黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再236号二审上诉人（一审被告）：大庆油田牡丹江新能源有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区产业新城光伏产业园丁香路。法定代表人：米子栋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王中华，男，1981年8月30日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市让胡路区。二审被上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路**。法定代表人：陈晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李众石，黑龙江国大律师事务所律师。二审上诉人大庆油田牡丹江新能源有限责任公司（以下简称大庆新能源公司）与二审被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称江苏南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月29日作出（2016）黑民终118号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年3月29日作出（2019）黑民监10号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人大庆新能源公司委托诉讼代理人王中华、二审被上诉人江苏南通二建委托诉讼代理人李众石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏南通二建称，请求撤销原二审判决，维持原一审判决。事实与理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，大庆新能源公司应当支付欠付工程款利息，最高人民法院的相关判例也支持了给付欠付工程款利息的诉讼请求，原二审改判不支持利息是错误的。2.原二审将人工费调整为非施工地大庆标准计算，违反了黑龙江省建设主管部门公布的结算办法。大庆新能源公司辩称，原二审改判正确，应予维持。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定仅是对利息计付标准所作的解释，而不是对如何适用利息所作的解释。因此是否给付利息应当根据双方明确约定予以确认，双方没有约定的，法院不能强制要求大庆新能源公司支付逾期付款利息。2.双方在合同中已经明确约定逾期付款的违约金及计算方式，该违约金既是对大庆新能源公司不能按时付款的惩罚，又是对江苏南通二建不能及时取得工程款损失的弥补。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条相关规定，如果江苏南通二建认为合同约定的违约金不足以弥补其实际损失的，可以提供实际损失大于违约金的证据，申请法院予以调整，但是江苏南通二建放弃了该权利。3.在江苏南通二建未提出实际损失大于违约金并请求法院予以调整的前提下，法院不能在法律没有明确规定及双方约定情况下，违法支持其利息诉求。大庆新能源公司认为另案最高法院支持利息的判决属于适用法律错误。江苏南通二建向一审法院起诉请求:一、大庆新能源公司支付工程款2000万元并承担延期付款银行同期利息；二、申请对江苏南通二建施工的工程项目进行决算鉴定，以实际鉴定支付剩余工程款；本案诉讼等费用由大庆新能源公司承担。庭审中变更诉讼请求为:一、给付工程款17,032,885.98元及银行同期贷款利息(自2013年11月20日至判决生效之日止);二、大庆新能源公司支付合同约定违约金每日1000元（自2013年11月20日至判决生效之日止）。一审法院认定事实：大庆新能源公司于2012年对柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）工业场地及配套工程招标，江苏南通二建中标。江苏南通二建与大庆新能源公司于2012年9月10日签订建设工程施工合同，合同总价暂定价为33,134,817元。工程地点：牡丹江市阳明区五林镇。工程内容：地：地面生产系统电系统（土建）、室外给排水及供热、专业仓库、行政福利设施、场区设施、通信系统、外包驻地、材料棚、门市房3座。合同工期：2012年9月18日。竣工日期：2012年12月31日。合同工期总日历天数：105天。根据合同6.5.1条规定，大庆新能源公司委托江苏南通二建另行施工“三通一平”工程，其“三通一平”费用另行支付。江苏南通二建施工的工程至2013年10月30日竣工。该工程已交付使用。大庆新能源公司至2014年7月23日安全运行268天，大庆新能源公司已支付工程款1270万元。另查，江苏南通二建曾多次向大庆新能源公司主张给付工程款，但因大庆新能源公司结算工作按照该单位规定有程序，不能马上办理，故一直未给付工程款。江苏南通二建于2015年1月12日提起诉讼，申请法院对案涉工程进行了鉴定。2015年11月12日作出牡中法[2015]法技造价字第4号鉴定报告，确定案涉工程总造价为29,426,957.16元。双方当事人对于计价取费方式均无异议。一审法院判决：一、大庆新能源公司于判决生效之日起三十日给付江苏南通二建工程款16,726,957.16元；利息自2013年11月20日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效时止；二、大庆新能源公司于判决生效之日起三十日，给付江苏南通二建逾期支付工程款违约金，自2013年11月20日起给付江苏南通二建每日逾期违约金1000元至判决生效时止。三、驳回江苏南通二建的其他诉讼请求。案件受理费141,800元，由大庆新能源公司负担123,997.32元；余款17,802.68元退回江苏南通二建；鉴定费356,000元,由大庆新能源公司负担202,350元，由江苏南通二建负担153,650元。大庆新能源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，诉讼费用由江苏南通二建承担。本院原审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明2012年8月29日，大庆新能源公司招标文件第四卷建设工程施工合同，第6条合同价款与结算，6.1本工程价款按（选择6.1.1款、6.1.2款或6.1.3款）确定。6.1.1款为施工图预算招标工程，6.1.2款为结算下浮招标工程，6.1.3款为非招标工程。本案建设工程施工合同选定6.1.2款，三项费用下浮招标，合同价款为暂定价33,134,817元，工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法，三项费用（措施费、企业管理费和利润）下浮5.8%，结算价款以大庆油田有限责任公司工程造价管理中心审定的价款为准。2015年10月9日，鉴定机构出具鉴定意见，案涉工程部分价款为27,912,514.67元，有异议部分254,745.16元，待定部分1,565,636.15元。2015年11月12日，鉴定机构出具补充鉴定意见，原有异议部分和待定部分确定为1,514,442.49元，最终确定案涉工程价款为29,426,957.16元（27,912,514.67元+1,514,442.49元）。本院二审认为，大庆新能源公司与江苏南通二建签订建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，一审认定其合法有效正确。本案需解决以下焦点问题：关于案涉工程结算依据如何确定的问题。案涉建设工程施工合同约定，工程价款按6.1.2款结算下浮招标工程计算，即按大庆油田有限责任公司现行结算办法，该条款为案涉工程价款的计算依据。江苏南通二建主张工程结算应适用6.3.3.2条款，即土建工程适用黑龙江省政府建设主管部门发布的定额与费用标准。6.3.3.2条款包括在6.3条款价格调整依据中，是价格调整的标准，在6.2条款价格调整因素下，按6.3条款进行价格调整。案涉工程结算工程价款应主要依据大庆油田有限责任公司结算办法。一审采信的鉴定意见主要依据《黑龙江省建筑工程计价定额》确定工程价款，与合同约定标准不符。大庆新能源公司上诉仅举示人工费用应按大庆油田有限责任公司结算办法确定的相应证据，对其他费用数额不明确，亦未举示相关证据。故本院二审认定案涉工程价款所涉人工费用应按合同约定计算，其他费用不予调整。关于工程价款中的人工费标准如何调整的问题。鉴定意见第一次确定的部分工程价款27,912,514.67元，大庆新能源公司一审、二审均主张按大庆油田有限责任公司现行结算办法计算人工费每人每日53元，符合双方合同约定。鉴定意见中的原有异议部分和待定部分确定工程价款1,514,442.49元，大庆新能源公司在一审庭审质证时对这两部分结算标准未提出异议，可视为双方协商一致形成新的合意。故本院二审对鉴定意见原有异议部分和待定部分包含的人工费，不予调整。江苏南通二建称依据公平原则，人工费调整，材料费也应调整。鉴定意见确定材料费用，江苏南通二建在一审质证表示认可，人工费与材料费确定依据、数额均不同，一并调整于法无据。故本院二审认定第一次鉴定意见确定部分工程价款中的人工费应按每人每日53元调整。大庆新能源主张该部分人工费按53元计算扣减数额为1,724,784元，江苏南通二建对人工费标准提出异议，对数额无相反意见。故本院二审认定一审法院确定大庆新能源公司尚欠工程价款16,726,957.16元，应扣减人工费1,724,784元，案涉工程尚欠工程价款为15,002,173.16元。关于一审法院委托鉴定是否存在程序违法的问题。一审法院委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对案涉工程价款进行鉴定，该鉴定机构具有工程造价咨询企业资质证书，鉴定人员具有工程造价员资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书。故大庆新能源公司该项上诉理由不能成立，一审法院委托鉴定不存在程序违法情形。关于案涉工程应付款日期的确定问题。合同约定竣工日期为2012年12月31日，江苏南通二建举示开工报告、延期报告、实际使用现场图、竣工报告等证据，可以证实工程已完工，工程配电所设备运行显示至2014年7月23日安全运行268天，一审判决依据大庆新能源公司在建成工程中使用机器的运行时间，确定2013年10月30日为工程竣工日期。大庆新能源公司不认可，未举示相反证据加以证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。故一审判决认定工程交付日期为2013年10月30日并无不当，应予维持。关于工程款利息和违约金是否均应给付的问题。大庆新能源公司已占有使用案涉工程，虽未经竣工验收，不影响工程价款结算条件的成就。大庆新能源公司在工程竣工后，应给付拖欠工程价款，并承担相应的违约责任。建设工程施工合同约定，大庆新能源公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日支付违约金1000元。如果双方对欠付工程款没有约定违约责任承担方式，可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，双方仅约定逾期付款违约责任的承担方式，未约定再支付欠付工程款利息，则此时不应再按照第十七条的规定支付利息，应优先适用当事人之间的约定，即江苏南通二建无权在请求发包人承担违约责任外，再请求支付欠付工程款利息。一审判决大庆新能源公司同时承担欠付工程款的法定孳息和违约金有误。大庆新能源公司该项上诉请求符合法律规定，应予支持。故本院二审对尚欠工程款法定利息部分不予支持，大庆新能源公司应自2013年11月20日起给付每日逾期违约金1000元。本院二审判决：一、维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第二项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第一项为：大庆油田牡丹江新能源有限公司于本判决生效之日起三十日内给付江苏南通二建集团有限公司工程款15,002,173.16元；三、驳回大庆新能源公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费280,385.15元，由大庆新能源公司负担210,288.86元，江苏南通二建集团有限公司负担70,096.29元；鉴定费356,000元，由大庆新能源公司负担202,350元，江苏南通二建负担153,650元。本院再审期间，江苏南通二建为证明其主张，提交了一组新证据，即牡丹江市2012建设工程结算办法和2012年大庆油田建筑安装工程材料预算价格。意在证明根据上述结算办法在大庆市和牡丹江市施工范围内人工费和材料费存在差异，均是依据黑龙江省建设主管部门预算定额所规定，原二审仅对鉴定报告中的人工费进行调整显属错误。大庆新能源公司质证认为，对该组证据真实性没有异议，对证明的问题有异议，结算办法只是对人工费及个别项目进行了特殊约定，双方在合同中明确约定按照大庆油田的结算办法执行，原二审法院依据合同约定将人工费调整为每日53元正确。本院认证认为，该组证据仅是就2012年大庆油田有限责任公司价格定额中心与牡丹江市建设工程结算办法的材料价格进行对比，而案涉合同中双方就工程价款结算依据已有明确约定，故该组证据与本案无关联性，本院不予采信。本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：大庆新能源公司应否对逾期支付工程款的利息承担给付义务；案涉工程款中的人工费标准应如何调整。关于大庆新能源公司应否对逾期支付工程款的利息承担给付义务的问题。大庆新能源公司与江苏南通二建签订的案涉建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院二审认定合同有效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”逾期支付工程款的利息在本质上属于法定孳息，无需当事人约定，因此本院二审认为“双方仅约定逾期付款违约责任的承担方式，未约定再支付欠付工程款利息，不应再按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定支付利息，应优先适用当事人之间的约定”，从而据此认定江苏南通二建无权在请求大庆新能源公司承担违约责任外，再请求支付欠付工程款利息，属于适用法律错误，本院再审予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”案涉建设工程施工合同约定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照每逾期一日向江苏南通二建公司支付违约金1000元。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，我国合同法采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，因此在适用违约金时应该坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则。基于公平正义理念的填补损失，主要目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的填补。但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上线，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。逾期支付工程价款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。违约金与逾期工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础。在本案中同时支持违约金与逾期支付工程价款的利息，并未超出这一原则的适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，若建设工程已实际交付的，则交付之日为应付款时间。本案中，双方虽然在合同中约定了竣工日期为2012年12月31日，但双方均承认未按合同约定时间竣工验收，原审根据江苏南通二建举示的开工报告、延期报告、实际使用现场图、竣工报告等相关证据，认定工程已完工并无不当。依据工程配电所设备运行显示，至2014年7月23日已安全运行268天，据此倒推出大庆新能源公司在工程竣工实际投入使用的时间，从而确定2013年10月30日为工程竣工日期，符合客观实际情况，并无不当。故原审认定工程交付日期为2013年10月30日正确。关于案涉工程款中的人工费标准应如何调整的问题。案涉合同在合同价款与结算部分明确约定合同价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法，而一审依据鉴定意见采信的《黑龙江省建筑工程计价定额》确定的工程总价款，确与双方合同约定内容不符。故本院二审依据合同约定就人工费标准进行调整并无不当。现江苏南通二建虽主张应依公平原则，既然对人工费予以调整，那么材料费亦应进行调整，但其在一审质证时就鉴定意见确定的材料费用的取费标准均表示认可，故其认为应就材料费一并调整取费标准的理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，大庆新能源公司已支付工程款1270万元，欠付工程款15,002,173.16元，按照2013年人民银行贷款利息计算，案涉利息每日数额为2302元（15002173.16×5.6%/365），案涉违约金每日数额为1000元，违约金与实际损失的比值为43.44%。本案庭审时，曾询问大庆新能源公司是否认为双方约定的违约金过高，是否申请调整，其并未申请就违约金数额进行调整，仅认为违约金已经包含了利息损失，不应再支持江苏南通二建要求给付逾期支付工程款利息的请求。大庆新能源公司与江苏南通二建均为商事主体，对案涉合同签订及履行，应当承担与其预期收益相对应的、谨慎的、合理的注意义务，亦应有深入的市场参与度、敏锐的市场洞察力，充分的风险预估能力，双方对违约金的约定应当予以尊重并适用。故鉴于本案当事人未申请就违约金进行调整，本院不宜主动调整违约金数额。综上，本院二审判决认定事实清楚，但对于逾期支付工程款利息不予支持的认定，存在适用法律不当之处，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）黑民终118号民事判决第二项，变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第一项为：大庆油田牡丹江新能源有限公司于本判决生效之日起三十日内给付江苏南通二建集团有限公司工程款15,002,173.16元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，给付自2013年11月20日起至款项付清时止的利息；二、维持本院（2016）黑民终118号民事判决主文第一项，即维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第二项：大庆油田牡丹江新能源有限公司于判决生效之日起三十日内按照每日1000元标准，给付江苏南通二建集团有限公司自2013年11月20日起至判决生效时止的逾期支付工程款违约金；三、维持本院（2016）黑民终118号民事判决主文第三项，即驳回大庆油田牡丹江新能源有限公司的其他上诉请求；四、维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第三项，即驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费280,385.15元，由大庆油田牡丹江新能源有限公司负担246,738.93元，江苏南通二建集团有限公司负担33,646.22；鉴定费356,000元，由大庆油田牡丹江新能源有限公司负担202,350元，江苏南通二建集团有限公司负担153,650元。本判决为终审判决。审判长 王 洋审判员 罗林成审判员 娄威巍二〇一九年九月九日书记员 何莉萍