山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1225号上诉人（原审被告）：胡秀叶，女，1968年7月10日出生，汉族，住山东省滨州经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区（杜店镇医院西邻）。法定代表人：王国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛维民，该公司职工。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。上诉人胡秀叶因与被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院(2018)鲁1691民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡秀叶上诉请求：1.依法撤销一审判决第六项；2.依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金31515.2元；3.依法改判被上诉人支付6个月医疗补助费11818.2元；4.依法改判被上诉人支付医疗保险待遇损失20000元；5.本案及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案争议的焦点有三个：一是被上诉人解除劳动合同是否违法；二是被上诉人应否支付医疗补助费；三是被上诉人应否支付医疗保险待遇损失。一、被上诉人解除劳动合同是否违法。本案被上诉人解除劳动合同的理由是上诉人旷工，严重违反单位规章制度。判断是否为违法解除，应从实体和程序两个方面进行审查。根据《劳动争议司法解释一》，用人单位应就解除的实体和程序合法性进行举证。首先从实体上看，旷工事实是否存在，是否达到严重违反单位规章制度的程度；其次，应审查用人单位规章制度是否合法、合理，规章制度的制定是否经过民主程序，是否向劳动者公示；最后，应审查解除程序是否符合法律规定。由于劳动合同的解除是劳动关系最激烈的对抗形式，涉及劳动者的劳动权和生存权这两大《宪法》权利，因此应该对解除的合法性进行严格审查。一审法院没有严格按照上述程序进行审查，认为劳动合同解除合法有效，显属错误。（一）一审法院没有对上诉人是否旷工，是否严重违反单位规章制度作出认定。本案上诉人2016年12月6日发生交通事故，身体受到严重伤害，身体多处骨折、颅脑内出血、脑损伤，不能继续工作。12月25日，被上诉人职工医院出具了休息31天的建议，被上诉人拒绝上诉人按照非因公负伤请假，只允许请事假，上诉人无奈，只能从之。期限届满后，上诉人去单位续假，但2017年1月25日正值腊月二十八，单位已经春节放假，上诉人无法办理请假手续，但打电话告知了车间领导不能上班。被上诉人未告知上诉人特殊情况下的补假程序，亦未将春节放假通知上诉人，上诉人不知道具体的放假时间及上班时间，故上诉人无法及时办理补假手续。因此，上诉人并未旷工，一审法院也未认定上诉人旷工并达到规章制度规定的严重程度，故严重违反单位规章制度的事实不存在。本案上诉人在被上诉人处工作8年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，至少应享受6个月的医疗期，且《劳动合同法》第四十二条规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。本案被上诉人明知上诉人非因公负伤且在法定医疗期内，基于其管理责任，在春节放假前应当及时通知上诉人放假时间、上班时间，或者在春节上班后及时了解伤情，并要求补办请假手续。即使医疗期满后，用人单位也不能随便解除劳动合同，也应该在劳动者不能从事原工作也不能从事另行安排工作的情况才能解除。本案被上诉人在明知医疗期尚未结束且在未尽到管理责任的情况下解除了劳动合同，显属不当。（二）一审法院没有对被上诉人的规章制度是否合法、合理，规章制度的制定是否经过民主程序，是否向劳动者公示进行审查。本案一审法院没有对该问题进行审查，严重违反了《劳动合同法》第四条的有关规定。事实上，上诉人从没有见过被上诉人的规章制度，更遑论合理、合法、民主程序和公示了。（三）一审法院对解除程序的合法性认定错误。解除权属于形成权，意思表示送达即生效，本案上诉人先收到《解除劳动合同通知书》，后收到《限期回公司通知书》，因此自收到解除通知后，劳动合同已经解除，后又收到限期回公司通知对上诉人不发生效力。在仲裁阶段，上诉人村委会、邮政公司工作人员出具了先送达《解除劳动合同通知书》，后送达《限期回公司通知书》的证明，仲裁裁决对此事也进行了认定，并强调“确属”先送达《解除劳动合同通知书》，后送达《限期回公司通知书》的情形，但一审法院却不予认定，显属不当。如果一审法院的认定正确，那么村委会、邮政公司工作人员出具的证据就是伪证，依法应当受到惩罚，但一审法院也未作出，与常理不符。（四）一审法院对本案的说理逻辑不通，不符合法律规定。本案一审法院对是否违法解除劳动合同的认定，在逻辑上是混乱的，事实上是错误的。1.一审法院认为上诉人“无证据证实魏桥公司明知其处于医疗期而与其解除劳动合同”，其理由是上诉人“未提交证据证实其向魏桥公司告知非因公负伤需要治疗的期限”，显属逻辑错误。医疗期是法定的，本案上诉人的医疗期不少于6个月，被上诉人在不到2个月的时间内解除劳动合同，显属不当。至于上诉人是否告知医疗期，显然属于伪命题，上诉人不是专业医生，况且身体恢复情况因人而异，因此其不可能也没有义务告知被上诉人治疗期限，况且是否告知不影响医疗期的确定。在医疗期内，劳动者的职责是告知用人单位生病或非因公负伤的事实，并根据单位规章制度确定的程序请假；用人单位具有谨慎提醒催告与照顾义务，应当按照以人为本的原则，了解劳动者的病情，并视情况要求其回单位上班或办理补假手续，在没有尽到其管理责任，没有履行其谨慎提醒催告与照顾义务的情况下就提出解除劳动合同，显属不当。2.一审法院还认为，由于上诉人“并未要求继续履行合同”，因此双方劳动关系解除，此亦是逻辑不通，违反了《劳动合同法》第四十八条的规定。《劳动合同法》第四十八条规定，只有在用人单位违法解除的情况下劳动者才有权利要求继续履行，本案一审认定用人单位合法解除，本就没有“继续履行”的法定条件，怎能要求继续履行呢？本案解除的理由到底是上诉人“严重违反单位规章制度”还是“并未要求继续履行合同”，似乎一审法院还不甚明确。综上，上诉人处在非因公负伤医疗期内，并向被上诉人请假，并没有旷工、严重违反单位规章制度。被上诉人规章制度没有经过民主程序、没有向上诉人公示，却以此作为依据解除劳动合同，并且解除程序违法，显属违法解除。一审法院没有就相关问题进行审查和论证，显属错误。二、被上诉人应否支付医疗补助费。《山东省劳动合同条例》第二十九条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第六条都规定了解除要支付医疗补助费，但一审法院认为，上诉人未告知治疗期限，未证明不能从事原工作也不能从事另行安排的工作，所以不予支持该项请求。关于能否告知治疗期限，前已述及，上诉人因不是医生且个人因身体而异，因此不能明确确定；关于是否能够从事原工作或者另行安排的工作，因被上诉人在医疗期未满前违法解除，没有让上诉人继续从事原工作或者另行安排工作，这些条件都因被上诉人的违法行为而丧失，况且，劳动能力鉴定也应由用人单位申请而非劳动者申请，因此一审法院的理由不正确。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，上诉人骨折，鉴定等级至少是部分丧失劳动能力，因此在合法解除的情况下符合支付医疗补助费的条件。在合法解除的情况下都需要支付，违法解除难道不更需要吗？用人单位能以违法行为而获利吗？三、被上诉人应否支付医疗保险待遇损失。本案确因交通事故导致住院治疗，但是该交通事故因上诉人责任而导致，根据交通事故法律规定，第三人不承担医疗费，故不满足《社会保险法》关于由第三人承担的医疗费医保基金不予支付的条件，因此应当由医保基金支付。由于被上诉人没有依法缴纳医疗保险，故相应损失应由被上诉人承担。一审法院又说医疗票据不是原始票据，主张金额与票据数额不符。因上诉人原始票据丢失，又去医院重新开具相关证明，有医院的公章，结合因交通事故住院治疗的客观事实，应当根据证据高度盖然性的原则，认定该证据的有效性。如果确不能有效认定，可以与上诉人沟通，上诉人申请人民法院去医院调取，但直接不予认定，显属不当。至于主张金额与票据数额不符，本不应该是说理的理由。当事人证据丢失，忘记具体金额，只笼统记得两万余元，并按此数额主张，符合常理。上诉人主张金额低于实际花费金额，是其对自身权利的合法处置，亦不违反法律的强制性规定。因此一审法院对该问题的说理理由不当。为维护上诉人的合法权益，请贵院依法改判。魏桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持一审判决。另外上诉人所主张的医疗补助费，依据2017年11月24日发布的人力资源社会保障部门关于第五批宣布失效和废止文件的通知，已宣布废止劳动部门关于印发违反和解除劳动合同经济补偿办法的通知，故现上诉人主张医疗补助费无事实和法律依据。魏桥公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不应支付被告经济补偿金15757.6元、病假工资2757.58元、最低工资标准的差额353.77元、带薪年休假工资905.6元、防暑降温费560元。2.本案诉讼及相关费用由被告承担。一审法院认定事实:胡秀叶于2009年3月26日到魏桥公司工作。2016年12月6日，胡秀叶发生交通事故受伤住院。2016年12月25日，魏桥公司向胡秀叶出具《病假证明单》，胡秀叶患脑外伤，建议休息31天。同日，胡秀叶向魏桥公司请假，请假原因为事假，请假时间为31天，上班时间为2017年1月25日。胡秀叶工作期间，魏桥公司没有为其交纳社会保险费。胡秀叶离职前12个月平均工资数额为1969.7元。2017年2月3日，魏桥公司向胡秀叶邮寄《限期回公司通知书》，该邮件于2017年2月6日被他人签收。2017年2月7日，魏桥公司向胡秀叶邮寄《解除劳动合同通知书》，该邮件于2017年2月9日被他人签收。胡秀叶作为申请人向仲裁委提出仲裁申请：1.魏桥公司依法支付2016年12月6日至2017年2月7日非因工负伤工资2757.58元；2.魏桥公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金31515.2元；3.魏桥公司依法支付6个月医疗补助费11818.2元；4.魏桥公司依法支付医疗保险待遇损失20000元；5.魏桥公司依法支付2016年3月份低于最低工资标准差额353.77元；6.魏桥公司依法支付防暑降温费4320元；7.魏桥公司依法支付应休未休带薪年休假工资8150.49元；8.魏桥分公司依法支付加班费80000元；9.魏桥公司依法为胡秀叶办理档案和社会保险关系转移手续。2018年4月20日，仲裁委作出滨开劳人仲案字（2017）第131号仲裁裁决，裁决：1.双方劳动关系终止；2.魏桥公司支付胡秀叶经济补偿15757.6元；3.魏桥公司支付胡秀叶病假工资2757.58元；4.魏桥公司支付胡秀叶最低工资标准差额353.77元；5.魏桥公司支付胡秀叶防暑降温费560元；6.魏桥公司支付胡秀叶应休未休带薪年休假工资905.6元；7.魏桥公司在裁决书生效之日起十五日内为胡秀叶办理档案关系转移手续。魏桥公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，关于魏桥公司应否支付经济补偿金的问题。首先，胡秀叶系以事假缘由向魏桥公司请假31天，胡秀叶既未提交证据证实其向魏桥公司告知非因公负伤需要治疗的期限，亦未提交证据证实假期届满后需要在法定医疗期内继续请假且履行请假手续的事实。其次，魏桥公司向胡秀叶的户籍所在地先后邮寄《限期回公司通知书》和《解除劳动合同通知书》，快递跟踪单显示《限期回公司通知书》的签收时间先于《解除劳动合同通知书》的签收时间，魏桥公司有理由相信胡秀叶先后收到了两份通知书。胡秀叶主张村委会工作人员先送达《解除劳动合同通知书》，后送达《限期回公司通知书》，仅有村委会人员的证言无其他证据予以印证，不能推翻上述邮件的先后送达时间。综上，胡秀叶在无证据证实魏桥公司明知其处于医疗期而与其解除劳动合同，且魏桥公司邮寄的《限期回公司通知书》和《解除劳动合同通知书》先后被签收，胡秀叶再以此主张魏桥公司在其法定医疗期内违法解除劳动合同，证据不足，其据此要求魏桥公司支付违法解除劳动赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。胡秀叶在收到魏桥公司的邮件后提起违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请，并未要求继续履行合同，确认双方劳动关系解除。胡秀叶在仲裁请求中并未主张解除劳动合同的经济补偿金，且其本人认为仲裁委关于经济补偿金的裁决超出仲裁请求，其在本案亦未主张经济补偿金，故对仲裁委关于魏桥公司应支付胡秀叶经济补偿金的裁决内容不予认定。关于胡秀叶主张的非因公负伤病假工资及2017年2月最低工资差额问题。胡秀叶对仲裁委裁决的医疗期内工资数额2757.58元无异议，予以确认。魏桥公司在2016年3月向胡秀叶发放的工资低于最低工资标准，应予补发，仲裁委裁决魏桥公司支付胡秀叶最低工资差额353.77元，予以确认。魏桥公司关于不应支付胡秀叶医疗期内工资以及2016年2月春节期间放假，不应支付最低工资差额的主张，于法无据，不予支持。关于魏桥公司应否支付胡秀叶医疗补助费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，《山东省劳动合同条例》第二十九条规定，劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金和医疗补助费。胡秀叶在未告知魏桥公司其因伤就医的治疗期限以及未经法定程序确定不能从事原工作或其他工作的情况下，在魏桥公司邮寄《解除劳动合同通知书》后，便提出仲裁申请，其主张不符合支付医疗补助费的条件，对其该项诉讼请求，不予支持。关于魏桥公司应否支付胡秀叶医疗保险待遇损失的问题。首先，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。胡秀叶系因与第三人发生交通事故受伤支出医疗费，不属于医疗保险支付范围，与魏桥公司是否缴纳医疗保险无关；其次，胡秀叶提交的24060.04元的医疗费单据并非原始医疗费票据，魏桥公司不予认可，且该数额与胡秀叶主张数额不一致，不予采信。综上，对胡秀叶医疗保险待遇损失的主张，不予支持。关于魏桥公司应否支付胡秀叶防暑降温费的问题。首先，胡秀叶在诉讼请求中要求魏桥公司支付防暑降温费4320元，但在事实与理由中明确该项仲裁裁决正确，应予以维持，其主张前后矛盾。其次，防暑降温费系用人单位为在岗且正常提供劳动的职工在特殊季节和天气条件下作业发放的高温补助，不同于劳动者实际提供劳动取得的报酬，属于特殊补贴，应适用一年的普通仲裁时效。再次，魏桥公司提交的防暑降温费发放表系其单方制作，胡秀叶不予认可，魏桥公司亦未提交其他证据证实，应当承担不利法律后果。综上，对仲裁委作出的魏桥公司应向胡秀叶支付防暑降温费560元的裁决，予以确认。关于魏桥公司应否向胡秀叶支付的应休未休带薪年休假工资的问题。首先，魏桥公司已按正常工作向胡秀叶发放了带薪年休假期间的一倍工资，除此以外的带薪年休假工资不同于以劳动作为代价取得的工资报酬，故该带薪年休假应属福利待遇。虽然法律规定用人单位确因工作需要而无法安排劳动者休假时，应当支付相应的补偿，该补偿只不过是以工资为基础进行折算，因该工资发生的纠纷不同于劳动者追索劳动报酬发生的劳动争议，应适用一年仲裁时效。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一、二款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”根据上述规定，带薪年休假可以跨年安排。作为用人单位，魏桥公司未提交证据证明其已为胡秀叶提供带薪年休假待遇，亦未提交其跨年安排年休假的证据，魏桥公司应承担举证不能的不利后果。综上，魏桥公司应向胡秀叶支付2015年1月1日至2017年2月的未休年休假工资。胡秀叶主张2008年1月至2014年12月31日的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。胡秀叶2017年工作时间折算的应休未休带薪年休假天数不足1天，魏桥公司不再支付带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。胡秀叶在魏桥公司工作不满10年，2015年、2016年可享受的带薪年休假天数均为5天，据此，魏桥公司应支付胡秀叶2015年1月1日至2016年12月31日的未休年休假工资数额应为1811.2元(1969.7元/月÷21.75×10天×200%）。关于胡秀叶主张的加班费问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述法律规定，胡秀叶应当提交加班事实的证据或者提交证据证明魏桥公司掌握加班事实存在的证据，对此，胡秀叶均未提交证据，应承担不利法律后果。对胡秀叶要求魏桥公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。双方对于仲裁委裁决魏桥公司应当为胡秀叶办理档案关系转移手续的内容均无异议，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告滨州魏桥科技工业园有限公司支付被告胡秀叶病假工资2757.58元；二、原告滨州魏桥科技工业园有限公司支付被告胡秀叶低于最低工资标准差额353.77元；三、原告滨州魏桥科技工业园有限公司支付被告胡秀叶防暑降温费560元；四、原告滨州魏桥科技工业园有限公司支付被告胡秀叶应休未休带薪年休假工资1811.2元；五、原告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为被告胡秀叶办理档案关系转移手续；六、驳回原告滨州魏桥科技工业园有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告滨州魏桥科技工业园有限公司负担。本院二审期间，上诉人胡秀叶提交病历两份、诊断书和病情介绍各一份，证明上诉人发生交通事故身受重伤，处在非因工负伤的医疗期间，同时证明非因工负伤的住院花费情况。被上诉人魏桥公司未向法庭提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，对于被上诉人魏桥公司解除劳动合同是否违法问题。在本案中，胡秀叶系以事假为由向魏桥公司请假31天，有魏桥公司在一审中提交的出勤情况、山东魏桥创业集团请假条予以证实，事实清楚，证据充分。上诉人胡秀叶称被上诉人魏桥公司拒绝按照非因公负伤请假，且在期限届满后因单位放假无法办理续假手续，但上诉人胡秀叶并未提供其他证据佐证其陈述的真实性和客观性。在请假期间届满后，魏桥公司向胡秀叶的户籍所在地先后邮寄了《限期回公司通知书》和《解除劳动合同通知书》，而快递跟踪单显示《限期回公司通知书》的签收时间先于《解除劳动合同通知书》的签收时间，因此，胡秀叶主张魏桥公司违法解除劳动合同，证据不足，其据此要求魏桥公司支付经济赔偿金，于法无据。第二，对于被上诉人魏桥公司应否支付医疗补助费问题。《山东省劳动合同条例》第二十九条规定：“劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金和医疗补助费。”而本案中，上诉人胡秀叶系向被上诉人魏桥公司所请事假期满后未续假，被上诉人魏桥公司以其自动离职已达5天违反单位规章制度为由与其解除了劳动合同，而非非因公负伤医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作为由与其解除劳动合同，上诉人胡秀叶要求支付医疗补助费欠缺事实依据，对其该上诉主张不予支持。第三，对于被上诉人魏桥公司应否支付医疗保险待遇损失问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条之规定，胡秀叶系因与第三人发生交通事故受伤支出的医疗费，不属于医疗保险支付范围，与魏桥公司是否缴纳医疗保险无关，上诉人胡秀叶要求被上诉人魏桥公司支付医疗保险待遇损失依据不足。综上，上诉人胡秀叶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡秀叶负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一九年九月十八日书记员  翟钰琪