贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4198号上诉人（原审原告）：吴建波（曾用名吴兵），男，汉族，1981年2月12日出生，贵州省绥阳县人，住绥阳县。委托诉讼代理人：任鸿飞，贵州于道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵阳机电设备安装有限责任公司。住所地:湖南省邵阳县塘渡镇振羽生态新区新旧城区连接带北侧**。统一社会信用代码91430523185807053F。法定代表人:吕晓元。委托诉讼代理人：龙锡华，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾颖，贵州黔成起智律师事务所律师。原审被告：袁开勇，男，汉族，1970年3月8日出生，贵州省习水县人，住习水县。上诉人吴建波因与上诉人邵阳机电设备安装有限责任公司（以下简称邵阳公司）、原审被告袁开建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴建波上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1、对判决书第六页查明部分载明：“2016年2月5日邵阳公司垫付涂荣东、陆宇等29人民工工资292945元。又于2017年1月4日至I9日发放了邓先平、冯相辉等人民工工资，21张民工工资领条合计208929.90元。合计发放民工工资501874.9元”，该认定与事实不符。对于2016年2月5日这笔，当时发放民工工资的时候有上诉人、证人韦某、证人何某和另一名习水供电局工作人员在场，而且是韦某拿着现金进行发放的，这笔款是包含在上诉人自认的2380013元之内的。而事后工人领条由韦某保管，所以导致这部分证据在庭审时由被上诉人出示。对于2017年1月4日至19日这笔。领取工资这些人是蔡思莆的工人，而早在2016年12月15日，被上诉人就将涉案的剩余部分工程移交由蔡思甫继续施工，发生在此之后的事与上诉人无关。所以这部分不应计算在被上诉人已付工程款之内。2、针对判决书认定上诉人向被上诉人贵州区负责人黎云及孔莉萍借款的30万元更不应计算在工程款之内，且上诉人实际未收到30万元的款项。理由是：虽然被上诉人提供了借条，但此二人并未实际向上诉人打款。在庭审时，被上诉人既未出示打款凭证，也未出示收据。况且借款关系与本案的承揽合同关系分别为两个不同的法律关系，应当另案处理。3、对于工程税款151167元也包含在上诉人认可的2380013元之内。理由是：①对于这部分税金的缴纳和工程款拨付的程序是这样的——习水供电局在每次向被上诉人拨款之前会先向被上诉人出具拨款单，上诉人与韦某携带拨款单在习水县地税局完税，然后再将完税发票带到被上诉人贵阳分公司加盖财务章，之后再交给遵义市供电局财务处，最后由遵义市供电局向被上诉人拨款。所以被上诉人不可能在尚未收到工程款就另外向上诉人拨付税金，上诉人缴纳税金只能从已经收到的工程款里事先支付。被上诉人庭审中未能提供向习水县地税局汇款或直接向上诉人打缴税款的凭证。上诉人与被上诉人签订的合同承包形式是整包，所谓整包既是人工、材料、税金都由承包人承担。所以被上诉人不可能另外去缴税金。4、判决书第7页记载的“邵阳公司于2016年10月9日、2016年11月4日分别向吴建波汇款2000.00元、48500.00元，合计50500元”的上诉理由。对于2016年10月9日的2000元，被上诉人提供的凭证记载为袁开勇叫黎云借款给吴建波的跑腿保证金，显然不属于工程款，况且是什么事情的跑腿费也不清楚。2016年11月4曰48500.00元，被上诉人提供的凭证记载为吴建波向黎云借款，显然也不属于工程款，而是借款关系，应当另案处理。就退一步说，就算是人民法院认定为工程款，也应包含在2380033元之内，因为被上诉人提供的票据中只有16笔共计2292708元，尚有87305元的差额（2380013—2292708=87305)。因此，这两笔款项也不该认定为被上诉人己经支付的工程款。二、一审判决显失公平。一审判决将认定的1003541元完全排除在上诉人自认的2380013元之外，只是将其简单的相加，从而忽视了审查被上诉人的主张存在重复计算工程款的情形，导致上诉人的请求大部分被驳回。而对被上诉人提供的证据则是大部分采信，忽视了其证据的证明力，其中甚至包括借款关系的证据也一并采信。这样的评价方式显失公平。邵阳公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，并依法改判上诉人不承担给付吴建波工程款及保证金223981.2元的责任。2、一、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：—、一审判决认定上诉人还应支付被上诉人工程款及保证金223981.2元属于事实认定错误。理由如下：1、吴建波认可收到款项如下：支付到韦某帐上的15笔共计2092708元，支付到吴建波帐上的200000元，还有87305元无法对应流水，共计：2380013。2、虽然吴建波不认可，但有充分证据证实吴建波收到的款项为：支付吴建波有借条的借款300000元；直接支付到吴建波帐上的共计50500;涉案工程交税款151167元；2016年2月4日支付到韦某帐上发农民工工资的350000元（该部分已经提供给法院的不完全工资领条共计32张合计金额为314745元）；2017年1月9日现场支付工资353659元（该部分已经提供给法院的不完全工资领条共计21张合计金额为212849元,但353659元是在供电局发放工资，且供电局出具有发放353659元工资的证明上述1至5项合计1207226元。3、涉案工程已经缴纳税金151167元，对应的开票金额2602000元，如按一审判决认定的工程价款为3207536.10元，则还剩3207536.10-2602000=605536.1元未缴纳税款，根据习水地方税务局出具的上诉人发票清册，605536.1元的工程款，还应缴纳605536.1X(171285+3350000)=30960.97元的税款。4、吴建波认可的款项2380013元，与吴建波不认可的但有证据证明的款项1207226元的付款时间节点是不同的，因此，可以认定吴建波至少获得了3587239元的款项，在加上还应支付的税金30960.97元,合计3618199.97元。而一审判决认定的工程价款加保证金共计3607536.1元。通过比较，上诉人应付被上诉人的款项为负数，因此，上诉人不应支付被上诉人任何款项。二、关于本案涉及的工程，不是由吴建波全部承建，其中有部分系袁开勇承建。理由如下：1、在原一审庭审中，吴建波申请供电局负责本项目的何江洪出庭作证，该证人在庭审作证中称“现场实施是袁开勇，后面吴建波也在，管理是袁开勇和吴建波”。对这一事实，双方都无异议。2、在二审中，邵阳公司也申请了吴建波、袁开勇共同委托的证人韦某出庭作证，该证人证明涉案工程是袁开勇、吴建波一起做的，他们两人各自做一部分，共同完成。3、习水供电局计划建设部于2017年3月1日出具的证明，证明上记载“邵阳公司于2017年1月9日，在习水供电局计划建设部帮手支付。由公司派遣到现场管理人员袁开勇、吴建波二人在施工过程中遗留的民工工资”。该证明同样可以说明涉案工程系袁开勇、吴建波在共同施工。4、在向法院提交“司法会计审计申请书”时，邵阳公司清理韦某提供的账目时，发现有袁开勇向农民工支付工资的证据、有袁开勇支付青苗费的证据、有袁开勇向韦某账户汇工程款的证据。上述证据可以证明袁开勇做了部分涉案工程。上述事实，已经明确涉案工程不是由吴建波全部承建，其中有部分是袁开勇承建，因此应扣减袁开勇承建的部分。根据谁主张谁举证的原则，袁开勇承建的部分应由吴建波举证证明或者由双方进行核对。三、邵阳公司打到韦某帐上的款项，应全部认定为吴建波收到的工程价款，理由如下：韦某是吴建波委托管账的人，且吴建波实际从韦某处支付了工程价款，而韦某出庭作证也承认到自己帐上的款项全部用于工程，因此，应将邵阳公司支付到韦某帐上的款项认定为支付的工程价款。如进行本项认定，则邵阳公司支付的工程价款为3963053元。四、本案涉及的建设工程合同应属无效。最后，上诉人认为，本案中上诉人至少支付了3618199.97元的款项，已经超过吴建波起诉的金额；同时，吴建波应证明袁开勇承建的工程量并进行相应扣减；邵阳公司打到韦某帐上的款项，应全部认定为吴建波收到的工程价款。基于上述理由，应驳回吴建波对邵阳公司的诉请。原审被告袁开勇二审期间未作陈述。吴建波向一审法院起诉请求：1.解除吴建波与邵阳公司于2014年7月20日签订的《工程施工合同》；2.由邵阳公司返还吴建波保证金400000.00元，并支付工程款1165151.50元，违约金50000.00元，共计1615151.50元；3.诉讼费由邵阳公司、袁开勇承担。一审法院认定事实：110KV银龙变电站10KV银沙线新建工程等施工，经公开招投标后，邵阳公司中标，中标价为427.2405万元。2014年6月5日，邵阳公司（甲方）与袁开勇（乙方）签订110KV银龙变电站10KV银沙线新建工程、110KV银龙变电站10KV银木线新建工程等10KV及以下配电网工程《职工内部承包协议》，协议约定：甲方将其中标的工程分包给乙方施工，合同总价款为4272405.00元，甲方收取乙方总价款3%的管理费，同时约定了其他条款。2014年6月13日，邵阳公司出具《法定代表人授权委托书》给遵义供电局，载明“我吕晓元系邵阳公司的法定代表人，现授权委托袁开勇同志为本公司110KV银龙变电站10KV银沙线新建工程、110KV银木线新建工程等10KV及以下配电网工程的项目负责人，全权处理相关事务，本公司均认可”。2014年7月20日，甲方邵阳公司（项目负责人）与吴建波签订《工程施工合同》，合同约定：甲方将110KV银龙变电站10KV银沙线新建工程、110KV银木线新建工程等10KV及以下配电网工程承包给吴建波施工，合同价为427.2405万元，乙方向袁开勇支付人民币33万元的施工权，乙方负责工程劳务施工。工程保证金为40万元，由乙方在签订合同后向甲方账户支付保证金40万元，在施工进场后6个月内退还。并约定了其他事项，袁开勇代表邵阳公司在合同上签字，并加盖邵阳公司的印章。合同签订后，吴建波之妻李英于2014年7月30日向邵阳公司在农行账户打入保证金40万元。并组织工人对10KV银沙新建线、10KV银卫新建线、10KV银木新建线、10KV银泥新建线、10KV银官新建县、10KV里官II回新建线、10KV同醒I回新建线、10KV程红线等八条线路进行施工。2015年9月17日，在吴建波完成工程量的约90%后，业主方组织相关单位对吴建波施工的八条线路进行竣工验收，并出具了验收报告。同时邵阳公司出具工程结算书给吴建波，载明：1.本工程施工合同总价3563929万元，本工程结算总价3677590万元。在施工期间，邵阳公司通过银行转账等方式支付给吴建波工程进度款共计2380013.00元，按照工程施工合同总价3563929.00元计算，但该工程吴建波只完成了90%，应扣除10%，即356392.90元。邵阳公司应支付的工程总价款为3207536.10元（3563929-356392.90=3207536.10元）。邵阳公司应付吴建波的工程款为827523.1元（3207536.10-2380013.00=827523.1）。另查明：2014年6月5日，邵阳公司与袁开勇签订《劳动合同书》，合同约定：甲方聘任乙方为工程项目负责人，聘任期限为2013年6月5日至2015年6月止，工资为5000.00元每月，并约定了其他事项。2015年元月16日，袁开勇、吴建波共同委托韦某同志全权管理工程所涉账务。所有经费的支出均受袁开勇、吴建波许可后由韦某进行支付。袁开勇在管理期间，邵阳公司支付给袁开勇部分工程款，并借给袁开勇部分现金。再查明：2016年2月5日邵阳公司垫付涂荣东、陆宇等29人的民工工资292945.00元。又于2017年1月4日至19日发放了邓先平、冯相辉等人民工工资，21张民工工资领条合计208929.90元。合计发放民工工资501874.9元。吴建波分别于2016年2月3日、2016年11月4日向邵阳公司贵州区负责人黎云借款10万元、5万元，合计15万元。又于2015年10月20日、2015年11月11日分别向邵阳公司财务出纳孔莉萍借款5万元，10万元，合计15万元。以上合计借款总金额为30万元。邵阳公司提交的《邵阳机电设备安装有限责任公司代开建筑业发票发票清册》中显示：代开的发票金额为171285.00元。但其中110KV庙坪变10KV庙浪二回线新建工程（吸水性2013年调整计划工业园区项目）10860.00元、11KV庙坪变110KV庙浪二回线新建工程2904.00元、110KV庙坪变10KV庙浪浪二回线新建工程6354.00元，合计20118.00元，不是吴建波承建的电网工程范围。故邵阳公司、袁开勇垫付吴建波工程税款为151167.00元（171285-20118=151167.00元）。邵阳公司于2016年10月9日、2016年11月4日分别向吴建波汇款2000.00元、48500.00元，合计50500.00元。以上邵阳公司为吴建波垫付工程民工工资、吴建波向邵阳公司、袁开勇贵州区负责人及公司出纳借款、邵阳公司为吴建波垫付工程税金、邵阳公司向吴建波汇款合计为1003541.90元。一审法院认为，本案争议焦点一、吴建波与袁开勇是否属于合伙关系；二、邵阳公司垫付的民工工资、吴建波在出的借款、邵阳公司垫付的工程税金、邵阳公司向吴建波的汇款等是否纳入支付工程款的范围。对于争议焦点一。根据吴建波与邵阳公司在庭审中提供的证据可以认定，袁开勇属于邵阳公司聘请的涉案项目的项目经理，其与吴建波签订的《工程施工合同》上加盖有邵阳公司的印章，结合邵阳公司出具给遵义供电局的授权委托书以及吴建波之妻李英交给邵阳公司保证金的情况，可以认定袁开勇与吴建波签订的合同是代表邵阳公司，其权利义务应当由邵阳公司承担。且在实际施工过程中均是吴建波在实际履行合同义务。故邵阳公司以自己与袁开勇签订内部承包协议以及袁开勇与吴建波共同委托韦某管理涉案项目的资金为由主张袁开勇与吴建波系合伙关系，不能达到其证明目的，不予采纳。对于争议焦点二。邵阳公司与吴建波签订《工程施工合同》后，吴建波在实际施工过程中，拖欠民工工资的事实有习水县供电局出具的证明予以证实，且吴建波于2016年12月5日向习水县供电局提交的报告中已对前期拖欠工人工资的事实进行了说明，且第一次发放工资中亦在吴建波施工过程中。为此，邵阳公司两次垫付的民工工资应在吴建波所得的工程款中扣除。吴建波向邵阳公司贵州区负责人黎云以及邵阳公司出纳孔莉萍处合计借款30万元，是在吴建波进行施工期间所借款项，应视为预付工程款及其相关费用。也应在吴建波应得的工程款中予以扣减。邵阳公司代开的发票151167.00元和公司向吴建波汇款50500.00元也应折抵吴建波应得工程款范围。综上，吴建波与邵阳公司于2014年7月20日签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的规定，属有效合同。双方应当按照合同约定诚实履行合同义务。吴建波按照合同约定完成的工程量经竣工验收并经邵阳公司、袁开勇结算，邵阳公司、袁开勇应支付吴建波单位工程总价款为3207536.10元加上邵阳公司应退还吴建波缴纳的保证金40万元，共计应支付吴建波的工程款及保证金的金额为3607536.10元。吴建波自认其在邵阳公司处领取了工程款2380013.00元，邵阳公司为吴建波垫付工程民工工资、吴建波向邵阳公司贵州区负责人及公司出纳借款、邵阳公司为吴建波垫付工程税金、邵阳公司向吴建波汇款等合计1003541.90元。由此可见，邵阳公司应支付给吴建波的工程款数额和返还保证金的数额为223981.20元（3607536.10元-2380013.00-1003541.90元=223981.20元）。吴建波请求判令邵阳公司给付工程款及保证金1565151.50元的诉讼请求，只能部分支持。对吴建波主张的违约金5万元，虽然邵阳公司未按合同约定支付吴建波工程款构成违约，但吴建波也未按合同约定完成工程量，亦存在违约行为，故对吴建波的该项诉讼请求，不予支持。因双方已无继续履行合同的意愿，吴建波诉请解除合同，予以支持。邵阳公司及其委托代理人以本案已支付工程款4871069.00元，已超付工程款100余万元，邵阳公司在结算过程中，吴建波至少收到邵阳公司工程款3605457.00元，请求驳回吴建波诉请的辩解理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告吴建波与被告邵阳机电设备安装有限责任公司于2014年7月20日签订的《工程施工合同》；二、由被告邵阳机电设备安装有限责任公司于本判决生效后15日内给付原告吴建波工程款及保证金223981.20元；三、驳回原告吴建波的其余诉讼请求。案件受理费19336.00元，由原告吴建波负担15468.00元被告邵阳机电设备安装有限责任公司承担3868.00元。本院二审期间，另查明，吴建波认可收到邵阳公司转账至韦某账户的款项：2015年1月21日50万元，1月23日20万元，1月26日19.544万元，3月11日10万元，3月23日18万元及3.9万元，6月26日5万元，7月1日10万元，7月6日20万元，8月4日5.2268万元，8月26日5万元，9月2日10万元，10月15日4.6万元，12月31日8万元。双方对于2014年12月19日黎云支付至周旋账户的9.4万元，邵阳公司认为应作为支付给吴建波的工程款，吴建波认为该款是先借来开具税票，但之后黎云在支付工程款时扣除了10万元，故其实际未收到，其自认收到的款项238.0013万元中未包含该笔款项。二审期间邵阳公司陈述吴建波向黎云借款的5万元的转账凭证为2016年11月4日的转款凭证，吴建波认为该笔转款一审已经认定在吴建波收到的48500元中。邵阳公司陈述吴建波向黎云借款的10万元包含在邵阳公司支付给韦某账户的35万元用于支付工人工资，吴建波认为一审对工人工资及借款分别计算，系重复计算。吴建波认可2015年11月11日向邵阳公司财务人员孔莉萍借款10万元属实，但认为没有收到该款，经查邵阳公司分别于2015年11月11日、11月27日，分别转款5万元至韦某账户，注明为吴建波借款。2015年10月20日，吴建波向孔莉萍借款5万元，邵阳公司于次日转款5万元至韦某账户，吴建波认可该笔款项，只是认为包含在其自认的款项中。双方均认可先交税后拨款，邵阳公司认为系公司代为吴建波交税，将税票交给发包方，发包方支付工程款。吴建波认为系自己交税之后将税票交给公司，再拨付工程款。2016年4月至7月工资清单中载明邓先平工资11400元，2016年12月14日吴建波在该表上签字。2016年12月15日，邵阳公司委托蔡思甫为公司代理人，负责工程扫尾管理。2017年1月17日工人工资有吴建波签字，1月19日工人收条载明为吴建波所欠的工资。2015年1月16日，吴建波、袁开勇出具委托书给韦某，载明：我袁开勇、吴建波现委托韦某全权管理110KV银龙变电站10KV银沙线等新建工程的所有账务。所有经费的支出均受袁开勇、吴建波许可后由韦某进行支付。韦某系邵阳公司工作人员介绍到涉案工程。2016年吴建波出具借条给黎云，载明：今借到黎云现金10万元，用于2014年习水2标段工程春节民工工资支付，归还日期在本工程款拨付95%时归还；2016年11月4日吴建波出具承诺书，载明本人向邵阳机电黎云借款5万元，并承诺把习水2014年电网工程第二标段全部完工，并移交习水供电局。2016年10月9日，邵阳公司转账2000元给吴建波，载明袁开勇叫我黎云借款给吴建波用于跑腿保证金。本院认为，本案争议的焦点是：一、吴建波与袁开勇之间系何种法律关系及邵阳公司转款至韦某账户行为的认定；二、邵阳公司支付的工人工资的金额；三、吴建波向邵阳公司借款是否可以认定为工程款及借款金额；四、邵阳公司是否代吴建波缴纳的税款及缴纳税款的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，吴建波没有建筑施工企业资质，其与邵阳公司签订的合同应认定无效。关于吴建波与袁开勇之间系何种法律关系及邵阳公司转款至韦某账户行为的认定问题。从邵阳公司向袁开勇出具的授权委托书、劳动合同书，表明邵阳公司授权袁开勇为涉案项目负责人，全权处理涉案项目相关事务，以及袁开勇以邵阳公司名义与吴建波签订的施工合同载明的吴建波向袁开勇支付33万元施工权的内容来看，袁开勇系邵阳公司涉案项目的项目负责人，代表的是邵阳公司，在此种情况下袁开勇对涉案项目进行管理可以视为履行职责的行为，无法得出吴建波与袁开勇之间存在合伙关系或共同承包涉案工程。因此，袁开勇及吴建波出具委托书给韦某，体现出韦某即对邵阳公司负责，也对吴建波负责，韦某支付款项需取得袁开勇及吴建波的同意，因此，在邵阳公司没有提供其他证据证明韦某支付的款项均取得吴建波或袁开勇同意情况下支付的费用，不能当然认定为吴建波收到的款项。关于邵阳公司支付工人工资金额的问题。邵阳公司认为其转款至韦某账户35万元用于支付2016年2月5日期间工人工资，但邵阳公司提供的工人领条表明工人领取的款项为292945元，吴建波认为该款包含在其自认的款项中，但从查明的事实来看，吴建波并未认可该笔35万元，因此应以工人领条确认的金额进行认定。邵阳公司2017年1月4日至19日发放的邓先平等人的工资，邵阳公司认为供电局已经出具证明系353659元，应认定邵阳公司发放了353659元，但邵阳公司提供的工人领条表明工人领取的款项为208929.9元。吴建波认为此部分的工人为吴建波离开后案外人蔡思甫雇请的工人，但该部分工人工资有的有吴建波签字，有的明确载明为吴建波所欠的工人工资，其中工人邓先平同时为吴建波及蔡思甫工人，但吴建波对其签字认可的差欠邓先平工资11400元是否已经支付表示不清楚，因此该笔208929.9元应认定为吴建波所欠工人工资，并以工人出具收条载明的金额认定。关于吴建波向邵阳公司借款是否可以认定为工程款及借款金额。从吴建波出具借条及承诺书载明的内容来看，吴建波借款用途用于工程中，因此，吴建波的借款应视为其向邵阳公司预支的工程款。但二审期间邵阳公司明确表示其中吴建波向黎云借款的10万元包含在转款至韦某账户支付工人工资的35万元中，故该10万元不应支持。对于吴建波向黎云借款的5万元明确表示转款时间为2016年11月4日的转款凭证48500元，因该笔款项一审已认定为邵阳公司直接支付给吴建波的48500元，并已扣除，故该款不应在作为借款扣除。对于其余两笔向邵阳公司财务人员孔莉萍的借款15万元，邵阳公司转账支付至韦某账户，该款并未包含在吴建波自认款项中。此外，2016年10月9日邵阳公司转账给吴建波的2000元，虽备注为借款给吴建波的跑腿保证金，亦是用于该涉案工程，故向孔莉萍的借款及该笔2000元应作为支付给吴建波的款项。关于邵阳公司是否代吴建波缴纳税款及缴纳税款的金额的问题。双方均认可拨付工程款需要先交税，现相关交税票据由邵阳公司持有，吴建波认为其交税之后交给邵阳公司，但其未提供任何证据证明，故无法得出吴建波缴纳了相关税费。邵阳公司认为公司还需要缴纳3万余元的税费,虽然工程税费应由吴建波负担，邵阳公司亦有代扣代缴的权利，但税金缴纳问题属于税收行政法律调整的范畴，当事人可依据相关法律规定予以核缴，不属本案处理的范围。对于2014年12月19日黎云支付至周旋账户的9.4万元，邵阳公司认为应作为支付给吴建波的工程款，吴建波认为该款是先借来开具税票，但之后黎云在支付工程款时扣除了10万元，故其实际未收到，其自认收到的款项2380013元中未包含该笔款项。因一审认定邵阳公司支付的工程款是以吴建波自认的款项为基础作出的，对吴建波未认可的该笔款项，一审并未计算在内，吴建波也认可该笔款项没有包含在自认的款项中，故该笔款项应作为邵阳公司支付给吴建波的款项。综上所述，邵阳公司及吴建波的上诉请求部分成立，依法应予改判。邵阳公司还应支付吴建波工程款及返还保证金的数额为：3607536.10元-2380013元-（501874.9元+150000元+151167元+2000元+48500元）-94000元=279981.2元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2492号民事判决第一项；二、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2492号民事判决第二、三项；三、由邵阳机电设备安装有限责任公司于本判决生效后15日内给付吴建波工程款及保证金279981.2元；四、驳回吴建波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费19336元，由吴建波负担15468元，邵阳机电设备安装有限责任公司承担3868.00元；二审案件受理费23936元，由吴建波负担19000元，邵阳公司负担4936元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年九月二十日法官助理李艳丽书记员饶正娇