广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终4391号上诉人（原审原告）：张红英，女，1975年9月22日出生，汉族，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：杨国其，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市伊可利照明电器有限公司，住所地广东省中山市板芙镇湖洲村板芙北路****。法定代表人：胡秋花，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。上诉人张红英与上诉人中山市伊可利照明电器有限公司（以下简称伊可利公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2018）粤2071民初26266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张红英上诉请求：撤销一审判决，改判伊可利公司支付张红英未签订劳动合同的二倍工资差额41800元、解除劳动关系经济补偿金7600元、2017年未休年假工资1747.13元、高温津贴1095元、笔迹鉴定费用3800元、诉讼财产保全费420元，诉讼保函担保费1000元，合计：57462.13元。事实与理由：1.关于张红英诉请的未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。一审法院认为“伊可利公司在本案中提出张红英诉求超过诉讼时效的抗辩”属于事实认定错误，一审法院主动适用诉讼时效规则裁判属于违法裁判。事实上，伊可利公司从仲裁阶段到一审阶段，始终都坚称双方已经签订了其作为证据提交的《劳动合同》，并以此为由主张其无须向张红英支付未签订劳动合同的二倍工资差额。即使在案涉合同上“张红英”笔迹被鉴定为“不是张红英本人书写，属摹仿笔迹”之后，伊可利公司仍然坚称案涉合同为张红英本人所签，并坚称对鉴定意见有异议，且书面向一审法院申请重新鉴定。正因为伊可利公司坚持拟通过要求重新鉴定，并以双方有签订劳动合同为由，从根本上全盘否定支付二倍工资差额的问题，所以，其没有必要、且事实上也确没有就此提出诉讼时效抗辩。伊可利公司一审所提交的《民事起诉状》中明确表述了其不支付二倍工资差额的理由为双方已经签订了《劳动合同》。但其就张红英诉请的未签订书面劳动合同二倍工资差额，没有提出仲裁、诉讼时效抗辩。伊可利公司不仅在《民事起诉状》只字未提，案件审理过程中也未提出。诉讼时效抗辩需要案件当事人主动明确提出，人民法院不能主动释明、更不能主动适用诉讼时效规则裁判。一审法院在伊可利公司未主动对张红英主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求提出诉讼时效抗辩，并明确主张不支付已过诉讼时效期间的二倍工资差额的情况下，主动适用诉讼时效规则裁判不支持张红英已过诉讼时效期间的二倍工资差额，违反了法律的规定。退一步说，即便是伊可利公司于一审中有就此提起过诉讼时效抗辩，但其于劳动仲裁阶段却未曾提起仲裁时效抗辩，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条之规定“根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外”。故人民法院对伊可利公司在诉讼阶段主张时效抗辩不应予以支持；2.对比伊可利公司针对张红英所主张的高温津贴项目所提的诉讼时效抗辩意见，在伊可利公司一审提交的《民事起诉状》第二大点事实理由中有明确表述，故，其针对于高温津贴项目超过诉讼时效的抗辩意见，人民法院才应采纳并适用诉讼时效规则进行裁判；3.关于张红英诉求的解除劳动关系经济补偿的问题。《劳动合同法》第三十八条有明确规定，用人单位不缴社会保险费，劳动者可行使即时解除权并可主张解除劳动关系的经济补偿金。依法缴纳社会保险费是法律规定的强制义务，用人单位与劳动者不能约定排除。一审法院所述需要以“先行通知、经过合理期限、单位拒缴”为条件，劳动者才能行使即时解除权是对法律适用的任意曲解，损害了张红英作为劳动者一方的合法权益，更有利于用人单位逃避法定义务，这样判例等于用示例的方式告知其他用人单位，可以以此方式逃避法律规定的参保义务而不用承担法律责任，使更多企业对不参保存在侥幸心理。一审附条件地适用，则有损于法律的公平与权威。另外，关于签名问题，虽然，伊可利公司主张是张红英自己签名表示不愿意购买社保，并提交载有“张红英”签名字样的表格为证，但，张红英已明确表示该表中的“张红英”三字并非其本人所签，之所以在一审中未申请鉴定，系因考虑到整个案件时间成本、经济成本、司法资源消耗等问题，想早一点结案、案结事了而为之。伊可利公司辩称，1关于诉讼时效问题，伊可利公司在仲裁和一审时都有提出；2.仲裁时就劳动合同的签名进行了司法鉴定，伊可利公司对于劳动合同签名的真实性是确认的，张红英申请笔迹鉴定，鉴定结果出来后，仲裁庭并未进行二次开庭。就算伊可利公司在仲裁时书面答辩状并未就该项请求提出仲裁时效抗辩，该过错不能归咎伊可利公司，在一审诉讼中，伊可利公司已就诉讼时效问题已向一审法庭具体陈述，一审法院对于诉讼时效认定正确；3.其他按照上诉意见。伊可利公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决，改判伊可利公司不需要向张红英支付因未订立书面劳动合同产生的双倍工资差额、鉴定费和高温补贴；维持一审判决第四项。事实与理由：1.一审法院不同意对《劳动合同》的“张红英”签名重新鉴定，判决伊可利公司承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额和鉴定费，这是错误的。为查明事实，伊可利公司请求二审法院同意重新鉴定申请，并依职权到工商银行板芙支行调取张红英在该行的开户资料的同时期签名，提供给司法鉴定机构，待重新鉴定结果出具后，再确定伊可利公司是否需要向张红英支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及鉴定费；2.伊可利公司无需向张红英支付高温津贴1085元。根据《广东省人力资源何社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33摄氏度以下（不含33摄氏度）的（以下统称高温作业），用人单位才需要按月向劳动者发放高温津贴。”张红英工作岗位为生产部组装员工，一直处于室内作业，且其室内作业场所已采取降温措施，包括排热风机、吊顶风扇等，事实上已经在炎热季节有效的将温度降到33摄氏度以下，有伊可利公司提供的光盘记录的视频、照片为证。张红英作业的场所，不存在高温作业。如张红英认为未能降温，应由张红英承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，可知高温津贴不属于劳动报酬，属于国家规定的福利费用，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，即张红英请求支付2017年6月至9月高温津贴已过一年的劳动争议申请仲裁的时效期间张红英辩称，坚持上诉意见，伊可利公司明知自己伪造证据被鉴定意见否定其证据真实性后，在没有提交任何反证证实其主张的情况下，仍坚称鉴定意见有问题，实属无理狡辩。伊可利公司未能举证其已将工作场所温度控制在33摄氏度以下，其应当承担举证不能的后果。伊可利公司员工工作场所条件设施差，并未安装空调设备，炎热天气时员工们常常汗流浃背的工作。张红英向一审法院起诉请求：判令伊可利公司向张红英支付未结算工资4700元、未签订劳动合同的二倍工资差额41800元、解除劳动关系的经济补偿金7600元、2017年未休年休假工资1747.13元、高温津贴1095元、笔迹鉴定费用3800元，以上合计60742.13元。一审诉讼过程中，张红英变更其诉讼请求为：判令伊可利公司向张红英支付未签订劳动合同的二倍工资差额41800元、解除劳动关系的经济补偿金7600元、2017年未休年休假工资1747.13元、高温津贴1095元、笔迹鉴定费用3800元。伊可利公司向一审法院起诉请求：1.判决伊可利公司无需支付张红英：未签订书面劳动合同二倍工资差额35322.76元、高温津贴1085元；2.笔迹鉴定费3800元由张红英承担。一审法院查明事实：张红英于2017年2月15日入职伊可利公司，任生产部作业员。伊可利公司提交的购买社保表中有“愿意买社保的确认签名”与“不愿意买社保的确认签”二栏，在“不愿意买社保的确认签”栏下有张红英的签名。伊可利公司主张因为张红英不同意参加社会保险，所以未为其参加社会保险。张红英否认购买社保表中“不愿意买社保的确认签”栏下的签名为其本人的签名，但其明确表示对该签名不申请司法鉴定。张红英在伊可利公司最后工作至2018年8月7日。张红英称伊可利公司未与其签订书面劳动合同。伊可利公司则称双方签订有书面劳动合同，并提交劳动合同文本为证。张红英否认该劳动合同文本中的签名为其本人的签名，在仲裁阶段申请笔迹鉴定。经本案仲裁委员会委托，广东弘正司法鉴定所于2018年9月27日出具该份劳动合同文本中的“张红英签名笔迹不是张红英本人书写，属摹仿笔迹”的鉴定意见。张红英主张其工资标准为3800元/月，但未提交证据予以证明。伊可利公司不确认张红英的主张，约定张红英的初始工资为1510元/月，并提交张红英2017年8月至2018年7月工资台账。根据伊可利公司提交的工资台账反映，张红英2017年8月至2018年7月应发工资数额分别为：3630.11元、3703.81元、3044.89元、3173.98元、3673.46元、2365.82元、454.05元、3149.22元、3494.92元、3773.46元、3771.70元和3886.56元。张红英在职期间，伊可利公司未安排其休年休假，亦未支付应休未休年休假工资。另，张红英未就其入职伊可利公司前的工作时间进行举证。张红英在伊可利公司的工作岗位为室内，在职期间未领取过高温津贴。伊可利公司提交工作场所视频拟证明其已在张红英的工作场所采取降温措施，包括吊顶风扇、排气风扇，故其主张无须支付张红英高温津贴。2018年8月8日，张红英以EMS方式向伊可利公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以伊可利公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额支付未休年休假工资，加班工资为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除双方劳动关系。伊可利公司确认收到该通知书。2018年8月8日，张红英向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伊可利公司支付：一、未结算的2018年7月1日至同年8月8日期间的工资4700元；二、2017年3月15日至2018年2月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额41800元；三、解除劳动关系的经济补偿金7600元；四、2017年未休年休假工资1747.13元；五、2017年6月1日至2018年8月8日高温津贴1095元。该仲裁委员会于2018年11月26日作出中劳人仲案字〔2018〕3523号仲裁裁决，裁决：一、伊可利公司须于裁决生效后即支付张红英：（一）未签订书面劳动合同二倍工资差额35322.76元；（二）高温津贴1085元；以上合计36407.76元；二、驳回张红英其余仲裁请求。张红英、伊可利公司均不服该仲裁裁决结果，分别诉至一审法院，各自主张前述实体权利。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。张红英在诉讼中撤回要求伊可利公司支付2018年7月1日至同年8月8日期间的工资4700元的诉求，是对其民事权利处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于张红英诉请的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。虽然伊可利公司提交劳动合同文本主张双方已签订有劳动合同，但张红英对该劳动合同文本上的签名不予确认，并经仲裁委委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定，伊可利公司提交的该份劳动合同文本中的签名并非张红英本人签名。伊可利公司主张该司法鉴定检材样本提取方法有缺陷、程序错误、主观性强、不严谨、不科学，应不予采信，并申请对该签名笔迹进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”伊可利公司主张该司法鉴定检材样本有问题，但司法鉴定检材样本采集过程应是在双方当事人见证下进行的，且伊可利公司亦未提交充分有效证据证实广东弘正司法鉴定所作出的鉴定结论存在上述规定应当重新鉴定的情形，故一审法院对伊可利公司重新鉴定的申请不予准许，并认定双方未签订书面劳动合同。伊可利公司在本案中提出张红英该诉求超过仲裁时效的抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照上述法律的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。张红英于2018年8月8日就其未签订劳动合同的二倍工资向仲裁委员会主张权利，故其2017年8月8日前的二倍工资差额请求已超过法定仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，伊可利公司应支付张红英2017年8月8日至2018年2月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额为18999.4元（3630.11元÷31天×24天+3703.81元+3044.89元+3173.98元+3673.46元+2365.82元+454.05元÷28天×14天）。另，张红英已预付了笔迹鉴定费3800元，该笔迹鉴定费应由伊可利公司承担，故伊可利公司应向张红英支付笔迹鉴定费3800元。关于张红英诉请的2017年未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”张红英于2017年2月15日入职伊可利公司。张红英并未就其入职伊可利公司前的工作时间举证，应由其承担举证不能的不利后果。故张红英诉请2017年未休年休假工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张红英诉请的高温津贴问题。虽然伊可利公司提交了工作场所视频光盘拟证实其已在张红英工作场所提供吊扇及排气扇降温措施，但伊可利公司并未提交充分有效的证据证实已将张红英的工作场所温度控制在33℃以下，而伊可利公司未支付张红英高温津贴系事实。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第三条、第五条及《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，结合张红英的在职时间，伊可利公司应支付张红英2017年6月至10月及2018年6月、7月及8月1日至7日的高温津贴共1085元（150元/月×7个月+150元/月÷30天×7天）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，对伊可利公司关于张红英请求支付2017年6月至2017年9月高温津贴已过仲裁时效的主张，一审法院不予支持。关于张红英诉求的解除劳动关系的经济补偿金问题。用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。伊可利公司未为张红英参加社会保险是事实，但伊可利公司提交的购买社保表中“不愿意买社保的确认签”栏下有张红英的签名。张红英虽然否认该签名为其本人的签名，但其明确表示对该签名不申请笔迹鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。故一审法院认定该签名为张红英本人的签名，并认定是张红英自愿选择了不参加社会保险。张红英自愿选择了不参加社会保险，其亦未向一审法院提交证据证明其事后反悔并明确要求伊可利公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，而伊可利公司在合理期限内拒不办理，故张红英以此为由要求伊可利公司支付解除劳动关系的经济补偿金，一审法院不予支持。用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。且一审法院上述已认定伊可利公司不存在应支付张红英2017年应休未休年休假工资；张红英在本案并未举证证明伊可利公司存在未足额支付其加班工资情形。综上，张红英诉请的解除劳动关系的经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。综上，张红英的诉讼请求成立部分，一审法院予以支持，不能成立部分，一审法院予以驳回；伊可利公司的诉讼请求成立部分，一审法院予以支持，不能成立部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、伊可利公司于判决生效之日起七日内向张红英支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18999.4元；二、伊可利公司于判决生效之日起七日内向张红英支付高温津贴1085元；三、伊可利公司于判决生效之日起七日内向张红英支付笔迹鉴定费3800元；四、驳回张红英的其他诉讼请求；五、驳回伊可利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费420元，合计430元，由张红英、伊可利公司分别负担215元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于张红英主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。本案中，伊可利公司提交劳动合同上的签名经仲裁委委托具有鉴定资质的机构鉴定，鉴定结论确认并非张红英本人的签名，现伊可利公司申请对该签名笔迹进行重新鉴定，未提供充分的依据，故一审法院对伊可利公司重新鉴定的申请不予准许，并认定双方未签订书面劳动合同，并无不当。另，伊可利公司虽然仲裁时未针对张红英主张的未签订劳动合同的二倍工资的诉求以仲裁时效已过进行抗辩，但是其认为双方已经签订书面劳动合同，并提交了劳动合同。现伊可利公司基于新的证据和事实即笔迹鉴定结论，在一审中提出仲裁时效已过的抗辩，可以证明张红英关于未签订书面劳动合同的部分诉求已过仲裁时效期间，故一审认定张红英主张的未签订书面劳动合同工资差额的部分诉求已过仲裁时效期间，并无不当。综上，一审认定伊可利公司应支付张红英2017年8月8日至2018年2月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额为18999.4元并承担鉴定费用，处理正确，本院予以支持。关于张红英主张的解除劳动合同的经济补偿金的问题。虽然伊可利公司未为张红英参加社会保险，但张红英签名确认自愿选择了不参加社会保险，且张红英未提交证据证明其事后反悔并明确要求伊可利公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，而伊可利公司在合理期限内拒不办理，故张红英以此为由要求伊可利公司支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。至于张红英主张伊可利公司未足额支付加班工资，也没有提供证据证实，另，有关年休假工资与高温津贴是否支付并不属于法定未足额支付劳动报酬应支付解除劳动合同的经济补偿金的情形，因此，一审认定张红英主张的解除劳动合同的经济补偿金于法无据，处理正确，本院予以支持。关于张红英主张的高温津贴。伊可利公司提交了工作场所视频光盘不能证实其已将张红英的工作场所温度控制在33℃以下，伊可利公司也未提供证据证明已支付张红英高温津贴。一审结合张红英的在职时间，依法认定伊可利公司应支付张红英2017年6月至10月及2018年6月、7月及8月1日至7日的高温津贴共1085元，处理正确，本院予以支持。关于张红英诉请的2017年未休年休假工资问题。张红英于2017年2月15日入职伊可利公司，张红英并未就其入职伊可利公司前的工作时间举证，故张红英诉请2017年未休年休假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。另张红英上诉提出诉讼保函担保费1000元应由伊可利公司负担，因其一审未提出该诉求，且未提供证据证明该费用为人民法院收取的财产保全费用，故本院对此不予处理。综上，张红英以及伊可利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红英负担5元，中山市伊可利照明电器有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年九月十九日书记员 冼子君梁伟杰