中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再171号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京海美时光教育咨询有限责任公司。住所地：北京市朝阳区天翠园**楼**商业1。 法定代表人：石莹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马孟春，北京方嘉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。 再审申请人北京海美时光教育咨询有限责任公司（以下简称海美时光公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5497号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日以（2019）最高法行申3247号行政裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 海美时光公司申请再审称，引证商标一、二已被国家知识产权局依法撤销，上述引证商标已不再构成诉争商标在被撤销的商品或服务范围内的在先权利障碍，诉争商标应当予以注册。海美时光公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条第二项的规定向本院提出申请再审，请求：撤销北京市高级人民法院(2018)京行终5497号行政判决（以下简称二审判决）；撤销北京知识产权法院(2018)京73行初1532号行政判决（以下简称一审判决）；撤销商标评审委员会商评字【2017】第0000158719号《关于第20331791号“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并要求再审被申请人重新作出决定。 被申请人商标评审委员会未提交书面意见。 被诉决定认为，海美时光公司申请注册的第20331791号“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”商标（以下简称诉争商标，见附件1）与第7523071号商标（以下简称引证商标一，见附件2）、第8033008号（以下简称引证商标二，见附件3）已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的近似商标，遂依据商标法第三十条和第三十四条决定对诉争商标的注册申请予以驳回。 海美时光公司不服，向北京知识产权法院起诉称，1.诉争商标与引证商标一、二在整体呼叫、含义和整体构成及外观上区别明显，不易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，不应认定为近似商标，诉争商标未违反商标法第三十条之规定；2.诉争商标系海美时光公司所创，其已对诉争商标进行长期宣传及使用，诉争商标已有一定知名度，与其产生了特定关系；3.引证商标一、二权利均为不稳定状态，权利待定。综上，请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，并判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。 商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回海美时光公司的诉讼请求，并判令海美时光公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明： （一）诉争商标 1.申请人：北京海美时光教育咨询有限责任公司 2.申请号：20331791 3.申请日期：2016年6月16日 4.标识 5.指定使用的服务（第41类，类似群：4101-4102;4105）：玩具出租；教学；教育；培训；提供体育设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；幼儿园；组织体育比赛；游乐园服务；提供娱乐设施。 （二）引证商标一 1.注册人：刘长发 2.注册号：7523071 3.申请日期：2009年7月6日 4.专用期限至2022年2月20日 5.标识 6.核定使用服务（第41类，类似群：4101-4107）：教育；培训；安排和组织培训班；流动图书馆；录像带发行；公共游乐场；文娱活动；动物园；经营彩票；提供体育设施。 （三）引证商标二 1.注册人：刘长发 2.注册号：8033008 3.申请日期：2010年1月28日 4.专用权有效期至2021年6月13日 5.标识 6.核定使用服务（第43类，类似群：4303-4306）：养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。 （三）其他事实 本案一审判决前，海美时光公司向法庭提交了由原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2018年6月13日作出的第7523071号第41类“HAIMEI海美”商标（即引证商标一）连续三年不使用注册商标撤销申请决定，决定撤销第7523071号第41类“HAIMEI海美”商标。截至一审判决前，该决定尚未生效。 诉争商标在“玩具出租”服务上的注册申请已被核准，双方当事人对此均无异议。 庭审中，海美时光公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标一核定使用的服务类似没有异议。 本案一审判决前，海美时光公司向一审法院提交了由案外人向商标局提出的第8033008号第43类“海美”商标（即引证商标二）《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》。该受理通知书由商标局于2018年4月10日作出。截至一审判决前，该撤销连续三年不使用注册商标申请仍在审理中。海美时光公司向一审法院提交了中止审理申请书。 一审法院经审理认为，本案一审的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否符合商标法第三十条的规定。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。 本案中，诉争商标为纯文字商标“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”，其中文识别文字“海美时光国际亲子游泳馆”中的“国际亲子游泳馆”显著性较弱，故其主要识别中文是“海美时光”。引证商标一、二均为纯文字商标“Haimei海美”，其中文识别文字为“海美”。诉争商标主要识别中文完整包含引证商标一、二的中文识别文字，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫发音、整体含义等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。 类似服务是指在目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。 构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“教学；教育；培训；提供体育设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；组织体育比赛教学；游乐园服务；提供娱乐设施”服务与引证商标一核定使用的“教育；培训；安排和组织培训班；公共游乐场；文娱活动；提供体育设施”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。诉争商标指定使用的“幼儿园”服务与引证商标二核定使用的“日间托儿所（看孩子）”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标一、二核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。 本案中，海美时光公司主张诉争商标系其所独创，其对诉争商标进行了长期宣传及使用，诉争商标已具有一定知名度，与其产生了特定关系。对此，一审法院认为，海美时光公司提供在案的使用证据不足以证明诉争商标经过使用获得了一定知名度，并与其产生特定关系，进而获得了与引证商标一、二相区分的显著特征。故海美时光公司上述主张的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。 此外，本案中，海美时光公司主张引证商标一、二权利均为不稳定状态，权利待定，恳请法院中止对本案的审理，待引证商标一、二撤销案结果确定后再对本案进行审理。对此，一审法院认为，截至本案一审判决前，海美时光公司未提交有关引证商标一撤销决定生效的证据，亦未提交有关引证商标二被撤销的证据，因此引证商标一、二仍是合法有效的在先商标，构成诉争商标注册的权利障碍。故海美时光公司上述主张的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。 综上，商标评审委员会认定诉争商标在指定使用的服务上已构成商标法第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当、程序合法，海美时光公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回海美时光公司的诉讼请求。 海美时光公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、二在整体含义、外观及构成上区别明显，不应认定为近似商标，诉争商标的注册未违反商标法第三十条的规定；2.诉争商标系海美时光公司所独创，经过宣传使用已被相关公众所熟知，与海美时光公司形成了特定联系；3.引证商标一、二权利状态不稳定，应待其权利状态稳定后再行审理本案。 商标评审委员会服从一审判决。 二审法院经审理查明，一审法院已查明的事实属实，另查，引证商标一、二在二审判决前均仍为有效注册商标。 二审法院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 本案中，诉争商标指定使用的“教学；教育；培训；提供体育设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；组织体育比赛教学、游乐园服务；提供娱乐设施”服务与引证商标一核定使用的“教育；培训；安排和组织培训班；公共游乐场；文娱活动；提供体育设施”服务，诉争商标指定使用的“幼儿园”服务与引证商标二核定使用的“日间托儿所（看孩子）”服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，分别属于同一种或类似服务。诉争商标由文字“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”构成，其显著识别部分汉字“海美时光”完整包含了引证商标一、二的显著识别部分汉字“海美”，二者在文字构成、呼叫、含义上相近，整体比对区别不明显，共存使用于上述同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定认定其已分别构成商标法第三十条规定所指情形并无不当，一审判决具有事实和法律依据。诉争商标与引证商标一、二在外观等方面的差异尚不足以排除相关消费者易于发生的混淆误认，海美时光公司提供的证据亦尚不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标一、二相区分，海美时光公司认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标以及诉争商标的注册未违反商标法第三十条规定的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。引证商标一、二在二审时仍为有效注册商标，能够成为诉争商标注册申请的在先权利障碍，一审法院未予中止审理本案亦无不当，海美时光公司相关上诉意见二审法院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审审查过程中，海美时光公司向本院提交了如下新证据： 证据1，商标局作出的商标撤三字[2018]第W018791号《关于第7523071号第41类“海美”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。 证据2，商标局第1623期“注册商标撤销公告”，公告日为2018年11月13日。 证据3，商标局作出的商标撤三字[2018]第W033297号《关于第8033008号第43类“海美”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。 证据4，商标局第1631期“注册商标撤销公告”，公告日为2019年1月13日。 上述证据欲证明引证商标一、引证商标二已被撤销并公告生效，不在成为诉争商标的权利障碍。 国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。 本院再审查明：商标局2018年11月13日第1623期注册商标撤销公告记载：引证商标一因连续三年不使用，在全部商品及服务上被撤销；2019年1月13日第1631期注册商标撤销公告记载：引证商标二因连续三年不使用，在全部商品及服务上被撤销。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院再审认为，本案审理的焦点问题是：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，引证商标一、二在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成核定使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但根据本院再审查明事实，引证商标一、二在全部商品及服务上均已被撤销并公告。因此，引证商标一、二已不构成诉争商标予以注册的权利障碍。 根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。 综上，海美时光公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5497号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初1532号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第158719号《关于第20331791号“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”商标驳回复审决定书》； 四、由国家知识产权局就第20331791号“海美时光国际亲子游泳馆HAPPYFAMILYTIME”商标重新作出复审决定。 一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由北京海美时光教育咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年九月二十七日 法官助理包硕 书记员张栗萌 附件1：诉争商标 附件2：引证商标一 附件3：引证商标二