山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终548号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛德生，男，1981年10月29日出生于山西省方山县，公民身份号码×××,汉族，初中肄业，无业，户籍地山西省吕梁市方山县，住太原市。2011年12月13日因犯销售假冒注册商标的商品罪,被万柏林区人民法院判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币20000元，2012年4月15日刑满释放;2017年3月30日因犯盗窃罪被万柏林区人民法院判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币3000元，2017年10月19日刑满释放。2017年10月19日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，2017年11月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人阎强，山西法荣情律师事务所律师。山西省太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人薛德生犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年9月26日作出（2018）晋0109刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人薛德生不服，提起上诉。本院于2018年12月7日作出（2018）晋01刑终1067号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2019年3月19日作出（2019）晋0109刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人薛德生不服，向本院提出上诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员张晓东、薛斌出庭履行职务，上诉人薛德生及其辩护人阎强到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审查明，2015年年底起，被告人薛德生在太原市万柏林区迎泽西大街迎西佳苑小区，从事收取手续费代人养卡、提升信用卡额度的业务。2016年5月，被害人陈某将其名下卡号为×××的招商银行信用卡交给被告人薛德生代其养卡及提升额度，后被告人薛德生未经被害人陈某允许，冒用其招商银行信用卡进行个人消费且不偿还，致使该信用卡逾期欠款本金人民币11446.62元，分期手续费、利息、滞纳金等共计人民币2419.87元；2015年12月，被害人王某通过姜某，将其名下卡号为×××的招商银行信用卡交给被告人薛德生代其养卡及提升额度，后被告人薛德生未经被害人王某允许，冒用其招商银行信用卡进行个人消费且不偿还，致使该信用卡逾期欠款本金人民币49211.63元，分期手续费、利息、滞纳金等共计人民币11957.47元。2017年2月15日，太原市公安局万柏林分局民警对被告人薛德生租住的太原市万柏林区迎西佳苑小区1号楼1单元30层房屋进行搜查，当场扣押银行卡161张。经核实，其中约150张为被告人薛德生非法持有的他人信用卡。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.太原市公安局万柏林分局经侦大队出具的抓获经过，证明2017年10月19日，民警在山西省长治市西大街将犯罪嫌疑人薛德生抓获归案。2.被害人陈某的报案材料及陈述：证明2016年4、5月份，朋友告诉我薛斌可以帮人提高信用卡的额度，我有一张招商银行和一张交通银行的信用卡，招商银行信用卡额度只有3000元，交通银行信用卡额度只有9000元。朋友带我去了薛斌位于太原市万柏林区迎泽西大街迎西佳苑的办公室，薛斌说可以帮助我提升信用卡的额度，只要我把信用卡交给他，半年之后信用卡就可以提升额度了，每提升10000元额度收取1200元手续费。我把我的招商银行信用卡给了薛斌，同时把信用卡的密码也告诉了他。薛斌说半年之后找他拿卡就行，还说提升额度主要靠信用卡的消费，如果我收到消费短信，让我不要着急，那些应该都是他刷的。之后我陆陆续续收到信用卡消费提醒，我的招商银行信用卡额度提成了6000元，交通银行信用卡的临时额度提升了1000元。2016年9月份，招商银行和交通银行的工作人员给我打电话，说我的两张信用卡提升了临时额度，催我还款。我就打电话问薛斌，薛斌说会尽快还款。2016年10月底之后，我就联系不上薛斌了，我的招商银行信用卡额度一直保持固定额度6000元，临时额度有9000元，交通银行信用卡的固定额度没有变，临时额度是1000元。之前大概2016年9月份，薛斌给我打电话要查询我招商银行信用卡的额度，让我把手机收到的验证码告诉他。但是提升额度我确实没有收到银行短信提醒。招商银行信用卡现在欠款10000余元，银行一直向我催收，这些欠款都是薛斌消费的，薛斌也联系不上了。3.被害人王某的报案材料及陈述：证明2015年10月，我找姜某代还我的招商银行信用卡。姜某知道了我的信用卡额度只有5000元，就跟我说他可以给我提高额度,提高10000元的额度，我给他1000元的手续费。我就把我的招商银行信用卡给了姜某，把信用卡的密码也告诉了他，之后我的手机短信就收到消费提醒。2016年4月，我和老公想用卡套现用点钱，姜某让联系薛德生，后薛德生给我的银行卡共计打了10000元。这时我才知道我的卡在薛德生那里，是我爱人2015年12月跟姜某去薛德生的办公室，让他给我养卡、提升信用卡额度，姜某告诉我爱人我的卡已经给了薛德生。我的卡在薛德生那里一直有消费，而且也正常还款。到了2016年9月份，招商银行的工作人员给我打电话说我上个月最低还款额没有还够，让我尽快还款。我就给薛德生打电话让他把卡里欠的钱还了，把信用卡还给我，我该给他的手续费照给。薛德生说卡是姜某给他的，让姜某去结手续费。2016年10月份左右，姜某带我去了迎泽西大街迎西佳苑小区1号楼1单元30层薛德生的办公室，但是办公室没有人，我和姜某在办公室附近等了薛德生好几天都没有见到他。我给招商银行的客服打电话问为什么我的手机收不到消费短信了，招商银行的工作人员说我的信用卡更改了查询密码，已经绑到了微信上，如果消费会微信通知。我觉得是薛德生更改了我的查询密码，绑定了他的微信，我才一直收不到消费短信提醒。2016年11月的一天晚上，薛德生给我打电话说会给我的信用卡还钱，让我放心。第二天，我就给招商银行客服打电话问我信用卡的状态，客服人员说我的信用卡有还款，但是还了之后就又产生了消费。我就联系薛德生，但再也联系不上了。招商银行一直在催我还款，2017年2月我还款12400元，现在还欠款40000余元。4.证人姜某的证言：证明大概2015年9月份，我在微信群里或是陌陌发广告，可以帮别人代办POS机和代还信用卡。薛斌加我为好友，说有一些信用卡想让我帮着代还，让我去他的办公室找他。于是我按照薛斌提供的地址去了太原市万柏林区迎泽西大街迎西佳苑1号楼1单元30层的办公室，薛斌给了我十几张信用卡让我代还，我就用我自己的POS机帮薛斌代还。之后薛斌又找我帮他代还信用卡，我帮薛斌代还的信用卡都是别人的卡，因为薛斌是做帮别人提升信用卡额度业务的。做这种业务正常是不需要找人代还信用卡的，薛斌找我代还信用卡，肯定是资金出现了问题。因为薛斌是帮别人提升信用卡额度的，所以一些找我代还信用卡的客户如果想要快速提额，我就把他们介绍给薛斌。2016年3、4月份，我自己玩3M赔了钱，没有资金再办代还业务，就把找我代还的人也介绍给了薛斌。2015年10月份左右，王某和李伟把王某的招商银行信用卡给了我，让我代还信用卡。到了2015年12月，李伟给我打电话说能不能帮王某把卡养一下，提升额度。于是我就带着李伟去了薛德生的办公室，让薛德生给王某的信用卡提升额度。当时薛德生和李伟说好代还信用卡一个月每10000元给300元手续费，提升额度是按增加额度的5%-10%收手续费，费用是额度提升后结算，王某的卡就一直由薛德生保管，我没有再拿过王某的卡。2015年9月我认识薛德生的时候，薛德生那里已经有20多台P**机了。在我俩相处过程中，他找我给他的POS机换客户名称。2016年8、9月的时候，薛德生开始无力给他的客户还信用卡了。薛德生在日常生活中是用薛斌这个名字。5.证人韩某的证言：证明2016年8、9月份，我知道薛德生可以帮人快速提升信用卡额度，就在万柏林区迎泽西大街迎西佳苑小区薛德生的办公室内，将我的招商银行信用卡给了他。薛德生没有帮我提升额度，我把卡给了薛德生一个月左右，发现这个人不地道，就自己把卡注销了，补办了一张。6.证人宁某的证言：证明我不认识薛德生或薛斌。我办过公安人员向我出示的招商银行信用卡，卡没怎么用过，后来找不见了，我就打电话注销了。我不清楚我的招商银行信用卡怎么在薛德生家中。7.证人李某的证言：证明我不认识薛德生或薛斌。我在2013年左右办过公安人员向我出示的尾号为1036的招商银行信用卡，2016年6、7月份将卡借给我哥李鹏，2017年1、2月份我哥说卡交给别人代还了，那人找不见了，卡取不回来，让我挂失，我就打电话注销了。8.证人胡某的证言：证明2015年10月份左右，我通过朋友姜某知道薛斌可以帮人提升信用卡的额度。姜某带着我去了薛斌位于万柏林区迎泽西大街迎西佳苑小区的办公室，我把招商银行信用卡和平安银行信用卡交给了薛斌让他帮我提升额度。2016年冬天，我的招商银行信用卡提醒我还款逾期，我就联系薛斌问他怎么回事，但是我一直联系不上薛斌，我感觉不对，就打电话把招商银行和平安银行的信用卡挂失并进行了补办。9.证人贾某的证言：证明2015年年底，我想把我名下的三张信用卡额度提升起来，我的一个朋友说他认识能提额的人，把卡给提升额度的人一个月费用1200元。我就把我的三张信用卡给了我这个朋友由他转交给那个提额的人。过了一段时间，我需要用信用卡里的钱，就让朋友带我去见那个提额的人，朋友带我去迎泽西大街迎西佳苑小区一办公室，我认识了薛斌，看到他那里有很多POS机，他就是刷我的卡，然后再还进去，这样加大交易量来提升额度。2016年3、4月之前我能收到消费提醒，最后一次消费是他刷了我招商银行、光大银行信用卡一共70000元，把我所有的额度都用完了，再之后我就收不到银行的提醒了。我去薛斌办公室问他为什么我收不到银行的消费提醒了，薛斌说他私自把我给他的招商银行信用卡挂失了，又申请补办了一张信用卡。补办了新卡之后，薛斌问我把我当时给银行预留的手机卡要走了，说为了给我提额操作方便。2016年2月，介绍我认识薛斌的人觉得薛斌不靠谱，就去帮我找薛斌要卡，薛斌以不是我本人为由不给卡。之后我见过薛斌，让他把卡给我，薛斌说我的卡除去手续费他还需要给我几万元，但他没有钱过几天给我。再之后我就联系不上薛斌了。10.证人刘某的证言：证明大概2016年，薛斌答应将我的信用卡额度提到60000元，费用是3000元。他只给我的卡额度提到了20000元，我也没有给过他任何费用。我收到过他消费的短信提醒，他把钱还进去再消费出来。一开始他消费出来后会将钱还进去，但是给了他卡两三个月后，他就开始不给我卡里还钱了。我多次督促他，他也没给我还钱，我就不让他给我继续提额了，但是他一直以各种借口推脱不还钱，后跟他失去联系。11.证人闫利国的证言：证明2016年6月，张东杰带我去了太原市万柏林区迎泽西大街迎西佳苑1号楼1单元30层薛德生的办公室，我的招商银行信用卡额度是15000元，想让薛德生帮我提升额度，薛德生说可以在3个月内给我提升到80000至100000元的额度，每提升10000元额度，支付他400元手续费。我就把我的招商银行信用卡给了薛德生，薛德生要了信用卡的消费密码、我的身份证。2016年6月份之后，薛德生一直给我正常还款，偶尔他会做一些分期还款，但是到了2016年11月APP提醒我有一笔12期分期，我觉得薛德生不能正常还款了，就赶紧问他为什么给我做12期分期，薛德生说分的期数多，再一次性还清，可以快速提额，让我放心他会还的。后薛德生就再也没有给我的信用卡还过钱。12.证人张某的证言：证明2014年，我在太原市万柏林区迎泽西大街迎西佳苑小区1号楼1单元30层的房屋要出租，薛斌说想租我的房子开公司，作为办公场所，我们约好租金每年2万元。签合同时他只给了我驾照，我看到驾照上写的薛德生，他说日常生活中人们都叫他薛斌，户口上是薛德生。我们签了租房合同，一直租到现在。13.辨认笔录，证明陈某、王某、韩某、贾某分别辨认出被告人薛德生。14.信用卡对账单及银行卡交易明细清单。15.关于被害人陈某、王某信用卡欠款情况的核算说明。16.搜查笔录及扣押物品、文件清单，证明公安人员对被告人薛德生租住的太原市万柏林区迎西佳苑小区1号楼1单元30层的房屋进行搜查，扣押银行卡161张。17.被告人薛德生非法持有的他人信用卡照片及明细表。18.扣押银行卡状态信息表，证明经核实扣押的银行卡中150张属于被告人薛德生非法持有的他人信用卡。19.被告人薛德生被判处刑罚的刑事判决书及释放证明书。20.常住人口基本信息。21.被告人薛德生的供述和辩解，证明2016年3、4月份，我经人介绍认识了姜某，姜某让我和他一起做给别人信用卡代还的业务。姜某拿上我的身份证，用我的名字办了一些POS机，我们就开始从事代还信用卡的业务。我在迎泽西大街迎西佳苑小区1号楼1单元30层租了房子，作为我的住所和办公场所进行代还业务。到了2016年6、7月的时候，我开始从事给别人的信用卡提额业务。在我从事代还信用卡业务和帮人提升额度业务的时候，信用卡的实际持卡人会把他们的信用卡交给我，告诉我密码，我在自己的POS机上进行操作。我自己名下有6、7台P**机，我的POS机都是跳码机，商户不固定，但是POS机的结算公司和POS机绑定的银行卡是固定的。我给十几个人进行过代还信用卡业务，我给别人进行代还信用卡业务过程中，刷信用卡时没有真实的交易。提升信用卡额度就是分次刷卡把卡里的额度用完，再分次还进去，提升交易次数，这样银行可能会把客户的额度提起来。提升额度时，我会让客户把卡留给我，并且告诉我卡的交易密码和查询密码，还有客户的身份证号，信用卡的预留手机号。提升额度按照6%-8%收取费用，其中给我介绍客户的人我会给他们3%-4%。我给6、7个人提升过额度，我记得有陈某、王某和闫利国，其他想不起来了。2016年12月，我因为出事被公安机关抓获，无法给客户还卡里的额度，导致出现逾期。进行提升额度的资金是我自己的钱，还有客户卡里的一些临时额度，我刷出来使用，再还进去。在提升额度的过程中，不存在真实交易。我帮王某养过信用卡，她的卡是姜某给我的，就是在我的POS机上刷王某的信用卡，刷完再帮她还进去，我给她做了分期付款。王某的卡大概欠20000元，是我在我的POS机上刷的。从迎泽西大街迎西佳苑小区1号楼1单元30层我的办公场所搜查出的161张银行卡，一部分是代还和提升额度客户的卡，一部分是我平时自己收集的卡，还有一部分是客户之前放在我这里代还的，后来我给他们代还完了，他们把放我这里的卡挂失了，我就留下了。原审认为，被告人薛德生冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人薛德生非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人的各罪名成立。被告人薛德生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人薛德生犯数罪，应当数罪并罚。关于被告人薛德生提出的辩解意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人关于“被告人主观上没有非法占有的故意，其因犯罪被刑拘才致使与被害人失去联系，其行为不构成信用卡诈骗罪”的辩解，经查，被告人更改了被害人信用卡的查询密码，使被害人收不到短信通知，从而使信用卡内的资金脱离了监管，应认定为其主观上有了非法占有的故意，故对该辩解不予采纳；关于“查获的被告人160张信用卡中有许多废卡，废卡不应计入犯罪数量”的辩解，因没有提供证据材料，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第一百七十七条之一第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人薛德生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币100000元。二、依法继续追缴被告人薛德生犯罪所得本金人民币11446.62元、其他费用人民币2419.87元，发还被害人陈某；本金人民币49211.63元、其他费用人民币11957.47元，发还被害人王某。上诉人薛德生及其辩护人的上诉、辩护意见：一、上诉人构成信用卡诈骗罪缺乏事实和证据支持。二、妨害信用卡应当核减失效和作废卡。请求对上诉人从轻处罚。二审出庭履行职务检察员意见：上诉人构成信用卡诈骗罪及妨害信用卡管理罪。但是信用卡诈骗罪的犯罪数额应当予以核减，应为42658.25元，属于数额较大。妨害信用卡管理罪，根据有利于被告人的原则，应当核减搜查当日不能正常使用的信用卡，数量应为60张，仍属于数量巨大。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人薛德生冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人薛德生非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人薛德生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，上诉人薛德生从被害人处获取信用卡及密码后，未经被害人同意，更改了信用卡的查询密码，使被害人无法获取其信用卡短信通知内容，从而使信用卡内的资金脱离了监管，其主观上具有非法占有的故意，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人信用卡诈骗的犯罪数额应以其实际刷取被害人信用卡的金额计算，对被害人自己刷取及上诉人给被害人支付的数额应当予以核减。上诉人持有信用卡的数量应以查获时能正常使用的信用卡数量认定，故对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见中的合理部分以及二审出庭检察员的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第一百七十七条之一第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初51号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）薛德生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2025年10月18日止。罚金在判决生效之日起三十日内一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）三、依法继续追缴上诉人薛德生犯罪所得人民币8446.62元，发还被害人陈某；人民币34211.63元，发还被害人王某。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 宋浩峰审判员 张顺军 二〇一九年九月二日书记员 赵 乐