重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5067号上诉人（原审被告、后诉原告）：蒋敬铭，女，汉族，1968年5月16日生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、后诉被告）：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪白鹤路**，统一社会信用代码915001082028760862法定代表人：夏明宪，董事长。委托诉讼代理人：严涛，女，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：邹庆波，女，汉族，系公司员工。上诉人蒋敬铭与被上诉人重庆美心（集团）有限公司（以下简称美心集团）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13071号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋敬铭上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，上诉人于2004年9月20日被被上诉人安排至其子公司美心家木业有限公司上班，故应当认定上诉人与被上诉人于2004年9月20日起建立劳动关系。2、一审法院不应当酌情认定上诉人月平均工资为3500元/月，上诉人的月均工资应当系实得工资与扣除的个人支付社保费用之和即3560元/月。3、经济补偿金的计算年限应自2004年9月起算至2018年2月。4、被上诉人并未安排上诉人休年休假，也未足额发放未休年休假工资。5、被上诉人应当支付上诉人失业保险待遇损失。6、被上诉人应当支付加班工资及2018年1月应得工资及克扣的2004年9月20日至2018年2月26日工资。美心集团称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。美心集团一审请求：1.美心集团不支付蒋敬铭经济补偿金37382元。2.美心集团不支付蒋敬铭年休假报酬3601.11元。3.美心集团不支付蒋敬铭工资差额2564.36元。事实和理由：蒋敬铭和美心集团自2007年确立劳动关系后，蒋敬铭是综合计时工作人员。2016年12月15日蒋敬铭在工作中受伤被认定为工伤但未住院治疗。伤愈后蒋敬铭申请上班。2018年2月26日，蒋敬铭向美心集团书面提出解除劳动关系，后向南岸区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出了南岸劳人仲案字（2018）第234号仲裁裁决书，美心集团认为其并未违反劳动合同法的规定，不应支付经济补偿金及拖欠的工资。仲裁裁决认为美心集团在2016年6月和2017年2月的工资低于最低工资违法，但劳动者未提供劳动的情况下可能出现工资低于最低工资的情形，且蒋敬铭领取了工资后一直未提出异议，继续在美心集团处上班，故仲裁裁决存在错误。蒋敬铭一审请求：1.美心集团支付蒋敬铭一次性伤残补助金24924.33元。2.美心集团支付蒋敬铭一次性医疗补助金11232元。3.美心集团支付蒋敬铭一次性就业补助金33696元。4.美心集团支付蒋敬铭2016年12月15日至2017年2月15日停工留薪期工资7120.38元。5.美心集团支付蒋敬铭垫付医疗费33元。6.美心集团支付蒋敬铭垫付鉴定费400元。7.美心集团支付蒋敬铭2004年9月20日至2018年2月26日解除劳动合同关系的经济补偿金48063元。8.美心集团支付蒋敬铭2004年9月20日至2018年2月26日失业保险待遇27720元。9.美心集团支付蒋敬铭2004年9月20日至2018年2月26日未休年休假工资报酬43213.34元。10.美心集团支付蒋敬铭2016年1月28日至2018年2月26日延时加班工资64083.42元。11.美心集团支付蒋敬铭2016年1月28日至2018年2月26日休息日加班工资94279元。12.美心集团支付蒋敬铭2004年9月20日至2018年2月26日法定节假日加班工资84708元。13.美心集团支付蒋敬铭2018年1月1日至2018年2月26日应得工资4918元。14.美心集团支付蒋敬铭2016年12月15日至2017年1月15日护理费3873元。15.美心集团支付蒋敬铭无故克扣2004年9月20日至2018年2月26日工资2795.3元。16.确认美心集团与蒋敬铭自2004年9月20日至2018年2月26日存在劳动关系。事实和理由：蒋敬铭于2004年9月20日在美心集团安排在子公司重庆美心家美木业有限公司上班至2015年12月后又被美心集团安排到重庆美心蒙迪门业制造有限公司上班至今，工作期间从未中断，每天早上8:00至20:00下班或者7:00至19:00下班，每天上下班必须打考勤，公司未依法给我买社会保险，也拒不支付各项加班工资，并且未及时足额支付劳动报酬等，于是我在2018年1月被迫向该单位提交了解除合同关系通知书，蒋敬铭建设银行交易明细上2017年3月15日打的2月份工资，但只有899元，根据双方签订劳动合同书第四条第二款载明甲方支付给员工的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准，根据渝人社发【2015】250号文规定，从2016年1月执行的最低工资标准是每月1500元。充分证明美心集团无故克扣劳动报酬601元，其中2016年3月15日打的是2月份的工资，但只打了805.7元，无故克扣劳动报酬694.3元，其中2016年2月15日应打1月份的工资，但只是2月没有打工资，根据劳动合同书上的约定，至少应当支付1500元，因此该月至少无故克扣1500元；以上共计无故克扣劳动报酬2795.3元。（建设银行交易明细和劳动合同书为据）；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；因此解除时间应当是2018年2月26日。在工作期间我于2016年12月15日上班受伤，经劳动能力鉴定委员会，鉴定为拾级，该单位拒不支付任何补偿，根据《工伤保险条例》等相关的法律法规，美心集团支付蒋敬铭所请求的全部金额。一审查明：重庆美心家美木业有限公司原名重庆美心家美木门有限公司，系夏明强和重庆美心（集团）有限公司（以下简称美心集团）投资设立。2007年11月18日，重庆美心家美木门有限公司向蒋敬铭颁发《荣誉证书》，以表彰其自2004年9月20日入职以来对公司作出的贡献。2007年12月19日，美心集团（甲方）与蒋敬铭（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2007年12月19日至2010年12月18日，乙方从事生产工作，乙方同意甲方有权根据生产经营变化或工作需要调整乙方工作岗位，乙方同意工作岗位调整后的薪酬待遇按调整后的工作岗位相关薪酬标准确定。甲方执行法律法规规定的工时制度和休息休假办法。乙方为计时员工者，工资支付标准按现行工资标准。因工作需要安排乙方延长工作时间的，按国家劳动法规定支付加班工作，休息日加班原则上安排补休，如无法安排补休的甲方应当按照《计时员工考勤制度》执行。乙方系计件员工，实行计件工资制，甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府最低工资标准。乙方声明和承诺：上述合同条款我已认真阅读，有关合同条款中提及的规章制度我已全部知晓并同意遵守，如有不同意见，我将向甲方以书面形式签署补充协议。2013年12月4日，美心集团（甲方）与蒋敬铭（乙方）签订《劳动合同书》，为无固定期限劳动合同，自2013年12月18日起双方约定的劳动合同终止条件出现止。乙方从事生产工作。2006年11月至2018年9月，美心集团对生产岗位的工人等实行以半年或年为周期的综合工时制并报政府主管部门批准同意。关于年休假，美心集团举示了2016、2017年《年休假补贴发放表》，载明员工入职后年休假已休完，根据国家规定，对应休未休完部分，公司已足额支付所有年休假工资。上述表格中有蒋敬铭签字确认。2016年2月1日，美心集团发出《通知》，载明2月2日至2月13日放假12天，其中2月2日至2月6日为员工年休假期。2017年1月20日，美心集团发出《通知》，载明1月22日至2月2日放假12天，其中1月22日至1月26日为员工年休假期。2018年2月7日，美心集团发出《通知》，载明2月11日至2月21日放假12天，其中2月11日至2月14日为员工年休假期。2018年2月22日，蒋敬铭以美心集团未依法缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，未按规定提供劳动保护或劳动条件，未安排年休假及发放年休假工资为由向美心集团发函要求解除与被告之间的劳动关系。美心集团于2018年2月26日收到该函件。审理中，美心集团称蒋敬铭月平均工资为3437元/月，蒋敬铭认为其月平均工资为3560.19元/月。根据美心集团举示的银行代付汇总清单，蒋敬铭2018年2月已发工资为382元。另查明，2016年12月15日，蒋敬铭因在公司门套线卸玻璃时被滑落的玻璃砸伤导致右拇指骨折，随后在重庆市第六人民医院进行门诊治疗，未住院。蒋敬铭所受之伤害被认定为工伤。经重庆市南岸区劳动鉴定委员会认定为伤残十级，无生活自理障碍。审理中，美心集团举示了费用报销单四份，拟证明已向蒋敬铭支付了部分工伤保险待遇，其中2016年12月16日系医药费1204.58元，交通费21元，合计1225.5元，由蒋敬铭之子周华川代领。2017年1月9日，系医药费316元，交通费20元，生活补助费2430元，合计2766元，由蒋敬铭之子周华川代领。2017年2月21日，系生活补助费810元，未载明领款人。2017年2月21日系医药费184.23元，交通费10元，合计194.23元，由蒋敬铭领取。还查明，美心集团为蒋敬铭缴纳了五险。截止2018年2月，失业保险缴纳月份为122个月。2018年2月，蒋敬铭养老保险个人承担部分为269.6元，医疗保险个人承担部分为67.4元，失业保险个人承担部分为16.85元，合计353.85元。2018年3月7日，蒋敬铭在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求美心集团支付工伤保险待遇、解除劳动合同经济补偿金、劳动报酬、加班工资、未休年休假工资、失业保险损失等。2018年5月29日，该委作出南岸劳人仲案字第[2018]第234号《仲裁裁决书》，美心集团和蒋敬铭均不服该裁决，起诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：蒋敬铭虽自2004年9月20日入职重庆美心家美木门有限公司，但蒋敬铭和美心集团于2007年12月19日才签订劳动合同，两家公司也系独立的法人，故蒋敬铭和美心集团建立劳动关系的时间应为2007年12月19日。美心集团认可于2018年2月26日收到蒋敬铭解除劳动合同的函，但认为系蒋敬铭主动解除劳动合同，故双方劳动合同解除的时间应为2018年2月26日。关于蒋敬铭的月平均工资，美心集团认为蒋敬铭月平均工资为3437元/月，蒋敬铭认为其月平均工资为3560.19元/月。鉴于二者差距较小且系因计算月份不同导致，为便于后续计算，酌情认定蒋敬铭月平均工资为3500元/月。因美心集团已为蒋敬铭缴纳了工伤保险。根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、鉴定费应由社保基金支付。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，计算标准为以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为6个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%发放。蒋敬铭在解除劳动关系时距退休年龄不足1年，故其一次性伤残就业补助金为6106元/月×6个月×10%=3663.6元。根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。蒋敬铭工伤经鉴定诊断为：右拇指骨折，故停工留薪期间为3个月。停工留薪期工资待遇为3500元/月×3个月=10500元，蒋敬铭只主张7120.38元，系其对自身权利的处分，对此予以支持。因蒋敬铭受伤后并未住院，其要求支付护理费缺乏依据，不予支持。鉴于美心集团已向蒋敬铭实际支付了部分工伤待遇，该部分费用应予以扣除。根据美心集团举示的报销单，2017年1月9日的生活补助费2430元应当予以扣除。2017年2月21日的生活补助费810元，因无领款人签字，不能扣除。其余部分系医疗费和交通费，不应扣除。根据美心集团举示的银行代付汇总清单，蒋敬铭2018年2月已发工资为382元，加上社保个人扣缴部分353.85元，其应发工资为735.85元。蒋敬铭虽为计件工，但其月工资收入不能低于最低工资标准1500元/月，故美心集团应支付蒋敬铭2018年2月工资764.15元。因蒋敬铭系计件员工，美心集团虽认为劳动者未提供劳动的情况下可能出现工资低于最低工资的情形，故其2016年6月和2017年2月的工资低于最低工资并不违法，但美心集团并未举证证明蒋敬铭在此两月未提供正常劳动，故其向蒋敬铭支付的工资低于最低工资标准符合“用人单位未及时足额支付劳动报酬之情形”，加之蒋敬铭系工伤职工，其要求解除劳动合同并主张美心集团支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的施行时间，蒋敬铭要求支付2018年1月1日前的经济补偿金的，缺乏依据，不予支持。据此，蒋敬铭经济补偿金应为3500元/月×10.5个月=36750元。美心集团为蒋敬铭缴纳失业保险的月份为122个月，此与美心集团与蒋敬铭劳动关系存续时间相符，故蒋敬铭要求美心集团支付失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。根据美心集团举示的《年休假补贴发放表》、《通知》等，能够证明美心集团已安排蒋敬铭2016-2018年休年休假的事实，对2015年及以前未休年假的事实，因蒋敬铭未能举示相应证据，故对蒋敬铭要求美心集团支付未休年休假待遇的诉讼请求，不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实承担举证责任。因美心集团对蒋敬铭的工作岗位实行的是综合计算工时制，而蒋敬铭也并无证据证明其存在加班的事实，故对蒋敬铭要求美心集团支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。蒋敬铭要求美心集团支付被告支付原告2018年1月应得工资及克扣的2004年9月20日至2018年2月26日工资2795.3元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予审查。鉴于双方对仲裁裁决书作出的部分裁决内容均无异议，本院对此予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认蒋敬铭和重庆美心（集团）有限公司自2007年12月19日至2018年2月26日存在劳动关系。二、终止重庆美心（集团）有限公司与蒋敬铭之间的工伤保险关系。三、重庆美心（集团）有限公司不支付蒋敬铭年休假报酬3601.11元。四、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付蒋敬铭一次性伤残就业补助金3663.6元、停工留薪期工资7120.38元，在扣除已支付的2430元后，还应支付8353.98元。五、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付蒋敬铭经济补偿金36750元。六、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付蒋敬铭2018年2月应得工资764.15元。七、驳回重庆美心（集团）有限公司其他诉讼请求。八、驳回蒋敬铭其他诉讼请求。一审先诉案件受理费10元，后诉案件受理费10元，均由重庆美心（集团）有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人是否提出的入职时间问题。上诉人蒋敬铭虽自2004年9月20日入职重庆美心家美木门有限公司，但重庆美心家美木门有限公司与美心集团系两家独立的法人，上诉人蒋敬铭并未举示美心集团安排上诉人入职重庆美心家美木门有限公司的证据，因上诉人与美心集团于2007年12月19日签订劳动合同，故一审法院认定上诉人蒋敬铭和被上诉人美心集团建立劳动关系的时间为2007年12月19日并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出月工资标准应为3560元/月的问题。被上诉人美心集团认为依据其举示的银行代付汇总清单，蒋敬铭月平均工资为3437元/月，蒋敬铭认为其月平均工资应当在通过银行发放的实得工资基数上加上个人扣缴社保费用合计为3560.19元/月，但上诉人未提供3560.19元/月的具体计算依据。一审法院鉴于二者差距较小且系因计算月份不同的原因，为便于计算，酌情认定上诉人蒋敬铭月平均工资为3500元/月并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出经济补偿金的计算年限的问题。因上诉人的入职时间为2007年12月19日，上诉人与被上诉人之间劳动关系解除时间为2018年2月26日，一审法院据此按照10.5个月的标准计算经济补偿金并不不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人并未安排上诉人休年休假，也未足额发放未休年休假工资的问题。因被上诉人美心集团在一审举示的《年休假补贴发放表》、《通知》等，能够证明美心集团已安排蒋敬铭2016-2018年休年休假的事实，而对2015年及以前未休年假的事实，应由上诉人承担举证证明的责任，因蒋敬铭未能举示相应证据，应承担举证不力的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人应当支付上诉人失业保险待遇损失的问题。因被上诉人美心集团已经按照劳动关系存续时间为上诉人缴纳122个月的失业保险费用，故上诉人要求被上诉人美心集团支付失业保险待遇损失，没有法律依据和事实依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人应支付加班工资及2018年1月应得工资及克扣的2004年9月20日至2018年2月26日工资的问题。上诉人应当就加班事实承担举证责任，因被上诉人美心集团对蒋敬铭的工作岗位实行的是综合计算工时制，而上诉人也并无证据证明其存在加班的事实，故一审法院不支持上诉人提出的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求并无不当。上诉人要求被上诉人支付2018年1月应得工资及克扣的2004年9月20日至2018年2月26日工资2795.3元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予审查并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由蒋敬铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年九月十二日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥