贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1398号上诉人（原审被告）：贵州红桥矿业集团有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道,统一社会信用代码：91520290580690617A。法定代表人：蔡建平，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：余双玲，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201411837697。特别授权委托诉讼代理人：林琳，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201211264724。被上诉人（原审原告）：陈平，男，1982年9月1日生，汉族，住湖南省新宁县。特别授权委托诉讼代理人：何烈洲，系湖南通程律师事务所律师，执业证号：14301201510401993。原审被告：六盘水恒昌锌业有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道，统一社会信用代码：91520290662966082F。法定代表人：蔡建平，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：余双玲，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201411837697。特别授权委托诉讼代理人：林琳，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201211264724。原审第三人：何军，男，1981年11月5日生，汉族，户籍所在地湖南省新宁县，现住湖南省长沙市开福区。上诉人贵州红桥矿业集团有限公司（以下简称“红桥公司”）因与被上诉人陈平、原审被告六盘水恒昌锌业有限责任公司（以下简称“恒昌公司”）、原审第三人何军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红桥公司及原审被告恒昌公司的委托诉讼代理人余双玲、被上诉人陈平的委托诉讼代理人何烈洲到庭参加诉讼。原审第三人何军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。红桥公司上诉请求：1、请求二审法院撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1076号民事判决，改判上诉人红桥公司不承担支付被上诉人陈平保证金1000000元的付款责任；上诉人红桥公司不承担支付被上诉人陈平工程款145015元及从2018年10月30日至2019年3月6日的逾期利息2225.38元，从2019年3月7日起至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计付逾期利息的付款责任；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人陈平承担。事实及理由：一、本案争议的标的源于2018年7月21日签订的《采掘工程施工合同》，该份合同的全部内容都是上诉人与被上诉人本着自愿、平等、友好的原则协商达成一致的合意结果，该合同中关于保证金及关于工程质量等所有款项都是双方在合作中遵照执行的标准。被上诉人交给上诉人的1000000元保证金，主要对两个方面进行保证，一方面是基于对矿井生产中可能发生的安全生产事故或被上诉人恶意拖欠工人工资时，上诉人需要支付的费用，另一方面是对上诉人垫付的炸材、电费以及工程质量等作保证。被上诉人一直拖欠部分工人工资，上诉人在工程停止后直至开庭前几天陆陆续续向被上诉人雇佣的工人支付工资。同时，被上诉人对矿井采掘施工的工程质量存在严重缺陷，很多施工作业的质量都没有达到双方约定的标准。因此，上诉人现在不应退还保证金。二、工程款应是在上诉人与被上诉人双方对工程进度、工程质量等按双方约定的标准进行正式验收之后支付。本案中，被上诉人承包的“恒昌十号井”由始至终都没有真正进行过验收工作，原审判决仅依据2018年10月30日的《资金支付的情况说明》和付款依据就推定该工程已经验收结算，但本案并没有任何证据体现了“验收”或者“结算”的字样。此外，在一审中，上诉人多次提出被上诉人施工的“恒昌十号井”采掘工程存在质量和规格不达标的问题，并提交鉴定申请，而原审判决依据上述已验收结算的推定不准许鉴定，有违实事求是的原则。三、原审判决适用法律错误。原审判决根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定认定被上诉人不具备承包资质条件，而《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”显然，本案争议的矿井采掘工程并不属于《中华人民共和国建筑法》规定的范围。四、根据双方所签订的关于恒昌十号井（下横塘）进尺承包资金支付的情况说明可知，被上诉人的代理人何军与上诉人协商一致，确认进尺款272878元分配给向小龙123738元，分配给刘经勇72877元，其余76263元支付给何军，应分配给刘经勇的部分已全部支付完毕，应支付给向小龙的部分已经支付20000元，支付给何军的部分已支付20000余元，可见被上诉人已不是主张进尺款或者工程款的适格主体。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人陈平辩称，一、上诉人称不存在退还保证金及不需要支付工程款没有事实和法律依据。根据案涉合同第五条第四款的规定，在合同期限内乙方发生工程事故或者拖欠工人工资，保证金作为支付工人工资，根据该规定，退还保证金的理由只有发生了安全事故或者工人工资没有结清，根据双方关于十号井下横塘进尺承包资金支付的情况说明可知，在该项目中，双方对于工资的支付方式已经协商清楚，若该费用是工人工资，我方愿意支付，或者法院判决由对方支付，除此之外，不存在拖欠其他工人工资的情况，故上诉人应当退还被上诉人保证金并支付未结的工程款145015元。二、关于工程质量以及上诉人要求鉴定的事项，根据合同第三条第五款第一、二、三、四项的规定，双方验收合格后并现场核实签字确认才编制了验收结算报告，并以此作为工程款支付的数据，上诉人在一审提交的单位明细账以及被上诉人在一审中提交的恒昌十号井应付工程款两份证据相互印证，可以证实双方对于工程量以及工程质量签字确认，工程质量不存在问题，无需进行鉴定。被上诉人于2018年3月份退出了恒昌十号井的承包，上诉人于11月份将恒昌十号井全部承包给其他人，被上诉人所做的工程已经被其他承包人所做的工程覆盖，没有办法进行鉴定。此外，上诉人在一审开庭之后才提出鉴定，已经超过了法律规定的时间。综上，上诉人没有按照约定向被上诉人支付工程款，应当支付逾期利息。恒昌公司述称，恒昌公司同意上诉人的上诉理由。陈平向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同向返还原告安全保证金1000000元；2、判决被告一红桥公司、被告二恒昌公司共同向原告支付工程款272878元，逾期支付利息8186元（暂从2018年10月30日按同期银行贷款利率6%计算至起诉之日止，预期利息应支付至实际清偿之日止），以上共计：1281064元。3、判决二被告承担本案的全部诉讼费、保全费、担保费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：案外人杨一箭承包了被告红桥公司“恒昌十号”井工程。2017年12月23日前，原告陆续向兼任被告红桥公司及恒昌公司财务蔡爱萍转款恒昌十号井工程承包安全保证金共计1000000元。后经案外人杨一箭、被告红桥公司及原告陈平委托代理人即第三人何军共同协商，约定由原告委托代理人即第三人何军直接与被告红桥公司签订施工合同，“恒昌十号”井工程直接由原告承包，工程款直接由原告与被告红桥公司进行结算，与案外人杨一箭无关，案外人杨一箭退出上述工程项目。后，原告委托代理人即第三人何军（作为乙方）直接与被告红桥公司（作为甲方）于2018年7月21日签订了《采掘工程施工合同》，该合同约定：“工程名称：恒昌十号井（矿井名称）采掘工程；工程地点为下横塘；承包内容为恒昌十号井范围内的采准、切割、回采及部分开拓、探矿和支护等工程，含井下运输、供气系统、供水系统、通风系统、排水系统、供电系统等的运行；承包期限为1年，自2018年7月21日至2018年12月31日；承包方式为包工包料，固定单价包干形式。乙方包质量、包工期、包安全文明施工等全部责任；工程主要内容为掘进工程经济技术参数（工程名称为平巷、下山、上山、天井）；工程量以甲乙双方每月签订的生产计划为准；合同价款涉及掘进工程单价、采矿单价、支护与安装单价；井巷工程计量：1、井巷工程按标准规格经双方测量验收合格给予确认，无法测量的工程（含隐蔽工程）和回采要破坏的工程，以甲方现场签字认证为准，工程量参照类似同等规格单价结算；2、每月末前三天，甲方工程验收小组对乙方进行工程量的验收，同时编制验收结算报告；3、对工程质量验收不合格的，不给予结算工程款；4、按照合同约定的方法和时间，计算工程量，经甲乙双方验收人员签字确认后方能生效，并作为工程结算依据；采矿计量：1、采矿作业开始前由甲方技术部门进行采矿单体设计与三级储量计算，以此作为原始计量起算依据；2、年度进行采矿总量核算，乙方年度采矿总量＝作业区总量（扣除实测水分）+本年度掘进副产矿（包括塌冒副产矿等）；3、月度采矿量采用甲方实际过磅数据进行结算（扣除实测水分），由甲方验收主管部门根据采场设计出矿量、采矿技术经济参数，并结合月度运出面石量等指标进行月度结算；取样：以甲方洗选厂球磨取样化验结果为准，乙方可派人监督取样化验过程与仲裁，此化验结果作为采矿结算依据；工程量确认：1、（1）每月末前三日由集团工程验收小组与乙方共同对本月工程进行验收，对未按正式设计施工的工程，一律不予验收。凡是达不到甲方设计要求施工的工程，须在乙方进行整改后进行工程验收，工程整改和返工造成的损失由乙方自行承担，因工程返工给甲方造成的一切损失由乙方承担；（2）验收结果经双方现场核实并签字确认，甲方于次月8日内编制验收结算报告，经审核后报甲方财务部作为向乙方付款支付的依据，特殊情况下顺延，如节假日等；2、甲方财务表收到验收结算报告后，通知乙方提供完整足额的增值税专用发票，甲方在收到发票后，按付款计划向乙方支付月度工程款，特殊情况下顺延，如节假日等；3、在工程发生变更时应按实际情况计算，并与工程款同期支付；4、当出现下列不良履约情况时，甲方可拒付工程款，情节严重的甲方可单方终止承包合同，乙方须承担因停工造成的甲方一切经济损失：（1）乙方在施工中不符合文明安全施工；（2）乙方未按本合同条款履行合同；（3）乙方无故停工；……；乙方须向甲方缴纳2000000元保证金（其中安全生产风险保证金1200000元，炸材、电费、工程质量等保证金800000元），若工程总量不足2000000元的，按实际工程量的20%缴纳保证金。上述保证金于合同签订后30日内一次性交清，全部交清后方可进行施工。乙方不能一次性交清的，须经甲方法人书面同意后，由甲方每月从乙方工程款项中扣除20%作为保证金，直至扣足合同规定的2000000元保证金。在合同期内，如乙方若发生安全生产事故或恶意拖欠工人工资，该保证金作为支付相应事故的赔偿金或先行支付工人工资的费用。合同期届满，乙方未发生安全生产事故及工人工资已结清且不再续签合同，甲方一次性返还乙方。”该合同还对掘进工程经济技术参数中规格及坡度、设备设施与材料、安全管理、双方权利义务等事项进行了约定。2018年9月26日，被告恒昌公司向原告出具《收据》确认了原告向被告恒昌公司财务蔡爱萍转款的1000000元安全保证金直接转为上述《采掘工程施工合同》所约定的保证金。2018年10月30日，被告红桥公司与原告就恒昌十号井应付工程款进行结算，经结算应付工程款为272878元。2018年11月5日，原告委托代理人何军向被告红桥公司出具《关于恒昌十号井（下横塘）进尺承包资金支付的情况说明》，该情况说明载明：“何军，于2018年7月21日与红桥公司签订恒昌十号井（下横塘）进尺挖掘合同，截止2018年10月31日止，经审核，共欠何军进尺款272878元（此款已经扣除炸材、电费、税金），现本人愿将此款分配给1、向小龙123738元，由其负责分配给有关工人工资；2、分配给刘经勇72877元，其余76263元支付给何军本人。”被告红桥公司矿上管理人员段中贵在该情况说明上签名。之后，被告恒昌公司多次向原告所指定的人员及拖欠工资的工人转款、发放工资共计127863元。另外，被告恒昌公司的股东系被告红桥公司，被告恒昌公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。一审法院认为，原告与被告红桥公司签订的《采掘工程施工合同》约定了原告承包恒昌十号井范围内的采准、切割、回采及部分开拓、探矿和支护等工程，含井下运输、供气系统、供水系统、通风系统、排水系统、供电系统等的运行；承包方式为包工包料，固定单价包干形式。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的原告陈平系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，故原告与被告红桥公司所签订的《采掘工程施工合同》属于无效合同。虽然《采掘工程施工合同》对原告缴纳保证金的事项进行了约定。但因该合同属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，建设施工合同无效时，仅有上述两种条款仍有效，因此，该合同中所涉保证金的条款并不属于争议解决条款，也不属于支付工程价款的条款，故合同关于保证金的约定应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，鉴于原告已向兼任被告红桥公司及恒昌公司财务蔡爱萍转款保证金1000000元，被告红桥公司独资设立的被告恒昌公司出具了《收条》确认已收到了原告所交付的保证金1000000元，故被告红桥公司应向原告返还保证金1000000元。关于原告诉请被告支付工程款问题。虽然二被告提出其未与原告就工程质量、规格等进行正式验收和结算，申请对原告施工的“恒昌十号井”采掘工程质量进行鉴定，但根据原告提交的恒昌十号井应付工程款复印件与被告提交《关于恒昌十号井（下横塘）进尺承包资金支付的情况说明》、被告恒昌公司对账明细表及收条、借条、短信均相互证实了原告与被告红桥公司就本案所涉工程进行了结算，结算后被告恒昌公司已多次向原告所指定的人员及拖欠工资的工人转款、发放工资共计127863元，加之被告红桥公司未能提供其他证据证明本案所涉工程可能存在质量问题具有鉴定的必要性，故推定本案所涉工程已经验收结算。对被告红桥公司的鉴定申请，不予准许。由于原告未与被告恒昌公司签订《采掘工程施工合同》，故合同的相对方不是被告恒昌公司，对于原告要求被告恒昌公司向其返还保证金、支付工程款及逾期利息的诉请，不予支持。因结算金额为272878元，原告认可将被告恒昌公司多次向原告所指定的人员及拖欠工资的工人转款、发放工资共计127863元在结算金额中予以抵扣，故被告红桥公司还应向原告支付工程款145015元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因结算时间为2018年10月30日，故被告红桥公司应向原告支付以尚欠工程款145015元为基数，自2018年10月30日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.35%计算至起诉之日即2019年3月6日的逾期利息2225.38元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告红桥公司于判决生效后十日内返还原告陈平保证金1000000元。二、被告红桥公司于判决生效后十日内支付原告陈平工程款145015元及从2018年10月30日至2019年3月6日的逾期利息2225.38元；从2019年3月7日起至工程款付清之日的逾期利息按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计付。三、驳回原告陈平的其他诉讼请求。案件受理费16330元，因本案适用简易程序减半收取8165元，保全费5000元，由原告陈平负担案件受理费853元及保全费522元，被告红桥公司负担案件受理费7312元及保全费4478元（原告已预交，限被告于判决生效后十日内返还原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否应返还被上诉人保证金1000000元。二、上诉人是否应支付工程款145015元，利息2225.38元及2019年3月7日后的利息。关于争议焦点一，双方签订的《采掘工程施工合同》第四条4项约定“合同期届满，乙方未发生安全生产事故及工人工资已结清且不再续签合同，甲方一次性返还乙方。”因双方签订的合同履行期届满日为2018年12月31日，现上诉人未提交证据证明被上诉人存在安全事故及工人工资未结清的情形，双方也未续签合同，故一审判决上诉人返还被上诉人保证金1000000元并无不当，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人主张工程未验收结算以及工程存在质量问题。经查，本案合同约定的工程虽未全部施工完毕，但2018年10月30日，上诉人与被上诉人已经对全部已施工工程进行结算，上诉人称该结算为暂时性结算，但其未提交证据推翻该结算结果，且此后上诉人支付了部分结算款项，因此，应当按照双方结算的金额确认上诉人欠付的工程款为272878元。上诉人主张工程存在质量问题，但未提交证据加以证明，因此，上诉人这一主张不能成立，一审判决支持的工程款及利息具有事实及法律依据，本院予以维持。上诉人提出何军才是案涉工程款的权利人，因何军已经作为第三人参与本案诉讼，其在一审中已经陈述其在本案中的行为是代理陈平，因此，上诉人的这一主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人红桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15125元，由上诉人贵州红桥矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年九月十九日法官助理徐严书记员杨玉成