济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初1896号原告：王方方，女，1986年11月9日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈兴淼，山东浩尚律师事务所实习律师。被告：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地济南市。统一社会信用代码：91370104MA3CDAAU0R。负责人：王子谦，经理。委托诉讼代理人：姜辉，女，1979年1月1日出生，汉族，该公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。原告王方方与被告中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称山东分公司）劳动争议一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月21日公开开庭进行了第一次审理。原告王方方及委托诉讼代理人王景生、屈兴淼，被告山东分公司的委托诉讼代理人姜辉、孟金海到庭参加诉讼；于7月23日公开开庭进行了第二次审理。原告王方方及委托诉讼代理人王景生，被告山东分公司的委托诉讼代理人姜辉、孟金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王方方向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告支付2018年4月份餐费补贴300元及2018年五一劳动节过节费1000元；2.依法判令被告立即向原告支付自2008年8月11日起2018年5月7日止期间的赔偿金79796.81元（按照原告的每月工资标准计算得出）；3.本案诉讼费、送达费全部由被告承担。事实和理由：自2008年8月11日起，原告在被告处从事客服代表、电话经理等工作，负责接听电话、解答问题、推销业务等工作。自在被告处工作以来，被告存有种种违法情形，诸如工作劳动强度大、法定节假日及周末经常加班、不依法发放带薪年休假等等违法情形。但更令原告意想不到的是，被告于2018年5月7日明确提出不让原告在被告处继续从事上述工作，且解除了与原告之间的劳动关系。但因被告的上述违法情形等需要向原告支付的有关费用，被告均予以拒绝支付。为维护自己的合法权益，原告依法向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，但济南市劳动人事争议仲裁委员会在作出的裁决书中没有支持拖欠原告的餐费、过节费，同时支持的赔偿金的数额也少算了。对上述仲裁书的裁决事项，原告认为应依法予以变更。为此，原告现依法提起诉讼，请依法支持原告的上述全部诉讼请求。诉讼过程中，王方方将其第一项诉讼请求中2018年4月份餐费补贴300元变更为2018年3月份餐费补贴320元。山东分公司辩称，1.2008年9月至2015年11月原告是与山东铭源人力资源管理有限公司（以下简称铭源公司）存在劳动关系，2015年11月30日原告因个人原因与铭源公司解除劳动关系。2015年12月1日至2016年6月30日与中国移动集团山东分公司建立劳动关系，2016年7月至2018年5月7日原告与我公司存在劳动关系。2.因为原告的工作表现尤其是在接待电话时用反问客户的语气回复客户，因此该行为违反了我公司的规章制度，鉴于此我公司要求原告待岗，时间是2018年2月1日起且原告也已在相关的文书上签字，其愿意待岗。待岗期间我公司向原告发放工资的标准为济南市最低工资标准，且上述期间我公司已向原告足额及时给予发放了工资。3.2018年5月7日，虽原告存在严重违反公司管理制度的行为，但我公司与原告协商一致解除劳动合同。我公司根据法律规定相应向原告支付了解除劳动关系的经济补偿，原告也已收到。因此不应向原告支付赔偿金。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，王方方提交山东分公司的企业信息、2014年10月1日及2017年12月1日签订的《劳动合同》、2015年9月3日《解除、终止劳动合同（关系）证明》、2016年7月1日《劳动合同主体变更协议》《员工违纪情况调查记录单》《服务禁忌问题通报》、2018年5月7日《解除劳动合同证明书》、2018年5月24日《证明》、2018年7月2日《工作证明》《中移在线服务有限公司山东分公司员工辞退审批表》《解除劳动合同协议处理单》《中移在线服务有限公司山东分公司员工离职手续流转表》《社会保险个人权益记录单》《招商银行户口历史交易明细表》《上海浦东发展银行业务凭证/回单》、《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法（修订）》《客服沟通平台》照片打印件、《2011年度员工薪酬福利一览表》《2012年度员工薪酬福利一览表》《2013年度员工薪酬福利一览表》、山东省莱西市人民法院（2014）西少民初字第227号《民事调解书》、济劳人仲案［2019］73号－1及73－2《仲裁裁决书》；山东分公司提交《中移在线服务有限公司山东分公司员工待岗审批表》《解除劳动合同协议处理单》、上海浦东发展银行济南分行2018年6月29日转账记录、王方方工资明细表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依以上证据并结合当事人的陈述，经审理认定事实如下：一、山东分公司成立于2016年7月6日，经营范围为呼叫中心、互联网信息服务等。二、王方方自2006年3月－2007年7月在山东华光光电子股份有限公司参加社会保险缴纳。2008年8月王方方与铭源公司建立劳动关系，并被派遣至山东移动客户服务中心从事客服工作。王方方与铭源公司于2014年10月1日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2014年10月1日起至2016年2月29日止，工作内容为客户服务。2015年9月3日，铭源公司出具《解除、终止劳动合同（关系）证明》，载明其与王方方的劳动合同至2015年9月30日，现因“个人”原因，解除劳动合同。王方方自2008年9月－2015年11月的社会保险“参保单位”均为铭源公司。王方方在本案诉讼中提供其个人招商银行户口历史交易明细表，载明铭源公司于2008年9月27日向其该账户“代发工资”618元。此后铭源公司向其发放工资，最后一笔为2015年11月30日，金额为9459.64元。三、王方方与铭源公司解除劳动合同后，与中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）客户服务一中心签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年12月1日－2017年11月30日。2015年12月－2016年12月，王方方在山东移动公司参加社会保险的缴纳。四、2016年7月1日，山东分公司作为甲方、王方方作为乙方、山东移动公司客户服务一中心作为丙方，三方签订《劳动合同主体变更协议》，载明：一、自本协议生效之日起，乙丙双方现有劳动合同（以下简称原合同）中的丙方主体由甲方取代，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新的劳动合同期限为原劳动合同的剩余期限。二、甲乙丙三方一致认同，依据相关法律法规规定，本次劳动合同主体变更不存在需支付经济补偿问题。三、甲方认可乙方在丙方的工龄、司龄和劳动合同签订次数，甲方与乙方初次签订的新劳动合同次序等同于原劳动合同次序，即本次新签劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数。四、本协议生效日期：2016年7月1日。王方方后与山东分公司签订《劳动合同》，劳动合同期限自2016年7月1日－2017年11月30日。2017年1月起，王方方在山东分公司参加社会保险缴纳。本案诉讼中，山东分公司说明其公司现营业执照载明的成立日期为2016年7月6日，但其公司申请营业执照的时间是2016年7月1日，当时公章已经刻出来了，后来因公司属性出错，又重新进行了申请。其确认自2016年7月1日与王方方建立劳动关系，并说明早期王方方的工资仍由山东移动公司发放。五、2017年12月1日，王方方又与山东分公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年12月1日起至2022年11月30日止；工作内容为客服岗位（工种）工作；工作时间为双方同意按标准工时工作制；休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假制度以及山东分公司制订的休假管理办法。合同另对其他内容进行了约定。王方方在山东分公司工作期间，于2018年2月出现违反服务禁忌问题。山东分公司出具《中移在线服务有限公司山东分公司员工待岗审批表（2018-10号）》，载明部门为“滨海分中心”，员工为王方方，入职时间2008年8月9日，岗位客服代表，待岗时间2018年2月1日至3月31日，待岗原因“2月12日接续中出现反问客户，违反服务禁忌，按中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法第六章第十七条，自2月1日起待岗2个月”。王方方在该处签字确认，日期为2018年2月13日。其所在部门、分管领导、人力资源部意见均为同意，日期为2018年2月14日。山东分公司另出具《员工违纪情况调查记录单》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，违约事件及调查结果记录王方方2018年2月份因违反服务禁忌问题安排待岗学习2个月，待岗期间，抽检其录音完整率为60%（上岗要求完整率需达到85%），未通过上岗考核，且抽检录音中频繁出现态度急躁等服务意识问题，存在重大投诉隐患。该记录单中调查人签字，时间为2018年4月10日。所在部门拟处理意见为“违反公司《中移在线服务有限公司山东分公司员工奖惩管理办法》第六章第十八条规定‘连续待岗2个月仍未通过考核，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同’”。六、2018年5月7日，山东分公司所属人力资源部出具《解除劳动合同证明书》，内容为：王方方，于2015年12月1日被我单位录用，从事客户服务工作。2018年5月7日由于严重违反公司管理制度，即违反员工奖惩管理办法（修订）第六章第十八条第二项原因，解除合同。王方方于2018年5月21日签收该证明书。山东分公司出具《中移在线服务有限公司山东分公司员工辞退审批表》，记载员工为王方方，入职时间为2008年8月11日，岗位为客服代表，辞退日期2018年5月4日，辞退原因“因连续待岗2个月仍未通过考核”。王方方在该表中“本人签字确认”处签名，时间为2018年5月14日，所在部门意见为“同意”，负责人签字时间为同日。王方方另与山东分公司办理了离职手续，签署《中移在线服务有限公司山东分公司员工离职手续流转表》，载明王方方入职时间为2008年8月11日，离职时间为2018年5月4日，所在部门办理了交接，时间为2018年5月14日。山东分公司又与王方方签署《解除劳动合同协议处理单》，载明王方方，工作时间2008年8月11日，现因连续待岗两个月未通过考核，双方协商一致，于2018年5月7日解除劳动合同。公司按其在本单位的工作年限，给予11个月经济补偿金，合计71666.35元。王方方在该处理单中签名，未注明日期。山东分公司部门审核人、分管领导及公司领导分别签字，日期注明为2018年6月21日。2018年6月29日，山东分公司通过上海浦东发展银行账户向王方方支付了该补偿金71666.35元。七、王方方在本案诉讼中提供《客服沟通平台》照片打印件，显示其2017年工资中有“餐费－充餐卡”每月300元；另在2017年5月的《客服沟通平台》照片打印件中显示有“一次性奖励”958元。王方方在本案诉讼中说明其要求山东分公司支付的餐费应为2018年3月份的，是4月份发放，其并主张应为320元；其还主张2017年5月的《客服沟通平台》照片打印件中显示有“一次性奖励”958元即为其主张的过节费。王方方另提交的《2011年度员工薪酬福利一览表》《2012年度员工薪酬福利一览表》《2013年度员工薪酬福利一览表》显示有过节费。山东分公司确认其公司餐费补贴每月320元，2018年3月（即4月发放）的餐费补贴确实未向王方方发放，原因为王方方处于待岗状态。按其公司规定，待岗一个月以上的不发，如果待岗两个月只停发一个月的。其还说明其公司没有过节费，有阶段性的一次性奖励，但与过节无关，且只发给当月在职的员工。八、王方方作为申请人，以山东分公司为被申请人，于2019年1月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁。王方方称，其自2008年8月11日在山东分公司处从事客服代表、电话经理等工作。2018年5月7日，山东分公司与其解除劳动关系。其提出如下仲裁请求：1.要求支付带薪年休假工资24979.40元（自2008年8月11日至2018年5月7日）；2.要求支付拖欠工资18023.98元（2018年2月至5月）；3.要求支付休息日加班工资130921.30元（2008年8月11日至2018年5月7日）；4.要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）；5.要求支付赔偿金79796.81元。山东分公司辩称，王方方与其的劳动关系自2016年7月1日建立，直到2018年5月7日，经王方方与其双方协商解除了双方的劳动关系。2008年8月11日至2015年11月30日王方方与济南双维人才服务中心（原文如此）存在劳动关系，2015年11月30日王方方因个人原因与“双维”解除了劳动关系，2015年12月1日王方方与山东移动公司存在劳动关系，以上是王方方劳动关系存续的时间。王方方在其处工作期间，不存在拖欠工资及加班费的事实，更不存在带薪年休假工资拖欠的问题。王方方在其公司，其均依照法律规定让王方方休完了带薪年休假。带薪年休假工资和加班工资的仲裁请求超过了仲裁时效。王方方与山东分公司双方解除劳动关系的原因是王方方与山东分公司协商解除，并且山东分公司已经向王方方支付了解除劳动关系的经济补偿金71666.35元，且王方方已收到上述款项，基于此王方方又要求山东分公司向其支付解除劳动关系的赔偿金的请求没有事实与法律依据，对此。请求驳回该项请求。山东分公司也不拖欠王方方过节费，山东分公司处没有过节费这个制度。请求依法驳回王方方的仲裁请求。市仲裁委审理后分别作出济劳人仲案［2019］73号－1及73号－2《仲裁裁决书》。其中济劳人仲案［2019］73号－1《仲裁裁决书》裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内山东分公司向王方方支付带薪年休假工资380.04元、加班工资4486.31元；2.驳回王方方其余仲裁请求。济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》认为：本案证据可以证明王方方与山东分公司自2016年7月6日至2018年5月7日期间内形成劳动关系。关于第1项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第4项），因王方方未出示山东分公司客观存在餐费及五一劳动节过节费的事实证据，应承担举证不能的法律后果，故对该仲裁请求不予支持。关于第2项仲裁请求（即以上王方方仲裁请求第5项），被申请人主张其与王方方系协商一致解除劳动合同。本案证据可以证明山东分公司于2018年5月7日以王方方“严重违反公司管理制度”为由单方解除劳动合同的事实，并于2018年5月21日送达王方方。鉴于上述，山东分公司的该主张不成立，故不予采纳。山东分公司应对其与王方方解除劳动合同的合法性负担举证责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，山东分公司单方与王方方解除劳动合同，应当事先通知工会。山东分公司在本案中未出示其事先通知工会的证据，亦未出示其已经补正该程序的证据，应承担举证不能的法律后果，故山东分公司与王方方解除劳动合同的程序违法。鉴于上述，因山东分公司与王方方解除劳动关系的程序违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，构成违法解除劳动合同，故山东分公司应向王方方支付赔偿金。山东分公司与王方方的解除劳动合同协议处理单中对工作年限进行了连续计算，证明王方方实际工作连续性的事实，因山东分公司出示的证据不能证明王方方的工作单位变动系王方方的原因所致，故在计算赔偿金的年限时应自2008年8月11日起算。王方方的工作年限超过九年六个月但不满十年，故在计算赔偿金时应以十个月工资计算。计算赔偿金的标准应为解除劳动合同前十二个月的平均工资，经计算解除劳动合同前王方方月平均工资为6515.12元。又，因山东分公司已向王方方支付经济补偿71666.35元，应补足差额，故对该仲裁请求予以部分支持。裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内山东分公司向王方方支付赔偿金58636.05元；2.驳回王方方的其余仲裁请求。王方方对市仲裁委以上裁决均不服，向本院提起诉讼，本院分别立案受理，即（2019）鲁0104民初1895号案件（王方方在该案中的诉讼请求为要求山东分公司向其支付带薪年休假工资24979.40元、2018年2月至5月拖欠的工资18023.98元、自2008年8月11日起至2018年5月7日止的期间的加班费用130921.30元）和本案。山东分公司亦对济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》不服，向本院提起诉讼，要求不向王方方支付赔偿金58636.05元。本院于2019年3月28日立案受理，案号为（2019）鲁0104民初2104号。本院认为，通过审理，可以确认王方方自2008年8月－2018年5月7日期间一直从事移动客服代表工作，但以上期间内其劳动合同关系经历过数次变化，包括与铭源公司、与山东移动公司等签订劳动合同。另从山东分公司的企业信息来看，其成立日期为2016年7月6日，根据法律规定，此时山东分公司方具备用人主体资格，才有可能与王方方建立劳动关系。但在其成立之前的2016年7月1日，山东分公司即作为甲方、与王方方和山东移动公司客户服务一中心签订了《劳动合同主体变更协议》，山东分公司在本案诉讼中对此进行了解释和说明，并确认与王方方自2016年7月1日建立劳动关系。对该事实，王方方无异议。本院亦予以确认。王方方在劳动合同履行过程中，与山东分公司产生纠纷，提起劳动仲裁申请。市仲裁委对其提出的请求事项分别作出裁决，本案系王方方不服济劳人仲案［2019］73号－2《仲裁裁决书》，向本院提起的诉讼。因此，本案应围绕王方方在该仲裁案件中的主张及提出的请求事项进行审理。关于王方方提出的第一项诉讼请求，即要求支付餐费300元（2018年4月）及五一劳动节过节费1000元（2018年）。其在本案中说明餐费补贴应为2018年3月（4月发放），且数额应为320元。山东分公司在本案中确认其公司员工每月确实有餐费补贴320元，但其认为王方方2018年3月处于待岗状态，因此不应发放。对此本院认为，王方方作为山东分公司的员工，应当服从用人单位的合法、正常管理。王方方在工作中因出现违反服务禁忌事由，受到公司的处罚，对此其自己也签字进行了确认。按山东分公司的规定，王方方在接受处罚期间，相应的餐费补贴不应享有。因此，王方方要求山东分公司支付餐费补贴缺乏依据，本院不予支持。王方方另要求山东分公司支付该五一劳动节过节费1000元，但从其提供的证据中并未显示山东分公司对员工存在支付过节费1000元。王方方该项诉讼请求证据不足，本院亦不予支持。关于王方方的第二项诉讼请求，即要求支付赔偿金79796.81元。关于用人单位向劳动者支付赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依以上规定，用人单位向劳动者支付赔偿金主要有两项条件，一是解除或终止劳动合同是由用人单位作出，二是用人单位解除或终止劳动合同存在违法事由。山东分公司要求不向王方方支付赔偿金的主要理由是其与王方方协商一致解除了劳动关系，并非是以王方方严重违纪为由解除劳动关系。通过本案审理，本院认为山东分公司的主张有理有据，可以确认。理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条明确规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。山东分公司与王方方于2017年12月1日签订的《劳动合同》，约定劳动合同期限至2022年11月30日止。后2018年2月，山东分公司认为王方方在工作中出现违反服务禁忌事由，对王方方进行处罚。处罚期满后，山东分公司仍然认为王方方考核未通过，其与王方方解除了劳动合同。为此双方签署了《解除劳动合同协议处理单》，明确载明“双方协商一致”，并协商确定了山东分公司向王方方支付解除劳动合同的经济补偿，即按王方方工作年限给予11个月的经济补偿71666.35元。后山东分公司亦将此经济补偿支付给王方方。由以上，可以确认山东分公司与王方方解除劳动合同是双方协商一致的结果。在此情形下，王方方再主张山东分公司与其解除劳动合同系单方违法解除并以此为由要求山东分公司支付赔偿金无理，本院对王方方的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付2018年3月份餐费补贴320元的诉讼请求；二、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付2018年五一劳动节过节费1000元的诉讼请求；三、驳回王方方要求中移在线服务有限公司山东分公司支付赔偿金79796.81元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王方方负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  杨春疆二〇一九年九月十日书记员  刘 微