内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1264号 上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司三十七处。 负责人：孟某。 委托诉讼代理人：柏某，山东文思达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜某1，现住四川省达县。 委托诉讼代理人：杜某2，内蒙古振耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴某，户籍所在地江苏省扬州市。 原审被告：兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：宋某。 上诉人兖矿东华建设有限公司三十七处（以下简称东华三十七处）因与被上诉人杜某1、吴某，原审被告兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司（以下简称兖州能化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东华三十七处向本院提起上诉请求:依法撤销一审判决第二项，改判东华三十七处不承担责任。事实与理由：东华三十七处与吴某完成工程结算；东华三十七处已按政府的调解意见向政府指定账号履行了200万的付款义务，即使仍需支付工程款，也应在剩余80万内承担责任。一审法院适用法律错误。 杜某1答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 兖州能化公司称，从事实和法律上均与兖州能化公司没有直接关系。 杜某1向一审法院起诉请求：1、依法判令吴某支付杜某1劳动工资报酬13万元；2、兖矿东华建设有限公司三十七处承担连带给付责任；3、兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司在未付工程款内承担给付责任。 一审法院认定的事实：经过招投标程序，案外人内蒙古伊泽矿业投资有限公司（发包人）与兖矿东华建设有限公司（承包人）签订《（兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司）内蒙古伊泽矿业投资有限公司建设工程施工合同》，工程名称：内蒙古伊泽矿业投资有限公司硫回收地下管道及其附属土建工程。工程地点：内蒙古××旗。建设单位：内蒙古伊泽矿业投资有限公司。施工单位：兖矿集团东华建设有限公司。 2013年8月18日，案外人扬州荣祥道路基础工程有限公司（以下简称荣祥公司）（发包人甲方）与杜某1（承包人乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定工程名称：锅炉装置。工程地点：达拉特旗三垧梁工业园区经七路交纬五路南侧。工程规模：脱硫岛、渣库、灰库、引风机房、栈桥的钢筋工程及所属工程内的所有设备基础。承包方式：人工费清包、耗材、小型施工机械。承包内容：本工程所有钢筋的制作和安装……合同还约定开竣工期、合同价款、双方的权利义务及违约责任等内容。合同落款处有甲方代表签字、乙方代表杜某1签字。 另查明，吴某为扬州荣祥道路基础工程有限公司法定代表人，荣祥公司在江苏省扬州市工商行政管理局注册登记，注册号为321000000024781，于2012年3月1日被吊销营业执照。 2013年12月7日，吴某给杜某1出具《分项工程结算书》（后附外包队结算书-杜某1钢筋班组），载明工程名称：内蒙古项目。施工单位：杜某1。工程内容：钢筋制作、绑扎。工程造价485000元。生产经理任天翠签名。2014年3月10日，吴某在该结算书左下方手写注明：结算后余款为四十壹万元整。并签有吴某的名字及时间。杜某1对上述内容真实性认可，杜某1承认后在达拉特经济开发区管委会协调下又给付工程款28万元，现仍下欠13万元工程款未付。 杜某1提供，与其在同一工程中均为劳务分包人的杨美顺（乙方）、吴云（乙方）在2012年11月20日，与案外人扬州荣祥道路基础工程有限公司（甲方）、兖矿东华建设有限公司分公司三十七处（丙方）分别签订《协议书》两份，协议书内容（除金额不同外，其他内容均一致）为：经共同协商，甲方欠乙方劳务费，甲方与乙方结算付款按双方签订的合同严格执行，经双方核对属实，由于甲方暂时资金困难，在协议签字之日，甲方支付给乙方__元，甲方承诺剩余以最后财务结算为准。甲方2012年12月31日前支付给乙方，如果甲方在协议约定到期日不能支付给乙方，由丙方从甲方结算工程款中扣除，由丙方直接支付给乙方。另：2012年11月20日付完__元，立即放工人回家，不得自留现场，如乙方做不到，后果自负。落款处有甲方、乙方、丙方代表签字。证明，杜某1和杨美顺、吴云均为同一工程的劳务分包人。 另查明，本案兖矿东华建设有限公司三十七处，是兖矿东华建设有限公司的分公司，是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。营业执照登记类型为：有限责任公司分公司。营业场所：邹城市公园路2号。 2013年12月3日，三十七处向案外人江苏威达建设有限公司（以下简称江苏威达公司）送达《关于协调解决内蒙古达旗项目有关结算事宜的函》，该函载明：经核实，吴某分包队伍以私刻印章、伪造合同等非法手段冒用贵公司名义从我处分包了兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司甲醇项目的部分工程建设，同时在项目建设期间，该分包队伍因与公司项目在工程结算上存在争议，将由于自身原因造成潜在亏损风险责任无故转嫁到我方……鉴于上述情况，作为吴某欺诈行为的共同受害者，我方愿意与贵公司密切协作，采取有力措施切实维护贵公司与我处合法权益。对此，提请贵公司向吴某发函，调取其相关供应商名录及费用支付等相关材料，同时，我方也将从现场收集其相关分包商名录及经济数据等资料，以妥善解决工程款结算有关问题，维护双方良好的企业声誉和市场形象。该函落款处有兖矿东华建设有限公司三十七处加盖印章。另外江苏威达建设有限公司于2015年1月14日在函件尾部手写“此件由我威达公司提供”，并加盖了公司印章。 2014年6月3日，江苏省扬州市江都区人民法院出具（2014）扬江刑初字第00267号刑事判决书。该判决书载明：2012年5月初，被告人杜学成在扬州市××区指示他人私刻江苏威达建设有限公司印章一枚，并用这枚印章与兖矿集团东华建设有限公司三十七处签署工程管理协议，并收取相关工程款项……2013年8月1日，被告人杜学成到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实……判决如下：被告人杜学成犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 2014年3月10日达拉特旗经济开发区管理委员会劳动保障部门作出了《江苏威达建设有限公司民工上访讨薪案件调解情况说明》，该说明载明“从维护社会稳定大局出发，由东华三十七处先垫付200万元（开发区受理案件时统计民工工资共计280余万元），剩余80万元由江苏威达建设有限公司吴某、杜学成负责支付。为确保三十七处垫付款及时发放到欠薪农民工手中，会议商定将该笔款转入开发区指定账户，在开发区劳动保障部门及三十七处共同监督下直接为欠薪农民工发放。农民工工资代领取及支付手续由开发区财政办理，以便三十七处进行财务入账及责任审计审查备案。待双方工程结算及审计最终完成后，如三十七处欠江苏威达建设有限公司吴某、杜学成工程款，则由三十七处优先支付剩余80万元农民工工资；如三十七处不欠江苏威达建设有限公司吴某、杜学成工程款所欠的民工工资全部由江苏威达建设有限公司吴某、杜学成负责支付。之后如再出现农民工讨要工资案件时全部由江苏威达建设有限公司吴某、杜学成负责解决争议与开发区三十七处无关。” 2014年3月13日，达拉特旗经济开发区管理委员会给兖矿东华建设有限公司三十七处发《内蒙古达拉特旗经济开发区管理委员会关于兖矿东华建设有限公司三十七处支付农民工工资情况说明的函》。该函载明兖矿东华建设有限公司三十七处：根据你公司在承建兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司项目过程中与施工单位发生的劳资纠纷问题经开发区多方协调，并经你公司、施工单位及欠薪民工协商一致后，现由你公司支付200万元专项用于解决农民工欠薪问题…… 一审法院认为，兖矿东华三十七处的总公司兖矿东华建设有限公司承包了鄂尔多斯能化有限公司甲醇项目工程，吴某冒用私刻公章的江苏威达建设有限公司名义违法从三十七处分包了上述项目的部分工程。又以已经被吊销营业执照的扬州荣祥道路基础工程有限公司名义与杜某1签订了《建设工程劳务分包合同》。2013年12月7日，吴某给杜某1出具《分包工程结算书》。2014年3月10日，吴某在上述结算书中明确，结算后下欠杜某1工程款41万元。杜某1认可后经达拉特经济开发区管委会协调，又给付其工程款28万元。因吴某将违法分包的工程又分包给杜某1，属无效行为。现杜某1请求吴某给付下欠工程款13万元，一审法院予以支持。三十七处在上述行为中未尽到审慎义务，违法分包建设工程致分包行为无效，杜某1请求三十七处对上述工程款承担连带给付责任，一审法院予以支持。杜某1请求兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司在未付工程款内承担给付责任，因杜某1未能提供证据证明其主张，杜某1的该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、吴某于本判决书生效之日给付杜某1分包工程款13万元。二、兖矿东华建设有限公司三十七处对上述工程款承担连带给付责任。三、驳回杜某1关于兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司在本案中承担责任的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：东华三十七处应否对吴某欠付杜某1的工程款承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，东华三十七处将其承包的兖州煤业鄂尔多斯能化有限公司甲醇项目的部分工程的分包给冒用私刻江苏威达建设有限公司名义的吴某，吴某又以已经被吊销营业执照的扬州荣祥道路基础工程有限公司名义与杜某1签订了《建设工程劳务分包合同》，并出具了《分包工程结算书》。东华三十七处的承担责任的依据为其对违法转包有过错，应当对违法分包的后果承担连带给付责任，而非在欠付工程款范围内承担连带责任，故无论其对吴某是否付清工程款，均应对实际施工人杜某1的工程款承担连带责任。对于下欠工程款数额，东华三十七处称，其已按政府的调解意见向政府指定账号履行了200万的付款义务，即使仍需支付工程款，也应在剩余80万内承担责任。经查，该调解意见为达拉特旗经济开发区为解决江苏威达建设有限公司民工上访讨薪案件召集兖矿甲醇厂、时代造价公司、兖矿东华三十七处、江苏威达公司（吴某）组织的调解，杜某1等农民工并未参与，故该调解方案不适用于杜某1，吴某仍需按《分包工程结算书》中尚下欠的13万元向杜某1支付工程款，东华三十七处对上述款项承担连带责任。 综上所述，东华三十七处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由兖矿东华建设工有限公司三十七处负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年九月二十六日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。