四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再414号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张小军，男，1969年1月21日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：宋道文，四川雁南飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付庆，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路**。 法定代表人：由瑞凯，董事长。 委托诉讼代理人：胡燕杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。 二审上诉人（一审第三人）：石文华，女，1968年10月22日出生，苗族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 第三人：广东龙浩公路桥梁工程有限公司，，住所地广东省广州市天河区珠江西路****自编03&mdash05号。 法定代表人：杨舜龙，总经理。 委托诉讼代理人：郑子文，广东格林律师事务所律师。 再审申请人张小军因与被申请人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航公司）、二审上诉人石文华、第三人广东龙浩公路桥梁工程有限公司（以下简称龙浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终190号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月28日作出（2019）川民申2037号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人张小军的委托诉讼代理人宋道文、付庆，被申请人中交二航公司的委托诉讼代理人胡燕杰、熊状，二审上诉人石文华的委托诉讼代理人张程、陈锋云，第三人龙浩公司的委托诉讼代理人郑子文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张小军再审请求：1.撤销四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终190号民事判决第一项、第二项；2.判决中交二航公司支付张小军工程款12269654.94元及利息；3.判决中交二航公司支付张小军综合补贴3346900元；4.判决中交二航公司退还张小军保证金1200000元；5.判决中交二航公司承担一、二审案件受理费。事实及理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中能印证张小军的工程量工程价的证据有：张小军与石文华签订的《成安渝劳务承包协议书》、施工图纸，石文华提供的K147+100—K150+500段路基部分的清单、贵州省遵义市中心公证处（2017）黔遵中证内字第3530号公证书、四川省安岳县公证处（2017）川安证字第1314号公证书。上述四份证据，均与张小军提供的29页证据材料相互印证。二、张小军书面申请调查收集中交二航公司及石文华持有的原始计量凭证及其相互之间的结算资料、中标计价工程量备案清单，二审法院未调查收集。三、原判决遗漏张小军的诉讼请求。四、原判决认定事实的主要证据即石文华提供的支付工程款及材料凭证未质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第十一项之规定申请再审。 中交二航公司辩称：一、中交二航公司与张小军不具有合同关系。二、张小军作为原告应当提供证据证明其事实主张，张小军提供的29页材料是伪造的证据。三、中交二航公司不清楚张小军是否申请调查取证以及是否是在法律规定的举证期限届满前书面申请。张小军应当证明需要调取的证据在对方当事人控制之下。四、二审法院对张小军的全部诉讼请求进行了驳回，不存在遗漏诉讼请求。五、石文华所举示的付款凭证以及材料领取凭证当庭进行了质证，并且本案中认定案件事实的主要证据是对张小军主张的工程价款金额的认定，而并非是石文华提供的付款凭证。请求驳回张小军的再审请求。 石文华陈述意见称：一、综合补贴必须依附于工程价款。张小军工程价款的请求不成立，综合补贴也不能支持。原判决驳回了张小军要求工程价款的主张的请求，就包括了综合补贴。二、张小军在一审中没有提交保证金的转账支付凭证。对于该保证金是否缴纳事实存疑。张小军在一审的诉讼请求是要求中交二航公司退还保证金，二审法院经审查认为，石文华的行为不能代表中交二航公司，因此张小军要求中交二航公司退还保证金的请求依法不能成立，予以驳回。同样没有遗漏诉讼请求。三、张小军提交的所谓的29页结算资料是伪造的，二审法院不予认定正确。四、张小军是否是案涉工程的实际施工人存疑，原判决驳回张小军的诉讼请求正确。五、张小军申请调取证据，不属于人民法院依职权调取的范围。六、石文华出示的所有证据均当庭进行了质证。请求驳回张小军的再审请求。 龙浩公司陈述意见称：龙浩公司意见与中交二航公司、石文华意见一致。龙浩公司不是合同当事人，不应当承担责任。项目部已经与石文华进行了结算，工程款也已支付完毕。张小军只能向合同相对人石文华主张权利，不应向龙浩公司或者中交二航公司主张。 张小军向一审法院起诉请求：1.请求判令中交二航公司支付张小军工程款9234119元及利息；2.请求判令中交二航公司支付张小军综合补贴3214585.7元；3.请求判令中交二航公司退还张小军保证金1200000元。 一审法院查明事实：2010年，四川成安渝高速公路有限公司（以下简称成安渝公司）对成安渝高速公路四川段第三标段的施工建设进行招投标。2010年3月8日，中交二航公司中标该工程，并与成安渝公司签订了《合同协议书》和《安全生产合同》，约定中交二航公司对成安渝高速公路四川段第三标段长约58.266km的高速公路进行施工建设，合同价为2850282160元。 中标后，中交二航公司成立了成安渝高速公路四川段施工第三标段项目经理部，项目部设于安岳县镇子镇，林创昭系项目部负责人。项目部下设若干工程处，石文华任第四工程处负责人。 2010年7月30日，林创昭（甲方）与石文华（乙方）签订了《专业施工协议书》，约定将成安渝高速公路四川段施工第三标段桩号：K147+000—K158+500①土方；②涵洞；③浆砌片石的防护和排水（防护和排水非浆砌的其他项目除外）；④桥梁主体及附属工程（桥面沥青砼面层、防水层、伸缩缝项目除外）交由石文华组织实施。作为《专业施工协议书》组成之一《承诺书》表明，石文华为能承建“成安渝高速公路四川段施工第三标段”的部分桥梁、涵洞、路基土方施工项目，向成安渝高速公路四川段施工第三标段项目经理部作出了书面承诺。 2010年10月3日，中交二航公司三标段第四工程处石文华（甲方）与张小军（乙方）签订《成安渝劳务承包协议书》，张小军向中交二航公司支付保证金1200000元。主要约定：一、施工范围。乙方已完全理解本工程甲方与中交二航公司签订的《专业施工协议书》全部内容、工程量清单及澄清文件的基础上，甲方同意按照承包管理模式由乙方负责组织实施成安渝高速公路四川段K147+000—K150+500路基土石方、涵洞及构筑物工程施工。工程范围以张小军实际施工的工程项目内容为准。二、工程款及结算。按施工图实施部分，甲方按照甲方与中交二航公司共同确认的工程结算价下浮8%支付承包款给乙方；工程变更增加或业主及监理工程师指令实施的现场变更增加实施的工程项目，甲方按照甲方与中交二航公司确认的工程结算总额下浮8%支付给乙方。三、支付条件。工程款的支付条件为甲方收到中交二航公司支付工程款后三个工作日内，甲方通知乙方安排工程款支付，甲方在收到乙方的支付明细表和申请后两个工作日内，根据乙方的支付明细表和申请金额将工程款的80%支付给乙方，工程中间交工验收后，支付乙方工程款总额的15%，工程竣工验收后，甲方在收到中交二航公司结算款后50天内支付余下的5%工程款。 2010年10月，张小军组织下属的邓某、王国芹等施工队进场施工。施工中张小军多次书面委托三标段第四工程处向下属班组支付工程款。因资金匮乏等各种原因，成安渝高速公路四川段中途停止施工。2013年6月19日张小军退场。退场后，张小军所完成工程未进行竣工验收。2014年1月16日，经张小军与三标段第四工程处初步结算，张小军所施工的工程结算价为2475万元，部分工程款未纳入结算。 在施工过程中及结束后，因工程量计算、综合调价、结算等事宜，张小军多次找主管的成安渝高速公路（安岳段）建设协调领导小组办公室要求解决。经成安渝高速公路（安岳段）建设协调领导小组办公室组织协调，三标段项目经理部向成安渝高速公路（安岳段）建设协调领导小组办公室提交了中交二航公司与石文华之间的29页结算资料。29页结算资料中，第四工程处张小军作业队施工的《路基土石方工程数量计算表》共3份，分别是：K146+929.03—K147+150、K147+150—K148+500、K148+500—K150+714.97，多份表上均标明了“桩号：K147+000—K158+500”。由此，张小军实际施工的范围为K146+929.03—K150+714.97，与《路基土石方工程数量统计表》、《完成合同价》、《补助清单》及盖有高速公路协调小组公章的计算表等证据载明的桩号范围一致。《路基土石方工程数量计算表》标明的“桩号：K147+000—K158+500”，系注明张小军作业队所施工的范围属于石文华负责的第四工程处施工的K147+000—K158+500范围之内。 2015年3月16日，安岳县交通运输局副局长卢明富组织县高速公路协调办、成安渝公司安岳办事处、成安渝高速公路三标段项目部、工程处（负责人石文华）和四工程处一工区张小军施工队在安岳县交通局六楼会议室就工程处与张小军合同纠纷进行协调，与会人员根据2014年7月11日协调会确定的原则充分发表了意见。涉及到张小军施工队完成的工程量及工程价款问题，该会议记录载明“根据成安渝高速公路三标段项目部提供的工程量计量表及完成合同价统计表，张小军施工队完成的工程量及各项补助总价为32145857元”；涉及到综合调价问题，该会议记录载明“三标段项目部与张小军一致同意，基于资金不到位造成的停工、窝工、机械调迁、二次转运、民间借贷利息以及工程项目已调整价格的综合因素，同意按工程总量32145857元的10%对张小军施工队予以综合调价”。调价后张小军的总工程款为35360442.70元。按照张小军与石文华所签协议“按照石文华与中交二航公司共同确认的工程结算价下浮8%支付承包款”之约定，张小军工程量总价为32531607.28元，品迭已支付的10018020元、应扣除材料费为8317808元和应扣除爆破费为4755910元，张小军实际还应领取的工程款为9439869.28元（含综合补贴）。 一审法院认为：石文华与张小军签订《成安渝劳务承包协议书》将路基土石方、涵洞及构筑物施工交由不具有资质的张小军承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该合同无效。 一、关于石文华是以何身份与张小军签订《成安渝劳务承包协议书》。林创昭系中交二航公司三标段项目部负责人，林创昭与石文华签订《专业施工协议书》系林创昭代表中交二航公司三标段项目部签订协议。石文华以中交二航公司成安渝高速公路四川段施工第三标段项目经理部第四工程处负责人身份长期从事中交二航公司作为总承包人的第三标段部分工程管理事宜，在工程处负责人的身份出现，应推定石文华属于中交二航公司员工，石文华的行为得到了中交二航公司的认可，石文华的行为系代表中交二航公司成安渝高速公路四川段施工第三标段项目经理部第四工程处作出。因此林创昭与石文华签订的协议系中交二航公司内部承包协议。石文华与张小军签订的劳务分包协议，系中交二航公司三标段第四工程处与张小军签订的协议书。依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，中交二航公司成安渝高速公路四川段第三标段项目经理部和三标段第四工程处不具有对外独立承担民事责任的能力，其民事责任应由中交二航公司承担，其承担责任的范围包括了本案应支付的欠付工程款（包括综合补贴）及其利息。 二、关于张小军是否为案涉工程的实际施工人。庭审中，中交二航公司、龙浩公司、石文华认为张小军不是实际施工人，并提供了张小军与邓某签订的土石方劳务分包合同、邓某承诺书、王国芹承诺书和张小军的特别申明，拟证明张小军将工程分包给邓某和王国芹。但因证据均系复印件，且张小军不予认可，承诺书的内容与张小军申请的证人邓某、王国芹证词相矛盾，一审法院不予采信。一审法院认为，如果邓某、王国芹是实际施工人，则张小军独自一人主张权利就会损害邓某和王国芹的利益，但二人出庭作出对自己不利的证词，说明张小军以实际施工人起诉并未损害邓某、王国芹的权益。此外，中交二航公司、石文华、龙浩公司也并无确切的证据表明案涉的路段施工是由非张小军的第三方完成的。因此，张小军是涉案工程的实际施工人。 三、关于张小军施工范围如何确定。张小军与石文华签订的《成安渝劳务承包协议书》约定工程范围以张小军实际施工的工程项目内容为准。在张小军提交的29页结算资料中，第四工程处张小军作业队施工的《路基土石方工程数量计算表》共3份，分别是：K146+929.03—K147+150、K147+150-K148+500、K148+500—K150+714.97，每一份表上均标明“桩号：K147+000—K158+500”。由此，张小军实际施工的范围为K146+929.03—K150+714.97，与《路基土石方工程数量统计表》、《完成合同价》、《补助清单》及盖有高速公路协调小组公章的计算表等证据载明的桩号范围一致。《路基土石方工程数量计算表》标明的“桩号：K147+000—K158+500”，只是注明张小军作业队所施工的范围属于石文华负责的第四工程处施工的K147+000—K158+500范围，二者并不矛盾。由此，可以认定张小军的施工范围为K146+929.03—K150+714.97。 四、关于本案是否达到付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定要求支付工程价款。本案中，因发包人中途重新招标发包，导致张小军中途退场，其所施工工程实际并未竣工验收。但成安渝高速公路实际于2016年12月31日通车投入使用，全线竣工后是否竣工验收合格已不在张小军和中交二航公司的掌控范围之内。通车后，张小军所实施工程客观上已无法竣工验收。本着公平原则，一审法院认为，作为实际施工人的张小军有权主张工程款。 张小军与石文华签订的协议约定的结算条件和付款条件是，待石文华与中交二航公司结算和收款之后张小军的工程款才能确定、支付，因石文华与中交二航公司结算时间不确定，何时结算也不在张小军的掌控范围内，因此该结算、付款时间的约定属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案成安渝高速公路于2016年12月31日通车投入使用，因此投入使用的时间2016年12月31日视为应付款时间，张小军要求支付工程款及利息的请求符合法律规定，利息从2016年12月31日起算，以欠付的9439869.28元（含综合补贴）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 五、关于张小军主张的1200000元保证金是否应当得到支持。为与中交二航公司签订协议以承建案涉工程，张小军向代表中交二航公司的三标段第四工程处负责人石文华支付了保证金1200000元，应由中交二航公司向张小军退还该保证金。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：一、限中交第二航务工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付张小军工程款（含综合补贴）9439869.28元及其利息（利息以欠付工程款9439869.28元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；二、限中交第二航务工程局有限公司于本判决生效之日起十日内退还张小军保证金1200000元；三、第三人广东龙浩公路桥梁工程有限公司、石文华在本案中不承担责任；四、驳回张小军其他诉讼请求。 中交二航公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回张小军对中交二航公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由张小军承担。事实和理由：一、一审判决认定石文华代表中交二航公司成安渝高速公路四川段施工第三标段项目经理部与张小军签订承包协议错误。该协议书性质明显是建设工程转包合同。张小军承包工程若缴纳保证金也由石文华收取、工程款全部由石文华支付，石文华本人也在工程施工中领取工程款项。林创昭系代表龙浩公司，林创昭与石文华签订的《专业施工协议书》是工程分包合同，不是内部承包协议。二、一审判决认定张小军为实际施工人属事实认定错误。三、一审法院以张小军提供的涉嫌伪造的工程数量计算表、协调会会议记录等为依据认定张小军的工程价款及综合调价错误。四、张小军举示的《收条》不能证明其缴纳保证金1200000元。即使张小军向石文华缴纳了保证金，应由石文华退还，与中交二航公司无关。五、中交二航公司既未与张小军建立合同关系，也不是本案案涉工程的发包人，中交二航公司不应对张小军主张的工程款项承担任何支付责任。 石文华上诉请求：1.石文华应以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并对工程款享有请求权。一审判决支持张小军有权得到工程款错误，依法应当改判或者发回重审；2.一审判决认定的中交二航公司应向张小军支付工程款的金额及利息没有事实和法律依据；3.不应再向张小军退还保证金1200000元；4.一审、二审诉讼费由张小军承担。事实与理由：一、石文华应以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，其有权主张获得案涉项目的工程款。中交二航公司应向石文华支付案涉工程的工程款，而不应向张小军支付。二、一审法院仅依据29页计量结算资料所记载的数据认为张小军完成的工程量为32145857元错误。三、一审判决品迭工程款的金额不正确。扣除1200000元保证金，石文华向张小军超付了185272元。张小军再无权主张退还保证金。四、不应支付利息。《成安渝劳务承包协议书》约定石文华收到中交二航公司支付的工程款后3个工作日内按照合同约定的比例支付工程款，付款条件并不成就。 二审法院审理查明，2012年３月８日，成安渝公司向中交二航公司发出《成安渝高速公路四川段第三标段土建施工招标中标通知书》载明，“中标价：人民币2850282160元。工期730天。项目经理：罗红成。项目总工：毛远平”。 2012年３月９日，成安渝公司与中交二航公司签订《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》载明：成安渝公司为实施成安渝高速公路四川段，已接受中交二航公司对该项目第三标段施工的投标。双方共同达成协议。同日，双方还签订了《安全生产合同》一份。 龙浩公司于2010年４月１日向中交二航公司出具了授权委托书，载明“杨舜龙为我公司成安渝高速公路四川段土建施工第三标段项目部和成安渝高速公路四川段路面施工第二标段项目部的项目总经理，兹授权其代表我公司处理与上述工程项目施工有关的相关事务（包括合同签订、对外合同签订，必要时申请对贵公司项目部的公章借用、借贵公司名义进行纠纷处理，以及与工程相关的计量、结算、支付等）。委托授权期限为：1.2010年４月16日至该工程竣工验收（土建施工第三标段）2.2011年9月24日至该工程通过竣工验收（路面施工第二标段）”。 2010年7月30日，林创昭以发包方的名义与石文华作为承包方签订了《专业施工协议书》。主要约定：第一条承包范围。1.1施工内容：成安渝高速公路四川段施工第三标段桩号：Ｋ147＋000—Ｋ158＋500。①土方；②涵洞；③浆砌片石的防护和排水（防护和排水非浆砌的其他项目除外）；④桥梁主体及其他附属工程（桥面沥青砼面层、防水层，伸缩缝项目除外）；1.2施工的工程量：见协议附件：工程量清单（附件２）中开列的工程量是预计工程量，不能作为乙方在履行协议义务中应予完成工程的实际工程量和准确的可计量工程量，结算工程数量以乙方实际完成的、经甲方确认的数量为准。第二条承包方式。2.1本协议承包方式按综合单价承包，以乙方实际完成并经甲方确认的工程量为结算量。2.2综合单价的各项工作内容及单价说明：见协议附件１。 2010年10月３日，石文华作为甲方与张小军作为乙方签订了《成安渝劳务承包协议书》。主要载明，乙方已完全理解本工程甲方与中交二航公司签订的《专业施工协议书》全部内容、工程量清单及澄清文件的基础上，甲方同意按照承包管理模式由乙方负责组织实施土石方、涵洞及构筑物工程施工。乙方必须严格按照现行国家法律法规和地方政府规定代表甲方全面履行甲方与中交二航公司签订的《专业施工协议书》并应取得良好的经营效果。一、工程概况。1.工程名称：成安渝高速公路四川段：Ｋ147＋000—Ｋ150＋500路基土石方、涵洞及构筑物工程。2.工程地点：四川省资阳市安岳县。3.建设规模：约3.0公里。4.合同造价：1000万元，合同总价暂定1000万元（若实际超出按实际金额计算）。5.合同工期300天。开工日期2010年９月１日，竣工日期2011年６月27日，合同工期总天数为300天。７.乙方的承包范围：以甲方与中交二航公司签订的《专业施工协议书》及其可能存在的补充协议或附属文件中约定的路基土石方及涵洞构筑物工程，以乙方实际施工的工程项目内容为准。二、乙方承包的工作标准（一）政策法规（二）合同约定乙方承包工作的要求。甲方与中交二航公司签订的《专业施工协议书》及所有可能存在的补充协议或附属文件规定的标准、程序以及责任和义务等，乙方都必须无条件执行和遵守。1.质量标准、目标。2.验收标准。3.乙方承包作业的工期要求。4.工程材料应达到的标准要求。三、承包方式。1.由乙方包人工、包材料、包机械、包工期、包安全、包文明施工。2.工程量清单中单价不含建安税。四、工程结算、承包价款及支付。1.本工程结算工作由乙方配合甲方进行，乙方所完成的任何工程量、工作量均以监理工程师认可的为准，工程结算总价以甲方与中交二航公司共同确认的总额为准。2.按施工图实施部分，甲方按照甲方与中交二航公司共同确认的工程结算价下浮８％支付承包款给乙方，结算价下浮８％用于甲方经营管理费用。3.工程变更增加或业主及监理工程师指令实施的现场变更增加实施的工程项目。甲方按照中交二航公司确认的工程结算总额下浮８％支付给乙方。5.在甲方收到中交二航公司支付工程款项（含工程预付款）后三个工作日内，甲方及时通知乙方安排工程款的支付明细。甲方在收到乙方的支付明细表和申请后两个工作日内，根据乙方的支付明细表和申请金额将工程款项的80％支付给乙方。8.工程中间交工验收后，支付工程款总额的15％。9.工程竣工验收后，甲方在收到中交二航局结算款后50天内支付余下工程款的５％，至此，全部工程款支付完毕。六、双方责任。９.工程项目的盈利由乙方全部享有，亏损由乙方全部承担。八、附件（１）甲方与中交二航局签订的《专业施工协议书》；（２）有单价和总额的工程量清单。 贵州省遵义市中心公证处（2017）黔遵中证内字第3530号公证书载明，2010年10月至2014年５月在航公司）驻四处现场代表，从事工程现场管理协调工作的工程师吴剑波声明：工程范围三标段第四工程处一工区桩号为Ｋ146＋929—Ｋ150＋714.97段，系张小军作业队施工，完成该标段的路基全部施工任务。四川省安岳县公证处（2017）川安证字第1314号公证书证明，2010年８月底至2011年９月底在工程处任测量职务的罗石森声明：三标段第四工程处一工区桩号为Ｋ146＋929—Ｋ147段，系张小军作业队组织施工。 二审法院认为，一审法院判决所依据的29页材料，二审已经查明系张小军向安岳县交通局所提供，并不是安岳县交通局自行收集的原始证据材料，该证据材料不能作为国家机关在其职权范围内制作的文书，其性质应当是张小军的个人陈述，该材料在没有其他材料相互印证的情况下，不能作为定案的依据，故张小军所提供的证据不能证明其诉讼主张，其诉讼请求依法不应当支持。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求二审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初2367号民事判决；二、驳回张小军的诉讼请求。一审案件受理费104268元，二审案件受理费85639元，合计189907元，由张小军负担。 再审审理中，各方当事人对一、二审法院查明的事实有如下异议：张小军对“张小军组织下属的邓某、王国芹等施工队进场施工”有异议，认为邓某、王国芹是与张小军并列的独立的施工班组。中交二航公司对“林创昭系项目部负责人，项目部下设若干工程处，石文华任第四工程处负责人”有异议，认为林创昭系龙浩公司的工作人员。对“2010年10月3日，中交二航公司三标段第四工程处石文华（甲方）与张小军（乙方）签订《成安渝劳务承包协议书》”有异议，认为合同甲方为石文华。对“张小军组织下属的邓某、王国芹等施工队进场施工”有异议，认为邓某是张小军的土石方分包单位，张小军并非实际施工人。对“2014年1月16日，经张小军与三标段第四工程处初步结算，张小军所施工的工程结算价为2475万。部分工程款未纳入结算”有异议，认为张小军是与石文华结算，不存在部分工程款未纳入结算。对29页结算资料以及2015年3月16日会议记录的真实性有异议。对“2010年7月30日林创昭以发包人的名义与石文华作为承包方签订《专业施工协议书》”有异议，认为林创昭是代表龙浩公司与石文华签订《专业施工协议书》。石文华除同意中交二航公司意见外，还对二审法院认定的贵州省遵义市中心公证处的公证书载明内容有异议。龙浩公司除认为林创昭代表中交二航公司项目部外，其余意见同中交二航公司一致。除上述异议外，各方当事人对一、二审法院查明的其余事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 再审审理中，围绕再审请求，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了质证。 张小军提交了以下证据：1.张小军依据图纸绘制的路基土石方数量计算表以及分包工程结算预付单、针对石文华现金、材料不认可清理表，拟证明张小军完成的工程量及应收工程款。2.保证金转账凭证。中交二航公司质证认为：证据1不是新证据是张小军自行制作，三性均不认可。证据2对2010年8月5日业务凭证真实性没有异议但仅能显示石文华是收款方，不能证明是张小军向石文华转款200000元。对2010年7月2日的两张凭证真实性不认可，没有加盖银行印章，也不能证明张小军向石文华交付了1200000元保证金。石文华质证认为，对证据三性及证明目的均不认可。龙浩公司质证认为：对证据三性及证明目的均不认可。 因证据1系张小军单方制作，本院对其真实性不予确认。对证据2结合《收条》且石文华在二审上诉状中自认收到1200000元保证金的事实，能够证明张小军向石文华交付了1200000元履约保证金。 中交二航公司提交了以下证据：1.（2014）资民初字第19号案《庭审笔录》《合作修建高速公路工程协议书》《承诺书》《委托付款书》。拟证明中交二航公司将案涉工程分包给龙浩公司，龙浩公司将工程分包给石文华。林创昭系龙浩公司工作人员，代表龙浩公司签订合同。2.关于张小军诉讼案证据的说明。拟证明张小军举示的29页计量资料以及会议纪要系虚假。3.《民事起诉状》《受理案件通知书》《民事裁定书》。拟证明中交二航公司已经就张小军恶意发动诉讼并错误保全中交二航公司财产的行为提起财产保全损害赔偿责任之诉。张小军质证认为：证据1真实性无法确认，与本案无关联性，不能达到证明目的。证据2真实性认可，但达不到证明目的。张小军在项目部不给自己进行结算，不提供相关资料的情况下，依据图纸制作了自己的工程量，不需要这29页资料来做证据，也能够证明张小军实际施工的工程量。证据3真实性无异议。石文华质证认为：证据2三性认可，证据1、3与石文华无关。龙浩公司质证认为：对（2014）资民初字第19号案《庭审笔录》《合作修建高速公路工程协议书》《委托付款书》的真实性、合法性认可，关联性不予认可，（2014）资民初字第19号案件尚未生效，《合作修建高速公路工程协议书》签约各方并非本案当事人。对证据2、3的三性认可。 因证据1中《庭审笔录》《合作修建高速公路工程协议书》系未生效的案件审理过程中的材料，未经生效裁判确认，且当事人与本案当事人并不一致，本院对上述证据不予采信。对《承诺书》《委托付款书》，因本院当庭要求龙浩公司委托诉讼代理人向龙浩公司核实中交二航公司提交的涉及龙浩公司的证据的真实性，龙浩公司委托代理人在向龙浩公司核实后作出的书面质证意见中对《委托付款书》的真实性认可，对《承诺书》的真实性没有提出异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。证据2因各方当事人均认可真实性，本院予以确认。证据3真实性予以确认，但与本案争议焦点无关不予采信。 龙浩公司提交了以下证据：《施工队最终结算汇总表》2018年6月25日《委托付款书》、2018年9月27日《委托付款书》、2018年12月13日《委托付款书》、转账凭证及交易明细。拟证明石文华与项目部签订施工承包协议，是独立承包主体，在承包范围内独立核算自负盈亏，石文华将其承包的部分工程分包给张小军，张小军应向石文华主张工程款。项目部已经与石文华完成施工结算，施工款项均已结清。张小军质证认为：张小军未参与，不清楚真实性。恰好证明林创昭代表中交二航公司，石文华委托林创昭向民工支付工资，但中交二航公司支付了这笔款项。中交二航公司质证认为：真实性无法核实。恰好证明了龙浩公司已经与石文华进行了结算和支付，证明石文华与龙浩公司建立合同关系。石文华质证认为：不是新的证据。对上述证据的三性及证明目的均不认可。龙浩公司要求石文华先签字再支付部分工程款，石文华是在不得已情形下在《施工队最终结算汇总表》上签字，对结算金额不认可。双方之间未办理最终结算，不能证明已经付清了工程款。即便龙浩公司代付款真实，也只能证明代石文华支付了部分工程款。 因系原件，虽石文华不认可结算金额，但认可其签字，本院对上述证据的真实性予以确认。 再审另查明： 1.2010年7月30日，林创昭与石文华签订的《专业施工协议书》载明发包方（甲方）为林创昭，承包方（乙方）为石文华。乙方为甲方专业施工队伍，为经济独立、自主经营独立核算。该合同上无任何单位签章。2010年10月3日，甲方石文华与乙方张小军签订的《成安渝劳务承包协议书》上没有任何单位签章。 2.2018年6月25日，2018年9月27日，2018年12月13日，石文华分别向“成安渝路基三标项目部”、林创昭作出三份《委托付款书》，请求将应付石文华款项支付至附表对应各账户，款项付出后，视同石文华已收款；由此所发生的经济纠纷和法律责任由石文华负责，与成安渝路基三标项目部及其相关单位无关。 本院再审认为，关于中交二航公司是否应当支付张小军工程款、综合补贴及利息、保证金的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，系合同之诉。根据张小军与石文华的《成安渝劳务承包协议书》显示，该合同甲乙双方为石文华、张小军，合同上上无任何单位签章。合同约定，张小军代表石文华全面履行《专业施工协议书》，张小军的承包范围以及责任和义务以《专业施工协议书》形成的合同关系约定的工程范围为准。张小军的结算价按石文华的结算价下浮８％结算，并将《专业施工协议书》作为《成安渝劳务承包协议书》合同附件。因此，张小军对石文华与林创昭签订的《专业施工协议书》的主体和内容是明知的。《专业施工协议书》无任何单位盖章，以林创昭为甲方，石文华为乙方，约定石文华“经济独立、自主经营独立核算”，并且，2018年6月25日，2018年9月27日，2018年12月13日，石文华分别向“成安渝路基三标项目部”、林创昭作出三份《委托付款书》，请求将应付石文华款项支付至附表对应各账户，款项付出后，视同石文华已收款，并承诺由此所发生的经济纠纷和法律责任由石文华负责，与成安渝路基三标项目部及其相关单位无关。石文华在《施工队最终结算汇总表》上签字，石文华在二审上诉中还称“石文华应以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并对工程款享有请求权，一审判决支持张小军有权得到工程款错误”，也印证了石文华与张小军签订《成安渝劳务承包协议书》的行为不是履行任何公司职务的行为，石文华为独立的经济主体。 根据合同相对性原则，张小军仅能向其合同相对方石文华主张合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任。但实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不应当予以支持。中交二航公司既不是本案的发包人，也不是与张小军建立合同关系的合同相对方，且根据查明的事实，保证金系石文华收取。因此应当驳回张小军对中交二航公司的全部诉讼请求。 再审审理中，张小军向本院申请调取成安渝高速公路四川段三标段第四工程处张小军施工路段的监理资料、施工日志、施工图纸、备案清单、竣工验收资料，拟证明张小军的施工工程量并计算出中交二航公司应向张小军支付的工程价款。综前所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，本院对其调查取证申请不予准许。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”的规定，原二审判决将一审判决不承担责任的第三人石文华列为上诉人并审理石文华的上诉请求且认为上诉人的上诉请求成立错误。原二审判决对张小军关于保证金的诉讼请求也没有进行审理而直接以张小军提供的29页材料证据不能证明其主张驳回张小军的诉讼请求错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”的规定，虽二审判决存在上述问题，但判决驳回张小军的诉讼请求的判决结果正确，应予维持。 综上所述，张小军在本案中仅请求中交二航公司承担责任，张小军的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终190号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇一九年九月十六日 书记员  文小平