河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5229号上诉人(申请执行人）：王天生，女，汉族，1963年1月25日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：王路，河南定信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告、案外人)：扈玲，女，汉族，1965年6月1日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：薛江伟、黄卫，河南宛龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告、被执行人)：南阳鸿达房地产开发有限公司，住所地南阳市白河大道**，组织机构代码74576823-3。法定代表人：范怡冰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张建伟，系公司员工，代理权限为特别授权。上诉人王天生因与被上诉人南阳鸿达房地产开发有限公司、扈玲案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王天生的委托诉讼代理人王路，被上诉人南阳鸿达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张建伟，被上诉人扈玲及其委托诉讼代理人薛江伟、黄卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王天生上诉请求：本案一审、二审诉讼费由被上诉人扈玲承担。事实和理由：一、原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条进行判决，但扈玲并不满足28条所规定的情形。1、扈玲与鸿迖公司签订的《商品房买卖合同》未经公证，签订时间无法确认，在没有其它证据佐证的情况下，不能简单的认定为合同签订在查封之前。2、扈玲仅提供了真实性无法确定的前期物业管理服务合同和物业费收据而未提供缴纳物业费或水、电、气费的凭据，原审法院就认定扈玲在查封前占有了涉案房屋，显属不当。3、关于房款的支付，扈玲称系通过以房抵债的形式支付的房款，针对以房抵债的债权来源即借款事实是否真实存在问题，一审时，扈玲仅提供了《以房抵债合同书》，未能提供任何付款凭证证明付款的真实存在。因本案系扈玲对执行标的提出异议之诉，鸿迖公司系执行案件中的被执行人，在无其他证据佐证的情况下，扈玲主张借款事实的真实存在，证明力不足。另外，以房抵债合同书约定鸿迖公司以每平方3000元的价格将涉案房屋抵给扈玲，而在同一时间鸿达公司却以每平方4288元的价格抵偿给另一案件的当事人林丽，故以房抵债的真实性存疑。4、扈玲未能提供证据证明主动要求鸿达公司办理过户登记，其怠于行使权力的行为对未办理过户登记有明显过错。综上，扈玲不满足法律所规定的排除执行的条件，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求予以纠正。扈玲辩称，首先，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，具体理由如下：一、针对上诉人上诉状中称扈玲与鸿达公司签订的《商品房买卖合同》的时间不能确认是否在查封之前的问题：答辩一：一审认定扈玲与鸿达公司签署^商品房买卖合同》的时间是结合了购房合同、收据及物业费、电费、/手王天生案件于2015年5月27日针对上诉人上诉状中称扈玲仅提供了真实性无法确定的前期物业管理服务合同和物业费收据而未提供缴纳物业费或水、电、气费的凭据，原审法院就认定扈玲在查封前占有了涉案房屋，显属不当这一问题：答辩二：《执行异议和复议若干问题的规定》第28条第二项规定的是“在人民法院查封之前已合法占有该不动”。这一款规定有两个要件，第一己经合法占有，第一占有在查封之前。房屋的交付即为占有，该司法解释并没有规定使用才算占有，故此在法律意义上来说，只要鸿达公司把钥匙交付给了扈玲即视为扈玲对房屋的合法占有，一审过程中合议庭成员亲自前往案涉房屋实地查看，确认扈玲已经实际占有了该房屋，故扈玲已经实际占有的问题毋庸置疑。一审中，扈玲举证了《装饰装修管理协议》、《区域防火责任协议书》、《前期物业管理服务合同》以及物业费缴纳收据、公摊电费收据、装修垃圾清运费、业主装修保证金、有线电视初装费收据，这些书证产生的时间均在2014年9月份之前，均早于上诉人王天生案件的查封，不知上诉人诉状中所称的没有物业费，水电费凭据是从何说起。另解释：因为案涉小区的电费是小区代缴代收的，故水电费发票是由小区出具的而不是供电公司出具的。另外，过去的事已经发生，我们不可能还原，只能够通过现存的证据扈玲所提供的证据已经能够达到的证明高度，足够证明这两点，我相信我们的法律也不能因为被上诉人没能提供一份煤气发票就认定其没有占有案涉房屋。三、关于房款的支付，扈玲称系通过以房抵债的形式支付的房款，针对以房抵债的债权来源即借款事实是否真实存在的问题。答辩三：首先，扈玲举证的借款合同是彩印的原始借款单据，举证的鸿达公司按月向其支付利息的单据是从鸿达公司财务处复印的，如果上诉人对此证据有异议，可以申请法院调取原始凭证，以证实其真实性，鸿达公司财务处现在还保存有扈玲从2007年至2014年间领取利息的所有单据及财务报表。该事实鸿达公司也预以认可，故足以证明，扈玲对鸿达公司享有债权的真实性及以物抵债的真实性。而扈玲与鸿达公司签订《以物抵债协议》之后，抵债行为导致原债权债务消灭，取而代之的是扈玲已经支付全部购房款的事实，既而借款单据原件由鸿达收回，鸿达向扈玲出具房款收据，上诉人称的房价低于市场价的理由并没有任何凭证，并且在2014年的年份，案涉房屋在方城以每平方3000元的价格出售只可能价高，不可能价低，至于以何种价格抵给他人则与本案无关。故一审中扈玲提供的证据足以证明其已经足额支付了房款。四、关于上诉人称扈玲未能提供证据证明主动要求鸿达公司办理过户登记，其怠于行使权力的行为对未办理过户登记有明显过错的问题。一审中，扈玲已经举证证明鸿达公司不能办理房产证的原因系其经营困难不能缴纳相关税费，导致一直没有为小区全部业主办理房产证，且第三人鸿达公司也到庭陈述确实属实，并且就是因为鸿达公司经营困难后期才会造成还款不能被上诉人查封了十套房子，案涉房屋未办理房产证并非扈玲之过错，并非不为，实为不能。综上，被上诉人扈玲在上诉人王天生案件查封的一年之前，就已经与鸿达公司签署了合法有效的合同，足额支付了全部价款并合法占有了案涉房屋，并未办理过户登记并非扈玲的过错，故一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。南阳鸿达房地产开发有限公司述称，扈玲的原审判决事实认定正确，判决无不当，在与鸿达公司履行购房手续及收到钥匙远早于涉案房屋查封的时间，房屋理应是扈玲所有。扈玲向一审法院起诉请求：1、依法判决不得执行位于方城县××与××花城××房产，确认该房产权利归原告所有，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一审法院在审理王天生诉范怡冰、南阳鸿达房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2015年5月27日向方城县房产管理局发出（2015）宛龙安民初字第71号民事裁定书和协助执行通知书，协助执行下列项目：一、查封南阳鸿达房地产开发有限公司位于方城县××与××交叉口××花城13Ａ-2-602，14A-2-202，14A-1-402，14A-2-402，14A-2-702，14A-1-802，14B-1-102，15A-3-301，15B-1-302，15B-1-702，共十套房产。二、查封期限2015年5月27日-2018年5月26日。案件进入执行程序后，因查封的十套房产中包含案涉的14A-2-702号房产，扈玲据此提出异议。一审法院于2019年1月9日作出（2019）豫1303执异3号执行裁定书，裁定：“驳回案外人扈玲的异议请求”。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。因此，本案争议焦点为原告是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合案外人提交的证据认定如下：关于是否在查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。因第三人对于房屋出卖的事实予以认可，说明原告与第三人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，应为合法有效的买卖合同，且该合同签订时间在一审法院查封裁定作出时间之前。由原告提供的交房证明、录音视频、物业费收据等材料均证实了原告在一审法院查封之前已经合法占有了该涉案房屋，且经一审法院实地查看，涉案房屋确系原告实际占有使用。关于原告是否已支付了购房款问题，从原告的陈述及提供的借款合同、明细单据、以房抵债合同书等证据可以认定原告在一审法院查封之前以280000元的价格以房抵债的事实，故应认定原告支付了全部购房款。关于房屋未办理过户登记是否系原告的原因所致，第三人出具的证明显示，涉案房屋未过户的原因系第三人资金困难、无力缴纳相关费用，导致不可能办理房产过户登记，此不可归责于原告。判决如下：一、不得执行位于方城县××与××花城××单元××房产；二、驳回原告扈玲的其他诉讼请求。案件受理费5496元，由被告王天生负担。一审法院（2019）豫1303执异3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，第三人扈玲在上诉人王天生案件查封的一年之前，就已经与鸿达公司签署了合法有效的合同，足额支付了全部价款并合法占有了案涉房屋，并未办理过户登记并非扈玲的过错，而是由于第三人资金困难、无力缴纳相关费用，导致不可能办理房产过户登记，此不可归责于扈玲。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。综上所述，王天生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5496元，由王天生负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年九月二十三日书记员  牛志烨