江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终298号上诉人（原审原告）：封智高，男，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：刘学钧，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婵媛，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西吉安鼎基实业发展有限公司，住所地：江西省吉安市。法定代表人：叶汉财，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安市建业工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区。法定代表人：邓五桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。原审第三人：吉安市宏鑫房地产开发有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区。法定代表人：周正生，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。原审第三人：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市。法定代表人：李万福，该公司董事长。上诉人封智高、江西吉安鼎基实业发展有限公司(以下简称鼎基公司)因与被上诉人吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）、原审第三人吉安市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人封智高，上诉人鼎基公司、原审第三人宏鑫公司的共同委托诉讼代理人宋德均，被上诉人建业公司的委托诉讼代理人阙晓珉到庭参加诉讼。原审第三人八冶公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。封智高上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法支持封智高在一审中的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及鉴定费、保全费由鼎基公司、建业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,导致错误判决。表现在：1、一审法院认为封智高无权按备案合同的约定计算工程价款，属于事实认定错误。（1）案涉工程是鼎基公司通过招投标的方式发包给建业公司,并签订经过备案的两份《建设工程施工合同》。之后,建业公司又与封智高签订《建设工程项目施工合同书》,将工程转包给了封智高。双方在该合同中没有约定工程承包价款及结算方式，只是约定由封智高代理建业公司向鼎基公司履行工程承包的权利和义务。因此，无论封智高与建业公司之间是合同转包关系还是挂靠关系，双方之间工程款的结算方式应该是明确的，即按建业公司与鼎基公司所签备案合同的约定。尽管封智高因无施工资质，与建业公司签订的合同无效，但封智高作为实际施工人，所施工的案涉工程已经验收合格，封智高有权参照建业公司与鼎基公司签订的备案合同向鼎基公司主张工程价款。建业公司怠于向鼎基公司行使权利的，封智高有权依法提起代位权诉讼。（2）封智高与鼎基公司之间并未签订任何施工承包合同。在整个施工过程中，封智高均是以建业公司项目部的名义与鼎基公司进行工程进度款的支付和结算。工程完工后，鼎基公司是通知封智高以建业公司项目负责人的身份进行工程验收和结算，封智高也是按备案合同约定的定额计价方式向建业公司提交《工程结算书》，而并非按固定单价方式计价的。如果鼎基公司已确认实际履行的是固定单价计价方式，那么其在明知工程款已付足的情况下,还向封智高超付近2000万元工程款,这很不合情理。（3）宏鑫公司与八冶公司不是案涉工程适格的合同主体，他们之间签订的一系列合同及补充协议，以及封智高代表八冶公司出具的回复函等均不具有合法性，对案涉工程不具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，鼎基公司为了少付工程款,在备案合同之外，又签订与上述备案合同实质内容不一致的合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2、一审法院认定的工程造价及已付工程款数额明显有误。（1）对鉴定机构出具的案涉工程鉴定意见书，封智高在一审庭审时已列出了错算、漏算的大量事实和依据，但都没有得到修正。一审法院依据错误的工程鉴定意见书作出判决，既不合理也不合法。（2）一审法院认定已付工程款为194514156.7元存在明显错误，实际上鼎基公司已付给封智高的工程款为175635867.7元。一审法院在未查明事实的情况下，将封智高于2014年3月27日签字确认欠付案外人的工程款13298946元，认定为鼎基公司代封智高垫付的款项，缺乏证据支持。此外，封智高已提供证据证明450万元钢材差价款不能作为鼎基公司的已付工程款，但一审法院未予采信，属于适用法律错误。3、一审法院未支持封智高主张的窝工损失与事实不符。一审中，封智高提供了大量证据证明其窝工损失为2728656元，但一审法院对该窝工损失未予认定，属于事实认定错误。综上所述,恳请二审法院在查明事实的基础上,依法支持封智高的上诉请求。鼎基公司、宏鑫公司答辩称，1、一审判决按照实际履行合同计算工程价款是正确的。（1）建业公司在招投标前就与开发商签订了挂靠协议，存在串通招投标的行为。案涉备案合同仅仅用做办理手续，不是真实履行的合同，系无效合同。（2）备案合同的双方当事人是建业公司与鼎基公司，不是封智高和鼎基公司。根据合同相对性原则，封智高无权按照该合同结算。（3）封智高与建业公司的合同，鼎基公司、宏鑫公司与八冶公司、封智高的合同均是无效合同。（4）鼎基公司、宏鑫公司与封智高签订了承包合同，在合同履行过程中签订了补充合同、价格调整协议，在结算过程中互相发函，证明鼎基公司、宏鑫公司与封智高签订的合同为双方实际履行的合同，一审判决采信实际履行合同结算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定。2、关于450万元工程款的问题。水泥、钢材调差款虽然没有支付，但是双方确认用该调差款冲抵工程款，一审已经提供了相应的证据予以证明，双方也没有争议。鉴定机构按照固定单价计算时，没有将450万元钢材调差金额核减工程款，一审判决将双方认可的该调差款抵扣工程款并无不妥。3、关于窝工损失。鼎基公司在一审已经提供证据证明工期延工的责任在封智高，一审判决未支持窝工损失认定正确。4、关于按固定单价结算工程造价鉴定意见中的错误，我方将在上诉状中予以详述。综上，请求二审法院依法驳回封智高的上诉请求。建业公司答辩称，同意鼎基公司和宏鑫公司的答辩意见，请求二审法院依法驳回封智高的上诉请求。鼎基公司上诉请求：1、撤销由鼎基公司承担工程造价鉴定费10万元的判决；2、本案上诉费由封智高承担。事实和理由：1、鼎基公司同意按实际履行的合同及相关补充协议进行结算，但封智高坚持按照定额进行鉴定。一审根据案件事实判决不予采信封智高申请的鉴定意见，该鉴定费用应由封智高承担。2、一审判决中部分事实认定错误。（1）鼎基公司与建业公司的招标投标行为虚假，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方依据该行为签订的合同也应认定无效。（2）一审判决对封智高施工工程造价的认定存在错误。因封智高未按约完成案涉工程，不符合每平方米增加50元造价的条件，故案涉工程应按1180元/平方米的单价结算工程款。封智高未完成的工程造价6353093元以及依合同约定的变更调差4053196.45元均应在工程总造价中扣减。（3）一审判决对鼎基公司代付的款项未予认定不妥。鼎基公司代封智高支付的154万元（钢管租赁费128万元+租金19万元+工程款7万元）应予认定。综上，请求二审法院依法改判鼎基公司不承担鉴定费用，并对相关事实认定错误予以纠正。封智高答辩称，1、本案应以备案合同作为工程价款结算依据，鉴定费应由鼎基公司承担。2、对鼎基公司就工程造价所提异议不予认可。建业公司述称，1、鼎基公司的上诉请求与建业公司无关，请求法院依法判决。2、对建业公司与鼎基公司所签合同的效力问题及工程款问题，请求二审法院依法认定。宏鑫公司述称，对鼎基公司的上诉意见予以认可。封智高向一审法院起诉时提出以下诉讼请求：1、判令鼎基公司支付拖欠的工程款4600万元（暂估，实际数额以法院委托鉴定为准）；2、判令鼎基公司支付逾期付款利息200万元；3、判令鼎基公司赔偿封智高窝工损失200万元；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由鼎基公司承担；5、判令建业公司与鼎基公司对上述诉讼请求共同承担连带给付责任。本案一审审理过程中，封智高将其诉请变更为：1、判令鼎基公司、建业公司共同向封智高支付拖欠的工程款75409462.55元；2、判令鼎基公司、建业公司向封智高支付以75409462.55元为基数，自2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息；3、判令鼎基公司、建业公司共同赔偿封智高窝工损失2728656元；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由鼎基公司、建业公司承担。因封智高未在一审法院限定的时间内就其增加诉请缴纳相应的诉讼费，故一审法院对其增加部分的诉请按自动撤诉处理。封智高所提诉请依据的事实和理由：鼎基公司通过招投标，将坐落于江西省吉安市汇丰御园项目B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程发包给建业公司。2011年8月3日，建业公司与封智高签订项目承包合同，鼎基公司与建业公司共同将案涉工程交由封智高施工，封智高作为实际施工人对案涉工程以包工包料、自主经营、自负盈亏的方式承包经营。事后，鼎基公司没有向建业公司支付工程进度款，而一直是建业公司以汇丰御园项目部的名义向封智高个人及封智高指定收款人直接支付工程进度款。2012年2月，因鼎基公司资金短缺，封智高承建的1号楼和7号楼暂停施工，直到2012年10月才恢复施工，打乱了封智高的施工计划，拖延了整个工期，给封智高带来了严重的窝工损失。经封智高努力拼抢，案涉工程于2015年1月全部竣工并移交给鼎基公司，由鼎基公司、建业公司完成竣工验收及备案手续。工程竣工后，封智高于2015年3月26日向鼎基公司递交了《工程结算书》，但鼎基公司一直以各种借口不进行工程结算，也不支付所拖欠的剩余工程款，建业公司也没有监督鼎基公司按时结算和付款。根据封智高初步估算，封智高承建的案涉工程造价高达2.6亿多元，鼎基公司先后仅支付180135867.7元（一审审理期间封智高以450万元钢材材料调差款并未实际支付为由，将该数额变更为175635867.7元）。鼎基公司、建业公司的行为构成违约，应承担拖延结算、延迟付款的法律后果。一审法院经审理查明：2011年5月31日，汇丰御园B区1#-3#、8#楼及地下室工程进行招投标程序，招标单位是鼎基公司。2011年6月10日，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，中标总造价为77073003.12元。同日，双方签订《建设工程施工合同》（以下称备案合同1），约定鼎基公司将汇丰御园B区1#-3#、8#楼及地下室工程发包给建业公司，承包范围是施工图范围内的土建工程、安装工程（含水电、消防、电梯工程）、装饰装修工程，开工日期是2011年6月15日，竣工日期是2014年8月26日，合同价款为77073003.12元。鼎基公司、建业公司在该合同落款处均加盖公章。该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，并加盖了备案专用章。2011年6月16日，汇丰御园B区5#-7#楼进行招投标程序，招标单位是鼎基公司。2011年6月29日，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，中标总造价为72909233.07元。同日，双方签订《建设工程施工合同》（以下称备案合同2），约定鼎基公司将汇丰御园B区5#-7#楼发包给建业公司，承包范围是施工图范围内的土建工程、安装工程（含水电、消防、电梯工程）、装饰装修工程，开工日期是2011年7月6日，竣工日期是2014年9月30日，合同价款为72909233.07元。鼎基公司、建业公司在该合同落款处均加盖公章。该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，并加盖了备案专用章。2011年7月11日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定宏鑫公司将汇丰御园项目B区六栋房屋工程以包工包料的形式发包给八冶公司华东分公司。合同对工程概况、图纸、双方派驻工地代表、甲乙方工作内容、合同工期、工程质量、合同价款、工程款支付、乙方采购材料设备、设计变更、竣工验收结算、质量保修、违约责任、争议解决方式进行了约定。该合同第1条第1.3项约定乙方承包范围是：汇丰御园项目B区六栋房屋及B区中间地下室和六栋房屋地下室、土建、装修、水电安装工程，八冶公司华东分公司须完成双方确认的设计图纸上的所有施工内容，承包范围不包括弱电、消防、燃气、电梯以及室外附属工程。合同第3条第3.2项约定乙方派驻工地代表为封智高。合同第5条第（1）项约定乙方在合同签订后及时组建实施本工程的项目部。合同第10条第10.1合同价款确定方式为包工包料：（1）合同价款按双方确认的设计图纸以建筑面积计价（含地下室建筑面积在内），甲方按1180元/㎡的单价与乙方结算（不含：桩基础、弱电、消防、燃气、电梯以及室外附属工程），建筑面积以房管局实测面积或规划处规划面积为准。（2）桩基础：甲方按照实际浇筑混凝土1100元/m3计算支付给乙方（包含岩层、土层及机械人工费等所有费用在内），桩头钢筋甲方不另行支付费用给乙方。空桩部分按300元/m3，空桩长度以现场签证为准。该合同尾部加盖了宏鑫公司公章和八冶公司江西分公司合同专用章，周正生在甲方法人代表处签字，封智高在乙方法人委托代表处签字。合同附件是《合同装饰材料预算价格汇总表》，载明工程所需材料及综合材料单价。2011年7月26日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《建设工程施工分包合同》，约定宏鑫公司将汇丰御园项目B区会所以包工包料的形式发包给八冶公司华东分公司。合同对工程概况、图纸、双方派驻工地代表、甲乙方工作内容、合同工期、工程质量、合同价款工程款支付、采购材料设备、设计变更、竣工验收结算、质量保修、违约责任、争议解决方式也进行了约定。合同第1条第1.3项约定乙方承包范围内容是：汇丰御园项目B区8#会所从±0.00以上开始、主体至屋顶装饰，乙方须完成双方确认的设计图纸上的所有施工内容，承包范围不含强、弱电、消防、燃气、电梯、室内、室外装饰、供水以及室外附属工程。合同第3条第3.2项约定乙方派驻工地代表为封智高。合同第9条第9.1项合同价款确定方式为包工包料：（1）合同价款按双方确认的设计图纸以建筑面积计价（含地下室建筑面积在内），甲方按900元/㎡的单价与乙方结算（不含：强、弱电、消防、燃气、电梯、室内、室外装饰、供水以及室外附属工程），建筑面积以房管局实测面积或规划处规划面积为准。在该合同尾部，周正生在甲方法人代表处签字，封智高在乙方法人委托代表处签字，均没有加盖公司公章。2011年8月3日，建业公司（甲方）与封智高（乙方为工程项目部）签订一份《建设工程项目施工承包合同书》，合同落款加盖建业公司的公章，胡月桂在甲方处签字，封智高在乙方处签字。封智高作为承诺人在该合同中作出承诺：在该项目工程使用公司项目经理、公司五大员时，需支付劳务费并承担社保和工伤保险的全部费用；上级主管部门来工地检查，应到场迎检并支付相关费用及人员到场误工费；发生安全、质量事故，承担一切费用和法律责任；工程款转入公司账户，扣除税费和劳务费转给本人。等等。该合同约定工程名称汇丰御园6#-1#楼（栋数的字迹有涂改），在该名称上还加上“5#-7#”，开工时间2011年8月3日，竣工时间是2013年2月3日。该合同第二条约定施工承包方式：甲方委托乙方为本工程项目的代理人，乙方对工程项目自主经营、单独核算、自负盈亏、包施工安全、包施工质量、包施工工期、包上缴有关税费、包工程质量保修、回访。该合同第三条第6项约定：乙方所承包的工程，甲方预付的工程款，必须进入公司账户，并扣除相关的税费，余额全部返还给乙方。第三条第7项约定：乙方应上交公司技术指导和工程监管劳务费按工程总造价的一定比例收取，在进度预付款中扣除，竣工验收后，结算一周内全部付清，否则不办理备案手续。该合同第四条约定了建业公司和封智高的权利义务：建业公司仅提供证件资料，洽谈施工合同协议条款，签订施工合同，办理有关手续等工作，配合职能部门检查、指导项目质量、安全、财务、技术等方面管理工作，组织技术人员参加编制施工组织设计、图纸会审，进行技术交底，参与分部分项工程验收，工程竣工验收，指导技术档案资料的整理和汇编等，而封智高需组织项目施工管理班子，选择施工作业队伍，对生产经营活动全权负责，自主调配和管理项目的人财物，代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系，负责履行施工合同中承包方的责任事项，全面承担施工合同规定的违约惩罚、经济、法律责任，维护公司信誉，及时支付人工费和材料款，交纳施工技术指导和监管劳务费、安监费、监证费、中标费和各类税费等，在项目竣工验收之日按结算总价一次性向甲方支付技术指导和工程监管费。封智高向一审法院提供的其与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》系复印件，合同价款一栏没有填写内容。建业公司向一审法院提供的该合同系原件，合同价款一栏填写了“1180元/㎡”。2016年1月25日，封智高申请对该“1180元/㎡”由谁书写和形成时间进行鉴定。2016年3月28日，一审法院询问代表建业公司与封智高签订此合同的胡月桂，其自认该合同的签订时间是2011年，合同价款“1180元/㎡”大概在2012年下半年左右添加的。添加原因是其通过询问，了解到相关人员跟封智高谈的价格是1180元/㎡，其考虑管理上的原因便将价款填写上去。一审法院依据封智高的申请，委托鉴定机构对封智高与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”的形成时间进行司法鉴定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所接受一审法院委托后，作出上海东南（2016）文鉴字第19号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”符合2013年（不包括本数）之后形成的特点，该字迹与胡月桂书写的样本字迹是同一人所写。2012年4月1日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司江西分公司（乙方）签订一份《建设工程施工承包合同补充协议》，约定经双方协商，就双方于2011年7月11日签署的汇丰御园B区房屋及地下室的建设工程施工承包合同的未尽事宜达成协议。在该补充协议中，双方对工程款支付、工期、工程竣工对乙方的补贴方式、违约责任及义务等事项进行了约定。第一条工程款支付第4项约定：标准层乙方以吉安市建业公司建筑工程有限公司的名义提供正式发票给甲方，甲方才能预付工程款给乙方……。第三条工程竣工对乙方的补贴方式约定：乙方按照合同约定的工期和质量要求完成B区所有工程，并向甲方提供竣工验收报告，甲方按每平方米50元对乙方进行补贴并一次性支付，工程量以房管局实测面积为准，如乙方不能按照合同约定的工期及质量完成B区工程或乙方中途违反合同以及本协议条款或因乙方原因造成工程停工，以上条款中每平方米50元甲方不予补贴。且双方仍按2011年7月11日签署的合同条款执行。第五条其他事项约定：1、乙方必须在签订此协议后七个工作日内提供由八冶公司江西分公司出具的委托书，委托人必须为封智高，委托事项为乙方在吉安汇丰御园工程的相关事务由委托人代表乙方全权处理。如乙方不能提供委托书，本协议自行终止。……合同落款处，周正生在甲方处签名，加盖了宏鑫公司的公章，封智高在乙方委托人处签字，没有加盖公司公章。2013年5月13日，鼎基公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，合同载明汇丰御园B区所有房屋建筑工程于2011年7月11日甲、乙方签订了工程承包合同，附属工程及装饰材料单价签订了补充条款《装饰材料单价确认书》，单价应施工时的市场工程所需材料实际单价调整结算。经双方一致同意，就差价调整的事宜达成协议。1、乙方工程材料调差金额4806230.65元调整给甲方，甲方从工程竣工验收合格后付给乙方的97%工程款中扣除；2、甲方工程材料调整金额879734.2元给乙方，甲方在乙方竣工验收合格后一次性支付给乙方；3、会所面积为5200㎡，按合同单价为900元/㎡，因乙方减少工程量，经双方协商同意甲方按房管局实测面积每平方米为900元（含税）为最后决算单价付给乙方（已结算）。最后，双方确认：以上工程材料调差补贴，应乙方要求后经双方最后协调同意，甲方按合同单价每平方米1230元作最后计算（注：包括原合同中每平方米造价1180元，补充协议中补贴每平方米50元）。甲乙双方不做任何调整。所有调差工程款作双方参考，如单方有异议，以该工程材料实际工程量及价格依据，参照以上条款及金额做最后决算单价结算。合同落款处，刘卫东在甲方签名，并加盖鼎基公司的公章，封智高在乙方签名捺印，未加盖公章。2014年3月13日，封智高出具一份《B区未完工程造价表》，共计35项，造价共计6353093元，该表共6页，封智高在每一页右下角均签名捺印，并在自己签名后注明了页码。2016年8月22日，一审法院向封智高询问是否能够按照鉴定机构的要求补充鉴定材料时，同时向其询问鼎基公司主张其有600多万未完工程，封智高表示认可。2014年3月27日，封智高出具一份《B区欠工程款明细》，欠付的材料款和人工工资共计13298946元，该明细共四页，封智高在每一页的右下角均签名捺印，并注明时间“201427/3”。2014年12月22日，汇丰御园B区1#、2#、3#、6#、7#、8#楼经过五方主体竣工验收，工程竣工验收报告载明，汇丰御园B区8#楼的开工时间是2011年6月18日，1#、2#、3#、6#、7#楼的开工时间是2011年7月25日，竣工日期均为2014年12月22日。2015年3月31日，汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼经过吉安市规划建设局竣工验收备案，竣工验收备案表载明，开工时间是2011年7月20日，竣工日期是2015年2月12日。2015年4月21日，鼎基公司给封智高发出《关于“汇丰御园”B区的结算意见》，载明：“根据你代表八冶公司与宏鑫公司代表我公司签订的《建设工程施工承包合同》及相关补充协议的约定，双方结算价格为1180元/㎡,桩基工程量按实际浇筑混凝土1100/立方米,空桩按300元/立方米，根据测算，B区商品房面积约141500㎡，实桩6814.545立方米，空桩666.265立方米，工程款为141××××****+6814.545×900+666.265×300=174665879元”。该结算意见的签收人为彭玉慧，签收时间为2015年4月23日。2015年4月21日，封智高向江西井冈山律师事务所律师彭玉慧出具了一份非诉讼授权委托书，载明：“委托人封智高根据法律的规定特聘江西井冈律师事务所律师彭玉慧为其与吉安市宏鑫房地产公司、江西吉安鼎基实业发展有限公司建设工程施工合同案件封智高的代理人。委托律师代理权限：接受相关工程决算报告、办理决算相关事宜。本授权协议有限期自即日起至工程决算报告止。”2015年6月6日，封智高向鼎基公司、宏鑫公司出具《关于汇丰御园B区结算意见的回复》，载明：“封智高代表八冶公司与宏鑫公司于2011年7月11日签订《建设工程施工承包合同》，约定由八冶公司承建汇丰御园B区以包工包料的形式共8栋房屋，约定单价为1180元/㎡，桩基工程量以实际浇筑混凝土1100元/㎡，空桩按300元/㎡计算，2012年4月1日双方签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定在原单价1180元/㎡的基础上每平米补贴50元，即汇丰御园B区由封智高代表八冶公司承包施工的房屋每平米的单价调整为1230元。2012年6月28日、2012年12月20日宏鑫公司与封智高代表的八冶公司签订了两份补充协议，2013年5月31日鼎基公司又与封智高代表的八冶公司签订了一份《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，该协议书明确甲方按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据。在具体的施工过程中，地下室车库工程14612.5㎡按1230元/㎡计算低于成本造价，承包方无法施工需予以调整。还有在具体的施工过程中许多项目的工程量变更造价增加，应当予以增加。同时依据2013年江西省建筑行业规范人工工资应给予增加调整。具体详见汇丰御园B区1#-8#楼及地下室工程变更增减造价汇总表。”封智高起诉后，申请以鼎基公司与建业公司签订的《建设工程施工合同》（即备案合同1、备案合同2）为依据，对汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程造价以及1#、7#楼在2012年2月至10月期间的窝工损失进行鉴定；鼎基公司则申请按单价1180元/㎡计算汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程造价。在一审法院充分释明风险的前提下，双方均坚持按其申请鉴定工程造价，故一审法院将双方的申请均委托鉴定机构进行鉴定。期间封智高因不缴纳鉴定费，一审法院于2018年9月26日终结本案鉴定。封智高向一审法院申请延长举证期限至正式鉴定意见出具后。2018年12月20日，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和永信造价所）出具以鼎基公司和建业公司签订的备案合同为依据作出的[永信价鉴（2018）第1202-2号]鉴定意见（以下简称1202-2号鉴定意见）、以及按单价“1180元/㎡”计算案涉工程造价作出[永信价鉴（2018）第1202-1号]鉴定意见（以下简称1202-1号鉴定意见）。根据1202-2号鉴定意见，案涉工程总造价为204325475.87元；根据1202-1号鉴定意见，案涉工程总造价为173104487.34元，该鉴定意见还载明，根据双方签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，表格中的“1180元/㎡”增加50元/㎡，合计为179892627.84元。两份鉴定意见还均载明：项目施工期间甲方提出1#、7#楼暂停施工，封智高报送的1#、7#楼停工赔偿费共计2728656元。因未有经双方质证的计算停工损失依据，本工程造价鉴定意见暂不考虑停工窝工损失。2015年9月17日，吉安市第二建筑工程公司钢管脚手架租赁分公司与鼎基公司、建业公司、封智高建筑设备租赁合同纠纷一案，吉安市青原区人民法院作出（2015）青民初字第359号民事调解书，该调解书确认封智高为案涉工程的实际施工人，经调解确定由鼎基公司偿付吉安市第二建筑工程公司钢管脚手架租赁分公司租金128万元。2015年9月17日，陈树源与鼎基公司、建业公司、封智高建筑设备租赁合同纠纷一案，吉安市青原区人民法院作出（2015）青民初字第345号民事调解书，该调解书确认封智高为涉案工程的实际施工人，经调解确定由鼎基公司偿付陈树源租金19万元。2016年4月19日，建业公司与吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司、封智高买卖合同纠纷一案，经一审法院作出（2016）赣08民终134号生效民事判决，判令封智高偿付吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司货款381000元及逾期利息，建业公司承担连带支付责任。判决生效后，吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司向吉安市吉州区人民法院申请执行，执行案号为（2016）赣0802执600号，建业公司被司法扣划该案执行款461632元。2016年9月12日，建业公司与湖南华雁建设有限公司、封智高建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院作出（2016）赣08民终920号生效民事判决，判令封智高支付湖南华雁建设有限公司桩基工程款565900元及其利息（从2015年10月20日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止），建业公司承担连带清偿责任。判决生效后，湖南华雁建设有限公司向吉安市吉州区人民法院申请执行，执行案号为（2016）赣0802执1418号，建业公司已实际支付执行费8111元和执行款61万元。2018年11月30日，鉴定机构在汇丰御园售楼部对各方当事人做最后工程量的核对，一审法院针对到场当事人和鉴定机构人员制作了现场笔录。鼎基公司向鉴定机构提交了两份付款凭证、一份工程款对账单（封智高证据中的一部分），证明：2014年1月25日，双方经协商一致，钢材以5000元/吨为基数向下调450万元，对账单与收据经封智高签字确认。封智高质证后表示“真实性无异议，是已经抵了450万元工程款，诉状中载明的已付工程款1.8个亿已经包括了450万。”封智高提交的工程款对账单载明，付款单位是鼎基公司（甲方），收款单位是建业公司汇丰御园项目部，部分对账单加盖了“吉安建业汇丰御园益瑞项目部财务专用章”，截至2014年5月，鼎基公司的已付款为180135867.7元。在2018年12月20日的一审庭审中，封智高将鼎基公司已付工程款的数额变更为175635867.7元（180135867.7元-450万元），理由是鼎基公司并未实际支付450万元钢材调差款。鼎基公司主张其已付工程款的金额为194974813.7元（180135867.7元+13298946元+128万+19万元+7万元），其中的180135867.7元包含钢材调差款450万元，根据双方的协议，该钢材调差款应当抵扣工程款，且得到封智高的认可；13298946元是封智高自认尚欠的工程款，因农民工信访等原因，在政府的主持下，其已代封智高垫付了大部分，尚有300余万元未支付。建业公司主张其通过诉讼已代封智高支付工程款、材料款共计1079343元（61万元+461232元+8111元）。一审法院认为：一、关于本案各方当事人签订的合同的效力问题。本案各方当事人之间签订了诸多合同，本案工程造价应当以哪份合同作为工程款结算依据，各方当事人存在争议。1、关于鼎基公司与建业公司签订的两份备案合同的效力问题。鼎基公司与建业公司主张双方的招投标系虚假行为，两份备案合同应确定为无效合同。一审法院认为，2011年5、6月，鼎基公司将案涉工程分两个标段向社会公开招标，建业公司经过投标程序后中标，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，双方签订了备案合同1、备案合同2。该两份合同双方主体适格，体现了鼎基公司与建业公司的招标、投标过程，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，且该两份合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案。虽然备案不是合同合法有效的实质要件，但是备案的行为反映了双方招投标过程的合法性，应当认定为合法有效。鼎基公司、建业公司主张备案合同无效，缺乏事实依据，依法不予采纳。2、关于建业公司与封智高签订的《建设工程项目施工承包合同书》的效力问题。建业公司中标后，于2011年8月3日与工程项目部签订了一份《建设工程项目施工承包合同书》，该合同的乙方是工程项目部，封智高在合同落款乙方处签名。一审法院认为，该合同名为项目施工承包合同，但合同约定的实质内容是建业公司与封智高之间形成挂靠关系。理由如下：首先，封智高没有建设施工资质，虽然其在合同落款乙方处签名，但以工程项目部名义和建业公司签订合同，而且封智高提交的工程款对账单中，收款方加盖的是“吉安建业汇丰御园益瑞项目部财务专用章”，故封智高自认在实际施工过程中，其对外是以项目部的名义出现。其次，合同内容仅简单地载明工程名称（汇丰御园6#-1#、5#-7#），未约定具体承包范围、建筑面积等重要内容，虽然建业公司提交的合同原件载明合同价款1180/㎡,但从形式上看系合同单价，与合同价款含义不符，且双方均认可在合同签订时，没有载明合同价款一栏内容，不符合转包的形式要件。再次，封智高对工程项目的经营方式是自主经营、单独核算、自负盈亏、自担施工安全、质量、工期、包上缴有关税费、包工程质量保修。从合同约定的双方的义务来看，虽然建业公司需提供证件资料，对外洽谈施工合同协议条款，签订施工合同，办理有关手续、参与分部分项工程验收，工程竣工验收，指导技术档案资料的整理和汇编等工作，但仅是配合职能部门检查、指导项目质量、安全、财务、技术等方面管理工作，对内仍是封智高需组织项目施工管理班子，选择施工作业队伍，对生产经营活动全权负责，自主调配和管理项目的人财物，代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系，建业公司不对实际施工活动实施管理。最后，封智高需按工程总造价相应的比例上交技术指导和工程监管劳务费，并向建业公司支付项目经理、五大员工资。以上合同内容均满足建设工程资质挂靠的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，该合同名义上是内部承包，但实际内容上规定的却是建业公司向没有建设资质的封智高出借资质，由封智高实际施工，建业公司与封智高之间形成挂靠合同关系，该合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效。3、关于宏鑫公司、鼎基公司与八冶公司（封智高）签订的四份协议的效力问题。该四份协议分别为：2011年7月11日由宏鑫公司与八冶华东分公司签订的《建设工程施工承包合同》、2011年7月26日由宏鑫公司与八冶华东分公司签订的《建设工程施工分包合同》、2012年4月1日由宏鑫公司与八冶江西分公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议》、2013年5月13日由鼎基公司与八冶华东分公司签订的《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》。首先，八冶公司认可其在第一份合同上加盖了其江西分公司的公章，但签订该合同后便知晓项目早已被中标的事实，故而退出了该项目，未按约定成立该协议约定的项目部，也未实际履行该合同，后三份合同中其均没有盖章，亦未参与实际施工。其他各方当事人均确认八冶公司确未参与实际施工。因此，以上协议对八冶公司均不发生效力。其次，上述第一份合同约定的工程范围系汇丰御园B区六栋房屋，该工程的实际发包人系鼎基公司而非宏鑫公司，且早在2011年6月分成两个标段被建业公司中标。虽然宏鑫公司未举证证明其签订该合同时持有鼎基公司的授权委托书，也未证明其向八冶公司披露了实际发包人系鼎基公司及该项目已被中标的事实，但是鼎基公司在2013年5月13日与八冶公司（封智高）签订的协议中追认了宏鑫公司签订第一份合同的事实，在2015年4月发给封智高的《关于“汇丰御园”B区的结算意见》也追认了宏鑫公司签订的相关补充协议。故宏鑫公司与八冶公司签订的合同被鼎基公司追认、后果由鼎基公司承担，以上协议对宏鑫公司亦不发生效力。再次，从四份协议签订的时间、过程、内容，并结合各方在施工过程中实际履行的情况来分析，四份协议抬头的乙方虽然是八冶公司，但八冶公司在后面三份协议中均没有盖章，没有参与四份合同的实际履行，而封智高在以上四份协议中均在乙方处签名，且作为实际施工人参与了施工。一审庭审时，封智高亦认可名义上虽然有建业公司的项目部，但实际没有以项目部的名义开设账户，鼎基公司是直接向封智高个人账户支付工程款。因此，四份合同抬头的虽然是宏鑫公司（前三份）、鼎基公司（第四份）和八冶公司，但是实际履行的却是鼎基公司和封智高，合同效力及于鼎基公司和封智高。封智高没有建筑施工资质，鼎基公司与实际施工人封智高签订的合同，因违反了法律强制性规定，应当认定为无效。4、鼎基公司、封智高双方往来函件的效力问题。2015年4月21日，鼎基公司给封智高发出《关于“汇丰御园”B区的结算意见》。根据载明的内容，鼎基公司认可宏鑫公司代表其与封智高代表八冶公司签订的《建设工程施工承包合同》及相关补充协议，故此时鼎基公司追认了宏鑫公司代表其与八冶公司（封智高）签订另外两份协议（2011年7月26日、2012年4月1日）。鼎基公司向封智高发出的结算意见就是按照宏鑫公司与八冶公司（封智高）签订的合同价款进行的结算。该意见于2015年4月23日由彭玉慧签收。2015年4月21日，封智高向彭玉慧出具非诉讼授权委托书，封智高认可委托书上委托人处的签名系其本人，封智高委托彭玉慧为其与宏鑫公司、鼎基公司建设工程施工合同案件的代理人，委托事项为接收相关工程决算报告、办理决算相关事宜。彭玉慧根据该委托于4月23日签收了鼎基公司的结算意见，效力及于封智高。封智高辩称其没有收到该结算意见，与事实不符，不予采纳。2015年6月6日，封智高向鼎基公司、宏鑫公司出具《关于汇丰御园B区结算意见的回复》，明确其代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订了一系列合同，对鼎基公司提出的结算意见提出异议，其中包括其与鼎基公司签订的《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》中约定甲方按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据，并主张增加地下室工程应造价、因工程量变更造价以及人工工资。封智高辩称其是代表八冶公司回复的，八冶公司不是案涉工程的合同主体，其并没有得到八冶公司的授权和追认，该回复是其在开发商的欺骗下出具的。一审法院认为，封智高对其在回复中签字捺印的真实性无异议，且没有举证证明该回复是其在受骗的情形下出具，故对封智高的该辩称不予采纳；该回复的落款处有封智高的签名捺印，故封智高是以自己的名义而不是以八冶公司的名义向宏鑫公司、鼎基公司出具，封智高主张其代表八冶公司回复，缺乏事实依据，依法不予采纳；该回复中，封智高没有主张其与建业公司签订的合同，而是确认其代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订相关协议，明确其与鼎基公司在2013年签订的协议约定的合同单价是1230/㎡，同时还主张提高地下室单价、增加项目造价和人工工资，故封智高实际认可其履行的是与鼎基公司的协议，并针对鼎基公司的结算意见提出的异议，应视为双方对工程结算的协商过程。二、本案工程造价应当以哪份合同作为合同价款的定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。本案中，各方当事人对案涉工程造价应以哪份合同作为结算依据存在争议。封智高主张应以鼎基公司与建业公司签订的中标的备案合同作为结算依据，且不能依据招投标文件进行下浮。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”鼎基公司与建业公司签订的是经过招投标程序的备案合同，宏鑫公司、鼎基公司与封智高签订的协议与该中标的备案合同实质内容不一致。封智高与建业公司系转包合同关系，其与建业公司签订的合同没约定合同价款，但约定了其系建业公司的代理人向鼎基公司履行工程承包的权利义务。故其作为实际施工人的工程价款，应以鼎基公司与建业公司签订的中标的备案合同作为结算依据。一审法院认为，根据文义解释方法，“当事人就同一建设工程另行订立的”表明两份合同的主体应一致，并非合同主体的变更，即就同一个工程由相同的当事人分别签署了经备案的和未经备案的合同，在存在实质性变更的情况下，应以备案合同作为结算依据；从立法本意出发，该司法解释的立法本意之一是避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯，而对于非法转包、违法分包等行为，因法律明文禁止，该条款所指的“当事人”不应扩大解释到转包人、分包人、实际施工人。因此，封智高既不是备案合同的合同相对方，因其不具备建设工程资质也不能成为备案合同的合同相对方，封智高无权要求依据鼎基公司与建业公司签订的备案合同认定其施工的工程价款。封智高该诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。鼎基公司、建业公司主张应以宏鑫公司、鼎基公司与封智高（八冶公司）实际履行的协议作为结算依据。理由是：鼎基公司与封智高之间签订合同后，施工过程中又签订了补充协议，就工程款支付、工期、价款及结算均进行了约定，是鼎基公司与封智高之间的真实意思表示，也是实际履行的协议；双方协商结算时，封智高也明确采用鼎基公司与封智高之间的合同结算。一审法院认为，应当以鼎基公司与封智高（八冶公司）实际履行的协议作为本案工程价款的结算依据。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立的原则是建设工程施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理，且该条款并没有赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算。其次，虽然封智高在2011年8月3日与建业公司签订了承包合同，但是该合同实质是挂靠协议，在实际施工过程中，封智高是直接与鼎基公司发生关系，鼎基公司直接向封智高支付工程款。2013年5月13日，封智高直接与鼎基公司签订了《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，明确鼎基公司按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据，应当视为封智高与鼎基公司对之前签订合同的进一步补充和变更。再次，封智高与鼎基公司就结算问题的来往函件中，明确封智高是代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订合同，并没有主张其是从建业公司转包而来。综上，封智高与鼎基公司实际履行的是其双方之间的合同，本案工程价款的结算依据应是鼎基公司与封智高签订并实际履行的合同。三、关于本案工程已付工程款、欠付工程款、利息和付款主体应当如何确定的问题。1、关于本案工程造价应如何确定的问题。依据鼎基公司和建业公司签订的备案合同，人和永信造价所出具1202-2号鉴定意见，案涉工程总造价为204325475.87元。人和永信造价所按单价“1180元/㎡”计算出具1202-1号鉴定意见，案涉工程总造价为173104487.34元；根据双方签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，表格中的“1180元/㎡”增加50元/㎡，合计为179892627.84元。一审法院认为，根据鼎基公司与封智高签订并实际履行的合同，约定的双方结算价款是1230元/㎡，故本案工程造价应确认为179892627.84元。2、关于鼎基公司、建业公司已付工程款的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”封智高在起诉状中载明鼎基公司的已付工程款为180135867.7元。其起诉时同时提交的证据清单中，载明证据六为工程款对账单，证明目的为鼎基公司先后支付工程款（含代扣代缴税金）180135867.7元。2018年11月30日，封智高在鉴定机构对本案进行最后工程量核算的现场，亦认可450万元钢材调差款计入已付工程款，同时向鉴定机构提交了28份付款凭证，证明鼎基公司截至2014年6月30日已付款180135867.7元。因此，封智高自起诉至本案一审庭审前，均已自认鼎基公司已付款180135867.7元。但是本案一审庭审时，封智高主张450万元钢材调差款不能计入已付工程款，应当扣除，鼎基公司的已付工程款应当为175635867.7元，实际上是撤回之前的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为时在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”封智高撤回自认的行为，一方面未得到对方当事人的认可，一方面也未举证证明其起诉时受到胁迫或存在重大误解，故封智高撤回自认的行为不符合允许撤回的法定情形。封智高主张鼎基公司已付工程款为175635867.7元缺乏事实和法律依据，依法不予支持。鼎基公司主张其已付工程款的金额为194974813.7元（180135867.7元+13298946元+128万+19万元+7万元），建业公司主张其通过诉讼代封智高支付工程款、材料款共计1079343元（61万元+461232元+8111元）。建业公司代封智高支付的工程款、材料款共计1079343元，均为法院生效判决判令封智高应当履行的义务，故建业公司的该项主张，依法予以支持。鼎基公司主张其为封智高代付欠款13298946元应作为已付工程款，且提供了封智高签字捺印确认的欠款明细。封智高认为：虽然其本人已签字捺印，但仅能证实是其自2014年3月27日拖欠案外人的欠款，并不能证明鼎基公司已经代付了该笔费用；封智高没有委托鼎基公司垫付该笔费用，鼎基公司也没有签字盖章确认愿意代付这笔费用；鼎基公司提供的付款凭证无法证明鼎基公司已垫付了该笔费用。因此该13298946元不能计入已付工程款。一审法院认为，封智高签字确认其B区欠付工程款13298946元的明细清单落款时间是2014年3月27日；封智高提交的工程款对账单，载明鼎基公司最后一笔付款发生在2014年4月9日，付款名称为陈卫东包装水泥7300元，之前最后一笔付款发生在2014年3月27日，期间没有其他付款，故封智高签字确认其欠案外人工程款13298946元不包括在其已得到工程款180135867.7元范围内；封智高签字确认的欠款13298946元，现鼎基公司主张因农民工信访已代封智高支付，并提供相应凭证，且封智高未举证证明其已支付了该部分欠款，故鼎基公司主张其垫付的该笔费用应计入对封智高的已付工程款，依法予以支持。鼎基公司还主张其为封智高代付的材料款154万元（128万元+19万元+7万元）应计入已付工程款。其中，鼎基公司主张其已支付给北京中技公司7万元，但未举证证明相关的裁判文书，依法不予支持；鼎基公司主张支付给吉安市第二建筑工程公司钢管租赁费128万元和陈树源钢管租赁费19万元，虽然调解书中没有明确由封智高支付，但是封智高作为实际施工人均参加了该两起案件的诉讼，且钢管租赁费系本案工程施工过程中发生的材料款，封智高是以包工包料的形式进行施工，故鼎基公司主张该两笔费用应计入已付工程款，依法予以支持。但是，鼎基公司是否已实际支付，未举证证明，故鼎基公司主张该两笔费用应予以抵扣，依法不予支持，因此，一审法院确认鼎基公司和建业公司支付工程款共计194514156.7元（180135867.7元+13298946元+61万元+461232元+8111元）。根据鉴定机构出具的1202-1号鉴定意见，依据封智高与鼎基公司所签履行合同的后续补充协议和价格调整协议，在1180元/㎡增加50元/㎡的案涉工程的造价为179892627.84元，而封智高起诉时便自认鼎基公司的已付工程款为180135867.7元，其自认的已付工程款已超过工程造价，故其主张鼎基公司、建业公司支付工程款4600万及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。四、关于封智高承建的1号楼和7号楼是否存在窝工损失、损失应当如何确定的问题。封智高起诉时主张，因鼎基公司资金短缺，其施工的1#、7#楼自2012年2月停工至10月，存在停工损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，封智高诉请鼎基公司赔偿其窝工损失，应依法提供因鼎基公司的原因致使工程停工的证据。本案中，封智高仅提供一份1#、7#楼停工工程联系单和1#、7#楼施工组织设计方案，拟证明1#、7#楼存在窝工损失。首先，1#、7#楼施工组织设计方案仅是工程具体施工过程中各项进度计划的设计方案，无法证明封智高施工时是否停工及损失数额。其次，1#、7#楼停工工程联系单中载明“得甲方周总指令，1#、7#楼自2012年春节起停工，复工日期另行通知”。此系春节停工，春节系我国传统佳节，停工系正常。封智高主张停工至2012年10月，但未提供证据证实复工时间，无法查实具体停工天数，仅凭其单方陈述，无法达到其证明目的。再次，封智高没有提交其停工损失的具体依据。鉴定机构在1202-1号、1202-2号鉴定意见中也载明“项目施工期间甲方提出1#、7#楼暂停施工，因未有经双方质证的计算停工损失依据，本工程造价鉴定意见暂不考虑停工窝工损失。”该停工损失明细仅为封智高单方列出，不足以证明其停工损失的具体数额。因此，封智高主张鼎基公司、建业公司赔偿其1#、7#楼窝工损失，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，封智高的诉请缺乏事实和法律依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，判决：驳回封智高的诉讼请求。案件受理费291800元，保全费5000元，由封智高负担；笔迹鉴定费4500元由建业公司负担，实际支付的工程造价鉴定费50万元，由封智高负担40万元，鼎基公司负担10万元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审已查明且双方无争议的事实，本院二审予以确认。本院同时查明，案涉工程系鼎基公司开发的项目，宏鑫公司是鼎基公司的股东之一。2011年2月23日，宏鑫公司（甲方）代表鼎基公司与建业公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：一、本协议中的建设工程为汇丰皇家御园工程，总建筑面积约420000平方米，具体承包范围是土建、水电安装、装饰装修（小区内绿化、硬化、市政工程除外）。二、甲方通过市场调查，选择乙方为承建商第一候选人。三、通过合法程序，乙方中标后本协议生效……。2011年6月10日，2011年6月29日，案涉工程经过招投标程序后，鼎基公司与建业公司分别签订备案合同1、备案合同2。2011年7月11日，宏鑫公司（甲方）代表鼎基公司与八冶公司华东分公司（乙方）就案涉工程中的六栋房屋签订《建设工程施工承包合同》，约定乙方派驻工地代表为封智高，乙方在合同签订后及时组建实施案涉工程的项目部。2011年7月20日，封智高组织人员及机械进场施工。在此期间，八冶公司了解到鼎基公司与建业公司已就案涉工程签订合同并办理了备案手续，遂退出了案涉项目。2011年7月26日，宏鑫公司代表鼎基公司就案涉工程中的8#会所工程与八冶公司华东分公司签订《建设工程施工分包合同》时，八冶公司未在该合同上加盖公章，仅由封智高在法人委托代表一栏签字。八冶公司对封智高的该签字行为未予授权及追认。封智高组织人员进场施工后，前期（即2012年4月1日）由宏鑫公司（甲方）代表鼎基公司与八冶公司江西分公司（乙方）所签《建设工程施工承包合同补充协议》，后期（即2013年5月13日）由鼎基公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）所签《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，乙方一栏均未加盖公章，仅有封智高个人的签字。上述两份协议载明的乙方八冶公司对封智高的签字行为未予授权及追认。2014年12月12日，鼎基公司出具一份《办理工程验收、结算的通知》，该通知的抬头为：建业公司项目部负责人封智高；内容为：建业公司承建的（汇丰御园）B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼土建项目工程，该工程目前已接近完工。请建业公司于2015年1月20日前来办理竣工验收手续，并提交工程结算资料。2015年3月26日，封智高提交一份《工程结算书》，工程造价总额为265092343.28元。2015年4月21日，鼎基公司直接向封智高出具《关于“汇丰御园”B区的结算意见》，载明案涉工程总造价为174665879元。2015年6月6日，封智高向鼎基公司、宏鑫公司提交《关于“汇丰御园”B区结算意见的回复》。在该回复中，封智高重申了其代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司将工程单价确定为1230元/㎡的过程。同时，封智高对鼎基公司的结算意见提出异议,要求增加地下室车库工程造价、增加工程量变更造价、增加人工工资。对封智高所提以上异议，鼎基公司未予认可。鼎基公司与封智高就结算事宜协商未果。本院另查明，八冶公司撤出案涉工程项目后，2011年8月3日，建业公司作为甲方，与乙方案涉工程项目部签订《建设工程项目施工承包合同书》。建业公司在该合同甲方落款处加盖了公章，封智高在该合同乙方落款处签了字。该合同中，合同价款一栏载明的“1180元/㎡”，系建业公司事后单方添加。封智高提交的《工程款对账单》载明，付款单位是鼎基公司，收款单位是建业公司汇丰御园项目部。一审期间封智高自认，虽然部分对账单上加盖了“吉安建业汇丰御园益瑞项目部财务专用章”，但实际上该项目部没有开设银行账户，鼎基公司是直接将工程款汇入封智高的个人账户或其他由封智高指定的账户。建业公司对此不持异议。在该组《工程款对账单》中，有一份起止时间为2013年12月4日至2014年5月31日的对账单，明确2014年1月25日有一笔450万元的工程款金额，系用钢材差价款抵扣。本案诉讼期间，建业公司因相关法院生效判决确定的支付义务，被吉安市吉州区人民法院强制执行1079743元（61万元+461632元+8111元）。该1079743元系建业公司代封智高支付与案涉工程有关的工程款、材料款。本院还查明，人和永信造价所出具的1202-2号鉴定意见中，列有“汇丰御园B区工程造价汇总表（按工程定额）”，载明：工程造价（1—15小项）合计套定额为235105487.60元、套定额下浮后为204325475.87元。该鉴定意见明确其所套定额为2004年版《江西省建筑安装工程费用定额》等文件。并备注如下：1、单方造价为套定额下浮后单位平方工程造价。2、（套定额下浮是指）分标段按投标报价的点数下浮，依据“备案合同”协议书及其中标通知书，1#--3#楼、8#楼和中庭地下室下浮12%；5#--7#楼下浮13%；桩基按平均数下浮12.5%。3、表中第10-15项按签证或实际计算造价，不下浮。此外，上述工程造价汇总表第13项载明B区未完成工程土建扣减933253.40元，第14项载明B区未完成工程安装扣减562309元，以上两项合计扣减1495562.4元。经查，封智高曾于2014年3月13日自认汇丰御园B区未完成工程造价为6353093元。在本案审理期间，封智高对此事实亦予认可。故人和永信造价所在1202-2号鉴定意见中，对汇丰御园B区未完工工程造价作出的鉴定意见，与封智高的自认内容不符。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉工程造价应如何确定？（1）案涉各份合同的效力如何？（2）本案应以哪份合同作为工程造价的结算依据？（3）案涉工程是否存在未完工情形？如存在，未完工部分的工程造价为多少？（4）本案工程造价应否扣减依合同约定的4053196.45元变更调差？2、本案实际支付的工程款数额为多少？（1）鼎基公司已付工程款中是否包含450万元钢材差价款？（2）封智高欠付案外人的13298946元应否计入鼎基公司已付工程款中？(3)鼎基公司是否代封智高支付了154万元钢管租赁款等费用?3、封智高主张的窝工损失有无依据？对上述争议焦点，本院逐一评判如下：一、关于案涉工程造价应如何确定的问题。1、关于案涉各份合同的效力问题。鼎基公司与建业公司所签两份备案合同的效力问题。宏鑫公司代表鼎基公司在招标投标工作开始之前，虽于2011年2月23日与建业公司签订了一份《协议书》，但该协议仅约定宏鑫公司选择建业公司为承包人的第一候选人，双方并未就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。宏鑫公司、建业公司的行为未违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。鼎基公司与建业公司于2011年6月10日、6月29日分别签订的备案合同1、备案合同2依法成立。建业公司于2011年8月3日与封智高代表工程项目部所签《建设工程项目施工承包合同书》，因合同载明的工程项目部未实际设立，属于名为内部承包实为借用资质的挂靠合同，违反了法律的强制性规定，属无效合同。封智高不具施工资质，其挂靠建业公司承建备案合同1、备案合同2中约定由建业公司施工的项目，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形。因此，鼎基公司与建业公司签订的备案合同1、备案合同2，因实际施工人封智高没有资质而无效。鼎基公司主张该两份备案合同无效的上诉请求成立，但认为鼎基公司与建业公司招标投标行为虚假的依据不足。宏鑫公司代表鼎基公司与八冶公司华东分公司于2011年7月11日所签《建设工程施工承包合同》，虽对工程结算单价进行了约定，但此时案涉工程项目已通过招投标程序发包给了中标人建业公司。基于以上客观情况，该合同没有履行的基础和条件，对合同双方不具约束力。此后，宏鑫公司代表鼎基公司分别与八冶公司华东分公司、八冶公司江西分公司所签《建设工程施工分包合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》，以及鼎基公司与八冶公司华东分公司所签《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，八冶公司均未加盖公章，仅有封智高个人的签字。鉴于八冶公司对封智高的签字行为未予授权及追认，上述合同及协议均不成立。2、关于本案应以哪份合同作为工程造价的结算依据问题。一审法院认为鼎基公司与建业公司所签两份备案合同系有效合同，但因封智高不是该两份备案合同的相对方，其效力不及于封智高。基于以上理由，一审法院确认以涉及八冶公司下属分公司的四份合同作为案涉工程造价的结算依据，即按1230元/㎡的固定单价结算。本院认为，一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中依法成立的建设工程施工合同，就是鼎基公司与建业公司所签两份备案合同，故封智高主张参照该两份备案合同结算工程价款于法有据。另一方面，人和永信造价所1202-1号鉴定意见（按1230元/㎡的固定单价计算）载明工程造价为179892627.84元，该数额远远低于鼎基公司已实际支付的款项，与常理不符。而按该数额结算工程价款，势必导致实际施工人封智高承担巨额亏损，有失公平。因此，本案应以备案合同1、备案合同2作为工程造价的结算依据，同时根据封智高不具施工资质的情况，适当予以调减。人和永信造价所作出的1202-2号鉴定意见，载明依据两份备案合同及相关招标投标文件的内容，在套用定额基础上分标段予以下浮后，工程造价为204325475.87元。本院认为，人和永信造价所套用定额再下浮的计算方式，基本上剔除了工程造价间接费部分，既可以客观地再现案涉工程的实际造价，亦合乎建筑行业的习惯，应予采信。封智高上诉主张工程造价不应下浮，于法无据，本院不予支持。此外，本院业已查明该204325475.87元工程造价中，关于B区未完成工程土建、B区未完成工程安装合计扣减1495562.4元的鉴定意见，与封智高的自认内容不符。对该问题，本院将在全面查明案件事实的基础上作出处理。3、关于案涉工程是否存在未完工情形及未完工工程的造价问题。一审期间，鼎基公司提交了由封智高签字确认的《B区未完工程造价表》，载明B区未完工程造价共计6353093元。经一审法院组织质证，封智高对该造价表上其签名的真实性无异议。2016年8月22日，针对鼎基公司关于B区未完工程造价为6353093元的主张，一审法院再次询问封智高，封智高对此表示认可。因此，本院认定案涉工程存在未完工情形，其造价为6353093元。对人和永信造价所关于该未完成工程造价合计扣减1495562.4元的鉴定意见，本院将根据封智高的自认内容予以调整。4、关于本案工程造价应否扣减4053196.45元变更调差的问题。鼎基公司上诉主张本案工程造价应扣减4053196.45元变更调差，是基于鼎基公司与八冶公司华东分公司所签《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》中的约定。鉴于该份协议系无效合同，双方关于变更调差的约定不具法律效力，本院对鼎基公司该上诉请求不予支持。综上，本院认定本案案涉工程的造价为199467945.27元（204325475.87元+1495562.4元-6353093元）。二、关于实际支付的工程款数额问题。1、关于鼎基公司已付工程款中是否包含450万元钢材调差款的问题。封智高起诉时提交的证据《工程款对账单》，证明鼎基公司先后支付工程款180135867.7元，其中2014年1月25日的450万元工程款系用钢材差价款抵扣。2018年11月30日，封智高在一审法院向其询问时，亦认可该450万元钢材调差款计入了已付工程款。即双方对将该笔钢材调差款计入鼎基公司已付工程款一事已达成共识。封智高关于该450万元钢材调差款不属鼎基公司已付工程款的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。2、关于封智高欠付案外人的13298946元应否计入鼎基公司已付工程款问题。一审期间，鼎基公司提交了由封智高签字确认的《B区欠工程款》明细表，载明：封智高于2014年3月27日确认案涉工程欠付材料款及人工工资共计13298946元。封智高上诉主张，鼎基公司未提供充分证据证明其已代封智高付清了该13298946元欠款，故该笔款项不应计入鼎基公司已付工程款中。本院认为，一方面，鼎基公司已提供其支付上述部分欠款的凭证；另一方面，鼎基公司作为案涉工程发包人，对该13298946元欠款中尚未支付部分，属于责任主体之一。为避免诉累，一审法院将封智高欠付案外人的以上款项计入鼎基公司的已付工程款中，并无不当。本院同时明确，在法院作出该认定与处理的基础上，封智高、建业公司对上述13298946元欠款中尚未支付部分，不再承担支付义务。3、关于鼎基公司是否代封智高支付了154万元钢管租赁款等费用问题。鼎基公司上诉主张其代封智高支付了154万元钢管租赁款等费用，是指支付给吉安市第二建筑工程公司的钢管脚手架租赁费128万元、支付给陈树源的钢管租赁费19万元及支付给北京中技公司的工程款7万元。经查，由鼎基公司偿付吉安市第二建筑工程公司128万元，系（2015）青民初字第359号民事调解书确认的内容；由鼎基公司偿付陈树源19万元，系（2015）青民初字第345号民事调解书确认的内容；对支付给北京中技公司的7万元，鼎基公司未提交相关裁判文书证实。本院认为，上述款项中的147万元（128万元+19万元），已经法院生效法律文书予以确认，且鼎基公司系该147万元的法定执行对象，鼎基公司上诉请求将该147万元计入其已付工程款中，具有事实依据，本院予以支持。鼎基公司未提供证据证明其就案涉工程向北京中技公司支付了7万元，鼎基公司上诉请求将该7万元计入其已付工程款中，本院不予支持。综上，将鼎基公司已向封智高支付的180135867.7元、鼎基公司对外清偿的13298946元、法院生效法律文书确认由鼎基公司对外支付的147万元，以及建业公司被强制执行的款项1079743元合并计算后，本院确认本案实际支付的工程款数额为195984556.7元（180135867.7元+13298946元+147万元+1079743元）。三、关于封智高主张的窝工损失有无依据问题。封智高上诉请求判令鼎基公司赔偿其停工损失2728656元，理由是因鼎基公司资金短缺，造成其施工的1#、7#楼自2012年2月停工至同年10月。本院认为，封智高提交的证据，既无法证明施工期间是否停工及损失数额，亦难以证明导致其所称损失的原因在于鼎基公司。故本院对封智高该上诉请求不予支持。本院将案涉工程造价与鼎基公司、建业公司实际支付的工程款数额相抵后，确认案涉工程尚欠付的工程价款为3483388.57元（199467945.27-195984556.7元）。因鼎基公司并未向建业公司支付过工程款，以上案涉工程欠付款的数额，属于鼎基公司欠付建业公司工程价款的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故鼎基公司应在3483388.57元范围内对封智高承担支付责任。至于鼎基公司应否承担工程造价鉴定费的问题。本院认为，鼎基公司、封智高均申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院根据其申请委托鉴定机构分别出具了1202-1号、1202-2号两份鉴定意见，共计发生工程造价鉴定费50万元。一审法院判令鼎基公司按比例承担其中的10万元，并无不当。鼎基公司上诉主张其不应承担该笔鉴定费，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，封智高、鼎基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三初字第45号民事判决；二、江西吉安鼎基实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向封智高支付工程款3483388.57元。三、驳回封智高的其他诉讼请求。一审案件受理费291800元、保全费5000元，二审案件受理费294100元，以上共计590900元，由封智高承担50万元，江西吉安鼎基实业发展有限公司承担90900元；笔迹鉴定费4500元由吉安市建业工程有限公司承担；实际支付的工程造价鉴定费50万元，由封智高承担40万元，江西吉安鼎基实业发展有限公司承担10万元。本判决为终审判决。审判长  段亦枫审判员  王慧军审判员  魏 巍二〇一九年九月十日法官助理余晴代书记员附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。