山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1113号上诉人（原审被告）：青岛世誉双羊机械制造有限公司，住所地：青岛市黄岛区六汪镇驻地。法定代表人：王海燕，总经理。委托诉讼代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军，男，1974年4月15日出生，汉族，住邹平市。委托诉讼代理人：李长文，山东环周律师事务所北京分所律师。上诉人青岛世誉双羊机械制造有限公司（以下简称世誉双羊公司）因与被上诉人张军居间合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2018）鲁1626民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世誉双羊公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626民初1351号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案《代理协议书》签订后，双方均未实际履行。2017年4月19日，上诉人与被上诉人签订《代理协议书》，该协议书第一条约定，上诉人（甲方）向被上诉人（乙方）提供该项目和产品必备的资料和技术、业务支持，被上诉人全力保障该项目及产品的成功实施。被上诉人负责山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥集团公司）就该项目和产品的业务沟通和联系，确保上诉人与魏桥集团公司成功签订产品销售合同，并按合同约定负责上诉人的货款回笼。实际上，一方面，上诉人并未向被上诉人提供项目和产品必备的资料和技术等；另一方面，被上诉人也未就上诉人与魏桥集团公司签订合同及回笼货款作出任何行为；2.上诉人参加投标、中标、签订合同及回笼货款，均是上诉人依靠自身实力完成，被上诉人没有参与。魏桥集团公司下属的山东宏儒纺织科技有限公司（以下简称宏儒公司）关于购买20台Ｆ×××**梳棉机改造清梳联机的招标公告于2017年4月15日发布在中国国际招标网上，该招标信息是公开的，而非商业秘密，上诉人是自己从网上获得该信息。上诉人自己制作投标文件并于2017年4月20日参加投标、中标，完全是上诉人依靠自身实力完成的，整个过程没有被上诉人的任何参与。对此，宏儒公司已经出具证明予以证实。上诉人中标后，签订合同及回笼货款都是水到渠成，根本不需要被上诉人的参与沟通；3.被上诉人在一审过程中并未就其履行协议进行举证，一审法院在没有证据支撑的情形下支持其诉求，没有事实依据。根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应承担举证责任，举证其如何履行协议，具体实施了哪些居间服务行为，而不能简单的以涉及商业秘密为由逃避举证责任。若被上诉人认为涉及商业秘密，可以请求法院不公开审理本案，涉及商业秘密不构成不承担举证义务的法定事由。一审法院关于在当事人双方在投标前一天签订《代理协议书》，后上诉人中标并签订合同、收到货款等，即认定被上诉人提供服务的合同目的已经实现，应当支付报酬的观点不成立。虽然上诉人投标中标并与宏儒公司签订合同、回收了大部分货款，但这均是上诉人自己完成的，与被上诉人无关。若被上诉人认为上诉人的上述中标、签订合同、收货款与其居间服务有关，则被上诉人应就两者之间存在因果关系承担举证责任，而不能因出现上诉人中标、签订合同、收货款等后果，就推定被上诉人提供了居间服务，这不符合逻辑；4.一审法院判决上诉人按照年利率24%的计算标准承担违约金，显然过高。张军辩称，被上诉人一审证据充分，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。张军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付代理费70600元、违约金8825元（按代理费金额自2017年10月18日起算，按周违约金0.5%暂计算至起诉之日）；2.诉讼费、财产保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，山东魏桥创业集团有限公司为其下属公司宏儒公司在中国国际招标网上发布FA201B梳棉机改造清梳联招标公告。被告为能投标成功于2017年4月19日与原告签订《代理协议书》，约定被告向原告提供该项目和产品必备的资料和技术、业务支持，原告全力保障该项目及产品的成功实施，原告负责山东魏桥创业集团有限公司就该项目和产品的业务沟通和联系，确保被告与山东魏桥创业集团有限公司成功签订产品销售合同，并按合同约定负责被告的货款回笼。被告根据产品销售合同额的10%向原告计提代理费，并根据山东魏桥创业集团有限公司的付款进度给原告支付代理费，被告在收到山东魏桥创业集团有限公司货款后一周内向原告支付代理费，每拖欠一周被告得向原告支付同批代理费款额的0.5%作为违约金。2017年4月20日，被告进行了投标，后被告中标并于2017年5月3日与宏儒公司签订《工业品买卖合同》，约定被告向宏儒公司提供FA201B梳棉机改造清梳联20台，含税金额为706000元，结算方式为货到安装调试验收合格，宏儒公司使用三个月经双方确认无质量问题后，被告开具17%全额增值税专用发票，宏儒公司收到发票后20个工作日内付总货款的90%，余款一年后被告到宏儒公司对账无质量问题后无息付清。2017年10月10日，宏儒公司向被告支付货款635400元。被告未支付原告代理费，原告诉至一审法院。一审法院认为，原、被告签订的《代理协议书》约定原告负责涉案项目的业务沟通和联系，确保被告与山东魏桥创业集团有限公司成功签订产品销售合同和收回货款，被告支付代理费。原、被告双方实际是原告向被告提供订立合同的媒介服务，被告支付报酬的居间合同关系。被告称原告并未按约定提供服务，其投标成功并与宏儒公司签订合同与原告无关，原告称其已提供服务促成被告与宏儒公司签订合同并回笼货款，因涉及商业秘密无法提供其他证据，一审法院认为被告系为促成投标成功于投标前一天签订《代理协议书》，后被告参加投标，最终中标与宏儒公司签订《工业品买卖合同》，并于2017年10月10日收到货款635400元，原、被告双方《代理协议书》约定的原告提供服务的合同目的已经实现，被告应当按约定支付报酬。现宏儒公司已经支付货款635400元，被告应当按照约定的10%向原告支付居间费用63540元。被告于2017年10月10日就收到635400元货款，但至今未向原告支付约定报酬，被告应当按约定支付违约金，《代理协议书》约定被告在收到货款后一周内向原告支付代理费，每拖欠一周支付同批代理费款额的0.5%作为违约金。本院认为，约定的违约金计算方式过高，被告以63540元为基数，自2017年10月18日起按年利率24%计算支付违约金至判决之日为宜。原告无证据证明被告已收到剩余10%货款，原告要求被告按70600元支付报酬，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条规定，判决：被告青岛世誉双羊机械制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告张军居间费63540元，并以63540元为基数，自2017年10月18日起按年利率24%计算支付违约金至判决之日。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，财产保全费870元，共计2440元，由原告张军承担217元，由被告青岛世誉双羊机械制造有限公司承担2223元。本院二审期间，被上诉人张军提交以下证据：1.电子邮件截屏、手机号码为135××××****的交费发票各一份，拟证明其于2017年4月15日向1719198305的腾讯QQ邮箱发送魏桥纺织股份有限公司FA201B梳棉机改造清梳联招标公告，该邮箱由手机号为135××××****的上诉人的业务员注册使用；2.上诉人于一审庭审后寄送给被上诉人的解除合同通知书一份，拟证明涉案协议在起诉前一直处于履行状态。经质证，上诉人对证据1的真实性不予认可，其没有持有、使用上述手机号码或邮箱的业务员；对证据2的真实性无异议，但该通知书不能证明被上诉人所称的涉案协议仍然在履行。本院认为，被上诉人提交的电子邮箱截屏与手机交费发票缺乏关联性，即无法确定1719198305的邮箱号码与135××××****的手机号码是否系同一人所有和使用，该证据不能证明被上诉人的主张；被上诉人提交的证据2与其待证的其已经履行合同义务无关，本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉案协议虽然名称为代理协议书，但协议内容符合上述法律规定，本案系居间合同纠纷。本案争议的焦点问题为被上诉人张军是否依照涉案协议约定履行了居间合同义务。涉案协议书第一条约定的被上诉人的居间义务为，被上诉人负责魏桥创业集团有限公司就项目和产品的业务沟通和联系，确保上诉人与魏桥创业集团有限公司成功签订产品销售合同。即使被上诉人主张的其于签订涉案协议前通过邮箱向上诉人的工作人员发送过魏桥纺织股份有限公司FA201B梳棉机改造清梳联招标公告成立，该内容也不属于上述协议约定的为订立合同提供媒介服务的情形。虽然双方签订上述协议后，上诉人与宏儒公司签订了工业品买卖合同，但是被上诉人无证据证实上述合同的订立系其通过履行协议约定的居间义务促使达成的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。一审期间，被上诉人以证明其履行居间义务的相关证据涉及商业秘密而拒绝提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示，但并非免除被上诉人的举证责任。被上诉人该项主张，于法无据。综上，被上诉人请求上诉人支付居间报酬及违约金，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人世誉双羊公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：一、撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626民初1351号民事判决；二、驳回被上诉人张军的诉讼请求。一审案件受理费1570元，财产保全费870元，共计2440元，二审案件受理费1570元，均由被上诉人张军负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  吴 琦审判员  高国强二〇一九年九月五日书记员  戴雨婷