内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1389号 上诉人（原审原告）：唐鑫，男，汉族，1991年1月3日出生，现在内蒙古自治区包头市东河区。 委托诉讼代理人：王秋丽，女，汉族，1968年9月20日出生，现住内蒙古自治区包头市东河区，系唐鑫母亲。 上诉人（原审被告）：内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤路**。 法定代表人：袁俊兰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：符泽民，系内蒙古蒙南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾军，男，汉族，1973年1月2日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：符泽民，系内蒙古蒙南律师事务所律师。 上诉人唐鑫因与上诉人内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司（以下简称西贝狼公司）、被上诉人贾军劳动争议一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐鑫的委托诉讼代理人王秋丽，上诉人西北狼的委托，被上诉人(原审被告)贾军，上诉人西贝狼公司的委托诉讼代理人符泽民，被上诉人贾军的委托诉讼代理人符泽民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐鑫上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初480号民事判决书第（一）、（二）、（六）、（九）、（十）、（十二）错误判决，对西贝狼公司应支付的未签订书面劳动合同双倍工资的差额、延长工作时间及法定工休日加班费、一次性伤残补助金、解除劳动合同的经济补偿金、工伤停工留薪期认定、工伤停工留薪期间工资、解除劳动合同经济补偿金各项错误及判决驳回的上诉人的其他诉讼请求的错误进行纠正，重新进行计算，依法改判，支持上诉人一审中的全部诉讼请求；2、请求法院确认判决书第15页第七行至第十一行查明事实确认上诉人和西贝狼公司约定内容存在将约定的月基本工资错认成约定的月工资的错误，及将约定内容和非约定事实混淆、表述不清的错误，并予以纠正，应更正认定为：唐鑫入职时双方仅约定唐鑫的月基本工资为6500元，不押工资，工资每月按时发放，此外再无其他约定。而双方未签订书面劳动合同，西贝狼公司未为唐鑫缴纳社会保险，唐鑫在西贝狼公司工作期间每天工作九小时，每月连续无休（法定节假日、法定工休日都得上班）工作，休息就按比例扣唐鑫月基本工资均是西贝狼公司单方认定，强制实行的违法的规定制度，并不是和上诉人入职时的约定，上诉人因西贝狼公司管理的地位和当时对国家法律的极度无知，只能不得不被动服从；3、请求法院支持上诉人一审诉讼请求，认定贾军是西贝狼公司的幕后实际控制人、幕后实际股东、出资人、实际经营者、实际受益人、负责人，判决贾军对本案中西贝狼公司所付债务承担无限连带责任；4、请求法院支持西贝狼公司为上诉人补缴应为上诉人缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，若不能补缴，应以赔偿的形式将西贝狼公司应为上诉人缴纳的社保保险金共计19563.62元支付给上诉人；5、本案一、二审诉讼费由西贝狼公司、贾军承担。二审庭审中，唐鑫进一步明确其上诉请求为：1、未签订书面劳动合同双倍工资差额的基数计算标准错误，应该是月基本工资6500元+加班工资；2、一审加班工资计算方法错误，应当按唐鑫实际加班的情况计算；3、一次性伤残补助金计算数额错误，加班费计算金额错误、平均工资计算错误；4、停工留薪期认定错误，应当是七个月；5、停工留薪期工资计算错误，工资基数错误，应该是月基本工资6500元+加班工资；6、经济补偿金的金额计算错误，但对一审计算时包含了加班费认可，但加班费平均工资计算错误；7、解除劳动关系经济补偿金以外的50%的加附赔偿金7404.4元（按一审经济补偿金的诉讼请求金额一半计算）；8、退回押金之外还需给我方经济赔偿和补偿金各2000元；9、要求贾军承担连带赔偿责任；10、要求西贝狼公司将应当为唐鑫缴纳而未缴纳的各项社会保险金作为赔偿直接支付给唐鑫。事实和理由：一、原审判决加班工资、平均工资均计算错误，停工留薪期认定亦错误，造成一次性伤残补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金的各项计算及数额判决均错误。二、一审认定月工资为6500元错误，6500元是月基本工资。三、贾军是西贝狼公司的幕后实际控制人、幕后实际股东、出资人、实际经营者、实际受益人、负责人，故贾军对本案中西贝狼公司所付债务应承担无限连带责任。四、西贝狼公司未给唐鑫缴纳社会保险违法，依法应当给唐鑫补缴社会保险，将应当为唐鑫缴纳而未缴纳的各项社会保险金作为赔偿直接支付给唐鑫。 西贝狼公司、贾军答辩称，不同意唐鑫的上诉请求，其认为除月工资6500元中包含加班工资、相应的数额应当予以调整之外，对原审判决其他均认可无异议。 西贝狼公司上诉请求：撤销内蒙古东胜区（2019）内0602民初480号民事判决，依法改判认定月工资6500元中包含加班费，驳回唐鑫一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由唐鑫承担。事实和理由：西贝狼公司和唐鑫在入职时虽未签订书面合同，但双方口头约定月工资6500元系出勤满30天、每天工作9小时的工资，且唐鑫亦在工资领取表上签字确认了工资数额，而仲裁及一审认定唐鑫工资由6500元基本工资和加班工资构成错误，导致一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的计算标准均错误。 唐鑫向一审法院起诉请求：一、判令西贝狼公司支付唐鑫因未与唐鑫签订书面劳动合同双倍工资应付未付差额60022.74元；二、判令西贝狼公司支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间法定工作日（不包括公休日和法定节假日）每天加班一小时的74天加班工资4146.96元；三、判令西贝狼公司支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间法定公休日每天加班9小时的33天加班工资22191.84元；四、判令西贝狼公司支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间“清明节”、“劳动节”、“端午节”国家法定假日加班工作每天加班9小时的三天工资3026.16元；五、判令西贝狼公司支付唐鑫在职期间被告违法扣除的唐鑫应得基本工资225.33元；六、判令西贝狼公司支付唐鑫工伤住院期间陪护费1954.2元；七、判令西贝狼公司支付唐鑫住院期间伙食费1100元；八、判令西贝狼公司支付唐鑫一次性伤残补助金104820.59元；九、依法判令被告支付唐鑫一次性伤残就业补助金45598元；十、判令西贝狼公司支付唐鑫一次性工伤医疗补助金45598元；十一、判令西贝狼公司支付唐鑫停工留薪期间工资42250元；十二、判令西贝狼公司支付唐鑫解除劳动关系经济补偿金14974.37元以及50%的额外经济补偿金7187.185元，合计22461.56元；十三、判令西贝狼公司退回扣押唐鑫四月与五月工资押金4000元与经济补偿金2000元和经济赔偿金2000元，合计8000元；十四、诉讼费用由西贝狼公司、贾军承担。2019年4月2日，唐鑫向本院申请变更、增加诉讼请求。变更的诉讼请求：一、将原诉讼请求第一项变更为“判令西贝狼公司支付唐鑫因未与唐鑫签订书面劳动合同双倍工资应付未付差额60417.9元”；二、将原诉讼请求第五项变更为“判令西贝狼公司支付唐鑫在职期间被告违法扣除的唐鑫应得基本工资486.83元”；三、将原诉讼请求第八项变更为“判令西贝狼公司支付唐鑫一次性伤残补助金103661.6元”；四、将原诉讼请求第十一项变更为“判令西贝狼公司支付唐鑫停工留薪期间工资103874.87元”；五、将原诉讼请求第十二项变更为“判令西贝狼公司支付唐鑫解除劳动关系经济补偿金14808.8元以及50%的额外经济补偿金7404.4元，合计22213.2元”。增加的诉讼请求：1、请求人民法院确认贾军系西贝狼公司的实际经营者、实际出资者、受益者；2、判令西贝狼公司支付唐鑫2017年3月22日至2018年2月26日期间依法应由西贝狼公司为唐鑫缴纳的养老保险13467.72元、医疗保险4252.96元、失业保险354.41元、工伤保险779.71元、生育保险708.82元，共计19563.62元。在本案庭审过程中，唐鑫将增加的第一项诉讼请求变更为“请求人民法院确认贾军系西贝狼公司的实际经营者、实际出资者、受益者、实际负责人及幕后实际控制人，并对本案中西贝狼公司所负债务承担连带责任”。 一审法院认定事实：2017年3月22日，唐鑫入职西贝狼公司，工作岗位为机修工，双方口头约定唐鑫的月工资为6500元，双方未签订书面劳动合同，西贝狼公司未为唐鑫缴纳社会保险。唐鑫在西贝狼公司工作期间，每天工作九小时，每月连续上班，如果不能全勤（3、4、6月份全勤30天）将按比例扣除相应的工资。唐鑫在2017年3月份出勤6.5天；在2017年4月份出勤28.5天；在2017年5月份出勤30天；在2017年6月份出勤30天；在2017年7月份出勤15天。西贝狼公司向唐鑫发放3月份工资1408元，于2017年5月向唐鑫实发4月份工资4175元，于2017年6月向唐鑫实发5月份工资4283元，于2017年7月份通过贾军账户向唐鑫发放6月份工资6490元，于2017年8月份通过贾军账户向唐鑫发放7月份工资6500元。2017年5月28日西贝狼公司收取唐鑫四月份工资押金2000元，2017年6月13日西贝狼公司收取唐鑫五月份工资押金2000元，并分别给唐鑫出具了收条。2017年7月15日，唐鑫在工作中受伤。受伤后，唐鑫在鄂尔多斯市中心医院住院治疗11天。鄂尔多斯市中心医院于2017年7月26日出具诊断书，诊断唐鑫左手食指末节开放性骨折伴伸肌腱断裂，诊疗意见：…3、休息4个月。鄂尔多斯市中心医院于2017年11月26日出具诊断书，诊断唐鑫左手食指末节开放性骨折伴伸肌腱断裂，诊疗意见：…2、休息2个月。鄂尔多斯市中心医院于2018年1月26日出具诊断书，诊断唐鑫左手食指末节开放性骨折伴伸肌腱断裂，诊疗意见：…3、休息1个月。唐鑫受伤后，向鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局申请工伤认定。鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局于2017年10月13日作出东人社认字[2017]169号认定工伤决定书，认定唐鑫构成工伤。2017年12月14日鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴2017年20170850号劳动能力初次鉴定结论通知书，认定唐鑫工伤构成拾级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖。2018年3月9日唐鑫向西贝狼公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，要求解除与西贝狼公司之间的劳动关系。2018年3月，唐鑫向鄂尔多斯市东胜区人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，鄂尔多斯市东胜区人事争议仲裁委员会于2019年1月7日作出了东劳人仲字[2018]57-1号与东劳人仲字[2018]57-2号裁决书，唐鑫对该裁决书不服，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，唐鑫与西贝狼公司对双方存在劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。西贝狼公司作为用人单位有与其员工订立书面劳动合同的义务，现双方未订立书面的劳动合同，西贝狼公司亦未举证证明不签订书面劳动合同的原因在于唐鑫，故西贝狼公司应承担不订立书面劳动合同的法律后果。关于月工资6500元的性质问题，唐鑫主张该6500元工资仅是基本工资，不包括加班费和社保费，西贝狼公司主张该6500元包含了加班费和社保费。由于西贝狼公司未举证证明该主张，且该主张于法无据，故一审法院认定西贝狼公司给唐鑫发放的每月6500元工资系基本工资，不包括加班费和社保费。西贝狼公司未为唐鑫缴纳工伤保险，应按照我国《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向唐鑫支付相关费用。关于唐鑫的各项诉讼请求，现分析如下： 关于双倍工资差额的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。西贝狼公司自用工之日起满一个月起未与唐鑫签订书面劳动合同，故西贝狼公司应该支付唐鑫未订立书面劳动的双倍工资差额。从2017年4月22日入职满一个月开始至2017年7月15日唐鑫工伤之前的工作期间为2个月24天即2.8个月，该期间的双倍工资差额为18200（6500×2.8）元。唐鑫将该期间内应发的加班费的二倍也计入双倍工资差额之中的主张，于法无据，不予支持。 关于加班费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条之规定，我国实行劳动者每日工作不超过8小时的工作制度，用人单位延长工作时间，休息日、节假日安排工作的，都应该支付加班费。唐鑫在西贝狼公司工作期间，2017年3月份出勤6.5天、在2017年4月份出勤28.5天、在2017年5月份出勤30天、在2017年6月份出勤30天、在2017年7月份出勤15天，存在每日上班9小时，公休日、法定休假日上班的情况，故西贝狼公司依法应该向唐鑫支付加班费。西贝狼公司不认可唐鑫5月份出勤天数，但未提供考勤表等证据证明唐鑫的出勤天数，故对其该项答辩不认可。加班费的计算方法如下：唐鑫的基本工资为每月6500元，折算成每日的工资为298.85（6500÷21.75）元、每小时的工资为37.36（6500÷21.75÷8）元。在2017年3月22日至2017年3月31日期间，唐鑫出勤6.5天，该期间法定工作日8天，公休日2天，唐鑫出勤的天数在8日以内，故一审法院认定唐鑫该月的加班工资为336.24（6×37.36×1.5）元；在2017年4月1日至2017年4月30日期间，唐鑫出勤28.5天，该期间法定工作日19天，公休日10天，法定休假日1天，故一审法院认定唐鑫该月的加班工资为7789.56（19×37.36×1.5+8.5×9×37.36×2+37.36×9×3）元；在2017年5月1日至2017年5月31日期间，唐鑫出勤30天，该期间法定工作日21天，公休日8天，法定休假日2天，故一审法院认定该月的加班工资为7901.64（21×37.36×1.5+7×9×37.36×2+2×9×37.36×3）元；在2017年6月1日至2017年6月30日期间，唐鑫出勤30天，该期间工作日22天，公休日8天，故一审法院认定该月的加班工资为6612.72（22×37.36×1.5+8×9×37.36×2）元；在2017年7月1日至2017年7月15日期间，唐鑫出勤15天，该期间法定工作日10天，公休日5天，故一审法院认定该月的加班工资为3922.8（10×37.36×1.5+5×9×37.36×2）元。综上，西贝狼公司应支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间的加班工资26562.96元。 关于违法扣除工资的诉讼请求。西贝狼公司在2017年4月份、5月份，应发唐鑫的每月基本工资为6500元，但4月份实发工资为4175元，5月份实发工资为4283元，除了每个月西贝狼公司扣留的2000元工资押金外，该两月违法扣除唐鑫工资共计542（325+217）元，唐鑫主张西贝狼公司支付违法扣除工资486.83元，予以支持。 关于住院期间陪护费的诉讼请求。唐鑫的工伤经鉴定无护理依赖，故西贝狼公司应支付的护理费为唐鑫住院11天的护理费用。关于护理费的标准，一审法院参照《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第一条第（十五）项居民服务、修理和其他服务业上年度职工平均工资39654元计算，故西贝狼公司应支付唐鑫的护理费为1211.65[11×（39654÷12÷30）]元。唐鑫主张按统筹地区上年度职工月平均工资的30%的标准支付护理费，无法律依据，不予支持。 关于住院伙食补助费的诉讼请求。唐鑫主张住院11天的伙食补助费1100元，西贝狼公司对该项请求认可，一审法院予以支持。 关于一次性伤残补助金的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。唐鑫因工伤致十级伤残，依法有权享受一次性伤残补助金。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算。本案中，唐鑫因工受伤时工作不满一年，按照其实际工作月份的月平均工资为基数计算一次性伤残补助金。从2017年3月22日至2017年7月15日，该段期间为3.8个月，唐鑫的基本工资共计为24148（1408+6500+6500+6490+3250）元，应付加班工资共计为26562.96元，故唐鑫在工伤之前的月平均工资为13344.99[（24148+26562.96）÷3.8]元，西贝狼公司应支付唐鑫的一次性伤残补助金为93414.93（13344.99×7）元。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求。唐鑫主张西贝狼公司向其支付一次性工伤医疗补助金45598元和一次性伤残就业补助金45598元，西贝狼公司对该项诉讼请求认可，一审法院予以支持。 关于停工留薪期工资的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，唐鑫因工受伤，有权在停工留薪期内享受原工资福利待遇。关于停工留薪期的确定问题。根据唐鑫提供的鄂尔多斯市中心医院的病例、诊断书，唐鑫的伤情为左手食指末节开放性骨折伴伸肌腱断裂。按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，唐鑫的伤情属于该目录中的其他手指骨折（S62.6），对应的停工留薪期为3个月。唐鑫主张按照医嘱确定停工留薪期为7个月11天，无法律依据，不予支持。唐鑫在该停工留薪期内享受的工资待遇应为19500（6500×3）元，西贝狼公司已经支付了七月份的停工留薪期工资3250元，还需向唐鑫支付16250（19500-3250）元。由于停工留薪期内不存在加班情形，故对唐鑫要求西贝狼公司在停工留薪期内支付加班费的主张不予支持。 关于经济补偿的诉讼请求。因西贝狼公司存在未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，唐鑫有权与西贝狼公司解除劳动合同且有权要求西贝狼公司支付1个月的按照月平均工资标准计算的经济补偿13344.99元。关于唐鑫主张的50%的额外经济补偿金，无法律依据，不予支持。 关于工资押金的诉讼请求。一审法院认为，西贝狼公司收取唐鑫4月份工资押金2000元与5月份工资押金2000元的行为，于法无据，应予返还。关于唐鑫主张的工资押金的经济补偿金2000元及经济赔偿金2000元的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令用人单位支付经济补偿，并可责令支付赔偿金。现唐鑫向通过诉讼主张克扣工资的经济补偿及赔偿金，于法无据，不予支持。 关于唐鑫对被告贾军的诉讼请求。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动争议案件审理的是用人单位与劳动者之间的权利义务关系。贾军作为自然人，不符合用人单位的主体资格，其与唐鑫之间的法律关系并非劳动关系。贾军是否为西贝狼公司的实际经营者、出资者、受益者、负责人及幕后实际控制人以及贾军对西贝狼公司的债务是否承担连带责任，不属于本案的审查范围，唐鑫应另案解决。 关于支付“五险”的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，征缴社会保险是社会保险部门的法定职权。唐鑫要求西贝狼公司支付养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对此项诉讼请求不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第九十一条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第二十九条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫未签订书面劳动合同双倍工资的差额18200元；二、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间的加班工资26562.96元；三、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫在职期间违法扣除的基本工资486.83元；四、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫工伤住院期间的陪护费1211.65元；五、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫工伤住院期间伙食费1100元；六、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性伤残补助金为93414.93元；七、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性伤残就业补助金为45598元；八、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性工伤医疗补助金为45598元；九、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫停工留薪期间工资为16250元；十、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫经济补偿13344.99元；十一、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起返还唐鑫工资押金4000元；十二、驳回唐鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于唐鑫和西贝狼公司约定的6500元工资中是否包含加班工资，经审查，唐鑫和西贝狼公司未签订书面劳动合同，西贝狼公司向仲裁委提供的工资表上记载唐鑫每月“基本工资”为6500元，西贝狼公司上诉称该6500元中包含每月工作30天、每天工作9小时的基本工资和加班工资，但无相应证据予以证明，且与其加盖公章工资表上备注注明“已轮休”的内容相互矛盾，本院对其主张不予采信，一审认定唐鑫的月基本工资为6500元并无不当。 关于唐鑫每月加班费的数额，唐鑫于2017年3月22日至2017年7月15日在西贝狼公司工作，西贝狼公司认可唐鑫每天工作9小时（每日延时加班1小时），双方亦对每月的出勤总天数无异。但西贝狼作为唐鑫的用人单位负有对唐鑫考勤记录的举证义务，但其在二审中仍未提交，应当承担举证不能的不利后果，本院对唐鑫陈述的考勤情况予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因唐鑫认可一审计算其日工资为298.85元、小时工资为37.36元，经审查，一审计算每月加班费金额正确，则唐鑫3月至7月的加班费分别为336.24元、7789.56元、7901.64元、6612.72元、3922.8元，西贝狼公司共计应当向唐鑫支付加班费26562.96元。 关于未签劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”应付二倍工资差额是对用人单位未签书面劳动合同的惩罚，根据劳动法律法规关于“工资”的相关规定，劳动者每月工资应是其当月应得劳动报酬，因唐鑫4月至7月每月应发工资数额分别为14289.56元、14401.64元、13112.72元、10422.8元，则应支持其未签劳动合同双倍工资差额为52226.72元。 关于唐鑫的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......十级伤残为7个月的本人工资；”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算。”依据唐鑫的月基本工资和加班费情况，计算唐鑫的月平均工资为13344.99元，以此为基数计算唐鑫的一次性伤残补助金为93414.93元，故一审计算并无不当。 关于唐鑫停工留薪期的确定，唐鑫上诉认为一审认定唐鑫停工留薪期3个月错误，应按照医嘱支持7个月。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。......”《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条之规定：“工伤职工应及时将协议工伤医疗机构出具的诊断证明报给所有用人单位，由用人单位根据协议工伤医疗机构的诊断证明按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，......”以及《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，唐鑫伤情属于该目录中的其他手指骨折（S62.6），对应的停工留薪期为3个月，一审以此确定唐鑫的停工留薪期为3个月并无不当。鄂尔多斯市中心医院虽于2017年7月26日、2017年11月26日、2018年1月26日分别作出的唐鑫休息4个月、2个月和1个月的诊疗意见，但停工留薪期的确定并非是按医嘱的休息时间确定，而应当按照医疗机构诊断的“左手食指末节开放性骨折伴伸肌腱断裂”对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定。 关于唐鑫停工留薪期工资中是否应当包含加班费，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”，该条中“原工资福利待遇”应理解为劳动者受伤前正常工作时间内的工资待遇，故不包含加班费，一审认为唐鑫在停工留薪期期内无加班事实、按其月基本工资6500元计算唐鑫停工留薪期工资并无不当。 关于唐鑫的经济补偿金，一审计算唐鑫月平均工资为13344.99元无误，则一审判决西贝狼公司支付唐鑫的经济补偿金（按照月平均工资标准计算1个月）为13344.99元并无不当。此外，唐鑫请求的加附赔偿金、押金外经济补偿金和赔偿金无法律依据，本院不予支持。 关于贾军能否认定为西贝狼公司的幕后实际控制人、幕后实际股东、出资人、实际经营者、实际受益人、负责人，进而对西贝狼公司的债务承担连带责任，该请求唐鑫在劳动仲裁阶段并未提出，属于唐鑫在诉讼阶段新增加的诉讼请求，且该请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条中可合并审理的情形，一审未予审查并无不当。 关于唐鑫请求西贝狼公司将应当为其缴纳而未缴纳的各项社会保险金作为赔偿直接支付给唐鑫的上诉请求能否成立，西贝狼作为用人单位有义务为唐鑫缴纳社会保险，但西贝狼公司并未为其缴纳，唐鑫应通过社会保险部门责令西贝狼公司为其补缴，确有证据无法补缴的，唐鑫可以请求西北狼公司赔偿其社会保险待遇损失，而本案中，唐鑫请求西贝狼公司赔偿其应当为唐鑫缴纳而未缴纳的各项社会保险金不属于社会保险待遇损失，故本院对其该项上诉请求不予支持。 综上所述，唐鑫的上诉请求部分成立，予以支持。西贝狼公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初480号民事判决第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项，即：“二、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫2017年3月22日至2017年7月15日期间的加班工资26562.96元；三、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫在职期间违法扣除的基本工资486.83元；四、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫工伤住院期间的陪护费1211.65元；五、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫工伤住院期间伙食费1100元；六、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性伤残补助金为93414.93元；七、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性伤残就业补助金为45598元；八、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫一次性工伤医疗补助金为45598元；九、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫停工留薪期间工资为16250元；十、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫经济补偿13344.99元；十一、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起返还唐鑫工资押金4000元；十二、驳回唐鑫的其他诉讼请求。” 二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初480号民事判决第一项，即：一、内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司于本判决发生法律效力之日起支付唐鑫未签订书面劳动合同双倍工资的差额52226.72元。 一审案件受理费10元，由内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司负担。二审案件受理费20.0元，由内蒙古西贝狼汽修汽配有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  高宇柔 审判员  王 刚 二〇一九年九月六日 书记员  尹 雪