安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1892号上诉人（原审被告）：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。法定代表人：李桂前，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖市昆仑建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：季秋仲，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞波，安徽国屏律师事务所律师。上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2019）皖0207民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：1、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初2787号民事判决第一项内容，判决驳回昆仑公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由昆仑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。中海公司与昆仑公司签订的《建设工程专业分包合同》第八条8.1款备注：“若甲方需要外购回填……”；附件三《关于合同内容的承诺书》5：“我司承诺……我司将按照工程承包工程人的要求无条件服从，并且按市场合理低价予以计价”；《合同》第十条（2）：“……剩余部分产值待土方全部完成后经甲方审核后一个月内支付50%，土方工程验收合格后乙方报送完整的送审结算资料……”。合同和相关附件均明确约定了“土方全部完成”，“工程验收合格”,“报送完整的结算资料”等，但昆仑公司在一审仅仅提供了土方外运量和场内土石方挖装运（内到）结算，且该结算既没有中海公司委托人的签字，也没有昆仑公司项目部经理的签字确认，更没有中海公司加盖的印章。究其原因是由于昆仑公司没有按照合同约定的期限完成工程量，且外购土方至今没有进行施工，土方工程没有完成，造成整个工程无法验收，在本案一审开庭后，中海公司还在与昆仑公司就回填土问题进行商谈，因此，一审判决书认定“现原告已经完成了协议书中约定的施工任务并于2018年11月退场，被告理应按约支付昆仑公司工程款”，显然错误。二、一审判决中海公司支付工程款并承担违约金，没有任何事实和法律依据。由于昆仑公司严重违约，造成了中海公司重大损失，同时本案合同仍在继续履行过程中，土方工程回填土没有施工，土方工程没有经过验收，双方之间并没有进行最终决算，对于阶段性的结算，中海公司也没有进行认可和审核。本工程按照合同约定没有达到支付工程款的节点。因此，一审判决要求中海公司支付工程款并承担违约责任显然没有任何事实和法律依据。昆仑公司辩称：中海公司的理由不能成立，违背了基本事实和法律规定。昆仑公司向一审法院起诉请求：1、判令中海公司支付昆仑公司工程款603423.53元，并支付违约金150855.88元（以应付款为基数按照日0.5％自2019年3月20日计算至2019年5月10日），合计754279.41元；2、本案诉讼费用由中海公司承担。一审法院认定事实：2017年11月5日，昆仑公司与中海公司签订《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》一份，约定：中海公司将芜湖安展.蔚然家园的土石方工程交由昆仑公司施工，承包方式为包工、包机械、包相应试验费用；合同工期为235日历天，工程计划于2017年11月5日开工，至2018年5月30日竣工，开工日期具体以中海公司的开工指令为准；合同总价款暂定为544.5万元（其中土石方挖装外运504万元，场区内土石方挖装运30万元，垃圾挖装运10.5万元），实际价款以最终的工程结算为准；若中海公司需要外购回填，回填单价为21元/㎡（含11％增值税专用发票及顶板二次倒运费用，回填区域及方量按中海公司指令单据实结算）；工程款支付方式为按进度付款，2018年2月16日前支付经中海公司审核后的已完产值50％，剩余部分产值待土方全部完成后经中海公司审核后一个月内支付50％，土方工程验收合格后昆仑公司报送完整的送审结算资料，中海公司收到资料后45日内完成审核任务，若未在规定时间内完成则默认昆仑公司报送金额。如因昆仑公司提供的送审资料不完整则时间顺延，按照最后一次提交的资料时间往后计算审核时间。完成结算审核后3个月内支付审核金额的70％并扣除已付进度款；9个月内付至85％，余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清（每次付款前昆仑公司开齐等额11％增值税专用发票，若因发票未齐耽误付款，昆仑公司承担一切后果）；履约保证金30万元，2018年2月26日前无合同约定的违约事件则退还10万元，另20万元待工程结束后无合同约定的违约事件则退还；中海公司未按时支付工程款，按应付款5％/天（自收到发票之日起计）支付昆仑公司违约金。上述协议书签订后，昆仑公司依约进场，并完成了土石方挖装外运、场区内土石方挖装运以及垃圾挖装运的施工。2018年11月，昆仑公司从案涉工地撤场。2018年12月19日，原、中海公司签署结算确认单，确认昆仑公司施工的土石方外运项目工程总价款为6047747.9元。昆仑公司于2019年1月17日向中海公司出具一张金额为417747.9元的发票，至此，其共向中海公司开具了总金额为6047747.9元的发票。截至昆仑公司起诉之日，中海公司共支付昆仑公司款项3930000元（含退还的履约保证金300000元）。昆仑公司要求中海公司支付剩余工程款未果，遂成讼。一审法院认为：昆仑公司、中海公司签订的《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照约定行使权力、履行义务。现昆仑公司已经完成了协议书中约定的施工任务并于2018年11月退场，中海公司理应依约支付昆仑公司工程款。经对账，双方于2018年12月19日签署《结算确认书》，确认昆仑公司施工的工程总价款为6047747.9元，昆仑公司亦按照此金额向中海公司开具了发票。根据协议书的约定，完成结算审核后3个月内（2019年3月19日前）应支付审核金额的70％即4233423.53元，扣除中海公司已支付的工程款3630000元，其仍应支付昆仑公司工程款603423.53元。中海公司辩称，原、中海公司签订的分包协议书仍在履行之中，双方尚未进行最终的结算，故付款条件不成就，但对此并未提供证据证明，且从昆仑公司提交的《结算确认书》来看，确认单的内容已然表明双方已完成了土石方外运项目，否则何来的结算确认，故对中海公司的该抗辩意见，该院不予采信。中海公司又辩称，其支付的款项3393000元中仅有100000元系退还的履约保证金，剩余均系工程款，但对此同样未提供证据证明。根据协议书约定，履约保证金300000元由投标保证金转化而来，2018年2月26日前无合同约定的违约事件则退还100000元，另外200000元待工程结束后无合同约定的违约事件则退还。现工程已结束，其理应退还履约保证金300000元，昆仑公司将该部分款项从其支付的总款项中扣除合理合法，故对中海公司的该抗辩意见，本院亦不予采信。关于昆仑公司要求中海公司支付的违约金。根据《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》的约定，结算审核后3个月内支付至总价款的70％，双方于2018年12月19日办理结算，故中海公司最迟应于2019年3月19日前付款。因中海公司未能按约付款，昆仑公司诉请要求其自2019年3月20日起支付逾期付款违约金合法有据，该院依法予以支持。但关于违约金的计算标准，虽协议书中约定了违约支付工程款应按日0.5％支付违约金，但该约定明显过高，本院依法将其调整为按照月利率2％，对昆仑公司诉请的超出部分不予支持。据此，中海公司应自2019年3月20日起，以603423.53元为基数，按照月利率2％向昆仑公司支付逾期付款违约金至2019年5月10日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：中海公司于判决生效后十日内支付昆仑公司土石方工程款603423.53元，并支付自2019年3月20起按照月利率2％计算至2019年5月10日至的逾期付款违约金；二、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5671元，保全费4270元，合计9941元，由昆仑公司负担1723元，中海公司负担8218元。二审中，昆仑公司为支持其主张提供了一张银行转款凭证复印件，证明中海公司已退还了昆仑公司30万元保证金，双方已进行结算，达到了付款条件。中海公司质证称不认可该证据的“三性”。本院认证认为:该证据为复印件，且付款日期模糊。中海公司与昆仑公司约定保证金的退还方式是：2018年2月26日前，无合同约定的违约事件则退还10万元，另外20万元待工程结束后无合同约定的违约事件则退还。因该证据反映30万元是一次性退还，退还日期不明，退款方式与双方约定不符，且凭证中仅记载“退款”，亦不能证明该“退款”即为“保证金”。综上，本院对于该证据的真实性、关联性及证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为案涉工程是否已按合同约定全部完工;当事人双方就案涉工程是否已完成结算；案涉工程款支付条件是否已成就。首先，双方签订的《建设工程专业分包合同》第一条1.5项本合同工作内容中并未包含“回填土”工程，合同第八条8.1项及附件三第5条仅是约定如果中海公司要求昆仑公司完成回填土工程，昆仑公司应当承接且按21元/立方米的单价结算。从上述合同约定中可以明确看出“回填土”工程并不在涉案合同约定的工程范围内，而二审时中海公司和昆仑公司均认可双方就“回填土”工程另行订立了合同。其次，昆仑公司提交的《结算确认书》、发票签收回执上均有鲁建国的签字，而中海公司认可鲁建国系涉案工程的项目现场负责人，故昆仑公司有理由相信鲁建国具有代理权。鲁建国签字的行为构成表见代理，该结算确认书应为有效，涉案工程付款条件也已成就。综上，中海公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9834元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年九月十日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。