湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1916号上诉人（原审被告）：谢松，男，生于1987年2月2日，汉族，湖北省利川市人，住利川市，委托代理人:温权洪，男，生于1965年9月25日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审原告）：赵勇，男，生于1975年2月15日，土家族，湖北省利川市人，住利川市，委托代理人:鲁诚,湖北联信律师事务所律师。委托代理人:丁秀娟,湖北联信律师事务所律师。原审被告：杨宗红，男，生于1959年11月18日，苗族，湖北省利川市人，利川市号。上诉人谢松因与被上诉人赵勇、原审被告杨宗红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初6865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢松上诉请求：撤销利川市人民法院（2018）鄂2802民初6865号民事判决第二项,依法改判上诉人谢松不承担责任。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，上诉人在本案中不存在过错，不应承担责任。一、杨宗红在农村自建房屋上搭建彩钢瓦棚，不属于建设工程，没有资质要求。农民自建低层住宅没有强制性资质要求，不属于“建筑法”调整范围，而本案搭建的彩钢瓦棚的专业要求远远不及农民自建低层住宅，更没有资质要求；二、上诉人将搭建彩钢瓦棚工作交由长期从事该项工作的赵勇承揽，表明其已经尽到合理的谨慎选择义务，上诉人选任没有过失；三、被上诉人赵勇受伤完全系自身原因导致，应当自行承担相应的法律后果。赵勇辩称，钢质结构房屋属于建筑领域的临时性建筑物，不属于加工承揽范畴，属于施工范畴，被上诉人提供的仅仅是简单的劳务，与上诉人谢松有一定的人身依附性，故被上诉人与上诉人谢松之间形成雇佣关系而非加工承揽关系。杨宗红将搭建彩钢瓦棚工程发包给不具有资质的个人，上诉人与杨宗红应当承担连带赔偿责任。杨宗红没有提交书面的陈述意见。赵勇向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费33732.48元、残疾赔偿金127556元（31889元×20年×20%）、误工费18899.12元（93.56元×202天）、住院伙食补助费1050元（50元×21天）、鉴定费2500元、支架费1500元、护理费8682.3元（96.47元×90天）、营养费4500元（50元×90天）、被扶养人生活费女儿赵某某6382.8元（21276元×3年×20%÷2人）、母亲陈某某2326.6元（11633元×5年×20%÷5人）、后续治疗费12000元、后续治疗误工费2806.8元（93.56元×30天）、后续治疗护理费2894.1元（96.47元×30天）、生活费1500元（30天×50元）、精神抚慰金10000元，总计236330.20元。扣除被告谢松已经支付的30200元，请求被告赔偿206130.20元。一审法院认定事实：2018年2月，被告杨宗红在其一楼一底住房的二楼楼顶上搭建彩钢瓦棚，因其邻居的彩钢瓦棚都由被告谢松搭建，因此被告杨宗红与被告谢松口头达成协议，由被告谢松包工包料搭建彩钢瓦棚，按75元/平方进行结算。被告谢松又联系了原告赵勇，约定由被告谢松出材料，由原告赵勇完成彩钢瓦棚的搭建。之后，赵勇在2018年2月27日叫来修某某、叶某某，三人共同做工，第二天赵勇叫来黄某、王某，三人共同做工。赵勇告诉修某某等人按每天300元结算工钱。因是正月间，被告杨宗红主动为工人提供了饭食。在2018年2月28日19点多，被告杨宗红招呼赵勇吃饭，但赵勇想当天完工，赵勇将脚手架搭建在杨宗红邻居的二楼平台上，又在脚手架上搭了楼梯，准备爬上顶棚，之后赵勇从楼梯上摔下来致伤。彩钢瓦棚共搭建两天完工，工人由赵勇召集，期间，二被告没有安排工人做工的具体时间，完工后，被告杨宗红按75元/平方的价格向被告谢松给付了15500元，被告谢松于2018年2月28日在赵勇病房向赵勇妻子进行了结算，修某某等4名工人的工资由赵勇于2018年3月22日向该4人各转账300元。原告赵勇受伤后，于2018年2月28日被送往利川市人民医院治疗，在利川市人民医院住院支出医疗费3675.28元。1天后转入恩施州中心医院住院20天，住院支出医疗费28612.89元；于2018年3月12日购买胸腰支具，支出1500元。被告谢松支付了住院费30200元；出院后原告在恩施州中心医院门诊脊柱外科支出拍片费、药费等903元。利川市腾龙法医司法鉴定所于2018年9月18日作出鉴定，鉴定意见为：“赵勇之伤残程度评定为九级伤残，伤后误工时间可计算至评定伤残前一日，伤后护理时间与营养时间需90日，后续治疗费需12000元及后期住院时限需30日”。原告因鉴定在利川市民族中医院支出检查费用405.60元，支出鉴定费2500元。2018年3月1日，原告之妻邓某某代原告与二被告签订一份协议，内容为：“2018年2月28日，乙方（赵勇）受雇于谢松，到利川市汪××镇××村××组杨宗红家做彩钢瓦棚，下午7点多，乙方从脚手架上摔下致伤，并于当晚9点多入住利川市人民医院新楼13楼骨外科，涉及乙方的治疗费用及其它费用问题，达成如下协议：1、乙方住院所有费用由甲方负责；2、乙方治疗之外的后续费用按国家相关规定由甲乙双方协商解决。3、经甲乙双方签定此协议后，不得更改”。另查明，原告赵勇此前也从事搭建彩钢瓦棚的工作，与被告谢松有过合作，原告曾于2017年在同村村民杨宗训家做彩钢瓦棚，由被告谢松按照15元/平方进行结算。原告于2012年12月在利川市××××办事处桃花村购买房屋一栋。赵勇与其妻于1995年10月10日生育长子赵某；2003年1月27日生育长女赵某某。赵勇之母陈某某生于1942年2月11日，其共生育赵勇等5个子女。一审法院认为，本案双方争议的事实为：原告称被告谢松按每人每天300元向其结算了5个人的工资共1800元；被告谢松称其根据原告丈量的面积按15元/平方结算了3110元。双方争议的焦点在于原告与被告谢松系承揽关系还是雇佣关系。原告主张其与被告谢松系雇佣关系，原告应当提供证据。原告仅证明了原告向其召集的工人按每天300元支付了工资，但原告与被告谢松之间如何约定及如何结算，原告未举证证明。本案房主杨宗红将其搭建彩钢瓦棚的工作承包给被告谢松，被告谢松又将该项工作交给了原告赵勇，修建过程中，工人由赵勇自行召集，被告谢松与其他工人没有直接联系，被告谢松不安排包括赵勇在内的工人的具体做工时间，谢松只提供原材料及部分工具，完工后，谢松只向赵勇进行了结算，其他工人的工资在近一个月后由赵勇进行了支付。从以上查明的事实可见，原告与被告谢松之间的关系更符合承揽关系的表现。原告与被告谢松此前在杨宗训家搭建彩钢瓦棚按15元/平方进行了结算，被告谢松称此次也是按15元/平方进行结算，该说法较为符合常理。综上，原告未举证证明其与被告谢松系雇佣关系，原告应承担举证不能的不利后果，该院认定原告与被告谢松之间系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案被告杨宗红系在三楼搭建彩钢瓦棚，被告杨宗红将该项工作承揽给不具备相应资质的被告谢松，被告谢松又将该项工作承揽给同样不具备相应资质的原告，二被告均存在选任过失，应当担当相应的赔偿责任。被告杨宗红以修建农村自家住房为目的选任长期在当地从事搭建彩钢瓦棚工作的被告谢松，过失责任相对较小，而被告谢松以盈利为目的违法将工作交给不具资质的原告赵勇，被告谢松的选任过失相对较大。二被告与原告签订的协议，不存在无效的情形，也不存在重大误解或显失公平，该院不予撤消，但在划分赔偿责任时可根据公平原则适当予以考虑。综合本案案情，原告的医疗费由二被告根据协议共同承担，其余费用，该院划分被告杨宗红承担15%的责任，被告谢松承担25%的责任，原告自行承担60%的责任。原告的各项损失，该院认定如下：1.医疗费45191.17元。其中在利川市人民医院住院支出医疗费3675.28元；在恩施州中心医院住院支出医疗费28612.89元；出院后原告在恩施州中心医院门诊脊柱外科支出拍片费、药费等903元；鉴定的后续治疗费12000元。原告提交的2018年3月26日在利川市人民医院的门诊收费票据，因无相关诊断记录，不能证明该笔费用70.71元与本案有关，该院不予采信。2、残疾赔偿金136265.40元。其中包括残疾赔偿金127556元（31889元×20年×20%）；被扶养人原告之女赵某某的生活费6382.8元（21276元×3年×20%÷2人）、被抚养人原告之母陈某某的生活费2326.60元（11633元×5年×20%÷5人）。原告在利川市城区购房居住，且以从事修建彩钢瓦棚等工作为收入来源，原告主张按城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金，该院予以支持。3、误工费18899.12元（93.56元×202天）。4、住院伙食补助费1050元（50元×21天）。5、鉴定费2905.60元。其中含鉴定费2500元、因鉴定支出的检查费405.60元。6、支架费1500元。7、护理费8682.30元（96.47元×90天）。8、营养费1800元（20元×90天）。9、伤后误工费、护理费已根据鉴定予以支持，不重复支持后续误工费和护理费。10、后续住院伙食补助费1500元（50元×21天）。以上2－10项损失共计172602.42元。另外，原告主张的精神抚慰金，该院酌情支持2000元，由被告杨宗红赔偿800元，被告谢松赔偿1200元。综上，被告杨宗红赔偿原告的损失为49285.95元（172602.42元×15%＋45191.17元÷2＋800元）；被告谢松赔偿原告的损失为66946.20元（172602.42元×25%＋45191.17元÷2+1200元），其已支付的30200元予以扣除。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告杨宗红赔偿原告赵勇损失49285.95元；二、被告谢松赔偿原告赵勇损失66946.20元，扣除其垫付的30200元后，被告谢松还应赔偿36746.20元；三、驳回原告赵勇的其他诉讼请求。案件受理费1474.90元，由原告赵勇负担702.90元，由被告谢松负担469元，被告杨宗红负担303元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要为：上诉人谢松是否对赵勇在搭建彩钢瓦棚过程中所受到的损害承担民事责任。从事彩色钢板销售及加工，是一种经营行为，应当依法办理工商登记，并在登记的经营范围内从事经营活动。谢松为杨宗红提供材料并搭建彩钢瓦棚,即是加工行为,又是一种经营行为，应当获得相关行政管理部门的准许，并在经营许可的范围内从事活动。谢松擅自承揽杨宗红住房二楼楼顶的彩钢瓦棚搭建业务，在施工中，谢松选择不具有彩钢瓦棚搭建经验的赵勇等人从事彩钢瓦棚搭建工作，在搭建彩钢瓦棚过程中监督管理不力，导致了赵勇损害后果的发生。谢松对赵勇的损害发生存在过错，应当承当相应的民事责任。赵勇受伤后就其住院的医疗费用以及其他费用与谢松、杨宗红达成了协议，该协议在没有无效和可以撤销的情形下，双方当事人应当按照该协议履行。故一审法院根据赵勇与谢松、杨宗红达成的协议以及本案当事人的过错程度，判决谢松赔偿赵勇经济损失66946.20元（包括其垫付的30200元）并无不当。谢松的上诉意见，其理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，谢松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费718元，由谢松负担。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张特立二〇一九年九月二十九日书记员  刘继红