贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终144号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院上诉人（原审被告人）张玉平，1962年12月23日出生于贵州省铜仁市碧江区，侗族，中共党员，大学本科文化，原系贵州省铜仁市碧江区财政局党组书记、局长，住铜仁市碧江区。因涉嫌犯受贿罪，于2018年10月22日被铜仁市碧江区监察委员会采取留置措施；2019年2月2日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。辩护人林镇伟，贵州泽富律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控被告人张玉平犯受贿罪一案，于2019年6月12日作出（2019）黔0602刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月日在本院第一审判法庭依法公开并网络直播开庭进行了审理，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员杨杰出庭履行职务，上诉人张玉平及辩护人王泽富、林镇伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，原审被告人张玉平于2007年4月26日任铜仁市财政局基层财政管理局局长，2012年4月18日任碧江区财政局副局长、党组成员，2017年4月24日任该局常务副局长，分管某、农业综合开发、基层财政管理局工作，2017年10月17日任该局局长，2017年10月26日任铜仁市碧江区国有资产监督管理局局长，主持财政局、国资局全面工作。张玉平在任碧江区财政局副局长、局长期间，利用职务上的便利，为水泥供应商、项目承建商在拨款、项目承接等提供帮助，收受、索要水泥供应商、项目承建商傅某、赵某、龙某、张某、刘某、王某、姚某、郑某共计人民币151.2万元（以下均为人民币），其中向傅某等8人索要共计126万元，具体事实如下：一、收受碧江区一事一议财政奖补示范村项目水泥供应商贵州松桃高力水泥实业有限公司代理人傅某3.7万元，索取60万元的事实，具体如下：（1）2012年9月，张玉平在铜仁大酒店收受傅某送的0.5万元，用于个人消费；（2）2014年6月，张玉平以其弟做工程需要资金为由，向傅某借款30万元，让傅某在东太建材市场其经营的东鹏瓷砖门面内分两次分别拿给张玉平13万元、10万元，共计23万元，该款一直未偿还傅某；（3）2014年7月28日，张玉平为偿还侯国亮借款10万元，带侯国亮到傅某经营的门面，傅某转款10万元给侯国亮，傅某拿给张玉平1万元，该1万元被张玉平用于个人消费；（4）2015年初春节前的一天，张玉平在东太建材市场附近其驾驶的车内收受傅某送的2万元；（5）2015年4月，为偿还昌朝正欠款，张玉平以朋友资金困难为由，要求傅某帮忙解决十余万元，傅某在其门面内拿给张玉平9万元；在碧江区火车站附近一餐馆拿给张玉平3万元，张玉平将其中10万元用于偿还欠款，剩余2万元用于个人日常消费。（6）2015年12月，张玉平以朋友资金周转困难为由，向傅某借10余万元，后傅某在东太建材市场路口附近拿给张玉平8万元。（7）2016年春节前的一天，张玉平在东太建材市场的一个路口处收受傅某送给其的1.2万元。（8）2016年3月，张玉平向傅某借款3万元，傅某将3万元送到碧江区血站附近拿给张玉平指定的人。（9）2014年至2015年期间，被告人张玉平因打麻将、与朋友玩，先后多次共向傅某借了3元。二、收受神州交通工程集团有限公司、星慧照明工程集团有限公司实施碧江区一事一议太阳能路灯供应项目委托人赵某21万元，索要30万元的事实，具体事实如下：1.2016年2月，张玉平提出向赵某借款30万元，并承诺给付利息，2月29日，赵某安排其妻蒋钦荣转款30万元至张玉平继子吕钊账户上，张玉平用于偿还自己的欠款；后2017年10月，张玉平与赵某商量称借款时转款留有痕迹，提出将借款30万元及利息3万共计33万元于10月30日通过吕钊的账户转给蒋欣荣账户，赵某将该33万元取现后在碧江区财政局宿舍送给张玉平。2.2017年11月下旬，张玉平在碧江区财政局宿舍小区门口，收受赵某20万元。3.2018年1月，张玉平在碧江区财政局宿舍小区门口赵某的车上，收受赵某送的1万元。三、向碧江区2015年农业综合开发存量资金土地治理项目实施单位贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目负责人龙某索要8万元的事实，具体如下：1、2013年7、8月份的一天，张玉平打电话给龙某向其借1万元，龙某在碧江区金滩附近拿给张玉平1万元。2、2014年5、6月份的一天，张玉平以其朋友有急事为由向龙某借2万元，龙某在财政局宿舍小区附近拿给张玉平2万元。3、2017年7、8月份的一天，张玉平以家中有急事需用钱，向龙某借5万元，后龙仕兵在碧江区财政局办公楼下拿给张玉平5万元。四、为感谢张玉平在2016年铜仁市碧江区年产0.1万只山羊养殖基地扩建项目实施上的帮助，2016年8月份的一天，铜仁市君旺生态养殖专业合作社法定代表人张军在张玉平的办公室送给张玉平0.5万元。五、2017年约7月份的一天，张玉平以家中有急事向挂靠贵州广颢城乡建设工程有限公司及贵州天轲工程建设有限公司承建碧江区瓦屋乡克兰寨村风雨桥修建工程和瓦屋乡司前村陈家寨组新农村建设工程的张伟索要10万元，张伟取现后到张玉平居住的碧江区财政局小区附近拿给张玉平10万元。六、2017年约8月左右的一天，张玉平以借为由向挂靠铜仁市顺达建筑工程有限公司承接坝黄镇龙井社区艾家坪组“一事一议”示范村寨项目的刘某索要3万元，刘某在碧江区金滩广场附近拿给张玉平3万元。七、2016年8月的一天，张玉平以急需用钱为由，以借为名向承接瓦屋乡克兰寨村2015年“一事一议”财政奖补项目砂石、岩供应的王某索要3万元，王某在碧江区财政局小区附近拿给张玉平3万元。八、2017年3月，张玉平以偿还他人欠款为由向铜仁市碧江区香猪养殖基地扩建项目实施人姚某借17万元，经姚某催还借款，4月30日张玉平通过转账偿还姚某10万元，剩余7万元未归还，实际索要7万元。九、2018年春节前的一天，张玉平以其子结婚需借钱为名向铜仁市和平乡“一事一议”财政奖补项目实施人郑某索要5万元，郑某在碧江区财政局宿舍张玉平家中拿给张玉平5万元。另查明，2018年10月22日，贵州省铜仁市碧江区监察委员会对张玉平采取留置措施，期间，张玉平除供述了监察机关掌握的收受索要傅某财物的事实外，还主动供述了监察机关未掌握的收受、索要赵某等8人钱财87.5万的事实。原判根据上述事实及相关证据，认为张玉平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并索取和非法收受傅某等8人的现金共计151.2万元，数额巨大，其行为侵犯了国家机关工作人员的职务廉洁性，已构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款、第十九条第一款的规定，张玉平受贿金额为151.2万元，其中多次索贿，金额达126万元，属于具有其他特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；张玉平归案后如实供述办案机关掌握的犯罪事实外还主动供述了办案机关未掌握的收受、索要赵某等人贿赂87.5万元的事实，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚，决定对其从轻处罚；张玉平违法所得应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项、第三条第三款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人张玉平犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。二、继续追缴被告人张玉平违法所得一百五十一万二千元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张玉平不服，提出上诉。其主要的上诉意见和理由是，1、张玉平收受赵某的33万元已经支付了利息3万元，应当认定为民间借贷；张玉平向姚某借款17万元，偿还了10万元，说明尚欠的7万元亦属借款，原判认定以上两笔借款系受贿属于事实认定错误。2、上诉人因家庭困难存在向部分管理对象借款的行为，均系双方商议，上诉人并没有索贿，行贿人基于利益向上诉人行贿，上诉人收受贿赂。因此，原判量刑畸重，请求减轻处罚，予以改判。辩护人以相同理由提供辩护外，另提出：1、张玉平具有坦白情节，2、公诉机关与张玉平签有认罪认罚协议书后，但又改变量刑建议的情况下，张玉平仍然坚持认罪认罚。故原判认定事实错误，量刑畸重，建议依法从轻处罚。出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张玉平在任碧江区财政局副局长、局长期间，利用职务上的便利，为水泥供应商、项目承建商在碧江区辖区内项目承接、拨款等提供帮助，收受、索要傅某、赵某、龙某、张某、刘某、王某、姚某、郑某共计151.2万元，其中以借款形式向傅某等8人索要共计126万元的事实清楚，据以认定上述事实的证据已经一审庭审举证质证，查证属实，二审期间出庭检察员、上诉人及辩护人均未提供新的证据，因此，对原判认定的事实及证据本院予以确认。本院认为，上诉人张玉平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受和索要傅某等8人的现金共计151.2万元，其行为侵犯了国家机关工作人员的职务廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，已构成受贿罪，依法应负刑事责任。张玉平受贿犯罪数额共计151.2万元，其中多次向傅某等8人索取贿赂金额达126万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款“受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他特别严重情节’，依法判处十年以上有期徒刑”及第一条第三款第一项“（一）多次索贿的；”应认定张玉平数额巨大，并具有“其他特别严重情节”。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚，索贿的从重处罚”和第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照下列规定处罚：（三）“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款及第十九条第一款“判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，对上诉人张玉平依法应当在十年以上有期徒刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产量刑幅度内予以处罚。张玉平归案后除如实供述办案机关掌握的犯罪事实外还主动供述了办案机关未掌握的收受、索要赵某等人贿赂87.5万元的事实，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于上诉人张玉平及其辩护人提出张玉平向赵某借款30万元，并已支付3万元利息，应属于民间借贷的上诉理由和辩护意见。经查，张玉平在调查阶段的供述及自书材料与证人赵某等人的证言、银行转账流水记录，足以认定张玉平偿还他人债务主动向赵某“借”款30万元，由赵某将款转入张玉平提供的账户上，事后张玉平担心转款留有痕迹，遂筹款通过银行账户转给赵某，并通过言语示意赵某收到该笔转款后再取现给张玉平，且赵某收到转款33万元提出现金又拿给了张玉平，故张玉平通过银行转款给赵某的行为并非为偿还借款，而是掩盖其收受钱财30万元的实质，且此后并无还款意思及行为，因此该笔借款应认定张玉平以借为名，索要他人钱财，属于索贿。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于张玉平及其辩护人提出张玉平向姚某借款后已偿还部分款，尚余7万元应属于民间借贷的上诉理由和辩护意见。经查，张玉平利用对姚某实施的项目拨付款有管理、制约的职务之便，主动向姚某借款，后在姚的催要下还了部分款项，对余款7万元，张玉平供述称因自己在项目实施及资金拨付方面给姚某提供过帮助，以后姚某还需要帮忙，故没打算还姚某该笔钱；姚某证实张玉平借钱后没有主动还钱，经多次催促还了部分款后，意识到剩余的7万元张玉平是不会还了，自己就当送给他了。张玉平的供述和姚某的证言相互印证，张玉平对该7万元没有归还的意思及行为，应认定张玉平索贿。因此，该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人及辩护人提出，上诉人向管理对象借款系双方商议，并有还款行为，行贿人基于利益向上诉人行贿，上诉人的行为应当属于一般的受贿行为，并没有利用职权索贿的上诉理由和辩护意见。经查，张玉平先后任碧江区财政局副局长、局长，分管“一事一议”、农发项目，而傅某、赵某等人均是项目的材料供应商或项目实施人，在项目、材料款的拨付上，需要得到张玉平签字同意，张玉平在傅某、赵某等人实施项目及拨款方面具有管理职责，其主动向材料供应商及项目实施人借钱时，上述人员为了得到张玉平的关照，便被动按要求借给张玉平钱，张玉平收到钱款后主观上没有归还的意思表示，也无实际还款行为，本案证据能够证实上诉人张玉平利用职权，其主观上以“借”为名，客观上索要他人钱财且无归还的意思表示及行为，应当认定为索贿行为。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出张玉平具有坦白情节，且在公诉机关改变量刑建议的情况下，仍然坚持认罪的辩护意见。经查，法庭系根据查明张玉平的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害性和法律规定作出判决，公诉机关的量刑建议并不必然得到法庭采纳，且原判对张玉平具有的坦白和悔罪表现予以认定，并在量刑时已经充分予以考虑，原判量刑并无不当。故对该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应依法予以维持。故对出庭检察员的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 任 利审判员 罗宇睿二〇一九年九月十日法官助理陈波书记员朱浩