云南省曲靖市麒麟区人民法院刑 事 判 决 书(2019)云0302刑初376号公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。被告单位云南得廷房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530600584842622Y；单位地址云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号；法定代表人罗仕超。诉讼代表人罗仕超，男，汉族，1970年6月24日生，系云南得廷房地产开发有限公司的法定代表人。辩护人岳朝波，云南雄云律师事务所律师。被告人陆繁，男，汉族，1967年10月6日生，云南省昆明市五华区人，专科文化，中共党员，系云南得廷房地产开发有限公司董事长，住昆明市五华区。因涉嫌行贿罪，于2017年6月4日被曲靖市公安局麒麟分局执行指定居所监视居住，现居住在家。辩护人樊心旭，云南天志律师事务所律师。辩护人蔡荣灿，云南天志律师事务所实习律师。曲靖市麒麟区人民检察院指控被告人陆某4行贿罪一案，本院于2019年3月7日作出（2018）云0302刑初294号刑事判决书。宣判后公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院向云南省曲靖市中级人民法院提出抗诉。云南省曲靖市中级人民法院经审理后作出（2019）云03刑终187号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年5月22日受理，曲靖市麒麟区人民检察院于2019年6月25日以麒检公诉刑追诉（2019）1号追加起诉决定书，指控被告单位云南得廷房地产开发有限公司、被告人陆某4犯单位行贿罪。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭审理了本案。曲靖市麒麟区人民检察院指派检察员杨雯出庭支持公诉，被告单位和被告人及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2003年10月昆明赛克思经贸有限公司成立，被告人陆某4任总经理，2008年10月30日成立昆明赛克思科技有限公司（以下简称赛克思公司），属自然人投资的有限公司，被告人陆某4系法定代表人，其持股比例占60%。2011年1月28日，赛克思公司和云南昭通交通运输集团有限责任公司（以下简称昭交集团）签订合作框架协议，双方共同开发昭交集团指定具备条件的地块，昭交集团与赛克思公司合作成立云南得廷房地产开发有限公司（以下简称得廷房地产公司）（被告人陆某4任董事长），共同开发镇雄县南站、北站、东站、新客运站，由赛克思公司现金出资，占股80%，负责经营管理，自负盈亏，昭交集团以土地经评估后作为资产入股，占股20%，不参与经营管理，只收取固定回报（18000多平方米的四星级酒店、新建一个县级一级客运站及9000平方米的回迁安置毛坯房）。2006年至2016年期间，被告人陆某4分多次送给时任中共云南省委办公厅综合调研二处副处长、处长的何某1（另案处理）共计15万人民币和4000美金，何某1利用其职务便利所形成的便利条件，通过介绍时任云南省委办公厅综合调研二处处长、省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长的赵某1向陆某4提供帮助，通过向时任镇雄县县长、县委书记的翟某打招呼方式，为得廷房地产公司在镇雄县的房地产项目谋取不正当利益。2007年至2016年期间2月，被告人陆某4分多次给时任云南省委办公厅综合调研二处处长、省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长的赵某1（另案处理）人民币共计150万元，赵某1利用担任云南省政府办公厅副主任、协助分管省长办公室的职务便利，在审定省政府主要领导赴昭通视察、慰问行程中向时任昭通市长刘某打招呼方式，促成省政府主要领导于2013年2月视察慰问了昭交集团，据此提升了陆某4与昭交集团合作的地位和优势；另外赵某1通过电话两次向时任镇雄县县长、县委书记的翟某打招呼，让翟某关照得廷房地产公司在镇雄县的房地产开发项目。得廷房地产公司在镇雄县的房地产开发过程中，通过赵某1和何某1的帮助行为，获取了以下不正当利益：昭交集团先后为得廷房地产公司垫付了2000多万元的南站、东站房地产项目的产权收购和拆迁安置补偿等费用；东站施工过程中因施工不当，造成60户房屋受损，昭交集团帮助得廷房地产公司除垫付补偿费用外，还按照政府给予昭交集团的土地优惠政策，使该公司无偿取得东站新增的3.055亩土地使用权；为缓解得廷房地产公司资金压力，昭交集团同意用在建项目土地作抵押向镇雄县农村信用合作联社贷款6800万元。公诉机关针对指控的事实，提举了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告单位云南得廷房地产开发有限公司及被告人陆某4为谋取不正当利益，违反国家规定，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪追究刑事责任。提请法院依法判处。被告单位对公诉机关指控罪名无异议，辩解3.055亩土地在公司名下是为了还建60户房屋，不应认定为不正当利益，请求对公司从轻处罚。被告得廷房地产公司的辩护人提出如下辩护意见：一、对指控得廷房地产公司构成单位行贿罪无异议。二、被告单位具有以下从轻处罚情节：1、被告得廷房地产公司认罪认罚。2、受贿人具有索贿情节。受贿人何某1、赵某1的陈述中已证实120万元系赵某1通过何某1向被告公司实际控制人陆某4索要，陆某4反复考虑一个多月，因担心不给赵某1会给公司的正常营运带来不利，最终给了赵某1120万元，有被勒索的因素。三、被告公司未因实际控制人陆某4给付赵某1120万元获得不正当利益。时任省长考察、看望昭交集团困难职工是党和人民政府应尽的职责、义务，受益的是昭交集团及其困难职工以及党和人民政府，被告公司未因此受益，即使受益也不是不正当利益。关于起诉书指控昭交集团先后为被告得廷房地产公司垫付费用、获得3.055亩土地以及帮助贷款属获取的不正当利益不是事实。1、关于垫付费用，根据《合作框架协议》约定，昭交集团提供土地作为合作的条件，土地上的附着物包括房屋的拆迁、安置由昭交集团负责，费用由昭交集团承担。赛克思公司的义务就是提供9000平方米的房屋作为土地上被拆除附着物即房屋的赔偿，及时没有前述费用承担的约定，由于《合作框架协议》是框架式的，双方在履行协议过程中，出现新情况，协商变更协议内容，也是法律所允许的，不存在不正当利益。被告得廷房地产公司在《合作框架协议》约定之外向昭交集团出借了1500余万元，垫支了4000余万元，双方有账结算。2、关于土地，昭交集团系得廷房地产公司股东，对公司应当承担的责任对外由承担的义务，且对因施工不当造成他人损失的赔偿，昭交集团、得廷房地产公司均是帮施工不当的施工单位等责任主体垫付，昭交集团不是帮得廷房地产公司垫付。东站施工造成3.055亩土地上房屋出现开裂等现象，60户住户多次找昭交集团等上访，经昭交集团提议该土地纳入合作开发范围，得廷房地产公司并非无偿取得3.055亩土地使用权，只有划入得廷房地产公司名下方可开发，取得的目的是修建房屋赔偿60户住户。3、关于贷款，得廷房地产公司因经营需要向金融机构贷款属正常行为；在建项目土地作为合作开发条件早已划归得廷房地产公司名下，而昭交集团作为只占20%股份的股东，对公司将在建项目土地用作贷款抵押，无决定权，在建项目土地用作贷款抵押无须昭交集团同意；贷款本息已经提前偿还，未因昭交集团同意土地抵押而使其利益受损。由上可见，赵某1向陆某4勒索120万元时，时隔其帮公司办事已三年多，被告公司的合作开发项目早已在建，被告公司被勒索120万元后，未要求赵某1为公司办过任何事，未因此获取任何不正当利益，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定，对案涉120万元不应作行贿数额认定。被告人陆某4对公诉机关指控的行贿事实及罪名无异议，辩解送120万元给赵某1是他通过何某1向我索要的，之后我没有其他的请托事项。希望法庭从轻处罚，给予其一个重新做人的机会。被告人陆某4的辩护人提出如下辩护意见：一、对指控被告人送给何某1、赵某1165万余元的事实及本案属单位犯罪无异议。二、被告人行贿数额应认定为10万元，没有明确请求目的，没有谋求不当利益的部分不以认定。理由：1、根据两高司法解释，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。而关照、联络感情，并不属于“不正当利益”的范畴。而根据刑法的规定，是否认定行贿，不影响认定受贿。而要认定行为构成行贿罪，前提是为“谋取不正当利益”。本案中被告人送何某115万余元是事实，但何某1收取钱财的原因是介绍被告人认识赵某1，并向翟某打招呼要求关照被告人公司在镇雄的房地产项目，但介绍认识、打招呼、关照等，不等于谋取不正当利益。向赵某1零星送款累计20万，为节假日联络感情，送款当时没有具体的目的，没有请求办理具体事项，被告人只是想攀附、认识，并维系双方之间的感情。故上述送钱行为，由于没有具体追求谋取不正当利益的目的和动机，客观上现有证据也无法证明收取上述钱财后谋取了利益，不应认定为行贿。2、赵某1向被告索要120万是事实，赵某1在供述中亦明确承认。根据刑法第三百八十九条第三款规定：因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。这里的被勒索指被索要或者被敲诈勒索。显然，被告人被索要120万的事实正符合该款规定。被告人虽然送给他人165万余元，但鉴于案件的特殊情形，只能认定其中有明确送款目的的10万元。三、起诉指控被告人获得不正当利益，证据不够充分。起诉书所列不当利益，与指控行为之间没有必然的、法律上的因果关系和关联性。现有证据不能证明其不正当性。1、起诉书认为“领导慰问”是向赵某1行贿，并由赵某1一手促成，通过慰问向刘某等打招呼，被告人参股公司的项目才顺利进行，项目顺利进行就是获得不当利益，这是不成立的。首先，省委领导慰问困难企业，具有合理性，更具有合法性，至今并没有任何定论认为该行为的不当或者违反了党的方针、政策、原则。领导的慰问与被告人及公司没有关联，仅是赵某1及何某1通过慰问一事，大肆宣扬帮被告人办了事，向“有的人”透露了被告人有“背景”实为狐假虎威之势。但这仅是他们收钱的由头和托词。其次，在慰问、刘某到任前，项目就已落地，不具有竞争性，不存在获得优势的问题，只存在双方履行合同的问题，二项目的顺利进行正是正常的“常态”，也是合作应有的结果，不具有非正当性。2、起诉书所列无偿获得3亩多土地属于不正当利益，这是错误的、违背事实的说法。该土地是赔偿性置换，属于代建性质，是政府协调处理的结果，处理过程中赵某1、何某1打招呼的翟某并没有什么违法、违规行为或具体打招呼行为。3、起诉书认定昭交集团垫款2000万事实不成立，属谋取不正当利益也不成立。垫款与否是企业之间的民事合同行为，双方的权利义务由双方签订的合同约定，而作为项目公司的股东，与项目的成败有直接的利益关系，即使垫付款项，也是应有义务，不存在正当与否的问题。4、起诉书认定6800万元银行贷款属于不正当利益是错误的。项目公司的股东昭交集团提供抵押担保的行为并无不妥，更无违规、违法行为，没有损害公司利益，贷款是按正常贷款手续办理的，证人证言可以看出，贷款过程与翟某无关，与被告人行贿何某1、赵某1没有任何关联性。综上所述，起诉书上列明的上述利益与指控行为之间没有必然的关联性和因果关系，本案关于谋取不正当利益的指控证据不确实、充分。四、被告人陆某4的供述行为对赵某1受贿案件的侦破、起诉、审判等在证据上具有立功作用，应在量刑时体现；被告人自愿认罪，悔罪表现良好，系初犯。建议对被告人免予刑事处罚或适用缓刑。经审理查明：2003年10月昆明赛克思经贸有限公司成立，被告人陆某4任总经理。2008年10月昆明赛克思科技有限公司成立，属自然人投资的有限公司，被告人陆某4任法定代表人，也系公司实际控制人。2011年10月28日，昆明赛克思科技有限公司与云南昭通交通运输集团有限责任公司签订《合作框架协议》，双方共同开发昭交集团指定具备条件的地块。双方于2012年4月8日签订《组建云南得廷房地产开发有限公司的合作协议》，2012年4月10日签订《镇雄分公司资产合作开发协议》，合作成立云南得廷房地产开发有限公司（被告人陆某4任董事长），以房地产开发模式，共同开发昭交集团所属镇雄分公司南站、北站、东站、新客运站地块，由赛克思公司现金出资，负责商业开发中建设所需除土地外的一切投资，并负责经营管理，自负盈亏，昭交集团以土地市场评估价作为投资，不参与经营管理，只收取固定回报（18000多平方米的四星级酒店、新建一个县级一级客运站及9000平方米的回迁安置毛坯房）。2006年至2016年期间，被告人陆某4分多次送给时任中共云南省委办公厅综合调研二处副处长、处长的何某1（另案处理）共计15万元人民币和4000美金，何某1利用其职务便利所形成的便利条件，通过介绍时任云南省委办公厅综合调研二处处长、省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长的赵某1向陆某4提供帮助，通过电话向时任镇雄县县长、县委书记的翟某打招呼方式，为云南得廷房地产开发有限公司在镇雄县的房地产项目谋取不正当利益。2007年至2016年2月期间，被告人陆某4分多次给时任云南省委办公厅综合调研二处处长、省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长的赵某1（另案处理）共计150万元人民币。赵某1利用担任云南省政府办公厅副主任、协助分管省长办公室的职务便利，在审定省政府主要领导赴昭通视察、慰问行程中向时任昭通市长刘某打招呼方式，促成省政府主要领导于2013年2月视察慰问了昭交集团，据此提升了陆某4与昭交集团合作的地位和优势。另外赵某1通过电话两次向时任镇雄县县长、县委书记的翟某打招呼，让翟某关照云南得廷房地产开发有限公司在镇雄县的房地产开发项目。云南得廷房地产开发有限公司在镇雄县的房地产开发过程中，通过赵某1和何某1的帮助行为，获取了以下不正当利益：昭交集团先后为得廷房地产公司垫付了约1600万元的镇雄南站、东站房地产项目的拆迁房屋产权收购和拆迁安置补偿等费用；东站项目施工中造成周边60户房屋受损，昭交集团帮助得廷房地产公司除垫付补偿费用外，还按照政府给予昭交集团的土地优惠政策，使该公司无偿取得东站新增的3.055亩土地使用权；为缓解得廷房地产公司资金压力，昭交集团同意用在建项目土地作抵押向镇雄县农村信用合作联社贷款6800万元。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：1、到案情况说明,证实案件来源及被告人陆某4到案经过。2、陆某4任职情况说明、昆明赛克思科技有限公司营业执照及公司章程、云南得廷房地产开发有限公司营业执照及公司章程等，证实被告人陆某4自2003年10月任昆明赛克思经贸有限公司总经理、昆明赛克思科技有限公司法定代表人和云南得廷房地产开发有限公司董事长。昆明赛克思科技有限公司的类型为有限责任公司，陆某4出资额为1200万元，罗仕超出资额为800万元。3、公务员录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、云南省机构编制委员会、中共云南省委办公厅《关于省委办公厅内设机构主要工作职能的通知》、中共云南省委办公厅人事处提供的《综合调研二处主要职能和岗位设置》，证实何某1具有国家工作人员主体身份，其2002年8月至2007年6月任省委办公厅主任科员，2007年6月至2014年1月任省委办公厅综合调研二处副处长，2014年2月任省委办公厅综合调研二处处长。综合调研二处副处长、处长主要工作职责是为省委领导提供政务服务工作，处长主持全面工作，副处长协助做好相关的调研、文稿的组织起草工作。4、干部任免审批表、厅（人）字[2007]48号文件、云委[2011]625号文件、云某办党组[2012]2号文件、云委[2013]87号、云某任[2013]10号、云委[2014]146号、云某办党组[2014]47号、厅（人）字[2015]4号文件，证实赵某1先后被任命为省委办公厅调研二处处长、省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长。负责李某2的政务服务工作，分管省政府办公厅省长办公室。负责省委上报的重要报告、请示等文稿的审核把关，完成省委交办的工作。5、被告人陆某4的供述：（1）向何某1行贿的供述：证实与何某1是老乡，因为他在省委办公厅工作，有权有势，为了在我以后的经商中能够得到他的帮助，我就有意识的请何某1吃饭、玩乐、为其消费买单，以此增强联系和感情。送钱情况：2006年至2017年期间，每年过年过节或其他时机，我送过红包给何某1，金额从2000元到1万元不等，印象深的几次：2014年年中，何某1随领导出国考察，送了4000美元；2014年底，何某1岳父去世，送了1万元人民币；2016年下半年，何某1搬新家送了5万元人民币；2017年3、4月份，何某1父亲住院，送了何某15000元人民币。累计送给何某115万元人民币及4000美元。送钱的目的：一是维护与何某1的关系，攀附他的权势，希望能够用它的权势在我公司的经营发展和我个人生活中给予帮助；二是感谢和期盼，何某1对我公司经营、发展和我个人生活中给予的帮助，比如我在镇雄的房地产开发项目中，何某1帮我给有关领导打了招呼，还帮我引荐了相关领导，让我的房地产项目得以顺利进行，增加经济效益，另外，我的公司还要继续经营发展，在镇雄的房地产开发建设中还存在困难和问题，还希望何某1继续给予帮助。（2）向赵某1行贿的供述：2007年何某1任省委秘书二处副处长，处长是赵某1，我请何某1介绍和赵某1认识。为了攀附和维护与赵某1的关系，从2007年到2015年期间，每年我都通过何某1约赵某1吃顿饭，慢慢变熟起来。在此期间，赵某1也从秘书二处处长先后任了省政府办公厅副主任、省政府副秘书长、省委副秘书长。送钱情况：2007年到2015年，每年我通过何某1约赵某1吃一顿饭，并送他一个红包，金额从1万元到3万元不等，大体标准是2007年到2009年每年1万元，2010年到2012年每年2万元，2013年到2015年每年3万元，以这种方式共计送给赵某117万元人民币。另外记得的四次送给赵某1共计133万元情况是：第一次2008年8月左右，赵某1妻儿来昆明，我委托何某1邀请他们一家吃饭，饭后我给了赵某1的儿子2万元人民币；第二次2011年我设立的云南得廷房地产开发公司与昭交集团洽谈合作开发房地产项目中，2012年2月一天晚上，何某1带我到赵某1办公室，我请赵某1在条件和时机成熟的情况下，请他安排他服务的领导到昭交集团调研，离开时送给赵某110万元人民币。2013年2月初，时任云南省省长李某2到昭通慰问，到了昭交集团调研慰问；第三次2013年12月，我专门为赵某1协调安排省长到昭交集团调研慰问的事向他表示感谢送了1万元；第四次2016年1月初，何某1打电话和我说赵某1办离婚要补偿妻子400万元，让我拿出150万来支持赵某1，当时我想继续攀附赵某1，不愿得罪他们，但公司资金紧张，我答应尽力筹集，1月20几号，赵某1和何某1来到我办公室，我答应筹120万，我要求赵某1写了一个借条，以我儿子陆酞桀的名义“借”给赵某1，本来120万元是送给赵某1的，我让他写借条是为了规避风险，应对可能出现的调查，第二天我安排公司财务人员从得廷房地产公司镇雄分公司账上转款120万到陆酞桀的个人银行账户上，陆酞桀把款转到董某账户上，是按何某1的意思转的。通过陆酞桀账户转款是为了使他和赵某1建立联系，以后有求于他会得到帮助。送钱原因：一是为维护和攀附关系，二是感谢和期盼，我和赵某1认识并相处以来，在我的公司经营和个人生活中，他都利用过他的权势帮助过我，我期盼以后能继续得到他的帮助。比如在我与昭交集团合作开发镇雄县的地产项目中，通过我的请托，赵某1利用他手中的权力和他在省领导身边工作的便利，安排时任省长李某2到我的合作伙伴昭交集团去调研慰问，通过办成这件事，昭交集团领导班子对我的活动协调能力相当认可，对与我的合作更加坚定，对我们在镇雄合作开发的房地产项目形成了尽一切可能全力支持和配合的高度认识，使合作开发项目进展顺利，节约了拆迁时间，减轻了资金压力，节约了投资成本，增加了效益。被告人陆某4还供述，赵某1和何某1为我提供帮助并让我获益最大的主要是我在镇雄的房地产开发项目上，根据我的请托，他们先后两次帮我给担任镇雄县长、县委书记的翟某打了两次招呼，请他对我在镇雄的房地产项目中给予关照和支持：第一次是在2013年还是2014年记不清了，当时在镇雄房地产项目中的东站地块开发中，由于我们施工不当，造成了该地块旁边60户居民住房受损，居民提出拆除后重建回迁，多次来找我们公司协商，但因为这些居民提出的条件过高，与我们公司迟迟达不成协议，让我们的开发建设进展受阻，要尽快和这些居民达成相关协议，办理完善之后的土地开发手续等，就需要得到镇雄县委、县政府的支持和帮助，所以有一次何某1和赵某1在我办公室，赵某1和何某1给翟某打电话，提出希望翟某对我在镇雄的房地产项目给予关照和支持；第二次是2016年3月，在何某1家吃饭时，赵某1和何某1在我打给翟某的电话中，也提出希望翟某对我在镇雄的房地产项目继续给予支持和关照。得到的好处：一是昭交集团先后主动为我们项目的开发垫付了1600多万元的拆迁安置资金，在拆迁过程中，按照协议约定，我们公司要建9000平方米的回迁安置房来安置拆迁户，但是由于部分拆迁户不愿回迁，要现金补偿，总的需要2700万元的补偿资金，昭交集团大约在2013年年中主动垫付了1000万元，减轻了我的资金压力，在东站地块的施工中，由于我们施工不当，该地块旁边60户居民住房受损，居民提出重建回迁，经过协商达成协议，这60户居民楼拆除重建，把所在的地块3.055亩也纳入开发，在拆除旧房重建新房过程中，昭交集团主动垫付了拆迁安置过渡补偿费600多万元，本来这600多万元应该是要由我们公司来支付的，由昭交集团垫付就减轻了我们的资金压力。二是因60户居民楼拆迁，东站新增地块3.055亩也纳入开发，2014年初由昭交集团向政府部门反映协商，按土地优惠政策办了用地手续，并把土地开发经营权办到得廷房地产公司的名下，白得3.055亩的土地，新增约2万多平方米的建筑面积；三是2014年下半年，在项目开发进行中，我们公司出现了资金困难时，经与昭交集团协商，同意用共同开发的四块建设用地做抵押物，向镇雄县农村信用社贷款，我以我们公司员工的名义临时设立了四家公司，分四笔向镇雄农信社贷款共计6800万元，昭交集团是得廷房地产公司的股东，如果股东不同意，我们不能用得廷房地产公司的资产做抵押物，也就贷不出这6800万元。6、证人证言：（1）何某1的证言，证实从2006年到2016年，陆某4共送了我15万元人民币和4000美金，其中三笔钱的情况记得清楚：2016年7、8月份我装修房子，陆某4送了5万元人民币，2014年底我岳父去世，陆某4给我1万元人民币，2014年7、8月份我陪同领导因公出国前陆某4给我4000美金。其余的9万元是每年春节和中秋节前后，陆某4会给五千到1万元人民币的现金。陆某4送钱给我是因为我担任省委办公厅综合调研二处副处长、处长，可以通过我介绍认识相关领导，主要是赵某1，以便为他在镇雄的房地产项目提供帮助和向县领导说情打招呼。具体为陆某4做的事，一是介绍陆某4认识了赵某1，2011年后赵某1被提拔，我一直为陆某4和赵某1创造条件，让他们多接触，增加感情，加强联系。二是2012年2、3月份，陆某4请我约好赵某1，在赵某1办公室内，陆某4说他与昭交集团合作开发镇雄房地产项目中遇到的拆迁征地困难，与昭交集团的合作也遇到困难，请赵某1跟镇雄县的领导打打招呼，并提出希望省长到昭交集团看看，赵某1说要找合适的机会。2013年春节前，省长真的到昭交集团进行春节慰问，具体是怎样安排的不清楚。陆某4这样做是在向昭交集团表示他在省里有关系，为他与昭交集团的合作中争取更多利益。三是在陆某4开始在镇雄做房地产项目后，具体时间记不清了，有一次赵某1和我、陆某4一起吃饭后，陆某4说打个电话给镇雄县县长翟某，他和我打了都没接，赵某1用他的电话打通后请翟某对陆某4在镇雄的房地产项目关心关照；另外在2016年3月23日，我请陆某4、赵某1在家吃饭时，陆某4打通镇雄县县委书记翟某的电话，让赵某1和我通通话，我们都和翟某说，请继续关照陆某4的项目。这两次通话都没有谈到具体要请翟某如何关照陆某4的项目，但是据我所知，陆某4在镇雄的房地产项目推进是比较顺利的。（2）赵某1的证言，证实通过何某1认识陆某4，2007年至2015年期间，陆某4每年春节前通过何某1约我吃饭时会单独送给我1万到3万不等的红包，陆续收受过陆某4送的20万元，加上2012年2月陆某4在我办公室送的10万元，共30万元人民币，这些钱都被我日常开支用了。陆某4在我办公室送的10万元人民币，是为了请我跟当地的领导打招呼，以及促成领导到昭交集团调研，为他在昭通与昭交集团的合作项目提供帮助，获取经济利益。因接受陆某4的请托为陆某4的企业经营提供过帮助，让陆某4公司获取了利益，所以2016年1月我才会叫何某1去找陆某4要钱来给我，我亲自到陆某4办公室当面让陆某4筹120万元给我，没有说过是借的，陆某4当时叫我写一张借条，说是保护双方，我表示同意。陆某4将给我的120万元写成我向他儿子陆酞桀借的，并且通过陆酞桀的帐户转款。陆某4让我将借条写给陆酞桀，也是让我欠着他们父子的人情，以后为他们的企业经营提供帮助。为陆某4提供帮助的情况：2012年2月一天，何某1带陆某4到我办公室，陆某4说他在昭通镇雄与昭交集团合作开发的房地产项目在拆迁方面遇到些困难，希望我给当地领导打个招呼，陆某4又说昭交集团不太配合，合作不太顺利，能否请领导到昭交集团去调研视察，我没有回绝陆某4，临走时陆某4拿给我10万元人民币。2013年1月底，省委省政府确定首长要到昭通彝良发生地震灾区慰问，最开始昭通上报的工作方案中没有慰问困难国有企业的行程安排，我在审核昭通上报的灾区慰问工作方案时，我就有意识地建议昭通市领导调整方案，打电话给时任昭通市市长刘某，建议把慰问昭交集团增加到省长的走访慰问行程中，调整后的工作方案重新上报经我审核签批后报相关领导审定，2013年2月初省长就到昭交集团进行了慰问。2013年还是2014年，陆某4请我和何某1到他办公室吃饭，陆某4拨通了时任昭通镇雄县县长翟某的电话，拿给我与翟某通话，我和翟某说请他多多关照陆某4在镇雄有项目，加强管理和服务，何某1也接过电话请他关心。因为陆某4请我帮忙的两件事，我都做到，所以我才会让何某1帮我去找陆某4要钱。2016年3月我和陆某4在何某1家中吃饭时，再次给时任昭通镇雄县县委书记翟某打电话，我在电话里还是说请他对陆某4在镇雄的项目多多关心，何某1也接过电话说了几句类似意思的话。（3）韦某1、韦某2、谭某2证言，相互印证证实韦某1与赵某1未婚先孕，2015年12月底韦某1所在单位对该事进行函询，后商量由赵某1给300万元，2016年1月底，赵某1给的260万元支付到韦某1的母亲谭某2在广西河池市邮储银行新开户的银行账户。（4）董某证言，证实与何某1是高中同学，2016年1月27日，收到陆酞桀转的120万元，29日自己凑了10万元，何某1转了130万元，共260万元，何某1让其把260万元转到户主是谭某2的广西邮政储蓄银行的账号，该账号是何某1给其的。（5）陆酞桀证言，证实2016年1月的一天，其父亲陆某4在镇雄打电话通知其说安排转120万元到其个人银行账户上，让其再把这120万元转账给别人，第二天其在农行护国支行开户的账户收到了120万元，当天其通过网银把120万元转到了姓董的一个人的账户上。（6）王某（昭交集团法定代表人、董事长）证言，证实昭交集团与赛克思公司合作成立云南得廷房地产开发有限公司，共同开发镇雄南站、北站、东站、新客运站，由赛克思公司现金出资，占股80%，负责经营管理，自负盈亏，昭交集团以土地经评估后作为资产投入，占股20%，不参与经营管理，只收取固定回报。由于当时的拆迁和安置补偿问题，合作项目进展不是很顺利。2013年2月3日时任省长李某2到昭交集团调研慰问，昭交集团的社会地位和社会影响力得到明显提升，所以在合作项目中也改变了被动配合、消极等待的思想，积极主动地配合赛克思公司，同时我觉得陆某4认识省委、省政府的秘书，关系广，协调能力强，所以更加积极主动地配合陆某4解决项目推进中遇到的困难和问题。主要体现是：原计划由项目公司提供9000平方米回迁安置毛坯房，多数拆迁户提出要现金补偿，陆某4由于资金紧张提出由昭交集团垫付，后经协商昭交集团于2013年7月同意垫付1000万元（总额2700万元、赛克思公司支付1700万元），使合作项目得以继续推进，缓解了陆某4资金困难的压力。镇雄东站项目施工造成住房开裂，镇雄东站项目新增的2036.9平方米土地使用权是原昭交集团家属区的土地，项目施工造成住房开裂，2014年8月22日昭交集团胡某副董事长签署过一份按土地优惠政策返还新增2036.9平方米土地出让金的请示报给镇雄县人民政府，但该宗土地的规划指标没有通过镇雄县规委会批准，现还未开发，土地收益金也没有返还。（7）胡某（昭交集团副董事长）、凌某（昭交集团党委委员、工会主席）证言，证实在与赛克思公司合作开发镇雄项目过程中，王某董事长要求我们积极主动与陆某4、罗仕超协调、配合好，在项目实施过程中，南站、北站多数住户提出产权收购货币补偿，为加快推进项目建设进度、维护职工稳定，加之赛克思公司提出资金紧张，经协商由昭交集团筹集1000万元，赛克思公司筹集1700万元，共计2700万元支付产权收购补偿款，待项目完成后结算。证人凌某还证实2014年7、8月份，其配合罗仕超用合作项目土地抵押办理银行贷款，在贷款资料上加盖了昭交集团公章和法人印章。（8）李某1（昭交集团副董事长、镇雄公司董事长）证言，证实在镇雄南站、北站项目建设中，住户不愿意回迁安置的货币补偿资金是由昭交集团账上转了2700万元到镇雄分公司支付的；东站项目施工造成周边住户房屋受损，镇雄分公司先后替得廷房地产公司垫付600余万元补偿款。（9）罗仕超（云南得廷房地产开发有限公司总经理）证言，证实赛克思公司和昭交集团的合作情况，在合作过程中得廷房地产公司无偿取得镇雄东站新增的3.055亩土地使用权的过程，昭交集团垫付1000万元拆迁房屋产权收购费用，垫付600余万元东站60户受损房屋住户拆迁补偿费，以及用在建土地使用权作为抵押物向镇雄县农村信用合作联社申请流动资金借款6800万元的经过。（10）杨某（昭交集团镇雄分公司项目办工作人员）证言，证实镇雄县南站和东站拆迁补偿情况，以及得廷房地产公司与镇雄分公司没有就东站新增3.055亩土地再签订过合作开发协议和利益分配协议。（11）龙维威（得廷房地产公司镇雄分公司出纳）证言，证实云南得廷房地产开发有限公司以公司职工名义成立了镇雄君雅经贸有限公司、镇雄可得经贸有限公司、镇雄县丰泽经贸有限公司、镇雄县信恒经贸有限公司四家公司，以这四家公司的名义，并用得廷房地产公司与昭交集团合作开发的土地使用权做为抵押物向镇雄农村信用社获得了贷款6800万元，每家公司各获得1700万元贷款，然后通过转帐、汇款等方式交给得廷房地产公司。（12）刘某（原昭通市市委书记）证言，证实2013年1月下旬，省政府办公厅通知我说时任省长李某2同志要在春节前到昭通视察彝良地震灾区恢复重建工作及慰问地震灾区群众，要求我们尽快拟定工作方案上报。工作方案拟定上报省政府办公厅后，我接到省政府副秘书长赵某1的电话，说领导视察不要只看灾区，也可以让领导看看昭通市的企业，比如昭交集团也可以作为这次调研、慰问的内容，我就跟赵某1说可以。我就安排市政府副秘书长毛某、秘书张某1与牵头制定工作方案的成某副市长对接，将方案进行了调整，将昭交集团增加到此次省长到昭通视察慰问的行程中。之后市政府办公室将调整后的工作方案报给我审定后上报省政府办公厅。大约是2013年2月初，时任省长李某2就到昭通市彝良县地震灾区和昭交集团进行了调研、慰问。（13）翟某（昭通市镇雄县县委书记、原县长）证言，证实到镇雄县担任代理县长之前，得廷房地产公司与昭交集团就已经达成了镇雄分公司资产合作开发协议，赵某1为了陆某4在镇雄县的房地产开发项目打过两次电话让其关照，何某1也打过电话让其关照。第一次是在2013年还是2014年，得廷房地产公司施工造成东站周边住户房屋开裂，多次发生住户上访和阻止施工事件后，赵某1和何某1先后打电话给我，让我关照陆某4的项目，因为赵某1当时是省政府主要领导的秘书，身份特殊，他亲自打电话来，我肯定要把赵某1的要求落实好。后来我就及时安排分管县领导和职能部门积极配合得廷房地产公司尽快解决住户阻止施工问题和土地出让手续。第二次大概是2016年3月，得廷房地产公司在东站的开发项目长期停工，有一天晚上，陆某4打电话给我，赵某1也跟我通电话，要我关照陆某4在镇雄县的房地产开发项目。（14）成联远（昭通市人民政府原副市长）、毛某（原副秘书长）、粟勋、余某、邓荣强（原市委办秘书一科科长）、何某2（原秘书五科科长）、赵某3证言，证实开始接到通知拟定省政府主要领导到昭通慰问的内容只是到彝良地震灾区，没有包括昭交集团，把昭交集团列入慰问行程中是第一次上报工作方案后要求增加的。（15）朱某、雷某（昭通市镇雄县副县长）、陈永杰、常某、许某、陈某、范泽波、付东旭证言，证实镇雄县按照昭通市人民政府文件和决定事项要求，以协议出让方式，并享受土地优惠政策，将昭交集团镇雄分公司原东站、南站、北站土地出让给云南得廷房地产开发有限公司。其中因施工不当造成周边住户房屋开裂新增的东站3.055亩土地使用权在规划指标没有通过镇雄县规划委员会研究取得《规划许可证》的情况下，也按照土地优惠政策以协议出让方式出让办理了土地使用权出让手续。（16）肖叁（镇雄县农村信用合作联社党委书记、理事长）证言，证实2014年得廷房地产公司用登记在该公司名下的国有土地使用权作抵押为关联企业贷款四笔共计6800万元。（17）陆国某、陆某1、王霖证言，证实是赛克思公司股东，但均不参与经营管理。7、书证：（1）昭交集团提供的营业执照，内资企业基本情况表，昭通市国资委关于对《昭交集团关于由国有独资企业改制为国有独资有限公司注册资本的请示》的批复等，证实昭交集团的企业名称为云南昭通交通运输集团有限责任公司，企业类型为有限责任公司（国有独资），法定代表人为王某。（2）昭交集团关于请求批准开发威信、镇雄、巧家、水某13处地块的请示，昭通市人民政府关于昭交集团开发威信县等地块的批复，昭交集团关于镇雄南站等资产开发相关问题的请示，昭通市国资委关于《昭交集团关于镇雄南站等资产开发相关问题的请示》的意见，昭通市人民政府关于镇雄客运南站等资产开发的批复等，证实昭通市政府同意昭交集团开发镇雄县客运南站、北站、东站、西站资产，上述地块土地使用性质按照《昭通市人民政府关于印发市属企业国有资产处置审批等6项制度的通知》精神变更为商住用地，享有相关改制企业土地优惠政策，相关税费按照2010年政策收取，土地收益金按5%收取，上缴后反补用于安置职工和支持企业发展。（3）镇雄县人民政府、昭交集团、得廷房地产公司签订的《镇雄南站、北站、东站、新客运站城市综合体开发协议》、昭交集团与昆明赛克思科技有限公司签订的《合作框架协议》、《组建云南得廷房地产开发有限公司的合作协议》、《镇雄分公司资产合作开发协议》等，证实昭交集团与昆明赛克思科技有限公司组建云南得廷房地产开发有限公司，对镇雄分公司相关资产进行合作开发的情况。（4）《省长昭通走访慰问建议方案》、《纪某省长赴昭通走访慰问方案》、《省政府XXX领导赴昭检查彝良恢复重建及慰问地震灾区工作方案》、《中共昭通市委办公室、昭通市人民政府办公室关于印发省领导赴昭走访慰问工作方案的通知》，证实昭通市2013年1月23日接到的通知只是针对省领导到彝良地震灾区慰问和检查恢复重建工作情况拟定工作方案。昭通市按照通知要求拟定了《省政府XXX领导赴昭检查彝良恢复重建及慰问地震灾区工作方案》上报省长办工作人员杨凡处。2013年1月26日昭通市政府办赵某3通过个人QQ邮箱将《省政府主要领导赴昭检查彝良恢复重建及慰问地震灾区工作方案》上报省长办，行程中均未包含昭交集团。2013年1月28日，省长办将增加了慰问昭交集团内容的《纪某省长赴昭通走访慰问建议方案》报协助分管省长办的办公厅副主任赵某1签字同意后，逐级上报审定。2013年2月1日，中共昭通市委办公室、昭通市人民政府办公室制定下发《省领导赴昭走访慰问工作方案》。2013年2月3日，时任省长李某2同志到昭通彝良地震灾区和昭交集团慰问。（5）李纪恒省长签批的昭交集团《感谢信》、中共昭通市委办公室《工作通报》、昭交集团《关于贯彻落实市委刘书记调研昭交集团重要讲话精神的报告》，证实时任省长李某2到昭交集团慰问后，对昭交集团的改革举措、发展思路和取得的成绩给予高度评价，并直接批转昭通市人民政府刘某市长要求支持昭交集团的发展规划和举措。昭通市委、市政府贯彻落实省长批示精神和要求的情况。（6）镇雄县国土资源局调取的明新汽修厂、环西路脚、油榨街54号、环城北路、南广路等土地他项权利登记档案材料，镇雄县农村信用合作联社调取的镇雄君雅经贸有限公司、镇雄可利经贸有限公司、镇雄县信恒经贸有限公司、镇雄县丰泽经贸有限公司贷款材料、公证书、房屋按揭贷款业务合作协议，张某2、陆酞桀、殷某、陆某2出具的《情况说明》，证实2014年7、8月昭交集团配合昆明赛克思科技有限公司利用登记在得廷房地产公司名下的明新汽修厂等5宗国有建设用地使用权作抵押，以得廷房地产公司职工身份信息注册的君雅、可利、信恒、丰泽四家公司的名义向镇雄县农村信用合作联社分四笔（每笔1700万元）共计贷款6800万元的情况。（7）云南得廷房地产开发有限公司关于补办完善镇雄县城东站拆迁新增土地使用权的请示、镇国土资请[2014]32号文件、镇住建规请[2014]1号文件、镇雄县人民政府办公室外来公文审批单、《国有建设用地使用权出让合同》、镇雄县国土资源收费卡、国有土地使用证等，证实得廷房地产公司经昭交集团2014年4月帮助办理镇雄东站新增土地的用地手续，经镇雄县政府及相关职能部门批准，于2014年9月无偿获得新增土地2036.90平方米。（8）昭交集团提供的《昭交集团镇雄分公司资产开发专题会会议纪要》、《关于镇雄东站60户职工住房拆迁安置资金的说明》、《镇雄东站开发房屋拆迁及经济补偿合同书》、《东站职工家属房拆迁赔偿补充协议》、《东站房屋拆迁协议具体人员及赔偿金额》、《镇雄东站赔偿房屋拆迁经济补偿合同书》、房租、补偿费发放表、搬家费领条、东站拆迁户收条等，证实2013年至2017年昭交集团公司在得廷房地产公司开发过程中垫资情况。（9）协助查询调取的中国农业银行昆明护国支行个人结算业务申请书、账户交易明细，证实陆酞桀尾号为362的银行账户于2016年1月27日收入120万元，同日将120万元网银转账至董某尾号为313账户，同日董某尾号313账户将260万元转支至广西邮储银行河池市长老乡支行谭某2账户。（10）赵某1向陆某3（即陆酞桀）出具的借条复印件一份、董某向陆酞桀出具的借据复印件一份、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告（中警鉴字[2017]525号），与被告人陆某4供述及证人赵某1、何某1、董某等证言相互印证证实陆某4在送给赵某1120万元时，为逃避法律责任，将120万元伪造成借款，并由赵某1写成向陆某4的儿子陆酞桀借款的借条。赵某1被调查后，何某1让董某重新写了一个120万元的借据交给陆某4。（11）被告人陆某4提交的昆明赛克思科技有限公司及云南得廷房地产开发有限公司出具的履职情况说明，证实被告人陆某4在公司的任职情况。上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证并形成证据锁链，本院均予以确认。关于公诉机关对被告单位云南得廷房地产开发有限公司获取的不当利益之一即昭交集团为得廷房地产公司垫付的南站、东站房地产项目的产权收购和拆迁安置补偿等费用2000多万元的指控，根据查证证据能够证实昭交集团垫付金额为1600多万元，故本院对公诉机关指控的垫付金额不予支持，予以纠正。本院认为，被告单位云南得廷房地产开发有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人陆某4作为云南得廷房地产开发有限公司的董事长，系直接责任人员，应当以单位行贿罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告单位、被告人及辩护人庭审中提出的几项辩护意见，本院评判如下：一、关于被告人陆某4的辩护人提出零星送给何某1的15万元和赵某1的20万元，没有具体的追求谋取不正当利益的目的和动机，只是为维系双方感情，不应认定行贿的辩护意见，经查，被告人陆某4对赵某1、何某1的长期“感情投资”，其动机是为了攀附二人权势，目的在于利用二人职权为其公司经营等获得帮助和便利条件，且陆某4在陆续送钱过程中存在求助于国家工作人员职务上行为的事实，具有权钱交易的本质，应认定为行贿，故辩护人的该项辩护意见不能成立。二、关于被告单位、被告人及辩护人提出起诉指控得廷房地产公司获得的不正当利益不是事实，不能成立的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。根据该规定，“谋取不正当利益”既包括行贿人谋取的利益本身不正当，也包括谋取利益的程序不正当。本案被告人陆某4在与昭交集团合作开发房地产项目过程中为获得昭交集团对项目的大力支持和配合，请托赵某1利用其职权以及服务省委领导的特殊身份，安排省领导视察昭交集团，并由赵某1、何某1向镇雄县领导打招呼要求关照的方式，提升了其与昭交集团合作中的地位与优势，促使昭交集团帮助其垫付拆迁补偿款、同意抵押土地进行贷款，并帮助无偿获得新增3亩多土地使用权，上述利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助和便利条件而实现的，应认定为不正当利益。故该项辩护意见不能成立。三、关于被告单位、被告人陆某4及其辩护人提出送给赵某1的120万元系赵某1索贿，并未获得不正当利益，不能认定为行贿的辩护意见，经查，赵某1供述向陆某4要120万元是基于接受陆某4的请托为陆某4的企业经营提供过帮助并让陆某4公司获取了利益，被告人陆某4供述是基于赵某1帮助过他，并想继续攀附、今后也能得到帮助而给予的，120万元虽系赵某1主动提出，但不具有勒索性质，故该辩护意见不能成立。鉴于被告人陆某4归案后如实供述，庭审中自愿认罪，可从轻处罚，若对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告单位云南得廷房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币八十万元（已缴纳）。二、被告人陆某4犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  殷艳玲人民陪审员  李昌旭人民陪审员  罗琼芳二〇一九年九月二十七日书 记 员  谭 利