云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终140号原公诉机关云南省新平彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）紫保发，男，1970年2月10日生，彝族，云南省新平县人，小学文化，原新平县水塘镇大口村委会主任，原水塘镇第五届人大代表，家住新平县水塘镇大口村委会碳窑丫口**。因涉嫌职务违法，于2018年12月21日被新平县监察委员会留置。因涉嫌犯贪污罪，于2019年1月19日被新平县人民检察院决定刑事拘留，同年1月28日被新平县公安局执行逮捕。现羁押于新平县看守所。辩护人周海智，云南周林律师事务所律师。云南新平彝族傣族自治县人民法院审理云南省新平彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人紫保发犯贪污罪一案，于2019年6月26日作出（2019）云0427刑初61号刑事判决。宣判后，原审被告人紫保发不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年1月，新平县交通运输局将拨给水塘镇大口村委会的83000元修路工程款并着县上立项实施的大口村委会“上纸厂路”工程的工程款一起拨付给云南恩途建设工程有限公司施工现场负责人李某1个人账户上。2017年1月23日，李某1在水塘信用社通过银行转账80000元及现金支付3000元的方式将83000元修路工程款转交给了时任大口村委会主任的紫保发支付。紫保发收到83000元修路工程款后，将其中的30000元支付给支砌挡墙工程的童某3后，其余53000元被其通过收入不入账的方式侵吞并用于个人开支。案发后其凑了50000元现金交给李某1，由李某1于2018年11月30日代其将50000元现金交到水塘镇农村经济管理服务中心。另查明，被告人紫保发的妻子罗某于2019年1月19日向纪检部门上缴3000元的事实。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证（1）到案经过、留置决定书，证实紫保发因涉嫌职务违法，于2018年12月21日被采取留置措施的事实。（2）户口证明、身份证复印件，证实紫保发身份的基本情况。（3）证明、新平县村（社区）干部名册、水塘镇第五届人民代表大会代表花名册及水塘镇第五届人民代表大会代表选举结果汇总表，证实紫保发系新平县水塘镇大口村第五届、第六届村民委员会主任及水塘镇第五届人大代表的事实。（4）水塘镇大口村村民委员会主任紫保发履职情况说明，证实紫保发在担任大口村主任期间工作的情况。（5）公安行政处罚案件（报批拘留）审批表、公安交通管理行政处罚决定书复印件，证实2012年12月紫保发因无证驾驶被行政拘留5日的事实。（6）民事调解书、执行通知书及失信决定书等书证，证实紫保发因不履行法院生效法律文书确定的义务被纳入失信被执行人名单的事实。（7）基层群众性自治组织特别法人统一社会信用代码证书，证实紫保发系新平县水塘镇大口村民委员会法定代表人的事实。（8）关于暂停紫保发水塘镇大口村委会主任职务及水塘镇人大代表职务资格的情况报告、决定、公告等书证，证实紫保发被暂停水塘镇大口村委会主任职务及水塘镇第五届人大代表职务资格的事实。（9）水塘镇大口村原上纸厂路计量的情况说明，证实新平县交通运输局在云南恩途建设工程有限公司实施大口村上纸厂路工程项目过程中拨给大口村83000元修路款，该款从2017年1月20日第一期上纸厂路的760000元工程款中列支的事实。（10）上纸厂路代计村委会零星工程款的情况说明，证实新平县交通运输局通过上纸厂路项目拨给了大口村委会83000元修路款（由云南恩途建设工程有限公司先以301立方挡墙的费用计量），该笔费用拨付后由现场负责人李某1支付给村委会主任，再由村委会主任支付材料费及人工费的事实。（11）辅助明细账、付款凭证，证实2017年1月20日，新平县交通运输局将包含83000元修路款的第一期上纸厂路项目工程款760000元拨付给云南恩途建设工程有限责任公司的事实。（12）交易明细清单，证实2017年1月22日，王某1通过银行转账转给大口村上纸厂路项目现场负责人李某1的工程款共计626877元的事实。（13）李某1、紫保发个人农村信用社联合社银行卡交易明细清单，证实李某1生于2017年1月23日通过水塘信用社转账将80000元转给时任大口村主任紫保发的事实。（14）收据复印件，证实2017年1月23日紫保发从李某1处收取了83000元工程款的事实。（15）购买彩票记账本复印件，证实紫保发欠童某6家买彩票钱的事实。（16）新平精鑫商贸有限公司（小车部）结算单，证实紫保发在戛洒精工汽车修理厂修理汽车及支付修车费的事实。（17）收款收据及现金进账单复印件，证实2018年11月30日，李某1以“存入县交通局拨付水塘镇大口村委会农村工程款项”的名义，将紫保发于2018年11月29日拿给其的50000元现金交到水塘镇农村经济管理服务中心的事实。（18）结算票据，证实紫保发的妻子罗某于2019年1月19日向县纪委上交3000元涉案款的事实。（19）玉溪市交通运输局玉交运发[2015]465号文件及新平县2015年50户自然村不通公路项目的招标公告，证实新平县交通运输局拨给大口村83000元修路款的资金性质为市县两级拨付的用于修路的项目资金，该款属于公款的事实。（20）施工单位法人授权委托书，证实李某1为云南恩途建设工程有限公司的员工，2016年10月30日被委托为“上纸厂路”项目现场负责人的事实。（21）资格审查材料、中标通知书及施工合同，证实云南恩途建设工程有限公司通过公开招投标后中标“上纸厂路”施工建设的事实。（22）童某3、童某2的水塘镇转账支付审批表、施工合同、验收报告、工程验收结算白条单据、施工合同等书证，证实童某32016年至2017年间在大口村做支砌挡墙等工程的工程款合计38257.1元；童某22016年间在大口村做支砌挡墙工程的工程款合计11902.8元；高某22016年至2017年间在大口村做过支砌挡墙等工程的事实。（23）紫保发、李某1手机号码的通话记录清单，证实2018年10月至11月，紫保发与李某1之间用手机通话联系的情况，11月29日当天新平县监察委调查人员通知李某1和紫保发配合调查时，紫保发与李某1之间频繁通话19次的事实。（24）情况说明、个人情况说明等书证，证实紫保发与县交通运输局协调资金83000元，因童某3、童某2、高某2等人修复大口村的道路及基础设施建设，从83000元资金中支付童某330000元的事实。（25）情况说明、银行流水、扶贫搬迁名册、记账名册、修路返回款名册等书证，证实紫保发在任职期间私分村集体资金以及擅自借用集体资金逾期不还的事实。二、证人证言（1）李某1的证言，证实其在收到新平县交通运输局拨给大口村的83000元修路款后，于2017年1月23日在水塘信用社通过银行转账80000元及现金支付3000元的方式将83000元修路款转交给了紫保发，并由紫保发出具了一张83000元的收据给其，于2018年11月30日其到水塘信用社将紫保发拿给他的50000元现金存入了水塘镇农经中心账户，根据紫保发的安排向调查部门提供过虚假证言证实50000元还留在其账户上的事实。（2）鲁某1的证言，证实其听紫保发说准备给童某3一笔款项的事实。（3）李某2（新平县交通运输局局长）的证言，证实县交通局用大口村正在实施的“上纸厂路”这个工程项目的资金帮大口村解决所拖欠的修路工程款，将拨给大口村的80000多元修路工程款（属于专项资金）并着施工方的工程款一起拨付给施工方再转交给大口村的事实。（4）高某1的证言，证实新平县交通运输局拨给大口村委会的80000多元修路工程款属于玉溪市交通局下拨及县上配套的市级修路工程项目资金，在得知纪委调查工程款这件事后，李某1跟其说30000元已经付给了施工老板，50000元交到水塘镇农经中心大口村集体账户上的事实。（5）童某1、刀某、杨某1的证言，证实紫保发还欠三人彩票钱的事实。（6杨某2祥、刀某2的证言，证实紫保发到戛洒精工修理厂、水塘汽车维修中心维修云Ｆ××××**雪铁龙富康轿车的事实。（7）何某的证言，证实紫保发与五、六个人到水塘三江口运祥鱼楼吃饭，餐费400多元一直未支付的事实。（8）沐某的证言，证实紫保发彩票中奖时曾借给她家60000元钱，钱已还清，2018年11月的一天其和儿子鲁某2分别借了10000元现金给紫保发的事实。（9）紫某的证言，证实其于2013年向紫保发借过100000元钱，于2018年11月17日、29日共还紫保发20000元的事实。（10）童某2的证言，证实其于2013年期间曾经做过团山田林果路的挡墙工程，把11900余元的单据拿给紫保发后一直没有消息，期间刘某垫付了5000元，剩余6900余元的工程款至今未拿到的事实。（11）高某2的证言，证实其跟大口村做工程，村上欠其30000余元的挖机费，2017年以来紫保发未付过工程款的事实。（12）李某3的证言，证实其听李某1说2017年拿过83000元现金给紫保发支付修路村民的工钱，紫保发只支付了30000元钱，其余53000元一直由紫保发个人拿着没有入账的事实。（13）刘某的证言，证实新平县交通运输局同意拨给大口村80000余元的修路款（以前大口村修核桃坪路等三处工程款）是高某2、童某3两人所做工程的事实。还证实垫付给童某25000元工程款的事实。（14）普某的证言，证实大口村以前修复公路的项目主要是童某3、童某2做，项目资金83000元是由县交通局经另外一名施工老板李某1拨下来的事实。（15）罗某的证言，证实紫保发出过两次车祸，大脑受过伤，记性很不好的事实。（16）沐某2的证言，证实其在2018年11月份借过10000元钱给紫保发的事实。（17）童某3的证言，证实其于2016年至2017年期间在大口村所做工程的工程款总共为69601.6元，2017年1月紫保发付给其30000元的事实。（18）童某4、李某4、王某2、普某、童某5、李某5、紫某2、李某6、王某3、乔某、李某7、苏某、代某等人的证言，证实紫保发在任大口村委会主任期间，违规扣留村民帮建档立卡户所交的建房资金（押金）和困难户的临时救济款；存在违反财经纪律的问题，坐收坐支村集体收入，资金使用去向不清的事实。三、被告人紫保发的供述和辩解，证实其在担任大口村委会主任期间，新平县交通运输局通过研究于2017年拨了一笔83000元的修路款给大口村。其收到通过李某1所转的80000元修路款后，支付给童某330000元，其余50000元想等账算清后再支付工程款，但到了2018年9月份，这50000元就被其用于个人看病、打官司咨询、修车加油、买彩票及吃喝接待等方面的事实。还证实2018年11月底其通过紫某、鲁某2、姓沐的“老翟”的媳妇及沐某2凑了50000元钱拿给李某1交到了水塘镇农经中心的事实。原判认为，被告人紫保发担任新平县水塘镇大口村委会主任期间，在管理新平县交通运输局拨给大口村83000元修路工程款的过程中，利用职务便利，采用收入不入账的方式将53000元修路工程款截留后非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人紫保发通过他人退清了全部赃款，对其酌情从轻处罚。据此，根据被告人紫保发犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人紫保发犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。上诉人紫保发提出其不构成贪污罪，理由：1、其没有受人民政府的委托或指派，也没有从事行政管理公务，一审判决书所认定的资金运作也没有体现政府对社会的组织管理职能，其不应国家工作人员论；2、其没有非法占有公共财物的目的；3、本案的83000元修路工程款属于准备支付给童某3、童某2的工程款和支付给高某2的挖机台班费，并不属于贪污罪犯罪对象“公共财物”的范围。上诉人紫保发的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由一致，认为紫保发犯贪污罪的事实不清，证据不足，建议二审开庭审理，判决紫保发无罪。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决紫保发犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当。建议此案书面审理。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人紫保发身为村基层组织人员，在管理新平县交通运输局拨给大口村83000元修路工程款的过程中，利用职务便利，采用收入不入账的方式将53000元修路工程款截留后非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人紫保发通过他人退清了全部赃款，对其酌情从轻处罚。关于上诉人紫保发及其辩护人所提紫保发没有受人民政府的委托或指派，也没有从事行政管理公务，不应以国家工作人员论的上诉理由和辩护意见，因与全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定不符，不予采纳。在案证据能够证实新平县交通运输局在云南恩途建设工程有限公司实施大口村上纸厂路工程项目过程中拨给大口村委会83000元修路款属专项资金，上诉人紫保发未按照新平县农村集体“三资”管理的相关制度及文件规定入账，将其中53000元截留后非法占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，原判定性准确，故对上诉人紫保发及其辩护人所提紫保发不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。因本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定的应当开庭审理之情形，故对上诉人紫保发的辩护人所提建议二审开庭审理的辩护意见，不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 倪海燕审判员 崔智鹏二〇一九年九月二十七日书记员 郭 冉