广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤12民终1427号 上诉人（原审被告）：梁洛祥，男，1960年11月20日出生，汉族，住广东省怀集县。 被上诉人（原审原告）：莫考文，男，1970年7月15日出生，汉族，住广东省怀集县。 委托诉讼代理人：金再远，广东融晖律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：余锋彪，男，1954年3月7日出生，汉族，住广东省怀集县。 被上诉人（原审第三人）：梁建玲，男，1964年9月10日出生，汉族，住广东省怀集县。 上诉人梁洛祥因与被上诉人莫考文、余锋彪、梁建玲合伙协议纠纷一案，一审法院于2016年6月21日作出（2015）肇怀法民三初字第314号民事判决，梁洛祥不服提起上诉，本院经审理后，于2016年12月14日作出（2016）粤12民终1396号民事裁定，裁定撤销一审法院（2015）肇怀法民三初字第314号民事判决，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2017）粤1224民初147号民事判决,上诉人梁洛祥不服向本院提起上诉，本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁洛祥、被上诉人莫考文及其委托诉讼代理人金再远、被上诉人余锋彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 梁洛祥提出上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回莫考文的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费、审计费、保全费由莫考文负担。事实和理由：1、2017年3月5日，梁洛祥提交《调查取证申请书》，申请查明合伙集体账户是以谁人名义开立、合伙集体开立了多少个账户、账户由谁管理、账户现存余额、账户交易明细等。但一审法院既不调查取证，也不回复梁洛祥，违反法定程序。同日，梁洛祥申请一审法院责令莫考文将原始的记账簿及所有原始记账凭据提交出来用于结算。但一审法院未作出责令莫考文提交该书证的裁定，违反法定程序。摇珠确定司法审计合伙账目，摇珠前没有通知梁洛祥去监督、见证摇珠，在没有当事人现场见证下摇珠确定肇庆市正德会计师事务所有限公司对本案合伙账目进行司法审计，程序违法。2、合伙集体账户交易明细与原始的记账凭据互相印证，反映了合伙集体的真实收支情况。因为卖木结算的金额都是很大，均以转账方式支付木款，交易明细最能反映合伙集体的收支情况，在莫考文拒绝提交原始的记账簿及所有原始记账凭据的情况下，合伙集体账户交易明细可作为合伙集体收支情况的佐证。会计师事务所对合伙账目进行司法审计的结果要想真实反映合伙收支情况，但莫考文故意拒绝提交原始的记账簿及所有原始记账凭据，且莫考文提交的记账凭据中编号最高已是249号，只提交了42个编号的记账凭据给法庭，还有不少于207个编号的记账凭据拒绝提交。委托鉴定时又截留了部分记账凭据（如编号89）没有给会计师事务所进行司法审计。导致司法审计结果不能真实反映合伙收支情况。梁洛祥对审计报告（征求意见稿）提出质疑后，会计师事务所作出了说明，才将截留部分记账凭据的数目补充，但在莫考文拒绝提交另外207个编号的记账凭据、在未调查合伙集体账户交易明细的情况下，仅凭莫考文提交的42个编号的记账凭据对事实作出认定，认定事实错误。当时合伙集体已有收入，莫考文汇入梁洛祥账户的款是两人之间的来往账款，并非出资款。在梁洛祥加入合伙后至2014年12月底合伙经营结束时止，账面没有书面凭据证明已支付了中介费、业务费、安抚费等共120万元，而从莫考文提交的证据显示2013年、2014年合伙收支是有记账，有《结算单》，只是记账和《结算单》中没有上述支出。莫考文、余锋彪、梁建玲恶意串通，互利互惠互认签订《确认书》，损害梁洛祥利益，因此，该《确认书》对梁洛祥不具有约束力。如果该笔费用真实存在，在梁洛祥入伙前就会被要求确认，但梁洛祥加入合伙后至2014年12月底合伙经营结束时止，莫考文曾出具给各合伙人的《结算单》中都没有该笔支出。综上，莫考文、余锋彪、梁建玲的出资额是拼凑出来，并没有证据证实。梁洛祥支付给周伟忠的8万元是合伙支出。除了本案涉及山场，梁洛祥与周伟忠没有其他经济来往。梁洛祥给了周伟忠20万元办理涉案林木砍伐指标，后来周伟忠办理不了，退回12万元给梁洛祥，周伟忠实际用去8万元，这8万元是合伙支出费用，是由梁洛祥个人经手。莫考文确认的支其他款项5万元并非梁洛祥支出，计入梁洛祥收取的木材销售款没有法律依据。请二审法院查明事实，予以纠正。莫考文于2014年1月29日出具给各合伙人的《结算单》中，收到李小华定金50万元、预付款40万元，但莫考文没有将该收入90万元提交司法审计；在附表5中却列支了收李小华赔偿金1万元，在附表9中却列支了退李小华2.7万元。后因李小华违约，本来定金50万元应该全部不退，但莫考文只收李小华赔偿金1万元，其余款项则由李小华拉走木料抵款，直到后来木料不足够抵款，莫考文才将剩余定金2.7万元退还李小华，但莫考文提供的审计材料中既没有将定金和预付款共90万元的资料，也没有将收取李小华木料款863000元的资料提供审计。附表9显示陈嘉良4月份放行2车款收入1200元，说明收到2车木材的放行费用，但莫考文提交审计材料只记录了1车木材款收入63117元，应增加另1车木材款约63000元。附表13-2是梁洛祥的结算单，附表9是收支单。附表13-2中的60车收入3998483元，已包含了附表9的卖木款96970元。从莫考文提交的审计材料不能一一对应找到60车共收入3998483元的材料。3、根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，本案当事人合伙时并未约定出资金额，在未能查明各合伙人出资比例时，应由各合伙人平均分配、分担。综上所述，一审程序不合法，适用法律错误，在莫考文拒绝提交原始记账簿及所有原始记账凭据、一审法院拒绝调查合伙集体账户交易明细的情况下，认定事实错误，要求二审法院召集合伙人对合伙的债权债务进行结算。 莫考文辩称：1、合伙集体至今尚未开设银行账户，莫考文一直无法建立且也没有完整全面的合伙集体记账簿，根本原因和主要事实如下：梁洛祥将其出资款215万元直接转给肇庆市古今联合拍卖有限公司（以下简称古今拍卖公司），且直至本案开庭时，梁洛祥才出示其出资额转账凭据。梁建玲将其出资款200万元直接转给古今拍卖公司，并将出资款100万元直接转给周伟忠，且直至本案开庭前，莫考文才看见到其出资额转账凭据。莫考文出资款180万元，其中130万元直接转给古今拍卖公司；另有50万元直接转入梁洛祥的账户。余锋彪出资款100万元（其中现金交付7.5万元），有42.5万元连同莫考文的50万元出资款一并直接转入梁洛祥的账户。另有50万元出资在合伙投标林木时，余锋彪在封工商银行提取现金，当日就开支完毕，且其取款50万元的凭据直至2017年4月17日才提交出来。2014年梁建玲自销合伙林木并直接自收林木货款70万元。莫考文举证编号244及其附件共4页清单，那是2014年底合伙经营结束后梁洛祥提交的数据清单，证明以下事实：（1）梁洛祥独自销售合伙林木不少于3296.48101立方米，并独自确定销售价款。（2）梁洛祥独自收取合伙林木销售款不少于3932306元。其中合伙林木销售货款余额1874046元至今仍在梁洛祥手中。（3）梁洛祥独自确定并支出运杂费359437元。对于前述梁洛祥独自经办的全部合伙收入和支出,拒绝提供任何原始基础的收支凭据，且都没有其他合伙人签名认可。2、本案不存在莫考文以前对全部合伙收入凭单进行编号的前提和基础。莫考文已将手中全部合伙收入凭单提交一审法院审计，不存在隐藏合伙收入凭据的事实。合伙收入凭据与支出凭据是混合编码，而且2013年和2014年的收支凭据是按年份分组编码,莫考文持有属合伙收入的凭单只有42张。3、合伙前期，梁洛祥尚未参与合伙投标和合伙基础经营活动。2014年底，在梁建玲家中召开合伙总结会，对合伙人各自出资额、合伙总出资800万元和前述120万元合伙支出等事实，各合伙人己再次核实和确认。对于《确认书》所述的120万元支出，梁洛祥早已清楚，且在本案起诉之前没有任何异议。《确认书》所述的120万元合伙投标费用支出，以前未有书面支出单据的意思是指收款人（外人）没有出具收款收据给合伙集体，因此合伙体无法提供该支出凭据。该120万元其中由梁建玲出资20万元。2013年5月7日，梁建玲转款100万元给周伟忠，第二天周伟忠即将该100万元的其中15万元，另加5万元现金共20万元，直接开支了投标中介费等费用。同月16日和17日，周伟忠以莫祥镇名义将该100万元余下的85万元转给古今拍卖公司。由余锋彪出资50万元是2013年5月8日直接开支了投标补偿费。2013年5月9日，莫考文在工商银行怀集县支行提取现金40万元，转账20万元给余锋彪，再从余锋彪的账户提取现金20万元，合共提取现金60万元其中的50万元就在同一天垫支合伙投标补偿费后，使用客户李小华和陈嘉良提前预付的50万元合伙林木购买订金，直接冲抵了由莫考文垫支的50万元合伙投标费用。4、莫考文的合伙出资额180万元，余锋彪的合伙出资额100万元，梁洛祥的合伙出资额只有其于2013年5月20日汇款入古今拍卖公司账户的215万元。梁建玲的合伙出资额305万元。2014年底，在梁建玲家中召开合伙总结会，各合伙人己再次核实和确认上述合伙人800万元总出资。5、本案系梁洛祥申请审计，且已同意由一审法院选定审计机构。且梁洛祥败诉，按规定当然是梁洛祥承担审计费用。6、第244号清单记载梁洛祥支给周伟忠8万元，系梁洛祥以合伙集体公款偿还其个人私债；第55号凭证记载梁进从莫考文手中支取5万元，那是梁洛祥急需资金，就安排其弟弟梁进签收。这两笔款均属梁洛祥的个人债务，梁洛祥在一审庭审中均已确认。第244号清单及其附件资料记载的大部分收支数据随时都可以“翻供”，因为梁洛祥至今仍未提供任何原始基础的收支凭据予以印证。7、一审法院关于分配合伙累积财产的计算方法和数额不当，请予纠正。正确的计算数据和计算方法应该如下：各合伙人目前可以分配且应分配的合伙集体累积财产只有3989518.95元。也就是分配梁洛祥收存的2101016元、梁建玲收存的140万元＋其代理人麦有念收存的502.95元=1400502.95元、余锋彪收存的23万元、莫考文收存的258000元。梁洛祥的出资比例为26.875%，梁建玲的出资比例为38.125%，余锋彪的出资比例为12.5%,莫考文的出资比例为22.5%。4个合伙人现在应按各自出资比例分配前述合伙集体累积财产3989518.95元。具体如下：梁洛祥分配3989518.95元×26.875%=1072183.21元；梁建玲分配3989518.95元×38.125%=1521004.09元；余锋彪分配3989518.95元×12.5%=498689.86元；莫考文分配3989518.95元×22.5%=897641.76元。然后对照各合伙人此前已经收存的合伙集体款项，多则退少则补，即梁洛祥己收存2101016元-11072183.21元（应分配）＝1028832.79元（应退还其他三个合伙人）；梁建玲1521004.09元（应分配）-11400502.95元（己收存）=120501.14元（梁洛祥需退还）；余锋彪498689.86元（应分配）-23万元（己收存）=268689.86元（梁洛祥需退还）；莫考文897641.76元（应分配）-258000元（己收存）＝639641.76元（梁洛祥需退还）。综上所述，一审法院诉讼程序合法，认定事实虽有瑕疵但基本清楚，适用法律正确，实体判决正确。请二审法院驳回梁洛祥的全部上诉请求，维持原判。 余锋彪答辩称：同意莫考文的答辩意见。 梁建玲没有提交书面答辩意见。 莫考文向一审法院提出诉讼，请求判令：1、梁洛祥在10天内退还合伙投资款624751.94元给莫考文；2、本案受理费、财产保全费等诉讼费用由梁洛祥承担。 一审法院认定事实如下：2013年5月，经莫考文和余锋彪、梁建玲口头协商约定，共同出资投标购买封河儿口镇进民村等单位所属共约211.8公顷的一片山场林木进行合伙砍伐和销售。之后三人以630万元的价款竞拍得封河儿口镇进民村村委会及河儿口镇进民村第一、第二、第三经济合作社面积约211.8公顷山场的采伐权与销售权。竞拍得山场的采伐权与销售权后，梁洛祥加入合伙，4合伙人约定由莫考文出资180万元、梁洛祥出资215万元、梁建玲出资305万元、余锋彪出资100万元，4个合伙人共出资800万元对上述山场的采伐权与销售权进行合伙经营，并约定按照实际出资比例分享红利和承担风险。《林业承包合同》签订后，各合伙人随即开展林木砍伐和销售工作，其中梁洛祥及其委托代理人梁胜然负责林木的销售；梁建玲及其委托代理人麦有念负责出纳；余锋彪及其委托代理人黄石活参与各项经营活动；莫考文负责合伙账务。2014年12月底合伙经营结束。 合伙事项结束后，莫考文认为各合伙人应按实际出资所占合伙总出资的比例分担合伙亏损，梁洛祥多收取了属于莫考文的624751.94元木材款应返还给莫考文。经双方协商未果，莫考文遂于2015年9月25日向该院申请财产保全，该院依据莫考文的申请依法对梁洛祥的存款50万元予以冻结，并对梁洛祥所有的HEZ718号牌小型汽车和HZ3743号牌小型汽车予以查封。同年10月8日莫考文向该院提起诉讼。在本案重审期间，莫考文于2017年6月26日申请对梁洛祥所有的粤Ｈ×××××号小型汽车予以保全。该院依法作出（2017）粤1224民初147号民事裁定，对梁洛祥所有的粤Ｈ×××××号小型汽车予以查封。 在本案重审过程中，梁洛祥于2017年3月5日向该院提交结算申请书，请求对合伙进行结算。该院经摇珠依法选定肇庆市正德会计师事务所有限公司对本案合伙财务账目进行审计。经审计，审计机构出具了肇正德专字[2018]047号《关于（2017）粤1224民初147号委托书专项审计报告》。报告主要内容如下：一、审计范围。包括合伙人成员梁洛祥、梁建玲、余锋彪、莫考文合伙期间2013年5月9日起至2014年12月31日的合伙经营情况。二、审计前提。各合伙人在处理合伙事务有时是本人处理，有时是委托人代表代理，在本次审计中，委托人的签名视同为合伙人的签名。三、审计情况。2013年5月9日起至2014年12月31日合伙期间，合伙经营收入8293905.81元，合伙经营支出5712039.15元，其他支出2153328.10元；合伙期间经营盈利=合伙经营收入-合伙经营支出=8293905.81元-5712039.15元=2581866.66元。四、其他事项说明。1、莫考文提交的关于审计报告（征求意见稿）的反馈意见中第三点：陈嘉良调杉木款89号凭证其中2张收入单1144011元、369929元尚未计算。2、梁洛祥提交的关于《专项审计报告（征求意见稿）》的意见中第一点：凭证号89中记明，2014年8月4日收入陈嘉良114401元、2014年10月9日收入陈嘉良369929元。3、因送审资料89号凭证部分单据模糊不清，双方未补充陈嘉良调杉木收入单，上述第三点审计情况未包括双方已确认的陈嘉良调杉木收入1513940元（1144011元+369929元）。4、因审计范围的限制，本次审计未包括2013年5月1日起至同年5月8日期间，合伙组织成员梁建玲、余锋彪、莫考文三人的合伙经营情况及出资情况。 莫考文对该审计报告的质证意见：对审计报告的合法性、真实性、关联性无异议。但是对审计报告的关联程度和证明力度持有异议。具体如下：一、审计报告第2页第四项“其他事项说明”第2点写明“因审计范围的限制，本次审计未包括2013年5月1日起至同年5月8日期间，合伙组织成员梁建玲、余锋彪、莫考文三人的合伙经营情况及出资情况”。由此可知，审计报告实际只审计了部分合伙经营数据。因此，对于审计报告未审计的合伙人投资款800万元、合伙人在封购买合伙林木支出630万元、合伙前期支出中介费和其他费用120万元这三项合伙收支款项，根据庭审查明事实和相关证据，法院应予认定，并结合审计报告项下其他数据，合计得出合伙经营的完整数据。二、关于审计报告附表13-2提及的244号凭单涉及内容。本人现再次明确：1、该244号凭单及其附件共4页，是2014年底合伙结束，梁洛祥向本人提交的梁洛祥个人经手的合伙林木销售收支凭据，其中的全部林木销售货款余额1874046元[1807869元+该附件②梁洛祥原来少计的66177元收入=1874046元，见审计报告附表13-2]至今仍在梁洛祥手中，未交合伙集体。对此，梁洛祥在法庭上已确认。2、“支忠仔“（支付周伟忠）8万元，是梁洛祥用合伙货款支付其个人拖欠周伟忠的债款，不是偿还合伙债款，对此梁洛祥在一审法庭上已确认。3、该244号凭单记载“支念”（支付麦有念）865000元，其中有585000元是麦有念开支了，剩下28万元由梁建玲个人收存至今。4、该244号凭单记载“支玲”（支付梁建玲）42万元、“支考”（支付莫考文）20万元、“支彪”（支付余锋彪）20万元，该三笔款分别由梁建玲、莫考文、余锋彪收存至今，未交合伙集体。三、2018年5月29日，肇庆正德会计师事务所有限公司向一审法院发出一份《关于答复莫考文提交反馈意见的复函》。从该复函内容看出，该复函可以进一步解释说明审计报告相关内容或疑问，结合复函内容，可以更准确地理解审计报告的内容。1、审计报告附表1-2列明的支预付款311328.10元、支其他款项5万元、1765000元，这三笔款项被列为其他支出。但是，从复函第二、四、九项内容知道，该三笔其他支出款，是合伙集体对外对内应收未收债款。对此，应予甄别。2、从复函第五、六、七项内容知道，审计报告将合伙对外应收未收债款列为合伙经营收入。对此也应甄别。3、因为审计原则和审判规则有很多不同之处，法院认定审计报告涉及的案件事实，可以同时查看本人应审计机构要求提交的《关于司法委托需要补充资料的答复函》，其中有详细的相关案情陈述。四、关于审计报告第3页开头提到的“合伙人提供的资料有断号情况”这一问题。本人以前已经说过多次，出现这种情况是由于原来起诉提交资料时过于匆忙，导致有些资料编号发生错误或重复或修改等。 梁洛祥对该审计报告的质证意见：一、审计报告中提到合伙人提供的资料有断号情况，莫考文未提供相关的资料。一审中，莫考文提交的239号显示，念收到了本人支付的865000元，我将这情况记录在我的结算单中（附表13-2，244号单据）。根据莫考文提交的清单，计算出来合伙收入是9446261.81元，其中清单包括有凭证号89，该凭证记明2014年8月4日收入陈嘉良1144011元、2014年10月9日收入陈嘉良369929元，但今次审计中，莫考文却拒绝提供包括但不限于上述凭证给会计师事务所审计，致使审计报告的合伙经营收入为8293905.81元(未包括双方已确认的陈嘉良调杉木收入1513940元)，当然，本人认为合伙经营收入远不止这么少。莫考文未提交原始记账簿给法庭，莫考文提交给会计师事务所的资料不全，甚至连一审已提交的收入清单也不提供，必然导致审计结果错误。因此，《关于（2017）粤1224民初147号委托书专项审计报告》的审计结果，不应作为认定案件事实的依据。从莫考文提交给会计师事务所的资料来看，莫考文存在虚报开支、虚报收入、重复报开支等情况。因此，对于莫考文提交的所有单据，本人或梁胜然当时没有签名的，本人不认可，莫考文提起诉讼后，没有本人签名的并不认可。1、虚报开支，附表5显示支付山场办第一期指标支出264334元，当时莫考文并没有交纳过任何费用，直到本人办证时才交纳全部费用（见附表12-3）。2、瞒报收入，2014年1月29日莫考文的《结算单》收到李小华定金50万元、预付款40万元，但莫考文没有记入收入账中。3、重复报开支，附表13-2是本人的结算单，并非收支单，其中有支念865000元，包括附表11-2中的面包小车6万元、勾机小车一台1750**元、铲车一台350**元。4、少计本人支出，审计报告未将支给本人款作为其他款项支出（见附表13-2），其性质是其他合伙人有钱分，而没有将钱分给本人，现又将分给本人的钱取出来分给4个合伙人，会导致审计结果错误。5、多计本人收存，附表13-2中的60车收入3998483元，是包含附表9的卖木款96970元。6、将债权列为支出，附表1-2显示的其他支出小计311328.1元，其实是合伙组织对周伟忠拥有的债权，不应列为支出。7、虚报债权，附表8-5备注显示本单欠尾数2万元、欠尾数3万元不真实。除非债务人承认，否则不能认为是合伙债权。综上所述，莫考文拒绝提供真实、合法、完整的合伙资料给会计师事务所，且会计师事务所将结算单和收支单混在一起计算总收入和总支出等错误核算方法，必然导致审计结果不能真实反映合伙组织的经营情况，即审计报告不能作为本案认定事实的依据。莫考文持有原始记账簿但却无正当理由拒不提交，致使会计师事务所未能作出可采信的审计报告，莫考文应承担不利的后果。请一审法院依法驳回莫考文的全部诉讼请求，判决莫考文承担本案诉讼费用。 余锋彪对审计报告的质证意见与莫考文的质证意见一致。 梁建玲未在法定期限内对审计报告发表质证意见。 一审法院经审查认为，一、关于合伙人实际出资额。莫考文提供有汇入古今拍卖公司130万元凭证、汇入梁洛祥账户92.5万元凭据（其中包括余锋彪的投资款50万元）和余锋彪取款50万元的票据凭证；梁洛祥提供有汇入古今拍卖公司215万元凭证；梁建玲提供有汇入古今拍卖公司285万元凭证（其中85万元经由周伟忠和莫祥镇汇入）；余锋彪出资50万元用于投标中介费、业务费和安抚费的取款票据凭证。莫考文和余锋彪、梁建玲主张莫考文支付了现金7.5万元给梁洛祥和余锋彪出资50万元、梁建玲出资20万元作为投标的中介费、业务费和安抚费，余锋彪出资50万元有其于投标当日的取款票据佐证，其他出资没有凭据，虽然梁洛祥不认可，但由于投标时梁洛祥尚未入伙，而莫考文与余锋彪、梁建玲对此笔费用均予以确认。因此确认莫考文出资180万元、梁洛祥出资215万元、梁建玲出资305万元、余锋彪出资100万元，4个合伙人共出资额800万元。二、关于合伙经营的收入和支出。双方对莫考文举示的合伙收入凭据、支出凭据、对内应收未收债权款凭据、对外应收未收债权款凭据中有梁洛祥签名的凭据，予以采信为本案证据。对于莫考文举示的没有梁洛祥签名，但其他合伙人认可的凭据，以及无人签名的但确实用于合伙经营支出的凭据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梁洛祥未能提供证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果，故对莫考文提交上述凭据亦采信为本案证据。故对根据莫考文举示的所有凭据经审计得出的肇正德专字[2018]047号《关于（2017）粤1224民初147号委托书专项审计报告》，该院采信为有效证据。莫考文提出支出投标业务经费120万元虽然部分无凭据，结合投标时梁洛祥尚未入伙，而余锋彪、梁建玲对此笔费用均认可的情况，同时有余锋彪竞拍当日取款50万元的事实，故对莫考文提出支出投标业务经费120万元的主张予以采纳。 关于合伙经营的收入和支出，已经通过审计统计出来。但由于审计规则与裁判规则的不同和审计范围限制以及其他因素影响，该院根据审理查明对审计报告中合伙经营收入和支出予以增加或剔除。具体如下：1、各合伙人投资款共800万元因审计范围限制未予统计，应计入合伙总收入中。2、合伙人支出630万元竞拍得涉案山场的采伐权与销售权的竞拍款因审计范围限制未予统计，应计入合伙总支出中。3、合伙竞拍时支出的120万元投标业务经费因审计范围限制未予统计，应计入合伙总支出中。4、梁建玲、余锋彪确认的凭证号为120、121和122号的木材收入，分别有2万元、3万元和245801元共295801元对外应收未收债权被统计到合伙经营木材收入中（详见审计报告附表8-5和8-6），故该295801元应在合伙经营收入中予以剔除，将其归入合伙对外应收未收债权内统计；梁洛祥、余锋彪、莫考文确认的凭证号为1-17号的预付周伟忠七星砍木工程款311328.1元（详见附表12-1），合伙收支情况汇总表附表1-2将其列为支预付款，该笔款项实际属于合伙对外应收未收债权，应将其归入合伙对外应收未收债权内统计。故合伙对外应收未收债权总额应为607129.1元（295801元+311328.1元）。5、双方共同确认陈嘉良调杉木款收入1144011元、369929元，合共1513940元，因提供审计的凭据模糊不清未予统计，该1513940元应计入合伙经营收入内。6、合伙收支情况汇总表附表1-2无人签名确认的支其他款项1765000元（详见附表13-2、244号凭证），该款项属合伙成员分配合伙收入的支出，故不应计入合伙经营支出中。其中：①支念865000元，根据票据239号和票据240号、241号和242号确认支出勾机购机款175000元、铲车购机款35000元和面包车购车款6万元，以及结合莫考文和余锋彪、梁建玲的证言以及麦有念主要负责合伙支出的事实，确认梁建玲实际仅收存28万元；②支忠仔8万元，梁洛祥确认属于其个人支出，故该款项应视为梁洛祥收取的木材销售款。7、合伙收支情况汇总表附表1-2莫考文确认的支其他款项5万元，属梁洛祥个人债务，该5万元应视为梁洛祥收取的木材销售款。8、合伙收支情况汇总表附表1-2余锋彪、莫考文确认的退订金27000元,是凭据编号为1-89的木材销售合同中的订金50万元的其中部分，经结算抵扣确定需要退回多交的订金，故该27000元应计入合伙经营支出中。 根据审理查明，各合伙人已收存的木材销售款如下：1、梁洛祥已收存的木材销售款，凭据编号55的5万元借款、244号的1807869元和经审计发现该凭据原来少统计的66177元及支付忠仔8万元、245号的96970元，确认梁洛祥已收存的木材销售款为2101016元。2、余锋彪已收存的木材销售款为23万元（单据编号244的20万元、248号的3万元）。3、莫考文已收存的木材销售款为258000元（单据编号244的20万元、247号的58000元）。4、梁建玲已收存的木材销售款，凭据编号244支念的其中28万元、支玲42万元和246号的70万元，梁建玲已收存的木材销售款为140万元。4合伙人收存的木材销售款合计为3989016元。 经核算，1、合伙总收入为17512044.81元，包括合伙人出资800万元，审计合伙经营收入7998104.81元[8293905.81元-其中未实际收到木材款295801元（2万元+3万元+245801元）]，加上审计报告未予统计的陈嘉良调木款1513940元，其中已包含合伙内部合伙人各自收存的木材销售款，不包含合伙对外应收未收债权。2、合伙总支出为13239039.15元，包括购买山林投标款630万元、审计合伙经营支出5712039.15元、审计报告退订金27000元以及投标期中介费、业务费120万元。3、合伙对外应收未收债权607129.1元。4、合伙内部合伙人各自收存的木材销售款共3989016元，其中梁洛祥收存2101016元、梁建玲收存140万元、余锋彪收存23万元、莫考文收存258000元。5、合伙集体账户现存余额502.95元，现收存在麦有念手中。 在本案重审中，梁洛祥申请对合伙账目进行司法审计，该院依法摇珠确定肇庆市正德会计师事务所有限公司对本案合伙账目进行司法审计，产生审计费25000元。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本次委托审计费用应由梁洛祥预交。该院依法向梁洛祥发出缴费通知书，责令其在接到缴费通知书之日起七日内缴交审计费用25000元，但梁洛祥无正当理由拒不按时履行缴纳审计费的义务。该院于2018年10月23日依法作出裁定，扣划梁洛祥在中国农业银行股份有限公司怀集县支行（账号：62×××77）的存款25000元至肇庆市正德会计师事务所有限公司银行账户。 一审法院认为，莫考文、梁洛祥和余锋彪、梁建玲之间虽没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,且各合伙人均确认合伙事实，因此莫考文、梁洛祥以及余锋彪、梁建玲之间的合伙关系成立。经司法审计及核算，合伙经营期间共亏损3726994.34元[合伙投资总额800万元-经营余额4273005.66元（合伙总收入17512044.81元-合伙总支出13239039.15元=4273005.66元）]。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，莫考文、梁洛祥和余锋彪、梁建玲应按约定的出资比例分担合伙经营期间产生的亏损。合伙的总出资为800万元，其中梁洛祥出资215万元占26.875%、梁建玲出资305万元占38.125%、余锋彪出资100万元占12.5%、莫考文出资180万元占22.5%，各合伙人应按此比例分担亏损额，即梁洛祥应承担亏损3726994.34元×26.875%=1001629.73元、梁建玲承担3726994.34元×38.125%=1420916.59元、余锋彪承担3726994.34元×12.5%=465874.29元、莫考文承担3726994.34元×22.5%=838573.73元。各合伙人可收回出资额：梁洛祥215万元-1001629.73元=1148370.27元，梁建玲305万元-1420916.59元=1629083.41元，余锋彪100万元-465874.29元=534125.71元，莫考文180万元-838573.73元=961426.27元。由于梁洛祥已收存合伙的木材销售款2101016元、梁建玲收存140万元、余锋彪收存23万元、莫考文收存258000元，麦有念收存的合伙集体账户现存余额为502.95元。故梁洛祥应返还合伙款：2101016元-1148370.27元=952645.73元；梁建玲尚可收回出资款1629083.41元-140万元-合伙集体账户现存余额502.95元=228580.46元;余锋彪尚可收回出资款534125.71元-23万元=304125.71元；莫考文尚可收回出资款961426.27元-258000元=703426.27元。综上，莫考文要求梁洛祥向其退还合伙投资款理据充分，该院予以支持。由于莫考文仅向该院诉请梁洛祥退还624751.94元合伙投资款，属莫考文在法律规定的范围内对其民事权利的处分，该院对此予以准许。故梁洛祥应向莫考文退还合伙投资款624751.94元。另外，由于梁建玲、余锋彪未在本案提出诉讼请求，其份额该院不予处理。至于合伙对外应收未收回的债权607129.1元，可待债权实现时以上述各合伙人的实际出资比例进行分配。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决梁洛祥在该判决发生法律效力之日起十日内退还合伙投资款624751.94元给莫考文。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10048元、诉前财产保全费4020元、诉讼中财产保全费1020元、司法审计费25000元，合计40088元，由梁洛祥负担。 二审中，梁洛祥、余锋彪没有提供新证据，莫考文提交借记卡账户历史明细清单3页以及银行结算业务委托书4份，借记卡账户历史明细清单有原件予以核对，结算业务委托书在一审期间已经出示过了。拟证明2016年4月20日，莫考文、余锋彪、梁建玲三合伙人签订确认书，确认书所陈述的120万元合伙投标费用支出的资金来源情况，由莫考文从银行取出50万元作为合伙投资资金。 经质证，梁洛祥表示不明白该证据所要证明的内容。余锋彪表示没有意见。 一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中，梁洛祥承认在其民事上诉状中提出的有关审计问题，其在一审中有对审计报告提出异议，肇庆市正德会计师事务所有限公司已经作出回复。莫考文认为在一审期间属于其保管的合伙账册资料已经全部提交肇庆市正德会计师事务所有限公司审计。 本院认为，本案是合伙协议纠纷。莫考文、梁洛祥和余锋彪、梁建玲之间虽没有签订书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,且各合伙人均确认合伙事实，莫考文、梁洛祥、余锋彪、梁建玲之间形成的合伙关系是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，应受法律保护。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：肇庆市正德会计师事务所有限公司作出的肇正德专字[2018]047号审计报告是否采信的问题。 莫考文、余锋彪、梁建玲约定共同出资投标购买封河儿口镇进民村等单位所属共约211.8公顷山场林木进行合伙砍伐和销售，并以630万元价款竞拍获得该山场的采伐权与销售权。后来梁洛祥加入合伙，合伙总出资为800万元，其中梁洛祥出资215万元占26.875%、梁建玲出资305万元占38.125%、余锋彪出资100万元占12.5%、莫考文出资180万元占22.5%，现合伙于2014年12月底结束。莫考文认为梁洛祥拖欠其投资款624751.94元，向一审法院提起诉讼要求梁洛祥返还投资款624751.94元。由于双方对于合伙体的结算持有不同意见，而当事人提供的证据亦不足以证明其主张或解决纠纷。诉讼中梁洛祥提出审计申请，要求对合伙期间的会计账目进行审计。一审法院要求当事人提供审计依据和相关会计凭证，以便进行会计司法鉴定工作。但由于合伙体既没有依法登记名称开展经营活动，也没有依约设立财务会计制度，以致经营账目混乱等，除莫考文提供了大部分会计凭据外，各合伙人均保存了小部分凭据，对于各方提供合伙体的会计凭据，一审法院组织双方当事人予以质证，经摇珠确定肇庆市正德会计师事务所有限公司作为审计机构，肇庆市正德会计师事务所有限公司根据合伙期间的财务会计账册资料进行审计并作出审计报告初稿，经双方予以质证并提出意见后，肇庆市正德会计师事务所有限公司才作出肇正德专字[2018]047号审计报告，肇庆市正德会计师事务所有限公司及鉴定人员具有相关审计资质、所作出的审计结论依据充分，一审法院予以采信并据此作出实体处理是正确的，本院予以维持。梁洛祥上诉主张肇庆市正德会计师事务所有限公司所作出的审计结论与事实不符的理由不成立，本院不予采纳。二审中，梁洛祥承认其民事上诉状中提出有关的审计问题，在一审中肇庆市正德会计师事务所有限公司已经作出回复。梁洛祥不认可该审计报告，但未能举证证明该司法鉴定存在不当之处。梁洛祥上诉认为莫考文没有完全提交原始记账簿及凭据出来作为审计，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对梁洛祥该上诉主张不予采纳。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，合伙人的出资属于合伙体支配使用，是合伙人共同共有的合伙财产。合伙人分割合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。经司法审计及核算合伙经营期间合伙体累积财产有3989518.95元，其中梁洛祥占有合伙财产2101016元、梁建玲占有合伙财产1400502.95元、余锋彪占有合伙财产23万元、莫考文占有合伙财产258000元。按照各合伙人出资比例计算分配如下：梁洛祥应分配合伙财产3989518.95元×26.875%=1072183.21元，梁建玲应分配合伙财产3989518.95元×38.125%=1521004.09元，余锋彪应分配合伙财产3989518.95元×12.5%=498689.86元，莫考文应分配合伙财产3989518.95元×22.5%=897641.76元。然后按照多退少补原则计算，梁洛祥应退还2101016元-1072183.21元＝1028832.79元给其他三个合伙人，其中梁建玲应分配合伙财产1521004.09元-1400502.95元＝120501.14元、余锋彪应分配合伙财产498689.86元-23万元＝268689.86元、莫考文应分配合伙财产897641.76元-258000元＝639641.76元。莫考文要求按照合伙出资比例分割该合伙财产的诉讼请求成立，予以支持。 综上所述，梁洛祥的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定各合伙人应按比例分担合伙亏损数额不当，本院予以纠正。但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10047.52元，由上诉人梁洛祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 强 审判员 张秀丽 审判员 陈卓杰 二〇一九年九月九日 法官助理黎嘉豪 书记员何连平