安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1922号上诉人（原审被告）：安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场客运南站办公****，统一社会信用代码91340300719957049H。法定代表人：徐安廷，该公司经理。委托诉讼代理人：张丽，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤俊，男，汉族，1977年5月15日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。原审被告：袁浩，男，汉族，1975年2月27日出生，住安徽省舒城县。原审被告：汪斌，男，1971年2月26日生，汉族，住安徽省舒城县。原审被告：舒城县柏林乡人民政府，住所地安徽省舒城县柏林乡柏林街道，统一社会信用代码1134142500323809XL。负责人：梁秀恕，该乡乡长。委托诉讼代理人：惠宗林，该乡党委委员。上诉人安徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺公司）因与被上诉人汤俊及原审被告袁浩、汪斌、舒城县柏林乡人民政府（以下简称柏林乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博艺公司上诉请求：1.请求撤销原判第二、三项，维持第一项，驳回汤俊的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由汤俊承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误，应予撤销。一审判决未能依据在案证据及本案客观事实正确认定法律关系，将门窗制作这样一种明显的承揽关系认定为建设工程施工合同关系，显系错误。汤俊与袁浩签订的合同为《铝塑制品制作安装协议书》，内容为“进户门、塑钢门窗”，并明确确定了“门550元/樘、塑钢门窗228元/平方米”。根据合同法对承揽合同的定义及规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的主要条款为：承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。结合法律的直接规定，明显可见，汤俊与袁浩签订的《铝塑制品制作安装协议书》，不论是合同名称还是合同内容，均已经表明，该合同订立的目的、履行的内容，就是铝塑门窗的制作和安装。而建设工程，其定义首先为：为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程按照自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类。合同法对建设工程施工合同的定义及规定为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而汤俊接受袁浩的定作要求，其履行合同的内容为塑钢门窗的制作、安装，双方成立的是承揽合同关系。二、一审判决将汤俊认定为实际施工人明显违背事实及法律规定。“实际施工人”的定义为“无效建设工程施工合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。其客观认定标准为：实际代替总包人履行了总包人与发包人签订的建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人认定的排除条件为：仅为工程一部分的各专业分包、劳务分包中的承包人、承揽人等均不属于实际施工人；各工种农民工个人不属于实际施工人。从汤俊的身份以及合同的履行事实而言，汤俊就是量好尺寸在自己的工厂制作好门窗现场再安装好。该事实明显表明汤俊是实际施工人为完成工程施工而选择的门窗安装的承揽人，无论如何也不是“代替总包履行了全部或大部分施工合同的人”，故一审法院认定汤俊是实际施工人错误。三、一审判决适用法律错误，应予撤销。汤俊不是实际施工人，本案不符合建设工程司法解释的适用情形。汤俊辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决认定法律关系正确。本案中，汤俊施工门窗工程包括门窗制作、安装，是博艺公司承建的柏林大墩新农村示范点建设工程（三期）的一部分分项工程。博艺公司将工程交由汪斌、袁浩施工，汪斌、袁浩又将工程的分项工程分包给汤俊施工，完全符合违法转包、违法分包的情形，本案定为建设工程施工合同纠纷案件正确。既然是建设工程施工合同，那么博艺公司将工程交由汪斌、袁浩施工，就应在欠汪斌、袁浩的工程款范围内对汤俊的工程款承担支付责任。2、一审判决认定汤俊是实际施工人正确。袁浩、汪斌与汤俊签订的《铝塑制品制作安装协议书》，明显包括门窗安装工程施工行为，汤俊也实际完成门窗安装工程，可以认定为实际施工人。3、案涉安置房已经交付安置对象使用，汤俊与汪斌、袁浩已经进行了结算，汪斌、袁浩向汤俊出具了条据。汪斌、袁浩、博艺公司应当按照结算金额承担给付责任。二、一审中汤俊支付了1620元保全费，提供了发票及裁定书，该费用应由博艺公司、汪斌、袁浩等承担。汪斌辩称，欠付工程款属实，未结工程款也是事实，希望博艺公司在欠付工程款范围内承担连带责任。柏林乡政府辩称，请法院依法判决。袁浩辩称，欠付汤俊工程款数额正确，博艺公司应该承担连带责任。汤俊向一审法院起诉请求：1.判令汪斌、袁浩、博艺公司连带给付工程款205524元并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息至付清本息之日止；2.判令柏林乡政府在未付工程款范围内对前述工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2014年12月4日，柏林乡政府与博艺公司签订柏林乡大墩新农村示范点建设工程多层住宅三期《建设工程施工合同》。博艺公司将该工程转包给袁浩、汪斌施工。2015年11月8日，袁浩、汪斌又将该工程的门窗安装工程分包给汤俊施工，并签订《铝塑制品制作安装协议书》。2018年10月6日，汤俊与袁浩、汪斌对门窗工程进行结算，袁浩、汪斌欠汤俊251854元工程款。后袁浩、汪斌陆续支付46330元。该工程已竣工验收合格，房子已经安置。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，博艺公司作为工程承包方，将柏林大墩新农村示范点建设三期工程转包给不具有施工资质的袁浩、汪斌个人施工，双方之间的转包合同亦属无效合同。现涉案工程已经验收合格并交付使用，实际施工人要求袁浩、汪斌支付工程款并支付利息的请求予以支持。博艺公司作为承包人应承担连带责任，柏林乡政府在欠付的工程款范围内承担连带责任。博艺公司辩称汤俊与袁浩、汪斌之间是承揽合同关系，汤俊在本案中不是实际施工人，不应诉求博艺公司承担连带责任。但袁浩、汪斌与汤俊签订《铝塑制品制作安装协议书》，该合同虽然包含承揽行为，又具有门窗安装工程施工行为，汤俊可以认定为实际施工人，博艺公司辩称主张，不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告袁浩、汪斌于本判决生效后十日内支付原告汤俊工资款205524元并支付利息，利息按照年利率4.35%从2019年3月6日计算至款项付清之日止；二、被告安徽博艺建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、被告舒城县柏林乡人民政府在欠付被告安徽博艺建设工程有限公司上述工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4384减半收取2192元，由被告安徽博艺建设工程有限公司、袁浩、汪斌、舒城县柏林乡人民政府负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案中，与汤俊签订《铝塑制品制作安装协议书》的主体是袁浩，与汤俊进行结算的主体是袁浩、汪斌，博艺公司与汤俊之间并未签订协议或与汤俊进行工程款结算，汤俊也无证据证明与博艺公司形成事实上的工程施工合同关系。因博艺公司并非案涉工程的发包人，庭审中柏林乡政府亦认可工程款尚在审计中，故本案也不能认定柏林乡政府已将全部工程款支付给了博艺公司，故汤俊诉请既与其无合同关系又非发包人且无证据证明已从发包人处获得全部工程款的博艺公司承担工程款支付责任，无法律依据，不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因柏林乡政府对涉案工程价款正在审计中，本案无法查明柏林乡政府是否欠付工程款或欠付工程款的具体数额，不宜直接判令柏林乡政府在欠付博艺公司工程款范围内承担责任。综上所述，博艺公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初1606号民事判决第一项，即一、被告袁浩、汪斌于本判决生效后十日内支付原告汤俊工资款205524元并支付利息，利息按照年利率4.35%从2019年3月6日计算至款项付清之日止；二、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初1606号民事判决第二、三项，即：二、被告安徽博艺建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、被告舒城县柏林乡人民政府在欠付被告安徽博艺建设工程有限公司上述工程款范围内承担连带责任。三、驳回汤俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4384元减半收取2192元、保全费1620元，由袁浩、汪斌负担；二审案件受理费4418元，由袁浩、汪斌负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年九月三十日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。