湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书湘03行终159号（2019）湘03行终159号上诉人（原审原告）谢国定，男，1959年3月17日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。委托代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（原湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），住所地湘潭市岳塘区吉安路**（原地址为岳塘区板塘大道81号）。法定代表人许忠良，局长。委托代理人康达，系湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局工作人员。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。上诉人谢国定因与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局限期拆除决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理，上诉人谢国定及其委托代理人蔡晓仪，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局的委托代理人康达、陈文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，原告谢国定之父谢永保于1992年去世，谢永保生前在湘潭市岳塘区拥有一处住宅，于1989年4月取得了《房屋所有权证》，房屋层数一层，其中包括假二层（即中间高四周低的阁楼，房屋屋顶为斜坡状），总建筑面积144.09平方米（包括假二层的部分面积），谢国定等家庭成员共同在此居住。1996年5月，谢国定作为土地使用者办理了该处房屋的《国有土地使用证》。2008年，原告在主体房屋南侧建设了67.2平方米房屋。2011年7月，原告向街道等行政部门提交书面报告，申请将主体房屋在原有基础上进行改建。2011年9月，东坪街道办事处作出《关于谢国定房屋维修的回复》，其中载明“经街道研究并报请区规划局、区拆违办同意后，谢国定可对其申请维修的房屋按‘三原’进行维修。1、该户房屋维修已报区拆违办备案。2、该户必须严格按承诺执行。如果违反承诺，所有施工均属违法建设，一切后果自负。3、横街社区必须严格跟踪管理。4、举报电话……。”回复中所述“三原”即原址、原面积、原高度。之后，原告建设了两层楼房居住至今，其中将原假层改建为第二层。2018年1月23日,被告岳塘区执法局对谢国定涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对该案进行了检查、勘验，并向原告发出了询问调查通知书。原告于2018年1月24日接受了执法人员的询问，对涉案房屋相关建设情况进行说明。2018年3月26日，岳塘区执法局向湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“一、谢国定所建建（构）筑物在岳塘区××街道横街社区树××街××号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；二、谢国定在岳塘区××街道横街社区树××街××号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；三、根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2018年4月11日,岳塘区执法局向原告发出限期拆除告知书，告知拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。原告进行了书面陈述申辩。岳塘区执法局于2018年5月15日组织召开了听证会。2018年6月7日,岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2018）第Ｇ029号限期拆除决定书，认定谢国定分别于2008年、2011年在湘潭市岳塘区××街道横街社区树××街××号处进行建（构）筑物建设，其中主体房屋为砖木结构二层，建筑面积199.62平方米，主体房屋南侧为砖木结构一层，建筑面积67.2平方米，建筑面积合计为266.82平方米，均未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限谢国定自收到决定书三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于次日送达。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。另查明，2016年8月23日，湘潭市岳塘区人民政府发布了潭岳土征[2016]18号《关于启动湘江风光带（烧窑港-湘钢铁牛埠宽厚板码头段）项目国有土地上房屋征收工作的公告》，涉案房屋在此项目征收范围内。岳塘区东坪街道湘江风光带项目征收指挥部将原告的房屋基本情况和可获得的征收补偿款数额等，制作成《国有土地上房屋征收货币补偿方案》发给原告。还查明，因本市机构改革，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局已于2019年3月更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。原审判决认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区范围内的建筑物违法性认定以及进行城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，岳塘区执法局作出的限期拆除决定，涉及谢国定于2008年建设的主体房屋南侧67.2平方米房屋和2011年建设的199.62平方米主体房屋。根据本院查明的事实，两处建筑物的建设情况不同。2008年建设的主体房屋南侧67.2平方米房屋，原告未获得建设工程规划许可，其自述系三原维修无证据证实，应为违法建筑，被告进行查处符合法律规定，该处房屋的事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。2011年建设的199.62平方米主体房屋，东坪街道办事处在《关于谢国定房屋维修的回复》中确认谢国定申请房屋维修已经过街道研究并报请区规划局、区拆违办同意，说明主体房屋建设进行了相关报批手续，原告在申请过程中并无过错，区规划局未颁发《建设工程规划许可证》不可归责于原告，原告的信赖利益应予以保护。被告提出2011年建设主体房屋违反了三原维修要求的辩解意见，但其限期拆除决定书认定的事实仅为未取得《建设工程规划许可证》，并未认定违反三原维修，且被告调查收集的证据不能充分证明超过了主体房屋原占地面积、原高度的事实，故本院不予采纳。因此该处房屋的违法认定证据不足，适用法律不当。综上，原告要求撤销被告的行政行为的诉讼请求，法院予以部分支持。原告提出征收范围内应适用《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》处理的辩解意见，法院认为湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件已明确被告岳塘区执法局具有本案所涉规划管理行政执法权，被告根据查明的事实适用《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，作出相应的行政处罚，不违反法律规定，原告的辩解意见法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：部分撤销被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2018年6月7日作出的潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，即撤销关于建筑面积199.62平方米主体房屋的限期拆除内容。案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。谢国定不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，其主要理由如下：一、征收范围内未登记建筑合法性认定应适用特别规定，被上诉人不应再作出期限拆除决定。原审判决忽视了地方特别规定，适用法律错误。二、被上诉人没有证据证明涉案房屋属于必须拆除的情形。被上诉人认定上诉人房屋不能采取改正措施消除影响、必须拆除，引用了《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第47条，但没有查明具体属于该条中哪一种情形；即使按照该条第2款第1项，对于未依法取得建筑工程规划许可证的房屋，认定无法采取改正措施消除影响的前提是“不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建筑用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的”，但被上诉人没有证据证明存在这种法定情形。上诉人部分房屋已经办理了房产证和土地证，上诉人进行房屋建设和维修时，该区域都是住宅区，上诉人的房屋符合规划用途；房屋维修前后，对规划的影响并没有什么不同。三、本案限期拆除决定违反平等、必要、适当原则。被上诉人原审证据《案审会议纪要》显示，湘潭市鑫旺金属再利用有限公司未取得规划许可证、非法占用集体农用地2万多亩，处罚款5元每平方。上诉人认为，湘潭市鑫旺金属再利用有限公司占用集体农用地显然不符合土地和规划用途，被上诉人仅仅对其处以罚款，并未要求拆除；而上诉人房屋符合土地和规划用途，被上诉人却要求拆除，明显违反上述规定的平等、必要、适当原则。上诉人的违法程度显然低于湘潭市鑫旺金属再利用有限公司，上诉人房屋不应当限期拆除。上诉人房屋经过征收补偿后，将按照征收程序拆除，同样可以实现行政目的，但被上诉人却选择了最不利于上诉人的拆违程序，同样违反前述规定。四、原审判决对证据的采信违反法律规定、有失公正，认定事实错误。1、被上诉人原审证据湘潭市城市总体规划（2009-2020）在听证会中没有出示。2、被上诉人原审证据行政执法现场勘验笔录中，上诉人签字确认的南侧房屋面积为70平方米，后被上诉人自行改为67.2平方米。3、上诉人原审证据2017年8月1日报告，该证据显示南侧房屋按照三原维修，并不仅仅是上诉人自述，而是由社区居民委员会书写“情况属实”并加盖公章，并有另外11人签字确认。原审判决只摘取了对上诉人不利的关于67.2平方米的陈述，对其余事实完全不予认定，有失公正。4、关于上诉人南侧房屋的建设时间，被上诉人原审证据陈述申辩书中已经明确该房屋建于1987年，2008年因冰灾损坏，经申请后按照三原维修。原审庭审中上诉人重申该事实，强调房屋结构仍然是1987年的石棉瓦结构，后原审法院也进行了现场勘验，现场应当能看出是三十多年的老房子，且结合当地实际情况，如果是2008年建设，上诉人也不可能再建石棉瓦房。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局答辩称，一、上诉人违法建设案，答辩人于2018年1月23日立案。在查明违法事实，掌握证据的前提下，答辩人对上诉人2008年、2011年在岳塘区××街道横街社区树××街××号所建2处涉案房屋（建筑总面积266.82平方米）的违建行为，依法于2018年6月17日向其下达（2018）第Ｇ029号《限拆决定书》，上诉人不服该决定于2018年11月20日提起行政诉讼。答辩人认为，（2018）第Ｇ029号《限拆决定》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚得当。二、征收拆迁和行政拆违是两个不同的概念，不能混淆。根据法律和省、市政府关于相对集中行政处罚权文件的规定，答辩人依照《城乡规划法》的有关规定对上诉人的违建行为作出限拆决定进行行政处罚，既是答辩人享有的职权，也符合法律的规定，据此，上诉人提出“征收范围内应适用湘潭市《认定办法》”，“被上诉人不应作出限拆决定”的理由应当否定。三、上诉人2008年、2011年所建涉案房屋（建筑总面积266.82平方米），根据湘潭市城乡规划局（2018）第020016号《规划专业意见复函》证实，“谢国定所建建构物地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）确定的城市规划区，根据湖南省《实施办法》第47条的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”上诉人2008年、2010年建房时，所在区域已纳入省政府批准的湘潭市城市总体规划区内，又未取得《建设工程规划许可证》，且违法建筑存续至今。据此，答辩人根据事实证据，参照城乡规划主管部门《复函》作出认定，依据《城乡规划法》对上诉人的违法行为作出处理并无不当。上诉人所谓“房屋已经办理了房产证、土地证，符合规划用途”的理由不能成立。四、根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市规划区内进行建（构）筑物建设，建设单位或者个人必须到城乡规划主管部门申请办理规划许可，未办许可即为违法。对违法行为采取何种处罚措施，由行政执法部门根据法律规定和事实证据进行裁量确定。据此，上诉人所谓“限拆决定违反平等、必要、适当原则”，“上诉人房屋不应限期拆除”的理由应当否定。五、关于证据采信。诉讼证据是证明案件事实的依据，证据是否具有合法、真实、关联性和证明力，审查认定权在法院。本案双方提交的证据，在庭审过程中经过举证、质证、发问和辩论，合议庭都逐一进行了审查并做了客观的认定，其认定不但正确合法，而且客观公正。据此，上诉人提出的关于湘潭市城市总体规划（2009-2020）、房屋面积、“三原维修”、建房时间等证据而认为“原审判决对证据的采信违反法律规定，有失公正、认定事实错误”的理由不能成立，应当否定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，并判令由上诉人承担诉讼费。经审理查明，除一审判决认定的“原告主体房屋南侧房屋建设时间为2008年”外，其他事实认定清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，一、针对199.62平方米主体房屋，东坪街道办事处在《关于谢国定房屋维修的回复》中确认谢国定申请房屋维修已经过街道研究并报请区规划局、区拆违办同意，说明主体房屋建设进行了相关报批手续，上诉人谢国定在申请过程中并无过错，区规划局未颁发《建设工程规划许可证》不可归责于上诉人，且被上诉人调查收集的证据不能充分证明超过了主体房屋原占地面积、原高度的事实，故涉案限期拆除决定对199.62平方米主体房屋的违法认定证据不足，适用法律不当。二、针对67.2平方米南侧房屋，首先，从被上诉人提交的调查笔录证据中显示，上诉人谢国定在调查笔录中陈述：“我的主体房屋于1996年国土证复核，在国土部门办理了《国有土地使用证》，后因2008年冰灾，房屋受损，无法居住，所以将主体房屋南侧房屋重新建设。”从上诉人提交的证据亦显示，主体房屋南侧房屋系2008年因冰灾而重建。虽然未有证据能证明南侧房屋具体建设的时间，但从双方当事人所提交的证据来看，该房屋的建成时间至少是在2008年以前。并且，在上诉人提交的《陈述申辩书》中显示，其自述主体房屋南侧房屋的建成时间系1987年，而被上诉人在南侧房屋建成时间存疑的情况下，未进一步进行复查，即作出《限期拆除决定书》，认定主体房屋南侧房屋建设时间为2008年，属于认定事实不清，证据不足。并且因《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，故南侧房屋的建设时间将涉及新旧法律的适用问题。其次，被上诉人作出的限期拆除决定书中适用《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条，但未具体到适用款项，且在一、二审庭审中就具体适用款项作出了前后不一致的陈述，就前后不一致的陈述未作出合理解释，被上诉人适用法律不当。综上所述，被上诉人作出的潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。一审判决认定部分事实错误，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304行初110号行政判决；二、撤销被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2018年6月7日作出的潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  黄在强审 判 员  何 翔审 判 员  康 婷二〇一九年九月七日代理书记员  钟 毅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……