河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9089号 上诉人（原审原告）：彭光军，男，1975年5月8日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志峰，河北联想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪连玉，男，1967年10月16日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：牛守强，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟亭亭，河北三和时代律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：罗庆河，男，1981年5月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人彭光军因与被上诉人汪连玉、罗庆河民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人彭光军上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，没有提前向上诉人发出开庭的通知，代理律师是因为其他案件去裕华法庭开庭，恰巧遇到本案开庭被要求参加庭审，没有携带任何证据材料，没有给上诉人充分的准备时间，仓促下误以为“结算单”给了上诉人，实际是在中间人孔荣祥处，上诉人是在开庭当日才知道结算单的事情。二、认定结算单是抵债行为无事实和法律依据，牵强的去硬碰数额，属于案件基本事实未查清。双方之间是借贷关系，被上诉人将结算单交给中间人孔荣祥，上诉人之前对此不知情，是法院要求核对，代理律师给上诉人打电话才知道该情况的，庭审后问清情况，孔荣祥也出具了说明交给了一审法院，此结算单是质押担保，不是抵债。用债权抵债，即将对其他人的债权转让给上诉人，但是没有债权转让的手续，更没有通知债务人。2018年1月10日的3万元转账记录表明“替罗庆河代付”，即是帮助罗庆河偿还的借款，并不是其他人对上诉人的债务偿还。借款合同双方约定的是四分利息，庭审中被上诉人也多次说是按四分付的利息。按月息四分计算，2014年9月20日至2017年11月，利息应为148000元，本息合计248000元，一审法院却按照二分利息计算，得出当时尚欠本息146000元左右，与结算单抵债金额14万元相差无几的结论。明显是牵强附会。一审法院对结算单的债务人没有认定，对债权的形成过程等相关事宜均没有认定，造成上诉人本案债权失去、另案债权未获得的客观事实，违背公平原则，也印证了债权转让不存在的事实。三、担保期间多次向汪连玉催要，本案没有超过担保期间。双方均认可的借款介绍中间人孔荣祥证明多次向汪连玉催要，汪连玉也自述结算单是其亲自交给孔荣祥的，足以证明一直在催要借款款项，没有超过担保期间。 被上诉人汪连玉答辩称，一、被上诉人罗庆河已经偿还完毕所有借款，一审法院认定事情清楚，适用法律正确。被上诉人汪连玉不认识上诉人彭光军，之所以当借贷合同的担保人，是因为孔荣祥的关系，被上诉人与孔荣祥熟识，孔荣祥与上诉人熟识，在签订借款合同时被上诉人汪连玉从未见过上诉人，且彭光军从未向汪连玉主张过权利。债务人罗庆河是木工，其为安徽锦嘉建筑劳务有限公司（以下简称锦嘉公司）工作竣工后，锦嘉公司没有及时结算工程款，但给了罗庆河14万元的工程结算单，在2017年11月罗庆河在与孔荣祥等人协商后达成协议，罗庆河把锦嘉公司的14万元结算单转让给孔荣祥等人，用14万元的结算单抵顶全部借款本金和利息，上诉人彭光军提供的银行对账单显示孙士虎（锦嘉公司总经理）替罗庆河代付的3万元就是锦嘉公司应当偿还给罗庆河的工程款，证明彭光军对于用结算单抵账的情形知情且同意，现结算单在上诉人处，上诉人应当向结算单载明的债务人主张权利来实现债权。上诉人在上诉状中说其并未收到结算单不属实，上诉人代理律师在一审中曾打电话向上诉人核实结算单抵账情况，在向上诉人核实情况后上诉人代理律师当庭承认上诉人确实收到过结算单，但具体内容记不清楚了，于是法院让其庭后提交，上诉人在庭后也提交了结算单，恰恰证明上诉人彭光军对同结算单抵账是事先知情且同意的。二、上诉人未在借条约定的保证期间要求被上诉人汪连玉承担保证责任，被上诉人汪连玉应当免除责任。根据《借款合同》的约定，借款期限为2014年9月20日至2014年12月19日，被上诉人汪连玉系借款的担保人，保证期间应当为合同履行期限届满之日起两年，在此期间上诉人并未向被上诉人汪连玉主张过权利，因此保证期间已过，被上诉人汪连玉无需承担保证责任。 被上诉人罗庆河的答辩意见同被上诉人汪连玉的答辩意见。 彭光军向一审法院起诉请求：1、被告罗庆河偿还借款本金100000元，自2016年5月1日起按年利率24%继续支付利息直至还清，承担诉讼费用；2、被告汪连玉承担连带责任。 一审法院查明，2014年9月20日，原告彭光军（出借方乙方）与被告罗庆河（借款方甲方）、被告汪连玉（担保人丙方）签订《借款合同》，甲方向乙方借款10万元，借款期限3个月，自2014年9月20日至2014年12月19日止，月息2%，从出借方实际交付借款之日起计息。每月服务费为借款金额的2%，甲方需将利息和服务费共计4000元在每个月20号之前打入乙方指定账户建行62×××01张子华。丙方为甲方的上述借款提供连带责任担保，保证期限为本合同履行期届满之日起两年，借款期限展期的，保证期间相应顺延。甲方如到期不归还借款或不全额归还借款，乙方有权追收借款本金及利息，并加收罚息，罚息的标准是：在本合同第二条约定的借款利率上上浮一倍。同日，罗庆河、汪连玉出具借据，载明今借到10万元人民币。罗庆河称只收到现金96000元，原告预扣了一个月的利息4000元，原告对被告所述不予认可。庭审中，原告彭光军与被告罗庆河均认可已偿还利息28000元。罗庆河称于2017年11月份将一份结算单通过汪连玉交给孔荣祥，孔荣祥系本案借款的中间人，该结算单抵顶了向原告的借款。庭后，原告向原审法院提交了该结算单，结算单显示：2014-2015大谈村4＃地罗庆河木工组（2＃楼）工程量2735245元，扣款2594215元，尚欠罗庆河141030元，结算人：文春效。罗庆河称文春效系安徽锦嘉建筑劳务有限公司的项目经理。原告称确实收到该结算单，但结算单仅是二被告不能偿还借款时提供的担保。2018年1月10日，孙士虎向原告指定的张子华账户转款3万元，备注：替罗庆河代付。罗庆河称孙士虎系安徽锦嘉建筑劳务有限公司会计，原被告均认可该笔转账系支付的结算单部分欠款。 一审法院认为，原被告签订的借款合同真实合法有效，原审法院予以确认。被告罗庆河主张仅收到借款96000元，但未提交相关证据，且罗庆河出具的借据中载明了借到款项10万元，据此应认定借款本金为10万元。关于罗庆河将结算单交付给彭光军行为的认定，原告彭光军认为是担保行为，根据法律规定，无论是保证还是质押，均应以书面形式订立合同，但本案双方当事人并未订立书面合同，因此该行为不应认定为担保行为。被告罗庆河将结算单交付给原告，且孙士虎也代罗庆河向原告指定的张子华账户实施了转款行为，由此应认定交付结算单是一种抵债行为，原告应向结算单载明的债务人主张权利来实现其债权。结算单是否抵顶了全部借款，截止2017年11月按照月息2%计算，共计37个月，本息合计174000元，罗庆河已偿还利息28000元，尚欠本息146000元。结算单上载明的欠款金额为141030元，与欠款金额相差无几，应视为结算单已抵顶了全部借款本息。关于汪连玉的担保责任，借款合同约定：保证期间为合同履行期届满之日起两年，借款期限展期的，保证期间相应顺延。原告未提交证据证明借款进行过展期或在保证期间内向汪连玉主张过保证责任，因此汪连玉免除保证责任。综上所述，原告要求二被告偿还借款，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：驳回原告彭光军的诉讼请求。案件受理费减半收取计1250元，由原告彭光军负担。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为诉争结算单的性质是抵债还是质押。 被上诉人罗庆河（借款方）与上诉人彭光军（出借方）、被上诉人汪连玉（担保人）签订的《借款合同》是三方真实意思表示，合法有效，各方应当按照合同约定履行各自义务。借款本金10万元，利率为月息2%，每月服务费用为借款金额的2%，服务费用的性质为变相的利息，故双方约定的利率合计为月息4%，自2014年9月20日至2017年11月止，本金和利息合计约为248000元，罗庆河已偿还款项共计28000元。 罗庆河主张将诉争141030元结算单交与案外人孔荣祥的行为系抵债性质，由孔荣祥负责向结算单相对人安徽锦嘉建筑劳务有限公司索要工程款，用以偿还罗庆河向彭光军的借款。按照《借款合同》的约定，截止到罗庆河将结算单交与孔荣祥（2017年11月）时，本金和利息合计约为248000元，罗庆河已偿还款项28000元，尚欠本息220000元。将结算单（141030元）抵顶全部债务（220000元）显然金额差距巨大，于理不通，且案外人孙士虎给付彭光军的3万元款项已注明“替罗庆河代付”，可见罗庆河依然是《借款合同》的还款义务人，故罗庆河不能以结算单抵顶的理由推脱还款义务，本院对罗庆河的结算单抵债主张不予支持。 孙士虎于2018年1月10日替罗庆河代付的3万元未注明是对本金或者利息的偿还，鉴于双方约定的利息较高，本院将该3万元认定为对本金的偿还较妥。双方约定的利息高于法律规定的范围，本院依法予以调整至年利率24%。罗庆河已偿还款项28000元，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，月息四分已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，罗庆河已偿还的款项应当认定为利息3600元/月，剩余部分2800元（400元/月×7个月）应当由彭光军返还给罗庆河。综上，罗庆河已偿还利息至2015年4月20日（3600元/月，7个月），本金已偿还3万元，利息起算时间应当为2015年4月21日，按照年利率24%计算。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2560号民事判决； 二、被上诉人罗庆河于本判决生效后十日内偿还上诉人彭光军借款70000元，并支付利息（自2015年4月21日起至2018年1月10日止，按照借款本金100000元、年利率24%计算利息；自2018年1月11日至实际履行之日止，按照借款本金70000元、年利率24%计算利息，2800元从中予以扣除）； 三、被上诉人汪连玉对被上诉人罗庆河的上述付款义务承担连带保证责任； 四、驳回上诉人彭光军的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由被上诉人罗庆河、汪连玉负担。二审案件受理费2500元，由被上诉人罗庆河、汪连玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年九月十八日 书记员  毕 彤