河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2670号上诉人（原审原告）：刘润普，男，1965年4月27日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。被上诉人（原审被告）：刘金龙，男，1969年3月4日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。委托诉讼代理人：张辉，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。上诉人刘润普因与被上诉人刘金龙返还原物纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘润普，被上诉人刘金龙及其委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘润普上诉请求：1、请求撤销河北省兴隆县人民法院(2019)冀0822民初l017号民事判决，改判为支持一审上诉人的上诉请求。2、请求二审法院判决被上诉人承担一，二审诉讼费用。事实和理由：一、对于被上诉人提供的土地承包合同没有查清。1、一审时，被上诉人提供的是《农业联产承包责任制合同》是过期合同(1984—2014)，上诉人在一审诉辩时曾提出被上诉人提供的土地承包合同是过期合同，但一审法院在判决书中称被上诉人提供的承包合同予以采信，后据上诉人调查，被上诉人在一审写答辩状时，曾向村干部提出让村干部更改他的(土地果树再延30年合同)，桲台地段里的四至边界，填写亩数，但遭到了村干部的拒绝。2、被上诉人是怎样侵占上诉人承包山场的，上诉人在一审起诉书中有详细叙述，l997年上诉人取得桲台山场经营权以后，对于被上诉人侵占的山场，上诉人曾向本村村委会提出异议，在村干部的调解下，对于被上诉人承包的土地四至边界做了重新界定。二、对于上诉人与被上诉人争议事实焦点没有查清。1、上诉人承包的果树下的土地，原来是荒山，是由于被上诉人违规开荒，扩大承包地面积，导致上诉人果树下的土地被侵占，我们2组在发包土地时，按平地、坝台地、山坡地三种情况划分的，平地按人口亩数计量，坝台地是先按小组人口总数先划好段，然后抓阉，按自家人口数数段计量，不能耕种的树下的土地没有发包，特别是三等酸梨树，都在荒山中，果树连果实都不结，树下的地都没做承包地发包，三等酸梨树下不是承包地是荒山的这一点，除了上诉人与被上诉人争议的地点上面有实例外，上诉人还能举出很多实例，被上诉人承包的山场中就有他人承包的三等酸梨树。2、上诉人与被上诉人争议的第二个焦点是，上诉人承包的果树合同中，标明桲台三等酸梨树5棵，上诉人指明在桲台争议地点有5棵，并且指出已死亡3棵的树具体位置，被上诉人在开荒时已把3棵死亡的树墩刨掉，称没有树墩就没有树，只承认现在活着的2棵，其余3棵不承认在争议地点，但是上诉人土地果树承包合同中明确标明5棵，产量l6斤，我们2组在发包果树时，也是按1、2、3等发包的，都是先做每棵树的产量，然后把产量加在一起，按自家的人口数抓阄，依次数够为止，到最后如有超出或不够自家人口数的产量，可以跳号，上诉人在桲台承包的5棵酸梨树，上面是姚久华承包3等酸梨树，下面是刘富国承包的l等酸梨树，上诉人除桲台5棵3等酸梨树以外，跳号到水泉沟(见上诉人的果树承包合同)，也是3等酸梨树，现在也在荒山里，被上诉人开荒时把上诉人承包的已死亡的3棵3等酸梨树树墩给刨掉，虽然毁掉了实物证据但是毁不掉上诉人的承包合同。三、对于被上诉人承包的土地面积和应该承包的土地面积没有查清被上诉人在桲台承包的土地虽然没有亩数，应分多少被上诉人承包的土地下面就有实例，下面有一口人承包的土地，原来村里的荒山被被上诉人开荒变成了承包地，现在被上诉人的承包地面积远远大于实际应有的面积，且被上诉人不能说出土地面积多的理由，也拿不出土地多的证据。四、一审法院对上诉人提供的证人所写的证言没有理解和调查。一审法院的判决书中第4页第4行“不在被上诉人承包地范围内’’证人证言里没有“被告”两个字，是这样说的，三等酸梨树以及树下地都不在所承包的地之内，证明人虽然是上诉人的舅舅，但没有给上诉人证明什么，只是证明自己的实际情况。2组所承包的三等酸梨树下地不是承包地是荒山。五、一审法院对被上诉人行为过错没有查清。上诉人在一审起诉书当中提到在原来活着的2棵三等酸梨树下栽种的8棵小核桃树全部让被上诉人拔掉扔掉，称树下地是被上诉人的承包地，在上诉人与被上诉人发生矛盾之初，村干部到现场调解时，被上诉人承认是自己拔的。镇政府司法所去解决双方纠纷时也称是被上诉人自己拔的，并且司法所提出的解决方案是按上诉人果树承包合同执行，可被上诉人拒绝服从，后上诉人把被上诉人起诉到一审法院。在一审法院法官去现场勘查时，被上诉人的妻子也明确说：“给你们打电话后他才拔的!”上诉人认为一审法院应该调出现场勘查时的视频，这里面谁在说谎一看便知。在一审法院判决书中“也不能确定上诉人栽种核桃树苗的价格”，因此驳回上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，显失公正。六、一审法院对被上诉人提供的2号证有关联性，予以采信，对其提供的证据应当调查，上诉人在一审起诉书中举例说明了上诉人承包的三等酸梨树上面是同组成员姚久华和张福承包的三等酸梨树树下地不是任何人的承包地，是荒山。姚久华承包的土地在桲台沿，相距被上诉人的承包地有一百五十米的距离，被上诉人称与姚久华的地相邻，被上诉人的代理人提供的询问笔录正是上诉人想要证明的内容，与姚久华地相邻的正是树带地。树下地是荒山，三等酸梨树承包人对于承包的三等酸梨树下地有经营权，另外该证据证人未出庭接受质询，无法确认证言的真伪，一审法院予以采信缺乏依据。七、上诉人提供的延包合同中明确规定上诉人在争议地点有5棵承包梨树，而被上诉人辩称上诉人只有2棵梨树，明显为虚假陈述。根据社会常识，能够判定3棵梨树约占0.2亩，现已被被上诉人侵占，被上诉人依法应向上诉人返还。八、被上诉人拔除上诉人在现有2棵酸梨树下的核桃树苗8棵，一审法院以不能确定树苗价格的理由驳回上诉人诉求请求显失公平。因8棵树苗价值较小，不适合鉴定。上诉人也不可能存留购买树苗的票据来证明树苗的价值。但法院可以依据公平原则，适当核定树苗价值判令被上诉人赔偿。因此审法院驳回上诉人的该项请求违背了公正原则。刘金龙答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人称“l997年上诉人取得桲台山场经营权以后，在村干部调解下，对被上诉人(答辩人)承包的土地四至边界做了重新界定完全是编造谎言，根本不存在。1985年1月1日，答辩人父亲刘福才与西湾村委会签订了《农业联产承包责任制合同》，承包了西湾村土地4.5亩，果树48棵(详见合同)；其中的承包土地登记表中的桲台，四至：上刘下贺左右荒山，承包土地登记表中没有标明亩数，因为桲台承包地是山坡地，所以合同中只有四至，没有亩数。l999年1月，兴隆县实施了二轮土地果树延包，兴隆县委、县政府制定下发了《关于长期稳定农村土地、果树承包关系的实施办法》，明确在稳定不变的前提下，对原土地、果树承包期再延长30年，延长的承包期内，土地、果树不再做调整。答辩人同样继续延包了原土地果树，上诉人所谓的“对被上诉人(答辩人)承包土地四至边界重新界定”的说法与国家土地果树延包政策相违背，又未提供西湾村委会重新界定答辩人承包土地四至边界的证据，上诉人的说法不应得到支持。2、上诉人称“上诉人承包的果树下的土地，原来是荒山，是由于被上诉人(答辩人)违规开荒，扩大承包地面积，导致上诉人果树下的土地被侵占”无任何依据，完全错误。答辩人是l985年1月1曰与西湾村委会签订的《农业联产承包责任制合同》，承包了包括桲台等处的土地果树，l999年1月又进行了延包，期限至2028年止。上诉人是1997年7月与西湾村委会签订的山场承包合同，答辩人承包的是桲台处的土地果树，上诉人承包的是椁台处的山场，从时间上看，答辩人是l985年1月开始承包在前，上诉人是l997年7月开始承包在后，上诉人承包椁台处山场时，答辩人承包桲台处土地果树已十二年之久，答辩人根本不存在“侵占”上诉人树下地的可能性。从四至边界看，各有各的四至边界，答辩人桲台处承包土地四至，上刘下贺左右荒山，上诉人桲台山处承包山场四至：左至分水为界，右至分水为界，上至山顶，下至承包者地边界。其中左边是至分水为界，左边是与答辩人搭边的地方，一般来说分水指是山梁，答辩人桲台处承包地与上诉人桲台处承包山场四至边界没有重叠交叉之处，十分清楚，不存在答辩人“侵占”上诉人树下地问题。3、上诉人所谓“被上诉人(答辩人)违规开荒，侵占上诉人树下地”说法前后矛盾，荒唐可笑。首先，上诉人与答辩人所在的西湾村实行土地果树承包、树是树、地是地，存在树带地的情况；其次，上诉人在一审庭审中提交的《土地果树承包期再延长30年合同书》承包果树登记表中记载：安梨5棵，产量l6斤，座落椁台，没有标明亩数，证明了上诉人在争议地桲台处有承包树，但没有承包地，进一步证实树下地不归上诉人所有，故上诉人主张树下地归自己所有是错误的。4、上诉人称“被上诉人(答辩人)拔除了上诉人现有2棵酸梨树下的核桃树苗8棵”，根本不存在。上诉人未经同意在答辩人承包地里栽小核桃树，答辩人知道后让上诉人移走，后来，答辩人发现上诉人栽的小核桃树不见了，答辩人以为是上诉人移到别处去了，上诉人到答辩人承包地里栽树是侵权行为，上诉人如不移走，答辩人还准备起诉上诉人让其称移走并要求赔偿损失呢，上诉人不反思自己的错误做法，反而无中生有，陷害答辩人，很不厚道。上诉人明知自己在桲台只有承包树，但没有承包地，却诉称“答辩人侵占了自己承包果树下的地"，其目的是上诉人听说承平高速要从争议地经过，想强占答辩人在桲台处的承包地获得占地补偿款罢了。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。刘润普向一审法院起诉请求：1.被告退还侵占原告的6棵果树以及树下地（约0.2亩）经营权；2.赔偿原告在现有树下所栽种的核桃树苗钱共计350元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘润普之父刘保臣（乙方）与西湾村委会（甲方）签订《土地果树承包期再延长30年合同书》，甲方将原发包的土地4.89亩，果树45棵，继续承包给乙方种植、管理（具体情况见附表），延长承包期限共30年，自1999年12月至2028年12月止。此承包合同中的承包果树登记表中记载：安梨5棵，产量16斤，座落桲台，没有标明亩数。1997年9月1日，原告刘润普之父刘保臣（乙方）与西湾村委会（甲方）签订承包合同，茅山镇西湾村委会根据镇党委、镇政府绿化山场建造果园的安排意见，在1997年7月13日召开村会议研究决定桲台承包给他人，经投标，二组村民刘宝臣以800元重标，村委会研究决定与重标者刘宝臣签字承包合同，承包合同如下：由1997年签字之日起至2047年为刘宝臣承包年限，四至边沿，左至分水为界、右至分水为界、上至山顶、下至承包者地边界，不准超四至边沿，其余内容略。原告以被告侵占其树下地经营权等为由，诉至本院。另查明，1985年1月1日，被告之父刘福才（乙方）与西湾村委会（甲方）签订《农业联产承包责任制合同》，双方约定：乙方全家共5口人，1.5个劳动力，承包甲方土地4.5亩，果树48棵（详见附表）；本合同有效期土地30年，即自1985年1月1日起至2014年12月31日止；果树30年，自1985年1月1日起至2014年12月31日止，在承包期内，土地、果树不再做调整，甲方要保证乙方的合法权益。其中的承包土地登记表中的桲台，四至：上刘下贺左右荒山；承包果树登记表中的白梨6棵，座落桲台，栗子2棵，座落桲台根，上述承包土地、果树登记表中均没有标明亩数。一审法院认为，根据原、被告的诉辩陈述及双方提供的证据，不能确定被告侵占原告6棵果树及树下地经营权的面积为0.2亩，也不能确定原告栽种核桃树苗的价格，故原告主张被告退还侵占原告的6棵果树以及树下地（约0.2亩）经营权、赔偿核桃树苗钱共计350元的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条规定如下：驳回原告刘润普的诉讼请求。一审案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由原告刘润普负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1、刘润普与姚久华的录音，证明荒山不是任何人的承包地。2、二组组长高明出具的证明，证明上诉人有五棵树，并且是相连的。不存在承包前后问题，因承包山场时对方已经违规开荒，私自扩大土地，当时只收回了一部分，现收回诉讼请求的另一部分。被上诉人质证意见为：证明不属于新证据，一审没有提交，作为证人应当出庭作证，达不到证明目的。光盘不属于新证据，不认可，也没有提交时间、地点。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，本院不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘润普提交《土地果树承包期再延30年合同书》等证据，未标明其承包争议土地亩数，依据其提交的现有证据无法证明被上诉人刘金龙侵占其6棵果树及树下地0.2亩的经营权，亦无法确定上诉人刘润普栽种核桃树苗的价格，故上诉人刘润普的上诉请求，依据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人刘润普承担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 崔向京审判员 李国兴二〇一九年九月三十日书记员 孙秋晨