河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5096号 上诉人（原审原告）：李宁，男，1989年2月25日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：任保合，河北新择律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邯郸金梧桐教育集团，住所地：邯郸市文安路**。 法定代表人：刘连奇，该集团董事长。 委托诉讼代理人：杨延军，河北方信律师事务所律师。 上诉人李宁因与上诉人邯郸金梧桐教育集团（以下简称金梧桐集团）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李宁上诉请求：1、请求二审法院对一审判决第一项“邯郸金梧桐教育集团于本判决生效之日起十日内给付李宁工程款52908元”中的“52908元”，依法改判为“91611元”;2、二审案件受理费由金梧桐集团负担。事实和理由：一、一审判决少判38703元。按照李宁与金梧桐集团在2018年8月20日双方签订的《装修工程施工合同》第三条第9项和第10项的约定，虽然没有具体数额，但均标注了单价。即1、“12间卫生间墙砖、、地砖铺设根据面积清算（每平米24元）”，依据金梧桐集团提供的工程量审计报告，李宁完成工程量为458平方米，工程款应为：458×24=10992元；2、“室内地暖地面硬化：根据平方实际清算（每平方米12元），上料费根据平方计算每平方米1元”，依据金梧桐集团提供的工程量审计报告，李宁完成工程量为2131.73平方米，工程款应为：2131.73×12=25580元，再加上2131×l=2131元，合计为27711元。因此，一审判决在2018年8月20日签订的《装修工程施工合同》中，在第三条第9项少计算10992元；在该条第10项少计算27711元，总共少计算38703元。二、二审应依法由“52908元”改判为“91611元”。鉴于一审判决在认定事实和适用法律上没有错误，只是少计算了工程款数额。为此，恳请二审法院对一审判决数额予以改判。总之，李宁认为，一审判决出现计算工程款数额错误，理应依法予以纠正。恳请二审法院准予李宁上诉请求。 金梧桐集团答辩理由同其上诉理由。 金梧桐集团上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0402民初1148号民事判决第一项，改判驳回对金梧桐集团的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由李宁承担。事实和理由：一、原审法院对金梧桐集团申请对工程价款进行评估不予支持的认定错误，应依法准予评估，并根据评估结果确定工程价款。首先，原审中金梧桐集团提供了鼎兴工程造价咨询公司关于李宁及与李宁同期施工的孙首风在金梧桐春风幼儿园工程项目中施工工程量的勘定情况，李宁也于该勘定单上签字确定；同时孙首风也接受了该公司的勘定，由金梧桐集团按照勘定的工程量及造价结算了工程款项。该勘定单指出李宁所施工的工程量与合同约定的应施工工程量不符，但李宁认为其按照合同约定如期完工，双方对于工程量是否施工完毕产生争议。最高院建设工程施工合同司法解释一第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定的是，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，才应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。本案中，关于李宁具体的施工量产生争议，不应当遵循该条之规定，应当根据金梧桐集团的评估申请对工程造价进行重新评估以确定工程价款。其次，因金梧桐集团副总对建设工程造价领域缺乏了解，金梧桐集团与李宁签订的两份工程施工合同中约定的工程造价明显超过市场价，按照原合同约定的价款请求金梧桐集团支付工程价款显失公平。退一步来讲，因合同双方对工程造价是否明显超过市场价产生争议，为了对此予以确定，人民法院更应根据金梧桐集团申请对工程造价进行评估予以确定，以维护金梧桐集团合法权益。二、李宁施工工程存在延期15天交付和严重的质量问题，严重损害了金梧桐集团的合法权益，应当在确定金梧桐集团实际应当支付工程款项的数额内予以扣减。李宁在施工过程中由于其自身原因造成了延期15天完工，其本身在原审中也予以承认，根据合同约定，每延期一天，李宁应当支付违约金1000元，无论上述第一条上诉理由是否成立，其均应当在总工程价款中予以扣减15000元（1000元／天×15天）。关于其工程质量的问题，因该工程性质的特殊（幼儿园）,必须在幼儿园开学时投入使用，此为金梧桐集团不得已而接受在有工程质量问题的情况下的实际使用，该项责任在承包方即李宁。因此，因李宁导致工程质量不符合约定，金梧桐集团认为应当在支付李宁的实际工程价款中予以扣除。综上所述，原审对实际工程价款的认定错误，应当根据金梧桐集团申请在对李宁实际的施工工程造价进行评估后进行价款结算，并在该结算价款基础上扣除延期交付的违约金及工程质量不符合约定造成的金梧桐集团损失，请贵院依法支持金梧桐集团上诉请求。 李宁答辩理由同上诉理由。 李宁向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款94011元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，李宁与金梧桐集团双方签订了《装修工程施工合同》，合同约定了对金梧桐春风幼儿园土建工程的承包范围及价款，价款共计162770元，工期到2018年9月20日，并约定甲方验收后，三日内付清全款。在2018年9月20日，李宁与金梧桐集团又签订了《装修工程施工合同》，合同约定了对金梧桐春风幼儿园土建工程的承包范围及价款，价款共计91500元，工期到2018年10月15日，并约定甲方验收后，三日内付清全款。合同签订前后，李宁对相关工程进行了施工，并于2018年10月份工程投入使用。迄今，金梧桐集团共支付了李宁关于两份《装修工程施工合同》的工程款201362元。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，举证不能的，应承担不利的诉讼后果。本案中，李宁虽主张两份《装修工程施工合同》的工程款共计295373元，但其提供的证据仅显示工程款共计254270元，关于差额部分其并未提供证据予以支持。扣除金梧桐集团所支付的工程款201362元外，下欠52908元未付，故李宁的诉讼请求依法部分予以支持。关于金梧桐集团辩称的单价过高的意见，关于合同价款的约定是双方当事人基于真实意思而达成的合意的表示，故对其要求评估的申请依法不予准许，对于合同价款依法予以认定。关于金梧桐集团辩称的延期交工，工程质量存在问题的答辩意见，因其未提供相应证据予以证明，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、邯郸金梧桐教育集团于本判决生效之日起十日内给付李宁工程款52908元；二、驳回李宁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取1075元，由邯郸金梧桐教育集团负担645元，由李宁负担430元。 二审审理查明：2018年8月20日，李宁与金梧桐集团双方签订《装修工程施工合同》，双方前期已经开始施工，该合同为后补的合同。合同约定了承包范围内容，共10项内容，其中第9项为：“12间卫生间墙砖、、地砖铺设根据面积清算（24元/每平）。墙面处理（墙皮铲除12间共计1400元）。第10项为：“室内地暖地面硬化：根据平方实际清算（12元/平），上料费根据平方计算1元/平方”。承包范围的前8项加上第9项中的墙皮铲除1400元，合计工程价款共计162770元，即一审认定数额。 又查明，李宁与金梧桐集团双方于本案一审诉讼之前，曾共同委托的邯郸市鼎兴工程造价咨询有限公司作出现场勘验，双方签字确认的现场勘定单显示：卫生间墙裙瓷砖：0.9米高，异性砖地面4.77×3.36。砼面层：：地面14032×12，一层153.8×0.1，，地面舞）15.8×9.653公分，办公地面5.23×6.313公分，二层办公地面：6.3×5.2，图书室：8×6.33，三层6.32×4.54。 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，李宁与金梧桐集团共签订两份《装修工程施工合同》，李宁按约定施工，金梧桐集团已于2018年10月份将工程投入使用，故金梧桐集团应按合同约定给付李宁工程款。2018年8月20日李宁与金梧桐集团双方签订的《装修工程施工合同》，承包范围的前8项加上第9项中的墙皮铲除1400元，合计工程价款共计162770元，即一审认定数额。对于李宁上诉一审未计算的工程量，因邯郸市鼎兴工程造价咨询有限公司系双方曾共同委托，现场勘定单系双方共同确认，故对该现场勘定单上的工程量应予认定。勘定单确定的工程量，结合双方《装修工程施工合同》第9项“12间卫生间墙砖、、地砖铺设根据面积清算（24元/每平），第10项为“室内地暖地面硬化：根据平方实际清算（12元/平），上料费根据平方计算1元/平方”，具体工程量及数额为： 卫生间两个面墙裙瓷砖面积分别为：0.9米高×4.77米长×2个面=8.59平方米，0.9米高×3.36米宽×2个面=6.05平方米，即一个卫生间的墙裙瓷砖面积合计为8.59平方米+6.05平方米=14.64平方米。卫生间地面面积为4.77米×3.36米=16.03平方米。一个卫生间墙裙加上地面面积为14.64平方米+16.03平方米=30.67平方米，12个卫生间面积为30.67平方米×12=368.04平方米。合同约定单价为每平方米24元，即12个卫生间墙砖总价款为368.04平方米×24元=8832.96元。 室内地暖面积硬化：：地面14032平方米×12间教室=1683.84平方米，一层153.8平方米，舞蹈房地面15.8米×9.65米=152.47平方米，办公地面5.23米×6.31米=33平方米，二层办公地面6.3米×5.2米=32.76平方米，图书室8米×6.33米=50.46平方米，三层6.32米×4.54米=28.69平方米。即上述室内地暖面积硬化总面积合计为1683.84+153.8+152.47+33+32.76+50.46+28.69=2135.02平方米。按照双方合同约定单价为每平方米12元，另上料费每平方米1元，即室内地暖面积硬化总价款为2135.02平方米×（12+1）元=27755.26元。 上述卫生间墙砖总价款8832.96元，室内地暖面积硬化总价款为27755.26元，二者合计为36588.22元，一审未予计算，因李宁已经实际施工履行，故金梧桐集团应给付李宁。一审确认的工程价款52908元，加上二审查明的上述工程价款36588.22元，合计89496.22元，金梧桐集团应给付李宁。 关于金梧桐集团的上诉理由，因双方合同明确价款，双方曾共同委托确认的勘定单上显示工程量，故对金梧桐集团要求评估鉴定的理由不予支持。金梧桐集团的其他上诉理由，证据不足，本院不予支持。 综上所述，李宁的上诉请求部分成立，金梧桐集团的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1148号民事判决第二项； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1148号民事判决第一项为：邯郸金梧桐教育集团于本判决生效之日起十日内给付李宁工程款89496.22元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2150元，减半收取1075元，由李宁负担54元，由邯郸金梧桐教育集团负担1021元；二审案件受理费1993元，由李宁负担23元，由邯郸金梧桐教育集团负担1970元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年九月二十九日 书记员  吴 婷