江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申4275号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：刘某某。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沛县奥康建筑安装工程公司。法定代表人：苗尊哲，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沛县奥康建筑安装工程公司徐州办事处。负责人：秦自钢，该办事处主任。再审申请人刘某某因与被申请人沛县奥康建筑安装工程公司（以下简称奥康公司）、沛县奥康建筑安装工程公司徐州办事处（以下简称奥康徐州办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民终3063号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘某某申请再审称，（一）原审程序错误。1.刘景桥系奥康徐州办事处的实际承包人，无权代理奥康公司，韩驰也无权代理奥康公司，故一、二审判决书中奥康公司及奥康徐州办理处的委托代理人罗列错误。2.一、二审因奥康徐州办事处未到庭而缺席判决，但刘景桥代表奥康公司提供的证据均来自于奥康徐州办事处，这些证据不应当认定。3.将刘某某工程款扣留的是奥康徐州办事处，原审应当判决奥康徐州办事处承担责任。4.二审受案日期为2016年6月23日，而判决书落款日期为2017年6月28日，严重超审限。5.二审临时将开庭时间提前，导致刘某某的委托诉讼代理人未能按时到庭，失去了对证据质证机会。6.刘某某两次撤诉系承办法官未能弄清返还款给谁，要求刘某某撤诉。（二）关于事实认定。1.经建设局备案的合同载明工程价款为1627800元，而在刘某某不知情下施工合同附言将工程价款改为1420000元，直接导致刘某某损失207800元，该损失与仲裁裁决结果无关，奥康公司应当赔偿。（1）刘胜桥无权代表刘某某签订施工合同附言，该附言无效。（2）刘胜桥与刘某某于2014年7月14日签订的协议内容真实意思是，刘某某对刘胜桥经手的或签订的一切材料予以认可。2.刘某某向奥康徐州办事处刘景桥交工程质量保证金10万元，刘景桥打了10万元收据。后刘某某又经刘景桥手交给徐州市海鹏房地产开发有限公司（以下简称海鹏公司）10万元工程质量保证金，海鹏公司打了10万元收据，刘景桥将该收据交给了刘某某。由于海鹏公司将收取的10万元保证金退还给了刘某某，刘某某将海鹏公司出具的10万元收据退还给了海鹏公司。现刘某某持有刘景桥出具的10万元收据原件。原审认定刘某某只有一张10万元收据错误。3.劳保统筹款48000元应由海鹏公司缴纳，与刘某某无关，且奥康公司扣取刘某某劳保统筹款亦未上交相关部门，故奥康公司应当将此款退还给刘某某。4.奥康徐州办事处收取刘某某中介费5000元，虽然二审支持了刘某某要求退还的请求，但应当判决奥康徐州办事处给付。5.刘某某与奥康公司签订的承包合同约定，凡是刘某某外欠的材料款、人工工资等引起的经济纠纷，全部由刘某某承担，与奥康公司无关。奥康公司未提供刘某某欠钢模、轻质墙板、人工工资的欠条，亦未经刘某某许可，奥康公司刘景桥无权扣取刘某某工程款1万元。6.海鹏公司支付的工程款1万元，奥康公司刘景桥仅付给刘某某1000元，余款9000元出具了借条，因该款与仲裁裁决无关，奥康公司应当退还。7.奥康公司刘景桥收取刘某某5万元转账支票，出具了收据，奥康公司应当退还该款。8.奥康公司收取海鹏公司支付工程款的3万元支票，刘胜桥、朱咸波通过奥康徐州办事处开转账支票分别支取2万元、1万元，2008年仲裁时刘某某才知道，奥康徐州办事处应当退还该3万元。9.奥康公司提交的由奥康徐州办事处会计开给刘某某向海鹏公司要款的收据上经办人处都是刘某某的签名，而不是刘某某从奥康公司领取款，故原审认定有刘某某签名的收据都是刘某某领取工程款的依据错误。10.奥康公司收取管理费27900元没有依据，也属非法所得，应当退给刘某某。11.刘某某提交的盖有沛县建筑安装工程公司徐州办事处的证明（欠条）一份及刘学书出具的证明一份，二审未通知刘学书出庭作证，亦未对上述证明上的公章进行鉴定，即以真实性无法确认为由，不予支持错误。12.奥康公司提交收款人为朱广学的收据两张，共计5万元，交款人为奥康徐州办事处刘景桥，收款事由工程款，认为系向刘某某支付工程款。而刘某某并不认识朱广学，故该两张收据与刘某某无关。13.税收缴款书的税费计算基数为25596.43元，不是本案的工程款数额，且税收由海鹏公司代扣代缴了，故此税费与刘某某无关。14.刘某某提交的工程概算书中载明工程款1870256.5元，不包含增加的工程量，后经江苏诚信天华投资咨询有限公司审计总工程款为1974329.43元，对此原审认定错误。请求再审本案。本院经审查认为，（一）关于委托代理人身份问题。一、二审中奥康公司委托刘景桥、韩驰代理诉讼，其中刘景桥系奥康公司所在社区沛县沛城镇新风社区居民委员会推荐；韩驰系法律工作者，其所在的徐州市泉山区王陵法律服务所出具了代理函，故两人的代理手续符合法律规定，原审认可其代理资格并在法律文书上将其列为奥康公司委托诉讼代理人，并无不当。（二）关于奥康公司能否代表奥康徐州办事处问题。奥康徐州办事处系奥康公司分支机构，隶属于奥康公司，不具有独立财产，对外经营活动由奥康公司承担责任，故奥康徐州办事处收取刘某某的5000元中介费，二审判决由奥康公司退还并无不当。且奥康徐州办事处将本案有关的证据交给奥康公司，由奥康公司与刘某某之间进行案涉工程的相关结算处理，不违反法律规定，原审确认并采纳相关证据并无不妥。（三）关于二审审限问题。由于二审审理期限问题不属于申请再审的事由，本院不予理涉。（四）关于二审是否剥夺刘某某及其委托诉讼代理人对证据的质证权问题。根据庭审笔录的记载，二审开庭中刘某某及委托诉讼代理人江苏淮海律师事务所律师汝亚国到庭参加了诉讼，二审法院未剥夺刘某某对证据质证的权利，刘某某该项申请再审事由无事实依据。（五）关于刘某某两次撤诉问题。刘某某在本案一审受理之前曾经两次起诉并撤销，本案中已对刘某某的主张进行实体审理，故无论刘某某基于什么原因撤销，未影响本案审理，本院对此不予理涉。（六）关于合同约定总价降低207800元奥康公司应否赔偿刘某某损失问题。奥康公司与海鹏公司于2004年5月18日签订的《建设工程施工合同》约定工程总价款为1627800元，后刘胜桥代表奥康公司与海鹏公司于2004年5月28日签订《施工合同附言》约定工程造价按实结算并经审计后下浮10%，工程暂按1420000元作为支付工程进度款的基数，故1420000元与1627800元间相差207800元。因刘某某挂靠奥康公司承包案涉工程，刘胜桥于2004年7月14日与刘某某签订的协议中约定“凡是刘胜桥经手或签字的一切业务，在刘胜桥退出后，均由刘某某负责，并承担一切相应的经济、法律等责任”，表明刘某某对于刘胜桥之前所实施的与案涉工程有关行为全部追认，故案涉《施工合同附言》对刘某某具有法律约束力。奥康公司与海鹏公司就案涉工程款仲裁过程中，经江苏诚信天华投资咨询有限公司造价鉴定确定总工程款为1974329元，仲裁裁决按照《施工合同附言》下浮10%后确定海鹏公司应付总工程款为1813008.5元。故刘某某要求奥康公司向其赔付上述差额207800元，于法无据。（七）关于奥康公司是否应再退还刘某某保证金100000元问题。刘某某主张其向奥康徐州办事处刘景桥支付了两笔各100000元保证金，但仅能提供一张刘景桥出具的收到保证金100000元收据。而海鹏公司仅收取案涉工程保证金100000元并出具收据，该收据亦由刘景桥交给了刘某某，故刘景桥将收取刘某某的100000元保证金支付给了海鹏公司。后海鹏公司将保证金100000元直接退给刘某某，刘某某将海鹏公司出具的收条退还。因此，刘某某为案涉工程支付的保证金100000元已由海鹏公司退还，其再主张奥康公司退还100000元保证金，无事实和法律依据。（八）关于奥康公司是否应当退还刘某某劳保统筹款48000元问题。刘某某挂靠奥康公司承包案涉工程，与奥康徐州办事处签订的《内部协议书》约定，劳保统筹费用返还部分为奥康公司所有。《内部协议书》因违法而无效，奥康公司收取的劳保统筹费属于人民法院酌定是否收缴的范围，刘某某要求奥康公司向其返还，于法无据。（九）关于奥康徐州办事处刘景桥从刘某某工程款中代为支付工程外欠钢模、轻质墙板及人工工资10000元、扣留并出具借条的9000元、刘某某交给刘景桥的50000元转账支票及刘胜桥收取2万元、朱咸波收取1万元应否由奥康公司返还的问题。根据刘某某和奥康公司的陈述，上述收取的款项均系海鹏公司支付工程款中的一部分。刘某某作为挂靠奥康公司的实际施工人，其与奥康公司间因工程款收取与支付发生争议应当进行对账结算。刘某某就案涉工程第一、第二次起诉奥康公司案件中，经法院组织双方进行举证，账目基本对清，但因刘某某申请撤诉致法院未能作出实体判决。如果刘某某认为与奥康公司之间还有相关账目未结算，应当要求进行总工程款结算。本案中刘某某将工程款往来中部分账目拿出来要求奥康公司返还，显然不足以证明奥康公司欠款，二审驳回刘某某该主张并无不当。（十）关于奥康公司收取刘某某管理费27900元应否返还问题。刘某某挂靠奥康公司承包案涉工程，其与奥康徐州办事处签订的《内部协议书》因违法而无效，奥康公司由此收取刘某某的管理费属于人民法院酌定是否收缴的范围，刘某某要求奥康公司返还该费用缺乏法律依据。（十一）关于刘某某在经办人处签名的收据应否作为刘某某领取工程款依据问题。由于刘某某挂靠奥康公司承包案涉工程，对外以奥康公司名义与发包方发生往来，到发包方收取工程款均由刘某某经办，刘某某作为经办人签名的收据在刘某某第二次起诉的案件审理中已经质证，刘某某除对一张收据有异议外承认收到其他收据载明的款项，而对于有异议的这一张收据奥康公司作出了合理的陈述，故刘某某签名的依据可以作为刘某某收款的依据。（十二）关于刘某某在二审中提交证明奥康公司欠其487700元的证据问题。经查，2011年9月的工商登记中沛县建筑安装工程公司徐州办事处已经被吊销执照，沛县建筑安装工程公司也于2012年10月25日变更名称为沛县奥康建筑安装工程公司。刘某某在二审中提交的2016年5月16日欠条上所盖印章名称为“沛县建筑安装工程公司徐州办事处”，显然这份欠条不能证明奥康公司欠款，奥康公司对欠条中载明的项目及数额亦予以否认。刘某某又提交署名为刘学明的证词，称刘景桥让刘学明书写的上述欠条，而刘学明未到庭接受质询，亦无证据证明刘景桥让刘学明出具了上述欠条。因此，刘某某提交的欠条及署名为刘学明的证明不能证明奥康公司欠其487700元。（十三）关于署名为朱广学的两份收据问题。刘某某称收款人为朱广学的两张计50000元收据不应认定为刘某某收款，由于原审中未提及该两张收据，更未作为刘某某收款的依据，刘某某的诉讼请求中亦无此主张，对此本院不予审查。（十四）关于税费问题。因刘某某诉讼请求中未主张税费，原审中亦从未提及税费，刘某某在再审审查中提出税费问题本院不予审查。（十五）关于案涉工程款总额问题。仲裁过程中案涉工程经造价鉴定确定总工程款为1974329.43元，根据《施工合同附言》下浮10%即1813008.5元作为海鹏公司应付工程款，仲裁裁决确认海鹏公司应付工程款1813008.5元，刘某某亦也已经按照此裁决书申请执行并领取了工程款，故原审认定案涉工程款结算数额为1813008.5元并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘某某的再审申请。审判长 章 润审判员 成荣海审判员 韩文彦二〇一九年九月二日书记员 章芳芳