广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12093号上诉人（原审原告）：深圳市诺峰光电设备有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区观澜街道大水田裕展五路**，统一社会信用代码：914403000725145888。法定代表人：毛江萍，总经理。委托诉讼代理人：郑季雨，男，汉族，1983年3月29日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司，，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道布心社区**锦花路**佳华新村**********1005统一社会信用代码：91440300058990764H。法定代表人：袁成，总经理。委托诉讼代理人：张继生，北京市（盈科）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江映山，北京市（盈科）律师事务所实习律师。上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司（以下简称诺峰公司）因与被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司（以下简称顺吉公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20132号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。诺峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除诺峰公司与顺吉公司签订的《食堂承包合同书》和《食堂补充协议》，改判顺吉公司向诺峰公司支付违约金5万元，改判顺吉公司向诺峰公司支付水电费26304.3元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为，关于违约方的认定，诺峰公司提交的证据不足以证明顺吉公司存在根本违约行为，理由如下：1、诺峰公司提交的异议提报单、事件调查、整改报告、检查书系双方在履行合同过程中就出现的问题进行协商，未提及顺吉公司服务存在重大质量问题；2、诺峰公司提交的外部联络单、内部联络单、异常填报单、食堂服务质量评监表，均无顺吉公司签章确认。对于上述问题，诺峰公司认为，一审法院的事实认定存在严重错误，理由如下：1、关于违约条款的约定。《食堂承包合同书》第四条第二款约定，合同期间，任何一方对本合同任何条件和条款的违反均构成根本违约，违约方应向守约方支付违约金5万元。双方约定，只要违反本合同任何条件和条款均构成根本违约，违约方应支付违约金，而不是一审法院认为的需要存在“重大质量问题”和“严重不合格问题”才构成根本违约，一审法院对此存在严重的事实认识错误，一审法院应尊重诺峰公司与顺吉公司在合同中关于违约条款的约定，而不是替双方就违约条款作出偏离原意的解读。2、关于顺吉公司不购买《公众责任险》构成根本违约问题。诺峰公司和顺吉公司签订的《食堂承包合同书》约定，顺吉公司需为诺峰公司就餐人员购买200万以上的《公众责任保险》及相关证件，顺吉公司负责办理并未承担相应的费用。但是迄今为止，顺吉公司并为诺峰公司就餐人员购买上述保险，仅此一项，顺吉公司就已经严重违反了双方签订的《食堂承包合同书》，构成了根本违约，按照合同约定，顺吉公司应向诺峰公司支付违约金5万元。一审法院无视该事实及诺峰公司在一审中的请求，甚至漏判了该事项，请求二审法院予以纠正。3、关于异议提报单、内部联络单等文件是否需要顺吉公司确认以及是否已经顺吉公司确认的问题。内部联络单、异常提报单、食堂服务质量评监表等，顺吉公司主张未收到过整改等通知，一审法院也认为这些材料均无顺吉公司签章确认，因此不予采信。对此问题，一审法院忽略了证据中呈现的四个非常重要的事实：第一个事实，诺峰公司在2017年7月6日提交的异常提报单里表明，诺峰公司员工赵超在7月6日早上在公司吃早餐时发现馒头有发霉现象。相关部门改善建议里写明：请顺吉隆给予书面回复及改善。顺吉公司在2017年7月7日向诺峰公司发来了《关于2017年7月7日食堂早餐馒头发霉的回复》，对发霉的现象进行了解释且已签章。第二个事实，诺峰公司在2017年7月27日的《事件调查》中提到“中午许总用餐包子有黑点及硬块”，顺吉公司于2017年7月27日递交给诺峰公司的《整改报告》中对包子的黑点及硬块作出了解释且已签章，且顺吉公司工作人员谭某在《事件调查》中已签字确认。第三个事实，诺峰公司在2017年8月2日的外部联络单中提到，食堂有皮蛋变质等问题，顺吉公司在回应此问题的检查书上认可了皮蛋变质的问题且已签章。第四个事实，诺峰公司在2017年8月5日的内部联络单中提到顺吉公司存在备用的菜盘已生绣，餐具摆放时间不合理等问题，顺吉公司的员工谭某已在内部联络单中进行了回复，并签字确认。上述回复及报告均表明顺吉公司收到、确认且回应了这些问题，因此顺吉公司存在虚假陈述的情形，一审法院认为这些材料没有顺吉公司签章确认，因此不予采信，在事实认定上也是错误的。并且根据双方合同约定，这些问题并不需要诺峰公司确认，只要存在这些问题即构成违约。4、顺吉公司自认的食品质量问题导致顺吉公司再一次构成违约。不管是顺吉公司自认的皮蛋变质问题（见检查书），还是顺吉公司认可的不锈钢蒸盘和纱布导致包子黑点问题（见整改报告），亦或是菜盘生锈问题（见内部联络单，上面有顺吉公司工作人员谭某签字），都已经违反了《食品卫生法》第九条规定：禁止生产经营下列食品：腐败变质、油脂酸败、霉变……容器包装污秽不洁……根据《食堂承包合同书》第三条第四五小点，顺吉公司不能用过期食物，应遵守国家规定的卫生管理条例，严格执行《食品卫生法》，在这一点上，顺吉公司也违反了合同约定，理应承担违约责任。综合上述第三、第四点，由于顺吉公司不能提供符合合同约定和卫生标准的食品，导致合同无法继续履行，不能实现合同目的，因此顺吉公司构成了根本违约。5、关于员工满意度调查问题。双方的合同约定诺峰公司有权定期对顺吉公司食品卫生等进行抽查，同时定期对员工进行满意度调查，如发现员工连续三个月满意度低于60%，诺峰公司有权更换承包商。合同并未约定满意度调查的具体调查方式，诺峰公司有权自主决定，现诺峰公司已提供了证据证明连续三个月的满意度低于60%，如顺吉公司有异议，应该提供反证。6、关于水电费结算的问题。诺峰公司在一审提交的水电统计表是为实际发生的费用，在顺吉公司违约的前提下，一审法院对于诺峰公司要求顺吉公司支付水电费的诉讼请求不予支持，对于诺峰公司来说也是不公平的。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为诺峰公司无权要求解除合同，属于适用法律错误。首先，顺吉公司已经于2017年9月给诺峰公司发送律师函，提出解除与诺峰公司的合同，合同解除这个要求自到达对方之日起生效（需提请注意的是顺吉公司是违约方）。其次，合同解除权是单方解除权，自解除合同通知到达对方之日起生效。在顺吉公司存在不能提供符合合同约定和卫生标准的食品等违约行为导致合同无法继续履行、不能实现合同目的、构成了根本违约的情况下，诺峰公司当然有要求解除合同的权利。因此，一审法院存在适用法律错误的情形。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请求二审法院支持诺峰公司的上诉请求。顺吉公司辩称，诺峰公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。诺峰公司违约拖欠2017年2月到2017年8月食堂用餐卡金额896200元，双方该纠纷正在（2018）粤03民终21391号案审理中。2017年9月之后，顺吉公司没有继续经营食堂。顺吉公司没有拖欠水电费。《食堂承包合同书》规定，2017年的水电费全免。后来双方签订了《食堂补充协议》，补充协议约定，如果诺峰公司将欠款全部付清，顺吉公司从2017年7月1日开始支付水电费。由于诺峰公司没有支付欠款，因此，补充协议关于水电费的约定没有生效，应按原《食堂承包合同书》约定处理，即顺吉公司无需交纳水电费。诺峰公司向一审法院起诉请求：1、解除诺峰公司与顺吉公司签订的《食堂承包合同书》和《食堂补充协议》；2、顺吉公司支付诺峰公司违约金5万元；3、顺吉公司开具金额为54504元增值税专用发票；4、顺吉公司支付诺峰公司水电费26304.3元；5、顺吉公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月10日，诺峰公司作为甲方、顺吉公司作为乙方，签订一份《食堂承包合同书》，相关约定如下：1、甲方将食堂承包给乙方经营管理，协议有效期5年，自2017年1月10日起至2022年1月9日；2、乙方采购原材料时，不能用过期食物，严格按照国家食品采购标准采购。甲方有权定期对乙方食品卫生、安全、服务质量等进行抽查，同时定期对员工满意度调查，如发现员工满意度低于60%，甲方书面通知乙方整改，乙方须及时整改直至甲方满意为止，如连续三个月满意度低于60%，甲方有权更换承包商；3、甲方每月给所有员工统一充值300元/人，双方于初月5号之前对账，结算金额为月结方式，结算金额为甲方充值金额。甲方当月充卡金额须在次月15号之前支付给乙方；6、合同期间，任何一方根本违约，违约方应向守约方支付违约金5万元。2017年7月1日，诺峰公司作为甲方、顺吉公司作为乙方，签订一份《食堂补充协议》，约定：1.1自2017年7月1日起，甲方承诺给所有员工每月充值300元至食堂IC卡；1.2甲方承诺在厂区内乙方可以增加小卖部和夜宵等扩展项目；2.1乙方自2017年7月1日起需要支付食堂所有水电费给甲方，水费为6.9元/吨，电费为峰1.1元/度、平0.8元/度、谷0.3元/度，每月从甲方结算款里扣除；2.1条需甲方履行1.1、1.2条方生效。诺峰公司主张，顺吉公司未提供合同约定质量的服务，并提供异议提报单、照片、事件调查、整改报告、外部联络单、检查书、内部联络单、食堂服务质量评监表、食堂服务质量评监表、外部联络单、满意度调查表等予以证实。顺吉公司对此不予确认，并主张满意度调查系诺峰公司单方制作，顺吉公司未收到过整改及满意度调查的通知。庭审中，诺峰公司确认2017年7月之后未再支付餐饮充值卡的相应款项，顺吉公司对此不予认可，并主张诺峰公司自2017年2月开始存在拖欠款项的行为。一审法院认为，双方签订的《食堂承包合同书》、《食堂补充协议》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应全面遵照履行。根据合同约定，顺吉公司应当提供质量合格的食堂服务，诺峰公司应当按约支付结算款。关于违约方的认定，一审法院认为，诺峰公司提交的现有证据不足以证明顺吉公司存在根本违约行为，理由如下：1、诺峰公司提交的异议提报单、事件调查、整改报告、检查书均系双方在履行合同过程中就出现的问题进行协商，未提及顺吉公司提供的服务存在重大质量问题；2、诺峰公司提交的外部联络单、内部联络单、异常提报单、食堂服务质量评监表，均无顺吉公司签章确认，不予采信；3、诺峰公司提交的满意度调查表显示参加满意度调查员工人数为133人，但诺峰公司未提交该133人具体满意度调查表填报结果，亦未提交该133人系诺峰公司公司员工的证据，故依据现有证据，无法确认该四份满意度调查表真实性。综上，诺峰公司提供的现有证据，不足以证明顺吉公司提供的食堂服务存在严重不合格问题，故对诺峰公司该项主张不予采信。此外，因诺峰公司存在拖欠餐饮充值卡款项的行为，违反了合同约定，已经构成违约，诺峰公司作为违约方，无权要求解除合同，亦无权要求顺吉公司支付违约金，故对于诺峰公司请求解除《食堂承包合同书》、《食堂补充协议》、顺吉公司支付违约金5万元的诉讼请求，不予支持。关于诺峰公司要求顺吉公司开具金额为54504元增值税专用发票的诉讼请求。诺峰公司该项诉讼请求不属于民事诉讼纠纷受案范围，不予支持。关于诺峰公司要求顺吉公司支付水电费26304.3元的诉讼请求。根据双方签订的《食堂补充协议》，诺峰公司在履行完毕支付餐饮充值卡款项后，顺吉公司才需承担自2017年7月1日起的水电费，现诺峰公司确认自2017年7月之后未再支付过餐饮充值卡款项，故诺峰公司无权要求顺吉公司支付水电费，诺峰公司该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回诺峰公司的全部诉讼请求。案件受理费854元，由诺峰公司负担。二审审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审中，诺峰公司与顺吉公司共同确认，2017年7、8月食堂使用的水电费为7000元。另查明，一审法院对本案立案受理前，顺吉公司基于同一合同向一审法院起诉，请求判令诺峰公司补交拖欠2017年2月至8月员工就餐充值卡金额899604元及利息6099元（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2017年9月4日暂计至2017年11月3日），判令诺峰公司赔偿装修装饰费用损失518752.5元、食堂设备损失486921元、小卖部损失49280元、员工工资损失52000元（暂按照一个月人工计算）、经济补偿金损失33000元、违约金50000元。一审法院经审理作出（2018）粤0306民初2573号民事判决，判令：一、诺峰公司支付顺吉公司2017年2月至2017年8月员工就餐充值卡金额896200元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月16日计至清偿之日止）；二、诺峰公司支付顺吉公司装修费用损失451101.5元；三、诺峰公司支付顺吉公司食堂设备损失169942元；四、诺峰公司支付顺吉公司小卖部设备损失39480元；五、驳回顺吉公司的其他诉讼请求。诺峰公司对该判决不服，向本院提出上诉，该案正在审理中（案号为（2018）粤03民终21391号）。本院认为，顺吉公司与诺峰公司签订的《食堂承包合同书》、《食堂补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，应全面履行。本案中，诺峰公司请求判令解除《食堂承包合同书》和《食堂补充协议》并由顺吉公司支付诺峰公司违约金5万元。本院认为，本案立案受理前，顺吉公司已就同一合同向一审法院起诉，提出由诺峰公司赔偿顺吉公司装修装饰费用损失、食堂设备损失、小卖部损失、员工工资损失等诉讼请求，该诉讼请求系顺吉公司主张双方之间承包合同关系已实际解除及诺峰公司违约的基础上做出。一审法院就上述案件已作出（2018）粤0306民初2573号民事判决，该案正在二审审理中。因此，诺峰公司该诉讼请求属于重复诉讼，应另循途径解决，本案不予处理。关于诺峰公司要求顺吉公司开具增值税专用发票的诉讼请求，该诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。诺峰公司与顺吉公司共同确认，2017年7、8月食堂使用的水电费为7000元。根据《食堂补充协议》的约定，该款应由顺吉公司承担。顺吉公司关于因诺峰公司未付清餐饮充值卡款项、其无需承担2017年7、8月水电费的主张，理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实不清，适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20132号民事判决；二、被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司支付2017年7、8月份水电费7000元；三、驳回上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费854元，由上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司负担804元，由被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司负担50元。二审案件受理费1708元，由上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司负担1608元，由被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司负担100元。被上诉人深圳市顺吉隆餐饮管理有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人深圳市诺峰光电设备有限公司100元，法院不予清退。本判决为终审判决。审判长 曹  启  选审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年九月七日书记员 周相宜（兼）