贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5011号上诉人（原审被告）：杨正飞，男，1981年10月26日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：陈文才，贵州金瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许业文，男，1965年3月7日出生，汉族，住贵州省余庆县。上诉人杨正飞因与被上诉人许业文承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。杨正飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。1.上诉人向被上诉人转让的土石方开挖项目虽系案外人余波编造，但上诉人事先并不知情且无过错，余波向被上诉人出具的80万元欠条中已经包某了上诉人的转让费，故上诉人与被上诉人之间的合同已经履行完毕，且经生效判决予以确认，一审再行判令上诉人退还保证金错误；2.虽然余庆县人民法院（2019）黔0329刑初7号刑事判决书判令余波退赔赃款，但因余波在偿还35万元后已向被上诉人出具45万元的欠条，被上诉人可以依法向余波主张权利。许业文辩称：1.双方签订的协议被解除后，因土石方开挖项目并未施工，故上诉人应返还收取的相应款项；2.除了上诉人的15万元，被上诉人共向余波交纳保证金65万元，虽然收回35万元，余波出具45万元的欠条，但余庆县人民法院（2019）黔0329刑初7号刑事判决书已经查明，余波向上诉人收取的保证金为15万元，向被上诉人收取的保证金为65万元，余波退还被上诉人保证金35万元，判决余波退赔赃款给被害人，因该判决并未明确剩余的45万元全部退赔给被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。许业文向一审法院起诉请求：1.解除许业文与杨正飞于2018年3月8日签订的《合作协议》，并要求杨正飞退还款项20万元；2.诉讼费用由杨正飞承担。一审法院认定事实：2018年2月10日，许业文、杨正飞分别与余庆县新宇劳务有限公司签订《土石方开挖平整承包工程合同》，二人分别在余庆县新宇劳务有限公司承包了余庆东部新城第七区搬迁安置房项目的土石方开挖场地平整工程（每人约一半工程量），并分别向余庆县新宇劳务有限公司负责人余波交纳保证金15万元。嗣后，许业文与杨正飞认为各承包前述工程一半工程量，不便施工和管理。经协商双方于2018年3月8日签订《合作协议》，协议约定杨正飞将自己承包的前述工程的权利义务转让给许业文，由许业文向杨正飞支付20万元（双方商定其中15万元为杨正飞向余庆县新宇劳务有限公司交纳的保证金、5万元为前期业务费用），且在后面的实际施工中杨正飞不出资金、不参与管理，只负责处理一些日常事务，结算时许业文按每立方3元结算给杨正飞（方言为杨正飞每立方干提3元）。协议签订当日，许业文向杨正飞支付了20万元，杨正飞将余庆县新宇劳务有限公司出具给其的保证金收据交付给许业文。2018年4月，许业文再次在余庆县新宇劳务有限公司承包了余庆县西部新城17号地段土石方开挖平整工程项目，许业文另分两次向余波交纳了保证金50万元。后因工程未能按时开工，许业文咨询后怀疑被骗，便告知杨正飞。2018年5月10日，在许业文的要求下，杨正飞驾车与许业文之子许鹏及邓顺林、文忠强到罗甸找到余波将其带回余庆交给了许业文。2018年5月11日，经许业文与余波协商，余波就收取许业文与杨正飞保证金80万元一事，由余波当天向许业文退还35万元，并约定剩下45万元在20天内支付给许业文，并向许业文出具了一张欠款金额为45万元的欠条。超期后，余波未按时支付。2018年6月3日，许业文向余庆县公安局报案。2018年6月5日，许业文提起诉讼，要求判决确认其与杨正飞签订的《合作协议》无效，被判决驳回其诉讼请求。许业文不服向遵义市中级人民法院提出上诉，后撤回。2018年11月8日，许业文再次将杨正飞诉至法院，并提出如上诉请。同时查明，2019年1月9日，余庆县人民检察院指控余波犯诈骗罪一案向余庆县人民法院提起公诉。2019年1月29日，余庆县人民法院作出（2019）黔0329刑初7号判决，判决：一、被告人余波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令退赔赃款80.5万元，发还相应被害人。一审法院认为，许业文与杨正飞于2018年3月8日签订的《合作协议》是基于2018年2月10日杨正飞与余庆县新宇劳务有限公司签订的《土石方开挖平整承包工程合同》，该合同所涉及的土石方开挖工程项目系案外人余波所编造，实际并不存在，双方签订《合作协议》的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）：因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定，许业文要求解除双方于2018年3月8日签订的《合作协议》，符合法律规定，予以支持。对许业文要求杨正飞退还20万元的请求。杨正飞对许业文基于《合作协议》向其支付20万元的事实无异议，现双方签订的《合作协议》已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，杨正飞基于《合作协议》向许业文收取的20万元应退回。但鉴于许业文在余波处已退回了35万元，现许业文主张此35万元系余波退还给其个人的款项。双方签订合作协议之日杨正飞已将其向余波交纳15万元保证金的收据转交给许业文，且在2018年5月10日前许业文从未要求杨正飞退还其收取的20万元，导致杨正飞在2018年5月10日找到余波时自认为无理由要求余波退款。同时，许业文在向余波主张退还保证金时，已将杨正飞向余波交纳的15万元一并主张。因此对于余波于2018年5月11日向许业文退还的保证金35万元中，既包括许业文的部分，也包括杨正飞的部分。公平起见，按比例计算，许业文占284375元，杨正飞占65625元。抵消后杨正飞还应向许业文支付134375元（20万元-65625元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除许业文与杨正飞于2018年3月8日签订的《合作协议》；二、由杨正飞在判决生效后十五日内退还许业文134375元。案件受理费4300元，减半收取2150元，由许业文负担700元，由杨正飞负担1450元（在判决生效后十五日内直接支付给许业文）。二审期间，双方均未提交新证据。二审再查明：余庆县人民法院作出（2019）黔0329刑初7号判决查明的赃款组成情况为：1.2017年11月，被告人余波编造余庆县城关中学绿化项目，以将该虚假项目转包给受害人向某并收取工程保证金的方式，骗取向某现金30万元。2.2018年2月，被告人余波编造余庆县东部新城第七区地块土石方开挖平整工程项目，以将该虚假项目转包给受害人许业文、杨正飞并收取工程保证金的方式，分别骗取许业文、杨正飞现金15万元，共计30万元。3.2018年4月，被告人余波编造余庆县西部新城第17号地块土石方开挖平整工程项目，以将该虚假项目转包给受害人许业文并收取工程保证金的方式，骗取许业文现金50万元。4.2018年6月至8月，被告人余波编造余庆县异地扶贫安置房绿化工程项目和罗甸县市政绿化工程项目，以将虚假项目转包给受害人左国旭和王道文并收取工程保证金的方式，骗取二人现金7.5万元。案发前，余波已退还被害人向某2万元，退还被害人许业文35万元。二审查明的其余事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的焦点问题为：1.双方签订《合作协议》是否已经履行完毕，应否解除；2.上诉人应否向被上诉人退还相应款项。关于第一个争议焦点。虽然被上诉人于2018年6月5日起诉确认合同无效的民事判决书中认定双方已经按照合同约定履行了各自义务，但根据《合作协议》内容以及查明的事实来看，该协议并未完全履行完毕，上诉人收取20万元转让款后，被上诉人并未实际施工，协议并未全部履行完毕，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“…（五）已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实……欠款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，余庆县人民法院（2018）黔0329民初1332号民事判决书关于案涉《合作协议》已经履行完毕的认定，与客观事实不符，本院不予确认。既然双方签订的《合作协议》并未履行完毕，现该协议因余波的原因无法继续履行，对双方而言均属于不可抗力，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项之规定，一审判决解除《合作协议》，于法有据，本院予以维持。关于第二个争议焦点。《合作协议》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他不求措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人向上诉人支付20万元的项目转让款，在非自身原因不能施工的情况下，依法有权要求上诉人退还相应款项。虽然余波已经向被上诉人出具45万欠条，但因余波已涉嫌诈骗被判令退赔赃款，且生效刑事判决书已经载明各被害人应退赔的金额（包某上诉人的15万元），被上诉人已经不可能再依据余波出具的45万元欠条主张权利，而只能根据该刑事判决确定的账款数额予以追缴，故上诉人以余波已经出具欠条为由拒绝向上诉人退还款项的理由不能成立，本院不予支持。至于退还的具体金额，因被上诉人向余波交纳65万元、上诉人交纳15万元后，上诉人将部分土石方开挖项目转让给被上诉人，被上诉人向上诉人共支付了20万元的转让费。因《合作协议》被依法解除，根据相关规定，上诉人理应退还被上诉人20万元，但考虑到余波在之前退还35万元时（总金额80万元，并出具尚欠45万元的欠条），以为上诉人与被上诉人已经转让成功，故才将二人交纳的保证金一并计算。现上诉人与被上诉人签订的《合作协议》已被解除，一审法院将余波退还的35万元认定为二人共同享有，既符合当事人的真实意思表示，也较为公平合理，同时对上诉人更为有利，应予维持。综上所述，杨正飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2993元，由杨正飞负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年九月九日书记员 徐丹丹