明猪舍回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由上述人员施工，双发公司、刘文超支付张绍方、张某、张海德等人人工费312800元。对此，孙家彦提供一份2016年5月26日孙家彦与张某签订的施工协议并由证人张某出庭作证，以证明由张某为孙家彦完成钢筋制作及绑扎、木工等任务。孙家彦还提供施工人员考勤记录表，以证明孙家彦及其雇佣施工人员在2016年5月至2016年12月期间，一直在涉案工程现场施工。刘文超另提供李某签字确认的施工范围清单、收款收据、汇款凭证及证人李某、于某出庭所作证人证言，以证明刘文超所述非孙家彦施工的部分工程由李某、于某施工，李文超已代表畅道公司向李某、于某共支付劳务费29万元。刘文超、双发公司在本案重审过程中，对鉴定报告的措施项目预算计价表（二）中项目名称为“搭拆单层建筑综合脚手架”，建筑面积1600平方米以外，檐高10米以内、核价为69645元，檐高4.5米以内、核价为5960元，总计鉴定造价79174.6元（69645元+5960元+利润3569.6元）提出异议，认为孙家彦在施工过程中不存在该项，应在孙家彦工程造价当中扣除。鉴定人针对以上异议书面回复为：根据原审《庭前会议笔录》第11页刘文超方陈述：孙家彦工程项目包括平整场地、地、地槽、基础垫层础、混凝土柱、混凝土墙、混凝土梁浇筑及模板、实心砖墙、综合脚手架。双发公司提供的案涉工程施工图，符合搭拆建筑综合脚手架施工条件。《天津市建筑工程预算基价》计算规则规定：综合脚手架按设计图示尺寸以建筑面积计算。因此，鉴定意见书及造价鉴定补充说明措施项目预算计价表（二）中计入“搭拆单层建筑综合脚手架”。关于工程款的给付数额，孙家彦认可刘文超以双发公司的名义给付其工程款总计1797022元（包括李世孝培育舍的工程款43万元），并当庭认可其雇佣的牛文义自刘文超处还领取了人工费59000元，孙家彦认可实际收到刘文超工程款1426022元（1797022元+59000元-43万元）。刘文超则称代表畅道公司向孙家彦付款1894600元，其中包括付给李世孝的43万元，实际向孙家彦付款为1464600元（双方主张数额相差38578元）。孙家彦对刘文超提供的2017年3月2日张海德（孙家彦雇佣人员）签收的79000元人工费收据，认为未经其同意支付，不予认可。目前，天兆公司尚有工程质保金未给付双发公司。以上事实有孙家彦提供的施工工程定价单、灰土工程量明细、与张某签订的施工协议、考勤记录表，刘文超提供的双发公司与畅道公司签订的劳务分包合同、施工人员的收款凭证；双方证人的证言；创源公司出具的鉴定报告、补充说明及当事人陈述等证据证明。本院认为，本案争议焦点为：1.刘文超是否与畅道公司承担共同付款责任，畅道公司尚欠孙家彦工程款的数额；2.双发公司是否在本案当中承担连带责任；3.天兆公司是否在未付双发公司工程款范围之内对孙家彦承担给付责任。天兆公司与双发公司签订建设工程施工合同，双发公司承包施工天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期工程。双发公司与畅道公司签订建设工程施工劳务分包合同，由畅道公司针对分包工程进行施工，畅道公司委派刘文超任驻工地项目经理，负责现场和工程款的结算。畅道公司由刘文超经手与孙家彦协商，由孙家彦负责猪舍及修路拌灰土项目的施工，刘文超的行为是履行职务行为，孙家彦的施工合同相对方应为畅道公司。孙家彦完成施工并交付使用，孙家彦有权向畅道公司主张工程款，对孙家彦要求刘文超与畅道公司承担共同付款责任的诉讼请求，本院不予支持。双方确认种猪舍面积为8988.03平方米、公猪舍面积为1223.84平方米，经鉴定人鉴定，种猪舍鉴定造价为1874142元（含刘文超所述的增项部分）低于孙家彦主张的按每平方米210元计算的数额1887486.3元，确定种猪舍施工费应以鉴定意见为准，孙家彦未施工项目应按鉴定报告中合价扣除14740元、10909元，余1848493元。公猪舍鉴定造价为316695元（含刘文超所述的增项部分）高于孙家彦主张的按每平方米210元计算的数额257006.4元，应以孙家彦自认的标准计算，孙家彦未施工项目应按鉴定报告中合价扣除4869元、5715元，余246422.4元，但增项金额1855元应另行计算。孙家彦主张25947平方米修路拌灰土工程款无依据，应以刘文超认可的5789.1平方米，按每平方米14元计算，工程款为81047元。孙家彦主张增项工程款26万元、损失10万元，各被告否认，孙家彦未提供相关证据予以证实，对孙家彦该两项费用的诉讼请求本院不予支持。本院依法认定孙家彦完成猪舍及修路拌灰土工程款总额为2177817.4元（种猪舍1848493元＋公猪舍246422.4元＋公猪舍增项1855元＋修路拌灰土81047元）。刘文超所述猪舍中回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由张绍方、张某、张海德等人施工；刘文超还称非孙家彦施工的部分由李某、于某等人施工。将孙家彦负责施工的工程交由他人施工，刘文超未与孙家彦协商变更，未与相关施工人签订协议。李某签字确认的施工范围清单，系李某单方签字，未经孙家彦签字确认。结合孙家彦提供的与张某签订的施工协议、考勤记录表及证人证言，本院认为刘文超提供的张绍方、李某、张海德等人收取双发公司、刘文超给付的人工费凭证及证人证言，不足以支持其所述孙家彦中途退场、项目为他人施工，应在孙家彦施工项目中扣除的主张。刘文超、双发公司对鉴定报告中孙家彦的“搭拆单层建筑综合脚手架”施工项目提出异议，鉴定人根据原审笔录中刘文超认可孙家彦工程项目包括综合脚手架，另外双发公司提供的案涉工程施工图，符合搭拆建筑综合脚手架施工条件；答复鉴定意见中应计入“搭拆单层建筑综合脚手架”。刘文超、双发公司没有足以反驳的相反证据和理由，本院对鉴定人的答复意见依法予以采信。孙家彦认可实际收到刘文超工程款1426022元（1797022元＋59000元-43万元），与刘文超主张实际向孙家彦付款1464600元（1894600元-43万元），数额相差38578元。孙家彦对刘文超提供的2017年3月2日张海德签收的79000元人工费收据，认为未经其同意支付，不予认可。因为张海德系孙家彦雇佣人员，张海德之弟张某在原审为孙家彦出庭作证证实张海德、张某作为同一施工班组都直接从刘文超处领取过人工费，向刘文超打了收条；且孙家彦认可的2017年1月18日张海德、张某向双发公司（刘文超）出具的10万元人工费收条，并没有孙家彦方签字确认。因此，本院依法对刘文超主张实际向孙家彦付款1464600元予以采信。孙家彦施工工程造价为2177817.4元，扣减已付的1464600元，畅道公司应给付孙家彦工程款713217.4元。孙家彦要求畅道公司自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止，因双方未明确约定付款条件和期限，施工完毕后未进行正式的验收，亦无法明确具体的交付日期，故对孙家彦主张的逾期付款利息可自孙家彦起诉之日即2018年4月8日始计算。孙家彦以双发公司违法转包，要求双发公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，对此请求本院不予支持。因天兆公司尚有质保金未给付双发公司，天兆公司应在未付双发公司工程款范围内对孙家彦承担给付责任。天兆公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃，应承担拒不到庭的不利后果，本院依法予以缺席判决。综上所述，孙家彦提出的部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决如下：一、被告畅道（天津）建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙家彦支付工程款713217.4元及利息（自2018年4月8日起至实际给付之日止，以尚欠工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告天津市津港天兆畜牧科技有限公司在未付被告天津市双发建筑工程有限公司工程款范围内对原告孙家彦承担给付责任；三、驳回原告孙家彦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15858元（原告已预交本院），由原告负担6652元，被告畅道（天津）建筑劳务有限公司负担9206元；鉴定费100000元（原告已预交鉴定人），由原告负担50000元，被告畅道（天津）建筑劳务有限公司负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长 刘 勋人民陪审员 王 羽人民陪审员 石 静二〇一九年九月十六日书 记 员 薛思萍附：法律释明1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。