贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4548号 上诉人（原审被告）:陈玉琴，女，1972年2月20日出生，汉族，住金沙县。 委托诉讼代理人(特别授权）：张应恒，金沙县沙土法律服务所法律工作者。 委托代理人(特别授权）:余洪波，金沙县沙土法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:金沙县路桥工程投资有限公司，住所地：金沙县鼓场街道黎明花园****。统一社会信用代码：91520523736642831W。 法定代表人：陈虹见，该公司负责人。 上诉人陈玉琴因与被上诉人金沙县路桥工程投资有限公司（下称：金沙路桥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院裁判结果：原告金沙县路桥工程投资有限公司与被告陈玉琴丈夫冯思浪（生前）自2018年6月5日起至2018年7月2日期间不存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元减半收取人民币5元，由原告金沙县路桥工程投资有限公司负担。 上诉人陈玉琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判维持金劳人仲案字(2019)第107号《仲裁裁决书》的裁决，即冯思浪(生前)自2018年6月5日至2018年7月2日期间与金沙县路桥工程投资有限公司存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费及上诉人产生的代理费判决由被上诉人负担。事实及理由:1.涉案工程系被上诉人于2017年9月与金沙县农村公路管理所达成《金沙县农村“组组通”公路工程建设施工合同协议书》,被上诉人具备承包公路工程建设施工的主体资格。2.涉案工程又层层委托转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。被上诉人于2017年9月15日将承包的农村“组组通”公路建设施工工程委托金沙县高坪镇人民政府发包达成《金沙县“组组通”公路工程委托建设合同》。3.受托的金沙县高坪镇人民政府又于2018年5月30日将被上诉人承包的农村“组组通”公路施工建设路段发包给没有公路建设施工资质的高坪八一集体经济股份合作社进行劳务分包并达成《金沙县高坪镇八一村“组组通”公路工程建设劳务合同》。4.金沙县高坪镇八一集体经济股份合作社再次将金沙县高坪镇八一村麻窝丫口至大黑桃树“组组通”公路建设施工工程分包给自然人辛弦组织施工,双方达成《高坪镇八一村麻窝丫口至大黑桃“组组通”公路工程建设劳务合同》。5.辛弦又与白朝语(自然人)达成《混凝土浇筑合同》。6.白朝语组织混凝土浇筑项目施工中,于2018年6月5日起招用冯思浪劳动者从事搅拌车装卸水泥工作,工资按天150元计算，至2018年7月2日下午17时许,冯思浪在做工过程中突然眩晕,送到长坝乡卫生院后经检查确定在送医途中已经死亡。7.2018年9月9日由高坪镇就冯思浪的丧事进行调解,冯思浪的家属冯正飞与白朝语达成《人民调解协书》,约定垫付丧葬费50000元用安葬冯思浪。最后根据司法程序最终结果确定负担。8.由公安机关委托对冯思浪的死因进行了法病学鉴定。经遵医司鉴(2018)法病鉴字第57号《司法鉴定书》鉴定结论为:“冯思浪中暑死亡的可能性大。排除了其他的病亡原因。9.冯思浪的爱人陈玉琴于2019年2月向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认工伤过程中,因用工主体责任单位的金沙县路桥工程有限公司答辩提出劳动关系尚未确认,中止工伤认定先行确认劳动关系,经金劳人仲案字(2019)第107号《仲裁裁决书》依法裁决:冯思浪(生前)与金沙县路桥工程投资有限公司自2018年6月5日至2018年7日2日期间存在事实劳动关系。10.金沙县路桥工程投资有限公司不服该裁定诉至法院。上诉人认为，原审法院在适用(劳社部发(2005)12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立劳动合同,但合同具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”时对该规范性文件的扩大解释错误地把被上诉人违法层层转包工程行为后果转嫁给无辜的劳动者冯思浪,用以否定劳动者冯思浪与之形成的劳动关系。虽然被上诉人没有对冯思浪进行直接管理,也没有向冯思浪实际发放工资,究其原因系被上诉人违法将承包的工程层层转包给了不具备用工主体资格的自然人辛弦与白朝语造成的。冯思浪作为受聘劳动者,当然只有在接受包工头白朝语的直接管理,并在包工头白朝语处领工资。可是,被上诉人实际上仍然能够通过发包工程的管理对冯思浪进行支配和管理,因为劳动者冯思浪提供劳动是被上诉人用人单位承包业务的组成部分,可以通过层层转包逐级逐个发布劳动管理指令,例如:冯思浪及包工头白朝语没有完成被上诉人业务范围内的工程量及质量要求,被上诉人就不会发放工程量的额定劳动报酬给辛弦和白朝语,对不符合质量要求的局部工程,被上诉人逐级下达整改指令和维修指令致冯思浪劳动者去遵照执行服从管理和支配,由此可见,被上诉人与冯思浪之间客观上仍然存在管理与被管理,支配与被支配的劳动从属关系,并非原审法院对规范性文件错误扩大解释的人格上没有从属性,经济上以没有从属性以及隶属性的合意。冯思浪受聘为白朝语承包的混泥土浇筑在搅拌车处装卸水泥,是被上诉人承包工程业务组成部分。且已是被上诉人拨付的工程款后由白朝语发放工资给冯思浪形成从属性和隶属性。另外,(劳社部发(2005)12号)第四条:“建筑施工,矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中的“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方即被上诉人，因此，应依法由被上诉人承担对冯思浪(生前)的用工主体责任。原审扩大解释“具体用工责任并不一定代表一定具备劳动关系不当。借用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈纪要》佐证其观点不妥。本案应适用人力资源和社会保障部(人社部发(2013)34号)关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条:“具备用工主体资格承包单位违反法律法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定,被上诉人依法承担冯思浪(生前)的工伤保险责任。适用2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的,人民法院应予支持。第四项:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。第五项“个人挂靠其他单位对外经营、聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。”据此，请求二审依法认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。 被上诉人金沙路桥公司未作答辩。 本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审已查明，上诉人并非受雇于被上诉人，双方也未签订劳动合同。劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但合同具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的其他有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费记录。（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其它劳动者的证言证明等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案在案证据中没有证据证明上诉人受雇于被上诉人，受被上诉人的安排管理从事工作、享受报酬。劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”发包方基于将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人承担该“用工主体责任”，并不以发包方与劳动者之间存在劳动关系为前提，更不能以此推定发包方与劳动者之间存在劳动关系。 综上所述，上诉人主张与被上诉人存在事实劳动关系的理由不能成立，对其上诉请求予以驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈玉琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  郭少华 二〇一九年九月二十六日 法官助理胡伟科 书记员  邓 千