广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3354号上诉人（原审原告）：杨新良，男，汉族，1977年6月1日出生，住深圳市南山区，委托诉讼代理人：吴建军，深圳市法律援助处指派广东普发律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平安科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福安社区益田路**平安金融中心**，统一社会信用代码91440300672975038T。法定代表人：TANSINYIN，总经理。委托诉讼代理人：黄彪，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人杨新良与上诉人平安科技（深圳）有限公司（以下简称平安公司）因劳动合同一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初33184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨新良一审起诉请求：1.判令双方继续履行劳动合同；2.判令平安公司按81027元／月的工资标准支付自解除劳动合同之日起至实际继续履行劳动合同之日止的工资；3.判令平安公司支付2017年度、2018年度未休年休假工资差额93134元；4.判令平安公司支付2017年1月1日至2018年1月31日工资差额562380元。原审判决：一、平安公司于本判决生效之日起十日内支付杨新良违法解除劳动合同赔偿金差额人民币12036元；二、平安公司于本判决生效之日起十日内支付杨新良2017年未休年休假工资差额人民币9944.83元；三、平安公司于本判决生效之日起十日内支付杨新良2018年1月工资差额人民币27686.40元；四、驳回杨新良的其他诉讼请求。杨新良的上诉请求：一、撤销（2018)粵0304民初33184号判决并依法改判。二、判令平安公司继续履行劳动合同。三、判令平安公司按81027元/月的工资标准支付自解除劳动合同之日起至实际继续履行劳动合同之日止的工资（暂从2018年2月1日至提起劳动仲裁之日2018年4月18日共计210670.2元）。四、判令平安公司支付2017年度、2018年度未休年休假工资差额共计93134元。五、判令平安公司支付2017年1月1日至2018年1月31日的工资差额共计562380元。六、由平安公司承担一、二审全部诉讼费用。平安公司辩称：一、关于第一项请求继续履行劳动合同，1.双方劳动合同已依法解除，杨新良收到经济补偿88140元。由于杨新良2017年年中绩效考核结果为E，属于不胜任工作，且经调岗、培训后，2017年年底考核结果仍为E，仍不胜任工作，平安公司于2018年1月19日解除劳动合同，并已依法支付了解除劳动合同经济补偿。杨新良收到经济补偿88140元后离开公司再未回公司上班，迄今已长达一年多，该期间杨新良从未向公司方提出回公司上班的要求。2.杨新良认可劳动合同已解除，并已在另案[深劳人仲案(2018)16056号]中要求平安公司支付离职后的竞业限制补偿金。3.双方劳动合同客观上已经不能继续履行。劳动合同关系具有人身从属性，需要劳动者在工作时间内全身心为公司提供劳动，与公司及同事建立紧密协作的友好关系。杨新良自2017年12月以来，多次与公司、同事就名誉权纠纷、刑事自诉、工资、加班工资、绩效等产生仲裁、诉讼，且绝大部分仲裁、诉讼请求均被多次驳回。双方争议多，杨新良对公司的怨气深，双方信任关系完全破裂，客观上已无法再建立和谐的劳动合同关系。强扭的瓜不甜，杨新良再回到公司上班已完全不可能，且杨新良岗位早已经招聘新人员，劳动合同客观上已经不能继续履行。事实上，原劳动合同记载的合同期限也早已到期，不具有继续履行的合同基础。此外，杨新良入职前也与腾讯公司连续发生两起劳动争议案件，相关诉求均被仲裁和法院一审、二审驳回。二、关于第二项请求（2018年2月1日至2018年8月6日工资664421.4元），1.双方劳动合同已于2018年1月19日依法解除，杨新良该项请求没有事实依据。2.杨新良关于81027元/月的工资标准毫无事实依据，此前在其他劳动争议案件中仲裁、一审均已驳回杨新良前述工资标准的相关请求。三、关于第三项请求（2017年度、2018年度未休年休假工资差额93134元），原判决关于该项请求认定事实清楚。平安公司确认杨新良2017年度尚有2.5天年休假未休，愿意依法核算未休年休假工资。但杨新良2018年1月19日已离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年度未休年休假天数折算后不足1整天，依法无需支付未休年休假工资。四、关于第四项请求（2017年1月1日至2018年1月31日工资差额共计56238元），1.平安公司已按月足额发放杨新良工资，不存在工资差额的事实，杨新良该项请求毫无事实依据。2.杨新良已经依据同样的证据材料，就同一工资差额另案申请了劳动仲裁和诉讼，杨新良该项请求属于重复起诉。根据“一事不再理”的原则应予驳回。综上，杨新良的诉讼请求没有事实和法律依据。平安公司的上诉请求：1.撤销（2018)粤0304民初33184号民事判决第一项，改判平安公司无需支付杨新良违法解除劳动合同赔偿金差额12036元；2.判令杨新良承担本案所有诉讼费用。杨新良辩称，一、杨新良与平安公司间的劳动合同关系没有解除，平安公司的主张不符合客观事实，请求法院要求平安公司继续履行劳动合同，并支付未及时足额支付的工资。杨新良提交的《深圳市社会保险缴纳证明》《深圳市住房公积金缴纳证明》和其他相关证据，可以证实杨新良在2018年1月19日之后还在工作或杨新良遵守了平安公司的工作安排。因此，平安公司在2018年2月还连续为杨新良缴纳社保和公积金。杨新良的住房公积金最后缴纳时间是2018年2月28日。依据《深圳市住房公积金管理暂行办法》第三条规定，住房公积金由国家机关、事业单位、企业、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位)及其在职职工缴存。住房公积金的缴存主体是单位为其在职职工缴存。由此可以说明，杨新良2018年2月还在职。《深圳市社会保险参保证明》和《深圳市住房公积金缴纳证明》的缴存记录显示，杨新良依据《深圳市住房公积金管理暂行办法》等规定，如数缴存了2018年2月份个人缴存部分，从法律上确认了杨新良还在职。杨新良依据《互联网电子数据证据举证、认证规程(试行）》提交的《2018年1月23日平安公司在深圳市会展中心开年会用于员工分享和互动的H5活动》记载，在2018年1月23日参与平安公司行政出品的“H5活动分享”的结果显示，截止到2018年1月23日，杨新良在平安公司处有725天，当日杨新良也在朋友圈分享了该活动。依据杨新良入职时间2016年1月29日计算，当日离入职满两年差5天，即：365天/年×2年-5天=725天，依此可以得出2018年1月23日，杨新良还在工作中。此日杨新良还是平安公司员工，这是客观事实，与平安公司所称2018年1月19日双方劳动合同关系已经解除相矛盾。杨新良从多方证据都可以证明2018年1月19日劳动合同关系没有解除。相反平安公司没有充足的证据支持其观点。从平安公司提交的《解除劳动合同通知书》来看，此通知书无原件核对、无签名、无送达时间，明显是已被撤销、取消或已被废弃的文书。一审法院依此《解除劳动合同通知书》作为定案依据，明显是错误的。二、平安公司与杨新良的劳动合同关系没有解除，就不存在支付了离职补偿金或者赔偿金的问题，请求法院驳回平安公司的上诉请求，并全面支持杨新良的上诉请求。如前述第一条所述，杨新良从事实上和法理上证明，杨新良与平安公司在2018年2月的劳动合同关系一直存续，可以证实平安公司提交的2018年1月份的工资单明显是伪造和变造的材料。杨新良2018年1月在正常工作中，平安公司支付的有且只有一笔工资，就是杨新良2018年1月份的工资和福利。《薪酬沟通聊天记录》《其他同事薪酬沟通记录》和《在职收入证明》等证据证明杨新良年薪100万元。从数额上看，平安公司支付有且只有一笔2018年1月份的工资88140元，完全是合理的。况且2017年2月也有较大金额的工资支付。通常工资支付优先于离职补偿金或赔偿金。依据《劳动合同法》第五十条规定，支付离职补偿金或赔偿金在办结工作交接时一次性支付。杨新良都没有离职，就不可能支付了离职补偿金或赔偿金。平安公司称其是财务人员的操作错误，又未提交相关证据支持，平安公司的辩解完全不合理，于法无据。换句话说，即使是平安公司财务操作错误，也应当承担与其过错的责任。一审法院采用平安公司的口头陈述和伪造、变造的证据并依此作为定案的依据，很明显是错误的。三、杨新良一直以来都是完全胜任工作，也未参加过不胜任工作的培训，平安公司也未提交杨新良有不胜任工作和参加过不胜任工作的培训的有力证据。平安公司的主张，于法无据。请求法院驳回平安公司的上诉请求，并支持杨新良的上诉请求。一审法院要求平安公司补充提交杨新良有参加不胜任的工作培训等证据材料，平安公司未能提交有关证据支持。相反，平安公司提交了杨新良在上海参加培训的记录，杨新良提交了有不在上海的证据予以反驳。该培训材料很明显是伪造和变造的，平安公司也未因此承担法律责任。平安公司未提交合法有效的制度或约定来支持其不胜任工作的主张。相反平安公司完全确认杨新良在2017年上半年“完成了年初制定的各项KPI，工作认真负责”符合平安科技“结果导向，成败全责”的绩效考核原则，是完全胜任工作的意思。杨新良负责的平安官网项目，收入和新增流量都百分之百的超额完成，排名靠前和完全胜任工作符合常理。平安公司所称的“E”属于同一制度在不同时期有不同的解释，“E”是完全胜任工作的意思，并且排名靠前，从而推断平安公司提交的2017年年底考核材料不具有真实性，也就此推断出平安公司提交的《司法鉴定意见书》和《绩效问责管理制度》不具有关联性和真实性。平安公司为杨新良出具的《在职收入证明》记载的岗位是分组经理，此时记载时间是2017年8月8日。平安公司提交的《岗位履历》在2017年7月27日记载的岗位与此明显矛盾，足以证明平安公司提交了伪造和变造的材料。四、平安公司在法庭上多次违反诚实信用原则，伪造、变造证据并在法庭上作虚假陈述等，严重损害了杨新良的合法权益，法院应当驳回平安公司的上诉请求，全面支持杨新良的上诉请求。平安公司在法庭上多次反复做虚假陈述和伪造变造证据等，严重违反了诚实信用原则，一审法院依法作出了（2018)粤0304司惩1号惩戒，但平安公司依然未改。在培训问题上，一审法院要求其补充提交证据，平安公司依然无法举证，也未因提交伪造和变造的证据承担责任。在本案中，杨新良提交了多渠道来源的证据证实双方劳动合同关系在2018年2月还在继续履行，而平安公司把正常支付的2018年1月的工资伪造和变造成了经济补偿或赔偿金，口头说2018年1月工资是财务人员的误扣除，又无证据支持，不符合逻辑推理。况且杨新良提交了足够多的证据支持平安公司的错误，不符合逻辑推理。平安公司以操作错误进行口头辩解，不符合客观事实，严重违反了诚实信用原则，一审法院采纳平安公司的口头辩解，明显是错误的，对杨新良不公平，有违法律的尊严。换句话说，即使是平安公司财务操作错误，也应当承担与其过错的责任。请二审法院驳回平安公司的上诉请求，依法全面支持杨新良的上诉请求。另外，平安公司提交的《民事上诉状》的日期水印记载信息有YUXUAN160-2018-12-13等字样，是由YUXUAN160于2018-12-13打印的这份材料，而此材料的落款时间是2018年12月11日。单从落款时间来看，此材料的形成时间是2018年12月11日，单从水印字样来看，证据的形成时间是2018年12月13日。依据文书等材料，签字盖章时的时间为生效时间的原则，推断此材料的生效时间是2018年12月11日，就此从时间先后顺序来推断，存在材料还未形成时就盖了公章的矛盾结果，所以此材料的生效时间应当是2018年12月13日，更符合推理。由此可见，无杨新良签字的情况下，平安公司公章在手，想伪造和变造什么样的证据轻而易举。同理，平安公司提交的未经杨新良签字而又盖了公章的证据，杨新良对其无法认可，也是杨新良要求平安公司提供盖有公章的材料原件，进行证据形成时间的鉴定的原因。综上所述，依据《民事诉讼法》《劳动合同法》和《劳动法》等法律规定，请求二审法院驳回平安公司的上诉请求，依法全面支持杨新良的上诉请求。本院二审期间，杨新良向本院提交了下列证据：1.公司分享互动活动的照片打印件；2.剩余年假的照片打印件；3.拍摄剩余年假的视频；4.手机登陆办公系统的照片；5.电子邮件；6.关于薪酬的QQ聊天记录；7.陈登峰的个人信息；8.广州市南沙区人民法院互联网电子数据证据举证认证规程；9.QQ沟通的视频光盘。证据1-4证明双方之间的劳动合同关系在2018年1月19日并没有解除，杨新良剩余年假还有12.5天；证据5、6、7、9证明双方约定年薪100万元；证据8证明杨新良提交的证据合法，应当认定有效。平安公司质证称：杨新良提交的证据均不属于新证据，证据所显示的时间都是2017年到2018年形成的，不予质证。平安公司提交两份证据：1.深圳法院服务诉讼系统查询结果；2.双方之间另案仲裁及诉讼的法律文书9份；上述两份证据以证明：1.杨新良在另案中已经认可双方之间的劳动关系已解除，要求离职后的竞业限制补偿；2.双方发生多起劳动争议，劳动合同无法继续履行；3.杨新良在本案中关于工资差额的请求已经另案处理，结果是驳回其请求。杨新良质证称：对上述证据材料的真实性认可，但对关联性不予认可，上述法律文书均尚未生效。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务应按劳动法律法规的规定和劳动合同的约定予以确定。本案存在以下争议焦点：第一，杨新良的最后工作日。二审期间，平安公司主张其于2018年1月19日以杨新良“不胜任工作，经过培训后调岗后仍不能胜任工作”为由解除了双方的劳动合同；杨新良则主张其持续工作至2018年2月28日，此后因无法进入工作场所而未提供劳动。对此，本院认为，虽然平安公司仍然为杨新良缴纳了2018年2月的社会保险和住房公积金，但在一审期间，杨新良表示其收到了平安公司2018年1月19日出具的《解除劳动合同通知书》，亦承认其在2018年1月19日之后没有再上班。且从常理分析，平安公司在向杨新良送达了《解除劳动合同通知书》之后仍然安排杨新良正常工作的可能性不大。杨新良在一、二审期间对于其最后工作日的主张不一致，也未提供其在2018年1月19日之后仍然为平安公司提供劳动的证据。而平安公司关于因公司扣款系统未及时处理而导致为杨新良误缴了2018年2月的社会保险和住房公积金的辩解在实践中存在一定可能。因此，仅凭平安公司为杨新良缴纳2018年2月社会保险和住房公积金的事实不能认定杨新良在2018年2月仍然为平安公司提供了正常劳动。杨新良在二审期间主张平安公司之后撤销了该《解除劳动合同通知书》，但没有提供证据证明，平安公司对此也不予认可，本院对杨新良的该项主张不予采信。一审认定杨新良最后工作至2018年1月19日符合裁判规则，本院予以确认。第二，杨新良的工资标准。在本案中，杨新良主张年薪100万元，平均月工资标准为81027元，其依据主要为平安公司出具的《在职收入证明》和电子邮件、QQ聊天记录。对此，本院认为，从《在职收入证明》的内容可以看出，该证明出具的目的系为杨新良出国所出具，故该证明中关于工资收入的内容存在与实际情况不符的可能。而据杨新良的银行转账清单显示，杨新良在2016年2月至2017年12月期间，除个别月份外，其余每月的实发工资均在30000元左右，并无证据显示杨新良曾对实际发放的工资数额提出过异议。杨新良在二审期间提供的电子邮件与QQ记录，未经质证，无法确定其真实性。因此，本院认为，杨新良的工资标准应以双方实际发放的工资为准。一审确定的杨新良工资标准并无不妥，本院予以确认。第三，双方是否应当继续履行劳动合同。平安公司以杨新良“不胜任工作，经过培训后调岗后仍不能胜任工作”为由解除了双方的劳动合同，但平安公司的《绩效问责管理制度》采取强制比例制度，故考核结果排名在后10%并不必然等同于不胜任工作。且杨新良的考评结果并未明确标明系不胜任工作。平安公司以杨新良考核结果排名在后10%就认定其不胜任工作，理由不成立。同时，平安公司提供的证据也不足以证明其因杨新良不胜任工作而为其安排了专门的培训。因此，平安公司解除双方劳动合同没有法定事由，属于违法解除。但由于杨新良与平安公司及同事发生多次诉讼，相互之间失去了信赖基础，已无继续履行劳动合同的可能。且双方劳动合同已于2019年1月28日到期。故本院对杨新良要求继续履行劳动合同及支付违法解除劳动合同期间工资的请求不予支持。杨新良并未主张违法解除劳动合同的赔偿金，劳动仲裁依职权将杨新良的请求变更为请求支付违法解除劳动合同赔偿金存在不妥，但平安公司在劳动仲裁裁决后并未对此提出起诉，应视为其认可劳动仲裁的裁决。平安公司在二审期间再对赔偿金差额提出异议，理由不成立。杨新良认可平安公司于2018年2月9日向其发放了86646元，亦认可其中包括2018年1月工资，但主张其余款项为2018年过年福利。杨新良并未提供双方存在发放过年福利的约定及其具体金额的证据，本院对该主张不予采纳。本院采信平安公司关于其中88140元为解除劳动合同经济补偿的主张。一审核算的经济补偿差额并无不妥，本院予以确认。第四，杨新良可享受的年休假天数。杨新良在劳动仲裁期间确认其2017年度尚有2.5天年休假未休，而据核算杨新良2018年度不享有年休假。杨新良在诉讼期间主张其尚有12.5天年休假未休，但其提供的证据为电脑照片打印件及其自行录制的视频，未经公证，无法反映拍摄内容的真实性，本院不予采纳。一审核算的未休年休假工资金额无误，本院予以维持。第五，平安公司是否应支付2017年1月1日至2018年1月31日的工资差额，杨新良主张该项请求为《在职收入证明》中载明的工资金额与实际发放的工资金额之间的差额。据本院前述分析，《在职收入证明》不能作为认定杨新良工资标准的证据。故杨新良要求按此标准支付工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。因平安公司认可2018年1月工资存在差额，一审判令其补足正确，平安公司对此也未提出上诉，本院予以维持。综上所述，杨新良和平安公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人杨新良负担5元；由上诉人平安科技（深圳）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇一九年九月四日书记员 刘慎杰（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。