福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6788号 上诉人（原审被告）：福建省凯景实业发展有限公司，住所地福建省福清市渔溪镇渔溪村凯景国际城**楼**206店面。 法定代表人：林秉仕，总经理。 委托诉讼代理人：叶小丽，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：黄灵敏，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：林立胜，男，1947年9月1日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：余美钻，福清市融城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：高爱华，福清市高山中心法律服务所法律工作者。 原审被告：福建省高远建设工程开发有限公司，，住所地福建省福清市阳下街道机关办公楼** 法定代表人：吴忠和，董事长。 上诉人福建省凯景实业发展有限公司（以下简称“凯景公司”）因与被上诉人林立胜、原审被告福建省高远建设工程开发有限公司（以下简称“高远公司”）健康权纠纷一案不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯景公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回林立胜对凯景公司的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由林立胜承担。事实与理由：一、本案不属于无过错责任侵权案件类型，应适用过错责任,应当由林立胜就损害结果与凯景公司存在因果关系且凯景公司存在过错承担举证责任。林立胜至今无法举证凯景公司系本案侵权人，或砸伤林立胜的彩钢板系凯景公司所有。一审法院仅从事故发生地在凯景公司的项目附近及林立胜所提交的“显示有类似广告牌”就推定现场广告牌所有人为凯景公司，缺乏事实与法律依据。林立胜之所以会受伤是因为当时风力巨大，但一审法院以事故发生前后视频中人员行走未受到风阻而不认定“突起大风”与林立胜受伤结果存在因果关系，有违事实。事发时的“突起大风”无法预料、无法抗拒，符合学理和法理对“不可抗力”的解释。即使凯景公司系物件所有人或者管理人，依法也不应当为林立胜的受伤结果承担责任。综上，凯景公司并非本案侵权人，本案存在不可抗力因素的介入，属于法定免责情形。二、即使认为凯景公司需要承担赔偿责任，也应当考虑本案实际情况，合理、公平原则依法分摊责任。同时，一审法院对林立胜各项损失确认也存在明显错误：1.医疗费用。林立胜的医疗费用中存在明显不属于外部物体引发外伤所导致的费用支出，如“2型糖尿病”治疗费用等。2.护理费。护理时间系林立胜单方委托鉴定且林立胜未提供因护理而支付费用的证明，一审认定护理费缺乏依据。3.交通费。林立胜未提供票据佐证交通费的产生，一审法院推定交通费1500元于法无据且明显高于福清往返福州正常花费。4.伤残赔偿金。凯景公司对于伤残等级鉴定不予认可，且林立胜系定期领取退休金的71岁退休人员，实际收入并未因受伤而减少，也不可能影响劳动就业，不应支持该项费用。5.住院伙食费。林立胜未提供证明予以佐证。6.营养费。林立胜提供证明予以佐证，一审认定3000元也明显过高。7.精神损失赔偿。林立胜已主张“伤残补偿金”，再行主张精神损害赔偿无法律依据，且其也未对本案构成“严重后果”进行举证，不应予以支持。8.鉴定费：鉴定系林立胜单方委托，且凯景公司并非本案侵权人，不应承担。 林立胜辩称，一审判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。凯景公司在一审中未能向法院提交证据反驳林立胜的主张，二审也无新证据，上诉意在拖延时间。本案事发地点在福清市渔溪凯景又一城9号楼人行道上，楼盘的业主系凯景公司。事发现场有多面与致害物体结构相似的广告牌，从广告牌内容来看，是属于凯景公司所有。凯景公司将林立胜的受害结果责任归责于“突起大风、不可抗力”的自然灾害，其目的是推卸责任。不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观事实，而本案事故是可预见、可避免、可克服的。凯景公司心存麻痹大意，怠于预见、怠于避免、怠于克服，造成林立胜致害后果，符合侵权构成要件，应当承担侵权赔偿责任。凯景公司在一审法庭调查当中，对林立胜受害司法鉴定和用药合理性均未表示反对，一审法院对林立胜致害各项损失的分析确认和判决是公平、公正、合法的。 高远公司未陈述意见。 林立胜向一审法院诉讼请求：凯景公司、高远公司共同赔偿林立胜各项损失137,447.62元。 一审法院认定事实：2018年9月10日下午，林立胜步行经过凯景又一城9＃楼人行道时，其后方路面的一个“凹”字型物体被风吹起并将其砸伤。事发当日，林立胜至渔溪卫生院门诊治疗，于同日转至福清市医院住院治疗，并于当日出院。出院诊断：1.创伤性脑出血；2.右额颞部创伤性急性硬膜下出血；3.右颞叶脑挫伤；4.右顶部头皮裂伤；5.全身多处挫伤；6.应激性溃疡伴出血；7.2型糖尿病。出院医嘱：上级医院进一步治疗。当日，林立胜转至医大附属第一医院住院治疗，于同日行“左侧额部钻孔脑室穿刺术（侧脑室引流术）＋右侧额颞顶开颅脑内血肿清除术（＋颅内压传感器置入术）＋人工硬脑膜补片修补术＋颅骨修补术”，于2018年9月19日出院。出院诊断：1.头部外伤：右侧颞顶叶脑挫伤（脑出血）；右侧额颞部硬膜外血肿；右侧颞部、顶部皮下血肿；右侧颞骨颅骨骨折。2.糖尿病。出院医嘱：1.出院后注意休息，加强营养，出院3天后换药，出院6天后拆线。2.出院带药（7天）。3.3天后当地医院拆除剩余缝线。4.神经外科门诊随诊。2018年9月19日，林立胜至福建省院住院治疗，于2018年9月21日出院。出院诊断：创伤性脑出血，术后；右额颞硬膜外血肿；右颞骨骨折；右颞顶部皮下血肿；2型糖尿病；低Ｔ3综合征；高胆固醇血症；低蛋白血症；轻度贫血；血小板增多。2018年11月5日，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所［2018］临鉴字第2521号《司法鉴定意见书》（以下简称“《司法鉴定意见书》”），鉴定意见：1.被鉴定人林立胜因外伤致颅脑损伤，行手术治疗，达十级伤残；2.被鉴定人林立胜护理期60日，营养期60日。 另查明：1.林立胜原系公务员，于1995年7月1日退休。2.凯景公司系凯景又一城9#楼建设单位，高远公司系该工程施工单位。该工程于2015年11月20日开工，于2018年10月30日竣工。3.林立胜提交的现场视频资料及照片显示：（1）砸伤林立胜的物体系以喷绘布或其他轻型材料为主体，四周和中间以长条状金属支撑的长方形广告牌。该广告牌的长度、宽度明显超过2米，事发时该广告牌中间已破损，呈“凹”字型。该广告牌在视频和照片中可见内容以图案为主，单纯依据上述内容难以直接认定其所有人或管理人。（2）事发现场另有多面与致害物体结构相似的广告牌，其中一面大幅的广告牌内容以文字为主，该广告牌部分内容如下：“学府房！凡事多为孩……实验幼儿园、实验小学、虞阳小学、虞阳中学等名校……孩子的事就是家庭的头等大事”。凯景又一城坐落于福建省福清市渔溪镇，该楼盘附近有虞阳小学、虞阳中学等学校。（3）事发现场有风，林立胜被广告牌砸伤的同时，现场停放的一辆二轮机动车亦被风吹倒（侧面迎风）。（4）林立胜在被砸伤前行走正常。事发后，与事发地点相隔一条公路（四车道）的保安等多名人员立即前往现场进行救助，上述人员在奔跑、行走、站立时均未出现因风阻而行动困难的现象。事发后有数辆机动车（包括两辆二轮机动车）驶经现场公路，上述车辆未出现明显的因风阻而行驶困难的现象。4.凯景公司、高远公司均否认其在事故现场进行过广告宣传。5.凯景公司、高远公司均表示不申请对林立胜的医疗费的用药合理性进行鉴定及对林立胜的伤残等级进行重新鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点之一为致害广告牌的所有人或管理人问题。事发地点位于即将竣工的楼盘，现场存在多面广告牌，结合上文“另查明……”部分第3点第2项等情节，可推定现场广告牌（包括致害广告牌）的所有人为凯景公司。本案的另一个争议焦点为林立胜的损害是否因不可抗力造成。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据上文“另查明……”部分第3点第4项，现场风力并未达到构成不可抗力的程度。致害广告牌主体为轻型材料。停放的二轮机动车的稳定性受支撑方式、、地面平整度受风面积等众多因素的影响。将致害广告牌吹起或将停放的二轮机动车吹倒，所需的最低风力无需达到构成不可抗力的程度。凯景公司主张林立胜的损害系因不可抗力造成，但未能提供证据证明事发时现场风力已达不可抗力的程度，故一审法院对其主张不予支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。凯景公司作为案涉广告牌的所有人，其未对案涉广告牌尽妥善管理义务，而是将案涉广告牌放置于公共路面，导致案涉广告牌被风吹起并砸伤林立胜，存在过错。依本案现有证据，未见林立胜、高远公司在本起事故中存在过错。综上，凯景公司应对林立胜的所有损失承担赔偿责任。 凯景公司、高远公司均表示不申请对林立胜的医疗费的用药合理性进行鉴定及对林立胜的伤残等级进行重新鉴定。一审法院对林立胜的各项损失分析确认如下：一、林立胜主张医疗费68,338.36元。根据林立胜提交的病历及收费票据、费用清单等证据，一审法院认为林立胜的主张未超出其必要的、合理的医疗费用支出范围，予以支持。二、林立胜主张住院伙食补助费600元（50元/天×12天）。一审法院认为，林立胜主张住院伙食补助费以50元/天计算，未超过合理范围，予以支持。林立胜住院天数自2018年9月10日计算至2018年9月21日，共计12天。综上，一审法院对林立胜的主张予以支持。三、林立胜主张营养费5000元。一审法院认为，林立胜身体遭受损害，为提高治疗质量或加速损伤康复，发生营养费用支出符合日常生活经验。根据林立胜伤情及其治疗情况，一审法院酌定营养费3000元。四、林立胜主张残疾赔偿金35,101.26元（39,001.4元/年×9年×0.1）。一审法院认为，林立胜系退休人员，其主张残疾赔偿金以39,001.4元/年计算，未超过合理范围，予以支持。林立胜于1947年9月1日出生，其于2018年11月5日定残时71.18岁，计算期限定为8.82年。林立胜伤情构成十级伤残，赔偿系数定为0.1。综上，一审法院认定残疾赔偿金34,399.23元（39,001.4元/年×8.82年×0.1）。五、林立胜主张精神损害抚慰金10,000元。根据凯景公司的过错程度、侵害后果等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金8000元。六、林立胜主张护理费13,608元（189元/天×72天）。一审法院认为，根据林立胜住院治疗的事实及其伤情、年龄等因素，结合日常生活经验，可推定林立胜在本起事故发生后需要护理。林立胜主张护理费按189元/天计算，予以支持。根据《司法鉴定意见书》，一审法院认定护理期为60天。护理人数酌定为1人。综上，一审法院认定护理费11,340元（189元/天·人×1人×60天）。七、林立胜主张交通费3000元。一审法院认为，虽然林立胜未提交相应交通费票据，但根据林立胜住院治疗等事实，可推定林立胜及其必要的陪护人员会因本起事故发生交通费用支出。结合林立胜住院治疗天数、医疗机构的位置和物价水平等因素，一审法院酌定交通费1500元。八、林立胜主张鉴定费1800元。根据《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，一审法院对林立胜的主张予以支持。综上，林立胜各项损失为医疗费68,338.36元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、残疾赔偿金34,399.23元、精神损害抚慰金8000元、护理费11,340元、交通费1500元、鉴定费1800元，共计128,977.59元。凯景公司应对林立胜的上述损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第七十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、福建省凯景实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林立胜各项损失128,977.59元；二、驳回林立胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1187元，减半收取计593.5元，由林立胜负担21元，福建省凯景实业发展有限公司负担572.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案事发地点为凯景公司开发建设中的楼盘的人行道上。从监控视频及事发现场照片可以看到，人行道上或立或倾或倒地置放有完整或破损的广告牌及长方形金属框架，案涉广告牌原倒放于人行道上。虽然视频和现场照片中的案涉广告牌未显示完整，但根据现场其他多面广告牌的内容、结构，一审推定广告牌的所有人为凯景公司符合高度盖然性原则，本院予以确认。案涉广告牌系被风吹起，但从视频画面内其他物体、人员受风影响的情况来看，风力并未达到不可抗力的程度，凯景公司以此主张免责，本院不予采纳。凯景公司作为案涉广告牌所有人,未尽妥善管理义务，随意将广告牌放置于公共道路上且未采取任何安全防护措施，导致林立胜损害发生，应当承担侵权责任。林立胜在本案中不存在过错，凯景公司作为侵权人，应当对林立胜的所有损失承担赔偿责任。凯景公司在一审中明确表示对林立胜伤后的用药合理性、伤残等级、护理期、营养期均不申请鉴定，现提出异议缺乏依据，本院不予采纳。一审判决对于林立胜各项损失的认定于法有据，判决合理，本院予以维持。 综上所述，凯景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1187元，由福建省凯景实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年九月二十七日 法官助理刘奕 书记员郭梦铃