湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0621民初1653号 原告：吴常伍，男，1974年6月17日出生，岳阳县人，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。 被告：岳阳县三和水玻璃有限公司，住所地：湖南省岳阳县新墙镇双港村三塘组。 法定代表人：张小军，总经理。 委托诉讼代理人：李茨安，湖南汉昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所实习律师。 原告吴常伍与被告岳阳县三和水玻璃有限公司（以下简称三和公司）劳动争议一案，本院于2019年8月7日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴常伍及其委托诉讼代理人邓园、被告三和公司的委托诉讼代理人章新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴常伍向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金68,610元；3.判令被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金补差55,272元；4.判令被告支付原告停工留薪期工资54,888元；5.判令被告支付原告住院期间护理费12,207.8元；6.判令被告支付工伤鉴定费400元；7.判令被告支付原告医疗费用3203元;8.判令被告协助原告办理工伤保险待遇领取手续。事实与理由：2016年3月，吴常伍进入三和公司工作，担任锅炉工。2017年7月22日8时30分左右，吴常伍在三和公司窑炉车间处给吊车加装副臂时，副臂未安装牢固脱落，将吴常伍的双脚严重砸伤，后被送往岳阳市第二人民医院治疗。诊断为：1.右腓骨远端粉碎性开放性骨折；2.右胫骨下段骨折等。2018年2月6日岳阳县人力资源和社会保障局作出岳县工伤认字（2018）059号《工伤认定书》，认定吴常伍所受伤害为工伤。2018年12月27日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社（工伤）鉴（2018）1851号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，认定吴常伍所受伤害等级为柒级。因三和公司没有依法足额为吴常伍购买工伤保险且不积极主动履行赔付义务，导致吴常伍无法享受应有的工伤保险待遇。吴常伍向岳阳县劳动仲裁委员会提起仲裁，该会作出岳县劳人裁字（2019）29号《仲裁裁决书》，驳回了吴常伍的仲裁请求。吴常伍认为，吴常伍系经三和公司同意后到三和公司处工作，双方形成劳动关系。吴常伍受工伤后，三和公司应当承担用人单位的义务。 三和公司辩称，1.吴常伍与三和公司于2017年4月已终止劳动合同关系。2017年7月22日，吴常伍在三和公司处受伤是由于其姐夫张卫林雇请并由张卫林支付工资，吴常伍到三和公司上班，三和公司并不知情。2016年3月，吴常伍到三和公司处工作，从事锅炉岗位。2017年，经三和公司全体股东决定，原锅炉改为天然气，因此三和公司与张卫林于2017年4月已经终止了劳动关系，有三和公司提供的工资表予以证明吴常伍5、6、7月均没有发放工资。通过岳阳县劳动人事争议仲裁委员会庭审查明的事实，由易水桂、易军生、米光雄、张卫林均证实了吴常伍是为张卫林代班，三和公司并不知道吴常伍在厂区工作。同时，张卫林出庭陈述了吴常伍的工资均由其支付，张卫林陈述吴常伍在7月份为张卫林代班做了8-9天，按照100元/天计算，已经由张卫林支付给吴常伍800-900元工资。因此，吴常伍与张卫林没有劳动关系，吴常伍在三和公司处因第三人损害是由于张卫林受雇佣期间所受到的伤害，应当由张卫林承担赔偿。岳阳县人力资源和社会保障局作出的工伤认定与客观事实不相符，目前岳阳县人力资源和社会保障局正在调查本案是否涉嫌保险诈骗。2.吴常伍已在第三人获得民事赔偿360,918.72元，根据岳阳市人力资源和社会保障局岳人社发（2013）22号文件《对关于有第三人责任的工伤保险待遇支付有关问题的通知》，已经明确了不得重复享受相关待遇，但不足部分应予补足。针对吴常伍已经向第三人获得了民事赔偿，三和公司不存在再向吴常伍进行赔偿。综上，吴常伍与三和公司在受伤时没有劳动关系。事故发生时，三和公司考虑到吴常伍的家庭困难负担重，按照吴常伍的要求，三和公司的员工米光雄在补缴工伤基金的费用后，人社部门作出了与客观事实不相符的工伤认定书，损害了国家利益。因此，三和公司不应支付吴常伍所诉的赔偿款，请求人民法院依法驳回吴常伍的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于吴常伍与三和公司之间是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中三和公司和吴常伍符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。吴常伍早在2016年3月就进入三和公司从事锅炉岗位工作，因公司停窑于2017年4月在家等待继续上岗，2017年7月吴常伍系通过给张卫林“替班”进入三和公司工作，张卫林所从事的工作系三和公司业务的组成部分，从2017年7月开始上班到受伤之日有10天，显然三和公司的现场管理人员亦认识吴常伍，故三和公司对于吴常伍在公司工作是知情的。且三和公司在2016年7月至2017年6月为吴常伍缴纳了工伤保险，应视为三和公司对与吴常伍之间存在劳动关系的确认。吴常伍从事劳动的工作报酬虽由张卫林领取，然后由张卫林转交给吴常伍，但吴常伍与张卫林之间不具有人身依附性，不能就此认为张卫林与吴常伍系雇佣关系。所以本院对三和公司与吴常伍之间的劳动关系予以确认。2.关于吴常伍月工资认定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。三和公司和吴常伍均未提供遭受事故伤害之前的12个月月工资流水，三和公司曾于2018年11月7日出具的误工证明证明吴常伍的月工资为3600元，但在案件审理过程中，吴常伍自认其月工资为3200元，故本院对吴常伍的月工资认定为3200元。3.关于停工留薪期与护理期的认定问题。吴常伍在受伤后分别在岳阳市二人民医院、浏阳市骨伤科医院、岳阳市中医院、岳阳仁雅康复医院治疗至2018年4月28日，共计住院98天，2018年12月27日经岳阳市劳动能力委员会鉴定吴常伍的工伤为7级伤残，三和公司在吴常伍受伤后即停发工资，故对吴常伍的停工留薪期认定为12个月，护理期认定为98天。4.关于工伤鉴定费和医疗费用的认定问题。因吴常伍未提交相关票据予以证明工伤鉴定费400元及医疗费用3203元，所以对该部分费用本院不予认定。 另查明，三和公司为吴常伍缴纳工伤保险的月参保基数为2600元。 本院认为，吴常伍因在工作过程中因工作原因遭受事故伤害，且经工伤认定和劳动能力鉴定为七级伤残，依法应享受工伤保险待遇和伤残待遇。现吴常伍要求与三和公司解除劳动关系，依法应予解除三和公司与吴常伍之间的劳动关系。由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，三和公司支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费。三和公司虽为吴常伍缴纳了工伤保险，但未依法足额缴纳，所以三和公司除应当支付吴常伍一次性伤残就业补助金48,000元（3200元／月×15个月）、停工留薪期工资38,400元（3200元／月×12个月）、护理费12,207.8元（因吴常伍仅主张12,207.8元，以其主张数额为准）外，还应对未按规定足额缴纳工伤保险费，造成吴常伍工伤保险待遇损失的一次性伤残补助金差额7800元[（3200元／月-2600元／月）×13个月]，一次性工伤医疗补助金差额9000元[（3200元／月-2600元／月）×15个月]部分予以补足，三和公司共计应向吴常伍支付115,407.8元（48,000元+38,400元+12,207.8元+7800元+9000元）。吴常伍向本院诉请要求判决三和公司协助其办理工伤保险待遇领取手续，但该项诉求不属于民事劳动争议受理范围，故本院在本案中对于该项诉求不予支持。 三和公司辩称吴常伍在工作过程中遭受工伤已获得民事赔偿不应获得工伤保险赔偿。本院对此认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定，职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。由此可见，上述规定并不禁止受工伤职工同时获得的民事赔偿和工伤保险待遇赔偿，且工伤保险赔偿法律关系与民事侵权赔偿法律关系分属两种不同的法律关系，二者请求权基础不同，承担赔偿责任的主体亦不相同，故吴常伍因工伤在获得民事赔偿的同时仍可获得除医药费之外的工伤保险待遇赔偿。 三和公司辩称吴常伍存在骗取工伤保险基金，损害国家利益的行为，其不应获得工伤待遇赔偿。本院对此认为，骗取保险赔偿属于刑事案件管辖范围，但在本案的审理过程中，三和公司并未提供有关国家机关受理或侦查立案的证据予以证明吴常伍存在涉嫌骗取工伤保险基金的行为，故对三和公司的这一辩称本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条、第三十七条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告吴常伍与被告岳阳县三和水玻璃有限公司的劳动关系； 二、由被告岳阳县三和水玻璃有限公司支付原告吴常伍一次性伤残就业补助金48,000元、一次性伤残补助金差额7800元、一次性工伤医疗补助金差额9000元、停工留薪期工资38,400元、护理费12,207.8元，共计115,407.8元; 三、驳回原告吴常伍的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半征收5元，由被告岳阳县三和水玻璃有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  程平 二〇一九年九月二十九日 书记员  张薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《湖南省实施办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。 用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。