陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终10633号     上诉人（原审原告）张辉，男，1991年10月24日出生，汉族。   委托代理人贾鹏，陕西平镜律师事务所实习律师。   委托代理人周文海，陕西平镜律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）王成恩，男，1961年4月30日出生，汉族。   委托代理人吕亚芹，陕西鸿辰律师事务所律师。   委托诉讼代理人闫雨华，陕西鸿辰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）宁欢庆，男，1974年5月11日出生，汉族。   委托代理人杨楠，西安市长安区黄良法律服务所法律工作者。   原审第三人陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊西路**。   法定代表人章辉，该公司董事长。   委托代理人郭昊，男，1988年8月29日出生，汉族，该公司员工。   委托代理人周利国，男，1973年5月3日出生，汉族，该公司员工。   上诉人张辉与被上诉人王成恩、被上诉人宁欢庆、原审第三人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕八建）合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初6469号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2015年1月20日，张辉与宁欢庆、王成恩签订《合作协议书》，约定三人就承包的宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程合作，协议：张辉出资200万元(占股30%)，宁欢庆出资200万元(占股50%)，王成恩出资100万元(占股20%)；各持股人利益或亏损均按占股权约定比例分配。次日，宁欢庆向陕八建出具承诺书及委托转款书，承诺：“贵公司承包的宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程，我们三人有意承包该项目，因该项目需要缴纳150万元履约保证金，我们三人愿意缴纳，履约保证金交到宝鸡大川永润置业有限公司，资金风险由我三人承担…”委托转款书载明：“我本人(第一股东)与张辉、王成恩协商一致，贵公司接到宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程后承包该项目部分工程，因该项目需要缴纳一定履约保证金，根据我们三人的合伙协议书，我作为总经理特委托张辉将70万元由张辉账户转至贵公司，由贵公司转至宝鸡大川永润置业有限公司，该资金风险由我三人承担，与贵公司无关，请贵公司配合办理。”同年1月23日，张辉通过银行汇款的方式转入陕八建银行账户70万元。2015年1月29日，宝鸡大川公司(发包人)与陕八建(承包人)就宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程项目签订《陕西省建筑工程施工合同》；同日，陕八建下属设备安装工程公司与宁欢庆就宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程签订《内部责任承包合同》，其中5.1条款约定，总包单位要求缴纳履约保证金的，宁欢庆须按照《陕西省建筑工程施工合同》的要求缴纳履约保证金。交纳方式为宁欢庆或宁欢庆指定的第三方将履约保证金打入甲方账户后，再由甲方转入总包单位账户。次日，陕八建通过银行汇款方式转入宝鸡大川公司账户70万元，附加信息及用途载明：履约保证金；宁欢庆在转款凭证背面客户须知下方备注：“请将张辉大写柒拾万元整转到宝鸡大川永润置业有限公司账户上，宁欢庆,2015年元月24日。”2016年3月11日，宁欢庆向陕八建出具申请一份载明：现申请贵公司根据2015年元月29日与宝鸡大川公司签订的《陕西省建筑工程施工合同》提起对宝鸡大川公司违约责任、宝鸡新城投资有限公司过错责任的诉讼，追回我投资的100万元，该100万元是我和张辉、王成恩2015年元月21日签订《合作协议》后共同投资到该项目的，我作为该合伙组织的总经理和大股东，委托张辉代为汇入贵公司70万元，通过贵公司支付给宝鸡大川公司，另我个人支付了30万元。因我是该项目的内部责任承包人，项目的收益亏损均由我三人承担，故本次诉讼的风险由我三人承担，本案诉讼费、律师费先由我垫付，随后由三人分担，若因诉讼产生不良后果和法律责任，也由我三人承担，与公司无关。2016年4月，陕八建诉宝鸡大川公司及宝鸡新城投资管理有限公司，要求宁欢庆、王成恩连带退还履约保证金100万元，违约金23.40万元及逾期付款利息。后经宝鸡市渭滨区人民法院审理，作出(2016)陕0302民初3127号民事判决书，判令宝鸡大川公司返还陕八建保证金100万元，并支付违约金23.40万元及逾期利息损失。2017年12月13日，陕八建向宝鸡市渭滨区法院提出执行申请。陕八建称，该案尚未执行回款。2015年7月29日，陕西省西安市碑林区人民法院受理了张辉诉陕八建不当得利纠纷一案，并作出判决：驳回张辉要求判令陕八建返还不当得利70万元及利息（以70万元为基数计算到判决6生效之日止，截止2015年6月23日利息为14145元）的诉讼请求。张辉不服上诉至本院，后张辉申请撤回上诉，本院作出（2016）陕01民终250号民事裁定书，准许张辉撤回上诉，双方当事人按原审法院判决执行。2016年，张辉将陕八建、宁欢庆、王成恩诉至宝鸡市渭滨区人民法院，请求判令：1、陕八建返还70万元并支付利息；2、宁欢庆、王成恩对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由宁欢庆、王成恩承担。宝鸡市渭滨区法院于2016年5月18日作出（2016）陕0302民初1417号民事裁定书，认为张辉并未与陕八建建立合同关系，张辉要求陕八建承担民事责任的诉请，已经碑林区法院生效判决作出处理；张辉与宁欢庆、王成恩系另一法律关系，不能一并处理，故张辉诉讼主体不适格，裁定：驳回张辉的起诉。后，张辉不服上诉至宝鸡市中级人民法院，该院作出（2016）陕03民终1201号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2017年，张辉将宁欢庆、王成恩诉至本院，请求判令：1、依法解散张辉、宁欢庆、王成恩合伙；2、判令合伙资产（债权）100万元中的75万元归张辉享有，宁欢庆、王成恩承担债权不能实现或不能完全实现的赔偿责任或差额赔偿责任；3、诉讼费由宁欢庆、王成恩承担。该院作出（2017）陕0113民初6047号民事判决书，判决：一、解除张辉与宁欢庆、王成恩之合伙；二、张辉与宁欢庆、王成恩合伙资产（债权）100万元中的70万元归张辉享有。张辉该70万元权益如不能实现或不能完全实现，宁欢庆、王成恩应依法各自在15万元限额内承担赔偿责任或差额赔偿责任。宣判后，宁欢庆、王成恩不服，上诉至本院，本院作出（2018）陕01民终1919号民事判决书，判决：一、维持西安市雁塔区法院（2017）陕0113民初6047号民事判决第一项即“解除张辉与宁欢庆、王成恩之合伙”以及第二项中“张辉与宁欢庆、王成恩合伙资产（债权）100万元中的70万元归张辉享有”的判决内容；二、撤销西安市雁塔区法院（2017）陕0113民初6047号民事判决第二项中“张辉该70万元权益如不能实现活不能完全实现，宁欢庆、王成恩应依法各自在15万元限额内承担赔偿责任或差额赔偿责任”的判项内容。   原审法院认为，关于宁欢庆、王成恩辩称张辉属于重复起诉一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”该案与前述案件中的当事人、诉讼请求不完全相同，故不属于重复起诉。对宁欢庆、王成恩的该项辩称，依法不予采信。在（2018）陕01民终1919号民事判决书已经判决确认张辉、宁欢庆、王成恩的合伙资产（债权）100万元中的70万元归张辉享有；三人的合伙尚未实际取得该70万元。该案中，张辉主张由宁欢庆向其支付70万元及利息，并由王成恩承担连带支付责任，无事实及法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国》民法通则第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事8诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回张辉的诉讼请求。一审案件受理费12515元，由张辉承担。   宣判后，张辉不服向本院提起上诉称，一、其在原审起诉状中关于本案债权不能实现的事实，原审法院并未给予明确清晰地认定，故属于原审法院认定事实不清；二、宁欢庆违反《合伙协议》的约定，擅自向陕西八建出具对张辉不利的转款委托书，应当向其承担违约责任，同时，宁欢庆向陕西八建出具由陕西八建起诉宝鸡大川公司，并承诺承担陕西八建的诉讼风险，系宁欢庆与陕西八建恶意串通，故意损害张辉合法权益，故根据《民法通则》的相关规定，宁欢庆、王成恩应当对张辉承担损害赔偿责任；三、宁欢庆向陕西八建所承诺的100万出资风险系三人共同承担的连带责任，张辉只应承担33.33万元，剩下的金额应由宁欢庆、王成恩承担。综上，请求本院依法撤销原审判决，并依法改判：1.宁欢庆、王成恩支付张辉70万元本金及利息。2.一、二审诉讼费用由宁欢庆、王成恩承担。   王成恩答辩称，一、其对张辉所主张的70万元债权未实现并不存在违约行为，不存在过错，其不应承担赔偿责任；二、其与张辉、宁欢庆系合伙关系，合伙期间对外并未有任何债务，并不存在亏损，张辉主张其交付的70万元系合伙亏损无事实及法律依据；三、张辉要求其对本案所涉70万元承担连带清偿责任无事实及法律依据。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。   宁欢庆答辩称，一、其与张辉、王成恩合伙承担工程，均应对合伙期间的风险承担责任，故其不应对本案所涉70万元承担偿还责任；二、张辉对其向陕西建工第八建设集团有限公司出具的转款委托书系明知的，其并未实际占有本案所涉70万元。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。   原审第三人陕西建工第八建设集团有限公司述称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张辉、宁欢庆、王成恩系合伙关系，现三人合伙向外缴纳的100万元保证金应属合伙体对外享有的债权，现（2018）陕01民终1919号民事判决书判决确认张辉、宁欢庆、王成恩的合伙资产（债权）100万元中的70万元归张辉享有，且三人的合伙尚未实际取得该70万元，故张辉主张由宁欢庆向其支付70万元及利息，并由王成恩承担连带支付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12515元（张辉预交），由上诉人张辉负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  杜红莉   审判员  马志超   审判员  宋    亮     二○一九年九月二十日     书 记 员  员丹妮