浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终746号 上诉人（原审原告）：王南，女，1970年11月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁**，现住辽宁省沈阳市铁**。 委托诉讼代理人：方雪松，浙江前程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炜君，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 上诉人王南因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院于2019年5月17日作出的（2018）浙07民初138号民事判决，向本院上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人应建惠的委托诉讼代理人方雪松、被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫、被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人汪大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王南上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请请求；2.本案一、二审诉讼费由中建六局土木公司承担。事实和理由：1.在案涉房屋被查封前，王南已签订了合法有效的商品房买卖合同，并已交清全款购房款，案涉房屋也已交付；2.因汇鑫公司缺少资金，无资金缴税。案涉房屋未能在查封前过户非王南的原因造成。一审判决认定事实错误，案涉房屋的买卖情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条规定，依法应当排除对案涉房屋的执行。 中建六局土木公司辩称，1.王南主张商品房买卖合同签订于2014年10月7日，但汇鑫公司向一审法院提交的2015年1月27日《财产保全复议申请书》、2015年1月30日《请求置换查封标的物的申请》所附案涉房屋相关合同，均无与王南主张相应的内容。况且案涉房屋于2015年1月26日被查封前，未曾有过合同备案、商品房预售登记或商品房转移登记申请等，也没有开具销售不动产统一发票及浙江省地税局监制的服务业统一发票，故王南主张案涉商品房买卖合同形成时间为2014年10月7日不真实。2.王南没有提供汇鑫公司实际收取案涉房屋购房款的相关证据。3.王南提供的案涉《浙江省商品房买卖合同》第九条手写“双方约定：最终以全额房款付清为交房条件”，但其不能证明已付清房款并在查封前合法占有案涉房屋。4.王南与案外第三人及汇鑫公司或股东素有资金往来和其他债权债务关系，不能借商品房买卖混淆民间借贷关系。5.即使王南在非经常居住地投资购房，因没有办理商品房预售登记或商品房转移登记等买受人自身明显过错导致不能对抗执行，应对不利后果承担责任。6.即使基于以房抵债，在完成不动产法定登记之前，拟受让不动产的受让人不能据此产生针对交易不动产、强制处置不动产的物权期待权。7.王南对其主张的享有足以排除强制执行的民事权益应承担举证证明责任且需达到高度盖然性标准，然而不管是商品房买卖合同的签订、价款支付、房屋交付及占有等事实，其均没有尽到举证责任。8.一审法院在执行异议之诉中既充分保障了王南可能作为“商品房买卖合同当事人”的程序权利，也保障了各方当事人的实体权利。请求驳回王南的上诉请求。 汇鑫公司辩称，同意中建六局土木公司的意见。另补充，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，汇鑫公司已进入破产程序，对其的保全措施应予解除，执行程序应当中止，故应解除对案涉房屋的查封并停止执行。王南要求排除对案涉房屋的执行的请求权基础不存在。个案房屋所有权问题，因有代金券、确认单等情形，汇鑫公司反映的购房价格与签约价格存在出入，应当对相应的债权抵付情况进行严格审计。请求依法判决。 王南向一审法院起诉请求：1.判令浙江省武义县北岭新区北岭府1幢3单元801室房产属王南所有；2．判决排除对案涉房屋的执行。 一审法院查明，中建六局土木公司为与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达了查封裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2015年1月27日，汇鑫公司以案涉房屋出售给王南为由向本院提交《财产保全复议申请书》，后于2月4日撤回该申请，提交了《请求置换查封标的物的申请》，在附件一《被金华中院查封的房源构成清单》所载的案涉房屋总价为1548062元。2015年12月，汇鑫公司再次以相关房产已出售等为由向该院申请解除查封，2016年7月25日，该院通知各方当事人对该申请不予准许。2016年8月2日，该院作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。审理过程中，依据中建六局土木公司续行保全申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人王南以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年5月21日作出（2018）浙07执异31号执行裁定：驳回王南的异议请求。王南不服，提起本案诉讼。 汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧武国用（2010）第006734号建设用地使用权，并在上述地块建设商品房，定名为北岭府。王南提供的落款时间标示为2014年10月7日的《浙江省商品房买卖合同》载明：浙江省武义县北岭新区北岭府1幢3单元801号房的买受人为王南，建筑面积99.46平方米，单价为每平方米10850.5864元，总价款1079205整；付款方式为买受人于2014年10月7日前一次性付清全部房价款（人民币）1620000元整；最终以全额房款付清为交房条件。汇鑫公司于2015年1月27日、2月5日向该院申请查封复议时提交的《被金华中院查封的房源构成清单》载明：1-3-801总价1548062元，已售未备案，备注（王南）。汇鑫公司同时提交2014年10月7日王南、焦锋刷卡消费方式支付至汇鑫公司153462元、63643元、216440.80元的消费单据。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 另查明，汇鑫公司法定代表人何祝平妻子陈艳与王南系表姐妹关系，王南与陈江鸿系表兄妹关系。审理中王南自认，其及家庭成员在户籍地及生活工作地辽宁省沈阳市。 再查明，张晓红为与何祝平、陈艳债权转让合同纠纷一案，于2015年1月4日向武义县人民法院提起诉讼，要求何祝平、陈艳支付债权转让款1558.6536万元及利息。武义县人民法院审理后查明：2014年5月20日，张晓红与刘旭初协商签订《协议书》一份，确定刘旭初尚欠张晓红借款本息12516.3997万元，刘旭初向张晓红开具《确认单》后，张晓红持《确认单》委托何祝平处理该债权，同年5月21日，刘旭初向张晓红出具《确认单》二份，确认尚欠张晓红借款本息12516.3997万元。2014年5月21日，张晓红与何祝平签订《委托协议书》一份，约定张晓红全权委托何祝平负责处理张晓红对刘旭初的7450.8102万元债权，处理期限为二个月内，即2014年7月20日前。如何祝平未能在2014年7月20日前处理完毕的，由何祝平按照债权金额的30%进行收购即以2235.2431万元受让该债权，同时何祝平应在2014年7月20日前支付，若未能履行付款义务的，应按同期银行贷款利率的四倍向张晓红支付违约金。后张晓红、何祝平按另行签订的委托协议操作细则约定，签订六份购房合同，购买汇鑫公司位于武义县北岭新区岭府的商铺。合同签订后，何祝平未向武义县建设局申请商品房预售登记备案。2014年5月25日，张晓红向刘旭初发送《债权转让通知书》，告知刘旭初其已将借款本金为12476.8万元的债权转让何祝平。2014年7月20日，何祝平未按约向张晓红支付剩余转让款1217.44081万元。武义县人民法院于2015年7月17日作出（2015）金武商初字第107号民事判决：一、何祝平、陈艳于判决生效后十日内向张晓红支付债权转让款12174408.1元及逾期付款违约金（违约金自2014年7月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至上述款项实际支付之日止）；二、驳回张晓红的其他诉讼请求。何祝平、陈艳不服，上诉于该院，该院二审经审理，于2015年11月4日作出（2015）浙金商终字第1864号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行时，可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。执行异议和复议规定第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据上述规定内容可知，执行异议和复议规定系针对不同情形下物权期待权的保护要件，而当案外人主张的民事权益不符合第二十九条规定的消费者物权期待权的保护要件，申请执行人对执行标的又不享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权时，现行法律、司法解释并不排斥案外人依据第二十八条规定的无过错不动产买受人物权期待权主张权益。本案中，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿权、抵押权等优先受偿权；案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下；王南及其家庭成员在户籍地及生活工作地辽宁省沈阳市有可用于居住的住房**，浙江省武义县非其及家庭成员经常居住地，王南不具备《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者身份，其所主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十九规定的消费者物权期待权保护要件，因此，王南请求适用执行异议和复议规定第二十八规定审查其权益能否排除强制执行，可予准许。根据本案审理查明的事实，王南主张对案涉房屋所享有的权益并不符合第二十八条规定的保护要件。首先，王南所提供的交付房款收据等证据不足以证实其已支付全部购房款。王南在本案中就案涉购房款交付方式所作陈述与汇鑫公司在申请查封复议所提交的证据存在矛盾，对此王南与汇鑫公司均未能作出合理说明；编号8869411收据载明815473元房款收款方式为现金，审理中王南陈述实际系以其对陈江鸿的81万元债权抵付，其所提供的代现金券虽载明王南在汇鑫·北岭府购房需支付的现金81万元由陈江鸿承诺支付，但王南提交的现有证据不足以证明代现金券所涉债权的真实性，且王南亦未提供证据证明其与陈江鸿、汇鑫公司有过上述抵债合意及陈江鸿已实际向汇鑫公司交付81万元购房款；王南虽主张编号8869412收据载明的732589元房款以确认单方式支付，汇鑫公司亦在另案中有过可以确认单金额抵付购房款的陈述，但案涉确认单为复印件，所涉债权真实性在案亦无相关证据佐证，且该债权确认单系债权人张晓红与债务人刘旭初于2014年5月21日达成，根据107号案件生效判决查明的事实，张晓红、刘旭初就双方全部债权债务已于2014年5月20日签署协议书进行确认，案涉确认单记载时间在此之后，王南提供的现有证据亦不足以证明案涉确认单所涉债权的真实性及汇鑫公司确已实际收取确认单所载款项抵付案涉房屋购房款。其次，王南提供的现有证据亦不足以证实其系在查封前签订的书面买卖合同并在查封前合法占有案涉房屋。综上，王南对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的权益，其所提诉讼请求不能成立，不予支持。汇鑫公司经合法传唤未到庭参加诉讼，该院依法可缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：驳回原告王南的诉讼请求。案件受理费人民币14513元，由原告王南负担。 本院审理查明，浙江省金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定，解除了对汇鑫公司名下包括案涉房产（房产权证号为20××77）在内的28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而，王南就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初138号民事判决； 二、驳回王南的起诉。 一、二审案件受理费各14513元，退还王南。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸