湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0321民初1571号原告（互为被告）：张志宇，男，1980年4月10日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市。委托诉讼代理人：贾慧，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。被告（互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎忠于，湖南明逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。原告湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）诉被告张志宇劳动争议一案，本院于2019年5月15日立案，案号为（2019）湘0321民初1102号。2019年5月24日，原告张志宇诉被告湖南胖哥食品有限责任公司劳动争议一案由长沙市岳麓区人民法院审查立案，案号为（2019）湘0104民初7218号。2019年5月31日，长沙市岳麓区人民法院裁定将（2019）湘0104民初7218号案移送本院处理。本院于2019年7月8日立案后，依法裁定将（2019）湘0321民初1102号案并入本案审理，并适用普通程序，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告（互为被告）张志宇及委托诉讼代理人芈振华、被告（互为原告）胖哥食品公司的委托诉讼代理人阎忠于、唐汝婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（互为被告）张志宇向本院提出诉讼请求：1、请求被告向原告支付生育保险损失5192.77元；2、请求被告向原告支付延时加班工资52000元；3、请求被告向原告支付休息日加班工资55466.7元；4、请求被告向原告支付法定节假日加班工资4266.7元；以上各项合计为：116926.17元。事实及理由：原告系2009年6月9日入职被告长沙C办事处担任业务员。被告未与原告签订劳动合同却要求原告签署《业务代表销售协议》并收取了原告10000元押金，其中1000元当场缴纳并开据收据，另外9000元按月在原告月薪中扣除。根据被告的相关管理制度，原告的工作时间为早7:30-晚上19:00，原告按照规定上下班。自原告入职以来，被告从未为其购买社保。2018年10月22日，被告不再派货，剥夺了原告的工作条件，意图逼迫原告辞职。原告被迫于2018年11月10日向被告发送了《申诉函》，解除了与被告的劳动关系。综上，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》的相关规定，请求判如所请。被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司辩称，胖哥食品公司与张志宇之间系销售合作的普通民事关系，并未形成劳动关系。其理由：1、胖哥食品公司与张志宇未签订任何书面劳动合同，也没有做出任何按劳动关系对待的承诺和行为，张志宇也不享受胖哥食品公司对于单位员工的各项待遇(如基本工资、福利等等)，原告的报酬只有一项，就是按照协议约定提取销售利润，与劳动关系存在极大区别。2、胖哥食品公司的各项劳动规章制度并没有适用张志宇等业务代表，张志宇并不受胖哥食品公司的劳动管理。胖哥食品公司对于本公司员工都签订了正式的劳动合同，并适用统一的员工手册进行管理。而对于张志宇这类销售业务代表，只是按协议约定进行的合同及市场管理，管理内容截然不同。因此双方没有形成劳动关系，只有单纯的民事财产关系。另外，胖哥食品公司与张志宇的权利义务已经终止，双方于2015年3月12日签订了一份《业务代表销售合作协议》，协议期限三年，至2018年3月11日协议到期，双方权利义务终止，后双方也未再履行协议。张志宇主张相应补偿的诉求已超过时效。其理由：双方关系的建立是基于签订的《业务代表销售合作协议》，协议明确约定双方非劳动关系，而是合作关系；如果张志宇主张基于劳动关系产生的补偿或待遇，则在双方2015年3月12日最后一次签订《业务代表销售合作协议》时，就应当知道权益受到侵害，因此本案应当从2015年3月12日开始起算仲裁时效，张志宇直到2018年12月才提起仲裁主张，明显已经超过仲裁时效。请求依法驳回，张志宇的诉讼请求。同时被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认胖哥食品公司与张志宇没有形成劳动关系；2、请求判令胖哥食品公司无需对张志宇支付经济补偿金、生育保险待遇、休假工资、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及退还押金；3、由张志宇承担本案诉讼费用。事实理由：胖哥食品公司系生产槟榔食品的企业，因产品销售的需要，2015年3月21日胖哥食品公司与张志宇签订《业务代表销售合作协议》，约定由张志宇在指定区域代理销售槟榔产品，按月结算，自主开拓市场，自主经营，自负盈亏。双方一直按协议履行，张志宇也从未提出异议。胖哥食品公司认为，《业务代表销售合作协议》系协议双方作为独立、平等的民事主体之间自愿形成的一种合作关系，不属于劳动关系，不受劳动法律调整。张志宇与胖哥食品公司合作关系到期后，又以劳动争议为由要求确认劳动关系及各项补偿，既违背了协议约定，也违反了诚实信用原则。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字(2018)第2594号裁决书违背基本的客观事实，没有任何事实和法律依据。胖哥食品公司不应当对张志宇承担任何基于用人单位的责任。请求依法支持胖哥食品公司的诉请。原告（互为被告）张志宇辩称，1、张志宇与胖哥食品公司构成事实劳动关系，虽然双方签订了业务代表销售协议，但是张志宇的工作由胖哥食品公司长C办来安排且接受其考勤管理，按月领取报酬，因此双方构成事实劳动关系而非合作关系；2、胖哥食品公司应当张志宇向支付经济补偿金，张志宇于2018年11月向胖哥食品公司发送解除劳动合同通知书，解除了双方劳动合同关系，原因是入职以来胖哥食品公司从未为张志宇购买社会保险，且从2018年10月份以来，要求张志宇与其签署解除协议，否则不予派货，张志宇拒绝签署，胖哥食品公司剥夺了其工资条件，因此胖哥食品公司存在以上违法行为，应当向张志宇支付经济补偿金；3、根据胖哥食品公司对张志宇的考勤管理制度，张志宇每日工作超过十小时，每周超过六天，法定节假日只休一天，从未安排过任何年休假，因此胖哥食品公司应向张志宇支付未休年休假工资、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。经审理查明，湖南胖哥食品有限责任公司系2004年12月2日，经湘潭市工商行政管理局核准登记成立的有限责任公司。经营范围为槟榔加工、销售；普通货运。原告（互为被告）张志宇自2009年6月9日开始，向被告（互为原告）胖哥食品公司长沙C办事处交纳1000元货物保证金，并以现金的方式从该办事处领取产品，领取产品的数量由张志宇自行决定，张志宇自备交通工具接送产品。2012年8月31日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）签订《业务代表销售合作协议》，协议约定：一、合作事项：乙方系长C经营部的业务代表，承担甲方在市区的产品销售事项。乙方以现金的方式从甲方领取甲方的产品，送往各经销点销售。乙方从甲方提走产品时必须在提货单上签收，缴款后提单即行注销，必须当日记账，当日结账，甲方产品概不赊账。二、保证金的约定：为维护甲乙双方的合法权益，保证甲方的货物(款)不被流失，乙方必须交纳壹万元的货物保证金，可由甲方在乙方的利润中每月提取利润总额的10%作为货物保证金，直至提足额为止。三、合作期限：自2012年8月31日起至2015年8月30日止。四、乙方应得利润：乙方的利润采取业绩提取：根据销售回款额提取。乙方每月的应得利润甲方于次月15日向乙方支付，若遇到特殊情况，甲方可推后一天或数日支付。五、乙方义务：1、乙方在协议同期内，必须积极推销甲方产品，维护企业形象。保守甲方商业秘密，做好服务工作，努力提高销售业绩。2、乙方在推销甲方产品时，必须严格按甲方规定的区域、通路和销售价格销售，不得擅自更改。3、乙方严禁携带非甲方产品进行销售，严禁拆包抽数、弄虚作假等严重影响甲方声誉和利益的行为出现。4、乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议签订后，双方均按协议履行各自的权利和义务。2015年3月12日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）再次签订一份《业务代表销售合作协议》，该份协议中除货物保证金约定为3000元，合作期限约定自2015年3月12日起至2018年3月11日外，其余内容未作更改。协议签订后，双方按协议履行至合同期满，因胖哥食品公司未再向张志宇发放货物，张志宇遂于2018年11月10日以胖哥食品公司未缴纳社会保险、变相裁员为由，向胖哥食品公司发出了《申诉函》解除双方的法律关系。同时，张志宇向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月30日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2594号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿55100元；三、被申请人退还申请人保证金1000元；四、被申请人支付申请人年休假工资5333元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。另查明，从胖哥食品公司当庭提交的12张领据可以看出，张志宇在合同期内，每月15日左右，在胖哥食品公司长沙市C区经营部领取上月销售产品的利润收入，领款用途说明均注明“应得利润”。上述事实，有双方当事人的陈述，双方当事人的身份信息复印件，2012年8月31日和2015年3月12日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）签订的两份《业务代表销售合作协议》及1000元货物保证金收据，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2594号裁决书，胖哥食品公司提供张志宇领取利润提成的12张领据等证据证实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是胖哥食品公司与张志宇之间是否存在劳动关系。1、胖哥食品公司与张志宇于2012年8月31日和2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示，且胖哥食品公司与张志宇均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，双方建立的是一种平等主体之间的销售合同关系。2、在双方履行协议期间，虽然胖哥食品公司为张志宇配发工作服，这仅是为其生产的产品加强广告效应；从张志宇提供的工作成果看，张志宇只需完成货物配送任务，不具有劳动力使用上的专属性。在庭审过程中，张志宇也未提供证据证实曾接受具体管理措施处罚的事实，因此本院认定张志宇并不接受胖哥食品公司的管理，并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性。3、原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，胖哥食品公司与张志宇均认可每月发给张志宇的报酬并非固定薪酬，而是根据张志宇上月配送产品的数量和品种决定的，每个月均不一样。并且张志宇配送产品的交通运输工具自备，运营成本由本人负责，胖哥食品公司并不提供配送的交通工具等。张志宇以现金或记账的方式从胖哥食品公司C办事处领取产品，领取产品的品种和数量由张志宇自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发张志宇的应得利润，胖哥食品公司对张志宇的产品销售量并不作具体要求，张志宇无须在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下劳动。故张志宇向胖哥食品公司提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括运输工具、资金等之后形成的劳动产品，未达到认定劳动关系的证明标准。张志宇的诉讼请求不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下：一、确认湖南胖哥食品有限责任公司与张志宇之间未形成劳动关系；二、驳回张志宇的诉讼请求。案件受理费10元，由张志宇负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  刘 峰人民陪审员  田术林人民陪审员  唐海霞二〇一九年九月二十七日代理书记员  彭 灿附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。