山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1422号 上诉人（原审被告）：李宜凤，女，1970年3月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马德烽，男，汉族，居民，1991年1月10日出生，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：董兰兰，山东文科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李公省，男，1969年3月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人李宜凤与被上诉人马德烽、李公省民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9974号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 李宜凤上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由马德烽、李公省负担。事实和理由：1.李宜凤本人并未收到一审法院的本案开庭传票。2.李宜凤对于李公省用日照市东港区枣庄路河左岸小区3-2-202号房屋向马德烽抵押贷款一事概不知情（产权证号：日房权证市字第××号）。3.李宜凤与李公省已离婚。 马德烽辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。一、一审中案经送达，李宜凤并未出庭也未提交相关答辩意见。二、李公省在借款时提交的结婚手续足以证明李公省与李宜凤之间系夫妻关系，借款合同和共有权声明中均有李宜凤的签字认可，即便李公省与李宜凤离婚也不能对抗与马德烽之间的借贷关系。 李公省辩称：一、对本案借款李宜凤并不知情，之前李公省曾因买卖期货而向他人借款，因他人催要借款很急所以就偷偷把家里房产证拿出来向马德烽借款，借款合同等单据上的“李宜凤”签字均非李宜凤本人所签，是李公省找别人代签的。二、李公省本案所收到的借款本金也不是350000元而是335000元，其中15000元以保证金的名义被马德烽预扣，而且在还款过程中也存在利息重复计算的问题，即李公省归还欠款后，马德烽不是按剩余本金进行计算，而是仍然按350000元计算利息。 马德烽向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李公省、李宜凤偿还借款本金233334元，并按约定支付利息（自2018年8月25日起，按月息2.5%计算，直至付清借款为止）；2.请求依法判令马德烽对李公省、李宜凤所有的日房权证市字第××号项下的位于日照市东港区枣庄路河左岸小区3-2-202号的房屋享有优先受偿权；3.本案的诉讼费及保全费、担保费由李公省、李宜凤负担。 一审法院认定事实如下： 马德烽与李公省系朋友关系，李公省、李宜凤系夫妻关系。2018年5月25日李公省、李宜凤因投资所需向马德烽借款人民币350000元，并签订房屋抵押借款合同一份，主要内容“房屋抵押借款合同出借人（甲方、抵押权人）：马德烽身份证号码2308811910110151X出借人（乙方、抵押人）：李公省身份证号码3711211969××××××××借款人（乙方、抵押人）：李宜凤身份证号码3707291970××××××××乙方急需一笔资金作为投资，需向甲方借款。双方经协商一致同意，在乙方以其房产证，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。为此，特订立本合同：第一条借款内容1、借款总金额：人民币（大写）叁拾伍万元整，小写：￥350000.00元。2、借款用途：本借款用于投资的需要，不作为其他非法使用。3、借款期限：自2018年5月25日起至2018年11月25日止。期限届满之日清偿。4、借款利息：月息为2.5%，每月应还利息加本金67083元，乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还息。第二条抵押物事项1、抵押物名称：房屋产权证（证号：日国用（2012）第007687号/20120802035、20120802035-××号）的房产位于日照市。3.抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。第三条甲乙双方义务……出借人（甲方、抵押权人）：马德烽（签字并捺印）借款人（乙方、抵押人）：李公省、李宜凤（签字并捺印）2018年5月25日。” 2018年5月25日李宜凤给马德烽出具房屋共有权人声明一份，载明“房屋共有权人声明为确保出借人马德烽与借款人李公省于2018年5月25日签订的《房屋抵押借款合同》（以下简称“主合同”）的履行，本人作为房屋的共有权人，现作如下声明：1.本人李宜凤同意将与借款人李公省共有的位于日照市（产权证号：日房权证市字第××号、20120802035-××号土地使用权证号：日国用（2012）第007687号，共有权证号，套内建筑面积为:133.44平方米）的房产抵押给出借人。2.本人全权委托出借人办理有关房屋产权抵押登记手续，如有必要，本人愿意协助办理有关房屋抵押登记手续。3.本声明是本人的真实意思表示，本人愿意承担因该声明所引起的一切法律责任。共有权人签名：李宜凤身份证号码：3707291970××××××××2018年5月25日”。2018年5月25日马德烽与李公省、李宜凤将位于日照市产办理房屋抵押登记，不动产权证号为鲁（2018）日照市不动产证明第0015063号。权利人：马德烽，义务人：李公省、李宜凤，不动产单元号：371102004042GB00005F00050034；不动产权证号：日国用（2012）第007687号/20120802035、20120802035-1；抵押方式：一般抵押，担保债权数额：40万元，债权履行期限：2018年5月25日至2018年11月25日。 合同签订后，马德烽按照合同约定给付李公省、李宜凤借款350000元，其中现金支付40000元，通过银行转账300000元，微信转账5000元，支付宝转账5000元。李公省、李宜凤收到款后，给马德烽出具收到条一张，载明“收到条今收到人民币现金（小写）￥40000.00元，（大写）肆万元整。（银行转账支付人民币（小写）￥300000.00元。大写：叁拾万元整）另支付宝转账伍仟元整，微信转账伍仟元整。开户姓名：李公省开户银行：建行日照市中支行银行卡号：62×××31收款人（借款人）：李公省身份证号码3711211969××××××××2018年5月25日”。后李公省、李宜凤分别于2018年6月25日归还本息67083元，其中本金58333元，利息8750元（利息按照月息2.5%计息），2018年7月26日归还本息67083元，其中本金58333元，利息8750元（利息按照月息2.5%计息），2018年8月24日归还现金15000元，马德烽主张，李公省、李宜凤共偿还借款本金233334元（350000元-58333元-58333元），给付利息32500元（8750元+8750元+15000元），剩余借款本金233334元及利息（利息自2018年8月25日按年利率的24%计算）款项至今未付，故诉至法院，要求李公省、李宜凤归还借款本金233334元及利息（利息自2018年8月25日起，按年利率24%计算，直至付清借款本金止）：要求对李公省、李宜凤所有的日房权证市字第××号项下的位于日照市东港区枣庄路河左岸小区3幢02单元202号的房屋享有优先受偿权。 一审法院认为，马德烽与李公省、李宜凤在平等协商的基础上建立的房屋抵押借贷关系，合法有效，应予依法保护。李公省、李宜凤向马德烽借款350000元，有借款合同、李公省和李宜凤为马德烽出具的收到条、打款记录等证据为证，事实清楚，证据充分，李公省、李宜凤理应偿还。合同签订后，李公省、李宜凤按照约定仅于2018年6月25日归还本金58333元，2018年7月26日归还本金58333元。2018年8月24日归还15000元，马德烽提出应先扣除当月的利息8750元，剩余6250元作为以后支付的利息的主张，一审法院不予支持，应当作为支付的本金6250元，根据李公省、李宜凤已经偿还的款项，李公省、李宜凤共计已经偿还借款本金122916元，尚欠借款本金227084元及利息，李公省、李宜凤应予偿还。现马德烽要求李公省、李宜凤支付利息按照年利率24%计付，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。故马德烽要求李公省、李宜凤支付利息的诉讼请求，一审法院应予支持。 李公省、李宜凤按照月利率2.5%支付了马德烽的利息，借款合同约定，借款期限为6个月，月息为2.5%，李公省、李宜凤每月应偿还本息67083元（其中归还本金是58333元，利息是8750元），马德烽主张李公省、李宜凤于2018年8月24日归还15000元应是2018年7月25日至2018年8月25日的利息8750元，余款6250元系2018年8月25日以后的部分利息。经查，马德烽向李公省、李宜凤出借款项350000元，月息为每月偿还本息67083元，李公省、李宜凤在2018年8月24日偿还15000元，根据合同约定李公省、李宜凤每月偿还本息67083元，而李公省、李宜凤在2018年8月24日偿还15000元，应先扣除利息8750元，剩余6250元应视为偿还本金，不应作为下期未发生的利息，故对马德烽要求6250元作为后期的利息，一审法院不予支持。 对于李公省、李宜凤已支付的利息，李公省、李宜凤在借款合同中约定利息按照月息2.5%（即年利率30%）计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”对于李公省、李宜凤已支付的利息未超过年利率36%，未超出法律规定，故李公省、李宜凤已经按月利率2.5%支付利息一审法院予以采信。 双方当事人签订的房屋抵押借款合同，是双方的真实意思，且合同符合法律规定，合法有效，《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”现主债权已届清偿期，抵押合同约定的抵押物，已经在登记部门办理抵押登记，抵押权有效设立。马德烽对日房权证市字第××号、第××号，土地使用权证号为：日国用（2012）第007687号项下房产享有优先受偿权，故马德烽请求对抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院应予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、李公省、李宜凤于判决生效后七日内偿还马德烽借款本金227084元及利息（以本金227084元为基数，自2018年8月26日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）；二、如李公省、李宜凤到期不履行判决第一项确定的还款义务，马德烽有权就李公省、李宜凤以其所有的位于日照市（房产证号为：日房权证市字第××号、第××号，土地使用权证号为：日国用（2012）第007687号）的房产，对上述债权与马德烽协商折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得价款按照抵押顺位优先受偿；三、驳回马德烽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4800元，保全费2020元，保险费500元，均由李公省、李宜凤负担。 本院审理期间，双方当事人提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。 李宜凤提交离婚证、离婚协议及判决书两份，主张仅用于证明涉案债务与李宜凤无关。离婚证和离婚协议证实其和李公省已于2018年9月17日办理离婚手续。判决书两份证实他案中李宜凤接受诉讼文书的地址是五莲县的地址，接收文书后李宜凤都委托了律师参加开庭，且判决结果都是李宜凤不承担还款义务。 马德烽质证称，对李宜凤提交证据的真实性无异议，但是对证明内容不认可。涉案借款发生于李公省和李宜凤的婚姻存续期间，借款合同和声明中均有李宜凤的签字，且李公省在借款时也提交了李公省与李宜凤的结婚证，马德烽有理由认为李公省和李宜凤之间系夫妻关系，有理由相信本案债务为李宜凤和李公省之间的夫妻共同债务，因此李宜凤与李公省的离婚不能对抗马德烽的债权。另外李宜凤提交的离婚协议也载明了涉案抵押房产归李公省所有，所以马德烽对该房产也享有抵押权。 李公省质证称，对李宜凤提交的证据真实性无异议。 李公省提交还款流水，证实2018年5月25日晚上7点左右其找马德烽借款，马德烽通过自己和成昊的账户向马德烽转账325000元，马德烽又通过微信向李公省转账5000元，其和其一个朋友以及马德烽到自动取款机收取40000元现金，共计收到马德烽370000元，当天晚上分35000元和20000元两笔转给陈强共计55000元，实际收到马德烽315000元。还款是用转账方式转给赵晶来归还。 李宜凤质证称，对银行流水无异议。但通过查阅一审卷宗，马德烽在一审中承认还款的真实性却未提交还给其本人的证据，结合二审中李公省的陈述可以看出马德烽系职业放贷人，故本案不应支持借款利息。 马德烽质证称，对银行流水真实性无异议，但对李公省的陈述有异议。在一审中，马德烽已提交了相关银行流水和收条证实一审查明事实，李公省所陈述的转账给成昊、陈强与本案无关。李宜凤不能仅凭李公省的陈述即认定马德烽为职业放贷人，这在一定程度上损害了马德烽的名誉。同时，李公省的意见在一审中未提出，也未针对该意见上诉，在二审中不应予以审查。 本院审理过程中，马德烽认可涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名并非李宜凤本人所签。但根据李宜凤提交的离婚协议，可以认定涉案抵押房屋已经归李公省所有，至于李公省如何补偿李宜凤，系另一法律关系。因此，涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名是否系李宜凤本人所签，不影响马德烽对涉案抵押房屋享有抵押权。但因为马德烽在出借款项时无法实质上核实李宜凤身份，因此造成的包括一、二审诉讼费用在内的损失，应由李宜凤或李公省承担。 对于马德烽的声明，李宜凤辩称： 一、通过马德烽的声明，可以认定李宜凤对本案债务并不知情，该笔债务并不属于夫妻共同债务，李宜凤不应对本案债务承担还款责任。 二、马德烽的抵押权无效。 1.本案所涉房屋系李公省与李宜凤的夫妻共同财产，根据物权法第九十七条、婚姻法司法解释一第十七条第二项、合同法第五十一条的规定，李公省擅自虚假办理抵押且未取得李宜凤的追认，属于无权处分，抵押合同无效。 2.现马德烽已认可涉案相应合同中的“李宜凤”签字并非李宜凤本人所签，则应认定抵押优先权的受偿基础不存在，无效抵押权是否可被撤销属于行政诉讼范畴，在抵押权是否有效未经法院行政诉讼审理判决的基础上，不能认定马德烽享有抵押权的优先受偿权。即使认定有优先受偿权，也仅限于李公省所享有的一半财产。 三、马德烽在签订抵押合同时未严格审查李公省配偶李宜凤的身份证、结婚证等原件，具有未尽审查义务的重大过错。 四、若马德烽在本案中的抵押权有效，将损害李宜凤的合法权益，马德烽主张李公省对李宜凤的补偿系另一法律关系不具有说服力。李宜凤和李公省在婚内夫妻名下共有两处房产，一处即为涉案房产，另一处位于五莲县，离婚协议中双方约定涉案房产归李公省所有并补偿李宜凤37万元，五莲县房产归李宜凤所有，但该处分发生于李宜凤不知日照房产已因李公省某项个人债务被抵押、五莲房产已因李公省另外的某项个人债务被查封的情况下。本案房产已经因李公省的其他个人债务被日照经济技术开发区人民法院拍卖130万元，且拍卖款已经按照李宜凤和李公省的离婚协议部分执行，即应认定离婚协议已被日照经济技术开发区人民法院确认为合法有效。同时，因五莲县房产因李公省的再其他个人债务被东港区人民法院查封，李宜凤对日照市东港区人民法院对五莲县房产的执行提出执行异议申请，日照市东港区人民法院做出（2019）鲁1102执异167号民事裁定书，认定离婚协议因房产分配做出于查封之后而无效（现李宜凤已向日照市东港区人民法院针对该裁定提起执行异议之诉，日照市东港区人民法院已针对李宜凤的起诉立案，该案尚在审理过程中）。对于同一份离婚协议，两个法院作出完全相悖的认定，是不合理的。若执行异议之诉最终认定该（2019）鲁1102执异167号民事裁定书合法有效，则位于五莲县的房产将不能依据离婚协议的约定归李宜凤个人所有，房产价值的50%将归李公省所有，而本案所涉房产因日照经济技术开发区人民法院已认定归李公省所有、马德烽对本案所涉整套房产享有抵押权、李宜凤仅能取得130万元房款中的37万元的补偿款，将严重损害无过错方李宜凤的合法权益。 对于李宜凤提交的离婚证、离婚协议及判决书，因马德烽和李公省对该证据真实性予以认可，对于合法性和关联性未提出异议，故本院对该证据本身予以采信。对于李公省提交的还款流水，因李公省未提起上诉，故本院对该证据不予审查。本案审理过程中，李宜凤申请对本案所涉合同中的“李宜凤”签字是否系本人所签进行笔迹鉴定，李公省对该鉴定无异议，但因马德烽已自认涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名并非李宜凤本人所签，故涉案鉴定无需启动。根据双方当事人的二审陈述和一审卷宗内容，本院查明事实如下： 2018年9月17日，李公省与李宜凤签订离婚协议书，约定位于日照市的涉案房产归李公省所有，房贷由李公省承担。 2018年8月23日，日照经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1191民初931号民事判决书，该判决书中李宜凤的住址为山东省五莲县建设路东路8号1号楼2单元304室。 2018年10月25日，日照市东港区人民法院作出（2018）鲁1102民初7539号民事判决书，该判决书中李宜凤的住址为山东省五莲县建设路农行家属院1号楼2单元304室。 2018年12月17日，马德烽提起本案诉讼，起诉状中载明的李宜凤住址日照市，一审法院依照该地址向李公省和李宜凤送达开庭传票，法院专递邮件详情单中载明签收人为“本人收”。 马德烽认可涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名并非李宜凤本人所签。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，根据李宜凤的上诉请求，本案争议焦点为：1.一审法院在送达程序上是否存在程序违法；2.李宜凤是否应承担本案还款责任；3.涉案抵押的效力问题。因李公省并未提起上诉，故对其提出的借款本金异议本院不予审查。关于本案争议焦点一，一审法院在送达程序上是否存在程序违法。从一审程序来看，不存在一审法院明知马德烽提供的李宜凤的送达地址错误而故意继续送达的情况，李宜凤提交的他案判决书不足以证实本案中一审法院已明确知晓需以李宜凤所主张的地址向李宜凤送达，故对于送达问题一审法院不存在程序不当之处。关于争议焦点二，李宜凤是否应承担本案还款责任。马德烽在一审中已自认李公省向其借款的目的是为了投资，也在二审中认可涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名并非李宜凤本人所签，则在马德烽无证据证实李公省所借款项及该款项收益用于李公省和李宜凤两人共同生活的情况下，在李公省认可李宜凤对该借款毫不知情的情况下，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，本案李公省的债务不应由李宜凤承担。关于争议焦点三，涉案抵押的效力问题。对于抵押权的有效性问题，虽然涉案房屋抵押借款合同和房屋共有权人声明中“李宜凤”的签名并非李宜凤本人所签，但“李公省”的签字是真实有效的，则本案可以认定房屋价值中归属于李公省的部分是可以被抵押的，李宜凤主张因其未真实签字则整体抵押无效的意见不成立，即应认定马德烽可以以其所保全的涉案房屋价值中归属李公省的部分主张优先受偿。至于涉案房屋价值系全部归李公省所有还是部分所有，涉案房屋价值中能用于抵偿马德烽债务的部分到底为多少，不在本案审查范围之内，本院不予审理。 综上所述，李宜凤的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9974号民事判决第三项及延迟给付部分； 二、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9974号民事判决第一项、第二项； 三、变更日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9974号民事判决第一项为：被上诉人李公省于本判决生效后七日内偿还被上诉人马德烽借款本金227084元及利息（以本金227084元为基数，自2018年8月26日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）； 四、变更日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9974号民事判决第二项为：如被上诉人李公省到期不履行本判决第三项确定的还款义务，被上诉人马德烽有权就位于日照市东港区产中归属被上诉人李公省部分，对上述债权与被上诉人李公省协商折价、或以拍卖变卖该抵押财产所得价款的方式，按照抵押顺位优先受偿[房产证号为：日房权证市字第××号、第××号，土地使用权证号为：日国用（2012）第007687号]； 一审案件受理费4800元，保全费2020元，保险费500元，二审案件受理费4800元，均由被上诉人李公省负担。 审判长  滕聿江 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年九月三十日 法官助理吴俊霞 书记员武德娟