云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终693号上诉人（原审被告暨原告）：云南省通海东方矿机厂。住所地：通海县秀山街道东村社区瓦窑。投资人：刘纯琼，经理。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告暨被告）：童晓梅，女，1977年1月19日出生，汉族，住云南省玉溪市通海县。上诉人云南省通海县东方矿机厂（以下简称东方矿机厂）因与被上诉人童晓梅劳动争议纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方矿机厂上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回童晓梅全部诉讼请求。事实及理由：1.童晓梅的保险属于其自己放弃购买，且上诉人对其失业保险损失已经过福利形式发放，对童晓梅要求支付保险损失的请求不应当予以支持。劳动期间内上诉人欲为员工购买社会保险，因童晓梅自己不愿意购买，还提交了《自动放弃保险承诺书》，现童晓梅提出的失业保险损失是民事行为，而其出具的《自动放弃保险承诺书》无任何欺诈、胁迫或趁人之危等情形存在，承诺书是合法有效的，依法适用于双方的民事法律行为，故上诉人不应赔偿童晓梅失业保险损失。2.上诉人与童晓梅就经济补偿金的补偿事宜已达成协议，该协议合法有效。上诉人召开了全体职工大会将解除劳动关系的原因和经济补偿方案如实告知童晓梅，会议结束后童晓梅未提出任何异议，签订了解除劳动合同证明书也领取了经济补偿金，双方的约定不违反法律强制性规定，合法有效，童晓梅签字及领取经济补偿金的行为，属于对补偿方案的认可，即视为自愿放弃其他经济补偿金部分，故童晓梅请求支付经济补偿金的请求违反了双方合法有效的约定，不应予以支持。童晓梅辩称，一审法院判决上诉人赔偿其失业保险损失和经济补偿金符合法律规定，应得到支持。2013年10月1日双方签订劳动合同，《自动放弃保险承诺书》违反法律规定，一审认定因上诉人未依法为童晓梅办理失业保险，导致童晓梅非因本人原因中断就业，失业后不能享受失业保险待遇，支持了童晓梅的请求符合法律规定，应予维持。2018年11月3日上诉人召开职工大会说明解除劳动关系原因和经济补偿金补偿方案时未如实告知经济补偿金的法定补偿标准，一审认定该约定无效合法有据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。童晓梅向一审法院起诉请求：1.由东方矿机厂支付养老保险损失6774元/月×259月×12％＝210535.92元，失业保险损失801元/月×24月＝19224元；2.支持通海县劳动人事争议仲裁院通劳人仲案字[2019]第4号仲裁裁决书确定的经济补偿金149028元。东方矿机厂向一审法院起诉请求：判决东方矿机厂无需支付童晓梅经济补偿金142254元。一审法院认定事实：童晓梅于1997年4月到东方矿机厂从事出纳工作。2013年10月，双方签订了《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2013年10月1日起至2016年10月1日止，并签订了《自动放弃保险承诺书》；2017年11月1日，双方再次签订了《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2017年11月1日起至2020年10月31日止，并在《云南省劳动合同书》中约定厂方应购买的社会保险费用通过工资形式按月发放到个人。2018年11月3日，东方矿机厂召开职工大会，将解除劳动合同原因和解除劳动合同经济补偿方案告知职工。会议结束后，童晓梅与东方矿机厂签订了《解除劳动合同证明书》，双方约定协商一致于2018年11月3日解除劳动合同，并由东方矿机厂支付童晓梅经济补偿金6774元。《解除劳动合同证明书》签订后，童晓梅领取了以解除劳动合同前12个月的平均工资为补偿标准，一个月的经济补偿金6774元。2019年1月9日，童晓梅以东方矿机厂为被申请人，向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付申请人养老保险损失6774元/月×259月×12%＝210535.92元、失业保险损失801元/月×24月=19224元；2、被申请人支付申请人经济补偿金6774元/月×22月=149028元。2019年3月4日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳人仲案字[2019]第4号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人提出的请仲裁院依法裁决被申请人支付申请人养老保险损失、失业保险损失的仲裁主张，不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予支持。二、由被申请人支付申请人1997年4月至2007年12月31日期间的经济补偿金74514元，2008年1月1日至2018年11月的经济补偿金74514元，合计149028元，扣除被申请人已支付的6774元，被申请人应支付申请人经济补偿金142254元。”仲裁裁决书送达后，童晓梅、东方矿机厂不服仲裁裁决，分别于2019年3月18日及3月21日向法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人争议的焦点主要是：一、童晓梅所主张的养老保险、失业保险损失是否属于法院受案范围；二、童晓梅与东方矿机厂签订的《解除劳动合同证明书》中所约定的经济补偿金数额是否符合法律规定；三、东方矿机厂应支付童晓梅的经济补偿金数额应当是多少。关于争议焦点一：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失，应以用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，并导致其无法享受养老保险待遇为前提。本案中，童晓梅并未达到法定退休年龄，尚未办理退休手续享受养老保险待遇，其所主张的养老保险损失并未实际发生；其次，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”从上述法律来看，《中华人民共和国社会保险法》施行后，社会保险机构是能够补办养老保险补交手续的。故童晓梅主张用人单位未为其办理养老保险手续，要求用人单位赔偿养老保险损失的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。对于童晓梅主张的失业保险待遇损失，东方矿机厂作为用人单位，未依法为童晓梅办理失业保险手续，从而导致童晓梅非因本人原因中断就业，失业后不能享受失业保险待遇，故对童晓梅主张赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，予以支持。关于失业保险待遇标准，依照《云南省失业保险条例》第十九条规定：“失业保险金发放标准，由省人民政府按照高于当地城市居民最低生活保障标准、低于当地最低工资标准以及失业人员的缴费时间、缴费数额确定。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”童晓梅于1997年4月至2018年11月在东方矿机厂工作，工作年限为21年零7个月。依照云南省人力资源和社会保障厅、财政厅印发的《关于调整我省失业保险金标准的通知》（云人社发[2018]28号）从2018年1月1日起，提高我省失业保险金标准。调整后，三类地区月平均标准由801元提高到952元，通海县属于三类地区，故以用人单位足额缴费，确定童晓梅应领取的失业保险金为952元/月×24月=22848元。一审庭审中，童晓梅只主张东方矿机厂赔偿失业保险损失19224元，系其权利的自行处分，予以确认。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的应当依照国家有关规定给予经济补偿。”本案中，东方矿机厂在与童晓梅解除劳动合同时未按国家相关规定给予经济补偿，所支付的经济补偿明显低于法定标准，且其无证据证明在与童晓梅签订《解除劳动合同证明书》时就国家法律法规所规定的解除劳动合同经济补偿的计算方法和计算标准已明确进行告知，该约定属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，故《解除劳动合同证明书》中约定的经济补偿内容属无效协议。关于争议焦点三：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行前对解除劳动合同经济补偿的规定是依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定执行。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，童晓梅在东方矿机厂工作年限为10年零8个月，按照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中关于经济补偿的规定，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月的工资。童晓梅1997年4月至2007年12月31日的经济补偿金为：6774元/月×11月=74514元；2008年1月1日至2018年11月3日的经济补偿金为：6774元/月×11月=74514元，合计149028元，扣除已支付的6774元，东方矿机厂尚应支付童晓梅经济补偿金142254元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《云南省失业保险条例》第十五条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告暨原告云南省通海东方矿机厂于本判决生效后十日内支付原告暨被告童晓梅失业保险损失19224元；二、被告暨原告云南省通海东方矿机厂于本判决生效后十日内支付原告暨被告童晓梅1997年4月至2007年12月31日的经济补偿金74514元；2008年1月1日至2018年11月3日的经济补偿金74514元，合计149028元，扣除已支付的6774元，尚应支付142254元；三、驳回原告暨被告童晓梅的其他诉讼请求；四、驳回被告暨原告东方矿机厂的诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是东方矿机厂是否应向童晓梅支付失业保险损失和经济补偿金。关于失业保险损失，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故用人单位与劳动者约定工资中包含社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会保险手续的，违反上述法律规定，约定无效。东方矿机厂以此为由主张不应向童晓梅支付失业保险损失的理由不能成立，一审判决东方矿机厂应向童晓梅支付失业保险损失有事实和法律依据，认定的失业保险损失数额与法律法规规定、童晓梅的工作年限及主张相符，本院予以维持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，本案东方矿机厂与童晓梅协商一致解除劳动合同，东方矿机厂应给予童晓梅经济补偿。因东方矿机厂与童晓梅解除劳动合同时实际支付的经济补偿明显低于法定标准，一审以双方关于经济补偿的约定属于用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利为由认定该约定无效并无不当，二审予以维持，东方矿机厂上诉提出不应支付童晓梅经济补偿金的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，东方矿机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南省通海县东方矿机厂负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  李建国二〇一九年九月三十日书记员  吕晓娟