河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2862号上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路**，统一社会信用代码91360000796988789J。法定代表人：胡立俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙银蕾，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁陵县鑫鼎置业有限公司，，住所地河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口统一社会信用代码91411423MA3X4NKD0M。法定代表人：李传云，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵旭，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：边婷，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：宁陵县凯达置业有限公司，，住所地河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口统一社会信用代码91411423568620499F。法定代表人：陈庆明，该公司经理。委托诉讼代理人：赵杰，河南保航律师事务所律师。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）、上诉人宁陵县鑫鼎置业有限公司（以下简称鑫鼎公司）与上诉人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省宁陵县人民法院（2018）豫1423民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人詹秋国、孙银蕾，上诉人鑫鼎公司的委托诉讼代理人赵旭、边婷，上诉人凯达公司的委托诉讼代理人赵杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鼎公司、鑫鼎公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项，并改判驳回凯达公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费由凯达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，仅依据鑫鼎公司、中鼎公司与凯达公司签订的若干协议中的一份协议，就认定鑫鼎公司、中鼎公司应当连带支付18724116.52元及利息，属于认定事实严重错误。首先，鑫鼎公司、中鼎公司与凯达公司针对各方存在的工程款争议，从2015年至2016年签订了多份协议，协议内容也是几经变化。但从2016年以来，鑫鼎公司、中鼎公司与凯达公司签订的几份协议，特别是2016年5月30日的协议书，各方已经确认凯达公司应付中鼎公司工程款定额部分2666万元、措施费261万元、社保费40万元、代缴税费250万元、工程保证金400万元、误工补偿180万元、13#楼占地面积款648万元，合计4445万元；中鼎公司、鑫鼎公司应付凯达公司土地款4050万元、借款800万元及利息43万元，合计4893万元。上述两部分款项互抵，中鼎公司、鑫鼎公司实际应付凯达公司只有448万元。该协议书有各方盖章确认，应当是各方真实的意思表示，不能仅凭潘阿叨写的几行字就证明协议内容各方没有达成一致，那为何各方还要在协议书上盖章确认，潘阿叨并不是鑫鼎公司、中鼎公司、凯达公司任何一方的法定代表人，其作出的行为并不能代表任何一家公司，一审判决仅以潘阿叨几句话就否定协议内容，属于认定事实严重错误。其次，根据鑫鼎公司与凯达公司2016年8月1日签订的两份《协议书》，内容完全一致，均明确了涉案的13#楼土地使用权属于鑫鼎公司，由于13#楼未能施工完毕，由鑫鼎公司继续完成后续工程建设。凯达公司协助配合鑫鼎公司完成13#楼变更手续，完善项目所有资料，彻底解决13#楼遗留问题。该两份《协议书》有凯达公司盖章及当时的法定代表人黄天一签字确认，应为凯达公司真实的意思表示，双方应当履行《协议书》相关内容。一审判决鑫鼎公司、中鼎公司提供13#楼施工、竣工资料，协助配合凯达公司办理竣工验收手续没有任何的事实依据。二、一审判决适用法律错误，现行法律均明确规定“房随地走、房地一体”这一重要原则，一审判决无视法律规定，判决鑫鼎公司、中鼎公司提供13#楼施工、竣工资料，违背相关法律规定。依据《物权法》《房地产管理法》等相关法律规定以及凯达公司与鑫鼎公司签订的《国有建设用地使用权转让合同》、两份《协议书》，宁国用（2012）第2409-019号土地的使用权以及13#楼的建设开发主体均应当是鑫鼎公司，其建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证只能以鑫鼎公司名义取得，而一审判决要求鑫鼎公司、中鼎公司提供13#楼施工、竣工资料，没有任何法律依据。凯达公司上诉请求：一、在原判决的基础上改判中鼎公司、鑫鼎公司增加支付如下款项：钢筋款112137元、工期延误违约金437.32万元、依据2015年12月22日双方签订的《补充协议》增加支付违约损失200万元。二、一、二审诉讼费均由中鼎公司、鑫鼎公司承担。事实和理由：一审法院判决中鼎公司、鑫鼎公司支付1872.411652万元及利息并判决中鼎公司、鑫鼎公司提供9、10、11、13号楼的施工、竣工验收资料，配合办理竣工验收手续，认定事实清楚，证据充分，但下列事项未判决支持凯达公司的诉讼请求不当，应予纠正，请二审法院审查后改判增加支持凯达公司的上诉请求，以切实维护凯达公司的合法权益。一、中鼎公司、鑫鼎公司在施工期间因资金问题，先后多次借用凯达公司各种型号的钢筋，并给凯达公司出具了《收据》，在2014年11月7日经双方结算共借用凯达公司23.75吨钢筋，出具了总收条，并明确注明“以前的收据全部作废，以这张收条为准”的字样，该收条上的钢筋折款为112137元，在一审中凯达公司已将收条提交法庭，但一审法院未判决支持是错误的。二、因中鼎公司、鑫鼎公司未按双方签订的《施工合同》第四条的约定，而无故停止施工，虽经凯达公司发《律师函》两次催促均未复工，因此，中鼎公司、鑫鼎公司应承担违约金437.32万元。根据双方签订的《施工合同》约定中鼎公司应于2015年5月12日施工至一期（9、10、11、13号楼）主体结构封顶验收，二期14号楼于2014年11月10日开工后，应于2015年2月10日施工至九层，但截至2015年5月29日中鼎公司仍未按合同约定施工，并且自即日起无故停工。凯达公司无奈特委托河南豫都律师事务所于2015年7月6日向中鼎公司发《律师函》，要求中鼎公司5日内复工，截至发函日，一期（9、10、11、13号楼）工期已逾期56天、二期14号楼已逾期146天，中鼎公司收到《律师函》后仍未复工，凯达公司于2015年7月17日再次委托律师发《律师函》，中鼎公司仍未理睬，对此，按双方签订的合同约定，中鼎公司延误工期应承担违约责任，按最终结算的工程款2666万元的日千分之一支付违约金437.32万元。三、根据双方于2015年5月22日签订的《补充协议》约定，中鼎公司借凯达公司800万元及利息和4050万元“欠条”，中鼎公司、鑫鼎公司应在2016年2月6日前全部还清欠款，延期期间应支付月息三分的利息，若到2016年8月6日仍未还清欠款，除还清欠款外，原协议上的14号楼和所占用土地作为违约赔偿归凯达公司所有、财物两清，即应是现在的现状。根据《合同法》第七章违约责任第一百零七条、一百一十二条、一百一十四条的规定，中鼎公司、鑫鼎公司应赔付凯达公司500万元（14号楼销售额1亿元×2%=200万）。凯达公司针对中鼎公司、鑫鼎公司的上诉请求及理由辩称，中鼎公司、鑫鼎公司上诉理由不能成立，理由与事实不符，二审不应采信。一、中鼎公司、鑫鼎公司所称的2016年5月30日的协议书，双方并未达成一致意见，该协议书不成立、未生效。同时中鼎公司、鑫鼎公司未提供原件，一审未将其作为定案依据，不予认定是正确的。中鼎公司、鑫鼎公司认为协议中的措施费、社保费等费用应当由凯达公司承担的理由，与法不符，上述费用应由承包单位承担，不应当由发包方承担，其上诉理由没有依据，不能成立。二、关于潘阿叨的证言问题，一审法院进行了核实，双方对其证言进行了书面质证，一审程序不违法。潘阿叨并未对双方争议的问题进行协调好，协议书中有潘阿叨的签字为证，因此该协议书并不是双方的真实意思表示，最终也未达成一致意见，不能作为最终定案的依据。关于中鼎公司、鑫鼎公司提到2016年8月1日签订的2份协议书，实际是3份，凯达公司并没有该协议书的任何一份，中鼎公司、鑫鼎公司一审提交了协议书复印件，该3份协议书内容完全一致，那么该协议书的签字和盖章内容不一样，其中一份是双方盖章没有签署日期，一份是鑫鼎公司盖章，凯达公司未盖章，另一份是双方签字未盖章。同样的内容为何出现3份协议书，中鼎公司、鑫鼎公司称是2份协议书，该3份协议书不具备任何法律效力，不是凯达公司的真实意思表示，凯达公司对此不知情。协议书中凯达公司的公章是原法定代表人黄天一私自刻制的，当时真实公章是在实际唯一出资人周宏考手里保管。黄天一只是在周宏考因刑事案件羁押期间的名义法人，不具备任何实体权利，没有决策权、经营权，对此，凯达公司提交的相关法律文书、公安机关备案的相关证据予以证明。关于中鼎公司、鑫鼎公司提到的查封担保问题，其在几次庭审中并未提出异议，上诉状中也未提到相关内容，不属于二审审理的范围。中鼎公司、鑫鼎公司提到管辖权问题在一审已经解决，有一审法院的裁定书驳回了管辖权异议，现在又提出管辖权异议的问题，二审法院不应当审查。三、中鼎公司、鑫鼎公司提到的一审判决，其配合凯达公司办理相关手续是正确的，具有配合的义务，作为工程承包人配合发包人办理竣工验收手续是其法定义务，一审判决并无不当。中鼎公司针对凯达公司的上诉请求及理由辩称，一、一审判决未认定中鼎公司应当承担112137元钢筋款属于认定事实正确。一审中，凯达公司并未提供任何证据证明中鼎公司曾借用凯达公司钢筋，中鼎公司不应当承担112137元的钢筋款。即便凯达公司提供了所谓的收据，也不能证明借用钢筋的事实，更不能证明钢筋使用到了中鼎公司施工的凯达王朝一期工程。二、一审判决未认定中鼎公司应当承担437.22万元工期延误违约金属于认定事实正确。鑫鼎公司针对凯达公司的上诉请求及理由辩称，一、凯达公司上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。凯达公司上诉称的钢筋款、工期延误违约金，是其与施工单位在建设工程施工中的争议，鑫鼎公司不是建设工程施工合同的相对人，也未参与争议工程的施工，且一审中凯达公司没有提供证据佐证，鑫鼎公司没有承担上述款项的事实及法律基础，其上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。二、凯达公司上诉请求第3项超出其一审诉请范围，鑫鼎公司不同意该增加的诉请进行调解或在二审中一并审理，依法应予驳回。凯达公司上诉请求第3项要求“依据2015年12月22日双方签订的《补充协议》增加支付违约损失200万元”超出了其一审诉请范围，属于增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，对于在上诉中增加诉讼请求的情形，需尊重诉讼当事人的处分权和程序选择权，鑫鼎公司不同意就该增加请求调解或在二审中一并审理，应依法驳回该诉请。凯达公司向一审法院起诉请求：一、判令中鼎公司、鑫鼎公司支付凯达公司相应的工程土地款、欠款、违约金等计2538万元及利息，并承担连带清偿责任；二、判令中鼎公司、鑫鼎公司无条件配合协助凯达公司对已施工楼栋的各项施工验收、主体验收、竣工验收和提交已施工楼栋的相关施工、竣工资料（如在凯达公司通知中鼎公司、鑫鼎公司各项施工验收和提交施工资料时，如中鼎公司、鑫鼎公司不配合协助，凯达公司可向建委各部门自报验收），并向凯达公司开具工程款税务发票；三、诉讼费及其他费用由中鼎公司、鑫鼎公司承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，凯达公司与中鼎公司签订《建设工程施工合同》，凯达公司为发包人（甲方），中鼎公司为承包人（乙方），由中鼎公司承建凯达公司位于宁陵县昆仑路与长江路交汇处的凯达王朝项目，包括第一期9#、10#、11#、13#、14#楼，第二期15#、16#、17#、18#楼。合同中约定：“二、2.2、工程履约保证金约定：甲乙双方约定本项目一期、二期工程履约保证金400万元（其中保证金的占比为：到岗率履约保证金10%、安全履约保证金20%、工期迟延履约保证金30%、质量问题履约保证金40%），在双方签订本合同时，乙方先行支付甲方项目履约保证金贰佰万元后，甲方协助乙方进行招投标手续。发生的所有与之费用，乙方承担拾万元人民币，超出费用由甲方承担，招标手续办理后三日内乙方再支付履约保证金贰佰万元。2.3、退还保证金，待一期、二期工程主体结构全部封顶后可一次性全部退还肆佰万元保证金(无息)，此后在乙方工程施工竣工验收合格前如发生到岗率问题、安全问题、工期迟延问题、质量问题，发包人按协议规定在承办人工程款中扣除。三、工程造价结算方法与付款约定：3.2、工程进度款支付时间和比例：3.2.1、第一次付款：乙方在第一期五栋楼，9#、10#、11#、13#楼等四栋楼全部主体封顶（14#楼按约定工期付款），付主体已完成工程量的75%（按照每月不低于四层主体的施工进度）。四、工期进度的约定：4.1、本工程一期（9#、10#、11#、13#、14#楼）的全部项目从开工至主体结构封顶验收工期为8个月必须完成，其中14#楼具备开工条件三个月内必须建至九层，五栋楼从开工至全部竣工验收合格工期为16个月必须完成（含春节休假1个月），本合同总工期为16个月内全部结束（含节假日），开工日期以甲方书面通知为准。4.3、双方合同约定付款日期，甲方若30天后仍不能支付工程款造成停工，由甲方承担相应部分的经济损失，甲方应向乙方每天支付已完成工程造价的每天千分之一违约金。4.4、因乙方原因节点或竣工延迟工期一天，乙方应向甲方每天支付合同最终决算价的每天千分之一违约金。如延迟超过50天，甲方可以单方面终止合同，乙方应在7日内无条件全部退出施工现场，另乙方向甲方支付履约工程保证金30%即120万元。甲方按乙方已完成合格工程的60%结算清场。六、到岗率：6.1、乙方必须保证农忙时期有充足的工人，以保证工程的正常进度。如农忙时期出现农民工出勤率小于正常时期的65%，则甲方将对缺勤人数200元/人/天的处罚，并罚没履约保证金10%即40万元。如造成经济损失和法律责任均由乙方承担。”合同签订后，中鼎公司将工程交于中鼎公司阜阳分公司的负责人谢玉峰负责，并支付凯达公司履约保证金400万元，在第一期工程施工过程中，谢玉峰向凯达公司借款800万元，双方签订借款协议一份，协议约定：“借款期限三个月，从2015年2月18日至2015年5月17日，月利率按信用社贷款利率计算，逾期不还的，每逾期一日须承担月利率两倍标准的违约金。如逾期还款，由此产生的律师费、诉讼费等行使债权的费用由借款人承担。同时，借款人同意凯达公司将应支付的工程款直接支付给凯达公司，用于偿还凯达公司的借款”。后凯达公司与中鼎公司发生纠纷，2015年12月11日，经双方协商并签订协议一份，主要内容为：“甲方：凯达公司乙方：中鼎公司一、凯达公司欠中鼎公司工程款总数：中鼎公司已给凯达公司工程保证金400万元，凯达公司已借给中鼎公司800万元，施工楼9号楼、10号楼、11号楼、13号楼四栋楼，双方同意以各自的预算公司核对后最终价格为准，确定所欠总工程款数额。14号楼双方同意均不算入价值，14号楼最终归属地方所有。二、双方同意：以地抵所欠的工程款（含农民工工资），土地的四至和价格。争议：1、绿化地（约3亩多的归属）。同意：1、土地转让以宁国用（2012）第2409-019号土地四至为基础调整。2、13号楼和地都归凯达公司所有。3、土地价格以宁陵县土地局现评估价格为准。4、当天评估手续一同去宁陵县土地局办理，土地评估报告出来后立即办理土地转让手续。5、14号楼的原地勘、设计、规划、审图、打桩、验桩等相关有据可查的费用另算价，过户前一天计算出来加入甲方应得款项内。三、双方对账后的结算价格差价怎么办：即转让土地总价格加上第二项第五条和所欠工程款之间的差额。1、若土地能分割办证则按地价抵相应面积及所欠工程款，双方互不相欠。2、若土地不能分割办证则凯达公司同意过地给中鼎公司指定的公司名下，同时中鼎公司承诺于2016年2月6日前支付土地价和所欠工程款之间差价款，若到期不能按时支付，14号楼地归凯达公司所有，双方互不相欠。四、土地过户税费根据土地管理局和地税局的规定各自承担各自的费用，不得以任何借口拖延过户。双方债权债务解决以本次协议为准，双方均不得反悔”。2015年12月14日，中鼎公司向凯达公司发出土地过户通知一份，内容为：“土地过户通知凯达公司：我中鼎公司承建的凯达王朝一期9#、10#、11#、13#楼工程，为支付该笔工程款，根据双方协商决定，请将贵公司现余留名下土地｛包括有：宁国用（2012）第2409-019号｝使用权及开发权转至我公司在宁陵县成立的鑫鼎公司名下，土地价值和工程款之间的差价由我公司另行支付。由此产生的一切经济及法律责任由我公司承担”。2015年12月15日，凯达公司与鑫鼎公司之间签订土地转让协议一份，内容为：“甲方：凯达公司乙方：鑫鼎公司甲乙双方经过友好协商，就甲方名下的约50亩土地转让给乙方一事达成如下协议：一、土地现状：东至凯达置业有限公司7#、10#、13#楼；南至清华铭居；西至长江路；北至昆仑路，用地余留面积约33500平方米，土地证号：宁国用（2012）第2409-0**。二、土地价格：最终转让价以宁陵县国土局评估的价格为准。三、双方同意以土地抵中鼎公司施工的凯达王朝9#、10#、11#、13#楼工程所欠款。中间差价按本协议第四条提供方式办理。四、甲方与中鼎公司对账后的结算价格差价处理方式：若土地能分割办证则按地价抵相应面积双方互不相欠，若不能分割办证中鼎公司承诺于2016年2月6日前支付土地价值和所欠工程款之间差价款，若到期不能按时支付，该土地上的14号楼和14号楼所占用土地归凯达公司所有，双方互不相欠，乙方对此差价款的支付自愿承担连带清偿责任，直到该笔款项还清为止。五、土地过户税费根据土地管理局和地税局的规定各自承担各自的费用，不得拖延过户。土地过户后甲方欠中鼎公司工程款一事就此终结”。为进一步明确各自的权利义务，2015年12月19日，凯达公司与中鼎公司之间又签订土地转让补充协议一份，内容为“甲方：凯达公司乙方：中鼎公司一、凯达公司欠中鼎公司工程款总数：中鼎公司已给凯达公司工程保证金400万元，凯达公司已借给中鼎公司800万元，施工楼栋号9#、10#、11#、13#楼四栋楼，双方同意以各自的预算公司核对后最终价格为准，确定所欠总工程款数额。14号楼双方同意均不算入价值，14号楼最终归属地方所有。二、双方同意：以地抵所欠的工程款，土地的四至和价格：1、绿化地（约3亩多）的归属乙方，计入甲方转让给乙方的土地款。2、土地转让以宁国用（2012）第2409-019号土地四至为基础调整，土地面积暂按50亩计算，每亩81万元，计4050万元，实际面积按土地部门测绘为准。3、13号楼和地都归凯达公司所有。4、土地价格以双方协商确定每亩为81万计价。5、土地价格确认后，双方签订协议即生效并立即办理土地转让手续。6、14号楼的原地堪、设计、规划、审图、打桩、验桩等相关有据可查的费用另算价，过户前一天计算出来加入甲方应得款项内。7、土地（绿化地）面积减去13号楼的面积以实际测绘为准计算。三、双方对账后的结算价格差价怎么办（即转让土地总价格加上第二项第六条和所欠土地款之间的差额）：1、土地按宁国用（2012）第2409-019号文件确定办证，凯达公司同意过户给中鼎公司指定的公司名下，同时中鼎公司必须于2016年2月6日前减去预算结果的工程款价格，余下的款项全部支付给甲方。若到期不能按时支付，14号楼的土地及已建楼房归凯达公司所有，双方互不相欠。四、土地过户税根据土地管理局和地税局的规定各自承担，如甲方不能支付，乙方自己垫付，凭实际支付的发票在土地转让款中扣除。过户费用由乙方承担，双方不得以任何借口拖延过户。甲方主动配合乙方办理过户手续。双方债权债务解决以本次协议为准，双方均不得反悔。五、先按甲方预算的工程款计2700万元计算，双方积极配合于2015年12月31日前核对预算结果，实际工程款按双方预算公司核对认可为准。六、本协议履行期间，任何一方不能闹事、闹访，闹事闹访须承担违约责任。甲方：凯达公司印章代表签字：周宏考乙方：中鼎公司代表签字：谢玉峰见证方代表：宁陵县住房城乡建设局潘阿叨马艳玲陈小龙”。该补充协议签订当天，中鼎公司与鑫鼎公司共同出具欠条一份，内容为：“欠条今欠凯达公司土地款人民币大写肆仟零伍拾万元整（40500000元），本欠款人承诺2016年2月6日前全部还清欠款，若到时不能还清，则除还清欠款外，上述土地上的十四号楼和所占土地作为违约赔偿统归凯达公司所有，并承担一切法律责任及经济责任。欠款人：中鼎公司（印章）法人：谢玉峰保证人：鑫鼎公司（印章）法人：谢玉峰见证人：宁陵县住建局备注：此欠条约定2015年12月19日土地转让合同中鼎公司与凯达公司工程款双方核对认可后按2015年12月22日的补充协议执行韩玲2015年12月22日”。2015年12月22日，凯达公司与中鼎公司、鑫鼎公司又签订补充协议一份，内容为：“补充协议甲方：凯达公司乙方：中鼎公司条款内容：1、由凯达公司宁国用（2012）第2409-019号土地过户给中鼎公司，允许中鼎公司转给鑫鼎公司，在凯达公司和中鼎公司账务未结清的情况下，不允许鑫鼎公司将该土地转让给其他公司与买卖。2、凯达公司的土地给中鼎公司冲抵核对后的工程款，余款中鼎公司和鑫鼎公司承诺在2016年2月6日前付清，若有困难，至少应在2016年5月6日前还款30%，剩余款项允许延期到2016年8月6日全部还清，延期期间中鼎公司和鑫鼎公司还应支付月息三分的利息，若到2016年8月6日，中鼎公司仍未还清欠款，则除还清欠款外，原协议上的14号楼和所占用土地均归凯达公司所有，财物两清。3、如2016年8月6日钱还未付清，原协议上的14号楼处置权归凯达公司所有，任何单位不经凯达公司同意，不得处置14号楼。4、2015年12月19日签订的协议和本补充协议签订后，双方应主动配合各方需要办理的有关手续等业务，不得无理推诿，否则造成的后果，由违约方承担相应法律责任。5、本补充协议和2015年12月19日签订的协议具有同等的法律效力，本协议一式三份，甲乙双方各执一份，宁陵县住建局报备一份。甲方：凯达公司（印章）法人或代理人：周宏考乙方：中鼎公司（印章）保证人：鑫鼎公司（印章）法人或代理人：韩玲见证人：潘阿叨马艳玲陈小龙2015年12月22日”。2016年6月1日，凯达公司与中鼎公司、鑫鼎公司又签订协议书一份，内容为：“甲方：凯达公司乙方：中鼎公司甲乙双方经友好协商达成以下协议：一、农民工工资已全部解决。二、双方搁置争议并承诺不为对方设置障碍，请政府给予双方办理所需证件。三、双方同意解除建筑施工合同，壹周内退出场地并撤离一切机械，提交验收资料和一切竣工资料。四、未尽事宜双方友好协商。甲方：凯达公司周宏考乙方：中鼎公司谢玉峰2016年5月27日备注：此协议只作为办理使用，按双方达成原协议执行。韩玲鑫鼎公司（印章）”。因双方未按达成的协议履行各自的义务，凯达公司为此诉至法院，请求判令所请。另经审理查明：谢玉峰系中鼎公司阜阳分公司的负责人，中鼎公司与凯达公司签订本案施工合同后，将涉案工程交由谢玉峰负责，谢玉峰、韩玲、李传奇等三人是涉案工程的实际负责人，也是鑫鼎公司的实际出资人。凯达公司诉请的款项予以认定的数额共计51976392元，减去应予抵扣的款项33252275.48元，下欠数额为18724116.52元。在审理过程中，经凯达公司申请并提供担保，该院依法作出（2018）豫1423民初17号之一民事裁定书，裁定查封鑫鼎公司名下1号楼101、102、103、104、106、107、108、109、110、112、113、114、115号商铺，查封期限为三年，凯达公司为此支出保全费5000元。一审法院认为，凯达公司与中鼎公司之间系建设工程施工合同纠纷，中鼎公司将工程项目交由谢玉峰负责，谢玉峰及其实际负责的中鼎公司阜阳分公司在履行该合同过程中所产生的一切法律后果应由中鼎公司承担。在施工过程中，凯达公司与中鼎公司发生纠纷，经双方多次协商并达成协议，即用凯达公司名下的土地折抵所欠中鼎公司的工程款，中鼎公司于2015年12月14日向凯达公司出具的土地过户通知可证实，中鼎公司同意凯达公司将土地转至鑫鼎公司名下，土地价值与工程款之间的差价由中鼎公司支付，2015年12月15日，凯达公司与鑫鼎公司签订的土地转让协议可证实，鑫鼎公司自愿承担连带清偿责任，对凯达公司要求中鼎公司、鑫鼎公司连带支付土地款、欠款及利息的诉请成立，予以支持，应支付款项数额为18724116.52元；凯达公司与中鼎公司、鑫鼎公司于2015年12月22日签订的协议约定：“余款中鼎公司和鑫鼎公司承诺在2016年2月6日前付清，若有困难，至少应在2016年5月6日前还款30%，剩余款项允许延期到2016年8月6日全部还清，延期期间中鼎公司和鑫鼎公司还应支付月息三分的利息，”本案工程款利息酌定按月息2分计算从2016年2月6日起直至履行完毕之日止。凯达公司诉请支付违约金，未提交充足的证据证明，该项诉请不成立，不予支持。中鼎公司、鑫鼎公司应提供所施工楼房的竣工、验收资料，并有义务协助配合凯达公司办理竣工验收手续。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、中鼎公司、鑫鼎公司连带支付凯达公司款项18724116.52元并出具工程款的增值税专用发票（工程款数额为2666万元），于判决书生效后七日内履行完毕；二、中鼎公司、鑫鼎公司连带支付凯达公司款项18724116.52元的利息，按月息2分计算从2016年2月6日起直至履行完毕之日止；三、中鼎公司、鑫鼎公司于判决书生效后三十日内提供一期9#、10#、11#、13#楼的施工、竣工验收资料，协助配合凯达公司办理竣工验收手续；四、驳回凯达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168700元，由凯达公司负担44242元、中鼎公司、鑫鼎公司负担124458元；保全费5000元，由中鼎公司、鑫鼎公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，中鼎公司提交证据。证据1“欧邦工程管理有限公司出具的凯达王朝9#、10#、11#、13#工程结算书”，该结算书没有日期，没有凯达公司的委托，对该结算书不予采信；证据2“800万元资金用于支付劳务工资、工程款、材料款的银行凭证及相关合同”，该800万元有借款协议，有谢玉峰的签名，且谢玉峰作为中鼎公司的员工认可该笔借款，故中鼎公司举证证明该笔款项不是借款，而是其应得的工程款的观点不予支持；证据3“中鼎公司、凯达公司、鑫鼎公司、韩玲、李传奇、梁金虎四方签订的《债务抵偿协议书》”，该协议书没有日期，形式不完备，不予采信。第二，鑫鼎公司提交证据。证据1“宁国土转字（2015）第（02）号《国有建设用地使用权转让合同》”“鑫鼎公司自2016年1月20日至2019年7月7日缴纳土地使用税的凭证”，凯达公司与中鼎公司于2015年12月11日签订的《协议》、2015年12月19日签订的《土地转让补充协议》，凯达公司、中鼎公司、鑫鼎公司于2015年12月22日签订的《补充协议》，均约定“13号楼和地都归凯达公司所有”，因此，对该组证据的真实性予以采信，但对鑫鼎公司的证明目的不予采信；证据2“宁规纪（2013）1号宁陵县城乡规划委员会议（第九次会议）纪要、第九次规划委员会需提交材料、宁府纪〔2011〕14号宁陵县人民政府会议纪要”“2011年4月26日凯达公司与宁陵县富宁房地产有限公司签订的协议、2012年5月22日宁陵县富宁房地产有限公司与凯达公司签订的《协议书》、宁陵县富宁房地产有限公司出具的《欠条》”“宁国用（2016）第2409-005号《土地使用权证》”“鑫鼎雅苑小区总平面图”，对该组证据的真实性予以采信，但对鑫鼎公司的证明目的不予采信；证据3“凯达置业工商档案一套”，对该组证据的真实性予以采信。第三，凯达公司提交证据。宁陵县人民法院（2017）豫1423民初43号民事判决书、本院（2017）豫14民终2121号民事裁定书、本院（2018）豫14民申18号民事裁定书、宁陵县人民法院（2017）豫1423执503号受理执行案件通知书、宁陵县人民法院（2017）豫1423执503号执行通知书、宁陵县人民法院（2017）豫1423执503号协助执行通知书、印章治安管理信息系统截图3份、（2016）商房预（销）售证第03号商品房预（销）售许可证，对该组证据的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，第一，关于中鼎公司、鑫鼎公司的上诉请求及理由。（一）2016年5月30日（签署日期或为2016年5月17日、6月1日）的《协议书》是否应予认定的问题。2015年12月19日《土地转让补充协议》、2015年12月22日《补充协议》上见证人均某，2016年5月30日《协议书》上韩玲亦注明“……，未确定部分由潘总协商解决”，从这些内容可以说明潘阿叨在双方纠纷处理中系调解人，其在2016年5月30日《协议书》上注明“还没有协调”，且该《协议书》为复印件，故该《协议书》不能作为本案的定案依据，原审判决未予认定并无不当。（二）中鼎公司、鑫鼎公司是否应提供13#楼施工、竣工资料，以及协助配合凯达公司办理竣工验收手续的问题。一审中，凯达公司、鑫鼎公司提交的证据中，多份协议书是相同的，而鑫鼎公司提供的2016年8月1日鑫鼎公司与凯达公司签订的两份《协议书》，从一审卷宗材料可以看出，鑫鼎公司与凯达公司签订了三份《协议书》，经比对，该三份《协议书》的内容一致，其中一份双方均加盖了公司印章，但没有签署时间；一份鑫鼎公司加盖了印章，凯达公司未加盖印章、显示黄天一签名，签署时间是2016年8月1日；一份双方均未加盖公司印章，显示甲方（鑫鼎公司）李传奇签名、签署时间为2016年8月2日，乙方（凯达公司）黄天一签名、签署时间为2016年8月1日。从上述三份协议书中可以看到关于13号楼和地的归属，仅有开篇第一句话“因凯达王朝二期13号楼土地的使用权属于甲方（鑫鼎公司），……。”而凯达公司与中鼎公司于2015年12月11日签订的《协议》、2015年12月19日签订的《土地转让补充协议》，凯达公司、中鼎公司、鑫鼎公司于2015年12月22日签订的《补充协议》，均约定“13号楼和地都归凯达公司所有”，与2016年8月1日鑫鼎公司与凯达公司签订的《协议书》相比，2015年12月22日至2016年8月1日期间，关于13号楼和地的归属是如何再次进行协商的、中鼎公司是否参与了协商，缺乏有效证据予以证明，且2016年8月1日《协议书》主要是对13号楼的合作开发进行的约定，该《协议书》的证明效力明显低于中鼎公司、鑫鼎公司、凯达公司达成的其他多份协议的效力，原审判决未将鑫鼎公司称的2016年8月1日两份《协议书》作为13号楼土地使用权属于鑫鼎公司的定案依据并无不当。（三）中鼎公司、鑫鼎公司申请鉴定的问题。凯达公司、中鼎公司、鑫鼎公司多份协议和中鼎公司、鑫鼎公司出具的《欠条》中均约定以土地抵工程款，在上述协议和欠条中，以及鑫鼎公司在一审提交的答辩状、中鼎公司和鑫鼎公司上诉状中均认可土地款为4050万元、凯达公司应付中鼎公司和鑫鼎公司工程款2666万元，同时中鼎公司、鑫鼎公司提交的2016年5月30日《协议书》，虽因复印件等原因未被一审法院采信，但从另一方面可以证明中鼎公司、鑫鼎公司对工程款为2666万元是认可的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故对中鼎公司、鑫鼎公司的鉴定申请不予准许。第二，关于凯达公司的上诉请求及理由。（一）凯达公司要求增加支付钢筋款112137元的问题。凯达公司称，有“总收条”，但一审时其提供的证据目录以及证据中均没有该“总收条”，二审中亦未作为证据向法庭提供，故对凯达公司的该项请求不予支持。（二）凯达公司要求增加支付工期延误违约金437.32万元的问题。一审时，凯达公司提交了两份《律师函》，但其未提交中鼎公司的签收回执，无法证明凯达公司以书面形式催促中鼎公司复工的事实，且未提交充分证据证明中鼎公司工程逾期、拒不复工、构成违约的事实，也未提交充分证据证明工期延误的原因及责任如何承担，故对凯达公司的该项请求不予支持。（三）凯达公司要求依据2015年12月22日双方签订的《补充协议》增加支付违约损失200万元的问题。从一审中凯达公司的起诉状、提交的证据目录以及其提交的《中鼎工程公司、鑫鼎置业公司欠凯达置业公司款明细》中可以看出，凯达公司在一审中并未提出该项诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”现鑫鼎公司在答辩中不同意就该增加的诉讼请求调解或在二审中一并审理，故对凯达公司的该项请求不予审理，其可以另行起诉。第三，关于各方当事人在诉辩中提到的其他请求和理由。（一）案由确定的问题。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议的法律关系的高度概括。本案因建设工程而引起，双方签订有《建设工程施工合同》，虽在履行合同过程中，有借款、以土地抵工程款等行为，但也是基于建设工程施工、支付工人工资、结算工程款等而引起，故本案定建设工程施工合同纠纷并无不当。（二）管辖权问题。一审时，中鼎公司提出管辖权异议，一审法院经审查认为中鼎公司的异议理由不成立，依法驳回了中鼎公司的管辖权异议申请。二审中，中鼎公司、鑫鼎公司再提出管辖权问题，不予支持。（三）财产保全问题。一审中，凯达公司申请财产保全，并以中国太平洋财产保险股份有限公司800万元保函以及案涉13号楼8套商铺作为担保，一审时中鼎公司、鑫鼎公司未申请复议，现二审中认为案涉13号楼不属于凯达公司所有，无法进行担保，保全违反法定程序的理由，不予支持。（四）鑫鼎公司是否应开具增值税专用发票以及协助配合凯达置业办理竣工验收手续的问题。2014年8月28日，凯达公司和中鼎公司签订的《建设工程施工合同》中“九、其他相关事项9.3、建筑营业税和企业所得税及建筑商的任何税收按照国家税率规定由乙方承担，其中营业税按照国家规定必须在企业所在地缴纳。乙方开具工程款税金票据以满叁佰万为单位，开一次。9.8、在竣工结算乙方交清一切技术资料，……。9.9、本合同若有未尽事宜甲乙双方可另签补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。”在履行合同过程中，双方签订了多份协议，其中2015年12月14日中鼎公司向凯达公司出具的土地过户通知可证实，中鼎公司同意凯达公司将土地转至鑫鼎公司名下，土地价值与工程款之间的差价由中鼎公司支付；2015年12月15日凯达公司与鑫鼎公司签订的土地转让协议可证实，鑫鼎公司自愿承担连带清偿责任；2015年12月22日凯达公司与中鼎公司、鑫鼎公司签订的协议约定：“余款中鼎公司和鑫鼎公司承诺在2016年2月6日前付清，……。”从《建设工程施工合同》中的约定，以及各方达成的相关协议可以看出，原审判决鑫鼎公司连带支付凯达公司相关款项并出具工程款的增值税专用发票，以及协助配合凯达置业办理竣工验收手续并无不当。综上所述，中鼎公司、鑫鼎公司、凯达公司的上诉请求均不成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，中鼎公司交纳的168700元、鑫鼎公司交纳的168700元、凯达公司交纳的57198元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  李 强审判员  曹燚森二〇一九年九月九日书记员  李洋洋