大连市西岗区人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽0203民再5号抗诉机关大连市人民检察院原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司，住所地大连市西岗区更新街******。法定代表人杨秋茹，该公司总经理。委托代理人陈敬，女，1948年10月10日生，该公司职员。委托代理人李鹏翔，辽宁双护律师事务所律师。原审被告罗忠华，男，1977年3月24日生，满族，无职业，住辽宁省瓦房店市。原审被告韩美秀，女，1976年11月1日生，汉族，无职业，住辽宁省瓦房店市。二被告共同委托代理人范勇、王熳，均系辽宁金石律师事务所律师。原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司（原名大连宏德隆汽车超市有限公司，以下简称宏德隆公司）与原审被告罗忠华、韩美秀保证合同纠纷一案，本院于2010年1月15日作出（2010）西民初字第212号民事判决。大连市西岗区人民检察院进行监督，提请大连市人民检察院向大连市中级人民法院抗诉，大连市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽02民抗39号民事裁定，指令本院再审，再审期间，中止原判决执行。本院于2019年1月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。大连市西岗区人民检察院指派检察官邓勇、检察辅助丁阿婵，原审原告宏德隆公司的委托代理人陈敬、李鹏翔、原审被告罗忠华、韩美秀的共同委托代理人范勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连市人民检察院认为，大连市西岗区人民法院(2010)西民初字第212号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、涉嫌虚假诉讼、适用法律确有错误且送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、第(六)项、第(九)项、第二百零八条第一款之规定,特提出抗诉,请依法再审。原审原告再审称，不同意原审被告的抗诉请求。理由如下：首先就大检明行监2182002385号抗诉意见，我们认为该抗诉意见与案件事实不相符，在法院认定的时候2011年1月15日作出判决，而这个判决既没有宣判，也没有向双方当事人送达。按照民诉法相关规定，该判决并没有生效，整个案件的结案是由于被告方向法院申请，由法官不段向我方施加压力，对双方进行调解，对方与我方达成的和解协议，形成的和解协议，判决没有发放未生效，对一个未生效的判决进行相关抗诉，明显是不符合程序的。2010年1月31日，宏德隆已经将全部款项代罗忠华全部偿还中国银行完毕，因此本案罗忠华代偿代付的义务已经全部履行完毕，并且根据中国银行通知单，已经证明中国银行以宏德隆所约定的垫付款流通渠道是由宏德隆在中国银行保证金帐户中先行扣划，由宏德隆后期进行保证金补充，这点在中国银行的通知单中已经对代偿流程作以说明，而当期宏德隆公司在中国银行保证金帐户，保证金余额将近700万元，远高于本案代偿的30多万元，而划扣与否是中国银行是否按照双方约定进行履行，这点并不是我方未有能力支付相应的划扣款，其责任不在我方，因此，本案宏德隆公司进行代付的垫付款真实有效，非虚假诉讼。而对于检察意见书中所说的律师费一项，本身于强就是以辽宁悦泰律师事务所，虽然当时未取得律师证，但是应具有律师资格，而于强本人现在已经是专职律师，而本案发生在2010年，而按照当时的民诉法规定，相应的公民及法律代理机构可以作为代理人出庭作为代理人，并未限制和禁止相关人员收取相关的代理费用，这点在各法律事务所及收费标准都有相应的体现，且该律师费的判决并没有生效，而相应的事项是由当事人也就是我方和被告达成的和解书中体现，因此，检察机关以本案法院判定事实虚假来提起抗诉，本身对一个未生效的判决提起该项抗诉本身就没有相应的依据，也违反当事人意识自制所签订的和解协议，同时对于第7页抗诉中所说明的适用法律错误，恰恰是检察机关对民诉法和民法适用法律的错误理解，因为检察官选用的最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的意见第6条，本身该项解释是在2015年颁布的，而本案从事实发生到判决在2010年，该司法解释还没有颁布，要参照法律来做相应的评判，明显是没有溯及力的法律。同时我方在保证合同规定的违约金为日5%，这个违约金条款本身是按照保证合同违约条款规定，而不应采用合同法的格式条款，以公平原则进行评判，因为按照相应的法理违约条款属于惩罚性原则，而非双方公平和自行生成的权利和义务确定性原则，也就是说只有在对方违约的情况下，以示惩罚而形成的违约金约定，而检察机关以公平和责任对等来确定违约金条款明显是对合同法适用的权利和适用的范围，包括违约条款设定的权利和义务的范围的曲解，如果违约金也要讲究公平，那么就不存在违约金的惩罚。根据相关法律规定，违约金属于单独项的合同约定，在我国的合同法57条，即使是合同无效相应的争议条款也是有效的，而对于违约金条款的调整合同法在合同法解释二只是规定了一个限度，也就是说如果对方认为违约金过高，只是在相应的限额内进行调整，因此检察机关在整个抗诉意见中所作的相应的抗诉实体和相应的法律与当时2010年所形成的当时的法律和案件，包括实体法都相冲突，也就是不能用现有的司法解释来解释2010年所发生的，为什么我要强调2012年的法律，因为我国的民事诉讼法在2012年进行调整。检察机关在侵犯公民的合法权益在2012年才作出，一般是围绕着损害社会公共利益，而本案并没有按照民诉法规定损害社会公共利益，检察院提起相应的抗诉明显是在民诉法的适用抗诉原则上有冲突。况且本案在我方第一次提出后，双方在2010年9月7日达成了第一次和解协议，而对于该和解协议在检察意见书中没有任何体现，因为按照民诉法的第402条规定，相应的当事人已经达成和解是不应该在提起抗诉的，况且在被告履行第一次和解协议履行部分之后，对于剩余的义务没有履行，我方依据和解协议第二次提起诉讼，在法院执行过程中，双方再次达成和解，签订了第二份和解协议，并已实际履行双方之间的权利义务至此履行完毕，更构不成法院已提起抗诉的要件。该抗诉书提起抗诉的事由缺少事实证据，抗诉书第5页提出直至2010年1月31日即判决后10余天宏德隆才向罗忠华帐户垫付款，明显与事实不符，宏德隆公司给罗忠华垫付欠银行尾款日期是2009年12月31日，所以说该抗诉书缺乏事实证据以虚构的事实进行抗诉，所以不同意该抗诉书意见。因此本案从实体、程序都是合法有效的，应予以尊重双方当事人意识自治的原则予以确立，恳请法院依法支持我方的诉请，维护我方实际履行过程中所产生的权利义务。原审二被告再审称，同意抗诉机关的意见，对于原审原告刚才的相关的答辩意见作为被告方做简单的答辩。首先关于原审原告所提到判决书的生效问题，在本案当中该号212号判决书已经经过原告的起诉和司法的审理环节，已经由人民法院下达了判决书，并且有独立的案号，相关的诉讼请求也是明确，作为原告一方应当清楚自己作为原告方在民事诉讼当中的相关权利和义务，也就是应当把原告相关义务履行完毕，送达与否和检察机关的抗诉没有必要的关系，也就是这一份判决是产生的，有程序上的瑕疵。作为被告一方认为本案缺少最重要的一个第三人，也就是中国银行瓦房店支行，在本案原告的其他案件当中，能够清楚的看出原告方对其主张的事实有义务来向法庭举证来证明而第三人的增加是原告的举证责任，因为作为被告方是没有权利提出追加第三人，在本案中原告方所主张的权利是基于三方之间所形成的借款关系，担保关系，进而原告方因为履行了对银行的担保责任，才取得的对被告方的追偿，这是本案基础法律关系所存在的事实，所以说本案原被告双方之间并不是检察的案由所列明的借贷关系在案由方面我们有异议，基于案件的特殊事实原告方有义务证明因为被告方对第三人也就是银行的违约，进而银行向被告方首先主张权利，在被告方没有按期足额偿还相关贷款的情况下，根据几方合同的约定，银行应当向原告方也就是担保方发出要求其履行担保责任的通知，原告方已经按照与银行签订的担保协议条款，按照流程履行担保义务，也就是从其保证金帐户或者是担保金帐户中扣除相关的款项，这一系列的流程在目前来看原告方确实没有拿出有效的证据来证实，尤其涉及到两点事实，第一点原告方是否通过保证金帐户向第三人支付了被告方欠第三人的款项，第二点作为第三人方是否向被告向履行过催款的通知，从目前本案的事实来看，原告方所履行的根本就不是与银行之间所签订担保协议当中的担保责任，在其没有履行担保责任的情况下，原告方没有任何法律依据和事实依据取得向被告方追偿的权利，作为被告代理人也对本案进行综合性了解，检察机关向第三人也就是银行来核实相关情况时，其没有拿出作为原告方按照担保条款替被告方履行相关担保义务的书面证据，最重要的一个节点是被告方罗忠华的银行贷款帐户在银行的显示，其贷款的清偿完毕并不是基于原告方担保责任的履行而使罗忠华剩余贷款是由罗忠华帐户结清。基于该点作为被告方认为案件的基础事实是原告方来提起诉讼的最重要的客观依据，在没有第三人参加诉讼的情况下，原告方是否取得相关的担保人追偿权利，在目前来看是缺少事实依据。关于原告方所提到的律师费的问题，作为最初的代理人没有取得相关的职业律师资格，其就没有权利代理相关的诉讼，进而收取了相关费用也是不合法和不合理的。涉及到罗忠华与原告方之间的协议问题，作为被告方强调一点2012年协议只有罗忠华的签字，而没有韩美秀的签字，该协议的相关效力问题以及与212号判决书之间的关系问题，因为是被告方目前所看到的一种情况，随后的意见通过书面的形式向法庭提交，但是需要强调一点，该调解书的相关形成内容是基于原告方在利用其诉讼优势，通过欺诈的方式与罗忠华签字，因为其本人并不清楚诉讼当中的调解和执行当中的调解相关费用的问题，本案也是基于罗忠华对法律意识的淡薄和原告方在整个贷款和诉讼过程中的优势，而产生使被告方权利产生重大问题的权利，在本案当中还有另一份判决2012西民初字第1106号民事判决，被告方发现该案件的案件事实与本案的案件事实均是一致，除了相关的诉讼金，既然作为原告方提起的第一项诉讼，在其所认为的第一项诉讼的判决没有生效或者是程序当中有瑕疵的情况下，应当向本案的程序进一步完善，而不应当是通过另案在诉的方式在诉讼，从而作出同一事实有两个判决书的事实。经审理查明，原审被告罗忠华（借款人）于2009年7月23日同中国银行股份有限公司大连瓦房店支行（贷款人）签订一份《汽车消费贷款抵押借款合同》，借款金额32万元，借款期限为3年，自贷款人实际放款日起算。贷款用途为：借款人支付其购买的奥迪轿车，汽车发动机号：214743，车架号：LFV4A24F093046425，牌照号：辽Ｂ×××**。合同项下贷款利率为浮动利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的法定贷款利率上浮5%计息，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的法定贷款利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率。按月结息和付息，每月9日为结息和付息日。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。贷款按月等额本息还款。为及时偿还贷款本息，借款人应在贷款人处开立账户，户名：罗忠华，账号：41×××03，作为本合同项下贷款的指定扣款账户。被告以其所购买汽车为借款合同设定抵押担保，原告为借款合同提供连带责任保证担保。同日，原告与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订一份《零售贷款保证合同》，约定原告为被告罗忠华上述借款合同提供全程连带责任保证。担保的主债务包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、公证费用、执行费用等）、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。如果债务人未按约定及时清偿主合同项下的债务，债权人有权要求保证人履行保证责任。2009年7月27日，原告（甲方）与被告罗忠华（乙方）签订一份《保证合同》，约定甲方根据乙方的申请，同意为乙方签订的《汽车消费贷款抵押借款合同》提供担保，并承担连带责任，此贷款只限于购买奥迪车一辆，汽车发动机号：214743，车架号：LFV4A24F093046425，车价462800元，与银行签订的《借款合同》作还款保证。保证范围：包括贷款本金人民币14.28万元（以借款凭证为准）及贷款利息、罚息。保证期限：甲方自合同签订之日起至乙方按期还款之日止按照《借款合同》的约定向银行承担保证责任。乙方自签订《借款合同》之日起，须每月9日前将月还本金与利息存入还款账户内，否则视为违约行为。如乙方逾期，在甲方向银行按合同约定履行了保证责任后取得向乙方追偿的权利。甲方有权要求乙方支付给甲方为其垫付的逾期车贷款及利息外，乙方还须向甲方缴纳垫付款额的每日5%的违约金。该合同第三章第二条约定，乙方在《汽车消费贷款抵押借款合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属于逾期违约行为，乙方逾期未将月还款额存入银行的，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将月还欠款及违约金（违约金按甲方为乙方垫付的月还款金额的每日5%计算，违约金计算起始按本合同第一章第五条约定的日期计算）直接交给甲方，且履约保证金归甲方所有。自2009年10月起，原审被告罗忠华未于《汽车消费贷款抵押借款合同》指定日（每月9日）前向指定扣划账户存入足额借款本息，原审原告分别于2009年10月21日、2009年11月27日、2009年12月17日向原审被告罗忠华扣划账户存入1200元、9800元、9600元，共计20600元。2009年12月10日，中国银行股份有限公司大连瓦房店支行向原审原告宏德隆公司发出通知单，主要内容为：原审被告罗忠华从2009年10月至通知日已有三期没有按时正常还款，通知宏德隆公司提前解除与罗忠华签订的借款合同，要求宏德隆公司向该行支付剩余的汽车贷款278735.19元，罚息另计。2009年12月31日，原审原告宏德隆公司员工费某取出现金288000元，按照原审原告指示向原审被告罗忠华中国银行尾号3656账户存入288000元，中国银行股份有限公司大连瓦房店支行于2010年1月4日将其中281194.14元转入罗忠华该行尾号5379账户，扣划罗忠华贷款本金278735.69元、利息1141.42元、违约金1317.03元，共计281194.14元。2012年4月11日，原审原告与辽宁悦泰律师事务所签订一份《民事（行政）案件风险代理委托合同》，原审原告委托该律师事务所代理与罗忠华、韩美秀担保追偿权纠纷案件。2019年4月15日，辽宁悦泰律师事务所出具情况说明，主要内容为：2012年大连宏德隆汽车超市有限公司诉罗忠华、韩美秀保证合同纠纷案件，案号（2012）西民初字第1106号，该案件由辽宁悦泰律师事务所于强出席代理。律师代理费10000元已交付律师事务所，现开具发票予以证明；另外，于强于2012年3月律师实习期满，并于同年3月8日取得律师执业证在本所执业至今。2019年4月22日，辽宁悦泰律师事务所向原审原告开具大连增值税普通发票一张，金额10000元，收费事项为律师费。另查，原审原告原名称为大连宏德隆汽车超市有限公司，2012年8月17日变更为大连宏德隆汽车销售服务有限公司。原审被告罗忠华与韩美秀于1999年10月1日登记结婚。本案原审原告起诉后，本院于2009年12月28日立案，于2010年1月12日开庭审理，于2010年1月15日作出一审判决，本院原审卷宗的宣判笔录及送达回证无原审原告及原审被告的签名。2010年9月7日，原审原告（甲方）与原审被告罗忠华（乙方）达成和解协议，约定由乙方偿还甲方垫付银行贷款300691.69元、违约金15750元、律师费23733元、诉讼费6810元、保全费2300元，以上费用合计349284.69元。支付办法：乙方于2010年9月7日支付19万元，剩余159284.69元乙方于2011年9月7日前支付给甲方，若在此日前没有履行债务清偿义务，将按照法院判决强制执行。甲方申请解除扣押乙方的奥迪车辆。原审被告未如约履行上述协议，原审原告于2012年4月16日再次向本院提前诉讼，要求原审被告罗忠华清偿原审原告垫付的银行贷款本金159284.69元、违约金6万元、律师费1万元，共计229284.69元，原审被告韩美秀承担连带责任。本院于2012年6月15日作出（2012）西民初字第1106号民事判决，支持原审原告全部诉讼请求。原审被告未履行该判决义务，原审原告向本院申请执行，本院于2014年2月7日扣押原审被告罗忠华贷款购置的辽Ｂ×××**号奥迪牌小汽车。2014年5月12日，原审原告与原审被告罗忠华达成和解协议，原审被告罗忠华将辽Ｂ×××**号奥迪牌小汽车交付原审原告，以车抵偿执行款23万元。当日原审原告因与原审被告达成执行和解协议，且被执行人已经履行完毕，向本院出具结案结案申请书，申请结案。本院所确定的上述事实，有原审原告提供的汽车消费贷款抵押借款合同、零售贷款保证合同、保证合同、和解协议、通知单、中国银行存款回单、取款凭条、存款凭条、被告中国银行贷款账户交易信息、民事（行政）案件风险代理委托合同、律师服务收费标准、律师执业证书、律师执业资格证、律师代理费发票、送达回证、扣押财产清单、查封扣押财产笔录、和解协议、结案申请、执行笔录、交纳执行款凭证、车辆查询单、证人费某证言、证人宫某证言、原审被告提供的和解协议等证据材料及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经本院审查，本院予以采信。本院认为，原审被告罗忠华与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订的《汽车消费贷款抵押借款合同》、原审原告与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订的《零售贷款保证合同》、原审原告与原审被告罗忠华签订的《保证合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，上述合同均合法有效，各方当事人均应按约履行。原审被告罗忠华向中国银行股份有限公司大连瓦房店支行贷款后，自2009年10月起，未按合同约定的日期（每月9日）向合同约定的银行账户存入足额的存款，致使原审原告为其连续垫付了三期银行借款共计20600元，并依据保证合同约定按照中国银行股份有限公司大连瓦房店支行的通知为原审被告罗忠华垫付剩余全部借款、利息及违约金共计281194.14元，上述垫付款共计301794.14元。原审被告罗忠华的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条规定，有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结再审程序：……（四）有本解释第四百零二条第一项至第四项规定的情形的……。第四百零二条第三项规定：当事人达成执行和解协议且已经履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。本案本院作出(2010)西民初字第212号民事判决之后，双方达成和解协议。原审被告未按照该和解协议履行，通过另行诉讼，在执行过程中达成执行和解协议，并已经履行完毕。本案原审原、被告双方达成的和解协议系对自身权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故依照上述规定，本案应裁定终结再审程序。关于原审被告称和解协议是原审原告通过欺诈的方式与罗忠华签字意见，因原审被告对此未提供证据予以证明，故原审被告该项意见，本院不予采纳。关于原审原告及原审被告均称未收到判决问题，因原审原告与原审被告罗忠华于2010年9月7日达成和解协议载明：“……若在此日前没有履行债务清偿义务，将按照法院判决强制执行……”表明双方当事人已经知晓判决书的内容，且原审二被告向检察机关申诉，应当知晓原审判决内容，故双方当事人该项意见，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零二条、第四百零六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：本案终结再审程序。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王殿刚人民陪审员  冯秀娟人民陪审员  綦梅红二〇一九年九月四日书 记 员  刘頔一