安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1145号 上诉人（原审被告)：宣城市蜜湖居室内装修服务部，经营场所安徽省宣城市区向阳路南贝林阳江港湾锦苑3-8幢商业二层。 经营者：陈绍武，男，1975年7月19日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省广德县。 委托诉讼代理人：倪伟，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童家旭，男，1969年10月30日出生，汉族，初中文化，油漆工，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市区。 上诉人宣城市蜜湖居室内装修服务部（以下简称蜜湖服务部）因与被上诉人童家旭劳务合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蜜湖服务部上诉请求：1、改判驳回童家旭的原审诉讼请求并由童家旭承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审认定本案系劳务合同关系属法律关系定性错误，本案双方应当是承包或承揽合同关系。目前尚未成就付款条件，且童家旭的诉请金额部分已经案外人起诉后达成调解协议，并有宣州区人民法院出具调解书。1、双方并无任何劳动或劳务合同；2、关于案外人陈思亮起诉蜜湖服务部12100元工程款应当自案涉工程款中扣除，蜜湖服务部已经在该案起诉前直接向陈思亮支付了6900元；3、蜜湖服务部曾分别于2019年1月31日和2019年2月4日向童家旭以借款形式支付预付工程款11000元，该款应从总工程款中予以扣除；4、2018年9月22日三份用款申请单均无陈绍武签名确认，不符合审批手续，尚未成就支付条件。 童家旭辩称，蜜湖服务部支付给案外人的6900元不在本案起诉范围内，先前工程已经经过结算。11000元中有6000元是童家旭的借条，可以在本案工程款中扣除，陈思亮的12100元可以在本案工程款中扣除，借条的另外5000元是中锐52栋2701户水电工工资，至今该户工程款还未结算，与本案无关，没有起诉。 童家旭向一审法院起诉请求：1、依法判令蜜湖服务部支付领班和工人工资款及押金73008元及其利息（自2018年12月22日起至实际归还之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由蜜湖服务部承担。 一审法院认定事实：2018年3月至11月期间，蜜湖服务部因业务需要，雇请童家旭为其从事室内装璜工作，童家旭根据蜜湖服务部需要安排工人为其做工。蜜湖服务部分别于2018年4月24日、8月8日、11月1日先后五次向童家旭收取入职押金7000元。截止2018年11月27日，经蜜湖服务部经营者和项目主管审核确认，蜜湖服务部共欠童家旭五次“工地尾款”合计63508元，后经童家旭交涉催讨无果。 一审法院认为：蜜湖服务部系经营者陈邵武登记的个体工商户字号，童家旭以其为被告并无不当，蜜湖服务部关于“被告不是适格主体，因被告是没有字号的个体工商户，应当以自然人为被告”的答辩理由不成立。童家旭提供的证据足以证明蜜湖服务部拖欠其工资款及押金70508元（入职押金7000元、应付“工程尾款”63508元），对童家旭要求蜜湖服务部给付拖欠的上述款项的诉讼请求予以支持。其余2500元无证据佐证，不予支持。鉴于蜜湖服务部向童家旭收取“入职保证金”的事实，且在双方结算的相关材料中注明童家旭系“项目经理”的身份，推定童家旭与蜜湖服务部间系职务行为，童家旭起诉其与蜜湖服务部之间存在劳务关系属实，蜜湖服务部关于蜜湖服务部与童家旭之间不存在任何劳务关系，作为童家旭实际上是从蜜湖服务部处承包或承揽相关装饰工程的答辩意见无证据佐证，不予采信。双方未约定支付期限，童家旭可随时主张权利。但蜜湖服务部应承担未付款部分的利息损失，童家旭诉请蜜湖服务部承担按年利率6%计算的利息，应予准许，但利息起算时间应自起诉之日即自2019年1月8日起。据此判决：一、宣城市蜜湖居室内装修服务部于判决生效之日起五日内支付童家旭入职押金、劳务费等70508元及利息（自2019年1月8日起至付款之日止，按年利率6%计息）；二、驳回童家旭其他诉讼请求。本案受理费减半收取813元，由童家旭负担33元，宣城市蜜湖居室内装修服务部负担780元。 二审中，童家旭提供以下新证据：1、贝林馨苑6-304室、盛世御景7-1704室、中央公馆2-1702室三户经业主签字的装修工程验收单，证明童家旭所施工的工程已经符合付款条件的事实；2、盛世御景1704室的用款申请单及结算单各一份，证明蜜湖服务部已经收取了业主工程款的事实；3、蜜湖服务部制单下拨项目表三份（贝林馨苑6-304室、盛世御景7-1704室、中央公馆2-1702室），证明童家旭承担的水电、木工、瓦工、油漆四大工种按照项目表的要求施工，结束后业主签字认可就应该支付工程款的事实。蜜湖服务部质证意见为：对童家旭提供的上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性和证明目的不予认可。认为工程款应以结算为准，最终决算应当以陈绍武签字确认为准，本案所涉工程尚未决算，因此不符合付款条件。本院认证意见为：由于蜜湖服务部对上述证据的真实性不持异议，上述证据内容客观真实，来源合法，且与本案事实具有关联性，故均予以采信作为认定本案事实的依据。 经对当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审认定的事实除“被告宣城市蜜湖居室内装修服务部共欠童家旭五次‘工地尾款’合计63508元”一节外的其余部分无异，故对一审认定的事实除此节以外予以确认。 本院另查明，童家旭按照蜜湖服务部要求施工的案涉工程即贝林馨苑6-304室、盛世御景7-1704室、中央公馆2-1702室水电、木工、瓦工、漆工工程均已完工并通过验收。蜜湖公司上诉要求从童家旭的总工程款中扣除应支付给案外人陈思亮的工程款12100元和预付工程款11000元，童家旭表示同意扣除陈思亮的工程款12100元和11000元预付工程款中的6000元，合计同意从蜜湖应支付的63508元工程款中扣除18100元。 本院认为，双方在二审中的主要争议焦点为：1、本案应定性为劳务合同关系还是承包承揽关系；2、案涉11000元借条中的5000元应否在案涉工程款中予以扣除；3、2018年9月22日的三份用款申请单的付款条件是否成就。 关于本案定性。童家旭在诉讼中提供的《项目经理工程结算单》、经业主签字的装修工程验收单，其中载明的项目经理均为童家旭，由此可见童家旭在案涉工程中的身份是蜜湖服务部项目经理，再结合童家旭向蜜湖服务部缴纳入职押金的事实，一审认定童家旭与蜜湖服务部之间存在劳务关系，从而本案定性为劳务合同纠纷并无不当。蜜湖服务部虽然称童家旭与其为承包或承揽合同关系，但始终未能提供相应证据证明，故其关于与童家旭无劳务关系的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。 关于案涉11000元借条中的5000元应否从工程款中予以扣除。由于童家旭认可案涉11000元借条系其预支的工程款（劳务费），并且同意其中的6000元从劳务费中扣除，但对其余5000元借款认为系蜜湖服务部预支的中锐52栋2701户水电工工资，并不包含在本次诉讼中，因此不同意扣除。由于童家旭无证据证明该借款系蜜湖服务部预支中锐52栋2701户的水电工工资，且蜜湖服务部不予认可，故童家旭在无证据证明中锐52栋2701户水电工系蜜湖服务部安排由其施工的情况下，不同意从总劳务费中扣除该5000元借款无事实依据，童家旭可就中锐52栋2701户水电工工资提出具体的事实和理由另行主张权利。对蜜湖服务部要求从童家旭的劳务费中扣除应支付给案外人陈思亮的12100元劳务费和11000元借款的上诉主张，本院予以确认。蜜湖服务部应支付给童家旭的劳务费应为47408元（70508元-应支付给案外人陈思亮的12100元-11000元借款）。 关于本案付款条件是否成就。因童家旭提供劳务施工的贝林馨苑6-304室、盛世御景7-1704室、中央公馆2-1702户室内装修水电、木工、瓦工、漆工工程均已完工并经业主验收签字，故蜜湖服务部向童家旭支付劳务费的付款条件已经成就，一审判决蜜湖服务部立即给付劳务费正确。 综上，蜜湖服务部的上诉请求部分成立，应予支持。原判认定基本事实清楚，二审中双方当事人陈述并认可了新的事实，本院在确认案件新事实的基础上对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初295号民事判决第二项，即“驳回童家旭的其他诉讼请求”； 二、变更宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初295号民事判决第一项，即“宣城市蜜湖居室内装修服务部于本判决生效之日起五日内支付童家旭入职押金、劳务费等70508元及利息（自2019年1月8日起至付款之日止，按年利率6%计息）”为“上诉人宣城市蜜湖居室内装修服务部于本判决生效之日起五日内支付被上诉人童家旭入职押金、劳务费等47408元及利息（自2019年1月8日起至付款之日止，按年利率6%计息）”。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费782元，由上诉人宣城市蜜湖居室内装修服务负担400元；由童家旭负担382元。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  胡继泽 审判员  汪令璋 二〇一九年九月三十日 书记员  林开亭 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； ……