湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终286号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)雷平，男，1980年2月18日出生于湖北省竹山县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖北省十堰市竹山县，现住湖北省十堰市茅箭区。2010年5月26日因犯盗窃罪，被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处拘役三个月；2012年6月25日因犯盗窃罪，被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元；2017年9月6日因犯盗窃罪，被陕西省平利县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月20日被十堰市公安局郧阳区分局抓获，次日被刑事拘留，2019年3月28日经十堰市郧阳区人民检察院批准逮捕，次日，由十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。指定辩护人高华清，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。原审被告人雷文，男，1975年6月4日出生于湖北省竹山县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖北省十堰市竹山县，现住湖北省十堰市张湾区。2002年6月12日因盗窃，被十堰市劳动教养委员会决定劳动教养一年六个月；2004年2月16日因盗窃，被十堰市劳动教养委员会决定劳动教养一年六个月；2010年3月10日因盗窃，被十堰市劳动教养委员会决定劳动教养一年三个月。2005年3月24日因犯盗窃罪，被江苏省无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元；2012年6月25日因犯盗窃罪，被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元；2013年2月25日因犯盗窃罪，被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元；2013年8月2日因犯盗窃罪，被山东省青岛市市南区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元；2017年9月6日因犯盗窃罪，被陕西省平利县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月20日被十堰市公安局郧阳区分局抓获，次日被刑事拘留，2019年3月28日经十堰市郧阳区人民检察院批准逮捕，次日，由十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理的湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人雷文、雷平犯盗窃罪一案，于2019年7月15日作出（2019）鄂0304刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人雷平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人雷平，听取辩护人意见，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年12月至2019年2月，被告人雷文伙同雷平携带假发二套、眼镜一副，窜至十堰市郧阳区扒窃手机多部。具体情况如下：1、2018年12月21日，被告人雷文、雷平窜至十堰市郧阳区城关镇郧阳路小吃街人行道处，将杨某2上衣口袋内玫瑰金色OPPOR11S手机一部盗走。经鉴定，该手机价值人民币1519.20元。2、2019年2月20日，被告人雷文、雷平窜至十堰市郧阳区城关镇郧阳路寿康超市门前人行道处，将陶某上衣口袋内粉色VIVOY97手机一部盗走。经鉴定，该手机价值人民币1448.93元。3、2019年2月20日，被告人雷文、雷平窜至十堰市郧阳区丰融超市门前小吃摊前，将杨某1上衣口袋内幻影蓝色华为荣耀10手机一部盗走。经鉴定，该手机价值人民币2119.04元。4、2019年2月20日，被告人雷文、雷平窜至十堰市郧阳区城关镇郧阳路小石桥处，扒窃红色VIVO手机一部。案发后，公安机关扣押了假发二套、眼镜一副，VIVOY97手机、华为荣耀10手机、VIVO手机各一部，VIVOY97手机、华为荣耀10手机已分别发还陶某、杨某1。被告人雷文、雷平分别赔偿陶某现金300元、杨某1现金500元、杨某2现金1250元，并获得三人的谅解。上述事实有公诉机关当庭出示、经庭审质证，且被告人无异议的四部被盗手机及作案工具假发二套、眼镜一副的照片；十堰市公安局郧阳区分局受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、情况说明、到案经过，陶某、杨某1、杨某2分别出具的收条、谅解书，手机销售票据，雷文、雷平的户籍证明，2018年12月21日现场视频截图4张，无锡市崇安区人民法院（2005）崇刑初字第67号刑事判决书，湖北省宜昌市西陵区人民法院（2012）鄂西陵刑初字第118号刑事判决书，湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭刑初字第00099号刑事判决书，山东省青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第275号刑事判决书，陕西省平利县人民法院（2017）陕0926刑初34号刑事判决书等书证；失主陶某、杨某1、杨某2的陈述；被告人雷文、雷平的供述及同步视频光盘三张；十堰市郧阳区价格认证中心郧价认字[2019]015号价格认定结论书；现场监控视频光盘二张及雷文、雷平辨认现场视频的光盘二张等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院根据查明的事实及证据，依照法律相关规定，判决：一、被告人雷文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2020年2月19日止），并处罚金人民币三千元。二、被告人雷平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2020年2月19日止），并处罚金人民币三千元。三、在案扣押的作案工具假发二套、眼镜一副予以没收，由扣押机关上缴国库。四、在案扣押的红色VIVO手机一部，由扣押机关发还失主。宣判后，原审被告人雷平上诉称原判量刑过重，理由如下：雷平有坦白、配合追缴赃物、赔偿被害人损失并取得谅解的从轻情节；雷平在共同犯罪中是从犯；对手机的鉴定价值过高；从雷平驾驶室发现的两部手机不是盗窃的手机、从雷文身上搜到的假发和发套不能作为作案工具。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人雷文、上诉人雷平以非法占有为目的，多次扒窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。雷文、雷平共同盗窃，是共犯，在共同犯罪中，二人互相配合，所起作用相当，不宜区分主、从犯，故上诉人雷平及其辩护人提出雷平在共同犯罪中是从犯的上诉理由及辩护人意见不能成立，本院不予支持。雷文、雷平均在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；均多次扒窃，酌情从重处罚。案发后雷文、雷平退赔失主，取得谅解，酌情从轻处罚。雷文归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。雷平当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人雷平及辩护人提出雷平配合追缴赃物、赔偿被害人损失并取得谅解属实，但原判均已认定并在法定刑幅度内对雷平从轻处罚，再以此请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人雷平及辩护人提出对手机的鉴定价值过高，从雷平驾驶室发现的两部手机不是盗窃的手机，从雷文身上搜到的假发和发套不能作为作案工具的上诉理由及辩护意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇一九年九月四日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。