湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终8745号上诉人（原审被告）：张焱平，男，汉族，1969年5月1日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：段艳芳，女，汉族，1971年3月5日出生，住长沙市芙蓉区。共同委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：吴超，湖南金州律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：长沙弘尚汽车销售服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一西路****。法定代表人：黎雪，总经理。委托诉讼代理人：黄阿敏，湖南金瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：寻小芳，湖南金瑞律师事务所律师。原审被告：张慧琪，女，汉族，1991年8月10日出生，住长沙市芙蓉区。原审被告：蒋毅，男，汉族，1989年6月4日出生，住长沙市雨花区。上诉人张焱平、段艳芳因与被上诉人长沙弘尚汽车销售服务有限公司（以下简称弘尚公司）、原审被告张慧琪、蒋毅合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张焱平、段艳芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，并驳回弘尚公司对张焱平、段艳芳的诉讼请求；2、张焱平、段艳芳无需承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实存在错误。1、《贷款车辆回购保证服务协议书》约定的贷款金额314604.32元与《汽车销售协议》约定的尾款277000元矛盾，即便加上前者协议约定的19400元还款履约保证金和14251.4元的服务费，也不够314604.32元，原判决认定相关事实不清；2、张慧琪是否缴纳了19400元履约保证金，原判决认定不清，原判决虽然认定张慧琪应该向弘尚公司缴纳该保证金，但是否实际缴纳未查明；3、若张慧琪已缴纳了19400元履约保证金，那么原判决对于“该保证金是否可以抵扣，以及是否已经抵偿了张慧琪应支付的车款及违约金”没有认定；4、原判决认定“张慧琪2016年9月其再未偿还款项，弘尚公司垫付了13期共计125450元”存在认定事实存疑；5、《借款担担保协议》属于不生效的合同，且不生效是因为弘尚公司的原因造成的；6、反担保协议第二条约定，张焱平、段艳芳与弘尚公司为张慧琪提供的借款担保提供反担保，但无需承担张慧琪应承担的违约金；7、本案每日万分之五的违约金明显过高，应予大幅度降低。二、原判决裁决的事项超过诉讼请求。三、原判决违反《民事诉讼法》第九十二条规定，违法进行公告送达，剥夺当事人答辩的权利。弘尚公司答辩称：一、原判决认定事实清楚。1、张慧琪贷款金额为314604.32元，工商银行也确实放款314604.32元，用于支付购车尾款277000元与车辆保险费37604.32元；2、张慧琪按合同约定缴纳了保证金19400元，按《贷款车辆回购保证服服务协议书》第四条第4款约定，在张慧琪逾期还款导致弘尚公司代偿款项时，张慧琪缴纳的履约保证金不予退还，故弘尚公司没有主张抵扣保证金；3、弘尚公司为张慧琪垫付信用卡分期款共13期合计125450元，对应期数为2016年4月至2017年4月；4、盖章与签字具有同等法律效力，自然人签字即可，《借款反担保协议》已经生效；5、反担保协议约定弘尚公司可以向法院起诉要求张焱平、段艳芳与张慧琪连带偿付借款本金、利息、诉讼费、律师费等其他合理支出；6、弘尚公司主张的垫付金额每日万分之五的违约金涵盖了垫资利息、律师费、为实现债权而支出的费用等损失，弘尚公司主张的违约金数额并未超过实际损失，不需要调整。二、原判决没有超过出诉讼请求裁判。三、原审公告送达符合法律程序。弘尚公司向一审法院起诉请求：1、张慧琪偿还弘尚公司为其垫付的13期分期款125450元；2、张慧琪向弘尚公司支付违约金9495.6元（代偿金额的日万分之五，暂计算至2017年5月8日，要求计算至所有款项实际清偿之日）；3、蒋毅对张慧琪的上述债务共计134945.6元承担共同清偿责任；4、张焱平对张慧琪的上述债务承担连带清偿责任；5、段艳芳对张慧琪的上述债务承担连带清偿责任；6、张慧琪、蒋毅、张焱平、段艳芳共同承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定的事实：2014年12月4日，弘尚公司（签订协议时名称为“长沙林通汽车销售服务有限公司”，2015年5月5日变更为现在名称）与张慧琪、蒋毅签署了《贷款车辆回购保证服务协议书》，约定：张慧琪向中山路支行借款314604.32元用于购买宝马528ＬＩ汽车一辆，借款期限自2014年12月25日至2017年12月25日止，弘尚汽车为张慧琪提供贷款车辆回购保证服务，为张慧琪向中山路支行提供保证担保；张慧琪应在弘尚公司与贷款人签订保证合同前向弘尚公司交存19400元还款履约保证金；张慧琪未按约按期归还本息，视为违约，弘尚公司可无须征得张慧琪的同意代偿应还款项；张慧琪未能按借款合同清偿借款本息而需弘尚汽车代偿的，弘尚公司有权追偿，追偿金额包括：全部代偿资金，实现债权的全部费用，自弘尚公司代偿之日起至付清代偿资金之日止，按代偿金额以每日万分之五支付违约金，已交存的履约保证金不予退还。同日，张焱平、段艳芳与弘尚公司签订《借款反担保协议》，约定：张焱平、段艳芳对弘尚公司为张慧琪提供的借款担保提供反担保，张焱平、段艳芳应在被告知弘尚公司承担担保责任的七天内偿付垫付的借款，否则可要求其与张慧琪连带偿付借款本金、利息、诉讼费、律师费用等其他合理支出，反担保期限自银行向张慧琪发放贷款起至弘尚公司承担担保责任两年。2014年12月25日，张慧琪在中山路支行以信用卡方式透支314604.32元，本金以分期付款方式偿还，每月为一期，共计36期。张慧琪提车后没有按照合同约定正常还款，且从2016年9月起再未还款，弘尚公司依据协议约定向张慧琪信用卡账号62×××78垫付了13期分期款共计125450元。按照协议约定，截至2017年5月8日，张慧琪应向弘尚公司支付9495.6元违约金。弘尚公司多次催告，张慧琪一直未还款。另查明，蒋毅与张慧琪系夫妻关系。一审法院认为，《贷款车辆回购保证服务协议书》系合同当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。张慧琪向中山路支行借款用于购买车辆后，应按期归还借款。张慧琪未按期归还借款，致使中山路支行从作为连带责任保证人的弘尚公司处获得了清偿，其行为已构成违约。弘尚公司履行了协议约定的保证责任，有权向张慧琪、蒋毅追偿垫付款，并可要求其按约承担违约责任。现弘尚公司要求张慧琪、蒋毅偿还垫付款项125450元及支付违约金9495.6元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。张焱平、段艳芳作为反担保人，应对张慧琪的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）张慧琪、蒋毅于判决生效之日起三日内偿还弘尚公司代偿款125450元；（二）张慧琪、蒋毅于判决生效之日起三日内支付弘尚公司违约金9495.6元（按代偿金额以每日万分之五计算至2017年5月8日，此后的违约金按合同约定计算至本判决生效之日止）；（三）张焱平、段艳芳对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。如张慧琪、蒋毅、张焱平、段艳芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2999元，由张慧琪、蒋毅、张焱平、段艳芳共同承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、《贷款车辆回购保证服务协议书》及《借款反担保协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，为有效合同，合同项下当事人均应按照合同约定履行。二、张焱平、段艳芳上诉主张原审认定事实不清，贷款金额314604.32元与约定尾款金额277000矛盾；同时认为原审法院没有查清19400元履约保证金缴纳与否与抵扣与否的问题。经查，314604.32元另包含弘尚公司垫付的保险费用37604.32元，根据《贷款车辆回购保证服务协议书》第三条第一款约定，在乙方张慧琪违约并以及未按期偿还借款的情况下，履约保证金不予退还，故本院对于上诉人该项主张不予采纳。三、张焱平、段艳芳上诉提出原审法院错误认定弘尚公司垫付13期125450元欠款。根据中国工商银行股份有限公司长沙中山路支行出具的《还款证明》弘尚公司截至4月28日止，弘尚公司已实际垫付125450元，故本院对于上诉人该上诉请求不予采信。四、张焱平、段艳芳上诉提出《借款反担保协议》在没有甲方法人签字的情况下，合同未生效；且认为张焱平、段艳芳无需承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，盖章与签字无需同时具备。就本案而言作为合同相对方的公司法人盖章的行为不影响合同效力。根据《借款反担保协议》约定，弘尚公司可以向法院起诉要求张焱平、段艳芳与张慧琪连带偿付借款本金、利息、诉讼费、律师费等其他合理支出。原审法院要求张焱平、段艳芳履行合同约定的认定并无不妥，本院对于张焱平、段艳芳的该项上诉请求不予支持。五、张焱平、段艳芳上诉提出本案每日万分之五的违约金明显过高。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，它不以非违约方遭受损失为前提。其次，弘尚公司公司主张该违约金涵盖因本案支付其他合理支出费用，故原审法院对于该违约金的认定并无不妥，对于张焱平、段艳芳的该项上诉请求，本院不予采纳。六、张焱平、段艳芳上诉提出原审对于要求蒋毅及上诉人张焱平、段艳芳承担2017年5月8日以后的违约金的判决系超出诉讼请求。本院认为，弘尚公司的起诉状中明确提出“暂计算至2017年5月8日，要求计算至所有款项实际清偿之日”。故原审法院该项判决并未超出诉讼请求，本院对于张焱平、段艳芳的该项上诉请求不予采纳。七、张焱平、段艳芳上诉提出原审法院违法进行公告送达，剥夺其答辩权利。根据原审法院《送达回证》记载，原审法院在已分别采取直接送达和邮寄送达的方式仍然无法联系原审被告的前提下，采取公告送达。本院认为原审法院送达行为并无不妥，本院对于张焱平段艳芳该项诉求不予支持。综上所述，张焱平、段艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2999元，由上诉人张焱平、段艳芳负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年九月十二日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。