贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终409号原公诉机关桐梓县人民检察院。上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，1967年12月24日出生，大专文化，原桐梓县土地房屋征收中心副主任，户籍所在地贵州省桐梓县，住桐梓县娄山关街道办事处冬青南路**。因本案于2018年3月28日被桐梓县监察委员采取留置措施，同年6月12日被逮捕，现羁押桐梓县看守所。辩护人郑皓东，贵州子尹律师事务所律师。辩护人张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控原审被告人何某犯受贿罪，于2018年10月23日作出（2018）黔0322刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日作出（2018）黔03刑终771号刑事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。桐梓县人民法院重新审理后，于2019年6月5日作出（2019）黔0322刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人何某仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员杨腾燕出庭履行职务，上诉人何某及其辩护人郑皓东、张绍明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2014年1月至2018年3月，被告人何某在担任桐梓县土地房屋征收中心副主任期间，利用职务之便，收受他人贿款共计67.1万元。具体事实如下：1、2014年1月22日，被告人何某通过银行转账方式，收受冉某萍所送的现金5万元。2、2014年6月8日，被告人何某在重庆永达北现汽车销售服务有限公司购买车时，收受黎某、唐某等人为其支付的购车款20万元。3、2014年底的一天，被告人何某在桐梓县老北街竹缘餐馆内，收受冷某、陈波所送的现金10万元。4、2016年春节前后的一天，被告人何某在其办公室内收受李某2星所送的现金5万元；2017年2月的一天，被告人何某在桐梓县政府门口建设银行旁边的车上，收受李某2星所送现金17.1万元。5、2018年3月份的一天，被告人何某在桐梓县娄山关街道办事处南都花园门口，收受贾启伦委托令狐某锐所送的现金10万元。2018年6月6日，被告人何某的亲属向桐梓监察委员会的桐梓县财政局其他资金账户退缴款60万元，2018年7月10日，向桐梓监察委员会的桐梓县财政局其他资金账户退缴款15万元，2018年7月31日，向桐梓监察委员会的桐梓县财政局其他资金账户退缴款15万元。共计退缴款人民币90万元。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告人何某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人何某的违法所得六十七万一千元，予以没收，由收缴机关上缴国库。宣判后，原审被告人何某不服，提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。具体上诉理由是：一、留置期间，办案人员借留置场所陪护人员对其进行刑讯逼供取得的供述属非法证据，申请排除；二、原审认定收受李某2星22.1万元事实不清，其供述的送钱地点李某2星证言不一致，其与李某2星之间有经济往来。二审提讯及庭审中，上诉人何某提出收受李某2星的金额仅为13万元，且在二审期间有新的检举行为（检举了李某3盗窃、姚某义盗窃的犯罪事实，检举了罗某某猥亵侮辱他人的犯罪事实），应认定为立功。辩护人郑皓东的辩护意见：何某检举他人犯罪应认定立功。辩护人张绍明的辩护意见：一、对原判认定上诉人何某除李某2星外受贿45万元的事实无异议，对于涉及李某2星的受贿部分，存在民间借贷与收受贿赂未划分的情况，应按有利于被告人进行处理。二、何某具有坦白情节，认罪悔罪，积极退清赃款，且有立功情节，请求二审对何某减轻处罚，宣告缓刑。出庭检察员的意见：上诉人何某所提收受李某2星22.1万元事实不清的理由不能成立，何某的供述与李某2星证言能相互印证，不能因为有借贷关系就否定受贿事实；上诉人何某的行为不成立立功；一审根据犯罪事实、情节，量刑恰当。经审理查明，原判认定“2014年1月至2018年3月期间，上诉人何某在担任桐梓县土地房屋征收中心副主任期间，利用职务之便，收受他人贿赂67.1万元”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定前述事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。对原判认定的事实及所列证据效力，本院予以确认。二审期间，因上诉人何某提出有立功行为，本院进行核实，有关机关向本院出具以下材料：1.桐梓县公安局《关于对何某检举犯罪线索的核查情况说明》。2.桐梓县看守所《情况说明》。因上诉人何某提出有立功行为，检察机关也予以核实并当庭提交以下材料：1.管教民警毕某的书面证词。2.证人李某1证言。证明上诉人何某仅作为证人接受调查，并非检举人，不构成立功。二审期间，辩护人提交了以下证据：1.姚某鸿书面证词。证实：何某有检举立功行为。2.银行业务回单。证实：何某已经向办案机关退款90万元。经庭审质证，对本院核实的两份情况说明，检察员认为可以证明何某无立功行为，上诉人何某认为说明内容不客观，辩护人对桐梓县公安局出具的情况说明无异议，对桐梓县看守所出具的情况说明有异议。对检察员当庭出示的两份证据，何某认为毕某的书面证词与客观事实不符，辩护人对李某1的证言无异议，对毕某的证言认为不客观。对于辩护人出示的两份证据，检察员认为姚某鸿的书面证词来源不合法，对于退赃的银行单据无异议。对于上诉人何某的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合评判如下：一、关于何某申请排除非法证据的问题。经查，第一、何某提出对其刑讯的人员为“陪护”人员，并非本案办案人员；第二、何某提出的刑讯方式为“坐标姿”，并非法律及司法解释所规定的刑讯逼供的方式；三、何某在原审提出排非申请后，原审法院已经召开庭前会议进行审查，经审查后认为不符合非法证据的范围，驳回上诉人何某的排非申请；四、二审期间，何某以相同的理由再次申请排除其供述，且没有提供新的线索。综上，上诉人何某申请排除非法证据，并不是法律规定应当排除的非法证据，一审驳回上诉人何某的申请，符合法律规定。上诉人何某二审期间以相同理由再次申请排除非法证据，本院不予支持。二、关于原判认定上诉人何某收受李某2星22.1万元事实是否清楚的问题。经查，何某供述、李某2星证言及相关书证相互印证，证实：上诉人何某系桐梓县土地房屋征收中心副主任，具体负责桐梓县一中改扩建项目拆除工程及原桐梓县人民医院拆除项目，李某2星系这两个拆除项目的实际承包人。在工程结束后，李某2星为感谢何某，于2016年春节前在何某在办公室送给何某5万元及2017年春节前后在县政府门口建行旁何某车上送给何某20万元。上诉人何某利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受他人财物，应认定为受贿行为。因何某供认李某2星2017年春节前后所送20万中有2.7万元系李某2星归还其借款，李某2星供认20万元中有2.9万元是归还何某的借款，原审法院根据有利于被告人原则，认定何某收受李某2星的受贿金额为22.1万元，并无不当。虽然李某2星在2017年下半年曾向何某借款，但此时何某受贿已经完成，李某2星的该借款与本案无关联。综上，对上诉人何某及其辩护人所提原判认定何某收受李某2星22.1万元事实不清的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。三、关于何某是否构成立功的问题。对于上诉人何某检举李某3及姚某义有盗窃的犯罪事实，经本院向办案机关核实，桐梓县公安局出具了情况说明，证实何某的前述检举目前并未查证属实，故何某的前述检举不构成立功。对于何某提出检举罗某某猥亵侮辱同监定人员张某某应构成立功，根据桐梓县看守所出具的情况说明、管教民警的书面证词、李某1证言、姚某鸿书面证词，证实张某某被在罗某某猥亵回到监室后，张某某将此事告知同监室人员，第二天在管教民警核实有关情况时，何某将张某某被猥亵的事实告知管教民警。何某的该行为并非主动检举揭发的行为，对罗某某猥亵案侦破虽有一定作用，但该案并非因何某检举而侦破。因此何某向管教民警反映同监室人员被猥亵的行为，不应认定为立功。对上诉人何某及其辩护人所提何某有立功的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人何某身为国家工作人员，利用之便收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人何某受贿金额为67.1万元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，对上诉人何某应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内判处刑罚。原判根据上诉人何某的犯罪事实、性质、具有坦白情节及退清涉案赃款等，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，量刑恰当。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人何某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊秋屏审判员  李永华审判员  吴世亮二〇一九年九月二十九日书记员  赵德丹