文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终440号上诉人（一审原告）:六盘水鑫盛房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**。法定代表人:谢光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨从财，贵州清雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭福玉，该公司员工。被上诉人（一审被告）：水城县物资贸易总公司，住所地：六盘水市钟山区人民中路转运巷**。法定代表人：卓英雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李焕廷，贵州济元（水城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊辛，贵州济元（水城）律师事务所律师。上诉人六盘水鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人水城县物资贸易总公司（下称物资公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院(2017)黔02民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫盛公司向一审法院起诉请求：一、判决被告物资公司归还借款本金5398329元，并以该本金为基数从2014年6月7日起按月利率2%支付资金占用费，暂计212671元，二项共计5611000元；二、被告物资公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鑫盛公司作为乙方、物资公司作为甲方分别于2013年8月6日、2013年8月9日签订《招商引资合作建房协议书》和《招商引资合作建房补充协议书》，双方签订上述协议的主要目的是合作开发“金盛华庭”项目。后鑫盛公司依约于2013年9月13日、2013年10月16日分别借支鑫盛公司100万元、15万元，共计115万元。鑫盛公司又于2013年6月底、2013年7月2日、2013年7月28日分别借支物资公司50万元、200万元、60万元、20万元，共计330万元。之后，物资公司于2014年1月17日、2014年1月26日、2014年5月21日、2014年6月6日分别转账交付鑫盛公司款项80万元、100万元、80万元、150万元，共计410万元。另查明，物资公司原法定代表人、总经理陈大磊因涉嫌贪污罪、挪用公款罪于2016年6月6日被水城县人民检察院刑事拘留，因犯贪污罪、挪用公款罪，于2018年3月14日被水城县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二十年。物资公司现任法定代表人、总经理为卓英雨。本案的争议焦点是：一、本案双方当事人之间的款项往来是基于什么法律关系形成；二、物资公司是否应当返还鑫盛公司5398329元款项，并按月利率2%支付2014年6月7日之后的资金占用费212671元。一审法院认为，关于本案双方当事人之间的款项往来是基于什么法律关系形成的问题。本案双方当事人虽基于《招商引资合作建房协议书》、《招商引资合作建房补充协议书》而交付款项，但庭审中鑫盛公司认可协议签订后，并未实际履行合同约定的义务，本案鑫盛公司诉请的是归还借款，庭审中鑫盛公司明确表示上述两协议事实上已经解除，不增加申请解除合同作为一个诉请，且结算清单是基于借贷关系，物资公司亦认可案涉款项系借贷纠纷，双方虽未签订书面借款合同，但从现有证据能证实本案的法律关系应为借款合同纠纷。故本案的款项往来应系基于借贷关系形成。关于物资公司是否应当返还鑫盛公司5398329元款项，并按月利率2%支付2014年6月7日之后的资金占用费212671元的问题。经查，从鑫盛公司与物资公司款项往来看，有借条并有款项支付凭证的为：公司收到的两笔款项共115万元，（2018）黔02刑终79号刑事裁定书认定的330万元，鑫盛公司总计借给物资公司的款项应为445万元，其余款项鑫盛公司称系现金支付或转给案外人，对现金支付因无其他证据予以印证，不予认定；对支付给案外人款项，因与本案无关联，不予认定。现物资公司截止2014年6月6日共计已偿还鑫盛公司410万元，尚欠35万元。因双方当事人就借款未约定利息，按年利率6%支付资金占用期间利息，故物资公司尚需返还鑫盛公司借款本金35万元，资金占用利息71820元（自2014年6月7日起至2017年11月6日止共三年零五个月，按本金35万元，年利率6%计算资金占用利息，即350000元×6%×3.42=71820元，2017年11月7日至本息还清之日止，仍按年利率6%计算）。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决一、被告水城县物资贸易总公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司借款本金350000元，资金占用利息71820元（自2014年6月7日起至2017年11月6日止共三年零五个月，按本金350000元，年利率6%计算资金占用利息，即350000元×6%×3.42=71820元，2017年11月7日至本息还清之日止，仍按年利率6%计算。）；二、驳回原告六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司的其他诉讼请求。案件受理费51077元，由原告六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司负担47246元，由被告水城县物资贸易总公司负担3831元。鑫盛公司上诉请求：一、撤销六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初191号民事判决书，依法改判支持鑫盛公司的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由物资公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。根据双方于2013年8月6日签订的《招商引资合作建房协议书》（以下简称协议书），明确约定双方合作开发六盘水市钟山人民中路北侧金盛华庭项目，物资公司负责项目的所有相关开发报建手续和土地手续的招拍挂到鑫盛公司，鑫盛公司全程协助。报建手续、招拍挂手续及该地块上的建筑拆迁安置等费用，由物资公司向鑫盛公司借支，待工程完工后，物资公司一次性或按物资公司应分面积按住房4500元／m2价格，抵还物资公司向鑫盛公司所借款项。同时，根据《招商引资合作建房补充协议书》（以下简称补充协议）约定，如物资公司未按时办理相关报建手续，应按物资公司借款的总额以月利率6%计算资金占用费。从以上协议书及补充协议的约定可知，双方的真实意思表示即为合资、合作开发房地产，因协议书明确约定物资公司因报建、招拍挂手续及该地块上的建筑拆迁安置等费用先向鑫盛公司借支，故本案中鑫盛公司向物资公司出借的款项均是依据协议书约定向物资公司出借的办理涉案项目的报建、招拍挂等手续所需要的费用。因此，本案的款项是基于履行协议书及补充协议而产生的，而非简单意义上的借贷关系，一审在双方未签订书面《借款合同》的情形下直接认定本案为借款合同纠纷系认定事实和适用法律错误。二、一审仅认定鑫盛公司向物资公司出借款项445万元错误。首先，根据鑫盛公司提交的《借条》及转账凭证等证据，鑫盛公司分别于2013年7月2日、2013年7月5日、2013年7月28日、2013年8月6日、2013年9月13日和2013年10月16日分六次向物资公司出借了项目前期所需资金共计725万元，其中610万元直接支付给物资公司的法定代表人陈大磊，115万元由鑫盛公司直接支付至物资公司账户，上述款项均由物资公司出具《借条》，《借条》有其盖章并经法定代表人签字，故系物资公司的真实意思表示，对其具有法律约束力。陈大磊作为物资公司法定代表人，其收款的行为是职务行为，相应的法律后果应由物资公司承担，即鑫盛公司支付给陈大磊的款项均应当视为物资公司已收到，故《借条》、转账凭证等相应印证了鑫盛公司已向物资公司支付了725万元款项的事实。其次，根据鑫盛公司与物资公司于2014年5月22日签订的《结算清单》，双方对借款进行了结算，双方以725万元借款本金为基数，按月息6%计算了9个月的利息，利息为391.5万元，本息共计1116.5万元，因物资公司于2014年5月22日前分三次向鑫盛公司支付了共计260万元的款项，故尚欠鑫盛公司款项856.5万元。《结算清单》不但证明截止2014年5月22日物资公司尚欠鑫盛公司款项856.5万元，也印证了物资公司已实际收到鑫盛公司出借的725万元借款的事实。因物资公司在出具《结算清单》后未支付尚欠款项，故其于2014年8月6日在《结算清单》上注明：“所欠资金占用费由物资公司承担，按合同及补充协议规定承担”，因此，物资公司不但承诺归还尚欠借款，还承诺按合同约定支付资金占用费。再次，因物资公司一直未支付尚欠款项，双方于2015年3月26日在钟山区公安局川心派出所的主持下，达成《调解书》，物资公司法定代表人陈大磊再次承诺于2015年4月17日前还清物资公司尚欠鑫盛公司的借款。《调解书》证明截止2015年3月26日，物资公司仍欠鑫盛公司款项。同时，双方于2016年3月4日签订《协议书》，物资公司承诺于15日内还清款项，并承诺用公司所有门面、仓库、场地进行抵押并办理他项，再次证明截止2016年3月4日，物资公司仍欠鑫盛公司借款。最后，陈大磊在（2017）黔0221刑初39号刑事判决书中辩称有280万元未实际收取仅是其单方陈述，且与客观事实不符，不应当予以采信。陈大磊在（2017）黔0221刑初39号刑事判决书中辩称有280万元未实际收取，但仅仅是其单方陈述，没有任何证据支撑。而根据鑫盛公司提交的证据，物资公司向鑫盛公司出具了280万元的借条，同时物资公司在2014年5月22日签订的《结算清单》中也确认收到了该280万元，物资公司出具的《借条》及《结算清单》足以证明物资公司已实际收到鑫盛公司280万元借款的事实。三、鑫盛公司具有以现金形式支付280万元借款的实力。首先，根据鑫盛公司提交的谭福玉、黄某等人的28张取现凭证，其中部分单笔取现金额高达128万元，部分为80万元、50万元不等，最少的取现金额也为10万元以上，仅从鑫盛公司提交的该部分取现凭证来看，谭福玉、黄某等人取现的金额就高达上千万元，即谭福玉、黄某有以现金形式进行交易的习惯，因此，鑫盛公司以现金形式向物资公司出借280万元的借款完全符合交易习惯，也是客观事实。其次，根据鑫盛公司提交的六盘水瑞华能源开发有限公司、水城县福升有限责任公司等四家公司营业执照，谭福玉及其家人共同经营了四家公司，具有大量的资金来源，具有以现金形式出借280万元借款的实力。最后，根据鑫盛公司提交的谭福玉、黄某家中的保险柜照片，谭福玉、黄某家中存放了两台保险柜，足以存放300余万元的现金，况且鑫盛公司出借的280万元是分四次支付的，故谭福玉、黄某完全具有以现金形式向物资公司出借借款的能力。四、一审将物资公司归还的款项全部抵扣借款本金并按年利率6%计算资金占用期间的利息错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，物资公司支付的410万元应当先用于冲抵资金占用费，剩余部分再冲抵借款本金。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，物资公司已支付款项应按年利率36%的标准计算资金占用费，剩余再冲抵本金。同时，尽管双方约定的资金占用费为月利率6%，但鑫盛公司已自愿调整为按照法律规定的年利率24%计算资金占用费，鑫盛公司的该项诉请依法应当得到支持，一审仅按年利率6%计算资金占用期间的利息系认定事实和适用法律错误。同时，按照上述计算方式，物资公司仅向鑫盛公司归还了410万元款项，即便按照年利率36%计算资金占用费，多余部分冲抵本金，截止2014年6月6日，物资公司仍欠鑫盛公司借款本金5398329元，并从2014年6月7日起，应以5398329元元为基数，按年利率24%支付资金占用费，直至款项全部清偿完毕时止。综上所述，鑫盛公司提交的《借条》、《转款凭证》、《结算清单》、《调解书》、《协议书》等均等能互相印证物资公司向鑫盛公司借款725万元的事实。一审认定本案借款仅为445万元，并认定已归还的410万元全部为借款本金，同时仅判决物资公司按年利率6%向鑫盛公司支付资金占用费系认定事实和适用法律错误。请求二审查明案件事实真相，依法改判支持鑫盛公司的一审诉讼请求。物资公司辩称，一是双方未真实建立合资、合作开发房地产合同关系，本案的往来款项也不是基于《招商引资合作建房协议书》约定而来。在鑫盛公司所称的签订合作开发合同的时间即2013年8月6日之前，本案涉案土地已经由钟山区人民政府以钟府发（2013）13号《关于对田湾片区金属材料公司旧城改造项目规划红线范围内房屋实施征收的决定》的文件，征收了包含物资公司土地范围内的房屋相应的土地。征收时间是2013年5月9日，显然鑫盛公司与物资公司签订合作建房协议的2013年8月6日是不具有合作开发房地产的基础和条件的。在钟山区政府下达征收决定后，六盘水市人民政府于2014年4月18日就安六高铁修建问题召开常务会议，确定涉案土地可能规划在安六高铁建设范围，因此钟山区政府的征收行为未进一步执行，且该土地已于2017年11月被六盘水市钟山区火车站棚户区改造项目指挥部征收，用于修建六盘水高铁站站前广场，2018年5月物资公司已拆迁完毕。同时，物资公司的土地是国有划拨土地，不具有与鑫盛公司合资合作开发房地产的任何条件，也没有政府同意转化土地用途的任何批文。鑫盛公司作为专业的房地产开发商，不可能不进行必要的了解和调查，就与物资公司签订合资合作开发房地产的协议。甚至，在所谓房开项目没有任何审批手续的情况下，在协议约定开发房地产由鑫盛公司直接投资，土地手续由物资公司办理的情况下，鑫盛公司没有必要支付巨额资金给物资公司，且在合资合作开发房地产的合同中约定每月6%的高息借款不符常理，每月6%的高息融资借款是作为国有公司的物资公司所无法承受，政府也不可能同意。因此，鑫盛公司与物资公司之间没有合资合作开发房地产的合同关系，鑫盛公司认为其与物资公司之间的款项往来是基于合资合作开发房地产关系而发生，无事实依据。二是鑫盛公司与物资公司之间没有民间借贷关系。一审判决认定鑫盛公司与物资公司之间存在民间借贷关系，物资公司没有上诉是考虑确实有部分款项进入了物资公司的账户，一审判决金额相比起诉金额较小，物资公司权衡后决定不上诉。但综合分析全案证据可以认定：本案的客观事实是鑫盛公司及其关系人与陈大磊存在民间借贷关系，借贷双方恶意将借款转嫁在物资公司名下，鑫盛公司作为贷方因此获得还款保障，陈大磊作为借方转移还款义务，变相侵占国有资产。三是鑫盛公司称其出借资金为725万元的说法无事实依据。即使按照鑫盛公司与物资公司的款项往来凭证计算，鑫盛公司汇款进入物资公司公司的款项为115万元，（2018）黔02刑终79号刑事裁定书认定的借款330万元，鑫盛公司实际支付的所谓借款也仅445万元。鑫盛公司提到的借条、结算单或事后陈大磊与鑫盛公司之间在派出所达成的调解书等证据均不能证明所谓出借款项已经实际支付，即使有事后的结算单，也不排除陈大磊将其另外的个人借款一并以物资公司的名义出具结算单转嫁还款义务给物资公司的可能性，民间借贷合同作为实践性合同，在存在前述可能性的情况下，不能免除鑫盛公司已经实际交付借款的法定举证义务。当然，即使一审认定了物资公司向鑫盛公司借款445万元，物资公司没有上诉，但物资公司并不认可该事实，一审认定的鑫盛公司交付的借款445万元实际是鑫盛公司与陈大磊个人之间的民间借贷款项，与物资公司无关。四是鑫盛公司称其以现金方式支付借款280万元的说法无事实依据，也与常理不服。鑫盛公司并没有取现280万元的凭据印证其说法成立；其所称的家中有两台保险柜可以存放300万元现金，但从照片显示，该保险柜根本不可能存放其所谓的300万元现金；证人黄某作为一个女同志，出庭作证称用一个包和两个袋子就提走了近100斤重的180万元现金送给物资公司，违背生活常识，结合其是鑫盛公司法定代表人的母亲这一亲属关系，其证言无法被采信。五是鑫盛公司主张的利息不应得到支持。如前所述，双方并没有建立合资合作开发房地产的合同关系，所签订的合资合作建房合同是鑫盛公司与陈大磊恶意签订为陈大磊的个人借款提供担保的无效合同，不能将该合同中约定的月息6%计算鑫盛公司主张的所谓融资利息；陈大磊出具的借条中并没有约定借款利息。因此，鑫盛公司称本案借款约定了月利率6%，其主张按月利率2%计算，无事实及法律依据。综上，鑫盛公司主张的事实及理由均不成立，请求二审法院依法予以驳回。本院二审期间，物资公司提交了部分证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明，2013年6月27日，物资公司与镇雄县集英房地产开发经营有限公司签订《招商引资合作建房协议书》，约定物资公司提供6542.06平方米土地，镇雄县集英房地产开发经营有限公司出建设资金，合作建设金盛华庭项目。项目前期费用由物资公司向镇雄县集英房地产开发经营有限公司借支，由物资公司所分得的房产中按4500元/平方米折合现金返还给房开公司。谭福玉作为镇雄县集英房地产开发经营有限公司的委托代理人在该合同上签字。2013年7月2日，物资公司出具借条，载明：借到镇雄县集英房地产开发经营有限公司六盘水分公司250万元。2013年7月5日，物资公司出具借条，载明：借到鑫盛公司180万元。2013年7月28日，物资公司出具借条，载明：借到鑫盛公司80万元。2017年12月16日，镇雄县集英房地产开发经营有限公司六盘水分公司出具《情况说明》，载明前述合同借支款项转为鑫盛公司给物资公司的款项。2013年8月6日、2013年8月9日，鑫盛公司与物资公司分别签订了《招商引资合作建房协议书》和《招商引资合作建房补充协议书》，鑫盛公司、物资公司签订的《招商引资合作建房协议书》内容与物资公司、镇雄县集英房地产开发经营有限公司签订的《招商引资合作建房协议书》基本一致，约定了款项借支、房屋分配、费用承担等内容。《招商引资合作建房补充协议书》约定：物资公司不能按照《招商引资合作建房协议书》约定的内容按时办理土地招拍挂到鑫盛公司或不按时办理开发报建手续，应按借款总额以月利率6%计算资金占用费。2013年8月6日，物资公司出具借条，载明：借到鑫盛公司100万元。2013年9月13日，物资公司出具借条，载明：借到鑫盛公司借付过渡费100万元。2013年10月16日，物资公司出具借条，载明：借到鑫盛公司借付过渡费15万元。2014年5月22日，物资公司与鑫盛公司签署结算清单，载明：物资公司欠鑫盛公司款项8565000元。2014年8月6日，物资公司再次在该结算清单上备注：所欠资金占用费由被告承担，按合同及补充协议规定承担。2015年3月26日，物资公司法定代表人陈大磊在六盘水市公安局钟山分局川心派出所代表公司签署调解书，载明：我公司承诺在2015年4月17日以前，还清鑫盛公司所有借款。2016年3月4日，物资公司与鑫盛公司再次签署协议书，就还款时间、违约责任等进行了约定，其中还款时间约定为：在15日内协调资金还清全部款项。另查明，2019年9月18日，贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02刑终79号刑事裁定书载明：陈大磊截留六盘水鑫盛房地产开发有限公司投资款330万元未入账的事实。2013年6月，黄某了解到水城县物资贸易总公司有一块土地要联合开发，便决定开发该公司的土地。2013年6月底，黄某以云南镇雄集英房地产开发有限公司的名义与水城县物资贸易总公司的法定代表人陈大磊签订了《招商引资合作建房协议》，约定水城县物资贸易总公司出土地，黄某出资金，土地开发以后分成。协议签订以后，陈大磊要黄某支付前期相关费用50万元，黄某就与付招林凑了50万元现金支付给陈大磊。后来因为云南镇雄集英房地产开发有限公司是外地公司，土地开发以后，要给外地交税。为了税收不外流，在2013年8月6日，黄某就用她儿子谢光华的六盘水鑫盛房地产开发有限公司与陈大磊签订了《招商引资合作建房协议书》，之前的协议作废。因土地开发办手续需要资金。2013年7月2日，黄某通过银行转款200万元给陈大磊，加上之前收取的50万元，陈大磊以水城县物资贸易总公司名义写了250万元借条给六盘水鑫盛房地产开发有限公司；2013年7月28日，黄某让其丈夫谭福玉通过自己的农业银行账户转了60万元到陈大磊的农业银行账户，并且拿了20万元现金给陈大磊,陈大磊以公司名义写了80万元借条给六盘水鑫盛房地产开发有限公司。陈大磊收到上述330万元后，其利用职务之便，未入水城县物资贸易总公司的财务账，用于归还个人借款及投入到其个人担任股东的六盘水飞和石业有限公司，案发后也未交回水城县物资贸易总公司。还查明：谭福玉系水城县福升有限责任公司法定代表人，系赫章县黔能煤炭运销有限责任公司六盘水钟山分公司负责人；谢光华系本案鑫盛公司和六盘水瑞华能源开发有限公司代表人。黄某系谢光华的母亲，谭福玉系谢光华的养父。鑫盛公司成立于2013年8月2日。本案二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本院认为，本案首要解决的问题是如何确定双方之间的法律关系性质，从双方签订的《招商引资合作建房协议书》、《招商引资合作建房补充协议书》内容看，双方虽约定了相关投资比例和投资回报，但未约定相关的合作风险分担，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”之规定，本案物资公司与鑫盛公司之间不构成合作开发房地产合同关系。从后续双方之间一系列的借条和协议来看，双方构成民间借贷关系，从鑫盛公司的诉请看，也是请求归还借款本金，而民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，故本案案由应定性为民间借贷纠纷。在确定本案双方当事人之间的法律关系性质后，如何确定本案的借款本金及利息即是本案的争议焦点。关于借款本金，对于一审法院已经认定的445万元，鑫盛公司无异议，物资公司也未上诉，且其中的115万元系鑫盛公司直接打款至物资公司，其中的330万元系生效裁判文书已确认的事实，对该445万元本院予以确认。对鑫盛公司另外主张的280万元，即2013年7月6日的180万元，2013年8月8日的100万元，鑫盛公司没有打款凭证，其主张为现金给付，物资公司不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，本案应综合考虑相应证据后作出认定。关于这两笔借款，鑫盛公司所举证据包括：借条、结算清单、调解协议、协议书、大额取现的银行业务凭证、保险柜照片等，本院认为，鑫盛公司作为商事主体，应该可以认识到现金交付的风险，也应知道公司之间大额款项支付应以银行转账为最安全，且两笔款项分别达到180万元和100万元，数额巨大，在本院已确认的445万元中，100万元以上的支付都是银行转账，在提交的银行取现流水中，在2013年7月、8月这一大致时间段内，也无与180万元、100万元大致吻合的取款记录，故鑫盛公司主张现金支付的证据不足，本院不予认定，本案借款金额应为445万元，一审认定金额准确，鑫盛公司关于725万元的上诉主张不成立。对于物资公司分四次归还的410万元金额双方均无异议，但鑫盛公司认为应按先息后本的原则抵扣，且应按月利率3%的标准抵扣，未付的利息应按月利率2%的标准计算，物资公司抗辩称不应支付利息。本院认为，双方虽然在《招商引资合作建房补充协议书》约定“物资公司不能按照《招商引资合作建房协议书》约定的内容按时办理土地招拍挂到鑫盛公司或不按时办理开发报建手续，应按借款总额以月利率6%计算资金占用费”，但该月利率6%的标准本质上并不是对借款利息的约定，而是对违约责任的约定，物资公司在借条上也没有明确借款期限和利率、利息，只是在结算清单上的数据8565000元包含了利息，后在2014年8月6日的备注认可了这一标准，故从结算清单和备注信息看，双方约定了利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，该约定超出了法律规定的上限，对已经归还的利息部分，本院按月利率3%的标准支持，对未支付的利息部分，根据该条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，本院按月利率2%的标准支持，同时对物资公司已归还的款项，双方未约定是归还的借款本金还是归还的借款利息，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，应按先息后本的原则相应抵扣，相应本金和利息扣减见下表：            计息期间              借款本金              月利率              应付利息              还款时间              还款金额              尚欠本金                  2013.7.3-2014.1.17              2500000              3%              495000              2014.1.17              800000              4421400                  2013.7.29-2014.1.17              800000.00               3%              137600                  2013.9.14-2014.1.17              1000000              3%              125000.00                   2013.10.17-2014.1.17              150000              3%              13800                  2014.1.17-2014.1.26              4421400              3%              39793              2014.1.26              1000000              3461193                  2014.1.27-2014.5.21              3461193              3%              394576              2014.5.21              800000              3055769                  2014.5.22-2014.6.6              3055769              3%              45837              2014.6.6              1500000              1601605      从前述计算表格可见，截止2014年6月6日，物资公司尚欠本金1601605元，一审认定本金有误，本院予以纠正。2014年6月6日后，物资公司未再归还款项，故从2014年6月7日起至款项付清之日止，物资公司应按月利率2%的标准支付利息，一审以双方未约定利息按年利率6%标准支持利息认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。关于物资公司抗辩所称双方的款项往来系鑫盛公司与陈大磊个人之间的借款关系，与物资公司无关的理由，本院认为，陈大磊时任公司法定代表人，其以公司的名义从事活动，且相关文件上加盖了物资公司印章，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，其法律后果应由物资公司承受，物资公司相应的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，鑫盛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院(2017)黔02民初191号民事判决；二、由水城县物资贸易总公司于本判决生效之日起十日内偿还六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司借款本金1601605元及利息（利息以1601605元为基数，自2014年6月7日起按月利率2%标准计算至款项付清之日止）；三、驳回六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51077元，由六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司负担30000元，由水城县物资贸易总公司负担21077元；二审案件受理费48120元，六盘水鑫盛房地产开发有限公司公司负担20000元，由水城县物资贸易总公司负担28120元。本判决为终审判决。审判长  谭董新审判员  徐 彬审判员  干秋晗二〇一九年九月四日法官助理李文权书记员潘玉妃