河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8599号 上诉人（原审原告）：石家庄恒际昌物资有限公司，住所地：石家庄市桥**新石北路**。统一社会信用代码：91130104669076816G。 法定代表人：臧福根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田广瑞，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北辰光鹏晖建筑工程有限公司，住，住所地：石家庄市桥**苑东街**茗秀园**楼101商业一社会信用代码：911301007288172677。 法定代表人：鹿贞平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左立平，河北恒利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽娜，河北恒利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄风森，男，1975年12月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：江苏省住建集团有限公司，住，住所地：江苏省南京市秦淮区石杨路**一社会信用代码：913200007705098587（1/8）。 法定代表人：姚远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕松，河北朔正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜茜，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省住建集团有限公司河北分公司，经营地址：石家庄市新华区中华北大街****。统一社会信用代码：130100300079474。（已注销） 上诉人石家庄恒际昌物资有限公司（以下简称恒际昌公司）、河北辰光鹏晖建筑工程有限公司（以下简称辰光鹏晖公司）因与被上诉人黄风森、江苏省住建集团有限公司（以下简称江苏住建集团）、江苏省住建集团有限公司河北分公司（以下简称江苏住建集团河北分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人恒际昌公司上诉请求：1、请求撤销一审判决中“违约利息（利率按照中国人民银行同期基准贷款利率上浮10%计算）”部分，改判为“违约责任按照年利率24%计算”；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人与黄风森之间签订的《钢材购销合同》合法有效，该合同明确约定了违约责任“合同第六条，...若需方不能按时付清全部货款，自供货120后，每日每吨增加8元，以此类推，直至付清全部货款”，上诉人在一审诉讼时认为该违约责任约定过高，在诉讼请求中主动降低了被告的违约责任为“参照民间借贷年利率24%计算”。本案全体被告在一审诉讼中没有对该违约责任提出任何异议，但一审法院一是主动篡改上诉人诉讼请求“责令被告向原告承担违约责任（参照民间借贷年利率24%计算）”为“原告主张按照民间借贷利率24%计算利息”，上诉人认为“违约责任”与“要求支付利息”是两个不同的法律关系，二是被上诉人在诉讼中没有提出违约责任过高的抗辩，没有对违约责任过高提供任何证据的前提下，一审法院主动降低被告违约责任的承担，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、二十八条、二十九条关于人民法院不主动调整违约金的规定，违反了“当事人意思自治”的原则。 被上诉人辰光鹏晖公司答辩称，一审法院对于违约金的计算数额认定事实正确，对于计算方法应该按照一审法院所确认的以同期贷款利率上浮10%计算。 被上诉人江苏住建集团答辩称，一审法院对于违约金的计算标准以及计算方式符合法律规定，在一审中被上诉人江苏住建集团对于上诉人恒际昌公司要求按照24%来计算违约金是不予认可的，认为其没有任何依据。 被上诉人黄风森、江苏住建集团河北分公司未进行答辩。 上诉人辰光鹏晖公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人对3773277.07元钢材货款及违约利息不承担连带清偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人辰光鹏晖公司为黄风森的实际挂靠单位，判决其承担连带责任实属认定事实不清、理据不足、裁判不公。首先，在2016年3月7日河北省文安县人民法院作出的（2015）文民初字第3355号民事判决中查明认定的事实如下：（1）原告文安县福友板厂自2012年4月起为被告江苏住建集团承建的金恒基·鹿城工程项目供应建筑模板；（2）2011年3月1日，被告江苏住建集团与被告黄风森签订《承包合同书》一份，约定被告黄风森承包江苏住建集团的河北分公司，被告黄风森承揽工程中使用江苏住建集团的名义；（3）2012年1月5日，河北金恒基房地产开发有限公司与江苏住建集团签订《施工协议》一份，约定河北金恒基房地产开发有限公司将其开发的金恒基·鹿城3#、5#、6#楼工程项目承包给江苏住建集团建筑施工；（4）2013年4月28日，河北金恒基房地产开发有限公司（甲方）与金恒基·鹿城3#、5#、6#楼项目实际施工人黄风森（乙方）就2012年1月签订的《金恒基·鹿城施工协议》又签订补充协议一份，约定：“乙方同意将承包方变更为辰光鹏晖公司，相应结算款仍对应黄风森，乙方同意自协议签订之日起，协助变更前期技术资料”；（5）2013年9月27日，被告黄风森以江苏住建集团金恒基·鹿城项目实际施工人的身份与河北金恒基房地产开发有限公司签订《结算协议书》一份，主要内容为：“甲方：河北金恒基房地产开发有限公司，乙方：黄风森（江苏住建金恒基·鹿城项目实际施工人）；经双方确认乙方施工的总造价为88581838元，双方以此价款为最终结算价款。甲方已向乙方支付工程款74145400元，尚欠14436438元，本协议签订后10日内，乙方妥善办理完资料转移，施工转移的盖章事宜，提交给甲方。工程款支付前乙方将全额成本税票提供给河北辰光鹏晖建筑工程有限公司”；（6）2013年10月8日，河北金恒基房地产开发有限公司办理了《新华路市委机关宿舍改造项目（金恒基·鹿城）6#商办楼、3#、5#住宅楼及部分车库》建筑工程施工合同备案、建筑工程施工许可证，施工单位为河北辰光鹏晖建筑工程有限公司；（7）再查明，河北金恒基房地产开发有限公司曾于2012年9月12日、2012年10月23日分别给江苏住建集团河北分公司账户转款500000元（未注明用途）和1000000元（工程款）。文安县法院依据上述事实认定黄风森与江苏住建集团在涉案金恒基·鹿城项目2012年初至2013年4月的建筑施工中形成挂靠与被挂靠的关系，判决江苏住建集团承担连带责任，江苏住建集团放弃上诉，该判决业已生效。而本案中一审法院查明的事实与上述事实完全相符，庭审过程中也并没有其他直接证据可证实上诉人与涉案买卖合同有关联，然而一审法院却得出了与文安县法院截然相反的判决结果，认定上诉人辰光鹏晖公司为黄风森的实际挂靠单位，从而判决上诉人承担连带责任，实属认定事实不清，且有错误、证据不足。其次，本案中一审法院对于据以认定事实的证据材料完全忽略其本质而仅从表象来分析。1、上诉人虽为金恒基·鹿城项目办理了备案手续，记载的施工日期为2012年3月1日至2014年3月1日，但实际备案时间却是在2013年10月8日。2、结算协议中虽约定发票开具给辰光鹏晖公司，但是这一约定仅是为了便于最终项目的结算，但庭审中并未出具任何显示辰光鹏晖公司的发票，不能因此认定辰光鹏晖公司为挂靠单位。3、以黄风森在文安法院庭审中的陈述为证据明显不当，因为在一审原告提交的录音证据中可以判断黄风森是为了配合原告，出具了一份事后伪造的虚假的购销合同，谎称与辰光鹏晖公司在桥西法院提起了诉讼，该案业已结案并且法院查明了辰光鹏晖公司并未参与案涉工程，驳回了恒际昌公司的起诉。一审法院却以此来认定辰光鹏晖公司为黄风森的实际挂靠单位，实属不当。 被上诉人恒际昌公司答辩称，无论是辰光鹏晖公司还是江苏住建集团承担责任都可以。 被上诉人江苏住建集团答辩称，对于辰光鹏晖公司的上诉请求以及事实和理由不予认可，一审判决认定辰光鹏晖公司为黄风森的实际挂靠单位，事实清楚，适用法律正确，具体理由为1、在石家庄市新华区人民法院作出的（2016）冀0105民初2645号民事调解书中辰光鹏晖公司作为案涉金恒基·鹿城项目施工方向开发商河北金恒基房地产开发有限公司主张工程款，经调解河北金恒基房地产开发有限公司给付辰光鹏晖公司工程款22304538元，并支付违约金245万元，共计款项24754538元；2、在对外公示的施工备案材料案涉金恒基·鹿城项目由辰光鹏晖公司作为施工企业进行建筑工程施工合同备案和建设工程安全生产监督备案，领取建筑工程施工许可证，备案的施工日期自2012年3月1日至2014年3月1日；3、从本案查明的事实以及在石家庄市中级人民法院作出的（2015）石民四终字第00582号民事判决书中确认的事实，显示案涉工程的材料款发票河北金恒基房地产开发有限公司均要求开具给辰光鹏晖公司；4、黄风森本人确认案涉工程的挂靠单位是辰光鹏晖公司；5、恒际昌公司在起诉时提供的公证文书显示送货司机确认送货时的货物接收单位是辰光鹏晖公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，辰光鹏晖公司的上诉没有任何依据，请求法院维持原判。 被上诉人黄风森、江苏住建集团河北分公司未进行答辩。 恒际昌公司向一审法院起诉请求：1.判令被告黄风森向原告支付钢材货款4560685.07元及自2012年7月19日至2017年7月31日的违约责任5436425.53元，以后违约责任计算至被告全部完成货款支付之日止（按照民间借贷年利率24%计算）；2.判令被告住建集团河北分公司、被告住建集团对上述货款及违约责任承担连带责任；3.由三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，被告黄风森以被告辰光鹏晖公司的名义与原告恒际昌公司签订一份《钢材购销合同》，该合同供方由恒际昌公司签字盖章，需方由黄风森签字、辰光鹏晖公司未盖章，合同约定自2012年5月19日生效。被告黄风森以被告住建集团河北分公司的名义与原告恒际昌公司签订一份《钢材购销合同》，该合同供方由恒际昌公司签字盖章，需方由黄风森签字、住建集团河北分公司未盖章，合同约定自2012年6月4日生效。上述两合同均约定送货地址为金恒基·鹿城项目。2012年5月19日至2012年8月5日期间，原告恒际昌公司向金恒基·鹿城项目工地运送钢材18次。送货司机均陈述运送的钢材送至“金恒基·鹿城”工地，收货公司的名称为辰光鹏晖公司。2012年9月20日，河北金恒基房地产开发有限公司于2012年9月20日以转账支票的方式向恒际昌公司支付人民币100万元。2012年12月5日，由不知名账户向张菁个人汇款50万元，原告恒际昌公司主张是住建集团河北分公司支付的涉案钢材款，住建集团河北分公司对该款为其支付不予认可。金恒基·鹿城项目开发商为河北金恒基房地产开发有限公司。金恒基公司与住建集团签订一份《施工协议》，该合同上开竣工日期、甲方现场施工代表、乙方现场施工代表均为空白。金恒基公司与辰光鹏晖公司签订《建筑工程施工合同》，并于2013年10月8日办理了《新华路市委机关宿舍改造项目（金恒基—鹿城）6#商办楼、3#、5#住宅楼及部分车库》建筑工程施工合同备案、建筑工程施工许可证。2013年10月9日办理了石家庄市建设工程安全生产监督备案，备案施工单位为辰光鹏晖公司，计划施工工期自2012年3月1日至2014年3月1日，施工方项目经理为程增水。2013年4月28日，黄风森（乙方）与河北金恒基房地产开发有限公司（甲方）签订《金恒基·鹿城施工合同补充协议》，约定黄风森同意将承包方变更为河北辰光鹏晖建筑工程有限公司，相应结算款仍对应黄风森。2013年9月27日，黄风森（乙方）与河北金恒基房地产开发有限公司（甲方）签订《结算协议书》，第三条：甲方对乙方的上述欠付工程款，由甲乙双方共同认可，支付给乙方因施工甲方的项目而形成债务的债权人。第五条：工程款税金由甲方根据上述总结算工程款结算中计取的税金直接扣除代缴；工程材料、劳务等成本税票于剩余工程款支付前全额成本税票提供给河北辰光鹏晖建筑工程有限公司，如果乙方不能提供上述成本税票，导致甲方和河北辰光鹏晖建筑工程有限公司因此承担的税负，由乙方赔偿给甲方。甲方有权在工程款中扣除。2016年12月20日，石家庄恒际昌物资有限公司以河北辰光鹏晖建筑工程有限公司、河北金恒基房地产开发有限公司为被告，将涉案钢材购销款争议向石家庄市桥西区人民法院提起诉讼，要求河北辰光鹏晖建筑工程有限公司支付钢材货款4276277.07元及利息，要求河北金恒基房地产开发有限公司对货款及利息承担连带责任。石家庄市桥西区人民法院于2017年1月14日做出（2017）冀0104民初522号民事裁定书，裁定驳回原告石家庄恒际昌物资有限公司的起诉。另查明，鹿雷平系河北金恒基房地产开发有限公司法定代表人，鹿贞平系河北辰光鹏晖建筑工程有限公司法定代表人，在2014年12月3日转让股份之前，鹿雷平持有河北辰光鹏晖建筑工程有限公司51%股权。再查，2016年6月20日，河北辰光鹏晖建筑工程有限公司起诉河北金恒基房地产开发有限公司、涞水鹿城房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案被石家庄市新华区人民法院受理。河北辰光鹏晖建筑工程有限公司称其承建金恒基鹿诚项目、鹿诚国际项目工程，要求河北金恒基房地产开发有限公司给付工程款。辰光鹏晖公司为证明其主张提交了《河北省建设工程施工合同》、《补充协议》、《还款协议》，证明河北辰光鹏晖建筑工程有限公司承包了金恒基鹿城3#、5#、6#及部分车库（工程地点为石家庄新华路与中华大街交叉口），承包范围为图纸范围内的除主体工程、砌体、安排工程的除预留预埋其它内容、抹灰工程、粉刷工程、墙地砖工程、层面工程、楼梯间工程、电梯前室装饰工程、装饰相关工程及主体及二次结构需剔凿工程、车库及人防的二次结构及其它零星工程在本次承包范围内。2016年9月20日，石家庄市新华区人民法院作出（2016）冀0105民初2645号民事调解书，调解内容为“一、被告河北金恒基房地产开发有限公司给付原告河北辰光鹏晖建筑工程有限公司工程款22304538元，并支付截止到2016年6月15日的违约金245万元，共计24754538元（被告于2016年12月31日之前给付1000万元，余款14754538元于2017年3月31日之前付清）……”。又查，江苏省住建集团有限公司河北分公司于2018年4月13日办理了工商注销手续。上述事实，有2份《钢材购销合同》、入库单、公证书、转账支票、网上银行电子回单、《施工协议》、《金恒基·鹿城施工合同补充协议》、《结算协议书》、石家庄市住房和城乡建设局对于信息公开的回复、石家庄市建设工程安全生产监督备案表、股东会决议、石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初522号民事裁定书等证据证实。 一审法院认为，对于争议焦点一，原告恒际昌公司将货物送给了谁的问题。涉案《钢材购销合同》，不论是黄风森是以被告辰光鹏晖公司的名义与原告恒际昌公司签订，还是以被告住建集团河北分公司的名义与原告恒际昌公司签订，均未取得辰光鹏晖公司和住建集团河北分公司的盖章确认，故涉案《钢材购销合同》合同签定方及购买人为黄风森个人，为金恒基·鹿城项目施工购买，涉案《钢材购销合同》项下的钢材送到了金恒基·鹿城项目工地，由工地上的人员予以了签收，黄风森为金恒基·鹿城项目的实际施工人。故黄风森个人作为《钢材购销合同》当事方及货物接收方，应当对涉案钢材货款承担付款责任。本案金恒基公司与住建集团签订了《施工协议》，与辰光鹏晖公司签订了《建筑工程施工合同》，住建集团和辰光鹏晖公司均抗辩未在恒基·鹿城项目上进行过实际施工，本案涉案各方均确认黄风森为涉案金恒基·鹿城项目的实际施工人，由于黄风森不具备施工资质，其承揽金恒基·鹿城项目需要借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，与被借用资质的建筑施工企业形成通常所称“挂靠”关系。那么，在本案中，黄风森在金恒基·鹿城项目上借用了谁的资质，是本案最大的争议焦点。判断实际施工人最终借用了哪家施工企业的资质，与哪家施工企业形成了实际的“挂靠”关系，需从“挂靠”的几大法律特征、结合各方提供的证据材料予以认定：首先，从施工备案上看，涉案金恒基·鹿城项目由被告辰光鹏晖公司作为施工企业进行了建筑工程施工合同备案和建设工程安全生产监督备案，领取建筑工程施工许可证，备案的施工工期自2012年3月1日至2014年3月1日，涉案材料送货日期发生在该期限内，备案表并对施工方项目经理进行了明确。而金恒基公司与住建集团签订的《施工协议》上开竣工日期、甲方现场施工代表、乙方现场施工代表均为空白，施工合同的基本要素不完整。其次，从发票开具上看，“挂靠”的一大法律和事实特征就是挂靠方以被挂靠方的名义进行民事活动，由被挂靠方向受票方开具发票。根据发包方金恒基公司与实际施工人黄风森结算要求及涉案金恒基·鹿城项目签订的结算协议，涉案项目所有的材料税票发包人和实际施工人均确认开给被告辰光鹏晖公司，该行为符合挂靠关系项下以被挂靠企业名义开票的特征，显示金恒基·鹿城项目的挂靠企业即为被告辰光鹏晖公司。另外，从本案原被告各方提供的证据材料来看，涉案钢材款已支付的部分由金恒基公司直接支付，发票要求开具给辰光鹏晖公司，结合金恒基公司与辰光公司在涉案钢材供应期间存在的关联关系，亦能看出涉案工程项目最终实际挂靠到了辰光鹏晖公司名下这一事实符合常理。再次，实际施工人黄风森在河北省文安县人民法院（2015）文民初字第3355号案件中，曾明确陈述在涉案项目下其挂靠单位是辰光鹏晖公司。最后，对于送货时金恒基·鹿城项目的施工单位，原告恒际昌公司委托的送货车驾驶员均确认及陈述在送货时的收货单位系辰光鹏晖公司，原告恒际昌公司也据此曾以辰光鹏晖公司、金恒基公司为被告，向石家庄市桥西区人民法院提起诉讼，该陈述及起诉行为也符合恒际昌公司最初对金恒基·鹿城项目被挂靠施工单位的原始认知，符合从备案施工单位、发票开具单位、实际施工人确认等一系列的事实。综上，原告恒际昌公司与实际施工人黄风森签订《钢材购销合同》，并将货物送至金恒基·鹿城项目工地，黄风森应承担货款支付责任；辰光鹏晖公司作为被实际挂靠的施工企业，应对货款承担连带清偿责任。住建集团河北分公司已注销，不具备诉讼主体资格；住建集团既未实际接收货物，也未被黄风森在涉案金恒基·鹿城项目上实际挂靠，原告恒际昌公司起诉要求住建集团、住建集团河北分公司承担连带清偿责任于法无据，依法予以驳回。对于争议焦点二，涉案货款如何计算的问题。原告恒际昌公司提供了《入库单》及钢材送货明细，以及对其主张的自2012年5月19日至8月5日产生的货款共计5276277.07元，原审法院予以认可。对于已支付款项，原告恒际昌公司主张2012年9月29日金恒基公司支付的100万元中支付涉案工地633722.34元，余下366277.66元为支付另一个工地的款项，但未提供任何材料予以证明，原审法院不予支持。确认涉案已付款为150万元，尚余货款3776277.07元未予支付。涉案货款未予支付，原告主张自2012年7月19日按照民间借贷利率24%计算利息，标准过高，予以调整，最后一笔钢材于2012年8月5日入库，合同约定每两个月为一个计算周期，涉案尚欠货款自2012年10月5日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算利息损失。对于争议焦点三，本案是否已过诉讼时效的问题。涉案最后一笔钢材入库日期为2012年8月5日，原告恒际昌公司确认曾于2012年9月29日、2012年12月5日收到部分款项，原告恒际昌公司又通过电话多次向黄风森本人催收，诉讼时效未构成中断，原告恒际昌公司提起诉讼并未超过法定时效。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告黄风森于本判决生效之日起十日内向原告恒际昌公司支付钢材货款3776277.07元及违约利息（利率按照中国人民银行同期基准贷款利率上浮10%计算，自2012年10月5日起算，至实际支付之日止）；二、被告辰光鹏晖公司对黄风森上述第一项货款及违约利息承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费81780元，由原告石家庄恒际昌物资有限公司承担50889元、被告河北辰光鹏晖建筑工程有限公司承担30891元。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为一、一审法院认定承担违约责任的方式是否错误，违约金的标准应当是多少；二、上诉人辰光鹏晖公司是否为黄风森的挂靠单位，原审判令其承担连带责任是否有事实和法律依据。 一、违约金的性质主要是补偿性的，有限度的体现惩罚性，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。在本案中，上诉人恒际昌公司的损失主要是被上诉人逾期付款的利息损失，且恒际昌公司未提交证据证明其实际损失大于原审法院认定的金额，故原审法院予以调整的利息损失计算方式并无不妥。买卖合同关系与民间借贷关系不是同一法律关系，上诉人恒际昌公司以此类比于法无据，本院不予支持。 二、辰光鹏晖公司作为施工企业进行了建筑工程施工合同备案和建设工程安全生产监督备案，备案的施工工期自2012年3月1日至2014年3月1日，与上诉人恒际昌公司的送货日期重合，且项目所有的材料税票发包人和实际施工人均确认开给被告辰光鹏晖公司，结合送货车驾驶员确认在送货时的收货单位系辰光鹏晖公司的证人证言，原审法院认定辰光鹏晖公司为黄风森的实际挂靠单位符合事实，辰光鹏晖公司应当承担相应法律责任。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81780元，由上诉人石家庄恒际昌物资有限公司负担。二审案件受理费81780元，由上诉人河北辰光鹏晖建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年九月十二日 书记员  毕 彤