贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4802号 上诉人（原审原告）：永贵能源开发有限责任公司新田煤矿。住所地：贵州省黔西县甘棠镇。 法定代表人：王浣尘，系该矿矿长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李艳，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙正录，男，1975年2月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：钱娜，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人永贵能源开发有限责任公司新田煤矿（以下简称：新田煤矿）与上诉人孙正录因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2256号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院裁判结果：一、原告永贵能源开发有限责任公司新田煤矿与被告孙正录解除劳动关系；二、原告永贵能源开发有限责任公司新田煤矿于判决生效后二十日内支付被告孙正录解除劳动关系经济补偿金17519.40元；三、原告永贵能源开发有限责任公司新田煤矿于判决生效后二十日内支付被告孙正录因工受伤的各项工伤保险待遇（一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费、交通费、体检费）共计202438.74元。案件受理费10元，由原告永贵能源开发有限责任公司新田煤矿负担。 上诉人新田煤矿上诉请求：1.依法改判撤销一审判决第二项,即“原告永贵能源开发有限责任公司新田煤矿于判决生效后二十日内支付被告孙正录解除劳动合同关系经济补偿金17519.40元”；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”被上诉人孙正录因工伤以工伤保险待遇纠纷案由向黔西县劳动仲裁委提交仲裁，向上诉人主张工伤保险待遇赔偿，被上诉人从而提出解除双方劳动合同关系。二、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”据此，被上诉人因工伤主动向上诉人提出解除劳动合同关系的，且上诉人不具有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故，上诉人依法不应向被上诉人支付经济补偿金。一审法院认定由上诉人支付被上诉人经济补偿金，没有法律依据。三、本案中，一审法院根据《劳动合同法》第四十六条规定：“……；法律、行政法规规定的其他情形，”认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，然，《劳动合同法》、《工伤保险条例》及其他法律、行政法规并未明确规定劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同关系，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金。因此，被上诉人因工伤主动向上诉人提出解除劳动合同关系，上诉人依法影响被上诉人支付的仅为《工伤保险条例》规定的赔偿项目。故，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，适用法律错误。 上诉人孙正录上诉请求：一、请求依法撤销或改判黔西县人民法院作出的（2019）黔0522民初2256号民事判决；二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院对本案的审理事实认定不清，适用法律错误，本案中最大争议焦点为上诉人工资问题，一审中被上诉人提供了工资签到册并申请法院调取的银行流水两组证据证明上诉人的月工资收入状况，但两组证据所载明的上诉人在同一年份同一个月所领取的工资收入均不相吻合。其中上诉人所提供的工资签到册，该工资签到册系被上诉人单方制作，因为该工资册上职工本人签字一栏处仅有一个月是上诉人亲自所签，其余上诉人应签字处均是他人代签，上诉人并不知情。故此，该工资表系被上诉人单方制作并不能作为本案定案依据。原审法院依被诉人申请调取的上诉人的中国银行黔西县支行存款历史交易明细清单，该交易明细上所体现上诉人的工资状况与被上诉人提交的工资签到册所载明的工资收入状况并不一致且金额差距悬殊较大，其中银行交易明细中2016年4月、7月等月份未体现上诉人工资收入信息，该交易明细不完整，无法计算上诉人受伤前一年的平均工资。由此可见，被上诉人发放上诉人的工资的方式除以银行打款的方式外部分工资还通过现金方式发放或打款到其他银行账户上。原审法院认定(黔人社厅发(2011)27号)第四条规定住院伙食补助费为10元每天,被上诉人自愿给付748元,是上诉人的民事权利处分,原审法院对住院伙食补助费的适用及论述明显错误,根据《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条：“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”据此，上诉人的住院伙食补助费为748元符合相关规定。综上，一审法院以被上诉人提供的工资签到册认定上诉人的工资收入缺乏事实依据，首先，该工资签到册应由上诉人签字处并非上诉人本人所签字；其次，工资签到册的工资发放金额与银行交易明细金额无法吻合。故此，一审法院认定上诉的工资缺乏事实及法律依据，请求依法撤销或改判，判决按照上诉人主张的5000元每月工资标准计算其赔偿金。 本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明:本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，孙正录系新田煤矿员工，在新田煤矿工作期间身患职业病，新田煤矿应当支付其工伤保险待遇。综合双方当事人的上诉请求及本案事实、证据，本案的争议焦点为：1.新田煤矿是否应当向孙正录支付经济补偿金；2.孙正录患职业病前12个月平均月缴费工资应如何认定。 关于争议焦点1，孙正录与新田煤矿于2013年9月30日签订劳动合同，合同期自2013年9月30日至2020年9月29日；2016年12月，新田煤矿解除与孙正录的劳动关系；2017年10月20日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会裁决恢复孙正录与新田煤矿的劳动关系，之后，孙正录一直未到新田煤矿上班。2019年1月9日，孙正录向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求裁决解除其与新田煤矿的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”孙正录因工伤在仲裁过程中请求解除其与新田煤矿的劳动关系，不属上述法律中所规定的情形。一审法院适用该规定第七项予以认定应当支持孙正所提经济补偿金的请求，但未列出法律、行政法规所规定的其他情形是哪些，无法确认本案是否属于法律、行政法规所规定的其他情形，故一审判决适用法律错误，本院予以纠正，对上诉人新田煤矿所提不应支付孙正录经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。 关于争议焦点2，新田煤矿提供了孙正录与其解除劳动关系前在其处连续12个月的工资表，并申请调取了孙正录银行账户的交易明细，虽工资表未全部由孙正录签字确认，但有其他劳动者的签名，并与其银行账户相印证，客观反映了孙正录患职业病前12个月的正常工资状况，孙正录在一审庭审中也认可其工资均系由银行转账方式支付，故一审以此为依据，并根据《工伤保险条例》第六十四条的规定予以计算其平均工资并无不当。 关于孙正录应当得到的工伤保险待遇金额，一审已予详细核算，所得金额正确，本院予以确认。其中住院伙食补助费，根据《贵州省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条：“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”之规定，孙正录住院34天，住院伙食补助费应为748元，一审核定结果正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人新田煤矿的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持；上诉人孙正录的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]第27号）第四条、第六条、第七条，《贵州省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2256号民事判决第（一）、（三）项； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2256号民事判决第（二）项； 三、驳回上诉人孙正录的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人永贵能源开发有限责任公司新田煤矿负担20元，上诉人孙正录负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 郭少华 二〇一九年九月二十六日 法官助理 胡伟科 书 记 员 邓 千