广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1501号上诉人（原审被告）：湖南省红高粱建设服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道洋湖景园******。法定代表人：成红，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李汉能，广东网际律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁二十局集团第六工程有限公司，住所地，住所地陕西省西安市未央区广安路**iv>法定代表人：刘德兵，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：孙杰，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王建虎，男，该公司职工。上诉人湖南省红高粱建设服务有限公司（以下简称红高粱公司）因与被上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司（以下简称中铁二十局第六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2018）粤1225民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人红高粱公司的委托诉讼代理人徐平、李汉能，被上诉人中铁二十局第六公司的委托诉讼代理人孙杰、王建虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红高粱公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中铁二十局第六公司的诉讼请求或发回重审;2.本案诉讼费用由中铁二十局第六公司承担。事实与理由：一、一审判决认定中铁二十局第六公司实际支付的款项数额有误。1.2017年7月1日的借条(10万元)反映的是谢德满个人向李军的借款，与中铁二十局第六公司无关。2017年8月30日的借(拨)款单据(5万元)，在申请人一栏谢亮冒谢德满签名且没有中铁二十局第六公司出纳签名确认，属于虚假证据，无法证明资金有实际借出。2.2017年12月12日借条(4万元)的借款人是张光亚，与红高粱公司无关。2017年6月9日和8月30日的借(拨)款单据(共10万元)没有中铁二十局第六公司出纳签名确认的，无法证明资金有实际借出。2018年3月18日的借(拨)款359270元，其对应的工资汇总表没有明细，且该工资表没有红高粱公司的盖章确认。2017年2月底，谢德满班组进驻工地，当时尚未与红高粱公司签订挂靠协议，谢德满听从项目部指示，为全面开展工作而修建施工便道等，共计产生1510个工时，按200元/工时计算，总工时费30.2万元，该工时费包含在中铁二十局第六公司垫付的款项里，应予减除。3.中铁二十局第六公司支付给谢德满的款项有部分是填补红高粱公司介入前所拖欠的工资，与红高粱公司无关。谢德满施队工在2017年2月27日已经进驻项目现场开展施工，由于谢德满其个人没有资质而与中铁二十局第六公司签约，谢德满班组一直被中铁二十局第六公司拖欠工资，直到谢德满挂靠到红高粱公司，与中铁二十局第六公司签订劳务分包合同，该欠薪紧张的情况才有所缓解。4.中铁二十局第六公司拖欠的大量零星工程款，误工费不予结算。中铁二十局第六公司并未实际支付如一审判决认定的款项，所支付的款项包含了红高粱公司未介入前的欠薪，还存在大量劳务工作未被结算，误工费的主张不被接受，本案没有完全结算。工程款是否已经支付是没有结论的。二、一审判决认定红高粱公司承担柴油费用、钢管丢失赔款有误。1.钢管的赔偿款110943元。中铁二十局第六公司没有报案回执等证据佐证，无法证明钢管丢失。2.柴油费64280.37元。《劳务分包合同》附件4甲方提供的设备机具及单价一览表约定，乙方负责甲方提供设备的日常维修及保养费用。且根据劳务分包合同，红高粱公司提供的只是劳务，如需红高粱公司提供柴油的费用，显然不符合常理。综上所述，上述不服金额达1126493.37元，完全覆盖中铁二十局第六公司的诉讼请求，为此特诉至二审法院，望判如所请。中铁二十局第六公司辩称，一、红高粱公司以属个人借款、借拨款单据无出纳签名、封开县社保局代付的工资表无其签章为由，认为一审判决认定事实有误，属于红高粱公司的无理辩解。1.相关借拨款单据中，均有“谢德满”本人签名或红高粱公司加盖印章，用途一栏均标注工程款或支付农民工工资，均经过红高粱公司怀阳项目部的项目负责人审批，借拨款单据最下方中间部位标明“借(领)款人”，领款即领取收到款项的意思表示，借领款人均由红高粱公司的相关人员签名确认，而出纳是否签名不影响对红高粱公司人员领取款项的认定，在以转账方式付款的单据中，亦无出纳签名。2.2017年7月1日，红高粱公司授权代理人谢德满向中铁二十局第六公司项目部出具借条，借条载明借款用途为支付农民工工资，中铁二十局第六公司怀阳项目部原项目负责人陈佳签批属实，该款是红高粱公司用于支付农民工工资的款项，应当自应付款项中扣除。而中铁二十局第六公司提及的李军个人并无向红高粱公司出借农民工工资的义务，红高粱公司属于无理辩解。3.红高粱公司所称2017年12月12日张光亚的4万元借款，中铁二十局第六公司并未在支付给红高粱公司的款项中列入，红高粱公司属于混淆事实。4.社保局指令垫付部分。因红高粱公司农民工多人多次围堵政府部门，恶意制造社会不稳定因素，红高粱公司制作工资表、填列借(拨)款单，通过封开县人力资源和社会保障局向中铁二十局第六公司下达垫付指令，社保局于2017年12月26日、2018年1月22日和3月19日向中铁二十局第六公司发送函件，要求中铁二十局第六公司垫付红高粱公司欠付的农民工工资，中铁二十局第六公司怀阳项目在无奈之下，分别垫付397500元、324354.54元和359270元，垫付金额总计1081124.54元。社保局指令垫付的三笔工资中，均是社保局核实发放的，工资汇总表中均是红高粱公司的工人，且社保局核实了相关证据资料后向中铁二十局第六公司下达支付指令后支付的。二、对柴油、钢管丢失赔偿款的扣除事宜，红高粱公司以仅仅提供劳务、无报案回执等认为一审判决认定有误，属于无理辩解。1.柴油应扣款部分。红高粱公司在工地自用的皮卡车、装载机在中铁二十局第六公司油库领用柴油，红高粱公司应当自行承担柴油费用。中铁二十局第六公司提交柴油发料单3张，领用数量及单价均有红高粱公司代理人谢德满签认。红高粱公司领用柴油价值为:6297.63元/吨×4.915吨+6404.76元/吨×0.0376吨+5382.58元/吨×6.147吨=64280.37元。一审判决对此进行了着重说明，并无不妥。2.周转材料部分。中铁二十局第六公司提交的梧州市恒盛租赁部发货单、收货单、租金结算表共9张，足以证明红高粱公司使用周转材料时应丢失赔偿的数量、价值以及中铁二十局第六公司遭受的实际损失。而中铁二十局第六公司依合同第九条约定，损坏或丢失部分按甲方平均采购单价(含运费)另，加5%的手续费进行赔偿，以此计算的金额为116491元。最终一审判决按照实际损失综合认定金额为110943元，其认定理由合理合法，并无不妥。三、红高粱公司并未发生修建施工便道而发生工时费用的事实。红高粱公司主张谢德满于2017年2月进驻工地，其听从项目部指示发生工时302000元，并不属实。根据中铁二十局第六公司的举证及一审判决的认定，自红高粱公司组织人员上场至全面停工，中铁二十局第六公司与红高粱公司分别于2017年5月、7-9月进行四期中间计价，12月进行末期计价，红高粱公司累计完成工程量价值1385212.42元。这五期验工计价表以及验工计价表后工程数量统计表等书面文件均经红高粱公司的授权代理人谢德满签字。红高粱公司针对自身完成的工程量加之以及计价内容，已经向中铁二十局第六公司开具等额发票14张，开具等额发票的行为亦是对自己已完工程造价数额的再次确认。红高粱公司如发生实际工时，其应当持有相关签证，但庭审中均未能提供任何证据证明其受项目部指派修建施工便道的事实，其工时天数、工时价格均无证据证明，一审判决对此亦进行了着重认定。红高粱公司工时费用的辩解不能成立。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回红高粱公司的上诉，依法予以维持。中铁二十局第六公司向一审法院起诉请求：1.红高粱公司返还超付工程款946747.08元；2.本案诉讼费用由红高粱公司承担。一审法院认定事实：红高粱公司于2016年1月25日成立，原名称为湖南省红高粱建筑劳务有限公司，其于2017年3月28日正式变更登记为现名称红高粱公司。其经营范围为：建筑劳务分包；机械设备租赁；脚手架劳务分包；等等。2017年4月14日，中铁二十局第六公司与红高粱公司前身湖南省红高粱建筑劳务有限公司签订劳务分包合同（合同编号：CR2006-HY-FB-2017-005），将怀阳高速公路X2标项目（以下简称案涉标段项目）部分所属匝道路基附属工程的劳务任务分包给红高粱公司施工。随后，又分别于2017年4月20日、6月30日签订了劳务分包补充合同，将部分指定范围内涵洞工程及相关辅助工作内容、部分临建工程的劳务任务分包给红高粱公司施工。上述合同均约定了暂定合同价，同时约定，合同的最终结算总金额=建设单位、监理验收合格且经甲方（即本案中铁二十局第六公司）签认的符合计量规则的实际完成的合格工程数量×劳务单价；劳务单价包含乙方（即本案红高粱公司）为完成合同工程所需要的人工费、小型材料、质检（自检）、安全……和一般风险（包括民工费用上涨）等。并明确了双方的其他权利和义务。在原红高粱公司双方合作过程中，红高粱公司委托谢德满为该公司代理人，对其在投标、合同谈判、签署及合同、办理验工计价与决算签字手续、办理财务签字手续、执行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。授权书效力期间为2017年4月8日起至2019年12月21日止。中铁二十局第六公司和红高粱公司分别于2017年5月、7-9月、12月对已施工的工程量共进行五期计价，红高粱公司完成施工量累计计价1385212.42元。五期验工计价表及验工计价表后工程数量统计表等书面文件均经红高粱公司的授权代理人谢德满签字确认。红高粱公司按计价金额向中铁二十局第六公司等额开具了增值税专用发票。施工过程中，红高粱公司共从中铁二十局第六公司处领取柴油11.0996吨，其中领取单价为6297.63元/吨的柴油4.915吨，领取单价为6404.76元/吨的柴油0.0376吨，领取单价为5382.58元/吨的柴油6.147吨，上述柴油价值共64280.37元。为便利红高粱公司施工，中铁二十局第六公司怀阳高速公路X2标项目经理部曾于2017年6月1日向梧州市恒盛建筑器材租赁部出具《授权委托书》一份，委托谢德满与其进行钢管、扣件租赁的合同谈判、签订、结算、付款等有关事务，在代理过程中，谢德满的一切行为，均代表中铁二十局第六公司，与中铁二十局第六公司的行为具有同等法律效力。梧州市恒盛建筑器材租赁部分别于2017年6月1日、6月3日、7月9日、7月15日、7月30日、8月8日、8月12日向谢德满施工队出租钢管、扣件等相关辅助材料，谢德满均在该租赁部提供的发货单上签收。红高粱公司施工结束后归还部分辅助材料，经中铁二十局第六公司与该租赁部结算，租赁材料维修费为3800元，丢失租赁物价值为110943元，二共114743元。另外，谢德满施工队相关人员在施工过程中在中铁二十局第六公司处领取了河砂、油毛毡等材料，并在中铁二十局第六公司提供的发料单上签收。发料单上注明了领取数量，但没有注明单价或领取物的全部价值。施工过程中，红高粱公司要求中铁二十局第六公司支付工程款用来发放工人工资，中铁二十局第六公司已通过银行转账、现金支付等方式向红高粱公司支付了相应款项，其中直接转到红高粱公司账户的有62万元；因封开县人力资源和社会保障局督办而发放的工程款（代发工人工资）有三笔，共1081124.54元；通过提供现金方式支付工程款或代发工人工资共301050元，以上共支付2002174.54元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：1.《劳务分包合同》的签订时间问题；2.红高粱公司的实际工程量；3.中铁二十局第六公司实际支付的款项数额；4.中铁二十局第六公司是否超付款项及若超付红高粱公司应归还款项的数额。关于《劳务分包合同》的签订时间问题。中铁二十局第六公司提供的合同上的签订时间是2017年4月14日，红高粱公司提供的合同上的签订时间是2017年4月27日，双方对合同里面内容的真实性没有异议，只对落款时间有异议。红高粱公司对中铁二十局第六公司提供的落款时间为2017年4月20日的《劳务分包补充合同》内容的合法性有异议，但对落款时间没有提出异议，因此，从常理来讲，补充合同的签订时间应在原合同签订时间之后，中铁二十局第六公司提供的合同上的签订时间更为可信。即使补充合同上的时间红高粱公司无法确定，是中铁二十局第六公司事后自行填上的，按该补充合同第四条第一款“1.总工期：计划开工日期2017年4月25日……”的约定内容，该补充合同的签订时间至少应在4月25日之前，而红高粱公司认为原合同的签订时间为4月27日显然有悖常理，综合双方提供的证据以及庭审陈述，该院确认《劳务分包合同》的签订时间为2017年4月14日。关于红高粱公司的实际工程量。中铁二十局第六公司提供了有双方签名盖章的验工计价表、已完工程数量统计表、计价单等予以证实，并有红高粱公司出具的增值税专用发票予以佐证，两者相互印证，该院予以确认。红高粱公司辩称还存在合同外的施工工程量没有计入上述验工计价表，中铁二十局第六公司支付的工程款里还应包括这些工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，红高粱公司并没有提供任何证据予以证实存在其他的工程量，因此，对红高粱公司该辩解，该院不予采信。关于中铁二十局第六公司实际支付的款项数额。有中铁二十局第六公司提供的转账记录、谢德满签名的领款单据、借条、收条、工人签收的《谢德满工班工资表》、封开县人力资源和社会保障局发出的《关于解决拖欠务工人员劳动报酬问题的函》、借款单据、工资发放表、《劳动保障监察限期改正指令书》、网上银行电子回单等予以证实中铁二十局第六公司实际支付2002174.54元，该院予以确认。红高粱公司只认可转账到红高粱公司账户的62万元，对其他款项不予认可，认为中铁二十局第六公司没有明确是支付哪一期的工程款，有些与双方无关。对此，该院认为，对于现金部分及工资表部分，因有红高粱公司负责人谢德满及工人签名并捺印，且红高粱公司也没有提供证据证明上述款项是用于其他工程，因此，对该部分予以确认；对于借条、收条部分，在上面均载明所借款项用于支付农民工工资，且红高粱公司也没有提供证据证明其已将所借款项归还，因此，对该部分，该院予以确认；对于封开县人力资源和社会保障局指令垫付部分，因有该局发出的三份督办函载明，经调查核实，红高粱公司拖欠工人相应工资属实，要求中铁二十局第六公司垫付，并且有借（拨）款单据、工资发放表、网上银行电子回单等予以印证，对该部分，该院予以确认；对于中铁二十局第六公司提供的手机银行转账交易明细拟证明谢德满曾向中铁二十局第六公司项目部原负责人陈佳领款5万元用于工程费用开支这一部分，该交易明细上没有显示该款项的具体用途及出借人的具体名称，中铁二十局第六公司也没有提供其他证据证明该款项是中铁二十局第六公司或其负责人支付给红高粱公司的工程款，无法确认与本案有关，因此，对该部分，该院不予确认。关于中铁二十局第六公司发放的实物材料部分。1.关于柴油，双方在《劳务分包合同》及其补充合同里均没有约定由哪一方负担柴油的费用，按谁使用、谁负担的原则，本案中红高粱公司领用的柴油的费用应由红高粱公司负担。2.关于钢管、扣件等材料损失部分，有中铁二十局第六公司致梧州市恒盛建筑器材租赁部的授权委托书、该租赁部的发货单以及该租赁部交给中铁二十局第六公司的租金结算表等证据证实，可相互印证，因此，对该部分损失数额114743元予以确认。依据双方签订的劳务分包合同及补充合同第九条的约定，上述材料属附件2《甲供材料及单价一览表》列明的范围，依据该条第1点第3项的约定，红高粱公司负责甲供材料的保管，因保管不善而造成的材料丢失，由红高粱公司负责赔偿，双方并未对甲供材料的维修费用进行约定，因此，红高粱公司只负责赔偿丢失部分，即110943元。对于方木、竹胶板、沥青等材料，因中铁二十局第六公司并未提供证据证明红高粱公司丢失或超耗的具体数额，对该部分，该院不予确认。3.对于河砂、油毛毡部分，中铁二十局第六公司提供了发料单，并有谢德满施工队收料人的签名，但发料单上仅仅只有领用材料的数量，并未标注单价或每次领用材料的价值，双方也未在劳务分包合同或补充合同里对上述材料约定价格，中铁二十局第六公司虽提供了《销售货物或者提供应税劳务清单》、《地材购销合同》，但上面列明的是其购买时的名称、规格型号、单价，并不是其与红高粱公司约定的价格，是否为同一批也无法证实，因此，对该部分价值，该院无法核实，双方可补充协商或另循其他途径解决。4.关于电费，双方在劳务分包合同及补充合同里约定，施工生产用水及用电由中铁二十局第六公司统一提供并承担费用，红高粱公司生活用水、用电由红高粱公司自行承担，中铁二十局第六公司提供了电费清单，但该清单并未分别标出施工用电和生活用电的实际用电度数，中铁二十局第六公司认为该电费均为生活用电，但未提供证据证实，红高粱公司也予以否认，因此，对红高粱公司实际生活用电，该院无法确认。对该部分费用，双方可另行协商或采取其他法律途径解决。综上所述，红高粱公司的谢德满施工队在本案中完成的并经双方签名盖章确认的工程量累计计价为1385212.42元，中铁二十局第六公司实际支付工程款及代付工人工资共为2002174.54元，应由红高粱公司负担的辅助材料费用及材料赔偿费用为175223.37元（64280.37元+110943元），因此，中铁二十局第六公司已实际超付工程款。超付数额为792185.49元（1385212.42元-2002174.54元-175223.37元），该部分款项应由红高粱公司归还给中铁二十局第六公司。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决：一、红高粱公司应于该判决生效之日起十五日内返还中铁二十局第六公司超付工程款792185.49元；二、驳回中铁二十局第六公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6633.74元，由红高粱公司负担5550元，由中铁二十局第六公司负担1083.74元。二审期间，红高粱公司提交以下新的证据：1.《零星派工单》，拟证明案涉工程既包括约定的工程和零星派工工程，而零星派工的工程量没有结算；2.张光亚出具的《证明》，拟证明借条（4万元）实际上是张光亚向工程项目主管陈佳的个人借款，与红高粱公司无关，且该借款已由其本人还清；3.《授权委托书》，拟证明租赁钢管、扣件与劳务合同没有关系，中铁二十局第六公司委托谢德满办理租赁事务，与红高粱公司无关；4.刘燕与李军关于案涉10万元借款的通话记录及光碟，拟证明案涉10万元借款的债权人是李军，与红高粱公司无关；5.《项目管理目标考核协议》，拟证明为支付工程款有依据，使欠薪形势不蔓延下去，谢德满挂靠在红高粱公司处，由红高粱公司与中铁二十局第六公司签约；6.转账记录，拟证明中铁二十局第六公司支付给红高粱公司的工程款已悉数转给谢德满，红高粱公司并未获利，反而亏损了；7.借支单，拟证明双方签约前，中铁二十局第六公司出现欠薪情况，在签约后，逐渐能支付部分工资给务工人员；8.入账汇款业务凭单，拟证明案涉4万元借款时张光亚个人借款且已还清；9.施工日记，拟证明签约前，谢德满施工队已为中铁二十局第六公司提供劳务了，且一直欠薪，尚有大量零星工程、误工和窝工费未结算。10.张光亚和何成军作为证人证言出庭作证，拟证明张光亚的借款为个人借款，同时，在红高粱公司介入前谢德满施工队存在大量零星工程且未结算、欠薪的情况。中铁二十局第六公司对上述新的证据质证如下：1.已经超过举证期限，并非法定的新证据，不应当作为二审裁判依据。2.《零星派工单》的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据建设工程施工惯例，价款结算是依据其完成的工程量乘以约定单价得出的工程款项，根据双方签订的劳务分包合同第二条劳务分包工程劳务报酬第2点劳务报酬第4项，零星派工单的价款已经包含在合同单价中，红高粱公司提交的证据都是其合同单价内已经计价并结算的内容，通过双方2017年8月验工计价表中已经对其所谓的搅拌站排水沟、蓄水池、料仓隔墙等施工内容进行了计价结算并全部支付工程款项。3.张光亚的4万元借款款项并不包含在本案中已支付的工程款项中。4.钢管租赁的《授权委托书》，是因为当地租赁站并不信任红高粱公司，要求与工程总承包方签订租赁合同，所以中铁二十局第六公司才会向谢德满出具授权委托书，该事实可向租赁站进行核实，且对该租赁物的领取退还均是由红高粱公司的谢德满等人进行的。5.刘燕与李军的通话记录、光碟不予认可，通话录音不能证明两人身份，且该通话记录并没有提及中铁二十局第六公司所主张的已付工程款项。6.证据5-7均是其公司内部行为形成的文件，与中铁二十局第六公司无关。7.张光亚的4万元借款属于重复举证。8.《施工日记》属于红高粱公司自行制作的证据，属于单方陈述，其中没有记录人也没有工地第三方签字及监督。二审查明，《劳务分包合同》和《劳务分包补充合同》附表三《授权委托书》中均载明，谢德满在红高粱公司中担任工程部副总职务。《劳务分包合同》第九条对材料供应及机械设备使用进行了约定。第九条第1点约定了中铁二十局第六公司供材料详见《甲供材料及单价一览表》（附件2）。而《甲供材料及单价一览表》（附件2）中序号1为钢管，序号2为扣件。第2点约定红高粱公司使用中铁二十局第六公司供材料时必须遵守其管理规定，并指定专人持有效授权委托书，及时完善书面签收手续。每月底，中铁二十局第六公司合同签订人应对当月实际消耗的材料规格及数量进行书面确认。第3点约定红高粱公司负责中铁二十局第六公司供材料的保管，因保管不善而造成的材料丢失，由红高粱公司负责赔偿，赔偿金额包括但不限于采购价款、运费、装卸费及不能抵扣的增值税进项税额等费用。2017年4月20日签订的《劳务分包补充合同》第九条亦对材料供应及机械设备使用进行了约定。其中第1点约定中铁二十局第六公司供材料详见《甲供材料及单价一览表》（附件2）。而《甲供材料及单价一览表》（附件2）中并不包含钢管和扣件。2017年6月30日签订的《劳务分包补充合同》第九条对材料供应及机械设备使用进行了约定。其中第1点约定中铁二十局第六公司供材料详尽《甲供材料及单价一览表》（附件2）。而《甲供材料及单价一览表》（附件2）中又包含了钢管和扣件。中铁二十局第六公司和红高粱公司分别于2017年5月、7-9月、12月对已施工的工程量共进行五期计价，包括路基附属、拌合站临建、截水沟、天沟、盖板涵、项目部临建、钢筋加工厂等。二审期间，红高粱公司提供了2017年2月28日至2017年8月19日期间的《零星派工单》也是包含上述项目在内的项目进行施工。该《零星派工单》部分工作的内容在上述五期计价的项目也有所反映。如：1.2017年3月12日的工作内容为砌旗台在《6月份已完成工程数量计价单》的项目部临建中第1项有反映；2.2017年4月12日的工作内容为“贴地砖、砌洗衣台”等在《6月份已完成工程数量计价单》的拌合站临建中的第9、10项有反映。中铁二十局第六公司于2017年6月9日至2018年3月18日期间通过银行转账、现金支付等方式向红高粱公司或谢德满（谢德满班组）支付了款项共计2002174.54元。上述款项的领支均有谢德满（谢德满的妻子刘燕）签名确认（或制表代发工人工资）。一审法院查明其他的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议焦点为：1.工程量如何认定；2.案涉借（拨）款如何认定；3.柴油款、钢管和扣件等材料丢失赔偿款应否由红高粱公司负担。关于工程量如何认定的问题。红高粱公司出具《授权委托书》载明“谢德满在红高粱公司中担任副总职务”，谢德满代表红高粱公司与中铁二十局第六公司签订的《劳务分包合同》《劳务分包补充合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均有按照合同约定全面履行义务和享受相应的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，尽管红高粱公司在二审期间提交了2017年2月28日至2017年8月19日期间的《零星派工单》，拟证明存在合同外的工程量。但该《零星派工单》与合同内约定的综合单价、案涉的五期计价单存在重合之处，并不能证明其所拟证明的内容。即红高粱公司主张存在合同外的工程量未结算，但未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，按照案涉的五期计价单，红高粱公司完成施工量累计计价1385212.42元。一审判决认定红高粱公司完成施工量累计计价1385212.42元并无不当，本院予以维持。关于案涉借（拨）款如何认定的问题。1.中铁二十局第六公司在诉讼中确认张光亚的借款并未包含在案涉已支工程款中。2.2017年6月9日借（拨）生活费（工程款）5万元、2017年7月1日谢德满借款10万元和2017年8月30日预借工程款5万元均有谢德满的签名确认。至于是否有中铁二十局第六公司出纳签名确认的问题，案涉其他显示向红高粱公司账户转账的《借（拨）款单据》中也未显示有出纳签名。3.2018年3月18日的《借（拨）款单据》虽没有红高粱公司的盖章确认，但该款项已于同年3月19日转账至封开县人力资源和保障局的账户中，且注明“代付农民工资代湖南省红高粱建设服务有限公司付工资给劳动局”。因此，红高粱公司以此来主张款项未支付，理据不充分，本院不予支持。中铁二十局第六公司通过预借（拨）款、代发工人工资、转账至封开县人力资源和保障局等方式向红高粱公司实际支付工程款合计2002174.54元。关于柴油款、钢管和扣件等材料丢失赔偿款应否由红高粱公司负担的问题。第一，关于柴油款的问题。因双方在合同中并没有关于柴油款如何负担作出具体明确的约定，且从该柴油《发料单》中有显示具体明确的数量、单价、金额和累计数量、金额等信息。按常理分析，如无需计价，仅为领取作登记，则无需进行价款的计算。因此，一审判决根据“谁使用、税负担”的原则认定由红高粱公司负担该费用64280.37元，并无不当，本院予以维持。第二，关于钢管和扣件等材料丢失赔偿款如何认定的问题。《劳务分包合同》（附件2）和2017年6月30日签订的《劳务分包补充合同》（附件2）的《甲供材料及单价一览表》均约定了钢管和扣件为中铁二十局第六公司供应。与中铁二十局第六公司于2017年6月1日向梧州市恒盛建筑器材租赁部出具的《授权委托书》相互印证。即该租赁行为是谢德满代表中铁二十局第六公司向梧州市恒盛建筑器材租赁部租赁案涉钢管和扣件等材料。《劳务分包合同》第九条第2点约定，红高粱公司使用中铁二十局第六公司供材料时必须遵守其管理规定，并指定专人持有效授权委托书，及时完善书面签收手续。每月底，中铁二十局第六公司合同签订人应对当月实际消耗的材料规格及数量进行书面确认。中铁二十局第六公司在一、二审期间均未提供证据证明依约每月进行核对数量的书面凭证，也没有提供证据证明其向梧州市恒盛建筑器材租赁部退还案涉租赁材料时与红高粱公司或谢德满进行过核对、清点。致使案涉租赁材料是否存在丢失、丢失的责任主体均无法确定，该后果应由中铁二十局第六公司负担。因此，一审判决认定红高粱公司承担保管不善的责任而应予以赔付110943元错误，本院予以纠正。综上，红高粱公司完成施工量累计计价，中铁二十局第六公司超额向红高粱公司支付工程款2002174.54元-1385212.42元=616962.12元。红高粱公司应负担柴油费64280.37元。上述两项合计，红高粱公司应向中铁二十局第六公司归还616962.12元+64280.37元=681242.49元。一审判决认定红高粱公司向中铁二十局第六公司归还792185.49元错误，本院予以纠正。红高粱公司主张其无需支付柴油费和钢管、扣件等材料丢失赔偿款的上诉请求理据充分部分，本院予以支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决虽程序合法、适用法律部分恰当，但认定事实部分不清，致实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人红高粱公司的上诉请求理据充分部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销封开县人民法院（2018）粤1225民初677号民事判决第二项；二、变更封开县人民法院（2018）粤1225民初677号民事判决第一项为：湖南省红高粱建设服务有限公司应于本判决生效之日起十五日内向中铁二十局集团第六工程有限公司返还681242.49元；三、驳回中铁二十局集团第六工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6633.74元，由中铁二十局集团第六工程有限公司负担1860.36元，湖南省红高粱建设服务有限公司负担4773.38元。二审案件受理费11721.85元，由中铁二十局集团第六工程有限公司负担1941.61元，湖南省红高粱建设服务有限公司负担10080.24元。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年九月二十日法官助理邵丽虹书记员赵崇轩