四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1624号 上诉人（原审原告、反诉被告）：罗浩，男，汉族，1970年4月2日出生，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：罗毅，四川林志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，四川林志律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：绵阳润森银河大酒店有限公司，住所地：四川省绵阳市临园路西段**。 法定代表人：冯占秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张黎冬，四川真道（遂宁）律师事务所律师。 上诉人罗浩因与上诉人绵阳润森银河大酒店有限公司（以下简称润森公司）合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗浩上诉请求：一、请求撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初177号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审认定上诉人先违约系错误认定。在双方租赁合同履行中,2015年2月初,上诉人审查会计账务时,发现被上诉人向上诉人收取电费时,并未按合同的约定以电力公司的电价代收,而是加价超额收取。上诉人让财务人员对承包以来的电费进行核算,发现从2012年12月至2015年1月，被上诉人共超额收取上诉人电费高达137420.93元。上诉人即向被上诉人要求退还超额收取的电费,同时要求被上诉人承诺今后不再发生类似情况。但被上诉人利用其优势地位,完全置之不理。上诉人经多次交涉无果,迫不得已以迟延支付承包费作为谈判筹码。然而就在双方僵持过程中,2015年5月5日,被上诉人突然召集了20多名社会闲杂人员,以暴力强行将上诉人及所有工作人员赶出了租赁场地,使上诉人完全失去对客房部的控制和经营权直接霸占了上诉人投资600多万元的酒店。很显然,这是被上诉人违约在先。一审法院既认定被上诉人违约超额收取电费,又认定上诉人违约在先是错误的。当然据此错误认定判决上诉人承担违约责任也显然错误,应当由被上诉人向上诉人承担违约责任。 二、一审认定被上诉人以暴力方式强行将上诉人及所有工作人员赶出租赁场地的行为是行使合同解除权的合法行为显然错误。本案中,上诉人与被上诉人签订的合同,名为承包合同,实为租赁合同。根据我国《合同法》第227条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。即承租人有正当理由可以迟延支付租金，若无正当理由未支付或迟延支付租金，出租人可催收，若仍不支付，可以解除合同，但此时的解除合同，也应当符合法律规定的程序和方式。本案的事实是，上诉人有合理的理由迟延支付租金，被上诉人解除合同不符合《合同法》的规定。退一步讲，即使上诉人迟延支付租金的理由不成立,被上诉人也应当给上诉人合理的催告期，再即使催告期过了，也应当明确通知上诉人解除合同，并给上诉人合理的处理时间，上诉人对解除合同的通知不认可的，可以通过司法途径予以救济。而事实上，被上诉人采取了以暴力的方式解除合同，这显然违反法律规定，是违背合同根本目的的违约行为，侵害了上诉人的合法权益，不应当得到法院的纵容。 三、一审对上诉人的损失认定不合理，完全偏袒被上诉人。上诉人投资数百万元才使酒店具备营业能力，而且在合同中也明确约定上诉人的投资不少于300万元，上诉人实际投资600多万元。在一审中，上诉人向法院提交了详细的《客房部总账及明细账》，该账目是根据财务票据记录制作的，有账目产生的时间、金额、用途等。并在开庭时由专人将满满一纸箱财务票据原件带到庭审现场质证(一审法官对此应当是非常清楚的)。另外，上诉人还提交了由专业会计出具的财务报表及资产负债表，对上诉人被强行赶出酒店时的净资产予以证明。上诉人提交的上述证据足以证明在酒店被霸占时上诉人的权属价值。即上诉人完成了对被暴力强行赶出酒店造成的具体损失的举证责任。被上诉人没有举出证据反驳,应当采信上诉人的证据。 四、在此，上诉人特别要强调的是，本案中上诉人采用黑社会手段，暴力将上诉人赶出租赁场地根本违法。一审法院的判决，使被上诉人通过违法手段，强占了上诉人的数百万财产，与当前扫黑除恶的大政方针背道而驰，是对暴力违法的公然保护。请二审法院依法纠正。 润森公司答辩称：1.我们润森公司也提起了上诉，与上诉状中相同的观点就不重复陈述。2.电费问题，罗浩主张的超收14万电费，我们案件的前几次审理都认定了只超收1万多元。3.罗浩拖欠租金长达半年，润森公司也给罗浩发函主张过权利，对方攻击润森公司涉黑没有依据，润森公司只是为了不让损失继续扩大。4.罗浩经营不下去，想尽办法拖欠租金，润森公司没有办法只有收回房屋，这时罗浩就要求算损失，但罗浩的很多票据都是其自己单方出具的，有些就是罗浩自己记的账，并且在鉴定中，鉴定机构都认为损失无法鉴定，一审法院认定的130多万的装修等损失不合理。5.罗浩主张600多万的损失，但原审法院只认定了100多万，罗浩的投资不能达到双方约定的300万。 润森公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初177号民事判决；2.请求法院依法判决驳回被上诉人原审全部诉讼请求,支持被上诉人的全部反诉请求;3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,其认定结果严重损害了上诉人的合法权益。 1.一审法院认定被上诉人投资金额为1261135.5元,缺乏事实依据。该金额仅根据被上诉人单方面提供的无法确认其真实性的收据或记账凭证,既未见相关购物发票，也没有经过第三方的评估、审计，其不能作为认定损失的依据。既然被上诉人的损失都可以通过这种方式进行“确认”,那么上诉人的损失为何不能进行“确认”,而是直接以证据不足驳回,然后再通过承包费来推定？ 2.水电费系上诉人代扣代缴的，其中存在收取错误可以通过双方对账解决，这和双方之间的租赁是两层完全不同的法律关系，被上诉人无权以此为由拒绝向上诉人租赁费，被上诉人的行为明显构成严重违约。一审法院既然己经认定被上诉人违约在先,又将全部装饰装修损失判令上诉人承担,这是一种逻辑上的矛盾。被上诉人违约在先，那么对于造成其装饰装修损失是存在严重过错的，而一审法院将这种过错责任全部划分给了上诉人，要求上诉人承担全部损失赔偿，这是严重违背法律规定以及最起码的公平原则的判决。在其判决第15页中提到“被告己强制收回原告所承包的酒店客房部经营至2017年，其损失不大”,如果按照一审判决，判决上诉人承担的这1261135.5元投资，算不算是损失？其金额己经远远超过了一审判决被上诉人的违约责任。换言之，违约在先的反而获得了巨额赔偿。这是在鼓励承租人拒缴房屋租金，践踏契约精神。 3.既然一审法院确认了被上诉人的“装修损失”为1261135.5元,那么也就是说被上诉人根本没有按照双方的合同约定投资达到300万元以上,这同样是被上诉人的一个严重违约的行为,且双方在合同中约定的违约金计算方式为总租金金额的20%，且被上诉人在一审中是按照双方合同约定主张的违约金,并非主张损失赔偿,若被上诉人认为违约金约定过高,其举证责任应当在被上诉人,而非由上诉人承担举证责任,一审法院举证责任分配错误。人民法院在进行调整时,差距调整过大,完全不足以弥补上诉人的实际损失。请求二审法院依法予以改判。 罗浩答辩陈：1.罗浩对自己主张的600多万损失向法院举证了会计凭证及相应票据，润森公司对罗浩所举票据没有任何异议，罗浩完全履行了举证责任。2.原审将罗浩投资的不动产判给润森公司了，只是将酒店里面能带走的给了罗浩，罗浩的投资不止润森公司所说的100多万。3.润森公司采取暴力手段赶出罗浩属实，润森公司没有权利、没有法律依据这样做。 罗浩向一审法院本诉请求：1.请求判令润森公司赔偿强行收回润森银河大酒店客房部给罗浩造成的损失486万元，退还罗浩履约保证金50万元并支付违约金200万元；2.本案诉讼费用全部由润森公司承担。 润森公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令罗浩向润森公司支付应缴纳的承包费、滞纳金、水电费、上网费、住房押金、贵宾卡消费金（及积分金额）、代垫工资、佣金、材料款等共计人民币243805.46元，并承担该款从2015年5月6日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的资金利息；2.请求依法判令罗浩向润森公司支付违约金2340900元；3.本案本诉、反诉诉讼费均由罗浩承担。 一审法院认定事实：2012年7月22日润森酒店公司拟对其客房部承包经营项目公开竞标承包，同日与罗浩签订《中标确认书》。2012年7月25日，罗浩作为乙方与润森酒店公司作为甲方签订《承包合同》一份，约定甲方将其位于绵阳市临园路西段33号的润森银河大酒店客房部发包给乙方承包经营，承包期限自2013年3月16日起至2023年3月15日止，共10年。合同第一条约定：“承包经营范围为：润森银河大酒店四至七楼客房部全部房间及公共区域、酒店两侧疏散通道、一楼接待大厅（位于酒店**的洗浴中心也归乙方使用）”；合同第三条约定“承包费标准及缴纳办法。1.本合同承包费标准为：自承包之日起第一年承包费为人民币90万元（大写：玖拾万元整）；从第二年起至第五年每年承包费在上一年度承包费的基础上递增5%；从第六年起每年承包费在上一年度承包费的基础上递增7%。乙方每年度承包费为：①2013年3月16日至2014年3月15日的承包费金额为90万元；②2014年3月16日至2015年3月15日的承包费金额为94.5万元；③2015年3月16日至2016年3月15日的承包费金额为99.225万元；④2016年3月16日至2017年3月15日的承包费金额为104.1862万元；⑤2017年3月16日至2018年3月15日的承包费金额为109.3955万元；⑥2018年3月16日至2019年3月15日的承包费金额为117.0532万元；⑦2019年3月16日至2020年3月15日的承包费金额为125.2469万元；⑧2020年3月16日至2021年3月15日的承包费金额为134.0142万元；⑨2021年3月16日至2022年3月15日的承包费金额为143.3952万元；⑩2022年3月16日至2023年3月15日的承包费金额为153.4329万元。2.承包费缴纳方式：本合同实行先缴费后经营的方式。每六个月为一个承包费缴纳期（也称缴费期）；本合同第一期（6个月）的全部承包费，乙方须在甲方向乙方交付承包物后10日内向甲方缴纳第一期的承包费；以后每一期的承包费，乙方应于上一个缴费期满前30日内一次性将甲方缴纳……；若乙方逾期向甲方缴纳，其逾期时间在30个自然日以内的，每逾期一天乙方向甲方支付违约金人民币100元；逾期超过30个自然日的，每逾期一天乙方向甲方支付违约金人民币100元，且甲方有权单方面解除本合同”；合同第四条约定：“本合同生效当日，乙方须向甲方缴纳履约保证金人民币50万元（大写：伍拾万元整），用于保证乙方按约履行本合同。本合同承包期满后，若乙方无任何违约或者抵扣等其他情形的，甲方须一次性退还乙方的履约保证金。该保证金不计利息”。合同第五条约定：“……3.乙方在承包经营期内所产生的各种税费、水电气费、通信费、物管费、人员工资及社会保险费等经营费用和相关责任均由乙方承担，且须按时缴纳支付。6.乙方所承包经营客房内现有的床单、被单、各类毛巾等低值易耗品及所有设施设备及相关物品由甲方负责在承包客房交付给乙方之前自行进行处理”。合同第六条约定：“……2.乙方对承包范围内改造更新的总投入不得低于300万元，且乙方提供的改造更新方案必须得到甲方书面认可的标准（甲方对乙方投资额的认可最终以改造更新工程的决算及税务机关认可的建安装饰发票或收据为准）6.本承包合同期满、终止、解除时，其承包范围内的所有附着物、装饰装修等不可移动的物品及装饰均无偿归甲方所有，乙方无权拆除或转让他人；床单、被单、各类毛巾等低值易耗品及空调、电视、家具等可移动的设施设备归乙方所有（在甲乙双方协商一致的情况下，乙方可将前述物品处理给甲方）”。合同第七条约定：“……3.……②乙方经营中发生的水、电、气等能源费用，由甲方每月按表据实代供能单位统一向乙方收取；酒店的公用设备、设施用电（包括电梯、大堂照明和取暖用电）由甲方负责安装电表，按表计费，其相应电费由酒店各承包人分摊，分摊比例由甲方根据各承包人经营面积的大小为据确定，公用设备用电均由甲方每月代供电部门分别向乙方及其他各承包人收取；……⑦甲方所配备的发电设备在供电部门限电、停电的情况下，应启动应急供电设备，分线向乙方和各承包人供电，主要保证酒店的整体照明。甲方在启动应急配电设备向各方所供的电能，由甲方分别向各方收取；……⑩酒店共区域相关费用分摊比例为：A、大厅电费及电梯电费由客房部和娱乐茶水部承担。具体承担比例为：客房部80%，娱乐茶水部20%；B、保安、保洁、电工等后勤人员的工资及福利由客房部、娱乐茶水部、餐饮部按各部所占楼层的比例承担其费用，具体承担比例如下：客房部：64.29%，娱乐茶水部：14.28%，餐饮部：21.43%。其他费用参照上述方式由甲方临时确认分摊比例。合同第十条约定：“1.任何一方违约，须按照本合同约定的承包期限（10年）的总承包费的20%向守约方支付违约金”等。罗浩在乙方处签名捺印，润森酒店公司在甲方处盖章。合同签订后，罗浩于2012年8月2日向润森酒店公司缴纳履约保证金50万元，罗浩陈述其于2012年12月16日进场经营，2013年3月15日前租金交给前承包人，2013年3月16日起向润森酒店公司缴纳。 2013年7月8日，罗浩与润森酒店公司签订《客房部承包补充协议》一份，约定：“一、物管费的收取：乙方承包面积约2000平方米，按2元/平方米计算，乙方每月向甲方缴纳物管费用6000元。收取物管费后，甲方停止收取每月分摊的人员工资，根据甲方政府部门收取的水电气费的单价，计算缴纳水电气费（使用数量以总的度数减去相关部门分摊后的度数为准）”等。2014年8月5日，罗浩与润森酒店公司再次签订《客房部承包补充协议》一份，约定：“六、特别约定：从2014年8月1日起确定收电费标准为：以使用度数按1.10元/度收取，如供电部门上调，按上调数在1.10元/度基础上增加”等。 2013年5月28日、7月2日，润森酒店公司向罗浩发通知，要求其交回更新改造资料；2013年7月2日向罗浩发通知，要求缴纳2013年5月水电气等费；2013年12月18日向罗浩发限期缴纳承包费通知；2015年3月30日又向罗浩发限期缴纳承包费通知，要求缴纳承包费496125元（2015年3月16日至2015年9月15日），如在2015年4月1日前缴纳，将优惠3万元；2015年4月15日再次向罗浩发通知，要求其缴纳承包费；通知中均向罗浩说明要求其承担违约责任，单方解除合同等。罗浩在收到润森酒店公司通知后，虽陈述找润森酒店公司协商，但未举证证明。2015年5月6日，润森酒店公司以罗浩逾期未缴纳承包费为由，由其工作人员将罗浩方酒店工作人员驱逐出酒店。罗浩员工谭红梅向公安机关报案，绵阳市公安局涪城区分局花园派出所接到报警后出警登记备查。润森酒店公司接手酒店后经营至2017年，现此酒店已改为眼科医院。 庭审中罗浩陈述因与润森酒店公司的电费争议及要求润森酒店公司签订正式补充协议，未再向润森酒店公司缴纳2015年3月后的承包费。 罗浩提出因在现有政策影响下，酒店经营困难，与润森酒店公司协商降低承包费事宜，并提交2014年4月21日与银河酒店签订的补充协议，协议约定：从签订合同之日起，每年优惠6万元；按月优惠5000元，按季度冲减；时间暂定一年，如形势好转，仍按原承包合同执行；若未按以上条款履行，如水电及租金在付款约定时间3日内未按时缴纳，则原承包合同条款执行。该协议银河酒店未签章，由张道理签字，润森酒店公司予以认可。 罗浩经营酒店期间，共计向润森酒店公司缴纳电费417348.22元，其中2013年6月前缴费均按照1.43元/度计算电费，自2013年7月起，润森酒店公司收取罗浩电费单价均采用对电业局收费单价小数点后第三位四舍五入标准向罗浩收取电费，2014年8月22日后均按照1.1元/度计算电费（2014年8月22日收取2014年7月电费）。此期间润森酒店公司多收取罗浩电费合计18786.87元。 润森酒店公司为证明罗浩违约造成的损失及欠账，向法庭提交了罗浩应缴纳4月、5月水、电、气费清单、网络通信费清单，合计金额37596.59元，同时提交了代垫客人住店押金、贵宾卡余额、客人消费积分、欠员工工资明细、欠第三方服务平台去哪儿网佣金、携程网佣金、艺龙网佣金、5月洗涤费、5月植物租赁费、案外人张晓琼地板、门款请款单清单等，合计金额60396.37元，经询问，润森酒店公司对上述款项除清单外无证据向法庭提交。 另查明，罗浩接手经营润森银河大酒店后，对酒店投入资金若干进行了更新改造，但未将改造更新方案交由润森酒店公司书面确认，亦未向润森酒店公司提交更新改造资料。 为证明投入及损失，罗浩向提交了《客房部总账及明细账》，但没有提供装修资金投入的相关证据，上述明细账仅用记账软件列出明细及相应的财务凭证。庭审中，罗浩当庭申请对其投资金额进行鉴定并于2018年3月5日提交书面鉴定申请，一审法院于2018年4月18日封存鉴定凭证，并委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构于2018年5月10日回复司法鉴定意见：由于银河酒店客房部财务资料多数为白条等非正规发票，无法根据现有资料出具司法鉴定意见书。一审法院于2018年6月12日将结果告知当事人。罗浩提交明细载明其投资动产金额为1261135.5元，经核实其中四笔不属动产投资金额（1.运费200元；2.窗帘工程款4000元；3.床垫上楼费1470元；4.支吧台备用金10000元），合计15670元。 2018年7月18日，罗浩向一审法院提出润森酒店公司反诉违约金明显过高，请求调减违约金。2018年7月20日，一审法院告知润森酒店公司在五个工作日内提交因违约造成实际损失的相关证据，其未提交。 一审法院认为：罗浩与润森酒店公司签订的《中标确认书》、《承包合同》及《客房部承包补充协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务和行使权利。本案主要争议焦点为：1.罗浩投资损失的认定；2、双方是否违约及责任的承担。 1.关于罗浩投资损失 罗浩在酒店经营期间对酒店进行了装修改造等投入，其未在得到合理离场期限的情况下被强行清离酒店，势必造成一定的经济损失。罗浩提出其投资总计6085726.17元，按10年承包期计算2年后损失为4868580元。合同约定承包期为10年，自2013年3月16日至2023年3月15日止，罗浩实际经营至2015年5月6日，时间为2年零1个月20天。 罗浩为证明投入及损失，向本院提交了《客房部总账及明细账》及相应的财务凭证，并申请鉴定。根据承包合同第六条约定：“……2.乙方对承包范围内改造更新的总投入不得低于300万元，且乙方提供的改造更新方案必须得到甲方书面认可的标准（甲方对乙方投资额的认可最终以改造更新工程的决算及税务机关认可的建安装饰发票或收据为准）”。虽然罗浩未按合同约定将其投资改造更新方案交由润森酒店公司书面确认，亦未向润森酒店公司提交更新改造资料，也未对改造更新工程进行决算等，但不能就此否认罗浩对酒店的投资，如果罗浩未按合同约定对承包酒店进行投资，酒店无法进行正常经营，且润森酒店公司也不会让罗浩经营2年多时间。因润森酒店公司强行将罗浩清离酒店，罗浩所有投资设施由润森酒店公司占有和使用，此后该酒店又改为医院，致酒店投资现已不能根据实物进行鉴定，鉴定机构无法根据现有资料出具司法鉴定意见书。 根据承包合同第六条约定：“6.本承包合同期满、终止、解除时，其承包范围内的所有附着物、装饰装修等不可移动的物品及装饰均无偿归甲方所有，乙方无权拆除或转让他人；床单、被单、各类毛巾等低值易耗品及空调、电视、家具等可移动的设施设备归乙方所有（在甲乙双方协商一致的情况下，乙方可将前述物品处理给甲方）”。润森酒店公司强行将罗浩清离酒店时，未与罗浩清点可移动的设施设备，也未协商处理该部分物品。故一审法院根据合同约定，结合本案实际情况及罗浩提交证据确认罗浩该部分物品投资金额为1261135.5元，扣除其中不属动产投资金额15670元后为1245465.5元。罗浩承包期限为10年，按10%/年折旧计算，扣除罗浩实际经营时间约2年零1个月20天（249093.1元+2075.775元+691.925元=251860.8），罗浩实际投资损失为993604.7元。根据公平原则，此款应由润森酒店公司向罗浩支付。 2.关于双方是否违约及责任的承担 （1）润森酒店公司是否多收电费 润森酒店公司收取罗浩电费应当依照合同约定方式履行，即2014年8月前的电费均应当按照罗浩承包酒店部分按实际电量和电业局收费标准计费并加上按面积分摊的电费。2014年8月后的电费，根据双方的补充协议约定，应当按照1.1元/度计费，电业局收费超过1.1元/度的部分按实际收费标准计费。本案中，根据双方的举证，能够证明润森酒店公司多收取了罗浩2012年12月至2013年6月电费18786.87元。而2013年7月开始，润森酒店公司向罗浩收取电费的取价标准均依照电业局实际收费的单价标准执行，与合同约定相符，2014年8月后的收费按照双方约定的收费取价标准执行至2015年3月。通过查明的事实，润森酒店公司确有多收取罗浩经营期间电费的情况，多收取费用应当向罗浩返还。 （2）关于承包费缴纳 罗浩缴纳承包费至2015年3月15日，依照双方的合同约定，罗浩应当至迟于2015年2月15日向润森酒店公司缴纳2015年3月16日至2015年8月15日的承包费496125元。2015年5月6日，润森酒店公司以罗浩逾期未缴纳承包费为由，由其工作人员将罗浩酒店工作人员驱逐出酒店，双方已实际解除合同，罗浩欠润森酒店公司2015年3月16日至2015年5月6日承包费137812.5元（按合同约定计算）。 （3）关于违约及责任的承担 罗浩认为，润森酒店公司未按合同约定以电力公司的电价收取电费，罗浩与润森酒店公司协商退还超额收取电费及降低承包费事宜，罗浩才推迟支付承包费，润森酒店公司即召集20余人强行将罗浩及工作人员赶出客房部，润森酒店公司违约给罗浩造成损失，要求润森酒店公司承担违约金200万元； 润森酒店公司认为，罗浩经多次催告不按合同约定履行缴纳承包费的义务，违反合同约定，依约应承担违约责任，要求罗浩承担违约金2340900元。 一审法院认为，润森酒店公司多收取电费系计算方式方法问题，虽与合同之约定不符，但尚不能构成违约，且并未阻碍罗浩继续经营使用所承包的酒店客房等标的物，罗浩完全可以通过与润森酒店公司对账结算等方式主张返还电费。依照双方的合同约定，罗浩逾期缴纳承包费超过30日，润森酒店公司有权单方解除合同，润森酒店公司多次向罗浩发通知催缴承包费，通知中均向罗浩说明要求其承担违约责任，单方解除合同等。根据《合同法》第九十四条之规定“有列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”，润森酒店公司提出解除合同不属违约。罗浩以此主张润森酒店公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。 罗浩实际多缴纳电费仅为18786.87元，而应当缴纳的承包费高达496125元，应品迭的电费完全不足以对抗其应缴纳的承包费用，即使按罗浩提出与润森酒店公司协商降低承包费，2014年4月21日与银河酒店张道理签订的补充协议，每月优惠5000元，扣除一个季度1.5万元，罗浩也应按约定先向润森酒店公司缴纳承包费后经营，且润森酒店公司多次向罗浩发函催缴，罗浩均未缴纳，也未向润森酒店公司回复意见。罗浩拒绝缴纳承包费用系违约行为，导致润森酒店公司的合同目的不能得以继续实现，结合本案查明的事实，润森酒店公司确有多收罗浩电费及罗浩与润森酒店公司协商降低承包费之客观情况，认为罗浩的违约行为不宜按根本违约处理。在罗浩经催告后未缴纳承包费时，润森酒店公司本应根据合同约定及相关法律规定提出解除合同之请求，并通过法律程序维护自己的利益，但润森酒店公司却采取强制清场的非常方式强行将罗浩员工赶走，也未与罗浩办理交接清理手续，致双方矛盾进一步升级有一定责任。《合同法》对违约金的规定应侧重违约金的补偿性，同时有限制承认违约金的惩罚性，本案润森酒店公司已强制收回罗浩所承包的酒店客房部经营至2017年，其损失并不大。 罗浩提出调减违约金的请求，根据《合同法》一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，根据润森酒店公司实际损失情况适当调减违约金比例。经向润森酒店公司告知提交因违约造成实际损失的相关证据，但润森酒店公司未予提交。鉴于润森酒店公司未提交其损失的相关证据，结合润森酒店公司强行接手酒店继续经营的客观情况，酌定以罗浩至迟应当于2015年2月15日向润森酒店公司缴纳2015年3月16日至2015年8月15日的承包费496125元的20%计99225元，由罗浩承担违约金，也体现违约金的惩罚性。 3.关于履约保证金， 润森酒店公司向罗浩收取了履约保证金50万元，现双方合同关系已终止履行，故该费用应当退还罗浩。对于罗浩要求润森酒店公司退还履约保证金的请求予以支持。 综上，为维护当事人的合法权益，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、绵阳润森银河大酒店有限公司向罗浩返还履约保证金500000元、电费18786.87元，合计518786.87元；二、绵阳润森银河大酒店有限公司向罗浩赔偿投资损失993604.7元；三、罗浩向绵阳润森银河大酒店有限公司支付2015年3月16日至2015年5月5日的承包费137812.5元；四、罗浩向绵阳润森银河大酒店有限公司支付违约金99225元；以上绵阳润森银河大酒店有限公司共应支付1512391.57元，罗浩共应支付237037.5元。上述四项品迭后，由绵阳润森银河大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向罗浩支付1275354.07元；五、驳回罗浩的其他诉讼请求；六、驳回绵阳润森银河大酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63320元，由罗浩承担50120元，绵阳润森银河大酒店有限公司承担13200元；反诉案件受理费13730元，由绵阳润森银河大酒店有限公司承担12470元，罗浩承担1260元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：一、关于双方的违约行为及是否应当承担违约责任的认定。 根据一、二审查明的事实，在经营期间润森公司多收取罗浩电费18786.87元及罗浩拖欠润森公司2015年3月16日至2015年8月15日的承包费496125元属实。润森公司本应实事求是和按约定收取罗浩电费，其多收取电费的行为有违诚信。罗浩在得知润森公司多收取电费的情况后应当与润森公司进行友好协商，协商不成即应当通过诉讼的方式依法维护自己的合法权益，而不应当拒付其应当支付的承包费，罗浩在润森公司多次催收的情况下，仍拒付其应当支付的承包费存在违约。在罗浩欠缴承包费后，润森公司虽然依约享有合同解除权，但其应当通过正当的法律途径解除双方的合同关系，而不应该自行采取强制清场的方式。一审法院综合考虑罗浩欠缴租金的违约行为及润森公司采取强制清场的不当行为解除合同等因素，酌情决定罗浩按欠缴承包费496125元的20%向润森公司支付违约金99225元正确，本院予以维持。 二、关于罗浩的投入及损失的认定。 由于润森公司强行将罗浩的所有员工清离酒店，所有投资设施由润森公司占有和使用，此后该酒店又改为医院，致酒店投资现已不能根据实物进行鉴定，鉴定机构也无法根据现有资料出具司法鉴定意见书，故罗浩的投入无法通过司法鉴定进行确定。但根据双方所签《承包合同》约定，乙方对承包范围内改造更新的总投入不得低于300万元，且乙方提供的改造更新方案必须得到甲方书面认可的标准。由于罗浩在改造更新后已开业经营二年余，表明其改造投入符合合同约定的不低于300万元，否则不符合开业条件。据此，本院认定罗浩的投入为300万元。一审法院根据罗浩提交的相应证据，认定罗浩投入的可移动设施设备部分金额为1245465.5元，则不可移动的装饰装修部分价值为1754534.5元（3000000元-1245465.5元）。对可移动设施设备部分，在正常解除合同的情况下，罗浩本可以进行完整的撤离，不会造成不必要的损失；但润森公司采取强制清场的不当行为导致罗浩的可移动设施设备部分未能撤离，对该部分损失，润森公司应当进行赔偿。由于合同约定的承包期限为10年，罗浩实际经营2年零1个月20天，在扣除相应比例的折旧（251860.8元）后，一审判决润森公司赔偿罗浩投入的可移动设施设备损失993604.7元正确。对不可移动的装饰装修部分1754534.5元，虽然承包合同第六条约定，本承包合同期满、终止、解除时，其承包范围内的所有附着物、装饰装修等不可移动的物品及装饰均无偿归甲方所有，乙方无权拆除或转让他人；但应当是指合同履行期限届满、合同目的全部实现或者双方均同意解除合同的情况，而不是本案润森公司单方解除合同的情形；故润森公司也应当进行赔偿，但罗浩欠付承包费的行为构成违约，应当自行承担主要部分的损失。故对该不可移动的装饰装修部分1754534.5元，在扣除2年零1个月20天的相应比例折旧（374941.6元）后，决定由罗浩自行承担70%，润森公司赔偿30%，即还应当由润森公司赔偿罗浩不可移动的装饰装修部分损失413877.9元。一审对该不可移动的装饰装修部分损失的认定不当，本院予以纠正。综上，润森公司应当赔偿罗浩的损失为可移动部分的损失993604.7元加上不可移动的装饰装修部分损失413877.9元，合计1407482.6元。 综上所述，原判决认定事实基本清楚，除不可移动的装饰装修部分损失认定外，其余部分的认定均正确；罗浩的上诉请求部分成立，润森公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初177号民事判决的第一项，即“被告绵阳润森银河大酒店有限公司向原告罗浩返还履约保证金500000元、电费18786.87元，合计518786.87元”；第三项，即“反诉被告罗浩向反诉原告绵阳润森银河大酒店有限公司支付2015年3月16日至2015年5月5日的承包费137812.5元”；第四项，即“反诉被告罗浩向反诉原告绵阳润森银河大酒店有限公司支付违约金99225元”；第六项，即“驳回反诉原告绵阳润森银河大酒店有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初177号民事判决的第五项，即“驳回原告罗浩的其他诉讼请求”； 三、变更绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初177号民事判决的第二项“被告绵阳润森银河大酒店有限公司向原告罗浩赔偿投资损失993604.7元”为“被告绵阳润森银河大酒店有限公司向原告罗浩赔偿投资损失1407482.6元”； 四、驳回一审原告罗浩的其他本诉请求； 五、上述给付义务相互品迭后，由绵阳润森银河大酒店有限公司在判决生效之日起十日内向罗浩支付1689231.97元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费63320元，由罗浩承担33320元，绵阳润森银河大酒店有限公司承担30000元；一审反诉案件受理费按一审判决执行；罗浩预交的二审案件受理费63320元，由罗浩承担33320元，绵阳润森银河大酒店有限公司承担30000元；绵阳润森银河大酒店有限公司预交的二审案件受理费13730元，由绵阳润森银河大酒店有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 严 炎 审判员 冯安石 二〇一九年九月二十九日 书记员 陈 庆