广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4079号上诉人（原审原告）：九江财兴工业有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区莲花镇新桥村。法定代表人：江训忠，该公司董事长。委托诉讼代理人:卢勇,广东斯明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南粤银行股份有限公司东莞分行，住所地：广东省东莞市莞城旗峰路**。负责人：陶剑锋，该分行行长。委托诉讼代理人:熊波，男，汉族，1982年8月17日出生，住湖北省大悟县，该分行员工。委托诉讼代理人:郭笑媚，女，汉族，1976年1月18日出生，住广东省东莞市莞城区，该分行员工。原审第三人：广东新一信通信发展有限公司，，住所地：广东省东莞市桥头镇桥常路银岭街**一信产业园法定代表人：谢造辉，该公司董事长。上诉人九江财兴工业有限公司（以下简称财兴公司）因与被上诉人广东南粤银行股份有限公司东莞分行（以下简称南粤银行）以及原审第三人广东新一信通信发展有限公司（以下简称新一信公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2018年10月9日，财兴公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：一、确认财兴公司对于东莞市桥头镇禾坑村银岭街63号房地产（土地证号：东府国用2012第特**，地，地号925010102303，房地产权证号粤房地权莞字第××、28××50、28××51、28××01、28××06、28××52、28××53号房地产权证）二十年租赁权优先于南粤银行的抵押权；二、确认新一信公司对于没有抵押的房屋部分（5821平方米厂房、1484.95平方米其他房屋）、没有土地抵押的13687.35平方米，财兴公司的二十年租赁权不受抵押权影响；三、本案一审诉讼费由南粤银行承担。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国担保法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回九江财兴工业有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费50元，由九江财兴工业有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19050号民事判决。一审判决后，财兴公司不服，向本院提起上诉称：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认定的抵押物和抵押范围错误。1、土地是否抵押应以东莞市国土资源局登记记录及出具的文件为准，根据《东莞市土地登记资料查询结果表》可知，涉案土地并未办理抵押手续。土地证上盖有“房产抵押登记业务专用章”代表房产7栋已抵押，涉及建基面积为9079.65平方米，原抵押到期没有续期，已经失效。2、我方举证的材料可证明抵押房产的建基面积只有9079.65平方米。一审法院认为9079.65平方米是指全部“建基面积”是错误的，真正的全部“建基面积”是12485.25平方米，对此，二审法院应当委托测量。一审法院以《担保法》的第三十六条规定，置他项权证的记载这一最大的事实于不顾，直接认定土地面积22767.7平方米全部进行抵押登记是错误的。二、对于我方主张的二十年租赁权优先于南粤银行抵押权，一审法院明显适用法律错误。1、一审法院所依据法律是《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条第一款，该规定从效力上只是司法解释，其效力远低于《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国合同法》的规定，本案应适用后两者的规定而非前者。2、最高人民法院的司法解释违反《中华人民共和国立法法》。3、关于签订合法有效租赁合同的时间，我方与新一信公司签订的《东莞市非住宅房屋租赁合同》、《借款补充协议》约定的租赁期限自2016年4月15日起，是2013年10月15日签订的《承诺书》的补充确认文件，该两份文件均已被东莞市中级人民法院判决有效，优先于南粤银行的抵押时间。4、买卖不破租赁。虽然新一信公司未把租赁物交付给我方，但不影响双方租赁合同的效力，有效合同的违约，应当承担继续履行合同、赔偿损失等违约责任，不应当影响到双方租赁合同的继续履行。三、一审法院认定我方与新一信公司签订的租赁合同不适用买卖不破租赁原则错误。1、本案原借款关系，在签署《承诺书》的时候，已经变更为附条件的房屋租赁合同。2、一审法院认为我方与新一信公司签订的合同不属于租赁合同错误。请求：1、撤销一审判决，或发回重审，并改判支持财兴公司一审的全部诉讼请求，即确认财兴公司对于东莞市桥头镇禾坑村银岭街63号房地产（土地证号：东：东府国用2012第特**，地，地号925010102303地产权证号粤房地权莞字第××、28××50、28××51、28××01、28××06、28××52、28××53号房地产权证）二十年租赁权优先于南粤银行的抵押权；二、确认新一信公司对于没有抵押的房屋部分（5821平方米厂房、1484.95平方米其他房屋）、没有土地抵押的13687.35平方米，财兴公司的二十年租赁权不受抵押权影响。被上诉人南粤银行答辩称：一、我方所享有的抵押优先权范围包括所有土地及地上建筑物，当然也包括未办证的建筑物。1、涉案土地面积22767.70平方米，地，地上共有**房产中7栋已办证房产总建筑面积为16194.05平方米，1栋尚未办理房地产权证。上述8栋房产在新一信公司向我方申请贷款前就已经存在。2、新一信公司已将其名下土地使用权及地上建筑物向我方办理了抵押登记，《物权法》第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该处规定的是“未抵押的财产”而非“未抵押的房产”，所以，地，地上建筑物论办证与否，只要证明是抵押人所有，即属于抵押人的财产，即属于本次抵押优先权的范畴。3、2007年，东莞市金融服务办公室文件东金［2007］6号《关于协调解决土地、房产抵押登记过程中存在问题的报告》规定，土地、房产的抵押登记，在国土、房管两个部门中的任何一个都可以办理抵押登记。二、财兴公司主张租赁合同于2013年10月15日生效的观点缺乏事实和法律依据。三、案涉土地及地上建筑物（包括未办证建筑物）被法院查封的日期均在财兴公司与新一信公司以租抵债协议生效之前。财兴公司不得以该租赁协议对抗申请执行人。四、财兴公司与新一信公司之间以租抵债的相关协议应视为一般的合同之债，而非房屋租赁合同，不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。请求驳回财兴公司的诉讼请求。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。新一信公司以其所有的房产向南粤银行提供抵押，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条及《中华人民共和国担保法》第三十六条的规定，即视为该房产所占用的土地亦一并抵押。因此，即使《东莞市土地登记资料查询结果表》未登记涉案土地已进行抵押登记，也不影响土地亦为抵押物的属性。财兴公司上诉认为一审法院认定抵押物及抵押范围错误没有依据，本院予以驳回。财兴公司主张《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》违反《中华人民共和国立法法》没有依据，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条第一款的规定与《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，并不冲突，可适用于本案。虽然财兴公司与新一信公司之间签订的租赁合同已被认定为有效合同，但不代表财兴公司已取得二十年的租赁权。相反，财兴公司要求行使涉案物业的二十年租赁权的诉讼请求，已被本院作出的（2017）粤19民终10163号民事判决驳回。因此，财兴公司要求认定其二十年的租赁权优先于南粤银行的抵押权没有依据，本院予以驳回。需要指出的是，财兴公司一审起诉要求处理的是租赁权与抵押权之间的问题，与买卖没有关系，一审法院认定财兴公司与新一信公司签订的租赁合同不适用“买卖不破租赁”原则不当。不过，该论述不当并不影响一审判决结果的正确性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费为100元，由九江财兴工业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  谢冠东审判员  苗卉卉审判员  尹河清二〇一九年九月五日书记员  陈 琨李枫