四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终653号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川路桥桥梁工程有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区九兴大道**四川路桥大厦**。 法定代表人:陈良春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何杰，男，1975年4月25日出生，汉族，住四川省成都市双流区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：王以红，四川巴蜀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川汇通筑路机械设备有限公司，，住所地：四川省南部县南隆镇新世纪广场云景苑**** 法定代表人：陈云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡毅，四川罡兴（成都）律师事务所律师。 上诉人四川路桥桥梁工程有限责任公司（以下简称四川路桥公司）因与被上诉人四川汇通筑路机械设备有限公司（以下简称四川汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市南江县人民法院(2018)川1922民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 四川路桥公司上诉请求：1.依法撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2276号民事判决，并依法改判；2.依法判令被上诉人向上诉人支付整改、修复破损路面所支付的沥青路面摊铺费、租赁铣刨机等相关费用共计338330.00元；3.依法判令被上诉人向上诉人支付魏家坝热拌场使用电费310758.00元，并从2017年1月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算电费资金占用利息；4.判令被上诉人向上诉人支付代为垫付的沥青原油检测费、振通公司检测费、配合比实验费用、搅拌站围挡款及交通、住宿费等共计98150.00元；5.一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、2018年7月，上诉人对魏家坝至铁炉坝路段5674.24平方米破损路面进行了全面整改、修复，共开支了338330.00元的费用应当由被上诉人向上诉人支付，并应从总的工程款中予以扣除。二、被上诉人在整个沥青混凝土面层铺筑的施工过程中因所开支的电费应当由被上诉人承担。被上诉人应向上诉人支付魏家坝热拌场使用电费310758.00元，并从2017年1月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算电费资金占用利息，并应从总的工程款中予以扣除。三、被上诉人承包的工程现在仍未竣工验收，该工程还未取得国家质监等相关部门出具的合格证明。上诉人支付剩余的工程款，也应从应付的工程款中预留总工程价款百分之五的质量保证金，用于竣工验收后一年内对建设工程出现的缺陷进行维修的备用资金。待工程质量验收合格，质量缺陷期结束后，确定工程质量没有问题，质量保证金才予以退还。四、因被上诉人承包的工程存有严重的质量问题，需要整改，但被上诉人拒绝整改修复，时至2018年10月，上诉人与被上诉人对暂定的工程量进行了重新计量，故上诉人对余下的工程款不应当计付资金占用利息，更不应从2016年10月16日起支付资金占有利息。五、被上诉人进场前因提供的沥青质量不合格以及沥青混凝土原材料5-20MM碎石部分技术超标属不合格材料。在施工过程中施工的路面又出现松散、露骨、渗水、脱落等严重的质量问题，业主、监理等单位及上诉人对材料及路面等做了多次相应的检测，上诉人代被上诉人垫付了振通公司的检测费、沥青原油检测费、配合比实验费用、及多次送检等开支的交通费及住宿等损失费用共计98150.00元，均应被上诉人承担，也应从支付的工程款中予以扣除。 四川汇通公司辩称：1.原审判决合法，事实依据充分，有理有据，请求维持。2.关于上诉请求第2点，因为无合同依据，无法律责任，被上诉人不应该承担支付维修路面的费用，根据一审查明的路面专项承包合同第1条第一款约定的是一年期为质量保证期限。竣工时间也是明确的为2015年11月15日，2016年11月23日有一份意见，证明路面是合格的，2016年12月9日南江县公路局有一份证书也证明该公路是合格的。两份证据均证明该路面是合格的，因此被上诉人不应当承担该维修费用，请求驳回上诉人的上诉请求。3.关于上诉状第3点，上诉人要求被上诉人支付魏家坝电费，该费用已经由（2018）川1922民初787号判决书作出判决，驳回了桃园电站的诉讼请求。4.关于上诉状第4点，甲方在发包工程时，把相应的检测费用都是列入了预算中的，该检测费用与被上诉人无关，不应当承担。5.关于质量保证金预留问题，在双方签订的合同第13条中有约定，剩余5%作为质量保证金，应当在工程完工后一年支付，工程竣工时间是2015年10月15日，就应当于应2016年11月15日付清，该请求也应当驳回。6.关于路面整改问题，上诉人与被上诉人签订的合同约定了竣工、交工时间，竣工后上诉人请了两个单位进行了质量检测，两份证书中均证明被上诉人交付的产品是合格的，故上诉人的该请求是不合理的，请求驳回。 四川汇通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令四川路桥公司及时支付其合同剩余工程款1815375.90元；2.判令四川路桥公司依合同支付其违约金1000000.00元；3.判令四川路桥公司依法支付其欠付工程款利息77000.00元至实际付清为止；4.判令四川路桥公司承担本案诉讼费。 四川路桥公司向一审法院反诉请求：1.依法判令四川汇通公司向其支付代为整改修复破损路面所支付的沥青路面摊铺费、租赁铣刨机等相关费用共计338330.00元；2.依法判令四川汇通公司向其支付代为垫付的沥青原油检测费、振通公司检测费、配合比实验费用、搅拌站围挡款及交通、住宿费等共计123050.00元；3.依法判令四川汇通公司向其支付魏家坝热拌场使用电费310758.00元，并从2017年1月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算电费资金占用利息；4.依法判令按照合同的约定由四川汇通公司向其支付违约金；5.依法判令四川汇通公司承担反诉的诉讼费用及公证费用。 一审法院认定：2015年6月7日，四川路桥公司（甲方）将承包的S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段沥青砼面层铺筑工程项目分包给四川汇通公司（乙方），双方签订《路面工程专业分包合同》，合同约定工程名称为S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段，施工地点在四川省南江县光雾山；工期为本分包工程暂定于2015年8月15日开工，工期暂定为45天；工程内容为5cm厚AC-20沥青砼底层，4cm厚AC-13（SBS）沥青砼面层铺筑（含洒粘透层油、运输、拌和、摊铺、碾压）本工程所有石油沥青均采用中海油；承包方式为包工包料，合同价款按照铺筑面积每平方米84.60元（不含税）；本分包工程质量标准双方约定为：施工质量达到国家有关施工质量验收规范、标准规定及巴中市相关地方标准与规定、设计图纸以及甲方的技术交底和施工方案等要求；其中合同第十条甲方责任中第8项因乙方的原因造成工程进度迟缓，工程出现重大质量事故，严重违章操作，违法违纪等，给甲方造成重大损失或者总工期延误时，甲方有权单方面调整或者终止合同，由此引起的一切责任及损失均由乙方承担；第10项甲方为乙方提供热拌场地、接通动力电源到场及负责提供拌合站基础建设所需的水泥混凝土；第14项承担此合同范围内所有税费。第十一条乙方责任中第一项，乙方提供足够数量状况良好的沥青路面施工机及设备（拌和楼、运输车辆、摊铺机械、洒布机、压路机，负责及时提供沥青合格证书；负责因乙方原因造成工程质量缺陷的保修竣工之日起12个月责任；第十二条第2项文明施工。确保施工用电安全，注意防火；第十三条付款方式、甲方按乙方每月所完成工程量的80%工程款拨付给乙方。期间乙方所需石油沥青等材料款，由甲方先行垫付（此款在随后的工程进度款中扣除），以此类推。剩余5%作为本工程的质量保证金。工程完工后1年内付清。第十四条结算方式，按每月完成的工程量造价90%拨付。第十五条缺陷修复，属乙方原因引起的质量问题，乙方及时整改、修复；属甲方结构层或者其他原因造成质量问题乙方不承担任何责任；第十六条违约责任，自合同签订之日起任何一方擅自解除或者不履行合同，否则，违约一方支付另一方违约金100万元。合同签订后，四川汇通公司开始进场施工，2015年8月8日，四川省公路工程监理事务所向四川路桥公司S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段项目部下达了关于要求立即对到场不合格沥青混凝土原材料进行清除的通知，四川汇通公司根据通知进行清除。涉案工程于2015年10月15日完工，2016年1月28日，四川汇通公司、四川路桥公司双方就S101线路面施工量进行估算，按项目部收方量进行计算，并约定开年重新双方再次复核，以核实为准，四川路桥公司代表岳广桉及四川汇通公司代表陈云在该清单上签字。2016年1月29日，合同双方达成了分包结算汇总表，表中载明陈云工程队工程款10287038.70元，四川路桥公司财务人员袁斌在分包结算汇总表上签字。分包方委托人陈进在该表上签字。该表5、6、7项工程款为估量，“最终数量以双方确认为准”。2016年3月16日南收管项会（2016）1号会议纪要，针对八一桥至寨坡段新建路面、魏家坝至铁炉坝段路面局部出现松散、露骨、车撤等病害召开现场会，并就整改作安排。会后四川汇通公司就承包路段问题进行了整改、修复。四川路桥公司根据业主要求，为迎接一年一度“红叶节”开幕式，保障道路畅通于当月16日投入使用。由于该路段系典型的高寒高海拔地区，入冬天后沿线道路进入长时间结冰冻期，来往车辆为了安全安装防滑链，安装防滑链的车辆来回碾压造成沥青路面损坏。四川路桥公司于2015年12月和2016年3月就二标段铺筑完成的沥青路面损坏的原因及情况向四川省公里工程监理事务所进行了说明和报告。2016年11月23日，巴中市公路水运质量监督局以巴市交质（2016）137号，《关于送达S101线南江上两至台上段升级改造工程交工验收工程检测意见的函》第六条（三）项路面工程，沥青混凝土面层基本平整、密实、抗滑性能较好，未发现裂缝等明显缺陷，但从钻取芯样情况看，局部路段沥青混凝土层间粘结较差，个别粗集料被压碎，有超粒径现象；部分施工接缝处理欠平顺。后四川汇通公司进行了整改、修复。2016年12月9日，四川路桥公司与业主南江县公路局S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段进行交工验收。后四川汇通公司请求四川路桥公司按照合同约定支付下欠工程款无果，于2017年8月提起诉讼，一审法院以双方部分工程量为暂定量，无法确定工程款，驳回诉讼请求，四川汇通公司不服提起上诉，本院经审理后，认为涉案工程量不能确定，应当由有相应资质的鉴定机构进行鉴定，并出具鉴定结论，故该案诉争的工程量和工程款系案件基本事实不清，应发回重审。在重审过程中，四川汇通公司申请对该案工程量和工程款进行司法鉴定后，四川路桥公司同意双方重新核对工程量，双方于2018年10月23日、24日对争议的暂定工程量进行了实地测量后计算的工程款为9940058.00元。一审庭审中，四川路桥公司对应支付四川汇通公司工程款10321225.70元，四川汇通公司对已经收到四川路桥公司支付的工程款8505850.00元，下欠工程款1815375.70元，双方均方无异议。一审庭审中，四川路桥公司提供了（2018）川南江证字第935号公证书、施工合同、检测报告等沥青路面质量存在缺陷的证据材料。 同时认定，四川路桥公司为加快S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段（南江县桃园镇）沥青路面的铺筑速度，于2015年10月7日与陕西汉中建通路桥有限公司签订《沥青混凝土路面施工合同》，约定质量保修为自本工程实际完工经双方现场验收之日起，保修期为1年。2018年3月，南江桃园电站有限责任公司因在其供电区域为四川路桥公司承包建设的S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段沥青混凝土搅拌站供电后未支付电费，起诉四川路桥公司、四川汇通公司、南江县公路局，法院审理后认为，四川路桥公司作为S101线南江上两至台上段升级改造工程的承建方，虽然未与南江桃园电站有限责任公司签订书面合同，但接受了南江桃园电站有限责任公司的服务，合同成立，于2018年8月24日作出（2018）川1922民初787号民事判决书，判决由四川路桥公司支付下欠电费210738.00元及利息。 一审法院认为，四川汇通公司与四川路桥公司于2015年6月7日签订的《路面工程专业分包合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的规定，属于合法有效的合同，一审庭审中，双方计算得出下欠工程款1815375.70元，双方均无异议，予以采纳。对于四川汇通公司请求四川路桥公司支付违约金和占用资金利息的损失问题，根据双方于2015年6月7日签订的《路面工程专业分包合同》第十三条付款方式中约定。剩余5%作为本工程的质量保证金，工程完工后1年内付清。该路面专业分包工程，四川汇通公司于2015年10月15日完工交付，并且双方于2016年1月28日—29日进行了初步汇总结算，部分工程量暂定，导致四川路桥公司未按照合同约定在质量保证期满1年内履行退还质量保证金及支付下欠工程款，其行为未构成违约，但占用资金的事实客观存在，由此造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条“利息从应付工程款之日计算。当事人对于欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；利息应从应当支付劳务款之日起计算……”的规定，本案中双方约定在工程完工后质量保证期满后1年支付下欠工程款，四川汇通公司在2015年10月15日工程完工交付使用，故四川汇通公司要求四川路桥公司支付资金占用期间的利息应当从2016年10月16日开始计算。关于四川路桥公司提出的反诉请求，从其提供的反诉证据（2018）川南江证字第935号公证书、施工合同、检测报告等沥青路面质量存在缺陷的证据材料，不能否认四川汇通公司提供的业主南江县交通局对四川路桥公司施工完成S101线南江上两至台上段升级改造工程二标段进行交工验收合格，包括该标段沥青路面在内。因此，四川路桥公司的反诉请求，不能成立，应予驳回。四川路桥公司在反诉中提出的电费负担问题，按照双方签订《路面工程专业分包合同》，约定承包方式为包工包料，合同第14项四川路桥公司承担此合同范围内所有税费的内容，不能确定由此产生的电费，应当由四川汇通公司支付的理由，故一审法院对四川路桥公司的这一诉讼请求，不予支持。 一审法院据此判决：一、四川路桥公司于一审判决生效后十五日内支付给四川汇通公司下欠工程款1815375.90元；二、四川路桥公司在判决生效后十五日内赔偿四川汇通公司占用资金利息，利息从2016年10月16日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清为止；三、驳回四川汇通公司的其他诉讼请求；四、驳回四川路桥公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。四川路桥公司提供了交通部公路工程基本建设项目概算、预算编制办法，拟证明整个案涉工程所有的开支和费用都有明确的预算，电费也在预算中，是工程所必要的开支。提供了公路工程竣交工验收办法，拟证明交工验收在竣工验收之前，交工验收不是对整个工程质量的评价。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川汇通公司质证认为两份文件与本案无关。经审查，四川路桥公司二审中提交的证据不属于新证据，不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定的相同，本院予以确认。 本院认为，关于魏家坝热拌场电费问题。根据四川汇通公司与四川路桥公司签订的《路面工程专业分包合同》甲方责任中第10项甲方为乙方提供热拌场地、接通动力电源到场及负责提供拌合站基础建设所需的水泥混凝土；第14项承担此合同范围内所有税费，从合同约定看，四川路桥公司仅有义务为四川汇通公司接通电源，并承担合同范围内的税费，双方并未约定四川路桥公司需承担热拌场的电费。从事实上看，四川汇通公司系该热拌场的实际用电主体；从法理上看，建设工程施工合同系特殊的承揽合同，如合同无明确约定，承揽人在承揽过程中产生的费用应自行承担，故魏家坝热拌场产生的电费应由四川汇通公司承担。该费用具体金额已经南江县人民法院（2018）川1922民初787号生效民事判决予以确认，故四川汇通公司应向四川路桥公司支付魏家坝热拌场电费310758.00元，并从2017年1月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算电费资金占用利息。 关于检测费用问题。四川路桥公司在一、二审中请求的金额不一致，且未提供证据证明如产生了检测费用应由四川汇通公司承担，也未提供任何证据证明检测费用的产生及具体金额，四川路桥公司应自行承担举证不能的责任，故对其该上诉请求不予支持。 关于修复费用的问题。案涉工程于2015年10月投入使用，2015年底和2016年3月，四川路桥公司向四川省公路工程监理事务所出具的关于案涉工程沥青路面损坏的原因报告中表明案涉道路2015年10月15日进入缺陷责任期，路面损坏系人为原因，且案涉工程于2016年12月9日通过了交工验收，既然是人为原因损坏，双方在合同也约定了缺陷责任期为一年，现四川路桥公司主张四川汇通公司承担2018年对该路面的修复费用无事实依据，其要求四川汇通公司继续对路面进行修复的上诉理由也不成立，故对四川路桥公司的该两项上诉请求不予支持。 关于是否应扣留质保金的问题。在《路面工程专业分包合同》中双方约定“剩余5%作为本工程的质量保证金，工程完工后1年内付清。”案涉工程于2015年10月完工，并进行了交工验收，至一审诉讼时，已经超过一年的约定期限，四川路桥公司主张扣留质保金的理由不能成立。 综上所述，上诉人四川路桥公司的部分上诉请求成立。一审适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市南江县人民法院(2018)川1922民初2276号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销四川省巴中市南江县人民法院(2018)川1922民初2276号民事判决第四项； 三、由四川汇通筑路机械设备有限公司于本判决生效之日起十五日内支付四川路桥桥梁工程有限责任公司魏家坝热拌场电费310758.00元，并从2017年1月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算电费资金占用利息； 四、驳回四川路桥桥梁工程有限责任公司一审其他反诉请求。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费44538元，由上诉人四川路桥桥梁工程有限责任公司负担26722.8元，被上诉人四川汇通筑路机械设备有限公司负担17815.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇一九年九月二日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 邓雨欣