陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终9630号上诉人（原审被告）:宝鸡建安集团股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：景某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙玉琪，陕西际傧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:北方光电集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：叶某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝辉，陕西法智律师事务所律师。原审被告：宝鸡市第一建筑工程有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市千阳县。法定代表人：张某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文涛，陕西际傧律师事务所律师。原审被告：陕西扶杨农业生态科技股份有限公司，住所地陕西省杨凌示范区有邰路9号副1号自贸区。法定代表人：崔某。原审被告：崔良，男，汉族，1962年5月7日出生，住陕西省扶风县。上诉人宝鸡建安集团股份有限公司（以下简称宝鸡建安）因与被上诉人北方光电集团有限公司（以下简称北方光电）、原审被告宝鸡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称宝鸡一建）、陕西扶杨农业生态科技股份有限公司（以下简称扶杨公司）、崔良建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕 0102 民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                       宝鸡建安上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕 0102 民初8407号民事判决，依法改判驳回北方光电的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由北方光电承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审庭审中，北方光电在举证环节，并未提交宝鸡建安出具的函件，证实宝鸡建安要求北方光电将工程款支付至扶杨公司账户。一审判决将未经当事人质证的证据，作为认定案件事实的依据，属于枉法裁判。2、一审认定超付工程款错误。首先，一审查明宝鸡建安与北方光电已经于2014年3月17日就涉案工程进行了结算，结算表审定涉案工程结算总价为10398265.18元，双方及造价机构均加盖了公章进行了确认，不存在另行结算的问题；其次，一审北方光电提交的北方光电集团有限公司248园区员工三期房改工程项目决算表，仅有崔良签字，没有日期，北方光电没有签字、盖章，更没有宝鸡建安盖章，真实性及合法性均无法确认。且庭审中，崔良就此也认可为其个人行为，并不代表宝鸡建安。最后，宝鸡建安至今仅收到北方光电转账支付的工程款8862600元，剩余1535665.18 元工程款一直未支付，不存在超付的事实。且涉案工程合同双方为宝鸡建安与北方光电，在涉案工程结算审定后，北方光电又与崔良个人进行再结算，然后由崔良向其出具还款承诺，宝鸡建安怀疑是否存在恶意串通损害宝鸡建安合法权益的事实。二、本案诉讼时效已经超过，依法不应得到支持。1、涉案工程于2014年3月17日竣工结算，结算总价为10398265.18元；2012年7月2日宝鸡建安最后一次收到北方光电支付的工程款。截止北方光电起诉之日，北方光电再未向宝鸡建安支付过任何款项，也未向宝鸡建安主张过返还多付的款项。北方光电于2016年5月12日单方发出的关于返还多收工程款的函，宝鸡建安未曾收到，北方光电也未提交其他证据佐证宝鸡建安曾经签收，故本案诉讼时效已经超过，依法不应得到支持。2、本案的诉讼时效不发生中断的法律效果。首先，北方光电发函，宝鸡建安未曾收到，北方光电也未提交其他证据佐证宝鸡建安曾经签收；其次崔良2016年12月6日承诺还款，还款承诺书中仅有崔良本人签名，并无宝鸡建安签章，宝鸡建安对此并不知情。最后，崔良在庭审中当庭陈述，其所签字的相关资料均是其个人行为，从未得到宝鸡建安的授权，事后也未征得宝鸡建安的认可。北方光电也未提供相关证据证明宝鸡建安对崔良承诺还款的事实知情。涉及本案事实，直到2019年4月，一审法院书面通知宝鸡一建代理人追加宝鸡建安为共同被告开庭方才知晓，但并未收到法院的任何通知。宝鸡建安经与自己代理人沟通后，为维护自身合法权益，才到庭参加庭审。三、本案案由定为建设工程施工合同纠纷明显不当，且存在恶意逃避管辖的行为。1、本案若为建设工程施工合同纠纷，那本案审理的依据就应当为涉案合同，而涉案合同并未对返还进行任何约定，即返还款项的主张没有任何合同依据。2、本案中北方光电的诉讼请求为返还多付的工程款，行使的是返还之诉。返还之诉的法律基础为不当得利，而返还之诉应当由被告住所地人民法院管辖。本案中北方光电以建设工程施工合同纠纷专属管辖确定管辖法院，刻意规避管辖，严重侵害了宝鸡建安的合法诉权。四、本案程序错误，剥夺了宝鸡建安合法的诉讼权利。根据北方光电提交的证据北方光电明知宝鸡建安的住所地和联系方式。但在一审起诉状中北方光电将并不是本案当事人的宝鸡一建列为第一被告，且采用公告送达的方式进行送达，导致宝鸡一建无法参加诉讼，案件以主体不适格发回重审。重审案件多次开庭后，法院在未向宝鸡建安发出任何通知的情形下，追加宝鸡建安参加诉讼，导致宝鸡建安不能在发回重审案件中就管辖权问题提出异议，严重剥夺了宝鸡建安合法的诉讼权利，属于程序错误。一审法院追加宝鸡建安为本案共同被告没有事实及法律依据，本案不属于必要共同诉讼的情况，追加宝鸡建安并不能解决宝鸡一建主体不适格的问题。一审法院并未书面通知宝鸡建安被追加为原案被告，宝鸡建安至今未收到北方光电的追加申请。北方光电答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。宝鸡一建称，宝鸡一建不服一审法院关于驳回北方光电对其诉讼请求的判决。宝鸡一建不是本案适格主体，法院应依法裁定驳回起诉。一审法院在一个不成立的诉里追加被告，进而判决驳回北方光电对宝鸡一建的诉讼请求，是以判决形式认定了北方光电与宝鸡一建之间存在合同关系，与事实严重不符，属于严重的认定事实不清，适用法律错误，导致诉讼资源的浪费，且给宝鸡一建造成了重大的不良影响和经济损失。本案发回重审审理过程中，宝鸡一建多次与一审法院沟通，案件诉讼主体不适格，应当驳回起诉后重新起诉，一审法院在最少四次开庭后，又追加宝鸡建安一次开庭即判决。宝鸡一建未上诉，是考虑到自身的成本支出问题，并非认可一审判决。扶杨公司、崔良均未向本院递交答辩意见。北方光电向一审法院提出诉讼请求：宝鸡一建、宝鸡建安、扶杨公司、崔良共同向北方光电退还超收工程款1614095.49 元，并按照银行同期贷款利率赔偿原告逾期退款的损失 296534.0013 元（利息计算至2017年9月30 日），此后利息损失计算至工程款1614095.49 元付清之日止。一审法院认定事实如下：宝鸡建安成立于2004年10月26日， 原企业名称为宝鸡市第一建筑工程有限公司。2014年11月11日，该企业发生工商变更，名称改为宝鸡建安即本案被告。2006年，北方光电与宝鸡建安（订立合同时的企业名称为“宝鸡市第一建筑工程有限公司”）签订《建设工程施工合同》约定，宝鸡建安承建北方光电西光厂16-51#、16-53#及16-54#住宅楼工程（Ⅲ标段），合同价款 1622.67 万元，合同工期：高层 360 公历日，砖混 240 公历日。2007年8月，北方光电与宝鸡建安（订立合同时的企业名称为“宝鸡市第一建筑工程有限公司”）签订《建设工程施工合同》约定，由宝鸡建安承建XX段XX街坊室外工程，工程合同价款 1088041.66 元。XX街XX楼工程的项目经理，赵某某系宝鸡建安的资料员。其后，2014年 3月26日，陕西华德诚造价工程事务所有限公司对涉案工程造价进行审核，审定造价：10398265.18 元。北方光电、宝鸡建安及崔良在该审定造价表上签字。后崔良在“北方光电集团有限公司248园区员工三期房改工程项目决算表”上签字确认：认可截止2013年9 月9日，北方光电已支付工程款11870850 元，北方光电垫付的水费 18590.2元及电费 122920.47 元，截止2013年9月9日后应付工程款-1614095.49 元。2015年12月21日，北方光电向宝鸡建安及崔良发函载明：“贵公司于 2007年至2008年承建的我单位16-51#楼、 16-54#楼和16-53#楼的施工任务，工程项目于2014年3月2日完成结算审计，经核算贵单位已多收取工程款1614095.49元，望贵单位于 2016年元月15日前归还上述款项”，宝鸡建安员工赵某某收取了该函件。后宝鸡建安及崔良未向北方光电退款。2016年11月29 日，崔良向北方光电出具承诺书载明：“兹有崔良以宝鸡市第一建筑工程公司（即本案宝鸡建安）的名义承建北方光电集团有限公司 16街坊51、53、54号楼建设工程，在竣工结算阶段，经宝鸡市第一建筑公司（即本案宝鸡建安）同意建设单位共支付工程款270万元至陕西扶杨农业生态科技有限公司账户，其中1614095.49元，为多收取的工程款。就以上事实，崔良本人均予以认可，并愿意承担相应的法律责任”。2016年12月6日，崔良向北方光电出具还款计划载明：“兹有崔良以宝鸡市第一建筑工程公司（即本案宝鸡建安）的名义承建北方光电集团有限公司16 街坊 51、 53、54 号楼建设工程，在竣工结算阶段，经宝鸡市第一建筑工程公司（即本案宝鸡建安）同意建设单位共支付工程款270万元至陕西扶杨农业生态科技有限公司账户，其中1614095.49 元，为多收取的工程款。就以上事实，崔良本人均予以认可，并愿意承担相应的法律责任。由于本人目前资金紧张，现在无力偿还以上多收取的款项，本人承诺按照以下计划归还北方光电集团有限公司多收的款项，截止至2017年9月30日前将上述款项全部还清。具体计划如下：2017年3月30日前归还伍拾万元整；2017年6月30日前归还50万元整；2017年9月30日前归还50万元整，其余款项冲抵其余工程款。”后仍未向北方光电退还工程款，北方光电遂诉至法院。另查，崔良称其借用宝鸡建安的名义施工；庭审中，北方光电举证了宝鸡建安出具的函件，证明宝鸡建安要求北方光电将工程款付至扶杨公司的事实。此外，宝鸡市第一建筑公司成立于2015年5月28 日。一审法院认为:北方光电与宝鸡建安签订的施工合同系意思 自治，且宝鸡建安向北方光电履行了施工工程的义务，故北方光电与宝鸡建安存在施工合同关系，北方光电的合同相对方是宝鸡建安。本案中，北方光电有证据证明其向宝鸡建安超付了工程款，宝鸡建安理应向北方光电返还超付的工程价款 1614095.49元。此外，崔良书面承诺愿意向北方光电退还宝鸡建安多收的工程款，该承诺合法有效，予以确认，因此，北方光电主张崔良向其承担退还工程款的责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于北方光电要求扶杨公司承担退款及利息一节，因扶杨公司与北方光电并不存在合同法律关系，其收取的款项为北方光电向宝鸡建安支付的工程款项，因此，北方光电主张扶杨公司承担退款之责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于北方光电要求宝鸡一建承担退款及利息的主张，因宝鸡一建与北方光电之间并无合同关系，故不予支持。对于北方光电主张的利息一节，崔良向北方光电作出了退还工程款项的承诺，而宝鸡建安在北方光电催要款项后亦未向北方光电退还款项，结合本案实际，宝鸡建安与被告崔良应自崔良退款之日逾期起共同向北方光电按照同期银行贷款利率承担逾期退款的利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、宝鸡建安集团股份有限公司与崔良于本判决生效后十日内一次性退还北方光电集团有限公司工程款1614095.49 元。二、宝鸡建安集团股份有限公司、崔良支付北方光电集团有限公司逾期退款的利息19575元（利息计算至2017年9月30日），此后的利息以1614095.49元为基数按照同期银行贷款利率给付至工程款1614095.49元退还完毕之日止。三、驳回北方光电集团有限公司其他诉讼请求。诉讼费21995元由宝鸡建安集团股份有限公司、崔良共同承担15661元，由北方光电集团有限公司承担6334元；公告费800元由宝鸡建安集团股份有限公司承担。本院二审期间，宝鸡建安向本院提交崔良与宝鸡建安签订的工程承包协议（复印件，原件未带），证明崔良与宝鸡建安之间的挂靠关系。北方光电对该证据的真实性及证明目的均予认可。宝鸡一建认为该证据与其公司无关。扶杨公司、崔良未发表质证意见。北方光电、扶杨公司、崔良均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，北方光电陈述一审审理查明中所说其举证了宝鸡建安出具的函件系其证据4中的4-5付款申请、说明、付款委托、转账支票存根、结算业务委托书，涉及金额共270万元，其在一审庭审中举证了上述证据。宝鸡建安陈述一审庭审中北方光电提交的证据列表中确实包含了上述证据，其在质证中没有看到，但在发表的质证意见中提到上述证据。二审中，北方光电将上述证据的原件向宝鸡建安、宝鸡一建出示，宝鸡建安表示对上述证据的真实性均不认可，对于2012年7月2日之后的付款申请及委托付款均不认可。宝鸡一建认为与其公司无关。经查，一审中，北方光电向一审法院提交了上述证据，其书面证据目录中证据4的4-5列有上述证据，一审法院2019年4月23日庭审笔录中记载，北方光电的证据4列明证据4-1、4-2、4-3、4-4 ，并写明详见书面证据目录。宝鸡建安对证据4发表质证意见为只认可向宝鸡建安支付的8862600元的工程款，其余均不认可。二审审理中，宝鸡建安申请对北方光电提交的证据4-5中说明2份、付款申请4份，加盖的“宝鸡市第一建筑工程有限责任公司”印章的真实性及加盖印章与文字内容形成的时间先后顺序进行司法鉴定。本院认为，就涉案工程，宝鸡建安认为崔良与其系挂靠与被挂靠的关系，北方光电对此予以认可，崔良在一审中称其系借用宝鸡建安的名义施工，故可以认定涉案工程中崔良与宝鸡建安之间系挂靠与被挂靠的关系，崔良签字确认的北方光电集团有限公司248园区员工三期房改工程项目决算表、崔良出具的承诺、还款计划可以作为认定案件事实的依据。北方光电提交的证据能够证明其向崔良、宝鸡建安超付工程款1614095.49元，崔良、宝鸡建安作为挂靠人与被挂靠人，应共同向北方光电退还多收取的工程款 1614095.49元。陕西华德诚造价工程事务所有限公司系对涉案工程造价进行审核，崔良签字确认的北方光电集团有限公司248园区员工三期房改工程项目决算表系对已付款项及应付款项的确认，两者并不矛盾，不存在再次结算的事实，宝鸡建安并无证据证明崔良与北方光电存在恶意串通的情形，宝鸡建安主张不存在超付工程款与事实不符，本院不予认可。北方光电向一审法院提交了付款申请、说明、付款委托、转账支票存根、结算业务委托书（证据4-5），宝鸡建安对北方光电提交的证据4发表了质证意见，且二审中，北方光电再次提交上述证据原件交宝鸡建安审核，宝鸡建安上诉主张北方光电在一审中未提交上述证据与事实不符。2015年12月21日，北方光电向宝鸡建安及崔良发函，要求退还多收取的工程款 1614095.49 元，宝鸡建安员工赵某某收取了该函件。2016年11月29 日崔良向北方光电出具承诺书、2016年12月6日崔良向北方光电出具还款计划，上述行为引起诉讼时效的中断，诉讼时效重新起算，截止起诉时，尚未超过诉讼时效，宝鸡建安以诉讼时效主张驳回北方光电的诉讼请求，本院不予支持。本案系因建设工程施工合同产生的纠纷，本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不妥。本案应追加宝鸡建安为被告，一审法院审理程序并无不当。北方光电提交的一系列证据相互印证，形成完整的证据链，能够证明其诉讼主张，北方光电提交的证据4-5中说明2份、付款申请4份，加盖的“宝鸡市第一建筑工程有限责任公司”印章的真实性及加盖印章与文字内容形成的时间先后顺序并不影响对本案的处理，故对宝鸡建安的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，宝鸡建安的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20690元，由宝鸡建安集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  张 钰 洁      1