浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5438号 上诉人（原审原告）：胡慧，女，1988年7月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，现住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴秋叶，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州尊马旅游用品有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道江南大道**兴耀大厦第****，统一社会信用代码：91330108MA28XWEW6T。 法定代表人：施毅，总经理。 委托诉讼代理人：李裕、陈慧梅，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人胡慧因与被上诉人杭州尊马旅游用品有限公司（以下简称尊马公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：尊马公司于2017年9月13日依法登记成立，胡慧即与尊马公司成立事实劳动关系，双方于2017年11月15日签订了《全日制劳动合同》。合同约定，合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日，胡慧从事业务工作；试用期满后，胡慧在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为3000元，或根据尊马公司确定的薪酬制度确定为底薪+相关补贴，胡慧工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按相关法律法规及尊马公司制定的规章制度执行；甲方的工资发放为每月30日等。之后，尊马公司按基本工资3000元+绩效工资1500元+其他补贴向胡慧发放工资。胡慧解除劳动合同前十二个月平均工资4704.44元。尊马公司向胡慧发放了2018年高温补贴580元。胡慧在2018年3月至8月累计请假不足12天，尊马公司扣其工资，尊马公司未安排胡慧2018年的年休假。尊马公司为胡慧缴纳2017年11月至2018年8月期间的社会保险。 2018年9月26日，尊马公司向胡慧出具解除劳动合同协议书，协议书中载明：因工作胜任等原因，公司决定于2018年9月26日解除与你于2017年11月15日签订的劳动合同。之后，尊马公司向胡慧邮寄另一份解除劳动合同协议书，该协议书中载明：尊马公司因胡慧工作能力原因要求提前解除与胡慧的劳动合同，经协商，双方同意自2018年9月26日起解除双方的劳动合同，尊马公司在胡慧妥善办理完毕工作移交手续后支付胡慧包括但不限于工资、经济补偿金、代通知金等所有费用等共计13050.98元等内容。尊马公司在该协议书已经盖章确认，胡慧未签字。 胡慧申请劳动仲裁，提出该案第一至第七项诉讼请求的内容。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会受理后于2018年12月12日作出浙杭滨江劳人仲案（2018）899号仲裁裁决，裁决：1.尊马公司支付胡慧2017年10月13日至11月14日期间未签订劳动合同的另一倍工资4758.62元；2.尊马公司支付胡慧2018年度未休年休假3天的工资报酬1241.38元、12月份工资差额11.37元及补发高温补贴220元；3.尊马公司向胡慧支付违法解除劳动合同赔偿金14113.32元；4.驳回胡慧的其他仲裁请求。尊马公司于2018年12月25日按照仲裁裁决的金额向胡慧支付20344.69元。胡慧对仲裁裁决结果不服，故诉至原审法院，请求：1.尊马公司补发胡慧2017年12月1日至2018年9月26日期间胡慧获得业务提成22422.012元（其中2017年12月1日至2018年6月3日提成16255.137元，2018年7月1日至2018年9月26日提成6166.875元）；2.尊马公司为胡慧补缴2017年9月4日至2017年10月31日期间的社会保险；3.尊马公司支付胡慧2017年9月4日至2017年11月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资6136.65元；4.尊马公司补发胡慧2018年6月1日至2018年9月30日期间的高温补贴差额260元；5.尊马公司补发胡慧2017年12月工资差额11.37元；6.尊马公司支付胡慧未休年休假工资2146.69元；7.尊马公司支付胡慧违法解除劳动合同经济补偿金14113.32元；8.尊马公司承担该案诉讼费用。 原审法院另查明，胡慧已于2016年9月由用人单位缴纳社会保险。 浙江省人力资源和社会保障厅作出浙人社发〔2018〕65号关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知，企业职工夏季高温津贴标准调整为：室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡慧未举证证明尊马公司有提成制度，其要求尊马公司支付业务提成，依据不足，不予支持。 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。尊马公司依法应予以缴纳社会保险，胡慧于2017年9月即与尊马公司存在事实劳动关系，故对胡慧要求尊马公司为其补缴2017年9月、10月的补缴养老保险、医疗保险，符合法律、法规、政策规定的，应予支持，关于失业保险、生育保险、工伤保险，根据现有政策法规无法补缴，不予支持。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。尊马公司于2017年9月13日成立，其应于2017年10月12日前与胡慧签订书面劳动合同，其于2017年11月15日签订书面劳动合同，应按二倍支付胡慧2017年10月13日至11月14日期间工资，胡慧要求从2017年9月4日开始计算，于法无据，不予支持。现尊马公司已按仲裁裁决支付胡慧2017年10月13日至11月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资余额4758.62元，故对胡慧的该项诉讼请求不予支持。 依据相关规定，胡慧系室内工作人员，其高温津贴标准为每月200元，共计800元，扣除尊马公司已发放580元，尊马公司应补发220元。现尊马公司已按仲裁裁决补发胡慧220元，故对胡慧的该项诉讼请求不予支持。 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现尊马公司已按仲裁裁决补发胡慧2017年12月工资差额11.37元，故对胡慧的该项诉讼请求不予支持。 胡慧2018年请假累计不足12天，且尊马公司无规定扣工资，故对尊马公司抗辩胡慧请过事假可冲抵年休假，不予采纳。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。依据胡慧的工作情况，其2018年可享受的年休假天数为3天（269/365×5）。现尊马公司已按仲裁裁决支付胡慧2018年未休所休假工资1241.38元，故对胡慧的该项诉讼请求不予支持。 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。尊马公司未举证证明胡慧存在严重违反公司规章制度的行为而导致涉案劳动合同的解除，故尊马公司擅自解除与胡慧的劳动合同系违法解除，应支付胡慧经济赔偿金。现尊马公司已按仲裁裁决支付胡慧违法解除劳动合同赔偿金14113.32元，故对胡慧的该项诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《防暑降温措施管理办法》第十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年5月21日判决：一、尊马公司应于判决生效之日起30日内为胡慧补缴2017年9月至2017年10月的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；二、驳回胡慧的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由胡慧负担。 宣判后，胡慧不服，向本院提起上诉称：一审判决对证据和事实的认定存在错误。一、尊马公司与杭州卓茂贸易有限公司高度混同，可以看作是同一家公司，胡慧应适用杭州卓茂贸易有限公司的提成奖励机制。首先，尊马公司与杭州卓茂贸易有限公司(以下简称“杭州卓茂”)的股东/实际控制人均为施毅和王玲二人。第二，尊马公司与杭州卓茂的办公场所和员工混同。尊马公司的登记住所地位于杭州市滨江区长河街道江南大道**兴耀大厦第****，杭州卓茂的登记住所地位于杭州市滨江区，两家公司位于同一商务大厦的同**，员工日常办公都是在一起的，未作区分。且截至尊马公司于2018年9月26日单方面解除其与胡慧的劳动关系之时，两家公司所在的兴耀大厦的楼层指引上的公司门牌号都是错误的，将尊马公司门牌号写成了杭州卓茂注册地1709室(应为1704)，杭州卓茂门牌号写成了尊马公司注册地1704(应为1709)(二审证据1)。第三，尊马公司与杭州卓茂业务混同。尊马公司对外联络时，经常使用杭州卓茂名称。如，尊马公司向FedEx(联邦快递)出具的《提单电放保函》上，发货人是HANGZHOUZUNMATRAVELINGGOODSCO.LTD(系尊马公司英文名称)，并加盖了尊马公司公章，但是下方的公司名称写的却是HangZhouZomoEnterpriseCo.Ltd(系杭州卓茂英文名称)(二审证据2)。再如，尊马公司与其客户通过邮件接洽业务时，使用的是杭州卓茂的企业邮箱(邮箱后缀为@zomoluggagecom，邮件签名中的公司名也是杭州卓茂贸易有限公司/HangZhouZomoEnterpriseCo.Ltd)；而以杭州卓茂名义接洽的业务，却是以尊马公司名义出口报关、开发票的(二审证据3)。第四，2018年9月26日，尊马公司向包括胡慧在内(邮箱名为ｓｕｓ×××＠ｚｏｍｏｌｕｇｇａｇｅ.ｃｏｍ)的三位跟单员发送邮件“2018年度1月-6月份出货奖金发放”(一审证据4)，告知“关于公司年初推行的奖金制度，现财务部门已核算好2018年度1月份至6月份的明细，请各位同事来我这和我核对”。据此可知，尊马公司确有奖金制度(即业务提成)，且胡慧适用该奖金制度。综上，尊马公司与杭州卓茂贸易有限公司高度混同，可以看做一家公司，“卓茂-跟单员岗位职责&提成奖励机制”虽然是以杭州卓茂名义发布的，但实际针对的是尊马公司和杭州卓茂两家公司的所有外贸跟单员。且，尊马公司于2018年9月26日发给胡慧的邮件也证明了，尊马公司确有业务提成制度，且胡慧适用该提成制度。因此，胡慧应根据提成奖励机制得到其接洽的订单总金额0.2%的业务提成。二、尊马公司在单方面解除其与胡慧的劳动关系时，承诺向胡慧发放。首先，一审判决认定胡慧提交的2018年1-6月出货情况系“原告/胡慧单方制作”是错误的，该清单是尊马公司制作的。“2018年1月-6月出货”清单系尊马公司在2018年9月26日向胡慧出具《解除劳动合同协议书》时附在后面的。尊马公司根据公司的提成奖励机制计算得出(计算方式为订单总金额的0.2%，与“卓茂-跟单员岗位职责&提成奖励机制”中规定的提成比例一致，再次证明了，胡慧适用该提成奖励机制)，胡慧在职期间应得的业务提成是1800.77美元，胡慧对该金额有异议，当面与尊马公司核对，经双方核对得出的最终金额是2025.74美元。尊马公司股东/监事王玲当场在清单下方写下了业务提成计算公式，即2025.74美元乘以汇率6.4，再扣除一半，等于6282.368元。但胡慧对该计算方式不予认可。其一，尊马公司提出，业务提成一年结算2次(中秋节前发一次，过年前第二次)，因此胡慧在离职时只能得到一半，胡慧当场表示不同意，业务提成应在离职时一次性结清。其二，胡慧对6.4的汇率不认可。之后，尊马公司又向胡慧寄送了一份新的《解除劳动合同协议书》，上载“甲方(即尊马公司)在乙方(即胡慧)妥善办理完毕工作移交手续后支付乙方包括但不限于工资、经济补偿金、代通知金等所有费用等共计13050.98元”，并在其后附上了上述13050.98元的组成和计算方式(系尊马公司制作)，其中就包括了6282.36元的业务提成，虽然胡慧对该金额不认可，但这证明了尊马公司确有业务提成制度，也承诺了向胡慧发放业务提成，只是双方对业务提成金额存在异议。最后，胡慧己举证，“2018年1月-6月出货”清单上的业务确系胡慧对接，合同编号、数量和金额等均一一对应(二审证据4)，胡慧应得到与之相对应的2025.74美元业务提成。经查，2018年9月26日中国人民银行美元兑人民币汇率为1美元对人民币6.8571元(二审证据5)，因此胡慧应得的业务提成为2025.74美元乘以6.8571，合人民币13890.7元。需要指出的是，在上述业务中，同样存在着两家公司混同的情形。以18zm8002-434号为例(二审证据4第15-17页)，PurchaseOrder(即订单)上的公司名称是HangZhouZomoEnterpriseCo.Ltd(即杭州卓茂)，而出口报关单上的公司名称却是尊马公司，再次证明了两家公司高度混同，可以看做一家公司，胡慧应适用杭州卓茂的跟单员提成奖励机制。综上，尊马公司在单方面解除其与胡慧的劳动关系时，承诺向胡慧发放业务提成。尊马公司与杭州卓茂高度混同，可以看作是同一家公司，胡慧应适用杭州卓茂的跟单员提成奖励机制，并且尊马公司在解除其与胡慧的劳动关系时，承诺向胡慧发放业务提成。根据公司提成奖励机制，上述人应得到总计2025.74美元的业务提成，合人民币13890.7元。综上，请求：1、依法撤销原审判决第二项；2、依法改判尊马公司向胡慧补发2017年12月至2018年6月的提成13890.7元；3、一审、二审全部诉讼费用均由尊马公司承担。 针对胡慧的上诉，尊马公司答辩称：一、尊马公司与杭州卓茂是两个不同的法律主体，不是同一家公司。虽然两者的股东一致，但两家公司是独立运营的主体，不存在公司混同。二、尊马公司没有提成制度，胡慧也没有业务提成奖一说，根据双方签订的劳动合同约定，胡慧的劳动报酬是固定薪酬制，由3000元底薪加各类津贴组成，并没有提成。尊马公司也没有相关的提成制度，员工不享有提成奖金。三、尊马公司于2017年9月13日才注册成立。胡慧是2017年11月入职尊马公司处，在其在职期间工作极其不负责，多次出现重大失误，不仅给尊马公司造成严重的经济损失，还影响了尊马公司的商业信誉，另外尊马公司安排其负责的工作任务即跟进工厂订单的过程中，下单资料多次出错，造成货柜至今无法出货，给尊马公司造成了巨大经济损失。鉴于此，尊马公司才依据公司的相关规章制度以及劳动合同法的相关规定，解除与胡慧之间的劳动关系。尊马公司虽然没有提起上诉，但并不认为解除双方劳动合同的关系的程序违法。尊马公司在一审当中已经提交证据，用以证明解除与胡慧之间的劳动关系的合法合理性。综上，请求法院在查明事实基础上依法驳回胡慧的上诉请求。 二审中，胡慧向本院提交：证据1、尊马公司与杭州卓茂所在大厦的楼层指引。拟证明：尊马公司和杭州卓茂办公场所和人员高度混同。证据2、《提单点放保函》、证据3、业务往来邮件和出口报关单（客户次你盖得号GHK15374，尊马公司/杭州卓茂订单号17ZM8010-355）。证据2-3拟共同证明：尊马公司和杭州卓茂业务高度混同。证据4、胡慧在职期间对接的义务的出货邮件、订单（purchaseorder）和报关单。拟证明：根据公司提成奖励机制，胡慧应得到总计2025.74美元的业务提成。证据5、2018年9月26日中国人民银行美元兑人民币汇率。拟证明：2018年9月26日中国人民银行美元兑人民币汇率为1美元兑人民币6.8571元，因此胡慧应得的业务提成为2025.74美元，合人民币13890.7元。 针对胡慧提交的证据，尊马公司认为：证据1不属于二审新证据，该楼层指引是由物业公司制作，尊马公司不清楚。对证据2、3证据三性均有异议，无法证明公司混同问题。对证据4三性均有异议，且其证明对象当中提成是2025.74美元，和原审当中的奖金不一致，互相矛盾。证据5不是新证据，而且与本案无关，尊马公司不发表质证意见。本院认为，上述证据均无法达到胡慧的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，胡慧主张尊马公司应依据杭州卓贸的提成制度支付其提成，但其提供的证据尚不足以证明尊马公司与胡慧之间约定可依据杭州卓贸的提成制度发放提成，且胡慧亦未提供证据证明尊马公司曾承诺胡慧在解除合同时支付提成以及提成计算的依据，故原审法院据此认定胡慧应承担举证不能的不利后果并驳回其该项请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胡慧负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年九月四日 法官助理丁晔 书记员刘婧函