湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9898号上诉人（原审被告）：湖南凯金建材有限公司。法定代表人：谌同勇。委托诉讼代理人：谭毅军，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南柏加建筑园林（集团）有限公司。法定代表人：周开明，董事长。委托诉讼代理人：解孜晟，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。原审第三人：易虎。上诉人湖南凯金建材有限公司（以下简称凯金公司）因与被上诉人湖南柏加建筑园林（集团）有限公司（以下简称柏加园林公司）、原审第三人易虎侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人凯金公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原判决适用工伤保险条例对本案作出判决，否定了工伤认定前置程序，剥夺了上诉人对于劳动关系确认及工伤认定的抗辩和司法救济权利，适用法律严重错误。二、被上诉人对同一事故中的粟某某及死者夏某某的损失要求上诉人赔偿，伤者粟某某经过劳动仲裁，确认了其与被上诉人之间的劳动关系，显然，夏某某也与被上诉人形成劳动关系。三、第三人易虎并非上诉人的正式员工，因此，其离开上诉人后的行为不应认定为职务行为；且易虎只是介绍夏某某与田伟伟联系，并非易虎指派。四、滚轮及锁不在保修范围，且田伟伟通过易虎联系夏某某进行维修支付了报酬，说明并非上诉人进行保修，一审判决混淆了保修和维修，以保修责任为由判令上诉人承担责任错误。被上诉人所付货款与合同约定不一致，未付清货款，上诉人不予保修是正常的。被上诉人柏加园林公司答辩称：1、事故发生后，因凯金公司不出面参与派出所和司法所的调解，被上诉人最终只能与受害人达成调解协议；2、合同中的货款已经全部结清，对于最终结算款项，双方已经签字盖章，不存在未付款项；3、合同第七条明确约定，滚轮锁均在保修范围内，应由上诉人全部承担责任；4、上诉人称易虎不是正式员工不是事实，在合同签订之前，易虎已经参与制作；合同签订后，易虎又进行维修并没有收取任何费用，第三次维修，是易虎派其子易瀚文、夏某某进行维修，第四次维修也就是事发当天，是易虎联系夏某某主动提出对大门进行维修，被上诉人有理由相信夏某某是易虎指派，是有技能的技师。被上诉人对夏某某的死亡没有过错。易虎述称：其原来在凯金公司工作，但2018年春节后就离开了；夏某某并非答辩人的工人，也并非答辩人安排夏某某工作，只是给田伟伟介绍了夏某某；作为介绍人，答辩人已尽到了自己的责任，听到出事的消息后，答辩人立即从吉首赶回长沙处理善后事宜。柏加园林公司向一审法院提出诉讼请求：1、凯金公司向柏加园林公司支付垫付赔偿金920689.56元及利息11403.76元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2018年12月3日，之后的利息顺延照计至被告完全清偿之日止）；2、凯金公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：柏加园林公司为完成长房·半岛蓝湾三期示范区园林景观工程的施工，于2018年1月22日与凯金公司签订《长房半岛蓝湾项目铁艺大门买卖合同》一份，合同约定：柏加园林公司购买凯金公司制作的铁艺大门一樘，总价为51575元；凯金公司承诺提供的产品及配件完全符合国家标准的质量和性能要求、采用最新材料和先进工艺生产的合格产品；产品质量保修期为一年，在质保期内，凯金公司应对全部产品及其配件承担质量保证责任，一旦发现质量问题，乙方应在接到柏加园林公司通知后24小时内响应，如遇重大故障，12小时内派人到现场确认和处理完毕，并承担由此发生的一切费用，凯金公司不在约定期限内派人修理的，柏加园林公司可委托第三方修理，发生的费用及柏加园林公司的损失赔偿从质量保证金内扣除，质量保证金不足以偿付，柏加园林公司有权向凯金公司追偿。合同签订后，凯金公司委派易虎完成铁艺大门的制作、安装事宜。2018年1月，凯金公司按柏加园林公司的指定交付并安装了大门至长房半岛南湾三期项目地。之后，凯金公司交付的大门在2018年3月、5月、6月，出现质量问题需进行维修，柏加园林公司通知易虎进行维修，并由易虎本人或其安排人员进行维修。2018年8月，因大门滚轮需出现故障需进行维修，易虎安排夏某某联系柏加园林公司工作人员协商维修事宜。2018年8月31日下午，夏某某在维修大门过程中，因大门倒下而死亡。另查明，2018年9月1日，经长沙市公安局雨花分局圭塘派出所调解，柏加园林公司与夏某某父母夏海军、朱玉兰达成和解协议，由柏加园林公司代为垫付一次性工亡补助、丧葬补助金、抚恤金等开支88万元。之后，柏加园林公司于2018年9月3日付清了上述款项。此次事故还造成粟某某受伤。2018年9月27日，柏加园林公司和粟某某在浏阳市劳动人事争议仲裁委员会的调解下达成协议，由柏加园林公司按工伤标准赔偿粟某某32800元。在此事故发生后，易虎于2018年8月31日接受长沙市公安局雨花分局圭塘派出所询问，其自述2017年11月至2018年2月在凯金公司处工作，柏加园林公司向凯金公司购买大门由其负责制作安装。因柏加园林公司与凯金公司就如何承担赔偿责任未达成一致意见，柏加园林公司于2019年1月11日诉至一审法院。在本案审理中追加易虎为本案易虎。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。柏加园林公司、凯金公司签订《长房半岛蓝湾项目铁艺大门买卖合同》，因系凯金公司按柏加园林公司定作要求进行制作和安装，属于承揽合同性质。凯金公司承接该业务后为该合同义务的责任主体，凯金公司为完成合同义务委派易虎以凯金公司工作人员身份履行了合同约定的制作安装义务，且在合同约定的保修期内，均由易虎本人或其安排的人员履行保修义务，故易虎实施的民事法律行为对凯金公司发生效力，可认定为职务行为。夏某某由易虎安排至柏加园林公司处进行维修作业，柏加园林公司有理由相信其为凯金公司履行保修义务而派出的工作人员，凯金公司对易虎在执行工作任务中的职权范围限制，不得对抗善意相对人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对易虎造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”夏某某的维修行为，属于凯金公司履行承揽人履行保修义务的范围，夏某某维修过程中因操作不当致大门倒塌造成死亡，应由凯金公司承担赔偿责任。柏加园林公司作为定作人并无过错，不应承担责任，其垫付的赔偿款项可依合同约定和法律规定向凯金公司追偿。依据相关法律规定，因夏某某死亡应赔偿一次性工亡补助金金785020元（39251元×20年）、丧葬补助金33000元（5500元×6），其他赔偿项目无相关依据核定，故一审法院确定赔偿金额共计818020元，柏加园林公司超出上述金额赔付的费用系其自愿支付，柏加园林公司要求凯金公司承担，一审法院不予支持。柏加园林公司主张为伤者粟某某支付的赔偿金和其他费用，但无证据证明其计算依据，一审法院不予支持。柏加园林公司要求凯金公司支付垫付款项的资金占用利息，一审法院确认从柏加园林公司提起诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《工伤保险条例》第三十九条之规定，判决：一、被告湖南凯金建材有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司赔偿款818020元及占用资金利息（以818020元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年1月11日起计算至本金清偿之日止）；二、驳回原告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条只规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理4960元，因适用简易程序减半计取2480元，财产保全费5000元，合计7480元，由被告湖南凯金建材有限公司负担。上诉人凯金公司在二审中提交了两份新证据：1、湖南津市阳由建筑工程有限公司证明：易虎于2018年5月下旬受聘于该公司，在吉首市湘西州经开区项目任门窗现场施工管理人员；2018年8月，说朋友在长沙出事，需要请假回去。2、2018年8月31日高铁票，从怀化到长沙南。拟证明易虎在事发时已经离开了凯金公司，后面的行为凯金公司不知情的，与公司无关。一审法院认证，对两份证据的真实性和合法性予以认定，即事发时，易虎已离开凯金公司，不是凯金公司的工作人员。另查明，1、易虎于2018年5月受聘于其他公司离开凯金公司；2、2018年8月，长房半岛蓝湾项目铁艺大门的维修系田伟伟联系易虎，易虎将该信息告知夏某某，夏某某联系田伟伟并谈妥了价格而进行维修的；3、柏加园林公司与粟某某达成的调解书，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会并未确认二者之间形成劳动关系。对一审法院查明的其它事实，本院予以确认。本院认为，一审定性侵权责任纠纷欠妥，宜定为无因管理纠纷。长房半岛蓝湾项目铁艺大门由凯金公司制作并安装，大门发生故障，其维修的义务主体为凯金公司。本案中，维修人员夏某某并非凯金公司工作人员，也非凯金公司安排的人员，因此，夏某某的维修行为不构成凯金公司的行为。现柏加园林公司代替凯金公司履行了本属于凯金公司的义务构成无因管理。在无因管理的过程中，柏加园林公司产生的费用本应由凯金公司负担，但由于柏加园林公司未尽到足够的安全注意义务，且在与夏某某调解的过程中，将不属于凯金公司应当承担的部分自愿承担，该部分应由柏加园林公司自行承担。综上，本院酌定由凯金公司承担40%的责任。上诉人上诉部分有理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初687号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初687号民事判决第一项为“湖南凯金建材有限公司于判决生效之日起5日内支付湖南柏加建筑园林（集团）有限公司赔偿款327208元及占用资金利息（以327208元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年1月11日起计算至本金清偿之日止）”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4960元，因适用简易程序减半计取2480元，财产保全费5000元，合计7480元，由湖南凯金建材有限公司负担2992元，湖南柏加建筑园林（集团）有限公司负担4488元；二审案件受理费4960元，由湖南凯金建材有限公司负担1984元，湖南柏加建筑园林（集团）有限公司负担2976元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇一九年九月十九日书记员  郭 晨《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。