黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1972号上诉人(原审原告)：大庆府民物业管理有限公司，住所地：大庆市萨尔图区东风新村经二街13号。法定代表人：王文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：林吉双，男，1964年10月9日出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：刘晶，黑龙江威德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曹艳辉，男，1958年9月20日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杨泽全，黑龙江根源律师事务所律师。上诉人大庆府民物业管理有限公司因与被上诉人曹艳辉劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大庆府民物业管理有限公司委托诉讼代理人刘晶、林吉双，被上诉人曹艳辉及委托诉讼代理人杨泽全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庆府民物业管理有限公司上诉请求:撤销给付加班费25167.82元或将本案发回重审。事实与理由:一、被上诉人不存在加班的事实，更不存在周六、周日休息日加班和法定节假日加班的事实。被上诉人的实际工作岗位为夜班巡岗保安，每班配保安2-3人，工作时间为每晚巡岗二次，每次巡岗完成时间不超过2小时左右,每天工作时间不超过四小时，累计不超过法定工作时间标准。巡岗时间之外的时间归其自由支配，白天为全天休息时间，每月还有二天整天休息。保安的工作强度小，没有实际生产或经营任务,工作内容自由宽松，工作行为可以自由安排，与朝九晚五的标准工时制明显不同。且上诉人已采取适当的休息休假方式保证了被上诉人的休息权。原审判决未考虑巡岗保安的工作性质，按照标准工时制方式判决支付200%周六、周日休息日工资违背保安实际工作情况的事实。另外，上诉人保证被上诉人每月休息二天，共串休48天已远远超过法定节假日为每年11天的标准。在被上诉人没有证据证明其法定节假日均在岗工作的情况下，判决支付300%法定节假日工资与事实不符。二、被上诉人没有证据证实存在加班的事实根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题司法解释三》第九条、《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第三十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。根据上述法律规定,劳动者对于加班的事实负有举证责任，现被上诉人没有证据证明存在加班事实，原审判决即认定加班事实存在，违反法律规定。综上所述，请求二审法院依法撤销支付加班费判决，依法改判或将本案发回重审。曹艳辉辩称，大庆高新技术产业开发区人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法予以维持。曹艳辉存在加班事实，且证据确实充分，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。根据上诉人证人自述及其在仲裁庭庭后提交的2018年部分考勤表可以证明曹艳辉在职期间未正常享受休息日和法定休假日，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第三十二条之规定，上诉人应当向曹艳辉支付加班费：上诉人对曹艳辉的工作时间前后论述不一致，由仲裁时称曹艳辉每天工作四小时变成诉讼时每天工作六小时，存在虚假陈述嫌疑。上诉人应依法支付曹艳辉加班费，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款、《照龙江省贯彻（国务院关于职工工作时间的规定）实施细则》第四条的规定，企业部分岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的，报劳动保障行政部门审批后，可以实行不定时工作制，上诉人未就曹艳辉所担任的保安岗位报劳动保障行政部门审批，以曹艳辉实行不定时工作制为由拒不支付加班费不合法，且因未经审批，本案的加班费也不适用《工资支付暂行规定》第十三条的规定：上诉人未能提供相关证据证明曹艳辉的工作形式是经审批的不定时工作制，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人应依法向曹艳辉支付加班费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，保护曹艳辉的合法权益。曹艳辉向一审法院起诉请求：判令原告无向被告支付加班费29815.16元的义务。一审法院认定事实：2017年2月10日，被告曹艳辉填写新入职员工登记表，开始就职于府民物业公司，任夜间巡岗保安，每月劳动报酬1700元，每月串休两天。2018年10月7日和10月11日，原告公司开会决定取消夜班巡岗保安岗位，调整为保洁岗位。2018年10月12日，被告离开府民物业公司。被告工作期间未享受休息日和法定休假日。2018年11月9日，被告就其与原告之间的争议向大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月24日，大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出庆高劳人仲字［2018］第405-2号裁决书，裁决原告给付被告加班费29815.16元，原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，原、被告在劳动仲裁及本案诉讼过程中均对双方的劳动关系无异议，故一审法院认定原、被告之间的劳动关系成立。因原、被告未签订书面劳动合同，且双方对被告每日工作时间各执一词，原告主张被告系不定时工作制，工作时间每天不超过六个小时，不享受节假日加班工资，但原告未提供充足的证据对其主张予以证实，故一审法院对该主张不予采纳。庭审中，原告承认被告每月串休两日，未享受法定休假日和休息日，被告工作期间共有法定休假日18天和休息日174天，应扣除被告串休40天（20月×2天／月）。参照被告月平均工资和法定休假日、休息日加班天数，原告应向被告给付加班费25167.82元（1700元／21.75天×300％×18天＋1700元／21.75天×200％×134天）。判决如下：一、原告大庆府民物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告曹艳辉加班费25167.82元；二、驳回原告大庆府民物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告大庆府民物业管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为劳动争议，争议的焦点在于曹艳辉主张的休息日加班费及法定节假日加班费应否支持。首先，本案应当确定曹艳辉与府民物业公司之间适用的是何种工作制。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。府民物业公司主张本案应当适用不定时工作制，但府民物业公司没有提交证据证明其对适用不定时工作制经劳动行政部门进行了审批，故本案双方之间应适用标准工时制。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。按照标准工时制的规定，劳动者在休息日及法定休假日加班，用人单位应当按照相应比例支付加班费用。现有证据可以证实曹艳辉在工作中每月休息两天，没有按照法律规定的休息日及法定休假日休息，府民物业公司应当支付加班费用。关于府民物业公司所称的“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任，现曹艳辉没有证据证明存在加班事实”的主张，本院认为，曹艳辉陈述其上班时间为每天下午五点半至次日早晨五点半、每月串休两天，府民物业公司在一审中申请证人出庭，证人陈述曹艳辉的工作时间为下午五点半签到、次日早上五点半进行工作交接、每月的休息时间是两整天，故结合本案证据，可证实曹艳辉作为劳动者，已就其上班存在加班事实进行了初步举证，府民物业公司作为用人单位，应提供考勤表等证据证实曹艳辉不存在加班的事实，但府民物业公司并未提交相关证据证实其主张，因此，对于府民物业公司的该项主张，本院不予采纳。综上所述，大庆府民物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大庆府民物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁力民审判员杨阳审判员孙妍二〇一九年九月二日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。