河北省承德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀08刑再2号原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）张超，男，1988年10月16日出生河北省高速公路承赤高速管理处职工。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月22日被承德市公安局双滦分局刑事拘留，同年3月23日被承德市公安局双滦分局取保候审，同年12月27日被河北省承德市双滦区人民检察院取保候审，2018年4月27日被河北省承德市双滦区人民法院决定取保候审。现于河北省上板城监狱服刑。辩护人陈建民，河北德律律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）孙大鹏，男，1987年11月2日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月22日被承德市公安局刑事拘留，同年3月23日被承德市公安局双滦分局取保候审，同年12月27日被河北省承德市双滦区人民检察院取保候审，2018年4月27日被河北省承德市双滦区人民法院决定取保候审。现于河北省上板城监狱服刑。辩护人张冬梅，河北德律律师事务所律师。河北省承德市双滦区人民检察院指控被告人张超、孙大鹏犯非法经营罪一案，于2018年6月26日作出（2018）冀0803刑初39号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院于2018年9月10日作出（2018）冀08刑终243号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，二被告向本院申请再审。本院于2018年12月25日作出（2018）冀08刑申47号再审决定书，决定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派检察员王文铮、候延辉出庭支持公诉，被告人张超及辩护人陈建民、被告人孙大鹏及辩护人张冬梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院查明，2015年4月至7月期间，被告人张超、孙大鹏先后注册成立了“承德市超鹏商贸有限公司（以下简称超鹏公司）”、“承德市诚鹏商贸有限公司（以下简称诚鹏公司）”、“承德超友办公用品销售有限公司（以下简称超友公司）”三公司，并申请办理了销售点终端机具（POS机）结算业务，后二被告人又先后通过网络购买了十数台P**机，自2015年5月至2016年11月期间，在承德市双滦区，被告人张超、孙大鹏在替他人代还信用卡欠款后，再以“超鹏公司”、“超友公司”、“诚鹏公司”和“雅兰平价生活超市”等十个商户的名义，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式进行非法套现业务及代还业务总计4056笔，涉案交易金额合计人民币35248088.79元。二被告人供述其中有460万元系帮他人结算运费、购买家具及代还欠款但不收取手续费的真实交易。二被告人在非法套现中收取手续费合计人民币350014.00元，并将其中310568.00元均分，每人分得人民币155284.00元。2016年11月16日，因发现有人利用POS机进行非法套现经营活动，承德市公安局双滦分局侦查人员对承德市双滦区双塔山镇矿机繁荣大厦底商进行了搜查，当场查扣二被告人作案工具POS机、银行卡、笔记本电脑、验钞机等物品，2016年12月12日，承德市公安局双滦分局对二被告人涉嫌非法经营罪案进行立案侦查，2017年2月22日，二被告人经侦查机关电话传唤到案并如实供述了全部犯罪事实。原审法院认为，被告人张超、孙大鹏违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷信用卡套取现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，二被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人实施犯罪行为累计交易金额35248088.79元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，属于情节特别严重。二被告人基于共同的犯罪故意，共同实施非法经营行为，系共同犯罪。二被告人在侦查机关尚未完全掌握其犯罪事实的情况下，经侦查机关电话传唤后积极到案，并如实供述自己的罪行，可以认定为自首，可分别依法从轻或者减轻处罚。通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产应当认定为违法所得，二被告人将收取的310568.00元手续费均分，每人所分得的155284.00元可以认定为二被告人的违法所得，二被告人提出的实际所得款应扣除银行收取的刷卡手续费的辩解主张，本院不予支持，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，罚金酌定为16万元。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，据此判决如下：一、被告人张超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160000.00元。二、被告人孙大鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160000.00元。三、被告人张超违法所得人民币155284.00元，被告人孙大鹏违法所得人民币155284.00元均予以追缴。随案移送的作案工具POS机、联想笔记本电脑、银行信用卡、公司印章、验钞机予以没收。本院二审审理查明，原审法院认定原审二被告人犯非法经营罪的事实清楚，原审判决所列举的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院二审认为，上诉人张超、孙大鹏违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷信用卡套取现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。张超、孙大鹏再审请求，1、依法撤销承德市双滦区（2018）冀0803刑初39号刑事判决和承德市中级人民法院（2018）冀08刑终243号刑事裁定；2、对该案立案再审，并重新对申诉人作出判决。事实和理由：一、本案基本事实与法律适用。1、本案基本事实。2015年4月至7月间，二申诉人先后注册成立三个公司，并办理了POS机，后又在网上购买10余台P**机，尔后替他人代还信用卡欠款，再以POS机将自己垫付的欠款刷到自己的信用卡内，从中收取手续费，总计发生4056笔，涉及金额累计3000余万元，收取手续费总计30余万元，每人分得15万元。案发后，二申请人到公安机关自首。2、基本法律适用。本案一审判决依据的是刑法第二百二十五条第（三）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款、第二款的规定，认为二申请人构成非法经营罪，并且非法经营数额达到了情节特别严重的标准，判处二申请人各有期徒刑五年，罚金各16万元；二审裁定维持原判。二、一审判决认定的基本事实明显错误，二申请人只是替他人代还信用卡，而没有实施任何套取现金的行为。本案中，二申请人实施的行为仅仅是帮助他人代还透支的信用卡额度，然后利用POS机将为持卡人垫付的款项刷回自己的信用卡，整个过程与《解释》第七条所规定的向信用卡持卡人直接支付现金的行为完全不相符。三、法院判决适用法律严重错误。既然二申请人在整个代还过程中没有套取现金，更没有直接向持卡人支付现金，那么就不应当适用《解释》第七条第一款的规定。代还行为如果属于刑法规定的“非法从事资金支付结算业务”，也应当以刑法第二百二十五条定罪量刑，而不应当适用《解释》第七条二款量刑。四、二申请人投案自首的行为应当在量刑中得以体现。河北省承德市人民检察院再审提出，一、原审法院认定事实清楚，证据确实、充分。二、原审法院适用法律正确。申诉人以非法盈利为目的，帮助持卡人还款，赚取手续费，其行为的本质特征与信用卡套现如出一辙。原审法院对于犯罪数额、违法所得计算数额均正确。二申诉人系共同犯罪，不存在主从之分。原审法院综合考虑犯罪数额、社会危害性等具体情节，对二申诉人从轻处罚并无不当。张超辩护人辩称，申请人只是替他人代还信用卡，而没有实施任何套取现金的行为。既然申请人在代还过程中没有套取现金，更没有直接向持卡人支付现金，那么就不应当适用《最高法院、最高检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定。该解释仅仅规定了套现行为构成犯罪，并没有规定代还数额较大时也构成犯罪。信用卡套现行为不仅增加了金融秩序中的不稳定因素，而且还给发卡银行带来了巨大信贷风险，但就单纯的“代还”行为，一方面，申请人并未帮助持卡人套取银行的资金，另一方面，在持卡人无法及时归还透支款项，银行面临无法收回的巨大风险的情况下，申请人替持卡人归还透支款的行为，实际上对于银行顺利收回透支款还起到了一定的帮助作用。代还行为如果属于刑法规定的“非法从事资金支付结算业务”，也应当以刑罚第二百二十五条定罪量刑。现没有任何司法解释规定，非法从事资金支付结算业务的犯罪行为有“情节特别严重”的数额标准。申请人的刑期应当使用刑法二百二十五条“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而无任何依据以“情节特别严重”处五年以上有期徒刑。另，申请人投案自首的行为应当在量刑中得以体现。本案代还的金额尽管高达3000余万元，但多数都存在累积的情况，因此实际数额远远不足3000余万元。到目前为止，申请人还有几十万的资金因持卡人无钱偿还而无法追回，申请人并未获利。综上，申请人行为的社会危害性不是很大，也没有给其他任何一方造成任何经济损失，其犯罪情节较为轻微，结合申请人投案自首的情节，恳请人民法院给予申请人从轻或者减轻处罚。孙大鹏辩护人辩称，原审判决适用法律错误。申请人的行为并不符合《最高法院、最高检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的“向信用卡持卡人直接支付现金”。本案中，申请人无论是采取转账付款方式，还是采取现金付款方式替持卡人偿还透支款，都不是向持卡人支付现金。本案中，持卡人在信用卡到期日不能偿还透支款项，银行资金面临无法回收的风险，而申请人替持卡人偿还的行为无疑解除或缓解了银行的信贷风险，因此，申请人的行为也与上述《解释》规定非法套现构成非法金融罪的目的和初衷不吻合。非法从事资金支付结算业务，刑法并没有规定该行为有“情节特别严重”，故只能认定申请人“情节严重”，最高刑在五年以下。本院再审查明事实同二审查明事实相一致。本院认为，原审上诉人张超、孙大鹏违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人进行垫还业务，收取手续费，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案中，原审上诉人从事的代还业务虽然采用了使用POS机虚构交易的方式，但并未向持卡人直接支付现金，不会增加银行的经济损失，按照有利于被告人原则，对该司法解释不宜作扩大解释。故原审上诉人从事代还业务金额不应纳入非法经营的数额。另结合被告人自首及积极认罪态度、社会危害性等因素，可从轻对被告人处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百五十六条的规定，判决如下：一、维持本院（2018）冀08刑终243号刑事裁定和承德市双滦区人民法院（2018）冀0803刑初39号刑事判决第三项，即三、被告人张超违法所得人民币155284.00元，被告人孙大鹏违法所得人民币155284.00元均予以追缴。随案移送的作案工具POS机、联想笔记本电脑、银行信用卡、公司印章、验钞机予以没收。二、撤销本院（2018）冀08刑终243号刑事裁定和承德市双滦区人民法院（2018）冀0803刑初39号刑事判决第一、二项，即一、被告人张超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160000.00元。二、被告人孙大鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160000.00元。三、被告人张超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金160000.00元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵30日，即自2018年10月22日起至2020年9月21日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。)四、被告人孙大鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金160000.00元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵30日，即自2018年10月22日起至2020年9月21日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  朱彦兵审判员  燕金玲审判员  王丽丽二〇一九年九月四日书记员  杨允博