襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0607民初275号原告：肖著广，男，1974年6月9日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。被告：张军，男，1969年2月20日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被告：襄阳百洋房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄州区航空路。法定代表人：窦明杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诚，湖北米芾律师事务所实习律师。被告：重庆市吉力建设集团有限公司，住所：重庆市涪陵区滨江大道二段。法定代表人：况常仁，总经理。委托诉讼代理人：王久堂，湖北君谐律师事务所律师。原告肖著广与被告张军、襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋公司）、重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖著广及其委托诉讼代理人高玉章，被告张军的委托诉讼代理人李元成，被告百洋公司的委托诉讼代理人赵保兵，被告吉力公司的委托诉讼代理人王久堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖著广向本院提出诉讼请求：1.判令被告张军与被告百洋公司支付原告工程款907684.60元，并自2015年3月1日起按日200元支付违约金至偿还完毕之日止。2.判令被告张军与被告百洋公司承担连带责任。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月7日，襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司与百洋欧典项目10号楼实际施工人张军安排的现场负责人张进签订《外墙装饰件安装工程合同》，该合同第二条约定：甲方（张军）委托乙方制作的GRC和EPS装饰件及安装工程总价按2008预算结算下浮25%。第九条约定：甲方未按合同规定时限向乙方拨付货款，每逾期一天，除补交货款外，应向乙方支付200元的违约金。2012年6月21日，襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司与原告签订《合同转让协议书》，襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司将其与张进2012年4月7日签订的《外墙装饰件安装工程合同》中的权利与义务全部转让给肖著广。2012年8月，肖著广开始组织人员制作、安装百洋欧典10号楼GRC和EPS装饰件，2013年11月底完工并交付被告张军。2013年5月20日二被告向原告承诺在2013年9月份支付总工程费用的一半，剩余一半在竣工验收及决算办理完毕后一个月内支付完毕。截止至2014年1月29日止，被告共计支付原告工程款600000元。2015年3月1日，原告与被告百洋公司工程部进行决算确定GRC和EPS材料费为1167441元，原告的安装人工费为181505.00元。被告张军与被告百洋公司合计应支付原告工程款1348946元。扣除被告已支付的60000元工程款后，被告尚欠原告748946元工程款未付。被告张军辩称，本人与肖著广不存在任何合同关系，本人将百洋欧典10＃楼外墙装饰件安装工程是承包给新鼎正石化装饰材料有限公司的。而该公司未经答辩人张军同意或授权擅自将此工程非法转包给肖著广应属无效。根据合同法的相对性原告只能向新鼎正石化装饰材料有限公司主张而不能直接向张军主张。原告诉称本人安排张进签署的安装合同不属实，是吉力公司王金善找张进让其与李顺兵签署的合同。结算方式当时约定为工程完工后找百洋公司报价签单价格，并按总价的25%返还本人管理费。原告也没找本人要工程款，从原告提供的证据，原告一直在履行当初的结算方式，找百洋公司和吉力公司要工程款。被告百洋公司辩称，原告将张军个人列为本案的被告，应认定为诉讼主体错误，对张军个人应承担的责任与答辩人无任何关系。2011年8月26日，答辩人将百洋欧典的所有建设施工工程全部发包给被告吉力公司进行施工。张军仅是吉力公司承建的百洋欧典项目10号楼的项目负责人，并不具备转包或分包的主体资格。原告要求答辩人支付工程款，尚不符合《百洋欧典十号楼外欠工程款解决方案》的约定，原告先和10号楼的项目负责人张军办理决算完毕后由张军向答辩人办理向原告支付工程款的手续，可原告至今没有办理决算手续，张军亦未向答辩人办理向原告支付工程款的手续。原告要求答辩人支付工程款，尚不符合约定条件，应驳回原告的诉讼请求。原告要求答辩人支付违约金并承担连带责任的请求没有事实依据。《百洋欧典十号楼外欠工程款解决方案》的约定，答辩人仅承担代付工程款的义务，不承担任何利息及违约金。依据法律规定及约定，答辩人在本案中，仅承担“在欠付工程价款范围内对原告（实际施工人）”的责任。另外，原告肖著广个人不具备诉讼主体资格，其仅仅是十号楼欧式构件负责人。被告吉力公司辩称，吉力公司在本案中不应承担任何责任，被告张军及被告百洋公司应当按照承诺履行自己的义务，因此本案中将吉力公司追加为被告是错误的，吉力公司不应当作为本案的被告。请求法庭调查核实百洋公司向张军付款的相关凭证，钱没有进吉力公司的账，全部打在张军名下。经审理查明，2010年6月3日，被告百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《合同》，约定：被告百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，建筑面积20万平方米。现百洋公司将航空路项目施工任务总承包给吉力公司襄樊分公司承建。关于承包范围、施工图中的全部内容：包括土建安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。关于工程造价。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息和材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。2010年7月6日，被告百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订《栋号施工承包合同》，约定：百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，经双方协商，同意将总承包合同范围内的第4号（实为10号）楼承包给周国平（栋号负责人）组织施工。关于承包范围、施工图中的全部内容同总合同。按照该合同的约定，周国平作为吉力襄阳分公司内部核算单位，实行独立核算，自行投资，自负盈亏，该项目所发生的一切债权债务由周国平自行负责，吉力襄阳分公司不承担任何连带责任。周国平有权决定对人员、机具的配置，吉力襄阳分公司不得干预，产生的费用由周国平自行负责。周国平按照此承包方式又将该10号楼工程转包给被告张军。2011年6月1日周国平与被告张军又签订《工程施工内部承包合同》一份，该合同对双方的权利义务进行了明确的约定。合同签订后，被告张军开始投资承建。2012年4月7日，被告张军的项目负责人即张军胞弟张进代表被告张军与襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司负责人李顺兵签订了《外墙装饰件安装工程合同》一份，甲方张进，乙方襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司。工程名称：百洋欧典10＃楼，承包方式：包工包料（GRC和EPS装饰材料厂商：新鼎正·石代）。制做的GRC和EPS装饰件及安装工程总价额约为：按2008年预算结算下浮25%。工程付款及结算方式：签订合同时，甲方向乙方支付订金贰万元整。乙方带料进场开始施工，甲方拨付工程总价按开发商支付工程款比例支付。乙方安装完成，甲方验收合格后按开发商支付工程款比例，再拨付工程总价的全部余款。结算完毕预留该项目总价款的3%作为保修金，壹年内无息付清。双方违约责任：甲方未按合同规定时限向乙方拨付货款，每逾期一天，除补交货款外，应向乙方支付￥200元的违约金。乙方未按合同要求的时间完工，每逾期一天，甲方从应拨付乙方合同货款中扣除￥200元违约金。2012年6月21日，襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司负责人李顺兵与原告肖著广签订《合同转让协议书》一份，转让方（甲方）：襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司，受让方（乙方）:肖著广甲乙双方就清河一桥百洋欧典二期工程10号楼，合同（外墙装饰工程）转让事宜，经友好协商，双方达成一致，同意签订本协议以资共同信守执行。一、甲方将作于清河一桥百洋欧典二期工程10号楼合同转让给乙方，乙方享有全部权利，并履行义务，合同生效后甲方将与该工程无任何关系。二、甲乙双方于2012年6月21日签订合同，当日生效，合同签订当日，乙方支付甲方现金170000元（大写：拾柒万元整，所有费用），甲方当日将合同清楚完整交给乙方，并带乙方和项目部人员交接好所有事宜。三、甲方变更授权人给乙方的合同（协议），乙方具有所有权，甲方有义务积极配合乙方办理所有手续。四、甲方承诺转让合同后，不得以任何形式参与合同项目开发经营、施工以及干涉合同项目事务。项目发生的一切经济财务、施工及其它与合同项目有关的问题及事件均由乙方全权负责，甲方不负任何责任。五、乙方承诺甲方不对转让后的合同项止所发生的经济、施工安全等问题及事件负任何责任，所有一切均由乙方承担。六、甲乙双方共同遵守协议的各项约定，任何一方违约，造成对方损失的，应承担赔偿损失的民事责任。违约金叁拾万元整。……合同尾部有李顺兵和原告肖著广的签名及印章，并加盖有襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司的印章。合同签订后，原告按合同约定完成了施工工程，双方未办理工程价款结算。2013年5月20日，原告与被告张军、被告百洋公司签订《百洋·欧典十号楼外欠工程款解决方案》一份，内容为：为保证百洋·欧典十号楼施工进度，以保证不影响百洋·欧典整个项目的部体计划，襄阳百洋房地产开发有限公司十号楼项目负责任人张军对十号楼欧式构件施工队伍承诺如下：欧式构件施工队伍施工完毕后，在2013年9月份支付总工程费用的一半，剩余一半在竣工验收及决算办理完毕后一个月内支付完毕（除正常扣除保修金除外）。上述费用由十号楼项目负责人履行相应手续，我公司代为支付，且我公司只承担上述款项的实际费用，不承担任何利息及违约金；上述施工队伍及供应商在此期间，不得干扰工地的正常施工秩序，并确保施工进度，如果出现消极怠工及影响工地正常施工的情况，我公司有不履行上述条款的权利。尾部有襄阳百洋房地产开发公司加盖的印章，重庆吉力襄阳分公司十号楼负责人张军、十号楼欧式构件负责人肖著广签名，并备注日期。2015年3月，被告百洋公司工程部作出结算方案“暂不考虑安装运输费用，百洋地产10＃楼审计单位初步审计按1459301元的80%计算即1167441元。”张军也备注“要求与工程项目管理人员张进核实后为准。张军2015.3.11”张进备注“因种类繁多，且品种名称不知，所以以决算核实为准。张进2015.3.1”原告自认截止目前为止，被告百洋公司的陈建新通过银行转帐给其给支付工程款250000元，被告百洋公司开具给被告吉力公司承兑汇票300000元由被告吉力公司王金善给其用于支付工程款，另王金善支付给其现金50000元，共计支付工程款600000元。2014年5月31日，被告百洋公司发布10号楼交房公告。2016年1月6日，湖北省高级人民法院受理吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案。审理中，根据吉力公司申请，湖北省高级人民法院委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对吉力公司承包的百洋欧典小区（1、2、3、5、8、10、11、12、16、17、18号楼）的工程量及其工程价款进行鉴定。2017年8月16日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书结论10号楼欧式构件安装总造价为1452314.01元（总价未下浮）。2018年2月8日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书，结论10号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为195566.13元（取费后下浮7.6%），增减金额不下浮为211651.65元。同时，吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案业经湖北省高级人民法院，中华人民共和国最高人民法院判决，由百洋公司支付吉力公司工程款43699980.23元及利息（从2014年9月26日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）。庭审中，被告百洋公司仍欠被告吉力公司工程款未支付完毕。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与案外人襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司、襄阳新鼎正石代装饰材料有限公司与被告张军、被告张军与案外人周国平、案外人周国平与被告吉力公司、被告吉力公司与被告百洋公司因百洋欧典10号楼工程层层转包及分包签订的《合同转让协议书》、《外墙装饰件安装工程合同》、《工程施工内部承包合同》、《栋号施工承包合同》、《合同》，虽然是合同双方当事人的真实意思表示，但因违反国家相关法律规定属无效合同。但原告已按照合同约定已实际施工，现也对讼争的工程进行了结算。原告、被告张军代表被告吉力公司及被告百洋公司就原告施工的工程款给付也签订《百洋·欧典十号楼外欠工程款解决方案》，后工程完工，被告张军对原告的施工行为认可，并同意以决算核实为准。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷安件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告诉请被告张军与被告百洋公司支付原告工程款907684.60元，并自2015年3月1日起按日200元支付违约金至偿还完毕之日止。关于工程价款数额，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书结论10号楼欧式构件安装总造价为1452314.01元（总价未下浮）。湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书，结论10号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为195566.13元（取费后下浮7.6%），增减金额不下浮为211651.65元。因此，10号楼欧式构件安装总造价不下浮为1663965.66元，按合同约定下浮25%为1247974.25元。原告诉称鉴定人工费为181505元，因提供的证据不符合法律规定的形式要件，本院不予采信。原告诉请被告支付违约金,因合同无效，故该约定无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准在约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2014年5月31日，被告百洋公司发布10号楼交房公告，即可视为建设工程已实际交付，被告张军未支付原告工程款，应按法律规定向原告支付未付工程款的利息。故被告张军应支付原告工程款647874.25元（1247974.25元—600000元），及利息（从2015年3月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，故被告百洋公司在欠付被告吉力公司承包的10号楼涉及本案原告肖著广已实际施工但未结算的工程款范围内对原告肖著广承担付款责任。被告张军辩称其与原告无任何关系，与本院查明的事实不符，本院不予采信。被告百洋公司辩称，原告将张军个人列为本案的被告，应认定为诉讼主体错误，对张军个人应承担的责任与答辩人无任何关系，与本案查明的事实不符，也不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告张军于本判决生效后十日内向原告肖著广支付工程款人民币647874.25元，及利息（从2015年3月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）；被告襄阳百洋房地产开发有限公司对被告张军应支付原告肖著广工程款人民币647874.25元承担连带付款责任。二、驳回原告肖著广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13330元，保全费3520元，合计16850元，由被告张军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长 王又荔审判员程梦娜人民陪审员顾会祝二〇一九年九月十九日书记员 王       彦       平