广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1390号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵国权，曾用名赵保全，男，1974年3月18日出生，苗族，出生地贵州省思南县，文化程度小学，户籍地贵州省思南县。2007年10月16日因犯抢劫罪、抢夺罪被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑六年。2017年1月12日因犯信用卡诈骗罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人李趣，广东盈隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢义萍，女，1982年9月19日出生，土家族，出生地贵州省印江土家族苗族自治县，文化程度小学，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县。2011年4月6日因犯盗窃罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，2011年9月6日刑满释放。2017年9月4日因犯信用卡诈骗罪被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑一年，2018年2月23日刑满释放。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人谢康宁，广东合盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符江丽，女，1980年7月5日出生，土家族，出生地贵州省印江土家族苗族自治县，文化程度初中，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县。2010年9月20日因犯贩卖毒品罪被贵州省印江土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，2014年7月23日被假释，假释考验期至2016年2月7日。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人陈小燕，广东创杰律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人赵国权、卢义萍、符江丽犯信用卡诈骗罪一案，于2019年6月14日作出（2018）粤0113刑初2899号刑事判决。原审被告人赵国权、卢义萍、符江丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、2018年3月12日17时许，被告人赵国权、卢义萍、符江丽驾驶车牌号为粤Ｊ×××××的红色男装摩托车一辆，去到本区石碁镇凌边村凌环西路垃圾场附近，以被告人赵国权故意掉钱，被告人卢义萍、符江丽负责捡钱和搭讪被害人平某，再由被告人赵国权折回质疑被害人捡到其钱财，要求被害人提供财产证明清白的方式，骗取被害人齐某华为手机1台、农行卡1张、农商银行卡1张和密码，后从上述二个银行账户取走人民币共计14600元。二、2018年3月13日11时许，被告人赵国权、卢义萍、符江丽驾驶上述摩托车，去到本区洛浦街洛城社区海棠居对面，以同样方式，骗取被害人罗某持有的邮政储蓄银行卡1张和密码，后从该银行账户内取走人民币4900元。三、2018年3月14日17时许，被告人赵国权、卢义萍、符江丽驾驶上述摩托车，去到本区石碁镇小龙村菜市场北侧路段，以同样方式，骗取被害人邱某红米手机1台、工商银行卡1张和密码，后取走该银行账户内的人民币2400元。四、2018年3月16日11时许，被告人赵国权、卢义萍、符江丽驾驶上述摩托车，去到本区南村镇塘东村塘东新佳综合市场附近，以同样的方式，骗取被害人邓某的现金人民币2300元及金戒指一枚。五、2018年3月19日12时许，被告人赵国权、卢义萍、符江丽驾驶上述摩托车，去到本区南村镇南山大道万和百货附近，以同样的方式，骗取被害人朱某的红米手机1台（价值人民币533元）及工商银行卡1张和密码，后从该银行账户取走人民币16700元。案发后，缴获的红米手机已发还给被害人朱某。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人齐某、罗某、邱某、邓某、朱某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像，接受证据清单、调取证据清单、发还清单、银行卡开户资料及流水明细，穗番价认函〔2018〕405号、400号、295号、450号价格认定不予受理通知书、穗番价认定〔2018〕291号价格认定结论书，被告人符江丽的供述，人口信息表、前科材料、抓获经过、破案经过，证人覃某、宁某、胡某的证言及辨认材料，搜查笔录、扣押清单作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人赵国权、卢义萍、符江丽以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡后冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应当适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人赵国权、卢义萍、符江丽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人符江丽归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且已向原审法院退赃人民币14000元，依法从轻处罚。被告人赵国权、卢义萍对部分事实当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。在案扣押的三台手机不属于本案的作案工具，不做处理，由公安机关查明后依法处理。根据三被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、认罪态度、退赃情况及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵国权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人卢义萍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人符江丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。四、依法扣押的作案工具男装摩托车一台、头盔一顶，予以没收上缴国库（该判项由广州市公安局番禺区分局执行）。五、追缴被告人赵国权、卢义萍、符江丽违法所得发还给各被害人。追缴不足的，责令被告人赵国权、卢义萍、符江丽退赔给被害人齐某人民币14600元、被害人罗某人民币4900元、被害人邱某人民币2400元、被害人邓某人民币2300元、被害人朱某人民币16700元（被告人符江丽向广东省广州市番禺区人民法院退缴的人民币14000元纳入其本人部分执行）。上诉人赵国权上诉称：2018年3月12日其在中山市，还没在番禺诈骗，被害人亦未对其进行指认，望能查清事实，给予宽大处理。辩护人提出如下辩护意见：原审判决查明的2018年3月12日的犯罪事实存疑，被害人齐某无法辨认出赵国权，望能查明事实，对赵国权从轻、减轻处罚。上诉人卢义萍上诉称：1.2018年3月12日其与赵国权、符江丽还在中山，没有在番禺诈骗；2.在3月19日并没有拿走被害人的首饰及现金，恳请对其从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.卢义萍等人实施了对被害人虚构事实的方法，使得被害人自愿交出财物，侵犯的是被害人的财产所有权，应属于诈骗罪，原审判决认定信用卡诈骗罪不当；2.卢义萍的文化程度低，法律意识淡薄，归案后能如实供述自己的罪行，请求法庭对其从轻处罚。上诉人符江丽上诉称：其对自己的罪行如实坦白，并退回赃款，应从轻处罚，且家中还有两个孩子需要照顾，望能从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：对原审判决认定符江丽等人于2018年3月16日骗得被害人邓某2300元及金戒指一枚，应属于诈骗，不属于信用卡诈骗，该次诈骗是否达到诈骗罪的数额标准，是否不应追究刑事责任，应对符江丽适当减轻处罚。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人赵国权、卢义萍、符江丽及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：第一、根据法律的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的，数额较大的行为，依法构成信用卡诈骗罪，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定，骗取他人信用卡并使用的，属于“冒用他人信用卡”，上诉人赵国权、卢义萍、符江丽共同以虚构事实的方法骗取被害人齐某、罗某、邱某、朱某的信用卡、现金及财物后，通过从银行取现的方法，骗取得前述四名被害人的财物共计价值人民币39133元，三上诉人的行为依法均已构成信用卡诈骗罪。第二、对于原审判决认定上诉人赵国权、卢义萍、符江丽还在2018年3月16日共同骗取被害人邓某财物的事实中，三上诉人虽然实施了相同的诈骗方法，但实际骗得的财物仅有被害人邓某的现金人民币和金戒指一枚，并没有骗得被害人的信用卡，三人的行为属于诈骗，但该宗事实中诈骗所得财物的数额尚未达到诈骗罪的定罪标准，故依法不构成犯罪。第三、原审判决认定上诉人赵国权、卢义萍、符江丽于2018年3月19日骗取了被害人朱某的红米手机一台及银行卡一张，并从该银行账户取款16700元，而对指控的骗取的其余财物，因仅有被害人朱某的陈述，没有其他证据相印证，故未予认定。第四、依据法律的规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为信用卡诈骗“数额较大”，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”，原审法院根据赵国权、卢义萍、符江丽的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定赵国权、卢义萍、符江丽均具有累犯的从重处罚情节、符江丽归案后能如实供述犯罪事实并退赃以及赵国权、卢义萍对部分事实当庭自愿认罪的从轻、酌情从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法判处刑罚。本院认为，上诉人赵国权、卢义萍、符江丽以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡后冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人赵国权、卢义萍、符江丽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人符江丽归案后能如实供述自己的罪行，且已向原审法院退缴部分赃款，依法可以从轻处罚。上诉人赵国权、卢义萍在原审庭审时对部分事实当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，唯认定2018年3月16日的诈骗事实构成信用卡诈骗罪不当，本院依法予以纠正并在量刑上予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2899号刑事判决第一、二、三项对赵国权、卢义萍、符江丽的定罪部分、第四项和第五项。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2899号刑事判决第一、二、三项对赵国权、卢义萍、符江丽的量刑部分。三、上诉人赵国权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起执行至2021年7月19日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳。）二、上诉人卢义萍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起执行至2021年5月19日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳。）三、上诉人符江丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起执行至2020年9月19日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  平文林审判员  何春竹审判员  幸 福二〇一九年九月九日书记员  张 媛田东民