甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终835号上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十局集团第五工程有限公司，统一社会信用代码915300007916885099。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：何某1。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高台县欣荣机械劳务工程队，统一社会信用代码916207245512944120。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：何某2，甘肃祁连律师事务所律师。原审被告：中铁二十局集团第五工程有限公司瓜州县城至锁阳城遗址景区公路改建工程11标段项目经理部。负责人：马某。上诉人中铁二十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十局公司）因与被上诉人高台县欣荣机械劳务工程队（以下简称欣荣工程队）、原审被告中铁二十局集团第五工程有限公司瓜州县城至锁阳城遗址景区公路改建工程11标段项目经理部（以下简称中铁11标段项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁二十局公司上诉请求：1.撤销甘肃省瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1798号民事判决第四项，依法改判支持中铁二十局公司的诉讼请求（代购柴油款186456.4元、返工花费2751947.55元，共计2938403.95元及资金占用费），或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由欣荣工程队承担。事实和理由：一、现场质量遗留问题客观存在，欣荣工程队签字盖章的承诺书以及监理单位签字盖章的监理工程师令都可证明，一审法院对该事实认定不清。1.欣荣工程队所实际完成的工程里程与双方签订的路基成型后标高交底里程基本一致，因没有完全达到标高交底要求，其在结算后自愿出具承诺书，明确承诺于2017年3月底之前处理完现场遗留问题不符合标高交底要求的部分，但之后并未按照承诺处理现场遗留问题，导致中铁二十局公司返工。2.承诺书是对最终结算协议中关于遗留问题的变更。一审法院对承诺书与最终结算协议真实性都予以认可，但在审查先后顺序时存在错误。承诺书与最终结算协议签订的时间都是2016年11月20日；最终结算协议是双方进行结算的最后文件，而承诺书明确写明在结算后，欣荣工程队自愿作出如下承诺，足以说明从逻辑顺序上是先存在《最终结算协议》后自愿做出承诺，其承诺于2017年3月底之前处理完现场遗留问题，这是对《最终结算协议》中“7.本合同项下债权债务已全部履行完毕，也没有任何遗留问题”的变更，这说明现场遗留问题真实存在，且欣荣工程队承诺在2017年3月底前处理完毕，否则由此造成的损失由其全部承担。一审法院将最终结算协议与承诺书顺序颠倒，属于事实认定错误。3.监理工程师令经监理单位签字盖章具有真实性，足以证明由欣荣工程队承建的路基工程存在严重质量问题，也就是现场遗留问题。一审法院认为因监理工程师令所附的路基实测表未经监理单位盖章，从而否认监理工程师令不具有真实性是错误的。实测数据与设计数据不一致，说明欣荣工程队确实存在严重的质量问题。二、2017年4月、7月中铁二十局公司两次函告欣荣工程队，要求其处理现场遗留问题及返工所实际产生的费用，对方亦收到函件，说明现场遗留问题客观存在。欣荣工程队在收到后无任何行动，说明其违背承诺约定，应承担修复责任。三、关于代购的186456.40元柴油，虽然该笔费用双方约定包含在结算款中，但因欣荣工程队未按照约定支付给供应商，按照约定中铁二十局公司可以在结算款中双倍扣除，一审认定事实不清。四、中铁二十局公司为处理现场质量遗留问题共计花费2751947.55元，一审法院不予认可属于事实认定错误，同时现阶段支付条件未成就。为了全面处理欣荣工程队导致的现场质量遗留问题，中铁二十局公司需要重新租赁机械、重新购买地材（天然砂石、沙子、片石、碎石）、重新采购器械所需柴油，重新对路基刷边坡进行修复，以上费用有中铁二十局公司与第三方所签订的合同、发票、付款收据等可以证明，以上返工费用真实发生，一审法院认为与本案无关属于事实认定错误。同时，欣荣工程队在承诺书中明确写明：“5、我单位承诺按照合同约定提供项目部所需的相关资料，完善计量支付所需相关票据，否则不予支付”。截止目前，其并未支付全部工程款票据，按照合同法中关于先履行抗辩权的规定，公司可以拒绝付款。综上，请二审支持中铁二十局公司的上诉请求。欣荣工程队辩称，1.欣荣工程队实施的工程不存在遗留问题。欣荣工程队是在中铁11标段项目部技术人员的指导下、按照其指示进行施工的，工程内容完全符合中铁11标段项目部的施工标准，中铁11标段项目部单方终止了劳务合同，在实地测量后按照欣荣工程队实际完成的工程量进行了结算。双方对最终达成的结算协议中确认的合同项下工程量及结算总价款均无异议，欣荣工程队已全面履行了合同义务，双方还特别确认了没有任何遗留问题。中铁二十局公司所称的遗留问题不能成立。2.中铁二十局公司提交的实测表不具有真实性。该实测表没有监理单位的盖章及签名，且其在一审中提交了两个版本的实测表，故该证据不具有真实性。3.中铁二十局公司的两次发函行为系单方行为，且在终止合同几个月之后才发出，不能证明现场存在遗留问题。只有双方签订的最终结算协议才是确认是否存在现场遗留问题最直接的证据。4.186454.50元柴油款在结算时已经进行了扣除，中铁二十局公司的主张不能成立。5.中铁二十局公司主张的处理遗留问题花费不能成立，水稳料不属于欣荣工程队的施工项目。其提交的证据不具有关联性，花费的具体状况不明确，所产生费用的真实性无法确认。中铁二十局公司所发函件中要求欣荣工程队承担50%，对比其上诉的数额，可以看出其主张的数额是虚假的。6.欣荣工程队直到结算的时候，中铁二十局公司没有支付任何工程款，最终结算后中铁二十局公司先后支付了3770000元，欣荣工程队已经向民工支付了5460000元。综上，中铁二十局公司的上诉请求不能成立。中铁11标段项目部述称，对中铁二十局公司的上诉请求及理由没有意见。欣荣工程队向一审法院起诉请求：1.判令中铁二十局公司和中铁11标段项目部共同支付欣荣工程队劳务工程款2030360元，承担逾期付款利息133503.12元；2.判令中铁二十局公司、中铁11标段项目部承担本案的诉讼费及保全费。中铁二十局公司反诉请求：1.判令欣荣工程队向中铁二十局公司支付因处理遗留问题产生的费用2938403.95元；2.判令欣荣工程队支付中铁二十局公司自其获得不当得利至提交反诉状之日的资金占用金；3.判令欣荣工程队承担反诉费。一审法院认定事实：中铁二十局公司中标承包了瓜州县交通局瓜州县城至锁阳城遗址景区公路改建工程，并设立了中铁11标段项目部，具体实施11标段工程。2016年7月，中铁11标段项目部将该工程中的路基工程承包给欣荣工程队进行劳务施工，双方未签书面合同。同年9月，中铁11标段项目部第二任项目经理王文昌主持工作。9月25日，中铁11标段项目部绘制了路基成型后横断面确认单标高交底，10月3日绘制了沥青及路缘石破除部位交底，另外，还制作了路床顶（路面底）标高交底。欣荣工程队实际施工时间为2016年7月底至10月20日，实际完工11公里多。10月20日，中铁11标段项目部和欣荣工程队进行实际测量、核算、结算，制作了“劳务作业项目单价一览表”，确认欣荣工程队完成的工程量劳务工程款为5800360元。11月14日，双方补签了“工程项目施工劳务分包合同”，合同约定：甲方（工程发包方）中铁二十局公司将其承揽修建瓜州县城至锁阳城遗址景区公路改建工程十一标段中的路基工程交给乙方（劳务分包人）欣荣工程队进行劳务施工，方式为固定单价分包，劳动报酬按不同分项工程的固定单价和确认的工程量计算，即按照“劳务作业项目及单价一览表”计算，所有单价一次性包干，最终结算总额按照实际完成的合格工程数量计算，工期为2016年8月12日至9月10日；甲方的权利及义务：组织实施施工管理，开展施工前的交底、交工验收，负责本合同的控制测量工作，对乙方的工程质量和工程进度等进行监督、控制、检查和验收，对不按要求操作的、有权责令乙方停工整改，甲方负责验工计价、竣工交验工作；乙方的权利及义务：对合同的工程质量、进度、安全、现场管理等向甲方负责，自觉接受甲方的管理、监督和检查，接受甲方统一调度，接受建设单位、监理、甲方的指导、检查及合理安排，严禁乙方分包和转包工程，乙方自行采购工程所有材料和施工所需的周转材料；竣工结算：乙方所承建工程项目全部结束，且达到质量要求后必须在一个月内完成竣工结算签订结算协议；价款支付：乙方须按计价金额足额提供增值税发票，待甲方通过认证后，将相应款项汇入乙方账户。2016年11月20日，欣荣工程队向中铁11标段项目部出具了“承诺书”，欣荣工程队承诺：对于现场遗留问题，承诺于2017年3月底前处理完成，否则承担造成的经济损失；2016年10月3日，欣荣工程队收到中铁11标段项目部186456.4元的柴油，此费包含在结算费用中，欣荣工程队收到首笔工程款时支付供料商，否则项目部从工程款中双倍扣除；欣荣工程队不再主张结算款以外的费用，最终结算中的金额是最终结论，此承诺书作为“最终结算协议”的组成部分。同日，欣荣工程队出具“承诺书”之后，中铁11标段项目部和欣荣工程队签订了“最终结算协议”，协议约定：欣荣工程队已将所属的工程量全部完成，经双方现场验收核实，同意办理工程量结算；结算依据：以双方核定的工程数量，采用双方签订的劳务施工合同规定的相同项目单价，实行总量计算；结算内容：路基工程、临时道路、保通工程；结算总金额为欣荣工程队开工以来的全部费用，含增值税共5800197元；此协议签订后，双方对于本合同项下的工程量、工程价款和此结算总价没有任何异议，本合同项下债权债务已全部履行完毕，也没有任何遗留问题。2016年12月13日和28日、2017年1月19日、5月7日、7月10日，欣荣工程队向中铁二十局公司开具增值税发票七张，金额为4270000元。中铁二十局公司支付欣荣工程队劳务费3770000元，尚欠2030197元。一审法院认为，本案的争议焦点是欣荣工程队实施的工程质量是否合格，是否存在遗留问题，中铁二十局集团是否应当全额支付结算金额。按照合同法的相关规定，建设工程竣工后发包人应当及时进行验收，验收合格的、发包人应当按照约定支付价款。本案中，欣荣工程队向中铁11标段项目部出具的“承诺书”称，最终结算中的金额是最终结论，之后双方签订的最终结算协议约定，欣荣工程队已将所属的工程量全部完成，经双方现场验收核实，办理工程量结算，结算以双方核定的工程数量实行总量计算，结算总金额含增值税为5800197元，协议签订后，双方对于本合同项下的工程量、工程价款和此结算总价没有任何异议，本合同项下债权债务已全部履行完毕，也没有任何遗留问题。协议明确约定，中铁11标段项目部核实验收了欣荣工程队已完成的全部工程，并进行了工程量结算，再无任何遗留问题。故欣荣工程队实施的劳务工程质量经验收合格，不存在质量问题。对于是否存在“遗留问题”，欣荣工程队称不存在，中铁二十局公司则称在欣荣工程队出具了结算书、承诺3月底前修复遗留问题的情况下，双方才形成最终结算协议，故从时间来看，先有结算书，后有最终结算协议，最终的协议称不存在遗留问题，是否存在遗留问题以此协议为准，应当确认不存在遗留问题。另外，欣荣工程队提交陕西建通公司出具的监理工程师令及路基实测表，欲证明工程存在质量问题，也即存在遗留问题，因该证据不具有真实性，不能证实工程存在质量问题，中铁二十局公司应当承担举证不能的责任。中铁二十局公司辩称欣荣工程队承诺3月底前修复遗留问题，但双方结算后，中铁二十局公司支付劳务款3770000元，其中5月份支付部分款，中铁二十局公司付款的行为，也间接证明不存在“遗留问题”。综上，应当认定欣荣工程队实施的工程不存在遗留问题，中铁二十局公司应当承担本案的全部责任，向欣荣工程队付清5800197元，欣荣工程队应当提供相应的增值税发票。同理，中铁二十局公司要求欣荣工程队支付因处理遗留问题产生的费用2938403.95元及资金占用金的诉讼请求不能成立，不予支持。欣荣工程队开具增值税票的目的是让中铁二十局公司付款，中铁二十局公司辩称没有收到500000元的税票，不符合情理，该理由不能成立。中铁二十局公司欠付工程价款，应当支付逾期利息。欣荣工程队起诉前为了防止中铁二十局公司转移材料申请了保全，保全费用应由中铁二十局公司承担。对于欣荣工程队实际施工的开工和结束日期、“工程项目施工劳务分包合同”是否为补签等问题，没有书面证据证实，欣荣工程队陈述为实际工期自2016年7月底至当年10月20日，11月14日双方补签了“工程项目施工劳务分包合同”，中铁二十局公司辩称均不清楚，中铁二十局公司的辩解不符合情理，上述问题应以欣荣工程队的陈述予以确认，基于同样的理由，双方签订确认的“劳务作业项目单价一览表”制作时间以欣荣工程队的陈述的10月20日确认。欣荣工程队主张的逾期利息为133503.12元，诉讼中变更为243643.2元，期限为2016年10月20日至2018年10月20日，按年利率6%计算，因双方对利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.75%计息，双方对付款时间约定不明，按照签订最终结算协议的2016年11月20日计算工程价款支付日期和利息支付日期，算至2018年10月20日为184847.36元（2030360元×4.75%÷12月×23个月），又因欣荣工程队未缴纳增加部分诉讼请求的诉讼费，视为撤回对增加部分的诉讼，逾期利息按照欣荣工程队主张的133503.12元计付。中铁11标段项目部系中铁二十局公司为实施案涉工程设立的临时性管理机构，不具有民事权利义务主体资格，故相应的法律后果由中铁二十局公司承担。综上所述，对欣荣工程队的本诉部分诉讼请求予以支持，案涉工程结算总金额为5800197元，已付3770000元，下余2030197元，逾期利息133503.12元，中铁二十局公司应当支付。对中铁二十局公司的反诉诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、中铁二十局集团第五工程有限公司支付高台县欣荣机械劳务工程队工程款2030197元；二、中铁二十局集团第五工程有限公司支付高台县欣荣机械劳务工程队逾期付款利息133503.12元；三、驳回高台县欣荣机械劳务工程队的其他诉讼请求；四、驳回中铁二十局集团第五工程有限公司的诉讼请求。本诉受理费12056元、保全费5000元，由中铁二十局集团第五工程有限公司承担，反诉费30307元，由中铁二十局集团第五工程有限公司负担。本案二审期间，中铁二十局公司及中铁11标段项目部均未提交新证据，欣荣工程队围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.王某王某王某贷款查询明细清单一份，2.中铁11标段项目部机械工资发放表复印件4张、拉运费结算单及收条复印件57张，拟证明欣荣工程队已将民工工资全部发放完毕，共计支付5464113元，欣荣工程队垫资2186000元，王某王某王某为此在银行贷款2400000元。经质证，中铁二十局公司对贷款查询明细清单的真实性无异议，但认为该清单不能证明贷款用途；对机械工资发放表、拉运费结算单及收条的真实性不认可，认为该组证据为复印件，且数额与其一审提交的机械表工资数额不一致，同时收据中出现水车、挖石方车运费，也可证明中铁二十局公司返工时的部分费用。中铁11标段项目部的质证意见与中铁二十局公司一致。经审查，贷款查询明细清单仅能证实王某王某王某于2016年11月30日收到贷款2400000元并陆续还款，无法证实款项用途及与本案的关联性，故对该证据本院不予采信；机械工资发放表欣荣工程队在一审已经提交，不属于二审的新证据，本院对该证据不予审查；拉运费结算单及收条均为复印件，其真实性无法核查，本院对该证据亦不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：欣荣工程队是否应当向中铁二十局公司支付代购柴油款及返工费用。关于返工费用的问题。经查，一、二审中，中铁二十局公司对于双方结算前对欣荣工程队施工工程进行实际测量的事实并无异议，其在二审中也认可2016年底双方并未形成现场遗留问题清单。虽然中铁二十局公司主张实际存在现场遗留问题，但其在一审中提交的2017年3月17日监理工程师令所附路床顶标高实测表（即中铁二十局公司所称路基实测表）中的设计高程，与王某王某王某签字确认的“路床顶（路面底）标高交底”（即中铁二十局公司所称路基成型后标高交底）中的部分数据不一致；根据中铁二十局公司的陈述，路基实测表中的测量数据产生于双方签订最终结算协议近四个月之后，且该数据无监理公司印章，中铁二十局公司在一审中提交的两份数据版本也不一致，故该证据的真实性无法核实。此外，中铁二十局公司在一审庭审中陈述，“在欣荣工程队出具结算书，欣荣工程队承诺3月底前修复遗留问题我们才形成的（最终结算协议）”，且在一审法庭为查明案件事实，要求中铁十二局公司提供最终结算协议时，中铁二十局公司以“最终结算协议不能支持我方观点”为由，不予提交。因此，中铁二十局公司所提交证据不能证明欣荣工程队施工工程存在的具体遗留问题，一审驳回其要求欣荣工程队承担返工费用的反诉请求有事实及法律依据。关于代购柴油款的问题。经查，最终结算协议第3条约定，结算总金额5800197元为“该队（欣荣工程队）自开工以来的全部投资，包括人工、材料、机械、临时设施、调遣费、管理费及利润、税金等一切损失”；第4条约定，“结算款支付5510187元，此金额已扣除质量保证金290010元”。因此，双方确定的结算款仅扣除了质量保证金，欣荣工程队虽主张在结算款中已扣除了代购柴油款，但在一、二审中均未提交证据证实，故对其辩解理由不予采纳。因最终结算协议对于代购柴油款的支付问题并未表述，故应以2016年11月20日承诺书的内容确定款项支付问题。根据2016年11月20日承诺书第2条的约定，欣荣工程队应在收到第一笔工程款时将柴油款全额支付给供料商，否则从工程款中双倍扣除；欣荣工程队对于施工期间所使用的柴油由其申请中铁二十局公司进行代购、代购柴油款数额为186456.4元，以及至今未向供料商支付该笔费用的事实认可，故代购柴油款186456.4元应从欠付工程款中予以扣除。因代购柴油款系须向第三方支付的材料款，中铁二十局公司并未提供证据证实其已向材料供应商支付了该笔款项，且中铁二十局公司未及时支付剩余工程款，故其要求欣荣工程队承担代购柴油款资金占用费的请求不能成立，不予支持。在扣除代购柴油款后，中铁二十局公司应支付欣荣工程队的工程款数额为1843740.6元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.75%计息，自双方签订最终结算协议的2016年11月20日起计算至欣荣工程队主张的2018年10月20日，逾期付款利息应为167857.2元（1843740.6元×4.75%÷12月×23个月）。因欣荣工程队起诉时仅主张133503.12元，故逾期付款利息仍应当按照其主张金额计付。综上，上诉人中铁二十局公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1798号民事判决第二项；二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1798号民事判决第一、三、四项；三、上诉人中铁二十局集团第五工程有限公司支付被上诉人高台县欣荣机械劳务工程队工程款1843740.6元；四、驳回被上诉人高台县欣荣机械劳务工程队的其他诉讼请求；五、驳回上诉人中铁二十局集团第五工程有限公司的其他反诉请求。以上款项合计1977243.72元，限中铁二十局集团第五工程有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24111元、保全费5000元，由中铁二十局集团第五工程有限公司负担27031元，由高台县欣荣机械劳务工程队负担2080元；一审反诉案件受理费30307元，由中铁二十局集团第五工程有限公司负担28384元，由高台县欣荣机械劳务工程队负担1923元；二审案件受理费30307元，由上诉人中铁二十局集团第五工程有限公司负担28384元，由高台县欣荣机械劳务工程队负担1923元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇一九年九月二十四日书记员 陈立玲