山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终384号原公诉机关山东省金乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1999年9月4日出生于山东省金乡县，汉族，小学文化，住金乡县。2018年10月19日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留10日并处罚款1000元。2019年2月1日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留13日并处罚款1000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月12日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月11日由金乡县公安局执行逮捕。辩护人程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某2，男，1984年3月16日出生于山东省金乡县，汉族，小学文化，住金乡县。2019年2月1日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留13日并处罚款1000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月12日被金乡公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月11日由金乡县公安局执行逮捕。指定辩护人吴杰，山东开正律师事务所律师。辩护人侯春香，山东九一律师事务所律师。原审被告人刘某3，男，1987年11月21日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，住金乡县。2017年2月7日因殴打他人被金乡县公安局行政拘留10日并处罚款1000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月26日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月11日由金乡县公安局执行逮捕。指定辩护人赵子星，山东开正律师事务所律师。原审被告人刘某4，男，1991年11月8日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，住金乡县。2019年2月1日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留13日并处罚款1000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月12日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月11日由金乡县公安局执行逮捕。指定辩护人侯涛，山东开正律师事务所律师。原审被告人刘某5，男，1990年9月18日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，住金乡县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月28日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月11日由金乡县公安局执行逮捕。指定辩护人苏延年，山东开正律师事务所律师。金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人刘某3、刘某1、刘某4、刘某2、刘某5犯寻衅滋事罪一案，于2019年6月14日作出（2019）鲁0828刑初159号刑事判决。原审被告人刘某1、刘某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2019年1月31日22时许，被告人刘某3、刘某1、刘某4、刘某5、刘某2及刘飞（在逃）等人在金乡县蓝黛KTV歌厅唱歌时，刘某5因琐事在歌厅走廊内摔酒瓶，并和刘某4一起与KTV店长杨某、代某发生争执，刘某3、刘某1、刘飞、刘某2到场后伙同刘某4、刘某5殴打杨某、代某、张某2、田某。经鉴定杨某损伤程度为轻伤二级，张某2为轻微伤。2019年2月1日被告人刘某4、刘某2、刘某1因本案同一事实被金乡县公安局给予行政拘留十三日，同年2月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪转为刑事拘留，共计羁押11日。被告人刘某5于2019年2月28日到金乡县公安局南城派出所投案，如实供述了其犯罪事实。案发后被告人刘某3、刘某1、刘某4、刘某5、刘某2的家属与被害人杨某、张某2、田某达成调解协议，三被害人对上述五被告人的行为表示谅解。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1.证人证言（1）证人刘某6的证言，证实2019年1月31日22时许，其和刘某2、刘某1、刘某3、刘某5、刘某1、刘飞在金乡县芙蓉小镇喝完酒后到金乡县蓝黛KTV三楼317房间唱歌，刘某2和刘某5发生争执，刘某5走出317房间，过了一两分钟其听到走廊内发生了争吵。其和317房间内的其他人都跟着出了房间，之后刘某2、刘某4、刘某3、刘某5、刘某1、刘飞和另一方吵骂起来，刘某3先动手打了对方一名男子，然后刘某2、刘某3、刘某1、刘某4、刘飞围着一名三十岁左右的男子拳打脚踢，其一直在拉架。刘某1还对一名拉架的蓝黛KTV服务员踹了七八脚。（2）证人代某的证言，证实2019年1月31日晚上9时许，其去蓝黛KTV找其朋友，22时许蓝黛KTV服务员说三楼有客人拿啤酒瓶砸东西，其跟着其朋友到了三楼，看到一名光背纹身的男青年在三楼楼道内喊叫，杨某问该男青年怎么回事，该男青年说他不开心，杨某告知该男青年店里正常营业中不准砸东西，之后该男青年便骂其和杨某，其还口后双方发生争吵。之后，从包间里面出来了5、6名男子，一名穿黑毛衣的男子骂着并用拳头朝杨某身上打了一拳，接着又用右手掐着杨某的脖子，后该5、6名男青年便围着杨某拳打脚踢，杨某被打到地上，其拉架并拉着一名光背的胖男子，该男子便打其，后被拉开。拉开之后对方又打了一名服务员。杨某没有还手。（3）证人李某的证言，证实其系蓝黛KTV的经理，2019年1月31日22时许，其看到一名光背男青年（上身有纹身，身材较瘦）从317包间出来站在楼道里骂骂咧咧，之后从317包间内又出来一名穿黑色毛衣的男青年大声咋呼，其将该二人劝回包间，之后该穿黑色毛衣的男青年从包间出来将啤酒瓶摔在楼道里，杨某问怎么回事，并告知他不能摔东西，光背的男青年和穿黑色毛衣的男青年便用手指着杨某骂，又有四、五名男青年嘴里骂骂咧咧从317包间内出来，之后该几名男青年便动手打杨某，将杨某打的摔到地上，杨某没有还手。对方还打了店里的一名男服务员。（4）证人周某的证言，证实2019年1月31日22时许，其在蓝黛KTV三楼打扫卫生，317房间出来两名醉酒男子拿着酒瓶向走廊地上砸去。负责三楼的服务员向该两名男青年询问后，将杨某喊到案发现场，之后杨某便和对方发生争吵，317房间内又出来四、五名男子，他们说着说着便抓住杨某打起来。散开后，对方又对三楼的服务员拳打脚踢。（5）证人张某1的证言，证实其系蓝黛KTV的前台收银员，2019年1月31日22时许，其看到杨某满脸是血的从楼上下来，并说他让别人打了，店里的其他工作人员已经报警。之后，打人的一方想走，被店里的保安拦住并告知对方已经报警。（6）证人朱某的证言，证实其在蓝黛KTV负责管理主机，2019年1月31日22时许，其看到杨某满脸是血的从楼上下来，称其被人打了，之后店里的工作人员报警。打人的一方想走，被店里的保安拦住并被告知已经报警。2.被害人陈述（1）被害人杨某的陈述，证实2019年1月31日22时许，其在一楼监控室和代某说话，服务员田某告知其三楼317包间内的客人在楼道内摔啤酒瓶，其和代某便去了三楼，看到两名男青年在楼道内骂骂咧咧，地上有摔碎的啤酒瓶。其问其中一名光背纹身的男青年缘由，该青年告知其心情不好，其告知他店里正在营业，摔酒瓶会影响营业，该男青年便开始骂其，接着从317包间内又出来四、五名男青年骂其和店里的服务员，一名穿黑色毛衣的男青年先是用拳头朝其身上打了一拳，之后又用手掐其脖子，对方的五、六名男青年一块过来对其拳打脚踢，将其打的摔倒在地上。对方被拉开之后，又对服务员田某拳打脚踢。其和服务员田某没有还手，对方两名男青年打架时手里拿着啤酒瓶子。（2）被害人张某2的陈述，证实其系蓝黛KTV服务员，2019年1月31日22时许，其在蓝黛KTV三楼上班时看到从317包间内走出两名男青年，一名光背纹身的男青年手里面拿着啤酒瓶，另一名光背的男青年往楼道里摔啤酒瓶并咋呼，店长杨某上楼询问缘由，对方男青年称他心情不好，杨某告知该青年不可以砸东西，对方便开始骂店长杨某，一名穿黑色毛衣的男青年上前打了店长杨某一拳，之后对方五、六名男青年又对杨某拳打脚踢，杨某被对方打的摔倒在地上。其和田某拉架时，一名穿毛领的男子用拳头朝其身上打了两拳。对方一名较胖的和一名穿带有毛领的男青年手里面还拿有啤酒瓶。3.辨认笔录证人李某的辨认笔录，证实经李某辨认，刘某5就是2019年1月31日22时许在蓝黛KTV三楼走廊内砸啤酒瓶的男子。4.鉴定意见金乡县公安局刑事科学技术室出具的（金）公（刑）鉴（临床）（2019）034号、036号鉴定书，证实杨某之损伤程度属于轻伤二级，张某2之损伤程度属于轻微伤。5.视听资料金乡县公安局南城派出所民警提取自蓝黛KTV歌厅三楼走廊8317房间门口、三楼走廊中间大厅电梯口附近、三楼走廊中间大厅附近、一楼大厅的监控视频光盘一张（共五段），证实案发的时间、地点及打架的经过等基本情况。其中一楼大厅监控显示刘某3、刘某1、刘某4、刘某2、刘某5坐在大厅沙发上，后KTV工作人员阻止刘某2、刘某1、刘某4等人离开。6.书证（1）被告人刘某3、刘某1、刘某4、刘某5、刘某2的户籍信息，证实五被告人均达到法定的负刑事责任的年龄。（2）金乡县公安局南城派出所、菏泽市公安局牡丹区分局牡丹南路派出所出具的抓获经过，证实2019年1月31日金乡县公安局南城派出所民警在蓝黛KTV将刘某4、刘某1、刘某2抓获，2019年2月26日菏泽市公安局牡丹区分局牡丹南路派出所民警在菏泽市汽车站将被告人刘某3抓获。（3）金乡县公安局南城派出所出具的办案说明及到案经过，证实金乡县公安局南城派出所民警接到报警后到达现场，将被告人刘某5、刘某4、刘某1、刘某2带回所内审查，初步审查为发现刘某5存在违法行为，让其先行离开，发现刘某5有违法行为后电话通知刘某5到所接受处理。2019年2月28日，刘某5到金乡县公安局南城派出所投案。（5）调解书、谅解书，证实2019年3月17日，被告人刘某3、刘某4、刘某1、刘某5、刘某2、刘飞与被害人杨某、张某2、田某达成调解协议，一次性赔偿被害人110000元，被害人收到赔偿款，并对上述被告人的行为表示谅解。（6）金乡县公安局金公（开）行罚决字【2017】10187号、金公（鱼）行罚决字【2018】2340号、金公（南）行罚决字【2019】215号、216号、217号行政处罚决定书，证实2017年2月7日，被告人刘某3因殴打他人被金乡县公安局处以行政拘留十日，罚款一千元；2018年10月19日，被告人刘某1因寻衅滋事被金乡县公安局处以行政拘留十日，并处罚款一千元；2019年2月1日，被告人刘某4、刘某1、刘某2因寻衅滋事被金乡县公安局处以行政拘留十三日，并处罚款一千元。7.被告人供述（1）被告人刘某3的供述，证实2019年1月31日21时许，其和刘某4、刘某5、刘某1、刘某2、刘飞、刘某6在金乡县诚信购物北边的芙蓉小镇饭后一起到蓝黛KTV317房间唱歌，刘某2不知为何在房间内摔了两个啤酒瓶，之后刘某5和刘某4走出了房间，其听到外面很乱，便和刘飞等三人出去房间，看到刘某5和刘某4与三、四名男子发生争吵，其以为对方是其他房间的客人，便与对方对骂，其朝对方一名男子身上打了几拳，其也被对方打了。刘某2、刘飞、刘某4、刘某1都参与了打架，之后他们被人拉开。（2）被告人刘某1的供述，证实2019年1月31日晚9时许，其和同村的爷们在金乡县诚信购物北边的芙蓉小镇吃过饭后，其便和刘某4、刘某5、刘某2、刘飞、刘某6、刘某3到蓝黛KTV三楼唱歌。期间，刘某2不知为何往地上摔了一个啤酒瓶，女点歌员便出了房间，刘某4便出去喊女点歌员，刘某5出去房间往地上摔了一个啤酒瓶。其出去房间后看到刘某3等人与别人打了起来，其便帮着打对方。打完之后，其回房间拿了一个啤酒瓶朝一名穿红色马甲的服务员身上踹了几脚。（3）被告人刘某4的供述，证实2019年1月31日晚，其和刘某2、刘某5、刘某1、刘飞、刘某6、刘某3在蓝黛KTV房间唱歌。期间，刘某2往地上摔了一个啤酒瓶，两名女点歌员看到有人喝多了便走了，其出门找店里的工作人员让该两名女点歌员回来，出门后跟一名穿白色衣服的较胖的男子对骂，之后刘某5出门往地上摔了一个啤酒瓶，双方便又互骂并厮打起来，其和刘某1、刘某3、刘飞、刘某2也参与了打架。（4）被告人刘某5的供述，证实2019年1月31日晚上10时许，其和刘某6、刘某2、刘某4、刘某1、刘飞、刘某3在金乡县诚信北边的芙蓉小镇喝完酒后到蓝黛KTV8317房间唱歌。刘某2不知为何摔了一个啤酒瓶，接着其在门口也摔了一个啤酒瓶。其回房间，听到房间门口有争吵声音，出门看到刘某4和三、四名男子争吵并厮打起来，后刘飞、刘某4、刘某1、刘某2、刘某3五人对着对方拳打脚踢，打了一两分钟后被拉开。其和刘某6劝架。双方被拉开之后，其走到一楼大厅门口准备打车回家，发现其几个朋友没有出来，便回大厅看看，之后蓝黛KTV的工作人员便不允许他们走，之后派出所民警来到了现场。（5）被告人刘某2的供述，证实2019年1月31日晚上9时许，其和刘某4、刘某5、刘某1、刘飞、刘某6、刘某3酒后在蓝黛KTV三楼8317房间唱歌，其当时喝多了，往地上摔了一个啤酒瓶，其看到刘某5从房间内拿了一个啤酒瓶在走廊里摔碎了，其出门后看到刘某4、刘某1、刘飞跟好几个人争吵并跟对方厮打起来，其就过去劝架，一名穿白色衣服的男子推其一下，其上去抱住对方。打架时其回房间拿了一个啤酒瓶，走到房间门口时摔在了地上。接着几人就下楼了。原审法院认为，被告人刘某3、刘某1、刘某4、刘某5、刘某2随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。五被告人均当庭表示自愿认罪、认罚，其中被告人刘某5于案发后主动投案，如实供述其罪行，系自首，被告人刘某1、刘某4、刘某5、刘某2到案后能够如实供述其罪行，具有坦白情节，可视其各自情节依法予以从轻处罚；案发后五被告人的家属分别代五被告人与被害人达成调解协议，被害人对五被告人的行为表示谅解，可酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及在共同犯罪过程中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，被告人刘某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人刘某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人刘某4犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人刘某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人刘某5犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。宣判后，原审被告人刘某1以“其明知有人报警的情况下在现场等待，无拒捕行为，归案后如实供述，应当认定其具有自首情节；一审判决对其刑期的起始时间认定有误”等为由，提出上诉；原审被告人刘某2以“其明知有人报警的情况下在现场等待，无拒捕行为，归案后如实供述，应当认定其具有自首情节；被害人具有重大过错；量刑畸重”等为由，提出上诉。二审审理期间，上诉人刘某2的辩护人以“刘某2在共同犯罪中系从犯、具有自首情节、自愿认罪、一审判决量刑过重”等为由，提出辩护意见，建议二审法院对刘某2适用缓刑。上诉人刘某1的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。原审被告人刘某3的辩护人以“刘某3认罪态度较好、具有坦白情节、积极赔偿并取得谅解”等为由，提出辩护意见。原审被告人刘某4的辩护人以“刘某4具有坦白情节、认罪和悔罪态度好、积极赔偿并取得谅解”等为由，提出辩护意见。原审被告人刘某5的辩护人以“刘某5具有自首情节、积极赔偿并取得谅解”等为由，提出辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院判决认定的证据，本院经审查后予以确认。关于各上诉人所提上诉理由和所有辩护人所提辩护意见，经查，第一，上诉人刘某1、刘某2及原审被告人刘某3、刘某4、刘某5在犯罪过程中共同殴打他人，系共同犯罪，作用、地位相当；第二，在案证据不能证实被害人具有过错；第三，上诉人刘某1、刘某2和原审被告人刘某4、刘某5在案发现场被公安人员抓获并带回公安机关讯问，其四人及原审被告人刘某3在最初的多次供述中均未涉及到相关报警的情节，现有证据不能认定属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，故对刘某1、刘某2、刘某4不能视为自动投案，不符合自首的构成要件，不构成自首；第四，原审法院已认定刘某5具有自首情节，认定刘某3、刘某1、刘某4、刘某2具有坦白情节，以及积极赔偿达成协议并取得谅解等情节，并在决定刑罚时已予以考量，本院不予重复评判；第五，原审法院根据上诉人和原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度、在共同犯罪中的作用和地位及其分别具有的自首和坦白、积极赔偿并取得谅解等情节，决定对上诉人和原审被告人的刑罚，量刑并无不当；第六，对于上诉人刘某1刑期的起始时间，原审判决根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在计算刑期时已将行政机关给予刘某1行政拘留的日期折抵相应刑期，对其刑期的起始时间计算正确。综上，上诉人刘某1、刘某2所提上诉理由和所有辩护人所提辩护意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘某1、刘某2和原审被告人刘某3、刘某4、刘某5随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二０一九年九月五日书记员  田 爽