江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2939号 上诉人（原审被告）：吴述堂，男，1974年9月22日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。 被上诉人（原审原告）：赣州厦利出租汽车有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区文明大道**百合苑小区****写字楼**。 法定代表人：戴志军，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王子誉、曾翔，江西公仁律师事务所律师。 原审被告：温剑，男，1982年12月24日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 上诉人吴述堂因与被上诉人赣州厦利出租汽车有限公司（以下简称“厦利公司”）、原审被告温剑追偿权纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴述堂上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定上诉人与被上诉人之间系承包关系，属于认定事实不清。原审被告温剑与被上诉人签订了《驾驶员管理劳动合同》和《驾驶员管理劳动合同补充合同》，合同明确约定班费标准及乙方报酬，车辆营运实行白班、晚班运作制，每月工作22天，采取不定时工作制，营运、休息时间乙方可自行安排；乙方应在每月30日前向甲方交纳次月15天的班费，在当月15日前向甲方交纳当月剩余的班费；当乙方完成约定上交的班费后，甲方每月支付乙方基本工资1800元，超过班费收入部分作为乙方的绩效工资。合同签订后，上诉人随温剑到被上诉人处并经被上诉人同意后，与温剑一同参与营运服务工作。其中温剑为白班，上诉人为晚班。在整个营运工作过程中，上诉人均按约定时间出勤并向被上诉人交纳班费，被上诉人也按约定每月支付上诉人基本工资1800元，可见双方是劳动关系，不是承包合同关系。2.原审法院判决上诉人偿还被上诉人垫付的交通事故赔偿款错误。2015年1月25日上诉人驾驶出租车营运过程中，路经赣州经济技术开发区某路段时发生交通事故,导致邱某受伤，虽赣州市公安局交通警察支队开发区大队认定上诉人承担事故的全部责任，但是该事故是发生在上诉人正常的运营过程中，根据法律规定，员工在正常的劳动活动中造成他人损的，应由用人单位承担赔偿责任。 被上诉人厦利公司辩称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，厦利公司不应承担案涉交通事故的赔偿责任。被上诉人与上诉人之间属于承包管理合同法律关系，而非劳动用工法律关系。 原审被告温剑述称，其负责开早班出租车，上诉人负责晚班，出的交通事故与其无关。 被上诉人厦利公司向一审法院起诉请求：1.判令俩被告立即共同向原告偿还原告为其垫付的交通事故赔偿款共计505057元，并承担连带责任；2.判令被告温剑向原告承担违约责任，并支付违约金20000元；3.本案诉讼费用由俩被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月30日，原告厦利公司作为甲方与被告温剑作为乙方签订《驾驶员管理劳动合同》1份。合同约定，1.甲方即厦利公司将自有产权和经营权且证照齐全的出租汽车1辆（车牌照为赣Ｂ×××××）提供给乙方即被告温剑从事出租汽车客运服务工作，出租汽车客运经营权和车辆产权属厦利公司所有；2.合同期限自2013年10月1日至2018年9月30日止；3.班费标准及乙方报酬：车辆营运实行每天两班工作制，分为白班、晚班，每月工作22天，采取不定时工作制，营运、休息时间乙方可自行安排；4.乙方应在每月30日前向甲方交纳次月15天的班费，在当月15日前向甲方交纳当月的剩余班费；5.第一年班费标准为每天白班266元、晚班266元，第二年班费标准为每天白班260元、晚班260元，第三年班费标准为每天白班253元、晚班253元，第四年班费标准为每天白班246元、晚班246元，第五年班费标准为每天白班239元、晚班239元；6.当乙方完成约定上交的班费后，甲方每月支付乙方的基本工资为1800元，超过班费收入部分作为乙方的绩效工资；7.乙方应严格遵守国家法律法规的规定，遵纪守法、诚信经营、文明服务、安全、谨慎驾驶车辆，保障驾车本人、车上乘客及第三人的生命财产安全，并对驾车本人的人身安全、乘客和第三人的伤残伤亡及车辆财产安全承担法律责任和经营赔偿责任；8.车辆发生交通事故，应立即报告甲方及有关部门，积极配合甲方做好事故善后处理，并承担未保项目损失和保险公司理赔不足部分的损失等事项。同日，双方签订《驾驶员管理劳动合同补充合同》1份。补充合同约定，在合同有限期内，甲、乙双方应严格遵守合同的各项规定和条款，并诚实守信地行使各自的权利和履行各自的义务，任何一方不得无故违约，如一方违约给另一方造成了经济损失，违约方应向另一方承担赔偿责任和支付违约金贰万元整给对方。 上述合同签订后，被告温剑依合同约定向原告厦利公司支付了相关费用，并与被告吴述堂之间就赣Ｂ×××××号出租车经营权达成口头协议，约定由被告吴述堂负责对该出租车晚间经营驾驶，被告吴述堂在厦利公司办理了相关的驾驶许可手续。被告吴述堂每月向被告温剑交纳6000元班费，剩余晚班经营所得作为被告吴述堂的工资报酬。白班、晚班班费由被告温剑按月一并向原告厦利公司交纳。 2015年1月25日19时15分许，被告吴述堂驾驶赣Ｂ×××××号小型轿车，沿迎宾大道由西往东行驶，行驶至迎宾大道华坚国际汽车城路段时，与由南往北横穿马路的行人邱某相撞，造成案外人邱某受伤的交通事故。该交通事故经赣州市公安局交通警察支队开发区大队认定，被告吴述堂在该起事故中承担全部责任。后该案经赣州经济技术开发区人民法院一审［案号为（2015）赣开民一初字第62号］、赣州市中级人民法院二审［案号为（2016）赣07民终2297号］判决确定，被告吴述堂应对案外人邱某的各项损失1097628.52元承担赔偿责任，被告温剑、原告厦利公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。后原告厦利公司因上述生效判决，于2017年5月12日与案外人邱某签订《执行和解协议书》，先后向案外人邱某支付489738.52元，并承担了二审诉讼费9288元、执行费6031元，合计505057元。后原告就赔付的款项多次向俩被告追偿未果，因而成讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是，1.厦利公司、吴述堂、温剑之间的关系问题；2.厦利公司是否有权向吴述堂、温剑追偿的问题；3.原、被告各方的责任比例问题。 一、关于厦利公司、吴述堂、温剑之间的关系问题。被告吴述堂、温剑辩称其系替厦利公司打工的，其与厦利公司之间系劳动关系，但从生效判决的认定情况来看，吴述堂作为涉案车辆的晚班司机在驾驶车辆过程中发生交通事故，造成案外第三人损失，生效判决认定吴述堂承担涉案事故的全部责任，且认定厦利公司与温剑之间签订的《驾驶员管理劳动合同》实质上是承包管理合同，也就是厦利公司将案涉车辆经营权承包给温剑，温剑向厦利公司缴纳承包、管理费用，温剑取得该车经营权后又将该车的晚班经营权转包给吴述堂，实际上厦利公司与吴述堂、温剑之间形成内部承包关系，温剑与吴述堂之间形成合伙关系。合同第九条虽然对乙方即被告温剑的义务进行了相应的表述，但该表述是厦利公司基于车辆所有权人，为维护其公司经营秩序而作出的约定或倡导性规定，而营运、休息时间均由被告吴述堂、温剑自行安排，并不能视为厦利公司对被告吴述堂、温剑的日常经营进行约束与管理，即不能证明厦利公司与温剑、吴述堂之间具有身份隶属关系，不能证明吴述堂、温剑系厦利公司的工作人员。 二、关于厦利公司是否有权向吴述堂、温剑追偿的问题。根据合同约定及双方陈述的事实，被告温剑作为乙方按月向甲方即厦利公司支付班费，超出班费收入部分作为乙方的绩效工资，被告吴述堂按月向温剑缴纳6000元费用，由被告温剑转交给厦利公司。根据权利义务对等原则，原告厦利公司作为案涉车辆的所有人及管理人，在享有案涉车辆带来的收益同时，也应承担因此造成相应的风险和义务。同理，被告吴述堂、温剑作为承包车辆的晚班、白班司机在享有车辆承包带来的收益同时，也应承担因此造成相应的风险和义务。故厦利公司、吴述堂、温剑均应对吴述堂在经营期间因交通事故造成案外人的损失承担相应的赔偿责任。现原告厦利公司已就案外人邱某的损失承担了全部赔偿责任，其有权就超出部分向吴述堂、温剑追偿。 三、关于厦利公司、吴述堂、温剑应承担的责任比例及赔偿金额问题。因案涉车辆发生的交通事故，厦利公司共垫付了赔偿款505057元。结合本案具体情况，厦利公司作为案涉车辆的所有人及管理人，按一定标准收取了吴述堂（晚班）、温剑（白班）班费，其应对案涉车辆造成的交通事故承担一定的管理责任；吴述堂系案涉车辆的晚班司机，案涉交通事故系因吴述堂违反“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定导致的，经交警部门认定，吴述堂在案涉交通事故中承担全部责任，故其作为实际侵权人，对案涉交通事故造成的损失应当承担相应的赔偿责任；温剑虽系白班司机，但吴述堂系受其邀请作为其搭班配合的晚班司机，其与吴述堂之间形成合伙关系，其应对吴述堂造成的交通事故承担相应的责任。结合厦利公司、吴述堂、温剑在本案中的具体情况，根据权利义务对等原则，对厦利公司赔付的505057元，本院酌定由厦利公司、吴述堂、温剑三方按3:5:2的责任比例承担。即厦利公司应承担151517.1元（505057元×30%=151517.1元），被告吴述堂应承担252528.5元（505057元×50%=252528.5元），被告温剑应承担101011.4元（505057元×20%=101011.4元）。 四、关于违约金问题。合同虽然约定了乙方即温剑，对驾车本人的人身安全、乘客和第三人的伤残伤亡及车辆财产安全承担法律责任和经济赔偿责任，承担未保项目损失和保险公司理赔不足部分的损失，以及乙方违约给另一方造成了经济损失，违约方应向另一方承担赔偿责任和支付违约金20000元给对方，但上述条款免除甲方即原告厦利公司的责任，而加重了乙方即被告方的责任，明显违反权利义务对等原则。合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故原、被告之间关于违约金的约定无效，在双方之间不发生效力。故对原告提出的违约金主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告吴述堂于判决生效之日起十日内向原告赣州厦利出租汽车有限公司偿还其垫付的交通事故赔偿款252528.5元；二、限被告温剑于判决生效之日起十日内向原告赣州厦利出租汽车有限公司偿还其垫付的交通事故赔偿款101011.4元；三、驳回原告赣州厦利出租汽车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9051元，减半收取4525.5元，由原告赣州厦利出租汽车有限公司负担1357.65元，被告吴述堂负担2262.75元，被告温剑负担905.1元。 二审期间，上诉人吴述堂围绕上诉请求提交录音一份，拟证明其与被上诉人属于劳动关系，不属于承包关系。本院组织当事人进行了质证。该录音对象不明，真实性无法确认，不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位产生劳动关系的基本法律事实是用工，形成劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，具有隶属性的关系。本案没有证据上诉人吴述堂与被上诉人厦利公司存在用工关系，也没有证据证明吴述堂在工作中需接受厦利安排、指挥，厦利公司的劳动纪律、规章制度适用于吴述堂，对其具有约束力；吴述堂也没有从厦利公司领取相应的劳动报酬。吴述堂与厦利公司不具备劳动关系的基本要件，吴述堂主张其与被上诉人存在劳动关系，无需承担本案涉案交通事故赔偿责任的主张，本院不予支持。吴述堂与厦利公司属于经营承包关系的事实已经过生效法律文书确认，吴述堂并无足以推翻该事实的证据。吴述堂系本案涉案交通事故的肇事司机，并经交警部门认定承担全部责任，其自身过错是引发涉案交通事故及相应赔偿责任直接原因，应当承担主要责任，一审法院判决吴述堂承担50%的责任并无不当。综上所述，上诉人吴述堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5088元，由上诉人吴述堂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年九月十九日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅