山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终1913号 上诉人（原审原告）：张洪芳，女，1946年6月8日出生，汉族，住高唐县。 委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁衡律师事务所法律援助律师。 上诉人（原审第三人）：赵传坤，男，1975年9月8日出生，汉族，住高唐县。 委托诉讼代理人：张平，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张义廉，男，1965年11月6日出生，汉族，户籍地为高唐县，现羁押于高唐县看守所。 上诉人张洪芳、赵传坤因与被上诉人张义廉返还房屋纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张洪芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由张义廉承担。事实和理由：张洪芳代房屋所有人赵传坤与张义廉签订的房屋买卖协议书，房屋所有人赵传坤不予承认，一审法院认定为表见代理属事实认定不清。2009年9月28日，张洪芳与张义廉签订房屋买卖协议后，房屋所有人赵传坤知道后，就去找张义廉要回涉案房屋。也就是说，房屋所有人并未认可张义廉的卖房行为。并且在房屋买卖协议书中，张洪芳签的是赵传坤的名字，合同属于需要所有权人认可的可撤销或可变更合同，在所有权人没有认可或者否认卖房行为后，该房屋买卖协议可以予以撤销或者变更。张义廉买房屋后，并未向张洪芳等价支付买房款，不符合表见代理中相对人需为善意且具备民事行为能力的有效要件，否则，不构成表见代理。张义廉在一审中，无法举证证明其支付购房款的事实，既没有现金支付也不是转账支付；而事实上，张洪芳从未收到张义廉支付的购房款。张义廉一审中说，交付给张洪芳购房款16万元，仅是依据张洪芳从2009年至今这么多年不主张权利。事实情况是，张洪芳从未停止过主张权利，多次要求张义廉返还房屋，但张义廉从未返还，严重损害了张洪芳的利益，让一个古稀老人至今仍在四处维权。综上，张洪芳依据民事诉讼法相关规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，依法支持张洪芳的诉讼请求。 赵传坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由张义廉承担。事实和理由：张洪芳出售房产的行为为表见代理属适用法律错误。1.张洪芳出售房产的行为不具备《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的构成要件，张洪芳的行为不是代理行为。张洪芳虽是赵传坤的岳母，因搬家暂时将涉案房产的钥匙及交款单据交由张洪芳保管，但张洪芳本人与涉案房产是没有任何权属关系的，且张洪芳与赵传坤之间是不存在亲属关系的，所以张洪芳出售房产的行为不是代理行为。2.张义廉购买涉案房产的整个过程是蓄谋的、恶意的。(1)众所周知，买卖房产不同于一般的物品，签订房产买卖协议必须由所有权人本人签署。但结合本案，张义廉明知涉案房产是赵传坤的、不是张洪芳的，且赵传坤与张义廉、张洪芳同在高唐县城居住，在赵传坤自身具备签订购房协议条件的情况下，张义廉却自始至终不与赵传坤联系涉案房产买卖事宜，更不与赵传坤签订购房合同，而是让六十多岁的老太太张洪芳在其提前打印好的协议书中签赵传坤的名字。(2)从张洪芳、张义廉签订的涉案房产买卖协议书来看，是张义廉提前打印好的，蓄谋签订的，并非是张洪芳、张义廉在平等、自愿、协商一致的情况下签订的。(3)张义廉根本没有支付15万元的购房款，涉案房产买卖协议书的签订时间为2009年9月28日，张义廉出具的煤炭经营合作协议的时间也是2009年9月28日，在同一天赵传坤不在场与张义廉签订涉案房产买卖协议书，所以是不可能与张义廉协商、出资煤炭经营的，显然张义廉是在对张洪芳这一六十多岁的老太太进行欺骗，让张洪芳手中仅持有煤炭经营合作协议，而不向其实际支付任何购房款；充分说明煤炭经营合作协议中的出资与涉案房产买卖协议书的购房款是有关联的，是张义廉自编自导的文字游戏，所以该煤炭经营合作协议是与本案有直接关联的，能证明张义廉购买涉案房产的整个过程是蓄谋的、恶意的有效证据。所以一审判决认定张洪芳出售房产的行为为表见代理属适用法律错误，事实不清。3.一审判决认定赵传坤对张洪芳出售涉案房产知情，属认定事实不清，证据不足。首先，张义廉没有提供任何证据证明赵传坤对张洪芳出售涉案房产知情；其次，从协议书的签订来看赵传坤也是不知情的，赵传坤如知情，赵传坤与张义廉都绝对不会让张洪芳在协议上签字，一审法院只是推测，没有相关证据予以支持协议书上签名。4.一审法院认定张义廉将涉案房产转卖给李永桂，并办理了公证，属认定事实不清，证据不足。公证书仅证明收款条中张义廉与芦俊英的签名情况属实，并没有证明张义廉与李永桂之间的房屋买卖合同、李永桂支付房款、张义廉收到购房款的真实性。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求聊城市中级人民法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持赵传坤的一审诉求。 张洪芳向一审法院起诉请求：判令张义廉返还二建家属院3号楼西单元东户住房。 一审法院认定事实：张洪芳系赵传坤的岳母。2009年9月28日，张洪芳以赵传坤的名义与张义廉签订协议，将赵传坤名下位于高唐县建家属院内3号楼西单元4楼东户的住宅以15万元价格出售给张义廉，张洪芳向张义廉出具了收到楼款15万元的收据，并将赵传坤原购楼款单据的复印件以及楼房全部钥匙交付给张义廉。几天后，张洪芳得知张义廉已开始对该楼房进行装修。签订协议后两个星期，经张义廉索要，张洪芳将赵传坤最初购买楼房时的购楼款单据原件交付给张义廉。2010年10月12日张义廉将该房产转卖给案外人李永桂，并办理了公证。 另，案涉房产未办理房产证，房产交易的主要单证为原购房时交付房款的购楼款单据。 一审法院认为：张洪芳系第三人赵传坤的岳母，张洪芳持赵传坤房产的全部钥匙以及购楼款单据这一重要单证与张义廉协商房产售价后与张义廉签订房产买卖协议，相对人张义廉有理由相信张洪芳具有处分该房产的代理权，故张洪芳出售房产的行为应认定为表见代理。 张洪芳关于其被张义廉以药物迷惑后签订楼房买卖协议，并在未收取购楼款的情况下出具楼款收据的主张，以及第三人赵传坤关于其2009年9月28日得知张洪芳将楼房出售给张义廉后，即于2009年10月2、3日电话要求张义廉返还房产，此后由张洪芳继续向张义廉追要房产的主张，张义廉均不予认可，张洪芳以及第三人亦均未提交证据证明，并且上述主张与张洪芳于协议签订后两个星期向张义廉交付案涉楼房的原始购楼单据的陈述相矛盾。对张洪芳以及第三人赵传坤的上述主张，法院不予采信。 张洪芳以及赵传坤关于赵传坤因搬离旧房、故将案涉房产的钥匙和购楼款单据一并交由岳母张洪芳保管、但对张洪芳出售房产不知情的主张，不符合一般社会生活认知，亦与张洪芳关于赵传坤搬离后即有意将该房产以及房产内家具一并出售的陈述相矛盾，故在张义廉对上述主张未予认可、张洪芳及赵传坤亦未提交证据证明的情况下，对上述主张，法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张洪芳和第三人赵传坤的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告张洪芳负担1650元，由第三人赵传坤负担1650元。 二审中，张洪芳提交周秀梅于2019年5月21日出具的书面证言、王民镇于2019年5月12日出具的书面证言、张洪亮于2019年5月15日出具的书面证言各一份；拟证明：张义廉用周秀梅在高唐县抵押贷款，到现在还没有还，周秀梅与张洪芳曾经多次找张义廉要过赵传坤的涉案房屋，直到张义廉被抓为止；王民镇住在涉案房屋对面，好几次碰到张洪芳敲涉案房屋的门，听说张义廉欠张洪芳的钱；张洪亮系张洪芳的弟弟，拟证明张洪芳的房屋被张义廉骗走，未支付房款。 被上诉人张义廉对三份证据的质证意见是：周秀梅的证言不属实；我不认识王民镇，我买了房子后进行了装修，装修的人叫李丙军，李丙军还是张洪芳介绍的，然后我把房子卖给了李永桂；张洪亮是张洪芳的亲弟弟，作为老师，不能违心做事；我还这个款是在银河源贷的款，张洪亮担的保，担保的还有高唐县农行李恩光。我认为这三份证言都是虚假的。 本院二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。 一审法院于2018年9月5日第二次开庭审理时，针对法庭提问的“为何二建楼房（指涉案房屋）的所有钥匙都在你处”，张洪芳的回答是：“赵传坤和我女儿住在我家，赵传坤和我女儿的钱和工资卡都由我保管”，张洪芳还陈述：赵传坤新房子“购买时间是在2009年9月28日把这个房子卖了之后”。 除本案事实外，本院还查明张义廉犯罪情况以及张洪芳与张义廉之间的其他纠纷，具体如下： 2014年11月20日，山东省高唐县人民法院作出（2014）高刑初字第57号刑事判决；该判决认定：2011年1月，被告人张义廉未经有关部门批准，擅自在高唐县交通大厦楼下挂牌成立了“高唐县服务业项目投资咨询办公室”，之后又在高唐县成立了分站，聘用被告人赵秀芳为负责人，具体办理业务。自2011年5月份至2013年5月23日，被告人张义廉以月息1.2分至3分不等的高额利息为诱饵，签订借款理财合同并出具收据向徐树江、刘孝平等46名被害人非法吸收存款4464900元，用于放贷给他人。张洪芳是46名被害人之一。该案判决内容是：一、被告人张义廉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币七万元（限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人赵秀芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内缴纳）。三、对被告人张义廉非法吸收公众存款所得款项人民币943192.4元及被告人张义廉、赵秀芳非法吸收公众存款所得款项人民币658086.7元共计1601279.1元予以追缴，返还各被害人；追缴被告人赵秀芳违法所得人民币70259.55元，上缴国库。 2016年7月14日，山东省高唐县人民法院就原告张洪芳与被告张义廉生命权、健康权、身体权纠纷一案作出（2015）高民初字第1507号民事判决；该判决认定：2015年2月19日（农历正月初一），原告张洪芳到位于高唐县卫校街路东北关12排13号（被告张义廉住处）讨债，与被告张义廉的妻子芦俊英、儿媳王维维发生言语冲突。2015年5月21日，原告张洪芳到高唐县卫校街路东北关12排13号去占有该房屋，被告张义廉的儿媳王维维（房屋使用人）以房产不归张洪芳所有，与之发生冲突，被告张义廉的朋友张维众接到王维维丈夫张保峰的电话，赶到现场。适逢张洪芳赶着自行车（自行车的储物筐里放着串梃）来到大门口，被告张义廉的儿媳王维维见自家的串梃在张洪芳的车筐里，伸手夺过串梃，张洪芳扔掉自行车去抢串梃，在张维众拦挡下，王维维锁好大门，离开现场。原告张洪芳称张维众不是站在她和王维维中间，而是在她身后抓住她的双肩，将其拽倒在地致其身体受伤，只有本人陈述，并无其他证据证实。张洪芳占有房屋未成，打110报警。高唐县人和派出所出警后，也未收集到张洪芳被张维众抓住双肩将其拽倒在地以及张维众受张义廉指使行事的证据。到场后，发现张洪芳在地上躺着，责令被告张义廉带原告张洪芳到高唐县人民医院检查。被告张义廉考虑事情发生在自己家门口，为息事宁人，领着原告张洪芳到高唐县人民医院检查，为原告张洪芳的就诊卡充值两次，共计450元。作了颈部的CT检查，并无损伤。原告张洪芳要求继续检查其他部位，遭到张义廉的拒绝。原告张洪芳提出让张义廉赔偿500元了事。张义廉未同意，在人和派出所干警的劝导下，5月24日，张义廉送到原告张洪芳家300元。2015年5月26日，高唐县公安局人和派出所给张洪芳出具伤情检验鉴定委托书，张洪芳到鉴定机构进行检验和鉴定，鉴定机构的工作人员在委托书上注明无明显外伤，未予鉴定。2015年6月26日，张洪芳对张义廉2015年6月24日交付的300元出具收条交人和派出所附卷。原告张洪芳一直要求公安机关处理。高唐县公安局于2015年7月20日出具不予调查告知书，告知其于2015年5月21日向高唐县公安局报称的被殴打案，不属于公安机关管辖范围。公安机关依法不予调查处理，请向其他有关主管机关报案、投诉或投案。张洪芳于2015年10月29日向法院提起民事诉讼。该案判决驳回了原告张洪芳的诉讼请求。 2017年12月28日，高唐县人民法院作出（2017）鲁1526刑初147号刑事判决，该判决认定：（2014）高刑初字第57号刑事判决生效后，被告人张义廉未自动履行。2015年9月1日，该案移送法院执行局立案执行。缓刑期间，被告人张义廉自行催收债权10万余元，未向法院报告，并擅自偿还案外人共计6.77万元，偿还非法吸收公众存款一案的被害人共计1.33万元。2016年12月13日，被告人张义廉在向法院申报财产时，存在虚假报告财产行为，法院决定对其罚款1万元。经罚款（未缴纳）后，被告人张义廉仍未履行法院判决。法院认为：被告人张义廉对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪，公诉机关指控的基本事实和罪名成立。判决：被告人张义廉犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年；撤销（2014）高刑初字第57号刑事判决中对张义廉宣告缓刑四年的执行部分，与该罪所判刑罚有期徒刑三年、并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月18日起至2019年8月23日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内缴纳）。 2018年7月2日，高唐县人民法院就原告张洪芳与被告张义廉债权转让纠纷一案作出（2017）鲁1526民初886号民事判决，认为：张义廉与刘洪泉签订《售房协议》，意思表示真实，双方关于房产不能按商铺拆迁后由被告返还50%购房款的约定，不违反法律规定。原告张洪芳取得刘洪泉转让的债权后，要求被告张义廉退还50%购房款的诉讼请求，符合法律规定，遂判决：被告张义廉于判决生效后十日内向原告张洪芳退还购房款80000元。 2019年2月28日，高唐县人民法院就原告张洪芳与被告张义廉民间借贷纠纷一案作出（2018）鲁1526民初251号民事判决，在该案中，张洪芳提交的第三份证据为赵东林于2017年2月22日出具的书面证明一份，内容为：“张洪芳于2011年将赵东林天齐庙小区商铺的房产证借给张义廉在世纪金键抵押借款，因张义廉逾期不还借款，世纪金键将该商铺出售后出具了（还款）1391000元的证明，加上五年的租赁费共计1591000元，应该由张洪芳偿还”，第十份证据为张洪芳自书的证明一份，内容是：“我叫张洪芳，是张义廉的邻居，在2011年3月14日借赵东林天齐庙小区商铺房产证，用于张义廉在世纪金键贷款伍拾万，至今未还贷款，特此证明。张洪芳，2013年8月8日”。该判决认为：被告张义廉以赵东林的房产抵押借款后，未按期还款，致使该房产被债权人出售抵债，赵东林作为抵押人有权向债务人张义廉追偿。赵东林及其妻子赵俊亭收到原告张洪芳代偿的房屋价款后，将追偿权转让给原告张洪芳，其性质为债权转让。遂判决：一、被告张义廉于判决生效后十五日内向原告张洪芳偿还欠款985000元；二、驳回原告张洪芳的其他诉讼请求。 2019年2月26日，高唐县人民法院就原告张洪芳与被告张义廉民间借贷纠纷一案作出（2018）鲁1526民初252号民事判决。在该案中，原告张洪芳的诉讼请求是判令被告张义廉返还借款1777930元及利息。该案判决主文是：被告张义廉于判决生效后十日内向原告张洪芳返还借款60500元，并按年利率24%向原告支付该款自2010年1月23日至实际支付之日止的利息。张洪芳不服，提起上诉。本院于2019年8月30日作出（2019）鲁15民终2254号民事裁定，撤销原判，发回重审，现该案还在审理中。 除上述纠纷外，张洪芳与张义廉等还存在（2019）鲁1526民初591号房屋租赁合同纠纷等。 本院认为，本案所涉房屋买卖发生于2009年9月28日，张义廉非法吸收公众存款罪的犯罪事实发生于2011年5月至2013年5月；在此期间，张洪芳也曾将款项存入张义廉处，还曾从他人处借来房产证用于为张义廉抵押借款；张洪芳认可其为张义廉的邻居，可见，张义廉在非法吸收公众存款罪案发前，其与张洪芳之间比较熟悉且关系较好。如果像张洪芳所称在2009年9月28日系因被张义廉药物迷惑后签订楼房买卖协议，除其在两周后仍将赵传坤最初购楼款单据原件交付给张义廉这一行为不符合常理外，在其后的三、四年时间里仍向张义廉处存款、帮助张义廉抵押借款，亦与情理不符。张义廉吸收公众存款罪案发后，特别是张洪芳代张义廉清偿了部分借款后，由于张义廉不能偿还张洪芳的款项，张洪芳与张义廉之间的关系开始恶化，甚至出现了肢体冲突，以及之后的多起诉讼。基于此，对于张洪芳及赵传坤所称的张义廉将房产骗走的理由，本院不予采信。张洪芳二审中提交的书面证人证言，不符合证人出庭作证的法律规定，且其中的张洪亮与其有利害关系，本院对三份书面证言均不予采信。 关于张洪芳是否构成表见代理问题。赵传坤上诉所称其与张洪芳之间不存在亲属关系的理由不能成立，张洪芳系赵传坤的岳母，依据法律规定，赵传坤与张洪芳之间系近姻亲关系。一审中张洪芳陈述，其女儿、女婿住在其家中，甚至两人的钱和工资卡都由其保管，在张义廉与张洪芳熟识的情况下，加之涉案楼房的钥匙及购楼原始单据均由张洪芳掌管，张义廉有理由相信张洪芳对房屋具有处分权。协议约定的付款方式是“乙方将楼房款一次性付清，甲方将钥匙交给乙方”，事实上张洪芳确实已将钥匙交给了张义廉，张义廉将房屋装修后又出让给了他人。赵传坤与张义廉同住高唐县城，如对张洪芳处置其房产有异议，按照一般情理，不可能在近九年的时间里不向张义廉主张权利，但赵传坤并没有提供有效证据证明其在本案诉讼前曾向张义廉主张过权利。张洪芳一审提交“煤碳经营合作协议”拟证明张义廉并未付款，但张义廉质证意见是“不是购楼款转投资”。本院认为，在张洪芳与张义廉存在多起纠纷的情况下，尽管该证据出具的时间为2009年9月28日，但并未载明与购楼款有任何关联，且证据上注明了“本协议已全部结清，已作废，2010年2月14日”等内容，故一审对此证据不予采信，并无不当。据此，一审认定张洪芳代赵传坤在协议书上签字的行为构成表见代理是正确的。 综上所述，张洪芳、赵长坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人赵传坤负担1650元，由上诉人张洪芳负担1650元；张洪芳应负担部分，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇一九年九月三十日 法官助理杜宏伟 书记员王倩倩