贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1078号上诉人（原审被告）：刘玉品，男，汉族，1981年12月1日出生，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审原告）：卢永芬，女，1974年2月18日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审被告）：张贤贵，男，1977年10月6日出生，汉族，四川省人，住四川省广汉市。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区公园北路**凯迪大厦******。统一社会信用代码：91520103053344413F。法定代表人：韩忠祥。被上诉人（原审被告）：贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司，住所地，住所地贵州省安顺市普定县白岩镇新寨村**雷公坡会信用代码：91520422347048329B。法定代表人：刘红宇，系公司执行董事兼总经理。上诉人刘玉品与被上诉人卢永芬、张贤贵、贵州中航南方机械化建设有限公司（以下简称“中航公司”）、贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司（以下简称“兴东公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初1081号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉品的上诉请求：撤销原判并改判上诉人不承担任何赔偿责任或发回重审；本案二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定张贤贵和刘玉品之间为劳务分包关系以及刘玉品与卢永芬之间为雇佣关系属于认定事实错误。本案应为工伤事故损害赔偿纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。根据劳社部发【2005】12号通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，中航公司是被上诉人的用工主体，是工伤赔偿的责任主体，本案不能按照《侵权责任法》审理，一审法院适用法律错误。另外，一审法院计算误工费标准过高，应按照2017年农林牧渔业人员平均工资53,874元（53874÷365×150＝22,140元）。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。各被上诉人二审均未作答辩。卢永芬向一审法院提出诉讼请求：1、请人民法院依法判令几被告赔付原告因提供劳务致害各项损失人民币134,373元（残疾赔偿金：29080×20年×10%=58,160元，误工费：71795÷365天×150天=29,504元，护理费：38568÷365天×90天=9,509元，营养费：90天×100元=9,000元，住院伙食补助费：90天×100元=9,000元，后续治疗费：11,500元，鉴定费：2,700元，差旅补助费：5,000元）；2、案件受理费由几被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告贵州中航南方机械化建设有限公司系兴东民族产业园综合楼承建单位，其将综合楼建设工程分包给被告张贤贵，被告张贤贵又将部分劳务工程分包给被告刘玉品。2018年1月，原告经被告刘玉品手下的一个工人姚美佳介绍来做杂工，由被告刘玉品来给原告卢永芬支付工资。后原告在兴东民族产业园综合楼做工时被瓷砖打伤。原告受伤后，被送至中国贵航集团三0二医院住院治疗70天，花费医疗费49,685.32元人民币（被告张贤贵已垫付）。2018年5月2日，安顺市西秀区人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书认定：1、卢永芬之损伤评定为九级伤残；2、卢永芬之损伤误工期评定为150日；护理期限评定为90日；营养期限定为90日；3、后续取出内固定物医疗费为11,500元人民币。因原鉴定伤残适用工伤标准，之后原告于2019年2月26日到安顺市西秀区人民医院司法鉴定所对伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见书认定为十级伤残。另查明，原告卢永芬提交的城镇规划表明其居住的韭黄社区属于城镇规划范围。一审法院认为：第一、关于各方应当承担的责任问题。在本案中因原告系被告刘玉品雇来做工的，刘玉品负责支付其报酬，原告与被告刘玉品之间属于个人之间的雇佣劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告作为完全民事行为能力人，在综合楼做杂工的过程中，应采取有效的防护措施，其自身存在过错，未尽到其应自行尽到的安全注意义务，应承担20%的责任。对于原告称是在工作过程中由其他人推的地板砖打伤脚。本院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告并没有提供证据证明其主张，所以本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定并结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，被告贵州中航南方机械化建设有限公司将其承包贵州省兴东民族大健康产业的综合楼项目发包给没有资质的张贤贵个人，存在过失，张贤贵又违法转包给没有资质的被告刘玉品也存在过错，因此，被告贵州中航南方机械化建设有限公司、张贤贵应当与被告刘玉品承担连带赔偿责任。第二，关于本案涉及的各项赔偿金额问题。本案涉及到的各项赔偿金额依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定并结合统计部门公布的有关数据加以确定。1、伤残赔偿金：根据原告卢永芬提交的城镇规划表明其居住的韭黄社区属于城镇范围，所以应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入29,080元/年计算，29,080元×20年×10%（十级伤残系数）＝58,160元；2、误工费：依照2017年受诉法院所在地城镇单位从业人员年平均工资62,924元计算，62924÷365×150天＝25,859.18元；3、护理费应参照贵州省2017年居民服务及其他服务业平均工资38,568元/年计，38568÷365×90＝9,509元；4、营养费酌情按照每天60元计算：60×90＝5,400元；5、住院伙食补助费参照安顺市出差伙食补助100元/天计算：100×70＝7,000元；6、后续治疗费11,500元；7、鉴定费：第一次鉴定的鉴定费因伤残程度评定标准适用错误，故该部分鉴定费700元不予支持，仅支持三期、后续医疗费鉴定费1,200元，加在第二次伤残鉴定的700元，共计1,900元；10、交通费酌情支持1,000元；11、治疗费：49,685.32元。以上各项合计170,013.5元。原告自行承担20%的责任，剩余80%的责任即136,010.8元，扣除被告已经垫付49,685.32元，余86,325.48元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘玉品赔偿原告卢永芬各项损失86,325.48元，限本判决生效后10日内支付。二、被告张贤贵、贵州中航南方机械化建设有限公司对本判决第一项确定的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告卢永芬的其他诉讼请求。本案受理费2,987.46元，减半收取1,493.73元，原告卢永芬承担493.73元，被告张贤贵、刘玉品、贵州中航南方机械化建设有限公司连带承担1,000元。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：刘玉品与卢永芬之间是否构成雇佣关系？刘玉品是否应对卢永芬承担赔偿责任？一审计算误工费的标准是否有误？本院认为：本案中，涉案工程系由中航公司承建，中航公司将工程分包给张贤贵，张贤贵又将其中部分劳务工程转包给刘玉品。在一审庭审中，刘玉品称“原告（卢永芬）是我请的，工资也是我来开”，结合卢永芬在涉案工程的建筑工地上受伤的事实，能够认定刘玉品雇佣卢永芬在涉案工地上做工，并向其发放报酬，因此刘玉品与卢永芬之间系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，卢永芬在为刘玉品提供劳务过程中受伤，刘玉品应向卢永芬承担赔偿责任。卢永芬在生产活动中未尽到安全生产的注意义务，具有一定过错，也应承担相应的责任。一审法院根据双方过错程度，判决刘玉品承担80%的责任并无不当。关于刘玉品提出本案应为工伤事故损害赔偿纠纷的问题。本院认为，劳动关系和劳务关系中均存在用工，但用工关系不等同于劳动关系；同时，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件；第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第四条规定仅明确了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不等同于具备用工主体资格的发包方与劳动者形成了劳动关系。本案中兴东公司是发包方，中航公司是承建方，中航公司将工程分包给不具有用工主体资格的个人张贤贵，张贤贵又将涉案工程中部分劳务工程转包给刘玉品，卢永芬系刘玉品找来做工的，其报酬也是由刘玉品发放，鉴于上述用人主体、工资的发放主体等问题均不符合劳动法以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，因此，中航公司违法分包工程并不必然导致其与卢永芬之间存在事实上的劳动关系。同时，根据“谁主张谁举证”的原则，对于是否存在劳动关系，应当由主张权利的当事人承担举证责任。本案中卢永芬没有举证证明其与中航公司或兴东公司之间签订书面劳动合同或存在事实劳动关系，刘玉品亦未提出任何证据证实卢永芬与上述两家公司存在劳动关系或事实劳动关系。另根据《工伤保险条例》第三章“工伤认定”的前提之一就是受害人与用工单位存在劳动关系或事实劳动关系，因此刘玉品主张本案为工伤事故损害赔偿纠纷理据不足，本院依法不予采纳。关于本案误工费适用标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，刘玉品主张本案误工费应按照2017年农林牧渔业职工平均工资的标准计算，但其并未提供证据证实受害人卢永芬主要从事农林牧渔业，故本院对其该上诉理由依法不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2987元，由上诉人刘玉品负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年九月二十四日法官助理周愿垚书记员朱江燕