安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1602刑初454号公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。被告人崔泽光，男，汉族，1981年9月29日出生于河北省保定市安国市，初中文化，无业，住安国市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月12日主动到案，次日被刑事拘留，于同年11月11日被亳州市公安局取保候审，2018年11月13日被亳州市谯城区人民检察院取保候审。2019年4月17日被本院决定逮捕，于同年5月20日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人何慧，河北药华律师事务所律师。辩护人张莹，安徽香樟律师事务所律师。被告人杨冲，男，汉族，1979年3月21日出生于河北省保定市安国市，初中文化，无业，住安国市祁州药市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月4日主动到案，次日被亳州市公安局取保候审，2018年11月14日被亳州市谯城区人民检察院取保候审。2019年4月17日被本院决定逮捕，于同年5月31日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人王书春，安徽国琛律师事务所律师。被告人潘友志，男，汉族，1969年1月22日出生于河南省永城市，初中文化，无业，户籍所在地河南省永城市，住河北省安国市祁州药市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月3日主动到案，次日被亳州市公安局取保候审，2018年11月14日被亳州市谯城区人民检察院取保候审。2019年4月17日被本院决定逮捕，于同年5月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2019]310号起诉书指控被告人崔泽光、杨冲、潘友志犯非法经营罪，于2018年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派检察员张某、程某出庭支持公诉。被告人崔泽光及其辩护人何慧、张莹、被告人杨冲及其辩护人王书春、被告人潘友志均到庭参加诉讼。现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控：在2014年至2017年期间，被告人崔泽光在未取得药品经营许可证的情况下，多次向蒋某、姜某、范某、杨某、刘蒙（均另案处理）等人销售中药材天南星，金额共计190多万元。在2015年至2017年期间，被告人杨冲在未取得药品经营许可证的情况下，多次从蒋某、姜某等人处购买中药材南星制品用于销售，金额共计80多万元。在2014年至2017年期间，被告人潘友志在未取得药品经营许可证的情况下，多次从蒋某、姜某等人处购买中药材南星制品用于销售，购买金额共计78.75万元。公诉机关针对上述事实，当庭出示了相关证据，认为被告人崔泽光、杨冲、潘友志的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人崔泽光对公诉机关的指控辩称其种植和卖的都是虎掌南星，其行为不应构成犯罪。其辩护人的辩护意见崔泽光种植和销售的应该虎掌南星，不属于中药材而是农副产品，该行为不应认定为非法经营罪；且崔泽光具有自首情节，社会危害性小，建议从轻处罚。被告人杨冲对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人的辩护意见是杨冲销售的是虎掌南星，属于农产品，不构成非法经营罪；杨冲具有自首情节，数额应该以销售数额为准。被告人潘友志对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。经审理查明：1、2014年至2017年期间，被告人崔泽光在没有经营中药材天南星资质的情况下，以每公斤11元至40元不等的价格，向亳州的蒋某、姜某(均另处)销售中药材生天南星，共计销售约21吨，共计货值价值55.645万元，姜某通过银行转账的方式转到崔泽光农信社银行卡。2、被告人崔泽光于2014年至2017年期间，在没有经营中药材天南星资质的情况下，以每公斤15元至40元不等的价格，向亳州的范某、杨某(另案处理)销售中药材生天南星共计销售约35吨，共计货值价值110万元左右；以每公斤20元左右的价格，向亳州的刘某(另案处理)销售中药材生天南星，共计销售约3.4吨，共计货值价值9万元；以每公斤27元至65元不等的价格向亳州的申某(另案处理)销售中药材生天南星，共计销售约3.2吨，共计货值价值16.8万元。总计货款约191.445万元2、2015年至2017年期间，被告人杨冲违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下在没有经营中药材天南星资质的情况下，以每公斤20元至60元不等的价格，从蒋某、姜某处购买中药材制天南星，共计20余吨，货值价值共计约81.68万元。3、2014年至2017年期间，被告人潘友志违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下在未取得相关部门许可的情况下，以每公斤28元至65元不等的价格，从蒋某、姜某处购买中药材制天南星，共计货值价值金额78.75万元。上述事实，有下列在案证据予以证明：1、归案经过证明：被告人崔泽光于2017年10月12日主动到公安机关投案，被告人杨冲于2017年12月4日主动到公安机关投案，被告人潘友志于2018年1月3日主动到公安机关投案。2、前科证明：暂未发现崔泽光、杨冲、潘友志有犯罪记录。3、安徽省亳州市食品药品检验中心检验报告书证明：报告编号：BZ2017-C1687检验结果为性状项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读，蒋某处该批药品均应按劣药论处；报告编号：BZ2017-C1688检验结果为性状项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读，蒋某处该批药品均应按劣药论处；报告书编号BZ2017-S0107性状不符合规定。刘某处该批次药品假药，非半夏正品，可解为南星；报告编号：BZ2017-S0102检验结果为性状、鉴别项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读，范某处该批药品均应按劣药论处；报告书编号BZ2017-S0106性状结果不符合规定。经解读记录，刘某处该批药品应判定为劣药；报告书编号BZ2017-S0105刘某处天南星性状符合规定；报告书编号BZ2017-S0103范某处姜半夏性状符合规定；报告书编号BZ2017-S0018性状不符合规定，解读记录，范某处该批次药品应判为劣药；报告书编号BZ2017-S0017性状不符合规定，解读记录，范某处该批次药品应判为劣药。4、医疗用毒性药品管理办法证明：毒性中药品种生南星、生半夏，卫生部药政局《医疗用毒性药品管理办法》的补充规定《医疗用毒性药品管理办法》中所列的毒性药品，西药品种是指原料药，中药品种系指原药材和饮片，不含制剂(单方制剂地方有规定的按地方规定办理)。5、亳州市食品药品管理局文件证明：关于成立亳州市药品检验报告书解读领导小组的通知以及检验检测机构资质认定证书。6、情况说明证明：未查询到刘某、范某名下有工商注册信息；未发现申某工商登记注册信息；刘某不具备申报办理医疗用毒性药品经营批件的资格。7、亳州市食品药品监督管理局复函证明：①依据《药品管理法》相关规定，加工炮制中药饮片(含毒性饮片)需取得《药品生产许可证》并通过认证取得《药品生产质量管理规范认证证书》后方可生产销售，个人或无资质企业不得加工炮制后销售。②虎掌南星没有列入中华人民共和国药典中天南星的来源，但是列入部分省级炮制规范中天南星的来源，如山东省中药炮制规范1990年版、上海市炮制规范2005年版。以上两省炮制规范中均明确说明了虎掌南星均作为生天南星使用，应按《医疗用毒性药品管理办法》中的有关规定执行。经营医疗用毒性药品需要具备的资质《营业执照》、《药品经营许可证》《药品GSP证书》《医疗用毒性药品经营批件》；医疗用毒性药品天南星、半夏炮制的品种分别为生天南星、制天南星、生半夏、清半夏、姜半夏、法半夏、制半夏。③虎掌南星收载在地方标准中，有毒，但未纳入国家28中毒性中药材品种范围，依据《中国药典》和《中药炮制规范》，虎掌南星加入明矾、石灰等物质炮制属于加工中药饮片炮制行为，应取得相关生产经营资质。生产资质包括：《药品生产许可证》、《药品GMP证书》。8、户籍信息证明：被告人崔泽光、杨冲、潘友志的基本情况。9、现场勘验笔录及扣押清单证明：刘某、范某、申志领等人非法生产南星的情况及查获的药品予以扣押。（一）崔泽光非法经营的情况1、银行转账记录证明：崔泽光向蒋某、姜某销售生天南星21吨，货值55.645万元，交易金额合计99.88万元。2、辨认笔录证明：崔泽光辨认姜某、范某、杨某、蒋某、申某、刘某；蒋某辨认崔泽光、潘峰(潘友志)、杨冲；姜某辨认崔泽光、潘锋(潘友志)、杨冲；崔泽光辨认销售给范某的中药材南星的情况；刘某辨认出姜某、蒋某、崔泽光的情况。3、银行转账记录证明：崔泽光向范某、杨某销售生天南星共计35吨，货值价值110万元左右，交易金额为227万元。4、杨某手机中提取的照片证明：范某与崔泽光交易记录，崔泽光与范某、杨某部分交易记录。崔泽光向刘某销售天南星3.4吨，货值价值9万元5、银行交易记录证明：刘某用姬彩侠账户2017.1.13-2017.3.2向崔泽光转账金额合计12万元。6、查询银行流水证明：2017.03.02崔泽光向刘某银行卡汇入3万元人民币；姜某及蒋某银行流水及交易明细；范某银行流水及交易明细；申某银行流水及交易明细2017年8月交易153万元2017年9月份交易流水142万元。7、书证证明：崔泽光向申某销售中药材生天南星约3.2吨，货值价值16.8万元。申某向崔泽光转账2笔，一笔是2万元；一笔是3万元。8、证人蒋某的证言证明：2015夏天其去安国买天南星时和崔泽光认识的，并开始从崔泽光处购买生天南星个子，大概四五次左右，大概有5、6吨左右的中药材天南星，以每公斤30元左右的价格购买的，都是小个的，货值大概20多万元，货款都是姜某用她的药都银行卡转给崔泽光，也是通过物流方式运到亳州的。2016年，其大概从崔泽光处购买了十几次中药材天南星，大概十五吨左右，每次大概1.5吨左右，2016年，从崔泽光处购买大规格天南星每公斤11元至13元左右，还从他那买过小个的天南星，也在这15吨内，有4、5吨左右，每公斤40元左右，2016年从崔泽光处购买了30多万的天南星。谈价格以及要的数量是打电话和崔泽光商量的，货款也是姜某用她银行卡通过银行转账方式转给崔泽光的，天南星也是通过安国亳州旅馆托运站运到亳州的。其和崔泽光之间只有天南星生意往来，没有其他交易，银行转账也是天南星货款。9、证人姜某的证言证明：通过银行卡转给崔泽光560950元，是2015年至2016年期间从崔泽光处购买生南星，向他支付的生南星货款钱。10、证人范某证言证明：在2015年4月至2017年7月期间，其持有的工商银行账户、药都银行账户以及杨某药都银行账户向崔泽光邮政储蓄银行、工商银行、以及河北农信社银行账户共计转账220余万元，这些都是购买崔泽光的天南星货款钱。其从崔泽光处购买天南星分两种情况，一种方式是直接给崔泽光打电话让他给其发货，一种方式是其去安国找崔泽光让他带其一起下乡收南星，他介绍购买的这些天南星崔泽光每公斤挣0.5-1元，经崔泽光介绍购买农户的天南星货款约110万元都是打到崔泽光银行账户上，崔泽光再给农户。11、证人杨某的证言证明：其家和崔泽光之间除了购买半夏没有其他生意上的往来，2017年4月份左右，其老公在河北省安国市崔泽光处买的家种半夏共计155袋，小规格的是52元每公斤，小规格89件，每袋40公斤，其他都是中等规格的每袋40公斤，每公斤30元左右。12、证人刘某的证言证明：其是从2015年左右开始从崔泽光处购买南星的，第一次购买了几百公斤，共计是1万元的货款；2016年的时候，从崔泽光处购买过2000公斤的中药材生南星，每公斤20多元，货值应该是7万元左右，用过银行卡转账的；2017年3月到4月份购买了1200公斤，每公斤20多元的价格，货值3万多元，这批货款我后来转给他一部分，还欠几千元。其母亲银行账户向崔泽光转账合计12万元是其购买崔泽光南星货款钱，其还欠崔泽光2千多元，共计从崔泽光处购买12.2万左右的南星。13、证人申某的证言证明：其是从2017年来买崔泽光的天南星，一共买了三次，第一次以30元每公斤买了1000公斤天南星价格，共计3万元；第二次以每公斤65元买了1200公斤，货款是78000元；第三次以30元每公买了2000公斤大天南星和27元每公斤购买453公斤的统装天南星。通过药都银行转账给崔泽光的。14、被告人崔泽光供述证明：姜某药都银行账户于2015年12月27日、2016年4月25日、2016年12月1日、2017年1月23日分别向其银行账户转账80500元、52000元、95000元、74000元，姜某中国工商银行账户于2016年1月5日2016年12月17日，向其银行账户转账104950元、100000元，蒋某账户于2016年12月24日向其银行账户转账50000元，共计55.645万元。这些都是蒋某从其处购买中药材生南星的货款钱。在2015年4月至2017年7月期间范某及杨某向其银行账户汇款220余万元，这其中有其卖给范某的南星货款钱，其余的都是范某买安国市老百姓的南星货款钱，其共计卖给范某大概110万元的南星。2015年，刘某第一次在其处购买南星，第二次是2016年下半年，其带着刘某去农户家购买统货南星价格在29元到31元左右每公斤，货值8到9万元，刘某通过他母亲姬彩侠的银行账户向其转账9万元，2017年3月2日转账3万元是向其购买的南星货款，还欠其几千块钱。其和申志领第一次交易大概是六七月份的样子，申某以每公斤60元从其处购买了1000公斤天南星，货值价值6万元，货款它通过银行转账2万多块钱，欠其3万元。大概一个月以后，申某以每公斤30元从其处购买了1000公斤左右天南星，货值价值共计3万元。第三次是9月初的时候，申某以每公斤28元从其处购买了300公斤左右的生天南星，货值价值8000余元，这一次货款他没有支付，但是他把之前的2万元货款给了其，2017年期间大概向申某销售了货值金额约18万元的南星。这些货物都是通过亳州旅馆物流托运站托运到亳州的。我和申某之间只有生天南星的交易，没有其他商品交易。生天南星是白色的，硬质，一面是平滑的，一面带有有凹陷坑点。生天南星属于毒性中药材，国家不允许个人加工经营。其销售给他们的天南星的来源：一部分是自己家种的，简单进行粗加工后，拿到安国市中药市场卖掉；有一部分是其从种植中药材生天南星的农户那里收来的，其从中间赚取差价。其向申某他们销售中药材天南星时没有向他们索要相关经营许可资质。当庭其辩称其经营的是虎掌南星，是一种农作物。（二）、杨冲涉嫌非法经营情况1、银行交易记录证明：杨冲从蒋某、姜某处购买制天南星20余吨，货值价值共计81.68万元。2、辨认笔录证明：杨冲辨认姜某、蒋某的情况。3、书证证明：杨冲向任某销售中药材制天南星，共计货值价值14025元；向荣某销售中药材制半夏，共计货值价值202750元。4、书证证明：任某与杨冲购买半夏交易账本合计14025元；杨冲与荣某购买清半夏、法半夏交易账本合计201000元。5、辨认笔录证明：任某辨认出杨冲的情况。6、证人姜某的证言证明：在2014年期间，杨冲中国银行账户向其中国银行账户转款132500元是其老公公蒋美忠以前卖给杨冲的制南星的钱。2015年期间杨冲银行账户向姜某银行账户汇款21.2万元、2016年期间杨冲银行账户向姜某银行账户汇款34.21万元、2017年期间杨冲及杨冲妻子郭萍银行账户向姜某及其银行账户汇款20.52万元，都是销售给杨冲的制天南星货款钱。7、证人蒋某的证言证明：其是2014年和杨冲开始有南星片交易的，在2014年共销售给杨冲多少制天南星记不清了，但其记得每公斤在50元左右，从2015年开始，都是让杨冲先打款，其再给他发货，他每次都要500公斤到1500公斤左右，其每年销售给杨冲的制天南星在7到8吨左右，价格在50元每公斤左右，每年总货款在30万元左右。从2014年到2017年每年都有销售给杨冲制天南星。是通过亳州安国专线发给杨冲的。2015年期间杨冲银行账户向姜某银行账户汇款21.2万元、2016年期间杨冲银行账户向姜某银行账户汇款34.21万元、2017年期间杨冲及杨冲妻子郭萍银行账户向姜某及其银行账户汇款20.52万元，共计89.68万元均是杨冲从其处购买的制南星货款钱。8、证人任某证言证明：2011年左右，其从杨冲处购买中药材制南星及制半夏，其购买杨冲的制天南星及制半夏的记录其账本上，账本上记载的有每次购买的数量、购买的品种及价格，其大概共计从杨冲那里购买了共计约400公斤的制天南星以及制半夏，其在2011年至2015年期间共计从杨冲处购买了大概2万元左右的制天南星及制半夏。9、证人荣某证言证明：其有一账本记录的有其购买杨冲制半夏的过程，清半夏、法半夏合计201000元。10、被告人杨冲的供述证明：2014年期间，其共计从蒋某处购买了137500元的制南星。2015年期间共计从蒋某、姜某处购买了大概3吨左右的姜制南星片，每公斤44元，共计货款132000元。2016年期间从蒋某姜某处购买的制南星货款钱共计34.21万元。2017年期间，其银行账户向姜某汇款10.62万元，其妻子郭萍银行账户向蒋某汇款99000元都是其从蒋某、姜某处购买的制南星货款钱。其从蒋某、姜某处购买中药材制天南星20余吨，货值价值共计81.68万元。（三）、潘友志非法经营情况1、银行交易记录证明：潘友志从蒋某、姜某处购买制天南星货值价值78.75万元。2、辨认笔录证明：潘友志辨认蒋某的情况。3、书证证明：潘友志向余某销售中药材制天南星、制半夏，货值价值3500元；向卜某销售中药材制半夏，货值价值5000元；向赵某销售中药材制水半夏、制半夏，货值价值6500元。4、证人蒋某证言证明：其是2014年与潘友志有制天南星交易，第一次卖给潘友志应该是500公斤的大个制天南星片，每公斤在40元左右，货物通过亳州的安国专线发到安国，潘友志再将货款转账给其。2014年共计卖给潘友志十几万左右的制天南星，其销售给潘友志的有大片制天南星片有清制、姜制、法制价格在40元每公斤，小规格的制天南星片、天南星在50多元每公斤，2015年期间，共销售给潘友志大概20-30万左右的制天南星，他每次要300公斤到1000多公斤之间，2015年的制天南星价格在35元到50元每公斤左右，2015年共计卖给潘友志5-6吨的制天南星。2016年总计销售给潘友志20多万元左右的制天南星，2017年其共计卖给潘友志十几万左右的制天南星。5、证人姜某证言证明：在2015年3月20日转账8万元，2015年7月18日转账10万元都是潘友志购买其家制南星的货款钱。在2016年2月至2017年9月期间，共计汇款约60.75万元都是购买其制南星货款。其和潘友志之间只有制南星交易。6、证人余某的证言证明：2017年3月份至6月份期间其从潘友志处共计购买制水半夏约130公斤合计价值2700元左右，购买制南星共计30公斤合计价值800元左右。7、证人卜某的证言证明：在2015年至2016年期间从潘友志处购买过中药材制半夏共100公斤左右，货值价值5000元左右。8、证人赵某的证言证明：自2014年至今，其从潘友志处购买了大概50公斤左右的制半夏，大概150公斤左右制水半夏。制半夏的价格大概在70元每公斤左右，制水半夏便宜，大概每公斤22至23元左右。9、被告人潘友志的供述证明：2015年3月20日、7月18日向姜某汇款80000元、100000元是其从蒋某处购买的制南星和清制水半夏，从蒋某处购买13万元的制南星，5万元左右的制水半夏；2016年其从蒋某处购买中药材南星25万元。2017年从蒋某处购买中药材南星支付货款35.75万元。余某于2017年期间从其处购买中药材制水半夏、制南星共计货值价值4500余元，卜小辉从其处购买了不到100公斤的中药材制半夏，货值价值4000元左右。其以每公斤40元左右的价格，向河北安国市药材商卜某销售中药材制半夏合计货值5000元，向赵某销售中药材制半夏、制水半夏合计货值6500元，向余某销售中药材制天南星、制半夏合计货值价值3500元。以上证据，经庭审质证，能够互相印证，予以确认。本院认为，被告人崔泽光、杨冲、潘友志违反国家药品管理法律规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，均情节特别严重，其三人行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对崔泽光及其辩护人关于崔泽光经营的系虎掌南星是农作物而不是药品，崔泽光的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，卷中有相关书证、证人证言及崔泽光的供述能够证明，崔泽光经营的系毒性中药品种，对该辩解和辩护意见不予采纳。杨冲、潘友志均主动归案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且二人主动缴纳罚金，可减轻处罚。对杨冲辩护人所提与之相同的辩护意见予以采纳，其余辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条规定，判决如下：一、被告人崔泽光犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月20日起至2025年4月19日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人杨冲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月31日起至2021年5月30日止。罚金已缴纳）。三、被告人潘友志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2021年5月13日止。罚金已缴纳）。四、扣押在案的作案工具、查获的中药材及违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  程 慧人民陪审员  李闪闪人民陪审员  刘 夏二〇一九年九月三日法官助理袁园书记员董磊附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。