福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1177号 原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆文，男，1992年7月27日出生，汉族，高中文化，经商，住福建省福州市仓山区。因本案于2018年8月4日被刑事拘留，2018年9月11日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈建东，福建道天律师事务所律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人陆文犯诈骗罪一案，于2019年8月13日作出（2019）闽0111刑初356号刑事判决。宣判后，原审被告人陆文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年8月，被告人陆文在获悉邹闽等人因开设赌场被公安机关抓获并刑事拘留后，在多个场合向邹闽的亲友声称其有能力帮邹闽在司法机关“走关系”、“取保出来”、“作缓刑”等，并向被害人林某明、杨某等人索要“走关系”的钱款。林某明等人信以为真，后于2017年8月至2017年11月期间，通过其本人及杨某、严某等人分别在福州市晋安区东二环泰禾广场、梅园大酒店等处以现金、转账的方式交付给陆文共计人民币1557501元，后陆文将所得钱款挥霍。2017年11月，邹闽涉嫌开设赌场一案经侦查机关移送审查起诉后，由福州市晋安区人民检察院依法诉至本院，且邹闽未被取保候审或判处缓刑，林某明等人发觉被骗后，多次要求陆文退钱。此后陆文于案发前退还林某明310000元，但在被害人继续联系退钱时，陆文选择隐匿、躲避。2018年8月4日19时许，民警在福州市晋安区东二环泰禾凯宾斯基酒店地下停车场将陆文抓获归案。案发后，陆文的家属代为退赔了被害人林某明200000元。 另查明，2018年4月16日，邹闽因犯开设赌场罪被福州市晋安区人民法院依法判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。后邹闽提出上诉，2018年7月4日，福州市中级人民法院做出裁定，驳回邹闽上诉，维持原判。一审期间，被告人陆文的家属自愿于2019年7月25日、26日及2019年8月9日通过转账及现金的方式代为退赔、补偿了被害人林某明合计900000元，被害人林某明、杨某已对被告人陆文的犯罪行为出具了书面谅解书。 原判认定上述事实的证据有:被告人陆文的供述、辩解及辨认笔录，被害人林某明、杨某的陈述及辨认笔录，证人严某、刘某1、章某、余某、李某1、柴某、刘某2、翁某、邹某、陈某1、林某2、方某、李某2、陈某2的陈述及辨认笔录，现场勘验检查记录及现场图、现场照片、辨认笔录，接受证据清单及相应原件及复印件，扣押物品清单，在逃人员登记表，抓获经过及到案经过、户籍证明等。 原审认为，被告人陆文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物达人民币1557501元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控的部分事实清楚，证据确实充分，罪名成立，但指控的金额有误，应予更正。根据被告人陆文的犯罪事实、量刑情节及其行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、继续追缴被告人陆文未退赃款人民币二十万元，责令其退赔被害人严某；三、被告人陆文的作案工具（手机等物），予以没收，上缴国库。 上诉人陆文上诉称：上诉人陆文主观上不存在诈骗林某1财产的意图，客观上林某1的钱款虽然经上诉人的手，但上诉人并未虚构事实、隐瞒真相，也没有将钱款挥霍浪费，因此不构成诈骗罪；退一步讲，即使上诉人构成诈骗罪，本案犯罪数额认定也是有误，其中40万转账给汪祝胜用于帮忙走关系的钱款应予以扣除，上诉人欠章某10万元与本案无关，应予以扣除，上诉人没有拿刘某3的5万元，该笔金额应予以扣除，严某并非本案被害人，其转账给上诉人的20万元也不应认定为诈骗数额，综上，请求二审法院依法改判。 辩护人的辩护意见：上诉人陆文没有主动提出帮邹闽找关系取保，主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有将林某明等人的钱款占为己有，其不构成诈骗罪；退一步讲，即使认定陆文有罪，其从被害人处取得的钱款也是围绕着找关系在消费，而这些消费是多人在享用，陆文主观恶性较小，另外，汪祝胜从陆文处骗走的钱款不能认定为陆文的诈骗金额，应予以扣除；上诉人陆文认罪态度较好，积极退赃，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，综上，请求二审法院依法改判。 二审期间，上诉人陆文及其辩护人均未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人陆文犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 上诉人陆文在侦查阶段的供述、被害人林某明、杨某的陈述，证人严某等人的证言及涉案收条、短信记录等证据可以相互印证，证实上诉人陆文在得知他人因涉嫌犯罪被采取强制措施后，虚构自己在司法机关“有人脉”、“有能力可以取保出来”等事实，利用他人关心被羁押的嫌疑人之心态，以保证将嫌疑人取保候审或者判处缓刑为由，多次向嫌疑人亲属索要大额钱财后挥霍，性质恶劣，其行为符合诈骗罪构成要件，上诉人陆文及其辩护人关于陆文不构成诈骗罪的诉辩理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于诈骗数额，上诉人陆文以“走关系”“帮忙取保候审”的名义从被害人处骗取钱款，即构成诈骗罪既遂，之后款项用途不影响罪名及数额的认定，上诉人陆文及其辩护人关于陆文将其中的40万元交付给汪祝胜用于走关系，诈骗数额应扣除该40万元的诉辩理由不成立，本院不予采纳。证人章某并未实际交付10万元给上诉人陆文、在案证据也不足以认定证人刘某3交付5万元给上诉人陆文，一审已经根据有利于被告人原则将指控的上述诈骗金额予以扣除。证人严某系经被害人林某明同意将20万元现金交付给上诉人陆文，钱款用途也是让上诉人陆文“走关系将邹闽取保”，该笔款项应认定为陆文诈骗被害人林某1数额，一审认定该钱款为上诉人陆文诈骗证人严某钱款不当，本院予以纠正。上诉人陆文及其家属已退赔被害人林某1、杨某合计1410000元，尚余未退赃款147501元。 本院认为，上诉人陆文以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物达人民币1557501元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审量刑时已充分考虑本案的犯罪事实、情节、危害后果及认罪态度，作出罪刑相适应的判决，原判量刑并无不当，辩护人关于原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初356号刑事判决第一项、第三项，即被告人陆文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；被告人陆文的作案工具（手机等物），予以没收，上缴国库。 二、撤销福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初356号刑事判决第二项，即继续追缴被告人陆文未退赃款人民币二十万元，责令其退赔给被害人严某。 三、继续追缴被告人陆文未退赃款人民币147501元，责令其退赔给被害人林某明、杨某。 本判决为终审判决。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇一九年九月二十日 书记员  陈坚 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。