陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终321号     上诉人（原审原告）：周泽华，男，汉族，生于1953年12月20日，住宁强县。上诉人（原审原告）：张晓云，女，汉族，生于1964年1月18日，住宁强县。委托诉讼代理人：赵义山，男，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司。住所地：太原市迎泽区。法定代表人：刘宝龙，公司董事长。委托诉讼代理人：牛军涛，男，中铁三局集团桥隧工程有限公司员工。委托诉讼代理人：王炜，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西成铁路客运专线陕西有限责任公司，住所地：西安市。法定代表人：晋志毅，公司董事长。上诉人周泽华、张晓云因与上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、被上诉人西成铁路客运专线陕西有限责任公司（以下简称西成客专公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2017）陕0726民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周泽华、张晓云上诉请求：撤销一审判决第一项中由周泽华、张晓云自负损失部分，改判由中铁三局及西成客专公司承担。事实和理由：一审判决认定周泽华、张晓云在大鲵因中铁三局三工区施工出现异常后，未主动采取补救措施，对损失后果的扩大应承担一定责任，该认定无事实依据。周泽华、张晓云在损害发生后采取了一系列止损的要求和行动。大鲵的繁殖、养殖有特殊的环境要求，不符合环境要求的场地无法养殖，因短时间内无法找到合适场地搬迁以远离危害，所以无过错。造成大鲵死亡的过错完全在中铁三局及西成客专公司。中铁三局上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回一审法院重审或者改判；2.本案诉讼费、鉴定费由周泽华、张晓云承担。事实与理由：1.陕中司鉴字[2017]211号鉴定报告与事实不附，不应作为定案依据，一审中基于该报告所认定的相关损失属于基本事实认定不清。鉴定程序、实质内容、鉴定结果及质证过程等多方面均缺乏客观性、公正性及合法性，且鉴定人员出庭接受质询时拒绝回答大鲵损失的相关质询，故该鉴定报告不能作为定案依据。2.一审判决按照折旧就残值赔偿养殖场建筑物及附属设施不符合客观事实且无法律依据。直至鉴定时，养殖场一直在使用，养有多条大鲵，场内设施使用正常，且此时施工全部完成，已无迁场必要，就算有损失发生，应赔偿的仅是修复费用或者直接损失部分价值，而非整个养殖场。3.一审判决由中铁三局承担90%的责任，于法无据且不合理。周泽华、张晓云在中铁三局施工开始后四年时间内均能够也应该采取补救措施减小损失，但未采取措施，由此扩大的损失应由其自行承担，中铁三局对扩大的损失不应承担赔偿责任。西成客专公司未答辩。周泽华、张晓云向一审法院起诉请求：1.请求法院判令中铁三局、西成客专公司赔偿财产损失6394585.50元，承担鉴定费130000.00元；2.诉讼费由中铁三局、西成客专公司负担。一审法院认定事实：2008年10月，周泽华、张晓云合伙在汉源街道办东门村石嘴子沟投资修建大鲵养殖场，购买种鲵进行繁殖。2009年1月办理了大鲵驯养繁殖证。2011年、2012年养殖的大鲵正常繁殖。2010年9月17日，国家环境保护部给西安至成都铁路客运专线（陕西）公司筹备组（即西成客专公司前身）印发“关于新建铁路西安至成都客运专线西安至江油段环境影响报告书的批复。2013年6月3日，西成客专10标中铁三局三工区在距养殖场约600余米处进行隧道爆破施工。施工中产生的震动和噪音造成周泽华、张晓云养殖的大鲵出现异常，次日下午一条种鲵死亡。周泽华、张晓云当即向汉源镇政府和施工的三工区反映种鲵死亡的情况，三工区负责人随即带人到驯养殖场察看、拍照、登记，死亡种鲵长1.1米，重26市斤。后双方将死鲵存放于中铁三局项目部冰柜。周泽华、张晓云寻求项目部给予解决，但项目部领导不在，无果。同月底周泽华、张晓云书面请求政府协调铁路部门将养殖场异地搬迁并对死亡种鲵给予赔偿，但直到2013年7月，三工区及西成客专公司均无明确回复。周泽华、张晓云遂到工地阻止施工，经汉源镇、周泽华、张晓云、中铁三局项目部、施工队召开协调会，会议确定由政府和中铁三局联系专家鉴定施工爆破对大鲵是否影响问题，但该协调意见未得到落实。后项目部提出让周泽华、张晓云拿出爆破影响大鲵的依据，周泽华、张晓云遂自行联系陕西省动物研究所申请对隧道工程爆破等对大鲵驯养繁殖场的影响。2013年11月17日省动物研究所作出鉴定报告书。鉴定结论：认定该大鲵驯养繁殖场在2011年、2012年连续两年正常产卵繁殖而在2013年度中止繁殖以及养殖的幼鲵、个别大鲵亲本死亡系该工程施工（钻孔作业的凿岩机、运输岩、土的装载机及运输设备等重型机器工作时产生的噪声与振动；炸药爆炸的爆破声与振动）产生的污染导致形成的。建议：1.该大鲵驯养繁殖场搬迁；2.该大鲵驯养繁殖场将现有种鲵淘汰，重新更换亲本。周泽华、张晓云拿到鉴定报告后即分别送给中铁三局项目部及县、镇领导。2013年12月，周泽华、张晓云又书面请求本县主管铁路县长、县协调办、县监察局、汉源镇、中铁三局项目部等部门解决，但均无结果。2014年11月周泽华、张晓云再次阻挠施工，有关部门答应尽快处理后，周泽华、张晓云停止阻工行为。同年12月1日，宁强县协调办、汉源镇、中铁三局项目部共同对养殖场进行清点过称，拍照登记有59条活鲵，死亡5条种鲵、1000多条养殖3年的幼鲵。后周泽华、张晓云为此上访省信访局、西成客专公司、省国土厅、发改委、信访局等，但均无结果。2015年6月，宁强县政府给西成客专公司汉中指挥部发出公函，请求西成客专公司汉中指挥部尽快协调有关方面，妥善解决周泽华、张晓云大鲵养殖场问题。后指挥部复函：该问题由县政府牵头，指挥部积极协调解决。并函附中铁三局西成客专项目部《关于大鲵养殖场损失的处理意见》。内容是：参照前期红线外另一处大鲵养殖场搬迁先例，给予300000元以内搬迁解决；或由县政府、县协调办、汉源街道办、县信访局协调法律援助途径解决第三方炮震影响鉴定费用，由周泽华向法院起诉解决该问题。后经协调办组织协调当事双方，达成赔偿2880000元的协商意见，但项目部没有兑现，后又经市县多次协调均无结果。2016年9月，周泽华、张晓云通过陕西金钟律师事务所委托陕西蓝图司法鉴定中心对原告养殖场损失进行司法评估鉴定。2016年12月27日陕西蓝图司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：在2013年度中止繁殖以及养殖的幼鲵、个别大鲵亲本死亡系该工程施工产生的噪声与震动，炸药爆炸时的爆破声与振动产生的污染导致形成。大鲵养殖场的损失费用为：6,713,113.00元（含建筑设施损失496579.00元）。建议：1.该大鲵养殖场搬迁。2.该大鲵驯养繁殖场将现有种鲵淘汰，重新更换亲本。2017年1月周泽华、张晓云向一审法院提起诉讼，案件审理中，中铁三局、西成客专公司书面申请法院委托司法鉴定单位对大鲵死亡、停止繁殖原因与施工是否存在因果关系以及相关损失数额重新鉴定。2017年5月31日，一审法院依法委托陕西中科司法鉴定所对下列事项进行鉴定：1.中铁三局项目部施工过程中与大鲵死亡、失去繁殖能力是否存在因果关系及原因。2.大鲵驯养繁殖场房屋、池塘等建设投资费用。3.大鲵死亡、不能繁殖的损失金额（计算至2017年12月底止）。2017年12月13日陕西中科司法鉴定所作出司法鉴定意见书。鉴定结论为：1.大鲵驯养繁殖场建筑物、设施投资总价506185.50元。2.养殖场附近隧道爆破等施工与大鲵死亡、失去养殖能力存在因果关系。3.大鲵死亡及繁殖损失包括大鲵死亡损失与大鲵繁殖力市场总价值5888400元。以上建筑物价值与大鲵损失合计6394585.50元。一审法院另认定：一、西成客专公司前身为西安至成都铁路客运专线（陕西）公司筹备组，为该路陕西段业主。二、2010年1月，国家环境保护部在对西成客公司专前身“西安至成都客运专线（陕西境内）公司筹备组”报送的“西成客专建设项目选址报告”批复中第项要求：“严格落实噪声和振动防治措施”。第项要求：“在工程施工和运营过程中，加强与沿线公众的沟通，及时解决公众提出的环境问题，满足公众合理的环境诉求。”三、2018年1月12日宁强县水利局出具证明，证明周泽华大鲵驯养殖证没有按期换发是因与铁路施工方发生纠纷，在纠纷未处理好的情况下，水利局未换证。一审法院认为，周泽华、张晓云大鲵驯养繁殖场距中铁三局三工区隧道工地约600余米，隧道施工后其养殖的大鲵即出现异常，继而死亡、停止繁殖。经鉴定大鲵死亡、停止繁殖，系三工区施工爆破产生的噪声与振动所致。鉴于三工区主体不适格，应由其上级即中铁三局承担主要责任；中铁三局关于鉴定本身并未排除其他原因可能导致大鲵死亡，故施工不是唯一原因及鉴定报告诸多瑕疵和错误，不应被法庭采信之辩称。由于中铁三局没有提出相应的事实和法律依据，对此，一审法院不予采信。西成客专公司辩称，1.周泽华、张晓云系非法养殖贩卖大鲵，其财产损失不应受法律支持。一审法院认为，周泽华、张晓云养殖场办理了驯养繁殖证，后期未换证系由其他原因所致，与其养殖经营活动无关，其损失应予保护。2.西成客专公司不是施工单位，没有实施过噪音污染的行为，不是赔偿的适格主体。对此，一审法院予以采信，故西成客专公司不承担责任。鉴于周泽华、张晓云在大鲵因中铁三局三工区施工出现异常后，未主动采取补救措施，对损失后果的扩大亦应承担一定责任。关于损失范围和计算方式，一审法院认为，对周泽华、张晓云养殖场建筑物及附属设施，依照鉴定评估的价值，按20年租地合同期为限折旧，从2009年起折旧至2016年底隧道施工基本完毕止，共8年。剩余12年残值303711.3元予以保护；对死亡大鲵的损失认定，依据评估报告大鲵死亡损失包括种鲵47尾，损失2989200元；幼鲵1000尾，损失30万元；以上共计3289200元，应予全部保护。对于停止繁殖损失的认定，鉴定意见中对已经死亡种鲵中计算了死亡损失的47尾，在繁殖损失中又计算了繁殖损失，存在重复计损的问题，故不予采信。47尾中只有17尾存活，故繁殖损失按8.5对，计算至2016年底，损失690412.50元予以保护。周泽华、张晓云要求中铁三局及西成客专公司承担鉴定费130000元的请求，因其只提交了120000元的票据，只认定有票据部分，无票据的10000元不予保护。另鉴定人出庭费用3000元，由中铁三局当庭支付，虽无票据，但一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百二十四条、第一百三十四条（七）的规定，判决：一、周泽华、张晓云大鲵驯养繁殖场房屋设施折旧后残值303711.3元，大鲵死亡损失3289200元，大鲵繁殖损失690412.50元，以上共计4283323.80元，由中铁三局赔偿90%即3854991.42元。其余损失由周泽华、张晓云自负。二、鉴定费22万元，鉴定人员出庭差旅费用3000元，共计223000元。由中铁三局负担90%即200700元，中铁三局已支付103000元，还应支付97700元。其余由周泽华、张晓云负担。以上给付内容限判决生效后一月内履行完毕。三、驳回周泽华、张晓云的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院组织当事人核实，对中铁三局在一审过程中对鉴定机构提出的异议，属于鉴定机构应答复的问题，鉴定机构经书面意见及其后的出庭程序均予以解答，并经双方质证。本院认为，关于周泽华、张晓云的上诉，施工活动影响其大鲵养殖活动后，其及时提出相应权利主张，但在整个事件的处理过程中，亦未及时采取必要、合理的措施，亦部分扩大了损失，一审酌情确定由中铁三局承担90%的赔偿责任并无明显不当，故周泽华、张晓云的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于中铁三局的上诉，对鉴定程序、内容、结果等方面的异议，经本院二审组织当事人核对，属鉴定人员应予解答的问题，一审期间已通过书面意见及其后的出庭程序均予以回复，并经双方质证，鉴定程序、内容、结果等并无不当，一审予以采信亦无不当；养殖场所的建筑物及其附属设施，在中铁三局施工的数年期间无法使用，相关折旧应予赔偿，同时，结合各方协调过程及全案案情，亦足以认定施工过程中炮震等因素对建筑物及附属设施有所损坏，中铁三局施工完毕后，因不能再办理相关证件，场地设施不能再继续使用，但一审法院确定的建筑物及附属设施赔偿比例及金额，结合全案的总体赔偿比例及金额，中铁三局所承担的总体责任并无明显不当，故本院对中铁三局的上诉请求亦不予支持。综上，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39246元，由上诉人中铁三局集团有限公司负担31196元，上诉人周泽华、张晓云负担8050元。本判决为终审判决。                               审  判  长   王永吉审  判  员   鲁卫平审  判  员   张  杪    二O一九年九月十八日                                   法 官 助 理   张菊红                                  书  记  员   邵育刚 1