福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1000号 上诉人（原审被告）：武平县三鑫矿业开发有限公司，住所地福建省武平县中堡镇悦洋村，统一社会信用代码913508247173633195。 法定代表人:钟成芳，总经理。 委托诉讼代理人：郭来福，福建超达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱水春，男，1969年9月20日出生，汉族，农民，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：袁庆辉,福建路远律师事务所律师。 上诉人武平县三鑫矿业开发有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人邱水春承揽合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人郭来福和被上诉人邱水春的委托诉讼代理人袁庆辉参加诉讼。本案现已审理终结。 三鑫公司上诉请求：撤销原判，驳回邱水春的起诉或改判仅承担支付工程款本金320404.54元的义务。事实与理由：一、原审认定事实有误，依法应驳回起诉。1、原审判决认定“原告于2011年2月承揽被告井下矿产挖掘工作”有误。三鑫公司在一审时提供了2011年2月15日及2013年12月15日《武平县三鑫矿业悦洋银多金属矿井下施工承包合同》各一份，以此证实邱水春为争取到本案承揽项目，以福建灿兴矿建有限公司（以下简称灿兴公司）的名义与三鑫公司签订了承包合同。该事实足以证明本案三鑫公司与邱水春之间不存在承揽关系，邱水春实际是挂靠灿兴公司与三鑫公司签订承揽施工合同。因此，根据合同相对性，即使三鑫公司存在拖欠工程款，应由灿兴公司主张权利，挂靠人无权直接起诉。2、原审判决认定“双方约定费用按275元/立方计算”有异议，仅凭邱水春口述，无事实根据，因该事实与欠款金额关联不大，三鑫公司不再赘述。3、原审判决认定“被告尚欠原告……被告累计欠原告3620404.54元”认定事实有误，三鑫公司提供的结算凭据（截止2017年2月10日应付灿兴工程款合计）明确是“应付灿兴工程款”，该事实与三鑫公司提供的二份《武平县三鑫矿业悦洋银多金属矿井下施工承包合同》相印证，足以证明三鑫公司不存在欠邱水春工程款的事实。二、原审认为“本案原告的违约损失即为利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律苦干问题的规定》……被告的逾期利息为457526.5元”说理错误。1、三鑫公司不存在违约，三鑫公司拒付剩余工程款理由正当。如前所述，邱水春为了取得本案承揽工程，挂靠灿兴公司组织工人施工。因此，邱水春所请的工人，不管是社保，还是工伤赔偿，依法应由灿兴公司作为用人单位或邱水春作为雇主来承担。三鑫公司为了应付劳动部门的审查和简化程序，同时也是出于好意，为实际施工人所请工人缴纳社保（保费在工程款中作扣减，已由三鑫公司承担）。邱水春在三鑫公司停工期间，曾多次通知邱水春对离职人员作体检，在邱水春及其员工不配合的情况下，只好登报申明。2017年间，邱水春所雇员工赖友生、吴进德提出职业病申报并在此后向原审法院起诉确认与三鑫公司存在劳动关系，因邱水春口头答应其会自行解决，三鑫公司未到庭应诉，导致原审法院的二份判决认定三鑫公司与赖友生、吴进德存在劳动关系。事后，三鑫公司内心不安，电话上与邱水春作了协商，扣留了剩余30来万元工程款，以便作邱水春两位雇员在提出工伤赔偿后抵偿。2、三鑫公司提供的钟福金与邱水春的电话录音，足以证明双方对剩余工程款有进行协商。即邱水春在2018年11月8日发出律师函后，三鑫公司依约支付了40万元，余款320404.54元存在付款争议。而争议在于三鑫公司要邱水春书面写下日后如赖友生、吴进德提出工伤赔偿时，由邱水春承担付款责任。原审对录音证据以“既没有办法查证属实也没有其他证据来印证”，对三鑫公司要求当事人本人出庭质证的合理要求于不顾。现行手机采用实名入户，原审完全可责令邱水春到庭，也可释明三鑫公司在规定的期限内向电信部门提供通话清单。但却偏听偏信其代理人的否认。3、本案邱水春提供的《关于邱水春工程队退场协议书》是内容记载不全的书证，不能单独适用，必须配合结算凭据（截止2017年2月10日应付灿兴工程款合计）才能作为有效证据使用。因为该协议书载明年还款金额只有二期还款120万，2017年6月20日前“付清”无具体金额，无法计算利息。退场协议书如果要配合结算凭据，则只能证实邱水春非“应付灿兴工程款”的主体。上述事实，足以说明三鑫公司对未付的工程款存在争议，不存在三鑫公司故意违约的行为。而对于邱水春发出律师函前后的行为，双方的录音足以证明双方同意变更付款期限的意思表示。因此，即使邱水春是适格的诉讼主体，三鑫公司也存在拖欠工程款的事实，充其量也只能从发出律师函后的剩余工程款主张存在违约责任。即使把邱水春的损失当作利息来计算，在2019年1月9日后以320404.54元本金计到一审判决日2019年4月22日，利息才约2万元。三、本案因三鑫公司不存在违约，原审适用法律存在错误。三鑫公司不存在拒绝付款或者延期付款的情形，因有两个工人属于职业病需要赔偿，邱水春口头同意自行解决工伤赔偿却不出具书面承诺的情况下，赔偿费用应当从涉案工程款中予以扣除。邱水春不向三鑫公司出具书面承诺，三鑫公司可根据合同法第68条之规定，行使不安抗辩权，三鑫公司不存在违约行为，因此不应承担支付逾期利息的责任。综上所述，原审对三鑫公司提供的书证和录音证据未依法采信，不尊重客观事实和依职权调查取证，导致认定事实错误，请求二审依法查明并改判。 邱水春辩称：一、三鑫公司的上诉请求不符合法律规定，三鑫公司提出的上诉理由并不明确，是选择性的上诉请求，不符合法律规定，根据相关规定，诉讼请求应当明确其具体的诉讼请求。二、双方之间的欠款情况已经有双方结算的依据，结算付款协议中对违约责任如何承担也已作出具体约定，三鑫公司没有按照协议付款，构成违约，应当承担相应的违约责任。三、三鑫公司提出的职业病赔偿问题。无论三鑫公司陈述的情况是否存在，都不影响本案的付款义务，所谓的工伤事故即使存在，与本案也不属于同一个法律关系，不属于本案审理范围，三鑫公司应当另案处理，不能抗辩付款义务。 邱水春向一审法院起诉请求：1、判令三鑫公司支付邱水春尚欠剩余劳务款320404.54元并支付该款自起诉之日起至款清为止付清为止按月利率3%计算的利息；2、判令三鑫公司支付邱水春2017年2月21日起至2018年1月9日止欠款利息883927元；3、本案诉讼费由三鑫公司承担。 一审法院认定事实：邱水春于2011年2月承揽被告井下矿产挖掘工作，双方约定费用按275元/立方米计算，双方同时约定邱水春可组建班组进行采掘，邱水春班组的费用由三鑫公司统一和邱水春结算。协议达成后，邱水春依约组建采掘班组进入三鑫公司指定矿井开展挖掘工作。2017年2月10日，三鑫公司要求邱水春采掘班组退出三鑫公司采掘工作，邱水春同意后双方对之前尚欠的费用进行了结算，双方确认截止结算之日，三鑫公司尚欠邱水春3120404.54元费用未付，加上邱水春之前交付给三鑫公司的押金500000元，三鑫公司累计欠邱水春3620404.54元。后双方于2017年2月20日就欠款事宜达成协议，并签订《关于邱水春工程队退场协议书》,协议书约定三鑫公司应在2017年2月20日付120万，2017年4月20日付120万，余款应于2017年6月20日前付清，若到期未付，则按月利率3%支付利息。退场协议签订后，三鑫公司于2017年2月15日支付20万、2017年2月21日支付80万元、2017年2月21日支付20万元、2017年4月29日支付50万元、2017年8月18日支付50万元、2018年2月9日支付50万元、2018年8月8日支付20万元、2019年1月8日支付40万元。截止2019年1月9日，三鑫公司尚欠邱水春承揽报酬320404.54元未付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。据此，邱水春请求判令三鑫公司支付原告尚欠承揽款320404.54元的诉讼请求，予以支持。本案邱水春的违约损失即为利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方于《关于邱水春工程队退场协议书》所定逾期利息过高，应以月利率2%为限，超过部分不予支持。据此计算，2017年2月21日起至2019年1月9日止的三鑫公司逾期利息应为457526.5元。 三鑫公司约定款时间约定应还金额三鑫公司还款时间还款金额逾期金额逾期天数（至下一还款日）年利率24%逾期利息 2017.2.152000000 2017.2.20120000010000001666.67 2017.2.2110000000 2017.4.201200000120000097200 2017.4.295000007000005224266.67 2017.6.201220404.541920404.545975535.9 2017.8.185000001420404.54175165713.86 2018.2.9500000920404.54180110448.54 2018.8.8200000720404.5415373481.26 2019.1.8400000320404.541213.6 总计3620404.543300000457526.5 三鑫公司辩称邱水春缺乏诉讼主体资格，及为邱水春垫付工伤赔偿款，拒付剩余工程款是行使不安抗辩权，三鑫公司不存在违约行为，不应承担支付逾期利息的责任的意见，证据不足，不予采纳。综上所述，邱水春请求判令1、三鑫公司支付邱水春尚欠剩余劳务款320404.54元并支付该款自起诉之日起至款清为止付清为止按月利率3%计算的利息；2、三鑫公司支付邱水春2017年2月21日起至2019年1月9日止欠款利息883927元的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：三鑫公司应于判决生效后三十日内支付邱水春承揽款320404.54元、利息457526.5元，及以320404.54元为基数，自2019年1月23日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15639元，减半收取7819.5元，由邱水春负担2062元，三鑫公司负担5757.5元。 本院二审期间，邱水春未提交新证据，三鑫公司向本院提交如下证据： 证据一：中国电信有限公司上杭分公司的通话清单一份；证明：结合录音书面整理材料，可证实录音的真实性，三鑫公司不存在拒付工程款的故意及双方同意变更原付款方式。 证据二：代缴保险保费补充协议、人员名单及赖友生、吴进德工伤保险明细表、2016年11月份灿兴公司工程结算明细表、2017年1月份灿兴公司工程结算明细表各一份；证明：（1）邱水春不是适格主体；（2）涉案工程井下施工人员为灿兴公司所聘人员，三鑫公司只是垫付相关社保，实际费用在工程款中抵除。 证据三：闽岩CDC职诊函[2019]6号；证明：结合（2018）闽0824民初1733、1734号民事判决，足以认定三鑫公司有权行使不安抗辩权。 经质证，邱水春认为证据一、证据二在一审诉讼中已经客观存在，不属于新证据，不予质证；证据三在本案一审判决之后形成，属于新证据，但真实性无法确认，即使真实，与本案也没有关联性。 本院认为，三鑫公司二审中提交的三组证据，反映的均是施工人员出现职业病赔偿费用由谁承担的问题，与本案不具有关联性，不予认定。 对原审判决查明的事实，三鑫公司向本院提出如下异议：1、原审判决认定“原告于2011年2月承揽被告井下矿产挖掘工作”有异议，应当是灿兴公司承揽涉案工程；2、原审判决认定“被告尚欠原告……被告累计欠原告3620404.54元”属于认定事实有误，三鑫公司应是尚欠灿兴公司工程款，对欠款金额无异议。邱水春对原审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 二审另查明，2019年7月31日，邱水春向本院提交财产保全申请书，本院于2019年8月1日委托原审法院进行审查和保全。2019年8月8日，原审法院作出（2019）闽0824民初412号民事裁定，裁定：一、冻结三鑫公司的对公账户资金850000元，冻结期限为一年；二、查封（限制过户及设置他项权利）邱水春担保的坐落于连城县的店面，查封期限为一年。案件申请费4770元，由申请人邱水春负担。 本案二审的争议焦点为：1、邱水春是否具备诉讼主体资格？2、三鑫公司应否支付违约金？违约金是否过高予以调整？对此，予以分析认定如下： 关于针对争议焦点一、邱水春是否具备诉讼主体资格问题。 本院认为，2011年2月15日、2013年12月15日分别订立《武平县三鑫矿业悦洋银多金属矿井下施工承包合同》，甲方为三鑫公司，乙方为福建灿兴矿建有限公司，其中2011年2月15日签订的合同，乙方栏无盖法人印章，由邱水春签名。邱水春不是福建灿兴矿建有限公司员工。承揽三鑫公司井下挖掘施工，由邱水春负责组织和管理施工，双方在履行合同的六年期间，福建灿兴矿建有限公司并无派员参与管理，2017年2月，三鑫公司也是与邱水春进行最后结算，并签订《关于邱水春工程队退场协议书》，表明三鑫公司认可邱水春是履行合同的实际权利人。三鑫公司上诉中否认邱水春的诉讼主体资格，依据不足，一审法院认定邱水春是实际权利人，具备诉讼主体资格正确。 关于针对争议焦点二、三鑫公司应否支付违约金？违约金是否过高应予调整问题。 本院认为，三鑫公司上诉称，因有两名工人属于职业病要赔偿，其保留部分工程款不付，是行使不安抗辩权。本案审理的是承揽井下施工挖掘款的问题，与职业病赔偿属于不同的法律关系，且职工职业病问题尚未确定，如何赔偿也无结论，三鑫公司认为可以行使不安抗辩权的主张，不能成立。根据双方签订《关于邱水春工程队退场协议书》约定，三鑫公司应在2017年2月20日付120万元，2017年4月20日付120万元，余款应于2017年6月20日前付清，若到期未付，则按月利率3%支付利息。三鑫公司未按协议约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。邱水春依据约定，主张按月息3%标准计算违约金，一审法院认为月息3%过高，下调为2%月息标准计算违约金，而三鑫公司认为该标准仍然过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以三鑫公司的违约给邱水春造成实际损失为基础来认定。而邱水春的实际损失如何确定，应由邱水春举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据，但邱水春对此并无举证证明，在此情况下，三鑫公司尚欠款应以被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。一审法院对违约金的认定，属于适用法律错误，予以纠正。根据双方签订《关于邱水春工程队退场协议书》约定和三鑫公司的付款情况，本院分段计算违约金如下： A.三鑫公司2017年4月29日支付50万元，2017年4月20日至2017年4月29日期间的违约金，以120万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：120万元×4.75%（1+30%）÷360天×9天=1852.50元。 B.三鑫公司应于2017年6月20日前付清余款1220404.54元，2017年4月29日至2017年6月20日期间的违约金，以70万元（120万元-50万元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：70万元×4.75%（1+30%）÷360天×52天=6243.61元。 C.三鑫公司2017年8月18日支付50万元，2017年6月20日至2017年8月18日期间的违约金，以1920404.54元（70万元+1220404.54元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：1920404.54元×4.75%（1+30%）÷360天×59天=19434.76元。 D.三鑫公司2018年2月9日支付50万元，2017年8月18日至2018年2月9日期间的违约金，以1420404.54元（1920404.54元-50万元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：1420404.54元×4.75%（1+30%）÷360天×175天=42636.80元。 E.三鑫公司2018年8月8日支付20万元，2018年2月9日至2018年8月8日期间的违约金，以920404.54元（1420404.54元-50万元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：920404.54元×4.75%（1+30%）÷360天×180天=28417.49元。 F、三鑫公司2019年1月8日支付40万元，2018年8月8日至2019年1月8日期间的违约金，以720404.54元（920404.54元-20万元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算为：720404.54元×4.75%（1+30%）÷360天×153天=18906.12元。 截止2019年1月9日起诉之日，上述违约金合计117491.28元（1852.50元+6243.61元+19434.76元+42636.80元+28417.49元+18906.12元）。 综上所述，三鑫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初412号民事判决； 二、武平县三鑫矿业开发有限公司应于本判决生效后三十日内支付邱水春承揽款320404.54元、利息117491.28元，及以320404.54元为基数，自2019年1月9日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算的利息。 三、驳回邱水春的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8162.9元，由武平县三鑫矿业开发有限公司负担2650.92元，邱水春负担5511.98元。一审案件受理费15639元，减半收取7819.5元，由邱水春负担3884.87元，武平县三鑫矿业开发有限公司负担3934.63元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年九月××日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。