山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7817号 上诉人（原审被告）：付刚，男，1988年3月12日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人（原审被告）：顾金香，女，1958年3月1日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人（原审被告）：孔杰，女，1987年10月8日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人（原审被告）：王林林，男，1986年3月9日出生，汉族，住山东省肥城市。 四上诉人共同委托诉讼代理人：宋立，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司。住所地山东省青岛市黄岛区双珠路**恒泰商务大厦**。 法定代表人：朴善花，职务总经理。 委托诉讼代理人：林媛媛，女，1993年6月17日出生，汉族，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 上诉人付刚、上诉人顾金香、上诉人孔杰、上诉人王林林因与被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王林林，上诉人付刚，四上诉人的共同委托诉讼代理人宋立，被上诉人泰成公司的委托诉讼代理人林媛媛、刘惠勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人付刚、顾金香、孔杰、王林林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人泰成公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.担保责任书无效，上诉人出具担保书时，被上诉人对陈盼盼不享有特定债权，因此上诉人的担保无效。2.上诉人是因陈盼盼私自脱离实习实施机关起诉本案，但又没有将陈盼盼作为被告，无法查明案件事实，且存在与陈盼盼恶意串通的道德风险。3.原审证据不足以认定案件事实，原审法院依据被上诉人提交的《下落不明报告书》，不足以证明陈盼盼私自脱离实习实施机关的事实，且一审法院没有查清楚陈盼盼是否已经转为技能实习2号。上诉人只是担保人，无法确定陈盼盼履行合同的具体情况;被上诉人作为合同主体，有义务证明合同的履行情况。庭审中上诉人补充上诉理由如下：1.《担保责任确认书》约定的担保内容无效。2.原审法院没有查明《赴日技能实习服务合同》的履行情况。被上诉人与陈盼盼签订的《赴日技能实习服务合同》中违约责任没有60万元违约金的约定，因此担保债权没有形成。原审判决30万元违约金明显过高。原审认定事实的证据违法，《下落不明报告书》形成在日本国，没有经过中国驻日大使馆认证，不能认定案件事实。按照合同约定，三年签证时间已满，但是陈盼盼至今未归，因此陈盼盼现在的情况存在多种可能性，不能据此认定陈盼盼脱逃。 被上诉人泰成公司辩称，1.担保责任书合法有效。2.被上诉人只起诉四上诉人合法，并无不当，也不存在所谓与陈盼盼恶意串通的道德风险。3.一审法院认定事实的证据确实充分，《下落不明报告书》足以证明陈盼盼私自脱离实习实施机关的事实。4.一审法院认定事实清楚，本案根本不存在陈盼盼没有转为“技能实习2号”、《赴日技能实习服务合同》已经终止的可能性。上诉人作为陈盼盼的担保人，应当按照担保合同约定为陈盼盼私自脱岗承担责任。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 泰成公司向一审法院起诉请求：1.判令孔杰、王林林、付刚、顾金香支付泰成公司违约金60万元，后变更为要求支付违约金30万元;2.本案诉讼费由孔杰、王林林、付刚、顾金香承担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，泰成公司与作为实习生的陈盼盼签订《派遣公司报名确认书》，就面试条件及赴日技能实习后相关规定等内容进行提前告知，还约定如实习生在日技能实习期间违反日本国法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，实习生须向派遣公司承担违约金60万元。2016年4月27日，泰成公司与陈盼盼签订《赴日技能实习服务合同》，就陈盼盼赴日技能实习相关事项进行了约定，在日期限：“技能实习1号”，在留资格期限最长一年（含入境初的讲习期），如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，可获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限不超过三年。双方还就讲习津贴、工资及待遇、双方的责任和义务等事项进行了约定，后陈盼盼赴日技能实习。2018年2月15日，陈盼盼在未告知日方监理团体和实习实施机关及泰成公司的情况下，私自脱离实习实施机关，在日本非法滞留。泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员）。 一审法院认为：泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与陈盼盼签订《派遣公司报名确认书》和《赴日技能实习服务合同》，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的协议，泰成公司按照合同约定通过合法途径将陈盼盼派往日本从事实习活动，该合同现已实际履行，受民事法律及合同法等相关法律的调整与保护，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护。陈盼盼在日本国实习期间未经许可擅自脱离实习实施机关，该行为违反双方合同的约定，已构成严重违约，孔杰、王林林、付刚、顾金香作为担保人应按照其签订的担保责任确认书的规定承担连带担保责任。孔杰、王林林关于其系为是为肥城市远航劳务信息中心有限公司王瓜店分公司提供担保的主张，证据不足，一审法院不予支持。故泰成公司要求孔杰、王林林、付刚、顾金香承担连带担保责任，符合双方当事人的约定和法律规定，一审法院予以支持。 关于违约金法律性质问题，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均认可违约金兼具惩罚性和补偿性的双重性质。本案《派遣公司报名确认书》、《赴日技能实习服务合同》中双方当事人均约定，如陈盼盼违反约定，须向泰成公司承担违约金人民币60万元,而且孔杰、王林林、付刚、顾金香签订的担保责任确认书中亦明确约定孔杰、王林林、付刚、顾金香对此承担连带担保责任。陈盼盼擅自脱离实习实施机关，已构成违约，该违约行为不仅违反了合同约定，还违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象，同时泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中泰成公司的损失无法具体估量，但根据实际和本案案情，结合陈盼盼按约履行合同后的可得利益及泰成公司自愿将违约金数额调整为人民币30万元的实际,泰成公司要求孔杰、王林林、付刚、顾金香连带偿付违约金人民币30万元的诉讼请求,符合法律规定,一审法院依法予以支持。顾金香、付刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但本案事实已经查清，可以缺席判决。综上所述，一审法院认为，泰成公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：孔杰、王林林、付刚、顾金香于本判决生效之日起10日内连带偿付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金人民币30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，因青岛泰成对外经济技术合作有限公司变更诉讼请求，应退还青岛泰成对外经济技术合作有限公司诉讼费4000元，另5800元由孔杰、王林林、付刚、顾金香负担。 二审经审理查明，上诉人孔杰、王林林于2016年4月25日向被上诉人泰成公司出具《担保责任确认书》；上诉人付刚于2016年8月24日向被上诉人泰成公司出具《担保责任确认书》。前述《担保责任确认书》中均载明：“1、如实习生在日技能实习期间发生脱岗，或到期不回国，或非法滞留行为，属违反日本法律规定及技能实习制度的行为，实习生本人除须按照中日两国法律规定承担责任外，还须向派遣公司承担违约金60万元。2、作为实习生的担保人，在实习生发生上述行为，按约应承担违约责任时，自愿作为直接被告人对人民币60万元的违约金承担连带保证责任。保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止。……”陈盼盼在前述两份确认书右下角实习生本人处签名捺印。 上诉人顾金香于2016年4月25日向被上诉人泰成公司出具《家人同意兼担保书》，载明：“如实习生在日技能实习期间发生脱岗，或到期不回国，或非法滞留行为，属违反日本法律规定及技能实习制度的行为，实习生本人除须按照中日两国法律规定承担责任外，还须向派遣公司承担违约金60万元。对上述事项我们均知悉且确认无异议。如实习生在日期间发生上述行为，我们自愿作为直接被告人对实习生的60万元人民币的违约金承担连带保证责任，保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止。”陈盼盼在该担保书技能实习生下方签名捺印。 另查明，付刚与陈盼盼是朋友关系；顾金香是陈盼盼的母亲；王林林是陈盼盼丈夫的弟弟，孔杰系王林林之妻。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，中国公民非法滞留国外是一种违法行为。本案中被上诉人泰成公司为保证其派遣的实习生陈盼盼不非法滞留国外，要求四上诉人向其提供担保，四上诉人分别向被上诉人出具《担保责任确认书》或《家人同意兼担保书》，前述《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》，无论从形式上还是字义上，都具有担保的意思表示，但这种担保是一种针对身份和行为的担保，与担保法所设定的担保不同，担保法中的担保是为了促进债权的实现，一般是对主合同债权的担保，本案四上诉人出具的保函就实质而言，并非担保法意义上的担保行为，该《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》实质是四上诉人在陈盼盼不能遵守《赴日技能实习服务合同》约定条款的情况下，所自愿向被上诉人承担的违约责任。四上诉人作为陈盼盼的亲友，并无有效证据证明陈盼盼诚实守信地履行了《赴日技能实习服务合同》，随着时间的推移、诉讼程序的推进，四上诉人只是在二审庭审中补充上诉理由时提及陈盼盼至今未归，陈盼盼现在的情况存在多种可能性，不能据此认定陈盼盼脱逃，但在本案一、二审审理期间四上诉人并未提交任何初步的证据证明陈盼盼遭遇意外情况或存在其他状况，据此，一审法院认定陈盼盼未经许可脱离实习实施机关并无不当，本院予以确认。一审法院结合陈盼盼与泰成公司签订的《派遣公司报名确认书》、《赴日技能实习服务合同》，四上诉人分别出具的《担保责任确认书》或《家人同意兼担保书》，以及陈盼盼脱离实习实施机关的事实认定四上诉人应向被上诉人泰成公司承担违约责任正确，本院予以确认；四上诉人关于其各方不应承担本案担保责任的上诉理由，不成立，本院不予支持。 关于违约金数额，依据查明的事实，上诉人孔杰、王林林、付刚出具的《担保责任确认书》，上诉人顾金香出具的《家人同意兼担保书》中均约定违约金数额为60万元，现被上诉人仅主张30万元，四上诉人上诉认为一审法院判令的30万元过高要求调减，本院认为综合陈盼盼非法滞留国外行为的性质、出国实习类行业的惯例、以及本案案情，本院认为对四上诉人要求调减的请求不予支持为宜。 综上所述，上诉人付刚、顾金香、孔杰、王林林的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人付刚、顾金香、孔杰、王林林负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年九月三十日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉