河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9760号 上诉人（原审原告）：平山县鸿鹄装饰设计工作室，住所地，平山县平山镇建材街路南。 经营者：马志良，男，1979年6月15日出生，汉族，现住石家庄市桥**,系个体工商户。 委托诉讼代理人：温海宁，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄文昌房地产开发有限公司，统一社会信用代码911301281078340728。住所地：平山县城桥东汇金港**。 法定代表人：杜彦军，董事长。 委托诉讼代理人：刘文浩，河北诚基律师事务所律师。 上诉人平山县鸿鹄装饰设计工作室（以下简称鸿鹄工作室）因与被上诉人石家庄文昌房地产开发有限公司（以下简称文昌房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平山县鸿鹄装饰设计工作室的经营者马志良及委托诉讼代理人温海宁、被上诉人石家庄文昌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘文浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鸿鹄工作室的上诉请求：一、撤销河北省平山县人民法院作出的（2019）冀0131民初372号民事判决，依法改判支持上诉人平山县鸿鹄装饰设计工作室的诉讼请求，要求石家庄文昌房地产开发有限公司继续履行《特殊情况审批单》，完成交付汇金港10-2-1403号房屋的相应义务；二、一审、二审案件受理费、保全费由石家庄文昌房地产开发有限公司承担。事实与理由：原审法院审理查明，上诉人工作室系个体工商户，马志良为经营者，组成形式为个人经营，于2011年-2015年期间为文昌房地产公司（被上诉人）进行了装修装饰施工，双方签订的多份装修施工合同真实、合法、有效。工作室按照合同履行相应施工义务后，文昌房地产公司给付了部分工程款，欠付的工程款由文昌房地产公司法人的委托代理人孙国田给工作室经营者马志良出具《特殊情况审批单》，以汇金港10-2-1403房产抵顶欠付上诉人的工程款。原审法院对该审批单的真实性予以确认，但未支持上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。 一、原审法院适用法律错误。原审法院以《物权法》第九条之规定对上诉人的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。 首先，《特殊情况审批单》系当事人之间达成的以房抵债的合意，其真实性已经由原审法院确认。原审法院应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，判决被上诉人继续履行交房的相应义务。 其次，上诉人之所以提出要求被上诉人完全履行交付抵债房屋的诉讼主张，就是因为被上诉人尚未办理包括更名、办证在内的交房手续。原审法院错误的将抵债合意是否达成与抵债行为是否完成混为一谈，进而依据《物权法》第九条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，始末倒置。原审法院应依照《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，判决被上诉人继续履行交房的相应义务。 最后，在被上诉人允许工作室经营者马志良铺设装修阳台地暖时，《特殊情况审批单》的抵债合意已经部分履行，只是后续的房屋钥匙交接、物业交房手续以及将来具备办证条件后的办证等相应义务没有履行。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，根据《特殊情况审批单》，被上诉人是负有履行义务的人，被上诉人对是否已经对阳台进行铺设的部分履行情况承担举证义务。如果被上诉人不举证，应当承担不利后果，依法支持上诉人的诉讼请求，要求被上诉人继续履行交房的相应义务。 二、原审法院错误的将当事人未提交的材料作为证据，而对上诉人提供的证人证言却未做出任何认定。原审判决第5页中，将“马志良与被告文昌房地产公司财务负责人于经理的通话录音”作为证据使用，而该证据在本案发回重审后，双方当事人均未向法院提交，不应当作为证据使用。原审庭审时，上诉人申请的证人依法出庭作证，但原审法院并未对该证据作出任何肯定或否定的认定，显然违反法定程序，贵院应当依法改判。 三、二审诉讼过程中，上诉人补充如下上诉理由：1、本案非商品房销售合同纠纷，上诉人与被上诉人之间系因欠付工程款而达成的抵顶合意，是以房抵债而未履行完毕的纠纷，签订购房合同并非必要条件；2、原审法院审查的事实清楚，已经确认了特殊情况审批单的真实性，被上诉人确实拖欠上诉人工程款而无力支付，并以工程款抵顶了涉案房产的房款，被上诉人同意上诉人进行了阳台地暖铺设，现被上诉人反悔未交付房产钥匙，有悖诚实信用原则；3、原审法院适用错误的法律做出了错误的判决，未办理产权登记并非上诉人的主观原因，系被上诉人原因导致涉案房产尚不具备办理产权登记或变更登记的条件，开发商以此现状交付，涉案房产所在的两栋楼均属于这样的情况，如果法院依照物权法第九条驳回上诉人请求，意味着开发商可以据此拒绝交付任何房产，在坐收房价上涨之利，对于上诉人以及其他购买涉案房产所在两栋楼以及其他抵债人都是极大的不公平；4、依照物权法第二十八条的规定，涉案房产不存在被他人抵押查封等不能交付的情况，可以交付应当交付，被上诉人无故拖延，严重损害上诉人的合法利益；5、依照最高院关于当前商事审判工作的若干具体问题第九条的规定，关于抵债合同纠纷案件的审理问题，债务履行期限届满后再以物抵债行为不违反法律行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思，抵债物尚未交付的法院应予支持。 综上所述，原审判决适用法律错误，上诉人请求依法改判，支持上诉人之全部上诉请求。 被上诉人文昌房地产公司答辩称：1、上诉人上诉意见没有事实依据，以房抵债或者抵顶相应价款，其本质均为合同性质，作为房屋抵顶，首先应该明确债务金额、房屋价值、交付、税费等基本要件，上诉人在其案件的处理过程中始终未能提交其欠款金额的证明物件，而且在原审的审理中被上诉人也指出了相应的合同已经失去了诉讼时效，因此其没有事实理由；2、商品房交付应遵循法律法规的登记的相关规定，物权法第九条明确规定了商品房应以登记为要件，汇金港10-2-1403房屋上诉人与被上诉人之间关于该房屋既无任何房屋的购买合同或者抵顶合同，也没有房管局的备案合同，更没有完成交付，因此所谓的抵顶行为完全没有法律依据；3、针对上诉人的补充意见，被上诉人认为上诉人是曲解相关法律规定，房屋既无交付也没有任何款项的核对核实，且无登记备案手续，上诉人所提到的特殊情况审批单被上诉人不承认其真实性，同时其也无法取代购房合同，被上诉人所称的部分交付、交付装修以后被上诉人不提供钥匙本身就不合常理，事实情况是房屋既无交付也未签订相应合同。 原告平山县鸿鹄装饰设计工作室向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告与原告签订关于汇金港10-2-1403号商品房的《商品房买卖（预、销售）合同》；依法判决被告向原告交付汇金港10-2-1403号商品房；案件受理费等费用由被告承担。事实与理由：原告是经营装修的个体户，2012年-2015年期间原告为被告开发的圣地商厦和原容大百货装修。在工程施工期间和工程结束后，被告曾给付了原告部分工程款，对于剩余的工程款虽经原告多次催要，但被告以各种理由推辞不给。2015年6月12日在原告无法收回剩余工程款的情况下，根据被告的要求，原告同意用被告开发的汇金港10-2-1403号商品房抵顶剩余的工程款，为此被告给原告出具《特殊情况审批单》，载明了用该套房屋抵顶剩余工程款的有关内容。后，原告多次催促与被告签订《商品房买卖（预、销售）合同》并交房，但被告拒不配合。为此，原告提起诉讼，望依法支持原告之诉求。 被告石家庄文昌房地产开发有限公司向原审法院辩称，第一，原告诉讼请求事实情况不清。首先，原告诉状所称的圣地商厦和原容大百货装修，容大百货系平山县容大百货有限公司所经营管理的，该公司于2011年8月份成立，容大百货装修是否与被告存在合同关系，原告并未举证。也就是说被告所谓的拖欠部分工程款，这部分工程款的前置条件、合同成立、合同主体、合同金额、合同款支付情况、欠款情况等全部未做说明，并且没有证据支持。第二，原告诉求法律关系混乱。1、因为原告没有提交相应合同证实其诉求，所以没有办法确认施工合同的签订主体是否为马志良本人，而且根据相关的法律及行政法规的规定，个人是不能承揽建筑工程施工合同的，马志良要求以所谓的工程款抵扣房款，本身从合同主体的签订这一角度就根本行不通。2、根据合同法第99条的规定，债务的抵扣应当以债权人、债务人互付到期债务为前提，也就是说马志良已经与被告签订了商品房购销合同，且被告拖欠马志良个人合同款项的这两个前提条件同时成立的条件下，才存在抵扣发生的条件。在债权债务金额不明，未签订任何购房合同的前提下，原告的诉求根本不能成立。第三，原告的诉讼请求不明确。原告在诉状中要求被告交付汇金港10-2-1403商品房，且注明该套房产价值45万余元，而实际情况是10-2-1403房产面积为141.12平方米，根据平山县商品房的市场价格，该房产的单价在5300-5700元之间，其房产价格应为75万元左右，诉求的金额与房产实际的金额存在巨大差距，而且在没有任何房产交易合同签订的情况下要求交付房产，这一诉求既不明确，也不合理。 原审法院查明认定的事实：原告平山县鸿鹄装饰设计工作室系个体工商户，马志良为经营者，组成形式为个人经营。2011年-2015年期间原告为被告开发的圣地商厦和原容大百货进行装修。2011年8月6日，原被告签订《圣地商业广场裙楼室内吊顶施工合同》，由原告为被告施工圣地商业广场裙楼室内吊顶工程。合同总价暂定为577600元，固定单价为38元每平米。2011年8月29日，平山县鸿鹄装饰设计工作室与被告文昌房地产公司签订《圣地商业广场裙楼室内钢、木门工程施工合同》，由平山县鸿鹄装饰设计工作室为被告施工裙楼所含的室内钢、木制门全部工作内容。合同价款为固定综合交验单价合同。2012年3月16日，原被告签订《圣地商业广场室内吊顶工程施工合同》，由原告为被告施工圣地商业广场主楼室内吊顶工程。固定单价为37元每平米。2012年10月22日，平山县鸿鹄装饰设计工作室与被告文昌房地产公司签订《圣地港湾小区4#5#6#9#住宅楼钢质门工程施工合同》，由平山县鸿鹄装饰设计工作室为被告施工室内钢质门全部工作内容，固定单价为钢质门195元/樘。2015年3月30日，平山县鸿鹄装饰设计工作室与被告文昌房地产公司签订《圣地汇金港商业广场卷帘门工程施工合同》，由平山县鸿鹄装饰设计工作室为被告施工指定的施工图纸所含的卷帘门全部工作内容，卷帘门单价为125元/平米，含税。上述合同，均有原被告双方签章，及被告文昌房地产公司法人委托代理人孙国田签字。工程完工后，被告给付原告部分工程款，所欠工程款由被告给原告出具《特殊情况审批单》，该审批单载明：姓名马志良，申请事由：抵工程款（抵汇金港10-2-1403）领导审批栏内载明：同意。工程款抵房款，请财务部办理相关手续。有孙国田签名。马志良与被告文昌房地产公司财务负责人于经理的通话录音显示，于经理对马志良的答复是“有房子给你房子，去赵娇那里走手续，没房子公司给你付钱”。 个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，本案中马志良系平山县鸿鹄装饰设计工作室经营者，重审中，原审法院查明补正原告信息，变更原告为平山县鸿鹄装饰设计工作室。 原审另查明，原告在重审中向本院提出申请，变更诉讼请求为“要求被告石家庄文昌房地产开发有限公司继续履行《特殊情况审批单》，完成交付汇金港10-2-1403号房屋的义务”。经原审法院释明，原告明确表示不同意变更诉讼请求为要求被告给付剩余工程款。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的《圣地商业广场裙楼室内吊顶施工合同》、《圣地商业广场室内吊顶工程施工合同》、《圣地港湾小区住宅楼钢质门工程施工合同》、《圣地商业广场裙楼室内钢、木门工程施工合同》、《圣地汇金港商业广场卷帘门工程施工合同》、《特殊情况审批单》、录音资料等证据在卷佐证。 原审法院认为，原告在2011年至2015年期间为被告开发的圣地商厦和原容大百货进行装修，并签订了《圣地商业广场裙楼室内吊顶施工合同》、《圣地商业广场室内吊顶工程施工合同》、《圣地港湾小区住宅楼钢质门工程施工合同》、《圣地商业广场裙楼室内钢、木门工程施工合同》、《圣地汇金港商业广场卷帘门工程施工合同》五份施工合同，该五份施工合同是原、被告双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。原告按照合同约定履行相应施工义务后，被告给付原告部分工程款，欠付工程款由被告文昌房地产公司的法人委托代理人孙国田给原告经营者马志良出具《特殊情况审批单》，孙国田的行为系职务行为，故对该《特殊情况审批单》的真实性予以确认。被告向原告出具《特殊情况审批单》的行为，其本意是为抵销所欠原告工程款，但《特殊情况审批单》签订后，被告并未将汇金港10-2-1403房屋交付给原告，即未完成消灭相应金额工程款债务。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。现该房屋并未登记在原告名下，原告未取得汇金港10-2-1403房屋的所有权，故原告应当继续要求被告支付所欠工程款。经原审法院释明，原告明确表示不变更诉讼请求，故对原告要求被告交付汇金港10-2-1403号房屋的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国物权法》第九条的规定，一审判决如下：驳回原告平山县鸿鹄装饰设计工作室（马志良）的诉讼请求。一审案件受理费8050元，保全费2770元，共计10820元，由原告平山县鸿鹄装饰设计工作室（马志良）承担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。 本院认为，本案所涉五份施工合同是本案双方的真实意思表示，原审法院对该五份合同的效力予以确认并无不当。对于被上诉人文昌房地产公司的法人委托代理人孙国田给上诉人经营者马志良出具《特殊情况审批单》，孙国田的行为系职务行为，原审法院对该《特殊情况审批单》的真实性予以确认并无不当，被上诉人对此并未提起上诉，应视为默认。现上诉人依据该《特殊情况审批单》请求法院判令文昌房地产公司向上诉人交付汇金港10-2-1403号房屋，但该《特殊情况审批单》仅显示“工程款抵房款（抵汇金港10-2-1403），请财务部办理相关手续”，鉴于双方并未依据该审批单进一步签订《房屋买卖合同》，以便对房屋买卖相关事宜进行明确约定，而法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，故如何签订《房屋买卖合同》是合同双方的权利，在双方并未对房屋买卖关系进一步签订合同进行约定且双方目前对房屋买卖关系各说不一的情况下，本院难以确定合同双方的具体合同权利及合同义务，故在此情况下，上诉人请求法院判令被上诉人向上诉人交付房屋依据不充分，鉴于上诉人在原审法院进行相应释明后仍不变更诉讼请求，原审法院对其诉讼请求作出予以驳回的处理结果并无不当。综上，上诉人鸿鹄工作室的上诉请求不能成立，一审判决的处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇一九年九月十日 书记员 张 煊 ——