中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申5817号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李甜甜。 委托诉讼代理人：牟峰，北京高众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莹，北京高众律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：刘利芳，该局审查员。 委托诉讼代理人：谭颖，该局审查员。 一审第三人：法国圣戈班玻璃厂。住所地：法兰西共和国库尔布瓦市阿尔萨斯大街**。 法定代表人：帕特里克·杜平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，中国专利代理(香港)有限公司专利代理人。 委托诉讼代理人：董均华，中国专利代理(香港)有限公司专利代理人。 再审申请人李甜甜因与被申请人国家知识产权局、一审第三人法国圣戈班玻璃厂（简称圣戈班玻璃厂）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终3199号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李甜甜申请再审称，（一）一、二审判决中关于本专利权利要求1（本专利即名称为“装备有电极的透明基片”的第02805525.X号发明专利，简称为本专利）具备创造性的认定缺乏证据证明且适用法律错误。1.对比文件1中公开了“Al2O3钠扩散隔膜”（即权利要求1中的阻挡层），二审判决中关于“本专利权利要求1的所谓具备阻挡层的技术方案并无法从对比文件1公开的内容中直接、毫无疑义的确定”的认定错误。2.本专利权利要求1保护的是一种透明基片，是太阳能电池的一部分，其解决的技术问题是“设置阻挡层，以减少钠钙玻璃基底中钠”；对比文件1是一篇论文，涵盖了权利要求1透明基片部分及吸收剂层，特别是研究了钠对薄膜太阳能电池CIGS吸收剂层生产情况的影响，在其公开的实验例中，通过对比试验也能得出“设置阻挡层，以减少钠钙玻璃基底中钠”的结论。一、二审判决由于存在比对角度的错误，认定“权利要求1强调减少钠，对比文件1强调增加钠，两者存在相反的技术教导”缺乏证据证明。3.是否存在相反技术教导（启示），应是在确定了最接近的现有技术，找到区别技术特征后，在判断现有技术公开区别技术特征是否存在技术启示时进行判定，技术启示是在结合时使用，即确定是否存在相反技术教导（启示）应是“三步法”的最后一个步骤，而不是适用“三步法”的前提条件。一、二审判决在认定“相反技术教导”与“三步法”的法律关系上存在逻辑错误，得出不适用“三步法”的结论认定事实不清且适用法律错误。4.本专利权利要求1的技术方案本质上已被对比文件1完全公开，不具备创造性。权利要求1与对比文件1中均是“设置阻挡层，以减少钠钙玻璃基底中钠”，二者对上述技术原理的记载完全相同，不存在相反的技术教导；且对比文件1公开的技术方案与权利要求1要求保护的技术方案技术领域相同，所要解决的技术问题相同、公开的技术特征最多，可以作为最接近现有技术。5.一、二审判决未全面、合理考虑对比文件2的公开内容，认定事实不清且适用法律错误。尽管其在无效程序中就上引的对比文件2的公开内容未提供相应的译文，但是作为对比文件2的一部分，其已经给出了明确的教导来将相关技术手段与对比文件4结合，并且二者结合的动机、启示和本专利完全相同。在庭审中,国家知识产权局和圣戈班玻璃厂也就该事实部分进行了充分答辩，考虑到节省司法资源和行政资源，若仅以该部分内容未在无效阶段进行翻译就不予考虑，并将本不具备创造性的权利要求认定为具备创造性，与专利行政诉讼的审查目的不符。（二）一、二审判决中关于本专利权利要求2-33具备创造性的认定缺乏证据证明且适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条的规定，请求本院依法对本案提起再审；纠正一、二审判决中关于本专利创造性认定事实和理由的基础上，维持一、二审判决的判决结果；本案诉讼费用由国家知识产权局负担。 国家知识产权局提交意见称，第25568号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）通过对对比文件1公开的相关内容进行全面分析后得出：Na可以对CIGS薄膜太阳能电池产生有益的影响，如果隔绝从钠钙玻璃和其他途径的Na的补给，则无法获得较好性能的CIGS薄膜太阳能电池。因此，本领域技术人员从对比文件1中得到的教导是：为了生长出较好性能的薄膜太阳能电池，应当通过钠钙玻璃基底或者其他方式对吸收剂层进行钠的补给，在钠钙玻璃上使用钠扩散阻挡层是应当避免使用的方式。对比文件1给出的技术教导是清晰而明确的，且与本专利的技术思路相反。李甜甜仅截取对比文件1部分内容认为公开了“Na阻挡层”，该部分内容仅是对比文件1的作者的一个实验步骤，并非其目的或结论，本领域技术人员在整体考量对比文件1的内容后得到的技术教导是不使用“Na阻挡层”，而不是如本专利那样需要使用Na阻挡层。而且，本专利中使用Na阻挡层的目的在于避免碱金属离子（即Na）对电极和吸收剂层的侵蚀，对比文件1亦完全不涉及该内容。因此，李甜甜没有客观考虑对比文件1公开的内容，其申请再审理由不能成立。综上，被诉决定关于创造性的认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求本院依法驳回李甜甜的再审申请。 圣戈班玻璃厂提交意见称，（一）本专利相对于对比文件1具有创造性。本专利与对比文件1相比至少存在以下方面不同：首先，要解决的技术问题和技术效果不同。对比文件1提供阻挡层仅仅是为了控制从基片扩散到吸收剂层的钠数量，以便在具有和不具有钠向外扩散的基片之间进行比较。在对比文件1中，替代地通过钠前驱层为导电层提供钠。本专利要解决的问题是“更易于由玻璃向外扩散并侵蚀电极和吸收剂层特别是碱金属元素”。其次，本专利中的阻挡层与对比文件1的功能不同。在对比文件1中，提供阻挡层仅是为了形成无钠基片，阻挡层无法防止钠迁移进入电极甚至进入吸收剂层。本专利的阻挡层的作用在于防止碱金属从基片迁移进入电极甚至进入吸收剂层。第三，技术手段不同。根据本专利权利要求1的教导，本专利的阻挡层由以下材料组成：氮化硅或者氮氧化硅，氮化铝或者氮氧化铝，氧化硅或者碳氧化硅。在对比文件1中，其阻挡层由氧化铝组成。（二）再审请求中存在错误。李甜甜错误认定了本专利或对比文件1所要解决的技术问题，即都使用阻挡层来“减少钠钙玻璃中的钠”。在本专利或对比文件1中，均没有教导减少钠钙玻璃中的钠，并且本领域技术人员也很难理解在使用钠钙玻璃的情况下为何要减少其中所包含的钠，以及如何通过一个设置在钠钙玻璃之外的阻挡层来减少钠钙玻璃之中的钠。综上，二审判决有关本专利相对于对比文件1具有创造性的事实认定清楚、适用法律法规正确，请求本院依法驳回李甜甜的再审申请。 本院再审审查查明：根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利局、国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案的争议焦点为：本专利权利要求1是否具备创造性；本专利权利要求2-33是否具备创造性。 （一）本专利权利要求1是否具备创造性 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定:“发明的创造性,是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”所谓发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的;发明有显著的进步,是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。 本案中,本专利权利要求1请求保护一种在基片和包含钼基导电层的电极之间插入一用于阻挡碱金属元素的电介质层的透明基片。其要解决的技术问题在于：在钼基导电层与透明基片之间设置阻挡层以阻挡钠进入钼基导电层及吸收剂层,从而避免钠对于上述两层产生侵蚀作用（本专利说明书第2页第5段载明的内容）。对比文件1是一篇关于“钠对薄膜太阳能电池CIGS吸收剂层生长情况的影响”的研究的学术论文，对比文件1公开的内容包括:钠可对CIGS基底吸收剂层的结构特性产生有益效果,可以增大晶粒,平整表面,并对电学特性产生有益影响。具体地,向CIGS层补给钠有两种方式:一是从钠钙玻璃基底使钠穿过钼薄膜补给,二是通过钠前驱体在钼薄膜上沉积后再向沉积在钠前驱体上的CIGS层补给(参见对比文件1中文译文第4页第20-31行)。为了研究NaF前驱体对钠补给的影响,对比文件1采用了多种薄膜太阳能电池的构造方式(对比文件1中文译文第25页第2段给出了a、b、c、d四种结构)。在d结构中,即采用钠扩散阻挡层形成无钠基底的结构中,以Al2O3作为钠扩散阻挡层覆盖在钠钙玻璃上形成基底,电池的结构为基底/钼/CIGS层……(对比文件1中文译文第17页倒数第1段至第18页第1段,以及第24页、第25页)。对比文件1记载,采用Na扩散阻挡层,不采用NaF时,钠钙玻璃上的CIGS沉积层没有发现任何晶体结构;同时,直接在钠钙玻璃上沉积CIGS薄膜的晶体取向度也较高(对比文件1中文译文第24页、第25页,表Ⅲ)。亦即,如果上述对CIGS层进行钠补给的两个渠道都被阻断,则无法形成有效的CIGS结晶层,而只要向CIGS层补给钠,则其生长效果均会变优。从上述对比文件1公开的内容可知，钠可以对吸收剂层的生长具有有益作用,如果隔绝从钠钙玻璃和其他途径的钠的补给，则无法获得较好性能的CIGS薄膜太阳能电池。因此，对比文件1给出的技术启示与本专利相反。虽然李甜甜主张对比文件1公开了“Al2O3钠扩散隔膜”（即阻挡层），但该部分内容仅是对比文件1中作者设置的一个实验步骤，该实验例提供阻挡层仅是为了形成无钠基片，以便在具有和不具有钠向外扩散的基片之间进行比较，而本专利设置阻挡层的目的是为了阻挡钠进入钼基导电层及吸收剂层,从而避免钠对于上述两层产生侵蚀作用，其要解决的技术问题、作用及效果与对比文件1完全不同。也就是说，对比文件1未公开本专利设置阻挡层的目的，即避免钠对钼基导电层及吸收剂层造成侵蚀。本领域技术人员在对比文件1给出的技术教导上，不付出创造性劳动，通常不会想到本专利设置阻挡层避免钠对于钼基导电层及吸收剂层产生侵蚀作用这一技术构思。此外，李甜甜主张本专利权利要求1解决的技术问题是“设置阻挡层，以减少钠钙玻璃基底中的钠”亦与本专利权利要求书和说明书的记载不同。因此，被诉决定和一、二审判决认定本专利权利要求1具备创造性未有不当。李甜甜该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 关于创造性的评判方法,《专利审查指南》规定了发明专利创造性评判的“三步法”，但“三步法”只是在判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时通常采用的方法,而非必须采用的唯一方法。本案中，如前所述，对比文件1给出的技术启示与本专利相反，本领域技术人员通常不会想到采用本专利的技术方案对现有技术进行改进,一、二审法院在此情况下不适用“三步法”未有不当。李甜甜该项申请再审理由不能成立。 此外，关于一、二审判决是否未全面、合理考虑对比文件2的公开内容问题。虽然对比文件2的其他部分已经记载了碱金属元素会对电极层具有侵蚀作用，但因该部分内容李甜甜在无效阶段并未提及，故一、二审法院认为其实质上并非本案的对比文件，不属于本案审理范围并无不当。李甜甜该项申请再审理由亦不能成立。 （二）本专利权利要求2-33是否具备创造性 在李甜甜有关本专利权利要求1不具备创造性的申请再审理由不能成立的基础上，基于相同理由，李甜甜关于权利要求2-33不具备创造性的申请再审理由亦不能成立。 综上，李甜甜的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回李甜甜的再审申请。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年九月二十七日 法官助理曹佳音 书记员张栗萌