河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8142号 上诉人（原审原告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地石家庄栾城区窦妪工业区。 法定代表人：王刚，该董事董事长。 委托代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中基建工有限公司（原中基建筑工程有限公司），住所地北京市朝阳区德胜门外北沙滩**。 法定代表人：孙吉忠，该公司总经理。 委托代理人：田丰，男，汉族，1985年6月18日出生，北京市朝阳区，该公司项目经理。 委托代理人：孔祥全，男，汉族，1974年11月2日出生，住北京市朝阳区。 上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司与被上诉人中基建工有限公司买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金隅公司请求撤销原判第一项中的违约金部分，并将违约金依法改判为730010.1元为基数，按照年利率24%，自2013年10月25日起计算至还清之日止。一审二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由要点：一、关于违约金起算时间、违约金计算标准一审法院认定错误。违约金起算时间:一审法院按照第二个项目即东三庄B1区8＃、9＃楼及车库项目的最后结算时间2015年3月24日计算违约金起点明显不符合合同的约定。不论是上诉人还是被上诉人提交的合同，均约定的是预付款也就是先付款后供货。合同未注明签订时间，但根据审法院查明的，2013年10月25日双方对混凝土价格调价(详见结算单)由此推定合同签订最晚日期为2013年10月25日，因此，上诉人主张按照合同签订日2013年10月25日起算违约金，符合合同约定。关于违约金计算标准:即使按照公平原则来确定违约金的计算标准，也应当参照《买卖合同解释》第二十四条第四款的规定:在买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。即被上诉人应当按照同期贷款利率的1.5倍支付违约金。被上诉人拖欠上诉人货款长达4年之久，给上诉人造成重大经济损失，仅仅按照同期贷款利率来支付违约金，不足以弥补上诉人的损失，也不足以体现对被告违约行为的惩罚性，而且还会助长被上诉人的违约行为。上诉人主张按照年利率24％主张违约金不违反法律规定，应子以支持。一审法院并未就保全费的承担进行判决。一审时上诉人支付的5000元保全费，应当由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人中基公司辩称，同一审答辩意见第一项，即上诉人提供的合同没有用料计划填报人、收货人、委托书存在空缺项及其无法执行的情况，仅仅是原告内部留档使用，并非双方实际执行的合同，实际履行的合同应以被上诉人提供的合同为准。 上诉人向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款1198940.85元及违约金1045345元，暂计2244285.85元（以1198940.85元为基数，按照年利率24%计算，自2014年11月28日暂计至2018年7月15日）及自2018年7月16日起至还清之日止，以1198940.85元为基数，按照年利率24%计算，2.案件诉讼费、保全费、保全诉讼责任险费用由被告承担。后原告请求自2013年10月25日起计算违约金。 一审法院经审理查明，原、被告双方各自持有的合同上均加盖了双方合同专用章，双方均认可除违约条款内容不一致外，其他合同内容基本一致。根据查明的事实可以认定，2013年6月25日至2015年1月17日原告陆续向被告供应混凝士，货款共计8378101.55元，原告也提供结算单予以证实，一审法院予以确认。根据被告提供的付款凭证可以证实，2013年10月13日至2014年12月31日被告共计向原告支付货款7648091.45元。原告认可被告已付货款7179160.7元。对于双方争议的468930.75元，原告主张已从留村项目货款中予以扣除，被告主张被告付款在前，留村项目施工在后，不可能提前支付留村项目货款。原告在其庭后提交的代理词中同意从本案货款中扣除468930.75元，并保留另行起诉留村项目货款的权利，属于原告对其权利的自由处分。被告要求从本案中扣除此笔款项的请求，符合客观实际，本院予以采纳。据此计算，被告尚欠原告货款730010.10元(8378101.55元-7648091.45元)。关于违约金问题，原告持有的合同约定，被告迟延付款的，原告有权中断供货，并要求被告按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。被告持有的合同约定，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为当批次违约事件金额的千分之五。原告要求按年利率24％计算违约金，自双方2015年3月24日最后结算之日起计算至2018年8月24日，被告应付违约金598608元(730010.10元×41个月×2％)。被告要求按欠付金额的千分之五计付，即违约金为3650元(730010.10元×5％0)。因双方主张的违约金计算方法差距较大，按原告主张的方法计算，远远超过了被告的合理预期，按被告主张的方法计算，不足以体现对被告违约行为的惩罚性。原告未能举证证明因被告违约给其造成损失的有效证据，根据公平原则，违约金应以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于诉讼时效问题。依据原告提交的结算单可以看出，双方最后结算日期为2015年3月24日，即原告应在2017年3月24日之前向被告主张权利。根据原告提交的两份对账单可以证实，2016年9月及2017年7月双方针对五个工程项目进行对账核实的事实存在，据此可以认定，诉讼时效构成中断，应从中断时起计算诉讼时效期间，故原告于2018年8月起诉，未超过法定的诉讼时效期间。被告以本案已过诉讼时效的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一百一十四条之规定，判决如下：被告中机建工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司货款730010.10元，并支付违约金(自2015年3月24日起至本判决确定给付之日止，以本金730010.10元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算);二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24754元，原告负担11902元，被告负担12852元。 二审期间当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定的事实同一审的基本一致。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于违约金起算时间的问题，违约金的设置目的在于督促当事人履行合同，补偿一方因对方违约而造成的损失。原审法院以当事人最后结算日为起算点，充分考虑了合同当事人在履行合同中的权利义务和履行情况，虽然合同中约定是预付款，但当对方没有按时履行付款义务时，上诉人以实际行动履行合同，并未拒绝履行，再者双方结算的日期明确，而合同签订日期无法确定，以当事人最后结算日为违约金的起算点，符合公平原则。关于违约金算依据的问题，因双方主张的违约金计算方法差距较大，按上诉人主张的方法计算，远远超过了被告的合理预期，按被上诉人主张的方法计算，不足以体现对被告违约行为的惩罚性。根据公平原则，原审法院以中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，本院依法予以确认。关于保全费的问题，诉讼费用的负担问题属于法院依职权处理的问题，一审法院遗漏保全费的负担，并不影响其他审判结果的正确性，属于瑕疵，本院依法予以补正即可。 综上所述，上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司的上诉请求不成立，应当依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11857元由上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担，保全费5000元由被上诉人中基建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年八月二十八日 书记员  陈 倩 ——