山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁16刑终221号原公诉机关滨州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝艳菊，女，1978年9月30日出生于山东省滨州市滨城区，汉族，大专文化，个体工商户，住滨州市滨城区。因涉嫌犯销售假药罪于2017年8月5日被滨州市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年5月3日被滨州经济技术开发区人民检察院取保候审，2018年8月21日被滨州经济技术开发区人民法院取保候审。2019年8月21日被监视居住。辩护人王敏石，山东齐英律师事务所律师。滨州经济技术开发区人民法院审理滨州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人郝艳菊犯销售假药罪一案，于二0一九年六月十八日作出（2019）鲁1691刑初13号刑事判决。原审被告人郝艳菊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人郝艳菊经营诊所多年。2016年12月至2017年4月，郝艳菊在滨州经济技术开发区大尚村经营“郝艳菊门诊”期间，通过非正规渠道购进“蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）”26盒，“金刚肾宝胶囊”9盒并对外销售，其中销售给王某“蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）”2盒。2017年4月5日，滨州市食品药品监督管理局联合滨州市公安局经济技术开发区分局等部门执法时在郝艳菊经营的上述诊所内查获“蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）”24盒、“金刚肾宝胶囊”9盒。经滨州市食品药品监督管理局认定，上述“蝮蛇葛根胶囊”（骨痛康）、“金刚肾宝胶囊”属于必须批准而未经批准生产的情形，按假药论处。原审判决认定上述事实的证据有：物证扣押在案的“骨痛康蝮蛇葛根胶囊”、“金刚肾宝胶囊”；书证滨州市食品药品监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书、涉案物品清单、受案登记表、关于对食品批准文号“豫卫食证字”等真伪情况的说明、滨食药监稽函[2017]256号、[2018]36号《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》及提交的《河南省卫生厅关于废止食品批准文号的通告》，户籍证明、抓获经过，国家税务总局郑州高新技术产业开发区税务局、郑州市工商行政管理局高新技术产业开发区分局注册科出具的证明，滨州市食品药品检验检测中心出具的检验报告书及资质认定计量认证证书，“郝艳菊诊所”《医疗机构执业许可证》、《营业执照》，滨州经济技术开发区卫生和计划生育局出具的关于“郝艳菊诊所”、“杜店董某诊所”、“开发区杜店崔某诊所”情况说明，扣押清单，侦查机关出具的办案说明；滨州市食品药品监督管理局、滨州市公安局经济技术开发区分局、滨州经济技术开发区市场监管局对滨州经济技术开发区大尚村“郝艳菊诊所”联合检查制作的现场检查笔录；证人王某、董某、崔某的证言；王某的辨认笔录；被告人郝艳菊的供述和辩解等。原审法院认为，药品安全事关人民群众健康大事，不容忽视。被告人郝艳菊违反国家药品管理法规，以营利为目的，无视他人健康，从非正规渠道购入并销售假药，其行为已构成销售假药罪。鉴于本案中现场查获的药品尚未售出，已经售出的药品未对消费者身体健康造成重大影响，在量刑时予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条之规定，以被告人郝艳菊犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。扣押在案的“骨痛康蝮蛇葛根胶囊”、“金刚肾宝胶囊”依法予以没收，违法所得予以追缴。宣判后，原审被告人郝艳菊提出上诉，上诉理由为：1.其对该两种产品是否为假药，在主观上不明知，一审判决认定其在销售涉案产品时明知是假药证据不足；其没有购买该两种产品，也没有有偿提供给他人使用，不存在销售行为。2.三份检验报告书是委托送检前开始检验的；公安机关扣押的产品与检测的产品批号不一致；《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》不符合刑事诉讼法及相关司法解释所规定的证据审查认定标准，依法不能作为定案依据。3.对其三份讯问笔录存在瑕疵，其中是否明知假药相关事实的记载与同步录音录像不符，侦查人员诱导性、误导性发问；王某证言的真实性无法确认。恳请二审法院依法宣告其无罪。其辩护人的辩护意见为：滨州市食品药品监督管理局出具的《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》依法不能作为认定郝艳菊犯销售假药罪证据；郝艳菊主观上并没有销售骨痛康蝮蛇葛根胶囊、金刚肾宝胶囊的故意，客观上也没有造成任何影响人身健康不良的结果。郝艳菊的行为不构成犯罪。经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于上诉人郝艳菊及其辩护人提出的“三份检验报告书是委托送检前开始检验的；公安机关扣押的产品与检测的产品批号不一致；《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》不符合刑事诉讼法及相关司法解释所规定的证据审查认定标准，依法不能作为定案依据”、“滨州市食品药品监督管理局出具的《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》依法不能作为认定郝艳菊犯销售假药罪证据”的上诉理由及辩护意见，经查，三份检验报告书证实收验时间是2017年5月10日，滨州市食品药品监督管理局出具的检验告知书及检验延期告知书证实检验期限是2017年5月25日到6月16日，后延至7月15日，检验时间晚于收验时间，并非委托送检前开始检验；关于公安机关扣押的产品与检测的产品批号不一致的问题，经查，涉案产品经相关机关依法检验得出意见后，相关产品依法移交公安机关，公安机关在制作扣押决定书和扣押清单时，将特征栏与备注栏的批号记载不一致，对此公安机关已作出说明；办案机关在“郝艳菊诊所”查扣的“骨痛康蝮蛇葛根胶囊”、“金刚肾宝胶囊”包装盒的标签和说明书的适用范围中均含有治疗疾病的内容，且经检验含有药物成分。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，滨州市食品药品监督管理局作为地市级药品监督管理部门有权对上述两种胶囊是否属于假药进行认定，该局出具的《关于对蝮蛇葛根胶囊（骨痛康）、金刚肾宝胶囊真伪认定的函》合法有效，具备证据效力。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝艳菊及其辩护人提出的“其对该两种产品是否为假药，在主观上不明知，一审判决认定其在销售涉案产品时明知是假药证据不足；其没有购买该两种产品，也没有有偿提供给他人使用，不存在销售行为”、“郝艳菊主观上并没有销售骨痛康蝮蛇葛根胶囊、金刚肾宝胶囊的故意，客观上也没有造成任何影响人身健康不良的结果”的上诉理由及辩护意见，经查，郝艳菊从事药品经营多年，具备药品鉴别能力，其购进涉案的两种胶囊时注意到产品标示有治疗疾病的内容，未向销售人员索取销售凭证及符合规定的证件材料。郝艳菊违反药品购进规定，从非正规渠道购进药品，对药品的合法性应该审查而未进行审查，检验报告等证据亦证实上述两种药品系假药。其行为符合销售假药罪的构成要件。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）郝艳菊违反国家药品管理法规，以营利为目的，无视他人健康，从非正规渠道购入并销售假药，其行为已构成销售假药罪。鉴于本案中现场查获的药品尚未售出，已经售出的药品未对消费者身体健康造成重大影响，一审在量刑时已予以考量。关于上诉人郝艳菊提出的“对其三份讯问笔录存在瑕疵，其中是否明知假药相关事实的记载与同步录音录像不符，侦查人员诱导性、误导性发问；王某证言的真实性无法确认”的上诉理由，经审理认为，本案讯问笔录记载内容与同步录音录像内容并无实质差异，同步录像显示郝艳菊在供述过程中表情自然、语言流畅、供述细节详实，且对讯问笔录核对后签字、捺印确认，期间不存在刑事诉讼法及司法解释等相关规定中的引诱、欺骗等讯问情形；王某的证言系侦查机关依法取得，并经一审庭审举证质证，且与书证、证人证言、检查及辨认笔录、被告人供述等证据相互印证，能够证实本案事实。故对上述上诉理由，本院不予采纳。原审根据郝艳菊犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑并无不当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于国俊审判员  张树民审判员  张耀伟二〇一九年九月九日书记员  陈 阳