湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2059号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰中路**。统一社会信用代码：91431200888890893Q。法定代表人：成利军。系该公司总经理。委托诉讼代理人：李向阳（特别授权），湖南民海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向运生，男，汉族，1955年3月12日出生，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：欧阳军民（一般授权），湖南五溪律师事务所律师。原审被告：周贤，男，汉族，1989年4月29日出生，住湖南省洪江市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司和被上诉人向运生、原审被告周贤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，并依法改判扣减误工费19205.26元或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定向运生误工费19205.26元没有事实依据。向运生发生交通事故时已经64岁，依法退养在家，且无证据证明其有合法收入。向运生答辩称：一、被答辩人的上诉请求无事实依据侵权责任法人身损害赔偿答辩人户籍地洪江市陶家村委会证明是认定答辩人误工费的事实依据。该证明的内容：“兹有我村二组村民向运生，2018年住大沙坪社区带孙子和孙女读书，平时开电动车、有时在安江和安家园做小工，情况属实”。该证明仅对答辩人2018年也就是交通事故发生当年的部分收入情况予以证明。需要说明的是：此处的电动车指三轮电动车，可载客也可以装货，是答辩人创收的工具。虽然村委会不是证明村民收入的法定主体，且证明形式亦不是很规范，但根据本案实际情况，答辩人在事故发生前身体强壮劳动能力较强，故在发生交通事故后，至评残前治疗和恢复的一段时间内，会给其造成一定的误工损失。只是答辩人的这种误工损失不是固定收入，且答辩人仅证明了2018年的部分收入状况，未举证证明其最近三年平均收入状况。但这并不能等同于被答辩人上诉状中所说“答辩人没有提交证据证明其在发生交通事故前有合法收入”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院据此认定：“原告未能举证证明其最近三年平均收入状况的，其应该承担不利后果，故参照《2018-2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》相同或相近行业即农、林、牧渔业平均收入来计算，即38944元／年，误工时间考虑到原告还需二期左胫腓骨内固定取出术、手术治疗需要时间，鉴定意见中评定的误工期180日，法院认为合理，故误工期按180日计算。故原告的误工费为38944元／年÷365天／年×180天＝19205.26元”。显然一审法院对答辩人误工费的处理既合法也符合情理，二审法院应依法维持。二、被答辩人认为答辩人发生交通事故时已经64岁，依法退养在家无法律依据。首先，我国法律《中华人民共和国》及相关司法解释《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》均未排除老人的误工费求偿权，并没有从年龄上来限制误工费计算的条款，更没有规定年满60岁后就没有误工费。其次，误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，其具有一种补偿的性质，计算标准只与受害者是否耽误工作减少收入有关，跟年龄没有直接关系。也就是说即使是年满60周岁，只要还在创造价值，有实际收入，并且能够证明该收入的，就应该得到合理的误工补偿。再次，劳动权是我国公民享有的基本权利，法律并没有规定年满60周岁就不能劳动。相反，在现实中，特别是在农村地区，大多年满60周岁的人都在为了家庭的生活而继续奔波劳动，其劳动收入仍是整个家庭唯一或是主要生活来源，如果误工损失得不到赔偿，其家庭的生活保障也会受到严重影响。总之，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，属无理之诉，应当予以驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应当维持原判。向运生向一审法院起诉请求：一、请求判令被告周贤赔偿原告因交通事故造成的医疗费（含后续医疗费，已赔付的除外）、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损失费等各项损失共计116270.83元；并判令被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在机动车第三者责任强制保险及机动车第三者责任保险范围内对原告因交通事故造成的前述各项损失予以赔偿；(具体损失清单为：1、医疗费（179元+10000元）×50%＝5089.5元（已赔付的29398.84元不计算在内）；2、营养费30/元×120天×50%＝1800元；3、住院伙食补助费50元/天×172天×1人×50%＝4300元；4、误工费47885元/365天×180天＝23614.52元（按居民服务和其他服务业）；5、护理费47885元/365天×120天＝15743.01元（按居民服务和其他服务业）；6、鉴定费2200元；7、残疾赔偿金（城镇居民人均可支配收入36698元/年×【20-（64-60）】年×10%）＝58716.8元；8、精神抚慰金：4000元；9、电动车修理费567元；10、交通费240元；各项损失共计116270.83元);二、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月5日，被告周贤驾驶车牌号湘Ｎ×××**号小型轿车由岔头乡往安江镇方向行驶，当日10时20分许，当车行至洪江市竹山园路段时，因未靠右行驶，与相对方向由原告向运生驾驶的无号牌电动车相撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。原告向运生受伤后被送往洪江市中医院治疗，花费诊疗费179元，于2019年3月26日出院，住院172天，花费医疗费用48797.67元。原告向运生的伤情经诊断为：1、左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，2、左外踝骨折，3、左下肢皮肤撕裂伤、股四头肌肌腱损伤，4、多处皮肤挫裂伤。医嘱：1、回当地继续治疗。2、左下肢骨折愈合前避免负重，左踝关节功能锻炼。3、定期复查（4周后首次复查，直至骨折愈合）。4、不适随诊。2018年11月14日，洪江市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告周贤与原告向运生分别承担此次事故的同等责任。2019年4月3日，原告向运生的伤情经怀化市鹤州司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人向运生因交通事故致左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折行内固定术后并左外踝骨折，遗留左踝关节活动部分受限，目前已构成十级伤残。2、被鉴定人向运生需二期分别左胫腓骨内固定取出术，其后续治疗费约需壹万元。3、评定向运生误工期180日、护理期120日、营养期120日，花费鉴定费2200元。原告向运生修复电动摩托车花费567元。另查明，湘Ｎ×××**号小型轿车登记的所有人为被告周贤，事故发生时湘Ｎ×××**号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司投保了交强险及保额为100万的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生时在保险期间内。一审法院认为：洪江市公安局交通警察大队根据勘查的情况，分析事故的成因，认定被告周贤与原告向运生分别承担此次事故的同等责任，符合实际情况，较为恰当，应予采信。原告向运生作为赔偿权利人要求赔偿符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”，据此，就本案事故情况及责任的认定，原告向运生的损失先由被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由被告周贤根据其应承担的责任予以赔偿。关于赔偿项目，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，故本案原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故本案的鉴定费被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司应予承担。原告向运生要求赔偿交通费，虽提供正式票据，但车票上没有乘车人、乘车时间、乘车的始发站和终点站等信息，无法证明是原告花费的交通费用，故法院不予支持。原告向运生的损失计算如下：一、医药费、诊疗费48976.67元；二、误工费19205.26元（原告未能举证证明其最近三年平均收入状况的，其应该承担不利后果，故参照《2018-2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》相同或相近行业即农、林、牧渔业平均收入来计算，即38944元/年，误工时间考虑到原告还需二期左胫腓骨内固定取出术，手术治疗需要时间，鉴定意见中评定的误工期180日，法院认为合理。故误工期按180日计算。故原告的误工费为38944元/年÷365天/年×180天=19205.26元）；三、护理费15743.01元（原告不能举证证明护理人员的收入状况，其应该承担不利后果，护理费应参照《2018-2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务和其他服务业职工月平均工资，即47885元/年，护理时间为120天，故护理费为47885元/年÷365天/年×120天=15743.01元）；四、住院伙食补助费8600元（原告在洪江市天，参照洪江市公务人员出差标准按50元／天计算，故住院伙食补助费为50元／天×172天＝8600元）；五、营养费3600元（按30元/天计算，营养时间120日，故营养费为30元/天×120天=3600元）；六、残疾赔偿金58716.8元（残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故本案的残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，原告定残之日时64周岁，按《2018-2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入为36698元/年计算，故残疾赔偿金为36698元/年×16年×10%=58716.8元）；七、后续治疗费10000元（结合鉴定结论，法院酌定原告的后续治疗费为10000元）；八、电动车修理费567元；九、精神损害抚慰金3000元（结合原告的伤情，法院酌情认定3000元的精神损害抚慰金）；十、鉴定费用2200元；以上共计170608.74元。综上，原告向运生在本案中应纳入赔偿的赔偿金为医药费、诊疗费48976.67元＋误工费19205.26元＋护理费15743.01元＋住院伙食补助费8600元＋营养费3600元＋残疾赔偿金58716.8元＋后续治疗费10000元＋电动车修理费567元＋精神损害抚慰金3000元＋鉴定费2200元＝170608.74元。其中医疗费用71176.67元，伤残费用96665.07元，财产损失567元，鉴定费用2200元。先由被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在交强险范围内赔偿原告向运生医疗费用10000元，伤残费用96665.07元，财产损失567元，共计107232.07元。原告向运生的其余损失170608.74元-107232.07元＝63376.67元，由被告周贤承担50%的赔偿责任，即63376.67元×50%＝31688.34元，因被告周贤所有的湘Ｎ×××**号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司投保了保额为1000000元的商业第三者责任险，且约定了不计免赔，因此被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司对被告周贤应承担的31688.34元承担保险赔偿责任。被告周贤已赔偿原告向运生损失19398.84元，被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司已赔偿原告向运生损失10000元，应予以扣除。综上所述，依照上述所引法律、司法解释条文及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在交强险赔偿范围内赔偿原告向运生107232.07元,在商业三者险赔偿范围内赔偿原告向运生2289.5元，共计109521.57元；二、驳回原告向运生的其他诉讼请求。上述赔偿款项限本判决生效后10日内支付。本案案件受理费2625元，减半收取1312.5元，由原告向运生承担78.5元，被告周贤承担1234元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议的焦点是上诉人是否应赔偿向运生误工费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。由于被上诉人向运生生活在农村地区，虽已满60周岁，但为了家庭的生活而继续奔波劳动，其劳动收入仍是整个家庭唯一或是主要生活来源，一审根据本案受害人向运生实际情况判决上诉人赔偿向运生误工费19205.26元并无不当。上诉人在上诉中主张向运生发生交通事故时已经64岁，依法退养在家，且无证据证明其有合法收入不应赔付误工费的意见本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年九月二十七日法官助理尹俊书记员杨钦焱