江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民再35号上诉人（原审原告）：杜刚，男，1973年10月7日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏品优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿立栋，男，1978年11月16日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人杜刚与被上诉人耿立栋民间借贷纠纷一案，江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2016年9月29日作出（2016）苏1311民初5555号民事调解书；江苏省宿迁市宿豫区人民检察院于2018年2月2日作出宿豫检民（行）监【2018】32131100004号检察建议书，建议江苏省宿迁市宿豫区人民法院对（2016）苏1311民初5555号案件再审。江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2018年3月16日作出（2018）苏1311民监4号民事裁定，再审本案。江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2019年4月30日作出（2018）苏1311民再8号民事判决，杜刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杜刚上诉请求:一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销再审判决，依法改判被上诉人耿立栋支付上诉人杜刚借款428000元，利息100000元；一、二审案件受理费用及保全费用由被上诉人耿立栋负担。事实和理由：1.检察院建议再审证据被推翻，再审依据不足。本案再审系因检察院认为本案涉嫌虚假诉讼建议法院再审，其依据是南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定意见认为被上诉人2015年7月9日出具给上诉人的欠条和2016年9月28日的《申请书》系同时期，欠条虚假。在再审过程中，上诉人申请对欠条进行鉴定。2019年3月28日，南京金陵司法鉴定所作出鉴定意见：“不宜对《欠条》和《申请书》是否同时期作出鉴定”。通过鉴定可以证实涉案欠条不存在虚假，检察建议依据被否定，一审法院应该维持（2016）苏1311民初5555号民事调解书。2.借贷事实存在。上诉人借款给被上诉人，在第一次调解中，被上诉人是完全认可的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。上诉人借款有部分是转账，银行流水己经提供给一审法院，能够证实借款的相关事实。最后的结算是上诉人到乌鲁木齐找被上诉人结算的，有来回的发票和证人证实。3.借款长达十几年，上诉人陈述有部分不一致的地方是正常的。耿立栋答辩称，上诉人主张的是事实，双方借款是真实存在的。多次借款用于办厂，没有打条子，但各人记小挂账，被上诉人有一个本子记录借款和材料款，与上诉人结算也是依据两人的小挂账，通过对账打的欠条。杜刚向一审法院起诉请求：请求判令耿立栋、王振荣偿还借款42.8万元及利息（自2015年7月9日起计算）；诉讼费用由耿立栋、王振荣承担。事实与理由：2007年1月，耿立栋因新疆办厂资金周转需要，向杜刚借款7万元。后又以扩大生产为由，于2008年初借款3万元；2010年初借款5万元；2011年初借款10万元。2012年8月，耿立栋以资金周转困难为由，向杜刚借款5.8万元。2013年因生产事故需赔偿为由，向杜刚借款7万元。2014年下半年，耿立栋到哈尔滨重新办厂，向杜刚借款3万元。2015年，耿立栋再次回到新疆，又向杜刚借款2万元。以上借款累计42.8万元。杜刚后了解到耿立栋债务较多，便于2015年7月至新疆找耿立栋索要借款，耿立栋承诺于2015年10月偿还所有借款，并向杜刚出具欠条一张，并口头允诺按照月息2分支付利息。维护合法权益，无奈提起诉讼。在诉讼过程中，杜刚申请撤回对王振荣的起诉，经一审法院审查未违反法律规定，依法予以准许，经一审法院主持调解，杜刚与耿立栋自愿达成如下协议：一、耿立栋定于2016年10月1日前给付杜刚借款本息合计528000元，如果耿立栋逾期未给付，杜刚可以就全案申请强制执行；二、双方就本案再无其他争议。案件受理费7720元，减半收取3860元，保全费2520元，合计6380元，由耿立栋负担。一审法院再审认定，2016年9月28日，杜刚持耿立栋出具的一张借条：标注时间为2015年7月9日、金额42.8万元，向一审法院提起诉讼。同日，杜刚与耿立栋在一审法院主持下达成（2016）苏1311民初5555号民事调解书，约定：一、耿立栋于2016年10月1日前给付杜刚借款本息合计528000元，如果逾期未给付，杜刚可以就全案申请强制执行；二、双方就本案再无其他争议。案件受理费7720元，减半收取3860元，保全费2520元由耿立栋负担（杜刚已预付，待耿立栋履行义务时一并给付）。2017年12月18日，案外人王武之向宿迁市宿豫区人民检察院申请检察监督，主张杜刚与耿立栋之间涉嫌虚假诉讼。2017年12月20日，宿迁市宿豫区人民检察院依法对杜刚进行了谈话调查。1.关于借款过程，杜刚陈述：“借给耿立栋的第一笔借款是9万元，银行贷款4万，两次从别人手中借了2万、3万，分两次给了耿立栋，后来借款的具体时间和数额我都想不起来了，总数大概是45万元。这么多年东借西借的，大概有上百次。”2.关于借款手续，杜刚陈述：“和耿立栋之间每次借款都有手续，只要耿立栋回老家我都和他换据。”2018年2月2日，宿迁市宿豫区人民检察院作出宿豫检民（行）监【2018】32131100004号检察建议书，建议一审法院对（2016）苏1311民初5555号案件民事调解书再审。一审法院裁定再审后，杜刚申请对2015年7月9日的借条形成时间进行鉴定。2019年3月28日，鉴定机构南京金陵司法鉴定所出具文件检验鉴定意见书：受材料条件所限，不宜对标注时间为2015年7月9日《欠条》与样本标注时间为2016年9月28日《申请书》是否是同时期形成出具鉴定意见。杜刚对鉴定结论无异议。再审过程中，杜刚关于与耿立栋之间的借贷，陈述如下：第一笔借贷发生在2007年春节期间，金额7万元，现金交付（无第三人当场、未出具借条），资金来源是银行贷款4万，自有资金1万，从本村本组徐以桂处借了2万；第二笔借贷发生在2008年春节期间，金额3万元，现金交付（无第三人当场、未出具手续），资金来源想不起来了；第三笔借贷发生在2010年春节期间，金额5万元，现金交付（无第三人当场、无手续），资金来源是银行贷款；第四笔借贷发生在2011年春节期间，金额10万元，现金交付（无第三人当场、无手续），资金来源是银行贷款6万，自有资金4万；第五笔借贷发生在2012年春节期间，金额5.8万元，现金交付（无第三人当场、无手续），资金来源是从本村一组村民夏红安借3万，从孙守林借3万，留下2000元自己使用；第六笔借贷发生在2013年春节期间，金额7万元，现金交付（无第三人当场、无手续），资金来源好像是从其姐姐手中借的；第七笔借贷发生在2014年10月，金额3万元，其中从自有卡上转给孙静15000元，另15000元是存到孙静卡上的；第八笔借贷发生在2015年11月，金额2万元，从自有卡上转账19500元，另500元替耿立栋出礼扣了500元礼钱。关于借款利息，是月息三分。但耿立栋实际没有付过利息，也没有偿还过本金。一审法院再审认为，杜刚对与耿立栋之间的借贷事实前后陈述存在重大矛盾：1.关于借款的过程，杜刚在检察院的陈述与一审法院陈述存在明显、多处的矛盾。杜刚在检察院陈述除第一笔借款外，对以后的借款想不起来了。杜刚一审法院陈述每一笔借款的时间、金额、款项来源、资金交付等均基本清楚。2.关于借款手续。杜刚检察院陈述是每次都有手续，一审法院陈述是均没有手续。3.关于利息。杜刚诉状上陈述是月息2分，一审法院谈话陈述是月息3分。鉴于杜刚的前后陈述存在诸多矛盾、疑点，一审法院对2015年7月9日的借条真实性不予采信。杜刚不能提供其他证据证明双方之间实际发生的借贷数额，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院于2016年9月29日作出的（2016）苏1311民初5555号民事调解书；二、驳回杜刚的诉讼请求。案件受理费7720元，保全费2520元、鉴定费9800元，均由杜刚负担。二审中，上诉人杜刚为证明其与被上诉人耿立栋之间存在借贷事实，向本院申请证人吴某,4出庭作证。证人吴某,4到庭陈述，证实与上诉人和被上诉人系同村人，其做板材的半成品，被上诉人做成品，有经济往来，所以知道被上诉人的具体地址。2015年7月份，上诉人不知是因为找不到被上诉人所在地方，还是联系不上被上诉人，就打电话联系证人，其当时在甘肃张掖，上诉人让其带他一起去找被上诉人，上诉人就坐车到张掖，在其处住了一个晚上，第二天就和上诉人一起坐火车到新疆乌鲁木齐，然后坐客车两个小时到呼图壁县找到被上诉人，开了宾馆，晚上11点多他们在一起算账，让其出去，其就出去了，其12点多回来，被上诉人已经走了，其和上诉人一起住了一晚上，其没看到他们结算的东西，只是问了杜刚如何，杜刚说耿立栋没钱，就给他打了张条子，第二天上诉人就坐火车回去了。上诉人杜刚质证认为，证人证言属实，能证实杜刚在得知耿立栋经营不好情况下找耿立栋结算，双方有车票能证实到新疆找耿立栋结算。证人能证实相关结算细节，杜刚与耿立栋之间形成的借据客观事实存在。被上诉人耿立栋质证认为，证人说的属实，确实是这样的经过。证人是旋木皮的，耿立栋是做成品的，有业务往来，所以证人知道耿立栋厂址，与耿立栋日常也有联系。本院认证意见，虽然根据证人的陈述，在上诉人与被上诉人算账时，证人并不在场，其也没有看到过双方之间的结算凭证，只是听上诉人说被上诉人打了张条子。但证人证言与上诉人提供的车票时间相对应，陈述的内容与上诉人陈述内容一致，被上诉人也予以认可，因此，该证人证言的真实性予以认定。二审法院认定事实：杜刚与耿立栋系同村，两人相处关系甚好。从2007年至2015年间，耿立栋多次向杜刚借款用于经营板材厂，均未立借据。2015年，杜刚联系不上耿立栋，通过同乡吴某,4知道耿立栋在新疆开办板材厂，于2015年7月4日从宿迁出发，到甘肃省张掖市找到吴某,4，由吴某,4陪同一起到新疆呼图壁县找到耿立栋，后于2015年7月9日晚杜刚与耿立栋对借款进行结算，耿立栋出具借到杜刚42.8万元的欠条一张。2015年7月10日，杜刚乘坐火车从乌鲁木齐返回宿迁。2016年9月28日，杜刚持耿立栋出具的欠条到一审法院提起诉讼。同日，杜刚与耿立栋在一审法院主持下达成调解协议，约定：一、耿立栋定于2016年10月1日前给付杜刚借款本息合计528000元，如果耿立栋逾期未给付，杜刚可以就全案申请强制执行；二、双方就本案再无其他争议。案件受理费7720元，减半收取3860元，保全费2520元，合计6380元，由耿立栋负担。一审法院作出（2016）苏1311民初5555号民事调解书。2017年12月18日，案外人王武之向宿迁市宿豫区人民检察院申请检察监督，主张杜刚与耿立栋之间涉嫌虚假诉讼。2018年2月2日，宿迁市宿豫区人民检察院作出宿豫检民（行）监【2018】32131100004号检察建议书，建议一审法院对（2016）苏1311民初5555号案件民事调解书再审。一审审理期间，杜刚申请对2015年7月9日的借条形成时间进行鉴定。一审法院委托了无锡江南司法鉴定所进行鉴定，因检材涉检笔迹与样本笔迹存在明显笔痕、色泽差异，不具备形成时间鉴定比对检验条件，样本未有效构成时间鉴定参照系，缺乏鉴定条件，该鉴定所出具了不予受理决定书。一审法院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该所出具终止鉴定告知书，将有关情况说明如下：经初检，送检2015年7月9日的《欠条》与2016年9月28日的《申请书》上手写笔迹的墨迹种类存在差异，二者不具备相互比较的条件，不能进一步实施检验确定其形成时间关系。一审法院再次委托南京金陵司法鉴定所对形成时间进行鉴定，该所出具文件检验鉴定意见书，分别对检材《欠条》内字迹和样本《申请书》内字迹的墨水种类进行拉曼检测，发现检材内笔迹的峰数目和位置稳定，样本内字迹的峰数不稳定。将符合比对条件的样本点位于检材进一步拉曼检测，两者谱线特征有差异。但考虑样本的检测稳定性差，慎重起见，认为不宜出具鉴定意见。鉴定意见为：受材料条件所限，不宜对检材标称日期为2015年7月9日的《欠条》与2016年9月28日的《申请书》是否同时期形成出具鉴定意见。本院认为，关于检察院委托鉴定的鉴定意见能否作为案件事实的依据问题。案外人王武之向宿迁市宿豫区人民检察院申请检察监督，主张上诉人与被上诉人之间涉嫌虚假诉讼。宿迁市宿豫区人民检察院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对涉案欠条形成时间进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见：“检材署期为‘2015.7.9日’《欠条》中黑色手写字迹的形成时间与样本署期为‘2016.9.28’《申请书》中黑色手写字迹的形成时间为同时期。”后宿迁市宿豫区人民检察院作出检察建议书，建议一审法院对宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初5555号案件民事调解书再审。一审法院对本案裁定再审。再审过程中，上诉人向一审法院申请对涉案欠条的形成时间进行鉴定，一审法院委托了无锡江南司法鉴定所进行鉴定，因检材涉检笔迹与样本笔迹存在明显笔痕、色泽差异，不具备形成时间鉴定比对检验条件，样本未有效构成时间鉴定参照系，缺乏鉴定条件，该鉴定所出具了不予受理决定书。一审法院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该所出具终止鉴定告知书，将有关情况说明如下：经初检，送检2015年7月9日的《欠条》与2016年9月28日的《申请书》上手写笔迹的墨迹种类存在差异，二者不具备相互比较的条件，不能进一步实施检验确定其形成时间关系。一审法院再次委托南京金陵司法鉴定所对形成时间进行鉴定，该所出具文件检验鉴定意见书，分别对检材《欠条》内字迹和样本《申请书》内字迹的墨水种类进行拉曼检测，发现检材内笔迹的峰数目和位置稳定，样本内字迹的峰数不稳定。将符合比对条件的样本点位于检材进一步拉曼检测，两者谱线特征有差异。但考虑样本的检测稳定性差，慎重起见，认为不宜出具鉴定意见。鉴定意见为：受材料条件所限，不宜对检材标称日期为2015年7月9日的《欠条》与2016年9月28日的《申请书》是否同时期形成出具鉴定意见。根据上述几家鉴定机构的意见，均认为不具备鉴定条件，说明2015年7月9日的《欠条》不能确定形成时间。而宿迁市宿豫区人民检察院委托南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见仅属于一份证据，在其他多家鉴定机构均认为不具备鉴定条件的情况下，又没有其他证据佐证，不能作为认定案件事实的依据。关于本案双方当事人借贷事实是否客观存在问题。上诉人主张与被上诉人之间借贷事实客观存在，提供了被上诉人2015年7月9日出具的欠条。被上诉人二审到庭对欠条进行辨认，对欠条的形成时间和过程进行了陈述，该欠条是上诉人到新疆找到被上诉人结算后出具，对欠条的真实性表示认可。上诉人为了证明该欠条是2015年7月9日出具，一审中提供了其2015年7月4日宿迁至徐州的客车票、2015年7月5日徐州至郑州1:53分的火车票、2015年7月5日郑州至张掖西的火车票、2015年7月6日张掖西至乌鲁木齐南22:28分的火车票、2010年7月10日乌鲁木齐南至徐州11:29分的火车票，陈述2015年后一直联系不到被上诉人，经找在甘肃张掖的同乡吴某,4打听，知道被上诉人在新疆，7月份到甘肃张掖找到吴某,4，由吴某,4带着上诉人一起到新疆找到被上诉人进行结算，被上诉人出具了欠条。并提供证人吴某,4出庭作证，该证人证言与上诉人陈述的内容基本一致，且与上诉人提供的车票相印证。根据上诉人提供的车票，2015年7月4日从宿迁出发，从徐州坐火车到郑州，从郑州坐火车到甘肃张掖，从张掖到乌鲁木齐，辗转几天到新疆，7月10日返程，从时间上可以判断上诉人去新疆不是去旅游或办其他事务，就是专程去新疆找耿立栋处理借款事宜，可以认定欠条就是2015年7月9日形成。虽然就双方借款的过程、手续及利息的约定，上诉人在宿迁市宿豫区人民检察院的陈述与其在一审法院作出的陈述存在多处的矛盾。但由于借款持续时间很长，借款当时又没有立借据，在借款时间、借款过程、利息约定等方面存在记忆模糊，说法不一现象也不是不可能。因此，根据上诉人提供的欠条、证人证言、车票等证据，被上诉人均予以认可，结合其他几家鉴定机构的意见，可以认定上诉人与被上诉人之间存在真实有效的借贷关系。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，经人民法院审查属实的，应当再审。对于民事调解书的再审条件是调解协议违反自愿原则或者协议内容违反法律规定。本案中，上诉人与被上诉人之间存在真实有效的借贷关系，没有证据证明欠条载明的数额虚假，原调解协议系双方自愿达成，是双方真实意思表示，且调解协议内容也不违反法律规定，也没有证据证明该协议内容损害他人利益，原调解书应予维持。综上所述，上诉人杜刚的上诉请求成立，应予支持。再审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民再8号民事判决；二、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初5555号民事调解书。二审案件受理费7720元，由被上诉人耿立栋负担。本判决为终审判决。审判长  滕晓春审判员  高曼莉审判员  杨晓玲二〇一九年九月十九日书记员  曾晓兰