广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申8356号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：徐兴才，男，1976年9月26日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：何学耕，广东皓粤律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：刘茂同，男，1992年3月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。原审第三人：中山市翔昇房地产经纪有限公司。住所地：广东省中山市港口镇港福路25号26卡。法定代表人：肖鑫。再审申请人徐兴才因与被申请人刘茂同、原审第三人中山市翔昇房地产经纪有限公司（以下简称翔昇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终8078号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐兴才申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。1.买卖双方签订的房地产买卖合同约定双方需于2017年12月31日前办理过户手续，但原审判决却认定刘茂同需于该日期前取得按揭贷款银行批复，属于认定事实错误。2.房地产买卖合同签订当日，徐兴才的房产证即被翔昇公司收缴，徐兴才欲取回房产证必须经过刘茂同同意，故原审判决认定徐兴才逾期履行注销抵押登记的合同义务属于认定事实错误。3.刘茂同在合同履行期内曾通过银行转账付款方式向徐兴才支付部分购房款，故其知晓徐兴才的银行收款账号，但在贷款不能时其并未将剩余购房款一次性转账支付给徐兴才，证明其拒绝支付剩余购房款，原审判决仅认定其为逾期支付剩余购房款，属于认定事实错误。（二）原审判决显失公平。一审判决认定，因徐兴才逾期注销抵押登记，故刘茂同享有同时履行抗辩权，不构成违约，而且，由于刘茂同逾期付款的时间非常短，故徐兴才作为合同相对人具有一定的容忍、克制义务，以上认定显失公平。徐兴才已经提前还清贷款，注销抵押登记的唯一障碍是从翔昇公司取回房产证，前提是必须经过刘茂同同意。刘茂同未依约支付剩余购房款，原审法院不仅未认定徐兴才应享有的同时履行抗辩权，反而认为徐兴才对刘茂同的违约行为负有容忍、克制义务，显属不当。相反，因为翔昇公司扣押房产证的原因，导致徐兴才于2018年1月1日才能取回房地产以办理抵押登记注销手续，刘茂同对此应负有容忍、克制义务。（三）徐兴才履行合同并未违约。1.刘茂同在提起本案诉讼时并未认为徐兴才违约。刘茂同提起本案诉讼时的请求是继续履行合同，后又变更诉讼请求为解除合同并要求徐兴才返还定金5万元与已付购房款12万元。从其起诉至一审法庭调查期间，刘茂同从未主张合同未能履行系徐兴才违约造成，亦未要求徐兴才承担违约责任。同时，刘茂同申请财产保全时亦仅请求保全涉案房屋价值10万元的部分。上述事实均证明刘茂同自认为合同未能履行系其自身原因导致。2.翔昇公司出具的情况说明不能作为认定本案事实的依据。翔昇公司系一审法院依职权追加为第三人参加本案诉讼，一、二审中均未到庭，且其事后关于案件情况的描述存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他证据予以佐证的情况下，不应作为认定本案事实的依据。3.导致本案纠纷的根本原因在于刘茂同与翔昇公司恶意串通，利用徐兴才没有文化和对房产交易的无知，通过预付少量购房款的方式锁定房源，并寻找接盘客进行炒房，故刘茂同并非真正的购房者。如刘茂同是真正的购房者，理应在签订合同时对自己是否具有贷款资格进行合理预判，不至于无法成功贷款，而双方亦不可能在交易总价98万元的情况下约定90万元的高额按揭付款。（四）刘茂同履行合同存在违约。1.刘茂同迟延支付赎楼款，构成违约。房地产买卖合同约定刘茂同应向徐兴才支付10万元用于赎楼，但经徐兴才多次催促，刘茂同才于2017年9月16日向徐兴才支付了12万元，导致徐兴才被迫于同月6日向朋友借款15万元用于赎楼。2.刘茂同未依约于2017年9月15日前申请按揭贷款，构成违约。3.刘茂同明知徐兴才的银行收款账户，在不能依约获得贷款的情况下，未及时将剩余购房款一次性付至徐兴才的银行收款账户，构成违约。（五）原审判决认定徐兴才应当赔偿刘茂同律师费损失4.5万元过高。根据刘茂同的诉讼请求以及广东省物价局、司法厅《律师服务收费管理实施办法》的规定，解除合同是按件收费，标准是3000-20000元/件。按照该标准以及涉及财产的民事、行政诉讼收费最高标准，刘茂同支付的合理律师费不可能达到4.5万元。据此，徐兴才向本院申请再审，请求撤销原审判决，改判支持其全部反诉请求，并驳回刘茂同的全部本诉请求。刘茂同答辩称：（一）关于刘茂同提起本案诉讼的请求以及财产保全的问题。刘茂同提起本案诉讼时是请求继续履行合同，并试图通过诉讼方式与对方协商继续履行合同，申请财产保全10万元的目的仅在于防止对方恶意转移涉案房屋所有权。在一审诉讼中，徐兴才仍然拒绝与刘茂同协商继续履行合同事宜，而根据中山当时的司法判例，在涉案房屋上存在抵押的情况下，法院判决合同继续履行的概率极低，故刘茂同变更诉讼请求为解除合同，但实际上刘茂同一直期望继续履行合同。（二）关于双方当事人履行合同的情况。双方签订的房地产买卖合同约定刘茂同应支付给徐兴才10万元用于赎楼，但实际上刘茂同超额支付了12万元，足以证明刘茂同的履约诚意。而且，当刘茂同两次贷款失败时，立刻将相关情况告知徐兴才与翔昇公司，并表示愿意一次性支付剩余购房款。但是，关于一次性付款与过户的具体程序，都需要双方当面沟通，而徐兴才也同意2018年1月4日见面协商，但在当日见面时徐兴才却提出要加价10万元才肯出售涉案房屋。上述事实证明刘茂同履行合同不存在违约，而徐兴才拒绝按合同约定价款履行，构成违约。（三）关于徐兴才从翔昇公司取回房产证的问题。徐兴才没有任何证据证明其从翔昇公司取回房产证需要征得刘茂同的同意，而且，徐兴才于2018年1月1日从翔昇公司取回房产证时，也没有征得刘茂同的同意。综上所述，刘茂同认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方当事人均未提交新证据。本院审查查明，徐兴才与刘茂同于2017年8月24日签订的《房地产买卖合同》第六条“中介服务费支付”约定：鉴于经纪方已提供之居间服务，买卖双方应在签订本合同当日向经纪方支付中介服务费，其中：买方须向经纪方支付人民币2万元整。在签署本合同后，若本合同被取消、解除或未实际履行，均不影响经纪方收取上述中介服务费的权利。第八条“违约责任”第4款约定：无论买方或卖方违约，均不影响居间方收取中介服务费的权利。本院认为，根据徐兴才申请再审意见，本案应审查的焦点问题是：1.翔昇公司出具的情况说明能否作为本案认定事实的依据；2.刘茂同是否违约；3.徐兴才是否违约；4.违约方应承担何种责任。一、关于翔昇公司出具的情况说明能否作为本案认定事实依据的问题。案涉《房地产买卖合同》第六条、第八条约定，刘茂同应在合同订立当日向翔昇公司支付居间报酬2万元，而在合同订立后，无论合同被取消、解除还是未实际履行，无论买方或卖方违约，翔昇公司均无须向刘茂同返还该2万元报酬。因此，翔昇公司能否实际取得居间报酬，与合同是否实际履行以及哪一方当事人违约并无因果关系。徐兴才称翔昇公司与本案具有利害关系，所作情况说明可能不符合客观事实，缺乏事实依据，本院不予采纳。翔昇公司作为案涉交易居间者，亲历交易全过程，其所作情况说明具有较高可信度，在徐兴才未提供反证的情况下，原审法院对该情况说明内容予以采信，并无不当。二、关于刘茂同是否违约的问题。徐兴才主张刘茂同违约情形有四：（一）逾期办理按揭贷款；（二）逾期支付10万元赎楼款；（三）申请按揭贷款不成时，未及时将剩余购房款一次性付至徐兴才收款账户；（四）未依约于2017年12月31日前办理房屋过户手续。对上述四项主张，本院分述如下：（一）关于刘茂同是否逾期办理按揭贷款。合同约定刘茂同应于2017年9月15日前申请按揭，而刘茂同已于当月在翔昇公司协助下向中国银行申请按揭贷款，其具体日期虽未能查明，但在两次申请贷款不成功时，刘茂同已及时告知徐兴才，且徐兴才同意就一次性支付剩余购房款与刘茂同进行协商。因此，徐兴才主张刘茂同逾期办理按揭贷款不能成立，本院不予支持。（二）关于刘茂同是否逾期支付10万元赎楼款。合同约定刘茂同应于2017年9月15日前向徐兴才支付10万元赎楼款，而刘茂同于当月16日支付了12万元，虽逾期一日，但徐兴才当时未提出异议，继续依约履行己方义务，且在原审时亦未就此主张刘茂同违约，应认定双方以实际行为变更了刘茂同付款期限的约定，故刘茂同于2017年9月16日付款并不构成违约。（三）申请按揭贷款不成时，是否存在刘茂同未及时支付剩余购房款的问题。合同并未约定申请按揭贷款不成时剩余购房款付款方式与期限。根据翔昇公司出具的情况说明，在申请按揭贷款不成时，刘茂同及时告知徐兴才，并同意一次性付清余款，但在协商时，徐兴才要求刘茂同在合同约定价款之外另行支付10万元购房款。在合同无约定的情况下，刘茂同愿意一次性支付余款，并未损害徐兴才利益，应认定刘茂同为善意履约人，对履行合同已尽到必要注意义务。由于徐兴才要求额外增加价款，故刘茂同未支付余款的行为不应认定为违约。（四）关于2017年12月31日前未办理房屋过户手续是否属于刘茂同违约的问题。合同虽约定应于2017年12月31日前办理房屋过户手续，但同时约定卖方应先涂销抵押。徐兴才直至2018年1月29日才涂销抵押，导致2017年12月31日前办理房屋过户手续的条件尚未成就，徐兴才却因此主张刘茂同违约，原审法院不予支持，并无不当。徐兴才认为不能及时涂销抵押的原因是刘茂同不同意其从翔昇公司取回房产证，但未举证证明，原审法院对其抗辩不予采纳，亦无不当。综上，刘茂同履行合同并未违约。三、关于徐兴才是否违约的问题。涉案法律关系为房屋买卖合同关系，出卖人徐兴才的主合同权利是按时、足额收取购房款。前已述及，在合同无约定情况下，申请按揭贷款不成时，刘茂同愿意一次性支付剩余购房款，并未损害徐兴才利益，亦未增加徐兴才受领负担，符合徐兴才的合同目的，徐兴才不应拒绝刘茂同的履行要求。但是，徐兴才要求在合同约定之外额外增加10万元购房款，否则拒绝继续履行合同，则明显增加刘茂同的履约负担，损害刘茂同利益，刘茂同有权拒绝。一审诉讼中，徐兴才仍然不同意继续履行合同。因此，原审法院认定徐兴才违约，并无不当。四、关于徐兴才应承担何种违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。由于徐兴才根本违约，原审法院根据刘茂同请求，判令解除合同，并无不当。同时，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原审判令徐兴才向刘茂同返还已付定金与购房款，并无不当。此外，合同约定如徐兴才在收取定金后不依合同出售房屋，则需支付房屋总价款20%的违约金，故原审法院判令徐兴才向刘茂同支付违约金19.6万元，亦无不当。至于刘茂同主张的律师费损失4.5万元，根据合同约定，守约方遭受的律师费损失应由违约方承担，而刘茂同在原审时已提交律师委托代理合同、律师费发票等证据，足以证明此项损失已实际发生，徐兴才虽主张律师费过高，但其提交证据不足以证明其主张，故原审法院对刘茂同此项主张予以支持，亦无不当。综上所述，徐兴才的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐兴才的再审申请。审判长 谭 玲审判员 刘样发审判员 贾 密二〇一九年九月十六日书记员 赵时雨马绮雯