山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5868号 上诉人（原审被告）：临沭县曹庄镇中心中学。住所地：临沭县曹庄镇。统一社会信用代码：12371329495371873Q。 法定代表人：陈书伟，校长。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东春天建设集团有限公司。住所地：临沭县沭河西大街北城花园**。统一社会信用代码：91371329723283577R1-1。 法定代表人：王桂文，执行董事。 委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。 上诉人临沭县曹庄镇中心中学（以下简称曹庄中学）因与被上诉人山东春天建设集团有限公司（以下简称春天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初6879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹庄中学上诉请求：1.依法查明事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人存在严重违约。根据公证的建设工程施工合同中工期的约定，该工程的竣工日期应为2016年3月22日，而被上诉人自认的竣工日期为2017年11月18日，并于2018年5月14日才交付。所以被上诉人存在严重违约行为，应根据付款约定计算违约金，因被上诉人违约期限超过一年半之久，应按同期银行同类贷款基准利率的两倍支付违约金。二、根据合同约定，双方采用的不是总价合同、固定价，而是单价合同，是允许变更的价格，并且在施工过程中确实也进行了变更。被上诉人提出变更部分造价鉴定的同时，应一并提出合同约定的施工主体工程部分的鉴定，形成一个完整的决算报告。三、涉案工程属于中央预算内投资项目，是国家保障性安居工程的公益类项目，应以同级人民政府审计机关的审计作为其工程拨款的依据，本案中被上诉人拒绝向临沭县审计局提供相关资料，导致无法正常及时审计，这是其自己所造成的工程款拨付不及时，与上诉人无关。四、涉案工程并非是临沭县曹庄镇中心中学自筹资金的项目。涉案工程系临沭县曹庄镇党委和政府为了改善曹庄镇中学、小学以及幼儿园的教职员工的居住条件，依托国家有关建设公租房保障性安居工程的相关政策，以上诉人的名义申报立项的。资金来源系财政部门的预算内投资，法院后期冻结的200万资金系用于工程的附属工程款。所有工程款的拨付只能在同级审计机关审计确认并报同级政府的财政部门后才能拨付，并非上诉人所能决定的。五、根据被上诉人提供的山东万兴德建设项目管理有限公司出具的报告书，其中有异议部分工程金额为46,834.88元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，应由被上诉人承担举证责任，在被上诉人无证据证实的情况下，应该予以扣除，一审法院要求举证责任倒置，明显违反法律的相关规定。六、国家财政拨付的资金345万元，被上诉人已经全额支取。另外，被上诉人的项目经理张克军还以公司借款的形式支取了30万元，应予以扣除。七、根据被上诉人自认的竣工日期为2017年11月18日及双方关于保修期的约定，退还质保金的时间为缺陷责任期终止后，而涉案工程双方约定的工程缺陷责任期为24个月。根据约定，被上诉人支取质量保证金的最早时间应为2019年12月3日，一审法院判决认定为2018年12月3日不符合双方的合同约定。八、涉案工程的建设是依据沭发改政务（2015）58号文立项的公益性项目工程，所以应遵循国家审计政策和财政政策的相关规定。综上，一审判决证据不足，事实不清，适用法律错误。 春天建设公司辩称，一、被上诉人不存在工期违约行为，没有支付违约金的事实和法律依据。1.施工过程中，因上诉人未按时支付工程款等原因，致使停工，双方均同意工期顺延，被上诉人不存在违约行为；2.2017年11月18日系涉案工程竣工验收合格日期，并非上诉人理解的竣工日；3.在双方结算工程款及原审第一次开庭上诉人提交答辩状时，上诉人均未提出工期违约索赔，上诉人的上诉理由不是本案审理范围。二、被上诉人按照合同约定全面履行了合同义务，该合同应作为支付工程价款的依据；施工中变更的部分工程量经双方签字确认无异议，仅对变更的工程价款有异议，故一审中对变更部分的工程价款进行鉴定，上诉人要求对全部工程进行鉴定无事实和法律依据。三、被上诉人已经提供了施工过程中双方的书面签证，并经庭审质证，履行了充分的举证义务；上诉人对其签字认可的部分签证提出异议，应当提供证据证明，因上诉人未尽到举证义务，故其要求扣除46834.88元工程款缺乏依据。四、上诉人主张应对变更部分和施工主体部分均进行鉴定，形成统一完整的决算报告，其上诉理由认可法院委托有资质的机构进行鉴定系结算工程款的依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，双方并未约定以审计结论作为结算依据，故应以合同约定作为法院判决依据。五、保修期与质保金的返还并非同一法律概念，保修期不影响上诉人按照合同约返还质保金，原审法院依据合同约定判令上诉人返还质保金并支付相应利息正确。 春天建设公司向一审法院起诉请求：依法判令曹庄中学给付工程款2054816.67元。 一审法院认定事实：2015年9月15日，曹庄中学对临沭县曹庄镇中心中学公租房建设工程进行公开招投标，春天建设公司中标。2015年9月20日，曹庄中学（合同发包方）与春天建设公司（合同承包方）签订建设工程施工合同并经山东省临沭县公证处公证，其中第一部分协议书约定：春天建设公司承建临沭县曹庄镇中心中学公租房，工程内容包括：框架结构、建筑面积4107.49平方米，合同工期自2015年9月25日起至2016年3月22日止，共计180天，合同价款4932887.57元。第二部分通用合同条款第13条第13.2.2款约定竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接受证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接受证书的，自验收合格后15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第三部分专用条款第12条第12.4.1款主体完成后7日内拨付至合同价的60%，安装完成后7日内拨付至合同价的90%，合同竣工完成后7天内支付主合同价的95%，剩余5%留作质保金，一年后14日内无息付清。签订合同后，春天建设公司依约履行了合同，合同外双方签证增加部分工程量，工程于2017年11月18日竣工验收合格。截止2017年底，曹庄中学已共计向春天建设公司支付工程款345万元。庭审中，双方对主合同的履行无异议，对增加的工程量存在争议，由此春天公司委托评估，对委托评估报告中双方签证曹庄否认的增加工程量部分，曹庄中学对其辩解未提供证据证实。曹庄中学认可工程交付时间为2018年5月14日。 一审法院认为，春天公司与曹庄中学签订的建设施工合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定全面履行。春天建设公司已按合同约定施工完毕，曹庄中学应按合同约定拨付工程款，逾期承担违约责任。曹庄中学对签证中增加的工程量否认的部分未提供证据证实，故对其辩解不予采信，本院认定增加的工程量数额为449211.95元，春天建设公司申请评估系其承担的举证责任，该费用由其自行承担。案涉工程总造价为5382099.52元（4932887.57元+449211.95元），已付3450000元，尚欠工程款1932099.52元。合同约定竣工验收后7日内应付合同价的95%即应付4686243.19元，曹庄中学已付3450000元，该部分尚欠1236243.19元；剩余5%即246644.38元作为质保金一年后14日内无息付清，逾期按中国人民银行同期贷款利率支付利息。增加的工程量未约定支付时间，可自曹庄中学认可的交付时间2018年5月14日起为应付款时间按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，曹庄中学应支付春天建设公司工程款1932099.52元及利息。综上所述，春天建设公司的诉讼请求，本院部分予以支持。判决：临沭县曹庄镇中心中学于本判决生效后十日内付给山东春天建设集团有限公司工程款1932099.52元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中欠款1236243.19元自2017年11月26日起算，欠款246644.38元自2018年12月3日起算，欠款449211.95元自2018年5月14日起算，均算至付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16619.27元（保全费5000元，案件受理费23238.53元减半收取11619.27元），由山东春天建设集团有限公司负担992.27元，临沭县曹庄镇中心中学负担15627元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。 上诉人曹庄中学与被上诉人春天建设公司签订的建设施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定全面履行义务，上诉人主张以审计部门的审计报告作为结算涉案工程价款的依据，无事实和法律依据。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的主要焦点：一、涉案工程合同内价款是否应当评估；二、欠付工程款的数额；三、质保金及利息的偿还。 关于涉案合同内工程价款是否应当评估的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。一审中上诉人自认被上诉人除增加的工程量其他基本按照合同约定完成，亦认可双方争议的价款是增加工程量部分，且未依法申请对合同内工程款进行评估，故二审中上诉人主张对合同内约定的工程款进行评估，于法无据，本院不予支持。 关于欠付工程款的数额问题。一审中双方当事人均认可上诉人已付工程款345万元，本院予以确认。上诉人主张案外人张克军以公司借款的形式支取30万元，应在工程款中予以扣除，但借款与本案不属于同一法律关系，上诉人可持相关证据另行主张。上诉人对被上诉人提供的现场签证的真实性予以认可，对评估报告中46834.88元工程款的异议部分也未提供证据证实，故对其要求扣减该部分工程款的辩称不予采信。原审法院根据当事人自认的事实、合同的约定及评估报告，认定上诉人尚欠被上诉人工程款1932099.52元正确。 关于质保金及利息的偿还问题。涉案工程于2017年11月18日竣工验收合格，原审法院根据合同第三部分专用条款第12条第12.4.1款中关于“合同竣工完成后7天内支付主合同价的95%，剩余5%留作质保金，一年后14日内无息付清”的约定，判令上诉人偿还到期质保金并支付利息，并无不当。上诉人主张被上诉人存在违约行为并要求其承担违约责任，但其并未对此提出反诉，本案不予审理，当事人可另行主张。 综上所述，上诉人临沭县曹庄镇中心中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11619.27元，由上诉人临沭县曹庄镇中心中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月十七日 书记员  赵文思