陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终11901号   上诉人（原审被告、反诉原告）：西安秦鼎装饰工程有限公司，住所地西安市浐灞生态区。   法定代表人：李磊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨俊芳，陕西许小平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨飞，陕西许小平律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西中科玻璃有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区固市。   法定代表人：刘锡俊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：樊峥民，陕西合恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：焦娇，陕西合恒律师事务所实习律师。   上诉人西安秦鼎装饰工程有限公司（以下简称：秦鼎公司）与被上诉人陕西中科玻璃有限公司（以下简称：中科公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   秦鼎公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回中科公司全部诉请，支持秦鼎公司反诉请求；2、一审和二审费用由中科公司承担。事实和理由：一、原审判决秦鼎公司向中科公司支付存在质量问题的玻璃货款47,777.2元属错误，双方均签字确认该部分玻璃存在质量问题，且对于质量问题业主方也提出异议要求更换，原审法院却认定“至今业主方也未对玻璃质量问题提出异议”，显属违背事实，判决错误。二、原审判决秦鼎公司向中科公司支付逾期付款违约金50,388.75元超出合同约定，根据双方合同约定，累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%。原审法院未经核实，且未考虑中科公司的严重违约情况。三、对于秦鼎公司反诉主张的延误工期罚款可以证明中科公司延误工期，且该款项明确具体，秦鼎公司主张的延误工期罚款及违约金应依法得到支持。除此之外，在原审庭审中秦鼎公司多次表示因中科公司提供玻璃的质量问题及工期延误，导致秦鼎公司一百余万元的工程款无法顺利结算。    中科公司辩称：一审法院判决正确，论理充分，秦鼎公司称玻璃存在质量问题，与事实不符，中科公司从未认可47,777.2元的玻璃存在质量问题。中科公司在2017年9月8日履行完供货义务之后，经秦鼎公司安装业主方在2017年11月将涉案物业投入使用并实际办公，业主方至今并未对玻璃提出存在质量问题，且秦鼎公司并未向法庭提交证明其主张的相关证据，按照双方合同约定，秦鼎公司以及业主方将涉案玻璃投入使用，视为验收合格，在2017年8月5日中科公司交付完成至一审起诉长达一年多时间，秦鼎公司并未提出玻璃存在质量问题。秦鼎公司支付违约金有合同约定，秦鼎公司逾期付款属于事实，违约金的金额也有明确的计算标准，但双方合同约定违约金总额不超过合同总额的5%，根据与双方玻璃加工合同第一条约定，一审按照合同约定5%计算违约金，没有问题。关于延误工期罚款一事，秦鼎公司与案外人陕西建工集团有限公司签订的专业分包合同，其中包含钢结构加工，玻璃安装属于最后一道工序，无法证明工期延误是因前期工程未完成还是因玻璃供货延迟导致的。   中科公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令秦鼎公司支付中科公司货款122,858元及违约金50,388.75元；2、判令秦鼎公司承担本案诉讼费。   秦鼎公司向原审法院提出反诉请求：1、判令秦鼎公司不向中科公司支付质量有问题的彩釉玻璃赔偿款47,777.2元；2、中科公司为秦鼎公司对质量有问题的彩釉玻璃进行更换并承担更换的全部费用；3、中科公司向秦鼎公司承担延误工期罚款69,000元；4、中科公司向秦鼎公司支付违约金50,388.75元；5、本案本诉、反诉费由中科公司承担。   原审法院认定事实：秦鼎公司与陕西建工集团有限公司签订《建设工程专业分包合同》，承包了西咸新区XX城XX大厦工程的人防及车库出入口钢构雨棚。2017年4月12日，秦鼎公司与中科公司签订《玻璃加工合同》约定：1、秦鼎公司向中科公司购买陕西省监狱管理局项目及其他工程所用玻璃，包括双钢化玻璃、非钢化中空玻璃及彩釉夹胶钢化玻璃等玻璃货物；中科公司按照秦鼎公司提供的尺寸图纸加工；2、合同交货期起始时间约定：①自甲乙双方在合同上签字、盖公司有效印章，②乙方公司财务收到甲方合同定金或预付款，③甲方提供并经乙方工厂确认的不可变更的尺寸图纸之日起计算，④在执行合同过程中，若甲方提供尺寸、图纸超出约定加工质量标准，或超出乙方设备加工能力，则该批量交货期起始时间以甲乙双方最终确认的不可变更的尺寸图纸之日起计算；3、交货期约定：①在合同执行达到上述第①②③款约定条件，②甲方须在合同签订后七日内提供经甲方和乙方工厂双方确认的不可变更的首批尺寸和图纸，以及后续批次下单数量、下单时间，③首批7天开始交货，该下单批次的其余部分10天内交完，后续批次下单交货方式参照首批……，④如甲方不能在合同签订后七日内提供经甲乙双方确认的不可变更的首批尺寸及图纸或不能明确后续批次下单时间、下单数量的，则该合同每批次交货期须在下单时双方另行商定；4、甲乙双方约定定金5万元；5、若乙方未能按本合同要求及时供货造成工期延误的，延迟交货超过15天，则从第16天起每天须向甲方支付该延迟交货批货款3‰的违约金，累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%，不可抗力除外；若甲方未能按本合同要求及时付款，或已到合同双方约定交货时间而甲方未提货或未按合同规定及时接货，延迟超过15天，则从第16天起每天须向乙方支付该批货款3‰的违约金，累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%，乙方交货期顺延……。合同签订后，秦鼎公司通过QQ邮箱于2017年5月17日给中科公司发送了部分玻璃加工的图纸和尺寸（下单），中科公司自2017年6月12日开始陆续将加工好的玻璃向秦鼎公司供货，货物送至西咸新区XX城XX大厦XX工地，期间秦鼎公司再次给中科公司下单，2017年9月8日中科公司最后一次向秦鼎公司供货。2017年11月西咸新区XX城XX大厦项目投入使用。2018年5月7日，中科公司与秦鼎公司双方对账确认已付款金额1万元，未付款金额共计122,858元，质量问题待确认金额47,777.2元，无质量问题金额75,080.8元。另查，2017年7月18日、9月10日，陕西建工集团有限公司兰池大厦项目经理部两次作出《罚款单》，要求秦鼎公司限期完成玻璃安装工作，并罚款合计69,000元，该罚款秦鼎公司至今尚未缴纳。本案诉讼中，秦鼎公司提起反诉并申请对中科公司供应的玻璃是否符合双方合同约定以及不符合合同约定的玻璃更换所需的费用进行司法鉴定。2019年5月20日，因当事人拒绝缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行，鉴定机构将案件退回。原审法院认为：秦鼎公司与中科公司签订的《玻璃加工合同》是当事人之间真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。2018年5月7日，双方经过对账确认未付款金额共计122,858元，质量问题待确认金额47,777.2元，无质量问题金额75,080.8元，对无质量问题的玻璃货款金额75,080.8元秦鼎公司拒绝支付，其已经构成违约，依法应当按照合同约定承担违约金50,388.75元，并立即支付无质量问题货款金额75,080.8元。关于“质量问题待确认金额47,777.2元”问题。1．中科公司提供的玻璃秦鼎公司已安装使用，至今业主方也未对玻璃质量问题提出异议；2.秦鼎公司没有提交确凿的证据证明玻璃确实存在质量问题或者不符合双方的合同约定；3.秦鼎公司申请对中科公司供应的玻璃是否符合双方合同约定以及不符合合同约定的玻璃更换所需的费用进行司法鉴定，但其拒绝缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行，导致该部分玻璃是否确实存在质量问题无法确认，其应承担举证不能的法律后果。综上，秦鼎公司反诉不向中科公司支付质量问题待确认金额47,777.2元的主张不能成立，其应当将该47,777.2元货款支付给中科公司。同理，秦鼎公司反诉要求中科公司对质量有问题的彩釉玻璃进行更换并承担更换的全部费用，没有证据支持其主张，本院对该项请求亦不予支持。关于秦鼎公司反诉中科公司承担延误工期罚款69,000元一节。1.双方签订的《玻璃加工合同》约定定金为5万元，且合同第二条交货期起始时间②约定为“乙方公司财务收到甲方合同定金或预付款”，但秦鼎公司于2017年8月5日仅支付1万元，至2017年9月8日中科公司最后一次供货，秦鼎公司始终未将定金5万元付清；2.合同又约定如秦鼎公司不能在合同签订后七日内下单，则该合同每批次交货期须在下单时双方另行商定，秦鼎公司主张2017年5月17日通过QQ邮箱给中科公司第一次下单，是在合同签订的2017年4月12日之后一个多月，其没有提供证据证明双方另行商定的交货期，故秦鼎公司主张的延误工期不能成立；3.陕西建工集团有限公司兰池大厦项目经理部对秦鼎公司作出的《罚款单》目前尚未实际交付。综上，秦鼎公司反诉中科公司承担延误工期罚款69,000元的主张不予支持。秦鼎公司认为中科公司加工的玻璃多次出现质量问题且未能按照合同约定时间交货，所交付的玻璃还有很多质量问题，反诉中科公司支付违约金50,388.75元，没有证据支持，其支付违约金的请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的-8-解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下：一、西安秦鼎装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西中科玻璃有限公司支付无质量问题玻璃货款75,080.8元；二、西安秦鼎装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西中科玻璃有限公司支付质量问题待确认玻璃货款47,777.2元；三、西安秦鼎装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西中科玻璃有限公司支付逾期付款违约金50,388.75元；四、驳回西安秦鼎装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3,764元，中科公司已预交，由秦鼎公司负担，西安秦鼎装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西中科玻璃有限公司支付本案诉讼费3,764元。反诉费1,822元，西安秦鼎装饰工程有限公司已预交，由其自行负担。   二审中，双方均无新证据提交。   本案二审的争议焦点为：1、质量问题待确认的玻璃货款应否支付。2、原审判决的逾期付款违约金是否合理。3、秦鼎公司的反诉请求能否成立。   本院认为：关于质量问题待确认的玻璃货款应否支付一节，秦鼎公司与中科公司签订的《玻璃加工合同》是当事人之间真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。2018年5月7日，双方经过对账确认未付款金额共计122,858元，质量问题待确认金额47,777.2元，无质量问题金额75,080.8元，对无质量问题的玻璃货款金额75,080.8元，本院依法予以支持，对于质量问题待确认的玻璃货款47,777.2元，本院依法不予支持。秦鼎公司主张不向中科公司支付质量有问题的彩釉玻璃款47,777.2元属于抗辩主张，不属于反诉请求。关于中科公司主张的违约金50,388.75元和秦鼎公司反诉主张的违约金50,388.75元，因双方在涉案合同的履行过程中均存在过错，故对双方关于违约金的诉请，本院均不予支持。秦鼎公司反诉请求中科公司承担延误工期罚款69,000元，因秦鼎公司和中科公司在涉案合同的履行过程中均存在过错，且陕西建工集团有限公司兰池大厦项目经理部对秦鼎公司作出的《罚款单》尚未实际交付，故对秦鼎公司要求中科公司承担延误工期罚款69,000元的主张，本院依法不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：   一、维持西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初4451号民事判决第一项、第四项；   二、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初4451号民事判决第二项、第三项；   三、驳回陕西中科玻璃有限公司除上述判项以外的其余诉讼请求。   一审案件受理费5,586元（本诉部分3,764元，中科公司已预交；反诉部分1,822元，秦鼎公司已预交），由中科公司负担1,764元，由秦鼎公司负担3,822元；二审案件受理费6,406元（秦鼎公司已预交），由中科公司负担2,000元，由秦鼎公司负担4,406元。   本判决为终审判决。         审 判 长  张    熠   审判员 田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年九月二十日      书 记 员  赵    娜          1