宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）宁04刑终93号   原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）李某，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，户籍地固原市，捕前住固原市原州区明庄出租房。2018年8月4日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月5日被固原市公安局经济技术开发区分局逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   指定辩护人虎某，宁夏信用律师事务所律师。   原审被告人杨某1，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，捕前住固原市原州区华福豪庭8-2-601室。2018年8月9日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月5日被固原市公安局经济技术开发区分局逮捕。现羁押于泾源县看守所。   原审被告人郭某，出生于宁夏回族自治区泾源县，公民身份号码×××，户籍地泾源县，捕前住固原市原州区康居小区附近出租房。2018年8月4日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月5日被固原市公安局经济技术开发区分局逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   原审被告人伏某1，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，捕前住固原市原州区羊坊村三组50-1号。2018年8月6日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月5日被固原市公安局经济技术开发区分局逮捕，2019年8月5日被本院取保候审。   原审被告人伏某2，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，户籍地固原市，住固原市。2018年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2018年9月5日被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年1月12日被固原市原州区人民检察院取保候审，同年3月18日被固原市原州区人民法院取保候审。   原审被告人马某1，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，户籍地固原市，捕前住固原市原州区丁香苑13-2-502室。2018年10月23日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月30日被固原市公安局经济技术开发区分局逮捕，2019年7月22日被本院取保候审。   原审被告人马某2马某3马某5，出生于宁夏回族自治区固原市，公民身份号码×××，户籍地固原市，现住固原市。2018年11月8日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年12月21日被固原市原州区人检察院取保候审，2019年3月18日被固原市原州区人民法院取保候审。   宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人杨某1、李某、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5犯非法经营罪一案，于2019年6月11日作出（2019）宁0402刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月30日在本院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马某3马某5出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人虎某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2017年7月至2018年8月期间，被告人杨某1先后从被告人马某1、马某2马某3马某5处和宁夏瑞科石化有限公司购进汽油并雇佣被告人李某为其运送或零售。2017年7月至2018年4月期间，被告人马某1、马某2马某3马某5共向被告人杨某1销售汽油价值为10.0566万元。2018年4月至2018年8月期间，被告人杨某1除向被告人伏某1、伏某2供送汽油并在伏某2经营的位于固原市××区“伏鑫汽车修理厂”对外销售之外，还向孙某（另行处理）经营的位于固原市经济技术开发区九龙国际的“大众洗车行”、王某1（另行处理）经营的位于固原市经济技术开发区西兰银汽车城的“广兴名车技术服务部”等处销售汽油。同时，被告人杨某1与被告人郭某商议在郭某经营的位于固原市××区的“完美洗车行”内销售汽油并根据销售量向被告人郭某支付提成。案发后，公安机关从被告人杨某1的父亲杨某2位于固原市××区的院子内查扣汽油疑似物380千克，从被告人李某驾驶的×××号厢式货车上扣押查扣汽油疑似物1120千克，从被告人伏某2处查扣汽油疑似物1000千克，从被告人郭某处查扣汽油疑似物320千克。公安机关分别取样送检，经鉴定：从送检检材中检测出汽油成分，查扣的汽油总价值2.7768万元。   另查明，汽油系国家限制买卖的危险化学品，七名被告人均未取得相关许可。2018年8月6日、2018年8月8日、2018年11月8日，被告人伏某1、杨某1、马某2马某3马某5分别向固原市公安局经济技术开发区分局投案。   被告人李某向被告人杨某1转账241笔，其中373元不属于购油款；被告人郭某向被告人杨某1转账340笔，其中10785元属随礼和购车款，不属于购油款；被告人伏某2向被告人杨某1转账4笔，其中100元不属于购油款；以上款项从各被告人犯罪金额中予以扣除。   综上，被告人杨某1、李某非法经营的数额为96.5733万元，被告人郭某非法经营的数额为46.0151万元，被告人伏某1、伏某2非法经营的数额为29.3737万元。被告人马某1、马某2马某3马某5非法经营数额10.0566万元。被告人杨某1、李某非法经营获利共计5万元；被告人郭某非法经营获利1.3万元；被告人伏某1、伏某2非法经营获利2万元；被告人马某1、马某2马某3马某5非法经营获利各2万元。   上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过、抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，称量笔录、电子过磅单，微信交易记录，宁夏回族自治区公安厅物证鉴定所理化检验鉴定报告，固原市价格认定中心文件，辨认笔录、指认笔录,证人赵某、孙某、王某1、张某1、张某2、张某3、田某、马某5、张某4、陈某、尹某等证言，上诉人及原审被告人的供述等证据予以证实。   原审判决认为，被告人杨某1、李某、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5未经许可经营限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人杨某1、李某、郭某、伏某1、伏某2犯罪数额属“情节特别严重”，根据现有判例及相关法律释义，以上各被告人的非法经营数额应认定为“情节严重”；本案系共同犯罪。被告人杨某1、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨某1、伏某1、马某2马某3马某5自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人李某、郭某、伏某2、马某1能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。各被告人及其辩护人提出的从轻、减轻处罚及数额、情节认定意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人伏某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人伏某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人马某1犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人马某2马某3马某5犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。八、公安机关从被告人杨某1位于固原市××区的院子内查扣汽油疑似物380千克、从被告人李某扣押的汽油疑似物1120千克、从被告人伏某2处查扣汽油疑似物1000千克、从被告人郭某处查扣汽油疑似物320千克，予以没收，公开拍卖后将所得款上缴国库。九、公安机关扣押被告人杨某1的VIE手机1部；被告人李某的OPPO手机1部、账本、油桶、抽油管；扣押被告人伏某1的白色SOP手机1部；扣押被告人伏某2的OPPO手机1部、抽油泵2个、铁皮桶6个、收据1本、塑料桶7个；扣押被告人郭某的OPPO手机1部、VIVO手机1部、钢架1个、抽油泵2个、抽油桶8个、抽油管1根，予以没收。十、公安机关扣押被告人李某的×××白色江铃厢式货车系被告人李杨某1从他人处购买，依法没收；扣押的×××银灰色厢式小货车车主为张某1，退还被告人伏某2；扣押的×××五菱牌轻型厢式货车车主为王海琴，退还被告人郭某。   上诉人李某上诉认为,原审法院认定上诉人非法经营数额96.5733万元错误，其只参与了原审被告人杨某1公司7个半月的非法经营，数额为38万多元，也没有参与公司5万元获利的分红。上诉人没有投入作案工具，没有参与非法获利分红，根据上诉人参与非法经营的时间、数额，与其他同案犯相比原审法院对其量刑过重，罚金偏高，请求二审法院从轻处罚。   二审庭审中，上诉人李某提出其非法经营的数额为18万元。   上诉人李某的辩护人认为，1.2017年12月至2018年6月初，上诉人李某没有与原审被告人杨某1一起非法买卖汽油，不能将该期间内杨某1的非法经营数额计算在李某的犯罪数额中；2.上诉人李某具有从轻、减轻处罚情节。综上，请求二审法院对上诉人李某减轻处罚，并宣告缓刑。   出庭履行职务的检察人员认为原判对上诉人李某及原审被告人定罪准确，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。但原判认定上诉人李某的非法经营数额错误，建议二审法院维持对上诉人李某及原审被告人的定罪量刑，更正上诉人李某的非法经营数额。   经二审审理查明，2017年7月至2018年8月期间，原审被告人杨某1先后从原审被告人马某1、马某2马某3马某5处和宁夏瑞科石化有限公司购进汽油并雇佣上诉人李某运送或零售。2018年4月至2018年8月期间，杨某1除向原审被告人伏某1、伏某2供送汽油并在伏某2经营的“伏鑫汽车修理厂”对外销售之外，还向孙某（另行处理）经营的“大众洗车行”、王某1（另行处理）经营的“广兴名车技术服务部”等处销售汽油。同时，杨某1在原审被告人郭某经营的“完美洗车行”内销售汽油并根据销售量向郭某支付提成。原审被告人杨某1非法经营的数额为96.5733万元，其中上诉人李某与杨某1共同非法经营的数额为69.4728万元。原审被告人郭某非法经营的数额为46.0151万元，原审被告人伏某1、伏某2非法经营的数额为29.3737万元，原审被告人马某1、马某2马某3马某5非法经营数额10.0566万元。案发后，公安机关从杨某1父亲杨某2处查扣汽油疑似物380千克，从李某驾驶的×××号厢式货车上查扣汽油疑似物1120千克，从伏某2处查扣汽油疑似物1000千克，从郭某处查扣汽油疑似物320千克。经鉴定，查扣的汽油中均检测出汽油成分，总价值2.7768万元。   另查明，汽油系国家限制买卖的危险化学品，上诉人及原审被告人均未取得相关许可。原审被告人伏某1、杨某1、马某2马某3马某5系自动到案。   上述事实,有一、二审庭审举证、质证的下列证据证实:   1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及公安机关将本案立为刑事案件侦查的事实。   2.户籍证明，证明上诉人及原审被告人的个人基本情况及案发时均达到法定承担刑事责任年龄。   3.到案经过、抓获经过，证明原审被告人马某2马某3马某5、伏某1、杨某1系自动投案，上诉人李某、原审被告人郭某、伏某2、马某1系被抓获到案。   4.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证明公安机关依照法定程序从杨某1、李某、伏某1、伏某2、郭某处扣押了汽油桶、抽油管、抽油泵等作案工具。   5.称量笔录、电子过磅单，证明经称量，公安机关从杨某1父亲杨某2位于固原市××区的院子内查扣汽油疑似物重380千克，从李某驾驶的车辆中扣押汽油疑似物重1120千克，从伏某2处扣押汽油疑似物重1000千克，从郭某处扣押汽油疑似物重320千克。   6.微信交易记录，证明经整理杨某1、李某、郭某、伏某2、伏某1、马某2马某3马某5、马某1的微信交易记录，筛选统计出有财务往来的上诉人及原审被告人之间的微信交易次数及金额。   7.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定所理化检验鉴定报告，证明公安机关将扣押的汽油疑似物分别抽样送检，检材中均检测出汽油成分。   8.固原市价格认定中心文件，证明经认证，从伏某2处扣押的汽油价值9847元，从李某处扣押的汽油价值11028.64元，从杨某2处扣押的汽油价值3741.86元，从郭某处扣押汽油价值3151.04元，共计27768.54元。   9.上诉人李某的辨认笔录，证明公安机关依法组织李某辨认其受杨某1指使储存汽油的地点、其供送汽油的“大众洗车行”、“广兴名车技术服务部”、“完美洗车行”、康居北区废品收购站点的空地、“伏鑫汽车修理厂”及辨认伏某1、杨某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5、马某25的、马某25的事实。   10.原审被告人杨某1的辨认笔录，证明公安机关依法组织杨某1辨认其存放汽油的地点（黄铎堡村三组杨某2家）、辨认其指派李某在路边找到油罐车的地点（黄铎堡镇菜市场路边）、辨认其给郭某供送汽油的地点（康居北区“完美洗车行”）、辨认其给违法行为人孙某供送汽油的地点（九龙国际“大众洗车行”）、辨认其给伏某1、伏某2供送汽油的地点（民族街“伏鑫汽车修理厂”）、辨认其和油罐车装卸汽油的地点（原州区高红村停车场）、辨认马某2马某3马某5、马某1、马某25、、马某25、、马某25、、马某25、、马某25、郭某、伏某2、伏某1、李某的事实。   11.原审被告人伏某2的辨认笔录，证明公安机关依法组织伏某2辨认其出售汽油的地点、装载汽油的×××号小型厢式货车和辨认李某的事实。   12.原审被告人郭某的辨认笔录，证明公安机关依法组织郭某辨认其出售汽油的地点“完美洗车行”和康居北区废品收购点的空地及辨认杨某1的事实。   13.原审被告人伏某1的辨认笔录，证明公安机关依法组织伏某1辨认杨某1、李某及其销售汽油的“伏鑫汽车修厂”和收钱的微信二维码的事实。   14.原审被告人马某2马某3马某5的辨认笔录，证明公安机关依法组织马某2马某3马某5辨认杨某1、马某1的事实。   15.马某5、王某1、孙某的辨认笔录，证明公安机关依法组织马某25辨组织马某25辨认杨某1和李某、王某1辨认李某、孙某辨认李某及杨某1的事实。   16.上诉人李某指认笔录，证明公安机关组织李某指认×××车辆及车内物品。   17.原审被告人郭某指认笔录，证明公安机关组织郭某指认其收取卖油款的微信二维码、×××车辆及车内物品。   18.证人赵某、孙某的证言，证明赵某通过郭某认识杨某1，后介绍杨某1向孙某经营的“大众洗车行”供应汽油，赵某从中获取提成。   19.证人王某1的证言，证明王某1经营“广兴名车技术服务部”并向李某购买汽油的事实。   20.证人张某1、张某2的证言，证明张某1的×××号小型厢式货车被张某2送往伏某2经营的“伏鑫汽车修理厂”维修的事实。   21.证人张某3、田某、马某5、张某4、陈某、尹某的证言，证明上述证人均在伏某2经营的“伏鑫汽车修理厂”购买过汽油。   22.证人何某、尚某、明某、王某2的证言，证明上述证人在康居北区未挂牌的洗车行购买过汽油。   23.证人杨某2的证言，证明其子杨某1在其位于黄铎堡村的院子里存放汽油。   24.证人马某25、杨某3的证言，证明二人先后给杨某1供应汽油。   25.上诉人李某、原审被告人杨某1、马某1、马某2马某3马某5的供述，证明马某1与马某2马某3马某5共同向杨某1出售汽油，杨某1雇佣李某向各个售油点运送汽油。   26.原审被告人伏某1、伏某2的供述，证明伏某1系自动向公安机关投案及其从杨某1处购进汽油并在其弟弟伏某2经营的“伏鑫汽车修理厂”对外销售。   27.原审被告人郭某的供述，证明杨某1与郭某商量在郭某经营的洗车行销售汽油，郭某按照10元一壶抽取提成。   上述证据，来源、形式合法，内容客观真实，具有证明效力，能够相互印证，证明本案犯罪事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人李某、原审被告人杨某1、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5未经许可经营限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，原审被告人杨某1、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人杨某1、伏某1、马某2马某3马某5自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人李某、原审被告人郭某、伏某2、马某1能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。   关于上诉人李某及其辩护人提出原判认定上诉人李某非法经营数额错误，上诉人非法经营数额只有18万元及没有获得5万元分红的上诉理由及辩护意见。经查，2017年12月14日至2018年2月6日、2018年3月25日至2018年6月6日期间，上诉人李某先因身体原因，后又与原审被告人杨某1发生矛盾，未与杨某1一起非法买卖汽油的事实有微信转账记录、原审被告人杨某1、伏某1、伏某2、郭某及上诉人李某的供述予以证实，不能将该期间杨某1非法经营的数额27.1005万元计算在李某非法经营数额中，但上诉人李某认为其非法经营数额只有18万元的上诉理由没有事实依据。综合全案，没有上诉人李某获得5万元分红的证据,本院不予认定。上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人非法经营数额错误，上诉人没有获得5万元分红的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。   关于上诉人李某及其辩护人提出上诉人李某具有从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重的的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了上诉人从轻处罚的情节作出相应的刑事处罚，系在法律幅度内处刑，量刑并无不当。上诉人的该项上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   综上，原审法院认定上诉人李某、原审被告人杨某1、郭某、伏某1、伏某2、马某1、马某2马某3马某5犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原审法院认定上诉人李某非法经营的数额为96.5733万元有误，本院予以纠正。上诉人李某及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。出庭履行职务的检察人员的出庭意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 马亚妮   审判员 赵 奇   审判员 柴鹏鹏     二○一九年九月十七日   书记员 杨晓霞   附本裁定适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。