云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6897号上诉人（原审被告）:包琼珍，女，汉族，1968年1月14日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。被上诉人（原审原告）：昆明华茂通机械有限公司，住所地昆明市西山区下普坪村安石公路旁。法定代表人：陈健。委托诉讼代理人：陈英，云南海哗律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：包勰，男，汉族，1982年10月10日出生，云南省人，住云南省昆明市盘龙区。上诉人包琼珍因与被上诉人昆明华茂通机械有限公司（以下简称华茂通公司），原审被告包勰追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包琼珍上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：1.2015年7月21日上诉人与光大银行昆明分行签订了个人抵押借款合同，所有贷款资料均由上诉人提供，被上诉人的资信费是不合理的收取，上诉人不应承担。2.2015年7月21日上诉人与昆明中衡公证处作了个人贷款合同公证书，这类公证市场收费是300元，但原告收取1100元，并且没有发票，上诉人不承担。3.上诉人自己跟银行签了贷款合同，为什么被上诉人还要叫上诉人打款给他们，再由被上诉人打给银行，上诉人提交了一份《包琼珍驳昆明华茂通机械有限公司证据清单》的最后一页（双方付款清单），前三列是上诉人打款给梁日谦的明细，第5、6、7、8列是梁日谦付光大银行的明细，最后一列是上诉人多付和上诉人拖欠的明细，正数为上诉人多付的，负数为上诉人拖欠，可知上诉人多付的金额远大于拖欠金额，从这份清单上可以说明被上诉人违约，应承担违约金5974.6元。华茂通公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。华茂通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令包琼珍、包勰连带偿还华茂通公司代垫款9074.6元、逾期付款违约金10487.17元及上述代垫款自2019年4月17日起至实际付款之日止按日万分之五计算的违约金；2、包琼珍、包勰承担华茂通公司为实现债权而支出的律师费1000元、诉讼费、保全费、拖车费、差旅费等。诉讼过程中，华茂通公司放弃包琼珍、包勰承担保全费、拖车费、差旅费的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2015年6月3日，华茂通公司（甲方、卖方）与包琼珍（乙方、买方）、包勰（丙方、保证人）签订《工程机械按揭销售买卖合同》，约定：乙方以消费贷款的方式向甲方购买玉柴牌YC85-8液压挖掘机一台，整机编号860K1909550，发动机编号M1304，整机净车价格428200元。乙方向甲方支付机价30.41%的首期款130200元，余款298000元由乙方向中国光大银行昆明钱局街支行申请消费贷款，贷款本息在两年内分24期还清，丙方为乙方的贷款本息及其他所有费用承担连带保证责任，保证期限至本合同项下乙方的贷款本息及其他所有费用付清日止。同日，华茂通公司（甲方、卖方）与包琼珍（乙方、买方）、包勰（丙方、保证人）及案外人曹智伟（丁方、担保人）签订《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》，约定：乙方以银行按揭方式向甲方购买全新玉柴牌YC85-8液压挖掘机一台（整机编号860K1909550、发动机编号M1304）,乙方应向甲方支付机价428200元、资信费2000元、公证费1100元、保险费16625元、利息21614.82元，以上合计469539.82元。甲方在2015年6月3日前在昆明市西山区石安公路乐海车市内华茂通公司展场向乙方移交挖掘机，乙方于2015年6月3日前向甲方支付140000元，甲方予以发放机器，余款329539.82元由乙方自2015年7月起至2017年5月止，于每月15日以前向甲方支付13730.83元，于2017年6月15日前支付甲方剩余款项13730.73元；在乙方按上述约定的时间金额还款的前提下，乙方每月应支付银行的贷款本息由甲方代为支付，如乙方未能按上述约定的时间金额还款，甲方代乙方垫付银行按揭贷款本息及罚息后，甲方有权要求乙方偿还上述代垫款项，并可要求乙方按垫款金额日万分之五向甲方支付违约金、承担甲方为实现债权支出的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等；丙方、丁方为乙方提供连带保证责任，为乙方对本合同项下所负的所有债务（如贷款或货款、代垫款、违约金、利息、收回机器费用、诉讼费、律师费、公证费、保险费等）承担连带清偿保证责任，保证期限为在乙方对本合同项下所负的所有债务付清之日止。同日，包琼珍签收《设备交付证书》，确认收到型号为YC85-8、机号为860K1909550、发动机编号M1304的玉柴挖掘机一台。2015年7月21日，中国光大银行昆明分行（贷款人）与包琼珍（借款人）、华茂通公司（保证人）签订《个人贷款合同》，约定：贷款人向借款人发放总对总机械设备贷款用于购买玉柴挖掘机，贷款金额298000元，贷款期限24个月，自2015年7月21日至2017年7月21日，贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率5.25%上浮10%执行，首期执行贷款年利率为5.775%；借款人还款账户：户名：包琼珍，账号：62×××06，开户行：中国光大银行昆明分行钱局街支行；保证人自愿为借款人应在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供全程连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起两年止。自2015年8月20日至2017年3月20日，华茂通公司通过户名为粱日谦的账户向包琼珍名下的中国光大银行昆明分行钱局街支行账户（账号：62×××06）转账共计262362元。2019年4月17日，华茂通公司（甲方）与云南海哗律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方陈英代理甲方办理包琼珍等三名客户欠款催收等诉讼案件，每案按诉讼标的额的3%收取代理费，不足1000元按1000元收取。2019年4月19日，云南海哗律师事务所向华茂通公司出具金额为3967元的律师代理费发票。庭审中，华茂通公司陈述：1、华茂通公司已收到中国光大银行昆明分行发放给包琼珍的贷款298000元及包琼珍支付的款项399704.18元，扣除包琼珍应向华茂通公司支付的款项146416.78元，包琼珍尚欠华茂通公司代垫款9074.6元。2、虽然华茂通公司自2015年8月20日起向包琼珍的还贷账户转账，但包琼珍在2016年2月以前都会在还贷日以前向华茂通公司支付款项，故华茂通公司其实并未承担保证责任；包琼珍自2016年2月21日出现逾期归还中国光大银行昆明分行贷款，亦未向华茂通公司支付款项，故华茂通公司开始承担保证责任，自2016年2月21日至2019年4月16日，按照华茂通公司垫付款日万分之五计算的违约金为10487.17元。一审法院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案华茂通公司系以为包琼珍承担保证责任为由向债务人追偿。根据庭审查明的事实，包琼珍对华茂通公司为其向中国光大银行昆明钱局街支行归还借款的事实并无异议，故华茂通公司依据《个人贷款合同》承担上述保证责任后有权向包琼珍追偿。庭审中，包琼珍虽认为欠华茂通公司的代偿款为3337.22元，但未提交证据予以证明，故一审法院根据华茂通公司的陈述并结合华茂通公司的诉讼请求确认包琼珍尚欠华茂通公司代偿款9074.6元，故判令包琼珍偿还华茂通公司9074.6元。对于华茂通公司主张的违约金，由于包琼珍未提交证据证明其归还款项的时间，故一审法院根据华茂通公司的主张确认华茂通公司自2016年2月承担保证责任，故根据《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》的约定，华茂通公司有权主张违约金，但由于《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》约定的违约金较高，故一审法院酌情下调50%，判令包琼珍支付华茂通公司截止至2019年4月16日的违约金5243.59元，并支付华茂通公司上述代偿款自2019年4月17日起至实际付清之日止按日万分之二点五计算的违约金。对于华茂通公司主张的律师费1000元，因符合《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》的约定，故一审法院予以支持。对于华茂通公司要求包勰承担责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”的规定，结合《工程机械按揭销售买卖合同》及《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》，包勰提供的担保实质属于反担保，即华茂通公司为包琼珍向中国光大银行昆明分行提供担保，包勰又针对华茂通公司的上述担保提供反担保。同时根据上述《工程机械按揭销售买卖合同》及《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》中关于保证期间的约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，反担保的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故现华茂通公司有权要求包勰对包琼珍的上述债务承担保证责任，包勰在承担保证责任后，有权向包琼珍追偿。包勰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二十条【保证人的一般抗辩权】一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、包琼珍于本判决生效之日起十五日内支付华茂通公司昆明华茂通机械有限公司代垫款9074.6元、违约金5243.59元，并支付华茂通公司上述代垫款自2019年4月17日至实际清偿之日止按日万分之二点五计算的违约金；二、包琼珍于本判决生效之日起十五日内支付华茂通公司昆明华茂通机械有限公司律师费1000元；三、包勰对第一、第二项判决确定的包琼珍的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权在其保证责任范围内向包琼珍追偿；四、驳回华茂通公司昆明华茂通机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费157元（华茂通公司已预交、已减半收取），由包琼珍、包勰连带承担。二审中，上诉人提交《双方付款清单》一份，欲证明欠款金额仅5974.6元。经质证，被上诉人认为属上诉人单方制作，对三性均不认可。本院认为，该份证据虽系上诉人单方制作，但能客观反映每一笔还款情况，本院予以采信。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点是：咨信费、公证费、违约金是否合理？本院认为，卖方华茂通公司与买方包琼珍，保证人包勰所签订的《工程机械按揭销售买卖合同》、《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》体现各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。二审中上诉人提交的证据载明其欠付金额为5974.6元，与一审查明的欠付9074.6元，相差的金额为资信费2000元、公证费1100元。而在双方签订的《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》中对资信费2000元、公证费1100元、违约金按垫付金额日万分之五作出了明确的约定。包琼珍认为资信费、公证费过高不合理，但亦未提供充分有效的反驳证据，一审法院据此认定本案代垫款合法有据。对违约金，包琼珍认为其未逾期还款而是对方违约的主张，与本案查明的事实不符，故一审法院认定包琼珍支付违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，包琼珍的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314元，由包琼珍承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年九月二十九日书记员 王雨薇