贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终885号上诉人（原审原告）：仲某某，男，1977年5月9日生，汉族，江苏省大丰市人，个体户，原住江苏省大丰市裕华镇万丰村****，现住贵州省安顺市经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴应云，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州省安顺市实力建筑工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东郊路**。统一社会信用代码：91520400215651484J。法定代表人：辛云，总经理。委托诉讼代理人：邱光海、潘柔，贵州磐正律师事务所律师、实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：贵州安顺银城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路碧水园**楼。统一社会信用代码：9152040076137842XE。法定代表人：邓成勇，董事长。委托诉讼代理人：赵晶雯，该公司员工。上诉人仲某某因与被上诉人贵州省安顺市实力建筑工程有限公司（下称“实力公司”）、贵州安顺银城房地产开发有限公司（下称“银城房开”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人仲某某上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人实力公司、银城房开连带支付上诉人工程款385910元并以385910元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付利息，自2015年2月8日起计算至支付完毕之日止。1、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、《承诺书》表述：“现承诺从第一年工程保修金付清仲某某保温、防水工程227000元”，只能认定被上诉人承诺从工程保修金中支付清楚227000元的工程款，不能认定被上诉人只差欠227000元。2、上诉人与李娜结算单明确实力公司欠付的工程款为385910元，结算后因实力公司要求银城房开在支付工程款时优先支付上诉人工程款158910元，故承诺书仅针对剩余款项作了支付说明，但实力公司、银城房开均未向上诉人支付该笔158910元工程款，实力公司也未提交任何证据证明其已实际支付，一审庭审过程中二被上诉人也未答辩已经支付该部分工程款，一审判决认定被上诉人仅差欠工程款227000元无事实和法律依据。3、上诉人于2015年2月8日与被上诉人结算了工程款，利息起算时间应为结算当日，一审判决自2015年12月23日起算利息无事实依据。实力公司答辩：1、根据《承诺书》的内容，截止2015年2月10日，实力公司仅剩余227000元工程款未支付仲某某；且三方均同意《承诺书》的方案，应由银城房开支付仲某某工程款；2、我方实际施工面积大于合同约定的面积，银城房开实际只支付了我方工程款27802900元，至少尚欠我方工程款三百余万元，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该笔227000元的工程欠款应直接由银城房开支付仲某某。3、仲某某同意从银城房开应退还实力公司的工程质保金中支付欠付工程款，该质保金应自验收之日起一年才开始退还，其主张利息于法无据。银城房开答辩：1、银城房开不是合同相对方，银城房开在《承诺书》上签字盖章只是认可该方案，不代表银城房开应承担该款项支付责任。2、银城房开与实力公司签订的《建设工程施工合同》约定工程单价暂定994元，合同金额31000000元也应是暂定价，现双方未结算，无任何证据证明我方尚欠实力公司工程款，一审判令我方承担连带责任错误。仲某某在一审诉请：一、判令二被告连带支付原告工程款385910元，并以385910元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告欠款利息，时间从2015年2月8日计算至支付完毕之日止；二、本案诉讼费用由二被告承担。一审查明：根据贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2055号、2057号民事判决书及安顺市中级人民法院（2017）黔04民终344号民事判决书可知李娜为秦云指派负责该工程进出款事项的工作人员；因仲某某已实际施工，且已结算价款，实力公司未提供证据证实仲某某提供的《银城大厦防水、保温结算单》系其与李娜作的虚假结算，且《建筑防水工程承包合同》上约定的价款仅为材料价款，并非施工和材料的价款，故对于仲某某施工结算的价款及尚欠的金额一审予以确认。仲某某作为乙方与作为甲方的实力公司的代表李娜签订了《建筑防水工程承包合同》，合同约定：“一、工程项目与工程量1、防水工程施工，包括屋面防水、厨厕防水、剪力墙防水、、地下室防潮等工程项目乙方按照甲方设计、规范及施工技术要求进行防水施工。。地点龙泉路路口《银城大厦》项目。各项防水工程量按实际施工面积计算。……五。工程造价、费用计取与付款方式1、按照四川省现行的《建筑安装工程计价定额》和《建筑安装工程维修计价定额》及有关规定并结合甲方选用材料计取工程费用，屋面防水、厨厕防水、剪力墙防水、、地下室防潮工程造价按实际施工面积结算。2、工程采用材料：屋面防水（厂家：万通3mm自粘卷材）单价：32元/m2；；地下室防水厂家：万通聚酯胎2mm自粘卷材）单价：34元/m2；丙纶高分子防水卷材（厂家：万通高分子丙纶防水卷材300g）单价：25元/m2；农贸市场屋面防水（厂家：万通聚酯胎2mm自粘卷材）单价：34元/m2；厨厕防水（厂家：嘉田聚合物水泥基+聚酯无纺布）单价：28元/m2，以上单价不含税收。3、付款方式：工程全部完工后付到总价的80%，综合验收后1个月内付到总价97%。4、扣总价3%留作保修金，待保修期满后退还于乙方。”。同时仲某某实际还为《银城大厦》项目做了保温工程。2015年2月8日，仲某某作为施工班组与实力公司代表李娜作了结算，经结算仲某某的总工程款为666310元，未付385910元。同时通过实力公司、银城房开签订的《建设工程施工合同》可知，银城房开与实力公司约定的工程价款31000000元；合同价款采用固定价格方式；工程款的支付方式“基础至1层主体完成后支付至完成工程量总价的80%，2层至内外粉按每月完成工程量总价的80%进行支付，工程竣工取得单位工程竣工备案表后支付至工程量总价款的85%，待承包人报送完整的结算到发包人后，发包人3个月内完成本项目的竣工结算，双方结算签字认可后，30天内发包人付至承包人结算价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保证金，并按相关规定分三年返还。支付方式为：工程竣工验收合格一年后返还保修金的40%，二年后返还30%，剩余30%分三年每年10%返还。”。2015年2月10日，李娜向原告出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“本人承建安顺银城房地产开发有限公司银城大厦项目现承诺以第一年工程保修金付清仲某某保温、防水工程款227000、（大写贰拾贰万柒仟元整）（由银城房地产开发有限公司支付到仲某某帐上）特此证明承诺人：李娜”，次日，该《承诺书》经实力公司法定代表人辛云签字“同意此方案”，并加盖实力公司公章。2015年2月12日，经银城房开该项目经理周密在《承诺书》上写下“报付银城大厦第一年工程质保金扣除227000元拨付仲某某保温防水工程款”。之后因银城房开、实力公司一直未支付仲某某工程款，2018年12月21日，仲某某再次找到银城房开该项目经理周密，周密在原《承诺书》下方写下“因施工单位未来对接工程结算，该笔工程款未从工程保修金中扣除支付仲某某。特此说明”。该份证据还可以证实：1、李娜可以代表实力公司；2、仲某某实际为实力公司在银城大厦项目施工保温、防水工程；3、实力公司作出承诺时，差欠仲某某的工程款为227000元。通过核对，实力公司认可收到银城房开2013年1月28日至2015年2月17日期间支付的27802900元，该部分账目一审予以采信；实力公司没有记录的账目而银城房开记录的账目为：1、2013年1月25日，1000000元，该笔款项通过支票转账（支票存根尾号为5220），收款人就为实力公司，故该笔款应为银城房开支付实力公司的工程款；2、2013年4月2日，银城房开记录为预支工程款付幺铺项目税费、人工材料费，1000000元，该笔款项是以“借条”出具，且没有实力公司加盖公章确认，收款人均不是实力公司，故该笔款应为秦云个人借款，不应为银城房开支付实力公司的工程款；3、2013年11月27日，实力公司向银城房开出具的收据（编号0034531）载明收到银城大厦税款696000元，2013年12月3日，银城房开向实力公司转账支付496000元（实力公司自认收到款项为496000元），该笔款项应以实力公司自认出具的收据为准，故应为银城房开支付实力公司的工程款为696000元（比实力公司自认收到款项多200000元）；4、2015年2月2日，银城房开向安顺供电局支付电费13815元及300元，共计14115元，在该两笔电费发票上银城房开自行写下“银城大厦施工方（李娜）欠费，从工程结算款中抵扣”但未经实力公司签字认可，故不应为银城房开支付实力公司的工程款；综合以上两部分记账，2013年1月28日至2015年2月17日期间，银城房开向实力公司支付的工程款应为29002900元。同时该期间银城房开提供的部分转账支票存根的收款人为李娜，实际收款人为实力公司，也可体现李娜在本案涉案工程中代表了实力公司，再次可以证实仲某某与李娜之间签订的《建筑防水工程承包合同》及结算单的效力及于实力公司。从2015年2月13日之后银城房开记录的账目，实力公司均不认可，而该部份包含卫生费、维修费、材料费、电费等共计23笔款项金额为266039元，均不是向实力公司支付，也未经实力公司签字认可，实力公司否认该23笔款项中有属于工程款部分，故该部分款项一审不作银城房开支付实力公司的工程款。同时查明：本案涉案工程竣工验收合格及交付使用的时间为2014年12月22日。实力公司。银城房开之间截止一审庭审时尚未作结算。仲某某不具备任何施工资质。一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，仲某某虽不具备任何施工资质，但该工程已竣工验收，仲某某要求支付尚欠工程款及支付利息的诉讼请求，一审予以支持。关于尚欠工程款的金额为多少的问题。仲某某主张根据结算单，实力公司尚欠仲某某工程款为385910元。实力公司认为所欠工程款为227000元。仲某某提供的《银城大厦防水、保温结算单》（尚欠金额385910元）的时间为2015年2月8日，李娜作出承诺（尚欠金额227000元）的时间为2015年2月10日，《承诺书》载明内容为“现承诺以第一年工程保修金付清仲某某保温、防水工程款227000元”。同时通过计算实力公司、银城房开之间约定的工程价款可知，保修金为总工程款31000000元的3%（即930000元），工程竣工验收合格一年后返还保修金的40%为372000元。根据常理，若实力公司尚未支付仲某某余下工程款158910元，在承诺书中就不应写“付清仲某某保温、防水工程款227000元”，故一审认为实力公司尚欠仲某某的工程款应为227000元。关于实力公司、银城房开是否连带支付仲某某工程款的问题。实力公司认为该工程款已让银城房开支付，银城房开也同意从保修金中支付，所以其不再承担支付义务。银城房开认为其只是作了证明，现在银城房开根据预结算不差欠实力公司工程款，故其不承担支付义务。一审认为：首先，《承诺书》仅为一个支付仲某某工程款的付款方案，并不代表实力公司就不再承担付款责任，且仲某某并未放弃对实力公司主张工程款的权利，故实力公司应对所差欠的工程款承担支付义务。其次，银城房开在《承诺书》上写下“报付银城大厦第一年工程质保金扣除227000元拨付仲某某保温防水工程款”及“因施工单位未来对接工程结算，该笔工程款未从工程保修金中扣除支付仲某某。特此说明”，即说明银城房开同意从实力公司的保修金中支付仲某某工程款，其并非在承诺上作为证明人而签字。故银城房开的责任应根据其与实力公司之间约定的保修金（质保金）返还时间，同时结合双方应付工程款及实际给付的情况综合考虑。因实力公司、银城房开之间并没有作出结算，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的价款为固定价款，工程竣工备案后支付至工程款80%，结算之后30日支付至工程款97%。现银城房开应向被告实力公司支付的工程款为24800000元，银城房开已支付的工程款为29002900元，暂不欠付实力公司工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”及第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”，双方约定的保修金退还并不以结算为时间点，而是以竣工验收合格为时间点，2014年12月22日该工程已竣工验收合格，退还第一年保修金40%（即372000元）的时间为2015年12月22日。现银城房开退还第一年保修金的时间已届满，且银城房开支付实力公司的工程款29002900元加上保修金930000元尚未超过双方约定的工程总价款3100000元，故银城房开应从退还实力公司的保修金中支付仲某某227000元。关于仲某某主张利息的问题。因《承诺书》承诺以第一年工程保修金付清仲某某工程款，而第一年工程保修金的退还时间为2015年12月22日，故仲某某起诉利息的时间应从2015年12月23日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算至该款还清之日止，仲某某主张超过上述期限的部分本院不予支持。关于是否应追加李娜作为当事人的问题。实力公司认为李娜未经其授权，以个人名义与仲某某签订了合同、进行结算。合同与结算单是李娜与仲某某单独签订，未经实力公司进行确认，故对仲某某提供证据真实性无法确认，须李娜到庭参加诉讼才能查清合同与结算的真实性和合法资金效力，为查明案件，申请追加李娜作为被告参加诉讼。一审认为：首先，李娜在本案工程中与实力公司的关系在仲某某提供的（2016）黔0402民初2055号、2057号民事判决书及（2017）黔04民终344号民事判决书中均有体现，在当庭陈述中，各方均多次陈述李娜在本案涉案工程中的代表的是实力公司，同时银城房开提供的付款依据（转账支票存根）中也表明李娜的身份；其次，仲某某持有的《承诺书》不仅有李娜的签名，同时也加盖了实力公司公章并有实力公司法定代表人辛云签字，对尚欠仲某某工程款227000元实力公司是明知且认可的。综上，实力公司以其不知情而需要追加案外人李娜查明案件事实的申请，一审认为现有证据足以查清案件事实，同时经释明，仲某某也认为不要求案外人李娜承担责任，故一审未予追加案外人李娜参加诉讼。一审判决如下：1、由实力公司在本判决生效之日起十日内支付仲某某工程款人民币227000元及利息（该利息以实际尚欠工程款人民币227000元为基数，从2015年12月23日起按年利率4.35%计算至该款付清之日止）；2、银城房开在应退还实力公司的工程保修金中对上述款项承担连带责任。二审中，被上诉人实力公司提交以下证据：1、《银城大厦项目工程款核对情况说明》（下称“《情况说明》”）；2、《银城大厦工程结算及付款情况表》、《银城大厦工程付款明细账》；3、《房屋维修事宜通知》及快递单。拟证明：至2016年9月26日止银城房开已付实力公司工程款30299720.58元，已超付工程预结算款30205070元，且2016年9月26日至2018年11月银城房开又代实力公司支付维修款和工程款112334元，并将代执费用通知实力公司。仲某某认为：根据银城房开提供的付款明细账可证明，在仲某某与实力公司结算之后，银城房开没有向实力公司拨付过工程款，也印证了二被上诉人并未支付除227000元外的工程款158910元。实力公司认为：我公司在《情况说明》上盖章时不清楚情况，盖章后经核算才发现金额不对，经核算我方仅收到27802900元工程款，对银城房开主张的其他款项不认可。合同原暂定价格为31000000元，根据竣工备案表我方完成的工程量多余合同约定的工程量，银城房开预结算的工程总价款仅30205070元，故对银城房开单方提供的结算及付款明细的真实性不予认可。经审查，本院认为上述证据仅与银城房开应否与实力公司连带偿还仲某某工程款有关，但一审判决后银城房开未提起上诉，故银城房开承担连带责任不属于本案二审审理范围，上述证据与本案二审审理内容无关联性，本院不予采信。二审经审理，除实力公司李娜出具《承诺书》时，该公司差欠仲某某的工程款为227000元的事实，确认一审查明的其他事实。本院认为，本案争议焦点为：如何认定实力公司尚欠仲某某的工程款数额及相应利息。一审已经查明，李娜是实力公司银城大厦项目负责人秦云指派负责该项目进出款事项的工作人员，《承诺书》上除有李娜的签字外，还有实力公司法定代表人辛云签字及实力公司加盖公章，可以认定李娜有针对该项目代表实力公司对外作出付款承诺及结算意思表示的权限，故李娜与仲某某于2015年2月8日签订的《银城大厦防水、保温结算单》（下称“《结算单》”）的法律后果应由实力公司承担。《结算单》明确实力公司欠付仲某某的工程款为385910元，2015年2月10日，李娜、辛云代表实力公司与银城房开项目负责人周密签字或盖章确认的《承诺书》载明：“从第一年工程保修金付清仲某某保温、防水工程款227000元”。本院认为，该承诺书中“付清”二字，应理解为第一年的工程保修金需优先用于付清仲某某227000元的工程款，从字面意义解释，未明确该227000元即为实力公司欠付仲某某的全部工程款。实力公司主张结算至出具承诺书期间，争议的158910元工程款已经支付，但其未提交任何证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其应承担举证不能的后果，故应认定实力公司尚欠仲某某的工程款为385910元。一审认定欠付工程款仅为227000元错误，本院予以纠正。关于利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因仲某某与实力公司签订《结算单》时未约定付款时间及利息，实力公司应自《结算单》签订之日2015年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率向仲某某计付欠付工程款利息。实力公司主张因已向仲某某出具《承诺书》，仲某某亦同意以银城房开退还的第一年质保金支付其227000元工程款，故利息起算时间应为第一年保修金应退还之日即2015年12月22日。本院认为，该承诺书只是实力公司、银城房开对仲某某所作的单方承诺，非仲某某与实力公司对欠付工程款支付时间及方式的约定，且仲某某亦未在在《承诺书》上表明放弃结算之日至退还保证金之日的利息，故对实力公司该主张，本院不予采信。实力公司应以385910为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月8日起计付仲某某欠付工程款利息至款项付清之日止。一审判决银城房开对实力公司所欠仲某某的工程款及相应利息承担连带责任，银城房开未对此提起上诉视为其对一审判决服判，其在二审答辩中主张不应承担连带责任，不属于本案二审审理范围，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初452号判决第二项。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初452号判决第一项，改判：由被上诉人贵州省安顺市实力建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人仲某某工程款385910元及利息（利息以385910元为基数，自2015年2月8日起按年利率4.35%计算至该款付清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费7088元，减半收取3544元，二审案件受理费3478元，均由被上诉人贵州省安顺市实力建筑工程有限公司、贵州安顺银城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年九月十日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。