重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝民终415号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：刘亚然，女，1991年4月7日出生，住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融公司）因与被上诉人刘亚然、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（以下简称重庆四中院）（2018）渝04民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭进行了审理，华融公司的委托诉讼代理人闵雪、黄宦莎，刘亚然的委托诉讼代理人文海洲到庭参加诉讼。盛景公司经本院依法送达传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 华融公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号6幢1单元2-2号房屋许可执行；2.本案一、二审诉讼费由刘亚然承担。事实和理由：1.刘亚然提供的银行流水看不到对方账户，与案涉《重庆市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同）约定的金额不能完全对应，不能证明其支付了全部购房款；该银行流水也不能证明与本案的关联性，不足以证明刘亚然就案涉房屋进行了真实交易。2.案涉房屋未办理过户登记属于刘亚然的过错。案涉房屋自2012年还是在建工程时起就存在不间断抵押，2015年3月6日办理了现房抵押。刘亚然在案涉房屋设定有抵押的情况下，与盛景公司签订买卖合同，对于未能办理过户登记具有过错。3.根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，受让人不能取得抵押财产的所有权。在案涉房屋设有抵押的情况下，盛景公司转让抵押财产的行为系无权处分。刘亚然购买已经抵押的房屋不构成善意取得，不能取得案涉房屋的所有权，不能排除强制执行。4.本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十七条，驳回刘亚然的异议请求。即使认为该规定第二十八条和第二十九条为第二十七条“但书”部分的规定，本案为商品房亦应当适用第二十九条，不应当适用第二十八条。5.一审法院认定的查封时间错误。根据执行异议规定，买房人排除执行的前提是在法院查封之前占有房屋，从法条本身来看，并未规定必须是本案查封之前，因此本案应认定重庆市渝中区人民法院（以下简称渝中区法院）首轮查封案涉房屋的时间即2015年6月8日为案涉房屋查封的时间。 刘亚然答辩称，刘亚然购买案涉房屋时间、签订案涉商品房买卖合同时间以及支付购房款时间，均在重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行）就案涉房屋设立抵押权之前，可以排除案涉房屋的强制执行。 盛景公司答辩称，盛景公司开发了黄水明月绿洲项目并对外销售。各买受人到销售部、点进行洽谈购房事宜，在双方达成购买意愿后，各买受人通过转账、现金、抵借款、抵工程款等方式将房款、装修款、大修基金、税费等费用支付到盛景公司指定账户。购房合同是双方真实意思表示，收款收据合法有效。因盛景公司自身原因，没有给买受人办理网签、房屋产权证等手续。 刘亚然向一审法院起诉请求：停止对案涉房屋的执行，本案诉讼费由华融公司承担。 一审法院审理查明：重庆市海丰控股集团有限公司、重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）与盛景公司的法定代表人均为肖华安。盛景公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年11月27日，盛景公司取得该小区商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行向重庆四中院申请强制执行，该行在执行期间，将债权转让给了华融公司，重庆四中院依法裁定变更申请执行人为华融公司。2015年6月8日，渝中区法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行申请执行后，重庆四中院于2017年7月12日作出（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，重庆四中院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局（以下简称石柱国土局）送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经重庆四中院去函，渝中区法院依法将案涉房屋移送重庆四中院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行进行贷款，盛景公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱国土局办理了抵押登记，具体时间为：1、3幢抵押登记时间为2015年3月12日；2、4、7幢抵押登记时间为2015年2月12日；5、6、8、9幢抵押登记时间为2015年3月6日；10、11幢抵押登记时间为2015年4月17日；15、16幢抵押登记时间为2015年2月6日。 还查明：刘亚然购买盛景公司开发的案涉房屋，房屋用途为住宅。2014年3月10日，双方签订商品房买卖合同，委托盛景公司办理房产证，房款208895元；刘亚然于当日与海丰建设公司签订室内装修合同，约定装修款50281元。案外人谢平系重庆海丰园林景观工程设计有限公司（以下简称海丰园林公司）的法定代表人，因盛景公司欠该公司工程款，盛景公司将案涉房屋售卖款冲抵所欠该公司款项。2013年10月18日，刘亚然母亲陈霞通过银行账户支付谢平265000元。2014年7月9日，盛景公司向刘亚然开具收到208895元房款及大修基金、契税等10345元的收据二张，收款方式为抵款；海丰建设公司向刘亚然开具收到50281元装修款的收据，收款方式为抵款。2015年8月12日起，刘亚然缴纳了2015年7月1日至2016年6月30日止的物管费；2016年6月23日，刘亚然缴纳了天然气费。刘亚然在得知案涉房屋已被重庆四中院查封后，向重庆四中院提出执行异议。重庆四中院经审查后，作出（2018）渝04执异318号执行裁定书，裁定驳回刘亚然的异议请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：刘亚然能否依据执行异议规定第二十八条或第二十九条的规定，排除案涉房屋的执行。现作如下评述： 一、关于执行异议规定第二十八条、第二十九条的适用问题。执行异议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融公司受让了重庆银行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，执行异议规定第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合执行异议规定第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对执行标的的执行。如其异议理由不符合执行异议规定第二十八条规定，但符合执行异议规定第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 二、关于本案能否适用执行异议规定第二十八条规定排除执行问题 （一）刘亚然是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，刘亚然向一审法院提起的为案外人执行异议之诉，一审法院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即重庆四中院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以渝中区法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”重庆四中院于2017年8月2日向石柱国土局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。本案中，刘亚然与盛景公司签订商品房买卖合同的时间为2014年3月10日，符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。 （二）刘亚然在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产问题。盛景公司出售的“明月绿洲”小区房屋属精装修房屋，不能根据刘亚然与海丰建设公司签订的《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》认定其实际合法占有案涉房屋。从刘亚然提交的证据来看，其缴纳了2015年7月1日至2018年6月30日止的物管费；2016年6月23日其缴纳了天然气费，由此可证明刘亚然于2015年7月1日合法占有了案涉房屋，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。 （三）关于购房款的支付问题。从刘亚然提供的证据来看，其已于2013年10月18日将购房款通过银行转账方式支付给了盛景公司的债权人，并由盛景公司向其出具了购房款收据；盛景公司出具收据并注明抵款，说明其认可了刘亚然支付房款给谢平。一审法院对刘亚然现金支付购房款的事实予以认定，本案并无证据证明刘亚然与谢平或海丰园林公司之间存在债权债务关系，不予采纳华融公司关于本案属于以物抵债的抗辩理由。故本案符合已支付全部价款的条件。 （四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。刘亚然在购买案涉房屋时，盛景公司已取得案涉房屋的预售许可证，取得商品房预售许可证则开发商可以销售房屋，在盛景公司为海丰建设公司的贷款向重庆银行提供案涉房屋的抵押担保后，仍持商品房预售许可证对外进行销售，刘亚然基于对开发商销售行为的合理信赖，完全有理由相信案涉房屋不存在任何权利瑕疵，且双方在合同上约定刘亚然委托盛景公司办理房地产权证，故盛景公司将案涉房屋为他人抵押担保的行为，过错不在于刘亚然，而在于盛景公司，且盛景公司对此也予以认可。本案商品房买卖合同签订时间为2014年3月10日，于案涉房屋被抵押及人民法院查封前签订，符合未办理案涉房屋的过户登记非因买受人刘亚然自身原因的条件。 据此，刘亚然购买案涉房屋的情形符合执行异议规定第二十八条之规定，刘亚然享有物权期待权，其有权请求排除案涉房屋的执行。 综上，根据执行异议规定第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百零六条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：不得执行案涉房屋。案件受理费4433.42元，由华融公司负担。 本院二审期间，刘亚然举示了一份新证据，即《石柱县国土房管局房地产档案情况表》，拟证明其在该县无住房。 华融公司质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，但不认可该证据的关联性，刘亚然名下是否有用于居住的住房，应当结合其经常居住地进行考察，石柱县并非刘亚然的经常居住地和户籍地。 本院认为，由于华融公司对该证据的真实性、合法性认可，本院也对证据的真实性和合法性予以认可，由于该证据能够证明刘亚然在石柱县无住房，故本院对其关联性也予以认可，对该证据本院予以采信。 二审庭审中，经刘亚然申请并经本院许可，刘亚然的母亲陈霞作为证人出庭陈述，其向谢平转账支付的案涉265000元系为其女儿刘亚然购买案涉房屋而支付。 二审中，盛景公司向本院出具情况说明表明：案涉房屋的房款总计为269521元（含装修款及税费等），销售时，经公司领导同意，决定给予刘亚然优惠4521元，实际由刘亚然的母亲陈霞代为支付265000元，该款项支付到海丰园林公司法定代表人谢平个人账户。 本院二审查明：1.陈霞向谢平支付案涉265000元，陈霞陈述向谢平支付的案涉265000元系为刘亚然购买案涉房屋而支付。2.重庆四中院向石柱土家族自治县不动产登记中心送达（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书及相应协助执行通知书，石柱土家族自治县不动产登记中心签收时间为2017年7月14日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：刘亚然就案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行。 根据执行异议规定第二十八条之规定，刘亚然就案涉房屋享有的民事权益能够排除强制执行。事实和理由： 1.刘亚然与盛景公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。首先，刘亚然与盛景公司已经签订合法有效的书面买卖合同。2014年3月10日，刘亚然与盛景公司签订了商品房买卖合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，刘亚然与盛景公司签订合法有效的书面买卖合同的时间在人民法院查封之前。华融公司认为应以渝中区法院对案涉房屋采取保全措施的时间（2015年6月8日）作为人民法院的查封时间。因在执行异议之诉案件中，案外人对执行标的提出异议是针对负责执行的人民法院的执行行为而提出的异议，故不负责执行的人民法院作出执行行为的时间不能作为案涉房屋的查封时间。案涉房屋的执行裁定书及协助执行通知书已经于2017年7月14日向石柱土家族自治县不动产登记中心送达，故应以该时间作为案涉房屋的查封时间。一审法院将前述执行裁定书及协助执行通知书的送达时间错误认定为2017年8月2日，本院予以纠正。综上，因案涉商品房买卖合同在人民法院查封之前签订，故本案符合执行异议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。 2.刘亚然在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。根据本案查明的事实，2015年8月12日起，刘亚然缴纳了2015年7月1日至2016年6月30日止的物管费；2016年6月23日，刘亚然缴纳了天然气费，由此可以认定刘亚然占有案涉房屋的时间早于重庆四中院2017年7月14日查封案涉房屋的时间，故本案符合执行异议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。 3.刘亚然已支付全部价款。根据本案查明的事实，谢平系海丰园林公司的法定代表人，因盛景公司欠该公司工程款，盛景公司将案涉房屋售卖款冲抵所欠该公司款项。2013年10月18日，刘亚然母亲陈霞为刘亚然购买案涉房屋而通过银行账户支付谢平265000元。2014年7月9日，盛景公司向刘亚然开具收到208895元房款及大修基金、契税等10345元的收据二张，收款方式为抵款；海丰建设公司向刘亚然开具收到50281元装修款的收据，收款方式为抵款。上述事实足以证明刘亚然已经支付了全部购房款。故本案符合执行异议规定第二十八条关于“已支付全部价款”的规定。 4.案涉房屋未办理过户登记非因刘亚然自身原因。根据本案查明的事实，刘亚然签订商品房买卖合同的时间（2014年3月10日）在案涉房屋设定抵押权（2015年3月6日）和查封（2017年7月14日）之前，刘亚然基于对预售许可证的合理信赖而与盛景公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定刘亚然已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因刘亚然自身原因。故本案符合执行异议规定第二十八条关于“未办理过户登记非因买受人自身原因”的规定。 至于华融公司认为本案仅能适用执行异议规定第二十七条或仅能适用第二十九条的问题。因执行异议规定第二十八条、第二十九条系第二十七条的例外规定，且二者并非排斥关系，买受人对执行标的提出异议只要符合第二十八条或者第二十九条任意一种情形的，均可以排除执行，故一审法院适用执行异议规定第二十八条并无不当。 综上所述，华融公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4433.42元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇一九年九月二十九日 书记员  柯美玲