山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0124民初979号原告：济南鑫峰洁净型煤有限公司，住所地山东省济南市平阴县，统一社会信用代码：。法定代表人：葛某某，总经理。委托诉讼代理人：王平，山东玫山泉律师事务所律师。被告：府谷县奋进能源有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县，统一社会信用代码：。法定代表人：杨某甲，董事长。委托诉讼代理人：牛娜，陕西文星律师事务所律师。被告：杨某乙，男，出生，汉族，住陕西省榆林市府谷县，公民身份号码：。被告：杨某甲，男，出生，汉族，住陕西省榆林市府谷县，公民身份号码：。以上两被告共同委托诉讼代理人：张雪梅，陕西文星律师事务所律师。原告济南鑫峰洁净型煤有限公司（以下简称鑫峰型煤）与被告府谷县奋进能源有限责任公司（以下简称府谷奋进）、杨某乙、杨某甲买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫峰型煤委托诉讼代理人王平、被告府谷奋进委托诉讼代理人牛娜、被告杨某乙及被告杨某乙、杨某甲共同委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南鑫峰洁净型煤有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决第一被告返还合同保证金100万元；2.判决被告提供已收货款的增值税发票；3.判决被告赔偿原告保全保险费1800元；4.判决被告赔偿原告律师代理费40000元；5.第二、三被告对上述判决承担连带责任；6.本案全部诉讼费用由被告承担。本案审理期间，济南鑫峰洁净型煤有限公司变更诉讼请求为：1.判决第一被告返还合同保证金100万元；2.判决被告赔偿原告保全保险费1800元；3.判决被告赔偿原告律师代理费40000元；4.第二、三被告对上述判决承担连带责任；5.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月30日，原告与第一被告经协商一致签订了《型煤销售合同》，约定第一被告自2018年9月1日至2018年12月31日止向原告销售型煤2万吨，总价款1752万元。合同签订后，原告按约定向第一被告交付保证金100万元，在合同履行过程中，均是由第一被告提供发货单然后原告依单支付货款。2018年10月24日，在用户冬季采暖高峰期，第一被告突然停止发货，导致原告无法按合同向用户提供型煤，无奈，原告高价从别处购买型煤交付用户。在原告催促下，第一被告又于11月16日开始供煤，原告仍按原约定及时向第一被告付款，第一被告在向原告总计供3965吨型煤后再次违约停止供煤，其收到的货款也不开具增值税发票，致使原告不能向用户结算货款，造成应收货款占压，至合同履行期满，第一被告所收的100万元保证金未按照合同要求直接顶货款，也未退给原告。第一被告的违约行为，导致原告支付律师代理费40000元，根据最高院有关规定，应由第一被告承担。经查询工商登记，府谷奋进的股东出资方式系认缴，尚未实际出资，故第二被告杨某乙、第三被告杨某甲应在认缴范围内承担连带还款责任。综上，为维护原告合法权益提起诉讼，诉求同前。府谷县奋进能源有限责任公司辩称，被答辩人在诉状中所述与事实不符，本合同中被答辩人一再违约，答辩人按照被答辩人要求进行发货，双方合同并未履行完毕，被答辩人的请求不能成立。一、本案事实。2018年8月30日，答辩人与被答辩人签订《型煤销售合同》，约定被答辩人在答辩人处购买2万吨型煤，单价分别为860元及880元。合同签订后，答辩人积极备货，时刻准备向被答辩人发货。按照合同第四条第三款之规定，发货前买方以发货单为准，支付每次货款。因此，被答辩人作为买方的付款义务应当先于答辩人的交货义务。但是合同签订后，被答辩人违反合同约定及诚实信用原则，几乎每次都不按约定付款，答辩人发货后仍须催促多次后被答辩人才履行付款义务。且被答辩人告知答辩人待其要求发煤时答辩人才可供货，每次供货不超过三车（每车约30-35吨）。2018年11月底，因为被答辩人在政府没有货单，所以不再要求答辩人发货，因此至合同约定的期限届满，答辩人总共发货3695.04吨。因被答辩人的违约行为导致型煤大量积压，答辩人多次协商要求继续发货，被答辩人负责人均以各种理由搪塞。约定型煤均为被告公司从其他地方订购，在神木富瑞环保型煤有限公司订购1万吨，缴纳保证金50万元，在府谷县隆鑫洁源商贸有限公司定了1万吨，缴纳保证金20万元。因原告不让发货，不能正常拉货，保证金被扣押。因此，本案中虽然双方约定了履行期限，但合同实际未履行完毕，被答辩人应继续接受答辩人方的供货，供货完毕后才涉及100万元保证金是否冲抵及退还。被答辩人无权在合同实际履行完毕前就涉案合同提起诉讼要求返还100万元保证金。二、本案中律师费在答辩人没有违约行为且双方没有约定律师费的情形下，律师费的请求不能成立。根据双方签订的《型煤销售合同》，在合同履行中，一方违约后承担的违约责任仅为货物损失。三、关于保全保险费用的承担，原告冻结了三被告账户，因本案合同未履行完毕，原告诉求不成立，其保全也属错误，其因恶意诉讼支出的保险费应由其自行承担。杨某乙、杨某甲虽为公司股东，二人出资期限尚未届满，原告将其二人列为被告不符合法律规定，对二人的保全也属于错误，对于被答辩人该项诉求不能成立。综上，本案中的销售合同尚未履行完毕，应继续履行，被答辩人的各项请求均不能成立。答辩人持有充分证据证明被答辩人违约，保留提起诉讼要求其承担违约责任的权利。杨某甲、杨某乙共同辩称，一、二答辩人作为府谷奋进的股东，虽未实缴出资额，但在出资期限届满前二答辩人对公司的债务不承担任何连带及补充清偿责任。1.被答辩人与府谷奋进签订《型煤销售合同》时，二答辩人作为公司股东的认缴出资额、出资时间、出资方式等信息均通过工商管理系统向社会公示，被答辩人应知道或视为知道二答辩人作为股东的出资形式及出资期限未到期的情形，在此情况下仍自愿与府谷奋进签订买卖合同进行交易，那么在其债权实现不能时，无权要求二答辩人的出资期限加速到期。2.根据鲁高法（2007）3号文件第二十条规定，本案二答辩人的出资方式为认缴、出资期限为2021年2月26日，依法对府谷奋进的对外债务不承担任何清偿责任。3.府谷奋进2018年2月设立，公司运营良好，设有账户且有资金流转，被答辩人在本案也申请冻结了公司账户，二答辩人出资期限尚未到期，更没有因此损失公司或者债权人利益，被答辩人不能向二答辩人主张权利。二、被答辩人关于二答辩人的财产保全申请错误，依法应承担赔偿责任。二答辩人作为府谷奋进的股东，非合同相对方，不是本案适格主体，对被答辩人诉请不承担任何清偿责任。被答辩人在未确定责任承担的情况下申请冻结二答辩人银行账户，损害了二答辩人合法权益。综上，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定，原告鑫峰型煤因在山东省诸城市2018年清洁型煤供应配送单位项目采购招标中中标，中标通知书中采购服务期至2019年3月15日，型煤配送必须在2018年11月30日前完成。为完成该项目指标，2018年8月30日，鑫峰型煤（买方）与府谷奋进（卖方）签订《型煤销售合同》一份，约定：鑫峰型煤采购府谷奋进型煤20000吨，其中生产货物前4000吨型煤单价为每吨860元，16000吨型煤单价为每吨880元，此价格执行到本合同结束，此价格包含税金、出省税费及包装费用。卖方装车过磅、查袋，买方收货以实收袋为准，交货地点潍坊市诸城市，卖方负责货运，买方负担运费，运输方式汽运。合同签订后，买方在五天内交100万保证金，卖方开始组织生产发货，发货前买方以发货单为准，支付每批次货款，100万保证金作为尾款直接顶货款。如买方卖方出现违约，责任由违约方承担，并赔付货物全额损失。合同有效期自2018年9月1日至2018年12月31日。该《型煤销售合同》签订后，鑫峰型煤于2018年9月3日向府谷奋进支付100万保证金。府谷奋进共计发送型煤3965.04吨，相应的煤款4391118.40元及运费1426223元，已由鑫峰型煤通过鑫峰型煤公司中国银行账户及刘某某个人农业银行账户、黄维娜手机银行支付至府谷奋进工商银行账户、杨某乙个人农业银行账户。其中府谷奋进2018年10月12日至2018年11月25日发送的型煤，鑫峰型煤付款时间为2018年10月15日至2018年11月26日。府谷奋进注册资本1000万元人民币，股东为杨某乙、杨某甲，其中杨某乙认缴出资600万元，杨某甲认缴出资400万元，认缴期限均为2021年2月26日。涉案《型煤销售合同》履行期间，由杨某乙（微信昵称冰山一角，以下简称杨）、鑫峰型煤法定代表人葛某某（以下简称葛）、鑫峰型煤工作人员刘某某（以下简称刘）、洪排双（微信昵称鑫峰洁净煤，以下简称洪）四人之间通过微信聊天或建立型煤发货交流群微信聊天的方式并通过杨某乙与葛某某手机通话、短信等方式联系发货、付款事宜。原告鑫峰型煤提交的杨某乙与洪排双的微信聊天记录截图、型煤发货交流群的微信聊天记录截图与被告府谷奋进提交的杨某乙与洪排双、刘某某的微信聊天记录截图、型煤发货交流群的微信聊天记录截图相吻合，各方均无异议。原告鑫峰型煤认可被告府谷奋进提交的杨某乙与葛某某通话录音的真实性，但认为葛某某主要想解决发货和商量退还100万保证金的问题，其他内容杨某乙有骗取葛某某回答问题的地方。杨某乙与洪排双微信聊天部分内容如下：2018年10月9日早上07:33洪：这边今天下雨，不知道什么时候能卸车；07:41杨：您安排；洪：今天别发太多车。10:47洪：先别发车了，政府抽检不合格，我这边需要协调一下；杨：今天三车。2018年10月15日下午14:32洪：每天发车不要超过三辆两辆三辆都行。10月17日早上10:33洪：今天几车；11:01杨：暂时没有车；下午17:31洪：今天没装车吗？17:40杨：没有。10月24日早上11:57杨：今晚发4车走，明天停货。10月25日下午13:55洪：你那边算完发货吨位发给我，我让统计对一下；下午14:00杨：我公司人今天不在。10月27日早上11：09洪：截止十月二十五号陕西发货共计66车，发2251吨，实收2250.1吨；10月28日下午15:05杨：竖大拇指图形表示认可。11月7日早上10:23洪：什么时候能发货？杨某乙与刘某某微信聊天部分内容如下：2018年10月3日早上08:21杨：刘总您好，咱们打款，可以当天打吗？08:25刘：会计放假了，这是我给你打的款，上班后可以，再说这几万块钱不影响你生产吧！08:35杨：刘总，我们订合同，出厂付款，这样下去，我没法管理了，希望您理解一下可以吗？10月4日晚上18:28刘：在外没带网银，明天一块转。10月5日晚上18:20杨：刘总还欠30190；刘：今天你一共发三车？杨：4车；刘：我4点打的款，你6点发消息，明天一块打吧！18:31杨：刘总，车出厂，我才能给你发单。型煤发货交流群微信聊天部分内容如下：2018年10月23日下午14:09洪：@冰山一角今天这事我来协调处理，你一定要注意！现在刚开始配送，二八号以后配送任务基本正式开始；杨：好的大哥放心保证不会有下一次。10月24日早上11:28杨：今天晚上装4车，明天停止发货，我去平阴。11:41杨：洪总你那边，清算一下吧，我过来咱把账一结。10月25日早上10:21杨：洪总，你那统计一下，咱俩把账一对。11月17日晚上22:49杨：各位总，昨天今天总共七车。11月18日下午16:21葛：@冰山一角还有车吗？统计个数，明天一起给你打款。下午16:40杨：还有。葛：好的！那明天8:00前统计可否？@冰山一角后面还有几个车？下午16:48杨：今晚最后一车发走，我统计好，通知你。晚上23:06杨：16号-18号总发14车，共计472.46吨。11月19日早上09:37洪：@冰山一角杨总，货款已转注意查收。晚上22:17洪：@冰山一角杨总，今天后面还有车吗？对一下数，明天早上财务一上班就安排给你打款。22:21杨：有车发完，我通知您。11月20日早上08:16杨:19号总发8车，共计269.38吨；08:27洪：@冰山一角货款已转注意查收；08:37杨：已收到。11月23日杨：周六、周日怎么安排？下午15:31洪：@冰山一角周六、周日正常发货，礼拜一对账打款。11月27早上08:29杨：各位总，再发不了货，工人就得放假啦。12月1日晚上22:19葛：@冰山一角明年洁净型市场一片大好，我们同舟共济一起发财，谢谢兄弟一如既往的支持！12月3日下午15:56杨：9-11月份发货合计，4064.68吨。一万六千吨一吨还没有拉，各位总如果等到12月31日，我赔死了。葛某某与杨某乙手机短信部分内容如下：2018年10月25日葛：名称：济南鑫峰洁净型煤有限公司开户行：中国银行平阴支行账号2286********保证金100万打这个账户上，开票账户等我们结算完发给你。谢谢！11月5日杨：葛总，现在发不了货，中央环保7号到。葛：兄弟车联系好了吗？杨：信息已发出了，有车我会第一时通知。葛：兄弟给句实在话，到底能不能给我发货。杨：能发。葛：什么时候？给个准信好吗？车对您来说应该不是问题，你在给哥推辞是吧！刘总得罪你的事我会处理好，你别给他置气了，以后有事咱们兄弟联系。杨：大哥，我真的没有推辞，您放心好吗葛：给个准信行吗？杨：大哥保证能发。葛：兄弟什么时候发啊？杨：大哥有车我第一时间通知你。11月10日葛：车联系的怎么样了，能发货了吗？11月12日：兄弟如果真不好找车，你就把100万保证金退回来吧。明年有合适的机会咱们再合作，谢谢！杨：我已经组织两个厂生产，不拉，二万吨不拉，那我没法。葛：？？？？微信已通过由于自2018年10月24日至2018年11月15日贵公司没有给我们发货，给我们公司信誉造成了无法挽回的损失，不知道贵公司有什么想法，下一步怎么合作？盼回音！？？？？2018年11月19日，杨某乙与葛某某通话录音主要内容如下：葛：诸城这边政府配送挺慢，就是说那个量一直上不来。你拉过来这些，包括前期配送的现在仓库都堆满了，我的意思你一天能不能往这发的时候减减量，一天在三四车左右。杨：那这样的话，咱那合同约定那日期，就是12月31日之前肯定是发不完的。葛：政府那边是一万七千吨嘛咱们的目标，他现在估计照这个承诺，包括看政府的配送力度，最多最多今年能干到一万吨就不错了。杨：是不？那就是大哥，我赶12月31日前没有供完货的话，你又得找我麻烦。葛：不是，咱们现在不是沟通嘛，没事。杨：我给信息部赶紧说一声。葛：我告诉你什么意思，我怕你到时候一下子备了好多料。杨：最少现在一万三千吨到一万五千吨是有。2018年12月7日，杨某乙与葛某某通话录音主要内容如下：杨：发票随时都能开，就是我这边赔大了，库里压的满满的，工人现在回家了，在要工资了，我把所有的钱都买原料了，现在工人工资也付不起。葛：今年不是都这种程度了嘛，你先把发票一开，现在那边也不要货了，你看你那边压的货啊，然后我们那边不是还有一百万保证金嘛。杨：对对。葛：你看你赔多少钱，你加在成本了，你给我发多少货直接给我发到平阴来。杨：大哥你那钱也不是刮风逮的，咱现在是解决问题，你那个钱你说你也赔钱我也赔钱。葛：我赔不能让你赔。杨：大哥既然你这样说，我现在我这边我最近也再找客户，我不可能说在那颠倒了，拿这个保证金，因为咱还要说以后，咱现在才开始交往。葛：你看你赔多少钱，一百万保证金抛出去你的那个赔的钱，还能给我发多少煤，你给我发到平阴来。我赔，我自己放库里，我明年再说吧。杨：这样算的话，大哥，那不是一百万的事了。葛：这个问题呢一个是政府的问题，一个呢不是我们一方造成的，中间断货二十多天快一个月。杨：大哥过去的事情就不说了，现在我这边是看能不能，要是实在找不到我也没办法。葛：关键是政府这边我也没单了，什么也没有了。杨：嗯，对，因为那时候有好多原因，咱见面再细说。这边我看我能不能找到下家，看那个货能不能再卖给别人，那样的话我就今年不赔钱，哪怕今年白干也无所谓。葛：你先把发票给我开了，我先给政府结账行吗？杨：咱两到时候拉成再开行不。葛：也行也行。杨：我这边反正啥事都好说，第一我看能不能再找到下家，你刚才说让从一百万里扣，如果说我能卖出去的话，一分钱都不会大哥。本案审理期间，被告府谷奋进向本院递交反诉状要求鑫峰型煤支付因其未依约履行合同而给府谷奋进造成的损失1141400元，因府谷奋进提交的证据认定涉及案外人，经本院释明，府谷奋进表示就损失问题另案主张权利，本院对府谷奋进的反诉请求不予审理。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：1.涉案《型煤销售合同》的履行是先由买方鑫峰型煤付款还是先由卖方府谷奋进发货，即被告府谷奋进关于因鑫峰型煤未按合同约定履行先付款义务构成违约的主张是否成立；2.涉案《型煤销售合同》是否应继续履行，府谷奋进应否退还鑫峰型煤100万元保证金并支付保全保险费1800元、律师费40000元；3.原告鑫峰型煤要求被告杨某乙、杨某甲承担连带责任有无事实及法律依据。关于焦点问题1，根据原告鑫峰型煤、被告府谷奋进提交的微信聊天记录记载，府谷奋进发货后由杨某乙将府谷奋进制作的《府谷县奋进能源有限公司过磅单》通过微信发送给洪排双、刘某某或型煤发货交流群，结合原告鑫峰型煤提交的府谷奋进制作的过磅单和对应的付款回单记载的时间，均是府谷奋进制作的《府谷县奋进能源有限公司过磅单》时间在前，鑫峰型煤一方付款在后，不违背“发货前买方以发货单为准，支付每批次货款，100万保证金作为尾款直接顶货款”的合同约定，鑫峰型煤已经先期支付的100万保证金应理解为府谷奋进发货的资金保障，以上事实足以认定涉案合同的履行是由府谷奋进先发货，鑫峰型煤后付款。关于焦点问题2，继续履行是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应承担的按合同的约定履行合同的责任。首先，府谷奋进要求鑫峰型煤继续履行合同的前提是鑫峰型煤有违约行为。从涉案合同履行来看，鑫峰型煤均是按照府谷奋进的发货进度配合付款，发货量的多少双方随时沟通并保持协调一致。涉案买卖合同标的物为型煤，型煤采购具有非常明显的季节性，府谷奋进在2018年10月24日停止发货后，至2018年11月15日再次发货，期间中断发货二十余天，此时正是用煤高峰，从杨某乙2018年11月5日发送的“葛总，现在发不了货，中央环保7号到”的消息内容看，府谷奋进此期间实际也没有能力完成发货。之后，鑫峰型煤与府谷奋进继续按照合作习惯，由府谷奋进发货后通知鑫峰型煤付款，2018年11月25日后府谷奋进未再向鑫峰型煤发送型煤，应视为双方对型煤发送截止达成一致。现涉案合同约定的期限亦届满，供货量虽未完成，亦不应认定鑫峰型煤违约，府谷奋进依法不能强行要求鑫峰型煤继续履行合同。鑫峰型煤支付的100万元保证金按照涉案合同约定应作为尾款直接顶货款，因鑫峰型煤已全额支付了府谷奋进发送型煤的货款，府谷奋进理应将100万保证金退还鑫峰型煤，对鑫峰型煤要求府谷奋进退还100万元保证金的诉讼请求，本院依法应予支持。府谷奋进因涉案合同履行如确有损失形成，可持有效证据另案起诉。关于鑫峰型煤主张的保全保险费1800元、律师费40000元，因与府谷奋进未有约定，且非实现债权的必要支出，依法无据，本院不予支持。关于焦点问题3，被告杨某乙、杨某甲作为被告府谷奋进的股东，认缴出资期限均未到期，亦不存有加速到期情形，依法对府谷奋进的对外债务不承担清偿责任。对原告鑫峰型煤要求被告杨某乙、杨某甲承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告府谷县奋进能源有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告济南鑫峰洁净型煤有限公司保证金100万元；二、驳回原告济南鑫峰洁净型煤有限公司的其他诉讼请求。如被告府谷县奋进能源有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。件受理费14176元减半收取7088元，申请费5000元，共计12088元，由原告济南鑫峰洁净型煤有限公司负担423元，由被告府谷县奋进能源有限责任公司负担11665元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  夏 民二〇一九年九月十一日法官助理  付国庆书 记 员  朱文文