安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1445号上诉人（原审原告）：余海中，男，1971年1月28日生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：余浩伟，霍山县南岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：龚明建，男，1986年12月18日生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：文强，安徽中皋律师事务所律师。上诉人余海中、龚明建因合同纠纷一案，不服霍山县人民法院于2019年4月24日作出的（2019）皖1525民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人余海中及其委托诉讼代理人余浩伟、上诉人龚明建及其委托诉讼代理人文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中余海中诉讼请求：1、判令被告立即给付原告人民币190000元（包括拖欠工资款5.5万、工地借款12.5万、买房借款1万）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告本系姨父与姨侄关系。自2017年3月28日至2017年底，原告根据被告邀请，为被告承包的几个施工工地从事管理及其他辅助工作，主要在金寨县高压改造工地。双方约定月工资7000月（包括车辆使用），被告许诺年终按效益给付奖励。2017年11月3日，被告出具55000元工资欠条一张。2018年2月11日，原被告就双方之间经济往来进行结算，结算结果是被告给付原告现金4万元，并出具17万元欠条一张（有当日视频录像为证），其中包括被告因工地支出需要借款14.5万元、原告工资5.5万元、被告十几年前买房借款1万元。此后，被告只给付原告现金2万元，至今仍拖欠19万元（有2018年9月12日通话录音为证）。原告多次向被告索要该笔款项，并向金寨县人社局投诉索要工资款，但被告拒不给付。据此，为维护合法权益特向法院提起诉讼，望依法判如所请。原审中龚明建辩称，一、原告诉称大部分不符合事实。其一，原告诉称其根据被告邀请，为被告承包的几个工地从事管理及其他辅助工作，¨¨¨，双方约定月工资7000元不是事实。实际上，是原被告约定与他人共同合伙承包工程，由于各方均系亲属关系，故没有签订书面协议，都是口头约定。其二，原告诉称答辩人欠其工资5.5万元，十几年前因买房向其借款1万元等，不是事实。答辩人与原告不是雇佣关系，故不存在有欠其劳务费或工资之说。十几年前被告也未曾买房，故不曾有借过1万元之说。2017年春，原告曾汇款给答辩人，那是因为双方共同合伙经营需购买工程器械缘由。二、答辩人出具给原告的5.5万元欠条及17万元借条，分别出于条据内容以外的目的。综上所述，原告与被告系合伙纠纷。原、被告之间合伙事务没有清算，原告以借条为据主张被告给付其19万元没有事实依据。答辩人提请人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。原审查明：余海中（曾用名余海洋）系龚明建姨父。2017年3月18日，余海中通过银行向龚明建转账50000元。2017年3月28日至2017年底，余海中在龚明建承包的几个施工工地负责工程的运转，包括点工做工记录、买材料等。2017年11月3日，龚明建向余海中出具55000元工资欠条一张。2018年1月，余海中及案外人程勇向金寨县劳动保障监察大队投诉龚明建欠薪问题。2018年2月11日上午11时左右，余海中与龚明建就双方之间的往来账进行结算，由龚明建向余海中出具17万元借条一张（其中包括原告工资5.5万元），该借条载明：今借到余海中现金人民币壹十七万元整（￥170000.00元）.本人承诺2018年底前最少付壹拾万元整（￥100000.00元）。借条右下方是借款人龚明建的签名，落款日期为2018.2.11日。在该借条的下方由余海中书写：龚明建借贰万至今未还共计：拾玖万（17000’+20000）=190000，2018.11.6日笔。同日13时20分左右，龚明建通过微信和支付宝共向余海中转账2万元。2018年11月，龚明建涉嫌拒不支付劳动报酬罪被金寨县公安局立案侦查。同年11月12日，龚明建被金寨县公安局取保候审。后因龚明建拒不付款，余海中遂诉至法院。原审认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见,本案的争议焦点有三个：其一、余海中与龚明建之间的合伙关系是否成立？根据余海中提供的相关证据及龚明建提供的收条、收入和开支清单研判，双方未订立合伙协议，也未对案涉承包工程约定出资额，更未对亏损、盈利作出相应的约定，故双方存在合伙关系的要件欠缺，无法认定双方之间存在合伙关系。其二、龚明建欠余海中工资5.5万元是否属实？双方对工资5.5万元是否存在各执一词。在本案受理前，余海中就案涉5.5万元工资向金寨县劳动保障监察大队投诉，后金寨县劳动保障监察大队将龚明建欠余海中工资5.5万元移送金寨县公安局立案侦查，该刑事案件仍在侦查中，故余海中需待该刑事案件终结后，再确定是否需向被告龚明建主张权利，原审法院对该诉求不予处理。其三、案涉垫资款是否真实，案涉垫资款的数额如何确定？根据双方提供的相关证据及其双方陈述表明，余海中在龚明建承包的施工工地负责的事实是确定的，既然余海中经手相关的支付及采购，余海中势必与龚明建存在相应的经济往来，双方于2018年2月11日通过结算由龚明建出具借条的行为证实本案余海中的垫资行为是真实的，故余海中要求龚明建给付垫资款的请求有事实根据，予以支持；对于案涉垫资款的数额，因借条（2018年2月11日）中含有龚明建出具的5.5万元工资欠款在内，且原审对该5.5万元工资款目前不予处理，故案涉垫资款的数额应为11.5万元,扣除龚明建在出具借条后给付余海中的2万元，龚明建应给付余海中垫资款9.5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，作出判决：一、被告龚明建应于本判决生效之日起十日内给付原告余海中垫资款95000元；上述款交本院转付（开户名：霍山县人民法院执行局，账号：18×××00，开户行：中国银行股份有限公司霍山支行营业部。汇款单注明案号）。二、驳回原告余海中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告余海中负担700元，被告龚明建负担3400元。余海中上诉称：一、一审法院认定部分事实错误。1、结算前被上诉人实属拖欠上诉人款项总计为21万元。其由三部分组成：一是上诉人为被上诉人在工地上做管理辅助工作垫付的钱（见被上诉人龚明建手书清单），经2018年2月5日下午双方结算是13.461万元，当时上诉人又代被上诉人支付了工资款几千元，计14万元；二是上诉人为被上诉人打工做管理工作工资款6万元（一审开庭被上诉人承认），其中金寨县工资款5.5万元（见2017年11月3日欠条和金寨县人社部门笔录），其他工地工资款0.5万元；三是多年前被上诉人买房借款1万元（见2018年2月11日中午视频）。2、一审法院认定目前被上诉人借欠上诉人15万元与事实不符，实为19万元。被上诉人借欠上诉人21万元，上诉人在一审法院请求中诉讼19万元，是因被上诉人已支付给上诉人2万元，上诉人在一审庭审中提供了借条、视频、录音、微信，其中2018年2月11日中午录制视频被上诉人说当日给上诉人现金4万元，再打17万元借条给上诉人（该视频反映借欠21万元），但被上诉人在打条当日只通过微信和支付宝各支付1万元，计2万元，还有2万元未付；2018年9月12日下午录音也证明被上诉人承认2万元不在打条子之内，在录音35秒时被上诉人说了帮安排借条未给的2万元，至今未付（上诉人在借条下方有备注）。—审法院在一审判决中认定总计借款为17万元，并把借条外支付2万元包含在内，实属认定事实错误。一审法院错误把被上诉人拖欠19万元变成17万元，又变成了15万元，使上诉人在一审判决中被剥夺去了4万元，请二审法院予以查清改判。二、请求二审法院对一审法院决定上诉人5.5万元工资款待定一并改判。三、上诉人帮被上诉人做管理辅助工作，被上诉人支付上诉人工资，被上诉人欠到上诉人工资款6万元，尤其在金寨工地上工资5.5万元，因工资款的给付产生纠纷，上诉人到金寨县劳动保障监察大队，请求对被上诉人欠薪一事给予监督，被上诉人在该监察大队承认欠上诉人工资属实，未给付。被上诉人被金寨县劳动保障监察大队移送金寨县公安局刑事侦查，后取保候审。被上诉人在出具17万元借条中包括工资款5.5万元。一审法院以上诉人工资5.5万元在刑事侦查中为由未予支持。在刑民关系中，刑事针对被上诉人欠薪的行为进行处罚，欠薪若被上诉人未支付，还是应当从民事方面去解决。既然被上诉人把欠薪转换成借款，上诉人通过民事诉讼解决符合法律规定，一审决定暂不支持没有道理，请二审法院一并改判。请求二审法院对一审判决第一项“给付原告垫资款9.5万元”，改判为“给付上诉人垫付、工资等款项19万元”。龚明建上诉称：一审判决认定事实错误，判决认定的11.5万元并非垫资款,而是合伙期间的投资款。上诉人与被上诉人之间系亲戚关系，2017年3月开始，双方合伙从事供电工程的建设施工。合伙期间，共计合伙施工了金寨、陕西西安、河南南阳三处的供电工程。由于是亲戚关系，双方在合作之初并没有签订书面的合伙协议，但对于合伙比例是明确的，即金寨的供电工程由上诉人与被上诉人二人合伙经营，合伙比例为6:4;西安、南阳工地由上诉人、被上诉人及张旭三人合伙经营，合伙比例为4:3:3。经营期间，被上诉人按照约定投入资金进行运营，除2018年3月18日通过银行转账给上诉人50000元投资款外，其余投资款均通过支付工资款和材料款等方式予以投入，其本人也在工地负责进行点工统计和购买材料等工作，也多次从金山处领取工程款12.2万元，上诉人也通过各种方式支付给被上诉人77000元。由于多种原因，在合伙过程中，合伙项目出现了经营困难，被上诉人心生退意，多次找到上诉人要求退回投资款并退出合伙。并于2018年2月11日，采取软磨硬泡的方式要求上诉人为其出具17万元的借条一张。实际上，该借条反映的民间借贷关系并未实际发生，而是被上诉人企图通过这种方式拿回自己的投资款。上诉人认为，上诉人与被上诉人及案外人张旭就供电工程的施工达成合伙意向，目前，该三处工程三人并未进行最终的合伙结算，盈亏目前尚无法确认。作为合伙人之一的被上诉人，却想单方面退伙，拿回投资款，但并未得到上诉人及另一合伙人的同意，被上诉人的行为显然违背了合伙的初衷，也违反了合伙的法律规定。同时，在合伙尚未进行清算的情况下，被上诉人擅自扣留了上诉人价值9万余元的施工工具，显然也侵犯了上诉人的合法权益。请求依法撤销安徽省霍山县人民法院（2019)皖1525民初40号民事判决书第一项，并改判上诉人无须支付垫资款95000元。二审中，龚明建提供证据：一、上诉人和案外人张旭的微信聊天记录。证明上诉人、被上诉人与张旭间的合伙关系明确。二、证人证言。证明余海中、龚明建、张旭在西安、河南工地是合伙关系，余海中、龚明建在金寨工地是合伙关系，龚明建向余海中出具的55000元工资欠条是虚假的，是为了套取上级公司的工程款。余海中质证意见：对微信聊天记录的真实性无异议。我们不是合伙关系，我是在工地负责管理的，负责买卖、人员安排、材料的购买、安全设施、筹集资金等一般事项。证人证言不足以证明双方是合伙关系。打工资条是事实，不是为了套取工程款，不能达到证明目的。本院认证意见：由于余海中对龚明建提供证据的真实性不持异议，对其证据效力予以确认。二审查明的案件事实与原审基本一致。本院认为，本案争议焦点是：一、本案法律关系的确定，即双方存在民间借贷关系还是合伙关系。二、对本案中所涉及到的民间借贷或者合伙中的投资数额的确定。关于争议焦点一，本案中，由于双方未订立合伙协议，根据现有证据，不能确定双方存在出资数额及亏损、盈利负担的约定，因而无法认定双方存在合伙关系。关于争议焦点二，余海中在龚明建承包的施工工地负责的事实存在。余海中经手相关的支付及采购，双方于2018年2月11日通过结算，由龚明建向余海中出具借条，由此可见，余海中在负责工地期间存在垫资行为。现余海中持该借条主张权利应予支持。出具借条后，龚明建通过支付宝及微信的方式支付的2万元，应从上述借款总额中扣除。对于2018年2月11日的借条中是否含龚明建出具的5.5万元工资欠款在内，二审期间，龚明建陈述该5.5万元不是工资款，而是其他款项。由此可见，无论该5.5万元是不是工资款，龚明建对其欠款的事实不持异议，应予支付，原审不予处理显然不当。另外，对于余海中上诉所称“在出具17万元借条时，因龚明建承诺给4万元，该4万元未打入借条中，尔后，龚明建仅支付2万元，另2万元未支付。借款总额应是21万元，扣除已支付的2万元，尚欠19万元未付”一节，经审查，根据余海中提供的录音，不能确定龚明建在出具17万元借条时，欠余海中借款总额为21万元的事实，对余海中的该节上诉理由，不予支持。综上，余海中的上诉部分有理，应予支持。龚明建的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销霍山县人民法院（2019）皖1525民初40号民事判决;二、龚明建于本判决送达后十日内给付余海中垫资款15万元；上述款交霍山县人民法院转付（开户名：霍山县人民法院执行局，账号********，开户行：中国银行股份有限公司霍山支行营业部。汇款单注明案号）。三、驳回余海中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，由余海中负担700元，龚明建负担3400元；二审案件受理费4100元，由余海中负担700元，龚明建负担3400元。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  卢文乐审判员  丁志欢二〇一九年九月二日法官助理鲍芳书记员王冰洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；