宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终114号 上诉人（原审原告）：凤雁，女，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：王晓蕾，北京中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人凤雁与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 凤雁上诉请求：1.撤销（2018）宁01民初749号民事判决书，将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院未能查明事实，且适用法律错误。（一）一审法院未依法对执行依据展开全面审查，本案执行依据违法，因此应当终止执行。（二）上诉人凤雁善意取得该房屋。根据（2018）宁01民初749号民事判决书和（2018）宁01执异147号执行裁定书查明的事实，案涉房屋系隆湖公司抵顶万兴隆公司，万兴隆公司在接受抵债后，再度抵顶，最终由上诉人与隆湖公司签订了《商品房买卖合同》，且由隆湖公司向上诉人出具了收据。另，（2018）宁01执异147号执行裁定书还查明上诉人签订了《临时管理规约》，并缴纳了物业专项维修金。案涉房屋经过两次抵顶后，该房屋实质已不归隆湖公司所有。且几方当事人的抵顶行为符合合同法第八十条的规定，且该抵顶转让行为并非法律禁止事项，以物抵债行为是合法有效的。上诉人并不是没有交付房款，只是以已经实际产生的工程款抵顶了房款。另外，在建工程办理抵押登记手续应当履行公告义务，以警示潜在购房人可能产生无法登记取得房屋产权证书的风险。然而，无论是负责监管隆湖公司的中信信托公司还是隆湖公司自身，均未在办理案涉房屋的他项权证时履行公告义务，以警示购房人和债权人此种情形的存在，也未在实施顶账行为时，告知债权人和购房人抵押风险所在。上诉人之所以没能入住该房屋，是因为案涉房屋至今未竣工。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，凤雁的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。（一）案涉房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司再多次转抵至凤雁，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据凤雁的陈述，案涉房屋系隆湖公司先将案涉房屋抵顶万兴隆公司，万兴隆公司在接受抵债后最终抵给凤雁，系多重以物抵债关系，并非买卖。案涉房屋系万兴隆公司在中信信托公司抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有案涉房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。凤雁自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且凤雁未实际支付房款、未占有案涉房屋。因此，本案不符合物权期待权的规定。另外，虽然法律不禁止以房抵债，但以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定，凤雁不享有排除执行的权利，一审判决无误。（二）方圆公证处办理公证并不违法。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。凤雁提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符，且不属于案外人执行异议之诉的审查范围。 隆湖公司、王淑华、徐毅答辩称：请求法院依法判决。 凤雁向一审法院起诉请求：1.请求停止对银川市兴庆区“尚东帝景花园”16-2-1701室房屋的执行，确认银川市兴庆区“尚东帝景花园”16-2-1701室房屋为凤雁所有；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01号的《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米地土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02号《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐毅、王淑华分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿还《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐毅、王淑华同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐毅、王淑华发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐毅、王淑华于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐毅、王淑华的强制执行，要求隆湖公司、徐毅、王淑华向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息[计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款]；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。 一审法院另查明，2010年6月22日，中信信托公司将隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第184**]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区北京东路尚东帝景花园1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。 一审法院还查明，2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了隆湖公司名下的土土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第184**有土地使用权，于2012年5月22日查封了隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京东路“尚东帝景花园”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及本案凤雁提出异议的“尚东帝景花园”16-2-1701室房屋。 一审法院还查明，本案所涉房屋系隆湖公司抵债案外人万兴隆公司，万兴隆公司在接受抵债后经过抵顶，最终由凤雁与隆湖公司签订了《银川市商品房买卖合同》。2011年5月27日，隆湖公司出具收款收据，载明“今收到隆湖檀溪交来16-2-1701房款人民币1148784元”。案涉房屋因尚未竣工验收，未予交付使用。案涉房屋于2011年1月20日抵押登记在中信信托公司名下，2012年5月被一审法院查封。 一审法院再查明，在一审法院执行中信公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，凤雁对一审法院委托拍卖北京东路北侧“尚东帝景花园”16-2-1701房屋的行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异147号执行裁定书，裁定驳回凤雁的异议请求。 一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。本案争议焦点为：在中信信托公司对案涉房屋享有抵押权的前提下，凤雁是否就案涉房屋享有足以排除执行的民事权益及凤雁主张确认其对案涉“尚东帝景花园”16-2-1701房屋享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，凤雁认可案涉房屋系隆湖公司抵顶给案外人万兴隆公司，万兴隆公司在接受抵顶后，再度抵顶，最终由凤雁与隆湖公司签订案涉房屋的商品房买卖合同。以上事实表明，凤雁提出异议的房屋并非其与隆湖公司之间房屋的买卖而是普通的债权抵顶关系。因凤雁仅享有普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且凤雁未实际占有案涉的房屋、其对案涉房屋并不享有足以排除法院强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的上述规定，对凤雁要求停止对“尚东帝景花园”16-2-1701房屋的执行，并要求确认案涉房屋为其所有的诉讼请求，不予支持。凤雁称中信信托公司据以申请执行的公证文书因违反法律规定而无效，其理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回凤雁的诉讼请求。案件受理费100元，由凤雁负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：凤雁对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，案涉房屋所在的土地使用权已于2010年6月22日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记。案涉房屋已被隆湖公司于2011年1月20日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记，该抵押早于隆湖公司为凤雁出具案涉房款收据的时间（2011年5月27日），且合同编号为宁隆建合2012售房第004号的案涉《银川市商品房买卖合同》签订于2012年1月17日。据此，能够判断凤雁与隆湖公司就案涉房屋进行交易时中信信托公司对案涉房屋享有在先的抵押权。 另经核，凤雁本案中对案涉房屋系隆湖公司抵顶给万兴隆公司后，万兴隆公司再行抵债给他人（凤冀），后最终抵债给凤雁的事实予以认可。同时，本院生效的（2015）宁刑终字第80号刑事判决书中对该刑事案件一审认定的第11起犯罪事实，即“2012年1月17日，凤雁与被告单位隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》购买尚东帝景花园小区16-2-1701室抵顶工程款，合同金额114.8784万元”，确认系多重以物抵债且隆湖公司的行为构成犯罪。据此，能够确认案涉房屋并非凤雁所购买而系以物抵债，且凤雁未实际占有案涉房屋，故凤雁对案涉房屋不享有物权期待权。本案中，也无证据证实案涉房屋抵顶债务后已发生物权变更登记，据此凤雁对案涉房屋亦不享有所有权。 据上，凤雁本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其对案涉房屋不享有物权期待权；同时，其关于善意取得案涉房屋的上诉主张也不能成立，其对案涉房屋仅系基于以物抵债关系而享有普通债权。 另外，关于凤雁上诉主张的执行依据违法、中信信托公司办理公证程序不合法、公证执行文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故凤雁的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。再者，政府不动产登记职能部门对案涉土地使用权及在建工程抵押情况进行登记的法律意义或后果包含对外公示，故凤雁本案中关于在建工程抵押未履行公告义务的上诉主张不能成立。 综上，凤雁本案中主张的权利属普通债权不能排除人民法院的强制执行，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由凤雁负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年九月十一日 书记员  牟 荣