陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2026号上诉人（原审原告）：陕西庆安建设集团有限公司神木商品砼搅拌站。住所地：陕西省神木市神木镇。法定代表人：李庆国，系该单位总经理。委托诉讼代理人：高松，陕西神东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西成泰工程建设有限公司。住所地：陕西省神木市神木镇。法定代表人：李成平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡光兴，陕西纳智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺建平，男，1967年10月29日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市东胜区人，居民，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。上诉人陕西庆安建设集团有限公司神木商品砼搅拌站（以下简称庆安公司）因与被上诉人陕西成泰工程建设有限公司（以下简称成泰公司）、贺建平买卖合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初4935号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人庆安公司的委托诉讼代理人高松、被上诉人成泰公司的委托诉讼代理人蔡光兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆安公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人成泰公司支付所欠上诉人的混凝土款450170元及逾期利息。2.一、二案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定的“被告成泰公司在承建过程中将其中的****住宅楼地下车库**标工程分包给被告贺建平”该事实认定错误。原审在没有在何证据的情况下，作出上述认定。最初一审庭审中被上诉人成泰公司答辩：“从来没有给被告贺建平分包过工程……成泰花园小区的主体及地下停车场的建设由被告公司直接负责监管，被告贺建平与公司项目经理之间存在投资合作关系……”由此可见，原审认定的“被告成泰公司在承建过程中将其中的****住宅楼地下车库**标工程分包给被告贺建平”是完全错误的认定。2.原审认定的“2013年4月25日，被告贺建平与原告签订了《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混泥土购销合同书》”该事实错误。2013年4月25日，被上诉人成泰公司与原告签订了《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混凝土购销合同书》，不是贺建平与上诉人之间签订，贺建平仅是成泰公司经办人。该合同中加盖有被上诉人成泰公司的印章，签订合同的主体也是上诉人与被上诉人成泰公司，所以不存在上诉人与贺建平之间签订合同的事实，原审认定明显错误。至于，被上诉人成泰公司使用几枚印章，举证责任不在上诉人。《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混凝土购销合同书》加盖的印章是否为贺建平私刻，被上诉人成泰公司至今没有向公安机关报案，可见其是认可该印章的。3.一审对贺建平系被上诉人成泰公司在该工程项目负责人的事实没有认定，也是错误。上诉人给供应混凝土的工程系被上诉人成泰公司直接施工的工程，贺建平作为该工程的现场负责人之一，给工程购买材料（包括混凝土）等。这一点被上诉人成泰公司也是认可的。一审却对此事实没有认定，也是错误。二、贺建平作为被上诉人成泰公司工程现场负责人，持有被上诉人成泰公司印章与上诉人签订合同并进行结算，其履行的职务行为。而且上诉人供应的混凝土也是供应在被上诉人成泰公司承包的工程上，所以上诉人完全有理由相信贺建平是代表被上诉人成泰公司与上诉人签订合同并进行结算。三、原审认定贺建平与被上诉人成泰公司之间形成建设工程分包合同法律关系的证据不足。本案经过一审、二审、发回本次重审，二被上诉人至始至终没有提供过分包合同。被上诉人成泰公司在一审中明确答辩没有分包。原审单凭贺建平一面之词认定贺建平与被上诉人成泰公司之间形成建设工程分包合同法律关系的证据严重不足。况且，贺建平个人没有承包工程的资质，即便内部承包，也不产生对抗第三人的效力。四、二被上诉人存在串通损害上诉人利益的行为。被上诉人成泰公司将责任推卸给贺建平，贺建平本人又没有经济实力支付上诉人的混凝土款。二被上诉人串通企图达到损害上诉人的利益的目的。如果二被上诉人的目的达到，将对市场经济秩序也造成极大破坏。五、原审判决错误。被上诉人成泰公司与上诉人签订了《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混凝土购销合同书》，合同中加盖有被上诉人成泰公司印章（该公司印章本身就有多枚，一审中该公司提供的材料中加盖的印章就有几种），所以形成的买卖合同关系是上诉人与被上诉人成泰公司之间。况且上诉人已经向被上诉人成泰公司承包的工程供应了混凝土，履行了供货义务，被上诉人成泰公司也己经接受并在该工程中使用了该混凝土。至于贺建平有无权利代表公司对外签订合同，是被上诉人成泰公司自己内部管理问题，不能成为其推卸承担民事责任的理由。贺建平与被上诉人成泰公司之间形成了表见代理关系。一审本应判决被上诉人成泰公司承担支付上诉人混凝土款项的义务，却仅判决被上诉人贺建平单方承担支付款项义务，判决明显错误。六、一审适用法律错误。贺建平代表被上诉人成泰公司签订合同并进行结算，其履行的系职务行为。混凝土也用在了被上诉人成泰公司承包的工程中，根据权利义务统一原则，被上诉人成泰公司不能只收取工程承包费，不支付修建材料款。一审适用合同法第四十四条等法律，判决与上诉人并不是买卖关系的贺建平单方承担付款责任，是适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误，认定贺建平与被上诉人成泰公司之间形成建设工程分包合同法律关系的证据不足、一审判决错误、适用法律错误。故请撤销原判，改判被上诉人成泰公司支付所欠上诉人的混凝土款及逾期利息。成泰公司辩称，1、根据一审被答辩人提供的建筑施工许可证、中标通知书，可以证实案涉工程的承包人为答辩人，答辩人在案涉工程的建造师为杜引平，王振刚，并非被上诉人贺建平，上诉人称贺建平为答辩人案涉工程的负责人，缺乏证据支持；2、答辩人与被答辩人从未签订过混凝土购销合同，被答辩人一审提供的购销合同，买方成泰公司的印章，并非答辩人的印章，也并非答辩人公司加盖，贺建平也非法定代理人或授权代理人，据此该合同的权利义务应当由行为贺建平承担，贺建平与被答辩人之间建立了买卖合同关系，根据合同相对性原则，欠款的给付责任应当由贺建平承担；3、答辩人认为，上诉人在一审中以答辩人与被答辩人之间存在买卖合同法律关系提起诉讼，而在二审中以表见代理主张要求答辩人承担责任，请求权基础已经发生变化，故关于上诉人以表见代理要求被上诉人承担责任，不符合法律规定。退一步讲，上诉人以表见代理要求答辩人承担责任也应当承担举证责任，而上诉人并未提交证据证明，代理行为存在客观表象形式要素，亦不能证明上诉人是善意无过失，综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决适用法律正确，应予维持。被上诉人贺建平未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面答辩状及相关证据材料。庆安公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付所欠混凝土款450170元及从2014年1月26日起按照每日千分之三计算至欠款给付完毕之日止的违约金；2、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2011年7月1日，被告成泰公司与陕西成泰实业有限公司签订了神木****标段工程承包合同书。2012年9月5日，被告成泰公司与陕西成泰实业有限公司签订了《神木***地下停车场**标段工程承包合同书》，合同约定工程承包方式为成泰公司包工、包料、包工期、包造价、包安全、包质量等；合同工期总日历天数为255天；工程量为10014.54㎡；工程合同价款为15823000元；材料进场时必须附有生产厂家的试验报告和材质证明，所有材料应按施工技术规范要求进行试验等。被告成泰公司在承建该工程过程中将其中的***-***住宅楼地下车库**标工程分包给被告贺建平。2013年4月25日，被告贺建平与原告签订了《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混凝土购销合同》，双方对混凝土的单价、结算方式、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，原告如约向被告供应了混凝土，被告贺建平以现金方式支付原告混凝土款20万元。2014年1月25日，原告与被告贺建平进行结算，尚欠原告混凝土款450170元。经原告催要，被告至今未支付。一审法院认为，被告贺建平分包建设**花园**住宅楼地下车库**标段工程后，向原告购买工程所需混凝土，并向原告支付货款、出具欠款条据，即原告与被告贺建平之间形成买卖合同法律关系，出卖人为原告庆安公司，买受人为被告贺建平，该买卖合同合法、有效，被告贺建平应当依约支付剩余货款450170元，并支付逾期给付期间的违约金。因双方未明确约定付款期限，故依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，原告可以要求被告贺建平在合理期限内返还，且原一审中被告贺建平对购买混凝土及欠款的事实均予以认可，故原告要求被告贺建平支付剩余货款的诉讼请求，本院予以支持。双方在对账付款协议中约定若不按协议要求付款，每逾期一天支付原告所欠款额千分之五的违约金，原告要求按每日千分之三计算明显偏高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，违约金计算不能超过因违约给对方造成损失的30%，原告未提供对方迟延支付给其造成损失的证据，不能直接确定其直接损失。但因被告贺建平迟延支付货款的行为，导致原告资金不能回笼，造成利息损失，应以利息为计算标准，参照民间借贷相关标准计算违约金即根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，以欠款数额为基数，以年利率24%计算违约金。经原审法院审查，被告贺建平与原告签订的《2013年度陕西庆安建设集团搅拌站预拌混凝土购销合同》中加盖的名为“陕西成泰工程建设有限公司”的印章与被告成泰公司的印章明显不一致，原告未能提供证据证明被告成泰公司在其他活动中使用了该枚印章即该印章并非被告成泰公司的印章，结合已经查明的事实即被告成泰公司未参与购销合同的签订、款项支付及结算中的任何环节，根据合同相对性原则，可以确定被告成泰公司并非本案购销合同的合同主体。购销合同约定购买的混凝土使用在了被告成泰公司承建的工程中，但该部分工程已由被告成泰公司分包给了被告贺建平，贺建平购买并使用了原告的混凝土与被告成泰公司无关，至于是否违法分包，不属于本案审理的范围。原告亦未提供证据证明被告贺建平系被告成泰公司的职工或者代理人，故贺建平签订的买卖合同、出具的结算单据与被告成泰公司无关。综上，原告要求被告成泰公司支付货款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告贺建平于本判决生效后五日内支付原告陕西庆安建设集团有限公司神木商品砼搅拌站混凝土款450170元及逾期给付期间的违约金（自2014年1月26日起按年利率24%计算至欠款给付完毕之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告贺建平负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是被上诉人成泰公司是否系案涉买卖合同的相对方的问题。上诉人庆安公司上诉称，签订案涉购销合同及履行合同的相对方均系被上诉人成泰公司，故应当由成泰公司支付相应的买卖价款。经查，上诉人对签订案涉合同的经办人及对账结算的经办人均为被上诉人贺建平的事实无异议。上诉人认为成泰公司为合同的相对方的主要依据为案涉购销合同中加盖有“陕西成泰工程建设有限公司”字样的印章。上诉人公司成立于2010年，长期从事预拌商品混凝土及构件销售业务，应当对经营中合同相对方的审查有完全的认知能力，其单凭合同中加盖名称为“陕西成泰工程建设有限公司”的印章即认定交易的相对方为成泰公司，再未对经办人的身份及权限进行审查，显然未尽到审慎义务。则在其不能证明贺建平为成泰公司的工作人员并有权代表其公司签订购销合同，成泰公司又不认可亦不追认的情形下，只能向具体的行为人即被上诉人贺建平主张权利。至于成泰公司系案涉建设工程的中标方及承包方，上诉人所供材料实际已使用在该工程上等问题，在建设工程中，承包方将部分工程分包为业内惯例，并不能据此一概认定出现在施工现场的工作人员即为该建设工程承包方的工作人员、所涉建筑材料的买受方即为该建设工程的承包方。对其中是否存在违法分包情形因不属本案审理的范围，原审法院在本案中不予审查并无不当。据此，原审法院根据合同相对性原则，未支持上诉人的该诉讼主张，认定贺建平在本案中所涉行为对成泰公司未构成表见代理，并判决由贺建平承担支付买卖价款的义务有事实与法律依据，并无不当。上诉人的上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，庆安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13716元，由上诉人陕西庆安建设集团有限公司神木商品砼搅拌站负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年九月三十日书记员 马 元