四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终478号上诉人（原审被告）：资中县祥和物业服务有限责任公司，住所地资中县水南镇苌弘路296。法定代表人：全万春，执行董事。委托诉讼代理人：田勇，资中县银山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：代东，男，1977年1月1日出生，汉族。上诉人资中县祥和物业服务有限责任公司（以下简称“祥和物业公司”）与被上诉人代东劳动合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2018）川1025民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人祥和物业公司的委托诉讼代理人田勇、被上诉人代东到庭参加诉，2019年8月8日祥和物业公司向本院申请庭外和解。本案现已审理终结。上诉人祥和物业公司上诉称，依法撤销一审判决，改判驳回代东诉讼请求。事实及理由：1.代东2018年1月16日擅自脱岗罚款是事实，一审判决以代东不认可为由，不予支持错误。2.劳动合同中已经明确国家法定节假日因工作需要有可能不能休息，可以采取补休的方式，代东签字认可，属当事人双方自愿协商同意采取节假日补休方式。且公司也采取了补休的方式对代东节假日加班情况予以补休，不应再支付节假日加班费。被上诉人代东答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。代东向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告退还2017年11月在工资中违法扣除的100元处罚金；2.退还2018年2月26日的罚款30元；3.未足额支付劳动报酬的经济补偿金4100元；4.支付两年的加班工资70000元；5.支付被拖欠工资总额的25%的经济补偿金7000元；6.因未买社会保险，赔偿个人失业金损失7000元；7.支付个人承担保险费的滞纳金损失1000元；8.支付其他费用200元；9.支付2018年2月26日到本案审结的工资损失（待定）。事实和理由：原告于2016年3月至2018年2月25日在祥和物业公司尚河半岛小区秩序部从事保安工作，上班时间为每日两班倒，每日白班时间为6:30-17:30,夜班时间为17:30-6:30，每月的15号和月底最后一天转班，白班转夜班时间为6:30至次日13:00，夜班转白班为13:00-6:30。按照公司规定，所有员工都是以指纹打卡上下班方式记录上下班时间，工资以月薪制发放。原告每月都是足额月薪工资，试用期三个月为1800元/月，转正后为2000元/月，工作一年后为2050元/月，直到2018年2月26日11点40分,被告非法解除了与原告的劳动合同。原告在职期间，按被告要求签订了一份三页的简易合同，合同中约定为8小时工作制，月薪2000元，没有社会保险约定，合同均由公司收走，原告没有合同书。其间，被告还以全体员工开会为由，强迫全体员工签自愿不买保险的协议，并暗示威胁不签协议就自动离职，被告在工资领取单上将原告实际工资中的500元非法定性为社保补贴。当原告就此事向被告询问时，被告声称“为了应付相关部门检查，你只管拿你2000元工资，又不少你一分钱，其他你不管”。本案在2018年6月22日劳动仲裁庭审时，被告出示的证据是片面的，没有证明力，部分证据还涉及造假。原告在仲裁期间，要求仲裁委责令被告提交2018年2月26日原告领取工资的收据和原告工作期间的打卡考勤记录和工资领取表等证据，但被告并未提交，导致仲裁裁决不公。仲裁委未根据事实证据裁决，导致裁决错误。仲裁委对被告制定的没有证据和法律依据的规章制度错误认定为合法的规章制度，对被告没有备案审批实行的综合工时制错误认定原告为综合工时制。依据国家相关法律对工时制的司法解释和相关部门的规定，仲裁委对法律理解错误，适用法律条款错误，将原告的标准工时制计薪的工作制度错误认定为综合工时制计薪方式。依据法律关于工时制度的相关规定和劳动法律的规定，原告每日的工作时间分布平均，也有规律性，上班时间也有记录，是不符合综合工时制，应当按照标准工时制计算并支付原告延时加班工资。原告于2018年5月7日就与被告的劳动争议向资中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月25日收到裁决书，原告不服，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告祥和物业公司辩称：原告在被告单位秩序部从事保安工作，按照公司的规定，其上班实行轮班制，每月的休息日为4天，实行轮休。原告等保安每日的工作按照白班和夜班进行轮换，白班员工每天7:30至8:30为交接班时间，上午作息时间为8:30至12:00,12:00至14:00为轮换用餐及轮休时间，下午作息时间为14:00至17:30，17:30至18:30之间为交接班，夜班员工17:30至18:30为交接班时间，18:30至19:30之间为轮换用餐时间，作息时间为19:00至24:00,24:00至次日7:30为轮换用餐及轮休时间。原告等保安的工作时间不存在延时工作，节假日上班公司也是给予了补休，故被告不应当向原告支付加班工资。2017年11月3日和2018年2月16日原告上班期间擅自脱岗，被告按照公司的规章制度对其进行处罚是符合规定的，其中2017年11月4日对其罚款100元，其本人是签字认可了的，2018年2月16日的违纪行为，在同年2月26日对其罚款30元，在其工资中扣除，也是由领班签字确认了的。原告在被告处工作期间，被告不存在拖欠工资的行为，故原告的第五项诉讼请求没有法律依据。关于社会保险的问题，应原告的申请，将保险费支付给原告，故未缴纳社会保险费的后果应由其自行承担。原告要求赔偿其他损失的请求，没有事实和法律依据，被告不应赔偿。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.被告提交的工资表，其证明目的是在支付原告等员工劳动报酬时，将单位应承担的社会保险费以现金的形式支付给了职工，该工资表的领款栏内有原告本人签名，对工资总额原告也认可，故对该证据予以采信；2.被告提交的员工考勤制度、管理制度、员工手册、内江市兴船锦房地产开发集团有限公司（简称“船锦公司”）人事管理制度、原告的转正申请书和申请表、转正考试试题、培训学习记录等证据，证明被告制定的各项规章制度通过培训等途径让员工知晓内容，上述证据中船锦公司的人事管理制度不是被告的相关制度，与本案不具关联性，其余证据能够相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信；3.被告提交的《员工作息时间制度》，仅是其对原告等员工每天工作时间的说明，不能作为证据使用；4.被告提交的《劳动合同书》上有原告本人签名，原告也未否认，故该证据应予采信；5.被告提交的原告工作期间的每月考勤表和考勤卡式报表，证明原告上班的情况，该证据完整地记录了原告每月上班的天数和每天上班的时间，与原告在庭审中的陈述基本一致，故对该证据应予采信；6.被告提交的移动公司的通话记录和短信记录与本案争议不具关联性，应不予采信；7.被告提交的两份《员工过失记录表》，证明被告对原告对两次罚款系因其擅自脱岗而按照公司的规章制度进行的处罚，该两份证据的形成时间分别为2017年11月4日和2018年2月26日，其中2017年11月4日的《员工过失记录表》记载原告在前一日上班期间擅自脱岗，被告以当日工资的三倍进行了罚款，在该表上有原告本人签名，说明原告对其违纪行为予以认可，对该证据应予采信；2018年2月26日的《员工过失记录表》记载原告在2018年2月16日上夜班时有脱岗行为以及在同月22日至24日旷工，据此，被告对原告罚款30元，并将其除名，该记录表上原告未签名，说明其对被告认定的违纪行为不予认可，对原告因旷工被除名导致双方产生纠纷本院已另案处理，但对2018年2月16日被告认定原告脱岗一事，因无其他证据证明，故对该记录表记载的原告在2018年2月16日上班期间有脱岗行为的事实应不予采信；8.被告提交的落款时间为2016年6月10日的一份有原告签名的《不购买企业社会养老保险的申请书》，该证据与被告所提交的工资表和劳动合同能够相互印证，证明了被告将应缴纳的社会保险费以现金补助的方式支付给了原告的事实，对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年3月，代东入职被告单位，在秩序部从事保安工作，工时制度为每日二班轮换制度，每月休息4天。代东的劳动报酬由基本工资、保险费补助、工龄工资组成，其入职的前两个月为试用期，劳动报酬为1800元/月，其中基本工资1300元，保险费补助为500元，2016年5月起，基本工资涨为1500元，劳动报酬为2000元/月，2017年3月起，每月增加工龄工资50元，劳动报酬为2050元/月。2017年11月4日，代东因在前一天上班期间擅自脱岗，被告对其罚款100元。2018年2月26日，被告以代东在2018年2月16日擅自脱岗和在同月22日至24日旷工为由，对其罚款30元并作出对其除名的处理决定。另查明，双方在劳动关系存续期间（即2016年3月2日至2018年2月25日），历经休息日2018天，法定节假日23天，代东轮休115天。代东不服被告对其除名的处理，向资中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿及2018年2月少支付的工资，仲裁委于2018年4月16日作出资劳人仲案[2018]23号仲裁裁决书，代东不服，向本院提起诉讼，本院于2018年10月19日作出了（2018）川1025民初1578号民事判决。其间，代东又以被告未支付加班费等为由，申请劳动仲裁，资中县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月23日作出资劳人仲案[2018]31号仲裁裁决书，代东不服该裁决，再次提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为原告提出的各项诉讼请求是否应当得到支持。针对原告的诉讼请求，评判如下：一、关于被告是否应当退回原告的罚款的问题。被告作为用人单位，有权制定单位的规章制度，可以按照单位的规章制度对职工的违纪行为进行处理。被告以原告违反劳动纪律为由对其予以两次罚款，其中2017年11月4日的罚款100元，原告本人也签字认可，被告作出处罚有事实依据，罚款金额未超过法律规定的数额，原告要求退还该次罚款没有事实和法律依据，应不予支持。被告在2018年2月26日以原告在同月16日擅自脱岗为由对其罚款30元，由于原告对违纪的事实不认可，被告也无其他证据予以证明，故该次罚款的事实不能成立，对原告的罚款30元应予退还。二、关于被告是否应当向原告支付加班费的问题。原告在被告处工作期间，被告安排从事二班倒的保安工作，每月休息4天。按照国家工时制度的相关规定，应认定原告的工时制度为综合计算工时工作制，但即使实行综合计算工时工作制的企业，职工工作超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。原告要求的加班费包括延时工作、休息日加班、节假日加班的加班费。鉴于保安工作的特殊性，虽然在岗时间较长，但其中有部分时间属值班性质，不能作为加班计算，故对原告要求支付每日延时加班费的请求应不予支持。原告在被告工作期间，总计休息日为208天，轮休115天，总计休息日加班为93天，故被告应当支付93天的休息日加班费。原告在法定节假日上班16天，被告认为已安排轮休而不应再支付加班费，但根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，安排法定节假日加班是不能以轮休的方式折抵加班费，故被告应当向原告支付法定节假日加班费。原告的劳动报酬由基本工资、保险费补助、工龄工资组成，其中保险费补助不属工资性质，故其加班费的计算基数应不包括保险费补助。鉴于原告在试用期和上班一年后的工资均不同，故其加班费应分段计算。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者的正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，故被告应当按照上述规定向原告支付休息日和法定节假日加班费。原告在2016年4月前为试用期，月工资为1300元，休息日加班8天，法定节假日加班1天，休息日加班费为952.32元（1300元/月÷21.75天×2倍×8天），法定节假日加班费为179.31元（1300元/月÷21.75天×3倍×1天）；在2016年5月至2017年2月期间，月工资为1500元，休息日加班38天，法定节假日加班8天，休息日加班费为5241.38元（1500元/月÷21.75天×2倍×38天），法定节假日加班费为1655.17元（1500元/月÷21.75天×3倍×8天）；在2017年3月至2018年2月期间，月工资为1550元，休息日加班47天，法定节假日加班7天，休息日加班费为6698.85元（1550元/月÷21.75天×2倍×47天），法定节假日加班费为1496.55元（1550元/月÷21.75天×3倍×7天），被告总计应当支付给原告的加班费为16223.58元。三、关于原告提出的其他诉讼请求是否应当支持的问题。第一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失的请求，其前提是社会保险经办机构对该项社会保险不能补办，如该项社会保险能够补办，劳动者则可以从社会保险基金领取相应的社会保险待遇。本案中，被告未替原告交纳失业保险费，导致原告不能领取失业保险金，原告应先行经过行政途径，要求被告予以补办，在确实不能补缴的情况下，才能主张社会保险损失。而原告并未通过相关部门要求被告补缴失业保险费，故对原告要求被告赔偿失业保险金损失的请求应不予支持。第二、原告要求赔偿其个人承担的社会保险费滞纳金损失1000元的请求，不属劳动争议案件的处理范围，不予处理。第三、原告以被告未足额支付劳动报酬要求的经济补偿金和被除名后的其他费用及工资损失，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告资中县祥和物业有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付给原告代东加班费16223.58元；二、由被告资中县祥和物业有限责任公司在本判决生效之日起十日内退还原告代东罚款30元；三、驳回原告代东的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：关于是否应该支付代东加班工资及是否退还30元罚款的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，祥和物业公司实行的为综合工作时制度，用人单位经与劳动者协商可以延长工作时间，但用人单位应该按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定的标准支付延长工时的工资报酬。因此，双方约定法定节假日可以采取补休，无需支付法定节假日加班百分之三百工资报酬的约定不符合法律规定，且祥和物业公司提供的证据不能证明已发放法定节假日工资报酬，因此，一审判决祥和物业公司支付代东加班费符合法律规定。祥和物业公司于2018年2月26日以代东同月16日擅自脱岗为由对其罚款30元，祥和物业公司提供的《员工过失记录表》不足以证明代东当日擅自脱岗的事实，处罚依据不充分，应予以退还该30元罚款。综上所述，上诉人资中县祥和物业服务有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人资中县祥和物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一九年九月三日书记员 严 靖