安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2098号上诉人(原审被告)：定远县安保利房地产投资信息咨询有限公司，住所地安徽省定远县。法定代表人：穆军，该公司经理。被上诉人（原审原告）:音明，男，1962年10月6日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：朱晴晴，安徽远泰律师事务所律师。上诉人定远县安保利房地产投资信息咨询有限公司（以下简称安保利公司）因与被上诉人音明合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安保利公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判其公司不承担保证责任，并追加借款人汪秦、薛梅为一审被告，改判其公司对汪秦、薛梅享有追偿权，或发回重审；2、一、二审诉讼费均由音明承担。事实和理由：1、一审判决认定事实及适用法律错误。一审庭审中其公司申请追加借款人汪秦、薛梅为本案一审被告，一审法院未准许，两借款人不到庭，仅凭音明的陈述，无法查明音明与借款人之间的借款履行情况；2、其公司对音明不应承担保证责任。根据其公司、音明、借款人订立的“借款合同”第17条，音明应向借款人主张权利，如借款人未清偿，其公司才承担代偿责任，借款人房产证一直在音明处，而音明至今未向两借款人主张，直接起诉其公司，明显违约，根据合同应免除其公司的代偿责任；3、即使一审法院认定其公司承担保证责任，其公司在履行完毕后，应有权向借款人汪秦、薛梅追偿，而一审法院剥夺了其公司对两借款人的追偿权，明显判决错误。音明辩称，安保利公司的上诉请求与事实理由均不能成立，按照借款合同约定，借款人未履行债务，其享有选择权，安保利公司承担连带清偿责任，出借人有权向担保人主张还款。音明向一审法院起诉请求：1、要求安保利公司立即偿还借款200000元，并支付利息（以本金200000元为基数，从2019年2月9日起按月利率2%计算至款付清时止）；2、安保利公司承担本案的诉讼费用。一审查明事实：2018年10月9日,甲方（出借人）音明、王学友（音明出资金额20万元、王学友出资金额10万元）与乙方汪秦、薛梅（共同借款人、抵押人）、丙方安保利公司（承诺人、抵押权人）签订《借款合同》，合同约定：甲方向乙方提供借款人民币叁拾万元,乙方借款用于周转，借款期限自2018年10月9日至2019年10月8日，每六个月偿还一次本金，借款月利率千分之二十。第十条约定：丙方应甲方要求接受乙方的委托为本合同项下的借款向甲方提供乙方未正常履行偿还借款本金及利息时的代偿承诺。当乙方到期不履行或不完全履行还款义务时，甲方即可以向乙方追偿，也可以直接向丙方追偿。丙方代偿的范围包括：主债权本金、利息等费用，代偿期限为本合同项下的借款履行期限届满之日二年止。第十七条约定：本合同履行期间，发生下列情况之一时，丙方有权通知甲方解除本合同并提前收回全部借款本息，如甲方未能及时提出解除合同或向乙方发出提前收回全部借款本息通知，则丙方的保证代偿责任免除：。4、乙方负有数额较大的债务或卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力的；。7、乙方任何借款（即其他任何负债）未按时、足额还本付息的。第二十七条约定:本合同如有附件，为本合同的重要构成要件，与本合同构成完整对应法律文件，具有同等法律效力。附件—：借据附件二：承诺书附件三：保证声明附件四：还款计划表。合同签订后，音明即向汪秦账户支付借款200000元。汪秦、薛梅出具了借据：汪秦、薛梅今借到音明人民币贰拾万元即200000元，借款期限陆个月，自2018年10月9日起至2019年4月8日，利息按月支付，到期一次性偿还本金。安保利公司向音明出具了承诺函：我公司为您的贰拾万元（200000元）借款承诺的方式为全额、无条件、不可撤销的代偿承诺，期限自2018年10月9日起至2019年4月8日止。2018年10月9日安保利公司制定了还款计划表：姓名：汪秦，2018年10月9日至2019年4月8日，6个月，本金200000元，每月利息3000元，利息合计18000元，甲方音明。并交付给音明一份。此后，借款人及安保利公司按月利率1.5%支付音明4个月利息12000元后不再还款。一审法院认为，音明与汪秦、薛梅、安保利公司签订的《借款合同》及借据、承诺书、保证声明、还款计划表、保管承诺书均系双方当事人真实意思的表示，是合法有效的合同，双方均应按合同的约定履行义务。汪秦、薛梅从音明处借款200000元，有其出具的借条为凭，其与音明之间形成借款合同关系，双方债权债务关系明确。安保利公司承诺对该借款提供全额、无条件、不可撤销的代偿承诺，汪秦、薛梅没有按照合同约定的期限偿还借款本息，安保利公司应当按照合同的约定履行代偿义务，偿还音明的借款本息。双方在还款计划表中约定借款人每月支付利息3000元，即按月利率1.5%支付利息，实际履行中也是按月利率1.5%支付的，且双方在借款合同中也约定：本合同如有附件，为本合同的重要构成要件，与本合同构成完整对应法律文件，具有同等法律效力，附件—：借据附件二：承诺书附件三：保证声明附件四：还款计划表。还款计划表也是借款合同的构成要件，故本案的借款利率应当视为双方变更为月利率1.5%,原告要求按月利率2%支付利息的诉讼请求，不予支持。安保利公司辩称两借款人已对音明的款项已偿还完毕，未举证证明，该辩称理由不能成立，不予采信。安保利公司辩称根据《借款合同》第十七条规定，音明未向两借款人主张权利，直接起诉安保利公司，条件尚未成熟，要求追加借款人汪秦、薛梅为本案一审共同被告，因双方签订的《借款合同》第十条约定当乙方（汪秦、薛梅)到期不履行或不完全履行还款义务时，甲方(王学友)即可以向乙方追偿，也可以直接向丙方(安保利公司)追偿，且安保利公司承诺承担的是无条件、不可撤销的代偿责任，故音明直接起诉安保利公司符合法律规定。安保利公司辩称根据《借款合同》第十七条规定，应当免除自己的代偿责任，《借款合同》是由安保利公司提供并制作的格式合同，安保利公司没有提供证据证明对第十七条规定向音明尽到明确提醒说明的义务，该条款对音明不发生效力，故安保利公司的该辩称理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、定远县安保利房地产投资信息咨询有限公司于本判决生效后十日内偿还音明借款本金200000元，并以200000元为基数自2019年2月9日起按月利率1.5%支付利息至借款付清之日止；二、驳回音明的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由定远县安保利房地产投资信息咨询有限公司负担。本院二审期间，安保利公司提供与王学友、音明谈话视频，证明王学友与音明没有履行通知以及向借款人主张返还借款的义务。音明质证认为，该谈话录音并未反映出实质内容，其也不清楚安保利公司与谁谈话，且谈话中均是安保利公司一人陈述，其一直在找借款人要钱，但两借款人一直下落不明，且合同中明确约定出借人可以直接向担保人追偿。本院认为，该视听资料反映的是一审判决后双方协商的过程，不能反映签订合同时及借款人不还款时的情形，故本院对该证据不予确认。安保利公司提供定远县公安局立案决定书一份，王学友与音明的保管承诺书一组，证明汪秦涉嫌合同诈骗被公安机关立案；王学友与音明不是一次与其公司合作，还有其他借款，二人对合同的内容均是清楚的。音明质证认为，对决定书真实性无异议，能说明借款人已无履行能力，应当由担保人承担担保责任。本院认为，立案决定书与本案并无关联性，本院对该证据不予确认。对于保管承诺书，系房产证保管材料，与本案无关联性，本院亦不予确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：安保利公司是否应当承担代偿责任。本案中，安保利公司上诉称出借人未依据借款合同第十七条履行义务，故其公司免予代偿责任的上诉理由，本案中，安保利公司承诺其公司承担全额、无条件、不可撤销的代偿责任，但在格式条款中又确定免责条款，安保利公司作为格式条款的提供方，应当履行提示对方注意的义务，但安保利公司并未举证证明其履行了该义务，应承担举证不能的法律后果。一审判令安保利公司承担代偿责任并无不当，本院依法予以维持。本案系出借人依据借款协议选择安保利公司承担代偿责任，借款人并非必要共同被告，一审未追加借款人参加诉讼不违反法律规定，本院对安保利公司该项上诉理由不予支持。安保利公司称一审未明确追偿权，剥夺了其追偿权的上诉理由，根据借款协议中三方约定，安保利公司代偿涉案借款后，有权向借款人追偿，因此安保利公司可以在履行代偿义务后另行向借款人行使追偿的权利，一审依据出借人的诉讼请求审理并判决并无不当，判项中未明确追偿不影响安保利公司的追偿权利，故本院对安保利公司该项上诉理由亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人定远县安保利房地产投资信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇一九年九月十九日法官助理张倩书记员杜元亨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。