山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5677号上诉人(原审原告)：胡景永，男，1975年10月29日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：韩龙，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。上诉人胡景永因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初429号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终5687号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后作出（2019）鲁1311民初767号民事判决。现上诉人胡景永不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡景永的委托诉讼代理人韩龙、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡景永上诉请求：1.撤销原判，改判支付拖欠的工资26332元（二审庭审中变更为11086.02元）、加班费236736元、带薪休假工资73980元、经济补偿金77480元、未交的社保费用约21000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定被上诉人不欠上诉人工资是错误的。劳动合同虽未明确约定工资情况，但上诉人的被上诉人2016年10月20日出具的工资证明，证实上诉人月平均工资为5533元，一审法院将工资认定为4577.81元缺乏依据。同时，根据上诉人的银行流水，也能相互印证在法定时间内被上诉人没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条、《山东省企业工资支付规定》第13条、16条、31条的规定执行及裁判。上诉人的考勤记录，足以证实2017年4、5月上诉人均在正常工作，结合上诉人的收入流水，足以证实被上诉人存在无故拖欠、恶意克扣工资的情况，原审法院对此不予认定，是严重不当的。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的考勤表足以证实上诉人加班的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审认定带薪休假工资过低。上诉人离职前12个月平均工资应为5533元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原审判决仅认定2016年的带薪年休假工资而不认定2017年的带薪年休假工资，明显违法。四、原审法院枉顾基本事实，没有判认经济补偿金是错误的。首先，2017年4月，上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣、拖欠工资，该月的工资直至6月份才发放，且仅仅发放了376元，不仅严重低于法定的最低工资标准，且还存在未足额、及时发放的情况。其次，原审认定2017年4月被上诉人将上诉人放假，2017年5月19日所谓的职工代表大会才通过放假方案，即被上诉人在没有任何程序的情况下，无端将上诉人按房价人员处理，明显违法，属于未提供劳动条件。再次，我国《劳动合同法》第四十一条明确规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。上诉人提交的被上诉人的招聘广告足以证实，被上诉人一方面安排老职工放假，另一方面又在社会上大批招聘新人，而不优先录用上诉人，明显的违反了上述法律的规定。需要特别强调的是，被上诉人及原审法院在没有任何证据予以证实的情况下，认定被上诉人经营困难，但恰恰相反的是，被上诉人经营良好：一方面大量招聘新员工，另一方面又为其它职工发放巨额奖金、提成等，以公司营销人员徐建伟为例：2016年8月份发放奖金61449元，9月份发放奖金40150元，2017年1月份发放奖金26225元，5月份发放一季度提成奖15366元。原审法院，无视该基本事实，与法与理均无法解释。最后，上诉人提交的社保缴费记录及工资流水，足以证实被上诉人没有依法为上诉人缴纳社保，特别是未依法缴纳2004年至2008年的社保，明显违反了我国《劳动合同法》第三十八条的规定。原审以不属于受案范围为由，而无视被上诉人违法行为的存在，进而不予判认被上诉人存在违法行为是不当的。红日公司答辩服判。胡景永向原审法院起诉请求：1.解除胡景永与红日公司之间的劳动关系；2.红日公司支付胡景永未签订劳动合同双倍工资65560元，拖欠工资26332元，加班费236736元，带薪休假工资73980元，经济补偿金77480元，未缴纳社保费用21000元；3.诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：胡景永于2004年8月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月19日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：胡景永同意根据红日公司的生产工作需要，在临沂地区担任办公室驾驶员工作，并按红日公司要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；胡景永执行综合计算工时工作制，在工作周期内，平均日工作时间不得超过八小时，平均周工作时间不得超过四十小时；胡景永在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，胡景永不得自行安排加班；胡景永的工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据胡景永的工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由胡景永承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为胡景永办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。胡景永2016年带薪年休假已休五天，未休五天。胡景永在红日公司工作至2017年3月，自2017年4月起红日公司因生产经营困难安排胡景永放假，并按照当地当月最低工资标准的70%为胡景永发放生活费，发放至2017年7月。胡景永自2017年6月16日离开红日公司，离职前12个月（2016年6月至2017年5月）的平均工资为4577.81元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年5月，红日公司召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》。2017年6月16日，胡景永向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年11月23日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第610号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，红日公司支付胡景永2016年未休年休假工资2491.56元，驳回胡景永的其他仲裁请求。胡景永不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，胡景永原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，胡景永未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于胡景永主张的未签劳动合同双倍工资差额，胡景永、红日公司双方已于2012年12月19日签订书面劳动合同，胡景永的该主张无事实依据，且2012年12月19日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对胡景永的该主张不予支持。关于胡景永要求红日公司支付2016年1月、2016年6月、2017年1月、2017年4月、2017年5月拖欠的工资。胡景永提供的劳动合同中约定工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据胡景永的工作岗位确定，胡景永未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据胡景永提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实胡景永的工资构成包括岗位工资、年绩工资等项目，每月发放数额均不相同。红日公司因生产经营困难，安排胡景永在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。红日公司已向胡景永发放工资、放假生活费，不存在拖欠胡景永工资的情形，故对胡景永的该主张不予支持。关于胡景永主张的加班费，胡景永、红日公司签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准胡景永不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡景永未提供证据证实存在加班的情形，故对胡景永的该主张不予支持。关于胡景永主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实胡景永已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实胡景永2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据胡景永的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为2104.74元[5477.81÷21.75×5×200%]。关于胡景永主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系胡景永提出解除劳动关系，红日公司因生产经营困难，安排胡景永在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定，且红日公司因内部调整撤销胡景永副职后，胡景永仍在原部门继续工作超过一个月，并未提出异议。红日公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对胡景永的该主张不予支持。关于胡景永主张的社保费缴纳问题，缴纳社保费的行为由行政部门进行规范，不属于劳动争议案件受案范围，不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除胡景永与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付胡景永2016年未休带薪年休假工资2104.74元，于判决生效后十日内履行；三、驳回胡景永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，上诉人胡景永向法庭提交如下证据：1.光盘一份，拟证明上诉人从未收到被上诉人的放假通知，截至2017年6月4日上诉人一直在被上诉人处正常工作，并进一步证明被上诉人拖欠上诉人2017年4月、5月及6月15日前共计两个半月的工资未发放；2.证人（郑某）证言，拟证明上述证据1光盘中考勤数据来源的真实性以及其录制考勤数据及录像的原因，该证人称，证据中钉钉考勤记录截图时间为2017年6月5日，该数据存储于阿里巴巴平台，不在本地，所以不可能被修改；被上诉人员工在以办公楼为中心200米范围内才能进行考勤。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否存在拖欠上诉人工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人加班费；3.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金；4.一审判决的带薪年休假工资是否正确；5.一审判决对于社保费问题不予审理是否正确。关于第一个争议焦点：根据查明的事实，被上诉人因自身生产经营困难安排上诉人2017年4月放假，属于被上诉人经营自主权；被上诉人按照当地最低月工资标准的70%为上诉人发放放假期间生活费，符合法律规定。被上诉人红日公司于2017年5月召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》，且上诉人在放假人员名单中。虽然上诉人放假时间早于《关于对公司部分员工放假事宜的通知》的通过时间一个月，程序存在瑕疵，但因该放假决定系经过法定程序通过，不能认定为违法解除劳动关系。根据双方提交的工资收入明细可以认定，被上诉人在安排上诉人放假前每月向上诉人发放工资4000余元，放假后发放生活费，不存在拖欠上诉人工资的情形。上诉人二审期间提交的证据不足以证实其待证目的。关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。关于第三个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资及违法解除劳动关系等情形，被上诉人因生产经营困难的原因安排上诉人放假系通过召开职工代表大会讨论通过并以张贴公告等方式通知上诉人，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。关于第四个争议焦点：一审判决根据《职工带薪年休假条例》的相关规定判决被上诉人支付上诉人2016年未休带薪年休假工资2104.74元正确；关于2017年的带薪年休假工资，因自2017年1月1日至2017年6月16日上诉人申请仲裁提出解除劳动关系等请求时，上诉人放假天数已超过了当年度应休假天数，因此上诉人主张被上诉人支付2017年度的带薪年休假工资，不予支持。关于第五个争议焦点：社保费缴纳问题属于劳动行政部门的职责范围，由劳动行政部门进行规范，不属于劳动争议案件受案范围，一审法院不予审理正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡景永负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十七日书记员 陈 君