江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1805号上诉人（原审被告）：丁友，男，1968年9月18日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：孙金龙，兴化市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吉文彬,男,1974年12月18日出生,汉族,住姜堰区。委托诉讼代理人：周进，江苏列宿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏山杉木业有限公司,住所地兴化市沈伦镇工业集中区沈安路。法定代表人：陈长山，该公司董事长。委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。上诉人丁友因与被上诉人吉文彬、江苏山杉木业有限公司（以下简称山杉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2018）苏1281民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。丁友上诉请求：撤销一审，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、吉文彬不是本案的适格主体，其仅是外墙涂料参与施工人之一，因上诉人与被上诉人之间没有签订施工合同，参与施工的人员有5人左右。如这些人都向上诉人主张工资报酬，上诉人有可能支付双倍的报酬。2、施工质量存在严重问题。山杉公司因施工质量存在严重问题已经向人民法院起诉，且在进行质量评估。承建的工程没有完工，没有竣工验收，故工程款没有进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款的，应予支持。第三条规定，施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据上述规定，建设工程施工合同无效，建设工程必须竣工验收合格，才能参照合同结算支付工程款。诉争的工程尚不具备结算支付工程款的条件。根据施工合同约定，工程完工要进行工程款决算，本案的建设工程因被上诉人吉文彬施工质量存在严重问题，导致上诉人的建设工程至今没有通过竣工验收。3、评估价格高于双方约定的价格。双方口头约定，厂房外墙水包水涂料价格为每平方米65元，厂房内围为两面涂料价格为每平方米18元。江苏振兴工程咨询管理有限公司关于山杉公司房屋外墙涂料工程评估鉴定价格过高，且因施工存在严重质量问题工程需要返工，返工修复的费用应当由吉文彬承担。吉文彬辩称，1、上诉人上诉理由没有法律依据，在一审过程中上诉人经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，实际上是对被上诉人吉文彬主张的内容放弃了答辩、举证、质证的权利。其上诉称吉文彬主体不合格没有法律依据，被上诉人吉文彬是实际施工人，从工程施工到工程结束，从来没有其他人员向上诉人或者被上诉人山杉公司要过工程款。2、关于施工质量问题，通过我方现场勘查，所谓质量问题是上诉人在施工过程中粉刷层出现裂缝，从而导致外墙涂料出现裂缝，且上诉人至今没有通过任何法律手段去主张工程款，作为外墙涂料的实际施工人，有权利向其主张工程款，更何况该工程施工项目已经实际投入使用。3、关于评估价格问题，系在一审过程中，根据双方选定的鉴定机构出具的鉴定结论确定的，上诉人在一审过程中放弃了该权利，因此该鉴定文书具有法律效力。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。山杉公司辩称，关于吉文彬的主体资格问题，本公司只是与上诉人签订合同，没有与其他人签订合同。案涉工程施工质量确实存在严重问题，本公司已就该问题向兴化法院起诉索赔或者修复，起诉的是上诉人丁友，案号是（2018）苏1281民初9967号，鉴定报告即将出来。评估价格问题与本公司没有关联性。吉文彬向一审法院起诉请求：丁友、山杉公司给付所欠工程款208069.43元，并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2014年11月14日，山杉公司与丁友签订施工承包合同，约定丁友为山杉公司承建山杉公司综合楼工程项目，包工包料，合同总工期为300天。丁友至今未按照合同约定完成施工工程，案涉工程亦未通过竣工验收。外墙涂料的施工包括在丁友承建的工程范围内，至于丁友是另行分包还是自己组织施工，山杉公司不清楚。因吉文彬主张丁友将综合楼外墙涂料工程交由吉文彬施工，丁友未按照约定给付吉文彬的外墙涂料工程款，吉文彬诉至法院。吉文彬提出对案涉工程外墙涂料的工程量进行造价鉴定，江苏振兴工程咨询管理有限公司于2019年3月21日作出苏振咨询鉴（2018）005号工程评估意见书，经现场勘察审核，案涉工程外墙涂料工程总造价为208069.43元。一审法院另查明，山杉公司与丁友建设工程施工合同纠纷，山杉公司已另案向兴化市人民法院起诉，要求丁友承担合同违约及质量问题修复等法律责任。审理中，丁友当庭承认案涉工程部分项目未完成。一审中，山杉公司当庭陈述丁友的工程款已基本支付完毕，按照合同约定的支付方式，已经超额支付了相应的工程款，但没有进行竣工验收后的工程款总结算，综合楼尚有部分工程至今未施工，如合同约定的消防管道仍未施工，至今没有完全投入使用。吉文彬要求山杉公司在未给付丁友的工程款范围内，承担给付责任，但未能提供有效证据予以证明。一审法院认为，丁友没有工程施工资质，其以个人名义与山杉公司签订的建设工程施工合同当属无效。建设工程至今未经竣工验收合格，工程款未进行总结算，吉文彬作为外墙涂料工程的实际施工人，未能提供有效证据证明山杉公司欠付丁友工程款，故吉文彬要求山杉公司承担给付责任无事实和法律依据，应不予支持。吉文彬与丁友的外墙涂料工程分包施工行为虽然无效，但其实际施工应当获得相应工作报酬，吉文彬请求丁友按照工程评估意见书支付案涉工程的外墙涂料工程价款208069.43元，合法有据，一审法院予以支持。丁友经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、丁友于判决生效后三日内给付吉文彬外墙涂料工程款208069.43元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吉文彬的其他诉讼请求。诉讼费4422元，鉴定费8000元，公告费260元，合计12682元，由丁友负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人丁友陈述：案涉外墙涂料工程是其承包给被上诉人吉文彬做的，双方是进行的口头约定；2016年，案涉外墙涂料工程完工后，被上诉人吉文彬曾要求其对案涉外墙涂料工程进行验收、给付工程款，但其并没有组织被上诉人吉文彬一起验收工程是否合格。上诉人丁友还陈述：其认为案涉外墙涂料工程的质量问题主要是外墙裂缝，但截至目前为止，其没有证据证明外墙裂缝与外墙涂料工程之间存在因果关系。二审中，被上诉人山杉公司陈述，丁友为山杉公司承建的山杉公司综合楼工程项目，山杉公司于2017年下半年进行了部分使用，使用的系一楼层面。一楼层面含有部分外墙涂料工程。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的其他事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于吉文彬的原告主体资格是否适格问题。本案中，上诉人丁友陈述案涉外墙涂料工程是其承包给被上诉人吉文彬做的，双方是进行的口头约定。根据上诉人丁友的陈述，可认定，其将案涉外墙涂料工程违法转包给被上诉人吉文彬，被上诉人吉文彬系案涉外墙涂料工程的实际施工人。故，吉文彬系本案的适格诉讼主体，上诉人丁友关于吉文彬的原告主体资格不适格的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立，对其该主张，本院不予支持。二、关于案涉外墙涂料工程质量问题。本案中，上诉人丁友主张案涉外墙涂料工程存在质量问题，工程尚不具备支付工程款条件。然，案涉外墙涂料工程于2016年即已完工，案涉外墙涂料工程完工后，被上诉人吉文彬亦要求上诉人丁友对案涉外墙涂料工程进行验收，但上诉人丁友并未组织被上诉人吉文彬对案涉外墙涂料工程进行验收。现，上诉人丁友虽认为案涉外墙涂料工程存在质量问题，但其提交的证据尚不足以证明外墙涂料工程存在质量问题。被上诉人吉文彬在案涉外墙涂料工程施工过程中，投入了材料、人工费等费用，现工程早已完工，上诉人丁友作为依据合同取得相应权益的一方，理应及时组织验收、适时给付工程款。如案涉外墙涂料工程确有质量问题，上诉人丁友可依法另行主张。三、关于上诉人丁友主张的案涉评估价格高于双方约定的价格问题。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，上诉人丁友虽主张案涉评估价格高于双方约定的价格，但其并未能提供证据予以证明，对上诉人丁友的该主张，本院不予采信。综上所述，上诉人丁友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4422元，由上诉人丁友负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年九月十八日书记员 陈静怡