重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4545号上诉人（原审被告）：重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部，住所地重庆市永川区人民北路**，统一社会信用代码91500118MA5U8FAL36。投资人：陈世茂，总经理。被上诉人（原审原告）：邓俊，男，1987年8月8日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部（以下简称：世茂房屋服务部）与被上诉人邓俊劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。世茂房屋服务部上诉请求，1、撤销原审判决，依法改判驳回上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人对上诉人造成直接和间接的经济赔偿；3、本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部与被上诉人之间仅是合作关系，并非是实质上的劳动关系。2017年4月1日邓俊加入本咨询部，希望借用本咨询部相关资质，并与本咨询部合作，并口头提出每个月收益的百分之四十缴纳管理费，同时所产生的其他费用和相关责任由本咨询部承担，以及后勤手续均由本咨询部代办。并口头约定月底以现金方式结算。双方的合作从2017年4月至2018年8月，同时已经结清相关费用，故邓俊要求支付2017年6月至2018年4月的双倍工资系无理要求。上诉人认为一审法院该认定是错误的。（1）被上诉人不受上诉人管理，来去自由。离开时也未以任何形式告知上诉人。（2）被上诉人一审中所提到的开具工作证明，是因为根据重庆市国土局（房产经纪人管理办法）中明确规定，从事房屋经纪活动必须取得经纪人从业资格证书，否则不能从事房屋经纪工作；邓俊并未取得房屋经纪的从业资格证书，这个证明是处于人道主义本着友好合作的前提下，本咨询部才开具出证明，原意是用于应付参考从业资格证书的一份证明，仅此而已，不能就此认定为双方的劳动关系，也是因为他是没有从业资格证书进行相关的房屋经纪活动，我们才建立的合作关系，而不是劳动关系。（3）被上诉人一审中提到的对所有合作人员的考勤制度，原本本咨询部是没有此项制度，此项制度也是由被上诉人在合作初期提出，由当时合作人员：邓俊、曾宪春、张星星、孔婷婷、陈红、张豪等共同商讨确定，此事项在劳动仲裁证人证言中已得到肯定回复。（4）一审认定的每月结算，也是应邓俊提出，所有合作伙伴共同商议确定。（5）2017年4月至2018年8月邓俊加入后收益分别为：41784+155527+85916+93760+93400+113390+89338+74620+47760+122740+58990+72285+122274+110000+154445+78060+176590=1690879/99463.47=39785*4=159141。邓俊在和世茂房屋咨询信息服务部合作期间共计16个月总收益为1690879元；分摊到每个月收益为99463.47元，除去合伙伙伴的六成收益后为39785元，邓俊离开时带走的其他合伙人，孔婷婷、李华、曾宪春、王冬、张信导致我咨询部正常工作全面瘫痪，无法正常工作4个月，直到2019年1月才逐渐恢复正常工作，对我咨询部所造成直接经济损失，按每月世茂房屋信息咨询服务部收益的百分之四十为39785*4=159141元；由于邓俊所带走的客服信息间接经济损失为50000元。综上，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失共计209141元。被上诉人邓俊辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。在原审中被上诉人举示的微信聊天记录、证人证言、工作证明、工资表、业务统计表等证据充分证明了上诉人按月向被上诉人发放提成和工资，也对被上诉人进行了考勤和劳动管理，双方具有劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。邓俊向一审法院起诉请求：要求解除与世茂房屋服务部之间的劳动关系（以未购买社会保险为由），要求世茂房屋服务部支付2018年8月工资2700元、2017年6月至2018年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元（10000元/月×11个月）。一审法院认定事实，世茂房屋服务部于2016年11月18日登记成立，经营范围为：房屋信息咨询服务，房地产经纪，自有房屋租赁。邓俊从2017年5月1日开始到世茂房屋服务部工作。双方未签订书面劳动合同，世茂房屋服务部未为邓俊购买社会保险。世茂房屋服务部按月向邓俊发放提成及工资，邓俊工作期间由世茂房屋服务部对其进行考勤。2018年3月14日，世茂房屋服务部向邓俊出具单位证明用于邓俊参加考试，该证明载明：“兹证明邓俊，身份证号码X，系我单位员工，单位地址重庆市永川区人民北路**。”邓俊在世茂房屋服务部工作至2018年9月17日。邓俊离开世茂房屋服务部后成立了重庆市永川区宣捷房屋信息咨询服务部。邓俊2017年6月至2018年8月期间的工资分别为7400元、16905.8元、10082元、20306.7元、7358.14元、9838.6元、6801.8元、18965.4元、5513.1元、3668.55元、9722.87元、5589.25元、15244.85元、9219.8元、21079.7元。2018年10月26日，邓俊向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世茂房屋服务部支付工资2700元、未签订劳动合同的双倍工资差额110000元，解除邓俊、世茂房屋服务部之间的劳动关系（以未购买社会保险为由），并由世茂房屋服务部支付经济补偿20000元、失业保险损失3150元。该委于2018年12月6日作出渝永劳仲案字[2018]第943号仲裁裁决书，驳回邓俊的仲裁请求。后邓俊不服该裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，邓俊、世茂房屋服务部双方均符合劳动关系的主体资格，邓俊从事的工作亦是世茂房屋服务部的业务组成部分，世茂房屋服务部亦要对邓俊进行考勤，且按月向邓俊发放工资，双方符合劳动关系的特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。世茂房屋服务部未与邓俊签订书面劳动合同，应当按照上述法律规定自2017年6月起向邓俊每月支付二倍的工资至2018年4月。邓俊主张其每月工资为10000元，故世茂房屋服务部应向邓俊支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90303.06元（7400元+10000元+10000元+10000元+7358.14元+9838.6元+6801.8元+10000元+5513.1元+3668.55元+9722.87元）。根据业务明细及工资表来看，世茂房屋服务部已经足额支付邓俊2018年8月工资，故对邓俊主张的该月工资，一审法院不予支持。邓俊于2018年9月17日未再工作，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年9月17日解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，遂判决：一、邓俊与重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部之间的劳动关系于2018年9月17日解除；二、由重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部于判决生效后五日内支付邓俊未签订书面劳动合同的二倍工资差额90303.06元；三、驳回邓俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部负担。二审中，上诉人提交《工资表》一份，时间为2017年4月16日至2018年8月，拟证明被上诉人是2017年4月1日到上诉人处上班。被上诉人发表质证意见称，工资表上是邓俊本人签字，但记不清楚具体入职时间，上诉人在一审没有提供工资表，二审再来提交，不属于新证据，确认上诉人是2017年4月16日入职的。本院认为，该《工资表》上有邓俊的签名，而被上诉人也认可上诉人提交的《工资表》中2017年4月16日的入职时间，故本院对该证据予以采信。上诉人提交《房屋中介行业证明》二份，拟证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方系合伙关系。被上诉人质证后认为，对该证明的真实性合法性关联性均不予认可。无法核实公章的真实性，其他单位来证明本案是否具有劳动关系，不具有合法性关联性。本院认为，该证明内容显示为房屋中介行业大部分采取合伙方式开展业务，但不能因此就认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。因此，该证据不能达到上诉人证明目的。上诉人提交微信转账记录，记录显示“4月7日19:08转账-转给小邓1573613…—2100.00”。拟证明邓俊是2017年4月1日入职的，公司并不是按月结算，也没有进行考勤。被上诉人对该证据关联性合法性不予认可。认为这是邓俊入职前，其个人与陈世茂之间个人账户往来，与本案无关。本院认为，该微信记录只能说明上诉人与被上诉人在4月7日具有资金往来，并不能证明被上诉人的入职时间。上诉人提交张兴新、高显兰证人证言各一份，拟证明上诉人与被上诉人系合作关系，而非劳动关系。被上诉人对该证据真实性合法性关联性均不予认可。认为证人应当出庭作证。张兴新的证言能够证明上诉人是进行了考勤的，并按月发放工资，双方存在劳动关系。本院认为，证人应当出庭作证。张兴新、高显兰并没有出庭作证，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的可以不出庭作证的情形，故本院对该证人证言不予采信。上诉人提交其投资人陈世茂2017年4月至2018年8月的银行流水一份，拟证明陈世茂的收入有时比邓俊还低。被上诉人对该证据真实性认可，但认为不能达到上诉人证明目的。本院认为，该银行流水与本案争议焦点缺乏关联性，不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。本院另查明，邓俊2017年4月16日至4月28日工资总额为2912元、2017年5月工资12425.9元。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，因上诉人在一审中并未提出反诉，其第二项上诉请求也未经过仲裁前置程序，故上诉人第二项上诉请求依法不属于二审的审理范围，据此，本院不予审查。根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否建立了劳动关系；2、上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此争议焦点，本院评析如下：对于争议焦点1，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可看出，劳动者和用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者和用人单位之间是否存在劳动法意义上的隶属关系进行综合判断和考量。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、考勤记录等。本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，且被上诉人从事的工作也是上诉人业务的组成部分。另外，上诉人按月向被上诉人发放工资，还对被上诉人进行考勤，由此可见，被上诉人是受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。双方建立的关系符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。上诉人认为双方属于合作关系，但其举示的证据并不能证明双方建立的关系系合作关系，而被上诉人举示的证据足以证明双方存在的系劳动关系，故上诉人认为其与被上诉人建立的系合作关系而非劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。针对焦点2,《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人与被上诉人之间已经建立了劳动关系，应当依法签订书面劳动合同。但上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，因此，应当依据法律规定向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。至于上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间，上诉人举示的工资表证明其向被上诉人支付工资的最早时间点为2017年4月16日，而被上诉人也确认双方建立劳动关系的时间为2017年4月16日，故本院对此予以确认。根据劳动合同法规定，上诉人应支付被上诉人2017年5月16日至2018年4月15日的二倍工资差额,被上诉人主张其每月工资为10000元，即被上诉人2017年5月16日至2018年4月15日的工资为5000元、7400元、10000元、10000元、10000元、7358.14元、9838.6元、6801.8元、10000元、5513.1元、3668.55元、4861.44元合计90441.63元。鉴于这一结果系根据二审中新查明的事实予以计算且高于一审计算的金额，而被上诉人并未对此上诉，故本院对一审的裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区世茂房屋信息咨询服务部负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年九月二日书记员  肖 姗