浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民终647号 上诉人（原审原告）：贾文彪，男，1991年1月24日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省武义县北岭新区。 委托诉讼代理人：沈晓雯，浙江奇沁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟维标，浙江奇沁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，系该公司职员。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周春梅，浙江振进律师事务所律师。 原审第三人：何祝平，男，1965年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，现住浙江省武义县。 原审第三人：陈艳，女，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，现住浙江省武义县。 上诉人贾文彪因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）、原审第三人何祝平、陈艳案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，于8月1日公开开庭审理了本案。上诉人贾文彪的委托诉讼代理人沈晓雯、钟维标，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人周春梅到庭参加诉讼。原审第三人何祝平、陈艳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾文彪上诉请求：一、撤销一审判决，改判停止对浙江省武义县北岭新区北岭府4幢3单元902室房产（以下简称案涉房屋）的执行，确认案涉房屋归贾文彪所有；二、一、二审诉讼费用由中建六局土木公司、汇鑫公司承担。事实和理由：2014年7月，上诉人与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定由上诉人购买案涉房屋。合同签订后，上诉人于2014年8月19日前支付全部购房款3298583元。汇鑫公司于2014年8月22日向上诉人交付了案涉房屋，上诉人在付清物业专项维修基金、物业费、装修保证金等费用后，对案涉房屋在交付时存在的精装修瑕疵进行了返工及改造提升，嗣后上诉人及家人在案涉房屋居住使用至今。2015年1月20日，中建六局土木公司因与汇鑫公司建设工程合同纠纷一案申请预查封了案涉房屋。上诉人不清楚案涉房屋在2015年被查封，也不知道汇鑫公司向法院提交合同的相关情况，上诉人与汇鑫公司签订的《浙江省商品房买卖合同》上有双方的签名盖章。原审法院以汇鑫公司提交的合同无上诉人身份信息、无签约日期、无出卖人及买受人签章为由，认定上诉人未在查封前与汇鑫公司签订合法有效的书面买卖合同，认定事实不清，证据不足。综上，上诉人在案涉房屋查封前已与汇鑫公司签订合法有效的书面买卖合同，支付全部购房款，所购商品房系上诉人用于居住且上诉人名下无其他住房，上诉人对案涉房屋享有物权期待权，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条规定的情形，可以排除对案涉房屋的执行。原审事实认定不清，判决结果有失公允。 中建六局土木公司答辩称，第一，上诉人主张基于虚假证据。汇鑫公司申请财产保全复议所附的合同，案涉房屋是空白的，没有签署，即在被查封前还没有确定真正的买受人，是在查封后签的。因为上诉人之父贾献东在汇鑫公司担任副总，负责工程营造、交付事宜，合同形成时间不真实。合同价款是4476149元，上诉人提交的合同也不一致。第二，上诉人提供了白条收据、部分银行凭证，但并没有提供汇鑫公司已经收到全部价款的相关凭证。特别是收据所列499153元，上诉人主张以其父贾献东在汇鑫公司绩效工资抵扣，但没有其他证据材料佐证，也没有走工资破产债权的确认程序；第三，《商品房买卖合同》第九条手写“双方约定以全款房款付清为交房条件”，上诉人没有证明已经付清房款，并且在查封前已经合法占有案涉房屋；第四，贾文东负责经办盖章的房屋交付验收清单内容空白不符合事实，没有证明效力；第五，上诉人购房没有办理合同备案、预售登记或者提交转移登记申请，具有明显过错，不能对抗执行；第六，即使基于以房抵债拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，不能据此产生针对强制处置不动产的物权期待权；第七，上诉人并没有尽到举证责任；第八，一审法院已经充分保护上诉人的程序权益和各方当事人的实体权益。请求驳回贾文彪的全部诉讼请求。 汇鑫公司答辩称，关于请求排除执行问题，上诉人请求权的基础不存在。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、第二十五条的规定，汇鑫公司已进入破产清算，应该由管理人进行处置，中建六局土木公司提起的执行程序应当予以终止。管理人已经提出解除保全措施并要求终止执行程序。上诉人的起诉应当驳回。关于所有权问题，中建六局土木公司也已经提出收款白条问题，本案还有合同真实性以及款项支付问题，应该审核房款是否已经到位，如果查封前到位问题不是很大。但目前管理人委托审计的结果还没有出来，希望法院等审计结果出来后，结合相关情况依法判决。 原告贾文彪向一审法院起诉请求：1．判令停止对浙江省武义县北岭新区北岭府4幢3单元902室房产（以下简称案涉房屋）的执行；2．确认案涉房屋归贾文彪所有；3．由中建六局土木公司、汇鑫公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：中建六局土木公司为与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院立案受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达了查封裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2015年1月27日，汇鑫公司以相关房产已销售为由向该院提交《财产保全复议申请书》，后于2月4日撤回该申请，并提交了《请求置换查封标的物的申请》。汇鑫公司申请时提交的《浙江省商品房买卖合同》载明的买受人虽为贾文彪，但买受人基本信息、签约时间、出卖人签章、买受人签章等内容均为空白。2015年12月，汇鑫公司再次以相关房产已出售等为由向本院申请解除查封。2016年7月25日，该院通知各方当事人对该申请不予准许。2016年8月2日，该院作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至本院。审理过程中，依据中建六局土木公司续行保全申请，本院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，该院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，本院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向该院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人贾文彪以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年5月10日作出（2018）浙07执异10号执行裁定：驳回贾文彪的异议请求。贾文彪不服，提起本案诉讼。 贾文彪提供的无标示签约日期的《浙江省商品房买卖合同》载明：购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府4幢3单元902室房；买受人：贾文彪；建筑面积284.42方米，单价每平方米11597.58元，买受人于2014年8月20日前一次性支付全部房价款3298583元；最终以全额房款付清为交房条件。 另查明，贾献东与贾文彪系父子关系，贾献东2014年时任职汇鑫公司成本部经理，2015年年底离职。武义县国土资源局于2018年3月21日出具的不动产信息查询记录显示，2016年8月26日之前，贾文彪及妻子廖菁、女儿贾雨臻在武义县当地无房产、土地登记信息。义乌市不动产登记中心于2018年3月30日出具的不动产信息查询记录显示，经查询义乌市不动产登记系统，至2015年6月2日前贾文彪在义乌市无不动产登记信息。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。 一审法院认为，本案中，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权；案涉房屋查封时仍登记在房地产开发企业被执行人汇鑫公司名下；贾文彪名下在其户籍地义乌市、贾文彪及其家庭成员名下在武义县当地均无可用于居住的房屋，因此，本案可适用执行异议和复议规定第二十九条规定审查贾文彪对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。执行异议和复议规定第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，贾文彪为证明其与汇鑫公司就案涉房屋已签订合法有效的买卖合同提供的《浙江省商品房买卖合同》虽有贾文彪及汇鑫公司签名盖章，但该合同并无签约日期。调取自该院（2015）浙金民初字第6号案卷的材料显示，案涉房屋被查封后，汇鑫公司以案涉房屋已出售给贾文彪为由申请财产保全复议，而汇鑫公司提交的《浙江省商品房买卖合同》载明的买受人虽为贾文彪，但该合同上既无贾文彪身份信息，也无签约日期，更无出卖人及买受人签章。对此汇鑫公司在异议审查中陈述，贾文彪、贾献东及家人对案涉房屋登记在谁名下存有争议，故买卖合同无合同双方签名及签约日期。因此，现有证据不足以证明贾文彪系在查封前与汇鑫公司签订了合法有效的书面买卖合同。综上，贾文彪主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十九条规定的要件，其所提诉讼请求不能成立，该院不予支持。被告汇鑫公司、第三人何祝平、陈艳经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告贾文彪的诉讼请求。案件受理费人民币33189元，公告费300元，合计33489元，由原告贾文彪负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除对被执行人浙江汇鑫房地产开发有限公司名下位于武义县城北岭府、房产证号为20××12、20××10、20××89等共计28套房产（含房产证号为20××38号的案涉房屋）的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。不存在执行行为或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已经被解除查封措施，贾文彪就排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案执行异议之诉程序已无继续进行的必要。上诉人二审提交的新证据材料以及申请证人出庭的相关证言均与本案实体处理有关，相关举证、质证、认证意见不再赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初122号民事判决； 二、驳回贾文彪的起诉。 一、二审案件受理费各33189元，退还贾文彪。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸