浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1680号上诉人（原审被告）：华爱琴，女，汉族，1968年3月7日出生，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市申禾房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇友谊路******，统一社会信用代码：91330411MA28BHLK13。法定代表人：孙国龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：童晓灵、陈双，浙江圣文律师事务所律师。上诉人华爱琴因与被上诉人嘉兴市申禾房地产开发有限公司（以下简称申禾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华爱琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回申禾公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由申禾公司承担。事实和理由：在申禾公司与案外人上海友懋房地产咨询中心(以下简称上海友懋中心)成立事实委托销售关系时，华爱琴于涉诉购房合同订立当日，经他人向代销人履行11万元购房款支付义务并无不妥。故一审法院以证据不足为由否定华爱琴上述付款行为的效力，属于事实认定不清、法律适用错误，应予纠正。一、申禾公司已委托上海友懋中心代理销售其开发的位于嘉兴市秀洲区的嘉兴市梅里新嘉苑楼盘项目(申禾公司已在一审庭审中确认该事实)。上海友懋中心作为申禾公司的房产销售代理人，在执行委托事务过程中，围绕涉诉楼盘销售与购房人实际发生的包括要约邀请、合同签署、款项支付等交易行为，依据合同法第396条、397条等规定均系代理活动，由此形成的法律后果应当归属申禾公司承担。因此，华爱琴在签订购房合同后，为履行购房款支付义务，根据申禾公司与代理人提供的POS机经他人将涉诉11万元汇入指定账户，即已完成购房款支付义务。至于申禾公司与代理人上海友懋中心之间如何流转、分配该11万元，系该双方之间的内部代销合同事务，与华爱琴无关。二、从合同的实际履行情况来看，也应当认定该11万元支付的是购房款。华爱琴事前、事中自始未曾与上海友懋中心有任何联系，也未形成有关的居间服务意向或合意，故不存在华爱琴需要居间服务的合理需求。华爱琴来到售楼处后，由佩戴申禾公司工牌且自称是申禾公司员工的人员接待，并在上述人员的引导下完成购房合同的签订与购房款的支付；而且在整个过程中，未曾有人向华爱琴告知或披露存在中介代理、购房佣金等情况。故华爱琴作为善意购房人完全有理由相信所有交易与付款对象均为申禾公司。即使发生涉诉11万元以隐瞒或欺诈手段被无权占有或处分的情形，按照表见代理的有关规定，涉诉11万元的法律后果也应由作为被代理人的申禾公司承担。否则，不仅有悖于华爱琴的真实购房意愿，更损害了华爱琴作为消费者的合法利益。三、依据委托销售的法律规定和交易习惯，申禾公司作为委托销售方应当依据委托代销协议或约定，从已收取的购房价款中按比例自行向代理人支付销售佣金，代理人与购房人之间不产生佣金支付的权利与义务。现一审判决可能导致申禾公司将本应由其自身向代理人履行的佣金支付义务转嫁给不知情的华爱琴，显然有悖于平等、自愿的民法原则，对华爱琴不公。而且就同一房屋，买卖双方同时委托房产中介提供代销和居间服务也有违交易情理。四、根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，上海友懋中心作为涉诉房屋销售的代理人又系争议11万元的收款人，与本案处理结果具有事实和法律上的利害关系。为有利于查明该争议11万元的形成原因、交付情况等案件事实，应由华爱琴、申禾公司、上海友懋中心参加诉讼并当庭对质，以确定系争议11万元的真实用途。因此，即使当事人未申请追加上海友懋中心，一审法院也应当依职权主动通知上海友懋中心作为第三人参加诉讼，但一审法院并未追加，造成了案件事实无法查明，故其审判程序存在瑕疵。五、案外人洪巍在华爱琴与申禾公司签订购房合同当日，代为支付的32万元事实已被认定，结合争议11万元的付款时间也在同一天与华爱琴事后返还洪巍相应的代偿款的事实，华爱琴经案外人代付款项具有充分的合理性。而且，该11万元是否由洪巍代为支付，只需洪巍出具证言或到庭陈述即可。六、关于预交2万元定金充抵5万元购房款，相关证据为申禾公司所持有。申禾公司是否遗漏华爱琴本应享受的购房优惠，比较同期的网签备案合同或者房款结算凭证，可以查明。综上所述，一审判决事实认定不清、法律适用错误，为查明事实真相，切实维护当事人的合法利益，请求支持华爱琴的上诉请求。申禾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华爱琴的上诉请求。双方签署的商品房预售合同系双方当事人的真实意思表示，均应履行，华爱琴未按照合同约定支付相应的购房款，构成违约。申禾公司与上海友懋中心之间并不存在华爱琴所称的委托代理销售法律关系，申禾公司在售楼处将工作人员以照片的形式予以了公布，以声明和承诺的方式明确委托嘉兴诚联房地产营销策划有限公司负责该项目的销售，与上海友懋中心不存在法律关系。华爱琴将款项支付给上海友懋中心，申禾公司是不知情的。综上，申禾公司请求华爱琴支付剩余购房款，于法有据，请求驳回华爱琴的诉讼请求。申禾公司向一审法院起诉请求：1.华爱琴立即支付购房款160000元；2.华爱琴立即支付逾期付款违约金3955.56元（逾期付款违约金以160000元为基数，按年利率5%，自2018年7月31日起暂计至2019年1月28日，请求至实际付款之日）。3．本案诉讼费用由华爱琴承担。一审法院认定事实：申禾公司与华爱琴于2018年6月8日签订商品房买卖合同一份，约定由华爱琴向申禾公司购买由申禾公司开发的位于嘉兴市秀洲区，建筑面积为92.26平方米，商品房毛坯单价为每平方米8035.99元，总价款为741401元。付款方式及期限为华爱琴于合同签订时支付371401元，余款370000元于2018年7月30日前付清，如因华爱琴的原因申禾公司确认未收到剩余房款，则华爱琴应在2个月内付清剩余全部房款，任何一项约定到期日止未能按时付款，则按年息5%向申禾公司支付利息。华爱琴的逾期付款的违约责任约定为逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，华爱琴按日向申禾公司支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过120日后，申禾公司有权解除合同，申禾公司解除合同的，华爱琴按累计应付款的5%向申禾公司支付违约金，申禾公司愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，华爱琴按日向申禾公司支付逾期应付款万分之一的违约金。交房时间为2020年6月30日前。双方还对其他事项进行了约定。一审另认定：华爱琴于上述合同签订前的2018年5月26日支付了申禾公司定金20000元，于签订合同当日支付了31401元，于当日由案外人洪巍代华爱琴支付了320000元。合同签订后，华爱琴又于2018年10月15日支付了申禾公司100000元，于同年11月29日支付了110000元。一审法院认为，申禾公司与华爱琴之间所签订的商品房买卖合同系当事人意思自治表示，未违反国家强制性效力性规定，应属有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。华爱琴应按合同约定于2018年7月30日前付清全部购房款，但华爱琴仅支付了581401元，余款160000元未能按约支付，显属违约，应承担相应的违约责任。故对申禾公司主张要求华爱琴支付房款并支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。而双方对逾期付款违约金的约定为“逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过120日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金”。现华爱琴逾期付款已超过120日，申禾公司也未主张解除合同，故逾期付款违约金应按华爱琴所欠应付房款的每日万分之一计算，计算至华爱琴实际履行之日止。申禾公司主张逾期付款违约金按年利率5%计算，缺乏相应的依据，不予支持。华爱琴辩称其所支付的定金20000元应当抵房款50000元，缺乏相应的依据，不予采信。华爱琴又辩称案外人洪巍代其向中介公司上海友懋中心支付的110000元应属其支付申禾公司的购房款，但华爱琴既未能提供证据证明案外人洪巍向上海友懋中心所支付的该110000元系代所华爱琴支付，也未能提供证据证明向上海友懋中心所支付的款项属于向申禾公司支付的购房款，无法采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：华爱琴于判决生效之日起十日内支付申禾公司购房款160000元并支付逾期付款违约金（以160000元为基数，自2018年7月31日起，按每日万分之一计算至华爱琴实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1790元，由华爱琴负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，华爱琴提供如下证据：证据1，微信记录、视频等证据1组，证明2019年初，华爱琴联系申禾公司工作人员，要求处理11万元的中介费问题及2万抵5万的问题。申禾公司的质证意见：该组证据不是新证据，微信或视频仅能证明华爱琴去过售楼处反映过相关问题，但由于谈话对象不明确，也没有形成一致的意见或结论，仅仅是华爱琴单方面的意思表示。证据2，申禾公司的购房发票2张、上海友懋中心的服务费发票2张，证明华爱琴总共支付691401元购房款，再加上2万抵5万的优惠，华爱琴尚欠2万元购房款未付。申禾公司的质证意见：对申禾公司开具的购房发票的真实性没有异议，两张发票共计581404元，是申禾公司已收到的购房款总额。对于上海友懋中心开具的2张发票，对其证据的真实性、合法性和关联性均有异议。申禾公司二审提供照片4张，证明上海友懋中心不是申禾公司的委托代理销售公司。根据照片显示，申禾公司的委托销售公司是嘉兴诚联房地产营销策划有限公司，该公司的权利义务也在公布的声明和承诺书中有明确规定。实际上声明的时间为2018年5月，而本案合同签订于2018年6月8日。按常理，不论是洽谈还是签约，都在这个时间段之内。华爱琴的质证意见：对证据的真实性没有异议，但对申禾公司的举证证明内容有异议。从该照片和声明书、承诺书的内容主体看，并没有申禾公司所说的委托房产中介机构予以代理销售的相关内容。且承诺书的出具时间是2018年8月17日，显然晚于本案合同签订的时间以及华爱琴支付购房款的时间。本院认证认为：对华爱琴提供的证据1，该证据仅能证明华爱琴曾在申禾公司的售楼处反映过11万元中介费等问题，不能证明所涉的11万元支付的是购房款及申禾公司认可2万抵5万的优惠政策等事实。对华爱琴提供的申禾公司的购房发票2张，本院予以认定；对上海友懋中心出具的发票2张，因难以确认上海友懋中心与本案相关，故本院不作审查。对于申禾公司提供的证据，华爱琴对其真实性没有异议，本院予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：申禾公司在2018年5月对外声明：其于2018年5月委托嘉兴诚联房地产营销策划有限公司负责紫金公园府项目（注册（注册地名新嘉苑）销售工作。本院认为，本案二审的争议焦点之一是案外人洪巍向上海友懋中心支付的11万元能否认定为华爱琴向申禾公司支付的购房款。根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，即使案外人洪巍向上海友懋中心支付的11万元系代华爱琴支付，本案也无充分证据证明该11万元是华爱琴通过上海友懋中心向申禾公司支付的购房款。具体而言，根据现有证据显示，申禾公司的委托销售商是嘉兴诚联房地产营销策划有限公司，而非上海友懋中心，华爱琴主张上海友懋中心是申禾公司在该项目上的委托销售公司，缺乏证据证明，且本案也无证据显示上海友懋中心与本案存在其他关联，故应由华爱琴对该举证不能承担不利后果，即不能将该11万元认定为华爱琴向申禾公司支付的购房款。二审中，华爱琴还主张一审法院未依职权追加上海友懋中心为第三人，程序有误。对此，如上所述，本案无证据显示上海友懋中心与本案存在关联，在不能初步认定案件处理结果同上海友懋中心有法律上的利害关系的情况下，一审法院未追加其为第三人，不违反法律规定。另外，华爱琴二审还主张其应当享受“预交2万元定金充抵5万元购房款”的优惠政策，但其并未提供证据证明，本院不予支持。综上，华爱琴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3580元，由上诉人华爱琴负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇一九年九月二十九日书记员 陈丽琼