江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏06刑终351号原公诉机关江苏省如东县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭季峰，男，1980年11月21日生，无业，住江苏省如东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年11月17日被如东县公安局刑事拘留，2018年12月20日被逮捕，现羁押于如东县看守所。如东县人民法院审理如东县人民检察院指控原审被告人郭季峰犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年6月21日作出(2019)苏0623刑初120号刑事判决。原审被告人郭季峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郭季峰，听取了江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃被告人郭季峰于2018年11月，先后在被害人毛某宅乘隙盗窃作案两起，窃得黄金戒指、金手链等财物合计人民币11882元。具体如下：1、2018年11月7日上午，被告人郭季峰在被害人毛某宅西房间窃得男士黄金戒指一枚、女士金手链一串、黄金耳环一副。经鉴定，上述财物价值7180元。2、2018年11月12日下午，被告人郭季峰在被害人毛某宅西房间窃得女士黄金戒指一枚。经鉴定，该戒指价值4702元。案发后，被告人郭季峰如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，被告人郭季峰在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人毛某的陈述，证人蔡金杨等人的证言，如东县价格认证中心出具的价格认定结论书，如东县公安局出具的发破案经过，郭季峰的常住人口基本信息及其在公安机关的供述笔录等证据证实。二、诈骗被告人郭季峰于2016年3月至2018年10月期间，以帮助解决汽车抵押贷款事宜、赊欠烟酒等虚假理由，先后骗取被害人蔡某、汪某等人钱款及烟酒，诈骗总价值合计人民币127719元。具体如下：1、2016年3月至6月期间，被告人郭季峰以赊欠烟酒及借款为由，骗取被害人蔡某600元及价值14358元的香烟。2、2018年7月25日，被告人郭季峰以赊欠烟酒为由，骗取被害人汪某价值2113元的香烟。3、2018年9月11日至9月25日期间，被告人郭季峰以赊欠烟酒为由，骗取被害人吴某价值59900元的烟酒，仅支付6500元。4、2018年9月21日至9月24日，被告人郭季峰以赊欠烟酒为由，骗取被害人陈某乙价值11220元的烟酒，仅支付2220元。5、2018年10月8日至10月12日期间，被告人郭季峰以赊欠烟酒为由，骗取被害人徐某价值25838元的烟酒，仅支付12000元。6、2018年10月18日，被告人郭季峰虚构可以帮助被害人陆某解决汽车抵押贷款事宜的事由，骗取被害人陆某20000元；以赊欠香烟的方式，骗取被害人陆某价值17910元的香烟，仅支付3500元。案发后，公安机关从被告人郭季峰处扣押现金1300元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：（一）书证1、如东县公安局调取的被告人的户籍信息，证明被告人郭季峰具有完全刑事责任能力。2、如东县公安局发破案及到案经过、扣押清单，证明被告人郭季峰系被抓获归案，并被扣押现金1300元。3、中国工商银行如东支行出具的郭季峰名下尾号为5480的银行卡流水明细，证明该卡自2018年6月22日至2018年12月21日卡内资金流转情况，未有六万元现金存入。4、证人陈某甲手机内农业银行转账信息截图、微信转账截图，证明被告人郭季峰分三次转账1900元、600元、1000元。5、被害人蔡某提供的被告人诈骗烟酒明细便签，证明被告人郭季峰从蔡某处骗得红南京、利群、金南京、硬中华、软中华、小苏烟、九五至尊等香烟的事实。6、被害人汪某提供的记载清单，证明被告人郭季峰从汪某处骗得小苏烟、大苏烟、软中华、南京梦都、雨花石等香烟的事实。7、被害人吴某提供的烟酒销货清单，证明被告人郭季峰从吴某处骗得黄南京烟、黄金叶、玉溪、硬中华、小苏烟、云烟、软中华、红南京、大苏烟等香烟的事实。8、被害人徐某提供的如东源通食品商行送货单，证明被告人郭季峰从源通食品商行欠款情况。9、如东县公安局提取制作的徐某微信聊天记录、农行交易短信，证明被告人郭季峰向被害人徐某打款情况。10、如东县公安局依法提取制作的被害人陆某与被告人郭季峰微信聊天记录，证明陆某与郭季峰之间的聊天情况，其中陆某向郭季峰索要两万元。11、如东县价格认定中心出具的价格认定书，证明被害人蔡某被诈骗烟酒价值14905元，汪某被诈骗烟酒价值2113元，吴某被诈骗烟酒价值66900元，陈某乙被诈骗烟酒价值12520元，徐某被诈骗烟酒27410元；陆某被诈骗烟酒20030元。（二）被告人郭季峰供述与辩解被告人郭季峰供述：天天烟酒店老板是我在诊所里面挂水通过一个卖门的老头知道的，后来到了2018年9月中旬，我开着我女朋友李某的奥迪A4轿车到天天烟酒店，我说我丈母娘出车祸，家里需要拿点烟酒，后来我还以我在洋口有工程需要送礼在天天烟酒拿了香烟。2016年我还在烟墩桥那里的烟酒店拿过15000元左右烟酒，我付过1000元左右订金。在徐某那边拿过，在汽修店新新的哥哥那边拿过香烟，还有其他我欠的烟酒我都是承认的，我只是拖得时间比较长，我没有骗他们。这些拿的烟酒大部分被我卖给了黄海路佳佳购物的老板，另外还有一部分卖给一个外地人。（三）被害人陈述1、被害人陆某的陈述，证明其因为拿车子做了抵押贷款，在2018年10月份的时候，因为到期还款没有还上，在10月16日晚上，贷款公司将其车子开走了。后来我联系了李某，李某带着郭季峰一起来的，吃饭的时候郭季峰就叫我想办法凑两万，剩下的钱他来想办法，还说过几天陪我们去南通拿车，事成之后再将钱还给他。2018年10月19日上午，郭季峰打电话和我说让我帮他拿点香烟，工地上需要送礼，钱他来付。当时我就在邻居陈某甲开的世纪华联超市拿了硬中华、软中华等香烟，总共7270元。2018年10月20日上午，郭季峰又打电话说香烟还不够，当时我在上班就电话联系陈某甲，郭季峰自己到陈某甲店里面去拿的，这次一共拿了6220元香烟。2018年10月21日将近中午的时候，郭季峰又自己到陈某甲店里拿了香烟，我一开始不知道，后来陈某甲打电话给我说他姑姑家有事，拿了四五个牌子的香烟，总共价值4220元。2018年10月22日下午四点多，郭季峰给我老公朱金春打电话说晚上供电站老板约他在掘港碧霞那边打牌，要先拿五千元现金，我在电大路口把五千元给了郭季峰。2018年10月23日，郭季峰电话联系我老公朱金春，让我们把剩下的15000元先放到他那里，10月24日中午，我在掘港广隆门口将15000元现金给了郭季峰。到了晚上10点55分，郭季峰打电话约我老公朱金春一起去吃夜宵，然后他将一张工商银行卡（62×××80）说里面有6万元，当时我们也约好了第二天去南通拿车。从25号之后，郭季峰就以各种理由推脱，有时候连电话也不接。后来因为陈某甲要不到郭季峰的钱，当时因为是我帮着介绍的，我还先垫付了14400元。所以郭季峰相当于从我这边骗走了34400元。2、被害人蔡某的陈述，证明其在如东县黄海西路开了一家商行卖烟酒。2016年3月初，一个自称“季峰”的男的到我店里，说他有一个公司开业，请人吃饭需要烟酒，并说三天之内肯定结账。后来具体拿了哪些我单子上都记载了。过了两三天后，郭季峰又到我店里买香烟，拿了两条硬中华，但是在单子上记载的是金南京，钱是780元，当时郭季峰看到这个价格也是认可的，这笔钱当时没有给，但是单子上写的已付。再过了一两天，郭季峰又找到我说要一批货，他说之前欠的后面会一起给，这次拿了什么具体我也记不清了，单子上都记载了的。第四次是在2016年3月8日，这次从我店里拿了4条利群，算的760元。后来我怕郭季峰不认账，将之前的单子拿出来和郭季峰核对，并让他签字的。之后到了6月份的时候，郭季峰又来我店里向我借600元去医院，因为害怕我不借郭季峰就不还我16000左右的烟酒钱，所以我还是借给他了。后来我向郭季峰要钱，郭季峰就一直找借口不给钱，电话有时候也不接，直到后来郭季峰被公安机关抓了。另辨认笔录，证明季峰就是郭季峰。3、被害人汪某的陈述，证明其在如东县经济开发区中山路东开了一家文峰超市，从2017年上半年开始就有一个自称“徐峰”的男的到我店里买烟。7月25日上午，徐峰到我店里说他经营一家装潢公司，公司里来了几个领导，需要拿点烟招待。于是就在我店里拿了4条小苏烟，1条大苏烟，1条软中华。徐峰还说第二天过来和我结账。当天下午，徐峰又来说，领导要抽南京牌子的香烟，要好一点的，我就拿了1条南京梦都，1包南京雨花石。另外还拿了牙签、蚝油、冰糖。这些东西加起来一共2180元，至今一分钱没有给。后来我发现被骗后，徐峰就一直找借口拖延时间不给钱。另辨认笔录，证明徐峰就是郭季峰。4、被害人吴某的陈述，证明2018年9月11日左右，郭季峰开着一辆白色奥迪A4车到我开在如东县掘港镇人民南路邮局对面的天天烟酒店。郭季峰来了之后说和我认识，说他开了一家装潢公司，丈母娘昨天被撞死了，要拿点烟酒。他就在我店里拿了黄南京8条、黄金叶香烟和玉溪香烟一共12条，硬中华5条，小苏烟4条，小支云烟1条。9月14日上午，郭季峰说丈母娘的事情在交警大队处理好了，要拿点香烟送律师和警察，这次拿了6条软中华，2条细黄金叶香烟，另外还拿了13条玉溪香烟，这次一共拿了6975元香烟。9月14日下午，郭季峰开着一辆奥迪车和一个女的一起来，说是要拿烟酒送中秋节礼，这次拿了6条软中华，7条细支黄金叶，2条大苏烟，这次一共拿了8300元。9月14日晚上，郭季峰又来了说送礼香烟不够，这次要3字开头的软中华，就又拿了4条3字开头的软中华，一共拿了2560元香烟，这一天郭季峰总共从我这边拿走了17835元的香烟，我问他要钱，他就说他岳母的47万赔偿款还没到位。9月15日上午，郭季峰还是开着奥迪车到我店里，拿了2箱苏酒，4条小苏烟，张裕干红2箱，8条硬中华，总共5940元。郭季峰拿了就想走的，我拦住他，他说这是他姨娘要的，姨娘给了钱就送过来，之后没办法郭季峰给了身上1500元现金。9月16日上午，郭季峰开着一辆摩托车过来，说奥迪车出了事故在维修，丈母娘那边赔偿对方反悔了，要从我店里拿点香烟去打点一下，郭季峰就又从我店里拿了5条硬中华香烟，5条小苏烟，3条黄南京，到了下午，郭季峰又到我店里拿了3条硬中华，1条软中华，这一天一共拿了5515元香烟。9月17日，郭季峰开着摩托车到我店里，说中秋送礼香烟不够，还有两个人要送，我就让他打欠条，郭季峰打了一张43680元的欠条，落款是“季峰”，打好欠条后又在店里拿了3条硬中华，3条软中华，2条小苏烟，总共3450元。9月25日下午五点多，郭季峰又过来，恨不得给我下跪，说明天工程就要验收，急需香烟送礼，钱不会少我，就又在店里拿了3条软中华，1条硬中华，2条小苏烟，总共2640元。之后让他到店里来也没有来，打电话也一直在拖。另辨认笔录，证明季峰就是郭季峰。5、被害人陈某乙的陈述，证明2018年9月21日，郭季峰在我店里修车的时候问我认不认识卖香烟的，他有工程需要送礼。我就通过我姐夫联系到我姐夫表兄，他在掘港中坤苑门口开了一家尚品烟酒店。当天下午，我和郭季峰开车到尚品烟酒店，郭季峰说明天再来还欠下的钱。因为我和我姐夫表兄也不熟，我就说我先帮你垫上。郭季峰就拿了6条硬中华，一共2460元，我就通过微信支付帮着付了。到了9月23日，郭季峰又打电话说工程还要送礼，要我帮忙再拿10条软中华，4条硬中华，一箱白酒，200左右一瓶的。我当时也同意了，我就联系了我姐夫表兄，第二天下午，我姐夫把烟和酒带给我，加上之前一次，郭季峰欠我11220元，当时郭季峰身上有2220元先给我，说剩下的9000元明天送给我，但后来一直就拖着不给钱。6、被害人徐某的陈述，证明郭季峰一开始在我店里买东西认识的，后来熟悉之后，先后以家里房子上元、表妹结婚，先后四次从我店里拿了37条硬中华、2条软中华、7条南京（硬精品）烟、2条黄鹤楼（软蓝）、2条芙蓉王、2条南京（硬十二钗薄荷）烟、1条钻石（硬荷花）烟、4条云烟（软珍品）、2条黄鹤楼（软三口品）、2条玉溪（软）烟、1条南京（硬雨花石）、1条贵烟（软行者），另外还有26瓶海之蓝、5箱盛记、1条长牌、2瓶中沃苏打水。郭季峰总共在我这边拿了烟酒及借款一共25838元，后来给了我2000元和3000元订金，之后在我催要下给了7000元，现在还欠我13838元。（四）证人证言1、证人陈某甲的证言，证明其在掘港镇开了一家世纪华联超市，2018年10月份的时候，陆某介绍郭季峰到我这边买香烟，第一次是在10月19日下午，来我店里拿了10条硬中华，4条软中华，4条金南京香烟，合计7270元。10月20日上午，郭季峰到我店里拿香烟。郭季峰说他的微信被封了，晚上拿现金来我和结账，这次郭季峰从我这边拿了6条金南京香烟，6条硬中华，2条贵烟，2条软中华香烟，2条雨花石，这一次郭季峰合计拿了6220元。10月21日上午，郭季峰直接到我店里来，说他朋友家里人死了要拿点香烟，拿了10条金南京，6条玉溪烟，4条小苏烟，1条硬中华，合计4420元。后来我一直问郭季峰要钱，主要是微信和他联系，10月28日中午12点多，郭季峰分三次给我转了3500元。郭季峰一共在我这边拿了17910元，给了3500元，还差14410元。2、证人李某的证言，证明其知道陆某被郭季峰骗钱是陆某自己告诉我的，说郭季峰通过她介绍拿了1万4千多的香烟，还向她要了2万元说是去南通帮着赎车，但是郭季峰也不还香烟钱也不帮忙去南通赎车。3、证人侯应君的证言，证明朱金春在我们公司用汽车抵押贷款10万元，分24期还，每月要还5400多元，在2018年9月份的时候因为没有按期还款，打电话也没人接，我们就去将抵押的车子开走，后来到了11月份朱金春拿了76000元提前将车贷还清，车子也给了他。我们公司员工那边没有人帮着协调过朱金春车子的事情。4、证人季某的证言，证明2018年八月半前一天，陈某乙打电话说有一个朋友要买点烟酒，说是送礼用的，当时要的10条软中华，4条硬中华，一箱白酒200一瓶左右的。正好我八月半回如东，我就带着烟酒送到陈某乙的汽修店，陈某乙说等他朋友给钱了再把钱给我，但是后来陈某乙要钱对方一直拖着。5、证人唐某的证言，证明从2016年开始，郭季峰就经常带着香烟到佳佳购物来换钱，但是都是通过店主鲍某联系的，郭季峰先后至少十次送烟来换钱，大部分是硬中华、软中华、金南京、小苏烟等，送过来之后都是鲍某给他钱。一般过来我们收购价比市场进价都低，我们知道这些烟来路不正，有时候还会敲竹杠让郭季峰送一两条抽抽。另外郭季峰还经常向鲍某借钱，每次三五千不等，每次都是后来拿香烟抵。6、证人鲍某的证言，证明其和郭季峰是通过朋友认识的，在2017年的时候郭季峰向我借了2500元，2018年7、8月的时候郭季峰前后两三次拿着香烟到我店里来抵欠我的2500元。基本都是软、硬中华，也有其他烟。这两年期间，郭季峰经常到我店里借钱，然后拿香烟来抵。每次借钱都是家里有人死了，需要做工程，家里装潢等理由。我们算郭季峰拿过来抵的烟都比市场价低，软、硬中华拿过来抵的至少有100条，其他烟加起来也有50条。这些烟都是真的，之后都被我自己店里以市场价零售卖掉了。郭季峰在2018年8、9月份的时候还拿过两箱迎驾烧坊酒过来抵债。7、证人郭某的证言，证明其是郭季峰叔伯哥哥，也是郭季峰邻居。郭季峰离婚好几年了，孩子跟着他前妻在盐城，他的丈母娘也没有死，郭季峰也没有姨娘，只有一个姨妈，五年前就去世了，郭季峰也没有表妹，只有一个表姐，郭季峰名下没有汽车、房子和存款什么的，平时经常有人来郭季峰家里要钱。8、证人张某的证言，证明其和郭季峰在2017年通过微信认识的，后来确认了男女朋友关系。从12月14日开始，郭季峰就以工地需要买材料借了好几次钱，因为当时以男女朋友相处，郭季峰后来还从我这边拿走我3张信用卡，提现消费了23000多元，另外还叫我向我同事借钱，加上信用卡的一共33000多元。后来因为郭季峰不还钱我起诉到法院，一直到现在，郭季峰还差我42000元。郭季峰一开始告诉我自己是老板，做家装有好几个工地，之后我认识了张小庆，我才知道郭季峰是骗我的。9、证人汤某的证言，证明其在太仓那边做快餐生意，2018年5月份的时候认识了郭季峰，此后就开始向我借钱，都是三五百左右的，第二天郭季峰也会准时还钱，之后我们还互相加了微信，之后郭季峰向我先后借了8次钱，5200多元，之后还以生病等理由，让我帮着送快餐，之后因为他那边快餐不够，郭季峰从我这边拿了2178元的快餐，之后这些餐钱也没给我，之后我去找工地老板，老板说钱都给了郭季峰，我之后去找郭季峰，他就以各种理由拖着不给钱。原审法院认为，被告人郭季峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪。被告人郭季峰一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郭季峰归案后如实供述了自己盗窃的罪行，可以对盗窃罪从轻处罚。被告人郭季峰庭审中对指控的盗窃罪自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭季峰犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。二、责令被告人郭季峰退出赃款人民币138301元，发还被害人（清单附后）。上诉人郭季峰的上诉理由：其对盗窃罪无异议，对诈骗罪有异议，其没有非法占有的故意，故其不构成诈骗罪，原审对其量刑过重。江苏省南通市人民检察院检察员意见：上诉人郭季峰的行为分别构成盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人郭季峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；上诉人郭季峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪。上诉人郭季峰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人郭季峰提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查：上诉人郭季峰隐瞒自己无固定收入、被多人追债的真相，虚构自己开设公司、承接工程、岳母去世、亲戚结婚等事实，多次以支付少部分订金、赊欠、让别人垫付的方式，骗取被害人大量烟酒，得手后再以低价卖给他人，用于抵债或者个人消费，在他人索债时多次推诿、避而不见，足以认定其主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人郭季峰关于其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭季峰提出原判量刑过重的上诉理由，经查：上诉人郭季峰盗窃他人财物11882元，数额较大；上诉人郭季峰诈骗他人钱财127719元，数额巨大，原审依据上诉人的犯罪事实、犯罪数额，所犯盗窃罪有坦白、认罪等从轻处罚情节，认定上诉人郭季峰犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元，量刑适当。故上诉人郭季峰关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  顾峰峰审判员  杜吉华二〇一九年九月二十六日书记员  陈 成