辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终2683号上诉人（原审原告）：北镇市宇润运输有限公司。住所地：北镇市广宁镇南大市场。法定代表人：王宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：王跃忠，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东省锣响汽车制造有限公司。住所地：山东省临沂市蒙阴经济开发区。法定代表人：罗公祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：姚远，系该公司员工。委托诉讼代理人：宋增民，系山东泰蒙律师事务所律师。上诉人北镇市宇润运输有限公司（以下简称宇润运输公司）因与被上诉人山东省锣响汽车制造有限公司（以下简称锣响汽车公司）买卖合同纠纷一案，不服台安县人民法院(2019)辽0321民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宇润运输公司的委托诉讼代理人王跃忠，被上诉人锣响汽车公司的委托诉讼代理人姚远、宋增民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇润运输公司上诉请求：撤销一审判决，判令锣响汽车公司赔偿营运损失19500元，由锣响汽车公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审没有审清13天的经营损失，认定“营运损失清单”不算证据，以及认定该证据不具有代表性没有法律依据，适用法律不当。只认定违约事实，没有任何损失赔偿的判决没有公平正义，不能接受两个司机工资5980元应予赔偿。双方买卖车辆既无打款也无收款的事实，违背认定，而锣响汽车公司白搭一个车斗的事实没有审清。本案事实不清，证据不足，适用法律不当，应予重审。锣响汽车公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请二审法院维持原判。宇润运输公司向一审法院起诉请求：应赔付19500元营业损失。一审法院认定事实：2018年9月15日，宇润运输公司与锣响汽车公司签订锣响定车合同一份，合同约定宇润运输公司从锣响汽车公司订购挂车一辆，车款总价值为84000元，买受人在签订本定单后预付定金10000元，余款74000元在提车前全部结清，台安提车，交付日期10天，交货方式为发运。2018年9月30日，锣响汽车公司将该车辆交给宇润运输公司。2019年2月26日，宇润运输公司以锣响汽车公司没有按时交车，造成13天该车不能营运为由，要求锣响汽车公司赔付营业损失19500元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。宇润运输公司要求锣响汽车公司每天按1500元赔偿经济损失19500的请求没有证据予以证明，其提供的证据不具有代表性，不能证明该行业的收入和支出情况，故对宇润运输公司该诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回宇润运输公司的诉讼请求。案件受理费144元，由宇润运输公司负担。二审中，宇润运输公司围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、王策银行卡流水，证明双方公司之间的合同是阴阳合同，表面上合同标的8.4万元，实际上当时双方口头约定76500元，签订合同当日付清。从该流水上可以看出签订合同当日向陈红艳付款76500元，签订合同对方的代表人是李修强，是按照李修强的要求，将款打到陈红艳账号上。2、2019.7.8-7.27日的营运清单，证明任意时间段该车日均盈利1500多元。3、公司和两个司机签订的劳动合同，证明一日的工资损失460元。4、北镇市顺源运输有限公司和北镇市兴福运输有限公司出具的证实，用以证明2018年单车日收入在1436元和1381元。5、2018年10月9日的行驶证和2018年10月15日的道理运输证。本院组织当事人进行证据交换和质证。锣响汽车公司认为证据1银行流水的真实性认可，证明内容有异议，根据锣响汽车公司一审提供的证据，宇润运输公司签订合同之后打款，不仅仅是2018.9.15日打的76500元。9.16日还以现存的方式在相同的交易地点向陈红艳打款600元。并且对口头约定76500元的说法有异议，应当是按照合同签订的价款付款，由于付款不足合同价款，因此公司内部不予下单生产，导致晚发车。车辆实际到货日期是9.30日，不是宇润运输公司说额逾期15天，与原合同约定的交货日期计算实际逾期也仅就5天。证据2该清单真实性、合法性、关联性均有异议，营运清单不具有代表性，不能证实宇润运输公司的损失。同时一审时法庭释明宇润运输公司在庭审后5日内申请评估，宇润运输公司也没有申请视为放弃权利。宇润运输公司在二审期间现提交的所有证据均不能视为新证据，不能作为定案裁判的依据。宇润运输公司提供的证据真实性有异议，因为是单方制作的，合法性有异议是因为该计算车辆盈亏不符合会计准则的要求。其计算的方法错误会导致结论错误。宇润运输公司提出的支出项目不足以反映全部的支出，应由专业的会计人员进行核算。对证据3，460元的工资的数额的真实性有异议。应该查辽宁省统计局公布的数据。对证据4、5认为不具有代表性，也不具有合法性，不能反映真实情形，也不符合证据的形式，不能作为定案依据。本院认为，宇润运输公司提供的证据1仅能证明其支付76500元，不能证明双方公司之间的合同是阴阳合同。其余证据结合在一起可以证明在宇润运输公司当地每辆车每日的利润情况，本院予以采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的一个焦点是锣响汽车公司是否逾期供货。首先，双方2018年9月15日签订的《锣响订车合同》约定，买受人在签订本订单后预付定金10000元，余款74000元，在提车前全部结清。交付日期10天。如果买受人七日内不付款提车，锣响汽车公司有权调剂处理。在实际履行过程中即签订合同当日，宇润运输公司没有交付定金10000元，而是直接交付货款76500元，并且在合同上由锣响汽车公司标注“打全款加急”字样，表明锣响汽车公司有义务及时组织生产，按期交货。其次，虽然双方对于“交付日期10天”的约定有不同的理解，锣响汽车公司认为应从付清全款的第二天开始计算，而宇润运输公司认为应从9月15日合同生效日开始计算。因合同是由锣响汽车公司制定，结合合同做出了“余款74000元在提车前全部结清”的约定，根据合同的字面含义“交付日期10天”应为合同签字生效后10天，也即应在9月25日交货。事实上锣响汽车公司在9月30日交货，故锣响汽车公司属逾期交货，系违约。本案争议的另一个焦点是锣响汽车公司如何赔偿逾期供货的损失。宇润运输公司主张锣响汽车公司逾期供货13天，应赔偿逾期13天的损失19500元。首先，从锣响汽车公司实际供货日期为9月30日，与合同约定相比违约5天，交货后恰逢十一休息，宇润运输公司无法到行政机关办理相关营运手续。但从宇润运输公司提供的行驶证及道路运输证的发证日期看，其是在十一休息放假后可以办证后的第七天即2018年10月15日取得道路运输证，说明即便锣响汽车公司按约定期限9月25日交货，宇润运输公司在十一之前也未能取得道路运输证，可以确认其在10月8日应取得道路运输证，故锣响汽车公司给宇润运输公司造成的损失是2018年10月15日-2018年10月8日共计7天的损失。其次，关于宇润运输公司的损失数额，在一审中，宇润运输公司向原审法院提供了从2018年10月16日至10月19日，2018年10月20日至27日该车经营道路运输的相关凭证，用以证明每天纯收入1500元，二审中又提供庭审前2019年7月8日至7月27日期间该车经营道路运输的相关凭证，用以证明任意时间段该车每日盈利1500元左右。结合宇润运输公司所在市的另外两家运输企业出具的证实，证明每辆车每日净利润分别是1436元和1381元，综合上述情况，本院认为每辆车每日净利润为（1436元+1381元+1500元）÷3=1439元较为妥当。对此，锣响汽车公司亦未提供否认宇润运输公司所主张的每日利润额的证据，故锣响汽车公司应赔偿宇润运输公司1439元×7天=10073元。综上所述，宇润运输公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销台安县人民法院(2019）辽0321民初814号民事判决；二、山东省锣响汽车制造有限公司于本判决生效后10日内给付北镇市宇润运输有限公司赔偿款10073元；三、驳回北镇市宇润运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费144元，二审案件受理费288元，共计432元，由山东省锣响汽车制造有限公司承担216元，由北镇市宇润运输有限公司承担216元。因一、二审案件受理费均由北镇市宇润运输有限公司垫付，山东省锣响汽车制造有限公司在履行上述给付义务时加付216元给北镇市宇润运输有限公司。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年九月二十六日书记员 赵婷婷