贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1317号上诉人（原审原告）：李克元，男，1957年8月13日生，汉族，住辽宁省营口市西市区。特别授权委托诉讼代理人：黄礼高，系四川易创律师事务所律师，执业证号：15101201510504278。被上诉人（原审被告）：四川省天昱建筑劳务有限责任公司，住所地：成都市青羊区光华东三路**********，统一社会信用代码：91510100083301975A。法定代表人：陈永山，系该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：刘文新，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201510799341。被上诉人（原审被告）：徐传宏，女，1970年4月14日生，汉族，住成都市成华区。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团隧道工程有限公司，住所地：，住所地：重庆市渝**龙兴镇迎龙大道**信用代码：915000005771862416。法定代表人：胡恒千，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人:黄美玲，女，1990年1月13日生，汉族，住天津市**，系该公司员工。上诉人李克元因与被上诉人四川省天昱建筑劳务有限责任公司（以下简称“天昱公司”）、徐传宏、中铁十八局集团隧道工程有限公司（以下简称“中铁十八局”）建设工程合同纠纷一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李克元的委托诉讼代理人黄礼高、被上诉人天昱公司的法定代表人陈永山及委托诉讼代理人刘文新、中铁十八局的委托诉讼代理人黄美玲到庭参加诉讼。被上诉人徐传宏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李克元上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令被上诉人天昱公司、徐传宏支付上诉人工程款660000元；2、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李克元是案涉工程的实际施工人。上诉人在原审中提交的《劳务协作合同》、《证明》、《完工结算会签单》、《六盘水第四中学项目部外装一队施工队伍验工计价及结算台账》均证明上诉人是案涉工程的实际施工人，也是实际借用资质的人。二、李克元与徐传宏在火车上认识后，徐传宏得知李克元有施工项目，便想要参与进来，在双方沟通好后，李克元便用被上诉人天昱公司的资质与中铁十八局签订了《劳务协作合同》，后，李克元将案涉工程以54元／平方米的价格分包给徐传宏。本案中，对外签订合同与实际负责人均是上诉人李克元，徐传宏只是上诉人手下的员工，而不是实际使用资质的人，在原审庭审过程中，徐传宏对此予以认可。三、关于上诉人诉讼请求的计算依据问题。本案中的所有工程款均转入被上诉人徐传宏的账户中，上诉人并不清楚实际收到多少工程款。在施工过程中，上诉人还同意将部分款项打入徐传宏的账户上，以便徐传宏代上诉人支付人工工资、材料款等费用。但经上诉人与被上诉人徐传宏沟通后，被上诉人徐传宏拒不为上诉人办理结算，故上诉人不清楚还剩多少工程款，只能估算得出大概数额。在此种情况下，一审法院应组织上诉人与被上诉人对工程款项进行结算，从而得出准确数据。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，请求二审法院依法予以改判。被上诉人天昱公司辩称，天昱公司与上诉人不认识，被上诉人徐传宏借用天昱公司资质并实际对案涉工程进行施工，天昱公司收到中铁十八局拨付的工程款在扣除税金后向徐传宏进行支付，上诉人起诉的660000元无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人徐传宏辩称，我与李克元系合伙关系。双方口头协商由李克元用我找的挂靠公司即以天昱公司的名义与中铁十八局签订合同，项目他不出一分钱，风险双方共担，为案涉项目我还给李克元100000元用于打点关系，后工程完工经结算后亏损300000元。被上诉人中铁十八局辩称，我公司已将经双方结算的工程款全部支付给天昱公司，故我公司不承担责任。李克元向一审法院起诉请求：1.判令被告天昱公司、徐传宏支付原告费用660000元；2.判令被告天昱公司、徐传宏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告徐传宏与原告李克元达成口头协议，约定由被告徐传宏向被告天昱公司借用资质，用于向被告中铁十八局承包六盘水第四中学1＃-7＃宿舍楼、1＃食堂、2＃食堂外墙装饰工程。后被告天昱公司同意将其资质借给被告徐传宏，由徐传宏向被告天昱公司支付相应费用。后原告李克元作为被告天昱公司的委托代理人与被告中铁十八局签订《劳务协作合同》，合同中约定的工程为六盘水第四中学1＃-7＃宿舍楼、1＃食堂、2＃食堂外墙装饰工程，工程内容为：1、外墙基层清理、外墙砼与砖砌体交接处挂钢丝网（含锚钉），刷界面剂、外墙非保温施工以及吊篮；2、贴外墙、勾缝；3、外墙漆。合同签订后，该工程完工后，被告中铁十八局组织验收和结算，工程款为2262405元，结算中李克元在施工单位负责处签名，被告天昱公司加盖公章，在验工计价表中施工队负责人处有原告李克元、被告徐传宏的签名。被告中铁十八局除支付前期垫付的人工工资630720元外，将剩余的工程款1631685元支付给了被告天昱公司。被告天昱公司收到该款后在扣除相应管理费和税费后向被告徐传宏支付1198704元和根据被告徐传宏的指定向案外人刘忠支付364000元。现原告以未收到工程款为由，诉至法院。一审法院认为，本案《劳务协作合同》系被告徐传宏向被告天昱公司借用资质，然后原告李克元作为被告天昱公司的委托代理人与被告中铁十八局签订，虽名为劳务协作合同，但根据合同具体约定的内容和施工的范围，实际为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故《劳务协作合同》系无效合同。且涉案工程已经结算，被告中铁十八局已将工程款支付给《劳务协作合同》的相对方即天昱公司，其在履行完该工程款的支付义务后，已经没有再向其他人支付工程款的义务，故对原告要求被告中铁十八局支付工程款的诉讼请求，不予支持。原告李克元主张其是涉案工程的实际施工人，但其提交的证据不足以证明李克元是涉案工程的实际施工人。其提交的验工计价表中负责人处就有李克元和徐传宏的签名，另根据原告的陈述，其从中铁十八局处承包来的工程单价为72元/平方米，然后给徐传宏的单价为54元/平方米，然后徐传宏又给工人的价格为48元/平方米，但其也未能提交证据证明其陈述的真实性。也未能提交证据证明涉案工程系其实际履行，对涉案工程进度、支付具有实际的控制权，故对原告主张其为涉案工程的实际施工人的意见，不予采纳。而根据原告及被告天昱公司、徐传宏的陈述，此次借用天昱公司的资质系被告徐传宏与天昱公司商定借用事宜，然后天昱公司向原告出具委托书后原告与被告中铁十八局才签的《劳务协作协议》，故三者达成的借用资质的协议是无效的协议。但原告及被告天昱公司、徐传宏均未提交证据证明三者借用资质协议的其他内容，如工程款如何分配并实际支付给谁、借用资质的管理费如何收取等内容。且原告及被告徐传宏也不能举证证明二人在商定向被告天昱公司借用资质承包工程后，工程具体由谁施工，工程需要付出的投资由谁负责、产生的工程款如何分配的问题。综上，原告要求被告天昱公司、徐传宏支付工程款660000元，但未提交证据证明，故对其该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李克元的诉讼请求。案件受理费10400元（原告已预交），由原告李克元负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人李克元是否是案涉工程的实际施工人；2、被上诉人天昱公司、徐传宏应否支付上诉人工程款660000元。关于争议焦点一。二审中，上诉人李克元的特别授权委托诉讼代理人认可案涉工程系被上诉人徐传宏组织工人施工完成，一审中上诉人李克元亦陈述其负责上面的协调，现上诉人李克元提交的证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人提出其系案涉工程实际施工人的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。根据查明的事实，向被上诉人天昱公司借用资质的系被上诉人徐传宏，天昱公司收到中铁十八局支付的案涉工程款后在扣除税金、管理费等费用后，已将案涉工程款支付给被上诉人徐传宏，且本案系建设工程合同纠纷，上诉人李克元不是案涉工程的实际施工人，故上诉人李克元要求被上诉人天昱公司支付工程款无事实和法律依据。对于被上诉人徐传宏应否向上诉人李克元支付工程款的问题，上诉人李克元称其将案涉工程以单价54元/平方米分包给被上诉人徐传宏，但被上诉人徐传宏不认可，辩称其与上诉人李克元之间系合伙关系。上诉人李克元和被上诉人徐传宏对各自的主张均无证据证实，也未提交证据证明双方在商定借用被上诉人天昱公司资质承包工程后，工程由谁具体施工、工程投资由谁负责、产生的工程款如何分配等问题，且上诉人陈述其主张的660000元系估算所得，对如何估算亦不能做出清楚的陈述，故对上诉人李克元要求被上诉人徐传宏支付工程款660000元的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李克元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人李克元负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  瞿继红审判员  王秋红二〇一九年九月六日法官助理徐严书记员张莉