广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0102刑初326号 公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 被告人钟燕，女，1970年6月11日出生于陆川县，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区陆川县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉〔2019〕261号起诉书指控被告人钟燕犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员班毅出庭支持公诉，被告人钟燕及其辩护人吴昕蔚到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市兴宁区人民检察院指控，2017年6月起，被告人钟燕在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在兴宁区双孖井朝阳沟边的菜市旁摆摊以贩卖假烟为生。2019年3月18日16时许，在南宁市兴宁区鸡村大鸡8队乌龟坪94号钟燕住处门前，被告人钟燕将8箱纸箱包装的散装伪劣香烟装至车牌为桂Ａ×××××的小型货车时被南宁市公安局腰塘派出所民警和南宁市烟草专卖局稽查人员查获，民警在钟燕住处查获9件散装卷烟及玫魂花、芙蓉王、中华等品牌的卷烟共计226.7条，经检验，上述卷烟13条为真品卷烟（霉变）、69.8条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为伪劣卷烟，上述卷烟共价值人民币237,776.46元。 上述事实，公诉机关向法庭提交了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人钟燕违反规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请本院依法判处。 被告人钟燕及其辩护人对指控的罪名没有异议，对指控的部分事实有异议。辩护人提出涉案的散装香烟是“贵港佬”放在被告人处的，定罪应剔除该部分香烟的价值；涉案烟草大部分是伪劣香烟、冒牌伪劣香烟或霉变的真品香烟，有关部门以正品卷烟计算价值不合理。 经审理查明，2017年6月起，被告人钟燕在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在兴宁区双孖井朝阳沟边的菜市旁摆摊以贩卖假烟为生。2019年3月18日16时许，在南宁市兴宁区鸡村大鸡8队乌龟坪94号钟燕住处门前，钟燕将8箱纸箱包装的散装伪劣香烟装至车牌为桂Ａ×××××的小型货车时被南宁市公安局腰塘派出所民警和南宁市烟草专卖局稽查人员查获，民警在钟燕住处查获9件散装卷烟及玫魂花、芙蓉王、中华等品牌的卷烟共计226.7条，经检验，上述卷烟13条为真品卷烟（霉变）、69.8条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为伪劣卷烟，上述卷烟共价值人民币237,776.46元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实: 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关在工作中发现，并于2019年3月18日立案侦查。 （2）户籍证明，证实钟燕的身份情况，其年龄于案发之日已达完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过，证实2019年3月18日公安机关在南宁市兴宁区鸡村大鸡8队乌龟坪94号将钟燕抓获归案。 （4）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关依法从钟燕处扣押到散装香烟十七件、“男人气概”牌香烟四十八条、CRANEG牌香烟八条、LOTOUS上印有（lights）字样的香烟三条、中华（软盒）牌香烟三条、利某有（新版）字样的香烟五条、玉溪（软盒）牌香烟四条、白色纸盒包装上注非卖品香烟十七点九条、EPOUY上印有（仅限出口）字样的香烟二十一条、BLACKOWL牌香烟二十四条、玫瑰花牌香烟十条、牡丹牌（软盒）香烟三条、芙蓉王（硬盒）牌香烟二条、红塔山硬盒印有（经典100）字样的香烟八点八条、TRIAN牌香烟十条、中南海上印有（one）mg字样的香烟一条、中华（硬盒）牌香烟二条、黄鹤楼印有（金某）字样的香烟四十二条、NISE印有（专供出口）字样的香烟十二条、金牡丹牌香烟二条。 （5）广西壮族自治区南宁市烟草专卖局出具的证明一份，证实截至2019年3月22日，钟燕、陈某在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。 （6）涉案烟草专卖品委托保管函及接收回执，证实公安机关委托南宁市兴宁区烟草专卖局对涉案的烟草专卖品，共19个品种1,882.7条卷烟进行保管，南宁市兴宁区烟草专卖局同意接收。 （7）《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2018年广西在销卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计〔2018〕7号）、《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》（桂烟计〔2018〕10号），证实2018年在广西查获的涉案卷烟、雪茄零售价格的计算方式。 2、证人证言 （1）证人詹某的证言，证实其是从事货车运输行业的，2019年3月18日下午2时许，其开着一部车牌为桂Ａ×××××的柳微货车在邕武立交桥下等工，有一名中年男子过来和其说要拉一些货到安吉物流发货，但是该男子没有说是什么货，该男子上车后带其到澳华小区的农行路口后下车等。之后有另一名男子过来将其带到鸡村的一栋居民楼停车，接其的男子和他老婆从一楼搬了几箱包装好的货上了其的车，不久就有烟草局和公安机关过来检查，发现其车上的货是香烟。 （2）证人陈某的证言，证实2019年3月18日下午2时许，钟燕（其妻子）叫其去鸡村菜市接一部车到其和钟燕租住的地方，其将开车的男子接到住处楼下后不久就有烟草局和公安机关的人来检查，烟草局和公安机关在其租住的地方查获一批香烟。平时都是钟燕管这些烟，她是在菜市摆摊卖烟丝的。 3、被告人钟燕的供述与辩解，证实其平时都是在南宁市兴宁区双孖井朝阳沟边的菜市卖假烟为生。2019年元宵节开始其和不同老板进了很多不同的假烟，大约有十几种，昨天（2019年3月17日）有一个名叫“贵港佬”的中年男子过来摊位和其说有一批散装的假烟不错，他就进了17件放到其租住的地方。今天（2019年3月18日）下午2时许，“贵港佬”打电话给其称联系到一个客户要8件散装香烟并叫人开车过来拉走，剩下的香烟让其慢慢卖。不久后“贵港佬”联系的司机就到了，其叫陈某（其丈夫）出去接司机，几人刚将8件散装假烟装上车，烟草局的人和公安机关就过来检查，烟草局的人和公安机关在司机车上查获一批散装的假香烟，还在其租住的地方查获一批成条的假香烟和散装的假香烟。“贵港佬”说卖给其的这批散装香烟一斤20元，其还没有跟他结账，其也是慢慢拿出去卖赚钱后再跟他结算的。“贵港佬”说这些香烟有人要他就卖出去得多点钱，这8件他给其500元作为好处费，剩下的烟其自己拿出去慢慢卖。 4、鉴定意见 （1）检验报告，证实涉案的烟草经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，有69.8条为假冒注册商标且伪劣卷烟、13条为真品卷烟（霉变）、其余均为伪劣卷烟。 （2）广西壮族自治区南宁市兴宁区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表,证实涉案的卷烟经南宁市兴宁区烟草专卖局核价，价值为237,776.46元，对无法查清实际销售价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度广西卷烟平均零售价格123.8元计算。 5、搜查、辨认等笔录 （1）搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法对南宁市兴宁区鸡村大鸡8队乌龟坪94号一楼民房进行搜查，查获散装香烟十七件、“男人气概”牌香烟四十八条、CRANEG牌香烟八条、LOTOUS上印有（lights）字样的香烟三条、中华（软盒）牌香烟三条、利某有（新版）字样的香烟五条、玉溪（软盒）牌香烟四条、白色纸盒包装上注非卖品香烟十七条零九包、EPOUY上印有（仅限出口）字样的香烟二十一条、BLACKOWL牌香烟二十四条、玫瑰花牌香烟十条、牡丹牌（软盒）香烟三条、芙蓉王（硬盒）牌香烟二条、红塔山硬盒印有（经典100）字样的香烟八条零八包、TRIAN牌香烟十条、中南海上印有（one）mg字样的香烟一条、中华（硬盒）牌香烟二条、黄鹤楼印有（金某）字样的香烟四十二条、NISE印有（专供出口）字样的香烟十二条、金牡丹牌香烟二条。 （2）辨认笔录及指认照片，证实陈某、钟燕能够辨认案发现场以及指认涉案的卷烟。 （3）辨认笔录及辨认照片，证实詹某辨认出带其到大鸡村乌龟坪94号民房一楼处，随后将民房内的货物搬到车的男子是陈某；在大鸡村乌龟坪94号民房一楼内将民房内的货物搬上其货车的女子是钟燕。 关于辩护人提出涉案的散装香烟是“贵港佬”放在被告人处的，定罪应剔除该部分香烟的价值的意见，经查，相关书证、证人证言及钟燕的供述均证实，钟燕以卖烟丝为生，该批香烟是存放于钟燕家里，公安机关亦是在钟燕家里查扣到香烟。其次，钟燕的供述亦证实“贵港佬”将烟放于其家里，有人要就卖出去。其是可以对该批香烟进行买卖的。故该批香烟即便不是钟燕所有，但其进行买卖，构成非法经营行为。 关于辩护人提出的鉴定价格过高的意见，经查，本案的涉案卷烟，除61条香烟属于有品牌并按品牌真品价格计算，其他香烟因无法查清实际销售价格且无品牌，故根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度广西卷烟平均零售价格计算。故本案的涉案卷烟价格认定依法作出，其程序合法，该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人钟燕非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人钟燕未办理有烟草专卖零售许可证，销售伪劣香烟数额达到23万余元，其行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成非法经营罪，属于想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中的涉案香烟均为未销售状态，应按生产、销售伪劣产品罪未遂处理，其可能判处的刑罚为二年左右，而非法经营罪的的量刑是四年左右，因此本院以非法经营罪进行处罚。被告人钟燕自愿认罪，本院酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人钟燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2022年9月17日止)，并处罚金人民币二万元（判决生效后十日内缴纳，逾期不缴的强制缴纳）； 二、扣押在案的散装香烟十七件、“男人气概”牌香烟四十八条、CRANEG牌香烟八条、LOTOUS上印有（lights）字样的香烟三条、中华（软盒）牌香烟三条、利群印有（新版）字样的香烟五条、玉溪（软盒）牌香烟四条、白色纸盒包装上注非卖品香烟十七点九条、EPOUY上印有（仅限出口）字样的香烟二十一条、BLACKOWL牌香烟二十四条、玫瑰花牌香烟十条、牡丹牌（软盒）香烟三条、芙蓉王（硬盒）牌香烟二条、红塔山硬盒印有（经典100）字样的香烟八点八条、TRIAN牌香烟十条、中南海上印有（one）mg字样的香烟一条、中华（硬盒）牌香烟二条、黄鹤楼印有（金砂）字样的香烟四十二条、NISE印有（专供出口）字样的香烟十二条、金牡丹牌香烟二条，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  林凤宁 人民陪审员  冯桂琼 人民陪审员  陆天堂 二〇一九年九月九日 法官助理黄俏莉 书记员李秋艳 【附法律条文】 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。