文书内容重庆市黔江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝0114刑初188号公诉机关重庆市黔江区人民检察院。被告人陈兴河，男，1982年3月22日出生于重庆市黔江区，土家族，初中文化，无业，住重庆市黔江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月19日被重庆市丰都县公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现押于黔江区看守所。辩护人文忠惠，重庆森吉律师事务所律师。辩护人陈伟，重庆川东南律师事务所律师。被告人莫云涛，男，1983年12月22日出生于重庆市黔江区，土家族，高中文化，爆破工程师，住重庆市黔江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月13日被重庆市丰都县公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现押于黔江区看守所。辩护人邓斌、李勇，重庆川东南律师事务所律师。重庆市黔江区人民检察院以渝黔检刑诉（2019）149号起诉书指控被告人陈兴河、莫云涛犯开设赌场罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。重庆市黔江区人民检察院指派检察官庞礴、检察官助理高羚出庭支持公诉，被告人陈兴河及其辩护人文忠惠、陈伟、被告人莫云涛及其辩护人邓斌、李勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月27日，被告人陈兴河用其实名身份信息在赌博网站“大发彩票网”分别注册代理账户XX********和会员账号XXXXXXX。2018年7月初，被告人陈兴河与被告人莫云涛共谋各出资1万元合伙组建微信群，进行赌博，之后莫云涛在“大发彩票网”注册会员账号XXXXXXX,陈兴河用其妻石某某的身份信息注册另一个会员账号XXXXXXX。被告人陈兴河利用其代理账户，与被告人莫云涛一起组建赌博微信群，接受其他参赌人员投注，以“大发彩票网”站上的重庆时时彩官方开奖结果为赌具，一分兑一元的方式参与网络赌博，由陈兴河负责上下分，从中赚取赔率差价、流水返利，所获利润由陈兴河和莫云涛二人均分。期间，陈兴河、莫云涛各自拉人进群参赌时时彩，并再次各出资五千元用于开设赌场犯罪活动。公安机对被告人陈兴河在赌博网站“大发彩票网”注册的代理账户X********进行在线提取核实：2018年7月12日至8月13日期间，陈兴河、莫云涛通过陈兴河持有的会员账号********共计向大发彩票网存款人民币365744元，取款人民币520837元。重庆市丰都县公安局依照重庆市公安局指定管辖决定，于2018年8月13日，将被告人陈兴河、莫云涛抓获归案。支持指控的证据有被告人的供述与辩解、证人证言及相关书证。公诉机关认为被告人陈兴河、莫云涛的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人陈兴河系主犯，被告人莫云涛系从犯，同时二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节。要求依法判处。被告人陈兴河对起诉指控的罪名有意见，一是建立账号是方便自己赌博并没有拉人进去赌博；二是对犯罪金额有意见，自己赌博的金额和流水应该单独剔出来；三是拉人进群赔率差价名义上赚钱了实际上是返给他们的，自己没有赚取利润。其辩护人陈伟提出，开设赌场罪具有规模性，参赌人员多，有组织分工，参赌对象不特定的特点，而聚众赌博则是建立在小规模，且通常是利用自己人际关系的小范围组织他人参赌，成员固定，且组织者也参与赌博等因素。本案中被告人陈兴河虽然在大发网站注册了代理账号，但该账号仅用于陈兴河与其朋友参与赌博使用，同时，参与赌博人员少，且参赌人员相对固定，只有周某某、刘某某、小辉、黄某1等朋友，其他参赌人员黄某、黄某1、周某某也是战友。并没有针对不特定对象有组织的提供赌博方式和场所。另外，陈兴河与莫云涛都属于玩家，赌博方式都是与庄家进行赌博，也没有参与网站的利润分配，虽办理了代理账号，但不能说明存在代理行为。故二被告人的行为只能构成赌博罪，而不能构成开设赌场罪。还有重庆市第四中院辖区法院曾经有同类型的案件系以赌博罪定案处罚的，应作为裁判参考。其辩护人文忠惠提出，公诉机关指控陈兴河系“情节严重”、“系本案的主犯”不当。一是陈兴河的情节不属于情节严重。1、赌资数额与存款投注金额是两个概念，不能机械的按存款投注金额来认定赌资数额，起诉指控陈兴河、莫云涛的存款金额为36.57万元，该数额系赌博网络系统“投注金额”项下的数字，陈兴河就是利用这些钱多次按参赌人员的意愿投注，滚动叠加的数字，而且陈兴河为了赌资的安全，每天都要从大发网下账，第二天再上账，就将这些钱反复上、下账，反复投注，所以，电子证据显示的投注点数计算出的投注金额，不能真实、客观反映涉案赌资数额。2、陈兴河、莫云涛自行投注参与赌博的相关金额不应计算为开设赌场的数额（如果要计算在内，就只属于聚众赌博），陈兴河、莫云涛在发展组织他人参赌时，自己也在网络中设立账号进行投注参与赌博，这种情况下，如果构成开设赌场罪，就不应把其个人的投注数额计算为开设赌场犯罪的数额，而应区分组织者与参与者的赌资数额。二是本案不应划分主、从关系。二被告人只是分工不同，并无主从之分。三是陈兴河具有从轻或从宽处罚情节。1、其涉网络赌博是一种好奇心而初犯、偶犯，2、他的动机不是以营利为目的，是一种聚众参赌的好玩；3、案发后能如实、坦白供述自己的罪行。综上，建议给予陈兴河三年以下量刑，并考虑缓刑。被告人莫云涛对起诉指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：一、本案赌资数额应当扣除二被告人自行参赌的投注数额。陈兴河与莫云涛在出资合伙组建赌博微信群后，利用“大发彩票网”上的重庆时时彩官方开奖结果作为赌具以一分兑一元的方式接受投注，通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，开奖后由庄家即“大发彩票网”兑付奖金，二被告人并没有直接向参赌人员抽头渔利，故莫云涛与陈兴河只是借助于“大发彩票网”站上的重庆时时彩官方开奖结果这一形式接受投注，为庄家即“大发彩票网”与赌博者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，为个人赌博提供平台，且开奖后由庄家兑付奖金，而莫云涛与陈兴河之间亦不存在任何关联，因此本案属于以财物进行下注赌输赢的行为，从表面上看是一种聚众赌博的行为。二被告人自己也在竞猜赌博微信群中自行投注参与赌博，其通过陈兴河持有的会员账号XXXXXX********向“大发彩票网”存款365444元中包含二被告人自己参与赌博投注的金额，因此本案不应把二被告人的投注金额计入犯罪数额中。在量刑方面，被告人在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。归案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，同时认罪认罚，依法应从轻处罚。系初犯，并且其有正当职业，与陈兴河共谋出资组织赌博微信群主要是为了自己与朋友参与竞猜赌博，顺便从赔率差价与流水返利中赚些费用以补贴自己输掉的竞猜投注费用，同时在微信群中进行竞猜赌博的其他投注人员都是他们的战友与熟人，对于陌生人是不会让其参与竞猜赌博的，因此本案有别于其他在网络上专门开设赌场的情节。同时平台进行赌博的时间短，涉赌人员较少，且较固定，没有造成其他恶性案件，社会影响较小。被告人表示愿意主动缴纳罚金，请求给莫云涛一个改过自新的机会。经审理查明，2018年6月27日，被告人陈兴河用其实名身份信息在赌博网站“大发彩票网”分别注册账户X********和会员账号XXXXXX。2018年7月初，被告人陈兴河与被告人莫云涛共谋出资合伙组建微信群，进行赌博，之后莫云涛在“大发彩票网”注册会员账号XXXXXXX,陈兴河用其妻石某某的身份信息注册另一个会员账号XXXXXXX。被告人陈兴河利用其账户与被告人莫云涛一起组建赌博微信群，接受其他参赌人员投注，以“大发彩票网”站上的重庆时时彩官方开奖结果为赌具，以一分兑一元的方式参与网络赌博，用陈兴河在网上下载的机器人软件负责上下分，从中赚取赔率差价、流水返利，所获利润由陈兴河和莫云涛二人均分。期间，陈兴河、莫云涛将其战友周某某、黄某、黄某1及朋友郑某某拉进群参赌时时彩，其中周某某又将刘某某、李某拉进该微信群参与时时彩竞猜（三人共用一个账号）。并再次各出资五千元用于开设赌场犯罪活动。公安机关对被告人陈兴河在赌博网站“大发彩票网”注册的代理账户X********进行在线提取核实：2018年7月12日至8月13日期间，陈兴河、莫云涛通过陈兴河持有的会员账号XXXXXX********共计向大发彩票网存款人民币365744元，取款人民币520837元。重庆市丰都县公安局依照重庆市公安局指定管辖决定，2018年8月13日将被告人陈兴河、莫云涛抓获归案。认定上述事实，有经庭审举证、质证并经庭审确认的下列证据在案予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证实了本案的案件来源。2.户籍资料，证实了本案二被告人的身份情况。3.指定管辖决定书，证实本案由重庆市公安局指定丰都县公安局进行侦查。4.抓获经过，证实二被告人均系侦查机关抓获归案。5.网络在线提取工作记录，证实侦查机关对账号为X********的相关电子数据进行提取并固定的情况。6.检验报告，证实重庆市公安局物证鉴定中心对陈兴河、莫云涛、刘某某持有的手机中的电子证据进行鉴定的情况。7.搜查笔录及扣押物品清单，证实在案件侦查阶段，侦查机关依法扣押了陈兴河手机五部及笔记本电脑二台、电脑主机一台、账本一本，扣押了莫云涛手机三部，台式电脑主机一台、笔记本电脑一台、银行卡九张、人民币26元。8.在线提取数据截图，证实本案二被告人进行网络赌博中的交易流水情况。9.证人刘某某的证言，证实2018年7月份，周某某把他与李某拉到他朋友开的微信群里去赌博，但不知道这个群是陈兴河还是莫云涛的，我们进去赌了两天就退出来了。这个群只有五六个人，他与周某某、李某是合起的，周某某负责上下分。10.证人周某某的证言，证实其曾加入过一个微信群赌时时彩，老板是谁不清楚，上下分转账是找莫云涛，里面有三四个人，每天由莫云涛把流水的1.5%返给自己，其他没有利润分配情况。11.证人郑某某的证言，证实陈兴河的媳妇是其老家的人，所以和陈兴河认识，是陈兴河拉进一个微信群里参与时时彩赌博的，其上分都是通过支付宝给陈兴河转账，从支付宝交易记录来看，应该是2018年7月4日开始一直玩到2018年8月7日。12.被告人莫云涛的供述与辩解，证实2018年7月的时候，在其与周某某、刘某某、陈兴河合伙建群散伙后的几天，陈兴河说两个去搞个群，其同意后，陈兴河叫去大发彩票网上去注册账号，陈兴河也注册了账号，但是陈兴河具体的账号是好久注册的不清楚，于是其就用手机下载大发的APP，并注册了一个会员账号，账号XXXXXXX，大发彩票网也是时时彩赌博网站，是以重庆官方的时时彩开奖结果为赌博依据，可以买大小单双龙虎、豹子、顺子等。然后，陈兴河联系了机器人软件，一个月费用是1500元。其与陈兴河约好每人投资1万元钱，陈兴河负责操盘管账，每个月陈兴河得5000元的工资，其不负责管理群事务，与陈兴河也要合伙赌，有空了就去打一下，除去陈兴河的工资和机器人的费用，这个群获得的收益与陈兴河两人平分。两人约定好后，就开始建微信群打时时彩赌博，因为两个人自己合伙打输了钱，两个人每人又投了5000元钱。一直到被公安机关抓获这段时间一直在开设。除开其与陈兴河两人在这个群里赌博外，自己晓得的还有周某某、刘某某、黄某、黄某1在这个群里赌博。周某某、黄某、黄某1是其拉进这个群来赌博的，其他就没有人在这个群里来赌博了。其与陈兴河建这个群的目的，主要是用于赌时时彩，同时可以获取利润，获取利润的方式一是大发彩票网给他和陈兴河的赔率是1.99，大小单双龙虎的赔率是1.99，其他的赔率没有关注，在微信群给玩家的赔率是1.95，如果玩家下注赢钱了我们就赚了0.04差价，输了就没得差价。二是大发彩票网有个返利，会根据账号输的钱返佣金，但是具体返利的比例他不清楚，还要给参赌的人员返利，一般是流水的1%，周某某是1.5%，都是陈兴河在返，是通过支付宝或者微信把钱发给参赌人员。建这个赌博微信群陈兴河负责操盘管账，操盘就是上下分、管理机器人软件，把机器人软件上赔率设置为1.95倍，其平时不做什么事，就是进去合伙打，每天赌博结束后，陈兴河会把当天群上的账统计出来对账。另外陈兴河还要负责每天建微信群，把参赌人员拉进新的微信群去。上分就是陈兴河收到钱后，会在机器人上操作1元钱换算成1分，给参赌人员上分，上了分后，参赌人员就可以在微信里下注；下分的时候，陈兴河按照参赌人员的数目在机器人软件上把分扣了，1分换算成1元钱，陈兴河就把钱转出来。周某某的钱都是陈兴河转给自己，自己再转给周某某。机器人软件的功能可以设置赔率、上下分、自动识别参赌人员下注的项目和金额、根据参赌人员的下注情况自动发送到大发彩票网上去投注、输赢结果出来后自动结算分数。大发彩票网是否返佣金我不清楚，陈兴河没有说，而且陈兴河只得了一个月的工资5000元。13.被告人陈兴河的供述与辩解，证实其是用其妻子的QQXXXXXXXXX去大发彩票网咨询客服人员后，当时提供的自己的姓名和电话号码于2018年6月27日注册的代理账号X********，当天用自己的名字实名注册的会员账号********，绑定的是银行卡,卡号是6228480470********，后来于2018年7月13日又用其妻子的名字又注册了一个会员账号XXXXXXX，绑定的是她的工商银行卡,卡号是XXXXXXXXXXXX********。注册账号后开始是其一个人直接使用会员账号XXXXXX进行下注赌博，直到2018年7月10日左右，其就和莫云涛一人出5000元合伙建微信群组织赌博。其负责操作电脑进行上下分，在网上买了一个机器人软件，还负责建微信群，因为微信号容易被封，所以微信群都是经常变换，其与莫云涛都要分别买很多微信号进行赌博下注，微信号是20元一个，两人谁有空就下注，微信群里面的玩家上下分都是通过微信或支付宝转给自己。钱都是由其统一保管，其与莫云涛合伙打的输赢和群里的利润由两人平分，其他玩家的输赢由他们自己承担，他们对玩家还要按照流水总额的1-1.5%进行返利，这些返利都是其通过微信或支付宝转给玩家。在这个群里下注的除其与莫云涛外还有黄某1、周某某、黄某、还有一个叫扎西的。机器人软件可以设置赔率、上下分、自动识别参赌人员下注的项目和金额并根据参赌人员的下注情况自动发送到大发彩票网上去投注，输赢结果出来后自动结算分数。大发彩票网站给他们的赔率是1.99，其在购买机器人的时候其让卖家设置的1.95，意思就是他们给玩家的赔率是1.95，比如玩家押单双100赢了195，但是后来按照玩家流水1-1.5%的比例通过支付宝或者微信返给玩家去了的。其与莫云涛合伙建群组织赌博期间，因为之前借了他的钱，还了一笔2万元给他，是通过手机银行转账，另外还有支付宝转账给他用来还钱的，具体金额记不到了。还有其与小辉、刘某某没有经济往来，莫云涛、周某某、黄某1和其是战友，除了赌博外都有经济往来。本院认为，被告人陈兴河、莫云涛以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈兴河、莫云涛犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人陈兴河起主要作用系主犯，被告人莫云涛起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。结合本案实际，根据二被告人的犯罪情节及悔罪表现将二被告人置于社会，不至再有社会危害性，可对二被告人适用缓刑。被告人陈兴河及其辩护人陈伟提出，被告人的行为只能构成赌博罪而不构成开设赌场罪的辩护意见无事实及法律依据，该辩解、辩护意见不予采纳。被告人陈兴河的辩护人文忠惠提出，指控被告人陈兴河系“情节严重”不当，一是认定赌资数额不应按照电子证据显示的投注点数计算，二是二被告人自行投注参与赌博的相关金额不应计入赌资数额。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定中第二款规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”故，对于涉案赌资的计算方式及认定并无不当。开设赌场罪的构成要件并不限制被告人自行参与赌博即投注，故被告人自行投注的金额当然应计入赌资数额。综上，辩护人提出陈兴河的行为不构成情节严重的辩护意见、陈兴河提出自行投注金额不应计入赌资金额的辩解意见以及莫云涛的辩护人提出此辩护意见不予采纳。提出陈兴河不应认定为主犯、系偶犯、其动机并非以营利为目的辩护意见与查明事实不符，该辩护意见不予采纳。提出对陈兴河在三年以下量刑的意见于法无据，该意见不予采纳。对于被告人客观上是否赚取利润并不影响对被告人行为的定性，故对陈兴河提出的其没有赚取利润的辩解不予评判。二被告人的辩护人提出的其余辩护意见符合本案实际，予以采纳。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈兴河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人莫云涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、二被告人的违法所得继续予以追缴。四、在案扣押的作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘光生人民陪审员  燕 敏人民陪审员  黄代惠二〇一九年九月二十七日法官 助理  张明聪书 记 员  李 密