湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1291号上诉人（一审原告）：石义英，女，1941年3月15日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：李晓波，湖北文光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阳新县幸福老年福利有限公司，住所地阳新县兴国镇城东新区**。法定代表人：王贤将，总经理。上诉人石义英因与被上诉阳新县幸福老年福利有限公司（以下简称幸福福利公司）服务合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2018）鄂0222民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。石义英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、其与阳新县幸福老年公寓（以下简称幸福老年公寓）签订《养老机构代养人员入住协议书》后，双方形成合同关系，依法应当根据协议的约定履行义务。其已按照协议约定履行了支付代养费的义务，但幸福老年公寓未按照合同约定向其提供特二级护理的照顾义务，导致其在2017年8月20日、21日、22日三次摔倒受伤。幸福老年公寓已经构成违约，依法应承担违约责任。一审判决幸福福利公司承担侵权责任不当；二、一审法院在幸福福利公司未提交任何证据证实幸福老年公寓履行了照顾义务的情况下，以上诉人疏忽大意或过于自信，未要求工作人员帮助而导致摔伤，自身存在过错为由，仅判决幸福福利公司对其损害后果承担30%的责任不当；三、其居住地阳新县兴国镇彭山垴村，在几年前即已被划到阳新县城东开发区，属于众所周知的事实。一审判决未按城镇居民可支配收入为标准确定其残疾赔偿金不当。幸福福利公司答辩称：一、石义英有自理能力，其受伤是自己从床上摔下所致，与其公司无关。事故发生后，其公司已通知石义英亲属。所以其公司对石义英的损害后果不存在过错，不应对石义英承担赔偿责任；二、石义英系农村居民，城东新区属于乡镇，不属于城镇。石义英关于其损害后果应按城镇居民可支配收入为标准计算的上诉主张不能成立。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回石义英对其公司的诉讼请求。石义英向一审法院起诉请求：判令幸福福利公司赔偿其经济损失113,475.92元；二、判令幸福福利公司退还其代养费7,000元。一审判决认定：2017年3月2日，石义英的儿子赵列云作为丙方与甲方幸福老年公寓签订了一份《养老机构代养人员入住协议书》，乙方石义英系该协议代养人。协议约定：乙方由甲方予以代养，乙方有权接受甲方提供的住宿、膳食及所定护理级别相应的护理服务，乙方外出须向所在代养区域管理人员告知真实去向，必要时由丙方接送，并按时归院。乙方在院外发生的一切问题，责任均由乙方自负。乙方住养期间，丙方有权要求甲方提供住养、膳食及日常护理等服务。乙方被确定为特二级护理，乙、丙按规定应每月支付代养费合计1,500元整。因甲方工作人员的疏忽，致使乙方在代养期间产生食物中毒或其它身体健康损害的，甲方应承担相应的赔偿责任等等。协议签订后，赵列云将石义英交由幸福老年公寓代养，并按照协议的约定支付了代养费。因幸福老年公寓处对代养费有优惠活动，2017年8月17日，石义英子女又向幸福老年公寓提前交纳了2017年9月2日至2018年2月2日计5个月的代养费7,000元，幸福老年公寓开具该代养费的收据。2017年8月25日，石义英女儿到幸福老年公寓看望石义英时，发现石义英病倒在床，不能言语，当即将石义英送至阳新县妇幼医院救治，花费了放射费123元；经诊断为右侧肱骨远端骨折，右侧肩关节脱位，入院住院治疗1天，花费住院费1,190.55元，住院费除基金支付外，石义英个人支付785.82元。石义英在阳新县妇幼医院个人支付了医疗费共计908.82元。出院诊断：右侧肱骨远端骨折，右侧肩关节脱位，菌血症？出院医嘱：1、转上级医院；2、不适随诊。石义英家属随即将其转至黄石市中心医院治疗，经诊断为：右肱骨远端骨折、右肩关节脱位、左肩关节脱位、左肱骨近端骨折、多发肋骨骨折，住院治疗23天，花费了住院费37,689.1元全部由石义英个人支付。出院诊断：右肱骨远端骨折，右肩关节脱位，左肩关节脱位，左肱骨近端骨折，多发肋骨骨折，右上肢桡神经损伤，高血压病。出院医嘱：1、出院后，手术切口继续定期换药，术后14天拆线；2、院外继续给予营养神经药物，加强术后功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。4、随诊说明：术后每个月复诊一次。2018年5月4日，石义英在华中科技大同济医学院附属协和医院门诊花费了检查费325元。石义英还提供了黄石市中心医院排队取药等候序号的单据2张及鄂东南医疗集团市中心医院一卡通预缴款收据挂号单、收费项目清单6张。石义英家属在石义英治疗后精神状态好时询问石义英，才得知石义英于2017年8月20日、21日、22日在幸福老年公寓代养期间三次摔跤受伤，没有得到及时救治，致使其卧病在床。石义英自住院离开幸福老年公寓后，一直未回到幸福福利公司代养，后石义英子女多次向幸福福利公司要求退还提前交纳的代养费7,000元，幸福福利公司一直未予退还。石义英伤情于2018年6月6日经阳新县人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、伤残程度为九级伤残；2、护理期限为180日（1）人；3、营养期为120日；4、后期医疗费12,500元。石义英为鉴定花费了检查费375元、法医鉴定费1,900元，合计2,095元。石义英多次与幸福福利公司协商赔偿及退还预交的代养费事宜未果，故而成诉。另认定，幸福老年公寓现更名为幸福福利公司。一审法院认为，石义英及其儿子赵列云与幸福老年公寓签订的《养老机构代养人员入住协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。石义英与幸福老年公寓约定的是二级护理，二级护理项目属于半护理，说明石义英有一定的自理能力，而有些行为需要幸福老年公寓工作人员协助完成。当石义英无法实施某些行为，由于其疏忽大意或过于自信，未要求工作人员帮助而导致摔伤，其自身存在过错，应对损害结果承担相应的责任。结合本案的实际情况，法院确定幸福福利公司对石义英的损失承担30%的责任。石义英因摔伤造成的损失依法核定为：1、医疗费据实计算为：38,597.92元（123元＋785.82元＋37,689.1元）及后期医疗费12,500元，计51,097.92元；对石义英于2018年5月4日华中科技大同济医学院附属协和医院门诊花费了检查费325元，因石义英未提供相关病历，不能证明其检查与治疗摔伤有关，不予支持；对石义英提供的黄石市中心医院排队取药等候序号的单据2张及鄂东南医疗集团市中心医院一卡通预缴款收据挂号单、收费项目清单6张，因石义英未提供相关的病历，且该8张单据均不是正规的医疗发票，不予支持；2、残疾赔偿金，因石义英在摔伤时已经年满76岁，按湖北省2018年度农村居民人均纯收入13,812元/年的标准，按5年计算为13,812元（13,812元/年×5年×20%），对石义英要求按城镇居民标准计算的诉请，因石义英是阳新县兴国镇彭山垴村居民，未提供证据其是城镇居民或其在城镇居住一年以上的证据，法院不予支持；3、护理费，按2018年湖北省居民服务业35,214元/年的标准，计算为17,365.8元（35,214元/年÷365天×180天）；4、住院期间伙食补助费为1,920元（80元×24天）；5、营养费3,600元（30元×120天）；6、交通费酌情800元；7、法医鉴定费用2,095元。小计90,690.72元，由幸福福利公司承担30%的责任即27,207.2元，加上精神损害抚慰金酌情为2,000元，合计幸福福利公司应赔偿29,207.2元。因石义英自2017年8月25日因病住院后至今为止，一直未回到幸福福利公司代养，幸福福利公司对石义英预交的2017年9月2日至2018年2月2日计5个月的代养费7,000元，因未实际履行合同，幸福福利公司亦同意退还代养费7,000元，故对石义英要求退还代养费7,000元诉请，法院予以支持。对幸福福利公司提出石义英的损伤与其公司没有因果关系，请求法院驳回石义英的诉求抗辩意见，因幸福福利公司未能提供石义英在代养期间离开其公司及石义英不是在代养期间摔伤的证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、幸福福利公司在判决生效后十日内赔偿石义英各项经济损失29,207.2元；二、幸福福利公司退还石义英代养费7,000元；三、驳回石义英的其他诉讼请求。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：幸福老年公寓收费标准载明：特护二级每月收费合计1500元。其护理内容包括：每日一次室内卫生保洁，定期清洗床上用品及衣物，提供医生每周一次大查房，随时测血压、量体温，送水、送饭，帮助穿衣、帮助洗漱、指导服药等，护理老人排便，辅导吃药、防褥疮护理等。本院认为：侵权责任纠纷是指因侵害他人的合法民事权益所发生的纠纷。而服务合同纠纷是指服务提供者与服务接受者之间因订立、履行、变更、终止服务合同发生的权利义务纠纷。本案中，石义英是在与幸福老年公寓签订《养老机构代养人员入住协议书》之后，依据该协议的约定，在幸福老年公寓代养期间因事故受伤，其损害后果并非幸福老年公寓的不法侵害行为所致。双方之间的纠纷属于服务合同纠纷，一审判决确定本案案由为侵权责任纠纷不当，本院予以纠正。由于本案属于合同纠纷，对合同当事人在履行合同期间遭受的损失，应当以合同相对人是否违约而不是是否存在过错决定其是否承担民事责任，石义英的此项上诉理由成立，本院予以支持。本案中，石义英根据《养老机构代养人员入住协议书》，按时足额交清了代养费，并不存在违约行为。根据《养老机构代养人员入住协议书》和幸福老年公寓收费标准的约定，幸福老年公寓应当为石义英提供特二级护理，即每日一次室内卫生保洁，定期清洗床上用品及衣物，提供医生每周一次大查房，随时测血压、量体温，送水、送饭，帮助穿衣、帮助洗漱、指导服药等，护理老人排便，辅导吃药、防褥疮护理等。根据石义英的陈述，其是在前后三天均因下床方便和洗漱导致摔伤。按上述约定，石义英洗漱、方便时，幸福老年公寓均需要提供护理。幸福福利公司虽然提出石义英只摔倒一次，但对石义英系从床上摔下受伤的事实并不否认。此外，石义英受伤后，其女儿2017年8月25日到幸福老年公寓探望时才发现石义英受伤，随即联系救护车将石义英送往医院救治。幸福福利公司虽然提出石义英是8月24日受伤，且幸福老年公寓在石义英受伤后已通知其亲属。但幸福福利公司对其陈述并未提交证据证实，且明显与客观事实不符。显然幸福老年公寓并未按照《养老机构代养人员入住协议书》的约定对石义英尽到应尽之护理义务，即幸福老年公寓在石义英代养期间存在违约行为，且其违约行为是石义英发生事故遭受损失的原因。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。幸福老年公寓企业名称变更为幸福福利公司后，幸福福利公司理应依法和按照合同约定对石义英的所有经济损失承担赔偿责任。石义英居住地阳新县兴国镇彭山垴村位于阳新县城东新区，属于该县的开发区。石义英关于应按城镇居民可支配收入为标准确定其应获赔残疾赔偿金的上诉主张成立，本院应予支持，石义英应获赔的残疾赔偿金数额为31,889元（31,889元/年×5年×20%）。故石义英应获赔总损失为108,767.72元。由于双方之间的纠纷属于服务合同纠纷，石义英关于幸福福利公司应赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求缺乏法律依据，一审判决予以支持不当，幸福福利公司虽未上诉，但其未上诉是基于一审判决结果总体对其有利，本院改判后，对一审判决石义英获赔精神损害抚慰金的结果亦一并改判。石义英受伤于2017年8月25日入院治疗后，再未入住幸福老年公寓，双方合同已实际因幸福老年公寓违约而解除，石义英要求幸福福利公司退还其预交的7,000元代养费符合法律规定。且一审判决后，幸福福利公司并未提出上诉，本院对一审判决幸福福利公司退还石义英7,000元代养费的判决结果本应维持，但由于一审判决主文未明确履行期限，本院予以变更。综上，一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更阳新县人民法院（2018）鄂0222民初2806号民事判决主文第二项为：阳新县幸福老年福利有限公司于收到本判决之日起十日内退还石义英代养费7,000元；二、撤销阳新县人民法院（2018）鄂0222民初2806号民事判决主文第一、三项；三、阳新县幸福老年福利有限公司于收到本判决之日起十日内赔偿石义英经济损失108,767.72元；四、驳回石义英的其他诉讼请求。一审案件受理费1,285元，由阳新县幸福老年福利有限公司负担1,220元，石义英负担65元；二审案件受理费2,570元，由阳新县幸福老年福利有限公司负担2,440元，石义英负担130元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二〇一九年九月十九日法官助理余思橙书记员黄洁