河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终15061号上诉人（原审被告）：聂德才，男，1990年5月10日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锏中，河南良仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：薛金挡，男，1986年12月28日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（原审原告）：王坤鹏，男，1987年1月7日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：郑州元通房地产有限公司，住所地河南省郑州市中原区郑上路中段****。统一社会信用代码：91410100697346756B。法定代表人：姜克宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈华，女，该公司员工。上诉人聂德才因与被上诉人薛金挡、王坤鹏、郑州元通房地产有限公司（以下简称元通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初8549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂德才上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三项判决，依法改判聂德才不承担连带责任或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中薛金挡、王坤鹏与元通公司签订《商品房买卖合同》后，之所以发生诉讼纠纷，是因为涉案商铺经营业态的改变，即由原来的医药港改为灯饰城。并且涉案商铺经营业态的改变是在河南掌房网络科技有限公司（以下简称掌房公司）与元通公司包销协议结束之后即2018年3月份，掌房公司在合法履行完自己的包销服务之后，元通公司私自将涉案商铺业态改变，掌房公司是没有任何权利、任何能力进行干预的。二、一审判决认定部分事实不清。上诉人聂德才经营的掌房公司和元通公司为包销合同法律关系，并非委托代理关系，故一审法院认定元通公司与掌房公司为代理关系属于认定事实错误。退一步讲，即使法院认定元通公司与掌房公司之间为代理关系，掌房公司也不应当承担连带责任。上诉人聂德才经营的掌房公司与元通公司签订包销协议时，元通公司并未告知涉案商铺存在抵押的事实，掌房公司和聂德才是在案件涉诉后，系列案业主申请中原区人民法院调取证据之后才知道1号馆部分涉案商铺存在抵押，从河南省郑州市中原区人民法院调取的证据中显示，元通公司早在2017年2月份就将涉案房屋抵押给了银行。元通公司在2017年8月1日才与掌房公司签订包销协议，掌房公司和元通公司合作过程中，如果元通公司故意不告知或者隐瞒涉案商铺存在抵押，掌房公司作为一个普通法人，上诉人聂德才作为一个普通自然人，既不是涉案商铺的所有权人，也不是涉案商铺的购买人，是无权调取涉案商铺信息的，根本无法知道涉案商铺是否存在抵押。三、一审法院适用法律错误。掌房公司与元通公司签订包销协议，双方为包销合同法律关系，上诉人聂德才一审中提供的证据也足以证明双方符合包销合同法律关系的特征。本案存在两个法律关系，被上诉人薛金挡、王坤鹏以商品房买卖合同法律关系进行诉讼，而买卖合同的相对方为元通公司和薛金挡、王坤鹏，根据合同相对性，聂德才就不是本案的适格被告，也就不存在承担连带责任的情形。掌房公司作为一个合法履行包销义务的包销人因买卖合同一方或者双方的过错，就判决聂德才承担连带责任是明显不当的，且没有相关法律法规规定包销人要与出卖人承担连带责任。一审法院认定元通公司与掌房公司之间为代理关系，并根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定判决聂德才承担连带责任，属于适用法律错误。四、一审法院存在同案不同判的情形。薛金挡、王坤鹏辩称：一、元通公司与掌房公司之间并非包销法律关系，而系委托代理法律关系。（一）元通公司与掌房公司之间不存在包销法律关系。聂德才关于掌房公司与元通公司之间系包销法律关系的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，包销法律关系是指出卖人与包销人之间达成的关于出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义进行销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格进行购买的合同关系。聂德才并未举证证明其与元通公司签署了包含有前述内容的包销合同，故其关于与元通公司之间存在包销法律关系的主张不能成立。（二）元通公司与掌房公司之间系委托代理法律关系。薛金挡、王坤鹏在原审中提交的掌房公司与元通公司签订的《元通?郑州国际医药港项目销售协议》、元通公司向掌房公司出具的《授权书》已经证明二者之间系委托代理关系，而非包销法律关系，聂德才的该主张不能成立。二、聂德才应与元通公司承担连带责任，原审判决结果具有事实及法律依据。（一）原审法院认定掌房公司与元通公司在销售商铺期间存在违法经营行为是正确的。首先，掌房公司在元通医药港项目中从事房产经纪行为系违法违规行为。掌房公司在明知其不具有房产经纪资格的情况下，仍替元通公司销售医药港商铺，在明知其无权收取任何佣金，更无权收取购房款的情况下，仍然擅自以“平台服务费”或“平台优惠服务金”的名义向薛金挡、王坤鹏收取购房款，其行为均违反了《商品房销售管理办法》的规定。而元通公司明知掌房公司不具有房产经纪资格，仍然通过掌房公司销售房产，并让掌房公司收取薛金挡、王坤鹏支付的购房款，二者的行为均属违法行为。其次，掌房公司与元通公司制定并实施了违法的“售后包租”行为。从聂德才在原审中提交的证据《销售政策》可以看到，掌房公司制定了售后包租的销售政策，该销售政策得到元通公司的审批，并由二者具体进行了执行。售后包租及承诺租金收益的行为，违反《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，掌房公司的该行为属违法行为。再次，掌房公司及元通公司共同制定并实施了提供“首付贷”的违法违规行为。从聂德才在原审中提交的证据中可以看到，掌房公司制定了首付分期的销售政策，该销售政策得到元通公司的审批，并且二者与河南恒大金融服务有限公司合作，促使薛金挡、王坤鹏向第三方借款，并将借款作为购房款支付到元通公司。二者共同从事提供“首付贷”的行为，违反了住建部、人民银行、银监会《关于规范购房融资行为和加强反洗钱工作的通知》，同样属于违法违规行为。最后，掌房公司与元通公司规避房屋“备案价”，共同实施价外加价的方式销售房屋，将一部分购房款不计入商品房买卖合同中的价格，由掌房公司收取该部分款项，二者的行为违反了《价格法》以及《商品房销售明码标价规定》的规定。同时，二者的行为是为了达到少缴税款的目的，其行为同样违反了《税收征管法》的规定，损害了国家税收利益。根据以上所述，原审法院关于掌房公司和元通公司在销售商铺过程中违反房地产销售的相关法律规定实施违法经营行为的认定是正确的。（二）原审判决聂德才承担连带责任具有法律依据。首先，根据《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，结合以上所述事实，掌房公司应当承担连带责任。其次，掌房公司系一人有限公司且已被注销，根据《公司法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》的规定，聂德才作为掌房公司的唯一股东，应当就掌房公司的债务承担责任。综上，原审法院判决聂德才就其收取的款项与元通公司承担连带责任具有事实及法律依据，聂德才的上诉请求不能成立，请二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回聂德才的上诉请求，维持原审判决。元通公司辩称：一、涉案房屋买卖合同成立并生效，元通公司有权基于合同收取薛金挡、王坤鹏支付的购房款及维修基金。该款项数额未超过合同约定金额，故不存在多收薛金挡、王坤鹏费用的问题，因此不应当退还。二、本案不存在法定解除合同的情形。本案中，元通公司在收取薛金挡、王坤鹏首付款后，将能够办理权属转移登记的商业房产交付于薛金挡、王坤鹏，薛金挡、王坤鹏也能基于此将其购买的房屋登记至自己名下，因而薛金挡、王坤鹏购房目的已经实现。据此，本案不存在《合同法》第九十四条第（四）项规定的情形。三、涉案商场改变业态，非元通公司造成。华联新光公司决定将商场变更为灯饰城，是华联新光基于其与大多数购房者签订的委托经营协议，行使的经营决定权，元通公司无权去干涉。所以，元通公司对商场经营方向的改变不存在过错。四、元通公司不应对掌房公司收取的平台服务费承担任何责任。首先，掌房公司收取的平台服务费并非购房款。理由：1.收款主体不同。购房款由元通公司工作人员收取，款项直接进入元通公司；掌房公司收取平台服务费，由掌房公司雇佣人员收取，款项直接交由掌房公司支配。2.收款内容不同。元通公司收取的款项，由元通公司向购房者出具收款凭证，并明确在收据中载明为“首付款”；掌房公司收取的款项，由掌房公司向购房者出具收款凭证，并明确载明为“平台服务费”。3.元通公司收取的购房款，不论是单价还是总价，均是按照房屋买卖合同约定收取，其中并未包含“平台服务费”，故收款的主体、内容、资金数额、资金流向均存在明显差异。其次，掌房公司是以其个人名义向薛金挡、王坤鹏收取的费用，该收款行为明显不属于代理行为。再次，掌房公司在收取薛金挡、王坤鹏服务费后，并没有将服务费交给元通公司，因此元通公司客观上也没有获得、使用该笔款项。结合以上情形，可以确定“平台服务费”并非购房款，元通公司在未使用该笔款项的情况下，不应对平台服务费承担任何责任。综上所述，元通公司在履行合同过程中，不存在违约及过错，涉案房屋亦能够满足交付、过户条件，不存在薛金挡、王坤鹏购房目的无法实现的情形。据此，在薛金挡、王坤鹏与元通公司未协商一致的情况下，合同不应当解除。薛金挡、王坤鹏向一审法院起诉请求：1.依法解除薛金挡、王坤鹏与元通公司之间的房屋买卖关系；2.判决元通公司、聂德才共同返还薛金挡、王坤鹏已支付购房款及维修基金，共计684765元，并赔偿薛金挡、王坤鹏损失（损失暂计算至2018年7月16日为38960.9元）；3.本案诉讼费用由元通公司、聂德才承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，元通公司（甲方）和掌房公司（乙方）签订《元通·郑州国际医药港项目销售协议》一份，主要约定：一、物业地址。1.甲方为元通纺织城《郑州国际医药港》项目（以下简称：“本项目”）开发公司。2.销售物业信息：郑州国际医药港项目，位于郑州市××区××路西北角，元通纺织城1号馆，本次销售的楼盘物业形态为商铺。二、包销期限。1.该协议约定期限为2017年8月1日至2017年12月31日。三、销售约定。1.甲方保证本项目符合法定出售条件，并提供相关证书、材料给乙方以及乙方的有效客户。2.乙方为包销服务，项目宣传推广费用、项目活动费用、项目媒体推广费用、项目销售服务人员工资及佣金等，包括且不限于上述与项目有关的各营销费用由乙方承担。3.甲方应提供该项目图纸及销售证件，销售费用均由乙方承担。双方还约定了其他内容。2017年8月20日，元通公司向掌房公司出具授权书一份，载明：“郑州元通房地产有限公司开发的位于河南省××中原区××路以南、××路以东郑州国际医药港项目，我司授权河南掌房网络科技有限公司组织本次商铺的团购事宜，并通过其平台享受相应的优惠政策。”2017年9月30日，薛金挡、王坤鹏通过掌房公司与元通公司就1号馆1064号商品房达成买卖合意，薛金挡于当日通过第三方借款的方式通过自己名下中国农业银行卡在元通公司消费支出288000元，同日向掌房公司支付20万元，掌房公司于当日出具收据显示收到薛金挡交来平台服务费20万元。2018年1月22日，王坤鹏向元通公司交付案涉房屋首付款194340元及2425元维修基金，元通公司出具收据确认。薛金挡、王坤鹏共计支付购房款项684765元。后因涉案房屋经营业态改变为灯饰城，薛金挡、王坤鹏与元通公司、聂德才遂发生纠纷，薛金挡、王坤鹏起诉至法院要求解决。诉讼中，经薛金挡、王坤鹏申请，一审法院调取了涉案房屋的抵押情况。2017年2月7日，元通公司与新郑郑银村镇银行股份有限公司郑韩路支行签订《郑州市在建工程抵押合同》，将涉案房屋抵押给该支行。另查明，诉讼中，薛金挡、王坤鹏向一审法院递交郑州市住房保障和房地产管理局于2018年7月5日出具的《信访事项答复意见书》一份，处理意见一栏显示：“1.对信访群众提出的‘元通集团以医药港向我们出售商铺，而后无医药港，单方面违约且不退款’的问题，根据《广告法》第五十五条、《郑州市城市房地产开发经营管理条例》第三十九条等规定，虚假宣传由工商行政管理部门监督管理，建议信访人向工商管理部门反映处理，至于认购群众及三家公司之间的经济纠纷退款问题，鉴于掌房网络公司已经注销、清雅贤居公司无法联系、元通公司要求司法解决态度明确等因素，我局无力协调，建议通过司法途径解决。2.对信访群众提出的‘商户支付房款之后开的收据一部分盖元通章，一部分盖其他公司的章，属于欺骗。并且以团购费和服务费的名义不予退款’的问题，根据调查情况看，商铺销售方式为包销，是一种销售模式，不是房地产经纪行为，没有相关法律法规禁止代理销售公司通过包销赚取收益，由此，建议通过协商解决此问题，协商不成可向人民法院起诉解决。3.对信访群众提出的‘合同备案价和实际销售相差巨大，每平相差8000元左右的问题’的问题，根据《商品房销售明码标价规定》第十三条、十六条规定，应由价格主管部门监督管理，建议信访人向价格主管部门反映处理。4.对河南掌房网络科技有限公司未备案的违规问题，根据《房地产经纪管理办法》第十一条规定，该公司应当自领取营业执照之日起30日内，到我局备案，但鉴于该公司已经注销，无法采取具体行政措施……7.对元通公司涉嫌违规提供购房首付融资问题，根据《住房城乡建设部人民银行银监会关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》第三条第七款规定，决定将其列入严重违法失信企业名单，并共享给银行业协会和银行业金融机构，在开发资质审查中进行重点审核。”还查明，掌房公司为一人有限公司，股东为聂德才，现已经注销。一审法院认为，本案核心待证事实为薛金挡、王坤鹏是否享有解除涉案房屋买卖合同法律关系的法定解除权。一审法院认为，薛金挡、王坤鹏已经依约向被告支付了首付款及维修基金。元通公司因将涉案房屋抵押于他人，以致无法就案涉房屋签订房地产行政主管部门备案登记的《商品房买卖合同》，客观上亦导致薛金挡、王坤鹏无法向银行申请按揭贷款，被告的上述违约行为致使不能实现合同目的，故薛金挡、王坤鹏要求解除合同符合法律规定，一审法院予以准许。合同解除后，元通公司应将所收取的款项退还给薛金挡、王坤鹏。诉讼中，薛金挡、王坤鹏与元通公司双方针对由掌房公司出具收据而收取的200000元的退款义务主体发生争议，薛金挡、王坤鹏主张应由元通公司、掌房公司对该笔款项的退还承担连带责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”本案中，结合郑州市住房保障和房地产管理局于2018年7月5日出具的《信访事项答复意见书》，元通公司和掌房公司作为具有房地产营销知识的专业公司，在郑州市从事经营活动，理应知道法律、法规及当地相关部门有关房地产销售的规定，但仍违反上述规定从事经营行为，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定之情形，应当承担连带责任。聂德才作为掌房公司股东，在掌房公司注销后，应当对该公司债务承担责任，故一审法院对薛金挡、王坤鹏要求聂德才对掌房公司所收取的200000元及相应利息同元通公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。薛金挡、王坤鹏主张聂德才就684765元款项及相应利息承担全部责任，依据不足，一审法院不予支持。针对薛金挡、王坤鹏主张利息的诉讼请求，元通公司的违约行为确给薛金挡、王坤鹏造成了损失，故薛金挡、王坤鹏主张自款项支付之日至实际返还之日，以中国人民银行同期贷款利率计收利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。以此计算，截至2018年7月16日，薛金挡、王坤鹏利息损失应为21202.13元，而薛金挡、王坤鹏主张的包括律师费在内38960.9元的损失，因其提供的证据不足以证明其请求，一审法院不予支持，之后的利息仍应按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日。基于前述认定，聂德才应就200000元所产生的利息承担连带责任，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告王坤鹏、薛金挡与被告郑州元通房地产有限公司间的房屋买卖合同法律关系自本判决生效之日起解除；二、被告郑州元通房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向原告王坤鹏、薛金挡返还款项共计684765元，并支付相应利息（利息计算方式：1.2018年7月16日之前的利息数额为21202.13元；2.自2018年7月17日至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、被告聂德才对被告郑州元通房地产有限公司上述684765元返还义务中的200000元及所对应的利息承担连带返还责任（利息计算方式：以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月30日计算至实际清偿之日）；四、驳回原告王坤鹏、薛金挡其他诉讼请求。案件受理费11236元，诉讼保全费4139元，共计15375元，由被告郑州元通房地产有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。元通公司收到薛金挡、王坤鹏购房费用后，未与薛金挡、王坤鹏签订书面购房合同，也未办理网签手续，未履行应尽的义务。且元通公司将涉案房屋抵押于他人，故薛金挡、王坤鹏要求解除双方买卖合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当。薛金挡、王坤鹏因购房共交纳的购房费用为684765元，元通公司应当予以返还并支付利息。掌房公司以自己的名义收取平台服务费，且该费用后期以高于费用本身较多的数额冲抵购房首付款，配合了元通公司在首付款比例未达标的情况下销售房屋的行为，且对涉案房屋抵押情况未尽到审慎注意义务，存在过错，故一审法院判决掌房公司应在收取平台服务费范围内承担连带返还责任，并无不当。由于掌房公司系一人公司，已办理注销登记，聂德才作为该公司唯一股东，应当承担该公司的债务。聂德才上诉称其经营的掌房公司提供合法包销服务，因《商品房买卖合同》中任何一方的违约行为导致合同解除，不应由其承担连带责任的理由，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，聂德才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由上诉人聂德才负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年九月十七日书记员  乔梦龙