山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终3639号 上诉人（原审原告、反诉被告）：常州明洁环保科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区青洋北路**。 法定代表人：朱康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘元斌，山东华斌律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂立方环保设备有限公司，，住所地临沂市罗庄区盛庄办事处魏三岗村 法定代表人：朱风宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：王宇，山东元开律师事务所律师。 原审被告：山东鲁洲集团沂水化工有限公司，，住所地：山东省沂水县许家湖镇庐山工业园区 法定代表人：田宝骏，该公司经理。 上诉人常州明洁环保科技有限公司（下称常州明洁公司）因与上诉人临沂立方环保设备有限公司（下称临沂立方公司）、原审被告山东鲁洲集团沂水化工有限公司（鲁洲沂水公司）承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常州明洁公司上诉请求：1、请求二审撤销一审判决第三、四、五项。2、反诉费用等由临沂立方公司承担。事实和理由：一、一审以上海华碧检测技术有限公司的鉴定书为由认定我公司的工程存在质量问题，从而认定我公司应承担责任，属于认定事实及适应法律错误。首先，我公司依约完成合同后，临沂立方公司未组织验收，未向我公司支付工程款，为此成诉。未组织验收即实际使用，应当视为工程合格，并且在质保期内实际使用人一直正常使用并生产，从未向我公司提出过质量问题，所以我公司无需承担质量责任。其次，上述鉴定书程序违法，一审法院采信错误。一审中临沂立方公司申请对工程质量进行鉴定，但上海华碧公司改变鉴定事项，仅对厚度进行了鉴定，结论是厚度不符合双方技术要求，该鉴定显然与申请鉴定的目的不符，是答非所问的答案，该鉴定不能必然推定我公司的防腐工程存在质量问题，最多存在违约。我公司施工的防腐层厚度虽然与约定的技术标准不符，但并不必然带来质量问题，反而可以提高防腐能力。该鉴定书鉴定的时间已经超出了质保期，即使再出现质量问题，我公司也不应承担责任。二、一审认定我公司应当赔偿临沂立方公司尚未发生的损失无事实及法律依据。首先，临沂立方公司不具备要求赔偿的主体资格，因为其不是工程所有权人和使用权人。一审庭审中，临沂立方公司和涉案工程所有权人使用权人鲁洲沂水公司均当庭承认，鲁洲沂水公司未向临沂立方公司索赔，未提起相关诉讼，也未实际维修。目前，在实际损失未发生的情况下，一审判决我公司赔偿临沂立方公司70余万元，无事实及法律依据。如果强制我方赔偿，则临沂立方公司将获得不当利益。其次，一审判决依据的价格评估结论不合法。三、一审在裁判时对我方和临沂立方公司采取双重裁判标准。四、一审采用非法证据。 临沂立方公司辩称，常州明洁公司的上诉不能成立。 临沂立方公司上诉请求：请求二审改判驳回常州明洁公司的本诉请求。 常州明洁公司辩称，一、临沂立方公司的上诉不成立，请求二审予以驳回。 常州明洁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付工程款106222.09元及逾期利息；2.案件受理费等由被告负担。 临沂立方公司向一审法院反诉请求：1、请求判令常州明洁公司承担违约责任，赔偿临沂立方公司损失80万元；2、本案诉讼费及鉴定费由常州明洁公司承担。 一审法院认定事实：常州明洁公司的经营范围为环保科技研发，防腐工程的施工与维护，机械设备的安装与维护，化工原料及产品的销售。临沂立方公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为加工、销售：环保设备（不含特种设备）；锅炉辅机配件销售；旧设备调剂；机械配件加工。 2015年6月9日，抚顺市鲁洲淀粉糖制品有限公司（以下简称抚顺鲁洲公司）作为买受人、山东立方环境工程有限公司（以下简称山东立方公司）作为出卖人签订《山东鲁洲集团沂水化工有限公司55T/h三废炉湿式静电除尘器工程合同》，抚顺鲁洲公司向山东立方公司购买55T/H三废余热锅炉烟气湿式静电除尘器，合同总价款255万元，合同同时对结算方式、违约责任等进行了约定。2015年7月11日、7月12日，临沂立方公司作为甲方、常州明洁公司作为乙方分别签订《鲁洲化工湿电除尘工程玻璃鳞片防腐技术协议》及《湿电除尘工程玻璃鳞片防腐施工合同》各一份，临沂立方公司将玻璃鳞片防腐工程交由常州明洁公司施工，合同约定：质保期为一年；工程总价款暂定156000元，最终结算根据现场实际面积；合同签订后，5个工作日内支付合同总金额的30%，整个工程完成一半时（喷砂、底涂结束）再付合同总金额的30%，防腐工程结束后一个月内支付合同总金额的30%，剩余的10%作为质量保证金，在一年质保期结束后七个工作日内付清。《技术协议》约定，厚度公差范围：标准厚度1.8-2.2㎜，最低厚度不小于1.8㎜。合同签订后，常州明洁公司进场施工，临沂立方公司支付工程款48279.74元。工程施工完毕后，常州明洁公司多次要求临沂立方公司支付剩余工程款，临沂立方公司以常州明洁公司施工的工程质量不合格为由拒绝支付，为此成诉。 本案在审理过程中，临沂立方公司申请本院对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，2016年12月2日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所经本院委托作出沪华碧司鉴[2016]物鉴字第230号司法鉴定意见书，分析说明记载“涂层表面存在流挂、凹凸不平缺陷，防腐涂层厚度最薄处为1.57㎜，防腐涂层厚度最厚处为2.75㎜，除尘器箱体内壁存在多处锈斑，对于阴-阳极间需施加数万伏高压的湿电除尘装置，内壁的绝缘要求不应存在瑕疵”，鉴定意见为：涉案玻璃鳞片防腐工程防腐涂层制作后存在流挂、凹凸不平现象，涂层厚度超出《鲁洲化工湿电除尘工程玻璃鳞片防腐技术协议》中要求的1.8-2.2㎜范围，不符合双方技术协议要求。临沂立方公司为此支出鉴定费50000元。后临沂立方公司申请本院对湿电除尘器玻璃鳞片防腐工程修复方案及修复费用进行鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司经本院委托于2018年12月18日作出苏华碧[2018]价评字第27号价格评估结论书，评估结论为：湿电除尘器玻璃鳞片防腐工程因修复产生的费用为701780元，其中除尘器拆装；阳极管束支架、阴极大梁换新以及安装后系统调试费用为511226元，除尘器箱体及烟囱常温玻璃鳞片胶泥费用为167097元，支撑梁常温玻璃鳞片胶泥修复+FRP费用为23457元。临沂立方公司为此支出鉴定费30000元。临沂立方公司主张还曾支出差旅费1700元，并提供住宿费及交通费发票一宗。 另查明，常州明洁公司主张在实际施工过程中，增加了部分工程量并申请本院对涉案工程量进行评估，后自愿撤回鉴定申请。常州明洁公司主张按照双方签订的施工合同约定的合同价款156000元计算工程价款，同时认可临沂立方公司已支付工程款48279.74元，常州明洁公司仅主张工程款106222.09元。 还查明，鲁洲沂水公司主张除尘器工程的发包人系抚顺鲁洲公司，抚顺鲁洲公司与鲁洲沂水公司同属同一母公司-山东鲁洲食品集团有限公司。鲁洲沂水公司承认抚顺鲁洲公司已将湿式静电除尘器工程交付鲁洲沂水公司使用，但工程存在质量问题，鲁洲沂水公司已向山东立方公司发送整改函，山东立方公司一直未予整改，涉案工程至今未通过验收，设备带病运转。经查，鲁洲沂水公司的股东为山东鲁洲食品集团有限公司，持股比例100%，鲁洲沂水公司的股东亦为山东鲁洲食品集团有限公司，持股比例100%。 再查明，常州明洁公司起诉至本院后，临沂立方公司工作人员曾通过短信方式、电子邮件方式告知常州明洁公司涉案工程存在质量问题，要求常州明洁公司予以修复。 一审法院认为，常州明洁公司与临沂立方公司签订的《鲁洲化工湿电除尘工程玻璃鳞片防腐技术协议》及《湿电除尘工程玻璃鳞片防腐施工合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，本院依法予以确认，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。常州明洁公司履行了工程施工义务，临沂立方公司应履行工程款支付义务。依据《施工合同》的约定，工程总价款为156000元，扣减临沂立方公司已支付的工程款48279.74元，尚欠107720.26元。现涉案工程已投入生产逾一年，临沂立方公司的付款期限已届满，常州明洁公司要求临沂立方公司支付工程款106222.09元，理由正当合法，本院予以支持。常州明洁公司与临沂立方公司签订的书面合同未对逾期付款责任进行约定，常州明洁公司要求临沂立方公司支付逾期利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。因常州明洁公司与临沂立方公司签订的承揽合同为有效合同，根据合同相对性原则，应由常州明洁公司与临沂立方公司根据双方签订的承揽合同确定双方的权利义务，鲁洲沂水公司既非合同相对人，亦非工程发包人，常州明洁公司要求鲁洲沂水公司支付工程款的诉请，本院依法不予支持。常州明洁公司所施工工程质量不符合《技术协议》的要求，构成违约，应承担由此产生的不利责任。参照苏州华碧微科检测技术有限公司作出的价格评估结论书，临沂立方公司要求常州明洁公司支付损失701780元，理由正当合法，本院依法予以支持。临沂立方公司要求常州明洁公司负担差旅费1700元，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告临沂立方环保设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告常州明洁环保科技有限公司欠款106222.09元；二、驳回原告常州明洁环保科技有限公司其他本诉请求；三、反诉被告常州明洁环保科技有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告临沂立方环保设备有限公司损失701780元；四、驳回反诉原告临沂立方环保设备有限公司其他反诉请求；五、上述第一、三项相抵后，反诉被告常州明洁环保科技有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告临沂立方环保设备有限公司损失595557.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2424元、保全费1070元，共计3494元，由被告临沂立方环保设备有限公司负担；反诉案件受理费11800元，保全费4520元，共计16320元，由反诉原告临沂立方环保设备有限公司负担2040元，由反诉被告常州明洁环保科技有限公司负担14280元；鉴定费80000元，由反诉被告常州明洁环保科技有限公司负担。 二审查明，临沂立方环保设备有限公司于2018年7月25日变更为山东立方环保设备有限公司，对此有常州明洁公司二审中提供的工商登记材料予以证实，上诉人临沂立方公司对此亦无异议。 二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，上诉人常州明洁公司与上诉人临沂立方公司签订的《鲁洲化工湿电除尘工程玻璃鳞片防腐技术协议》及《湿电除尘工程玻璃鳞片防腐施工合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。常州明洁公司履行了工程施工义务，临沂立方公司应履行工程款支付义务。依据《施工合同》的约定，工程总价款为156000元，扣减临沂立方公司已支付的工程款48279.74元，尚欠107720.26元。现常州明洁公司要求临沂立方公司支付该欠款，理由正当，应予支持。涉案工程约定质保期一年，现已过质保期，且原审被告鲁洲沂水公司已实际使用该工程多年，鲁洲沂水公司、临沂立方公司均未向法院提供该工程存在质量的有效证据，故临沂立方公司反诉要求常州明洁公司赔偿损失80万元，鉴于临沂立方公司不是工程的所有权和使用权人，也无有效证据证明常州明洁公司所施工工程给所有权人造成了实际损失，该反诉请求不能成立，应予驳回。虽然涉案工程存在图层厚度与上述《技术协议》不符合的情形，但并不意味着工程存在根本质量问题，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴[2016]物鉴字第230号司法鉴定意见书、苏州华碧微科检测技术有限公司作出的苏华碧[2018]价评字第27号价格评估结论书，均不能证明工程质量不合格。原审认定部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。 临沂立方环保设备有限公司提起上诉时已经变更为山东立方环保设备有限公司，其二审诉讼主体不适格，上诉请求亦不能成立，故其上诉应予驳回。 综上，常州明洁公司的上诉请求成立，临沂立方公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1825号民事判决第一、二项。 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1825号民事判决第三、四、五项。 三、驳回临沂立方环保设备有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2424元、保全费1070元，反诉案件受理费11800元，保全费4520元，鉴定费80000元，由临沂立方环保设备有限公司负担。本诉二审案件受理费2424元，反诉二审案件受理费11800元，由临沂立方环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邹海波 二〇一九年七月十日 书记员 郝连霞