中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1957号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟某年（CHONGSOONG）,男，1975年1月29日出生，马来西亚国籍，高中文化，2017年5月起任深圳市X通珠宝首饰有限公司厂长，户籍地址马来西亚，居住地址深圳市龙岗区。因本案于2018年8月9日投案，次日被刑事拘留，同月21日被逮捕，现被羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人庞瑾鲁，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。辩护人刘妮，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人钟某年犯挪用资金罪一案，于2019年6月13日作出（2018）粤0303刑初1866号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月至8月期间，被告人CHONGSOONG在深圳市X通珠宝首饰有限公司担任厂长一职。在该期间，被告人CHONGSOONG利用其受公司委托收取马来西亚人WANYEWCH0Y(外号Tony)货款及加工费的职务便利，将WANYEWCH0Y转给其的3公斤黄金款804430元及加工费81289元共计人民币885719元挪用于赌博活动，并隐瞒不报，后无法归还。2018年8月9日，被告人CHONGSOONG在公司老板朱某逸追问下承认挪用事实，后朱某逸报警，公安民警当日在该公司将被告人CH0NGS00NGEN抓获。2019年4月11日，深圳市X通珠宝首饰有限公司出具款项明细说明一份，证实该公司扣除被告人CHONGSOONG的借款后，应付被告人CHONGSOONG相关工资、绩效奖等共计人民币84660元。认定上述事实的证据有：一、被害人陈述。二、书证：1.被告人CHONGSOONG的护照复印件。2.被害单位深圳市X通珠宝首饰有限公司的营业执照。3.银行转账记录。4.托某与CHONGSOONG微信聊天记录截图。5.CHONGSOONG建设银行62×××88账户流水。6.被害单位提交的深圳市外国专家局准予行政许可决定书。7.被害单位证明。8.CHONGSOONG与被害单位签订的劳动合同。9.赖某平归还黄金261.24克的入库单。10.被害单位提交的向BHG公司发货的发货单、BHG公司的汇款记录表等。11.被害单位提交的款项明细说明。三、被告人CHONGSOONG的供述。四、证人证言：1.证人周某陈述。2.公安民警出具的抓获经过。3.证人WANYEWCHOY的陈述。原判认为，被告人CHONGSOONG无视中国法律，利用职务上的便利，挪用被害公司资金归个人使用，进行非法活动，行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人CHONGSOONG犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。关于本案被告人CHONGSOONG收取的款项是否属于公司资金的问题，经查：1.被告人CHONGSOONG在侦查阶段供述称，“一开始合作是打到我公司的老板周某账上，因为这个公司打款特别频繁，老板周某怕自己的账户被冻结，大概就是今年5、6月份的样子就委托托某将公司的货款及加工费打到我账上”；证人WANYEWCHOY陈述称，“X通珠宝首饰有限公司让我把钱汇到阿年银行账户买黄金原料，再由阿年归还给公司”。上述陈述与被害单位朱某逸、周某的关于公司委托CHONGSOONG收款的陈述一致，可以相互印证，足以证实在公司未授权之前，公司原本系使用周某的账户用来收款，之后正是基于公司的委托，CH0NGS00NGEN才有资格去收取WANYEWCHOY支付给公司的款项。2.证人WANYEWCHOY与CHONGSOONG之间的微信记录中的WANYEWCHOY在支付3公斤黄金款后发的“没数了，人子”的微信同样可以证实，其所支付的款项系归还被害单位的款项。因为其与CHONGSOONG之间并无债务关系，所谓的“没数了”指的是与被害单位的欠账还清了，而非归还CHONGSOONG或委托CHONGSOONG。3.证人周某的证言证实，收取WANYEWCHOY资金时存在先打款再根据黄金价格多退少补的做法。该陈述与WANYEWCHOY和CHONGSOONG之间的微信往来一致，因此，所打款项中属于公司资金的数额应当根据双方关于协商黄金价格计算所得金额或双方约定认定，即3公斤黄金款804430元及加工费81289元共计人民币885719元。综上，结合全案证据及双方的交易惯例及常理，应当认定CHONGSOONG所收取的资金人民币885719元为公司资金。对被告人CHONGSOONG及其辩护人关于所收取款项并非公司资金的意见与事实不符，不予采纳。关于被告人CHONGSOONG是否构成自首的问题，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。本案中，被告人CHONGSOONG明知他人报警后在原地等待，抓捕时无抗拒行为，应认定为自动投案；在庭审中虽对行为性质存在辩解，但归案后一直能如实供述自己收取相关款项后挪用的事实，应当认定为如实供述。综上，根据前述规定，对被告人的行为应当依法认定为自首，可以对其从轻处罚。对辩护人关于被告人构成自首的意见，符合法律规定，予以采纳。另外，本案被害单位自认案发时尚欠被告人工资人民币84660元，酌情对被告人从轻处罚并对被告人的退赔金额扣除该部分工资。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪情节相符，予以采纳。辩护人关于被告人系自首等辩护意见与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人CHONGSOONG犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。二、责令被告人CHONGSOONG退赔深圳市X通珠宝首饰有限公司人民币801059元。宣判后，原审被告人钟某年上诉提出：一、我与托某私交10多年，感情深厚，相互经常有经济往来，均与我公司无关。2018年7月托某转款求我帮其购买黄金还给我公司，我一再向托某表明这是之前感情深，纯属朋友间相互帮忙，以个人名义帮，并不是代表公司帮购买黄金，托某表示认可。托某转款后，我糊涂一时用了托某的资金，但绝不是挪用了我公司的资金或财产。二、宋某逸、周某没有通过任何形式委托我收取托某的货款，完全是托某与我的个人行为。三、我公司并没有以任何方式叫托某转款给我买黄金给回公司，托某向办案单位所说“X通珠宝公司让我把钱汇到阿年银行账户买黄金原料，再由阿年归还给公司”与事实不符。我只是用了托某本人的资金，而不是挪用了我公司的资金。四、托某在给我转了3公斤黄金款后发我的“没数了，人子”的微信，是说明托某已经转完了委托我帮其买黄金的资金，不能证明这笔资金与公司有关系。五、托某2018年7月17日至2018年8月8日期间分九次转账给我，竟然没有一次向我公司交代和对帐，公司同样没有向托某和我询问货款问题，这就有力证明这笔资金纯属是我和托某之间的个人行为，和我公司没有丝毫关系。而且，托某要求我收到其转入的全部购买黄金款后必须由托某本人决定购买黄金的时间，并根据时下黄金市场浮动价格作出购不购买黄金的决定。六、我于2018年8月9日在派出所审讯室里，为了尽快解决问题和求自由心切，按办案人员要求违心承认挪用了公司的资金，签完询问笔录后后悔不已，在羁押期间反复向办案人员伸冤，澄清我只用了托某个人的资金而不是挪用了我公司的资金，但办案人员不予采纳。七、我虽出生在马来西亚，但我的祖籍在中国广东惠州市，我的根永远在祖国。我1996年回到中国，积极奔波于中国与马来西亚两国之间，为推动中马两国的世代友好和文化、贸易往来作出了一定贡献。请求第二审作出公正的判决。其辩护人提出如下辩护意见：一、关键证人托某的笔录前后矛盾，辩护人申请证人出庭说明矛盾，但是一审法院认为没有必要出庭，属程序错误。二、朱某是利益关系人，其证言不能直接采信，而必须和其他证据相印证，一审法院直接将朱某的证言作为认定事实的依据，属事实认定错误。三、钟某年并非利用职务便利，其与托某之间交易基于人身信赖的委托关系。认为本案认定挪用资金罪的证据不足，请求第二审依法改判无罪。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，马来西亚人WANYEWCH0Y的中文名是尹某，外号Tony、托某。本院认为，上诉人钟某年的行为构成挪用资金罪。钟某年系自首，依法可以从轻处罚。对于上诉人钟某年的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，在本案中，钟某年虽与尹某同为马来西亚人，是朋友，但更重要的身份是深圳市X通珠宝首饰有限公司（以下简称X通公司）的厂长；涉案款项虽是尹某转账至钟某年个人的账户，但并不是个人之间的经济往来，而是购买黄金原材料及支付加工费给X通公司，尹某是应X通公司要求，钟某年收款款项是基于X通公司厂长身份的职务行为，此操作方式符合X通公司的行业特性和惯例，钟某年对此非常清楚而且在侦查阶段接受讯问时稳定供述挪用了X通公司资金。钟某年及其辩护人认为收取的款项不是公司资金的相关意见在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。钟某年分别于2018年8月9、10日在李朗派出所，2018年8月13、14、21日以及2018年9月6日在龙岗看守所接受讯问，后均在讯问笔录上签名、按指印，其供述内容稳定、前后一致，且钟某年在归案前已向X通公司如实交代，钟某年上诉称第一次接受讯问时是按办案人员要求违心承认挪用了公司的资金的说法没有事实根据，也与本案查明的事实不符。证人尹某的证言不存在前后矛盾之处，且其证言内容与本案其他证据能够相互印证，可以被采信，并非有必要出庭作证。朱某作为X通公司的法定代表人，其所做陈述属于被害人陈述，且其陈述内容与本案其他证据能够相互印证，可以被采信。原判决在罪名、数额、自首等问题上已依法作出对钟某年有利的认定，根据钟某年犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对钟某年量刑适当。钟某年的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月十二日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。