山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3261号上诉人（原审被告）：于忠庆，男，1939年5月29日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：李峰，济宁任城仙营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜洪全，男，1961年3月13日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：胡成华，济宁任城四湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏长彦，男，1969年1月2日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人于忠庆因与被上诉人姜洪全、苏长彦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于忠庆上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年3月23日，姜洪全受苏长彦的雇佣，为上诉人建造农民自建房屋，在从事卸水泥过梁的过程中不慎受伤。姜洪全受伤是发生在建筑活动过程中的，涉案房屋属于自建低层住宅性质，姜洪全是提供劳务者，苏长彦是接受劳务者，双方形成劳务合同关系，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，上诉人不属于接受劳务的一方，不是本案的适格被告。二、涉案房屋属于农民自建低层住宅的建筑活动，因此上诉人将房屋建造工作交由苏长彦办理的事实不适用建筑法，基于此，要求上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担连带责任的理由也是很难成立的，因此上诉人不应当承担连带责任。三、即便是将苏长彦为上诉人建造房屋认定为承揽合同，上诉人也不应当承担过错责任。我国现行法律法规关于两层以下农村建房，对施工人是否具有相应资质并无强制性规定，上诉人没有任何过失，不应当承担过错责任。上诉人基于人道主义先行为被上诉人垫付的医疗费用2000元应在查明案件事实的基础上，予以返还。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任。姜洪全答辩称：2018年3月20日下午3点左右，姜洪全受雇于苏长彦在于忠庆家中建房时，受房主于忠庆请求，及雇主苏长彦指派帮卸建筑材料—水泥过梁时意外受伤，住院手术治疗十多日，花费数万元，并构成十级伤残，而就赔偿一事向一审原两被告多次协商无果。无奈提起本案诉讼。姜洪全认为受雇于苏长彦在于忠庆家中建房劳动中受伤致残，是在劳动时间内及施工场所期间受伤致残，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第十一条规定，原一审两被告应当承担连带赔偿的责任。根据司法解释规定，工伤事故治疗和伤残发生的赔偿，是对工人因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，与工人操作过失无关，不能因为工人操作的过失受到影响。即使有时是由于工人自身违反操作规程造成工伤事故也非工人自愿，为了排除操作过失对责任的影响，法律推定工人不会自己伤害自己。根据这一司法解释，原两被告应承担全部赔偿，而姜洪全不应承担责任，而一审法院判决让原告承担30%责任明显不合理，有失公平，也不符合法律规定。鉴于被上诉人受伤致残没有经济收入并且已花费数万元医疗费用，经济条件十分困难，所以无钱支付高额上诉费用及其他费用，且因与原两被告都是邻村邻居关系都不错，只好无奈违心接受一审判决，没有上诉，请求二审法院依法维持原一审判决。苏长彦答辩称：上诉人包给我的建房工作，属于包清工，所有的责任都属于上诉人方。本案的事故发生是给上诉人帮忙，上诉人的闺女婿找我，让我给找人帮忙干活，这个活属于给上诉人帮忙，上诉人是最大的受益人，事故属于误伤。姜洪全向一审法院起诉请求：判令两被告依法支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补贴、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费用、精神抚慰金等共计104541.46元。一审法院审理查明，被告于忠庆将位于济宁市任城区南张街道办事处乔家村自家自建平房的工程发包给被告苏长彦，双方均认可建房所用建筑材料由被告于忠庆提供或购买，被告苏长彦承包建房的清工工程。被告苏长彦雇佣原告姜洪全从事建房工作，约定每天报酬160元，主要从事垒墙、搓皮子等工种。2018年3月23日，被告于忠庆提供了卸水泥过梁的建材，被告于忠庆要求被告苏长彦叫雇员一起卸水泥过梁，被告苏长彦叫了原告姜洪全等人一起参与卸水泥过梁。在此过程中，原告姜洪全躲闪不及受伤。2018年3月23日至2018年4月4日，在济宁市第二人民医院住院12天，主要诊断为左胫骨平台骨折，花费住院费用18832.46元、急诊门诊费用2元、数字化摄影135元。2018年7月31日，在济宁市第二人民医院门诊复查，诊断为左胫骨平台骨折，支付数字化摄影135元，病历复印费9元。2018年11月3日，在济宁市第二人民医院门诊复查，支付专家门诊4元，数字化摄影150元。原告共支付住院费用18832.46元、门诊医疗费426元、病历复印费9元。2018年10月20日，济宁市第二人民医院出具的诊断证明书显示于2018年3月23日至2018年4月4日，住院期间留陪人两名，原告提交了两名陪人姜志刚、刘翠华的身份证复印件。依据原告申请，法院依法委托济宁永正司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年11月16日，出具了济宁永正司鉴所[2018]临鉴字第414号法医学司法鉴定意见书认定：（一）被鉴定人姜洪全因本次外伤致左胫骨平台骨折，遗留左膝关节功能部分丧失，评定为十级伤残。（二）被鉴定人姜洪全后续治疗费参考数额评定为人民币1万元左右。2018年4月4日，济宁市第二人民医院出具的诊断证明书，建议休息两个月。2018年6月4日、7月4日、7月31日，济宁市第二人民医院出具诊断证明书均建议休息一个月。被告于忠庆为原告姜洪全垫付医疗费2000元。一审法院认为，双方存在以下争议焦点一、是否存在义务帮工，被告是否承担侵权责任。被告苏长彦辩称，所有参与人都是在给被告于忠庆无偿帮工，被告苏长彦不应当再承担责任。首先，被告于忠庆与被告苏长彦系发承包法律关系，虽然被告于忠庆与被告苏长彦未签订书面的承包合同，但是已经达成了口头约定的承包清工工程。被告于忠庆未直接叫来雇员参与卸水泥过梁，而是告知被告苏长彦叫人来卸水泥过梁，被告苏长彦接受被告于忠庆要求，并按照被告于忠庆的要求找来雇员参与卸水泥过梁，就是同意了此项卸水泥过梁活动由其完成，应当视为被告苏长彦认可卸水泥过梁系其建房承包清工工程的一部分。其次，即使被告苏长彦主观认为自己是无偿帮助被告于忠庆完成卸水泥过梁，但是被告苏长彦再将其雇员安排参与卸水泥过梁的行为，无法视为原告姜洪全参与卸水泥过梁是对被告于忠庆义务帮工的意思表示，因为原告姜洪全并不是听从被告于忠庆的安排才参与的卸水泥过梁，而是按照被告苏长彦的授意、完成被告苏长彦的安排的建房劳务活动，所做出的参与行为，应当视为原告姜洪全是完成雇佣活动的行为。第三，被告苏长彦也未提交证据证实其向原告姜洪全明确表示卸水泥过梁是义务帮工。故被告苏长彦该辩称意见，不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告姜洪全作为雇员，按照雇主被告苏长彦的安排参与了卸水泥过梁，期间受伤，应当视为系从事雇佣活动中受伤，被告苏长彦作为雇主，应当承担赔偿责任，被告苏长彦、于忠庆均辩称，原告姜洪全存在过错，原告姜洪全作为完全民事行为能力人应尽量避免危险的发生，其自身也存在观察不仔细，粗心大意的过失。综合考虑，原告姜洪全应当承担30%的过错责任，被告苏长彦应当承担70%赔偿责任。关于被告于忠庆是否承担连带责任。首先，涉案工程系农民自建平房，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条关于限额以下工程和农民自建低层住宅的指导意见，建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责，建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。根据该部门规范性文件的精神，虽然建设农民自有平房，无强制性规定需要按照《中华人民共和国建筑法》所规定的施工资质进行发包，但是被告于忠庆自行组织施工建房，应当对施工安全负责。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告于忠庆作为发包人，提供的卸水泥过梁的建材，并交由被告苏长彦进行建房施工包括卸水泥过梁的施工，被告于忠庆有义务审查是否有安全生产施工的条件，是否提供了施工防护工具或安全防护措施，以保证施工安全，被告于忠庆未尽上述义务，应当与被告苏长彦共同承担连带责任。双方争议焦点二、具体赔偿数额认定如下：1、原告主张的伤残赔偿金30236元（15118元*20年*0.1），按照鉴定意见书认定的十级伤残和2017年度山东省农村人均可支配收入计算，符合法律规定，依法予以支持。2、医疗费，原告提交了住院发票和门诊发票，符合法律规定，病历复印费也系因受伤产生的相关费用，依法予以支持病历复印费9元，支持原告医疗费共计19258.46元（18832.46元+426元）、病历复印费9元。3、原告主张后续治疗费1万元，有鉴定意见书认定的后续治疗费1万元左右予以证明，依法予以支持后续治疗费1万元。4、原告主张的误工费38080元，数额过高，虽然原告一天报酬可以达到160元，但是工作天数不固定，参照山东省农村人均可支配收入41元/天计算，自事情发生之日2018年3月23日起至定残前一日2018年11月15日止，误工期共计238天，依法予以支持误工费9758元（41元/天*238天）。5、原告主张的护理费，参照医院出具的证明住院期间留陪人两名，支持原告护理费1920元（12天*2人*80元/天）。6、原告主张伙食补助费1200元、鉴定费2100元，符合法律规定，依法予以支持。7、原告主张的营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，未提交医疗机构的相关意见予以证明确需加强营养，不予支持。8、原告主张的交通费，未提交证据证明，考虑到就医时需要，酌情支持交通费200元。9、原告主张的精神抚慰金1000元，酌情予以支持。综上，被告苏长彦赔偿原告姜洪全的医疗费11480.92元（19258.46元*70%-被告于忠庆垫付的医疗费2000元）、伤残赔偿金21165.20元（30236元*70%）、后续治疗费7000元（10000元*70%）、误工费6830.60元（9758元*70%）、护理费1344元（1920元*70%）、伙食补助费840元（1200元*70%）、鉴定费1470元（2100元*70%）、交通费140元（200元*70%）、病历复印费6.3元（9元*70%）精神损害抚慰金1000元，共计51277.02元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告苏长彦于本判决书生效之日起十日内赔偿原告姜洪全的医疗费11480.92元、伤残赔偿金21165.20元、后续治疗费7000元、误工费6830.60元、护理费1344元、伙食补助费840元、鉴定费1470元、交通费140元、病历复印费6.3元、精神损害抚慰金1000元，共计51277.02元。二、被告于忠庆对上述第一项判决承担连带赔偿责任。三、驳回原告姜洪全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取2391元，由被告苏长彦、于忠庆负担1082元，原告姜洪全负担1309元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：于忠庆是否应对姜洪全的损害承担连带赔偿责任。于忠庆将位于济宁市任城区南张街道办事处乔家村自家自建平房的工程发包给苏长彦，双方均认可建房所用建筑材料由于忠庆提供或购买，苏长彦承包建房的清工工程，苏长彦雇佣姜洪全从事建房工作，姜洪全在苏长彦安排卸水泥过梁过程中受伤，以上事实清楚，应当予以认定。根据建筑法第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定于忠庆承担连带赔偿责任。苏长彦按照于忠庆的要求完成建房工作，交付工作成果，于忠庆给付报酬，双方之间应认定为承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案于忠庆为定作人，苏长彦为承揽人，于忠庆在没有确认苏长彦具有建筑施工个体工匠资质的情况下即选任苏长彦为其建造房屋，存在选任过失，对其雇员姜洪全在工作中受伤造成的损失应当承担相应赔偿责任。而个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。苏长彦作为姜洪全的雇主，没有做好施工中的安全防护工作，应对雇员姜洪全在工作中造成的伤害承担相应赔偿责任。同时，姜洪全作为具有完全民事行为能力的成年人，在卸水泥过梁工作中没有尽到必要的安全注意义务，对于受伤存在过错，自身应承担一定责任。综上，本院根据各方当事人在本次事故中的过错程度，对于姜洪全受伤造成的损失，酌定由苏长彦承担50%的赔偿责任，于忠庆承担20%的赔偿责任，姜洪全自身承担30%的责任为宜。原审法院对于于忠庆在本案中应承担的责任认定不当，应予纠正。姜洪全的损失为残疾赔偿金30236元、医疗费19258.46元、病历复印费9元、后续治疗费10000元、误工费9758元、护理费1920元、住院伙食补助费1200元、鉴定费2100元，交通费200元、精神损害抚慰金1000元，苏长彦承担50%的赔偿责任为38054.73元，于忠庆承担20%的赔偿责任为13222.29元。综上，于忠庆的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10129号民事判决第二、三项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10129号民事判决第一项为：苏长彦于本判决书生效之日起十日内赔偿姜洪全医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、病历复印费、精神损害抚慰金共计38054.73元；三、于忠庆于本判决书生效之日起十日内赔偿姜洪全医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、病历复印费、精神损害抚慰金共计13222.29元；四、驳回姜洪全的其他诉讼请求。一审案件受理费2391元，由苏长彦负担854元、于忠庆负担341元、姜洪全负担1196元。二审案件受理费1082元，由于忠庆负担309元，苏长彦负担773元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年九月二十九日书记员  米 阳