四川省巴中市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川19执监4号 申诉人：张毅明，男，1966年3月15日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。 被申诉人：四川省通江县人民法院。 法定代表人：杨荣祥，该院院长。 委托诉讼代理人：杨彬，男，1985年1月10日出生，汉族，四川省通江县人民法院执行局工作人员，住四川省通江县。 被执行人：向波，男，生于1972年10月7日，汉族，住四川省通江县。 申诉人张毅明于2019年4月10日以四川省通江县人民法院（以下简称通江法院）违法保全、执行错误为由向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 申诉人张毅明称，2012年，其向通江法院起诉向波民间借贷纠纷，在诉讼过程中，申请了财产保全。通江法院作出（2012）通江民初字第413号保全裁定，对被告向波的财产予以了查封。后案外人周大荣对财产保全提出异议，通江法院以向波对保全财产不享有任何权利为由，作出（2012）通江民初字第413-1号民事裁定书，裁定解除财产保全。在解除财产保全时，通江法院作出口头裁定，要求案外人周大荣将与向波结算后的剩余款项交至通江法院，但未实际执行。在后期执行中，通江法院出具执行裁定书，裁定冻结向波在周大荣处的所有款项，但保全裁定未向周大荣送达，导致周大荣未向通江法院交钱，反而支付向波1800多万元。后向波与周大荣因保全财产引发合同纠纷，经通江法院判决，明确向波至始至终在保全财产上享有权利，故通江法院解除财产保全明显错误，且后期执行过程中又出现执行错误，致使判决不能执行，且向波现无可供执行的财产，给其造成巨大财产损失。 经审查查明，2012年2月20日，通江法院立案受理原告张毅明与被告向波“民间借贷纠纷”一案。同日，张毅明向通江法院提出财产保全申请，要求对向波挂靠通江县蜀丰房地产开发有限责任公司（以下简称通江县蜀丰房地产公司）出让取得的位于通江县住宅土地使用面积3137.3平方米（即2009年4月9日通江县人民政府颁发的通国用XXX第XX号国有土地使用权证所登记的土地面积）予以查封，并以存款40万作为担保。同日，通江法院作出（2012）通江民初字第413号民事裁定书，裁定将前述土地予以查封，将担保存款予以冻结。同日将（2012）通江民初字第413号裁定书送达张毅明，并将裁定书交付通江县国土资源局协助执行，同年2月24日将裁定书送达通江县蜀丰房地产公司，3月13日将裁定书送达向波。2012年2月27日，案外人周大荣向通江法院提出异议申请，称因为查封的土地使用权人为周大荣，（2012）通江民初字第413号裁定书查封错误，请求撤销裁定书并解除查封。通江法院收到案外人周大荣的异议申请后，对周大荣提供的材料进行了审查核实，于2012年3月20日作出（2012）通民初字第413-1号民事裁定书，认定：2009年6月18日,向波从南充华洲房地产开发有限公司转让取得通江县XX二期3137.3平方米土地使用权，挂靠并以通江县蜀丰房地产公司名义办理了通国用XXX第XX号国有土地使用权证，2010年5月和2011年11月因向波与蒲茂发、何小雷等“民间借贷纠纷”涉诉该宗土地被通江法院依法查封和轮候查封。2010年12月18日和2011年1月4日向波（甲方）与案外人周大荣（乙方）签订“通江花园”XXX商住楼开发合作协议，协议约定由乙方全额投资，独资经营，依法纳税，自负盈亏，全额承担法律责任；乙方支付甲方包括前期土地、道路、设施安装、规划设计及建修推土等费用1100万元和在建筑面积28000平方米中无论盈亏支付包干利润700万元（2011年1月4日协议中补充约定为该项目规划调整超出约定面积28000平方米以外的建筑面积，乙方向甲方按新增面积每平方米300元支付包干利润）；甲方协助乙方在通江县蜀丰房地产公司办理项目经营合同和相关法律文书；甲方于协议签订后向乙方提供《土地使用证》、《规划图》及项目相关其他合同、协议；甲方负责本项目内的四至界畔清楚，无纠纷，无阻碍；甲乙双方还对投资款及包干利润支付方式、违约责任等进行了约定。2011年1月20日向波向通江县蜀丰房地产公司书面承诺2009年10月21日与通江县蜀丰房地产公司签订的《开发项目内容承包合同》同意终止履行，原开发经营期间的债权债务由本人承担。协议签订后经通江法院通知周大荣、向波协商，由周大荣代向波向蒲茂发、何小雷等履行了偿还义务。经申请人申请，通江法院分别于2011年12月28日、29日对土地解除了查封。2011年12月28日通江县蜀丰房地产公司致函通江县国土资源局和通江法院，函告内容为该宗土地的使用权和经营权为项目负责人周大荣，从即日起向波不再享有任何权利，由周大荣承担全部法律责任。2012年2月27日通江县蜀丰房地产公司再次向通江法院出具证明对原函件内容予以确认。从2010年12月20日至2012年1月23日，周大荣向向波支付项目定金、投资款、土地转让费、现金及代清偿债务1321万元，其中不包括周大荣提供的原向波收取他人购房定金款257.978万元，向波未立条据的197万元，另案外人周大荣提供了2011年3月2日由本人担保向波在赵明江处借款100万元的借条及2011年4月21日向波在周大荣处借款600万元，借款期限两年不计息的条据。被告向波对案外人提出的证据认为在与周大荣签订协议时未将土地被法院查封的事实予以告知，开发合作协议的核心意思是将土地使用权转让给周大荣全额投资，独立开发经营，自负盈亏，承担一切法律责任，双方就前期所有费用及预期利润进行项目算账和约定，现在对协议内容仍予以认可，与通江县蜀丰房地产公司的《开发经营内部承包合同》已终止履行。周大荣代其偿还债务，法院对土地解除查封后，通江县蜀丰房地产公司向通江县国土资源局和法院发出函告属实。协议后周大荣已支付各项费用及抵扣购房定金1578余万元属实，未立条据部分需双方核实算账，赵明江处的借款现未偿还，借款600万元未到期，需重新算账立据。通江法院认为：被告向波与案外人周大荣于2010年12月18日、2011年1月4日签订合作开发协议时向波挂靠通江县蜀丰房地产公司转让取得的位于通江县住宅土地使用面积3137.3平方米在法院查封期间属实，该协议其名为开发合作，但从协议内容看，由周大荣全额投资，按期支付向波前期投资的所有费用和可得利益，独立经营，自负盈亏，承担全部法律责任，向波在该项目及土地中不享有任何权利，实为土地使用权转让合同。协议签订后，受让人周大荣虽按约定支付了全部前期费用并提前预付了部分包干利润，通江县蜀丰房地产公司同意了双方的内部转让行为，土地使用权已实际交付转让，但双方签订协议时其标的物已被法院因向波与蒲茂发、何小雷等案件而被查封，其行为有悖法律规定。2011年12月28日经通江院通知周大荣、向波协商，周大荣代向波履行了偿债义务后，经申请通江法院对土地解除了查封。由于查封仅是法律上一种限制权利人随意行使处分的措施，其目的是保障生效裁判文书的顺利执行，查封标的物一旦被解除，便立即恢复其自然状态。土地转让双方在法院查封土地的情形消除后，明确表示对协议内容继续认可，据此，通江县蜀丰房地产公司亦在法院解除该查封标的物后随即将该宗土地由向波转让给周大荣的事实再次进行了确认并函告了通江县国土资源局和通江法院，故向波与周大荣之间签订的协议成立，协议中所涉及的土地使用权名义上登记属通江县蜀丰房地产公司，而事实上为异议人周大荣享有。2012年2月20日根据原告张毅明的申请，通江法院作出了（2012）通江民初字第413号民事裁定书，对被告向波挂靠通江县蜀丰房地产有限责任公司出让取得的位于通江县住宅土地使用面积3137.3平方米进行查封，因该土地使用权在本院查封之前已转让给案外人周大荣，故周大荣提出的异议理由成立，其要求解除查封的申请符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第109条的规定，裁定解除了对前述土地的查封，以及对前述担保存款的冻结。2012年3月23日，在向周大荣送达（2012）通江民初字第413-1号民事裁定书时，案件承办人员对周大荣进行询问告知，称“经审查，该宗土地已转让给你，转让协议有效，现作出裁定对土地解封，同时要求你协助，如你与向波结算账务后还应支付向波的款项交到法院，你是否同意”，周大荣表示“同意，待我与向波结算后将应支付他的款项交到法院来”。2012年3月21日通江法院向张毅明送达（2012）通江民初字第413-1号民事裁定书后，张毅明提出复议申请，就该复议申请，通江法院未书面回复。2012年8月15日，通江法院就原告张毅明与被告向波“民间借贷纠纷”一案作出（2012）通民初字第413号民事判决书，判决：一、被告向波偿还原告张毅明借款60万元，并从2011年4月8日起按月利率28.8‰支付违约金至清偿借款时止；二、被告向波偿还原告张毅明借款40万元，并从2010年7月4日按月利率19.2‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；三、被告向波偿还原告张毅明借款140万元，并从2011年10月20日起按月利率23‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；四、被告向波偿还原告张毅明借款80万元，并从2012年2月20日起按月利率5.75‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；上述一至四项内容，限被告向波在判决生效后十五日内履行完毕。2012年12月19日，判决生效后，张毅明向通江法院申请强制执行。2013年8月20日，张毅明与向波达成执行和解协议，案件和解结案。后向波未按和解协议履行，案件恢复执行，2014年5月14日，通江法院作出（2013）通江执字第43号执行裁定书，裁定冻结被执行人向波在第三人周大荣处尚未收取的所有转让费、利润等收入，第三人周大荣与被执行人向波办理结算后将余款转入通江县人民法院。作出裁定后，因未能联系到周大荣，故未将裁定书送达周大荣。2015年7月28日，通江法院以被执行人向波涉嫌拒不履行判决、裁定为由向通江县公安局移送案件，要求追究向波刑事责任。在通江县公安局侦查案件过程中，向波认可2010年至2013年4月期间周大荣通过代替还款、支付款项等方式向其支付18910780元。周大荣陈述，其与向波签订的“通江花园”XXX商住楼开发合作协议，本身就是买卖协议，他从2010年签订协议后至2014年春节期间总共支付了向波约2300万元，向波都是给他打了条据的，土地转让费1800万元，他在协议签订后陆续向向波支付了。2016年4月19日，通江县公安局认为向波不构成刑事犯罪，决定撤销案件。原告向波与被告周大荣“合同纠纷”一案，2017年12月11日，通江法院作出（2018）川1921民初216号民事判决书，认定向波主张投资款及利润2857.2411万元，确认周大荣已支付2219.8502万元，判决：一、原告向波与被告周大荣于2011年1月4日签订的《通江花园“XXX”商住楼开发合作协议》有效；二、被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元；三、驳回原告向波的其他诉讼请求。被告周大荣不服前述判决，提起上诉，本院2018年6月8日作出（2018）川19民终556号民事判决书，确认向波主张投资款及利润2857.2411万元，周大荣已支付2219.8502万元，抵消向波欠付周大荣的同种类、品质债务567万元，判决：一、维持四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决书第一项、撤销第三项；二、变更四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决书第二项即“被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元”为“被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润70.3909万元”；三、驳回原审原告向波的其他诉讼请求。2018年1月29日，通江法院作出（2013）通江执字第43号之一执行裁定书，裁定扣留周大荣应向被执行人向波支付的投资款及利润，扣留期限1年（2018年1月25日至2019年1月24日）。后通江法院向案外人周大荣发出（2018）川1921执恢285号《履行到期债务通知书》，要求周大荣向张毅明履行周大荣对向波所负到期债务70.3909万元。周大荣随即向通江法院提出异议，称向波对其负有债务，其主张债务抵消，并于2018年7月5日向通江法院提起对向波的“民间借贷纠纷”和“追偿权纠纷”诉讼。通江法院审查后，于2018年8月6日作出（2018）川1921执异21号执行裁定书，裁定撤销（2018）川1921执恢285号《履行到期债务通知书》。因通江法院现未查找到被执行人向波有可供执行的财产，2018年9月5日，通江法院作出（2018）川1921执恢285号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。因张毅明与向波执行案件未能执行到位，自2013年起，张毅明不同层级的各个部门信访，要求解决执行问题。 本院认为，本案争议的焦点是通江法院在执行申诉人张毅明申请执行向波案件时是否存在过错以及张毅明要求通江法院因执行错误应当承担赔偿责任是否正确的问题。关于通江法院在执行申诉人张毅明申请执行向波案件时是否存在过错的问题。通过审查，本院认为通江法院在执行过程中无违法执行行为。首先，保全行为是诉讼过程中诉讼法官基于当事人申请或依职权，对被告享有财产采取的强制措施，该保全行为不是执行行为，不属执行申诉的范围；其次，申诉人张毅明在其与向波债务纠纷判决书生效后，向通江法院申请强制执行，在法院执行人员组织下，张毅明与向波达成执行和解，法院终结执行符合法律规定。后向波未履行执行和解，张毅明申请恢复执行，但法院在执行过程中向案外人周大荣发送协助执行裁定，因未找到周大荣，未能送达法律文书，现无证据证实是通江法院执行人员存在故意或存在重大过失，未能送达行为不是执行过错行为，不应当承担责任；最后，通过证据显示，通江法院对向波拒不执行行为采取了向公安移送、限制高消费、财产查控等行为，向波无可供执行的财产才是导致本案未能执行的根本原因，且通江法院仍在执行过程中，不能认定已给申诉人张毅明造成了损失。关于张毅明要求因通江法院执行错误要求其承担赔偿责任的问题。本院认为，通江法院执行并无不当，不应当承担赔偿责任。张毅明认为通江法院2014年5月14日作出（2013）通江执字第43号执行裁定书，裁定冻结被执行人向波在第三人周大荣处尚未收取的所有转让费、利润等收入，第三人周大荣与被执行人向波办理结算后将余款转入通江县人民法院，该裁定未向周大荣送达执行裁定书，导致周大荣未履行协助义务。首先，通江法院未向周大荣送达执行裁定书，主要是因为当时执行人员未能联系到周大荣，无法要求周大荣履行协助义务；其次，通过证据显示，周大荣在2014年5月14日通江法院作出裁定后，虽有“支付”款项的行为，但所支付的款项不是周大荣向向波支付的转让费和利润，而是周大荣履行自己作为向波债务担保人的担保义务，以及代为履行“开发合作协议”中涉及项目本身应当履行的义务；最后，通江法院作出的（2013）通江执字第43号之一执行裁定书，裁定扣留向波与周大荣“合同纠纷”案周大荣应支付向波的投资款及利润，不能要求周大荣协助执行将款项支付给张毅明，是因为周大荣主张与向波债务抵消，并向通江法院提起诉讼，不存在执行错误情形。综上，申诉人张毅明向本院提出执行申诉的理由不成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下： 驳回申诉人张毅明的执行申诉申请。 本裁定送达后立即生效。 审 判 长  杜 江 审 判 员  杨璐菥 审 判 员  朱 芹 二〇一九年九月二十日 法官助理  程德栋 书 记 员  郭 雨