广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终9781号上诉人（原审原告）：杭州可俊石材有限公司。住所地：浙江省杭州市下沙大道**浙江石材市场****商铺。统一社会信用代码：913301013524777853。法定代表人：蒋可俊，总经理。委托诉讼代理人：胡建敏，北京京大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳洪涛集团股份有限公司。住所。住所地：广东省深圳市罗湖区泥岗西洪涛路**社会信用代码：914403001921910661。法定代表人：刘年新，董事长。委托诉讼代理人：许净净，该公司职员。委托诉讼代理人：张君伟，该公司职员。上诉人杭州可俊石材有限公司（以下简称可俊公司）因与被上诉人深圳洪涛集团股份有限公司（以下简称洪涛公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初10504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人可俊公司委托诉讼代理人胡建敏，被上诉人洪涛公司委托诉讼代理人许净净、张君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人可俊公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持可俊公司一审诉讼请求；二、判令洪涛公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定：“双方并未进行结算”。可俊公司提供给洪涛公司的石材并非一次，而是多次提供，如果没有结算，洪涛公司不会发函给可俊公司要求其确认采购额为791571.02元。洪涛公司在一审答辩时认为审计师数字搞错，可是上面有洪涛公司盖的章。即使数字搞错也应该有个数字，如果双方一直没有结算，就不会有数字，而且洪涛公司发函给可俊公司的时间是2017年3月14日，离可俊公司供货时间已经很长，洪涛公司有足够时间清理事务，通过《企业征询函》的形式让可俊公司确认，这本身也是一种结算方式。二、一审庭审时，洪涛公司在举证期内没有提供证据，判决书中却写了石材打磨人工费37280元、实际产生更换费8000元等之类的事。三、关于《企业询证函》的效力。一审法院认为“原告主张已经做过结算，被告主张未做结算，原告未提供证据，本院对原告的这一主张不予采纳……证据不足，本院不予支持”。一审法院提出结算的问题要可俊公司提供证据，令人难以理解。由于洪涛公司怠于结算付款，可俊公司因此多次找洪涛公司工作人员催收货款，直到2017年3月洪涛公司工作人员才告知已经上报公司，公司会发函让核对。可俊公司收到该《企业询证函》后又催收货款，但洪涛公司没有明确的答复，一拖再拖。并非只有双方坐在一起当面结算才是结算，发《企业询征函》让可俊公司确认也是一种结算方式。从举证效力看，这是洪涛公司盖章让可俊公司核对的，可俊公司确认货款的总额，同时实事求是地说明洪涛公司欠款数字没有那么多，没有起诉要求洪涛公司支付502571.02元，这更说明了可俊公司是实事求是的。一审以《企业询证函》中的欠款数字与可俊公司起诉的数字对不上，作为另一个理由否定《企业询证函》的总货款数字是不合理的，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》。上诉人可俊公司在本案二审法庭调查时补充上诉的事实与理由称：可俊公司找到了原来送货单，送货单上有洪涛公司签字，当时可俊公司与洪涛公司结算之后，该送货单被人收走了，现在可俊公司重新想办法向项目经理处将一部分送货单拿了过来。被上诉人洪涛公司答辩称：一、一审认定事实清楚，洪涛公司与可俊公司并未就供货总额进行结算。洪涛公司与可俊公司于2016年5月19日签订的《融创河滨之城公共区域精装修工程石材供货合同》（以下简称合同）第4条第8款约定：“乙方同意本合同货款的支付及结算必须按甲方公司程序审核，有关结算《深圳市洪涛装饰股份有限公司材料款结算审核表》及付款凭证须经甲方项目部、采购部、施工部、财务部负责人签字确认，最终董事长批准并加盖甲方公章（或财务章）后方才生效。否则，缺少其中一个部门签字都无效。”由此可见，双方之间明确约定了货款结算必须经洪涛公司审核程序，但是本案双方并未就可俊公司所供货物进行结算。在未结算的情况下，可俊公司主张支付货款显然不具备支付条件，应依法驳回其诉讼请求。二、一审法院未认定企业询证函的效力是正确的，企业询证函不能认定为结算文件，且该份文件也不是双方合同约定的结算文件。在企业询证函中，载明截止2016年12月31日欠可俊公司的款项为502571.02元，与可俊公司在本案中主张的数额也不一致，按照含税采购额与欠款数额来计算已付款数额，与本案中查明的付款数额也不一致。洪涛公司认为在本案可俊公司没有提供送货单证明其送货金额有791571.02元的情况下，不能擅自判定可俊公司送货已达791571.02元。企业询证函载明的采购金额出现了笔误，故此份询证函中，并不能真实客观地体现可俊公司和洪涛公司之间的供货数额和欠款的数额，故不能将企业询证函作为结算性质的文件。在可俊公司没有提供送货的数量及价款的证据证明其送货金额达791571.02元的情况下，不能仅仅以企业询证函记载的含税采购额减去已经支付的款项，来认定洪涛公司欠可俊公司款项。三、一审法院审理程序合法。虽洪涛公司未在一审规定的举证期限内提供证据，但是，因为涉案项目早已完工，洪涛公司还要从杭州项目部搜集证据，比较耗费时间，未在规定时间提供证据并非故意或重大过失。一审时，可俊公司对洪涛公司的证据进行了质证。故一审法院审理程序是合法的。四、可俊公司二审提交的送货单不属于新证据。（一）可俊公司二审提交的送货单据是可俊公司向洪涛公司送货的原始记录，是可俊公司进行货款结算的重要依据，也是可俊公司主张权利的重要债权凭证，如果由可俊公司签字的送货单交由可俊公司留存，那就失去了送货单作为结算凭证的意义，可俊公司也不会要求洪涛公司签字确认。（二）如果可俊公司能把洪涛公司保存的送货单留存，就无需浪费司法资源，因为可俊公司可以永久留存送货单而不见诸于世。（三）可俊公司所称“洪涛公司收走了可俊公司的送货单原件”的说法没有事实依据，可俊公司所称不符合常理。（四）送货单据是在一审开庭前就已经客观存在并由可俊公司保存的证据，不属于新证据，对于可俊公司应在一审时提交的证据而不提交，洪涛公司保留不予质证的权利。综上，一审法院认定事实清楚，洪涛公司与可俊公司并未就供货总额进行结算；企业询证函不能认定为结算文件，一审法院未认定企业询证函的效力是正确的，一审法院审理程序合法；可俊公司二审提交的送货单不属于新证据，不应被质证采信。请求驳回可俊公司的上诉请求。可俊公司向一审法院起诉，请求判令：一、洪涛公司向可俊公司支付货款135665.75元及逾期支付货款的违约金6783.29元；二、洪涛公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、2016年5月19日，洪涛公司（甲方）和可俊公司（乙方）签订了一份“融创-河滨之城公共区域精装修工程石材供货合同”，合同编号为HT-融创-河滨之城-20160518-007。合同约定：供货清单为新西米黄大理石线条、新西米黄石材、黑金花石材、金世纪石材、平面黏接、磨单边、加钢筋。合同总金额暂定为762270元。支付方式为合同金额的50%甲方以六个月的承兑汇票支付。合同签订后，洪涛公司支付可俊公司金额（已付款）40万元为预付款。此后每批货款需经洪涛公司程序审核完毕后方能支付。可俊公司分批将货物送达到洪涛公司施工现场，洪涛公司项目部对照送货清单签字确认并经洪涛公司程序审核完毕后的一周内支付到货金额的95%。洪涛项目部已支付40万元给丁峰，余下部份由可俊公司支付。余款5%为质保金，在工程竣工验收合格壹年后及经洪涛公司程序审查完毕壹周内付清（工程质保期为自竣工验收之日起算壹年，质保金对洪涛公司不产生逾期付款违约金和利息）。可俊公司同意本合同货款的支付及结算必须按洪涛公司程序审核，有关结算《深圳市洪涛装饰股份有限公司材料款结算审核表》及付款凭证须经洪涛公司项目部、釆购部、施工部、财务部负责人签字确认，最终董事长批准并加盖洪涛公司公章（或财务章）后方才生效。否则，缺少其中一个部门签字都无效。洪涛公司授权委托饶杞炎负责办理货物签收手续。洪涛公司未按合同约定付款时，每逾期一天须向可俊公司缴纳应付而未付款项的违约金；逾期付款最高违约金和利息不超过应付而未付款金额的5%。洪涛公司付款前，可俊公司应向洪涛公司提供足额的当期增值税专用发票，可俊公司不提供或不及时提供增值税专用发票期间，洪涛公司拒付货款不承担任何违约责任。本合同签订后，双方于2016年2月26日签订的《石材购销合同》正式解除（作废），该合同对双方不再具有约束力，任何一方均不得依据该合同向对方主张权利。二、合同签订后，可俊公司向洪涛公司供应了石材，双方并未进行结算。洪涛公司在对该公司2016年度财务报表进行审计时，于2017年3月14日向可俊公司发出了一份“企业询证函”，征询内容为截止2016年12月31日，洪涛公司欠可俊公司502571.02元，本年含税采购额为791571.02元，并标明项目为融创-河滨之城项目杭政储出（2014）3号地块公共区域精装修二标，备注材料款。三、可俊公司和洪涛公司在庭审中确认，在签订本案的合同之前，洪涛公司通过第三人向可俊公司支付了400000元，这在合同中已经做出了约定。2016年6月3日洪涛公司向可俊公司支付131406.54元。2016年7月15日洪涛公司向可俊公司支付124498.73元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为洪涛公司向可俊公司出具的“企业询证函”是否具有结算文件的效力。对此，一审法院认为，可俊公司主张其向洪涛公司送货的金额为询证函中记载的791571.02元，减去已经支付的655905.27元，欠款金额为135665.75元。洪涛公司则主张根据洪涛公司的入库单，可俊公司向洪涛公司供货的金额为601705元，并提供了其公司制作的入库单以及材料进度款付款证书，其支付金额为655905.27元。洪涛公司主张询证函上的数字可能是会计师事务所搞错了。对此一审法院认为，可俊公司主张已经做过结算，洪涛公司主张未作结算，可俊公司未提交证据，一审法院对可俊公司的这一主张不予采纳。在企业询证函中，载明截止2016年12月31日欠可俊公司的款项为502571.02元，与可俊公司在本案中主张的数额亦不一致，并且按照含税采购额与欠款数额来计算已付款数额，与本案中查明的付款数额也不一致。故在此份企业询证函中，并不能真实客观地体现可俊公司和洪涛公司之间的供货数额和欠款的数额，故不能将此企业询证函作为结算性质的文件。可俊公司向洪涛公司送货，其应当提交其送货的数量及价款的证据，在本案中，可俊公司未向一审法院提交送货的数量及价款的证据，而仅仅以企业询证函中记载的含税采购额减去已经支付的款项来主张所欠的款项，证据不足。故可俊公司请求洪涛公司立即向可俊公司支付货款135665.75元及逾期支付货款的违约金6783.29元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回可俊公司的全部诉讼请求。案件受理费3150元，由可俊公司负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明：2019年2月，深圳市洪涛装饰股份有限公司变更为现名。《石材供货合同》第五条第3点约定，洪涛公司授权委托饶杞炎负责办理货物签收手续。洪涛公司提交的《材料进度款付款证书》有董希波、饶杞炎签字确认。洪涛公司提交的入库单有林晨、饶杞炎签字确人。二审期间，可俊公司提交了送货金额共计761127元的《发货单》，用以证明其向洪涛公司送货的金额。该《送货单》部分有饶杞炎、董希波签字同时有沈克武、刘文杰、董希波、李同伟、林晨签字，部分《发货单》单独或同时有上述人员签字，仅有2016年10月19日、2016年12月14日两份《送货单》无上述人员签字，涉及金额为22636元。本院认为，可俊公司、洪涛公司签订的石材供货合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务。可俊公司主张洪涛公司向其出具了《企业询证函》，显示洪涛公司所欠货款为791571.02元，洪涛公司应当依据《企业询证函》履行付款义务。本院认为，《企业询证函》是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件，并不能说明双方之间对存在债权债务关系达成了一致的意思表示，该《企业询证函》属于间接证据，效力低于直接证据，在洪涛公司否定该《企业询证函》记载的欠款金额情况下，可俊公司应当提交送货单等直接证据予以证明。二审期间，可俊公司提交了《送货单》证明其送货金额。对于这些《送货单》上签字的人员是否为洪涛公司员工，本院认为，洪涛公司提交的证据中均有饶杞炎、董希波、林晨，本院认可该三人为洪涛公司员工，其余部分《送货单》有饶杞炎、董希波签字同时有沈克武、刘文杰、董希波、李同伟、林晨签字，本院认可沈克武、刘文杰、董希波、李同伟、林晨为洪涛公司员工，因此，单独有沈克武、刘文杰、董希波、李同伟、林晨签字的《送货单》本院亦予以认可。至于2016年10月19日、2016年12月14日两份《送货单》无上述人员签字，本院不予认可。综上，洪涛公司所欠货款金额为738491元（761127元-22636元），洪涛公司已支付货款655905.27元，洪涛公司仍应支付货款82585.73元（738491元-655905.27元）并承担相应的违约责任。石材供货合同约定洪涛公司未按合同约定付款时，每逾期一天须向可俊公司缴纳应付而未付款项的千分之一的违约金，逾期付款最高违约金和利息不超过应付而未付款金额的5%，因此，洪涛公司应当支付的违约金为4129.29元。可俊公司的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，可俊公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初10504号民事判决；二、被上诉人深圳洪涛集团股份有限公司应在本判决生效之日起三日内向上诉人杭州可俊石材有限公司支付货款82585.73元及违约金4129.29元；二、驳回上诉人杭州可俊石材有限公司的其他诉讼请求。如果深圳洪涛集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3150元，由上诉人可俊公司负担1232.46元，被上诉人洪涛公司负担1917.54元。二审案件受理费3150元（已由上诉人可俊公司预交），由上诉人可俊公司负担1232.46元，被上诉人洪涛公司负担1917.54元。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 梁  晴  敏二〇一九年九月二十六日书记员 陈楠芳（兼）