江苏省宿迁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏13刑终224号 原公诉机关沭阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）武丁成，男，1967年9月8日出生于江苏省沭阳县,务农，住沭阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月29日被沭阳县公安局刑事拘留，同年12月3日经沭阳县人民检察院批准逮捕，次日由沭阳县公安局执行逮捕。现羁押于沭阳县看守所。 原审被告人王奋启，男，1974年11月14日出生于山东省枣庄市，个体工商户，住枣庄市市中区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月28日被取保候审，2018年1月29日被沭阳县人民检察院决定取保候审，2018年6月27日被沭阳县人民法院决定取保候审。 沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人武丁成、王奋启犯非法经营罪一案，于2019年6月13日作出（2018）苏1322刑初633号刑事判决。一审宣判后，原审被告人武丁成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年以来，被告人武丁成、王奋启违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟。其中，被告人武丁成涉案价值91万余元，被告人王奋启涉案价值7.9万余元。分述如下： 1.2016年12月至2017年10月，被告人武丁成向沭阳县扎下镇舒某销售卷烟价值人民币68320元； 2.2017年1月至同年8月，被告人武丁成向沭阳县扎下镇胡某销售卷烟价值人民币221600元。 3.2016年11月至2017年9月，被告人武丁成向沭阳县贤官镇叶某销售卷烟价值人民币116625元。 4.2016年11月至2017年3月，被告人武丁成向沭阳县贤官镇文某甲销售卷烟价值人民币8600元。 5.2016年10月，被告人武丁成向沭阳县庙头镇李某销售卷烟价值人民币9075元。 6.2016年12月至2017年9月，被告人武丁成向沭阳县颜集镇苗某销售卷烟价值人民币85845元。 7.2016年12月至2017年10月，被告人武丁成向沭阳县龙庙镇葛某某销售卷烟价值人民币81920元。 8.2016年12月，被告人武丁成向沭阳县桑墟镇徐某销售卷烟价值人民币231400元。 9.2016年10月至2017年10月，被告人武丁成向被告人王奋启购买卷烟价值人民币79160元。 10.2017年10月28日夜，被告人武丁成在沭阳县贤官镇禅武村八组购买运输卷烟时，被沭阳县烟草专卖局现场查获南京（金砂）400条，随后又在其家中查获香烟268条。上述香烟涉案价值人民币94760元。 原判另查明，被告人王奋启案发后自动投案，如实供述自己的罪行，已退出违法所得人民币1000元。 原判认定上述事实有下列证据予以证实： 1.被告人武丁成供述，称其在2017年10月28日夜里11时许，从他人处购买了400条南京金砂烟，后被烟草稽查人员查获，后在家中又查获南京等品牌香烟计268条，但辩称上述被查获香烟均是家中准备办事用的；自己的手机号码是182××××0380，对手机中有关香烟交易的短信息辩称不知道，对被随身被查获的存折认可是其的，汇款凭单也是其的，但辩称是为别人汇款，其从中收取手续费；当庭认可尾号为0561的银行卡是其办理的，也是其使用的。 2.被告人王奋启供述，证实其在跑货车的过程中认识了被告人武丁成，期间武丁成跟其提起让其从山东捎带小苏烟之类的香烟，可以每条烟加价2元给他。后其就在山东零散购买香烟再卖给武丁成，每条烟都是加价2元。一般是烟带给武丁成后，第二天武丁成就会将钱打在其的银行卡上。卖给武丁成的香烟主要是小苏烟，还有少量的红南京和炫赫门。小苏烟其在山东是190元、191元收的，卖给武丁成是192、193元这样，红南京自己105元收的，卖给武丁成是107元，炫赫门自己是147元、148元收的，卖给武丁成是149、150元这样。武丁成通过尾号0561的银行卡分六次打款给其共计79160元，都是其卖香烟的钱款。其与武丁成之间也有短信联系。其还提出过让武丁成帮收紫树烟。 3.相关证人证言 （1）证人舒某证言，证实其在扎下高速出口南边经营天地超市，其会从被告人武丁成处买烟，比较多的是南京炫赫门、红南京香烟，炫赫门市155元左右一条，红南京是110元左右一条，香烟款其都是打在武丁成尾号为0561的银行卡上。该证言得到银行交易明细的证实，交易明细上汇款金额共计71320元，其中第一笔汇款时间是2016年8月18日，金额为3000元。 （2）证人胡某、何某某证言，证实其家在扎下镇顺河村经营恒源超市，武丁成是到其家收烟的时候认识的，收购的烟主要是紫树和红杉树香烟，武丁成说这烟在山东那边好卖。后武丁成提出卖烟给其，主要是红南京香烟，是110元一条卖的，共向武丁成尾号为0561的银行卡打款共计221600元，其中最后一次100条红南京香烟款计11000元因烟的质量问题，武丁成又将该11000元退回来了。上述证言相互印证，并得到银行交易明细证实。同时证人何某某、胡某还对被告人武丁成进行了辨认，并形成辨认笔录。 （3）证人叶某、王某证言，证实其夫妻二人在贤官镇赵集村经营家振超市，武丁成到其家销售烟，后从武丁成处主要是买红南京、南京（金砂）两种香烟，红南京卖价是107-110元每条，南京（金砂）是137-140元每条。后从2016年11月到2017年9月共向武丁成尾号为0561的银行卡共打款116625元，都是买烟款。上述证言相互印证，并得到银行交易明细证实。同时证人王某还对被告人武丁成进行辨认，并形成辨认笔录。 （4）证人文某甲、赵某证言，证实其夫妻二人在贤官镇文集村经营振荣超市，从武丁成处购买过香烟，有用现金支付烟款，也有银行转账，其中文某甲证实从武丁成处购买的香烟中红南京和南京（金砂）两种比较多，武丁成出售的红南京是110多元，南京（金砂）是140元一条，小苏烟是200元少几块钱一条，通过银行转账是8600元。上述证言相互印证，并得到银行交易明细的证实。同时证人文某甲还对被告人武丁成进行辨认，并形成辨认笔录。 （5）证人李某证言，证实其家在潼阳镇潼阳街经营供销超市，从姓武的手里购买过二次香烟，其当时就手机转账给姓武的，并注明是转香烟款。该证言得到银行交f易明细的证实。 （6）证人苗某、卓某甲证言，证实其家在颜集镇颜集街开超市，被告人武丁成回到其家超市收购紫树和红杉树香烟。后来就从武丁成购进香烟，主要是红南京和南京（磨砂），红南京购进价是110元左右一条，南京（磨砂）是140元一条，共向武丁成尾号为0561的银行卡打款85845元，都是买烟款。上述证言相互印证，并得到银行交易明细的证实。同时证人苗某、卓某甲还对被告人武丁成进行辨认，并形成辨认笔录。 （7）证人葛某某、陈某证言，证实其家在龙庙镇龙庙街经营玉前超市，被告人武丁成会到家中超市收购紫树、红杉树香烟，后从被告人武丁成处购进香烟，主要是红南京和小苏烟，红南京是115元每条购进的，小苏烟是195元每条购进的，买烟款都是通过银行转账到被告人武丁成的尾号为0561的银行卡上，共计81920元。上述证言相互印证，并得到银行交易明细的证实。同时证人葛某某、陈某还对被告人武丁成进行辨认，并形成辨认笔录。 （8）证人徐某、文某乙证言，证实其家在桑墟镇桑墟街经营大运发超市，被告人武丁成会到家中超市收购紫树、红杉树香烟，后从被告人武丁成处购进香烟，主要是红南京香烟，红南京是108元每条购进的，买烟款都是通过银行转账到被告人武丁成的尾号为0561的银行卡上，共计231400元。上述证言相互印证，并得到银行交易明细的证实。同时证人徐某、文某乙还对被告人武丁成进行辨认，并形成辨认笔录。 （9）证人武某甲、武某乙证言，证实其父亲武丁成没有固定职业，父亲的车上查到四百条烟不知道怎么回事，家里被查的二百多条烟是姐姐武某乙结婚时用剩下的。 4.被告人武丁成银行交易记录，证实上述证人与被告人武丁成账目往来的事实。 5．江苏省沭阳县烟草专卖局证明，证实被告人武丁成曾办理过烟草专卖许可证，后于2016年9月1日被依法注销的情况。枣庄市市中区烟草专卖局证明，证实被告人王奋启未在该局办理过烟草专卖零售许可证。 6．沭阳县烟草专卖局先行登记保存批准书、烟草专卖品移交单等，证实被查获的香烟数量、品种等情况。 7.检查笔录、扣押清单、短信照片、存折照片、汇款凭证照片等，证实被告人武丁成被扣押的手机短信中存有香烟交易的明确信息以及汇款情况。其中，被告人武丁成于2017年10月27日收到短信内容为“总计29660元”，被告人武丁成于同日汇出29660元。 8.公安机关出具的“案件查破案经过”、“抓获经过”，证实了本案的案发经过及被告人到案情况； 9.有无前科劣迹证明，证明二被告人无前科劣迹。 10.人口基本信息表，证明了被告人武丁成、王奋启的刑事责任年龄。 原审人民法院认为，被告人武丁成违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品数额91万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王奋启违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品数额7万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王奋启案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人王奋启能退出违法所得，依法酌情予以从轻处罚。被告人王奋启系初犯，案发后主动投案，悔罪表现明显，再犯罪的危险性低，对被告人王奋启宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故依法宣告被告人王奋启缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以非法经营罪判处原审被告人武丁成有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万六千元；以非法经营罪判处原审被告人王奋启拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；追缴被告人武丁成违法所得人民币八千元，追缴被告人王奋启违法所得人民币一千元，上缴国库；被公安机关扣押的香烟，由扣押机关依法处置，上缴国库。 上诉人武丁成提出的上诉理由为：1.一审法院仅凭证人证言及银行流水、从上诉人处查获的香烟，认定其构成非法经营罪的证据不足。2.其被扣押的香烟系用于其孙女出生、母亲去世、女儿结婚等用途，并非用于对外销售。请求二审法院查明事实后，依法改判其无罪。 经审理查明，原判认定2016年以来，上诉人武丁成、原审被告人王奋启违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟。其中，上诉人武丁成涉案价值91万余元，原审被告人王奋启涉案价值7.9万余元，案发后，原审被告人王奋启自动投案，如实供述自己的罪行，已退出违法所得人民币1000元的事实清楚。 前述列举的原判证据均经过一审庭审举证、质证，证据均来源合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。二审期间，上诉人武丁成未提交新的证据。 关于上诉人武丁成提出一审法院仅凭证人证言及银行流水、从上诉人处查获的香烟，认定其构成非法经营罪证据不足的上诉理由，经查，证人舒某等14名证人证言以及相关辨认笔录，均证实上诉人武丁成向舒某等人销售了一定数量的香烟，该供述与相关银行卡汇款流水及上诉人武丁成尾号0561银行卡流水、通讯短信、上诉人武丁成被依法查扣的香烟品种、数量等能够相互印证。且有原审被告人王奋启的供述，证实其向上诉人武丁成销售了一定数量的香烟。沭阳县烟草专卖局出具的证明材料，证实的上诉人武丁成曾办理过烟草专卖许可证，后于2016年9月1日被依法注销。上述证据能够形成证据锁链，足以认定上诉人武丁成自2016年9月1日烟草专卖许可证被依法注销后，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟91万余元。故上诉人所提该上述理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人武丁成提出，其被扣押的香烟系用于孙女出生、母亲去世、女儿结婚等用途，并非用于对外销售的上诉理由，经查，本案现有证据足以证实，上诉人武丁成在其烟草专卖许可证已被依法注销后，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟的情形下，对从其驾驶的车内以及家中查获的明显超出一般家庭婚丧嫁娶需求量的668条南京等品牌香烟应认定为其非法经营的数额。故上诉人武丁成提出该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人武丁成违反国家烟草专卖管理规定， 未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品91万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人王奋启违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品7万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人王奋启案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人王奋启能退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原审被告人王奋启系初犯，案发后能主动投案，悔罪表现明显，对原审被告人王奋启宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法宣告对原审被告人王奋启适用缓刑。综上，上诉人武丁成提出的上述上诉理由均不能成立，原判认定上诉人武丁成、原审被告人王奋启犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孙 泳 审 判 员  季 艳 审 判 员  张成飞 二〇一九年九月十七日 法官助理  李 静 书 记 员  靳聪聪