湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2316号 上诉人（原审原告）：湖南保利天创物业发展有限公司。 法定代表人：吴兰玉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：盛金良，湖南弘一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾正峰，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹梅，女，汉族，1973年5月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：侯俊能，湖南八方律师事务所律师。 上诉人湖南保利天创物业发展有限公司（以下简称保利物业公司）因与被上诉人尹梅劳动争议一案，不服衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南保利天创物业发展有限公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人需支付被上诉人法定节假日工资和年休假工资，属于事实认定错误，被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人从未要求被上诉人在休假日、法定节假日加班，且被上诉人每年有几个月的寒暑假假期作为年假休息日，上诉人从未克扣过被上诉人的任何工资，且在被上诉人未参加全部工作的情况下依然向其支付了工资。原审法院适用法律错误，根据相关法律的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案被上诉人对于法定节假日加班的情况，从未提交过证据证明其在此期间有过加班的事实，未完成被上诉人的初步举证责任，而原审法院因上诉人未提交证据，认定应当由上诉人承担举证不能的后果系适用法律错误。因此，上诉人无需赔偿被上诉人休息日、节假日加班工资、休年休假以及所谓被扣工资。 尹梅辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 保利物业公司向一审法院起诉请求：1、撤销湖南省衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会雁劳人仲案字（2018）第35号劳动仲裁裁决；2、判决驳回尹梅的全部仲裁请求。 一审法院认定事实：2015年9月20日，长沙市天创物业管理有限责任公司（甲方）与尹梅（乙方）签订《劳务合同》，约定甲方聘请乙方为长沙天创物业管理有限公司提供劳务服务,经双方协商如下：一、合同期限：从2015年7月20日至甲方业务承包合同期满止，其中试用期为1个月；二、工作岗位：甲方安排乙方从事物业服务工作。三、工作内容和工作时间：1、甲方因生产经营（工作）需要，录用时已与乙方协商同意，按甲方作息时间执行；2、甲方根据工作需要，可调整乙方工作时间，乙方应积极支持和服从甲方安排；3、甲方应严格控制加班加点，乙方加班须按照公司规章制度规定履行审批手续；确因甲方工作需要加班加点的，甲方应计算加班工资；非甲方工作安排，自愿从事工作的不予计算加班工资或补休。六、劳动报酬：1、双方约定，乙方在试用期内工资按照转正后工资的80%发放；2、乙方转正后，甲方根据本公司薪酬制度，每月定期支付乙方岗位工资1130元，保险补助160元，延时工资160元，小计1450元，每月20日左右发放上月费用；3、甲方的薪酬制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按照新的工资标准去定。八、双方约定的其他事项：5、如本合同到期后或自动终止时，双方未续订新的劳动合同，员工继续为公司工作，并为公司所接受的，则视为本合同自动延续一年，并以此类推。双方还对其他事项进行了约定。2018年10月12日，长沙市天创物业管理有限责任公司名称变更为湖南保利天创物业发展有限公司。合同签订后，尹梅负责衡阳师范学院西校区综合楼教学楼门卫保安，吃住均在负责的教学楼，具体上班时间没有人打考勤，按教学楼使用时间作息。合同到期后，双方没有另行签订新的劳动合同，尹梅按照原来的工作内容进行工作。2018年10月10日尹梅要求解除劳动合同，至2018年12月31日办完交接离职。尹梅于2018年9月14日以未依法为其缴纳社会保险、无故解聘为由向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、保利物业公司向尹梅支付养老保险金19452元；2、支付医保金8043.84元；3、支付失业金8240元；4、支付法定节假日加班及双休日加班工资22050元；5、支付经济补偿金4500元；6、支付拖欠工资24300元；7、支付年休假工资345元；8、要求解除与被申请人的劳动关系。衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月20日出具了雁劳人仲案字[2018]第35号仲裁裁决书，裁决：一、尹梅与保利物业公司的劳动关系已解除；二、保利物业公司在本裁决书生效之日起5日内向尹梅支付垫交用人单位应承担的养老保险费18374元；三、保利物业公司在本裁决书生效之日起5日内向尹梅支付休息日加班工资22591元、法定节假日工资3286元；四、保利物业公司在本裁决书生效之日起5日内向尹梅支付解除劳动关系经济补偿金4500元；五、保利物业公司在本裁决书生效之日起5日内向尹梅支付失业金8240元；六、保利物业公司在本裁决书生效之日起5日内向尹梅支付年休假工资342元；七、驳回尹梅其他仲裁请求。 一审法院认为，尹梅于2018年12月31日与天创物业公司办理了员工离职结算，并且提起仲裁要求保利物业公司支付其相应费用，双方的劳动关系于2018年12月31日解除。本案的争议焦点为，尹梅提起仲裁的请求是否合法有据，该院综合分析认定如下：1、养老保险费，尹梅仲裁请求保利物业公司支付其自行向社保机构垫付的养老保险费19452元。该院认为，本案系劳动争议纠纷，在劳动关系存续期间内，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳基本养老保险。保利物业公司作为用人单位应当依法缴纳劳动者的养老保险费。本案中，因保利物业公司未为尹梅缴纳其在职期间的社会养老保险，尹梅自行以灵活就业方式缴纳了2016年至2018年期间的养老保险费共计19452元，其行为属于自我救济，保利物业公司应依法返还尹梅自行缴纳的在劳动期间的养老保险费19452元（2016年1月至12月养老保险费6516元，2017年1月至12月养老保险费6468元，2018年1月至12月养老保险费6468元）。对保利物业服务公司主张与尹梅签订的劳动合同中约定保险补助费160元已随工资发放给尹梅个人，该部分应从代缴金额中予以扣除的主张，因双方劳动合同中约定的保险补助的保险内容不明，故对于此主张该院不予支持。2、医保金8043.84元，因尹梅未提供已缴纳的证据，该院不予支持。3、失业金。实质为不能享受失业保险金产生的损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”保利物业公司未为尹梅缴纳失业保险费，导致尹梅无法享受失业保险金待遇而产生的损失，属于法院的受案范围。根据湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第三款的规定：“本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。”尹梅要求保利物业公司赔偿其未缴纳失业保险费产生的不能领取失业保险金的前提应当是办理了失业登记，现尹梅未提供证据证明其办理失业登记，故对尹梅的该项诉讼请求，该院不予支持，尹梅可在办理失业登记后，另行主张权利。4、法定节假日工资。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在法定节假日应当依法安排劳动者休假；第四十四条规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。我国法定节假日为11天，保利物业公司除春节3天外，未提供证据证明其他8天法定节假日安排了尹梅休假，应由保利物业公司承担举证不能的法律后果，故保利物业公司应支付尹梅法定节假日工资3286元（1489元/月÷21.75天/月×8天×3年×200%）。5、双休日加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故尹梅应当就加班的事实存在承担举证责任。尹梅为证明加班的事实，在仲裁中提供了“衡阳师范学院保卫处的证明”，对“衡阳师范学院保卫处的证明”，因衡阳师范学院保卫处并非尹梅工作的考勤部门，且本案审理过程中，出具了另外一份证明，证明无法确定尹梅全年工作时间，故对衡阳师范学院保卫处的证明，该院不予认定。尹梅提供的证据无法证实存在加班的事实，故对尹梅主张双休日加班费，该院不予支持。6、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对于未为尹梅缴纳社会保险费，保利物业公司无异议，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”尹梅月工资为1489元，在保利物业公司工作3年零4个月（自2015年7月20日起至2018年12月31日止），故保利物业公司应支付尹梅经济补偿4500元（1489元/月×3.5月=5211元，尹梅主张4500元，多余的部分视为放弃）。7、拖欠工资。尹梅要求保利物业公司支付拖欠多媒体教室管理工资24300元，因尹梅未提供证据予以证实，故对尹梅的该项仲裁请求，该院不予支持。8、年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。保利物业公司认为，尹梅在学校寒暑假作为年假休息日，但未提供证据证明尹梅在该段时间未上班，故对保利物业公司的该意见，该院不予采纳。保利物业公司应支付尹梅年休假工资345元（1489元/月÷21.75天/月×5天×200%×2年=1369元，尹梅主张345元，多余部分视为放弃）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第三款的规定，判决如下：一、湖南保利天创物业发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付尹梅养老保险费19452元、经济补偿金4500元、法定节假日工资3286元、年休假工资345元，合计27583元；二、驳回湖南保利天创物业发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南保利天创物业发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,对一审查明相关事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院判决支付法定节假日工资与年休假工资是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。被上诉人在一审中亦提交了全年工作只休息三日的证据，该证据与其工作岗位的特殊性相符合。而上诉人至今未提供相关证据证明其已足额支付被上诉人法定节假日工资与年休假工资,且上诉人提出被上诉人一年有四个月假期，不应当享有上述工资待遇，但是未提交相关证据予以证明，上诉人该主张不符合常理，应承担举证不能的法律责任，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。 综上所述，湖南保利天创物业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 刘文斌 二〇一九年九月十九日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳