广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终282号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李建华，男，1968年12月7日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，小学文化，农民，住防城港市防城区。曾因犯妨害公务罪，于2012年12月21日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月25日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人樊波，男，1976年10月3日出生于江西省上栗县，汉族，高中文化，农民，住江西省萍乡市上栗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人邓万勇，男，1986年12月12日出生于广西壮族自治区龙胜各族自治县，瑶族，初中文化，农民，住龙胜各族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月23日刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人李建华、樊波、邓万勇犯非法经营罪一案，于2019年6月10日作出（2019）桂0902刑初52号刑事判决。原审被告人李建华不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月10日立案并依法组成合议庭，同年9月4日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉出庭履行职务，上诉人李建华及原审被告人樊波、邓万勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年7月份，被告人李建华在没有办理烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖品准运证的情况下，多次安排被告人樊波、邓万勇等人从广西防城港市运输卷烟到广东省广州市、东莞市。被告人樊波、邓万勇在未办理烟草专卖品准运证的情况下，多次在被告人李建华的安排下，将卷烟从广西防城港市运输卷烟到广东省广州市、东莞市，具体事实如下： 1、2018年7月20日，被告人李建华以每车给付人民币6000元运费的价格，安排被告人樊波从广西防城港市帮运输卷烟到广东省广州市，樊波同意。次日，樊波驾驶装有李建华安排运输卷烟的粤Ｂ×××××货车从广西防城港市前往广东省广州市，途经广东省肇庆市境内时被查获，共被查获卷烟8285条，其中：芙蓉王（84MM条硬盒）2190条，双喜(84MM条硬盒经典）1250条，双喜（84MM条软盒经典）1450条，双喜(84MM条硬盒经典1906)950条，利群（新版84MM条硬盒）2395条。经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东省肇庆市烟草专卖局核价，被缴获的卷烟价值人民币1344300元。 2、2018年7月22日，被告人李建华在被告人樊波所运的卷烟被查获后，联系樊波帮找货车运输卷烟，于是，在樊波介绍牵线下，李建华以每车给付人民币6500元运费的价格安排被告人邓万勇从广西防城港市帮运输卷烟到广东省广州市，邓万勇同意。同日晚上，邓万勇驾驶着装有李建华安排运输卷烟的赣Ｃ×××××货车从广西防城港市前往广东省广州市，次日凌晨，在途经玉铁高速广西玉林时，被民警及玉林市烟草局工作人员当场截获，所运的卷烟8298条被当场缴获，其中：84MM利群（硬新版）4646条，84MM双喜（软）50条，84MM芙蓉王（硬）3602条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广西壮族自治区玉林市烟草专卖局核价，上述卷烟价值人民币1601178元。 原判还认定，被告人李建华曾因犯妨害公务罪，于2012年12月21日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月25日刑满释放。 原判认定上述事实有受案登记表，抓获经过，辨认笔录，检查笔录、检查现场和清点卷烟照片，抽样取证物品清单，电子证据检查笔录，聊天记录及其截图指认，指认照片，检验报告，广东省质量监督烟草检验站卷烟雪茄烟鉴别检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，扣押决定书，扣押清单、发还清单，价格认定结论书，广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2012）防刑初字第260号刑事判决书，防城看守所刑满释放证明书，被告人李建华、樊波、邓万勇的供述等证据证实。 原审法院审理期间，被告人李建华缴纳罚金二万元。 原判认为，被告人李建华、樊波、邓万勇违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成了非法经营罪。李建华、樊波、邓万勇共同作案，属共同犯罪。李建华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。樊波、邓万勇起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。李建华、樊波、邓万勇已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。李建华、樊波、邓万勇归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。根据李建华、樊波、邓万勇犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人李建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人樊波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。三、被告人邓万勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。 李建华的上诉理由是，其不是主犯，原判量刑过重。请求二审法院查清事实，从轻处罚。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定李建华、樊波、邓万勇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回李建华的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人李建华没有提供新的证据。 对上诉人李建华提出的上诉理由，本院综合评析如下： 1、李建华上诉提出其不是主犯，经核查，根据樊波、邓万勇的供述，其二人受雇于李建华运输卷烟，运输卷烟的费用也是由李建华与其二人商定，卷烟运输途中被查获也是由李建华出面处理，李建华对上述事实亦予以供认，所供与樊波、邓万勇的供述一致，可相互印证，因此，李建华在在本案非法经营的共同犯罪中起主要作用，是主犯，有事实依据和法律根据。 2、李建华上诉提出原判对其量刑过重，经核查，本案中，李建华参与非法经营犯罪的数额为2945478元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款规定，李建华的犯罪行为属情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。原判综合考虑李建华犯罪的数额，在共同犯罪中系主犯，以及其具有的累犯、犯罪未遂、坦白认罪等情节，判处李建华有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元，在法定刑罚幅度内，符合罪责刑相适应原则，不存在量刑过重问题。 综上，李建华的上诉理由不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李建华与原审被告人樊波、邓万勇违反国家烟草专卖管理法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其三人的行为已构成非法经营罪。李建华、樊波、邓万勇共同实施犯罪，是共同犯罪。李建华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。樊波、邓万勇起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。李建华、樊波、邓万勇已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。李建华、樊波、邓万勇归案后坦白认罪，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，原判决定对樊波、邓万勇予以减轻处罚，符合法律的规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；李建华上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年九月四日 法官助理 方 晓 书 记 员 刘全盛