云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终577号上诉人（原审被告）：邓兆伟，男，1978年3月23日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：马小勇，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：顾牙琼，女，1967年2月4日生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川区。被上诉人（原审原告）：徐波，男，1991年12月3日生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川区。被上诉人（原审原告）：徐阳，男，1995年9月30日生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐金荣，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王粉贵，男，1965年7月21日生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：杨军，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王海贵，男，1956年5月24日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：刘晓岗，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人邓兆伟因与被上诉人顾牙琼、徐波、徐阳、王粉贵、王海贵提供劳务者受害责任纠纷一案,不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，因案件疑难复杂延长审限三个月。本案现已审理终结。邓兆伟上诉请求：撤销原判，改判驳回三被上诉人对其的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。一审认定王粉贵将砖墙支砌分包给其后，徐二狗等人受其雇请并被指派到王海贵家房屋建设工地进行砖墙支砌工作，工资由其按每日110元或者120元支付，无任何事实依据。一审法院调取的前卫派出所2018年10月22日对其所做询问笔录第3页第2行至4行载明“问：徐二狗与你在做工程方面是什么关系？答：我、徐二狗、黄金福、贺八二、顾学明、卡云生、徐春华（注：实为吴某）等人是在一起找砌墙的活做，我们几个做活的钱是平分，我是领着徐二狗他们一起做活的人…”；2018年10月18日对黄金福所做询问笔录第2页第8行至11行载明“问：你把事情的经过详细的讲一下？答：前卫镇大树村赵伟是帮上大河咀村一个叫粉贵的老板做活，粉贵说江川区前卫镇上大河咀村有家人盖房子，后面赵伟就带着我们来到前卫镇上大河咀做活了，具体是砌砖…”；2018年10月22日对顾学明所做询问笔录第2页第8行至9行载明“问：你把事情的经过详细的讲一下？答：邓兆伟是领着我们做活的负责人…”；庭审中出庭证人卡云生证言“我与邓兆伟没有雇佣关系，我是小工，工钱是平分”以及证人吴某证言“我与邓兆伟在一起做砌墙的活有一年多了，砌墙的工具是自己带，人总是不固定，贺八二发给我的工钱是贺八二从王粉贵处领的”。根据以上证言已充分证实：本案砖墙支砌的工作虽由其出面与王粉贵洽谈而成，但其与徐二狗等参与人同工同酬、地位平等，并不享有特殊的权利或待遇。因此，其的身份仅只是个召集人或代表人，而非雇主。二、原判适用法律错误。(一)《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书……”。第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书……”，第八十三条第三款规定“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。现行《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质【2004】216号）第三条二项规定，农民自建住宅根据高度不同分为高层和低层住宅，农民自建两层（不含两层）以上住宅为高层住宅，两层（含两层）以下为低层住宅。本案中，王海贵提供的《建房协议》证实所建房屋为三层半属农民自建高层住宅范畴，而王粉贵自认没有取得建筑施工资质。因此，王海贵将涉案房屋建盖发包给不具备建筑施工资质的王粉贵，存在明显的选任不当的过错责任，依法应承担相应民事赔偿责任。（二）由于其的身份仅只是召集人或徐二狗等人的代表人，其与徐二狗等人之间不存在雇佣关系，故真正的雇主应该是王粉贵。同时，因王粉贵邀约未取得建筑施工执业资格证书的其及徐二狗等人砌墙，也明显存在的选任不当的过错责任，故王粉贵依法应承担相应民事赔偿责任。顾牙琼、徐阳、徐波辩称，一、一审法院认定王海贵系农村自建房屋工程的发包人，王粉贵系建设施工的承包人，邓兆伟系建设施工的分包人，徐二狗是邓兆伟的雇员的事实及法律关系清楚无误。现邓兆伟主张其不是雇主，不应承担赔偿责任无事实基础及法律依据，故请二审人民法院查证后驳回邓兆伟的无理上诉。二、一审法院确定承担赔偿责任主体有遗漏，王粉贵、王海贵应对徐二狗死亡的后果承担连带赔偿责任。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款明确规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款将农民自建低层住宅排除在外，但根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》明确规定，农民自建低层住宅是指两层以下(含两层)住宅，而本案中王海贵发包建设施工的房屋为三层半，因此，王海贵将自建房屋工程发包给不具有建筑资质的王粉贵完成，违反上述法律规定，应当认定王海贵具有选任上的过错。此后，王粉贵又将“砖墙支砌”分包给不具有建筑资质的邓兆伟完成，也同样具有选任上的过错。因此，王粉贵及王海贵均为本案的赔偿责任主体，应与邓兆伟连带承担赔偿责任。三、一审认定徐二狗对损害具有过错，减少赔偿40%无法律依据，且责任划分不当，请二审法院依法改判。首先，徐二狗只是通过出卖劳动力获取极少的工资报酬的雇员，而邓兆伟是独立承揽建设工程且通过承揽获利的雇主。在整个建设施工中，邓兆伟是经营主体、组织者、指挥者及风险的防控者，对安全生产负保障义务，故对本案中没有采取安全保障措施导致徐二狗的摔伤死亡的后果，应由邓兆伟承担过错责任；其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，徐二狗也不应对本案的损害后果承担责任。综上，邓兆伟的上诉主张没有事实基础及法律依据，应予驳回，但原判对过错认定及责任划分不当，恳请二审法院依法改判由邓兆伟、王粉贵、王海贵承担连带赔偿责任。王粉贵辩称，1.其作为定做人与承揽人邓兆伟就砖墙支砌工作达成承揽合同，砖墙支砌使用的工具和施工人员由邓兆伟自带和召集，砖墙支砌工作完成后向其交付工作成果，其已支付邓兆伟相应的报酬。故其作为定作人对承揽人在完成工作过程中所造成的损害不应承担赔偿责任。2.徐二狗是邓兆伟雇请从事砖墙支砌工作的人员，双方之间系个人劳务关系，徐二狗在提供劳务中受伤死亡，应由接受劳务的雇主邓兆伟承担相应的赔偿责任。3.房主王海贵发包给其建盖的房屋系农村自建房，现行法律、法规对农村自建房的个人工匠资质并没有具体要求，且其经常承包农村建房工作，其对砖墙支砌工程承揽人邓兆伟的选择尽到了慎重考量义务。4.本案徐二狗事件的发生属意外事件，在司法实践中，通常把意外事件作为免责事由对待，故应使当事人免责。5.徐二狗作为完全民事行为能力人，在没有提供任何安全防护措施的条件下冒险作业，应当预见到会有危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，过失较大。另，徐二狗家属在未治愈的情况下，私自出院对徐二狗的死亡存在放任的行为，应当承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王海贵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾牙琼、徐波、徐阳向一审法院起诉请求：判令邓兆伟、王粉贵、王海贵连带赔偿医疗费47986.81元、住院伙食补助费900元、护理费2295元、误工费765元、担架费80元、交通费300元、死亡赔偿金619920元、丧葬费47844元、精神抚慰金30000元，合计750090.81元，扣除邓兆伟、王粉贵已垫付的费用59000元，还应赔偿691090.81元。一审法院认定事实如下：受害人徐二狗于1965年12月3日出生，与顾牙琼系夫妻关系，与徐波、徐阳系父子关系。徐二狗与顾牙琼于2012年7月23日由农村居民转为城镇居民。2018年6月，王海贵将其农村自建房屋的建设工程以包工不包料的方式发包给王粉贵施工，工程款按每平方米135元计算。后王粉贵又将该房屋建设工程中的“砖墙支砌”工作分包给邓兆伟完成。2018年10月15日，徐二狗、顾学明、黄金福、卡云生、吴某等受邓兆伟雇请并被指派到王海贵家房屋建设工地进行砖墙支砌工作，工资由邓兆伟按每日110元或120元支付。当日下午15时左右，徐二狗在进行卫生间砖墙支砌工作时，从房屋三楼自己搭建的架子上踩空跌落摔伤。后徐二狗的工友通知其子徐波到现场，共同将徐二狗送至玉溪市江川区人民医院住院治疗，其伤情被诊断为：第5颈椎脱位并高位截瘫、第6颈椎横突骨折、多发性腰椎左侧横突骨折、头皮血肿、多发性软组织挫伤。2018年10月16日，因徐二狗伤势较重转至玉溪市中医医院住院治疗，其伤被诊断为：1.心肺复苏术后；2.2型呼吸衰竭；3.肾功能不全；4.心肌受损；5.慢性支气管炎；6.颈椎脱位；7.脊髓损伤致高位截瘫；8.颈椎骨折（C5、6）；9.腰椎横突骨折（L2-4）；10.右颞蛛网膜下腔囊肿；11.全身多发性软组织挫伤。徐二狗在玉溪市中医医院住院治疗9天后于2018年10月25日出院。徐二狗在上述两家医院住院治疗共开支医疗费47986.81元，支付担架费80元。2018年10月25日徐二狗在家中死亡。徐二狗住院治疗期间，邓兆伟向徐二狗家属垫付医药费7000元，于2018年10月26日预付给徐二狗家属死亡赔偿款20000元，合计27000元；王粉贵向徐二狗家属垫付医药费12000元，于2018年10月26日预付给徐二狗家属死亡赔偿款20000元，合计32000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，邓兆伟雇请徐二狗等人为其向王粉贵分包的农村自建房建设工程从事砖墙支砌工作，徐二狗的劳务报酬也由邓兆伟支付，徐二狗与邓兆伟之间已形成劳务合同关系，徐二狗为提供劳务一方，邓兆伟为接受劳务一方。邓兆伟在接受劳务时，有义务采取必要的安全设施、设备，指导和监督提供劳务一方采取安全的工作方式、方法等保障义务确保施工安全，但在施工过程中未采取相应的安全措施，邓兆伟有过错，其过错行为与损害的发生有因果关系，应对徐二狗所受损害承担相应责任。徐二狗作为完全民事行为能力人，应具有一定的工程施工经验，应当预见到工作中可能发生的危险，但在为邓兆伟提供劳务过程中疏于安全防范，未采取任何安全防范措施，导致踩空架子跌落，对损害的发生也有过错。徐二狗与邓兆伟应根据各自的过错承担相应的责任。王海贵作为农村自建房屋工程的发包人，将其房屋的建设工程以包工不包料的方式发包给王粉贵承建，王粉贵又将该工程中的主体浇灌、钢筋制作、砖墙支砌等项目肢解分包给邓兆伟等人施工，完工并交付工程成果后支付相应的工程款，因相关法律、法规对农村建筑工匠从事农村房屋建筑需具备什么资质和安全生产条件缺乏明确规定，其在选任施工者方面无过错，且王海贵对邓兆伟所雇佣人员徐二狗的具体施工行为并无实际控制和支配权，王海贵对徐二狗摔伤死亡所造成的损失，不应承担民事赔偿责任，故顾牙琼三人要求王海贵承担连带赔偿责任的主张，不予支持。王粉贵虽作为上述农村自建房屋建设工程的分包人，但并不是徐二狗等施工人员的雇主，对徐二狗等人的具体施工行为也无实际控制和支配权，故王粉贵对徐二狗摔伤死亡所造成的损失，也不应承担民事赔偿责任。顾牙琼三人要求王粉贵承担连带赔偿责任的主张，也不予支持。综上，根据徐二狗、邓兆伟的过错程度及本案实际，确定邓兆伟对徐二狗因摔伤致死造成的损失承担60%的赔偿责任，顾牙琼三人自行承担40%的责任。邓兆伟、王粉贵、王海贵共同辩解徐二狗系骑电动车摔伤，且住院期间并未死亡，徐二狗的死亡与其提供劳务无直接因果关系的主张，因徐二狗摔伤后已不能动弹，且其入院治疗系在摔伤当日，死亡时间也是在出院当日，医院的出院证明虽记载徐二狗是骑电动车摔伤，但与本案其他证据所能证明的事实及常理不符，故对三人的该辩解主张不予采纳。关于本案的损失赔偿范围，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”具体确认损失如下：1.医疗费48066.81元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”本案中，徐二狗在玉溪市江川区人民医院、玉溪市中医医院住院期间共开支住院医疗费、门诊费47986.81元及为检查治疗病情需要支付的担架费80元，有相关诊断证明书、医疗费收款凭证、收据等证据证明，并与徐二狗的伤情有关联，应予以确认。2.住院伙食补助费900元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”并参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准100元/天”。本案中，徐二狗住院9天，住院伙食补助费应为9天×100元/天。3.误工费764.1元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，根据玉溪市中医医院出具的出院证明，徐二狗住院时间为9天，其误工时间应确定为9天，另徐二狗系农转城人员，应按2017年城镇常住居民人均可支配收入30996元标准计算，即30996元÷365天×9天。4.护理费764.1元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，徐二狗住院期间的护理人员原则上确定为1人，结合徐二狗住院治疗时间为9天，并参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2017年城镇常住居民人均可支配收入30996元”的标准计算，即30996元/年÷365天×9天。顾牙琼三人认为应按雇请护工的收费标准计算护理费的主张，因对护理人员收入状况未提供证据证实，不予支持。5.交通费300元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”本案中，顾牙琼三人主张的交通费300元适当，予以支持。6.死亡赔偿金619920元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，徐二狗出生于1965年12月3日，死亡时53岁，死亡赔偿金应按二十年计算。另外，徐二狗系农转城人员，应参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2017年城镇常住居民人均可支配收入30996元”的标准计算，即30996元×20年。7.丧葬费47844元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”并参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2017年城镇国有单位在岗职工年平均工资95688元”的标准计算，即95688元÷2。上述1—7项损失共计718559.01元。8.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地生活水平等因素确定。顾牙琼三人所主张的精神损害抚慰金30000元过高，酌定为15000元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：“一、被告邓兆伟于本判决生效之日起20日内赔偿原告顾牙琼、徐波、徐阳医疗费48066.81元（含担架费80元）、住院期间伙食补助费900元、误工费764.1元、护理费764.1元、交通费300元、死亡赔偿金619920元、丧葬费47844元，共计718559.01元的60%，即431135.41元，扣除被告邓兆伟已支付的27000元，尚应给付404135.41元；二、被告邓兆伟于本判决生效之日起20日内赔偿原告顾牙琼、徐波、徐阳精神抚慰金15000元；三、驳回原告顾牙琼、徐波、徐阳的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。针对邓兆伟对一审认定案件事实提出的异议分析如下：经审查，邓兆伟在玉溪市公安局江川区分局前卫派出所的询问笔录中陈述，其喊着几个人帮人建房砌墙，徐二狗所做的砌墙是其向王粉贵承包过来做的，其与王粉贵谈好的价钱是每一块砖0.16元。砌墙的工具是其出的，工钱也比徐二狗等人多一小点。顾学明在玉溪市公安局江川区分局前卫派出所的询问笔录中陈述，邓兆伟是领他们做活的负责人。前段时间，邓兆伟向大河咀村一个叫王粉贵的转包了一个建房工程，就喊着其、黄金福、贺八二、吴某、卡云生及徐二狗到大河咀做活。其和卡云生负责拌沙灰，另外几个负责砌墙。徐二狗自己砌墙自己负责塔架子，各人负责各人的。一审庭审中证人卡云生陈述，其是邓兆伟叫去拌沙灰、提砖的，工钱按天计算但不固定，基本是每天110－120元。邓兆伟的工钱与其等工人基本一致，就是多了点电话费。邓兆伟平时做活没有每天都来，因为邓兆伟做着几家的，打电话给他才会过来。事发当时，邓兆伟、王粉贵、王海贵均不在现场。证人吴某陈述，其是邓兆伟叫去做活的，跟着邓兆伟做活有一年的时间，做活的人员不固定，由邓兆伟安排。工钱按其每天的砌砖数量计算不固定，基本是每天110－120元，邓兆伟在时工钱由他发放，不在时邓兆伟安排其他人放发，剩余的钱就是邓兆伟拿着。砌墙的架子各搭各的，安全自己负责，邓兆伟也曾交待过安全注意事项，还曾叫其等工人拿钱给他买保险。每天出不出工自己决定，不出工时就跟邓兆伟说，质量由王粉贵看后决定能否交工。二审中邓兆伟陈述，其做砌墙活计已有十多年了，平时有砌墙活计时，王粉贵就会主动联系其，具体价钱就是每砌一块砖0.16元。本案的活计在王粉贵与其联系后，其联系了黄金福，再由黄金福联系其他人，人数不一定。到做活地点后各自约在一处做。其只有第一天在，之后因其他地方有工程，其就去了其他地方，剩下的活计就确定几个人在东家做到完工。砌墙用的桶、铲子、锄头等由其出，砖刀由砌墙师傅自己带。每天的工钱根据当天砌砖的个数来平均分，砌墙师傅与提沙石小工的工钱都是一样的。工钱王粉贵已全部付清给其，第一、二层砌好时其在场，钱由其拿的，第三层砌好时其不在场，其就打电话给王粉贵让他把钱拿给贺八二。根据以上证人证言及邓兆伟的陈述，可以认定邓兆伟向王粉贵分包了砌墙工作，并组织徐二狗等人完成，徐二狗等人工资为每天110－120元，并由邓兆伟支付。因此，一审对该部分事实的认定正确，应予确认。另，顾牙琼、徐波、徐阳认为一审认定徐二狗从自己搭建的架子上踩空跌落摔伤错误，实际架子是王粉贵统一搭建而成，徐二狗等人只是根据需要再搭块板在架子上。同时认为一审遗漏认定徐二狗出事后首先是通知了邓兆伟，邓兆伟延迟2个小时才通知徐二狗家人的事实。经审查，证人吴某陈述搭架子用的材料，包括踩着的钢模板，他们是现场取材，材料是王粉贵的。王粉贵也认可搭架子用的材料是其的。因此，顾牙琼、徐波、徐阳提出砌墙时的架子是由王粉贵事先搭建好的主张不能成立。至于邓兆伟是否延迟通知徐二狗的家人，根据与徐二狗一起的工友们在玉溪市公安局江川区分局前卫派出所的陈述看，在徐二狗摔伤后按徐二狗的要求让他在地上躺了一阵，就将徐二狗移到三轮车上推到大河咀村口，其儿子来到就联系120送往了医院，确实邓兆伟没有及时到场，但无法认定邓兆伟存在迟延通知徐二狗家人的情况。综上，二审审理查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对一审认定的损失均无异议，应予确认。现二审的争议焦点为：1.受害人徐二狗与邓兆伟之间是否存在个人劳务关系；2.责任主体如何认定，责任比例如何划分。关于焦点1，根据顾学明、黄金福、吴某、卡云生及邓兆伟的陈述，可以确定徐二狗等人系受邓兆伟的雇请到工地做工的工人，并接受邓兆伟的管理和安排，劳动报酬也由邓兆伟支付。同时，邓兆伟并不完全参与砌墙工作，因除涉案房屋砌墙工程外，邓兆伟还有其他房屋的砌墙工程需要组织人员完成。因此，不论是工钱平分还是邓兆伟多分一点，亦或拿取剩余部分，邓兆伟均不仅是召集人或代表人的身份，而是接受劳务一方，双方之间的关系符合个人劳务关系的法律特征，故一审认定邓兆伟与徐二狗之间形成个人劳务关系正确，应予维持。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，王海贵将自家农村建房工程交由王粉贵施工，王粉贵已从事农村建房三十余年，故王海贵不存在选任过失，一审认定王海贵不承担赔偿责任并无不当。王粉贵将支砌砖墙工作分包给邓兆伟，邓兆伟已从事支砌砖墙工作十余年，且与王粉贵之前已多次合作，建立了良好的互信关系，故王粉贵亦不存在选任过失，一审认定王海贵不承担赔偿责任亦无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法法规标题中华人民共和国侵权责任法制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2009.12.26时效性现行有效》第三十五条“提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，邓兆伟作为接受劳务一方，在施工过程中未提供相应的安全设施、设备，也未尽到安全教育及警示义务，以保障提供劳务者的人身安全，应承担与之过错相应的赔偿责任；徐二狗作为提供劳务一方，从事砌墙工作多年，却忽视自身安全，对损害的发生也存在一定过错，亦应承担相应的责任。原判确定由徐二狗自担40%的责任，邓兆伟承担60%的责任，与双方过错相符，应予维持。综上所述，邓兆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7587元，由邓兆伟负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年九月十一日书记员 王航宇