江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2308号 上诉人(原审被告)：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县城安东路**。 法定代表人：李兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐洪涛，男，1965年9月2日出生，汉族，住涟水县。 被上诉人（原审原告）：乔健，男，1971年3月3日出生，汉族，居民，住涟水县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：淮安市中恒置业发展有限公司，，住所地涟水县中恒国际新城****** 法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。 上诉人淮安市新安建筑工程有限公司(以下简称新安公司)因与被上诉人徐洪涛、乔健、淮安市中恒置业发展有限公司(以下简称中恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判给付徐洪涛、乔健工程款582644.26元，中恒公司承担连带责任。事实和理由：一审认定事实错误，主要为：1、工程款1043946.91元，5%的维修保证金应为640379.6元，一审认定为653194.25元，多认定12814.65元；其次，以房屋抵工程款中1套17万元的按揭贷款，中恒公司并没有给付新安公司，中恒公司应对17万元承担连带清偿责任；1套价值278488元的房屋一审仅凭徐洪涛、乔健的陈述认定该套房屋被新安公司出售，处理不当，实际该套房屋被徐洪涛、乔健出售，房屋的出售款278488元应作为已付款从欠款中扣减；2、一审法律适用错误。一审法院已经将施工合同认定为无效合同，则新安公司作出的承诺亦应当属于无效条款，不应作为利息计算的依据，其它关联案件亦是按照年贷款利率计息，并没有按照四倍计算利息。 徐洪涛、乔健答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中恒公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不应支持。 徐洪涛、乔健一审诉讼请求：1.判令新安公司支付尚欠的工程款448488元，退还工程保证金674850元，合计1123338元；2.自2011年9月3日起以1123338元为本金，按月息2分计算逾期付款利息至实际给付之日止；3.中恒公司在欠付工程款范围承担连带责任。 一审法院经审理认定如下事实：中恒国际小区工程由中恒公司开发，新安公司中标承建。2007年9月10日，新安公司与徐洪涛签订一份内部承包合同，合同约定新安公司将中恒国际花园小区一期B09号楼承包给徐洪涛施工。2009年6月8日，新安公司(甲方)与徐洪涛、乔健(乙方)签订一份中恒国际新城二期工程内部承包合同，合同约定甲方将中恒国际新城D03号楼土建、安装、水电以包工包料的形式承包给乙方施工，合同价暂定750元/平方米，按图纸面积计算工程总价，合同签订前乙方一次性将100元/平方米工程质量保证金汇入甲方账户，主体完成并经质量监督站验收合格后返还80%，余款待粉刷结束，脚手架拆除后一次性付清。工程款按实结算，参照《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省安装工程费定额》等下浮6%执行。付款方式……审计结束10天后付至工程总价的95%，余款5%作为工程质量保证金按国家规定返还。A09、A10号楼与D03号楼同属中恒国际新城小区二期工程，由徐洪涛、乔健承包施工，但未能提供与新安公司的施工合同。中恒国际新城小区二期工程A09、A10、D03号楼竣工时间分别为2011年1月、2010年5月、2010年5月。2011年1月26日，淮安市华睿工程造价咨询有限公司受中恒公司委托出具中恒国际花园小区一期工程竣工结算审核报告，其中B09号楼的审定价为4270586.56元。2012年8月10日，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司受中恒公司委托出具中恒国际新城二期工程竣工结算审定书，A09、A10、D03号楼让利6%后的审定价格分别为5516849.93元、4166910.87元、4532666.17元。2011年8月30日，新安公司向徐洪涛出具一份承诺书，主要内容为徐洪涛所承建中恒国际新城二期应付暂定价750元/平方米工程款的95%，确保在2011年9月2日前付清，余款待工程审计报告出具后10日内付清审计价让利后的95%(如审计报告未能在一个月内出来，则按暂定价960元/平方米结算，在两个月内付清)，同时一期B09号楼的保修金2.5%，确保在一个月内结清。如不按期付款，承诺方应承担应付款的利息，按月利率3%结算给施工方。中恒公司作为担保人在承诺书中盖章确认。徐洪涛认可一期工程B09号楼、二期工程A09、A10号均由其和乔健合伙承建。 徐洪涛、乔健曾因工程欠款问题每年找新安公司索要，在新安公司法定代表人李兵组织下，于2016年和承包二期工程的陈祝平等人一起到住建部门与中恒公司负责人协调工程款给付事宜。 徐洪涛、乔健主张2013年4月15日与新安公司进行结算，A09、A10、D03号楼新安公司分别以5285638.92元、3913788.06元、3864458.16元与徐洪涛、乔健结算工程价款，在扣除5%的维修保证金653194.25元后尚欠徐洪涛、乔健工程款1153712元，新安公司以4套房屋折抵工程款给徐洪涛、乔健，但其中1套房屋按揭贷款170000元新安公司没有支付给徐洪涛、乔健，另一套价值278488元房屋被新安公司出售，售房款未能给付，故尚欠徐洪涛、乔健工程款为448488元；二期工程维修保证金已付164500元，尚欠488694.25元；另一期工程B09号楼尚有111661元维修保证金、农民工工资保证金23960元没有返还。新安公司、中恒公司未能提供证据证明二期工程已支付工程款情况，对于一期工程，新安公司、中恒公司认可双方工程款已结清，二期工程，新安公司与中恒公司存在争议，没有结算。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。新安公司将其承包的中恒国际新城小区一、二期工程中的A09、A10、D03、B09号楼转包给没有施工资质的徐洪涛、乔健，故双方签订的签订合同无效。施工合同虽然无效，但该工程已经竣工并交付使用，故对徐洪涛、乔健要求新安公司支付工程款的请求予以支持。中恒公司作为发包人，应在欠付新安公司上述工程款范围内承担责任。 关于本案是否超过诉讼时效问题。徐洪涛、乔健与新安公司结算工程价款后，每年都向新安公司索要工程欠款，且徐洪涛、乔健还在新安公司法定代表人李兵的组织下，与其他实际施工人一起到住建部门反映过中恒公司欠付工程款问题，故徐洪涛、乔健并未放弃相关债权，也未怠于行使权利，诉讼时效因徐洪涛、乔健向新安公司主张工程款发生中断，故新安公司、中恒公司辩解徐洪涛、乔健诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。 关于新安公司出具承诺书的效力问题。徐洪涛、乔健与新安公司签订的合同未约定付款时间及逾期付款利息，在合同履行完毕后，双方因工程款支付问题产生纠纷，新安公司于2011年8月30日就涉案工程的付款时间及逾期付款利息向徐洪涛出具了承诺书，该承诺书系双方因工程款支付问题产生纠纷而达成的结算协议，在性质上属于徐洪涛、新安公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，形式上具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。承诺书作为结算协议，具有法律效力，应当作为处理双方争议的依据。案涉工程款结算及违约责任的确定等，应当根据承诺书的内容确定。 关于尚欠工程款数额问题。中恒国际新城一期工程B09号楼审定价为4270586.56元，2.5%的工程质量保证金为106764.66元；徐洪涛、乔健主张二期工程A09、A10、D03号楼尚欠工程款448488元、工程质量保证金488694.25元，合计937182.25元，新安公司未能提供证据证明工程款支付情况，故以徐洪涛、乔健主张的数额为准。对于徐洪涛、乔健交纳的农民工工资保证金23960元，徐洪涛、乔健未能提供证据予以证明，对此不予支持。综上，新安公司尚欠徐洪涛、乔健工程款为1043946.91元。 关于逾期付款利息问题。新安公司在承诺书中约定一期工程B9号楼付款时间为一个月内前结清，故自2011年10月1日起计算逾期付款利息；二期工程在审计报告出具后10日内付至审计价让利后的95%，如审计报告未能在一个月内出来，则按暂定价960元/平方米结算，在两个月内付清，因徐洪涛、乔健与新安公司并未按审计价结算工程款，根据承诺书约定，新安公司应按960元/平方米于承诺书作出后2个月内付至工程款95%，故自2011年10月31日起计算逾期付款利息；剩余5%工程质量保证金应在工程质保期满后返还，徐洪涛、乔健与新安公司在合同中约定工程质量保证金按国家规定返还，视为对质保期约定不明，故在工程通过竣工验收之日起满二年后返还。二期工程A09、A10、D03号楼竣工时间不一，已返还的工程质量保证金无法确定为哪一幢楼的保证金，酌定以最后通过竣工验收的A09号楼作为计算工程质量保证金返还时间，故自2013年2月1日起计算逾期返还工程质量保证金利息。新安公司在承诺书中约定逾期付款利息按月利率3%计算，徐洪涛、乔健主张按月利率2%计算逾期付款利息未超出法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、新安公司于判决生效后十日内给付徐洪涛、乔健工程款1043946.91元，并承担逾期利息(其中106764.66元自2011年10月1日、448488元自2011年10月31日、488694.25元自2013年2月1日起按年利率24%计算至实际给付之日止)；二、中恒公司在欠付工程款范围内对937182.25元承担连带清偿责任。案件受理费14910元，由徐洪涛、乔健负担1054元，新安公司负担1417元，新安公司、中恒公司共同负担12439元；保全费5000元，由新安公司、中恒公司负担。 本院审理中，双方当事人均无新证据提供。 本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。 本院认为，一审判决确认新安公司给付徐洪涛、乔健1043946.91元工程款，系其欠付徐洪涛、乔健工程款金额，而非工程总造价，新安公司以该欠付款作为基数计算工程维修保证金，基础事实错误，其主张维修保证金多承担12814.65元，与客观事实不符。涉及到以房抵偿工程款的两套房屋，其中17万元的按揭贷款，由于新安公司负有给付工程款的义务，徐洪涛、乔健未实际取得该款，故不应在新安公司已付工程款中扣减，该款已经纳入二期工程A09、A10、D03号楼欠付的工程款448488元范围，一审判决第二项已经判令中恒公司对该款承担连带责任。1套价值278488元的房屋虽然结算抵偿工程款，但房屋的销售手续均由新安公司和中恒公司办理，销售款是否交付徐洪涛、乔健，应由新安公司承担举证责任。一、二审审理中，新安公司并未就该事实提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审采信徐洪涛、乔健的主张，认定售房款未支付，符合证据的认证规则，故对于新安公司主张一审判决多认定欠付的工程款461302.65元（12814.65元＋17万元＋278488元），无事实和法律依据，对该主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当支付工程款。涉案工程已经验收合格，虽然当事人因非法转包、分包导致合同无效，但不影响新安公司承担给付工程款义务。2011年8月30日，新安公司向徐洪涛出具承诺，系针对工程款作出的付款节点和不能付款的损失进行的承诺，应为有效约定，但鉴于约定的利率超出国家金融机构四倍利率，一审法院调整按四倍计息，符合法律规定。至于其他关联案件未按四倍计息，与本案事实有异，不宜作为本案裁判参照的依据。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费8220元，由上诉人新安公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江东新 审判员  张兆宇 审判员  邹艳萍 二〇一九年九月二十七日 书记员  葛凤凤