陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕刑终274号 原公诉机关西安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）寇彦林，男，1966年3月6日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，无业，户籍地铜川市王益区，2019年1月9日因本案被抓获，同年1月10日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，倒卖文物罪被刑事拘留，1月23日被逮捕，现羁押于西安市看守所。 指定辩护人辛小琴、燕勇，陕西科泽律师事务所律师。 西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人寇彦林犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪一案，于2019年7月15日作出（2019）陕01刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人寇彦林不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2011年4月，被告人寇彦林伙同“胖子”（身份不详）通过张某甲（已判刑）将一幅在唐代古墓外捡到的披帛仕女图壁画以5万元的价格倒卖给姚某某（已判刑），经鉴定，该幅壁画属于二级文物。之后，寇彦林及“胖子”又告知姚某某等人在西安市XXXX中央公园建设工地的一座唐代古墓内有壁画，姚某某遂安排人员准备盗揭。曹某某（已判刑）、张某甲、寇彦林及“胖子”进入该唐代古墓内，盗揭壁画两幅，分别为舞蹈仕女图、双人奏乐图，其中双人奏乐图壁画因无法修复被姚某某丢弃，舞蹈仕女图壁画经鉴定属于三级文物。 依据上述事实，原审法院认为，被告人寇彦林伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，又以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成盗掘古墓葬罪及倒卖文物罪。依法应予惩处，并应数罪并罚。寇彦林为牟取非法利益，积极联系买家出售壁画，后又向姚某某等人提供古墓中藏有壁画的信息，并伙同他人共同实施了盗掘古墓葬的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，寇彦林归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。根据被告人寇彦林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（四）项、第三百二十六条第一款、第六十一条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人寇彦林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元。被告人寇彦林违法所得七万元，继续予以追缴。 上诉人寇彦林提出，其行为不构成倒卖文物罪；应认定其为从犯；其有坦白情节；原判量刑有重，请求从宽判处。 其辩护人除提出与寇彦林上诉理由相同的辩护意见，还提出，舞蹈仕女图不应作为对寇彦林定罪的依据。 经审理查明，原审判决认定上诉人寇彦林盗掘古墓葬、倒卖文物的事实是清楚、正确的。有经一审当庭举证、质证的下列证据证明： 1、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告书及抓获经过材料证明，2013年3月22日10时许，西安市公安局刑事侦查局二处民警接群众举报，称姚某某近期与盗墓人员来往频繁，手中有几幅盗揭的壁画正在找人修复并准备进行倒卖。接报后，民警于次日对姚某某位于XX村的租用房进行突击检查，现场扣押了两幅正待修复的出土壁画及部分出土文物。之后公安机关陆续将姚某某、曹某某及张某甲抓获，并于同年8月6日对涉案人员寇彦林网上追逃。2019年1月9日，民警在西安市高新区XX小区将寇彦林抓获。 2、西安市文物局〔2013〕1号确认书、西安市文物保护考古研究院考古勘探报告书、发掘记录、情况说明及照片证明，西安市文物保护考古研究院对航天基地中央公园范围内进行了文物勘探和考古发掘。其中，发掘的16号墓（原探墓号M21）系唐墓，墓室装饰壁画，因盗掘大部分缺失，仅甬道南端两侧有少量残存，内容模糊不清。该墓严重被盗，出土有陶马5件、铜钱等。该墓规模较大，墓主级别较高，尤其是墓室装饰壁画，具有一定的科学、学术、艺术价值。 3、陕西省文物鉴定结论证明，披帛仕女图唐墓壁画经鉴定属于二级文物，属于唐代；舞蹈仕女人物壁画经鉴定系三级文物，属于唐代。 4、指认笔录及照片证明，经寇彦林指认，确认披帛仕女图是其倒卖的壁画；经张某甲指认，确认披帛仕女图就是其介绍姚某某从寇彦林、“胖子”处购买的壁画，舞蹈仕女图、双人奏乐图就是盗揭后送到姚某某家中的壁画；经曹某某指认，确认舞蹈仕女图、双人奏乐图就是其盗揭的壁画； 曹某某、张某甲分别对西安市长安区XXXX花园内的作案现场进行了指认并确认。 5、辨认笔录及照片证明，经寇彦林对照片进行混杂辨认，确认姚某某、曹某某、张某甲就是和其一起盗揭、倒卖壁画的人。 6、同案犯张某甲供述，2011年4月某日，寇彦林联系他欲出售一幅壁画，随后他带着姚某某一起去了长安韦曲寇彦林租住处，当天没有谈好价格。次日，姚某某联系考古队的“老曹”（曹某某）一起去韦曲寇彦林出租房看壁画，当时“胖子”也在场。曹某某确认壁画是真迹后，姚某某和寇彦林最终以4万左右的价格成交。随后，他和姚某某、寇彦林以及“胖子”等四人把壁画放到他的车上一起去吃饭。吃饭期间，姚某某将钱交给了寇彦林和“胖子”，还给了他4000元提成。一周后，寇彦林打电话说XX新区的一个古墓里有壁画，但没有技术揭不下来。寇彦林用手机将壁画拍照后发给他，并报价10万元。他给姚某某看了照片，并说了报价，姚某某说自己找人揭壁画。过了两三天，姚某某让他找曹某某去看壁画情况。当天晚上，他和曹某某、寇彦林及“胖子”一起去墓室看了壁画。第二天，姚某某告诉他，曹某某说墓室太潮湿，要用碘钨灯烤。因为寇彦林让先付5万元，姚某某就给了他5万和买碘钨灯的钱。他买到碘钨灯和电线后，到韦曲把5万元交给了寇彦林和“胖子”。晚上，他和寇彦林、“胖子”接上曹某某再次到了盗墓的地方。寇彦林和“胖子”接好电源后，他们把药水、五合板、胶带、刷子、小铲子等工具陆续送到了墓室里。烤好壁画后，曹某某主揭，寇彦林和“胖子”在旁边搭手，他也在旁边递工具，寇彦林和胖子说安排好了人放风。壁画揭下来后，曹某某用五合板把壁画前后固定，并用胶带把五合板周围缠好，运出来放在他车上。他开车先送曹某某回家，之后打电话给姚某某说寇彦林和“胖子”要剩余的5万元，否则壁画不能拉走。姚某某让他到家里去，并在家里给了他5万元，他将壁画搬到姚某某家中。此后，他陆陆续续问姚某某要了2000多提成。作案用的刷子、铲子、药水等工具是姚某某的。他给姚某某看的壁画照片有3张，姚某某将照片复制到了电脑中。他们在墓中盗揭的壁画就是他给姚某某看的照片中的3幅，一幅是单人仕女舞蹈，一幅是双人奏乐图。还有一幅本身就是残损的，揭坏了。 7、同案犯曹某某供述，他曾经在陕西省镐京考古队干了10年左右的临时工，参与勘探和考古挖掘。2008年9月，他注册成立了西安XX钻探有限公司，任法人代表，专门从事文物普探，2012年下半年，进入长安区文物局考古队临时工。2011年三四月间，姚某某打电话说张某甲手上有一幅壁画，让他看一下真假。他和张某甲去了长安XX街张某甲租住的房子，当时房间里还有一个人在等着，这个人在随后的盗墓现场揭壁画时，一直跟着张某甲。他在客厅茶几上看到了一幅唐代单人仕女图壁画，确认是真迹之后告知姚某某。过了一个星期左右，姚某某说张某甲挖了个墓，墓中有壁画，让他帮忙把壁画揭下来。他要求看壁画是否具有揭取的条件，姚某某就让张某甲带他去墓室。大约过了三四天，张某甲带着司机和上次见过的和张某甲在一起的那个人接上他一起去了XXXX花园的盗墓现场。他和张某甲、和张某甲一起的那个人下到墓室中，看到了两幅壁画，一幅是两个仕女在奏乐，另一幅是一名仕女做舞蹈状。他告诉姚某某壁画可以揭，需要准备陶胶、纱布、漆刷、羊毛刷、塑料桶、五合板、海绵、带锯片、钉子和大头针等材料。姚某某准备好材料后，张某甲等人接上他到了现场。他们下到墓室，先用羊毛刷把陶胶刷到壁画上，再把纱布上端固定在壁画顶上，固定好绷平，再用漆刷一点一点墩，如果胶没有刷匀，还要补胶，直到纱布被墩得非常平展均匀。随后，他教张某甲和与张某甲一起的那个人用碘钨灯烤壁画。几天后，张某甲打电话告诉他壁画烤好了，当日晚，他们原班人马到了墓室，他带着张某甲和与张某甲一起的那个人先把双人的壁画揭了下来，又指导张某甲和与张某甲一起的那个人把那幅单人的壁画揭了下来。壁画揭下来后，两面用五合板加紧，四周用胶带纸缠严实，再把盗洞口两边开两个槽，将壁画从墓室中拿出来。随后张某甲送他回家，张某甲如何将壁画送到姚某某手里，他不清楚。张某甲让他帮忙盗揭壁画，承诺给他介绍文物普探工程，但是一直没有办成。在盗墓的过程中，他当技术指导，现场指挥是张某甲，姚某某出资，在幕后指挥。 8、同案犯姚某某供述，2011年4月，张某甲打电话说有一幅唐代的壁画要出售，他让曹某某去看，曹某某看后说是真迹，他就用5万元从张某甲处买了这幅壁画。过了约一个星期，张某甲打电话说盗了一个墓，墓里有壁画，但没有技术揭不了，欲向他出售。他同意后，就让曹某某帮忙揭壁画，曹某某要求看壁画是否有揭取的条件，他让张某甲带曹某某去看壁画。大约三四天后，曹某某说壁画可以揭，并让他准备揭壁画的材料。材料准备好后，张某甲和曹某某就到墓中盗取了两幅壁画。壁画是张某甲送来的，张某甲说一张是单人仕女图，一张是双人奏乐图，张某甲以借钱的名义从他这里拿走了10万元。随后，他让XX博物馆的柴某某帮忙修复壁画，并将壁画搬到了柴某某的工作室。过了一段时间，柴某某说最大的一幅太烂了，修复不了，他就雇人拉回来，扔到了垃圾台。2012年12月，柴某某工作室太冷，没办法修壁画，他就把自己在XX村租的房子的钥匙交给了柴某某，让其在该房子内修复壁画。 9、证人柴某某证明，2011年的一天晚上，姚某某让他到其家里看了一幅两面用玻璃压着，四周用胶带纸缠着的壁画（壁画背面用一块三合板托着），这幅壁画就是一个唐代高发髻仕女的正面像，两手交于身体左侧，手被衣服盖着，不露手，没有背景画面。姚某某问是不是真迹，他说是，姚某某还问了一些关于修复的细节。过了一个多月，姚某某说有三幅壁画让他帮忙修复，他同意了。姚某某把三幅壁画抬到了他租的民房，除了第一次看到的那幅，还有两幅都用五合板夹着，一大一小。大的那幅，破坏的比较严重，实在难以修复，他就让姚某某拉走了。他在姚某某仁义村的房子里修复玻璃夹着的壁画，另一幅壁画在他租的民房中等待修复。 10、上诉人寇彦林供述，2011年某日，“胖子”告诉他有个古墓里有壁画，已被挖墓的揭好并拿了出来。几天后“胖子”带他到古墓边上一个废弃的猪圈里找到一幅被塑料纸包裹的仕女壁画，之后他和“胖子”下到古墓里看见墙上有三幅壁画，其中一幅已经脱落，另两幅比较完整。随后他们将在古墓外找到的仕女壁画拿回XX西街的租住处。之后“胖子”让他联系人将该壁画以七八万的价格卖了，他联系张某甲后，其带着姚某某来看壁画，最终以5万元价格成交。之后他和张某甲、“胖子”将壁画在文艺路仁义村的村口交给姚某某，姚某某支付了5万元现金。他和“胖子”每人分了2.5万元。卖完壁画的第二天，他给张某甲打电话称古墓里还有壁画，并拍了壁画的照片发给张某甲。后他们一起到古墓里看了壁画，张某甲说要和姚某某商量一下。过了两三天，张某甲给“胖子”打电话称姚某某说墓里的壁画可以揭，但是必须要曹某某来揭，因为曹某某的技术比较好。后他们开始着手揭壁画，揭壁画用的电线、碘钨灯、铲子、胶带纸、五合板等工具是张某甲和曹某某准备的。到了揭壁画那天，他们四人又来到古墓，他和胖子在墓洞口拉着绳子，送张某甲和曹某某下去，他和“胖子”放哨。张某甲和曹某某下到墓里，过了有一个多小时，他到墓里看见曹某某在给壁画抹胶。到22时许，张某甲和曹某某将揭好的壁画带上来，因为用五合板包着，看不出是几幅，之后他下到墓室里看见一幅双人仕女壁画有一半掉到了地上。这次张某甲给了他们10万元，他分到4.5万元。 11、西安市中级人民法院（2013）西刑一初字第00205号刑事判决书、陕西省高级人民法院（2014）陕刑三终字第00151号刑事裁定书证明，被告人姚某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二十万元；张某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；被告人曹某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年。 上列证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人寇彦林伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为已构成盗掘古墓葬罪，其又以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为又构成倒卖文物罪，依法均应惩处，并应数罪并罚。寇彦林归案后，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。对寇彦林的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，寇彦林为牟取非法利益，通过张某甲积极联系买家，以5万元的价格将国家禁止经营的二级文物披帛仕女图倒卖给姚某某，并分得赃款2.5万元，其行为显系倒卖文物犯罪。寇彦林又向张某甲等人提供古墓中葬有壁画的信息，并伙同张某甲、姚某某、曹某某等人积极实施盗掘古墓葬犯罪，以10万元的价格将盗揭的三级文物舞蹈仕女图卖给姚某某，并分得赃款4.5万元。在共同犯罪中，寇彦林起主要作用，应认定为主犯，并应当按照其所参与的全部犯罪处罚。寇彦林倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，还伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，原判鉴于寇彦林具有坦白情节，对其已予从轻处罚，所判刑罚并无不当。故寇彦林的上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 广文革 审 判 员 魏桐轩 审 判 员 吕 锦 二〇一九年九月三十日 法官助理 张清峰 书 记 员 吕 望 1