四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再323号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：重庆市华升建筑工程(集团)有限公司，住所地重庆市万州区天城大道**。 法定代表人：黄春雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娟，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李继东，四川君合律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：罗开富，男，1964年12月21日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张大义，男，1979年12月5日出生，汉族，住四川省广汉市。 再审申请人重庆市华升建筑工程(集团)有限公司（以下简称重庆华升公司）因与被申请人罗开富、张大义民间借贷纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终91号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月4日作出（2017）川民申4162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人重庆华升公司的委托诉讼代理人李继东、李娟及被申请人罗开富、张大义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆华升公司申请再审称，（一）二审判决认定罗开富向张大义借款600000元（尚欠本金484770.49元）以及借款用途用于罗开富挂靠承建的汉源县行政中心建设工程项目，该基本事实缺乏证据证明。重庆华升公司以徐佳贵、罗开富涉嫌虚假诉讼及伪造公司印章罪向重庆市万州区公安分局报案，已予以刑事立案。二审法院在未查明款项真实支付的情况以及款项真实用途的情况下，仅凭罗开富的自述即予以认定明显不当。（二）二审法院判决重庆华升公司对该借款本息承担连带责任也存在法律适用错误的情形。罗开富、徐佳贵挂靠重庆华升公司承建本案项目工程，且双方已约定由罗开富、徐佳贵自行负责筹集资金组织建设。根据合同相对性基本原则，合同的效力仅在特定当事人之间产生约束力。重庆华升公司既非借款合同当事人，也不是实际施工人，也未实际享受该合同权利，依法不应由其承担还款义务。同时，重庆华升公司亦未聘任罗开富、徐佳贵为公司职员，双方之间仅为挂靠关系，重庆华升公司仅在案涉工程项目中向罗开富、徐佳贵收取一定管理费。罗开富向张大义的借款行为未获得公司明确书面授权，根本不构成一般代理或表见代理，更不是代表公司的履行职务行为。另，《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释并没有规定对挂靠行为一概承担连带责任。重庆华升公司并非实际施工人，且本案借款亦未用于重庆华升公司自身的生产经营。因此，二审法院认为重庆华升公司因违反《中华人民共和国建筑法》禁止借用资质规定及适用《民法通则》第六十七条认定重庆华升公司对徐佳贵的对外借款承担连带还款责任，适用法律明显错误。重庆华升公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 张大义辩称，罗开富是重庆华升公司项目负责人，对外以重庆华升公司的名义实施项目管理，重庆华升公司应对案涉借款承担连带的清偿责任。 罗开富辩称，我向张大义借款60万元，已陆续还过30多万元，对尚欠款项二审已查清。 张大义向一审法院起诉请求：1.罗开富、重庆华升公司立即连带偿还借款本金780000元；2.罗开富、重庆华升公司按月息2分向张大义支付从2015年7月10日起至款清之日止的借款利息；3.由罗开富、重庆华升公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月9日，罗开富向张大义借款600000元用于重庆华升公司中标承建的汉源县行政和社会事业中心工程。当日，张大义通过中国农业银行将借款600000元转入罗开富的银行账户，双方约定月利率按每月3%计付。罗开富借款后，于2013年9月13日支付张大义63000元，于2014年1月3日支付张大义84000元。2014年3月10日起，张大义与罗开富将借款利率重新约定为按月利率2%支付。罗开富于2014年12月28日支付了张大义50000元，于2015年1月16日支付了张大义200000元。2015年7月9日，张大义与罗开富协商将部分利息计入本金后，罗开富重新向张大义出具了借条，载明“今借到张大义人民币¥：1135000元大写：壹佰壹拾叁万伍仟元正，借款用途用于汉源县行政中心工程购买材料使用。还款时间分两次归还。第一次还款定于2015年10月9日金额为伍拾玖万元整，第二次还款定于2016年1月9日金额为伍拾肆万伍仟元整”。罗开富向张大义重新书立借条后，未再继续向张大义支付借款及利息。现张大义诉至一审法院，提出前述诉讼主张。罗开富系重庆华升公司中标承建的汉源县行政和社会事业中心工程项目部项目负责人。 一审法院判决：罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带偿还张大义借款本金484770.49元、利息55910.14元，并以484770.49元为基数按月利率2％支付从2015年7月10日起至借款还清之日止的利息；驳回张大义的其他诉讼请求。案件受理费13782元，减半收取6891元，由张大义承担2136元，由罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司承担4755元。 重庆华升公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回张大义对重庆华升公司的诉讼请求，并由张大义负担二审诉讼费。事实和理由：重庆华升公司依法不应承担偿还借款本息的民事责任。第一、借款主体系罗开富个人，不是重庆华升公司；第二、职务行为主张不成立，罗开富不是重庆华升公司的职工，重庆华升公司与罗开富间是合同关系；第三、本案不适用委托授权关系调整，重庆华升公司没有授权罗开富对外举债；第四、本案不适用表见代理规则，本案中罗开富不具有代理权的外观特征，张大义主观方面存在过错。 张大义辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 罗开富辩称：一审认定事实清楚，同意一审判决。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为：结合上诉人重庆华升公司的上诉请求和张大义、罗开富的辩称意见，二审法院对借款人罗开富尚欠出借人张大义借款本金484770.49元、利息55910.14元予以确认。本案的焦点是重庆华升公司是否应当承担向张大义偿还借款本息的连带清偿责任的问题。 依据本案查明的案件事实，汉源县行政和社会事业中心建设项目工程由重庆华升公司中标后，罗开富借用重庆华升公司资质实际承建该工程项目，并与重庆华升公司签订相关《项目责任合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。罗开富以重庆华升公司名义负责案涉工程项目的实际施工，张大义出借款是基于对罗开富和重庆华升公司的合理信赖，其确信借款用于案涉工程项目的实际施工中。在一、二审审理过程中，重庆华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于案涉项目的建设，发包人的工程款也实际付给重庆华升公司。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审判定重庆华升公司和罗开富连带偿还张大义的借款并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由重庆华升公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，重庆华升公司提交了公安机关询问笔录，拟证明罗开富、徐佳贵与重庆华升公司之间系挂靠关系，罗开富、徐佳贵自负盈亏，罗开富伪造重庆华升公司印章以及罗开富在原庭审中作虚假陈述。经审查，该证据能够证明案件相关事实，属于新证据，应予采信。 重庆华升公司提交了汉源县行政中心建设项目中标通知书和项目责任合同，拟证明上述项目由罗开富挂靠重庆华升公司承建，且明确约定由罗开富自筹资金组织资金工程建设，罗开富不得以重庆华升公司名义对外进行民事行为。经审查，该证据一审时在该系列案件中已提交，现于本案中予以提交，该证据能够证明案件事实，应予采信。 本院再审查明，2011年底至2012年初，重庆华升公司中标承建汉源县行政和社会事业中心建设项目，重庆华升公司与不具备建筑资质的罗开富签订了上述工程的《重庆市华升建筑工程（集团）有限公司工程项目责任合同》，确定罗开富为上述项目责任人，该项目责任合同中约定：乙方(罗开富)按工程承包价2.0%的比例上缴甲方(重庆华升公司)利润。乙方完成工程项目后形成的其他利润由项目部按岗分配，同时返还风险抵押金。工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还……乙方负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制。合同还约定，乙方的权限：代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度……按照公司资金管理办法，决定其项目资金的使用。 各方当事人对原审法院认定的本案尚欠借款本金及利息无异议。 本院再审查明的其他事实与一、二审一致。本院予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为重庆华升公司是否应对罗开富的对外借款承担连带清偿责任。 首先，重庆华升公司与罗开富签订的《工程项目责任合同》，详细规定了罗开富的权利义务，且明确约定：汉源县行政和社会事业中心建设项目由罗开富自行负责筹集资金组织工程建设，重庆华升公司仅是收取罗开富一定挂靠费，重庆华升公司不承担经营风险等。显然，罗开富作为本案工程的实际施工人是完全自行、独立组织资金及对外开展活动。重庆华升公司与罗开富之间实质上仅为罗开富借用重庆华升公司资质承建工程的挂靠关系。 其次，经审查，罗开富与徐佳贵二人之间签订了一份《投资合作协议》，该协议第一条载明“……双方根据完成项目所需资金各出资50%进入项目，资金不计利息。……各方若为出资在外融资由各自对外承担责任义务，与投资项目无关”。该《投资合作协议》能够印证罗开富、徐佳贵作为本案工程的实际施工人是完全自行独立组织资金及对外开展活动。 再次，经审查，罗开富在借用重庆华升公司资质承建本案工程后，于2013年6月9日向张大义借款600000元，当日，张大义通过中国农业银行将借款600000元转入罗开富的银行账户，双方约定月利率按每月3%计付。后罗开富归还张大义部分借款。2015年7月9日，张大义与罗开富协商将部分利息计入本金后，罗开富重新向张大义出具了借条，载明：“今借到张大义人民币¥：1135000元大写：壹佰壹拾叁万伍仟元正，借款用途用于汉源县行政中心工程购买材料使用。还款时间分两次归还。第一次还款定于2015年10月9日金额为伍拾玖万元整，第二次还款定于2016年1月9日金额为伍拾肆万伍仟元整”。从借款事实和借条内容来看，明确表明案涉款项的借款人是罗开富个人且款项直接转入罗开富个人账户。且实际上也由罗开富个人在向张大义履行还款义务。结合《工程项目责任合同》中对于权利义务的约定，罗开富对外借款行为不属于其代表重庆华升公司履行职务行为，亦不属于受重庆华升公司委托授权所对外实施的行为。即使如罗开富自述的诉争借款用于本案工程项目，但借款的用途并不影响借款合同相对方的建立。因此，根据合同相对性原则，重庆华升公司无承担偿还张大义款项的责任。张大义要求重庆华升公司对案涉借款承担连带清偿责任于法无据。 依据《工程项目责任合同》的约定及审理查明的事实，罗开富既非重庆华升公司法定代表人，亦非重庆华升公司负责人，而是挂靠重庆华升公司的实际施工人，二审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定认定重庆华升公司对罗开富、徐佳贵的对外借款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。 综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终91号民事判决及四川省汉源县人民法院(2016)川1823民初1263号； 二、罗开富于本判决生效之日起十日内偿还张大义借款本金484770.49元、利息55910.14元，并以484770.49元为基数按月利率2％支付从2015年7月10日起至借款还清之日止的利息； 三、驳回张大义的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13782元，减半收取6891元，二审案件受理费1050元，均由罗开富承担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 骏 审判员 蔡莹莹 审判员 邓 军 二〇一九年九月三十日 书记员 赵雪萍