江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初2526号原告：范连兴，男，1962年3月3日生，汉族，住南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：谢洪波，江西华兴律师事务所律师。被告：曾繁艳，女，1976年2月19日生，汉族，住南昌市西湖区。委托诉讼代理人：胡峰，南昌市路安法律事务所法律工作者。被告：罗贤林，男，1963年5月21日生，汉族，住南昌市西湖区。委托诉讼代理人：张海燕，江西灯正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄刚，江西灯正律师事务所律师。原告范连兴与被告曾繁艳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月2日公开开庭进行了审理，被告曾繁艳在庭审中申请追加罗贤林为被告，本院依法追加罗贤林为本案被告。本院依法组成合议庭于2019年9月11日第二次公开开庭进行了审理。原告范连兴及其委托诉讼代理人谢洪波，被告曾繁艳及其委托诉讼代理人胡峰，被告罗贤林及其委托诉讼代理人张海燕、黄刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范连兴向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告曾繁艳赔偿原告医疗费、住院期间伙食补贴、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金等计112072.64元；2、本案的案件受理费用由被告曾繁艳承担。事实和理由：原告系广告牌安装工人。自2016年以来，不定期到江西灵彩图文广告有限公司处从事广告牌安装工作（劳务费视工作量而定，被告至今尚拖欠原告2017年劳务费1.3万余元）。2018年1月4日上午，原告应约与罗贤林，由被告曾繁艳通知安排到其指定的位于双苑路的“熙旺便民店”安装店面广告牌。当工作进行至15时许，由于被告未向原告提供任何安全防护设施，导致原告不慎从脚手架上坠落受伤的事故。事故发生后，被告曾繁艳在罗贤林的电话联系下，赶到事故现场，并将原告送至南昌市第三医院拍片检查后，将原告送至家中。当晚20时许，被告曾繁艳在得知原告必须住院治疗并实施手术的情况下，将原告送至南昌市第一医院住院治疗至2018年1月27日出院（住院25天），期间于2018年1月10日在硬模外麻下行左pilon骨折切开复位钢板螺钉内固定+植骨术。2018年9月19日，经江西建诚司法鉴定中心对原告的伤残等级等进行鉴定。赣建诚司法鉴定中心[2018]临鉴字第0920号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定为：范连兴损伤评定为十级伤残；评定其误工期180天、护理期90天、营养期90天（均自受伤之日起计算）；评定其后续治疗费10000元。鉴于原告系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，且已给原告在经济和精神上造成了巨大的伤害。而被告仅在原告住院期间支付了部分住院医疗费用38000元。就其他费用及赔偿款事宜，原告曾多次找被告协商未果。原告现面临将进行的拆除内固定的再次手术，但苦于无力支付相关费用而无法实施。为此，原告为维护自身的合法权益，依照我国相关法律诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告曾繁艳辩称：在本案的安装工程中，答辩人与被答辩人不存在任何关系。答辩人没有将本案安装店面广告牌的工程承揽给被答辩人，而是承揽给了罗贤林。所以被答辩人在安装店面广告牌的过程中不慎从脚手架上坠落受伤，不是曾繁艳叫范连兴来做的，此安装工程也没有承揽给范连兴。诉请过高，重新鉴定后不构成10级伤残，且答辩人曾繁艳不是本案适格被告。请求法院驳回原告诉请，垫付的38000元的医疗费由原告承担。被告罗贤林辩称：一、本案是经过第一次法庭辩论终结后追加的被告，且追加申请人是被告，按法律规定应该是被告另行起诉，而不是由被告追加。二、答辩人和被告曾繁艳之间存在长期的雇佣关系，自2016年开始答辩人给原告提供广告牌服务，广告牌是厂家做好了由答辩人安装，被告答辩人仅是作为工人进行安装。本案中，原告提供的工作内容很单一，仅是安装，不需要特别的资质和技术含量。本案中，所有的工具脚手架等均是由被告曾繁艳提供的。如果是承揽关系，还要包维修，但被告仅是负责安装，而不需要维修，是劳动雇佣关系。答辩人和原告之间结算时是平均分配，不会占用范连兴的劳动报酬。原告范连兴为支持其诉讼请求，依法提交了如下证据：证据一、原告、被告身份证明，证明：原告系城镇户籍，原、被告身份适格。证据二、南昌市第三医院出具的《放射科检查报告单》和南昌市第一医院出具的出院记录、疾病诊断证明书、DR影响诊断报告单、住院收费票据及门诊收费票据，证明：住院医疗费63780.84元，被告支付了38000元，其余部分由原告医保支付，门诊费用156.14元。证据三、江西建诚司法鉴定中心赣建诚司法鉴定中心[2018]临鉴字第0920号《法医临床司法鉴定意见书》，证明：原告损伤评定为十级伤残。评定后续治疗费1万元，鉴定费2000元。被告曾繁艳为支持其答辩请求，依法提交了如下证据：证据一、缴费收据单4张，证明：曾繁艳为原告垫付医疗费38000元，要求本费用由原告返还给曾繁艳。证据二、安装信息结算单2张，证明：证据来源于罗贤林，曾繁艳将本案的安装店面的广告牌工程承揽给罗贤林。证据三：司法鉴定意见书及发票，证明：范连兴不构成伤残等级。被告罗贤林为支持其答辩请求，依法提交了如下证据：2016、2017年的结算单三张，证明：被告与原告间长期以便利的方式计算，提供的是长期的劳务关系；2017的劳务费均没有结算过，被告罗贤林与被告曾繁艳间存在劳务关系，并帮其完成多项工作，至今未取得报酬；第三张按照天数计算报酬。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告及被告罗贤林个人均从事广告牌安装工作。被告曾繁艳对外以江西灵彩图文广告有限公司的名义对外承揽广告业务。被告曾繁艳承揽了广告牌业务后平常均指示原告及被告罗贤林进行安装，安装所需材料由被告曾繁艳准备，原告及被告罗贤林自带简单安装工具进行安装，费用均通过罗贤林名义与被告曾繁艳进行结算。自2016年以来，原告及被告罗贤林不定期地按照被告曾繁艳的通知进行广告牌安装。2018年1月4日上午，被告曾繁艳先通知被告罗贤林到其指定的位于双苑路的“熙旺便民店”安装店面广告牌，因被告罗贤林一个人做不了，被告罗贤林便通知原告到场一起做，并告知了被告曾繁艳，被告曾繁艳予以同意。下午15时许，原告在脚手架上工作时不小心坠落受伤。事故发生后，被告曾繁艳赶到事故现场，将原告送至南昌市第三医院拍片检查，后转至南昌市第一医院住院治疗至2018年1月27日出院（住院25天），原告于2018年1月10日在硬模外麻下行左pilon骨折切开复位钢板螺钉内固定+植骨术。出院时，产生医疗费63780.84元，扣除医保个人统筹支付，个人支付金额为37742.4元，其中被告曾繁艳入院前为原告垫付医药费38000元。南昌市第一医院出院记录诊断为左pilon骨折（左胫骨、腓骨远端骨折），出院医嘱为：1、注意休息，加强营养。2、出院后保持切口清洁，避免感染；术后6周内避免患肢负重，加强功能康复锻炼，3个月内避免完全负重，根据复查结果决定是否负重；避免外伤。3、术后6周、3个月、6个月、1年复查骨折愈合情况。2018年9月11日，原告复查时另产生门诊费用156.14元（西药费56.4元、放射费99.74元）。2018年9月19日，原告自行委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，赣建诚司法鉴定中心[2018]临鉴字第0920号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定为：范连兴损伤评定为十级伤残；评定其误工期180天、护理期90天、营养期90天（均自受伤之日起计算）；评定其后续治疗费10000元。被告在审理期间申请重新鉴定，经本院委托江西中晟司法鉴定中心鉴定，作出鉴定结论为：被鉴定人范连兴左胫腓骨远端骨折活动功能不构成伤残等级。本院认为，本案原告系为被告曾繁艳提供劳务而受伤，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。庭审中双方主要争议焦点问题为被告曾繁艳与原告或被告罗贤林之间是否构成承揽关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求，完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果，并给付约定报酬而形成的承揽合同关系。定作人与承揽人具有平等地位。定作人选任承揽人是以承揽人的技能、生产设备或生产规模、信誉能否胜任工作为条件，而承揽人则是以自己的技能或现有条件能否完成工作，能否获取利益作为考量因素来缔结合同。承揽合同中的劳动报酬，往往基于承揽人自身技能或规模、材料价格等因素确定，承揽人需承担一定程度上亏损的风险。就本案“熙旺便民店”店面广告牌工作而言，便利店店主系广告牌的定作人，被告曾繁艳作为承揽人，被告曾繁艳与便利店店主之间形成承揽关系。被告曾繁艳以往接受承揽工作后，长期指示原告及被告罗贤林进行安装工作。在本次“熙旺便民店”店面广告牌制作工作中，被告曾繁艳已经准备好了广告牌的相关材料及大件的工作设备，原告及被告罗贤林仅仅自备简单的安装工具进行安装，完工后再行结算（实际工作中曾选择采用按天数或按安装面积进行结算的方式），被告曾繁艳在工作完成后向定作人交付工作成果，由被告曾繁艳对广告牌工作成果向定做人负责。在工作中，原告及被告罗贤林仅仅提供劳务的特征比较明显，虽然在本次安装中被告曾繁艳举证原告及被告罗贤林按安装面积结算报酬，但不足以证明原告及被告罗贤林与被告曾繁艳之间形成承揽关系。现有证据能证明原告与被告罗贤林之间系共同提供劳务的关系，无证据证明被告罗贤林与原告之间构成雇佣关系。被告曾繁艳辩称其与被告罗贤林之间系承揽关系，无证据证明，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告作为劳务提供人，为被告曾繁艳的利益提供劳务，系在提供劳务过程中受伤，被告曾繁艳作为接受劳务一方，未能尽到适当的安全保障义务导致原告从高处摔落受伤，存在过错，依法应承担主要过错责任。但原告作为一名安装工人，长期受从事相应的安装工作，应该已经知晓安全生产的相关注意事项并应采取相应的保护措施，但在本次广告牌安装中，却自己疏忽大意导致从脚手架上跌落受伤，作为一名经验比较丰富的安装工人，其对自身受伤的后果应具有一定的过错。本院酌定原告对其自身伤害承担30%的责任，被告曾繁艳对原告的伤害后果承担70%的责任。关于原告的损失数额，本院认定如下：1、医疗费确定为37898.54元（37742.4元+156.14元=37898.54元；2、住院伙食补助费确定为2500元（100元／天×25天）；3、交通费酌定为250元（25天×10元／天）；4、营养费酌定为2300元（20元／天×115天）；5、护理费确定为2563.5元（上一年度私营服务行业平均工资102.54元／天×25天）；6、关于误工费，因原告不能举证其实际收入，参照私营单位居民服务行业平均工资确定其误工费损失，确定为11792.1元（102.54元／天×115天=11792.1元）；7、后续治疗费10000元，予以确认；8，因原告经司法鉴定不构成伤残等级，其主张的伤残赔偿金及精神抚慰金，不予支持。综上，原告各项损失共计67304.14元，按被告曾繁艳承担原告损失的70%计算，被告曾繁艳应承担原告损失47112.89元（减去原告已经支付的38000元，仍应支付给原告9112.9元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告曾繁艳承担原告范连兴各项损失47112.89元，扣除其已经支付的医疗费38000元，仍需支付9112.9元，限于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告范连兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告范连兴预交的案件受理费2541元，鉴定费2000元，以及被告曾繁艳预交的鉴定费1200元，合计5741元，由原告范连兴负担3328元，被告曾繁艳负担2413元（扣除其已付的1200元，仍需向原告范连兴支付诉讼费用1213元）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  郭绵庆人民陪审员  王小林人民陪审员  王凤娟二〇一九年九月十八日书 记 员  邓志伟