贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终871号上诉人（原审原告）：韩克芬，女，1967年1月16日生，汉族，贵州省湄潭县人，无业，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：柏正美，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蔡洪渊，男，1946年5月18日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县，系原告韩克芬叔叔。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：安顺市鑫兴建材有限公司。住所地为贵州省安顺市西秀区轿子山镇青山村。法定代表人：杨光明。委托诉讼代理人：田刚，贵州诺义律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈俊宇，贵州诺义律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人韩克芬因与被上诉人安顺市鑫兴建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人韩克芬上诉请求撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：1.上诉人一审中提供的2017年至2018年王某和韩克芬工资流水账显示，王延壬2018年4、5月转帐给王某的3、4月工资分别为23614元、17127元，而王某每月工资不可能这么高，足以从逻辑性和关联性上认定上诉人与被上诉人建立了劳动关系。2.王某在被上诉人处做下水道管生产，工序要求必须是两个人，对方没有提供证据证明其他人与王某一起做工。3.韩某与何某与韩克芬、王某一起在被上诉人处做工时，何某的工资也是发在韩某存款卡内，上述二人也出庭作证证实韩克芬的工资同样是打在王某卡上的事实。被上诉人的厂长王延广在庭审中证明何某与韩某是被上诉人的工人，对何某证言予以印证。4.韩克芬在被上诉人处上班受伤后，被上诉人指派梁琼将韩克芬送到医院治疗，住院费用是被上诉人所支付，梁琼还在出院补偿费用统计清单上签字。被上诉人安顺市鑫兴建材有限公司二审中未作答辩。原审原告韩克芬向一审法院起诉请求：依法判决原告与被告存在劳动关系。事实和理由：原告于2017年2月18日到被告处上班，从事生产线下水管道生产。上班时间是每天早上8点到下午6点，月平均工资7000元，并留有工资花名册。在上班期间被告帮原告缴纳了集体保险，但未缴纳养老保险等，也未依法与原告签订劳动合同，原告多次要求被告签订劳动合同，但被告一直推诿至今。2018年5月5日，原告在被告公司上班中被机器创伤右小腿，造成右小腿局部肿胀，不能站立行走，经诊断右腓骨近断骨折、右小腿皮肤多处挫伤，需作腓骨骨折石膏外固定术。原告分别到西秀轿子山医院、安顺胡正华骨伤专科医院、遵义市第一人民医院治疗。受伤后导致原告至今无法上班，无经济来源。出院后原告要求被告提供劳动关系证明，作工伤伤残鉴定，以能够计算相关赔偿，但被告拒绝提供。无奈原告申请劳动仲裁，要求确认劳动关系，但裁决违反法律规定，认为原上班时原告达到退休年龄不属于劳动关系。而依据法律规定，用人单位招用已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者退休金的人员，双方形成的用工关系可以按劳动关系处理。综上所述，为维护劳动者的合法权益，依据相关法律规定，提起诉讼，依据事实和法律支持原告的上述诉讼请求。原审被告安顺市鑫兴建材有限公司一审答辩称：1.被告与原告不存在劳动关系，原告并未在被告处上班，被告并未和原告签订任何劳动关系合同，原告也没有在被告处做任何工作。原告是为了照顾丈夫生活所以才来到被告处的，而原告诉称的团体意外险，是因为保险的最低人数是15人，由于人数不够才让原告加进来的，不应当说明原告就在被告处上班。2.原告诉称按照法律规定，达到退休年龄未享受养老保险待遇及退休金的人员，形成用工关系的应当认可其劳动关系的理由我方也不认可。3.请求驳回原告的诉请。一审法院认定：原告韩克芬于2017年2月18日到被告安顺市鑫兴建材有限公司处，被告安顺市鑫兴建材有限公司系安顺市西秀工商行政管理局登记注册的有限责任公司。被告安顺市鑫兴建材有限公司为原告购买团体意外保险，原告韩克芬于2018年5月5日受伤后被送到西秀轿子山医院住院治疗，于2018年5月11日出院，经医院诊断为1.右腓骨近端骨折。2.右小腿皮肤多处挫伤。3.冠状动脉粥样硬化性心脏病？同时查明：2018年10月29日，原告韩克芬作为申请人向安顺市西秀劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决申请人韩克芬与被申请人安顺市鑫兴建材有限公司存在劳动关系，该委于2018年12月4日作出西劳人仲裁字（2018）25号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告韩克芬不服仲裁委的裁决，故诉至本院。一审法院认为：所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系，一般应当举证证明劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，原告应当提供初步证据证明其与被告存在事实劳动关系，但其所举证据不能证实其系被告招用，接受被告管理，由被告发放劳动报酬的事实，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告韩克芬的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告韩克芬负担。二审期间,上诉人韩克芬向本院提交了如下证据：1.证人刘某的书面证言、刘某的身份证、刘某的保险理赔通知。拟证明刘某系被上诉人员工，其证明韩克芬在被上诉人处上班。2.保险查询信息六份、保险事故委托鉴定书一份，拟证明被上诉人给上诉人购买保险，上诉人是被上诉人的员工，双方存在事实劳动关系。经组织双方质证，被上诉人安顺市鑫兴建材有限公司的质证意见是：对证据1证据三性均有异议。刘某身份不明，证人证言根据法律规定需出庭作证才能使用，不能达到对方证明目的。对证据2形式不合法，不能作为证据使用，不能达到对方证明目的。经审查，韩克芬二审所举两组证据，证据1系书面证人证言，依法证人证言应出庭作证才能作为证据采信，故对该组证据，本院依法不予采信。证据2来源不明，无法核实其客观真实性，本院依法不予采信。二审期间，为查明案情，本院责令被上诉人安顺市鑫兴建材有限公司提交了平安养老保险股份有限公司GP35002018886185号《保险合同》。经组织双方质证，双方均无异议，本院依法予以采信并作为定案依据。二审除认定与一审认定相同事实外，补充认定：2017年4月26日，安顺市鑫兴建材有限公司在平安养老保险股份有限公司投保了团体人身险（短期险），保险合同号为GP35002018886185，保险期间为2017年4月21日0时起至2018年4月20日24时止。被保险人为该公司员工及内务人员共17人，其中韩克芬为第1层级员工层级的被保险人，保险项目包含：新盈动力之意外住院津贴、新盈动力之意外医疗二档、新盈动力之意外伤害保障、工伤意外、非工作意外。本院认为：上诉人韩克芬以其与被上诉人安顺市鑫兴建材有限公司存在事实劳动关系为由诉至法院要求予以确认，一审法院判决驳回其诉讼请求后，韩克芬不服提出上诉。综合韩克芬的上诉理由，本案二审争议焦点为：韩克芬与安顺市鑫兴建材有限公司是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，本案首先应由韩克芬举出上述（二）、（五）项的证据来作出双方存在事实劳动关系的初步证明。经查，韩克芬并未举出安顺市鑫兴建材有限公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其一审中所提交的银行帐户明细系王某账户，在没有工资发放及领取清单印证的情况下不能以推定来认定其中打款包含韩克芬的工资。其所申请的证人王某、韩某、何某与安顺市鑫兴建材有限公司并未签订劳动合同，也未经劳动仲裁或诉讼确认存在事实劳动关系，其所作证人证言没有其他证据相印证，不能证实韩克芬与安顺市鑫兴建材有限公司存在事实劳动关系的事实。安顺市鑫兴建材有限公司为韩克芬向中国平安保险股份有限公司投保的团体人身险系短期商业险，不是社会保险，不能作为安顺市鑫兴建材有限公司为韩克芬缴纳各项社会保险费的记录予以采信。综上，韩克芬上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩克芬负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年九月五日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）