陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终550号 上诉人（原审原告）：陈彩琴，女，生于1966年3月2日，汉族，住汉中市南郑区，农民。委托诉讼代理人：严肃穆，男，汉族，1965年9月10日出生，住址同上，系陈彩琴丈夫。上诉人（原审被告）：汉中中航物业管理有限责任公司,地址：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：王应征，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋小虎、李磊，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南郑县支行。地址：陕西省汉中市南郑区。负责人：封力，系该行行长。委托诉讼代理人：苟欢欢，女，1985年11月28日出生，系该行员工。上诉人陈彩琴因与上诉人汉中中航物业管理有限公司、被上诉人中国农业银行股份有限公司南郑县支行劳动争议一案，不服汉中市南郑区人民法院（2018）陕0703民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈彩琴上诉请求：1、依法确认上诉人与被上诉人汉中中航物业管理有限公司的劳动关系于2017年12月31日终止。2、依法判令被上诉人双倍支付违法终止劳动关系的经济补偿金共计4110元（按2015年度陕西省南郑区全日制最低工资月1370元的标准执行1370×1.5个月×2倍）。3、依法判令被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金2370元（按照2017年陕西省南郑区全日制最低工资标准执行1580元每月×1.5月，共计2370元。）4、依法判决被上诉人向上诉人补发2014男11月1日至2017年12月31日止劳动关系存续期间的劳动报酬26640元（按照同时期南郑区最低工资标准补劳动报酬，共计2014年11月1日至2016年3月2日之间补发570元每月×18个月为10260元，2016年3月3日起至2017年12月31日止期间补发780×21个月为16380元）。5、请求被上诉人依法为上诉人补交2014年11月1日至2017年12月31日之间的养老保险费、实业保险费共计24166.74元。事实与理由：上诉人于2005年到南郑县农业银行黄官分理处从事炊事员工作，期间从未间断，其中2014年与汉中中航物业管理有限公司连续两次签订了《劳动合同》，时间从2014年11月至2016年3月2日止。2016年3月后汉中中航物业以上诉人年满50周岁不愿再与上诉人订立劳动合同，但同时要求上诉人继续在原单位工作，故汉中中航物业与上诉人之间存在劳动合同至2017年12月31日。但上诉人发现汉中中航物业有限公司一直未给上诉人缴纳养老保险、社会保险和失业保险，并且向上诉人支付的工资也远远低于陕西省汉中市南郑区的平均工资标准，也没有按时支付加班费（2006年10月30日至2010年10月每晚值班）星期六、星期日从未休假。后上诉人向劳动仲裁委提起仲裁，但仲裁委认为上诉人与汉中中航物业有限公司之间的劳动合同到2016年3月2日终止并驳回了上诉人要求补偿的请求。上诉人认为根据我国劳动合同法第四十四条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三的规定，法定退休年龄并不是劳动合同终止的必然条件，法律只是规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为法定终止条件之一，并不是到达50周岁劳动关系就终止了。劳动法司法解释也规定已经依法享受养老保险 或者领取退休金的劳动者与用人单位发生劳动争议的，人民法院应当按照劳务关系来处理，但是对于没有依法享受到养老保险待遇会退休金的任然应当按照劳动关系处理。上诉人汉中中航物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第一项，依法改判上诉人无须向被上诉人陈彩琴补发工资。2.请求改判本案仲裁、一审及二审费用由被上诉人陈彩琴承担。事实与理由：1.2014年11月1日至2016年3月2日的工资差额部分被上诉人陈彩琴已经超过一年仲裁时效，应当依法驳回其请求。根据法律规定，被上诉人应当自双方劳动关系终止后一年内也就是2017年3月2日前提出。2.2016年3月2日之后双方系劳务关系，不受劳动法及劳动合同法的约束，被上诉人的相关诉讼请求没有法律依据，应当驳回。3.当庭补充意见，一审判决认定上诉人给被上诉人发放的工资低于当地最低工资错误。2014年11月1日至2015年7月31日劳动合同期间，被上诉人的工资为1635.66元每月，2015年8月1日至2016年3月2日，被上诉人的工资是1705.66元，而2014年5月1日至2015年5月1日的南郑县区最低工资为1170元，2015年5月1日至2017年5月1日南郑区最低工资标准是1370元。被上诉人的工资组成中，2014年11月1日至2016年3月2日社会保险补贴部分，上诉人已经以现金的形式每月发给被上诉人619.66元，且一审也并未判决被上诉人将该部分费用返还给上诉人，因此一审认定“合同约定的工资组成中加班工资和社会保险619.66元属于应当剔除部分”实属错误。汉中中航物业管理有限公司针对陈彩琴的上诉，答辩称，一、上诉人要求被上诉人 2014年11月1日至2016年3月2日劳动合同期间的经济补偿金4110元以及2016年3月3日至2017年12月31日的经济补偿金没有法律依据，应当驳回。1.上诉人虽然主张的是经济补偿金，但是实际上是按照经济赔偿金计算的。双方之间的劳动合同已经届满并且陈彩琴也已达到退休年龄，不存在答辩人违约解除合同的问题。2.陈彩琴申请劳动争议仲裁的时效已过，对其请求应当依法驳回。二、陈彩琴要求补发劳动报酬的请求无事实与法律依据。在劳动关系届满后，双方之间已经不存在劳动关系，应为劳务关系，陈彩琴要求支付劳务关系期间的经济补偿金无事实与法律依据。三、在劳动关系存续期间不存在上诉人低于当地最低工资水平发放工资的问题，在劳务关系期间，应不受最低工资制度的约束。四、陈彩琴要求答辩人补交社会保险的问题不属于人民法院审理案件的范围，属于行政管理关系，应予驳回。中国农业银行股份有限公司南郑县支行答辩称，答辩人和陈彩琴之间不存在劳动合同关系，就其提到的经济补偿金、社会保险，答辩人不承担责任。陈彩琴向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告陈彩琴与被告汉中中航物业管理有限公司的劳动关系于2017年12月31日终止；2、请求依法判令被告中国农业银行股份有限公司南郑县支行向原告陈彩琴支付劳动合同的经济补偿金13640元；3、请求依法判令被告汉中中航物业管理有限公司向原告陈彩琴支付终止劳动合同的经济补偿金5115元；4、请求依法判令被告汉中中航物业管理有限公司向原告陈彩琴补发2014年11月1日至2017年12月31日的劳动关系存续期间的劳动报酬26640元；5、请求依法判令被告汉中中航物业管理有限公司为原告陈彩琴补交2014年11月1日至2017年12月31日之间的养老保险、社会保险、失业保险共计24166.74元。原审法院认定，2014年11月1日至2016年3月2日，原告陈彩琴与被告汉中中航物业管理有限公司签订了《劳动合同》，2016年3月3日至2017年12月31日，原告陈彩琴与被告汉中中航物业管理有限公司签订了《劳务合同》。双方在合同中约定了：被告汉中中航物业管理有限公司以现金方式按政策规定将公司缴纳的养老保险和医疗保险共计619.66元/月，随每月工资发给原告陈彩琴。失业保险由公司代缴，非农业户口员工的失业保险自负部分从工资中代扣。合同约定原告陈彩琴在2014年11月1日至2015年7月31日的工资为1635.66元/月，2015年8月1日至2017年12月31日的工资为1705.66元。根据《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整陕西省最低工资标准的通知》南郑区属于二类标准，2014年2月1日之后的二类工资区为1170元/月，2015年5月1日之后的二类工资区为1370元/月， 2017年5月1日之后的二类工资区为1580元/月。合同期届满后，原告认为被告公司一直未给原告交纳养老保险、社会保险、失业保险，并且被告向原告支付的工资低于陕西省平均工资标准，故原告于2018年5月向南郑区劳动仲裁委员会提起了仲裁，仲裁委员会驳回了原告的请求。 原审法院认为，2014年11月1日至2016年3月2日，原告陈彩琴与被告汉中中航物业管理有限公司签订劳动合同，2016年3月3日双方的劳动关系因合同到期而终止，同日双方自愿签订劳务合同，形成劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出仲裁。若原告陈彩琴对此有异议应当在2017年3月3日之前向仲裁委员会提起仲裁，但是原告没有提起仲裁也没有诉讼时效中断的情况，并且原告继续和被告汉中中航物业管理有限公司签订了劳务合同，视为原告陈彩琴对双方劳务关系的承认。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定。在劳动争议案件中，仲裁是诉讼的必经程序，所以劳动争议案件的诉讼时效与仲裁时效是有联系的，劳动争议案件的诉讼时效寓于仲裁时效之中，劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效就是劳动争议案件的诉讼时效，因此在本案中，诉讼时效不应适用民法总则中三年诉讼时效的一般规定，而应适用劳动争议调解仲裁法中关于仲裁时效一年的规定。故现原告陈彩琴要求确认双方的劳动关系于2017年12月31日终止以及基本劳动关系而产生的经济补偿金均已超过诉讼时效，故驳回原告该项诉讼请求。原告陈彩琴没有与被告中国农业银行股份有限公司南郑县支行签订任何劳动合同，双方没有劳动关系。原告陈彩琴作为汉中中航物业管理有限公司的员工被派遣到中国农业银行股份有限公司南郑县支行处工作，故原告要求被告中国农业银行股份有限公司南郑县支行支付劳动合同的经济补偿金13640元没有事实依据和法律规定，依法予以驳回。关于养老保险和医疗保险，原、被告在劳动合同和劳务合同中明确约定，被告汉中中航物业管理有限公司按照国家规定的比例由单位承担的部分随工资发给原告陈彩琴，由原告陈彩琴自行办理社保手续。在原告陈彩琴50岁之前，被告一直在为原告购买失业保险，但是因国家相关规定，在原告50岁之后无法购买。故原告要求被告公司为其补缴养老保险、医疗保险、失业保险的请求，依法不予支持。根据中华人民共和国劳动和社会保障部令的《最低工资规定》第十二条在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。在本案中，原、被告在合同中约定的工资组成中的加班工资156元和社会保险619.66元属于应当剔除的部分。故原告陈彩琴的工资在剔除后，2014年11月1日至2015年7月31日的工资为860元/月，2015年8月1日至2017年12月31日的工资为930元，低于陕西省汉中市南郑区的最低工资标准。根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年的仲裁时效期间限制，故被告汉中中航物业管理有限公司应当为原告陈彩琴补发不足部分。2014年11月1日至2015年5月1日，共计6个月，最低工资标准1170元，原告陈彩琴工资剔除后为860元，应补1860元。2015年5月1日至2015年7月31日，共计3个月，最低工资标准1370元，原告陈彩琴工资剔除后为860元，应补1530元。2015年8月1日至2017年5月1日，共计21个月，最低工资标准1370元，原告陈彩琴工资剔除后为930元，应补9240元。2017年5月1日至2017年12月31日，共计8个月，最低工资标准1580元，原告陈彩琴工资剔除后为930元，应补5200元。共计应补发17830元。原审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，判决：一、限被告汉中中航物业管理有限公司在判决生效后30日内支付原告陈彩琴应补发工资17830元；二、驳回原告陈彩琴要求确认与被告汉中中航物业管理有限公司的劳动关系于2017年12月31日终止的诉讼请求；三、驳回原告陈彩琴要求被告中国农业银行股份有限公司南郑县支行向原告支付劳动合同的经济补偿金13640元的诉讼请求；四、驳回原告陈彩琴要求被告汉中中航物业管理有限公司支付终止劳动合同的经济补偿金5115元的诉讼请求； 五、驳回原告陈彩琴要求补交2014年11月1日至2017年12月31日之间的养老保险、社会保险、失业保险的诉讼请求。案件受理费10元，由被告汉中中航物业管理有限公司负担。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定案件事实一致，对一审认定案件事实本院予以确认。本院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。陈彩琴与用人单位汉中中航物业管理有限公司及中国农业银行股份有限公司南郑县支行因合同解除、工资待遇、社会保险及赔偿金发生争议，其应当在劳动关系终止之日起一年内申请劳动仲裁。但经查明，上诉人陈彩琴自2014年11月1日起与汉中中航物业管理有限公司签订劳动合同，至2016年3月2日劳动合同已经期满，其劳动关系已经终止，其应当最迟至2017年3月2日向劳动仲裁部门就相关争议申请仲裁，其于2018年5月才申请劳动仲裁，显然已过仲裁时效。虽然陈彩琴认为其与汉中中航物业管理有限公司之间的劳动合同应至2017年12月31日终止，但从查明证据看，自2016年3月3日起，陈彩琴与汉中中航物业管理有限公司签订的并不是劳动合同，而是劳务合同。在该劳务合同首页已经明确载明：陈彩琴已超过法定退休年龄，双方同意签订劳务合同，陈彩琴应当明知双方的关系已经发生明显变化，双方之间应为劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，上诉人陈彩琴的劳动仲裁申请已过仲裁申请时效，因陈彩琴并未向本院提交已过仲裁时效存在不可抗力或者其他正当理由的情形，依据上述规定，应当依法驳回其诉讼请求。另，一审判决论理存在前后矛盾，本院一并予以纠正。综上所述，上诉人汉中中航物业管理有限公司的上诉理由成立，其上诉请求，本院依法予以支持。原审判决适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销汉中市南郑区人民法院（2018）陕0703民初1708号民事判决；二、驳回陈彩琴的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人陈彩琴负担。退回汉中中航物业管理有限公司预交的二审案件受理费10元，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年九月四日 法 官 助理  李俊霞  书  记  员  潘鹏云   1