江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣11刑终370号原公诉机关江西省玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢家炜，男，1998年11月12日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化，无业，家住江西省上饶市玉山县；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月25日被玉山县公安局刑事拘留，2019年4月3日被玉山县公安局逮捕，现羁押于玉山县看守所。辩护人徐祥洲，江西帝经（玉山）律师事务所律师。江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人谢家炜犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月9日作出（2019）赣1123刑初125号刑事判决，原审被告人谢家炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人谢家炜，听取了辩护人徐祥洲的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，周鑫龙伙同被告人谢家炜、张柱焱、郑李洲、乐健辉等人多次暴力犯罪，为非作恶，称霸一方，应将周鑫龙、郑李洲、谢家炜、张柱焱、乐健辉等人认定为以周鑫龙为首要分子的恶势力集团，被告人谢家炜为该恶势力集团成员。该犯罪集团为逞强耍横，多次实施暴力犯罪，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中被告人谢家炜参与实施了以下犯罪行为：2018年10月21日凌晨0时许，周鑫龙以周杰在QQ里骂其为由，便纠集了洪嘉俊、王程杰到周杰位于玉山县冰溪镇老火车站的“真真宾馆”所住的房间对周杰进行殴打，因逞强耍横，随后又拿着拖把棍等工具到周杰朋友等人所住的房间对付佳俊、王乐、徐子扬等人进行殴打。上述事件发生一两天后，付佳俊将其被打一事告诉谢郑苏，谢郑苏便授意付佳俊和周鑫龙、王程杰一方约架，双方定于当晚8时在玉山县冰溪镇彩虹桥斗殴。周鑫龙、王程杰纠集了被告人谢家炜、郑李洲、张柱焱、乐健辉（案发时未满十六周岁）等人携带棍棒等工具和谢郑苏一方在彩虹桥进行斗殴。原审判决认为，被告人谢家炜积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为，侵犯的客体是社会公共秩序，其犯罪动机是为了希望通过报复泄愤，达到争霸逞强、炫耀武力等藐视社会秩序的目的。它的本质特征是公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，社会危害性极大。被告人谢家炜明知周鑫龙等人在斗殴前都拿了木棍待用，其本人虽未持械但积极参与其中的斗殴，应认定为持械聚众斗殴的共犯，属于以周鑫龙为首的恶势力犯罪集团的其他成员，因此辩护人提出被告人在共同犯罪中系从犯，本案犯罪情节轻微，社会危害性不大等辩护意见，与本案事实、证据及相关法律规定不符，依法不予采纳；其提出被告人归案后认罪态度较好的辩护意见，依法予以采纳。鉴于被告人谢家炜到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据本案的具体情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第六十七条第三款之规定，认定被告人谢家炜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人谢家炜上诉称，1.对一审判决认定上诉人系周鑫龙为首的恶势力犯罪集团成员有异议，其并非该犯罪集团成员；2.上诉人在聚众斗殴罪中未持械，一审认定上诉人持械参加斗殴属于事实认定错误；3.上诉人是受他人指使实施犯罪，所起的作用是次要的，应属于从犯。上诉人谢家炜的辩护人提出，1.上诉人无持械聚众斗殴的故意，上诉人一方其他人所使用的木棍均是在斗殴现场周边临时找的，在案证据及一审判决均证明上诉人未持械殴打他人；2.上诉人系初犯、认罪悔罪，平时表现良好，应酌情从轻处罚。经审理查明，周鑫龙伙同上诉人谢家炜、张柱焱、郑李洲、乐健辉等人多次暴力犯罪，为非作恶，称霸一方，应将周鑫龙、郑李洲、谢家炜、张柱焱、乐健辉等人认定为以周鑫龙为首要分子的恶势力集团，上诉人谢家炜为该恶势力集团成员。该犯罪集团为逞强耍横，多次实施暴力犯罪，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中上诉人谢家炜参与实施了以下犯罪行为：2018年10月21日凌晨0时许，周鑫龙以周杰在QQ里骂其为由，便纠集了洪嘉俊、王程杰到周杰位于玉山县冰溪镇老火车站的“真真宾馆”所住的房间对周杰进行殴打，因逞强耍横，随后又拿着拖把棍等工具到周杰朋友等人所住的房间对付佳俊、王乐、徐子扬等人进行殴打。上述事件发生一两天后，付佳俊将其被打一事告诉谢郑苏，谢郑苏便授意付佳俊和周鑫龙、王程杰一方约架，双方定于当晚8时在玉山县冰溪镇彩虹桥斗殴。周鑫龙、王程杰纠集了上诉人谢家炜、郑李洲、张柱焱、乐健辉（案发时未满十六周岁）等人携带棍棒等工具和谢郑苏一方在彩虹桥进行斗殴。以上事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）谢家炜当场盘问笔录、羁押通知书、被押人员离所通知书、上海铁路公安处虹桥站派出所出具的谢家炜归案说明，证明上诉人谢家炜的归案情况。（2）人口信息查询，证明谢家炜至犯罪时已达完全刑事责任年龄且无犯罪前科。2、证人证言（1）周鑫龙的供述，我们在“真真宾馆”打了周杰及其朋友后，其中有一个叫付佳俊的人加了我QQ，还说要找王程杰，我将QQ号告诉了付佳俊，付佳俊也开始在QQ里和王程杰骂起来，还说有本事就出来打架，他在和王程杰QQ里骂时，还说了叫郑李洲死出来。最后他们在和我QQ语音里约好当天晚上7点多钟，地点玉山县冰溪镇彩虹桥打架，约好时间和地点后，我和郑李洲、乐健辉三个人就到玉山县皇朝酒店附近的一个沙场找到了谢家炜和张柱焱，到了那里后我和郑李洲就和张柱焱说有人要和我们打架，要不要帮下，张柱焱和谢家炜听后就答应了和我们一起去打架，接着我和郑李洲、张柱焱、谢家炜、乐健辉五人就打了一辆车到达了玉山县冰溪镇彩虹桥靠高铁站方向，我就和张柱焱、郑李洲、乐健辉四个人都拿了一根木棍，放到边上等打架的时候用。后来对方他们朝我们这个方向走过来，过来的时候我看到有一个叫谢郑苏的和二十几个人一起过来了，付佳俊就开始质问我们为什么要打他们，我当时就说打了又怎样，你们为什么要骂我，这个时候郑李洲冲上去想打其中一个人，结果没打到，双方就开始打起来，其中对方几个人拿了棍子开始打，我们几个人也用棍子打，我当时用木棍打到了其中一个人，具体打到他什么部位我不清楚，我也被人打到了右手，当时谢家炜和谢郑苏两个人打的时候，谢郑苏被谢家炜打倒在地上，张柱焱用棍子挥舞着，具体打没打到人我不清楚。谢郑苏被打倒了，付佳俊和这些人全跑了。王程杰得知我们打赢了就说要不是我脚断了，肯定也要去的。（2）张柱焱的供述，2018年10月份的一天晚上7点多钟，郑李洲和周鑫龙、乐健辉到厂里找到我，郑李洲说是“绞酥”（指谢郑苏）等人和他已经约好了在彩虹桥去打架，问我去不去，我和谢家炜两人同意跟他们一起去，周鑫龙到桥下找了几根锄头棒上来，谢家炜和周鑫龙两人拿锄头棒，对方走过来，谢郑苏走在最前面，几个人跟着他后面，后面跟了三十多个年轻人，谢郑苏上来就问周鑫龙为什么要打他弟弟，周鑫龙和他们吵起来，谢郑苏弟弟冲上来打周鑫龙，谢家炜和周鑫龙就上前和他们打起来了，郑李洲和乐健辉也冲上前去打，我也跟着冲上前去，谢郑苏被谢家炜和周鑫龙打倒在地上，他们这些人就散开跑了，郑李洲和周鑫龙去追赶了一下他们的人。我们拿了两根锄头棒，对方也拿了几根木棍。郑李洲头被对方棍子打伤，谢家炜脚被打伤，对方是谢郑苏脚部和头部打伤，其他的我不清楚。（3）郑李洲的供述，2018年10月份的一天晚上，外号叫“麻花”（谢郑苏）的人在QQ上一直约我们出去，要和我们打一架，“麻花”约好地点在彩虹桥，时间在晚上6点到8点之间，我和周鑫龙、乐健辉、张柱焱、谢家炜五个人差不多晚上七八点左右来到玉山县彩虹桥，我看到“麻花”带了二十几个人，而且他们都拿了棍子，我们也从他们手中抢了棍子和他们打，事情的经过就是这样。“麻花”是通过QQ信息和王程杰、周鑫龙约架的。（4）乐健辉的供述，2018年10月25日左右，我接到周鑫龙的电话说他之前在宾馆殴打了别人，现在别人找他约架摆场，让我和他一起过去，于是我就和周鑫龙、郑李洲一起先去玉山和平宾馆与王程杰碰面了。谢家炜和张柱焱接我和周鑫龙、郑李洲三个人，然后我们五个人一起赶到了彩虹桥，对方三十几个人已经到了彩虹桥上了。对方有些人手上拿了棍子。郑李洲和付佳俊的哥哥（外号叫“麻花”）两个人争吵了起来，就先动手相互打起来了，我们见状，就一起和对方三十几个人打了起来，我们抢过对方的棍子，还从旁边一间空房里拿了棍子和对方打起来。后来我们五个人打赢了，对方就都走了。周鑫龙的手被打肿了，对方外号叫“麻花”的脚被打肿了，其他人我就不清楚，我没有受伤。（5）谢郑苏的供述，2018年10月份的一天，付佳俊发信息给我，说他被王程杰打了，过了一两天的下午5点多钟，付佳俊找到我，王乐也到了，付佳俊说要找王程杰打架打回来，问我要不要帮他，我说要帮他的，舒晨兴（谐音）说“打不过他们，我会帮你们打的。”我说“我也会帮你们的。”付佳俊就拨打QQ语音通话给王程杰，找王程杰、周鑫龙等人打架，后约到梦里水乡去，付佳俊通知对方到彩虹桥。晚上7点多钟我和舒晨兴及王乐的一位朋友骑一辆电动车到梦里水乡。付佳俊和徐子扬、王兰彪、王乐等人骑电动车到梦里水乡和我们会和，后来来了许多学生，总共有二十多人，这些学生都是王乐叫来的。王乐拿了三四条木棍来准备打架用，付佳俊就往彩虹桥走，我和王乐等人跟着后面，我们后面跟着二十多个学生，我们走到过了彩虹桥一百米左右处和周鑫龙、郑李洲等人相逢，郑李洲问我们是不是要打他的兄弟，并冲上前打了付佳俊一巴掌，我就上前将郑李洲推开，郑李洲和周鑫龙一共五人就冲上来打我们，有人用木棍打到我脚，郑李洲从我身后勒住我脖子，然后将我摔倒在地，有人用棍子往我身上打了七八下，我们这边的人手持的木棍较细，又比较短，是扫帚木棍分开几段的，对方的木棍是锄头棒，我们打不过周鑫龙和郑李洲等人，周鑫龙、郑李洲等人打倒我之后就去追其他人，那些王乐叫来的人都逃跑了，我就爬起来往梦里水乡走了。（6）徐子扬的供述，2018年10月21日，我们大家在一起玩，晚上住在玉山县老火车站附近的“真真宾馆”，付佳俊的朋友周杰几个人住在隔壁房间，我和付佳俊、王乐、陈浩住一个房间，王兰彪、朱文杰、谢金位住在三楼的房间里，凌晨1点多钟的时候，有人来叫门，王乐去开门后，冲进来三个人，其中有一个人手持一根棍子就开始打王乐，王乐被打得不敢还手，我们三个人不知道什么事，傻在那里，对方一人冲到我面前，跳到床上，那人用脚踢我的头部，我的左脸也被踩到一脚，我就用手护住头，那人踩了我几脚后，就到另一张床上打付佳俊和陈浩，拿棍子的人拿着棍子来打我，木棍打断了，手上拿着半截木棍又去打付佳俊，对着付佳俊的头打了一下，付佳俊抱着头蜷缩在床上，他们又去打陈浩，让陈浩带他们去了谢金位、王兰彪、朱文杰的房间，几分钟后谢金位、王兰彪、朱文杰也到我们房间来，我们问周杰是怎么回事，周杰说他也不知道什么事有人到他房间打了他，拿了他房间的一根木头扫把棒打了他。过了几天，付佳俊说约了周鑫龙、王程杰等人到彩虹桥打架，我们要打回来的，2018年10月24日前后的一天晚上，付佳俊说和对方周鑫龙等人约好到彩虹桥去打架，我们要打回来。“绞酥”说他去帮我们打架，再叫一些人去，肯定能打赢的，王乐就通过QQ叫了许多人去帮忙打架，到了半夜，我们到达彩虹桥，我们总共有几十个人，对方有七八个人，我们这边的人“绞酥”和付佳俊走在最前面，对方有人上来就打付佳俊，“绞酥”就打对方，我和王乐等人就一起上去帮忙，我们拿的木棍是路边拿的扫帚棒，对方拿了几根比我们更粗的木棍，双方打起来以后，王乐叫来的那些人就往后跑了，我们打不过对方就也跑了。（7）付佳俊的供述，2018年10月21日晚上12点多钟，我和王乐、徐子扬、陈浩四个人住在玉山县冰溪镇老火车站“真真宾馆”的一个房间，当时，周杰和他的朋友住在我们房间隔壁，谢金位、朱文杰、王兰彪住在另一个房间，我听见有人敲门，王乐就过去开门了，当门一打开，王程杰（我是在彩虹桥约架的时候才知道他名字的）就开始打王乐，打完王乐后王程杰就开始用拖把棒打徐子扬，结果拖把棒被打断了，后来王程杰又用断了的拖把棒朝我头上打，结果也被打断了，陈浩也被他们打到，周鑫龙和另外一个年轻人也动手打我们这些人，我在房间门口时看到周杰嘴巴被他们打出血来了，后来谢金位、朱文杰、王兰彪到我们房间后我才知道他们也被刚刚打我们的三个人打伤了。之后我就拨打110报警了。我的头部被打伤了，其他人都不同程度受伤了，我被打伤的第二天，我在将军庙碰到我哥哥谢郑苏（外号“麻花”），当时我告诉谢郑苏说被周鑫龙他们打伤了，谢郑苏当时就说要找他们打架打回来。谢郑苏就跟我说约他们今天晚上8点在玉山县彩虹桥那里打架，并且还告诉我用语音将这句话发给王程杰的QQ上。王乐当天从玉山五中叫了二十多个学生，我和王乐、朱文杰、王兰彪、徐子扬分别同王乐带来的五中学生先后一起赶到玉山县彩虹桥靠梦里水乡这里等周鑫龙他们，一会儿谢郑苏也赶到那里了。我当时和徐子扬、王乐从梦里水乡房子里每人拿了一根木棍跟着谢郑苏他们赶到周鑫龙他们那个方向去了，到了那里后，谢郑苏就问周鑫龙他们为什么要打人，周鑫龙他们说打了又怎样，这个时候乐健辉冲到我面前想打我，谢郑苏将我往边上一推就没有打到我，这个时候谢郑苏就说冲上去打他们，周鑫龙和郑李洲他们从边上拿起他们事先准备好的粗木棒开始和我们打，王乐叫来的五中学生看见他们用木棒打，都全部跑了，我们见他们气势上很盛，而且人都基本上跑光了，于是我们也跟着跑了。我们这边好多人都受伤了，谢郑苏也受伤了，对方也有人被我们这边人打到了。我左腰部被打伤，周鑫龙他们是用粗木棍打的。我和王乐、徐子扬都带了一根木棍去打架的，我们这边的人也打到了周鑫龙他们。上述同案犯的供述共同证实周鑫龙纠集谢家炜、张柱焱、郑李洲、乐健辉等众人在彩虹桥持械聚众斗殴的事实。3、上诉人的供述与辩解谢家炜的供述，2018年10月23日左右的一天，我当时和张柱焱在下徐村广福医院附近的砂场做事，晚上7点多钟，周鑫龙和郑李洲找我们说有人要找他打架，要我们去帮忙，我和张柱焱就答应去了。乐健辉也到砂场和我们会合，周鑫龙说对方在QQ上和他吵架，约他到彩虹桥去斗殴，我们五人在晚上8点多钟打出租车去彩虹桥，周鑫龙和对方人在QQ上对骂，郑李洲和周鑫龙到桥下面拿了四五根锄头木棒来。双方在吵架过程中慢慢走过来，我们双方离得较近时，对方一个人问我们想干什么，对方有三十来个人，郑李洲就冲上去打对方，被打的人对他后面的人说，他们都动手了，你们还不上，我们五人冲上去打对方，对方几十个人也冲上来，双方就打起来了。我身上头部被打了好多下，我和对方的一个年纪稍大的人打斗，我将他打倒在地上，对方就有许多人不敢上前，我们往前冲上去，他们就都跑了，被我打倒的人爬起来了，我就上前继续打他，他就挣脱着跑了，对方的人就全部跑了。王程杰说他因为出车祸脚受伤了所以没有去，要不然王程杰肯定要去。我们这一方拿了四五根锄头棒，对方也拿了许多根木棍，但对方的木棍比我们要细一点，我是没有拿木棍的，我是赤手空拳上前打的。双方都有被打伤，但是都没有受到很大的伤，受伤比较轻微。以上证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人谢家炜等人虽事前无持械聚众斗殴的预谋，但在到达斗殴场所后，谢家炜明知同去的周鑫龙等人找了木棍准备打斗，仍积极参与并将对方一人打倒在地，其虽未持械但积极参与其中的斗殴，应认定为持械聚众斗殴的共犯，且在该聚众斗殴犯罪中所起作用较大，具有严重的社会危害性。谢家炜归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可酌情从轻处罚。上诉人谢家炜及其辩护人提出不是持械聚众斗殴且系从犯的辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人谢家炜的辩护人提出谢家炜系初犯且归案后认罪悔罪的辩护意见，经查，一审法院对该情节已作了考虑并予以从轻处罚，本院不再重复考虑该辩护意见。关于上诉人谢家炜提出其并非周鑫龙恶势力犯罪集团成员的辩解意见。经查，周鑫龙纠集王程杰、郑李洲等人在玉山县城及周边地区实施了诈骗、寻衅滋事及聚众斗殴行为，依法构成诈骗罪、寻衅滋事罪及聚众斗殴罪，系恶势力犯罪集团，上诉人积极参与了该犯罪集团所组织实施的聚众斗殴行为，依法构成聚众斗殴罪，应认定为该恶势力犯罪集团的成员，上诉人的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑享华审判员  周 艳审判员  万利剑二〇一九年九月二十九日书记员  林 敏