中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再137号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州。 法定代表人：梁宏丽，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓诗祎，广东合拓律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：尼勒克县特别佳化妆品商行。经营场所：新疆伊犁州尼勒克县新建路。 经营者：张保斌，男，汉族，1976年11月18日出生，住新疆尼勒克县。 再审申请人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因与被申请人尼勒克县特别佳化妆品商行（以下简称特别佳商行）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称二审法院）(2017)新民终33号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月17日作出（2018）最高法民申2965号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 贝豪公司申请再审称，1.特别佳商行使用贝豪公司依法注册的第12381250号“贝豪隐形蚕丝面膜”图形商标（以下简称涉案图形商标，见附件）的行为构成商标法上的使用。特别佳商行作为面膜销售的主体，在大型户外车站灯箱广告上使用涉案图形商标，其使用形式、使用目的都是为了推销其面膜，起到识别商品来源的作用，导致同行商家、消费者及社会公众误认为特别佳商行宣传的面膜商品与贝豪公司及其注册商标有某种特定联系，侵犯了贝豪公司的注册商标专用权；2.特别佳商行擅自使用贝豪公司涉案图形商标的行为构成不正当竞争。特别佳商行为了推销其面膜产品，获取更多的商业机会，违背诚信原则，构成虚假宣传；3.特别佳商行未举证证明其已撤下被诉侵权的广告，不能证明其已停止侵权；4.新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称一审法院）遗漏贝豪公司为制止侵权支付的公证费600元及证据10至证据21等12份证据。因此，一审、二审法院对基本事实认定不清，适用法律错误。综上，请求法院：1.撤销一审、二审判决，裁定再审本案；2.判决特别佳商行立即停止不法使用涉案图形商标侵害贝豪公司注册商标专用权的行为；3.确认特别佳商行被诉侵权行为构成不正当竞争，并判决特别佳商行在不法使用涉案图形商标的路边广告牌上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响；4.判决特别佳商行赔偿经济损失以及贝豪公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、差旅费、公证费、律师函快递费、调查取证与诉讼程序律师费等维权费用合计10万元；5.本案一审、二审诉讼费由特别佳商行负担。 特别佳商行提交意见称，其使用被诉侵权的图片时不知道该图片已注册为商标，且已在收到书面通知后即撤下广告，并将所进面膜退回厂家。特别佳商行既未因广告行为获利，也未给贝豪公司造成损失，且贝豪公司的涉案图形商标并非知名品牌。综上，请求法院驳回贝豪公司的再审申请，维持一审、二审判决。 一审法院经审理查明，2009年11月20日，贝豪公司以委托作品著作权人身份取得广州集志堂广告设计有限公司于2009年5月16日创作完成的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权，登记号为2009-F-021475。2013年7月23日，贝豪公司对该作品的著作权重新进行了登记，登记号为国作登字-2013-F-00098320。 2013年4月22日，贝豪公司就包装盒（面膜）申请外观设计专利。2015年9月25日，国家知识产权局发放了专利证书,专利号：ＺＬ20133012××××.1。 贝豪公司经原国家工商行政管理总局商标局核准，注册了涉案图形商标，核定使用商品为第3类：洗发液、香皂、护发素、洗面奶、浴液、香精油、美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜；注册有效期自2014年9月14日起至2024年9月13日止。第1239789图形商标，核定使用商品为第35类：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、进出口代理、替他人推销、广告宣传本的出版、办公机器和出租、电视商业广告、商业管理咨询、特许经营的商业管理；注册有效期自2014年9月14日起至2024年9月13日止。 2015年10月8日，贝豪公司的委托代理人东方晓向尼克县公证处申请证据保全公证。该公证处公证员巴某拜·再尼勒别克与该公证处工作人员沙尼亚、姜丽红及东方晓对尼勒克县尼勒克镇唐布拉路中国农业银行尼勒克县分行（尼勒克县农村信用社）前面的广告牌进行了拍照。该公证处于2015年10月27日出具了（2015）新尼证字第169号公证书。贝豪公司支付公证费600元。该广告牌的右上方印有涉案图形商标、左上方印有宝俪莱商标，广告牌的中心为宝俪莱面膜、眼膜的包装盒照片及广告宣传语。下方印有：店名：特别佳化妆品店，店址：尼勒克县唐布拉路155号新都宾馆一楼，咨询电话:0999-46××××8。 2015年10月28日,广东合拓律师事务所向特别佳商行邮寄律师函一份，要求其在接到该函后立即停止侵权,并在10日内正式复函，提出解决纠纷的具体方案。特别佳商行收到该律师函后，将涉案广告撤下，未就纠纷如何解决进行回复。 贝豪公司因本次诉讼，支付律师费32000元、交通费6460元、伙食费1000元、住宿费3400元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：特别佳商行是否存在侵权行为，如果存在侵权行为应如何承担民事赔偿责任。 根据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条的规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。上述法律规定阐明，商标使用的核心功能是识别商品来源，那么商标侵权的实质，就是被诉侵权行为伤害、阻碍这种功能的实现，其结果也就是容易导致混淆、误认。在商标侵权案件中，如何认定被诉侵权标志是否属于“商标法意义上的使用”，是人民法院判断侵权成立与否的关键。 本案中，认定特别佳商行是否构成侵害注册商标专用权的关键，在于其在广告宣传中使用涉案图形商标的行为和后果是否足以造成相关公众的混淆。判断是否构成混淆，应从相关公众的角度来判断，以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品交易中的具体情形进行综合考量。 涉案图形商标作为特别佳商行广告牌中画页面左上角的图形，虽然较为醒目，但结合广告内容来看，涉案图形商标并非作为某一种商品的商标来使用，广告内容明确地将商品指向宝俪莱牌面膜、眼膜。一般消费者在观看涉案广告内容后，仅会对宝俪莱牌商品有一定的认知，涉案图形商标在此不是作为贝豪面膜商品识别性标志使用，该面膜图不能起到标识该产品来源及生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用。特别佳商行此种使用行为，不属于侵害贝豪公司注册商标专用权的行为。 特别佳商行作为商品经营者，虽然在自己的广告牌上使用贝豪公司合法注册的涉案图形商标，但该广告主要宣传宝俪莱牌面膜、眼膜，该商品的品牌名称、包装、装潢在广告牌上均有展示。涉案图形商标不能起到标识产品来源及生产者的作用。因此被诉侵权的广告内容不会引发消费者混淆，没有扰乱正常的市场竞争秩序。特别佳商行在收到律师函后停止了涉案广告的发布，且贝豪公司未提交证据证明涉案广告仍在发布的事实。因此，特别佳商行没有损害贝豪公司和相关消费者的合法权益。综上，特别佳商行所发布的广告内容，没有违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。因特别佳商行的行为不构成侵害贝豪公司涉案商标专用权，也不构成不正当竞争，且没有证据证明特别佳商行仍在发布涉案广告，故贝豪公司要求特别佳商行停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。关于贝豪公司主张的特别佳商行赔偿经济损失的诉讼请求，因特别佳商行未构成侵权，对该项诉讼请求,一审法院亦不予支持。依照商标法第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百五十二条、第一百六十四条第二款规定，判决如下：驳回贝豪公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由贝豪公司负担。 贝豪公司不服一审判决，向二审法院上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持贝豪公司在一审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由特别佳商行负担。事实与理由：1.特别佳商行未经贝豪公司许可，擅自使用贝豪公司依法享有商标专用权的涉案图形商标，有可能使同行商家、消费者误以为特别佳商行及其广告宣传的面膜商品与贝豪公司及注册商标存在某种特定联系，构成侵犯贝豪公司的商标专用权。2.特别佳商行为推销其面膜商品、获取更多交易机会进行虚假宣传的行为构成不正当竞争。特别佳商行辩称，其在不知情的情况下使用该面膜图片，并不知道该图片已由贝豪公司注册为商标，在接到贝豪公司的律师函后就及时撤下了含有该图片的广告牌，其使用该图片没有带来任何利润。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。 二审中,当事人没有提交新证据。 二审法院查明的事实与一审查明的事实一致，二审法院予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点为：1.特别佳商行是否侵犯了贝豪公司的注册商标专用权；2.特别佳商行的行为是否构成不正当竞争；3.如果贝豪公司构成侵权，应当如何承担侵权责任。 （一）关于特别佳商行是否侵犯了贝豪公司的商标专用权的问题 商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。” 本案中，特别佳商行为宣传其销售的宝丽莱牌面膜、眼膜制作了户外广告牌，在广告中未经贝豪公司的许可擅自使用了涉案图形商标。第一，该行为并不属于上述法律规定的构成侵犯注册商标专用权的行为。第二，在广告中特别佳商行未突出使用涉案图形商标，并不会引起一般消费误认为广告中的宝丽莱牌面膜、眼膜是贝豪公司生产的。第三，贝豪公司也未能提供证据证明特别佳商行在实际销售的面膜商品上使用了与其注册商标相同或相似的商标。故，贝豪公司关于特别佳商行侵害其商标专用权的主张无事实和法律依据，二审法院不予支持。 （二）关于特别佳商行是否构成不正当竞争的问题 从特别佳商行所发布的广告内容来看，并未对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行虚假宣传，贝豪公司也未能提供证据证明特别佳商行进行了虚假宣传，故对贝豪公司的该项主张，二审法院不予支持。 因特别佳商行不构成对贝豪公司注册商标的侵害，也不构成不正当竞争，二审法院对贝豪公司要求特别佳商行承担侵权责任的诉讼请求不予审理。 综上所述，贝豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持一审判决。二审案件受理费2300元，由贝豪公司负担。 本院再审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本院再审期间双方当事人的争议焦点为，1.特别佳商行的被诉侵权行为是否构成侵害贝豪公司的注册商标专用权及不正当竞争；2.特别佳商行应如何承担民事责任的问题。 （一）关于特别佳商行的被诉侵权行为是否构成侵害贝豪公司的注册商标专用权及不正当竞争的问题 首先，关于特别佳商行对贝豪公司涉案图形商标的使用状况。商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，贝豪公司起诉特别佳商标侵害商标专用权的被诉行为是：特别佳商行未经贝豪公司许可，在路边广告牌的右上方印有贝豪公司享有注册商标专用权的涉案图形商标。从特别佳商行广告牌的内容看，该广告牌除了右上方印有涉案图形商标外，左上方还印有宝俪莱商标，广告牌的中心为宝俪莱面膜、眼膜的包装盒照片及广告宣传语，下方印有“特别佳化妆品店”的店名、店址及咨询电话。从特别佳商行的上述使用情况看，虽然该商行虽同时使用了其他商标，并在中心位置印有宝俪莱面膜及眼膜包装盒照片、广告宣传语，但特别佳商行在广告牌右上方整体复制了贝豪公司涉案图形商标，约占整个广告牌的五分之一，该使用方式属于在商业活动中的使用，具有识别商品来源的意图和效果，其行为构成商标性使用。商标的使用是识别商品来源，实践中常用以区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。贝豪公司本案要求保护的涉案商标为图形商标，图形显示为：一张女性人脸侧面图，人脸上贴有一张面膜，人脸下方左侧通过一只蚕将面膜略微撕拉揭开。本案特别佳商行广告牌所宣传的并非面膜商品“人脸+面膜”的常用表现形式，而是完全复制了贝豪公司的涉案图形商标，特别是其中一只蚕将面膜略微撕拉揭开的部分。虽然广告宣传中还有其他关于特别佳商行及其产品的相关信息，但完全复制贝豪公司涉案图形商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系。 其次，关于特别佳商行是否构成侵犯贝豪公司注册商标专用权及不正当竞争。商标法第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。”本案中，贝豪公司享有涉案图形商标的注册商标专用权，应当依法受到商标法的保护。特别佳商行未经贝豪公司许可，在同一种面膜商品上商标性使用与贝豪公司注册商标相同的图形商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，一审、二审法院关于特别佳商行的被诉行为不构成侵犯贝豪公司注册商标专用权的认定错误，本院予以纠正。鉴于贝豪公司起诉主张特别佳商行构成商标侵权及不正当竞争的被诉行为相同，其被诉行为仅为在广告牌上使用涉案图形商标，在已经认定特别佳商行的被诉行为构成侵犯贝豪公司注册商标专用权的情况下，无需再对其行为是否构成不正当竞争作出判断。 （二）关于特别佳商行民事责任的承担问题 商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。” 本案中，特别佳商行未经贝豪公司许可，在广告牌上使用贝豪公司涉案图形商标，构成侵犯贝豪公司注册商标专用权。涉案图形商标于2014年9月14日申请注册，贝豪公司于2015年10月8日公证保全特别佳商行被诉侵权的广告牌，其委托诉讼代理人所在的广东合拓律师事务所于2015年10月28日向特别佳商行邮寄律师函，特别佳商行在收到律师函后将涉案广告牌撤下。贝豪公司未提交其因特别佳商行的侵权行为所遭受的损失或特别佳商行所获利润的证据。根据一审、二审法院查明的事实，贝豪公司为证明涉案图形商标的使用情况，提交了一份《商标使用许可合同》及银行付款凭证，证明其将涉案图形商标许可给上海吾秀生物科技有限公司使用，并收取许可使用费。除此之外，贝豪公司未提交其他涉案图形商标的使用证据。综合考虑特别佳商行使用涉案图形商标时间不长，且涉案图形商标显著性和知名度较弱，本院结合特别佳商行侵权行为的性质、程度及其侵权行为的主观心理状态等因素，参考商标许可使用的情况，确定特别佳商行赔偿贝豪公司经济损失及合理费用。因贝豪公司未举证证明其商标商誉因特别佳商行的侵权行为受到的损害，本院对其要求特别佳商行在使用涉案图形商标广告牌上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终33号民事判决； 二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2016)新40民初66号民事判决； 三、尼勒克县特别佳化妆品商行于本判决生效之日起立即停止使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标的侵害佛山市南海贝豪生化科技有限公司注册商标专用权的行为； 四、尼勒克县特别佳化妆品商行自本判决生效之日起十日内赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失及合理费用人民币3万元； 五、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各2300元，合计4600元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担600元，尼勒克县特别佳化妆品商行负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  夏君丽 审判员  李 嵘 审判员  白雅丽 二〇一九年九月十六日 法官助理卢莹 书记员纪明伟 附图： 贝豪公司的涉案图形商标 特别佳商行的被诉侵权广告牌