西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初6555号 原告：陕西宝盛华庭家居有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：徐琨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董颖，陕西学高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏叶叶，女，1989年7月24日出生，汉族，住宝鸡市凤翔县，该公司员工。 被告：刘敏，女，1975年10月15日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：刘锴，男，1980年3月25日出生，汉族，住西安市碑林区，刘敏之弟。 原告陕西宝盛华庭家居有限公司与被告刘敏劳动争议一案，刘敏向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）〔2019〕118号裁决，陕西宝盛华庭家居有限公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西宝盛华庭家居有限公司（以下简称“宝盛公司”）的委托诉讼代理人董颖、魏叶叶、被告刘敏及其委托诉讼代理人刘锴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宝盛公司诉称，一、宝盛公司、刘敏之间不存在事实上的劳动关系，裁决书认定事实错误、适用法律错误。首先，根据刘敏在劳动仲裁庭审时的陈述及宝盛公司提交的有关刘敏与第三人签订的劳动合同，已经能够充分证明刘敏于2014年起已与第三人陕西开源人力资源有限公司（以下简称“开源公司”）建立劳动关系。虽然刘敏在宝盛公司处工作，但是双方仅为劳务派遣关系，宝盛公司为劳务派遣的用工单位。其次，宝盛公司自2013年1月30日经工商登记注册成立，但是西安市劳动争议仲裁委员会认定双方自2010年9月4日起存在劳动关系，但宝盛公司在2010年并不存在，如何与刘敏存在劳动关系？这明显是与事实不符。裁决书仅凭工资记录、考勤记录确认双方存在劳动关系，而忽略双方事实上存在的劳务派遣关系，认定事实与法律适用明显存在错误。二、宝盛公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。本案事发是因为刘敏于2018年1月至4月连续三个月没有完成公司规定的销售业绩，宝盛公司依据销售规定于2018年3月26日向刘敏送达《调岗通知书》，通知刘敏调岗，但刘敏拒绝服从宝盛公司调岗安排，拒绝与宝盛公司协商，并于2018年4月29日起无故旷工。由于宝盛公司、刘敏之间系劳务派遣关系，故宝盛公司于2018年4月出具的《解除劳动合同通知书》实际上是通知将刘敏退回劳务派遣公司，刘敏自2018年4月29日不在来宝盛公司处上班，故宝盛公司5月1日起不再对刘敏进行考勤及发放工资。所以，宝盛公司不存在违法解除劳动合同的情形。三、裁决书认定的刘敏月平均工资不符合事实及法律规定。刘敏的工资构成为底薪加提成，刘敏月工资为2200元，超过的部分是业务提成，因为裁决书认定的平均工资不符合事实及法律的规定。故诉至法院，请求判令：1、原、被告不存在劳动关系；2、原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金55840元；3、被告承担诉讼费用。 被告刘敏辩称，其坚持仲裁结果，即：一、确认申请人刘敏与被申请人宝盛公司自2010年9月4日至2018年4月40日存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人宝盛公司向申请人刘敏支付违法解除劳动合同赔偿金55840元。三、驳回申请人刘敏的其他仲裁请求。另外补充一点：宝盛公司成立后，有一个内部网络系统是针对员工开设的，刘敏时至今日都还能登录该内部网络，说明刘敏是宝盛公司的员工，宝盛公司授权刘敏登录该账户。刘敏自2010年入职，徐锟以其自己及其父亲的名义注册了很多公司，都在一起办公，刘敏的工资一直是宝盛公司发放的，而且刘敏近一年的销售合同上都是以宝盛公司的名义代表宝盛公司在销售。 经审理查明，宝盛公司成立于2013年1月30日。2018年4月19日，宝盛公司向刘敏出具《解除劳动合同通知书》，主要内容为：因员工不能胜任目前销售导购工作，连续四个月零业绩，且负面影响较大，并拒绝公司的调岗安排，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定从2018年5月1日起解除与您的劳动合同关系，并要求刘敏于签署劳动合同解除之日起一周内到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续。刘敏离职前的月平均工资为4074元。 庭审中，宝盛公司称刘敏与开源公司建立了劳动关系，开源公司将刘敏派遣至宝盛公司工作，故宝盛公司与刘敏之间是劳务派遣关系，而非劳动关系，故宝盛公司无权解除劳动合同，因此不存在经济补偿金。针对该意见，宝盛公司提交了《劳动合同书》、仲裁申请书予以证明。刘敏对《劳动合同书》的合同首页刘敏签字、第2页刘敏的信息和第6页落款处刘敏签字认可，对合同中的其他内容不予认可，称宝盛公司人力资源部的员工给其打电话，让其去宝盛公司签合同，给其缴纳社会保险，宝盛公司只让其签字，合同的内容都是空白的，甲方也是空白的，其以为是在和宝盛公司签合同，根本不知道甲方是谁，对劳动仲裁申请书真实性认可，对证明目的不予认可，2018年年初，其快走的时候，才知道和其签合同的不是宝盛公司，而是开源公司。 宝盛公司称刘敏连续4个月销售不达标，根据宝盛公司薪酬标准（该薪酬标准已向员工公示并进行培训）的规定，对刘敏进行调岗于法有据，但刘敏不同意调岗，仍在原岗位上班，在宝盛公司未向派遣单位退回的情形下，刘敏自2018年4月29日连续旷工，宝盛公司不存在违法解除劳动合同的情形。针对该意见，宝盛公司提交了宝盛华庭-直营薪酬标准及培训记录、2017年12月至2018年4月业绩表、调岗通知书、考勤记录予以证明。刘敏对宝盛华庭-直营薪酬标准、调岗通知书、考勤记录真实性均不认可，对2017年12月-2018年4月业绩表真实性认可，对证明目的不予认可，其没有见过调岗通知书及薪酬标准，宝盛公司也没有给其发放工资表，就是每个月通过银行转帐的方式发放工资，其不清楚提成是怎么计算的，其也没有收到过调岗通知书，2017年12月份，宝盛公司太白红星美凯龙店刚刚开业，有很多装修垃圾，近两个月都在打扫垃圾，2月份过年放假时间长，所以就没有顾客，销售额就上不去，2017年12月之前，其是在家春秋文艺路店，2017年11月份的业绩将近9万元，宝盛公司在2018年4月19日给刘敏出示解除劳动合同通知，载明从2018年5月1日开始和其解除劳动关系，故其在2018年5月1日前均在宝盛公司上班。 宝盛公司称刘敏的基本工资为2200元，工资构成是基本工资加销售提成，刘敏主张的平均工资没有法律依据及事实依据。针对该意见，宝盛公司提交了工资表予以证明。刘敏称其从来没有见过工资表，经过核对，其对实发工资的数额认可，但对工资表上的其他内容不认可，其不清楚的工资构成，其只知道其底薪是2200元，工龄工资是300元，对证明目的不予认可。 刘敏称宝盛华庭在2013年之前事实存在，针对该意见，刘敏提交了西安市碑林区XX店、西安翡兰家纺有限公司、宝盛公司、西安市大明宫遗址区XX店、西安市碑林区红星美凯龙宝盛华庭家居经销部企业信用信息公示报告、邮件截屏、会议纪录及订货清单予以证明。宝盛公司对工商信息、邮件截屏、会议纪录的真实性认可，订货清单真实性需要回去核实，对证明目的不予认可，西安市碑林区XX店的经营者为徐均唐，注册地址在家春秋**，另外，西安翡兰家纺有限公司虽然法人是徐锟，但注册地址是经开区，是独立的法人机构，与宝盛公司不是关联公司，宝盛公司承认刘敏在宝盛公司处工作，但双方是劳务派遣关系，并非劳动合同关系。 刘敏称其入职时间为2010年9月4日，提交了自2010年9月20日起至2018年5月31日的银行流水予以证明。宝盛公司对银行流水的真实性认可，对证明目的不予认可，交通银行的2010年11月到2011年10月付款方都是尾号5982的账户，2011年11月到2014年12月付款方是尾号2377的账户，不能证明这些账户是由宝盛公司支付的，本院要求宝盛公司提交2014年1月至12月期间的工资发放流水，宝盛公司称其无法从银行调取，故无法提供。 上述事实，有营业执照、银行流水、《解除劳动合同通知书》、名片、工牌、照片、微信截图、市劳人仲案字（高新）〔2019〕118号裁决书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，宝盛公司虽提交了开源公司与刘敏之间签订的《劳动合同书》，但刘敏对该合同不予认可，称宝盛公司以要为其缴纳各项社会保险为由通知其去签订劳动合同，其在宝盛公司签订合同时，甲方是空白的，其一直认为其是和宝盛公司签订劳动合同。宝盛公司未提交其与开源公司之间的劳务派遣协议，且未提交证据证明开源公司给刘敏缴纳了各项社会保险，《劳动合同书》第八条约定，乙方实际发放工资，以宝盛公司考勤及考核为准，并未约定宝盛公司直接给刘敏发放工资，宝盛公司按月给刘敏发放工资，刘敏受宝盛公司管理，宝盛公司最终给刘敏发放《解除劳动合同通知书》，说明宝盛公司认可其与刘敏之间系劳动关系，而非是开源公司将刘敏派遣至宝盛公司工作。关于劳动关系期间，宝盛公司成立于2013年1月30日，根据原、被告双方提交的证据，本院依法确认刘敏与宝盛公司自2013年1月30日起至2018年4月30日期间存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。宝盛公司以刘敏连续四个月没有完成公司规定的销售业绩，但宝盛公司未提交充足证据证明该销售制度向刘敏进行了公示，且未和刘敏就调岗事宜协商一致，又未提前三十日以书面形式通知劳动者而解除劳动合同，故宝盛公司解除与刘敏的劳动合同的行为，于法无据，系违法解除，宝盛公司应当支付刘敏违法解除劳动合同赔偿金44814元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十条第（二）款、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、确认原告陕西宝盛华庭家居有限公司与被告刘敏自2013年1月30日起至2018年4月30日期间存在劳动关系。 二、原告陕西宝盛华庭家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘敏违法解除劳动合同赔偿金44814元。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由原告陕西宝盛华庭家居有限公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  朱 华 人民陪审员  陈小玲 人民陪审员  田光坚 二〇一九年九月五日 书 记 员  张开心