吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终622号上诉人（原审被告）：王廷玉，男，1956年5月9日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春兴，男，1981年11月27日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：李世宽，男，1949年10月13日生，汉族，系李春兴父亲，住吉林省通化市东昌区。上诉人王廷玉因与被上诉人李春兴排除妨害纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王廷玉上诉请求：1.请求依法判决撤销通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2563号判决。2.请求判决驳回王廷玉所有诉讼请求。3.一审、二审诉讼费用由王廷玉承担。事实与理由：1.本案李春兴房屋漏水点存在两处（详见王廷玉绘制楼台平面图，一审已提交，见一身卷宗）第一漏水点：女儿墙与上梁交界处。此漏水点位置王廷玉并没有动过，保持李春兴购买房屋时的原状。第二漏水点：上返梁与主楼墙体交会处，此漏水点位置王廷玉也没有动过，也没有培土，保持李春兴购买房屋时的原状。2.此两处漏水点均没有在王廷玉培土层涉及的范围内。王廷玉培土层下方没有棚顶漏水的迹象，棚顶并没有发生渗漏。培种土周围距离上梁均留有一定的排水距离。3.培土层下方共有四家，其他三家都不漏水。因此说培土层导致漏水，与其他三家不漏水的客观事实相矛盾。4.鉴定人员破拆勘验的位置是上返梁内侧，与第二漏水点相隔一道上梁，梁外侧与主墙交会处才是第二漏水点。与第一漏水点相隔数米。即：勘验地点与培土层有一定距离，勘验地点与漏水点或相隔实墙或相距很远，培土层与两漏水点均相隔一道上梁且存在一定距离。5.该楼在建造时，即在棚顶预留了种植花草的功能，王廷玉在棚顶种植蔬菜物业允许且及未违反法律、法规的规定，原判决不允许王廷玉裁种无法律依据。二、鉴定意见存在的错误。鉴定意见没有准确反应本案客观事实，鉴定的漏水处，王廷玉并未陪土，二者不存在因果关系。李春兴房屋漏水的原因，属于房屋年久失修，应向开发商或物业主张权利。1.李春兴房屋两个漏水点并未在王廷玉培土层上方发生，反而是在没有培土层接触的区域发生漏水，本栋楼其他未覆盖培土层的房屋漏水情况要比李春兴漏水情况更严重。李春兴房屋漏水情况与其他房屋漏水情况相同。这一重要事实证明，不能排除原建筑防水施工有问题；同时能够证明王廷玉培土区域对楼下的防水起到了保护作用，补益了楼房的防水功能。2.东北冬季严寒，露天房顶时有冻裂发生，冻老化程度迅速且严重，王廷玉增设的培土层在冬季明显降低了原建筑的冻老化程度，保护了房屋的防水功能。李春兴房屋漏水真实原因是原防水材料的自然老化以及冻老化。3.鉴定意见中，取下原主体防水结构发现沥青防水卷材已老化。老化原因有多种可能，不能以理论推测，以偏概全，做出棚顶热老化结论。土底层并未取样，就得出培土层加速热老化的结论，实为主观度断。科学方法是应采集其他同类区域对比样本，才能证明老化程度是否与自然老化相同或接近，老化是否与培土层覆盖有关系。如果与其他未培土层取样老化接近，则不能证明原防水层老化与培土种地有因果关系。4.鉴定分析中，以假设和想象为依据前提，进而得出结论之处比比皆是，从而得出不确定性的错误结论。分析中假设了水流过大，假设了水流激射，假设了塑料膜泛水，假设了原有保温结构常年潮温温热。诸多假设，得出了一个“存在一定上的因果关系”的不确定性的结论。因果关系，分全部原因、主要原因、次要原因、不相关条件。这一“一定上的因果关系”结论没有明确说明此原因是否能够导致结果。根据《民诉证据规定》第29条规定，要求审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有明确的鉴定结论，而显然，这并不是一个明确的合格的鉴定结论。综上，由于鉴定意见主观推测严重，没有对比样本比照证明，没有尊重防水材料客观性能，没有考虑东北气候条件对材料的影响，生搬硬套理论，从而得出了片面的、主观的、错误的结论。该鉴定依据明显不足，不是一个明确的鉴定结论，不应作为合格的鉴定意见使用。三、原判决认定事实错误。1.判决围绕王廷玉提出的事实，在没有查清漏水事实的前提下，做出错误事实认定。由于李春兴申请鉴定，法院进行了第二次开庭。王廷玉在第二次开庭，向法庭提交了《对“司法鉴定意见书”及本案的意见》材料，明确说明了鉴定书中与客观事实的不符之处，并申请法官及要求鉴定人员到现场勘验，对李春兴房屋漏水点及真实原因进行质证，但判决中却认定“王廷玉收到鉴定意见后未提出异议或者申请鉴定人出庭接受质询，亦无其他证据否定该鉴定意见”，这与庭审事实严重不符，难道王廷玉当庭提出的对鉴定书的意见不是异议？难道王廷玉申请法官及鉴定人员到现场勘察不是对鉴定的异议四？现在王廷玉强烈请求二审法官及要求鉴定人员到现场勘验，对李春兴房屋漏水点及原因进行现场质证。2.依据错误的鉴定意见认定事实，是错误的事实认定。司法鉴定意见书存在诸多错误，鉴定人员采样错误、主观精测，得出错误且不明确的结论。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，要求审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有明确的鉴定结论。法庭认为“存在一定上的因果关系”这种结论，是明确的结论吗？这个“一定的”是多少程度？是主要原因，还是次要原因，还是全部原因？3.判决中认为“王廷玉擅自在该屋面培土种地多年，造成屋面漏水”该认定违法，没有证据支持。该判决依据鉴定意见书认定事实，鉴定结论本身仅仅是认定“存在一定的因果关系”，（并没有说绝对原因，当然说绝对就错的更离谱），而判决进一步扩大了这种错误，想当然的把造成漏水原因全部认定到王廷玉培土种地的原因上。而这个认定所依据的法律也是错误的适用了法律，下文详述。四、原判决适用法律错误。1.判决中依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，推定出王廷玉擅自在该屋面培土种地多年，造成屋面漏水。这是错误的法律适用。此第六条法律规范，是过错推定原则，其中明确规定“依据法律规定推定”，即如想推定王廷玉有过错，必须是法律明文规定的八种情形。任何人不得擅自主观推定他人存在过错。因此，判决中该法条适用错误，得出错误结论也就不足为奇了。2.判决中适用《物权法》第三十七条及九十二条，属于法律适用错误。该两个法条是建立在存在损害关系基础上的赔偿责任。事实并没有损害，与损害没有因果关系，何来赔偿。因此，适用该两法条因与事实不符，适用错误。应当适用《物权法》第八十四条及八十五条，以不违背社会公共利益及善良风俗为限，正确处理相邻关系。没有给他人合法权益造成侵害的同时，可以合理利用屋顶及外墙面对应的共有部分，不应认定为侵权。五、本案鉴定“一定关系”且驳回李春兴赔偿数额请求，又判决王廷玉全部承担鉴定费及诉讼费，明显偏袒李春兴。综上所述，李春兴房屋漏水原因是由于房屋自身质量导致，王廷玉培土层与漏水点离着很远隔着墙，不能证明培土与漏水存在因果关系。鉴定报告与客观事实不符，存在严重错误，不应采信。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条提出上诉，请贵院依法支持王廷玉的上诉请求。李春兴答辩称，接到被告上诉，感到很惊讶。因为被告在我家门市房屋面培土种地纯属侵权行为己有结论,在江南社区调解时被告已承认他种地不对，如今又矢口否认。被告称在我家门市房屋面种地前又做了一遍防水，房屋漏水和他没有因果关系，经过司法鉴定是有因果关系的，司法鉴定的结论是:1、被告做防水选用的防水材料不是防渗材料。2、做防水是被告自己做的，不是专业施工队施工，没有施工经验，搭接接缝处理的不好。3、在屋面培土厚度达39厘米，使屋面长期受潮，夏季又使屋面无法散热,加速了房屋原有防水层的老化。造成了房屋漏水。房屋的原防水层不是培土种地防水层。司法鉴定是客观公正的。司法鉴定单位是东昌区法院选定,被告、原告都同意。并在鉴定前，法院孙法官建议原告、被告协商解决，被告不同意,并声称，如果他输了,赔100万他都认。现司法鉴定结果出来,又以各种借口不承认，是不应该的。被告在上诉书写到门市房只有两个漏点，是严重歪曲事实,不尊重事实,房子是多点漏水,原告已向法院一审提供房屋多点漏水照片。并且房子现在还继续多点漏水。被告又说在我家门市房上种地是保护我家屋面,不知被告如此说事，是何用意，如果是无知我就不怪了,如果是强词夺理无理取闹就不应该了。司法鉴定已有结论，希望被告好好看看司法鉴定报告。被告又说在我家门市房屋面种地有人允许,更是无稽之谈,我家的房子是私有财产,除了房子主人允许。别人允许好使吗?你家的东西被别人拿走说有人答应替你保管，有这种道理吗?这跟车匪路霸、巧取豪夺的强盗逻辑有什么区别。我觉得被告你已经做错了事，就要认真吸取教训，改正错误，为自己所犯错误买单是应该的，是合情合理的,不要强词夺理一意孤行。我家房子从2018年4月开始漏水，曾找江南社区启动房屋维修基金，经社区工作人员现场勘查，发现屋面有人培土种地，不属维修范围。房屋漏水还在继续，并且越来越严重，汽车装饰已无法营业，从2019年2月到现在已经停止营业四个多月，造成了严重损失，原告要求被告赔偿影响营业损失费和房租费。被告家在二楼住,房子漏到什么情况被告是能看到的，不要视而不见,做人要讲公理，不能讲歪理，更不能无理取闹，要用法律来约束自己，不能随心所欲。被告这样一拖再拖给原告造成的损失逐渐增多,我想对被告也不是什么好事，请被告换位思考一下吧，不要把别人看成是阿斗，把自己看成是诸葛亮。欺负人的事情，法律是不允许的。同意一审判决，要求被告赔偿原告今年3月至6月房屋漏水造成的汽车装饰无法营业的损失费和房租费。李春兴向一审法院起诉请求：1.王廷玉停止在李春兴所有的门市房屋顶种地的侵权行为，并清除所有泥土及垃圾，恢复屋顶原有状态。2.要求王廷玉修理房屋，立即将屋顶防水维修好，保证不漏，同时维修屋内棚面及墙面。3.请求王廷玉赔偿李春兴经济损失41,000元。4.诉讼费用由王廷玉承担。一审法院认定事实：位于通化市东昌区江南大街自由自宅**楼/**门市房系李春兴于2008年购买，经营汽车装饰。王廷玉系二楼住户，其从2008年开始就在李春兴等四户门市房的屋面培土种地。2018年李春兴发现房屋顶棚出现渗、漏水现象，造成王廷玉部分财产损坏，李春兴认为系王廷玉培土种地导致，双方协商未果，李春兴诉至该院，在审理过程中，李春兴申请了司法鉴定，鉴定意见为：王廷玉在通化市江南大街自由自宅2号楼/-1号门市房房屋上培种土地，并在培种土地前，自行与其亲属在原有楼体屋面防水结构保护层基础上使用聚复酬防水涂料重新做了一防水措施；由于施工人员未受过具体培训，自行重做的防水措施从防水材料选材，施工做法，细节处理均不符合国家现行的标准及技术规程。加之原主体结构屋面防水材料为SBS改性两青防水卷材，此防水卷材上方不宜培种土地；原主体防水结构上方长期堆放种植培种土，致使屋面防水结构长期温润、不通风，屋面上方温度高，加速了原主体结构防水材料的热老化程度。综上所述，李春兴购买的通化市江南大街自由自宅2号楼/I-11号门市房房屋出现渗、漏水现象，与王廷玉在该房屋上方培种土地存在一定上的因果关系。鉴定费花销1.5万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.李春兴房屋渗水是否为王廷玉种地导致？2.李春兴请求王廷玉停止侵害、恢复原状、修理、重做、赔偿损失是否合理？是否应当支持？根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道款；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”该院认为，李春兴等四户购买的一层门市房系用于经营使用，其屋面系属物业的公共面积，应当按照其性能使用，而王廷玉擅自在该屋面培土种地多年，造成屋面漏水，严重侵害了他人的合法权益，李春兴要求王廷玉停止侵害、恢复原状，对损坏的财产予以修理重做、赔偿损失的请求合理，王廷玉应当承担民事责任。王廷玉培土种地的屋面为一层四家业户屋面，虽然目前损坏的是李春兴的屋面，造成李春兴房屋漏水，但屋面防水工程系一整体王廷玉继续在该整体屋面培土种地或者存放泥土等物品均影响屋面的质量安全，王廷玉应当将该整体屋面的泥土等物品清理，保证一层屋面整洁。王廷玉应当在十五日的合理期限内委托具有相应施工资质的防水专业队伍将李春兴屋面损坏的防水层根据具体情况予以修复或者重做，质量应当达到国家相关标准。如王廷玉拒绝修复或者重做，李春兴可自行委托具有相应施工资质的防水专业队伍根据具体情况进行修复或者重做，合理费用依有效票据由王廷玉承担。室内棚面及墙面部分王廷玉应当在十五日合理期限内给予修复，如王廷玉拒绝修复，李春兴可自行进行修复，合理费用依有效票据由王廷玉承担。李春兴主张汽车装饰材料损失3,000元，未经司法鉴定确定，其提交的证据亦不能客观确定该物品损失的程度及实际损失的价值，故该项主张，该院无法支持，如有新证据可另案告诉处理。故判决：一、王廷玉将其在李春兴等四户门市房屋面堆放的泥土等物品清理整洁。二、王廷玉将李春兴屋面损坏的防水层根据具体情况予以修复或者重做，质量应当达到国家相关标准。如王廷玉拒绝修复或者重做，李春兴可自行委托具有相应施工资质的防水专业队伍根据具体情况进行修复或者重做，合理费用依有效票据由王廷玉承担。三、王廷玉于本判决生效后十五日合理期限内对李春兴室内棚面及墙面部分给予修复，如王廷玉拒绝修复，李春兴可自行进行修复，合理费用依有效票据由王廷玉承担。四、驳回李春兴其他的诉讼请求。本院二审审理期间，王廷玉向本院提供两组证据作为新证据：证据一、上返梁工程结构图，证明上返梁的工程结构，上返梁与培土平台为混凝土一体化框架浇筑结构，不存在缝隙。证据二、1、其他漏水房屋上方平台（照片）；2、其他房屋漏水照片；3、其他平台种植人家下方未发生渗漏（照片）。以上两组证据拟证明其他人家未培土地的平台下方漏水严重，其他人家培土种地的平台下方没有发现漏水。因此证明该平台经过十多年，原防水层已经自然老化，其上培土反而能延长平台的寿命，这一客观事实也能推翻鉴定意见中的错误逻辑推理，鉴定意见被客观事实所否定。李春兴质证认为，上诉人不尊重事实，我家房子不是两点漏是多点漏，现在也漏水，都已经无法营业，从2月份已经停业了，房屋漏水并不是直上直下的漏，屋面的结构是由屋面防水层保温层三点组成的，防水层漏水后在保温层是乱窜的，所以出现下雨的时候漏，不下雨也漏，司法鉴定时取样时被告、原告、东昌区法院都在场，征得三方同意后进行的破坏性试验，从一个断面已经看出了房屋的结构和防水情况，司法鉴定有详细记录，当时原告、被告都在司法鉴定书上面签字，被告出尔反尔是不应该的。本院认为，王廷玉提供的上返梁工程结构图系自行绘制，不具有客观性，对于其证明目的本院不予采信。其提供的另三组照片可以证实拍摄时的客观事实，但不能证实导致李春兴屋面渗水时系其他因素造成的，本院不予采信。本院二审期间审理查明事实与一审审理查明事实基本一致。本院认为，本案为排除妨害纠纷，属侵权法律关系，故李春兴主张王廷玉排除妨害，应举证证明王廷玉的行为存在侵权及与其损害后果存在因果关系。通过庭审，双方当事人对李春兴使用的房屋存在漏水情形均无异议，故李春兴存在财产损害后果无需举证证明。双方对王廷玉对该损害后果是否存在侵权行为及侵权行为是否与损害后果存在因果关系产生争议。一审中李春兴主张王廷玉的侵权行为系在其使用的房屋屋顶培土种植植物，王廷玉对培土行为无异议，但认为该行为与房屋漏水无关。经李春兴提起的由法院委托的司法鉴定意见认为：“李春兴购买的通化市江南大街自由自宅2号楼/I-11号门市房房屋出现渗、漏水现象，与王廷玉在该房屋上方培种土地存在一定上的因果关系。”该鉴定能够认定王廷玉的培土行为与李春兴房屋财产损害后果存在因果关系。王廷玉主张，李春兴房屋屋顶系物业允许培土的地点，其行为不存在主观过错。王廷玉对该主张应当承担举证责任。一、二审庭审中王廷玉均未提供证据证明其上述主张或其行为存在合法性，应当承担举证不能的责任。王廷玉认为鉴定意见存在瑕疵，但其并未提供证据证明该鉴定机构在从事鉴定活动中存在违规或违法情形，足以导致鉴定意见有失公允，故其主张鉴定不应采信的上诉理由，本院不予支持。王廷玉主张李春兴房屋漏水与其培土行为无因果关系，但其无法提供有力证据推翻鉴定意见认定的二者因果关系的事实，故其该项上诉主张本院不予支持。综上所述，王廷玉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费825元，由王廷玉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 孙忠武二〇一九年九月六日书记员 陈昱彤