成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初4672号 原告（反诉被告）四川合康建筑特种工程技术有限公司，住所地成都市武侯区。 法定代表人柴春柳，总经理。 委托诉讼代理人尹鹏，公司职工。 被告（反诉原告）成都翰英未来企业管理中心有限合伙，住所地成都市成华区。 执行事务合伙人方勇。 委托诉讼代理人戴伍闻，北京大成（成都）律师事务所律师。 原告四川合康建筑特种工程技术有限公司（以下简称合康建筑公司）与被告成都翰英未来企业管理中心有限合伙（以下简称翰英企业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，被告翰英企业提起反诉，本院依法适用普通程序于2019年8月13日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）合康建筑公司的委托诉讼代理人尹鹏，被告（反诉原告）翰英企业的委托诉讼代理人戴伍闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合康建筑公司向本院提起诉讼请求：翰英企业支付合康建筑公司工程款余款人民币116000.00元。事实及理由：2018年12月12日，翰英企业邀请合康建筑成华分公司参与翰英企业位于四川省成都市成华区装修项目中部分结构改造工程的设计及实施工作。经多次协商，双方于2018年12月22日就设计方案和施工成本价格测算达成一致，签订了包括四个区域改造项目和一项设计项目的全费用固定总价包干的施工合同，合同总价为290000元。同时口头约定其中的游泳池设计项目须委托有相关资质的设计单位完成设计工作，其他项目以满足安全及功能要求为准。2018年12月24日，合康建筑成华分公司开始安排施工作业准备工作，2019年1月2日，收到设计单位签发的图纸于与当日移交翰英企业。2019年2月5日合康建筑公司按合同完成全部施工任务。至今，所有项目已全部投入使用。依据合同约定，翰英企业方应分两次支付工程款共计174000元。而工程完工至今，翰英企业方拒绝全额支付工程款，且经多次协商催促无果，故诉至法院。 翰英企业辩称，1.合同约定先开票后付款，而合康建筑公司后来并没有开具增值税专用发票给翰英企业，未按约定先履行义务，翰英企业有权不支付款项。2.工程质保金14500元，合同明确约定了质保期为两年，还未到期，应该在工程质量缺陷责任期内没有问题再支付。故请求驳回合康建筑公司的诉讼请求。 翰英企业向本院提起反诉请求：1.合康建筑公司支付未在规定工期内完工并经翰英企业验收合格的约定违约金200100元；2.合康建筑公司支付未按照双方确认的施工图纸或做法说明进行施工，存在施工工程质量缺陷和质量违约的约定违约金58000元；3.合康建筑公司没有按照合同约定的附件《单项工程清单报价表》的材料施工，违反合同约定应当承担的材料款40073.90元；4.合康建筑公司滥用诉权，严重损害答辩人成都翰英未来企业管理中心企业名誉和荣誉、停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿名誉损失、赔偿差旅费、律师费等损失10000元。事实及理由：根据建设工程施工合同通用条款第11.1条，合康建筑公司没有提交完工的竣工验收报告给翰英企业，没有证据证明合康建筑公司已完工。翰英企业已于2019年1月3日和2019年1月28日分两次按照合同约定付款共计174000元。翰英企业已完全按照合同约定履行了自己的义务，剩余款项没有付是因为①双方约定先开票后付款，而合康建筑公司后来并没有开具增值税专用发票给被告，未按约定先履行义务；②合康建筑公司已严重违约，拖延工期，合同约定工期45天，竣工日期为2019年2月5日，实际完工日期为2019年4月15日，共延期69天。且未按图施工（有一根横梁没有施工）及工程质量有问题，按合同约定应承担违约金；③合康建筑公司没有按照合同约定的附件《单项工程清单报价表》的材料施工，40073.90元材料款应予以扣除。 合康建筑公司针对反诉辩称，1.合康建筑公司没有延期，不存在违约。合康建筑公司实施的工程是基础工程，无法形成独立的完工。12月9日双方磋商，就合同的核心内容没有达成一致，但达成口头框架协议。12月24日，合康建筑公司仍与翰英企业协商，此时项目已经进场，但合康建筑公司并未进场。双方后来仅签订了协议书。2018年12月25日，翰英企业来电要求先施工，后补合同。2018年12月26日，合康建筑公司安排工人进场。12月27日，对方将合同还给合康建筑公司。合同第1.5条约定合康建筑公司提供技术方案，对方认可后施工。合康建筑公司委托专业设计公司完成游泳池部分的设计，翰英企业必须提供原始结构图，合康建筑公司才能完成设计，所以翰英企业委托四川科建完成。2019年1月2日，合康建筑公司将施工图纸交给对方，4月15日出具鉴定报告。合康建筑公司做了四个部分的项目，有三个项目（电梯、自动滚梯、生鲜超市上方的部分）2019年1月20日以前已经移交；游泳池项目1月21日移交给对方，但合同中对游泳池项目存在明显的恶意压缩工期。合康建筑公司的施工都是严格按照对方提交的施工图进行的。合康建筑公司在1月21日已经施工完成，按照交还最后一张图算时间，施工完成后还有7天的清场时间，完工时间不是4月15日出具鉴定报告时间。合康建筑公司进场的时候没有施工条件，很多施工点位对方提供不出来。施工验收问题，施工后分别向对方进行了口头和书面的报告，但时至今日对方没有回复。合同没有约定先票后款，也没有要求必须提供建设工程专用发票，合康建筑公司是小公司，提供不了，此前是明文告知了对方。2.不同意翰英企业所说合康建筑公司未按照施工图纸施工。合康建筑公司施工存在一定问题，但都进行了修复且技术方案和施工方案的调整都是在对方同意后进行的，质量是否合格有鉴定报告证明。3.不同意翰英企业所说合康建筑公司未按照《单项工程清单报价表》施工。双方口头约定29万元成交，不再讨论具体分配，费用是包干的。能够备案、验收就可以。3.不同意翰英企业说的擅自扣工程款、质量不合格等问题。请求驳回翰英企业的反诉请求。 经审理查明，2018年12月25日，合康建筑公司与翰英企业签订包含装修结构改造设计及施工的《装修工程施工合同》，合同约定：工程内容海帆游泳池结构设计及加固、二、三层局部楼板加固及封闭、二层自动扶梯洞口加固及封闭、室外电梯井结构维修及改造、三层自动扶梯井道改造。由合康建筑公司负责上述工程的设计及施工方案，翰英企业确认后，作为合康建筑公司施工和双方验收的依据；二楼海帆游泳池加固设计部分，由合康建筑公司委托专业设计机构完成结构设计工作，翰英企业委托专业机构进行施工前的房屋结构安全性评估鉴定工作，然后交合康建筑公司作为施工和验收及改造加固备案的依据。2018年12月22日开工，2019年2月5日竣工，工期45天，如出现非合康建筑公司原因造成的工期延误则工期相应顺延。固定总价包干290000元，工程材料由合康建筑公司负责（材料详见附件二）。翰英企业开具书面《进场通知书》且合康建筑公司施工人员进场后7个工作日内，翰英企业支付合同总金额的30％即人民币87000元做为备料款；工程进度过半，合康建筑公司向翰英企业递交《工程进度表》经翰英企业盖章同意确认后7个工作日内，支付合同总金额的30％即人民币87000元作为进度款；工程竣工，经第三方专业机构鉴定验收出具验收合格报告后7个工作日内支付合同总金额35％即人民币101500元的进度款；剩余5%即人民币14500元为工程质保金，质保期2年，质保期届满无质量问题15个工作日内无息支付。翰英企业在付款前/后，合康建筑公司应当按照翰英企业的要求开具合法、有效、完整准确的增值税发票。合康建筑公司未按双方确认的图纸或作法说明进行施工的，翰英企业有权要求整改，若在限时整改时间内未整改或整改后仍不符合要求的，翰英企业有权解除合同且不支付任何费用，合康建筑公司支付相当于合同总金额20%的违约金；未按照双方确认的施工图纸拆改原有建筑承重结构或共用设备管线，翰英企业有权要求恢复原状、解除合同且不支付任何费用，合康建筑公司支付相当于合同总金额20%的违约金；合康建筑公司未在规定工期内完工并经翰英企业验收合格的，每延期一日，应按照合同总金额1%支付违约金。合康建筑公司向翰英企业提供的《单项工程清单报价表》载明：海帆游泳池加固金额为135000.84元（其中粘贴碳纤维布金额为23571元），室外电梯井改造金额为63264.66元（其中原井道钢构除锈1000元、井道钢架醇酸防锈漆两道3000元），封闭二、三楼板洞金额为56525.36元，封闭二、三楼自动扶梯洞口改造中的钢梁、钢筋及混凝土浇筑未作金额为32227.11元（其中二、三楼自动扶梯洞口改造单项金额为12502.49元）。加上设计费3000元，合计290017.97元。 合同签订后，合康建筑公司进场施工。施工期间，翰英企业向合康建筑公司支付工程款174000元。2019年1月30日前，海帆加固工程进行了混凝土抗压强度检测、植筋拉拔检测。2019年4月9日，翰英企业委托第三方鉴定机构对海帆加固项目进行质量鉴定。2019年4月15日，第三方鉴定机构作出质量鉴定报告，鉴定结论：海帆加固项目所检项的施工质量符合《建筑结构加固工程质量验收规范》的相关规定，且满足设计要求。鉴定报告中对混凝土构件外观质量表述为：未发现混凝土构件出现露筋、裂缝、蜂窝、夹渣、疏松等缺陷。之后，翰英企业进场入驻。翰英企业的验收中发现合康建筑公司未按照《单项工程清单报价表》约定的内容全部施工，未施工内容为：粘贴碳纤维布，封闭二、三楼自动扶梯洞口改造中钢梁、钢筋及混凝土浇筑，原井道钢构除锈、井道钢架醇酸防锈漆两道。上述未施工金额为40073.49元。合康建筑公司向翰英企业索要工程款时，翰英企业要求扣除未施工部分款项，合康建筑公司以合同为包干价，双方在实际履行合同中并未严格按《单项工程清单报价表》执行，且系在翰英企业严格监督下展开各项工程，工程质量合格为由，不同意扣除上述款项。并诉讼至本院索取剩余全部工程款。 上述事实，有双方当事陈述及《装修工程施工合同》、《单项工程清单报价表》、鉴定及检测报告、付款凭据、现场照片、设计图纸等证据证明。 本院认为，合康建筑公司与翰英企业签订的《装修工程施工合同》及其附件《单项工程清单报价表》，系双方自愿平等协商达成的协议，且不违背法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。各方当事人应当按照合同约定如实、全面履行各自的义务。 关于合康建筑公司主张的工程款问题。合同约定“工程竣工，经第三方专业机构鉴定验收出具验收合格报告后7个工作日内支付合同总金额35％即人民币101500元的进度款；剩余5%即人民币14500元为工程质保金，质保期2年，质保期届满无质量问题15个工作日内无息支付”。经本院查明，合康建筑公司在施工中存在未按照合同约定进行全部施工，未施工金额为40073.49元，合康建筑公司的行为构成违约，翰英公司抗辩应当扣除上述未施工费用理由成立，本院予以支持。合康建筑公司认为双方并未按合同严格执行，但合康建筑公司没有证据证明，且其抗辩理由违反合同约定且违背契约精神，本院不予以支持。扣除未施工部分，合同总金额为249926.51元，除去已支付的174000元，翰英企业在第三方鉴定报告出具后还应支付工程款75926.51元。根据合同约定还应留5%即12496.33元作为质保金，待质保期满两年后再行主张权利。故合康建筑公司现应收取的工程款为63430.18元。合同还约定”翰英企业在付款前/后，合康建筑公司应当按照翰英企业的要求开具合法、有效、完整准确的增值税发票”。根据该约定合康建筑公司在收取工程款前或后应向翰英企业开具相关发票，但并未指在收取工程款前开具发票，且开具发票与工程款的支付并不形成对等的主要义务。翰英企业以合康建筑公司未开具发票而拒绝付款的理由不能成立，本院不予以支持。 关于工期违约问题。翰英企业认为鉴定机构于2019年4月15日出具，故其工期结束日期为2019年4月15日，合康建筑公司逾期完工，构成违约。本院认为，竣工与竣工验收合格是两个不同的概念，竣工仅指工作完成即可，竣工验收合格是指工程完工后，双方对工程质量及施工内容的整体检验，以核实工程质量及施工内容符合相关标准和合同约定。双方在合同中明确约定2019年2月5日竣工，而非竣工验收合格。故翰英企业以2019年4月15日第三方鉴定机构的鉴定报告确定为竣工时间不当，本院不予以支持。合康建筑公司提供的混凝土抗压强度检测、植筋拉拔检测报告证明其已在2019年1月30日完成所有工作，竣工时间与委托鉴定时间及鉴定报告出具时间均客观存在时间差异，翰英企业认为合康建筑公司工期违约应提供充分的证据证明，翰英企业现有的证据不足以证明合康建筑公司存在工期违约，故对其主张的工期违约金，本院不予以支持。 关于未按约定施工违约金问题。合康建筑公司存在未按约定施工的事实，构成违约，应承担违约责任。合同约定未按约定施工应承担合同总金额20%的违约金。违约金有惩罚违约和填补损失的双重功能，其主要功能是填补损失。审理中，合康建筑公司抗辩如其违约，翰英企业主张的违约金过高，需要调整降低。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，合康建筑公司未按合同约定全面施工，本院已在翰英企业应支付工程款中予以扣除，该扣除已足以弥补翰英企业的损失，并依据上述司法解释的规定，认为翰英企业主张的该部分违约金过高，酌情支持违约金5000元。 关于翰英企业主张的材料款40073.90元承担问题。该请求其实系对合康建筑公司未按合同约定施工应扣除的款项的抗辩，而非反诉主张，本院已在应付工程款中扣除，故对该请求不再予以支持。 关于翰英企业主张合康建筑公司滥用诉权，严重损害答辩人成都翰英未来企业管理中心企业名誉和荣誉、停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿其名誉损失、赔偿差旅费、律师费等损失10000元。本院认为，合康建筑公司为维护自己合法权益提起诉讼，不存在滥用诉权，且本案系合同纠纷而非侵权纠纷，翰英企业在合同纠纷中提起侵权之诉不当，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、成都翰英未来企业管理中心有限合伙向四川合康建筑特种工程技术有限公司支付工程款63430.18元； 二、四川合康建筑特种工程技术有限公司向成都翰英未来企业管理中心有限合伙支付违约金5000元； 上述第一、二项品迭后，成都翰英未来企业管理中心有限合伙应于本判决生效之日起向四川合康建筑特种工程技术有限公司支付工程款58430.18元； 三、驳回四川合康建筑特种工程技术有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回成都翰英未来企业管理中心其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费400元，四川合康建筑特种工程技术有限公司负担150元，成都翰英未来企业管理中心有限合伙负担250元；反诉案件受理费2961元，四川合康建筑特种工程技术有限公司负担1000元，成都翰英未来企业管理中心有限合伙负担1961元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  罗国福 人民陪审员  余 彬 二〇一九年九月十六日 书 记 员  王华琳