山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3068号上诉人（原审原告）：刘纳梅，女，1987年12月5日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审被告）：山东鲁地置业有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区龙桥街道商贸服务中心，统一社会信用代码：91370882593609734C。法定代表人：李振华，董事长。委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。上诉人刘纳梅因与被上诉人山东鲁地置业有限公司（以下简称鲁地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘纳梅上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由鲁地公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，鲁地公司逾期交房构成违约，应按照合同约定向刘纳梅支付违约金。1.政府相关部门并没有明确下文要求或者命令鲁地公司停止施工。一审庭审中，鲁地公司向法庭提交了大量的政府文件，但多数为复印件，且这些文件中没有任何一份政府文件明确要求鲁地公司停止施工，只是要求各建筑工地停止各类道路工程、土石方作业和房屋拆迁等三种情形的施工。而在此期间，案涉春都华府小区主体早已竣工，不涉及上述所谓“封土行动”的这三种情形。一审法院将“封土行动”认定是政府严禁一切房地产及建筑工地施工，是对“封土行动”作出了错误的扩大解释，明显是把属于开发商的逾期责任推脱给政府承担。2.本案没有出现不可抗力及非出卖人的原因，鲁地公司也没有尽到及时通知义务。在没有政府明令禁止的情况下，鲁地公司逾期的行为不属于不可抗力。合同第八条还约定不可抗力出现时，出卖人在发生之日起30日内应告知买受人，但是鲁地公司没有尽到通知义务，其告示书及短信微信通知刘纳梅的的时间早已超过了合同约定的30日内。此外，鲁地公司也没有举证证明存在其他属于“非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付”的情况。3.本案中无论是合同还是补充协议均属于格式条款，补充协议无权改变交房时间，无权约定三个月宽限期，且该条款没有采取合理的方式，比如字体加黑加粗等，没有提请上诉人注意到该条款，所以该条款无效。买卖合同第二十条约定，本合同未尽事项，按国家法律、法规和政策规定执行，没有的可由双方约定后签订补充协议（附件四）。关于交房的日期，在合同中是确定的，不属于未尽事项、更不属于没有的条款。所以补充协议无权变更关于交房日期的条款，在合同与补充协议发生冲突时，应当以合同为准。其次，本案中补充协议第八条约定的交房三个月宽限期等内容属于格式条款，免除了鲁地公司的责任，加重了刘纳梅的责任，且该条款没有采取合理的方式，比如字体加黑加粗等，没有提请刘纳梅注意到该条款，所以该条款无效。另外，商品房买卖合同是需要向政府部门备案的，而补充协议则不需要。鲁地公司在同一天内既签订买卖合同又立刻签订补充协议，从而变更前者的内容，毫无疑问是为了免除自己的责任。（二）由住房和城乡建设部、中宣部、公安部、司法部、国家税务总局等单位联合发布的《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》明确规定，要重点整治房地产开发企业利用合同格式条款、免除自身法定义务、加重购房人责任，排除购房人合法权利等违法违规行为。一审法院非但没有执行上述政策，对合同是否属于格式条款只字未提，反而武断地驳回刘纳梅的诉讼请求，明显是在肯定开发商的违法违规行为，置购房人合法权利于不顾，这种判决也势必会助长开发商违法违规情形的发生。鲁地公司辩称，（一）政府有关部门的“封土行动”等行政行为造成鲁地公司逾期交房，根据《商品房买卖合同》第八条第二款约定，这种行为既属于“不可抗力”也属于“非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付的”情形。刘纳梅没有与鲁地公司协商解除或变更合同，鲁地公司可以对交付期限据实予以延期，而政府有关部门的“封土行动”等行政行为共计4.5个月，据实延期后，鲁地公司交房不存在违约情形，不应当支付违约金。各级政府文件均要求在冬季采暖期要求各建筑工地停止各类道路工程、土石方作业和房屋拆迁等施工，特别是市、区的文件，明确就是房地产停止施工，鲁地公司必须遵守各级政府部门的要求。即便鲁地公司的主体施工已经完成，但是小区道路、绿化都没有完成，而这些也是不能施工的项目，这些项目不能完工，当然也不具备交房条件，也不能进行竣工验收和交付，所以需要据实延期。双方在合同及补充协议中约定了“不可抗力”的相关情形，本案涉及的“封土行动”属于双方对不可抗力的约定，即使鲁地公司没有能够及时通知刘纳梅，这种情形也属于“非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付”，仍然不需要承担违约责任。（二）本案《商品房买卖合同（预售）》及补充协议均不属于格式条款，系双方协商一致签署，合法有效。根据法律规定可知，格式合同指的是当事人一方为了重复使用而预先拟定合同条款，并在订立合同时未与对方协商，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。但从该定义中也可以看出，并非所有为重复使用而预先拟定的均为格式合同，其关键点在于双方在订立合同时是否进行了协商。本案中，合同属于工商部门的备案文本，鲁地公司也无权修改，而且每一项内容均由不同约定，可以进行选择，不属于格式条款。《补充协议》系对主合同《商品房买卖合同》约定内容的变更，在形式上该《补充协议》仍需特定的合同双方在协商一致的基础上才能签订，故不符合格式条款的特征。格式条款的提出是没有经过协商过程的，经过协商订立的条款不构成格式条款。在补充协议的最后一条，签字的双方，明确记载属于双方协商一致签署，虽然没有加粗，但在签字时一定可以清楚的看到。况且，刘纳梅也没有提供证据证明鲁地公司没有征求刘纳梅的意见，强迫其签署。所以，合同及补充协议均不属于格式条款。刘纳梅向一审法院起诉请求：1.依法判令鲁地公司支付逾期交房的违约金15456元，并承担相应利息；2.本案诉讼费由鲁地公司承担。一审法院认定事实：2017年5月30日，刘纳梅与鲁地公司签订了商品房买卖合同（预售）一份，刘纳梅购买鲁地公司开发的鲁南地温能开发示范基地（春都华府）第13座1层商铺07号房产一套。合同约定该房屋建筑面积共50.72平方米，其中套内建筑面积48.18平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积2.54平方米，单价为每平方米11006.39元，总价款558244元。付款方式为：签订合同时即付408244，余款15万元办理银行贷款。合同第八条约定，鲁地公司应当在2018年6月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因（遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的），除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。合同第九条为出卖人逾期交房的违约责任，约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。同日，双方签订合同附件4《商品房买卖合同补充协议》，约定该协议与《商品房屋买卖合同》具有同等的法律效力，《商品房屋买卖合同》与协议不一致的，以协议为准。协议第三条约定：“商品房买卖合同签订前，买受人已对所购商品房的户型、结构、面积、有关公共部分与公共房屋分摊建筑面积说明、装修和设备标准有了充分的了解并认可”。协议第八条约定：因买受人原因，未按商品房买卖合同约定的期间交房，可以有三个月的宽限期，三个月内不承担违约责任。鲁地公司在补充协议上加盖了印章，刘纳梅在补充协议上签字。上述合同及协议签订后，刘纳梅按照约定向鲁地公司支付了购房首付款并办理了贷款。2017年5月30日，鲁地公司向刘纳梅开具了金额为408244元房屋首付款销售不动产（商铺）发票。在春都华府小区施工期间，2017年8月18日，环保部、国家发改委、工业和信息部、公安部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、工商总局、质检总局、能源局、北京市政府、天津市政府、河北省政府、山西省政府、山东省政府、河南省政府联合下发了《京津冀及周边地区2017—2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》的通知。2017年9月26日，山东省政府下发了《关于印发山东省落实〈京津冀及周边地区2017—2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案〉》实施细则的通知。2017年10月24日，济宁市住房和城乡建设局发布《关于做好全市2017年-2018年秋冬季节建筑工地“封土行动”工作的通知》；2017年12月3日，发出《关于立即开展建筑工地扬尘污染整治工作的紧急通知》。以上通知均要求包括春都华府小区在内的建筑工地在采暖季节停止各类道路工程、土石方作业和房屋拆迁等施工。2018年3月1日，济宁市兖州区建设工程管理处下发兖建管函字[2018]4号《关于立即开展建筑工地“两会”期间的安全生产、扬尘治理专项执法检查的函》，要求3月1日起全区范围内所有涉及土石方作业的工程项目一律停工，3月31日前不准恢复施工。根据上述各项通知的要求，鲁地公司在2017年-2018年停止施工4个半月。因不能按照合同约定的时间交付房屋，鲁地公司向刘纳梅发送短信息，告知春都华府因规定停工4、5个月，将交房时间调整为2018年11月15日前，具体交房时间以交房通知书为准。2018年10月25日，鲁地公司通知业主于2018年11月3日至11月15日办理交房手续。2018年11月15日，刘纳梅办理了交房手续。一审法院认为，本案的焦点问题为鲁地公司逾期交房是否构成违约，应否支持刘纳梅主张鲁地公司支付违约金的请求。该院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。双方2017年5月30日签订的商品房买卖合同（预售）合同第十一条也约定了出卖人延期交房，无需承担任何责任的情形，即：1.遭遇不可抗力；2.非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付的。双方所签补充协议（附件十一）第八条也约定了“因出卖人原因，未按商品房买卖合同约定的期间交房，可以有三个月的宽限期，三个月内不承担违约责任”的内容。本案中，政府相关部门多次向鲁地公司下达了“封土行动”等严禁房地产及建筑工地施工的相关文件，这些相关文件，均要求其严格执行，其应当执行。鲁地公司因执行上述文件，导致工程施工延期，与刘纳梅约定的交房时间延期等一系列后果，均不是鲁地公司自身原因造成的，政府采取“封土行动”是鲁地公司不能克服的客观情况，应属于合同约定的不可抗力。鲁地公司延期交房符合上述法律规定的不可抗力的规定，也符合双方合同约定的不可抗力和非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付的情形。且其延期交房已通过短信的方式通知到刘纳梅，刘纳梅并未就此提出异议。综上，鲁地公司延期交房并不构成违约，刘纳梅的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，刘纳梅的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条第一款、第一百一十七条，民事诉讼法第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘纳梅的诉讼请求。案件受理费334元，由刘纳梅负担。二审中，鲁地公司提交了济宁市兖州区住房和城乡建设局于2019年9月5日出具的《关于春都华府2017年-2018年秋冬季建筑工地停止施工的证明》一份，证实鲁地公司因存在室外工程的土石方作业及楼房外墙的涂料粉刷等影响大气污染的施工，从2017年11月15日至2018年3月底，住建部门根据政府文件要求鲁地公司停止施工，且多次检查停止施工情况。刘纳梅未予质证，同为业主的吴德峰的质证意见为：一、根据上面要求，从2017年12月3日到2018年3月31日停工时间不到四个月，但是鲁地公司给业主通知的是停工五个月；二、既然从2017年12月3日开始停工，根据合同约定鲁地公司应该在停工后一个月内通知我方，但是其于2018年5月底才通知业主延期交房。业主可以确认的是当时在停工时除了外墙的粉刷、喷涂的工程没有完工以外，楼顶的太阳能、三恒的风道管道，还有地下停车场的墙壁都没有施工，这些不属于文件中规定的禁止施工的部分。且鲁地公司应当在一审时就提交该证据，现在提交不予认可。本院认为，鲁地公司提交的《关于春都华府2017年-2018年秋冬季建筑工地停止施工的证明》加盖了济宁市兖州区住房和城乡建设局的单位公章，且负责人在上面予以签字确认，符合证据的形式要件；虽然鲁地公司在一审中没有提交上述证据，但根据民事诉讼法第六十五条第二款的规定，对逾期提交的证据并非一律不采纳，故本院对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明，2019年9月5日，济宁市兖州区住房和城乡建设局出具《关于春都华府2017年-2018年秋冬季建筑工地停止施工的证明》一份，内容为：为了贯彻落实中央、省、市关于加强环境保护工作的重要决策部署，济宁市住建局根据环大气[2017]110号文件及鲁政办字[2017]150号文件精神，发布《关于做好全市2017-2018年秋冬季建筑工地“封土行动”工作的通知》，要求城市建成区内全面实施“封土行动”，基本停止各类建设工程土石方作业。时间从2017年11月15日-2018年3月15日。后因济宁市被环保部督察组通报，又下发《关于立即开展建筑工地扬尘污染整治工作的紧急通知》，要求从2017年12月3日，全市建筑工地停止施工。山东鲁地置业有限公司开发的“春都华府”小区建筑工地当时正处于室外工程的回填土施工阶段，属于应当停止施工的土石方作业，按文件要求我局责令其停止施工，在历次督查、检查活动中，均未发现山东鲁地置业有限公司有施工行为。另外，根据减排要求，必须停止所有室外喷涂、粉刷等使用有机溶剂作业环节，春都华府小区当时尚有部分楼房没有粉刷外墙涂料，山东鲁地置业有限公司均已经按照要求停止施工。“封土行动”到期前，为确保“两会”召开，根据济气综治发[2018]2号等文件精神，要求所有涉及土石方作业的工程项目一律停工，3月31日前不准恢复施工。山东鲁地置业有限公司的春都华府小区因涉及土石方作业，一直停工至2018年3月底。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：鲁地公司是否存在逾期交房的违约行为？如果存在，违约金数额应当如何计算？对此，本院分析评判如下：根据济宁市兖州区住房和城乡建设局于2019年9月5日出具的《关于春都华府2017年-2018年秋冬季建筑工地停止施工的证明》可以看出，济宁市住建局根据环大气[2017]110号文件及鲁政办字[2017]150号文件精神，发布《关于做好全市2017-2018年秋冬季建筑工地“封土行动”工作的通知》，要求城市建成区内全面实施“封土行动”，基本停止各类建设工程土石方作业，时间从2017年11月15日-2018年3月15日。而鲁地公司开发的“春都华府”小区建筑工地当时正处于室外工程的回填土施工阶段，属于应当停止施工的土石方作业，济宁市兖州区住房和城乡建设局按照文件要求责令鲁地公司停止施工，且在历次督查、检查活动中，均未发现鲁地公司有施工行为；另外，根据减排要求，必须停止所有室外喷涂、粉刷等使用有机溶剂作业环节，春都华府小区当时尚有部分楼房没有粉刷外墙涂料，鲁地公司均已按照要求停止施工。同时，“封土行动”到期前，为确保“两会”召开，根据济气综治发[2018]2号等文件精神，要求所有涉及土石方作业的工程项目一律停工，3月31日前不准恢复施工。鲁地公司的春都华府小区因涉及土石方作业，一直停工至2018年3月底。因此，综合上述事实，2017年11月15日-2018年3月31日期间（共计137天），存在鲁地公司非因自身原因无法进行正常施工的客观情况，符合刘纳梅与鲁地公司商品房买卖合同第八条约定的“非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付的，出卖人可以据实予以延期”，故鲁地公司可以延期交房的天数为137天。双方约定的交房日期为2018年6月29日，延期137天至2018年11月12日，故鲁地公司可以延期至2018年11月12日前交房。而鲁地公司通知业主于2018年11月3日至11月15日办理交房手续，刘纳梅实际于2018年11月15日办理了交房手续，不构成违约。刘纳梅主张鲁地公司没有及时向业主通知逾期交房的事实，鲁地公司仍然需要承担逾期交房的违约责任。本院认为，虽然双方商品房买卖合同第八条约定“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期”，但本案同时符合第八条约定的“非出卖人原因导致工程无法按期竣工验收和交付的，出卖人可据实予以延期”，该条对什么时间将延期情况告知买受人没有作出约定。故刘纳梅以鲁地公司没有及时向业主通知为由要求鲁地公司承担违约责任，理由不当，本院不予支持。综上，鲁地公司不存在逾期交房的违约行为，刘纳梅要求其承担逾期交房的违约责任，本院不予支持。综上所述，刘纳梅的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334元，由上诉人刘纳梅负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月十六日书记员  周平平