辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终1376号上诉人（原审原告）：梁维礼，男，1957年1月14日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托代理人戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史永军，男，1968年12月25日出生，汉族，住朝阳市龙城区。委托代理人周万铭，辽宁三燕律师事务所律师。上诉人梁维礼与上诉人史永军建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁维礼及其委托诉讼代理人戴玉骄、上诉人史永军及其委托诉讼代理人周万铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁维礼向一审法院起诉请求：1、被告立即给付工程维修款、工程减项工程款等费用合计1,534,982.35元（暂定数，以评估结果为准）；2、被告承担诉讼费用。上诉人梁维礼上诉请求：1、依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清，适用法律错误。1、原判认定“原告在对地下车库墙面进行防水维修时未尽到相应责任，致使发生维修费196,436元，应由原告自行承担”严重有误。实际上，上诉人是委托专业队伍进行的维修，事先制定了维修方案，而且本着“成本最低，效果最好”的原则，没有任何违背建筑行业操作规程之处。原审被告也没有提出这个问题，一审判决根据什么得出“未尽到相应责任”的结论。2、对地下车库墙脚埋设水管，当然是质量维修范围而且是全部维修中必不可少的措施。鉴定报告说得很清楚，现在没有做，将来也一定要埋设疏水管，因此维修费用理所当然应由施工方承担，一审判决不予审理没有道理。3、本案在原审时，将质量问题损失划分为双方各承担50%，中院裁定认定各承担50%赔偿责任，没有法律依据，属于适用法律不当。而本案重审结果置中院裁定于不顾划分4：6责任，有法不依，一错再错。二、程序违法。1、重审时上诉人明确诉讼请求标的为538111元，判决时应将多收的近万元诉讼费退还上诉人，但重审判决对此仍未作处理。2、重审判决在计算诉讼费时将37000元鉴定费按3700元计算，导致分担数额全部错误。史永军辩称，地下车库防水质量问题，在一审中提出造成漏水的原因是改变图纸，造成质量不合格的原因，造成地下车库不安全，一审法院认定没有尽到相应责任是清楚的。如果质量合格就不用输水管。双方在施工过程中改变图纸，设备碾压等过错造成不合格，一审法院认定双方各承担50%符合法律规定。上诉人史永军上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一审判定上诉人承担维修费用189,066元与事实有出入。法院是根据鉴定报告判决的，该报告鉴定车库地面起砂维修面积7467.1平方米，其中包括车位面积4118.3平方米，维修造价311,581元。而事实上施工图纸设计虽为车位，但实际施工时已将车位变更为车库，车库已由购买人实际控制，被上诉人根本没维修车库内面积。如果维修也只能维修过道地面，扣除排水篦子面积500平方米，实际维修面积只有2800平方米左右，按50元/平方米计算，维修造价14万元，按照60%承担责任，承担维修费损失计84,000元。因此，一审判决上诉人承担数额明显偏高。梁维礼辩称，车库地面维修面积是依法定程序进行鉴定，史永军没有提出重新鉴定申请，应以鉴定报告结论为准。一审法院认定事实：2012年间，红日房地产开发公司开发建设阳光彼岸小区，经该小区5#、6#、9#楼发包给朝阳市鹏程建筑工程有限公司（以下简称鹏程建筑公司）。同年6月10日，原告与鹏程建筑公司签订了建筑安装工程内部承包合同，并借用该公司的建设工程施工资质承揽工程并进行工程施工。鹏程建筑公司聘请梁维礼为阳光彼岸小区工程的项目部经理，由梁维礼招聘人员组成项目部，财务独立、自负盈亏。阳光彼岸小区12#楼、13#楼、15#楼、16#楼的建设单位为朝阳市双城建筑公司，梁维礼挂靠双城建筑公司并以该公司名义与红日房地产开发公司签订建设工程施工合同。原告又将其承包建设的阳光彼岸小区5#楼、6#楼、9#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼整体及5-6#地下车库工程转包给被告史永军，双方未签订书面合同，由被告史永军实际施工。2013年6月11日，工程竣工，2013年7月工程通过验收。2013年12月17日，原告与被告签订了“阳光彼岸结算协议书”，该协议书确认了阳光彼岸小区5#楼、6#楼、9#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼由被告施工承建，地上建筑面积41,751.42平方米，地下层面积7,943.3平方米，建筑面积总计49,694.42平方米，每平方米1,000元，地下层造价5,465,300元，工程总造价55,160,020元。原告以房款抵被告工程款25,076，844元（84户），以材料款抵被告工程款24,263,406元，代缴税金及管理费抵工程款3,855,685元，以车库抵工程款840,000元，以车抵工程款960，000元，以上总计抵史永军工程款54,995,934元。由于余欠工程款原告未给付被告，被告将原告诉至本院，2015年4月24日，本院作出（2014）朝双民初字第03489号民事判决，原告不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2015年10月作出（2015）朝民终字第00998号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年8月31日，原告以被告在施工过程中多次出现工程质量不合格，不履行约定义务等问题为由诉至本院，要求被告给付原告工程维修款、工程减项工程款等费用。2017年6月26日，根据原告申请，本院依法委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司作出朝中法鉴字第1376号阳光彼岸房屋质量维修费造价辽恒信德勤（2017）鉴定506号鉴定报告。鉴定意见：……。四、鉴定标的物概况：阳光彼岸小区5#、6#、9#、12#、13#、15#、16#及5-6#地下车库工程。原告将全部工程转包给被告史永军承建。梁维礼和史永军两人都不具备国家要求的建设工程执业资格。4、本案鉴定人见到红日房地产开发公司于2013年11月11日至2016年7月22日共6次发给梁维礼通知工程质量维修事宜。没见到梁维礼通知史永军的通知或催告文件。主要质量问题是地下车库墙面渗水、地面起砂和散水下沉损坏。梁维礼组织队伍进行维修。称垫付维修工程款。2016年8月29日诉告史永军讨要维修费。5、针对工程质量问题，应当组织工程技术人员进行质量分析，查清原因，制定针对性的修复方案。尤其涉及第三人责任时更应有技术权威的技术鉴定和制订方案。这些都是由原告依据自己的理解去处理的。原告提供了地面维修和车库墙面防水的维修方案。鉴定人通某图和现场勘验，对质量维修情况披露如下：1、散水质量问题：所有房屋的散水直视可见回填土不实下降，出现散水破坏。维修没有整体维修，采取局部抹灰。鉴定按原告局面维修量鉴定计价。2、车库地面起砂问题：维修作法是采用抹固化剂后打磨二个周期。大部分效果较好。造价鉴定按这种作法计价。3、地下车库防水质量问题：防水维修均采用背水部位实施措施，有悖于防水应做在迎水面的原理。迎水面维修须大开挖。鉴定均按原告方案计价。4、2017年5月9日和6月7日两次现场勘验。被告第一次到场未签字，第二次没有到场。6、鉴定意见：经鉴定，朝阳阳光彼岸小区质量维修费为538,111.00元：详见计算书。原告为此支付鉴定费37,000元。2017年10月30日，本院作出（2016）辽1302民初4311号民事判决，原、被告均不服，提出上诉。2018年8月18日，朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13民终292号民事裁定，撤销本院（2016）辽1302民初4311号民事判决，本案发回本院重审。庭审中，原告明确诉讼请求，要求被告给付工程维修款538,111元，撤回本案中其他诉讼请求，另行主张权利。被告对原告放弃的诉讼请求部分未发表意见。一审法院认为，原、被告提供的证据证明，原告承包涉案工程并转包给被告施工的事实存在。双方虽未签订书面承包合同，但已形成事实上的建设工程施工合同承包关系。因原、被告均不具有建设工程施工资质，故双方的转包合同属违法无效合同。由于涉案工程经鉴定需要实际维修，故应认定该工程存在质量缺陷，对此，双方均有过错，应共同承担相应的法律责任。鉴于本案案情，原、被告应按4:6比例承担因涉案工程质量所发生的维修费用。根据鉴定结论，涉案工程质量维修费为538,111元。但原告在对地下车库墙面进行防水维修时未尽到相应责任，致使发生维修费196,436元，应由原告自行承担。对地下车库墙脚埋设疏水管，因未实际发生，且不是本案工程质量维修的范围，故对该鉴定价格26,565元，本案不予审理。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。经折算被告应给付原告的维修费用为189,066元，被告的部分辩解理由成立，本院予以采信。诉讼中，原告撤回本案中其他诉讼请求，另行主张权利，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告史永军于本判决生效后十日内给付原告梁维礼阳光彼岸小区工程质量维修费189,066元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,615元，保全费5,000元，鉴定费37,000元，合计60,615元，由原告梁维礼负担24,246元，被告史永军负担36,369元。本院二审期间，当事人未提供新的证据，一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点，一是维修费用的认定；二是双方应承担责任的比例。关于维修费用的认定问题。本案指定的鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定机构是在现场勘验的基础上，经过专业技术分析，通过科学的鉴定方法形成的鉴定意见。且双方当事人均不能证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者存在其他不能作为证据使用的情形。因此，该鉴定意见可以作为认定维修费用的依据。史永军提出的维修费用问题，本院不予采信。关于责任的承担问题。首先，确保工程质量合格不仅是承包人的合同义务，同时也是承包人的法定义务，施工合同无效，因承包人的原因造成工程质量损失的，承包人应当承担质量不合格的损失赔偿责任。史永军提出发包人改变设计导致渗水，但是，钢混结构和砖混结构对于防水的技术要求没有实质的区别，其不是导致防水问题形成的原因。其次，梁维礼尽管不存在设计缺陷或者指定使用不符合国家强制性标准的建筑材料等过错问题，但其将工程发包给不具备建筑资质的个人施工，且在施工过程中没有认真进行监督指导，在竣工验收时亦没有尽到合理的检查义务，对导致工程质量发生问题存在一定的过错。因此，根据本案的实际情况，史永军对工程质量损失承担主要责任（80%），给付梁维礼维修费430,489元（538,111元×80%）。梁维礼承担次要责任（20%），自行承担维修费用107,622元（538,111元×20%）。另外，梁维礼提出的上诉费问题有理，本院予以纠正。综上所述，上诉人史永军的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人梁维礼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初3012号民事判决；二、上诉人史永军于本判决生效后十日内给付上诉人梁维礼维修费用430,489元；三、驳回上诉人梁维礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,615元，保全费5,000元，鉴定费37,000元；二审案件受理费13,262元（史永军交纳4,081元、梁维礼应交纳9,181元），合计73,877元，由上诉人史永军59,102元；上诉人梁维礼负担14,775元。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  路 飞审判员  华政通二〇一九年九月十二日书记员  郭立明