江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3466号上诉人（原审被告）：周林生，男，1982年2月20日出生，汉族，居民，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：王中华，江苏三强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明谦，江苏三强律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石军，男，1958年8月20日出生，汉族，居民，住射阳县。委托诉讼代理人：刘庭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。原审被告：孙娟，女，1990年5月5日出生，汉族，居民，住无锡市九龙仓碧玺**。原审第三人：侯晓妍，女，1983年1月15日出生，汉族，居民，住无锡市滨湖区。上诉人周林生因与被上诉人石军及原审被告孙娟、原审第三人侯晓妍合伙协议纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周林生上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回石军的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由石军承担。事实和理由：1、周林生、孙娟、石军间不仅合伙有案涉项目，还有江阴融创玉兰花园售楼部工程以及合伙成立无锡市聚德丰文化发展有限公司（以下简称聚德丰公司），一审仅凭轻工无锡休养院出具的证明以及情况说明就认定三人合伙的项目终止、不存在合伙的基础，进而作出合伙终止的结论，与基本事实不符；2、三人关于合伙的轻工无锡休养院项目约定前期由石军出资300万元、孙娟出资200万元，后续由周林生出资5000万元，但石军仅出资220万元后就停止出资，违反三方约定，导致周林生无法依《借款合同书》的约定将充足的款项汇给轻工无锡休养院，石军对此负有首要过错，一审判决将违约责任推给周林生，与事实不符；3、《借款合同书》下方手写的“款到生效、两天为限”条款是否具有合同解除的效力需另行确认，轻工无锡休养院单方面表示该合同自动失效的行为存在争议；4、即使该项目因未顺利进行而终止，三方还有其他合伙项目在继续进行，三人的合伙关系未全部终止，一审法院判决周林生返还投资款并承担利息，适用法律错误。石军辩称，1、与轻工无锡休养院的《商谈记录》以及《借款合同书》可以证明三人合伙的仅有轻工无锡休养院项目，无其他项目，周林生所称的江阴融创玉兰花园售楼部项目，在先前的几次开庭中其都未能举证证明，聚德丰公司也仅是准备成立的合伙公司，在预登记后即被周林生放弃；2、三方仅是与轻工无锡休养院签订《借款合同书》，没有明确约定前期的500万元由谁负责出资，故只能理解为三方等额出资；3、周林生收取石军的220万元后，分文未向轻工无锡休养院支付，周林生、孙娟也没有任何出资行为，构成违约；4、《借款合同书》是附生效条件的，周林生的行为导致《借款合同书》未生效，该项目已终止；5、本案中只有石军出资了220万元，周林生、孙娟没有任何出资，合伙实际未进行，周林生依法应当退还该款项并承担占用资金的利息。请求驳回上诉，维持原判。原审被告孙娟及原审第三人侯晓妍二审未应诉、答辩。石军向一审法院起诉请求：1.依法清算三方投资合伙账目；2.判令周林生、孙娟连带返还投资款220万元；3.判令周林生、孙娟赔偿合伙误工等经济损失1万元，及以上述220万元投资款为本金，自2017年7月16日起至偿清为止的资金占用费年利率6%；4.请求侯晓妍在家庭财产范围内对周林生个人财产不足清偿部分，承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费、保全费由周林生、孙娟承担。一审法院认定的事实：石军于2017年6月14日向周林生转账10万元；于2017年6月15日委托吕其标向周林生转账10万元；于2017年6月30日委托吕其标向周林生转账49.54万元；于2017年6月30日委托石妍妍向周林生转账150.46万元元。以上转账金额合计220万元。2017年7月13日，聚德丰公司（甲方）与轻工无锡休养院（乙方）签订《借款合同书》一份，合同约定由甲方出借乙方借款不超过22000万元，借款用途是不高于5000万结清院方及一期所有遗留问题；不低于12000万元用于二期新建工程；5000万新买毗邻的30亩地及其他。甲方按约在合同签订的二个工作日内将300万元汇入乙方指定账户，在收到乙方房屋他项权证的两个工作日内将500万元汇入乙方指定账户，在收到乙方土地他项权证的五个工作日内将5000万汇入乙方指定账户。甲、乙双方约定以两天为限，款到合同生效。周林生、石军、孙娟三人作为聚德丰公司的授权代表在该《借款合同书》上签字确认。轻工无锡休养院于2017年12月14日出具证明一份，内容为：“关于聚德丰公司周林生于2017年7月3日（一审法院注：此处应系笔误，实际为2017年7月13日）与我院签订的借款协议，出借方周林生没在约定的时间内，包括至今打入任何资金，周林生没按所签协议履行，因此协议从2017年7月19日自动失效。特此证明。”本案在一审审理过程中，轻工无锡休养院于2018年5月5日出具情况说明一份，内容为：“一、我院2017年12月14日已出具证明内容真实。二、2017年7月13日我院与聚德丰公司双方签订的借款合同书，周林生至今未按协议转给轻工无锡休养院一分钱，因聚德丰公司已违约，在签订合同5日后双方签订的借款合同书自动作废。合同作废后，本院不存在与聚德丰公司周林生有任何业务洽谈。以上内容属实，特此证明。”周林生、石军、孙娟三人为投资轻工无锡休养院项目，准备成立聚德丰公司，后聚德丰公司未注册成立。2017年12月20日，石军与周林生见面，石军列出了其向周林生汇款220万元的打款记录，要求周林生返还该投资款。周林生表示要回去和会计对一下账。2018年1月31日，一审法院立案受理了原告石军诉被告周林生、侯晓妍，第三人孙娟合伙协议纠纷一案，石军的诉讼请求为：要求判令周林生、侯晓妍返还合伙投资款220万元并支付资金占用费（资金占用费以220万元为基数，从2017年7月16日起至偿清之日止，按照年利率6%的标准计算）。该案中周林生委托诉讼代理人应诉并参与庭审；孙娟作为周林生申请的证人出庭作证，被追加为第三人后未应诉。对于该案，一审法院经审理认为：周林生、石军和孙娟三人合伙投资的无锡轻工休养院项目未实际履行，石军虽曾于2017年12月20日要求周林生结算并返还投资款，但当时另一合伙人孙娟并不在场。因此石军在未与周林生、孙娟共同对整个合伙账目进行清算的情况下，直接诉至法院，要求周林生返还投资款，应依法予以驳回。一审法院于2018年7月30日作出（2018）苏0924民初1054号民事裁定，驳回石军的起诉。2018年8月5日，石军以邮政快递的方式分别向周林生、孙娟发出《合伙清算通知书》，要求二人与其进行合伙清算。周林生的快件于2018年8月6日妥投，孙娟的快件于2018年8月8日妥投。2018年8月8日，孙乃龙以邮政快递向石军邮寄回函一份，其中载明：“你2018年8月5日‘合伙清算通知书’我已经收到。现回答如下：一、关于我与你和周林生在无锡轻工修养院签订《借款合同书》这一事实不错。但是你汇款220万没有汇给我，也不是我叫你汇款的。二、关于你和周林生的账目我不清楚，一切以我法庭上说的事实为准。三、你说的误工只有100元，太少了吧。我从射阳到无锡去跑了俩趟，连路费带误工1000元也不止。你要求7日内到加油站办公室去算账，只要周林生来，我会一起到场与你们算账的。你们打官司不要带上我。回函人：孙娟、孙乃龙2018.08.08”。孙娟称孙乃龙系其父亲。其后，周林生、孙娟与石军三人之间一直未进行合伙清算。一审法院认为，虽然周林生、石军、孙娟三人之间未签订书面合伙协议，合伙的具体情况无法查明，但从三人与轻工无锡休养院签订的《借款合同书》中的约定以及审理查明的事实，可以认定周林生、石军和孙娟三人合伙投资无锡轻工休养院项目，他们三人之间的合伙协议成立，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合伙过程中，三个合伙人都应当按照共同与轻工无锡休养院《借款合同书》约定的条款履行，应当在签订合同的2日内将300万汇入对方指定账户。虽然关于三个合伙人应当各自投资多少无法查明，但可以查明石军向周林生四次汇款共计220万。而周林生未将该款项汇入轻工无锡休养院，其行为构成了对其他合伙人的违约，也因此导致《借款合同书》虽成立但未生效。且轻工无锡休养院于2017年12月14日出具的证明和2018年5月5日出具的情况说明中的内容，均证明《借款合同书》没有生效亦未实际履行，周林生、孙娟也未能提交相关证据证明该合伙项目仍在进行中，故可认定三个合伙人的合伙项目终止，也就不存在合伙基础，合伙终止。在合伙终止后，保管着合伙资产的周林生本应主动与其他合伙人进行合伙清算并进行合伙财产的分配。但是石军多次向周林生提出合伙清算的要求，也向孙娟提出了合伙清算的要求，但是周林生、孙娟都没有与石军进行合伙清算。本案一审审理过程中，周林生没有出庭应诉，也没有对石军的诉讼请求提出抗辩，应当视为对自己诉讼权利的放弃。根据查明的事实，周林生收到石军的220万元，却未按照合伙人之间的约定使用该笔资金，也不及时与石军进行合伙账目清算，因此对石军造成的损失应当进行赔偿。本案中，三合伙人也均未提交充分的证据证明在合伙关系存续期间的关于运作合伙项目的开支情况，故周林生应当向石军返还投资款220万元，同时承担资金占用费。关于资金占用费的起算时间，一审法院认为，石军于2017年12月20日向保管着其投资款的周林生提出返还投资款的要求，应再给予合伙人一个月的合理时间进行合伙账目清算为宜，即自2018年1月20日起至清偿之日止按年利率6%计算资金占用费。石军要求赔偿合伙误工等经济损失1万元，也无证据予以证实，故不予支持。关于孙娟是否应当承担责任的问题。石军、周林生、孙娟三人为合伙人，但石军的出资均直接转账给周林生，合伙项目未实际未启动，没有证据证明孙娟有占用使用石军出资的情况，故其主张孙娟承担连带返还其出资款的责任的诉讼请求，不予支持。关于原审第三人侯晓妍是否应当承担责任的问题。石军没有证据证明周林生是以其家庭共同财产对外合伙经营，也没有证据证明周林生将石军对合伙项目的出资用于其家庭开支或经营，故石军主张周林生的妻子侯晓妍在家庭共同财产范围内对周林生个人财产不足清偿的部分承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、周林生于判决生效之日起10日内向石军返还投资款220万元，并承担以220万元为基数，自2018年1月20日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的资金占用费；二、驳回石军的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由周林生负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，周林生提交了下列证据：1、石军在江阴融创玉兰花园售楼部项目作为合伙人及工地代表签署的相关票据，该证据在前案中石军已认可其真实性；2、前案中石军向法庭提交的杨昌清的谈话录音摘录，该摘录最后三行中明确反映石军在江阴融创玉兰花园售楼部项目投入了30万元。上述两份证据证明除了案涉项目外，还合伙有江阴融创玉兰花园售楼部项目；杨昌清的谈话录音摘录也是这个内容。本院组织当事人进行了证据交换，石军经质证认为，石军在江阴融创玉兰花园售楼部工程签署的票据只是在代周林生管理，账已全交给了周林生；杨昌清的谈话录音摘录中杨昌清说“你在那边工地一共投入多少啊？”指的是周林生在江阴的工地投入多少，因石军为周林生代管几天，所以石军的回答是指周林生在这个项目投入了30多万。对此问题，在前案的2018年7月5日的庭审中都已经说清楚了。本院经审核认为，周林生提交上述证据的证明目的是认为与石军间另存在其他合伙项目，与本案无关联性，不予认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，周林生、石军、孙娟三人之间虽未签订书面的合伙协议，但从三人与轻工无锡休养院签订的《借款合同书》中的内容以及经审理查明的事实，可以认定周林生、石军和孙娟三人合伙投资无锡轻工休养院项目的事实，三方的合伙关系成立，且合法有效。在合伙协议履行过程中，石军已向周林生四次汇款共计220万，但周林生收款后未按《借款合同书》的约定将前期款项汇给轻工无锡休养院，导致《借款合同书》约定的生效条件未成就，轻工无锡休养院出具的证明和情况说明也证明《借款合同书》没有生效，亦未实际履行，周林生也未能提交相关证据证明该合伙项目仍在进行中，故可认定三人合伙的轻工无锡休养院项目已终止，周林生作为合伙资产保管人应当组织进行清算并分配合伙财产。石军已多次向周林生提出合伙清算的要求、并也已向孙娟提出合伙清算要求，因审理中三合伙人均未提交充分证据证明在合伙关系存续期间运作合伙项目的开支情况，故周林生对所收到的石军的220万元合伙投入款应予返还，并承担相应的资金占用费。一审法院基于石军于2017年12月20日向保管其投资款的周林生提出返还投资款的要求，并再给予一个月的合理时间进行合伙账目清算，确定自2018年1月20日起至清偿之日止按年利率6%计算资金占用费，并无不当。综上，周林生的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人周林生负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年九月三十日书记员 成以琴