安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1591号 上诉人（原审原告）：王江升，男，1967年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：李伟，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。 上诉人（原审被告）：安庆市海燕宅配家居有限责任公司，住所地安徽省安庆市湖心南路菱南公寓综合商场。 法定代表人：喻海燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨全志，安庆市德宽法律服务所法律工作者。 上诉人王江升与上诉人安庆市海燕宅配家居有限责任公司（以下简称海燕公司）劳动争议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人王江升及其委托诉讼代理人李伟、上诉人海燕公司法定代表人喻海燕及委托诉讼代理人杨全志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王江升上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金116000元、应休未休年休假工资14713元、克扣的工资43892元、未足额发放工资差额10181元;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人离职前月工资标准应当为8000元。《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人已举证证明其系被上诉人生产主管，主张月工资8000元完全符合实际情况。同时，上诉人提供的录音系上诉人与被上诉人股东江宜群之间的谈判录音，江宜群也是被上诉人法定代表人喻海燕之妻，江宜群实际上也掌管被上诉人公司人事及财务等，该录音完全可以证实上诉人月工资为8000元。如果被上诉人对上诉人主张的工资标准有异议，应当举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。二、被上诉人应当返还克扣的工资及未足额支付的工资。根据上诉人与被上诉人股东江宜群之间的录音，可以确定被上诉人将其本身应承担的社保缴费强行冲抵应当支付给上诉人的工资等事实。被上诉人虽对该录音持有异议，但是江宜群系被上诉人股东，同时也提出申请江宜群出庭质证该录音并接受上诉人询问的书面申请，该申请一份由法院随证据一起送达被上诉人，但江宜群未出庭，也未提供相关质证意见，应视为被上诉人放弃相关的权利，故该份录音的三性及证明目的应当予以认可。同时，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，应当由被上诉人举证证明工资标准及工资是否足额发放。被上诉人未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。 海燕公司辩称，请求依法驳回对方的上诉请求和理由，对方认为其离职前工资为8000元，没有事实依据，对方认为克扣工资和未足额支付工资没有事实依据。 海燕公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定双方存在劳动关系无事实依据，判令上诉人支付被上诉人经济补偿金无事实和法律依据。一、根据劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人与上诉人没有符合《通知》规定具备劳动关系的条件，原审依据被上诉人提供的名片、产品保修卡、池州营业款交割收据、录音光盘认定双方存在劳动关系没有事实和法律依据。2.上诉人系经营性公司业务，而被上诉人从事的是生产主管工作，不是上诉人的业务组成部分，被上诉人提供的证据中没有劳动报酬的相应证据，原审参照制造业的标准核定被上诉人的工资标准，没有事实和法律依据。3.原审认定双方解除合同的事实没有依据。 王江升辩称，我方在一审中提交的社保参保证明以及在工作中保留的营业款交割单、产品保修卡、名片以及我方与对方监事江宜群的通话录音足以证明双方之间成立了劳动关系以及我方在对方公司从事生产主管的职位，同时也可以证明对方拖欠、克扣我方工资的事实，另外，根据工资支付暂行规定的第六条以及劳动争议调解及仲裁法的相关规定，劳动的工资数额及领取时间应该由用工单位承担举证责任，对方没有在一审中进行举证，我方认为应当按我方主张的8000元每月计算，事实上，在家居生产行业中，普通职工每月的工资都可达到8000元，我方作为生产主管主张8000元每月并不高。 王江升向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动合同关系;2.被告支付原告经济补偿金116000元；3.被告支付原告应休未休年休假工资14713元；4.被告向原告返还克扣的工资43892元，支付未足额发放的工资差额10181元。 一审法院认定事实：被告于2008年1月14日注册成立。2008年5月至2018年6月被告为原告缴纳了企业职工基本养老保险，在此期间原告一直在被告处工作。2018年6月1日，原告与被告法定代表人喻海燕及股东江宜群因结算工资发生争执，并被口头辞退。因双方发生劳动争议，原告申请劳动仲裁，安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院于2019年1月17日作出仲裁裁决，原告不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，原告提交的证据能够证明原、被告间劳动关系成立，双方的权利和义务受劳动保障法律法规的保护。被告辩称被告为原告缴纳社保是挂靠的，双方未建立劳动关系，未提交证据证明，故对该辩解不予采信。关于工作年限，原告称其自2004年开始在被告处工作，工作年限应自2004年开始计算，没有证据证实，依据社保缴纳明细认定双方自2008年5月开始建立劳动关系。被告在原告处实际工作至2018年6月1日止,双方因结算工资发生争执并被口头辞退后原告未再上班,故双方劳动关系实际已解除。依据法律规定，原告有权主张被告支付其经济补偿金；但关于原告工资标准，根据《安徽省工资支付规定》第三十六条规定“因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任”，本案中被告虽未提交证据，但原告亦仅主张了工资数额，未提交有效证据证实其月工资标准，故按上年度相近行业即制造业认定原告平均月工资标准为4924元（59089元/年），结合原告工作年限，认定原告经济补偿金为51702元（4924元×10.5月）。本案中无充分证据证明原告已被安排年休假，原告有权要求被告支付年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原告依法享有未休年休假的带薪年休假工资报酬认定为4528元[4924/21.75×(5+5)×200%]。对于原告要求被告返还克扣的工资43892元、支付未足额发放的工资差额10181元的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安庆市海燕宅配家居有限责任公司于判决生效后七日内支付原告王江升经济补偿金51702元、年休假工资4528元，合计56230元；二、驳回原告王江升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告安庆市海燕宅配家居有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据，未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1.原审法院认定双方存在劳动关系以及劳动关系已经解除有无事实及法律依据；2.原审法院参照上年度相近行业认定王江升月平均工资是否适当，王江升主张海燕公司返还克扣的及未足额支付的工资理由能否成立。 关于双方是否存在劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，王江升为证明双方存在劳动关系提交了名片、产品保修卡、营业款交割收据、社保缴费明细等证据，海燕公司虽主张双方系挂靠关系，但未提供证据证明，故一审法院认定依据社保缴纳明细认定双方存在劳动关系正确。 关于劳动关是否已经解除问题。王江升在海燕公司处实际工作至2018年6月1日止,双方因结算工资发生争执并被口头辞退后王江升未再上班,故一审法院认定双方劳动关系实际已解除,并无不当。 关于月工资标准问题。根据《安徽省工资支付规定》第三十六条规定“因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任”，本案中海燕公司虽未提交证据，但王江升亦仅主张了工资数额，为证明其月工资标准而提交的工资结算单虽称系江宜群通过微信转来，但没有提供微信截图等证据印证；银行流水没有对方账户且不符合工资发放的特征；通话录音对方是谁不清楚，即使是江宜群也不能代表海燕公司，内容显示对于王江升的问题对方也没有给予肯定的回答，因此，王江升未提供具有证明能力的证据，原判按上年度相近行业即制造业认定王江升平均月工资标准为4924元（59089元/年÷12个月），并无不当。结合王江升工作年限，原判确定经济补偿金为51702元（4924元×10.5月）正确。本案中无充分证据证明王江升已被安排年休假，其有权要求海燕公司支付年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原判认定王江升依法享有未休年休假的带薪年休假工资报酬为4528元正确。 关于克扣及未足额支付的工资问题。王江升要求海燕公司返还克扣的工资43892元、支付未足额发放的工资差额10181元，未提供证据证实，原判未支持其该项诉讼请求符合法律规定。 综上，海燕公司、王江升的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由王江升负担10元，安庆市海燕宅配家居有限责任公司10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  潘 红 审判员  陈铜林 二〇一九年九月十日 书记员  王丹红 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。