安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖02行终97号上诉人(原审原告)吕绍云，男，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人(原审原告)芜湖县城关绍云塑料厂，住所地芜湖县湾沚镇。经营者吕绍云，同上。上列二上诉人共同委托代理人许文春，安徽国恒律师事务所律师。上列二上诉人共同委托代理人吴多多，安徽国恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）芜湖县城市管理行政执法局。法定代表人鲁永红，该局局长。上诉人吕绍云、芜湖县城关绍云塑料厂因城市规划管理行政确认一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。原审查明，2017年11月20日，芜湖县城市管理行政执法局（以下简称芜湖县城管局）接涉案建筑可能涉违法建筑的举报，于2017年11月24日立案。同日，芜湖县城管局向芜湖县城乡建设规划委员会发函，要求对涉案建筑是否为违法建筑作出认定。2017年11月28日，芜湖县城乡建设规划委员会回函，认定该建筑系违法建筑且认为该违法建筑影响到现该地块的控制性详细规划实施。2017年12月1日，芜湖县城管局就涉案建筑向吕绍云送达询问调查通知书并就涉案建筑现场勘验，与吕绍云制作现场勘验及询问笔录。2017年12月5日，芜湖县城管局向吕绍云送达责令限期拆除违法建筑物事先告知书，告知吕绍云陈述及申辩权。同日，吕绍云向芜湖县城管局提交申辩书。2018年1月3日，芜湖县城管局就吕绍云的申辩向其作书面的回复。2018年1月5日，经集体讨论芜湖县城管局决定对涉案房屋限期吕绍云自行拆除。2018年1月9日，芜湖县城管局作出（芜县）城管（规划）限拆【2017】007号限期拆除决定书并于同日向吕绍云送达。2019年4月26日，芜湖县城管局以涉案违法建筑认定被撤销为由，自行撤销了该《限期拆除决定书》。原审认为，吕绍云、芜湖县城关绍云塑料厂认为芜湖县城管局行政行为违法均不能成立，具体分述如下：其一吕绍云认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。而芜湖县城管局在征收决定作出之后再认定违法建筑，程序违法。该院认为，首先该《条例》是规范国有土地上房屋的征收，其目的是房屋征收的有序推进，并非针对违法建筑的查处；其次吕绍云引用的该条款是房屋征收过程中一般的程序性安排，而非强制性规定，对违法建筑查处不发生遮断效力，对于违法建筑的查处，仍应当依照《城乡规划法》的相关规定进行。吕绍云依据该条款认为，只要征收决定下达以后，相关征收地块的所有房屋，无论是否经过登记，均应当推定为合法建筑，此结论显然逻辑错误，该院不予认同。诚然，在房屋征收决定下达前，应当组织开展对未登记建筑调查、认定、处理，但鉴于房屋征收程序复杂、烦琐，有关部门在征收决定下达前对征收范围内的建筑进行调查、认定和处理难以保证准确无误，对于存疑的建筑物按照《城乡规划法》等相关规定，按法定程序处理，怎能认定为程序违法。其二，吕绍云认为芜湖县城管局直接越过责令整改、消除影响等前置措施作出《限期拆除决定书》，内容违法。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由……责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，……。在本案中是否可以采取改正措施，其认定权非芜湖县城管局所有，芜湖县城管局因此函询规划部门，规划部门回函称，该地块系居住用地，鉴于吕绍云涉案建筑为厂房，才认定已经严重影响到城乡规划的实施，不可改正，限期自行拆除，吕绍云的该项理由也难以成立。其三，吕绍云认为芜湖县城管局适用《城乡规划法》对本案房屋作出的具体行政行为，系适用法律不当。该院认为吕绍云的违法行为有连续或者继续状态且违法行为存在持续性，其也没有证据证明涉案建筑系2008年1月1日之前建造，本案适用《城乡规划法》并无不妥。其四，吕绍云认为芜湖县城管局以拆违促拆迁、以权逼拆迁系行政权力的滥用。此系吕绍云主观臆断，且现芜湖县城管局也自行撤销了限期拆除决定书，故吕绍云的上述观点，该院不予采信。因本案的限期拆除行为系违法建筑认定之后的行政强制程序，吕绍云认为涉案建筑的建造年代、建筑面积等案件事实不清等问题，非本案审理的范围。鉴于对吕绍云的违法建筑认定和限期拆除决定均已撤销，故对吕绍云的利益实际上已不产生影响。综上，芜湖县城管局具有查处违法建设的相应行政职权，其依据规划部门作出的违法建筑认定，通过现场勘验、调查，在保障原告的陈述、申辩、知情权后，经集体讨论对违法建筑作出限期拆除决定，并依法送达。虽然该决定书现已被撤销，但该行政行为作出时，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。吕绍云请求确认该行为违法，无事实及法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吕绍云、芜湖县城关绍云塑料厂的诉讼请求。上诉人吕绍云、芜湖县城关绍云塑料厂上诉称，一、违法建筑认定是本案被诉行为的主要依据，本案审理结果必然以有关违法建筑认定行为为依据，一审法院作出（2019）皖0221行初6号行政判决之确认有关违法建筑认定行为违法的同时认定本案行为证据确凿，明显错误，一审判决主要证据不足。二、一审法院显然系证据认定错误。三、一审法院将案涉建筑的建造年代、建筑面积等案件事实排除在本案审理范围之外，系基本事实不清。四、被上诉人芜湖县城管局在相关征收决定作出之后，才作出本案被诉限期拆除决定行为，明显违背《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，一审法院认为该条非强制性规定不符合依法行政原则，该认定必然错误。五、本案直接适用《城乡规划法》作出本案被诉限期拆除决定，违反了法不溯及既往的基本原则，系法律适用错误。同时，该行为载明的违反了“《城乡规划法》等相关法律法规的规定”，系具体条文不清，应视为行政行为没有法律依据。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人芜湖县城管局作出的（芜县）城管（规划）限拆【2017】007号限期拆除决定书违法；三、由被上诉人芜湖县城管局承担本案一审、二审诉讼费。被上诉人芜湖县城管局二审未作书面答辩。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为芜湖县城管局作出的限期拆除决定书是否符合法律规定，应否确认违法。一、行政机关作出的行政行为应证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本案被诉行政行为的作出主要依据芜湖县城乡规划建设委员会出具的违法建筑认定，但该认定书已被生效判决确认违法，故该限期拆除决定书认定事实主要证据不足。二、关于限期拆除决定适用法律问题。“法不溯及既往”是法律适用的基本原则，2008年1月1日施行的《城乡规划法》不具有溯及既往的效力，且对比《城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条的规定，《城市规划法》要求对违法建筑限期拆除的前提是“严重影响城市规划”，而《城乡规划法》仅相应地规定“无法采取改正措施消除影响的”，可见新法比旧法对违法行为的处罚更严厉，适用新法显不利于对行政相对人的合法权益的保护，故对2008年1月1日前形成和处理的违法建筑处罚时仍应当适用旧法。本案中被上诉人作出限期拆除决定并未有证据证明该建筑形成于2008年之后，故不能适用《城乡规划法》。因违法建设的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，故将搭建违法建筑的行为和违法建筑搭建后的存续状态视为一个违法行为的整体，以确保对违法建设行为的处罚不超过追诉时效，但这不是否定法律适用基本原则的理由。综上，芜湖县城管局作出的限期拆除决定书适用法律错误，主要依据不足，依法应判决撤销，因行政机关已经自行撤销行政行为，故判决确认该行政行为违法。一审判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销芜湖县人民法院（2019）皖0221行初8号行政判决；二、确认芜湖县城管局作出的（芜县）城管（规划）限拆【2017】007号限期拆除决定书违法。本案一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人芜湖县城管局负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  查 鹏审判员  徐 琳二〇一九年九月二日法官助理胡小燕书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。