山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5849号上诉人（原审被告）：山东鲁商置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张全林，执行董事。委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若宇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑玉霞，女，1968年10月22日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。上诉人山东鲁商置业有限公司(以下简称鲁商置业公司)因与被上诉人郑玉霞商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁商置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郑玉霞承担。事实与理由：一审法院关于按日计算的逾期办证违约金是否已过诉讼时效的事实认定、证据采纳及法律适用均有误。一、按日计算的逾期办证违约金，应以每个个别债权分别单独适用诉讼时效，并不因“违约行为处于持续状态”持续计算诉讼时效。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第四条第（四）款第18项明确规定“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间”。本案双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，不能将办理房屋权属登记备案的资料报产权登记机关备案的，出卖人承担自房屋交付后第366个工作日起至实际办理完毕房屋权属登记备案之日止按日向买受人支付已付房款的万分之零点五作为违约金。”双方当事人已于2010年9月1日就涉案房屋办理交接手续，按照《商品房买卖合同》第十五条的相关约定，鲁商置业公司未能在2012年2月21日之前将办理房屋权属登记备案的资料报产权登记机关备案，郑玉霞即明确知道权利被侵害。结合上述《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的相关规定，本案逾期办证违约金应自2012年2月22日起，每日债权单独分别适用诉讼时效。一审法院认定“违约行为在2012年2月22日至2018年1月4日期间处于持续状态”、鲁商置业公司“未拒绝支付逾期办证违约金或明示拒绝履行相关支付义务”，明显有误，且违反相关法律法规的规定。二、一审法院关于“鲁商置业公司未证明在2015年9月30日之前曾拒绝支付逾期办证违约金、明示拒绝履行相关支付义务”的认定，有违诉讼时效法律制度的基本原则。诉讼时效是“债权人怠于行使权利持续到法定期间”。鲁商置业公司在一审中提出诉讼时效的抗辩，郑玉霞应就其在法定期间积极行使过权利、或为权利主张提供相应证据予以证实。是否已过诉讼时效，诉讼时效是否中止、中断、延长，应以权利人主张权利为依据，与债务人“是否拒绝支付、明示拒绝履行相关支付义务”无关。本案中，应由郑玉霞对其在2015年9月30日之前，向鲁商置业公司主张逾期办证违约金承担相应的举证责任，而非一审法院认定的鲁商置业公司负有“在2015年9月30日之前曾拒绝支付逾期办证违约金、明示拒绝履行相关支付义务”的举证责任。郑玉霞明显未提供证据证明其在2015年9月30日之前，向鲁商置业公司主张逾期办证违约金支付。根据诉讼时效期间的规定，2015年9月30日前的违约金债权已经超过诉讼时效。三、一审法院以“录音”认定鲁商置业公司是作出了“同意履行的意思表示”，明显违反证据采纳的基本原则及相关规定。本案逾期办证违约金的计算截止为2017年11月21日，根据《中华人民共和国民法总则》及诉讼时效的相关规定，2015年9月30日前的逾期办证违约金已过诉讼时效。结合鲁商置业公司在一审中的答辩意见，鲁商置业公司从未否认2015年10月1日至2017年11月21日期间未过诉讼时效部分的违约金支付，录音证据也仅能证明该事项。事实上，鲁商置业公司从未就已过诉讼时效部分的违约金支付以明确意思表示同意履行。郑玉霞在原一审中提交的违约金计算依据，系其单方打印制作，且没有加盖鲁商置业公司印鉴；郑玉霞在原一审中提交的录音，虽有录音事实，但郑玉霞提供的录音文字整理稿断章取义，不能反映录音的完整内容。录音事实存在，与录音内容能否证明郑玉霞相关主张，无必然的关联。而一审法院未完整听取录音内容，无视鲁商置业公司指出的录音文字稿质证意见，仅以“录音事实存在”即按照郑玉霞的证明目的采纳“录音证据”明显违反证据采纳的基本原则及相关法律法规规定。四、一审法院认定鲁商置业公司作出“同意履行义务”的意思表示，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，本案中鲁商置业公司从未就已过诉讼时效部分的违约金支付以明确意思表示同意履行，在与郑玉霞双方协商过程中明确表示不予支付违约金，如郑玉霞同意物业费、车位费、空调费等方式抵顶，双方需另行达成抵顶协议。因此，鲁商置业公司从未作出“同意支付”或“一定支付”已过诉讼时效部分违约金的意思表示，也没有承诺分期履行、部分履行、提供担保、请求延期、指定清偿计划等，双方也更未对此达成确认及一致。一审法院认定鲁商置业公司作出“同意履行义务”的意思表示，明显为适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，且适用法律有误，一审判决严重侵犯了鲁商置业公司的合法权益，鲁商置业公司特上诉至二审法院，望依法改判或发回重审。郑玉霞辩称，一审法院认为本案逾期办证违约金并未超过诉讼时效的事实认定、证据采纳及法律适用均是正确的。1.鲁商置业公司在发出协助办证的通知以后,主动提出用物业费、空调费等方式抵顶违约金并自行向郑玉霞出具违约金计算依据;随后在一审诉讼中郑玉霞与鲁商置业公司代表李广的谈话录音中不仅再次认可了违约金计算依据是由其公司出具且再次重申仍然用物业费、空调费、车位费予以抵顶,足以证实鲁商置业公司已认可该债务的存在并同意以其他方式履行。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定,诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后,又以诉讼时效期问届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。2.鲁商置业公司与郑玉霞签订的《商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人承担自房屋交付后第360个工作日起至实际办理完毕房屋产权属登记备案之日止按日向买受人支付已付房款的万分之零点五作为违约金”,可以看出该违约行为是持续性的、是同一个违约行为所产生的一个整体的合同权利,是一个整体之债,是根据违约行为持续发生的状况而“累加计算”的,即对郑玉霞来讲,主张自合同约定的逾期办证之日起的违约金,是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利,而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利,郑玉霞在该项整体权利没能实现时提出主张符合法律规定。3.《最高人民法院第八次全国法院民事审判工作会议(民事部分)纪要》第四条第(四)款第18项规定“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金,从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间”。该规定没有明确按日计算的逾期办证的违约金应以每个个别债权分别单独适用诉讼时效;也没有明确按日计算累加且持续性的逾期办证违约金该从何时计算诉讼时效。二、鲁商置业公司提出以物业费、车位费及空调费等方式抵顶逾期办证违约金属于就该债务向债权人发出新的邀约。该邀约的做出也就视为鲁商置业公司作为债务人放弃了时效的抗辩权并已经做好了支付逾期办证违约金的准备,鲁商置业公司自始至终均没有明示拒绝履行过。所以,一审法院据此认定本案部分逾期办证违约金未超过诉讼时效并不违反诉讼时效法律制度的基本原则。本案中，鲁商置业公司和郑玉霞仅约定了违约金的计算方法，并未没有约定违约金的支付期限。该履行期限属于持续性的，不能最终确定具体的履行期限以及最终的违约金数额，所以只有债务人明确表示不履行时，才能确定债权人。三、无论是鲁商置业公司自行计算的违约金物业费的计算方式还是李广的谈话录音，均足以证实鲁商置业公司承认违约金的存在，也同意予以变相支付。鲁商置业公司已经做出了履行债务的意思表示。这与鲁商置业公司认为“从未否认2015年10月1日至2017年11月21日期间未过诉讼时效部分的违约金支付，录音证据也仅能证明该事项”相矛盾。1.鲁商置业公司于2018年1月书面告知郑玉霞办理房屋产权属登记，同时计算出全部违约金的具体数额，书面交给郑玉霞。该违约金数额完全是按照《商品房买卖合同》的约定计算所得。鲁商置业公司将违约金全部以物业费折抵的方式赔偿给郑玉霞，这已经证明鲁商置业公司同意且自愿履行，同时也证明鲁商置业公司认为逾期办证违约金并未超过诉讼时效。2.一审中的录音证据，进一步证明了郑玉霞主张的逾期办证违约金并未超过诉讼时效，鲁商置业公司自愿放弃了诉讼时效抗辩，且自愿履行。鲁商置业公司上诉所称从未作出“同意支付”“一定支付”的意思表示与事实不符，也无法律依据。3.郑玉霞一审中所提交的违约金计算方式，并非郑玉霞单方制作，而是鲁商置业公司根据《商品房买卖合同》第十五约定计算出来。鲁商置业公司负责地产业务总经理李广在谈话录音也予认可该计算依据，能够印证。同时李广对录音证据真实性也予认可，并未否认。四、鲁商置业公司向郑玉霞作出同意以物业费、车位费、空调费等方式折抵逾期办证违约金，并依据违约金数额计算折抵年限，可以看出鲁商置业公司同意履行义务的意思表示是明确具体的，真实的。因折抵年限太长，且鲁商置业公司与物业公司是不同法人主体，郑玉霞对物业公司能否在长达十多年时间不断提供物业服务没有足够信心，故不同意鲁商置业公司提出的折抵方案。但是，这却足以证实鲁商置业公司已明确同意以其他方式履行义务。综上，郑玉霞认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲁商置业公司上诉请求不能成立。郑玉霞向一审法院起诉请求：1.鲁商置业公司支付逾期办理产权登记的违约金134940.48元；2.本案诉讼费、保全费、财产保全措施的保险费500元,由鲁商置业公司负担。一审法院认定事实：2009年9月15日，郑玉霞（买受人）与鲁商置业公司（出卖人）签订商品房买卖合同，约定由郑玉霞购买位于鲁商置业公司开发建设的位于济南市历下区XXXX号（现为济南市历下区XXXX号）XXXX号的涉案房屋。涉案房屋建筑面积96.94平米，单价12973.95元，总价款为1257695元。合同第八条约定，出卖人应当在2010年9月1日前将验收合格的房屋交付给出卖人；合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记须由出卖人提供给的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，不能将办理房屋权属登记备案的资料报产权登记机关备案的，出卖人承担自房屋交付后第366个工作日起至实际办理完毕房屋权属登记备案之日止，按日向买受人支付已付房款万分之零点五的违约金。合同签订后，因涉案房屋的实际面积与合同约定面积存有差异，郑玉霞实际支付了1255100元购房款；鲁商置业公司于2010年9月1日交付了涉案房屋。2017年11月21日，鲁商置业公司办理了涉案房屋所在项目的初始登记。2018年1月4日，鲁商置业公司通知郑玉霞可以协助办理涉案房屋的不动产登记。2018年1月29日，郑玉霞取得了涉案房屋不动产证书，涉案房屋的证载建筑面积为96.74平米，证号为XXXX号。2018年8月27日下午，涉案项目的业主代表在鲁商广场物业办公室与李广、朱秀丽进行了谈话；对于李广的身份，鲁商置业公司称其系山东银座地产公司的总经理，山东银座地产公司和物业公司及相关公司均由鲁商置业公司管理，李广系鲁商置业公司的谈话代表。在该谈话中，可以体现李广代表鲁商置业公司与涉案项目的业主就房屋逾期办证违约事宜进行过商谈，鲁商置业公司同意以减免物业费、空调费、车位费等费用的方式，折抵逾期办证违约金。另，为申请本案的财产保全措施，郑玉霞购买了保全责任保险并支付了保险费500元。一审法院认为，鲁商置业公司与郑玉霞签订的商品房买卖合同合法有效。涉诉房屋于2010年9月1日交付，鲁商置业公司未在2012年2月21日前完成协助办理过户的义务，鲁商置业公司已构成违约。鲁商置业公司于2017年11月21日办理了涉案房屋所在项目的初始登记，于2018年1月4日通知郑玉霞可以协助办理涉案房屋的不动产登记，逾期天数共计2144天；鲁商置业公司应支付自2012年2月22日起至2018年1月4日期间的逾期办证违约金：1255100元×0.05‰/天×2144天=134546.72元。对于鲁商置业公司认为本案部分违约金已超过诉讼时效的意见，鲁商置业公司的违约行为在2012年2月22日至2018年1月4日期间处于持续状态，鲁商置业公司未证明在2015年9月30日之前曾拒绝支付逾期办证违约金、明示拒绝履行相关支付义务；而且，鲁商置业公司在发出协助办证的通知后，提出了用物业费、空调费、车位费等抵顶违约金的方案，实际上是认可了涉案合同的违约债务，只是对债务履行的方式和期限提出了新的意见。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，鲁商置业公司作出了同意以抵顶违约金的形式来履行义务的意思表示，在本案中又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，对该项辩解意见，一审法院不予采纳。对于鲁商置业公司认为逾期办证违约金应截止到2017年11月21日的答辩意见，虽然鲁商置业公司于2017年11月21日取得了涉案项目的初始登记，但其负有协助办理涉案房屋转移登记的义务，该协助义务应计至鲁商置业公司通知涉案业主可以办理房屋转移登记时止，故逾期办证违约金应计算至2018年1月4日止。对于鲁商置业公司提出的不能及时办理房屋产权登记，系第三人原因导致的答辩意见，即使该原因真是存在，也不能构成鲁商置业公司的免责事由；若该第三人致使鲁商置业公司的权益受损，鲁商置业公司可以向其另行主张权利。综上，判决：一、被告山东省鲁商置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑玉霞2012年2月22日至2018年1月4日期间的逾期办证违约金134546.72元；二、驳回原告郑玉霞超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，财产保全费1195元，保全保险费500元，由被告山东省鲁商置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：郑玉霞主张的逾期办证违约金是否部分超过了诉讼时效的规定。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，鲁商置业公司应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。涉案房屋于2010年9月1日交付，按照合同约定，鲁商置业公司应在2012年2月22日前完成协助办理过户的义务。但根据一审查明的事实情况，鲁商置业公司直至2017年11月21日才办理了涉案房屋所在项目的初始登记，2018年1月4日通知郑玉霞可以办理涉案房屋的产权的登记，鲁商置业公司已经构成违约，应当承担违约责任。关于鲁商置业公司主张诉讼时效问题。因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，在此之前适用民法通则两年的诉讼时效规定，故2015年10月2之前逾期办证的违约金已超过诉讼时效，2015年10月2日起的违约金适用《中华人民共和国民法总则》三年的诉讼时效规定，即本案逾期办证的诉讼时效应从2015年10月2日起开始计算，故对于被上诉人主张的自2015年10月2日起至2018年1月4日止的逾期办证违约金，本院予以支持。关于2015年10月2日之前的逾期办证违约金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十六条规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。本案中，被上诉人虽主张从2012年起多次向鲁商置业公司主张权利，但仅提交了形成于2018年8月的通话及谈话记录。在上述通话及谈话记录中，鲁商置业公司的工作人员，并未明确作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺，亦未有同意履行义务的意思表示，故一审法院认定鲁商置业公司同意以抵顶违约金形式履行义务有误，本院予以纠正。上诉人虽主张其就涉案房屋逾期办证一事一直向鲁商置业主张权利，但未能提交在足以引起2015年10月2日之前，诉讼时效中止或中断的相关证据，故上诉人要求鲁商置业公司支付2012年2月22日至2015年10月1日的逾期办证违约金，已经超过诉讼时效的规定，本院不予支持。综上，鲁商置业公司应承担自2015年10月2起至2018年1月4日止的逾期办证违约金，以1255100元为基数，按照日万分之零点五计算，共计51772.88元。综上所述，鲁商置业公司的上诉请求成立，应予支持照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3033号民事判决；二、上诉人山东省鲁商置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被诉人郑玉霞2015月10月2日至2018年1月4日期间的逾期办证违约金51772.88元；三、驳回被上诉人郑玉霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，财产保全费1195元，保全保险费500元，由上诉人山东省鲁商置业有限公司负担2400元，由被上诉人郑玉霞负担2295元；二审案件受理费3000元，由上诉人山东省鲁商置业有限公司负担1500元，由被上诉人郑玉霞负担1500元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年九月十日书记员 赵雪晗