广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终609号上诉人（原审原告）：陈焕周，男，汉族，1967年10月14日出生，户籍登记住址广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：王虎，广东法圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市濠江区广澳街道埭头社区居民委员会，住所地汕头市濠江区广澳街道埭头社区居民委员会。法定代表人：黄朝文。委托诉讼代理人：肖少孟，广东骏宏律师事务所律师。上诉人汕头市濠江区广澳街道埭头社区居民委员会（以下简称埭头居委会）、上诉人陈焕周因建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。埭头居委会上诉请求：1、撤销一审判决，驳回陈焕周的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费由陈焕周承担。事实与理由：一、一审判决认为埭头居委会主张陈焕周的诉讼请求超过最长诉讼时效没有法律依据是错误的。依据如下：1、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定“自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条就工程款的支付规定了“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。本案的建设工程的实际交付日为1994年8月份，工程款结算日为1995年8月5日，陈焕周在工程结算之日起就应当知道其权利受到了侵害，至起诉之日已经超过了二十年。2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第175条规定：民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。埭头居委会在二十年的诉讼时效期间内的付款不能产生诉讼时效的中止、中断，而且本案中也没有可以延长的情形发生。综上，陈焕周的诉讼请求已超二十年的诉讼时效,法院依法应予以驳回。二、如人民法院认为陈焕周的起诉没有超过二十年的诉讼时效，则陈焕周的诉讼请求也应当予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及第三条的规定，建设工程施工合同无效且工程未能竣工验收合格的，施工方向人民法院诉求建设工程款的不予支持。本案中建设工程施工合同无效，而且该工程至今未曾进行竣工验收，没有办理建设工程竣工验收备案手续。因此，陈焕周向人民法院诉求建设工程款不予支持。三、一审判决认为“埭头居委会以汕头市广澳建筑公司第二工程处名义将涉案施工工程发包交由陈焕周承建”是没有事实依据的。埭头居委会从未以汕头市广澳建筑公司第二工程处的名义与陈焕周签订建设工程承包合同，本案中在《埭头村“鞋城”主厂房A栋工程承包合同》发包人汕头市广澳建筑公司第二工程处代表人一栏签字的是陈镇坤，据一审法院查明“汕头市广澳建筑公司第二工程处”没有进行过工商登记，那么应当视为汕头市广澳建筑公司第二工程处主体不存在，因此应当认定陈焕周是与陈镇坤签订建设施工合同。一审法院应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定将陈镇坤列为本案的第三人。而且依照该规定，埭头居委会作为本案诉争建筑工程的所有人，仅对工程款承担责任，不应承担工程款的利息，因此，一审判决埭头居委会以工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息是错误的。四、本案中陈焕周无法出具工程款税票，扣除工程造价10%税管费是符合常理，也是陈焕周与埭头居委会协商的结果，而且在当时同时建设的其他工程均是扣除工程造价10%税管费。因此一审法院认为不应抵扣10%的税管费是错误的。陈焕周对埭头居委会的上诉辩称，一、案涉承包合同被确认无效后，陈焕周基于合同无效要求埭头居委会支付工程款没有超过诉讼时效规定。根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”当事人基于无效合同产生的返还财产和赔偿损失的请求权系法院判决确认合同无效后所产生的法律后果。只有当建设工程合同被确认无效之后，因合同无效而引发的不当得利返还请求权方才成立，当事人才知道或者应当知道其权利受到侵害，该请求权的诉讼时效期间的起算事由方才出现，故诉讼时效应当从合同被确认无效之日起起算。退一步来说，承包合同约定的合同失效日期为结清工程尾款，也就是合同履行期间届满为工程尾款全部结清之日，而在双方的履行过程中，双方签署了租赁合同约定了租金的一半抵押工程款，也就是说埭头居委会一直履行其义务。在埭头居委会一直履行义务的情况下，却以诉讼时效为由为其逃避责任开脱，显然于法无据。二、涉案工程系由埭头居委会发包，已交由埭头居委会使用近20年，期间从未提出工程存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;”埭头居委会在使用近20年后以工程未经竣工验收为由拒不支付工程款毫无依据。三、埭头居委会主张扣除10%税管费没有事实及法律依据。无效合同仅产生财产返还的效力，合同的条款对双方没有约束力。埭头居委会没有代为进行管理，也没有代为缴交税款，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条的规定，在合同被认定为无效，并且埭头居委会也没有代缴交税款的情况下，埭头居委会主张扣除税管费没有事实依据。陈焕周上诉请求：1、撤销一审判决，改判埭头居委会付还陈焕周工程款349840⒍64元及利息；2、本案一审、二审的诉讼费由埭头居委会承担。事实与理由：一、埭头居委会以其提交的1996年1月13日的现金支付凭证作为其已支付了工程款70万元的依据，但并未向陈焕周实际支付该款。陈焕周出具该70万元的支付凭证事出有因，系时任埭头居委会书记的陈镇坤要求陈焕周出面帮埭头居委会向汕头市隆億昇鞋业有限公司追讨租金，并承诺要到的租金除留部分给居委外，其余部分支付陈焕周的工程款。陈焕周答应后，埭头居委会开具了一张70万元的收款收据给陈焕周去追讨租金，为了表达要回来的租金不被他人领走，同时开具了一份金额为70万元的工程款支出证明单。陈焕周随后代埭头居委会追讨租金，但久久未能实际追讨到位，后来汕头市隆億昇鞋业有限公司经营不善倒闭，也没有追讨到租金。其后，陈焕周多次要求埭头居委会将未收到款项的收款收据交回以换陈焕周签名的70万元的工程款支出证明单，但埭头居委会以各种理由推脱，不明确表态并一直未予返还。一审时陈焕周申请该70万元支出证明单的经手人黄朝平、陈述钦出庭陈述并对质，但黄朝平以陈述钦为经手人为由不予回复，故意隐瞒该款项没支付的事实，而陈述钦却拒不出庭陈述对质。一审法院未准许陈焕周与黄朝平、陈述钦对质，在未查明事实的情况下作出错误认定，仅凭表面证据径行认定陈焕周领取了该款，让陈焕周蒙冤。二、案涉工程款造价结算应为11378009.91元，埭头居委会故意隐瞒了真实的工程款造价结算，导致一审法院错误认定涉案工程造价为10136270.04元,最终判决应付陈焕周工程款时少计1241730.04元。工程竣工交付使用后，陈焕周请了二位工程师进行结算，时任埭头村总工程师的陈镜炎的总结算为11378009.91元，平均每平方米为480多元；邻村陈德川工程师总结算是1300多万元。陈焕周向埭头居委会提交了陈德川工程师结算的1300多万的结算书供审核。陈焕周接到通知结算审核后工程总价才10136270.04元，平均每平方米还不到480元，陈焕周表示不同意，不能接受，理由有二：第一、陈焕周提交给埭头居委会审核的是金额1300多万的打字机打印的结算书去审核的，而不是重新以手写编制，且用陈德川工程师姓名署名，怕有漏项作假不专业的情况，故不能接受。第二、当时，与陈焕周同时开工做村委的同类工程，他们都是工程结算造价为每平方600多元，而陈焕周却480元还不到，单价明确低于同类工程单价。事情僵持几个月后，是黄令发首先提出要陈焕周接受陈镜炎工程师结算的11378009.91元的工程总价，陈焕周碍于情面迫不得已答应。黄令发将结算书收起并签字后直接交由村会计黄朝平存档，当时并没有给陈焕周签名确认，陈焕周提出复印存档，黄朝平声称复印机坏掉无法复印，但在场的所有人都知道陈焕周的工程结算款为1100多万元，而非1013万余元，埭头村的村民也都知道这一客观事实。三、案涉工程自建设至今已二十余年，在建设工程竣工验收后，陈焕周将全部资料交由埭头居委会，埭头居委会作为业主方，其持有涉案房屋的全套资料及相关凭证。诉讼中，陈焕周也多要求法院责令埭头居委会提交涉案的工程结算书、会议记录等资料，以查实案情，但法院也未依法既未责令埭头居委会提供相关资料，也未到埭头村调查了解相关事实，导致本案事实无法查清。一审法院在未能查清事实的情况下贸然判决，判决结果显然不公。埭头居委会对陈焕周的上诉辩称，1、埭头居委会一审期间已经对支付70万的工程款提供支出证明单予以证明。陈焕周当庭承认单上的签名是其本人所签。而且一审时法院组织双方到埭头居委会对其账本和凭证进行调查核实，如果陈焕周主张没有收到该笔工程款，应对其主张予以举证，否则应承担举证不能的责任。2、陈焕周一审期间提交的工程结算书，已证明工程造价10136279.04元，但在上诉状中却称造价为11378009.91元，明显自相矛盾。埭头居委会从未见过陈焕周所称的陈镜炎、陈德川的结算资料。这二人的所谓数额相差很远，不符合实际。陈焕周的上诉依法无据，请求二审法院予以驳回。陈焕周向一审法院起诉请求：1.判令埭头居委会付还陈焕周工程款3559745.00元及利息[（利息从1995年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际款项付清时止，暂计至2018年10月22日为4082572.00元），诉讼期间变更为工程款4573771.64元及利息（利息从1995年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际款项付清时止，暂计至2018年12月24日为5178297.00元），合计9752068.64元]；2.本案诉讼费用由埭头居委会承担。一审法院认定事实：1993年6月25日，埭头居委会以未登记注册的汕头市广澳建筑公司第二工程处名义将“鞋城”主厂房A栋施工工程发包交由陈焕周承建，由汕头市广澳建筑公司第二工程处代表人陈镇坤与陈焕周签订了《埭头村“鞋城”主厂房A栋工程承包合同》。合同对承包范围和内容、承包方式、工程造价、施工工期、工程质量、交工验收、工程变更等作了约定；合同第十四条还约定，工程结算按三类收费结算，乙方（即陈焕周）上缴甲方10%税管费。合同还对其他事项进行约定。上述合同于1993年8月5日经原汕头市达濠区公证处公证。陈焕周为埭头居委会承建厂房并已交付使用。1995年8月5日，原汕头市达濠区建信工程咨询公司对该建筑工程进行结算，并作出《工程结算书》，核定工程结算造价为10136270.04元。另外，埭头居委会与陈焕周于2005年3月1日签订了《厂房租赁合同》，约定埭头居委会将原兴隆鞋业有限公司厂房东侧一至二层及首层，建筑面积为6848平方米的写字楼出租给陈焕周作为鞋业生产基地，租金为每平方米1元，租期为十二年，第一年免收租金，租金的一半抵还陈焕周承建鞋城主厂房A栋基建款等条款。该厂房的合同期内租金为903936元，该租金的一半应作为埭头居委会付还陈焕周涉案工程的工程款。另查，在诉前至1998年1月27日止，埭头居委会已支付陈焕周工程款8017625.42元，陈焕周与埭头居委会庭审中均确认工程结算造价为10136270.04元，未安装的电机设备费110000元，涉案厂房租金的一半为451968元。再查，汕头市广澳建筑公司第二工程处没有工商登记注册；陈焕周曾用名陈焕州，其不具有建筑工程施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于涉案合同效力的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，由于本案建设工程合同的实际承建主体是陈焕周个人，发包方为埭头居委会设立的汕头市广澳建筑公司第二工程处。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，汕头市广澳建筑公司第二工程处的发包行为和陈焕周的个人承建行为均违反了法律禁止性规定，应当认定双方签订的涉案《埭头村“鞋城”主厂房A栋工程承包合同》无效。关于陈焕周要求埭头居委会支付工程款4573771.64元的问题。涉案的《埭头村“鞋城”主厂房A栋工程承包合同》无效，但陈焕周作为实际施工人，已按约定施工完成，其与埭头居委会之间已形成债权债务关系而具有对埭头居委会行使工程款请求权，且埭头居委会与陈焕周就该工程已于1995年8月5日经原汕头市达濠区建信工程咨询公司进行工程款的结算，核定工程结算造价为10136270.04元，未安装的电机设备安装费110000元，以及陈焕周承租埭头居委会厂房应付的租金的一半为451968元，双方均已确认。另诉讼前埭头居委会也已支付工程款8017625.42元。对此，一审法院均予以认定。此外，对埭头居委会主张按合同约定扣除10%税管费计1013627元问题，由于涉案合同无效，埭头居委会的该项主张缺乏合同依据，且陈焕周不同意，故可暂不予扣除，产生的税管费可由陈焕周在收取埭头居委会工程款时依法向税务机构纳税。以上各项款项相抵后，埭头居委会应当向陈焕周支付尚欠的工程款1556676.62元（10136270.04元-110000元-8017625.04元-451968元）。对于陈焕周主张利息5178297元【（暂计至2018年12月24日，利息以工程款4573771.64元为基数，从1995年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际款项付清时止）】的诉请，不符合本案事实，不予支持。但埭头居委会应以尚欠的工程款1556676.62元为基数，从1995年11月16日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计向陈焕周支付相应的利息。埭头居委会提出陈焕周作为原告主体不适格，且对其主张工程款已经超过诉讼时效以及对工程款不应计付利息等抗辩意见，于法无据，理由不能成立，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、埭头居委会应于本判决生效之日起十日内付还陈焕周工程款1556676.62元及利息（以工程款1556676.62元为基数，从1995年11月16日起至本判决限定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计）；二、驳回陈焕周的其他诉讼请求。本案受理费80064.47元，由陈焕周负担67284.47元，埭头居委会负担12780元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人上诉和答辩，本案二审争议焦点为：涉案工程责任主体，工程款数额，应付工程款数额及利息计算，以及埭头居委会的诉讼时效抗辩是否成立。本院认定如下：一、关于涉案工程责任主体问题。埭头居委会是涉案工程的所有人，履行了工程结算、工程款支付等合同义务；涉案工程承包合同是埭头居委会干部陈镇坤与陈焕周签订，虽然合同上载明陈镇坤是汕头市广澳建筑公司第二工程处代表人，但是汕头市广澳建筑公司第二工程处实际并未经工商登记注册成立。因此，一审判决认定埭头居委会是实际发包人，承担还款付息义务，认定正确。二、关于工程款数额问题。涉案工程于1995年经原汕头市达濠区建信工程咨询公司核定工程结算造价为10136270.04元，陈焕周与埭头居委会对此原无异议，陈焕周起诉也是以此为依据，在一审庭审中双方都明确表示确认工程造价为10136270.04元。陈焕周上诉主张以自行委托结算的数额认定工程款，没有充分依据，本院不予支持。三、关于尚欠应付工程款数额问题。埭头居委会提交证据证明其在诉前已支付陈焕周工程款8017625.42元，一审法院应陈焕周要求组织双方当事人到埭头居委会财务部门对有关单据进行了对账核实，据此对该还款数额予以认定，并无不当。陈焕周承认1996年1月13日70万元的现金支付凭证其签名属实，又主张埭头居委会没有实际付款，但是没有提供证据予以证明。陈焕周申请对有关人员进行调查，一审法院调查后，未能证实陈焕周的主张，故对其主张不予支持，处理没有不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈焕周主张付款凭证属实但实际没有付款，对此负有举证证明责任，人民法院的调查并不是代替、免除当事人的举证责任，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，仍应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈焕周对自己的主张未能举证证明，依法应当承担不利法律后果。对于合同约定扣除10%税管费计1013627元问题，由于涉案合同无效，埭头居委会也未举证其有管理、代扣缴税款的行为，一审判决不予扣除、产生的税管费由陈焕周在收取埭头居委会工程款时依法向税务机构纳税，没有不当。本院对埭头居委会要求予以扣除的上诉主张不予支持。加上双方当事人均确认的未安装电机设备安装费110000元、租金451968元，一审判决认定各项款项相抵后，埭头居委会应当向陈焕周支付尚欠的工程款1556676.62元，认定正确。本院对陈焕周改判应付工程款金额的上诉主张不予支持。埭头居委会自1995年8月就对涉案工程进行结算、实际交付使用，对尚欠工程款应予支付利息。埭头居委会上诉主张不承担利息，没有充分依据，本院不予支持。四、关于埭头居委会的诉讼时效抗辩是否成立的问题。涉案合同无效，因合同被确认无效而产生的返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间一般应自合同被认定无效之时起算。况且埭头居委会在工程建设期间、结算之后陆续在支付工程款，从未拒绝付款，后又与陈焕周签订租赁合同约定以租金分期付还工程款，合同期限至2017年3月1日，即双方当事人约定以分期履行方式付还工程款，以此计算，诉讼时效期间也应从最后一期履行期限届满之日即2017年3月1日起计算。陈焕周于2018年10月23日起诉，没有超过诉讼时效期间。埭头居委会的诉讼时效抗辩不成立。涉案工程已实际交付使用多年，埭头居委会以未经验收为由主张即使不超诉讼时效也不予付款，没有依据。本院对埭头居委会上诉主张不予支持。综上所述，埭头居委会、陈焕周的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80064.47元，由上诉人汕头市濠江区广澳街道埭头社区居民委员会负担40032.24元，上诉人陈焕周负担40032.23元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇一九年九月二十七日书记员 林鸿瑜