山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7821号 上诉人（原审被告）：青岛鸿雁博翔投资管理有限公司，住所地青岛市市**延安三路。 法定代表人：张华平，职务总经理。 上诉人（原审被告）：张华平，男，1980年3月7日出生，汉族，户籍地山西省昔阳县。 被上诉人（原审原告）：黄国英，女，1976年12月5日出生，汉族，户籍地山东省寿光市。 上诉人青岛鸿雁博翔投资管理有限公司（以下简称鸿雁公司）、上诉人张华平因与被上诉人黄国英合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张华平代表其本人以及鸿雁公司到庭参加诉讼，被上诉人黄国英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人鸿雁公司、张华平上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审法院以2016年月经营超过1万元未分红构成违约判令解除合同、返还投资款是错误的。1.一审法院已经认定双方属于投资关系，那么被上诉人就应当承担经营风险。虽然2016年部分月份经营超过1万元未分红，但是经营是一种持续行为，后期发生亏损，再者一审法院也查明涉案的四家门店已不再经营，在未清算情况下，时隔近三年后，再以2016年月经营超过1万元未分红构成违约判令解除合同，明显属于适用法律错误。2.一审法院已经认定双方属于投资关系，涉案的四家门店已不再经营，那么就应当先进行清算，故应当驳回被上诉人的起诉。二审庭审中二上诉人补充上诉理由：1.一审法院认定有盈余的证据只是销售明细，销售明细只是账目流水，不是上诉人的财务报表，不能认定为有盈余。2.被上诉人起诉已经超过诉讼时效。 被上诉人黄国英辩称，1.根据分红章程第三条规定，当月如果有盈利应在当月分配，但实际上被上诉人从未分到过任何分红，一审法院认定上诉人存在违约，解除分红章程，正确。2.根据分红章程的规定，被上诉人当时的投入只涉及利益分红，不涉及公司店面和股权，店面是属于公司所有。3.一审庭审时上诉人提交的明细表中列明了房租、杂费等费用，因此应算作盈余利润，而不只是流水而已，分红章程明确约定当月有利润应当月分配。4.关于诉讼时效，因上诉人从未与被上诉人进行过清算，也未约定什么时间解除分红章程，所以不存在超过诉讼时效的问题。 黄国英向一审法院提出诉讼请求：1、解除黄国英与张华平签订的《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》；2、鸿雁公司、张华平返还黄国英投资款6万元，并支付利息10800元（以6万元为本金，按年利率6%计算，自2016年3月21日计至清偿之日）；3、诉讼费由鸿雁公司、张华平承担。 一审法院认定事实：一、黄国英与张华平曾签署《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》，约定投资范围涉及苗钦祖目前两家店面（李村店和台东店）以及新开的李村银座会所点和即将筹备开业的市南店。投资额度为公司投入10万元，员工投入17万元。公司将实行月度分红的原则，当月有利当月分。没有利润不分，利润少于1万，可以累积2个月一起分。此次投资分红事宜，只涉及利益分红，不涉及股份股权。如果公司在经营过程中亏损，以致公司不能正常运营，苗钦祖四家店会关店，那此次投资分红的事宜按照章程正常结束。在经营过程中如果有员工想退出，如果公司在亏损过程中，退出可以进行投资权利转让。如果两年后有不可抗拒的因素投资想退出，在公司正常盈利的情况下，只是想转让股本，投入多少公司可以回收。员工投资数额及所占分红比例的数额确认书，每位投资者必须按手印确认，公司财务账户将独立运营。该协议落款时间为2016年3月18日。该协议未约定分红比例和亏损承担方式。 2016年3月21日，黄国英向张华平账户转账支付6万元。鸿雁公司向黄国英出具了收款收据。 二、鸿雁公司、张华平主张，原计划向员工募资17万元，实际只募资了11万元，包括黄国英的6万元和刘艳丽的5万元，刘艳丽中途离职，投资款已经退还；公司投资包括“市北区苗钦祖美容祛痘中心”的银行账户余额和李村银座店的房租5万，该房租于签订投资协议之前从张华平个人账户支付。 2016年3月21日“市北区苗钦祖美容祛痘中心”账户余额为38018.64元；鸿雁公司、张华平未提交支出房租的相关证据。 双方均认可未签订分红比例的数额确认书。黄国英主张双方未约定分红比例，鸿雁公司、张华平称口头约定黄国英的分红比例为8%。 三、上述协议的台东店在工商部门注册为“市北区苗钦祖美容祛痘中心”，李村店注册为“李沧区苗老祖美容祛痘中心”，均系个体工商户，负责人为张华平，现均已注销。其他两家店没有工商注册，鸿雁公司、张华平主张以鸿雁公司名义进行经营。鸿雁公司系张华平开办的一人有限责任公司，股东为张华平一人。双方均认可，上述四家店面已全部关闭或转让。 四、关于盈亏情况，鸿雁公司、张华平提交四家店2016年度明细表，综合四家店，3月、4月、5月、6月、7月的利润总和均超过1万。鸿雁公司、张华平主张该明细表不是全部经营数据，实际经营状况是亏损的，提交2016年1月1日至2017年6月21日期间“市北区苗钦祖美容祛痘中心”的银行交易明细，但店面的转让费是张华平的个人账户收取的，没有体现在该明细中。此外，鸿雁公司、张华平提交电子数据一宗，证明经营情况，黄国英不予认可。 鸿雁公司、张华平称，四家店实际亏损了多少其也不清楚，后来公司的银行账户里没有钱，张华平也没有钱继续投资，就结束了经营。 五、关于分红情况。双方均认可，鸿雁公司、张华平从未向黄国英分红，鸿雁公司、张华平主张该协议系2017年四家店关闭之后签订，黄国英不予认可。 六、黄国英主张，因鸿雁公司、张华平未按约定分红，致使不能实现合同目的，要求解除《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》；利息参照民间借贷，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条主张。 一审法院认为，鸿雁公司、张华平辩称《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》系2017年签订，但未提交相关证据，该主张一审法院不予采信。鸿雁公司、张华平主张经营情况以“市北区苗钦祖美容祛痘中心”银行账户为准，但部分款项未经过该账户，不能完整反映其经营状况，该主张一审法院不予采纳。 本案争议焦点在于，其一，《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》应否解除；其二，黄国英主张的投资款及利息如何处理；其三，鸿雁公司、张华平分别承担何种责任。 关于焦点一，涉案四家店面虽已不再经营，但鸿雁公司、张华平未与黄国英结算，故鸿雁公司、张华平主张《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》已经终结，一审法院不予支持。该协议约定，实行月度分红，当月有利当月分，没有利润不分，利润少于1万，可以累积2个月一起分。根据鸿雁公司、张华平提交的四家店2016年度明细表，2016年度有数个月符合分红约定，但鸿雁公司、张华平未向黄国英分红，该行为构成违约。黄国英要求解除该协议，一审法院予以支持。但黄国英未提交证据证明曾向鸿雁公司、张华平主张解除，故一审法院确认上述协议于一审法院向鸿雁公司、张华平送达起诉状之日（2019年3月20日）解除。 关于焦点二，如前所述《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》于2019年3月20日解除，鸿雁公司收取黄国英的6万元投资款应予返还。 黄国英与鸿雁公司、张华平之间并非民间借贷关系，黄国英依照民间借贷相关规定主张利息，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。但《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》于2019年3月20日解除，鸿雁公司自此时负有向黄国英返还投资款6万元之义务，利息应自此起算。综上，鸿雁公司应向黄国英支付利息，利息以6万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年3月21日计算至实际偿还之日。 关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”鸿雁公司系一人有限责任公司，张华平作为股东，用个人账户代鸿雁公司收取投资款、支付房租、收取转让费，其股东财产与公司财产未完全区分，则张华平应对前述债务承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条等有关法律规定，判决如下：一、确认黄国英与青岛鸿雁博翔投资管理有限公司签订的《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》于2019年3月20日解除；二、青岛鸿雁博翔投资管理有限公司返还黄国英投资款6万元；三、青岛鸿雁博翔投资管理有限公司向黄国英支付利息，利息以6万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年3月21日计算至实际偿还之日；四、张华平对上述第二、三项承担连带偿还责任；五、驳回黄国英的其他诉讼请求。上述第二至四项于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，减半收取785元，由青岛鸿雁博翔投资管理有限公司与张华平承担。 二审经审理查明，二上诉人确认其在一审审理期间并未以诉讼时效进行抗辩。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二上诉人在上诉状中主张应先进行清算，在补充上诉理由中陈述一审法院认定鸿雁公司有盈余的证据只是其一审提交的销售明细、此销售明细不是财务报表，不能依据销售明细认定有盈余。一、二审庭审中二上诉人认可其主张的转让店铺的款项没有在其提交的明细、流水中体现。综合二上诉人的上诉理由、提交的证据以及庭审陈述，本院认为即使诚如二上诉人之主张，需要进行清算，但二上诉人也不能提交完整的财务报表，据此，二上诉人应承担举证不能的法律后果，二上诉人关于应先进行清算的主张本院不予支持。 一审法院根据上诉人提交的四家店2016年度明细表，认定2016年度有数个月符合分红约定，但上诉人未向被上诉人黄国英分红，构成违约，并无不当，本院予以确认。据此，黄国英要求解除协议，一审法院予以支持，亦无不当，本院予以维持。诉争《鸿雁博翔投资管理有限公司关于员工投资分红规则章程》已解除，上诉人鸿雁公司收取黄国英的6万元投资款应予返还，鸿雁公司系一人有限责任公司，张华平作为股东，用个人账户代鸿雁公司收取投资款、支付房租、收取转让费，其股东财产与公司财产未完全区分，张华平应对前述债务承担连带责任。 鉴于二上诉人在一审法院审理期间并未就诉讼时效问题提出抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，二上诉人于二审中提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛鸿雁博翔投资管理有限公司、上诉人张华平的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1570元，由上诉人青岛鸿雁博翔投资管理有限公司、上诉人张华平负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年九月三十日 法官助理 费晓宇 书记员 姚莉