成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初450号 原告（反诉被告）：四川千恒建筑劳务有限公司，住所地绵阳市涪城区。 法定代表人：冯炜翔。 委托诉讼代理人：雷琳琳，四川川蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王郑叶，四川川蓉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国建筑第二工程局有限公司，北京市通州区。 法定代表人：陈建光，董事长。 被告：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市江**。 负责人：丁威，董事长 二被告共同委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 第三人：曹端（曾用名曹峰端），男，1983年6月9日出生，汉族，住成都市温江区。 原告四川千恒建筑劳务有限公司（以下简称千恒劳务）与被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二局西南分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月29日作出（2017）川0108民初1663号民事判决书，千恒劳务不服上述判决，提起上诉。2018年12月18日，成都市中级人民法院以中建二局西南分公司项目经理曹端未参加诉讼，不利于查清案件事实，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人为由，发回本院重审。本院于2019年1月10日受理后，依职权追加曹端作为本案第三人参加诉讼。被告中建二局在答辩期内提起反诉，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)千恒劳务的委托诉讼代理人雷琳琳、王郑叶，被告（反诉原告）中建二局和中建二局西南分公司的委托诉讼代理人钟俊芳、吴尚友，第三人曹端到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告千恒劳务向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告履约保证金10万元及利息（以10万元为基数，自2015年1月17日至付清之日止，按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算），支付原告工程款554200元及利息（以554200元为基数，自2016年6月1日至付清之日止，按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算）。事实与理由：2013年4月6日，原告向被告缴纳投标保证金10万元，后转为履约保证金。2013年6月3日，原告与被告签订《项目主体劳务合同》，由原告承接被告9#楼主体劳务项目等施工。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了义务，经结算，被告应付原告工程款850万元。后经原告多次催收，被告支付部分工程款，尚欠原告工程款554200元、履约保证金10万元。 本诉被告中建二局、中建二局西南分公司共同辩称，本案不存在欠付，根据鉴定报告，案涉工程款为6194959.23元，扣款金额为129094元，且扣款金额经原告确认，被告已付原告工程款792万元，故应由原告返还超付工程款1854134.77元。 第三人曹端述称，协议书出具时，千恒劳务与中建二局西南分公司尚未办理结算，案涉工程存在延期，曹端在协议书和承诺函上签字是因为千恒劳务工人闹事，为解决矛盾，使千恒劳务将剩余工程做完而签订，但原告未将工程做完，剩余工程由他人完成。第三人收到原告通过QQ邮箱发送的报告时千恒劳务尚未将工程做完，且其报送的资料均为汇总资料，无双方经理签字，曹端未认可，因此未向公司反馈，双方亦未办理结算。现场调查价格笔录是因为千恒劳务说亏了钱，班组堵在项目上，为了解劳务和成本价格而做，不是为了对合同进行调价。合同外有零星用工签证部分，但报送的资料里是否有无这些资料记不清了，曹端看到的都是汇总清单。 反诉原告中建二局向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告返还超付工程款1854134.77元及逾期返还利息暂计103507.07元（暂计至2019年3月5日，实际自2017年11月28日起，以超付工程款为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算至反诉被告返还之日止）；2.鉴定费、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2013年4月，反诉原告和反诉被告签订《项目主体劳务合同》，由反诉被告承接反诉原告9#楼主体劳务项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地坪等项目施工。合同签订后，反诉原告按约履行了合同义务，共计向反诉被告支付工程款792万元，该付款金额反诉被告在2017年5月22日的庭审中明确认可。四川正则工程咨询股份有限公司对反诉被告承包范围内的工程价款进行司法鉴定，确定本次鉴定造价：合同内劳务工程造价为6194959.23元，根据反诉原告提供的证据，反诉被告同意其在施工过程中因自身过错被扣款，扣款金额累计129094元，综上，反诉被告已完成工程价款合计6065865.23元，反诉原告超付工程款1854134.77元，反诉被告应当予以返还。 反诉被告千恒劳务辩称，中建二局所称的超付情况不存在，鉴定费用由法院审理认定。 第三人曹端述称，对反诉无意见，工程款结果差异可能系对抢工费的争议所导致，原告未将其承包的工程做完，9#楼的砌体、地坪、外墙砖等都由其他公司帮忙做了一部分。第三人所涉及的刑事案件与本案无关。中建二局西南分公司总共向原告付款800多万，一部分是中建二局西南分公司对公账户支付，一部分委托其他公司支付。协议书签订后的付款行为是基于原告围堵项目，所支付的款项来自于公司，但第三人的付款行为公司并不知情，因此并非基于公司委托而付款。 经审理查明，2013年4月，中建二局西南分公司（甲方）与千恒劳务（乙方）签订《项目主体劳务合同》，合同第一部分协议书约定：中建二局西南分公司将9#楼主体劳务项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地坪等项目施工分包给千恒劳务，合同价款：暂定总价840万元，具体详见工程量清单综合单价分析表。第二部分为千恒劳务向中建二局西南分公司出具的《合同承诺书》，载明：我公司仔细、全面地研究了主体劳务工程（项目7#~9#楼主体劳务工程招标文件（金科中心项目-CSCEC2B-XN-CDJK-LW-003）招标补充文件和招标答疑…），我公司无条件遵守招标文件中的所有规定，承诺履行合同的全部责任和义务…我公司同意结算时按“工程量清单综合单价分析报价表”中规定的单价和实际未完成工程数量之合价自包干总价中扣除;我司提交的询标回复文件已充分考虑了工地周围环境、交通道路、周围地下管网等，并已考虑了施工措施、安全文明措施、成本投入、材料变动因素、施工不可预见等各种内、外部因素对报价的影响；若发生安全事故或未按贵公司要求进行安全文明施工，我公司同意将安全文明施工措施费全额自我公司的投标总价中扣除，并承担由此而造成的一切经济损失。合同第三部分为合同清单确认单价表，上面记载了分部分项工程名称、计价基础、主要工作内容、综合单价等内容。第四部分为合同条款，第四条劳务分包合同价款及工作内容载明：本劳务分包工程合同价款采用固定综合单价方式计算；第五条工期约定：本劳务分包工程拟定于2013年4月8日开工，2014年8月8日完成，具备竣工验收条件，合同工期总日历天数458日历天。第八条工程变更约定：乙方所有变更须经业主及甲方确认后生效，所有签证、变更经甲方现场生产经理、商务经理确认并经项目经理或执行经理审核后生效。（《现场签证管理流程》载明“现场签证程序为：由千恒劳务指定负责人提出申请，项目部主管人员及部门经理出具意见后报项目生产经理审查。对于能量化的不允许办理签证，对于须现场收方的，须项目工程部、合约部及千恒劳务指定负责人共同现场及时确定，然后经项目商务经理或合约部经理、项目经理审核确定后生效；现场发生的签证，乙方须于当日提出并办理完签证申请，于工作内容完成后3日内完善相关签证手续，过后不补，费用由乙方承担；由于乙方原因造成的签证不及时，甲方将不予办理结算，由此造成的损失由乙方自行承担）。第九条工程结算约定：乙方应按完成的实际工程量与甲方核实、确认工作量，对乙方未经甲方认可超出设计图纸范围或因专业分包方原因造成返工的工程量，甲方不予计算，并由乙方承担由此造成的经济损失；因建设单位设计变更增减的工程量按实际施工图纸进行调整，单价按本合同相关规定执行；所有本合同约定工作内容完工后一周内，乙方向甲方报送工程结算资料，由甲方项目预算员确认收到完整结算资料后，45天内办理完结算，送项目生产经理、总工程师、商务经理、项目经理签字确认后报送中建二局西南分公司合约部审核，中建二局西南分公司领导签字确认的金额为最终结算金额。此后，乙方提供的任何单据，无论是否经项目任何部门盖章和签字，均不得作为结算的依据，乙方不得以此要求甲方支付任何款项。第十条履约保证金约定：乙方投标阶段缴纳的投标保证金自动转为履约保证金，乙方在收到中标通知书5天内，再向甲方缴纳剩余部分保证金。履约保证金的退还时间为：在乙方全面履行完成本合同责任和义务的前提下，甲方将无息返还，如乙方不能全面履行本合同约定的义务，则甲方有权将履约保证金的部分或全部处置作为对甲方的赔偿，如全部保证金仍不足以弥补甲方的损失，甲方有权从乙方应得的任何款项中扣除或依法追索。甲方指派项目经理曹端，组成金科中心项目经理部，全权负责施工现场的管理，乙方法定代表人唐建华作为现场负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能。合同还包含项目材料管理协议、安全管理协议、治安管理协议、消防安全管理协议、质量管理协议等部分。 合同签订后，千恒劳务缴纳10万元履约保证金，并按约进场进行了施工。期间，千恒劳务向曹端报送了相关汇总资料，2015年1月16日，曹端以中建二局西南分公司（甲方）的名义与千恒劳务（乙方）签署了一份《协议书》，载明的主要内容为：千恒劳务施工完毕，双方办理工程结算，经双方协定本工程最终结算金额为850万元，甲方已付工程款6645800元，剩余工程款金额为1854200元，扣除乙方应付税金后的剩余尾款金额为1824200元。该部分款项在2015年2月18日支付给乙方1000000元，其余尾款在甲方与业主办理完5、6号楼工程结算一审后支付完毕。甲乙双方履行上述条款的前提为乙方须作如下承诺：乙方承诺上述结算金额为甲乙双方最终结算金额，该金额已包含乙方全部工程款项，乙方不得以任何理由再向甲方索要任何款项；乙方承诺在收到2015年2月18日前支付的100万元工程款，保证将其在本项目施工的全部班组的工程款支付完毕，并保证其班组不再向甲方索要任何款项及不发生影响春节前稳定的事件。否则甲方将扣除其全部尾款，且乙方承担因此导致的一切后果及责任。曹端在甲方栏处签名，千恒劳务在乙方栏处签章。 另查明，案涉工程于2015年7月31日竣工验收。中建二局西南分公司将案涉工程9号楼正负零以上的室内地坪工程交由四川七星劳务有限公司完成；9号楼外墙砖及打巴放线工程由四川龙虎安装劳务有限责任公司完成，9号楼二、三层砌体、内墙抹灰等由四川助建劳务有限公司完成，9号楼外脚手架由重庆联合立丰建筑劳务有限公司完成。千恒劳务在施工中发生了数起工伤事故，其中在对贺军茂的工伤事故中，曹端签字认可承担26740元的费用。中建二局西南分公司通过公司账户及第三人曹端已向千恒劳务付款共计792万元。 中建二局西南分公司认为协议书系曹端超越代理权签订，应为无效，因此向本院提出书面申请，请求对千恒劳务承包范围内的金科中心9#楼项目基础及主体劳务工程的工程价款进行司法鉴定，并要求按实际完成的工程量确认工程造价。经本院依法委托四川正则工程咨询股份有限公司对案涉劳务工程造价进行鉴定，并出具《造价鉴定意见书》（初稿），鉴定结论为本次鉴定确定造价：本次鉴定合同内劳务工程造价为6194959.23元；本次鉴定未确定造价：合同内未完成项目劳务工程造价764629.1元；合同外新增项目劳务工程造价129124.98元（该项未认定的原因鉴定意见载明：根据中建二局西南分公司提供的工程款审批表中的工程量完成表，千恒劳务实施了合同外新增劳务工程129124.98元，因千恒劳务对该证据真实性无法确认，故本次鉴定未确定造价），9号楼施工工程中扣款129094元。本院将鉴定机构的上述鉴定意见书交与千恒劳务和中建二局西南分公司质证，中建二局西南分公司对该鉴定意见没有异议，千恒劳务提出了异议，认为中建二局西南分公司项目经理曹端对合同外签单、抢工、调价、赔付工伤等事实予以了认可，鉴定机构未采纳《协议书》、未对金科中心劳务突击施工产生的费用、金科中心9号楼零星签证（合同外签单）汇总、施工人员工伤产生的费用、上调单价进行鉴定，无法反映客观事实，不能实现鉴定的目的。同时，案涉《金科中心项目主体劳务合同》违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，未进行招投标，合同应属无效。鉴定机构不应按照合同约定的单价进行鉴定。千恒劳务对鉴定结果不认可并向法院提出了《补充申请鉴定书》。 针对千恒劳务提出的上述意见，鉴定机构在进行核实后，出具了《关于对补充申请鉴定书中针对造价鉴定意见书有异议问题的回复》，作出以下回复：1、千恒劳务提出根据《协议书》（结算）内容作出鉴定结论，或按照千恒劳务与中建二局西南分公司在施工过程中重新达成一致的单价或市场价对《金科中心9#楼基础及主体劳务工程》造价进行鉴定的申请。回复意见：根据《协议书》内容做鉴定不符合合同中关于工程价款结算的约定，也没有证据证明千恒劳务与中建二局西南分公司在施工过程中重新达成一致的单价协议。2、千恒劳务提出对（1）金科中心0.00以下劳务突击施工产生的费用；（2）金科中心9号楼零星签证（合同外签单）；（3）施工人员工伤产生的费用进行鉴定。回复意见：因（1）（2）项举证材料均为复印件且未经过双方质证，故以上材料未作为证据材料。第（3）条工伤事故赔偿不属于本次鉴定范围。同时鉴定机构向本院出具了正式的《造价鉴定意见书》，鉴定意见和《造价鉴定意见书》（初稿）一致。上述鉴定产生鉴定费350000元。 上述事实有原被告身份信息、《金科中心项目主体劳务合同》、《协议书》、《收据》、《造价鉴定意见书》、《关于对补充申请鉴定书中针对造价鉴定意见书有异议问题的回复》、交通银行电子回单、《分包（供）工程完工结算审批表》、工程结算表、当事人陈述等证据证明。 本院认为，《金科中心项目主体劳务合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。千恒劳务具有劳务分包的资质，中建二局西南分公司将案涉项目的劳务施工分包给具有施工资质的千恒劳务，劳务分包合同本身行为合法，且劳务分包不属于法律规定的必须招投标的项目范围。故千恒劳务以案涉项目未合法招投标为由，主张合同无效的理由于法无据，本院依法不予采纳。 关于工程价款的确定。千恒劳务主张办双方已经结算完毕且结算价款已确定的依据有二：1.第三人曹端所签署的《协议书》；2.根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，中建二局西南分公司逾期办理结算，结算文件视为已经被认可。对此，本院分别评判如下： 《金科中心项目主体劳务合同》第九条对工程价款的结算方式及项目经理曹端的职权范围进行了明确的约定，曹端作为案涉项目的经理，仅代表中建二局西南分公司对项目施工现场进行管理。同时，合同约定了鉴证程序及结算程序，其中结算程序明确约定千恒劳务向中建二局西南分公司报送工程结算资料，由中建二局西南分公司项目预算员确认收到完整结算资料后，45天内办理完结算，送项目生产经理、总工程师、商务经理、项目经理签字确认后报送中建二局西南分公司合约部审核，中建二局西南分公司领导签字确认的金额为最终结算金额。根据该约定，项目经理曹端并不具有最终结算权。因此千恒劳务在明知工程的具体结算方式以及曹端不享有最终结算权限的情况下，以与曹端签订工程结算的《协议书》作为主张工程款的依据明显违背合同约定。事后中建二局西南分公司对该协议内容不予认可，明确表示不予追认，且本案亦不符合表见代理的情形。该协议书确定的工程结算款对中建二局西南分公司不具有约束力 逾期办理结算的问题。千恒劳务主张第三人曹端认可收到了其报送的结算资料，曹端作为项目经理和商务经理有权利对该结算资料进行接收，依照合同约定的结算程序，千恒劳务只需在规定时间内将结算资料报送给项目预算员，其后的工作内容及流程均是中建二局西南分公司的内部审核流程，而曹端陈述未将结算资料上报公司进行审批，由此导致未在合同约定期限内办理结算应属中建二局西南分公司内部管理的问题，由此产生的责任不应由千恒劳务承担。因此，根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“国有资金投资建筑工程的发包方，在收到承包方报送的结算文件后答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，结算文件视为已被认可”的规定，中建二局西南分公司在收到千恒劳务报送的结算文件后，超45日仍未办理完结算，且未给予千恒劳务任何书面回复的情况下，该结算文件视为已被中建二局西南分公司认可。本院认为，如上所述，千恒劳务将结算资料报送给曹端，曹端已为其办理结算，但根据约定应将上述结算资料继续报送公司进行最终审核确认。同时《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条指的是建设单位为国有资金投资建筑工程的发包方与承包方结算规定，本案中建二局西南分公司仅为总承包方，而非建设单位，该条规定不适用本案。因此其主张的逾期办理结算视为已经结算的理由不能成立。案涉工程尚未形成最终结算，千恒劳务主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案不应启动鉴定程序的理由不能成立。如上所述因双方尚未办理最终结算，《协议书》对中建二局西南分公司不具有约束力，中建二局西南分公司申请对千恒劳务施工部分进行工程造价鉴定的理由充分。 鉴定机构根据千恒劳务和中建二局西南分公司提交的施工资料和竣工图纸等，结合现场施工情况，按照合同、合同清单，根据相关规范和配套文件，对工程造价进行了审核，出具了《造价鉴定意见书》。中建二局西南分公司对该鉴定书无异议，对千恒劳务就该鉴定书未以协议书为结算依据、合同进行了调价及合同外未认定部分所提出的异议，鉴定机构亦出具了答复，就合同调价问题，曹端在庭审中亦对千恒劳务的价格调查笔录做出了合理解释，千恒劳务亦无其他证据证明双方形成了调价的合意；千恒劳务主张的金科中心劳务突击施工产生的费用、金科中心9号楼零星签证（合同外签单）以及汇总结算等资料在本案中千恒劳务均提供的是其单方制作的复印件，未经中建二局西南分公司签字确认，且中建二局西南分公司现也不予以认可。故对上述证据不予以采信。但根据鉴定依据载明，合同外新增项目劳务工程造价129124.98元，该项费用中建二局西南分公司提供的工程款审批表中的工程量完成表载明系千恒劳务实施了合同外新增劳务工程，虽千恒劳务对该证据真实性无法确认，但结合曹端的陈述及中建二局西南分公司提供的工程款审批表，能够认定千恒劳务确实实施了合同外工程129124.98元，故本院对鉴定意见中未确定合同外造价的129124.98元予以认定。关于工伤赔偿费用，因双方在合同中未作约定，在合同未另行约定时，千恒劳务招用的工人在用工中受伤应由千恒劳务自己负责，但曹端签字认可承担贺军茂工伤费用26740元，该费用并非工程签证、工程结算产生的费用，不必经过合同约定的签证或结算程序，曹端的此时的认可构成表见代理，故对千恒劳务主张的该项工伤赔付费用予以支持。 综上，工程款的确定以鉴定意见作为认定案件事实的依据，本院对该鉴定报告予以认可。就鉴定费承担问题，因本案进行鉴定的原因系双方对案涉工程款存在较大争议未形成最终结算，基于公平原则，本院认定鉴定费由千恒劳务与中建二局各承担一半。 千恒劳务认可中建二局西南分公司已支付款项为792万元，但认为其中中建二局西南分公司通过公司对公账户所支付的500余万元系支付合同的工程价款，其余200余万元系第三人曹端支付的合同外抢工，工伤及签证费用。但千恒劳务主张的合同外签证、抢工等费用无相关证据材料支撑，且无证据证明其支付款项相互分开。因此，千恒劳务主张第三人曹端支付的款项应视为中建二局西南分公司所支付的全部工程款项。据此，根据《造价鉴定意见书》确认的工程造价及本院查明的事实，中建二局西南分公司已支付的工程款数额超过了应付的工程款金额，原告要求被告支付工程款的主张没有事实依据，本院依法不予支持。对千恒劳务主张的履约保证金，本院认为，案涉工程已于2015年7月31日竣工验收，依据合同约定，履约保证金应在竣工验收后退还，逾期退还应承担利息损失的违约责任。因此，对千恒劳务退还履约保证金及给付相应利息的主张本院予以支持。根据鉴定意见及合同外施工证据，本院认定千恒劳务应实际收取款项为6350824.21元（6194959.23元+129124.98元+26740元）。中建二局西南分公司实际支付792万元，千恒劳务多收取1569175.79元应予以退还。但其多支付款项系中建二局西南分公司自身过错所致，中建二局主张从2017年11月28日起计算利息不当，本院从其反诉主张权利之日即2019年5月28日计算利息。中建二局主张还应扣除千恒劳务129094元款项因证据不足，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向四川千恒建筑劳务有限公司退还履约保证金100000元并支付利息，该利息以100000元为基数，从2015年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项为止； 二、四川千恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国建筑第二工程局有限公司超付的工程款1569175.79元及利息，该利息以1569175.79元为基数，从2019年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项还时止； 三、驳回四川千恒建筑劳务有限公司本诉的其他诉讼请求; 四、驳回中国建筑第二工程局有限公司反诉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10818元，由四川千恒建筑劳务有限公司承担10718元，中国建筑第二工程局有限公司承担100元；反诉案件受理费11209元及鉴定费350000元，由四川千恒建筑劳务有限公司及中国建筑第二工程局有限公司各承担180604.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  蒋润丽 人民陪审员  先 进 二〇一九年九月十日 书 记 员  王华琳