河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终4176号上诉人（原审被告）：张中华，男，1975年1月9日出生，汉族，住河北省文安县。委托诉讼代理人：高春玲，河北品拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小勇，河北品拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何玉霞，女，1969年1月6日出生，汉族，住河北省文安县。委托诉讼代理人：张克锋，河北张克锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，河北张克锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王风潮，男，1987年10月8日出生，汉族，住河北省文安县。委托诉讼代理人：高永林，河北春至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万振华，男，1975年9月2日出生，汉族，住河北省文安县。上诉人张中华因与被上诉人何玉霞、万振华、王风潮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2018）冀1026民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张中华上诉请求：1、撤销原判第二项，并改判由各被上诉人承担该部分损失。2、一、二审期间的全部诉讼费、鉴定费由各被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人为“涉案拆除旧房工作的定作人”，并依此为依据判决上诉人“赔偿何玉霞各项损失共计34487.58元”，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人并非涉案房屋的所有权人，更加不属于涉案拆除旧房工作的定作人，不应当对被上诉人何玉霞承担任何赔偿责任。何玉霞答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，王风潮作为雇主应当对雇员何玉霞在提供劳务过程中受到的损害承担主要赔偿责任，张中华作为房屋的所有权人定做人应当对选任的工作人员是否有资质进行审查，由于张中华存在过错，也应当对何玉霞的损失承担赔偿责任。王风潮答辩称，1.上诉人主张的以2700元的价格将住房出售给答辩人不是事实且该主张不符合常理，上诉人就此也没有提供任何有效证据证明，本案中答辩人是从上诉人处承揽的旧房拆除的工作，上诉人对何玉霞的损失，负有法律上不可推卸的责任；2.答辩人认为一审认定答辩人付何玉霞损失80%的赔偿过高，虽答辩人未提出上诉，但对该责任划分是不认可的，认为应当由张中华与何玉霞承担更多的赔偿责任。万振华答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决结果公正，请求法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求。何玉霞向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带赔偿给原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费以及精神抚慰金等各项损失193522.01元；2、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：被告王风潮承揽了被告张中华家中旧房拆除工作，经被告万振华及其妻子介绍，被告王风潮雇佣原告何玉霞从事该工作，由原告何玉霞为被告王风潮提供劳务。2018年7月17日，原告何玉霞、被告万振华及其妻子等人共同到文安县大留镇镇西店村张中华家拆除旧房，临近中午时分，原告洗完手准备去吃饭，在施工现场被突然倒塌的墙体砸伤。事故发生后，原告前往文安县医院诊治，被诊断为失血性休克，骨盆骨折，全身多处皮肤裂伤，多处腰椎横突骨折，电解质紊乱、低钙血症、低磷血症、低钾血症，肝功能损伤，低蛋白血症，进行门诊治疗后住院治疗，自2018年7月17日至2018年8月28日共住院42天，出院后又分别在文安县医院、天津南开济兴医院有限责任公司红旗路医院进行门诊诊治，原告共花费医疗费72884.61元。原告住院期间由其丈夫张玉强护理，张玉强开办文安县强凯玉米加工部（个体工商户），从事玉米初级加工。原告与张玉强共同抚养儿子张凯嘉（2003年12月30日出生）。本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托天津市中慧物证司法鉴定所对原告何玉霞的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，天津市中慧物证司法鉴定所于2019年1月23日作出津中慧[2019]临床鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人何玉霞外伤致骨盆多发骨折，现遗留骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残；2、被鉴定人何玉霞外伤致腰1、腰2双侧横突及腰3-5右侧横突骨折，现遗留腰部活动功能受限，构成十级伤残；3、被鉴定人何玉霞外伤后误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日。原告为此支出鉴定费用2940元。一审法院认为，原告何玉霞作为提供劳务一方因劳务受到损害，被告王风潮作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。被告张中华作为案涉拆除旧房工作的定作人，未对承揽人被告王风潮的安全生产条件等进行严格审查，存在选任过失，应承担次要责任。结合本案案情，以被告王风潮承担80%，被告张中华承担20%的赔偿责任为宜。原告要求三被告承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告万振华系介绍原告何玉霞向被告王风潮提供劳务，原告主张被告万振华明知工作存在风险，没有尽到相应的提示义务，应当承担赔偿责任，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。被告王风潮主张其与原告不是雇佣关系而是承揽关系且原告应当对自身的安全有相应的注意义务，应当对自身的损失承担主要责任，未提供证据予以证实，本院不予采信。被告张中华主张其与被告王风潮为买卖关系不是承揽关系，损害后果与其无关，未提供证据予以证实，本院不予采信。原告系在事发当天中午洗完手准备去吃饭时在施工现场被砸伤，应认定为提供劳务过程中受伤，故被告王风潮辩称的原告受伤时并不是在施工或工作期间，是拆房完毕后原告因自身原因被墙体砸伤，即便存在雇佣关系其也不应当承担任何赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据法律规定并结合本案事实，侵权责任人应赔偿的项目包括：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等。其中原告支付医疗费72884.61元；误工费应以河北省2017年农、林、牧、渔业平均工资23384元（64元/天）标准计算，计算方法为：23384元/年÷365天×180天=11520元，原告主张按照服务业年平均工资37349元每天102元标准计算222天（住院42天+180天），没有事实和法律依据，本院不予支持；因原告丈夫张玉强实际从事护理原告的工作，护理费可以参照河北省2017年居民服务、修理和其它服务业平均工资37349元（102元/天）标准计算，计算方法为：37349元/年÷365天×90天=9180元；住院伙食补助费以每天100元标准计算，计算方法为：100元/天×42天=4200元；营养费以每天50元标准计算，计算方法为：50元/天×90天=4500元；因原告同时构成九级、十级伤残各一处，赔偿指数确定为22%为宜，残疾赔偿金的计算方法为：河北省2017年农村居民人均年可支配收入12881元/年×20年×22%=56676.4元，原告主张按照赔偿指数24%计算，本院不予支持；原告虽未提供有效证据证实其主张的交通费支出，但根据原告就医治疗及其陪护人员实际情况，该项费用系合理必要支出，本院酌情支持交通费1000元；被扶养人张凯嘉生活费的计算方法为：河北省2017年农村居民人均年生活消费支出10536元/年×（18-15）年×22%÷2=3476.88元；精神损害抚慰金，根据原告的伤残后果及当地平均生活水平等因素,以9000元为宜。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王风潮赔偿原告何玉霞各项损失合计137950.31元（详见赔偿项目清单），于本判决生效后五日内履行；二、被告张中华赔偿原告何玉霞各项损失合计34487.58元（详见赔偿项目清单），于本判决生效后五日内履行；三、驳回原告何玉霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3748元，减半收取1874元，由被告王风潮负担1499元，由被告张中华负担375元（本判决生效后五日内，由被告王风潮、张中华分别向本院交纳）；鉴定费2940元，由被告王风潮负担2352元，由被告张中华负担588元（鉴定费原告已交纳，待本判决生效后五日内，由被告王风潮将2352元、被告张中华将588元直接给付原告）。经审理查明，二审中，上诉人张中华申请证人张某出庭作证，庭审中组织了质证。其他事实与原审认定一致。本院认为，本案中，上诉人张中华与被上诉人王风潮达成合同（口头）的目的系拆除旧房，以便建设新房，双方系承揽合同关系，上诉人张中华主张与王风潮系买卖合同关系显然不能成立。而被上诉人王风潮庭审中已陈述双方系达成了承揽合同，上诉人以旧房物资折抵劳务费，超出部分以资金形式多退少补。而上诉人的证人证言，先是证明王风潮是买卖旧房物资的，而后又陈述王风潮是专门做拆旧房业务的，其证言先后矛盾，本院不予采信。上诉人张中华除在本案中存在选任过失之外，亦应尽到对王风潮、何玉霞等施工工人在施工过程中的监督管理之责，而上诉人均未尽到上述义务，其应当承担相应民事责任。原审据此判决并无不当。综上所述，张中华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662.0元，由上诉人张中华负担。本判决为终审判决。审判长  刘建刚审判员  李绍辉审判员  崔玉水二〇一九年九月六日法官助理杜振辉书记员祁诗唯