广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0205民初1332号原告：刘朝卫，男，1964年1月7日出生，汉族，河南省信阳市人，住河南省信阳市平桥区。被告：韶关市正星车轮有限公司。住所地：韶关市曲江区马坝大道**。法定代表人：高鑫，董事长。委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。破产管理人：韶关中一会计师事务所有限公司。负责人：邱治华。委托诉讼代理人：姜珽俊，破产管理人工作人员、韶关中一会计师事务所工作人员。原告刘朝卫与被告韶关市正星车轮有限公司（以下简称正星公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘朝卫，被告委托诉讼代理人潘俊翔及其破产管理人韶关中一会计师事务所有限公司委托诉讼代理人姜珽俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2018年9月20日至2019年4月30日期间的应付未付的加班工资6782.4元；2、被告支付原告2017年3月至2018年12月看病医疗费764.54元；3、被告应支付原告年休假工资共87975元；4、因被告未及时足额支付原告工资、未为原告缴纳社保费，应支付经济补偿金42500元；5、因被告调离原告工作岗位，带有侮辱和惩罚性、变相辞退有违反劳动法行为，应支付原告经济赔偿金85000元。庭审中，原告新增诉请：6、确认原告与个存在劳动关系，劳动关系存续期间从2011年2月24日至法院判决之日。事实和理由：原告对韶关市曲江劳动仲裁院的韶曲劳人仲案字[2019]86号裁决不服，现予起诉。原告于2011年2月24日入职，2012年4月至2019年5月任人事主管一职。劳动合同期至2020年2月24日，工资标准5000元。原告在2018年9月20日上班超过8小时，被告拒不支付对8小时以外的加班费，原告索要时，被告却以不服从管理为由于2019年5月8日解除原告人事主管职务，调到保安队，实际从事保安员的工作。保安队属于人事部下属单位。这种调动工作岗位事前并未征求经原告同意，直接宣布解除职务。此调动带有极大的侮辱性和惩罚性，原告断然不能接受。原告在无过错的情况下，调职降级，是为变相辞退，并且在双方劳动关系存在争议时宣告原告自离。一、被告应当支付原告从2018年9月18日起至2019年4月底期间8小时以外的工作时间应计算加班费。2018年9-12月、2019年3-4月上班时间均为9小时；2019年1-2月为8.5小时。原告未计的加班总工时计157小时，小时工资28.8元(5000元/21.75/8小时)，未付加班费共计67824元(157小时“1.5倍”28.8元)。加班费均在考勤卡有完整的记录，应由被告举证。仲裁裁决由原告举证与法律规定相悖。二、因被告自2016年11月以来未交社保，导致原告不能正常享受医疗保险待遇。2017年4月至2018年12月原告在曲江区人民医院门诊看病共发生医疗费764.54元，其中：2017年324.58元，2018年439.96元。该医疗费应由被告赔付给申请人。仲裁书并没有注明报销金额。三、原告自2011年2月入职以来，共8年3个月，被告从来没安排原告的年休假。根据《职工带薪年休假条例》，原告应当享有年休假待遇。原告自1988年9月参加工作，工龄已达20多年，每年年休假应为15天，按8.5年计算，被申请人应当支付年休假工资87975元（15天×8.5年×本人日工资230元×300％）。因原告不知道有年休假法律规定。年休假是一种以法律形式确定的员工福利，应当由被告及时安排原告的年休假，而不是应由原告申请年休假。仲裁裁决是由员工申请年体假，这与法律规定相悖。因年休假是员工直接利益，对于年休假应当从工作年限起计算。同时，年休假计算依法按工资的300％计算，而仲裁庭按200％计算没有法律依据。四、被告应当支付原告经济补偿金42500元（5000元×85个月）。理由有三：1、未及时足额支付原告的劳动报酬。自被告破产重整以来，被告经常有拖欠克扣员工工资现象，有时达数月之久。原告的工资总是在别人发完后最后发放，因工资被随意克扣拖欠，劳动执法大队多次下发整改通知。自2018年9月复产至2019年4月原告每天工作8.5-9小时，被告对8小时外的工作时间拒不支付加班费，属于未足额支付工资行为。同时以扣社保名义多扣原告工资累计达2250元。以上种种行为已构成工资未及时足额发放的事实。2、未依法为原告缴纳社会保险费。2011年2月至2012年1月被告未为原告建立社保关系。自2016年11月至2019年4月，又拖欠原告社保27个月，累计欠费达24587元。拖欠正星公司全员社保费本金共131.82万元，还不包括滞纳金30余万元。特别是自2018年1月29日重整后，作为公益债务的社保费以各种理由恶意拖欠不交，税务部门多次催缴无果。根据《劳动合同法》第38条二、三款规定，被告应当支付经济补偿金。3、根据劳动法第41条一款及第46条四款规定，依照企业破产法规定进行重整的，应当支付经济补偿金。原告要求被告支付经济补偿金，符合法律相关规定，被告应支付原告经济补偿金42500元（5000元×8.5个月）。五、被告以调动工作为由，变相辞退原告。调到保安队直降二级，并强迫不让打卡上班。此调动带有污辱性和惩罚性，严重违反了劳动法，并在双方劳动关系尚未解除的情况下，迫不急待的宣告原告按自动离职处理。此后在双方劳动关系尚末解除的情況下，多次强行让原告搬离宿舍。以上种种行为严重违反了劳动法。根据劳动合同法第47条、48条、87条规定，用人单位有违反劳动法的应支付经济赔偿金。按原告工作8.5年计算，被告应支付经济赔偿金85000元，即按经济补偿金的二倍计算。目前被告仍处于破产重整尚未完结阶段，被告经常侵犯员工及债权人的合法权益，请求法院依法判决。被告答辩：一、原告在被告公司任职期间，特别是公司破产重整后，公司的人员流失很严重，人事部门也只剩下原告一人，被告便将人事工作由原告暂时负责，在各岗位均缺人手的情况下，被告在濒临破产的境地，被告没有也不可能设置人事经理的职务，被告也没有任命原告担任被告人事经理一职，其只是所谓的人事部副经理，在被告的公司管理架构中，属于中等级别管理人员，对于原告认为其是担任被告人事经理企业高管的级别，是其自我认识错误；二、在被告公司架构中，人事部门和安保部门是属于同一级别部门，不存在人事是安保上级，被告将人事部门撤销后，将原告安排安保部担任同等职务，是副经理，工资待遇没变，因此对于原告从人事部调岗到安保部的岗位调动，是属于平调，没有所谓贬损之意，在安保部负责对企业生产，经营保障等工作，也同时管理被告公司整个厂区企业设备设施等财产，可以说安保部是企业保护神。结合被告处于执行重整计划关键时候，企业人员缺乏安全保障和对生产的保障也需要加强，被告在企业自主管理权限内，对原告岗位进行调整属于正常管理范围。原告对被告正常管理不服从，以旷工方式拒不执行调岗，严重违反了被告的单位规章制度。2019年5月8日下午、5月9日全天，原告打卡后就离开公司外出办私事，无视被告管理制度、劳动纪律，属于情节严重，此后未回来上班，旷工状态一直持续。为此，被告根据原告的行为，对其进行纪律处理，合法有据。对于原告在本案提起的诉讼请求：1、其要求确认劳动关系存续期间从2011年2月24日至法院判决之日，是和原告提出的仲裁请求是相违背的，对于原告仲裁请求，我方认为在2019年5月8日之后，原告事实上也没有到被告处上班，在劳动仲裁期间，仲裁庭也确认了双方劳动关系存续至2019年5月8日，因此，对于其超出时间的请求，我方不认可；2、原告提出，被告支付原告2018年9月20日至2019年4月30日期间的应付未付的加班工资6782.4元，我方认为，不存在加班事实，原告任职负责是人事工作，现阶段被告是破产重组，企业大部分员工已被裁员，剩余不足原来十分之一，原告工作量最多3、4小时，其余时间是空闲的，原告也没有到生产线进行生产劳动，在面临倒闭的企业，没劳动任务的岗位，不存在加班。根据劳动法规定，原告认为存在加班，应当由原告向用人单位提出申请，且经过用人单位同意的加班才能认为是加班，原告无法证实其存在加班，其主张没有法律依据。3、原告提出，被告支付原告2017年3月至2018年12月看病医疗费764.54元，我方认为不属于劳动仲裁范围，对于原告主张看病医疗费由被告承担问题，其无法证明该费用产生与被告有关，因此其主张没有法律依据，即使涉及社保医保相关费用，也不属于仲裁裁决范围，不应由被告承担；4、原告提出，被告应支付原告年休假工资共87975元。对于该请求，我方向韶关中级人民法院提出撤销该项裁决的申请，但因原告已起诉至曲江法院，因此没有受理该申请。针对该请求，关于年休假问题，虽然是职工享有的权利，但是也需要职工本人向用人单位提出要求放年休假，经过审批才能享受。原告既没有向被告提出休假，也没有证据证明被告不给原告放假，原告任职期间，未主张权利，视为其放弃权利。对于仲裁裁决要求被告向原告支付年休假工资是没有事实法律依据的，根据职工带薪年休假条例第五条规定，在原告任职期间，其本人负责主管人事、劳动考勤工作，对于其放假休假安排，是自行负责的，在此期间被告没有收到原告要求放年休假申请、假单，被告不存在不安排原告放假的事实存在。如果存在侵害其休假的行为，其完全可以早早提出，何况原告是请假放假管理人员。是否休假是劳动者的权利，相应的，权利不行使，也是劳动者的权利之一，劳动者不行使权利，视为其自行放弃该权利，法律是允许的。法律规定，在年度内，劳动者可以选择自行安排休假，本案中，原告未主动提出放假，被告不可能主动提出要其放假。并且年休假是按年度安排的，劳动者不在本年度休假，用人单位无需要求其第二年不休。被告对该诉求不认可。5、因被告未及时足额支付原告工资、未为原告缴纳社保费，应支付经济补偿金42500元。原告在任职期间，不服从被告的调岗的安排和管理，以旷工的形式对抗被告的自主管理，已严重违反了被告企业相关的考勤规章制度，且至今原告一直未回来上班，视为其自行提出解除劳动关系。因此其要求支付经济补偿金不符合法律规定；6、原告提出，因被告调离原告工作岗位，带有侮辱和惩罚性、变相辞退有违反劳动法行为，应支付原告经济补偿金85000元，被告调岗行为是正常企业管理行为，不存在变相辞退的说法，其该要求没有事实和法律依据。经审理查明，原告刘朝卫于2011年2月24日入职被告正星公司，从事人事主管工作，月工资为5000元。双方签订有书面的劳动合同。被告正星公司为原告办理了社会保险手续并缴纳其在职期间的部分社会保险费，但中途断交。原告入职后，一直在该岗位工作。2019年5月8日，正星公司发出《通知》并粘贴于公司公告栏，内容为：“因公司生产量较低，人员偏少，为了降低公司用人成本，经公司研究决定取消人力资源部门，原人力资源部副经理刘朝卫调岗至公司安保部任职副经理职位，薪资待遇不变，后勤事务由总经办负责。”原告不接受该调岗安排。2019年5月9日，正星公司发出《警告通报》：“安保部副经理刘朝卫不服从本部门领导工作安排，于2019年5月8日下午打完上班卡后未到岗上班，未履行任何请假手续，私自外出办私事；2019年5月9日上午、下午均打完上班卡后又私自外出办私事，亦无办理任何请假手续，门卫室均有登记其进出入时间。鉴于刘朝卫无视公司考勤、工作纪律，情节严重，特此警告一次。如下次再犯，公司将按照公司管理规定，给与旷工处理。特此公告”。自2019年5月10日开始，原告未到正星公司上班。2019年5月13日，正星公司再次发出《通知》，以刘朝卫不服从本部门领导工作安排，无故旷工，一直未到岗上班，给公司造成不良影响为由，按刘朝卫自动离职处理。此后，刘朝卫以正星公司为被申请人、正星公司破产管理人为第三人，向韶关市曲江劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁。2019年6月18日，韶关市曲江劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案终字[2019]86号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2011年2月24日至2019年5月10日期间存在劳动关系；二、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付工资人民币7300元给申请人；三、申请人可通过经社会保险机构通过核查申请人的医疗清单，符合享受基本医疗保险待遇的条件的，被申请人应参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用；四、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付未休年休假工资人民币13793.40元给申请人；五、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性退回多扣社保费2250元；六、第三人在对被申请人的资产作处置时负责偿还上述裁决款项；七、驳回申请人其它仲裁请求。另查明，2018年5月4日，韶关市曲江地方税务局向正星公司发出曲乌地费担[2018]1001号《责成提供社会保险费缴费担保通知书》，限正星公司于2018年5月14日前向该局提供金额为1052591.73元的缴费担保。2018年10月12日，因正星公司拖欠147名员工工资合计778108.34元（拖欠工资周期及人数为正星公司提供的工资表为准），韶关市曲江人力资源和社会保障局发出韶曲人社改令字[2018]10号《劳动保障监察限期改正指令书》，指令正星公司在2018年10月22日前支付拖欠员工工资。2019年4月15日，国家税务总局韶关市曲江税务局马坝税务分局向正星公司发出曲税马分局费限改字[2019]1001号《责令限期改正通知（决定）书》，责令正星公司于2019年4月30日前缴纳社会保险费1318204.28元以及滞纳金（标准为自欠缴之日起按日加收万分之五）。再查明，本院于2016年12月26日作出（2016）粤0205民他1-1号民事裁定书，宣告正星公司破产重整。2017年1月17日，本院作出（2016）粤0205破1-2号决定书，指定韶关市中一会计师事务所有限公司为正星公司破产管理人。2018年1月29日，本院作出（2016）粤0205破1-2号民事裁定书，裁定批准正星公司重整计划草案；终止正星公司重整程序。以上事实，有韶曲劳人仲案终字[2019]86号仲裁裁决书、《责成提供社会保险费缴费担保通知书》、《劳动保障监察限期改正指令书》、《责令限期改正通知（决定）书》、（2016）粤0205破1-2号民事裁定书、正星公司员工招聘登记表、厂牌、劳动合同书、《通知》、《警告通报》、开庭笔录等予以证实，并经审理在案。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于刘朝卫要求正星公司支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从刘朝卫提交的证据来看，其单方制作的《加班工时清单》、早会会议纪要并不足以证明其于2018年9月20日至2019年4月30日期间有加班事实的存在，且刘朝卫曾担任人事主管一职，亦未提交证据证明正星公司掌握加班事实存在的证据，因此，原告要求正星公司支付加班工资6782.4元，本院不予支持。关于看病医疗费764.54元应否支付的问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”第二十八条：“符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。”的规定，用人单位为职工参加基本医疗保险是法定义务，正星公司未为刘朝卫缴纳医疗保险费用，导致其无法享受医疗保险待遇，正星公司应对刘朝卫未能享受医疗保险待遇的损失承担赔偿责任。本案中，刘朝卫提供了韶关市曲江区人民医院出具的疾病诊断书和医疗费票据，证明其因患病产生了医疗费用764.54元，该款未区分应由医疗保险基金支付和应由个人支付的部分，故不能明确刘朝卫医疗保险待遇损失的具体金额。由于正星公司未依法缴纳社保，且未举证证明该医疗费中符合医疗保险报销的范围，造成的不利后果应由正星公司承担，故正星公司应对刘朝卫的损失764.54元承担赔偿责任。原告该项诉请，本院予以支持。关于未休年休假工资87975元应否支付的问题。根据《工资支付暂行规定》第十一条：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及人力资源和社会保险部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，由于正星公司未提交证据证明已安排刘朝卫休年休假，或是经刘朝卫同意不安排年休假，因此，刘朝卫主张正星公司支付未休年休假的工资，本院予以支持，由于年休假一般在当年度安排，最多跨一个年度安排，故刘朝卫的未休年休假可追索两年。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，刘朝卫于1988年7月1日参加工作，累计工作已满20年，年休假为15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，刘朝卫的月工资为5000元，折算日工资为229.89元，因此，剔除用人单位支付职工正常工作期间的工资收入后，正星公司应支付刘朝卫未休年休假天数30天（15天/年×2年）工资报酬的200%，即13793.4元（229.89元/天×30天×2倍）。原告超出部分的诉请，本院不予支持。关于经济补偿金42500元应否支付的问题。刘朝卫以正星公司未及时足额支付其劳动报酬、未缴纳社会保险费、正星公司进行重整为由，要求支付其经济补偿金，原告为此提交了中国工商银行股份有限公司韶关曲江支行出具的《工资明细清单》、《个人社保欠费清单》、韶曲人社改令字[2018]10号《劳动保障监察限期改正指令书》、曲税马分局费限改字[2019]1001号《责令限期改正通知（决定）书》予以证明。由于《个人社保欠费清单》为原告单方制作，被告不认可，对该证据本院不予采纳。本院认为，《劳动保障监察限期改正指令书》核实正星公司拖欠147名员工工资、《责令限期改正通知（决定）书》证明正星公司未按时申报且未缴纳社会保险费，因此，原告已就其诉请进行举证，证明正星公司存在拖欠员工集体工资、社保费的行为，原告作为正星公司的员工之一，确实存在其个人工资和社保费被拖欠未付的可能性。正星公司认为不能证明其拖欠的是原告的工资，但未提供具体的147名员工名单或正星公司已付给刘朝卫相应工资的支付凭证等足以反驳原告主张的证据，应负举证不利的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，原告要求经济补偿金的主张，本院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，刘朝卫在正星公司已满八年两个月，正星公司应支付给刘朝卫的经济补偿金应为42500元（5000元/月×8.5个月），原告该项诉请合法，本院予以支持。关于经济赔偿金85000元应否支付的问题。刘朝卫主张该款的理由是被告调离原告岗位带有侮辱和惩罚性，变相辞退原告；正星公司认为其岗位调整是正常工作调动，原告不服从调岗自行离职。因此，双方争议的焦点为该调岗行为是否属于企业合法行使用工自主权。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”，本案中，正星公司处于破产重整阶段，其对员工岗位进行调整具有客观性、合理性；正星公司于公司公告栏张贴的调岗通知已经载明“薪资待遇不变”，故刘朝卫调整后的工资水平与原岗位相当；刘朝卫原任职的人力资源部门已取消，在此情况下将刘朝卫调岗至公司的安保部门，未构成对其专业特长的重大不利变更，不具有侮辱性和惩罚性；该调岗行为也没有其他违反法律法规的情形。因此，被告调整原告的工作岗位符合上述规定，属于企业合法行使用工自主权，原告以调岗为由要求被告支付经济赔偿金，本院不予支持。关于刘朝卫要求确认与正星公司从2011年2月24日至法院判决之日存在劳动关系的问题。庭审中，刘朝卫自认“（2019年）5月10日开始至今没有上班”，且刘朝卫与正星公司于仲裁中均确认双方劳动关系截止至2019年5月10日，故本院认定刘朝卫与正星公司从2011年2月24日至2019年5月10日存在劳动关系。原告超出部分的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告刘朝卫与被告韶关市正星车轮有限公司于2011年2月24日至2019年5月10日存在劳动关系。二、被告韶关市正星车轮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费764.54元给原告刘朝卫。三、被告韶关市正星车轮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资13793.4元给原告刘朝卫。四、被告韶关市正星车轮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金42500元给原告刘朝卫。五、驳回原告刘朝卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告韶关市正星车轮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  李善华人民陪审员  杨伟生人民陪审员  刘诒满二〇一九年九月十七日书 记 员  李佩怡