河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3888号上诉人（原审被告）：袁杰，男，汉族，1989年9月2日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张成俊，河南捷达律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）:张士勤，女，汉族，1977年8月28日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张万永，河南申威律师事务所律师。特别授权。上诉人袁杰因与被上诉人张士勤合伙协议纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁杰及委托诉讼代理人张成俊和被上诉人张士勤及委托诉讼代理人张万永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁杰上诉请求：撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1302号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由张士勤负担。事实与理由：其一，原判认定《承包经营协议》有效，判决共同经营合伙人另一方张士勤只享有每月分取经利8万元权利而不分担亏损风险，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”规定；其二，其已足额支付给张士勤半年承包费，均是通过会计袁某转的账。被上诉人张士勤辩称：其与袁杰签订的《承包经营协议》系双方真实意思表示，系双方签订的内部承包协议，不违反法律强制性规定，袁杰除按照协议支付4万元承包费，余款44万元未支付，上诉人袁杰的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。张士勤向一审法院起诉请求：1.要求被告袁杰支付2016年10月开始的由其实际承包经营一年的承包费用92万元（每月应支付8万元，实际只支付4万元）；2.判令被告袁杰承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年，其与被告合伙出资600万元（其中原告出资380万元，被告出资220万元），以被告名义与雷树辉、李红星、黄西有等签订《房屋租赁合同》，用以经营“畅歌KTV娱乐会所”(以下简称“会所”）。2015年1月1日，原告与案外人袁某签订《股权代持协议》，约定由袁某代表原告持有会所50%的股权，并以袁某的名义办理会所营业执照。为便于管理，2016年10月11日，原、被告签订《承包经营协议》，约定由被告对会所进行全面经营管理，被告按时向甲方支付分红等，管理时间为2016年10月11日至2017年4月11日。承包经营一年后，因被告无法按照约定的标准向原告分红，2017年10月11日起，双方又共同经营会所。直到2019年1月27日，原告来到会所时，发现会所停止营业，大门换了锁，原告无法进入，同时也联系不上被告。几日之后，原告再次来到会所，发现会所又开始营业，虽然会所内公示的仍然是原被告合伙经营期间使用的营业执照，合伙期间的经营管理人已被更换。袁杰辩称：1、双方的合伙关系已经实际解除，没有合伙资产。由于原告张士勤拖欠房租房主起诉至法院，人民法院作出的生效调解书没有履行导致强制执行，原告的行为直接导致房主解除了房屋租赁合同。因此双方合伙无法继续。由于严重亏损，没有合伙资产，只剩部分酒水衣服，已经进行清算，属于原告的可以自行取回。2、被告不应支付和返还原告的出资款，作为合伙双方均有出资，且均用于合伙经营，因原告原因导致亏损，没有资产，以前该分红和收益的原告均已得到。3、被告经营的实际时间，根据协议应当是2016年10月11日至2017年4月11日，只有半年，不是原告说的一年，被告已经实际支付原告收益和分红509281元，之后原告实际经营期间没有按照承包协议对等支付被告的收益和分红。请求驳回原告诉讼请求。原告张士勤为支持其诉讼主张，提交证据如下：第一组证据：1.承包经营协议；2.股权代持协议；3.房屋租赁合同；4.营业执照。证明：1.原被告之间存在合伙经营协议，2.原告通过袁某代持对KTV的股份；3.原被告在2016年-2017年通过被告承包管理，被告向原告交承包费。第二组证据：1.谅解书；2.袁某出具的债权费用收条；3.拆除费用收条。证明：原告在经营期间单方支出的部分费用。第三组证据：1.手机支付沙发费用的截图；2.支付KTV经营所用货物、酒水等费用单据（16张）。证明：原告单方支出的部分费用。第四组证据：1.2018.12-2019.1月的费用支出清单。证明：原告单方支出的部分费用。第五组证据：银行流水清单，证明袁杰给原告支付了4万元。第六组证据：证人张某和高某当庭作证的证言。证明被告实际承包经营KTV一年时间。被告袁杰发表质证意见称：对于第一组证据，认可真实性，其中承包经营协议，只能证明袁杰在单独管理期间的相关约定，不能证明整个经营过程，承包经营协议期满后是由张士勤单独经营到停止经营即2019年1月为止。第二、三、四组证明原告出资情况，属于正常出资，只能证明在经营期间原告的部分出资，不能反映整个合伙期间的出资情况，而且部分出资是原告单独经营期间的出资。第五组证据打款时间都是在签订半年协议之后，从2017年4月之后的一个账户，只是部分打款。被告袁杰向提交证据如下：1.身份证，证明被告的主体身份适格。2.袁某出具的《证明》，证明：原告张士勤委托袁某全权代理经营；被告负责承包经营时间2016年下半年（10月）至2017年4月底；原告负责承包经营时间2017年4月至2019年1月；原告原因主要导致房主解除租赁合同；原、被告歌厅停止经营，房屋（含歌厅设备）被房东收回。原、被告合伙经营自动终止。3.会计宋川川出具的《说明》，证明2016年下半年至2017年4月底被告经营期间，其已按协议履行了支付给原告利润的义务。4.（2018）豫1526民初2439号民事调解书，证明因原、被告歌厅未能按时交房租被房租起诉至人民法院。法院判决原被告违约并支付房租费。5.《协议》（2019年1月29日），证明因未履行生效调解书，被法院强制执行，歌厅被房主收回，歌厅内一切物品归房东所有。6.《股权代持协议》，证明袁某代为持有原告股权，代为全权经营歌厅事务。7.《房屋租赁合同》，证明承包人不按规定缴纳房屋，房主有权解除合同，收回房屋，室内一切物品归出租人所有，即证明袁某、袁杰同房东签订解除承租合同是履行协议，符合规定。8.视频，证明原告在经营歌厅，原告不履行调解协议，导致房东锁门，解除房屋租赁合同。9.房东李红星、黄西有、雷树辉出具的《说明》，证明张士勤经营期间不交纳房租，不履行法院生效调解书；袁杰愿意交纳部分房租，但由于原告拒不交纳自己应承担的房租，导致出租人解除房屋租赁合同。10.证人袁某当庭作证的证言，证明内容与其书面证言大致相同。原告张士勤发表质证意见称：1.对身份证等没有异议。2.袁某证明内容情况不属实，直到房屋被房主收走前，均是由被告管理经营，被告处置房屋等行为未告知原告，原告不知情。3.宋川川的证明内容全部不属实。4.对民事调解书的真实性无异议，但被告无权单独处置合伙经营期间的租赁、经营行为。租赁房屋是双方一致同意的，并不代表被告有权单方（与房东）解除租赁合同。5.对2019年袁杰与房东签订的协议书，一是对真实性需要被告提交原件后证实，二是被告无权单独和房主签订协议，被告无权以协议的形式处理双方的投资包括财产物品，侵犯了原告的权益。6.股权代持协议真实性无异议，仅仅是以袁某的名义注册，未授权其对股权进行处置，未授权其进行经营管理。7.被告提交的房屋租赁合同不真实，与原告所见到的租赁合同复印件不一致。8.对视频的真实性无异议，同时证明被告处置房屋、财产未告知原告，是擅自处理。9.房东出具的证明，不能作为证据使用，不符合证据形式。一审法院认定事实：2015年1月1日，张士勤与袁某签订《股权代持协议》，张士勤委托袁某代其持有信阳市潢川县畅歌娱乐会所50%的股权。2015年7月17日办理的个体工商户营业执照显示，潢川县畅歌娱乐会所的经营者为袁某。2016年10月11日，张士勤与袁杰签订《承包经营协议》，协议约定：“甲方：张士勤乙方：袁杰甲方经畅歌KTV娱乐会所法人代表袁某先生将经营权委托乙方进行经营管理。甲乙双方约定如下：1、管理时间为2016年10月11日至2017年4月11日；2、乙方承诺每月最低付给甲方捌万元现金做为当月红利，（不含每年阴历12月、1月分红），每年阴历12月、1月分红不应低于上年度阴历12月、1月分红”。2017年6月8日，袁某通过支付宝账户向张士勤转账19980元；2017年7月9日，高某通过支付宝账户向张士勤转账9990元；2017年7月19日，袁杰通过网上银行向张士勤转账10000元。原告张士勤和被告袁杰之间未签订书面合伙协议，但在庭审中双方均认可合伙关系。一审法院认为，本案的争议焦点：在原、被告合伙经营畅歌娱乐会所期间，原、被告于2016年10月签订《承包经营协议》后，被告袁杰实际经营畅歌娱乐会所的时间及其在单独经营期间向原告支付分红款的金额。虽然原、被告在庭审中，对《承包经营协议》的效力均不持异议。但对于其是否合法有效，本院仍应予以审查。就此，《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。在本案中，张士勤、袁杰对二人合伙经营畅歌娱乐会所均不持异议。《承包经营协议》是合伙人之间签订的内部承包协议，系对合伙经营活动和合伙盈亏分配的内部约定，不违反法律的强制性规定，故案涉《承包经营协议》合法有效。关于被告实际经营畅歌娱乐会所的时间问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险是个人合伙的原则，也是常态。在本案中，张士勤、袁杰通过签订《承包经营协议》对一定期限内的合伙经营、盈亏分配作出约定，虽不违反法律规定，但也属于特殊约定，双方同意是其成立的前提。双方在《承包经营协议》中明确约定的时间为2016年10月11日至2017年4月11日。张士勤虽主张承包经营的期间为一年，但袁杰在庭审中明确否认《承包经营协议》期满后仍由其个人承包经营。在证据认定部分已论及，张士勤就此提供的证人证言，也不足以证明《承包经营协议》期满后袁杰继续承包经营。因此，本院按照《承包经营协议》的约定，认定袁杰实际承包经营的时间为6个月。关于在袁杰单独经营期间向张士勤支付的分红款的金额问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，张士勤、袁杰均认可《承包经营协议》真实性的情况下，对于承包经营期间分红款是否支付，双方均应承担举证责任。张士勤向本院提交银行流水清单，证明袁杰仅向其支付了承包经营期间的红利款4万元，已完成了初步证明责任。此后，举证责任应转移袁杰，由其证明自己已经向张士勤支付承包期间的红利。双方协议约定的承包经营期限是6个月，袁杰每月须向张士勤支付的红利是8万元，不管是逐月支付还是一次性支付，根据交易习惯，在支付该款项都应当留存支付凭证或收款凭证。但是在庭审中，袁杰就其已支付红利款的事实，除提交证人证言外，没有任何其他客观证据予以佐证，属举证不能，应承担相应的法律后果。在庭审中，张士勤自认收到袁杰支付的红利款4万元，对此本院予以确认。因此，本院认定，袁杰在单独承包经营期间向张士勤支付了4万元红利款，其余44万元未予支付。综上所述，原告张士勤诉讼请求中符合前述认定的部分，本院予以支持；其他部分，缺少事实和法律依据，本院不予支持。被告袁杰辩称理由，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条,《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定,判决：一、被告袁杰于本判决生效十日内向原告张士勤支付承包经营畅歌娱乐会所半年的费用44万元；二、驳回原告张士勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，000元，由原告张士勤负担5100元，被告袁杰负担7900元。二审中，被上诉人张士勤未提交新证据，上诉人袁杰所提交的部分散材料均系反映二人合伙“畅歌KTV娱乐会所”期间财务账目未进行清算等内容，与本案不系同一法律关系，且对本案判决结果无实质影响，不属于新证据，被上诉张士勤也当庭不认可不予质证。二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担不利的后果。本案争议的焦点：袁杰应否按照《承包经营协议》约定向张士勤支付承包款44万元，该款是否已付清。经查:其一，上诉人袁杰与被上诉人张士勤于2016年10月11日签订《承包经营协议》，双方约定由袁杰个人进行经营期限6个月，袁杰向张士勤每月支付捌万元作为当月红利。按照“协议”约定，张士勤将企业经营权交与袁杰个人经营，但袁杰未按照合同约定全额向张士勤支付约定分红；其二，本案发生争议的企业“畅歌KTV娱乐会所”系袁杰、张士勤二人投资，从卷宗证据材料和“畅歌KTV娱乐会所”实际经营状况看，双方并未在合伙协议上将全部利润或全部亏损约定归一方承受。该“协议”产生系其二人在经营过程中，为避免双重经营、多人管理而出现更多矛盾纠纷，才通过书面签订《承包经营协议》对双方权利义务进行约定，实质上是对各方权利义务以书面形式向对方进行承诺，是各方权利义务保障和约束，不违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”规定；其三，上诉人袁杰未能提供其向被上诉人张士勤银行账户转款凭证或收条等直接证明已履行协议约定的付款义务的证据，被上诉人张士勤只认可4万元，其余44万元不予认可。二审中袁杰所提交部分散材料均系反映二人合伙“畅歌KTV娱乐会所”期间财务账目未进行清算，与本案不系同一法律关系，且对本案判决结果无实质影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，袁杰未能提供反驳张士勤诉讼请求所依据的事实证据，应承担举证不能不利后果。及于上述查明的事实及证据，一审判令上诉人袁杰按照双方签订的《承包经营协议》约定向被上诉人张士勤支付余款44万元并无不当。上诉人袁杰如认为二个合伙期间经营财务账目未清算等问题，可通过另案诉讼予以解决。综上，上诉人袁杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人袁杰负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年九月二十四日法官助理黄涛书记员刘唱