辽宁省昌图县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1224民初694号原告：王平，男，1954年8月12日生，汉族，无职业，住开原市。委托诉讼代理人：喻洪龙，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。被告：开原市万兴房地产开发有限公司，住所地开原市建设西街**。（以下简称开原万兴公司）法定代表人：许林峪，系该公司董事长。被告：开原市万兴房地产开发有限公司昌图万和分公司，，住所地昌图县昌图镇北街******（以下简称昌图万和分公司）负责人：朱连生，系该公司经理。被告：张雷，男，1966年7月10日生，汉族，无职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：闫霞，系辽宁国制律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，男，1982年7月11日生，汉族，无职业，住沈阳市铁**。被告：赵长安，男，1956年8月28日生，汉族，万和分公司的股东，住开原市。被告：朱连生，男，1949年7月7日生，汉族，万和分公司的股东，住开原市。原告王平与被告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司（以下简称昌图万和分公司）、开原市万兴房地产开发有限责任公司（以下简称开原万兴公司）、张雷、朱连生、赵长权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序公开进行审理，2019年2月28日本院根据原告的申请，依法追加张雷、朱连生、赵长安为被告参加诉讼。原告王平及其委托诉讼代理人喻洪龙、被告昌图万和分公司的负责人朱连生、被告张雷的委托诉讼代理人闫霞、张磊、被告朱连生到庭参加诉讼，被告开原万兴分公司、被告赵长安经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王平向本院提出诉讼请求：1、要求被告昌图万和分公司立即给付工程款1795808.26元及利息（自2013年12月30日，按月利率20‰计息）。2、二被告承担诉讼费。事实和理由：2012年8月，被告昌图万和分公司开发金地上林湾商品住宅小区一期工程，原告王平承建该小区14、15号楼。2013年末，原告承建的以上工程交付使用，2014年6月26日，被告昌图万和分公司为原告出具了拖欠工程款为2120019.46元、预留质量保证金175788.8元的书面收据各一份，承诺自2013年12月30日按月利率20‰负担工程款利息。截止到起诉前尚欠原告工程款1620019.46元、质量保证金175788.8元，总计拖欠欠款1795808.26元。现要求被告昌图万和分公司立即给付工程款、质量保证金并按约定负担欠款利息。被告昌图万和分公司、朱连生辩称：应当按照张雷提供的审计事务所结论予以结算。被告第三人赵长安、开原万兴公司未答辩。第三人张雷辩称：原告的起诉不符合客观事实，根据审计事务所得审计报告，昌图万和分公司与华宝公司项下的王平的工程款为11719252.10元，已付9923443.84元，代扣其他工程款435365.38元、质保金585962.6元，尚欠工程款774480.72元。此外70万的安措费已转到华宝公司，应当予以扣除，另有两笔100万元和180万元冲抵的工程款，应当在工程款中予以扣除，应驳回原告的诉讼请求。诉讼中，原告王平围绕诉讼请求向本院提供金地上林湾小区施工补充合同、工程质量回访保证金合同、欠条各一份，拟证明原告王平承建被告昌图万和分公司开发的金地上林湾商品住宅小区一期工程中14、15号楼，约定工程造价为每平方米1115元、被告昌图万和分公司拨付工程款时间、工程验收时间、按工程总造价1.5%预留质量保证金及原告王平承建工程交付使用后，截止2016年6月26日，被告昌图万和分公司拖欠原告工程款2120019.46元（不含质量保证金175788.8元）。经庭审质证，被告昌图万和分公司、被告张雷、朱连生对原告提供证据真实性均无异议，对证明目的有异议，上述证据不能证明实际欠款数额，其中质保金未按照5%扣除，需承担的代扣代缴费用没有扣除，应当按照审计报告的结果为准。本院对原告提供的证据予以确认并在卷佐证。被告张雷向本院提交审计报告及其用于审计的证据，本院对审计报告不予采信，对其提供的用于审计的证据中的缴纳水费票据、检测费票据、及应分担的文化石、瓷砖的相关票据、昌图县税务局缴纳社保费的票据、人寿保险公司的意外伤害保险的缴纳凭证、县政府的会议纪要、《辽宁省建筑施工人员意外伤害保险实施办法》、（2018）辽1224民撤2号判决书、（2017）辽1224民初5168号民事判书予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：被告昌图万和分公司系被告开原万兴公司的分公司，被告张雷、朱连生、赵长安系投资人。昌图万和分公司开发昌图金地上林湾商品住宅小区一期工程，2012年8月通过招标，开原华宝建筑工程有限公司中标，2012年8月20日，被告昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同对工程范围、工期、工程质量、工程价款作了相应约定，其中对质量保证金约定按施工合同造价款的5%预留。2012年8月28日，被告昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司、王平签订金地上林湾小区施工补充合同，合同约定，工程造价为一次性大包干的承包方式，每平方米按照1115元计算工程款，原告王平系14、15号楼房的实际施工人，建筑面积共计为10510.54平方米，合计工程款11719252.1元。2013年11月15日，昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司、原告王平签订《工程质量回访保证金合同》，约定“质量保证金按工程造价款的1.5%预留，保修期从2013年11月15日起到2018年11月15日止，工程上水、下水、地热、电、地热外粉刷，外墙保温等保修期二年，保修到期质量不存在问题，给各施工队返还质量保证金的50%，剩余50%的质量保证金到5年保修期满，屋面工程和外墙等没有渗漏等问题时，质量保证金及质量保证金利息分别退还各施工队”。原告王平承包的工程于2013年年末完工并交付使用，于2016年10月28日经竣工验收备案。截止2014年6月26日，经原告王平与被告昌图万和分公司结算，昌图万和分公司尚欠原告工程款2120019.46元，质量保证金175788.8元（按工程造价款1.5%预留），合计2295808.26元。被告昌图万和分公司为原告出具欠14、15号楼工程款2120019.46元收据。经原告多次索要，昌图万和分公司给付工程款500000元，尚欠工程款1444230.68元、质保金351577.56元（按工程造价的3%预留），合计1795808.24元未给付。依据上述事实，本院作出（2017）辽民初2450号民事判决，判决内容为：“一、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内给付原告王平工程款1444230.68元及利息；返还原告王平质量保证金351577.56元的50%，即175788.78元及利息；二、开原市万兴房地产开发有限责任公司对以上欠款的偿还承担共同偿还责任；”之后，被告张雷以（2017）辽民初2450号民事判决适用法律错误，要求与原告王平重新结算工程款为由，提起撤销之诉，（2018）辽1224民撤2号判决认定：“（2017）辽民初2450号民事判决有误，其中农民工意外伤害保险费、农民工社会保险费、检测费用应当从施工方的工程款扣除但实际未扣除，质保金按照总合同约定5%核算，但是法院判决只按3%确认。该判决结果直接影响到昌图万和分公司股东之一张雷的民事权益。”判决撤销（2017）辽民初2450号民事判决。本案依据生效的民撤2号判决，确认被告昌图万和分公司拖欠原告王平工程款1795808.24元。民撤2号判决确认的质保金预留比例按照工程总造价的5%计算，即：11719252.1×5%元=585962.6元、欠工程款1795808.24-585962.6=1209845.64元。另查，昌图万和分公司分四次共缴纳保险费3074983.70元，其中人身保险费62452.2元、社保费3012531.5元，工程19栋楼，原告王平施工2栋，保险费应当按照实际代缴的保险费予以分摊351577.56元，缴纳施工水费369187.20元、检测费（包括室内空气检测、主体检测）114000元，分摊施工水费及检测费为50861.81元、垫付文化石款32926.01元。应分摊的费用合计为：351577.56+50861.81+32926.01=435365.38元。又查，开原华宝建筑工程有限公司中标的昌图万和分公司开发的金地上林湾商品住宅一期工程为19幢住宅楼，开原华宝公司将19栋楼分包给案外人赵长权、朱志春、原告王平、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司施工，王平承建2幢。因昌图万和分公司拖欠以上实际施工人工程款，2013年末，昌图万和分公司与各实际施工人协商，自2014年2月1日起，由被告昌图万和分公司按月利率20‰计算工程款利息。2017年11月3日，昌图县金地上林湾小区业主委员会因工程存在质量问题要求昌图万和分公司、开原华宝公司进行全面维修，以物权保护纠纷向本院提起诉讼。本院（2017）辽1224民初5168号民事判决书判决昌图万和分公司、开原华宝建筑有限公司于判决生效后60日内，对金地上林湾小区一期房屋存在的房屋质量问题予以彻底维修。本院认为，被告昌图万和分公司开发金地上林湾住宅小区一期工程，虽然以开原华宝建筑工程有限公司名义中标，但被告昌图万和分公司、开原华宝建筑工程有限公司与原告王平签订《金地上林湾小区施工补充合同》，原告王平系其中14、15号楼的实际施工人，虽然原告王平与被告昌图万和分公司、开原华宝建筑工程有限公司签订的补充合同因违反有关法律规定，该承包合同无效，但原告承建的工程已交付使用，并经竣工验收备案，被告昌图万和分公司应承担给付工程款的责任。因昌图万和分公司由被告开原万兴公司设立，没有独立的法人资格，故被告昌图万和分公司的民事责任应由被告昌图万和分公司与被告开原万兴公司共同承担。关于工程款利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方约定按月利率20‰计算工程款利息，万和分公司应当按照约定支付利息。结合案外人朱志春、赵长权、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司向本院提起诉讼的案件，可以认定工程款利息起算日期为2014年2月1日；关于质量保证金一节，因被告昌图万和分公司通过招投标与中标单位开原华宝建筑工程有限公司签订了《金地上林湾住宅小区一期工程》合同，明确约定质量保证金按照工程总造价5%预留，并且生效的判决已确认质保金的预留比例为5%，即被告昌图万和分公司拖欠原告王平质量保证金为585962.6元。因原、被告双方约定工程保修期为五年，如二年内未发生约定保修事项，保证金按50%予以返还，五年内未发生约定维修事项，剩余50%的质量保证金被告予以返还。质保期内工程发生维修事项，故对于质保金暂不予返还。待具备约定的返还条件时由双方协商处理，协商不成，可另行告诉。关于文化石32926.01元，双方在合同中明确约定，工程价款为固定价格，包工包料，被告在施工过程中使用原告购买的材料应当支付材料款给昌图万和分公司。关于农民工社会保险费和农民工意外伤害保险费、检测费、水费的问题，（2018）辽1224民撤2号已经确认，对农民工社会保险费和农民工意外伤害保险费、检测费应当在建设施工单位的工程款中予以扣除，被告应当向原告支付代付的社会保险、意外伤害险351577.56元、水费、检测费50861.81元。对于被告张雷辩解，要求按照会计师事务所的审计报告予以结算，其提供的审计报告系单方委托，并且在审计过程中未得到原告确认的情况下做出的，不符合法律规定，本院不予确认。对于昌图万和分公司与开原华宝建设工程公司70万的安措费、两笔100万元和180万元冲抵的工程款，应当在工程款中予以扣除的辩解，因本案的合同的双方为原、被告昌图万和公司之间的建筑工程施工合同，作为被告张雷应当对上述主张另行提起诉讼，本案不予审理。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内给付原告王平工程款774480.26元（1209845.64元-435365.38元）及利息（利息计算方法：2014年2月1日以774480.26元为本金，按月利率20‰计息，至偿清之日止）；二、开原市万兴房地产开发有限责任公司对以上欠款的偿还承担共同偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司未能按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用16702元，由被告开原市万兴房地产开发有限责任公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司负担共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于铁岭市中级人民法院。审 判 长  杨 晔人民陪审员  王国太人民陪审员  于 洋二〇一九年九月二十五日书 记 员  李 新