北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终12158号上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司，住所地围场镇军旅花园**楼****。法定代表人：王文德，经理。委托诉讼代理人：殷宝信，男，围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司法务。被上诉人（原审原告）：孙克民，男，1968年9月8日出生，汉族，住河北省定州市北城区。委托诉讼代理人：张鑫，北京市中银律师事务所律师。原审被告：北京建工新型建材有限责任公司，住所，住所地北京市西城区南礼士路****楼****div>法定代表人：张登平，董事长。委托诉讼代理人：佟彤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈永，男，该公司员工。上诉人围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司（以下简称合众劳务公司）因与被上诉人孙克民、原审被告北京建工新型建材有限责任公司（以下简称建工公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初93506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合众劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙克民一审全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由孙克民承担。事实和理由：一审判决认定事实审查不清，认定事实错误，应予改判。首先，一审判决认定我方与孙克民解除劳动合同是系违法解除是错误的。孙克民在医疗期满后，拒不返岗，长期旷工，属于严重违反用人单位和用工单位的规章制度，我方及建工公司依据公司的制度规定及劳动合同的约定，对孙克民作出解除劳动合同的决定并无违法情形，不应认定为违法解除。另外，一审判决以我方及建工公司对仲裁裁决没有提出起诉为由，直接推断对仲裁裁决的认可，违反法律规定，不能成立。仲裁裁决向我方及建工公司送达后，在仲裁裁决书未生效期间，我方即收到了孙克民不符仲裁裁决向法院提起诉讼的法律文书，至此，因孙克民的起诉行为导致该仲裁裁决当然不发生法律效力，我方及建工公司之所以未针对该无法律效力的仲裁裁决提起诉讼并不是对裁决内容的认可，只是待受案法院就双方的劳动争议在诉讼程序中再提出相应主张。就此，一审法院以未生效的仲裁文书进而以推定的形式来认定无效文书中认定的事实，属于基本逻辑错误。孙克民答辩称，同意一审判决，不同意合众劳务公司的上诉请求及事实理由。建工公司陈述称，同意合众劳务公司的上诉请求及事实理由，一审判决与我方没有实际利益关系。孙克民向一审法院起诉请求：撤销2016年11月23日合众劳务公司作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同。一审法院经审理查明：孙克民曾就本案劳动争议向朝阳仲裁委提出仲裁申请，2018年8月2日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第09056号仲裁裁决书，裁决：驳回孙克民的其他仲裁请求。孙克民不服，诉至一审法院。合众劳务公司与建工公司未对仲裁裁决起诉。三方均认可孙克民自2015年10月17日至2016年10月16日期间处于医疗期。孙克民与合众劳务公司签订的劳动合同到期日为2016年12月31日。2016年11月23日，合众劳务公司向孙克民作出《解除劳动合同通知书》，显示：“你在建工公司按《企业职工患病或非因工负伤医疗期》的有关规定已办理12个月的医疗期，但医疗期满后，你连续旷工已超过30日，按照建工公司的《规章制度》规定，属于严重违反企业规章制度行为，依据我公司与建工公司签订的《劳务派遣协议》约定，建工公司于2016年11月22日将你退回。我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的相关规定，及双方签订的《劳动合同》之约定，我公司自2016年11月23日与你解除《劳动合同》，请你于2016年12月20日之前办理社会养老保险关系转移等相关手续。特此通知。”京朝劳人仲字[2017]第09056号仲裁裁决书，显示：“本委认为：关于劳动关系的解除情况，应由单位承担举证责任。建工公司主张因孙克民严重违反公司规章制度将其退工，但就此未提交相应的制度依据，故其将孙克民退回用人单位的行为不符合法律规定；另，合众劳务公司主张因孙克民被退工而与其解除劳动关系，就此亦未提交相应的制度依据，故其与孙克民解除关系的行为不符合法律规定。鉴于双方劳动合同已于2016年l2月31日期满，已不具备继续履行的条件，故孙克民关于继续履行劳动合同的请求，本委不予支持。”孙克民主张因2008年以后合众劳务公司与其签订了两份固定期限劳动合同，且其不符合无法继续履行的相关情形，故合众劳务公司应该按照《劳动合同法》第十四条规定与其签订无固定期限劳动合同，双方继续履行劳动合同。合众劳务公司与建工公司不予认可。一审法院认为：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。合众劳务公司与建工公司均未对京朝劳人仲字[2017]第09056号仲裁裁决书起诉，视为同意该仲裁裁决。该仲裁裁决已认定建工公司违法退工且合众劳务公司违法解除劳动合同。对此，孙克民亦认可。故对孙克民要求撤销合众劳务公司于2016年11月23日作出的《解除劳动合同通知书》的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动关系，劳动者有权要求继续履行。因合众劳务公司与孙克民签订的劳动合同已于2016年l2月31日期满，合众劳务公司应与孙克民继续履行劳动合同至该日。孙克民基于违法解除的事实而要求此后继续履行，无事实及法律依据，对孙克民要求继续履行的诉讼请求，一审法院不予支持。孙克民基于签订过两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，要求继续履行劳动合同的请求，与京朝劳人仲字[2017]第09056号仲裁裁决书基于的事实及法律依据均不同，未经仲裁前置程序，本案不予审处。如有争议，可另行通过合法途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、撤销围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司于二〇一六年十一月二十三日对孙克民作出的《解除劳动合同通知书》；二、驳回孙克民的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：合众劳务公司主张其合法解除劳动关系是否成立。合众劳务公司主张其系合法解除与孙克民的劳动关系，且一审法院以其未提起诉讼推定其认可仲裁裁决中关于合众劳务公司违法解除劳动关系的有误。对此本院认为，京朝劳人仲字[2017]第09056号仲裁裁决书认定建工公司违法退工且合众劳务公司违法解除劳动合同，合众劳务公司未就此提起诉讼，一审推定其认可该仲裁裁决并无不当，其关于因孙克民已就该仲裁裁决提出诉讼故认为该裁决未生效，不能认为合众劳务公司认可该仲裁裁决中的相关认定的主张缺乏法律依据，本院不予采纳，并且根据现有在案证据，合众劳务公司虽主张因孙克民被退工而与其解除劳动关系，但其并未就此提交相应的制度依据予以证明，因此一审法院判决撤销围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司于2016年11月23日对孙克民作出的《解除劳动合同通知书》并无不当，本院对此不持异议。综上，合众劳务公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由围场满族蒙古族自治县合众劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年九月二十七日法官助理  郑 浩书 记 员  赵婷婷书 记 员  朱芮萱