安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终27号 抗诉机关安徽省宿松县人民检察院。 原审被告人石义君，男，1996年3月16日出生，安徽省宿松县人,汉族，初中文化，务工，住安徽省宿松县。2018年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被宿松县公安局刑事拘留，7月19曰经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。2018年12月14日被宿松县人民法院决定取保候审。 辩护人徐陶，安徽皖松律师事务所律师。 原审被告人张晓妹，女，1996年9月16日出生，安徽省宿松县人，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿松县。2018年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被宿松县公安局决定取保候审。2018年10月16日被宿松县人民法院决定取保候审。 辩护人石学军，安徽皖松律师事务所律师。 原审被告人尹兵，男，1998年2月14日出生，安徽省宿松县人，汉族，小学文化，务工，住安徽省宿松县。2018年6月15日因涉嫌犯盗窃罪被宿松县公安局刑事拘留，7月13日由宿松县公安局决定取保候审。2018年10月16日被宿松县人民法院决定取保候审。 辩护人李四民，安徽皖松律师事务所律师。 安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人石义君、张晓妹、尹兵犯盗窃罪一案，于2018年12月14日作出（2018）皖0826刑初344号刑事裁定。宿松县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人石义君及其辩护人徐陶，原审被告人张晓妹及其辩护人石学军，原审被告人尹兵及其辩护人李四民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原裁定认定:2017年11月份，被告人石义君在得知办理自己的银行卡出租给他人使用可以从中获利，便与其妻子被告人张晓妹赴九江先后办理两张招商银行储蓄卡及Ｕ盾，通过朋友以800元、1000元价格出租给徐某（另处）使用，后采取不法手段与被告人尹兵一起将徐某存到银行卡的钱款取出，其中石义君、张晓妹获取70450元，尹兵获取50000元。具体是： 1、2017年11月13日，被告人石义君、张晓妹夫妇在九江招商银行办卡时，在宋某（绰号＂夏天＂，另处）的教唆下,张晓妹私下将准备出租的银行卡绑定在她的手机微信上，以便随时通过微信充值的方式，提取银行卡上面的钱。12月15日至19日，张晓妹夫妇多次不断通过微信充值方式试探，获悉该卡有余额后，先后将该卡中2.045万元充值到自己微信上供自己使用。 2、被告人石义君通过手机银行获悉自己已出租的银行卡上有余额后，便伙同宋某、被告人张晓妹于2017年12月20日赴九江招商银行将自己已出租的银行卡挂失。2017年12月26日石义君、张晓妹与被告人尹兵一起到九江招商银行补办挂失的银行卡并将徐某存在卡上的5万元人民币取现金1万元给尹兵，转到自己的支付宝账户4万元。 案发后，被告人石义君退出犯罪所得3.8万元，被告人张晓妹退出犯罪所得2.045万元，被告人尹兵退出犯罪所得1万元。 2018年6月13日15时许，宿松县公安局治安管理大队民警在宿松县享特酒店8508房间将被告人石义君、张晓妹抓获，二人如实供述了全部犯罪事实；2018年6月15日18时许,被告人尹兵主动到宿松县公安局松兹派出所投案,并如实供述了全部犯罪事实。 原裁定认定上述事实的证据有：被告人石义君、张晓妹、尹兵的供述和辩解，被害人徐某的陈述，证人宋某、陈某、石某的陈述；宿松县公安局出具的被告人石义君、张晓妹、尹兵户籍证明、抓获经过、到案经过、无前科证明，宿松县公安局接受证据清单，出生医学证明，扣押决定书以及扣押清单，手机勘验照片，宿松县公安局调取证据通知书、调取证据清单，石义君、张晓妹在招商银行股份有限公司九江分公司开户信息、交易明细、挂失信息，石义君、张晓妹的辨认笔录,宿松县公安局治安管理大队情况说明，讯问三被告人同步录音录像等证据。上述证据均经一审庭审示证、质证。 原裁定认为，被告人石义君、张晓妹、尹兵将自已的银行卡租借给他人使用后，通过挂失的方式，将他人资金据为已有的行为构成侵占罪。侵占罪属于告诉才处理的案件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项之规定，裁定：本案终止审理。 宿松县人民检察院抗诉提出：原审被告人石义君、张晓妹、尹兵等人明知卡内资金是他人占有并所有的财物，对卡内资金也无代为保管的义务，该笔钱款并非遗忘物、埋藏物，仍然通过转租这一手段，以挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走卡内资金，占为己有，非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。原审法院认为被告人石义君、张晓妹、尹兵的行为构成构成侵占罪，侵占罪属于告诉才处理的案件，裁定本案终止审理，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定特提出抗诉，请依法判处。 安庆市人民检察院支持抗诉意见认为：一审判决认定原审被告人石义君等三人构成侵占罪属于适用法律错误。石义君等三人的行为构成盗窃罪:1、石义君等三人具有非法占有的故意。2、石义君等人采取了“秘密窃取”的手段。石义君等人在将银行卡出租后，将银行卡及密码均已让渡给使用人，此时，其知晓该银行卡内资金与己无关，在非法占有的故意支配下，采取不为使用人所知的微信充值、挂失等方式秘密窃取卡内资金，完全符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。故石义君、张晓妹、尹兵三人主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取他人资金的行为，构成盗窃罪。综上所述，宿松县人民检察院抗诉正确，应予支持，请二审法院依法纠正一审裁定。 出庭检察员发表出庭意见认为：1、一审认定三原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。根据一审认定的事实，三原审被告人的行为构成盗窃罪，一审适用法律错误，导致定罪明显不当。2、一审认定三原审被告人采取的是窃取的手段，但是裁判结论是他们构成侵占罪，这是前后矛盾的；一审认定不法手段有两种，但是裁判结论只认定了挂失的方式，对另一张卡微信充值的方式没有表述，一审认定的事实和裁判结论有矛盾。综上，建议二审法院撤销原裁定，发回重审。 原审被告人石义君辩解称：其应该是侵占行为，一审法院适用法律正确。 石义君的辩护人辩护提出：1、本案受害人借用原审被告人的银行卡，将资金存入该卡银行，虽然可以更改密码，存在一定的支配权，但该支配权是非常有限的，仅在银行机器上存取款，该支配权不能排除登记人的权利和义务，银行柜台只认可办卡人与银行之间的合同关系，受害人与原审被告人之间虽无明确约定，但当受害者将资金存入银行，由银行卡登记者保管，实际是与银行卡登记者即原审被告人成立了事实上的保管关系；2、原审被告人在具有实际保管控制涉案资金的情形下，将资金取出私用，具有非法占有目的发生于占有财产之后，符合侵占罪的构成要件。综上，一审法院认定事实清楚、裁定正确，抗诉机关抗诉理由不能成立，请求驳回抗诉，维持原裁定。 原审被告人张晓妹辩解称：其不是盗窃，是侵占。 张晓妹的辩护人辩护提出：1、原审被告人石义君、张晓妹以自己名义开立银行卡账户并取得对应银行卡，二人虽然出租银行卡给徐某使用，还仍然保有对该银行卡的掌控能力。客观上仍然能对账户内的资金具有管领力，如本案的微信提取行为、挂失行为等。2、租卡人即被害人徐某取得银行卡并修改密码后，并不能排除二原审被告人对涉案银行卡的掌控，即本案两张银行卡同时存在两个控制人（张晓妹＋徐某、石义君＋徐某）。二原审被告人系利用其对涉案银行卡的掌控之便利，进而取得了卡内资金的所有权，构成了非法占有，张晓妹所实施的行为符合侵占罪构成要件，属于告诉才处理案件。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原裁定。 原审被告人尹兵辩解称：其构成侵占罪，一审裁定是正确的。 尹兵的辩护人辩护提出：被害人徐某确实占有涉案银行卡，但是“占有银行卡”，并不等于“占有银行卡内存储的资金”；不“占有银行卡”，也不等于不“占有银行卡内存储的资金”。银行卡的使用不需要银行卡实物，可以通过手机控制自己的银行卡，实现转账、收款、支付等等银行卡的功能。被害人徐某虽然占有银行卡实物，可以有限度的控制银行卡内存储的资金，但是这种控制和掌握不是完全的，不是最终的；完全的、最终的控制和掌握仍然在原审被告人石义君和张晓妹手上。所以抗诉书中所称“谁持有银行卡、卡号、密码，谁占有资金的原则”，没有事实、法律依据。原审被告人石义君、张晓妹与被害人徐某通过双方对银行卡性质的认识以及双方的行为，确立了委托保管关系。“银行卡内的资金的性质”属于“代为保管的他人财物”。综上所述，原审被告人石义君、张晓妹的行为符合侵占的行为特征，故原审被告人尹兵的行为同样不构成盗窃罪。原审裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原裁定。 二审审理查明的事实和证据与原裁定相同。二审期间抗诉机关及三原审被告人就本案事实未提交新的证据，原裁定认定事实的证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为：原审被告人石义君、张晓妹将其银行卡租借给他人使用，后石义君、张晓妹、尹兵通过微信充值、挂失取现的方式，将卡内他人资金据为己有的行为符合侵占罪的构成要件，不构成盗窃罪。关于抗诉机关抗诉认为构成盗窃罪的抗诉意见。经查，银行卡系实名制，须由本人携带身份证才能办理申领，银行账户内资金交易的权利、义务均由申领人享有和承担，其具有支配、使用、冻结卡内资金、申请挂失及注销银行卡等各项权利，非经法定机关通过法定程序做出决定，其他人无权对抗银行卡申领人行使上述各项权利。银行卡由谁实际持有和使用，不改变银行卡的权利义务均由申领人承受的事实，卡内资金在法律意义上都处于申领人的控制之下。因此，借用人虽然持有银行卡并掌握银行卡密码，但其一旦将资金存放到借来的银行卡内，该资金在法律意义上即处于申领人的控制之下。盗窃罪犯罪对象为他人实际控制的财物，行为人在实施盗窃行为之前尚未实际控制他人财物；侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物，其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。本案中，原审被告人石义君、张晓妹系实名申领银行卡，后将银行卡租借给他人使用收取费用，但银行卡上所附属的各项权利义务仍然由石义君、张晓妹承受，银行卡借用方将资金存入银行卡账户内，石义君、张晓妹对该银行账户的管领力及于卡内资金，可视为石义君、张晓妹依约定对他人资金代为保管。原审被告人石义君、张晓妹在办卡时将银行卡绑定微信，以微信充值的方式提取账户内的他人资金，以及石义君、张晓妹、尹兵将借出的银行卡挂失并将账户内资金取现的行为，实质上是将代为保管的他人资金据为己有，该行为符合侵占罪的构成要件。综上，故对抗诉机关的认为构成盗窃罪的抗诉意见不予以采纳，对三原审被告人及其辩护人提出构成侵占罪的辩解及相关辩护意见予以支持。综上，原裁定认定事实清楚，认为不构成盗窃罪、裁定终止审理正确。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  方国松 审判员  王 涛 二〇一九年九月五日 书记员  刘琳璘 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。