福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申3407号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢赛梅，女，1968年3月8日出生，汉族，住福建省上杭县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄某，男，2013年6月19日出生，汉族，住福建省上杭县。 法定代理人：黄新和，男，系黄某之父。 法定代理人：张茶妹，女，系黄某之母。 再审申请人谢赛梅因与被申请人黄某健康权纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终1723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 谢赛梅申请再审称：（一）一审法院剥夺了谢赛梅的辩论权，程序严重违法，二审法院未予纠正不当。1.一审法院于2018年5月18日、7月6日两次开庭审理，后黄某提出变更诉讼请求的申请，并向一审法院提交新证据《保险单》并要求质证，而一审法院未另行开庭审理，于2018年7月20日在办公室制作了“庭后证据交换”笔录，未经再次公开开庭质证、辩论，程序违法。2.黄某未在举证期限届满前提出变更诉讼请求，而一审法院准许黄某在庭审结束后变更诉讼请求，未重新指定举证期限，程序违法。3.证人曹某旁听庭审活动，一审法院未予制止，并采纳曹某的证言作为定案根据，违反了证人不得旁听庭审的规定。4.一审法院以微信聊天记录截图替代对证人张某1的调查笔录，没有调查人、记录人、被调查人签字，违反了调查程序，二审法院认为程序瑕疵未对当事人实体权利造成影响错误。5.一审判决将张某1、曹某的证言作为判决依据，但庭审笔录中未记载证言具体内容，程序不当。（二）一、二审判决认定黄某系谢赛梅投资创办幼儿园的学生，认定事实错误，证据不足。1.幼儿园存档花名册没有黄某的姓名记录，学费收入凭证也没有黄某的缴费记录，没有黄某入学协议档案。2.证人张某1、曹某的证言，取证程序违法，不能作为证据使用。3.幼儿一起玩耍照片、通话录音内容，不能证明黄某学籍身份。4.保险单上的“单位名称”一栏填写的是“谢亿梅”而非谢赛梅，“谢亿梅”与谢赛梅是否系同一人，也未查清。（三）身为上杭国学经典内设幼儿园的保育员张茶妹，是黄某的母亲和法定监护人，张茶妹并未与幼儿园签订黄某入学协议，监护职责并未转移，张茶妹擅自带三周岁的黄某上班，监护人在场且未尽监护义务发生事故，应由法定监护人承担全部责任。（四）一、二审判决谢赛梅承担全部责任，显属不公。张茶妹分娩时，深圳市龙岗中心医院诊断黄某系高危儿、头颅血肿，而小儿脑发育异常系癫痫的病因之一，事发前张茶妹明知黄某的特异体质，带黄某上班，且并未告知幼儿园，即便黄某是幼儿园学生，幼儿园依法也不应担责。请求对本案依法予以再审。 谢赛梅提交了证人邱某、张某2、刘某的书面证言，拟证明2018年7月6日下午一审第二次庭审时，其在现场，法官宣布证人名单后其知道证人曹某旁听了整个庭审过程。 本院经审查认为，根据查明的事实，结合谢赛梅再审申请理由，黄某是否系谢赛梅投资创办的幼儿园的学生，黄某的监护人张茶妹是否应承担责任，以及一、二审程序是否合法及在违法的情况下能否启动再审程序，系本案再审审查的焦点。 本案中，黄某于一审期间提交的三份投保单单号均为1150351600187330的《保险单》，载明投保团体险的险种为学龄前儿童意外险，被保人分别是黄某、黄富荣、张锦豪，三被保人姓名、出生日期，与黄某及谢赛梅提供幼儿花名册上的张某1之子黄富荣、曹某之子张锦豪相一致，结合张某1证言“黄某出事当天系张茶妹值班，晚上8点前是老师值班，8点后是张茶妹值班，负责哄小孩洗澡、睡觉，黄某出事时已经冲凉完、准备睡觉了”，以及曹某证言“其子和张茶妹之子均在谢赛梅投资创办的幼儿园就读”的内容，可以认定黄某系在谢赛梅创办的幼儿园就读，幼儿园出于转嫁风险的考虑为黄某、黄富荣、张锦豪办理了团体意外险之事实。一、二审法院认定黄某属于谢赛梅投资创办的幼儿园学生，并无不当。谢赛梅以其单方制作的幼儿园花名册上没有黄某名字，以及未签订就学协议等为由，主张黄某不是其所创办的幼儿园学生，不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，因案涉幼儿园未经教育许可审批，谢赛梅未举证证明其已尽到教育、管理职责，故应对黄某的损害承担赔偿责任。一、二审判决结合鉴定机构的鉴定意见，认定谢赛梅承担50%的赔偿责任，并无不当。因张茶妹系案涉幼儿园的保育员，案涉幼儿园的教育、管理、保护职责并未发生转移，张茶妹在履行职务过程中也不宜仅针对黄某进行监护，故谢赛梅主张应由张茶妹承担赔偿责任，本院不予支持。 关于程序的问题。谢赛梅主张黄某于庭审结束后，变更诉讼请求，张某1、曹某的取证程序违法，曹某旁听庭审过程，二人证言不能作为证据使用。本案中，一审法院通过与张某1微信聊天的方式调查本案相关事实，该聊天截图虽然于庭审中进行质证，从取证角度看，取证程序确有不当，但其内容仅涉及张茶妹是否就黄某入学事宜与谢赛梅签订入学协议，而入学协议存在与否并不能否定黄某系案涉幼儿园学生之事实。一审法官依法对张某1、曹某作了书面询问笔录，庭审笔录未记载证言内容，但庭审笔录列明了证人证言这一证据种类，未记载证人证言内容程序虽有瑕疵，但不影响本案事实的认定，如仅以此为由再审本案，实属浪费司法资源和当事人的人力、物力。谢赛梅以此为由主张再审，本院不予支持。至于黄某于第二次庭审结束后以护理费计算天数存在笔误为由变更诉讼请求的问题，一审法院组织双方交换意见，谢赛梅特别授权代理人对变更诉讼请求的理由述称“没关系，应当是天数算错了，由法院确定”。谢赛梅现以黄某变更诉讼请求违反程序为由主张再审，显然不能成立。 综上所述，谢赛梅的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回谢赛梅的再审申请。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇一九年九月三十日 法官助理宫静 书记员缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。