贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔06刑终135号 原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王正蓉，女，l971年7月12日出生于贵州省印江土家族苗族自治县（以下称“印江自治县”），汉族，公民身份号码5222261971********，初中文化，无业，住印江自治县龙津街道凯旋城****。2018年3月29日，因涉嫌犯开设赌场罪被印江自治县公安局取保候审；经印江自治县人民检察院决定，于2019年3月29日被印江自治县公安局取保候审；经印江县人民法院决定，于2019年5月23日被印江自治县公安局依法执行逮捕。现羁押于贵州省铜仁市万山区看守所。 援助辩护人陈德勋，贵州泽富律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张艳玲，女，l986年8月21日出生于贵州省印江自治县，土家族，大专文化程度，无业，住印，住印江自治县18年3月29日，因涉嫌犯开设赌场罪被印江自治县公安局取保候审；经印江自治县人民检察院决定，于2019年3月29日被印江自治县公安局取保候审；经印江自治县人民法院决定，于2019年5月23日被印江自治县公安局依法执行逮捕。现羁押于贵州省铜仁市万山区看守所。 援助辩护人吴某，贵州黔东律师事务所律师。 贵州省印江自治县人民法院审理贵州省印江自治县人民检察院指控原审被告人王正蓉、张艳玲犯开设赌场罪一案，于2019年5月23日作出（2019）黔0625刑初42号刑事判决。原审被告人王正蓉、张艳玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日在本院第一审判法庭公开并网络直播审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员田会出庭履行职务，上诉人王正蓉、张艳玲及援助辩护人陈德勋、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年7月下旬至2017年4月期间，被告人王正蓉在印江自治县龙津街道文昌路的自建房内安置麻将机开设赌场，以每桌每场收取60元堂子费的方式抽头渔利。2017年4月，王正蓉与被告人张艳玲决定共同经营该赌场，由王正蓉提供赌博场所和赌博工具，张艳玲负责赌场的经营管理，仍以每桌每场收取堂子费60元的方式抽头渔利，王正蓉、张艳玲按2:1的比例对堂子费进行分配。2018年3月27日22时许，该赌场被印江自治县公安局民警查获，当场查获参赌人员36人、麻将机17台、监控网络硬盘1台、赌资人民币6,714元（以下均为人民币）。2016年7月至2018年3月期间，该赌场共计抽头695,160元，其中王正蓉分得526,670元，张艳玲分得168,490元。另查明，王正蓉曾因参与赌博，于2009年8月13日被印江自治县公安局罚款二百元；案发后，王正蓉向印江自治县公安局退缴违法所得共计30,000元。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人王正蓉、张艳玲以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，构成开设赌场罪。王正蓉、张艳玲共在共同犯罪中所起作用相当，不区分主、从犯。王正蓉、张艳玲有坦白情节，依法可以从轻处罚。王正蓉曾因参与赌博，被公安机关行政处罚，可以酌情从重处罚。案发后，王正蓉退缴30,000元违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人王正蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张艳玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、没收涉案麻将机十七台、监控网络硬盘一台，由扣押机关依法处理；没收涉案赌资人民币六千七百一十四元，继续追缴被告人王正蓉违法所得人民币四十九万六千六百七十元，追缴被告人张艳玲违法所得人民币十六万八千四百九十元，上缴国库。 宣判后，原审被告人王正蓉、张艳玲不服，向本院提起上诉。王正蓉上诉提出：其开设赌场只是为他人提供娱乐场所，没有谋取暴利，每桌收取的60元房费扣除房租、水电、瓜果等费用外，只赚取少许服务费，原判量刑过重。 辩护人对原判认定的事实和罪名无异议，提出王正蓉是初犯、偶犯，原判量刑过重。原判判处继续追缴王正蓉赃款496,670元不当，应当扣除王正蓉在开设赌场过程中购买空调、麻将机等成本支出，建议判处王正蓉缓刑。 张艳玲上诉提出：其在共同开设赌场罪中系从犯，家庭困难，现认罪悔罪，请求从轻处罚，并适用缓刑。 辩护人对原判认定的罪名无异议，提出张艳玲是从犯，认罪悔罪态度好，建议判处缓刑。 出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议维持原判。 经审理查明，原判认定2016年7月下旬至2017年4月期间，上诉人（原审被告人）王正蓉在印江自治县龙津街道文昌路自建房内开设赌场，每桌每场收取服务费60元；2017年4月后，王正蓉上诉人（原审被告人）张艳玲以王提供赌场，张负责赌场日常管理，每桌每场仍收取服务费60元，王、张某按2:1的比例分配服务费的方式共同经营的事实，以及公安机关于2018年3月27日22时许查处该赌场时查获参赌人员36人、麻将机17台、监控网络硬盘1台、赌资6,714元，2016年7月至2018年3月期间共计取服务费695160元，其中王正蓉分得526,670元，张艳玲分得168,490元，王正蓉在案发后退缴违法所得共计30,000元的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，上诉人王正蓉、张艳玲在二审期间未提供新的证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人王正蓉、张艳玲在印江自治县龙津街道文昌路长期开设赌场，其中王正蓉非法获利526,670元，张艳玲非法获利168,490元，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款关于“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。关于上诉人张艳玲及辩护人所提“张艳玲在开设赌场的共同犯罪中系从犯”的上诉理及辩护意见。经查，王正蓉、张艳玲在开设赌场的共同犯罪中，王正蓉提供赌博场所和工具，同时还负责赌场的管理和经营，系主犯。张艳玲只负责赌场的日常管理，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七的规定，依法可以从犯处罚。故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。即原判认定王正蓉、张艳玲在共同犯罪中不区分主从犯不当，依法予以纠正。关于上诉人王正蓉的辩护人所提“原判判处继续追缴王正蓉赃款496,670元不当，应当扣除王正蓉在开设赌场过程中购买空调、麻将机等成本支出”的辩护意见。经查，王正蓉在开设赌场过程中，为赌场购买的空调、麻将机等物品均系用于犯罪投入，不应作为成本予以扣除，其非法所得赃款496,670元应依法予以没收。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。王正蓉、张艳玲归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；王正蓉主动退缴部分赃款；鉴于二上诉人开设赌场的主要目的是为了谋生，在开设赌场过程中未抽头渔利，也未向参赌人员放高利贷，只是收取一定的服务费，归案后真诚悔罪，王正蓉部分退赃，张艳玲又系从犯，二上诉人的犯罪情节轻微，社会危害较小，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”的规定，可对王正蓉、张艳玲免予刑事处罚。综上，原判认定上诉人王正蓉、张艳玲犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，定性准确，但量刑不当，依法应予改判。即出庭检察员建议维持原判的意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三十七条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2019)黔0625刑初42号刑事判决主文第一、二项的定罪部分和第三项，即被告人王正蓉犯开设赌场罪；被告人张艳玲犯开设赌场罪；没收涉案麻将机十七台、监控网络硬盘一台，由扣押机关依法处理；没收涉案赌资人民币六千七百一十四元，继续追缴被告人王正蓉违法所得人民币四十九万六千六百七十元，追缴被告人张艳玲违法所得人民币十六万八千四百九十元，上缴国库。 二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2019)黔0625刑初42号刑事判决主文第一、二项的量刑部分，即判处王正蓉有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；判处张艳玲有期徒刑二年，并处罚金二万元。 三、上诉人（原审被告人）王正蓉犯开设赌场罪，免予刑事处罚。 四、上诉人（原审被告人）张艳玲犯开设赌场罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 任 利 审判员 罗宇睿 二〇一九年九月十日 法官助理陈波 书记员朱浩