陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1454号 上诉人（原审原告）:韩红计，男，1968年10月15日出生，汉族，住宝鸡市金台区，公民身份号码610327XXXX********。 委托诉讼代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:宝鸡市亚钛新金属有限公司,住所地宝鸡市金台区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2809。 法定代表人：任宗杰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：雷文川，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人韩红计与上诉人宝鸡市亚钛新金属有限公司(以下简称亚钛公司）劳动争议一案，双方当事人不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1110号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩红计上诉请求：裁定撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初1110号民事判决第三项判决，发回重审，中止审理，待劳动能力鉴定作出后，增加工伤伤残待遇赔偿金赔偿。事实及理由：1.在被上诉人开始隐瞒工伤认定书不通知上诉人进行劳动能力鉴定进行工伤待遇赔偿，申请人以为工伤认定过期未主张工伤赔偿情况下，开庭中被上诉人向法庭提交工伤认定书后，上诉人要求法庭中止审理，待上诉人进行劳动能力鉴定后和工伤待遇赔偿一并处理，一审法院不中止审理，违反了诉讼程序规定，损害了上诉人合法权益。2.本案被上诉人不让上诉人上班，事实上已经解除上诉人的劳动关系，被上诉人不向上诉人出示任何文件，上诉人作为劳动者不可能一直在家等着，只有利用法律武器起诉被上诉人，而一审法院却毫无根据的认定是上诉人要求解除合同，不符合领取失业金待遇的条件，属于认定事实错误，应改判被上诉人赔偿上诉人失业金待遇损失。当庭补充上诉理由：一审认定上诉人工资数额错误，2018年5月份之后上诉人再没上班，被上诉人发放的2500元不是工资是生活费。上诉人2018年1月至2018年5月平均工资应为3272元，而非一审认定的2872元。 亚钛公司针对韩红计的上诉辩称，韩红计要求解除劳动关系，与工伤保险待遇纠纷是两回事，一审审理程序并无问题；韩红计在工伤保险待遇申请表上签字，其对工伤认定是确知的，不存在公司欺瞒的事实；解除劳动合同经济补偿金的月工资是指解除劳动合同前12个月的平均工资，韩红计要求按2018年1-5月平均工资认定没有依据。 亚钛公司上诉请求：1.撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初1110号民事判决第二项，改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金28609.13元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.一审判决查明被上诉人解除劳动合同前最后12个月的平均工资为2600.83元，但却以被上诉人主张的2872元为标准计算。2.一审以被上诉人一方的证人证言得出的结论，被上诉人至少在2009年以前已在上诉人处工作，但又以2007年计算被上诉人的工作年限，计算被上诉人的解除劳动合同经济补偿金，多计算工作年限2.4年。 韩红计针对亚钛公司的上诉辩称，亚钛公司上诉理由均不能成立。其2018年5月份之后没有上班，5月份之后发放的是生活费而非工资；其是从2007年12月开始在亚钛公司上班的，一审认定工龄年限正确。 韩红计向一审法院提出诉讼请求：1．解除原被告之间事实劳动合同；2．判令被告一次性支付原告解除劳动合同经济补偿金31592元（2872元×11月）；3.判令被告加倍支付原告违法解除劳动合同赔偿金11个月工资41800元；4.判令被告为原告办理养老保险手续，补缴2007年12月至2018年8月的养老保险金；5.判令被告赔偿未给原告办理失业保险造成的失业保险待遇损失28440元（1580元×75%×24个月）；6.被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明事实：原告韩红计于2007年12月开始在被告亚钛公司工作，当时被告以现金形式为原告支付工资，自2016年1月开始通过长安银行转账支付。至今被告未为原告办理社会保险手续。2015年1月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止，原告从事普工工作，日工作8小时，每月休息4天，月工资2500元，次月5日发放。2016年12月8日，原告在工作中意外受伤，当日住院治疗，2017年1月4日出院，原告休息至2017年5月6日开始恢复工作。2018年5月14日，原告因需二次手术住院治疗，至5月30日出院，至今再未到被告处上班。被告向原告支付工资至2018年12月，最后12个月月平均工资为2600.83元。 另查，事故发生后，被告向宝鸡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年3月1日该局作出工伤认定决定书，认定原告构成工伤。但认定工伤的事实原告并不知晓。同年5月11日，被告向工伤管理部门提交了原告的工伤保险待遇申请表。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原告主张其自2007年12月起在被告处工作，被告认为原告自2011年起在被告处工作，而双方均无合法有效的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。本案原被告对计算工作年限存在争议，而被告无法证明原告自2011年起在被告处工作。证人黄某某提出其离开被告公司已四五年，在被告处工作了五年，而原告和证人同时期在被告处上班；以证人证言推算，至少2009年原告已在被告处工作，被告认为原告自2011年起在被告处工作的意见不予采信。故被告应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定原告自2007年12月起在被告处工作，即双方自2007年12月起建立劳动关系。在劳动关系存续期间，被告未为原告办理社会保险，原告因此起诉要求解除劳动合同，一审法院予以支持。被告依法应向原告支付解除劳动合同补偿金。原告在被告处工作12年零4个月，其要求被告支付解除劳动合同经济补偿金31592元，一审法院予以支持。因本案原告提出解除劳动合同，被告不存在解除劳动合同的事实，故对原告要求的违法解除劳动合同赔偿金一审法院不予支持。对原告要求判令被告为其办理养老保险手续并缴纳费用的请求，因不属于法院受理民事案件的范围，故一审法院不予处理。对原告主张被告赔偿未办理失业保险造成失业保险待遇损失的请求，一审法院认为，原告提出解除劳动合同，不属于法规规定的非本人意愿终止就业，故不符合领取失业保险待遇的条件，对原告的该请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、解除原告韩红计与被告宝鸡市亚钛新金属有限公司之间的劳动合同。二、被告宝鸡市亚钛新金属有限公司于判决生效之日起15日内支付原告韩红计解除劳动合同经济补偿金31592元。三、驳回原告韩红计的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告宝鸡市亚钛新金属有限公司负担。 二审审理中，上诉人亚钛公司提交宝鸡市人力资源和社会保障局工伤认定决定书的送达回证一份，证明2017年4月11日上诉人韩红计已签收工伤认定决定书，不存在韩红计诉称的亚钛公司欺瞒工伤认定的事实。上诉人韩红计对送达回证的真实性予以认可，但表示其作为农民工，因用人单位认为其伤情够不上伤残，故没有做劳动能力鉴定。上诉人韩红计无新证据提交。本院对上诉人亚钛公司提交的工伤认定决定书送达回证予以认定。 二审另查明，上诉人韩红计尾号5248的长安银行账户显示，上诉人亚钛公司2018年1月至2018年5月支付韩红计2017年12月份-2018年4月份工资分别为3550元、3800元、1950元、3600元、3460元，2018年6月至2019年1月支付韩红计2018年5月-12月份月工资均为2500元。 还查明，上诉人韩红计于2019年3月12日向宝鸡市金台区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1.解除申请人与被申请人之间事实劳动合同；2.裁决被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金41800元；3.裁决被申请人加倍支付被申请人十一个月工资41800元；4.裁决被申请人为申请人办理养老保险手续，补缴2007年12月至2018年8月的养老保险金；5.裁决被申请人赔偿未给申请人办理失业保险造成的失业保险待遇损失28440元（1580元×75%×24个月）；6.被申请人承担仲裁费。宝鸡市金台区劳动仲裁委员会于2019年3月15日作出不予受理通知书。上诉人韩红计于2019年3月18日向一审法院起诉。 其余案件事实与一审查明事实一致，有当事人陈述、宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会宝金劳人仲不字（2019）23号不予受理通知书、宝鸡市中医医院住院病案、长安银行活期存款账户交易明细、劳动合同、工伤认定决定书、工伤保险待遇申请表在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，二审民事案件审理范围为上诉请求相关的事实及法律适用问题。根据双方诉辩意见，本案二审阶段争议焦点主要为：工伤保险待遇与本案解除劳动关系双方权利义务问题是否必须一并处理、上诉人韩红计的月工资标准及工作年限认定问题，以及上诉人亚钛公司是否应支付上诉人韩红计失业保险金问题。 关于一审未将上诉人韩红计工伤保险待遇与本案诉讼请求一并处理程序是否违法问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，上诉人韩红计在劳动过程中受伤并依法被认定工伤，其依法应享受的工伤保险相关待遇尚未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，亦与本案诉争的因双方劳动关系解除而引发的权利义务问题不具有不可分性。若用人单位不履行或不配合申报工伤保险待遇相关义务，上诉人韩红计可单独向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故一审法院诉讼程序并无不当，并未侵害当事人权益，上诉人韩红计该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人韩红计的月工资标准问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动合同经济补偿金应以劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资作为计算基数。一审法院以上诉人韩红计最后十二个月的平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定，但一审法院以亚钛公司提交的没有劳动者签字的工资表认定韩红计最后12个月平均工资为2600.83元，认定不当，应以双方均无异议的韩红计长安银行工资卡交易流水记录为准，故本院认定上诉人韩红计领取的2018年1月至2018年12月的月平均工资为2734.17元。上诉人韩红计主张亚钛公司2018年5月后向其发放的是生活费而非工资，应以其正常上班的最后五个月的平均工资作为计算经济补偿金的基数的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人韩红计工作年限认定问题。因劳动争议案件具有特殊性，综合考虑当事人举证能力、公平原则、有利于劳动者原则等因素，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条均规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依上述规定，应由用人单位来承担劳动者工作年限的举证责任，一审把举证责任分配给亚钛公司并无不当。因亚钛公司在2015年之前未依法与韩红计及时签订劳动合同，导致双方对何时建立劳动关系各执一词，亚钛公司不认可韩红计主张的用工开始时间，但既未提交员工入职登记表、员工名册档案等证据反驳韩红计的主张，亦未提供任何证据证明其主张的2011年建立劳动关系的事实。韩红计提供的证人黄某某证言对入职时间的描述并不足够明确、具体，而且韩红计方证言采信与否都不能免除亚钛公司作为用人单位对工作年限的举证责任。故亚钛公司应承担举证不能的法律后果，其主张按照韩红计提供的证人证言认定工作年限的上诉理由不能成立。一审认定韩红计2007年12月入职并无不当，但计算工作年限有误，至韩红计向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，韩红计与亚钛公司劳动关系存续期间应为11年零4个月，而非一审法院认定的12年零4个月，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，亚钛公司应支付韩红计经济补偿金31442.96元（2734.17元/月×11.5月）。 关于韩红计主张的失业保险金是否应予支持问题。亚钛公司二审阶段认可因听说韩红计在别处打工，公司予以调查故韩红计二次手术后暂时没让韩红计上班。在调查无结果的情况下，亚钛公司无充分证据证明通知韩红计回来上班，并停止发放韩红计工资，在此情况下不能要求韩红计对能继续回单位上班抱有可期待性。亚钛公司在劳动关系解除之前停发工资、未依法全面缴纳社会保险是客观事实，韩红计2019年3月份申请仲裁要求解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形，有权领取相应的经济补偿金及失业保险待遇。一审法院支持了韩红计经济补偿金的诉讼请求，却以韩红计提出解除劳动合同，不属于非本人意愿终止就业为由，未支持失业保险金，认定有误。上诉人韩红计该上诉理由成立，本院予以支持。由于亚钛公司未依法缴纳失业保险，导致韩红计无法向社会保险经办机构办理失业登记以及领取失业保险金，根据《陕西省实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，失业保险待遇应当由亚钛公司予以支付，本院依法核定为28440元（1580元/月×75%×24个月）。 综上，一审法院对韩红计月工资认定及工作年限计算均存在错误，认定韩红计提出解除劳动合同不属于非本人意愿终止就业错误，导致判决结果不当，双方当事人上诉理由均部分成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1110号民事判决第一项，即解除韩红计与宝鸡市亚钛新金属有限公司之间的劳动关系； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1110号民事判决第三项，即驳回韩红计其他诉讼请求； 三、变更宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1110号民事判决第二项为：由宝鸡市亚钛新金属有限公司于本判决生效之日起15日内支付韩红计解除劳动合同经济补偿金31442.96元； 四、由宝鸡市亚钛新金属有限公司于本判决生效之日起15日内支付韩红计失业保险待遇损失28440元； 五、驳回韩红计的其他诉讼请求和上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，由宝鸡市亚钛新金属有限公司负担。二审案件受理费10元，由宝鸡市亚钛新金属有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇一九年九月二十三日 法官助理 金朋科 书 记 员 王文叶