广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终10803号上诉人（原审原告）：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，住所广东省广州市黄埔区黄埔东路**大院。法定代表人：林镇周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范国勇，广东壮达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑞贞，广东壮达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞科维环保投资有限公司，住所，住所广东省东莞市横沥镇西环路工业区div>法定代表人：黎俊东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称中国能源集团广东公司）因与被上诉人东莞科维环保投资有限公司（以下简称科维公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国能源集团广东公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.科维公司支付工程量清单缺项价款3325775.77元；2.科维公司支付施工期间人工费调差5344622.13元；3.科维公司支付施工期间钢筋、混凝土价格调差5617377.81元；4.科维公司支付签证单增加费用1174495.74元；5.科维公司支付合同范围外增加项目总价款1307214.89元；6.科维公司支付烟囱项目缺项价款3815829.53元；7.科维公司支付暖通项目缺项价款388311.28元；8.科维公司支付上述七项费用共计20973627.15元的逾期滞纳金4397587.19元（滞纳金从2011年8月1日起，每逾期一天按应支付价款的0.01%计算，暂计至2017年3月30日），工程款及滞纳金合计为25371214.34元；9.科维公司承担全部诉讼费用、鉴定费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的全部诉讼请求。一审受理费168656.07元，由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初4723号民事判决。中国能源集团广东公司上诉请求：1.撤销（2017）粤1973民初4723号民事判决;2.依法改判支持中国能源集团广东公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由科维公司承担。事实和理由：一、一审判决没有查明事实，错误认定本案争议焦点。根据双方所签订的《土建部分工程施工合同》，双方已约定案涉工程价款的计价方法，且无发生过争议，本案争议焦点应是案涉工程在施工过程中是否发生了新增工程量，中国能源集团广东公司根据科维公司招标文件投标的工程量是否存在漏项。二、一审认定事实与查明事实相互矛盾，导致认定事实错误。根据一审判决第七页所述的事实表明，中国能源集团广东公司根据科维公司招标时制作的工程初步设计文件，并根据中国能源集团广东公司对现场的踏勘以及施工经验按照工程量计算规划自行确定工程量。因此，《土建部分工程施工合同》约定的案涉工程价款87680000元是根据中国能源集团广东公司自行确定的工程量所约定的，但一审判决却认定87680000元合同价款是科维公司正式施工图的工程价款，与事实不符。三、根据一审判决第七页所述的事实以及《工程量清单计价规范（2013）》第4.1.2的规定，案涉工程的工程量准确性和完整性应由招标人科维公司负责，但科维公司在合同签订以后正式提交给中国能源集团广东公司的施工图工程量与其招标时制作的初步设计文件工程量不一致，导致原设计文件工程量发生漏项并出现新增工程量。因此，科维公司应对招标工程量清单的不准确性和不完整性负法律责任。四、中国能源集团广东公司一审提交了案涉工程经科维公司验收的竣工图纸，该图纸显示竣工工程存在大量不属于《土建部分工程施工合同》所列的工程项目，足以证明一审所提交的工程签证具有真实性、案涉工程在施工过程发生新增工程量以及招标文件工程量存在漏项的事实。因此，中国能源集团广东公司一审申请对案涉工程进行工程量司法鉴定，但一审并未依法支持该鉴定申请，导致案涉工程实际工程量无法查清。五、中国能源集团广东公司一审提交的证据7、8、9证实了案涉合同履行过程中，东莞市政府大幅上调了建筑行业人工及混凝土、钢筋材料的价格，该价格上调超过了投标报价时价格的10%，根据广东省建设厅关于建设工程工料机涨落调整与确定工程造价的意见（粤建价函[2007]402号）的第五点规定，科维公司应当予以调整价款，一审判决认定案涉工程造价上涨属于商业风险没有依据。科维公司答辩称，案涉招标合同、施工合同约定了工程范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理，为查清本案事实，本院二审向涉案工程监理方广东天安项目管理有限公司调查核实有广东天安项目管理有限公司工作人员签名盖章确认的《工程量签证单》复印件的真实性。该监理公司出具《关于协助调查函的复函》，该复函的主要内容为“涉案建设工程由该监理公司负责施工监理工作，但由于工程已于2011年7月31日竣工验收，且该公司近年多次搬迁办公地点，部分工程资料散失，相关原件已无法提供；并由于当时的总监理工程师已辞职，经与当时的专业监理工程师马玉龙本人仔细确认，因时间久远，签证单所涉及项目的具体内容已记忆不清，但签证单复印件上的签字与其本人签字字迹基本吻合，实体文件的真实性有待进一步鉴定”。经质证，中国能源集团广东公司认为监理公司无法提供《工程量签证单》原件合理，既然专业监理工程师马玉龙在该复函中陈述，经马玉龙本人仔细确认，签证单复印件上的签字与其本人签字字迹基本吻合，那么本案应认定有广东天安项目管理有限公司工作人员签名盖章确认的《工程量签证单》复印件的真实性，认定涉案建设工程的工程量增加，并依照合同约定调增工程价款。经质证，科维公司认为，该《工程量签证单》为复印件，无法证明其所主张的工程属于《土建部分工程施工合同》第二部分第31条约定的变更工程，该合同对工程价款变更有明确约定，中国能源集团广东公司在工程竣工验收后才主张增加工程价款不符合合同约定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：中国能源集团广东公司主张科维公司支付工程量清单缺项价款、合同范围外增加项目总价款、烟囱项目缺项价款、暖通项目缺项价款、施工期间人工费调差、钢筋、混凝土价格调差、签证单增加费用及逾期滞纳金能否支持。对此，本院主要作如下分析：首先，科维公司在公开发布的招标文件中明确载明“投标人将根据发包人提供的《初步设计》图纸（包括设计说明书和设计人员选项用的标准图集）和现场踏勘以及施工经验按照工程量计算规则自行确定工程量……”及“全部工程造价按下列约定计算：根据招标文件所述的要求，参考《初步设计》和发标图纸、澄清函告以及对施工现场的踏勘了解并负责增补校核该工程量，经充分的评估约定计算”。根据上述招标文件载明的内容，证明中国能源集团广东公司在投标前已经清楚涉案工程款及工程量是综合招标文件的多方面因素决定，并非依据科维公司招标文件中的图纸来确定。又根据《土建部分工程施工合同》第一部分第二点“工程承包范围”约定，工程范围包括但不限于建（构）筑物一览表显示的“子项名称”，土建施工范围及内容如有遗漏，以土建招标书、澄清函告、投标书以及经发包方确认的上述承包范围内的可作正式施工的施工图包含的工作内容作为补充。中国能源集团广东公司确认已按正式图纸完成施工，但无证据证明其施工内容包含超出正式施工图纸范围内的其他工程，也没有提供证据证明上述工程属于《土建部分工程施工合同》中第31条约定的可以变更工程款的范围。根据招标文件载明的内容及《土建部分工程施工合同》的约定，正式施工图的内容应包括在正式施工范围内，故中国能源集团广东公司要求科维公司支付工程量清单缺项价款、合同范围外增加项目总价款、烟囱项目缺项价款、暖通项目缺项价款，不符合招标文件及《土建部分工程施工合同》的约定，无事实和法律依据。其次，根据涉案《土建部分工程施工合同》第一部分第五条的约定，涉案合同总价包括人工费、机械费、材料费、管理费、措施费、安全文明措施费、利润和税金等。第二部分第22.1条的约定，双方约定采用固定价格合同，总价款共计87680000元。该合同第22.2条（22）项约定，上述合同价款包括风险范围包括合同期间物价上涨影响，此物价上涨应当包含所有导致工程价款上涨的物价因素。根据该约定，中国能源集团广东公司要求科维公司支付诉请施工期间人工费调差5344622.13元，钢筋、混凝土价格差价5617377.81元，理由不成立。再次，对于中国能源集团广东公司提供的无监理公司、科维公司签名盖章确认的《工程量签证单》，均是复印件，科维公司对该签证单工程不予确认，中国能源集团广东公司应承担举证不能的法律后果。对于中国能源集团广东公司提供的有监理公司、科维公司签名盖章确认的《工程量签证单》，均是复印件，即使科维公司2011年9月27日及2013年8月14日的回函同意对该部分签证单予以初步审核，也并非确认该签证单工程量的真实性；且经本院向涉案工程监理方广东天安项目管理有限公司调查核实，广东天安项目管理有限公司也未能确认有该公司签名盖章确认的《工程量签证单》复印件的真实性，中国能源集团广东公司应承担举证不能的法律后果。因中国能源集团广东公司无法证明上述签证单工程属于《土建部分工程施工合同》中第31条约定的确定变更价格的工程，中国能源集团广东公司要求科维公司支付签证单增加的工程款，无事实依据，一审法院不予支持正确。综上，涉案《土建部分工程施工合同》明确约定固定价格结算，中国能源集团广东公司无证据证明其各项诉请合法有据，一审判决驳回中国能源集团广东公司的全部诉讼请求，不予准许中国能源集团广东公司对涉案工程总工程造价增加的鉴定申请，不予支持逾期滞纳金，处理恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人中国能源集团广东公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4630元，全部由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担（已预交）。决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一九年九月十八日书记员  黎志均