广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终401号上诉人（原审被告）：许某1，男，1955年2月14日出生，汉族，住汕头市金平区。被上诉人（原审原告）：张某1，男，1952年4月8日出生，汉族，住潮州市湘桥区。被上诉人（原审原告）：张某2，女，1961年8月1日出生，汉族，住潮州市湘桥区。被上诉人（原审原告）：许某2，女，1964年8月6日出生，汉族，住潮州市湘桥区。原审第三人：张某3，女，1957年11月1日出生，汉族，住潮州市湘桥区。上诉人许某1因与被上诉人张某1、张某2、许某2、原审第三人张某3法定继承纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人许某1、被上诉人张某1、张某2、许某2到庭参加诉讼，原审第三人张某3经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。许某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某1、张某2、许某2诉讼请求或发回重审；诉讼费由张某1、张某2、许某2承担。事实和理由：一、一审事实查清不明，证据不足，判决结果错误。一审判决没有依法查明争议房产的权属，没有审查《遗嘱》的合法性和真实性，错误地将不属于张×贞的财产默认为其遗产，变相确认了张×贞的《遗嘱》的处分行为的合法性和有效性，并将属于许某1个人财产作为许茂江的遗产进行分割，损害了许某1的财产权益，判决结果错误。涉案房地产是许某1于1974年前后出资建设，一直居住至80年代，后因许某1已经在汕头工作，无法回潮州办理房产登记手续，才将该房产登记到许某1父亲名下。因施工用电需要，用电缴费卡是以许某1的名义办理，办理用电缴费卡在前，房产证颁发在后，足以证明该房产是由许某1出资建造，是许某1的个人财产，不能作为遗产进行分割。《遗嘱》及《律所见证书》是独立的两个法律行为，不能认为有律师见证的遗嘱就必定是合法有效的。参照《遗嘱公证细则》第十二条规定，律师见证应当依法制作谈话笔录，并详细询问立遗嘱人的相关事实并如实记录以上内容。张丽贞在《遗嘱》中处分了不属于其本人的财产，该处分行为是无效的，该《遗嘱》也是无效的。根据《遗嘱公证细则》第十六条规定律师见证遗嘱也应当参照公证的具体程序指引，程序必须合法。一审法院没有依法审查遗嘱的合法性，没有调取遗嘱的形成过程或律师见证过程的录音录像、谈话笔录等，也没有向见证人进行调查，没有确认财产的权属，就认定该份《遗嘱》的内容。立遗嘱和律师见证的时间是2016年2月26日，张丽贞出院时间是2016年1月14日，有理由相信张某1、张某2、许某2是在张×贞病危、神志不清的情况下，要求张×贞立下遗嘱，该遗嘱并不是张丽贞的真实意思表示。二、家庭早已经分家，兄弟各自分得房产，被上诉人仍要求分割涉案房产，严重违背诚信。张某1结婚前就提出其结婚后l2日后就要自己生活，许某1回到潮州后，母亲意思就是想分家。后来大家就确定了有坝街横街仔8号归张某1，寨内北门马路4号归许某1。分家时有姨丈作为见证人，都是家人聚在一起，形成口头协议。现在能够证明的只有母舅巫×其，他能证明上述分家的事实。三、一审判决没有真正定分止争，判决结果明显不当。涉案房产是一个整体，必须整体分割，为了节省司法资源，应该在本案中一并确认许某1享有的份额，而涉案房产是许某1的个人财产，应当将房产的权属确认归许某1所有。张某1、张某2、许某2辩称，上诉内容是假的，没有事实。母亲的遗嘱是出院后迫于无奈才做的。许某1在1974年没有经济能力可以建房，寨内北门马路4号房是众人建的。张某1一直住在意××横街仔8号。张某3未提出意见。张某1、张某2、许某2向一审法院起诉请求：1．判决张某1、张某2、许某2对坐落于潮州市××镇××北门马路××号房产（面积38.94㎡，房地产权证号：洲意私字**）以及位于潮州市意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地中许茂江依法享有的份额享有继承权；2．诉讼费由许某1承担。后将诉讼请求第1项变更为：判决张某1、张某2、许某2对坐落于潮州市××镇××北门马路××号房产（面积38.94㎡，房房地产权证号：洲意私字**）及土地使用权和位于潮州市意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地中许茂江依法享有的份额各享有20%的继承权。一审法院认定事实：许×江（××××年××月××日因死亡注销户口）与张×贞（2016年3月11日死亡）生育二男三女，即张某1、张某2、许某2、许某1、张某3。位于潮州市××镇××北门马路××号国有土地登记使用权人为许×江[使用权证号：潮府国用字（1994）第××号]，面积为39㎡，用途为住宅用地。该地上盖潮州市××镇××北门马路××号房产登记所有权人为许×江（登记字号：州意私字××号），房屋所有权性质为私有，占有房屋份额为全部，建筑层数为平房，建筑面积为38.94㎡，现该房产由张某1、张某2、许某2、许某1、张某3共同占有。因对许茂江、张丽贞的遗产继承分割无法协商达成一致意见，张某1、张某2、许某2、遂于2018年6月27日起诉。另查明：张某1、张某2、许某2主张许×江、张×贞的遗产还有位于潮州市意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地的使用权，应作为遗产进行分割，在法定期限内，张某1、张某2、许某2对其主张没有提供充分有效的证据予以证明。再查明：许某1主张许×江、张×贞的遗产还有位于潮州市××溪镇坝街××房产，应作为遗产进行分割，而潮州市××镇××北门马路××号房产是由其出资建造，不应作为遗产进行分割，在法定期限内，许某1对其上述主张没有提供充分有效的证据予以证明。一审法院认为，公民的合法继承权受法律保护。被继承人许×江于××××年××月××日因死亡注销户口，有权继承其遗产的第一顺序继承人为其配偶张×贞和张某1、张某2、许某2、许某1、张某3。位于潮州市××镇××北门马路××号国有土地的使用权及上盖房产属夫妻共同财产，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”的规定，该土地50%的使用权及上盖房产50%的所有权的归张贞后，余50%属被继承人许×江的遗产。张某1、张某2、许某2主张许×江、张×贞的遗产还有位于潮州市意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地的使用权，应作为遗产进行分割，许某1主张许×江、张×贞的遗产还有位于潮州市××溪镇坝街××房产，应作为遗产进行分割，而北门马路4号房产是由其出资建造，不应作为遗产进行分割，在法定期限内，张某1、张某2、许某2及许某1对其各自主张没有提供充分有效的证据予以证明，故张某1、张某2、许某2及许某1各自的上述请求及主张缺乏依据，不予支持。综上，属于许茂江的遗产包括北门马路4号地50%的使用权及北门马路4号房50%的所有权，根据《中华人民共和国继承法》第十三条：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”的规定，张×贞和张某1、张某2、许某2、许某1、张某3各可得许茂江遗产六分之一的份额，即张×贞和张某1、张某2、许某2、许某1、张某3对许×江的遗产包括北门马路4号地50%的使用权及北门马路4号房50%的所有权各享有16.67%的继承份额。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、确认张某1、张某2、许某2对许×江的遗产包括潮州市××镇××北门马路××号国有土地50%的使用权及潮州市××镇××北门马路××号房产50%的所有权各享有16.67%的继承份额。二、驳回张某1、张某2、许某2的其他诉讼请求。受理费100元，由许某1负担，许某1应负担的受理费应于判决生效之日起5日内缴纳。本案二审期间，许某1向本院提交了调查收集证据申请书，申请向广东乔博律师事务所调查收集该所办理张×贞遗嘱见证业务档案资料。本院经审查认为，该申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，决定予以准许。该所向本院提供以下证据材料：律师见证书、遗嘱、张丽贞身份证、房地产权证、见证委托书、谈话笔录、宣读笔录、证明、送达回执、见证视频光盘，主要内容：广东乔博律师事务所接受张×贞委托指派苏慕红律师为张×贞代书遗嘱，陈仪斌律师、苏慕红律师为张×贞订立遗嘱进行见证等。许某1提交了巫瑞其陈述视频复制件、视频内容书面记录复印件、身份证复印件，拟证明许某1与张某1、张某2、许某2、张某3早已分家分割财产，由许某1分得意溪镇寨内北门马路4号国有土地使用权及房产，张某1分得意××横街仔8号房产。本院依法组织当事人进行了质证。张某1、张某2、许某2对上述证据材料质证认为，广东乔博律师事务所见证业务档案资料属实，对巫×其陈述视频等认为内容是假的，没有事实。许某1对广东乔博律师事务所见证业务档案资料质证认为，代书时张×贞意识不清醒，如父亲死亡时间模糊、张某3姓氏错、石柱公厅前也没有三间房。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：广东乔博律师事务所见证业务档案资料、巫×其身份证在没有相反的证据足以推翻的情况下，应予采信。巫×其视频、书面记录陈述称分家分割财产系张×贞跟其讲的，为传来证据，且相关内容与广东乔博律师事务所见证业务档案资料中张×贞分割财产意思表示不一致，本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系继承纠纷。二审依法应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见分析，本案争议的主要焦点问题是讼争房地产权属问题。许某1上诉称一审法院没有依法查明讼争房地产权属，经查，讼争房地产包括意溪镇寨内北门马路4号国有土地使用权及房产、意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地使用权、意××横街仔8号房产，其中，许某1对其主张的意××横街仔8号房产，张某1、张某2、许某2对其主张的意溪镇橡埔村石柱公厅前三间厝地的使用权，均没有提供充分有效的证据予以证明，一审法院未予以确认，并无不当。许某1主张意溪镇寨内北门马路4号国有土地使用权及房产属个人财产、应确认归其所有，却未能提供充分证据，一审法院根据国有土地使用证、房屋所有权证等证据确认意溪镇寨内北门马路4号国有土地使用权及房产登记人均为许×江，并认定属许×江、张×贞夫妻共同财产，并无不妥。许某1上诉主张意溪镇寨内北门马路4号国有土地使用权及房产已在分家时分割归其所有，但未能提供充分的证据证明其主张，张某1、张某2、许某2对此亦予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，许某1应承担举证不利的后果。许某1上诉主张一审法院没有审查张×贞遗嘱合法性和真实性、应一并确认许某1享有遗产份额，经查，张某1、张某2、许某2向一审法院起诉请求为确认张某1、张某2、许某2对许×江遗产依法享有的份额，许某1未诉请确认享有份额，张×贞遗嘱也只能处分属于其本人的合法财产、不影响对许×江遗产份额的确认，故一审法院就在卷证据对许×江遗产份额进行相应确认，属于依法行使自由裁量权，并未违反法律规定，案经二审调解不成，可予以维持。综上，许某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决遗漏适用《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，本院予以纠正。一审判决虽适用法律有瑕疵，但认定事实基本清楚、裁判结果基本正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由许某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈国斐代理审判员  张凌彬代理审判员  林修佳二〇一九年九月三十日书 记 员  黄永润