重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝05民终3828号上诉人（原审被告）：重庆宝泽建设集团有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道长风路**西西里**商铺**，统一社会信用代码915001167093151229。法定代表人：吕宗易，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖厚洪，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：尹明，男，1964年4月17日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。上诉人重庆宝泽建设集团有限公司（以下简称宝泽公司）与被上诉人尹明民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝泽公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回尹明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由尹明承担。事实及理由：1.原审编造宝泽公司在一审中的诉称事实和理由，歪曲宝泽公司在一审中并未答辩的事实。2.原审查明部分事实不清。宝泽公司在一审中否认《借条》是宝泽公司或吕宗易出具的，只是认为《借条》上的公章和法定代表人吕宗易印章的真伪凭肉眼无法识别。3.原审对尹明故意将《借条》毁损导致无法鉴定只字未提。宝泽公司在一审庭前质证时否认《借条》的真实性，要求对《借条》进行司法鉴定，当天出示的《借条》原件是一张A4打印纸，印刷文字和公司印章及法定代表人吕宗易的印章非常清晰可见。而在开庭质证时，尹明向法庭提交的《借条》毁损得面目全非，无法识别真伪，并且经过了烧烤化学处理，意图达到不能司法鉴定的目的。一审法院询问尹明提供的原件有烧毁的痕迹，与复印件不一致是怎么回事。尹明回答，法院通知庭前交换时尹明从保险柜拿取借条原件时，放在贴身裤兜里面被汗浸湿，放在灶上进行烘烤，不小心烤焦了。尹明在第二次庭审时又陈述，是第一次庭前调解时，气温30多度，汗流浃背，借条被汗水打湿了。但当天气温19-26度，有江津日报为据。且该打印纸必须经过折叠才能放进裤兜，但烤焦的《借条》却没有任何折痕。4.原审没有按宝泽公司在一审中提出的司法鉴定申请全面要求委托司法鉴定机构进行鉴定，导致鉴定机构不予受理。在一审中，宝泽公司申请对《借条》内容形成时间和《借条》打印的文字是否与公章和法人私章同时加盖或《借条》是否被人汗浸湿透过进行司法鉴定，而一审法院只委托对送检的《借条》中打印文字的形成时间进行鉴定，是不客观公正的。5.原审主观认定宝泽公司借尹明借款595万元，不符合最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。原审仅依据尹明已经毁损的《借条》认定宝泽公司借款595万元，违背民间借贷司法解释。6.原审举证责任分配不公正。尹明二审答辩称，一审查明事实清楚，认定事实正确，应当维持。宝泽公司所陈述的查明事实不清不属实，本案在一审庭审中，宝泽公司对《借条》中印章及法定代表人私章的真实性没有否认，也没有提供证据证明印章不真实。如果宝泽公司认为印章不属实，也应当由宝泽公司承担举证责任。关于《借条》的现状，尹明在一审已经作出了详细的阐述，宝泽公司认为尹明故意损毁借条也没有证据。司法鉴定机构无法鉴定，是属于鉴定机构的问题，并非宝泽公司认为的案件不公。尹明分多次向宝泽公司以现金方式支付借款并不违法，本案案涉借款以现金支付，没有经过公司账户的问题，尹明在一审作了详细阐述。同时，宝泽公司涉嫌非法吸收公众存款后尹明及时到经侦登记，并到处置办申报债权，处置办回复是宝泽公司公司没有往来账务而不予登记，同时要求尹明直接向法院提起诉讼，所以并非宝泽公司认为的没有对债权进行申报。综上，宝泽公司所陈述的上诉事实和理由均不成立，请求查明事实驳回上诉，维持原判。尹明向一审法院起诉请求：1.判令宝泽公司归还尹明借款600万元及利息（以600万元为基数按照月利率2%计算，从2013年12月17日起至支付完毕之日）；2.本案诉讼费用由宝泽公司承担。审理中，尹明尹明变更诉讼请求为：1.宝泽公司归还尹明借款600万元；2.本案诉讼费用由宝泽公司承担。事实和理由：2013年7月至2013年12月16日期间，宝泽公司因运作新项目需要资金，先后33次向尹明借款，并请求尹明以现金方式支付。宝泽公司每次借款时，都是其法定代表人吕宗易提前通知尹明将所需借款的现金准备好后，由吕宗易本人到尹明处提取。2013年12月16日，经双方结算确认，尹明共计33次出借现金595万元给宝泽公司，宝泽公司于当日向尹明出具总借条一张，金额600万元，约定月利率2%，分给尹明运作项目产生的净利润的3%，以公司房产担保。宝泽公司其间还借尹明900万元，已归还了大部分借款，宝泽公司承诺不能按期归还该600万元，900万元笔借款视为未归还，以此作保证。该借条出具后，宝泽公司收回原出具的33张借条。一审法院认定事实：尹明从事酒店餐饮服务业多年，投资经营酒店产业有重庆市皇鼎大酒店、宏仁大酒店等，也从事工程建设等生意。宝泽公司的法定代表人吕宗易与尹明系朋友关系；宝泽公司及吕宗易与尹明从2006年起，即有经济、生意往来，宝泽公司租用尹明房屋办公，在尹明经营酒店就餐，向尹明借款等，尹明向宝泽公司购买房屋等。2008年至2014年期间，宝泽公司向尹明借款，尹明先后通过银行转账支付宝泽公司借款900万元，已归还700万元，尚有200万元未还。2015年，吕宗易涉嫌非法吸收公众存款罪，被依法判处刑罚，该笔未还借款已被纳入非法集收公众存款案件处理，本案涉案借款600万元未纳入非法集收公众存款案件处理。2013年12月16日，宝泽公司向尹明出具《借条》一张，《借条》载明内容：“今借到尹明现金陆佰万元整（6000000.00元），此款是我借款人从2013年7月至2013年12月16日止，每次提款前几天通知尹明准备现金的总和，借款利息暂按月息2%，每月结一次。待该项目谈下来正式经营后每年拿该项目产生的净利润的3%给尹明。该次借款到期日为2016年4月13日。用西西里2号商业（宾馆部分）2-4层或用尹明于2013年1月14日从中国建设银行江津区支行转借重庆宝泽建设集团有限公司的两张叁佰万元汇款条继续生效作继续抵押至该笔款还清为止。此据借款人：重庆宝泽建设集团有限公司（盖印章）法定代表人：吕宗易（盖印章）”。宝泽公司对《借条》上的公司印章和法定代表人吕宗易印章的真实性无异议。一审审理中，宝泽公司辩称，《借条》系尹明伪造，尹明持公司盖章白条自己打印的借条，申请对《借条》文字的形成时间与公司印章和法定代表人吕宗易印章形成时间是否一致进行鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2018年9月29日作出《不予受理说明》，内容为：经审查，需鉴定的《借条》上印刷体文字系墨粉静电成像-热熔定影方式输出形成，本中心暂不能对该类形成方式的字迹进行形成时间的理化检验，根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，贵院的本次鉴定委托事项不具备受理条件，本中心不予受理。宝泽公司申请的鉴定未能鉴定。一审法院认为，尹明与宝泽公司争议的焦点是本案借款是否成立并生效。宝泽公司对尹明举示的《借条》上借款人处的宝泽公司的公司印章及公司法定代表人的印章的真实性无异议，一审法院予以确认。宝泽公司虽然辩称自己公司为了工作、业务上的需要，曾白条盖公司印章及公司法定代表人的印章备用，怀疑盖章白条被尹明持有，《借条》系尹明伪造，但未提供宝泽公司公司曾交与过尹明“盖章白条”或者尹明持有过“盖章白条”以及其他相应证据，依法应承担举证不能的法律后果。审理中，宝泽公司申请对《借条》文字的形成时间与公司印章加盖时间是否一致进行鉴定。一审法院依法委托了相关司法鉴定机构进行了鉴定，因《借条》的文字是印刷体，文字系墨粉静电成像-热溶定影方式输出形成，鉴定机构对该类形成方式的字迹形成时间不能鉴定，鉴定机构未予鉴定受理。据此，宝泽公司不能证明《借条》系尹明伪造，一审法院依法认定《借条》的真实，《借条》系宝泽公司向尹明出具。宝泽公司向尹明出具的借据，名为借条，实为结算条。从《借条》内容看，《借条》上载明，“此借款是我借款人从2013年7月至2013年12月16日止，每次提款前几天通知尹明准备现金的总和”，该内容说明了借款并非一次，而是数次，借款期间6个月；支付的方式是现金。《借条》上还载明，“待该项目谈下来正式经营后每年拿项目产生的净利润的3%给尹明”，该内容说明了借款的用途，是宝泽公司联系工程项目需使用现金。《借条》上还承诺了借款担保，不仅约定了利息，还有预期分利润。上述结算，内容具体、明确、详实，《借条》出具时间在借款之后，应为双方对2013年7月至2013年12月16日借款的结算。因此，一审法院综合认定尹明与宝泽公司之间借款关系成立并已生效。宝泽公司虽然辩称，公司向尹明的借款900万元，尹明均是银行转账方式支付，以此证明双方交易习惯只是转账支付，本案以现金支付违反了双方的交易习惯，借款不属实，但从尹明与宝泽公司双方的陈述看，尹明自述具有出借大额现金的经济来源和实力，宝泽公司也认可尹明具有具有支付能力，一审法院予以采信。日常生活中，人与人之的经济交往，也并非不可既转账支付，同时又现金交易。宝泽公司及公司法定代表人吕宗易涉嫌非法吸收公众存款罪一案，未将该笔借款纳入非吸案，尹明诉请宝泽公司归还借款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于借款金额问题，尹明自述出借金额为595万元，借条中载明的600万元，含结算有5万元利息，故借款本金依法认定为595万元，尹明诉请归还借款600万元，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宝泽公司于该判决生效后十五日内归还尹明借款595万元。二、驳回尹明的其余诉讼请求。案件受理费53800元，由宝泽公司负担53450元，尹明负担350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝泽公司举示了2018年5月31日和6月1日的江津日报，拟证明：2018年6月1日的气温并不是尹明说的30多度。尹明发表如下质证：该证据不是新证据，且与本案没有关联性，尹明在一审庭审也陈述了借条被打湿是在工地来回跑动出了大量汗水，同时天气闷气，该证据是断章取义，不应进行认定。尹明举示了江津区公安局经侦支队询问笔录、《吕宗易/宝泽公司涉嫌非法集资审定明细表》、（2016）渝0116刑初1061号刑事判决书、(2018)渝05形终405号刑事裁定书，拟证明：尹明在侦查阶段向公安报案，要求将案涉借款600万纳入上诉人涉嫌非吸案的处置范围，而一审法院没有将案涉的600万予以处理，因此尹明请求法院通过民事审判程序是合法的；2.宝泽公司认为尹明在侦查阶段没有主张600万元不属实，进一步证明了本案600万元的出借事实。宝泽公司发表如下质证意见：对询问笔录的真实性无异议，但不能达到其证明目的，询问笔录中所说的借款是借给吕宗易900万元，第一笔2018年7月26日100万元，分别于2018年9月13日、9月18日、9月29日全部归还；第二笔2013年1月14日600万元，分别于2013年5月13日、5月23日、12月4日、2014年1月9日偿还完毕；第三笔借款2014年1月27日200万元，没有归还。加上本案的600万元，就是1500万元，但在笔录中没有提到过1500万元，第一、二次询问中均没有提到本案争议的600万元。对其余证据的真实性无异议，审定明细表上明确欠款只有200万元，并没有反映出有1500万元借款。经审查，本院对双方举示的证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。本院审理查明，《吕宗易/宝泽公司涉嫌非法集资审定明细表》中序号73载明，债权人尹明，实际借款金额300万元，偿还本金112万元，偿还利息1996834元，还款小计3116834元，未还款金额-116834元，备注：有报案材料，具体确认情况详见明细表。一审法院于2018年4月11日就宝泽公司、吕宗易涉嫌非法吸收公众存款一案作出（2016）渝0116刑初1061号刑事判决书，载明：由于宝泽公司经营上的困难，为了获取资金，从2008年起，宝泽公司法定代表人吕宗易在未经有关部门依法批准的情况下，用承诺给付月息2%-6%不等的回报，通过朋友向社会不特定人员散步消息，分别以个人和宝泽公司的名义，用借款的形式向社会吸收公众存款，所吸收资金的借款依据均计入公司的财务账。该院认为，宝泽公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，吸收存款数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，吕宗易作为直接责任的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。遂判决：宝泽公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币肆拾万元；吕宗易犯非法吸收公众存款罪，判决有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁拾万元。宣判后，重庆市江津区人民检察院不服，提出抗诉，本院于2018年9月26日作出（2018）渝05刑终405号刑事裁定书，裁定：驳回抗诉，维持原判。尹明在二审中陈述，尹明于2008年出借给宝泽公司100万元，分三次归还；2013年1月左右出借给宝泽公司600万元，分成多次至2014年年初还清；2014年春节出借给宝泽公司200万元，没有归还。本院认为，一审法院于2018年4月11日作出的（2016）渝0116刑初1061号刑事判决书认定，由于宝泽公司经营上的困难，为了获取资金，从2008年起，宝泽公司法定代表人吕宗易在未经有关部门依法批准的情况下，用承诺给付月息2%-6%不等的回报，通过朋友向社会不特定人员散步消息，分别以个人和宝泽公司的名义，用借款的形式向社会吸收公众存款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，判决宝泽公司和吕宗易犯非法吸收公众存款罪。根据刑事判决书查明的事实，宝泽公司、吕宗易从2008年开始非法吸收公众存款。本案中，尹明也是从2008年开始向宝泽公司出借款项，尹明、宝泽公司一致认可尹明通过转账的方式向宝泽公司出借款项共计900万元，尹明称2008年至2014年期间另以现金支付的方式向宝泽公司出借款项共计600万元。而在《吕宗易/宝泽公司涉嫌非法集资审定明细表》中仅载明尹明实际借款金额300万元，偿还本金112万元，偿还利息1996834元，还款小计3116834元。对于双方认可的转账支付的借款600万元以及尹明诉称的以现金方式出借的600万元均未予以认定，该款项可能系已经判决的宝泽公司、吕宗易非法吸收公众存款罪中的漏查款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”应当裁定驳回尹明的起诉。综上所述，因二审出现新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初5885号民事判决；二、驳回尹明的起诉。一审案件受理费53800元，退还尹明；重庆宝泽建设集团有限公司预交的二审案件受理费53800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇一九年九月十七日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥