广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1036号上诉人（原审被告）：深圳市艾腾达电子材料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道和一恒基工业园第**。法定代表人：余锡胜，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娜娜，北京市一法（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海中鼎化工有限公司，住所地广东省珠海市南水化工专区浪山路。法定代表人：刘萍，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娜娜，北京市一法（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市博林达科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口工业区沿山路**中建工业大厦****501。法定代表人：王儒林，执行董事。委托诉讼代理人：陈岚，该公司员工。委托诉讼代理人：赖向东，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市艾腾达电子材料有限公司（以下简称艾腾达公司）、珠海中鼎化工有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人深圳市博林达科技有限公司（以下简称博林达公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艾腾达公司、中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判，一、二审案件受理费由博林达公司负担。事实和理由：1.博林达公司不是案涉商品包装上的标签（下称案涉标签）的权利人，不享有案涉标签、案涉包装、装潢的权益。涉案商品的包装、装潢是由黑色瓶盖、半透明白色瓶身及标签共同组成，其中黑色瓶盖及半透明白色瓶身是液体包装的通用包装，标签是案涉商品包装、装潢的突出标识部分，深圳艾克化工有限公司（以下简称艾克公司）在申请ISO9000认证时，申请认证的文件证明艾克公司在1999年7月已完成标签的设计并投入使用，2004年11月，艾克公司经营期限届满，自2004年12月起，艾腾达公司继受艾克公司包含涉案标签在内的各项权利义务，继续采用艾克公司原产品名称、型号、规格、品质、包装等并向艾克公司原客户供货，而博林达公司无法证明其为案涉标签的权利人，不享有案涉商品包装、装潢的完整权益。故艾腾达所使用的案涉包装、装潢包括标签、瓶盖和瓶身是通过艾克公司合法继受取得，并非侵犯博林达公司的包装、装潢权益。2.博林达公司主张的商品，无论从销售额，还是销售区域、宣传效果来看，都不应认定为知名商品。3.一审判赔数额明显过高。4.一审质证程序中，法官在没有释明的情况下要求艾腾达公司、中鼎公司将原来提交的证据18-30撤回，一审程序存在明显瑕疵。博林达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。博林达公司向一审法院起诉，请求判令艾腾达公司、中鼎公司：1.立即停止生产、使用与博林达公司知名商品c（Na2S2O3）=0.1000mol/L标准溶液（分子式中文名称：硫代硫酸钠标准溶液）和c（HCL）=0.1000mol/L标准溶液（分子式中文名称：盐酸标准溶液）[前述两款标准溶液，以下如无特别说明，简称案涉商品]的特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.在本案判决生效之日起三十日内就其不正当竞争行为向博林达公司出具道歉信，并在行业媒体中国电子电路行业协会（CPCA）的官方网站（http：//www.cpca.org.cn）、《印制电路信息》、微信公众号以及深圳特区报、深圳新闻网（sznews.com）等公共媒体上公开刊登致歉声明以消除给博林达公司带来的不良影响，道歉信及致歉声明中须明确表明艾腾达公司、中鼎公司的侵权内容，刊登费用和其他相关费用均由艾腾达公司、中鼎公司共同承担；3.赔偿博林达公司经济损失及支付博林达公司因制止侵权行为所支出的合理费用共计500万元，并承担连带赔偿责任；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于博林达公司、艾腾达公司、中鼎公司的工商主体信息情况博林达公司成立于2000年4月26日，经营范围包括：分析用试剂的技术开发、生产与销售（不含国家限制项目）；消费产品、环境物质的实验室检测（需资质的项目取得资质许可后方可经营）；计量仪器、设备的技术咨询与销售，电子材料的销售及其他国内贸易（以上均不含专营、专控、专卖商品及限制项目）；分析用试剂的技术开发、生产与销售（不含国家限制项目）；消费产品、环境物质的实验室检测（需资质的项目取得资质许可后方可经营）；计量仪器、设备的技术咨询与销售，电子材料的销售及其他国内贸易（以上均不含专营、专控、专卖商品及限制项目）。艾腾达公司成立于2004年8月17日，经营范围包括：脱菲林剂、清洗剂销售（不含国家限制项目）；电子材料的销售；普通货运；国内商业、物资供销业（法律、行政法规或者国务院决定禁止和规定在登记前须经批准的项目除外）；脱菲林剂、清洗剂的生产。中鼎公司成立于2002年7月12日，经营范围包括：生产和销售自产的电子用高科技化学品、石油添加剂新产品、表面活性剂、水处理剂等精细化工类产品（以上不含危险化学品目录[2002年版]所列产品，规定须取得危险化学品生产许可证项目除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、关于案涉商品所涉领域的相关背景知识简介博林达公司在本案诉请保护的包装、装潢所指向的商品为c（Na2S2O3）=0.1000mol/L标准溶液（分子式中文名称：硫代硫酸钠标准溶液）和c（HCL）=0.1000mol/L标准溶液（分子式中文名称：盐酸标准溶液），并述称案涉商品属于计量领域的有证标准物质。根据全国标准物质管理委员会和北京国质联企业管理中心联合编写的《标准物质应用指南》（2008年第1版）、全国标准物质管理委员会编写的《标准物质目录2016年》所记载的相关内容：1.标准物质（referencematerial，英文简称RM），是指具有一种或多种足够均匀和很好地确定了的特性量值，用以校准测量装置、评价测量方法或给材料赋值的一种材料和物质。标准物质具有准确量值的测量标准，它在化学测量、生物测量、工程测量和物理测量等领域得到了广泛的应用。标准物质以特性量值的稳定性、均匀性和准确性为其主要特征，该三项特征也是标准物质的基本要求。2.有证标准物质（CertifiedReferenceMaterial，英文简称CRM），是指附有认定证书的标准物质，其一种或多种特性量值用建立了溯源性的程序确定，使之可溯源到准确复现地表示该特性值的测量单位，每一种认定的特性量值都附有给定置信水平的不确定度。有证标准物质一般成批制备，其特性值是通过对代表整批物质的样品进行测量而确定，并具有规定的不确定度。3.标准物质认定（certificationofareferencematerial），是指通过溯源至准确复现表示特性量值单位的过程以确定某材料或物质的一种或多种特性量值，并据此发放证书的程序。4.标准物质认定证书（referencematerialcertificate），是指陈述标准物质一种或多种特性量值及其不确定度，证明已执行保证其有效性和溯源性必要程序的有证标准物质的文件。有证标准物质认定证书上标明的附有不确定度的量值，一般被称为认定值（certifiedvalue），认定值常又被称为标准值。5.标准物质级别，是指按照标准物质特性量值的准确度来进行级别划分。我国从量值传递和经济观点出发，把标准物质分为两个级别，即一级（国家级）标准物质和二级（部门级）标准物质。一级标准物质，主要用来标定比它低一级的标准物质或者用来检定高准确度的计量仪器，或用于评定和研究参考方法或在高准确度要求的关键场合下应用。二级标准物质或工作标准物质，一般是为满足本单位的需要和社会一般要求的标准物质，作为工作标准直接使用，或作为现场方法的研究和评价、日常实验室内质量保证以及不同实验之间的质量保证，即用来评定日常分析操作的测量不确定度。一级标准物质由国家计量机构或经国家计量主管部门确认的机构制备，采用定义法或其他准确、可靠的方法对其特性量值进行计量，计量的准确度达到国内最高水平并相当于国际水平；二级标准物质由工业主管部门确认的机构制备，采用准确、可靠的方法或直接与一级标准物质相比较的方法对其特性量值进行计量。6.我国按照《计量法》和《标准物质管理办法》的规定，对标准物质作为计量器具施行法制管理。国家质检总局对标准物质的申报、技术审查、定级、批准发布设有明确、严格的规定，经批准的标准物质核发制造计量器具许可证和标准物质定级证书。7.全国标准物质管理委员会是根据原国家质量技术监督局（后更名为国家质检总局）下发的[2001]118号《关于委托中国计量测试学会管理标准物质的通知》，由中国计量测试学会组织成立，并协助国家质检总局管理全国标准物质的工作组织。申报一级和二级标准物质的单位须向国家质检总局提出申请。全国标准物质管理委员会协助国家质检总局组织制定标准物质管理规章，研究标准物质量传体系；负责受理标准物质定级和制造许可证的申请、组织评审和考核；负责建立国家一级和二级标准物质档案，编制国家标准物质目录，向社会提供有关标准物质信息。8.根据原国家质量技术监督局下发的技监局量函（1994）158号《关于标准物质使用许可证标志的通知》，凡经批准的国家一级和二级标准物质，在取得核发的“国家标准物质定级证书”和“制造计量器具许可证”后一律在标准物质证书封面、标签及包装上使用制造计量许可证的标志，标志的图形由英文字母“CMC”组成，含义为“中华人民共和国制造计量器具许可证”。三、关于博林达公司主张案涉商品属于知名商品的相关事实博林达公司主张案涉商品属于知名商品，并提交如下证据予以证明：（一）案涉商品的认证情况1.国家质检总局于2007年、2012年、2017年连续三次向博林达公司核发国制标物10000848号《制造计量器具许可证》（证书有效期均为五年），确认博林达公司制造的下列标准物质的生产条件、产品质量和计量法制管理考核合格：氢氧化钠滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081126]；盐酸滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081127]；乙二胺四乙酸二钠滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081128]；硝酸银滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081129]；硫代硫酸钠滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081130]；高锰酸钾滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081131]；碘滴定溶液标准物质[标准物质编号：GBW(E)081132]。2.国家质检总局于2007年12月17日向博林达公司核发[2007]标准物质证字第0913号《国家标准物质定级证书》，确认博林达公司研制的标准物质（注：标准物质名称及编号同于上述《制造计量器具许可证》所载内容）为国家二级标准物质。（二）案涉商品的宣传情况1.由全国标准物质管理委员会、北京国质联企业管理中心联合编写的《标准物质应用指南》[中国计量出版社2008年12月第1版、中国版本图书馆CIP数据核字（2008）第189634号]，于篇首“内容提要”部分载明“本书围绕标准物质应用这个中心，从基本理论、技术要求、应用规范及相关法规等方面，对标准物质进行了阐述。内容简洁实用，阐述系统全面，可为标准物质科研机构、生产企业提供便利。书中还将各企业、科研机构的最新标准物质产品进行了汇总，供有关客户选择。”该书第五章的标题为“部分有证标准物质生产者的标准物质信息”，该章收录了博林达公司的简介内容，并标出博林达公司获得标准物质证书的全部商品名称，内含案涉商品。2.由全国标准物质管理委员会编写的《标准物质目录2010年》[中国计量出版社2010年8月第4版、中国版本图书馆CIP数据核字（2010）第101716号]、《标准物质目录2013年》[中国质检出版社、中国标准出版社2013年6月第5版、中国版本图书馆CIP数据核字（2013）第035182号]、《标准物质目录2016年下册》[中国质检出版社、中国标准出版社2017年2月第1版、中国版本图书馆CIP数据核字（2016）第208405号]，均于篇首“内容提要”部分载明“本目录可供从事标准物质的研制、生产、使用人员以及广大分析测试和管理工作者使用。”该三本书均以表格的形式展示博林达公司作为标准物质研制单位已获国家核发标准物质证书的全部商品名称及相关信息，内含案涉商品。3.博林达公司根据《标准物质目录2016年》整理形成的《与博林达诉争商品同类同级标准物质生产者信息及相关标准物质信息》显示：截至2016年，全国就案涉商品取得标准物质定级证书的研制单位包括博林达公司在内共计十一家。博林达公司述称，全国标准物质管理委员会编写的标准物质名录每三年更新一次，《标准物质目录2016年》是目前的最新版本。4.针对博林达公司提交的证据11，经当庭登录互联网查证确认：博林达公司分别在中国物资采购网（www.m188.com）、马可波罗网（www.makepolo.com）、原材料商务网（www.YuanCaiLiao.net）等网站，以图文并茂的形式对案涉商品进行了宣传推广。（三）案涉商品的销售情况针对博林达公司提交的证据12，经当庭登录互联网查证确认：中国电子电路行业协会（原中国印制电路行业协会，英文简称CPCA）是隶属中国工业和信息化部业务主管领导、经国家民政部批准成立的具有独立法人资格的国家一级行业协会，其成立于1990年6月，由印制电路PCB、覆铜箔板CCL等原辅材料、专用设备以及部分电子装连SMT和电子制造服务EMS的企业以及相关科研院校组成，下辖九个国家二级分会。CPCA是世界电子电路理事会WECC的成员之一，WECC其他成员还包括美国IPC、日本JPCA、欧洲EIPC、韩国KPCA、印度IPCA、中国香港HKPCA、中国台北TPCA。CPCA在其官网（www.cpca.org.cn）上公示有“第六届（2006）中国印制电路行业百强企业”“第八届（2008）中国印制电路行业百强企业”“第十二届（2012）中国印制电路行业排行榜”以及“第十六届（2016）中国电子电路行业排行榜”。博林达公司提交的证据17显示：自2006年1月至2017年末，向博林达公司采购案涉商品的客户总计62家。其中有43家入选上述中国印制电路行业百强榜，有21家入选上述历届中国印制电路行业百强榜。该62家客户所在城市，涵盖深圳、广州、汕头、惠州、清远、东莞、珠海、江门、中山、厦门、苏州、无锡、昆山和上海。四、关于博林达公司主张案涉商品的包装、装潢具有特有性的相关事实博林达公司主张案涉商品包装、装潢属于知名商品的特有包装、装潢，并当庭提交了案涉商品实物。结合案涉商品实物，博林达公司对其请求保护的包装、装潢的具体内容作了如下描述：瓶盖部分：瓶盖为黑色，与白色半透明瓶身搭配起来格调鲜明、独特；瓶身部分：1.使用方形略带圆角的独特设计；2.采用白色半透明PE（聚乙烯）材质，瓶身侧面带有刻度，便于客户观察产品的使用量；3.瓶身正面上部靠近瓶颈的斜面上，带有博林达公司的注册商标；4.瓶身背面印有博林达公司标准溶液的用途、保存与使用、联系方式等信息。标签部分：1.橙色为主基调与浅蓝色外框搭配，色彩亮丽，吸引眼球；2.标签为长条形，面积较大，主要是为配合方形的包装瓶，确保标签能贴住包装瓶的三个面。标签正面标注产品名称，左面标注产品安全提示，右面标注产品条形码等信息；3.外框部分以浅蓝色作为辅助色块，主要标注公司名称、网址及联系方式等信息。为证明案涉商品包装、装潢的特有性，博林达公司提交了如下证据：（一）相关专利授权的情况1.瓶盖：博林达公司于2006年1月16日向国家知识产权局提出名称为“防伪安全瓶盖”的实用新型专利申请，并于2007年2月14日获得授权，专利号为ZL200620000938.4，被授权人为博林达公司。2.瓶身：博林达公司于2006年1月16日向国家知识产权局提出名称为“试剂瓶”的外观设计专利申请，并于2007年1月31日获得授权，专利号为ZL200620000593.8，被授权人为博林达公司。3.瓶身标签：博林达公司于2006年1月16日向国家知识产权局提出名称为“标准溶液瓶贴”的外观设计专利申请，并于2006年12月6日获得授权，专利号为ZL200620000592.3，被授权人为博林达公司。（二）与同行厂商同类商品包装、装潢的比对情况为进一步证明案涉商品的包装、装潢具有特有性，博林达公司分别向与案涉商品属同类商品并取得标准物质证书的六家同行厂商购买相关标准物质溶液，具体包括：向山东非金属材料研究所（以下简称山东研究所）（又名国防科技工业应用化学一级计量站）、北京海岸鸿蒙标准物质技术有限责任公司（以下简称海岸鸿蒙公司）、上海安谱实验科技股份有限公司（以下简称安谱公司）、上海化学试剂研究所有限公司（以下简称化学公司）、上海计量测试技术研究院（以下简称计量测试研究院）采购盐酸标准物质溶液、硫代硫酸钠标准物质溶液各一瓶，向中国计量科学研究院（以下简称计量科学研究院）采购硫代硫酸钠标准物质溶液一瓶。博林达公司当庭提交上述采购所得商品实物，并对相关厂商所售标准溶液商品的包装、装潢进行了如下描述：瓶盖部分：（1）山东研究所[采用白色的圆周表面为细齿纹式的盖子；瓶盖的锁口方式均为上下两段多点连接；瓶盖与瓶身配套购买，无需专门开模定制]。（2）海岸鸿蒙公司[采用黑色的圆周表面为细齿纹式的盖子；瓶盖无锁口，瓶盖与瓶身配套购买，无需专门开模定制]。（3）安谱公司[无论是玻璃瓶还是塑料瓶均采用蓝色、圆周表面为齿纹式的盖子；瓶盖的锁口方式均为上下两段多点连接；瓶盖与瓶身配套购买，无需专门开模定制]。（4）化学公司[无论是玻璃瓶还是塑料瓶均采用蓝色的圆周表面为齿纹式的盖子；瓶盖的锁口方式均为上下两段多点连接；瓶盖与瓶身配套购买，无需专门开模定制]。（5）计量测试研究院[无论是玻璃瓶还是塑料瓶均采用蓝色的圆周表面为齿纹式的盖子；瓶盖的锁口方式均为上下两段多点连接；瓶盖与瓶身配套购买，无需专门开模定制]。（6）计量科学研究院[一体化的安瓿瓶，没有瓶盖]。瓶身部分：（1）山东研究所[白色圆形小容量塑料瓶；该包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。（2）海岸鸿蒙公司[采用棕色圆形玻璃瓶，抓取时易滑落，运输时易碎；该包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。（3）安谱公司[硫代硫酸钠标准溶液采用棕色圆形玻璃瓶，抓取时易滑落，运输时易碎；盐酸标准溶液采用白色不透明圆形塑料瓶；该两种包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。（4）化学公司[硫代硫酸钠标准溶液采用棕色不透明圆形塑料瓶，盐酸标准溶液采用白色不透明圆形塑料瓶；该两种包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。（5）计量测试研究院[硫代硫酸钠标准溶液采用棕色圆形玻璃瓶，抓取时易滑落，运输时易碎；盐酸标准溶液采用白色半透明圆形塑料瓶；该两种包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。（6）计量科学研究院[采用安瓿瓶；无色透明玻璃材质，开启困难并容易产生事故，开启后不便于保存；该包装瓶在市面上很容易买到，无需专门开模定制；瓶身上无厂家商标、无刻度]。标签部分：（1）山东研究所[白色为主色块，与草绿色辅助色块搭配；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号是用印油盖上去的，贴标方式为手工贴标]。（2）海岸鸿蒙公司[白色为主色块，与蓝色辅助色块搭配；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号等信息为打印机打印，贴标方式为手工贴标]。（3）安谱公司[白色标签；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号等信息为打印机打印，贴标方式为手工贴标]。（4）化学公司[白色为主色块，与红色辅助色块或绿色辅助色块搭配；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号等信息为打印机打印，贴标方式为手工贴标]。（5）计量测试研究院[白色为主色块，与浅绿色辅助色块或蓝色辅助色块搭配；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号等信息为打印机打印，贴标方式为手工贴标]。（6）计量科学研究院[白色小标签；标签材质是普通纸质，不耐磨、不防水和酸碱，易腐蚀标签看不清产品及浓度规格；标签上的批号等信息为打印机打印，贴标方式为手工贴标]。博林达公司认为，将上述六家同行厂商生产、销售的同名、同类、同为二级标准物质的溶液包装、装潢与博林达公司案涉商品的包装、装潢进行对比可知，后者在设计过程中融入了己方的个性化构思，与前者差别明显，具有自身的显著特色和设计风格。博林达公司据此认为，综合上述（一）和（二）两方面的举证情况，足以证明案涉商品的包装、装潢具有特有性。艾腾达公司、中鼎公司对博林达公司关于案涉商品的包装、装潢具有特有性的主张和举证不予认可，认为：首先，博林达公司对案涉商品瓶盖、瓶身及标签所享有的专利权均已超过保护期，亦即相关授权设计或技术方案已进入公有领域，公众可以自由使用。其次，博林达公司向同行厂商购买相关标准物质溶液实物和发表的比对陈述，恰说明标签才是案涉商品包装、装潢最具可识别性的主体部分。将博林达公司案涉商品的包装、装潢与同行厂商同类商品的包装、装潢进行比对，彼此之间极为相似，故不能据此说明博林达公司案涉商品的包装、装潢具有独创性和特有性。再次，博林达公司当庭提交的案涉商品的容量与其当庭提交的从其他同行厂商购买的标准溶液商品的容量不一致，且博林达公司对同行厂商商品包装、装潢的描述主要为功能性描述。从公平、可比性的角度而言，博林达公司提交的从其他同行厂商购买的同名标准溶液商品应当与其当庭出示的案涉商品的容量相同，瓶身大小也应当基本相仿，进而只需重点就瓶身上的标签设计进行比对，从而评价案涉商品的包装、装潢是否具有特有性。然而，博林达公司实际提交的从其他同行厂商购买的同名标准溶液商品，仅是在瓶身大小上彼此就存在明显差异。故目前的对比描述显然无法说明博林达公司案涉商品的包装、装潢具有特有性。更重要的是，该六家同行厂商所生产的同名标准溶液商品，系博林达公司有选择性地购买并有意以此来误导、影响法院的判断。因为艾腾达公司、中鼎公司提交的证据16即（2017）深南证字第23799号公证书足以证明，目前市场上存在大量与博林达公司案涉商品的包装、装潢相近似的标准溶液商品，然而博林达公司却没有购买。故仅凭现有六家所谓同行厂商的商品包装、装潢，并不足以说明博林达公司案涉商品的包装、装潢属于特有包装、装潢。最后，（2017）深南证字第23799号公证书足以证明在淘宝、京东平台上有深圳市欣纳克贸易有限公司等九家企业在销售标准溶液商品，且所使用的包装、装潢与博林达公司案涉商品包装、装潢基本相同或相似，由此证明案涉商品的包装、装潢属于通用包装、装潢，并不具有特有性。针对艾腾达公司、中鼎公司关于博林达公司有选择性地从同行处购买标准溶液商品的质疑，博林达公司当庭发表如下回应意见：首先，就硫代硫酸钠标准溶液商品和盐酸标准溶液商品取得二级标准物质证书的厂家，包括博林达公司在内，全国目前也就只有十家，上述六家厂商便名列其中。故博林达公司恰是有针对性地寻找与博林达公司处于同等档次的同行厂商，再向其求购与案涉商品同名的标准溶液商品。这种有针对性的选购，目的是为了确保所采购的商品与博林达公司的案涉商品处于同级别和同档次，具有可比性。其次，博林达公司在本案中主张的案涉商品，目前在市面上提供同名产品且同样取得二级标准物质证书的同行厂商就只有上述六家，其他三家同行都不直接向市场供货。最后，该六家厂商并不生产与博林达公司案涉商品容量同为1升的标准溶液商品，故博林达公司目前能买到的也就只有当庭提交的如下容量的同名标准溶液商品，包括：山东研究所生产的容量均为100毫升的同名标准溶液、计量科学研究院生产的容量为20毫升的硫代硫酸钠标准溶液商品，其余的均为500毫升容量的同名标准溶液商品。经查，应艾腾达公司申请，广东省深圳市南山公证处对艾腾达公司委托代理人于2017年10月12日登录阿里巴巴和淘宝两家电商平台进行浏览、截屏和打印的行为进行了保全公证，并于同日出具（2017）深南证字第23799号公证书。该公证书附件显示：深圳市优米仪器设备有限公司、深圳市欣纳克贸易有限公司在阿里巴巴网站销售PH缓冲溶液商品；昵称为“189××××****蓝天源水处理”“深圳市盛鑫实验设备”“鼎鑫宜一仪器耗材器皿”“侨科化玻仪器批发”“淇泓源科技”“昕迪实验器材网店”和“PCB线路板耗材”的网店在淘宝网销售各类PH标准缓冲商品，相关商品的包装、装潢与博林达公司案涉商品的包装、装潢具有较高的相似度。五、关于博林达公司案涉商品及包装、装潢最早投放市场时间并连续使用的认定博林达公司主张案涉商品及包装、装潢最早投放市场的时间为2006年1月并一直持续使用至今，并提交如下证据加以证明：（一）博林达公司委托现代方正公司开模并加工生产案涉商品瓶盖、瓶身的事实博林达公司于2005年5月26日与现代方正公司签订一份合同（编号：YHZ200505072），委托后者开发500MLPE原色方樽模具、1000MLPE/PET原色方樽模具、3000MLPE原色手揪方樽模具、锁口盖模具、PET管胚模具各一套，总价款103500元。之后，博林达公司分两次向现代方正公司转账支付模具开发款。博林达公司于2005年11月17日、2005年12月17日、2005年12月21日收到现代方正公司供应的数量不等的原色方瓶、茶色方瓶和黑色锁口盖，之后于2006年1月12日向现代方正公司开具了三张支付货款的增值税专用发票。现代方正公司于2017年11月24日出具一份如下内容的证明：博林达公司于2005年5月与该司签订包装瓶及锁扣盖模具的定制合同，并于2005年11月起正式采购包装瓶及锁扣盖。博林达公司的包装瓶有500ML、1000ML、3000ML三种。该三种包装瓶的瓶身均为略带圆角的方形设计，并采用白色半透明PE材质（500ML、3000ML）和棕色半透明PET材质（1000ML）；瓶盖均为黑色，并带有一次性安全锁扣功能设计，瓶盖内侧设有三个保护标，开盖后三个保护标即全部脱落；正面瓶颈下方均有博林达公司的注册商标；瓶身背面均印有博林达标准溶液的说明信息。上述包装瓶的外观从2005年11月至今从未更改。（二）博林达公司与云生羽翼公司共同设计案涉商品标签的事实云生羽翼公司于2017年11月9日出具如下内容的证明：该司于2005年10月为博林达公司设计了标准溶液产品标签，该标签方案（包括但不限于色块组合、图文表述等）由该司与博林达公司共同构思、创作，未参考或模仿任何同类相关产品的标签设计样式。一审法院将该证明所附标签样式与博林达公司在本案提交的案涉商品实物所附标签进行对比，确认二者的标签设计实质相同，与博林达公司当庭就其包装、装潢中标签部分所作的描述亦吻合。（三）博林达公司委托冠乔公司印制案涉商品标签的事实冠乔公司先后于2005年11月23日、同年11月24日、同年11月26日向博林达公司供应标签，其中2005年11月26日的三张收料单（单号：041070、041072、041074）上载有案涉商品对应的化学式即Na2S2O3和HCL。博林达公司于2005年11月25日开具的三张商品销售发票和建设银行支票存根，显示其已向冠乔公司支付商品名称为“标签”（彩色标贴）的货款。（四）博林达公司委托泰豪特公司印制案涉商品标签的事实泰豪特公司自2006年2月24日开始为博林达公司供应标签，最近一次交易时间为2017年10月。泰豪特公司于2017年11月2日出具如下内容的证明：该公司从2006年2月开始至今为博林达公司生产标签，附页标签样本共计11款。经一审法院核查，案涉商品标签样式出现在该证明附页第2、3页。（五）博林达公司案涉商品最早销售时间的事实根据博林达公司提交的证据17，一审法院按照“客户成立时间须早于客户出具证明的时间”“博林达公司给客户开具的加盖有发票专用章的商品销货清单明细表须载有案涉商品”“博林达公司给客户开具的增值税专用发票所载金额须与商品销货清单明细表所载金额吻合”“须存在与博林达公司所主张的案涉商品最早销售时间相对应的发票和商品销货清单明细表”“关于案涉商品最近一次的采购记录”以及“须存在与发票金额相对应的转账凭证”的证据审查原则，最终认定有九家客户于2006年1月向博林达公司购买了案涉商品，包括：名幸电子（广州南沙）有限公司、昆山鼎鑫电子有限公司、深圳市景旺电子股份有限公司、深圳市崇达电路技术股份有限公司、上海山崎电路板有限公司、希门凯电子（无锡）有限公司、全成信电子（深圳）股份有限公司、日东电工（苏州）有限公司、麦德美科技（深圳）有限公司。上述九家客户在本案中均出具了如下内容的证明：博林达标准溶液产品的瓶身为略带圆角的方形设计，除了需要避光保存的标准溶液产品使用了棕色包装瓶外，大多使用白色半透明包装瓶。博林达标准溶液产品的标签款式有两种：一种是以橙色作为主色块，标签外边缘配以浅蓝色为辅助色块；另一种是以黑色作为主色块，标签外边缘配以橙色为辅助色块。博林达标准溶液产品的瓶盖为黑色，并带有防伪安全锁扣功能设计。博林达滴定分析用标准溶液系列产品及PH标准缓冲溶液系列产品的包装、外观、装潢从2006年1月至2017年10月从未更改。前述客户证明函中均附有博林达标准溶液产品瓶身外包装的完整图片。（六）博林达公司就案涉商品标签申请版权登记的事实由国家版权局出具的《作品登记证书》（登记日期：2017年1月3日；登记号：国作登字-2017-L-00348528）显示：名称为“博林达产品标签贴（Ⅱ）”的作品，作者为陈岚，著作权人为博林达公司，创作完成时间为2006年1月16日，首次发表时间为2006年1月20日。随附《作品登记证书》的《作品说明书》的主要内容如下：该作品的中心内容及作品特点在于本标签贴主要由色块、相关产品文字说明以及标识组合而成，标签色彩鲜明，由橙色、黑色及白色构成，组合搭配方式独具一格，具有很高的辨识度。文字说明简洁，传递产品信息准确，相关标识规范、清楚，具有准确、高效地展示产品所属公司品牌形象及产品相关信息的功效。该标签创作由博林达公司的陈岚女士于2005年12月开始构思，使用Photoshop软件设计，经三次修改完成，修改的部分主要为文字及标签内容在标签上的位置布局。该标签于2006年1月开始全面使用在博林达公司产品包装上。一审法院将《作品登记证书》所附标签样式与博林达公司在本案中提交的案涉商品实物所附标签进行对比，确认二者的标签设计实质相同，与博林达公司当庭就其包装、装潢中标签部分所作的描述亦相符。综上，一审法院认为，博林达公司为证明“案涉商品及包装、装潢最早投放市场时间并稳定使用”该待证事实所提交的如下证据，包括案涉商品标签作品登记、委托案外人印制并采购标签、委托案外人就案涉商品瓶身、瓶盖开模并采购、客户向博林达公司购买案涉商品、相关证人证言、作品登记证及作品说明书等，已经形成较为完整的证据链，足以认定案涉商品及诉请保护的包装、装潢最早投入使用的时间为2006年1月并一直稳定使用至今。六、关于艾腾达公司、中鼎公司主张被诉商品及包装、装潢早于案涉商品包装、装潢投放市场的举证和意见陈述艾腾达公司主张，被诉包装、装潢的使用时间早于博林达公司案涉包装、装潢的使用时间，被诉包装、装潢于1997年7月由深圳艾克化工有限公司（以下简称艾克公司）投入使用在标准溶液商品上，艾腾达公司于2004年12月承继艾克公司业务后一并承继并继续沿用被诉包装、装潢，不存在模仿、抄袭博林达公司案涉包装、装潢的主观故意。艾腾达公司结合其提交的证据2-8、9、13，当庭发表如下意见陈述：一方面，艾腾达公司法定代表人余锡胜原系艾克香港公司的股东、董事及其子公司艾克公司的副董事长，其本人实际拥有两公司的相关权益。艾克公司是标准溶液行业的创始者，长期研制标准溶液产品，其员工王化圣参与了《国家化学试剂基础标准》（1988年版）的制定，艾克公司自1999年7月便设计完成并开始使用被诉包装、装潢于标准溶液商品上。艾克公司于2004年11月底经营期届满，经公司股东会决议不再继续经营，从2004年12月开始，改由艾腾达公司取代艾克公司向客户继续供货，产品名称、型号、规格、品质、包装均不变。另一方面，根据艾腾达公司客户兴森快捷公司出具的证明函（见艾腾达公司、中鼎公司证据自编页码第70、71页）、硫代硫酸钠标准溶液标签（其上注明生产批次“20041105”，见艾腾达公司、中鼎公司证据自编页码第100页）、硫代硫酸钠标准溶液产品分析报告单（显示批号为“20041105”、取样日期和检验日期为“2004.11.5”，见艾腾达公司、中鼎公司证据自编页码第101页）、发票号码为“00627472”的深圳增值税专用发票（显示开票日期为2004年12月16日、发票载明的商品包括硫代硫酸钠和盐酸，见艾腾达公司、中鼎公司证据自编页码第102页）、编号为“0075392”“0075387”送货单（显示送货的商品中有硫代硫酸钠和盐酸，送货日期为2004年11月6日、2004年11月9日，见艾腾达公司、中鼎公司证据自编页码第103、104页）。以上一系列证据足以证明被诉包装、装潢早在1999年7月就已由艾克公司完成设计，并由艾腾达公司于2004年12月承继并继续使用在相关标准溶液商品上。艾腾达公司还主张，除了其与兴森快捷公司的交易，根据其提交的证据10-13，亦可证明：被诉包装、装潢自2005年1月起便在提供给化试公司的标准溶液商品上使用、自2005年2月起便在提供给黄鑫龙公司的标准溶液商品上使用、自2006年10月起便在提供给邦基公司的标准溶液商品上使用。故即便博林达公司关于案涉商品包装、装潢最早使用时间为2006年1月的主张成立，艾腾达公司与化试公司、黄鑫龙公司之间的交易事实也可证明被诉商品的包装、装潢相较于博林达公司案涉商品的包装、装潢，构成在先使用。博林达公司对艾腾达公司、中鼎公司关于被诉包装、装潢在先使用的抗辩主张不予认可，认为艾腾达公司、中鼎公司提交的证据或前后矛盾，或缺乏交易连贯性，或有事后人为编造之嫌，或未尽符合常理，并认为博林达公司指控的被诉包装、装潢并不局限于标签本身，而是由瓶盖、瓶身和瓶身标签所完整构成。七、关于博林达公司指控艾腾达公司、中鼎公司擅自使用案涉包装、装潢的事实（一）博缘公司向艾腾达公司采购标准溶液商品的事实2010年11月，博缘公司从艾腾达公司采购了氢氧化钠标准溶液和高锰酸钾标准溶液各一瓶，该两瓶标准溶液的瓶身标签上均注明生产批次为“10-11-21”，并在标签顶部注明“艾腾达公司艾克香港公司”。博林达公司当庭明确高锰酸钾标准溶液不在本案指控的对象范围之列。针对氢氧化钠标准溶液商品瓶身标签顶部标注的“艾克香港公司”，博林达公司当庭表示不在本案中对该公司主张权利。（二）艾腾达公司、中鼎公司在相关网站宣传其名下标准溶液商品的事实广东省深圳市南山公证处于2017年5月26日出具（2017）深南证字第12803号公证书，证明：博林达公司委托代理人罗玲于2017年5月26日向该公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员张明标和公证人员向翔的监督下，罗玲操作该公证处电脑登录阿里巴巴网（www.1688.com），发现艾腾达公司在该网站注册有网店。该网店开通诚信通服务已历时七年，联系卖家为“石秀东”，“产品分类”中有“PH标准缓冲溶液”，并展示有十三款PH标准缓冲溶液的图片。罗玲在该13款标准缓冲溶液商品中随机选取名称分别为“0.1000mol/L碘标准液实验室标准液”和“1.000mol/LNAOH碱分析滴定标准溶液”的商品页面进行截屏，两款商品的参考价分别为100元和35元。广东省深圳市南山公证处于2017年12月15日出具（2017）深南证字第28103号公证书，证明：博林达公司委托代理人罗玲于2017年12月12日向该公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员张明标和公证人员张旭燕的监督下，罗玲操作该公证处电脑登录原材料商务网（www.YuanCaiLiao.net）并在该网站搜索栏中输入艾腾达公司的全称，弹出的网页显示艾腾达公司在该网站注册有网店。网店的“公司简介”载明：艾腾达公司主要有四类产品：印制线路板专用化学品、液晶显示器专用化学品、标准溶液和铝型材表面处理添加剂。网店所供应的商品展示页面中有一款名称为“1.000mol/L盐酸标准溶液”，内容更新日期为“2010/11/721:12:08”，联系人为“石秀东”，并注明价格面议。博林达公司提交的其自行登录马可波罗网（www.makepolo.com）的网页打印件显示：艾腾达公司系马可波罗网的注册会员，其在该网站上展示了“0.1000mol/L氢氧化钾标准溶液”的商品容器外包装图，并注明价格面议。博林达公司提交的其自行登录慧聪网（b2b.hc360.com）的网页打印件显示：艾腾达公司系慧聪网的注册会员，其在该网站上展示了“PH=9.18标准缓冲溶液”“0.1000mol/L硫酸标准溶液”“0.1mol/L碱标准液”“PH=4.01标准缓冲溶液”“实验室用标准液PH=10.00标准缓冲溶液”和“1.000mol/LNAOH碱分析滴定标准溶液”的商品容器外包装图，前述商品单价依容量不同分别为10元、25元、20元、10元、10元、25元、35元。博林达公司提交的其于2017年12月4日至2017年12月8日期间自行登录007商务站（www.007swz.com）、金安发网（jinanfa.cn）、商务联盟网（biz72.com）、悟强实验网（www.keyoulab.com）等网站的网页打印件显示：艾腾达公司在前述网站，或以自身名义或以“艾腾达/中鼎化工”名义展示了多款标准溶液商品的图片。（三）博林达公司向艾腾达公司、中鼎公司公证购买相关标准溶液商品的事实广东省深圳市南山公证处于2017年6月22日出具（2017）深南证字第14202号公证书，证明：博林达公司委托代理人罗玲于2017年6月13日向该公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员张明标和公证人员向翔的监督下，罗玲操作该公证处电脑登录百度网（www.baidu.com），在百度搜索栏中输入“阿里旺旺艾腾达”，下载“阿里旺旺买家版”软件并运行，罗玲在软件中输入“luoling0920”和密码，随后与昵称为“athena9966”的人进行对话。在该次交易的阿里旺旺聊天界面右侧，始终显示“深圳市艾腾达电子材料有限公司石秀东先生经营模式：生产厂家主营：标准液……”等文字内容。该次聊天过程中，罗玲向“athena9966”下单采购了“乙二胺四乙酸二钠标准溶液”“苯二甲酸盐标准缓冲溶液”“磷酸盐标准缓冲溶液”“碘标准溶液”“高锰酸钾标准溶液”“硫代硫酸钠标准溶液”“氢氧化钠标准溶液”以及“盐酸标准溶液”共计八款商品，并按照“athena9966”的要求，将货款（含运费）合计373元付至艾腾达公司的工商银行账户，并要求后者将商品寄送至“广东省深圳市南山区××××”，收货人“何女士”。该次聊天过程中，应罗玲要求，“athena9966”传输了前述八款商品的标准物质证书PDF电子文档。打开全部电子文档，显示每份证书的首页均加盖有艾腾达公司的“标准物质专用章”，首页底部均注明证书提供单位为艾腾达公司，尾页均注明“生产单位：艾腾达公司（中鼎公司）”。广东省深圳市南山公证处于2017年6月22日出具（2017）深南证字第14203号公证书，证明：博林达公司委托代理人罗玲于2017年6月13日向该公证处申请保全证据公证。2017年6月15日，在该公证处公证员张某和公证人员向某的监督下，罗玲在深圳市南山区××××从快递人员手中签收快递单号为98××××3210的包裹。公证员将包裹拆开后取出物品进行拍照，并重新封存，再进行拍照。封存、拍照结束后，公证员将封存物品交由罗玲取走保管。公证书附件照片显示：包裹由速腾快递寄送，寄件人为石秀东，寄件公司为中鼎公司。包裹内有八款商品，商品名称与（2017）深南证字第14202号公证书记载的下单商品名称相符。该八款商品中除了高锰酸钾标准溶液、氢氧化钠标准溶液和盐酸标准溶液的瓶身标签顶部注明为“艾腾达公司艾克香港公司”外，其他五款商品瓶身标签顶部均注明“中鼎公司艾腾达公司”。上述八款商品中除了高锰酸钾标准溶液商品的瓶身为黑色外，在其他包装、装潢（如瓶盖颜色、瓶身标签）方面均完全相同。包裹内还附有该八款商品对应的标准物质证书，证书首页和尾页所显示的单位和加盖的印章均与（2017）深南证字第14202号公证书附件所记载的电子文档完全相符。包裹内还附有一张收款收据和一式两联送货单，收据载明“今收到重庆化工职业学院交来货款373元”，收据开具时间为2017年6月13日，并加盖艾腾达公司的财务专用章；送货单开具时间为2017年6月13日，客户名称为重庆化工职业学院，其上印制的送货单位为艾腾达公司，并加盖中鼎公司的送货专用章。当庭查验博林达公司提交的公证购买的包裹表面及包裹内的实物，可以确认与（2017）深南证字第14203号公证书附件照片显示的内容相符。针对当庭拆封包裹后呈现的产品实物，博林达公司明确表示高锰酸钾标准溶液不在本案指控对象范围之列。针对氢氧化钠标准溶液和盐酸标准溶液两款商品瓶身标签顶部标注的“艾克香港公司”，博林达公司当庭表示不在本案中对该公司主张权利。（四）博林达公司案涉包装、装潢与被诉包装、装潢的比对情况博林达公司认为，综合比较被诉包装、装潢与案涉包装、装潢，二者在视觉效果上不存在实质性差异，构成相近似。艾腾达公司、中鼎公司认为，综合比较被诉包装、装潢与案涉包装、装潢，二者在视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。综合上述（一）至（四）的举证和比对，博林达公司主张艾腾达公司于2010年生产并销售给博缘公司的氢氧化钠标准溶液商品、艾腾达公司在“阿里巴巴网”“原材料商务网”“马可波罗网”“慧聪网”“007商务网”“金安发网”“商务联盟网”“悟强实验网”等网站上展示的标准溶液商品，以及艾腾达公司和中鼎公司共同生产并销售给博林达公司的七款标准溶液商品之上所使用的包装、装潢，均构成擅自使用博林达公司案涉知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。艾腾达公司承认，博林达公司当庭提交的博缘公司采购的两款标准溶液商品系由其生产和销售，亦确认博林达公司列举的阿里巴巴网站所展示的标准溶液商品图片为其上传（注：艾腾达公司认为博林达公司取证的其他网站如原材料商务网、慧聪网、马可波罗网等网站出现的被诉商品图片，均是这些网站从阿里巴巴网站抓取过来并自动上传，这些网站所展示的被诉商品图片并非该公司所为）。艾腾达公司和中鼎公司承认，博林达公司当庭提交的以“重庆化工职业学院”名义公证购买的八款标准溶液商品系由其二人共同生产和销售，亦承认博林达公司在本案中指控的全部标准溶液商品（无论是线上还是线下）所使用的被诉包装、装潢，均为统一的包装、装潢。一审法院将博林达公司当庭提交的被诉商品实物的包装、装潢进行比较，发现除了各产品标签所标注的产品名称、化学式、生产批次标注时间、限期使用日期标注的截止时间等文字内容存在差异以外，其他诸如色彩、文字布局、图案分布排列等设计要素的组合均完全相同，可以认定全体案涉被诉商品使用的是统一的包装、装潢。艾腾达公司、中鼎公司认为，综合比较被诉包装、装潢与案涉包装、装潢，二者在视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。理由如下：1.两者的瓶盖颜色虽然相同，但被诉商品的瓶盖和瓶身是连成一体的，而博林达公司案涉商品的瓶盖与瓶身之间是有间隔的。2.被诉商品的瓶盖大小与瓶身对比比例与博林达公司案涉商品也明显不同。3.就瓶身的标签内容来说，被诉商品与案涉商品在标签排版的格式以及标签与瓶身的贴面大小等方面均不同。4.被诉商品的标签左上角有艾腾达公司、中鼎公司的注册商标，而博林达公司的注册商标是印制在瓶身上。据此，艾腾达公司、中鼎公司认为，其在案涉被诉标准溶液商品上使用被诉包装、装潢的行为不构成对博林达公司案涉商品包装、装潢的擅自使用。八、关于艾腾达公司和中鼎公司人格混同的事实（一）艾腾达公司、中鼎公司股东及高管人员的情况艾腾达公司股东现为方保明、余夕玉、余凤武和余锡胜，方保明和余夕玉各持股5%、余凤武持股10%、余锡胜持股80%。余锡胜成为艾腾达公司股东并控股80%的起始时间为2014年6月24日。艾腾达公司高管现为余锡胜和徐新，前者任总经理兼执行董事，后者任监事。中鼎公司于2015年6月19日同时完成法定代表人、股权和董事会成员等事项的变更，变更后的公司法定代表人为刘萍；变更后的公司股东为刘萍和余雅卓，刘萍持股比例为2%，余雅卓持股比例为98%；变更后的公司高管为刘萍和方保明，前者任执行董事兼经理，后者任监事。中鼎公司法定代表人刘萍当庭承认其与余锡胜为夫妻关系，余雅卓为其二人的家庭成员。（二）广东省深圳市南山公证处于2018年1月8日出具（2018）深南证字第1497号公证书，证明：博林达公司委托代理人罗玲于2018年1月5日向该公证处申请保全证据公证，同日，在该公证处公证员张明标和公证人员张旭燕的监督下，罗玲操作该公证处电脑登录慧聪网（HC360.com），随后选择页面“慧聪网-B2B电子商务平台，帮助所有企业做成生意！”的搜索结果并链接进入，搜索“深圳市艾腾达电子材料有限公司”并链接进入。弹出的结果页面显示艾腾达公司的联系人为“刘萍（采购部）”，艾腾达公司在慧聪网的主页网址为“liupingyazhuob2b.hc360.com”。（三）兴森快捷公司、黄鑫龙公司、邦基公司在本案中出具的证明函，均将艾腾达公司和中鼎公司并称，即表述为“兹证明我司在深圳市艾腾达电子材料有限公司（现为珠海中鼎化工有限公司）购买的……”，而且，该三家公司开具的证明函所附的标签，其中一种标签样式将“艾腾达公司”“中鼎公司”印制在标签的顶部。（四）艾腾达公司、中鼎公司在本案提交的证据31即（2017）深南证字第24666号公证书，系艾腾达公司、中鼎公司委托广东省深圳市南山公证处就阿里旺旺昵称为“athena9966”和“luoling0920”二人之间的阿里旺旺聊天记录所作的保全公证[注：（2017）深南证字第24666号公证书所保全的聊天记录指向的事实，包含了博林达公司提交的（2017）深南证字第14202号公证书记载的以“重庆化工职业学院”名义公证购买八款被诉商品的事实]。一审法院注意到，该公证书保全的聊天记录存在如下细节：1.当“athena9966”提供了中鼎公司的开票资料信息后，“luoling0920”询问前者开票资料中的公司名称为什么不是卖家在阿里巴巴网上注册的公司名称即艾腾达公司，“athena9966”回答：“这两家是一家公司”（见公证书附件第15-18页）。2.“athena9966”和“luoling0920”在后续聊天过程中，就送货和付款的事宜继续沟通。“luoling0920”说：“从珠海分公司寄？我堂哥家在广东深圳。”“athena9966”回答：“下午再付款吧，我问一下深圳公司是否有普票。”随后，“athena9966”提供了向艾腾达公司付款的开户信息（见公证书附件第28页）。3.在“athena9966”和“luoling0920”的最后一次聊天中，“luoling0920”提出因需要为合格供应商建档，要求对方协助完善供应商信息调查表中的相关信息，“athena9966”随后告知“工厂人数：35人，其中生产人员10人、检验人员5人、管理人员20人；工厂面积：13300平米；生产厂址：珠海市金湾区南水化工专区；注册资本：362万；年营业额：4300万；主营产品：电子线路板生产所需药水、铝材表面处理药水、液晶显示器清洗剂、发电动机清洗剂、标准溶液……”。“luoling0920”继而问“深圳公司不生产吗？”“athena9966”答复：“深圳公司现在不生产，公司搬到珠海来了。”在此次聊天过程中，“athena9966”明确自称其真实姓名为刘萍（见公证书附件第81-84页）。（五）博林达公司以“重庆化工职业学院”的名义公证购买的八款被诉商品，其中有五款商品的瓶身标签顶部均注明“中鼎公司艾腾达公司”。该八款商品除高锰酸钾标准溶液商品的瓶身为黑色以外，其他包装、装潢（即瓶身颜色、瓶盖颜色、瓶身标签）均完全相同。随附八款商品配送的八份标准物质证书，均在首页加盖有艾腾达公司的“标准物质专用章”，并均在尾页注明“生产单位：艾腾达公司（中鼎公司）”。包裹内还附有一张收款收据和一式两联送货单，收款收据加盖有艾腾达公司的财务专用章，送货单上印制的送货单位名称为艾腾达公司，加盖有中鼎公司的送货专用章。九、其他事实（一）由国家版权局出具的《作品登记证书》（登记日期：2017年10月25日；登记号：国作登字-2017-F-00399988）载明：名称为“艾腾达标准溶液标签”的作品，作者为余凤武，著作权人为艾腾达公司，创作完成时间为2004年10月10日，首次发表时间为2004年12月1日。一审法院将该《作品登记证书》所附标签样式（长170mm/宽90mm）与艾腾达公司、中鼎公司在本案中提交的由兴森快捷公司、黄鑫龙公司和邦基公司出具的证明函所附的标签进行对比，发现前者相较于后者缺少如下设计要素：1.标签左侧“SafetyAdvise”内容下方未见“危险品”警示标志；2.标签右侧未见“相应温度对应相应PH值”的表格，亦未见在表格右侧自上而下排列的三个环保标志，其他设计具有同一性。（二）中鼎公司法定代表人刘萍当庭述称，被诉包装、装潢被中鼎公司和艾腾达公司使用在数十款乃至近百款标准溶液商品之上，并称向艾腾达公司、中鼎公司采购标准溶液商品的客户中有来自PCB印制电路板领域的客户，如邦基公司和兴森快捷公司。刘萍还当庭述称，艾腾达公司、中鼎公司在对外经营过程中，即便以一方的名义销售，以另一方的名义收款，最终也会在公司内部实现账目作平。（三）一审法院受理本案之前，博林达公司针对案涉纠纷，曾将艾腾达公司、中鼎公司诉至一审法院，案号为（2017）粤03民初1850号。该案审理过程中，博林达公司提出撤诉申请，法院于2018年1月31作出（2017）粤03民初1850号民事裁定，准许博林达公司撤回起诉。一审法院认为，本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。知名商品特有包装、装潢本质上属于未注册商标，其作为一种财产性权益，受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。擅自使用他人知名商品特有包装、装潢，属于反不正当竞争法明文规制的不正当竞争行为类型。我国的反不正当竞争法于2017年11月4日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议完成首次修订，修订后的反不正当竞争法自2018年1月1日起施行。博林达公司在本案中指控艾腾达公司、中鼎公司实施的被诉行为，发生于修订后的反不正当竞争法施行之前。因此，本案应当适用修订前的反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）。根据本案双方当事人的诉、辩主张、庭审陈述以及查明的事实，本案争议焦点问题在于：一、博林达公司案涉商品的包装、装潢是否属于知名商品特有包装、装潢；二、艾腾达公司、中鼎公司关于被诉包装、装潢构成在先使用的抗辩主张能否成立；三、如果认定博林达公司案涉商品的包装、装潢构成知名商品特有包装、装潢，艾腾达公司、中鼎公司是否构成对博林达公司案涉知名商品特有包装、装潢的擅自使用；四、艾腾达公司、中鼎公司是否构成人格混同；五、艾腾达公司、中鼎公司可能承担的法律责任。关于争议焦点一。根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，“经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”包装、装潢具有识别商品来源的显著特征以及该包装、装潢依附于具有一定知名度的商品之上，是包装、装潢获得上述规定保护的法定要件。因此，对本节争议焦点的认定，应当按照前述构成要件分别从两个层面展开分析，即“案涉商品是否构成知名商品”和“案涉商品包装、装潢是否构成特有包装、装潢”。（一）案涉商品是否构成知名商品根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第一条第一款的规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”上述规定表明，认定商品知名是一个需要考量多种因素加以综合判断过程，而每种因素的作用取决于个案的具体情况。前述规定所列举的因素应认为仅是提供了一种裁判上的指引，而不应机械理解为在任何个案中均需予以全面考量。质言之，在具体个案中，如果根据其中一种或若干种因素便足以证明该商品的知名度，则可以直接认定该商品构成知名商品，而无需再对所有因素逐一进行分析。“知名商品”与“特有包装、装潢”具有相辅相成、不可割裂的关系，认定反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品”，归根到底是为保护具有区别商品来源意义的特有包装、装潢所服务，只要商品在相关公众中具有一定的知名度，即可认定其构成知名商品。而商品在相关公众中的知名度，应当理解为根据商品的属性和特点在相关经营者或消费者中具有一定知名度即可，不应理解为在所有市场和消费群体中均知名。博林达公司在本案中作为知名商品主张的案涉商品名称为硫代硫酸钠标准溶液[c（Na2S2O3）=0.1000mol/L]和盐酸标准溶液[c（HCL）=0.1000mol/L]，该两款商品均属于标准物质产品。根据案涉商品所涉领域的相关背景知识，标准物质是指具有一种或多种足够均匀和很好地确定了的特性量值，用以校准测量装置、评价测量方法或给材料赋值的材料和物质，因其具有准确量值的测量标准而被广泛应用于化学测量、生物测量、工程测量和物理测量等领域。由此表明，案涉商品是拥有特定消费群体，应用于特定细分领域（即计量领域），且具有高度专业化色彩的一类特殊商品。艾腾达公司、中鼎公司对此亦无异议。由此便决定了判断案涉商品是否属于知名商品，应当结合该商品自身属性、特点以及博林达公司的举证情况来认定其是否已经满足被认定为知名商品的法定要件。对此一审法院分析如下：其一，根据国家质检总局向博林达公司核发的[2007]标准物质证字第0913号《国家标准物质定级证书》，案涉商品被评定为国家二级标准物质。目前我国对标准物质的定级管理分为一级标准物质（国家级）和二级标准物质（部门级）。按照我国计量法和标准物质管理办法的相关规定，标准物质作为计量器具施行法定管理，国家质检总局对标准物质的申报、技术审查、定级、批准发布均设有明确、严格的规定。截至2016年，全国研制与案涉商品同名的标准溶液产品并获得国家授予标准物质定级证书的研制单位，包括博林达公司在内仅有十一家。这一事实表明，案涉商品在标准物质计量领域特别是在有证标准物质领域具有一定的稀缺性。其二，由全国标准物质管理委员会编写的《标准物质应用指南》《标准物质目录2010年》《标准物质目录2013年》以及《标准物质目录2016年下册》，均收录了博林达公司作为标准物质研制单位获得国家核发标准物质证书的全部商品，其中便包括案涉商品。前述书籍，一方面为从事标准物质研制、生产、使用的企业及相关科研人员提供了查询检索的便利，另一方面也通过相关公众的查阅于无形中提升了案涉商品的知名度，扩大了案涉商品的影响力。其三，博林达公司除了通过上述专业书籍推广案涉商品外，还通过中国物资采购网、马可波罗网、原材料商务网等多个电商网站以图文并茂的形式对案涉商品进行宣传、推广。最后，博林达公司提交的证据显示，自2006年1月至2017年末，向博林达公司采购案涉商品的客户数量达62家，相关客户群体分布在深圳、广州、汕头、惠州、清远、东莞、珠海、江门、中山、厦门、苏州、无锡、昆山和上海等多个城市，覆盖华南及华东地区。62家客户中有43家曾经入选或多次入选中国印制电路行业协会公布的企业百强榜。综合上述事实，即案涉商品自2007年以来连续三次取得国家质检部门核发的二级标准物质定级证书、博林达公司连续多年对案涉商品投入宣传和开拓的宣传渠道、案涉商品的销售持续时间、向博林达公司购买案涉商品的客户数量、客户分布地域以及客户在印制电路板领域的代表性和影响力，一审法院认为，案涉商品在印制电路板领域的相关公众中具有一定的知名度，属于反不正当竞争法第五条第（二）项所规定的“知名商品”。（二）案涉商品包装、装潢是否构成特有包装、装潢根据反不正当竞争法司法解释第二条第一款的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此表明，反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品包装、装潢的特有性，是指该商品的包装、装潢具有区别商品来源的显著特征，能够发挥区别商品来源的作用。换言之，对相关公众而言，只要某商品包装、装潢经商业使用已经能够在客观上起到区别商品来源的作用，便应认定具有特有性。最高人民法院在其发布的第47号指导案例即“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”所归纳的裁判要点2中明确指出：“反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。”通常而言，当装潢附着于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；当装潢附加于商品包装之上时，即作为包装的组成部分而成为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体。案涉商品为液体溶剂，需用溶剂瓶盛装，溶剂瓶构成案涉商品的包装。案涉装潢附着于瓶体之上，成为案涉包装的组成部分。故两者构成融为一体的包装、装潢。案涉包装、装潢的主体由瓶盖、瓶身和贴附于瓶身表面的标签等三部分构成。其中，瓶盖为黑色，瓶身为方形略带圆角造型并选取了半透明的白色作为瓶身颜色，贴附在瓶身表面的标签覆盖了瓶身的正面及左右两侧面并呈长条形。标签的主体区域以明亮的橙色为底色，标签的外框区域辅以淡雅的浅蓝色为底色，两区域之间以白色长条形分隔线加以分隔。标签的主体区域，自左向右由三部分组成，分别是“安全提示内容”“产品名称和信息[自上而下依次为计量器具许可证标志及标准物质编号、‘标准溶液’四字、产品分子化学式、产品名称、执行标准、生产批次、限期使用日期]”和“三个纵向排列的环保标识”；标签的外框区域，顶部标注“STANDARDSOLUTION”字样，底部标注博林达公司的中英文全称和产品净含量，右侧标注产品条形码。标签的文字和图案统一采用黑色。瓶身背面自上而下印制有“博林达标准溶液专业提供给化学实验室，用于测定溶液中特定物质的含量或用于测定溶液的PH值等”（中英文表述）、“保存与使用：本品可于室温中保存；请于规定的有效期内使用；使用时请倒入干净的器皿中，切勿直接用移液管从瓶中取液；开盖使用后请即刻拧紧瓶盖”（中英文表述）、一个矩形图文框（集合了博林达公司商标、名称、净含量、网址、电话、环保标识等元素）、包装专利号、“知识产权，仿冒必究！”等图文内容。经当庭观察博林达公司从六家同行厂商购买的与案涉商品属同名、同类、同为二级标准物质的商品包装、装潢，可以确定硫代硫酸钠标准溶液商品和盐酸标准溶液商品的包装、装潢具有较为灵活的设计空间。案涉商品的包装、装潢通过对瓶盖颜色、瓶身造型、瓶身颜色以及瓶身标签上之色彩搭配、文字布局、图案分布等设计要素的选择和组合，呈现出具有一定独特性并与商品的功能效果无关的个性化视觉效果，继而经由博林达公司长时间、多渠道、宽范围的市场宣传和稳定使用，已经产生可以识别商品来源的指示效果。据此，一审法院认定，案涉商品的包装、装潢具有特有性。在认定案涉商品属于知名商品的情况下，应进一步认定案涉商品的包装、装潢构成反不正当竞争法第五条第（二）项所规定的“知名商品特有包装、装潢”。艾腾达公司、中鼎公司辩称，博林达公司系有选择性地向同行厂商购买相关标准溶液商品并欲以此来误导、影响法院对案涉商品包装、装潢是否具有特有性作出客观判断。对此一审法院认为，首先，博林达公司在本案中主张其案涉商品包装、装潢具有特有性，对此负有相应的举证责任。博林达公司采取提交相关同行厂商生产、销售的同名标准溶液商品实物来与案涉商品进行对比，以此证明案涉商品包装、装潢为特有包装、装潢，是其所选择的一种证明方式或证明手段，符合法律规定。其次，反不正当竞争法对商品包装、装潢提供保护，实质是基于该商品的包装、装潢的视觉效果具有显著特征，业已发挥区分商品来源的识别效果。具体到本案，标准溶液商品的净含量或瓶体大小均非商品包装、装潢的内容。故艾腾达公司、中鼎公司认为博林达公司只有提交同行厂商出产的同等含量、相同体积的同名标准溶液，才可对博林达公司案涉商品包装、装潢是否具有特有性作出判断，属于对“特有包装、装潢”涵义的不当理解。再次，博林达公司在本案中所选购的由同行厂商出产的同名、同类、同为二级标准物质的标准物质溶液商品来进行包装、装潢的比对，这种有针对性的选购，一定意义上而言正是为了体现相互比较的对象处于基本相同的级别和档次，从而确保在相对公平的层面来进行参照、比对，应当讲，这种做法无可厚非。最后，商品包装、装潢是否具有特有性系法律判断问题，在这一判断过程中，人民法院须将相关法定的主、客观因素叠加予以综合考量。而现行法律、司法解释，既不要求当事人为证明其请求保护的商品包装、装潢具有特有性必须提交同行生产、销售的同类商品，也不要求当事人必须采取穷尽式例举的举证方式。倘若认为当事人只有将市面上流通的所有与案涉商品同名的标准溶液商品都购置齐备才具备展开对商品包装、装潢是否具有特有性的判断条件，显然既不现实，亦属强人所难，更非法律本旨。而且，在这一判断过程中，如果被诉者认为诉请保护的包装、装潢不具有特有性，同样有权提出反证。因此，艾腾达公司、中鼎公司此节抗辩观点理据不足，一审法院不予采纳。艾腾达公司、中鼎公司另辩称，虽然博林达公司就案涉商品的瓶身及瓶身上之标签获得外观设计专利授权，但鉴于前述外观设计专利权的授权期限已满，瓶身和标签的设计已经进入公有领域，不再具有特有性。对此一审法院认为，多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入公有领域，任何人确实都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利也相应失去效力。反不正当竞争法可以在知识产权专门法之外，在特定条件下对某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品构成知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认，这种在后使用行为因不正当地利用了该外观设计在先使用人的商誉，便应认定构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，仍然可以受到该法的保护。具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装、装潢，因而在满足反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的构成要件时，可以得到反不正当竞争法制止商品外观混淆的补充性保护。附带提及的是，艾腾达公司、中鼎公司还以类似的理由对博林达公司就案涉商品瓶盖的装潢特有性提出质疑。事实上，博林达公司在本案中只是主张瓶盖的颜色为案涉商品特有包装、装潢之一部分，而瓶盖颜色本来就不属于瓶盖部分实用新型专利的授权内容。故无论博林达公司就瓶盖部分取得的实用新型专利授权期限是否届满，均不妨碍博林达公司就瓶盖颜色本身寻求获得反不正当竞争法对“知名商品特有装潢”这一权益所提供的补充救济。因此，艾腾达公司、中鼎公司此节抗辩观点理据不足，一审法院不予采纳。艾腾达公司、中鼎公司还辩称，根据（2017）深南证字第23799号公证书记载的事实，阿里巴巴和淘宝等电商平台上存在多个网店销售与案涉包装、装潢相同或近似的标准溶液商品，故案涉包装、装潢应认为不具有特有性。对此一审法院认为，认定包装、装潢丧失特有性，沦为通用包装、装潢的关键在于：该包装、装潢在权利人提起诉讼并主张保护时，是否已经丧失识别商品来源的指示功效。一方面，23799号公证书虽然显示有多家网店在销售与案涉包装、装潢相同或相近似的标准溶液商品，但无从反映这些商品的生产者身份，亦即无从追溯将包装、装潢使用于这些商品之上的厂商来源。退一步而言，即便这些商品的生产者不是博林达公司，但公证书所显示的这些商品的初始投放市场时间无法查明。在不能根据现有证据查明这些网站平台所展示商品的初始投放时间的情况下，仅以这些商品上所使用的包装、装潢与博林达公司请求保护的案涉包装、装潢相同或相近似为由，便认为后者的包装、装潢不具有特有性，显然有欠妥当。如果按照艾腾达公司、中鼎公司的抗辩逻辑，则博林达公司的同行竞争者可以在全面模仿、抄袭博林达公司案涉商品的包装、装潢并大肆投放市场流通后，反过来主张由于市场上已经大量充斥与博林达公司案涉商品包装、装潢相同或相近似的同类标准溶液商品，故博林达公司的案涉包装、装潢已丧失其特有性，沦为本领域商品的通用包装、装潢。果如此，则无异于法律漠视“劣币驱逐良币”的情景在市场大行其道，法律放任“存在即是真理”的谬论在现实公然上演，如此一来，市场竞争应当遵守的诚信原则和公认商业道德便是一句空谈，公平、有序的市场竞争环境亦只是一种奢望。另一方面，根据反不正当竞争法司法解释第二条的规定，“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”根据案涉商品包装、装潢的具体表现内容，其显然不属于上述法条规定的除外情形。更重要的是，某商品的包装、装潢究竟为特有还是通用，应当以相关公众的认知为基准，亦即只有在出现证据表明相关公众已将案涉商品的包装、装潢视为标准物质计量领域商品的通用包装、装潢时，才可以认定案涉商品的包装、装潢不具有或者已经丧失其特有性。本案中，艾腾达公司、中鼎公司仅以一份孤立的公证书所记载的若干商品图片，便主张案涉包装、装潢属于标准物质计量商品领域的通用包装、装潢，显然有欠说服力。因此，艾腾达公司、中鼎公司此节抗辩观点理据不足，一审法院亦不予采纳。关于争议焦点二。艾腾达公司主张被诉包装、装潢于1997年7月便由艾克公司投入使用在标准溶液商品上，艾腾达公司于2004年12月承继艾克公司的业务后一并承继了被诉包装、装潢并继续使用，故相较于博林达公司案涉包装、装潢，被诉包装、装潢构成在先使用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”对艾腾达公司提交的用于证明其被诉包装、装潢在先使用的证据，一审法院逐一评判如下：首先，艾腾达公司提交的证据3-5即“产品配方汇总表”“国家化学试剂基础标准”和“标准溶液的制备文件”，均无从反映被诉包装、装潢的具体内容；艾腾达公司提交的证据6即“艾克公司产品标签设计稿”，因无原件供核对，且博林达公司对该份证据的三性均不予认可，故一审法院对该份证据的真实性不予采信；关于艾腾达公司提交的证据7-8，该两份证据虽有原件供核对，但证据7中的标签样式仅是在标签的各个位置区域标明需要填写的事项，所呈现的并非最终贴附在商品表面标签的实际外观。尤其要指出的是，该标签样式仅是出现于艾克公司的内部操作记录文件中，至于艾克公司有无向市场投放标准溶液商品、相关标准溶液商品（如有投放）上的最终标签外观具体表现为什么内容，仅从证据7无从得知。鉴于艾腾达公司不能举证证明艾克公司实际投放市场的标准溶液商品标签的具体内容，相应地，也就不能证明“被诉包装、装潢早在1999年7月就已由艾克公司完成设计，并由艾腾达公司于2004年12月承继并继续使用”这一待证事实成立。其次，关于艾腾达公司提交的证据9、13。虽然，该两份证据中包含深圳市兴森快捷电路科技股份有限公司（以下简称兴森快捷公司）出具的证明函、艾腾达公司于2004年12月16日给兴森快捷公司开具的增值税专用发票、送货日期为2004年11月6日、2004年11月9日的两张送货单、一张生产批次为“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签。但是，其一，艾腾达公司未提交相应的货款支付凭证，不足以证明该次交易真实履行；其二，查看艾腾达公司提交的证据13中的所有标签原件，一审法院注意到在标签“生产批次”和“限期使用日期”上印制日期的油印光泽度基本相同，而这些标签的时间跨度从2004年至2017年，在如此漫长的时段内标签的油印光泽度基本相同，难谓符合常理；其三，依照日常经验法则，标签生产出来后将被贴附在商品瓶身上以对外反映商品的相关信息，通常标签与生产出来并完成灌装的瓶身应当遵循“一瓶一标签”的搭配原则。艾腾达公司既然提供标注生产日期为“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签，并主张该生产批次的标准溶液商品销售给兴森快捷公司，则法院可以先行假定该标签系由兴森快捷公司提供给艾腾达公司作为证据使用。如此假定的理由在于：倘若“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签是艾腾达公司从其生产车间或库存中找出，则该标签作为证明艾腾达公司最早使用被诉包装、装潢时间的证据将毫无意义，因为如果没有将标签附随商品一同投放入流通领域，则将标签作为被诉包装、装潢来“使用”的说法也就无从谈起。但是，在姑且假定标注生产日期为“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签系由兴森快捷公司提供的前提下，兴森快捷公司却未能一并提供该标签所贴附的瓶身实物，显然不合常理。质言之，标签印制后应当被贴附于商品瓶身表面，即便废弃也应当是标签连同瓶子一同废弃，而不可能单独将标签从瓶身上撕下来另作他用，特别是对于用于电路化工实验生产领域并具有严格保质期的标准溶液这种特殊商品而言，标签的使用尤需谨慎为之。更要指出的是，艾腾达公司提交的这张标注生产日期为“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签的表面居然完好无损，未见任何从瓶身表面撕拆下来的痕迹，这更是不合常理。由此得出的结论便是：“20041105”的硫代硫酸钠标准溶液标签由兴森快捷公司提供的这一假定不能成立，该标签并非来自艾腾达公司的客户兴森快捷公司。再次，根据艾腾达公司提交的由邦基公司于2017年10月12日出具的两份证明函（见艾腾达公司证据自编页码第86、87页），该两份证明函的文字内容完全相同，均声称邦基公司从艾腾达公司购买的标准溶液标签的外观、文字表述、标签内容及排版自2006年10月至今从未更改。但将该两份证明函所附标签式样进行对比，一审法院发现两份证明函所分别载明的标签式样，无论是在文字排列、信息提供还是在内容布局等方面均存在明显差别。既然两份证明函均由邦基公司于同一天出具，且证明内容完全相同，但所附标签样式却又明显不同，显属自相矛盾。因此，艾腾达公司欲通过邦基公司出具的前后矛盾的证明函来佐证被诉包装、装潢的最早使用时间，有欠说服力。最后，须强调指出的是，博林达公司在本案中诉请保护的包装、装潢，系涵盖瓶盖、瓶身和瓶身标签三个部分，而非仅是孤立的标签。故艾腾达公司仅以标签的使用来证明被诉包装、装潢的使用时间早于案涉包装、装潢的使用时间，未免以偏概全。即便只就标签而论，果如艾腾达公司所称，其自2004年11月便开始使用被诉标签，却未提供相应的自行制作标签的记录或从他人处订制、采购标签的交易凭据，亦有违日常经验法则。综合上述分析，一审法院认为，相较于博林达公司提交的证据，艾腾达公司提交的在案证据不能形成较为完整的证据链，证明其所主张的“被诉包装、装潢先于博林达公司案涉包装、装潢使用”这一待证事实成立。艾腾达公司在本案中还提交了证据12、10、11，欲证明被诉包装、装潢自2005年1月起便在提供给化试公司的标准溶液商品上使用、自2005年2月起便在提供给黄鑫龙公司的标准溶液商品上使用、自2006年10月起便在提供给邦基公司的标准溶液商品上使用。对该三份证据，一审法院亦逐一评判如下：其一，关于艾腾达公司与化试公司之间交易的证据，仅有化试公司于2017年9月30日出具的证明函，未见相关的交易凭证加以印证，故不足以证明艾腾达公司与化试公司之间存在真实交易。而且，根据博林达公司提交的证据34，化试公司于2018年1月26日又另行出具一封《声明》，明确声称其于2017年9月30日给艾腾达公司出具的证明函无效，并就无效的原因作出解释，同时强调应以其于2017年11月29日给博林达公司出具的证明函为准。将化试公司2017年11月29日证明函所附的标准溶液商品瓶身标签外观与2017年9月30日证明函所附的标签外观进行对比，可发现二者明显不同。鉴于化试公司就艾腾达公司销售的标准溶液商品包装、装潢先后出具了两份内容完全相反的证明，且艾腾达公司没有提交其与化试公司之间存在标准溶液商品交易的相关凭证。因此，对艾腾达公司关于被诉包装、装潢自2005年1月起便在提供给化试公司的标准溶液商品上使用的主张，一审法院不予采信。其二，关于艾腾达公司与黄鑫龙公司之间交易的证据，从形式上看，基本同于其提交的与兴森快捷公司交易的证据。基于与艾腾达公司和兴森快捷公司之间交易证据相同的审查思路，对艾腾达公司关于被诉包装、装潢自2005年2月起便在提供给黄鑫龙公司的标准溶液商品上使用的主张，一审法院不予采信。其三，艾腾达公司主张其与邦基公司最早开始交易的时间点为2006年10月，鉴于该时间点明显晚于博林达公司案涉包装、装潢最早投入使用时间点即2006年1月。因此，艾腾达公司关于其与邦基公司最早开始交易的相关证据，显然不能支持其在先使用的抗辩主张。而且，艾腾达公司与邦基公司之间交易的证据，从形式上看亦基本同于其提交的与兴森快捷公司交易的证据。基于与艾腾达公司和兴森快捷公司之间交易证据相同的审查思路，对艾腾达公司关于被诉包装、装潢自2006年10月起便在提供给邦基公司的标准溶液商品上使用的主张，一审法院亦不予采信。于此一并说明的是，根据我国《作品自愿登记试行办法》的规定，国家版权局对作品系采自愿登记原则，在办理登记时作者或其他著作权人应出示身份证明和提供表明作品权利归属的证明（如：封面及版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本等），填写作品登记表，并交纳登记费。由此表明，《作品登记证书》中所载明的“首次发表时间”是作者或其他著作权人自行填写的时间，并未经过国家版权局的实质审核。因此，在民事诉讼审理过程中，如果当事人针对首次发表时间产生争议时，主张该作品首次发表时间者仍然需要提供相应的证据来予以证明。虽然艾腾达公司就名称为“艾腾达标准溶液标签”的作品办理自愿登记所取得的《作品登记证书》上记载的“首次发表时间为2004年12月1日”，但鉴于其提交的其他证据无法相互印证，故仅凭一份《作品登记证书》尚不能当然认为被诉包装、装潢中的标签部分最早投入市场使用的时间即为艾腾达公司所主张的“2004年12月1日”。综上，艾腾达公司、中鼎公司关于被诉包装、装潢相较于案涉包装、装潢构成在先使用的抗辩主张，缺乏充分的事实依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点三。根据反不正当竞争法司法解释第四条第一款的规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品’。”博林达公司与艾腾达公司、中鼎公司所经营的业务均涉及标准溶液商品，故双方存在直接的竞争关系。博林达公司在本案中诉请保护的案涉商品的包装、装潢，属于受反不正当竞争法保护的知名商品的特有包装、装潢。根据反不正当竞争法司法解释第七条的规定，“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。”根据现已查明的事实，艾腾达公司或单独生产、销售，或与中鼎公司共同生产、销售了博林达公司指控的包含被诉包装、装潢的多款标准溶液商品，同时，多个电商网站平台还展示了艾腾达公司名下多款包含被诉包装、装潢的标准溶液商品图片。据此，一审法院认定艾腾达公司既单独实施，还与中鼎公司共同实施了“将被诉包装、装潢使用于相关标准溶液商品之上”的行为。本案中，鉴于全体被诉商品使用的均为统一的包装、装潢，一审法院随机选取一款被诉商品并将其包装、装潢与案涉包装、装潢进行比对，二者的相同点在于：1.瓶盖均为黑色；2.瓶体均为方形略带圆角造型并采用半透明的白色；3.贴附在瓶身表面的标签均为长条形，均覆盖瓶身的正面及左右两侧面。标签的主体区域均以明亮的橙色为底色，标签的外框区域均以淡雅的浅蓝色为底色，两区域均以白色长条形分隔线加以区隔；4.标签的主体区域，自左向右的文字、图案内容布局均相同，依次为“安全提示”“产品名称和信息[自上而下均有产品名称、产品化学式、执行标准、生产批次、限期使用日期]”和“三个纵向排列的环保标识”；5.标签的文字和图案均统一采用黑色字体；6.商品净含量均标注在标签底部右侧。两者的区别点在于：1.被诉商品的标签顶部标注的是艾腾达公司中英文全称和联系方式，案涉商品的标签顶部标注的是“STANDARDSOLUTION”字样；2.被诉商品的标签顶部左上角有艾腾达公司的注册商标，案涉商品的商标则被印制在瓶颈上并靠近瓶盖底端；3.被诉商品的标签底部为中英文地址，案涉商品的标签底部左侧为公司网址、电话和传真号，中部为博林达公司的公司中英文全称；4.案涉商品的标签右侧标注有产品条形码，而被诉商品标签在此位置未见标注产品条形码。一审法院认为，虽然被诉商品的包装、装潢与案涉商品的包装、装潢存在若干设计上的区别点，但均属于相关公众施加一般注意力不容易关注到的细微差异。相反，两者在瓶盖、瓶身和标签所采用的层次分明的色彩、标签上的文字内容布局、环保图案分布排列等方面的设计基本相同。因此，应当认定被诉包装、装潢与案涉包装、装潢不存在视觉效果上的实质性差异，构成相近似。诚然，对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴并在此基础上进行创新，从而形成有明显区别于各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的客观要求，并不为反不正当竞争法所禁止。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，这是反不正当竞争法所划定的底线。最高人民法院第47号指导案例即“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”的裁判要点3明确指出：“对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。”本案中，在博林达公司案涉商品的包装、装潢已被认定属于知名商品特有包装、装潢，能够在实际使用过程中发挥识别商品来源的情况下，艾腾达公司、中鼎公司作为同业竞争者，未经博林达公司许可，在同类相关标准溶液商品（包括但不限于硫代硫酸钠标准溶液、盐酸标准溶液）上全面使用与博林达公司案涉知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢，这种近乎全面模仿的行为，已经明显超出同行之间就同类商品包装、装潢相互借鉴、学习的合理限度，其行为足以造成相关公众对被诉包装、装潢和博林达公司案涉知名商品的特有包装、装潢产生混淆，进而导致相关公众对艾腾达公司、中鼎公司所经营的标准溶液商品的来源产生误认，即误认艾腾达公司、中鼎公司与博林达公司之间存在许可使用、关联企业等特定联系。综上，一审法院认定艾腾达公司、中鼎公司在本案中使用被诉包装、装潢于相关标准溶液商品之上的行为，构成反不正当竞争法第五条第（二）项所规制的“擅自使用他人知名商品特有包装、装潢”的不正当竞争行为。关于争议焦点四。最高人民法院在其发布的第15号指导案例即“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”所归纳的裁判要点1中明确指出：“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。”根据现已查明的事实，一审法院认为艾腾达公司、中鼎公司在本案中构成人格混同，理由如下：首先，关于艾腾达公司、中鼎公司相关人员的情况。其一，艾腾达公司股东现为方保明、余夕玉、余凤武和余锡胜，而方保明本人又是中鼎公司的监事，属于中鼎公司的高管。其二，艾腾达公司法定代表人余锡胜和中鼎公司法定代表人刘萍为夫妻关系，而中鼎公司的另外一名股东余雅卓则为其二人之家庭成员。其三，博林达公司提交的（2017）深南证字第12803号公证书和（2017）深南证字第28103号公证书，证明艾腾达公司在阿里巴巴网和原材料商务网所注册网店的联系卖家或联系人为“石秀东”，而博林达公司提交的（2017）深南证字第14203号公证书证明博林达公司公证购买的八款标准溶液商品系以中鼎公司的名义发货，而寄件人为石秀东。另据博林达公司提交的（2018）深南证字第1497号公证书，艾腾达公司在慧聪网（HC360.com）上注明的联系人为“刘萍（采购部）”，艾腾达公司在慧聪网的主页网址为“liupingyazhuob2b.hc360.com”，而“liupingyazhuo”对应的正是刘萍全名及其家人余雅卓之名的汉字拼音。上述四项事实，足以证明艾腾达公司、中鼎公司存在人员交叉的情形。其次，关于艾腾达公司、中鼎公司相关业务的情况。其一，兴森快捷公司、黄鑫龙公司、邦基公司在本案中出具的证明函均将艾腾达公司和中鼎公司并称，统一表述为“兹证明我司在深圳市艾腾达电子材料有限公司（现为珠海中鼎化工有限公司）购买的……”，而且，该三家公司开具的证明函所附的标签中的一种便呈现为“艾腾达公司”和“中鼎公司”被并排印制在标签的顶部。上述证明函均是艾腾达公司、中鼎公司在本案中提交的证据，这就表明艾腾达公司、中鼎公司并不介意或者说并不反对外界将其二人视为关联公司或认为其二人的业务前后承接。其二，艾腾达公司、中鼎公司自行提交的（2017）深南证字第24666号公证书证明如下事实细节：1.当“athena9966”提供了中鼎公司的开票资料信息后，“luoling0920”询问前者开票资料中的公司名称为什么不是卖家在阿里巴巴网上注册的公司名称即艾腾达公司，“athena9966”回答：“这两家是一家公司”（见公证书附件第15-18页）。2.“athena9966”和“luoling0920”在后续聊天过程中就送货和付款的事宜继续沟通。“luoling0920”说：“从珠海分公司寄？我堂哥家在广东深圳。”“athena9966”回答：“下午再付款吧，我问一下深圳公司是否有普票。”随后，“athena9966”提供了向艾腾达公司付款的开户信息（见公证书附件第28页）。3.在“athena9966”和“luoling0920”的最后一次聊天中，“luoling0920”提出因需要为合格供应商建档，要求对方协助完善供应商信息调查表中的相关信息，“athena9966”随后告知“工厂人数：35人，其中生产人员10人、检验人员5人、管理人员20人；工厂面积：13300平米；生产厂址：珠海市金湾区南水化工专区；注册资本：362万；年营业额：4300万；主营产品：电子线路板生产所需药水、铝材表面处理药水、液晶显示器清洗剂、发电动机清洗剂、标准溶液……”。“luoling0920”继而问“深圳公司不生产吗？”“athena9966”答复：“深圳公司现在不生产，公司搬到珠海来了。”由此表明，艾腾达公司、中鼎公司事实上已经自认艾腾达公司和中鼎公司实为两套牌子、一班人马，且艾腾达公司的标准溶液生产和销售业务已经从深圳转移至位于珠海的中鼎公司。其三，博林达公司以“重庆化工职业学院”名义公证购买的八款被诉商品中，有五款商品的瓶身标签顶部均注明“中鼎公司艾腾达公司”，随附寄送的八份标准物质证书均在首页加盖有艾腾达公司的“标准物质专用章”，并均在尾页注明“生产单位：艾腾达公司（中鼎公司）”，且一并寄送的收款收据加盖艾腾达公司的财务专用章，送货单上印制的送货单位名称为艾腾达公司，加盖的送货专用章又指向中鼎公司。综合以上事实，足以说明艾腾达公司、中鼎公司的业务存在混同、交叉，且系采取密切配合、相互协作的方式在共同、关联地经营标准溶液商品。最后，关于艾腾达公司、中鼎公司的财务情况。根据上述（2017）深南证字第24666号公证书所记载的事实细节，可以确定的是与博林达公司进行线上交易的主体为中鼎公司，但在双方协商货款支付和发票开具事宜时，中鼎公司又表示博林达公司可以将款项付给艾腾达公司的银行账户。博林达公司公证收货所取得的加盖艾腾达公司财务专用章的收款收据也进一步印证，博林达公司最终将货款付给了艾腾达公司。中鼎公司的法定代表人刘萍亦当庭述称，艾腾达公司、中鼎公司在对外经营过程中，即便以一方的名义销售，以另一方的名义收款，最终也可以在公司内部实现账目作平。由此表明，艾腾达公司、中鼎公司在对外经营并收取货款时并不对其二人的身份刻意区分，质言之，艾腾达公司、中鼎公司在对外收取货款时实为利益共同体，存在财务混同的情形。综上，一审法院认为，现已查明的事实足以认定艾腾达公司和中鼎公司在人员、业务、财务等方面存在交叉或混同的情形，而艾腾达公司、中鼎公司对此情形系持默认和放任的主观态度。艾腾达公司、中鼎公司如此高度紧密地关联经营，最终导致其二人的财产无法区分，进而导致各自丧失原本相互独立的法人人格。按照最高人民法院第15号指导案例的裁判要点1，应当认定艾腾达公司、中鼎公司在本案中构成人格混同。关于争议焦点五。不正当竞争行为本质上属于民事侵权行为，侵权行为者依法应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等；承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。针对博林达公司所提诉请，一审法院逐一评判如下：首先，关于停止侵害的问题。鉴于艾腾达公司、中鼎公司并未提交证据证明其已经停止实施博林达公司所指控的案涉不正当竞争行为，故博林达公司关于判令艾腾达公司、中鼎公司立即停止实施案涉不正当竞争行为的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。其次，关于赔礼道歉的问题。根据我国侵权责任法关于侵权责任方式的规定可知，赔礼道歉和消除影响属于不同的责任承担方式。博林达公司本案所提第二项诉请，从其表述来看，应理解为博林达公司是要求艾腾达公司、中鼎公司赔礼道歉。鉴于博林达公司并未举证证明因艾腾达公司、中鼎公司实施的案涉不正当竞争行为，造成其商品声誉或商业信誉评价的下降或贬损。因此，对博林达公司关于判令艾腾达公司、中鼎公司刊登致歉声明的诉请，一审法院不予支持。最后，关于赔偿损失的问题。根据反不正当竞争法司法解释第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”；“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，博林达公司认为根据其提交的证据25即“被告实施不正当竞争行为对博林达公司造成的损失测算”，可以证明其在本案中主张索赔的金额具有合理性。对此一审法院认为，博林达公司在证据25中所采用的计算方式不具有可采性，理由如下：其一，商品销量系受制于多种主客观因素，如市场需求、产品品质、生产规模、经营能力、营销手段等，故博林达公司以2017年案涉商品的发货量为基础数据来推算被诉商品的销售额，显然缺乏坚实的理由；其二，博林达公司以“其在阿里巴巴官网上的公开价格为120元/升”“博林达公司案涉商品目前实际售价为60元/升”以及“如果没有被告的案涉不正当竞争行为，博林达公司案涉商品至少可以卖到75元/升”这三个数据，认为由于艾腾达公司、中鼎公司的不正当竞争行为，造成博林达公司至少每升标准溶液商品损失15元。但是，“60元/升”和“75元/升”这两个数据显然并无客观事实作为支撑，这些数据的得出带有浓厚的单方主观臆测色彩，由此得出的所谓每升溶液的损失金额自然也就完全失去可资采信的说服力。综合上述两点理由，一审法院对博林达公司按照其所受损失来计算索赔金额的主张不予采纳。关于本案赔偿数额的确定，一审法院决定依职权适用酌定赔偿原则，并重点考量如下因素：1.艾腾达公司至少早在2010年11月便开始实施案涉不正当竞争行为，截至博林达公司于2017年向艾腾达公司、中鼎公司公证购买标准溶液商品为止，案涉不正当竞争行为的持续时间已达七年之久；2.艾腾达公司在阿里巴巴网、原材料商务网、马可波罗网、慧聪网、007商务站、金安发网、商务联盟网、悟强实验网等网站，或以自身名义，或以“艾腾达/中鼎化工”的名义展示、推销多款使用与博林达公司案涉包装、装潢相近似的包装、装潢的标准溶液商品，可见案涉不正当竞争行为的波及范围较广；3.虽然艾腾达公司提交的大量证明函、送货单、交易凭证不能达到其关于被诉包装、装潢构成在先使用的证明目的，但是这些证据恰恰印证艾腾达公司、中鼎公司销售带有被诉包装、装潢的标准溶液商品的客户群体已初具规模；4.博林达公司提交的在案证据表明，艾腾达公司、中鼎公司在多款标准溶液商品上统一使用了与博林达公司案涉包装、装潢相近似的包装、装潢，由此说明艾腾达公司、中鼎公司实施的是具有成规模性质的侵权；5.根据中鼎公司法定代表人刘萍的自认，被诉包装、装潢被使用在数十款乃至近百款由艾腾达公司、中鼎公司共同生产、销售的标准溶液商品上，由此表明被诉包装、装潢使用产品种类数量较多；6.虽然博林达公司在本案中没有提交相关维权合理开支的费用凭据，但其为制止案涉不正当竞争行为，委托公证机关进行了公证取证，还委托了诉讼代理人参与本案的诉讼活动，这些客观事实必然会产生相应的维权支出费用。综合上述侵权行为的情节、性质、后果、持续时间、维权开支等因素，一审法院酌定艾腾达公司赔偿博林达公司经济损失及合理维权费用合计100万元。对博林达公司索赔金额超出的部分，一审法院不予支持。根据最高人民法院发布的第15号指导案例所归纳的裁判要点2：“关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”如前所述，一审法院认定艾腾达公司和中鼎公司构成人格混同。据此，中鼎公司应当对艾腾达公司的赔偿债务承担连带责任。但是，一审法院也注意到本案中一个值得注意的事实，即中鼎公司系于2015年6月19日方完成法定代表人、股东等事项的变更，即改由刘萍担任法定代表人，并由刘萍和余雅卓成为中鼎公司的新股东。因此，在博林达公司没有提交进一步证据证明艾腾达公司、中鼎公司构成人格混同的起始时间早于2015年6月19日的情况下，将艾腾达公司、中鼎公司人格混同的起始时间设定在2015年6月19日，应属公允。相应的，中鼎公司无需对2010年11月至2015年6月18日这段期间的案涉不正当竞争行为承担连带赔偿的责任。虽然，中鼎公司参与实施案涉不正当竞争行为的时间不算长，但由于其的后期加入并与艾腾达公司共同协力，可以预见的是，案涉不正当竞争行为的规模和造成的后果也将较此前艾腾达公司单独实施时的规模和后果显著增强。因此，一审法院酌定中鼎公司对艾腾达公司的上述赔偿债务在70万元的范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及同条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、艾腾达公司、中鼎公司立即停止在其生产、销售的标准溶液商品上使用与博林达公司的知名商品即硫代硫酸钠标准溶液[c（Na2S2O3）=0.1000mol/L]和盐酸标准溶液[c（HCL）=0.1000mol/L]的特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、艾腾达公司自判决生效之日起七日内赔偿博林达公司经济损失及合理维权费用合计人民币100万元；三、中鼎公司对艾腾达公司的上述赔偿债务在人民币70万元的范围内承担连带责任；四、驳回博林达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由博林达公司负担16800元，由艾腾达公司、中鼎公司共同负担30000元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，艾腾达公司与博林达公司均向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行质证。艾腾达公司向本院提交了下列证据材料：1.艾克公司ISO9001（2000）认证证书、艾克公司作业指导书（含涉案标签样式），拟证明根据艾克公司ISO9001认证文件，涉案包装装潢在1999年7月由艾克公司完成设计并投入使用，博林达公司并不享有该包装装潢的权益，其在一审中主体不适格。2.《简明标准印刷色谱》色彩说明，拟证明对照《简明标准印刷色谱》色彩说明，涉案标签样式的色谱编号正是对应了涉案标签的颜色，证明艾克公司设计、使用的标签与涉案标签完全相同。3.艾克公司更改单位名称的通知，拟证明艾克公司于2004年9月8日向客户发布通知，由艾腾达公司继续使用包括涉案标签在内的包装、产品名称等向客户供货，艾腾达公司使用涉案标签不可能侵犯博林达公司的权益。4.艾克公司工商登记资料，拟证明案涉商品的生产商艾克（香港）有限公司是艾克公司的股东，在艾克公司不再经营之后，由艾克（香港）有限公司与上诉人共同生产销售案涉产品。5.印刷费发票，拟证明艾腾达公司在2005年7月28日已开始使用涉案标签，并委托深圳市金美雅印刷有限公司印刷涉案标签，即艾腾达公司使用涉案标签的时间早于博林达公司。6.艾克公司设备维护、保养作业文件、艾克公司工商内档，拟证明博林达公司的法定代表人王儒林原是艾克公司的办公室主任，参与了艾克公司ISO9001认证文件的编制，知晓艾克公司设计的标签内容，博林达公司涉嫌抄袭了案涉标签，其并非本案包装装潢的合法权利人。7.德丽科技（珠海）有限公司工商登记信息、德丽科技（珠海）有限公司感谢牌、博林达公司与德丽科技（珠海）有限公司的交易记录，拟证明王儒林在艾克公司工作期间，成立了与艾克公司有同业竞争关系的公司（即博林达公司），且抢夺了原艾克公司的客户资源。8.市面在售塑料瓶及标准溶液包装装潢截图，拟证明博林达公司主张的案涉商品包装装潢的瓶盖及瓶身为通用设计，不具备特有性。9.兴森快捷公司证明函、发票、银行凭证、送货单，拟证明兴森快捷公司是1999年3月18日成立的上市股份有限公司，艾腾达公司自2004年11月起向兴森快捷公司供应标有涉案标签的硫代硫酸钠及盐酸标准溶液等产品，艾腾达公司使用涉案标签的时间明显早于博林达公司。10.东莞宝得塑胶制品有限公司（下称“宝得公司”）工商登记资料、发票、支票存根、银行回单、宝得公司阿里巴巴网上店铺截图，拟证明宝得公司成立于2003年09月04日，艾腾达公司自2010年3月从宝得公司采购涉案商品使用的瓶子。本案中艾腾达使用的瓶子是从宝得公司直接采购获得，由宝得公司独立开模销售，而艾腾达公司提供模具。艾腾达公司申请证人张伟峰（艾克公司员工）出庭作证称，张伟峰1997年10月至1998年6月在艾克公司任普通员工、生产班长，该期间博林达公司的法定代表人王儒林在艾克公司任办公室主任。博林达公司经质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。经在中国体系认证网，未检索到正确的证书，在全国认证认可信息公共服务平台查询，获证组织是中鼎公司，并非艾克公司，而且证书的状态为撤销。该证书未提交有效翻译件。艾克公司跟本案没有关联。对证据2的真实性、合法性有异议。自编第6页的操作记录表左上角显示的“附录4.1”字样与第7页左上角显示的“附录4.2”字样，字体及大小均不相同，且第7页纸张颜色的新旧程度与第3至6页不同，不排除第7页的标签样式是后期补充的。且文件没有骑缝，无法保证其完整性、连贯性。证据第12、17页存在同样的情况。第7、12、17页标签的样式，为不同年份的文件，三页纸张的颜色比较接近，且均不同于前面正文的颜色，不能排除这几个标签样式是后期补充制作的可能。艾克公司三个产品的作业指导书均为指导产品生产工艺和操作所用，一般无需在作业指导书中附上标签设计的样稿，而且标签中均未记载具体的产品名称和内容。三种产品的标签设计样稿完全一致。第12页的标签设计稿显示该种产品是20公斤包装，使用这种170MM×90MM尺寸的小标签不合理。艾克公司三个产品的作业指导书，其中一份作业指导书上盖了公章，其他两份均没有盖公章。其中第一、第二份作业指导书的制作日期，审批日期为同一天，第一份没有盖公章，第二份盖了公章，较为随意，缺乏严谨性，不排除后期制作的可能。文件编制者“徐新”的签名字迹和真实签名字迹不一样。博林达公司提交的工商登记资料中有徐新的真实签名的字迹可作比对。对证据3的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。证据4真实性、合法性、关联性有异议。艾克公司成立于1989年，于2006年8月12日被吊销，实质上艾克公司没有注销，主体资格依然存在。艾克公司的股东与艾腾达公司的股东不一样。从2004年8月起两家公司是同时存在的，不具备承继的意义。艾克公司不是本案的诉讼主体，跟艾克公司相关的证据和本案不存在关联性，该证据亦无法证明艾克公司的包装装潢样式以及艾腾达公司的包装装潢样式，无法证明艾腾达公司成立后所使用的包装装潢是否“沿用”了艾克公司的包装装潢，即使“沿用”也无法证明沿用了什么样的包装、装潢。对证据5的真实性、合法性无异议，但无法达到证明目的。对证据6的真实性、合法性无异议，但无法证明该标签在2005年已经贴在案涉商品上，并且在市场上销售。且与深圳市化试科技有限公司出具的证明函及实物图片有巨大的差异。对证据7、8的关联性有异议，对真实性、合法性部分有异议。无法证明王儒林在艾克公司的任职为其使用诉争产品的标签提供了便利条件，更无法证明被上诉人抄袭了案涉标签。对证据9的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议。该感谢牌上无显示日期，也无法证明感谢牌的制作人，亦未提供有关标准溶液的交易证据。对证据11的真实性、合法性无异议，但不能证明其证明目的。对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，不能孤立地从一个部分来判断其包装、装潢是否具备特有性，而应从整体进行观察。对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议的。对证据14、15的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。对证人张伟峰证言与本案的关联性有异议。博林达公司二审期间提交了以下证据：1.深圳市化试科技有限公司出具的《证明函》及瓶子实物，拟证明2005、2006年艾腾达公司在市场上销售的标准溶液的包装、装潢为白色圆瓶、白色瓶盖、白底标签的组合，与案涉商品的包装、装潢完全不同。2.艾克公司工商信息，拟证明艾克公司于2006年8月12日吊销，但未实际注销，其主体资格依然存在。3.王儒林签名字迹，拟证明王儒林本人的真实签名字迹与艾腾达公司提交证据的签名不是王儒林本人所签，真实性存疑。4.徐新签名字迹，拟证明艾腾达公司的工商内档中徐新的签名字迹与艾腾达提交的证据2中“徐新”的签名字迹存在明显差异，证据2的签名不是徐新本人所签，证据2的真实性存疑。5.博林达公司工商信息，拟证明博林达公司成立于2000年4月26日，在成立时，博林达公司的经营范围不涉及化学试剂，且王儒林不是公司的股东或成员，未参与公司的设立。博林达公司于2003年1月17日变更营业范围，开始经营化学试剂相关产品；于2004年12月23日变更公司股东、成员，此时王儒林才与博林达公司有所关联；于2011年博林达公司法定代表人才变更为王儒林。艾腾达公司、中鼎公司经质证认为，不确认证据1的真实性、合法性、关联性，该证据为孤证，且艾腾达公司有多款产品，各产品的标签不一样。对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。艾克公司已经没有实质经营，因有国企的成分而没有实际注销。不确认证据3、4的真实性、合法性、关联性。对证据5的真实性、合法性予以确认，但不认可其证据目的。本院将结合下文对以上证据一并予以评述。本院认为，本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，艾腾达公司、中鼎公司对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，其在一审中撤回相关证据是其自主处分行为。艾腾达公司、中鼎公司上诉认为一审法官在没有释明的情况下要求撤回部分证据，一审程序存在明显瑕疵的理由不能成立。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉商品是否为知名商品；二、艾腾达公司、中鼎公司对被诉包装、装潢的在先使用抗辩是否成立；三、一审确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。所谓知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。商品在相关公众中的知名度，应当理解为根据商品的属性和特点在相关经营者或消费者中具有一定知名度即可，不应理解为在所有市场和消费群体中均知名。本案案涉商品名称为硫代硫酸钠标准溶液[c（Na2S2O3）=0.1000mol/L]和盐酸标准溶液[c（HCL）=0.1000mol/L]，均属于标准物质产品，是拥有特定消费群体，应用于特定细分领域（即计量领域），且具有高度专业化色彩的一类特殊商品。首先，国家质检总局自2007年以来连续三次向博林达公司核发国制标物10000848号《制造计量器具许可证》并核发[2007]标准物质证字第0913号《国家标准物质定级证书》，确认案涉商品为国家二级标准物质。根据《标准物质目录2016年》显示，截至2016年，全国研制与案涉商品同名的标准溶液产品并获得国家授予标准物质定级证书的研制单位，包括博林达公司在内仅有十一家。这一事实表明，案涉商品在标准物质计量领域特别是在有证标准物质领域具有一定的稀缺性。其次，博林达公司连续对案涉商品进行多方位的宣传。由全国标准物质管理委员会编写的《标准物质应用指南》《标准物质目录2010年》《标准物质目录2013年》以及《标准物质目录2016年下册》，均收录了博林达公司作为标准物质研制单位获得国家核发标准物质证书的全部商品，其中便包括案涉商品。前述书籍，一方面为从事标准物质研制、生产、使用的企业及相关科研人员提供了查询检索的便利，另一方面也通过相关公众的查阅于无形中提升了案涉商品的知名度，扩大了案涉商品的影响力。此外，博林达公司还通过中国物资采购网、马可波罗网、原材料商务网等多个电商网站以图文并茂的形式对案涉商品进行宣传、推广。最后，案涉商品在该领域相关公众中具有相当的影响力和知名度。在博林达公司的客户中，有62家客户出具了证明函，62家客户中有43家曾经入选或多次入选中国印制电路行业协会公布的企业百强榜。综上，一审法院根据上述事实，认定案涉商品在印制电路板领域的相关公众中具有一定的知名度，属于知名商品并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二。艾腾达公司、中鼎公司上诉认为，被诉包装、装潢中的标签是商品包装、装潢的突出标识，该标签于1999年7月由艾克公司完成设计并投入使用，2004年12月起由艾腾达公司承继并继续使用在相关标准溶液商品上，构成在先使用。艾腾达公司、中鼎公司、博林达公司在一审举证的基础上进一步补充提交了证据。本院对双方提交的证据综合评判如下：首先，现有证据不能证明涉案标签由艾克公司在1999年7月完成设计并投入使用的事实。艾腾达公司二审提交的证据1艾克公司ISO9001(2000)认证证书为复印件，且该证书部分内容为外文，无有效翻译件。经在中国体系认证网查询，未检索到正确的证书，在全国认证认可信息公共服务平台查询，获证组织是中鼎公司，并非艾克公司，证书的状态为撤销，艾腾达公司对此未作出合理解释。因该证书无原件供核对，且博林达公司对该证书的真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院对该份证书不予采信。证据2作业指导书（含涉案标签样式）在一审中已经提交，证据2、3需结合证据1艾克公司ISO9001(2000)认证证书进行认定。在证据1的真实性无法确认的情况下，作业指导书仅是出现于艾克公司的内部操作记录文件中，至于艾克公司有无向市场投放、何时向市场投放附有该标签的标准溶液商品无从得知，故证据2、3不能实现其证据目的。相应地，因艾腾达公司、中鼎公司主张涉案标签在1999年7月就已由艾克公司完成设计并投入使用的理由不能成立，艾腾达公司、中鼎公司以证据7、8及证人张伟峰证言主张博林达公司的法定代表人王儒林在艾克公司任行政人员期间知晓标签设计而进行使用的理由逻辑上亦不成立，本院对此不予采信。其次，现有证据亦不能证明艾腾达公司自2004年12月起承继并继续使用艾克公司在相关标准溶液商品上的标签的事实。艾腾达公司、中鼎公司二审提交的证据4、5仅能说明艾腾达公司于2004年12月起代替艾克公司以相同产品名称、包装、规格等向客户供货，但如上所述，在无法证明艾克公司将案涉标签投入市场的具体情况下，该两份证据无法进一步证明艾腾达公司于2004年12月承继并使用标签的事实。同理，证据6亦不能体现具体印制标签的样式，无法实现其证据目的。再次，关于艾腾达公司二审提交的证据13即兴森快捷公司出具的证明函以及发票、支付凭证、送货单，其中发货单显示的时间是2004年11月，而证明函拟证明的是自2004年12月起艾腾达公司的标签排版内容未作更改，故该证据无法证明艾腾达公司2004年11月起向兴森快捷公司供应标有涉案标签的硫代硫酸钠及盐酸标准溶液。至于博林达公司二审提交的深圳市化试科技有限公司出具的《证明函》及标示为艾腾达公司生产的滴定分析用标准溶液白瓶，因无从反映该瓶子的来源，且艾腾达公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，本院对该两份证据均不予采信。除此之外，对双方当事人二审提交的其他证据，经审查与本案事实或其主张明显无关，本院亦不予采信。最后，需要特别指出的是，硫代硫酸钠标准溶液商品和盐酸标准溶液商品的包装、装潢具有较为灵活的设计空间，博林达公司在本案中主张保护的包装、装潢由黑色瓶盖、半透明白色方形略带圆角造型的瓶身以及以橙色为底色、外框为浅蓝色的标签三部分组成，该包装、装潢通过对瓶盖颜色、瓶身颜色造型以及瓶身标签上之色彩搭配、文字布局、图案分布等设计要素的选择、组合及长时间稳定使用，呈现出具有一定独特性并与商品的功能效果无关的个性化视觉效果，继而经由长时间、多渠道、宽范围的市场宣传和稳定使用，已经产生可以识别商品来源的指示效果，既具有特有性，又具有整体性。艾腾达公司、中鼎公司以网络上目前在售塑料瓶及标准溶液包装装潢截图主张案涉商品包装装潢的瓶盖及瓶身为通用设计的理由不能成立，以标签的在先使用来证明被诉包装、装潢的使用时间早于案涉包装、装潢的使用时间的理由亦不能成立，本院不予采信。综上，艾腾达公司、中鼎公司关于被诉包装、装潢的在先使用抗辩，缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，对于擅自使用知名商品特有包装装潢不正当竞争行为的损害赔偿额的确定，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，艾腾达公司、中鼎公司上诉虽称被诉商品在其生产销售的产品中占比非常少，未获得较大利益，但未对此进行举证。一审法院在博林达公司主张按照其所受损失计算索赔金额的计算方式不具有可采性的情况下，依职权适用酌定赔偿原则，并重点考量被诉侵权行为持续七年之久、侵权范围广、客户群体初具规模、被诉包装装潢使用在多种类产品上以及相应的维权支出费用等因素，酌定艾腾达公司赔偿博林达公司经济损失及合理维权费用合计100万元，中鼎公司在70万元的范围内承担连带责任并无不当。综上所述，艾腾达公司、中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人深圳市艾腾达电子材料有限公司、珠海中鼎化工有限公司共同负担。深圳市艾腾达电子材料有限公司、珠海中鼎化工有限公司已分别向本院预交13800元、10800元，其多预交的10800元，本院预以退回。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 郑 颖审 判 员 林恒春二〇一九年九月六日法官助理 张胤岩书 记 员 叶间梅