黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2481号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司.负责人：王丽晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳华，女。原审被告：刘宇心，女。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司因与被上诉人陈艳华及原审被告刘宇心机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司上诉请求：1.请求撤销大庆市龙凤区人民法院(2018)黑0603民初3868号民事判决书第二项“被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在商业三者险限额内给付原告陈艳华112997.56元”，改判中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在商业三者险限额内给付原告陈艳华81803元,原判决与上诉请求改判差额为31194.56元。2、一、二审诉讼费用由陈艳华承担。事实和理由：一、原审误工费判决过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。陈艳华主张月收入8824元，除了提供用人单位出具的工资证明及明细外并无其他有效证据予以证明，如果陈艳华工资标准真实，应当提供工资账户的银行流水以及纳税凭证来予以佐证。原审认定误工费的依据是用人单位出具的只加盖公章的工资说明及明细，没有出具人签字，证据本身就不符合民诉法司法解释的相关规定，且没有任何证据能够证明陈艳华在受伤期间工资减少，根据上述法律规定，有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。原审在审查原告工资收入标准时，采信不符合法律规定的证据予以认定属事实查明不清、适用法律错误。原审没有审查陈艳华是否存在减少收入，属事实查明不清、适用法律错误。事实上，根据陈艳华自己提交的“关于陈艳华出勤的说明”显示，陈艳华自2008年10月5日便已上班并考勤，误工期应自受伤之日2018年5月27日起计算至2018年10月5日，共计131天。由于陈艳华没能提供有效证据证明其实际收入及最近三年的平均收入，那么根据上述法律规定，应参照上一年度保险行业的相近行业金融业的平均工资计算，为66942元除以365日乘以131日等于24025元。二、原审判决护理费过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理原则上一人。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，陈艳华住院期间的护理级别应为一人护理，但陈艳华所请护工为两人是按两人护理的级别雇佣护工，且护工费用标准过高，陈艳华雇佣护工所花费的费用并非法律规定的费用标准，应以2017年度黑龙江省居民服务业平均工资58569元，结合鉴定确定的护理天数90日进行计算，应为58569元除以365日乘以90日等于14441元，一审判决14671元过高，没有法律依据。三、原审营养费判决过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。应出具医疗机构需要增加营养的依据，否则不予赔付”。另根据《伤残等级评定标准及赔偿标准》(七)规定“营养费是指当事人为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。营养费根据当事人伤残程度参照医院意见及营养费支出凭证确定”。陈艳华的伤情为两个十级伤残，伤残等级相对不高，且没有营养品所支出费用的相关证据，营养费应按每天50元标准给付，计算为50元乘以90日等于4500元。四、原审伤残等级赔偿系数确定过高，应确定为11％。根据法律规定，十级伤残的赔偿系数为10%，一次损害赔偿只能依据一个伤残等级赔付，赔付两个等级于法无据。若欲考虑附加赔偿指数，第二个十级伤残也应按1％附加，计算为29191元乘以20年乘以11％等于64220元。据此，请求二审法院支持中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司的上诉请求。陈艳华辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，且程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，恳请予以驳回，具体理由如下:一、一审法院误工费判决适当，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相似行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人在一审庭审中出示证据可以充分的证明其所从事的职业是代理销售保险产品、误工时间为277天以及事故发生之前12个月的平均收入情况，一审法院结合上述证据的证明内容，依法认定被上诉人的误工费完全符合现行法律规定，不存在上诉人所述的过高情形。二、一审法院判决护理费适当。本案中，被上诉人的护理费包括两部分，一部分是住院期间的护理费，被上诉人虽在一审庭审过程中结合其受伤的严重程度以及实际支出的护理费情况，主张住院期间支付2人的护理费，但一审法院已结合医嘱以及司法解释的规定，确定护理人数为一人，且按照一人的标准给予计算护理费，金额为6327元。另外一部分是出院以后的护理费，一审法院即按照一人标准计算护理费，即按照2017年度黑龙江省居民服务业平均工资58569元计算得知，不存在上诉人所述的过高情形存在。三、一审法院营养费判决适当。因本次交通事故，原告颅脑损伤(包括右侧额叶区脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额骨右侧骨折以及脑脊液鼻漏)、右眼上臂骨折以及右肱骨骨折等等，实际入院治疗38天，被上诉人需要适当增加营养，至于上诉人所述的为使被上诉人身体尽快康复或进行辅助治疗而购买的日常饮食以外的营养品的支出凭证，被上诉人被肇事车辆撞的如此严重，其家人为其购买一些营养费，不会特意去索要发票或购物凭证。同时，被上诉人的出院证以及鉴定结论中均已明确被上诉人要增加营养，且一审法院营养费认定标准完全符合司法实践通常认定的标准，不存在上诉人所述过高的情形；四、一审法院伤残等级赔偿系数确定适当，有关多等级伤残赔偿的具体标准，现行法律并没有明确的、具体的、直接的规定，本案中，被上诉人伤残等级为两个拾级，法院酌情认定系数为12％不存在任何过高的情形，且司法实践中，结合受害人所受伤残情况，由人民法院酌情认定赔偿系数的个案也很多，故一审法院结合被上诉人所受伤害情况酌情认定12％，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，恳请予以驳回，维持原判。刘宇心经本院传唤未到庭参加诉讼。陈艳华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中国财产保险股份有限公司大庆市分公司在交强险责任保险限额、商业第三者责任保险限额内赔偿陈艳华200000元（最终赔偿金额以鉴定结论为准）。2.请求依法判令刘宇心在中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司不予赔偿部分承担赔偿责任。3.要求刘宇心、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司承担本案诉讼费用。增加诉讼请求：请求中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在交强险责任限额、商业三者责任保险限额内赔偿陈艳华急救费260元、门诊费4215.50元、住院费用103500元、住院伙食补助费3800元、营养费9000元、误工费108270元、住院期间护理费12654元、出院后护理费8344元、伤残赔偿金70058.40元、鉴定费3900元、外购药11461.78元、二次手术费用暂定8000元、交通费2957.69元、精神抚慰金10000元，共计356421.37元，按照交强险的赔偿限额以及责任比例，诉讼请求的金额为356421.37元-120000元=236421.37元×70%=165494.96元+120000元=285494.96元。一审法院认定事实：2018年5月27日7时53分许，刘宇心驾驶黑Ｅ×××**号尼桑吉普车，沿化谊路由北向南行驶直行通过龙凤区乙烯医院灯岗交叉路口时，与相对方向陈艳华驾驶无号牌新艺两轮电动车左转弯时相撞，造成两车损坏，陈艳华受伤。事故发生后，陈艳华先后被送往乙烯医院、大庆油田总医院住院治疗，经诊断为颅骨骨折、颅底骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、髋臼闭合性骨折、肱骨骨折、肋骨骨折以及胸腔积液、眼外伤等。2018年6月14日，大庆市公安局交通警察支队龙凤大队对本起事故依法作出庆公交认字【2018】第20027号道路交通事故认定书，认定刘宇心承担事故的主要责任，陈艳华承担事故的次要责任。司法鉴定意见书意见为：陈艳华伤残等级为右肩关节损失评定为十级伤残，胸部损失评定为十级伤残，治疗终结时间评定为6个月，误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，取内固定费用8000元左右或以合理实际支出计算。另查，黑Ｅ×××**号尼桑吉普车在人保财险投保了交强险以及30万元的商业三者保险，且事故发生在该保险合同期限内。人保财险在交强险医疗费限额内已经垫付10000元，刘宇心垫付12000元。黑Ｅ×××**号尼桑吉普车在东风日产易盛专营店维修花费7876元，人保财险保险在车损险范围内给付刘宇心5723.56元，尚剩余2152.44元。一审法院认为，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。本起交通事故是由刘宇心和陈艳华的过错导致的，刘宇心承担主要责任，陈艳华承担次要责任，本院酌情认定刘宇心承担70%的责任，陈艳华承担30%的责任。陈艳华的损失应首先由人保财险在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，不足部分由人保财险在商业三者险限额内按照刘宇心的过错比例承担。陈艳华的损失为医疗费108475.50元、住院期间护理费6327元（医嘱住院期间陪护一人12654元/2人=6327元）、出院后护理费8344元（参照2017年黑龙江省居民服务业年平均工资58569元计算，52天，58569元/365天*52天=8344元）、住院伙食补助费3800元（100元*38天）、营养费9000元（100元*90天）、误工费8824元*12/365*270天=78328元、伤残赔偿金70058.40元（参照2018年黑龙江省人均可支配收入29191元计算，陈艳华两个十级伤残本院酌情认定系数为12%，29191元*20年*12%=70058.40）、交通费500元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金酌情支持5000元，上述损失合计297742.90元，首先由人保财险在交强险保险责任限额内赔偿120000元（已经垫付10000元），剩余177742.90元加上鉴定费3900元，共计181642.90元由人保财险在商业三者险限额内按照刘宇心的过错比例70%承担127150元（181642.90元*70%），刘宇心驾驶的黑Ｅ×××**号尼桑吉普车修车费2152.44元加上其垫付的12000元，共计14152.44元，为减少当事人诉累，由人保财险从应当支付给陈艳华的费用中直接给付刘宇心。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决一、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在交强险限额内给付陈艳华110000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在商业三者险限额内给付陈艳华112997.56元，于本判决生效之日起十日内履行；三、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司给付刘宇心14152.44元，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回陈艳华的其他诉讼请求。案件受理费5582元，由刘宇心负担元4645元，陈艳华负担937元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，一、关于误工费问题，因陈艳华在中国太平洋人寿保险股份有限公司大庆中心支公司从事代理销售保险产品工作，且根据其提交的近一年的工资流水明细，其工资波动幅度较大，月收入不稳定，故上诉人主张应参照上一年度保险行业相近的金融业的平均工资计算陈艳华的误工费本院予以支持。陈艳华的误工费为49518.74元（66942元/年÷365日×270日）。二、关于护理费问题，因陈艳华已经提交了由黑龙江惠泽家庭产业服务有限公司出具的发票证实其住院期间产生的2人护理费用12654元，因陈艳华出院证上载明住院期间陪护壹人，故一审法院认定住院期间护理费用6327元（12654元÷2），出院后护理费用参照黑龙江省居民服务业年平均工资标准计算并无不当。三、关于残疾赔偿金问题，陈艳华因案涉交通事故右肩关节损伤评定为十级伤残，胸部损伤评定为十级伤残。一审法院对于残疾赔偿金的附加指数认定过高，本院予以调整，陈艳华的残疾赔偿金应为64220.20元（29191元×20年×11%）。四、关于营养费问题，陈艳华因案涉交通事故受伤入院治疗，经鉴定营养期评定为90日，结合陈艳华的伤情及治疗情况，一审法院对于营养费的裁判标准并无不当。陈艳华的经济损失为：医疗费108475.50元、护理费14671元、住院伙食补助费3800元、营养费9000元、误工费49518.74元、伤残赔偿金64220.20元、交通费500元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金5000元，共计263185.44元。中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司应在交强险保险责任限额内赔偿120000元，因保险公司已经先行垫付10000元，故保险公司应在交强险保险责任限额内赔偿陈艳华110000元。剩余143185.44元加上鉴定费3900元，共计147085.44元。应由中国太平洋人寿保险股份有限公司大庆中心支公司在商业三者险限额内按照刘宇心的过错比例70%承担102959.81元，因刘宇心已垫付12000元，且在一审庭审中陈艳华同意对刘宇心的修车费用在保险公司应支付的费用中扣减，故保险公司还应支付陈艳华88807.37元（102959.81元-12000元-剩余修车款2152.44元）。刘宇心垫付的12000元保险公司应予返还。综上所述，中国太平洋人寿保险股份有限公司大庆中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3868号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3868号民事判决第三项、第四项；三、变更黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3868号民事判决第二项为“中国太平洋人寿保险股份有限公司大庆中心支公司于本判决生效之日起十日内给付陈艳华88807.37元；四、驳回陈艳华原审的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计6162元，由上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司大庆中心支公司负担4663元，由陈艳华负担1499元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  战 剑审判员  金 玉二〇一九年九月二十九日书记员  包 锐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；