内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1741号   上诉人（原审被告）：内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司。   负责人：谢某。   委托诉讼代理人：孙某。   委托诉讼代理人：郑某，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头稀土高新区檀香湾首届业主委员会。   负责人：刘某。   上诉人内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司（以下简称智通物业）因与被上诉人包头稀土高新区檀香湾首届业主委员会（以下简称檀香湾业委会）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   智通物业的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由檀香湾业委会负担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审法院适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《国务院物业管理条例》第十一条、第十二条规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主，且占总人数过半数的业主同意。檀香湾业委会并未举证其已经召开业主大会，更不能证明其解聘智通物业经专有部分占建筑物总面积过半数，且总人数过半数的业主参加，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。此外，根据小区的业主大会议事规则，檀香湾业委会选聘解聘物业服务企业需要管理区域内的全体业主所持投票权的三分之二以上通过。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的法定情形，檀香湾业委会选聘解聘物业服务企业的程序违反了物权法及国务院物业管理条例的强制性规定，檀香湾业委会与第三人签订的物业服务合同应属无效。又根据《国务院物业管理条例》第二十六条，前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。檀香湾业委会与新的物业公司签订的服务合同无效，故前期物业服务合同自然不能终止。再次，根据《包头市物业服务企业退出物业服务项目管理办法》第十六条规定，小区分期建设的，在业主委员会尚未全部建立或者业委会尚未增补前，业主委员会不得要求物业服务企业退出服务项目。檀香湾小区开发共分为三期，一期801套，二期397套未交付，三期442套正在建设，属于一个物业区域，因此在二、三期尚未建设完毕业主委员会尚未增补前，檀香湾业委会不得提出智通物业退出物业服务区域。因此，决定解聘物业服务企业首先要召开业主大会，其次业主大会召开流程要合法，再次必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。最后需要与新的物业服务企业签订协议，而檀香湾业委会对以上流程根本没有办法履行其义务。即使目前一期全体业主全部同意更换物业，也不可能达到三分之二，甚至不可能双过半。一审法院对上述法条没有依法采纳属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。根据业主公约以及檀香湾基本资料介绍，檀香湾小区总建筑面积257789.78平方米，一期住宅801套，面积102008.7平方米，即一期其所有住户全部投票同意选聘物业公司，也不够建筑面积过半的要求。且经我们调查，有80%的业主根本没有投票，再加上开发商未售出的房屋全部不同意成立业主委员会和更换物业，更不可能面积过半。檀香湾业委会一审证据中根本没有业主投票，其统计结果只有业主委员会自己盖章确认，其所谓的选举没有任何监督部门或者人员，也没有任何选票和唱票，没有在小区内发放通知，没有通知社区或者街道办事处，更不要说报备，因此不能作为本案定案的依据。通过智通物业的问卷调查，参与檀香湾业委会投票的人员106人，占26.17%，未投票的196人，占48.4%，未表态的103人，占25.43%，以上投票均有业主真实投票并签名确认，说明檀香湾业委会选举过程中存在大量伪造票数或者伪造统计数据。2018年年底调查中，小区超70%的业主对我公司的物业服务表示满意，并不存在服务不到位，业主要求更换物业公司的情形。业主大会选聘物业公司，需要代表大部分业主的集体意愿，不能因为少数几个人为了私人利益而歪曲了整体小区业主的真实意思，并违反法律作出违背小区业主的决定，损害全体业主利益。三、檀香湾业委会应对其主体合法性承担举证责任。檀香湾业委会虽然在相关部门备案，但法院应当对其成立是否合法进行实质性审查。(2018)内0291民初1493、1715号、（2018）内02民终658、464号案件与本案基本相同，法院对业委会成立是否合法进行了实质性审查。本案中檀香湾业委会提供的证据不足以证明其主体资格的合法性。行政机关对业委会采取的是备案制，而非审批制，业委会成立后只需向有关部门报送简要材料即可备案，有关部门并不对其成立的合法性进行实质性审查。因此，檀香湾业委会虽然进行了备案，但并不能当然证明其合法性，业主大会选举业委会成员必须达到总人数和总面积双过半，是对大多数业主合法权益的保护，属于法律强制性规定。檀香湾业委会必须达到此规定才能认定为合法。四、檀香湾业委会应举证证明其解聘物业服务企业程序真实合法，并对此承担举证责任。依据业主大会的决议解聘前期物业服务企业必须证明业主大会召开和决议事项合法有效，如不能证明应当承担举证不能的责任。法律明确规定，选聘和解聘物业服务企业必须达到双过半，该条属于法律效力性强制性规定。因此檀香湾业委会应证明其解聘前期物业服务企业符合双过半。业主大会议事规则是业委会的行动准则，一旦制定必须遵守。檀香湾业委会的议事规则第十三条规定，选聘解聘物业服务企业必须经全体业主所持投票权三分之二以上通过。因此本案必须达到该标准才能终止前期物业服务合同。业委会所称檀香湾业委会为一期业主业委会的说法没有法律和事实依据。一、二三期从建筑规模、前期规划、共用设备设施等均属于一个物业服务区域。一审法院依据自称为一期业委会的申请判决智通物业撤离于法无据。且根据《包头市物业服务企业退出物业服务项目管理办法》第十六条第二款规定，在檀香湾项目三期尚未建成，业主委员会未增补前，业委会不得要求智通物业退出服务项目。   檀香湾业委会答辩称，一、根据物权法第八十一条规定，业主有权对物业进行更换。檀香湾小区公布了小区自治方案，经业主大会投票双过半通过小区自治草案，并且由檀香湾业委会执行业主大会的决定对小区进行服务。檀香湾业委会不是选聘物业公司，小区是自治管理，不需要满足业主投票权三分之二通过，与智通物业的合同属于自然终止。二、小区分三期开发，一期交付了801户，二期已经建成暂未交付，三期正在建设，因此依据《内蒙古物业管理条例》第十五条的规定成立了业主委员会，檀香湾业委会在各部门监督指导下合法成立，并且备案，针对801户业主召开业主大会是合法的，因为二期三期没有交付，无法联系到业主本人，所以无法通知他们召开业主大会。三、智通物业与开发商所签订的合同的日期是2018年8月22日，檀香湾业委会成立的时间是2018年的7月23日，所以智通物业与开发商签订的合同不符合合同平等的原则，违反了合同法第五十二条，属于合同无效的情形。根据《内蒙古自治自治区物业管理条例》第三十六条规定，物业服务项目应当通过招投标的方式进行，投标人数不少于三人，建设规模少于3000平米的，应经相关部门批准，可以采用协议方式选用物业服务企业。檀香湾小区面积超过20000平米，前期物业应当经过招投标的形式，智通物业与开发商的合同没有业主授权，没有依照国家法律规定进行招投标，签订后也没有在行政主管部门进行备案，合同应属无效，不应受到法律保护。四、檀香湾业委会成立后已经建立了小区的业主大会议事规则，应当由业主大会决定，而不是由开发商来选聘物业公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。五、檀香湾业委会是经过社区街道办等部门监督指导下成立的，并且进行了备案。智通物业如果有异议，应当走行政诉讼途径进行撤销。   檀香湾业委会向一审法院起诉请求：1、解除双方之间签订的物业服务合同，要求智通物业交接工作并撤离。交接内容为：一、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工资料；二、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；三、物业质量保修文件和物业使用说明文件；四、物业管理所必须的其他资料。2、本案诉讼费由智通物业负担。   一审法院认定事实，智通物业是包头稀土高新技术产业开发区檀香湾小区的前期物业服务公司。2018年8月31日，檀香湾首届业委会成立，并在包头稀土高新技术产业开发区建设环保局完成备案，备案证号为20180502。2018年12月14日，檀香湾业委会与包头祥和府物业服务有限公司签订了《包头祥和府物业服务有限公司对檀香湾小区的物业服务方案》，委托包头祥和府物业服务有限公司对檀香湾小区提供物业管理服务。当日，檀香湾业委会向智通物业包头分公司发出通知，要求其于2019年1月15日前将本小区设施、相关资料与檀香湾业委会和物业公司进行交接。   一审法院认为，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。檀香湾业委会已经依法成立并在建设部门备案登记，有权依照业主大会的决议，聘任新的物业公司入住小区管理服务。根据《中华人民共和国物业管理条例》第二十六条之规定，“前期物业服务服务合同可以约定期限，但期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”，现檀香湾业委会已经聘任包头祥和府物业服务有限公司作为小区新的物业公司，智通物业与包头市锐利宏程房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》已自然终止。檀香湾业委会主张解除双方之间签订的物业服务合同，因前期物业服务合同并非双方签订，且该合同已经终止，檀香湾业委会继续要求解除该合同于法无据，该院不予支持。《前期物业服务合同》终止后，智通物业无权继续占有使用涉案小区的物业用房及全部物业资料，故对檀香湾业委会要求智通物业撤离小区、移交竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料、物业质量保修文件和物业使用说明文件、物业管理所必须的其他资料的主张，该院予以支持。智通物业辩称檀香湾业委会成立过程没有经过法定程序，并非适格主体，未向该院提交证据证实其主张，其抗辩理由不予采信。智通物业辩称解聘物业公司未达到《物业管理条例》规定的“双过半”要求，该院认为本案系因合同自然终止引发新的权利义务关系，而非智通物业所称的业委会主动解聘原物业服务企业，智通物业的抗辩理由不能成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十一条、《物业管理条例》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司于本判决生效之日起十五日内撤离包头稀土高新技术产业开发区檀香湾小区物业管理区域。二、被告内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司于本判决生效之日起十五日向原告包头稀土高新区檀香湾首届业主委员会移交竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件、物业管理所必须的其他资料。三、驳回原告包头稀土高新区檀香湾首届业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司负担100元。   二审中，智通物业向法庭提交了六组证据材料：第一组为檀香湾小区物业交付情况说明、建设工程规划许可证副本、关于《檀香湾小区物业管理投票邀请函的公示》，欲证明檀香湾业主委员会选举未达到双过半。檀香湾业委会质证称，对情况说明不认可，没有写出具日期，也没有写明交付日期。对规划许可证认可，对邀请函认可，是出过这个方案，但没有公示，小区是自治，没有招投标。第二组证据为(2018)内0291民初1493、1715号、（2018）内02民终658、464号判决书4份，欲证明在所涉类似案件中，业主委员会虽在有关部门备案，但一、二审法院仍对业委会选举时是否达到双过半进行了实质审查。檀香湾业委会质证称与本案无关。第三组证据为《关于檀香湾小区业主大会议事规则的公告》，欲证明檀香湾业主大会选聘解聘物业服务企业应达到全体业主选举权的三分之二，檀香湾小区一、二、三期为一个物业服务区域。檀香湾业委会质证称，真实性认可，解聘物业公司是需要三分之二同意，本案属于业主自治管理，原物业合同自然终止，不属于解聘物业公司。根据物业法八十一条规定，自治管理只需双过半即可。第四组证据为小区规划设计方案、总体规划经济技术指标表、建设工程规划许可证附图、物业服务用房函告书、檀香湾小区情况说明、檀香湾小区大门透视图鸟瞰效果图、檀香湾共用设备设施照片10张，欲证明檀香湾小区一、二、三期为一个物业服务区域。檀香湾业委会质证称，真实性不确定，三期项目名称为悠活小镇，不知道是否属于小区范围。二期没有交付使用，是强制交付状态，所以没有将二、三期业主纳入投票表决中。第五组证据为交房通知，欲证明二期房屋在正常交付过程中，与一期属于同一小区。檀香湾业委会质证称，真实性不认可，二期不具备交付条件，一、二期都没有取得竣工备案证。第六组证据为选聘物业服务企业的公告，欲证明本案不属于业主自治管理，而是另行选聘物业服务企业。檀香湾业委会质证称，当时确实有这个方案，但是没有实际实施，也没有公示。   檀香湾业委会向法庭提交了《关于对包头市檀香湾小区业主委员会成员名单、业主大会议事规则、管理规约的公告》，欲证明檀香湾业委会成立时间是2018年7月23日，即公告时间。根据住建房【2009】274号文件，业主通过了议事规则成立业委会，备案证上的时间仅是备案时间。智通物业质证称，真实性认可，证明目的不认可。业主大会筹备组不是业委会，公示时间5天，恰恰说明檀香湾业委会不是2018年7月23日成立的，且不能确定有选聘解聘物业公司的权利。檀香湾业委会还向法庭提交了选票426份，欲证明业主大会召开符合面积过半及人数过半。智通物业质证称，真实性证明目的均不认可，投票没有审核业主身份，只有姓名联系电话，身份信息没有办法核实。房屋面积所处位置等有些笔体不同，可能是登记时候写进去的，不是本人所写，没有业主本人签字，也没有任何签章予以佐证，无法认定真实性。   二审经审理查明，一审法院对于檀香湾业委会的备案时间及檀香湾业委会与包头祥和府物业服务有限公司签订《包头祥和府物业服务有限公司对檀香湾小区的物业服务方案》的事实认定准确，本院依法予以确认。   另查明，2018年2月2日，檀香湾业委会制定《小区自治方案（草案）》，小区业主代表要求檀香湾小区自治，檀香湾业委会提议召开业主大会就小区自治草案进行书面表决。管理方式为自建物业公司管理（包头祥和府物业服务有限公司）。   2018年12月2日，檀香湾业委会发布公告，定于2018年12月5日-12月13日召开业主大会，由业主大会商讨确认自治草案是否同意执行。2018年12月15日，檀香湾业委会发布12月6日业主大会结果公告，载明：经过2018年12月6日-12月12日共计7天的投票，共计参与业主430票，其中弃权票2张、没按要求格式填写2张、有效票426张。同意小区自治425票，同意授权业委会诉讼426票。檀香湾一期共计801户，有效票425票，过半数。檀香湾一期共计建筑面积102000平米，有效票53444平米，过半数。经过业主大会决议，同意小区自治，限物业公司一个月内将小区资料移交于业委会，否则对其进行起诉。   以上事实有小区自治方案（草案）、业主大会公告、12月6日业主大会结果公告在案佐证。   二审中，智通物业向本院递交了调查取证申请，要求调取檀香湾业委会成立的有关资料。本院经审查认为，2018年8月31日，檀香湾业委会成立，并在包头稀土高新技术产业开发区建设环保局完成备案，说明其依法成立的事实已经相关行政主管部门确认，故无需再行调取其相关成立时的资料。因此，本院对于智通物业的调查取证申请不予准许。   本院认为，本案二审争议的焦点为：檀香湾业委会要求智通物业撤离小区并与之交接是否有事实和法律依据。对此，从以下几点进行分析：   第一，关于檀香湾业委会是否是本案适格主体的问题。智通物业上诉称檀香湾业委会成立不合法，不具备诉讼主体资格。对此，本院认为，檀香湾业委会为檀香湾首届业主委员会，其依法在包头稀土高新技术产业开发区建设环保局进行备案，并颁发了备案证，可见相关主管部门对其成立的合法性已经进行了确认。因此，檀香湾业委会作为本案原告主体适格。智通物业认为檀香湾业委会成立不合法应当提起行政诉讼，不属于本案审理范围。   第二，关于檀香湾业主大会召开程序是否合法的问题。   首先，2018年12月6日业主大会内容为商讨业主自治草案是否执行，即小区是否由业主自建的物业公司包头祥和府物业服务有限公司进行管理。因智通物业于2018年8月2日已进驻小区对小区进行物业服务，故该讨论内容实质为解聘智通物业。檀香湾业委会关于本案并非解聘物业公司，而是业主自治管理的抗辩理由无法律依据。   其次，根据《物业管理条例》第十四条第一款规定，召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。本案中，2018年12月2日檀香湾业委会发布公告定于2018年12月5日-12月13日召开业主大会。2018年12月15日檀香湾业委会发布12月6日业主大会结果公告。显然，檀香湾业委会并未于会议召开前15日通知全体业主，违反了《物业管理条例》中提前15日通知的时间要求。   再次，《物业管理条例》第十一条第一款第四项及第十二条规定，业主大会选聘和解聘物业服务企业的，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主，且占总人数过半数的业主参加并同意。《包头市檀香湾业主大会议事规则》第十三条规定，业主大会作出决定，必须经与会业主或业主代表所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理服务企业、资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。本案中，檀香湾业委会召开业主大会解聘智通物业，需要符合《物业管理条例》及《包头市檀香湾业主大会议事规则》中的相关程序性规定，即需要经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。而根据檀香湾业委会的统计结果，此次业主大会仅达到了双过半的要求，故该会议上作出的业主自治的决议不符合法律规定。此外，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十四条规定，召开业主委员会会议，应当告知相关的居民委员会，并听取居民委员会的建议。因此，业委会召开业主大会应当告知居委会参加并指导。   综上所述，业主大会召开程序不合法，业委会无权据此会议决议解聘智通物业，亦无权解除智通物业与包头市锐利宏程房地产开发有限公司签订的物业合同。智通物业的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《物业管理条例》第十一条第一款第四项、第十二条、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初341号民事判决；   二、驳回被上诉人包头稀土高新区檀香湾首届业主委员会的诉讼请求；   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一九年九月十九日   法官助理 贺 颖   书 记 员 常慧青   附：本判决适用法律条文   《物业管理条例》   第十一条下列事项由业主共同决定：   （一）制定和修改业主大会议事规则；   （二）制定和修改管理规约；   （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；   （四）选聘和解聘物业服务企业；   （五）筹集和使用专项维修资金；   （六）改建重建建筑物及其附属设施；   （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。   第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积3/2以上的业主，且占总人数3/2以上的业主同意;决定本条例第十一条条规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。   第十四条召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。   住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。