内蒙古自治区固阳县人民法院刑事判决书（2019）内0222刑初40号公诉机关固阳县人民检察院。被告人韩某，出生于内蒙古自治区包头市，户籍地内蒙古自治区包头市固阳县，经常居住地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇富德昌小区**楼******。指定辩护人李某1，山东智祥律师事务所律师。被告人李某2，出生于内蒙古自治区包头市，个体工商户，户籍地内蒙古自治区包头市固阳县，，经常居住地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇富德昌小区**楼******指定辩护人薛某，内蒙古塞星律师事务所律师。固阳县人民检察院以固检公诉刑诉[2019]36号起诉书指控被告人韩某、李某2犯非法经营罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。固阳县人民检察院指派检察员石某出庭支持公诉，被告人韩某及其指定辩护人李某1、被告人李某2及其指定辩护人薛某到庭参加了诉讼。现已审理终结。固阳县人民检察院指控，被告人韩某、李某2从2016年开始从微信与上线谈好假烟的品牌和数量并支付货款后，上线通过快递的方式将假烟邮寄到被告人韩某、李某2手中，收到假烟后被告人韩某、李某2将收到假烟拍照通过微信发布朋友圈并附上联系方式进行销售。被告人李某2、韩某并无烟草销售许可证，向田某、郭某1、孙某、曹某销售知名品牌假烟共计销售金额66390元。固阳县公安局从被告人李某2、韩某处扣押中华、芙蓉王等知名品牌的假烟169条，价值72424.36元。为证实上述指控，公诉机关提供了被告人韩某、李某2的供述与辩解、证人郭某1、田某、曹某、孙某的证言、搜查笔录、扣押物品清单及照片、辨认笔录、微信转账记录、顺丰快递运单号、涉案卷烟核价表、鉴别检验报告、到案经过、户籍证明及前科证明等证据。公诉机关认为，被告人韩某、李某2在无烟草专卖许可证的情况下，销售假冒的知名品牌卷烟共计66390元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人韩某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，未提出辩论观点。指定辩护人李某1的辩护意见是：1、指控的涉案数额不正确，确定的销售金额不能成立；2、被告人的主观恶性小，到案后供述实在、具体，请对被告人予以从轻处理。被告人李某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，未提出辩论观点。指定辩护人薛某的辩护意见是：1、对指控被告人李某2犯有非法经营罪持有异议，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑为宜；2、被告人李某2属初犯、偶犯，主观恶性不大，如实交代犯罪的事实及情节，有明显的悔罪态度，符合从轻或减轻处罚的条件；3、本案在案发的查处阶段存在违法，请在量刑上给予被告人从轻或减轻考虑。被告人韩某、李某2及其指定辩护人李某1、薛某均未向法庭举示任何证据。经审理查明，被告人韩某、李某2无烟草销售许可证，通过微信与销售假烟的上线取得联系，并以微信支付定金、快递发货并代收货款的方式，购进各类知名品牌假冒卷烟，后通过微信朋友圈发布假冒卷烟的信息及联系方式，进行销售。2016年至2018年期间，被告人韩某、李某2向孙某销售假烟金额5520元，向曹某销售假烟金额4700元，向郭某1销售假烟金额35040元，向田某销售假烟金额21130元，共计销售假烟金额66390元。案发后，固阳县公安局从被告人韩某、李某2处扣押中华、芙蓉王等知名品牌的假烟共169.6条，经固阳县烟草专卖局按照内蒙古自治区烟草专卖局出具的销售假冒伪劣产品案件涉案卷烟价格专卖对涉案卷烟进行核价，共72424.36元。上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、固阳县公安局金山镇南关派出所出具的搜查笔录、扣押清单及照片，证实所搜查、扣押财物的具体情况。2、内蒙古自治区××区出具的鉴别检验报告，证实经内蒙古自治区××区检验，扣押的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3、固阳县烟草专卖局出具的涉案卷烟核价表，证实固阳县公安局从被告人韩某、李某2处扣押的涉案各知名品牌卷烟的单价及总价。4、微信转账记录、顺丰快递运单号，证实被告人以微信支付、快递收货的方式向上线购买假冒卷烟的事实。5、微信转账记录、辨认笔录及证人证言，证实被告人韩某、李某2销售假烟的对象及金额：郭某2证言，证实郭某1向被告人韩某、李某2购买假烟，金额共计35040元的事实。曹某的微信转账记录、辨认笔录及证言，证实曹某向被告人韩某购买假烟，金额共计4700元。孙某的微信转账记录、辨认笔录及证言，证实孙某向被告人韩某购买假烟，金额共计5520元。田某的微信转账记录及证言，证实田某向被告人李某2购买假烟，金额共计21130元。6、被告人韩某、李某2的抓捕经过，证实2018年3月29日固阳县公安局侦查人员在固阳县金山镇广众假日酒店停车场将被告人韩某抓获并刑事拘留，同日在××县下将被告人李某2抓获并取保候审的事实。7、固阳县公安局银号派出所出具的被告人韩某、李某2的户籍证明、前科证明及固阳县人民法院刑事判决书，证实二被告人的自然身份；证实被告人韩某2017年7月20日，因犯危险驾驶罪被固阳县人民法院判处拘役两个月，并处罚金人民币2000元及被告人李某2在所在辖区无违法犯罪记录的事实。8、被告人韩某、李某2的供述与上述证据相互印证，证实了案件事实。本院认为，被告人韩某、李某2违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，依法应予惩处。二被告人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪。公诉机关指控被告人韩某、李某2的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人韩某、李某2在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人韩某有前科，可以从重处罚；被告人李某2系初犯，可以酌情从轻处罚；二被告人在庭审中自愿认罪，并如实供述所实施的非法经营犯罪行为，可以从轻处罚。被告人韩某的指定辩护人李某1提出的第2项辩护意见及被告人李某2的指定辩护人薛某提出的第2项辩护意见与本院查明事实相符，予以采纳。二指定辩护人的其余辩护意见无事实根据和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、固阳县公安局扣押的财物由固阳县公安局负责处理。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 高玉和审 判 员 王荣华人民陪审员 杜秀兰 二○一九年九月十二日书 记 员 吕 敏附：本判决所引用的相关法律条文内容《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁以上的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻的；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。