江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终475号上诉人（原审被告）:柯利鹏，男，1969年5月17日生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：汪雪松，江西均衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）:柯耀鹏，男，1949年6月22日生，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：汪雪松，江西均衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）:柯细鹏，男，1963年3月16日生，汉族，户籍所在地：广东省揭东县。委托诉讼代理人：汪雪松，江西均衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）:罗耀卿，女，1962年9月16日生，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：汪雪松，江西均衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯罗鹏，男，1958年3月19日生，汉族，户籍所在地：广东省揭东县，现住江西省赣州市崇义县。委托诉讼代理人：刘天高，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文捷，江西南芳律师事务所律师。原审被告:柯玉萍，女，1957年3月21日生，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：柯秋德，男，1980年1月14日生，汉族，住广东省揭东县，系柯玉萍之子。上诉人柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿因与被上诉人柯罗鹏、原审被告柯玉萍合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柯利鹏、柯耀鹏及柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿的共同委托诉讼代理人汪雪松，被上诉人柯罗鹏及其委托诉讼代理人刘天高，原审被告柯玉萍的委托诉讼代理人柯秋德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿上诉请求：1、依法撤销一审法院于2019年4月9日作出的错误的一审判决；2、依法改判驳回被上诉人一审主张的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人及原审被告柯玉萍承担。上诉理由：一、一审法院判决确认并解除上诉人与被上诉人及原审被告存在合伙经营安远县中医院的合伙关系证据明显不足，属认定事实错误，由此导致其作出错误的一审判决，理应依法予以撤销。一方面，依据“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”规定，作为一审原告即主张合伙关系成立生效一方的被上诉人理应先行举出充分的证据证明其与上诉人及原审被告柯玉萍存在合伙关系，方能解除所谓的合伙关系，进行合伙清算，但从被上诉人一审举证情况来看，其所举的证据显然不足以证明其与上诉人存在合伙关系，在上诉人否认双方存在合伙关系的情况下，理应由被上诉人承担举证不能的后果，即应依法认定双方不存在合伙关系。但一审法院仅凭被上诉人及原审被告柯玉萍庭审陈述和案外人赖某、邱应祥与安远县中医院签订的《退股协议》及上诉人柯利鹏书写的“兄弟初步估算资金”单就认定上诉人与被上诉人及原审被告柯玉萍系合伙经营安远县中医院，不仅证据不足，而且明显违反了“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定，由此作出的一审判决显然是错误的，理应依法予以撤销。具体理由如下：首先，被上诉人及原审被告柯玉萍庭审陈述系当事人自己所作的单方陈述，在作为本案另一方当事人的上诉人均否认其所作的前述陈述内容的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，对其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对被上诉人及原审被告柯玉萍庭审陈述显然不能直接予以采信，而应结合其他证据予以认定；此外，一审法院在一审判决书中还依据上诉人柯细鹏在公安机关的供述认定上诉人与被上诉人及原审被告系合伙经营安远县中医院更是没有任何事实依据。因为，纵观上诉人柯细鹏在公安机关所作的全部供述笔录，上诉人柯细鹏根本没有供述安远县中医院系其与其他上诉人及被上诉人、原审被告柯玉萍合伙经营，于此情形下，根本不能以上诉人柯细鹏在公安机关的供述来印证被上诉人及原审被告柯玉萍庭审陈述，进而认定安远县中医院系被上诉人及原审被告系合伙经营的事实。其次，案外人赖某、邱应祥与安远县中医院签订的《退股协议》及案外人赖某、邱应祥等人在公安机关所作的陈述笔录也不能证明安远县中医院系被上诉人及原审被告合伙经营的事实。因为，案外人赖某、邱应祥与安远县中医院签订的《退股协议》均是被上诉人单方以安远县中医院名义与上述案外人签署，安远县中医院法定代表人即上诉人柯利鹏根本没有参与上述两份协议的签署过程，协议内容也完全是被上诉人柯罗鹏与案外人赖某、邱应祥意思表示，显属被上诉人柯罗鹏自己与案外人赖某、邱应祥实施的民事行为而根本不是上诉人柯利鹏真实意思表示，即上诉人柯利鹏根本没有认可前述两份协议的内容，于此情形下，显然不能依据前述两份协议认定安远县中医院系被上诉人及原审被告系合伙经营的事实，仍应结合其他更为客观的证据来认定上诉人与被上诉人及原审被告柯玉萍之间的法律关系的属性；同时，案外人赖某、邱应祥等人在公安机关所作的陈述笔录也不能证明安远县中医院系被上诉人及原审被告合伙经营的事实。因为，案外人赖某、邱应祥等人在公安机关所作的陈述属于证人证言，该证人证言中关于安远县中医院的经营性质的陈述均缺乏合理来源依据，完全是其凭主观猜测推断而来，根本不是其亲身感知的事实；更何况，上述证人均没有到庭作证，于此情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定及第57条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”的规定，显然不能在上述证人未到庭作证的情况下，仅依据其在公安机关所做的猜测性的笔录就认定安远县中医院系被上诉人及原审被告合伙经营的事实。最后，依据上诉人柯利鹏书写的“兄弟初步估算资金”单更不能认定安远县中医院系被上诉人及原审被告合伙经营的事实。因为，由上诉人柯利鹏书写的“兄弟初步估算资金”单内容来看，该书证仅能证明上诉人柯利鹏自己初步认可的安远县中医院的资金来源及该资金估算金额，而不能证明安远县中医院的资金来源的法律属性，即不能证明其他上诉人及被上诉人、原审被告柯玉萍将上述资金交付给上诉人柯利鹏这一法律行为所产生的法律关系就必然是合伙关系。因为，在安远县中医院的营业执照已明确记载安远县中医院系上诉人柯利鹏独资的情况下，上诉人柯利鹏自己对安远县中医院资金来源、金额进行初步确认、估算符合其作为安远县中医院的独资所有权人汇总、统计其债务情况的生活常理惯例，在上诉人与被上诉人及原审被告柯玉萍未签订书面《合伙协议》及该“兄弟初步估算资金”单内容未得到其他上诉人及被上诉人、原审被告认可的情况下，根本不能以此认定安远县中医院系被上诉人及原审被告合伙经营的事实，更不能以此来确认上诉人与被上诉人、原审被告所谓的合伙出资金额及份额比例。综上，一审法院仅凭被上诉人及原审被告柯玉萍庭审陈述和案外人赖某、邱应祥与安远县中医院签订的《退股协议》及上诉人柯利鹏书写的“兄弟初步估算资金”单就认定上诉人与被上诉人及原审被告柯玉萍系合伙经营安远县中医院不仅证据不足，而且明显违反了“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，由此作出的一审判决显然是错误的，理应依法予以撤销。另一方面，由一审查明的事实可知，上诉人与被上诉人及原审被告柯玉萍根本未签订合伙协议；同时，上诉人不仅否认其与被上诉人及原审被告柯玉萍存在合伙关系，而且还举出证据证明安远县中医院系其独资经营的企业，该院所有的财产包括但不限于房屋所有权及该房屋所占土地的使用权均属其个人享有，被上诉人仅是其任命的顾问，被上诉人之前在医院从事的事务仅是履行其职责，但从2012年2月开始被上诉人却伙同其儿子、儿媳利用其担任安远县中医院顾问、出纳的职务便利长期侵占安远县中医院的资金，霸占安远县中医院的财产，违法占用上诉人在安远县公安局备案的法人代表私章（银行印鉴）及安远县中医院的财务专用章，该行为显属侵权行为，根本不能依据该违法侵权行为而推定双方存在合伙关系；同时，要特别强调的是上诉人柯利鹏及原安远县卫生局副局长魏某就安远县人民政府与上诉人柯利鹏签订《关于新办安远县中医院的合同书》办理公证事宜向安远县公证处出具的《委托书》、安远县公证处为办理公证事宜分别向柯利鹏、魏某所作的《谈话笔录》、安远县公证处就一审代理人向证人罗某（上诉人与被上诉人的母亲）、邱耀宏、柯少忠、柯汉森调查了解情况及制作调查笔录的真实性、合法性出具的《公证书》及2004年6月16日至2011年12月31日安远县中医院汇款给被上诉人柯罗鹏数目明细表，2014年2月至12月，2015年1、2、3、4、5、7、8、9、11月，2016年11月至12月、2017年1月至2月安远县中医院工资发放册及工资发放津贴，原审法官对上诉人及被上诉人的母亲及所在村主任柯少武、上诉人罗耀卿所作的询问笔录、安远县公安局出具的《证明》等证据不仅有代表国家进行公证的合法机关依法出具的《公证书》及原审法院进一步调查核实确认其真实性，而且彼此之间能相互印证，形成完整的证据链，充分证明了上诉人与被上诉人、原审被告柯玉萍根本不存在合伙关系，安远县中医院系上诉人柯利鹏独资经营的个人企业，该院所有的财产均属柯利鹏个人所有；同时也反证柯罗鹏一审委托诉讼代理人向原安远县卫生局副局长魏某及赖某所作的《调查笔录》根本不具有真实性。综上所述，一审法院无视上诉人一审所举的前述具有真实性、合法性、关联性的证据，采信被上诉人一审所举的既不符合证据三性，又不能相互印证的证据认定安远县中医院系上诉人与被上诉人、原审被告柯玉萍合伙经营不仅没有任何事实法律依据，而且显失公平，由此所作的一审判决显然是错误的，理应依法予以撤销。二、一审法院采信江西人和会计事务所等鉴定机构作出的司法鉴定报告，认定安远县中医院房产权属、财产范围及金额违反了法定程序，且剥夺了上诉人合法的诉讼权利，侵犯了上诉人的合法权益，不仅严重违反了法定程序，而且对上诉人显失公平，由此作出的一审判决显然是错误的，理应依法予以纠正。一方面，由一审案卷可知，上诉人一审所举的《安远县人民政府关于同意招商新办安远县中医院的批复》、《关于新办安远县中医院的合同书》、（2003）安证字第0096号公证书、《房地产转让合同书》、安远县房地产销售发票、安远县中医院的组织机构代码证、安远县中医院的税务登记证、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书、安远县中医院房屋权属证书均证明安远县中医院系上诉人柯利鹏独资经营的个人企业，该院所有的财产均属上诉人柯利鹏个人所有。依据“物权法定”原则，一审法院理应采信上述证据依法认定安远县中医院房产权属；而作为中立机构，并负责财务审计的江西人和会计事务所等鉴定机构根本无权依据被上诉人单方制作的财务报表认定安远县中医院房产权属，对此，一审法院不仅无视上诉人一审的质证意见，而且违法采信上述司法鉴定机构所作的司法鉴定意见书，由此导致其作出错误的一审判决。另一方面，由一审案卷可知，一审法院向江西人和会计事务所等鉴定机构提供的鉴定材料均是被上诉人单方制作的财务报表、票据等，对真实性、合法性，上诉人均提出异议，并提交了其他一些财务报表，且向前述鉴定机构提交了书面的意见，明确不认可移送鉴定的前述由被上诉人单方制作的财务报表、票据等的真实性、合法性，并要求鉴定机构予以书面答复，但对于上诉人提出前述意见，无论是司法鉴定机构，还是一审法院均不予理睬，直接依据由被上诉人单方制作的上述不具有真实性、合法性，且不完整的财务报表、票据作出错误的司法鉴定意见书，并据此认定安远县中医院的财产范围及金额，进而确认所谓的上诉人与被上诉人、原审被告柯玉萍在安远县中医院的合伙份额，依据《司法鉴定程序通则》第12条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”的规定，一审法院的上述做法违反了基本的法定程序，剥夺了上诉人合法的诉讼权利，侵犯了上诉人的合法权益，不仅严重违反了法定程序，而且对上诉人显失公平，由此作出的一审判决显然是错误的，理应依法予以纠正。柯罗鹏辩称，一、一审认定答辩人与上诉人合伙经营安远县中医医院事实清楚，证据充分。1、答辩人一审提供的八组证据（书证、证人证言）形成完整的证据链，充分证明了答辩人与上诉人的合伙关系。2、上诉人认为柯玉萍不属于合伙人与本案事实不符。各方当事人共同认可的由柯利鹏书写的“兄弟初步估算资金”单明确“三弟”11.7万元（三弟即柯玉萍丈夫）。柯细鹏在公安机关的供述、柯利鹏在公安机关的证言证明了“六兄弟均有出资的事实”（详见赣州市中级人民法院刑事裁定书）。柯罗鹏作为主要出资人认可了柯玉萍出资。本案各方当事人因属兄弟关系，合伙未签订书面协议，但证据均能证明系合伙关系。因此，上诉人以柯玉萍未签订合伙协议为由否认其合伙身份的主张不能得到支持。3、关于上诉人提出案外人赖某、邱应祥《退股协议》的效力问题。上诉人主张该协议签署过程柯利鹏未参与，答辩人认为正因为答辩人是中医院的主要投资人、实际管理人，所以代表医院签署了协议，从中可以证明柯利鹏只是名义法定代表人。答辩人签署协议未损害股东权益。该协议的内容与其他证据可以互相印证合伙关系。4、关于柯利鹏“兄弟初步估算资金”单的效力。该证据系发现柯细鹏涉嫌职务犯罪时，各股东认可的出资凭证。其真实性得到各当事人认可，且与柯罗鹏、柯利鹏在公安机关的陈述一致。柯利鹏辩称系自己作为独资所有权人对资金的汇总、统计其债务情况不合常理。二、江西人和会计事务所的司法鉴定报告合法有效。1、上诉人主张医院财产属柯利鹏个人所有不能成立。2、答辩人提供的鉴定资料均属于答辩人一直行使管理权所作的规范财务资料，具有真实性、合法性。3、鉴定机构系双方当事人共同确定，鉴定过程合法。4、上诉人称鉴定期内提交的财物报表，鉴定机构未采用。答辩人认为，安远县中医院有专职的财务人员，财务资料从建院开始按规范制作，并要对安远县财政、卫生主管部门负责。原审法院对鉴定均按法定程序进行。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。请求二审法院驳回上诉请求。柯玉萍述称，上诉方所陈述的一切都不符合法律规定。如果上诉方认为是借贷关系，为什么16年没有利息？我认为是合伙关系，一审鉴定报告也是正确的。柯罗鹏向一审法院起诉请求：1.请求确认柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间存在合伙关系。2.依法判决解除双方之间的合伙关系，并对合伙开办的安远县中医院进行合伙清算（清算财产价值大约1200万元）；3.诉讼费由柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍承担。庭审过程中，柯罗鹏确认其第2项诉讼请求为：截至2018年3月31日，柯罗鹏可分得利润845.2850万元，罗耀卿可分得利润23.0514万元，柯耀鹏可分得利润25.7520万元，柯玉萍可分得利润17.8431万元，柯利鹏可分得利润46.1993万元，柯细鹏应当返还安远县中医院154.2044万元。并变更第三项诉讼请求为：鉴定费、诉讼费由柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍承担。一审法院认定事实：一、柯罗鹏与柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏系兄弟关系，分别系家中的四子、二子、五子、六子。罗耀卿、柯玉萍分别系家中的大嫂、三嫂。二、2003年8月，安远县人民政府与柯利鹏签订的《关于新办安远县中医院的合同书》第一款第（三）条规定：新办后的安远县中医院投资方式为独资，所有制形式为私营。同月，安远县人民政府与柯利鹏签订《房地产转让合同书》，将地处安远县东江源大道中段粮食大厦（不含已转让的底层十二间门店）有偿转让给柯利鹏，用于新办安远县中医院。安远县中医院为事业单位法人，法定代表人系柯利鹏，经费来源为经费自理。2004年5月8日，安远县中医院印发文件《关于成立安远县中医院董事会的通知》载明“根据安远县中医院董事大会决议，选举柯利鹏、赖某、柯罗鹏为董事会成员。柯利鹏：董事长，赖某：院长，柯罗鹏：顾问”。三、2003年11月4日，柯利鹏（甲方）与案外人赖某（乙方）签订《合股协议书》，载明：“甲方与安远县人民政府签订协议将安远县中医院改制为民办，为办好该院，甲、乙双方经自愿协商，一致同意由双方合资兴办。……医院的盈利分配和亏损承担按甲方60%、乙方40%比例执行。”2007年10月17日，安远县中医院（甲方）与赖某（乙方）签订《协议书》，载明：“1.解除双方合股协议关系。……3.甲方向乙方借的现金和乙方出资购买医院诊疗设备药品、车辆等出资总额约贰拾万元人民币，共计利息壹拾万元。4.甲方补偿乙方人民币伍拾万元，与上面第3项合计，甲方应在签订本合约时一次性付给乙方人民币捌拾万元正。”该《协议书》由柯罗鹏代表安远县中医院签署，并加盖安远县中医院公章及柯利鹏私章。四、2007年11月1日，柯利鹏（甲方）与案外人邱应祥（乙方）签订《协议书》，载明：“一、甲方占安远县中医院100%的股权，甲方将20%的股权自2007年11月1日作价壹佰壹拾万元人民币整转让给乙方。1.甲方以安远县中医院所有的药品、设备设施等实有资产和产权（土地证：安国用（2003）字第A01－03259号，房产证：安房欣字第**，建房注册号（36032号）作为安远中医院的办公场地的房产的地产，作投资。2.2007年10月31日前经营中发生的债权债务，由甲方负责清理，所负的债务由原有股东（原有股东指甲方在2007年10月31日前的股东，包括甲方及其五位胞兄及其合法继承人，下同）负责清还。……五、甲方与原有股东分割甲方股份以及统一行使甲方所拥有的80%股份权利，乙方必须承认并不得干涉。”该《协议书》加盖安远县中医院公章及柯利鹏私章。2010年10月间，因邱应祥退出合伙，应柯罗鹏的指示，案外人刘远福分两次通过银行转账支付给邱应祥68万元，安远县中医院通过其账户转账支付给邱应祥120万元。2012年8月6日，邱应祥出具证明，证实收到上述188万元。五、2015年11月18日，一审法院作出（2015）赣中刑二终字第197号刑事裁定，维持安远县人民法院（2015）安刑初字第75号刑事判决，判决柯细鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。生效刑事裁判文书认定以下事实及证据：1.证人钟某的证言：她在柯家几个兄弟创办安远县中医院时就在医院任会计，创办时股东有赖某和柯家几个兄弟，后来赖某退出，由邱应祥接赖某的股份。2.柯细鹏的供述：2009年至2011年共重复报账46833元，他将这些钱拿去冲抵他三嫂入股安远县中医院的钱，医院他三嫂入股57000元，但只拿给他8800元，所以就将46833元拿去抵了。3.证人赖某、魏某的证言：管理人员主要是柯罗鹏，柯利鹏是挂名的董事长，很少在安远。六、2012年6月29日，柯利鹏手书《兄弟初步估算资金》单，载明：大兄15.2万元，二兄17万元，三兄11.7万元，四兄370万元，五兄4.2万元，细弟30.5万元，总投入资金估计约458.6万元。七、柯罗鹏于2018年1月17日申请对安远县中医院进行资产评估，对财务收支、债权债务情况进行审计。一审法院委托江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西省中唐房地产评估顾问有限公司分别作出司法鉴定报告。江西人和会计师事务所有限责任公司赣人和司审字[2018]第1101号《司法审计报告》载明：一、截止2018年3月31日，账上资产总额审定数为2112.30万元，其中：1.现金158.15万元，2.银行存款936.43万元，3.应收住院收入11.29万元，4.应收医疗款99.65万元，5.其他应收款36.05万元，6.预付账款15万元，7.存货49.70万元，8.固定资产796.02万元，9.无形资产10万元。二、截止2018年3月31日，账上负债总额为726.21万元，其中：1.短期借款645.87万元，2.应付账款67.20万元，3.应付社会保障费3.73万元，4.其他应付款9.41万元。三、截止2018年3月31日，账上净资产总额1386.09万元。……五、其他需披露事项，……3.柯细鹏152.89万元现金无法盘点核实，4.应补缴费用（补发工资、补缴职工年金、补缴养老金）合计157.33万元，5.未入账成本费用合计90.48万元，应增加应付账款。江西人和大华资产评估事务所有限公司赣人华评报字[2018]第12006号评估报告载明：截止2018年8月28日，安远县中医院委估设备资产评估价值为362648.60元（螺旋CT、彩超、DR、柴油发电机、变压器、心电图、半自动尿液分析仪七项设备）。江西省中唐房地产评估顾问有限公司赣中唐房估[2018]字第11014号《房地产估价报告》载明：安远县东江源大道中段一处医疗卫生用地及安远县欣山镇东江源大道（原粮食大厦）两处建筑物（产权编号分别为安国用[2003]字第A01－03259号、安房房权证欣字第**）地产市场价值为533.89万元。上述三项司法鉴定共花费鉴定费用90000元，由柯罗鹏垫付。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。争议焦点为：一、柯罗鹏与柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍是否存在合伙关系。二、柯罗鹏请求解除合伙并对合伙进行清算的诉讼请求是否能得到支持，如何支持。关于双方是否存在合伙关系。虽然双方并未签订书面的合伙协议，但柯罗鹏、柯玉萍的庭审陈述，柯细鹏在公安机关的供述，均证实兄（嫂）弟共同合伙经营安远县中医院的事实。结合柯利鹏、安远县中医院与赖某签订的协议，以及柯利鹏与邱应祥签订的协议，均印证了兄弟六人起初与他人合伙经营安远县中医院，后股份转为100%全部由兄弟六人持有的事实。且2012年6月29日柯利鹏手书的“兄弟初步估算资金”，已明确载明了兄弟六人的合伙份额，虽然柯利鹏辩称该手书内容系为了明确其向其他兄弟五人的借款金额，但该手书中明确载明“细弟30.5万元”的内容，而细弟正是柯利鹏本人，该内容与柯利鹏所称明确借款之用途明显相悖。因此，对柯利鹏的该辩解意见不予认可。柯罗鹏关于确认其与柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍之间存在合伙关系的诉讼请求有相应证据予以证实，予以确认。罗耀卿、柯耀鹏、柯利鹏关于安远县中医院系柯利鹏个人创办的主张以及案外人罗某、柯汉森、邱耀宏、柯少忠所作的相同内容调查笔录，均与书证材料反映的事实不符，究其目的是意图明确安远县中医院的私人投资性质，从而使柯细鹏摆脱职务侵占之罪责，不具有真实性，不予采信。关于柯罗鹏提出的解除合伙关系的诉讼请求。柯罗鹏兄弟六人因对柯细鹏职务侵占一案的处理态度存在重大分歧，导致兄弟间纷争不断，柯利鹏利用其法人代表身份，已冻结了安远县中医院的基本账户，并拿走了安远县中医院的公章，且并不承认双方合伙经营的事实，双方合伙共同经营安远县中医院的合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，柯罗鹏关于解除双方合伙关系的诉讼请求应予支持。关于柯罗鹏提出的对合伙进行清算的诉讼请求。清算并非合伙解散的必要法律程序，柯罗鹏提出的该诉讼请求应理解为包含三层意思：一是明确合伙财产，二是确定合伙财产归属，三是对合伙财产进行分配，该诉讼请求本质上为给付之诉。然而，针对合伙财产归属，柯罗鹏及柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍在诉讼过程中均未提出将安远县中医院交由兄弟六人中某一人单独经营的要求，且合伙体安远县中医院实际上由柯罗鹏经营，而合伙财产则包括登记在柯利鹏个人名下的房产，房产与设备、资金应充分结合方能体现医院之经营功能，并无法当然地进行分割。合伙体解散后，柯罗鹏及柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍虽均有权要求，但均无法定义务接受之前的合伙体安远县中医院全部财产。且柯罗鹏重审过程中针对鉴定意见明确其诉讼请求为应分配利润845.2850万元，该意思表示并不包含其接受合伙体所有财产的意思，不宜直接作出将合伙解散后的合伙体财产全部判由柯罗鹏接受从而由其对其他合伙人进行分配的判决。因此，对于柯罗鹏提出的进行合伙清算的诉讼请求，一审法院只能作出确认合伙财产及合伙份额的判项。关于合伙份额，柯罗鹏提交了柯利鹏手书的《兄弟初步估算资金》，各方对其真实性均不持异议。如前所述，该手书内容并非如柯利鹏所称系用于明确借款之目的，应视为柯罗鹏及柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍关于合伙份额的确定，且柯利鹏自2012年手书该内容后，兄弟六人对于合伙份额并未另行确定。依据该手书内容，总投入资金更正为448.6万元，柯罗鹏及柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍合伙份额分别确定为：罗耀卿3.39%，柯耀鹏3.79%，柯玉萍2.61%，柯罗鹏82.48%，柯细鹏0.93%，柯利鹏6.80%。柯罗鹏与柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍解除合伙关系后，可由其中一人或数人接受安远县中医院所有财产或对外转让安远县中医院，并依上述比例进行财产分配。关于合伙财产范围。重审过程中，一审法院委托江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西省中唐房地产评估顾问有限公司分别作出司法鉴定报告。柯利鹏等虽对三份鉴定意见提出异议，但却未提供相反的证据足以推翻该三份鉴定意见。正如江西人和会计师事务所有限责任公司赣人和司审字[2018]第1101号《司法审计报告》所载明：其中房屋建筑物286万元产权名系柯利鹏，但自2004年5月以来一直列入安远县中医院固定资产账及报表以及其他资料说明反映此房产属于安远县中医院。且自2012年兄弟间产生矛盾以来，安远县中医院一直由柯罗鹏实际经营，相关会计资料由柯罗鹏提供符合客观情况。因此，对于柯利鹏所称柯罗鹏提供虚假会计资料，房产为其个人所有等主张，不予采纳。综合三份鉴定意见，柯罗鹏及柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍合伙经营的安远县中医院包括以下财产：一、房地产价值533.89万元。二、设备价值362648.60元。三、银行存款936.43万元。四、无形资产10万元。五、预付账款15万元。六、应收款299.88万元（含柯细鹏现金152.89万元）。七、存货49.70万元。八、现金5.26万元。九、债务1043.83万元（包括《司法审计报告》第三大项第二小项与第五大项所含内容）。关于柯细鹏现金152.89万元，系合伙体即安远县中医院所享有的债权，柯细鹏已因职务侵占获刑，安远县中医院可依法进行追赃获赔，该款与合伙份额并无直接关联。关于鉴定费及诉讼费承担。鉴定费系为了明确合伙财产价值，应由全部合伙人一并承担。柯罗鹏提交的证据并不足以证明柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍对合伙解除之后果应承担违约或过错责任，其关于诉讼费由柯耀鹏、柯细鹏、柯利鹏、罗耀卿、柯玉萍承担的诉讼请求，不予支持，诉讼费及鉴定费应由合伙人按合伙比例承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认并解除柯罗鹏与罗耀卿、柯耀鹏、柯利鹏、柯细鹏、柯玉萍之间合伙经营安远县中医院的合伙关系；二、截止2018年3月31日，柯罗鹏、罗耀卿、柯耀鹏、柯利鹏、柯细鹏、柯玉萍合伙经营的安远县中医院财产合计8425948.60元，由柯罗鹏与罗耀卿、柯耀鹏、柯利鹏、柯细鹏、柯玉萍按以下比例分配：罗耀卿3.39%，柯耀鹏3.79%，柯玉萍2.61%，柯罗鹏82.48%，柯细鹏0.93%，柯利鹏6.80%；三、驳回柯罗鹏的其他诉讼请求。案件受理费93800元，鉴定费90000元，合计183800元，由柯罗鹏负担151596元，罗耀卿负担6228元，柯耀鹏负担6965元，柯玉萍负担4794元，柯细鹏负担1721元，柯利鹏负担12496元。本院二审期间，柯罗鹏申请证人魏某、赖某、邱应祥到庭作证。证人魏某庭审中陈述了以下情况：安远县中医院转制时，我是县卫生局副局长分管招商引资，一直分管安远县中医院，后来就找到柯罗鹏，双方谈了转制的问题，当时我带他去看了几个店，一个是汽车有限公司，第二个是黄金店，第三个是粮食局。后来初步敲定粮食局比较好，柯罗鹏与政府谈了286万元，当时柯利鹏也在场。286万元是柯罗鹏支付的，具体是谁打到了县政府的账上不清楚。选地址、谈价钱都是柯罗鹏一个人谈的，在最后达成协议的时候柯利鹏在场。至于最后签字为什么是柯利鹏，柯罗鹏说他们兄弟6个，一家人从广东到崇义，想把家族六兄弟带动起来，由于柯罗鹏自己没有文化，柯利鹏是大学毕业生，签字就由柯利鹏签字。我方认可的投资人是柯罗鹏，因为招商引资联系的、谈价钱的、包括国有企业招商引资成立后，会议、包括中医院出了什么问题、社保无法缴费、工资等，我们都是与柯罗鹏联系，没有与柯利鹏联系过。至于是否知道柯利鹏和柯罗鹏几兄弟对安远县中医院是合伙经营还是独资经营，我的理解是合伙比较正确，柯罗鹏牵头，柯利鹏担任法定代表人，资金如何组成我不清楚。我参与过柯罗鹏的贷款，钱不够由赖某和柯罗鹏二人贷款。安远县中医院的权属登记证书、经营许可证、包括出资的这些凭证，登记的是柯利鹏的名字。至于安远县中医院为什么登记证书上仅登记了柯利鹏一个人的名字，根据国家政策规定，法定代表人是谁就登记谁。安远县中医院创办时的出资资金分为两步，一步是购买房子286万元，柯罗鹏分了两次交款，已全部付清，前期费用没有贷款。第二步要开张、营业，当时钱不够，柯罗鹏聘请了别人当院长，当时需要贷款，我是帮柯罗鹏联系的。证人赖某庭审中陈述了以下情况：2003年时，柯罗鹏找到我称一起办安远县中医院，柯罗鹏找到了安远县中医院的选址。我与柯罗鹏一起买了房子，包括医院的一切设施都是我与柯罗鹏一起采购的。当时办安远县中医院时，我是院长，柯罗鹏是董事会的董事，董事长是柯利鹏。我占40%股份，柯罗鹏六兄弟共占60%股份，我个人认为柯罗鹏六兄弟内部合伙，我是与柯罗鹏合伙。合伙到2007年，我不再担任股东，柯罗鹏退了我80万元。安远县中医院所有的事情都是我与柯罗鹏商量。为何让柯利鹏担任法定代表人，我与柯罗鹏商量了很久，除了柯利鹏是大学生，其他五兄弟都是农民，没有文化，而且柯罗鹏已经是另一家医院的董事，担任两家很累，所以让柯利鹏担任法定代表人我就同意了。柯利鹏日常不在中医院进行管理，第一次是柯利鹏与我签协议，第二次是在银行贷款，需要法定代表人签字，平时安远县中医院运营都是我一个人在管理，有事就找柯罗鹏商量，业务上的事情没有与柯利鹏商量过。其余兄弟有一个是柯细鹏在担任出纳，也是合伙人。安远县中医院自创办到后来，医院职工、医院要钱、要物等，卫生局办事要落实政策、落实问题，我都是与柯罗鹏商量。医院职工认可的老板是柯罗鹏。我在职期间都是我负责人事安排、任免。柯利鹏，包括其他几兄弟没有参加过中医院管理，没有开过会，没有算过账。关于粮食大厦的出资，当时我真正拿出的资金是15万，柯罗鹏也拿了155万左右，不够的钱用医院的房产抵押，到安远县信用社贷款。证人邱应祥庭审中陈述了以下情况：我与柯利鹏几兄弟是同一个村的。我对安远县中医院不是很了解，赖某是院长，当时退股后打电话问我要不要入股，我出了110万元，拿了两股给我，签了协议，签协议时，柯利鹏、柯细鹏、柯罗鹏、王细坤都在场，柯利鹏盖了印，其他股是柯罗鹏六兄弟的。我是2007年11月1日入股，2010年10月23日退股，柯罗鹏给了我188万元。我没有在安远县中医院担任职务，我要安排财务人员时，他们都不同意，也没有看过报表。当时安远县中医院柯利鹏是挂名，开会等具体事务都是柯罗鹏，老五（柯细鹏）管财务，兄弟之间柯罗鹏投得最多，其他几兄弟都投得比较少，他们的出资情况我看了判决书才知道的。合伙期间，合伙人包括柯利鹏、柯细鹏、柯罗鹏没有召开过股东会，没有算过账。对于上述证人证言，柯罗鹏质证认为，因为三位证人都某与了安远县中医院的筹办，可以反映上诉人与被上诉人之间就是兄弟合伙的关系，且柯罗鹏是主要投资人。柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿质证认为，对证人证言的真实性、关联性均有异议。1、魏某出庭证明本案上诉人与被上诉人是合伙关系，但问其对合伙关系如何认定，他称是根据他的理解，这点违反了证据规则所规定的，证人不能使用判断性语言，他的理解也仅是称其与柯罗鹏解决贷款问题，以这些事实推断合伙，我认为这是判断，无法证明事实。合伙是一种双方民事法律行为，应由合伙人召开董事会，不应由柯罗鹏一人管理。2、魏某、赖某都提到创办中医院时，286万元是从上诉人柯利鹏个人账户打到安远县财政，并有发票，一审已出具，故出资方应为柯利鹏，最终办证也在柯利鹏名下。3、对赖某的证人证言，其明确不知道本案柯罗鹏几兄弟之间的关系。也证明本案其他上诉人均没有参与安远县中医院的股东会，也没有经营安远县中医院。赖某称其与柯罗鹏联系，也是履行其职责，故赖某的证人证言不能证明上诉人与被上诉人是合伙关系，也不能证明医院的财产属于上诉人与被上诉人共同共有。4、对邱应祥的证人证言，一审时我方提交了公安局证明，柯利鹏的财务章等均不在他手中，已遗失，签订该份协议时他本人根本不在场，其所述不是事实，且其与柯秋德有亲戚关系。这三位证人证言均不能证实被上诉人所主张的合伙关系。柯玉萍质证认为，1、我在家里可以找到银行直接转账给安远县中医院的银行转账凭证。2、上诉人的质证意见均不属实。本院认为，根据上述证人的陈述，安远县中医院从筹办到经营均是柯罗鹏在具体负责管理，除柯细鹏在医院担任出纳外，柯利鹏作为法定代表人与其他兄弟均未参与医院的运营管理工作，结合2012年6月29日柯利鹏手书的《兄弟初步估算资金》等其他证据，能够证明柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间是合伙关系，本院对上述证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。除一审委托的司法鉴定报告外，本院二审查明的其他事实与一审一致。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍是否存在合伙经营安远县中医院的合伙关系？2、江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所、江西省中唐房地产评估顾问有限公司所作出的鉴定结论能否作为认定合伙财产依据？3、一审判决是否超出当事人的诉讼请求范围？（一）关于柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿与柯罗鹏、柯玉萍是否存在合伙经营安远县中医院的合伙关系问题。本院认为，柯玉萍在一审庭审中的陈述，柯细鹏在公安机关的供述，（2015）安刑初字第75号刑事判决及（2015）赣中刑二终字第197号刑事裁定，安远县中医院、柯利鹏与赖某签订的协议书，以及安远县中医院、柯利鹏与邱应祥签订的协议书，证人魏某、赖某、邱应祥的证言，2012年6月29日柯利鹏手书的《兄弟初步估算资金》单，安远县中医院的会议记录等证据材料，能够形成完整的证据链，证明柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿与柯罗鹏、柯玉萍共同合伙经营安远县中医院的事实。柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿主张安远县中医院为柯利鹏个人独资经营，并提交《安远县人民政府关于同意招商新办安远县中医院的批复》、《关于新办安远县中医院的合同书》、《房地产转让合同书》、安远县房地产销售发票、安远县中医院的组织机构代码证、税务登记证、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书等证据材料予以证明。对此本院认为，虽然有关证据材料载明的当事人为柯利鹏，但作为对外从事经营活动的民事主体，安远县中医院以独资企业的形式对外开展民事活动并非就一定能够得出其内部关系亦为独资的结论。换言之，法人对外从事民事活动可以是独资或其他符合法律规定的任何形式，但仅就内部关系而言，可以是独资、参股、合伙等多种形式。安远县中医院的内部关系是个人独资还是合伙，应结合各方面的证据材料进行判断，根据前述证据可以证明，安远县中医院筹办时，安远县政府、卫生局招商与接洽的对象均是柯罗鹏，安远县中医院的经营管理也均是柯罗鹏在负责，柯利鹏称安远县中医院为其独资经营，但现有证据无法证明其参与了安远县中医院的筹办与经营管理，也无证据证明其是聘请柯罗鹏、赖某等对医院进行经营管理。柯利鹏称独资经营安远县中医院却未参与医院的筹办与经营管理工作，明显有违一般常理。2012年6月29日柯利鹏手书的《兄弟初步估算资金》单更是明确了各兄弟之间的合伙份额，双方当事人对其真实性均不持异议，柯利鹏辩称该手书内容系为了明确其向其他兄弟五人的借款金额，但该手书中明确载明“细弟30.5万元”的内容，而细弟正是柯利鹏本人，该内容与柯利鹏所称明确借款之用途明显相悖。综合全案证据材料，本院认为柯罗鹏所提供证据的证明力要明显大于柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿所提供证据的证明力，因此本院对柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿主张安远县中医院为柯利鹏独资经营不予支持，一审法院认定柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间为合伙关系并无不当，本院予以维持。因柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间的合伙具有较强的人合性特征，合伙人之间的人身信任关系为合伙经营的必要前提，现柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间因多次发生纠纷无法解决，双方的关系已形成僵持状态，导致合伙人之间的人身信任关系无法再予以维系，合伙人之间已难以继续进行合伙经营，合伙的基础已经丧失，作为出资额占82.48%的柯罗鹏要求解除其与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间的合伙关系具有事实和法律依据，应予支持。（二）关于江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西省中唐房地产评估顾问有限公司所作出的鉴定结论能否作为认定合伙财产依据的问题。本院认为，柯罗鹏诉请对合伙期间的财产进行清算，柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间合伙经营安远县中医院自2003年已经开始，但柯罗鹏只申请对2014年1月至2018年3月期间的财务进行鉴定，提供鉴定的资料亦为2014年1月至2018年3月期间的财务资料，江西人和会计师事务所有限责任公司依据该期间的资料所作的审计报告无法反映整个合伙期间的财务收支及盈亏情况。江西人和大华资产评估事务所有限公司在其评估报告中载明评估对象范围为安远县中医院的部分设备，评估的财产明细表仅载明7件，并非中医院的全部财产（包括动产和不动产），因此也无法准确反映安远县中医院的财产状况。江西省中唐房地产评估顾问有限公司虽然对安远县中医院的房产进行了评估，但房产仅是安远县中医院财产的一个组成部分。柯罗鹏起诉请求对安远县中医院的财产进行合伙清算及鉴定，但又未提供整个合伙期间的财务和财产资料，各合伙人之间亦未就清算及鉴定的起始时间达成一致，致使鉴定结果不能客观反映安远县中医院的财产、财务收支及盈亏情况。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，柯罗鹏未提供完整的资料以供鉴定，导致鉴定结果不客观、不真实，其应当承担举证不能的法律后果，故江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西省中唐房地产评估顾问有限公司所作出的鉴定结论不能作为认定合伙财产及利润分配的依据，本院对柯罗鹏提出的对合伙期间的财产进行清算并分配利润的诉讼请求不予支持。（三）关于一审判决是否超出当事人的诉讼请求范围的问题。柯罗鹏向一审法院提出的诉讼请求为：1.请求确认柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间存在合伙关系；2.依法判决解除柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍之间的合伙关系，并对合伙开办的安远县中医院进行合伙清算（清算财产价值大约1200万元）；3.诉讼费由柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍承担。一审庭审过程中，柯罗鹏确认其第2项诉讼请求为：截至2018年3月31日，柯罗鹏可分得利润845.2850万元，罗耀卿可分得利润23.0514万元，柯耀鹏可分得利润25.7520万元，柯玉萍可分得利润17.8431万元，柯利鹏可分得利润46.1993万元，柯细鹏应当返还安远县中医院154.2044万元。柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿认为一审法院超出当事人诉讼请求范围进行审理，对此本院认为，是否有利润、利润如何分配是对合伙财产进行清算的题中应有之义，柯罗鹏确认其原第2项诉讼请求为分配利润并未超出其诉讼请求范围。综上所述，柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院(2017)赣07民初220号民事判决第一项；二、撤销江西省赣州市中级人民法院(2017)赣07民初220号民事判决第二项、第三项；三、确认柯罗鹏与柯利鹏、柯耀鹏、柯细鹏、罗耀卿、柯玉萍在合伙期间的合伙份额分别为：柯罗鹏82.48%、柯利鹏6.80%、柯耀鹏3.79%、柯细鹏0.93%、罗耀卿3.39%、柯玉萍2.61%。四、驳回柯罗鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费93800元，鉴定费90000元，按照一审判决各自负担。二审案件受理费70781元，由柯罗鹏负担35390.5元，柯利鹏负担16138元，柯耀鹏负担8989元，柯细鹏负担2230.5元，罗耀卿负担8033元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇一九年九月二十七日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。