江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏02民终字第2513号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京上古网络科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区宁双路********。法定代表人：汤仕磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一静，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：费伯成，江苏法舟律师事务所实习人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏海道企服电子商务有限公司，住所，住所地江苏省江阴市滨江西路****楼**div>法定代表人：邱燕霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：马伟杰、钱萌浩，江苏春申律师事务所律师。上诉人南京上古网络科技有限公司（以下简称上古公司）因与上诉人江苏海道企服电子商务有限公司（以下简称海道公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院(2018)苏0281民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上古公司上诉请求：1、撤销（2018)苏0281民初第3373号判决并依法改判驳回海道公司一审反诉请求，支持上古公司一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由海道公司承担。事实和理由：一、事实认定错误。双方已经完成了验收，且验收结果为合格。双方的合同第五条约定了双方项目的负责人为张文俊和汤仕磊，合同中也注明了合同的变更及执行等重大事项仅有张文俊和汤仕磊可以作出联络，但是不能仅此认为张文俊和汤仕磊仅仅是作为联络人而否认了二人是项目负责人的约定。一审法院仅认为张文俊是合同联络人是事实认定错误。虽然在APP的鉴定中仍然鉴定出来有7项不符合合同思维导图的约定，但是实际上这几个问题都是由于海道公司的工作人员在与上古公司沟通过程中要求上古公司按此标准修改的，由于都是小问题因此没有在UE上进行修改。且这几个问题都不影响APP的正常使用，上古公司也当庭表示如果海道公司有需要可以在半天内就这几个问题重新调试，但是海道公司明确表示不需要修改。由此可见，鉴定报告实际上也能和张文俊、李某的证人证言相对应，证明验收报告是真实的且正确的。上古公司已经完成了合同约定的软件开发义务。二、法律适用错误。1、付款条件。一审法院一方面判决解除了双方的合同，另一方面仍然依照合同条款认为上古公司一方请求的付款条件未成就，但合同既然解除了，根据合同法第九十八条的规定，一审法院应当根据合同约定根据上古公司已经完成的进度或价格进行付款。由于上古公司已经完成了合同约定的开发任务，对于APP中存在的几个问题海道公司也明确表示不需要修改，那么即使解除合同，也应当判决海道公司按照完成的进度向上古公司付款，即100%的合同款。2、变更增加工作量。该变更增加的工作量系在合同开发过程中，由海道公司负责人张文俊签署确认的，张文俊作为海道公司确认的负责人，其签署的变更文件应当视为是海道公司的确认。且该项目前后UE变更多次，从最后一次UE和一开始的思维导图中均可看出海道公司多次变更和新增需求，可以证实张文俊所签署的增加的工作量是真实存在的。一审法院认为该变更工作量未至付款条件，但是合同已经解除，海道公司也不要求对APP再进行任何修改，那么增加的工作量理应进行结算。海道公司辩称：一、上古公司开发的APP项目未经海道公司验收合格。二、上古公司诉请的付款条件尚未成就。三、关于上古公司提出的因变更所增加的工作量结算没有依据且不符合付款条件。综上，上古公司的上诉请求，无法律及合同依据，请求依法驳回其上诉请求。海道公司上诉请求：1、撤销一审判决书的第四项判决，并依法予以改判。2、本案二审诉讼费用由上古公司承担。事实和理由：上古公司交付的APP项目不符合合同要求，不能稳定和正常运行。因上古公司的违约过错，一审法院根据海道公司的请求，判决解除了《海道APP项目委托开发合同》。在合同解除的情况下，该APP项目已彻底失败，不具备实际的运行功能。之前上古公司为该APP项目运行所付出的费用共计1312429.35元，是APP项目失败导致海道公司产生的实际损失。根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。一审法院判决上古公司支付海道公司违约损失72000元，该72000元实际上是上古公司因违约所支付的一定数额违约金，但该违约金数额明显低于海道公司造成的实际损失。根据合同法的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。因此海道公司要求上古公司赔偿损失100万元，于法有据。上古公司答辩意见同其上诉意见。上古公司一审本诉诉讼请求：1、请求海道公司支付委托开发合同款50.4万元及违约金（72万元自2017年11月27日起暂算实际给付之日止，按每日0.1%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。审理中上古公司增加一项诉讼请求：要求海道公司支付由于项目变更而增加的工作量费用34.4万元。海道公司一审辩称：1、海道公司没有延期支付，不存在延期支付违约金；2、对上古公司提出项目变更工作量不认可，均是合同约定的工作内容；3、上古公司根据合同约定应在9月20日交付首个测试版本，而海道公司于11月20日才收到了对方的版本，该版本亦不符合合同约定，未通过验收，此外，合同约定的设计说明书、用户手册、安装手册和数据库设计也未收到。因此，上古公司诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。海道公司一审反诉请求：1、解除上古公司、海道公司签订的《海道APP项目委托开发合同》；2、上古公司承担违约金20万元；2、上古公司赔偿违约造成的海道公司损失100万元。上古公司一审反诉辩称：上古公司已履行了合同的义务，没有违约的事实，违约金按合同总金额30%的约定不具体也不合理，如果涉及适用违约金也过高，请求法院驳回反诉请求。一审法院认定事实：一、合同约定情况。2017年7月20日海道公司与上古公司签订《海道APP项目委托开发合同》一份，约定上古公司于2017年7月21日至2017年10月20日期间负责海道APP项目的设计开发。合同第四条关于进度、期限，履行地点和方式约定：2017年9月20日，提交APP首个测试版本；2017年10月8日，提交一个比较完整的APP试运行版本；2017年10月20日提交完整功能APP及对应的源代码、说明书、安装手册。上古公司开发设计的内容经海道公司审核通过后视为完成。海道公司需在2017年10月20日前完成验收，如因海道公司原因造成进度延误或需求变更，以实际工作量结算。合同第五条第3项关于双方协作事项约定：海道公司指定的负责人是张文俊、上古公司指定的负责人是汤仕磊，只有以上两位或各自的授权人才能对合同执行或变更等重大事项做出联络。合同第六条关于交付与验收约定：交付时间2017年10月20日现场交付，交付内容是在海道公司现场环境进行项目成果检查，由海道公司组织人员负责验收，上古公司负责协助海道公司进行项目的检查和解释说明。成果：《设计说明书》、《数据库设计》、《用户手册》、《安装手册》。最终交付验收：上古公司最终交付以后，海道公司在5天内验收，并向上古公司提交书面说明表示接受该次交付，验收发现有缺陷存在时可以要求上古公司进行修改，改进后海道公司应5天内对修改内容再次验收，并出具书面说明表明修改通过，项目经过海道公司验收以后，上古公司须把项目源码提交给海道公司。合同第九条关于价格与支付约定：合同最终金额为72万元，合同签订后3个工作日付216000元，验收合格后3个工作日内付432000元，验收结束后30个工作日内付72000元。每笔付款前上古公司需提供6％的增值税发票。合同第十条关于违约赔偿约定：1、由于上古公司单方责任导致延迟交付研究开发成果的，海道公司同意给予20天的宽限期，超过宽限期，上古公司承担合同总金额0.1％的违约金，但上古公司支付的违约金不超过已支付金额的30％。若因甲方不履行在先的协助义务，导致上古公司无法开展后续研发的，上古公司不承担延迟违约责任。2、延期支付、测试、验收的，每延迟1天，承担合同金额的0.1%的违约金，但支付全部违约金不超过应付未付金额的30%。合同第十一条关于合同的终止约定：若发生以下任一情形，各方均有权向对该发出书面通知以提前终止本合同：1、一方实质性违约导致对该合同签订目的不能实现，经对该书面催告在30天内仍未恢复履行的。2、任何一方延期履行超过30天的，经对方催告在30天内仍不能回复履行的，守约方有权终止合同。终止合同的，甲方应按乙方已完成的进度或价格付款，违约方应按照合同总价的10％作为对守约方进行赔偿，该款与上述条款可同时执行。合同第十三条关于变更与转让约定：双方均有权在履行合同的过程中合理提出变更、扩展、替换或修改本项目的某些部分的请求，包括增加划减少软件和相应功能、提高或提升有关技术参数、变更交付或安装的时间与地点。（1）若海道公司提出部分项目的变更建议，海道公司应将变更请求以书面形式提交给上古公司，上古公司应在7个工作日内作出书面回复，其内容包括该变更对合同价格、项目交付日期、软件的系统功能、项目参数的影响以及对合同条款的影响等。（２）海道公司收到上述回复后，应在3个工作日内以书面方式通知乙方是否接受上述回复，否则合同不予变更。合同附件为：《海道APP管理平台需求说明文档》、《项目明细报价表》。在报价表反映项目工作量总和为779人日，人员单价为1000元/人日，项目总价779000元。二、合同履行情况。1、关于付款和APP的交付情况。合同签订后，海道公司向上古公司支付了216000元。上古公司主张其于2017年11月26日向海道公司交付了APP正式版本，当时海道公司完成了验收，因海道公司验收后又提出新的变更需求，其提供的APP最终版本12月15日有更新。海道公司认可上古公司于2017年11月20日交付测试版本，12月15日收到上古公司提供的最后一个版本，但并未通过验收。从双方确认的雨花石APP版本反映，海道公司于2017年8月4日至2017年12年12日共上传更新过十多次版本。对《设计说明书》、《数据库设计》、《用户手册》、《安装手册》交付，海道公司认为未收到，审理中上古公司于2018年5月6日将上述材料纸质档寄送给了海道公司。2、关于合同验收情况。上古公司提供了由张文俊签收的2017年11月26日《项目需求变更及验收申请函》，提出项目开发完成并提交上线，验收资料已准备齐全。2017年11月27日张文俊在《海道APP管理平台项目验收报告》、《海道APP项目验收报告》上签字，验收时间为2017年11月27日，验收结论为：上述功能符合我们的要求。海道公司提供了其实际负责人李文江与上古公司法定代表人汤仕磊的聊天记录，其中记录：12月22日：“汤仕磊：下周验收时间就等您的消息啦”；12月23日：“李文江：汤总，张总的工作现在全部由我接管，有事全都跟我联系就好了”；“汤仕磊：好的，下周我等你的通知了”；12月26日：“李文江：你那边还有问题没处理好啊，汤总”，“汤仕磊：主要想元旦前把验收给做了，毕竟已经这么长时间了，后面即使有些问题或者不是很大的变更，我们团队也会配合的，这个李总您放心”；2018年1月3日：“汤仕磊：麻烦李总尽快协调验收事宜，之前和我们对接的贵方的张文俊、章叶飞、逍遥等人，均给我们回复不再负责该项目，原定您从美国回来就给我方验收，结果迟迟没有消息”。另查明，双方为项目交流建立了雨花石APP微信群,其中记录：12月25日：“逍遥：我们这边近期准备开始对项目做整体验收”；12月26日：“逍遥：验收时我们最终会生成一份验收报告给大BOSS看，所有文档后面可能都要打印出来才好。PM上的问题复测没有问题了就开始验收”，“验收后，你们不用再去调整代码什么了，就以当时商店的版本为准进行验收，如果发现有什么问题，也是后面再调整了”。经一审法院向张文俊调查，张文俊陈述：张文俊系2017年12月离开海道公司的，本项目由张文俊发起和负责，海道公司参加人员包括李某、章叶飞、曾凡桂等。项目于2017年11月27日在南京上古公司演示验收，程序上传到海道公司服务器上，由张文俊签字验收了。合同约定的《设计说明书》、《数据库设计》、《用户手册》、《安装手册》都备份回公司了。当时思维导图中有不完整的地方，通过发UE或口头上变更通知上古公司的，现海道公司提出存在9项问题有的都是协商变更的，变更单是每次确认的，至于上古公司后期还要求验收一方面是在修复一些BUG,另一方面对增加新功能要求验收。张文俊本人未能到庭作证。海道公司提供证人李某到庭作证，其陈述：李某原系本项目海道公司的技术总监，张文俊是该项目负责人，李某于2017年12月30号离开海道公司，在李某离开之前上古公司并没有最终交付APP。李某是负责需求文档的，合同所附的是曾凡桂根据其需求文档细化生成的思维导图。为规范要求，双方约定海道公司做UE约定并逐步提交。对张文俊验收的情况李某并不清楚，在2017年12月份李某还跟上古公司说有几个问题要修改后才能验收。对变更事项记得张文俊要求加了一个行业认证，其他的许多是修改和调整，张文俊如果认可变更也是可以的，但是需要多少人日，技术上面张文俊并不了解。李某12月离开海道公司时项目在苹果商店已经第一次上线，可以下载了，开发主体上大问题已经完成了，因为后面营销已经在招人了，但上线后还是不全面的，仍要进行不断的测试完善。2017年12月27日海道公司向上古公司发送《催告函》一份，主要内容：“贵公司提交的测试版本存在众多严重问题，无法正常运行，贵公司12月13日上线的最新版本，仍不符合双方约定的项目需求，不能稳定和正常运行，请贵公司收到本函之日起三日内提交完全符合我方需求且稳定和正常运行APP。后上古公司未再提交新的版本和进行更新，并于2018年2月13日诉至法院。3、关于延期交付和事项变更情况。上古公司提供13份项目需求变更确认单，内容为2017年9月30日至2017年11月25日上古公司要求海道公司确认以上项目需求项产生的工作量及费用，变更工作量总计为344人日，并注明由于本项目变更导致项目延期交付的后果由海道公司负责，上古公司无需承担任何责任。张文俊在上述确认单上签字确认。审理中，上古公司说明上述变更均是比照海道公司提供的《海道功能UI8.01版设计》新增功能。海道公司对上述13份项目需求变更确认单不认可，认为张文俊仅是项目联络人，无权签字认可。上古公司上述变更内容均包含思维导图中，为合同要求内的开发，是上古公司在开发时没有达到合同要求而进行修改，并非合同外的变更事项。4、关于技术鉴定情况。审理中海道公司提出上古公司交付APP项目并不符合合同要求，并提出存在九大问题，上古公司提出异议。经海道公司申请，本院委托江苏省科协企业创新服务中心对“雨花石APP”是否存在九大争议问题及是否符合合同约定（思维导图及UE）进行鉴定。鉴定意见为在双方争议的九大问题中有二项符合，七项不符合。另查明，海道公司于2018年1月18日登记了软件著作权登记，名称为雨花石APP服务平台，登记首次发表时间为2017年11月15日。5、关于海道公司提出损失情况海道公司主张因上古公司违约造成的损失1312429.35元，包括：已付上古公司费用216000元；阿里云数据库年租费10299元；海道APP项目招聘费2480元；APP宣传视频费95200元；APP项目短信服务费30000元；海道APP数据库服务年租费25865.16元；即时通信接口使用费3600元；雨花石商标注册费3000元；openstall推广服务正式开通年费8000元；6－12月人员工资208167.19元；聘用专业人员工资485818元；聘用验收人员徐频工资180000元；房租费44000元。上古公司对上述费用中聘用验收人员徐频工资180000元认为仅有一张收条，对真实性不予认可，对其余费用认为除已付给上古公司216000元外，均为上古公司正常运营的开支费用，并非合同损失，不应当由海道公司承担。上述事实有《海道APP项目委托开发合同》、（2018）宁雨证经内字第35号公证书、项目需求变更及验收申请函、《海道APP项目验收报告》、《海道APP管理平台项目验收报告》、中国著作权保护中心登记公告、雨花石APP微信打印件、催告函、一审法院向张文俊调查笔录、证人李某证言、技术鉴定报告及一审原被告双方当事人的陈述等证据在卷佐证。一审争议焦点为：⒈上古公司诉请的款项付款条件是否已经成就；⒉海道公司主张解除《海道APP项目委托开发合同》是否成立；⒊海道提出的违约金及损失是否应予支持。一审法院认为：一、上古公司诉请的款项付款条件未成就。该案中，上古公司向海道公司主张的系委托开发合同款50.4万元及因项目变更而增加的工作量费用34.4万元。根据合同约定付款条件为项目验收合格，而上古公司提供的现有证据不能证明已验收合格，理由如下：⒈双方合同约定验收条件是上古公司最终交付以后，海道公司进行验收，并向上古公司提交书面说明表示接受该次交付。上古公司未能提供验收交付成果《设计说明书》、《数据库设计》、《用户手册》、《安装手册》的凭证及海道公司的上述验收书面说明。⒉张文俊的签字不能代表海道公司验收。上古公司提供的验收报告上未有海道公司印章，上古公司提出2017年11月27日张文俊签字代表海道公司验收。但根据合同明确约定，海道公司仅指定张文俊对合同执行或变更等重大事项做出联络，并未授权其作出验收决定，上古公司也未提供海道公司授权张文俊验收的依据。此外，除了张文俊的签字，上古公司也未提供其他证据证明2017年11月27日双方组织验收情况。因此2017年11月27日张文俊在《海道APP管理平台项目验收报告》、《海道APP项目验收报告》上的签字，并不能视为海道公司验收通过。⒊根据双方2017年12月的APP微信群及负责人聊天记录“近期准备开始对项目做整体验收”“主要想元旦前把验收给做了”“原定您从美国回来就给我方验收”等内容，可以说明当时双方尚在协商验收事宜。⒋上古公司在2018年1月15日前亦不断更新和提交新的版本，说明双方尚在修改完善APP内容，尚未通过最终验收。⒌虽然海道公司于2018年1月18日对雨花石app进行软件著作权登记，但登记仅是对部分代码的摘录并非全部内容的确认，登记注明的首次发表时间为2017年11月15日，与上古公司主张验收的时间也不一致，同时双方也未约定登记视为验收，故仅凭著作权登记不能证明该项目已通过验收。⒍经鉴定，上古公司交付海道公司的APP项目有部分并不符合合同要求。至于上古公司提出的增加工作量费用34.4万元，一方面其未能提供海道公司变更请求和上古公司书面回复等合同约定的关于变更事项的手续材料等证据充分证明，另一方面如前所述即使存在增加工作量情况亦不符合付款条件。综上，上古公司要求支付合同价款50.4万元、增加工作量费用34.4万元及逾期违约金，无法律及合同依据，一审法院不予支持。二、海道公司可解除《海道APP项目委托开发合同》。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案双方在合同中约定：在一方实质性违约导致对该合同签订目的不能实现，经书面催告在30天内仍未恢复履行的或延期履行超过30天的，经对方催告在30天内仍不能回复履行的，守约方有权终止合同。因双方对验收事项存在争议，2017年12月27日海道公司向上古公司发送《催告函》，在双方对交付版本是否符合约定存在争议情况下，经海道公司催告后上古公司一直未表示继续履行。此外，经鉴定，上古公司交付APP项目并不完全符合合同要求，虽海道公司表示鉴定意见中所提出的七项不符合要求的项目均为小事项，不属于技术难题，承诺可在半天内解决，但海道公司并不认可，也不同意继续履行，其当庭提出解除《海道APP项目委托开发合同》，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。三、上古公司应承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方对合同解除后的处理有约定的可按约定处理。本案中双方约定：合同终止的，海道公司应按上古公司已完成的进度或价格付款，违约方应按照合同总价的10％作为对守约方进行赔偿。在由一方支付违约金的情况下，虽项目没有最终验收，但对于已交付且海道公司已完成的进度款，双方进行进度结算，该约定并不违反公平原则和诚实信用原则。双方约定合同签订以后3个工作日海道公司支付216000元，其余在验收合格后支付，虽然上古公司未能举证验收合格，但已向海道公司提交了APP版本，故海道公司要求退回已经支付的合同款216000元的主张，一审法院不予支持。上古公司应支付海道公司按照合同总价的10％计的违约损失72000元。在双方合同中已明确约定损失赔偿额的计算方法对守约方进行赔偿的情形下，海道公司主张的其余损失中租金、人员工资、宣传推广等费用均为其运营费用，不属于上古公司能预见的因违约造成的损失，且委托开发合同本身具有不确定性，需要双方的沟通协作，综合该案合同的履行情况、上古公司的过错程度以及双方能预见的违约产生的损失考虑，双方的约定违约损失合理，故其海道公司主张赔偿100万元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除上古公司与海道公司签订的《海道APP项目委托开发合同》。二、上古公司于判决发生法律效力之日起十日内支付海道公司违约损失72000元。三、驳回上古公司的诉讼请求。四、驳回海道公司其他反诉请求。案件受理费8082元、诉讼保全费3520元，合计11602元，由上古公司负担。鉴定费60000元，由上古公司负担46800元，由海道公司负担13200元；反诉案件受理费7800元，由海道公司负担7332元，由上古公司承担468元。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未补充提交证据。本院认为，根据《最高人民法院关于同意南京市、苏州市、武汉市、成都市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》（法[2017]2号）第三条的规定，同意指定苏州市中级人民法院管辖以下知识产权案件：1.发生在苏州市、××、××、××辖区内的专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事案件；……。本案中，海道公司与上古公司签订的《海道APP项目委托开发合同》本质上属于计算机软件开发合同，双方就该合同履行、解除等产生的纠纷，应当属于苏州市中级人民法院管辖的范围，本案应当移送该院进行一审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销江苏省江阴市人民法院（2018）苏0281民初3373号民事判决;二、本案移送苏州市中级人民法院审理。本案一审本诉案件受理费8082元，反诉案件受理费7800元，由一审法院移送苏州市中级人民法院；上古公司预交的二审案件受理费16164元，海道公司预交的二审案件受理费15600元，由本院退回。本裁定为终审裁定。审判长 张 浩审判员 酆 芳审判员 单甜甜二〇一九年九月一日书记员 蒋逸姗本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；