陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                          (2019)陕01民终9177号上诉人（原审原告）：马小芹，女，1957年2月16日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：蔺瑞娟，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周先鹏，陕西健旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张挺，男，1991年12月3日出生，汉族，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区。负责人：吕革，该公司总经理。委托诉讼代理人：白宇，男，1983年10月15日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。上诉人马小芹因与被上诉人张挺、被上诉人鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称鼎和保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小芹之委托诉讼代理人周先鹏、被上诉人张挺、被上诉人鼎和保险公司之委托诉讼代理人白宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马小芹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持马小芹一审请求，依法改判张挺、鼎和赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费合计104830.77元。2、本案一、二审诉讼费由张挺、鼎和保险公司承担。事实及理由： 1、一审时马小芹的诉讼请求为要求张挺、鼎和保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费合计104830.77元，而非一审判决的86658.88元。2、住院伙食补助费应按照100元/天计算，购买外购药及料理机的费用应予赔偿。3、机动车与非机动车发生交通事故，同等责任下，机动车应承担60%的责任，一审法院按照50%计算是错误的。鼎和保险公司辩称：1、一审判决书赔偿金额未超出马小芹原始起诉金额，并且在一审中，马小芹所提供的所有发票金额都经当庭确认。2、针对住院伙食补助费、事故责任，属于法官自由裁量权，并且马小芹所提供的外购药物并无相关医嘱，不应支持，其上诉状中明确的加强营养费用会在以后的诉讼中的营养费用中支持，而料理机属于家用电器，鼎和保险公司不应承担此费用的。3、关于诉讼费，不属于保险责任，鼎和保险公司不予承担。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审法院判决。张挺辩称：其同意鼎和保险公司的答辩意见。马小芹向一审法院提出诉讼请求为：1、请求依法判决张挺、鼎和保险公司赔偿马小芹医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费，合计86658.88元；2、请求依法判决本案诉讼费由张挺、鼎和保险公司承担。一审庭审中，马小芹变更其诉讼请求为：要求张挺、鼎和保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计104830.77元。一审法院经审理查明，冯安静与马小芹系夫妻关系。2018年10月26日13时20分，张挺驾XX线由西向东驶至南横线南章曲村段时，适逢冯安静骑电动车由南向北过公路，两车相撞，致冯安静（另案处理）及电动车乘坐人马小芹受伤、两车受损的交通事故。该事故经西安市公安局交XX队XX大队执勤五中队（引镇）出具的第610116120180000818号道路交通事故认定书认定：“张挺承担同等责任，冯安静承担同等责任，马小芹不承担责任”。事发后马小芹被送往西安航天总医院进行救治，主要伤情诊断为：重型闭合性颅脑损伤。其他诊断：1、多发脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、右基底节区XX室；4、右颞枕硬膜下血肿；5、左侧颧骨骨折；6、双肺挫伤；7、右膝前交叉韧带损伤；8、右腓骨骨折；9、右外踝骨折。马小芹在该院住院治疗42天。后马小芹被送往西安兵器工业五二一医院进行住院治疗，主要诊断为：脑外伤恢复期。其他诊断：1、交通性脑积水；2、多发脑软化；3、右额颞部硬膜外血肿；4、手术后右侧额颞顶部颅骨缺损；5、左侧颧骨骨折；6、气管切开术后；7、肺部感染；8、右腓骨上段骨折；9、右外踝骨折；10、右股骨外侧髁内侧缘撕脱性骨折。在该院住院治疗28天。后继续在兵器工业五二一医院住院治疗，主要伤情诊断为：1、脑外伤恢复期。其他诊断：1、脑软化；2、交通性脑积水脑室腹腔分流术后；3、左侧颧弓骨折；4、气管切开术后；5、肺部感染；5、低白蛋白血症；6、左肩关节脱位。住院治疗27天。治疗期间，鼎和保险公司在交强险限额内垫付医疗费10000元，在商业险范围内垫付30000元，张挺垫付医疗费58000元。另查，张挺车辆在鼎和保险公司投保交强险、商业险第三者责任险（保险限额为500000元）。据此，马小芹于2019年2月以上述诉称诉至一审法院。庭审中，马小芹变更第一项诉讼请求为要求张挺、鼎和保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计104830.77元。并具体释明因马小芹目前治疗尚未终结，本次诉讼为要求鼎和保险公司赔偿截止2019年1月31日之前的损失，后续相关费用马小芹另案处理。为证明其主张，马小芹提交的证据有: 1、道路交通事故认定书。证明发生交通事故致马小芹受伤，张挺负事故同等责任，马小芹无责任；2、机动车驾驶证、行驶证复印件。证明张挺主体资格；3、交强险保单、商业险保单各1份，证明肇事车辆在鼎和保险公司办理有交强险及商业险，且本次事故发生在保险期间内；4、西安航天总医院急诊病历、病案、诊断证明，证明马小芹伤情及治疗情况；5、西安航天总医院门诊收费发票8张，住院费发票1张，费用清单，证明马小芹因交通事故花费医疗费情况；6、西安兵器工业五二一医院诊断证明、病案、出院证，证明马小芹因交通事故受伤严重继续住院治疗的事实； 7、西安兵器工业五二一医院门诊发票1张、住院费发票2张，费用清单2份，证明马小芹继续治疗产生医疗费；8、外购药发票4张，证明马小芹因交通事故受伤严重需药物辅助治疗，产生购药费；9、残疾辅助器具费用发票2张，证明马小芹因交通事故受伤严重不能自主行动，且因昏迷只能食用流食，所以购买残疾辅助器具花费872元，其中料理机169元，轮椅金额703元。张挺对上述证据均认可无异议。鼎和保险公司对证据8不予认可，认为无医嘱故不认定，对其余证据均认可无异议。鼎和保险公司提交中国建设银行网上银行电子回执两份，证明鼎和保险公司已垫付医疗费40000元。马小芹对该证据认可无异议，并表示该40000元在赔偿明细中已经予以扣除。张挺对该证据认可无异议。庭审中，马小芹表示关于冯安静赔偿责任，不要求法院处理。本案经一审法院主持调解，因鼎和保险公司不同意调解，致调解程序未能进行。一审法院认为，马小芹因交通事故受伤之事实及事故责任认定，有马小芹提交的道路交通事故认定书、住院病案、诊断证明等证据相佐证，张挺、鼎和保险公司均无异议，予以认定。肇事车辆所有权人为张挺，在鼎和保险公司办理有机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险，有马小芹提交的保单相佐证，张挺、鼎和保险公司均予以认可，予以认定。按法律规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险限额的部分按照事故责任认定由保险公司根据保险合同在商业险承保限额内予以赔偿，仍有不足的，由各侵权人按照责任比例予以赔偿。故鼎和保险公司应在责任强制保险责任限额范围内向马小芹予以赔偿，超出部分因本案交通事故经交警部门认定张挺负事故同等责任，马小芹无责任。故张挺承担50%的责任，该损失因肇事车辆在鼎和保险公司办理有商业第三者责任保险，应由鼎和保险公司优先赔偿。鼎和保险公司在交强险范围内医疗费部分已足额赔偿。马小芹治疗期间鼎和保险公司已垫付医疗费40000元，张挺垫付58000元，马小芹予以认可，应予扣减。马小芹主张的损失截止2019年1月31日的医疗费经一审法院核算为316472.89元，马小芹实际住院共计97天，其主张的住院伙食补助费，按每天50元计算，共计4850元。至于马小芹主张的残疾辅助器具费，购买料理机与残疾辅助器具无直接关系，不予支持。轮椅系马小芹因伤情所产生的合理支出，符合法律规定，予以认可。关于马小芹请求赔偿其外购药品的费用，马小芹虽提供了购药发票，但因其未提供相关医院医嘱证明，故对其外购药费用部分依法不予支持。马小芹上述损失共计322025.89元，交强险中已赔偿10000元予以扣减后其余金额在商业险中赔偿，故张挺、鼎和保险公司承担50%责任后，扣减张挺及鼎和财产保险公司已支付医疗费用，鼎和财产保险公司共计赔偿马小芹损失68012.95元。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条、十九条、二十三条、二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决书生效后三十日内被告鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等合计68012.95元；二、驳回原告马小芹其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元，马小芹已预交，减半收取，由马小芹承担413元，张挺承担785元，其余退还马小芹。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马小芹提交门诊处方笺（3份）、肠内营养笺（1份），证明马小芹的外购药3758.4元有对应的处方，外购药费用应予支持。鼎和保险公司质证意见为：对4份证据的真实性认可，对肠内营养笺的证明目的认可，能够与马小芹一审提交的NO.54078308、52159641两份增值税普通发票相印证，对该费用1390.4元（486元、904.4元）认可，对其余的外购药费用不认可。对3份门诊处方笺的证明目的不认可，没有对应的外购药发票。张挺的质证意见同鼎和保险公司质证意见。鼎和保险公司、张挺未提交新证据。对于上述马小芹提交的新证据，因鼎和保险公司、张挺对肠内营养笺的真实性和证明目的均认可，故本院对该证据予以认定。对于门诊处方笺，缺乏相应的够药发票对应，本院对该证据不予采信。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，马小芹为治疗支付外购药费用1390.4元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于外购药费用一节，马小芹主张外购药3758.4元，因其在二审中提交了部分外购药的处方与其一审提交的外购药购买发票相互印证，故对于外购药费用，本院支持1390.4元。其他外购药没有对应的够药发票或缺乏相应医嘱，因此不予认可。关于住院伙食补助费一节，马小芹并非国家机关工作人员，其主张按照陕西省省级机关一般工作人员在省内出差伙食补助标准100元/天计算，缺乏事实依据，一审法院按照50元/天计算，并无不当。关于责任比例一节，《陕西省实施中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条规定:“机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：（一）全部责任承担百分之百；（二）主要责任承担百分之九十；（三）同等责任承担百分之六十；（四）次要责任承担百分之四十......”交警部门出具的道路交通事故认定书中对交通事故造成的原因分析为：张挺未按规范驾驶车辆上道路行驶，且在易发生危险路段未减速慢行是造成事故的一方面原因；冯安静驾驶非机动车违法载人，且在横过公路时未确保安全是造成事故的另一方面原因。故张挺驾驶机动车与马安静骑行非机动车发生交通事故，按照上述规定，机动车一方应承担百分之六十的赔偿责任。一审法院按照百分之五十划分责任比例，本院予以变更。马小芹医疗费（含外购药）、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计323416.29元，交强险中已赔偿10000元予以扣除后其余金额在商业险中赔偿，张挺承担60%责任后，扣除张挺及鼎和财产保险公司已支付医疗费用88000元，鼎和财产保险公司共计赔偿马小芹损失100049.77元。综上所述，马小芹的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4267号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4267号民事判决第一项为：本判决生效后三十日内鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险范围内赔偿马小芹医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等合计100049.77元。三、驳回马小芹其余诉讼请求。一审案件受理费2396元（马小芹已预交），减半收取，由马小芹负担413元，张挺负担785元，其余退还马小芹。二审案件受理费266元（马小芹已预交），由马小芹负担50元，张挺负担216元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊二Ｏ一九年九月二日                         书  记  员 周  媛  媛