大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0292民初452号原告：张志魁，男，1955年11月7日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师，执业证号：12102199510230375。被告：大连益凯房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区沙包村，统一社会信用代码：91210244773040338K。法定代表人：葛树凯，该公司总经理。破产管理人：大连益凯房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：吴正栋，北京高文（大连）律师事务所律师，执业证号：12102201410786715。第三人：大连共益建设集团有限公司，住所地瓦房店市德林街二段**，统一社会信用代码：91210200728856186U。法定代表人：林成武，该公司董事长。委托诉讼代理人：高鹏，辽宁正垒律师事所律师，执业证号：210219197012163619。原告张志魁与被告大连益凯房地产开发有限公司（以下简称益凯公司）、第三人大连共益建设集团有限公司（以下简称共益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人程晓柱、被告益凯公司管理人的委托诉讼代理人吴正栋、第三人的委托诉讼代理人高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程欠款23133191元；2.判令被告承担自2018年7月25日至欠款还清之日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.判令原告对案涉益凯.蓝岸小区A9、A12、A13号楼以及CK1地下车库工程(扣除申玉和部分)的折价或者拍卖价款具有优先受偿权。诉讼费及评估费由被告承担。事实和理由：2010年6月16日，被告与第三人签订建设工程施工合同，约定被告将其开发的位于大连长兴岛临港工业区益凯蓝岸工程项目发包给第三人，工程内容为一标段A1#-A14#楼,总面积67861.1平方米，承包范围为土建、水暖、电气等，合同还约定了其他权利义务。第三人口头准许原告的挂靠行为，2010年11月8日，原告、申玉和、周龙、于德琳和被告签订《建筑施工补充合同》，约定工程承包范围为益凯蓝岸A区4#-14#,B区2#、3#、6#、7#、10#、11#楼及施工图纸、施工管理、技术要求所包含的全部工程内容，补充合同还约定了付款方式和违约责任。被告同意A9、A12、A13号楼以及CK1地下车库工程及A区广告牌基础及AB区临时电工程项目由原告承包施工。地上建筑**封顶后10日内，被告向原告支付已完工程造价（扣除甲供材）80%的工程进度款。合同价款构成以施工图、设计变更、技术联系单和现场签证为依据计算工程量，套用2008年《辽宁省建筑安装工程预算定额》均按3类取费，本合同价款为可调价合同；若被告不按协议约定的时间支付进度款和工程结算款，被告应按银行同期贷款利率向原告支付违约金，导致原告无法施工时，原告有权停止施工并赔偿给原告造成的全部损失。因被告不履行本协议义务，导致原告停工超过15天，原告有权单方解除合同。合同签订后，原告积极履行合同义务，并按约定期限完成了相关工程，主体竣工并全部验收合格，但被告未按合同约定支付原告工程进度款，原告为此垫资进行施工。至2012年11月14日原告已完成了工程施工任务。2013年8月11日被告现场工程师出具完工报告。由于被告抽项的楼房门、窗未安装，导致原告工程项目中楼房室内电线、电器开关、地热分水器未安装。原告多次要求被告安装楼房门、窗等，但被告借故拖延至今，现该工程项目尚未完全竣工。由于被告逾期给付工程进度款和逾期履行抽项工程施工义务，导致原告长期停工造成原告重大经济损失。故原告依法提起诉讼。被告辩称，首先，关于欠付工程款同意根据造价鉴定结果并扣减被告已经支付的工程款、质保金及CK1地下车库工程款后支付。第二，关于利息，根据原被告双方所签订的补充协议，涉案工程款应当自竣工结算后的21天内付清，现工程尚未结算，因此利息应当从实际结算之日起结算，不同意原告关于利息起算时间点的主张。第三，关于优先权，根据最高院关于工程优先价款的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，涉案工程约定的竣工日期为2011年12月30日，根据被告初步核查及原告起诉状自诉，涉案工程已经于2012年11月14日基本竣工，因此，至原告起诉之日，早已经超过主张优先权的时间。同时，即便原告主张优先权的时间尚未超过，但优先权只能包括原告已经支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对此，原告需提供相应证据予以证明。此外，优先权的行使范围应当扣除涉案工程已经销售出去的部分。第三人述称，案涉工程的合同是由第三人与被告之间签订的，但案涉工程具体的施工组织、资金投入、工程管理都是由原告进行。并且，原告与被告之间签订了建设工程补充合同，原告为案涉工程的实际施工人，有理由向被告主张权利。第三人也没有收取过被告或者委托被告收取过原告的管理费和税金。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1.建设施工补充合同一份，以证明原告与被告之间具有建设工程施工合同关系，原告作为合同相对人及涉案工程承包人，有权直接向被告主张权利；同时证明原被告约定的涉案工程施工范围、工程款支付、结算标准等相关事宜。被告对证据的真实性及证明目的无异议，但该证据显示涉案工程的竣工日期约定为2011年12月30日，可以证明原告主张优先权已经超过时限。2.大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00110号民事判决书一份，以证明《建筑施工补充合同》的另一签订人申玉和已经在大连市中级人民法院提起诉讼，该生效判决确认了以下事实：一是合同签订人有权直接向被告提起诉讼；二是被告同意与申玉和单独结算工程款，申玉和与原告就地下室工程量已经分割完毕；三是益凯蓝岸A区由原告与申玉和共同施工，原告施工了9、12、13号楼及CK1地下室部分工程，施工范围及原告施工相关情况得到了该判决的确认；四是认定了施工的人工费上调60元的事实；五是确认了申玉和对涉案工程的拍卖价款享有优先受偿权。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据并没有直接认定原告的具体施工范围，同时，该证据第10页载明在针对申玉和的工程进行鉴定时，已经将CK1地下车库已完工程全部进行了造价鉴定，因此，本案中被告应当向原告支付的工程款应当扣减掉CK1地下车库的部分，该部分实际由原告施工的部分可以由原告另行向申玉和主张。3.工程造价鉴定汇总表一份，来源为申玉和一案司法鉴定造价书，以证明在造价书关于CK1地下车库建筑面积确定为7369平方米，而地下车库的实际建筑面积应为11800平方米（暂定），从中可以看出，该判决书所确认的地下车库造价并非全部造价。被告对该证据的真实性无异议，但主张该证据并没有直接表明原告所施工的部分工程已经从申玉和案造价鉴定中扣除。4.签证单、技术联系单一组（共计96张），证据来源是被告与技术单位签署，证明原告已经完成的签证部分的工程量。被告主张涉案工程被告方代表为施某，对有施某签订的工程量签证单予以认可。5.干挂石材用脚手架协议书一份、干挂石材用脚手架协议书（补充）一份、工程概算书一份、益凯蓝岸13号楼（宾馆）续建工程所需垫付资金报价单一份、长兴岛益凯蓝岸13号楼工程预算书一份，以证明在原告施工过程中，被告增加了许多施工项目，其中原告施工的干挂石材用脚手架已经施工完毕，益凯蓝岸大门施工完毕，其他资料显示的工程量按照实际施工的情况来确定。被告对该证据与本案的关联性不予认可。对证据中有施某的签字部分认可。6.主体工程验收报告三份，分别为9、12、13号楼，以证明原告施工的主体已经验收合格。被告对证据真实性无异议，该证据恰恰证明涉案工程在2012年7月份就已经实际竣工且经验收完毕，因此原告无权再主张优先受偿权。7.益凯蓝岸工程停工报告一份，证据来源为第三人、建设单位、监理单位共同向长兴岛安监站报送的，以证明下列事项：一是监理公司及被告均确认在2012年冬季施工期之前全部工程没有完工，待2013年具备施工条件时再施工。二是原告有权行使优先受偿权。因自2013年春天之后该工程一直处于停工状态，没有恢复施工。被告认为该停工报告是针对益凯蓝岸整个小区工程，且说明正在进行的工程都是收尾工程，表明益凯蓝岸至2012年11月份主体工程已经施工完毕。该证据也没有明确指出原告施工部分是否尚未完工，因此，对原告的证明事项不予认可。8.益凯蓝岸A区CK1地下室工程项目工程量分割确认书及附图一份，以证明原告与申玉和之间关于地下室的施工以双方确认的附图红线为准，其中属于申玉和实际施工的面积为7369平方米，与中级人民法院判决书认定的面积一致。附图中红线之外的为原告施工。被告认为该证据是原告与申玉和所签订的，被告无法确认其真实性。同时，该份证据也无法直接确认原告针对CK1地下室工程具体施工了多少面积。9.说明一份、协议书两份，说明中被告方的代表施某确认益凯蓝岸A区CK1地下室的工程由原告与申玉和。申玉和与李辉之间达成的协议书中，被告明确表示，申玉和施工的部分单独结算。在李辉与原告达成的协议书中，确认原告施工的部分由被告单独结算。被告对上述证据无异议。10.告知函、联系函及送达手续一组，以证明2015年3月23日，原告与申玉和就被告抽项工程没有按期施工而导致工程项目长期停工给被告告知。证明涉案工程在2015年3月仍然没有实际完工。被告认为该证据是由原告单方制作形成的，对该证据内容的真实性无法确认，且益凯公司无法确认是否已实际收到上述证据。11.平面图一组，以证明A区原告的施工范围。被告对该证据无异议。12.录音光盘及文字版一份，以证明大连市中级人民法院判决书中所体现的增加人工费内容。被告对该证据无异议。第三人对原告提供证据的真实性无异议。本院对原告提供的上述证据均予以认定。庭审中，被告申请证人施某出庭作证，证人系案涉工程被告方的工程负责人，证人证实以下事实：原告施工了益凯蓝岸小区A区9号楼、12号楼、13号楼和A区CK1地下室工程（与申玉和共同施工），工程内容包括土建、水暖、电气部分，但水暖和电气未进行施工，土建工程主体结构已经验收，原告除了合同项下的工程外，还施工了干挂理石和外墙保温等增项工程。原告提供的证据4、5中的签字人员均是被告单位的工作人员。第三人未向本院提供证据。庭审中，原、被告对被告已付工程款部分进行了对账，被告在对账后提供付款总明细及原告无异议、存疑、不认可明细各一份；存疑、不认可部分的证据各一组，以证明被告方付款的总额。其中，双方无争议的部分为：2011年6月14日付款50万元；2011年8月1日付款156万元；2011年8月12日付款50万元；2011年8月29日付款27.5万元；2012年5月14日付款160万元；2012年8月16日付款50万元；2012年8月24日付款30万元；2012年9月11日付款20万元；2012年11月2日付款60万元；2012年11月27日付款10万元；2012年11月30日付款30万元；2012年12月14日付款10万元；2013年2月退保证金84.8万元；2013年12月31日扣安措、担保及咨询费283200.76元；支付钢筋款22万元，原告已付保证金150万元，以上合计6386200.76元。对原告存疑的部分，双方质证意见和本院认定情况如下：1.2010年12月27日，原告、申玉和、于德林向被告借款200万元，双方均同意名为借贷实为支付工程进度款，其中支付原告部分为50万元，在被告同意消灭借货关系的前提下，原告认可该付款50万元。2.2011年6月21日，被告主张付款320万元，并提供原告为被告出具的320万元收据以及工程款支付明细和支票存根以证明，该明细中标明A9、A12、A13号（原告施工部分）为320万元，但原告签字的两份中国农业银行支票存根总额为300万元，原告只认可300万元。本院认为，应当以原告实际收到的工程款为准，故本院认定2011年6月21日被告付款300万元。3.2011年6月22日，被告主张付款320万元，并提供原告为被告出具的320万元收据以及两张支票存根以证明，该支票存根一张为2011年6月21日，金额为500万元，一张为2011年6月22日，金额为500万元，原告只认可300万元。本院认为，该收据与两张支票存根金额并不对应，原告方无证据证明付款金额为300万元，应当以原告出具的收据为准，故本院认定2011年6月22日被告付款320万元。4.2011年6月22日，被告主张付款314万元，并提供原告为被告出具的314万元收据以及个人业务凭证和支票存根加以证明，该支票存根金额为115万元，个人业务凭证显示系于德琳业务，金额为530万元。原告对此只认可280万元。本院认为，原告方无证据证明付款金额为280万元，应当以原告出具的收据为准，故本院认定2011年6月22日被告付款314万元。5.2011年9月9日，被告主张付款460万元，并提供原告为被告出具的460万元专用收款收据以及一张支票存根以证明，该支票存根金额为460万元，原告以支票存根无原告签字不予认可。本院认为，该组证据能形成完整证据链条，而原告方无证据证明未付款，应当以原告出具的收据为准。后原告认可该付款，故本院认定2011年9月9日被告付款460万元。6.2011年11月11日，被告主张付款208万元，并提供原告为被告出具的208万元专用收款收据以证明，原告当庭不予认可，庭后提交书面意见认可该付款，故本院认定2011年11月11日被告付款208万元。7.2012年9月11日，被告主张将A9号楼1-501室抵顶给原告，抵顶价款为643357元，并提供原告签字收据一份和定金单一份以证明。原告主张抵顶价实为591484元，该价款中增加了51873元的管理费和税金，应予扣除。另该房屋抵顶人蒯凤娟已向被告交付了34万元，应当在抵顶款中扣除，原告认可251484元。经计算，591484元×8.77%＝51873元,结合全案证据，可以认定51873元为综合管理费（含税金，以下简称管理费）。另被告当庭认可收到蒯凤娟的34万元，故本院认定被告将A9号楼1-501室抵顶给原告抵顶款为251484元，计算在已付款项内。8.2012年9月14日，被告主张将A2号楼582、584号公建抵顶给原告，抵顶价款为4311900元，并提供原告签字收据、工程款支付申请单各一份和定金单两份以证明，其中582号公建抵顶给邢炜，584号公建抵顶给王人喜，总房价均为1982160元。原告认为在支付申请单中记载的房款总额为3964320元，房屋单价为12000元每平方米是按照公建成品房屋的门市价计算的，而收据中体现的是431.19万元，包括总房款3964320元和347580元管理费。原告提供评估报告、执行裁定书各一份，以证明抵顶的两处房产价值按照评估价值共计为205.72万元，原告主张按评估价值计算抵顶价格。该评估报告系瓦房店市人民法院在执行申请执行人徐忠仁与被执行人张志魁、程淑华、周龙、葛玉梅、申玉和、刘金连、于德琳、高迎春买卖合同一案中，拍卖A2楼582号公建时的评估价格，评估单价为6227元每平方米。本院认为，原告在抵顶该两处房屋时，是按照房屋当时的可期望价值来进行抵顶的，现因被告破产，导致已不能产生当时的可期望价值，故应当按评估价格计算抵顶价格更加合理。本院认定被告将A2号楼582、584号公建抵顶给原告抵顶款为2057200元，计算在已付款项内。对原告存疑账目部分，本院最终认定为18828684元。对原告不认可的部分账目，双方质证意见和本院认定情况如下：1.2011年9月9日，被告主张付款17661032元；2.11月11日，被告主张付款182416元；3.2012年5月14日，被告主张付款140320元。被告提供原告出具的三份收据为证。上述三笔款项被告认可系因第三人需要收取工程款总额的8.77%的管理费，原告同意被告在付款时可以直接先行扣除该管理费，然后再将此费用支付给第三人，应当包括在被告应向原告的付款总额内。原告对此不认可。本院认为，上述三笔费用并未实际发生，是被告在应付工程款项内先行扣除的，而第三人就案涉工程从未收取过被告的管理费，上述费用不应计算在被告应付款项内，故本院对上述三笔款项不予认定。4.2012年1月30日，被告主张付款266.3万元，后被告当庭认可该款项未实际发生，故本院不予认定。5.2013年1月23日，被告主张其为原告垫付农民工保证金50万元，并提供记账凭证和电汇凭证加以证明。原告认为该费用系被告应当支付部分，与原告无关。本院认为，向政府有关部门支付农民工保证金应当是工程发包方的义务，将该费用计算在原告应付款部分无法律依据，故本院不予认定。6.2014年12月10日，被告主张付款429万元，并提供瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3797号民事判决书一份加以证明。原告认为该判决书内容系谷育良向被告索要劳务费，包括原告和于德琳二人施工的项目，将该笔费用计算在原告应付款账目上，原告不予认可。本院认为，该生效判决认定事实为：因原告和于德琳承包被告开发的益凯蓝岸建筑项目，将益凯蓝岸的A区和B区的建筑欧模板和外架工程转包给谷育益，后谷育益与二人及本案被告益凯公司协商，由益凯公司直接支付给谷育益劳务费429万元。本院认为，该判决未能区分出原告和于德琳关于429万元的各自份额，本院也无法认定，故对此项事实，本院暂不予认定。7.2016年11月7日，被告主张付款1735280元，并提供谷育益起诉本案原告、被告、第三人的起诉状一份以证明，因双方均认可该案正在诉讼中，故本院对此不予认定。综上，本院对双方对账部分原告不认可账目均不予认定，结合无异议和存疑部分的认定，本院最终认定被告实际支付原告工程款为25214884.76元。结合本院认定的上述证据和事实以及双方当事人当庭陈述，本院认定本案事实如下：2010年6月12日，被告益凯公司与第三人共益公司签订《建设工程施工合同》，约定益凯公司将位于大连长兴岛临港工业区的益凯蓝岸一标段A1-A14#楼工程发包给共益公司施工，承包范围为土建、水暖、电气，总面积67861.1平方米，合同还约定了其他权利义务。2010年11月8日，被告益凯公司与原告张志魁、周龙、于德林、申玉和签订一份《建筑施工补充合同》，该合同首页载明发包方（甲方）为“益凯公司”，承包方（乙方）为“张志魁、周龙、于德林、申玉和”，该合同主要约定：乙方负责对长兴岛临港工业区益凯蓝岸工程进行建筑施工承包，承包范围为A区之4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼以及游泳馆、宾馆；B区之2#、3#、6#、7#、10#、11#楼的施工图纸、施工管理及技术要求中所包含的全部工程内容（除下列2.2条说明以外），包括分包工程的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补和总包管理配合。外墙装饰、窗、外墙保温材料由甲方指定品牌、厂家，乙方根据甲方的要求组织进货、施工。电梯、门、理石外挂由甲方负责订货和指定施工单位，乙方配合，不参加取费。其他如大连行业主管部门要求专业队伍施工的项目：如天然气、有限电视、电话、消防等，甲方指定施工单位（甲方分包项目乙方可收取2%配合费）。包括承包范围内的设计变更增加工程。开工日期预计2010年11月8日，竣工日期为2011年12月30日。合同价款按照本合同约定的计算办法最终以实际计算为准。价款支付方式：本工程款支付由两种方式构成，即总工程款的40%用本项目建成的房屋抵顶，其余60%均以转账支票的方式支付给乙方。该合同还约定，甲方驻工地总代表为施某先生，代表甲方履行本补充合同中约定的权利和义务，本工程中甲方的所有文件必须由甲方工地总代表签署并加盖甲方公章后方为有效。乙方驻工地总代表为吕元贵先生，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。甲方委托大连长城建设监理有限公司对本工程进行监理，监理驻工地总代表为宫立兵先生（即监理总监）。合同价款按照本合同约定的计算办法最终以实际结算为准。合同价款支付方式：单纯地上建筑（不含地下室的建筑）砼框架八层封顶后10日内，甲方向乙方支付已完工程造价（扣除甲供材）80%的工程进度款。带有地下室的建筑在地下室封顶后被告为A区地下室支付400万元工程款，为B区地下室支付300万元工程款，五层封顶后10日内，甲方向乙方支付已完工程造价80%的工程进度款。以后每月25号申报工程进度款，30号审核完毕，下月5号前按已完工程造价支付工程进度款。全部工程竣工后，14天内付款到单体工程造价的80%，余款工程竣工结算后21天内付清（扣留3%保修金）。关于合同价款的构成，合同约定各单体以施工图、设计变更、技术联系单和现场签证为依据计算工程量，套用2008年《辽宁省建筑安装工程预算定额》，均按3类取费。材料价格按大连市内网刊价格执行。网刊上没有的按当地市场价执行。人工费按2008年定额后再增加总额为300万元，此款为益凯蓝岸全部工程总建筑面积的人工费补贴，各项目部结算时应按面积平均记取。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用（如超标环境噪音排污费、垃圾排放管理费等）由乙方向税收等部门缴纳，由甲方代缴的，从乙方当月进度款中扣回。合同价款的调整：本合同价款为可调价合同，工程价款按实际发生进行计算。本补充合同规定的竣工日期是指本补充合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，若工程按甲方要求整改后通过竣工验收的，竣工验收日期为乙方整改后提请甲方验收的日期。该合同附件1为工程质量保修协议书，该协议书首页载明甲方为“益凯公司”，乙方为“张志魁、周龙、于德林、申玉和”，协议约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算，保修期限为：1）基础设施工程、房屋建筑工程的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的70年的合理使用年限；2）屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年；3）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；4）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；5）供热及制供冷系统为2个采暖期、供冷期；6）其他项目的保修期为2年。该合同及其附件1工程质量保修协议书落款处甲方由益凯公司加盖公司印章、法定代表人李辉签名确认，乙方由张志魁、于德琳、申玉和签名确认。合同签订后，原告对益凯蓝岸A区9#、12#、13#（宾馆和游泳池）和部分CK1地下车库进行施工（与申玉和共同施工）。关于该三栋楼和CK1地下室，原告和益凯公司认可尚未竣工，但主体均已完工。2012年7月，案涉益凯蓝岸A区9#、12#、13#楼和CK1地下车库工程均取得主体工程验收报告，显示工程主体分部工程质量符合设计图纸及有关规范要求，其混凝土结构实体检验和有关安全、功能方面的检验结果均符合相关规范的规定，同意对该工程主体工程予以验收。2012年11月14日，第三人共益公司和监理单位大连长城监理有限公司共同向益凯公司出具《益凯蓝岸工程停工报告》，其中载明益凯蓝岸A区、B区、CK1、CK2主体工程至砌砖，抹灰已基本完成。2013年10月，被告驻工地代表施某出具《说明》，内容为：“关于2010年11月8日张志魁、周龙、于德林（应为“于德琳”）、申玉和与大连益凯房地产开发有限公司签订的《建筑施工补充合同》中，其中益凯蓝岸A区、CK1地下停车场、A5#、A7#、A8#、A9#、A11#、A12#、A13#楼（除甲方摘项：门窗、电梯、消防外）其他的全部施工项目，由张志魁与申玉和。”2014年6月11日，被告益凯公司（甲方）与张志魁（乙方）签订《协议书》，约定：乙方承包甲方开发的益凯蓝岸小区A区9#、12#、13#（宾馆和游泳池）及CK1地下室的建筑工程的工程款，由于当初签订合同时是张志魁、于德琳、周龙共同签订承包属益凯蓝岸小区A区B区，但整个A区是由张志魁和申玉和施工的，与于德琳，周龙没有关系。现甲方同意单独与申玉和结算，甲乙双方协商决定，只要乙方和申玉和分界清楚，甲方同意与乙方单独结算工程款，申玉和、于德琳、周龙与甲方所发生的款项及账目与乙方无关。益凯公司当时的法定代表人李辉和张志魁在该《协议书》上签名确认。2014年6月11日，张志魁与申玉和签署《益凯蓝岸A区CK1地下室工程项目工程量分割确认书》，载明：“由于益凯蓝岸A区CK1地下室工程项目由申玉和与张志魁分别投资施工，在实际施工过程中上述2人由19轴-20轴中间的后浇带分割施工，其中1轴至20轴为申玉和实际投资施工，20轴至其它为张志魁实际投资施工（详见附图-红线内为申玉和实际投资施工，面积为7369㎡）”，双方确认以附图红线为准，据此结算工程款。其它无争议。2014年12月26日，张志魁、申玉和向被告邮寄送达《甲方抽项（门、窗、电梯）工程联系函》，主要内容提到因益凯公司抽项（门、窗、电梯）工程一直未施工完毕，致使张志魁、申玉和余下工程（电线、灯具开关、分水器）不能正常安装，故发函告知益凯公司尽快安装抽项工程（门、窗、电梯）工程，而后由张志魁、申玉和将余下工程完善，使工程早日竣工。2015年1月7日，张志魁、申玉和向被告益凯公司邮寄送达益凯蓝岸住宅小区A区5#、7#、8#、9#、11#、12#、13#及CK1地下室主体工程验收报告（复印件）和已完工程预算书各一套。2015年3月23日，张志魁、申玉和向被告益凯公司邮寄《告知函》，告知被告收到该函件之日起三日内按照张志魁、申玉和提交的《工程结算报告》工程款数额一次性向张志魁、申玉和给付工程款，如益凯公司逾期给付工程款，则双方立即解除施工合同；并请益凯公司组织对工程项目现场进行工程验收。2015年9月14日，申玉和对益凯公司提起诉讼，要求益凯公司给付工程款及利息，对其施工的部分工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。大连市中级人民法院于2016年9月2日作出（2015）大民二初字第00110号民事判决书，判决：一、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告申玉和支付工程款25411209.85元；二、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告申玉和支付利息，以工程款25411209.85元为基数，自2015年1月8日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、解除2010年11月8日的《建筑施工补充合同》中有关益凯蓝岸A区5#、7#、8#、11#楼和CK1地下车库工程涉及原告申玉和施工内容部分；四、原告申玉和在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连长兴岛临港工业区的益凯蓝岸小区A区5#、7#、8#、11#楼和CK1地下室工程的拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回原告申玉和的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。庭审中，原告申请对原告施工的工程进行工程量造价评估，本院通过大连中院委托中诚信工程造价咨询有限公司对原告施工的益凯蓝岸小区A9号、A12号、A13号楼（宾馆和游泳池）及A13号楼（宾馆和游泳池）部分装饰工程以及A区CK1地下车库工程（扣除申玉和部分）的工程造价进行鉴定。2019年1月30日，该鉴定机构出具鉴定意见为：1.益凯蓝岸小区A9号、A12号、A13号楼（宾馆和游泳池）及A13号楼（宾馆和游泳池）部分装饰工程以及A区CK1地下车库工程（扣除申玉和部分）的工程造价为41951625元。2.依据卷宗中录音的谈话记录，人工费调整增加费5854966元。合计47806591元。原、被告及第三人对该鉴定意见均无异议。本院最终认定，被告益凯公司实际支付原告张志魁工程款为25214884.76元。本院认为，原告与被告于2010年11月8日签订的《建筑施工补充合同》，因原告不具备施工资质，该合同违反法律的禁止性规定，应属无效。但鉴于原告实际施工了案涉益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程，且主体均经验收合格，故原告有权依据《建筑施工补充合同》以及其与被告于2014年6月11日签订的《协议书》约定向被告主张已完工程价款。关于原告已施工完成的案涉益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申玉和部分）总造价，本院经大连中院委托中诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为：1.益凯蓝岸小区A9号、A12号、A13号楼（宾馆和游泳池）及A13号楼（宾馆和游泳池）部分装饰工程以及A区CK1地下车库工程（扣除申玉和部分）的工程造价为41951625元。2.依据卷宗中录音的谈话记录，人工费调整增加费5854966元。合计47806591元。原、被告及第三人对该鉴定意见均无异议，本院对该鉴定意见予以认定。关于工程款给付，本院最终认定，被告益凯公司实际支付原告张志魁工程款为25214884.76元。虽然《建筑施工补充合同》约定，全部工程竣工后，14天内付款到单体工程造价的80%，余款工程竣工结算后21天内付清（扣留3%保修金），但案涉工程因被告的原因至今未竣工结算，且因被告益凯公司已进入破产程序，原告有权就全部完工工程向被告主张工程款。关于工程质量保修金，现工程主体停工达七年之久，已成为“烂尾楼”，被告现已进入破产程序，原告已无保修义务，故3%质保金不应扣留。被告益凯公司应当将未付工程款支付给原告。具体计算为：22591706.24元（47806591元-25214884.76元）。关于建设工程优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定的立法本意是保护工程施工人被拖欠的工程款，主要是指工人的工资、施工人的材料和管理费用及施工人的利润等，包括施工人的垫资。该项规定为法定优先权，不以原、被告之间的建设工程施工合同无效而丧失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，案涉《建筑施工补充合同》虽约定竣工日期为2011年12月30日，但案涉工程至今未竣工，双方亦未办理正式交接手续。因双方约定工程款的给付是以工程竣工为条件，案涉工程因被告的原因而停工，至今双方未竣工结算，也未就工程款给付作出约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故原告自起诉之日起向被告主张利息损失，并就其施工的部分主张享受优先受偿权并未超过法定期限，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张志魁支付工程款22591706.24元；二、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张志魁支付利息，以工程款22591706.24元为基数，自2018年7月25日起至欠款给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、原告张志魁在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连长兴岛临港工业区的益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申玉和部分）的折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回原告张志魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157466元，由原告张志魁负担2707元，被告大连益凯房地产开发有限公司负担154759元；保全费5000元，评估费350000元，由被告大连益凯房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王正强审 判 员  贾宏霞人民陪审员  苏丽波二〇一九年九月六日书 记 员  刘晓微附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。