云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6665号上诉人（原审被告）：云南邦宇建筑工程有限公司。法定代表人：李树军。委托诉讼代理人：夏明友、杨永春，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南建广厦劳务有限公司。法定代表人：刘文广，总经理。被上诉人（原审被告）：云南实力房地产开发经营集团有限公司。法定代表人：彭宇兴。委托诉讼代理人：张露予，系公司职员，特别授权代理。上诉人云南邦宇建筑工程有限公司（以下简称：邦宇建筑公司）与被上诉人云南建广厦劳务有限公司（以下简称：建广厦公司）、云南实力房地产开发经营集团有限公司（以下简称：实力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邦宇公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人建广厦公司的一审全部请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审审理过程中，上诉人在答辩期间依法提交《追加被告申请》，因上诉人在承包云南浙商投资开发有限公司“东盟商贸港商业项目房屋主体工程”后，将此工程分包给焦晓东，并与其签订了“东盟商贸港商业项目房屋主体工程III-2标段”《施工总承包合同》，而后焦晓东又私自与建广厦公司签订《劳务分包合同》私自将该标段转包给建广厦公司施工。因此焦晓东与本案正在进行的诉讼有直接的法律利害关系，所以焦晓东必须参加诉讼。而一审法院在收到此申请后并未给予答复是否同意追加，审判人员打电话通知要求焦晓东到法院领取传票，因其故意躲避债务不来领取传票，而审判人员最终没有追加其为被告。二、一审法院草率认定焦晓东与原告云南建广厦劳务有限公司签订协议书、结算确认书，成立表见代理，因此所有工程款由上诉人承担，属于认定事实不清，适用法律错误。本案并不构成表见代理，上诉人公司不应在已向承包人焦晓东支付工程款后，就同一工程再次向云南建广厦劳务有限公司重复支付工程款。材料结算单没有上诉人签字认定，认定金额也与合同不相符，本案属于虚假诉讼。综上所述，一审在焦晓东未参加诉讼的情况下作出判决存在重大的程序违法。综上，请求依法改判或发回重审。被上诉人建广厦公司答辩称：上诉人与焦晓东签订协议时认为焦晓东是邦宇公司员工，认为是与邦宇公司合作。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人实力公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。原审原告建广厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告一支付剩余劳务工程款1020000元整，并判令被告按同期贷款利息5.6%支付自2016年3月23日起至还清前述款项之日止的利息（暂计至起诉之日为138040元）；2.判令被告一支付原告违约金30600元(以上小计：1188640元）；3.判令被告二在未付被告一工程款范围内承担前述款项连带支付义务；4.由被告承担本案维权费用32000元(其中：律师费3万元、差旅费2000元）及本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年6月18日，原告云南建广厦劳务有限公司（乙方）与云南邦宇建筑工程有限公司东盟商贸港商业项目部（甲方）签订劳务分包合同，合同约定甲方将东盟森林小区商业Ⅲ-2标段6、7、9栋及相对应的地下室共计约85000平方米工程交由原告施工，施工含土建劳务人工费、材料、机具租赁及摊销。合同约定工程单价按建筑面积350元每平方米包干价承包给乙方。甲方代表为焦晓东，并盖有云南邦宇建筑工程有限公司东盟商贸港商业项目部Ⅲ-2标段资料专用印章。2016年3月22日，原被告对原告施工的Ⅲ-2标段劳务工程量进行了结算，该结账书记载：“东盟商贸港商业项目部Ⅲ-2标段劳务工程款结算价格为30679716元，已支付工程款29659716元，合计未支付款项为1020000元”。另查明，被告邦宇建筑公司系东盟森林小区房屋主体工程的总承包人，2011年5月17日，被告邦宇建筑公司与焦晓东签订《东盟商贸港商业项目部房屋主体工程Ⅲ-2标段施工总承包合同》，约定由焦晓东实际承包该建设工程，焦晓东对外施工建设系借用被告邦宇建筑公司的施工资质进行施工。案涉工程已经交付业主使用。焦晓东无案涉工程的施工资质。被告邦宇建筑公司统一刻制涉案资料专用章，并下发焦晓东标段使用。一审法院认为，关于原告起诉要求被告承担支付工程款的请求有无事实法律依据，应否得到支持的问题。被告邦宇建筑公司提出其并未与原告签订过劳务合同的辩解，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案原告提交的劳务合同、结账单可以反映焦晓东系以被告公司项目部的名义对外与原告签署劳务分包协议，原告的劳务活动受被告公司项目部的管理和监督，原告的劳务成果亦由被告承受，焦晓东在项目现场的指挥、协调作用足以让作为善意第三人的原告相信其具备对外代表邦宇建筑公司和拥有对外签订合同的代理权，此外，作为善意第三人的原告在与项目部签订合同过程中并不知晓被告将案涉工程分包给焦晓东，被告邦宇建筑公司也未将工程分包事宜向包括原告在内的实际施工人进行告知，结合资料专用章系被告统一印制并下发使用的行为，原告完全有理由相信其与焦晓东签署的并盖有被告邦宇建筑公司项目部印章的合同系焦晓东代表被告邦宇建筑公司与原告签订的合同，故一审法院对被告提出其与原告并不存在劳务分包关系的辩解不予支持，对原告要求被告邦宇建筑公司支付工程款的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告实力公司并非合同相对方，也不是发包方或开发商，在本案中不应承担责任。关于原告的工程量和价款结算问题，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……”。第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，案涉工程已经竣工并交付使用，经过双方的结算，被告邦宇建筑公司尚欠原告工程款1020000元。对于原告主张的利息及违约金，被告应在结算后及时支付工程款，故一审法院予以支持被告支付原告尚欠款项自2016年3月23日起算至实际清偿之日止、按年利率5.6%计算的资金占用利息，在此基础上，不再额外支持原告主张的违约金。原告主张的律师费及差旅费，未向一审法院举证证实，对原告的该部分诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告云南邦宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告云南建广厦劳务有限公司支付工程款1020000元，及该款自2016年3月23日起算至实际清偿之日止、按年利率5.6%计算的利息；二、驳回原告云南建广厦劳务有限公司的其余诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是本案是否遗漏必要共同诉讼参加人？上诉人应否向建广厦公司支付工程款？对于第一个争议焦点，本院认为，从审理查明的事实来看，可以认定焦晓东实际承包案涉建设工程，焦晓东系借用邦宇建筑公司的施工资质进行施工，结合被上诉人建广厦公司提交的劳务合同、结账单可以来看，案外人焦晓东以邦宇建筑公司项目部的名义对外与建广厦公司签署劳务分包协议，并以邦宇建筑公司项目部的名义与建广厦公司进行结算的实际情况，这一表象足以使被上诉人相信焦晓东具有代理权代理邦宇建筑公司与其签订协议，并有权与其进行结算，据此焦晓东以邦宇建筑公司项目部的名义与建广厦公司签订协议的法律后果，应由邦宇建筑公司承担。故建广厦公司要求邦宇建筑公司承担工程款支付责任而提起的本案诉讼，具有事实和法律依据，焦晓东并非本案必要共同诉讼参加人，追加与否对本案案件事实的审查以及案件结果的处理并无实质影响，故上诉人认为本案遗漏当事人，应发回重审的主张，本院不予采纳。与上同理，本案中，案涉工程已经竣工并交付使用，经过邦宇建筑公司项目部与建广厦公司的结算，邦宇建筑公司尚欠建广厦公司工程款1020000元，故建广厦公司要求邦宇建筑公司支付工程款1020000元，具有事实和法律依据，一审认定并无不当，应予维持。对于一审认定的利息及违约金符合本案上诉人应付款而未付款的实际情况，并无不当，本院亦予维持。综上，上诉人云南邦宇建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15498元由上诉人云南邦宇建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇一九年九月十七日法官助理石瑾书记员杨亚娇