广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1671号上诉人（原审原告）：深圳市金百利购物广场有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区人民北路**世濠大厦附楼**。统一社会信用代码:91440300748861484D。法定代表人：张智权，董事长。委托诉讼代理人：黄衍能，广东中深律师事务所律师。委托诉讼代理人：官锦弘，广东中深律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈璇，女，汉族，1965年2月6日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：欧阳宁，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇婷，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市世濠实业公司。住所地：。住所地：广东省汕头市达濠海马花园****代码：193034476。法定代表人：陈世群。被上诉人（原审被告）：陈世群，男，汉族，1962年4月24日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，被上诉人（原审被告）：陈楚瑜，女，汉族，1968年5月22日出生，身份证住址：广东省深圳市大鹏新区，被上诉人（原审被告）：谢少雄，男，汉族，1964年9月27日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区,被上诉人（原审被告）：陈玲（曾用名：陈世龙），女，汉族，1974年5月4日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，上诉人深圳市金百利购物广场有限公司（以下简称金百利公司）因与被上诉人陈璇、汕头市世濠实业公司（以下简称汕头世濠公司）、陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金百利公司向一审法院起诉请求：1.判决陈璇、世濠公司分别在虚假出资以及抽逃资金500万元本息范围内对深圳市世濠实业有限公司（以下简称深圳世濠公司）在（2006）深罗法民三初字第1790号、（2006）深罗法民三初字第2366号、（2007）深罗法民二初字第185号以及（2007）深罗法民二初字第186号案件中对金百利公司负有的债务6649612.02元承担补充清偿责任;2.陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲对上述诉讼请求承担连带责任；3.陈璇、汕头世濠公司、陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、根据工商登记资料显示，深圳世濠公司成立于1994年3月27日，公司成立之初名称为汕头市世濠实业深圳公司，1994年9月7日公司名称变更为深圳世濠实业公司，1997年7月9日公司名称变更为现名称。深圳世濠公司成立之初注册资本500万元，汕头世濠公司持股100%,为深圳世濠公司唯一股东。1994年5月9日，深圳中诚会计师事务所出具深诚验资（1994）第B446号《验资证明书》，证明汕头市世濠实业深圳公司1994年5月9日实际缴付出资款500万元，该款项已存入该司在福田城市信用社032×××28账号内。1997年6月13日，深圳世濠公司召开股东会，同意增加陈璇为股东，同时公司注册资本由500万元变更为1000万元，新增资本由陈璇认缴500万元。该次股东会同时选举陈世群、陈璇、陈楚瑜三人为董事，选举陈世群为公司董事长、法定代表人，选举侯美柔、谢少雄、陈玲为公司监事。1997年7月9日，深圳世濠公司的注册资本由500万元增资为1000万元，1997年9月8日，深圳世濠公司的股东变更为汕头世濠公司、陈璇，双方各持股50%。二、1997年6月25日，深圳市培信会计师事务所出具《验资报告》一份，载明：深圳世濠公司原注册资本500万元，汕头世濠公司出资500万元，占注册资本的100%，有关出资额业经深圳中诚会计师事务所验资证明。根据公司股东会决议，增加陈璇为公司新股东，同时增加注册资本至1000万元，增资部分资本金由陈璇投入。截止1997年6月2日，陈璇共投入500万元，其中1995年6月23日投入公司在招商银行愉康办事处账户（账号：26×××01)300万元；1995年7月24日投入公司在深圳市福田城市信用社账户（账号：33×××98)40万元；1997年5月12日、1997年6月2日分别投入公司在中国工商银行深圳分行红围支行账户（账号：21×××42)70万元、90万元。另按公司规范化要求，原公司的投入资本经深圳长城会计师事务所1997年6月12日，以深长估字（1997)010号评估报告评定净资产为480万元，为补足原注册资本500万元，汕头世濠公司1996年4月10日投入公司在中国工商银行深圳分行红围支行账户（账号：21×××42)20万元。公司变更后股权分布情况如下：汕头世濠公司出资500万元，占公司注册资本的50%;陈璇出资500万元，占公司注册资本的50%。三、2006年9月18日，金百利公司与陈璇、深圳世濠公司就房屋租赁合同纠纷一案达成协议，一审法院作出（2006）深罗法民三初字第1790号民事调解书予以确认，具体内容如下：1.金百利公司与陈璇、深圳世濠公司签订的房屋租赁合同继续履行至合同期满；2.因深圳世濠公司给金百利公司经营带来的损失，由深圳世濠公司赔偿金百利公司60万元，该赔偿款分两期支付，首期款30万元在2006年9月20日支付，第二期30万元在2006年10月20日支付。如不能按期支付，按银行同期贷款利率两倍计息。四、2006年12月12日，金百利公司与深圳世濠公司就房屋租赁合同纠纷一案达成协议，一审法院作出（2006）深罗法民三初字第2366号民事调解书予以确认，具体内容如下：1.金百利公司自愿放弃要求解除与深圳世濠公司签订的房屋租赁合同的诉讼请求，并同意继续履行租赁合同至合同期满；2.深圳世濠公司同意赔偿金百利公司损失30万元，并承诺该款2006年12月15日前支付15万元，剩余15万元于2006年12月31日前付清；3.如深圳世濠公司未按时支付，从2006年12月15日起，以30万元作为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍向金百利公司支付利息至款项付清之日止；4.金百利公司自愿放弃诉讼请求。五、2007年3月13日，金百利公司与深圳世濠公司就借款合同纠纷一案达成协议，一审法院作出（2007)深罗法民三初字第185号民事调解书予以确认，具体内容如下：1.深圳世濠公司确认尚欠金百利公司借款本金1004233.14元及利息6万元，金百利公司自愿放弃利息29058元；2.深圳世濠公司承诺于2007年3月20日前支付金百利公司40万元，2007年3月31日前付清余款664233.14元。六、2007年3月13日，金百利公司与深圳世濠公司就借款合同纠纷一案达成协议，一审法院作出（2007）深罗法民三初字第186号民事调解书予以确认，具体内容如下：1.深圳世濠公司确认尚欠金百利公司借款本金60万元及利息2万元;2.深圳世濠公司承诺于2007年3月20日前支付金百利公司20万元，2007年3月31日前付清余款42万元。七、因深圳世濠公司未履行上述四份生效法律文书确定的义务，金百利公司向法院申请执行，广东省高级人民法院于2007年5月31日，分别作出（2007）粤高法执指字第324、325、327号指定执行决定书，指定广东省海丰县人民法院负责执行上述四个案件。2010年11月11日，本院向金百利公司发出《通知书》一份，载明：关于你申请执行被执行人深圳市世濠实业有限公司一案[本院原案号（2007）深罗法执二字第861、830、829号、海丰县人民法院案号为（2007）海法执指字第51、50、49号]，经广东省高级人民法院审查决定，现指定回本院执行。如你发现被执行人可供执行的财产线索，请及时向本院提供。八、深圳世濠公司于2009年11月6日被工商行政部门吊销营业执照。一审法院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。关于金百利公司是否有权提起本案诉讼的问题，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定：法人由其法定代表人进行诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定：法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。具体到本案而言，依照上述法律规定，张智权作为金百利公司的法定代表人，在没有依法变更登记之前，其有权直接代表金百利公司起诉或者应诉，其所进行的诉讼行为，应当认定为公司行为。故金百利公司的起诉符合法律规定，陈璇提出的关于金百利公司主体不适格、本案应当中止审理的抗辩主张，不能成立，一审法院不予采纳。关于金百利公司的诉讼请求能否得到支持的问题，一审法院认为，金百利公司提出诉讼请求的主要依据是陈璇、汕头世濠公司作为深圳世濠公司的股东存在抽逃出资的行为以及陈璇、汕头世濠公司作为深圳世濠公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致深圳世濠公司财产贬值、流失、损毁或者灭失，损害了金百利公司作为深圳世濠公司债权人的利益。经审查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，本案中，虽然深圳世濠公司的股东陈璇以及汕头世濠公司未在法定期限内成立清算组对深圳世濠公司进行清算，但是金百利公司并未提供证据证明因陈璇、汕头世濠公司的未清算行为已经造成深圳世濠公司的财产贬值、流失、损毁或者灭失。并且，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，金百利公司作为深圳世濠公司的债权人，在深圳世濠公司的股东逾期不成立清算组的情况下，亦有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。因此，金百利公司持该理由要求陈璇、汕头世濠公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，一审法院认为，从该条司法解释可以看出，股东抽逃出资承担的是补充责任，本案的第一债务人仍系深圳世濠公司，只有在深圳世濠公司经法院强制执行仍不能清偿债务的情况下，其股东才承担补充赔偿责任。本案中，虽然金百利公司已经就案涉债务向法院申请强制执行，但是金百利公司并未提交法院出具的终结执行裁定书，亦即人民法院仍未认定深圳世濠公司已无财产可供执行，金百利公司仍有望通过执行程序或者清算程序就案涉债务受偿。因此，金百利公司持该理由要求陈璇、汕头世濠公司承担补充赔偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定，判决：驳回金百利公司的诉讼请求。案件受理费58347元，保全费5000元，公告费520元，均由金百利公司负担。上诉人金百利公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判支持金百利公司的全部一审诉讼请求；2.陈璇、汕头世濠公司、陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲承担本案的诉讼费。事实和理由：一、一审判决对于陈璇和汕头世濠公司是否存在未全面履行出资义务或抽逃出资的情况未予以查明。一审过程中，金百利公司申请一审法院调取了《验资报告》中所载明的深圳世濠公司用于验资的招商银行愉康办事处开立的账号26×××01和工商银行深圳红围支行账号21×××42的银行账户流水。招商银行愉康支行于2017年4月26日向一审法院出具回执，载明深圳世濠公司未在该行开立账号。工商银行深圳红围支行于2017年4月26日向一审法院出具回执，载明深圳世濠公司于1996年4月1日至1996年12月31日和1997年5月1日至1997年12月21日期间在该行无银行流水。陈璇不予认可上述调查结果，向一审法院申请向招商银行深圳愉康支行调取账户名称为世濠实业、账号为26×××01的银行账户流水，并且向一审法院提交了工商银行深圳红围支行账号21×××42的银行账户流水。针对一审法院第二次调取的证据，应一审法院的要求，金百利公司发表了书面质证意见，并且在该质证意见中指出一审法院第二次调取的银行账号与《验资报告》中所载明的验资账户不一致的事实，且该银行流水未显示交易方，无法查明陈璇是否存在抽逃出资的行为。在本案中，陈璇所称的验资款项的流向是认定陈璇是否存在抽逃出资行为的关键证据，是本案必须查明的事实。然而，一审法院对于如此重要的事实并未予以查明，一审判决明显属于认定事实错误。二、一审判决对于涉案调解书的执行情况未予以查明。本案中，金百利公司对深圳世濠公司所享有债权依据的四份生效调解书的作出机关即为本案的一审法院。金百利公司早在2007年已就该四份生效调解书全部申请了强制执行。截至一审法院受理本案之日，该执行程序已历时近十年时间，而金百利公司在此过程中从未执行到深圳世濠公司的任何财产。金百利公司系未得到受偿的一方，其对于证明“未得到清偿”这一事实不具备相应的举证能力。具体到本案而言，一审法院作为本案的审理机关，又是该四份生效调解书的执行机关，对于上述事实完全具有查明的能力，应当由一审法院依职权查明该事实。然而，一审法院对于上述事实并未进行任何的查明，仅是简单的认为金百利公司未能举证证明深圳世濠公司无财产可供执行，进而不予支持金百利公司要求陈璇、汕头世濠公司承担补充赔偿责任的诉讼请求。实际上，金百利公司在收到了一审判决后才发现一审法院早在2017年3月29日分别作出了（2016）粤0303执5065号、（2016）粤0303执5066号、（2016）粤0303执5067号和（2016）粤0303执5068号《执行裁定书》，认为深圳世濠公司暂无可供执行的财产，终结本次执行程序。而上述裁定自作出后一直未送达金百利公司，金百利公司也是于本案上诉期内多次向一审法院执行部门联系后才得知该情况。这完全是因为一审法院怠于履行职责，错误认定本案事实所导致的。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。被上诉人陈璇辩称：一、陈璇对一审判决结果没有异议，但认为一审法院适用法律错误。在陈璇出资到位的前提下，无论金百利公司的涉案债务能否通过执行程序或者清算程序解决，陈璇都无须在所谓的抽逃出资本息的范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院在一审庭审中已经对陈璇的出资情况作出了调查取证及事实认定，却没有对陈璇是否需要承担补充赔偿责任进行认定，属于法律适用错误。二、陈璇在一审中提交的证据以及一审法院调取的证据能够证明陈璇已经在深圳世濠公司增资时完全尽到了出资义务，金百利公司要求陈璇承担补充赔偿责任没有法律依据。金百利公司根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，认为陈璇存在抽逃出资的行为与事实。陈璇认为该规定前提系应由金百利公司先提供“对股东履行出资义务产生合理怀疑”的证据，但金百利公司在一审中并未提供任何产生合理怀疑的证据，不符合适用本规定的前提要件；其次，即便金百利公司提供了上述证据，陈璇也仅需要对本人“已履行出资义务承担举证责任”，而陈璇在一审中已提交充分证据证明出资到位，至于金百利公司所怀疑的深圳世濠公司增资后的资金去向，不属于本条所规定的“出资义务”，不应当适用本规定；由于世濠公司设立、增资时间距今已二十余年，许多涉案的客观证据均已灭失或残缺不清，在这种情形下，陈璇仍能提供验资报告、银行流水，且证据均合法有效，能够形成证据链，故金百利公司要求陈璇承担补充赔偿责任没有法律依据。被上诉人汕头世濠公司、陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲未应诉答辩。二审中，金百利公司补充提交四份执行裁定书作为证据，用以证明因深圳世濠公司无财产可供执行，法院已裁定终结本次执行。陈璇质证认为，从该四份执行裁定书可以看出，金百利公司应当在一审庭审中就知道该执行案件已终结执行，但却未在一审庭审中提交，且陈璇对金百利公司是否申请恢复执行情况不明。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：一、金百利公司申请法院强制执行（2006）深罗法民三初字第2366号、（2006）深罗法民三初字第186号、（2006）深罗法民三初字第185号、（2006）深罗法民三初字第1790号民事调解书，因深圳世濠公司暂无可供执行的财产，一审法院于2017年3月29日作出（2016）粤0303执5055号、5066号、5077号、5078号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。二、一审证据中，账户资金流水显示，深圳世濠公司在招商银行深圳愉康支行的账户26×××01于1995年6月27日收到转账300万元，随后陆续以现金支取或者转账交易的方式支出，其中至1995年7月27日共交易金额不等的25笔，余款为97万余元，至1997年7月21日余款为0；深圳世濠公司在工商银行深圳红围支行的账户21×××42分别于1997年5月13日、1997年6月3日收到转账70万元、90万元，收款后均陆续发生多笔支付交易。金百利公司质证认为，该流水足以证明陈璇存在抽逃出资的行为，陈璇、汕头世濠公司应举证证明资金去向。本院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。二审庭审中，金百利公司明确其系以抽逃出资为由主张陈璇、汕头世濠公司承担补充清偿责任，故本案二审争议焦点为陈璇、汕头世濠公司是否存在抽逃出资行为。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，金百利公司未提供直接证据证明陈璇、汕头世濠公司存在该规定所列举的抽逃出资行为。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，须在原告提供了对被告股东抽逃出资产生合理怀疑的证据后，才将举证责任转移至被告股东，即由被告股东提供相应的证据反驳原告关于被告股东抽逃出资的主张。本案中，金百利公司主张陈璇、汕头世濠公司分别在抽逃出资500万元本息范围内承担补充赔偿责任，而深圳世濠公司的账户资金流水仅涉及300万元、70万元、90万元三笔出资款项的进账与支出情况，款项也系陆续分多笔支出，且根据经验规则公司需要使用资金开展经营活动。金百利公司并未提供对陈璇、汕头世濠公司抽逃出资产生合理怀疑的证据，故举证责任不应转移至陈璇、汕头世濠公司。因此，金百利公司关于陈璇、汕头世濠公司抽逃出资的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。金百利公司还主张陈世群、陈楚瑜、谢少雄、陈玲承担连带责任，但该责任须以陈璇、汕头世濠公司承担补充赔偿责任为基础，故对金百利公司该主张本院亦不予支持。综上，金百利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58347元，由上诉人深圳市金百利购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年九月十日书记员 刘惠惠（兼）