山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7455号上诉人（原审原告）:姜广达，男，1954年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘维志，北京市中闻（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙忠利，北京市中闻（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁基红，女，1968年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：施秀云，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。上诉人姜广达因与被上诉人梁基红民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜广达上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1124号民事判决第二项，维持第一项；2.改判梁基红偿还姜广达借款本金12万元及利息（按月息2%，自2014年11月5日计算至借款实际还清之日）；3.请求二审法院依法判令梁基红赔偿姜广达因实现债权的误工费、交通费、律师费等6万元；4、一、二审诉讼费由梁基红承担。事实和理由：一、姜广达一审中已经举证证明双方存在借款利息月息2分，借款期限半年的约定，故梁基红应按照约定支付利息，一审法院认定双方无利息约定是错误的。一审庭审中，姜广达提交了证人周某的证人证言并申请证人周某出庭作证，证明姜广达与梁基红存在涉案借款期限半年，月息2分的约定；姜广达同时提交了梁基红2015年5月28日给姜广达发送的短信及2019年1月4日姜广达给梁基红的催款短信。其中，2015年5月28日的短信显示“……你老催也没用，我只能等这个款”同年7月22日短信显示“还没验收，我们在外地，恐怕最近也给不了”；2019年1月4日姜广达给梁基红的催款短信：“梁基红：我是姜广达。2014年11月5日我借给你12万元，当时我们约定借款期限半年，每月利息2分，直到还清为止。借款到期后你未还款，之后我一直电话或上门催要你总以各种理由推脱不还，或直接不露面。现在问你何时能还款?若近期不还，我将通过法律途径解决。收到信息请务必回复，否则视为默认。2019年1月4日，姜广达。”梁基红收到短信后未回复；姜广达同时提交中国移动通信公司济南分公司收据，证明梁基红系1367881****手机号机主。以上证据足以证明，姜广达与梁基红之间存在借款12万元期限半年，月息2分的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，人民法院应支持姜广达要求梁基红自2014年11月5日起按月息2分支付借款利息的诉讼请求。二、即使一审法院认定双方对借贷期间的利息没有约定，法院也应判令梁基红自逾期之日按照年利率6%向姜广达支付资金占用期间的利息，而不能因为没有约定借期内利率而对逾期利率不予支持，一审法院适用法律明显存在错误。一审期间姜广达已提交证据对借款期限和利息加以证明，但一审法院仍然错误地认定双方没有约定利息，并以此为据，对姜广达要求梁基红支付利息的请求全部驳回，既没有支持借期内利息，也没有支持逾期利息，适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”按照该规定，如果法院对借贷双方的利息约定不予支持，在借期内借款人不支付利息，但应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。本案中，即使一审法院不认可双方关于月息2分的约定，也应支持自2015年5月5日起年利率6%的逾期利息，直至借款实际还清之日。三、姜广达主张的实现债权的误工费、交通费、律师费6万元等诉求有事实和法律依据。根据我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，在本案中，梁基红存在恶意违约的行为，自姜广达2014年11月5日出借给梁基红12万元后，自约定半年期满后，通过数次发短信、两次去舜华路派出所报警、多次委托律师事务所及法律服务机构工作人员多次向梁基红催讨借款而支出的合理且必要费用，这些都属于经济损失的范围。鉴于双方没有约定违约金及损失赔偿额的计算方法，法院应按照姜广达主张的实际经济损失计算，并将姜广达已产生的费用判归梁基红承担。四、一审判决已经认定了周某证言的效力，在梁基红没有其他证据予以反驳的情况下，该证言即为全部有效，应当予以全部采信。判决书第四页“本院认为”中认定“……与姜广达所述吻合，且有证人证言予以印证”，该证人证言共对三项事实进行了证明，分别是：借款事实的存在、月息2分的约定和六个月的借款期限。一审判决既然采信了其中关于借款事实存在的证词，依据该证言的完整性应当依法认定姜广达与梁基红约定了六个月的借款期限和月息2分。五、梁基红在一审答辩时，对姜广达提出的利息主张既未承认也未否认，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认……视为对该事项的承认。六、根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。如果梁基红按时还款，姜广达将款项存入银行，是可以得到相应利息收入，因为梁基红的恶意拖欠，姜广达丧失了该本应获得的利益。七、民间借贷法律法规对利息约定不明确视为没有利息的规定，是基于自然人之间出于日常生活所需而发生的小额、短期的借款，是互帮互助的民事行为。而本案中，梁基红借款本金12万元，并且占用借款期限长达五年之余，已经严重超出了短期日常小额款项的使用标准，与上述法规的立法目的相冲突，依法不应当适用上述规定。八、关于梁基红逾期还本付息时间的认定。根据《合同法》第六十二条第（四）项，在合同履行期限约定不明确的情况下，债权人可以随时要求债务人履行。即使一审判决不能认定姜广达与梁基红之间约定的借款期限为6个月，根据以上法律规定，最迟也应当以姜广达第一次主张权利的时间为所借款项还本付息的时间，也即梁基红在姜广达第一次主张权利时拒绝履行的时间。合同逾期后，梁基红应当自该时间起，按照不低于法律规定的逾期占用利率6%的标准向姜广达支付逾期利息。在本案中姜广达共通过三种方式主张还本付息，可以作为认定梁基红逾期的节点：第一种方式为短信催还借款，时间为2015年5月28日；第二种方式为姜广达向舜华路派出所报警，时间为2015年10月21日；第三种方式为姜广达于2019年3月4日向济南市高新区人民法院提起诉讼。以上三种方式既有私力救济的方式，也有通过公权力救济的方式，均足以认定姜广达向梁基红主张还款。一审法院既然已认定了周某证言的效力，判决采信了该证言中关于借款事实存在的证词，在梁基红没有其他证据予以反驳的情况下，就应当采信该证言中对借款时间的证词。九、梁基红对姜广达支出的律师费、误工费、交通费等其他损失进行赔偿的认定。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。原、被告之间的借款行为在法律性质上属于合同行为，受合同法调整。而违约责任是合同法关于违约方对守约方承担违约义务的基本条款。梁基红占有、使用姜广达的借款本金12万元已五年有余，不仅拒不返还本金，而且拒不支付利息。姜广达在本案中不存在任何过错，属于守约方，梁基红系违约方，所以依据《合同法》的基本原则，梁基红应当向姜广达承担违约责任。姜广达自2015年5月5日借款期限到期之日起，就向梁基红主张偿还本金及利息，梁基红一直拒不偿还，直到后来避而不见。姜广达受于法律知识的欠缺，不得不求助于律师、公安、法院等机构或个人，为此耗费大量人力、物力、财力，这些费用均是姜广达为追回欠款所花费的必要支出，属于因梁基红的违约行为而产生的直接性、必要性损失，梁基红应予以偿还。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条：当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方直接损失的，人民法院可根据具体情况对无过错方提出的赔偿律师费用等正当要求予以支持。而且根据《最高人民法院关于政协十三届全国委员会第一次会议第3944号提案的答复》，我国正在建立“律师费用转付制度”。该制度包括单向转付模式和双向转付模式，而无论何种模式，均要求由败诉方承担胜诉方的律师费用。律师费用转付制度符合我国法律发展趋势，也符合我国社会发展需要。姜广达要求梁基红承担因其违约行为而导致姜广达包括律师费在内的各项损失，既符合法律、司法解释的规定，也符合我国正在建立的“律师费用转付制度”的基本理念，二审法院应当依法予以支持。梁基红辩称，姜广达所诉的借款事实不存在，在一审开庭中并未向法庭提交任何关系本案属于借贷关系的证据，本案法律关系存疑，关于姜广达要求的利息及误工费、交通费、律师费等一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。姜广达向一审法院起诉请求：1.请求依法判令梁基红向姜广达偿还借款本金12万元及利息（按月息2％，自2014年11月5日计算至借款实际还清之日）；2.请求依法判令梁基红赔偿姜广达实现债权的误工费、交通费、律师费等6万元；3、本案诉讼费由梁基红承担。一审法院认定事实：姜广达提交的姜某堃的中国建设银行个人活期账户交易明细载明，2014年11月3日，姜广达之子姜某堃取款3万元，姜某堃的中国建设银行个人活期账户交易明细载明，2014年11月4日取款1万元。2014年11月5日，由案外人周某62172116020004XXXXX工商银行借记卡账户汇入梁基红工商银行账户（卡号为：62220816020********）5万元。同日，周某62172116020004XXXXX工商银行借记卡账户分两笔取款总计1万元。2014年11月5日,梁基红工商银行账户（卡号为：62220816020********）通过银行窗口存入6万元，在ATM机存入1万元。2018年12月21日，舜华路派出所出具《关于证明姜广达报警的函》（[2018]122101号）,姜广达于2015年10月21日11时报警称：“在2014年11月5日上午11时许，梁基红向姜广达借钱，于是姜广达借给梁基红12万元，现梁基红承认借钱但已不接姜广达电话。特此证明。”2019年1月18日，舜华路派出所出具《关于证明姜广达报警的函》（[2019]011801号）,姜广达于2017年12月21日17时报警称：“基于2017年12月21日在济南市高新区鸿腾三馆北50米处因向梁基红索要借款12万元，对方欲开车撞人。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜广达主张与梁基红之间存在民间借贷关系，但梁基红否认，姜广达就应提供相应证据证明双方之间借贷关系的存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，本案中，姜广达提交由证人周某向梁基红转款5万元的银行转账凭证、姜尚堃的取款明细，另结合一审法院调取的梁基红涉案账户的银行流水明细、7万元存入账户的时间及具体金额均与姜广达所述吻合，且有证人证言进行印证，而梁基红并未向法庭提交可以证明该12万元属于其他债务的证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对姜广达与梁基红之间的借贷关系予以认定，故姜广达要求梁基红偿还借款本金12万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。姜广达要求梁基红支付利息的诉讼请求，因双方并无约定，一审法院不予支持。对于姜广达主张梁基红赔偿姜广达实现债权的误工费、交通费、律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告梁基红于判决生效之日起十日内偿还原告姜广达借款120000元；二、驳回原告姜广达的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告梁基红负担。二审中，姜广达围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜广达提交借条一份，证明梁基红向其借款时姜广达都给她写好借条了，让梁基红签字她不签，有报警催款情况说明为证。经质证，梁基红认为该两份证据不属于证据，真实性有异议，该证据均为姜广达自己书写，且与常理不符。对二审争议的事实，本院认定如下：对于姜广达提交的上述证据，因系姜广达自行制作且未有梁基红签字认可，故对上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于借款利息的问题。姜广达为证实双方约定借期6个月，月息2分之事实，提交其与梁基红之间的短信记录及证人证言。虽证人述称其听姜广达称本案双方当事人之间就涉案借款有借期6个月，月息2分之约定，但从上述短信内容中无法看出双方间就涉案借款约定有借期及利息，且梁基红对此亦不予认可，故姜广达应承担举证不能的法律后果，对姜广达的上述主张，本院不予支持。关于逾期利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”因姜广达未提交证据证明与梁基红之间对借款期限及借款利率有明确约定，故本院酌定以姜广达向一审法院主张权利之日即2019年3月4日为逾期利息的起算点，对姜广达主张的自2019年3月4日起至实际付清之日止，以120000元为基数，按年利率6%计算资金占用期间利息予以支持，对于超出部分，本院不予支持。关于姜广达主张的误工费、交通费、律师费等问题，因双方当事人对上述费用的承担并未有明确约定，故对姜广达要求梁基红向其支付误工费、交通费、律师费等6万元的主张，本院不予支持。综上所述，姜广达的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1124号民事判决第一项及案件受理费的负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1124号民事判决第二项；三、被上诉人梁基红于本判决生效之日起十日内支付上诉人姜广达资金占用期间的利息（以120000元为基数，自2019年3月4日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；四、驳回上诉人姜广达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3900元，由被上诉人梁基红负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年九月十六日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜