云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0424民初737号原告：太平洋建设集团有限公司。住所：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。统一社会信用代码：91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人：曾艳琼，女，系太平洋建设集团有限公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：戴汛初，男，系太平洋建设集团有限公司员工。代理权限：一般授权代理。被告：华宁县华融投资有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道办泉乡新城**。统一社会信用代码：91530424688574861U。法定代表人：龙敏，总经理。委托诉讼代理人：李小绍，云南秀实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告太平洋建设集团有限公司(以下简称太平洋建设公司)与被告华宁县华融投资有限公司（以下简称华融投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告太平洋建设公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付到期未付工程款人民币3319848.61元及到期未付回购期利息人民币476109元。（回购期利息暂计至2019年6月30日，最终以实际支付完毕之日的回购期利息为准）；2、依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付逾期付款的违约金人民币312.80万元（违约金按照工程总价以日万分之五的标准自2018年5月31日暂计算至2019年7月10日，最终以实际支付完毕之日的违约金金额为准)；3、判令华融投资公司承担太平洋建设公司因本案而发生的所有合理之维权费用，包含但不限于全部案件受理费、保全费（若有）、鉴定费（若有）、律师费（若有）等。诉讼过程中，太平洋建设公司变更第一项诉讼请求为：1、依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付已审定的工程款1257125元及到期未付回购利息；2、依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付未审定的工程款2062723.6元及对应的利息（按照同期贷款利率6%计付自2015年5月31日起至实际付清之日止）。事实和理由：2014年，太平洋建设公司与案外人华宁县某某工程公司签订了关于华宁某某园区某某片区5号路工程施工《投资建设合同》，合同约定华宁县某某工程公司作为业主将华宁某某园区某某片区5号路工程项目以BT的方式交给太平洋建设公司施工。后因华宁县政府职能调整，经各方协商，太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县某某工程公司三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司全面承担《投资建设合同》中华宁县某某工程公司的权利义务。合同签订后，太平洋建设公司全面按照《投资建设合同》约定履行了合同约定的工程建设义务，涉案工程于2015年5月建成并通车，因华融投资公司与监理单位未签订监理合同导致验收和结算工作无法进行。2017年11月，经协商由华融投资公司委托昆明某工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，2019年5月5日，昆明某工程造价咨询有限公司出具2019第01号《工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程造价15447125元。截止目前，上述工程款已全部到期，华融投资公司仅支付了14190000元，尚欠1257125元，根据合同协议书第5条约定，华融投资公司对太平洋建设公司垫资的65%的工程款应按照同期中国人民银行公布的三年期贷款利率减半计算回购期利息，根据计算，被告尚欠原告回购期利息476109元。另施工期间由于路基回填高度较高，原地貌为丘壑地带，最高填方高度达到18米，与道路左侧1、2号场平之间形成纵向3个大小不等的深坑，因2014年7-9月份雨季使坑塘长时间积水，无法排泄，对5号路路基浸泡，造成5号路左侧边坡塌陷，影响整体施工质量。华宁工业园区代表孙某某副主任邀请了经常与园区合作的测绘公司玉溪市某科技有限公司对坑塘进行整体测绘，三个坑塘借土填方总方量为115175.7m3、挖方量31.8m3、回填石方总方量8533.46m3。经现场勘查后孙某某做出方案邀请太平洋建设公司进行施工，先进行抛石挤淤再进行土方回填至5号路道路路基高层相等。此工程属于合同外工程，工程造价2062723.6元，系华融投资公司要求太平洋建设公司施工，现工程已完成并投入使用，华融投资公司应向太平洋建设公司支付相应工程款2062723.6元。综上，华融投资公司的行为已构成严重违约，给太平洋建设公司造成重大损失，应承担违约责任。请求判如所请。被告华融投资公司辩称，对华宁某某园区某某片区5号路BT项目工程是由太平洋建设公司与华宁县某某工程公司签订《投资建设合同》，后太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县某某工程公司三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司全面承担《投资建设合同》中华宁县某某工程公司的权利义务。《投资建设合同》约定：由华融投资公司出资工程总造价款的35%，太平洋建设公司出资工程总造价款的65%，出资分4年按照30%、20%、10%、5%的比例回购，利息按同期中国人民银行公布的三年期贷款利率计算回购期利息的事实无异议。但因太平洋建设公司在施工过程中管理不规范、资料不完整、尚有未完工项目等问题，导致工程在验收、结算、支付工程款等方面存在较大争议，工程至今未进行验收、结算及审计，后经双方协商，同意以鉴定方式确定工程造价，但不符合财经纪律和审计的规定，仍未能进行竣工验收、结算和审计，截止2019年5月，华融投资公司已实际支付太平洋建设公司工程款14190000元，已超过合同约定的比例，按照合同约定的“乙方在工程竣工验收合格并经审计机关认定一个月后开始支付回购款”，华融投资公司的行为不构成违约。三个坑塘的土方回填工程不属于5号路的合同内工程，华融投资公司与太平洋建设公司之间未对该工程签订过合同，华融投资公司不是该工程的适格被告。太平洋建设公司未按合同约定处理纠纷而擅自起诉，所产生的一切费用应由太平洋建设公司承担。综上，请求驳回太平洋建设公司的诉讼请求。太平洋建设公司针对其诉讼请求向本院提交以下证据：一、《投资建设合同》、《补充协议》，证明太平洋建设公司与华融投资公司签订了华宁某某园区某某片区5号路工程BT项目合同，合同对工程款支付时间、方式、回购期、回购利息计算方式、违约责任进行了约定。二、关于华宁某某园区某某片区5号路工程未验收情况说明，证明涉案道路项目于2015年5月完成并通车，工程已视为竣工验收合格。三、昆明某工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书，证明涉案道路工程总造价经昆明某工程造价咨询有限公司评估为人民币15447125.01元，坑塘土方回填项目的工程造价2062723.6元不在鉴定范围内。四、华宁5号路项目工程款收款明细表、收款凭证、华宁5号路项目回购期利息计算表、华宁5号路项目违约金计算表，证明截止起诉日经审定的到期未付工程款为1257125元，截止2019年6月30日到期未付回购期利息为476109元，截止2019年7月10日应承担违约金312.80万元。五、会议纪要、现场工程量签证单、工程款支付申请表、华宁某某园区某某片区5号路坑塘回填土方量勘测结果报告及勘测方的资质证书、光盘，证明坑塘回填土方项目系华宁某某园区某某片区5号路工程BT项目合同外工程，系华融投资公司聘请太平洋建设公司施工，华融投资公司应支付太平洋建设公司工程款2062723.6元。以上证据经华融投资公司质证，对证三无异议，对其余证据均有异议，提出：证一是双务合同，回购期是要经过验收及审计后一个月才开始计算的，工程现在还没有验收，太平洋建设公司主张违约金及支付利息的理由不成立；证二不能证明工程已验收；证四不能证明工程开工日期，利息计算日期难以确认，也看不出同期银行贷款利率，且证据均是复印件，不能达到原告方的证明目的；证五不属于华融投资公司的行为，孙某某并不能代表华融投资公司，孙某某的个人行为与公司无关，2014年12月11日的现场工程量签证单孙某某签名处及其他地方进行过涂改，对证据效力存疑，申请表也是孙某某的个人行为，勘测结果报告是原告方的单方委托进行的测量。华融投资公司针对其答辩意见，未向本院提交相关证据材料。结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对本案证据做如下认定：太平洋建设公司提交的证三经华融投资公司质证无异议，本院予以认定；证一系当事人在平等协商的基础上签订的建设工程BT项目合同，且相关证据能证明太平洋建设公司已按合同约定全面履行了合同，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合全案证据作综合认定；证二系华融投资公司出具的工程未验收情况说明，明确工程已于2015年5月投入运行，且承诺了验收时间为2017年5月20日前，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定；证四本院结合全案证据综合认定；证五中各证据能相互印证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合相关证据作综合认定。本院经审理认定事实如下，华宁县某园区管理委员会下辖华融投资公司、某某工程公司、某某水务公司，其与三家公司系领导与被领导关系，孙某某系当时华宁县某园区管理委员会副主任。2014年，太平洋建设公司与华宁县某某工程公司签订了华宁某某园区某某片区5号路工程施工《投资建设合同》，合同约定华宁县某某工程公司作为业主将华宁某某园区某某片区5号路工程项目以BT的方式交给太平洋建设公司施工。合同签订后，经太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县某某工程公司协商一致，三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司概括承担《投资建设合同》中华宁县某某工程公司的权利义务。太平洋建设公司按照《投资建设合同》约定对新庄工业园区5号路投资施工，2017年4月27日，华融投资公司在给太平洋建设公司的《5号路工程未验收情况说明》中明确该路于2015年5月完成水稳层并投入试运行。因涉案工程未与监理单位签订监理合同导致验收和结算等工作无法进行，2017年11月20日，经协商由华融投资公司、太平洋建设公司共同委托昆明某工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2019年5月5日，昆明某工程造价咨询有限公司出具2019第01号《工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程总造价为15447125.01元，至太平洋建设公司起诉日止，华融投资公司共支付工程款14190000元，尚欠1257125元未支付。合同协议书约定，华融投资公司对太平洋建设公司出资的65%的工程款应按照同期中国人民银行公布的三年期贷款利率减半计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日止的中间日，利息支付时间与工程款同时支付，华融投资公司每次向太平洋建设公司支付工程款35%的同时，每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额经确认后于次月开始计息，利息计算基数为每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额。太平洋建设公司每月按实际完成的工程量上报华融投资公司，经华融投资公司现场工程师、代表和监理单位确认后，华融投资公司按完成工程量的35%向太平洋建设公司支付工程款，其余65%的结算尾款在项目完工后由华融投资公司分4年按工程总价款的30%、20%、10%、5%偿还，从竣工之日起开始计算，每年偿还一次，华融投资公司有能力可以提前支付。另查明，施工期间因路基回填高度、地形、地形地貌等原因，5号路形成3个纵向大小不等的深坑，造成5号路左侧边坡塌陷，影响整体施工质量。2014年10月27日，孙某某代表某某工程公司与施工方太平洋建设公司、监理单位召开会议，会议纪要第4条载明：水塘填筑，施工方负责复测水塘面积高差，计算出填方量与某某工程公司组织第三方测量计算的方量相比较，出入在5%以内的，按第三方填方量计量；第5条载明：关于补签合同、5号路全套图纸、工程量清单、审定栏标价，某某工程公司于2014年10月30日提供给太平洋建设公司。玉溪市某科技有限公司于2014年9月23日开始对此坑塘进行整体测绘，三个坑塘借土填方总方量为115175.7m3、挖方量31.8m3。太平洋建设公司在施工过程中，还实际产生了回填石方总方量8533.46m3，该石方量经由孙某某于2014年12月11日签字确认。某某工程公司未就水塘填筑工程与太平洋建设公司签订书面合同，该项工程不包含在《投资建设合同》范围内，华融投资公司未向太平洋建设公司支付该项工程款。本院认为，本案争议的焦点是：一、华宁某某园区某某片区5号路工程项目工程款利息的认定；二、华融投资公司的行为是否构成违约及违约金的认定。三、华融投资公司是否应当对华宁某某园区某某片区5号路水塘填筑工程承担责任；四、水塘填筑工程的方量、价格及利息如何认定。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。太平洋建设公司与华宁县某某工程公司在平等自愿的基础上签订了华宁某某园区某某片区5号路工程施工《投资建设合同》，后经协商，太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县某某工程公司三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司概括承担《投资建设合同》中华宁县某某工程公司的权利义务，华融投资公司对上述事实予以认可，《投资建设合同》及《补充协议》合法有效。太平洋建设公司与华融投资公司签订的华宁某某园区某某片区5号路工程施工《投资建设合同》因未签订监理合同，导致无法确定工程开工日、进行竣工验收、结算等后果，后经太平洋建设公司与华融投资公司协商，共同委托昆明某工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见为：5号路截止2018年11月21日完成的工程总造价为15447125.01元，该工程总造价系双方共同委托鉴定机构作出的意见，该意见本院予以认定。华融投资公司在接到工程造价意见书后应当按合同约定支付太平洋建设公司工程总价款15447125.01元，至太平洋建设公司起诉时，华融投资公司尚欠太平洋建设公司工程款1257125.01元，故太平洋建设公司提出由华融投资公司支付其拖欠工程款1257125元的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据太平洋建设公司提交的华融投资公司于2017年4月27日作出的《关于华宁某某园区某某片区5号路工程未验收情况说明》载：由太平洋建设公司承建的5号路项目于2015年5月完成水稳层并投入试运行，太平洋建设公司提出对该工程进行甩项验收，华融投资公司原则上同意验收，因5月劳动节假日，对工程验收顺延至5月20日前完成。太平洋建设公司主张竣工日为2015年5月30日，也即工程款回购期的计算起点，符合法律规定及当事人的约定，本院予以支持，华融投资公司提出该项目工程尚未竣工验收，未达到支付回购款条件的辩解意见，本院不予采纳。根据《投资建设合同》第5条约定：建设出资比例为华融投资公司35%，太平洋建设公司65%，华融投资公司对太平洋建设公司出资的65%的工程款的利息，按照同期中国人民银行公布的三年期贷款利率计算后减半支付给太平洋建设公司，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日止的中间日，利息支付时间与工程款同时支付，华融投资公司每次向太平洋建设公司支付工程款35%的同时，每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额经确认后于次月开始计息。第6条约定：由太平洋建设公司出资的65%工程款，按中国人民银行三年期贷款利率下浮50%计算利息。利息计算基数为每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额。《投资建设合同》签订于2014年3月30日，因无法确定具体的开工时间，合同签订日应视为工程开工日，至2015年5月30日竣工，计息日应当为2014年10月31日，太平洋建设公司主张2014年11月1日为计息日，本院予以支持。太平洋建设公司主张自2014年11月1日起至2015年6月28日止按年利率2.75%计息，自2015年6月28日起至2015年8月26日止按年利率2.63%计息，自2015年8月26日起至2015年10月24日止按年利率2.50%计息，自2015年10月24日起至2015年9月25日止按年利率2.38%计息，合计利息439928.25元，利率与同期中国人民银行贷款利率不一致，但计息总金额并未超过按中国人民银行三年期贷款利率计算的总金额，故对太平洋建设公司主张的利息总金额439928.25元，本院予以支持。关于焦点二：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。太平洋建设公司与华融投资公司签订的华宁某某园区某某片区5号路工程施工《投资建设合同》第5条约定：建设出资比例为华融投资公司35%，太平洋建设公司65%。太平洋建设公司每月按实际完成的工程量上报华融投资公司，经华融投资公司现场工程师、代表和监理单位确认后，华融投资公司按完成工量的35%向太平洋建设公司支付工程款，其余65%的结算尾款在项目完工后由华融投资公司分4年按工程总价款的30%、20%、10%、5%偿还，从竣工之日起开始计算，每年偿还一次，华融投资公司有能力可以提前支付。第17条第（3）款约定，华融投资公司未按时向太平洋建设公司支付工程款，每拖延一天按单项工程总价款的万分之五支付违约金。根据合同约定，华融投资公司至2018年5月31日前应支付工程款及回购款为14674768.78元，依据太平洋建设公司提交的工程收款明细表,至2019年5月31日前华融投资公司支付给太平洋建设公司的工程总价款为14190000元，华融投资公司确未按照合同约定足额支付工程款，但涉案工程因无法结算，太平洋建设公司与华融投资公司于2017年10月31日共同委托昆明某工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月5日作出鉴定意见，明确涉案工程的工程总造价，在工程总造价未确定的状况下，不能要求华融投资公司按照合同约定支付对等价款，故太平洋建设公司主张华融投资公司至2018年5月31日未按合同约定支付工程款及工程回购款，华融投资公司的行为已构成违约，自2018年5月31日起计算违约金的主张不成立，本院不予支持。至2019年5月5日，华融投资公司知道工程总造价后，应当按照合同约定支付太平洋建设公司工程款，但华融投资公司未按合同约定支付工程款，华融投资公司的行为构成违约，因华融投资公司未对合同约定的计算方法提出异议，应自2019年5月5日起按合同约定的每日万分之五计付违约金。华融投资公司提出其已实际支付太平洋建设公司工程款14190000元，已超过合同约定的比例，按照合同约定的“乙方在工程竣工验收合格并经审计机关认定一个月后开始支付回购款”，华融投资公司的行为不构成违约的辩解意见，本院部分采纳。太平洋建设公司主张按工程总造价15447125.01元为基数计算违约金不当，本院不予支持，根据合同约定，太平洋建设公司主张的系欠付工程款违约责任，虽然双方约定了“按单项工程总价款的万分之五支付违约金”，但本案不存在工程项目违约，故违约金只能以实际欠付工程款1257125.01元为基数计算。关于焦点三：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。某某工程公司、某某水务公司、华融投资公司均系华宁县某园区管理委员会下辖的国有独资企业，受华宁县某园区管理委员会的领导与管理，孙某某系华宁县某园区管理委员会副主任，负责工业园区的日常事务工作，孙某某的行为既代表了华宁县某园区管理委员会，也代表了某某工程公司和华融投资公司。依据太平洋建设公司提交的会议纪要，可以认定孙某某代表某某工程公司与太平洋建设公司及监理方于2014年10月27日召开会议，对水塘填筑工程作出如下约定：……施工方为太平洋建设公司；回填方量由华融投资公司组织第三方测量计算，再由施工方复测，出入在5%以内的按第三方测绘量计；补签合同、5号路全套图纸、工程量清单、审定栏标价，某某工程公司于2014年10月30日提供给太平洋建设公司，但华融投资公司并未按会议纪要商定的内容与太平洋建设公司补签合同，提供5号路全套图纸、工程量清单及审定栏标价。该会议纪要系工业园区副主任孙某某代表某某工程公司主持召开，太平洋建设公司作为施工方有理由相信孙某某有权代表华融投资公司，太平洋建设公司已按会议纪要商定的内定实际完成了水塘填筑工程，故太平洋建设公司提出由华融投资公司负责支付华宁某某园区某某片区5号路水塘填筑工程款的主张，本院予以支持。华融投资公司提出其未与太平洋建设公司签订水塘填筑工程合同，该工程系孙某某的个人行为，华融投资公司不应当对该工程承担责任的辩解意见，本院不予采纳。关于焦点四：太平洋建设公司主张水塘填筑方量按玉溪市某科技有限公司测绘的坑塘借土填方总方量为115175.7m3、挖方量31.8m3及太平洋建设公司在施工过程中实际产生的回填石方总方量8533.46m3计，并提交了玉溪市某科技有限公司的勘测结果报告，结合会议纪要，本院对该主张予以认定；主张方量价格按昆明某工程造价咨询有限公司的鉴定意见确定的价格计算，因该鉴定是华融投资公司与太平洋建设公司共同委托认可的价格，故对该主张本院予以支持。主张水塘填筑工程的总造价为2062723.60元，未超出本院核实的实际工程总造价2063235.62元，对该主张本院予以支持。华融投资公司提出应按市场价格计算的辩解意见，符合法律规定，但因其未提交相关证据，该意见本院亦不予采纳；主张以实际工程款为基数按年利率6%计付自2015年5月31日起至实际清偿之日止的利息，不违反法律规定，本院予以认定。综上，太平洋建设公司的主张部分成立，本院支持成立部分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第四十九条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告太平洋建设集团有限公司工程款1257125元，并按合同约定支付自2014年11月1日起至2019年9月25日止的垫资工程款利息439928.25元，之后的利息按合同约定的中国人民银行三年期贷款利率下浮50%计付至款项清偿之日止；二、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告太平洋建设集团有限公司支付以1257125为基数，按日万分之五计付自2019年5月5日起至款项还清之日止的违约金。三、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告太平洋建设集团有限公司水塘填筑工程款2062723.60元，并按年利率6%计付自2015年5月31日起至款项清偿之日止的利息；四、驳回原告太平洋建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60268元，减半收取即30134元，由原告太平洋建设集团有限公司负担15270元，由被告华宁县华融投资有限公司负担14864元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  傅家伦二〇一九年九月三十日书记员  童 捷