广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终255号原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡浩坚，男，1994年8月4日出生，广东省揭东县人，汉族，初中文化，无业，住揭阳市揭**。因本案于2019年3月31日被羁押，同年4月1日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。原审被告人江晓群，男，1984年11月28日出生，广东省揭东县人，汉族，初中文化，经营手机铺，住揭阳市揭**。因本案于2019年3月31日被羁押，同年4月1日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。原审被告人吴锡宏，男，1979年2月11日出生，广东省揭东县人，汉族，高中文化，无业，住揭阳市揭**。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人蔡浩坚、江晓群、吴锡宏犯开设赌场罪一案，于2019年7月16日作出（2019）粤5203刑初220号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡浩坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月29日，被告人蔡浩坚、江晓群、吴锡宏伙同柯某（另案处理）密谋利用手机微信开设赌场供人赌博。翌日，上述人员利用手机微信软件建立名为“鱼虾蟹”的赌博群，利用赌博软件通过充“房卡”“开房间”的形式，供群员进入“房间”参赌，每人每盘赌注10分至1000分（每分折算人民币0.1元）不等，赔率1赔2。上述人员均参与管理该赌博群并从中抽头渔利。2019年3月31日22时许，被告人蔡浩坚、江晓群在揭阳市揭东区“阿峰通讯”手机店设赌时被公安机关查获。被告人蔡浩坚、江晓群及1名参赌人员被当场抓获，并扣押蔡浩坚和江晓群作案手机共2部。2019年4月10日，被告人吴锡宏向公安机关投案，如实供述本案的犯罪事实。吴锡宏作案手机1部已扣押。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人吴某、江某、李某的证言，人口信息查询表、前科查询、证实材料，指认、辨认材料，扣押物品清单，现场勘查材料，公安机关的受案登记表、抓获经过及案件的综合报告，电子证物检查工作记录及揭阳市公安局曲溪派出所证实材料，行政处罚决定书，被告人蔡浩坚、江晓群、吴锡宏的供述等证据予以证实，蔡浩坚、江晓群、吴锡宏一审庭审时对上述事实亦无异议。原审法院认为，被告人蔡浩坚、江晓群、吴锡宏结伙利用移动通讯终端传输赌博视频、数据，通过邀请人员加入微信群，对微信群进行控制管理，设定赌博方式组织赌博，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人蔡浩坚、江晓群归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可予从轻处罚。被告人吴锡宏案发后能自动投案并如实供述自己的行为，是自首，依法可以从轻处罚。被告人江晓群能积极缴纳罚金，依法可予酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第一、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用若干问题的意见〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人蔡浩坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人江晓群犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人吴锡宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押的作案工具银色iphone6手机（MEID：35484609071293）、白色iphoneX手机（MEID：35484609071293）、金色OPPO手机（IMEI：868809025286563）各一部，均予以没收，上缴国库。原审被告人蔡浩坚上诉称：原判对其量刑过重，请求对其从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人蔡浩坚及原审被告人江晓群、吴锡宏犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。本院认为，上诉人蔡浩坚及原审被告人江晓群、吴锡宏无视国家法律，结伙通过邀请人员加入微信群，对微信群进行控制管理，设定赌博方式组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。蔡浩坚、江晓群归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可予从轻处罚。吴锡宏案发后能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。蔡浩坚上诉提出原判量刑过重，请求二审对其从轻判处。经查，原判已根据本案的犯罪事实、性质和情节，结合上诉人蔡浩坚在犯罪中所起的作用及具有的相关量刑情节，综合评价本案的社会危害性及其人身危险性，对其从轻处罚，量刑并无不当，故其请求对其再予从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴惠水审判员  林玉珍审判员  鲁 鸣二〇一九年九月四日法官助理林斯特书记员陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用若干问题的意见〉》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。