河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终1475号上诉人（原审原告）：张家口世纪饭店有限公司，住所地张家口市桥**东兴街**。法定代表人：刘泽成，董事长。委托诉讼代理人：任文蒲，河北吴万友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津航大通和科技有限公司，，住所地天津市东丽区中国民航大学通航产业园法定代表人：成小龙，执行董事。委托诉讼代理人：赵文奇，该公司职工。上诉人张家口世纪饭店有限公司（以下简称世纪公司）因与被上诉人天津航大通和科技有限公司（以下简称航大通和公司）委托合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人世纪公司的委托诉讼代理人任文蒲，被上诉人航大通和公司的委托诉讼代理人赵文奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。世纪公司上诉请求：撤销原判，改判责令航大通和公司严格按照合同约定退还服务费530万元,赔偿违约金530万元，并继续履行合同，事实和理由：一、本案的基本事实。1,合同签订情况及合同内容.2016年3月21日，我公司与航大通和公司签订了《通用航空公司筹备顾问咨询协议》。该协议的服务内容虽有13项之多，但核心内容就是航大通和公司提供为我公司办理运行合格审定的服务，其他12项为辅助性内容。该协议第二条第一项:“我公司分三阶段逐步支付530万元；第三项：530万元包括所有的服务费用，除此之外，我公司不再向航大通和公司支付任何费用。”该协议第三条第二项：“航大通和公司保证在合同签订后十个日历月之内完成运行合格审定，如因航大通和公司造成未能如期完成，航大通和公司应在收到我公司的通知之日起三日内全额退回己付全部款项，并赔偿我公司损失。”该协议第六条：“违约条款，1，如甲方不按约定支付顾问费每逾期一日，向乙方支付5%的滞纳金；2,如乙方违反本合同的约定，应向我公司支付相当于已收取顾问费用2倍的违约金，并赔偿我公司所受的全部损失，同时我公司有权要求航大通和公司继续履行合同。”第八条：“不可抗力，如果双方中任何一方受不可抗力因素所阻（风暴、洪水、台风、、地震空难、战争、政府、罢工、暴动和双方同意的其他情况）违反履约，在受阻方提供了必要的证明文件情况下，履约期限可按照不可抗力所影响的时间做相应延长。受阻方应在72小时之内，书面通知另一方。如不可抗力事故超过90天，另一方可用任何形式的书面通知受阻方终止合约，双方各自承担由此产生的费用及损失。”2，双方履行合同情况：我公司全部履行了第二条第一项约定的义务，一次性全部支付了航大通和公司服务费530万元；航大通和公司没有履行该协议第三条第二项约定的义务:没有在合同签订后十个日历月之内完成运行合格审定，也没有退回己付全部款项，并赔偿我公司损失。二，本案焦点。1,合同是否有效，该协议第三条第二项、第六条、第八条是否为无效条款，如不是无效条款，航大通和公司应否履行？2、我公司、航大通和公司是否协商一致，对上述合同条款做了变更？3、文件规定的部分内容的变更是否构成不可抗力？航大通和公司是否按合同第八条启动过因发生不可抗力不能履约的程序。4,合同应否全面履行，我公司三项诉讼请求：（1)退还服务费、（2)赔偿违约金、（3)继续履行合同，是否符合合同约定，应否支持？三，双方提供的证据能够证明的事实。1，合同自愿签订，双方认可。该协议第三条第二项、第六条、第八条没有违反强制性法律规定，是有效条款。2,我公司与航大通和公司之间只签订了《通用航空公司筹备顾问咨询协议》一个合同，再没有签订其他协议。根据合同相当性原则，航大通和公司提交的与其他公司签订的其他协议对我公司无约束力。而且，其他协议也没有变更合格审定的时间，因此，合同没有变更，合同条款应按约履行。3，航大通和公司提供2007年2月14日施行的与2016年6月1日施行的两个版本的《通用航空经营许可管理规定》，作为不可抗力的证据。但是，两个版本的变化，仅在于旧版本的第7条：“（二)企业的主要负责人应当具备相应的航空专业知识。主管飞行和作业技术质量的负责人除具备相应的航空专业知识外，还应当在航空部门或专业领域工作3年以上，具有一定的组织管理经验。”，变更为新版第八条（六）企业高级管理人员应当完成通用航空法规标准培训，主管飞行、作业质量的负责人还应当在最近六年内具有累计三年以上相关专业领域工作经验。”，即将旧规定中“负责人具备相应的航空专业知识”变更为“应当完成通用航空法规标准培训，”而航大通和公司提供的通用航空法规标准培训通知单上面显示，航空法规培训时间仅4天。新规定比旧规定增加4天的培训时间，不能构成与战争、洪水、、地震等并列的不可抗力因素而且，航大通和公司也从来没有依据合同第八条规定，启动因发生不可抗力不能履约的程序。4,航大通和公司提供的证据我公司均不认可，均与办理运行合格审定无关，不能证明其违约的合理性。5,未按时办理的真正原因是航大通和公司违反协议的约定，提出增加费用的要求，我公司则依约拒绝。（见航大通和公司的进度汇报函件）6,相关合同条款不违反法律规定，为有效条款，没有变更，也没有出现不可抗力因素导致不能履行，合同应当全面履行。四，一审判决错误之处。1,没有审查《通用航空经营许可管理规定》相关条款的内容，没有审理我公司的诉求是否符合合同的约定、航大通和公司是否履行了合同相关条款约定的义务。在没有分析、认定合同条款是否有效、有无变更、有无不可抗力因素的情况下，片面听信航大通和公司的违背事实、自相矛盾、违反常理的一面之词，做出了驳回我公司诉讼请求的判决。2,一审判决自相矛盾：判决认定合同有效，应全面履行，与我公司三项诉讼请求：（1)退还服务费、（2)赔偿违约金、（3)继续履行合同相一致，但判决主文却是“驳回我公司诉讼请求”，判决理由与判决结果相反。3,判决认定部分认为合同应继续履行，是支持了我公司三项诉求其中一项，结果却是全部驳回我公司诉讼请求，案件受理费全部由我公司负担，明显不正确。综上，一审我公司退还服务费、赔偿违约金、继续履行合同的诉讼请求，完全符合合同约定，一审判决驳回我公司诉讼请求于法相悖，请求二审依法改判。航大通和公司辩称，我公司在2016年3月21日与世纪公司签订了《通用航空公司筹备顾问咨询协议》，约定我公司接受世纪公司的委托，协助其筹建通用航空公司（下称“标的公司”)。根据顾问协议之约定，我公司作为受托人所接受的主要委托事项为完成标的公司的筹建实施方案，并协助委托人依法完成标的公司的运行合格审定。此后，我公司按照协议约定，协助世纪公司在2016年8月完成了标的公司的设立，所设立的标的公司，即河北祥通通用航空公司（以下简称祥通公司）。因2016年6月1日起《通用航空经营许可管理规定》新增强制性规定的原因，我公司与标的公司签订补充协议，约定同意延长标的公司的筹备期限，以确保标的公司完成运行合格审定。此后，我公司依照补充协议的约定，协助标的公司的管理人员依照新法规要求接取得了安全培训证书，并协助标的公司取得了通用航空企业经营许可证，标的公司依法已经具备运行合格审定的条件，只需世纪公司及标的公司在运行合格审查期限届满前，提交加盖各自公章的书面申请文件，即可开始运行合格审定。2017年10月中旬，我公司通知世纪公司和标的公司提交飞行员熟练检查申请单等书面申请文件，明确告知了世纪公司提交文件截止日，要求标的公司在文件上加盖标公章并尽快提交，但世纪公司标的公司不知何故拒绝加盖公章，致使未能按期提供相关文件，运行合格审定无法按期实施，我公司无法继续实施委托事项。此外，我公司为继续完成委托事项，垫付了因法规变化而增加的相关费用，该等费用依法应当由世纪公司承担。基于上述事实，我公司认为，标的公司合格审定这一委托事项不能完成的原因完全在世纪公司，依法应由世纪公司自行承担全部责任，我公司并无任何违约，且我公司因世纪公司的原因无法继续实施委托事项，依法有权暂停和解除委托合同。另外，祥通公司作为标的公司，是我公司依照与世纪公司签订的《通用航空公司筹备顾问咨询协议》、接受世纪公司委托助其设立的航空公司。祥通公司的设立目的在于完成我公司的委托事项，且祥通公司与世纪公司本系同一实际控制人。祥通公司成立后，我公司与之签订补充协议，目的亦在于为适应通用航空有关法规、规定的变化，继续完成我公司的委托事项。上述两点，世纪公司在一审时提交了充分且完整的证据，足以证明其真实性与因果关系。世纪公司罔顾基本事实，居然以所谓“合同相对性”否认祥通公司的设立初衷与目的、否认祥通公司与世纪公司的关系、继而否认补充协议对世纪公司的约束力，是对民法、合同法基本原则的错误理解，更是对诚实信用原则的公然违背，我公司对此坚决反对。世纪公司向一审法院起诉请求：1、判令航大通和公司退还世纪公司服务费530万元，并继续履行合同；2、赔偿违约金530万元。一审法院认定事实：2016年3月21日，世纪公司作为甲方与乙方即本案航大通和公司签订了《通用航空公司筹备顾问咨询协议》，约定航大通和公司为世纪公司的顾问，协助其筹建通用航空公司，世纪公司一次性给航大通和公司汇款1270万元，其中包含530万元的服务费、740万元飞机购置款。航大通和公司所受委托的事项为：1.提供CCAR-91部通用航空公司筹建至获取运行合格审定完成之前的全部程序的咨询服务和具体实施；2.提供甲方购买航空器的全部程序的咨询服务，如：购机供应单位合同（三个单位或四个单位）、接机、运输、贸易代理、到岸组装试飞、办理购机批文、办理航空器“三证”等服务；3.提供融资租赁、售后回租等信息；4.负责招募适当的飞行员和适合担任公司技术管理岗位的人员；5.提供筹建需要的手册及文件更新；6.为甲方招募专业人员；7.搜集、研究及提供有关中国大陆航空业的知识、信息、相关法规及业内规范与最新之发展信息；8.在甲方授权下，代表甲方出席航空贸易展及业界之其他活动；9.乙方负责根据行业之要求对手册或规范体系进行更新，以通过局方审定；10.及时向甲方汇报各项工作进展；11.乙方每2个月必须有一名以上工作人员向甲方汇报进展情况；12.乙方负责协助甲方在其主运行基地和（或）辅助运行基地建设过程中遇到的签约等环节的军民航协调工作；13.乙方为甲方招募飞行员、技术管理岗位的人、专业人员所支出的全部费用，由乙方负责。在完成运行合格审定之前，招募人员环节，甲方无需支付任何费用，包括但不限于工资、交通费、住宿费等相关费用。世纪公司认为航大通和公司未在约定时间内完成运行合格审定，诉至该院，要求航大通和公司退还服务费530万元，并继续履行合同，赔偿违约金530万元。航大通和公司称其履行了合同约定的事项，其协助世纪公司购买飞机，完成了第2项、第3项委托事项。对于第4项委托事项，航大通和公司招募了机务工程部经理韩瑞杰，飞行员陈俊等人。第5项航大通和公司已拟定文件报请民航局批准。第6项航大通和公司招募了专业技术人员包括运行控制人员成小龙等人。第7项收集了相关的服务通告和适航指令的信息，备公司查用。第8项，协调了空中交通的管制部分。第9项更新了全部的相关手册信息文件，并及时向相关部门通知。第10项，航大通和公司将进度汇报以各种形式通知世纪公司，包括书面、电话、短信等。第11项，航大通和公司招募的常驻张家口本地的人员韩瑞杰、成小龙等工作人员向世纪公司汇报工作进展。第12项，航大通和公司的工作人员协助世纪公司在栾城和张家口的基地建设工作中的协调工作。另查，航大通和公司认可本案委托合同可继续履行，完成运行合格审定。世纪公司提交的证据有：1、《通用航空公司筹备顾问咨询协议》一份，拟证明世纪公司委托航大通和公司办理包括运行合同审定在内的服务内容，并支付服务费530万元，航大通和公司保证在合同签订后即2016年3月16日十个日历月之内即2017年1月17日前完成运行合格审定，但是航大通和公司至今没有履行完成运行合格审定的义务。2、汇款业务确认单一份，拟证明世纪公司一次性给航大通和公司汇款1270万元，其中包含530万元的服务费。3、世纪公司与祥通公司的营业执照复印件各一份，拟证明该公司与世纪公司是两个公司法人，法定代表人、、公司住所地都不同该公司不能代表世纪公司签署协议。4、航大通和公司发给祥通公司的函一份，拟证明航大通和公司超越合同约定，随意增加服务费120万元，引起纠纷，航大通和公司发函的时间2017年8月9日，发函之日已经超过协议约定的完成运行合格审定的时间近7个月，航大通和公司已经构成根本违约。5、祥通公司给航大通和公司的复函一份，拟证明该公司不同意航大通和公司随意增加服务费。航大通和公司的质证意见是：对于证据1、2无异议，对于证据3，认为主合同是世纪公司签订的，世纪公司的目的就是建立祥通公司，在祥通公司建立后，我方面对的主体是世纪公司和祥通公司，合同中明确了全部的责任和义务由祥通公司负责，由祥通公司盖章。合同的签订是根据世纪公司与航大通和公司签订的主合同延伸签订的。证据4是航大通和公司发出的，但是对于费用的承担在合同中写明各方承担一半，在进度汇报也有体现，关于发函日期，航大通和公司在2016年11月签署补充协议，写明了延长筹备日期。对证据5无异议，航大通和公司收到了世纪公司发出的函件。航大通和公司提交的证据有：1、《通用航空公司筹备股份咨询协议》一份，拟证明航大通和公司与世纪公司于2016年3月21日约定航大通和公司接受世纪公司委托担任其顾问，协助其筹建通用航空公司，依照协议约定，航大通和公司的主义务为完成标的公司的筹建实施方案，协助世纪公司依法依规完成标的公司的经营许可申请和运行合格审定。双方各自指定了专门的联系人，负责各项约定事项的联系，其中世纪公司指派的联系人为刘泽成。2、祥通公司营业执照复印件及工商机读信息表各一份，拟证明航大通和公司已经按照协议约定，协助世纪公司在2016年8月完成了标的公司的设立，同时也在2017年4月完成了标的公司经营许可证的获取，2017年5月完成了营业执照的民航特许经营换发，刘泽成同时在世纪公司和标的公司担任总经理，标的公司与世纪公司系同一实际控制人控制。3、新、老《通用航空经营许可管理规定》各一份，拟证明2016年6月1日起，修订后的《通用航空经营许可管理规定》（交通运输部令2016年第31号）生效，增加了要求通用航空公司的法定代表人和总经理必须接受安全培训等新规定。4、补充协议一份及附件一和附件二，拟证明航大通和公司与祥通公司签订了补充协议，约定由于31号令新增的规定，同意延长标的公司的筹备期限，以确保标的公司完成运行合格审定，双方各自指定了专门的联系人，负责各项约定事项的联系。5、《民航企事业单位安全管理人员证书》一份，拟证明航大通和公司依照补充协议的约定，协助标的公司管理人员刘雄、刘亚馨按31号令的要求接受了安全培训并取得相关证书。6、《通用航空企业经营许可证》一份，拟证明航大通和公司依照顾问协议和补充协议的约定，协助标的公司取得了通用航空企业经营许可证，航大通和公司的主合同义务已经基本完成。7、航大通和公司与世纪公司、祥通公司指定的联系人的微信聊天记录及文字整理，拟证明航大通和公司在征求了世纪公司指定的联系人的同意后，展开运行合格审定的准备工作，航大通和公司及时向世纪公司指定的联系人发出通知，要求世纪公司和标的公司在飞行员熟练检查申请单文件上加盖标的公司的公章，依照31号令的规定，文件须加盖公章确认后，方可对标的公司开展运行合格审定，对此航大通和公司已在聊天记录中明确告知世纪公司。世纪公司的法定代表人刘雄拒绝加盖公章，标的公司未能按时提供相关文件，导致运行合格审定无法按期实施，合格审定不能完成的责任在世纪公司。8、航大通和公司为完成委托事项，针对法规变化而增加垫付的费用明细及凭证各一份，民航明传电报一份，聘请的工作人员身份信息复印件一组，工资表一份，拟证明航大通和公司为继续完成委托事项，垫付了因法规变化而增加的相关费用。9、航大通和公司发给祥通公司的暂停通知书一份，拟证明航大通和公司已经通知祥通公司暂停服务的原因及办法。世纪公司的质证意见是：对证据1无异议，可以证明世纪公司的主张是正确的。对于证据2营业执照本身无异议，但是祥通公司和世纪公司是两个不同的法人公司，法定代表人不同、、住所地不同注册资金不同。对证据3有异议，和本案诉讼标的没有关联性，且两个规定的时间都在世纪公司与航大通和公司签订合同之前，所以对航大通和公司完成运行合格审定无影响。对证据4，补充协议不是世纪公司和航大通和公司签订的，对世纪公司无约束力，且该协议没有延长合格审定的约定，约定了航大通和公司要及时办理运行合格审定，所以这份证据不能达到航大通和公司的证明目的。证据5和本案无关。对证据6有异议，和世纪公司的诉讼请求无关，证明了刘雄是祥通公司的代表。证据7中刘雄、刘亚馨不是世纪公司的职员，聊天记录明显断章取义，对航大通和公司不利的记录全部删除，是片面的。聊天记录和本案书面证据相互矛盾，不能作为证据使用。对证据8有异议，世纪公司已经支付了530万元服务费，航大通和公司仅仅花费26万元，世纪公司不认可。证据8中的工资表是逾期证据不予认可，而且是航大通和公司内部工资表，应当提供纳税证明，并且和办理运行合格审定无关。证据8中的明传电报与本案无关联，航大通和公司应提供2016年度的通知，且该通知清楚写明，每期培训时间为4天，不影响运行合格审定的办理。该组证据和运行合格审定无关。证据9是航大通和公司单方面的通知，世纪公司没有收到，也不接受该通知，而且该通知的时间是在航大通和公司违约之后。一审法院认为，世纪公司与航大通和公司双方签订的《通用航空公司筹备顾问咨询协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。世纪公司与航大通和公司在签订合同后，已各自履行了部分义务。世纪公司主张航大通和公司构成违约，没有在约定时间内完成运行合格审定的义务。航大通和公司抗辩称由于签订合同后相关法律的修改和颁布其为完成运行合格审定做了大量的准备工作，并提交相关文件、补充协议及工作人员的证书予以佐证。结合航大通和公司提交的祥通公司的营业执照、经营许可证、管理人员证书及《通用航空经营许可管理规定》、《民航明传电报》等规定，认定航大通和公司为完成运行合格审定的准备工作在合同签订后就已经开始，且因各项规定的变化而做出应对调整符合常理，航大通和公司提交的证据的证明内容能够与其为完成运行合格审定进行准备工作的事实相吻合。故航大通和公司提交的证据能够形成证据链相互佐证，能够证明其履行了合同义务，该院对航大通和公司的抗辩意见予以采信。世纪公司委托航大通和公司多项事务，因其中一项未完成而认为航大通和公司构成根本违约，依据不足。《中华人民共和国合同法》第七章规定的违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其设立目的在于鼓励交易，从而稳定社会经济关系。航大通和公司在合同签订后至服务暂停时，为保证合同目的的实现做了大量的工作，并且合同并未因暂停而客观上不能继续履行，因此该院认为合同效力继续存在，航大通和公司应当继续按照合同约定履行义务，帮助世纪公司完成标的公司的运行合格审定，而世纪公司也应当予以配合。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回张家口世纪饭店有限公司的诉讼请求。案件受理费48900元,依法减半24450元,由张家口世纪饭店有限公司承担。二审中，航大通和公司提供世纪公司、祥通公司营业执照复印件及工商机读信息、工商档案。拟证明其公司已协助世纪公司在2016年8月完成了祥通公司的设立及经营许可证的获取，2017年5月完成了营业执照的民航特许经营。刘泽成同时在祥通公司担任总经理，祥通公司与世纪公司系同一实际控制人控制。世纪公司质证称，航大通和公司所述不是事实，刘泽成没有担任祥通公司的总经理，他是世纪公司的董事长，祥通公司的董事长是刘雄，总经理是刘亚馨。本院认定如下：航大通和公司提供的证据未显示刘泽成在祥通公司任职，不能单独证明刘泽成系祥通公司的实际控制人，故本院对航大通和公司的证明目的不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是航大通和公司是否已按合同约定履行了自己的义务，双方是否协商一致对原合同进行了变更。本案中，世纪公司（甲方）与航大通和公司（乙方）于2016年3月21日签订的《通用航空公司筹备顾问咨询协议》合法有效，双方均应依照约定全面履行己方义务。世纪公司于2016年3月24日向航大通和公司汇款12700000元，其中包含本协议约定的5300000元服务费用。航大通和公司于2016年8月4日协助祥通公司取得营业执照，2016年12月30日安排祥通公司刘雄、刘亚馨完成培训，取得了民航企业事业单位安全管理人员证书。2017年4月14日协助祥通公司取得通用航空企业经营许可证。世纪公司上诉主张航大通和公司未按约定期限完成运行合格审定，因此应按约定退还服务费5300000元。根据双方签订《通用航空公司筹备顾问咨询协议》第三条乙方之担保承诺约定“1、乙方将全力投入，并将在本协议签署后一个月内完成甲方公司筹建实施方案，包括经营和场地筹建，以及通航公司筹建的运行文件及规范、分项预算，并迅速有效地完成甲方委派之任务；2、乙方在履行顾问职责期间，保证在合同签订后十个日历月之内完成运行合格审定，如因乙方造成未能如期完成，乙方应在收到甲方通知之日起三日内全额退回已付全部款项，并赔偿甲方损失，但因甲方原因或者不可抗拒之原因除外；……”本案双方对祥通公司至今未取得运行合格审定的事实无异议。航大通和公司主张未取得运行合格审定的原因系民航局2016年新的《通用航空经营许可管理规定》与原规定有变化，系不可抗力因素，导致筹备时间延长，且其与祥通公司签订的《补充协议》明确约定了延长筹备期，并与祥通公司与世纪公司的同一实际控制人刘泽成进行了协商。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”第八十九条“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定”的规定，综合双方提供的证据分析，对于航大通和公司提供的其与祥通公司、河北通合通用航空有限公司签订《补充协议》中约定的“……由于2016年6月1日，民航局颁布了新2**号令，要求企业法人和总经理必须经过安全法规培训并获取证书，此项法规的颁布，属于不可抗力，所以筹备周期应适当延长。……”“张家口世纪饭店有限公司作为河北祥通通用航空有限公司的母公司，明确主合同中全部的权利、责任和义务均由河北祥通通用航空有限公司继承。”事项，该《补充协议》系对航大通和公司与世纪公司签订的《通用航空公司筹备顾问咨询协议》中约定期限的变更及《通用航空公司筹备顾问咨询协议》中世纪公司合同权利义务的转移，结合双方在《通用航空公司筹备顾问咨询协议》第四条联络与磋商的约定“1、甲方指定赵文奇为顾问事务负责人，负责与乙方及乙方顾问事务负责人联系。2、乙方指定刘泽成为顾问事务负责人，负责与甲方及甲方顾问事务负责人联系。3、任一方变更顾问事务负责人，应书面通知对方。……”。本案航大通和公司提供的《补充协议》中未加盖世纪公司的印章，也未有世纪公司顾问负责人刘泽成的签字，也无其他证据证实世纪公司对该《补充协议》予以认可，故不能证明世纪公司与航大通和公司协商一致变更合同、转移合同权利义务，航大通和公司的该抗辩不成立。对于航大通和公司主张的民航局2016年6月1日施行新规定系不可抗力的问题。双方在《通用航空公司筹备顾问咨询协议》第八条不可抗力约定为“如果买卖双方中任何一方受不可抗力因素所阻（风暴、洪水、台风、、地震海难、战争、政府、罢工、暴动、和双方同意的其他情况）无法履约，在受阻方提供了必要的证明文件情况下，履约期限则可按照不可抗力所影响的履约时间做相应延长。受阻方应在不可抗力发生后的72小时之内，书面通知另一方。如果不可抗力事故超过90天，另一方则可利用任何形式的书面通知告知受阻方终止合约，双方各自承担由此产生的费用及损失。”对照分析民航局的新旧规定，新《通用航空经营许可管理规定》降低了准入门槛。一是取消通用航空经营许可原有的筹建认可环节，充分简化经营许可程序；企业可根据自身已开展的专业人员配备、航空器购置、机场使用、制度建设、手册编写等工作情况，直接申请通用航空经营许可，维护了企业的自主决策权。二是降低企业自有航空器的条件，由要求企业设立时的两架航空器须为完全所有权，调整为购买或租赁方式皆可，以此减轻企业设立时的资金压力，同时支持国内飞机租赁业的发展。三是降低企业准入条件，取消了购置航空器自有资金额度的要求，方便投资人开展经营项目，更好地满足市场需求。四是降低企业设立时对基地机场的要求，允许通用航空企业可以与其使用航空器相适应的“起降场地”作为基地机场。涉及本案，新的《通用航空经营许可管理规定》将旧规定“企业的主要负责人应当具备相应的航空专业知识。”修改为“企业高级管理人员应当完成航空法规标准培训”，参考本案中航大通和公司提供的2018年中国民航管理干部学院通用航空企事业单位主要负责人法规与安全管理培训班的通知内容，培训时间为4天，新规定的施行时间为2016年6月1日，现有证据不能证明航大通和公司在此时间之后的72小时之内书面通知世纪公司，故此航大通和公司以新的规定实施属于不可抗力因素而迟延履行义务的主张不成立。同时，《通用航空经营许可管理规定》第十二条第一款规定“民航地区管理局应当自受理之日起二十日内作出是否准予许可的决定。二十日内不能作出决定的，经民航地区管理局负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。准予许可的，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发通用航空经营许可证（以下简称经营许可证）；不予许可的，应当自作出决定之日起十日内书面通知申请人，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案中，2016年12月30日祥通公司的法定代表人刘雄，管理人员刘亚馨已完成培训，取得了民航企业事业单位安全管理人员证书。而航大通和于2017年4月14日协助祥通公司取得通用航空企业经营许可证的时间已远远超出了申请审批的合理期限。关于运行合格审定的问题，根据中国民用航空局飞行标准司《CCAR-91部运行合格审定程序》规定的第4条合格审定工作的时限“在无重大整改和意外的前提下，局方应在收到修改完善的申请材料之后30个工作日内完成运行合格审定，并颁发合格证（商业运营人）、运行规范或说明不合格原因。”航大通和公司主张取得经营许可证后，飞行员必须飞够100小时才能够进行运行合格审定工作。根据航大通和公司提供的中国民用航空局飞行标准司咨询通告《空中游览》6.1驾驶员的资格和权限“（b）对于其他机型，驾驶员应具有至少100小时本机型机长经历。”该规定系对驾驶员的资格作出的限制，而双方签订的《通用航空公司筹备顾问咨询协议》第一条顾问之委托第4项约定“负责招募适当的飞行员和适合担任公司技术管理岗位的人员；”招募具有驾驶资格的飞行员属航大通和公司的合同义务，不应归于其迟延履行协助世纪公司运行合格审定工作的正当理由。对于航大通和公司提交的2017年10月18日，航大通和公司与祥通公司的刘亚馨协商运行合格审定工作的微信记录，该记录中虽体现了向刘泽成征求意见的内容，但未体现刘泽成作出相应承诺的意见，航大通和公司亦未提供其他证据予以佐证，故不能确定世纪公司对于航大通和公司延期进行运行合格审定工作予以认可。综上所述，航大通和公司怠于履行合同义务的行为，未在约定的十个日历月内完成运行合格审定工作的行为符合双方约定的退还条款，航大通和公司应按约定退回款项。但在本案中，航大通和公司为协助世纪公司筹建祥通公司做了大量工作，且其虽未在约定期限内完成运行合格审定工作，但协助祥通公司取得了经营许可证，为祥通公司的经营奠定了基础，故依据公平原则，本院酌定航大通和公司退还世纪公司2650000元（5300000元×50%）。关于世纪公司主张航大通和公司应赔偿其违约金5300000元并继续履行合同的问题。根据《通用航空公司筹备顾问咨询协议》第六条违约条款约定的“2、除本合同约定外，如乙方违反本合同的约定，应向甲方支付相当于已收取顾问费用2倍的违约金，并赔偿甲方所受的全部损失。同时，甲方有权要求乙方继续履行合同。”本案航大通和公司未按约定完成运行合格审定的行为构成违约，符合上述协议条款约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，本院确定航大通和公司应承担的违约金为1060000元（530000元×20%）。对于世纪公司主张的要求航大通和公司继续履行合同的问题，因在本院审理期间，世纪公司撤回该诉讼请求，故本院予以准许。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正，世纪公司的上诉主张部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第八十九条、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初303号民事判决。二、天津航大通和科技有限公司于本判决生效后十日内退还张家口世纪饭店有限公司服务费2650000元，并支付违约金1060000元。三、驳回张家口世纪饭店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费24450元，二审案件受理费48900元，共计73350元，由天津航大通和科技有限公司负担58900元，由张家口世纪饭店公司负担14450元。本判决为终审判决。审判长  姜建龙审判员  成 进审判员  梁金前二〇一九年九月十日法官助理王向东书记员李媛丽