山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1721民初6054号原告：杨保福，男，1964年2月19日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：沙元勋，山东两仪律师事务所律师。被告：曹县八里湾房地产开发有限公司，住所曹县磐石街道办事处青菏南路南段（原碧波酒厂南邻）。法定代表人：耿立松，执行董事。委托诉讼代理人：张建东，山东汤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。被告：山东亿源建筑工程有限公司，住所曹县县委前街中段路北。法定代表人：李硕，执行董事。委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。原告杨保福与被告曹县八里湾房地产开发有限公司（以下简称曹县八里湾房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日作出（2017）鲁1721民初2680号民事判决。曹县八里湾房产公司不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2018年9月21日作出（2018）鲁17民终2142号民事裁定，以漏列山东亿源建筑工程有限公司（以下简称山东亿源建筑公司）为被告为由，撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，并依法追加山东亿源建筑公司为本案被告参加诉讼。因原告以作肝移植手术，住院治疗为由向本院提出中止审理的申请。本院依法作出（2018）鲁1721民初6054号民事裁定，中止审理。因中止事由消失，本院恢复审理，并于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告杨保福及委托诉讼代理人沙元勋，被告曹县八里湾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张建东、吴昱，被告山东亿源建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张新运到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，本院依法延长审理期限2个月。原、被告申请自2019年6月26至8月26日自行和解，经审查，本院予以准许。本案现已审理终结。杨保福向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款和违约金共计1930.1937万元；2.诉讼费等一切费用由被告负担。诉讼过程中，原告对第1项诉讼请求变更为：请求二被告支付拖欠的工程款和利息、违约金共计2382.79万元。事实和理由：原告经人介绍承建被告开发的八里湾·国际城A区2#、8#、10#、11#楼房土建工程（以下简称案涉工程），双方于2015年1月18日签订协议书，明确双方权利义务，被告拒不履行付款义务，一而再，再而三的违约，到2018年4月25日，被告应支付违约金、利息共计1625.0463万元，应当支付工程款757.7437万元。经多次催要，被告一拖再拖。曹县八里湾房产公司辩称，其公司与原告不存在建设工程施工合同关系，包括案涉工程在内的建设工程发包给山东亿源建筑公司，原告作为山东亿源建筑公司的案涉工程项目负责人参与施工管理，其公司与杨保福不存在合同关系，不具有独立请求支付工程款的主体资格；案涉工程未进行结算，原告请求支付工程款没有依据；被告已支付案涉工程的工程款14734163元；案涉所存在的多份协议均违反招投标法第三条规定，应当招标而未进行招标，应为无效。原告依据2015年1月18日的协议请求被告支付工程款于法无据；因原、被告所签订的合同均属无效，违约责任条款亦没有效力，当事人不得据违约责任条款主张违约责任；根据最高院关于建设工程司法解释一第26条、解释二第24条的规定，应查明被告是否拖欠山东亿源建筑公司工程款及拖欠数额，且被告公司也仅在下欠工程款范围内承担责任；在被告与山东亿源建筑公司没有进行工程结算的情况下，应驳回原告的诉讼请求。山东亿源建筑公司辩称，原告在诉状中所称的2015年1月18日的协议书签订背景及商议确定内容的详细情况，被告公司不了解；对原告所称的案涉项目，曹县八里湾房产公司曾找被告公司对工程款情况进行对过账，但因原告不同意，导致双方对账工作停滞，没有进行最终的结算。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下：1、原告提供的2015年1月18日协议书为原件，甲乙双方明确，加盖被告合同专用章并有经办人员签名，结合被告提交的2015年11月3日和同年11月7日建设工程施工协议，被告虽辩称该2015年1月18日协议书合同相对方为山东亿源建筑公司，但该协议书首部乙方位置明确载明为原告，且原告在该协议书尾部乙方位置签名捺印，被告亦未提供其他证据材料佐证其主张，应承担举证不能的法律后果，对该协议书的真实性予以确认；2、原告提供的2016年3月20日山东亿源建筑公司出具的证明，缺乏单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式要件欠缺，不能单独作为定案依据，结合原告提交的2015年1月18日协议书，可以认定原告系案涉工程的实际施工人；3、原告提供的决算书，没有相关建设单位、编制单位的印章，也没有相应具有资质人员的签名或者盖章，形式要件欠缺，对其证明效力，本院不予确认；4、原告提供的2013年9月26日被告与山东亿源建筑公司签订的A区建筑工程施工合同补充条款虽为复印件，但部分能够与被告提供的2013年10月5日建设工程施工合同及公安机关相关询问笔录相印证，对其中能够相互印证的部分事实予以确认，不能相互印证的部分不予确认；5、原告提供的2013年10月2日其与山东亿源建筑公司签订的内部工程项目承包具体施工合同虽为复印件，但能够与其提交的2015年1月18日协议书和被告提供的公安机关相关询问笔录相印证，对其中能够相互印证的部分事实予以确认，不能相互印证的部分不予确认；6.原告提供的2017年10月28日李硕的情况说明，应视为证人证言，李硕未出庭接受当事人质询，不能单独作为定案依据，其中能够与其他有效证据相互印证的部分，予以确认，不能相互印证的部分，本院不予确认；7、原告提供的工程量核定单，无被告的印章和监理单位的印章或有关负责人的签名，无其他证据相佐证，对其证明效力，本院不予确认；8、原告提供的赵汝信和马万军的证明，系证人证言，该二位证人均未出庭接受质询，被告对此予以否认，无其他证据相佐证，对其证明效力，本院不予确认；9、被告提供的2013年10月5日其与山东亿源建筑公司签订的建设工程施工合同，符合有效证据要件，对其证明效力，本院予以确认；10、被告提供的2015年11月3日和同年11月7日其与山东亿源建筑公司签订的建设工程施工协议，对其真实性，本院予以确认；11、被告提供的证人王某、袁某出具的证明，均应视为证人证言，王某和袁某未出庭接受当事人质询，不能单独作为定案依据；12、被告提供的2015年9月22日两份建设工程施工协议均为原件，本院予以确认，但仅能证明曹县八里湾·国际城A区5#楼和S3#、1#号楼工程在施工过程中被告与案外人就合同具体条款协商变更情况，不能证明该三栋楼之外的其他工程施工合同的变更情况；13、被告提供的2015年1月21日15万元的收据、2016年1月4日金额为71600元的领款单、2016年2月26日金额为5万元、2016年3月7日金额为5万元、2016年3月21日金额为5万元、2016年4月13日金额为15万元、2016年4月23日金额为8万元的领款单，2016年5月11日金额为30万元的收据，原告对上述证据的真实性均不持异议，对上述证据的真实性均予确认；14、被告提供的案涉工程的图纸，符合有效证据的要件，对其证明效力，本院予以确认；15、被告提供的（2017）鲁1721执113号之一执行裁定书、2017年3月23日的协助划拨存款通知书，系本院依法制作的法律文书，属公文书证，本院确认为有效证据；16、山东政法学院司法鉴定中心作出的山政司法鉴定中心[2018]文（痕）鉴字第31号司法鉴定意见（以下简称31号文检意见）系经本院技术委托作出，鉴定意见明确具体，鉴定结论依据充分，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，本院确认为有效证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司协商，由山东亿源建筑公司作为承包方承建被告开发的八里湾·国际城A区S2#、S3#、1#、2#、5#、8#、10#、11#共8栋楼的土建工程和水电安装工程施工。双方于2013年9月26日签订了《建筑工程施工合同（补充条款）》，其中第五条约定工程造价按定额计价，合同价款确定依据为2003年颁发的《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》及菏泽市当时的结息规定、文件、施工图纸，双方约定合同工程量人工单价执行54元/工日，没有相应定额的由双方协商确定；费用定额有关费率计取规定执行2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及菏泽市相关规定；山东亿源建筑公司以实际完成的工程量，依据上述约定编制竣工结算，税前下浮8%计税后为最终结算价（其中10#、11#楼税前下浮4%计税后为最终结算价）；第七条约定设计变更、签证包括1.任何一方无书面变更手续不得擅自变更图纸设计，由于设计深度不够或其他因素必须变更的，应以工作联系单形式报发包方签认，未经签认的视为擅自变更；2.工程图纸内由于发包方原因引起的设计变更，在工程量变化时可按实签证；3.设计变更及签证必须在该项目发生之日起5日内报发包人及监理单位签字备案；4.凡在签证单上已明确标明人工单价的计日工或具体结算金额的签证，不再另计取任何费用，即为开具正式工程款含税金发票前的最终结算金额；5.凡在签证单上未标明人工单价的计日工，人工单价固定为54元/工日，只计取税金；6.现场签证套用定额项目的，按实际工程量与图纸工程量合并结算；7.因承包方原因造成返工的工程量，发包方现场代表、监理工程不予确认，并不予结算。补充条款还约定了其他具体事宜。2013年10月2日，山东亿源建筑公司作为甲方与杨保福作为乙方签订内部工程项目承包责任合同，约定乙方必须全部同意甲方与建设单位在招标文件承包合同及有关补充协议中对该工程的全部条款；甲方与八里湾房产公司签订的承包合同所界定的2#、8#、10#、11#楼工程，甲方与乙方签订内部承包合同，由乙方负责甲方第2#、8#、10#、11#楼项目工程部完成该工程项目的全部施工任务，具体的施工范围及施工中规定的全部条款均以甲方与建设单位签订的招标文件、承包合同及有关补充协议为准；甲方按工程3%提取管理费（不包含税金），营业税由甲方代扣，甲方另扣压工程总价5%的设备保证金。2013年10月5日，被告曹县八里湾房产公司作为发包人与山东亿源建筑公司作为承包人签订013042#建设工程施工合同，约定由山东亿源建筑公司承包曹县八里湾房产公司开发的八里湾·国际城A区S3#、1#、2#、5#、8#、10#、11#楼土建工程及安装工程施工，总建筑面积29625.87㎡，合同价款暂定3407万元，合同工期总日历天数250天，以实际开工时间为准，工程质量标准为合格；其中涉及六合同价款与支付、七材料设备供应、八工程变更、九竣工验收与结算、十违约索赔和争议主要内容均显示“见补充条款”。后原告依据与山东亿源建筑公司约定组织人员对案涉工程进行施工。2015年1月18日，被告曹县八里湾房产公司作为甲方与原告作为乙方签订协议书，约定乙方承包的案涉工程（专指甲方A区2#、8#、10#、11#楼土建工程，因甲方延期支付工程款，经双方协商特立协议如下：一、按预算价甲方同意支付延误工程款的违约金，以二个月补贴3%的利息计算，具体计算方式，预算价2100万×80%=1680万，1680万-已付工程款635=1045，违约金1045×0.3=31.35万×2个月=62.7万元；二、甲方承诺在2015年2月9日支付应付工程款1045万元以及违约金62.7万元，合计1107.7万元，如到期不付或不能完全支付，以后的利息每月结算，按5%计算违约金；三、本协议签字后，甲方、乙方均按此协议执行，乙方不得发生上访、堵门等现象，如发生上述行为，甲方有权拒付工程款及违约金，乙方必须按甲方要求合理施工，保证交工日期；四、最终结算以决算价为准。协议书加盖甲方合同专用章并由经办人签名，乙方杨保福签名捺印。后被告曹县八里湾房产公司支付部分款项。因发生人事变动，被告曹县八里湾房产公司对其开发的建设项目作出调整。2015年11月3日，经协商，曹县八里湾房产公司作为甲方与山东亿源建筑公司作为乙方就乙方所承包的八里湾·国际城A区由杨保福施工的2#、8#楼工程重新签订建设工程施工协议，协议第一条约定建筑面积为3804.5+5465.56=9270.06平方米，工程造价9117880元，工程工期60天。第二约定：1、承包范围：图纸规定的内容（不含户内二次装修、公共部位均按图示要求施工；不含外墙涂料、水电及门窗安装工程），承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全等，费用组成为本综合计费中，已包含工程建设所需材料、人工、机械、技术措施、工程保险、分包配合、安全文明、施工管理、利润、税金、各种风险及先前停工损失费等所有费用。第三条约定，工程造价等于建筑面积（图示面积）乘以综合单价确定，综合单价即（2#楼：860工程价+100损失=960总价；8#楼：900工程价+100损失=1000总价）960／1000元／平方米，此单价系综合计费，不再计取其他任何费用。2015年11月7日，经协商，曹县八里湾房产公司作为甲方与山东亿源建筑公司作为乙方就乙方所承包的八里湾·国际城A区由杨保福施工的10#、11#楼工程重新签订建设工程施工协议，除建筑面积为32228.93+2943.76=6172.69平方米，工程造价8333131.5元，工程工期50天，综合单价即（1250工程价+100损失=1350总价）1350元／平方米以外，其余内容同2015年11月3日的协议。该两份协议上乙方加盖山东亿源建筑公司合同专用章及法定代表人李硕备案印章，并有“杨宝福”字样的签名和捺印。2016年5月，原、被告双方就工程款结算事宜发生争执，曹县公安局磐石派出所介入调查并分别对杨保福和山东亿源建筑公司李硕、李荣刚及曹县八里湾房产公司耿立松、姬萧军进行调查并制作了询问笔录。2017年5月11日，原告诉至本院，诉求判令被告曹县八里湾房产公司支付拖欠工程款和违约金19301937元。本案原审审理期间，根据原告申请并经本院技术室委托，山东政法学院司法鉴定中心于2018年3月6日作出31号文检意见：委托人提供的标时分别为“二零一五年十一月三日”、“二零一五年十一月七日”2份《建设工程施工协议》上承包人（公章）处“杨宝福”的签名字迹及其签名上的指印不是杨保福本人所写、所留。原告为此支付鉴定费10200元。庭审中，原告变更诉讼请求为依照2015年1月18日协议书约定判令被告支付拖欠工程款和利息、违约金计算至2018年4月25日计23827900元。被告曹县八里湾房产公司称，自2014年3月至2016年5月11日向山东亿源建筑公司和原告共支付案涉工程款14734163元，为支持其主张提供64份单据和本院的2017年3月23日的协助划拨存款通知书予以证明。原告称，被告所提供的64份单据中的2016年2月26日金额为5万元、2016年3月7日金额为5万元、2016年3月21日金额为5万元、2016年4月13日金额为15万元、2016年4月23日金额为8万元的领款单，该5份单据中所涉保温款38万元，因其承包的工程范围不包括外墙保温项目，故该38万元保温款不应作为被告已付原告的工程款，为支持其主张提供了赵汝信和马万军的证明，被告所提供的2016年5月11日金额为30万元的收据，该收据虽是其所出具，但该30万元未实际支付。首先，原告与被告山东亿源建筑公司于2013年10月2日签订的内部工程项目承包责任合同明确约定具体施工范围及施工中规定的全部条款均以山东亿源建筑公司与建设单位签订的承包合同及有关补充协议为准。其次，被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程于2013年9月26日签订的建筑工程施工合同（补充条款）、2013年10月5日签订的建设工程施工合同中约定的工程内容为土建工程、水电安装工程，并未排除外墙保温的项目，而外墙保温工程归属于土建工程。二被告于2015年11月3日和11月7日所签订的建设工程施工协议第二条工程内容第1款承包范围为图纸规定的内容（不含户内二次装修、公共部位均按图示要求施工；不含外墙涂料、水电及门窗安装工程），而被告所提供的图纸中包含有外墙保温项目。原告对其主张仅提供了赵汝信与马万军的证明，而未提供其他证据佐证。再次，2017年3月23日，因原告欠他人款，本院依法从被告曹县八里湾房产公司处扣划款56万元，该款应当从被告曹县八里湾房产公司应支付涉案工程的工程款中冲抵。最后，被告仅提供了2016年5月11日的30万元的收据，但根据其提供的工程类付款申请单，原、被告约定该工程款以银行转账的方式支付，但原告未提供相关的银行转账凭证，亦未提供现金交付被告的证据。综上，对于被告已支付原告工程款14434163元的事实，本院予以认定，对于原告所主张的被告已付38万元保温款非涉案工程款及被告所主张的2016年5月11日支付原告工程款30万元的事实，本院不予认定。案涉八里湾·国际城A区2#、8#、10#、11#楼现均已交付使用。本案原审审理期间，原告曾于2018年3月31日就案涉工程价款给予决算的鉴定申请，后于同年4月24日申请撤回鉴定。本院认为,根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：一、被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程所签订建设工程施工合同、协议和原告与山东亿源建筑公司就涉案工程签订的内部工程项目承包责任合同及2015年1月18日的协议书是否有效；二、原告杨保福的诉讼主体是否适格；三、原告请求二被告支付拖欠的工程款和利息、违约金共计2382.79万元是否予以支持。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程未以法定的招投标的形式签订建设工程施工合同、协议，违反法律的强制性规定，应当无效。因被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程所签订的建设工程施工合同、协议无效，原告与被告山东亿源建筑公司就涉案工程所签订的内部工程项目承包责任合同亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告与被告曹县八里湾房产公司所签订2015年1月18日协议书第三条约定“乙方必须按甲方要求合理施工，保证交工日期”的内容，仍应视为双方对建设工程施工的约定，原告未提交证据证明其具有承办案涉工程的相应资质，依据上述规定，本院不能确定该约定合法有效。2015年1月18日协议的其他内容是原告与被告曹县八里湾房产公司关于涉案工程的工程款的确定、支付及逾期支付的责任问题的约定，不违反法律规定，应当有效。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告非被告山东亿源建筑公司的员工，其与山东亿源建筑公司虽就涉案工程签订了“内部工程项目承包责任合同”，但原告与被告山东亿源建筑公司之间实为建设施工合同的分包关系。因原、被告之间的内部工程项目承包责任合同无效，且原告不具有建筑施工资质，故原告应当为实际施工人。被告虽称原告作为山东亿源建筑公司项目负责人参与施工管理，但未提交标明原告工作单位的项目经理证等相关证据材料，应承担举证不能的法律后果，对其该主张，本院不予采信。据此确认杨保福在案涉工程中的实际施工人地位，其作为原告诉讼主体适格。关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然，被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司之间的建设工程施工合同、协议及原告与山东亿源建筑公司之间的内部工程项目承包责任合同无效，涉案工程未经竣工验收合格，但是涉案的八里湾·国际城A区2#、8#、10#、11#楼现均已交付使用，根据上述司法解释的规定，被告应当按合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条是关于发包人向实际施工人承担责任的规定。按照债的一般原理，债权具有相对性，债权人仅能向对其有给付义务的债务人主张权利。但建设工程施工合同具有特殊性，基于保护建筑工人权益的目的，本条突破了相对性原则，允许实际施工人向与其没有直接合同关系、欠付工程款的发包人主张权利。故作为涉案工程实际施工人的原告要求作为发包人的被告曹县八里湾房产公司承担支付工程款的责任，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。被告曹县八里湾房产公司关于原告与其不存在合同关系，应当驳回原告对其诉讼请求的主张，违反上述司法解释的规定，本院不予采纳。根据上述司法解释的规定，作为发包人的被告曹县八里湾房产公司在下欠工程款范围内对原告承担的是一种直接清偿工程款的责任，而不是与作为承包人的被告山东亿源建筑公司承担连带责任或承担补充清偿责任。换言之，若下欠工程款，被告曹县八里湾房产公司应直接对原告承担偿付责任，而被告山东亿源建筑公司在此范围内则不再承担偿付工程款的责任。原告请求二被告承担连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。被告曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程于2013年9月26日所签订的建设工程施工合同补充条款、于2013年10月5日所签订的建设工程施工合同均对工程造价及工程款的计算方法没有作出明确的约定，而二被告就涉案工程于2015年11月3日和11月7日签订的建设工程施工协议对于建筑面积和工程造价及工程造价的计算方法作出了明确约定。原告与被告曹县八里湾房产公司虽于2015年1月18日所签订的协议书中协议内容第一项对应付工程款采用了预算价，但该协议书的协议内容第四项约定最终结算以决算价为准。原告虽提交了四份决算书，但该四份决算书均没有相关建设单位、编制单位的印章，也没有相应具有资质人员的签名或者盖章，形式要件欠缺，不能单独作为结算工程价值的依据。故对于被告曹县八里湾房产公司所下欠的工程款，可参照上述两份建设工程施工协议所约定的固定工程造价9117880元和8333131.5元，共计17451011.5元，作案涉工程的总造价。因被告已支付原告工程款14434163元，故被告曹县八里湾房产公司下欠的工程款为3016848.5元。被告曹县八里湾房产公司应在工程款3016848.5元的范围内对原告承担清偿责任。现无证据证明被告山东亿源建筑公司应支付原告的工程款超出该工程款3016848.5元，被告山东亿源建筑公司则不再承担清偿责任。被告曹县八里湾房产公司关于其与亿源公司没有进行工程结算的情况下，应驳回原告的诉讼请求的主张，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”2015年1月18日，原告与被告曹县八里湾房产公司所签订的协议书中协议内容第一项约定的“以二个月补贴3%的利息”计算的违约金62.7万元，被告自认对延期支付工程款而给予原告的损失补偿，不违反法律规定，应予以支持。对于2015年1月18日的协议书中协议内容第二项约定“如到期不付或不能完全支付，以后利息每月结算，按5%计算违约金”，结合协议内容第一项“以二个月补贴3%的利息计算违约金”和第二项“如发生上述行为，甲方有权拒付工程款及违约金”等内容及原、被告未就以后利息的利率作出有别于5%的约定的事实，可认定原、被告对违约金作出了明确的约定，而非既约定了利息又约定了违约金。山东省高级人民法院鲁高法〔2005〕201号《全省民事审判工作座谈会议纪要》第二条规定：“要注意通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；要注意维护当事人利益关系的平衡，合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”原告虽称，因支付民间借贷利息所致损失数额巨大，但未提供相应的证据证明，其与被告曹县八里湾房产公司约定每月按5%支付违约金的约定显然过高，被告虽不认可该违约金的约定合法有效，但在代理意见中明确请求减少，考虑到违约金具有补偿性和惩罚性的性质，应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，本院酌定将逾期给付工程款的违约金调整至以逾期给付工程款金额为基数，自逾期给付之日起按2015年2月9日同期银行贷款年基准利率6%，上浮50%计算，即按年基准利率9%计算。根据原告的申请并经本院技术室委托，山东政法学院司法鉴定中心于2018年3月6日作出31号文检意见：委托人提供的标时分别为“二零一五年十一月三日”、“二零一五年十一月七日”2份《建设工程施工协议》上承包人（公章）处“杨宝福”的签名字迹及其签名上的指印不是杨保福本人所写、所留。原告为此支付鉴定费10200元，该鉴定费10200元应由被告曹县八里湾房产公司承担。原告的其他诉讼请求，缺乏相应的事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告曹县八里湾房地产开发有限公司支付原告杨保福工程款3016848.5元及违约金（其中2015年1月18日之前的违约金为627000元；自2015年2月10日至同年11月15日期间以11101011.5元为基数，自2015年11月16日至同年12月8日期间以10501011.5元为基数，自2015年12月9日至当月14日期间以10001011.5元为基数，自2015年12月15日至当月20日期间以9801011.5元为基数，自2015年12月21日至2016年1月3日期间以9601011.5元为基数，自2016年1月4日至当月21日期间以9529411.5元为基数，自2016年1月22日至当月24日期间以9454311.5元为基数，自2016年1月25日至当月27日期间以9110311.5元为基数，自2016年1月28日至同年2月3日期间以8690311.5元为基数，2016年2月4日至当月24日期间以为8110311.5基数，2016年2月25日以5951311.5元为基数，2016年2月26日以5901311.5元为基数，自2016年2月27日至同年3月1日期间以5851311.5元为基数，自2016年3月2日至当月6日期间以5801311.5元为基数，自2016年3月7日至当月9日期间以5751311.5元为基数，自2016年3月10日至当月14日期间以5701311.5元为基数，自2016年3月15日至当月17日期间以5501311.5元为基数，自2016年3月18日至当月20日期间以5451311.5元为基数，自2016年3月21日以5401311.5元为基数，自2016年3月22日至同年4月11日期间以5301311.5元为基数，2016年4月12日以5251311.5元为基数，自2016年4月13日至当月22日期间以5101311.5元为基数，自2016年4月23日至当月25日期间以5021311.5元为基数，2016年4月26日4308027.5元为基数，自2016年4月27日至2017年3月22日以3576848.5元为基数，自2017年3月23日至2018年4月25日以3016848.5元为基数，均以年基准利率9%计算），于判决生效后30日内付清；二、驳回原告杨保福其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183740元，保全费5000元，共计188740元，由原告杨保福负担140052元，被告曹县八里湾房地产开发有限公司负担48688元。鉴定费10200元，由被告曹县八里湾房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  刘 波人民陪审员  王立蕴人民陪审员  侯义俊二〇一九年九月五日书 记 员  王晓蔚