江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4138号上诉人（原审被告）：周学林。被上诉人（原审原告）：贾纯。委托诉讼代理人：孙惠林，苏州市吴江区七都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱卫林。委托诉讼代理人：刘青林，江苏政纬律师事务所律师。上诉人周学林因与被上诉人贾纯、朱卫林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2018）苏0509民初9604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周学林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定贾纯与周学林之间存在雇佣关系，属于认定事实不清，证据不足。2、一审判决周学林承担雇主责任，违背了民事案件不告不理的原则。贾纯、朱卫林辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。贾纯向一审法院起诉请求：周学林、朱卫林赔偿贾纯各项损失192996.56元并承担鉴定费和诉讼费用。一审法院认定事实：周学林在苏州市吴江区望湖山庄南50米处有一处简易房需要将石棉瓦房顶更换为彩钢板房顶，让朱卫林叫人一起施工。2014年8月25日7时许，贾纯在干活过程中从扶梯上坠落受伤。后贾纯先后在嘉兴市人民医院和苏州市吴江区第一人民医院进行治疗。经苏州同济司法鉴定所鉴定：被鉴定人贾纯的误工期为二十四个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。诉讼中，贾纯自认周学林已垫付医疗费等费用共计29663.21元。以上事实，有贾纯提供的调查笔录、证人倪某的证人证言、司法鉴定意见书及当事人双方的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、谁是贾纯的雇主？贾纯认为，贾纯与朱卫林之间存在雇佣与被雇佣关系，贾纯为朱卫林提供劳务，与周学林之间不存在雇佣关系。周学林明知朱卫林不具有安全生产条件仍然将工程发包给朱卫林，应该与朱卫林承担连带赔偿责任。周学林认为，其将所有的工程均发包给了朱卫林，其本人并没有雇佣贾纯施工，也与贾纯不认识，工程是其与朱卫林按10㎡计算的，贾纯受伤与其没有关系，不应该承担赔偿责任。朱卫林认为，其系周学林雇佣的小工，工资由周学林发放，朱卫林并非涉案工程的承包人，与贾纯之间并非存在雇佣关系，贾纯要求的赔偿与其无关。原审法院审查后认为，虽然贾纯和周学林均主张贾纯和其他工人均由朱卫林雇佣，本案中更换石棉瓦屋顶工程由朱卫林承包，但均未提供证据朱卫林与周学林之间存在承包合同关系。周学林在庭审中陈述的人工费按每平方米10元的价格与其在贾纯提供的调查笔录中周学林陈述的每平方米20元的价格不一致。从双方的陈述及证人倪某的陈述可以看出，本案更换石棉瓦屋顶工程的主要工具系周学林提供，工人的工作内容也系根据周学林的指示做出，更换石棉瓦屋顶工程属于周学林经营活动的一部分，而本案中朱卫林的叫人行为不足以作为认定其为雇主的事实依据，因此依法认定周学林为贾纯的雇主，即接受劳务的一方。二、贾纯损失范围的确定根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核认定如下：1、医疗费。贾纯主张医疗费金额为30146.56元，并提交医药费票据、病历、出院记录、费用清单予以证明。周学林、朱卫林认为应该扣除566.73元的发票退款，住院伙食补助费1031.70元、护理费710元、陪床费58元。原审法院认为，566.73元系贾纯预交7000元款项后在结算时的退款本来就未计入医疗费总额，不应扣除。住院伙食补助费因贾纯已另行主张，故应该在医疗费中扣除1031.70元。陪床费系陪护人员在照顾病人就医时花费的费用，不应扣除。因此贾纯的医疗费损失金额为29114.86元。2、住院伙食补助费。贾纯主张1550元，以住院31天为补助期间，按照每天50元标准计算，予以确认。3、护理费。贾纯主张10800元，认为护理期限为一人护理90天，按照120元每天计算，原审法院参照本地护理价格水平酌情按100元每天计算90天，即9000元。4、误工费。贾纯主张144000元，误工期限为24个月，主张按6000元每月，因贾纯是从事建筑行业，本案主张的误工费标准低于建筑行业平均工资标准。原审法院认为，贾纯未提供证据证明其受伤前的实际工资收入，亦未提供证据证明其受伤前12个月的平均工资。虽然贾纯提供证据证明其实际从事工作的事实，但无法证明其受伤前一直从事建筑行业，故不能按建筑行业职工平均工资计算误工费。原审法院酌情按3500元每月计算其误工费，故贾纯的误工损失为84000元。5、营养费。贾纯主张4500元，按照50元每天，计算90天。予以确认。6、交通费。贾纯主张2000元，原审法院结合贾纯受伤的程度及就医的次数酌情认定交通费为1000元。7、鉴定费。贾纯主张1860元，并提供鉴定费票据，予以确认。综上，贾纯的损失范围为：医疗费29114.86元、住院伙食补助费1550元、营养费4500元，护理费9000元、误工费84000元、交通费1000元，鉴定费1860元，以上合计131024.86元。原审法院认为：根据现代民法报偿责任理论，利益、风险、责任应该遵循一致的原则，接受劳务一方通过雇佣工人帮助自己劳动实现自己的利益，提供劳务一方劳动所获得收益也属于接受劳务一方所有，理应承担由此带来的风险和责任。且让提供劳务者承担在劳务过程中所受之损害，也显然不公。因此，提供劳务者在从事劳务活动中遭受损害的，接受劳务一方应该承担赔偿责任。本案中，朱卫林、贾纯等人仅以提供劳务为目的，且所有劳务之利益也归属于周学林，原审法院通过综合审查已认定周学林为本案更换石棉瓦屋顶工程劳务的接受者，故提供劳务者在从事劳务活动中所受伤害应由周学林承担责任。而本案中，贾纯在提供劳务过程中存在施工不规范的问题，亦未谨慎注意自身安全，其在本案受伤事故中存在过错，应减轻周学林30%的赔偿责任。因此，周学林作为提供劳务一方应该赔偿贾纯因提供劳务受伤造成的各项损失91717.40元，扣除其已垫付的29663.21元，还应赔偿贾纯62054.19元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、周学林应赔偿贾纯医疗费等各项损失合计91717.40元，扣除其已垫付的29663.21元，余款62054.19元于判决生效后十日内履行；二、驳回贾纯的其它诉讼请求。案件受理费减半收取688元，由贾纯负担329元，由周学林负担359元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于如何界定雇佣活动，《人身损害赔偿司法解释》将之界定为：“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，同时对超越授权范围的活动进行特别规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。实践中，雇佣活动的界定非常复杂，不是用一项或两项标准就能判断清楚，应该结合案件的具体情况进行综合判断。一般来说，应该考察雇员的行为是否是在雇主指定或授权的时间和地点内；该行为是否是服务于雇主的目的或者促进了雇主的利益；该行为是否与雇主的事业具有内在的联系等。本案中，虽然贾纯主张系由朱卫林雇佣，但贾纯以提供劳务为目的，在周学林指定或授权的时间和地点内按照周学林的要求为周学林更换石棉瓦屋顶，且劳务利益也归属于周学林，故原审法院认定周学林为贾纯的雇主更符合上述法律规定和实际情况，本院予以维持。贾纯在一审中诉请为要求周学林、朱卫林共同承担赔偿责任，原审法院在认定周学林为贾纯雇主的基础上判令周学林承担相应责任并无不当。综上所述，周学林的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由上诉人周学林负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  叶 刚审判员  杨 兵二〇一九年九月二十五日书记员  徐馨岚