湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7546号上诉人(原审原告):湖南鑫湘驾驶员培训有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇大明工业园大明大道。法定代表人：高绪坤。委托诉讼代理人：戴一山，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗明,湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄青，女，汉族，1984年3月29日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：周建明，湖南国广律师事务所律师。上诉人湖南鑫湘驾驶员培训有限公司（以下简称鑫湘公司）因与被上诉人黄青劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下称一审法院)（2019）湘0105民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。鑫湘公司上诉请求：一、撤销（2019）湘0105民初3211号民事判决书第二项，并改判鑫湘公司无需向黄青支付违法解除劳动合同赔偿金40634元；二、撤销（2019）湘0105民初3211号民事判决书第三项，并改判鑫湘公司无需向黄青支付产假期间工资19455元；三、判决本案一、二审诉讼费由鑫湘公司承担。事实与理由:一、一审判决认定的事实不清。首先，一审以鑫湘公司未能提供任何证据佐证，因此认定黄青的入职时间为鑫湘公司工商登记的成立时间没有事实依据，鑫湘公司法人独资股东湖南和信交通服务有限公司系收购原公司股东股份后才招录黄青进入鑫湘公司处工作，黄青从原单位入职鑫湘公司处工作地点、工作岗位均发生变动，且鑫湘公司也提交了较早工资表来确认黄青入职时间最早也应于2013年8月23日后，在鑫湘公司已经提交相关证据能够证明黄青入职时间的情况下，一审判决依然以鑫湘公司未能提供任何证据佐证为由，显然加重鑫湘公司的举证责任，以黄青毫无证据的口述最后以公司成立时间来错误认定黄青入职时间过于随意，实属事实认定不清。其次，一审认为鑫湘公司以“合同期满”为由解除劳动合同，且鑫湘公司在事发后两年多才解除劳动关系于法无据，事实上，鑫湘公司在仲裁以及一审中多次强调，在《解除劳动关系通知书》中所提到的“本人已......追加为诉讼当事人，同时......合同到期”仅为事实的陈述，鑫湘公司是以《劳动合同法》第三十九条规定即“工作严重失职个公司造成重大损失”解除与黄青的劳动关系，一审机械的认定鑫湘公司是以合同到期且造成公司重大损失为由解除，但从上述解除劳动关系通知书的字面含义理解，二者显然不是并列关系。最后，为何鑫湘公司在事发后两年才与解除劳动关系并在这期间让黄青继续担任要职的原因为在事发时，鑫湘公司已在2015年9月18日的《会议纪要》中已经确认通过法律途径对黄青进行索赔，而黄青为逃避责任声称如果要求其承担责任就将鑫湘公司处学员电子档案等材料销毁，届时会导致鑫湘公司工作无法正常运转并产生更大的损失，鑫湘公司无奈才让黄青继续工作，且在鑫湘公司起诉公司财务刘先平案件于2018年7月26日才终审完毕，在该案件中黄青只是作为第三人参加诉讼便于查清案件事实，鑫湘公司在另案处理完毕后进行权利主张以及与黄青劳动关系存续与否完全系鑫湘公司自主权利，一审却具此认为违法解除显然是对于事实部分的“主观臆断”。二、一审适用法律错误。首先，一审在认定鑫湘公司违法解除支持了黄青诉请的双倍的违法解除劳动合同赔偿金的情况下，又重复支持了解除劳动关系后产假期间工资的请求适用法律错误，如支持违法解除的赔偿金，双方的劳动关系实际已经解除，不存在还需向黄青工资支付的情形，如黄青主张劳动关系解除违法，要求继续履行合同，才会存在鑫湘公司继续向黄青支付工资的情况，因此，赔偿金与工资只能择其一而不能同时主张或得到重复支持。其次，根据相关法律法规，即使是孕妇，如属于劳动合同法第三十九条情形，用人单位也可以解除而不用支付经济赔偿金，关于这一点，一审法院已经在鑫湘公司与黄青的另案中（2019）湘0105民初1813号判决书中认定黄青具有工作过失判决黄青赔偿鑫湘公司损失，因此，一审判决相互矛盾、且适用法律错误，应予以改判。黄青答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。鑫湘公司2012年9月开始组建，同年12月登记注册，2013年8月进行股权转让，原法定代表人刘六珍变更为现在的高绪坤。黄青在公司组建时就入职工作，与黄青同时入职在股权变更后一同留用现在还在公司工作的职员有陈灵灵、李俊，鑫湘公司提供的2013年8月份工资表也足以体现。黄青入职时间鑫湘公司是清楚的。解除劳动关系通知书中黄青在日前已被通知追加为鑫湘公司诉公司会计刘先平一案的第三人参加诉讼和黄青劳动合同已经到期未续签是事实。但述称黄青在工作中严重失职，给公司利益造成了重大损失，无事实依据。鑫湘公司明知黄青当时已怀孕却强行解除劳动关系，是典型的违法行为。公司资金被骗事件发生二年多，鑫湘公司从来没有认为黄青在被诈骗事件中有任何过错责任，也没有对黄青进行任何行政处分或通过法律途径要求黄青赔偿损失。上诉状称，如果要求黄青承担责任黄青将销毁公司学员电子档案等材料。纯属捏造事实，一派胡言。二、原审判决适用法律正确。解除劳动关系通知书送达后，鑫湘公司无视黄青申诉，无视国家对女职工的特殊劳动保护，在明知黄青当时有法律规定不得解除劳动合同的情形下，仍采取野蛮，粗暴方式违法解除劳动关系，当然应承担相应的法律责任，按经济补偿标准的二倍支持赔偿金。黄青在公司工作期间，鑫湘公司一直没有为黄青办理（包括生育保险在内）的社会保险，致使黄青被违法解除劳动关系后三个多月生育而无法享受保险待遇，损失客观存在，依法应由鑫湘公司赔偿。鑫湘公司将劳动报酬与生育保险待遇相混同，实属对法律法规的错误理解。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫湘公司的诉求明显缺乏事实法律依据，实属滥用诉权，无理缠诉，据此，为维护黄青合法权益，恳请依法驳回上诉，维持原判。鑫湘公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决鑫湘公司不予支付黄青违法解除劳动合同赔偿金40634元；2、判决鑫湘公司不予支付黄青产假工资19455元；3、判决本案诉讼费由黄青承担。一审法院认定：2012年12月12日，黄青入职鑫湘公司，在报名大厅从事驾驶员新生报名、收费、建档工作，期间黄青未为鑫湘公司办理社会保险。2015年下半年，鑫湘公司的职位从文员调整为办公室主任。2017年1月1日，黄青与鑫湘公司签订一年期劳动合同，职务为办公室主任，合同约定月工资为3800元。2015年9月8日，鑫湘公司遭网络诈骗损失96万元。2016年7月，鑫湘公司为挽回损失向一审法院起诉会计刘先平要求赔偿损失［案号：（2017）湘0105民初5715号］。2018年1月5日，一审法院在审理上述案件过程中，依法追加黄青为第三人参与诉讼。2018年1月12日，鑫湘公司以黄青工作严重失职给公司造成重大损失和双方劳动合同已于2017年12月30日到期为由，通知黄青解除双方劳动关系，双方于2018年1月12日办妥交接手续。2018年1月13日，黄青签收了《解除劳动关系通知书》并书面告知鑫湘公司“本人已怀孕六个月”。2018年1月14日，黄青从鑫湘公司处离职。黄青离职后，鑫湘公司未向黄青发放2018年1月的劳动报酬，同时黄青在2018年4月27日生育一男孩，因鑫湘公司未依法缴纳保险而无法享受生育保险待遇。此后，黄青向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年3月15日作出开劳人仲字（2018）第495号裁决：一、鑫湘公司支付黄青解除劳动关系当月工资1668元；二、鑫湘公司支付黄青违法解除劳动合同赔偿金40634元；三、鑫湘公司支付黄青产假期间工资19455元。鑫湘公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为：一、鑫湘公司是否应当向黄青支付违法解除劳动合同赔偿金40634元的认定。鑫湘公司、黄青对仲裁裁决书中查明的黄青入职时间均有异议。黄青认为其入职时间为2012年9月，鑫湘公司认为黄青入职时间为2013年8月，但未能提供任何证据佐证，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，鑫湘公司因对此承担举证责任，仲裁裁决书将黄青入职时间认定为鑫湘公司成立日期即2012年12月12日并无不妥，一审法院予以支持。2018年1月12日，鑫湘公司以黄青工作严重失职给公司造成重大损失和双方劳动合同已于2017年12月30日到期为由，通知黄青解除双方劳动关系。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项及第四十五条的规定，鑫湘公司、黄青间的劳动合同期满后，鑫湘公司、黄青间的劳动关系应当顺延至黄青哺乳期满，故鑫湘公司对尚处于孕期的黄青以“合同期满”为由解除劳动关系违法；鑫湘公司主张系因黄青“工作严重失职给公司造成重大损失”，才与黄青解除劳动关系，一审法院认为鑫湘公司在遭受诈骗后仍然与黄青续签劳动合同，让黄青担当要职，但却在事发两年多以后且黄青怀孕期间以此为由直接解除双方劳动关系，显然于法无据。在本案中，黄青的实发工资与《劳动合同书》中所约定的工资不一致，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，黄青实发工资自双方签订《劳动合同书》开始便低于约定的工资，黄青在职期间未向鑫湘公司提出异议，且调整后的工资并未违反强制性规定或低于最低工资标准，故一审法院依法认定黄青的工资以实发工资为准。黄青在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为3694元，故鑫湘公司应当向黄青支付违法解除劳动合同赔偿金40634元（3694元/月×5.5个月×2倍）。二、鑫湘公司是否应当向黄青支付产假工资19455元的认定。鑫湘公司未依法为黄青缴纳生育保险，应当按黄青产假前工资的标准向申请人支付158天产假期间的生育津贴，即19455元。（3694元/月÷30天×158天）。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会裁决鑫湘公司应支付黄青解除劳动关系当月工资1668元，双方均无异议，一审法院予以认可。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、鑫湘公司于判决生效之日起十日内向黄青支付解除劳动关系当月工资1668元；二、鑫湘公司于判决生效之日起十日内向黄青支付违法解除劳动合同赔偿金40634元；三、鑫湘公司于判决生效之日起十日内向黄青支付产假期间工资19455元；四、驳回鑫湘公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由鑫湘公司承担。本院二审过程中，鑫湘公司提交了新证据，黄青没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方当事人发表了质证意见。本院将结合当事人一审、二审提供的证据材料综合审查。本院二审查明：一、2015年本案所涉诈骗事实发生时黄青为鑫湘公司办公室主任。二、2017年1月1日鑫湘公司与黄青继续签订一年期劳动合同，职务为办公室主任，合同约定月工资为3800元。三、2018年1月12日，鑫湘公司以黄青工作严重失职给公司造成重大损失等为由解除与黄青劳动关系，2018年1月13日黄青签收了《解除劳动关系通知书》。黄青于2018年1月办妥交接手续从鑫湘公司处离开。四、本院2019年8月1日作出（2019）湘01民终6031号终审民事判决：驳回鑫湘公司要求黄青向鑫湘公司赔偿768000元的全部诉讼请求。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：一、鑫湘公司解除与黄青的劳动关系是否合法；二、鑫湘公司应否支付黄青产假期间生育津贴。对此分析如下：关于焦点一。本案中，鑫湘公司以黄青工作严重失职给公司造成重大损失为由解除与黄青劳动关系。经审查，黄青虽然在未谨慎核实所涉QQ号真实性的情况下向案外人刘先平转达，但该行为不能认定是故意或者重大过失。鑫湘公司主张“黄青工作严重失职给公司造成重大损失”不能成立，本院不予支持。故一审判决认定鑫湘公司解除与黄青的劳动关系违法并无不当，本院予以维持。关于焦点二。鑫湘公司未依法为黄青缴纳生育保险费，导致黄青不能享受生育津贴，故一审判决鑫湘公司应按相当于生育津贴标准向黄青支付相应产假工资19455元并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南鑫湘驾驶员培训有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 熊晓震审判员 张玉霞二〇一九年九月二日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。