广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1457号上诉人（原审被告）:孔凯茵，女，1984年12月7日出生，汉族，住怀集县。原怀集县怀城镇大笨象咖啡厅的经营者。委托诉讼代理人：谢兵，男，1967年6月14日出生，汉族，住广东省怀集县。由怀集县怀城镇平南村民委员会推荐。诉人（原审原告）：陈仕新,男1997年2月18日出生,汉族，住广东广东省怀集县。委托诉讼代理人：李志敏，广东山丰师事务所律师。上诉人怀集县怀城镇大笨象咖啡厅（以下简称大笨象咖啡厅）因与被上诉人陈仕新动争议纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因怀集县怀城镇大笨象咖啡厅于2019年4月15日在怀集县市场监督管理局办理了注销登记手续，故本案上诉人怀集县怀城镇大笨象咖啡厅变更为经营者孔凯茵。本案现已审理终结。孔凯茵上诉请求：1.认定大笨象咖啡厅与陈仕新20**年6月7日至7月31日间属劳务关系；2.维持一审判决支付陈仕新劳资工资2200元；3.改判孔凯茵无须额外支付陈仕新经济补偿款1100元；4.由陈仕新承担全部损失费用。事实和理由：劳动部作出的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”据此规定，在校生勤工俭学并不属于劳动关系，不适用劳动合同法，应定视为劳务关系，适用民法通则和合同法。一审认定陈仕新不能推翻其工作时是在校生身份的事实，却适用劳动合同法审理本案，适用法律错误。肇庆市中级人民法院以（2018）粤12民特61号民事裁定，撤销了怀集县劳动争议仲裁委员会怀劳人仲案终字[2018]40号劳动争议裁决，及一审法院认定“原告却隐瞒其是在校学生的身份，本人负主要责任”，故根据《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条的规定，大笨象咖啡厅无需提前30天通知陈仕新，更无需额外支付经济补偿金1100元给陈仕新。陈仕新答辩称：请求维持一审判决。2017年8月陈仕新被吉林大学珠海学院录取，2018年3月5日陈仕新向学校申请退学，次日退学申请获通过，之后陈仕新按照学校的要求申请退费，并在2018年4月收到学校退回的学费。陈仕新在完成退学退费手续后，已不再是一名在校生，因此陈仕新6月份入职大笨象咖啡厅时已不是在校生身份，在入职时对此亦作口头说明。故本案不适用《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第十二条的规定，因为陈仕新入职时已非在校生身份，故双方建立的只能是劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位辞退员工的应当支付经济补偿金，劳动时间不到六个月的经济补偿金按照半个月工资计算，因此大笨象咖啡厅出支付工资外，还应当支付陈仕新经济补偿金1100元。陈仕新向一审法院起诉请求：一、确认大笨象咖啡厅与陈仕新于2018年6月7日至7月31日存在事实劳动关系；二、大笨象咖啡厅支付陈仕新20**年7月份的出勤工资2200元；三、大笨象咖啡厅支付陈仕新20**年7月8至31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1562元；四、大笨象咖啡厅额外支付陈仕新一个月工资2200元；五、大笨象咖啡厅按应付金额百分之五十向陈仕新支付赔偿金1100元。一审法院认定事实：陈仕新于2018年6月7日进入怀大笨象咖啡厅从事服务员工作，工资为2200元/月，工作期间，陈仕新与大笨象咖啡厅未签订劳动合同。同年7月31日，大笨象咖啡厅经营者通过微信告知陈仕新解除劳动关系，陈仕新即日离职。之后，陈仕新因劳动报酬、二倍工资和赔偿金申请仲裁，怀集县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日以怀劳人仲案终字[2018]40号作出裁决：一、确认咖啡厅与陈仕新于2018年6月7日至7月31日存在事实劳动关系。二、咖啡厅于本裁决书生效后十日内支付陈仕新20**年7月份的出勤工资2200元。三、咖啡厅于本裁决书生效后十日内支付陈仕新20**年7月8至31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1562元。四、咖啡厅于本裁决书生效后十日内额外支付陈仕新一个月工资2200元。五、咖啡厅于本裁决书生效后十日内按应付金额百分之五十向陈仕新加付赔偿金1100元。以上款项合计7062元。后大笨象咖啡厅申请撤销仲裁裁决，肇庆市中级人民法院以（2018）粤12民特61号民事裁定：撤销怀集县劳动争议仲裁委员会怀劳人仲案终字[2018]40号劳动争议裁决。陈仕新就该争议事项向一审法院提起诉讼。又查明，陈仕新于2017年8月16日被吉林大学珠海学院录取为2017级全日制自考商务英语专业学生。陈仕新于2018年3月向所在学院申请退学，并办理了相关的审批手续，于2018年11月取得该学院开具的《退学证明》。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。陈仕新于2018年6月7日至同年7月31日在咖啡厅工作的事实，在劳动仲裁和向法院申请撤销仲裁的过程中已作出认定，陈仕新与大笨象咖啡厅符合我国劳动法规定的主体资格，故对该事实也予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：自用工之日起超过一个月不足一年，陈仕新、大笨象咖啡厅未能签订书面劳动合同的原因，是劳动者还是用人单位造成，用人单位有无过错？按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，自用工之日起一个月内，是签订劳动合同的时间界限，由用人单位和劳动者根据协商意见选择是否签订劳动合同，陈仕新、大笨象咖啡厅超过一个月内没有签订劳动合同或终止用工关系，是造成该案纠纷的主要原因。从大笨象咖啡厅用工时间和双方提供的证据分析：陈仕新进入大笨象咖啡厅工作的时间是6月份的暑假期间，大笨象咖啡厅以招收暑期工而招收陈仕新工作（服务员），至同年7月31日双方结束用工关系后，因纠纷进行劳动仲裁及在申请撤销仲裁中，已提供证据证明陈仕新是在校学生身份，而陈仕新却隐瞒其是在校学生的身份，即使其提供学校出具的退学证明，也是在诉讼后的2018年11月才提交，不能推翻其工作时身份是在校学生的事实，因此，大笨象咖啡厅以陈仕新是学生需要继续完成学业，没有存在与陈仕新签订合同的可能和条件，因而大笨象咖啡厅超过一个月用工仍未与陈仕新签订劳动合同具有上述客观原因，大笨象咖啡厅没有明显过错，故不予追究大笨象咖啡厅作为用人单位承担二倍工资和额外支付一个月工资的民事责任，但应当承担向陈仕新支付工资和支付经济补偿金的责任。一审法院判决：一、大笨象咖啡厅于判决生效后十日内，支付陈仕新20**年7月份的出勤工资2200元及经济补偿款1100元合计3300元；二、驳回陈仕新的其他诉讼请求。二审中，双方均无提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，怀集县怀城镇大笨象咖啡厅是由孔凯茵经营的个体工商户，已于2019年4月15日注销登记。本院认为，根据各当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：大笨象咖啡厅与陈仕新于2018年6月7日至同年7月31日期间是否存在劳动关系；孔凯茵应否需支付陈仕新经济补偿款1100元。对于大笨象咖啡厅与陈仕新于2018年6月7日至同年7月31日期间是否存在劳动关系的认定。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第4条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。不适用劳动法调整的对象不包括未毕业的大学生。陈仕新应聘时已年满16周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，陈仕新应为适格劳动主体；更何况，陈仕新在应聘大笨象咖啡厅工作前的2018年3月5日已向学校提交了退学申请，其所就读的学校也已于2018年3月6日同意其退学，故陈仕新20**年6月7日到大笨象咖啡厅工作时，其身份已不是在校大学生，不可能是出于做暑期工或者勤工助学的目的应聘，而且6月份并不是普通高校的暑假假期，故孔凯茵认为当时陈仕新是以学生的身份利用暑假应聘到大笨象咖啡厅做暑期工的事实依据不足，故其上诉主张适用的劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，不适用于本案。陈仕新在工作中接受大笨象咖啡厅的管理，大笨象咖啡厅按月给陈仕新发放工资等行为均符合劳动关系的特征，故大笨象咖啡厅与陈仕新存在事实上的劳动关系。一审法院的该认定正确，本院予以采信。孔凯茵主张大笨象咖啡厅与陈仕新之间为劳务关系的理据不足，本院不予支持。对于孔凯茵应否需支付陈仕新经济补偿款1100元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，自用工之日起一个月内，大笨象咖啡厅应与陈仕新签订劳动合同。但由于陈仕新虽在应聘前已实际退学，但其在入职时并未向大笨象咖啡厅明确说明其已退学的事实（其退学证明也是在2018年11月才提交），不排除大笨象咖啡厅无法确定陈仕新是否在校学生的身份，误认为陈仕新只是作为学生临时应聘工作，不具备签订合同的可能和条件，因而超过一个月用工仍未与陈仕新签订劳动合同，一审法院认定大笨象咖啡厅对此没有明显的过错，而不予追究大笨象咖啡厅作为用人单位承担二倍工资和额外支付一个月工资的民事责任，仅判令大笨象咖啡厅（孔凯茵）按照应付金额百分之五十向陈仕新支付赔偿金1100元，理据充分，并无不当,本院予以维持。孔凯茵上诉认为其不应该支付1100元经济补偿金的请求缺乏理据，本院不予支持。综上所述，孔凯茵的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孔凯茵负担。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年九月二日法官助理邝伟婷书记员陈智君