甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘1225民初1094号 原告：甘肃百业顺房地产开发有限公司，地址，兰州市。 法定代表人：刘某，经理。 被告：李某，男，生于1971年6月5日，甘肃省礼县人，住礼县。 被告：赵某，男，生于1967年5月6日，甘肃省陇南市武都区人，住武都区。 委托诉讼代理人：刘某、韩某（实习律师），甘肃宇彤律师事务所律师。一般代理。 原告甘肃百业顺房地产开发有限公司与被告李某、赵某修理、重作、更换纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃百业顺房地产开发有限公司法定代表人刘某、被告李某、被告赵某及委托诉讼代理人刘某和韩某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃百业顺房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即对所承建“位于陇南市西和县稍峪乡符庄村新村”不合格工程修理和返工；二、由二被告承担西和县人民法院（2016）甘1225民初298号生效判决中判给百业顺公司的利息；三、由二被告承担工程质量鉴定费60000.00元；四、由二被告承担全部案件诉讼费用。事实与理由：依照（甘肃省对危房搬迁建设新村）的规定，2013年百业顺公司通过有偿用地、开发建设“位于陇南市西和县稍峪乡符庄村新村”。同年6月，熟人介绍、自称为甘肃第五建筑工程有限公司创展分公司（以下简称五建公司)人员的李某与百业顺公司达成“建筑工程承包合同”，合同上五建公司未盖章，李某称他去五建公司慢慢盖。合同约定：包人工、包材料，开工日期为2013年6月18日，全部工程地基完成后，甲方支付第一笔款30%，工程质量不合格要返工。时间紧，李某开始张罗施工，百业顺公司鉴于熟人介绍，未急于追赶盖公章的事。接着出来了一个陈某，李某称陈某是自己的工程受委托人。李某和陈某违反包工包料的约定、违反全部地基完工才付第一笔款的约定，鼓动农民工闹事。百业顺公司被迫于2013年10月付第一笔40万元，为了春节前的稳定，2014年1月6日又付20万元。接着，又来一个称为工程队队长的赵某。除前两笔付款，百业顺又支付了八笔款项，十笔款项共支付1259330.00元。工程由李某和受委托人陈某看着干了一部分，由施工队长赵某看着干了一部分。从鼓动农民工闹事，以及让先付款可知，对方控制着只会转交包含已付钱款的部分完工房屋钥匙。百业顺公司为了安置临时接收了少部分，哪知通过对少部分的使用，显现出工程质量的严重问题。百业顺公司让其来返修，对方置之不理。工程无法继续，对方占着未交付的部分工程形成僵局、向百业顺公司要钱。赵某以原告身份起诉百业顺公司向其要钱，起诉状里很明确没有说工程全部移交给了百业顺公司，占着未交付的部分工程形成僵局来要钱是清楚的。法庭追加了李某为另一被告，通过庭审才看到李某的受委托人陈某作为甲方与赵某签订了“建房合同书”，一手托两家，一面与百业顺公司签合同，一面与赵某签了合同，从中取利。与赵某的合同显示，赵某接手前工程已经干了一部分。经过法庭组织鉴定，工程质量不合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。但通过陇南市中级人民法院（2018）甘12民终410号维持的西和县人民法院（2016）甘1225民初298号生效判决中，就工程质量问题让百业顺公司另行提起诉讼。 另外，《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 综上：百业顺公司提起诉讼，请判决。 被告李某答辩称，经熟人介绍我认识了甘肃百业顺房地产开发有限公司的刘总，刘总说他在西和县稍峪乡有工程，需要有资质的建筑公司才能分包，我就随便写了个公司和甘肃百业顺房地产开发有限公司签了合同，后因资金问题，我就拉了陈某作为合伙人，由陈某负责工程所有项目。后陈某又将工程分包给赵某干，百业顺房地产开发有限公司的高春明一直在工程上负责质量。工程和我没有关系。 被告赵某答辩称：一、被答辩人诉求属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据答辩人诉被答辩人建设工程施工合同纠纷一案中，一审、二审人民法院的判决认定的事实，被答辩人已实际使用了已建好的房屋，并将房屋对外出租等。自2014年被答辩人实际使用房屋至今，已有近五年的时间，被答辩人主张要求答辩人承担不合格工程的修理和返工，人民法院应不予支持。二、被答辩人第一项诉求不明确，事实与理由中也未说明。人民法院应不予支持。三、被答辩人第二项诉求既无事实根据，也无法律依据，人民法院应不予支持。四、被答辩人第三项诉求的6万元鉴定费，已经人民法院判决由被答辩人承担，且判决已生效。被答辩人的诉求人民法院应不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，答辩人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被答辩人主张的事实和理由不符合该条规定。答辩人依法答辩，恳请贵院支持答辩人的答辩意见，驳回被答辩人的诉讼请求！ 甘肃百业顺房地产开发有限公司依法提交的证据有：1、情况说明，证明2013年原告通过有偿用地，开发建设位于西和县稍峪乡符庄村新村；2、建设工程承包合同，证明自称是甘肃第五建筑工程有限公司创展分公司的李某代表公司与原告达成《建筑工程承包合同》；3、委托书，证明陈某是李某的受委托人；4、建房合同书，证明在原告不知情的情况下，陈某又将工程分包给赵某；5、收款凭证，证明原告分十次支付工程款1259330.00元；6、房屋质量检验报告，证明房屋质量不仅不符合图纸，并且不符合国家规范，涉及安全问题；7、法律文书，证明工程质量问题让原告另行诉讼。 被告赵某依法提交的证据有：两份判决书，证明建成的22套房屋已经交付给原告5年了，现原告提出质量问题，人民法院应该不予受理。 本院组织当事人进行了质证。被告李某对原告提交的证据质证认为：证据1，工程情况我不知道，我没有见各种手续和证件；证据2、3，是真实的；证据4，陈某和赵某签订的合同，我不知道；证据5，收款收条，我只签了一张四十万的，其余一概不清楚；证据6，工程鉴定报告，我不知道是原告委托的还是法院委托鉴定的。被告赵某对原告提交的证据质证认为：证据1、2、3、4、5、6的真实性没有意见，证据2的证明目的与本案没有多大关系，证据3、4与本案没有关联性，证据6的证明目的不予认可。原告甘肃百业顺房地产开发有限公司对被告赵某提交的证据质证认为：是真实的。 本院对当事人依法提交的证据作如下分析认证：关于原告甘肃百业顺房地产开发有限公司提交的6组证据，对真实性予以确认，但证据1、2、3与本案无关联性，不作为认定案件事实的证据予以采信，证据4、5、6与本案有关联性，可作为认定案件事实的证据予以采信。关于被告赵某提交在两份判决书，来源合法，内容真实，与本案有关联性，可作为认定案件事实的证据予以采信。 根据当事人的陈述及认定的证据，本院认定事实如下：2013年6月3日，被告李某以甘肃第五建筑工程有限公司创展分公司的名义与原告甘肃百业顺房地产开发有限公司就西和县稍峪乡符家村新村建设工程签订了《建筑工程承包合同》，合同约定竣工日期为2014年2月17日，保修期为一年。2013年8月5日，被告李某以委托书的形式将涉案工程转包给陈某。2013年8月18日，陈某又将涉案工程承包给被告赵某进行承建，被告赵某共建成22套房屋、18套房屋的地基工程。原告甘肃百业顺房地产开发有限公司于2014年对22套房屋予以接收，并将部分房屋出售、出租。2017年10月29日，甘肃土木工程科学研究院受甘肃省陇南市中级人民法院委托，对涉案房屋一层顶板厚度、钢筋间距和钢筋保护层厚度、房屋上部结构墙体裂缝进行了检测，检测结论为：1、西和县稍峪乡符家村综合市场I区、II区房屋一层顶板厚度、钢筋间距和钢筋保护层厚度不满足设计图纸和《混泥土结构工程施工质量验收规范》的要求。2、二层后砌墙120mm厚隔墙与混凝土梁、砌体墙交接位置处裂缝主要是由于后砌墙施工不规范造成的；门窗洞口位置处裂缝主要是由于温度一收缩应力造成的；个别墙面处裂缝主要是由于抹灰层厚度过厚造成的。 本院认为，原告甘肃百业顺房地产开发有限公司将自己投资项目西和县稍峪乡符家村新村建设工程随意承包给一个无建筑资质的个人，本身就是对工程质量不负责任的表现。原告甘肃百业顺房地产开发有限公司在西和县稍峪乡符家村新村建设工程实施中派员进行了监督，监督员的责任是对不符合设计图纸的施工应当叫停或重做。本案中，原告甘肃百业顺房地产开发有限公司在监督中存有过错。原告甘肃百业顺房地产开发有限公司对西和县稍峪乡符家村新村建设工程所建房屋予以接收，是对房屋质量无异议的真实意思表示，且涉案房屋未被检测出主体结构存在质量问题和安全隐患。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告甘肃百业顺房地产开发有限公司接收涉案房屋，并将部分房屋出售、出租，现请求被告李某、赵某对不合格工程修理和返工，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 驳回原告甘肃百业顺房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费650元，由原告甘肃百业顺房地产开发有限公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本,上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审判员  马根富 二〇一九年九月九日 书记员  李 阳