宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）宁04刑终85号   原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。   上诉人（原审被告人）李某3，中共党员，住隆德县。2018年2月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被隆德县公安局取保候审。2018年2月14日被隆德县人民检察院继续取保候审。2018年5月15日经隆德县人民法院决定取保候审。2018年8月15日经本院决定取保候审。2018年11月15日经隆德县人民法院决定取保候审。2019年7月23日经本院决定取保候审。   指定辩护人段某，宁夏纲伦律师事务所律师。   原审被告人杜某4，出生于宁夏回族自治区隆德县，中共党员，捕前住隆德县。2017年11月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被隆德县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于固原市看守所。   宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人杜某4、李某3犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年7月2日作出（2018）宁0423刑初17号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服,提出抗诉，原审被告人李某3不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2018年11月2日作出（2018）宁04刑终87号裁定书，以原判认定部分事实不清，证据不足为由发回隆德县人民法院重新审判。隆德县人民法院重审后，于2019年5月31日作出（2018）宁0423刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人李某3不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月23日在本院公开开庭审理本案，固原市人民检察院指派检察员马某出庭履行职务。上诉人李某3及辩护人段某到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款（三）项的规定，原审被告人杜某4可以不传唤到庭。现已审理终结。   原判查明，2015年1月9日，被告人杜某4为缓解其开办的隆德县皎美淀粉有限责任公司资金短缺压力，以其儿子杜A为法定代表人成立了隆德县雄鑫投资有限公司，公开向社会不特定对象吸收存款。2016年3月18日，被告人杜某4又将该公司的法定代表人变更为其儿媳鲍某A，该公司由被告人杜某4实际掌控、经营。2015年2月至2017年2月期间，被告人杜某4以向隆德县雄鑫投资有限公司委托投资为由，通过口口相传等形式向社会公开宣传，并承诺到期后归还本金及高额利息，诱使他人进行投资，面向社会不特定对象开展非法吸收公众存款业务。2015年9月，被告人杜某4雇佣被告人李某3负责公司的日常经营，其主要工作是接待到公司来咨询的人，并给咨询的人讲解存款情况以及介绍联系客户到该公司存款。被告人李某3在该公司上班期间积极协助被告人杜某4吸收公众存款，并按照其吸收来的存款金额的0.15%及0.5%的标准收取提成。结合宁夏五岳联合会计事务所司法鉴定意见书、被告人的供述、集资参与人的陈述、借款合同、借款收据认定，被告人杜某4以隆德县雄鑫投资有限公司名义共吸收存款14068150元，已退还3434400元，支付利息1743271.9元，未退还本金8890478.1元（支付利息1743271.9元折抵本金）。被告人李某3吸收存款3131400元，已退还本金489400元，支付利息350764元，未退还本金2291236元（支付利息350764元折抵本金）。   另查明，隆德县雄鑫投资有限公司的经营范围为向建筑业、商业、餐饮业进行投资及资产管理（依法需许可和备案的项目除外）。被告人杜某4犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行。被告人李某3在侦查阶段能自动投案并如实供述自己的罪行，但在重新开庭审理时又翻供，否认主要犯罪事实。还查明，李某3在非法吸收公众存款中犯罪所得50957.8元。   上述事实，有经庭审举证、质证、认证的电脑、受案登记表、立案决定书、抓获经过、隆德县雄鑫投资有限公司企业信息、企业变更信息、明细分类账、银行交易明细、集资参与人陈述、借款合同、收款收据、证人证言、宁夏五岳联合会计师事务所鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人资质、电子证物检查工作记录、照片、被告人杜某4、李某3供述和辩解等证据予以证实。   原判认为，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。主观方面表现为故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。在客观上实施了以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序的行为。本案被告人杜某4为吸收公众存款，以其儿子杜A的名义成立隆德县雄鑫投资有限公司，并实际掌控该公司，其以该公司名义，以提高存款利率的方式，通过口口相传等形式非法吸收公众存款14068150元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人李某3受雇于被告人杜某4在负责该公司日常经营期间，明知被告人杜某4非法吸收公众存款，而积极进行宣传，并动员亲友及相识的人进行存款，帮助被告人杜某4非法吸收公众存款3131400元，并从中收取提成，其行为构成非法吸收公众存款罪，与被告人杜某4构成共同犯罪，应依法追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人杜某4起主要作用，系主犯，被告人李某3起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人杜某4犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。公诉机关指控二被告人的基本犯罪事实及罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人杜某4吸收存款数额为14068150元，被告人李某3参与吸收存款的数额为3041400元。经审查，被告人杜某4吸收存款14068150元，已退还3434400元，支付利息1743271.9元，未退还本金8890478.1元（支付利息1743271.9元折抵本金），对被告人杜某4的吸收存款数额予以确认。根据相关证据证明，被告人李某3参与吸收存款的数额应为3131400元，已退还本金489400元，支付利息350764元，未退还本金2291236元（支付利息350764元折抵本金），公诉机关指控李某3参与吸收存款的数额为3041400元，计算有误，予以更正。被告人李某3虽然在侦查阶段自动投案，并在侦查、起诉和第一次开庭审理阶段能如实供述主要犯罪事实，但在重新开庭审理时，否认其原供述的主要犯罪事实，不符合自首的法定条件，不构成自首。其无悔罪表现，本不应适用缓刑，但因本案系被告人李某3上诉后被发回重审的案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十七条第一款规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外不应加重被告人的刑罚。根据上诉不加刑原则，对被告人李某3可继续适用缓刑。被告人杜某4的辩护人提出变更起诉中认定的杜A的94万元因杜A系杜某4的儿子，此数额依法不应当计入犯罪数额的意见。因为被告人杜某4在向杜A吸收资金时，明知杜A向社会上不特定对象吸收资金而予以放任，所以该数额应计入犯罪数额。被告人杜某4的辩护人还提出高某A、魏某A、魏某B、赵某A、陈A系魏某C的亲属，魏某C系雄鑫投资有限公司的职工，此数额亦不应计入犯罪数额。经查，虽然高某A、魏某A、魏某B、赵某A、陈A是魏某C的亲属，但对于被告人杜某4来说，高某A等人是不特定的社会对象，被告人杜某4明知魏某C向他人吸收存款而予以放任，因此该数额应计入犯罪数额。辩护人的以上辩护意见，理由均不能成立，不予采纳，对被告人未予退还的违法所得8890478.1元，应予以追缴，返还各集资参与人，其中认定为二被告人共同犯罪数额2291236元，应由被告人杜某4、李某3共同返还。其余违法所得由被告人杜某4返还。被告人李某3实施犯罪获得报酬50957.8元，属违法所得应予以追缴上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款《最高人民法院》第三条第二款（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决：一、被告人杜某4犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；二、被告人李某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；三、被告人违法所得8890478.1元，予以追缴返还各集资人。其中被告人杜某4单独返还6599242.1元，被告人杜某4、李某3共同返还2291236元（附返还清单）；四、被告人李某3违法所得50957.8元，予以追缴上缴国库。   宣判后，原审被告人李某3上诉提出，1.本案系单位犯罪，应对其直接法人或者主犯追究刑事责任，李某3只是普通员工，不是负责人，不应被追究刑事责任；2.李某3被蒙骗损失106万元，亦是本案受害者，李某3主观上不存在犯罪故意性和明知故犯性，部分李某3认识的和认识李某3的集资参与者非亲即故，都属于特定对象，李某3只是根据杜某4的授意指使，除了受理来人咨询和接待事物外，并未进行所谓的口口相传，积极动员；3.领取的提成奖金，是由杜某4随意指定；4.公司法人代表杜A、鲍某A实际也参与公司经营，并大量吸收银川方面的公众存款，并且杜A长期从该公司领取工资和提成奖金，应当追究二人的刑事责任，公司出纳魏某C在公司作用非同小可；5.李某3与樊某A、杨某A不认识；6.原判认定的退赔数额错误，李某3受骗存入隆德县雄鑫投资有限公司共7笔1060250元，没有返还过本金；7.原判未认定其自首情节，综上，请求二审法院依法改判。   辩护人当庭提出，1.原审判决认定上诉人李某3系公司负责人没有事实依据，上诉人在投资公司工作期间的职务为人员接待和核对账目，从工作职能看仅为辅助工作，作用相对较小，也是一名受害者；2.上诉人吸收存款的对象相对特定，总金额也相对较小；3.本案因上诉人主动向公安机关报案才立案侦查的，报案后上诉人如实供述了案件的主要事实，应认定为自首，请求二审法院查明案件事实后，依法公正判决。   原审被告人杜某4对原判认定的事实、证据、适用法律、罪名无异议，请求二审法院从轻判处。   出庭履行职务的检察人员认为原判认定原审被告人杜某4、上诉人李某3犯非法吸收公众存款罪的定性准确，审判程序合法。但提出：1.一审判决对杜某4、李某3向集资人杨某B、张某A、周某A等集资人退回的本金及利息数额认定错误，导致判决第三项关于杜某4、李某3应向被害人退还的数额认定不够准确，建议二审法院撤销该项判决，依据有关证据等重新认定；2.依据有关规定，对上诉人李某350975.8元违法所得收缴后应返还集资参与人，一审判决将违法所得追缴后上缴国库错误，建议二审法院撤销第四项判决，予以改判。   经二审审理查明，原审被告人杜某4以隆德县雄鑫投资有限公司名义共吸收存款14033150元，已退还3454400元，支付利息1312149.9元，未退还本金9266600.1元（支付利息1312149.9元折抵本金）。上诉人李某3吸收存款3131400元，已退还本金489400元，支付利息327139元，未退还本金2314861元，其他事实与原审查明的事实一致。   上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.物证台式电脑主机2台、电脑显示器2台、电脑键盘2个、电脑鼠标2个、电脑音箱1套，证明原审被告人杜某4、上诉人李某3作案时所使用的作案工具。   2.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及隆德县公安局于2017年4月1日对该案立案侦查。   3.抓获经过，证明原审被告人杜某4、上诉人李某3到案的经过及原审被告人杜某4具有主动投案情节。   4.户籍证明，证明原审被告人杜某4、上诉人李某3的基本情况及案发时已达到法定刑事责任年龄。   5.隆德县雄鑫投资有限公司企业信息、企业变更信息，证明隆德县雄鑫投资有限公司于2015年1月9日注册成立，注册资本750万元，法定代表人为杜A。2016年3月18日，该企业法定代表人变更为鲍某A。公司的经营范围为向建筑业、商业、餐饮业进行投资及资产管理（依法需许可和备案的项目除外），不得吸收公众存款，不得非法集资及该公司的经营场所位于宁夏隆德县城。   6.隆德县雄鑫投资有限公司明细分类账1本、印章6枚、会计凭证29本、现金日记账1本、银行账1本，证明原审被告人杜某4、上诉人李某3通过隆德县雄鑫投资有限公司非法向社会不特定公众吸收存款时所制作的账目和印章。   7.鲍某A名下账号的中国建设银行个人账户交易明细，证明杜某4儿媳鲍某A在中国建设银行开设的个人账户自2015年1月1日至2017年4月5日的交易情况及截止2017年4月5日账户余额为188.65元。   8.隆德县皎美淀粉有限责任公司账号的中国农业银行账户交易明细，证明隆德县皎美淀粉有限责任公司在中国农业银行开设的账户自2015年1月9日至2017年11月17日的交易情况及截止2017年11月30日该账户余额为0元、5814.30元。   9.王某A名下的中国农业银行账户交易明细、杜A名下账号的中国农业银行账户交易明细、杜某4个人账号为的中国农业银行账户交易明细，证明上述账户自2015年1月1日至2017年12月31日的交易情况，及杜某4儿子杜A名下账号的中国农业银行账户、杜某4名下账号的中国农业银行账户在这一时间段有大额交易。   10.杜某4名下账号的黄河农村商业银行账户交易明细及王某A名下账号的黄河农村商业银行账户交易明细，证明杜某4上述黄河农村商业银行账户自2015年1月1日至2017年12月31日的交易情况及截止2018年3月22日上述账户余额为1213.36元、0.61元、146.30元、9149.66元、306.77元、554.81元以及王某A上述黄河农村商业银行账户账户余额为0元、3109.95元。   11.宁夏五岳联合会计师事务所宁五岳司法鉴定[2017]会计鉴字第2号《关于12.17隆德县雄鑫投资有限公司非法吸收公众存款案的财务账目司法会计鉴定意见书》、鉴定机构及鉴定人资质，证明隆德县公安局委托宁夏五岳联合会计师事务所对隆德县雄鑫投资有限公司2015年2月至2017年2月的财务账目进行司法鉴定。经鉴定，2015年2月至2017年2月期间，该公司共向社会公众借款15975500元，已归还5053150元，尚未归还10922350元及鉴定机构、鉴定人均具有相应资质。   12.固原市公安局网安支队电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录、检查照片，证明2017年12月11日10时至2017年12月11日18时，固原市公安局网安支队受隆德县公安局经侦大队委托，对该案中黑色百盛电脑主机2台进行第一次检查，经使用取证大师软件对该电脑主机硬盘进行过滤，发现大量办公文档。   13.隆德县公安局经侦大队出具的李某3工资及绩效效益表，证明2015年10月至2016年10月期间，李某3在隆德县雄鑫投资有限公司工资、业绩奖金、电话费共5****.8元。   14.隆德县公安局经侦大队出具的《关于李某3到隆德县公安局报案的说明》、《关于对李某3报称隆德县雄鑫投资有限公司涉嫌违法犯罪的情况说明》，证明李某3主动到隆德县公安局检举揭发同案犯杜某4的犯罪行为，并主动投案。   15.集资参与人杨某C的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行交易明细清单，证明2015年12月，集资参与人杨某C通过其同事李某3，了解到隆德县雄鑫投资有限公司吸收存款，利息比银行的高，并通过其同事牛A了解到，牛A的丈夫李某3在该公司上班，其分三次向该公司投资12万元，并约定月利率为1.5%。2016年12月，其又将2015年12月投资到期的7万元转存到该公司及截止2016年12月30日其共收到利息19560元。   16.集资参与人李某3的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行交易明细清单，证明2015年年底，李某3通过其同事牛A介绍向隆德县雄鑫投资有限公司进行投资，月利率为1.5%，牛A的丈夫李某3在该公司上班，该公司的老板还开办了一个淀粉厂，钱投进去肯定没问题。其于2016年1月24日投资46400元，2016年4月24日收回本息49461元。2016年11月2日其以妻子张桂花的名义又投资5万元及截止2016年12月25日其收到利息1200元。   17.集资参与人焦某A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行交易明细清单，证明李某3系其表哥，2016年5月其在街上闲转时，在隆德县雄鑫投资有限公司门口遇到李某3，李某3将其带到该公司，当时杜某4也在公司。李某3和杜某4给其介绍说将钱投到该公司，利息比银行同期利息要高。其于2016年6月1日向该公司投资10万元，约定月利率为1.5%，期限为1年及截止2016年12月30日，该公司向其支付利息1万元。   18.集资参与人柳某A的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证、中国农业银行明细清单，证明其妻子和李某3相熟，其妻子和李某3闲聊的时候，李某3说把钱投资到隆德县雄鑫投资有限公司，利息比银行高，也没有什么风险。杜某4到其妻子经营的理发店理发时也说把钱投到隆德县雄鑫投资有限公司没有什么风险。其以本人及妻子岳某A的名义分五次将1165000元投资到隆德县雄鑫投资有限公司，约定月利率为1.3%及从2016年9月开始该公司未支付利息。   19.集资参与人张某B的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡转账回单、中国农业银行银行卡明细清单，证明其于2016年4月在驾校学车时和李某3认识，李某3向驾校学员宣传把钱投资到隆德县雄鑫投资有限公司，利息高。其于2016年12月24日投资7万元，约定月利率为1.5%及该公司向其支付一个季度利息后再未支付利息。   20.集资参与人吴某A的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证，证明其在杜某4经营的隆德县皎美淀粉有限责任公司看门时通过杜某4的宣传，其于2017年2月1日、2月16日分两次向隆德县雄鑫投资有限公司投资7万元，约定月利率为1.5%。   21.集资参与人赵某B的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证，证明其和李某3曾是同事。2016年3月，其在隆德县雄鑫投资有限公司对面的一个私立补习班给学生补课时，遇到李某3，其和李某3闲聊时，李某3说他在隆德县雄鑫投资有限公司上班，并将其领到该公司，李某3给其介绍说投资公司的存款利息比银行的同期利息高的多，投资公司的老板在还开办了一个淀粉厂，把钱投到该公司没有风险。其于2016年4月16日、12月8日以其丈夫王某C的名义分两次将24万元投资到该公司，约定月利率为1.5%，期限一年，期满后付清本息及截止案发时该公司未归还本息。   22.集资参与人杨某A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易清单，证明在其读高中时，李某3在隆中当老师。李某3给其介绍让其把钱投到隆德县雄鑫投资有限公司，月利率为1.5%，其在李某3的动员下于2016年7月11日向该公司投资5万元，期限一年，季末结息及该公司向其支付利息4000元。   23.集资参与人罗某A的陈述及借款合同、收款收据，证明其通过朋友樊某A介绍，于2017年1月2日向隆德县雄鑫投资有限公司投资5万元，约定期限为3个月，月利率为2%，利随本清。   24.集资参与人裴某A的陈述及借款合同、收款收据，证明其和李某3住在同一个小区，经常见面，每次见面时李某3给其介绍说他在隆德县雄鑫投资有限公司上班，该公司可以吸收投资，其亲戚朋友可以把钱投资到该公司，利息比银行同期利息高很多。2016年5月4日，其以其姐姐裴某B的名义向该公司投资1万元，约定期限为一年，月利率为1.5%，期满后一次性付清本息。   25.集资参与人樊某A的陈述及借款合同、收款收据、中国建设银行活期一本通交易明细、中国农业银行银行卡现金存款回单，证明其于2016年7月份开始分四次向该公司投资37万元及该公司向其支付利息130853元。   26.集资参与人杨某B的陈述及借款合同、收款收据、中国建设银行活期一本通交易明细、中国农业银行银行卡现金存款（无卡）回单，证明其和李某3的妻子牛A是同事，牛A向其介绍说可以向隆德县雄鑫投资有限公司进行投资，利息比银行的高。其于2015年11月15日、11月22日分两次向该公司投资143000元，期限为一年，月利率为1.5%及该公司共支付利息18042元。   27.集资参与人王某D的陈述及借款合同、收款收据、中国建设银行银行卡客户交易查询单、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明李某3系其丈夫李某D的堂弟。2015年年底，李某3让其将钱投资到隆德县雄鑫投资有限公司。2016年3月2日，其以自己和丈夫李某D的名义先后十次向该公司投资318000元，约定月利率1.5%及该公司支付利息33457元。   28.集资参与人张某A的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证、中国农业银行交易明细清单，证明其通过杜某4介绍，于2015年9月29日向隆德县雄鑫投资有限公司投资100万元，约定月利率1.5%，期限一个月，当时扣除25000元利息，后该公司总计还本70万元及支付利息70333元。   29.集资参与人李B的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证，证明其通过杜某4的介绍，于2016年8月4日、11月6日分两次向隆德县雄鑫投资有限公司投资10万元，约定月利率1.5%，期限三个月，利随本清及2016年6月21日该公司支付利息4500元。   30.集资参与人王某E的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证，证明其于2015年6月2日开始先后四次向隆德县雄鑫投资有限公司投资26万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季度付息及该公司支付利息40440元。   31.集资参与人雍某某的陈述及借款合同、付款凭证、付息凭证，证明杜某4系其丈夫的同学，其于2015年12月24日向隆德县雄鑫投资有限公司投资10万元，约定月利率1.5%，期限半年，2016年6月28日到期后其连本带息取出；2016年6月30日向该公司投资15万元，约定月利率1.5%，期限半年，在这期间一共支付了多少利息记不清楚，但都是在其农行卡6228481208122392671上付息以及最后一次支付利息6750元。   32.集资参与人柳某B的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡现金存款回单，证明经杜某4介绍，其于2016年3月21日、8月10日两次向隆德县雄鑫投资有限公司投资20万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清。   33.集资参与人王某F的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡现金存款回单，证明经杜某4介绍，其于2015年8月20日、2016年2月2日两次向隆德县雄鑫投资有限公司投资20万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清。   34.集资参与人李某F的陈述及借款合同、收款收据、付息凭证，证明经杜某4介绍，其于2016年9月25日向隆德县雄鑫投资有限公司投资10万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息及该公司支付利息4250元。   35.集资参与人周某A的陈述及借款合同、收款收据、中国建设银行银行卡客户交易查询单，证明其和李某3妻子牛A是同学。2015年10月份，牛A说她丈夫李某3在隆德县雄鑫投资有限公司当顾问，让其投资,其未同意，牛A提出她以周某A名义投资10万元，其就去签了字，看到牛A取了两次利息，其于2016年4月24日向该公司投资76000元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息及该公司共支付利息9006元。   36.集资参与人李某G的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其妻子和李某3的妻子牛A系同事，牛A给其妻子介绍说隆德县雄鑫投资有限公司吸收存款，利息比银行的高，还说李某3在这个公司上班，有什么风险李某3会掌握。其于2016年2月16日向该公司投资6万元，到期后其将之前投资的6万元转存后投资了3万元。2016年3月5日投资6万元，到期后其又将这6万元转存了。2016年4月9日投资2万元。2016年12月该公司向其支付本金2万元、利息128元及该公司共支付利息24683元。   37.集资参与人马某A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其通过朋友聊天听说隆德县雄鑫投资有限公司吸收存款，利息比银行的高。其还听说李某3在该公司上班，李某3很可靠，没有什么风险。其便到该公司，杜某4和李某3都在公司，给其说公司开1年了，没有风险。其从2016年3月23日开始分五次向该公司投资35万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息及该公司共支付利息30955元。   38.集资参与人王某F的陈述及借款合同、收款收据，证明其和杜某4、李某3系同学关系，经杜某4介绍，其于2016年12月10日向隆德县雄鑫投资有限公司投资2万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息。   39.集资参与人王某G的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明经杜某4介绍，其于2016年9月23日向隆德县雄鑫投资有限公司投资20万元，约定月利率1.5%，按季付息。2016年10月6日其急用钱，杜某4给其偿还10万元本金、700元利息及该公司共付息5050元。   40.集资参与人胡某A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其通过朋友岳某A介绍于2015年11月20日向隆德县雄鑫投资有限公司投资5万元，约定月利率1.5%。2016年2月26日到期后其取出2万元本金及利息1625元，将剩余3万元转存及该公司共支付利息4410元。   41.集资参与人辛某A的陈述及借款合同、收款收据，证明其经杜某4介绍，于2017年1月24日向隆德县雄鑫投资有限公司投资5万元。   42.集资参与人马某D的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其和杜某4系同村村民，经杜某4介绍，其和丈夫李M从2016年5月14日开始分三次向隆德县雄鑫投资有限公司投资4万元，约定月利率1.5%，期限一年及该公司共支付本金及利息12510元。   43.集资参与人许A的陈述及借款合同、收款收据，证明其妻子和李某D妻子关系好，李某D妻子说她兄弟李某3在隆德县雄鑫投资有限公司，把钱投进去没有啥风险，其于2016年9月11日向隆德县雄鑫投资有限公司投资1万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清。   44.集资参与人王A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其和李某3系同村村民，经李某3介绍，其于2015年11月4日以其父亲王某M的名义向隆德县雄鑫投资有限公司投资8万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清及该公司共付利息16280元。   45.集资参与人马某G的陈述及借款合同、收款收据，证明其和杜某4是朋友，经杜某4介绍，其于2016年3月22日向隆德县雄鑫投资有限公司投资90万元，约定月利率1.5%。期满后其取出80万元，将剩余10万元又转存到该公司及该公司支付利息8000元。   46.集资参与人杜某某的陈述及借款合同、收款收据、中国建设银行银行卡个人账户明细清单，证明其和李某3的妻子牛A系同事，其听牛A说她老公李某3在隆德县雄鑫投资有限公司上班，这个公司可以存款，利息比银行的高。其于2016年2月27日向隆德县雄鑫投资有限公司投资5万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息及该公司共支付利息7350元。   47.集资参与人李某某的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其和杜某4系同村村民，经杜某4介绍，其于2015年7月份向隆德县雄鑫投资有限公司投资5万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清。2016年7月24日到期后，其又凑了8725元，连同之前投资的本息61250元，共计7万元投资到该公司及该公司共支付利息2250元。   48.集资参与人刘某A的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其经杜某4妻子王某A介绍，于2015年8月3日向隆德县雄鑫投资有限公司投资2万元，约定月利率1.5%，期限一年，期满付息。2016年8月3日到期后，该公司向其丈夫贺某A所有的中国农业银行账户付息3600元，其又将本金2万元转存。   49.集资参与人杨某H的陈述及借款合同、收款收据，证明其经杜某4介绍，于2015年10月7日向隆德县雄鑫投资有限公司投资105000元，约定月利率1.5%，期限一年。2016年2月4日向该公司投资5万元，2016年3月6日投资了3万元。2016年7月27日其因修房从该公司取出本息共计32100元。其于2016年12月17日将第一次投资的105000元连本带息128787.75元及第二次投资的5万元连本带息58080.75元转存，其又新存20131.5元，共计207000元投资到该公司。   50.集资参与人杨某I的陈述及借款合同、收款收据，证明其经杜某4介绍，于2015年分两次在隆德县雄鑫投资有限公司投资4万元，期满以后，其将该公司向其支付本息48045元及10955元，共计59000元又投资到该公司。   51.集资参与人张某I的陈述及借款合同、收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其经杜某4介绍，于2016年5月16日向隆德县雄鑫投资有限公司投资2万元，约定月利率1.5%，期限一年及2016年11月17日该公司通过杜某5的账户向其中国农业银行账户转存1800元利息。   52.集资参与人齐某A的陈述及借款合同、收款收据，证明杜某4系其姨夫，经杜某4介绍，其于2015年5月7日向隆德县雄鑫投资有限公司投资2万元，约定月利率1.5%，期限一年，按季付息及该公司支付利息5850元。   53.集资参与人朱某A的陈述及借款合同、收款收据，证明其和杜某4系朋友关系，经杜某4介绍，其妻子薛某A于2016年3月6日向隆德县雄鑫投资有限公司投资4万元，约定月利率1.5%，期限一年，利随本清。   54.集资参与人魏某C的陈述，证明其于2015年7月中旬到隆德县雄鑫投资有限公司上班，主要从事出纳工作。该公司由杜某4实际掌控经营。该公司规定吸收客户存款10万元，奖励150元，2016年又提高到500元。其到公司之后，其外甥女高某A于2015年8月18日向公司投资10万元，到期给支付了18000元的利息，期满后未退还本金，利息给涨到月息2分5，后面利息付到2016年12月20日；其姐姐魏某A于2015年11月3日投资了11万元，期限一个月，月息1分5,同年11月23日，魏某A又投进去24万元，期限一个月，月息2分5,到期后未退还本金，一直按照合同支付利息，2016年2月，退出本金20万元；其弟弟魏某B于2015年11月20日投资了140500元，期限三个月，月息2分5，投资时先扣除了三个月利息，实际投资了13万元，到期后，无法退还本金，一直付息到2016年12月20日；其母亲赵某A于2016月1月20日投资2万元，月息2分5，付息付到2016年12月20日；其女儿陈A于2016年2月22日投资6万元，月息2分5，付息付到2016年12月20日；其本人于2016年9月11日投资5万元，月息2分5，付息付到2016年12月20日；杜某4将他拉取的客户马某G、王某F、柳某B、樊某A、王某J、李某F6人的存款指定到其名下，让其拿奖金；平时李某3就在公司里面坐着，有事他听杜某4指挥，在就是其办理手续后再有李某3核对一下。   55.证人杜某5的证言，证明杜某4系其堂哥，其在杜某4开办的隆德县皎美淀粉有限责任公司担任会计。隆德县雄鑫投资有限公司是杜某4开办的，自2016年1月1日至2017年1月24日，隆德县皎美淀粉有限责任公司共从隆德县雄鑫投资有限公司借款92笔，共计3281660元，归还27笔，共计1474600元，尚欠1807060元。   56.证人何某A的证言，证明其与杜某4系朋友关系，2015年3月到6月之间，其介绍朋友刘某J、张某J、王某J分别给杜某4儿子杜A借款170万元、127万元、50万元。   57.证人鲍某A的证言，证明杜某4系其公公，杜某4于2015年2月份左右注册成立了隆德县雄鑫投资有限公司，公司的管理运营由杜某4全权负责，当时注册的法人是谁其不知道。2016年年底其听见其丈夫杜A和杜某4谈话，才知道其是隆德县雄鑫投资有限公司的法人及其没有在公司领取工资。   58.证人杜A的证言，证明杜某4系其父亲，杜某4于2015年注册成立隆德县雄鑫投资有限公司，刚开始登记的法人是他，后又变更为其妻子鲍某A，但该公司一直由其父亲经营。2015年4月份开始至2016年7月份，其父亲打电话说需要钱，其就通过同事借款185万元转给了其父亲用于经营投资公司和淀粉厂。其中用于投资公司的72万其父亲向其支付了利息，其将利息又支付给同事。2017年3月份，其父亲和固原一个姓何的男人到银川找到他，说隆德县雄鑫投资有限公司向姓何的人借了352万元，让其和其妻子打欠条，其看到父亲可怜，就给姓何的人出具了一张352万元的欠条。   59.证人李某K的证言，证明其与杜某4系朋友关系，其在杜某4开办的隆德县皎美淀粉有限责任公司担任出纳，杜某4创办隆德县雄鑫投资有限公司时其只是挂名股东，其未在投资公司吸收过资金，也没有拿过工资，只是在2015年年底拿过杜某42000元现金。   60.证人谢某A的证言，证明其与杜某4的儿子杜A是同学。2015年2月份，其因做生意资金紧张，就在杜某4开办的投资公司借了7万元，杜某4在转账的时候扣除利息实际借了65000元，约定月利率为4%及其还款后再没有向投资公司借款。   61.证人崔某A的证言，证明其于2015年1月份在隆德县雄鑫投资有限公司担任会计，2015年6月份就辞职了。其在任职期间未吸收过任何存款以及杜某4向何某A借了300多万元，其负责做账并向张某J、王某J、刘某J三人支付利息。   62.证人黄某A的证言，证明2015年其因急需用钱，向杜某4借款15万元。2016年之前其将15万元连本带息偿还给杜某4及杜某4曾向其借了1万元，过了几个月便归还了，其没有向隆德县雄鑫投资有限公司进行投资。   63.证人杜某I的证言，证明杜某4系其哥哥。2016年4月2日杜某4让其给隆德县雄鑫投资有限公司存点钱，增加一下业务量，其碍于面子其就存了3万元。2016年7月1日到期后其将钱取出，杜某4还向其支付了1350元的利息。   64.证人陈某I的证言，证明杜某4系其妻子的表哥，杜某4经常向其借钱，其就将一张农业银行10万元额度的信用卡借给杜某4使用，其也给杜某4借过现金，每次杜某4都能偿还及其未向隆德县雄鑫投资有限公司进行投资。   65.证人张某K的证言，证明其与杜某4系朋友关系。2015年7月份左右，杜某4向其借钱，其就借给杜某420万元，当时约定月利率1.5%，期限一年，杜某4给其出具了借条。期满后，杜某4就将20万元全部偿还及其未向隆德县雄鑫投资有限公司进行投资。   66.证人李某L的证言，证明李某3是其堂哥，2016年冬天，李某3说他在隆德县雄鑫投资有限公司打工，动员其到该公司存款，其没有同意。李某3就向其借钱，其把1万元借给了李某3。   67.证人王某L的证言，证明杜某4系其姑父，2017年7月份左右，杜某4开办的投资公司涉嫌犯罪，由于该公司租用的房子也到期了，其就将魏某C和李某3使用的办公台式电脑搬到了隆德县皎美淀粉有限责任公司，后主动交给隆德县公安局。   68.原审被告人杜某4的供述和辩解，证明2015年9月份因该淀粉公司资金周转困难，其便以儿子杜A的名义注册成立了隆德县雄鑫投资有限公司，2016年9月份又将法定代表人变更为儿媳鲍某A，但该公司由其实际掌控经营。2016年1月投资公司正式经营，其聘请李某3担任该投资公司的负责人，主要负责管理资金，并拉取客户到该公司存款，李某3的基本工资为3000元。其聘请魏某C为该公司出纳，负责收钱、记账、付息，魏某C也会拉亲戚朋友到该公司存款，魏某C的基本工资为2600元。二人除了工资以外还根据拉取客户存款的额度进行提成。其通过向亲戚朋友及其他人口头宣传和赠送礼品的方式宣传到其公司存款，并承诺按照月利率1%-2.5%不等支付利息，其共吸收存款1000万元左右，用于支付集资参与人存款本息及归还高利贷、银行借款。   69.上诉人李某3的供述和辩解，证明⑴其于2015年9月份加入隆德县雄鑫投资有限公司并担任负责人，其平时主要负责接待到公司来咨询的人，并给咨询的人讲解存款情况以及介绍拉取客户到该公司存款和其他一些公司里的日常事务；⑵其通过口头宣传的方式向自己的一些亲戚朋友讲过到雄鑫投资有限公司存款的好处，通过讲解后有一些人就到雄鑫投资有限公司存款了，并对宣传对象讲存款的利息情况，其到公司之后共介绍十几个人到公司进行存款，金额大概400万元，其本人及在妻子、儿子、母亲、妹妹名下共计投资了1060250元，和其没有关系的客户存款约200万元；⑶其还以其妻子牛A的小名牛某L存过5万元，最后到期取走了。   以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，能够客观证明本案犯罪事实,予以确认。   本院认为，原审被告人杜某4为吸收公众存款，以他人名义成立隆德县雄鑫投资有限公司。原审被告人杜某4以该公司名义，以支付高额利息的方式，通过口口相传等形式非法吸收公众存款14033150元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人李某3受雇于原审被告人杜某4在负责该公司日常经营期间，明知原审被告人杜某4非法吸收公众存款，而积极进行宣传，并动员亲友及他人进行存款，帮助原审被告人杜某4非法吸收公众存款3131400元，并从中收取提成，其行为构成非法吸收公众存款罪，与原审被告人杜某4构成共同犯罪，应依法追究二人的刑事责任。在共同犯罪中，原审被告人杜某4起主要作用，系主犯，上诉人李某3起次要作用，系从犯，应从轻处罚。原审被告人杜某4犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。本案未退还本金9266600.1元，其中上诉人李某3对参与吸收存款未退还本金2314861元与原审被告人杜某4共同承担退赔责任，剩余部分由原审被告人杜某4单独退赔。上诉人李某3犯罪所得50957.8元，追缴后退赔集资参与人。   关于上诉人李某3提出本案系单位犯罪，应对其直接法人或者主犯追究刑事责任，不应被追究刑事责任的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条的规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案，原审被告人杜某4设立隆德县雄鑫投资有限公司的目的就是向社会不特定公众吸收公众存款，而且公司成立之后的主要从事非法吸收公众存款行为，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3及其辩护人提出李某3被蒙骗损失106万元，亦是本案受害者，李某3主观上不存在犯罪故意性和明知故犯性，部分其认识的和认识李某3的集资参与者非亲即故，都属于特定对象，李某3只是根据杜某4的授意指使，除了受理来人咨询和接待事物外，并未进行所谓的口口相传，积极动员，也不是负责人，部分集资参与人不是李某3介绍的上诉理由和辩护意见。经查，根据集资参与人焦某A、赵某B等人陈述、原审被告人杜某4供述和辩解、上诉人李某3的供述和辩解等证据，上诉人李某3明知隆德雄鑫投资有限公司及其实际负责人杜某4未经批准，无从事吸收公众存款业务的资格，其为获取高额利息，向隆德县雄鑫投资有限公司存款，同时以存款可获高额回报为由向社会不特定对象进行宣传，直接介绍柳某A、焦某A、裴某A、王某D、赵某B、李某G等人向公司负责人杜某4掌握的个人银行账号存入现金3131400元，数额巨大，上诉人李某3的行为已构成非法吸收公众存款罪，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3提出其领取的提成、奖金，是由杜某4随意指定的上诉理由。经查，上诉人李某3领取提成、奖金的事实清楚、证据确实充分，该部分提成、奖金属于犯罪所得，应予以追缴后退赔给集资参与人，至于由谁指定不影响该部分钱系犯罪所得的性质，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3提出公司法人代表杜A、鲍某A参与公司经营，大量吸收银川方面的公众存款，并且杜A长期从该公司领取工资、提成和奖金，应当追究二人的刑事责任，公司出纳魏某C在公司作用非同小可的上诉理由。经查，收集在案证据不能证明杜A、鲍某A、魏某C参与非法吸收公众存款犯罪，且公诉机关未指控，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3提出与樊某A、杨某A不认识，未向二人介绍、吸收存款的上诉理由。经查，原判未认定上诉人李某3向樊某A介绍吸收存款，只是原判在证据列写时与集资参与人樊某A的陈述不一致，在二审列举证据时，对集资参与人樊某A的陈述已经更正；集资参与人杨某A称其读高中时，上诉人李某3是隆中的老师，她是在李某3多次动员下向该公司存款的，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3及其辩护人提出李某3具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李某3虽然在侦查阶段自动投案，但在法院审理期间，否认其原供述的主要犯罪事实，不符合自首的法定条件，不构成自首，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。   关于上诉人李某3提出原判认定退赔数额错误，李某3受骗存入雄鑫投资有限公司共1060250元，没有返还过一笔本金的上诉理由。经查，依据宁五岳司法鉴定[2017]会计鉴字第2号《关于12.17隆德县雄鑫投资有限公司非法吸收公众存款案的财务账目司法会计鉴定意见书》和隆德县雄鑫投资有限公司财务账目，李某3及其近亲属向隆德县雄鑫投资有限公司存款1060250元，存款时扣除利息132250元后实际向该公司存款928000元，杜某4共支付利息169985.55元，已经支付的利息应当折抵本金，故对上诉人李某3及其近亲属的退赔数额为758014.45，二审予以纠正。故上诉人李某3提出原判认定退赔数额错误的上诉理由成立，本院予以支持。   原判认定上诉人李某3参与吸收集资参与人杨某B存款143000元，未支付利息错误，根据集资参与人杨某B的陈述和杨某B个人活期账户流水，该公司向杨某B支付两次利息9672元、8370元，应对该数额折抵本金，给杨某B退赔124958元；原判认定给集资参与人王某M退赔数额错误，根据隆德县雄鑫投资有限公司账目、王某M中国农业银行活期存折明细清单、集资参与人王A陈述，原审被告人杜某4只向王某M支付了9080元、7200元利息，故应退赔本金为63720元；原判认定原审被告人杜某4向张某A吸收存款数额100万元错误，根据集资参与人张某A陈述及隆德县雄鑫投资有限公司付息凭证，张某A实际向该公司存款975000元，故向张某A应退赔本金204667元；原判认定向集资参与人周某A退赔43369元错误，根据集资参与人周某A陈述，牛A曾劝其向隆德县雄鑫投资有限公司存款，其未同意，后牛A以周某A名义存款，其看到牛A领取了两次利息之后，自己存入76000元，共领取了三次利息，合计9006元，与周某A中国建设银行账户交易流水一致，根据隆德县雄鑫投资有限公司付息凭证、财务凭证、牛A以周某A名义存入9万元，并领取了25875元的利息，故向周某A应退赔本金66994元，原判认定向集资参与人马某M退赔7万元错误，根据集资参与人马某M陈述、隆德县雄鑫投资有限公司付息凭证、财务凭证、李M中国农业银行银行卡交易明细清单、集资参与人马某M及其丈夫李M向该公司存款6万元，扣除已经归还的本金2万元、支付的利息4715元，应当向集资参与人马某M退赔35285元，因此，对上述退赔数额予以纠正。   根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知第九条的规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，故对上诉人李某3的违法所得50957.8元追缴后应退赔集资参与人，故原审法院判决追缴李某3违法所得50957.8元后上缴国库错误，二审予以纠正。对于上诉人李某3参与的犯罪数额中未归还的2314861元已责令上诉人李某3予以退赔，对于其犯罪所得50957.8元不再单独予以追缴。   综上，原判认定原审被告人杜某4和上诉人李某3犯非法吸收公众存款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人李某3提出原判认定的给其及近亲属退赔数额计算错误的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审被告人杜某4请求从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予支持。出庭履行职务检察人员提出的原判认定杨某B、张某A、周某A等人存款、利息数额认定错误导致退赔数额错误及应当将李某3犯罪所得50975.8元追缴后退赔集资参与人的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院》第三条第二款（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、（三）项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423刑初38号刑事判决的第一、二项，第一项，即“被告人杜某4犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元”；第二项,即“被告人李某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元”；   二、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423刑初38号刑事判决第三、四项，第三项，即“被告人违法所得8890478.1元，予以追缴返还各集资人。其中被告人杜某4单独返还6599242.1元，被告人杜某4、李某3共同返还2291236元（附返还清单）”；第四项，即“被告人李某3违法所得50957.8元，予以追缴上缴国库。”   三、责令原审被告人杜某4、上诉人李某3退赔各集资参与人经济损失，其中原审被告人杜某4单独退赔6949124.1元，原审被告人杜某4、上诉人李某3共同退赔2314861元。（附退赔清单）   本判决为终审判决。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○一九年九月六日   书记员 杨晓霞   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   《最高人民法院》   第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：   （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；   第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。