河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2157号 上诉人（原审被告）：河北华宇耐磨材料股份有限公司，住所地邢台市柏乡县。 法定代表人：滑路栓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭立刚，河北槐阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵江伟，男，1991年12月1日生，汉族，住石家庄市赞皇县。 委托诉讼代理人：王曼曼，河北洋溢律师事务所律师。 上诉人河北华宇耐磨材料股份有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人赵江伟承揽合同纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人郭立刚，被上诉人赵江伟及其委托诉讼代理人王曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人使用本案涉案工程是迫不得已，不是擅自使用。2016年2月18日被上诉人承包上诉人铸造车间钢结构安装工程，清包工，合同劳务费共计80万元，合同总天数60天，应于2016年4月19日前完工。合同订立后，被上诉人施工拖拖拉拉，直到2016年7月份工程也未全部完成，但人员却全部退场，上诉人天天打电话，被上诉人也不接，发短信也不回。2016年7月17日上诉人副总吴志华代表公司给被上诉人发出最后通牒：鉴于工程进度缓慢的问题和你二位连日来一直不接电话，经公司研究由我代表本公司向你二位发此信息，望你二位于明天上午十点前到我公司安排工程进展情况，并提交工程竣工时间表，如到时不来，我公司将自行安排施工人员和施工费用，该费用将从你们的工程款中扣除。被上诉人收到通知后仍置之不理，造成工程无限延期。上诉人已履行了通知的义务，在被上诉人仍不理会的情况下，上诉人采取另外找人施工的补救措施，是为了防止损失扩大。因此一审法院认为上诉人擅自使用涉案工程是完全错误的，上诉人接管工程不是擅自，而是无奈之举。一审法院认定“原被告商定，由被告华宇公司找人维修，维修费用从原告的工程款中扣除”是错误的，是不存在的。被上诉人离场后，上诉人联系了无数次都没有回信，何来协商一说。二、上诉人接管工程不等于工程合格。被上诉人离场时的工程状况是未完工，更没有通过验收，在一审中被上诉人也认可工程存在质量问题。如上所述，被上诉人在未完工的情况下退场，已构成违约。被上诉人违约在先，上诉人接管工程是为了防止损失扩大，上诉人上千万的工程不可能无限期搁置下去。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是为了防止发包方以未通过验收之名拒付工程款从而损害承包人的合法权益，承包人违约的情况下不适用本条规定。三、被上诉人应对工程是否合格承担举证责任。在一审中被上诉人已认可工程存在质量问题，对于一方当事人自认的事实对方无需举证，因此上诉人不需要申请鉴定来证明工程质量不合格。依据法律规定及双方合同约定，工程未能通过验收，达不到付款条件，因此被上诉人要求给付工程款的主张不应得到支持。如被上诉人认为工程合格，达到付工程款的条件，应举证证明自己所建工程合格。四、涉案工程现在仍存在瑕疵，被上诉人应承担继续施工或维修义务。在一审中，被上诉人认可工程现状仍存在屋顶漏水、墙檩没有调直、高跨上少按一道檩条、穿丝未紧固等问题。上诉人不止一次向法庭表示，只要被上诉人把问题整改，施工费一分不少的付给他，但被上诉人拒绝本人修复，也拒绝找人修复。一审法院虽然认可质量问题的存在，但不判令被上诉人整改，只判决上诉人给付工程款，造成双方当事人权利义务极大的不对等，这样的判决结果更无法让当事人信服。请求二审法院对质量问题再次予以确认，在被上诉人拒绝修复的情况下，对被上诉人要求给付工程款的请求不予支持。五、违约金条款即是反诉的理由，也是抗辩的理由。双方合同约定合同总天数60天，即被上诉人应于2016年4月19日前完工，逾期一天罚款5000元。因被上诉人到2016年7月17日还没有完工，违约金即使计算到7月17日也有49万元。更不要说到现在还存在质量问题，达不到完工要求，如果违约金计算到现在有几百万元。上诉人在一审中主张违约金用于抵消被上诉人主张的工程款，此部分违约金属于抗辩，不用缴纳诉讼费。一审法院无视上诉人的主张，对抗辩部分的违约金也不审理是错误的。 赵江伟辩称，上诉人的上诉理由不成立，应依法予以驳回。首先，被上诉人未上诉并不代表一审认定的全部事实正确。一审法院认定上诉人支付工程款612341元，被上诉人尚欠伙食费8648元，支付维修费81900元，该三数额均存在认定错误。但被上诉人经历了艰辛的讨薪之路，作为外地人员如此奔波耗费时间和精力，一审判令上诉人公司支付九万余元的工程款，故此被上诉人没有上诉。其次，一审判决对合同效力的认定正确。因上诉人与被上诉人签订的合同属无效合同，合同中约定的违约金条款不属于实际损失。上诉人以违约金抵消工程款的主张，没有法律依据。被上诉人主张工程款系请求对方赔偿损失的范畴。再次，一审判决举证责任分配正确，上诉人主张工程存在质量问题，应该就该问题负举证责任。被上诉人仅承认存在小瑕疵，该瑕疵已经由施工队留守人员程少谱修缮，不能修缮部分已经交由第三人修缮。涉案工程已经交付上诉人使用至今。在被上诉人的讨薪过程中，上诉人始终未提出质量异议，故此钢结构安装工程不存在质量问题。 赵江伟向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款28万元，后变更诉讼请求为15.6万元；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年11月9日，被告华宇公司与案外人高邑县三星建筑安装服务队签订协议，约定由高邑县三星建筑安装服务队承包被告的铸造车间安装工程，2016年2月18日，被告华宇公司又与原告赵江伟签订协议，约定由赵江伟承包被告华宇公司铸造车间的钢结构安装、次钢结构安装及部分制作和彩板安装的安装工费及辅材和耗材。承包范围：构件的打磨油漆安装及部分构件的制作等图纸要求钢结构的全部安装及维护工程，不包括螺丝、彩板支架、轧彩板。合同总价80万元，合同总天数60天，每延误一天罚款5000元，提前一天奖2000元。如遇不可抗力和原材料供应不及时工期顺延，由双方签字确认，还约定了付款方式及其他事项。原告为被告华宇公司施工过程中，被告付款612341元，原告尚欠被告华宇公司伙食款8648元，后因纠纷原告撤场，原告承认工程存在瑕疵，后原被告商定，由被告华宇公司找人维修，维修费用从原告的工程款中扣除。后被告华宇公司找人维修了该工程，并支付维修费81900元，现被告公司已使用该车间北半部分。 一审法院认为，原告没有彩钢瓦的施工资质而与被告签订施工合同，该合同应为无效，最高法院关于建设工程施工合同案件的司法解释规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告赵江伟承建的工程，虽未验收，但被告已使用部分，根据法律规定，被告公司以该部分质量不合格为由主张权利的，我院不予支持。根据以上规定，被告华宇公司应支付原告赵江伟工程款，已支付的612341元应从中扣除。尚未使用部分，且原告已承认工程存在瑕疵，但具体到哪些地方不合格，原被告说法不一，双方均不提出质量鉴定申请，致使到底哪些部分存在质量问题这一基本事实无法查清，庭审中，原告承认双方曾约定，不合格部分由被告公司维修，费用从原告工程款中扣除，按其约定，被告公司支付的维修费81900元也应从应付款中扣除，原告欠被告的伙食费8468元应从应付款中扣除，下剩工程款，被告华宇公司应支付给原告赵江伟。被告提出要求支付违约金的反诉请求，因未交纳反诉费，故本院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条之规定，判决：被告河北华宇耐磨材料股份有限公司于判决生效后十日内支付给原告赵江伟97291元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，由被告公司负担2232元，由原告负担1188元。 本院二审期间，赵江伟提交1、2016年4月8日涉案工程进度照片一张，拟证明被上诉人的工程延期是由上诉人供货迟延导致，也证明在实际的工程进展中，双方当事人改变了协议中工程项目安排，继而付款条件也随之发生改变。2、2017年1月21日被上诉人向上诉人讨薪无果，寻求轻生的照片，拟证明被上诉人始终不存在联系不上的事实，相反被上诉人一直在向上诉人讨薪。一审中没有提交上述证据是因为被上诉人认为这些问题与本案没有关联性。华宇公司质证认为，关于证据一，1、被上诉人提交的现场照片不能证明是在上诉人工程施工过程中拍摄的，2、不能证明拍摄时间，因此该照片与本案没有关联性。关于证据二，讨薪过程中被上诉人曾到上诉人处无理取闹，上诉人当时就提出了质量问题，当时在场的政府部门有信访局、公安局、消防大队、劳动局，最终结果是因为工程存在质量问题，没有支持被上诉人无理诉求。本院认证意见，赵江伟提交的证据均达不到其证明目的，证据一仅是客观情况的反映，证据二仅说明其向华宇公司主张过权利，故该证据本院均不予采信。 一审已经查明的事实本院予以确认。本院另查明，一审庭后笔录显示，涉案工程还存在一根钢梁没有安装、南半个车间漏雨等问题。 本院认为，涉案工程华宇公司已经使用，一审判决其支付工程款正确。但因涉案工程尚存在部分瑕疵，赵江伟负有后续维修义务。但因需维修的部位、标准等根据目前的证据无法确定，故本院酌定从应付工程款中扣除1万元，由华宇公司自行维修。华宇公司主张的违约金双方存在重大分歧，属于应当提起反诉或另行起诉的请求，并非仅为了对抗赵江伟的诉讼请求，因此一审法院未予审理并无不当。 综上所述，华宇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初718号民事判决为“河北华宇耐磨材料股份有限公司于本判决送达后十日内支付给赵江伟87291元”； 二、驳回赵江伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3420元，由河北华宇耐磨材料股份有限公司负担1983元，由赵江伟负担1437元；二审案件受理费3420元，由河北华宇耐磨材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张振防 审判员  信深谦 审判员  张志春 二〇一九年九月九日                                                                                                       法官助理 王雷                                                                                                      书记员  张雪