江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1048号上诉人（原审原告）：高建柱，男，1974年12月5日生，住所地江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王海峰，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施南昌，男，1973年2月18日生，住所地宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：王芬，女，1983年9月10日生，住所地宿迁市宿城区。二被上诉人的委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。二被上诉人的委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。原审第三人：侍武，男，1973年8月20日生，住所地宿迁市宿豫区。原审第三人：宿迁市宿淮金属材料有限公司（以下简称宿淮公司），住所地江苏省宿迁市宿豫区商贸城****。法定代表人:董美云，该公司执行董事。上诉人高建柱因与被上诉人施南昌、王芬、原审第三人侍武、宿迁市宿淮金属材料有限公司民间借贷纠纷一案，江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2015年7月31日作出（2015）宿豫来民初字第00109号民事判决,高建柱不服该判决上诉至本院，本院于2016年10月19日作出（2015）宿中民终字第02394号民事裁定书，裁定将该案发回重审。江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2017年5月2日作出（2016）苏1311民初6684号民事判决，施南昌、王芬不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月8日以案外人侍武、宿迁市宿淮金属材料有限公司与本案处理结果与其有法律上的利害关系，故侍武、宿迁市宿淮金属材料有限公司应作为本案第三人参加诉讼为由，作出（2017）苏13民终2356号民事裁定书，裁定：一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2017年5月2日作出（2016）苏1311民初6684号民事判决；二、本案发回江苏省宿迁市宿豫区人民法院重审。江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2018年11月9日作出（2018）苏1311民初679号民事判决，上诉人高建柱不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭于2019年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人高建柱及其委托诉讼代理人王海峰、被上诉人施南昌及被上诉人施南昌、王芬的委托诉讼代理人吴良辉、原审第三人侍武到庭参加诉讼。原审第三人宿迁市宿淮金属材料有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法按缺席审理，本案现已审理终结。上诉人高建柱上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：双方当事人经结算达成相关房屋抵款协议，后未能全部履行，导致上诉人659000元财产损失。一审判决认定借款属高额利息错误，且未查清事实。二审法院第二次发回重审程序违法，江苏省宿迁市宿豫区人民法院无权审理本案，本案再次重审后，一、二审案件受理费收取不当。被上诉人施南昌、王芬辩称，本案基础法律关系是民间借贷，一审以民间借贷来进行审理，是正确的。借款是在126万元左右，协议是借款抵押的协议，作为借款抵押担保，协议中所载明的数额实际上是之前所借的本金120万元，结算为之后2年时间的高息，按照8分或者1毛，而形成的数额。第二次发回重审是因为在二审法院发现本案中涉及到有第三人的权益，是遗漏了案件的当事人，二审法院第二次发回重审是正确的，不应该直接改判。关于上诉人主张的上诉费用这是法院收取的，与被上诉人没有关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人侍武辩称，一审判决正确。原审第三人宿淮公司未作书面答辩。高建柱向一审法院起诉请求：判决施南昌、王芬共同偿还欠款659000元及其利息，本案诉讼费用由施南昌、王芬负担。一审法院经审理查明：2005年4月12日，宿迁市宿豫区人民政府与宿迁市宏图建筑装潢有限公司（下称宏图公司）签订《农贸市场建设合同书》一份，约定由宏图公司自筹资金按照政府提供的规划图纸建设农贸市场房屋和一切配套设施。房屋建成后由宏图公司销售，不办理土地使用权证，确需办理的，由政府协调办理集体土地使用证。宏图公司在组织工程建设过程中，作为公司法定代表人的施南昌以自己名义向原告借款。原告分别于2007年12月14日（30万）、12月27日（50万）、2008年2月1日（37万）、3月14日（9万）向施南昌账户汇入合计126万元。原告主张另外通过现金方式给付被告借款，借款本金为270万元；关于借款利息，原告主张当初约定为月息2分。2009年11月10日，被告施南昌与第三人宿淮公司达成“以房抵债协议”，将位于宿迁市宿豫区农贸市场的房屋（4号楼：301、302、303、304、305、306，5号楼：301、302、303、304、305、306）12套抵偿给宿淮公司，用于偿还欠宿淮公司的钢材款。后因宿淮公司欠第三人侍武借款未还，宿淮公司又将上述房产转与侍武用于抵偿借款。2010年11月1日，原告高建柱与被告施南昌就双方之间的借贷问题形成书面协议一份。该协议载明:“现甲方（施南昌）借到乙方（高建柱）人民币贰佰玖拾玖万肆仟柒佰元整（2994700）。经双方友好协商，就还款一事达成如下协议，一、甲方把位于江苏省宿迁市宿豫区农贸市场的房屋……4号楼3楼303室111.61平方米、304室111.61平方米、305室111.61平方米……；5号楼……3楼305室90.68平方米、306室90.68平方米……，合计2968.69平方米，每平米作价900元，总计贰佰陆拾柒万壹仟捌佰贰拾壹元整（2671821）；4号楼1楼门市……合计242.32平方米，每平米作价1500元，总计叁拾陆万叁仟肆佰捌拾元整（￥363480），合计金额叁佰零叁万五千叁佰零壹元整（￥3035301）交付给乙方，作为借款抵押担保。二、抵押期限2010年11月1日到2011年11月1日。在抵押期内，乙方不作销售房屋，甲方可按上述同等价格赎回上述房屋。三、抵押到期后，甲方没有赎回房屋的所有权、使用权归乙方所有。乙方可以自由销售上述房屋。乙方在销售过程中，甲方应积极配合乙方的销售活动，如提供房屋销售合同，维护房屋质量等房屋开发商应尽义务。”协议约定的抵押期满后，施南昌未能还款，高建柱即陆续出售协议中载明的房屋并收取售房款。2012年底，原告在出售房屋时，因与被告施南昌抵偿给第三人宿淮公司、宿淮公司又转抵偿给侍武的房屋存在重复，第三人侍武出面阻止。经协调，2013年4月10日，施南昌向侍武出具“关于施南昌抵给市宿淮金属材料公司十二套商品房问题的处理承诺书”（下称承诺书），内容为：“本人因开发农贸市场二期工程给建筑商刘宜军担保钢材材料款，以十二套商品房抵押，因此十二套商品房又抵押给高建柱借款。经过三年时间对方没来找过我，后对方将其十二套商品房转给侍武，由侍武处理。其中被高建柱出售七套，现余五套。对此作出以下处理承诺：一、对高建柱已出售的七套房总价款54.6万元，已被其收去35.1万元，尚欠房款19.5万元（见明细），明确由侍武收取（由镇信访办通知房主），侍武不再与原购房主产生任何矛盾。二、对没出售的五套商品房，仍然由侍武出售处理，抵付原钢材材料款。三、经与侍武协商，由本人将此工程上未收账款转给侍武二十五万元，结清以上所有问题。”侍武对上述承诺内容表示同意，并在承诺书下方签名确认。之后，侍武收取了高建柱售房尾款195000元并出售了五套房屋（协议约定价值464971元）。2015年2月2日，因被告施南昌抵偿给原告的房屋中有五套系重复抵偿（464971元），还有七套房屋售房尾款被第三人侍武收取（195000元），原告诉至法院，要求被告施南昌给付抵偿协议中未能兑现的欠款65.9万元及利息（从2013年4月11日起计算至实际清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2017年4月26日，一审法院重审过程中，原告对利息部分表示放弃。一审法院另查明，2009年4月19日，被告施南昌向原告账户存入现金10万元。一审法院认为，本案主要争议焦点如下：1.被告施南昌是否应当承担清偿原告借款的责任。2.原告出借给被告施南昌的借款本金是多少，利息应当如何计算。3.原告主张权利是否超过法定的诉讼时效。一、被告施南昌是否应当承担清偿原告借款的责任。一审法院认为，被告施南昌系借贷合同关系的相对人，依法应当承担清偿责任。主要理由如下：1.原告在借贷法律关系中认可的合同相对人是施南昌。虽然被告施南昌系宏图公司的法定代表人，其向原告的借款亦可能用于了涉案房产的开发建设，但原告并不认可借贷合同关系的相对人为宏图公司。2.宏图公司用其开发的房产替被告施南昌清偿债务，不能据此认定借贷关系的合同相对人为宏图公司。3.被告施南昌没有证据证明宏图公司曾对其行为追认为职务行为。二、原告出借给被告施南昌的借款本金是多少，利息应当如何计算。一审法院认为，根据双方诉辩意见及举证、质证，认定原告出借本金为126万元，利息已给付部分可按月息3分计算，未实际给付部分应当按照月息2分计算（即被告清偿的本息超过3分部分可以要求原告返还）。主要理由如下：1.民间借贷合同为实践性合同。原告主张借给被告施南昌的借款，除126万元汇款之外，另有144余万元的借款通过现金方式给付了被告施南昌。对于现金交付的借款，原告仅提交银行流水，该证据不能证明款项的实际交付。2.关于借款的利息标准，原告主张当初约定为2分，被告施南昌亦认可有利息并主张2010年11月1日结算时是按照月息8分甚至更高进行了结算。根据民间借贷有关法律规定，综合双方庭审意见，原告出借的126万元本金如果按照月息2分计算，截止2011年11月1日，利息合计为1152153元（计算明细附后），本息合计为2412153元。被告施南昌于2009年4月19日清偿原告的10万元应认定为利息。三、原告主张权利是否超过法定的诉讼时效。一审法院认为，原告主张权利未超过法定的诉讼时效。理由是：施南昌2013年4月10日与案外人侍武等签订的承诺书损害到高建柱的权益，高建柱知道或应该知道其权益受损应该从2013年4月11日起计算，高建柱于2015年2月2日起诉至法院，未超过诉讼时效。综上，原、被告于2010年11月1日签订协议一年后，原告通过以物抵债方式，实际占有、处分了价值为2375330元的房产（3035301-464971-195000=2375330），加上被告施南昌于2009年4月19日清偿的10万元利息，原告获得的清偿本息为2475330元，该金额已超过按照月息2分计算的本息总额2412153元。原告依据双方签订的以物抵债协议，要求被告施南昌再给付超过月息2分的部分（464971+195000=659971），没有法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告高建柱的诉讼请求。案件受理费21500元，由原告负担。本院二审中当事人双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的主要争议焦点：1、涉案借款数额是多少及其利息约定是多少、已偿还借款数额是多少。2、被上诉人施南昌、王芬应否承担偿还涉案款659000元民事责任。本院认为，关于本案争议焦点1，根据双方当事人的陈述及其提供的证据，结合一审中当事人提供的中国农业银行银行卡存款业务回单，能够认定涉案借款为1260000元。上诉人高建柱主张涉案借款本金为2700000余元，未能提供充分证据证实，本院不予采纳。关于利息约定，上诉人高建柱主张当时月息2分，被上诉人施南昌、王芬主张利息是5分、8分等，根据双方当事人的陈述及其提供的证据，本案存在利息的约定，因双方当事人对利息的具体约定陈述不一，应以上诉人高建柱主张当时月息2分较为适当。关于已偿还借款数额，2010年11月1日签订的协议后，上诉人高建柱通过实际占有处分了价值为2375330元的房产（3035301-464971-195000=2375330），加上被上诉人施南昌于2009年4月19日清偿的100000元，上诉人高建柱获得的清偿本息数额为2475330元，该数额已超过按照上诉人高建柱主张的1260000元及其利息月息2分计算的总额2412153元，其再主张给付超过借款月息2%的利息部分无法律依据。二审中，上诉人高建柱主张收回已处置无争议的房款时间是2012年年底至2013年年底，未能提供充分证据证实，本院不予采纳。一审判决确定计算涉案借款本息截止时间为2011年11月1日并无不当。对此，上诉人高建柱的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案争议焦点2，根据上述本案争议焦点1的阐述，上诉人高建柱主张被上诉人施南昌再给付超过月息2分的部分659000元，于法无据。对此，本院不予采纳。另关于上诉人高建柱主张本院二审再次发回重审程序不合法及一审法院无权审理本案问题，因本院原二审时，案外人侍武、宿迁市宿淮金属材料有限公司与本案处理结果与其有法律上的利害关系，故侍武、宿迁市宿淮金属材料有限公司应作为本案第三人参加诉讼，原一审判决漏列当事人，本院原二审再次发回重审程序并无不当，一审法院依法有权审理本案。关于上诉人高建柱主张本案再次重审后一、二审案件受理费收取不适当问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，财产案件根据诉讼请求的金额或价额，按照比例分段累计交纳。本案中，上诉人高建柱在一审诉讼请求的金额为659000元及其利息，一审法院重审过程中，上诉人高建柱对659000元的利息部分表示放弃。按照上述规定，本案应按该诉讼请求的金额659000元收取案件受理费，经计算本院及一审法院案件受理费应分别收取10390元、10390元，故一审法院及本院分别收取的案件受理费21500元、21500元不当，依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。但一审法院及本院未按当事人的诉讼请求金额收取案件受理费不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10390元、二审案件受理费10390元，合计20780元，由上诉人高建柱负担。本判决为终审判决。审判长  陈志意审判员  王晓玲审判员  葛 娜二〇一九年九月十二日书记员  孙禧贤