文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1138号上诉人（原审被告）：四川沱江路桥建设工程股份有限公司，住所地四川省自贡市富顺县富世镇西干道延伸段大转盘，统一社会信用代码91510322204306757R。法定代表人：刘才波，该公司经理。委托诉讼代理人：吴芋宏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘兴红，男，1968年6月17日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人刘兴红工伤保险待遇纠纷一案，石柱县人民法院作出（2019）渝0240民初2055号民事判决，路桥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭，对上诉人路桥公司的委托诉讼代理人吴芋宏、被上诉人刘兴红及其委托诉讼代理人谭登忠进行了调查询问。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：撤销原判发回重审，或在查清事实后依法改判为路桥公司不承担责任；一、二审案件受理费用由刘兴红承担。事实和理由：在诉讼外，路桥公司已经给予了刘兴红工伤保险待遇赔偿，在此情况下，刘兴红的诉讼请求不应当得到支持或不应当得到全部支持。一审法院认定刘兴红工资标准过高。刘兴红答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘兴红向一审法院起诉请求：路桥公司支付刘兴红一次性伤残补助金54954.00元、一次性伤残就业补助金54954.00元、一次性工伤医疗补助金24424.00元、停工留薪期待遇18318.00元、住院伙食补助费88.00元、生活津贴6411.30元、护理费1320.00元，共计160469.30元。一审法院认定事实：路桥公司系具备相关建筑施工业务资质的企业，承建了位于石柱县境内国道G351三河至栗子坝段改造工程五标段项目工程，刘兴红系在该公司务工的杂工。2018年11月21日7时许，刘兴红在该项目搅拌站务工时不慎摔伤，刘兴红于同日被送往石柱县人民医院住院治疗，2018年12月2日，刘兴红出院。刘兴红伤势被诊断为肋骨骨折（右侧第6-9肋骨骨折，右侧胸膛少量积液）、颈椎间盘突出。2018年12月21日，石柱县人力资源和社会保障局作出石柱人社伤险认字[2018]177号《认定工伤决定书》，认定刘兴红所受的上述伤害属工伤。2019年4月6日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴字[2019]9号《初次鉴定结论书》，鉴定刘兴红构成伤残九级，无生活自理障碍。2019年4月24日，刘兴红向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求路桥公司支付刘兴红各项工伤保险待遇共计163469.30元，并解除刘兴红与路桥公司之间的劳动关系及终止工伤保险关系。该仲裁委员会于同日作出石劳人仲不字[2019]第110号不予受理通知书，决定对刘兴红的仲裁申请不予受理。另查明，刘兴红于休庭后向该院出具书面说明，认为其与路桥公司之间不存在劳动关系。一审法院认为：根据刘兴红于休庭后提交的书面说明及重庆市石柱县人力资源和社会保障局作出石柱人社伤险认字[2018]177号《认定工伤决定书》所载明的事实，该院认定刘兴红与路桥公司之间不存在劳动关系。该《认定工伤决定书》载明刘兴红在路桥公司所承包的工程务工时受伤，路桥公司未提供证据证明其已将工程转包、分包给具备用工主体资格的组织，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，路桥公司与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，路桥公司应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。路桥公司应对刘兴红承担用工主体责任，路桥公司未提供证据证明其为刘兴红建立工伤保险关系，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，路桥公司应按照《工伤保险条例》的规定向刘兴红支付工伤保险待遇。刘兴红于2018年11月21日所受之伤被石柱县人力资源和社会保障局作出的石柱人社伤险认字[2018]177号认定工伤决定书认定为工伤，路桥公司应当赔偿刘兴红合理的工伤保险待遇。2019年4月6日，石柱县劳动能力鉴定委员会鉴定刘兴红属Ⅸ（九）级伤残，无生活自理障碍。应由路桥公司支付的工伤保险待遇该院认定如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，路桥公司未能提供证据证明刘兴红工资的具体金额，参照2017年度社平工资6106.00元/月的标准，刘兴红的一次性伤残补助金为6106.00元/月×9月＝54954.00元。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，刘兴红于2018年12月21日因工受伤后便未在路桥公司工地务工，且定残时刘兴红距其法定退休时间2028年6月17日不足10年，参照重庆市2017年度社平工资6106.00元/月的标准，刘兴红刘兴红的一次性工伤医疗补助金为：6106.00元/月×4月＝24424.00元，一次性伤残就业补助金为：6106.00元/月×9月×90%＝49458.60元。三、停工留薪期待遇。刘兴红的伤情被诊断为：右侧第6-9肋骨骨折，右侧胸膛少量积液，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，刘兴红主张3个月停工留薪期，符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，路桥公司应按刘兴红因工受伤前的工资福利待遇标准向刘兴红支付3个月停工留薪期待遇。路桥公司未能提供证据刘兴红工资的具体金额，参照2017年度社平工资6106.00元/月的标准，刘兴红停工留薪期的合理待遇为6106.00元/月×3月=18318.00元。四、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，刘兴红因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由路桥公司支付。刘兴红因工伤共住院11天，其主张88.00元住院伙食补助费，未超出合理范围，该院予以认定。五、停工留薪期满至定残日前生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，刘兴红在劳动能力等级鉴定期间应享受不低于病假工资标准的生活津贴，刘兴红鉴定期间生活津贴计算期间为申请鉴定之日至生效鉴定结论作出之日（2019年4月6日），由于刘兴红未提供证据证明其于何时申请鉴定，刘兴红主张的该项费用，该院无法计算，对刘兴红的该项诉讼请求，该院不予支持。六、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，刘兴红停工留薪期内合理的护理费应路桥公司承担。刘兴红因工伤住院11天，均发生在停工留薪期内，路桥公司应当支付刘兴红该住院期间合理的护理费。刘兴红主张该段住院期间共产生1320.00元护理费，其主张未超出法律规定范围，该院予以认定。综上，路桥公司应支付刘兴红一次性伤残补助金54954.00元、一次性工伤医疗补助金24424.00元、一次性伤残就业补助金49458.60元、停工留薪期待遇18318.00元、住院伙食补助费88.00元、护理费1320.00元等共计148562.60元。综上所述，刘兴红因工受伤，路桥公司应赔偿刘兴红各项工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、路桥公司于判决生效之日起十日内支付刘兴红一次性伤残补助金54954.00元、一次性工伤医疗补助金24424.00元、一次性伤残就业补助金49458.60元、停工留薪期待遇18318.00元、住院伙食补助费88.00元、护理费1320.00元等共计148562.60元；二、驳回刘兴红的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由路桥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：在本案二审期间，刘兴红认可其曾向路桥公司借支5000元，以及路桥公司向其支付有住院期间生活费和陪床费共1100元。刘兴红同意在路桥公司应向其支付的工伤保险待遇中扣减6100元。本院对一审法院查明的与本院二审查明不悖的事实予以确认。本院认为，路桥公司上诉主张其向刘兴红支付有工伤保险待遇，应当由路桥公司承担相应举证责任。路桥公司在本案二审期间举示了刘兴红医疗费用收据、劳动能力等级鉴定收费发票等证据，由于刘兴红在本案并未起诉要求路桥公司向其支付工伤医疗费用和劳动能力鉴定费用，故路桥公司举示的前述证据与本案并无关联性。刘兴红对路桥公司在本案二审期间举示的《借条》所涉借支款5000元予以认可，并认可路桥公司向其支付有住院期间生活费和陪床费共1100元，刘兴红同意在本案二审对前述款项共计6100元在路桥公司应向刘兴红支付的工伤保险待遇中扣减。一审法院判决的住院伙食补助费88元，护理费1320元，应扣减出1100元，路桥公司还应向刘兴红支付住院伙食补助费、护理费的金额共计为308元。在扣减刘兴红认可并同意抵扣的金额6100元后，路桥公司还应向刘兴红支付的案涉工伤保险待遇项目的金额共计142462.6元。在本案，路桥公司、刘兴红均不能举示充分证据证明刘兴红的工资标准，一审法院根据刘兴红受伤时上年度本市社会平均工资标准确定刘兴红的本人工资并无不当。综上所述，四川沱江路桥建设工程股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初2055号民事判决；二、上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人刘兴红一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费等共计142462.6元。如果上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司负担9元，由被上诉人刘兴红负担1元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一九年九月二十六日法官助理 熊海燕书 记 员 程方坪