重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5049号上诉人（原审被告）:重庆重客隆超市连锁有限责任公司，住所地重庆市渝中区较场口**（得意世界）A塔**，统一社会信用代码9150010390287089XK。法定代表人：杨渝梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李镜羽，重庆名言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住，住所地重庆市江**洋河中路****16-5一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：向珊，女，汉族，1994年8月16日出生，住重庆市云阳县，系重庆市众业人力资源管理顾问有限公司工作人员。原审第三人:邓洪，女，1966年9月12日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人重庆重客隆超市连锁有限责任公司（以下简称“重客隆公司”）因与被上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称“众业公司”）、原审第三人邓洪劳务派遣合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初14940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年07月03日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆重客隆超市连锁有限责任公司的委托诉讼代理人梅劲、李镜羽，被上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司的委托诉讼代理人向珊，原审第三人邓洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重客隆公司的上诉请求：1.请求撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初14940号民事判决，改判驳回众业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：众业公司系邓洪的用人单位，重客隆公司系邓洪的用工单位，众业公司系法定参加并交纳社会保险的义务人，重客隆公司作为被派遣公司不具备缴纳社会保险的资格,众业公司未依法为邓洪办理参保及缴费手续，也未为邓洪补缴养老保险而导致邓洪的损失，应由众业公司承担；二、众业公司就向邓洪按月支付养老保险待遇损失无权向重客隆公司追偿，且该损失未全部产生故不应提前支付全部损失；且劳务派遣法律关系属于劳动法律关系范畴，不受《中华人民共和国合同法》调整，一审法院适用法律错误；三、依据双方签订的《派遣服务协议》的约定：由重客隆公司未按时支付众业公司应缴纳养老保险部分费用，属于民事债务纠纷，重客隆仅承担未缴纳养老保险部分费用及资金占用损失；众业公司要求放弃为派遣员工缴纳社会保险已征得邓洪的同意，众业公司、重客隆公司双方约定若出现社保局强制征缴，重客隆公司仅承担支付费用的责任，因此众业公司未依法为邓洪办理参保及缴费手续、也未为其补缴养老保险而导致邓洪的损失最终应由用人单位众业公司承担，故众业公司无权向重客隆公司追偿。众业公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。众业公司向一审法院起诉请求：1.判决重客隆公司按月支付众业公司损失677.6元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）；2.本案诉讼费用由重客隆公司承担。事实和理由：2009年5月21日，众业公司与重客隆公司签订《派遣服务协议》，自2009年6月1日建立合作关系至今，《派遣服务协议》第五条第二款明确约定“因甲方要求放弃为派遣员工缴纳社会保险，由此引起的所有责任及风险均由甲方自行负责，并有义务配合乙方给相关部门进行合理解释”。2010年2月，众业公司将第三人派遣至重客隆公司处工作，至第三人于2016年9月达到法定退休年龄止。在此期间，应重客隆公司要求，众业公司没有为第三人办理社会保险。2017年7月10日，第三人诉至重庆市九龙坡区人民法院，要求众业公司与重客隆公司赔偿社会保险损失。该院作出（2017）渝0107民初14682号民事判决书，判决众业公司在判决书生效之日起按月支付第三人养老保险待遇损失677.60元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）。众业公司不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。但二审判决书中提出，重客隆公司作为用工单位应否承担赔偿责任，众业公司可依据双方签订的《派遣服务协议》另案诉讼。众业公司认为，按一般流程，重客隆公司应当在每月15日之前将购买社会保险的费用（包含重客隆公司代扣的第三人个人应当承担的社会保险费）支付给众业公司，后由众业公司为派遣员工购买社会保险，社会保险费用支付的时间在派遣协议中有约定，但重客隆公司没有向众业公司支付为第三人购买社会保险的费用，重客隆公司也告知众业公司不购买社会保险，所以导致众业公司没有为第三人缴纳社会保险，重客隆公司应当承担相应的赔偿责任。第三人所写的放弃缴纳社会保险的申请书是第三人写给重客隆公司，再由重客隆公司交给众业公司，但众业公司记不清楚重客隆公司是何时将申请书交给众业公司的。综上，众业公司为维护合法权益，诉至法院。一审法院认定事实：众业公司具有劳务派遣经营许可证和人力资源服务许可证。2009年5月11日，众业公司（协议中称乙方）与重客隆公司（协议中称甲方）签订《派遣服务协议》，约定重客隆公司与众业公司自2009年6月1日起建立派遣服务合作关系，合同期限至2010年5月31日止，其中，第五条“社会保险、法定福利及法定规费的缴纳”约定：“（一）乙方根据相关规定为派遣员工办理并缴纳社会保险，单位应缴纳部分由甲方承担。（二）以上费用的缴纳比例和缴费基数以国家和地方的有关规定为准，若遇国家和地方的有关规定调整，甲乙双方应根据国家和地方有关规定的调整而相应地调整费用标准、改进操作方法。（三）若甲方未向乙方支付相应人员的社会保险款项所造成的一切纠纷和相关费用由甲方承担。”第七条“费用结算”约定：“……2、双方约定派遣员工的劳动报酬按以下办法发放：乙方授权甲方于每月15日前向派遣员工发放上月劳动报酬（逢法定节假日顺延）；员工个人应承担的社会保险、法定福利及个人所得税等费用由甲方代扣，并交由乙方按国家有关规定进行缴纳。……4.甲乙双方根据本协议的约定，按照乙方向甲方派遣的派遣员工的人数、身份、工作起止时间、社会保险缴费基数、劳动报酬、考勤考核结果、约定的服务费等内容结算服务费、社保费用及其他相关费用……5、甲方应将相关结算表于每月12日前报予乙方；乙方对结算表复核后于每月14日前回传给甲方；甲方确认结算表格后，须于每月15日前将相关的款项以转账或现金方式汇入乙方指定的账户，甲方无正当理由逾期不付所造成的损失，由甲方承担……”第十条“赔偿或补偿约定”第一款约定：“协议一方违反本协议规定给对方造成经济损失的，应承担与对方损失相当的赔偿责任。”合同到期后，双方分别于2010年6月1日、2011年5月、2012年5月、2013年6月、2014年6月各自续签了为期一年的《派遣服务协议》，其中第五条“社会保险、法定福利及法定规费的缴纳”约定内容不变，第七条“费用结算”则约定：“……（二）派遣员工劳动报酬结算与发放：……2、乙方委托甲方向派遣人员发放工资，代扣保险。（1）甲方需在每月13日将应当由甲方支付给乙方的派遣人员工资、福利、社保费、个人所得税汇入乙方在中国工商银行设立的账户内，甲方在向乙方提供的账户汇款后，应在汇款当日内向乙方提供派遣员工工资汇总表一份加盖公章，以便乙方及时查阅核对。（2）乙方接到甲方通知和提供的员工工资表后，应立即查阅账户并在确认甲方已汇入的派遣人员工资与甲方提供的工资表数额无误后，在当月14日前将等额支票交甲方，甲方收到给支票后，应在当月25日前向乙方一次足额支付服务费；（3）甲方收到乙方支票后，只能将该款项用于向乙方派遣人员代发工资，不得挪作他用……（六）相关费用甲方逾期不付所产生的责任及费用由甲方承担。”合同约定的其他内容基本不变。合同到期后，双方又分别于2015年6月、2016年6月续签为期一年的《派遣服务协议》，其中第五条“社会保险、法定福利及法定规费的缴纳”约定：“（一）乙方根据甲方确定的缴费基数为派遣员工办理并缴纳社会保险，已享受退休待遇以及其他非劳动法律法规调整（非劳动法律主体）的派遣人员参加人身意外商业险，单位应缴纳社保部分及商业保险费用由甲方承担。被派遣员工若有变动，甲方应该及时书面通知乙方办理相关手续，如因甲方或乙方原因导致漏保、脱保或错保的，由责任方承担由此产生的相关费用。（二）甲方应按照派遣员工上年度的实际月均工资收入确定社会保险缴费基数，对职工上年度本人月平均工资高于全市职工月平均工资300%的，按300%核定缴费基数；上年度本人月平均工资低于全市职工月平均工资300%，高于全市职工月平均工资60%，按上年度职工本人实际月平均工资核定缴费基数；职工上年度本人月平均工资低于全市职工月平均工资60%，按60%核定缴费基数。（三）以上费用的缴纳比例和缴费基数均需符合法律及政策的规定，若遇国家和地方的有关规定调整，甲方应依据国家和地方有关规定的调整而相应地调整费用标准、改进操作方法。（四）因缴费标准低于国家和地方有关规定或低于本协议约定而所产生的问题由责任方承担。”其余合同内容与前合同基本一致。合同到期后，双方又于2017年6月续签为期一年的《派遣服务协议》，其中第五条“社会保险、法定福利及法定规费的缴纳”约定：“（一）乙方派遣到甲方工作的派遣员工的公会经费和残疾人保障基金由甲方自行负责。（二）因甲方要求放弃为派遣员工缴纳社会保险，由此引起的所有责任及风险均由甲方自行负责，并有义务配合乙方给相关部门进行合理解释。若出现员工向社保局反映，造成社保局强制性从乙方账户扣缴相关费用，甲方须在该笔费用扣缴后5日内先行支付给乙方，支付后，甲乙双方再具体商议。”2010年2月1日，邓洪入职众业公司，由众业公司派遣至重客隆公司工作，众业公司没有为邓洪参加社会保险。2016年9月12日，邓洪达到法定退休年龄，其与众业公司之间的劳动关系终止。2017年12月20日，重庆市九龙坡区人民法院就邓洪诉重客隆公司、众业公司劳动争议一案作出（2017）渝0107民初14682号《民事判决书》，载明:重客隆公司在庭审中出示了2013年2月1日、2016年1月30日申请书两份，载明邓洪向众业公司申请，因自身原因，自愿放弃缴纳社会保险，由此产生的一切后果与责任由邓洪自行承担，法院经审理后判决众业公司在判决生效后立即按月支付邓洪养老保险待遇损失677.6元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）。众业公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2018年3月25日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终718号《民事判决书》，认为重客隆公司作为用工单位应否承担赔偿责任，众业公司可依据双方签订的派遣服务协议另案诉讼解决，二审法院对众业公司要求重客隆公司承担连带赔偿责任的上诉请求不予审理，故判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”众业公司、重客隆公司双方签订的《派遣服务协议》系双方在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。第三人在2010年2月1日至2016年9月12日期间由众业公司派遣至重客隆公司处工作，根据众业公司、重客隆公司双方在该段期间签订的《派遣服务协议》约定，众业公司负责为派遣员工办理参保及缴费手续，重客隆公司负责承担用人单位应当缴纳部分的社保费用，且众业公司委托重客隆公司代发工资、代扣个人应当承担的社会保险费用，在2015年6月、2016年6月签订的协议中更是直接约定重客隆公司应当向众业公司确定派遣员工的社会保险缴费基数，若重客隆公司未向众业公司支付相应人员的社会保险款项所造成的一切纠纷、责任和相关费用由重客隆公司承担。本案中，重客隆公司未举示证据证明其已按照合同约定向众业公司支付用人单位应当承担的保险费用、已向众业公司支付代扣的第三人个人应当承担的社会保险费用、已向众业公司确定第三人的社会保险缴费基数等事实，且第三人陈述在其开始上班时系重客隆公司的门店主管告诉其不买社会保险，第三人才同意不买社会保险，故重客隆公司的行为已违反合同约定。至于重客隆公司主张应由众业公司为第三人办理社会保险手续后，相关费用再由众业公司通知重客隆公司缴纳，且由众业公司统一适用社会保险基数的事实，与合同约定不符，一审法院不予采信。现由于重客隆公司违反合同约定，致众业公司没有为第三人办理参保及缴费手续，导致众业公司向第三人承担每月支付养老保险待遇损失677.60元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）的责任，实际给众业公司造成了损失，故众业公司现要求重客隆公司赔偿损失，按月向其支付677.60元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）的诉讼请求理由充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下：重庆重客隆超市连锁有限责任公司于本判决生效之日起立即按月向重庆市众业人力资源管理顾问有限公司赔偿损失677.60元/月（自2016年10月开始至2043年3月止）。案件受理费4532元，减半收取计2266元，由重庆重客隆超市连锁有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是众业公司是否有权根据与重客隆公司签订的《派遣服务协议》的约定向重客隆公司追偿其向第三人邓洪支付的失业保险待遇损失。本院就焦点问题评析如下：众业公司与重客隆公司签订的《派遣服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，双方均应按照协议履行。在双方签订的《派遣服务协议》中，对于社会保险由谁购买的问题进行了约定。在2015年6月、2016年6月签订的协议中约定，重客隆公司应当向众业公司确定派遣员工的社会保险缴费基数，若重客隆公司未向众业公司支付相应人员的社会保险款项所造成的一切纠纷、责任和相关费用由重客隆公司承担。根据此项约定，本案中未给邓洪购买保险所造成的损失最终应由重客隆公司承担。一审法院关于责任判定的依据正确，本院就此不再赘述。综上所述，重庆重客隆超市连锁有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4532元，由上诉人重庆重客隆超市连锁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  申 威审判员  刘恋砚二〇一九年九月三十日书记员  罗 晴