惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1391刑初140号公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人：李燕岭，男，1971年6月20日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地河南省郸城县，住大亚湾经济技术开发区。因本案于2018年12月11日被大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，于2018年12月24日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：梁运发，广东江畔律师事务所律师。辩护人：丘舒萍，广东江畔律师事务所实习律师。被告人：任艳萍，女，1977年11月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省惠州市大亚湾区，住大亚湾经济技术开发区。因本案于2018年12月12日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2018年12月24日被执行逮捕。2019年2月1日经大亚湾经济技术开发区人民检察院决定被取保候审。2019年5月18日被本院继续取保候审。辩护人：夏平，广东香江律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人李燕岭、任艳萍犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月20日、2019年8月19日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈国儒出庭支持公诉，被告人李燕岭及其辩护人梁运发律师、丘舒萍实习律师，被告人任艳萍及其辩护人夏平律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人李燕岭从2017年7月份至2018年12月份，通过微信账号(×××)接受外围“香港六合彩”的投注，累计接受投注金额422620元人民币。其中接受杜某投注金额257270元，接受冷某投注金额43890元，接受江某1投注金额12400元，接受曹某投注金额13770元，接受“老唐”投注金额35360元，接受余某1投注金额59130元，接受朱某投注金额150元，接受江瑞投注金额650元。李燕岭将接受的外围“香港六合彩”投注通过赌博网站转投给庄家，其非法获利的方式为：投注中特码为赌资百分之十的利润，特码以外的投注若中奖则为赌注的百分之一到百分之二的利润。被告人任艳萍亦通过微信账号(×××)接受钱某、杜某、“艳华”、“治叶”等人赌博外围“香港六合彩”的投注，累计接受投注约35000元，并将所接受的投注金额转投给其丈夫李燕岭以及一个微信名为“张某”的人。公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验检查笔录、辨认笔录等证据予以证实。认为被告人李燕岭、任艳萍的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李燕岭赌资数额累计达到46万余元，属于情节严重；被告人任艳萍是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人李燕岭、任艳萍归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人李燕岭有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；判处被告人任艳萍有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，可以考虑对其适用缓刑。提请本院依法判处。被告人李燕岭对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。辩护人的辩护意见：对公诉机关指控李燕岭犯有开设赌场罪不持异议。一、被告人李燕岭系初犯，此前没有违法犯罪记录，涉嫌的罪名并不属于严重的暴力性犯罪，社会矛盾较小。二、被告人到案后，能如实供述自己的罪行，应予从轻或减轻处罚。三、被告人李燕岭具有良好的悔罪认罪表现，能深刻认识到自己的错误，可塑性强。四、对公诉机关认定被告人李燕岭累计接受投注的金额共计416270元有异议。首先，被告人李燕岭主观上不具有营利目的。其次，被告人李燕岭是茗品轩茶叶贸易商行的经营者，日常有正常稳定的经济收入来源，不需要以开设、经营赌场牟利。最后，杜某、江某2等人的下注金额包含了向被告人购买茶叶、烟酒以及微信转账换取现金的数额，将所有的微信转账截图都认定为赌资，与事实不符。相应的转账记录与下注记录并不能相呼应，江某2、余某1等多人的下注记录无法提取，对于微信转账截图的证明内容，缺乏关联性。另外，关于杜某的投注金额，根据微信转账截图的投注记录有且只有杜某一个人是2017年，其余都是在2018年5月之后，对于杜某2017年的下注金额211780元不应当认定为赌资，只是被告人帮杜某进行下注，不具有营利目的，应当将211780元予以扣除。五、请求法院依法对被告人李燕岭适用缓刑。被告人任艳萍对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。辩护人的辩护意见：1、被告人任艳萍系初犯；2、被告人任艳萍至始至终都是坦白；3、被告人任艳萍从事赌博的行为，情节较轻；对于李燕岭开设赌场，特别涉及本案中金额较大的人，被告人并不清楚，主要是李燕岭经手的；被告人只为李燕岭提供35000元的赌资，大部分是自己为了娱乐参赌将其赌资交给李燕岭，另外一小部分是通过亲戚朋友，帮他们进行下注，她本人没有操作下注行为，全部交由李燕岭操作，情节较轻；两被告人是以经营茶庄为生，不是以赌博为业，而且参赌的人员中，大部分都是熟人和亲戚，是一个圈子；在本案中，开设赌场的特征不是很明显，因为李燕岭不是赌博网站的代理人，接受投注的，也没有建立赌博网站，也没有用于赌博的微信群，参赌中是帮助朋友，是娱乐为主要，不纯粹是以营利为目的，有区别与纯粹以营利为目的的赌博行为；两被告人在案件中没有其他材料证明，出赌资的人和两被告人没有利润分成，纯粹以营利为目的的特征不明显，证据不充分，案件中没有两被告人牟利、分成的证据。综上，开设赌场的主观情节不明显。请求法庭对其判处缓刑。经审理查明：被告人李燕岭从2017年7月份至2018年12月份，通过微信账号(×××)接受外围“香港六合彩”的投注，累计接受投注金额255680元人民币。其中接受杜某投注金额90330元，接受冷某投注金额43890元，接受江某1投注金额12400元，接受曹某投注金额13770元，接受“老唐”投注金额35360元，接受余某1投注金额59130元，接受朱某投注金额150元，接受江瑞投注金额650元。李燕岭将接受的外围“香港六合彩”投注通过赌博网站转投给庄家，其非法获利的方式为：投注中特码为赌资百分之十的利润，特码以外的投注若中奖则为赌注的百分之一到百分之二的利润。被告人任艳萍亦通过微信账号(×××)接受钱某、杜某、“艳华”、“治叶”等人赌博外围“香港六合彩”的投注，累计接受投注约35000元，并将所接受的投注金额转投给其丈夫李燕岭以及一个微信名为“张某”的人。上述事实有下列证据予以证实：一、物证iPhone6plus土豪金一部iPhone6plus玫瑰金一部二、书证1.人员信息、户籍资料，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实被告人李燕岭于2018年12月11日被民警传唤归案，被告人任艳萍于2018年12月12日被民警传唤归案。3.扣押清单，证实公安机关依法扣押了iPhone6plus土豪金一部，iPhone6plus玫瑰金手机一部，棕色封面笔记本一本，白色封面笔记本一本。4.行政处罚决定书，证实向李燕岭、任艳萍投注香港外围六合彩的人员被行政处罚的情况:杜某被罚款500元；朱某被罚款100元；冷某被罚款500元；钱某被罚款500元；江某1被罚款500元。5.棕色封面笔记本一本、白色封面笔记本一本，是在西区茗品轩茶叶贸易商行内查获。三、证人证言1.杜某的证言：他在2017年7月开始在西区茗品轩茶行在“李杰”处投注六合彩，一直持续到2018年12月6日，基本每期都有投注。他自己的微信名是新伯乐人力资源+杜某（微信号×××），李某接收他投注六合彩的微信名是茗品轩茶行李某13×××67（微信号×××）,他投注方式是微信给李某发送想要买的码，并用微信转钱给他，有时也用支付宝转账（支付宝名称杜某，账号13×××61；李某支付宝名称燕岭，账号13×××67）。投注金额最大的一期是17000元，是2017年11月16日，他跟李某购买了生肖和特码，分别给了李某现金3000元和4000元，支付宝转账了6000元，剩下的4000元是后面用现金给李某了。他在李某处共投注150期，投注金额差不多27万元，李某是六合彩庄家，中奖的话是李某用微信赔付给他。他在2017年8月26日、2017年9月12日因为没有找到李某，便在李某老婆处分别投注了2400元、3400元。2.冷某的证言：他在2018年5月初开始在李某处投注六合彩，共投注了55期，投注金额38490元。投注方式是他用微信给李某发送投注信息（他的微信名：冷某，微信号：×××;李某微信号×××），不清楚李某是不是六合彩庄家。没有在李某老婆处投注过六合彩。3.朱某的证言：他在2018年11月17日认识了西区茗品轩的李老板，后面知道李老板处可以投注六合彩，就在他那里买了一次六合彩，下注150元，他是在茶行现场跟李老板说要买什么码，第二天微信转了150元买码钱给李老板。他的微信号:×××,李老板的微信号×××。没有在李某老婆处投注过六合彩。4.江某1的证言：他从2018年6月份开始在茗品轩商行老板李某处投注六合彩，投注了五六期，一共投注金额约8000-9000元。他是通过微信发送方式向李某下注，他的微信名：鹏城建筑工程有限公司，微信号：×××；李某微信号×××。不清楚李某是不是六合彩庄家。没有在李某老婆处投注过六合彩。5.钱某的证人证言：他在2018年4月份开始在任艳萍处下注六合彩，大约投注35次，他以微信发送投注号码方式在任艳萍处买六合彩，他的微信名“爱不是说说而已”，微信号：×××；任艳萍微信名“茗品轩商行”，微信号×××。不清楚任艳萍和李燕岭是不是六合彩投注的庄家，有在李燕岭处投过注。-0c四、被告人的供述和辩解1.李燕岭的供述和辩解：第一至五次供述:他在2018年5月1日开始收取六合彩投注，一共接受了90多期，每期接受的投注金额有连两三千元，每期利润有一两百，至今获利10000多元，他自己每期也赌500元左右。他收到的六合彩投注，会转给网络庄家微信名为“星河”（微信号×××）的人，自己有时也会留下一些六合彩投注。赌客有老唐（微信名唐新荣，微信号×××）、山西平（微信名新伯乐人力资源+杜某）、余某1（微信名wxid-qtfqoiagrnwv22）、冷某（微信名冷某、微信号×××）、曹某（微信名曹某136××××****，微信号×××）,赌客把投注号码和投注的赌注在开码前通过微信发给他，开码后再把投注情况发回他的微信让他核实。赌博形式有特码，平码，一肖，三肖，特码他可以收到10点的分成，生肖没有。他和上家的对接是用赌博外围六合彩的网站，他把收到的六合彩投注到网上，开码后庄家会联系他现金结算。他的妻子任艳萍没有参与接受六合彩投注。第六次供述:他在2017年7月份开始接受六合彩投注，最早向他投注六合彩的是杜某，2017年7月开始就向他投注外围六合彩。他没有吃数做庄，只是把投注转投给上级庄家，庄家是他在一个六合彩赌博QQ群上接触到的，庄家会在QQ群里给他发六合彩赌博网站的链接，他就会按照这个链接在里面投注，每期开码后庄家会主动电话联系他和他当面结算输赢的金额。他通过赌博网站把特码投给庄家，无论赌注有无中奖，他都会有赌注百分之十的返利；如果转投的是二肖、三肖、四肖等其他赌注，他转投到赌博网站上，如果投注中奖了，他可以收到百分之一至百分之二的利润。2.任艳萍的供述和辩解：2018年5月份，她开始接受他人六合彩投注，并把接受的投注统一发给丈夫李燕岭，让他下单处理。她通过微信“茗品轩商行”（×××）来接受六合彩投注,接受到投注后转到丈夫李燕岭的微信“茗品轩商行李杰1380966****”（微信号×××），她接到微信“艳华”（微信号2018年12月11日×××）投注一肖龙200，三肖龙马兔100，开码后中码100元；接到“y”（微信号×××）投注特码2号、14号、26号、38号、5号、17号、29号、41号、7号、19号、43号各20元，一肖狗200元；接到“爱不是说说而已”（微信号×××）投注金1300元。当天因为丈夫李燕岭被抓获，她就把接受的投注转给了“张某”（微信×××，微信号×××）。她在五月份至今共接收了70多期六合彩投注，全部转给了丈夫李燕岭，她并没有获利，自己也会跟着下注买六合彩。茗品轩商行店内查扣的账本（封面写着“惠东考-0c洲洋义乌小商品批发城”）是她做的假账，为了不让丈夫知道她赌六合彩总是输钱。她本人没有开设赌场的行为。五、相关笔录1.提取笔录，李燕岭指认他的微信账号、星河的微信账号、老唐的微信账号、冷某的微信账号、余鹏诚的微信账号、萍子的微信账号、山西平的微信账号、曹锋的微信账号；指认帮亲人买六合彩转发记录、帮唐某买六合彩交易记录、帮邻居转发记录、帮干亲买六合彩转发记录、转给庄家的交易记录；指认老唐向他投注六合彩的转账记录、山西平向他转账六合彩投注的记录、余某1向他投注六合彩的转账记录；指认他和曹某的微信转账记录；指认他和冷某的微信转账记录。任艳萍指认她的微信号；指认李燕岭的微信号；指认她转给李燕岭的六合彩投注记录；指认张某的微信号；指认她转给张某的六合彩投注记录；指认艳华的微信号；指认她接受艳华六合彩的投注记录；指认治叶的微信号；指认她接受治叶的六合彩投注记录；指认她手机微信的转账记录。钱瑞指认他的微信账号、任艳萍的微信账号、李燕岭的微信账号；指认他和李燕岭的聊天记录；指认他和任艳萍的交易记录；指认他投注六合彩的赌注；指认他和李燕岭的交易记录。杜某指认他的微信账号；指认李燕岭的微信账号；指认任艳萍的微信账号；指认他转给李燕岭的转账记录；指认他与任艳萍的转账记录；指认他与李燕岭的微信聊天记录。冷某指认李燕岭微信号；指认他本人微信号；指认他给李燕岭转账六合彩投注钱的记录；朱某指认他与李燕岭的微信聊天记录。江某1指认李燕岭微信信息；指认他给李燕岭的微信交易记录。2.辨认笔录，杜某辨认出李燕岭就是西区茗品轩茶行的老板，任艳萍是西区茗品轩茶行的老板娘。冷某辨认出李燕岭就是李某。朱某辨认出李燕岭就是李老板。江某1辨认出李燕岭就是李某。钱某辨认出任艳萍、李燕岭。六、视听资料1.相关截图、照片，证实赌博人员、李燕岭、任艳萍指认微信账号、微信转账记录、微信聊天记录情况。2.微信账号交易明细，李燕岭及杜某涉案微信账号自2017年6月1日至2018年12月11日的交易明细，已分别经李燕岭及杜某进行指认。3.数据光盘，证实公安机关提取的李燕岭、杜某涉案微信账号的交易明细情况。以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。本院认为：被告人李燕岭、任艳萍无视国法，非法接受外围“香港六合彩”投注，二被告人的行为已构成开设赌场罪。起诉书指控二被告人犯开设赌场罪的事实基本清楚，证据确实、充分。但起诉书指控被告人李燕岭接受杜某投注金额257270元，仅有杜某指认的二人微信聊天记录可以证实，不足以认定。通过对应李燕岭与杜某的微信聊天记录及二人微信账号交易记录，将二人微信聊天中与下注聊天信息一一对应的转账金额计入投注金额，无法确认与下注有关的转账金额应予排除，只能认定被告人李燕岭接受杜某投注金额90330元。而被告人李燕岭从2017年7月开始接受杜某投注的事实，有被告人李燕岭第六次供述、证人杜某的证言、二人微信账号交易记录、二人微信聊天记录等证据相互印证，可以认定，被告人李燕岭的辩护人认为杜某2017年的下注金额211780元均应予扣除的意见，没有事实依据，不予采纳。被告人李燕岭接受投注赌资数额累计只有255680元，未达到情节严重的数额，因此，起诉书指控其情节严重，没有事实依据，不予认定。本案中，被告人李燕岭、任艳萍接受外围“香港六合彩”参赌人员的投注，然后转投给庄家，其本身并不是开设赌场的庄家，只是帮助庄家收取赌资，因此，在开设赌场中，两被告人起辅助和次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人李燕岭、任艳萍归案后均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。二被告人的辩护人提出二被告人是初犯，有坦白情节的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人任艳萍的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，依法对其适用缓刑。公诉机关对被告人李燕岭、任艳萍的量刑建议偏重，予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、被告人李燕岭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2019年12月10日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人任艳萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一九年九月三日书 记 员  王艺晓附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。