广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1597号上诉人（原审被告）：鹰潭枫丹白露酒店有限公司，住所地江西省鹰潭市高新技术产业开发区炬能路。法定代表人：张雅琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：周利锋，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛文青，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芒果网有限公司，住所地广东省深圳市南山区后海大道**芒果网大厦**。法定代表人：薛晓岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：何日芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾体育中心****法定代表人：怀慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。上诉人鹰潭枫丹白露酒店有限公司（以下简称鹰潭枫丹白露酒店）、芒果网有限公司（以下简称芒果网公司）因与被上诉人深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司（以下简称深圳丹枫白露酒店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹰潭枫丹白露酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回深圳丹枫白露酒店对鹰潭枫丹白露酒店的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由深圳丹枫白露酒店承担。事实和理由：一、鹰潭枫丹白露酒店于2017年6月21日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）授权获得第17456009号商标，该商标由水滴图形、“FONTAINE”、“BELLE”和“EAU”三个法语单词、英文Hotel及黑体中文“枫丹白露酒店”六个字组成。“枫丹白露”虽为该商标中文成分中的一部分，但鹰潭枫丹白露酒店自始至终所使用的标识均为该完整的组合商标，从未突出使用“枫丹白露”四字。且鹰潭枫丹白露酒店所使用的第17456009号商标与深圳丹枫白露酒店所有的第3577619号、第3577620号商标在外形及含义上均有显著区别，并不会导致相关公众混淆的后果。但一审法院认为深圳丹枫白露酒店指控鹰潭枫丹白露酒店商标侵权行为，是指鹰潭枫丹白露酒店突出使用的“枫丹白露”文字标识与第3577619号、第3577620号商标构成近似，并片面认为“枫丹白露”的汉字具有识别作用，一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认，这显然与鹰潭枫丹白露酒店的实际使用情况不符，属事实认定错误。二、修订前后的《中华人民共和国反不正当竞争法》认定构成不正当竞争均需满足客观上存在擅自使用他人有一定影响的企业名称的行为、主观上存在引入误认为是他人的商品或与他人存在特定联系的故意。但鹰潭枫丹白露酒店于2015年在鹰潭市市场和质量监督管理局以“鹰潭枫丹白露酒店有限公司”为名称登记设立时，并未使用“深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司”的名称（包括简称、字号等）。深圳丹枫白露酒店虽享有第3577619号、第3577620号商标专用权，但鹰潭枫丹白露酒店在企业名称中使用“枫丹白露”系来源于其自有商标，且具有其独特含义，尤其通过关联“白露河”寄托了道教文化中水代表财富的理念。因此，鹰潭枫丹白露酒店企业名称中使用“枫丹白露”主观上并不存在引入误认为是深圳丹枫白露酒店的商品或与深圳丹枫白露酒店存在特定联系的故意。另外，鹰潭枫丹白露酒店在经营过程当中从未单独或突出使用“枫丹白露”四个字，而是使用“鹰潭枫丹白露有限公司”或“鹰潭枫丹白露酒店”，该使用是对企业名称的全名使用，属于规范和合理的使用。一审法院以“枫丹白露”与“丹枫白露”构成近似商业标识为由即认定鹰潭枫丹白露酒店的行为构成不正当竞争，属法律适用错误。三、鹰潭枫丹白露酒店自开业至今尚处亏损状态，即便鹰潭枫丹白露酒店使用其第17456009号自有商标侵害了深圳丹枫白露酒店第3577619号、第3577620号商标专用权，一审法院在深圳丹枫白露酒店未提供任何证据证明其损失的情况下即判定鹰潭枫丹白露酒店赔偿其经济损失及合理维权费用共计30万元，该赔偿金额过高。另外，即便认定鹰潭枫丹白露酒店应当承担责任，也应当结合深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12335号判决统一裁判尺度。芒果网公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判芒果网公司无需向深圳丹枫白露酒店支付合理维权费用1万元；2.判决深圳丹枫白露酒店承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决芒果网公司赔偿深圳丹枫白露酒店合理维权费用与事实不符，其判决依据不充分。1.芒果网公司作为网络服务提供者，网站上的酒店信息均来自各酒店本身或其他旅游服务经营者。本案“鹰潭枫丹白露酒店”的酒店信息以及预订信息系来自于第三方旅游服务经营者艺龙网信息技术（北京）有限公司、艺龙网信息技术（北京）有限公司上海分公司、北京艺龙信息技术有限公司（以下简称艺龙网）。芒果网公司与艺龙网签订合作协议，由艺龙网进行酒店产品的采购（包括签约、酒店内容维护等），并通过艺龙网的API系统接口，将艺龙网的酒店产品库上传到芒果网公司上供用户进行预订，芒果网公司仅作为网络服务提供者为艺龙网提供网络平台。2.芒果网公司从未收到深圳丹枫白露酒店的通知书，因芒果网公司内部业务梳理，芒果网公司在一审法院传票送达之前早已下架可能侵权的产品并断开有关链接；收到一审法院传票后，芒果网公司又基于善意的考虑以及顾及深圳丹枫白露酒店的利益，再次重复检查芒果网公司上有可能侵权的产品及有关链接，确认已完全下架及断开链接。因此依据《信息网络传播权保护条例》第十四条和第二十三条的规定，芒果网公司不承担赔偿责任。3.芒果网公司所有的域名为××的网站，主要提供酒店等旅游产品的预订服务。芒果网公司本身不经营酒店业务，仅作为中介为各旅游业务经营实体提供在线平台推广并销售自身的产品，为各旅游业务经营实体提供网络服务。并且芒果网公司在收到法院传票后，已经确认下架了所有与本案有关的酒店产品，及时采取了必要措施防止可能存在的侵权行为，因此依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，芒果网公司不应承担责任。二、深圳丹枫白露酒店在主张赔偿数额时，未提供任何法律所要求的计算依据，其主张的10万元合理维权支出于法无据，不应得到支持。深圳丹枫白露酒店答辩称，一、经过十几年的持续使用，深圳丹枫白露酒店的“丹枫白露酒店”名称已经在酒店行业具有一定知名度。二、鹰潭枫丹白露酒店在酒店外墙的楼梯、大堂、楼体、酒店用品上使用“枫丹白露”文字，属于商标性使用。三、鹰潭枫丹白露酒店所使用的“枫丹白露”商标与深圳丹枫白露酒店的“丹枫白露”商标构成在相同服务上的近似商标。四、鹰潭枫丹白露酒店曾在2015年7月17日申请注册了第17456009号“枫丹白露”商标，国家商标局在2016年11月18日引证深圳丹枫白露酒店第3577620号“丹枫白露”商标，以“枫丹白露”商标与“丹枫白露”商标构成近似为由对该申请予以驳回。因此，鹰潭枫丹白露酒店至少在2016年已经知晓深圳丹枫白露酒店在先商标的存在，其应当在实际经营活动中予以合理的规避，但鹰潭枫丹白露酒店却继续使用“枫丹白露”商标，存在侵权的主观恶意。五、根据鹰潭枫丹白露酒店的酒店介绍，其酒店的经营规模较大，一审判决30万元的赔偿具有事实依据，不应当以深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12335号判决确定的赔偿数额为参照。深圳丹枫白露酒店向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鹰潭枫丹白露酒店在住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、会议室出租服务范围内立即停止侵害深圳丹枫白露酒店第3577619号商标、第3577620号商标的“枫丹白露”标识；2.鹰潭枫丹白露酒店立即停止使用含有“枫丹白露”文字的企业名称；3.鹰潭枫丹白露酒店赔偿深圳丹枫白露酒店经济损失500万元及合理维权支出10万元，芒果网公司在10万元的合理维权支出范围内承担连带赔偿责任；4.鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司共同承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于深圳丹枫白露酒店涉案商标的有关情况深圳丹枫白露酒店成立于2004年7月2日，经营范围包括酒店管理。第3577619号商标注册证及注册商标变更证明显示深圳丹枫白露酒店是“”商标的权利人。该商标注册有效期限自2005年6月28日续展至2025年6月27日，核定服务项目（第43类）：包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、会议室出租、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。第3577620号商标注册证及注册商标变更证明显示深圳丹枫白露酒店是“”商标的权利人。该商标注册有效期限自2005年6月28日续展至2025年6月27日，核定服务项目（第43类）：包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、会议室出租、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。二、关于深圳丹枫白露酒店指控鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司侵权的有关情况深圳丹枫白露酒店指控鹰潭枫丹白露酒店使用的标识与涉案商标构成近似，且商标核定使用范围在住所（旅馆）、饭店、餐馆、会议室出租服务项目上，侵犯深圳丹枫白露酒店涉案注册商标专用权。商标部分驳回通知书及引证商标资料，显示鹰潭枫丹白露酒店于2015年7月17日申请注册第17456009号商标，国家商标局于2016年11月18日向鹰潭枫丹白露酒店下发驳回通知书，对该商标的注册申请予以部分驳回，初步审定在“烹饪设备出租、养老院”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回“寄宿处、饭店、餐馆”等服务项目上的注册申请，其中一项驳回理由为：第17456009号商标文字部分与深圳丹枫白露酒店在类似服务项上已注册的第3577620号“丹枫白露”商标近似。鹰潭枫丹白露酒店在官方网站（网址为××）宣传推广、介绍枫丹白露酒店，介绍枫丹白露酒店是一家五星级酒店，拥有223间客房，酒店提供住宿、会议、餐饮等业务，网站上使用的商标标识中含有“枫丹白露”字样。（2018）赣鹰达证内字第74号公证书记载，深圳丹枫白露酒店的委托代理人入住枫丹白露酒店，就入住行为以及枫丹白露酒店相关设施进行公证，显示酒店招牌、酒店大楼外墙、大堂、电梯、收款凭证、早餐券、酒店用品等上面使用“枫丹白露酒店”字样。江西省鹰潭市信达公证处开具公证费发票1000元。深圳丹枫白露酒店的委托代理人2018年3月30日、2018年4月2日两次入住枫丹白露酒店，并在2018年4月2日、2018年4月3日两次在枫丹白露酒店就餐，枫丹白露酒店开具住宿费发票400元、462元，餐费152元、38元。（2019）深商协时间戳取证字第42号可信时间戳取证报告（微信公众号）、（2019）深商协时间戳取证字第38号可信时间戳取证报告（携程网）、（2019）深商协时间戳取证字第39号可信时间戳取证报告（艺龙网）、（2019）深商协时间戳取证字第40号可信时间戳取证报告（同程网）、（2019）深商协时间戳取证字第41号可信时间戳取证报告（去哪儿网）、（2019）深商协时间戳取证字第43号可信时间戳取证报告（途牛网）、（2019）深商协时间戳取证字第44号可信时间戳取证报告（美团网）记载，深圳丹枫白露酒店委托深圳市商标协会对鹰潭枫丹白露酒店经营设立“枫丹白露酒店”的微信公众号、携程网、艺龙网、同程网、去哪儿网、途牛网、美团网进行时间戳取证，显示鹰潭枫丹白露酒店在其微信公众号、携程网、艺龙网、同程网、去哪儿网、途牛网、美团网上宣传推广、介绍枫丹白露酒店时使用了“枫丹白露”标识，提供酒店预订服务时显示房间价格为398元-1068元不等。深圳丹枫白露酒店指控芒果网公司与鹰潭枫丹白露酒店存在共同侵权行为。（2017）深证字第157055号公证书记载，深圳丹枫白露酒店对芒果网公司的官方网站（网址××）的网页内容进行公证，在芒果网国内酒店预订页面搜索枫丹白露酒店，显示芒果网为枫丹白露酒店提供预定服务，介绍枫丹白露酒店的房间数量为223间，房间每晚单价658元、828元。深圳丹枫白露酒店庭审中明确指控不正当竞争行为是指鹰潭枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业字号进行登记和使用的行为。三、关于深圳丹枫白露酒店主张赔偿数额计算的有关情况深圳丹枫白露酒店针对涉案赔偿金额主张法院参照下述情况进行酌定。国家商标局商标使用许可备案通知书显示，深圳丹枫白露酒店将第3577619号商标许可给武汉丹枫白露酒店管理有限公司使用，深圳丹枫白露酒店将第3577620号商标许可给深圳市丹枫白露酒店公寓有限公司、武汉丹枫白露酒店管理有限公司使用。（2018）深证字第65368号公证书记载，深圳丹枫白露酒店对深圳丹枫白露酒店的外部环境和现场环境进行拍照，并对酒店大堂悬挂的相关荣誉证据进行拍照，显示深圳丹枫白露酒店使用了第3577620号商标，获得2004年中国第一精品酒店公寓、2005年度中国最佳精品酒店公寓、2005年度中国最佳投资物业、中国酒店金枕头奖“2006年度最佳室内设计商务酒店”和“2006年度最佳酒店式公寓”、2007年中国酒店星光奖、“最佳国际公寓酒店”、2011年粤港澳最受商旅人士欢迎的商务酒店等荣誉。广东省酒店行业协会2018年4月8日出具的函记载，广东酒店行业协会推荐第3577620号商标申请认定为广东省著名商标。国家图书馆于2017年1月24日出具的检索报告记载，深圳丹枫白露酒店委托国家图书馆在中国大陆报纸、期刊中检索在2000年1月1日至2017年1月1日期间以“丹枫白露”为检索词的报道，报道显示“深圳丹枫白露酒店”项目于2001年面世，以中国第一批产权式酒店公寓为公众所广泛知晓，2006年深圳丹枫白露酒店落户重庆观音桥并于2007年12月28日正式开放，2008年深圳丹枫白露酒店签约开设“武汉丹枫白露酒店”并于2012年12月12日正式开业，经济参考报、中国建设报、新华社经济资讯社、中华工商时报、南方都市报（全国版）、中经网、武汉晨报、长江日报、羊城地铁报、楚天金报、深圳特区报、深圳晚报、深圳商报、重庆商报、重庆晨报等报纸媒体丹枫白露酒店进行报道，《深圳商报》于2006年6月8日对丹枫白露酒店荣获金枕头奖进行了报道。文化和旅游部在官方网站（网址：××）发布的关于全国星级饭店统计2015年、2016年和2017年公报，显示全国五星级饭店在这3年的平均出租率为56.41%、58.57%、61.43%，平均房价为655.66元、626.27元、612.35元。四、关于鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司主张不侵权抗辩的有关情况鹰潭枫丹白露酒店向一审法院提交第17456009号商标注册证、“枫丹白露酒店”商标图打印件、江西省测绘成果资料档案馆编制的鹰潭交通旅游地图（2018年1月第1版）、高德地图搜索枫丹白露酒店附近以白露河命名的单位或地名页面截图，显示鹰潭枫丹白露酒店于2017年6月21日获得国家商标局签发的第17456009号商标注册证，核定使用商品/服务项目为第43类：烹饪设备出租；养老院，有效期至2027年6月20日；鹰潭枫丹白露酒店商标由图形、“FONTAINE”、“BELLE”和“EAU”三个法语单词、英文Hotel及黑体中文“枫丹白露酒店”六个字组合形成；枫丹白露酒店临近白露河；白露河附近有鹰潭市白露中心小学、白露社区、白露村、白露港、白露工业园、白露派出所、白露街道、白露卫生院等地名。（2019）赣洪江证内字第51号《公证书》记载鹰潭枫丹白露酒店委托代理人申请对国家商标局中国商标网网站中关于“枫丹白露”部分商标查询结果进行证据保全公证，显示深圳丹枫白露酒店向国家商标局申请注册楷体“枫丹白露”商标均被驳回。鹰潭枫丹白露酒店2017、2018年度资产负债表及利润表，显示鹰潭枫丹白露酒店该两年经营情况。芒果网公司未向一审法院提出不侵权抗辩证据。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，深圳丹枫白露酒店是第3577619号“”、第3577620号“”商标专有权人，两个商标处于有效状态，依法应予保护。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司的被诉行为是否侵害深圳丹枫白露酒店对涉案两个商标专用权。2.鹰潭枫丹白露酒店是否构成不正当竞争。3.侵权若成立，鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司如何承担相应的法律责任。关于焦点1：首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”经查，鹰潭枫丹白露酒店在其经营场所、酒店内饰及用品、微信公众号、官网均突出使用“枫丹白露”文字标识，芒果网公司在官网上突出使用“枫丹白露”文字标识，上述使用系将相关标识与鹰潭枫丹白露酒店所提供的住所（旅馆）、饭店、餐馆、会议室出租等酒店服务紧密联系，会使相关公众产生服务来源的认知，依法构成商标性使用。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。本案中，鹰潭枫丹白露酒店系在住所（旅馆）、饭店、餐馆、会议室出租等酒店服务中使用被诉侵权标识，包含在深圳丹枫白露酒店注册商标核定使用的服务项目中。在判断被诉侵权标识和注册商标是否近似的问题上，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当考虑二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色是否相似。鹰潭枫丹白露酒店使用的“枫丹白露”文字标识，与深圳丹枫白露酒店“丹枫白露”为相同的汉字，仅首两字调换了顺序。对消费者来说，“枫丹白露”的汉字具有识别作用，一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认。综上，鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司的行为构成侵害深圳丹枫白露酒店注册商标专用权。关于焦点2：修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日开始实施，修法前的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品”规定，已被修法后“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”规定取代，本案鹰潭枫丹白露酒店的行为跨越《中华人民共和国反不正当竞争法》新旧法，所以对其行为可以适用新旧法进行评判。深圳丹枫白露酒店与鹰潭枫丹白露酒店均从事酒店服务，深圳丹枫白露酒店的“丹枫白露”商号登记、使用在先。从所获得的荣誉、宣传推广来看，深圳丹枫白露酒店的商号已在行业具有一定的影响力。鹰潭枫丹白露酒店在后将“枫丹白露”登记为自己的商号，并在经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称。商号具有表彰经营者或其提供的商品或服务来源的作用，“枫丹白露”与“丹枫白露”构成近似商业标识，鹰潭枫丹白露酒店在经营活动中使用“枫丹白露”商号，会导致相关公众对深圳丹枫白露酒店与鹰潭枫丹白露酒店提供酒店服务的来源或二者之间的经营关系产生混淆。综上，鹰潭枫丹白露酒店的行为构成不正当竞争，应立即停止在酒店经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称。关于焦点3：鹰潭枫丹白露酒店在其经营场所、酒店内饰及用品、微信公众号、官网均突出使用“枫丹白露”文字标识，构成对深圳丹枫白露酒店涉案商标专用权的侵害。深圳丹枫白露酒店诉请鹰潭枫丹白露酒店在住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、会议室出租服务范围内立即停止使用第3577619号商标、第3577620号商标，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题，深圳丹枫白露酒店主张法院参考其商标知名度、酒店经营获利等情况依法酌定。一审法院考虑，涉案商标的知名度及在鹰潭枫丹白露酒店所在地的影响力、鹰潭枫丹白露酒店的主观过错、鹰潭枫丹白露酒店获利与侵权行为之间的直接因果关系、鹰潭枫丹白露酒店经营规模、经营时间等因素酌情判定。此外，商标法所规定的合理开支系指权利人因为制止侵权行为而进行调查取证、委托律师代理诉讼等所产生的合理维权费用，此为法律所规定的法院在确定赔偿数额时应当考量的因素。本案中深圳丹枫白露酒店提交了公证费、住宿费等票据。据此，一审法院酌情确定鹰潭枫丹白露酒店向深圳丹枫白露酒店赔偿经济损失及合理维权费用共计30万元。对深圳丹枫白露酒店过高的赔偿请求部分，不予支持。深圳丹枫白露酒店未提交充分证据证实鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司共同侵权，故对深圳丹枫白露酒店关于鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司连带赔偿合理维权支出的主张，不予支持。一审法院考虑芒果网公司侵权行为性质、期间、后果，主观过错及深圳丹枫白露酒店制止侵权行为的开支等因素，酌情判定芒果网公司在本案中赔偿深圳丹枫白露酒店合理维权支出1万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款及第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、鹰潭枫丹白露酒店在住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、会议室出租服务范围内立即停止使用第3577619号商标、第3577620号商标；二、鹰潭枫丹白露酒店立即停止在酒店经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称；三、鹰潭枫丹白露酒店于判决生效之日起十日内赔偿深圳丹枫白露酒店经济损失及合理维权费用共计30万元；四、芒果网公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳丹枫白露酒店合理维权费用1万元；五、驳回深圳丹枫白露酒店的其他诉讼请求。鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由鹰潭枫丹白露酒店承担17000元，由芒果网公司承担500元，由深圳丹枫白露酒店承担30000元。二审中，鹰潭枫丹白露酒店提交了深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12335号判决书（打印件），用于证明法院应当统一裁判尺度。深圳丹枫白露酒店对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为该判决中的被告云浮丹枫白露酒店经营规模较小，房间数量为120间，房间单价不到200元，而本案中的被告鹰潭枫丹白露酒店是一家五星级酒店，房间数量为232间，房价单价400元，几乎是云浮丹枫白露酒店的两倍。该判决的判赔数额为15万元，本案判赔30万元合情合理；同时，该判决恰恰证明了法院对于“丹枫白露”商标予以保护，其查明部分也载明了“丹枫白露”商标经过长时间的持续使用已经具有知名度的事实。二审中，芒果网公司提交了《国内预付酒店API接口合作协议》和《艺龙国内预付酒店API接口合作协议》，共同证明芒果网公司通过与第三方酒店服务经营者艺龙网签订合作协议，获取第三方经营者的签约信息，并在官网上开展酒店预订业务，芒果网公司仅提供酒店预订网络平台，是网络服务提供者。深圳丹枫白露酒店对该证据的真实性予以认可，并认为该证据反映了鹰潭枫丹白露酒店确实在芒果网上进行了推广和宣传。鹰潭枫丹白露酒店认为其从未与芒果网公司、艺龙网签订任何合作协议，芒果网公司提交的证据也无法体现出鹰潭枫丹白露酒店与芒果网、艺龙网之间有任何合作关系。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，鹰潭枫丹白露酒店成立于2015年6月23日，其于2015年7月17日申请注册第17456009号商标为“”，于2017年6月21日获得核准注册，核定使用服务项目为第43类：烹饪设备出租；养老院（截止）。本院于（2019）粤民终502号案中查明，通过“360百科”查询“枫丹白露”的信息，结果显示如下内容：“枫丹白露(Fontainebleau)，是法国巴黎大都会地区内的一个市镇，位于巴黎市中心东南偏××55公里(34.5英里)处。枫丹白露属于塞纳-马恩省的枫丹白露区，该区下属87个市镇，枫丹白露是区府所在地。枫丹白露是法兰西岛最大的市镇，也是该地区仅有的比巴黎市还大的市镇。‘枫丹白露’由朱自清先生译得，而徐志摩将它译为‘芳丹薄露’。枫丹白露与毗邻的4个市镇组成了拥有36,713名居民的市区，是巴黎的卫星城之一。”“枫丹白露宫是法国最大的王宫之一，在法国北部法兰西岛地区赛纳-马恩省的枫丹白露宫，具体坐标为48°24'7.50"N2°41'57.40"E，从12世纪起用作法国国王狩猎的行宫。”“‘枫丹白露(fontainebleau)’由‘fontainebelleeau’演变而来，‘fontainebelleeau’的法文原义为‘美丽的泉水’。枫丹白露宫风景绮丽，森林茂盛，古迹众多，是著名的旅游胜地。最美的是弗朗索瓦一世的画廊。室内有众多的寓意画、水果装饰品、花环彩带和丰富的石膏花饰、雕塑品，是带意大利风格的法国文艺复兴艺术的典范。在西方博物馆中，收藏和展览圆明园珍宝最多最好的要数枫丹白露宫，宫中的中国馆可以说是圆明园在西方的再现。这座16世纪的宫殿，直到19世纪它的修缮扩建都未停止过，各个时期的建筑风格都在这里留下了痕迹，众多著名的建筑家和艺术家参与了这座法国历代帝王行宫的建设。”“枫丹白露宫是一座大型的皇家宫殿，始建于12世纪，是法国历代王朝君主的城堡和宫殿。1528年开始，文艺复兴从这里被引入法国。枫丹白露宫1981年被联合国教育科学文化组织认定为世界遗产。枫丹白露是受欢迎的旅游地。每年约有30万人到枫丹白露宫参观，枫丹白露森林每年吸引约一千三百万游人。”本院认为，本案系侵害商标权不正当竞争纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：鹰潭枫丹白露酒店是否侵害了深圳丹枫白露酒店涉案注册商标权；鹰潭枫丹白露酒店登记并使用含有“枫丹白露”字号的企业名称是否构成不正当竞争；一审判决的赔偿数额和合理费用是否合理；芒果网公司应否对深圳丹枫白露酒店的合理维权费用承担赔偿责任。一、关于鹰潭枫丹白露酒店是否侵害了深圳丹枫白露酒店涉案商标权的问题本案中，深圳丹枫白露酒店明确请求保护第3577619号“丹枫白露”商标和第3577620号“”商标。该两个商标均于2005年6月28日获得核准注册，核定服务项目为第43类中的住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、会议室出租等。深圳丹枫白露酒店明确指控鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司在酒店招牌处、酒店宣传册、客房用品、酒店外围道路广告牌、官方网站等处使用“枫丹白露”标识，侵害了深圳丹枫白露酒店涉案商标权。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”鹰潭枫丹白露酒店在其酒店大楼外侧墙体上、酒店正门上部、酒店内部场所、酒店用物品、官方网站、微信公众号等处、芒果网公司在其网页中使用上述被诉侵权标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。上述被诉侵权标识使用在酒店服务项目上，与深圳丹枫白露酒店涉案商标核定使用的服务项目相同。深圳丹枫白露酒店第3577619号商标为“丹枫白露”中文文字商标，第3577620号商标为“”图形+中文文字组成的商标，其主要识别部分为“丹枫白露”中文文字。鹰潭枫丹白露酒店使用被诉侵权的标识主要为“”，也有个别场所单独使用“枫丹白露酒店”字样或者将上述组合商标中的图形部分放在左边、将“枫丹白露酒店”中文文字放在右上边、外文文字放在右下边，但对于国内相关公众来说，其主要识别部分均为“枫丹白露”中文文字部分，而该部分与深圳丹枫白露酒店涉案注册商标的“丹枫白露”相比，仅首两字调换了顺序。一审判决据此认定被诉侵权标识的主要部分为“枫丹白露”，与深圳丹枫白露酒店涉案商标构成近似，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款的规定，公众知晓的外国地名，不得作为商标。该法第五十九条第一款也明确规定注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。鹰潭枫丹白露酒店主张其使用“”标识，其中图形部分以“F”为主要元素，用简洁的线条勾勒出展翅高飞的凤凰，又似饱满的水滴（白露），凤凰意味着吉祥，水意味着财富，“FONTAINE”意为“源泉、来源”，“BELLE”意为“美好的”，“EAU”意为“水”，三个法文单词连在一起意为“源于美好的水”，而“枫丹白露酒店”中，除“酒店”二字作为通用字之外，“枫”取自于其法定代表人“峰”的谐音，“丹”契合了鹰潭当地丹霞地貌的特征及正一道创始人张道陵曾在龙虎山炼丹的传说，“白露”源于鹰潭市境内最大的河流——白露河，结合类似水滴的图形及“FONTAINEBELLEEAU”三个法语词汇的含义，借助道教文化对“水”的财富寓意，寄托了鹰潭枫丹白露酒店“和白露河源远流长一样，长久发展”的希望。本院认为鹰潭枫丹白露酒店的上述解释具有一定的合理性，而且“枫丹白露”“枫丹白露宫”是法国著名的历史、文化、旅游“Fontainebleau”名镇和及其宫殿的中文翻译，不仅在法国而且在我国都均有较高的知名度，已经成为公共领域的资源，不能被个别人独占享有；将深圳丹枫白露酒店第3577619号“丹枫白露”、第3577620号“”注册商标与“枫丹白露”相比，二者仅仅是前面两个汉字的排列顺序不同，对相关公众而言并不会产生显著性区别。深圳丹枫白露酒店虽然获得《21世纪经济报道》授予的2006最佳酒店式公寓、最佳室内设计酒店“金枕头奖”、第7届中国（上海）国际房地产与建筑科技展览会授予的“2005年度中国最佳精品酒店公寓、中国最佳投资物业”称号、携程旅行网授予的“2007年度最佳客户感受奖”等荣誉，深圳丹枫白露酒店与武汉市金发置业有限责任公司于2007年10月25日签订《武汉丹枫白露酒店策划及经营管理协议书》，经营管理武汉丹枫白露酒店等。但是上述证据并不足以证明在本案被诉侵权行为发生之前，深圳丹枫白露酒店通过持续的使用和广告宣传，使得其“丹枫白露”注册商标在相关公众中产生了较高的知名度。鹰潭枫丹白露酒店使用的被诉侵权标识的主要部分即法文部分与法国著名“Fontainebleau”地名完全一致、中文部分也完全对应该法文的中文翻译，被诉侵权标识的其余图案部分与深圳丹枫白露酒店涉案注册商标不相同也不相近似。综上，深圳丹枫白露酒店无权禁止他人正当使用“枫丹白露”这一外国地名，鹰潭枫丹白露酒店使用被诉侵权标识并不侵害深圳丹枫白露酒店涉案注册商标权。鹰潭枫丹白露酒店该上诉理由成立，本院予以支持。二、关于鹰潭枫丹白露酒店登记并使用含有“枫丹白露”字号的企业名称是否构成不正当竞争的问题深圳丹枫白露酒店明确指控鹰潭枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业字号进行登记和使用的行为构成不正当竞争。本院对此认为，正如前面所述，深圳丹枫白露酒店的企业字号与法国著名“Fontainebleau”地名的中文翻译高度近似，而鹰潭枫丹白露酒店企业名称中的字号“枫丹白露”与法国著名“Fontainebleau”地名的中文翻译一致，因此，深圳丹枫白露酒店同样无权禁止他人正当使用“枫丹白露”作为企业名称中的字号，鹰潭枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业名称中的字号进行登记和使用，并没有侵害深圳丹枫白露酒店的企业名称权和商标权，不构成不正当竞争。因鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司没有侵害深圳丹枫白露酒店涉案注册商标权和企业名称权，因此鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司无需承担侵权责任，深圳丹枫白露酒店的诉讼请求应予驳回，故本院对争议焦点三、四不再进行评述。综上所述，鹰潭枫丹白露酒店、芒果网公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1460号民事判决；二、驳回深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费分别为47500元、5850元，均由深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司负担。鹰潭枫丹白露酒店有限公司、芒果网有限公司已分别向本院预交二审案件受理费5800元、50元，本院分别予以退回；深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司应自本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费5850元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年九月九日法官助理李艳书记员简紫君陈颖