山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终4751号 上诉人（原审原告）：张现法，男，1987年6月6日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 被上诉人（原审被告）：何永祥，男，1987年1月20日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：临沂雅尚装饰有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区琅琊王路与聚才五路交汇处沟上村路东1号。 法定代表人：刘祥海，总经理。 委托诉讼代理人：刘部队，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂伟才教育科技有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区北园路与八蜡庙街交汇处西南华苑中天南沿街。 法定代表人：庄会娥，经理。 委托诉讼代理人：徐伯超，山东超信律师事务所律师。 上诉人张现法因与被上诉人临沂雅尚装饰有限公司（以下简称雅尚公司）、临沂伟才教育科技有限公司（以下简称伟才公司）、何永祥建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初17767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张现法上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判被上诉人支付上诉人工程款120,087.5元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案被上诉人拖欠上诉人张现法工程款120,087.5元事实清楚，上诉人张现法的一审诉讼请求应予支持。一、上诉人一审时提交的证据足以证实其主张，一审法院判决错误。首先，本案通过一审双方的举证，--审法院已经认定涉案部分工程由上诉人张现法实际施工，被上诉人雅尚公司也认可上诉人张现法实际施工的事实，并且雅尚公司通过法人刘祥海的账户向上诉人张现法履行部分工程款。其次，在一审庭审时，上诉人提交相关的施工证据，可以证实上诉人的诉讼请求，被上诉人何永祥作为工程负责人，其向上诉人出具的工程确认单和视频中明确的拖欠工程款数额足以证实上诉人的一审诉讼请求。二、被上诉人伟才公司应当在未付工程款范围内承担责任。根据一审被上诉人雅尚公司提供的银行交易流水，可以看出被上诉人伟才公司尚有拖欠的未付工程款。三、一审法院未向双方当事人就工程造价鉴定进行释明，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。因此，一审法院存在程序错误。 被上诉人雅尚公司答辩称，本案中实际承包人系案外人陈超，其承揽工程后又转包给了何永祥。何永祥如何雇工、施工、结算，均未得到我公司授权，上诉人向我公司主张欠款，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人伟才公司答辩称：第一，答辩人和雅尚公司签订工程承包合同，承包给了雅尚公司，雅尚公司指定陈超账号为工程款接受账号。施工完毕后，伟才公司和雅尚公司进行了结算，总工程款为3359754元，扣除质保金165487.73元，扣除超期罚款8万元，应付工程款为3114266.27元，现在已经全部结清，剩余质保金因为未到期未付。我方作为工程发包方，在本案中无任何责任，请求法院驳回上诉请求。 张现法向一审法院起诉请求：1.请求依法判令或调解上述被告支付原告工程款120,087.50元及利息；2.诉讼费用由上述被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月3日，被告(甲方、发包方)伟才公司与被告（乙方）雅尚公司签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，该合同主要约定：甲方将位于华苑中天社区内的伊顿KA国际幼儿园装饰装修工程分包给乙方施工，承包方式采取乙方包工、包料的方式，本工程自2018年3月8日至2018年4月30日，共计54天。本工程质量应达到国家质量评定合格标准，如工程质量不合格，不予拨款。合同价款251万元，详见附表中幼儿园精装修工程报价单。付款方式为：第一期、支付时间为合同签订后十日内支付30%，金额为75.3万；第二期、支付时间为次月10日前拨付支付35%，金额87.85万元；第三期、支付时间为验收合格后支付30%，金额为75.3万元；第四期、质保期满后一个月内支付5%，金额为12.55万元。备注：（1）所有增加项目工程款与合同工程款付款方式同期支付；（2）乙方指定银行账户信息为户名陈超，账号为62×××50，开户行为中国工商银行临沂市中支行。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。同日，被告(甲方)伟才公司与被告（乙方）雅尚公司还签订《伊顿KA国际幼儿园外墙真石漆工程合同》一份，该合同主要约定：甲方将位于华苑中天社区内的伊顿KA国际幼儿园楼的外墙真石漆涂料供货及施工发包给乙方施工，承包范围为按照甲方的现场要求完成伊顿KA国际幼儿园楼图纸范围内的工程量（约1463.6㎡），满足工程使用（具体施工项目以报价明细为准），符合甲方及监理等有关部门的要求。工期自开工日期（以甲方通知开工日为准）之日起至乙方竣工并通过合同约定的全部验收之日止，预计30天（包括法定节假日）。工程总价款暂定为408564.5元，本工程为固定全费用单价，具体工程量据实收方，由甲方即区组织部组织审计确认。付款方式为乙方按工程进度提报已完成工程量，甲方根据乙方提报的工程量数据向乙方拨款，甲方根据审核后的工程量数值的80%拨付工程款；工程验收合格后，甲方拨付至工程价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后一次性无息付清。保修期12个月，从综合验收合格之日起计算。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。上述合同签订后，原告分包了涉案工程中的拆墙、垒墙、地面、上料、垃圾清运等土建工程。原告施工完毕后，原告主张总工程款为462620.50元，已付工程款342533元，剩余工程款120087.50元至今未付。被告雅尚公司对原告的主张不知情，被告何永祥认可原告的主张，被告伟才公司对此不知情。 一审法院认为，被告伟才公司与被告雅尚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《伊顿KA国际幼儿园外墙真石漆工程合同》约定由被告雅尚公司承建位于华苑中天社区内的伊顿KA国际幼儿园楼的工程施工，上述合同系当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，依法应予确认。对于原告分包了涉案工程中的拆墙、垒墙、地面、上料、垃圾清运等土建工程，且已实际施工完毕的事实，被告均未提交证据推翻该项目由原告实际施工的事实，故对此项事实，依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告应向其支付工程款120087.50元，但其向法庭提交的现有证据不足以证实其主张。故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告张现法的诉讼请求。案件受理费1351元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审庭审期间，何永祥认可上诉人张现法实际施工，经打折后欠张现法工程款11万元。二审中，上诉人张现法同意欠付工程款金额为11万元。二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案三被上诉人雅尚公司、伟才公司、何永祥对一审判决确认的上诉人张现法分包了涉案工程中的拆墙、垒墙、地面、上料、垃圾清运等土建工程并已施工完毕的事实均未提起上诉，应视作对该事实的认可，本院对上诉人张现法分包了涉案工程中的拆墙、垒墙、地面、上料、垃圾清运等土建工程并已施工完毕的事实予以确认。本案争议的主要焦点问题为：1、雅尚公司与何永祥系转包关系还是何永祥在工地负责系履行职务行为；2、是否欠付上诉人张现法工程款、欠付具体数额；3、伟才公司是否应承担责任。 焦点一，何永祥称其系雅尚公司派出的工地负责人、核算员，雅尚公司对此不予认可，称其将涉案工程转包给何永祥，对此其提供微信截图一份，未提供转包合同佐证其主张，故对雅尚公司主张其与何永祥系转包合同，本院不予采信。何永祥作为雅尚公司在涉案工程的负责人，其对工程量及工程价款的确认系履行职务行为。 焦点二，上诉人主张欠付工程款金额为120087.50元。何永祥认可尚欠上诉人工程款经打折后为11万元。雅尚公司未提供证据抗辩上述事实，上诉人同意按11万元计算，故对上诉人所主张的欠付工程款11万元，本院予以认定。上述欠款及利息应由雅尚公司予以偿付。 焦点三，伟才公司称其已将除质保金外的涉案工程款支付给雅尚公司，雅尚公司对此予以认可，上诉人未提供证据证明伟才公司尚欠工程款，故其要求伟才公司承担偿付责任，本院不予支持。 综上所述，上诉人张现法的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决对何永祥认可欠付工程款金额的陈述未作出认定，判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初17767号民事判决； 二、被上诉人临沂雅尚装饰有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张现法工程款11万元及利息（自2018年9月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各1351元，均由被上诉人临沂雅尚装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  赵文思