广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂12刑终128号 原公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。 上诉人(原审被告人)李怀斌，男，1962年9月26日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，汉族，大专文化，原河池市宜州区庆远镇财政所干部，户籍所在地河池市宜州区，住河池市宜州区庆远镇帝王商贸城****，因涉嫌犯挪用公款罪，2017年5月24日被刑事拘留，2017年6月10日被逮捕，2017年7月21日被取保候审。2018年12月27日被执行逮捕。现羁押于河池市宜州区看守所。 辩护人李怀生，广东融泽律师事务所律师。 辩护人邱勇，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)廖启寿，男，1965年11月20日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，大专文化，原河池市宜州区国土资源局土地储备中心副主任，原中共党员，户籍所在地河池市宜州区，住，住河池市宜州区住建局住建小区家园**涉嫌犯挪用公款罪，2017年5月26日被刑事拘留，2017年6月9日被取保候审，2018年12月27日被执行逮捕。现羁押于河池市宜州区看守所。 辩护人吴柳红，广西昭义律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)谢忠红，女，1983年10月15日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，仫佬族，初中文化，原河池市宜州区庆远镇龙江社区马山头组出纳员，住河池市宜州区，，住河池市宜州区罪，2017年5月27日被刑事拘留，2017年6月9日被取保候审。2018年12月27日被执行逮捕。现羁押于河池市看守所。 辩护人韦烜科，广西典哲律师事务所律师。 广西壮族自治区河池市宜州区人民法院审理河池市宜州区人民检察院指控原审被告人李怀斌、廖启寿、谢忠红犯挪用公款罪一案，于2019年3月4日作出(2018)桂1281刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人李怀斌、廖启寿、谢忠红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员苏小玲、罗愉出庭履行职务，上诉人李怀斌及其辩护人李怀生、邱勇，上诉人廖启寿及其辩护人吴柳红，上诉人谢忠红及其辩护人韦烜科到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年4月至2017年4月期间,被告人李怀斌抽调至宜州区城区土地征收及房屋拆迁指挥部城北征地工作组（以下简称城北征地组）担任副组长,其利用负责宜州区庆远镇龙江社区（以下简称马山头组）土地征收以及管理、协助发放土地补偿款职务上的便利，单独及伙同城北征地组成员兼宜州市土地储备中心副主任廖启寿、宜州区庆远镇龙江社区马山头组出纳谢忠红，擅自挪用国家拨付给马山头组的土地补偿款2131.2780万元。其中：被告人李怀斌伙同廖启寿、谢忠红挪用国家拨付给马山头组土地补偿款2000万元用于购买理财产品，进行营利性活动；李怀斌单独挪用土地补偿款131.2780万元归个人使用，超过三个月未还。案发后，李怀斌已退出全部尚未发放的土地补偿款，李怀斌、廖启寿、谢忠红退出全部理财收益。 原判认定上述事实，有书证、证人证言，被告人的供述及辩解等证据证实。 原判认为，被告人李怀斌、廖启寿身为国家工作人员，伙同被告人谢忠红，利用职务上的便利，挪用公款2000万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控李怀斌、廖启寿、谢忠红犯挪用公款罪的事实和罪名成立。被告人李怀斌利用职务上的便利单独挪用公款131.2780万元归个人使用，超过三个月未还，故李怀斌挪用公款的犯罪数额为213.12780万元。在共同犯罪中，李怀斌多次挪用公款，积极实施挪用公款犯罪行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。廖启寿、谢忠红为李怀斌实施犯罪行为提供帮助，起次要作用，均是从犯，可以从轻处罚，但谢忠红在从犯中作用相对于廖启寿较小。李怀斌、廖启寿、谢忠红在接到检察机关的电话通知后，在指定时间自行去到指定地点接受调查，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚或者减轻罚。李怀斌、廖启寿、谢忠红在案发后已归还了挪用的全部款项，有悔罪表现，在量刑时予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人李怀斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。二、被告人廖启寿挪用公款罪，判处有期徒刑三年。三、被告人谢忠红挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人李怀斌、廖启寿、谢忠红的违法所得共计人民币874364.62元依法予以没收，由暂扣机关待判决生效后依法上缴国库。 李怀斌上诉提出，1.原判认定其犯挪用公款罪不当。理由：(1)涉案款项是马山头组集体和村民所有的财产，并非公款。(2)其不具有明知是公款而挪用的直接故意,款项的所有权始终在谢忠红名下，用涉案款项创收是经马山头组队干决定的，其不存在非法挪用的行为。(3)其掌握涉案款项谢忠红银行卡的密码是马山头组队干的意见，既非职务行为，也非利用职务便利的行为。2.原判认定其在谢忠红不知情的情况下私自从谢忠红农合行卡转款与事实不符，认定其擅自挪用涉案款项131.2780万元证据不足，该笔款项是经谢忠红同意发生的借款。3.如其行为构成犯罪，但其不是犯意的提起者，也不是组织者和具体实施者，原判认定其为主犯不当，量刑过重，且没有对先前羁押的日期折抵刑期。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判。 辩护人李怀生认为，1.原判不采用对李怀斌有利的证据且不说明理由，有失司法公正。2.原判定性错误。理由：(1)涉案款项已属于马山头组集体所有，原判认定该笔补偿款尚未转变为集体资金的理由不能成立。(2)原判以李怀斌持有银行卡密码和作为城北征地组副组长为由，认定涉案款项仍处于李怀斌掌控理据不由。(3)将涉案款项存入工行并用于购买理财产品是马山头组队干明知并同意的，定罪证据不足。3.原判认定事实错误，理由与李怀斌的上诉理由相同。此外，有证据证明李怀斌将获得的收益用于代政府垫付龙江社区建设村群众征地补偿款，原判认定将购买理财产品的收益全部归个人使用与事实不符。4.即使认定李怀斌的行为构成挪用公款罪，也应以李怀斌案发时尚未发放的土地补偿款394.733509万元(实为借款)作为犯罪数额。李怀斌使用土地补偿款购买理财产品均未超过三个月，且案发时已归还，认定李怀斌挪用公款的数额为2131.2780元明显不当，与最高人民法院的司法解释“多次挪用公款以案发时未还的实际数额认定”等规定相悖。5.李怀斌不存在起意、组织、指挥的情形，认定李怀斌为主犯没有法律依据。6.原判对李怀斌量刑过重，且没有对先前羁押的日期折抵刑期。 辩护人邱勇认为，李怀斌提供的“情况说明”是真实的，本案三人的作用地位相当，缺一不可，认定李怀斌为主犯的事实不清，证据不足。即使李怀斌的行为构成犯罪，原判也量刑过重。 李怀斌在二审庭审时出示了如下证据：1、龙江社区建设屯会计唐某出具的一份收据及证明材料，以证实其用理财获取的收益代政府发放建设屯的征地补偿款共计687927.91元。2、卢某1的证明材料一份，以证实其为了政府能征收卢某1的一间知青房，向卢某1出借款项5万元。 廖启寿上诉提出，1.案发时，其共同挪用的公款已全部归还，按最高人民法院的司法解释“多次挪用公款以案发时未还的实际数额认定”规定，其挪用公款的数额不应认定为2000万元。应重新认定其犯罪数额，并重新确定对其适用的量刑标准。2.其有自首情节，归案后认罪态度较好，积极退出违法所得，且其行为未给国家造成损失，未给社会生产、群众生活造成大的影响和损失，情节轻微，请求对其适用缓刑。 辩护人吴柳红认为，1.廖启寿挪用公款自2014年3月21日转出谢忠红农合行卡(尾数8549)时起至2014年9月29日转回该卡时止，挪用的款项案发前已全部归还。不应将共犯部分的挪用数额认定为2000万元，按照情节严重来量刑。本案应重新认定廖启寿挪用公款的数额，区别共犯范围及其他被告人连续挪用的行为，分别论处并定罪量刑。2.在挪用公款用于营利活动中，廖启寿不是犯意的提起者，也不是公款的实际控制人，其在共犯中的作用仅限于知情不报，提供参考意见。原判认定廖启寿为第一从犯不妥，请求二审重新明确廖启寿在共犯中的作用。3.廖启寿有自首情节，归案后认罪态度较好，积极退出违法所得，未造成严重影响，且是从犯、偶犯，请求二审对廖启寿从轻、减轻处罚适用缓刑。 谢忠红上诉提出，1.原判对涉案款项所有权的认定为公款错误。涉案款项是马山头组的土地补偿款，依照法律规定，土地补偿款等款项补偿的对象是集体，自政府打入集体指定的银行账户时，该款就属于集体，不再属于政府。2.其不具有国家工作人员的主体身份，涉案款项也不是公款，原判定罪错误，其行为应定性为挪用资金罪。3.其除了第一次购买理财产品时签字以外，对其他次挪用并不知情，其只是对银行卡疏于管理，在共犯中的作用轻微，且具有自首、全部退赃等量刑情节，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人韦烜科认为，其赞同其他辩护人关于本案款项为集体款项，本案不应定性为挪用公款罪的辩护意见。谢忠红在共犯中所起的作用非常小，不具有决定权，分获的赃款也最少，本案没有造成严重后果，原判对谢忠红量刑过重，应该减轻处罚并适用缓刑。 河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人及其辩护人对事实和定性提出的上诉理由和辩护意见均不成立，但提出原判未对三上诉人先前被羁押的日期折抵刑期的意见成立，原判刑期计算错误，建议二审依法纠正。 经审理查明，2012年4月至2017年4月期间,上诉人李怀斌抽调至城北征地组担任副组长。其利用负责马山头组土地征收以及管理、协助发放土地补偿款职务上的便利，单独及伙同城北征地组成员兼宜州市土地储备中心副主任廖启寿、马山头组出纳谢忠红，擅自挪用国家拨付给马山头组的土地补偿款2131.2780万元。其中：上诉人李怀斌伙同上诉人廖启寿、谢忠红挪用国家拨付给马山头组土地补偿款2000万元用于购买理财产品，进行营利性活动；李怀斌单独挪用土地补偿款131.2780万元归个人使用，超过三个月未还。具体事实如下： (一)2012年11月23日,河池市宜州区庆远镇龙江社区马山头组的部分土地作为宜州城市建设储备用地，列入宜州区城区土地征收及房屋拆迁范围，由城北征地组负责马山头组的土地征收及房屋拆迁工作。2013年12月25日，城北征地组对马山头组总体的外业勘测定界虽已完成，并和马山头组的组长卢某2、会计覃某、出纳谢忠红签订了征用土地协议书，确定宜州区庆远镇龙江社区马山头组被征用土地为297.4892亩，支付土地补偿款共计22761196.18元。因马山头组没有对公账户，按照征地款补偿发放惯例，需要以屯里出纳的名义开设银行账户，用来存放及保管土地补偿款。上诉人李怀斌、廖启寿为了控制该笔土地补偿款，在马山头组已有以谢忠红名字开户专门存放集体资金的账户、在其他队干和村民不知情的情况下，与上诉人谢忠红在宜州市农村合作银行（简称农合行），以谢忠红的名字开户办理了一张农某行卡(卡号：62×××49，由李怀斌控制该账户密码，并将该账号提供给宜州区国土局土地储备中心。2014年1月23日，宜州区土地储备中心将22761196.18元土地补偿款存进谢忠红农合行卡账户(尾数8549)。因该笔土地补偿款仅是马山头组总体面积的土地补偿及安置费，集体和各户实际的面积并未丈量，地上附着物等青苗费尚未理清，该笔土地补偿款还不能提取发放。因此，李怀斌、廖启寿、谢忠红未将该笔补偿款已下拨的事实告知群众。 1、2014年春节过后，廖启寿为了帮助他人完成宜州工商银行的揽储任务，介绍李怀斌认识了工商银行的刘某。后李怀斌、廖启寿、谢忠红三人商量，同意将2000万土地补偿款转入工商银行。2014年3月20日，李怀斌、廖启寿、谢忠红一起到宜州市工商银行蓝电支行，以谢忠红的名字开设账户办理了一张工行卡(卡号：62×××45)，由李怀斌填写转账凭证，提供谢忠红、李怀斌的两人身份证复印件并签章后，将存放在谢忠红农合行卡（尾数8549）中保管的马山头组土地补偿款中的2000万元转到谢忠红工行卡（尾数5145），密码由李怀斌设置，谢忠红持卡。次日，在宜州工商银行蓝电支行工作人员的推介下，李怀斌、廖启寿、谢忠红商量后用该笔2000万土地补偿款在自动设备上操作购买一种保本的理财产品。直至2014年9月26日，李怀斌、廖启寿、谢忠红用该笔2000万土地补偿款反复购买了七期购买理财产品，共获得收益451150.69元，所获全部收益，李怀斌通过直接取现或者转账至其工商银行信用卡（卡号：53×××10)、工商银行卡（卡号：62×××05)取现后，李怀斌个人获利321150.69元，分给廖启寿87000元，分给谢忠红43000元。2014年9月29日，李怀斌、谢忠红分三笔将2000万元土地补偿款转回谢忠红农合行卡（尾数8549）。 2、2015年1月9日、2015年1月30日，李怀斌分两次将存放在谢忠红农合行卡（尾数8549）的土地补偿款1000万元、200万元转到谢忠红工行（尾数5145）卡上，之后多次用于购买理财产品。直至2015年7月24日，李怀斌购买理财产品获得收益共计264194.52元，全部归其个人开支。2015年7月24日，李怀斌分两次将1200万元土地补偿款转到谢忠红新开设的工商银行账户（账号为62×××75），之后发放给马山头组村民。 3、2015年1月15日、2015年1月28日、2015年1月30日，李怀斌分三笔（50万元、400万元、300万元）将存放在谢忠红的农农行卡（尾数为8549）的马山头组土地补偿款的750万元转到其本人的工行账户（尾数为5805）。2015年2月9日，李怀斌用其中的700万元购买理财产品，至2015年6月19日，李怀斌购买理财获得收益共计109017.80元，全部用于个人开支。2015年7月27日，李怀斌将700万元转存于发放土地补偿款的谢忠红工行卡账户（尾数为2675）。2015年8月3日，李怀斌将谢忠红工行卡账户（尾数为2675）中的土地补偿款中的300万元以个人名义借给房地产开发商莫某。至案发时，李怀斌尚未发放的土地补偿款为3947335.09万元。 (二)李怀斌、廖启寿、谢忠红挪用2000万元土地补偿款购买理财之后，谢忠红农合行卡（尾数8549)中尚有土地补偿款连息余款为2774966.09元。2014年4月，李怀斌擅自挪用了其中的131.2780万元。其中：2014年4月24日，李怀斌将其中70万元转至其妻子麦某在农合行的账户上（账号71×××23)，该卡由李怀斌实际控制；2014年6月5日转账2780元至银联中心；2014年6月15日通过自动柜员机取现金1万元；2014年9月12日，李怀斌将27.3万元转至其本人的农某行卡（账号71×××23)，同日李怀斌将32.7万元转至廖启寿农合行卡（户名：廖启寿账号：71×××20)。 2017年5月22日、23日、25日，河池市宜州区人民检察院反贪污贿赂局办案人员分别电话通知谢忠红、李怀斌、廖启寿到案接受调查，三人均主动交代了犯罪事实。 案发后，李怀斌退出理财收益744364.62元及尚未发放的土地补偿款3947335.09元；廖启寿退出理财收益87000元；谢忠红退出理财收益43000元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1、河池市人民检察院《交办案件线索通知书》河检反贪交〔2016〕1号证实，2016年7月28日，河池市人民检察院将本案移送河池市宜州区人民检察院调查处理。 2、李怀斌、廖启寿等二人的任职材料以庆远镇龙江社区居委会的证明证实，李怀斌是公务员身份，任宜州区庆远镇财政所会计；廖启寿是事业单位工作人员身份，任宜州区土地储备中心副主任；谢忠红是宜州区龙江社区马山头组出纳员。 3、宜州市委办公室宜办发〔2010〕186号、〔2011〕158号、〔2012〕56号、宜政办发〔2012〕329号、〔2013〕59号、〔2014〕11号、〔2015〕19号、〔2016〕52号的《征地拆迁工作方案》证实，2010年10月－2016年6月，李怀斌、廖启寿从原单位抽到宜州市土地征地拆迁指挥部工作，李怀斌任城北组副组长，廖启寿任组员。负责宜州市城北土地征收及房屋拆迁范围，龙江社区马山头组的土地列入城北土地征收及房屋拆迁范围。 4、宜州土地储备中心证账凭证、《报告》、《征收庆远镇龙江社区马山头小组土地补偿表》、《收条》、《农村信用社凭证》、《付款通知》、《支票存根》、《征收土地协议书》、《征地红线图》证实，宜州市城北征地拆迁组于2013年12月征收庆远镇龙江社区马山头居民小组土地297.4892亩，宜州市土地储备中心于2014年1月23日将征地款22761196.18元存入谢忠红的农合行账户62×××49。 5、谢忠红农合行账号(尾数8549)《活期存款历史明细查询》及取款凭证、谢忠红的工行账号（尾数5145）流水明细、谢忠红工行账户（尾数2675）交易明细、李怀斌工行账户（尾数9742、5805）交易明细、莫某工行账户（尾数6067）交易明细，证实上述账户的开户情况、资金借贷情况、购买理财产品获取的收益情况及支取情况，转取款凭证均由李怀斌填写，并有李怀斌的签名确认，与认定的事实一致。 6、中国工商银行宜州支行代发放马山头组第一批土地补偿款明细表，证实2015年7月，工行协助发放土地补偿款合计14575377.61元。 7、宜州深通村镇银行和平支行代发放马山头组第二批土地补偿款明细表，证实2016年1月5日，宜州深通村镇银行通过谢忠红账户（卡尾号6019）发放马山头组第二批土地补偿款合计3986191.47元。 8、龙江社区马山头居民小组居民收到征地补偿款确认书，证实龙江社区马山头居民小组居民确认已收到征地补偿款的情况,合计23673459.85元。 9、李怀斌主持发放的马山头组土地补偿款汇总核算一览表，证实经李怀斌确认，其主持发放的马山头组土地补偿款有两笔，分别是2014年1月23日下拨的22761196.18元和2015年12月18日下拨的4859598.76元，共计27620794.94元；已经发放的土地补偿款共计23673459.85元，其中个人部分22970809.15元，集体部分702650.7元；尚未发的土地补偿款共计3947335.09元(27620794.94元-23673459.85元)。 10、检察机关暂扣款专用票据，证实案发后李怀斌退出理财收益744364.62元及尚未发放的土地补偿款3947335.09元；2017年6月6日廖启寿退出理财收益87000元；2017年6月6日谢忠红退出违法所得43000元。 11、到案经过证实，李怀斌、谢忠红、廖启寿均系电话通知到案，到案后能如实供述挪用公款的犯罪事实。 12、户籍证明证实被告人李怀斌、谢忠红、廖启寿的出生日期等身份基本情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （二）证人证言 1、谢某证实，其2014年8月份当选龙江社区马山头组居民小组组长，会计是覃某、出纳是谢忠红。上一届马山头组居民小组组长卢某2、会计是覃某、出纳是谢忠红。马山头组没有对公的账户，有一个以其名字开户的集体账户，所有屯集体的钱都存在里面。2014年至今，集体土地补偿款有三笔共计702650.70元打进以其名字开户的集体账户，由谢忠红登记入账，该三笔补偿款分别于2015年7月30日、2016年2月3日、2017年2月17日从谢忠红工行卡(尾数2675)、李怀斌工行卡(尾数5805、9742)转入。李怀斌是城北征地组工作组的领导，负责马山头组土地征收和土地补偿款的发放。2012年6月，城北征地组就开始到马山头组对被征收土地进行实地测量，到2013年底，总体红线图完成，群众基本上同意征收，并签订协议。2014年10月，李怀斌、廖启寿到屯里召集群众开会，确认青苗费补偿问题，当时有部分群众还质问李怀斌，为何这么久了钱还不发下来，李怀斌的答复是：宜州财政困难，上级不拨钱下来，其也没有办法。2015年7月底和2016年1月初，李怀斌分两次通过银行发放补偿款给马山头组群众。 2.覃某证实，龙江社区马山头组居民小组的领导成员及分工情况与谢某的证言一致。涉及集体利益的事情，都召集群众开会讨论决定。2012年6月份，征地工作组到马山头组实地测量征收土地，到2013年底，群众基本上同意征收，其作为屯小组领导成员还代表马山头组就到国土局签订协议。马山头组群众开会时，村民一再要求征地补偿款不能打进以个人名义开户的户头，包括组长、会计、出纳。2015年6月以后，李怀斌才通过银行发放征地补偿款给群众。其直到2017年5月调查本案时才知道征地补偿款于2014年1月23日已下拨到谢忠红账户。2014年换届时，卢某2还问李怀斌为何补偿款还不到，李怀斌还讲宜州财政没有钱。 2017年12月中旬，李怀斌到其家叫其在一张“情况说明”上签字，讲只要其签字，他就想办法把征地款的80多万利息要回来给马山头组集体。该“情况说明”与事实严重不符，马山头组队干从来没有跟征地组干部开过任何会议来讨论征地款存进银行帮集体搞创收。后李怀斌打电话叫卢某2过来，卢某2过来后也发现与事实不符，但又想帮集体要回利息。最后在卢某2的要求下，李怀斌在情况说明上加上一句“不懂得征地款何时至队里户头”，之后其和卢某2才签字。 3、卢某2证实，龙江社区马山头组居民小组的领导成员及分工情况与谢某、覃某的证言一致。其任期内马山头组没有集体账户，只有以出纳谢忠红名字开户的账户用于保管集体资金。2013年初，马山头组的土地大约被征用297亩，到2013年底，群众基本上同意征收并签订协议。这笔土地补偿款是其和覃某、谢忠红作为队干去签字。其和覃某只知道是签字同意征收土地，但不懂钱是如何下拨，拨到谁的账户。马山头组村民没有决定拨款到谢忠红的账户，群众在开会的时候已经强调，不得以社干三人（卢某2、覃某、谢忠红）的名义领取土地补偿款，因为隔壁建设屯就是打进队长户头有很多的纠纷。2014年10月开始，才陆续确认青苗费补偿，但是钱也还是没有发放下来，其本人还有其他群众问过征地组领导李怀斌为何这么久了钱还不发下来，李怀斌讲宜州财政困难，上级还没有拨钱下来。一直到2015年7月底，李怀斌才开始通过银行发放群众的征地补偿款。 大约2017年12月初，李怀斌打电话叫其到覃某家，叫其和覃某承认商量过如何征地的问题，并让其二人在一张“龙江社区马山头组使用征地款的情况说明”上签字确认。其和覃某当场对“情况说明”上注明的5点会议决定提出异议并拒绝签字。因为其和覃某一直都不懂征地款什么时候得，从来没有商量过怎么使用征地款的问题，更没有为此召开过任何会议做出那5点会议决定。但李怀斌讲如果其二人签字，就想办法补偿80多万元的征地款利息给马山头组群众。为了得到这80多万的利息，其和覃某就在“情况说明”上签字，还要求李怀斌在情况说明上注明“不懂得征地款何时至队里户头”。 4、黄某1证实，其于2013年10月-2016年5月抽调到宜州市城北征地组工作，任组长，李怀斌任副组长，组员有廖启寿等人。其平时主要是负责征地组的工作纪律等方面，具体一线的征地工作由副组长李怀斌负责安排，包括对工作人员提供的征地材料进行审核，包括青苗补偿标准、纠纷解决处理等。2013年底，城北征地组对马山头组框定红线图，征收面积大约是297亩左右，马山头组前期的征地基本上落实。到2015年10月，马山头组还有18亩多的地也征收完毕。平时征地的土地补偿款的发放程序大致是：由征地组工作人员丈量土地面积、确定青苗补偿标准、做好补偿明细表，发给群众签字确认，签订征地协议书等征地材料，报国土局审核公示，向土地储备中心打请款报告，由土地储备中心将土地补偿款拨进被征收群众所在居民小组的出纳账户，由被征收土地的居民小组社干根据每户群众得到补偿的数额来组织发放。马山头组的这笔土地补偿款有点特殊，因为这297亩是一个总体的红线图，各家各户具体面积还没丈量，地上附着物包括青苗补偿也还没有处理清楚，应该是把这各户的补偿明细确定，群众没有异议了，才能发放到群众的手中。 5、黄某2证实，土地补偿款的发放流程是先由各个征地组提供发放征地补偿款的报告（需经办人、工作组、土地储备中心负责人、分管领导、局领导签字）、明细表（由农民、队长签字盖手印，可在征地补偿款发放以后再补充）、土地补偿明细总表（需队长、出纳或者会计签字盖手印）、征地协议书及征地红线图（需队长、群众代表签字盖手印）、社区证明（由社区出具队长、出纳、会计证明）、身份证明材料（队长、出纳、会计身份证复印件）、收条（土地储备中心财务发放征地款时由队长、会计或者出纳签字盖手印），以上材料由征地组整理好以后交给其本人审核，其按照土地储备中心征地材料审核表逐项审核，材料备齐并经审核之后，由其出具付款通知书。因征地协议是和村民小组签订的，村民小组无法开设对公账户，所以国土局就把钱拨到村民小组出纳的账户，国土局土地储备中心一直以来都是这样操作。征地补偿款发放到村民小组，就由群众自己管理，土地储备中心也没有关于征地补偿款进行监管的相关文件规定。 6、朱某证实，其于2010年10月13日抽调城北征地组工作，当时组长是黄某1，副组长是李怀斌，但城北征地组的工作是由李怀斌全权负责。马山头组的土地补偿款是李怀斌负责主持发放的，请款手续也是李怀斌等人负责。马山头组的群众认为征地补偿款没有及时发放，意见很大。2015年初群众闹的时候，其还听李怀斌讲第一笔2270多万元的补偿款已经退还土地储备中心了。 7、黄某3证实，城北征地组组长是黄某1，副组长是李怀斌，组员有其和廖启寿等人，城北征地组征地的材料基本上都是李怀斌来负责。马山头组的土地征收在2013年开始，2013年底，经GPS测量，整体红线图框定之后，城北征地组拟征收马山头组297亩土地，经征地组与马山头村民代表、队干签订协议，经审批后向国土局申请拨款。后来马山头组的征地补偿款拨到马山头组社干的手里面，由李怀斌来主持发放。 8、李某、毛某分别证实，其二人于2014年10月份到城北征地组。李怀斌负责城北征地组全面工作，主要是包括青苗补偿标准、安置标准、纠纷解决处理以及对工作人员提供的征地材料进行审核把关。马山头组的土地补偿款发放的时间是：第一笔是2015年7月底的一天；第二批是在2016年元月份。马山头组的土地补偿款的发放，包括群众的纠纷，都是由李怀斌处理。 9、韦某1证实，城北征地组组长是黄某1，具体负责业务是副组长李怀斌。日常的征地工作安排是李怀斌负责，包括对工作人员提供的征地材料进行审核，青苗补偿标准、纠纷解决处理也是由李怀斌负责。2014年3月其抽调到城北征地组，4月份到马山头组参加丈量各户的土地，2014年9月份公示各户的权属面积、地上附着物、青苗费补偿，2014年12月做马山头组征地协议及补偿总表。其做完这些材料交给李怀斌，由李怀斌负责这些材料的上报。马山头组的土地补偿款是分为三批发放，第一笔的时间是在2015年7月底，其做的补偿明细表、总的领款表，然后由负责马山头组的李怀斌、黄某3、廖启寿、覃海杰、毛某、李某负责跟群众签字。 10、巫某证实，大约2014年春节，其通过廖启寿的牵线搭桥认识了李怀斌，向李怀斌提出帮该行完成揽储任务的请求。李怀斌答应还问了关于理财的事情，其讲可以做一些保本保险的理财，收益比利息高。具体的业务其交给蓝电支行负责人刘某对接，由刘某跟李怀斌、廖启寿、谢忠红三人具体联系。之后听刘某说，李怀斌等人帮完成了2000万元的揽储任务。 11、刘某证实，2013年底，为了揽储，其通过廖启寿介绍认识了李怀斌，请求帮忙款到工行蓝电支行，李怀斌等人答应，后其又认识了谢忠红。2014初，李怀斌和谢忠红到蓝电支行以谢忠红的名字开了一个账户，并转款2000万到谢忠红账户中。2014年3月份，李怀斌、廖启寿、谢忠红来到蓝电支行，在其的推介下他们用这笔2000万资金来购买了保本的理财产品，过后其见过李怀斌等人还来操作过自助设备继续购买。印象中李怀斌和谢忠红每次都来。2014年9月份这笔2000万就转走。 12、韦某2证实，2015年元月的一天，其应巫某副行长的要求在工行营业部接待并认识了李怀斌和谢忠红。几天后其向李怀斌提出能否帮助完成700万元的揽储任务，李怀斌答应。过后李怀斌直接从别的行把700万元钱转进以李怀斌名字开卡的工行账户。2015年7月，工行蓝电支行争取到了这笔款项的代发。 13、莫某证实，2015年8月3日，李怀斌借给其300万元给用于其公司周转，约定的借款期限是1年。后来其资金没有回笼，至2017年6月其共还了54.3万元给李怀斌，尚欠李怀斌245.7万元。 14、蒙某证实，2012年左右，其与城北征地组李怀斌认识，李怀斌经常借钱给蒙某周转资金，两人结拜兄弟。2015年、2016年其经营的公司工程款周转困难，多次问李怀斌借钱，现在还欠李怀斌70万，大部分是通过银行，小部分是现金交易。 15、邓某证实，2015年7月，其因承建北山镇供销合作社农贸市场改造工程，资金比较困难，就向李怀斌提出借钱，李怀斌转了15万元到其工行卡。2017年初的时候，其分两次共还款3万元给李怀斌。 16、卢某1证实，2015年3月，城北征地组要征收其的一间知青房，李怀斌为了能征收其房子，答应借5万元给其作购房首付款。2015年4月，李怀斌转了4.5元到其账户，还给5000元的现金，一共是5万元。直到2017年7月7日卢某1尚未还钱给李怀斌。 17、麦某证实，其系李怀斌的妻子，其有一张宜州农村合作银行卡（尾号是6866）是李怀斌在使用，李怀斌工作上的事其从来不过问。挪用公款案发后，其代为退缴所有的钱，希望司法机关能对李怀斌从轻处理。 （三）上诉人的供述和辩解 1、李怀斌供述和辩解，其于2013年到城北征地组工作并任副组长。2013年，宜州区征收马山头组的297.4892亩土地，应拨付的征地补偿费共计22761196.18元。2013年底的一天，其与黄某3、廖启寿接的马山头组出纳谢忠红到宜州农村合作银行办理了一张户名为谢忠红，尾号为8549的银行卡，用于接收存放征地补偿款，其存了100元用于开户并由其设置并独自掌握该银行卡的密码，因为征用的297.4892亩土地中，集体和承包到户的土地具体面积还未丈量，征地补偿款具体发给谁多少尚未明确，因此其独自掌握密码的目的是防止谢忠红挪用。2014年初，宜州区土地储备中心将22761196.18元征地补偿款拨付到该张尾号为8549的银行卡内。 2014年3月中旬，其通过廖启寿认识了中国工商银行宜州支行蓝电分理处主任刘某，刘某请其帮她完成揽储任务，廖启寿也向其提出用马山头组的那两千多万征地补偿款帮刘某完成揽储任务。后其和廖启寿、谢忠红一同去到刘某的办公室，经刘某反复动员，其三人商量后认为购买理财产品既可以帮刘某完成揽储任务，又可以获取投资收益，就决定用马山头组的征地补偿款购买理财产品。后其三人用谢忠红的身份证开设了一个尾号为5145的工商银行理财账户，由其设置密码，密码只有其一个人懂，银行卡大部分时间是谢忠红拿，后来其也拿了一段时间。后其三人将谢忠红尾号为8549的广西宜州农村合作银行账户中的2000万征地款补偿转存该尾号为5145的工商银行理财账户中，购买了多期理财产品，共获得收益451150.69元，廖启寿分得8.7万元，谢忠红分得4.3万元，余款其占有。2014年9月29日，马山头组的各农户的土地面积已经丈量完毕，准备要将征地补偿款发放给群众时，其三人才将那2000万元征地补偿款转存回到谢忠红尾号为8549的广西宜州农村合作银行账户中。 2015年1月，为了帮工行蓝电支行完成揽储任务，其从谢忠红尾号为8549的广西宜州农村合作银行账户中，分两次共转存了1200万元到谢忠红尾号为5145的工商银行理财账户中，后用于购买理财产品，获得收益共264194.52元，其用于个人生活开支。 2015年1月底，其从谢忠红尾号为8549的广西宜州农村合作银行账户中，分三次共转存了750万元到其尾号为5805的工商银行账户中。2015年2月29日至2015年6月19日，其将其中的700万元用于购买理财产品，获得收益共109017.80元，其用于个人生活开支。另外，其还挪用了一些土地补偿款借给他人，分别是于2014年借给卢某15万元、2014年8月借给莫某300万元、2014年12月借了10万元给李军、2015年6月借给邓某15万元、2015年借给蒙某70万元。至案发时，其挪用的土地补偿款中，还有3947335.O9元未归还。 2、廖启寿的供述和辩解，2012年，其被抽调到宜州市城区土地及房屋拆迁征收城北工作组工作，李怀斌任副组长，其是组员，兼宜州市土地储备中心副主任，城北征地组负责龙江社区马山头组的土地及房屋拆迁征收工作。马山头组的土地征收工作从2013年开始，当年除了少量有纠纷的未丈量完，地上附着物青苗没有评估，其他工作基本完成。2013年底，征地组和马山头村民代表、队干签订协议，上报材料获得审批之后，向国土局申请拨款总的征地补偿费共计22761196.18元。按照通常的惯例，集体资金都是打到出纳的账户上。因为临近年底，征地组为了完成任务，获得年底奖金，希望能尽快得到拨款，其与李怀斌及组员黄某3接谢忠红到农合行的营业部以谢忠红名字开户办卡（尾数8549）。为了保证土地补偿款的安全，其和李怀斌商量，应该卡和密码分开。开户的时候，李怀斌设密码，卡由谢忠红拿。还特别要求银行的经理，除非三个人到场，否则任何人不能修改卡密码或者挂失卡，也不能单独取现。2014年初，22761196.18元的土地补偿款就打到农合行谢忠红的账户（尾数8549）。2014年春节，宜州工商银行副行长巫某问其是否可以帮完成揽储任务，其叫她找李怀斌谈。之后巫某安排工商银行的刘某和韦某2与李怀斌见面。2014年3月，其与李怀斌和谢忠红商量好后，把2000万转到谢忠红在工商银行蓝电支行新开的账户（尾数5145），李怀斌设密码，谢忠红拿卡，李怀斌讲拿这些钱在工商银行购买银行推荐的保本理财产品，一共购买了多少期其不记得。具体有多少收益其不清楚，李怀斌共分给其三次现金，分别是3万元、2.7万元、3万元，共8.7万元。2014年9月底，三人把2000万转回到农合行谢忠红卡上。后来因为工作原因其离开城北征地组，这笔资金就不再过问。 3、谢忠红的供述和辩解，其是马山头组的出纳，2012年至2014年8月前，其用其个人在工商银行开设的一个户头专门管理马山头组的集体资产。2014年春节前，征地工作组的李怀斌、廖启寿到怀远傎与其商量，要用其名字开一张信用社的卡用于存入马山头组的土地补偿款。2014年1月23日，其和李怀斌、廖启寿到农合行营业部用其身份证开户，开户后李怀斌还给了其3000元现金。当天下午李怀斌喊其与队长卢某2，会计覃某一起签名收到土地补偿款的收条，当天国土局就把马山头组的土地补偿款22761196.18元拨到了其名下信用社（尾号8549）的账户。李怀斌讲这笔拨下来暂时还不能发放，不能给马山头的队长和会计知道这笔钱到账的情况，所以其开户和补偿款到账的事在队里只有其一个人晓得。2014年3月中旬，李怀斌与其商量能不能从农合行转到工商银行去存，这样可以帮李怀斌的工行朋友完成揽储任务。2014年3月20日，其和李怀斌就到宜州市工商银行蓝电所用其名字办了一张卡，把2000万元从信用社转到工商银行其新开的账户里。2014年3月21日，李怀斌打电话喊其去工行营业部贵宾室，李怀斌和工行的刘某都在，刘某拿理财产品的宣传材料给其和李怀斌看，讲买保本的没有什么风险。其和李怀斌就决定买一期，当即办理购买理财产品的手续。第一批买2000万元，一个月后到期，李怀斌给了其1万元。过后又买了几期，李怀斌还分给其3万元，最后一期2014年9月26日到期。其按照李怀斌的要求，先后以其名字办了三张银行卡，分别是农合行卡(尾数8549)、工行卡(尾数5145)，这两张卡密码均由李怀斌设置掌控，卡也基本由李怀斌拿，有时其也拿卡，李怀斌只有在大笔转款必须要其到场签字时才通知其一起去银行办理。还有一张是深通银行的卡，密码由其掌握，是应李怀斌的要求帮他的朋友完成揽储任务的。 谢忠红的自书材料证实，2017年12月的一天，李怀斌来到其家并拿出一份电脑打印好的“龙江社区马山头组使用征地款的情况说明”给其看，让其在上面签名。其没有认真看内容，见有覃某和卢某2的签名，其也在上面签名。 上述证据来源合法，内容客观、真实，并经庭审举证、质证属实，证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链，本院均予以确认。 对三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于涉案补偿款转入谢忠红账户后马山头组队干是否知情并同意李怀斌等人使用征地款的问题。虽然李怀斌在一审时提供了一份有马山头组队干卢某2、覃某、谢忠红签名的“情况说明”，主要内容为涉案2276万元补偿款发放到谢忠红账户后，马山头组队干先后召开两次会议，最终决定钱卡由谢忠红掌管，密码由李怀斌掌管，存入银行为村里搞创收。经原公诉机关调查核实并经一审庭审举证、质证，卢某2、覃某均证实该“情况说明”所述内容并不真实，他们并不知道补偿款何时转入队里户头，更没有召开过什么会议，他们是在李怀斌许诺给回队里80多万元利息的情况下违心签名的。谢忠红亦证实签名时未认真看内容。 承认其在侦查阶段的供述是真实的。此外，在案证据表明，李怀斌、廖启寿、谢忠红用补偿款购买理财产品后，所获取的收益并非归于集体，而是用于三人私分，亦印证了该“情况说明”的不真实性。原判归纳性摘录相关证人证言作为证据采信并未违反法律规定，亦未对事实的认定造成影响。综上，李怀斌及其辩护人认为原判未全面采用证据，李怀斌不具有挪用公款的主观故意和行为，是受马山头组队干的委托掌管补偿款并为村集体创收的意见不成立，不予采纳。 2、关于本案挪用的款项是公款还是马山头组村民和集体所有资金的问题。在案证据表明：(1)李怀斌、廖启寿作为当时征地工作组的副组长和征地工作人员，职责就是丈量确定村民和集体的征地面积，制作发放明细表以供发放征地补偿款。但二人在马山头组的征地只完成总体的外业勘测定界，尚未完成马山头组集体和各户实际面积丈量以及尚未理清地上附着物等青苗补偿费，明知征地工作未全部完成，不具备发放条件的情况下，仍打报告请款发放马山头组的土地补偿款。(2)根据马山头组原队长卢某2的证言及上诉人谢忠红的供述，在征地补偿款发放之前，马山头组已有一个以谢忠红名字开户的专门用于存放、保管村集体资金的账户。但三上诉人却在不告知其他队干及村民的情况下，以谢忠红名字另外开设账户用于存放马山头组的土地补偿款，且由身为征地工作组副组长的李怀斌独自掌控密码，实际掌控该笔补偿款，马山头组村民小组对补偿款已拨付到账的事实既不知情更不能自主支配，足以证明李怀斌利用其征地工作组副组长的职务便利，借用谢忠红的名义将该笔补偿款从土地储备中心转出并保管于谢忠红在名下，并未实际发放到马山头组集体，补偿款的公款性质并未改变。综上，上诉人李怀斌、谢忠红及其辩护人认为挪用的款项属村民和集体所有资金而非公款，上诉人的行为不构成挪用公款罪的意见不成立，不予采纳。 3、关于被告人李怀斌、廖启寿、谢忠红挪用公款数额认定的问题。根据挪用公款罪的相关法律规定，挪用公款数额较大、进行营利活动的，行为完成即构成挪用公款罪。三上诉人在共同商量后挪用公款2000万元用于购买理财产品，三上诉人在第一次挪用2000万元购买理财产品后，挪用公款犯罪即已既遂。故三上诉人及其辩护人认为案发时挪用的公款已全部归还，原判认定其三人挪用公款的数额为2000万元数额认定错误的意见不成立，不予采纳。 4、对于李怀斌及其辩护人提出原判认定李怀斌分五次独自挪用谢忠红合合行卡(尾数8549)补偿款谢忠红不知情证据不足的问题。根据在案证据，涉案公款实际由李怀斌掌控，谢忠红无权对该笔款项进行处分，李怀斌单独转款归个人使用，或用于购买理财产品且所获收益全部归其本人占有，无论谢忠红是否知情，均不影响李怀斌挪用公款罪的构成及李怀斌的主犯地位。 5、对于李怀斌理财收益的处分问题。李怀斌向卢某1的借款一审已当庭质证并作为证据采信，虽是因为公务所出借，但终究是李怀斌与卢某1之间的借贷关系，亦不能证实所出借的5万元款项是理财所获的收益。此外，根据河池市宜州区人民法院(2018)桂1281刑初93号刑事判决，李怀斌于2014年4月8日垫付给龙江社区建设村群众征地补偿款68万多元，是在获得理财收益之前垫付，且已确认作为蒙某对李怀斌的借款由二人自行结算。综上，李怀斌及其辩护人认为原判认定李怀斌将所获理财收益归个人使用与事实不符的意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李怀斌、廖启寿身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人谢忠红挪用公款2000万元进行营利活动；上诉人李怀斌利用职务上的便利单独挪用公款131.2780万元归个人使用，超过三个月未还。上诉人李怀斌、廖启寿、谢忠红的行为均已构成挪用公款罪，且情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。在共同犯罪中，李怀斌掌控涉案公款并反复多次挪用、积极实施挪用公款购买理财产品的行为，且所获收益均由李怀斌支取和分配，并由其个人占有使用绝大部分，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；廖启寿起到协助、次要作用，是从犯；谢忠红起辅助作用，且分获的赃款最少，是作用最小的从犯；对于从轻，依法可以减轻处罚。李怀斌、廖启寿认为原判认定其二人作用地位不当的上诉理由不成立。原判根据上诉人李怀斌、廖启寿、谢忠红犯罪的事实、性质、情节及后果，并充分考虑三上诉人具有自首、归还全部挪用的公款及孳息、以及三人在共同犯罪中的地位作用后，对李怀斌、廖启寿、谢忠红分别处以相应的刑罚，量刑并无不当。三上诉人及其辩护人认为原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不成立。原判未将三上诉人因本案先前被羁押的日期折抵刑期，导致刑期计算错误，依法应予纠正。三上诉人及辩护人认为原判刑期计算错误的上诉理由成立。河池市人民检察院的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2018)桂1281刑初92号刑事判决之第四项，即“上诉人李怀斌、廖启寿、谢忠红的违法所得共计人民币874364.62元依法予以没收，由暂扣机关待判决生效后依法上缴国库”。 二、撤销广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2018)桂1281刑初92号刑事判决之第一、二、三项，即对被告人李怀斌、廖启寿、谢忠红的刑期起止部分。 三、上诉人李怀斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2024年10月28日止)。 四、上诉人廖启寿挪用公款罪，判处有期徒刑三年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年12月11日止)。 五、上诉人谢忠红挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年6月12日止)。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇一九年九月十二日 法官助理 熊克弟 书 记 员 黄薇荧