云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终260号原公诉机关云南省大关县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹廷厚，男，1959年8月9日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，大专文化，原昭通市劳动保障监察支队支队长，户籍地昭阳区，现住昭阳区，因涉嫌受贿罪于2017年5月6日被指定居所监视居住，同年5月26日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于大关县看守所。辩护人邹楠，云南俊泰律师事务所律师。原审被告人王宗芸，女，1979年10月9日出生于云南省威信县，汉族，中专文化，原昭通市劳动保障监察支队工作人员，住昭通市昭阳区，因涉嫌受贿罪于2017年5月1日指定居所监视居住，同年5月26日被取保候审，2018年1月8日被逮捕。现被大关县人民法院取保候审。原审被告人曹越，男，1989年4月12日出生于云南省昭阳区，彝族，大专文化，原昭通市公安局昭阳分局交警一大队协警，住昭阳区，曾因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年2月21日被不起诉。因涉嫌受贿罪于2017年5月13日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2018年1月8日被逮捕。现被大关县人民法院取保候审。云南省大关县人民法院审理云南省大关县人民检察院指控原审被告人曹廷厚、王宗芸、曹越犯挪用公款罪及原审被告人曹廷厚犯受贿罪一案，于2018年6月21日作出（2018）云0624刑初4号刑事判决，宣判后，原审被告人曹廷厚、王宗芸、曹越不服，向本院提出上诉，本院于2019年2月18日作出（2018）云06刑终226号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大关县人民法院另行组成合议庭，于2019年5月14日作出（2019）云0624刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人曹廷厚不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提审了被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人曹廷厚担任昭通市劳动保障监察支队支队长期间，为方便个人使用，指使本单位负责农民工工资保证金、准备金收支管理工作的被告人王宗芸，不按规定以现金方式要求施工单位或个人直接缴纳农民工工资准备金，并违规低于10%的缴存比例收取，所收现金向缴款单位或个人出具加盖昭通市劳动保障监察支队财务专用章的款项收据，收取的现金亦未进行财务登记入账。自2012年至2016年10月期间，违规以现金方式收取并记录在《现金日记账》上的农民工工资准备金728万元及被告人王宗芸存入个人账户的现金73万元，除按规定退还给施工单位及个人的以外，截止2017年3月，曹廷厚与王宗芸对照记录于《现金日记账》上的收支金额确定还有499万元被挪用未退还给施工单位，其中，1.御峰云府项目施工单位缴纳的200000元；2.林语华府和昭交集团项目施工单位云房地产缴纳的600000元；3.“二十一世纪项目施工单位缴纳的100000元；4.张某（公路硬化十标段）缴纳的70000元；5.温泉泰鹤城项目施工单位缴纳的200000元；6.宏联猪鬃项目黄某3缴纳的200000元；7.黄某2承建大山包集镇（三、四、七、八、十标段）项目缴纳的100000元；8.旺城建筑公司承建养老福利中心项目缴纳的200000元；9.西苑建筑公司承建学庄农贸市场缴纳的300000元；10.金泰南辰一号项目施工单位缴纳的600000元；11.蔡启侯为他人承建工程缴纳的50000元；12.电脑城项目李某4缴纳的200000元；13.远森俊城项目蒲少付缴纳的200000元；14.赵某3（建团山水库和田坝公路）缴纳的150000元；15.徐某1缴纳的500000元；16.乔某承建北部医院项目缴纳的600000元；17.李某5（承建四小和29标段）缴纳的200000元；18.何某（承建职教中心）缴纳的300000元；19.际桓国际项目工程缴纳的200000元；20.余某缴纳的20000元。以上缴纳的农民工工资准备金，被告人曹廷厚伙同被告人王宗芸用于个人使用或进行营利活动。其间，被告人曹廷厚又安排被告人王宗芸将其中人民币345万元，借给被告人曹越放贷进行营利活动。2015年初，被告人曹越明知是曹廷厚、王宗芸收取的农民工工资准备金后，仍长期伙同被告人曹廷厚、王宗芸共同挪用收取的农民工工资准备金人民币270万元用于放贷给其妻弟马某，共获利息63万元，其中，被告人王宗芸分得孳息人民币145000元，被告人曹廷厚及被告人曹越共同获得孳息485000元。2017年3月至4月期间，被告人曹廷厚与被告人王宗芸共同筹资并收回借给被告人曹越放贷的现金，先后退还给缴款单位及个人（包括应退而未退给乔某缴纳的北部医院工程项目的600000元农民工工资准备金，曹廷厚以借条出具给乔某）。2017年5月1日，被告人王宗芸到昭阳区人民检察院投案并供述其犯罪事实，检举揭发同案被告人曹廷厚、曹越的犯罪事实，并提供曹廷厚、曹越的相关信息，同日对其立案侦查；2017年5月6日，曹越以证人身份接受询问，5月7日主动向检察机关提供相关权属证书，同年5月11日，曹越主动供述犯罪事实，5月12日对其立案侦查；2017年5月4日，对曹廷厚立案侦查。2017年5月25日，昭阳区人民检察院对被告人王宗芸犯罪所得孳息145000元予以暂扣。2017年7月6日，昭阳区人民检察院对被告人曹越犯罪所得孳息70000元予以暂扣。2017年8月21日，昭阳区人民检察院对被告人曹廷厚犯罪所得孳息415000元予以暂扣。同时查明，被告人曹廷厚于2007年7月至2016年10月任昭通市劳动保障监察支队支队长。2010年4月30日，王宗芸与昭通市劳动保障监察支队签订无固定期限劳动合同，主要职责为打字员兼出纳。2010年5月至2013年5月，王宗芸为公益性岗位人员，负责农民工工资保证金、准备金的收支管理，其间，王宗芸兼任支队出纳；2013年5月后，其工作职责负责农民工工资保证金、准备金的收支管理及劳动保障监察案件处理等事务性工作。2017年3月至4月期间，主要负责来电、来信和来访接待，受理举报案件工作，2017年6月，昭通市劳动保障监察支队与其解除劳动合同。被告人曹越案发前系昭通市公安局昭阳分局交警一大队协警。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条的规定，作出判决：一、被告人曹廷厚犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；二、被告人王宗芸犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零五个月；三、被告人曹越犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零五个月；四、被告人曹廷厚犯罪所得孳息415000元；被告人王宗芸犯罪所得孳息145000元；被告人曹越犯罪所得孳息70000元，共计人民币630000元（已由昭阳区人民检察院暂扣），依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人曹廷厚上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，其行为不构成挪用公款罪，只构成滥用职权罪。曹廷厚安排王宗芸收取的农民工工资准备金，该资金只能由相关施工企业按劳动监察部门指定的银行账户自行缴存在施工企业自己的银行账户内，劳动监察部门只能对上述资金进行监督管理，施工企业不能随意支取使用，劳动监察部门只有监督企业之责，没有收取、保管该资金的义务，该款项的性质不是公共财物；曹廷厚的行为系国家机关工作人员超越职权，违法决定，处理无权决定、处理的事项，应当为滥用职权罪；根据最高人民法院审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第四条“……多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，其使用的资金是边借边还的，且在案发前，已全部还清，请求二审法院查清案件事实后以滥用职权罪判处三年以下有期徒刑。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，上诉人（原审被告人）曹廷厚于2007年7月至2016年10月任昭通市劳动保障监察支队支队长。2010年4月30日，原审被告人王宗芸与昭通市劳动保障监察支队签订无固定期限劳动合同，系公益性岗位人员，负责农民工工资保证金、准备金的收支管理及出纳等工作。原审被告人曹越案发前系昭通市公安局昭阳分局交警一大队协警。曹廷厚担任昭通市劳动保障监察支队支队长期间，为方便个人使用，指使王宗芸违规以现金方式，并以低于10%的缴存比例收取施工单位或个人直接缴纳农民工工资准备金，未进行财务登记。2012年至2016年10月期间，违规收取并记录在《现金日记账》上的农民工工资准备金728万元及王宗芸存入个人账户的现金73万元。曹廷厚安排王宗芸先后将其中的人民币345万元，借给其子曹越放贷进行营利活动。曹越明知曹廷厚、王宗芸收取的是农民工工资准备金，仍伙同曹廷厚、王宗芸共同挪用收取的农民工工资准备金人民币270万元用于放贷，共获利息63万元（王宗芸分得孳息人民币145000元，曹廷厚及曹越共同获得孳息485000元）。截止2017年3月，曹廷厚、王宗芸用于个人使用或进行营利活动的资金尚有499万元未退还给施工单位。2017年3月至4月期间，曹廷厚与王宗芸先后将挪用资金退还给了缴款单位及个人，其中有北部医院工程项目的60万元农民工工资准备金尚未退还，曹廷厚以借条形式出具给乔某。上述事实有经原审法院庭审质证、认证的昭通市人力资源和社会保障局关于请求帮助查实农民工工资保证金、准备金相关问题的函、立案决定书、到案说明、《现金日记账》及黄色小纸条4页、证人吕某、周某1、张某、赵某1、陈某1、黄某1、何某、邓某、解某、赵某2、周某2、夏某、黄某2、丁某、王某1、袁某、易某、李某1、赵某3、李某2、卢某、余某、陈某2、范某、蒲某、龙某、李某3、徐某1、徐某2、李某4、赵某4、李某5、黄某3、乔某、吴某、马某、曹某、赵某5、李某6、李某7、郎某、欧某、卯昌全、王某2、刘某、陈某3、侯某证实，扣押决定书、扣押清单及云南省行政事业单位资金往来结算票据，昭通市人民政府昭政办发﹝2011﹞109号文件转发农民工工资准备金管理办法等文件的通知、云南省人民政府办公厅云政办发﹝2011﹞115号关于印发云南省农民工工资准备金管理办法等3个办法的通知，协助查询存款∕汇款/股票/债券／基金份额通知书（回执），富滇银行昭通分行银行NO1343370借方凭证，《建设工程施工合同》1份，林语华府工程《建设工程施工合同》、昭通市云房房地产开发经营有限公司昭通交通运输集团公司职工廉租房工程《建设工程施工合同》及《预存农民工工资准备金缴存证明》2份、收据1份，云南省销售不动产统一发票及税务发票，昭市劳党组字﹝2007﹞5号文件及任职情况说明、昭人社党组﹝2016﹞15号文件，昭人社监﹝2012﹞20号、﹝2013﹞8号文件及王宗芸工作情况报告，户口证明及被告人曹廷厚、王宗芸、曹越供述等证据证实。上列证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曹廷厚身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行放贷营利或购买商铺，数额较大，情节严重，其行为已经构成挪用公款罪；原审被告人王宗芸受曹廷厚安排，违规将收取的现金出借给曹廷厚之子即原审被告人曹越放贷获取利息及原审被告人曹越明知是农民工工资准备金，仍伙同曹廷厚、王宗芸将其中的270万元借贷给他人获取利息，二人的行为亦构成挪用公款罪。在共同犯罪中，曹廷厚系主犯，王宗芸、曹越系从犯。案发前，被挪用的公款已大部分退还给施工单位及个人，违法所得孳息已追缴；三人归案后，如实供述犯罪事实，王宗芸有自首及一般立功情节，曹越有自首情节，可依法对曹廷厚从轻处罚、对王宗芸、曹越减轻处罚。关于上诉人曹廷厚及其辩护人提出“收取的资金不是公款，应定性为滥用职权罪”的理由。经查，根据收集在卷的《云南省农民工工资准备金管理办法》、《云南省农民工工资保证金管理办法》及相关文件要求，农民工工资准备金、保证金由缴存单位到人力资源社会保障行政主管部门指定的银行缴存，专门用于支付该工程建设项目农民工工资，不得挪作他用。人力资源和社会保障部门负责农民工工资支付保障的监督管理工作,即农民工工资准备金、保证金从缴存到退缴以及缴存比例都在人力资源和社会保障部门的监督、管理范围之内。根据刑法规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，且曹廷厚为方便个人挪用的目的，违规以低于相关缴存比例收取。综上，无论从曹廷厚的主观目的还是客观行为，均符合挪用公款罪的构成要件，故其上述理由不能成立，本院不予采纳；关于曹廷厚及其辩护人提出“使用的资金是边借边还的，且在案发前，已全部还清，请求判处三年以下有期徒刑”的理由。经查，从在卷的《现金日记账》及黄色小纸条、相关退款企业及证人证言，2017年3月至4月期间，曹廷厚对挪用的资金进行了集中退还，原判认定的挪用公款数额499万元并不存在重复计算，原判考虑到在侦查机关立案前，大部分资金已退还的实际，已对曹廷厚作出了从轻判处，其再请求从轻处理的理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇一九年九月三日书记员  常国敏