山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终1839号 上诉人（原审原告）：于某1，女，1987年5月1日出生，汉族，农民，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王罗丹，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕俊斌，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于某2，男，1964年6月21日出生，汉族，农民，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：于某3，女，1949年12月17日出生，汉族，农民，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：冯艳萍，女，住山东省泰安市泰山区，系被上诉人于某3之女。 被上诉人（原审被告）：于某4，女，1954年12月4日出生，汉族，农民，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：于某5，女，1958年10月15日出生，汉族，农民，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：于某6，男，1982年1月18日出生，汉族，农民，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审原告）：于某7，男，1962年2月28日出生，汉族，警察，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张潍川，山东润世律师事务所律师。 原审第三人：泰安市岱岳区北集坡街道办事处泉河村村民委员会，住所地山东省泰安市岱岳区北集坡街道办事处泉河村。 法定代表人：于某8，村主任。 上诉人于某1因与被上诉人于某7、于某2、于某3、于某4、于某5、于某6、原审第三人泰安市岱岳区北集坡街道办事处泉河村村民委员会继承纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人于某1上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费及保全费由被上诉人负担。事实与理由:1.一审法院在被上诉人无证据证实上诉人对诉争房屋作出放弃受遗赠也未表示的情况下，仅以上诉人未明确表示接受或者放弃受遗赠、也未举证证明其在2018年2月7日知道遗赠后两个月内曾做出接受遗赠的表示，而认定上诉人放弃受遗赠属于适用法律错误；2.遗赠人董宪英所立遗嘱由上诉人保管，上诉人明确向其他遗产继承人做出了接受的意思表示且在后续行为中上诉人皆以接受遗赠后的遗赠财产所有人身份对外行事，故应认定上诉人的行为已表示其接受了遗赠。 被上诉人于某7辩称，上诉人于某12018年2月7日就知道董宪英遗嘱的内容，2018年4月17日董宪英去世，直到后来一审法院追加上诉人于某1为原告参加诉讼，于某1未表示接受或放弃遗赠，根据《中华人民共和国继承法》第25条，上诉人已经放弃遗赠。上诉人从未以任何形式向其他继承人表示接受遗赠，在一审中已经对该事实进行了确认，请求驳回上诉人上诉请求。 被上诉人于某2辩称，同意上诉人于某1的上诉人请求与理由。 被上诉人于某3、于某4、于某5辩称，同意被上诉人于某7的答辩意见。 被上诉人于某6未作答辩。 原审第三人泰安市岱岳区村民委员会未到庭亦未提交书面陈述意见。 于某7向一审法院起诉请求:1.请求人民法院依法分割《拆迁房屋实物补偿协议书》中约定的拆迁补偿利益，即母亲董宪英的全部合法财产和父亲于可珍房产的七分之二；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被继承人于可珍和董宪英生前一共育有六个子女，长子于绍顺，次子于某7，三子于某2，长女于某3，次女于某4，三女于某5。于可珍于2000年3月12日去世，去世后财产一直未予分割。董宪英于2018年4月17日去世。长子于绍顺于1989年去世，生前育有一子叫于某6。于可珍和董宪英生前在泰安高新区有宅基地一处，并办有农村建设用地使用证，登记在于可珍名下。2013年9月11日，于某1和于某2代表董宪英与泉河村委签订《拆迁房屋实物补偿协议书》一份，就土地使用权为于可珍的宅基地补偿进行了约定，共安置两套房屋分别为水泉社区三号楼西单元2301和2302，面积共计170平方米。董宪英生前将属于自己的份额全部赠给原告于某7所有。对于上述拆迁补偿协议约定的拆迁补偿利益，一直未予分割，现起诉至法院，请求依法分割。 于某1向一审法院起诉请求：要求分割奶奶董宪英全部财产和于可珍财产的七分之一。事实和理由：从记事起奶奶董宪英就跟随其一家生活，由其一家人照顾，董宪英去世的时候给其立下遗嘱，要求对房屋份额依法分割。 一审法院认定事实：于可珍、董宪英夫妇在泰安市岱岳区有宅基地一处，二人育有三子、三女，分别为长子于绍顺、次子于某7、三子于某2、长女于某3、次女于某4、三女于某5，其中于绍顺已于1989年去世，其子为被告于某6。1986年阴历10月20日，于可珍、于绍顺、被告于某2等6人，在董宪武、董某、于可宝、于绍印主分下立有分单一份，对宅基地的南北院子进行了分家析产，分单记载：“于绍顺、于某2兄弟二人在主办人的合理达配下，双方同意具体分是，南北两院北屋各四间，绍顺南院，于某2北院，各除北屋一间老人居住，另外再各除北屋一间绍群来往居住，房权归绍群，但不得拆除，可以赠送兄弟，将来退休来家酌情投资协助建房”，分单还对家具的分配及赡养老人进行了明确。原告于某718岁参军，后转业落户青岛市工作。1991年于某2的北院办理了两个农村建设用地使用证，土地使用权人分别为于可珍、于某2。2000年3月12日，于可珍去世。2013年9月11日，因城市建设需要，实施旧村改造，第三人泉河村委与董宪英、于某1签订《拆迁房屋实物补偿协议书》一份，就土地使用权人为于可珍的宅院的拆迁补偿进行了约定，被拆迁宅基地面积为152平方米，根据政策规定，补偿面积为170平方米，在水泉社区安置两套房屋，其中Ｂ型110平方米一套，由村委购买Ｃ型60平方米一套，合计回迁面积为170平方米。第三人泉河村委出具证明，证实第三人为于某1购买Ｃ型60平方米住房一套。第三人泉河村委依据补偿协议应补偿位于水泉社区、2302两套房屋，面积共计170平方米。 2014年9月30日，原告于某7将泉河村委、于某1诉至原审法院，要求确认拆迁补偿协议无效，在庭审过程中，董宪英出庭作证，证实其不知道有该补偿协议，86年分家时，有二儿子于某7一间屋，有自己一间屋，并将其份额给二儿子于某7。经审理，原审法院于2015年4月21日作出（2014）泰高新民初字第291号民事判决，认定该协议合法有效并判决驳回了原告于某7的诉讼请求，后其不服提起上诉，2015年8月26日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰民一终字第678号民事判决，维持原判。2018年4月17日，董宪英去世。2018年5月14日原告于某7又诉至原审法院，要求分割《拆迁房屋实物补偿协议书》中约定的拆迁补偿利益。案件审理过程中，被告于某2提交了董宪英于2018年2月7日代书遗嘱及笔录各一份，并附有视频光盘，遗嘱记载：“为了防止遗产继承纠纷，特请董某、李某作为见证人，并委托李某代书遗嘱如下，将位于泉河村于可珍名下房屋及拆迁补偿应得权利由于某1继承，他人不得再有争议”。原告于某1称当天就知道这个遗嘱了，原告于某7则以于某1不是合法继承人，遗嘱无效为由不予认可。 一审法院认为，本案为继承纠纷，被继承人死亡后,继承已经开始。本案被继承人于可珍、董宪英先后死亡,应对于可珍名下遗产先行分割,再对董宪英名下遗产进行分割。关于于可珍、董宪英的遗产范围的焦点问题：在1986年阴历10月20日分家析产中，虽然明确了北院归被告于某2，但在1991年北院办证时，办理了两个农村建设用地使用证，土地使用权人分别为于可珍、于某2，被告于某2未提出异议，当时于可珍、董宪英系夫妻关系,根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”及《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定,使用证登记于于可珍名下的财产属于于可珍、董宪英的共同财产。于可珍去世后其遗产未予以继承分割，现上述财产经拆迁后进行了相应的实物补偿，即补偿面积共计170平方米的两套房屋，该两套房屋应认定为本案涉案的遗产。对被告于某2辩解的Ｃ型60平方米的房屋系第三人购买赠送，不应列入补偿面积的意见，与事实不符，原审法院不予采纳，故对登记在于可珍名下住宅所获得的拆迁利益即170平方米的两套房屋予以分割。关于董宪英代书遗嘱及笔录是否有效的焦点问题：被告于某2提交的董宪英于2018年2月7日所立代书遗嘱，结合视频资料，可以认定该遗嘱系董宪英真实意思表示，且程序合法，是董宪英以新的遗嘱变更了原出庭作证时证实的内容，但根据《中华人民共和国继承法》的规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，于某1系董宪英之孙女，属于法定继承人以外的人，董宪英通过遗嘱的形式将拆迁补偿利益留给于某1不属于遗嘱继承，而是属于遗赠。因于可珍生前未立遗嘱，董宪英的遗赠处分了于可珍的相关财产，这部分内容应认定无效，其他内容合法有效。关于董宪英遗赠的房屋是否应归于某1所有的焦点问题：之前所述，即使董宪英处分属于自己的财产部分的遗赠行为有效，根据《中华人民共和国继承法》规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中于某1于2018年2月7日就知道董宪英遗嘱的内容，到2018年4月17日董宪英去世，2018年5月14日原告于某7又起诉要求继承遗产，直至原审法院依法追加于某1为共同原告参加诉讼前，于某1未表示接受或者放弃受遗赠，于某1也未举证证明在知道受遗赠后两个月内曾作出接受遗赠的表示，依法应视为放弃受遗赠。故于某1在本案中的诉讼主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持，其受遗赠的财产由法定继承人继承。 原告于某7、被告于某2、于某3、于某4、于某5作为于可珍的子女，系适格的法定继承人，因于绍顺已先于于可珍去世，被告于某6可依法代位继承。于可珍生前未有遗嘱，该170平方米房屋作为夫妻共同财产，其中的50%即85平方米应归董宪英所有，另50%即85平方米由继承人董宪英、于某7、于某2、于某3、于某4、于某5、于某6平均继承，即每人12.14平方米。董宪英去世后，其遗产97.14平方米房屋再由法定继承人于某7、于某2、于某3、于某4、于某5、代位继承人于某6平均继承，每人再应分16.19平方米。综上，原告于某7要求继承董宪英的全部财产及原告于某1要求继承董宪英遗嘱部分财产的诉求与事实不符，与法律相悖，原审法院不予支持。对170平方米的两套房屋，由原告于某7、被告于某2、于某3、于某4、于某5、于某6每人继承其中的28.33平方米。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、原登记于被继承人于可珍名下的宅院拆迁后补偿的位于水泉社区、2302两套房屋，面积为170平方米，由原告于某7、被告于某2、于某3、于某4、于某5、于某6共同继承，每人享有28.33平方米所有权；二、驳回原告于某7的其他诉讼请求；三、驳回原告于某1的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告于某7、被告于某2、于某3、于某4、于某5、于某6各负担1800元；财产保全费4020元，由原告于某7、被告于某2、于某3、于某4、于某5、于某6各负担670元。 二审中，上诉人围绕上诉请求申请证人李某、董某出庭作证，本院组织双方当事人对证人证言进行质证。其中，证人李某证实：董宪英立遗嘱当天系于某2通知其去喝茶，去了于某2让他给代书遗嘱，遗嘱立完后交给了于某2，然后去屋里喝茶聊天，在场的有于某1、于某2、于某2配偶、董某和证人李某，聊天时证人李某对于某1说她奶奶把遗产都在遗嘱上说留给她了，要好好孝顺，于某1说她得好好孝顺。证人董某证实：董宪英立遗嘱当天证人是自己去的，遗嘱立完后遗嘱给了于某2和于某1，然后去南屋喝茶，喝茶时有于某2、于某1、李某和证人董某在场，于某2的配偶在外边烧水，喝茶时李某对于某1说老人把遗产留给于某1，让她好好孝顺老人，于某1说平时拉着老人去看病，给她买药，好好孝顺老人。并称于某1对老人把房子给她的事没吱声，证人通过于某1高兴、光笑等表情认为于某1对此是接受的。上诉人于某1对两证人证言无异议。被上诉人于某7对证人证言质证认为系虚假陈述，证言中对在场人员、时间等问题与之前庭审陈述不一致，且证人李某亦承认于某2将自己的土地常年免费给其耕种，于某1系于某2的女儿，证人与上诉人有利害关系，证人董某尽管与当事人都有亲戚关系，但是被上诉人于某2常年在青岛，证人与上诉人以及于某2关系更近一些，证人董某在遗嘱见证中作为见证人，后一次见证与1986年的析产内容相悖，两证人都未明确表明上诉人于某1同意并接受遗赠的事实。被上诉人于某2对证人证言予以认可，不同意被上诉人于某7的质证意见，理由是李某种的地是荒地，是被上诉人于某2不要的地，后来他和他同事整了四五天才把地整出来，和于某2说给承包费，于某2说你给我整出来我得感谢你，因为我不种了。被上诉人于某3、于某4、于某5质证同意被上诉人于某7的质证意见。被上诉人于某6未发表质证意见。本院认为，通过证人当庭接受质询以及结合被上诉人于某2的陈述，可以证实证人李某确系与被上诉人于某2有利害关系，而本案上诉人于某1系于某2之女，故证人李某与上诉人有利害关系，证言证明力较低。证人董某证明于某1对老人把房子给她的事上没吱声，光笑，从于某1表情中证人认为于某1系同意的意思表示，两证人证言均不能明确证实于某1明确表示接受遗赠的意思表示，且证人董某称于某1自遗嘱立完后至起诉期间没有向其再提过老人把房子给她的事实。另，证人董某在2018年6月26日的庭审中称见证遗嘱时有几个人在场说不清，遗嘱立完后交给了董宪英，而本案二审中又能明确的说清楚几个人在场且分别是谁，并称立完遗嘱后交给了于某2和于某1，证人陈述前后有矛盾之处，并且上诉人于某1在一审时2019年3月19日庭审中称，老人写完遗嘱后因老人不让说就没有告诉别人，让父亲于某2放起来了。综上分析，二审中的两证人证言不足以证实上诉人于某1自2018年2月7日知道遗嘱内容后两个月内作出过接受或者放弃遗赠的表示。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中董宪英通过立代书遗嘱的形式将拆迁补偿利益留给上诉人于某1，因于某1系董宪英孙女，不属于法定继承人，故董宪英将拆迁补偿利益赠给上诉人于某1的行为属于遗赠行为，但依据《最高人民法院关于贯彻执行芮干问题的意见》第三十八条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集团或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。因于可珍生前未立遗嘱，涉案170平方米房屋应作为夫妻共同财产，董宪英在代书遗嘱中处分了属于于可珍的相关财产部分应认定无效，其余内容合法有效。依据《中国人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”上诉人于某1提供的证据尚不足以证实其自知道受遗赠后两个月内曾作出接受遗赠的表示，故应视为上诉人于某1放弃受遗赠，本院对上诉人于某1的上诉理由不予支持。 综上，上诉人于某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人于某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年九月十七日 书记员 许安冉