广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1782号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某东，男，1995年1月14日出生，汉族，中专文化，户籍住址四川省天全县，居住地址深圳市龙华区。因本案于2018年11月23日投案，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李春红，广东深远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某云，男，1990年5月14日出生，汉族，高中文化，户籍住址湖南省桃源县，居住地址深圳市龙华区。因本案于2018年12月29日投案，次日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人林卿，广东卓尚律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人叶某东犯开设赌场罪一案，于2019年5月17日作出（2019）粤0309刑初595号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某东、李某云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，被告人李某云通过微信建群的方式组织人员参与赌博。具体方式是李某云通过“赢多多”微信公众号购买房卡，后在“赢多多”游戏平台内创建游戏房间，再将房间链接发到在群内，群内参赌的人员点击群里的链接后，直接进入“赢多多”平台房间，以“斗牛”的方式进行赌博，参赌人员根据游戏积分认定输赢，最终根据1游戏积分等于1元的比例在微信群内通过微信扫码的方式进行结算，积分最高的赢家还要向李某云扫码支付10元“水钱”。2018年5月底，被告人李某云又邀集被告人叶某东参与管理微信群，主要监督参赌人员按照规则结算赌资，支付水钱等，李某云给其100-300元不等的报酬。因赌博群内人员众多，李某云又将群主的权限转移至叶某东处，让其帮忙操作，开始约定是所抽水钱二人平分，后又约定二人分白天场与夜晚场各自管理，所抽水钱归各自所有。至案发前，经李某云微信账号（xx）抽头渔利的数额为108550元，其中从2018年5月11日至5月24日间，李某云个人收取的水钱为4710元；经叶某东微信账号（xx）上抽头渔利的数额为82060元。2018年11月23日晚，深圳市公安局龙某分局民警在本区观湖街道大和社区xx公司将被告人叶某东传唤到案；2018年12月29日，被告人李某云主动到深圳市公安局龙某分局松元派出所投案。参与赌博的李某等62名参赌人员均已被深圳市公安局龙华分局依法作出行政处罚。认定上述事实的证据有：一、物证：涉案OPPO手机、苹果手机；二、书证：人员档案信息、到案经过、微信截图、行政处罚决定书等；三、证人证言：证人谢某的证言；四、被告人的供述与辩解：被告人李某云、叶某东的供述与辩解；五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录等；六、视听资料、电子数据：涉案微信账号转账记录。原判认为，被告人李某云、叶某东无视国家法律，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李某云、叶某东犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。关于被告人李某云、叶某东辩护人所提辩护意见，综合评判如下：本案系共同犯罪，被告人李某云、叶某东分工合作，利用同一赌博微信群，管理、招募赌客、设立网络赌博房间，利用网络房间游戏平台规则，开设赌场，收取“水钱”，二被告人还商定分白天夜晚场分别负责抽水，应对全部涉案抽头渔利金额承担刑事责任。经统计微信转账记录，并由被告人李某云、叶某东辨认确认，本案涉案抽头渔利数额累计超过3万元，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的“情节严重”，依法应当在有期徒刑三年以上量刑。被告人李某云案发后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人叶某东接到公司保安科通知到警务室传唤调查，主动供述了其开设赌场的犯罪事实，亦构成自首，依法可以减轻处罚。二被告人归案后认罪态度好，依法可以从轻处罚。关于被告人叶某东称其有检举的情况，经调查，被告人叶建羁押东在看守所期间提供了其他案件线索，但公安机关尚未抓获其他犯罪嫌疑人，被告人叶某东可以在抓获其他犯罪嫌疑人后再依法处理。综上，根据本案各被告人的犯罪事实，归案后的认罪态度，自首等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某云犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人叶某东犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的作案工具手机两部，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人叶某东上诉提出：一、本人系自首，认罪认罚，并在看守所期间提供了其他案件线索，理应从轻处罚。二、本案不能认定为开设赌场罪，而应当认定为聚众赌博。三、本案涉案抽头净利数额应为11930元，而不是累计超过三万元。四、本人家庭有诸多困难。认为第一审量刑过重，请求第二审改判从轻处罚。上诉人叶某东的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人叶某东系自首，依法可以从轻或减轻处罚。二、上诉人叶某东某成赌博罪，并非开设赌场罪。三、上诉人叶某东系初犯、偶犯。四、上诉人叶某东认罪认罚，确有悔改之意。请求第二审对上诉人叶某东从轻处罚。原审被告人李某云上诉提出：一、没有64人以外的其他人的询问笔录，应当认定64人参与赌博，应当认定64人支付的“10元水钱”为开设赌场的收益。二、2018年9月以后不应认定为共同故意，叶某东2018年9月以后收取的“10元水钱”不应计算在李某云头上。三、本案认定为赌博罪更为合理和准确。请求第二审改判从轻处罚。上诉人李某云的辩护人提交一份类似案件刑事判决书复印件以及一份上诉人李某云女儿的出生医学证明复印件，提出补充辩护意见，认为上诉人李某云犯罪情节较轻，社会危害性小，主观恶性不大，家庭有实际困难，请求第二审对上诉人李某云减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。第二审期间本院去函深圳市宝安区看守所，要求核查上诉人叶某东是否具有立功表现，深圳市宝安区看守所复函称叶某东暂无立功表现。本院认为，上诉人叶某东、李某云的行为均已构成开设赌场罪。上诉人叶某东、李某云均系自首，依法可以减轻处罚。对于上诉人叶某东、李某云的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人叶某东、李某云某以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，设立网络赌博房间，在一段时间内持续组织赌博活动，并抽头渔利，其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，均已构成开设赌场罪。原判决对参赌人数、抽头渔利数额的认定正确。经原审以及本院核查，上诉人叶某东暂无立功表现。上诉人叶某东、李某云的上诉理由及其辩护人的辩护意见均在第一审时已提出，原判决对合理意见予以采纳并已据此分别对上诉人叶某东、李某云从轻处罚，对不合理意见不予采纳并已充分说明理由。原判决根据上诉人叶某东、李某云犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人叶某东、李某云量刑适当。上诉人叶某东、李某云及其辩护人请求第二审再从轻处罚的意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。