山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7869号 上诉人(原审原告）：青岛美琳植物油有限公司 法定代表人:宋琳，董事长。 委托诉讼代理人:邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张军，山东颐海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于立智，男 上诉人青岛美琳植物油有限公司（以下简称美琳植物油公司）因与被上诉人于立智经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美琳植物油公司上诉请求：1.判令美琳植物油公司不向于立智支付经济补偿金、一次性伤残就业补助金；2.判令于立智承担本案诉讼费用。事实和理由：该案纠纷的原主体为于立智和太阳石植物油公司（以下简称太阳石植物油公司）。2018年5月24日，该公司将股权转让。2018年8月24日变更为美琳植物油公司。2018年3月30日，美琳植物油公司补发了于立智2017年11月至2018年2月期间的基本生活费。后，于立智以拖欠报酬为由，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求解除劳动关系。一审法院依法判决：美琳植物油公司向于立智支付经济补偿金、防暑降温费。该判决是错误的，理由如下：一、于立智于2017年11月前的报酬，太阳石植物油公司已按时发放。2016年下半年开始，太阳石植物油公司开始亏损，处于停产状态，职工经常不上班，但是仍依据法律法规按时给于立智发放了报酬。二、太阳石植物油公司拖欠的2017年11月-2018年2月的待岗生活费是基本生活费，不是法律意义上的劳动报酬。基本生活费并非是劳动者付出劳动的代价，也就不是法律意义上的劳动报酬，而是用人单位依法承担的一种社会责任。太阳石植物油公司没有和于立智约定发放基本生活费的时间，法律法规也没有强制性规定基本生活费的发放时间。基本生活费发放的数额是依据《山东省企业工资支付规定（山东省人民政府令第188号）》第三十一条的规定。2018年3月30日，美琳植物油公司得知太阳石植物油公司拖欠基本生活费的情形，于该日补发了上述四个月的基本生活费。后，于立智申请仲裁，要求解除劳动关系。于立智申请仲裁时，已不存在拖欠基本生活费的情形。于立智要求支付经济补偿金，不符合法律规定。美琳植物油公司没有违反任何法律规定。一审法院支持于立智的诉讼请求，是错误的。 美琳植物油公司向一审法院起诉请求：判令美琳植物油公司不向于立智支付经济补偿金、带薪年休假工资差额和一次性伤残就业补助金。 于立智向一审法院起诉请求：判令美琳植物油公司支付经济补偿金28247.3元、带薪年休假工资1640.5元，共计29887.8元。 一审法院查明和认定的事实： 2008年9月5日，太阳石植物油公司注册成立。2018年5月24日，太阳石植物油公司的股权转让，并于2018年8月24日变更为美琳植物油公司。 于立智于2009年2月16日到太阳石植物油公司工作，双方签订了劳动合同。从2010年6月开始，太阳石植物油公司为于立智缴纳社会保险费。 2017年3月20日上午，于立智按照公司总经理的安排到青岛特莱粮油机械有限公司维修调试太阳石植物油公司的设备时，不慎从刮板机上坠落，致右足受伤。同年5月18日，平度市人力资源和社会保障局作出青平人社伤认决字[2017]第PD000175号认定工伤决定书，认定于立智受到的事故伤害属于工伤。同年12月7日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字[2017]第007147号鉴定通知书，鉴定于立智的劳动功能障碍程度为伤残九级，生活自理障碍程度为生活自理障碍。 美琳植物油公司主张从2016年下半年开始公司亏损，处于停产状态，生产部门职工不经常上班，后勤管理人员经常上班，从发放的工资可以看出上班情况，并提交损益表和工资表证明。经审查，从美琳植物油公司提交的工资表及于立智提交的银行卡交易明细看出，2016年10月份之前，于立智的月工资比较稳定，自2016年11月份开始，于立智的工资大幅度降低，少的低于1000元，多的4000元左右，且存在美琳植物油公司不按月支付报酬的情形。 2018年3月28日，于立智以美琳植物油公司拖欠工资为由申请解除劳动合同，之后，美琳植物油公司为于立智办理了解除劳动合同手续。 于立智2016年10月份之前提供正常劳动12个月的工资（包括代扣社会保险费）为：4613.63元、3314.75元、5262.66元、5801.31元、5387.13元、5379.03元、4743.23元、6584.73元、5365.1元、4857.99元、4690.94元、4798.22元，平均工资为5066.56元。 2018年4月9日，于立智以太阳石植物油公司拖欠工资为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认于立智与太阳石植物油公司自2009年2月16日起存在劳动关系；二、要求于2018年3月解除与太阳石植物油公司之间的劳动关系；三、太阳石植物油公司支付一个月的工资2600元；四、太阳石植物油公司支付经济补偿金30186.25元；五、太阳石植物油公司支付带薪年休假工资5379.31元；六、太阳石植物油公司支付防暑降温费1120元；七、太阳石植物油公司支付加班费85291.86元；八、太阳石植物油公司支付一次性医疗补助金37000元、一次性伤残就业补助金63816元；九、太阳石植物油公司为于立智办理档案和社会保险转移手续。2018年6月4日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字【2018】第201号裁决书，裁决：一、于立智与太阳石植物油公司自2009年2月16日至2018年3月28日期间存在劳动关系；二、于立智与太阳石植物油公司之间的劳动关系于2018年3月解除；三、太阳石（青岛）植物油于裁决生效之日起10日内支付于立智经济补偿金15580元、带薪年休假工资904.8元、一次性伤残就业补助金63708元，合计80192.8元；四、太阳石植物油公司于裁决生效之日起10日内为于立智办理档案和社会保险转移手续；五、于立智对太阳石植物油公司的其他仲裁请求。太阳石植物油公司和于立智均不服仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为，本案美琳植物油公司、于立智均符合法律、法规规定的主体身份。美琳植物油公司、于立智对于立智于2009年2月16日到太阳石植物油公司工作的事实均无异议，故一审确认美琳植物油公司与于立智自2009年2月16日起建立劳动关系。 关于劳动关系解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过美琳植物油公司、于立智分别提交的损益表、工资表、银行卡交易明细、考勤表可以看出，自2016年10月份开始，美琳植物油公司的生产经营发生了严重困难，导致包括于立智在内的部分职工不能按照合同约定提供正常的劳动，且美琳植物油公司亦存在拖欠职工报酬的情形，因此，于立智要求解除其与美琳植物油公司之间的劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。故一审法院确认美琳植物油公司、于立智之间的劳动关系于2018年3月28日解除。 关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，于立智依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，因此，美琳植物油公司应当向于立智支付经济补偿金；于立智在美琳植物油公司工作时间已满九年上不满九年六个月；另，于立智要求按照平均工资2973.4元计算经济补偿金，符合法律规定，美琳植物油公司应当向于立智支付经济补偿金28247.3元。 关于带薪年休假工资差额问题。《企业职工带休年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。年休假国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定，单位因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，于立智应享受5天的带薪年休假，但是其在2017年3月20日受伤出院后就一直在家休养，因此，于立智要求美琳植物油公司支付带薪年休假工资差额，不符合法律规定，故美琳植物油公司请求不向于立智支付带薪年休假工资差额，一审予以支持。 关于一次性伤残就业补助金问题。《山东省贯彻实施办法》（鲁政发【2011】25号）第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付12个月的一次性伤残就业补助金。本案中，于立智受到的伤害属于工伤，且劳动功能障碍程度为伤残九级，现美琳植物油公司、于立智之间的劳动关系已解除，故美琳植物油公司应当向于立智支付一次性伤残就业补助金；青岛市2017年度职工年平均工资为63702元，故美琳植物油公司应当支付给于立智支付一次性伤残就业补助金63702元。 美琳植物油公司已为于立智办理了解除劳动合同手续，一审法院不再判决其为于立智办理档案及社会保险转移手续。 综上，一审法院判决：一、美琳植物油公司与于立智之间自2009年2月16日至2018年3月28日期间存在劳动关系；二、美琳植物油公司与于立智之间劳动关系于2018年3月28日解除；三、美琳植物油公司于判决生效后十日内支付给于立智经济补偿金28247.3元、一次性伤残就业补助金63702元，以上共计91949.3元；四、美琳植物油公司不向于立智支付带薪年休假工资904.8元；五、驳回美琳植物油公司的其他诉讼请求；六、驳回于立智的其他诉讼请求。案件受理费10元，由美琳植物油公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，关于于立智请求美琳植物油公司支付经济补偿金应否予以支持问题，从美琳植物油公司提交的工资表及于立智提交的银行卡交易明细看出，自2016年11月份开始，美琳植物油公司因经营困难致使职工不能提供正常劳动，且存在未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，原审适用劳动合同法第三十八条规定，认定美琳植物油公司应向劳动者支付相应经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 关于一次性伤残就业补助金问题，于立智受到的伤害属于工伤，劳动功能障碍程度为伤残九级，现美琳植物油公司、于立智之间的劳动关系已解除，故美琳植物油公司应当向于立智支付一次性伤残就业补助金，一审处理并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人美琳植物油公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛美琳植物油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年九月三十日 书记员  韩明玉