四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1754号 上诉人（原审原告、案外人）：蒋吉华，男，汉族，生于1961年7月27日，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：谢德平，四川天启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、执行申请人）：绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行，住所地：四川省绵阳市经开区绵州大道中段**神州南都********。 负责人：祖奕博，该行行长。 委托诉讼代理人：昝永科，该行职工。 委托诉讼代理人：陈敏，四川誓贤律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：绵阳市武引房地产开发有限公司，，住所地四川省绵阳市游仙区东津大道** 法定代表人：邱永生。 上诉人蒋吉华因与被上诉人绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行、第三人绵阳市武引房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2530号判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋吉华提出如下上诉请求：1.请求对四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2530号民事判决依法改判；2.判决不得执行绵阳市游仙区东津路48号怡和家园商住楼1幢1单元6楼2号商品房，判令被上诉人绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行立即协助办理解除上述商品房的抵押手续；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决错误认定案件事实。原审错误认定被上诉人行使了抵押权，错误认定被上诉人未放弃抵押权，遗漏认定上诉人在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产的事实。二、原审判决适用法律错误。原判决应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而没有适用。三、原审判决遗漏诉讼请求，对于上诉人关于请求判决被上诉人协助办理解除案涉房屋抵押手续的诉讼请求，原判决以“并非执行异议之诉的审理范畴”为由“不做处理”。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、遗漏诉讼请求。上诉人请求二审法院查清案件事实，依法改判。 一审法院经审理认定下列事实：已发生法律效力的（2017）川07民终3027号民事判决书查明如下事实：“2007年10月30日，被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行与绵阳市武引房地产开发有限公司签订《最高额抵押合同》，约定以绵阳市武引房地产开发有限公司开发建设的位于绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”1幢车库在建房地产4339.79平方米【其占用的土地面积为绵城国用（2006）第03030号国有土地使用权（总土地面积3050.5平方米）中的1709.34平方米】为其向商业银行经开区支行自2007年9月21日起至2009年6月20日止期间发生的最高额500万元贷款作抵押担保，并于同月24日办理了他项权利证，同月25日双方签订《借款合同》并发放500万元借款。2007年10月30日，双方又签订《最高额抵押合同》一份，约定以绵阳市武引房地产开发有限公司开发的绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”1幢房屋在建房地产3479.59平方米【其占用的土地面积为绵城国用（2006）第03030号国有土地使用权中的1341.16平方米】为其向商业银行经开区支行自2007年10月30日起至2009年6月21日止期间发生的最高额300万元贷款作抵押担保，并于11月2日办理了他项权利证，同日双方签订《借款合同》并发放300万元借款（另就该笔借款被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行还与绵阳市东菱汽车销售服务有限公司签订了《保证合同》）。 2007年12月21日，绵阳市房地产管理局为绵阳市武引房地产开发有限公司开发的位于绵阳市游仙区东津路48号“怡和家园”商住楼办理了《商品房预售许可证》，记载的预售总建筑面积为7906.92平方米（幢号1）共87套，其中还载明“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”。 后因绵阳市武引房地产开发有限公司未按期归还借款，本案被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行向绵阳市涪城区人民法院起诉，并申请了财产保全，该院于2008年11月25号作出（2009）涪执字第19号《民事裁定书》，裁定：冻结绵阳市武引房地产开发有限公司的资金220万元或查封相应价值的财产。2008年11月26日涪城区法院即查封了包括本案诉争房屋在内的房产。后涪城区人民法院分别作出（2009）涪民初字第629号、第1071号《民事判决书》，判决：一、绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行与武引房地产公司于2007年10月30日和11月2日、2007年9月21日和25日分别签订的《最高额抵押合同》和《借款合同》终止履行。二、武引房地产公司在判决生效后十日内偿还绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行借款本金205万元和2333045.07元，并承担此款相应利息和罚息。三、绵阳市东菱汽车销售服务公司对绵阳市涪城区人民法院（2009）涪民初字第629号民事判决书确定的给付义务承担连带清偿责任。 该两份判决生效后，被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行申请执行。2013年6月21日绵阳市中级人民法院将案件指定绵阳市游仙区人民法院执行。 2008年7月25日，原告蒋吉华与第三人绵阳市武引房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》（所签合同无备案号），约定蒋吉华购买位于绵阳市游仙区东津路48号怡和家园1幢1单元6楼2号预售商品房及三个车位。同日，第三人向原告出具收到蒋吉华购房款的收据，收据载明总价款为708850元。从在房产主管部门登记备案的签约合同显示，涉案房屋的登记备案买受人为周健（身份证号：5101231976××××××××），签约备案时间为2008年11月24日，签约备案号18919。2016年12月5日，周健及其妻子文莉通过公证作出声明，表示周健名下备案登记的由绵阳市武引房地产开发有限公司开发的位于绵阳市游仙区东津路48号怡和家园商住楼处的29处房产（含本案争议房屋）并不为其所有，“我们从未购买过上述房屋，从而，我们不应享有上述房屋的产权，且我们自愿放弃备案在我们名下的上述房屋产权的所有权利，同时，在放弃上述房屋的所有权后，我们不得再向任何单位及个人主张任何权利”。 2015年11月5日，原告蒋吉华向绵阳仲裁委员会提起仲裁，请求判令绵阳市武引房地产开发有限公司履行位于绵阳市游仙区东津路48号怡和家园1幢1单元6楼2号商品房的办证过户义务。2016年1月23日，绵阳仲裁委员会作出（2015）绵仲裁字第388号裁决书，该裁决书认定双方于2008年6月20日签订涉案房屋买卖合同，同日支付全部房款并接收涉案房屋，2016年1月4日涉案房屋所在楼栋办理了房屋楼栋权属证明，并裁决“被申请人绵阳市武引房地产开发有限公司自收到本裁决书之日起30日内为申请人蒋吉华办理其所购商品房的房屋所有权证并协助申请人蒋吉华办理其所购商品房的土地使用权证”。该裁决书已于2016年3月5日生效。该案仲裁过程中，被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行于2015年12月30日向绵阳仲裁委员会提交《关于绵阳市武引房地产开发有限公司在建工程在我行抵押贷款同意给予“怡和家园”住户办理产权分割的函》，主要内容为：“……根据我行与绵阳市武引房地产开发有限公司签订的协议和绵阳市房管局办理的预售房许可证的规定，下列购房户符合要求，均按预售房许可证规定将购房款转入指定账户并办理了相关备案手续，经我行研究同意给已经结清按揭款的9户办理产权分割，未结清按揭的18户（笔误，应为19户）凭商业银行的贷款合同及还款转账凭证给予办理产权分割。其余的请贵会自行核实、审查；手续齐全的购房户请给予办理仲裁裁决”，该函所载明的28户中没有本案原告蒋吉华。 2016年8月8日，绵阳市游仙区人民法院作出（2014）游执查字第58-2号执行裁定书，裁定：“将被执行人绵阳市武引房地产开发有限公司所有位于绵阳市游仙区东津路48号‘怡和家园’1幢1单元6楼2号、1幢3单元6楼1号、1幢5单元6楼2号的房屋予以查封”。执行过程中，原告蒋吉华提出执行异议。2018年8月6日，绵阳市游仙区人民法院作出（2018）川0704执异39号执行裁定书，驳回了蒋吉华的异议。蒋吉华在法定期限内向绵阳市游仙区人民法院提起执行异议之诉。 另查明，2016年7月26日，绵阳市住房和城乡建设局向绵阳市游仙区人民法院复函，内容为：“……三、关于购房款缴纳。商品房预售许可证上内容应为‘将购房款缴至预售资金监管专户银行’，这是为保护购房者保护权益，只是对房地产开发企业的要求（预售资金优先用于工程建设），不是行政权力没有强制性。在合同备案确认时，其中是需要查阅购房款缴至预售资金监管银行专户的进账单（查阅但不留存任何资料）。若该项目预售证上标注有抵押权人相关信息，仅是提醒买受人知晓权益，不涉及我局行政职责。如果没有缴至抵押权人指定账户，应由抵押权人主张权利”。庭审中，原告蒋吉华表示在安州区桑枣镇立志村6组宅基地上修有自建房一栋，除此之外没有其他房产。 上述事实，有（2018）川0704执异39号执行裁定书、（2017）川07民终3027号民事判决书、身份证、工商登记信息、（2015）绵仲裁字第388号裁决书及送达证明、（2009）涪民初字第629号民事判决书、（2009）涪民初字第1071号民事判决书、商品房预售许可证、《关于绵阳市武引房地产开发有限公司在建工程在我行抵押贷款同意给予“怡和家园”住户办理产权分割的函》、调查取证函及复函、房屋他项权证、商品房预售许可证、（2009）涪执字第19号执行裁定书、协助执行通知书、送达回证、扣押财产清单、商品房备案登记信息、公证书、当事人陈述等证据佐证。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案争议焦点下：一、原告蒋吉华是否对涉案执行标的享有所有权；二、被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行是否从未行使抵押权或者已经放弃了抵押权；三、原告蒋吉华是否可以排除强制执行涉案标的。关于原告蒋吉华是否对涉案执行标的享有所有权的问题。（2015）绵仲裁字第388号裁决书赋予原告请求第三人为其办理涉案房产权属证书的权利，但并未改变原有物权关系，并非《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定的可以直接发生物权变动效力的法律文书。因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，原告蒋吉华并不享有涉案执行标的所有权。 关于被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行是否从未行使抵押权或者已经放弃抵押权的问题。首先，被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行在起诉第三人绵阳市武引房地产开发有限公司主张债权时已对包括本案执行标的在内的房产进行了财产保全，被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行同意对本案执行标的进行预售也并不意味其同意放弃抵押权；其次，被告向绵阳仲裁委提交的《关于绵阳市武引房地产开发有限公司在建工程在我行抵押贷款同意给予“怡和家园”住户办理产权分割的函》中明确表示同意或者有条件同意办理产权分割的户主中并无原告蒋吉华，“其余的请贵会自行核实、审查；手续齐全的购房户请给予办理仲裁裁决”的内容也无法得出被告放弃涉案房屋抵押权的结论。因此，对原告主张被告未行使且已放弃涉案房屋抵押权的意见，不予采纳。 关于原告蒋吉华是否可以排除强制执行涉案标的的问题。首先，即使不考虑四川省绵阳市涪城区人民法院在2008年11月26日的查封行为，虽然（2015）绵仲裁字第388号仲裁裁决生效时间在（2014）游执查字第58-2号执行裁定书作出之前，但该裁决书并非解决原告与第三人之间的权属纠纷，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项、第二项：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持”之规定，原告无权依据该裁决排除对涉案标的的强制执行。其次，虽然原告与第三人在四川省绵阳市涪城区人民法院查封前已经签订了合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款（该事实已为生效仲裁裁决所确认，且购房款是否支付至银行监管账户并不影响买卖合同的效力），但原告同一时间内在该小区购买了包含涉案房屋在内的多次处房产，明显并非用于居住（并非为此类执行异议所要保护的对象“消费者”），且其在安州区桑枣镇亦有用于居住的房屋，因此原告蒋吉华并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的条件，亦不能排除对涉案标的的强制执行。原告蒋吉华的第三项、第四项诉讼请求，并非执行异议之诉的审理范畴，不做处理。 综上，原告蒋吉华的诉请不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，遂判决：驳回原告蒋吉华的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告蒋吉华负担。 本院二审审理期间，上诉人提交了《商品房买卖合同》、《收据》、四川省高级人民法院（2019）川民再228、229、230号案件庭审笔录，拟证实上诉人购买案涉房屋以及交付房款的事实。被上诉人对《商品房买卖合同》、《收据》的真实性、合法性、关联性均不认可，庭审笔录中证人徐某证言的真实性存疑。被上诉人提交了绵阳市住房公积金服务中心盖章的《商品房预售许可证》、《绵阳市住房和城乡建设委员会关于调取怡和家园项目商品房预售资料相关情况的复函》、《绵阳市房产管理局通告》，拟证《商品房预售许可证》真实合法。上诉人对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为该证据不能达到其证明目的。《商品房预售许可证》上载明的“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”系事后添加。针对上诉人及被上诉人在二审中提交的证据，本院将结合全案情况予以综合评判。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。 关于上诉人称原审错误认定被上诉人行使了抵押权，被上诉人未就案涉抵押房屋优先受偿向人民法院提出过请求，其抵押权因过了主债权的诉讼时效不受法律保护的上诉理由，因绵阳市武引房地产开发有限公司未按期归还借款，绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行向绵阳市涪城区人民法院起诉，并申请了财产保全，故主债权因绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行的起诉发生诉讼时效中断，本案不存在上诉人所称抵押权因过了主债权的诉讼时效不受法律保护的情形，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称原判错误认定被上诉人未放弃抵押权的上诉理由，经查，绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行同意对本案执行标的进行预售，且《商品房预售许可证》中载明“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”，故绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行同意对本案执行标的进行预售并不意味其同意放弃抵押。绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行向绵阳仲裁委提交的《关于绵阳市武引房地产开发有限公司在建工程在我行抵押贷款同意给予“怡和家园”住户办理产权分割的函》中明确表示同意或者有条件同意办理产权分割的户主中并无上诉人，“其余的请贵会自行核实、审查；手续齐全的购房户请给予办理仲裁裁决”的内容也无法得出绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行放弃涉案房屋抵押权的结论，故上诉人称绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行通过自己的行为放弃了案涉房屋的抵押权的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称原判遗漏认定上诉人在人民法院查封前已合法占有案涉不动产的事实，根据查明事实，2008年11月26日四川省绵阳市涪城区人民法院查封了包括本案诉争房屋在内的房产。上诉人并未举证证明其在查封前已合法占有案涉不动产的事实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称原审判决适用法律错误的上诉理由，原判决应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》于2005年1月1日正式实施，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》自2015年5月5日起施行，根据新法优于旧法原则，原判适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并无不当。关于本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是二十九条的问题，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，第二十九条适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，本案系上诉人对登记在绵阳市武引房地产开发有限公司名下的商品房提出异议，原判适用第二是九条并无不当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称原审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，上诉人请求判决被上诉人协助办理解除案涉房屋抵押手续、协助办理过户手续，上述诉讼请求不属于案外人与排除执行相关的实体权益审理范围，一审法院不做处理并无不当，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人蒋吉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  石 军 审判员  代 艳 二〇一九年九月二十七日 法官助理王燕 书记员童磊