浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0902民初462号 原告：朱立桥。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：浙江快达建设安装工程集团有限公司。 法定代表人：杨肖杭，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。 被告：浙江快达建设安装工程集团有限公司舟山分公司。 负责人：洪平，系公司负责人。 委托诉讼代理人：余高峰，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。 被告：杭州融安安装工程劳务承包有限公司。 法定代表人：石建义，系公司董事长。 被告：中建三局第三建设工程有限责任公司。 法定代表人：刘晓清，系公司董事长。 委托诉讼代理人：罗希，男，系公司职工。 被告：中建三局集团有限公司。 法定代表人：陈华元，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨宜林，男，系公司职工。 原告朱立桥与被告浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称“快达公司”）、浙江快达建设安装工程集团有限公司舟山分公司（以下简称“快达舟山分公司”）、杭州融安安装工程劳务承包有限公司（以下简称“融安公司”）、中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称“中建三公司”）、中建三局集团有限公司（以下简称“中建三局”）、舟山市兴港置业有限公司（以下简称“兴港置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，根据原告财产保全的申请及提供的担保，依法裁定冻结被告快达舟山分公司名下的银行存款1510056.27元，冻结被告中建三公司银行存款800万元。被告快达舟山分公司于2018年3月5日向本院提交诉讼保全复议申请书，本院经审查后裁定驳回复议申请。2018年4月3日，被告快达舟山分公司申请变更保全措施，经原告同意，本院依法裁定查封担保人洪平名下位于朱家尖南沙金沙湾假日公寓北区3幢303室私有房产（建筑面积50.76平方米），并解除对被告快达舟山分公司名下银行存款1510056.27元的冻结。本案于2018年4月3日依法适用普通程序进行第一次公开开庭审理。原告朱立桥的委托诉讼代理人鲍克定与被告快达公司的委托诉讼代理人张卓伟，被告快达舟山分公司的委托诉讼代理人余高峰，被告中建三公司的委托诉讼代理人罗希，被告中建三局的委托诉讼代理人杨宜林，被告兴港置业公司的委托诉讼代理人苗坚敏到庭参加了诉讼。第一次庭审后，原告朱立桥申请对涉案消防工程造价进行鉴定，本院于2018年4月25日通过本院司法鉴定处委托舟山建银工程造价审查中心有限公司对涉案工程进行造价鉴定。因原告未按时予缴鉴定费和相关被告拖延提供涉案工程竣工图纸及联系单等资料，致鉴定机构于2019年6月20日作出司法鉴定报告。本案审理期间，原告于2018年4月19日申请撤回对被告兴港置业公司的起诉，本院于同月20日裁定准许原告撤回对该被告的起诉。2019年7月4日，本案进行第二次公开开庭审理。上列原、被告的委托诉讼代理人（除兴港置业公司外）和被告快达舟山分公司的负责人洪平到庭参加了诉讼。鉴定人平建芳、翁良杰到庭就鉴定报告接受当事人质证和询问。被告快达舟山分公司申请证人朱某出庭作证。第二次庭审后，根据当事人对鉴定报告提出的质证意见，鉴定人又重新对鉴定报告进行调整，于2019年8月5日提交本院，各方当事人均提交了书面质证意见。鉴于原告对证人朱某提交的相关涉案工程材料购买、工程款结算支付、民工工资发放等证据提出异议，本院又于2019年7月15日通知原告本人及被告快达舟山分公司负责人洪平、财务邵丹艳和证人朱某进行对账、质证，并由该双方当事人事后提供书面质证意见。被告融安公司经本院传票传唤，二次开庭均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审判，现已审理终结。 原告朱立桥向本院提出诉讼请求：一、判决被告快达公司、快达舟山分公司支付原告工程款9510056.27元及自2016年11月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、判决被告融安公司、中建三公司、中建三局对上述款项承担连带责任；三、判决被告兴港置业公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；四、本案诉讼费、保全费由五被告承担。第二次庭审时明确诉讼请为：一、判决被告快达公司、快达舟山分公司支付原告工程款9510056.27元及自2016年11月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、判决被告融安公司对上述款项承担连带付款责任；三、判决被告中建三公司、中建三局在欠付被告快达公司工程款范围内承担清偿责任。四、本案诉讼费、保全费由五被告承担。事实与理由：2010年8月20日，发包人兴港置业公司将“舟山港务国际大厦”项目发包给被告中建三局施工，并签订《建设工程施工合同》。2013年5月，被告中建三局和被告中建三公司将其中消防工程分包给被告快达公司施工，并签订《舟山港航国际大厦消防工程专业分包合同》，该合同约定施工工程进度款为85%，余15%待竣工结算完成并扣除3%质量保修押金后28天内支付。2013年1月，被告快达公司将消防工程转包给原告朱立桥，并借用被告融安公司名义与原告签订《经济责任协议书》，协议第三条约定按该工程项目建设施工合同的有关结算条款，并按该工程的结算总金额收取29%管理费（包括税金、管理费、现场配合费、水电费及本工程范围内施工人员的人身意外伤害保险费用），其余金额以包工包料形式由原告包干使用，被告快达公司又以被告快达舟山分公司名义与原告签订《安全生产及文明施工保证协议书》，约定了安全责任。原告朱立桥按要求施工，工程于2015年10月经验收合格，且项目早已投入使用。该消防工程经过审核，造价金额为28346039元，但被告快达公司和快达舟山分公司未按合同及时支付工程款，造成原告经济损失。原告认为，被告快达公司和被告快达舟山分公司将消防工程转包给原告实际施工，现工程验收合格，两被告应支付工程款。被告融安公司将营业执照出借给被告快达公司使用，应承担连带责任。被告中建三公司和被告中建三局在内部转包分包后，又违法分包给被告快达公司施工，应在欠付工程款范围内承担偿付责任。 被告快达公司辩称：第一，本被告认为原告诉讼金额不正确，是送审价，业主没有审核，最终没有确定实际价工程造价；第二，本被告已经履行相应的义务，按照合同支付了价款；第三，利息不应该由本被告支付，本被告没有违约，请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。第二次庭审中辩称：一、本被告没有违约，根据与原告签订的经济责任制，结算方法都有明确约定，要等总包单位工程款汇入后扣除管理费、税金之后再支付给原告；二、因涉案工程造价需通过鉴定才能确认，在最终工程结算款项没有确定前，不应计算利息。 被告快达舟山分公司辩称：一、本被告不是适格的被告主体。本被告只是按照快达公司委托对相关工程的款项进行收付管理及现场施工管理。本被告没有与原告签订正式工程分包合同；二、原告并非本案实际施工人。本被告在日常施工管理中发现，原告并未参与涉案工程的施工，所有人员组织、材料采购及款项申领均不是原告，而是案外人朱某；三、本被告在管理过程中按工程进度支付各种款项，进展顺利，并未出现拖欠农民工工资现象，到目前为止本被告已支付涉案工程款项11283159.43元，已超过相关合同约定比例。根据最高人民法院相关司法解释精神，实际施工人原则上只能起诉合同相对人即被告融安公司，而不能突破合同相对性原则，请求依法驳回原告对本被告的诉讼请求。第二次庭审时辩称：原告利息部分的主张应当以被告有应付未付款项的前提下才能主张，从本被告与原告之间的结算看，原告已经远远超出双方合同约定的可领款项的金额，实际款项领取是13152541元，本被告已经超付3278665.29元，即原告应返还本被告3278665.29元，利息1143341.64元。因此，本被告并未违约，其诉讼请求应予以驳回。 被告融安公司未作答辩。 被告中建三公司辩称：一、原告不是涉案消防工程的实际施工人，不是本案适格的原告，法院应驳回其起诉。原告虽主张其为涉案消防工程的实际施工人，但其没有提供证据证明其雇佣劳动力投入了消防工程的施工，没有组建相关的管理团队，也没有证据证明其为涉案工程支付了相应的工人工资，亦未能提供其采购相应消防材料的相关证据。消防工程作业相对复杂，涉及施工技术方案编制、工序验收等，原告也未能提供其参与施工方案编制、验收及消防检测的相应资料；二、本被告不是本案的当事人，与被告快达公司之间并无合同关系。中建三局与发包人签订总包合同后，将消防工程分包给了快达公司，工程款发票也由快达舟山分公司开具给中建三局，如果是本被告与快达公司签订合同，则发票应开具给本被告。本被告系中建三局的全资子公司，本被告安装分公司系本被告的分公司，不具备法人资格。原告提供的本被告安装分公司与快达公司之间的合同，其内容与中建三局和快达公司之间的合同内容完全一致。经本被告了解，该份以本被告安装分公司名义签订的合同，因签约主体存在一定的瑕疵，双方自始并未作为履行依据，故本被告不是本案适格的当事人。 被告中建三局辩称：一、原告不是涉案消防工程的实际施工人，不是本案适格的原告，请求依法驳回原告的起诉（具体理由与被告中建三公司相同）；二、本被告将涉案的消防工程分包给具有相应专业资质的被告快达公司，且本被告并非发包人，即使原告是本案的实际施工人，原告亦无权要求本被告承担连带责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，如果原告是本案的实际施工人，其仅能起诉其合同相对方融安公司，本款依然是按照合同的相对性原则，不能作扩张适用。根据该条司法解释第二款的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人仅在欠付总承包公司的工程款范围内承担责任。本条虽有条件的突破了合同相对性，但这里的发包人应作限制性解释，指建设工程合同的建设单位，也称业主或发包人。本案发包人按照工程合同的约定，已经不欠付总承包人即本被告的工程款，双方的结算工作正在办理中。故原告要求本被告承担连带责任缺乏事实与法律依据。第二次庭审中辩称：我们不认可原告是实际施工人；中建三局将消防工程合法分包给被告浙江快达公司，并且按照合同约定支付了相应的工程款，不应该承担任何法律责任，不是本案适格被告。 原告朱立桥围绕诉讼请求向本院提供了下列证据：1、《建设工程施工合同》、《舟山港航国际大厦消防工程专业分包合同》，证明被告快达公司承包了涉案项目的消防工程，以及合同对工程款结算的约定；2、《经济责任制协议》、《安全生产及文明施工保证协议》，证明原告系涉案项目消防工程的实际施工人；3、结算报价汇总表，证明工程结算造价；4、浙江新闻网页、浙江在线网页、凤凰网财经（来源每日经济新闻）网页，证明消防工程竣工验收时间为2015年10月，证明舟山港与宁波港整合合并，由此造成工程造价审核严重滞后，责任应由建设单位承担；5、质保期维修确认单、收条，证明系工程实际施工人，以及履行了质保期维修责任；6、杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2406号民事判决书和朱立桥借款60万申请报告，证明原告在涉案工程中因为缺少资金借款60万的事实，原告是实际施工人；7、工地涉及的材料清单、朱高峰通过qq邮箱发送购买清单，证明朱高峰明确要朱立桥定价格，购买方是朱立桥；8、朱某签名的人工单据，证明朱某明确由朱立桥申报和确定；9、朱某签名的管理费用票据，证明朱某向原告报销的送礼招待费、房租费等各项费用的票据。 被告快达公司未提供证据。 被告快达舟山分公司针对答辩意见提供了下列证据：1、账目明细单和凭证，证明：1、涉案工程体现的实际施工人是朱某，不是本案原告，从明细单中看出，朱立桥的用款需要经过朱某的核实，我方受朱某的指示打款给朱立桥，朱立桥只是一个班组；证明2、款项支付的情况，根据合同的约定，我们支付给实际施工人按照中建三局付给快达的款项再按照71%支付给实际施工人，即收到被告中建三局的进度工程款13906867×0.71计9873875.71元，原告实际领取13152541元，我方垫资3278665.29元。根据2018年1月4日与原告方的朱某对账结算，约定垫资款利息自2018年1月起仍按年利率15%计算，直至本息付清，至2017年12月31日应付利息为1143341.64元。本被告实际支付金额已经远远超出合同的支付款项。第二次庭审中，又提供下列证据：1、朱某出具的情况说明，在2015-2016年春节工资领取发放的情况，总计金额171.814万元；2，朱某和公司的对账单，证明朱高峰超领金额3278665.29元，双方同意按年利率15%计算利息。 被告中建三公司和被告中建三局针对辩称意见共同提供下列证据：1、舟山港航国际大厦工程消防工程专业分包合同，证明中建三局与快达公司就舟山港航国际大厦消防工程签订了专业分包合同，中建三公司与被告快达公司签订的分包合同实际未履行；2、被告快达公司的消防资质，证明消防设施工程专业承包壹级；3、增值税普通发票，证明被告快达舟山分公司根据分包合同约定向合同相对方中建三局开具发票800多万元；4、公司变更通知书，证明中建三局建设工程股份有限公司更名为中建三局集团有限公司。 经庭审质证，被告快达公司对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据1的三性没有异议，但是建设工程施工合同中间的第17页第33条1、2、3、4点，消防验收时间是2015年9月14日，5个月之后结算应该完毕；对专业分包合同第27页12.2.4条，被告中建三局也是收到了进度款后，才将相应款项支付给本被告；对证据2无异议，但是第一页最后一点的结算方法，作为本被告和原告的关系，只有被告中建三公司把相应的款项给我们了才能支付；对原告提供的其他证据，我们已经委托了被告快达舟山分公司，应由该公司提出具体质证意见。 被告快达舟山分公司对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1未提出异议，对证据2同意被告快达公司的质证意见，对证据2中的文明施工保证协议，认可签订过，本被告也是受被告快达公司的委托进行管理，原告有无实际施工要提供其他证据予以证明；对证据3、4、5的真实性没有异议，但是不能证明原告是整个涉案工程实际施工人的身份。对证据6的真实性无异议，但认为与本案没有关联；对证据7、8、9的真实性予以认可，但是原告和证人朱某之间的身份关系不能从上述证据予以确定。 被告中建三公司和被告中建三局对原告提供的证据共同提出如下质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，但是不能达到其证明目的，对证据2的专业分包合同的真实性没有异议，对合法性有异议，该份合同是中建三局三公司和浙江快达公司签订的，本被告自始至终没有履行，这份合同与中建三局和被告快达公司签订的合同完全一模一样，中建三局与被告快达公司签订了同样一份专业分包合同，因为这个合同存在主体上的瑕疵，所以以中建三局的名义和被告快达公司签订了合同，我们的发票也是被告快达舟山分公司开具给中建三局的，中建三局三公司不是合同的相对方，中建三局三公司不是合同主体，合同主体是中建三局，民事责任应由中建三局承担；对证据2从形式来看，是融安公司和原告签订的，其真实性、合法性我们无法判断，但是并不意味该份合同已经实际履行，实际施工人是施工任务的实际承担者，其施工过程必须有投入，但从这份证据不能证明其是施工人；对证据3复印件的三性不予认可，也是中建三局单方的资料，不能作为结算价的依据；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，消防工程验收应该由相关的验收报告为准；对证据5的真实性、合法性无法判断，对其证明目的不予认可，即使是原告的班组进行维修，工程量没有显示，其维修作业不能证明其是实际施工人；对证据6、7、8、9对其真实性、合法性不清楚，但不能证明其是实际施工人。 原告对被告快达舟山分公司提供的证据提出如下质证意见：原告是涉案工程的实际施工人，朱某的身份是给原告打工的，他的具体职务是工地的现场管理人，原告有大量的材料证明朱某仅仅是管理人，朱某每个月向原告申报材料单、考勤表和生活费支付的表格，而且将其租房的、活动的费用（包括汽车加油费）均向原告报销，被告快达分公司认为朱某是实际施工人没有任何证据证明，也没有任何承包协议。其他被告对被告快达舟山分公司的证据未提出异议。 原告对被告中建三公司和被告中建三局提供的证据提出如下质证意见：对证据1、原告不是合同参与方，对真实性无法核对，但对合法性和关联性有异议，原告认为应该由该两被告承担连带责任；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，关联性有异议。其他被告对上述证据均无异议。 本院认证：鉴于当事人对上述证据的真实性未提出异议，仅对关联性和证明目的提出异议，故对上述证据的真实性本院予以认定，关联性则结合其他证据予以认定。 原告对被告快达舟山分公司在第二次庭审时提供的证据提出如下质证意见：对证据1的三性均有异议，从落款的时间来看，项目早已经在2015年8月份就已经竣工了，所有人员均已经解散，朱某在三年之后所写的情况说明不能代表原告，所述内容仅仅是单方的描述，没有相应的凭证和转账记录以及实际用途印证，对证明力也有异议，朱某与被告快达舟山分公司有经济往来也有项目合作，双方存在合作关系，不能单独证明案件事实；对证据2同证据1的质证意见一致。所谓借款垫资领用款没有相应凭据进行印证，没有事实依据，也没有相关约定，不予认可。被告快达公司认为工程具体的现场管理是被告快达舟山分公司在管理，具体不清楚。被告中建三公司和被告中建三局认为上述证据与该两被告无关。 针对上述证据，被告快达舟山分公司申请的证人朱某出庭作证。朱某回答被告快达舟山分公司代理人提问时称：“我与原告朱立桥系合作关系（合伙人），具体负责施工现场管理，负责日常的工程款领取和人工工资发放。2015年和2016年春节期间，因资金未到位而由快达舟山分公司出面帮我们支付工人工资。2015年好像是80万元左右直接打到我卡里由我负责发放民工工资，后来快达舟山分公司现场发放也有80、90万元。2018年初作为施工方的代表与快达舟山分公司对过账，并由我制作对账单”。在回答原告代理人提问时称：“因我们（指与朱立桥，下同）的项目是通过被告快达舟山分公司负责人洪平拿的，所以与该公司系合作关系，在2016年由被告快达舟山分公司代缴本人社保一年，对账单上的372万元都是由我领取（有银行转账，也有现金）”。在回答被告中建三局代理人提问时称：“在承包涉案工程时与原告朱立桥各投入现金100多万元，用于支付民工工资、支付利息，二人风险共担，但没有签订书面合伙协议，口头约定是五五分成，原告朱立桥要求多二个点，我们因此发生矛盾，协议没有签订成功”。在回答法庭提问时称：“我以现场管理为主，朱立桥主要负责买材料，业务一开始也是原告接的，因为我们关系比较好，我就说我们五五分成，我们是口头约定。对工程款的领取也是有权利的，好多领款单都是我签字的”。 针对朱某的证言，原告提出如下质证意见：朱某作为现场管理人员仅仅是维持现场秩序，如果有在相关费用上签字，费用金额不大的情况下，签字也是正常的，不代表朱某具有费用的决定权，也不具有借款的权利。在第一次开庭时关于实际施工人的身份，我们也提供了相应证据，朱某仅是现场管理人员，所有房租、汽油费、招待费用等都是以报销单的形式向原告提出，现有资料均不能证明双方系合伙关系。对以朱某名义和原告共同签名及朱某单独签名的合同均不予认可。对于以朱某名义出具给被告快达舟山分公司的对账单和工程相关的费用，包括民工工资支付等凭证，原告认为不能因为有过朱某的签名而推定就是代表原告。 被告中建三局质证意见：我局的管理人员向我们反应现场的各种事项都是朱某在管理，也是他在办理相关的经济事项，没有见到过原告本人。我们认为至少朱某也是实际施工人，从今天庭审中可以看出他们是合伙人，所以建议法院在实际施工人的认定上加以重视。否则本案可能在未结之前又会引起新的诉讼。 被告快达舟山分公司负责人洪平陈述称：“我是通过朱立桥认识朱某的，整个跨度4年多的项目过程中，原告朱立桥只出现过几次，一切的情况基本上都是朱某处理的。工程结束后，我们公司多次和原告朱立桥联系进行结账，其也没有出现。朱立桥当时联系我是基于审计过程中想要得到2800万要求我进行配合，我就拒绝了。朱某缴纳社保的情况，我们公司经常出现老员工包括在职员工和外包员工，因为他们在舟山需要看病，主动提出要求在舟山加入社保，由提出人自己承担，我们只是代缴。原告对有异议的款项我们公司的账都是很清楚的，原告说用我的卡去给朱某用，就是拿去支付材料款，为了项目，我们垫付了大量的资金，所以前期中建三局给我们支付的工程进度款没有收取管理费，全部用于朱立桥和朱某施工的港航国际项目上”。 本院认证意见：朱某的身份问题是认定上述证据的前提。原告承认朱某是涉案工程的现场管理人，否认其具有工资发放、材料购买、工程款结算的职责，但涉案证据显示工程现场管理、工程款结算、民工工资发放、材料购买大部分均是朱某具体经手，以致包括业主单位兴港置业公司和工程总包方中建三局在内的所有工程参与者均认为朱某是涉案工程实际施工人，况且原告对其主张并未提供相反证据。因此，本院认定证人朱某与涉案工程相关的行为均对原告具有约束力。至于证人朱某主张其与原告系涉案工程的合伙人，因原告否认且本案审理重点并非原告与朱某的合伙关系，属于另一法律关系而不予查明。 因原告对证人朱某制作的结算单及工程相关的部分费用支付情况有异议，又鉴于原告本人二次庭审均未参加，故本院要求原告代理人通知原告朱立桥于2019年7月15日与朱某和被告快达舟山分公司负责人洪平、财务邵丹艳进行对账并对质。因双方情绪激烈，对账及质证未能全部完成，故本院要求双方当事人提交书面质证意见。双方均在事后提供了质证意见。原告朱立桥对下列款项提出了异议：1、2013年1月25日洪平汇款给朱某20万元和2013年2月1日洪平汇款给朱某10万元，合计30万元问题。原告朱立桥认为上述款项未汇入其个人账户，且未经其签名，故不予认可。朱某认为2012年7月工程开工到年底，快达公司与中建三局合同没有签订好，工程款没有拨下来，时届年底要发放工人工资需要向公司借款，且事先与朱立桥商量并同意，款项从洪平账户打到朱某个人银行卡。朱立桥则称“我们有专门工资核发人，不是朱某，朱某只是施工期间的工地现场管理，仅负责施工技术和工人管理，不能审批工资和结算工程款。我每年支付给朱某10多万元工资”。至于为什么是洪平个人账户借款而不是公司出面，被告快达舟山分公司的会计邵丹艳解释称“因洪平是公司实际控制人，可以代表公司，既然没有工程款，就不能从公司走账”。本院采信朱某和被告快达舟山分公司的意见；2、关于工程履约保证金50000元、质量保证金798880.60元，合计848880.60元是否应列入原告已领款项问题。被告快达舟山分公司主张在收到被告中建三局汇付工程款13906867.20元中包含了已被中建三局开具正式财务发票暂扣的质量保证金、履约保证金848880.60元，鉴于工程实际系原告施工，故该二笔保证金应由原告缴纳，在原告未缴纳该保证金的情形下由被告中建三局予以扣减符合情理，且原告代表朱某亦是认可的，故该保证金应列入原告已领款项。原告则主张该保证金是被告快达舟山分公司汇给被告中建三局的，不代表原告可以领取该款，且在退款时会打入被告快达舟山分公司账户。况且其中的70多万元是原告个人开了银行保函，原告并未取得该款。鉴于涉案工程已经竣工结算，根据合同相对性，业主单位应将该二笔保证金返还给总包方被告中建三局，被告中建三局亦应退还给被告快达公司，被告快达公司返还给被告快达舟山分公司，不可能直接返还给原告。故本院采信原告的意见，该二笔保证金不列入原告已领款项；3、关于2013年11月12日由洪平刷卡支付全宇建材经营部16万元问题。朱某陈述，该款是用于涉案工程的，已由被告快达舟山分公司财务入账。原告主张因是洪平刷卡支付而不予认可。被告快达舟山分公司称洪平刷卡支付的工程款最终也是公司入账，该款已于2014年5月21日办理内部借支财务手续，且实际也是用于涉案工程的材料款支出。鉴于朱某行为代表原告，且朱某提供了涉案款项的支付依据，故本院采信被告快达舟山分公司的意见，对该款予以认定；4、对于2014年1月28日朱某借款50000元问题。被告快达舟山分公司认可朱某已归还，同意扣除，本院予以确认；5、对2014年8月29日朱某领款15万元，原告认为没有用途和去向，被告快达舟山分公司认为根据朱某提供的2014年8月29日、30日工资发放单，实际发放工资16.8万元，因此与工程相关，应当认定。如前所述，该款系用于涉案工程，本院予以认定；6、关于2016年9月19日原告欠宁波市鄞州下应慧敏机电设备经营部货款385106元抵被告中建三局购房款的问题。原告主张以房抵债本人不知情，故不予认可。被告快达舟山分公司补强证据提交了以朱某为经办人与鄞州下应慧敏机电设备经营部签订的《买卖合约书》、送货清单、退货单原件，证明合同总价515546元、减去退货8269元，扣减因阀门质量问题补拆装费用2171元，再扣除已支付的12万元，尚欠该经营部385106元。鉴于该经营部因购买中建三局开发的房产而欠付部分购房款，三方因此达成债务抵销协议，由中建三局直接扣减工程款385106元。该节事实与朱某《公司汇款对账单》记载内容“2016年9月12日三局抵房子转账，发票已开公司，金额385106元，备注宁波阀门材料款”相印证。原告对该证据“三性”均有异议，认为合同主体、时间、金额都是假的，实际卖方是宁波下应祥辉机电设备经营部，并非慧敏机电设备经营，签订时间是2013年9月20日，供货发生在2013年和2014年，金额为311608元，尚欠货款191608元，不可能是38万元，并提供了该合同的复印件。对此，证人朱某称宁波下应祥辉机电设备经营部、宁波市北仑新契文航机电经营部、宁波市鄞州下应慧敏机电设备经营部三家均属于同一经营者（个体工商户），上述三个主体均与公司发生过买卖合同关系，主体不同的原因是该供应商工商登记名称变更所致，当时有过协议，最后以下应慧敏机电合同为准。合同及供货单原件原告朱立桥均有一份留底，原告属于故意误导法院。鉴于证人朱某提供的证据均为原件，原告提供的证据为复印件，且经核对被告快达舟山分公司的财务账册显示该款实际被总包单位即被告中建三局在工程款中扣除的事实，本院采信证人朱某的证言和被告快达舟山分公司的意见，对原告提出的异议理由不予采纳；7、关于2016年12月19日法院诉讼费9219元、5037元是否与涉案工程相关问题。原告主张是被告未及时支付买卖货款所发生，不予认可。被告快达舟山分公司主张相关案件系杭州鸿雁工贸公司起诉本被告，实际是原告借被告名义签订合同，实际债务人为原告，因原告未付清货款导致被对方债权人起诉。该诉讼费用理应由原告负担。鉴于朱某提供了相应的证据，本院采信被告舟山快达舟山分公司的意见；8、2014年7月24日杭州鸿雁工贸公司28558.40元问题。原告主张与2017年1月19日39522.40元中的28558.40元重复，被告快达舟山分公司表示认可并同意扣除；9、关于2014年5月22日朱某借款10000元问题。原告虽不予认可，但未提出具体异议理由和相关证据，本院予以认定。 另，原告在对账时认可2014年1月27日宏金公司400000元和2014年5月7日浙江建华机电200000元以及2015年2月3日朱立桥名义借款30000元计630000元。原告在第二次庭审中承认已领取工程款为9216358.43元，加上上述630000元，认可已领工程款9846358.43元。对朱某其它款项支付及工资发放，原告虽在庭后质证意见中提出异议，但未提供相应反驳证据，本院不予采信。 根据原告申请，本院对涉案工程造价委托舟山建银工程造价审查中心有限公司进行鉴定，该公司于2019年6月20日出具《工程造价咨询报告书》。该报告书确认舟山港航国际大厦消防部分（消防水、消防电）工程造价为22033728元，其中消防水16796605元、消防电4324306元、消防水签证33088元、消防电签证84527元、人工补差（57255工日）795202元。第二次庭审时，经本院通知鉴定人参加下进行当庭质证。各方当事人均提出该鉴定报告部分鉴定依据未经质证、鉴定人资质没有附在鉴定报告后面、部分工程有漏项。其中被告中建三公司和中建三局提出：本案中原告作为实际施工人挂靠杭州融安劳务公司，与浙江快达舟山分公司形成了合同关系，我们认为鉴定的依据应该是原告和杭州快达舟山分公司之间的合同，不是发包人与承包人之间的合同。因为不同的合同会涉及到不同的工程范围以及内容，中建三局和发包人舟山港航签订的合同范围和内容与中建三局与被告快达公司签订的合同范围也不一致，中建三局与被告快达公司之间签订的合同的工程范围水泵水箱是中建三局采购的，在合同第26页11.2明确约定，地下室一层、二层及消防电预埋和室外的消防栓是中建三局施工。鉴定人未在出具在正式鉴定意见书之前提醒委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。为此，本院要求鉴定人根据质证意见重新调整出具鉴定报告。重新鉴定期间，由各方当事人直接与鉴定人通过电子邮件进行沟通回复，在此基础上，鉴定人于2019年8月5日再次出具调整报告，确认涉案工程造价21517399元，其中消防水16094119元、消防电4322706元、消防水签证33088元、消防电签证96320元、人工补差（67551工日，含技术措施费人工补差）。2019年8月19日，鉴定人针对被告中建三局提出的问题回复并抄送本院：“消防水部分涉及1929617元（其中水泵水箱安装涉及费用20232元，如果由原告负责安装，则扣除相应安装及费用）；消防电气预埋涉及造价398375元；人工补差涉及造价27445元，合计造价2355437元。以上实际施工内容由当事人举证后，由法庭判定。关于工程量问题在鉴定过程中已核对竣工图及现场情况，无需再现场确认。是否重新勘验由法院决定”。对原告及其他被告提出的质证意见，鉴定人均通过电子邮件回复给相关当事人，并抄送本院。同时，鉴定人补充鉴定报告中均附上了鉴定机构营业执照、工程造价咨询企业《甲级资质证书》和鉴定人员的资质证书。 本院认证意见：针对第一次鉴定报告存在的问题，鉴定人根据各方当事人提出的质证意见进行重新补充调整，并在鉴定过程中与各方当事人保持书面沟通，对当事人提出的问题进行书面回复，在此基础上出具的鉴定报告本院予以认定。同时，对被告中建三公司和中建三局提出的根据分包合同专用条款第五“合同价款与支付”第11.2“由于承包人先期已代分包人完成地下室一、二层及夹层范围内消防电预埋管和消防水预埋套管工程量，不做重复审核，工程量由承包人与分包人共同确认后直接从分包人工程量中扣除，发生的工程量属承包人所有”的约定，确认除水泵水箱安装涉及费用20232元属于原告施工外，其余鉴定造价2335205元（2355437元－20232元）应认定系被告中建三局施工而从鉴定总造价中予以扣除，即属于原告的实际鉴定造价为19182194元（21517399元－2335205元）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月20日，以舟山港务集团置业有限公司（现更名为舟山市兴港置业有限公司，以下简称“兴港置业公司”）为发包人，以中建三局建设工程股份有限公司（现更名为“中建三局集团有限公司”）为承包人签订舟山港务国际大厦《建设工程施工合同》一份，将该工程的基础工程、建筑、结构、水电安装、弱电、消防、暖通、电梯安装、幕墙、局部装饰施工项目发包给被告中建三局施工。合同约定开工日期为2010年8月30日，竣工日期为2014年10月10日。2013年5月15日，以被告中建三公司安装分公司为承包人、被告快达公司为分包人签订《舟山港航国际大厦消防工程专业分包合同》，将其中的消防工程分包给被告快达公司施工。合同约定分包工程承包范围及工作内容：消防报警、消防喷淋、消火栓系统、消防水炮系统。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、文明施工、包环保。合同价款人民币16977612元（暂定）。工期2012年10月29日至2014年10月10日。合同通用条款12.1约定“分包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或者再分包，将被视为违约，并承担违约责任”。合同专用条款11.2约定：“由于承包人先期已代分包人完成地下室一、二层及夹层范围内消防电预埋管和消防水预埋套管工程量，不做重复审核，工程量由承包人与分包人共同确认后直接从分包人工程量中扣除，发生的工程量属承包所有”。第12.2.4约定：“工程完工验收达到合同要求后，分包人交齐合格资料一式六套并办理完最终结算后，在分包人无拖欠工人工资的前提下，根据发包人支付承包人工程款的实际情况支付至分包工程结算总价款的80%，工程款待支付到合同款（扣除预留金及暂估价、暂列金额）85%（含业主认定的现场签证及变更）时不再按进度付款，15%的余款待工程竣工结算完成并扣除3%的质量保修押金后28天内支付，待工程保修期满后，若无质量返修扣款事项则于保修期满后28天内一次性无息付清”。第12.2.7分包人承诺：“如因业主资金问题致承包人资金不到位，导致承包人不能按照合同的约定向分包人支付工程款的，分包人不得以任何理由拒绝承包人变更工程款的安排，并放弃向承包人追究违约和计取利息的经济责任，且在资金不到位的情况下，分包人必须确保工程顺利施工。否则，由此引起的一切法律责任及经济损失均由分包人自行承担”。第12.3.4确认工程变更价款：“确认工程量变更价款遵循以下原则：消防电和消防水两个部分工程变更、索赔款项增加按实际金额进行增加，工程变更款项减少的，按实调减”。合同还约定了其他具体条款。同日，被告快达公司出具给被告快达舟山分公司授权委托书一份，载明将涉案工程款直接汇入被告快达舟山分公司在工行舟山解放路支行的银行账户。根据被告中建三局提供的证据，以被告中建三局为发包人、被告快达公司为分包人签订了与前述分包合同内容完全一致的分包合同。2013年1月13日，被告快达舟山分公司将涉案消防工程转包给原告朱立桥施工，并借用被告融安公司为甲方、原告为乙方签订《经济责任协议书》，约定：工程造价2000万元（暂定价），并按最终竣工审核后总造价为准。工程承包范围按建设单位提供的施工图及修改变更联系单或有关文件；责任制挂钩形式：实行工料结合并根据总包单位与甲方所签订的该工程项目施工合同有关条款执行；结算办法：根据总包单位与甲方所签订的该工程项目建设施工合同有关结算条款，按该工程的结算总金额向乙方收取29%管理费（包括税金、管理费、现场配合费、水电费及本工程范围内施工人员的人身意外伤害保险），其余金额以包工包料形式由乙方包干使用。工程款实行专项专用，人工费支付根据上报的考勤卡、工资单，通过工资卡支付，材料费结算方式采用税法及国家相关法律规定，银行转账方式。乙方工资总额发放必须控制在该工程结算总金额的15%以内，如超过15%，则超过部分金额根据有关部门规定应上缴的各种费用均由乙方承担，其它部分由乙方提供正规的材料发票给甲方。该工程的工程款支付按总包单位汇入甲方的工程款扣除本合同规定应向乙方收取的管理费（包括税金）及各种应收费用后，根据该工程乙方上报的进度情况支付给乙方。该工程总工期与土建总包单位同步，如乙方原因延期竣工，则建设单位向甲方所罚的工程延误款全部由乙方承担。该协议还约定了其它具体事项。同日，被告快达舟山分公司又与原告签订《安全生产及文明施工保证协议书》，约定了安全施工及赔偿责任均由原告承担。据原告提交的浙江新闻2015年11月4日报道，涉案工程于2015年10月27日完成项目综合验收，同年11月4日宣告竣工落成典礼并投入使用。因舟山港与宁波港合并致业主单位未及时完成内部审计等原因而未完成竣工结算。原告提交的由被告快达舟山分公司于2017年12月20日报送舟山市兴港物业管理有限公司《关于舟山港航国际大厦消防质保期维修确认单》载明：“我司派原（项目负责人朱立桥）班组人员已整改完毕舟山港航大厦消防工程质保期内消防维修问题，目前消防系统运行正常，请物业确认”，该物业公司于当日盖章予以确认。 被告中建三局在第二次庭审中陈述已支付给被告快达舟山分公司涉案工程款13057900元（不包括质量保证金、履约保证金848880.60元），业主单位兴港置业公司尚有10%尾款未支付给被告中建三局。按鉴定造价19182194元，被告中建三局尚应支付被告快达舟山公司6124294元。 根据分包合同约定的总造价16977612元（暂定），被告中建三局支付的工程进度款比例为76.91%，未达到合同约定的80%和85%。 原告在承接涉案消防工程后，具体由朱某负责工程施工管理、工程款结算、民工工资发放、材料购买等，并负责与被告快达舟山分公司和被告中建三局等配合协调。根据分包合同约定，应扣除原告支付给被告快达公司的管理费29%（包括税金、现场配合费、水电费及本工程范围内施工人员的人身意外伤害保险），即按鉴定造价19182194元×29%＝5562836.26元。原告应得工程款为19182194元－5562836.26元＝13619357.74元。根据已认定的事实，至2017年3月29日，原告由朱某经手向被告快达舟山分公司领取的款项为：1、材料款8033164.40元（已扣除杭州鸿雁工贸公司28558.40元）；2、制单工资1818100元＋现场发放工资2168140元（该部分款项均通过被告快达舟山分公司实际控制人洪平和该公司副总王建国以领借款方式由朱某支付）计3986240元；3、领借款140000元（已扣减：朱某2014年1月28日借款已还50000元，扣减朱某借款已计入工资发放部分2013年1月300000元＋2014年8月29日150000元＋2015年2月12日200000元计650000元，合计700000元）＋其它款项24456元（二笔诉讼费14256元＋朱某社保缴费10200元）计164456元。合计领款金额为12183860.40元。按被告中建三局已支付的工程款13057900元计算，扣除原告应承担的29%的管理费用，原告可领工程款为9271109元。至2017年3月29日，被告快达舟山分公司已为原告垫付工程款2912751.40元（12183860.40元－9271109元）。虽朱某在《工程款支付结算单》中确认垫资款按年息15%支付给被告快达舟山分公司的资金占用利息，本院根据双方意见并结合银行贷款利率标准，酌情调整按年利率6%计算，考虑垫付资金分段计算较为繁琐，故酌情认定为30个月，即2912751.40元×0.5%（月息）计436912元。 根据朱某提供的尚欠材料款清单，原告尚应支付的材料欠款为706131元。其中欠舟山市赋安安全科技有限公司材料款82997元、舟山宏金物资有限公司材料款413302元、舟山市定海益天物资有限公司材料款186332元、杭州利尔消防器材有限公司23500元；尚应发放的欠付工资388783元。其中程旭38000元、赵小雨30320元、周克非29715元、杨付兵41935元、刘中元39575元、万士奎48125元、徐巨龙44000元、侯俊10000元、杜克福73000元、吴珍彬14113元、徐公理20000元。二项合计1094914元。鉴于上述款项系以被告快达舟山分公司名义对外欠付，并由该被告负责清偿，故应从原告可领款项中扣除。 综上，原告可领工程款为13619357.74元－已领工程款12183860.40元－应承担垫付款利息436912元－尚应支付的材料欠款706131元－尚应发放的欠付工资388783元＝－96328.66元，即原告已超领96328.66元。 另，原告支付给鉴定人舟山建银工程造价审查中心有限公司鉴定费240000元。 本院认为，业主单位兴港置业公司将舟山港务国际大厦整体工程发包给被告中建三局，被告中建三局又将涉案消防工程分包给具有消防施工资质的被告快达公司，被告快达公司将涉案工程交给其下属即被告快达舟山分公司施工。至此，上述分包合同有效。但被告快达舟山分公司又将涉案工程通过第三方劳务公司即被告融安公司以签订《经济责任制协议》形式转包给原告实际施工，并直接与原告签订《安全生产及文明施工保证协议》。根据被告快达舟山分公司借用被告融安公司名义与原告签订的《经济责任制协议》，被告快达舟山分公司仅收取29%的管理费（包括管理费、税金、现场配合费、水电费及本工程范围内施工人员的人身意外伤害保险费用），其余均以包工包料形式由原告包干。被告快达舟山分公司的该行为应认定为转包，被告快达舟山分公司在转包关系中是转包人，原告是转承包人，被告融安公司仅仅是第三方劳务公司，在本案中不享有权利义务，亦不承担相应责任。根据被告中建三公司和被告中建三局的辩称意见，以被告中建三公司下属安装分公司名义与被告快达公司签订的分包合同实际未履行，且工程款发票也由被告快达舟山分公司直接开具给被告中建三局，即本案实际履行的是被告中建三局与被告快达舟山公司的分包合同。鉴于二份分包合同除发包方主体不同外，其它合同条款均完全一致的情形，本院采纳该两被告的意见，确认被告中建三公司在本案中可不承担责任。鉴于被告中建三局在分包合同履行过程中根据被告快达公司的授权将合同进度款直接支付给被告快达舟山分公司，故尚应支付的工程余款6124294元亦应向被告快达舟山分公司直接支付。对被告快达舟山分公司认为其不是适格的被告主体，因与查明的事实不符，本院亦不予采纳。因此，对原告请求被告融安公司承担连带责任和被告中建三公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求不予支持。鉴于该转包行为违反法律禁止性规定，所签订的《经济责任制协议》依法应认定无效。据此，本院认定原告系涉案工程的实际施工人，对被告快达舟山分公司、被告中建三公司、被告中建三局辩称原告不是实际施工人的理由不予采纳。 根据相关司法解释规定，建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款。本案争议的焦点主要是二个方面：一是鉴定报告的效力问题；二是朱某的身份问题和以朱某名义实施涉案工程施工管理及工程款结算、材料款支付、民工工资发放等行为对原告是否具有约束力。首先，各方当事人在对第一份鉴定报告提出质证意见后，鉴定人根据质证意见并在调整报告过程中与各方当事人通过电子邮件保持联系，充分听取各方意见后提交了第二份报告，对当事人提出的问题均作出了回复。故对调整后的鉴定报告本院予以采纳；其次，关于朱某的身份问题和朱某实施的结算、支付行为效力问题。虽原告主张朱某的权限仅仅是对工程现场的管理，并无工程款结算、材料款采购支付、民工工资发放的职责，但朱某提供的所有证据显示，除涉案合同由原告本人与被告快达舟山分公司签订和前期工程开工由原告对接外，大部分的涉案工程材料采纳、材料款支付、工程款结算、民工工资发放均系朱某具体实施，原告提供的证据不足以证明其主张。对此，本院在前述认证意见中已予以阐述。故本院对被告快达舟山分公司以证人朱某名义提供的证据在对异议部分进行查明后均予以采信。鉴于被告快达舟山分公司垫付的涉案工程款已经超过原告按合同约定可领取的工程款，故原告的诉讼请求依法应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告朱立桥的诉讼请求。 本案诉讼费78370元，财产保全费5000元，均由原告朱立桥负担。鉴定费240000元由原告朱立桥负担（已由原告支付给鉴定人）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  傅映平 人民陪审员  冯信友 人民陪审员  林雅芳 二〇一九年九月三十日 书 记 员  朱麟如