河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民再32号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）石家庄市富奥热力工程有限公司，住所地石家庄市桥**汇新路夏朵2-3-1601。法定代表人：王慧，该公司经理。委托诉讼代理人：刘聪，河北和泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅伟孝，该公司员工。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：石家庄祥拓管道安装工程有限公司，住所地石家庄市桥**红旗大街与槐安路交叉口西南角紫金大厦**。法定代表人：霍静娜，该公司经理。委托诉讼代理人：桂冠豪，国浩律师（石家庄）事务所律师。委托诉讼代理人：刘士佳，该公司业务经理。再审申请人石家庄市富奥热力工程有限公司（以下简称富奥公司）因与被申请人石家庄祥拓管道安装工程有限公司（以下简称祥拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市裕华区人民法院于2017年3月20日作出（2017）冀0108民初429号民事判决，富奥公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日作出（2017）冀01民终5289号民事判决，已经发生法律效力。富奥公司仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年10月10日作出（2017）冀民申6020号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人富奥公司的法定代表人王慧及其委托诉讼代理人刘聪、畅伟孝，被申请人祥拓公司的委托诉讼代理人桂冠豪、刘士佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富奥公司申请再审称，1、申请人有新证据，足以推翻原一、二审判决。本案诉争的热力管道，位于107国道下方。二审庭审后，石家庄建设地铁工程，对107国道进行封闭拆除施工，申请人有机会对隐蔽的实际工程量进行了公证。公证结果显示，原审依据的河北中阳工程咨询有限公司出具工程造价报告书结果错误，严重虚增夸大工程量，虚增造价600多万元。2、原一、二审判决存在漏判的情形。本案所涉及的石家庄市公安局戒毒所、拘留所、收教所院内的井盖、井口工程被申请人没有完成全部施工，该部分工程实际由申请人负责施工完毕。对此事实双方一审当庭均予以确认无疑，就该部分工程造价被申请人主张为几千元，申请人不予认可，原一、二审对此没有处理，属于漏审漏判。3、本案存在2016年4月11日和12日双方两次确认工程量数据协议，申请人只认可11日的工作量，始终不认可12日协议所确定的工作量。为此申请人还向石家庄市桥西区人民法院起诉要求确认12日工作量为无效协议，而本案本应中止审理，待无效案件终审后再恢复审理，原一、二审抢先判决不当，应予纠正。4、鉴于被申请人鉴定的工作量与实际工程量明显不符，被申请人提交的鉴定并作为定案依据的工作量与一审申请人这一方提交的鉴定工程量数值差距巨大，申请人要求鉴定人出庭质询或重新鉴定并有书面申请，原一、二审未予答复，也未示明未答复的原因，对申请人的重新鉴定申请置之不理程序严重错误。5、被申请人提交的河北中阳工程咨询有限公司为其出具的《工程造价报告书》中关于主材单列第17、18、19、20项“子目名称”显示的实际工程量与鉴定出的工程量数额存在矛盾；按该鉴定第21项三合土的鉴定用量，管道沟深至少应为4.36米，这与现场实际施工情况严重不符，存在鉴定欺诈。综上，请求改判驳回被申请人的诉讼请求，支持申请人的反诉请求。祥拓公司辩称，我方认为本案不符合中止审理的相关依据，申请人认为工程量确认受胁迫，但没有证据，没有任何真凭实据，也不符合相关法律规定。申请人所谓的新证据都没有真凭实据，没有书面的东西。原一、二审判决无论在事实调查上还是事实认定上都是客观公正的。祥拓公司向一审法院起诉请求：1、依法判令富奥公司立即偿付所欠工程款6324271.02元，并自2016年6月17日起按照同期银行利率承担逾期付款的滞纳金；2、由富奥公司承担审计费用；3、富奥公司承担本案诉讼费用。富奥公司向一审法院反诉请求：1、依法判令祥拓公司返还富奥公司工程款10万元；2、诉讼费用由祥拓公司承担。一审法院认定事实：2016年4月8日富奥公司（甲方）与祥拓公司（乙方）补签书面《协议书》，对双方口头约定形成书面协议，协议载明：工程名称为石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂—泰丰观湖供热一次管网建设，工程内容为甲、乙和第三方造价咨询公司一起到现场丈量的施工完毕的工程内容，以双方签字的共同认可的清单为准，工期为51天（2015年10月15日至2015年12月4日），合同价款为根据河北省建筑工程计价依据全国统一工程预算定额2012造价，评审后确定最终合同价款。乙方承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务，甲方向乙方承诺本合同约定的期限和方式支付工程价款，履行本合同所约定的全部义务，双方同意评审结果出来后两天内结清余款。2016年3月13日，祥拓公司委托张涛，富奥公司委托畅伟孝对107国道网工程的审计达成一致意见，同意将工程量合计后由祥拓公司找石家庄政府认可的任何一家审计公司审计，最终以审计结果为准结清项目余款。祥拓公司完成了所有工程后双方就工程结算问题进行协商，经协商双方形成了石家庄市富奥热力有限公司南位供热区域网及调峰热源工程量书面材料，并经双方盖章签字确认，后双方委托河北中阳工程咨询有限公司最终将工程价款审定为1062.324102万元。2017年3月2日第一次庭审中富奥公司对石家庄市富奥热力有限公司南位供热区域网及调峰热源工程量上的合同专用章的真实性提出异议，提出鉴定申请，后又撤回申请不再要求鉴定。另查明，双方对已付款600万元及正常施工外的额外费用价款1701030元均无异议。对河北中阳工程咨询有限公司的资质未提出异议。一审法院认为，2016年4月8日祥拓公司与富奥公司签订的《协议书》不违反法律规定，该协议合法有效。祥拓公司已经施工完毕，经双方核对对工程量进行确认，并委托河北中阳工程咨询有限公司进行审计，作出工程造价报告，工程价款审定为1062.324102万元。施工过程中有增加正常施工外的情况，富奥公司认可正常施工外的额外费用为1701030元。富奥公司已给付工程价款600万元，祥拓公司对此无异议。故现祥拓公司要求富奥公司偿付所欠工程款6324271.02元，应予支持。关于祥拓公司要求富奥公司支付自2016年6月17日始按同期银行利率承担逾期付款的滞纳金的主张，法院认为，祥拓公司按照双方约定的工期完成所有工程，协议还约定付款时间为评审结果出来后两天内结清余款，2016年6月15日河北中阳工程咨询有限公司出具工程审计报告，审定的工程结算款为1062.324102万元，根据相关法律规定工程价款未结算的，工程款滞纳金应自应付工程价款之日即2016年6月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，故对祥拓公司要求富奥公司支付逾期工程款的滞纳金应自2016年6月17日起至还清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的主张，予以支持。关于祥拓公司主张富奥公司支付审计费30000元，祥拓公司未提供证据予以证实，法院不予支持。关于富奥公司要求祥拓公司返还工程款10万元，富奥公司未提供向祥拓公司多付工程款的有效证据，法院不予支持。富奥公司认为其在石家庄市富奥热力有限公司南位供热区域网及调峰热源工程量书面材料上畅伟孝的签字及盖章系受胁迫所签的，但其未提供证据证实受胁迫的情形，也未曾报过警，故对此辩称法院不予采纳。一审法院判决：一、富奥公司在本判决生效后十日内给付祥拓公司剩余工程款632.427102万元并支付逾期付款的滞纳金。（自2016年6月17日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回祥拓公司的其他诉讼请求；三、驳回富奥公司的反诉请求。案件受理费56070元减半收取28035元，保全费5000元，均由富奥公司承担。富奥公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，驳回祥拓公司的诉讼请求，支持富奥公司的反诉请求，诉讼费用由祥拓公司承担。本院二审认定的事实一审法院认定一致。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，富奥公司认为其在《石家庄市富奥热力有限公司南部位供热区域网及调峰热源工程量》书面材料上畅伟孝的签字及盖章系受胁迫所签，但其提交的证据不足以证实其主张，一审据此对其主张不予支持，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并无不当。双方委托的河北中阳工程咨询有限公司最终审定工程价款为1062.324102万元，除去双方认可的已付款600万元及额外费用1701030元，一审判令富奥公司支付剩余工程款632.427102万元及利息，亦无不当。富奥公司主张《工程造价报告书》不能作为定案依据以及本案存在漏审漏判情形应对工程造价进行鉴定，并诉称祥拓公司应返还超付工程款，无事实及法律依据，不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56070元，由富奥公司负担。本院再审查明，河北中阳工程咨询有限公司2016年6月15日出具的《石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂—泰丰观湖供热一次管网建设工程造价报告书》，系被申请人祥拓公司依据双方协议约定委托制作的，该报告认定案涉工程结算金额为1062.324102万元。再审申请人富奥公司对该报告书始终不予认可，认为该报告书的制作人应当出庭接受质询，并于2017年2月8日向一审法院提出了对案涉工程重新鉴定的申请，但一审法院对再审申请人的申请未予答复。本院再审过程中，通知《石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂——泰丰观湖供热一次管网建设工程造价报告书》的编制人张玉芝到庭接受质询。张玉芝称，这个报告是河北中阳工程咨询有限公司的行为，公司盖了我的印章，该项目是别人做的，我不知道这个项目，也没有参与该报告书的编制，是最近几天才知道这个报告书，之前并不知道，对报告书的内容也不知道。鉴于再审申请人富奥公司要求重新鉴定的申请，双方当事人对鉴定所需的材料进行了确认，本院委托河北永鑫工程项目管理有限公司对案涉工程实际施工量的工程价款进行评估造价。河北永鑫工程项目管理有限公司于2019年7月2日作出了《石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂—泰丰观湖供热一次管网建设工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程造价金额为910.799692万元，其中包含“水压试验”价款为6.808736万元，“价款调整”价款为170.1030万元。再审申请人富奥公司对该鉴定意见书质证称，对该意见书的合法性、关联性没有异议，对真实性有异议。鉴定仍有重复造价的问题，对重复造价部分不认可。另外鉴定中水压试验费用，是由我公司承担，祥拓公司并未出此费用，该部分应予扣除。另外，土方外运和土方回购包括在鉴定提交的鉴定依据里面，但是属于重复计算，应予扣除。路面下无钢筋、停水停电增加费，未清理外运费用，也都应扣除。被申请人祥拓公司对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为鉴定意见书中“价款调整170.1030万元”并不是双方约定的《正常施工额外费用同意事项》中的170.1030万元，在委托鉴定提交的材料里面，并没有《正常施工额外费用同意事项》这一协议。其余事实与一审法院、本院二审认定的事实一致。本院再审认为，被申请人祥拓公司依据双方协议约定对案涉工程施工完毕，再审申请人富奥公司应支付相应工程款项。但双方当事人对案涉工程价款认定不一。因被申请人祥拓公司委托河北中阳工程咨询有限公司制作的《石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂—泰丰观湖供热一次管网建设工程造价报告书》的编制人张玉芝未参与该报告书的编制，却加盖了张玉芝的个人印章，该报告书制作程序违法，不能作为本案的定案依据。本院依再审申请人富奥公司的申请，对案涉工程的工程价款进行重新评估造价，河北永鑫工程项目管理有限公司出具了《石家庄市富奥热力工程有限公司南位热源厂—泰丰观湖供热一次管网建设工程造价鉴定意见书》，鉴定工程价款为910.799692万元。该鉴定意见书是依据双方当事人共同签字确认的工程量所作，可以作为认定案涉工程价款的依据。再审申请人富奥公司称该鉴定意见书中的“水压试验”价款6.808736万元系其所付，被申请人祥拓公司也予以认可，此款项应予以扣除。因鉴定意见书系依据双方当事人签字确认的工程量所作，工程量的确认也系双方当事人的真实意思表示，再审申请人富奥公司主张土方外运和土方回购属于重复计算，以及路面下无钢筋、停水停电增加费，未清理外运费用均应扣除的主张，理据不足，本院不予支持。因本院委托鉴定移送的材料中包含《正常施工额外费用同意事项》，鉴定意见书中的“价款调整170.1030万元”也与《正常施工额外费用同意事项》的额外费用170.1030万元数额一致，被申请人祥拓公司认为鉴定意见书中的“价款调整170.1030万元”不是双方当事人约定的《正常施工额外费用同意事项》中的额外费用170.1030万元，理据不足，本院亦不予支持。因再审申请人富奥公司已支付被申请人祥拓公司工程款项600万元，故再审申请人富奥公司应再向被申请人祥拓公司支付剩余工程款项303.990956万元（即910.799692万元-6.808736万元-600万元）。被申请人祥拓公司依据双方签字确认的工程量向再审申请人富奥公司主张支付工程款项，即使再审申请人富奥公司主张的石家庄市公安局戒毒所、拘留所、收教所院内的井盖、井口工程由其施工完毕，均不影响被申请人祥拓公司已施工完毕的工程量价款的认定。原一、二审判决不存在漏审、漏判情形。一审法院关于对被申请人祥拓公司支付滞纳金、审计费用的诉讼请求和再审申请人富奥公司的反诉请求的认定，证据充分，判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）冀01民终5289号民事判决；二、撤销石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初429号民事判决第一项；三、维持石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初429号民事判决第二项和第三项；四、再审申请人石家庄市富奥热力工程有限公司在本判决生效后十日内给付被申请人石家庄祥拓管道安装工程有限公司剩余工程款303.990956万元并支付逾期付款的滞纳金（滞纳金自2016年6月17日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56070元减半收取28035元、保全费5000元、二审案件受理费56070元，由再审申请人石家庄市富奥热力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彦松审判员  赵宗辉审判员  高玉坡二〇一九年九月二日书记员  赵亚坤