山西省阳泉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）晋03行终25号 上诉人（原审原告）郝文红，男，1971年10月27日出生，汉族，无业，现住本市城区。 上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队。 法定代表人时彦廷，职务大队长。 委托代理人张金宝，该单位法制科科长。 委托代理人曹晋平，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平定县人民政府。 法定代表人王建义，职务县长。 委托代理人刘巧霞，平定县司法局副局长。 委托代理人赵翀阳，山西圣平律师事务所律师。 上诉人（原审原告）郝文红因诉上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队、被上诉人（原审被告）平定县人民政府行政处罚及行政复议决定一案，已于二〇一九年四月十五日由山西省阳泉市城区人民法院作出（2019）晋0302行初7号行政判决书，原告郝文红、被告平定县公安局交通警察大队不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一九年八月十二日公开开庭审理了本案，上诉人（原审原告）郝文红、上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队委托代理人张金宝、曹晋平，被上诉人（原审被告）平定县人民政府委托代理人刘巧霞、赵翀阳到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原审法院经审理查明：李某某为××驾校学员，2018年8月7日，其在××路铁道桥下发现陪练科三的广告，遂通过电话预约原告郝文红下午五点半使用其所有的桑塔纳轿车在××路上进行陪练科三。李某某驾驶车辆练车途径×××路路段时被交警二大队查获，后移交被告平定县公安局交通警察大队。被告立案后通过调查取证于2018年10月19日制作《道路交通安全违法行为处理通知书》并送达原告，原告拒绝签字。被告未向原告告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及享有陈述和申辩的权利，亦未记录原告的陈述和申辩。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第二项、第二款、第一百一十条第一款、《山西省实施办法》第八十二条对原告作出晋公交决字[2018]第140321-2000039900号公安交通管理行政处罚决定书，对原告罚款1000元。后原告郝文红对此行政处罚决定不服，向平定县人民政府申请行政复议。平定县人民政府于2019年1月17日作出平政行复决字[2019]2号行政复议决定，维持平定县公安局交通警察大队晋公交决字[2018]第140321-2000039900号公安交通管理行政处罚决定书。 另查明,2018年8月8日，平定县公安局交通警察大队对李某某作出晋公交决字[2018]第140321-2000036110号公安交通管理行政处罚决定，查明“其于2018年8月7日7时40分，在×××路路段实施未取得驾驶证驾驶机动车的违法行为，以上事实有交通违法行为人李某某的陈述和驾驶证查询结果。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第一项，《山西省实施办法》第八十九条第一款，决定给予李某某罚款2000元。” 原判认定上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实： 被告平定县公安局交通警察大队提交作出处罚决定依据的事实方面的证据：1、李某某2018年8月7日及8月8日的询问笔录；2、郝文红2018年8月7日及8月8日的询问笔录；3、李某某交通违法行为个人陈述材料；4、李某某的学员证；5、李某某机动车驾驶证查询结果；6、涉案车辆机动车行驶证；7、机动车详细信息（二份）；8、李某某和郝文红常住人口基本信息。提交作出处罚决定程序方面的证据：1、李某某受案登记表；2、郝文红受案登记表；3、李某某违法行为处理通知书；4、郝文红违法行为处理通知书；5、李某某行政案件权利义务告知书；6、郝文红行政案件权利义务告知书；7、李某某违法行为自述材料；8、郝文红询问笔录；9、李某某行政处罚告知笔录；10、郝文红行政处罚告知笔录；11、光盘一张。 被告平定县人民政府提供如下证据：1、行政复议申请书；2、平定县公安局交通警察大队行政处罚决定书；3、行政复议受理通知书及送达回证；4、行政复议答复通知书及送达回证；5、平定县人民政府行政复议决定书及送达回证。 原告提供如下证据：1、李某某的学习驾驶证的证明（学员证）；2、郝文红的驾驶证；3、报警记录一份；4、行政处罚决定书及行政复议决定书；5、光盘一张。 原审法院认为，本案的争议焦点为被告对原告作出的行政处罚，认定原告违法事实是否清楚，即原告是否符合自学直考中对车辆及随车人员的的要求，适用法律程序是否得当，该处罚行政行为是否合法。原告认为所使用的车辆已加装安全辅助装置，李某某已取得学习驾驶证明，原告是符合规定的随车指导人员，原告随车指导李某某驾驶的行为是符合自学直考的规定的。根据《关于机动车驾驶证自学直考试点的公告》，本市并非自学直考的试点辖区。且根据公安部令第139号《机动车驾驶证申领和使用规定》第三十七条，属于自学直考的，车辆管理所还应当按规定发放学车专用标识。第三十九条，申请人在道路上学习驾驶，应当随身携带学习驾驶证明，使用教练车或者学车专用标识签注的自学用车，在教练员或者学车专用标识签注的指导人员随车指导下，按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行。申请人为自学直考人员的，在道路上学习驾驶时，应当在自学用车上按规定放置、粘贴学车专用标识。同时结合《关于机动车驾驶证自学直考试点的公告》中对自学直考的要求，应满足如下条件：使用的机动车需加装安全辅助装置并经安全技术检验合格且注册登记，自学人员应领取驾驶证明和学车专用标识，随车指导人员应当取得相应或更高准驾车型驾驶证五年以上，且无任何不良记录并已被签注。本案中原告所使用的车辆及随车人员并不符合上述规定，故原告的违法行为确实存在。原告称被告提供的证据中的处罚告知笔录原告并不知情，也未向其送达过。通过庭审举证，被告提供的该笔录中无原告签字也无制作时间，备注为“已告知当事人，当事人无正当理由拒绝签字”，且其中记录原告不陈述和申辩，因原告对上述事实不认可，结合被告提供的视频中也无显示对原告制作过该处罚告知笔录。故被告在行政处罚程序中存在瑕疵，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，属轻微违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：确认平定县公安局交通警察大队于2018年11月21日作出的晋公交决字[2018]第140321-2000039900号公安交通管理行政处罚及平定县人民政府作出的平政行复决字[2019]2号行政复议决定违法；案件受理费50元，由被告负担。宣判后，原告郝文红和被告平定县公安局交通警察大队不服，提起上诉。 上诉人（原审原告）郝文红上诉称，一、请求上级法院变更。一审法院认定平定县公安交通警察大队作出处罚决定依据的事实方面认定的证据，不可能证明上诉人违反《道路交通安全法》第九十九条第一款第二项规定。原审被告平定县公安局交通警察大队出具的证据只有询问笔录，在询问笔笔录中原审原告己说明把机动车交给的是××学员，（是有申请学习驾驶证明的）是符合规定的。上诉人认为一审法院确定性质不当。确定驾驶证、学习驾驶证明、无证的定性不当。适用实体法不当。适用《道路交通安全法》第九十九条第一款第二项和不适用公安部令（第139号）《机动车驾驶证申领和使用规定》第九十三条之间存在片面性，事实与法律不统一。按照公安部令（第139号）第38条规定，申请人在场地道路上学习驾驶，应当按规定取得学习驾驶证明，学习驾驶证明有效期为三年，申请人应当在有效期内完成科目二和科目三考试，未在有效期内完成考试的，己考试合格的科目成绩作废。按上述规定，上诉人把机动车交给的是李某某。李某某是已按规定取得学习驾驶证明的申请人，学习驾驶证明未超过有效期。在道路上学习驾驶符合上述规定，上诉人是随车指导李某某在道路上学习驾驶。并非平定县公安局交通警察大队作出处罚决定中把车交给未取得机动车驾驶证的人驾驶。因此一审法院确定性质不当。上诉人是依据《关于机动车驾驶证自学直考试点的公告》中第一项规定，随车指导人员应当取得相应或者更高准驾车型驾驶证五年以上，没有吸食毒品记录，未发生驾驶机动车造成人员死亡的交通责任事故，或者造成人员重伤负主要以上责任的交通事故，没有记满12分或者驾驶证被吊销记录，没有违规随车指导行为记录。上诉人是符合上述规定的随车指导人员，并非平定县人民政府说的没有教练资格证。按照公安部令（第139号）第九十三条，申请人在道路上学习驾驶时，有下列情形之一的，由公安机关交通管理部门按照《道路交通安全法》第九十九条第一款第一项规定予以处罚：（一）未取得学习驾驶证明的；（二）学习驾驶证明超过有效期的；（三）没有教练员或者随车指导人员的；（四）由不符合规定的人员随车指导的。将机动车交由有前款规定情形之一的申请人驾驶的，由公安机关交通管理部门按照《道路交通安全法》第九十九条第一款第二项规定予以处罚。上诉人和李某某都符合上述规定。虽然上诉人没有按规定领取学车专用标识，没有按规定签注随车指导人员，平定县公安局交通警察大队也应该按没有领取学车专用标识和没有签注随车指导人员的行为进行处罚，不能以无证驾驶处罚。因此一审法院适用实体法不当，事实与法律不统一。按上述规定和人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳的规定，请求上级人民法院依法变更一审法院确定性质不当，适用法律不当的不当认定。关于一审法院对本市并非自学直考的试点辖区问题，上诉人认为是本市是否完成改革任务的问题，国办发（2015)88号，此文件公开发布，关于推进机动车驾驶人培训考试制度改革意见。文件解读中最后一问，如何抓好《意见》的贯彻落实，答：公安部、交通运输部将会同有关部门全力做好组织实施，推动工作，确保改革落地生根......2018全面完成改革任务。上诉人认为，此文件公开发布2018年全面完成改革任务，也包括本市。一审法院认为，非自学直考试点辖区，请出示证据证明，本市没有完任务，公开发布本市不能执行，国办发（2015)88，告知本市公民。（后附证据国办发（2015)88号）。请求上级法院依法认定上诉事实。二、请求上级法院变更。一审法院认定被平定县公安局作出处罚决定程序方面的证据中“4”郝文红违法行为处理通知书。“10”郝文红行政处罚告知笔录。一审法院认定被告不能证明在作出处罚决定的程序中，向原告告知过拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩的权利。却不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定。上诉人认为运用法律存在问题，按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十四条规定：制发违法行为处理通知书应当按照下列程序实施（一）口头告知违法行为人违法行为的基本事实，（二）听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立，应当采纳，（三）制作违法行为处理通知书，并通知当事人在15日内接受处理，（四）违法行为处理通知书，应当由违法行为人签名，交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章，当事人拒绝签名的，交通警察应当在违法行为处理通知书上注明。（五）违法行为处理通知书，应当当场交付当事人，当事人拒收的，由交通警察在违法行为处理通知书上注明即为送达。按上述规定被平定县公安局交通警察大队已违反（二）没有听取违法行为人陈诉和申辩。（三）没有通知当事人在15日内接受处理。（五）没有在2018年8月7日，当场交付上诉人违法行为处理通知书。违反上述程序规定。平定县公安局交通警察大队在对上诉人作出询问笔录，两个多月后的2018年10月19日，电话通知上诉人到交警队，上诉人到交警队后，平定县公安局交通警察大队，首先向上诉人解释没有给涉案车辆出具扣留机动车凭证，是因为当时涉案车辆是二大队警察开过来的，没有留下任何法律文书，也不知道车钥匙的去向，上诉人说没有法有法律文书就叫抢。上诉人犯到哪里，哪里错了，上诉人认罚，但得拿出法律依据来。没有法律依据上诉人不认可。后平定县公安局交通警察大队，问上诉人拿不拿通知书，签不签字？上诉人说车的问题不清楚，不能拿通知书，平定县公安局交通警察大队也认同上述事实。当时上诉人没有看到平定县公安局交通警察大队所说的通知书，平定县公安局交通警察大队也并未告知上诉人通知书的内容和依法享有的权利和义务。以上事实有平定县公安局交通警察大队提供2018年10月19日的视频为证。平定县公安局交通警察大队在2018年11月21日通知上诉人到交警队领取公安交通管理行政处罚决定书时，一并拿出来违法行为处理通知书，让上诉人签字，上诉人不知道违法行为处理通知书在法律上存在的意义，而且违法行为处理通知书的日期和领取的日期不一致，上诉人不认可所以没有签字。以上事实有平定县公安局交通警察大队提供2018年11月21日的视频为证，在2018年11月21日视频中上诉人的述说，是在看到处罚决定书上的条款后和办案人员的述说，是在平定县公安局交通警察大队作出行政处罚决定之后。平定县公安局交通警察大队在作出行政处罚决定之前没有告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩的权利。平定县公安局交通警察大队故意违法伪造公安交通管理行政处罚告知笔录，故意变造上诉人不陈述和申辩，剥夺了上诉人依法享有陈述和申辩的权利。以上事实有平定县公安局交通警察大队出具的郝文红行政处罚告知笔录为证。《行政处罚法）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。按上述规定平定县公安局交通警察大队己违反《行政处罚法》第三十一条规定。上诉人认为应当适用《行政处罚法》第四十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述申辩。行政处罚决定不能成立，当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。平定县公安局交通警察大队涉嫌伪造、变造国家机关文，己触犯《刑法》第二百八十条。请求上级法院依法变更一审法院认定，被告不能证明在作出处罚决定的程序中，向原告告知过拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩的权利。却不符合三十一条规定，运用法律存在问题。综上所述，上诉人认为，一审法院确定性质不当，适用实体法不当，运用法律存在问题，导致做出不公正、不合法的判决，为此，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，特向贵院提出上诉，请求变更阳泉市城区人民法院二〇一九年四月十五日（2019）晋0302行初7号行政判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求。上诉费用由平定县公安局交通警察大队承担。 上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队上诉称，一审判决确认郝文红确实存在违法行为，但认为：1、郝文红处罚《告知笔录》不知情，上诉人也未向郝文红送达《告知笔录》。2、《告知笔录》无原告签字，也无制作时间，笔录中虽然备注为“已告知当事人，当事人无正当理由拒绝签字”，但郝文红对其中记录被上诉人不陈述和申辩的事实认可。3,执法记录仪当中也无法显示对原告制作过《告知笔录》；所以确认上诉人于2018年11月21日作出的，晋公交决字〔2018〕第140321-2000039900号行政处罚决定，以及平定县人民政府做出的平政行复决字（2019)2号复议决定违法。 上诉人认为一审法院的判决存在以下错误：第一、根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》，在处理道路交通安全违法行为过程中，公安机关向违法行为人送达的文书包括《道路交通安全违法行为处理通知书》和《行政处罚决定书》以及其他文书，但没有规定（告知笔录》必须向违法行为人送达。因此一审法院以上诉人未向被上诉人送达《告知笔录》，来推断上诉人没有向郝文红告知权利，进而作为认定程序违法的理由之一是适用法律错误。第二、根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十四又规定，制发违法行为处理通知书应当按照下列程序实施：（一）口头告知违之行为人违法行为的基本事实；（二）听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作违法行为处理通知书，并通知当事人在十五日内接受处理；（四）违法行为处理通知书应当由违法行为人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在违法行为处理通知书上注明；（五）违法行为处理通知书应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在违法行为处理通知名上注明，即为送达。上诉人提供的视频资料显示，2018年10月19日下午被上诉人郝文红确实到过交警队，对拟作出的处罚进行了申辩，并拒绝了执法人员的签字要求。这一证据以及2018年11月21日的视频均可证明，在这个过程当中两名执法人员，己经按照法律规定告知了其权利、听取了其辨解。虽然视频当中无法显示两名执法人员当场制作了《告知笔录》，但并不等于没有制作。法律没有规定所有的执法过程必须开启执法记录仪进行事无巨细的录制。没有录上告知全过程的原因是，执法人员发现其拒绝在笔录和通知书上签字，为保留相应证据，才开启执法记录仪进行录制。我们认为，认定是否履行告知义务还应当以《告知笔录》为准。根据法律规定，当事人拒绝签字时，两名执法人员在笔录上签字注明即为有效。第二、《告知笔录》未写制作时间，虽是瑕疵，但不违法。根据2018年10月19日视频可以确定告知笔录制作时间就在当天。与《道路交通安全违法行为处理通知书》上标注的时间一致，可以证明被上诉人当日确实到了交警队。视频内容反映出被上诉人知道将要对其如何处罚，其进行陈述申辩。这恰好证明了两名执法人员已经履行了告知程序。法律规定执法过程当中必须由两名办案人员在场的目的之一就是为了起证明作用，那么告知笔录虽然存在未注明时间的小瑕疵，但经过当庭播放2018年10月19日的视频，完全可以证明王某某和王某甲两名执法人员在《告知笔录》上标注的内容是真实的。综上所述，请二审法院撤销一审判决，驳回郝文红的诉讼请求。 被上诉人（原审被告）平定县人民政府辩称，同意上诉人平定县公安局交通警察大队的意见，同时其作出的行政复议决定程序合法、认定事实清楚，适用法律准确，应当撤销一审判决，驳回上诉人郝文红的诉讼请求。 本院认定的证据和经审理查明的事实与一审判决认定的证据和事实一致。 本院认为，根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第二十三条规定，实行小型汽车、小型自动挡汽车驾驶证自学直考的地方，申请人可以使用加装安全辅助装置的自备机动车，在具备安全驾驶经历等条件的人员随车指导下，按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间学习驾驶技能，该条第二款又规定，小型汽车、小型自动挡汽车驾驶证自学直考管理制度由公安部另行规定。根据公安部《关于机动车驾驶证自学直考试点的公告》，本市并非自学直考的试点辖区。关于上诉人郝文红所提《国务院办公厅转发公安部、交通运输部关于推进机动车驾驶人培训考试制度改革意见》（国办发（2015)88号）要求2018全面完成改革任务即可推定我市能够开展驾驶证自学直考试工作的意见，经查，该文件系对推进机动车驾驶人培训考试制度改革工作作出的整体安排和部署，已将各专项业务安排予各个职能部门，各职能部门依据法律、法规之规定贯彻落实，故在公安部并未确定阳泉市为驾驶证自学直考的辖区的情况下，仅依据上述文件即推定阳泉市具有上述资质的理由，不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施细则》第二十条的规定，在道路上学习驾驶，应当按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行。在道路上学习机动车驾驶技能应当使用教练车，在教练员随车指导下进行，与教学无关的人员不得乘坐教练车。学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。因此在阳泉市并非驾驶证自学直考的辖区，郝文红未取得教练员资格，使用的车辆也并非教练车的情况下，上诉人（原审原告）郝文红将车辆交与未取得驾驶资格证李某某驾驶，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第二项规定的违法情形，上诉人郝文红的违法事实存在，原判对此认定准确。 关于上诉人郝文红、平定县公安局交通警察大队所提是否告知陈述、申辩权利的问题，经查，依据公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十六条第（二）项之规定，采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队出具公安交通管理行政处罚告知笔录中无原告签字也无制作时间，备注为“已告知当事人，当事人无正当理由拒绝签字”，且其中记录郝文红不陈述和申辩，但上诉人郝文红对上述事实不认可，结合平定县公安局交通警察大队提供的视频也无显示对郝文红制作过该处罚告知笔录。综合审查平定县公安局交通警察大队提供2018年10月19日视频材料，平定县公安局交通警察大队所提曾经口头告知过郝文红行政处罚决定的事实、理由、依据和陈述申辩的权利的意见也与事实不符，不予采信。原判认定上诉人平定县公安局交通警察大队在行政处罚程序中存在瑕疵，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定的事实准确。 关于原判的法律适用问题，经查，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形”。故原判在认定上诉人平定县公安局交通警察大队并未依法告知上诉人郝文红享有陈述、申辩权利，已经对郝文红所享有的上述权利产生实质损害的情况下，仍然以程序轻微违法确认上诉人平定县公安局交通警察大队所作出的涉案行政处罚决定和平定县人民政府作出的复议决定违法，属于适用法律不当，应当予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，适用法律有误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第三项之规定、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302行初7号行政判决书。 二、撤销平定县公安局交通警察大队于2018年11月21日作出的晋公交决字〔2018〕第140321-2000039900号公安交通管理行政处罚决定书及平定县人民政府作出的平政行复决字[2019]2号行政复议决定。 三、责令上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队于本判决生效后三十日内重新对上诉人（原审原告）郝文红涉案之行为作出行政处理。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人（原审被告）平定县公安局交通警察大队负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 王保才 审判员 黄哲霞 二〇一九年九月二十六日 书记员 翟 燕