四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终984号上诉人（原审被告）：刘福国，男，1968年9月16日出生，汉族，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人（特别授权）:蒲彦君，四川博立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:熊常燕，男，1963年11月22日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨博锐，达州市达川区亭子法律服务所法律工作者。上诉人刘福国因与被上诉人熊常燕建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川人民法院（2019）川1703民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘福国的委托诉讼代理人蒲彦君，被上诉人熊常燕的委托诉讼代理人杨博锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福国上诉请求：1.撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1783号民事判决；2.依法判令驳回熊常燕的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由熊常燕负担。事实和理由：一、《建筑工程施工协议》是双方真实意思表示，应当予以确认，熊常燕一审中未请求解除合同，故协议还在履行中。工程现状是二楼还未封顶，系熊常燕原因导致，熊常燕虽提交了刘福国出具的欠条，但不能证实协议已终止履行及双方已进行结算的事实，而事实上，未到工程款支付节点，熊常燕依据欠条要求刘福国支付款项的请求应当不予支持。二、熊常燕缴纳10万元保证金属实，但根据双方协议约定，保证金的退还应当于工程主体封顶后，熊常燕要求现在退还保证金不应得支持。熊常燕辩称，双方签订的协议虽然约定了工程款支付方式，但刘福国出具欠条表明工程已进行了实际结算，已就工程款支付达成一致意见，双方现在仅系债权债务关系，刘福国应当支付工程欠款；工程已经结算，福国还出具承诺并于换条据时签字确认，刘福国应当按照承诺退还保证金；双方对工程结算达成新的支付办法，刘福国以微信方式向熊常燕转款5000元，系其对支付办法的认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘福国的上诉请求应当依法予以驳回。熊常燕向一审法院起诉请求：1.判令刘福国立即支付熊常燕工程款54.5万元，并按约定承担资金占用利息至付清时止；2.判令刘福国立即退还保证金10万元给熊常燕，并按约定月息3分承担资金占用利息至还清时止；3.本案诉讼费由刘福国承担。一审法院认定事实如下：2013年10月22日，刘福国为完成自己开发的位于达州市达川区桥湾镇街道《桥湾拆迁安置房》工程项目，以邀标方式将《桥湾拆迁安置房》工程项目承建承包给无建筑资质的熊常燕具体实施，并签订了《建筑工程施工协议》，同时熊常燕向刘福国缴纳了10万元的工程质保金，刘福国出具收条一份，协议约定：“一、承包工程名称：拆迁安置房，二、工程地点：达县桥湾，三、建筑面积：约8000平方米，该房为砖混结构。工程造价按每平方米630元（包干价）计算，税、费、质检费由被告承担”，合同第四条第一款同时约定，工程款按进度拨付，如逾期未支付工程款，按所欠工程款的30%按月承担利息，该工程熊常燕依照约定进场施工。熊常燕在庭审中称2014年2月，因塔吊坏了，第一楼没有修完的情况下，刘福国向熊常燕以口头方式说：由于资金紧张，无法继续履行合同，自愿将熊常燕所做工程量予以结算，终止合同。双方于2014年进行了结算，刘福国向熊常燕出具欠条一份，并于2016年5月7日换据，欠条载明：“今欠到熊常燕工程款55万元，大写：伍拾伍万元整，此条系达川区桥湾镇工地的所有工程款，另保证金10万元（壹拾万元整），所有的工人的工资由刘福国付”，刘福国在欠条上注明了其身份证号码，并签名捺印予以确认。2014年7月10日，刘福国向熊常燕出具承诺，承诺载明：“原工程保证金10万元定于贷款下来付，时间定于7月底付清，本月按月息3分算”，后刘福国未按照约定时间退还保证金，熊常燕找到刘福国，刘福国于2016年5月7日在承诺下面注明“于2016年5月7日签字和本人的身份号码”，并签字捺印，署名时间。熊常燕多次催收后，刘福国于2018年2月14日以微信转账方式向熊常燕支付了5千元的工程款，刘福国在庭审结束后校对笔录时对以微信方式支付原告的5千元款认为系出借给熊常燕的借款。现因刘福国未支付的工程欠款和保证金，熊常燕诉讼至一审法院。一审法院同时查明，刘福国在庭审中称塔吊坏了是事实，但不是其要求熊常燕不修，而是熊常燕自愿不修了找到刘福国后，双方按照钢筋、水泥等材料算出的55万元工程款，刘福国才出具的欠条和承诺书。一审法院认为，熊常燕、刘福国均无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《建筑工程施工协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，刘福国应当按照承诺退还熊常燕10万元保证金。合同虽然无效，但熊常燕实际履行了部分承建的义务，不管是刘福国要求熊常燕不继续修建还是熊常燕不愿继续修建，双方都对熊常燕已修建的工程量进行了结算，且刘福国对结算的工程款向熊常燕出具了欠条予以确认，故刘福国欠熊常燕55万元工程款事实清楚，证据充分，予以确认。刘福国认为其于2018年2月14日通过微信转账给熊常燕的5000元，系刘福国出借给熊常燕的借款，而熊常燕认为该5000元是刘福国清偿的工程款。一审法院认为，刘福国无充分的证据证实自己向熊常燕出借5000元借款的事实，且该笔转款系刘福国向熊常燕出具欠条后的转账行为，故该5000元应视为刘福国偿付的工程欠款，故熊常燕要求已经福国支付所欠工程款54.5万元的诉讼请求，予以支持。对于所欠工程款和保证金的利息是否支持的问题。因熊常燕、刘福国所签订的《建筑工程施工协议》无效，双方均有过错，故熊常燕要求刘福国支付所欠工程款和保证金的利息，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告刘福国于本判决生效之日起十日内退还原告熊常燕保证金10万元；二、由被告刘福国于本判决生效后十日内向原告熊常燕支付工程欠款54.5万元。三、驳回原告熊常燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，由被告刘福国承担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是经结算的工程欠款及保证金是否应当支付的问题。熊常燕与刘福国签订《建筑工程施工协议》虽系双方当事人意思表示，但因双方均无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”以及《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力······”的规定，双方签订的《建筑工程施工协议》应属无效，该施工协议条款不能当然构成对双方当事人的法律约束力。同时，双方对案涉工程已停工的事实无异议，虽工程停工原因双方各有陈述，但因施工协议无效，无论何种原因都不可能继续履行。因此，刘福国二审中主张按照施工协议约定二楼封顶才能拨款以及工程主体封顶才退还保证金的理由不能成立。双方于2016年5月7日就工程款支付及保证金退还进行协商，刘福国向熊常燕出具欠条，而刘福国对熊常燕一审中提交的收条、承诺、欠条等证据均无异议，且双方在一审中均表示工程欠款系按照材料价格计算而来，据此可以认定双方已就已完工程进行结算并确定了工程价款。因此，刘福国应当向熊常燕支付工程欠款并退还保证金。综上所述，上诉人刘福国上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由上诉人刘福国负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  胡光俊审判员  程 瑜二〇一九年九月二十六日书记员  罗 恒