河北省廊坊市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀10刑终429号原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘维雅，男，1964年2月23日出生于河北省廊坊市，汉族，高中文化，个体，住廊坊市广阳区。2018年4月2日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于廊坊市看守所。辩护人王丽杰，河北同伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖继华，男，1961年7月3日出生于河北省廊坊市，汉族，初中文化，农民，住廊坊市广阳区。1982年7月26日因犯故意杀人罪被判处死刑缓期两年执行，1994年1月28日刑满释放。2018年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押于廊坊市看守所。辩护人杨旭彤，河北领诺律师事务所律师。河北省廊坊市广阳区人民法院审理广阳区人民检察院指控原审被告人刘维雅、肖继华犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）冀1003刑初99号刑事判决。原审被告人刘维雅、肖继华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月份，被告人刘维雅、肖继华伙同他人合谋让肖继华冒充廊坊市第一市政建筑工程有限公司办公室副主任，使用假公章及由肖继华冒充他人签名的方式，与刘某1签订了承包廊坊市永清县美丽乡村“路路通”工程的协议，骗取刘某1转让费等费用共计人民币40万元。上述事实，有经一审开庭质证的下列证据予以证实：1、被害人刘某1陈述，其原同事张某带着杨某1、刘维雅三人找到其，说杨某1是上面的领导，手里有一份廊坊市永清县道路修建的工程，他可以把这份工程转包给其，刘维雅也说这项工程是要修一条五十多公里的乡村道路，总预算达四千多万，并说该工程必须要以廊坊市第一市政建筑工程有限公司的名义来承接。后杨某1带着空白合同跟刘维雅和其一起到了刘维雅中太大厦的办公室里，在那里杨某1跟其提出把这工程转给其需要给20万元的转包费，此外还要其再给他20万元的违约金，违约金在其按合同要求完工后可以折抵工程款，其同意了。因为合同上的发包方是廊坊市第一市政建筑有限公司，所以其说去市政一公司签字盖章吧，刘维雅说，今天是星期天，公司不上班，他把该公司的办公室主任叫过来吧，后来来了一个姓肖的男子，刘维雅对其说该男子是市政一公司的办公室主任，姓肖的男子也承认自己是这个身份，且刘维雅、杨某1都叫他肖某四，肖某四自称在一公司已工作二十多年了。然后拿出随身携带的公章在合同上盖了章，然后其在合同上代签了张俊强（他有证照，经过他的同意）的名字，肖某四在合同上代签了田某的名字。签完合同后，其就跟着杨某1、刘维雅一起去了光明道的一家农行里，往刘维雅提供的一个叫燕彩娥的账户里转了20万元现金。隔了一天后，其三人约好在同一家银行里，其使用同一账户往杨某1提供的账户里转了18万元现金，之后一起回到其家，在家里其又给了杨某12万元现金。当时在场的还有张某，杨某1当时给了张某1万元钱。其得知被骗后，多次向田某、刘维雅、肖继华、杨某1等人催要工程款，告诉他们如果不退钱，其就报警。田某跟其沟通，承认50万元的押金条是他给刘维雅等人提供的。田某想多退其些钱，让其不要告诉他，后他给其放下2万元钱，并明确告诉其这2万元钱不算在他将要退还给其的钱之内。2、证人田某证实，刘某1被骗之前的那段时间其在平安保险上班，工作收入一般，就产生了想辞职自己干的想法。就在这时其母亲的一个朋友刘姨找到其，说她同学给她介绍一个在永清县的工程，她想让其跟她一起干。一次其和肖某四（肖继华）一起吃饭时，其无意中就把其跟刘姨这件事说了出来。肖某四老是找其借钱，还不还其。因其跟肖某四合伙承揽了煤改气工程，肖某四把工程款结了，也没有给其钱。2017年年前的一天，肖某四和一个叫刘维雅的一起找其，肖某四说想拿刘姨跟其说的永清要修那条路作文章，提前找好工程队，让工程队提前把好处费先支付了，再用这好处费还其钱，肖某四问其这么干行不行，其当时就说最多只能要20万元的好处费，因为这个工程其知道本来就不大。春节过后，肖某四给其56000元煤改气工程垫付的本金。后来其问刘姨永清修路工程进展怎么样了，刘姨说工程黄了，其就把这个消息告诉了肖某四。肖某四说他都找好工程队了。后刘维雅主动找到其，说他跟肖某四闹僵了，并说从工程队那儿拿到钱了，其当时就急了，和刘维雅一起找到肖某四，肖某四说从工程队拿了20万。其就想帮帮肖某四他们，然后一起找投资。其和刘维雅一起去北京一家投资公司，认识了杨某1，后来才得知肖某四与杨某1、刘某1他们签订了合同，刘某1支付给肖某四他们40万元。其中有一笔20万刘维雅让杨某1转到了一个叫什么彩娥卡上了，有一笔13万的杨某1转给了一个叫什么学民的人，剩下的肖某四跟其说他拿了五万元，其他的应该在杨某1手里。肖某四说还给其的56000元是从刘某1那些钱里出的，后来其退给了刘某12万元。3、证人杨某1证实，2017年年初，其经营的几家公司需要绿化，其朋友李光明就跟其说，廊坊的刘维雅干绿化的，后其就去刘维雅在中太大厦的办公室，刘维雅说可以，并说现在他的工程也不好做，还当场出示了一张由廊坊市第一市政建筑工程有限公司收款50万元的收据，说这是他以天津市宏凯建筑安装工程有限公司的资质与廊坊市第一市政建筑工程有限公司签订的合同，中标了廊坊市永清县“美丽乡村路路通”龙虎庄养马庄段58公里乡村公路的修建工程，这50万元是他提前支付的质保金，跟其商量打算把这一工程转包出去后，他把钱收回后就安心离开廊坊去给其搞绿化。其就把这事告诉其朋友张某，张某说这个工程可以干，并说把这个工程给刘某1，然后其就把相关资料的复印件给了刘某1，并让刘某1和刘维雅详谈。过了几天，商定在中太大厦一楼的一茶室里签订合同，有其、刘某1、刘维雅还有一个叫肖某四的在场。当时的空白合同是肖某四带来的，刘维雅给其介绍说肖老四是市一政建筑工程公司办公室的肖副主任。签合同之前，刘维雅对刘某1说，合同签订后，刘维雅需要刘某1向其提供两个20万元，一个是作为工程提成，一个是作为违约金，违约金在工程按合同完工且验收合格后再退回。看完合同后，刘某1表示去市一政建筑工程公司签署合同并盖章，刘维雅说公司都放假了，他让肖副主任把公章都带过来了，然后就在中太大厦把合同签了，肖某四写的田某的名字，刘某1写的张俊强的名字。刘维雅说田某是他们的项目部经理，肖某四是他们派过来的，可以代签。签完合同第三天，其和刘维雅、刘某1一起去小廊坊附近的一家农行，刘某1按刘维雅提供的账号转了20万元。又隔了一天，刘某1给其的账号转了18万元，又给了其一万元现金，之后其往刘维雅提供的账号里（袁学民账户）转了13万元，又给了刘维雅2万元现金，刘维雅说借给其4万元。签完合同两三天后，刘某1提出想跟项目部经理见面，其联系刘维雅，刘维雅又约了田某和肖某四，他们四人在中太大厦见的面，简单聊了一下工程下一步的进展情况，田某说没问题，等过完年后按合同进场，并让刘某1做好准备。到了5月底，刘某1和其都感觉不对劲，他们就又和刘维雅、田某见了面，田某说工程不存在，公章也是伪造的，合同是假的，他以天津宏凯建筑安装工程公司资质与廊坊市第一市政建筑工程有限公司签订合同时那50万元质保金的收据是肖某四从他手里抢走的。其说报案，田某让其缓缓，并说找永清交通局长，商量一下换一个工程让刘某1干，到时候他带着刘某1本人一起去，刘维雅也表示由他监督田某去办，后来就散了。4、证人张某证实，2016年冬天的一天下午，杨某1告诉其永清有一个修路的工程，说是廊坊市政一个朋友给他的活，其就给刘某1打电话，刘某1说感兴趣，然后约好一起见面，当时有其、刘某1、杨某1和一个叫“刘某3”的人，杨某1带了一些他所说这一道路工程的相关资料、工程介绍、进场要求、施工合同等相关资料的复印件，全程其都没有发表任何意见，后来他们怎么谈的、怎么签的合同、怎么交的钱其都不知道。2017年1月27日，在刘某1家里，杨某1当着刘某1和刘维雅的面给了其一万元钱，后刘某1要走5000元。2017年快到夏天了，刘某1给其打电话说被杨某1骗了，说给杨某1交过两回押金共40万，但其实根本没这么回事，合同都是假的，他已经报警了。张某辨认笔录证实，杨某1称其是受“刘某3”指使，“刘某3”就是本案被告人刘维雅。5、证人刘某2证实，其认识田某，他是跑平安保险的，也认识刘维雅，刘维雅在中太大厦开了一家“儒士道”的公司。其去刘维雅办公室的时候几次都看见肖继华在给刘维雅打理办公室、打印一些文件什么的。2016年4、5月份，因为刘维雅新买了一辆车，其带着田某去中太大厦刘维雅的办公室那里，想帮田某联系点儿保险业务，所以介绍他们认识。在见面过程中，其接到了固安一个大哥的电话，跟其商量想不想干一部分“美丽乡村”改造的工程，谁来做谁拿钱，这是政府形象工程，其说干不了，并问永清有没有，他说永清应该也有，其让他留意点，给田某找点工程挣点钱。过了几个月，田某又找到其，让其再联系美丽乡村工程这方面的活，其当着他的面给固安的大哥打了电话，大哥明确跟其说个人干不了，其就跟田某说了这事。6、证人李某证实，其和田某是同事。2016年底的时候，田某带着其和肖某四一起吃饭，其听到他们谈论一个叫路路通的修路工程，具体怎么谈的记不清楚。肖某四因为干煤改气的工程需要购买工具，向田某借钱，而之前田某找其借钱。其没有帮肖某四送过公章。辨认笔录证实田某和一名自称肖某四的男子商议进行路路通施工工程的人就是本案被告人肖继华。7、证人翟某证实，其是天津市翔凯建筑安装工程有限公司的法定代表人，公司原来的名称是天津市宏凯建筑安装工程有限公司，原来也是其负责公司业务。2016年年底的时候公司给一名叫田某的男子出具过一份授权委托书，田某用这份委托书去承揽“美丽乡村路路通工程”。正常情况下如田某签下合同，会将合同原件交到公司，公司开具收取工程款发票，收取工程款后扣除一部分管理费将剩余款项退给田某。实际上公司没有开具发票，也没收过管理费。8、协议书、收据、附属说明均证实，发包方为廊坊市第一市政建筑工程有限公司，且收取了违约金20万元。9、授权委托书、身份证复印件等证实，天津市宏凯建筑安装工程有限公司委托田某参加美丽乡村路路通项目的建设活动。10、廊坊市行政审批局出具的材料证实，辖区内设立企业为廊坊市第一市政工程公司。11、银行流水明细证实刘某1被骗40万元的去向。12、刑事判决书及释放证明书证实肖继华被判处刑罚及释放时间。13、公安机关出具的抓获经过、人口基本信息证实被告人刘维雅、肖继华到案及身份情况。原审法院认为，被告人刘维雅、肖继华伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘维雅、肖继华积极主动，系共同主犯。肖继华曾因犯罪被判处刑罚，系前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人肖继华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零十一个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘维雅犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人刘维雅、肖继华退赔被害人刘某1人民币40万元。刘维雅上诉提出，其没有诈骗的主观故意和客观行为，认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求宣告其无罪。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。另辩称，即使刘维雅的行为构成诈骗罪，但刘维雅有自首情节，愿意赔偿被害人损失，且系初犯、偶犯，应对刘维雅从轻判处并减少罚金数额。肖继华上诉提出，其是在不知情的情况下被田某指使和利用参与犯罪，主观上没有非法占有的目的，也未虚构事实隐瞒真相。本案缺少重大关系人田某，依据现有证据认定其诈骗事实不清，证据不足。肖继华的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定事实、证据相同，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院核实予以确认。针对刘维雅、肖继华及辩护人提出的刘维雅、肖继华没有诈骗的主观故意和客观行为，认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由。经查，刘某1陈述及杨某1证言均证实，刘维雅介绍肖继华是市政一公司办公室主任，肖某四自称在一公司已工作二十多年，合同签完后，刘某1说去一公司盖章，刘维雅说单位放假了，肖主任把公章带来了，后肖继华拿出随身携带的印章在合同上盖了章。廊坊市市政一公司出具的情况说明证实，田某、肖继华均不是其公司职工，其公司也未承建永清县道路修建工程项目。廊坊市行政审批局出具的材料证实，辖区内设立企业为廊坊市第一市政工程公司。刘维雅供述，其与肖继华、田某一起去天津一家公司找了资质，在签订合同前，其与肖继华找到田某，问田某转包工程有什么好处，田某说向刘某1要20万元的好处费，还要刘某1再预交施工资质方20万元的管理费。肖继华供述，田某想提前从工程里拿钱，其告诉田某得准备能让人相信的材料，后其和刘维雅问田某工程是否有把握，田某说保证能在2017年三月底四月初开工，并同意收取刘某1那20万元的定金。上述证据相互印证，足以证实刘维雅、肖继华虚构肖继华系市政一公司办公室主任，伪造市政建筑工程有限公司合同章，骗取被害人钱款的事实。刘维雅、肖继华上诉及辩护人辩称认定二人构成犯罪事实不清证据不足的理由不能成立。本院认为，上诉人肖继华、刘维雅伙同他人以非法占有为目的，虚构廊坊市政一公司工程的事实，以肖继华冒充市政一公司办公室副主任的名义，骗取被害人签订工程转包合同，进而使被害人将40万元钱款转给上诉人，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。肖继华、刘维雅上诉及辩护人辩称没有非法占有的目的，没有未虚构事实隐瞒真相的理由与查明的事实不符，本院不予采信。刘维雅虽主动投案，但未如实供述，不符合自首的法定构成要件。刘维雅的辩护人辩称刘维雅愿意赔偿被害人损失的情节没有事实依据，称原审判决对其量刑重的理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对涉案款项的处置不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003刑初99号刑事判决第一项、第二项，即“被告人肖继华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零十一个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘维雅犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元”部分；二、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003刑初99号刑事判决第三项，即“责令被告人刘维雅、肖继华退赔刘某1人民币40万元”部分；三、追缴违法所得人民币40万元，不足部分责令上诉人刘维雅、肖继华退赔。本判决为终审判决。审判长  李淑芬审判员  陈克祥审判员  代述平二〇一九年九月九日书记员  孟祥红