湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1191号上诉人（原审被告）：巩义市宏富机械制造有限公司，住所地河南省巩义市紫荆街道办新沟村。统一社会信用代码914101817850532322。法定代表人：牛红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊峰，巩义市中天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司，住所地湘潭九华经济区江南北路**。统一社会信用代码91430300668563348B。法定代表人：鲁春平，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘旭、冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。上诉人巩义市宏富机械制造有限公司（以下简称“巩义宏富公司”）与被上诉人中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司（以下简称“中冶湘重公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月18日作出（2018）湘03民终875号民事裁定，将本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。经重审，湘潭市雨湖区人民法院作出（2018）湘0302民初2997号民事判决，巩义宏富公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，巩义宏富公司的委托诉讼代理人魏昊峰、中冶湘重公司的委托诉讼代理人潘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巩义宏富公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法查明事实改判驳回中冶湘重公司的诉讼请求；二、判令中冶湘重公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，存在明显错误。巩义宏富公司依采购合同及生产线技术协议的约定向中冶湘重公司提供的机器设备符合约定，不存在质量问题。中冶湘重公司提交的鉴定意见书的鉴定内容和鉴定结论前后矛盾，仅对单一设备金属屑撕碎机进行鉴定就推断该设备无法满足中冶湘重公司要求的抓斗式大团投料生产方式，该鉴定不科学，不能作为认定事实的依据。中冶湘重公司收货后所发的质量异议无任何依据。在未到合同约定的收货时间，巩义宏富公司应中冶湘重公司要求向其发送部分设备，在调试人员未到场试车的情况下，中冶湘重公司擅自拆机，以此给设备造成的风险应当由其自身承担。依合同约定，在全部生产线交付后，约定了验收标准方法及期限，因中冶湘重公司未按时付款，拒收第二批货物，致使该成套生产线设备无法进行验收调试。巩义宏富公司在全部设备交付时方能提供合格证、货物明细、验收图纸等配套资料，如此是符合合同约定的。一审判决对违约行为的认定存在错误。一审法院认定“从两份函件中可以看出原、被告双方对于已发送货物存在质量异议，为此不应认定原告在履行付款义务时不存在违约行为。”上述认定意思应为中冶湘重公司在履行付款义务时存在违约行为，而后一审法院又认定巩义宏富公司设备存在质量问题，根本违约，得出中冶湘重公司有权解除合同。一审法院无视中冶湘重公司违约在先，在没有法律依据的情况下错误的认定中冶湘重公司有权解除合同。一审判决中关于违约金的认定没有事实和法律依据。采购合同中只约定了巩义宏富公司的违约责任，免除了中冶湘重公司的责任，故关于违约责任条款属于格式条款，应认定为无效。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。中冶湘重公司答辩称：湖南大学司法鉴定中心鉴定程序合法，鉴定人员资质齐全，作出的鉴定意见有详细的分析和论述，一审法院采纳该份鉴定意见进而认定巩义宏富公司根本违约并无不当；一审判决第十七页第八行所述应属笔误，一审判决原意应是“为此不应认定原告在履行付款义务时存在违约行为”；一审法院对中冶湘重公司所提出的违约金请求进行了核减，判决认定的违约金计算标准并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中冶湘重公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司备件采购合同》（合同编号：C-8009-20170315-001M）；2、判令巩义宏富公司将已交付的1台撕碎机、1台破碎机、2条皮带机、1台压饼机作退货处理，自行运回前述设备并向中冶湘重公司退还货款72万元；3、判令巩义宏富公司支付违约金53,200元（以2,800元/天为标准自2017年5月13日起暂计算至2017年5月31日，2017年6月1日起至巩义宏富公司自行运回上述设备并向中冶湘重公司退还货款72万元之日止的违约金继续按前述标准计付）；4、判令巩义宏富公司赔偿中冶湘重公司因本案所支出的律师费用9万元；5、判令巩义宏富公司承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费用等）。在重审中中冶湘重公司将诉讼请求补充如下：请求巩义宏富公司承担本案全部诉讼费用、财产保全费及鉴定费用。一审法院认定事实，2017年3月15日，中冶湘重公司与巩义宏富公司签订《中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司备件采购合同》（合同编号：C-8009-20170315-001M），合同约定：中冶湘重公司向巩义宏富公司购买铁屑破碎压块生产线1条，含金属屑破碎机1台、金属屑撕碎机1台、全自动液压压块机3台、综合储料仓1个、不同型号的皮带输送机4台、电动闸刀3台及相关配套设备；规格型号为时产金属饼块10吨以上；合同金额140万元；合同生效后50天内到货；包含安装调试；质量要求与技术标准条款：按照国家标准或行业标准生产，双方签订技术协议或对质量要求、技术标准有特别约定的，按技术协议或特别约定执行；质量保证条款：1、乙方（注：巩义宏富公司）须提供检验合格的产品，并提供合格证；2、质保期自甲方（注：中冶湘重公司）验收合格并书面明确认可其质量之日起计算，质保期内产品出现问题，甲方有权要求乙方修理、更换或退货；验收标准、方法和期限条款：1、按货物明细表或图纸验收，同时提供货物明细表和图纸，做好标识挂上合格证，如不符合甲方需求，乙方须及时作退货处理；运杂费由乙方承担；结算方式及期限条款：预付30%，发货前再付65%，安装调试合格后1个月内付5%，乙方按甲方书面同意的实际供应量凭发票结算，承兑汇票视同现金；违约责任条款：（1）如违反国家、行业、企业标准或合同条款（含技术协议）的质量规定，甲方有权自主选择按照如下方式处理：……2、由乙方三天内自行运回，按退货处理，如乙方不在三天内运回，甲方按照每天总货款0.2%收取乙方场地库存费或违约金。合同还约定了其他相关条款。合同签订后，中冶湘重公司向巩义宏富公司支付了72万元货款，巩义宏富公司于2017年5月2日、5月6日分两批向中冶湘重公司交付了1台撕碎机、1台破碎机、2台皮带输送机、1台压块机及相关配套设备，剩余2台压块机、1个综合储料仓、2台皮带输送机、3台电动闸刀及相关配套设备尚未交付巩义宏富公司已交付货物所对应的合同价款为71万元，未交付货物所对应的合同价款为69万元。设备到厂后，巩义宏富公司安排了相关技术人员进行现场安装调试。在已安装设备试运行、试生产过程中，中冶湘重公司认为巩义宏富公司交付的设备存在诸多质量问题，不符合双方合同与技术协议对质量和性能的约定与要求，遂于2017年5月9日向巩义宏富公司发送《质量异议函》，要求巩义宏富公司立即予以解决。2017年5月11日，巩义宏富公司收到中冶湘重公司发送的《质量异议函》，并于当日回函认为其已严格按照合同约定履行义务，其所交付的设备不存在质量问题，中冶湘重公司提出的质量问题纯属无理要求。双方由此产生争议，中冶湘重公司遂向法院提起诉讼。另查明，经湖南大学司法鉴定中心鉴定，由巩义宏富公司生产并交付中冶湘重公司的1台撕碎机、1台破碎机、2条皮带机、1台压饼机及相关配套设备的质量与性能不符合双方签订的《中冶京诚湘潭重工设备有限公司备件采购合同》的约定及《金属屑破碎压块生产线技术协议》的要求。本次司法鉴定费用为人民币6万元。一审法院认为，本案的争议焦点为如下几个问题：一、中冶湘重公司主张解除与巩义宏富公司签订的《中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司备件采购合同》是否应予支持？二、中冶湘重公司主张巩义宏富公司已交付的1台撕碎机、1台破碎机、2条皮带机、1台压饼机作退货处理，由巩义宏富公司自行运回设备并向中冶湘重公司退还货款的诉讼请求是否得以支持？三、中冶湘重公司主张巩义宏富公司支付违约金及律师费的诉讼请求是否得以支持？对于第一个争议焦点：本案中巩义宏富公司辩称中冶湘重公司在付款过程存在违约行为，且巩义宏富公司没有任何违约金行为。一审法院对于双方的主张评析如下：一、中冶湘重公司在履行付款义务时是否存在违约行为，是否应承担违约责任。从合同第7条结算方式及期限约定来看，双方约定：“预付30%，发货前再付65%，乙方（即被告）按甲方（即中冶湘重公司）书面同意的实际供应量凭发票结算”，以上可以看出巩义宏富公司的供货量应当以中冶湘重公司书面同意为准，中冶湘重公司虽未在巩义宏富公司发货前支付合同价款95%的货款，但是巩义宏富公司发货时并未提出异议，且仍然向中冶湘重公司发送了货物，巩义宏富公司实际上已以其发货的行为认可了中冶湘重公司的付款金额。而从中冶湘重公司的付款金额来看，巩义宏富公司已向中冶湘重公司发送货物所对应的价款为71万元，但中冶湘重公司已支付的货款为72万元，中冶湘重公司已经超过巩义宏富公司已交付货物所对应的价款71万元。在巩义宏富公司发送第一批货物之后中冶湘重公司于2017年5月9日向巩义宏富公司发出《质量异议通知函》，巩义宏富公司于2017年5月11日进行了回函，从两份函件可以看出双方对于已发送货物存在质量异议，为此不应认定中冶湘重公司在履行付款义务时不存在违约行为。二、巩义宏富公司在履行合同过程中是否存在违约。根据备件采购合同和技术协议，双方对交易设备的质量性能要求、技术标准、验收标准作出了明确约定，包括“时产金属饼块10吨以上”、“提供产品合格证并做好标识”等，同时对违反前述约定应如何承担违约责任也进行了明确约定。由巩义宏富公司生产并交付给中冶湘重公司的设备经过司法鉴定，已被认定为质量与性能不符合双方合同的约定与技术协议的要求，巩义宏富公司虽对司法鉴定提出了异议，湖南大学司法鉴定中心在重审中对巩义宏富公司所提出的异议均一一进行了回复，回复的内容客观，为此一审法院予以采信，故一审法院认定巩义宏富公司向中冶湘重公司交付的设备质量与性能不符合双方合同的约定与技术协议的要求，因此巩义宏富公司向中冶湘重公司交付不符合双方约定标准的货物的行为已属根本违约。综合以上判断，一审法院认定中冶湘重公司有权解除合同。第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中在解除双方签订的《中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司备件采购合同》（合同编号：C-8009-20170315-001M）后，双方已经履行的部分应当恢复原状，所谓恢复原状是指恢复到订约前的状态。根据合同第2条质量保证条款第2项、第3条验收标准、方法和期限条款第1项、第8条违约责任条款第（1）款第2项的约定，要求对巩义宏富公司交付的货物作退货处理，巩义宏富公司应当自行运回并向中冶湘重公司退还已收货款。为此在案涉合同解除后，巩义宏富公司应当向中冶湘重公司负有返还中冶湘重公司已向巩义宏富公司支付的货款义务，巩义宏富公司也应根据合同约定自行运回已向中冶湘重公司交付的货物，为此一审法院对于中冶湘重公司主张巩义宏富公司已交付的1台撕碎机、1台破碎机、2条皮带机、1台压饼机作退货处理，由巩义宏富公司自行运回设备并向中冶湘重公司退还货款的诉讼请求依法予以支持。第三个争议焦点，本案中根据合同第8条违约责任条款第（1）款第2项的约定，因巩义宏富公司的根本违约对被告交付的货物作退货处理，巩义宏富公司应当自行运回并向中冶湘重公司退还已收货款，同时还应支付违约金。为此，一审法院对中冶湘重公司诉请巩义宏富公司支付违约金的主张予以支持。对于巩义宏富公司应支付违约金的具体数额，一审法院认为，因中冶湘重公司系给付货币乙方，故一审法院酌情认定中冶湘重公司的损失范围为：中冶湘重公司因巩义宏富公司违约后已支付的货款返还所造成的损失。而根据合同第8条违约责任条款第（1）款第2项约定的违约金计算标准过高，已远远超过守约方的实际损失，应当予以核减。为此对于返还货款所造成的损失可以参照民间借贷融资成本确定，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》民间借贷利率上限为年利率24%，为此一审法院酌定按照年利率24%的标准计算违约金，关于违约金计算的起止时间问题，因双方对于质量与性能是否达到要求存在争议，故一审法院认定违约金的起算时间已鉴定结论出具之日作为违约金的起算时间，为此巩义宏富公司应以中冶湘重公司已支付货款72万元为基数，按年利率24%的标准，自2018年1月29日起（鉴定结论出具之日）计算至自行运回全部货物且全额退还货款之日止。关于中冶湘重公司主张的律师费是否可以支持。根据合同第9条的约定，诉讼费用和律师费用由责任方承担。因双方所约定的关于违约金或违约损失的计算标准过分高于其所造成的损失，故基于公平原则，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司与巩义市宏富机械制造有限公司签订的《中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司备件采购合同》（合同编号：C-8009-20170315-001M）；二、巩义市宏富机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内自行运回已交付给中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司的1台撕碎机、1台破碎机、2台皮带输送机、1台压块机及相关配套设备；三、巩义市宏富机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司退还货款72万元，并支付违约金（以72万元为基数，按年利率24%的标准，自2018年1月29日起计算至自行运回全部货物且全额退还货款之日止）；四、驳回中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司的其他诉讼请求。如巩义宏富公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12,432元，财产保全费5,000元，司法鉴定费60,000元，合计77,432元，由巩义市宏富机械制造有限公司负担。二审中，上诉人巩义宏富公司向法庭提交证据1巩义市宏富机械制造有限公司产品宣传及质量标准册，拟证明巩义宏富公司应中冶湘重公司技术要求为其特别生产设备，合同交付物为特殊物，符合相关技术要求。宣传页和技术要求是在中冶湘重公司的采购人员认可的情况下由采购人员提出技术要求，巩义宏富公司生产出设备试机后才签订合同。巩义宏富公司提供的设备没有质量问题。中冶湘重公司质证认为不清楚该证据形成时间，如果在一审发生前，该证据就不属于二审的新证据，且与本案没有任何关系。该证据仅是巩义宏富公司产品介绍，不能作为巩义宏富公司交付给中冶湘重公司设备合格的依据。本院质证认为，巩义宏富公司提交的证据是其生产设备的宣传册，并不能直接证明其交付给中冶湘重公司的设备为合格设备，该证据无法达到巩义宏富公司的证明目的，本院不予认可。经审理，本院二审查明，一审判决书第十七页第八行“为此不应认定原告在履行付款义务时不存在违约行为”系表述错误，应为“为此不应认定原告在履行付款义务时存在违约行为”。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、巩义宏富公司提供的生产线及相关设备的质量和性能是否符合合同和技术协议约定；二、一审判决巩义宏富公司向中冶湘重公司支付违约金是否有事实和法律依据。第一，中冶湘重公司与巩义宏富公司签订的《备件采购合同》和《金属屑破碎压块生产线技术协议》对双方交易设备的质量要求、技术标准、验收标准等均作出了明确约定，包括“时产金属饼块10吨以上”、“提供产品合格证并做好标识”等，同时对违反前述约定应如何承担违约责任进行了明确约定。由巩义宏富公司生产并交付给中冶湘重公司的设备经过湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定，被认定为质量与性能不符合双方合同约定与技术协议的要求，湖南大学司法鉴定中心对巩义宏富公司所提出的异议均进行了回复，回复的内容客观，一审法院对司法鉴定意见予以采信并无不当。另二审中，巩义宏富公司亦没有向法庭提交有力证据证明其交付的涉案设备符合双方的采购合同约定和技术协议要求。因此，本院认为巩义宏富公司向中冶湘重公司交付不符合双方约定标准的货物的行为构成违约，中冶湘重公司有权依法解除合同。第二，因巩义宏富公司交付的设备不符合采购合同约定及技术协议要求，中冶湘重公司依据合同约定有权要求巩义宏富公司承担违约责任。双方采购合同约定的违约金计算标准过高，远远超过守约方的实际损失，应当予以核减。根据《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，作为对价的价款之债并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，故一审判决根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》酌定按照年利率24%的标准计算违约金的处理不当，应予纠正。本院认为，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金更为妥当。综上，上诉人巩义宏富公司的上诉理由部分能成立，原判决认定事实基本清楚，但处理欠妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2018）湘0302民初2997号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2018）湘0302民初2997号民事判决第四项；三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2018）湘0302民初2997号民事判决第三项为巩义市宏富机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司退还货款72万元，并支付违约金（以72万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年1月29日起计算至自行运回全部货物且全额退还货款之日止）；四、驳回中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回巩义市宏富机械制造有限公司其他上诉请求。一审案件受理费12,432元，财产保全费5,000元，司法鉴定费60,000元，合计77,432元，由巩义市宏富机械制造有限公司负担75,000元，由中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司负担2,432元；二审案件受理费12,432元，由巩义市宏富机械制造有限公司负担10,000元，由中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司负担2,432元。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年九月二十九日法官助理马泽华代理书记员  胡 骞附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经旅行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。