安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终206号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨观林，男，1984年5月6日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，初中文化，户籍地安徽省宣城市宣州区，住宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月13日被宁国市公安局刑事拘留，同年5月8日经宁国市公安局决定被取保候审，2019年7月8日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人李文忠，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）开龙，男，1987年3月18日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，高中文化，户籍地安徽省宣城市宣州区，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月13日被宁国市公安局刑事拘留，同年5月8日经宁国市公安局决定被取保候审，2019年7月8日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人童克云，安徽泰达（宣城）律师事务所律师。 原审被告人金声华，男，1982年4月3日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，户籍地安徽省宁国市，住安徽省宁国市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月18日被宁国市公安局刑事拘留，同年5月17日经宁国市公安局决定被取保候审，2019年7月8日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宣城市人民检察院指控原审被告人杨观林、金声华、开龙犯开设赌场罪一案，于2019年7月10日作出（2019）皖1881刑初130号刑事判决。原审被告人杨观林、开龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨观林、开龙，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2018年2月中旬，被告人杨观林、金声华、开龙经过商议，每人出资一万元，购买手机和微信号，利用手机微信群建立“新完美”红包牛牛赌博群，由被告人杨观林负责群内日常管理，被告人金声华负责上下分和支付宝结算，被告人开龙负责手机机器人软件操作，以抢红包、比牛牛点数大小的方式，邀集玩家进行赌博。截至2018年4月初，累计抽头渔利共计人民币21万元，所获赃款三被告人均分。案发后，被告人杨观林、开龙各退赃人民币7万元，被告人金声华退赃人民币2万元。 另查明：2018年4月13日，宁国市民警在宣城市宣州区“诸葛烤鱼”将被告人开龙抓获归案，在宣州区将被告人杨观林抓获归案。2018年4月18日，被告人金声华主动到宁国市投案自首。2018年4月18日，宁国市公安局依法对金声华持有的ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机1部予以扣押，2018年4月13日，宁国市公安局依法对杨观林持有的ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机1部予以扣押，对开龙持有的ｉｐｈｏｎｅ7手机1部予以扣押。2018年5月8日，被告人杨观林向宁国市公安局退赃款人民币7万元。2018年5月8日，被告人开龙的亲属开跃明代其向宁国市公安局退赃款人民币7万元。2018年5月17日，被告人金声华亲属金家明代其向宁国市公安局退赃款人民币2万元。 原判认定上述事实的证据有：证人江某、刘某、马某、吴某、裴某、韩某、叶某、夏某、杨某等人的证言，检查笔录，扣押笔录及照片，勘验笔录及照片，电子证据检查笔录，书证受案登记表、扣押决定书、扣押清单、金声华清发银行账户流水、金声华交易对手查询报表、归案情况说明、收条、安徽省政府非税收入一般缴款书、关于龙爷情况说明、行政处罚决定书、人口基本信息、被告人杨观林、金声华、开龙的供述等。 原审法院认为，被告人杨观林、金声华、开龙以营利为目的，结伙利用微信群开设赌场，抽头渔利共计人民币21万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨观林、开龙归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人金声华在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻。三被告人均当庭自愿认罪，其中，被告人杨观林、开龙退出全部赃款，被告人金声华退出部分赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。综上，对被告人杨观林、开龙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款(一)项，对被告人金声华依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款(一)项之规定，判决：一、被告人杨观林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。二、被告人金声华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。三、被告人开龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。四、对被告人杨观林退出的赃款人民币7万元，金声华退出的赃款人民币2万元，开龙退出的赃款人民币7万元予以没收，上缴国库；对金声华未退出的剩余赃款人民币5万元继续予以追缴，上缴国库；对公安机关依法扣押的作案工具：iphone6plus手机2部、iphone7手机1部，予以没收。 杨观林上诉理由及其辩护人的辩护意见是：杨观林的犯罪行为不构成情节严重。两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（一）项规定适用的前提是建立、参与赌博网站或担任赌博网站的代理，而上诉人只是建立微信群，与网站在其性质和社会危害性上均截然不同。微信群只是一款社交软件，是熟人社会在虚拟空间上的一种联系方式。且其是一个封闭的空间，面对的仅是微信群内的朋友，与网站是一个开放的空间相比，其社会危害性较小。综上，微信群虽然也是通过互联网、移动通讯终端传输数据，但微信群不是赌博网站。一审法院确定的量刑幅度有误，请求二审法院依法改判。 开龙上诉称：上诉人在本案中所起的是辅助作用，应当认定为从犯；其具有坦白的从轻处罚情节；其父母年事已高且身体不好，家中尚有年幼的女儿需要照顾。请求二审法院依法改判对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：1、目前我国法律没有明确规定“抢红包”、“比牛牛”等行为是“赌博”犯罪行为，依照“罪刑法定”的原则，对上诉人的行为定罪量刑应认真考虑。2、本案中，认定“累计抽头21万元”的证据不足。3、鉴于开龙系初犯、偶犯、具有坦白情节、家中有实际困难等情况，建议二审法院认定其为从犯并对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人杨观林、开龙、原审被告人金声华利用手机微信群建立“新完美”红包牛牛赌博群，分工负责，以抢红包、比牛牛点数大小的方式，邀集玩家进行赌博，累计抽头渔利共计人民币21万元的事实有证人江某等人的证言，检查笔录，扣押笔录及照片，勘验笔录及照片，电子证据检查笔录，书证受案登记表、扣押决定书、扣押清单、金声华清发银行账户流水、金声华交易对手查询报表、归案情况说明、收条、安徽省政府非税收入一般缴款书、关于龙爷情况说明、行政处罚决定书、人口基本信息、被告人杨观林、金声华、开龙的供述等证据证实。上述证据均经一审举证质证，查证属实。二审中，上诉人及其辩护人均未提举足以影响一审判决认定的事实的新证据，故本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人杨观林、开龙、原审被告人金声华以利用微信群提供赌博的场所，供他人在其中赌博，从中营利，抽头渔利共计人民币21万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人杨观林、开龙归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人金声华在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。一审中，三被告人均当庭自愿认罪。另上诉人杨观林、开龙退出全部赃款，原审被告人金声华退出部分赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为：首先，我国刑法规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为。虽然现行相关法律及其司法解释没有明确规定“抢红包”、“比牛牛”等行为是“赌博”行为，但是任何法律条文都不可能囊括、穷尽所有的赌博形式，只要行为符合赌博罪的本质特征，即以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业，即可认定构成赌博罪，本案中的“抢红包”、“比牛牛”等行为正是这样的“赌博”行为。因而，上诉人及原审被告人的行为属于为他人赌博提供场所。其次，上诉人杨观林、开龙、原审被告人金声华在一段时间内持续利用微信群进行控制管理，以抢红包、比牛牛点数大小的方式邀集玩家进行赌博，抽头渔利共计人民币21万元的事实有三被告人的供述和辩解予以证实，且上诉人及其原审被告人在一审庭审中当庭对该节事实予以认可，且有相关银行流水等书证予以佐证，证据确凿，足以认定。再次，虽然微信群不完全等同于赌博网站，其开放的程度及其涉及的范围可能有所差异，但仍属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动。两者在为赌博行为提供平台、设置赌博规则、控制赌博行为等功能上完全相同，都属于在网上开设赌场，依法应根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进行定罪处罚。最后，在开设赌场的共同犯罪中，二上诉人、原审被告人相互配合，分工负责，所起作用基本相当，不宜区分主从犯，上诉人开龙及其辩护人提出应认定开龙为从犯的理由不能成立。鉴于原审法院已充分考虑了两上诉人及其原审被告人各自具有的法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，所作出的量刑裁判结果并无不当，现两上诉人上诉请求二审再行对其减轻处罚或适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇一九年九月五日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……