四川省会理县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3425民初2010号 原告：张永有，男，生于1977年1月31日，汉族，四川省会理县人，个体工商户，住会理县。 委托诉讼代理人：赵荣，北京市惠城（成都）律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告：凌云龙，男，生于1991年2月22日，汉族，四川省会理县人，驾驶员，住会理县。 被告：凌海军，男，生于1989年11月1日，汉族，四川省会理县人，驾驶员，住会理县。 二被告共同委托诉讼代理人：王元贵，男，生于1985年7月20日，四川省会理县人，村民，住会理县。代理权限为特别授权。 原告张永有与被告凌云龙、凌海军民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理后，依法由审判员张林适用简易程序，分别于2019年6月27日、8月15日两次公开开庭进行了审理。原告张永有及其委托诉讼代理人赵荣、被告凌海军及其与被告凌云龙的委托诉讼代理人王元贵在第一次庭审时到庭参加诉讼，被告凌云龙未到庭，第二次庭审时原告张永有和二被告共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张永有向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿还原告借款本金56000元，并支付从2018年11月28日起至付清款项之日止的违约金11200元；2.判令二被告支付原告从2018年11月28日起至付清款项之日止的资金占用损失（以本金56000元为基数，每天千分之三进行计算）；3.判令二被告连带支付因此次诉讼原告支付的律师代理费5000元，误工费5000元；4.由被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告主张自2018年11月28日起至2019年6月11日的资金占用损失为32424元。事实与理由：二被告与原告系朋友关系，2018年8月27日，被告凌海军、凌云龙以急需修车费用找到原告借款，经双方协商后，原告同意借款40000元给二被告，并交付现金40000元给二被告，二被告出具了一张“借条”给原告，约定：借款期限为三个月，即从2018年8月27日起至2018年11月27日止。五、六天后，二被告称修车费用不够，再次找到原告借款16000元。被告到期未偿还借款。 原告举示的证据有：借条、营业执照、委托代理合同、律师代理费发票、电话录音及书面记录资料、微信转账记录。 二被告辩称，原告诉请的本金不实，在借款当日，被告仅收到38000元，因为借款期限只有2个月，原告提前收取了2000元利息，资金占用损失无法律和事实依据，律师代理费、误工费没有相应约定，不应该支持。案涉借款被告方已经在2018年10月份之前就已经全额归还38000元，原告的诉讼请求应予驳回。 二被告举示的证据有：凌云龙、凌海军微信转账记录、凌海军中国农业银行卡交易明细。 本院经审理认定事实如下：2018年8月27日，被告凌海军作为借款人，被告凌云龙作为担保人与原告张永有约定：张永有借款40000元给凌海军用于修车，借款期限为三个月，即从2018年8月27日至2018年11月27日止。超过期限为违约。注明：如借款人到期不还由担保人凌云龙付给张永有。为保证出借人的利益，经双方协议特订立以下几条违约责任协议，以便遵守执行。一、借款人必须将此款按借款用途使用，不得挤占、挪用此款，不得用此款作其他非法、犯罪活动、否则视为违约。二、借款人如到期不能还款，需要延期，应向出借人尽早申请，取得出借人同意，并以书面形式在此条上签字，否则视为违约。三、违约责任：借款人不能近期归还借款，应向出借人承担违约责任，支付违约金，违约金等于借款人不能按时归还借款金额的20%，并按每天千分之三计算赔偿出借人的资金占用损失。四、借款人凌海军、凌云龙承诺，在不能近期归还借款时，自愿接受依法强制执行，并承担诉讼时产生的一切生活开支、误工费和双方律师费。为此，凌海军、凌云龙共同出具了借条给张永有，凌云龙在担保人处、借款人处均署名、捺印。2018年8月31日12：26、12：43，9月3日12：49、12：56，9月7日17：03、18：36，9月8日00：48，9月13日13：38，9月17日11：47，9月26日10：18凌海军、凌云龙陆续通过微信转账支付张永有（微信名春暖花开）共计38000元，而张永有于2018年的8月31日15：19微信转账6000元给凌海军（小凌）、9月4日扫二维码付款3000元给凌云龙（凌小龙）、2018年12月14日09：02凌海军（小凌）微信转账2000元给张永有，并注明属“4万利息”。2019年3月5日张永有两次通过电话向凌海军催收债务，凌海军在第一次通话中认可在二月间要将债务全部了结完，在第二次通话中凌海军告知张永有就钱的问题走法律程序。2019年3月6日张永有根据其与委托诉讼代理人赵荣签订的民事委托代理合同的约定支付了律师代理费5000元。另，张永有系会理聚宝来宾馆的经营者。 上述事实有借条、营业执照、委托代理合同、律师代理费发票、电话录音及书面记录资料、张永有扫二维码付款给凌云龙（凌小龙）的记录、张永有微信转账给凌海军（小凌）的记录、2018年12月14日凌海军（小凌）微信转账给张永有的记录、2018年8月31日至9月26日期间凌云龙及凌海军微信转账给张永有的记录、凌海军的中国农业银行卡交易明细以及双方当事人在庭审中的一致陈述在卷佐证，可以采信。 本院认为，案涉民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，关于借款本金部分的内容不违反法律或行政法规的强制性规定，应受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本案中双方当事人约定的违约责任超过了前述司法解释规定的比例，故超出部分的约定无效。 本案争议的焦点是：一、原告主张的一笔借款40000元是否偿还；二、原告主张的另一笔借款16000元是否成立；三、原告请求的律师代理费、误工费是否应予支持。 关于借款40000元的问题。本院认为二被告举示的2018年8月31日至9月26日期间转账付款给原告张永有的记录与借条之间并不矛盾，相反是能够相互印证的，在本案中作为债权凭证的借条虽然仍由张永有持有，但仅能证明2018年8月27日双方形成了借贷关系，债权人是张永有，债务人是凌海军，而付款记录反映的是借贷关系的履行情况，合同履行完毕，则合同关系归于消灭。二被告陆续付款的记录仅能证明其在借期内已清偿借款38000元，借款期限届满后仍有2000元超期未偿存在违约，二被告对此应当承担违约责任，然双方关于违约责任的约定超出法律规定的标准，超出部分无效，故本院认定原告主张的违约金及资金占用损失按年利率24%计算，起算时间自2018年12月15日起至付清借款时止。被告凌海军（小凌）于2018年12月14日转账支付2000元给原告的记录，因其自行在转账记录上注明了属借款40000元的利息，而原告并不认可该款应视为偿还借款本金，因此本院认定该款属于支付借款40000元在借期内的以及逾期本金2000元自2018年11月28日起至2018年12月14日的利息。二被告辩称双方未约定借期内的利息，因此已付2000元应视为归还本金的抗辩意见，无相反证据反驳，本院不予采纳。被告还辩称约定借款是40000元，但原告事先扣除了2000元利息，实际收到的借款是38000元，因此借款本金应为38000元的抗辩意见，亦无证据佐证，本院亦不予采纳。原告诉称二被告于2018年8月31日至9月26日期间的转账是因二被告需要现金故微信转账给原告后再由原告提供现金给二被告而发生的事实，缺乏证据证明，本院不予采信；原告举示的电话录音中双方并没有就具体的某笔债务、债务的金额、债务的清偿办法等重要内容形成明确的一致性的交谈结果，因此在原告举示的借条不能否定被告举示的转账记录的情况下，该证据不能证明原告主张的事实。 关于借款16000元的问题。本案中二被告并不认可另欠原告借款16000元的事实，而原告举示的录音证据又不能证明其事实主张，故本院不能认定二被告欠原告借款16000元，原告诉请偿还16000元借款的请求，本院不予支持。 关于律师费、误工费的问题。双方在借条中约定了律师费给付条件，因二被告不按约定偿还借款，故原告主张的律师费5000元本院予以支持；借条中还约定了误工费，但原告主张的误工费5000元，无证据证明，本院不予支持。 另，本案中被告凌云龙在借条上既以担保人身份署名，又以借款人身份署名，庭审中双方当事人认可凌云龙是担保人，故本院认定凌云龙是担保人，担保方式为保证。双方约定的“如借款人到期不还由担保人凌云龙给张永有”强调的是担保人承担担保责任的时间，并非是对保证方式的约定，因此，在双方当事人对保证方式无明确约定的情况下，本院认定被告凌云龙应承担连带责任保证。 综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第八条“依 法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下： 一、由被告凌海军于本判决生效后三十日内偿还原告张永有借款2000元及自2018年12月15日起至付清该借款之日止的资金占用损失和违约金（前述两项合计按年利率24%计算）; 二、由被告凌海军于判决生效后三十日内给付原告张永有律师费5000元； 三、被告凌云龙对上述一、二项的给付责任承担连带保证责任； 三、驳回原告张永有的其他诉讼请求。 案件受理费2492元，减半收取计1246元，由原告负担1166元，由被告凌海军、凌云龙负担80元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员  张林 二〇一九年八月二十九日 书记员  汪闯