广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终4042号上诉人（原审原告）：吴秋莲，女，1972年10月8日出生，瑶族，住广西壮族自治区平南县。上诉人（原审被告）：广东志臣科技股份有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇永一工业区永一六路****。法定代表人：吴臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘慧媛，广东策言律师事务所律师。委托诉讼代理人：温斯娜，广东策言律师事务所律师。上诉人吴秋莲与上诉人广东志臣科技股份有限公司（以下简称志臣公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2019）粤2071民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴秋莲上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判志臣公司支付吴秋莲2018年9月-10月工资合计31185元、解除劳动关系经济补偿金34020元、加班工资252172.53元（自2017年3月15日至2018年8月31日止，其中日延长加班工资107769.32元，休息日加班工资139823.87元，法定节假日加班工资4579.34元）以及未签订劳动合同的二倍工资差额242457.91元。事实与理由：1.志臣公司没有依法明确约定正常工作时间工资，一审认定吴秋莲的正常工作时间工资为最低工资标准1510元和1720元错误，应根据工资条及《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定确认吴秋莲的正常工作时间工资为7816元；2.无论是加班时间还是加班工资金额，一审认定志臣公司全部支付了加班费用错误。高于最低工资标准的工资不等于支付了加班工资，工资条证实志臣公司未支付任何加班工资，一审不支持吴秋莲的加班工资请求于法无据；3.志臣公司提交的2018年9月、10月工资表不真实合法，一审认定该工资表未违反法律规定错误，采信7346元、4351元于法无据。吴秋莲上述两个月的加班时间证据确凿，吴秋莲要求支付加班工资合理合法,计算工资正确；4.7233元只是正常工作时间的平均工资，解除劳动合同经济补偿金的计算标准没有计算加班工资错误。因此，一审认定吴秋莲解除劳动关系经济补偿金10849元、平均工资7233元以及工作年限1.5个月错误，正确的解除劳动关系经济补偿金为34020元（17010×2个月）；5.一审认定吴秋莲未签订劳动合同的二倍工资的计算期间及计算标准错误。正确的计算期间应是从2017年4月15日至2018年3月14日，共11个月，而计算标准应将正常工作时间工资和加班工资加起来计算，由此得出未签订劳动合同的二倍工资差额为242457.91元（79542.43元+162915.48元）；6.志臣公司克扣吴秋莲所得税以及正常工作时间工资事实清楚。7.一审判决采信工资条作为计算吴秋莲解除劳动关系经济补偿金的计算标准，志臣公司对此未予上诉，应视为同意一审判决认定。根据工资条可以看出志臣公司未支付过吴秋莲加班工资，故应按照吴秋莲的计算标准计算加班工资；8.志臣公司掌握了计件费的计件方法，志臣公司对此应负举证责任，否则应承担举证不能的后果。志臣公司辩称，志臣公司的答辩意见同上诉意见一致。志臣公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回吴秋莲的诉讼请求。事实与理由：1.2017年3月吴秋莲与中山市志高服饰有限公司（以下简称志高公司）签订劳动合同，2017年3月-2018年2月由中山市志臣服饰有限公司（以下简称志臣服饰公司）发放工资，2018年3月-2018年10月由志臣公司发放工资。为查明事实，一审法院应当追加志高公司和志臣服饰公司为共同被告。一审遗漏重要当事人应当发回重审；2.本案高度混同用工并不损害员工实质利益，如签订了劳动合同、专业考勤系统、符合最低工资标准的基本工资、发生劳动争议后三公司无互相推诿等，员工在劳动法项下的权利已得到保障。吴秋莲与志高公司于2017年3月签订劳动合同，至2018年3月，视为已签订无固定期限劳动合同，吴秋莲再主张未签订劳动合同二倍工资差额缺乏法律依据。同时，吴秋莲请求的未签订劳动合同的二倍工资差额从2017年3月起算，而吴秋莲2018年10月才申请仲裁，那么往前推一年，2017年4月-10月的二倍工资差额已经超过了仲裁时效，只能计算2017年11月至2018年2月共计4个月的二倍工资差额，因此，即使法院认为未签订劳动合同需支付二倍工资补偿，也只能支持4个月工资，一审法院支持11个月错误。另外，志臣公司于2017年5月17日才成立，一审法院让其承担2017年4月的双倍工资，没有事实和法律依据。至于志臣公司发放工资的行为，可以视作为代替发放，当然也不存在支付二倍工资的问题。吴秋莲辩称，1.吴秋莲与志高公司签订的劳动合同存在欺诈、非平等自愿的情形，违法无效，不能等于与志臣公司签订了劳动合同，一审认定用人单位未与吴秋莲签订劳动合同，事实清楚，适用法律正确；2.三公司以混同用工作掩护逃避责任，损害吴秋莲利益，事实清楚；3.发生劳动争议后三公司互相推诿事实清楚；4.志臣公司应根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定支付未签订劳动合同的二倍工资；5.志臣公司在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁时效抗辩，故志臣公司已经放弃了仲裁时效的程序性抗辩权，无权在诉讼阶段又提出仲裁时效抗辩。吴秋莲二倍工资的计算期间应为2017年4月15日至2018年3月14日，共11个月；6.吴秋莲自2018年1月1日起被安排到志臣公司处工作，志臣公司只单独对2017年4月的双倍工资赔偿提出异议，表明已接受并承担志臣服饰公司支付双倍工资的法律责任。吴秋莲在职期间工作地点、工作岗位、薪资待遇、考勤号码均不变（与工号相同），2017年8月、11月、12月及2018年1月、3月、5月的工资条计件费最高都是7816元。志臣公司对吴秋莲在志臣服饰公司以及志臣公司的工作经历不持异议，且确认系两单位发放工资，2018年起志臣公司承担原用人单位志臣服饰公司应当承担的法律责任，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决志臣公司承担本案所有法律责任，事实清楚，适用法律正确；7.吴秋莲在职期间由志臣服饰公司和志臣公司发放工资，志臣公司作为实际用人单位直接支付工资，事实清楚。志臣公司主张视为代替发放，不存在支付二倍工资的情况，于法无据；8.志高公司和志臣服饰公司均非适格主体，一审认定适格主体只有志臣公司，事实清楚，适用法律正确。吴秋莲向一审法院起诉请求：志臣公司支付吴秋莲：1.2018年9月至10月工资合计35922元；2.解除劳动关系经济补偿金34020元；3.2017年4月至2018年9月志臣公司应承担的社会保险费56240元；4.未缴纳住房公积金损失补偿金20278元；5.加班工资252172.53元（自2017年3月15日至2018年8月31日止，其中日延长加班工资107769.32元，休息日加班工资139823.87元，法定节假日加班工资4579.34元）；6.未签订劳动合同的二倍工资差额139946元；7.克扣工资25%的经济补偿金103566元。一审庭审中吴秋莲书面变更第6项诉讼请求为，确认未签订劳动合同的二倍工资差额为356735元。一审法院查明事实：2017年3月15日，吴秋莲与志高公司签订劳动合同，2017年3月15日，吴秋莲入职志臣公司处任电脑机部查片员，双方未签订劳动合同，志臣公司未为吴秋莲购买社会保险。工资支付台账记载，吴秋莲2017年3月至2018年6月正常工作时间的工资为1510元/月，2018年6月至8月正常工作时间的工资为1720元/月。工资条记载，2017年4月至2018年10月，吴秋莲应发工资项目系计件工资，分别为7035元、7665元、7556元、7716元、7927元、7641元、7596元、7847元、7911元、7912元、2550元、7937元、7525元、7921元、7681元、6795元、7478元、7641元、4351元。税收完税证明显示，吴秋莲缴纳2017年7月、2017年9月、2018年1月、2018年2月、2018年4月至8月的个人所得税分别为15.6元、29.82元、43.98元、336.2元、338.67元、297.5元、337.1元、313.1元、224.5元。银行交易明细记载，志臣公司已向吴秋莲发放2018年1月至8月的工资分别为7536.8元、2538元、7568.99元、7192.5元、7546.9元、7333.9元、6538.5元、7152.2元。2018年9月25日，吴秋莲向志臣公司发送解除劳动合同通知书，记载：因单位违反劳动合同法第三十八条规定，本人向单位提出立即解除劳动合同，请单位在收到通知书后一日内为本人办理离职手续，并依据劳动合同法规定，按照本人在本单位的工作期限（满一年六个月以上）支付本人经济补偿金64788元；依据社会保险法规定支付本人社会保险金53539元；依据住房公积金管理条例规定支付本人住房公积金20635元；依据工资支付暂行规定支付本人加班工资253786元。单位应当在本人办理离职手续时一次性付清所有工资。工牌显示吴秋莲的工作单位为志臣公司。一审庭审中，吴秋莲与志臣公司确认吴秋莲离职时间为2018年10月20日。2018年10月15日，中山市劳动人事争议委员会立案受理了吴秋莲与志臣公司解除合同纠纷一案，吴秋莲请求志臣公司支付2018年9月至10月工资35922元、解除劳动关系经济补偿金34020元、2017年4月至2018年9月志臣公司应承担的社会保险费56240元、未缴纳住房公积金损失补偿金20278元、加班工资252172.53元、未签订劳动合同双倍工资差额139946元、克扣工资25%的经济补偿金103566元。2018年12月5日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕4572号仲裁裁决，裁决志臣公司支付吴秋莲2018年9月、10月工资11702元，驳回吴秋莲其他仲裁请求。一审法院认为，吴秋莲在志臣公司处工作，工牌上记载为志臣公司，工资由志臣公司发放，因此吴秋莲与志臣公司成立事实上的劳动关系。志高公司与志臣公司系两个独立的法人，志高公司与吴秋莲签订劳动合同，并不能等同于志臣公司签订的劳动合同，吴秋莲主张支付未签订劳动合同的另一倍工资，证据充分，一审法院予以支持。吴秋莲于2017年3月15日入职，因此另一倍工资从2017年4月15日计算至2018年2月14日，为74478.5元（7035元÷30天×15天+7665元+7556元+7716元+7927元+7641元+7596元+7847元+7911元+7912元+2550元÷30天×14天）。志臣公司已经做出2018年9月、10月工资表，记载吴秋莲工资分别为7346元、4351元，未违反法律规定，一审法院予以采信，吴秋莲主张上述两个月工资分别为21437.99元、14823.6元，证据不足，且与其他月份收入差距较大，明显不合常理，故对于主张超出工资表的部分，一审法院不予支持。关于加班工资的问题。2018年6月1日前吴秋莲正常工作时间基本工资为1510元，之后为1720元，工资支付台账记载为计件工资，结合其已收取的工资数额，可认定志臣公司已经全部支付加班费用。吴秋莲请求支付2017年3月至2018年8月的加班工资及克扣工资的经济补偿金，证据不足，一审法院不予支持。志臣公司没有为吴秋莲参加社保，吴秋莲以此解除劳动合同关系，志臣公司应当依法向其支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院取2017年10月至2018年9月7596元、7847元、7911元、7912元、2550元、7937元、7525元、7921元、7681元、6795元、7478元、7641元的工资计算其离职前12个月的平均工资，为7233元（86794元÷12个月），因此志臣公司应支付解除劳动合同的经济补偿金10849元（7233元×1.5个月）。关于补缴社会保险费及住房公积金费用，不属于人民法院受理范围，当事人可就此问题通过社会保险行政部门解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、志臣公司于判决生效之日起七日内支付吴秋莲2018年9月份工资7346元、同年10月份工资4351元、未签订劳动合同的另一倍工资74478.5元、解除劳动合同的经济补偿金10849元；二、驳回吴秋莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由志臣公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于二审争议事实，本院认定如下：志臣公司于2017年5月17日成立，住所，住所地广东省中山市坦洲镇永一工业区永一六路****代表人为吴臣，投资者为赵志枚、吴臣。志高公司于2015年7月20日成立，住所地广东，住所地广东省中山市坦洲镇永一六路**第**第**为赵志枚，投资者为赵志枚、吴臣，于2019年2月1日核准注销登记。志臣服饰公司于2008年7月16日成立，住所地广东省，住所地广东省中山市坦洲镇永一工业区内永一路**易成伟，投资者为赵志枚、吴臣、易成伟，于2019年2月1日核准注销登记。2017年3月15日，吴秋莲与志高公司签订劳动合同，期限为从2017年3月15日起至2019年3月14日止，并约定计时工资，月正常工作时间工资为1510元/月。吴秋莲主张其于2017年3月15日入职志臣服饰公司，应志臣服饰公司的要求办理入厂手续并与志高公司签订劳动合同，入职后在志臣公司上班，2017年3月-2017年12月由志臣服饰公司发放工资，2018年1月起由志臣公司发放工资，在职期间已按7816元/月发放工资。志臣公司则主张吴秋莲于2017年3月15日入职志高公司，并与志高公司签订劳动合同，入职后于2017年3月-2018年2月在志臣服饰公司上班并由志臣服饰公司发放工资，2018年3月起在志臣公司上班并由志臣公司发放工资，在职期间已按7200多元/月发放工资。经查，吴秋莲的建设银行账户交易明细显示2018年1月-8月由志臣公司发放吴秋莲工资。吴秋莲的工牌显示用人单位为志臣公司、志臣服饰公司。吴秋莲确认在职期间其工牌、工作地点以及工号均未发生变化。吴秋莲主张入职时约定：公司每天安排事情给其做，做完安排的事情公司支付不超过7816元/月工资；吴秋莲还主张其为计件工资，其一般不休息，每天上班12-13.5小时。志臣公司则先主张吴秋莲为计件工资，后又主张为计时工资。根据已发放的工资计算，吴秋莲离职前十二个月平均工资为7233元。吴秋莲明确如果不存在其所主张的加班工资，其2018年9月、10月工资数额为一审认定的数额。志臣公司、志臣服饰公司未与吴秋莲签订劳动合同，志高公司、志臣服饰公司以及志臣公司均未为吴秋莲参加社会保险。2018年9月25日，吴秋莲以志臣公司违反《劳动合同法》第三十八条规定向志臣公司提出解除劳动关系，双方实际解除劳动关系时间为2018年10月20日。本院认为，一、关于吴秋莲与志高公司、志臣服饰公司以及志臣公司之间的法律关系问题。吴秋莲入职时是与志高公司签订劳动合同，在与志高公司劳动合同存续期间，吴秋莲在未办理任何手续的情况下，一段时期由志臣服饰公司发放工资，一段时期由志臣公司发放工资，工牌却又显示用人单位为志臣公司、志臣服饰公司，因此本案存在签订劳动合同的用人单位、支付工资的用人单位以及工牌显示的用人单位不一致的情形。且当事人对具体与哪一用人单位存在劳动关系各有主张，致使本院难以从建立劳动关系时的合意、用工管理情况、工资支付情况等方面确定劳动关系具体归属于哪一用人单位。结合志高公司、志臣服饰公司以及志臣公司之间存在投资人相同、经营地址相同等、经营地址相同等特殊关联关系司、志臣服饰公司以及志臣公对吴秋莲存在混合用工情形，志高公司、志臣服饰公司以及志臣公应对吴秋莲共同承担用工主体责任。但志高公司、志臣服饰公司已注销登记，不具备责任承担主体资格，相关用工主体责任只能由志臣公司承担。亦基于此，志臣公司主张应追加志高公司、志臣服饰公司为本案当事人不能成立。二、关于吴秋莲诉请的未签订劳动合同的另一倍工资问题。志高公司在吴秋莲入职时已与吴秋莲签订劳动合同，在相关混合用工单位已与吴秋莲签订劳动合同的情况下，能够保障吴秋莲的各项劳动权利，吴秋莲仍诉请未签订劳动合同的另一倍工资，本院不予支持。一审支持吴秋莲诉请的未签订劳动合同的另一倍工资不当，本院予以纠正。三、关于吴秋莲诉请的加班工资问题。对于工资计算方式双方主张不一，从吴秋莲的主张来看，吴秋莲为“完成单位安排的工作量即获得相应报酬”的工资计算模式。即使吴秋莲的主张成立，结合劳动合同约定的计时工资制以及正常工作时间工资标准（1510元/月）、中山市最低工资标准、吴秋莲主张的工作时间（一般不休息，每天上班12-13.5小时）、吴秋莲在职期间已收取的工资情况（7816元/月），通过计时工资制予以核算，用人单位亦已足额支付吴秋莲的劳动报酬。因此，吴秋莲诉请加班工资没有依据，本院不予支持。三、关于吴秋莲诉请的解除劳动合同经济补偿金问题。志高公司、志臣服饰公司以及志臣公司均没有为吴秋莲参加社会保险，吴秋莲以公司违反《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，志臣公司依法应向吴秋莲支付解除劳动合同的经济补偿金。结合吴秋莲的入职时间、解除劳动合同时间以及解除劳动合同前十二个月平均工资标准，志臣公司应支付吴秋莲解除劳动合同的经济补偿金14466元（7233元/月×2个月）。一审认定吴秋莲计算经济补偿金的工作年限错误，本院予以纠正。至于吴秋莲2018年9月、10月的工资数额问题，本院已对吴秋莲诉请的加班工资不予支持，在此情况下吴秋莲对一审认定的2018年9月、10月工资数额无异议，为此本院对一审该认定予以维持。综上所述，一审判决存有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2816号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2816号民事判决第一项为：广东志臣科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付吴秋莲2018年9月工资7346元、2018年10月工资4351元以及解除劳动合同的经济补偿金14466元，以上合计26163元；三、驳回吴秋莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由广东志臣科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由广东志臣科技股份有限公司、吴秋莲各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年九月十二日书记员 冼子君梁伟杰