云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民再21号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：何春，男，傣族，1986年11月2日生，思茅区人，大学文化，个体户，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师，特别授权代理。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：何浩，男，傣族，1984年12月2日生，思茅区人，高中文化，个体户，现住云南省普洱市澜沧县。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师，特别授权代理。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：普洱市阳光伟业房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路**。法定代表人：居苏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所律师，特别授权代理。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴琦，女，彝族，1986年6月1日生，无业，大专文化，住云南省普洱市景东彝族自治县。原审第三人：肖江惠，女，汉族，1976年10月28日生，中专文化，个体户，身份证登记住所云南省普洱市翠云区西园路********，现住普洱市思茅区。申诉人何春、何浩因与被申诉人普洱市阳光伟业房地产开发有限公司（以下简称阳光伟业公司）、吴琦、原审第三人肖江惠商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民终字第256号民事判决，向云南省人民检察院申诉。2018年10月23日，云南省人民检察院作出云检民（行）再监【2015】53000000007号民事抗诉书，以云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民终字第256号民事判决适用法律确有错误为由对本案提出抗诉。本院作出（2018）云民抗88号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员李震、谭赟出庭。申诉人何春、何浩的委托诉讼代理人孔梓州律师，被申诉人阳光伟业公司的委托诉讼代理人张建平律师，原审第三人肖江惠到庭参加诉讼。被申诉人吴琦经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。云南省人民检察院抗诉认为，云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民终字第256号民事判决适用法律确有错误。理由如下：（一）何春、何浩与阳光伟业公司所签订的商品房买卖合同合法有效。（二）吴琦无何春、何浩授权代何春、何浩退房的行为不构成表见代理，为无权代理行为。阳光伟业公司明知吴琦无何春、何浩授权及吴琦所写退房理由“暂无资金支付尾款”不成立的情况下，阳光伟业公司给吴琦办理了退房手续，阳光伟业公司的行为，并非善意。阳光伟业公司应与吴琦对何春、何浩的损失承担连带赔偿责任。（三）阳光伟业公司在办理退房手续中并非善意，且存在重大过错，致对何春、何浩履约不能，应依法承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十一条的规定，特提出抗诉，请依法再审。何春、何浩申请再审称，（一）何春、何浩与阳光伟业公司所签订的商品房买卖合同合法有效。吴琦是何春、何浩认识多年的好朋友，何春、何浩委托吴琦与阳光伟业公司签订商品房买卖合同，并全额支付了房屋购房款，办理了房屋备案登记手续。双方的购房行为符合法律规定，为有效合同。何春、何浩由此取得发生物权变动的排他性权利。（二）吴琦代何春、何浩退房的行为不构成表见代理，为无权代理行为。一是何春、何浩已经全额付款；二是何春、何浩并无授权给吴琦退房；三是吴琦仅代理一次何春、何浩的购房行为，无任何证据表明有使相对人阳光伟业公司相信吴琦有代理权的相应事实；四是本案相对人阳光伟业公司并非善意。阳光伟业公司明知吴琦所写退房理由“暂无资金支付尾款”不成立，还给吴琦办理了退房手续，是恶意为之。阳光伟业公司应与吴琦对何春、何浩的损失承担连带赔偿责任。（三）阳光伟业公司存在重大过错，应对何春、何浩依法承担违约责任。阳光伟业公司过错表现：1.未要求吴琦要有何春、何浩的正式授权委托书才能代何春、何浩退房（退房申请书是吴琦在阳光伟业公司内以何春的名义书写）；2.阳光伟业公司对吴琦杜撰的“暂无资金支付尾款”的理由未尽到合理的审查义务；3.没有要求合同的相对方购房人何春、何浩在场确认退房，也未联系何春、何浩询问退房是否是其真实的意思表示，就到房管局办理了该套房屋撤案退房手续，因现在善意第三人已经取得了该套房屋的所有权，何春、何浩购房目的无法得到实现。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，阳光伟业公司应因承担合同履约不能的违约责任。阳光伟业公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何春、何浩申请再审的理由和云南省人民检察院抗诉理由，对本案事实认定及法律的理解和适用不准确，不予认可。理由如下：（一）关于表见代理的问题，以现今房地产市场发展到相对成熟完善的阶段来看不符合本案的实际情况，审判监督应基于案发的时间点2010年，围绕当时落后地区当地的交易习惯各种因素和条件来确认客观事实。答辩人相信吴琦有代理权，具体理由是：1.何春、何浩从未露面与答辩人协商购房，到今为止，答辩人都不知道何春、何浩的样子。从两个人的住所、身份等情况来看，并没有被限制人身自由或者路途遥远或其他原因，不便于或始终不露面办理房屋等相关的事宜。2.吴琦当时口头向被告购买三套房都不是以自己名义购买，一套是以王靖淞的名义购买，另两套是以何春的名义购买，均是由吴琦代购房人在合同上签字。3.付款是由吴琦自己的银行卡代为支付，并不是从何春、何浩的银行卡转账给答辩人。4.购房合同和答辩人开具的购房发票都是吴琦进行了代理。由此可知，何春、何浩与答辩人协商购房的整个过程和手续的办理均是由吴琦行使，答辩人的工作人员完全有理由相信吴琦获得了何春、何浩的委托授权，具备完全的代理权限，有权代何春、何浩代理购买房屋的所有事宜，所以何春、何浩与答辩人之间的商品房买卖关系成立而且生效。（二）整个过程中答辩人均为善意且无过失，并非恶意。1.吴琦要求退房时答辩人已经尽到了审慎的义务。答辩人要求吴琦提供购房合同原件和购房发票原件，且告知吴琦代表何春申请退房必须还有购房人签字的书面退房申请，所以吴琦又向答辩人提交了该申请书。答辩人已经尽到形式审查的注意义务。2.虽然申请书上记载的退房理由是“暂无资金支付尾款”这一客观事实，但是购房人自己要求退房，答辩人理解为购房人需要退房回笼资金作为他用；吴琦又称已经找到第三人肖江惠愿意来购买这套房，且该第三人愿意承担何春、何浩要求解除合同的违约金15306元，按照《商品房购销合同》约定，退房须承担房屋总价款10%的违约金，才能提出单方退款；以“暂无资金支付尾款”为由，何春、何浩就不用承担单方解约10%的违约金，在各方当事人均没有损失预期的前提下，答辩人才同意以双方协商一致的情形同意解除了何春、何浩的购房合同。3.退房时普洱市房产交易中心也要尽到审慎审查义务，答辩人所尽到的义务与交易中心的审查义务是一致的。4.合同备案解除、购房款退还吴琦，答辩人与何春、何浩的购房合同关系就不存在，在前一房屋买卖合同解除的前提下，才与肖江惠建立了购房关系，答辩人根本不存在“一房二卖”的客观行为和主观恶意，所以不存在适用惩罚性条款来处罚答辩人的情形。5.购房款是吴琦用自己的银行卡交的，何春、何浩没有亲自到场刷卡或转账支付给答辩人房款，也没有告知过何春、何浩的账户信息，所以退款时答辩人不知道何春、何浩的账户信息，基于对吴琦的信任，按照原路返回的方式，把房款退回给了吴琦，由吴琦退还给何春、何浩。答辩人没有按照严格的财务要求退款，二审已经判决答辩人承担连带清偿利息的责任。答辩人并没有任何的恶意。（三）何春、何浩只追认吴琦代表其购房的行为，不追认吴琦代表其退房行为是没有道理和法律依据的。因为吴琦自购房开始至退房完成各阶段的代理行为是连贯性的、连续性的，只认可购房阶段的代理行为，不追认另一半，选择性认可吴琦的代理行为，对己有利的就认可，对己不利的就否认，这种做法是我国法律诚实信用原则所禁止的。（四）何春、何浩始终怠于亲自行使自己的权利和履行自身的义务。何春、何浩没有管理好合同和交易凭证资料。根据《商品房购销合同》的书面约定，是在交房后90天之内才需要提交合同原件及发票原件去办证。吴琦告知其二人要办证时房屋并未交付，根本不可能在未实际交房之前先行办证。何春、何浩不看合同的约定，就轻信了吴琦的陈述，也没向答辩人核实办证情况，就擅自将合同原件及发票原件交付给了吴琦，由此，何春、何浩对于吴琦代理其退房造成的后果也存在重大过失。（五）退房款未到何春、何浩手上，完全是因为何春、何浩代理人吴琦的恶意行为，吴琦的相关法律关系已经涉嫌相关刑事犯罪，应由吴琦承担相应的责任。综上所述，二审生效判决适用法律正确，应予以维持。第三人肖江惠述称：第三人肖江惠到阳光伟业公司看房时碰到吴琦，之前并不认识吴琦，是吴琦介绍他是阳光伟业公司的员工，买了几套房子，现在资金短缺需要出售，问肖江惠需不需要，第三人肖江惠表示手续合法才行。吴琦就带着第三人肖江惠去阳光伟业公司售楼部办理的购房手续。吴琦告诉他原来的购房发票有“何春、何浩”的名字，只要其同意出更名违约金1万元，肖江惠就可以和阳光伟业公司签订购房合同，第三人肖江惠认为其属于善意购买，且按照合法的程序从阳光伟业公司直接购买，二原告的起诉与自己无关。肖江惠的购房款直接交给了吴琦。至今房屋都没有办理到产权证书，其也是受害者之一。何春、何浩于2013年2月28日向云南省普洱市思茅区人民法院起诉请求：1.判令解除原告与被告阳光伟业公司签订的《商品房购销合同》；2.二被告连带退还二原告购房款306120元、损失325600元、已付房款的一倍306120元，合计937840元；3.二被告于2010年2月8日起支付二原告已付房款的同期贷款利息（年利率7.80%）至判决生效之日止。一审法院认定事实：2010年1月初，何春、何浩通过吴琦向阳光伟业公司购买房屋（商铺），并将350000元交给吴琦。2010年2月8日吴琦代何春、何浩与阳光伟业公司签订了合同编号为27049的《商品房购销合同》，何春、何浩购买阳光伟业公司开发的位于阳光新城88幢6号房屋一套，该套房屋价款306120元。合同由吴琦代何春、何浩签名后，吴琦将何春、何浩购买的阳光新城第88幢6号房屋的商品房购销合同原件及由阳光伟业公司开具一次性付清房款的二张收据交给了何春、何浩。后吴琦找到何春、何浩将二原告与阳光伟业公司签订的购房合同及交款收据原件收回。2010年10月26日吴琦以何春的名义向阳光伟业公司以何春“无资金支付尾款”为由提出退房申请。同日阳光伟业公司与第三人肖江惠签订合同编号为27399号的商品房购销合同，将已由二原告购买的上述房屋又卖给了第三人肖江惠，房屋价款依然是306120元，第三人肖江惠将购房款306120元交给吴琦。2010年10月26日阳光伟业公司向第三人肖江惠开具收取30元的工本费及阳光更名违约金15306元的二张收据，2010年11月4日又向第三人肖江惠开具收取306120元的购房款收据一张，在收据备注栏注明有“原何春”字样。2010年10月27日阳光伟业公司向普洱市房管局以“何春无资金支付尾款”为由提出撤案申请，申请办理对何春购买的阳光新城88幢6号房的退房手续。另查明，第三人肖江惠交付给吴琦的购房款306120元，吴琦并没有交给阳光伟业公司，而是由自己使用；阳光伟业公司也没有将何春、何浩的购房款306120元退给二原告。阳光新城第88幢6号房屋阳光伟业公司已交付第三人肖江惠使用。庭审中，何春、何浩自述吴琦称为将来办理房产证的需要，要求二原告将购房合同及收据原件交回，二原告将购房合同及收据原件交给了吴琦。一审法院判决：一、解除原告何春、何浩与被告普洱市阳光伟业房地产开发有限公司签订的合同编号为27049号的商品房购销合同；二、被告普洱市阳光伟业房地产开发有限公司于判决生效起十日内一次性返还原告何春、何浩购房款306120元，支付自2010年2月8日起至判决生效之日止的306120元购房款的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2010年2月8日至2011年7月6日止的年利率按6.40%计算，2011年7月7日以后至本判决生效之日止的年利率按6.65%计算），利息随本结清，赔偿原告何春、何浩214840元损失，赔偿原告何春、何浩一倍的已付购房款306120元；三、被告吴琦对214840元损失与被告普洱市阳光伟业房地产开发有限公司对原告何春、何浩共同承担赔偿责任；四、驳回原告何春、何浩的其他诉讼请求。一审案件受理费13178元，由被告普洱市阳光伟业房地产开发有限公司负担10000元，被告吴琦负担3178元。阳光伟业公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回何春、何浩对阳光伟业公司的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，（一）根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”何春、何浩在向阳光伟业公司购买房屋时，并没有自己去商谈买房，而是用口头委托的方式委托吴琦为其购买，在双方签订的商品房购销合同书上“何春、何浩”的名字均是由吴琦代签，其他手续也由吴琦办理。也就是说，何春、何浩与阳光伟业公司协商购房的整个过程和手续的办理，均是由吴琦代为行使。在办理退房手续时，吴琦又以何春名义书面申请退房及持何春合同编号为27049号的商品房购销合同原件和交款发票原件，要求阳光伟业公司办理退房，阳光伟业公司有理由相信吴琦的行为代表了何春、何浩，因此，吴琦的行为符合表见代理的情形和构成要件。且阳光伟业公司亦未提高价格将该房转让给第三人.而是在同等价格的前提下与第三人重新签订商品房购销合同，其行为善意且无过失，一审适用商品房买卖合同的司法解释确认一房二卖不当。综上，阳光伟业公司的上诉理由充分，二审予以支持。（二）关于本案的责任由谁承担及如何承担的问题。吴琦在办理退房后未将房款退还何春、何浩，并挪作他用，其行为属于代理人吴琦不履行代理职责行为，既侵犯了被代理人何春、何浩合法权益，亦侵犯了阳光伟业公司的权益，导致何春、何浩的房屋不能交付、购房款未退的后果，均系吴琦的行为所致，因此应由吴琦承担直接返还何春、何浩房款及由此产生一定的损失及孳息的责任。阳光伟业公司在办理退房手续时，未能完善财务手续，应对造成的损失即利息部分承担一定的责任。综合考虑本案的实际情况，应由阳光伟业公司共同连带承担自退房款之日起至本判决生效一个月内期间的利息。综上所述，一审审判程序合法，但适用法律错误，处理不当，予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2013）思民初字第291号判决书的主文部分；二、改判为：由吴琦返还何春、何浩购房款306120.00元，款于本判决送达后15日内支付；三、自2010年2月8日起至本判决付款之日止期间的购房款本金利息，由吴琦（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）承担，普洱市阳光伟业房地产开发有限公司承担连带清偿责任。逾期利息则由吴琦承担；四、驳回双方的其他诉讼请求。一审案件受理费13178.00元，由被告吴琦负担10000.00元，原告何春、何浩负担3178.00元。二审案件受理费13178.00元，由上诉人普洱市阳光伟业房地产开发有限公司负担3178.00元，被上诉人吴琦负担10000.00元。再审中征求各方当事人对原判认定事实的意见，阳光伟业公司对原审认定“何春、何浩将350000元交给吴琦”的事实提出异议，认为原审中何春、何浩未提交相应的付款凭证。何春提交了2010年2月8日何春转款1209402元给王靖淞（吴琦当时的丈夫，目前王靖淞已经与吴琦离婚）的银行流水凭证予以证明。阳光伟业公司质证认为，2010年2月8日何春转款1209402元给王靖淞，不知双方的交易目的和动机，与本案没有关联性，不予认可。本院认为，2010年2月8日何春虽然转款1209402元给王靖淞，该款金额与原判认定的350000元或者本案购房款306120元金额均不吻合；收款人为王靖淞，也不是吴琦，鉴于王靖淞已经与吴琦离婚，本案的房款全部由吴琦直接支付，不能排除何春与王靖淞之间还有其他交易关系，该1209402元转账凭证与本案的关联性不足。“何春、何浩将350000元交给吴琦”是何春、何浩在诉状中的自述，一审时吴琦到庭予以承认，但是没有提交书面的凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”之规定，该事实无需举证应当适用只有两方当事人的情况，而本案涉及四方当事人，原审认定“何春、何浩将350000元交给吴琦”缺乏证据证明。其余原判认定的事实与本院再审查明的一致，本院予以确认。另，阳光伟业公司提交了吴琦签字的、以王靖淞名义购买的88-3#商铺《商品房购销合同》（合同编号：27046）；吴琦签字的、以何春、何浩名义购买的89-11#商铺《商品房购销合同》（合同编号：27043）及吴琦刷卡签名支付房款的银行卡刷卡小票三张、两份现金进账单及九份交款收据【上述交款收据吴琦现金累计支付71500元，吴琦银行卡刷卡累计支付1372099元，合计1443599元。】欲证明吴琦当时办理3套购房手续，以王靖淞、何春、何浩名义购买的另外2套房屋分别登记在各自名下，并实际交付使用，如果不是吴琦自己提出退房，公司不可能把本案涉案房屋重新销售给第三人肖江惠，在退房上公司不存在恶意。何春、何浩质证认为，对于另外2份《商品房购销合同》及其付款凭证、交款收据的真实性、合法性均无异议，但与本案无关，不认可其证明目的。本院另查明：吴琦签字的、分别以何春、何浩及王靖淞名义购买的另2套《商品房购销合同》及交款收据均从阳光伟业公司档案室提取，复印件与原件一致，上述证据的真实性各方当事人无异议，可以作为本案证据使用。围绕申诉理由、答辩意见，结合各方当事人对原审查明事实的争议，归纳案件的争议焦点：吴琦代何春、何浩退房的行为是否构成表见代理？本院认为，第一、吴琦以何春、何浩名义购房时，并没有出具何春、何浩的授权委托书，签订合同时何春、何浩也没有到现场，房款也不是由何春、何浩直接支付给阳光伟业公司，而是由吴琦的银行卡直接刷卡分三次支付房款，加之少量现金由吴琦现场支付，吴琦直接代签了何春、何浩的《商品房购销合同》，开具了“何春、何浩”付清房款的收据，也就是说，签订购房合同时何春、何浩就没有授权吴琦代理的书面证据，何春、何浩是以事后收到合同和收据原件予以追认的方式认可吴琦的代理行为。买房的代理行为完成后，被代理人何春、何浩并没有通知相对人阳光伟业公司吴琦的代理权已经终止，因而发生了权限延续型或者权限逾越型退房的代理行为。第二、吴琦持有购房合同原件和交款收据原件向阳光伟业公司提出退房申请，因为签订购房合同时并没有“何春、何浩”本人的签名，也没有“何春、何浩”的授权委托书，当阳光伟业公司要求提交购房人本人签名的书面退房申请时，吴琦就以“我是88-6#商铺购房人何春”的名义书写该退房申请书并直接代购房人“何春”签名，由此因被代理人何春、何浩先前的不作为造成了表面上足以使阳光伟业公司客观上有理由相信行为人吴琦具有代理权的表征，相对人阳光伟业公司据此办理了退房手续。第三、相对人善意且无过失的判断标准是其不知道行为人没有代理权，是否能从本案的证据和事实推断出阳光伟业公司明知或者应当知道行为人无权代理仍办理退房是本案的关键所在。吴琦谎称办证即从被代理人何春、何浩手中取得购房合同原件和交款收据原件，被代理人何春、何浩未仔细阅读合同条款，疏忽办证需要交房后90天内才能办理的合同条款约定，即让吴琦取得购房合同原件和交款收据原件，而阳光伟业公司此时并不可能知道仍持有购房合同原件和交款收据原件的吴琦不足以代表何春、何浩。按照《商品房购销合同》的约定，购房人单方申请退房应承担合同总价10%的违约金，在吴琦找到第三人愿意购房并自愿承担更名违约金的情况下，阳光伟业公司接受“暂无资金支付尾款”的退房理由，并以相同的房价重新卖给第三人恰恰证明其并不存在恶意，普洱市房管局也是以“何春无资金支付尾款”为由办理的撤销备案手续，不能由此推断出相对人阳光伟业公司明知或者应当知道行为人吴琦是无权代理，也不能以此认定阳光伟业公司未尽到合理的审查义务。肖江惠缴纳更名违约金应当视为合同主体的变更，何春、何浩的原交款收据被房产公司收回，房产公司开具了肖江惠的交款收据是两个具有法律意义的行为，相当于视同房产公司已经收取了肖江惠的购房款，何春、何浩的购房款同时已经退给了吴琦。由于付款时主要是吴琦银行卡付的款，阳光伟业公司未完善财务手续将款直接退给何春何浩存在过错，但是该过失也不足以推定出阳光伟业公司知道或者应当知道吴琦退房是无权代理。第四、原一二审均认定代理人吴琦代理被代理人何春、何浩与相对人阳光伟业公司签订的《商品房购销合同》属于有效合同，本身不存在无效或者被撤销的情况。加之同期吴琦以何春、何浩名义购买的另外一套房屋也登记在何春、何浩名下，何春、何浩选择认可吴琦购房的代理行为，否定吴琦退房的表见代理行为，不符合市场交易主体恪守信用、行使权利与履行义务的一致性。因此，本案符合表见代理的构成要件。表见代理的产生主要是由于被代理人的作为或者不作为，制造了代理权存在的表面现象，并引起善意相对人的信赖，因此为了保护善意相对人并维护交易安全，法律制度设置表见代理让无权代理人和被代理人承担相应的后果。在吴琦行为构成表见代理的前提下，该代理退房行为对被代理人何春、何浩有效，原购房合同已经在双方协商一致的情况解除，由此应当由吴琦和何春、何浩承担相应的民事责任。经本院审判委员会讨论决定，检察机关的抗诉理由和何春、何浩的申诉请求均不能成立。原二审判决认定退房造成的损失由吴琦承担，阳光伟业公司承担财务手续不完善的利息责任并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持云南省普洱市中级人民法院（2013）普中民终字第256号民事判决。本判决为终审判决。刘晓虹审判长洪一军刘晓虹审判员唐美泉刘晓虹审判员二〇一九年九月二十五日书记员  胡观