浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0381民初6540号 原告：严华，男，1968年1月1日出生汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 委托诉讼代理人：夏茜茜，浙江瑞大律师事务所律师。 被告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。统一社会信用代码：91330681670277084J。 法定代表人：周晓明，董事长。 委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。 原告严华与被告浙江诸安建设集团有限公司劳动争议一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告严华及其委托诉讼代理人夏茜茜、被告浙江诸安建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈秋夏、证人李某和杨某到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依原告的申请委托温州劳动能力鉴定委员会对其伤残等级进行了鉴定。本案现已审理终结。 原告严华向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的事实劳动关系；2、判令被告赔偿原告一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助费38752元、一次性伤残就业补助金38752元、停工留薪期工资52500元、交通费1500元、医疗费3368.51元、护理费38752元，总计256124.51元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：案外人龙元建设集团股份有限公司作为施工单位承建了瑞安市瑞祥新区06－3地块房屋建设工程，后将消防工程分包给被告施工。2018年6月29日，被告聘用原告到上述工地从事消防安装工作，工资250元/天。2018年10月4日，原告在该工地打电锤时不慎从高处摔落受伤，后经瑞安市人民医院住院治疗18天，诊断为左中颅窝底骨折、右颞脑挫裂伤、左第3肋骨骨折、第4、6胸椎左侧横突骨折、左耳混合性耳聋等。经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为八级。综上，原、被告存在劳动关系，原告在被告处工作时遭受工伤，被告应承担赔偿责任。被告拒付赔偿款的行为已严重侵害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，故依法起诉。 被告浙江诸安建设集团有限公司答辩称：1、原、被告存在劳动合同关系属实，但被告不清楚原告是否在工地受伤及如何受伤的事实；2、瑞安市人力资源和社会保障局以原告未提供劳动关系证明而作出工伤认定不予受理决定书，原告理应提起行政诉讼或补充提供证据材料，但原告却直接提起赔偿诉讼，不符合工伤案件仲裁前置的规定；3、本案中原、被告是合法用工关系，且不存在工程违法转包、分包事实，不符合由法院直接受理并委托市级劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定来确定伤残等级，鉴定程序不合法；4、退一步讲，即使法院可以直接受理，原告诉请的赔偿金额存在不合理，其中一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数按伤残等级八级予以计算七个月，且原告已51周岁，按企业员工男性55岁退休，一次性伤残就业补助金按《浙江省工伤保险条例》的规定应按总额减少20%；交通费和医疗费票据与本案无关联性，不应得到支持；原告的住院护理费已由被告支付，停工留薪期计算7个月过长。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年6月29日，被告浙江诸安建设集团有限公司招聘原告严华到被告承建的瑞安市瑞祥新区06－3地块房屋建设工程工地从事消防安装工作，口头约定工资按日计算，双方未签订劳动合同；期间，被告未为原告办理社会保险。2018年10月4日上午，原告在该工地打电锤时不慎从高处摔落地面受伤，后被送到瑞安市人民医院住院治疗18天，诊断为左中颅窝底骨折、右颞脑挫裂伤、左第3肋骨骨折、第4、6胸椎左侧横突骨折、左耳混合性耳聋等，原告出院后遵医嘱继续门诊治疗。期间，原告的住院医疗费用及住院前期护理费2400元已由被告支付，原告自行支出了门诊医疗费用3360.51元。2018年11月29日，原告向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年12月17日以原告无劳动关系证明为由作出瑞人社安工认不字[2018]－64号不予受理决定书。2019年5月9日，原告就其工伤保险待遇向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以无工伤认定书和劳动能力鉴定书为由于当日作出瑞劳人仲不字（2019）第029号不予受理通知。2019年6月27日，温州市劳动能力鉴定委员会经本院委托作出温劳鉴工（2019）1830号劳动能力鉴定结论，原告因工致残等级为八级。 以上事实有原告严华的身份证、被告浙江诸安建设集团有限公司的企业信用信息表、工程概况图照片、团体人身保险单及被保险人承保名册、打卡记录、录音光盘及文字资料、瑞安市人力资源和社会保障局瑞人社安工认不字[2018]－64号不予受理决定书、瑞安市劳动人事争议仲裁委员会瑞劳人仲不字（2019）第029号不予受理通知、温州市劳动能力鉴定委员会温劳鉴工（2019）1830号劳动能力鉴定结论、门诊病历、住院病历、出院记录、医疗费票据、证人李某和杨某的当庭证言、陪护费凭证等证据及当事人的陈述予以证实。原告提交的交通费票据，其中部分票据无法证明与本案存在关联性，故予以部分采信。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告严华在被被告浙江诸安建设集团有限公司聘用期间在被告承建的工地上从事工作过程中受伤，因被告未为原告办理工伤保险手续，且在原告受伤后未主动为原告申请工伤认定，在原告申请工伤认定时也未出具劳动关系证明材料，致使原告的工伤认定申请未被受理，鉴于被告对原、被告之间存在劳动关系无异议，故原告的受伤应被认定为工伤，原告诉请要求解除双方的事实劳动关系及要求被告参照《工伤保险条例》规定予以赔偿符合法律规定，本院予以支持。本案中，原、被告对原告的工资约定按日计酬，其实际月工资为不固定，结合案件的实际情况，本院酌情按原告受伤时上一年度即2017年浙江省私营单位建筑业就业人员月平均工资4088.75元来计算其本人工资标准；结合原告经鉴定构成工伤八级伤残的实际情况，本院对原告诉请的工伤保险待遇核定为：1、一次性伤残补助金；按原告本人工资4088.75元/月计算11个月为44976.25元（4088.75元/月×11个月）。2、一次性工伤医疗补助金；按2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元来计算7个月为38752元（66432元/年÷12个月/年×7个月）。3、一次性伤残就业补助金；原告提出解除劳动关系时尚未满52周岁，离男性法定退休年龄60周岁还有八年多，其一次性伤残就业补助金依法应按解除劳动关系前一年度即2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元来计算7个月，为38752元（66432元/年÷12个月/年×7个月）。4、停工留薪期工资；根据原告的伤势及治疗情况，其停工留薪期酌情认定为6个月为宜，故原告的停工留薪期工资为24532.50元（4088.75元/月×6个月）。5、交通费；原告因治疗确需支出交通费，但其提供部分交通费票据无法证明与本案有关联性，根据案件的实际情况，酌情予以支持500元。6、医疗费；根据原告实际提供的票据金额3360.51元予以计算。7、护理费；根据原告的伤势及治疗情况，其住院期间及出院后初期需人员护理，结合被告已支付了原告住院初期12天的护理费，对原告诉请的护理期限酌情再予以支持75天；原告未能提供其出院后护理人员及其收入情况的证据，本院酌情按2017年浙江省私营单位农林牧渔业就业人员年平均工资48289元来计算；故原告诉请的护理费应为9922.50（48289元/年÷365天/年×75天）。综上，被告浙江诸安建设集团有限公司应赔付原告严华的工伤保险待遇为160795.76元（一次性伤残补助金44976.25元＋一次性工伤医疗补助金38752元＋一次性伤残就业补助金38752元＋停工留薪期工资24532.50元＋交通费500元+医疗费3360.51元+护理费9922.50元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十三条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告严华与被告浙江诸安建设集团有限公司的事实劳动关系； 二、被告浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔付原告严华工伤保险待遇共计160795.76元。款交本院转付； 三、驳回原告严华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告浙江诸安建设集团有限公司负担（定于判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 员 魏杨豹 二〇一九年九月十二日 代书记员 周 荃