山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5680号 上诉人（原审原告）：潍坊东盛市政公路工程有限公司，住所地：山东省昌乐县朱刘街道东圈村昌潍路南。 法定代表人：张永龙，总经理。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐磊，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董云福，男，1959年1月12日出生，汉族，住山东省寿光市。 法定代理人：董庆刚，男，系被上诉人之子。 上诉人潍坊东盛市政公路工程有限公司（以下简称潍坊东盛市政公司）因与被上诉人董云福工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 潍坊东盛市政公司上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1369号民事判决，依法改判或发回重审；2.董云福承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院未查清案件事实，本案中潍劳鉴（2018）第110041号初次鉴定结论书认定的被上诉人工伤鉴定等级过高，应当依法重新进行鉴定，一审法院片面驳回上诉人重新鉴定申请错误。且，一审判决上诉人支付的款项数额过高。判如所请。 潍坊东盛市政公司向一审法院起诉请求：1.撤销昌乐县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字﹝2019﹞第106号裁决书；2.潍坊东盛市政公司不应当支付董云福工伤保险待遇停工留薪期工资35832元，一次性伤残补助金79475元，生活津贴6270.6元，2018年9月至2019年1月期间的伤残津贴13510.75元及生活护理费8664元，以上共计143752.35元；3.潍坊东盛市政公司不应当按月支付董云福伤残津贴2702.15元、生活护理费1732.8元，并随国家政策适时调整；4.董云福承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：董云福2017年2月5日到潍坊东盛市政公司从事零杂工作，潍坊东盛市政公司未给董云福缴纳社会保险。2017年5月22日，董云福在潍坊东盛市政公司工作时受伤，当日被送往昌乐县中医院住院治疗，经诊断，董云福的伤情为重症颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、多发脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血等。2018年6月15日，昌乐县人力资源和社会保障局认定董云福所受上述伤害为工伤。同年8月27日，潍坊市劳动能力鉴定委员会确认董云福劳动功能障碍程度为二级，部分生活自理障碍。另查明，董云福2017年2月出勤19.5天，工资1750元；2017年3月出勤31天，工资3357元；2017年4月出勤30天，工资2986元；2017年5月出勤18.5天，工资1707元。2019年4月18日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字〔2019〕第106号仲裁裁决书，裁决：一、潍坊东盛市政公司一次性支付董云福停工留薪期工资35832元、一次性伤残补助金79475元、生活津贴6270.6元、2018年9月至2019年1月期间的伤残津贴13510.75元及生活护理费8664元，共计143752.35元；二、自2019年2月起，潍坊东盛市政公司按月支付董云福伤残津贴2702.15元、生活护理费1732.8元，今后随国家政策适时调整，直至董云福失去领取条件为止。上述事实，有潍坊东盛市政公司、董云福陈述，仲裁裁决书等在案证实。 一审法院认为，董云福系潍坊东盛市政公司职工，所受事故伤害被认定为工伤，其在潍坊东盛市政公司工作期间没有参加工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此潍坊东盛市政公司应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合董云福伤情，本院确认董云福享受2017年6月至2018年5月共12个月的停工留薪期。董云福受伤前在潍坊东盛市政公司工作4个月，其受伤前4个月的平均工资为2450元（（1750元+3357元+2986元+1707元）÷4），董云福停工留薪期工资为29400元（2450元/月×12个月）。潍坊东盛市政公司认为董云福的劳动功能障碍程度过高，申请重新鉴定，因鉴定结论书中载明若对该鉴定结论不服，可在收到鉴定结论之日起15日内申请再次鉴定，潍坊东盛市政公司未在规定时间内申请再次鉴定，视为对该鉴定结论予以认可，故对其认为鉴定等级过高，要求重新鉴定的主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，董云福被鉴定为二级伤残，保留劳动关系，退出工作单位，享受25个月的本人工资的一次性伤残补助金，并且潍坊东盛市政公司应按月支付董云福本人工资85%的伤残津贴。董云福月平均工资为2450元，低于其受伤时潍坊市上一年度（即2016年）职工月平均工资的60%（5297元×60%=3178.2元），根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，应按照月平均工资3178.2元计算一次性伤残补助金和伤残津贴，则一次性伤残补助金的金额为79455元（3178.2元/月×25个月），伤残津贴的金额为每月2701.47元（3178.2元×85%）。关于伤残津贴的起算时间，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，从评定伤残等级的次月起，享受因工伤残待遇，董云福是2018年8月27日作出的伤残等级评定，因此伤残津贴的计算时间是自2018年9月至董云福达到退休年龄即2019年1月，共计13507.35元（2701.47元/月×5个月）。自2019年2月起，董云福应享受基本养老保险待遇，但是潍坊东盛市政公司未给董云福缴纳城镇职工基本养老保险，董云福享受的城镇职工基本养老保险待遇为零，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，潍坊东盛市政公司应补足差额，潍坊东盛市政公司应当自2019年2月起按照伤残津贴的标准支付董云福城镇职工基本养老保险待遇，并且应当根据《工伤保险条例》第四十条的规定适时调整，直到董云福失去领取条件。关于生活护理费，潍坊东盛市政公司在庭审中对自2019年2月起，按月支付董云福生活护理费1732.8元，今后随国家政策适时调整，直至董云福失去领取条件为止无异议，本院予以确认。关于2018年9月至2019年1月期间的生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活部分不能自理的工伤职工生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，因此董云福在此期间的生活护理费为每月1732.8元（5776元（2017年度潍坊市职工月平均工资）×30%），共计8664元（1732.8元/月×5个月）。关于董云福2018年9月之前的待遇问题，董云福在2017年6月至2018年5月已经享受停工留薪期工资待遇，2018年6月至2018年8月期间，应享受生活津贴，参照《山东省劳动厅转发劳动部的通知>的通知》第一条“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资”的规定，董云福在此期间的生活津贴为5145元（2450元/月×70%×3个月）。关于董云福在本案中要求增加两项赔偿的问题，因该案是由潍坊东盛市政公司提起诉讼，董云福并未提起反诉，其可以另行主张权利。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、潍坊东盛市政公司于判决生效之日起五日内支付董云福停工留薪期工资29400元、一次性伤残补助金79455元、生活津贴5145元、2018年9月至2019年1月伤残津贴13507.35元和生活护理费8664元，共计136171.35元；二、自2019年2月起，潍坊东盛市政公司按月向董云福支付伤残津贴2701.47元、生活护理费1732.8元，今后随国家政策适时调整，直至董云福失去领取条件为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊东盛市政公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，依据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，潍坊东盛市政公司上诉称本案劳动能力鉴定对董云福确定的级别过高，但未提供其在法定期限内申请再次鉴定并取得最终鉴定结论的相关证据，应自行承担不利法律后果。潍坊东盛市政公司于一审程序中申请重新鉴定董云福的劳动能力等级，于法无据，一审法院驳回潍坊东盛市政公司的重新鉴定申请正确。一审法院结合查明的事实判令潍坊东盛市政公司向董云福支付各项工伤保险待遇，符合法律规定，应予维持。潍坊东盛市政公司关于本案工伤保险待遇数额过高的上诉意见，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，潍坊东盛市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊东盛市政公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  王宝成 审判员  王 峰 二〇一九年九月二十四日 法官助理于志明 书记员李敏