山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5027号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1981年7月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人张涛劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初419号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5745号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后，作出（2019）鲁1311民初766号民事判决。现上诉人红日公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人王中兰、被上诉人张涛的委托诉讼代理人陈延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误，具体理由如下：一、原审法院认定上诉人进行工作调整，未与被上诉人协商一致，据此认定上诉人未按照劳动合同约定提供劳动条件，判决上诉人支付经济补偿金错误，且金额过高。1、上诉人作为企业享有自主经营权和自主管理权，为了更好的适应市场需求有权对企业内部机构进行调整，这属于用人单位正常履行职责的情形。2017年1月1日，被上诉人所在部门因企业经营需要而撤销，原部门相关工作及所属人员统一并入销售公司贸易部，但被上诉人的工作内容、福利待遇、工作岗位等并未发生变化，只是部门名称发生变化。因此，上诉人不需要与被上诉人协商一致。2、上诉人已第一时间告知了被上诉人组织机构调整事宜，且双方已履行一个月之久，完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”在此情况下，被上诉人擅自离岗，违法违约在先，并提起仲裁导致双方劳动关系解除，因此原审法院认定上诉人支付经济补偿金错误。3、原审法院在认定被上诉人平均工资时将2015年提成兑现计算在2016年收入内，因此被上诉人平均工资数额过高，从而导致经济补偿金数额过高。二、原审法院认定上诉人需支付被上诉人带薪年休假工资错误。1、被上诉人执行的是不定时工作制，休息休假由其自行安排，上诉人不再另行安排。在此情形下，上诉人每月向被上诉人支付了相应的工资，其休息情况(包含带薪年休假)应由其个人决定，与上诉人无关。因此，上诉人无需支付被上诉人带薪年休假工资。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。张涛答辩服判。张涛向原审法院起诉请求：1.解除张涛与红日公司之间的劳动关系；2.判令红日公司支付张涛未签订劳动合同双倍工资86878元，拖欠工资41400元，加班费209088元，带薪休假工资27225元，提成奖8000元，经济补偿金47388元，未缴纳住房公积金9660元；3.诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：张涛于2011年4月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2014年4月27日，合同期限自2014年4月27日至2019年12月31日，该合同主要约定：张涛同意根据红日公司的生产工作需要，作为红日公司的合同制员工；在合同期内因生产、经营工作需要，双方协商同意，可以调整张涛的工作地点，或指派红日公司从事其他临时性、特殊性工作；张涛执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；张涛在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，张涛不得自行安排加班；红日公司按照提成形式向张涛发放劳动报酬，红日公司按月预借出差费用，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由张涛承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为张涛办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。张涛在红日公司处工作至2017年1月，工资发放至2017年1月。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年6月16日，张涛向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求与红日公司解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年12月5日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第617号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，红日公司支付张涛2016年未休年休假工资2235.49元，驳回张涛的其他仲裁请求。张涛不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，张涛原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，张涛未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于张涛的月工资数额，张涛主张离职前12个月的平均工资为7863.9元，红日公司不予认可，主张应扣除2016年9月发放的2015年提成兑现19753元，因红日公司未举证证实2016年9月发放的19753元系2015年提成兑现，故不应将19753元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。张涛在红日公司处工作至2017年1月，根据张涛提供的银行账户交易明细，张涛离职前12个月（2016年1月至2016年12月）的平均工资为6224.82元。关于张涛主张的未签劳动合同双倍工资差额，双方已于2014年4月27日签订书面劳动合同，张涛的该主张无事实依据，且2014年4月27日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对张涛的该主张不予支持。关于张涛要求红日公司支付2016年2月、3月、6月、9月、11月、2017年2月至5月拖欠的工资。张涛提供的劳动合同中约定按照提成形式向张涛发放劳动报酬，张涛未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据张涛提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实张涛的工资构成包括多个项目，每月发放数额均不相同。根据张涛的银行账户交易明细，红日公司不存在拖欠张涛2016年2月、3月、6月、9月、11月工资的情形。张涛、红日公司在庭审中均认可张涛2017年1月离开红日公司处后未再继续提供劳动，自2017年1月至2017年6月16日张涛提起仲裁期间，双方并未解除劳动关系，但张涛未向红日公司提供劳动，其主张红日公司支付劳动报酬无法律依据。故对张涛提出的支付拖欠工资的诉讼请求，不予支持。关于张涛主张的加班费，双方签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准张涛不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张涛未提供证据证实存在加班的情形，故对张涛的该主张不予支持。关于张涛主张的2012年起共5年的带薪年休假工资，对于2012年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实张涛已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实张涛2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据张涛的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为2861.99元[6224.82÷21.75×5×200%]。关于张涛主张的提成奖，张涛未能提交其在红日公司处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额，故对张涛的该项主张不予支持。关于张涛主张的经济补偿，红日公司辩称2016年2月与张涛协商一致调整工作岗位，但张涛对此不予认可，红日公司亦未举证证实，应认定红日公司未按劳动合同约定提供劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。张涛主张红日公司支付经济补偿金的诉讼请求，依法予以支持，根据张涛的工作年限和月工资数额，红日公司应支付张涛经济补偿40461.33元（6224.82元×6.5）。关于张涛主张的住房公积金缴纳问题，不属于劳动争议案件受案范围，故张涛的该部分主张在本案中不予审理。综上，红日公司应向张涛支付2016年未休带薪年休假工资2861.99元、解除劳动合同经济补偿40461.33元，合计43323.32元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除张涛与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付张涛2016年未休带薪年休假工资2861.99元、解除劳动合同经济补偿40461.33元，合计43323.32元，于判决生效后十日内履行；三、驳回张涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人带薪年休假工资及经济补偿金。关于带薪年休假工资：因上诉人并未提交证据证明其2016年已经安排被上诉人带薪年休假，应承担举证不能的法律后果。被上诉人要求上诉人支付未休带薪年休假工资，应予支持。关于经济补偿金：因上诉人与被上诉人签订的劳动合同中明确约定，对于工作地点的调整需双方协商一致。上诉人在未经与被上诉人协商一致的前提下调整被上诉人的工作地点，且上诉人未能举证证明被上诉人存在不能胜任原职工作的情形，应视为上诉人未按劳动合同约定提供劳动条件。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，在解除劳动关系时，应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人称被上诉人2015年的提成不应计算在2016年的收入内，但该提成19753元系2016年9月发放，与双方劳动合同中关于“提成在下一年度6月30日前支付”相矛盾，无法认定该笔收入系2015年度的提成。一审判决根据被上诉人的工作年限及工资数额，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金40461.33元正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十九日书记员 陈 君