山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终2398号 上诉人（原审被告）：顾建，男 上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地青岛胶州市兰州东路**。 法定代表人：肖立志，董事长。 委托诉讼代理人：梁睿，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：陆云,男 委托诉讼代理人：梁平，山东平都律师事务所律师。 上诉人顾建、青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）因与被上诉人陆云劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初10105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 顾建上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判顾建不承担责任；2.诉讼费用由陆云承担。事实和理由：一、顾建与陆云系合作关系，采取一个工程一次结算的方式。从陆云提交的《劳务合同》以及其一审的诉讼请求可以看出，顾建聘用陆云到帝邦﹒帝城项目进行工作，顾建需要提供一切食宿，工资每年结清，陆云应服从顾建统一管理按需要进行工作，即使要调动工作必须无条件把帝邦﹒帝城项目结束。可见，陆云也是自认的，陆云主张的劳务报酬应当仅仅限于帝邦﹒帝城项目，是一个独立的合同。帝邦﹒帝城项目于2011年3月开工，2012年3月，双方才订立劳务合同，陆云延迟至5月才去工地工作。因此，陆云20**年实际工作8个月。2013年11月19日，工程竣工验收。所以，2013年陆云实际工作11个月。即使按照陆云提交的劳务合同计算，陆云只应当领取25万元的报酬。根据陆云的自认以及顾建提交的证据，截止到2014年，顾建实际已经支付报酬26.4万元，顾建已经付清了报酬。二、涉案合同前期的合作以及合同结束后的合作，属于独立于涉案合同而另行订立的即时清结的合同。顾建与陆云系同乡，有过多次合作的经历。由于建筑业的特殊性，惯例是采用一个工程签订一次合同的方式。陆云在起诉时也是仅主张帝邦﹒帝城工程的劳务费。所以，当涉案工程于2013年11月19日竣工验收，涉案的劳务合同即告终止。万晟园、丽江财富星光假日酒店等临时性的工作，顾建与陆云都是采用现金即时清结的办法，不应当按照涉案合同约定持续计算。从一审庭审结束后顾建的儿子与陆云的对话也可以看出，顾建因为后来的合作另行向陆云支付10万元。三、一审判决忽略每年需要工作300天的要求，在陆云20**年工作8个月和2013年工作275天的情况下，将报酬全额计算，认定事实有误。另外，一审判决将顾建2014年支付的10.9万元作为继续履行涉案合同的数额予以扣减，认定事实有误。 胶州湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判胶州湾公司不承担责任；2.诉讼费用由陆云承担。事实和理由：一、顾建系胶州湾公司临时聘用人员，只有在胶州湾公司授权范围内才能代表胶州湾公司，否则，只能认定系其个人行为，与胶州湾公司无关。对于顾建聘用陆云订立《劳务合同》，首先，胶州湾公司不知情，事后也拒绝追认；其次，陆云是在为顾建个人工作，受顾建的指挥，并不是仅仅在胶州湾公司承建的工程中工作。二、胶州湾公司不应当担责。一是如果承担责任不应当是连带责任，要么是认定胶州湾公司聘用了陆云，承担给付劳务费的责任；要么认定不是胶州湾公司聘用，不应承担责任，连带责任没有法律依据。二是胶州湾公司不能为自己聘用人员聘用的人员承担责任。三是胶州湾公司更不能为该聘用人员聘用的人员在另外的工作中可能发生的费用担责。三、2013年11月19日，胶州湾公司承建的工程竣工验收，意味着从即日起胶州湾公司即解除了与顾建之间的临时聘用关系，所以，自该日起，顾建的行为与胶州湾公司无关。即使认定胶州湾公司应当担责，也应当截止到2013年11月19日。 陆云答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、虽然《劳务合同》是因帝邦﹒帝城项目签订，但《劳务合同》第三条第2项明确约定：乙方应服从甲方统一管理按甲方需要进行工作。这充分说明陆云的工作不仅仅限于帝邦﹒帝城项目，而是陆云根据顾建的需要，完成其安排的所有工作。因此，劳务费仍然应当按照《劳务合同》的约定结算。二、虽然帝邦﹒帝城项目于2013年11月19日竣工验收，但并不能说明胶州湾公司与顾建之间的临时聘用关系结束，更不能说明陆云的工作结束。实际上，陆云和顾建一直从事后期收尾工作。三、顾建、胶州湾公司没有证据证明，给付了陆云在帝邦﹒帝城之外的工程项目的劳务费。四、即使每年工作不足300天，也不影响劳务费的计算，仅仅影响奖金的计算。 陆云向一审法院起诉请求：1.胶州湾公司、顾建给付陆云劳务费27万元；2.胶州湾公司、顾建承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：青岛市黄岛区帝邦﹒帝城1#商住楼、2#商住楼、3#商住楼、地、地下车库的建设单位为青岛帝邦置业有限公司下简称帝邦公司），胶州湾公司系施工单位，并聘用顾建作为项目临时负责人，但不负责投缴社会保险。“胶州湾公司帝邦﹒帝城项目专用章”系顾建为了方便与帝邦公司沟通而临时刻制。上述工程均于2011年3月16日开工，于2013年11月19日竣工验收，取得了黄岛区建设工程竣工验收备案证。在此期间，胶州湾公司于2013年11月12日向帝邦公司提交了《结算书》，载明帝邦﹒帝城造价汇总暂定数为64494128.99元，陆云在八项“委托方提供的资料及交接清单”中作为提交人签名。 2012年5月份至11月份，陆云自帝邦﹒帝城项目部每月领取生活费0.1万元，合计0.7万元；陆云自认2012年共领取款项1.8万元。2013年1月份、2月份、4月份、5月份、6月份、8月份、9月份、10月份、11月份、12月份，陆云自帝邦﹒帝城项目部依次领取生活费0.1万元、1万元、0.1万元、0.1万元、0.1万元、0.1万元、0.1万元、0.1万元、0.1万元、0.3万元，合计2.1万元；陆云自认2013年共领取款项9.3万元。2014年1月份，陆云自帝邦﹒帝城项目部领取1.3万元；陆云自认2014年共领取款项10.9万元。对于该项目，顾建对于陆云的考勤一直持续到2014年1月份，其中2013年的实际出勤天数为275天，2014年1月份的实际出勤天数为20天。 2015年2月14日,顾建在工程名称为万晟园2#地块6#、9#、12#楼，班组名称为林方胜零工的《结算清单》签署意见一栏中签名，并注明情况属实，陆云作为部门负责人签名。2015年2月15日，顾建在工程名称为万晟园2#地块6#、9#楼，班组名称为余丙学钢筋外加工的《结算清单》签署意见一栏中签名，并注明情况属实，陆云作为部门负责人签名；当日，顾建在工程名称为万晟园2#地块12#楼，班组名称为12#楼李守全班组金帅永钢筋的《结算清单》签署意见一栏中签名，并注明情况属实，陆云作为部门负责人签名。万晟园2#地块6#、9#、12#楼工程项目，并非由胶州湾公司承揽建设。 一审诉讼过程中，陆云申请在山东省平度市公证处利用该处的计算机登录互联网、浏览、截图并打印其QQ邮箱内与顾建的有关来往邮件等行为的过程及结果办理保全证据公证。根据与落款日期为2018年6月20日公证书相粘连的《工作记录》记载，2015年5月20日晚上8:23，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，帝邦函件.xls；2015年5月5日上午9:20，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，帝城问题.rar;2014年10月21日上午10:25，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，民事起诉状（顾建）.doc;2014年7月11日下午5:08，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，招标文件（丽江）.doc；2014年5月22日中午12:25，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，复件万晟园2014年5月产值割算.rar；2014年4月25日晚上6:11，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件一个，钢铁.doc；2014年4月25日晚上6:10，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件二个，丽江财富星光假日酒店工程投标答疑.pdf；2014年4月20日下午4:31，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件一个，材料价格信息.Excel.xls；2014年4月20日下午4:30，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件一个，地，地质条件文档.doc014年4月18日下午2:29，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件三个，招标文件（丽江）.doc；2014年4月17日晚上8:47，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，丽江-钢筋量.xls;2014年4月13日上午9:14，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，回复函2014.4.12.doc;2013年9月25日下午3:00，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，班组责任书.doc；2013年11月17日上午9:29，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件一个，安装部分清单.exe；2012年5月1日上午10:07，QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ向QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送了附件一个，工程签证单104.doc；2015年5月5日上午9:20，QQ邮箱894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向QQ邮箱ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ发送了附件一个，帝城问题.rar。该《工作记录》第三十步记载，打开下载管理器中的帝邦问题压缩文件，弹出解压后的帝邦问题，并显示该部分内容：“时间2014/02/16日”，而该“帝邦问题”的“邮件”往来情况是“时间：2015/05/05”、“收件人：gujianfgg889”、“发件人：我自己的邮箱”，证明陆云20**/02/16日收到该文档，并于2015/05/05发给“gujianfgg889”。第三十一步记载，打开“胡金聚帝邦交房问题的Excel”文档，弹出装修阶段由房号、问题：电气安装、维修单位、维修完成情况组成的列表，下方是哪户业主有什么质量问题，最下方还有其他工作簿，分别有地面、分户门、防火门等部分的工作簿，可以一个一个的打开，出现不同的质量维修问题。894×××＠ｑｑ.ｃｏｍ系陆云使用的QQ邮箱。顾建称，ｇｕｊ×××＠163.ｃｏｍ系其朋友于2012年注册，可能由陆云注册，顾建有时也在用，2017年更改密码之前，陆云知道密码。 陆云明确其第1项诉讼请求的计算方式：2012年的劳务费为16.2万元（底薪15万元+奖金3万元-1.8万元）、2013年的劳务费为10.2万元（底薪15万元+奖金3万元+上浮1.5万元-9.3万元）、2014年的劳务费为10.25万元（底薪16.5万元+奖金3万元+上浮1.65万元-10.9万元）、2015年的劳务费为3600元【450元/天×8天（2015年11月15日至11月23日）】、2016年的劳务费为13950元【450元/天×31天（2016年1月1日至1月31日）】，以上共计38.405万元，只主张27万元。 对有争议的证据，一审认定如下： 一、陆云提交的落款日期为2012年3月2日《劳务合同》一份，首部载明的甲方为顾建（胶州湾公司工地负责人）、乙方为陆云，并且约定：“甲方承包帝邦公司开发的《帝邦﹒帝城》项目，工程地点位于胶南两河路段，现因业务发展需要，聘用乙方陆云到工地从事预结算编制工作，经双方协商一致内容如下：一、双方职责：1.甲方负责提供乙方一切食宿、办公用品事宜。2.乙方必须做好预结算编制工作，配合项目部做好相关签证，尽量向业主多争取费用。二、乙方工资：本年按底薪15万元人民币，另加奖金3-5万人民币（所得税自理，每年工作天数不得少于300天）。每年按10%上浮，工资每年结清。三、协议：1.乙方去年在如皋有部分结算未审计完毕，当帝邦﹒帝城预结算编制不忙时，请假回家审计未完的工作。2.乙方应服从甲方统一管理按甲方需要进行工作，即使要调动工作必须无条件把帝邦﹒帝城项目结束。四、本合同一式两份，双方各执一份，若有争议，双方协商不能一致时，可向仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉。”合同尾部的甲方后加盖了“胶州湾公司帝邦﹒帝城项目专用章”，并有“顾建”的签名，乙方后由陆云本人签名；合同正文第二条中的“工资每年结清”系手写添加，并加盖了“胶州湾公司帝邦﹒帝城项目专用章”。 一审法院依据顾建的申请，于2017年12月1日依法委托青岛联科司法鉴定所对上述《劳务合同》甲方处“顾建”的签字是否是顾建本人所签进行鉴定。2017年12月11日，该所出具《退案说明》，称接受委托后该所多次联系申请人办理缴费等相关手续，但申请人拖延至今未办理，故该所鉴定工作无法进行，现将案件退回法院。 一审法院认为，顾建作为申请人未按照鉴定机构的要求按时办理缴费等相关手续，致使该项鉴定被退回一审法院，根据法律规定，顾建应当承担对己不利的法律后果，故一审法院对该《劳务合同》的真实性予以认定。 二、陆云提交的照片打印件一份，共两张，称系《建设工程施工合同补充协议》，由其于2012年用手机拍摄，当时将该补充协议发给帝邦公司，总共三张，但只保存了两张，欲证明顾建作为胶州湾公司的项目经理，在尾部的乙方胶州湾公司处签字，故顾建在《劳务合同》中签字系代表胶州湾公司。 一审法院认为，陆云提交的系照片打印件，并不完整，且胶州湾公司、顾建不予认可，称与本案不具有关联性，故对该证据一审法院不予认定。 三、顾建提交的“2012年4月份生活费发放表”一份，并没有记载陆云的领取情况，欲证明2012年4月份之前，陆云不在涉案工程中工作。胶州湾公司无异议。陆云辩称无法确认真实性，顾建都是下个月发放上个月的工资，有时连续几个月不发，因此，顾建不能提交2012年4月份之前的生活费发放表，实际上2012年顾建仅仅支付陆云生活费或者说工资1.8万元。 一审法院认为，陆云提交的《劳务合同》形成于2012年3月2日，约定由顾建聘用陆云到工地从事预结算编制工作，本年按底薪15万元，另加奖金3-5万，故该证据不能证明顾建的待证事实。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：胶州湾公司、顾建应否向陆云支付劳务费。胶州湾公司自帝邦公司处承揽1#商住楼、2#商住楼、3#商住楼、地、地下车库的建设工程后派顾建作为项目负责人，顾建在履行职务过程中又聘用陆云到工地从事预结算编制工作，一审法院予以确认。虽然上述工程已经于2013年11月19日竣工验收，但是顾建对陆云在该项目中的考勤一直持续到2014年1月份，因胶州湾公司并不负责为顾建投缴社会保险，故自2012年3月2日起至2014年1月31日止期间的劳务费，应当由顾建负责支付，胶州湾公司承担连带责任。根据顾建与陆云签订的《劳务合同》之约定，2012年的劳务费为18万元（底薪15万元+奖金3万元）；因陆云在2013年的实际出勤天数为275天，少于合同约定的每年工作天数300天，故无权主张奖金，仅能主张劳务费16.5万元（底薪15万元×110%）；2014年1月份的劳务费，应当比照2013年的劳务费16.5万元，计算一个月为1.375万元。以上合计35.875万元，扣除顾建于2012年付款1.8万元、于2013年付款9.3万元、于2014年1月份付款1.3万元，尚欠23.475万元。万晟园2#地块6#、9#、12#楼工程项目并非由胶州湾公司承揽建设，而顾建于2015年2月份在《结算清单》的签署意见一栏中签名，并注明情况属实，陆云又作为部门负责人签名，故该阶段的劳务费应当由顾建自行负责支付，与胶州湾公司无关。陆云提交的证据不足以证明2014年的实际出勤天数超过300天，无权主张奖金，仅能主张劳务费18.15万元（底薪16.5万元×110%），扣除顾建于2014年的剩余付款9.6万元（10.9-1.3万元），故自2014年2月1日起至2014年12月31日止期间的劳务费尚欠8.55万元；因顾建在《结算清单》的签署意见一栏中签名的日期为2015年2月14日与2月15日，故陆云自认2015年向顾建实际提供劳务8天，一审法院予以确定；陆云提交的证据不足以证明2016年向顾建实际提供劳务31天，故一审法院不予认定。另外，顾建关于双方口头约定陆云每年工作天数不满300天应当相应地扣除薪金以及陆云变造合同将相应扣除薪金额的内容用手写更改为工资每年结清的抗辩意见，缺乏有效证据支持，一审法院不予采纳。综上，陆云诉求的劳务费27万元，应当由顾建与胶州湾公司连带支付23.475万元，另外由顾建自行支付3.525万元。 综上，一审法院判决：顾建于判决生效之日起10日内支付陆云劳务费27万元，胶州湾公司对其中的23.475万元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由顾建负担，胶州湾公司对其中的4821元承担连带责任。 本院二审期间，顾建提交其子与陆云的通话录音笔录、帝邦﹒帝城项目竣工验收备案证、帝邦﹒帝城造价汇总表。证明：帝邦﹒帝城项目工程主体于2013年3月已经全部干完，陆云跟随项目到了德州万晟中央公园项目。陆云质证称，一审审理期间，顾建自己承认给付陆云21万，陆云自己承认的是22万，因此录音中所说的10万元应该包括在22万内；对于其他证据，根据一审庭审情况能够确定陆云在帝邦﹒帝城项目中工作到2014年1月份，上述证据不能证明陆云工作到2013年3月。胶州湾公司质证称，对真实性和证明事项均无异议。本院认为，一审审理期间，顾建辩称陆云自认收到22万元，加上陆云领取的生活费，陆云共收到26.4万元，因顾建并未能提交证据证明其该主张。故，一审法院根据陆云的自认认定顾建已付款项为22万，并无不当，顾建提交的录音证据不能证明其在22万元之外还另行支付10万元的事实，本院对其主张不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点问题：一是陆云劳务费支付主体的确定；二是陆云劳务费数额的确定。 关于焦点问题一，一审审理期间，顾建申请对《劳务合同》中“顾建”的签字是否是其本人所签进行鉴定，但顾建未按要求办理缴费等相关手续，致使该项鉴定被退回，依法应承担不利后果。故，一审法院认定《劳务合同》的真实性，并无不当，本院予以确认。该《劳务合同》尽管加盖“胶州湾公司帝邦﹒帝城项目专用章”，但胶州湾公司和顾建均称该专用章系顾建为了方便与青岛帝邦公司沟通而临时刻制，且在本案一审、二审审理期间，陆云均未能提交证据证明顾建与陆云签订《劳务合同》系顾建履行职务行为。故，涉案《劳务合同》的主体应系陆云与顾建。根据合同相对性原理，陆云诉请的劳务费应由顾建支付，一审判决胶州湾公司承担连带责任不当，本院予以纠正。 关于焦点问题二，一审审理期间，顾建提交2014年1月28日管理人员出勤表，主张2014年1月起陆云在临沂、德州某工程工作，一审据此认定顾建对陆云的考勤持续到2014年1月份，并无不当，本院予以确认。另，根据陆云提交的2015年2月14日、15日的《结算清单》，可以认定陆云在2015年2月份仍为顾建提供劳务的事实。综上，顾建应当支付陆云劳务费至2015年2月。因陆云提交的证据不足以证明其每年工作天数超过300天，本院对其奖金的请求不予支持。2012年、2013年、2014年，顾建应向陆云支付的劳务费数额为49.65万元（15万元+15万元×110%+16.5万元×110%）。陆云自认于2012年领取款项1.8万元、于2013年领取款项9.3万元、于2014年领取款项10.9万元，以上共计22万元。故，顾建还应支付陆云劳务费数额为27.65万元（49.65万元-22万元）。陆云诉请顾建支付27万元，一审予以支持，并无不当，本院予以确认。 综上所述，胶州湾公司的上诉请求成立，本院予以支持。顾建的上诉请求不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初10105号民事判决； 二、顾建于本判决生效之日起10日内支付陆云劳务费27万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5350元，由顾建负担，二审案件受理费10700元，由顾建负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年九月二十九日 书记员  韩明玉 书记员  庞连捷