重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5878号上诉人（原审原告）：重庆祺山实业有限公司，住所地重庆市江**电仪村**对面，统一社会信用代码91500105778474717X。法定代表人：温和，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国庆。委托诉讼代理人：周涛，重庆东龙律师事务所律师。原审第三人：重庆琼斯物资商贸有限公司，住，住所地重庆市大渡口区钢花路**1-7-4一社会信用代码91500104750066412M。法定代表人：熊东丽，公司总经理。委托诉讼代理人：张臻玟，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蔚，重庆立源律师事务所律师。上诉人重庆祺山实业有限公司（以下简称祺山公司）因与被上诉人陈国庆、原审第三人重庆琼斯物资商贸有限公司（以下简称琼斯公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初15223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祺山公司的委托诉讼代理人肖渭川,被上诉人陈国庆的委托诉讼代理人周涛，原审第三人琼斯公司的委托诉讼代理人张臻玟、孙蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祺山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院存在程序违法并损害了上诉人的诉讼权利。一审法院受理本案后，被上诉人陈国庆提出管辖异议，但一审法院未向上诉人祺山公司送达管辖异议申请书及管辖异议不成立的裁定书。一审中，陈国庆及琼斯公司均系当庭举证有关清偿债务的证据，上诉人庭后书面申请一审法院对陈国庆还款时段内琼斯公司收款账户交细详情进行调查取证，但一审法院未允许，损害了上诉人的诉讼权利。二、一审判决查明事实不清。一审判决漏查陈国庆系琼斯公司的前任法定代表人和前股东这一重要事实。寄送传票、邮件被退回，以及承办人上门查询陈国庆住址、公告送达等系程序内容，而并非法院通过案件审理所查明的事实，也不应载入“本案认定事实”之中。三、一审判决适用法律错误。根据相关法律司法解释所蕴含的立法精神和法律原则，以及最高人民法院的公报案例和各级法院的裁判观点，代位权诉讼提起后，次债务人不得向债务人清偿，即陈国庆向琼斯公司的清偿的行为无效。从保护债权人以及维护代位权制度及公平角度出发，债权人提起代位权诉讼并获受理后，代位权诉讼即已进入诉讼程序，而不应以起诉状送达债务人的时间来认定。四、陈国庆与琼斯公司恶意串通损害祺山公司利益，妨碍祺山公司代位权诉讼。陈国庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。琼斯公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。祺山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈国庆向祺山公司履行代为清偿义务，向祺山公司支付本金5046850元及资金占用损失（资金占用损失自2015年11月30日起，以本金5046850元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算至本金付清之日）；2.判令陈国庆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：祺山公司因代第三人琼斯公司向建设银行偿还了借款本息5644854.93元，于2016年4月12日向一审法院提起追偿权诉讼，一审法院于2016年5月4日作出了（2016）渝0106民初4851号判决书，判决“琼斯公司于本判决发生法律效力后五日内偿还祺山公司代偿款项5644854.93元，并支付资金占用利息，该利息以5644854.93元为本金，从2015年8月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。”判决生效后，琼斯公司以企业经营困难、不具备偿还能力为由未向祺山公司履行偿还义务，祺山公司曾向一审法院申请强制执行，因未发现琼斯公司有可供执行的财产，祺山公司于2016年10月31日撤回了对琼斯公司的强制执行申请。祺山公司后来了解到，2014年5月15日、2014年8月14日，陈国庆作为借款人分两次向案外人叶国添借款人民币2014000元和2000000元，琼斯公司作为担保人对陈国庆向案外人叶国添的借款提供连带责任保证担保。前述借款到期后，陈国庆及琼斯公司并未偿还借款本息，案外人叶国添遂起诉至一审法院。2015年10月12日，一审法院作出了（2015）沙法民初字第10528号民事判决书，判决“1、陈国庆于判决书生效后3日内偿还叶国添借款本金2014000元及利息，该利息从2014年5月15日起以本金2014000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；2、陈国庆于判决生效后3日内偿还叶国添本金2000000元及利息，该利息从2014年8月14日起以2000000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；3、琼斯公司对陈国庆的上述债务承担连带清偿责任。”该判决生效后，叶国添向一审法院申请了强制执行，一审法院依法扣划了诉讼保全的琼斯公司账户中500余万元人民币。2015年11月30日，叶国添向一审法院执行局出具收条，领取了一审法院从琼斯公司账户上扣划的5046850元人民币的执行案款。为此，祺山公司于2018年9月11日向一审法院提起债权人代位权纠纷诉讼。一审法院受理案件后，依法向陈国庆户籍所在地福建省莆田市忠门镇沁头**和（2015）沙法民初字第10528号民事判决书载明的现住地址（原告提供）沙坪坝区凤天大道132号附2号21-1号邮寄了起诉书副本及2018年10月28日的开庭传票，同时向琼斯公司的法定地址重庆市大渡中区钢花路488号1-7-4号邮寄了起诉书副本及2018年10月28日的开庭传票，邮件分别以“电话一直处于无法接通状态”、“查无此单位”等理由被退回。2018年10月28日上午，案件承办人与祺山公司代理人一起到沙坪坝区凤天大道132号附2号21-1号查询，发现该地址居住者并非陈国庆。一审法院遂于2018年11月15日通过重庆法院公众服务网向陈国庆公告送达起诉状及2019年2月15日的开庭传票，因未向第三人进行公告，因此，该次公告期届满后未能如期开庭，一审法院又于2019年2月15日通过重庆法院公众服务网向陈国庆及琼斯公司进行公告，并定于2019年5月16日上午9：30分开庭。2018年10月24日，琼斯公司以陈国庆为被告向莆田市秀屿区人民法院提起（2018）闽0305民初5631号追偿权纠纷诉讼，因其未缴纳案件受理费，莆田市秀屿区人民法院裁定该案按琼斯公司撤回起诉处理。后陈国庆从2018年12月7日开始向琼斯公司还款，至2019年1月30日共计还款4665000元，其中通过陈国庆本人账户还款1560000元，通过个体工商户九龙坡区中梁山龙玉建材经营部（经营者陈国庆）还款3105000元。2019年1月2日，琼斯公司再次以陈国庆为被告向福建省莆田市秀屿区人民法院提起（2019）闽0305民初955号追偿权纠纷诉讼，该案根据审理查明的事实调解确定陈国庆于2019年3月5日前偿还琼斯公司尚欠的代偿款435000元并承担案件受理费。后陈国庆于2019年3月5日支付给琼斯公司300000元。2019年4月22日，琼斯公司就（2019）闽0305民初955号民事调解书向莆田市秀屿区人民法院申请强制执行。一审法院认为，法律明确规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。就本案而言，祺山公司作为债权人，在债务人琼斯公司怠于对陈国庆行使到期债权并对祺山公司造成损害时，祺山公司可以依法行使代位权。但是，一审法院受理本案祺山公司的起诉后，根据祺山公司提供的送达地址未能将陈国庆及琼斯公司的诉讼文书送达到，一审法院依法进行了公告传唤，第一次刊登公告的时间是2018年11月15日，公告期届满时间是2019年2月14日，而2018年10月24日琼斯公司就向秀屿区法院对陈国庆提起了追偿权诉讼时，此时本案起诉状副本及相关诉讼文书尚未有效送达至陈国庆及琼斯公司，即陈国庆及琼斯公司尚不知晓祺山公司提起了代位权诉讼，而在一审法院公告届满前，陈国庆也已根据琼斯公司的要求陆续向琼斯公司履行了部分偿债义务，且当陈国庆未履行完全部付款义务时，琼斯公司又于2019年2月11日再次向秀屿区法院提起了追偿权诉讼，并申请了强制执行，至本案开庭前，陈国庆已向琼斯公司履行了大部分偿债义务，仅差欠琼斯公司135000元及相应利息，而所差欠部分陈国庆也只能依据秀屿区法院的生效法律文书和强制执行通知履行支付义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，因琼斯公司已通过诉讼方式向陈国庆主张权利且陈国庆已向琼斯公司履行了偿债义务，故对祺山公司以琼斯公司怠于向陈国庆行使债权为由提起的代位权诉讼的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告重庆祺山实业有限公司的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法；二、祺山公司是否有权要求陈国庆代琼斯公司履行案涉债务，现分别评判如下：关于第一个争议焦点，一审中，虽然陈国庆对本案提出管辖权异议，但此后陈国庆向一审法院撤回了该异议申请，因此，一审法院未向祺山公司送达管辖异议申请书及管辖异议不成立的裁定书并无不当，不存在审判程序违法。另，祺山公司向一审法院申请调取琼斯公司银行交易明细，拟证明琼斯公司与陈国庆存在恶意串通行为，本院认为，祺山公司在无任何证据证明陈国庆与琼斯公司存在恶意串通行为的情况下，向一审法院申请调取琼斯公司银行交易明细，其申请不属于人民法院调查取证范围，一审法院不予准许并无不当。现向本院再次提出申请，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，根据法院查明的事实，琼斯公司已通过诉讼方式向陈国庆主张权利，且陈国庆已向琼斯公司履行了偿债义务，因此，对于祺山公司以琼斯公司怠于向陈国庆行使债权为由提起的代位权诉讼的诉讼请求，本院不予支持。另，虽祺山公司上诉称陈国庆与琼斯公司恶意串通损害祺山公司利益，妨碍祺山公司代位权诉讼，但其并未提供相关证据予以证明，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人祺山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51776元，由重庆祺山实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇一九年九月四日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢