山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1509号上诉人（原审被告）：北京百合建业建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区北洼路**。法定代表人：耿长林，董事长。委托诉讼代理人：张洪彬，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市香江信雅大饭店有限责任公司，，住所地滕州市荆河中路**法定代表人：梁艳春，执行董事。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人北京百合建业建筑工程有限公司（以下简称百合公司）因与被上诉人滕州市香江信雅大饭店有限责任公司（以下简称香江饭店）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百合公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6698号民事判决第一项；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人负担。事实及理由：一、涉案装饰装修工程已经实际交付使用，系合格工程，并有双方签订的工程结算协议予以确认，原审认定该工程没有经过验收显然与事实情况不符，不能成立。二、针对涉案装饰装修工程，被上诉人作为发包人即便是认为工程质量存有瑕疵，在没有依照程序通知承包人修复且其自身亦未对工程进行返修的情形下，直接根据鉴定得出修复造价而主张损害赔偿，缺乏法律依据。三、原审法院依据鉴定机构作出的鉴定意见认定工程质量不合格，属于审核、采信证据不当，导致认定事实错误。涉案装饰装修工程于2010年1月24日已交付被上诉人实际使用，应推定装修工程质量符合当事人之间的约定即合格，鉴定机构对工程质量问题作出鉴定之时，已超出一年的质量保修期，在工程已交付使用并超出保修期的情形下，鉴定机构根本无法对实际交付的装修质量进行评定。四、原审依据评估报告确认赔偿的损失，亦属审核、采信证据不当，本案中决不能依评估报告作为认定损失的根据，鉴定机构中亿源资产评估事务所及其鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定的依据严重不足，鉴定意见不能作为定案的根据。香江饭答辩称，上诉人上诉无事实与法律依据，依法不能成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。一、涉案工程不仅没有合格且没有交付，上诉人所谓的结算协议在原审卷宗79-80页明确载明应以实际为准；二、上诉人主张的保修系错误的，本案没有验收也未使用，上诉人计算错误，没有开始日期无法计算保修期，上诉人主张的保修期一年系推测，依法不能成立，省院裁定错误，涉案工程没有验收、交付使用，省院裁定以保修进行处理与滕州法院一审判决、二审判决相矛盾，省院上述裁定及相关规定与本案事实不符，本案是根据相关的鉴定（原审卷宗242页）上诉人施工的达不到验收标准。三、法院委托的鉴定机构鉴定结论（242页）及原审卷宗68-70页，上诉人于2010年3月25日出具的保证书，说明上诉人于2010年1月24日提交的材料系虚假的，上诉人至今未交付工程图纸、报告，至今工程未能验收，依法不能使用，上诉人施工的工程消防不合格，被相关消防部门责令停止使用。四、因没有开始时间，无法计算保修期，且一年保修期是上诉人推测。五、评估基准日主张不能成立。综上，上诉人上诉无事实及法律依据，依法不能成立。香江饭店向一审法院起诉请求：判令百合公司支付违约金及赔偿损失1387652.65元。对于其他损失及经营损失保留追加、另诉的权利。一审法院认定事实如下：2009年6月28日，原告香江饭店与被告百合公司签订香江信雅大饭店9层、10层客房装修改造工程协议书一份。约定工程内容为：拆除工程、土建工程、给排水、消防、中央空调、电器安装工程。工程价款暂定3000000元。工期80天，开工日期以发包方通知、双方协商时间为准。合同第二部分通用条款对施工组织设计和工期进行了约定：11.1承包人应当按照协议书约定开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人的要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在上述七项条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认，不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。16.3工程师的检查检验不应影响施工正常进行。如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。16.4因工程师指令失误或其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担。17.1工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽中间验收前48小时内以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容，验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。17.2工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。17.3经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时:（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款;（2）通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行;(3)本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款;(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时:(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工;(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准;(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。36.索赔。36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第三部分专用条款中，关于工期延误，双方约定：13.1工期顺延的其他情况：工程款不按时交付，施工中设计方案更改，材料认质认价不及时，停电、停水、发包方搞活动，影响施工的；17.1双方约定中间验收部位：天棚、隔断龙骨基层，电线管敷设完，给排水管、中央空调管道、消防管道安装完。23.2合同价款采用固定价格合同。合同价款中包括的风险范围：按1500元/㎡，双方确认的效果图施工图及预算范围内的工作内容。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更更换主材品牌要办理人工费材料费签证列入结算。24.工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场前三天，预付工程总价款30%，以后按月度完成工程量拨付工程款，工程完成时，工程款付至总款的80%，七日内竣工验收后拨至总额95%，留5%质保金一年后付清，预付工程款分批扣回，时间同进度款拨付时间，比例每次20%。25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：10天内，每月25号前。工程款（进度款）支付。26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月月底前，现金支付，开收款收据凭证。竣工验收与结算，承包人提供竣工图的约定：竣工验收后15天。43.补充条款：1.工程价款以1500元/㎡结算，施工面积暂按2000㎡计算；2.装修施工以双方确认的效果图及施工图为准；3.装修工程材料品牌：天棚吊顶用泰山牌石膏板。安装工程用：卫生洁具为东鹏或惠达牌，开关插座面板为正泰系列，卫生间地板用东鹏或萨米特品牌以上品牌以中间价产品；4消防管道施工：原走道主管及房间支管拆除、以国家规范要求安装，烟感、报警设备有发包方提供；5.客房户门电子门锁由发包方提供；6.弱电系统布管穿线至各房间及楼层配电箱内，其余由发包方负责；7.空调施工：原走道主风管、房间支管拆除新安装风管材质采用酚醛材质。风机排管采用开利牌（楼房间管道立管不拆除）；8.工程用主材料进入工地由发包方验收合格后方可使用，发包方接到承包方材料报检通知后2小时内到现场验收；9.在施工中完成的成品及半成品发包人提出更改，应办理材料费、人工费签证，装修工100元/日、安装工80元/日、壮工60元/日，材料费按市场价结算；10合同外发包方要求增加施工项目及面积，另外办理签证、竣工时列入结算；11.客房内装修不含家具、软装、字画（含写字台、窗帘、铝合金窗、饮水系统）；12.增加防排烟道系统，费用按实际情况按价另行结算；13.未尽事宜，双方协商解决。合同签订后，双方就工程中的有关问题进行了以下协商：2009年9月29日，香江饭店向百合公司出具建议书一份，建议参照广州花园酒店十一层的装修风格进行装饰装修，使之更人性化，为此恳请百合公司派项目经理到广州花园酒店进行考察参观以学习此家酒店的装修风格，提升香江饭店的硬件设施水平。送件人签名为刘红军，收件人签名为王兴强。2009年11月27日，被告百合公司出具保证书一份，保证：十一层客房装修于2009年12月29日完成，十层客房装修于2009年12月20日完成，酒店现付施工工程款10万元，否则延误工期由我公司承担一切责任。同日申请免费住房一间。2009年12月13日，被告百合公司对关于地毯至今没有进场的原因进行了说明，建议原告香江饭店换一种地毯款式。2009年12月18日，百合公司向香江饭店出具承诺书一份，承诺争取2010年1月5日前完成该工程，若再延期，按双方确认的最后期限之日起，同意按日承担总造价千分之一的违约责任，并附有邮电宾馆项目部王兴强的签字。2010年1月21日，山东鲁班餐饮有限公司向百合公司下达通知，要求百合公司接到通知后于2010年1月26日对鲁班草堂和香江饭店10层、11层的装修施工工程交付给我公司使用，如不按期交工，该公司将进行使用，不视为完工验收工程，否则造成的一切责任，由百合公司承担。该通知上有手写的“不含电动窗帘，整体厨房”，下方有王兴强的签字和收到字样。2010年1月24日，百合公司向山东鲁班餐饮有限公司领导出具竣工验收申请单，“宾馆十层、十一层客房装修本已在2010年1月4日完成，水、电、消防、空调安装工程已调试完成，具备交付使用条件。在交付使用时，为了达到更好的装修效果及使用工程，贵公司领导提出会议室木地板、十一层电梯厅墙面在装修完基础上变更，并增安服务室、木线条加工周期长，经双方协商后，故工期延至1月24日交付宾馆使用。敬请贵公司领导进行验收。”2010年3月24日，被告百合公司向香江饭店下达说明：“十层、十一层客房装修工程于2010年1月4日交付贵饭店经过一段时间使用后，发现存在一些问题，我公司现派技术工人今天前来维修，望配合为感!维修负责人：王兴强。”2010年3月25日，百合公司承诺：“我公司所写施工维修施工承诺，由于公司公章没有随身带着，现我们把承诺书速递北京公司盖章，三天左右速递到宾馆交给贵公司。承诺人张洪彬。”2010年3月25日，百合公司出具说明，“关于我公司为贵公司装修的十层、十一层工程事宜，发现该工程在施工中存在一些问题，个别产品质量不过关，我公司现派施工技术人员前来维修、更换，并尽快向贵单位提交竣工图及竣工验收报告，在15天内完成，达到贵方验收标准，否则，承担营业损失。望配合为盼。维修施工负责人：王兴强。”2010年3月26日，百合公司出具委托书，“今委托王兴强（身份证号码）到滕州市香江信雅大饭店有限公司，针对十层、十一层的装修工程继续施工，作为我公司的全权代表人，代表我公司完成上述装修工程事宜，并负责办理有关手续。附受委托人身份证复印件。受托人：王兴强（签字），法定代表人张洪彬。”2010年6月9日，百合公司致信香江饭店与山东鲁班餐饮有限公司：“关于本公司与香江信雅大酒店，签订客房十层、十一层装修和山东鲁班餐饮有限公司装修（红荷湿地）中式防古装修工程一事，关于后期维修等一切事务，经协商由甲方（原审原告香江饭店）自行处理。原合同价为柒佰万元，现已付甲方香江信雅大酒店工程款255万元，与山东鲁班餐饮有限公司工程款190万元，二处合计付款445万元整，本公司同意一次性解决，余款做一次性了结再付200万元整。”2010年8月5日，百合公司出具承诺书一份，关于香江饭店装修十层、十一层合同工程款百分之五的保证金如一次付清，保证在合同保修期内尽合同义务并负责免费维修。如通知不来或甲方（原审原告香江饭店）支付了维修费用，则甲方（原审原告香江公司）可从下次工程款或本公司在鲁班草堂的工程款中由鲁班公司进行扣除或代扣，并追究百合公司误工及由此给原审原告造成的经营损失。2010年8月7日，原、被告签订十楼、十一楼装修施工工程结算协议一份，关于百合公司装修香江饭店十楼、十一楼（九楼未履行）工程结算事宜达成如下协议：“1.施工面积：938.604㎡/层×2层=1877.208㎡；按合同价1500元/㎡，即1877.208㎡×1500元/㎡=2515812元；1127、1129样板房间面积为51.84㎡，价款为77760元。由于乙方（百合公司）不听甲方（香江饭店）劝阻，当办公室用，造成破坏后更换壁纸、地、地毯双方协商工程款为30000元，本工程总价款为2815812元(含1127、1129房间)，1127、1129房间面积51.84㎡，工程款为：2815812元-77760元=2738052元。因甲乙双方达成共识付30000元；总工程款:2738052元+30000元=2768052元。2.强排烟系统工程100000元；3.现场签证单施工款15000元；以上已付工程款2550000元；应再付工程款:2883052-2550000元=333052元(含5%的质量保证金)。对以上结算甲（香江饭店）、乙（百合公司）双方达成意见一致，对于电动窗帘乙方（百合公司）承诺再到广州花园酒店十一层精英楼层进行确认有无安装，如有，则甲方（香江饭店）再从乙方（百合公司）工程款中扣除电动窗帘款；乙方（百合公司）对其装修的上述工程及用品、用具保证符合合同约定的正品正牌，如有伪劣则应按正品价值双倍赔偿甲方的损失和拆除安装费用;现因乙方（百合公司）急需用钱，质量保证金如现在提前支付，乙方（百合公司）应写保证书，在工程合同期限内对乙方（百合公司）施工的工程进行免费保修，如乙方（百合公司）不尽保修责任(包括上述电动窗帘和伪劣产品的赔偿等乙方承担的责任)，则乙方（百合公司）同意甲方（香江饭店）协调会同鲁班公司从乙方（百合公司）的鲁班草堂工程款中扣除和代扣。今后如发现本结算帐务不符实，以实际为准。”原告香江饭店于2011年5月26日，向一审法院提出司法鉴定申请，要求对被告为原审原告装修的工程质量低劣、不合格和假冒伪劣冒牌产品和损失进行司法鉴定，同时申请对原告的经营损失进行司法鉴定，以证明原告的诉讼主张和请求。2011年5月30日，香江饭店申请司法鉴定评估，申请对本案被告的工程质量低劣，使用假冒伪劣冒牌产品的差价和损失以及对香江饭店造成的经营损失依法进行司法鉴定（评估）。2011年10月，香江饭店又提出司法鉴定申请，要求对本案被告施工的装饰装修等工程的质量进行鉴定，以证明被告的施工质量根本不符合施工标准和规范，质量严重低劣和不合格。后香江饭店提出司法鉴定（价值评估）申请书，申请对本案被告百合公司施工的质量严重低劣并不合格的工程产生的损失（工程全部价款及清理费用）进行价值鉴定。诉讼中原告放弃了对营业损失进行评估的申请。一审法院技术室于2011年12月1日委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对北京百合建业建筑工程有限公司施工的涉案装饰装修工程质量进行鉴定。该所出具潍坊泰诚司鉴所【2011】建鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：综合现场勘察及分析，北京百合建业建筑工程有限公司施工的滕州市香江信雅大饭店装饰装修工程现状质量达不到合格验收标准。该鉴定支出鉴定费30000元。后一审法院委托山东中亿源资产评估事务所对香江饭店的营业楼10层、11层的装饰装修173项资产进行价值评估。该所于2012年12月26日作出山东中亿源评报字（2012）第110号评估报告，评估结论为：在评估基准日2011年8月19日，滕州市人民法院委评北京百合建业建筑工程有限公司施工质量严重低劣的不合格工程产生的损失（工程全部价款及清理费用）的评估价值为：人民币玖拾万零柒仟壹佰玖拾捌元伍角壹分（￥907198.51元）。该评估支出评估费20000元。再审中原审被告百合公司认为鉴定人员不具备资质，百合公司人员未到现场鉴定程序违法等事由，认为鉴定结论不能作为定案依据。原告香江饭店分别于2010年1月27日、2010年8月22日向滕州市公证处提出保全现场证据的申请，对其房屋装修施工现场有关情况及其经营的香江信雅大饭店（又称“鲁班大饭店”）内部装修的相关情况进行保全。被告还提交香江信雅十层、十一层装修工程工程款拨付明细两页及转账明细两页，但无相关机构确认。原告还提交2010年3月4日购置大喷头收据一张，面额4725元；同年7月15日购置喷头收据一张，面额4725元；同年8月9日，插卡取电出库单一张，面额1824元；同年7月5日，插卡取电费用清单一张，面额2736元；同年11月22日购置喷头清单一张，面额9450元，以及损失计算清单及申请表各一份，亦无相关机构确认。2018年3月5日滕州市消防大队对原告香江饭店的十层、十一层走廊适用易燃可燃材料装修，限期整改，并于2018年3月6日下达了临时查封决定书，查封被告的第十层第十一层，查封期限2018年3月6日至2018年4月5日。一审法院认为，原告香江饭店与被告百合公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定应为有效合同。合同签订后，原、被告协议改变合同约定的香江饭店9层装修改为11层，被告百合公司对香江饭店10层、11层进行了装修施工，施工过程中，原、被告协议延长工期。被告百合公司在2010年1月24日，向原告香江饭店出具竣工验收单；在2010年1月27日，滕州市公证处的公证书及照片证明被告百合公司仍在装修施工。2010年3月25日，被告百合公司承诺个别质量不过关，尽快向原告香江饭店提交竣工图及竣工验收报告，在15天内完成。被告百合公司向原告提交的3月25日的承诺书及2010年1月27日滕州市公证处的公证书及照片，说明该装修工程尚不具备验收条件，由此可以认定该工程是一个没有验收的工程。2010年8月7日，原告香江饭店与原审被告百合公司进行了结算，但在结算中约定被告百合公司对其装修的上述工程及用品用具保证符合合同预定的正品正牌，如有伪劣则应按正品价值双倍赔偿原告香江饭店的损失和拆除安装费用。从此结算约定看双方对此工程没有经权威部门检验认定，原告香江饭店对此装修工程质量持怀疑态度。原告香江饭店以工程质量不合格对原审被告百合公司提起诉讼，诉讼中原告申请对该装修工程进行质量鉴定，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所（2011）建监字第100号鉴定书认定被告百合公司施工的香江饭店装饰装修工程现状质量达不到合格的验收标准。被告辩称，该工程已被原告香江饭店使用，是合格工程，原告香江饭店不予认可，被告亦没有证据证明自己的主张，故该装饰工程达不到合格验收标准的鉴定意见，应予采纳。对于因该装饰工程质量不合格给原告香江饭店造成了损失，根据原告香江饭店的申请，一审法院委托山东中亿源资产评估事务所进行了评估，山东中亿源资产评估事务所出具山东中亿源评报字（2012）第110号评估报告，评估损失为907198.5元。被告百合公司辩称，损失鉴定人员不具备司法鉴定资质，被告百合公司未有到鉴定现场违反程序，鉴定报告和评估报告均作了记载由法院通知了被告百合公司其不到现场，鉴定机构和人员均具有山东司法厅颁发的资格证书，具备鉴定资格。因此对被告百合公司的辩称均不予采信。原告香江饭店要求按评估报告的损失要求被告赔偿，对此请求，应予支持。原告要求原审被告按工程总额的日千分之一赔偿违约损失，因双方未达成合意对此请求不予支持。原告要求原审被告承担营业损失，未有提供相关证据，不予支持。被告百合公司认为该工程已交付使用，原告不予认可，被告亦未提供充分的证据支持，对其辩解不予采信。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京百合建业建筑工程有限公司赔偿原告滕州市香江信雅大饭店有限责任公司因工程质量不合格造成的损失907198.51元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告滕州市香江信雅大饭店有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17288元，由原告负担4417元，被告负担12871元，鉴定费50000元均由被告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，香江饭店与百合公司签订的十、十一层客房装修改造协议中约定工期为80天，但在实际履行中，百合公司未按约定的工期完工并申请验收。之后百合公司多次就工期问题承诺：十一层客房装修于2009年12月29日完成，十层客房装修于2009年12月20日完成；后承诺争取2010年1月5日前完成；虽于2010年1月24日出具竣工验收申请，因工程存在质量问题，工程未能组织验收。百合公司于2010年3月25日出具说明，明确说明装修的十层、十一层工程存在一些质量问题，百合公司现派施工技术人员前来维修、更换，并尽快向贵单位提交竣工图及竣工验收报告，在15天内完成，达到贵方验收标准。因工程迟迟不能交付使用，山东鲁班餐饮有限公司于2010年1月21日向百合公司下达通知，要求百合公司于2010年1月26日对香江饭店10层、11层的装修施工工程交付使用，如不按期交工，该公司将进行使用，不视为完工验收工程，否则造成的一切责任，由百合公司承担。因此，根据上述事实，本院对百合公司上诉主张涉案工程已于2010年1月24日交付香江饭店使用，工程为合格工程的辩称，不予支持。香江饭店虽与百合公司在2010年8月7日进行了工程结算，但在结算协议中百合公司保证对其装修的上述工程及用品符合合同约定的正品正牌，如有伪劣则应按正品价值双倍赔偿的损失和拆除安装费用，对施工的工程进行免费保修。故不能认定结算协议对于工程价款、工程质量作出了终结性处理，香江饭店基于工程质量有权向百合公司主张权利。香江饭店针对涉案工程质量是否存在假冒伪劣冒牌产品、是否合格以及损失申请司法鉴定，一审法院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案装饰装修工程质量进行了鉴定，委托山东中亿源资产评估事务所对涉案施工质量严重低劣的不合格工程产生的损失进行评估。经审查鉴定机构和人员具有山东司法厅颁发的资格证书，具备司法鉴定资质，百合公司经一审法院通知，未到鉴定现场。一审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论应当作为认定本案事实的证据予以采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17288元，由上诉人北京百合建业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 王 锋二〇一九年九月十日书记员 张 婕