广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终586号上诉人（原审被告）：云安区陆六石材厂，经营场所云安区。经营者：梁妮妮。上诉人（原审被告)：梁妮妮，女，1985年8月27日出生，汉族，住云浮市云安区,是云安区陆六石材厂的经营者。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：何忠兴，广东刚毅律师事务所律师。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：陆炳新，男，1985年10月6日出生，汉族，住云浮市云安区，是上诉人梁妮妮的丈夫。被上诉人（原审原告)：陆伯平，男，1953年8月14日出生，汉族，住云浮市云安区。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小枚，广东广鑫律师事务所实习律师。原审被告：曾秋生，男，1984年7月9日出生，汉族，住云浮市云安区。上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮因与被上诉人陆伯平、原审被告曾秋生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省云浮市云安区人民法院（2019）粤5303民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判不用云安区陆六石材厂、梁妮妮赔偿48639.32元给被上诉人陆伯平；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陆伯平承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）本案纠纷应是承揽合同纠纷。被上诉人陆伯平用自己力量、技术把石片从厂内搬运至汽车上，费用是每平方米1元。搬运的方式都是被上诉人掌握和管理，符合承揽合同案件特征，因此，本案是承揽合同纠纷。原审法院不予理会并认定为生命权、健康权、身体权纠纷不当。（二）即使本案为提供劳务受害责任纠纷，云安区陆六石材厂、梁妮妮也无需赔偿，被上诉人要求赔偿没有理据。1.劳务尚未提供，劳务关系未成立。陆伯平未进入石厂及现场，也未搬动石片，尚未工作就已经受伤。曾秋生想在上诉人的石厂购买石片并来厂洽谈协商，并将装有其他地方购买的石片的车辆停靠在上诉人石厂的公路边。曾秋生购买石片前就通知人员来承揽搬运，有视频证据可以证明当时搬运人员尚未到齐。曾秋生与云安区陆六石材厂、梁妮妮并未进行进一步协商及支付货款，承揽工作尚未开始，被上诉人陆伯平是因其擅自上车被车上石片砸伤的。建立劳务或承揽关系的前提是基于曾秋生购买石片并存在搬运石片的行为，但事故发生时买卖关系未成立，且石片尚未搬动，故劳务关系不成立。2.砸伤陆伯平的石片不属于云安区陆六石材厂，是在车上放置的其他人的石片，装载石片的汽车也不属于云安区陆六石材厂、梁妮妮，与上诉人无关，有照片证据可以证实。3.陆伯平受伤的根本原因是装有石片的汽车未停稳，车上的石片没有放平稳，曾秋生及司机就将捆绑石片的绳索解开，导致石片随着汽车的倾斜而侧翻，从而砸伤陆伯平。事故涉及的人员应为石片的主人及汽车司机。（三）原审判决认定的损失计算有误。陆伯平已满65周岁，按照劳动法的规定已经达到退休年龄，不存在还在工作及产生误工费的问题。原审判决认定11190.86元误工费于法无据，且交通费支持1000元过高，应按车票面额计算。（四）被上诉人陆伯平自身存在重大过错。当时云安区陆六石材厂已经要求等搬运人员到齐再进行搬运，是陆伯平擅自先上车帮司机整理货车装货位置。陆伯平在明知车辆没有停稳、石片没有扎好的情况下，还用力拉动石片借力上车，导致石片侧翻砸伤自己，是事故的根本原因。原审判决陆伯平只承担10%责任不当。（五）原审法院存在程序错误。云安区陆六石材厂早已注销，原审法院还将云安区陆六石材厂列为被告。上诉人梁妮妮的行为并没有过错，依法不应承担赔偿责任，因本案是生命权、健康权、身体权纠纷，被上诉人陆伯平的受伤并不是梁妮妮所造成的，而是曾秋生的石片和车辆及陆伯平自身的行为所造成，陆伯平要求梁妮妮承担赔偿责任依据不足。综上所述，陆伯平要求云安区陆六石材厂、梁妮妮赔偿没有事实和法律依据，恳请二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉请求。被上诉人陆伯平辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决云安区陆六石材厂、梁妮妮承担50%的责任合理合法。事故发生后，陆伯平的家属第一时间报警，随即被上诉人被送往人民医院治疗，云浮市公安局云安分局石城派出所工作人员对事故现场及相关人员作出勘验和笔录，原审法院从云浮市公安局云安分局石城派出所调取的证据能真实反映当时事故发生的情形。上诉人梁妮妮对事故的发生具有不可推卸的责任。根据原审法院调查的证据可以证实，梁妮妮作为云安区陆六石材厂的经营者，在通知陆伯平等人到场搬运石材上车时，未尽到安全注意及审查义务，导致陆伯平在进行装车工作过程中受伤，因此，原审判决云安区陆六石材厂、梁妮妮承担50%责任合理合法。（二）原审判决的赔偿项目和计算标准符合法律及有关司法解释的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，云安区陆六石材厂、梁妮妮应当赔偿被上诉人的相关损失费用，按照50%承担责任共计49782.32元。另外，误工费与退休年龄并无直接关系。误工费本质上属于一种财产性民事权益，是因耽误工作所减损的可预见的合法收益，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，侵害民事权益，应按规定承担侵权责任。虽然被上诉人已满65周岁，但并未丧失劳动能力，事故的发生也证明被上诉人仍然在从事劳动工作及通过劳动获取合法收益，被上诉人在工作过程中收到损害造成损失，原审判决支持误工费并无不当。（三）事故发生后，被上诉人的家属多次找到上诉人协商，但上诉人梁妮妮不予理会，且将云安区陆六石材厂内的石材、板材进行清空处理，并注销了该石厂，将厂名变更为嘉裕黑白根，上诉人存在故意转移财产的行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告曾秋生述称：不同意云安区陆六石材厂、梁妮妮的上诉请求，原审判决错误，曾秋生不应承担责任。事故发生当天，曾秋生联系云安区陆六石材厂的梁妮妮，与梁妮妮确认后才到云安区陆六石材厂的。曾秋生到达云安区陆六石材厂时，梁妮妮表示已经通知了装卸工装货，后来到场的是陆伯平、欧雪、罗清连三人。当时还有两名切割石板的工人在场，梁妮妮也让该两名工人帮忙装车，中间梁妮妮打过电话催促其他的装卸工来帮忙装货，可以看出装车工人是梁妮妮雇佣的，包括陆伯平，并不是曾秋生所雇请的。因此，曾秋生不应承担赔偿责任。被上诉人陆伯平向原审法院提起诉讼，请求：1.判令云安区陆六石材厂、梁妮妮、赵汝江、曾秋生共同赔偿陆伯平因本次事故造成的损失合共123348.84元；2.本案诉讼费用由云安区陆六石材厂、梁妮妮、赵汝江、曾秋生承担。一审审理过程中，陆伯平向原审法院提出申请，要求撤回对赵汝江的起诉，并要求将第一项诉讼请求变更为：要求云安区陆六石材厂、梁妮妮、曾秋生共同赔偿本次事故的损失123807.84元给陆伯平。案经原审法院审理认定：云安区陆六石材厂于云安区石城镇石岩村委石岩村经营销售、批发大理石、花岗岩板材及石材工艺品，经营者为梁妮妮。2018年11月17日，曾秋生电话联系上梁妮妮，双方协商由曾秋生到云安区陆六石材厂购买石材，双方达成口头买卖协议后赵汝江驾驶曾秋生所有的粤Ｈ×××**货车与曾秋生一起到云安区陆六石材厂处装载拟购买的石材，赵汝江是曾秋生雇请的司机，粤Ｈ×××**货车上原装载有其他石材。赵汝江与曾秋生到达云安区陆六石材厂后，将货车停在该石材厂门前。梁妮妮便联系上陆伯平、罗清连、欧雪、赖友连4人，双方达成口头协议，由该4人将曾秋江从云安区陆六石材厂处购买的石材搬上粤Ｈ×××**货车，完成装车任务后，梁妮妮支付装车费用给该4人。曾秋生下车后到货车车厢上解开捆绑原装载的其他石材的绳索，为装载从云安区陆六石材厂处购买的石材做准备。陆伯平与欧雪、罗清连（赖友连尚未到场）到场后，陆伯平着手准备装车时爬上粤Ｈ×××**货车想将车厢上的一些木方条拾捡好以便装车，在此过程中，部分货车上原装载的其他石板拍砸下来，其中有三块砸在陆伯平的右腿上并导致陆伯平受伤。事故发生后，陆伯平立即被送至云浮市人民医院进行治疗，花费医疗费6081.9元。云浮市人民医院诊断结果：1.右胫上段粉碎性骨折，2.右腓骨近端骨折，3.右大腿皮肤挫擦伤，4.重度贫血，5.右膝腓侧副韧带撕裂，髌韧带胫骨附着点撕裂。因治疗需要，陆伯平于2018年11月22日被转送至佛山市中医院进行治疗，期间产生医疗费73304.18元。另，陆伯平在佛山市中医院治疗期间，因病情需要，使用自购康复辅具，因此产生费用2800元。2019年1月10日，陆伯平再次到佛山市中医院治疗，期间产生医疗费437.7元。陆伯平因本次事故所造成的损失，在云浮市××区石城镇人民调解委员会的主持下与云安区陆六石材厂、梁妮妮、曾秋生多次协商无果，遂向原审法院提起诉讼。事故发生后，上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮向陆伯平支付了部分医疗费共计1143元。曾秋生向陆伯平支付了费用2000元。案件审理过程中，陆伯平申请撤回对赵汝江的起诉。2018年7月10日，广东省高级人民法院作出粤高法发[2018]157号《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，自公布之日起计算各类民事案件的人身损害赔偿数额适用该标准，其中国有同行业在岗职工年平均工资（农业）37474元/年，伙食补助费100元/天。原审法院认为，根据原审法院查明的事实，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点为：对于陆伯平受伤事故，云安区陆六石材厂、梁妮妮、曾秋生、赵汝江是否存在过错，是否需要承担责任以及对陆伯平受伤所造成损失的赔偿责任应如何划分与承担。对于本案争议焦点的分析与认定：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁妮妮联系上欧雪、罗清连、赖友连以及陆伯平4人，双方达成口头协议，由该4人将曾秋生从云安区陆六石材厂处购买的石材搬上粤Ｈ×××**货车，完成装车任务后，梁妮妮支付装车费用给该4人。欧雪、罗清连以及陆伯平到达现场后，陆伯平着手准备装车时，爬上曾秋生所有的粤Ｈ×××**货车想将车厢上的一些木方条拾捡好以便装车，在此过程中，部分货车上原装载的其他石板拍砸下来，其中有三块砸在陆伯平的右腿上并导致陆伯平受伤。综上，原审法院认为，陆伯平为梁妮妮提供劳务，梁妮妮作为云安区陆六石材厂的经营者，本次劳务活动系经营行为，梁妮妮与云安区陆六石材厂均系本次劳务活动的受益人，故陆伯平与云安区陆六石材厂、梁妮妮之间形成劳务关系，并在执行劳务工作中受伤。云安区陆六石材厂、梁妮妮在接受劳务前没有对陆伯平等人进行装车岗前培训；在装车场所，云安区陆六石材厂、梁妮妮没有张贴警示标语提醒务工人员穿着工作服并做好自身安全措施；在开展装车工作过程中，云安区陆六石材厂、梁妮妮没有对如何装车作出正确指示以及监督，导致陆伯平在进行装车工作过程中受伤。云安区陆六石材厂、梁妮妮对陆伯平受到的损害存在较大过错，应承担50%的赔偿责任。本案中，曾秋生在解捆绑粤Ｈ×××**货车上原装载的其他石材的绳索时对可能发生的危险预见不足，未能事前做到危险提示以确保装车人员的安全，对自己货车上原装载的其他石材也没有尽到管理义务，导致其车上原装载的其他石材直接将陆伯平砸伤，曾秋生的不谨慎的过失行为是导致事故发生的重要原因，应当对由此而给陆伯平造成的人身伤害损失承担40%的赔偿责任。陆伯平在进行装车工作时没有穿着工作服，在没有尽到注意义务及没有做好自身安全措施的情况下进行工作并最终发生事故受伤，自己存在一定过错，对所受的伤害也应承担10%的过错责任。曾秋生雇请的司机赵汝江，对事故的发生没有过错，故在本案中不承担赔偿责任。对于陆伯平所受损失的认定与处理：1.医疗费。陆伯平在云浮市人民医院、佛山市中医院治疗支出医疗费用共计79823.78元，有云浮市人民医院、佛山市中医院出具的广东省医疗收费票据及云浮市人民医院诊断证明书、佛山市中医院疾病诊断证明书等予以证实，原审法院予以确认。陆伯平请求79845.08元，过高部分，原审法院不予支持。2.对于陆伯平主张因病情需要购买康复辅具而支出2800元。根据云浮市人民医院出具的诊断证明书以及佛山市中医院出具的疾病诊断证明书诊断结果，陆伯平为右侧胫腓骨近端骨折等，原审法院结合陆伯平提供的收据以及陆伯平的伤情综合考虑，对该2800元予以认定。3.误工费。陆伯平住院治疗19天,佛山市中医院出具的医嘱建议全休3个月（90天）。事故发生时陆伯平虽年满65周岁，但根据陆伯平的身体状况，其仍从事农业等工作，具有一定的劳动能力，对其误工费用云安区陆六石材厂、梁妮妮、曾秋生应予以赔偿。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，国有同行业在岗职工年平均工资（农业）37474元/年，陆伯平的误工费为：37474元/年÷365天/年×109天=11190.86元。陆伯平请求27762.76元，过高部分，原审法院不予支持。4.护理费。陆伯平受伤住院19天需要1人陪护，陆伯平提供的证据不足以证明护理人员的收入及误工情况，故原审法院参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准150元/天计算，其护理费为：150元/天×19天×1人=2850元。陆伯平主张护理费6300元，过高部分，原审法院不予支持。5.营养费。陆伯平未提供证据证明需要加强营养，故陆伯平请求营养费2000元，理据不足，原审法院不予支持。6.住院伙食补助费。陆伯平受伤后被先后送往云浮市人民医院、佛山市中医院住院治疗，共住院19天。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，其住院伙食补助费为：100元/天×19天=1900元。陆伯平请求2100元，过高部分，原审法院不予支持。7.交通费。陆伯平及其陪护人员因就医、转院治疗事宜确实产生交通费用，原审法院酌定为1000元。陆伯平请求3000元，过高部分，原审法院不予支持。综上所述，陆伯平所受的损失，经核实合计为99564.64元。云安区陆六石材厂、梁妮妮承担50%的责任，即应赔偿陆伯平99564.64元×50%=49782.32元，减除已支付的1143元，还需赔偿48639.32元。曾秋生承担40%的责任，即应赔偿陆伯平99564.64元×40%=39825.86元，减除已支付的2000元，还需赔偿37825.86元。陆伯平要求撤回对赵汝江的起诉，这是陆伯平对自己诉讼权利所作的自由处分，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条第一款、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条的规定，原审法院作出判决如下：一、云安区陆六石材厂、梁妮妮在判决发生法律效力之日起5日内赔偿48639.32元给陆伯平；二、曾秋生在判决发生法律效力之日起5日内赔偿37825.86元给陆伯平；三、驳回陆伯平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1383元，由陆伯平负担302元，云安区陆六石材厂、梁妮妮负担550元，曾秋生负担531元。本院二审期间，上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮提交证据如下：《核准个体工商注销登记通知书》，证据来源于石城镇工商所出具，拟证明云安区陆六石材厂已经注销。针对上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮提交的证据，被上诉人陆伯平发表质证意见如下：该证据由法院依法核实。上诉人在诉讼过程中还没有注销，故被上诉人在一审诉讼期间提起诉讼时，将云安区陆六石材厂列为被告。针对上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮提交的证据，被上诉人曾秋生发表质证意见如下：该证据由法院依法核实。被上诉人陆伯平、原审被告曾秋生于二审期间均没有提交新的证据。本院对于云安区陆六石材厂、梁妮妮提交的《核准个体工商注销登记通知书》的真实性及关联性，予以确认。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年3月16日，经云浮市工商行政管理局云安分局核准开业登记，云安区陆六石材厂领取营业执照，性质为个体工商户。2018年12月12日，云安区陆六石材厂经云浮市工商行政管理局云安分局核准注销。本院认为：本案是陆伯平受云安区陆六石材厂雇请装卸石材，在装卸过程中被石材砸伤而引起的提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案事故造成陆伯平损失的责任分担。2.陆伯平的康复辅具费、误工费、交通费的赔偿数额。（一）关于本案事故造成陆伯平损失的责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。梁妮妮作为云安区陆六石材厂的经营者，雇请陆伯平装载石材，但没有提供必要的安全保障措施，亦没有尽到必要的警示及监督义务，导致陆伯平在被雇用期间受伤，其作为雇主，原审判决判令云安区陆六石材厂、梁妮妮共同承担50%的责任并无不当。云安区陆六石材厂虽经云浮市工商行政管理局云安分局核准注销，但其属于个体工商户，本案属于其经营期间所拖欠的债务，且在一审诉讼期间没有提交证据证实其已被注销，以及其财产已进行清算，故一审判令其与梁妮妮共同赔偿陆伯平损失亦无不妥。上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮认为不应承担赔偿责任的主张，缺乏理据，本院不予支持。（二）关于陆伯平的康复辅具费、误工费、交通费的赔偿数额问题。关于陆伯平的康复辅具费问题。陆伯平在佛山市中医院住院治疗，在出院记录中出院医嘱为“膝关节支具适当功能锻炼，定期复诊”。佛山市中联康复辅具技术有限公司出具的《康复辅具技术服务知情同意书》载明“膝关节固定支具价格为2800元”。因此，结合本案陆伯平实际伤情，该膝关节支具费为实际治疗而产生的费用，故原审判决予以支持正确。关于陆伯平的误工费问题。陆伯平在发生事故时，虽然年龄已满65周岁，但当时确实仍在从事装卸石材工作，故其受伤后，导致其无法从事工作，造成误工损失，故原审法院支持其误工费11190.86元正确。关于陆伯平的交通费问题。陆伯平户籍居住地为云安区石城镇，但其受伤后被送至云浮市人民医院治疗，之后转至佛山市中医院住院治疗。因此，根据陆伯平及其陪护人员往返云安区、云城区及佛山市治疗情况，原审判决酌定交通费1000元正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1016元，由上诉人云安区陆六石材厂、梁妮妮负担。本判决为终审判决。审判长  陈灿良审判员  黎洪靖审判员  陈洁涛二〇一九年九月二日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。