河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8553号 上诉人（原审被告）：河北银梭纺织品有限公司，住所地河北省石家庄市长安区和平东路**和平路装饰材料市场****。 法定代表人：关庄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢晨霞，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州久祺纺织科技有限公司，住，住所地浙江省杭州经济技术开发区**大街**中策园**标准厂房**/div> 法定代表人：田金晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈罡、刘慧，浙江永大联合律师事务所律师。 上诉人河北银梭纺织品有限公司（以下简称银梭公司）因与被上诉人杭州久祺纺织科技有限公司（以下简称久祺公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北银梭纺织品有限公司法定代表人关庄及委托诉讼代理人高云飞、邢晨霞、被上诉人杭州久祺纺织科技有限公司委托诉讼代理人陈罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人银梭公司上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院冀01**民初4502号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、不论是从预付款的性质来看，还是按照纺织加工的商业惯例来看，抑或从合同法规定的格式条款内容来看，预付款74250元都不能直接抵顶货款，即2000件的货款99000元、3000件的货款148500元应当在最后一笔支付的时候，才能用74250元抵顶。二、即使对方不认可惯例，那么按照双方合同“先款后货”的约定，被上诉人未按照约定支付第一笔款99000元的行为也明显构成违约，我方不存在违约行为，一审判决认定我方违约错误。三、一审判决认定29件产品为不合格产品，同时判令我方返还已付货款17176.5元，于法无据。四、一审判决判令我方返还1万元辅料款，于法无据。五、一审判决判令我方支付迟延违约金21850.3元和解约违约金31214.7元，于法无据。六、一审判决判令一审诉讼费全部由我方承担，违反了“比例”原则。 被上诉人久祺公司答辩称，一、一审认定事实清楚，被答辩人所称事实无任何法律、合同及证据依据。（一）被答辩人未提供证据证明其5000件的原料已经购买且具体购买所使用的资金额，也未提供证据证明被答辩人按期生产出2000件合格产品，被答辩人所说的预付款于最后才抵顶全部货款的行业惯例更无从适用。（二）截止到2018年4月18日，被答辩人并未生产出2000件合格产品，被答辩人构成违约。一审法院认定事实清楚。（三）被答辩人并无证据证明其按时制作完毕2000件合格产品，被答辩人未按约制作完成及制作不合格的产品所对应的货款理应退回。（四）被答辩人未将辅料生产出合格产品向答辩人交付，理应返还。该部分辅料实际价值14033.4元，答辩人仅主张1万元，一审证据充足。（五）本案合同不存在格式条款，被答辩人不能用格式条款来抗辩。且，合同法第114条第二款所规定的违约金调整是以实际损失为标准且并非法院必须调整事项。二、一审法院判决被答辩人承担全部诉讼费合理。 久祺公司向一审法院起诉请求：一、判令河北银梭纺织品有限公司支付原告已付货款人民币17176.5元，辅料10000元，并将剩余辅料退还原告；二、判令河北银梭纺织品有限公司支付原告迟延违约金69300元，解约违约金74250元；三、本案诉讼费由河北银梭纺织品有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月29日，原告（甲方）杭州久祺公司与被告（乙方）河北银梭公司签订《成衣采购合同》并采购订单一份，约定：由被告按照原告提供的稿件、样品及辅料等制作儿童袋5000件，单价49.5元，合同金额合计247500元，自合同签订后7个工作日内按合同金额的30%支付预付款。并约定2018年4月18日前发货2000件，2018年5月5日前发货3000件。合同2.2关于货款支付方式：自本合同签订后7个工作日内按合同金额的30%为预付款，出货前客户可来工厂验货，符合要求后，付剩余货款后发货。支付时间：装好箱后，出货前支付。合同第四条，4.2乙方延期发货约束：如乙方超出最晚交付期限没有交付约定的全部采购数量的（因交付货物存在质量瑕疵而被拒由或被接收保管至活动结束后退还的），在重新交付合格的货物前，视为延迟交付。(1）每延迟1日，乙方需支付甲方订货总金额的1％作为违约金。(2）若迟迟延达到5日的，甲方有权选择要求乙方继续履行完毕，或选择单方面解除合同，并要求乙方支付截止解除前的迟延违约金及相当于订货总金额20％的解约违约金，并要求乙方向甲方返还甲方就当次采购已支付的全部价款；4.3若乙方交付的货物数量少于约定的订货总量，甲方有权选择：(A）全部拒绝接收并按照前述规定就全部订单总量要求乙方承担迟延交付的违约责任，或选择（B）接收已交付的部分、在该等情形下，甲方有权就未交付部分每迟延1日要求乙方支付未交付部分对应价款的1％作为违约金，若迟延达到5日的，甲方有权选择要求乙方继续履行其中的全部或任何部分并要求乙方就甲方取消部分支付截止取消前的迟延违约金及相当于取消部分对应价款20％的取消违约金，若甲方已就当次采购向乙方支付的价款高于未取消部分对应的价款总额、甲方并有权要求乙方返还高于部分的价款……合同签订后，原告公司向被告支付了预付款74250元，并按合同约定于2018年3月30日前将货物的全部辅料运至被告公司。庭审中，原告称被告方于2018年4月18日前交付的合格产品为1153件，被告称实际交付产品为1182件，双方均认可原告员工周卫国已于2018年5月1日、2日将3000件睡袋的相应辅料取走。2018年5月14日原告久祺公司向被告公司发函与被告解除合同。另，原告提交其公司于2018年2月1日与杭州智聪网络科技有限公司签订的《定制类产品承揽合同》及订单一份，欲证明其公司已提交与案外人签订了定制合同，按合同约定应向案外人交货，遂为完成订单才与本案被告另行签订的成衣采购合同并称因被告公司违约未按时交付产品，造成其公司向案外人违约。 一审法院认为，原、被告签订的《成衣采购合同》系双方真实意思表达，该合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行自己的义务。该合同在履行过程中，原告已按约向被告交付了产品辅料并支付预付款，合同中明确约定了首批货物的交付数量为2000件，而被告银梭公司在约定的2018年4月18日前仅向原告发货了1182件（含原告所称的不合格产品）。且双方约定的第二批产品的交付时间为2018年5月5日，而庭审中被告亦称2018年5月1日、2日原告方员工将制作3000件成品的辅料全部取走，据此可推定距离交付日期仅余两、三天的情况下，被告尚未开始制作第二批3000件产品，已没有继续履行合同的意思表示，可以认定本案合同履行过程系被告银梭公司违约。原告已于2018年5月2日自被告处取走产品辅料，即以此行为表示后续合同不再履行，故应以此日期为双方合同解除日。现原告提出在被告已交付的1182件产品中有29件不合格产品，被告又未提出异议，对该事实该院予以认定，故对原告要求被告返还原告已付货款人民币即74250元-（1182件-29件）*49.5元=17176.5元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的剩余辅料，原告称价值约1万元，而被告又对该批辅料的价值1万元没有异议，仅称辅料已做成成品，故对原告主张的被告支付原告1万元辅料款，予以支持。关于原告主张的违约金，双方签署的合同中违约责任条款对乙方(被告）的违约行为约束过重，而对甲方（原告）违约行为没有约束，双方权利义务不对等，显失公平，故酌定调整违约金以每延迟日，被告需支付应付而未交付货品对应货款总金额的1%计算至解除日（自2018年4月18日至2018年5月2日，共14天），计算为（247500元-74250元-17176.5元）*1%*14天=21850.3元。解约违约金，同样调整为以未交付货品对应货款总金额的20%计算为（24750元-74250元-17176.5元)*20%=31214.7元。以上被告应支付的金额共计80241.5元。关于原告公司与案外人的承揽合同，该合同约定的两批交货时间明显提前于本案涉合同时间，不符合交易习惯，不能达到原告的证明目的，且该合同的真实性及与本案的关联性，均不予确认，对该合同不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条的规定，一审法院判决为：河北银梭纺织品有限公司于判决生效之日起十日内向原告杭州久祺纺织科技有限公司返还货款、辅料款并支付违约金合计80241.5元。案件受理费3715元，减半收取1857.5元，由被告河北银梭纺织品有限公司负担。 本院二审期间，上诉人银梭公司围绕其上诉请求提交了以下证据： 证据一、订货合同和三份收据，证明上诉人购买本案当中被上诉人订购的2000件和3000件产品的原料情况。 证据二、河北省石家庄燕赵公证处公证书及贴有该公证处封条的成品衣箱子一件，证明上诉人订购的2000件货品早就已经制作完成，已经交付1182件，剩余818件未交付，其原因是对方没有按照合同的约定支付款项。 证据三、生产流程和原材料的布匹裁片，证明被上诉人所订制的产品先后有十几道工序我们已经按照加工工序完成了2000件货品，3000件产品也已经投入生产，原材料布匹已经裁剪成片，分配到各生产流程。 证据四、照片，证明3000件的产品早就已经投入生产，由于对方已经将我方的生产车间剩余辅料全部取走，致使我方也无法继续生产，同时对方也没有按照合同的先款后货的约定付款，所以所有的责任和损失应该由被上诉人负担。 证据五、被上诉人员工周卫国拉走辅料写的2018年5月1日、5月2日的出库单，入库单。 被上诉人久祺公司质证称，证据一的真实性、合法性和关联性均不认可，仅提交了收据没有提交打款凭证，不能证明款项已经实际支付。证据二的真实性、合法性和关联性均不认可，公证书的公证日期为2019年8月6日，争议发生时间为2018年4、5月份，上诉人完全有可能再次期间将剩余的成品完成，本证据并不能证明上诉人在2018年4月18日之前已将2000件成品全部完成，且2018年4月24日第一批计划发货单，当时计划发货数量为1503件，足以证明上诉人尚未完成2000件成品。证据三的真实性和合法性无异议，对其关联性有异议，所有成衣的生产均具有其流程，但不论程序多复杂都不是上诉人违约的理由。证据四的真实性、合法性和关联性不认可，无法确定准确的投入生产时间。证据五认可，足以证明不是被上诉人私自拉走的辅料。 本院认为，上诉人在合同履行过程中未按合同约定履行交付2000件睡袋的义务，也没有继续履行制作剩余3000件睡袋的意思表示，其行为构成违约。但，被上诉人也未按合同2.2条约定履行相应的付款义务，被上诉人同样构成违约。被上诉人于2018年5月2日取走产品辅料，该行为即表示解除双方之间的合同。解约日为2018年5月2日。上诉人向被上诉人交付1182件产品，其中29件为不合格产品，对该事实本院予以认定，因此上诉人返还被上诉人已付货款为74250元-（1182件-29件）*49.5元=17176.5元。上诉人支付被上诉人剩余辅料款10000元，本院予以认定。关于被上诉人主张的违约金，本院认为双方签订的《成衣采购合同》中违约条款约定权利义务严重失衡，构成格式条款，《成衣采购合同》中关于违约条款的部分约定无效。本院结合双方合同的履行情况和双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定上诉人应赔偿被上诉人的损失按应返还款项总额的50%计算，即赔偿数额为（17176.5元+10000元）*50%=13588.25元。综上，上诉人应支付被上诉人的金额共计40764.75元。 综上所述，上诉人银梭公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4502号民事判决； 二、上诉人河北银梭纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杭州久祺纺织科技有限公司返还货款、辅料款并支付违约金合计40764.75元， 三、驳回被上诉人杭州久祺纺织科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1857.5元、二审案件受理费1807.0元由上诉人河北银梭纺织品有限公司负担1361.52元，由被上诉人杭州久祺纺织科技有限公司负担2302.98元。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年九月二十六日 书记员  谷云丽