陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕08民终2588号 上诉人（原审原告）:西安金辉房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：林茂祺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘爽，陕西锦路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟娟，陕西锦路律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭面占，男，1952年9月23日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市神木镇。 委托诉讼代理人：高松，陕西神东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔彩霞，女，1977年6月16日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。 被上诉人（原审被告）：刘国青（又名刘国青），男，1980年9月29日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。系乔彩霞之夫。 上诉人西安金辉房地产开发有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人郭面占、乔彩霞、刘国青案外人执行异议之诉一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初8922号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金辉公司的委托诉讼代理人刘爽、张娟娟，被上诉人郭面占的委托诉讼代理人高松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金辉公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决作出后，案涉《商品房买卖合同》被人民法院生效裁判文书依法解除，神木法院已丧失预查封的基础。2019年4月16日，神木市人民法院作出本案的一审判决。2019年4月24日，西安市中级人民法院作出(2019)陕01民终2705号《民事裁定书》，裁定“准许上诉人乔彩霞撤回上诉。双方当事人均按原审判决执行。”至此，雁塔区人民法院作出的（2018）陕0113民初4903号《民事判决书》生效，案涉《商品房买卖合同》于2019年4月24日解除。一审法院对案涉房屋的预查封是建立在乔彩霞债权请求权的基础之上，而该债权请求权的基础是《商品房买卖合同》，现案涉《商品房买卖合同》己被生效裁判文书解除，乔彩霞的债权请求权己经丧失，一审法院预查封的基础丧失，一审法院应当解除对案涉房屋的执行措施。这与一审法院最初对案涉房屋的预查封行为是否正确无关。一审法院认为“案涉房屋被预查封后，合同双方当事人不能通过行使合同约定解除权解除合同”、“乔彩霞已支付购房款，在履行买卖合同上没有违约情形”、“金辉公司通过诉讼程序解除《商品房买卖合同》是未经执行法院审查同意的情形下借由诉讼形式对抗法院预查封措施，效力不应得到确认”等,前述观点错误。第一，上述观点己超越一审法院的管辖范围、权力范围及本案审理范围。案涉《商品房买卖合同》与解除权有关的纠纷由雁塔区人民法院与西安市中级人民法院管辖，一审法院无管辖权、无权进行处理。一审法院亦没有权力否定其他法院裁判文书的效力。本案一审诉讼请求不包括解除《商品房买卖合同》，因此合同能否解除不属于一审的审查范围。第二，合同能否解除，是依据合同法的规定，须“经执行法院同意”没有法律依据。2.一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。”的规定来作为否认上诉人排除执行的理由，是错误的。第一，该条规定不属于本案适用范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第二款:“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。”据此，第二十六条适用的前提有两点：其一，存在另案生效法律文书认定的权利人与不动产登记簿上显示的不一致；其二，案外人是依据前述生效法律文书作为其权利凭证提出执行异议。而本案解除《商品房买卖合同》的判决并不是确权判决，不存在该判决认定的权利人与不动产登记簿显示不一致的情形。根据西安市不动产登记簿显示，上诉人金辉公司是案涉房屋唯一权利人，本案不属于第二十六条的适用范围。第二，该条规定适用的执行措施与本案不同。该条规定适用“查封”执行措施，而本案属于“预查封”执行措施，二者并不等同。首先，查封针对被执行人享有物权的执行标的，而预查封则针对被执行人不享有物权，仅享有物权期待权（债权请求权）的执行标的。前者属于“对世权”的物权，后者属于“相对权”的债权，显然被执行人所享有的权利范围不同，查封措施下被执行人对标的物享有的权利具有“绝对性”、权利较大，而预查封则权利较小。因此，预查封与查封属于两个不同概念，且二者对应的权利大小、属性也不相同。其次，各项执行措施是公法赋予人民法院的权利，公法的基本原则是“法无授权不可为”。上述第二十六条规定仅针对查封，并不包含预查封，因此不能将其适用范围扩大至预查封措施。3.原审法院事实认定不清、法律适用错误，上诉人系案涉房屋的所有权人，享有足以排除原审法院强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项规定：对案外人的异议，人民法院应当按照“己登记的不动产，按照不动产登记簿判断”其是否系权利人。西安市不动产登记簿显示，案涉房屋所有权人为上诉人金辉公司。案涉《商品房买卖合同》己被人民法院生效判决解除。因此，上诉人为案涉房屋所有权人，被上诉人乔彩霞对案涉房屋不再享有任何权利。上诉人系案涉房屋唯一权利人，享有足以排除原审法院强制执行的民事权益。原审判决认为“虽然房屋所有权未转移登记至乔彩霞名下，但房屋所有权必将转移至乔彩霞名下，乔彩霞终将取得房屋的所有权，人民法院对乔彩霞房屋交付请求权和所有权转移登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去”显然是错误的，没有事实及法律依据。按照一审法院的观点，那就形成了商品房买卖合同只能签订、不能解除，一旦签订就必须给买受人办理房产证，合同法规定的解除权成了一纸空文。4.无论上诉人是否享有“追偿权”，都不能排除上诉人对《商品房买卖合同》的解除权。上诉人代被上诉人垫付银行贷款后，基于双方买卖合同的约定上诉人享有《商品房买卖合同》解除权，属于买卖合同法律关系。而追偿权则依据借款合同法律关系，二者基础法律关系不同，且互不排斥。原审法院因上诉人享有追偿权而否认上诉人的解除权没有法律依据。 郭面占辩称，一、上诉人的上诉理由均不能成立。1.上诉人关于“一审判决作出后，案涉《商品房买卖合同》被人民法院生效文书依法解除，神木法院己经丧失预查封的基础”的理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”根据一审中上诉人举证的登记薄显示，案涉房屋己经于2013年9月5日被西安市雁塔区人民法院查封，神木市人民法院也于2017年6月19日查封了该房屋。上诉人在雁塔区人民法院起诉解除案涉《商品房买卖合同》是在案涉房屋己经被查封后才起诉，其所称人民法院的2019年4月24日起生效的判决书，显然也是在该房屋被查封之后。根据上述法律规定，上诉人依据在查封之后的生效的判决文书要求排除执行，不符合法律规定，理由不能成立。2.上诉人关于：“一审判决中适用法律错误”的理由也不能成立。上诉人明知案涉房屋己经被查封，另行提起解除《商品房买卖合同》诉讼不符合法律规定。上诉人对案涉房屋主张权利，应当通过执行异议之诉制度来予以解决。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定完全正确。①上诉人并非案涉房屋的所有权人。上诉人与乔彩霞于2009年8月18日就签订了《商品房买卖合同》，该买卖合同合法有效。乔彩霞也已经支付了全部购房款（首付十按揭贷款），也实际占有了该房屋，未办理该房屋的产权登记乔彩霞没有过错。况且，上诉人已经于2009年12月10日为乔彩霞购买的该房屋办理了《预购商品房抵押预告登记》。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的立法精神，案涉房屋所有权应属于乔彩霞。至于上诉人所称的“根据西安市房屋登记薄显示，上诉人金辉公司是案涉房屋唯一权利人”，该登记并非物权法意义上的权属登记。2014年9月29日，上诉人进行的是初始登记，并非转移登记。这是所有房地产开发企业必须办理的手续之一。开发商只有对项目整体进行初始登记，才能办理转移登记到购房者名下。另外，上诉人起诉与乔彩霞解除《商品房买卖合同》的行为就表明其一直认可案涉房屋属于乔彩霞所有。如果上诉人认为“金辉公司是案涉房屋唯一权利人”，那其起诉解除合同岂不自相矛盾。②“预查封”与“查封”效力等同。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五:“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的己由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八：“预查封的效力等同于正式查封。”根据上述规定，神木市人民法院预查封执行措施完全正确，上诉人所述“上述第二十六条规定仅针对查封，并不包括预查封”的说法没有任何法律依据。3.上诉人关于“原审法院事实认定不清、法律适用错误，上诉人系案涉房屋的所有权人，享有足以排除原审法院强制执行的民事权益。”的理由也不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人并非案涉房屋的所有人，其在神木市人民法院对案涉房屋执行查封后才以诉讼解除的方式对抗人民法院的强制执行行为，不符合法律规定，不享有排除原审法院强制执行的民事权益。4.上诉人关于“无论上诉人是否有追偿权，都不能排除上诉人对《商品房买卖合同》的解除权。”的理由也不能成立。上诉人的解除权不是不受任何限制的解除权。在人民法院实施执行查封后，上诉人解除合同的判决不能排除人民法院的执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定的已经非常清楚。二、神木市人民法院（2018）陕0881民初4032号民事判决书，榆林市中级人民法院（2019)陕08民终41号民事判决，与本案属于同类型案件，已经判决驳回房地产开发企业的诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实和适用法律完全正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 乔彩霞、刘国青未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状及新的证据材料。 金辉公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2016）陕0821执恢1211号轮候预查封裁定书以及（2018）陕0881执恢57号评估、拍卖裁定书，撤销（2018）陕0881执异132号以及（2018）陕0881执异132号之一执行裁定书，请求判令解除对西安市雁塔区雁南五路融侨·曲江观邸项目第九幢2单元14层21401号房屋的轮候预查封，并停止对该房屋的评估、拍卖等处置行为；2、请求确认西安市雁塔区雁南五路融侨·曲江观邸项目第*幢*单元**层*****号房屋归原告所有；3、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告金辉公司与被告乔彩霞于2009年8月17日签署了《商品房买卖合同》，约定原告将其开发的位于西安市曲江新区雁南五路以南融侨·曲江观邸第*幢*单元**层*****号房屋出售给被告乔彩霞，合同总价款1142023元，其中首付款462023元，剩余房款680000元在中国光大银行西安雁塔路支行办理了按揭贷款手续，同时由金辉公司为该笔贷款提供保证担保。该商品房已经办理了合同备案手续（合同备案号：Y0906****），但未进行产权登记。因被告乔彩霞、刘国青向被告郭面占借款未还，郭面占将乔彩霞、刘国青均诉至一审法院，一审法院于2015年2月11日作出（2014）神民初字第07905号民事判决书，由乔彩霞、刘国青偿还郭面占借款本金200万元及利息。2017年5月19日，一审法院作出（2016）陕0821执恢1211号执行裁定书，轮候查封被执行人乔彩霞购买的位于西安市曲江新区雁南路五路以南融侨·曲江观邸*-*****（预售证号200****、合同号：Y0906****）房屋一套。在执行程序中，原告金辉公司于2018年8月3日对执行标的提出异议，一审法院于2018年12月10日作出（2018）陕0881执异132号执行裁定书，裁定驳回金辉公司的执行异议。对此金辉公司于裁定书送达之日起15日内，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院另查明，因被告乔彩霞拖欠中国光大银行股份有限公司西安雁塔路支行贷款，该银行要求担保人履行保证责任代为还款，2016年9月27日起至2018年6月28日止，金辉公司代乔彩霞偿还按揭贷款本息、罚息共计115074.25元。2018年9月26日，西安市碑林区人民法院采取强制执行措施，从金辉公司的银行账户上划扣共计588200元，将乔彩霞在银行的按揭贷款全部偿还完毕。金辉公司替乔彩霞偿还银行贷款后，根据双方签订的《商品房买卖合同》中有关约定，向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求解除原告与被告乔彩霞签订的登记号为Y0906****的《商品房买卖合同》……。2018年11月20日，西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113民初4903号民事判决书，判决如下：一、原告西安金辉房地产开发有限公司与被告乔彩霞签订的备案号为Y0906****的《商品房买卖合同》解除。二、被告乔彩霞于本判决书送达之日起十日内协助原告西安金辉房地产开发有限公司办理双方签订的备案号为Y0906****的《商品房买卖合同》的备案注销手续。三、被告乔彩霞与第三人光大银行股份有限公司西安雁塔路支行应于本判决生效之日起十日内协助原告西安金辉房地产开发有限公司办理预告登记证明号为2009128***的预购商品房抵押预告登记的注销手续。四、被告乔彩霞应于本判决生效之日起十日内支付原告西安金辉房地产开发有限公司违约金114202.3元。五、被告乔彩霞应于本判决生效之日起十日内支付原告西安金辉房地产开发有限公司代偿款703274.25元，滞纳金27054.6元（滞纳金金额暂计至2018年10月10日，最终计算并主张至被告实际清偿全部代付款项之日止）。六、被告乔彩霞于本判决生效之日起十日内向原告西安金辉房地产开发有限公司返还位于西安市曲江新区雁南五路以南融侨·曲江观邸项目第*幢*单元**层*****号房屋。被告乔彩霞不服上述判决，已提起上诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为:1、本案所涉房屋被人民法院预查封后，原告与被告乔彩霞之间的《商品房买卖合同》能否通过行使合同约定的单方解除权或诉讼解除；2、涉案房屋能否确认为原告所有；3、本院的执行措施是否存在错误。关于第一个焦点问题，预查封的对象是查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，使案件得以执行。因此，一旦该项请求权被查封，合同双方当事人均应维持该合同的效力并积极履行，不能通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同，债权人也不得放弃、转让该项请求权等处分行为。本案中，《商品房买卖合同》虽然约定，在担保期内，买受人乔彩霞未按约定偿还贷款，出卖人即原告有权解除合同。但因本案所涉房屋，在原告行使解除权时，已经被法院预查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。且对于该合同而言，乔彩霞已经支付了购房首付款，并通过中国光大银行股份有限公司西安雁塔路支行贷款途径全额支付了购房款，在履行买卖合同上没有违约情形。现原告通过诉讼程序解除《商品房买卖合同》，致使乔彩霞丧失了原本享有的已经被查封了的房屋交付请求权和所有权转移的登记请求权。其实质是在未经执行法院审查同意的情形下，借由诉讼形式对抗法院的预查封措施，其效力不应得到确认，法院判决也不得对抗申请执行人郭面占。关于第二个焦点问题，虽然房屋所有权未转移登记至乔彩霞名下，但房屋所有权将来必然转移至乔彩霞名下，乔彩霞终将取得房屋的所有权，人民法院对乔彩霞房屋交付请求权和所有权转移登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去。基于以上原因，不能将房屋确认为原告所有。至于金辉公司代被告乔彩霞偿还了银行贷款，原告可以向乔彩霞追偿。综上，原告不能通过单方解除协议或以之为基础的判决书解除与被告乔彩霞之间的《商品房买卖合同》，该判决不能对抗法院的执行措施，本案所涉房屋不能确认为原告所有，本院的执行措施没有错误，应继续执行。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告西安金辉房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费15080元，由原告西安金辉房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据： 第一组证据：（2019）陕01明终2705号民事裁定书，证明对象：西安市中级人民法院于2019年4月24日作出（2019）陕01明终2705号民事裁定书，裁定主文内容：准许上诉人乔彩霞撤回上诉。双方当事人均按原审判决执行。证明目的：1、西安市雁塔区人民法院作出的（2018）陕0113民初4903号民事判决书已生效，案涉《商品房买卖合同》已解除，被上诉人乔彩霞已丧失对案涉房屋的任何权利。 第二组证据：执行立案登记表，证明对象：2019年9月5日西安市雁塔区人民法院出具执行立案登记表，显示申请执行依据：（2018）陕0113民初4903号民事判决书。证明目的：上诉人在法律及事实层面，对涉案房屋均享有足以排除强制执行的民事权益，是案涉房屋从始至今的唯一、合法权利人。因非案涉房屋权利人乔彩霞而产生的预查封无法律及事实依据，被上诉人郭面占无权申请查封、处分涉案房屋。 被上诉人郭面占质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该两组证据均是在神木市人民法院查封之后产生的，该组证据不能排除法院的执行措施，故对该证明目的不予认可。 被上诉人在本院二审中均未提交新的证据。 上诉人提交的证据，因被上诉人郭面占对其真实性无异议，故对其真实性予以确认，因上诉人享有的权利是否能够阻却执行不能单独依据该判决书和裁定书认定，故对其证明目的不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。 上诉人上诉称，根据西安市不动产登记簿显示，上诉人金辉公司是案涉房屋唯一权利人。经审查，被上诉人乔彩霞与上诉人金辉公司于2009年8月17日签订《商品房买卖合同》，约定乔彩霞购买涉案房屋，之后，乔彩霞支付了首付款462023元，剩余房款680000元由金辉公司担保向银行贷款支付给金辉公司，并办理了合同备案手续。因此，上诉人所述其为“西安市不动产登记簿显示”的唯一权利人实质系其作为涉案房产的开发商在房屋产权管理部门进行的初始登记，其并非物权法意义上的权利人，上诉人以此主张其为涉案房屋登记的所有权人，并主张排除执行，依据不足，本院不予支持。 上诉人上诉称，涉案房屋买卖合同已经被生效的民事判决解除，乔彩霞已丧失对该房屋的任何权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，根据已查明的事实，一审法院对涉案房屋采取的保全措施发生在上诉人诉讼解除合同之前，因此，上诉人若对其权属有异议，应当通过案外人异议之诉制度实现，其通过另行诉讼确认的权属并不能当然产生阻却法院执行的效力。故上诉人主张依据已经生效的判决排除执行亦依据不足，本院不予支持。 综上所述，金辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15070元，由上诉人西安金辉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 魏 霞 审判员 张彩莲 二〇一九年九月三十日 书记员 马 元