湖北省通山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂1224民初1563号 原告：彭利权，男，1963年1月13日出生，汉族，江西省吉安市青原区人，住江西省吉安市青原区。 委托诉讼代理人：罗文兵，江西钧略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡润安，江西钧略律师事务所律师。 被告:峡江县颖兴土石建筑有限公司（下称颖兴建筑公司）。住所地：江西省峡江县。 法定代表人：陈小芳，颖兴土石建筑公司经理。 原告彭利权与被告颖兴建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月15日公开开庭进行了审理。原告彭利权及其委托代理人罗文兵、胡润安到庭参加了诉讼，被告颖兴建筑公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告彭利权向本院提出诉讼请求：1、判令被告颖兴建筑公司向原告支付拖欠工程款1225984.60元及挖机包月补偿费210500元。2、判令被告颖兴建筑公司承担逾期付款利息，自2015年4月23日按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止。3、本案受理费由被告颖兴建筑公司负担。事实及理由：被告颖兴建筑公司以包工包料的方式承建了通山县太平山风景区道路改建工程。2013年9月2日，被告颖兴建筑公司与原告签订了《建筑工程施工合同书》一份，约定以包工包料的方式将工程分包给原告施工。分包合同签订后，原告按被告颖兴建筑公司的开工通知组织开工。至2014年初，因建设单位资金无法到位，致使整个道路改建工程长期停工。原告因施工设备长期闲置，2015年2月6日经与被告颖兴建筑公司协商，被告颖兴建筑公司同意补偿原告设备闲置等损失合计210500元。后因复工无望，原告与被告颖兴建筑公司于2015年4月23日就原告已完成的施工工程款项进行结算，确定原告已建工程的工程价款为1225984元。此后，至今经原告多次催讨，被告未支付分文欠款。故原告特提出起诉。 原告彭利权为证明其诉讼的事实成立及支持其主张，向本院提供了如下证据： 证据1、被告颖兴建筑公司、太平山公司企业信息公示报告一份，证实二被告的诉讼主体资格的事实。 证据2、成立指挥部通知书、施工合同书、工程报价书、工程分包合同书一份，证实被告颖兴建筑公司承建了被告太平山公司投资建设的通山县太平山风景区道路改建工程，并将该工程以包工不包料的方式分包给了原告施工的事实。 证据3、开工通知书、挖机包月补偿费清单、误工补偿清单、工程量结算单一份，证实二被告拖欠原告工程款及挖机包月补偿费的事实。 被告颖兴建筑公司未答辩，亦未举证、质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的证据（被告公司企业信息公示报告、通知书、《施工合同书》、《工程报价书》、《建筑工程分包合同书》、《开工通知书》、《挖机包月补偿费清单》、《误工补偿清单》、《彭利权班组太平山工程量结算单》）因与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 因太平山旅游公司开发通山县太平山风景区道路改建工程需要，周冬生、饶志强挂靠被告颖兴建筑公司，以被告颖兴建筑公司名义与通山县太平山风景名胜区工程改建工程指挥部、太平山旅游公司，于2011年5月20日签订了《建筑工程施工合同书》，该合同约定施工承包单位为被告颖兴建筑公司，开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2012年5月9日，工程价款为3000万元整，但合同签订后直到合同期限届满后，因发包方资金问题被告颖兴建筑公司的项目负责人周冬生、饶志强一直未组织施工。2013年9月2日，饶志强、周冬生持未经被告颖兴建筑公司认可雕刻和未在公安机关备案的“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”印章，以被告颖兴建筑公司太平山项目部的名义与原告彭利权签订了一份《建筑工程分包合同书》，该合同约定：总承包单位代表：饶志强、周冬生，施工队代表：彭利权，并盖上“峡江县颖兴土石建筑有限公司的太平山项目部”的印章，约定施工工期为：2013年9月6日至2014年9月5日。分包合同签订后，原告按加盖有“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”印章的开工通知组织开工。至2014年初，因太平山旅游公司的建设资金无法到位，致使整个道路改建工程长期停工。原告因施工设备长期闲置，2015年2月6日，原告与被告颖兴建筑公司的项目负责人周冬生协商，双方达成同意补偿原告设备闲置等损失合计210500元。后因原告认为工程复工无望，经原告要求，于2015年4月23日，饶志强、周冬生以峡江县颖兴土石建筑有限公司的太平山项目部名义与原告将已完成的施工工程项目进行了结算，确定原告已建工程的工程价款为1225984元。但此后被告至今未支付分文工程款。故原告诉至本院。 本院认为，1、建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的建筑工程分包合同，建设标的物是通山县太平山风景区道路。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定。因承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人原告彭利权，故原、被告之间的建筑分包合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。对此，原、被告双方均有不同程度的过错。 2、饶志强、周冬生是被告颖兴建筑公司与通山县太平山风景名胜区工程改建工程指挥部、太平山旅游公司之间签订《建筑工程施工合同书》中，通山县太平山风景区道路修建工程的项目负责人。饶志强、周冬生只能依据合同的约定履行自己的权利和义务，被告颖兴建筑公司并未授权饶志强、周冬生对外分包该项目工程，且饶志强、周冬生对外分包工程是以未依法登记的“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”的名义进行的经营活动，该项目部应不具备从事民事法律行为的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”的规定，在非法定代表人以公司名义对外进行民事法律行为时，应当具有公司的授权。由此可见，盖有项目部印章的合同并不取决于项目部印章本身的性质，而取决于代理人的权限。 3、根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”的规定，可以看出，即使项目经理持有项目部印章，与第三人以公司名义签订的合同，也不具有签订合同的代理权限，必须经过公司的追认。现原告未提供证据证实，饶志强、周冬生以被告颖兴建筑公司太平山项目部的名义与原告彭利权签订《建筑工程分包合同书》后，被告颖兴建筑公司对该合同行为进行了追认。同时，最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”和第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”的规定，原告作为有一定承包建设工程经验的人，与“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”签订的分包合同时，应充分了解被告承包工程的基本情况（即工程期限、工程价款、资金来源和质量要求等）。饶志强、周冬生持已过合同约定工程期限而未动工的承包合同，以“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”名义与其签订分包合同是否经被告颖兴建筑公司的同意和确认，事后该公司是否对该合同的行为予以追认。对此，原告未提交证据证实，原告显然未尽到审慎和注意义务。故志强、周冬生以“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”与原告签订合同的行为不构成表见代理，被告颖兴建筑公司与该合同行为无权利、义务关系。因“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”不是独立法人，其未经许可对外与原告的合同行为不具备法律效力，应认定无效行为。其民事责任应当由直接责任人承担。故原告要求判令被告颖兴建筑公司向原告支付拖欠工程款1225984.60元及挖机包月补偿费210500元；承担自2015年4月23日按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止的逾期付款利息的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告彭利权的诉讼请求。 本案受理费8864元（减半收取），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。 审判员  曹建安 二〇一九年九月二十五日 本件与原件核对无异 书记员  吴 涛 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。