广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3952号上诉人（原审被告）：惠州市铭基置业有限公司，住所地：惠阳区。法定代表人：范容妹。委托诉讼代理人：马育夫，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉亮，广东铸铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：杜艳花。委托诉讼代理人：张翔宇，男，系该司员工。委托诉讼代理人：陈宇轩，男，系该司员工。上诉人惠州市铭基置业有限公司因与被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2019）粤1303民初256号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市铭基置业有限公司的委托诉讼代理人马育夫和黄嘉亮、被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司的委托诉讼代理人张翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市铭基置业有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，判决驳回原告全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：原审法院认定事实错误:上诉人已经按照《联动代理合同》的约定向被上诉人全额给付了代理服务费，涉案合同已经履行完毕，上诉人并无拖欠被上诉人的任何费用。一、按照交易习惯和双方2016年12月21日结算的内容足以证实，被上诉人一审所主张要求上诉人支付的推介服务费18105元实为相关代理销售项目的垫付款，该款项并不属于上诉人拖欠被上诉人的费用。涉案徐培敏认购的万xx苑1栋2902房是以垫佣方式优惠销售的商品房，优惠价款直接从代理商（被上诉人）的代理佣金支付:即购房人以优惠价认购商品房后，代理商将承诺的优惠价款从应得代理佣金中返还给开发商（上诉人）。上诉人与被上诉人就该房屋的代理销售情况于2016年12月21日予以结算，该《结算表》有双方对接人员签字盖章，其中就“万xx苑-1栋-2902”房的结算内容备注一栏明确显示“垫佣18105元”，该款项并未计入表格“未结佣金”、“未结代理费总额”两项，该表最后对“未结代理费总额”的“合计”项金额也未将该垫佣款计入其中。关于上述《结算表》所涉两套商品房（万xx苑-1栋-2902、1804）的未结代理费总额为22300.25＋40452.0＝62752.25元。而在双方签名盖章一栏明确注明:“成交单2个，未结算代理服务费总额62752.25元，确认无误”。由此可见，早在2016年12月21日，涉诉双方已经就相关的未结代理费进行了结算，被上诉人所主张的推介服务费18105元实为被上诉人就属于“万xx苑-1栋-2902”房的垫佣款，该款项已经过双方签字盖章确认，并不属于上诉人应向被上诉人支付的金额范畴。二、上诉人已经完成了向被上诉人给付代理服务费的义务，上诉人与被上诉人之间的合同已因履行完毕而终止。上诉人与被上诉人于2016年12月21日共同签字确认的《结算表》即显示；截至2016年12月21日，上诉人尚欠被上诉人代理服务费62452.25元。而上诉人向一审法院所提交的《深圳增值税普通发票》、《中国工商银行》明确显示，上诉人已于2016年12月30日将上述代理服务费62452.25元通过银行转账方式全额支付被上诉人。上诉人认为，双方对合作项目需要支付的代理服务费已经进行了确认，双方均明确表示所需支付的金额为62452.25元，上诉人已向被上诉人全额支付了相应款项。双方之间的合同已经履行完毕，双方银货两讫，互不相欠。三、被上诉人在合同终止之后以未加盖上诉人公司公章的结算表为依据，要求上诉人继续支付垫佣款项及所谓违约金，有违本案事实和诚实信用原则。涉案合同已因履行完毕而终止。原审法院在未查明该事实的前提下，直接否定涉案双方2016年12月21日的结算结论，仍以合同存续为基础直接套用合同关于变更对接人需书面通知的条款、以被上诉人所提交的后两张没有加盖上诉人公章的《结算表》为依据，认定上诉人仍拖欠被上诉人18105元代理费的事实是错误的。上诉人认为，双方已于2016年12月21日进行了结算，双方合同在上诉人向被上诉人支付代理费后即已终止，被上诉人没有事实依据或法律依据要求上诉人继续支付所谓未结代理费。其次，涉案合同关于变更对接人需要书面通知的条款之效力是依附在合同生效尚未履行完毕的前提之上的。现在合同既然已经履行完毕（理由见一、二），该条款即已失效，不再在双方之间产生约束的效力。而原审法院并未对合同是否履行完毕予以确认，直接援引该合同条款强制确认债权的存在，有悖本案基本事实。综上所述，原审判决认定事实错误，侵犯上诉人的合法权益。希望二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回原告全部诉讼请求。上诉人惠州市铭基置业有限公司补充上诉意见：一审法院已经被上诉人所提交的2017年7月12日的对账表、2017年9月22日的结算表作为事实所作的判决是错误的。被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司辩称，原审法院判决合理，请驳回上诉人的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付推介服务费18105元；2、被告向原告支付逾期付款违约金9405元（利息计算方式：18105×24%×790/365＝9405元，从2016年10月22日起计至付清款日止，现暂计至2018年12月22日）；3、被告承担本案全部费用，包括但不限于案件受理费、保全费、担保费、执行费与差旅费等。一审法院认定事实：原告曾用名称为“深圳市家家顺房产交易有限公司”（以下简称家家顺公司）。2017年6月29日，家家顺公司变更公司名称为“深圳市乐有家房产交易有限公司”，并经深圳市市场监督管理局备案登记。2015年11月1日，原告以家家顺公司名义与被告签订《联动代理合同》，约定被告委托原告为“万xx苑”楼盘项目的外围联动销售代理人，代理期限自2015年10月31日起至2016年5月30日，代理方式为非独家销售代理人；被告指定对接人负责与原告接洽工作及确认工作服务成果，对接内容见《对接人确认书》；合同履行期间，被告方如果需变更上述指定的对接人的，应向原告送达加盖公章的书面变更通知书，否则，被告方原对接人所为行为仍有效；被告对接人应在原告客户签订《认购书》时，在《客户成交确认单》上签名确认被告工作；经被告对接人签字确认的客户成交确认表可作为原告结算代理服务费的凭证；成交确认后，原告推介的一次性付款客户签署《商品房买卖合同》，按揭客户签署《商品房买卖合同》、支付首期房款并签署《银行按揭合同》后，被告按套计付原告成功推介物业的代理服务费，即每套物业合同成交价的5%；被告同意对成功推介被告物业的原告业务人员奖励每套5000元的现金奖；被告若逾期支付原告代理服务费，每逾期一日应按拖欠金额1‰的标准支付违约金，如逾期超过15天仍未付清所有款项，原告可单方解除合同，同时要求被告支付原告应得代理服务费并以应付款项金额1%向原告支付逾期违约金等。合同附件一《对接人确认书》上载明，被告确认徐海玉、胡卫为“万xx苑”项目对接人。2015年6月27日，双方将原联动合同期限延至2016年10月15日。2016年8月1日，被告向原告出具《对接人确认书》，载明张丽华、胡卫为案涉项目对接人，载明该两人中任何一人均可代表被告公司进行客户确认、对帐、文件签收等。合同签订后，原告依约进行推介服务。2016年12月22日《万xx苑项目代理服务费结算表》（被告对接人张丽华、胡卫均在该表上签名），载明客户为徐培敏（万xx苑－1栋－2902），成交价808105元，佣金点数为5%，未结佣金40405.25元，未结代理费总额22300.25元，垫佣18105元。2017年7月12日《万xx苑项目代理服务费对帐表》（被告对接人张丽华在该表上签名），载明客户为徐培敏（万xx苑－1栋－2902），总佣金45405.25元，已结佣金27300.25元，未结代理费总额18105元。2017年9月22日《家家顺2017.9.21佣金结算明细表》，载明该徐培敏（万xx苑－1栋－2902），佣金金额45405.25元，在开发商确认栏签名的是”“蹇婷婷”。原告因被告尚欠代理费18105元，催讨未果，遂成讼。另查明，据被告提交的万xx苑房屋认购协议书、2016年8月31日费用报销单、“万xx苑”联动成交现金奖结算表上均有“蹇婷婷”的签名。再查明，被告提交的惠州市鑫广源地产经纪有限公司出具的《证明》，载明张丽华为该司派驻万xx苑楼盘的现场销售人员，张丽华于2017年1月5日离职。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。原、被告签订《联动代理合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当严格遵守并执行。关于被告是否欠原告代理费18105元的问题。首先，原、被告对客户为徐培敏所购万xx苑－1栋－2902房结算佣金的次数有2016年12月22日、2017年7月12日、2017年9月22日，被告虽然不认可后两次结算，但2017年7月12日的对帐表有被告对接人张丽华签名确认，且被告工作人员“蹇婷婷”在2017年9月22日结算表再次确认，故本院认为案涉代理费结算应以有被告对接人张丽华签名确认的2017年7月12日对帐表及有被告工作人员“蹇婷婷”在2017年9月22日结算表为准，被告未结代理费总额为18105元。其次，根据案涉合同约定，变更对接人应向对方送达加盖公章的书面变更通知书。本案中，被告称对接人张丽华为案外人公司员工，且于2017年1月5日离职，但未有证据显示被告有将此情况书面通知原告，故被告对对接人张丽华在2017年7月12日对帐表上的签名不予认可，证据不足，本院不予采信。关于逾期付款违约金问题。案涉合同约定被告若逾期支付原告代理服务费，每逾期一日应按拖欠金额1‰的标准支付违约金，如逾期超过15天仍未付清所有款项，则以应付款项金额1%向原告支付逾期违约金。据此，被告应向原告支付违约金为452.6元（18105元×1‰×15天＋18105元×1%），对原告请求超出部分违约金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告惠州市铭基置业有限公司在本判决发生法律效力之日向原告深圳市乐有家房产交易有限公司支付代理服务费18105元及违约金为452.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费243.88元由被告惠州市铭基置业有限公司负担。本案二审期间，惠州市铭基置业有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：证明、情况说明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是商品房委托代理销售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人铭基公司是否拖欠代理费18105元的问题。具体判析如下：首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人主张涉案房产的交易是一套以优惠价销售的商品房，优惠方式是垫佣方式，优惠价款从代理商的代理佣金支付。上诉人提交的证据《认购协议书》《代理服务费用结算表》仅载明有“垫佣18105元”的字样，但是并不能证明涉案房产交易是一套以优惠价销售的商品房，也不能证明优惠方式是垫佣方式以及优惠价款从代理商的佣金支付，上诉人应当承担举证不能的诉讼后果。其次，即便上诉人的上述主张成立，但是2017年7月12日对接人张丽华在对账表中签名确认“未结的佣金18105元”，按照《对接人确认书》载明张丽华可代表上诉人进行客户确认、对账、文件签收等。此外，上诉人公司的员工蹇婷婷于2017年9月22日结算表再次确认未结代理费总额18105元，进一步证明上诉人拖欠被上诉人的代理费18105元。上诉人二审提交的新证据拟证明，上述两人在确认结算时已经离职，不能代表公司结算。对此，一是上诉人二审提交的证据在原审中已经形成，不属于民事诉讼的新证据；二是退一步说，张丽华、蹇婷婷在对账期间虽然已经离职，但是代理费用产生于其在职期间，结算确认也具有证明的作用；三是按照《联动代理合同》的约定，上诉人变更对接人员应当向被上诉人送达书面的通知，未经通知对被上诉人不产生效力，张丽华、蹇婷婷的离职不再作为对接人员，上诉人应当书面告知，上诉人未尽到合同义务，由此造成的不利后果，应当自行承担。据此，上诉人以结算确认人员离职作为抗辩的理由，不能成立，应予驳回。最后，案外人张丽华、蹇婷婷作为上诉人公司的对接代表，如果超越了代理行为，属于上诉人公司的内部管理问题，对外不得对抗被上诉人，如案外人张丽华、蹇婷婷的代理行为给上诉人造成损失的，上诉人可另循法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用264元，由上诉人惠州市铭基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年九月十七日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；