湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终3630号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南高岭建设集团股份有限公司。法定代表人：胡锷，总经理。委托诉讼代理人：黄宇，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇胜，湖南华湘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南协进装饰工程有限公司。法定代表人：林文鹏，总经理。委托诉讼代理人：李再兴，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）因与被上诉人湖南协进装饰工程有限公司（以下简称协进公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。高岭公司上诉请求：一、请求判决撤销（2017）湘0102民初5702号判决书第一项和第二项判决，改判为驳回协进公司的全部诉讼请求。二、请求判决撤销（2017）湘0102民初5702号判决书第四项判决，改判令协进公司赔偿高岭公司违约损失十万元。三、本案的一、二审案件受理费（包括本诉受理费、反诉受理费、上诉费）全部由协进公司承担。事实与理由：一、关于本诉部分。（一）本案确定的案由是买卖合同纠纷，但是判决是按承揽合同纠纷处理的，张冠李戴，必然导致适用法律错误。无论从合同的名称，还是合同约定的内容，都是买卖合同，不是承揽合同。（二）一审判决书查明“现协进公司尚存按合同约定的价值80895元的瓷砖”，没有证据支持，认定该事实错误，判决结果自然错误。（三）一审法院判决书查明的事实，与一审法院认为中认定的事实相反，违背了演绎推理的逻辑规律，所以判决结果是错误的。二、关于反诉部分。（一）一审法院审理反诉纠纷中认定事实错误，判决结果错误。（二）一审法院以“协进公司逾期供货6天，但高岭公司未及时提出，之后双方又进行了7次交货”为由，来否认高岭公司因逾期供货发生了损失的事实。综上所述，协进公司逾期供货的违约行为是明确的，高岭公司因此造成的损失是客观存在的。一审法院驳回高岭公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，是错误的，应当予以纠正。三、一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求撤销一审判决，依法予以改判，支持高岭公司的全部上诉请求。协进公司辩称，一、一审法院认定涉案案由为承揽合同纠纷有合同依据。本案系协进公司根据高岭公司需求定作外墙砖，应为承揽合同。二、一审法院关于高岭公司应向协进公司支付剩余货款80895元的事实认定正确。1、合同已有约定。协进公司、高岭公司签订的合同明确约定：（1）外墙砖订制数量；（2）定做条款。2、空白填写处加盖了高岭公司公章。合同中关于高岭公司要求定制的瓷砖型号、数量、颜色、单价条款处系人工手写，但书写处均加盖了高岭公司公章。3、高岭公司未提供相应证据。一审庭审中，高岭公司并未向法院提交相关证据证明数量条款系协进公司单方填写。4、实际履行合同过程中并未按合同约定以“书面形式提前20天下单”供货，该事实高岭公司与协进公司均已当庭确认，另，高岭公司亦未提交证据证实双方就定制产品数量有其他约定的证据。因此，一审法院关于高岭公司应向协进公司支付剩余货款80895元的事实认定正确。三、一审法院关于高岭公司窝工损失未有依据的事实认定正确。1、关于误工损失计算标准明显不符合常理。高岭公司提交的证据并不真实且不符合实际施工要求。2、缺乏确有误工损失的证据。高岭公司提交的证明有误工损失的证据系其单方制作，并未有却有证明误工的证据佐证。四、一审法院认定违约金适用《合同法》第二百零七条借款返还条款，适用法律正确。涉案纠纷为承揽合同纠纷，高岭公司逾期支付合同货款的行为与逾期返还借款性质一致，因此一审法院适用前述条文判决高岭公司支付违约金，并无不妥。协进公司向一审法院提出诉讼请求：1、高岭公司向协进公司支付贷款80895元，并以80895元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率为标准支付自2017年3月7日起至付清之日止的逾期付款违约金（暂算至2017年6月7日为1440元）；2、高岭公司承担本案的诉讼费用。高岭公司向一审法院提出反诉请求：1、协进公司赔偿误工费83520元、人工伙食费13920元、设备费用3600元，共计101040元，只主张100000元。2、协进公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，一、2016年11月21日，协进公司（供方）与高岭公司（需方）签订《产品买卖合同》，约定需方在供方工厂加工生产外墙砖批，原材料由供方统一采购并安排生产芙蓉生态新城二号安置小区的专用产品。合同注明：一、品牌为彩联，规格45*145*145，颜色按样品，单价15元/m2；供货日期为合同签订付定金伍万元生效，需方于收到定金之日起20天内到第一批货。（备注：具体生产数量以书面形式提前20天下单为准）。二、验收标准、方法及提出异议期限：按质量要求验收，如一年内出现不同质量、不合格的产品可随时退货，若铺贴上去视为合格产品（因数量大，堆码难以发现问题上）。七、结算方法及期限：合同签订需方付定金伍万元生效，供方开始分批安排生产。第一车货（3000㎡）到达项目上，需方不付款，到达第二车付款第二车的50%，以后的每个车次，付款方式为到一车付款一车，如没有按时付款，造成的供货影响由需方承担，所有外墙砖铺贴完工后，30天内结算所有款项。剩货补偿：本合同产品是按需方要求订做的加工品，供方一经生产，需方不能私自解除合同或少提所订数量，否则需方按本合同价格百分百赔偿供方损失（剩余3%以内需方不负责费用）。供货期限：需方报计划起20天内货物必须到工地，否则供方赔偿需方误工费和劳务费（按当日施工人员计费+工期及设备费用）。十、违约责任：违约方承担一切违约责任。2016年11月22日，高岭公司向协进公司支付50000元。2016年12月18日，协进公司向高岭公司提供第一批货物。截至2017年3月7日，协进公司向高岭公司分八次共提供总价值334605元的货物。双方认可每次供货均通过电话提前沟通，未按合同约定提前20天书面通知。现协进公司尚存按合同约定定制的价值80895元的瓷砖。二、2016年11月26日，芙蓉生态新城二号安置点一标段（甲方）与伍昌宇（乙方）签订《贴外墙面砖施工承包合同》，约定甲方将芙蓉生态新城二号安置小区一标段A1#、A5#外墙抹灰、贴外墙面砖分项工程承包给乙方施工。工程总工期120天，自2016年12月5日开工，至2017年4月5日完工。因甲方供应材料不及时造成乙方工人窝工，工期应当顺延，甲方补偿乙方误工费，每个工人误工费240元/天计算，另补偿乙方工人伙食费40元/天计算。2016年12月20日，伍昌宇向芙蓉生态新城二号安置小区一标项目部提交《关于原材料误工的情况报告》：由我劳务单位施工的芙蓉生态新城二号安置小区一标工程（A1#栋及A5#栋）其外墙贴墙砖，项目部通知，于2016年12月7日要求我劳务在12月11日上足施工人员60人，于12日开始贴墙砖，当我班组于11日施工人员（58人）到工地后，墙砖材料于12月17日才到货，导致施工人员待在宿舍6天，于12月18日才开工，根据实际情况以及签订的合同有关条款请补助我班组人员工费240元/人/天（共计83520元），另补偿乙方人工伙食费40天/人/天（共计13920元），设备费按600元/天（共计3600元），总计101040元。2017年5月27日，高岭公司付款600000元给伍昌宇。三、2017年11月8日，一审法院根据协进公司的申请委托司法鉴定科学研究院对：1.高岭公司提交《贴外墙面砖施工承包合同》中甲方代表签字处的“湖南高岭建设集团股份有限公司芙蓉生态新城2号安置小区一标段项目部”印文的形成时间；2.《关于原材料误工的情况报告》中内容为“情况属实，结算时综合考虑”的手写字迹的形成时间进行鉴定。该中心于2018年12月6日作出司鉴院[2018]技鉴字第1518号《司法鉴定科学研究司法鉴定意见书》：三、鉴定意见。（一）无法判断检材1《贴外墙面砖施工承包合同》第3页甲方落款处“湖南高岭建设集团股份有限公司芙蓉生态新城2号安置小区一标段项目部（非法人）”印文的形成时间。（二）无法判断检材2《关于原材料误工的情况报告》上“情况属实，结算时综合考虑”手写字迹的形成时间。一审法院认为，对本案争议焦点认定如下。一、本诉部分。协进公司与高岭公司之间形成承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。协进公司提交的《产品买卖合同》对高岭公司要求定制的瓷砖的型号、颜色、数量、单价均作了约定。该合同上述项目确系人工手写，但书写处均加盖了高岭公司的公章，高岭公司辩称合同书写部分系协进公司伪造的意见，不符合逻辑，且无实质证据证实。同时，双方合同虽备注“具体生产数量以书面形式提交20天下单为准”，但从合同其他条款可以看出，该承揽物是分批次生产，分批次交货，且合同实际履行过程中亦是分批次交货的，因此，可以确认双方约定每次交货需提前沟通交货数量、交货时间，而非临时确定生产数量。且高岭公司亦未提交任何证据证实双方就定制产品的数量有过其他约定。故高岭公司关于合同未对总数量进行约定、手写部分对其无约束力的抗辩不成立，一审法院不予采信。协进公司已依约定为高岭公司制作产品，高岭公司定制的产品总量为27700平方米，总价款为415500元，高岭公司已支付货款334605元，并提取相应货物。协进公司按合同要求定制的剩余货物应由高岭公司提取，并支付相应货款。故协进公司要求高岭公司支付货款80895元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金，因剩余产品应交付的时间不明确，故以应付货款80895元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日2017年6月14日起计算至实际支付之日止的利息作为违约金。对协进公司超出部分的主张，不予支持。二、反诉部分。根据双方合同约定，协进公司应在定金支付后20日内即2016年12月12日交付第一批货物，其实际于2016年12月18日交付。但高岭公司未即时提出异议，之后双方又进行了七次交货。现高岭公司提交的证据无法证明，协进公司该6天的逾期导致高岭公司的实际损失发生，且高岭公司实际赔偿了100000元给第三人。故高岭公司要求协进公司赔偿误工费、人工伙食费、设备费用共计100000元的反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条的规定，判决：一、高岭公司在本判决生效之日起三日内支付协进公司货款80895元；二、高岭公司在本判决生效之日起三日内支付协进公司违约金（以80895元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年6月14日起计算至实际付清之日止）；三、驳回协进公司的其他诉讼请求；四、驳回高岭公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1858元，反诉受理费1150元，共计3008元，由高岭公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高岭公司提供了伍昌宇的证人证言、《关于原材料误工的情况报告》、《贴外墙面砖施工承包合同》以及付款凭证等证据证明协进公司6天的逾期导致高岭公司产生了误工费、人工伙食费、设备费等损失，协进公司虽对此不予认可，但其未提供充足的证明予以反驳。同时，考虑到施工人员到工地等待6天后才开工，期间必然会支出工人伙食费、误工费、设备费等费用。故，本院结合工人窝工情况、费用支出和施工进展等因素酌情认定高岭公司的损失为2万元。关于双方当事人之间诉争的法律关系问题。承揽合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。本案中，《产品买卖合同》对高岭公司要求定制的瓷砖的型号、颜色、数量、单价均作了约定，从合同的条款可以看出，该货物是分批次生产，分批次交货。故，双方签订的《产品买卖合同》确定的权利义务系协进公司根据高岭公司的特定要求，以自己技术、设备、材料加工定作特定产品，高岭公司提供报酬,本案双方诉争的法律关系为承揽合同的法律关系。协进公司提交的《产品买卖合同》中对高岭公司要求定制的瓷砖的型号、颜色、数量、单价均作了约定，虽该约定系人工手写，但书写处均加盖了高岭公司的公章，高岭公司辩称合同书写部分系协进公司伪造的意见，不符合逻辑，亦无实质证据证实。同时，从合同其他条款可以看出，该承揽物是分批次生产，分批次交货，且合同实际履行过程中亦是分批次交货的，因此，可以确认双方约定每次交货需提前沟通交货数量、交货时间，而非临时确定生产数量。且高岭公司亦未提交任何证据证实双方就定制产品的数量有过其他约定。故高岭公司关于合同未对总数量进行约定、手写部分对其无约束力的抗辩不成立。协进公司已依约定为高岭公司制作产品，高岭公司定制的产品总量为27700平方米，总价款为415500元，高岭公司已支付货款334605元，并提取相应货物。协进公司按合同要求定制的剩余货物应由高岭公司提取，并支付相应货款。故协进公司要求高岭公司支付货款80895元的诉讼请求，本院予以支持。因剩余产品应交付的时间不明确，故以应付货款80895元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日2017年6月14日起计算至实际支付之日止的利息作为违约金。综上所述，高岭公司的上诉请求，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5702号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5702号民事判决第三、四项；三、湖南协进装饰工程有限公司在本判决生效之日起三日内赔偿湖南高岭建设集团股份有限公司误工费、人工伙食费、设备费用等损失共计20000元；四、驳回湖南协进装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南高岭建设集团股份有限公司的其他反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费1858元，反诉案件受理费1150元，二审案件受理费3008元，共计6016元，由湖南高岭建设集团股份有限公司负担5000元，由湖南协进装饰工程有限公司负担1016元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年九月五日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。