山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4920号上诉人（原审被告）：临沂市政集团有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙北路**陈坤国际。法定代表人：庞玉坤，董事长。委托诉讼代理人：尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛庆玉，男，1950年6月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：田永刚，山东有泰律师事务所律师。原审被告:临沂市瑞通劳务分包有限公司，，住所地：临沂市河**九曲镇三官庙村法定代表人：李继尧，执行董事兼总经理。原审被告：毕玉锋，男，1970年6月23日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。上诉人临沂市政集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人毛庆玉及原审被告临沂瑞通劳务分包有限公司（以下简称瑞通公司）、原审被告毕玉锋受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。市政公司上诉请求：撤销河东区人民法院（2018）鲁1312民初2291号民事判决第二项，改判驳回毛庆玉对临沂市政集团有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定：“临沂市政集团有限公司应当明知毕玉锋借用原审临沂市瑞通劳务分包有限公司瑞通劳务公司的资质签订工程施工合同，故临沂市政集团有限公司应当承担连带责任”。对此，临沂市政集团有限公司认为，一审法院判决临沂市政集团有限公司承担连带责任的事实和法律依据不充分。首先，与临沂市政集团有限公司签订劳务分包合同的主体是临沂市瑞通劳务分包有限公司，双方之间存在劳务分包关系。其次，毕玉锋在劳务分包合同中签字的行为系代表临沂市瑞通劳务分包有限公司的职务行为。最后，临沂市政集团有限公司与毕玉锋之间不存在劳务分包关系。综上所述，一审法院以临沂市政集团有限公司明知毕玉锋借用资质签订合同，证据不足。现提出上诉，请求二审法院依法改判。毛庆玉辩称，毕玉锋借用瑞通公司资质和上诉人签订合同的事实一审予以查明，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。瑞通公司述称，上诉人说的我们之间存在劳务分包关系不属实。我们公司与北京路的工程没有任何关系。毕玉锋述称，当时用的瑞通公司的资质签的合同。毛庆玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三临沂市瑞通劳务分包有限公司赔偿原告各项损失共计837,520.79元；2.本案诉讼费用由临沂市瑞通劳务分包有限公司承担。一审法院认定事实：1、对原告申请到庭的证人证言，毕玉锋、瑞通公司、市政公司对其真实性有异议，共同质证称，两名证人叙述的事故发生时间前后矛盾。一审法院认为，认定证人证言是否真实，要根据证人陈述的事故发生的时间、、地点经过做出综合判断。本案交警部门认定的事故时间为2017年19时50分许左右，两名证人的证言中，其中一人证明是天快黑时，另一人证明是18时左右天刚黑，分别证明是天黑前后，与交警部门认定的时间差距并不大，且两名证人对具体时间的陈述是根据其记忆并结合生活经验做出的判断，因个体差异的存在，对时间的感知存存在差别属于正常现象，故不能因此而认定证人的陈述不真实。而两名证人关于事故地点及经过的陈述能够相互印证，且与交警部门认定的事故经过基本吻合，故两名证人的证言具有真实性，一审法院依法予以采信。2、对原告提举的原告之子毛登华的房产预售合同及物业公司出具的原告在该房屋居住的证明，毕玉锋、瑞通公司、市政公司均对待证事实有异议，共同质证称，该购房合同仅能证明案外人毛登华购买了该不动产，不能证明原告在此居住。物业公司不是出具居住证明的合法单位，其出具的证明不能作为有效证据使用。一审法院认为，物业公司根据物业合同约定及相关法律规定从事物业管理，对小区的业主负责，其对小区内业主的居住情况有一定的了解，但并不全面，故仅凭该组证据不能证明原告主张的事实，故一审法院对三临沂市瑞通劳务分包有限公司的质证意见予以支持。3、对原告提举的户口本及个体工商户营业执照，三临沂市瑞通劳务分包有限公司对其真实性无异议，对待证事实有异议，认为该证据不能证明护理人员是原告之子毛登华。一审法院认为，虽然原告未提举证据证明原告住院期间由毛登华护理，但毛登华作为原告之子，在原告住院期间护理合情合理。至于原告因残疾存在护理依赖需要长期护理的护理费标准问题，一审法院将根据相关标准予以认定，故对三临沂市瑞通劳务分包有限公司的质证意见部分予以支持。4、对于临沂市瑞通劳务分包有限公司市政公司提举的建设工程施工劳务合同，原告质证称，毕玉锋借用瑞通公司资质与市政公司签订建设工程施工合同，违反法律的禁止性规定，应为无效合同。一审法院认为，关于该合同的效力问题，不是本案审理的范围，并且其效力问题并不影响其能否作为证据，至于其能否证明毕玉锋借用瑞通公司资质与市政公司签订建设工程施工合同，一审法院将根据当事人陈述及其他证据予以认定，故一审法院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年9月1日，毕玉锋借用临沂市瑞通劳务分包有限公司瑞通公司资质与临沂市瑞通劳务分包有限公司市政公司签订建设工程施工劳务合同，劳务内容为临沂市北京东路改造工程的道路排水。2017年3月5日，毛庆玉在该工程施工现场工作期间，被案外人刘存福驾驶的二轮摩托车碰撞，致毛庆玉受伤。毛庆玉伤后被送往临沂市人民医院住院治疗103天，出院诊断为颅内损伤后遗症，共计支付医疗费90,169.63元。2017年6月15日，临沂市公安局交通警察支队河东大队作出临公交河认字[2017]第00036号道路交通事故认定书，认定案外人刘存福承担事故主要责任，毛庆玉承担事故次要责任。2018年2月12日，一审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所对其伤残程度、护理依赖程度进行鉴定，经鉴定构成五级、七级伤残，存在部分护理依赖，毛庆玉为此支付鉴定费1200元。另，毛庆玉住院期间由其子毛登华护理。1、对原告申请到庭的证人证言，毕玉锋、瑞通公司、市政公司对其真实性有异议，共同质证称，两名证人叙述的事故发生时间前后矛盾。一审法院认为，认定证人证言是否真实，要根据证人陈述的事故发生的时间、、地点经过做出综合判断。本案交警部门认定的事故时间为2017年19时50分许左右，两名证人的证言中，其中一人证明是天快黑时，另一人证明是18时左右天刚黑，分别证明是天黑前后，与交警部门认定的时间差距并不大，且两名证人对具体时间的陈述是根据其记忆并结合生活经验做出的判断，因个体差异的存在，对时间的感知存存在差别属于正常现象，故不能因此而认定证人的陈述不真实。而两名证人关于事故地点及经过的陈述能够相互印证，且与交警部门认定的事故经过基本吻合，故两名证人的证言具有真实性，一审法院依法予以采信。2、对原告提举的原告之子毛登华的房产预售合同及物业公司出具的原告在该房屋居住的证明，毕玉锋、瑞通公司、市政公司均对待证事实有异议，共同质证称，该购房合同仅能证明案外人毛登华购买了该不动产，不能证明原告在此居住。物业公司不是出具居住证明的合法单位，其出具的证明不能作为有效证据使用。一审法院认为，物业公司根据物业合同约定及相关法律规定从事物业管理，对小区的业主负责，其对小区内业主的居住情况有一定的了解，但并不全面，故仅凭该组证据不能证明原告主张的事实，故一审法院对三临沂市瑞通劳务分包有限公司的质证意见予以支持。3、对原告提举的户口本及个体工商户营业执照，三临沂市瑞通劳务分包有限公司对其真实性无异议，对待证事实有异议，认为该证据不能证明护理人员是原告之子毛登华。一审法院认为，虽然原告未提举证据证明原告住院期间由毛登华护理，但毛登华作为原告之子，在原告住院期间护理合情合理。至于原告因残疾存在护理依赖需要长期护理的护理费标准问题，一审法院将根据相关标准予以认定，故对三临沂市瑞通劳务分包有限公司的质证意见部分予以支持。4、对于临沂市瑞通劳务分包有限公司市政公司提举的建设工程施工劳务合同，原告质证称，毕玉锋借用瑞通公司资质与市政公司签订建设工程施工合同，违反法律的禁止性规定，应为无效合同。一审法院认为，关于该合同的效力问题，不是本案审理的范围，并且其效力问题并不影响其能否作为证据，至于其能否证明毕玉锋借用瑞通公司资质与市政公司签订建设工程施工合同，一审法院将根据当事人陈述及其他证据予以认定，故一审法院对该证据予以采信。一审法院认为，本案争议焦点有三个，第一是原告遭受人身损害是否发生在提供劳务期间；第二是原告的损失是否按城镇标准；第三是毕玉锋、瑞通公司、市政公司是否应承担赔偿责任。对于第一个争议，一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定毛庆玉在毕玉锋承建的工程施工现场工作期间，被案外人刘存福驾驶的二轮摩托车撞伤，故原告发生交通事故是在其提供劳务期间，故对毕玉锋、瑞通公司辩称的原告发生交通事故并非提供劳务期间的答辩意见一审法院不予支持。对于第二个争议，一审法院认为，虽然原告提举的证明其在城镇居住的证据被一审法院采信，但其证明力不足以证明原告连续在城镇居住一年以上，故对原告主张的按城镇居民标准赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。但原告时常外出务工，其务工收入是其全部收入的重要组成部分，其收入的来源不单纯依靠农业收入，对其损失应按城乡结合标准较为公平合理，故一审法院对原告主张的损失按城乡结合标准予以支持。对于毕玉锋是否承担赔偿责任的争议，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，原告可以向实际侵权人刘存福主张权利，也可以向作为雇主的毕玉锋主张权利，故毕玉锋依法应当承担赔偿责任。鉴于毛庆玉在此次交通事故中负次要责任，不能认定其具有重大过失，故不能减轻毕玉锋的赔偿责任。对于瑞通公司是否承担赔偿责任的争议，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”瑞通公司作为毕玉锋被挂靠人，应当与毕玉锋共同承担赔偿责任。对于市政公司是否承担赔偿责任的争议，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据毕玉锋、瑞通公司、市政公司在庭审中陈述的签订合同的过程，一审法院认为，市政公司应当明知毕玉锋借用瑞通公司资质与其签订工程施工合同，故市政公司应当依据上述法律规定与毕玉锋承担连带赔偿责任。对于毛庆玉主张的损失，其中医疗费90,169.63元、住院伙食补助费3090元、交通费1100元、鉴定费1200元均有事实及法律依据，并符合相关标准，一审法院均予以支持；对于营养费3090元，考虑到原告伤情较重，年龄较大，住院及康复期间适当加强营养合情合理，故一审法院酌予支持2000元；对于精神抚慰金20,000元与原告的伤残程度及精神损害程度相对应，一审法院予以支持；对于原告主张的护理费，其中住院期间的护理费应根据原告之子毛登华的误工损失与原告的实际住院治疗时间确定；对于原告主张的出院后因部分护理依赖需要支付的护理费，因原告不能举证证明其出院后乃至今后长期的护理人员均为其子毛登华，故不能以毛登华的收入标准作为护理费的计算标准，应当根据其护理依赖程度和需要护理的年限，参照无固定收入的当地城乡结合部居民的误工费标准支持原告的该项主张，故一审法院予以支持的护理费共计为165.8元×103天+（13年×23,983元）×50%＝172,966.9元。对于残疾赔偿金，应按城乡结合标准予以支持，应为23,983元×13年×62%＝193,302.98元。以上一审法院予以支持的损失数额合计为483,829.51元，故毕玉锋应赔偿483,829.51元，临沂市瑞通劳务分包有限公司瑞通公司、市政公司对该赔偿款项承担连带赔偿责任。毕玉锋、瑞通公司、市政公司在承担赔偿责任后，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定向案外人刘存福追偿。综上所述，一审法院对毛庆玉要求毕玉锋、瑞通公司、市政公司赔偿其各项损失共计837,520.79元诉讼请求中的483,829.51元予以支持,判决：一、被告毕玉锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告毛庆玉各项损失共计483,829.51元；二、被告临沂市瑞通劳务分包有限公司、被告临沂市政集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告毛庆玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,175元，由原告毛庆玉负担3618元，被告毕玉锋负担8557元，被告临沂市瑞通劳务分包有限公司、被告临沂市政集团有限公司负连带责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据本案查明事实，足以认定毕玉锋借用瑞通公司资质与市政公司签订劳务合同。合同签订后，该工程项目结算款均未通过瑞通公司过付，而是由市政公司与毕玉锋之间结算，可以认定在合同签订过程中市政公司对毕玉锋借用其他公司资质的事实系明知，故一审法院判令市政公司在本案中承担连带赔偿责任于法有据，应予维持。市政公司辩称其仅与瑞通公司存在劳务合同关系不应承担本案连带赔偿责任，该主张缺乏事实和法律依据，不予采信。综上所述，临沂市政集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12175元，由上诉人临沂市政集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年九月十一日法官助理高同书记员徐丽芹