重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5898号上诉人（原审原告）：重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司。住所地：重庆市渝**人和镇人兴支路******，统一社会信用代码91500000709326956R。法定代表人：夏代宾，总经理。委托代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆观源房地产开发有限公司。住所地。住所地：重庆市南岸区江南大道**11-7会信用代码91500108AM5U691P1M。法定代表人：王正良，董事长。委托代理人：陶奇，女，1996年3月10日出生，汉族，该公司员工，住重庆市江**。上诉人重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司（以下简称宏德公司）与被上诉人重庆观源房地产开发有限公司（以下简称观源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏德公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持上诉人的一审请求；3、被上诉人承担全部诉讼费、保全费。事实和理由：1、被上诉人因为不能将合同约定的工程交付上诉人施工，构成根本违约，因此双方对合同权利义务进行清理并以《债权债务确认书》明确了被上诉人的两项责任，即保证金占用费用和赔偿可得利益损失，且约定的40万元可得利益损失已经在合同约定的违约金标准180万元基础上进行了明显降低，但一审判决割裂基本事实，直接忽视双方当事人的明确商事约定，驳回40万元的可得利益损失，违背商事审判原则，严重损害上诉人合法权益。2、一审判决直接让根本违约的被上诉人逃脱民事责任，变相支持根本违约行为，助长违约之风，不但损害上诉人权益，负面社会效果也不可估量，与司法的社会引导功能相悖。观源公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏德公司向一审法院起诉请求：1、判令观源公司立即返回保证金60万元并支付资金利息（以60万元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日，利随本清）；2、判令观源公司立即支付违约金40万元；3、观源公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2016年9月14日，宏德公司与观源公司签订重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》，合同约定，观源公司将重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程的平基土石方——高切坡和喷铆等工程及挡土墙发包给宏德公司，合同价款为6000万元，开工日期暂定为2017年2月28日（以甲方的开工告知令为准），合同工期为120天，最迟开工时间不得超过2017年4月30日。2016年9月18日，宏德公司委托案外人杨安全向观源公司账户汇入保证金60万元。同日，观源公司向宏德公司出具收据，收据载明：今收到杨安全土石方保证金（中国银行重庆市分行转账）60万元。签订合同后，宏德公司一直未能进场施工。现双方均同意解除合同。2017年9月28日，时任观源公司法定代表人苏元发向宏德公司出具《债权债务确认书》，该确认书载明：2016年9月14日，重庆观源房地产开发有限公司与重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司签订重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》。但由于重庆观源房地产开发有限公司的原因，致使合同无法履行，现双方就合同的清理及债权债务确认如下：一、因重庆观源房地产开发有限公司无法将合同约定的工程交由重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司施工，致使合同无法履行。自即日起，重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》终止履行。二、重庆观源房地产开发有限公司退还重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司（注：以杨安全名义缴纳）土石方保证金人民币陆拾万元，并自收到保证金之日起按月息2%计算利息，利随本清。三、重庆观源房地产开发有限公司按重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》约定支付重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司违约金人民币肆拾万元，作为对重庆观源房地产开发有限公司履行合同可得利益损失的赔偿。观源公司方对《重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程单项工程施工合同》真实性不予认可，一审法院询问观源公司是否对该合同上的公章以及苏元发的签字真实性申请司法鉴定，观源公司回复要求申请鉴定，一周内提交书面鉴定申请，如逾期未提交视为放弃鉴定。观源公司未向一审法院提出书面鉴定申请，一审法院视为观源公司放弃鉴定申请。一审庭审中，观源公司认为宏德公司主张违约金高于损失，要求调低。一审法院认为，宏德公司与观源公司签订的重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程《单项工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。由于宏德公司自签订合同之日起至最迟开工时间2017年4月30日未能进场施工，观源公司按约定应当退还宏德公司保证金60万元。观源公司对《重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程单项工程施工合同》上盖有的观源公司公司印章及苏元发的签字有异议，对此，观源公司负有证明该印章及签名真伪的举证责任。但至本案庭审结束，其未提交任何反证支持其主张，且亦未提出任何司法鉴定申请，因此，观源公司的该辩解理由因无证据作为支撑，其应承担举证不能的法律后果。一审认定观源公司公司盖有的印章及法定代表人签名均具有真实性。苏元发作为时任观源公司的法定代表人，其向宏德公司出具《债权债务确认书》的行为系代表观源公司的职务行为，应当由观源公司承担相应的法律责任。观源公司法定代表人苏元发在出具《债权债务确认书》后，未按承诺的付款期限及金额向宏德公司支付款项，应按付款承诺约定的违约金标准向宏德公司支付违约金。《债权债务确认书》第二条载明按月息2%计算利息实为双方约定的违约金，同时第三条又约定观源公司向宏德公司支付违约金人民币肆拾万元，作为对重庆观源房地产开发有限公司履行合同可得利益损失的赔偿。从第三条载明的内容来看，虽有违约金字样，但又明确约定该违约金肆拾万元是作为对损失的一种赔偿。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从该立法的表述来看，使用的是“可以…”，“也可以…”，应是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用；并且，违约金具有赔偿性功能，该确认书中也未明确约定月息2%为惩罚性的违约金。因此，宏德公司要求以60万元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日，利随本清的诉讼请求，予以支持；对宏德公司要求违约金40万元的赔偿诉讼请求，不予支持。关于违约金标准过高的问题，观源公司无法将合同约定的工程交由宏德公司施工，致使合同无法履行，观源公司具有明显的过错，综合衡量观源公司的履行程度、过错，观源公司违约行为给宏德公司造成的预期利益损失等多方面因素情况下，尊重双方的约定，对违约金按月息2%比例不宜作调整。观源公司辩称违约金比例过高，但其无法证明《债权债务确认书》中约定的违约金标准过分高于造成的损失，故对观源公司的该项抗辩意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆观源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司保证金600000元，并以600000元为基数，按月息2%计算，从2016年9月19日起，计算至付清之日止，利随本清；二、驳回重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人自行约定的可得利益损失赔偿是否应予主张的问题。根据双方合同的约定，案涉工程的合同价款为6000万元，因此，在被上诉人不能将约定工程交由上诉人施工构成根本违约的情况下，双方当事人自行协商确定可得利益损失为40万元，不存在约定的违约金过高之情形。且被上诉人亦未举示该40万元违约金高于上诉人实际损失的相应证据，故，对双方当事人的该约定不应进行调整。一审以《债权债务确认书》第二条约定的保证金按月息2%计算利息与第三条约定的可得利益损失分别作为违约金约定和损失赔偿约定而不可并用为由仅主张了保证金利息，但是，保证金利息与履行合同不能所造成的可得利益损失针对的是不同性质的民事行为，利息针对的是被上诉人应当返还的保证金在其未返还而占有使用期间对上诉人所造成的资金占用损失的赔偿，而可得利益损失是被上诉人未按合同履行所应承担的赔偿责任，二者性质截然不同，承担责任的原因也不同，并非《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的针对同一违约行为所采取的赔偿方式。换言之，本案中，确定上诉人因合同所遭受的可得利益损失时，与其保证金并无关系，因此，二者不可作为上诉人的同一损失进行法定的调整行为。综上，一审驳回上诉人对可得利益损失40万元的请求不当，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，因一审适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13805号民事判决第一项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13805号民事判决第二项；三、重庆观源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市宏德机械化工土石方工程有限公司违约金400000元。如果重庆观源房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由被上诉人重庆观源房地产开发有限公司；二审案件受理费13800元，由重庆观源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年九月二十五日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩