广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3937号上诉人(原审原告）：向碧军，男，1984年10月21日出生，汉族，户籍住址：重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨欢，系广东潇水律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡薇，系广东潇水律师事务所律师助理。上诉人(原审被告)：惠州市维雅居酒店有限公司，住址：惠州市仲恺高新区陈江街道陈江大道**。法定代表人：陈建唐，董事长。委托诉讼代理人：陈仲生，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈圣文，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师助理。上诉人向碧军与上诉人惠州市维雅居酒店有限公司劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。向碧军委托诉讼代理人杨欢，惠州市维雅居酒店有限公司委托诉讼代理人陈仲生、陈圣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向碧军上诉请求：一、判决撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初286号,民事判决中关于医疗费、护理费部分的判决，改判为：l、判决被上诉人向上诉人支付医疗费26468元。2、判决被上诉人向上诉人支付护理费17850元。(150元／天×119天)二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2018年4月3日，上诉人收到惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初286号民事判决，现上诉人不服该判决，提出上诉，理由如下：一、关于医疗费。除一审判决中被上诉人应支付上诉人医疗费20008．1元以外，被上诉人还应支付上诉人到药店购买治疗工伤的药费共计6460．00元。理由如下：一审法院在判决书中第11页写道“至于上诉人提出其自行购买。药品有医嘱，因上诉人未能在规定的期限内提交相关证据，应承担举证不能的后果”，该认定与事实不符，上诉人己提交了药店提供的正规发票，上诉人购买药品的时间在工伤治疗时间内，上诉人到药店购买的药品主要是以下几种：胞磷胆碱钠片、异烟肼片、利福平胶囊、艾地苯醌片，查阅百度百科等相关资料后，以上药品均是用于治疗上诉人的工伤，以此可以推断出该药品是属于治疗工伤的药品，而且，上诉人的病是需要长期药物治疗的，上诉人不可能每次都从东莞跑到广州医院开药，所花费成本过大，上诉人负担不起，上诉人根据医嘱到药店购买药品符合日常生活经验法则，被上诉人不能仅凭推断逃避支付医疗费的责任。二、关于住院期间的护理费。除一审判决中被上诉人应支付上诉人护理费1500元以外，被上诉人还应支付上诉人在惠州××医院、××市第二人民医院住院期间的护理费16350元(150元／天x109天)，一审判决书中第11页写道“因上诉人未能提交证据证明其在惠州仲恺高新区人民医院住院期间需要人护理，被上诉人支付了上诉人在惠州市第二人民医院住院治疗的监护费5432元，故，上诉人请求被上诉人支付惠州仲恺高新区人民医院和惠州市第二人民医院住院期间的护理费，没有事实和法律依据，本院不予支持”，上诉人认为该认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、关于惠州仲恺医院的护理费：上诉人先后在五家医院住院治(12天)、惠州市第二人民医院(住院97天)、广州市惠爱医院(住院8天)、广州三九脑科医院(住院2天)、中山大学附属第一医院住院治疗。上诉人己提交了第2、3、4家医院的诊断证明书，证明书上都写明住院期间需要人陪护，虽然上诉人无法提供第一家医院需要人陪护的证据，但是根据生活经验法则，若上诉人在之后的治疗中都需要人陪护，那么在第一家医院的治疗肯定也是需要人陪护的。上诉人受伤的部位是脑部，受伤原因是在消防演习中收到了强烈撞击，最后确诊为颅内感染，上诉人受伤前期，辨认能力及记忆都大幅度下降，生活无法自理，因病情严重，所以第一家医院才在医嘱中建议上诉人到上一级医院诊断及治疗。2、关于惠州市第二人民医院的护理费：第一，监护费与住院期间的护理费不能混为一谈，监护费是医院提供的医疗服务项目中的一种收费项目，不同于护理费。第二，根据广东省医疗单位最新收费项目以及收费标准，上诉人在该医院住院97天，若有专门的护士或者护工陪护，其护理费不可能才5432元。上诉人在住院期间，只有护士普通的照顾及其父亲的陪护，在上诉人提交的疾病诊断证明书中写明“住院期间全程由其父亲陪护”，该证据足以证明上诉人住院期间需要人陪护，且陪护人是其父亲，而被上诉人没有支付上诉人护理费，也没有聘请护工，上诉人应支付上诉人该住院期间的护理费用。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。惠州市维雅居酒店有限公司答辩称：一、答辩人已承担其应承担之法律责任，故被答辩人请求答辩人向其支付医疗费26468元，无事实、法律依据，答辩人不予认可：1．关于被答辩人住院所产生的医疗费。(1)答辩人已为被答辩人购买了工伤保险，并且答辩人已为被答辩人支付2017年11月之前的所产生的医疗费用，所以2017年11月之后所产生的医疗费用，被答辩人应向工伤保险基金申请支付。(2)根据《广东省工伤保险条例》第二十三条“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经力、机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经办机构同意。”的规定，被答辩人未经社会保险经办机构同意擅自到广州就医，由此产生的医疗费用应由其自行承担。2．关于被答辩人到药店购买药品的费用。(1)被答辩人无定点医院医生所开出的药方，私自到惠州市百姓缘医药有限公司、广州市宝芝林大药房连锁有限公司、广州市中山一大药房购买药品，其费用应由其自行承担。被答辩人于上诉状称被答辩人到零售药店购买药物的原因是“上诉人不可能每次都从东莞跑到广州医院开药，所花费成本过大，上诉人负担不起”，明显与事实互相矛盾。根据被答辩人所提交的医疗费发票、医疗费收据显示，被答辩人于惠州市百姓缘医药有限公司购买药品的时间为2017年12月15日至2018年1月17日，而这段时间被答辩人同时也在惠州仲恺高新区人民医院、惠州市第二人民医院接受住院治疗。被答辩人于广州市宝芝林大药房连锁有限公司、广州市中山一大药房购买药品的时间为2018年3月19日至2018年10月16日，而这段期间被答辩人在中山大学附属第一医院接受治疗，由此可知，被答辩人于零售药店购买药品时间与其接受住院治疗的时间是一致的，即被答辩人在接受住院治疗的同时，在未有医生开出的药方的情况下还私自去零售药店买药。（2）被答辩人私自到零售药店所购买的药品与被答辩人的伤情治疗无关。根据被答辩人提交的医疗费票据显示，其在零售药店所购买的药物有胞磷胆碱钠片、异烟肼片、利福平胶囊、兰索拉唑口崩片、艾地苯醌片、替普酮胶囊、雷贝拉唑钠肠溶片、而其中兰索拉唑口崩片、雷贝拉唑钠肠溶片是治疗胃病、肠溃疡，上述药品皆与答辩人的伤情治疗无关。另外，根据治疗记录，被答辩人大部分治疗费用的发生是治疗心理疾病和高尿酸血症所致，与工伤治疗无关，不应纳入到工伤医疗费中。综上，被答辩人私自到零售药店购买药品的费用应由其自行承担。二、被答辩人请求答辩人向其支付护理费17850元(150元／天X119天)，答辩人不予认可：1．根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费…”的规定，惠州市劳动能力鉴定委员会对于被答辩人作出的鉴定结论为被答辩人生活自理障碍达不到等级，广东省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论也是如此，故其无需护理。2．被答辩人在惠州市内医院的治疗，惠州仲恺高新区人民医院、惠州市第二人民医院并未给出被答辩人住院期间需要护理，旦惠州市第二人民医院出院的情况显示被答辩人已“日常生活自理”，还出现“私自外出24小时未返院”“家属要求出院”的情况，这说明被答辩人已完全可“生活自理”。转至广州医院就医后，广州市惠爱医院的出院记录中写明被答辩人走路稳、生活能自理，广州三九脑科医院出院记录写明被答辩人四肢肌力、肌张力无异常，生理反射存在。且这两家医院机打的出院记录上并未有病人需要护理的意见，但到了2018年8月14日这一天，即本案劳动仲裁庭开庭前不久，广东三九脑科医院、广州市惠爱医院却同时给出了手写的护理意见，明显是事后恶意补加，不能采信。3．即便被答辩人需要护理，向碧军父亲已经退休，不产生护理人员的工资损失。综上所述，被答辩人提出的上诉请求缺乏事实、法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人全部上诉请求。惠州市维雅居酒店有限公司上诉请求：一、请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初286号判决书第一二项判决，改判：1．上诉人应向被上诉人支付自2017年11月9日至2018年1月29日的停工留薪期工资5523．7元;2.驳回被上诉人的其他诉讼请求。二、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决事实认定不清，法律适用错误，上诉人已承担其应承担的法律责任，由于上诉人依法为被上诉人购买了社会保险，其余部分应由工伤保险基金承担或被上诉人自行承担。1．一审法院判决上诉人还需支付被上诉人在惠州市第一人民医院、惠州市中心人民医院、广州市惠爱医院、广东三九脑科医院和中山大学附属第一医院的医疗费共计17008．1元，该认定有误。(1)上诉人已为被上诉人购买了工伤保险，并且上诉人已为被上诉人支付2017年11月之前的所产生的医疗费用，所以被上诉人应向工伤保险基金申请支付2017年11月之后所产生的医疗费用。(2)根据《广东省工伤保险条例》第二十三条“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经力、机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经力、机构同意。”的规定，被上诉人未经社会保险经力、机构同意擅自到广州就医，由此产生的医疗费用应由其自行承担。(3)被上诉人所提交的医疗票据有部分票据是预交款，且有部分开票人是向广居，即被上，诉人的父亲，这部分票据应当予以扣除。2．一审法院判决上诉人还需支付被上诉人入住广州市惠爱医院、广东三九脑科医院期间护理费1500元(150元／天Xl0)有误。(1)根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费…”的规定，惠州市劳动能力鉴定委员会对于被上诉人作出的鉴定结论为被答辩人生活自理障碍达不到等级，广东省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论也是如此，故其无需护理。(2)被上诉人在惠州市内医院的治疗，没有一家医院给出护理意见，惠州市第二人民医院出院的情况显示“日常生活自理”，还出现“私自外出24小时未返院”“家属要求出院”的情况，转至广州医院就医后，其就医的医院机打的出院记录上并未有病人需要护理的意见，但到了2018年8月14日这一天，广东三九脑科医院、广州市惠爱医院却同时给出了手写的护理意见，显然是事后补加，不能采信。(3)即便需要护理，向碧军的父亲已经退休，不产生护理人员的工资损失。上诉人于2018年4月14日向被上诉人邮寄送达《返岗通知书》，被上诉人于2018年4月18日签收，其与上诉人之间的劳动关系应于2018年4月18日之日起解除。本案中，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳鉴(确)字2018]年H00571号劳动能力鉴定(确认)结论书中仅载明对于工伤部位的治疗属于工伤复发，并未对停工留薪期作出改变，惠州市劳动能力鉴定委员会对被上诉，人作出的停—工留薪期仅为2017年11月9日2018年1月29日。综上，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2018年4月18日解除，并且惠州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人作出的停工留薪期仅为2017年11月9至2018年1月29日，但一审法院认定被上诉人的停工留薪期为2017年11月9日至2018年8月13日，一审法院。认定事实不清，应当予以改判。综上，一审法院判决事实认定不清，法律适用错误，请求贵院将本案在查清本案事实的前提下改判一审判决并支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人向碧军未作书面答辩。向碧军向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付医疗费27016元；二、判决被告向原告支付后续治疗医疗费50000元；三、判决被告向原告支付医疗期间工资26748元（2017年11月1日至2018年8月13日，9个月×2787元/月＋2787元/月÷21.75天×13天）；四、判决被告向原告支付护理费23800元（200元/天×119天）；五、判决被告向原告支付伙食补助费8330元（119天×70元/天）；六、判决被告向原告支付交通费2962元；七、判决被告向原告支付住宿费2080元。一审法院认定事实：原告于2017年4月1日入职被告处工作，担任运营类职务，双方于2017年4月1日签订了从2017年4月1日起至2021年3月21日止的固定期限劳动合同。被告于2017年11月开始依法为原告缴纳社会保险费。2017年11月9日，原告在工作中受伤，并于2017年11月9日至2017年11月21日期间在惠州仲恺高新区人民医院住院治疗，住，住院12天017年11月22日至2018年2月27日期间在惠州市第二人民医院住院治疗，住，住院97天018年2月27日至2018年3月7日期间在广州市惠爱医院住院治疗，住，住院8天院医嘱中写明住院期间需人陪护；2018年3月7日至2018年3月9日期间在广东三九脑科医院住院治疗，住，住院2天院医嘱中写明住院期间需人陪护；2018年3月9日起在中山大学附属第一医院进行治疗，医嘱建议原告治疗大约需5万元左右，治疗2年。经核算，原告自行支付在惠州市第二人民医院、广州市惠爱医院、广东三九脑科医院及中山大学附属第一医院的检查住院治疗费用合计20008.1元。原告于2017年12月12日向惠州市第二人民医院预交了医疗费人民币3000元，被告在结算原告在惠州市第二人民医院医疗费用时已抵扣原告预交的医疗费用。另外，被告支付了原告在惠州市第二人民医院住院治疗的监护费5432元。2018年1月31日，惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局作出惠仲人社工伤认字[2018]第0131号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害属于工伤认定范围。2018年3月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字〔2018〕年H00144号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定原告该次工伤为劳动功能障碍等级未达等级，生活自理障碍达不到等级，确认原告停工留薪期为2017年11月9日至2018年1月29日。原告不服该鉴定结论，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年7月23日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2018]0605号《省级劳动能力鉴定结论》，鉴定原告的伤残等级未达级。2018年11月8日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年H00571号劳动能力鉴定（确认）结论书，确认原告2018年2月27日至2018年8月13日关于工伤部位的治疗属于工伤复发。2018年2月27日，被告出具《通告》通知原告应于2018年2月28日起三日内回岗报到，否则视为自离；2018年3月22日，被告出具《通告》通知原告应于2018年3月23日起三日内回岗报到，否则视为自离；2018年3月23日，被告出具《返岗通知书》通知原告应于2018年3月25日前返岗履行岗位职责，逾期将依据规章制度进行处理；2018年4月12日，被告向原告出具《通告》通知原告因其从2018年3月25日起旷工至今，根据规章制度于2018年3月25日解除与原告的劳动合同；被告于2018年4月14日向原告邮寄送达《返岗通知书》，该邮件记录显示在2018年4月18日“妥投”、“本人收，无”。原告主张其未收到上述三份《通告》及《返岗通知书》，双方劳动关系依然存续。被告主张双方劳动关系已于2018年4月18日原告签收《返岗通知书》之日起解除。根据原告提交的《借记卡账户历史明细清单》显示，原告受伤前的月平均工资为2787元/月。原告受伤后，被告分别于2017年12月15日、2018年1月15日向原告支付558元和1113元。被告主张以上两笔工资分别为原告11月份受伤前的实际出勤工资和12月份的停工留薪期工资，且两笔工资均系扣除当月社保后的实发金额。原告则主张以上两笔工资均为2017年11月受伤前实际出勤的工资。另，被告为原告购买了2018年1月份的社保，该月社保扣费为237.3元。根据被告提交的工资条显示，原告2017年11月的应发工资为803元，扣水电费7元、社保237.3元，实发558元；2017年12月的应发工资为1350元，社保扣费237.3元，实发1112.7元。另查明，申请人向碧军（即本案原告）于2018年9月11日惠州××新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年11月26日作出惠仲劳人仲案字[2018]1276号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2017年11月9日至2018年1月29日停工留薪期工资差额人民币7194.7元；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付住院伙食补助费差额人民币3740元；三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付惠州市第二人民医院住院期间的医疗费3000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，原告称[2018]年H00571号劳动能力鉴定结论书是仲裁庭审后鉴定委员会才作出的；因被告未在其受伤前购买工伤保险，导致其不能报销医疗费、交通费等费用；其确认已收到被告支付的伙食费390元、生活费2000元和交通费334元，同意在其诉请的金额中扣减被告垫付的上述费用；其自行购买药品有医嘱，庭后三日内提交，逾期承担举证不能的后果。一审法院判决认为：原告于2017年4月1日入职被告处工作，被告提交了劳动合同予以证明，本院确认原、被告双方于2017年4月1日起建立劳动关系。劳动关系建立后双方均可依法解除劳动合同。本案中，虽被告主张以原告旷工为由解除与原告之间的劳动合同，并通过出具《通告》和《返岗通知书》的形式告知原告，但原告主张其未收到被告出具的《通告》和《返岗通知书》，被告亦未能提交有效证据证明其将解除劳动合同的意思表示告知原告。故，对于被告主张双方劳动关系于2018年4月18日解除，本院不予采信。原、被告双方劳动关系仍然存续。原告在工作中受伤，经认定为工伤，虽惠市劳鉴（确）字〔2018〕年H00144号劳动能力鉴定（确认）结论书确认原告停工留薪期为2017年11月9日至2018年1月29日,但在2018年11月8日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定（确认）结论书认定原告2018年2月27日至2018年8月13日关于工伤部位的治疗属于工伤复发。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。再根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，原告为治疗工伤而停止工作期间，被告应当以原告原工资福利待遇为标准向原告支付停工留薪期工资。被告分别于2017年12月15日、2018年1月15日向原告支付558元和1113元，而被告主张以上两笔工资分别为原告11月份受伤前的实际出勤工资和12月份的停工留薪期工资，且两笔工资均系扣除当月社保后的实发金额。原告则主张以上两笔工资均为2017年11月受伤前实际出勤的工资。本案中，结合原告受伤前的月平均工资金额及原告工资条，本院对于被告的主张予以采信。故，被告已向原告支付2017年11月9日至2018年1月29日期间的停工留薪期工资1671元，另应减2018年1月的社保237.3元。经核算，被告应当向原告支付2017年11月9日至2018年1月29日停工留薪期工资差额5523.7元（2787元/月×2个月＋2787元/月÷30天×20天－1671元－237.3元），并应向原告支付2018年2月27日至2018年8月13日停工留薪期工资15514.3元（2787元/月×5个月＋2787元÷30天×17天）。因被告在原告受伤前未购买工伤保险，导致原告无法享受工伤医疗保险待遇，故原告因工伤产生的医疗费用应由被告自行承担。虽被告支付了原告在惠州仲恺高新区人民医院和惠州市第二人民医院住院治疗的医疗费用，并抵扣了原告预交的3000元医疗费，但还应支付原告在惠州市第一人民医院、惠州市中心人民医院、广州市惠爱医院、广东三九脑科医院和中山大学附属第一医院的医疗费合计17008.1元，又根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付（即70元/天）。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，因此，原告于2017年11月9日受伤后至2018年8月13日期间分别在惠州仲恺高新区人民医院、惠州市第二人民医院、广州市惠爱医院和广州三九脑科医院住院治疗共计119天，在此期间被告向原告支付了2390元的伙食补助费，被告还应向原告支付住院伙食补助费5940元（70元/天×119天－2390元）。另外，被告还应向原告支付交通费1000元（酌情）、食宿费1500元（酌情），被告已支付原告交通费334元应扣减。再根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应该参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，因原告未能提交证据证明其在惠州仲恺高新区人民医院住院期间需要人员护理，被告支付了原告在惠州市第二人民医院住院治疗的监护费5432元，故，原告请求被告支付惠州仲恺高新区人民医院和惠州市第二人民医院住院期间护理费，没有事实和法律依据，本院不予支持。而原告分别在广州市惠爱医院、广东三九脑科医院住院治疗8天和2天共10天，提交的出院医嘱中有注明住院期间需人陪护，虽被告提出异议，但没有提供相反证据予以反驳，故被告应向原告支付住院期间护理费1500元（150元/天×10天）。对于原告请求被告赔偿后续治疗费50000元，仅提交中山大学附属第一医院出具的医嘱载明病人治疗大约需5万元左右，因没有申请鉴定，故该费用不在本案中处理，原告可提交相关鉴定意见后另行主张。至于原告提出其自行购买药品有医嘱，因原告未在规定的期限内提交相关证据，应承担举证不能的后果，故，原告请求被告赔偿自行购买药品的医药费，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告惠州市维雅居酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告向碧军支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费合计29614.1元。二、被告惠州市维雅居酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告向碧军支付2017年11月9日至2018年8月13日停工留薪期工资21038元。三、驳回原告向碧军的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。此外，向碧军在一审提交了2018年2月27日惠州市第二人民医院向其出具的惠州市第二人民医院疾病证明书，该疾病证明书的治疗意见：建议综合医院进一步就诊，不送院诊，住，住院期间全程由其父亲陪护/div>本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是：一、惠州市维雅居酒店有限公司是否应支付向碧军2017年11月9日至2018年8月13日停工留薪期工资；二、惠州市维雅居酒店有限公司是否应支付向碧军医疗费、护理费、住院伙食补贴费、交通费、食宿费。关于停工留薪期工资的问题。惠州市维雅居酒店有限公司主张其分别于2018年2月27日出具《通告》、2018年3月23日出具《返岗通知书》、2018年4月12号出具《通告》、2018年4月出具《返岗通知书》，已以旷工为由解除与向碧军的劳动关系，但向碧军主张未收到其出具的《通知》和《返岗通知书》，惠州市维雅居酒店有限公司未能提供有效证据证明已告知向碧军解除劳动关系，承担举证不能的法律后果，原审法院认定双方仍存在劳动关系正确，本院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第三十六条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇”。本案惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年H00144号劳动能力鉴定（确认）结论书确认向碧军停工留薪期为2017年11月9日至2018年1月29日；惠市劳鉴（确）字[2018]年H00571号劳动能力鉴定（确认）结论书确认向碧军2018年2月27日至2018年8月13日关于工伤部位的治疗属于工伤复发。可见，2017年11月9日至2018年8月13日停工留薪期工资包含上述两段时间，期间，惠州市维雅居酒店有限公司已支付向碧军2017年11月、12月的工资558元、1113元，共1671元，另应扣除2018年1月的社保扣费237.3元，原审判决计算向碧军2018年2月27日至2018年8月13日停工留薪期工资为21038元，本院予以确认，为此，原审判决惠州市维雅居酒店有限公司应支付向碧军2018年2月27日至2018年8月13日停工留薪期工资21038元正确，本院予以维持。关于医疗费问题，向碧军请求赔偿自行购买药品的医药费的问题，向碧军没有提交医生开具的药方或医嘱，未能证明自行购买的药品适合其当时的治疗用药，应承担举证不能的后果，该请求本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”第五十七条“用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”本案向碧军于2017年4月1日入职惠州市维雅居酒店有限公司，至2017年11月9日受伤时，惠州市维雅居酒店有限公司没有为向碧军购买工伤保险，且惠州市维雅居酒店有限公司亦没有按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金，故惠州市维雅居酒店有限公司认为2017年11月之后所产生的医疗费用，不应由其承担，没有法律依据，原审法院判决惠州市维雅居酒店有限公司支付向碧军医疗费17008.01元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于护理费问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应该参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，向碧军分别在广州市惠爱医院、广东三九脑科医院住院治疗8天和2天共10天，提交的出院医嘱中有注明住院期间需人陪护，在惠州市第二人民医院治疗97天，提交的2018年2月27日疾病证明书注明住院期间全程由其父亲陪护，惠州市维雅居酒店有限公司虽对上述陪护有异议，但没有提供相反证据予以反驳，为此，惠州市维雅居酒店有限公司应支付向碧军上述住院期间护理费16050元（150元/天×107天），原审法院对护理费的认定不当，应予纠正。向碧军未能提交证据证明其在惠州仲恺高新区人民医院住院期间需要人员护理，其请求惠州市维雅居酒店有限公司支付惠州仲恺高新区人民医院住院期间护理费，本院不予支持。此外，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付（即70元/天）。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”，因此，向碧军于2017年11月9日受伤后至2018年8月13日期间分别在惠州仲恺高新区人民医院、惠州市第二人民医院、广州市惠爱医院和广州三九脑科医院住院治疗共计119天，原审法院判决惠州市维雅居酒店有限公司向向碧军支付住院伙食补助费5940元（70元/天×119天－2390元），根据实际情况，酌情由惠州市维雅居酒店有限公司向向碧军支付食宿费1500元、交通费1000元，并应扣减惠州市维雅居酒店有限公司已付的交通费334元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，惠州市维雅居酒店有限公司应支付向碧军医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费合计共41164.1元。综上所述，惠州市维雅居酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；向碧军的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初286号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初286号民事判决第一项为惠州市维雅居酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向向碧军支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费合计41164.1元。本案为劳动争议案件，一、二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇一九年九月十七日书记员  张云辉