广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2004号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某圣，男，1969年9月6日出生，汉族，初中文化，重庆市开县人，住开县。2008年10月24日因犯非法拘禁罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2018年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。上诉人（原审被告人）陈某松，男，1983年1月30日出生，回族，初中文化，河南省南阳市人，住南阳市卧龙区。因本案于2018年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李序根，广东广荣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏某琴，女，1979年8月28日出生，汉族，中专文化，陕西省汉中市人，住汉中市城固县。因本案于2018年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。上诉人（原审被告人）杨某杰，男，1984年12月1日出生，汉族，初中文化，河南省南阳市人，住南阳市唐河县。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。上诉人（原审被告人）俎某阳，男，1995年4月3日出生，汉族，初中文化，陕西省咸阳市人，住咸阳市乾县。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人尹某华，男，1990年12月11日出生，汉族，初中文化，河南省人，住新乡市封丘县。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人金某建，男，1977年3月24日出生，汉族，初中文化，河南省南阳市人，住南阳市唐河县。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人董某臻，男，2000年6月9日出生，汉族，初中文化，江西省赣州市人，住赣州市石城县。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现已被取保候审。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰、尹某华、金某建、俎某阳、董某臻犯组织卖淫罪一案，于2019年6月17日作出(2019)粤0306刑初441号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰、俎某阳不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。在本院审理过程中，上诉人徐某圣、苏某琴、杨某杰、俎某阳均明确表示自愿撤回其上诉。本案现已审理终结。原审法院认定，鑫皇朝会所前身为今朝休闲会所，今朝休闲会所曾于2017年4月14日，因为存在卖淫嫖娼行为被公安机关行政处罚，被停业整顿十五日。会所股东被告人徐某圣、陈某松、苏某琴把会所名字改成了鑫皇朝会所后，继续经营。被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰为股东，被告人徐某圣占股35%，被告人陈某松占股30%，被告人杨某杰占股25%，被告人苏某琴占股10%，苏某琴作为法定代表人负责财务工作，杨某杰作为经理，负责日常管理。被告人尹某华作为主任，被告人董某臻、金某建和俎某阳作为部长、领班，负责清理房间，接待客人并安排房间。自2018年1月份开始，鑫皇朝会所遂增加了服务项目，组织陈某、魏某、廖某、易某等按摩技师在会所开展“口交”和“口爆”等卖淫活动，获取非法收入。会所还配备配发遥控器和智能手环，遇有检查互相通报。2018年8月8日1时许，侦查机关对上述场所开展检查，当场抓获杨某杰、金某建、尹某华、董某臻、俎某阳以及涉嫌卖淫嫖娼的易某、梁某、陈某、胡某、廖某、魏某、张某、杜某等违法人员（均已行政处罚），随后又抓获被告人徐某圣、陈某松、苏某琴。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证：作案工作遥控器两个、报警手环五个,查获现金360元,扣押手机二部。2.书证：消费小票两张、营业执照复印件一张、微信聊天记录、今朝会所消防安全检查合格证、转账记录、按摩服务场所备案回执照片、抓获经过、身份证明材料；徐某圣前科、手机信息记录，证据保全清单、行政处罚决定书、消防治安交通安全责任书，责令停业整顿通知书、行政处罚告知笔录、扣押杨某杰的手机内有三个群及聊天记录截图18张，提取电子数据记录、董某臻户口本复印件和族谱复印件，前科材料、违法犯罪经历查询情况说明。3.证人林金某、易某、梁某、陈某、胡某、廖某、魏某、张某、杜某等人的证言。4.被告人的供述与辩解：（1）被告人徐某圣在接受公安机关讯问时一直不认罪，供述了各股东的持股比例，称没有参加过会所经营管理，只是参加分红，对会所涉黄服务不知情。在接受检察机关讯问时承认自己有容留介绍卖淫的行为，并承认是杨某杰先提出要改变经营方式，其当时就说让他看着办，没有反对。（2）被告人陈某松在接受公安机关和检察机关讯问时一直不认罪，供述了各股东的持股比例，称对会所涉黄行为不知情，都是被告人杨某杰在负责日常管理，没有参与经营。（3）被告人杨某杰在接受公安机关和检察机关讯问时均如实陈述了案件事实，并确认徐某圣、陈某松对鑫皇朝会所涉黄行为知情。（4）被告人苏某琴在接受公安机关时，不承认知晓鑫皇朝会所的涉黄行为，供述了会所股东和日常经营情况。在接受检察机关讯问时陈述相关的会所涉黄相关情况。（5）被告人尹某华、金某建、俎某阳、董某臻在接受公安机关和检察机关讯问时如实供述了鑫皇朝会所的涉黄服务内容和各被告人的分工情况。5.鉴定意见，广东南天司法所鉴定董某臻的骨龄应当于十八岁零五个月，身份证登记时间为2000年6月9日，其父亲提供的族谱有涂改，族谱的日期与鉴定结论的时间相差比较久，所以采信鉴定意见。6.勘验、检查、辨认笔录。原审法院认为，被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰无视国家法律，组织、管理卖淫嫖娼场所，其行为已构成组织卖淫罪。被告人尹某华、金某建、俎某阳、董某臻协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名有误，予以纠正。综合在案证据材料，关于本案的各项争议焦点，原审法院评判如下：第一，关于会所管理、控制卖淫行为的认定。被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰及其辩护人均提出不构成组织卖淫罪，被告人徐某圣、陈某松、杨某杰及其辩护人认为其犯罪行为应构成容留卖淫罪，被告人苏某琴认为其行为构成协助组织卖淫罪，其辩护人认为其行为应当构成容留卖淫罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“组织他人卖淫”。被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰开办的鑫皇朝会所管理卖淫女并实际指挥卖淫活动的行为具有明显的组织性和控制性。首先，鑫皇朝会所系固定的卖淫场所，建立了卖淫组织；其次，在被告人杨某杰、苏某琴的管理下，对卖淫人员实施统一调度、管理和监督，该卖淫组织有统一的躲避公安打击、检查的手段及方法，与卖淫人员之间形成了明确的组织和被组织、管理和被管理的关系。被告人徐某圣、陈某松尽管没有参加日常经营，但有同案犯杨某杰的指认和相关微信记录佐证，可以认定二人对会所存在涉黄项目知情。尽管被告人杨某杰在庭审中称被告人陈某松曾经表达过反对会所从事涉黄业务的意思，但被告人陈某松曾经作为今朝休闲会所的法定代表人，因该会所存在卖淫嫖娼行为接受过公安机关的行政处罚，其对会所从事涉黄项目的违法性应当有清楚的认识。被告人仅仅是口头上表达了不同意见，但没有利用第二大股东身份采取实际行动阻止会所从事组织卖淫活动，也没有提出因会所从事涉黄项目要退股的意思表示，应当认定为默许会所进行有组织卖淫活动，故二被告人的相关辩解没有事实依据。已查明被告人徐某圣占股35%、陈某松占股30%，二人作为会所的主要股东，被告人苏某琴、杨某杰作为股东和实际经营管理者，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。被告人苏某琴主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人杨某杰如实坦白罪行，认罪态度好，依法从轻处罚。被告人徐某圣、陈某松尽管主动归案，但对其知悉会所从事涉黄项目这一关键事实拒不承认，不应认定为自首。被告人陈某松、苏某琴、杨某杰系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。第二，关于被告人尹某华、金某建、俎某阳、董某臻的罪名。被告人尹某华、金某建、俎某阳、董某臻相互分工、合作配合，协助被告人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰实施组织他人卖淫的行为，其行为符合协助组织卖淫罪的构成要件。被告人尹某华、金某建、俎某阳、董某臻能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，相关情节在量刑中予以考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人徐某圣犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈某松犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人苏某琴犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人杨某杰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。五、被告人尹某华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。六、被告人金某建犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。七、被告人俎某阳犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人董某臻犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。九、缴获的作案工具手机1部、消费小票2张、遥控器2个、报警手环5个，均依法予以没收；扣押的营业执照复印件，依法予以发还法定代表人。上诉人陈某松上诉提出：1.我已于2017年底退出了涉案会所股东微信群，之后会所的一切事务都由杨某杰负责，因此我没有参与会所涉黄及卖淫的经营管理工作，也没有决策权利，无法阻止或改变会所的经营活动；2.我与杨某杰发生矛盾后就离开了深圳并提出退出股份，直至案发才回到深圳；3.我主动投案，交代了真实情况，故具有自首情节，请求改判从宽处罚。其辩护人提出：1.原审判决适用法律错误，上诉人陈某松不构成组织卖淫罪，应当定性为容留卖淫罪；2.原审法院量刑过重，陈某松具有从犯、如实供述、初犯偶犯等从轻或者减轻处罚情节。本院经全面审理，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰组织、管理卖淫嫖娼活动及场所，其行为均已构成组织卖淫罪；上诉人俎某阳及原审被告人尹某华、金某建、董某臻协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，对各上诉人及各原审被告人均应依法予以惩处。原审判决对于徐某圣、陈某松、苏某琴、杨某杰构成组织卖淫的共同犯罪且均系主犯，尹某华、金某建、俎某阳、董某臻犯协助组织卖淫罪，以及苏某琴系自首、各上诉人及原审被告人的犯罪事实和情节的认定正确，本院均予确认。上诉人徐某圣、苏某琴、杨某杰、俎某阳在二审期间自愿撤回上诉，经审查不违反法律规定，对该四上诉人撤回上诉的申请依法应予准许。关于陈某松及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查在案证据和已查明的事实，虽然陈某松没有亲自参加对涉案会所的日常经营与管理，但其作为该会所的主要股东之一，不仅对本会所组织、管理卖淫活动系明知，且在长时间里均未采取实际行动阻止该卖淫活动的开展，其行为与其他股东构成共同犯罪，系通过他人对涉案会所的卖淫活动进行具体组织与管理并牟取非法利益，故原判认定其犯组织卖淫罪没有错误。其构成组织卖淫罪的证据，不仅有杨某杰等同案人的指证，也与其微信记录内容等其他系列在案证据相印证，足以认定；陈某松上诉提出其已于2017年底退出了会所股东微信群，会所一切事务都由杨某杰负责，其没有决策权也无法阻止，并已离开深圳还提出退出股份等辩解，均与杨某杰、苏某琴等其他各同案人的供述及指证内容相悖，不能成立；其所提构成自首的上诉理由，既与其所提上述无罪的辩解相矛盾，亦因其归案后未能如实供述本案犯罪事实，故原判关于其不构成自首的认定没有错误。关于其辩护人所提陈某松不构成组织卖淫罪，其行为只构成容留卖淫罪，本院认为该辩护意见与本案已查明的事实证据不符，鉴于原判对此已作出详细阐述，本院认同，不再赘述。原审法院根据陈某松以及其他各上诉人、原审被告人的犯罪事实和全部情节，所量处的刑罚适当，且符合法律的规定，应当依法予以维持。对于陈某松及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院依法均不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对各上诉人及各原审被告人的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人徐某圣、苏某琴、杨某杰、俎某阳撤回上诉。二、驳回上诉人陈某松的上诉，维持原审判决。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年九月九日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。