辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终801号 上诉人（原审原告）：王洪香，女，1954年3月7日出生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：谢尊华（系上诉人王洪香表哥），男，1948年7月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：王荣德，辽宁鑫泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盘山县高升中心卫生院，住所地辽宁省盘山县。 法定代表人：刘贺岩，院长。 委托诉讼代理人：王育国，辽宁公理律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张玉梅，女，1964年9月3日出生，汉族，汇美社区卫生服务站医生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。 上诉人王洪香与上诉人盘山县高升中心卫生院、张玉梅医疗损害责任纠纷一案，各方均不服辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王洪香及其委托诉讼代理人谢尊华、王荣德、上诉人盘山县高升中心卫生院的委托诉讼代理人王育国、上诉人张玉梅及其委托诉讼代理人王振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王洪香上诉请求：判决确认上诉人伤残等级的鉴定（八级伤残）及涉及的相关经济赔偿；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的伤残后果是由被上诉人的医疗过错行为所致。一级乡镇卫生院没有资质实施此类四级手术，也不具备医疗器械设备手术条件。手术记录书上写“进口水泥”实际用的“国产水泥”，手术操作技术指标不规范导致上诉人假体松动，患肢短缩3.5厘米。被上诉人不提供病志谎称丢失导致上诉人三次鉴定而被拒鉴或不受理。被上诉人应当对上诉人的损失承担赔偿责任。 盘山县高升中心卫生院辩称，王洪香的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本案原审判决在没有司法鉴定证明我单位与上诉人王洪香的伤害存在因果关系及大小的情况下，推定我单位承担50%责任本身不符合法律规定，我单位不应承担任何责任。上诉人王洪香在人工髋关节到使用年限的情况下进行重新置换手术本身就与我单位无关，不应以（2017）辽11民终1171号判决作为依据，如果作为依据前提应是上诉人提供证据证明我单位医疗行为造成伤害，原审在没有证据的情况下推定我单位承担责任于法无据。 张玉梅辩称，1、王洪香称伤残后果是被上诉人的医疗过错行为所致不是事实。王洪香因骨折致股骨头坏死不能正常行走的伤残后果不是被上诉人卫生院造成，王洪香因股骨头坏死到医院做髋关节置换术是为了解除王洪香股骨头坏死的医治行为而不是伤害行为。没有证据显示王洪香股骨头坏死的伤残后果是卫生院的医疗过错行为所致，称上诉人伤残后果是被上诉人的医疗过错行为所致缺少客观证据，也不是事实。2、称伤残后果是被上诉人的医疗过错行为所致，理由不成立。上诉人称乡镇卫生院没有资质实施此类手术，不具备必要医疗器械设备手术条件，主刀医生刘德辉是台安县骨科医院医生等，既不是致其伤残的手段也不是医疗过错行为，与上诉人所称伤残后果和医疗过错没有因果关系。卫生院为王洪香做髋关节置换术在关键部位免费为其使用进口水泥，同时使用国产水泥，称手术操作技术指标不规范，致上诉人假体松动患肢缩短3.5厘米，是上诉人自己的观点没有医学鉴定结论。3、上诉人称2014年5月30日被上诉人为上诉人出具证明现查病例无结果，省高院在裁定书中说不能提供病例资料后来找到王洪香病例的事实说明答辩人在承包卫生院期间王洪香没有复印过病例，承包期满后答辩人将病例移交给了卫生院，上诉人称的病例丢失不是答辩人承包期间丢失的，无法鉴定的责任不在我方。4、我国是制定法国家不是判例法国家，地方各级法院的判决、裁定和检察机关的决定不能成为先例而适用于以后该法院和下级法院所辖案件的审判，上诉人列举法院判决裁定和检察机关的决定主张遵循先例，与民事诉讼法规定的人民法院审理民事案件必须以事实为根据以法律为准绳的原则是相对立的，答辩人认为王洪香2015年6月26日起诉卫生院经过一审二审开庭到2017年12月28日市中院做出1171号判决止对上诉人2009年4月在卫生院做人工髋关节置换术的医疗纠纷已经解决，并不意味着1171号判决就能证明上诉人在2018年3月13日在盘山县人民医院做人工髋关节翻修术与2009年4月卫生院做的髋关节置换术有侵权法上的因果关系，也不能说明卫生院对上诉人做的髋关节翻修术应承担赔偿责任，在原审开庭时辽大司法鉴定中心鉴定人员到庭证实王洪香伤残等级鉴定与卫生院为王洪香做髋关节置换术没有因果关系的情况下，原审判决卫生院对王洪香2018年3月做髋关节翻修术承担赔偿责任缺少事实根据和法律依据，请求撤销原判，驳回上诉请求。 盘山县高升中心卫生院上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我院不是适格主体，我院和张玉梅是承包关系，我方将医院整体承包给张玉梅，双方有合同，我院早已退出管理，依据合同责任应由张玉梅承担，我单位未收到王洪香任何钱款，王洪香将治疗费交给了张玉梅，我单位不承担责任，应由张玉梅个人承担责任。我院并未实际进行治理，不存在诊疗行为。其次2009年治疗，2014年才提出异议，隔了5年说明张玉梅对王洪香的治疗没有问题，五年后髋关节已经到了使用年限，因此不存在医疗差错，原审判决认定事实错误，没有进行司法鉴定，认定我院承担50%责任毫无依据，请求进行司法鉴定。 王洪香辩称，2004年在卫生院做的髋关节置换术，根据病例记载手术同意书和患者本人家属签字，手术做错了，没有经过患者本人和家属同意，作为院方在手术前要做到知情、告知，要说明疾病的情况让患者听明白，要进行什么手术，成功率、费用等，病例上可以显示患者有没有签字，进行的实际手术是全髋关节置换术。卫生院是适格主体，我们在卫生院看病，卫生院应承担责任，这次的治疗就是因为卫生院的过错造成的。 张玉梅辩称，1、同意卫生院关于2009年治疗不存在问题不应使用推定的意见。2、对卫生院提出的人工髋关节超过使用年限要更换，更换费用王洪香承担及请求撤销原判依法改判的意见认可。3、卫生院称将医院承包给张玉梅，责任由张玉梅承担该观点不正确，缺少依据。 张玉梅上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对卫生院的诉讼请求。事实和理由：1、原审称“盘锦中院判决书及辽宁省高院（2018）辽民申2256号民事裁定书能证明原告于2009年在被告处诊疗活动时被告存在过错”是不成立的，不符合事实及相关规定。2、判决认为“原告的损害与被告的诊疗活动有因果关系”缺少事实及法律依据。3、原判称“被告在2009年为原告诊疗过程中存在过错，后原告进行第二次手术治疗，被告应承担赔偿责任”不能让人信服，且没有法律依据。4、原判称“本案是侵权纠纷，原告是否报销系社保机构的管理行为，非同一法律关系，对第三人抗辩原告报销医疗费的意见，本院不予采纳”没有道理。5、原审判决适用法律错误。 王洪香辩称，关于人工髋关节使用年限问题，基本认同说法就是国产的10年，进口10-15年，这是在机械自然损坏的前提下，但是王洪香的损害是因为手术中存在过错造成松动导致，2015年盘锦市中心医院出具了假体松动需要二次翻修手术的证明，因为上诉人家庭经济困难，一直在进行诉讼，所以没有做翻修手术。 盘山县高升中心卫生院辩称，1、同意张玉梅上诉意见。2、如果认定存在医疗责任也应当由张玉梅承担责任，我方不应承担。 王洪香向一审法院起诉请求：一、判决或调解被告因医疗事故致原告住院期间的二次手术医疗费76，641.22元；护理费7050元，伙食营养补助费1645元；误工费85，638.84元；交通费2000元，精神损害抚慰金5万元，共计222，975.06元；二、伤残赔偿金82，482元；一、二项合计305，457.06元；三、涉案费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交的2018年3月6日至2018年3月23日在盘山县人民医院住院病历、医疗费收据能够证明原告住院及花费事实。原告提供的医疗费收据虽为复印件，但该复印件加盖了医疗机构的公章，本院予以采信。盘锦中院判决书及辽宁省高级人民法院（2018）辽民申2256号民事裁定书能够证明原告于2009年在被告处诊疗活动时，被告存在过错，原告的损害与被告的诊疗活动有因果关系。第三人提交的原告住院病历能够证明原告住院的事实。上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信，并对上述事实予以确认。原告提交的鉴定报告系2015年作出，且该鉴定报告的鉴定结果与被告诊疗活动过错之间的参与程度多少，无法确定，经本院释明，原告亦不重新作伤残等级及参与度鉴定，故该鉴定报告本院不予采信。被告提交的盘锦市人民检察院通知书，虽该检察机关已提请上级检察机关抗诉，但上级检察机关在未抗诉，省法院未受理的情况下，盘锦中院的判决为生效的判决，且不能证明被告在诊疗活动中没有过错，故本院对被告反驳原告的该项理由不予采纳。第三人提交的髋关节图及人造髋关节介绍系理论知识，不应作为证据使用，本院不予采信。 一审法院认为：医疗机构及医务人员在诊疗活动过程中过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。被告在2009年为原告诊治过程中存在过错，后原告进行第二次手术治疗，被告应当承担赔偿责任。本案系侵权纠纷，原告是否报销系社保机构的管理行为，非同一法律关系，对第三人抗辩原告报销医疗费用的意见，本院不予采纳。对于原告诉请中护理费、误工费等其中已由盘锦中院判决的部分，本院不予支持。医疗机构对外诊疗行为的主体为该医疗机构，其是否受他人控制，与他人是否有承包关系，不影响其对外承担民事责任。原告二次手术不能否定与假体使用寿命、自身保护等有一定的关系，损害后果不能完全由被告承担，本院酌定被告承担原告损失50%的责任。经计算，原告本次共计造成经济损失80，039.94元，其中医疗费76，641.22元，护理费1963.50元（115.50元/天×17天），误工费640.22元（37.66元/天×17天），伙食补助费原告主张按每日35元计算，本院予以支持，计595元（35元/天×17天）。交通费酌定200元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决如下：一、被告盘山县高升中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告王洪香经济损失80，039.94元的50%，计40，019.97元；二、第三人张玉梅不承担赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5882元（缓交），减半收取2941元，按支持原告诉讼请求的案件受理费400元，由被告盘山县高升中心卫生院负担。 二审中，上诉人张玉梅围绕上诉请求提供盘山县人民医院病志，证明本次手术是翻修术，原因是假体松动，证明与2009年的手术没有因果关系；2015年4月11日和2018年3月5日王洪香的DR报告单，内容是右髋关节置换术后对位良好、未见松动、未见异常，证明2009年手术成功不存在过错，也不构成医疗事故，本次翻修术是正常医疗行为；医保机构合作医疗信息系统图片，证明王洪香本次医疗费用已经在医保机构以疾病治疗的方式予以核销，证明此次治疗与上次治疗是医疗行为的接续，不是对损害的继续治疗，证明王洪香此次要求赔偿没有法律依据，在已经核销的情况下原审判决予以赔偿与现行医保制度法律规定不符，不存在双赔偿。上诉人王洪香质证，对DR单真实性有异议，只描述了对位情况，描述的不全面，我在中心医院、骨科医院、县医院的病志描述是假体松动，需要做翻修手术。关于医保报销，医疗保险关系与侵权责任为不同法律关系，法律应支持患者对该部分的主张。上诉人盘山县高升中心卫生院认可证据。 二审审理查明，上诉人盘山县高升中心卫生院原名为盘山县中心医院。2002年3月1日，盘山县中心医院与张玉梅签订了一份《高升中心医院对外医疗业务整体承包合同书》，合同约定了承包期限、承包费金额及缴纳方式等。其中第23条规定：“乙方（指张玉梅）在承包期内出现工作差错，医疗责任事故，其法律责任、经济赔偿均由乙方承担。甲方（指盘山县中心医院）将在可能的情况下，进行调和及协助争取圆满解决问题”。2009年4月4日，上诉人王洪香因右侧股骨颈骨折4个月致股骨头坏死，到中心医院住院，同年4月7日中心医院为王洪香做“全髋关节置换术”，使用了天津市泰山医用特殊钢器件厂出产的人工髋关节假体-单极头和人工髋关节假体-柄及天津市合成材料研究室生产的丙烯酸树脂骨水泥Ⅲ。同年4月23日原告痊愈出院。2014年5月26日，王洪香因术后伴随疼痛近1年，到盘锦市中心医院进行门诊检查。同年5月30日，上诉人盘山县高升中心卫生院为原告出具了一份证明，该证明的主要内容是：王洪香于2009年4月在该院做“人工髋关节置换术”，现查住院病历无结果。2015年4月11日，王洪香因术后仍然疼痛，到盘山县人民医院住院9天。2015年6月26日王洪香向盘山县人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。期间申请伤残等级鉴定，2015年8月14日，辽河油田总医院法医司法鉴定所以受技术力量所限，无法完成委托的鉴定事项为由终止了鉴定。王洪香继续申请该项鉴定，2015年10月19日，辽宁大学司法鉴定中心对王洪香的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：王洪香一肢丧失功能50％以上，评定为八级伤残。后王洪香申请对高升卫生院为其治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心先后于2016年2月1日、4月1日以鉴定材料不充分为由不予受理。2016年4月25日，高升卫生院找到了王洪香的病历，并提交。王洪香获取病历后，再次申请对高升卫生院的医疗行为是否存在过错、该医疗行为与其术后功能障碍八级伤残之间是否存在因果关系以及若存在因果关系，其医疗行为的参与度是多少进行鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所以王洪香不能提供手术后的影像资料，无法确定术后髋关节的具体情况为由，于2016年6月13日作出不予受理通知书。同年8月23日辽宁大学司法鉴定中心以超出该中心鉴定能力为由，作出了不予受理说明。2016年10月19日，盘山县人民法院作出（2015）盘县民一初字第00760号民事判决，驳回王洪香的诉讼请求。王洪香不服判决向本院提出上诉，本院于2017年3月15日作出（2017）辽11民终42号民事裁定，裁定发回重审。2017年10月27日，盘山县人民法院作出（2017）辽1122民初952号民事判决，再次驳回王洪香的诉讼请求。王洪香再次上诉至本院，本院于2017年12月28日作出（2017）辽11民终1171号民事判决，认定盘山县高升中心卫生院存在医疗过错，并对上诉人的损失承担50%的责任。后盘山县高升中心卫生院、张玉梅向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年7月24日作出（2018）辽民申2256号民事裁定，驳回盘山县高升中心卫生院、张玉梅的再审申请。 2018年3月6日上诉人王洪香到盘山县人民医院住院治疗，进行了人工髋关节翻修术，于3月23日出院。 本院认为，侵权责任的构成要件为侵权行为、主观过错、损害事实和因果关系。本院做出的（2017）辽11民终1171号民事判决与辽宁省高级人民法院做出（2018）辽民申2256号民事裁定虽均认为上诉人盘山县高升中心卫生院应妥善保管病例资料，其应当承担举证不能的责任，从而认定盘山县高升中心卫生院的诊疗活动与王洪香的损害后果之间存在因果关系，并酌定其承担50%的责任。但判决及裁定中对于王洪香的损害后果是什么并未做出认定。2015年10月19日，辽宁大学司法鉴定中心对王洪香的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：王洪香一肢丧失功能50％以上，评定为八级伤残。一审中，鉴定机构出庭接受了质询，鉴定人员陈述该鉴定系对王洪香鉴定时功能障碍的鉴定，不包括伤残因果关系或损害机制的鉴定。故无法依据该鉴定报告认定鉴定结果与盘山县高升中心卫生院诊疗活动过错之间的参与程度多少，无法确认王洪香的该伤残后果是否系因盘山县高升中心卫生院诊疗活动之间存在过错造成。因无法确认王洪香的损害后果，故对其要求按照八级伤残赔偿其损失的主张不予支持。 对于上诉人王洪香所主张的本次人工髋关节翻修术的费用损失，本次翻修术距离王洪香第一次手术已经近九年，且在2018年3月5日王洪香的DR报告单中记载，右髋关节人工假体置换术后，对位良好，未见明显异常。3月6日的CT影像检查报告单中记载，右髋置换关节位于关节腔内；未见明确松脱及折断现象；未见明确骨质疏松、破坏；其他：未见异常。3月7日的DX影像检查报告单中记载，右髋置换关节位于关节腔内；未见明确松脱及折断现象；未见明确骨质疏松、破坏；周围软组织见斑片斑点状密度增高钙化影；其他：未见异常。3月14术后DX影像检查报告单中记载内容与3月7日术前DX影像检查报告单中记载内容一致。故无法证明王洪香本次人工髋关节翻修术系盘山县高升中心卫生院2009年的手术行为所致。另王洪香并未提供医疗费收据原件，其在庭审中认可医疗费用已经医疗保险机构部分报销，但其无法确认具体报销金额，故对其本次手术医疗费用数额无法确认，对其要求赔偿本次医疗损失的主张不予支持。 综上所述，上诉人王洪香的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人盘山县高升中心卫生院、张玉梅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初1121号民事判决； 二、驳回上诉人（原审原告）王洪香的诉讼请求。 一审案件受理费5882元（缓交），减半收取2941元；二审案件受理费5882元，均由上诉人王洪香负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年九月六日 书记员  赵燕菲