山西省襄垣县人民法院刑事判决书（2019）晋0423刑初133号公诉机关山西省襄垣县人民检察院。被告人刘新平，男，汉族，中专文化，群众，现住山西省襄垣县。2017年12月15日因殴打他人被襄垣县公安局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。2019年1月16日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局刑事拘留，同年2月19日，经长治市人民检察院批准逮捕，次日由长治市公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。辩护人薛凡子，山西旭和律师事务所律师。山西省襄垣县人民检察院以襄检刑检刑诉﹝2019﹞115号起诉书指控被告人刘新平犯非法经营罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。襄垣县人民检察院指派检察员白杨、李兵出庭支持公诉，被告人刘新平及其辩护人薛凡子到庭参加诉讼。现已审理终结。山西省襄垣县人民检察院指控，自2016年12月始，被告人刘新平在未取得烟草专卖零售许可证的情況下，多次使用手机号码xxxxxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxxxx)、手机号码xxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxxx以及手机号码xxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxxx)，通过微信、快递等方式在网上买卖卷烟。1、自2017年2月始，被告人刘新平使用实名注册的微信号xxxxxxxxxxx多次向微信号为xxxxxxxxx、xxxxxxxxx等六名上线支付烟款合计410118元，使用实名注册的微信号×××多次向微信号为xxxxxxxxx、xxxxxxxxx等六名上线支付烟款合计79331元，该购买的卷烟除少部分供自已吸食外，其余对外销售;其销售的下线客户有近百人，其中较大的客户为微信号为xxxxxxxxxxx的四川下线，从2016年12月开始，被告人刘新平使用实名注册的微信号xxxxxxxxx和xxxxxxxxx多次接受该四川下线的转账烟款合计103342元;2、2017年初，被告人刘新平使用手机号码xxxxxxxxxx为收件电话，从微信号为xxxxxxxxxx的上线处购买中华、云烟等品牌卷烟200条，后该批卷烟于2017年2月21日和24日在襄垣县快捷快递和韵达快递处被襄垣县烟草专卖局查获。经鉴定该批卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局核算价值为78250元;3、2018年9月份，公安部经侦局通过云端系统向长治市公安局经侦支队发送福建漳州吴开金假冒注册商标(假烟)案集群战役的协查，协查内容证实:2018年3、4月期间，手机号码171XXXXXXXX的使用者在从福建漳州处购买假烟12件用于零售，涉案价值18万元。经查，该手机号码的使用者是被告人刘新平。2019年1月16日8时许，长治市公安局治安支队民警在襄垣县襄矿小区将被告人刘新平当场抓获，现场查获卷烟8.3条，经鉴定该批卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局核算价值为4600元，同时查获了刘新平主要用于贩售假烟的作案手机及电话号码。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“非法经营烟草专卖品，能够査清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”鉴于刘新平的下线客户较多有近百人，无法落实其实际销售价格，所以依据被告人刘新平从上线实际购买卷烟的价格来确定其非法经营数额。根据证据显示被告人刘新平为了销售卷烟获利，共向上线支付烟款489449元，这些烟款为实际的购买价格。刘新平的一笔销售卷烟的价格103342元，由于其实际获利无法确定，只能计算其实际的购买价格，这笔卷烟的购买价格已包含在其向上线支付的烟款中，不能重复计算，所以不计入非法经营数额。公安部协査内容证实的2018年3、4月期间，刘新平从福建漳州处购买假烟12件用于零售，涉案价值18万元。这笔卷烟的购买价格应当包含在其向上线支付的烟款中，不能重复计算，所以不计入非法经营数额。刘新平被查获的两批卷烟:2017年查获的200条卷烟核定价值78250元、2019年家中査获的8.3条卷烟核定价值4600元，这两批卷烟因为被有关部门查获，刘新平未能实际销售获利，从有利于被告人的原则，应从实际购买价格中予以扣除。综上，刘新平实际非法经营数额为406599元。公诉机关为上述事实提供了相应证据。公诉机关认为，被告人刘新平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信、快递等方式买卖卷烟，合计非法经营数额为406599元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并提出被告人刘新平具有如实供述其犯罪事实、自愿认罪认罚的量刑情节和量刑建议。现提起公诉，提请本院依法判决。被告人刘新平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名没有异议。被告人刘新平系初犯，没有特别大的社会危害性，犯罪动机不深。他的违法所得数额并不多，希望法庭从2至4万元中间的一倍处罚。经审理查明，自2016年12月始，被告人刘新平在未取得烟草专卖零售许可证的情況下，多次使用手机号码xxxxxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxx)、手机号码xxxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxxx)以及手机号码xxxxxxxxxx(绑定微信:xxxxxxxxxx)，通过微信、快递等方式在网上买卖卷烟。1、自2017年2月始，被告人刘新平使用实名注册的微信号xxxxxxxxx多次向微信号为xxxxxxxxx、xxxxxxxxx等六名上线支付烟款合计410118元，使用实名注册的微信号×××多次向微信号为xxxxxxxxxx、xxxxxxxxx等六名上线支付烟款合计79331元，该购买的卷烟除少部分供自已吸食外，其余对外销售;其销售的下线客户有近百人，其中较大的客户为微信号为xxxxxxxxxxxx的四川下线，从2016年12月开始，被告人刘新平使用实名注册的微信号xxxxxxxxxxx和xxxxxxxxx多次接受该四川下线的转账烟款合计103342元;2、2017年初，被告人刘新平使用手机号码173XXXXXXXX为收件电话，从微信号为xxxxxxxxxx的上线处购买中华、云烟等品牌卷烟200条，后该批卷烟于2017年2月21日和24日在襄垣县快捷快递和韵达快递处被襄垣县烟草专卖局查获。经鉴定该批卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局核算价值为78250元;3、2018年9月份，公安部经侦局通过云端系统向长治市公安局经侦支队发送福建漳州吴开金假冒注册商标(假烟)案集群战役的协查，协查内容证实:2018年3、4月期间，手机号码xxxxxxxxxx的使用者在从福建漳州处购买假烟12件用于零售，涉案价值18万元。经查，该手机号码的使用者是被告人刘新平。2019年1月16日8时许，长治市公安局治安支队民警在襄垣县襄矿小区将被告人刘新平当场抓获，现场查获卷烟8.3条，经鉴定该批卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局核算价值为4600元，同时查获了刘新平主要用于贩售假烟的作案手机及电话号码。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“非法经营烟草专卖品，能够査清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”鉴于刘新平的下线客户较多有近百人，无法落实其实际销售价格，所以依据被告人刘新平从上线实际购买卷烟的价格来确定其非法经营数额。根据证据显示被告人刘新平为了销售卷烟获利，共向上线支付烟款489449元，这些烟款为实际的购买价格。刘新平的一笔销售卷烟的价格103342元，由于其实际获利无法确定，只能计算其实际的购买价格，这笔卷烟的购买价格已包含在其向上线支付的烟款中，不能重复计算，所以不计入非法经营数额。公安部协査内容证实的2018年3、4月期间，刘新平从福建漳州处购买假烟12件用于零售，涉案价值18万元。这笔卷烟的购买价格应当包含在其向上线支付的烟款中，不能重复计算，所以不计入非法经营数额。刘新平被查获的两批卷烟:2017年查获的200条卷烟核定价值78250元、2019年家中査获的8.3条卷烟核定价值4600元，这两批卷烟因为被有关部门查获，刘新平未能实际销售获利，从有利于被告人的原则，应从实际购买价格中予以扣除。综上，刘新平实际非法经营数额为406599元，违法所得为2万元。上述事实，被告人刘新平在庭审过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、11.14非法经营案微信调证情况、电子证据检察工作记录、电子数据勘查笔录、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、山西省烟草专卖局对涉案8条卷烟的核价表、长治市烟草专卖局证明、违法人员前科劣迹调查表及行政处罚决定书、山西省襄垣县烟草专卖局先行登记保存通知书及鉴别检验报告、照片、福建漳州吴开金等人假冒注册商标案发起集群战役的相关资料、扣押决定书、清单、情况说明、刘新平的认罪认罚具结书、常住人口信息表、人民警察证等书证，证人崔某某的证言，被告人的供述与辩解等证据证实、足以认定。上述证据，来源合法，内容客观真实，且证据的相关内容相互印证，被告人亦无异议，具有证据效力。被告人当庭提交的单位证明、父亲求情信，与本案无关联性，不予采信。本院认为，被告人刘新平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信、快递等方式买卖卷烟，合计非法经营数额为406599元，其行为构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人刘新平当庭供述其非法经营的违法所得为2至4万元，从有利于被告人的原则，本院认定被告人刘新平的违法所得为2万元。被告人刘新平到案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，且签字具结愿意接受处罚，对其可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘新平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2024年1月15日止；罚金于本判决生效后二十日内缴纳。）二、对被告人刘新平的违法所得20000元，依法没收，上缴国库；三、未随案移送的中华（软）卷烟4条、中华（硬）卷烟4条、芙蓉王卷烟0.3条由扣押机关负责处理，未随案移送的中兴手机1部、OPPO手机1部依法予以没收，未随案移送的身份证1张、银行卡2张依法发还被告人刘新平。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长 李露刚审 判 员 刘 慧人民陪审员 郭 锐 二〇一九年九月三日法官 助理 李卓霖书 记 员 陈 丹