广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终338号 原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）倪三根，男，1970年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省苏州市相城区。因涉嫌犯容留卖淫罪、盗窃罪，于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）丁光明，男，1967年8月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省。曾因犯开设赌场罪，于2011年7月14日被湖北省崇阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。现因涉嫌犯容留卖淫罪、盗窃罪，于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 辩护人潘盼盼，湖北顺风律师事务所律师。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理三江侗族自治县人民检察院指控被告人倪三根、丁光明犯容留卖淫罪、盗窃罪一案，于2019年7月4日作出（2019）桂0226刑初48号刑事判决。被告人倪三根、丁光明均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年6月11日，被告人倪三根、丁光明伙同三名卖淫女驾车至三江县城，倪三根、丁光明使用名为“孙某”的虚假身份证共同承租曹某1位于三江县住房，提供给卖淫女从事卖淫。同年6月15日8时许，由一名卖淫女将嫖客龙某带至倪三根、丁光明承租的房间内进行卖淫，倪三根随即尾随进入房间内，趁龙某不备将其放在床边桌子钱包内的3000元盗走，丁光明在楼下放风。龙某发现被盗现金后打电话报警，丁光明驾车搭乘倪三根及卖淫女逃离三江县城。 2018年11月5日，被告人丁光明驾驶车牌为苏Ｅ×××××红色福特福克斯轿车搭乘三名卖淫女，被告人倪三根驾驶鄂Ｌ×××××灰色起亚智跑SUV搭乘徐某2、徐某1至三江县城。倪三根、丁光明共同使用“沈某”的身份证信息，承租了曹某2位于三江县两处住房。2018年11月7日8时至11时许，由徐某2与其他几名卖淫女在三江县城街道上招揽嫖客。当日，徐某2先后带吴某2、郑某、杨某等多名男子到倪三根、丁光明承租的位于三江县套房内进行性交易，倪三根负责放风并伺机进入房间内盗窃嫖客财物。在徐某2与嫖客郑某在该套房内进行性交易时，倪三根进入房间并拿了郑某的衣服欲盗窃财物时被发现，后郑某从倪三根手上抢回自己的衣服随即逃离现场。当徐某2带嫖客杨某到出租房后，民警当场查获杨某，徐某2接到电话后乘坐由其姐姐徐某1驾驶的鄂Ｌ×××××灰色起亚智跑SUV逃离三江县城。当时，公安民警在三江县妇幼保健院附近将倪三根当场抓获，亦将准备驾车逃跑的丁光明抓获归案。 另查明，2018年11月8日公安机关在三江县斗江镇辖区内查获一辆灰色起亚智跑SUV，车牌鄂Ｌ×××××；在三江县停车场查获一辆红色福特福克斯轿车，车牌苏Ｅ×××××。公安机关对查获的两辆小汽车进行现场勘查并提取了相关的案件证据材料。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，被害人龙某的陈述，鄂Ｌ×××××和苏Ｅ×××××汽车及行驶证、倪三根、丁某的驾驶证照片及“彩蝶名流之夜”牌避孕套照片，证人曹某1、吴某1、曹某2、徐某1、徐某2、吴某2、郑某、杨某的证言，辨认笔录，现场勘验、检查笔录，视听资料及电子数据，到案经过，被告人的供述及户籍证明等。 原判认为，被告人倪三根、丁光明为他人卖淫提供场所，多人次容留他人卖淫，二被告人的行为构成了容留卖淫罪；倪三根、丁光明以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪，在实施盗窃的过程中，又存在已经着手实施盗窃，但由于意志以外的原因而没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。倪三根、丁光明同时一人犯数罪，应予数罪并罚。二被告人在实施犯罪过程中均起主要作用，应按同等的作用处罚。丁光明认罪态度较好，当庭认罪，具有一定的悔罪表现，应当酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十九条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条之规定作出判决：一、被告人倪三根犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。二、被告人丁光明犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元。 倪三根上诉称，1．原判认定徐某2与吴某2发生了性交易，但公诉机关并未指控该事实；2．原判采信了大量未进行补正或者解释的瑕疵证据；3．其未参与实施2018年6月的盗窃行为，不能仅凭丁光明的供述作为定案依据；4．徐某2没有卖淫行为，因此其不构成容留卖淫罪。综上，原判量刑过重，请求本院查明事实，依法改判。 丁光明及其辩护人二审提出，1．丁光明在2018年6月的盗窃中起次要作用，应认定为从犯；2．丁光明未参与2018年11月倪三根在三江县盗窃、容留卖淫的行为，不应认定为共同犯罪。综上，请求本院查明事实，依法改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人倪三根、丁光明及辩护人在二审中提出的意见，根据二审查明的事实证据和一审判决情况，依据法律规定，本院综合评判如下： 一、关于上诉人倪三根提出，其未参与实施2018年6月盗窃行为的相关意见。经查，被害人龙某于2018年6月15日8:22、8:24的两次取款短信凭证清晰记载其当日共取款一万元，9:03其即报警称被盗财物，经当场清点，共计损失3800元，而在此期间，其未有其他现金消费支出；被告人丁光明则稳定供称2018年6月伙同倪三根盗窃，由其在楼下防风，倪三根尾随卖淫女进入房间实施盗窃，当日倪三根得手后分给几名卖淫女1500元，余款其和倪三根平分，其分得750元；同时，当日案发现场附近的视频监控清晰记载了倪三根在现场附近的活动情况，丁光明明确指认出视频中出现的即为倪三根。综合以上证据，足以认定倪三根参与本起，且原判以有利于被告人的原则认定本起盗窃数额为3000元；因此，倪三根所提意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 二、关于上诉人倪三根所提，徐某2没有卖淫行为，其不构成容留卖淫罪的相关意见。经查，在案的卖淫女徐某2及嫖客吴某2、郑某、杨某的证人证言相吻合证实，徐某2与多名男子进行了性交易，且与被告人丁光明的供述、房屋出租人吴某1等人的证人证言及租房合同等书证相互印证证实了倪三根、丁光明容留卖淫的事实。上诉人倪三根所提该意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。 三、关于上诉人倪三根所提，原判认定徐某2与吴某2发生了性交易，但公诉机关并未指控该事实的相关意见。经查，公诉机关指控徐某2与多名男子发生性交易，并在庭审中进一步举证证实徐某2与吴某2进行了性交易，相关证据经法庭举证、质证，控辩双方亦充分发表了意见。原判认定该事实的程序合法，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人倪三根所提意见不成立，本院不予支持。 四、关于上诉人倪三根所提，原判采信了大量未进行补正或者解释的瑕疵证据的相关意见。经查，原判据以定案的证据由侦查机关合法收集、调取，符合法定程序，并经法庭举证、质证，均已经法定程序查证属实。上诉人倪三根所提该节意见不成立，本院不予采纳。 五、关于上诉人丁光明及辩护人所提，丁光明在2018年6月的盗窃中起次要作用，应认定为从犯的相关意见。经查，丁光明事前与倪三根达成盗窃合意，并以负责放风的方式积极参与、配合实施盗窃，其与倪三根属分工不同，二人均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人丁光明及辩护人所提意见不能成立，本院不予支持。 六、关于上诉人丁光明及辩护人所提，丁光明未参与2018年11月倪三根在三江县的盗窃、容留卖淫行为，不应认定为共同犯罪的相关意见。经查，丁光明在侦查阶段多次稳定供述其与倪三根在2018年11月的盗窃及容留卖淫中有事前共谋，并积极参与到该起作案中；丁光明的供述与在案的相关证人证言、书证及电子资料等相关证据相互印证，符合客观事实；且该起作案与二人在2018年6月的作案手段、方式一致。上诉人丁光明及辩护人所提意见，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）倪三根、丁光明为他人卖淫提供场所，容留多人多次卖淫，二被告人的行为构成容留卖淫罪；倪三根、丁光明以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，二被告人的行为又构成盗窃罪；二被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据二人容留卖淫的人数、次数，盗窃的数额、次数，第二起盗窃系犯罪未遂，均系主犯，丁光明认罪态度较好等具体情节，在法定刑幅度内所科处的刑罚，量刑适当，处理正确。上诉人倪三根、丁光明及辩护人二审所提的相关意见不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇一九年九月十七日 法官助理  钟 丽 书 记 员  苏 晗