安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1888号 上诉人（原审被告）：安庆市立医院，住所地安徽省安庆市人民路**。 法定代表人：洪长星，该医院院长。 委托诉讼代理人：雷非，该医院职工。 委托诉讼代理人：张波，安徽明启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王业节，男，1961年7月25日出生，汉族,个体户，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：吴润琴，安徽中辉律师事务所律师。 上诉人安庆市立医院因与被上诉人王业节医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安庆市立医院委托诉讼代理人雷非、张波，被上诉人王业节委托诉讼代理人吴润琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆市立医院上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人承担不超过30%的责任或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审认定的事实和责任存在错误。一、本案中被上诉人未能提供上诉人有过错的有力证据，且在手术过程中上诉人履行口头告知医疗风险，被上诉人也未拒绝接受治疗，仅仅以此认定上诉人要承担绝大部分的责任存在错误。二、被上诉人在上诉人处治疗后，未按医嘱要求随诊，是造成的后遗症存在的根本原因。被上诉人在上诉人处接受治疗后直到2018年3月才到安庆市第二人民医院近行治疗，中间间隔超过半年的时间，且安庆市第二人民医院也告知其手术治疗，但上诉人拒绝治疗。一审判决未能充分考虑被上诉人自身拖延、拒绝治疗的事实，造成责任分担的认定存在错误。三、被上诉人自身的病情因素是造成后遗症的重要因素，一审法院未能在判决中予以认定。被上诉人所说的小指活动障碍，是其受伤部位位于小指近节处，医学上成为“无人区”，众多文献报道该处肌脏断裂修复术后，有一定再断裂的几率，主要原因与受伤程度及术后功能锻炼不当、术后过早负重等有关，所以被上诉人的小指疼痛仍不能简单归结为手术上的失败，病情自身存在的风险因素应在判决中予以考量。四、被上诉人的收入被认定为个体户，明显认定标准有误，应当依法改判。被上诉人在一审中，仅仅提供了从事牲猪养殖、鲜肉批发零售的个体的工商户营业执照，未能提供其从事该行业的进行正常经营的其他资料予以应证，仅凭单一的证据就认定其从事个体经营，证据明显不足，依法应当改判。庭审中，自愿撤回第四点上诉理由。 王业节辩称，认可一审判决认定事实，但对一审责任的划分答辩人认为由上诉人承担100%的责任更为客观公正，理由为：一、上诉人及其医务人员由于对答辩人的伤情程度缺乏认知、警惕和未按诊疗规范予以处理，在对答辨人行右小指割伤手术时，未告知人医疗风险且未取得答辩人及其家属的书面同意，径行手术。术后又未让答辩人住院观察治疗，而是让答辩人回家自行治疗，延误最佳治疗期，导致答辩人右小指损害后果的发生。根据《侵权责任法》55条等相关法律规定，上诉人应全额承担损害赔偿责任。二、根据《侵权责任法》61条及其相关法律规定，上诉人应妥善保管答辩人做手术等相关病历资料。但在答辩人申请鉴定时，上诉人不能提供为答辩人行手术时以及诊疗病历资料，且隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，导致鉴定机构作出涉案医疗过错及因果关系鉴定项不予受理的决定，案件拖延近两年，依《侵权责任法》58条第二款的规定，应推定被答辩人具有全部过错。三、答辩人在一审时对上诉人经治医师的职业资格有异议，根据《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》12条的规定，要求其提供该医务人员的职业资质证书，但至今未提供，答辩人有充足的理由认为上诉人聘用无职业资质证的医务人员为其行手术，导致其受到损害，上诉人不但对其受到的损害承担全部的民事赔偿责任，还要承担相关的行政处罚责任，乃至受到刑事责任的追究。四、答辩人因上诉人不当医疗造成的损害与答辩人自身病情及随诊无因果关系，完全是其违反诊疗规范处理伤情所导致。 王业节向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告的损失人民币36601.19元；2.判令被告赔偿原告后续治疗费用；3.由被告承担本案的受理费。 一审法院认定事实：2017年7月18日,原告因右小指不慎割伤，到被告处诊疗。原告伤情经诊断为“右小指切割；右小指肌腱断裂”，并对原告进行了清创缝合+屈肌腱吻合术治疗，门诊病历同时载明“换药，隔天一次；抗炎治疗；我科随诊”，并注明“患者自行治疗”。2018年3月11日，原告因感伤处不适而到安庆市第二人民医院住院并于3月12日出院，安庆市第二人民医院诊断为“右小指屈肌腱外伤术后，掌筋膜挛缩症”，处理意见为“建议继续住院治疗；不适随诊”，期间，原告共发生医疗费128.39元。2018年5月7日，原审法院委托安徽中衡司法鉴定中心对原告王业节进行伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费以及对原告右小指损伤与被告行为是否存在过错进行鉴定，如存在过错，对其过错行为与患者受到损害后果及参与度进行司法鉴定。2018年8月14日，该鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人王业节右小指不慎割伤，遗留右小指活动功能障碍，不构成伤残等级；综合评定建议其误工期为伤后150天、护理期为伤后60天、营养期为伤后60天；后续治疗费用以实际发生为准。其中，委托“对其医疗行为是否存在过错”鉴定，因鉴定材料不足，通知双方补充材料未果，无法进行鉴定，该鉴定中心不予受理。为此，原告支付鉴定费3600元。另查明，原告王业节为从事牲猪养殖、鲜肉批发零售的个体工商户。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告王业节虽未提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，但被告在对原告行右小指割伤手术时，未向原告告知医疗风险。根据法律规定，医疗人员应当说明医疗风险，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。庭审中，被告虽抗辩已口头告知医疗风险，但未取得原告对这一事实的认可，也未提供证据证明其已经履行了书面告知义务，故对此抗辩不予采纳。原告于2017年7月至被告处就诊，被告有进行复诊、患者自行治疗的记录。但原告未遵医嘱，却至手术后2018年3月才到第二人民医院进行治疗，时隔过长，有对其伤情加重的可能，作为成年患者，理应对其伤情承担相应责任。结合本案事实，酌情确认被告对原告的相关损失承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。 原告各项损失核定为：原告主张的医疗费350元及后续治疗费，因原告丢失350元医疗费发票且后续治疗费尚未发生，故医疗费认定128.39元。原告未提交交通费票据，考虑其发生的必要性，酌定交通费200元。误工期、护理期、营养期有鉴定结论为证，予以认定，误工费、护理期、营养费标准未超出法律规定，对误工费21750元、护理期7972.8元、营养费1800元予以认定。鉴定费3600元。综上共计35451.19元，其中被告应赔偿原告28360.95元（35451.19元*80%），其余损失由原告自行承担。 依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第五十四、第五十五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告安庆市立医院于判决生效之日起十日内赔偿原告王业节医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计28360.95元；二、驳回原告王业节的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费715元，减半收取计357.50元，由原告负担71.50元，由被告安庆市立医院负担286元（原告已预缴。被告于判决生效之日起十日内交至原审法院）。 二审中，当事人没有提交新的证据，未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，王业节并未上诉，故其提出的安庆市立医院应承担100%民事赔偿责任的辩称意见不属于本案审查范围；应受到行政处罚和刑事责任追究的辩称意见不属于民事案件受理范围。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：原判确定的赔偿责任比例是否适当。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。安庆市立医院未提供证据证明对医疗风险其已经向王业节履行了书面告知义务，以及手术操作、术后处理符合相关诊疗规范，一审法院判令其承担赔偿责任有事实及法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王业节未遵医嘱，至手术后2018年3月才到第二人民医院进行治疗，对自身伤情的加重也存在一定过错。故一审法院结合本案实际，酌定安庆市立医院对王业节的相关损失承担80%的赔偿责任，王业节自行承担20%的责任，并无不当。 综上所述，安庆市立医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费715元，由安庆市立医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 陈铜林 二〇一九年九月二十四日 书记员 王 璜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。