山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1220号上诉人（原审被告）：谢掌文，男，1953年4月21日出生，汉族，五台县东冶镇东街村人，农民，住本村。委托诉讼代理人：侯玉萍，山西台峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武生成，男，1954年8月8日出生，汉族，五台县东冶镇东街村人，农民，住五台县。委托诉讼代理人：武志勇，男，1983年1月12日出生，汉族，五台县东冶镇东街村人，住本村，系武生成之子。上诉人谢掌文因与被上诉人武生成土地承包经营权纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人谢掌文及其委托诉讼代理人侯玉萍、被上诉人武生成的委托诉讼代理人武志勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。谢掌文上诉请求：1、依法撤销山西省五台县人民法院(2019)晋0922民初24号民事判决;2、依法改判上诉人与被上诉人之间土地承包经营权互换不成立,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;3、判决由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人从来没有互换过土地承包经营权。2009年被上诉人的儿子武志勇找到上诉人协商,称本案诉争土地位于本村红旗路平岗路的0.78亩土地离被上诉人家较近,为了方便耕种,要求与被上诉人承包的另一块位于上平岗路的土地互换耕种。上诉人考虑到都是一个村里的,出于人情,同意两块地互换耕种,上诉人从来没有向被上诉人承诺过互换两块地的承包经营权。上诉人根本没有与被上诉人书写过证明,被上诉人提供的证明复印件上的上诉人的签名属于他人伪造,证明上的乙方为武生存,也不是被上诉人本人。一审判决认定上诉人与被上诉人将土地承包经营权自行互换,认定事实错误。二、一审判决认定事实的证据证不足。一审中被上诉人提供的证明为复印件,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定“无法与原件、原物核对的复印件复制品,不能单独作为认定案件事实的依据”,一审中上诉人曾要求被上诉人提供证明原件,以便笔迹鉴定,被上诉人一直拒绝提供,一审法院却把此复印件作为认定案件事实的依据,有偏袒被上诉人之嫌。证人张永正出庭作证的证言明确说明双方当时为协议互换耕种,东冶镇人民调解委员会作出的案件移送表也载明,双方地块为自换耕种,一审判决却想当然地认定为土地承包经营权互换，证据不足。三、一审判决违反相关法律规定。《农村土地承包法》第20条、第33条,第40条规定“承包期内,发包方不得收回承包地”“承包方之间为方便耕种,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换,并向发包方备案”、“土地经营权流转,当事人双方应当签订书面流转合同”：《物权法》第128规定“未经批准,不得将承包地用于非农建设”。本案中,诉争土地本为上诉人承包的耕地,东冶镇村委在上诉人不知情的情况下,与武志军签订房基地协议,擅自将上诉人承包的耕地作为武志军的房基地,对此违法协议,一审判决却予以认可。上诉人与被上诉人从未订立土地承包经营权互换协议,一审判决把根本不存在的协议要求上诉人与被上诉人履行,明显违反相关法律规定。综上所述,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,依法应予撤销。现上诉人依相关法律规定,提起上诉,请求二审法院重新审理,撤销原判,依法改判,维护上诉人的合法权益。被上诉人武生成辩称认可一审法院的判决。武生成向一审法院起诉请求：1、确认双方土地承包经营权互换协议有效；2、双方继续履行协议。一审法院认定的事实：先前，原告武生成之父将其位于上平岗路的一块承包地与被告谢掌文之父位于红旗路平岗路的0.78亩承包地互换，多年来双方一直互换耕种。2000年，农村土地二轮承包时，由原告继续承包该耕地。2010年4月，由张永正执笔，原被告双方协商作了一份证明，将上述两块承包地确认调换，证明还加盖了五台县东冶镇东街村民委员会的公章。2011年9月21日，原告之子武志勇与村委达成房基地协议，约定原告方出资两万受让本案争议承包地，后原告方即在此处建起了围墙。2018年12月17日，被告谢掌文向相关部门提出申诉，请求将互换经营权前的土地承包经营权确认至自己名下。双方曾经东冶镇人民调解委员会进行调解，2019年1月3日该调解委员会作出民事调解案件移送表。载明：1982年土地承包时，老辈将双方地块自换耕种，2010年武生成又将自换写出证明，东街村委根据自换证明，2011年9月21日正式收取两万，并有房基地协议。2018年，土地确权引发此纠纷，村、镇无法认定。主要双方互不相让，无法确认土地权属，主要自换引起村委房基协议，请法院立案。原告随诉至本院请求判令双方土地承包经营权互换协议有效，双方继续履行协议。一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。互换后，当事人双方应当签订书面合同。本案中，原、被告父亲将承包地经营权自行互换，后原被告又将此事以书面方式进行确认，原告提供的证明虽形式为证明，但该证明是由双方签字确认，且设立了双方权利义务，是双方真实意思表示，被告辩称该证明系原告伪造，自己并未在证明上签字，但未向本院提交笔迹鉴定的书面申请，且执笔人张永正出庭作证称签字是被告谢掌文本人签字，故对被告的辩解意见本院不予采信。原、被告达成的互换协议加盖了村委公章，且村委据此互换证明与原告达成了房基地受让协议，故村委作为发包方对原被告互换承包地的行为已知晓、认可，应视为原被告互换土地承包经营权已经发包方备案。至于被告辩称，双方就涉案争议土地是互换耕种而非互换承包经营权，因双方签字的证明上称为调换，据此应理解为双方进行的是经营权的互换。本案中，被告向相关部门提出申诉，请求将互换经营权前的土地承包经营权确认至自己名下的行为已违背了双方协议内容，故原告请求双方继续履行互换承包地协议，本院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条之规定，判决：被告谢掌文与原告武生成继续履行位于五台县东冶镇红旗路平岗路的0.78亩土地与位于上平岗路的土地的承包经营权互换协议。案件受理费100元，由被告谢掌文负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方土地承包经营权互换是否成立是否生效。诉争的土地系双方当事人的父辈于上世纪80年代进行了口头互换，即谢掌文之父位于红旗路平岗路0.78亩承包地与武生成之父位于上平岗路的一块承包地互换。2000年，农村土地二轮承包时，双方依旧保持互换。2010年4月，双方当事人签定“证明”作为口头互换的确认。本院认为，土地互换是当事双方父辈的真实意思表示，双方已经实际履行了合同并在三十余年内长期保持互换状态，村委会在书面证明上盖章证实村委作为发包方对双方互换承包地的行为知晓、认可，视同备案。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。互换后，当事人双方应当签订书面合同。”以及《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，案涉双方土地承包经营权口头流转生效并实际履行，土地互换协议成立并生效，本院予以确认，据此产生的现状应予维持。关于上诉人谢掌文认为是互换耕种、非互换土地经营权，上诉人与被上诉人从未订立土地承包经营权互换协议的上诉理由，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”以及《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，土地承包以家庭为单位，双方当事人父辈的土地互换协议效力及于承包户其他成员，无其他正当理由不得反悔，故上诉人谢掌文的该上诉请求不予支持。庭审中，上诉人谢掌文称未见“证明”原件，经调查系被上诉人武生成在一审开庭后提供并附卷，对此程序瑕疵本院二审组织双方当事人就“证明”原件进行了质证，上诉人谢掌文否认签过“证明”并申请笔迹鉴定。本院认为，“证明”签字是否本人所签不影响对双方土地互换性质的认定，故对上诉人谢掌文的笔迹鉴定申请不予准许。综上所述，上诉人谢掌文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢掌文负担。本判决为终审判决。审判长 张高锋审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇一九年九月十六日书记员 罗 燕