重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝05刑终282号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）李超权，男，1989年12月19日出生，住湖北省仙桃市。2017年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。指定辩护人廖成刚，重庆承业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜鹏，男，1990年6月23日出生，住湖北省仙桃市。2017年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日经重庆市公安局渝中区分局决定被监视居住，2017年12月6日经重庆市渝中区人民法院决定被监视居住。2019年2月15日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人汪华勇，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘顺，男，1997年10月2日出生，住重庆市黔江区。2017年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日经重庆市公安局渝中区分局决定被监视居住，2017年12月6日经重庆市渝中区人民法院决定被监视居住。2019年2月15日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人朱凯来，重庆智豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人李超权、杜鹏、刘顺犯诈骗罪一案，于2019年1月30日作出(2017)渝0103刑初1644号刑事判决。原审被告人李超权、杜鹏、刘顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2019年6月18日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员李毅、检察员助理陈睿出庭履行职务，上诉人李超权、杜鹏、刘顺及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，承德永瑞大宗电子商务有限公司川渝分公司（以下简称川渝分公司）、重庆金裕佳商贸有限公司（以下简称金裕佳公司）通过庄家（操盘）账户凭借仓位优势和信息优势操控永瑞文化电子交易平台（以下简称永瑞平台）、湖南有色金属交易平台（以下简称有色金属平台）的产品价格，采取拉升诱导、连续打压的手段赚取客户亏损。2016年4月，被告人李超权进入重庆银霈商贸有限公司（以下简称银霈公司）工作。2016年10月至2017年4月期间，被告人李超权任银霈公司市场部负责人，统管银霈公司的业务，受陈银双等人安排，在重庆市江北区观音桥中信大厦、渝中区大坪使用银霈公司的名义先后代理永瑞平台的邮币卡业务和有色金属平台的佛珠、手串业务。其在明知川渝分公司、金裕佳公司通过上述手段赚取客户亏损的情况下，仍对新招员工进行培训，并将从上级公司处收到的包装资料通过公司QQ群发给业务员，安排业务员虚构“白富美”身份，通过微信添加陌生人为好友等方式，发展客户进入永瑞平台、有色平台交易，以内幕消息和虚假盈利截图吸引客户入金，并将从上级公司处收到的行情信息分发给业务员，业务员再对接客户，先通过发送送金行情信息推荐客户购买上涨的产品，让客户小额获利后，再进行反向指导，故意推荐客户买入会连续下跌的产品，诱使客户高位接盘，导致客户亏损。客户亏损资金被川渝分公司、金裕佳公司获取后，按照一定比例与银霈公司分配。在此期间，被告人李超权采用上述方式骗取被害人张某某、王某某等款项共计3159.3626万元。被告人杜鹏经被告人李超权介绍进入银霈公司工作，2016年10月任银霈公司市场部一部经理，负责管理业务员以及充当指导老师进行反向指导，诱导客户高位接盘，导致客户亏损。期间，被告人杜鹏伙同下属业务员采用上述方式骗取被害人苑某、李某等款项共计1086.3130万元。被告人刘顺于2016年8月进入银霈公司工作，2016年10月先后任银霈公司市场部二部业务员、业务主管，负责发展客户进入永瑞平台、有色金属平台交易，诱导客户入金交易、高位接盘，导致客户亏损。期间，被告人刘顺骗取被害人张某某、王某某等款项共计427.8654万元。2017年6月12日，被告人李超权、杜鹏被公安机关抓获；同月22日，被告人刘顺被公安机关抓获。被告人李超权、杜鹏、刘顺到案后均如实供述了上述事实。上述事实，有经一审质证确认的受案登记表、立案决定书、到案经过材料、户籍材料、银霈公司工商档案、聊天记录截图、扣押决定书、扣押清单、电子证据勘验工作记录、鉴定文书、司法鉴定报告书，被害人邹某等人的陈述，共同作案人陈银双、杨淞、雷辛迪、曹亚丽、罗笋、罗莲梅、李向阳、何勇、姚瑶等人的证言，被告人李超权、杜鹏、刘顺的供述等证据予以证实。重庆市渝中区人民法院认为，被告人李超权、杜鹏、刘顺以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。李超权、杜鹏、刘顺归案后如实供述自己罪行，依法均予以从轻处罚。李超权担任银霈公司市场部负责人，统管银霈公司的业务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杜鹏作为银霈公司市场部一部经理，刘顺作为银霈公司市场部二部业务员、业务主管，不具有决策权，仅服从上级安排，起上传下达作用，对诈骗金额无处置、支配权，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李超权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六十二万元；二、被告人杜鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；三、被告人刘顺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；四、被告人李超权、杜鹏、刘顺应于本判决发生法律效力之日起三十日内，在所涉犯罪金额范围内共同退赔被害人经济损失；五、扣押在案的作案工具移动电话二部予以没收。上诉人李超权及其指定辩护人提出李超权在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且有协助公安机关抓获同案人罗笋、柳青青的立功表现，请求二审法院依法改判。上诉人杜鹏及其辩护人对原判认定杜鹏的诈骗金额有异议，认为原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人刘顺及其辩护人提出刘顺有劝说同案人田宇（另案处理）归案的立功表现，原判认定的诈骗金额中有46万元不应由刘顺承担责任，请求二审法院依法改判。为证明上诉理由及辩护意见，刘顺的辩护人提交了田宇出具的情况说明以及渝中区人民法院（2018）渝0103刑初1120号判决。重庆市人民检察院第五分院认为，李超权应认定为主犯，其是否构成立功需进一步核实；一审认定杜鹏的诈骗金额证据充分，应予维持；刘顺的诈骗金额以及其是否构成立功，均需进一步核实。并当庭提交了检察员在二审期间对田宇的询问笔录，请法院依法裁判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，刘顺名下的客户陈某并非刘顺发展或维护的客户，而是该公司已离职的其他员工发展的客户，只是在统计业绩时李超权、杨文斌（另案处理）将陈某的业绩提成记在了月业绩最高的刘顺名下，且组里将该提成中的一部分钱作为活动经费，故陈某被诈骗的46万元应从刘顺的犯罪金额中予以扣除；刘顺在被监视居住期间曾电话联系同案人田宇，劝说田宇前往重庆市公安局渝中区分局投案，田宇经刘顺劝说后主动前往公安机关投案，并被重庆市渝中区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，故刘顺的行为构成立功。上述事实有经二审庭审质证的田宇出具的情况说明、重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初1120号判决和上诉人刘顺的供述等证据予以证实。本院认为，上诉人李超权、杜鹏、刘顺以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。李超权、杜鹏、刘顺归案后如实供述自己罪行，依法均予以从轻处罚。杜鹏、刘顺系从犯，依法对杜鹏、刘顺予以减轻处罚。对李超权及其指定辩护人所提李超权在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实李超权系银霈公司市场部负责人，管理和领导银霈公司相关业务。在共同犯罪中行为积极、主动，起主要作用，是主犯。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院认为李超权是主犯的意见，本院予以采纳。对李超权及其指定辩护人所提李超权有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查证不属实，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对上诉人杜鹏及其辩护人对杜鹏诈骗金额所提异议，经查杜鹏的诈骗金额系结合被害人陈述、经过杜鹏本人确认的统计表、鉴定报告书等证据予以认定的，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院认为杜鹏的诈骗金额证据充分，应予维持的意见，本院予以采纳。对上诉人刘顺及其辩护人对诈骗金额所提异议，经查，同案人杨文斌、田宇的证言以及刘顺的供述等证据可以证实，陈某被诈骗的46万元的提成系被记在月业绩最高的刘顺名下，陈某并非刘顺发展或维护的客户，故应从刘顺的犯罪金额中予以扣除，对上诉人刘顺及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见予以采纳。对刘顺及其辩护人所提刘顺构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，田宇的证言及重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初1120号判决等证据能够证实，同案人田宇系经监视居住期间的刘顺劝说后主动前往公安机关投案，并被重庆市渝中区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，故刘顺的行为构成立功，刘顺及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，现根据二审期间查明的新事实，出现的新证据，对一审判处刘顺的刑罚予以调整。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初1644号刑事判决第一、二、四、五项，即被告人李超权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六十二万元；被告人杜鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；被告人李超权、杜鹏、刘顺应于本判决发生法律效力之日起三十日内，在所涉犯罪金额范围内共同退赔被害人经济损失；扣押在案的作案工具移动电话二部予以没收。二、撤销重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初1644号刑事判决第三项，即被告人刘顺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。三、上诉人（原审被告人）刘顺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15起至2022年4月17日止，罚金于退赔被害人经济损失完毕后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 郑文健二〇一九年九月四日法官助理 张晓威书 记 员 陈婧洋