黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2370号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司，住所地黑龙江省泰来县大兴镇。法定代表人：李家莹，该公司总经理委托诉讼代理人：孙国福，男，1963年6月11日出生，汉族，齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司总经理助理，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：于志强，男，1989年10月15日出生，汉族，齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司人事经理，住黑龙江省尚志市。被上诉人（原审被告）：李景茹，女，1989年3月19日出生，汉族，原齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司职员，住黑龙江省肇源县。上诉人齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司（以下简称汇源食品公司）因与被上诉人李景茹劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2019）黑0224民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇源食品公司上诉请求：1.判令汇源食品公司不支付李景茹经济补偿金18,556.27元；2.本案诉讼费用由李景茹承担。事实和理由：一、李景茹在提起仲裁前，没有按照法律要求通知汇源食品公司解除劳动关系，双方劳动关系没有解除，此种情形仲裁机关及法院无权裁决双方劳动关系解除，该种情形不属于仲裁及法院的受理范围。根据《劳动合同法》规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定单方面解除劳动合同，都应当向用人单位提出，而不是向与合同无关的仲裁委提出。当事双方还没有形成单方解除权事实的情况下，法律并没有授权仲裁部门有裁决双方劳动关系解除的权力，只是授权对已经解除劳动合同的事实是属于合法或违法进行裁决，仲裁部门依据第三十八条裁决双方劳动关系解除适用法律、法规错误，违背了立法的本意，此项裁决也超越了其受理范围，属于违反法律的裁决。二、李景茹在提起仲裁时，汇源食品公司未及时支付工资事实不存在，双方的劳动关系未解除。在仲裁阶段，李景茹要求支付2018年10月至12月份的工资已经被仲裁委驳回，也没有在法定时效内起诉，现已经生效。一审法院仍以此为由判决支付经济补偿金，没有事实根据。在仲裁前，汇源食品公司没有收到过李景茹的单方解除劳动合同的通知。因此，双方的劳动关系在李景茹提起仲裁时并没有解除。三、一审法院在认定事实上存在错误。1.汇源食品公司没有拖欠李景茹工资。一审法院忽略了李景茹要求支付2018年10月至12月份的工资已经被仲裁委驳回这一已经生效的法律裁决。2.认定汇源食品公司应按《劳动合同》约定，在每月25日支付当月工资错误。汇源食品公司在实际操作上已经将此条调整了，在每月25日支付上一个月的工资，且已经实行多年了。李景茹庭上也认可这一事实。但一审法院忽略了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该法条的存在，因此一审法院判决李景茹可以以此为由随时解除劳动合同荒谬至极。3.李景茹提交的《汇源公司21名员工联名诉求申请》，在汇源食品公司不认可其真实性，李景茹又没有提交相关证据证明其证明效力的情形下，一审法院就直接作为证据使用，违反证据规则。在一审阶段由于李景茹没有对该证据进行下载打印成纸质件，也没有进行公证、也没有提交原始载体，只是截图的复印件，不能确定该证据及相关内容的真实性、相关页内容及之间的连续性、完整性，李景茹也没有证据证明自己也在这21人之中，在汇源食品公司对该证据存有质疑、不予认可，一审法院没有对上述内容审查的情况下，就凭想当然的作为定案主要依据。故汇源食品公司请求二审法院维护用人单位的合法权利，支持上诉请求。李景茹辩称，由于汇源食品公司长期放假，拖欠职工工资，2018年12月14日，李景茹和其他劳动者共同通过“OA”办公系统联名向汇源食品公司发送了解除劳动合同的申请，要求解除劳动合同。但汇源食品公司没有给劳动者作出明确答复，也未在办公系统中予以回复，更没有给职工作出具体安排。因此，按照《劳动合同法》的规定，汇源食品公司应当支付李景茹经济赔偿金，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇源食品公司向一审法院起诉请求：1.判令汇源食品公司不支付李景茹经济补偿金19,120.24元；2.诉讼费由李景茹负担。一审法院认定的事实：李景茹系汇源食品公司的职员。李景茹于2010年8月30日到汇源食品公司工作，与汇源食品公司建立劳动关系，工作至2018年9月，共在汇源食品公司工作8年1个月。2017年11月5日双方签订固定期限劳动合同，合同中第九项约定“…甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月25日，不得克扣或无故拖欠”。汇源食品公司在实际发放工资过程中，并未按《劳动合同书》第九项约定每月及时发放当月工资，而是每月工资均在下一个月的25日发放。汇源食品公司于2018年9月中旬停产，职工放假，又于2018年10月拆迁设备，设备迁往哈尔滨市双城区汇源公司附属的工厂。2018年12月14日14时52分，由汇源食品公司的职员孟庆贺将包括李景茹在内21员工的诉求通过公司0A办公平台向汇源食品公司发出，要求汇源食品公司支付经济补偿金，但汇源食品公司没有回复。2019年1月2日，李景茹向泰来仲裁委提出仲裁，内容是：1.要求解除双方签订的劳动合同关系；2.要求汇源食品公司支付拖欠李景茹2018年10月一12月工资3,810.00元；3.要求汇源食品公司按月平均工资2,249.44元标准，支付李景茹8.5个月的经济补偿金19,120.24元。在仲裁期间，汇源食品公司支付了李景茹2018年10月、11月、12月三个月的保险金。泰来仲裁委于2019年1月31日作出泰劳人仲字（2019）第10号仲裁裁决书，裁决内容：一、汇源食品公司支付李景茹经济补偿金19,120.24元。双方劳动关系解除；二、驳回李景茹的其他请求。汇源食品公司不服仲裁裁决，于2019年2月22日诉至一审法院，要求判令不支付李景茹经济补偿金19,120.24元。李景茹认为泰来仲裁委的仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，公平公正，请求驳回汇源食品公司的请求。同时查明，李景茹2017年10、11、12月份工资经核实为应得工资分别为1,950.00元、477.15元、2,998.28元。其2017年10月至2018年9月间12个月的应得平均工资为2,183.09元，其2018年1月至9月工资与汇源食品公司提供李景茹的工资表一致。一审法院认为，汇源食品公司与李景茹之间的劳动争议，已依法经过劳动仲裁前置程序，汇源食品公司不服劳动仲裁向法院提起诉讼，符合人民法院受理劳动争议案件的受案范围和条件。李景茹于2010年8月30日开始到汇源食品公司工作，双方间就建立了劳动关系，双方于2017年11月5日签订的固定期限劳动合同，对双方具有约束力。汇源食品公司发放工资实际操作中，包括李景茹在内的公司职员每个月的工资均是在下一个月发放，而不是按双方签订合同中约定在本月25日前及时发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项规定，李景茹可以解除合同。同时根据本法第四十六条（一）项规定，汇源食品公司应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金标准按解除合同时前12个月平均工资计算。汇源食品公司请求不支付李景茹经济补偿金19,120.24元的主张，违反法律规定，不予支持。李景茹辩解汇源食品公司应支付经济补偿金的理由，有事实证据和法律依据，一审法院予以采纳。关于解除合同时间，包括李景茹在内21名员工于2018年12月14日14时52分共同给汇源食品公司发出诉求申请，提出解除合同，支付经济补偿金的请求，经济补偿金是解除或终止劳动合同时给予劳动者一次性货币补偿。该份诉求的提出时间即为李景茹提出解除合同的时间。关于经济补偿金计算标准及数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，向其支付经济补偿金最高不超过十二年。同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。李景茹在汇源食品公司工作8年零1个月，故汇源食品公司应以2017年10月到2018年9月间12个月的平均工资做为经济补偿金标准赔偿李景茹8个半月的经济补偿金。经计算，李景茹2017年10月至2018年9月间12个月的应得平均工资为2,183.09元，汇源食品公司应支付李景茹经济补偿金为18,556.27元（2,183.09元×8.5个月），李景茹主张的经济补偿金19,120.24元，其中18,556.27元部分予以支持，其余部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十八条（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，判决：一、驳回原告齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司要求不支付被告李景茹经济补偿金19,120.24元的诉讼请求；二、原告齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司于判决生效后十日内支付被告李景茹经济补偿金18,556.27元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司负担。二审中，汇源食品公司、李景茹均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，汇源食品公司未能向李景茹及时足额支付劳动报酬，存在无故拖欠劳动者工资的情形。李景茹等职工在公司放假，停发工资的情况下，联名向汇源食品公司总部提出诉求，汇源食品公司没有予以解决，故李景茹按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定有权与汇源食品公司解除劳动合同，并依据该法第四十六条、第四十七条的规定请求汇源食品公司支付经济补偿金符合法律规定。一审判决对此认定正确，本院应予维持。关于汇源食品公司提出李景茹申请仲裁前没有通知公司解除劳动合同的问题。在本案审理期间，李景茹等劳动者已提供通过“0A”办公平台向汇源食品公司发出申请的截图，可以证实李景茹等人已告知汇源食品公司要求解除劳动合同，并支付经济补偿金的事实。而汇源食品公司没有及时予以答复，也未给李景茹等劳动者及时安排工作，严重损害了劳动者的合法权益。且汇源食品公司没有证据证明及时足额向劳动者发放了工资，在仲裁答辩中，汇源食品公司已自认2019年1月才向李景茹等劳动者发放了2018年10月、11月的工资，故其上诉理由，证据不足，本院均不予采信。综上所述，汇源食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,00元，由齐齐哈尔汇源食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇一九年九月九日书记员  王万堃