中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再170号 再审申请人（原审第三人）：上海三枪（集团）有限公司。住所地：上海市黄浦区制造局路****楼**。 法定代表人：王卫民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈伟亮，北京大成（上海）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津市成威工贸有限公司。住。住所地：天津市武清区王庆坨镇开发区/div> 法定代表人：张洪文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局。住。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：肖琦，该局审查员。 再审申请人上海三枪（集团）有限公司（以下简称三枪公司）因与被申请人天津市成威工贸有限公司（以下简称成威公司）及一审被告、二审被上诉人国家知识产权局商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5065号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月12日作出（2019）最高法行申3173号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三枪公司的委托诉讼代理人沈伟亮、被申请人成威公司的法定代表人张洪文及委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三枪公司申请再审称，（一）二审判决认定天津市三枪电动车有限公司（以下简称天津三枪公司）生产销售的“电动三轮摩托车”商品应属于1204类似群的“电动三轮车”商品，第943239号图形商标（以下简称复审商标）并未在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上进行使用是错误的。1.北京市高级人民法院在先两个生效判决（2014）高行终字第1745号、（2016）京行再6号均确认商标在“电动三轮摩托车”商品上的使用即为在“摩托车”商品上的使用。二审判决与在先生效判决发生严重冲突。2.国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、北京知识产权法院一直以来坚持的审理标准都认可“电动三轮摩托车”属于“摩托车”商品。相关国家标准亦认定摩托车不仅仅指燃油型摩托车，还应包括电动摩托车和电动轻便摩托车，电动摩托车、电动三轮摩托车均属于摩托车商品。3.就普通消费者的认知及逻辑角度分析，电动三轮摩托车应当属于摩托车。4.判断是否为摩托车商品，并不是以其使用何种动力来划分，还应从外观、整备重量、行驶速度等方面进行判断。5.判断是否属于摩托车商品，至少还应结合商品本身的车辆技术参数，包括电动机额定功率、最大设计时速、整车整备质量、外廓尺寸等，与规定标准进行比对方可做出。（二）二审审理程序不当。成威公司提交的公证书系其在本案二审阶段提交的新证据，成威公司也曾向二审法院申请谈话审理，但二审法院书面审理后径行判决，程序明显不当。（三）二审判决结果有违商标法关于“连续三年不使用撤销”制度的立法本意。三枪公司一直将复审商标真实有效地使用在“电动三轮摩托车”商品上，并以此作为复审商标在“摩托车及其零部件”商品上的使用，应当被维持注册。二审判决与常识公知、行政决定、在先判决完全相反。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项、第五项规定，请求本院依法撤销二审判决、将本案发回重审或改判驳回成威公司的诉讼请求，维持一审判决；一、二审诉讼费均应由成威公司承担。 成威公司答辩称，（一）电动三轮摩托车商品不属于复审商标核准使用的摩托车商品。1.复审商标申请注册时，《类似商品和服务区分表》中的“摩托车”必然不包含“电动三轮摩托车”。2.从“摩托车”一词的含义也可看出，复审商标核准使用的“摩托车”不包含“电动三轮摩托车”。3.从《类似商品和服务区分表》的商品归类及发展看，“摩托车”与“电动三轮摩托车”没有包含关系。4.商标局及商标评审委员会均明确认定电动三轮摩托车和摩托车属于类似商品，而不是具有包含关系的商品。5.三枪公司提到的北京市高级人民法院的两个在先生效判决与本案情况不同，商标审查应当进行个案审查，另案判决结果不能作为本案的定案依据。（二）三枪公司提交的证据不能证明其在核定使用的商品上对复审商标进行了真实的商标性使用。1.三枪公司未取得生产电动摩托车的资质，其生产行为即使存在，也属非法行为，不能作为商标使用的证据。2.三枪公司的证据不足以证明其使用了复审商标的商标标识。3.三枪公司的证据不足以证明使用复审商标的商品已进入市场流通领域。（三）三枪公司申请注册复审商标具有囤积商标的恶意。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 国家知识产权局提交意见称，商评字[2016]第81691号《关于第943239号“三枪及图”商标撤销复审决定书》（以下简称第81691号决定）认定事实清楚，适用法律正确，坚持第81691号决定中的意见。 成威公司向一审法院起诉称：（一）第81691号决定在事实认定及适用法律上均存在错误，复审商标在指定期限内在汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）等商品上并未进行实际使用；（二）根据《类似商品和服务区分表》的规定，被许可人天津三枪公司生产销售的电动三轮车、电动代步车，不应属于复审商标核定使用的商品范围，应属于未注册商标的使用，不应受到法律的保护。综上，第81691号决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销第81691号决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。 一审法院认定事实： （一）复审商标 1．注册人：三枪公司 2．注册号：943239 3．申请日期：1995年5月22日 4．专用权期限至：2027年2月6日 5．核定使用商品（第12类）：汽车；电车及其零部件（不包括轮胎）；摩托车及其零部件（不包括轮胎）；轮椅；手推车；儿童车；轮胎 （二）复审商标使用证据提交情况 行政阶段三枪公司提交了如下主要证据： 1.三枪公司与天津三枪公司签订的《商标许可使用合同》、授权书，其中载明授权期限在指定期间内，许可使用的商标为复审商标，许可商品为“电动三轮摩托车及其零部件”； 2.天津三枪公司与其他公司签订的三枪牌电动三轮摩托车经销协议书及合同各方的营业执照，其中载明经销商为北京平谷县三枪电动自行车专卖店、东营市三枪电动车专卖店，期限自2014年3月1日至2016年2月29日，经销商品为三枪牌电动三轮摩托车； 3.中国国家强制性产品认证证书，载明委托人为天津三枪公司，产品名称为电动正三轮摩托车，发证日期为2014年3月25日，有效期至2019年3月25日； 4.天津增值税发票公证书，其中载明销售方均为天津三枪公司，购买方分别为北京平谷县三枪电动自行车专卖店、东营市三枪电动车专卖店，货物名称均为三枪牌电动三轮摩托车，日期均在指定期间内； 5.三枪电动三轮摩托车广告宣传册、合格证，图片中能体现复审商标及其使用的“电动三轮摩托车”商品； 6.产品包装照片、宣传资料，图片中能体现复审商标及其使用的“电动三轮摩托车”商品； 在诉讼阶段三枪公司提交了如下主要证据： 1.中华人民共和国国家标准《机动车运行安全技术条件》； 2.商标局商标监字[2016]664号批复。 （三）其他事实 第81691号决定认定：2012年1月26日至2015年1月25日期间，复审商标在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品上进行了真实、有效的商业使用予以维持，在其余商品上予以撤销。 成威公司在诉讼阶段提交了如下证据：1.营业执照复印件、生产许可证复印件；2.第963007号、第6826982号、第6826983号三枪商标注册证；3.三枪电动车、自行车获荣誉证书；4.三枪电动车广告宣传票据、合同；5.公证书；6.相关判决书。上述证据用以证明其合法经营注册在第1204群组上的三枪商标的商品，且其认为三枪公司销售的产品不属于摩托车。 以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为， （一）关于本案的法律适用问题 本案复审商标的指定期间为2012年1月26日至2015年1月25日，鉴于该三年期间处于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）施行期间，第81691号决定的作出日处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）施行期间，根据法不溯及既往的原则，故本案的实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法。 （二）复审商标2012年1月26日至2015年1月25日期间是否在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品上进行了商标法意义上的使用 本案中，三枪公司在行政阶段提交的证据1至4能够相互印证并形成完整的证据链证明其对复审商标于指定期间内在“电动三轮摩托车”商品上进行了真实、有效的商业使用，证据5、6亦能佐证上述实际使用行为。针对成威公司关于复审商标在“电动三轮摩托车”上的实际使用行为不能视为在核定使用商品上的使用的意见，一审法院认为，根据三枪公司在诉讼阶段提交的证据中关于摩托车及电动摩托车范畴的记载及《类似商品和服务区分表》中1204群组中的电动三轮车与1202摩托车类似的记载，可以认定复审商标于指定期间内在“电动三轮摩托车”上的实际使用即是在复审商标核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上的实际使用。此外，鉴于“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品与复审商标核定使用的“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品在功能用途、销售场所及消费对象等方面近似，属于类似商品，故复审商标在“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上的实际使用可以视为在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品的使用。综上，复审商标在指定期间内在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品上进行了商标法意义上的使用。第81691号决定对此认定正确，一审法院予以确认。 综上，第81691号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，一审法院判决：驳回成威公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由成威公司负担。 成威公司不服一审判决，向二审法院上诉称：（一）复审商标核定使用的“摩托车”不包含“电动三轮摩托车”，三枪公司并未在核定使用商品上使用复审商标。《类似商品和服务区分表》中没有“电动摩托车”或者“电动三轮摩托车”的商品名称，不能顾名思义认定为属于摩托车的一个子类别，事实上，“电动三轮摩托车”应是电动三轮车的一个子类别，属于“电动三轮车”。复审商标于1995年申请注册，于1997年核准注册，申请注册和核准注册之时电动车还没有进入民用市场，更没有形成产业，相关公众中也并不存在电动车、电动三轮车的概念，更不存在电动三轮摩托车的概念。1998年及更早版本的《类似商品和服务区分表》中也没有电动车、电动三轮车、电动三轮摩托车的商品名称。考虑到《类似商品和服务区分表》及当时的历史事实，可以断定复审商标核定使用的摩托车不包括“电动三轮车”或“电动三轮摩托车”。即使考虑社会发展及《类似商品和服务区分表》的变化，“电动三轮车”也只是“摩托车”的类似商品。在2012年的《类似商品和服务区分表》中，“电动三轮车”被列入1204类似群，与“摩托车”（1202类似群）并不在同一群组，虽然存在交叉检索关系，但足以证明“电动三轮车”与“摩托车”并非同类商品。（二）一审法院以类似商品为由维持“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品事实认定和法律适用错误。（三）三枪公司提交的证据不能证明其在核定使用商品上对复审商标进行了真实性的商标使用。三枪公司并未取得生产电动摩托车的资质，其生产行为即使存在，也属非法行为，不能作为商标使用的证据。三枪公司提交的证据不足以证明其使用了复审商标，也不足以证明使用复审商标核定使用的商品已进入市场流通领域。（四）三枪公司申请复审商标具有囤积商标的恶意。综上，请求撤销一审判决和第81691号决定。 商标评审委员会和三枪公司均服从一审判决。 二审法院认定事实： 一审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，二审法院对此予以确认。 二审诉讼中，经与商标评审委员会核实，在复审商标申请注册时的《类似商品和服务区分表》中，1203“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”类似群中包括的商品有：摩托车、送货三轮摩托车、运输三轮摩托车等；1204“自行车、三轮车及其零部件（不包括轮胎）”类似群中包括的商品有：机动自行车、三轮脚踏车、三轮运货车等。之后，《类似商品和服务区分表》发生调整，在第十版《类似商品和服务区分表》中，1203类似群并入1202类似群。另查，在第九版《类似商品和服务区分表》中，1203类似群不再包括“送货三轮摩托车、运输三轮摩托车”商品。1204类似群包括“机动三轮车、电动三轮车”商品。 以上事实，有不同版本的《类似商品和服务区分表》在案佐证。 二审法院认为，2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销。 根据三枪公司提交的在案证据，可以证明其授权天津三枪公司生产销售了使用复审商标的“电动三轮摩托车”商品。本案的关键问题在于天津三枪公司生产销售的“电动三轮摩托车”商品能否被认定为复审商标在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上进行了使用。 根据复审商标申请注册时的《类似商品和服务区分表》，在1203“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”类似群中有“摩托车、送货三轮摩托车、运输三轮摩托车”商品，在1204“自行车、三轮车及其零部件（不包括轮胎）”类似群有“机动自行车、三轮脚踏车、三轮运货车”商品。结合复审商标申请时的实际市场情况，当时电动驱动装置的摩托车或者电动驱动装置的三轮车商品并未普及。随着社会的进步和发展，在后续的《类似商品和服务区分表》中1204类似群增加了“机动三轮车、电动三轮车”商品。二审院根据复审商标实际申请注册时的商品情况，结合《类似商品和服务区分表》中1203类似群、1204类似群的变化，再结合天津三枪公司提交的产品宣传材料和照片，同时考虑成威公司提交的公证书中产品照片，可以认定天津三枪公司生产销售的“电动三轮摩托车”从车子外形、车子规格等方面应属于1204类似群的“电动三轮车”商品。不可否认，天津三枪公司生产销售的“电动三轮摩托车”至今仍不是《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称。通常而言，对于表外商品应当选择《类似商品和服务区分表》中最为接近的商品予以注册。即使复审商标申请日之时，《类似商品和服务区分表》中并未有“电动三轮车”商品，但“自行车、三轮车及其零部件（不包括轮胎）”类似群始终存在。因此，复审商标并未在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上进行使用，而是在与“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品构成类似商品的“电动三轮车”商品上进行了使用。由于在核定使用商品之外的类似商品上的使用行为不能维持复审商标在核定使用商品上的注册，故天津三枪公司生产销售“电动三轮摩托车”商品的行为不能被认定为三枪公司于指定期间在核定使用的商品上进行了商标使用行为，复审商标在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”的注册应当被撤销。商标评审委员会和一审法院对此认定有误，二审法院予以纠正。 综上，一审判决及第81691号决定认定事实不清，适用法律错误，二审法院依法对此予以纠正。成威公司的上诉理由成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款规定，二审法院判决：1.撤销一审判决；2.撤销第81691号决定；3.商标评审委员会重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由商标评审委员会负担。 再审审查阶段，三枪公司向本院提交以下证据： 1．北京市高级人民法院（2014）高行终字第1745号、（2016）京行再6号行政判决书，商标局商标撤三字[2015]第Y006515号《关于第943239号“三枪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明法院生效判决书已确认复审商标在“电动摩托车”商品上的使用即为在“摩托车”商品上的使用，并均认可复审商标在“电动三轮摩托车”商品上的使用；商标行政主管机关亦认可复审商标在“电动三轮摩托车”商品上的使用即属于在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上的实际使用。 2.《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（国家标准GB/T24158-2018）《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（国家标准GB/T24158-2009）、国家认证认可监督管理委员会《关于电动三轮车、电动自行车是否属于强制性认证范围的批复》（国认证函〔2011〕139号），拟证明摩托车不仅仅指燃油型摩托车，还应包括电动摩托车和电动轻便摩托车，电动摩托车属于摩托车，电动三轮摩托车也属于摩托车。 成威公司发表质证意见为：1.对于第一组证据，成威公司认为：（1）商标审查应进行“个案审查”，其他案件的判决结果不能作为本案的定案依据。（2）北京市高级人民法院两个生效判决，案件的争议焦点与本案不同，双方当事人未就电动摩托车与摩托车是否构成类似商品的问题进行充分论证，案件事实与本案亦不相同，故不能作为本案的定案依据。另外，上述判决的认定存在错误，注册商标在核定使用商品之外的类似商品上进行使用不能视为在核定使用商品上的使用；三枪公司因自身条件限制未获得生产汽车、摩托车的相关资质，不属于商标法规定的正当理由。（3）复审商标申请注册时，市场上根本不存在“电动三轮摩托车”，无论从客观事实还是从主观状态来说，复审商标核定使用的商品均不可能包含“电动三轮摩托车”。三枪公司如果想在“电动三轮摩托车”上使用复审商标，应当另行提出注册申请。2.对于第二组证据，成威公司认为：国家行政机关基于行业技术对机动车的划分标准与商标法中商品类别的划分标准不同，而且这些国家标准的时间与复审商标申请注册日相隔时间较长，因此，不能以此为判断商品类别的依据。 再审审理阶段，三枪公司向本院提交以下证据： 1.《申报工业和信息化部（第319批）的车辆产品公示》《道路机动车辆生产企业及产品（第319批）》清单、《第319批新产品公示》信息查询结果、《道路机动车辆生产企业及产品（第320批）》清单节选，拟证明复审商标的被许可人宁波大隆畅通机车工业有限公司生产的“三枪牌”电动正三轮摩托车、电动两轮摩托车已按照管理要求，完成第319批、第320批道路机动车辆生产企业及产品公示，并允许相应产品按原公告内技术参数生产、销售。 2.有效公告产品数据信息查询结果及5款相关摩托车产品技术参数，拟证明经过有效公告并正大量生产销售的“三枪牌”电动正三轮摩托车、电动两轮摩托车产品的相关情况。 3.中国国家强制性产品认证证书，拟证明复审商标的被许可人宁波大隆畅通机车工业有限公司生产的产品符合强制性产品认证实施规则CNCA-C11-02:2014的要求。 4.商标使用许可合同、商标使用许可备案表及商标代理委托书，拟证明三枪公司许可宁波大隆畅通机车工业有限公司使用复审商标生产燃油摩托车、电动两轮摩托车和电动三轮摩托车。 成威公司发表质证意见为：1.上述证据的形成时间均在指定期间之外，与本案不具有关联性。2.是否取得国家强制性产品认证和商品分类没有关系。3.取得国家强制性产品认证不能证明复审商标权利人在指定期间内实际生产了电动三轮摩托车，亦不能证明其生产电动三轮摩托车具有合法性。4.工业和信息化部的清单是单方制作的证据，对真实性不予认可。 对于上述证据，本院认证如下：三枪公司在再审审查阶段提交的证据，其中证据1为法院另案判决和商标局另案决定，不能当然作为本案定案依据；其他证据与三枪公司在复审和一审阶段所提交证据的证明内容一致，本院将结合案件事实在裁判理由部分予以评述。三枪公司在再审审理阶段提交的证据，由于形成时间均在指定期间之后，不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用，故本院不予采信。 再审审理阶段，成威公司向本院提交以下证据： 1.词典网、网络版汉语大词典、2005年版《新华汉语词典》、2009年版《英汉—汉英词典》中关于“摩托车”的定义。拟证明权威字典、词典对“摩托车”的定义完全一致：“摩托车”是“两轮或三轮的内燃机车”，说明“摩托车”是燃油驱动的机动车，电力驱动的车辆必然不属于“摩托车”。 2.词典网中、网络版汉语大词典中搜索“电动摩托车”“电动三轮摩托车”的结果页面。拟证明权威词典中未收录“电动摩托车”和“电动三轮摩托车”，说明该两词并非规范名词或相关公众常用名词，进一步佐证了“摩托车”不可能包含电力驱动的车辆。 3.工业和信息化部道路机动车辆生产企业及产品信息查询系统中查询“雅迪”“爱玛”的结果页面及查询“三枪”“上海三枪（集团）有限公司”“天津市三枪电动车有限公司”的结果页面。拟证明在工业和信息化部道路机动车辆生产企业及产品信息查询系统中可以查询到“雅迪”“爱玛”等知名品牌生产者信息，但是查询不到“三枪”“上海三枪（集团）有限公司”“天津市三枪电动车有限公司”的信息。说明复审商标商品的委托方和被委托方均无生产机动车的资质。 4.国家标准化管理委员会《关于电动摩托车相关标准实施事项的通知》。拟证明包括《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（国家标准GB/T24158-2009）在内的四项国家标准中涉及电动轻便摩托车的内容暂缓实施，三枪公司提交的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（国家标准GB/T24158-2009）不能作为定案依据。 5.摩信网、牛摩网、本田技研工业株式会社官网、雅马哈发动机株式会社官网、新大洲本田摩托有限公司官网、川崎摩托（上海）有限公司官网上关于摩托车产品的图片及相关资料，拟证明“摩托车”均与“由汽油机驱动的两轮车辆”相对应，而并未出现“电动三轮摩托车”的任何图片。 6.天津三枪公司的阿里巴巴店铺网站商品销售信息，拟证明复审商标的被许可人天津三枪公司将电动三轮摩托车称为“电动三轮车”。 7.北京知识产权法院（2016）京73行初2035号行政判决书，拟证明法院在先判决认定，在2007年第九版《类似商品和服务区分表》中将电动自行车作为规范商品名称归入与自行车类似的商品类别中，2014年第十版《类似商品和服务区分表》中将电动自行车、电动运载工具作为规范商品名称归入与自行车类似的商品类别中。鉴于复审商标实际使用商品电动车至今并非规范商品名称，根据电动车的功能、用途等可以认定与之最接近的商品为电动运载工具和电动自行车。 8.最高人民法院（2015）知行字第255号行政裁定书、北京知识产权法院（2015）京知行初字第972号行政判决书，拟证明法院在先裁定和判决认定，商标注册人即使在原核定使用商品基础上通过组合创新等形式而形成的具有复合功能的新型商品，但如果该新商品已经能够区别于原核定使用商品并在市场上成为独立的新型商品，则在该新型商品上商标的使用不能视为该商标在核定使用商品的使用。 三枪公司发表质证意见为：证据1、2，均非专业标准，也不是出自于行业文件或工具书，不足以推翻三枪公司提交的权威资料中有关摩托车内涵的解释，不能作为定案依据。证据3，系针对个别商品的查询，也非国家标准和质量政策依据，与本案不具有关联性。证据4，真实性无法确认。证据5，系生产燃油型摩托车企业的官网信息，与本案不具有关联性。三枪公司提交的证据足以证明，摩托车不仅包括燃油型的，也包括电驱动型的。证据6，只能反映部分商品销售信息，而且，即使该部分被称为“电动三轮车”也具有合理性，因为三枪公司提交的国家认证认可监督管理委员会《关于电动三轮车、电动自行车是否属于强制性认证范围的批复》（国认证函〔2011〕139号）可以证明，根据相关国家标准，轻型电动三轮自行车及电动三轮车（不具有脚踏骑行功能）均属于摩托车产品，应纳入强制性产品认证管理。证据7、8,与本案不具有关联性。 对于上述证据，本院认证如下：证据1、2、3、5、6与本案不存在直接关系，不能证明复审商标在“电动三轮摩托车”的使用不属于在“摩托车”商品上的使用，本院不予采信；证据4与本案具有关联性，本院对此予以采信。证据7、8为法院另案判决，不能当然作为本案定案依据，且与成威公司在一审阶段所提交证据的证明内容一致，本院将结合案件事实在裁判理由部分予以评述。 本院经审理查明，《中华人民共和国国家标准GB7258-2017机动车运行安全技术条件》第3部分术语和定义中记载：摩托车是指“由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆……”，包括普通摩托车和轻便摩托车。普通摩托车是指“无论采用何种驱动方式，其最大设计车速大于50km/h，或如使用内燃机，其排量大于50ml，或如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和大于4kw的摩托车，包括两轮普通摩托车、边三轮摩托车和正三轮摩托车”；轻便摩托车是指“无论采用何种驱动方式，其最大设计车速不大于50km/h的摩托车，且：如使用内燃机，其排量不大于50ml，如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和不大于4kw”，包括两轮轻便摩托车和正三轮轻便摩托车。《中华人民共和国国家标准GB7258-2004机动车运行安全技术条件》及《中华人民共和国国家标准GB7258-2012机动车运行安全技术条件》也有与上述内容一致的记载。此外，《中华人民共和国国家标准GB7258-87机动车运行安全技术条件》及《中华人民共和国国家标准GB7258-1997机动车运行安全技术条件》中有关于“三轮摩托车”的内容。 另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院再审认为，本案争议焦点为：复审商标在指定期间内是否在核定使用的“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品上进行了实际使用，是否属于2001年商标法第四十四条第四项规定的情形，应予撤销。 2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销。 本案中，根据三枪公司提交的证据，在指定期间内，三枪公司授权天津三枪公司在“电动三轮摩托车及其零部件”上使用复审商标，并实际生产销售了使用复审商标的“电动三轮摩托车”商品，故本案的关键问题在于复审商标在“电动三轮摩托车及其零部件”商品上的使用能否被认定为在核定使用的“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）、摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮胎”商品上进行了实际使用。 从《类似商品和服务区分表》中的商品分类情况看，无论是复审商标申请注册时，还是目前，均无“电动三轮摩托车”这一商品类别。在复审商标申请注册时，《类似商品和服务区分表》的1203“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”类似群中包括“摩托车、送货三轮摩托车、运输三轮摩托车”商品，1204“自行车、三轮车及其零部件（不包括轮胎）”类似群包括“机动自行车、三轮脚踏车、三轮运货车”商品。随着社会的进步和发展，在后续的《类似商品和服务区分表》中1204群增加了“机动三轮车、电动三轮车”商品，但“电动三轮摩托车”依旧不是《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称。在此情况下，判断“电动三轮摩托车”属于何种商品类别，应当结合商品特性、市场实际以及相关公众的一般认知进行判断。 首先，根据查明的事实，各版本《机动车运行安全技术条件》虽然在内容上有所变化，但是均有关于摩托车的记载。根据相关记载，摩托车包括普通摩托车和轻便摩托车，驱动方式既可以是内燃机，也可以是电动机，两类摩托车的区分标准主要是最大设计车速以及使用内燃机的排量或使用电动机的最大输出功率总和。而普通摩托车又可分为两轮普通摩托车、边三轮摩托车和正三轮摩托车；轻便摩托车又可分为两轮轻便摩托车和正三轮轻便摩托车。可见，摩托车的驱动方式既包括内燃机驱动，也包括电动机驱动；车轮数量既包括两轮，也包括三轮。按照上述分类方式，“电动三轮摩托车”应当属于摩托车的范畴。 其次，结合复审商标申请时的实际市场情况，当时通过电动机驱动的交通工具并未普及，随着技术的进步和发展，电动机驱动方式的优势越来越被认可，但这是驱动方式上的变化，并不会从根本上打破原交通工具类型的划分，从相关公众一般认知角度，“电动三轮摩托车”在外形、功能用途、销售场所等方面与摩托车并无本质不同，“电动三轮摩托车”应当属于摩托车范畴。 第三，撤销连续三年停止使用注册商标制度的目的在于促进商标的真实使用，发挥商标的功能和作用，避免浪费商标资源。因此，不宜对使用商品的类别作过于机械的认定。 基于上述分析，应当认定复审商标在“电动三轮摩托车及其零部件”上的使用构成在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品上的使用。二审判决对此认定错误，本院予以纠正。三枪公司的相应再审理由具有事实和法律依据，本院予以支持。 另外，对于“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）”及“轮胎”商品，从相关公众一般认知角度，其在功能用途、销售场所、消费对象等方面与“摩托车及其零部件（不包括轮胎）”商品均存在差别，在三枪公司未提交证据证明复审商标在指定期间内在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）”及“轮胎”商品上进行实际使用的情况下，不能认定复审商标在上述商品上进行了实际使用，故复审商标在“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎）”及“轮胎”商品上的注册构成商标法第四十四条第四项规定的情形，应当予以撤销。 此外，复审商标权利人使用复审商标的行为是否违反其他法律法规规定，并不属于2001年商标法第四十四条第四项规范和调整的范围，故成威公司关于三枪公司未取得电动摩托车生产资质，其生产电动摩托车系非法行为，相关证据不能作为商标使用证据予以采信的理由不能成立。 综上，三枪公司的再审请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5065号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6072号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第81691号《关于第943239号“三枪及图”商标撤销复审决定书》； 四、国家知识产权局对第943239号“三枪及图”商标重新作出商标撤销复审决定。 一、二审案件受理费各人民币100元，由天津市成威工贸有限公司负担100元，由国家知识产权局负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年九月二十七日 法官助理曹佳音 书记员张栗萌