湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0602民初2334号原告：襄阳泰鼎新型建材有限公司（以下简称泰鼎公司），住所地：襄阳市襄城区港航处襄城港航管理所。统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：朱丽，公司总经理。委托诉讼代理人：姜崎红，男，xxxx日出生，汉族,系泰鼎公司公司法务人员。委托诉讼代理人：潘慧娟，襄阳明正法律服务所法律工作者。被告：湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）。住所地：湖北省黄冈市沿江路**。统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：汪丛林，宏鑫公司经理。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。被告：陈志红，女，xxxx日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。第三人：襄阳地辉生态农业有限公司（以下简称地辉公司），，住所地：湖北省宜城市小河镇杨河村**统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：杨纪元，该公司经理。上列当事人为混凝土买卖合同货款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告襄阳泰鼎新型建材有限公司（以下简称泰鼎公司）的法定代表人朱丽及其委托诉讼代理人姜崎红、潘慧娟、被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）的委托诉讼代理人高雄斌、被告陈志红到庭参加诉讼，第三人襄阳地辉生态农业有限公司（以下简称地辉公司）经通知参加诉讼未到庭参加诉讼，也未陈述意见。本案现已审理终结。原告泰鼎公司诉向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款539794元。2.判令被告支付逾期付款违约金53979.40元。3.判令被告支付拖欠的货款占用期间的利息（2015年12月16日至债务清偿之日止，按年利率6%计算）。4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年9月21日，原被告协商一致达成《商品混凝土委托加工合同》，原告依合同约定将所有成品混凝土全部送到被告所指定的建筑工地现场，被告方工作人员签收所有商品混凝土。在原告向被告提供商品混凝土期间，被告应付货款739300元，被告核对后仅支付219506元，尚有539794元至今未予以支付。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法裁判。被告宏鑫公司口头辩称，湖北宜城农牧产业生态循环科技示范园确实是宏鑫公司承建，但原告泰鼎公司以宏鑫公司为本案被告，主张案涉买卖合同项下的债权，属于被告主体不适格。因为：其一，1.本案涉案的混凝土委托加工合同，我公司从未签订。2.合同上的印章在证据交换环节提出鉴定申请，并提交法院。3.原告诉请的案涉货物实际上由本案第三人直接使用，并不是我公司在第三人买卖合同范围内的项目。4.本案《委托加工合同》退一万步讲，通过印章鉴定和法庭调查后如果是真实的，原告也未向我公司交付合同约定的货物，亦即本案即使签订了合同，原告也并未向我公司履行交付货物的义务，实际履行的对象在原告与第三人之间发生，根据原告在诉状中的陈述可以得出这样的结论。综上，根据证据和原告陈述，案涉货物的卖方并不是宏鑫公司，让我公司承担支付货款的责任，没有法律和事实依据。其二，原告诉请的委托加工合同，合议庭已经释明为买卖合同或者为加工承揽合同，我方认为认定为买卖合同符合客观事实，如果原告在法庭释明后未对诉请的法律关系和标的进行变更，则应按照法律规定驳回原告起诉。其三，原告诉请均不能成立，根据原告提交的2015年9月21日《商品混凝土委托加工合同》约定，付款条件是每5000立方支付一次，但实际中原告提供的仅有2000多立方，并未达到支付条件。如果经鉴定后公章不是我公司真实印章，即使原告起诉我方，我公司也不应当承担案涉货物的货款支付义务。原告并未提供证据上提供的履行供货义务，至今尾款未结清的过失在原告方。在合同约定的前提下，原告存在违约行为。通过庭前证据交换，原告并未提供交付混凝土的需要，其应承担提起诉讼所造成的被告方损失，原告诉请不应得到法律支持。其四，涉案货物的支付义务人应当是第三人，即混凝土的实际使用人，被告陈志红向法庭陈述的事实可以证明。请求法庭依法予以驳回原告的全部诉讼请求，如果已经在庭前证据交换或者法庭二次开庭审理查明过程中，存在原告滥用诉权、虚假诉讼的情形，请法院将违法线索依法移交相关部门予以处罚。被告陈志红口头辩称，其答辩意见与被告宏鑫公司答辩意见一致，其在本案中只是中介方和牵线方，其不应当承担任何责任。第三人地辉公司经通知参加诉讼未到庭参加诉讼，也未陈述意见。经审理查明，2014年7月29日，为建设襄阳地辉农业肉牛养殖基地项目相应建筑群，第三人地辉公司作为发包人、被告宏鑫公司作为承包人，双方签订关于建设农业肉牛养殖基地的《湖北省建设工程施工合同》（合同标准样式为EF-2007-0203），合同约定工程名称为：：地辉农业肉牛养殖基地工程地点位于湖北省××××杨河村；发包人全称载明为“襄阳地辉生态农业有限公司”；承包人全称载明为“湖北宏鑫建设集团有限公司”。约定的工程规模：建筑群总平方面积77500㎡，工程总造价约6000万元人民币，配套设施工程造价约720万元人民币；工程立项批准文号为：xxxx；资金来源为自筹。关于工程承包范围，《湖北省建设工程施工合同》在《第一部分协议书》第二条约定：“钢结构牛舍13栋建筑面积55000平方米，办公楼1栋4500平方米，科技综合楼4000平方米，有机肥生产车间8000平方米，配料库房4000平方米。食堂2000平方米。”关于合同工期，双方约定自2014年8月1日开工，至2015年5月30日竣工，工期为300天。合同尾部落款“发包人（公章）”处加盖第三人“襄阳地辉生态农业有限公司”印章，“法定代表人”处由第三人地辉公司法定代表人杨纪元加盖私人印章；“承包人（公章）”处加盖被告“湖北宏鑫建设集团有限公司”印章，“法定代表人”处签名者为“周烈生”。关于周烈生的身份，《湖北省建设工程施工合同》在《第三部分专用条款》第20条“承包人代表”中进行了明确，第20.1条确定“承包人任命的承包人代表是：周烈生，联络通讯地址与方式如下：通讯地址：武汉市江汉区经济技术开发区四路新世界珠宝工业园10楼”。关于分包人，合同在第21.1条约定：“发包人同意承包人将本工程消防工程部分分包。”亦即合同仅仅约定工程消防工程部分可以分包，其它工程全部由被告宏鑫公司完成。合同还约定了其它事项。2015年9月21日，以“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”为甲方（需用方），以原告泰鼎公司为乙方（加工方），甲乙双方签订《商品混凝土委托加工合同》，合同约定，由原告泰鼎公司自购砂石、水泥、粉煤灰等原材料，自行加工成符合施工要求的预拌混凝土，送赴需方“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”指定地坪工地。合同约定预计所需混凝土总方量为20000方，主体完工时间为2016年1月7日。甲方确定张衡、景泰桥负责砼的验货签收，作为实际混凝土使用方量的确认依据。合同约定C20型号标准混凝土的每方单价240元，C25型号标准混凝土的每方单价250元，均不含税价。合同还约定了供货标准、价款结算方式、违约责任条款和其它事项。合同尾部落款“甲方（章）”处加盖“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”印章，“法定或代表人”处由被告陈志红签名并按手印；“乙方（章）”处加盖原告“襄阳泰鼎新型建材有限公司”印章，乙方授权代表黎伟星在合同上签字。诉讼中，被告陈志红陈述，合同上“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”的印章是由第三人地辉公司法定代表人杨纪元加盖的，其只是为双方介绍该笔混凝土业务，是牵线和中介人，其未从这笔业务中赚取差价，赢取利润，因此其不是该笔混凝土业务的买受人。上述合同签订后，原告泰鼎公司将加工好的混凝土送至合同指定地坪工地，自2015年9月21日至2015年12月16日，原告泰鼎公司共计送货3155方（其中2015年9月21日至2015年10月18日送货2945方。2015年12月11日、12月16日两次分别补送货138方和72方）。诉讼中，原告泰鼎公司出具38份供货单，收货经手人分别是杨帮洪、廖明华、郑敏洪、童明霞等。2015年10月21日，被告陈志红在原告泰鼎公司出具的带有结算性质的《收货确认书》上签字，认可其共计收货2945方，价款为706800元。2015年12月11日、12月16日两次分别补送货138方和72方，货款为52500元。上述合计货款为739300元。被告陈志红于2015年11月24日和2016年2月1日分两次支付货款合计219506元，余款539794元经索要无果，故原告泰鼎公司诉至法院。本院认为，本案存在如下事实认定和法律适用方面的争议，本院分别分析判定如下：其一，关于涉案合同性质。本院认为，2015年9月21日签订的涉案《商品混凝土委托加工合同》，名义上是委托加工合同，实际系由原告泰鼎公司在自购砂石、水泥、粉煤灰等原材料，并自行加工成符合施工要求的预拌混凝土后，送赴指定工地，以获取转让加工后的混凝土的交易价值。从合同内容和履行情况看，案涉《商品混凝土委托加工合同》符合买卖合同的特征，应认定为买卖合同纠纷。对此，到案的当事人均不持异议，本院予以确认。其二，关于混凝土买卖合同相对人的确定。对此问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，原告泰鼎公司提出其与被告宏鑫公司存在混凝土买卖合同关系，为证实其诉讼主张，原告泰鼎公司提交了2015年9月21日加盖有“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”印章的《商品混凝土委托加工合同》、由杨帮洪、廖明华、郑敏洪、童明霞等签字的38份供货单、运送混凝土赴工地的司机证人邓某、高某的证言以及2015年10月21日原告泰鼎公司出具并由被告陈志红签字的《收货确认书》作为证据。对上述证据，综合到案当事人对证据所发表的质证意见，本院认为，被告宏鑫公司称其没有成立或授权成立所谓“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”，原告也没有提交证据证实被告宏鑫公司成立过“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”，或授权成立该项目部以及刻制或授权刻制“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”印章。本院查实，在2015年2月5日之前，被告宏鑫公司曾发现有人刻制“湖北宏鑫建设集团有限公司宜城地辉项目部”印章（与本案“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”相比，多出“宜城”二字），该印章已经在2015年2月6日由被告宏鑫公司收回并声明作废。原告泰鼎公司提交的证据无法证实加盖在《商品混凝土委托加工合同》上的“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”印章与被告宏鑫公司有关；另外，也没有证据证实被告宏鑫公司授权被告陈志红签订涉案的《商品混凝土委托加工合同》。在2015年9月21日涉案的《商品混凝土委托加工合同》签订时，《湖北省建设工程施工合同》中由被告宏鑫公司承建的位于湖北省××××杨河村的地辉农业肉牛养殖基地，由于发包方地辉公司与承建方宏鑫公司两方因建设工程施工发生纠纷，基地施工业已停歇。其次，原告方申请出庭作证的证人，只证明了将混凝土送到工地，不能证实混凝土确凿的交易对象；再则，原告提交38份供货单，载明收货经手人杨帮洪、廖明华、郑敏洪、童明霞等，原告未提交确凿证据证实收货经手人杨帮洪、廖明华、郑敏洪、童明霞系被告宏鑫公司工作人员或授权收货人员，亦即，在既有证据条件下，本院无法确切锁定案涉混凝土交易对象系被告宏鑫公司。因此，原告泰鼎公司提出其与被告宏鑫公司存在混凝土买卖合同关系，向被告宏鑫公司主张基于混凝土买卖合同法律关系成立和履行而发生的债权，事实依据不足，本院难以支持。在剔除被告宏鑫公司作为混凝土交易对象的情况下，本院认为，被告陈志红系2015年9月21日涉案的《商品混凝土委托加工合同》的具体缔约的行为人，其在合同甲方“法定或代表人”处签名并按手印，该合同虽加盖“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”，但前已阐明，无证据证实该印章的刻制与加盖与被告宏鑫公司有关，在此情况下，作为合同缔约人的被告陈志红，在签订合同之时，理应向原告泰鼎公司披露其究竟代表谁与原告泰鼎公司订立合同，亦即其应当及时披露其受谁委托来与原告泰鼎公司订立合同，否则，其行为只能认定为未得到授权，是其自己的行为，责任应该由其自行承担。本案中，陈志红既是合同缔结行为人、签字人，其在诉讼中未能充分举证证实其只是受托签订合同，其在订立合同后，又指示原告方司乘工作人员将混凝土货物送赴“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”工地，在没有高度盖然性的证据足以证实“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”究竟是被告宏鑫公司设立还是第三人地辉公司设立，且被告宏鑫公司或第三人地辉公司也没有追认“湖北宏鑫建设集团有限公司地辉项目部”的设立及其合同行为效力的情形下，陈志红的行为对被告宏鑫公司或第三人地辉公司不发生效力，不能视为代表或代理被告宏鑫公司抑或第三人地辉公司。作为《商品混凝土委托加工合同》缔约人的被告陈志红，应该确认为涉案交易相对人，承担基于《商品混凝土委托加工合同》成立并履行而发生的民事责任。况且，被告陈志红在2015年10月21日的具有结算性质的《收货确认书》上认可原告泰鼎公司的货款结算金额，并于2015年11月24日和2016年2月1日分两次支付混凝土货款合计219506元，虽然其申请出庭作证的证人张志阳作证称，该货款系由张志阳交给陈本人，然后由陈志红交付原告泰鼎公司的，但结算货款的资金具体来源并不影响对陈志红作为合同相对人的认定。被告陈志红以自己的行为履行了支付部分货款的义务，其行为表征更加印证其系合同相对人。陈志红抗辩其只是中介人和牵线者，与本案证据所证实的事实不符，本院认定其系涉案《商品混凝土委托加工合同》的相对人。陈志红又称，其是在受到胁迫时才在2015年10月21日的《收货确认书》上签字认可原告泰鼎公司的货款结算金额的，因其未举证证实其受胁迫签字之情形，故本院对其抗辩意见不予采纳。在既有证据条件无法证实陈志红系有权代理、且陈志红无法确切披露其委托人的情形之下，被告陈志红应向本案善意的合同相对人即原告泰鼎公司承担合同责任。如陈志红有新的证据，足以证实和锁定其系受某一委托人委托与原告泰鼎公司缔约以及履行合同时，可以在其承担本案责任之后，再行向委托人主张相应民事责任。其三，关于第三人地辉公司责任承担问题。本院认为，如前所述，原、被告均未能提交充分的证据证实涉案《商品混凝土委托加工合同》的标的物混凝土交付对象系第三人地辉公司，故本案中当事人提出应由第三人地辉公司承担涉案《商品混凝土委托加工合同》的缔约以及履行而产生的民事责任的主张，证据不足，本院对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈志红自本判决生效后之日起五日内支付原告襄阳泰鼎新型建材有限公司混凝土货款539794元，并自起诉之日起即从2018年9月10日起，至债务清偿之日止，以539794元为基数，按照年利率6％支付债务利息。二、驳回原告襄阳泰鼎新型建材有限公司对被告湖北宏鑫建设集团有限公司的诉讼请求。三、第三人襄阳地辉生态农业有限公司不承担民事责任。四、驳回原告襄阳泰鼎新型建材有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10574元，由原告襄阳泰鼎新型建材有限公司承担1574元，被告陈志红承担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  聂志军人民陪审员  胡维敏人民陪审员  林随东二〇一九年九月十六日书 记 员  张剑伟