宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终321号 上诉人（一审原告、申请执行人）：宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县天鹅湖小镇虹桥路商业街**。 法定代表人：郭军，该公司负责人。 委托诉讼代理人：吴泉，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、执行案外人）：石嘴山市千禧房地产开发有限公司，，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区黄河西街蓝山雅居**楼** 法定代表人：孙建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武文昊，宁夏北地律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：石嘴山市科新工贸有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区工业园区长胜村201线东侧div> 法定代表人：吴志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：吴志刚，男，汉族，1981年11月9日出生，石嘴山市科新工贸有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：吴兴忠，男，汉族，1956年6月11日出生，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人：（一审被告、被执行人）：刘华，女，汉族，1981年12月22日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。 上诉人宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司（以下简称回商银行）因与被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧公司）、被上诉人石嘴山市科新工贸有限公司（以下简称科新公司）、被上诉人吴兴忠、被上诉人吴志刚、被上诉人刘华申请执行人执行异议一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人回商银行委托诉讼代理人吴泉、徐利锋，被上诉人千禧公司委托诉讼代理人武文昊，被上诉人科新公司、吴兴忠、吴志刚、刘华共同委托诉讼代理人张世新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 回商银行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由千禧公司、科新公司、吴兴忠、吴志刚、刘华承担。事实与理由：（一）商品房预售合同是千禧公司与吴兴忠恶意串通，编造虚假事实其目的就是套取金融机关的资金，构成骗取银行贷款罪。回商银行在签订个人借款合同和最高额抵押合同时对上述千禧公司与吴兴忠间的恶意串通骗取银行贷款之事一无所知，回商银行相信千禧公司与吴兴忠所签订的商品房预售合同的真实性、合法性。预购商品房抵押登记合法有效，回商银行已经合法取得抵押权。（二）依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。案涉18-601、18-701两套房屋已由千禧公司预售登记在吴兴忠、于秀珍名下。吴兴忠也将上述房屋作为担保抵押给回商银行，且双方已经办理了预抵押登记。预抵押登记和抵押登记均属于担保物权，回商银行也善意取得了担保物权。（三）根据《中华人民共和国物权法》第20条第1款之规定，自办理预告登记之日起，千禧公司对案涉房屋已不享有民事权益，仅具有在符合办理房屋所有权登记条件之时为购房者办理登记的义务。预告登记所限制的是千禧公司所享有的整个房屋所有权。千禧公司对案涉房屋不但不享有足以排除执行的民事权益而且还应在具有在符合办理房屋所有权登记条件之时履行为购房者吴兴忠、余秀珍办理登记的义务。（四）千禧公司法定代表人孙建新为套取银行资金，与吴兴忠、吴志刚等人签订商品房买卖合同，将案涉房屋出卖于吴兴忠、吴志刚，由其将案涉房屋向回商银行抵押贷款，贷款到期后由孙建新使用。千禧公司通过诉讼程序确认其与吴志刚、吴兴忠等系列合同无效，要求撤销抵押合同，该行为目的是骗取银行资金，造成银行的经济损失，从中获利，其行为符合贷款诈骗罪或骗取贷款罪的法律构成要件。依法申请法院在审理过程中将线索向公安机关移交。 千禧公司辩称，（一）千禧公司系案涉房屋的所有权人。同时根据物权法及物权法司法解释之规定，吴兴忠、余秀珍现已不是案涉房屋所有权预告登记权利人，其二人已必然不会取得案涉房屋的所有权，其二人对案涉房屋现不享有任何财产权益。（二）案涉房屋进行预购商品房抵押权预告登记时，吴兴忠、余秀珍尚未取得案涉房屋所有权，自然不可能为回商银行设立抵押权。根据物权法相关规定，司法实践及最高院相关指导案例，预告登记仅是未来发生物权变动的优先请求权。担保法及解释中所称抵押登记应当是抵押权物权登记，而非预告登记。（三）预购商品房抵押权预告登记系债权权利，无法善意取得。同时根据物权法司法解释，所谓善意首先需要不知情，其次需要无重大过失，回商银行在与吴兴忠、余秀珍签订《最高额抵押担保合同》时向不动产登记部门查询了案涉房屋的登记信息，其明知吴兴忠、余秀珍仅是预告登记权利人，而非所有权人，回商银行作为专业的金融机构，长期经营抵押贷款业务，其应当知晓设立抵押权应当取得所有权。回商银行在本案中虽暂无直接证据证明存在恶意，但其必然存在重大过失。（四）回商银行并未取得抵押权，根据其取得的预告登记名称“预购商品房抵押权登记”可知，该预告登记是指在办理按揭贷款购买房屋时，在房地产开发商提供阶段性连带保证责任的情况下办理的抵押权预告登记。根据银行内部规定，预购商品房无法办理商业抵押贷款，案涉房屋能够以预购商品房的形式办理贷款，回商银行应当在内部追究相关责任人违规放贷。本案中吴兴忠等人与回商银行的债权债务并未消灭，吴兴忠等人也并不存在拒绝还款的目的。 科新公司、吴志刚、刘华、吴兴忠辩称，对回商银行上诉状的上诉请求及事实理由无异议。 回商银行向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2018）宁01执异62号执行裁定书，对（2017）宁01执字第489号案件中的执行标的继续执行；2.判令本案的诉讼费用由千禧公司、科新公司、刘华、吴志刚、吴兴忠负担。 一审法院认定事实：回商银行与吴志刚、刘华、科新公司、吴兴忠、余秀珍金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年9月11日作出（2017）宁01民初122号民事调解书，达成如下协议：一、刘华于2017年9月20日前偿还回商银行借款本金600万元，利息1282992.68元，本息合计7282992.68元及自2017年2月9日至全部借款还清之日的利息（包括复利及罚息、利率按《个人借款合同》的约定计算）；二、吴志刚、科新公司、吴兴忠对上述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费62781元，减半收取31391元，保全费5000元，由刘华、吴志刚、科新公司、吴兴忠负担。因刘华、吴志刚、吴兴忠、科新公司未履行调解书确定的义务，回商银行向一审法院申请强制执行。2017年12月8日，一审法院制发（2017）宁01执489号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划被执行人科新公司、吴兴忠、吴志刚、刘华银行存款7282992.68元及自2017年2月9日起至全部借款还清为止的利息（包含复利及罚息、利率按照《个人借款合同》的约定计算）；二、若被执行人科新公司、吴兴忠、吴志刚、刘华银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。执行过程中，回商银行向一审法院申请评估、拍卖吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的大武口区蓝山雅居18-601、18-701号房屋。 一审另查明，2015年4月，千禧公司与吴兴忠签订合同编号分别为YS0017604、YS0017605《石嘴山市商品房买卖合同》两份，约定千禧公司将其开发的大武口区蓝山雅居18-601、18-701号房屋售予吴兴忠，房屋价款分别为7944534元、7734168元。2015年4月15日，大武口蓝山雅居18-601、18-701号房屋在石嘴山市房屋产权产籍管理所办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为回商银行，预告登记义务人为吴兴忠、余秀珍。 2015年4月16日，吴兴忠、余秀珍为保证回商银行对借款人刘华享有的债权顺利实现，出具保证书并办理公证[（2015）宁银国立证字第1512号]，保证大武口蓝山雅居18-601、18-701号房屋系二人合法所得；保证在借款清偿前对上述房产不做任何处分，不将该房产进行再次抵押、变卖、转让、挂失处理；保证积极配合借款人履行还款义务，在上述房产取得房产证且借款人未完全履行还款义务时积极办理他项权利证书；保证借款人刘华未按借款合同约定按时偿付本息时，自愿将上述房产交付宁夏贺兰回商村镇银行处置，用于实现债权。 2017年1月10日，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号民事判决书认定千禧公司与吴兴忠签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，依法应为无效。判决：千禧公司与吴兴忠签订的《石嘴山市商品房买卖合同》（编号：YS0018094、YS0018093、YS0018092、YS0018091、YS0018088、YS0017604、YS0017605、YS0017606、YS0017607）《商品房买卖合同备案融资补充协议》《商品房买卖合同补充协议》无效。 2017年11月13日，大武口区人民法院（2017）宁0202民初3132号民事裁定书认为千禧公司请求确认大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号、601号、701号、801号、901号六套房屋的抵押登记无效，并请求判令被告注销上述房屋预告抵押登记的诉请不属于民事诉讼的受案范围为由，裁定驳回起诉。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，本案争议焦点为千禧公司作为执行案件的案外人就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据已查明事实，千禧公司与吴兴忠签订的合同编号分别为YS0017604、YS0017605《石嘴山市商品房买卖合同》已被法院生效判决确认无效。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭”。本案案涉房屋的预告登记已失效，吴兴忠、于秀珍已并非案涉房屋的预告登记权利人。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断......”，千禧公司在本案诉讼过程提交了案涉房屋建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、房屋预售许可证能够证明案涉房屋系千禧公司开发建设，并于2012年8月6日取得蓝山雅居18幢楼的《商品房预售许可证》。可以认定千禧公司对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。回商银行就案涉房屋进行了抵押预告登记，因该抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。故回商银行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，对案涉房屋并不享有抵押权。 综上所述，回商银行的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款第一项、第二十七条之规定，判决如下：驳回回商银行的诉讼请求。案件受理费100元，由回商银行负担。 本院二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为千禧公司对案涉两套房屋是否享有排除本案强制执行的权利。千禧公司与吴兴忠协商，千禧公司将其开发的案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，虽然已生效的石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号民事判决认定千禧公司与吴兴忠签订的《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》《〈商品房买卖合同〉补充协议》《石嘴山市商品房买卖合同》目的是为了向银行抵押贷款套取银行信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效，但上述债权合同无效的效力并不及与案涉房屋的预告登记。案涉房屋在预告登记期间具有一定的公示公信效力及排他性，回商银行基于该登记效力，与吴兴忠、余秀珍签订金融借款合同并办理了案涉房屋的抵押权预告登记，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴兴忠、余秀珍在签订商品房买卖合同及办理预登记之后没有及时向房屋产权部门办理正式过户手续，利用案涉房屋预登记期间由吴兴忠、余秀珍向回商银行抵押贷款，其行为违反诚实信用原则。且依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。千禧公司与吴兴忠、余秀珍为自己的非法利益，采取恶意串通手段，骗取了银行贷款后，通过诉讼确认其买卖合同及补充协议无效，企图达到抵押合同无效的目的，不正当地阻止抵押条件成就，应视为抵押条件已成就。基于法律规定和本案事实，应当视为案涉抵押权成立，案涉标的物应当继续执行，回商银行的上诉请求本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初885号民事判决； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01执异62号执行裁定书，对（2017）宁01执字第489号案件中的执行标的继续执行。 一审案件受理费100元，由石嘴山市千禧房地产开发有限公司、石嘴山市科新工贸有限公司、刘华、吴志刚、吴兴忠负担。 二审案件受理费100元，由石嘴山市千禧房地产开发有限公司、石嘴山市科新工贸有限公司、刘华、吴志刚、吴兴忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋成祥 审判员  周丽娟 审判员  张娜瑞 二〇一九年九月十一日 书记员  张适清