湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7699号上诉人（原审被告）：罗红星，男，汉族，1981年8月7日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：戴志强，湖南惠兴邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南蓝猫动漫传媒有限公司，住所地长沙高新开发区岳麓西大道**芯城科技园******。法定代表人：陶明。上诉人罗红星因与被上诉人湖南蓝猫动漫传媒有限公司（以下简称蓝猫公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下称一审法院)（2019）湘0104民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。罗红星上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初1899号民事判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由蓝猫公司承担。事实与理由：一、一审法院推定双方劳动关系自2012年3月建立是错误的，双方劳动关系自2009年12月建立，蓝猫公司应该支付相应的经济补偿。1、《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。蓝猫公司应该建立职工名册备查，只要蓝猫公司提供职工名册就能查清楚罗红星的用工起始时间，蓝猫公司拒不提供由掌握的证据，应该承担不利的法律后果。2、劳动合同按照三年一签进行推算，罗红星与蓝猫公司最后一份劳动合同期限是2016年8月17日至2019年8月16日，之前的一份合同是2013年8月17日至2016年8月16日，在之前的一份合同是2009年8月16日至2013年8月16日。根据个人参保情况表蓝猫公司直接为罗红星购买设备的时间为2012年3月，这个时间包含在2009年8月16日至2013年8月16日这份合同期限内，且该份合同的起始时间与仲裁认定的时间（2019年12月）相差不大。3、蓝猫公司作为用人单位掌握员工劳动合同、历年工作考核、历年工资发放、入职材料等，建立相应的人事档案，但是一审阶段没有正当理由拒不向法院提交。4、证人出庭证明罗红星在蓝猫公司处工作时间要早于一审法院认定的时间，不知道一审法院为什么不予采信。二、一审法院认为双方劳动关系自2018年4月解除是错误的。1、蓝猫公司为罗红星购买社保到2018年7月，这说明双方劳动关系并未解除，否则蓝猫公司没有理由为罗红星购买社保。2、蓝猫公司掌握公司员工的考勤记录，蓝猫公司认为罗红星从2018年5月开始没有上班就应该提供考勤记录进行佐证。3、一审法院一方面以个人参保情况表推定罗红星与蓝猫公司劳动关系的起始时间，但是却不以个人参保情况表推定罗红星与蓝猫公司劳动关系的结束时间，自相矛盾。4、蓝猫公司负责人力资源庞美萍通过微信（微信名：萍水一梦）与罗红星沟通解除劳动合同是事情。聊天记录中：2018年7月9日，罗红星向其提出补偿问题；2018年7月11日，庞美萍通知罗红星办理离职交接手续；2018年8月6日，庞美萍告诉罗红星“谭总想先和你协商”（谭总，全名谭智，公司财务总监）；2018年8月22日，庞美萍告诉罗红星社保已经交清了，社保可以报停了，罗红星可以拿失业保险金。这也证明罗红星2018年7月并未离职，双方正在就解除劳动合同进行协商。三、一审法院对于罗红星离职前月平均工资的认定是错误的，应该将罗红星的社保缴费也算入平均工资。四、一审法院认为蓝猫公司只欠付2018年2月、3月、4月工资是错误的。1、蓝猫公司应该提供工资发放记录来证明蓝猫公司没有拖欠罗红星工资。2、根据罗红星的长沙银行个人业务交易对账单显示，罗红星并未收到2017年2月、4月、6月、2018年5月、6月、7月的工资。蓝猫公司也没有证据证明通过其他途径向罗红星发放了这些工资。蓝猫公司未进行答辩。蓝猫公司向一审法院起诉请求：一、蓝猫公司无需支付罗红星2017年12月至2018年2月的工资19166元并按照月薪5310元的标准计算罗红星工资，3、4两个月的工资10620元；二、蓝猫公司无需支付罗红星2009年12月25日至2016年8月16日的经济补偿43380元，经济补偿数额为10620元；三、本案诉讼费由罗红星承担。一审法院认定:2016年8月17日，蓝猫公司（甲方）与罗红星（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：第一条、本合同期限自2016年8月17日起至2019年8月16日止；第五条、甲方聘用乙方从事宣传中心主管工作内容；第十八条、根据国家有关政策，按照甲方薪酬制度和乙方所从事岗位工作性质，确定乙方合同期内的劳动报酬标准为基本工资（30%）+绩效奖金（70%），乙方底薪标准为1650元/月，绩效奖金依据岗位的不同而不同。合同还约定其他事项。蓝猫公司最开始为罗红星缴纳社会保险的时间为2012年3月。2018年4月20日起，罗红星因蓝猫公司拖欠劳动报酬而未再向蓝猫公司提供劳动。罗红星离职前月平均工资为5373.28元{（5320.77元+5298.93元+5928.05元+5328.05元+5378.45元+5276.32元+5276.32元+5276.32元+5276.32元）÷9，保留小数点后两位，下同}。蓝猫公司欠发罗红星2018年2月、3月、4月工资。罗红星因拖欠工资事宜与蓝猫公司产生争议，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、蓝猫公司支付罗红星2017年12月至2018年7月工资6000元/月×7.5个月=45000元；二、蓝猫公司支付罗红星解除劳动合同经济补偿60000元。前述仲裁委于2018年9月21日作出长劳人仲案字（2018）第2261号仲裁裁决书，裁决：一、蓝猫公司支付罗红星工资28137.93元；二、蓝猫公司支付罗红星经济补偿54000元；三、对罗红星的其他仲裁请求不予支持。罗红星收到涉案仲裁裁决书后，未提起诉讼，蓝猫公司不服前述仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应受到尊重并依法保护。本案中，蓝猫公司与罗红星签订劳动合同的时间为2016年8月17日，但依据蓝猫公司提供的个人参保情况表可知，蓝猫公司最早为罗红星缴纳社会保险的时间为2012年3月，一审法院推定蓝猫公司、罗红星双方建立劳动关系的起始时间为2012年3月。罗红星辩称其从2009年12月25日开始为蓝猫公司提供劳动，但未对存在该事实进行举证，对罗红星该项辩称，一审法院不予采信。罗红星因蓝猫公司拖欠劳动报酬解除与蓝猫公司的劳动关系，理据充分，蓝猫公司应当支付罗红星自2012年3月至2018年4月20日计6.5个月的经济补偿34926.32元（5373.28元/月×6.5个月）。关于工资部分。劳动者依约向用人单位提供劳动，用人单位理应及时支付其劳动报酬。根据蓝猫公司提交的银行流水，结合庭审查明的事实，蓝猫公司欠付罗红星2018年2月、3月、4月工资，又因本案中双方均未提交罗红星的月工资标准，一审法院以罗红星离职前月平均工资5373.28元核算，蓝猫公司应当支付罗红星2018年2月、3月、4月工资共计15687.51元（5373.28元/月×2个月+5373.28元/月÷21.75天×20天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限蓝猫公司于判决生效之日起三日内支付罗红星经济补偿34926.32元；二、限蓝猫公司于判决生效之日起三日内支付罗红星工资15687.51元；三、驳回蓝猫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由蓝猫公司负担3元，罗红星负担2元。本院二审期间，罗红星向本院提交如下证据：证据一罗红星2011年代表蓝猫公司参加“拓维杯”长沙高新区首届足球文化节的照片，拟证明罗红星2011年就已经入职了蓝猫公司。证据二与萍水一梦（公司员工庞美萍）的微信聊天记录，拟证明2018年8月份蓝猫公司为罗红星办理离职手续和社保报停手续。证据三养老账户参保证明，证明社保缴费的金额是215.6元。蓝猫公司未对罗红星提交的上述证据发表质证意见。本院二审期间，蓝猫公司未提交新的证据。本院对罗红星提交的上述证据将结合当事人一审、二审提供的证据材料综合审查认定。本案二审中，经询问，罗红星当庭陈述其主张经济补偿金计算的工资基数为5525.6元/月。罗红星还陈述因为公司经营不正常，没有对员工进行正常管理，具体时间不清楚，应该在离职前一年左右没有正常上班，但是蓝猫公司没有与罗红星办理解除劳动合同的手续，也正常的购买了社保一直到2018年8月，双方还在协商解除劳动关系赔偿的问题。本案二审审理查明:一、根据社会保险参保记录，2008年5月至2012年2月湖南中通锦名服务有限公司为罗红星办理社会保险缴费手续；2012年3月至2018年7月蓝猫公司为罗红星办理社会保险缴费手续。二、本案一审庭审中，经询问，罗红星当庭陈述蓝猫公司欠付的是2017年12月至2018年4月的劳动报酬，离职时间是2018年4月20日，不去劳动的原因是拖欠劳动报酬。三、本案罗红星申请劳动仲裁时称其2007年7月进入蓝猫公司工作。四、蓝猫公司成立日期为2009年12月25日。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及罗红星的上诉意见，本案争议焦点为：一、罗红星与蓝猫公司建立劳动关系的时间应如何认定。二、计算罗红星经济补偿的时间及工资基数应如何认定。三、罗红星上诉主张蓝猫公司支付2017年2月、4月、6月及2018年5月、6月、7月工资应否支持。对此，分析如下：关于焦点一。罗红星本案申请劳动仲裁时主张其与蓝猫公司建立劳动关系的时间为2007年7月早于蓝猫公司成立日期2009年12月25日，显然不能成立。根据社会保险参保记录，2008年5月至2012年2月湖南中通锦名服务有限公司为罗红星办理社会保险缴费手续，蓝猫公司2012年3月开始为罗红星办理社会保险缴费手续。故一审判决认定罗红星与蓝猫公司建立劳动关系的时间为2012年3月并无不当，本院予以确认。罗红星提供的照片的证明力小于社会保险参保记录的证明力，故本院对罗红星上诉主张其2011年前已入职蓝猫公司不予支持。关于焦点二。1、罗红星上诉主张其2018年8月才与蓝猫公司解除劳动关系，计算经济补偿的时间应至2018年8月。经审查，罗红星与蓝猫公司建立劳动关系的时间为2012年3月，即使至2018年8月，计算罗红星经济补偿的时间也不超过6.5个月。故一审判决认定计算罗红星经济补偿的时间为6.5个月并无不当，本院予以确认。2、双方《劳动合同书》约定罗红星劳动报酬标准为基本工资（30%）+绩效奖金（70%），罗红星底薪标准为1650元/月。根据罗红星的陈述，因为公司经营不正常其在离职前一年左右即没有正常上班。一审判决将罗红星离职前银行流水记录的平均工资5373.28元/月作为计算罗红星经济补偿的工资基数并无不当，本院予以确认。罗红星二审提交养老账户参保证明超过举证期限，本院对罗红星上诉主张将社保缴费金额215元/月计入计算经济补偿的工资基数不予支持。关于焦点三。罗红星本案劳动仲裁请求蓝猫公司支付2017年12月至2018年7月工资。仲裁裁决蓝猫公司支付罗红星2017年12月至2018年4月20日工资，对其他仲裁请求不予支持。罗红星收到仲裁裁决后并未起诉，应视为认可仲裁裁决。此外，罗红星2018年4月20日后也并未提供劳动。故本院对罗红星上诉主张蓝猫公司支付2018年5月、6月、7月工资不予支持。罗红星上诉主张蓝猫公司支付2017年2月、4月、6月工资超出其本案申请劳动仲裁范围，本院本案不予审查。综上所述，罗红星的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由罗红星承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年九月九日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。