呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2947号上诉人（原审被告）：和林格尔县人民医院，住所地呼和浩特市和林格尔县 。法定代表人：郭万珍,该院院长。委托诉讼代理人：云文珍,内蒙古盛乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫琦,内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘占元，男，农民，住呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审原告）：刘秀女，女，农民，住呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审原告）：刘建明，男，无固定职业，住呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审原告）：刘秀清，女，农民，住呼和浩特市和林格尔县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘亚南，女，工人，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：刘亚南，女，工人，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：宋中清,北京众再成律师事务所律师。上诉人和林格尔县人民医院因与被上诉人刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南医疗损害责任纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2017）内0123民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实、证据或者理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。和林格尔县人民医院上诉请求：撤销一审判决，驳回刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据侵权责任法相关规定，医疗机构承担赔偿责任需具备四个要件。本案中，医方诊疗行为符合诊疗常规。《医疗事故技术鉴定函》未作出医方在诊疗活动中存在过错的意见，只是在分析意见中说明医方在诊疗过程中不规范。过错与不规范是两个不同的概念，医疗损害责任以过错责任为前提。医院方也不存在《侵权责任法》第五十八条规定的推定过错的几种情形。内蒙古中泽司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：2016年4月5日《委托协议书》中“刘建明”签名和两处“张金翠”签名与提供的李宜家样本字迹是同一所写，而不是“刘建明”、“张金翠”签写，是医师李宜家的笔记。一审法院仅凭患者家属一面之词及《司法鉴定意见书》的意见认定医方及医务人员存在医疗行为违法情形，但并未认定存在过错及哪方面的过错。医务人员虽未尽到说明义务及取得患者及其家属书面同意，自己签了患者及其家属的名字，但这如何能给患者造成损害呢？即使义务人员违反了法律规定的告知义务，但并未造成患者人身损害后果的，也不应赔偿。二、关于精神抚慰金及律师费赔偿的事实认定。一审法院陈述了主治医师未与患者及其家属进行沟通、没有表现出对患者家属失去亲人的同情等，但并未认定给患者造成了什么人身伤害，却主观认定对患者家属的精神打击进一步加重和扩大。对患者家属请求赔偿精神抚慰金的请求不应支持。现无明确法律规定赔偿律师费，一审法院认定有误。三、医院在诊疗过程中虽存在不规范情形，但与患者的死亡原因不存在因果关系。患方对此应承担举证责任。本案中，患方并未向法院举证证明医疗行为与损害后果之间具有因果关系，其应承担举证不能的法律后果。四、一审法院适用法律不当。一审法院适用《侵权责任法》第五十八条第一款第一项的规定错误，此规定是医务人员违规治疗给患者造成损害的推定医疗机构及医务人员有过错。但本案中，医务人员虽存在一些不规范行为，但并未给患者造成伤害。一审法院曲解了法律规定。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，引用内蒙古自治区高级人民法院的呼和吉勒图案例中的赔偿精神损失赔偿100万元及北京市高级人民法院（2009）高民终字第4612号民事判决的内容，支持20万元精神损失赔偿金。我国并非判例法国家，本案与前述两案不同。刘亚南辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人的第一项上诉请求不成立，按照侵权责任法相关规定，本案医疗损害责任的构成需要两个要件，一是违法违规，二是损害事实，足以判断医方应承担全部责任。一审法院的判决中已经明确认定医方违反了侵权责任法相关规定，并且在一审判决书具体写明了医方的违规表现，医方第一项上诉理由不成立。关于精神抚慰金的问题，一审法院认定正确，应予维持。一审法院判决赔偿精神损害抚慰金20万元，在最高人民法院所规定的赔偿幅度范围内，最高人民法院关于精神损害抚慰金的赔偿服务及幅度有所规定，最高人民法院在2014年关于国家赔偿精神损害抚慰金的幅度范围是在人身损失部分的35%以下，1000元以上。其他人身侵权案件也适用，一审的20万元在这个幅度范围的。法律依据是：最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见，该司法解释第九条追加说明，人民法院办理涉及侵犯人身权的案件，都参照本意见处理。关于律师费的问题，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第17条3款规定，其他合理费用，在地方法院有的有规定，上海市高院规定医疗纠纷的律师费属于合理费用。一审判决在认定赔偿律师费的理由时也提出了这是患者家属方不必要的损失。医方没有按照规范操作记录当时患者的病情，造成医学会的鉴定不能确定本案是否是医疗事故，是由于医方的原因造成医学会不能鉴定的，造成法院诉讼的额外负担。因医疗机构这些基本的义务没有完成，造成了患方请律师打官司产生不必要的支出，一审判决时予以认定，所以律师费是应予赔偿的。关于医方的第三项上诉理由，上诉人不仅是诊疗不规范，是完全没有提供符合其诊疗及法律规定、规范的诊疗服务，并且误诊，造成患者死亡，这是违法违规的事情，与患者死亡有因果关系，患者虽然是有自身的疾病，但是在医院没有得到及时的治疗，并且错误按照其他疾病治疗，加快了患者的病情，由于患方是付费，交由医院对疾病进行诊断治疗，所以在医疗方面的原因力没有发挥作用的情况下，不能认为患者的自身疾病是致使其损害后果的原因。因为自身疾病在正常的治疗的情况下，在医院应该得到中止。医疗行为既没有对患者进行治疗，又阻碍患者到其他医疗机构进行诊疗的机会，完全取代了自身的发病率，是存在法律上的因果关系的。一审法院认定医方违法违规就不是一般的医疗过错，过错程度明显高于一般的医疗过错。违法违规的责任是有法律规定的，侵权责任法有规定。一审法院认定医方医疗行为存在过错，并承担全部责任是有法律因果关系的基础的，医方的上诉理由不能成立。医方的第四项上诉理由不成立，一审判决认定了医方存在违法情形，符合侵权责任法第五十八条第一项规定的情形，一审法院没有适用侵权责任法第五十四条的规定，该条款是一般过错的规定，一审适用法律正确，应予维持。刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清的答辩意见同刘亚南。刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南向一审法院起诉请求：一、认定和林格尔县人民医院及其医务人员在诊疗、护理、抢救患者张金翠的过程中存在医疗行为违法,违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条,《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第一项、第二项、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条;《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条等规定；判令和林格尔县人民医院赔偿死亡赔偿金395700元(32975元×12年按照自治区2016年度城镇居民人均可支配收入计算)、丧葬费25692元(4282元×6个月,按照自治区2015年度职工平均工资标准计算);医疗费1000元、死亡精神抚慰金20万元,共计622393元。三、增加诉讼请求为律师代理费3万元。一审法院认定事实：患者张金翠(1947年11月5日出生)10天前无明显诱因出现咳嗽咳痰、少量白痰、无咳血、伴胸闷气短,2016年3月26日在和林格尔县人民医院结核门诊诊断为肺结核病史,痰检阴性,并口服四联抗结核药物(异烟胼0.3g/日,利福平0.45/g日,呲嗪酰胺0.5g3次/日、乙胺丁醇0.75g/日),于2016年4月4日症状加重、气短、咳嗽、少量白痰、伴眩晕、乏力,再次来该医院门诊就诊,行头颅CT检查未见异常。患者于2016年4月5日晚11时30分急诊入院,发病以来,否认胸痛、伴发热、体温未测、精神差、无尿频、尿急,尿痛、无腹痛腹泻,否认意识障碍。入院查:T38.3°C、pl10次/分、R20次/分、BP130/70mHg,营养中等,神志清楚、全身皮肤粘膜紫绀、口唇发紫、瞳孔等大等圆,对光反射灵敏、颈软、心率110次/分,律齐、未闻杂音、双肺呼吸音粗、双肺可闻及干湿罗音、腹软无痛、四肢躁动、双下肢无浮肿、余(一)。快速血糖7.lmO1/L,指氧89%。初步诊断:1、肺部感染、呼吸衰竭2、慢性胃炎;3肺结核(痰检阴性)。入院后未进一步做相关检查,立即给予抗炎、平喘等输液对症治疗、医嘱查血常规、生化、肝功全相、肌酐、胸部CT等相关检查,但未执行。于2016年4月6日5时患者出现呼吸困难加重,立即给予吸氧、心电图监测,指氧58%、体温37.3°C、脉博110次/分、呼吸20次/分、血压140/80mmHg,患者于2016年4月6日5时25分出现呼吸困难进一步加重，改II经护理为I级护理,于2016年4月6日5时30分出现呼吸困难、心脏骤停、瞳孔放大,立即给予胸外心脏按压、积极组织抢救,可拉明0.375g、肾上腺素注射液1mg分别入壶,5点40分,可拉明0.375g,肾上腺素注射液1mg、阿托品0.5mng分别入壶,5点45分可拉明0.375g入壶,抢救30分钟无效于6时宣布临床死亡。现场体格检查无记录。医院主治医师李宜家、责任护士吴涛、患者死亡原因:肺部感染、呼吸衰竭2、慢性胃炎;3、肺结核(痰检阴性)。病案号025331患者张金翠急诊住院时，垫付押金1000元,支出医疗住院费768.78元。另查明,患者张金翠曾于2016年1月18日就诊于和林格尔县人民医院内二科病区,出院日期:2016年1月26日共住院9天。出院诊断:冠心病、慢性心功能不全、肺部感染、高血压病2级。出院医嘱:1、继续口服药物治疗:拜阿司匹林0.1g,1次/日,辛伐他定片20mg,1次/每晚,单硝酸异山犁酯片(欣康)20mg,2次/日,倍他乐克片12.5mg,2次/日、依那普利片10mg,2次/日,均为口服;2、监测血压、心率、定期复查肝功、肾功能、电解质、血常规;3、避免劳累、受凉、注意身体、低盐低脂。4、不适就诊、门诊随诊继续口服药物巩固治疗,科主任王和丽,主(副主)任医师李宜家,医师韩莉,质控护士刘月芝,病案号:023302。2016年9月13日医患双方共同委托呼和浩特市医学会鉴定,是否是医疗事故,根据医患双方现场陈述和现有资料专家组分析如下:1、患者张金翠,女,68岁,入院病情平稳,发病进展快是意料之外,临床分析推断死亡诊断:①不除外主动脉夹层破裂(依据2016年1月8日患者住院病历记载,患者有高血压病史,血压170/70mnHg,服用过降压药物。2016年1月26日内蒙古医科大学附属医院胸CT提示主动脉增宽。此次就诊时患方陈述腿疼、胸闷、心悸恶心、呕吐,病情加重至死亡迅速);②不除外肺栓塞(依据患者有胸闷、气短呼吸困难,指氧89%、抢救时指氧58%);2、医方在诊疗过程中不规范①患者入院诊断不明确;②相关检查不及时有效；③用药无明确指征;3、医患双方提供资料不完整不统一,双方现场口头陈述分歧较大,亦不能提供相关证据做佐证,不能明确患者当时发病的情况;4、根据相关资料及抢救时的心电图,不能确定患者心梗的存在;5、双方陈述患者病情加重时症状,不支持患者急性左心衰的临床表现;6、患者死亡后未做尸检,死因不能明确;7、根据现有资料,双方陈述及相关医学检查,深入探讨分析,不能确定患者的死亡原因与医方的诊治有因果关系。结论:综上分析,根据《医疗事故处理条例》的相关规定,本病例不能确定是否是医疗事故。于2016年10月21日作出医疗事故技术鉴定函,呼和浩特市医签(2016)052号。2017年1月13日、2017年2月20日,2017年3月3日内蒙古自治区医学会医疗事故技术鉴定工作办公室分别作出内医鉴字[2017]1号、[2017]9号关于中止对张金翠与和林格尔县人民医院医疗事故争议组织再次鉴定的函;关于中止对张金翠与和林格尔县人民医院医疗事故争议组织再鉴定的函以及关于终止张金翠与和林格尔县人民医院医疗事故争议组织再次鉴定的函(患方申请),佐证没有鉴定结论。2018年8月6日申请人刘亚南申请和林格尔县人民法院委托相关鉴定机构鉴定和林格尔县人民医院主治医师李宜家在病历中患者张金翠的委托签名中的刘建明和张金翠不是张金翠本人书写,该签名笔迹系李宜家伪造。2018年12月4日内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中[2018]文检字第207号司法意见书,鉴定意见:2016年4月5日《委托协议书》中“刘建民”签名和两处“张金翠”签名与提供的李宜家样本字迹是同一个人所写,佐证系主治医师李宜家笔迹。支出鉴定费5000元。一审法院认为,争议焦点：一、刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南诉请是否适用侵权责任法？二、和林格尔县人民医院是否存在侵权三、刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南诉请赔偿是否有法律依据本案案由是医疗损害责任纠纷,医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错造成患者损害,医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南提出诉讼请求：一、认定和林格尔县人民医院及其医务人员在诊疗、护理、抢救患者张金翠的过程中存在医疗行为违法。刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南提起的是医疗违法违规的诉讼,决定了本案举证不包括过错,只需要提供违规后果及违规操作。医务人员在本次患者张金翠治疗过程中,没有通过既往病史(2016年1月8日入院档案),对患者进行评估,没有对患者的冠心病、高血压2级进行治疗;医疗事故技术鉴定函是由医患双方共同委托,是合法有效的,根据分析意见2、医方在诊疗过程中不规范,①患者入院诊断不明确;②相关检查不及时有效;③用药无明确指征。医患双方认可,应予采信。对于和林格尔县人民医院提交的证据住院病历病案号025331中,刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南及其委托诉讼代理人对未能复印的首次病程记录、死亡病历讨论记录、输注抗生素执行同意书、静脉用药执行同意书、委托协议书、医患合约书、医患沟通记录表、住院患者评估表以及患者血压测试方式等记录未告知、未签字均不认可,主治医师李宜家交于刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南患者的心电图与病历存档的患者心电图本人年龄、死亡时间完全不符,其中病历中患者张金翠于5点30分心脏骤停,心电图时间在6点11分28秒心率136、室率99,却存在生命体征,设定患者年龄50岁,而实际年龄68岁,从入院2016年4月5日23:52分至23:55分,主治医师李宜家告知执行者吴涛在三分钟内滴注相对量450m1的液体临时医嘱。证明主治医师李宜家存在违规行为。经刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南申请,法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心(2018)文检字第207号司法鉴定意见书,鉴定意见:2016年4月5日《委托协议书》中“刘建明”签名和两处“张金翠”签名与提供的李宜家样本字迹是同一人所写。予以证实不是“刘建明”与“张金翠”签写,是医师李宜家的笔迹。且和林格尔县人民医院委托诉讼代理人认可,应予采信主治医师李宜家个人行为意思表示。综上,医方违反《执业医师法》第二十三条、第二十四条、《全国医院工作制度与人员岗位职责》医疗管理二十二、患者评估管理制度7、《处方管理办法》第十四条、《医疗机构病历管理规定》第十四条、《病历书写基本规范》第三章“住院病历书写内容及要求”中第十六条、第十七条、《医疗机构管理条例》第三十一条的相关规定,和林格尔县人民医院及其医务人员在诊疗、护理抢救患者张金翠的过程中存在医疗行为违法。医方在患者张金翠2016年4月5日入院后主治医师李宜家没有记录询问患者的既往病史,没有调阅两个多月前(2016年1月18日入院1月26日出院)其作为主(副主)任医师签署的电子存档病历,没有诊断冠心病既往病史,没有鉴别诊断本次是否心脏病再次发作和进行性加重;没有根据实际病情医嘱一级以上护理;没有完成《入院记录》,连基本常识量血压、查体都没有进行,在患者生命垂危之时,未即刻给予心电图、BNP及心肌酶等检查,又未将患者的真实病情风险以及所需要的排除心血管疾病之医疗措施、方案告知患方,未按照诊断规范急查血常规、胸部CT、血气分析等诊断和鉴别诊断;未行心电监护、密切观察病情及生命体征变化,未提供符合其诊疗水平的服务。在整个诊疗过程中没有与患方进行任何沟通(包括患方没有任何签字)。综上,医方违反了《侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条之规定,对刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南存在侵权,理应承担因违规违法,导致过错给刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南造成的损失。对刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南及其委托诉讼代理人请求变更第二项死亡赔偿金428040元(按照2017年内蒙古自治区××区常住居民人均可支配收入35670元为基数×12年)。依据为和林格尔县城关镇和清路社区居民委员会于2017年4月12日出据的证明(兹有我居居民张金翠,女,汉族,身份证号×××,2009年到2016年去世,一直在我居居住(李家园刘建民院内),刘建民是张金翠的儿子),应予支持。丧葬费33846元(按照2017年内蒙古自治区职工月平均工资标准5641元×6个月)、精神损害抚慰金20万元《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》法发[2014]14号“精神损害抚慰原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五,最低不少于一千元”。其中该司法意见第九条规定:“人民法院办理涉及侵犯人身权的自赔案件,需要适用精神损害款的,参照本意见处理”。本案中医院主治医师李宜家在患者就医、治疗和抢救过程中及患者去世后,作为职业医师,没有就患者的病情和诊疗方案与患者及其亲属进行沟通,没有表现对刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南方失去亲人的丝毫同情，没有表示对自己违规违法导致患者死亡的丝毫愧疚,不仅违反《执业医师法》第二十二条前三项的义务;“(一)遵守法律、法规,遵守技术操作规范;(二)树立敬业精神,遵守职业道德,履行医师职责,尽职尽责为患者服务;(三)关心、爱护、尊重患者”,而且在医疗事故鉴定中违背事实和证据干扰鉴定,对刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南方的精神打击进一步加重和扩大。依照内蒙古自治区高院的呼格吉勒图案精神损失赔偿就达100万元;北京市高级人民法院(2009)高民终字第4612号民事判决书记载判决医疗机构赔偿患方王建国等亲属精神损害抚慰金20万元,应予支持刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南方的此项诉讼请求,医方因违法违规造成患者张金翠误诊后死亡,推定医方存在医疗过错,涉及刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南诉请律师费3万元是因医方造成不必要的损失,理应赔偿。关于鉴定费5000元因符合相关法律规定,应由败诉方承担,故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第一款第一项,《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第一项、第二项、第三条第一款、第二十四条、第二十六条,《医疗机构管理条例实施细则》第六十四条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第二项之规定,判决：一、认定被告和林格尔县人民医院及其医务人员在诊疗护理、抢救患者张金翠的过程中存在医疗行为违法。二、被告和林格尔县人民医院赔偿原告刘占元、刘秀女刘亚南、刘秀清、刘建明因患者张金翠死亡的赔偿金428040元、丧葬费33846元、精神抚慰金200000元、医疗费768.78元、律师代理费30000元,合计692654.78元,在十五日内履行完毕。案件受理费10726元、鉴定费5000元,由被告和林格尔县人民医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，内蒙古中泽司法鉴定中心对《委托协议书》中“刘建明”签名和两处“张金翠”签名与提供的李宜家样本字迹进行鉴定，鉴定结果为：是同一人所写。该《委托协议书》的主要内容为：患者：张金翠，根据国家有关法规，您对您的病情、在医院接受各种诊疗措施及相关的医疗风险有知情权，但有些情况的知情可能对您产生不利影响，您是否愿意委托您的家属代您办理您在医院期间诊治疾病的有关事宜。患者：我同意委托刘建明（与本人关系儿子）代理在和林格尔县人民医院治疗疾病的有关事宜。委托人（患者）签字：张金翠。落款时间为2016年4月5日。本院经审理查明的其它事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：和林格尔县人民医院上诉主张驳回刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南的诉讼请求的理由是否能够成立。和林格尔县人民医院的上诉理由主要为：1、患者的损害后果与医疗行为没有因果关系，医院不应对患者家属承担赔偿责任；2、一审法院对精神抚慰金和律师费的认定有误。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。确定医疗机构是否应该向患者承担侵权责任，以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……医方上诉主张虽医方医务人员未尽到说明义务、自己签了患者及其家属的名字，但未给患者造成损害，故不应承担赔偿责任；医方还主张《医疗事故技术鉴定函》的鉴定意见未作出医方在诊疗活动中存在过错的意见，故不应承担赔偿责任。首先，《医疗事故技术鉴定函》的鉴定结论为：本病例不能确定是否是医疗事故。也即不能确定本病例构成医疗事故或不构成医疗事故，不能据此认定医疗机构不存在过错或本病案不构成医疗事故。其次，从《医疗事故技术鉴定函》分析推断患者死亡的原因及指出医方在诊疗过程中存在的不规范情形以及医患双方提供资料不完整并不统一的相关内容来看，无法确定本病例是否是医疗事故主要是患者死亡原因无法确定、医方在诊疗过程中存在不规范、医患双方提供资料不完整并不统一造成的。医方主张其向患者家属提出过尸检建议，但被患者家属拒绝，但其未提供相应证据佐证上述说法。而医患双方提供的资料不完整统一，加之医方医务人员存在代患者、患者家属签字的情形，虽不能直接认定该行为与患者损害后果有因果关系，但也导致患者家属对医院提供的类似资料的真实性产生质疑，结合《医疗事故技术鉴定函》指出医方在诊疗过程中存在的不规范情形，可以认定本病例不能认定是否是医疗事故的责任在医方。再次，本案为医疗损害责任纠纷，是否构成医疗事故不是医方承担责任的唯一标准，只要医疗行为存在过错与患者的损害后果之间存在因果关系，医疗机构也要承担责任。本案中，医方的诊疗行为确实存在不规范的情形，且又存在病历资料等不完整、不统一的情形，根据上述法律规定，患者有损害，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。故可以认定医方的医疗行为存在过错与患者的损害后果之间存在因果关系。医方上诉主张患者的损害后果与医疗行为没有因果关系，医院不应对患者家属承担赔偿责任的理由不能成立。关于精神损害抚慰金和律师费的问题。一审法院认定精神损害抚慰金20万元的依据有：《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》、《执业医师法》、内蒙古自治区高级人民法院的呼格吉勒图案、北京市高级人民法院(2009)高民终字第4612号民事判决。本院认为，本案属民事案件，案由属侵权纠纷项下的医疗损害责任纠纷，认定本案医方承担各项赔偿费用的依据应是《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及本地方确定相关损害赔偿项目和计算办法的规定。一审法院将《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》、内蒙古自治区高级人民法院的呼格吉勒图案适用于本案不当。一审法院还引用北京市高级人民法院(2009)高民终字第4612号民事判决书中关于精神损害抚慰金认定的内容作为认定本案精神损害抚慰金的依据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据一些因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。我国的《医疗事故处理条例》中关于精神抚慰金的计算是按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年。首先，我国不属判例法国家；其次即使要参考相关案例，两个案件也应具有相同性，一审法院引用的北京市高级人民法院(2009)高民终字第4612号民事判决中涉及的病案与本案并不相同，另外精神抚慰金的确定要考虑受诉法院所在地居民平均生活水平等因素，一审法院引用的北京市的相关判决作为认定本案精神抚慰金的依据不可取。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及本地对医疗损害责任纠纷中精神抚慰金认定的司法实践，本院确定本案所涉的精神抚慰金数额为5万元。关于律师费的问题，当事人可以以自己的名义参加诉讼，法律没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理。另外，律师收取律师费的标准也不统一。律师费是当事人根据其自身的情况（支付能力等）选择聘请律师而产生的费用，没有明确的法律规定该费用应由败诉的医疗机构承担，故对患者家属要求医疗机构赔偿该项费用的诉讼请求不予支持。和林格尔县人民医院关于精神抚慰金和律师费的上诉理由成立。刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南第一项诉讼请求为：认定和林格尔县人民医院及其医务人员在诊疗、护理、抢救患者张金翠的过程中存在医疗行为违法,违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条,《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第一项、第二项、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条;《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条等规定。本案为医疗损害责任纠纷，人民法院根据医疗机构的诊疗行为存在的过错及该过错与患者的损害后果之间有因果关系来确认医疗机构承担的责任。在认定医疗机构是否存在过错及过错是否与患者损害后果之间有因果关系要依据相关法律、法规，这是确认医疗机构是否应承担责任的题中之义，无需患者及其家属提出独立的诉讼请求。另外，民事诉讼中根据诉讼标的性质和内容分为：确认之诉、给付之诉、形成之诉。患者家属的该项诉讼请求不属于给付之诉和形成之诉，而确认之诉主要是指一方当事人请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益存在或者不存在的诉，故患者家属该该项诉讼请求也不属于确认之诉的范畴。故对刘占元、刘秀女、刘建明、刘秀清、刘亚南该项诉讼请求不予支持。综上所述，和林格尔县人民医院的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销和林格尔县人民法院（2017）内0123民初484号民事判决；二、和林格尔县人民医院赔偿刘占元、刘秀女、刘亚南、刘秀清、刘建明因患者张金翠死亡的赔偿金428040元、丧葬费33846元、精神抚慰金5万元、医疗费768.78元,合计512654.78元,在十五日内履行完毕；三、驳回刘占元、刘秀女、刘亚南、刘秀清、刘建明其他诉讼请求。一审案件受理费10726元，由和林格尔县人民医院负担8580元，由刘占元、刘秀女、刘亚南、刘秀清、刘建明负担2146元，鉴定费5000元,由和林格尔县人民医院负担；二审案件受理费10726元，由和林格尔县人民医院负担8580元，由刘占元、刘秀女、刘亚南、刘秀清、刘建明负担2146元。本判决为终审判决。审判长戴玉英审判员鄂晓红审判员姜怡 二〇一九年九月十九日书记员 乌日汗