山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2167号上诉人（原审被告）：莘县新晟房地产开发有限公司，住所地莘县甘泉路**。法定代表人：张跃新，总经理。委托诉讼代理人：卢文华，男，1955年3月2日出生，汉族，住福建省连江县，系该公司法务部员工。上诉人（原审被告）：聊城祥龙环保工程有限公司，住，住所地山东省聊城经济开发区滦河路泰山路交叉口西制管院内）。法定代表人：曾祥忠，经理。委托诉讼代理人：张成立，山东致楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵天生，男，1968年4月5日出生，汉族，农民，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：柏乔，北京市京师（聊城）律师事务所律师。原审被告：曾祥忠，男，1989年1月21日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。上诉人莘县新晟房地产开发有限公司(以下简称新晟公司)、聊城祥龙环保工程有限公司（以下简称祥龙公司）因与被上诉人赵天生及原审被告曾祥忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新晟公司上诉请求：一、撤销判令上诉人赔偿赵天生153324.4元、负担案件受理费2759元的一审判决，依法改判驳回被上诉人赵天生对上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一审判决主观推定上诉人未能及时回填土给安装化粪池带来危险性的过错，缺乏科学依据，错误判定上诉人为承担人身损害赔偿责任方；预制化粪池质量缺陷是人身损害的直接原因，一审却将本案合同的性质改变为承揽合同明显不妥，适用法律不当，属于错判。一、本案合同系生产、安装一体化的销售合同，主观判定为承揽合同是误判。(一)祥龙公司在市场监督管理局登记的经营范围是水泥预制件生产、安装、销售。这表明其系生产、安装混凝土化粪池预制品的生产销售者。(二)新晟公司与祥龙公司签订的《化粪池供货安装合同书》，是以祥龙公司提供的格式合同范本进行协商签订的。双方仅对化粪池单价、购买立方数、总价款及分期付款比例的内容进行商定，其他条款均系祥龙公司原先制定的格式内容。该合同中关于化粪池的强度、壁厚、顶盖等尺寸数据，是祥龙公司格式合同固有的质量标准；关于甲方负责乙方施工区域开槽、垫层施工的内容，是祥龙公司要求新晟公司在成品化粪池安装前，为其施工区域地面开挖化粪池安放坑槽，并将坑槽底面夯实，浇筑一定厚度的水泥垫层，以保证化粪池安放垫层上不下陷；关于甲方负责技术交底轴线定位、标高、复核和检验的内容，是祥龙公司要求新晟公司为其化粪池安放准确位置提供技术保证，并协调相关部门进行工程竣工验收。总之，该合同是祥龙公司以格式条款形式提出要求，新晟公司予以接受的状况下签订的。(三)从合同履约情况看，祥龙公司提供安装的化粪池，均是其制作的统一规格、统一内容积、统一质量标准的混凝土化粪池预制产品。(四)本案诉讼当事人对《化粪池供货安装合同书》的性质没有争议，在诉讼过程中亦未对该合同书的形成和签订事实进行举证及法庭调查。一审判决书关于该合同实为承揽合同的认定，完全是在毫无客观事实的状况下，主观臆断、片面揣测作出的错误结论。推定上诉人是定作人，错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判定上诉人对赵天生的损害承担赔偿责任，属于错判。二、一审认定上诉人承担赔偿责任的结论，既与安装施工实际相背，又缺乏科学论证。(一)化粪池安装就位，须经上诉人复核无误，才认可为安装到位，然后方可往池体周边坑里回填土。本案化粪池，虽由祥龙公司安装在指定位置，但不久因规划调整而需向西二次移位，以致这两次安装之期间是处于化粪池待移位安装状态。如果在此状况下回填土，不仅两次安装要重复回填土，而且二次移位前，还要将第一次回填土再行开挖，增加了工程量和施工成本，还存在已安装坑里的化粪池体被作业的机械碰撞蹭伤的可能性，给二次移位劳作的人员带来安全隐患。所以，为了趋利避害，通常是待化粪池二次移位复核无误，确认安装到位后才一次性回填土，由此可见，本案实际上不存在未及时回填土的过失。因此，一审判决认为“对化粪池挖坑后未能及时回填土造成积水”的过错行为是与施工实际相背的，追责依据不成立。(二)积水与人身损害之间没有因果关系，况且积水也并非上诉人造成的。首先，一审判决认为坑内积水“给安装带来一定危险性”的追责理由缺乏科学论证。这一理由含糊其辞，没有明确给化粪池安装哪些具体方面带来危险；并且，一定危险性的程度不明，导致承担相应责任的大小难以准确判定。其二，化粪池二次移位施工前，新晟公司已经采取抽水清淤措施，案发时安装区域没有积水。其三，从赵天生人身损害来看，其并非因现场湿滑而跌撞池壁受伤，而是因化粪池坍塌挤压致伤，损伤与积水之间没有因果关系。基于以上两点，一审判决书认为上诉人“对化粪池挖坑后未能及时回填土造成坑内积水，给安装带来一定危险性”，“对赵天生的损害应当承担相应赔偿责任”的判决是不成立的。应该本着存疑从无的原则判定。(三)一审判决书有关上诉人有提示的过失的认定是错误的。一审判决书“根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、提示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定，被告新晟房地产公司对原告的损害亦应承担相应赔偿责任”的判定有误。祥龙公司系专业从事预制混凝土化粪池生产、安装、销售的公司。该公司及从业人员具有专门安装施工化粪池的经验和技能，对当时现场安装安全性应当有能力判断，不需要予以提示，因此，也不存在上诉人具有提示的过失。三、赵天生的人身损害应由祥龙公司承担全部赔偿责任。(一)祥龙公司生产的预制混凝土化粪池严重缺陷是造成赵天生人身损害的直接原因。《化粪池供货安装合同书》约定：化粪池壁厚130mm、强度C30。混凝土强度C30，就是每立方体的抗压强度30MPa，系比较低端的强度水平。山东省建筑工程质量监督检验测试中心2018年5月22日JSJ180540号鉴定报告检测，现场取样的化粪池池壁三芯样：强度分别是18.6MPa、19.5MPa、17.7MPa；壁厚分别是110mm、118mm、118mm。祥龙公司生产的化粪池池壁混凝土强度实测的，不及其在合同承诺的强度2/3，壁厚实测也比其承诺的薄12mm以上，如此严重的预制混凝土化粪池质量缺陷，是导致池壁坍塌挤压正在池内劳作的赵天生损伤结果的直接原因。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。据此，祥龙公司应承担赵天生人身损害的赔偿责任。但是，一审判决回避祥龙公司产品缺陷的客观事实，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，追究祥龙公司侵权责任是不当的。(二)本案二次移动化粪池是《化粪池供货安装合同书》的延续，且赵天生与祥龙公司具有雇佣关系，由此，祥龙公司也应承担其雇员赵天生人身损害的赔偿责任。一审判决对此已作认定。综上所述，一审判决上诉人给安装化粪池带来危险性的过错，缺乏科学依据，并据此错误认定上诉人为人身损害承担赔偿责任方；回避化粪池质量严重缺陷的事实，将本案合同的性质改变为承揽合同的判定不妥，适用法律不当，确属判决错误。因此，请支持上诉人的诉讼请求，依法予以改判。祥龙公司辩称，答辩人对于赵天生的人身损害不应承担任何责任,相反,应当由新晟公司承担全部责任。一、答辩人的施工安装义务已经于2017年6月8日履行完毕,二次移动化粪池不属于答辩人的义务。根据答辩人与新晟公司之间的合同约定,“化粪池入场付已进化粪池工程款的50%,施工完成甲方验收付已完化粪池工程款的30%”,新晟公司实际支付80%工程款的时间,就是答辩人施工安装义务履行完毕的时间。2017年6月8日,新晟公司依约支付80%的工程款,意味着答辩人的施工安装义务履行完毕,以2017年6月8日为时间节点,此后发生的化粪池施工安装事项均不属于答辩人的合同义务。本案的二次移动化粪池发生在2017年6月29日,自然不属于合同的延续。二、针对二次移动化粪池,答辩人与赵天生不存在雇佣关系。正是基于二次移动化粪池不属于答辩人的合同义务,新晟公司才另行找人施工安装。参加施工安装的人员包括新晟公司的多名员工,新晟公司负责施工的具体组织、指挥,按照每天200元的标准支付工钱。可见,在二次移动化粪池施工中,赵天生与新晟公司形成了雇佣关系,与答辩人没有任何关联。三、没有任何有效证据证明答辩人的产品存在质量缺陷。一审采用的鉴定报告不符合法定要求,不具有合法性,自然不能证明答辩人提供的化粪池质量不合格。相反,新晟公司支付80%工程款的行为证明化粪池没有质量问题,因为合同约定“施工完成甲方验收”才付款。假如存在质量问题,新晟公司绝对不会依约付款。同时,新晟公司一审提供给法庭的工程验收报告也证明,答辩人提供的化粪池质量是合格的。四、新晟公司应当对赵天生的人身损害承担全部责任。答辩人按照合同约定履行完毕施工安装义务之后,新晟公司并没有依约回填土,由于积水浸泡,导致安装好的化粪池侧翻、结构受损,由此形成的安全隐患自然应当由新晟公司负责。此后,由于新晟公司设计变更,需要平移化粪池,通过他人介绍找到赵天生等人施工安装,新晟公司与赵天生形成雇佣关系。在雇佣过程中,雇员赵天生受伤导致的损失应当由雇主新晟公司予以赔偿。综上,新晟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据,请二审法院予以驳回。赵天生辩称，赵天生是经祥龙公司曾经理介绍到新晟公司开发的工地上进行化粪池挪动安装过程中受伤，事发前是曾经理找到赵天生说新晟公司有一组化粪池位置挖错了让帮忙挪动下，并由新晟公司支付每天200元工资；赵天生属于受雇人员，在提供劳务过程中不存在任何过错，无论是祥龙公司还是新晟公司雇佣赵天生都应当依法承担责任；至于两家公司之间合同如何约定、产品是否存在质量问题及本次事故发生时曾经理与新晟公司如何商议，均不能否认赵天生是在新晟公司工地上受伤的事实。赵天生于原审时对原审各被告进行了财产保全并为此支付了相关费用，同时获得原审法院准许，但原审判决时并未将此费用进行判决，属于漏判事项，请二审法院依法纠正。曾祥忠述称，同祥龙公司答辩意见。祥龙公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判由新晟公司赔偿赵天生各项损失；2、由新晟公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，请求依法改判。一、一审判决认定事故发生时赵天生与祥龙公司具有雇佣关系，属认定事实错误，事故发生时赵天生是受雇于新晟公司，由新晟公司直接向赵天生发放工资。首先，一审判决认定新晟公司二次平移化粪池是《化粪池供货安装合同》的延续是错误的。上诉人与新晟公司的《化粪池供货安装合同》已经按照新晟公司设计的要求安装完毕，二次移动化粪池是因为新晟公司自身的原因(有新晟公司提交的设计变更记录为证)，设计变更调整进行的二次移动是《化粪池供货安装合同》以外的劳务，否则新晟公司也不会承诺给二次移动人员200元每天的报酬。其次，一审认定赵天生与上诉人事发时存在雇佣关系的证据依据是片面的，赵天生及证人张某在一审作出的证言均称“事发时是由新晟公司直接向赵天生、张某发放工资，之前受雇于上诉人时是由上诉人直接向其发放工资”，上诉人在整个劳务过程中没有收益，并且赵天生也是诉称其受雇于新晟公司，曾祥忠仅是介绍人员，事故现场也是受新晟公司人员指挥干活。以上证据均能证实事故发生时，赵天生三人是为新晟公司提供劳务，由新晟公司直接发放工资，并受新晟公司的指挥，事故发生时，赵天生与新晟公司存在雇佣关系。综上所述，上诉人认为对于赵天生的损失，上诉人不应该承担赔偿责任。二、一审法院判决认定新晟公司对赵天生的损失承担30%的赔偿责任不符合常理，承担责任过轻。理由如下：首先，事故发生的主要原因是上诉人安装化粪池履行完合同义务后，新晟公司没有及时回填土，下雨天气造成的化粪池积水过深，设备倾斜达90度，正常的化粪池应是直立状态，承重几吨没有问题，但是设备一旦倾斜几乎没有承重能力。其次，赵天生在一审开庭过程中陈述，到了事发现场，赵天生看到化粪池的状况时，认为不能人工下池子安装，曾拒绝安装，但新晟公司工作人员坚持让赵天生下池安装才造成事故的发生。综上，上诉人认为对于事故的发生，新晟公司应承担主要或者全部的过错，并且新晟公司是赵天生的雇主，一审认定其承担30%的赔偿责任过轻。三、一审法院对于鉴定化粪池质量的鉴定过程认定错误，一审法院技术科从未通知过上诉人选择鉴定机构或者做鉴定，根本就不存在上诉人不配合到场选择鉴定机构的情形。综上所述，一审法院认定事实错误，因此请求二审法院在查明本案事实的情况下，依法予以改判，保护上诉人的合法权益。新晟公司辩称，一审判决作出事故发生时一审原告赵天生与祥龙公司具有雇佣关系的认定是正确的。(一)赵天生受伤损害，是在新晟公司签订的《化粪池工程供货安装合同书》存续期间内发生的。1、《化粪池安装合同书》第四条第2点明确约定：施工完成甲方验收付已完化粪池工程款的30%，工程竣工验收合格后付工程20%尾款。由此可见，本案化粪池安装施工完成必经甲方验收和工程竣工验收合格的两个环节，才能确定为安装完结。在工程竣工验收合格之前，涉及化粪池安装劳作的，都属于祥龙公司履行《化粪池安装合同书》的范畴。本案化粪池竣工验收合格日期是2017年12月10日，赵天生在化粪池二次移位安装中受伤的时间是2017年6月29日，显然处于化粪池未竣工验收期间，即二次移位化粪池是《化粪池安装合同书》延续的安装工序，赵天生是在祥龙公司履行该合同中受伤的。2、祥龙公司主张二次移位安装化粪池是《化粪池安装合同书》以外的劳务，理由是祥龙公司已经按照新晟公司的要求安装完毕。这一理由是错误的。祥龙公司有意回避化粪池要经过工程竣工验收合格，才能确定为安装完结的合同约定，将其第一次安装该化粪池就位并经新晟公司验收的节点，进行偷梁换柱，当作工程竣工合格安装完毕进行诉求，以此逃避承担赔偿赵天生受伤的赔偿责任。所以，祥龙公司这一主张是不成立的。(二)化粪池二次移位安装，由双方公司负责人商定的安装变更事宜，属于祥龙公司延续履行合同的范畴，不存在新晟公司自行雇人安装的情况。新晟公司副总经理马吉文证言，因设计变更，其电话联系祥龙公司曾祥忠经理说，化粪池需二次移位安装，叫他给予安排施工，曾祥忠同意。新晟公司白俊鹏证言，其也多次联系曾祥忠，说可以安排人员进场施工。在一审原告提交的录音文字版第二页第一十六行中，祥龙公司股东李高峰证言：当时曾经理说，你带两个人过去，他们那边不专业，不会挪。从这表述语境的理解，曾祥忠是要李高峰带赵天生张某来化粪池安装工地，明显属于派遣员工去施工，而不是介绍劳务。由此证明，化粪池二次移位安装并非祥龙公司所辩称赵天生被介绍为新晟公司提供劳务的，赵天生确是由曾祥忠安排为祥龙公司进行化粪池二次移位安装劳作的。(三)赵天生与祥龙公司具有相对固定的雇佣关系的事实清楚。1、一审判决表述：结合原告及证人张某的陈述：“事故发生前给被告祥龙环保公司安装化粪池，公司没活的时候也在外边干活”的情况及证人证言：“新晟房地产公司将工钱给祥龙环保公司，祥龙环保公司再发给工人”的情况，可以认定原告与被告祥龙环保公司之间具有相对固定的雇佣关系。2、祥龙公司关于新晟公司承诺给赵天生等200元每天的报酬，并直接向赵天生等人发放工钱的辩解，存在相关人员事前串通言辞之嫌的不实作证。首先，新晟公司马吉文与祥龙公司经理曾祥忠是商议化粪池二次移位安装事宜的直接当事人，马吉文证言是直接证据，其没有说过这样承诺。赵天生、张某证言，祥龙公司所辩解的工钱内容，是曾祥忠告诉他们的。赵天生、张某均系祥龙公司相对固定的雇工，与其所在的公司具有直接利益关系；并且这方面证词都属于间接证据、传来证据，张某还是一审诉讼第三次开庭时才由赵天生方申请出庭作证的，所以，难以排除赵天生、张某与祥龙公司负责人之间庭前串通言辞而作出的不实证据。其次，赵天生、张某都证明，对于曾祥忠所说新晟公司移动化粪池是给每天200元工钱的事，他们都没有向新晟公司人员证实过。赵天生等人来干活是为了赚钱，不向雇主确认报酬就劳作，不符合常理的。所以，只有为自已公司干活，每天劳动报酬是相对固定的，没有必要再确认报酬，才是合理的解释。3、张某证明，二次移位安装化粪池是由祥龙公司李高峰带赵天生和他来现场的。这证实了赵天生和他是被李高峰带来干活的，是祥龙公司雇来劳作的。(四)祥龙公司辩称赵天生在事故现场是受新晟公司人员的指挥干活的，这完全有悖客观事实。1、在一审原告提交法院的录音文字版第二页第一十六行中，祥龙公司股东李高峰证言：当时曾经理说，你带两个人过去，他们那边不专业，不会挪。既然新晟公司不会挪化粪池，也就无法从事现场指挥，不可能指挥干活，这是明摆的事实。祥龙公司预制的化粪池单体高长宽均2米多的，安装技术性、专业性强，必须由祥龙公司人员才能安装施工。况且，该化粪池二次移位安装就位后，竣工验收时如果发现需整改的，责任也是祥龙公司的，新晟公司不可能将本属于祥龙公司的责任因自己指挥施工而转替承担。所以，指控新晟公司指挥祥龙公司员工安装化粪池的辩解，明显违背常理的。2、吊车司机侯朝强和新晟公司白俊鹏、李广锋证言，在化粪池二次移位安装现场作业中，祥龙公司股东李高峰在组织安排指挥赵天生、张某安装劳作。由于建筑工地是封闭的，不可能存在与安装事务无关的闲人在场，所以，要第三方旁观者作证是不现实的。但是，侯朝强等人证明的事实与李高峰所表述的新晟公司不专业、不会挪的证言是相吻合的，足以证实赵天生等人由李高峰带领来到现场，并听从其组织指挥进行化粪池二次移位的，是为祥龙公司提供劳务的。(五)祥龙公司辩称其在整个劳务过程中没有收益，以此作为事故发生时其与赵天生没有雇佣关系的理由，这是强词夺理的说法。该化粪池在二次移位时还未付20%的工程款，须经工程竣工验收合格后，新晟公司才按照《化粪池安装合同书》约定给付祥龙公司。所以，二次移位化粪池的劳作，与祥龙公司取得20%的工程尾款利益攸关，祥龙公司所作其此次劳务没有收益的辩解是不成立的。二、赵天生的人身损害应由祥龙公司承担全部赔偿责任。祥龙公司生产的预制混凝土化粪池严重缺陷是造成雇员赵天生人身损害的直接原因，该公司应承担全部赔偿责任，答辩人已在民事上诉状详述，不再重复。现就祥龙公司相关指控作一表述。(一)化粪池施工现场积水与祥龙公司拖延派工直接关系。对于化粪池二次移位前未回填土并非过失，积水与赵天生受伤之间没有因果关系，答辩人在民事上诉状也已叙述理由，现不展开表述。1、化粪池二次移位安装前，安装槽未回填土及积水，并不是造成赵天生人身损害的主要原因，祥龙公司主张这属于事故主要原因是没有科学论证和权威认定，完全凭其自我臆断的，新晟公司对此予以拒绝。2、新晟公司白俊鹏证言，为化粪池二次移位安装准备就绪后，联系祥龙公司曾祥忠安排进场施工，但因其拖延未有人员进场，才下雨积水引起化粪池上浮倾斜。雨后，答辩人抽水清淤，为二次移位提供安装条件。马吉文亦证明，化粪池平移安装现场已具备条件，但是，安装单位一直未进场，因为未及时安装还下过雨。所以，祥龙公司没有及时派员来二次移位安装，是现场积水的人为原因。3、祥龙公司对其生产的预制混凝土化粪池严重质量缺陷已经造成人身损害的结果，却没有深刻忏悔和负罪感，竟在民事上诉状中作了直立状态化粪池承重几吨没有问题的辩解。(二)祥龙公司关于新晟公司人员坚持让赵天生下池安装才造成事故的发生的指控，是不存在的情形。1、吊车司机侯朝强证言，安装整个过程都听聊城来的戴眼镜年轻人的指挥。两人下池前，矮个子还说行不行啊？戴眼镜的说没事，高个子(赵天生)也说没事，没问题，进去一会儿化粪池塌了。白俊鹏也证实这一事实。杨广锋证言，戴眼镜的指挥两个工人进入化粪池，有个工人说有危险，戴眼镜的说没事，几分钟后化粪池坍塌，一个人压下面。从三个证人的表述证实，要赵天生下化粪池劳作的指挥人是祥龙公司股东李高峰，赵天生过于自信以致未能避险，其也存在过错。2、如前所述，赵天生与祥龙公司之间存在利益相关的雇员与雇主关系，且祥龙公司要负其巨额的人身损害赔偿责任，支付能力明显不如新晟公司等等因素，新晟公司之外的他方庭前串通一致言辞的可能性极大，由此，赵天生采取移花接木的手法作了违背客观事实的陈述的心态亦可理解，但是，新晟公司不会接受无理指控。三、关于一审法院技术科选择化粪池鉴定机构的相关情况。2018年9月初，聊城市东昌府区法院技术科电话通知答辩人，于同月18日上午八点半在该科办公室对化粪池鉴定机构选择事宜进行抽签。2018年9月18日上午8点半，答辩人按时到场。因只有一方派员来到，该科经办人随后通过手机与相关人员联系沟通，直至上午九点多还未见他方来人，该经办人才告知，该鉴定不必进行，具体其与一审主办法官沟通妥置。之后，答辩人方人员才离开一审法院。综上所述，本案二次移位安装化粪池是《化粪池安装合同书》约定的安装工序的延续，且赵天生与祥龙公司具有雇佣关系，祥龙公司生产的混凝土化粪池质量严重缺陷是造成赵天生人身损害的直接原因，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条之规定，祥龙公司应承担全部赔偿责任。赵天生辩称，同对莘县新晟房地产开发有限公司上诉的答辩意见。曾祥忠述称，同聊城祥龙环保工程有限公司的上诉意见。赵天生向一审法院起诉请求：1.依法判决被告连带赔偿原告医疗费等各项费用暂计20万元（具体金额待鉴定结果出来后确定），庭审中明确赔偿原告医疗费162477.4元、后续治疗费27000元、护理费69563.75元、误工费29783.25元、住院伙补5370元、营养费4920元、交通费2000元、残疾辅助器具费2000元、伤残赔偿金181416元、被扶养人生活费16547.2元、鉴定费3500元、精神抚慰金30000元。共计539497.6元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年被告祥龙环保公司与新晟房地产公司签订了《化粪池工程供货安装合同书》，约定：祥龙环保公司向新晟房地产公司提供、安装化粪池，新晟房地产公司负责提供开槽、打垫层、回填，祥龙环保公司负责成品化粪池全部运输、吊装、安装、防水、内部管件连接（含材料）施工安装，其中化粪池壁厚13mm、顶盖180mm、强度C30顶板配筋螺纹直径双层双向间距150mm、含成套水泥检查井盖；承包方式大包；祥龙环保公司保证进场的施工机械设备、运输工具、人员能满足本化粪池工程施工的要求，等内容。2018年6月10日新晟房地产公司因设计变更，化粪池需平移1.2m。原告称及被告曾祥忠称被告新晟房地产公司打电话给曾祥忠，让曾祥忠联系人员移动化粪池，每人每天200元，原告经曾祥忠介绍到被告新晟房地产公司具体施工。原告与张某、李高峰三人到新晟房地产公司移动化粪池，当时化粪池有偏差，吊装不好吊需要人进入化粪池人工吊装，于是原告进入化粪池内，意识到有危险想出来时，化粪池坍塌致原告受伤。被送到莘县人民医院抢救，当天被转到聊城市人民医院住院治疗149天，入、出院诊断：多发伤（1.颈脊髓损伤2.颈椎过伸伤3.右股骨骨折4.闭合性胸部损伤5.额部皮肤裂伤缝合术后），住院期间花费医疗费162477.46元（由被告曾祥忠垫付）。事故发生后，2018年5月16日，被告新晟房地产公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对莘县中央生活城5号楼化粪池的池壁混凝土抗压强度、池壁厚度进行检测鉴定。2018年5月22日山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出JSJ180540号鉴定报告，鉴定结论：经鉴定，莘县中央生活城5号楼化粪池池壁混凝土抗压强度、池壁厚度均不符合《化粪池工程供货安装合同书》中的要求。一审法院在审理过程中，原告及被告曾祥忠、祥龙环保公司均对鉴定结论证明的问题有异议，且认为系被告新晟房地产公司单方委托不符合程序。被告新晟房地产公司申请对莘县中央生活城5号楼化粪池的池壁强度、厚度进行司法鉴定，审判庭将被告新晟房地产公司的申请转交技术科，但被告曾祥忠、祥龙环保公司经通知不配合到场选择鉴定机构，经技术科问询该鉴定需由山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心进行，且被告新晟房地产公司已委托上述机构并出具鉴定报告，鉴于此种情况，技术科按规定终止委托。本案在审理过程中，原告申请对伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行了鉴定，2018年8月1日山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴（2018）临鉴字第0403号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵天生四肢瘫肌力4级以下构成五级伤残；2.被鉴定人赵天生伤后误工期限截至伤残评定前1日；3.被鉴定人赵天生伤后护理期限暂定2年，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.被鉴定人赵天生伤后营养期限为149天；5.被鉴定人赵天生后续治疗费用约需27000元，后续治疗期间误工期限为30天，需1人护理15天，原则上无需营养；6.被鉴定人赵天生目前需配置轮椅辅助行走参考费用建议以实际支出核定。原告为此支付鉴定费3500元，由被告曾祥忠垫付。原告住院期间由其妻子孙红英及其老乡李高峰护理，其余时间由其妻子孙红英护理，李高峰系聊城经济开发区龙达物流有限公司的员工。原告之母张丕凤出生于1945年5月2日，系山东省枣庄市山亭区冯卯镇青石村人。张丕凤生有三个女子，赵天生、赵天娥、赵天秀。一审法院认为，本案从被告新晟房地产公司与被告祥龙环保公司签订的《化粪池供货安装合同书》的内容看，被告新晟房地产公司对化粪池的壁厚、顶盖、强度等均有一定的要求，被告祥龙环保公司为被告新晟房地产公司提供成品化粪池并负责、吊装、安装，按被告新晟房地产公司的要求进行施工，由此看来该合同名为供货安装合同实为承揽合同。被告新晟房地产公司二次平移化粪池与被告祥龙环保公司的法定代表人曾祥忠联系让找人移动化粪池，曾祥忠予以应允，并联系了相关人员，结合原告及证人张某的陈述：“事故发生前给被告祥龙环保公司安装化粪池，公司没活的时候也在外边干活”的情况及证人证言：“新晟房地产公司将工钱给祥龙环保公司，祥龙环保公司再发给工人”的情况，可以认定原告与被告祥龙环保公司具有相对固定的雇佣关系。综合本案案情，可以认定二次移动化粪池是《化粪池供货安装合同书》的延续，原告与被告祥龙环保公司之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告祥龙环保公司应对原告的损害承担赔偿责任。被告新晟房地产公司作为定作人，对化粪池挖坑后未能及时回填土造成坑内积水，给安装带来一定危险性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告新晟房地产公司对原告的损害亦应承担相应赔偿责任。被告曾祥忠为被告新晟房地产公司联系施工人员，系职务行为，其本人不应承担赔偿责任，因此，其为原告垫付的医疗费、鉴定费，原告应予返还。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据上述规定，可以确认原告诉求的赔偿项目符合规定的如下：1.原告系农村居民，应按山东省农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，伤残赔偿金181416元（15118/年×20年×60%）；2.被抚养人生活费16547.2元（10342元/年×8年×60%÷3）；3.误工费29783.25元（住院期间149×69.75元/天+出院后248天×69.75元/天+后续治疗期间30天×69.75元/天）；4.住院伙食补助费5370元（149天×30+后续治疗期间住院30天×30）；5.关于护理费，原告住院期间由原告妻子及老乡李高峰护理，原告妻子为农民，李高峰有用人单位出具的证明，应按实际扣发工资计算，故护理费为68517.5元（住院期间149天×69.75元/天+17600+581×69.75元/天）6.关于营养费，根据司法鉴定结论，营养期限为149天，后续治疗期间原则上无需营养，因此，营养费为4470元（149×30元/天）；7.根据原告住院时间,原告住所地及发生事故地的距离、必要的陪护人员往返费用等情况，原告主张2000元交通费应予支持；8.后续治疗费27000元；9.鉴定费3500元；10.关于精神抚慰金，原告四肢瘫肌力4级以下构成五级伤残，应视为造成严重后果，但原告要求精神损害抚慰金30000元过高，一审法院认为应给予10000元的精神损害抚慰金为宜；11.关于残疾辅助器具费，原告没有提交相关证据，对其主张不予支持；12.医疗费162477.4元。以上各项费用共计511081.35元。综上，原告的人身损害赔偿各项损失总计511081.35元，根据本案的实际情况及各自的过错程度，一审法院认为被告祥龙环保公司与新晟房地产公司应按7：3的比例承担赔偿责任，被告祥龙环保公司应赔偿原告357756.95元，被告新晟房地产公司应赔偿原告153324.4元，被告曾祥忠不承担赔偿责任。原告应返还被告曾祥忠医疗费、鉴定费165977.4元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限被告聊城祥龙环保工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵天生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计357756.95元；二、限被告莘县新晟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵天生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费153324.4元；三、限原告赵天生于本判决生效后十日内返还被告曾祥忠医疗费、鉴定费165977.4元；四、驳回原告赵天生对曾祥忠的诉讼请求。案件受理费9194元，由被告聊城祥龙环保工程有限公司负担6435元，被告莘县新晟房地产开发有限公司负担2759元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人新晟公司提交其工作人员马吉文书写的合同签订情况的证言，拟证明新晟公司与祥龙公司签订的合同是祥龙公司提供的格式合同，性质为供销合同。祥龙公司与曾祥忠认为该证据不能证明新晟公司的证明目的，赵天生认为，马吉文系新晟公司副总与本案有利害关系，对证据的真实性不予认可。本院认为，马吉文的书面证言仅证明合同签订的过程，并不能证明合同的性质。该证言与其拟证明的目的缺乏直接关联性。本院查明的事实同原审法院认定的事实。本院认为，关于被上诉人赵天生与上诉人新晟公司、祥龙公司三者之间的法律关系性质问题。新晟公司与祥龙公司之间系承揽合同关系。双方签订合同书中第一条约定的工程名称为“化粪池安装”，第二条约定新晟公司提供开槽、打垫层、回填，祥龙公司负责化粪池运输、吊装、安装、防水、内部管件连接施工安装，并约定了化粪池的质量要求。第四条约定工程价款按照内容积计算，并依照工程施工进度按比例付款。第五条约定乙方按照现行标准、规程和新晟公司的要求进行施工等。依据上述合同条款的内容，可以认定合同的标的是祥龙公司按照新晟公司的要求完成工作，交付工作成果，而并非是转移化粪池所有权，因此，原审对涉案合同定性准确，上诉人新晟公司关于涉案合同为销售合同的主张，本院不予支持。关于合同中是否存在格式条款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同书第二条约定了甲乙双方主要义务，并不存在免除自身责任、加重对方责任和排除对方主要权利的情形。合同签订时双方经过协商，并在合同书上盖章确认，合同已经得到实际履行，且新晟公司也未以格式条款为由主张合同无效。因此，新晟公司关于合同存在格式条款的主张，本院不予支持。赵天生与祥龙公司之间系雇佣关系。本院认为，通常情况下，在合同双方未就合同结算完毕之前，定作人变更和增加承揽工作的要求，定作人仍要求承揽人继续完成，承揽人通常情况下也同意继续完成，由此产生的相关报酬及费用一般由双方协商。本案中，祥龙公司化粪池安装工程尚未验收，上诉人祥龙公司主张其不是赵天生的雇主，在上诉人祥龙公司没有更充分证据的情况下，原审依据已经查明的事实认定祥龙公司与赵天生形成雇佣关系并无不当。上诉人祥龙公司称由新晟公司直接向赵天生发放工资。新晟公司则主张移位化粪池的费用由新晟公司支付给祥龙公司。依据被上诉人赵天生一审提交的与新晟公司马经理的通话录音的文字整理内容，马经理也只是称化粪池的人工费用由新晟公司出，没有明确陈述该费用是交付祥龙公司还是被上诉人赵天生，也没有明确陈述“每人每天200元”。“每人每天200元”是祥龙公司法定代表人曾祥忠的说法，且由于新晟公司是化粪池移位工程的定作人，是化粪池移位工程费用最终的义务人，因此，由新晟公司支付费用并非是确定雇佣关系的关键事实。综上，上诉人祥龙公司主张新晟公司系赵天生的雇主证据不足，本院不予支持。关于原审判决上诉人祥龙公司与新晟公司承担赔偿责任是否正确的问题。祥龙公司作为雇主应对其雇员赵天生的损害承担赔偿责任。新晟公司系定作人，化粪池的移位属于对化粪池的重新安装，依据新晟公司与祥龙公司签订的合同第二条和第五条，新晟公司负责开槽、打垫层及回填，由此，新晟公司负有在化粪池安装前进行必要的准备工作的合同义务。本次化粪池移位安装前，坑中积水已经致使化粪池倾斜，给重新安装带来安全隐患，因此，原审认定新晟公司存在一定过失并无不当。新晟公司工作人员白俊鹏认可坑中积水致使化粪池倾斜的事实，吊车司机侯朝强也陈述“最后那个池子往东歪倒着地”。白俊鹏与侯朝强也证实祥龙公司的三个施工人员中，矮个子施工人员说怕有危险，另两人却主张不会有事。因此，坑中积水致使化粪池倾斜产生吊装安全隐患事实清楚，上诉人新晟公司关于赵天生损伤与积水没有因果关系的主张，本院不予支持。关于责任比例的问题。导致事故发生的主要原因并非化粪池的倾倒，而是祥龙公司施工人员无视安全隐患过于自信地轻率进行吊装所致。祥龙公司作为化粪池的生产安装企业，应熟知化粪池安全吊装作业要求，在已经明知有安全隐患的情况，仍实施吊装引发事故，因此，祥龙公司应负主要责任。原审依据祥龙公司与新晟公司的过错程度酌定的责任比例并无不当。祥龙公司称系新晟公司坚持让赵天生下池安装才造成事故，但没有证据证明，且祥龙公司系化粪池安全安装的责任主体，即使盲从定作人的指示，也不能成为其不承担主要责任的理由。关于化粪池质量鉴定的问题。原审法院技术科在情况说明中明确载明祥龙公司与曾祥忠经通知不配合选择鉴定机构，上诉人祥龙公司关于原审法院技术科从未通知其选择鉴定机构的主张，没有事实依据。经鉴定，祥龙公司的化粪池不符合合同书约定的质量要求，但鉴定意见中并未说明上述不符合合同约定质量的化粪池存在《中华人民共和国产品质量法》规定的缺陷。从现场曾安全吊装前四个化粪池的事实看，案涉的第五个化粪池坍塌系多个原因所致，新晟公司以产品存在缺陷造成人员受伤为由主张祥龙公司承担全部责任，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18388元，由上诉人聊城市祥龙环保工程有限公司负担9194元，上诉人莘县新晟房地产开发有限公司负担9194元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年九月二十四日法官助理陈闪书记员王芳