安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民终797号上诉人（一审原告）：徐礼生，男，1955年11月22日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人（一审原告）：方丁来，男，1969年6月19日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人（一审原告）：朱景兵，男，1956年6月28日出生，汉族，住安徽省桐城市。三上诉人的共同委托诉讼代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：桐城市锐鸿商贸有限公司，住所地安徽省桐城市同康路兴尔旺大市场。法定代表人：孙卫平，总经理。被上诉人（一审被告）：孙卫平，男，1968年4月16日出生，汉族，住安徽省桐城市。法定代表人：朱于龙，执行董事。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：包旺建，安徽天禾律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。原审第三人：刘克胜，男，1969年11月17日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市，现在安徽省蜀山监狱服刑。上诉人徐礼生、方丁来、朱景兵因与被上诉人桐城市锐鸿商贸有限公司（以下简称锐鸿公司）、孙卫平及原审第三人刘克胜债权人代位权纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人徐礼生、方丁来、朱景兵及共同的委托诉讼代理人方存山、汪神香、被上诉人锐鸿公司及孙卫平共同的委托诉讼代理人包旺建、耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐礼生、方丁来、朱景兵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决已经认定刘克胜与被上诉人双方互负的债权债务金额，但又仅凭刘克胜的陈述认为债务已抵销显属认定事实不清，依据不足；一审判决认为刘克胜的行为尚不属于“怠于行使到期债权”，与事实不符，刘克胜的行为不但属于怠于行使，且属恶意放弃到期债权，损害广大债权人的利益；一审判决认为刘克胜出资购房款债权与孙卫平之间的债权债务总打总算相互抵销，明显依据不足，认定不当；孙卫平、锐鸿公司债权不属于优先受偿权，将刘克胜与孙卫平、锐鸿公司债务抵销严重损害包含上诉人在内的其他债权人利益，依法属无效行为。锐鸿公司及孙卫平辩称：一审判决认定刘克胜与答辩人互负债务且刘克胜对答辩人已不享有债权的事实清楚；一审判决认定刘克胜未怠于行使其到期债权的行为完全正确；一审判决认为刘克胜与答辩人之间互负的债务可以抵销有充分的事实依据和法律依据；被答辩人主张答辩人与刘克胜之间债务抵销损害其他债权人利益属于无效行为没有事实和法律依据。综上，上诉人上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。刘克胜未作答辩。徐礼生、方丁来、朱景兵一审诉讼请求：一、判令两被告共同代位清偿三原告款项人民币4000万元及其利息。二、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原桐城大药房破产清算涉及该企业的房地产土地面积3151.6平方米，总建筑面积为5139.73平方米，由桐城市国土资源局整体收储，并于2011年12月由桐城市招投标中心挂牌出让，被告孙卫平与第三人刘克胜协商共同参与竞拍，以孙卫平的名义缴纳了1100万元保证金，并于2011年12月9日以总价4620万元竞得该处房地产，2012年1月10日由刘克胜出资2820万元，孙卫平出资1800万元，缴清了竞得的房地产价款。锐鸿公司系孙卫平于2012年1月9日登记成立的独资企业。自2012年3月中旬由锐鸿公司出租并收取租金。2013年1月18日孙卫平将该房地产登记在锐鸿公司名下。2014年6月刘克胜涉嫌非法集资犯罪被公安机关刑事拘留，该案经安庆市中级人民法院作出（2016）皖08刑初1号刑事判决，现该判决已生效。该刑事判决认定事实有：1、刘克胜向徐礼生集资诈骗6331.6803万元；2、向方丁来集资诈骗1023.40万元；3.向朱景兵集资诈骗1900万元。三原告上述集资款至今未能清偿。2016年7月27日刘克胜的债权人徐礼生等以锐鸿公司为被告，刘克胜为第三人向桐城市人民法院提起返还原物诉讼，请求判令锐鸿公司返还购房款2820万元及其利息。桐城市人民法院作出（2016）皖0881民初2684号民事判决驳回原告等人的诉讼请求，原告不服提起上诉，经安庆市中级人民法院审理于2017年12月8日作出（2017)皖08民终1910号民事裁定书以事实不清为由裁定撤销原判发回重审。2018年1月23日原告徐礼生等申请撤诉。2018年3月26日刘克胜以锐鸿公司为被告向桐城市人民法院提起物权确认诉讼，2018年4月16日，刘克胜以涉案房地产所有权已经归属于桐城市锐鸿商贸有限公司为由申请撤诉，桐城市人民法院裁定准许撤诉。在上述诉讼过程中，两被告及第三人刘克胜均一致认为：共同出资购买的涉案房地产所有权归属于锐鸿公司。因此，三原告认为，锐鸿公司在取得了共同出资购买的涉案房地产所有权后，应依法返还刘克胜代为垫付的出资款2820万元及其相应的利息。而孙卫平作为原实际出资人将该涉案房地产登记在其一人所属的锐鸿公司名下，致使公司和股东财产混同，应依法共同承担责任。第三人刘克胜依法负有偿还三原告集资款的法定义务，但至今未能偿还，且其拒不向本案两被告主张返还垫付出资款，甚至与两被告相互串通，歪曲事实以逃避债务，致使三原告的债权造成损害。三原告为维护自身合法权益，依法提起代位权诉讼，请公正判处。一审法院审理查明：被告锐鸿公司成立于2012年1月9日系孙卫平个人独资企业。2011年12月9日孙卫平与刘克胜共同参与竞拍桐城市招投标中心挂牌出让的桐城市大药房，以4620万元竞得该处房地产；2012年1月10日刘克胜出资2820万元、孙卫平出资1800万元缴清该价款。2012年3月该房产开始对外出租并由锐鸿公司收取租金。2013年1月18日孙卫平将该房产产权登记在锐鸿公司名下。2016年刘克胜因犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪名被本院（2016）皖08刑初1号刑事判决认定以支付高息为诱饵向徐礼生集资诈骗6331.6803万元、向方丁来集资诈骗1023.40万元、向朱景兵集资诈骗1900万元。并判决没收个人全部财产，继续追缴被告人刘克胜违法所得并发还被害人。刘克胜在公安机关的供述（2014年7月17日第一次讯问笔录）：我和孙卫平共同出资购得原桐城市大药房房产，是以孙卫平的锐鸿公司办证的，我和孙卫平没有任何协议和手续……买来后，用于出租，具体租金多少我不清楚，日常管理由孙卫平负责，一直也没有对租金进行分配，我只是从中借了一笔钱（具体金额记不清），出具了欠条。当时我和他说以后房产权的归属由他决定。后来我让孙卫平以该房产从安庆兴业银行办理了3000万元贷款给我使用，由我支付利息，贷款未还。（2014年7月22日讯问笔录）：原桐城大药房是我和孙卫平在2011年下半年合伙出资拍得的，总价是4000多万元，具体数额记不清了……这处房产拍了下来后，为了方便我和孙卫平共同拥有这处房产，节省以后变更交易费用，我和孙卫平注册锐鸿公司，以这个公司的名义办了房产证暂时持有，房产是我和孙卫平两人的。后来我让孙卫平把这处房产抵押在安庆兴业银行贷款3000万元，这笔钱是我用了，银行贷款利息由我付，是我安排刘珍转给兴业银行……租金每年大概300万元由锐鸿公司彭英收取，因为我和孙卫平一直没有算账，所以租金没有分给我，后来我以借款形式从锐鸿公司借出了一部分房租钱，我是需要付利息的，因为没有结算，所以没有实际付息。之后在2014年12月30日公安机关的讯问笔录中刘克胜称：我还欠他钱，我们之间的账还没算……我陆续找孙卫平借了钱，目前我还欠他1000多万元借款。另外大药房房租孙卫平没有付给我。审理中，刘克胜亦作了类似以上的陈述，并称：其他的都算清了，大约还欠他一点钱，具体金额记不清了，但公安机关的资金流水所反映差额绝对不实。孙卫平在公安机关询问笔录中陈述：2011年底，桐城市大药房房产挂牌拍卖，我当时资金有点紧张，就找到刘克胜，两人合伙参加拍卖，刘克胜就答应了，后来以4620万元中标，我付了1800万元，刘克胜付了2820万元，到了2012年11月份左右开始要办房产证，找了刘克胜商量办证事宜，刘克胜当时经济可能有点紧张，就叫我以锐鸿公司办证，并说他不想要这个房子了。到2013年3月份，我对刘克胜说准备用该房产在银行抵押贷款，刘克胜就说安庆兴业银行他熟悉而且贷款利率低，可以帮忙运作，贷款3000万元到公司账户后，刘克胜找我要借该笔贷款，利息由他付。2014年12月9日公安机关询问笔录中孙卫平陈述：我和刘克胜自2011年经常有资金拆借，每次资金拆借都是通过我个人账户，还有锐鸿公司账户及公司员工账户将钱转给刘克胜的。刘克胜每次都是通过他自己账户和张腊梅及刘珍账户转账给我的，最大一笔是2013年3月经过刘克胜运作以公司房产在安庆兴业银行贷款3000万元，期限3年，2013年3月14日该笔下来转账到第三方账户桐城大清御品有限公司，刘克胜马上找到我说资金紧张，让我把贷款借给他用几天，我直接将钱从大清御品公司转给了刘克胜。大概过了十几天，在2013年3月28日他通过张腊梅的账户还了我1800万元。在公安机关侦查刘克胜集资诈骗案件中，对孙卫平与刘克胜之间银行流水反映，从2011年12月7日至2014年2月12日期间，双方资金往来共计差额47974795元。2016年8月3日徐礼生、陶冬松、笪元庆作为原告起诉锐鸿公司及第三人刘克胜代位权纠纷一案，要求判令刘克胜为购买原桐城大药房而支付的购房款2820万元支付到刘克胜专案账户。该案经桐城市人民法院（2016）皖0881民初2684号民事判决认为孙卫平与刘克胜之间对资金往来未进行结算，但如果按往来账算，刘克胜尚欠孙卫平款，因此他们之间的交易习惯也是债务互相抵销。即使按原告所说，第三人刘克胜支付购房款的2820万元系其非法集资款，被告借给刘克胜的3000万元应属刘克胜非法集资款，这两笔款项也仍然可以抵销，而不应分别处理。故被告与第三人之间互负的债务可以抵销，抵销后第三人刘克胜对被告锐鸿公司不享有债权，判决驳回原告的诉讼请求。该案本院二审以事实不清为由发回重审。重审中原告申请撤诉。2018年3月26日刘克胜起诉锐鸿公司物权确认纠纷一案，审理中刘克胜自愿撤诉。2018年5月22日刘克胜又提起物权确认之诉，起诉被告锐鸿公司，认为其与孙卫平合伙竞拍了原桐城大药房房产，孙卫平出资1800万元，刘克胜出资2820万元，现该房产登记在锐鸿公司名下，故应当认定该房地产按出资比例享有产权，要求确认登记在锐鸿公司名下的原桐城市大药房属原告所有的房地产产权。该案经桐城市人民法院审理认为：刘克胜与孙卫平已经协商和约定了房地产的归属，在涉案房地产登记在锐鸿公司名下之后从未提出异议并继续承租涉案门面房，而且锐鸿公司于2013年3月14日将涉案房地产向兴业银行抵押贷款3000万元后出借给刘克胜使用，双方往来账目虽未结算，但本案证据表明刘克胜出资款与锐鸿公司出借款相互抵消后，刘克胜尚欠锐鸿公司款项是不争的事实，遂作出（2018）皖0881民初2080号民事判决驳回刘克胜的诉讼请求。一审法院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，三原告主张代位权的前提必须是其债务人刘克胜怠于行使其到期债权，对三原告造成损害的。首先，三原告与刘克胜之间的债权债务关系已经本院（2016）皖08刑初1号刑事判决认定予以确认，客观属实。而锐鸿公司与刘克胜之间的债权债务，从现有证据分析，原告提交的《桐城市公安局经济犯罪侦查大队调查的被告孙卫平与第三人刘克胜经济往来账目》虽反映锐鸿公司及孙卫平与刘克胜之间银行流水载明从2011年12月7日至2014年2月12日期间双方资金往来共计差额47974795元，但该资金流水并不包含孙卫平与刘克胜之间通过其他公司账户进行资金往来的情况，本案中孙卫平将原桐城大药房在安庆兴业银行抵押贷款的3000万元借给刘克胜的资金流水即是通过其他公司进行流转，且公安机关的往来账目仅仅反映双方资金的往来情况，并不能仅仅以此来证明刘克胜对锐鸿公司享有47974795元的债权。结合刘克胜和孙卫平在公安机关的陈述，双方对刘克胜出资2820万元与孙卫平合伙拍卖原桐城大药房房产以及以原桐城大药房的房产在安庆兴业银行抵押贷款的3000万元给刘克胜使用的事实，自始至终陈述均一致。因该处房产已经依法登记在锐鸿公司名下，故刘克胜对锐鸿公司享有2820万元债权；对锐鸿公司出借给刘克胜的3000万元，孙卫平在公安机关的陈述是刘克胜通过张腊梅的账户归还了1800万元，刘克胜对此陈述是记不清了，仅在2014年12月30日公安机关的询问笔录中陈述“目前还欠他（孙卫平）1000多万元借款”。由于刘克胜因集资诈骗及贷款诈骗等犯罪事实较多，记忆模糊亦符合常理，孙卫平因与刘克胜之间的往来时间不长，大额的往来不多，故孙卫平的陈述应该比较符合客观事实。现当事人争议的焦点是：刘克胜对锐鸿公司是否享有到期债权；刘克胜所借3000万元是否部分偿还，其出资购房款2820万元与其向锐鸿公司所借债务能否予以冲抵。首先，从公安机关的询问笔录反映，刘克胜认为与孙卫平还没有结算，还欠孙卫平几百万元。而孙卫平对3000万元贷款出借给刘克胜的陈述是“大概过了十几天，在2013年3月28日他通过张腊梅的账户还了我1800万元”。孙卫平的陈述与刘克胜在2014年12月30日的陈述“目前还欠他（孙卫平）1000多万元借款”能相互印证，即对3000万元贷款，刘克胜已经归还了1800万元，尚欠1200万元未归还，即孙卫平对刘克胜享有1200万元债权；而刘克胜出资购房款2820万元因房产已经登记在锐鸿公司名下，故而刘克胜对锐鸿公司享有2820万元债权。因双方对借款未约定期限，故可以随时主张。即案涉债权均可以依当事人的请求随时到期。其次，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期”。本案中，刘克胜出资2820万元与孙卫平合伙购房，由于所购房产已经登记在锐鸿公司名下，且孙卫平并未归还刘克胜出资的购房款，刘克胜对此房产所享有的债权应为2820万元。为实现该笔债权，刘克胜提起物权确认之诉被驳回，刘克胜虽称提起该诉讼并不是其真实意思，但客观上作为债权人其行为尚不属于“怠于行使到期债权”。再次，关于刘克胜出资购房款与孙卫平出借款之间能否冲抵的问题，依据《合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第二款“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。本案中双方互负债务，且债务标的物种类相同，依法可以冲抵。锐鸿公司与刘克胜之间的经济往来因双方没有出具条据，现只能依据当事人的陈述进行综合分析认定，双方虽对出借的3000万元已归还1800万元有相关陈述，但刘克胜在多次供述中，均陈述他还欠孙卫平一点钱，说明刘克胜是在双方之间的债权债务总打总算后才得出该结果的，即存在对双方之间的债务予以冲抵的意思表示；且冲抵之后刘克胜对锐鸿公司不享有债权。而且，从桐城市人民法院（2018）皖0881民初2080号民事判决所认定的事实看，刘克胜对锐鸿公司并不享有到期债权。该判决虽系物权确认之诉，但由于双方之间物权产生的前提与本案原告提起代位权纠纷是基于同一起事实，该生效判决对该节事实的认定与本案查明的事实基本一致，即刘克胜出资购房款为2820万元，孙卫平出借款为3000万元，至于双方是否达成“已经协商和约定了房地产的归属”不属于本案审理的范围。三原告系刘克胜刑事案件受害人，在刑事案件追缴的赃款中亦可获得一定赔偿。综上，三原告的诉讼请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决驳回徐礼生、方丁来、朱景兵的诉讼请求。案件受理费241800元，由徐礼生、方丁来、朱景兵共同负担。本院二审审理查明，安庆市中级人民法院（2016）皖08刑初1号刑事判决认定刘克胜以非法占有为目的，隐瞒实际经营状况，以高息为诱饵，以资金周转为名，使用诈骗方法向社会公众非法集资，实施集资诈骗数额80553.63321万元，其中向徐礼生集资诈骗6331.6803万元、向方丁来集资诈骗1023.40万元、向朱景兵集资诈骗1900万元，并以集资诈骗罪、贷款诈骗罪对刘克胜定罪量刑，并判决继续追缴被告人刘克胜违法所得并发还被害人。本院认为：徐礼生、方丁来、朱景兵三人所主张的对刘克胜的债权，已经安庆市中级人民法院（2016）皖08刑初1号刑事判决认定，并计入刘克胜集资诈骗的犯罪数额之中，该刑事判决判令继续追缴违法所得并发还被害人。现刑事追缴程序尚未终结，作为刑事案件中集资参与人的徐礼生、方丁来、朱景兵发现刘克胜有可追缴的款项，应当向负责追缴违法所得的法院请求追缴；并且在该集资诈骗刑事案件中，涉案金额高达8亿多元，集资参与人人数众多，并非仅有徐礼生、方丁来、朱景兵三人，即便是对于刘克胜存在尚未收回的债权或款项，集资参与人行使债权人代位权，也应由全体集资参与人推选代表的方式来启动民事诉讼程序，而非作为部分或少数集资参与人的徐礼生、方丁来、朱景兵等三人径行提起民事诉讼，否则将损害其他集资参与人的合法权益。综上，依照《最高人民法院适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民初153号民事判决；二、驳回徐礼生、方丁来、朱景兵的起诉。一审案件受理费241800元予以退还；二审案件受理费241800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一九年九月二十九日法官助理吴先雄书记员马梦颖