四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终3212号 上诉人（原审原告）：赵建，男，1962年6月24日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）：廖加刚，男，1972年2月4日出生，汉族，住四川省阆中市。 二上诉人委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川博欣建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安区协兴镇新和街**。 法定代表人：尹博，总经理。 被上诉人（原审被告）：阆中市永泱置业有限公司，，住所地四川省阆中市七里街道办事处永安小区** 法定代表人：张良军，董事长。 二被上诉人委托诉讼代理人：王强，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：迭国孟，男，1957年8月11日出生，汉族，户籍地四川省阆中市,现住四川省阆中市。 上诉人赵建、廖加刚因与被上诉人四川博欣建工集团有限公司（以下简称博欣公司）、阆中市永泱置业有限公司（以下简称永泱公司）、迭国孟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵建、廖加刚向本院提出上诉请求：变更四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初2877号民事判决第一项为：1.永泱公司、博欣公司在判决发生法律效力后十五日内向赵建、廖家刚支付工程价款808,257元并从2018年8月11日起按2%的月利率支付资金利息至实际偿还之日；2.迭国孟在判决发生法律效力后十五日内向赵建、廖家刚支付工程价款14.5万元并从2014年7月26日起按24%的年利率支付资金利息至实际给付之日。事实与理由:一、一审判决认定“赵建、廖加刚并非案涉项目工程的实际施工人”属于适用法律错误。（一）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第12款规定,实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进一步明确了实际施工人的内涵，即实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；并包括多层次转包或违法分包中的主体。（三）本案中，一审已经查明并认定迭国孟以博欣公司的名义内部承建了永泱公司发包的杨家坝还房小区14—16号、19—21号住宅楼项目，并将其中的14—16号楼以肢解分包的方式交由赵建、廖加刚实际投资建设，实质也是一种转包行为。故赵建、廖加刚系案涉项目工程的实际施工人。二、一审“以赵建、廖加刚与永泱公司、博欣公司之间无直接的合同关系为由，判决永泱公司、博欣公司不应承担民事责任”，系适用法律错误。（一）2019年1月25日，永泱公司法定代表人、博欣公司实际控制人张良军代表永泱公司、博欣公司与迭国孟及赵建、廖加刚签订了《关于杨家坝迭国孟标段工程款拨付会议纪要》（以下简称《会议纪要》），确认赵建、廖加刚在该项目的具体工程款债权数额后，约定“以后由永泱公司、博欣公司向赵建、廖加刚转款，不再通过迭国孟的个人账户”。该约定是各方的真实意思表示，对各方具有约束力；且已经部分实际履行。（二）赵建、廖加刚作为杨家坝还房小区项目第14—16号住宅楼的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求永泱公司在下欠工程款的范围内承担直接责任；且一审中，赵建、廖加刚提交了审计报告及永泱公司、博欣公司、迭国孟之间已付工程款的结算资料，也能证明永泱公司、博欣公司尚下欠迭国孟工程款的事实。（三）迭国孟以博欣公司内部承包人的名义承揽了杨家坝还房小区14—16号、19—21号住宅楼工程，后法院查明实质系挂靠法律关系；不论是挂靠或是内部承包；博欣公司都应根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对外承担实体责任或连带责任。故永泱公司、博欣公司应当向赵建、廖加刚承担民事责任。三、一审判决关于“资金利息的计算”，适用法律错误。（一）根据《杨家坝还房工程施工补充协议》第七条第1款、第5款的约定，并结合结算函、审计函，永泱公司、博欣公司应从2018年11月11日起按2%的月利率支付迟延付款的资金利息。（二）对迭国孟应当支付的部分价款14.5万元，应由迭国孟按生效裁判文书确定的标准支付迟延付款的资金占用利息或违约金。综上，请求二审法院依法改判。 博欣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当维持。1.赵建、廖加刚的上诉理由依法不能成立。赵建、廖加刚是基于两方面提出的上诉，一是基于实际施工人，二是根据永泱公司的《会议纪要》，即永泱公司实际上是债务加入行为。（1）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该第二十六条的立法本意是在欠付劳务工程款的前提下才能突破合同相对性，本案赵建、廖加刚主张的债权是工程款而不是劳务款。（2）赵建、廖加刚在本案中不是实际施工人。赵建、廖加刚是在迭国孟手中做的工程管理，是施工工程的管理人，不是实际施工人，不是与工程总发包方设定的权利义务关系，博欣公司与赵建、廖加刚没有此类法律关系。迭国孟与博欣公司是挂靠关系，而赵建、廖加刚与迭国孟形成的是分包关系。 永泱公司答辩称：1.根据《会议纪要》，永泱公司是债务加入不当。永泱公司的行为不是债务加入，应是迭国孟欠付劳务费的确认，并确认了迭国孟偿付债务的方式，即今后博欣公司与永泱公司支付的工程款不是向迭国孟支付而是向其他债权人进行支付；拨款行为是因为迭国孟出具收条，永泱公司按照迭国孟的指令进行的代付行为。如果没有案涉工程款的情形，则由债权人向迭国孟进行追偿，与博欣公司及永泱公司无关。2.当时召集各个债权人参会，是因为避免迭国孟在后期工程款支付上存在纠纷，赵建、廖加刚不能因为永泱公司组织了开会就要求永泱公司承担支付工程款责任。 赵建、廖加刚向一审法院提出诉讼请求：判令永泱公司、博欣公司、迭国孟共同支付953,257元工程款并承担迟延支付期间相应的资金利息，本案案件受理费、诉讼保全费、担保费用由永泱公司、博欣公司、迭国孟负担。庭审中，赵建、廖加刚对欠款利息明确为从审计结算后三个月即2018年11月10日起按年利率24%支付资金利息至实际偿还之日止。 一审法院审理查明，2013年2月4日，永泱公司作为发包人与作为承包人的广安市建筑总公司（以下简称广安公司）签订《杨家坝还房工程施工补充协议》，约定广安公司承建阆中市杨家坝安置小区中的14号、15号、16号、19号、20号、21号楼。同日，广安公司又与迭国孟签订《内部承包管理协议书》，约定由迭国孟全额投资修建上述工程，独立享受该项目盈亏、独立承担投资风险，广安公司收取迭国孟工程总价1%的项目管理费。 事后，迭国孟将上述工程中的14号、15号、16号楼分包给赵建、廖加刚投资承建（未签订书面合同）。赵建、廖加刚组织进行了施工。2015年12月工程建设完毕，双方为进行工程结算及工程款的支付问题长期协商未果。 2018年8月10日，阆中市财政投资评审中心对杨家坝棚户区改造项目工程整体出具了《竣工结算审计函》。2019年1月6日，赵建、廖加刚与迭国孟进行结算，确定工程总价为9,731,860元，已支付3,233,058元，代为支付4,890,545元，下差金额为1,608,257元。同年1月25日，永泱公司、迭国孟与赵建、廖加刚及其他项目施工人形成《会议纪要》，载明因年关将至，由于迭国孟标段未结算，还有许多遗留问题待解决，为了保证社会稳定，特召集大家在一起协商处理，经大家共同商议，已达成以下意见：1.经统计赵建、廖加刚约160万元。2.一致同意原迭国孟以工程款抵的门面房应收款，由迭国孟、当事人（卖方）和本次统计欠款人进行协商，并且愿将欠款转入本次参会欠款人。3.大家一致同意后序永泱公司、博欣公司转账。分别按以上所统计的金额同口径拨付给欠款人，不再通过迭国孟个人账户。4.原已向阆中人民法院起诉并保全的当事人，按本协议执行，如支付不足额可向人民法院追诉迭国孟个人。赵建、廖加刚与永泱公司、博欣公司三方及其他投资承建人均在该《会议纪要》中签字。同年2月2日、4月18日，永泱公司分别向赵建、廖加刚拨款45万元和35万元。依照上述的结算，迭国孟下欠赵建、廖加刚工程款为808，257元。庭审中，赵建、廖加刚主张原结算时迭国孟称已代支塔吊租赁费14.5万元，并在总工程款中予以了扣减，现阆中市人民法院（2019）川1381民初155号民事判决书确认该款项并未代支，并判决赵建、廖加刚承担偿付责任，故迭国孟现实际欠付工程款金额应为953,257元（808,257元+14.5万元）。 一审法院另查明，广安公司已于2015年7月16日变更名称为四川博欣建设工程有限公司，2015年8月6日，四川博欣建设工程有限公司变更名称为博欣公司。 2019年4月28日，赵建、廖加刚向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2019）川1381财保26号民事裁定书，裁定对永泱公司应支付博欣公司、迭国孟的工程款100万元予以冻结。赵建、廖加刚缴纳保全费5,000元。 一审法院认为，广安公司在承包永泱公司发包的阆中市杨家坝棚户区改造项目工程后，又与迭国孟签订《内部承包管理协议书》，根据《内部承包管理协议书》的约定，结合迭国孟与广安公司之间没有劳动关系、财务管理关系的特征，迭国孟实际是挂靠广安公司对案涉项目工程进行施工。现广安公司更名为博欣公司，广安公司的权利义务由博欣公司承接。迭国孟将承包的工程中部分工程再次转包给没有建筑施工资质的赵建、廖加刚，违反法律规定，应当确认为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，赵建、廖加刚实际投资修建的工程已经竣工验收合格并交付使用，赵建、廖加刚请求支付工程价款，应予支持。迭国孟虽未到庭应诉答辩，但赵建、廖加刚提供双方签署的《杨家坝还房二标段结算》、结算单及《会议纪要》足以证明和印证截止2019年1月6日，迭国孟尚欠赵建、廖加刚工程价款为1,608,257元，扣减结算后永泱公司代其向赵建、廖加刚拨付的80万元，其还下欠赵建、廖加刚工程款为808,257元。另据迭国孟与赵建、廖加刚签署的结算单载明，结算时扣减了迭国孟代赵建、廖加刚支付的塔吊租赁费14.5万元，但现有生效判决确定该款项迭国孟并未代付，并判决由赵建、廖加刚予以支付，故赵建、廖加刚请求将该款项计入欠付工程款范围的请求应予支持。迭国孟实欠赵建、廖加刚工程款应认定为953,257元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，迭国孟未及时支付工程款，赵建、廖加刚要求迭国孟承担迟延付款期间的资金利息之请求应予支持，迭国孟应自双方结算次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向赵建、廖加刚计付资金利息。根据合同相对性原则，永泱公司和博欣公司虽分别是阆中市杨家坝棚户区改造项目工程的发包方和施工承包企业，但与赵建、廖加刚之间均没有建立合同关系，依法不应承担向赵建、廖加刚支付工程价款的责任。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，永泱公司作为工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；但该实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，赵建、廖加刚不属于此范围的当事人，因此永泱公司在本案中也不应向赵建、廖加刚承担支付工程价款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上引司法解释之规定，判决：一、迭国孟在判决发生法律效力后十五日内向赵建、廖加刚支付工程价款953，257元，并从2019年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息至款项付清日止;二、驳回赵建、廖加刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,666元、诉讼保全费5,000元，共计11,666元，由迭国孟负担。 二审审理期间，赵建、廖加刚提供如下证据：第一组证据赵建、廖加刚与他人签订的建筑工程（砖工）劳务承包合同、塔吊租赁合同、木工组施工合同、门窗制作安装合同、外架搭设协议等合同与《关于杨家坝初验后回迁户发现14、15、16号楼六层生活阳台无顶盖多次协商最终核定每户单项包干施工纪要》一份及15号楼桩基变更情况说明，拟证明赵建、廖加刚是实际施工人；第二组证据阆中市人民法院于2015年6月26日作出的（2015）阆民初字第471号民事裁定书，拟证明该裁定书在认定事实中查明了赵建、廖加刚承建了杨家坝还房工程；第三份证据四川正菱建设监理咨询有限公司工程监理部出具的说明一份，拟证明14、15、16号楼还房工程是赵建、廖加刚修建。 二审审理查明，2018年8月10日，阆中市财政投资评审中心作出《关于阆中市杨家坝棚户区改造项目工程竣工结算审计的函》，载明：14号-16号、19号-21号楼审计金额为5,869.6604万元。 2019年4月18日，一审法院作出（2019）川1381民初155号阆中市鹏程建筑机械租赁有限公司（以下简称鹏程租赁公司）诉何宗宇、赵建、廖加刚、迭国孟租赁合同纠纷一案民事判决，该判决查明，2014年7月26日，赵建、廖加刚与鹏程租赁公司对15号塔吊租赁费进行结算，形成结算金额154,330元的《15号楼结算清单》。该判决认为，关于违约责任的问题，根据签订《塔吊租赁合同》约定逾期支付租金达10天，甲方有权单方面终止合同，并按欠费总额的3%每天加收违约金，赵建、廖加刚自2014年7月26日结算后至今未向鹏程租赁公司付款，鹏程租赁公司主张自结算之日起至付清之日止支付违约金，符合法律规定，予以支持。但约定违约金标准过高，酌定按年利率24%计付违约金。判决：赵建、廖加刚于判决发生法律效力后20日内向鹏程租赁公司支付租赁费154,330元，并自2014年7月26日起至付清之日止按年利率24%计付违约金。 庭审后，赵建、廖加刚向本院出具“关于案件上诉请求的说明”，载明：赵建、廖加刚在一审中，要求永泱公司、博欣公司、迭国孟共同给付赵建、廖加刚953,257元及资金利息。在二审中，仍要求永泱公司、博欣公司、迭国孟共同给付赵建、廖加刚808,257元并承担连带责任,或由迭国孟支付工程款808,257元，由永泱公司、博欣公司承担连带责任；至于及资金利息由法院裁判。本案上诉请求的第二项为由迭国孟支付工程价款14.5万元并承担从2014年7月26日起按24%年利率支付资金利息至实际给付之日。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为永泱公司、博欣公司是否承担本案责任，案涉工程款资金利息的计算标准。 关于永泱公司、博欣公司是否承担本案责任的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。本案中，2013年2月4日，永泱公司与博欣公司的前身广安公司签订《杨家坝还房工程施工补充协议》，广安公司承建阆中市杨家坝安置小区中的14号、15号、16号、19号、20号、21号楼，同日广安公司又与无建筑从业资质的迭国孟签订《内部承包管理协议书》，由迭国孟全额投资修建上述工程，事后，迭国孟将其中的14号、15号、16号分包给没有建筑从业资质的赵建、廖加刚，以上事实可以认定永泱公司属于发包人，博欣公司属于总承包人，迭国孟属于借用博欣公司资质的挂靠人，迭国孟将工程分包给赵建、廖加刚属于违法分包，赵建、廖加刚在此应属于案涉工程的实际施工人，迭国孟应对工程欠款承担支付责任，博欣公司对迭国孟欠付的工程款承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人永泱公司应在迭国孟欠付建设工程价款范围内承担责任。因永泱公司、博欣公司于2019年1月25日与赵建、廖加刚及其他项目施工人形成《会议纪要》，从该纪要内容看，确定了债权金额，且永泱公司、博欣公司自愿对迭国孟所欠的工程款直接转款给赵建、廖加刚，不再通过迭国孟账户支付，该约定应符合债务的加入特征，且永泱公司、博欣公司已实际履行了部分支付款项，故永泱公司、博欣公司应对迭国孟所欠工程款808,257元及利息承担共同支付责任。一审对此认定错误，应予纠正。 关于欠款利息的认定。首先，关于欠付工程款利息的认定。赵建、廖加刚与迭国孟对欠付的工程款未约定利息，且2019年1月6日双方结算时也未约定利息的计算标准，案涉《会议纪要》也对此未约定，一审认定工程欠款808,257元从结算之次日即2019年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本院予以维持。赵建、廖加刚上诉要求从2018年8月11日起按2%的月利率支付欠款的资金利息的理由不成立。其次，关于迭国孟应否支付工程款14.5万元的利息认定。因一审法院作出的（2019）川1381民初155号民事判决已经判决赵建、廖加刚向鹏程租赁公司支付租赁费154,330元并自2014年7月26日起至付清之日止按年利率24%计付违约金；同时本案已查明迭国孟并未代赵建、廖加刚支付其中的塔吊费14.5万元，该费用应属于迭国孟向赵建、廖加刚支付的工程款。因赵建、廖加刚在一审庭审中对欠款利息的起算时间明确为审计结算后三个月即2018年11月10日，且赵建、廖加刚在二审中已明确该利息计算时间到一审法院（2019）川1381民初155号民事判决之日即2019年4月18日，故迭国孟应对该工程款14.5万元及自2018年11月10日起至2019年4月18日止按年利率24%计算的利息承担支付责任。综上，赵建、廖加刚的部分上诉请求，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初2877号民事判决； 二、迭国孟、四川博欣建工集团有限公司、阆中市永泱置业有限公司在判决发生法律效力后十五日内向赵建、廖加刚支付工程价款808,257元，并从2019年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息至款项付清之日止； 三、迭国孟在判决发生法律效力后十五日内向赵建、廖加刚支付工程价款14.5万元，并从2018年11月10日起按年利率24%支付资金利息至2019年4月18日止。 四、驳回赵建、廖加刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13,332元，由四川博欣建工集团有限公司、阆中市永泱置业有限公司负担13,000元，赵建、廖加刚负担332元；一审案件受理费6,666元、保全费5,000元，共计11,666元，由迭国孟负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年九月十日 书记员  任珍波