文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初9238号原告：南京恒辉楼宇清洗有限公司，住所地南京市。法定代表人：高正明。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。被告：南京名城物业管理有限公司，住所地南京市。法定代表人：赵海龙。委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。第三人：南京市，住所地南京市。负责人：石磊。委托诉讼代理人：张福林，男，该业委会委员。原告南京恒辉楼宇清洗有限公司（以下简称恒辉楼宇公司）与被告南京名城物业管理有限公司（以下简称名城物业公司）、第三人南京市（以下简称华贵园小区业委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒辉楼宇公司委托诉讼代理人叶华平、被告名城物业公司委托诉讼代理人陈本林、第三人华贵园小区业委会负责人石磊及其委托诉讼代理人张福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒辉楼宇公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款69975.47元及违约金（自原告起诉之日2018年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付款之日止）。事实和理由：2017年3月21日，原、被告就被告管理的明城华贵园小区（以下简称案涉小区）物业改造工程签订《明城华贵园小区景观道路（维修改造）工程合同》（以下简称《工程合同》），约定原告负责案涉小区景观路改造及路边侧石更换，工程总价款195277元，签订合同时，被告支付30%的工程款，余款在工程结束验收后三日内一次性付清。原告按约完成上述工程的全部内容，但被告因与案涉小区业主发生纠纷，不再办理后续验收手续并拒绝付款。故原告诉至法院，请求判如所请。被告名城物业公司辩称，1.《工程合同》中发包方系南京市，即案涉小区全体业主，因《工程合同》签订时，案涉小区业委会届满后尚未选举出新的业委会，被告根据维修资金使用办法相关规定代为申请使用维修资金，并与原告签订上述合同，故应由第三人支付相应工程款项；2.案涉工程系案涉小区全体业主的公共部位，该部位的维修费用不属于被告的物业经营成本范围，公共部位的维修改造费用应由合同的受益方即案涉全体业主承担，并按照维修资金申请程序，向相应维修基金管理部门申请相关款项；3.原告不具备案涉工程合同的施工资质，故案涉工程合同无效。综上，被告请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。第三人华贵园小区业委会述称，案涉工程合同签订于2017年3月21日，此时案涉小区并未成立新的业委会，原、被告均对此事实明知。在未成立新的业委会的情况下，被告作为申请人申请案涉维修工程，但并未召开业主大会并征得三分之二以上的业主签字同意后报送维修资金审批部门审批，而是在案涉小区全体业主不知情的情况下擅自与原告签订《工程合同》，并在案涉小区内施工。且案涉工程合同签订日期正处于被告大规模申报维修基金期间，故被告陈述因其项目经理失职而未申报使用维修基金不符合常理。案涉小区原石板景观路并无破损，根本无需更换，故案涉工程既未得到案涉小区业主签字同意，也并未使全体业主受益，故案涉工程款应由被告自行承担，与第三人无关。本院经审理认定事实如下：被告名城物业公司原系案涉小区的物业管理单位，于2018年5月左右撤离案涉小区。2017年3月21日，原告恒辉楼宇公司（乙方、工程施工方）与南京市、工程发包方）签订《明城华贵园小区景观道路（维修改造）工程合同》，约定施工地点为南京市，施工范围为小区320米景观道路改造及路两边损坏的侧石更换；施工要求为小区景观石板道路全部改造成1.2米宽鹅卵石道路，损坏的侧石更换；工期为50天，工程总价为195277元；本合同签订时，甲方支付总价款的30%，余款在甲方对工程结束验收后三个工作日内一次性付清；施工材料由乙方提供，进入施工现场需另一方确认；在施工期间如需要增加或修改施工项目需经双方协商解决，同时需要甲方现场联系人填写施工签单，乙方才开始施工；乙方施工完毕，应对现场进行清理，根据自查结果填写《维修施工验收报告》，交甲方组织人员验收；甲方验收合格后，为双方结算工程款的依据等等。被告名城物业公司、原告恒辉楼宇公司分别在上述合同尾部甲方、乙方签章处加盖公司公章。合同签订后，案涉工程约于2017年4月底开工，2017年7月底完工。至今被告未给付原告工程款。审理中，被告名城物业公司申请对案涉工程进行工程造价鉴定。本院依法委托南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司进行鉴定。鉴定中，根据原、被告的意见，该公司将案涉工程分为两部分：（一）原、被告双方没有争议的部分：包括1.2米宽鹅卵石园路93.1米、园路（混凝土）8.5米、园路（混凝土）车库出口的6.64平方米、砖检查井1座、垃圾外运64.62立方米、修补小区内的路牙（平石修补）283.8米；（二）原、被告双方有争议的部分：包括园路（混凝土）车库出口的一块1.9平方米、修补小区内的路牙（立缘石）227.2米。对于损坏的侧石（立缘石）更换部分，原、被告双方均认可该部分的安装及辅料均是原告所做，但对该立缘石部分的材料由何方提供产生争议。原告举证2017年5月10日南京市秦淮区恒福石材厂收据及送货清单各一份，证明原告花费24910元购买立缘石用于小区路面的修补，其中送货清单中载明“工程名称为南京市，客户为蔡总，材料名称为芝麻白路牙石规格600×250×100=530块×47元/块=24910元”；收据载明“交款单位为南京市蔡总，收款事由为600×250×100=530块×47元/块=24910元”；对此，被告对上述证据的真实性均未予以确认。2019年4月25日,南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司出具《对南京市.2米宽鹅卵石道路及路两边损坏的侧石更换的工程造价的鉴定报告》,鉴定结果为对上述第（一）项无争议部分，工程造价为52686.25元；对上述第（二）项有争议部分，工程造价为17289.22元，合计为69975.47元；鉴定中是按照简易计税法，考虑为小规模纳税人的标准。之后，原告表示对上述有争议部分中的园路（混凝土）车库出口的一块1.9平方米，工程造价798.67元予以放弃，不再主张该部分权利。上述事实，有当事人陈述、《工程合同》、收据、《鉴定报告》等证据证明。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，案涉《工程合同》的性质为建设工程施工合同。关于《工程合同》的主体。上述合同首部甲方虽注明为“南京市，但合同尾部甲方处由被告加盖其公章，且被告称其代全体业主签订合同，但实际并未按照法定程序获得小区业主的签字同意，华贵园小区业委会亦未追认该代理行为，并当庭表示不予认可，故本院认定被告系上述合同的真实主体，其主体资格适格，对被告抗辩合同发包方系华贵园小区全体业主的意见不予采纳。关于案涉合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”案涉工程系景观道路改造及侧石更换，承包方应当具备一定的施工资质，而原告承包案涉工程期间并不具备相应施工资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，原、被告间签订的《工程合同》应为无效合同。案涉工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，故被告应给付原告相应工程款。根据鉴定报告，无争议部分的工程造价为52686.25元；有争议的部分的工程造价为17289.22元，其中，原告已举证证明其购买立缘石用于修补小区内的路牙，故对该项有争议部分本院认定系原告的工程量，原告表示放弃另一有争议部分工程造价798.67元，本院对此予以准许。故扣除该笔款项后，被告应给付原告案涉工程款69176.8元（69975.47元－798.67元）。原告亦应依法交纳相关税金等费用。因案涉合同无效，故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告南京名城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京恒辉楼宇清洗有限公司工程款69176.8元；二、驳回原告南京恒辉楼宇清洗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4206元，由原告南京恒辉楼宇清洗有限公司负担2716元，被告南京名城物业管理有限公司负担1490元（原告已预交，被告在履行上述义务时加付此款）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 冯  亚  晨人民陪审员 王  来  燕人民陪审员 金     旿二〇一九年九月十一日书 记 员 张妍