山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5015号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋秀成，男，1978年7月14日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被上诉人委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）与蒋秀成劳动争议一案，一审法院曾于2018年5月18日作出（2018）鲁1311民初432号民事判决，双方均不服，上诉于本院。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5756号民事裁定书，将该案发回重审。一审法院重审后，于2019年3月26日作出（2019）鲁1311民初759号民事判决书。上诉人红日公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人王中兰、被上诉人蒋秀成及其委托诉讼代理人陈延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误：一、原审法院认定上诉人进行工作调整，未与被上诉人协商一致，亦未举证证实被上诉人不能胜任工作，据此认定上诉人未按照劳动合同约定提供劳动条件，判决上诉人支付经济补偿金错误，且数额过高。原审时，上诉人提交《201年商务经理月度任务》和《杭州分公司2017年1季度发货数量确认》，证实被上诉人不能胜任工作。被上诉人作为杭州分公司经理，其2017年第一季度月度销售任务分别为472吨、842吨、1807吨，总计3121吨。但被上诉人2017年1季度实际销售为1471.5吨，未完成销售任务，不能胜任杭州分公司经理一职。因此上诉人调整被上诉人工作区域，但上诉人并未调整被上诉人工作岗位，被上诉人工作岗位仍为销售。上诉人作为企业享有自主经营权，为了适应市场需求有权对企业内部机构进行调整，对相关销售岗位员工特别是不能胜任本职工作的销售员工进行区域变更，这是用人单位正常履行职责的情形。因此，当被上诉人不能胜任工作时，上诉人有权调整被上诉人工作区域，以便其能完成销售任务，公司创造更大的经济利益。上诉人安排被上诉人向南方销售公司江西大区总监张志强报到，但被上诉人均明确拒绝报到，且未到公司出勤，被上诉人明显是旷工。原审法院在认定被上诉人平均工资时将2015年提成兑现计算在2016年收入内，因此被上诉人平均工资数额过高。综上，原审法院判决上诉人支付经济补偿金错误，且金额过高。二、原审法院认定上诉人需支付被上诉人带薪年休假工资错误。被上诉人执行的是不定时工作制，休息休假由其自行安排，上诉人不再另行安排。在此情形下，上诉人每月向被上诉人支付了相应的工资，其休息情况(包含带薪年休假)应由其个人决定，与上诉人无关。因此，上诉人无需支付被上诉人带薪年休假工资。蒋秀成答辩服判。蒋秀成向一审法院起诉请求：1.解除蒋秀成与红日公司之间的劳动关系；2.判令红日公司支付蒋秀成未签订劳动合同双倍工资188430元，拖欠的工资51728元，加班费679968元，提成奖3000元，带薪休假工资212490元，经济补偿金179712元；3.诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：蒋秀成于1998年6月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月25日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：蒋秀成同意根据红日公司的生产工作需要，承担销售工作，并按红日公司要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；在合同期内因生产、经营工作需要，双方协商同意，可以调整蒋秀成的工作地点或工作岗位（工种），或指派红日公司从事其他临时性、特殊性工作；蒋秀成执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；蒋秀成在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，蒋秀成不得自行安排加班；红日公司按照底薪加提成形式向蒋秀成发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由蒋秀成承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为蒋秀成办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年5月，红日公司以蒋秀成未完成工作任务，不能胜任东南地区杭州分公司经理一职将蒋秀成调整至江西大区，蒋秀成不接受该工作安排而未报到。蒋秀成在红日公司处工作至2017年5月11日，工资发放至2017年5月。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。蒋秀成向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年11月23日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第613号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，红日公司支付蒋秀成2016年未休年休假工资8202.23元，驳回蒋秀成的其他仲裁请求。蒋秀成不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，蒋秀成原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，蒋秀成未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于蒋秀成的月工资数额，蒋秀成主张离职前12个月的平均工资为14900元，红日公司不予认可，主张应扣除2016年12月发放的2015年提成兑现65085元，因红日公司未举证证实2016年12月发放的65085元系2015年提成兑现，故不应将65085元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。蒋秀成在红日公司处工作至2017年5月11日，根据蒋秀成提供的银行账户交易明细，蒋秀成离职前12个月（2016年5月至2017年4月）的平均工资为14765.68元。关于蒋秀成主张的未签劳动合同双倍工资差额，蒋秀成、红日公司双方已于2012年12月25日签订书面劳动合同，蒋秀成的该主张无事实依据，且2012年12月25日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对蒋秀成的该主张不予支持。关于蒋秀成要求红日公司支付2016年1月、2月、4月、9月、12月、2017年2月至5月拖欠的工资。蒋秀成提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式发放劳动报酬，蒋秀成未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据蒋秀成提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实蒋秀成的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据蒋秀成的银行账户交易明细，红日公司不存在拖欠蒋秀成工资的情形，故对蒋秀成的该主张不予支持。关于蒋秀成主张的加班费，双方签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准蒋秀成不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋秀成未提供证据证实存在加班的情形，故对蒋秀成的该主张不予支持。关于蒋秀成主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实蒋秀成已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实蒋秀成2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据蒋秀成的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为13577.64元[14765.68÷21.75×10×200%]。关于蒋秀成主张的2017年提成奖，蒋秀成未能提交其在红日公司处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额。根据红日公司提交的付款凭证及加盖“现金付讫”章的提成汇总表，可以证实蒋秀成的业务提成已经发放，故对蒋秀成的该项主张不予支持。关于蒋秀成主张的经济补偿，双方签订的劳动合同中明确约定：“在合同期内因生产、经营工作需要，甲方与乙方协商同意，可以调整乙方的工作地点或工作岗位（工种），或指派乙方从事其他临时性、特殊性工作”，红日公司以蒋秀成不能胜任杭州分公司经理职务为由，对其工作岗位进行调整，工作地点及岗位发生变化，红日公司并未根据劳动合同约定的与蒋秀成协商一致调整工作岗位，亦未举证证实蒋秀成不胜任原职工作，应认定红日公司未按劳动合同约定提供劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。蒋秀成主张红日公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持，根据蒋秀成的工作年限和月工资数额，红日公司应支付蒋秀成经济补偿280547.92元（14765.68×19）。综上，红日公司应向蒋秀成支付2016年未休带薪年休假工资13577.64元、解除劳动合同经济补偿280547.92元，合计294125.56元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除蒋秀成与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付蒋秀成2016年未休带薪年休假工资13577.64元、解除劳动合同经济补偿280547.92元，合计294125.56元，于判决生效后十日内履行；三、驳回蒋秀成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人应否支付被上诉人2016年的带薪年休假工资；2.上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。关于上诉人应否支付被上诉人2016年的带薪年休假工资：因上诉人并未提交证据证明其2016年已经安排被上诉人带薪年休假，且上诉人称被上诉人执行的时不定时工作制，休息休假由其自行安排，丙主张已经支付了相应工资，但均未提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。被上诉人要求上诉人支付2016年的未休带薪年休假工资，应予支持。关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金：因上诉人、被上诉人签订的劳动合同中明确约定调整工作地点或工作岗位需双方协商一致，上诉人在未与被上诉人协商一致的前提下调整了被上诉人的工作地点及岗位，且上诉人未提交充分证据证明被上诉人存在不胜任原职工作的情形，应认定上诉人未按劳动合同的约定提供劳动条件。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。上诉人主张被上诉人2016年12月发放的65085元系2015年提成兑现，但其并未提交充分证据证实，不能排除该部分工资为2016年度提成的可能，且该工资于2016年底发放，与双方签订的劳动合同关于“提成在下一年度6月30日前发放”的约定相矛盾。一审判决将该部分数额计入2016年度工资并无不妥。一审判决根据被上诉人的工作年限和月工资数额支持经济补偿金280547.92元正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十八日书记员 陈 君