河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2294号上诉人（原审被告）：闫岩，男，1989年9月5日出生，满族，住宽城满族自治县。委托诉讼代理人：刘强，河北纪君华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志永，男，1975年5月22日出生，满族，农民，住宽城满族自治县。委托诉讼代理人：孙世兴，河北伸正律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴英杰，河北伸正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：承德天城建筑安装有限公司，住所地承德市双桥区下二道河子热河上庭碧达园******。法定代表人：刘云忠，执行董事、总经理。被上诉人（原审被告）：王明，男，1976年6月26日，满族，农民，住宽城满族自治县。上诉人闫岩因与被上诉人陈志永、王明、承德天城建筑安装有限公司合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫岩及其委托诉讼代理人刘强，被上诉人陈志永及其委托诉讼代理人孙世兴、裴英杰，被上诉人承德天城建筑安装有限公司的法定代表人刘云忠到庭参加诉讼。被上诉人王明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫岩上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2014年3月5日，案外人闫保民（被告闫岩父亲）当时任宽城九昌房地产开发有限公司总经理，将1#楼10056平方米电路人工安装部分承包给原告陈志永，当时双方口头约定每平方米单价26.00元。协议达成后，原告陈志永组织人员进行安装。2015年3月，闫保民因病去世，经多方协调，被告闫岩同意承接其父亲闫保民的承包工程，并同意由原告陈志永继续对1#楼电路安装工程继续施工”的事实错误。一审庭审中，陈志永没有任何证据能够证明电路人工安装部分是由闫保民承包给他的，更不能证明是闫岩承包给他的。一审法院采纳了马来的证明和王占术的证明，马来的证明中说：知道闫保民将1号楼电力工程承包给陈志永，工程按22元/平方米支付工程款。而陈志永的民事起诉状中说：闫保民将1号楼10056平方米的电路人工安装部分，交由原告施工，约定安装费按每平米26.00元计算。陈志永本人提交的民事起诉状与本人提交的马来的证明都不一致，本人都自相矛盾，法庭更不应当采纳。王占术与闫保民是上下级关系，在闫保民生前，双方之间的关系很紧张，在宽城九昌集团工地施工过程中发生很多争执，王占术一直想取代闫保民成为公司总经理，因此法庭不应采纳王占术的证言。马来、王占术无正当理由未出庭作证，马来的证明与王占术的证明法庭不应采纳，更不能当做认定本案事实的依据。一审庭审中，法院还采纳了王某和于建民出庭作的证人证言。但是张赢和杨桂华陈述的并不是其亲身感知的事实，使用的是听说和猜测的语言，法庭不应采纳张赢和杨桂华的证言。一审判决书第3页记载“被告闫岩辩称案涉的宽城御都嘉园小区一期工程中的电力工程前期是由闫保民承包的”与庭审事实不符。闫岩从未说过该工程是由闫保民承包的，自始至终说的是不清楚闫保民是否承包过该工程，是以总经理身份还是个人身份谈工程也不清楚，与自己没有任何关系。一审判决书第8页记载：另查明，原告先后施工面积合计为14626.51平米，合款321783.22元，其中闫岩应支付228466.09元，庞铁春应付93317.13元。上述款项，原告在被告闫岩处已支领工程款10万元，尚欠128466.09元未付，案外人庞铁春已将其应付部分全部付清。陈志永未能提供任何证据证明闫岩支付过10万元工程款，而且一审庭审中，陈志永明确表示在王明手中支取10万元工程款。一审法院无任何事实依据便得出陈志永在闫岩处已支领工程款10万元是明显错误的。一审法院未能查清闫保民与陈志永之间的关系，闫保民与王明之间的关系，以及案涉工程款支领具体情况。二、一审法院适用法律不当。案涉工程并未经过闫岩的验收，陈志永也未提交工程验收合格的证明，一审法院认定该工程已经验收合格无事实依据。因此本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，请求支持上诉人的上诉请求。陈志永辩称，第一、一审判决认定闫保民及上诉人先后分包涉案工程即分包单价等事实清楚、证据充分。本案中，王明、陈荣术、马来是涉案工程总承包人三个项目部的负责人，是包括上诉人在内的各方当事人均无争议的事实，该事实足以证明，王明、陈荣术，马来是涉案工程最了解、具有发言权的人，因此，与上诉人的矢口否认相比，一审法院根据三维项目负责人的证言、出庭答辩陈述及发包方总工王占术的证言，认定闫保民及上诉人，系涉案工程分包人身份，合理合法，证据确凿。反观上诉人的上诉理由，却是对涉案基本事实存在错误认识。首先，无论被上诉人一审诉状记载还是一审判决认定的，都是被上诉人负责施工了2#、3#楼，一审判决从来都没有认定被上诉人对1#楼进行施工的事实。其次，被上诉人一审诉状记载的非常清楚，闫保民在世的时候，与被上诉人约定的安装费每平米是26.00元，闫保民去世之后，通过各项目经理及与上诉人协商，将安装费变更为每平米22.00元，这同马来的证言完全吻合，无任何矛盾之处。因此，上诉人以被上诉人起诉陈述与马来证言自相矛盾的上诉理由，是自身的理解能力出现了问题，而不是一审判决认定存在错误。第二、一审判决认定涉案工程系闫保民及上诉人自总承包人承德天城建筑安装有限公司处分包、依法有据。涉案工程总承包合同当中，并没有发包人单独分包约定，因此，尽管天城公司否认其未向闫保民进行分包，但由于其未提供涉案工程系发包方单独分包的证据，一审法院根据总承包合同，认定闫保民、上诉人自总承包人天城公司处进行分包，符合法律规定。第三、一审判决适用法律正确。建筑施工案件当然是适用建设工程施工案件司法解释，这本来就是无可厚非的，另外早在2016年年底涉案御都嘉园小区一期楼房全部验收合格并已经全部入住，该事实发包人、总承包人、各项目负责人均能够证实。因此，上诉人关于一审判决适用法律不当的上诉理由，事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。承德天城建筑安装有限公司辩称，我公司不应承担连带给付责任，天城承包工程以后甲方把电气工程部分就已经拿出去了，没有给我公司，包给谁我们也不知道，不认识施工人，也没有和我们签过合同；九昌房地产有拨付工程款的专户，没有向我公司拨付过款项，我们在宽城针对该工程设立过账户，但是九昌公司没有往该账户中打过钱；我们与陈志永没有了解，没有过经济往来，根本就不认识。虽然闫保民去世了，但是不能因此就把责任推到我公司。王明未到庭参加诉讼，未予答辩。陈志永向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付原告电路安装费128458.12元；二、案件受理费及其他诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，宽城九昌房地产开发有限公司与被告承德天城建筑安装有限公司签订建设工程承包合同，将御都嘉园小区一期工程总承包给被告承德天城建筑安装有限公司，但承德天城建筑安装有限公司未参与实际施工。被告王明无相应的施工资质，借用承德天城建筑安装有限公司资质承包了其中2#、3#楼的土建工程。案外人闫保民（被告闫岩父亲）当时任宽城九昌房地产开发有限公司总经理，将2#、3#楼（2#楼6943.2平米、3#楼7683.31平米）电路人工安装部分承包给原告陈志永，当时双方口头约定每平方米单价26元。协议达成后，原告组织人员进行安装。2015年3月，闫保民因病去世，经多方协调，被告闫岩同意承接其父亲闫保民的承包工程，并同意由原告继续对2#、3#楼电路安装工程继续施工。此后，庞铁春与闫岩合伙承包，经协商，将工程款单价由26元每平米变更为22元每平米，其中由闫岩每平方米支付15.62元，庞铁春每平方米支付6.38元。2016年年底，原告所施工的工程全部竣工验收合格并交付使用。另查明，原告先后施工面积合计为14626.51平米，合款321783.22元，其中闫岩应支付228466.09元，庞铁春应付款93317.13元。上述款项，原告在被告闫岩处已支领工程款10万元，尚欠128466.09元未付，案外人庞铁春已将其应付部分全部付清。承德天城建筑安装有限公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，经营范围：在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；铝合金；塑钢门窗加工安装；配电设施安装、制作；钢结构安装、起重设备安装（未取得专项审批许可的项目除外）。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承德天城建筑安装有限公司具有相应的建筑施工资质，并依法取得了宽城九昌房地产开发有限公司发包的御都嘉园小区一期工程的总承包权，但承德天城建筑安装有限公司并未自行组织施工，且疏于管理，造成整体工程被肢解成若干部分后，由不具有相应施工资质条件的自然人闫岩分包了总工程中的部分电路安装工程，其违法分包行为违反了法律禁止性规定，应属无效行为。被告承德天城建筑安装有限公司存在过错，导致分包行为无效；被告闫岩明知自己没有施工资质，却承包了案涉电力安装工程，属于违法分包人，亦存在过错。二被告的共同过错行为造成原告损失，故对原告的损失二被告应承担共同赔偿责任。违法分包行为虽无效，但因建设工程已完工，并经验收合格交付使用，实际施工人请求参照双方约定支付工程款，符合法律规定，应予支持。被告应付原告电路安装费128466.09元，但原告诉讼请求为要求被告支付电路安装费128458.12元，少主张了7.97元，系原告对自身权利的合法处分，本院予以认可。被告王明虽系御都家园小区工程的违法分包人，但案涉电路安装工程未在其违法分包的工程范围内，故原告要求其承担连带给付责任，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项第五十八条之规定判决：一、被告承德天城建筑安装有限公司、闫岩于判决生效之日起十日内给付原告陈志永电路安装费128458.12元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，承德天城建筑安装有限公司依法取得宽城九昌房地产开发有限公司开发的御都嘉园小区一期工程的总承包权，但该公司并未自行组织施工，该整体工程被分解成若干部分。其中不具有相应施工资质的自然人、上诉人闫岩之父闫保民分包了部分电路安装工程，并违法分包给他人，属无效行为。闫保民去世后，闫岩又与他人对案涉工程继续承包和分包，其违法分包行为无效，但因该建设工程已经完工，并交付使用，实际施工人要求参照约定支付工程款，符合法律规定。关于闫岩未向他人分包案涉工程、不同意给付相关工程款的主张，本案一审时，证王某新到庭作证：其系陈志永所承包工程的带班人，从闫岩处领取过5、6次材料，从闫岩母亲处拿过一万元现金，并给闫岩母亲出具了收据；结合承德天城建筑安装有限公司的陈述，闫保民生前系宽城九昌房地产开发有限公司总经理，全权负责该工程，是发包方总负责人，宽城九昌房地产开发有限公司只是将其开发的御都嘉园小区一期工程的土建工程分包给了承德天城建筑安装有限公司，闫保民把电气工程部分另行进行了分包，能够认定闫保民由闫岩和案外人合伙继续承包涉案工程。因陈志永自认案外人已将应承担的工程款给付，本院不持异议；故，闫岩对案涉工程款中其应承担的部分，应履行给付义务，其上诉主张，本院不予支持。综上所述，闫岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2869.00元，由闫岩负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年九月十九日书记员 刘 炯