山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁11民终1752号上诉人（原审原告）：董星金，男，1957年9月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东科威亚输送设备有限公司，住所地日照市东港区两城工业园，统一社会信用代码913711006920236832。法定代表人：李高民，总经理。委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世龙，男，公司员工。上诉人董星金因与被上诉人山东科威亚输送设备有限公司劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董星金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认为上诉人已经超过退休年龄，并以此为由认定上诉人与被上诉人在2017年9月2日以后不存在劳动关系系适用法律错误。本案中上诉人没有享受退休待遇，劳动关系是否存在应当以劳动者和用人单位之间是否存在劳动法上的权利义务为标准。二、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付加班工资，解除劳动合同，经济补偿金以及失业金损失的请求错误。山东科威亚输送设备有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。董星金向一审法院起诉请求：1、依法确认其与山东科威亚输送设备有限公司于2018年10月4日解除劳动关系；2、山东科威亚输送设备有限公司向董星金支付2013年2月至2018年9月加班费383438元；3、山东科威亚输送设备有限公司向董星金支付解除劳动关系经济补偿18000元；4、山东科威亚输送设备有限公司向董星金支付失业金损失18700元；5、诉讼费由山东科威亚输送设备有限公司承担。一审法院认定事实：董星金于2013年2月7日到山东科威亚输送设备有限公司工作，双方未签订劳动合同，山东科威亚输送设备有限公司未为董星金缴纳社会保险费。董星金于2018年10月4日离职。董星金向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年2月25日作出日劳人仲案字[2019]第98号不予受理通知书。董星金在法定期限内向本院提起诉讼。董星金主张其平时从事门卫工作，有时从事山东科威亚输送设备有限公司安排的其他杂活，考勤按照平常职工考勤，工作时间为每天8小时，8小时之外山东科威亚输送设备有限公司经常安排董星金干一些杂活，因董星金住在山东科威亚输送设备有限公司厂子里，工资标准不固定，工资通过银行卡发放。并提交以下证据：1、工作证一份；2、2017年1月1日至2018年12月31日银行工资流水明细一份；3、2017年1月至2018年8月工资条一宗。山东科威亚输送设备有限公司质证：1、对工作证未加盖公司公章，且工作证上未标明工作证的出示时间；2、对借记卡明细真实性无异议；3、工资条月工资与银行流水当月时间不一致，但是发放数额与清单一致，该工资条并非山东科威亚输送设备有限公司的工资条，无负责人签字及加盖公章，对该工资条来源真实性有异议，不存在董星金主张的加班情形。山东科威亚输送设备有限公司主张董星金在山东科威亚输送设备有限公司宿舍楼偶尔打扫卫生，并未从事门卫工作，董星金大部门时间在宿舍内休息等，平均每周工作时间不足20小时，不存在加班情形。并提交以下证据：1、山东科威亚输送设备有限公司2017年至2018年期间董星金在山东科威亚输送设备有限公司工作的考勤表复印件一份；2、2017年1月至2018年10月工资发放表一份。董星金质证：1、对考勤表有异议，该考勤表仅系董星金的考勤表汇总，由山东科威亚输送设备有限公司单方制作，并非原始的考勤表，原始的考勤表应当是有包含董星金在内的其他职工共同的考勤记录，该考勤表无董星金签字，亦与山东科威亚输送设备有限公司陈述的2017年9月后董星金并未实际工作自相矛盾；2、对工资表真实性有异议，该工资表无董星金签字，其中列明的加班工资和工资构成项目均系山东科威亚输送设备有限公司单方编造，是将董星金的工资肢解后分别列的项目。一审法院认为，依据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》等相关规定，我国法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，董星金于2017年9月2日已达法定退休年龄，双方劳动关系已终止，故对于董星金提出的确认与科威亚公司的劳动关系于2018年10月4日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于科威亚公司应否支付董星金加班费的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，董星金为证明其存在加班的事实提交了2017年1月至2018年8月工资条一宗，对该宗工资条山东科威亚输送设备有限公司不予认可，无山东科威亚输送设备有限公司工作人员签字亦无山东科威亚输送设备有限公司公章。结合董星金提交的银行工资流水明细，工资条中载明的加班工资已发放。董星金不能提供有效证据证明其存在加班的事实，亦不能提供证据证明山东科威亚输送设备有限公司掌握加班事实存在的证据，故对于董星金提出的要求山东科威亚输送设备有限公司支付其加班工资383438元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于山东科威亚输送设备有限公司应否支付董星金经济补偿的问题，董星金与山东科威亚输送设备有限公司之间的劳动关系终止不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故对于董星金提出的山东科威亚输送设备有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿18000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于山东科威亚输送设备有限公司应否支付董星金失业金损失的问题，根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，董星金不符合领取失业保险金的条件，故对于董星金提出的山东科威亚输送设备有限公司向其支付失业金损失18700元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》，《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》之规定，一审判决：一、驳回董星金提出的确认与山东科威亚输送设备有限公司的劳动关系于2018年10月4日解除的诉讼请求；二、驳回董星金提出的山东科威亚输送设备有限公司支付其加班工资383438元的诉讼请求；三、驳回董星金提出的山东科威亚输送设备有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿18000元的诉讼请求；四、驳回董星金提出的山东科威亚输送设备有限公司向其支付失业金损失18700元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由董星金负担。二审中，双方当事人均未提交证据。二审查明，2018年10月4日，董星金向被上诉人递交辞职申请书，载明“本人由于个人原因无法为公司继（续）服务，现我正式向公司提出离职申请，望公司领导予以批准。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是双方劳动合同解除的时间；二是被上诉人应否向上诉人支付所主张的加班费、经济补偿金及失业金损失的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止。（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案，虽然董星金于2017年9月2日达到退休年龄，但其并不符合上述法律规定的劳动合同终止的情形，一审认定上诉人与被上诉人于上诉人达到法定退休年龄之日，双方劳动合同终止不当，本院予以纠正。上诉人于2018年10月4日向被上诉人提出因其个人自身原因向被上诉人提出辞职并且未再到被上诉人处工作，故双方劳动合同解除时间应为2018年10月4日。关于第二个焦点问题。关于上诉人主张的加班费的问题，上诉人未提交有效证据证实其存在加班的事实，亦未提交证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，故对于上诉人主张的加班费的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，《失业保险条例》第十四条规定了劳动者领取失业保险金应符合的条件。本案，董星金因个人原因向被上诉人提出辞职，不符合用人单位支付经济补偿金的情形，亦不符合劳动者领取失业保险金的条件，一审法院据此驳回董星金要求被上诉人支付经济补偿金及失业保险金损失的请求并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，董星金的上诉请求部分成立，应予驳回；一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2352号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2352号民事判决第一项；三、上诉人董星金与被上诉人山东科威亚输送设备有限公司的劳动关系于2018年10月4日解除。二审案件受理费10元，由上诉人董星金负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘玉玉审判员 王春燕二〇一九年九月十七日法官助理王莹莹书记员刘一凤