云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2601民初3172号原告：文山市车之缘快修厂。经营者：柏再方。统一社会信用代码：92532621MA6KL3LK65。经营场所：文山市卧龙街道下瓦窑村。委托诉讼代理人：安虹泽，云南博引律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：胡登昕，云南博引律师事务所律师（特别授权）。被告：李华云，男，1987年5月12日生，汉族，云南省文山市人，原住西畴县西洒镇瓦厂村民委磨瓦冲村**，现住西畴县西洒镇北门路**,身份证号码：5326231987********。委托诉讼代理人：卢露，西畴县（特别授权）。原告文山市车之缘快修厂与被告李华云承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文山市车之缘快修厂的经营者柏再方及其委托诉讼代理人安虹泽、胡登昕，被告李华云及其委托诉讼代理人卢露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文山市车之缘快修厂向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原被告间签订的《车之缘2厂建筑合同》；2.请求判令被告向原告返还已支付的合同价款510000元；3.请求判令被告赔偿原告损失500000元(暂定)。以上总计1010000元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将第3项诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿原告损失374598.46元，鉴定费30000元，共计404598.46元。事实和理由:2018年6月20日，原告与被告签订《车之缘2厂建筑合同》，乙方承揽甲方位于文山市鑫建材市场建造文山车之缘快修厂2厂的建造工程，建造土地面积1080平方米，一共4层4320平方米。工程采用包工包料的方式，工程内容包括“地基开挖、基础建设、土方运走、找平、压实、基础石垫层、地平浇灌。”。工程价款为2400000元，按工程进度分5次付清。施工期限为120天，自入场后拆除旧房子之日起算。合同签订后被告进场施工，进行了部分“地基开挖、基础建设”工程，原告按约定向被告支付了定金及工程进度款合计510000元。后被告以自己“亏了”为由拒绝履行合同，原告多次要求被告按照合同约定履行，被告均予以拒绝，截止本案起诉之日，整个工程处于停滞状态。由于被告施工原因，导致已施工部分工程质量不合格，要继续施工就必须对整个场地以下内容施工条件进行恢复:挡墙需要拆除重建、已浇筑混泥土清除、场地淤泥清理回填夯实、工地周边道路塌陷修复。原告认为，双方之间的合同系双方自愿签订，被告应当按照合同的约定履行合同。截止2018年10月31日，已过双方约定的合同履行期限，被告仍然未实际履行合同，被告之行为构成根本违约，原告得以解除合同。被告已经履行的部分由于质量不合格，对原告构成加害给付，应当予以退还原告支付的合同价款510000元。同时，被告应当赔偿其加害给付给原告造成的损失。综上所述，请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。李华云辩称，被答辩人起诉的内容不符合客观事实，答辩人同意解除合同，但请求驳回其他诉讼请求。一、请求驳回被答辩人的诉讼请求。双方签订《车之缘2厂建筑合同》是事实，合同中虽然约定120天工期，但是并未约定开工及竣工时间，因为签订合同时正值雨季，双方都考虑到了天气因素，双方签订合同后，连续下雨数月，被答辩人为了赶工期，以合同名义要求答辩人冒雨强行进场施工。根据《合同法》第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。正是基于被答辩人的无理要求，才导致了部分工程质量不合格，而根据双方签订的合同第七条约定，天灾属于答辩人的免责事由。所以，答辩人不应当承担质量责任。二、请求驳回被答辩人的诉讼请求。理由有两点，第一，被答辩人支付的51万合同款已经全部用于工程施工。答辩人在进场施工后就进行了包括购买钢材、水泥、钢筋;运输沙、石;做地基、挡墙等基础建设工作，实际支出共计764309.4元。所有合同款，答辩人并未挪作他用，全部用于施工，其中以38万价格购买的钢材直到工程停工都未使用。之后，被答辩人变卖，受益人全是被答辩人，被答辩人还要请求返还合同款，显然不合理，不应得到支持。第二，被答辩人违约在先，不应由答辩人承担违约责任。被答辩人起诉状中称按约定支付了定金及工程进度款合计51万元。而根据双方签订的合同第七-2约定，第二阶段被答辩人支付给答辩人的款项应当为70万元，但到工程停工，被答辩人仅向答辩人支付了51万。其中工程停工也是因为被答辩人违约在先造成的，工程质量发生问题后，答辩人并没有选择逃避，而是自己垫了25万元继续施工，是被答辩人明确表示不再向答辩人付合同款，且答辩人也无力再垫钱施工才导致了工程停工。根据上述事实，被答辩人试图瞒天过海，掩盖事实真相，对自己造成的后果不能正确的面对，不想承担责任，并想从中牟利，被答辩人请求答辩人返还合同款及承担违约金的诉讼请求于理不合，于法无据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。文山市车之缘快修厂对其主张，向本院提交如下证据：1.《被告身份证复印件》，证明被告身份情况；2.《车之缘2厂建筑合同》复印件、《银行转账记录》、《微信转账记录》，证明：1、原被告间合同关系。2、原告按照合同约定向被告支付了合同款51万元；3.《微信对话记录》、《工地现场照片》，证明：1、被告未按照合同约定的时间履行合同，截止起诉当日仍然未完工。2、未完工的原因归责于被告。3、被告的部分施工构成加害给付。被告造成了原告损失404598.46元；4.《司法鉴定意见书》、《云南增值税普通发票》、《（2018）云文七都证字第1192号公证书》，证明原告的损失为374598.46元及鉴定费花费3万元的事实。经质证，李华云的质证意见是：对第1组、第2组证据无异议；第3组证据只能证明双方履行合同的事实，但不认可证明观点，聊天记录有存在删除、截屏的可能；第4组证据我们不认可合法性，鉴定意见书的前提来源于（2018）云文七都证字第1192号公证书，公证书程序违法。本院认为，被告李华云对原告提交的第1、2组证据无异议，本院予以采信。原告提交的第3、4组证据客观真实，本院予以采信。李华云对其主张，向本院提交如下证据：1.《李华云身份证副本》，证明李华云的基本情况；2.《车之缘2厂建筑合同》，证明双方签订合同的事实；3.《钢材销售明细单》、《拉土方收据》、《钢筋收据》、《做石脚收据》、《拉挡墙石收据》、《挖机收据》、《拉石头收据》、《拉石头收据》、《钢板收据》、《机打柱洞收据》、《拉石头收据》、《工钱收据》、《水泥款送货单》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》(余学会，卡号62×××65)、《卡交易对账单》(李华云，卡号62×××83)、《微信转账记录》、《视频1》，证明：①支付钢材款386149.4元。②支付拉土方款118000元。③支付钢筋款15000元。④支付做石脚款40000元。⑤支付拉挡墙石款30140元。⑥支付租用挖机款27040元。⑦支付拉石头款13380元。⑧支付拉石头款40300元。⑨支付钢板款12060元。⑩支付机打柱洞款15840元。?支付拉石头款9000元。?支付工人工资款24000元。?支付水泥款33400元。?2018年6月至2018年11月期间，所有交易记录(对应1-12款项)。?2018年5月至2018年11月期间，所有交易记录(对应1-12款项)。?工程期间，李华云微信对外支付的款项(对应1-12款项)。?证明李华云购买的钢材已入施工现场；4.《视频2》、《视频3》、《文山历史天气预报2018年6-8月》、《视频4》，证明被告李华云冒雨施工，2018年6-8月间，只有6天没有下雨，其他时间李华云都在冒雨施工，原告已经明确表示不再向被告付款。经质证，文山市车之缘快修厂的质证意见是：第1组、第2组证据三性均无异议；第3组证据三性均不认可①被告与第三方履行内容与原告无关②原告没有参与，真实性无法核实③双方签订合同约定的价款是双方真实意思的表示，被告即便亏损也跟原告没有关系④仅仅认可李华云购买了钢材放入施工现场；第4组证据①②③号证据三性均不认可，④号证据三性认可。①②号证据视频可以看出被告并不是冒雨施工，而是冒雨抢修，视频上可以看出周边已经严重垮塌③没有任何气象局加盖的公章，④号证据因为是原告拍摄发给被告的，视频无意见。根据合同约定没有达到付款条件，且被告一直跟原告强调亏损，不愿意再继续履行合同。本院认为，被告提交的第1、2组证据，原告无异议，本院予以采信。第3组证据中的第1份证据《钢材销售明细单》及第2份《拉土方收据》，能够证明被告支付了钢材款386149.4元，运土方款118000元的事实，且有248000元的银行转账记录及33000元的微信支付记录印证，对此两份证据本院予以采信；其余第2份证据至第13份证据，从被告提供的每份证据支付方式来看，存在无法确定支付对象，无对方账户、收款人与本案是否有关联性不明确，或者是只有被告前妻余学会转账给被告记录，而无被告支付痕迹，或者是余学会将钱转入自己另一张银行卡，故本院不予采信；第14份证据能够证明支付钢材款208000元及运土费40000元的证明观点，本院予以采信。其余证明观点均不能有效证明，本院不予采信；第15份证据无交易对方账户，不能证明其证明观点，本院不予采信。第16份证据微信转账记录中转给“云南钢材”的15000元，“马帅”的18000元，能够与第1、2份证据相互印证，本院予以采信。其余转账记录与本案是否与本案有关联性不明确，本院不予采信。第17份证据原告无异议，本院予以采信。第4组证据中的第1、2份证据，客观真实，本院予以采信；第3份证据来源不明，本院不予采信；第4份证据原告无异议，本院予以采信。根据当事提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2018年6月20日，原被告签订《车之缘2厂建筑合同》，合同约定：一、甲方在位于文山市鑫建材市场内，建造文山车之緣快修厂2厂用于汽车维修，建造土地面积1080平方,一共4层4320平方米。经甲乙双方协商承包给乙方建造。二承建范围系包工包料的干包方式。1、拆除现有房、地基开挖、基础建设、土方运走、找平、压实、基础石垫层、地平浇灌、消防水池浇灌50立方水池、废油池浇灌20立方、隔离墙浇灌、防水处理。2、钢结构用料的防锈处理、焊接、安装、浇灌。3、顶层彩钢瓦钢架大棚，顶部用双层复合瓦。4、一楼钢化玻璃墙、大厅、办公室、夹层办公室;二楼砖墙夹一条横角钢、铝合金窗户;三楼砖墙夹一条横角钢，铝合金窗户、楼梯。5、内设水电安装、食堂、厕所、浴室。6、楼顶水池，一个不锈钢20吨，2个3吨自来水箱。三、工程用料明细。1、钢架混泥土结构或钢架部分为H型钢及工字钢焊接组成，板面由楼层板钢筋混泥土(C15砼)组成。2、在甲方要求乙方负责设计钢架承重1至3楼汽车维修，确保钢材材质是国家标准，有相关材质报告。3材料用法:隔离墙钢筋用8厘、6厘、16厘，钢架大梁用500X200H型钢，小梁用400X200H型钢、300X150工字钢，1、2楼层板，立柱用400X400方管，(以施工图标注为准)。玻璃墙10厘钢化玻璃，隔墙为轻质砖，窗户用伟黄铝材，大棚用5厘复合瓦，基础全部用(C15砼)混泥土、楼顶水池用不锈钢钢板焊接，三相电用16平方铝主线覆盖整个厂区，6平方铜分线连接每个工位，两相电全部铜线覆盖每个用电区域。四、工程质量要求。1、在施工过程中，乙方要求按设计图纸进行施工，确保每个焊接点完整焊接，用的每支钢材的防锈处理，柱基深度8米至板上，楼层混泥土15公分厚。注:安装举升机处20公分厚。楼层高度为地下一层4米，一层7米，二层4.5米，大棚6米。五、施工过程。在施工过程中，甲方不得随时改变施工方案，如需更改，要在乙方材料没有下的情况更改，如果更改造成乙方施工工时及材料损失，甲方应补给乙方。六、安全责任及质量。在施工过程，乙方施工人员必须按国家安全法进行施工，必须购买工地意外保险，如出安全事故和影响他人，导致他人财产损失由乙方自行负责，与甲方无关。甲方负责提供水电，提供房屋不动产证复印件，保证土地合法私有。其余所有施工手续由乙方负责，施工途中所有需要联络部门办理相关手续全部由乙方负责。七、整个工程验收后，出现做工和材质问题，乙方自行处理(天灾及人为火灾损坏不在乙方承担范围)，出现损失由乙方赔付甲方所有损失，质保期70年。1、验收所用材料是乙方所写材料,做工整体形象。2、付款方式，合同签订基础开挖付10万定金，地下**浇灌完工甲方应给乙方60万工程款，工程进行一半时，甲方应给乙方30%工程款，(三次付款共计人币1400000.00元)，工程完工后，余下尾款共计人民币1000000.00元，2年内按两次付给乙方(两年付不清尾款，按到期时的信用社银行信用贷款利率支付利息给乙方)，建造总价2400000.00元(大写:贰佰肆拾万元整)。八、施工工期。从拆旧房子开始，120天施工期限，主体结构3个月完工，超出工期1个月扣10%工程款，以此类推。九、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。经双方签字后生效。十、甲乙任何一方违约导致工程无法施工，必须付给对方50万违约金。若因乙方问题停工2天或者施工人员在工地不做事，第3天无条件退出工地，不允许带走任何材料。合同签订后，被告做了地基、挡墙等部分基础性建设工程，原告将51万元工程款转入被告李华云前妻余学会的建设银行62×××65账户。因本案合同约定工程土基大面积垮塌，为防止垮塌面积扩大，工程现场急需加固修复，为保证现场原始数据不变，原告向云南省文山州七都公证处申请进行证据保全。2018年11月9日，文山州七都公证处派员与现场施工人员对本案涉案工程现场状况进行鉴定测量数据保全证据。2018年11月14日，文山州七都公证处出具（2018）云文七都证字第1192号《公证书》，该公证书描述现场情况为：基坑靠路两侧均出现路基垮塌，道路损坏，排污管道错位损环。另靠蓝色彩钢瓦大棚一侧出现轻微垮塌，现场工人正对路面砼损部位进行修复处理以及市政排污管道修复、基坑土基处理、换填。经现场施工工人唐石成、王吉锋现场测量后取得如下数据:1、基坑宽度取上中下三个点分别为21.8米、22.6米、23米，基坑长度取左右两个点分别为54.4米、56.6米;基坑换土深度1.5米;2、拆除毛石拦墙长度33.3米+19.8米，拦墙中部厚0.9米;3、地下排污管修复36.25米+19.8米，管径0.6米砼排污管;4、修复砼路面部分长54.4米，修复宽度(2.6米+4.1米+9米+9米)/4，修复厚度(0.25米+0.3米)/2,土方回填深度(3.1米+2.78米+3.85米+3.7米)/4,以上为修复尺寸;5、修复砼路面部分长27.3米，修复宽度8米，砼路面平均厚度0.3米，土方回填深度(3.85米+3.7米+3.1米+2.78米)/4，以上7个为修复尺寸;6、修复排污管道检查井7个,直径1米，深度3米。摄像人员潘华梅现场拍照、摄像，取得照片17张，摄像光盘一张。诉讼过程中，依据原告的申请，经双方当事人同意，本院依法委托文山安信司法鉴定所，对原告在本案中的损失进行司法鉴定。文山安信司法鉴定所根据文山州七都公证处出具的第1192号《公证书》所保全数据，作出文安司工程鉴字[2019]第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：文山市鑫建材市场内车之缘快修二厂修复基坑旁道路、市政排污管道、基坑等项目拟定损失金额为374598.46元。另查明，被告支付马帅、黄坤卫运土费118000元（其中40000元是从被告前妻余学会建设银行62×××65账户转账至黄坤卫62×××87银行账户，18000元是李华云微信进行支付）。支付昆明煌润商贸有限公司钢材款386149.4元（其中208000元是从被告前妻余学会建设银行62×××65账户转账该公司经办人至廖民生6217003850001985935账户），上述支出费用合计504149.4元。还查明，余学会与被告李华云原系夫妻，于2014年6月25日离婚，原告为此撤回对余学会的起诉。李华云向昆明煌润商贸有限公司购买的钢材已被该公司按废品回收，该公司已将回收款139000元支付给原告。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。原被告签订《车之缘2厂建筑合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效。首先，因原被告双方约定的120日施工期已届满，且合同约定的承揽项目均由他人承做，双方签订的《车之缘2厂建筑合同》已不可能履行，且被告李华云同意解除合同。原告要求解除与被告签订的《车之缘2厂建筑合同》的诉请，本院予以支持。其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。具体到本案，本院认为，加害给付是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。本案被告在履行合同过程中所施工的基坑存在路基垮塌等质量问题，对原告构成加害给付。被告支付了钢材款、运土费等费用504149.4元，原告支付的工程款51万元，被告已基本用于合同约定的建设工地。但因被告的原因，昆明煌润商贸有限公司将被告购买的钢材按废品回收，原告仅收到昆明煌润商贸有限公司支付的钢材回收款139000元，损失247149.4元（386149.4元－139000元）。因此，被告应返还原告已付工程款247149.4元。其余工程款属于开挖基坑的运土费用，因原告已使用被告挖好的基坑，该部分工程款不应返还。故原告要求被告返还已支付的合同价款51万元的诉请，本院酌情支持247149元。再次，因被告在履行合同已构成加害给付，且原告明确要求被告赔偿损失404598元，表明原告选择要求被告承担侵权责任。因被告无本案合同约定工程的相关施工资质，原告与被告订立合同，选任上存在过失，应自行承担50%的损失。综上，原告要求被告赔偿损失404598元的诉请，本院酌定支持202299元。综上所述，原告要求解除与被告签订的《车之缘2厂建筑合同》的诉请，本院予以支持。原告要求被告返还已支付的合同价款51万元的诉请，本院酌情支持247149元。原告要求被告赔偿损失404598元的诉请，本院酌定支持202299元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告文山市车之缘快修厂与被告李华云签订的《车之缘2厂建筑合同》；二、被告李华云于本判决生效之日起十日内返还原告文山市车之缘快修厂工程款247149元；三、被告李华云于本判决生效之日起十日内赔偿原告文山市车之缘快修厂经济损失202299元；四、驳回原告文山市车之缘快修厂的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，减半收取6945元，由原告文山市车之缘快修厂负担3854，由被告李华云负担3091元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  周宏浴二０一九年九月五日书记员  程子芮