河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2532号上诉人（原审被告、原告）：河南广生地产评估服务有限公司。住所地：焦作市解放区。法定代表人：刘秋收，总经理。委托诉讼代理人：秦童，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛志华，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：冯百顺，男，1960年9月20日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王国强，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。上诉人河南广生地产评估服务有限公司（以下简称广生公司）因与被上诉人冯百顺劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本进行了审理。本案现已审理终结。广生公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判停工留薪期工资为17775元、一次性伤残补助金为62212.5元、伤残津贴2221.875元，不支持护理费9348.36元；2、本案一、二审诉讼费由冯百顺承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定冯百顺的月平均工资为3210.83元是错误的，冯百顺的月平均工资除去野外补贴、全勤补贴、加班补贴，应当按照月工资2962.5元计算冯百顺的停工留薪期工资、伤残补助金、伤残津贴。2、冯百顺的停工留薪期计算过长。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，冯百顺住院天数为90天，一审判决冯百顺12个月停工留薪期过长。3、一审法院没有扣除冯百顺“乙肝病毒”的花费是错误的。4、一审法院支持冯百顺住院期间护理费是错误的。冯百顺提交的焦作市人民医院神经外科出具的《证明》不应当采信。冯百顺住院期间为2016年7月13日至2016年10月11日，而该证明是2019年5月20日为开庭需要临时补充的。冯百顺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。上诉人广生公司的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。冯百顺向一审法院起诉请求：1、判令广生公司支付冯百顺住院期间护理费9348.36元、营养费1860元；2、判令广生公司支付冯百顺停工留薪期工资45600元；3、判令广生公司向冯百顺支付一次性伤残补助金79800元；4、判令广生公司向冯百顺一次性支付伤残津贴102600元；5、判令广生公司向冯百顺支付长期护理费150084元；6、判令广生公司向冯百顺支付交通费2340元。广生公司向一审法院起诉请求：1、判令冯百顺赔偿广生公司修车费17900元；2、判令冯百顺赔偿李春阳和郭凯南医疗费8155元；3、判令冯百顺返还广生公司为其家人垫付的交通费、住宿费和生活用品、慰问品的费用3395元；4、判令按照月工资2962.5元计算冯百顺的停工留薪期工资、伤残补助金、伤残津贴；5、判令扣除冯百顺治疗“乙肝病毒”的花费。一审法院认定事实：1、冯百顺系广生公司的工作人员。2016年7月10日，冯百顺按照广生公司安排驾驶公司的小型普通客车从信阳固始县张广庙公司项目部开回焦作为其年检，在途经312国道由东向西行驶至史河××桥与××交叉口东40米处，与停放在上述地点的殷建华驾驶的重型半挂牵引车发生交通事故，造成冯百顺受伤。2016年7月10日至13日冯百顺到固始县人民医院就诊。2016年7月13日至2016年10月11日转院至焦作市人民医院就诊。冯百顺的伤被诊断为：（1）重型开放型颅脑损伤（2）蛛网膜下腔出血（3）硬膜外出血肿（4）双侧额骨骨折（5）颅底骨折2多发颌面部骨折3右侧眼球挫伤4额面部皮肤挫伤5胸4椎体压缩性骨折6失血性休克（6）鼻骨骨折。直到冯百顺因工伤出事止（即2016年7月10日）广生公司未能与冯百顺签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。后经焦作市解放区劳动争议仲裁委员会（2017)031号仲裁裁决，认定双方存在劳动关系。2017年6月28日，冯百顺的儿子冯树华向焦作市人社局提出工伤认定申请，焦作市人社局于2017年8月23日作出焦（解）工伤认定[2017]007号《焦作市认定工伤决定书》，认定冯百顺所受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。广生公司不服，故向一审法院提起行政诉讼，一审法院审理后作出（2018）豫0802行初第12号行政判决，判决驳回了广生公司的诉讼请求。广生公司对该判决不服，提起上诉，焦作市中级人民法院经审理后，作出（2018）豫08行终178号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月14日，根据焦作市劳动能力鉴定委员会焦劳鉴字(2018)1532号《劳动能力鉴定结论书》冯百顺伤残等级为四级，属于部分不能自理。2、冯百顺于2019年2月18日向焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为:1、请求裁决被申请人（广生公司）支付申请人医疗费135819.18元（以发票为准）；2、请求裁决被申请人支付申请人交通费540（焦作到固始县的大巴车票价单人／单程180）元，转到焦作市人民医院住院时长90天（每天20元）1800元；3、请求裁决被申请人支付申请人住院期间伙食费：4650元（50元／天×住院天数93天），营养费：93天×20元／天，计1860元；4、请求裁决被申请人支付申请人住院期间护理费9348.36元（100.52元／天×住院天数93天）；5、请求裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资45600元（本人工资月工资3800元×停工留薪期12个月）；6、请求裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金：79800元；7、请求裁决被申请人向申请人一次性支付伤残津贴102600元（暂从2017年8月23日认定为工伤开始至2020年9月20日止）；8、请求裁决被申请人支付申请人评残费用：300元；9、请求裁决被申请人支付申请人未购买社保的经济补偿金：285000元（本人工资3800×工作年限6年零三个月）；10、请求裁决被申请人支付申请人因工伤导致住院，必须购买的防褥疮气床垫279元；11、请求裁决被申请人支付申请人长期护理费150084元（暂从2016年10月11日起计算十年）；12、请求裁决被申请人支付申请人应付的赡养费8060.08元。2019年4月10日，焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）015号仲裁裁决书，仲裁结果为：被申请人（广生公司）应在接到本裁决书生效之日起l5日内向申请人（冯百顺）支付1、医疗费98234.78元；2、住院期间伙食补助费1860元；3、停工留薪期工资19264.98元；4、一次性伤残补助金67427.43元；5、自2018年12月14日开始，至申请人达到退休年龄并办理退休手续止，按月向申请人支付伤残津贴2408.12元。申请人达到退休年龄并办理退休手续后，被申请人停止支付伤残津贴，但申请人按照国家规定享受基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人补足差额；6、评残费用300元；7、2018年12月至2019年4月期间的生活护理费，共计6373.5元，2019年5月以后按月向申请人支付生活护理费1274.7元，以后年度护理费待遇随着统筹地区上年度职工月平均工资的调整而进行调整；8、其他事项均不予支持。冯百顺、广生公司均在2019年4月9日收到该仲裁裁决，双方对该裁决均不服，均向法院提起诉讼。3、冯百顺在固始县人民医院住院3天，花费医疗费18157.09元；在焦作市人民医院住院90天，花费医疗费105459.69元，广生公司向冯百顺支付医疗费33157元。焦作市人民医院神经外科一区出具证据显示：冯百顺住院日期为2016年7月13日，出院日期为2016年10月11日，住院天数为90天，住院期间根据病情需专人陪护，陪护人员为2人。根据广生公司提交冯百顺的2015年7月至2016年6月公司的工资表，经核算冯百顺的月工资为3210.83元。一审法院认为，冯百顺在广生公司工作期间因工外出期间受伤,并经相关部门认定为工伤,广生公司应依法支付冯百顺的相关工伤待遇。广生公司未依法为冯百顺缴纳工伤、医疗等保险费用,则冯百顺的工伤保险待遇费用应由广生公司直接支付。冯百顺因工导致四级伤残,按照《工伤保险条例》的规定,应享受工伤医疗保险待遇。一、关于冯百顺主张的住院期间的陪护费、长期生活护理费，有无依据，如何计算？仲裁裁决未支持冯百顺住院期间护理费的理由是其住院病历没有显示需要护理人员，但根据庭审中冯百顺提交的焦作市人民医院出具的证明显示，冯百顺住院天数为90天，住院期间根据病情需专人陪护，陪护人员为2人。广生公司未给冯百顺提供专门的护理人员，系冯百顺家属自行护理，庭审中冯百顺未提交陪护人员的工资证明和误工证明，2016年度河南省在岗职工日平均工资的标准高于冯百顺主张的每日100.52元，冯百顺主张按100.52计算90天，应予支持；另冯百顺主张的护理费金额9348.36元，是按陪护人员1人计算的护理费，应予支持，故冯百顺住院期间护理费的金额为9348.36元。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。冯百顺提交的焦作市工伤职工伤残等级鉴定表中显示护理依赖程度为部分护理依赖，鉴定时间为2018年12月14日，焦作市上年度职工月平均工资为4249元。因此，被申请人应当自2018年12月14日起每月向申请人支付生活护理费4249元×30%=1274.7元。所以，广生公司应当向冯百顺支付2018年12月至2019年4月份的生活护理费，共计6373.5元；2019年5月份以后广生公司应按月向申请人支付生活护理费1274.7元，以后年度护理费待遇随着统筹地区上年度职工月平均工资的调整而进行调整。二、关于冯百顺主张的营养费有无依据？根据《河南省人力资源和社会保障厅关于调整2017年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》（豫人社办【2017】164号）规定：住院伙食补助费仍然按照《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤【2012】1号）的标准执行。直辖市、副省级城市和省会城市25元／天／人；其他地区：20元／天／人。根据该规定，冯百顺主张住院伙食补助费有依据，但主张营养费没有法律依据，故不予支持。三、关于冯百顺主张的停工留薪期工资如何计算？《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上述规定中的原工资福利待遇应当包括用人单位发给职工的全部工资和福利待遇,广生公司提出停工留薪期工资应扣除野外补贴、全勤补贴及加班补贴的主张无法律依据。根据广生公司提交的2015年7月至2016年6月冯百顺的工资表，经核算，冯百顺的月工资为3210.83元。故广生公司应当向冯百顺支付12个月的停工留薪期工资3210.83元×12=38529.96元，冯百顺主张其月平均工资为3800元，缺乏相应依据，不予采信。四、关于冯百顺主张广生公司支付一次性伤残补助金、伤残津贴有无依据，如何计算？冯百顺提交的焦作市工伤职工伤残等级鉴定表中显示其伤残等级为四级，鉴定时间为2018年12月14日。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。所以，广生公司应当向冯百顺支付一次性伤残补助金3210.83×21=67427.43元，并自2018年12月14日开始，至冯百顺达到退休年龄并办理退休手续止，按月向冯百顺支付伤残津贴3210.83元×75%=2408.l2元，冯百顺达到退休年龄并办理退休手续后，广生公司停止支付伤残津贴，但冯百顺按照国家规定享受基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由广生公司补足差额。冯百顺主张一次性支付伤残津贴的请求，缺乏依据，不予支持。五、关于冯百顺主张的交通费有无依据，数额如何计算?《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因此，冯百顺在统筹地区焦作市人民医院住院期间的交通费，应不予支持。由于冯百顺未能提交往返于固始县就医的原始交通票据，故其主张的交通费，不予支持。六、关于广生公司诉请按照月工资2962.5元计算冯百顺停工留薪期工资、伤残补助金、伤残津贴的诉讼请求，理由不当，不予支持。广生公司诉请判令冯百顺赔偿修车费17900元；赔偿李春阳和郭凯南医疗费8155元；返还为冯百顺家人垫付的交通费、住宿费和生活用品、慰问品的费用3395元；扣除冯百顺治疗“乙肝病毒”的花费等诉讼请求，因未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,径行向人民法院提起诉讼,违反了仲裁前置的法律规定,另行裁定处理。七、对焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）015号仲裁裁决书，被申请人（广生公司）应在接到本裁决书生效之日起15日内向申请人（冯百顺）支付医疗费98234.78元、住院期间伙食补助费1860元、评残费用300元，对上述仲裁结果，冯百顺及广生公司均未提出异议，视为对仲裁结果的认可，予以确认。关于冯百顺在仲裁时提起的赡养费、医疗用具费用和未缴纳社保的经济补偿金的请求，仲裁结果已做处理，劳动者也未提起诉讼主张，视为其接受仲裁驳回的结果。一审法院判决：一、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付医疗费98234.78元；二、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付住院伙食补助费1860元；三、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付停工留薪期工资38529.96元；四、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付一次性伤残补助金67427.43元；五、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内按月向冯百顺支付伤残津贴2408.l2元（支付办法为：从2018年12月14日起按月支付至冯百顺达到退休年龄并办理退休手续后，广生公司停止支付伤残津贴，但冯百顺按照国家规定享受基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由广生公司补足差额）；六、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付评残费用300元；七、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付住院期间护理费9348.36元；八、河南广生地产评估服务有限公司应于本判决生效后十五日内向冯百顺支付2018年12月至2019年4月份期间的生活护理费6373.5元，2019年5月以后按月向冯百顺支付生活护理费1274.7元，以后年度护理费待遇随着统筹地区上年度职工月平均工资的调整而进行调整；九、驳回冯百顺的其他诉讼请求；十、驳回河南广生地产评估服务有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由河南广生地产评估服务有限公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，冯百顺在广生公司工作期间受到事故伤害被认定为工伤并构成四级伤残,按照《工伤保险条例》的规定,广生公司应依法支付冯百顺相应工伤保险待遇赔偿。根据广生公司提交的冯百顺2015年7月至2016年6月的工资表，一审法院参照《关于工资总额组成的规定》核定冯百顺在此期间的月平均工资为3210.83元，并无不当。广生公司称，冯百顺的月平均工资去除野外津贴、全勤补贴、加班补贴后应为2962.5元，由此计算冯百顺的停工留薪期工资为17775元、一次性伤残补助金为62212.5元、伤残津贴为2221.875元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。冯百顺受伤后即到医院住院治疗，根据冯百顺的伤残等级和治疗情况，一审法院按照冯百顺住院期间一人护理计算其住院期间护理费，符合本案客观事实和法律规定。广生公司主张不支付冯百顺住院期间护理费的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人广生公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广生公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年九月十九日书记员  杜丹妮