文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终723号上诉人（原审被告）：景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩，系个体工商户，经营场所：云南省西双版纳傣族自治州景洪工业园区安厦雨林溪谷居住片区**。经营者：铁永新，男，1974年5月9日生，蒙古族，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：熊莹，云南谦律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路********。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩（简称万豪KTV）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷（一审案由著作权权属、侵权纠纷欠妥，二审予以纠正）一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万豪KTV上诉请求：撤销原判，改判驳回鸟人公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、鸟人公司提交的《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》光盘并非合法出版物，不能证明该公司对涉案作品享有著作权，而且这些作品都有自己的词、曲作者和演唱者，鸟人公司也没有证据证实其获得上述权利人的授权，因此鸟人公司对涉案作品不享有著作权；2、鸟人公司提交的公证书及其所附光盘中收录的被控侵权作品录制不完整，不能证实这些作品与涉案作品一致，因此该公证书不具有证明力；3、我方点播系统是向案外人合法购买，因此我方有理由相信我方有权使用该系统中所收录的涉案作品，而且我方向消费者提供这些作品的点播服务是免费的，没有以此作为营利手段，因此一审认定我方对鸟人公司构成侵权属于认定事实和适用法律错误。鸟人公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。鸟人公司向一审法院起诉请求：1、判令万豪KTV立即停止侵权，将涉案歌曲删除，并赔偿鸟人公司经济损失13650元及维权所支出的合理费用1487.25元（包括公证费250元、包间费及消费115.75元、律师代理费1000元，差旅费121.5元）；2.判令万豪KTV承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：鸟人公司是经北京市工商行政管理局朝阳分局登记注册的自然人独资有限责任公司，经营范围包括制作音像制品；文艺表演；演出经纪；制作发行动画片、专题片、电视综艺；电影摄制等。《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》是由DVD光盘组成的音像出版物（简称涉案出版物），该出版物的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号:ISBN978-7-88102-468-4”、“版号:ISBN978-7-88102-587-2”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上分别标明了233首、69首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述两份出版物内包括本案涉案的39首音乐电视作品（具体作品清单详见附录，简称涉案作品）。2018年3月28日，经鸟人公司申请，北京市东方公证处指派公证员田某、公证处工作人员贾云翔，与鸟人公司的委托代理人邢鸿，到位于云南省西双版纳傣族自治州景洪市嘎栋工业园区安厦雨林溪谷2-1栋的“万豪畅享KTV主题量贩”二层203房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中158首音乐电视作品的影像画面及取得的票据、资料，其中包含本案所涉的39首音乐电视作品（简称被控侵权作品））、商户名为：“景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩”的广发银行银联签购单，北京市东方公证处就保全过程出具了（2018）京东方内民证字第03402号公证书（简称03402号公证书）。为此，鸟人公司支出公证费1500元、包间消费463元。针对前述被公证保全的158首音乐电视作品，鸟人公司分为4个案件向一审法院提起诉讼。一审分别以（2018）云08民初279、280、281、282号案件予以受理。对支出的公证费1500元，鸟人公司在本案中主张250元。对支出的包间消费费用463元，鸟人公司在本案中主张115.75元。另查明，位于云南省西双版纳傣族自治州景洪工业园区安厦雨林溪谷居住片区**的“万豪畅享KTV主题量贩”，系个体工商户，登记字号（名称）为“景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩”，经营者铁永新。关于万豪KTV的行为是否侵犯鸟人公司对涉案作品享有的放映权的问题，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品……；根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指设置在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。而涉案作品正是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视作品，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法等法律保护。著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片人享有。本案中，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在万豪KTV未提供足以证明涉案出版物系非法出版物以及相反证据的情况下，可以认定涉案出版物系合法出版物，在涉案出版物上署名的鸟人公司是涉案作品的著作权人。因此，鸟人公司依法享有涉案作品的著作权，其权利受法律保护。根据著作权法第十条，著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；该法第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……。本案中，万豪KTV未经鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，虽然万豪KTV在收费中没有点唱费这一项，但是包房费、酒水消费是和相关作品的点唱放映服务紧密联系，才得以实现经营目的，因此其行为已经侵害了鸟人公司对涉案作品享有的放映权。至于鸟人公司提交的03402号公证书所附光盘中录制的被控侵权作品不完整的问题，经审查，这些作品中的每首作品录制的部分均包括了片头、能够显示作品名称、词曲作者、演唱者、以及制片人等信息，并能显示画面、歌词等内容，与鸟人公司享有权利的涉案作品的相应部分内容一致，故一审认为可以据此推定整首作品也是一致的，鸟人公司的举证已经达到高度盖然性的证明标准，在没有相反证据予以反驳的情况下，一审认定公证视频中录制的被控侵权作品与涉案作品一致。由于万豪KTV的行为已构成侵权，鸟人公司要求停止侵权、删除涉案作品的主张，属于制止侵权行为的合理要求，故对该项诉请一审予以支持。关于赔偿数额的问题。根据著作权法第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权法司法解释）第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，虽然鸟人公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者万豪KTV因侵权所获得的利益，但一审法院根据前述法律及司法解释的授权，综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和万豪KTV侵权行为持续的时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌情认定涉案音乐电视作品以每首300元的标准计算损失费用，39首作品合计为11700元。对于鸟人公司主张维权的公证费250元、包间费及消费115.75元、律师代理费1000元、差旅费121.5元（共计1487.25元），属于鸟人公司为本案支出的合理费用，应予以支持。其中律师代理费虽未提交发票证明实际发生金额，但鉴于鸟人公司确实委托律师进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审对合理部分酌情予以支持。鸟人公司主张的差旅费121.5元，系其在同一时段，对包括本案在内的云南省西双版纳傣族自治州、普洱市多家KTV集团式维权调查取证所支出的费用总额的分摊。万豪KTV对上述费用未举出相反证据和作出足以反驳的合理说明，故鸟人公司主张按照分摊的差旅费用确定维权支出的合理费用，具备合理性，亦于法有据。故一审予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩于判决生效之日起立即停止在其经营场所内放映涉案39首（具体作品详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失11700元；三、景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司维权的合理费用1487.25元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费178元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担23元，景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩负担155元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实，除上诉人万豪KTV不认可鸟人公司与公证处公证员一起，于2018年3月28日到该KTV进行公证保全，以及鸟人公司为此次公证保全支出公证费、包间费等费用以外，双方当事人对一审认定的其他事实无异议。对于上诉人的异议，本院经审查认为，鸟人公司一审提交的03402号公证书及其所附光盘、票据、资料等能够证实，2018年3月28日，鸟人公司与北京市东方公证处指派的公证人员，一起到上诉人的经营场所进行公证保全以及为此次公证保全支出了相关费用的事实，而且上诉人也没有提交任何反驳证据，推翻上述证据和事实，据此，本院认定万豪KTV的上述异议不成立。本院认为，双方当事人在本案中对以下问题存在争议：一、鸟人公司对涉案作品是否享有著作权？本院经审查认为，首先，涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，属于著作权法第十五条规定的以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，依法受著作权法保护；其次，根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，而第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”著作权法司法解释第七条也规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，鸟人公司向一审法院提交的《好歌天天唱》和《好歌天天唱（二）》光盘及其所附歌曲清单上，明确载明鸟人公司是该光盘中所收录的、包括涉案作品在内的音乐电视作品的制作人和著作权人，而上诉人也没有提交相反证据，证明鸟人公司对上述作品不享有著作权，本院据此认定鸟人公司就是涉案作品的著作权人，并对这些作品享有著作权法第十条规定的、包括作品复制权和放映权在内的人身权和财产权。至于这些作品的词曲作者和演唱者，并非涉案音乐电视作品的著作权人，因此，鸟人公司对涉案作品行使相关权利时，无需得到上述主体的授权。二、被控侵权作品与涉案作品是否一致？上诉人声称，鸟人公司提交的03402号公证书所附公证光盘中记录的被控侵权作品没有录制完整，不能据此认定这些作品与鸟人公司的涉案作品一致。本院经审查认为，上诉人作为KTV经营者，根据常理，其播放系统中的作品应为完整作品。公证证据中录制的被控侵权作品包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者以及制片人等信息，且录制的部分也能够显示画面、歌词等内容。即，录制部分如果能够确认与鸟人公司享有著作权的涉案作品的相应部分一致，就可以推定整首作品一致；上诉人作为提供该作品点播服务的KTV经营者，如有异议，应提交相反证据予以反驳，但上诉人并没有提交任何反驳证据。因此，本院对其主张不予采纳，并确认被控侵权作品与鸟人公司享有著作权的涉案作品一致。三、上诉人是否对鸟人公司实施了侵权行为？上诉人声称，其点歌系统是向第三人合法购买，涉案作品系该点播系统自带，其有合法权利使用这些作品。对此本院认为，即使制造点播系统的第三人从鸟人公司获得授权，将包括涉案作品在内的音乐电视作品复制到点播系统中，也只意味着第三人取得了作品复制权，并不等于他们同时获得这些作品的放映权，上诉人购买点播系统的行为，也不能使上诉人自动获得点播系统中所收录作品的放映权，其必须得到著作权人鸟人公司的授权，才能点播放映这些作品。而根据鸟人公司提交的03402号公证书及其所附公证光盘，上诉人的KTV点播系统中不仅存有涉案作品，而且可以向不特定的消费者提供点播服务，该行为已构成对涉案作品的使用。而鸟人公司已经明确其未授权上诉人使用这些作品。本院据此认为，上诉人未经鸟人公司许可，以营利为目的，擅自向不特定消费者提供涉案作品的点播服务，已经侵害鸟人公司对涉案作品享有的放映权，依法应当承担相应的侵权责任。至于上诉人认为其向消费者提供涉案作品的点播服务时没有收费，也没有据此营利的主张，经查，虽然上诉人的收费项目中，确实没有点播或者点唱收费项目，但上诉人作为KTV经营者，就是以向消费者提供相关作品的点播或者点唱服务为卖点，吸引消费者到其经营场所进行消费的，换言之，上诉人是以上述服务作为营利手段并据此营利，因此，本院对上诉人的主张不予采纳。综上所述，上诉人万豪KTV的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178元，由景洪工业园区万豪畅享KTV主题量贩负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一九年九月九日书记员  朱可欣附录：涉案音乐电视作品曲目清单            序号              曲 名              演唱者              权利人                  1              两只蝴蝶              庞龙              鸟人公司                  2              你是我的玫瑰花              庞龙              鸟人公司                  3              家在东北              庞龙              鸟人公司                  4              杯水情歌              庞龙              鸟人公司                  5              小眼睛的姑娘              庞龙              鸟人公司                  6              如果你嫁给我              庞龙              鸟人公司                  7              如果你嫁给我（现场版）              庞龙              鸟人公司                  8              谁说你长得不是很美              庞龙              鸟人公司                  9              忘不了的你              庞龙              鸟人公司                  10              因为是你              庞龙              鸟人公司                  11              爱着她，想着她              庞龙              鸟人公司                  12              爱走远              庞龙              鸟人公司                  13              宝贝              庞龙              鸟人公司                  14              蹦蹦吧              庞龙              鸟人公司                  15              长发              庞龙              鸟人公司                  16              吹眼睛              庞龙              鸟人公司                  17              放了              庞龙              鸟人公司                  18              飞吧，美丽的蝴蝶              庞龙              鸟人公司                  19              给爱人的倾诉              庞龙              鸟人公司                  20              给我的挚友-火天              庞龙              鸟人公司                  21              开始              庞龙              鸟人公司                  22              啷咯情歌              庞龙              鸟人公司                  23              完美结局              庞龙              鸟人公司                  24              遇见你              庞龙              鸟人公司                  25              永恒的信念              庞龙              鸟人公司                  26              一个人的公园              庞龙              鸟人公司                  27              幸福誓言              庞龙              鸟人公司                  28              幸福是什么              庞龙              鸟人公司                  29              谢谢你祝我生日快乐              庞龙              鸟人公司                  30              笑容              庞龙              鸟人公司                  31              像我一样飞翔              庞龙              鸟人公司                  32              午夜玫瑰              庞龙              鸟人公司                  33              无情的背叛              庞龙              鸟人公司                  34              我要唱              庞龙              鸟人公司                  35              我要抱着你              庞龙              鸟人公司                  36              我们的初恋              庞龙              鸟人公司                  37              往日时光              庞龙              鸟人公司                  38              老了              庞龙              鸟人公司                  39              突围              庞龙              鸟人公司