河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2099号上诉人（原审被告）：王海福，男，1987年9月26日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：武阳，河北郭建新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶某，男，2014年6月9日出生，汉族，住张家口市桥**。法定代理人：张某（系陶某母亲），女，1988年2月20日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆忠，男，1967年2月20日出生，汉族，住张家口经济开发区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地张家口经济开发区市府西大街**财富中心大厦。负责人：韩志军，总经理。上诉人王海福因与被上诉人陶某、李庆忠、原审被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王海福及其委托诉讼代理人武阳、被上诉人陶某的法定代理人张某及其委托诉讼代理人陈利斌、被上诉人李庆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海福上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决的第二项，依法改判王海福对34247.98元不承担赔偿责任。事实与理由：本案实际侵权人为李庆忠，非王海福，且王海福在该案中不存在任何过错，虽然李庆忠受雇于王海福，但本次交通事故中，李庆忠存在重大过失，李庆忠驾驶的车辆对陶某造成人身损害，经交警队认定，李庆忠承担事故的全部责任。对于陶某的人身损害，应由保险公司先行承担赔偿责任，不足部分，由实际侵权人李庆忠承担赔偿责任，而不应当由王海福承担赔偿责任。一审法院支持14330元住宿费明显偏高，陶某主张每日190.25元的护理费，不符合张家口市区的标准。陶某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一审中，陶某已向法院提交了充足的证据，陶某仅有4岁，治疗时非常痛苦，一审时的主张远远不到陶某的花费。李庆忠辩称，我是打工的，并不是真正开车的，我没有拿开车的钱，王海福应兑现“有事单位负责”的承诺，李庆忠已承担了刑事责任。陶某向一审法院起诉请求：判令李庆忠、王海福、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司赔偿其1、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定及鉴定检查费共计166602.23元；2、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司在交强险及商业三者险范围内承担理赔责任，不足部分由李庆忠、王海福承担赔偿责任；3、诉讼费由李庆忠、王海福、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年7月25日8时47分，李庆忠驾驶冀Ｇ×××**号轻型普通货车沿清水河南路由南向北超速行驶至张家口经济开发区高家屯北街路段时，与沿此路段人行横道由东向西步行通过道路的行人李大珍（另案处理）、陶某相撞，造成李大珍当场死亡，陶某受伤的交通事故。该事故经张家口市公安交通警察支队直属一大队勘察认定：此事故李庆忠负全部责任，李大珍无责任，陶某无责任。事故发生当日，陶某即被送往河北北方学院附属第一医院急诊及住院治疗，实际住院104天，花费医疗费33392.55元；后因病情需要，陶某多次到首都医科大学附属北京儿童医院门诊治疗，花费医疗费25410.68元；另陶某购买外购药花费7470.5元。另陶某受伤期间，购买辅助器具共花费845.9元。陶某到北京门诊治疗，共花费住宿费14330元。为明确陶某的伤情，经陶某申请,法院委托双方均参与的情况下，张家口正浩法医鉴定所于2019年1月10日作出冀张司鉴[2019]残鉴字第020号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.拾级伤残；2.医疗终结时间截止至鉴定日；3.一人护理一百五十天；4.住院期间加强营养。陶某为此花费鉴定及鉴定检查费3229元。事故发生后，李庆忠家属共赔偿死者李大珍家属陶永和、陶志鹏、陶玉娥、陶玉霞、陶玉琴及本案陶某共计170000元，2018年12月18日，张某、陶志鹏代陶永和、陶玉娥、陶玉霞、陶玉琴领取，并为李庆忠家属出具收条。2018年11月15日，法院就李庆忠犯交通肇事罪正式予以立案；2018年12月24日，作出（2018）冀0791刑初106号《刑事判决书》，判决李庆忠犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。另查明，陶某受伤期间由其母亲张某护理，张某就职于中煤张家口煤矿机械有限责任公司，事发前三个月的平均工资为5707.53元。事故发生前，陶某与其父母亲因购房长期居住于张家口市桥西区建设西街16号西泽园北区32号楼3单元604室。再查明，李庆忠所驾驶车辆的登记所有人为王海福二姨李玉梅，被保险人为王海福亲戚李亮，王海福系该车辆的实际经营人与使用人，李庆忠系王海福所雇佣司机，事发时，李庆忠系履行王海福所指定工作期间；该车辆在平安保险张家口支公司投保交强险及50万元第三者责任保险附加不计免赔，事故发生在保险期间内，事发时李庆忠的驾驶证及事故车辆的行驶证均合法有效。事故发生后，平安保险张家口支公司为陶永和、陶志鹏、陶玉娥、陶玉霞、陶玉琴垫付30000元。一审法院认为，因交通事故侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。在本次事故中，李庆忠负全部责任，李庆忠系王海福所雇佣司机，事发时，李庆忠系履行王海福所指定工作期间，故对于陶某的损失，王海福应当承担赔偿责任。由于李庆忠所驾驶的事故车辆在平安保险张家口支公司投保交强险及50万元第三者责任保险附加不计免赔，事故发生在保险期间内，事发时李庆忠的驾驶证及事故车辆的行驶证均合法有效，故对于陶某的损失，首先应当先由平安保险张家口支公司在交强险责任限额内予以理赔；超出交强险责任限额的，由平安保险张家口支公司在第三者责任保险责任限额内予以理赔；仍有不足的，则由王海福予以赔偿。对于陶某主张的医疗费，有据证实，且计算正确，予以支持。对于住院伙食补助费、营养费，陶某主张的计算标准符合本地区实际情况，且计算正确，予以支持。对于护理费，陶某主张的计算标准有据证实，但计算有误，平均每天收入应为190.25元（5707.53元÷30天），对于护理期，有《司法鉴定意见书》予以证实，故本院支持护理费28537.65元（190.25元×150天）。对于残疾赔偿金，陶某主张于法有据，且计算正确，予以支持。对于精神损害抚慰金，由于李庆忠已被判处刑事责任，故现对于陶某提出的精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。对于交通费，陶某主张数额偏多，考虑到陶某因本次事故就医治疗必然产生一定交通费用，结合陶某伤情、住址及诊疗过程，酌情支持1500元。对于辅助器具费，虽非正规发票，但符合陶某实际伤情，故依法予以支持。对于住宿费，有据证实，且符合实际情况，依法予以支持。对于鉴定及鉴定检查费，有正规发票予以证实，且该费用属于陶某为明确其伤情所支付的必要性、合理性费用，故依法予以支持。综上，陶某的损失为：医疗费66273.73元、住院伙食补助费3120元、营养费3120元（以上三项合计72513.73元）、护理费28537.65元、残疾赔偿金65994元、交通费1500元、辅助器具费845.9元、住宿费14330元（以上五项合计111207.55元）、鉴定及鉴定检查费3229元，共计186950.28元。另经审理查明，本次事故死者李大珍家属陶永和、陶志鹏、陶玉娥、陶玉霞、陶玉琴的损失为：抢救费108元、死亡赔偿金527952元、丧葬费28493.5元、处理丧葬事宜人员误工费3279元、交通费1000元（第二至五项合计560724.5元），共计560832.5元。根据陶某与另案陶永和、陶志鹏、陶玉娥、陶玉霞、陶玉琴与各自损失在交强险分项限额及第三者责任保险责任限额中所占比例，平安保险张家口支公司在交强险责任限额内应赔付陶某28190.6元，在第三者责任保险责任限额内应赔付陶某124511.7元，由于平安保险张家口支公司前期为陶某垫付30000元，故平安保险张家口支公司还应赔付陶某122702.3元。王海福应赔偿陶某34247.98元。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效之日起十日内除前期垫付的30000元外在保险责任限额内再一次性赔付陶某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、辅助器具费、住宿费共计122702.3元。二、王海福于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陶某34247.98元。案件受理费3632元，减半收取1816元，陶某负担105元，李庆忠负担1711元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，发生保险事故后，保险人应当依照法律的规定或者保险合同的约定承担赔偿责任。本案中，经张家口市公安交通警察支队直属一大队勘察认定：此事故李庆忠负全部责任，李大珍无责任，陶某无责任。王海福主张本案实际侵权人为李庆忠，非王海福，且王海福在该案中不存在任何过错，虽然李庆忠受雇于王海福，但本次交通事故中，李庆忠存在重大过失，李庆忠驾驶的车辆对陶某造成人身损害，经交警队认定，李庆忠承担事故的全部责任。对于陶某的人身损害，应由保险公司先行承担赔偿责任，不足部分，由实际侵权人李庆忠承担赔偿责任，而不应当由王海福承担赔偿责任。一审法院已经查明，李庆忠系王海福所雇佣司机，事发时，李庆忠系履行王海福所指定工作期间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。涉案车辆经鉴定，事发时的行驶速度约为62km/h。在城市未封闭的机动车道路为60公里。交通事故认定书只是行政上对交通事故的认定，而不是民事赔偿责任的依据。事故认定书上的责任并不能证明李庆忠在驾驶过程中主观上有重大过失。一审法院判令王海福承担相应的赔偿责任，并无不当。因此，对王海福的上诉主张，不予支持。王海福主张一审法院支持14330元住宿费明显偏高。一审中，陶某已提交了住宿费的票据，一审法院据此判决，并无不当，因此，对王海福的该项主张，不予支持。王海福主张陶某的护理费每日190.25元，不符合规定。已规定护理费每日120元，一审法院按照每日190.25元计算陶某的护理费欠妥，应纠正为每日120元，陶某的护理费为18000元（120元×150天）。综上所述，王海福的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初743号民事判决第一项；二、变更河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初743号民事判决第二项为王海福于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陶某23710.33元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担，维持不变；二审案件受理费656元，由王海福负担500元，陶某负担156元。本判决为终审判决。审判长  王万军审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年九月二十七日法官助理成诚书记员张璐