江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3470号上诉人（原审原告）:东台市华夏包装科技材料厂,住所地江苏省东台市溱东镇周夏工业园区。投资人：夏镜淘，该厂厂长。委托诉讼代理人：夏存宝，男，该厂工业厂长。被上诉人（原审被告）：夏圣洋,男，1964年9月19日出生，汉族，居民，户籍所在地江苏省东台市，现住江苏省东台市。委托诉讼代理人：汪义勇，男，1953年10月1日出生，汉族，居民，住江苏省东台市，系东台市溱东镇夏龙村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：姜堰区凤铝门窗加工部，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道银穆村**。经营者：陈金彪，男，个体工商户，1978年11月29日出生，汉族，居民，住江苏省泰州市姜堰区。上诉人东台市华夏包装科技材料厂（以下简称华夏材料厂）因与被上诉人夏圣洋、姜堰区凤铝门窗加工部（以下简称凤铝门窗加工部）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏材料厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华夏材料厂的一审全部诉讼请求，且由夏圣洋、凤铝门窗加工部共同承担鉴定检测费20000元，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由夏圣洋、凤铝门窗加工部共同承担。事实与理由：1.华夏材料厂诉讼请求夏圣洋、凤铝门窗加工部赔偿的是已完工的1号楼北面42樘平开窗、2号楼5樘推拉窗的质量不合格损失计71928元以及损毁的型材配件损失2000元合计73928元，因该部分工程已经完工，故应当对该部分质量损失进行审理，现一审法院以案涉工程尚未完工为由对该质量问题不予认定与法理不符。2.华夏材料厂没有按鉴定机构要求缴纳鉴定费，原因是鉴定机构的鉴定工作计划书超出了诉讼请求的范围而不具有操作性，故过错并不在华夏材料厂。3.一审法院错误地认定华夏材料厂关于违约金100000元请求的依据，是其与盐城金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）之间签订的建设工程施工合同，并以不符合合同相对性原则为由而对其请求不予支持，事实上，华夏材料厂该项请求依据的是其与夏圣洋、凤铝门窗加工部三方之间签订的门窗施工协议书的第11条关于违约责任的约定。4.夏圣洋施工时未按程序对门窗进行除尘封胶，从而导致华夏材料厂另请他人重新封胶并产生返工费用14080元，该费用应当由夏圣洋负担。5.案涉门窗工程质量严重不合格系因凤铝门窗加工部和夏圣洋未按施工协议和行业规定施工且偷工减料所致，对此造成的损失和违约责任理应由其承担。6.华夏材料厂向一审法院申请财产保全，一审法院虽然作出保全裁定书，但冻结的却是案外人夏圣洋（与上诉人夏圣洋同名同姓）的银行存款，故一审判决书中认定的财产保全的相关事实是错误的。7.华夏材料厂于2019年6月12日又向鉴定单位交纳了15000元检测费，连同2018年10月22日交纳的鉴定费5000元共计20000元，后鉴定机构于2019年8月30日出具了检测报告，该鉴定检测费用应当由夏圣洋和凤铝门窗加工部承担。夏圣洋辩称，1.案涉门窗工程未能全部完工的原因是华夏材料厂阻挠夏圣洋入场施工引起的，2018年4月1日，案涉门窗已经进入封胶阶段，但华夏材料厂以张贴通告派人阻挠方式不让夏圣洋进场施工，甚至殴打夏圣洋，故工程未能完工的责任在华夏材料厂。2.案涉工程符合三方施工协议的质量要求，案涉门窗系由凤铝门窗加工部负责截料并制作完成后交由夏圣洋完成安装，即使门窗尺寸有误差，其责任也不在夏圣洋。3.三方施工协议中的第11条是霸王条款，明显不公平。4.案涉门窗工程是否存在安装质量问题，是安装未完工造成的还是后续土建工程所致，或者人为破坏，应当由权威部门鉴定后确认，但华夏材料厂在一审法院依法确定鉴定单位后，以鉴定单位工作计划书超其诉讼范围为由拒交鉴定费用导致鉴定不能，其责任依法应当由华夏材料厂承担。5.华夏材料厂提起本案诉讼的真实目的就是想拒绝给付夏圣洋等几名工人三个半月的劳务报酬。请求二审法院驳回上诉，维持原判。凤铝门窗加工部辩称，1.华夏材料厂上诉称凤铝门窗加工部加工的窗户存在质量问题不是事实，如果存在质量问题，其不可能支付材料款，同时，协议中关于误工费200元/天的条款也华夏材料厂后添置的。2.华夏材料厂在案涉铝合金窗工程没有完工之前拒绝夏圣洋入场施工，从而导致平开窗有部分变形，其中消防窗是华夏材料厂自行要求将消防窗在验收后又改成推拉窗的，这是其自行造成的结果，与凤铝门窗加工部无关。3.一审法院到案涉现场实际勘查过，在工程没有完工之前，华夏材料厂找各种理由导致工程没有完工，然后又称案涉工程存在质量问题无事实依据。4.华夏材料厂所述的2万元鉴定检测费，凤铝门窗加工部并不清楚，案涉所有的窗户尺寸都是经华夏材料厂确定后才下料施工的。故一审法院判决正确，华夏材料厂的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华夏材料厂向一审法院起诉请求：1.判令夏圣洋、凤铝门窗加工部因建设工程质量不符合工程监理的相关规定、未按工程图纸施工，共同赔偿华夏材料厂损失计73928元；2.判令夏圣洋、凤铝门窗加工部按建设工程合同第11条的约定共同向华夏材料厂支付合同违约金10万元，同时共同支付影响工程竣工验收移交的违约金200元/天（从起诉之日起计算至实际窗户验收合格之日止）；3.由夏圣洋、凤铝门窗加工部共同承担因铝合金窗安装不符合要求导致金盛公司重新外封胶所产生的费用14080元；4.本案诉讼费由夏圣洋、凤铝门窗加工部共同承担。一审法院认定事实：2017年3月16日，华夏材料厂与金盛公司签订建设工程施工合同，将其1、2号仓库工程发包给金盛公司施工。2017年11月27日，华夏材料厂、夏圣洋及凤铝门窗加工部经营者陈金彪就华夏材料厂厂区工程1、2号楼窗户制作安装事宜订立三方协议，约定1号楼北面安装平开窗，其余安装推拉窗和幕墙，2号楼安装推拉窗，平开窗由凤铝门窗加工部机械压制，确保不存在变形、漏水、不密封、稀缝等缺陷，推拉窗由凤铝门窗加工部按规格裁好由夏圣洋组装并安装，玻璃尺寸由夏圣洋及凤铝门窗加工部确定，并及时定制好。夏圣洋安装窗户需要报请施工方配合，确保同一楼层窗户在同一水平线上，横平竖直，不同楼层同一区域的窗户在一条垂直线上，安装位置一致，确保外观垂直，同时包好防止粉刷弄脏破坏表面油漆。窗户（含窗纱）安装价格为40元/㎡。协议另约定夏圣洋在安装过程中发现质量问题应及时与陈金彪沟通解决，不得推诿。三方共同遵守不得违背，如有违背罚款10万元给华夏材料厂。三方签订协议后，夏圣洋进场开始施工。凤铝门窗加工部按协议约定提供了制作完成的平开窗窗框、截好的推拉窗型材，夏圣洋负责组装推拉窗、安装平开窗并负责玻璃的安装。2018年3月之前，华夏材料厂夏存宝多次电话催促夏圣洋到施工现场完成安装。2018年3月29日，夏存宝与夏圣洋电话沟通1号楼北面平开窗漏水的事宜，双方产生争执。2018年4月10日，华夏材料厂向金盛公司出具通知书，要求工程现场禁止夏圣洋及其相关人员进入。2018年5月9日，夏圣洋妻子王美宏到华夏材料厂工地现场与施工人员发生争执，东台市公安局溱东派出所出警处理。华夏材料厂在诉讼中提出窗户安装质量问题主要有：1.所有的推拉窗均未完工，窗扇之间有缝隙，窗锁没有安装；2.平开窗漏水，窗下角外框45度角安装时没有打胶所以漏水。平开窗玻璃安装不居中导致窗扇变形，与窗框之间不密封。平开窗玻璃与压条不配套，缝隙过大。平开窗外框两扇窗交接的位置不密封；3.消防窗没有安装，消防窗位置是安装了普通窗框，固定的玻璃不好装，随便用铝合金料粘补，导致五张窗材料不够；4.窗框保护膜撕下来过早导致被污染。华夏材料厂于2018年8月10日向一审法院提交鉴定申请书，申请事项：1.案涉铝合金窗安装制作是否符合图纸标准、合同约定，是否存在质量问题，1号楼断桥铝平开窗出现漏水、漏风、变形的原因是什么；2.案涉铝合金窗不合格损失的数额及完善达到图纸标准需要的返修和重新制作安装费用，以及对完善不合格部分的手续工程所需要的辅助费用；3.案涉铝合金安装工程未完成部分占合同的份额和具体数额，未完成部分需要的其他辅助费用。经华夏材料厂申请，一审法院组织摇号确定了首选和备选鉴定机构。一审法院先委托南京工大建设工程技术有限公司就铝合金安装是否存在质量问题和质量问题的原因进行鉴定，该机构于2018年10月8日通知一审法院鉴定要求超出其鉴定能力，后作退案处理。之后，一审法院委托江苏华科建筑工程质量检测有限公司（以下简称华科公司）进行鉴定，该公司在2018年10月17日通知华夏材料厂缴纳5000元现场勘查费用，后对现场进行勘查。2019年1月18日，华科公司出具鉴定工作计划书，内容包括主要检测项目、需要华夏材料厂配合的事项等。2019年1月21日，华科公司通知华夏材料厂缴纳鉴定费用90000元（包含勘察费5000元）。华夏材料厂于2019年1月23日回函提出无法提供相应的资料及配合设施，要求鉴定机构对平开窗拿鉴定方案，要求鉴定消防窗是否符合图纸。华科公司于2019年2月26日向华夏材料厂作出回复。2019年3月10日，华夏材料厂向华科公司提出重新制作工作计划书的请求。2019年3月18日，华科公司再次向华夏材料厂邮寄司法鉴定缴费通知，后华夏材料厂未按规定时间缴纳鉴定费，华科公司于2019年3月28日将鉴定退回一审法院。一审法院另查明，2018年4月10日，金盛公司致函华夏材料厂询问铝合金窗外封密封胶未完全施工结束影响真石漆施工，应当如何处理。华夏材料厂答复由金盛公司完成剩余铝合金窗外框密封胶施工，费用另行结算。2018年6月5日，金盛公司致函华夏材料厂说明外封胶作业产生费用14080元，包括人工工资9600元，玻璃胶2880元，夏圣洋夫妻阻挠误工损失600元，派出所协调处理医疗费1600元。一审法院再查明，华夏材料厂提交材料清单明细中记载夏圣洋从其处预付了24000元，同时有夏圣洋购买材料的记载，其中2017年12月7日合计11294.6元，下方记载夏圣洋付10000元。此外，夏圣洋代华夏材料厂向陈金彪支付了16000元左右的材料款。本案中，夏圣洋曾向一审法院诉讼主张安装工程款27930元（40元/㎡*698.252㎡）及材料运输费480元，后申请撤回反诉请求。一审审理中，根据华夏材料厂的申请及其提供的担保，一审法院裁定对夏圣洋、凤铝门窗加工部银行存款19.8万元或同等价值的财产予以保全。一审法院认为，一、华夏材料厂主张铝合金窗安装质量问题导致的损失，首先需明确铝合金窗户是否存在质量问题及质量问题的原因。目前铝合金窗存在漏水、不密封等情形，但因安装工程尚未完工，产生这些问题既有可能是因施工未结束所致，也有可能是铝合金窗的制作和安装存在质量问题所致，具体原因需要通过鉴定来确认。华夏材料厂向一审法院申请对铝合金窗存在的质量问题及原因进行鉴定，后未按鉴定机构要求缴纳费用。华夏材料厂提交的现有证据不足以证实窗户制作或安装存在质量问题，故其主张损失73928元，一审法院暂不予支持。华夏材料厂可待证据充分后另行主张。二、关于违约金请求应否支持问题。华夏材料厂主张违约金是依据其与金盛公司施工合同关于违约金的约定，根据合同相对性原则，该约定对夏圣洋、凤铝门窗加工部并不产生法律效力，故华夏材料厂的违约金主张，一审法院不予支持。三、关于铝合金窗外封密封胶施工费的请求应否支持的问题。首先，案涉三方协议中未明确约定外封密封胶施工是否属于夏圣洋的施工范围，其次，案涉三方协议履行时，夏圣洋从华夏材料厂预支资金，为其代购材料，代付凤铝门窗加工部材料款，现有证据显示其尚未领取工程款，故即便外封密封胶施工属于夏圣洋施工范围，其也不具有支付施工费用的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回华夏材料厂的诉讼请求。案件受理费3987元，诉讼保全费1510元，合计5497元，由华夏材料厂负担。二审中，华夏材料厂提交如下证据：证据一、2019年6月11日华科公司出具的检测报告一份，证明：案涉门窗工程不符合协议和图纸要求。证据二、华科公司检测费发票二份，证明：华夏材料厂已经交纳2万元检测费用。证据三、门窗重新制作成本价报告一份，证明：要重新制作门窗的成本费用。证据四和证据五系法院查封扣押、冻结财产报告书、银行存单各一份，证明：一审法院错误查封冻结。夏圣洋、凤铝门窗加工部未提交新证据。经本院组织当事人证据交换和质证，夏圣洋对华夏材料厂提交的上述证据发表质证意见为：对证据一、证据二的真实性、合法性认可，对其关联性不认可。对证据三的“三性”均不予认可。对证据四、五的“三性”均不认可，因为一审法院错误查封财产完全是由于华夏材料厂提供错误的被查封人身份信息导致的。凤铝门窗加工部对华夏材料厂提交的上述证据发表质证意见为：对证据一、二认可。对证据三不予认可，门窗工程没有验收合格之前，华夏材料厂一直在使用仓库，造成现在的局面，工程质量可能是工人在使用过程中造成的。对证据四和证据五，凤铝门窗加工部不知情，也不予认可。经本院审核，对华夏材料厂提交的证据一至五的真实性予以认定，对其关联性及其证明目的不予认定。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华夏材料厂提起本案诉讼，以夏圣洋、凤铝门窗加工部制作安装的铝合金窗质量不合格为由，要求其共同赔偿质量损失73928元、支付违约金10万元以及重新封胶施工所产生的费用14080元。对此，华夏材料厂依法应当提交证据证明夏圣洋、凤铝门窗加工部制作安装的铝合金窗质量问题所在、质量问题产生的原因以及由此产生的经济损失等。但经一审法院审理，华夏材料厂于2018年8月10日向一审法院提交了司法鉴定申请书，其中对案涉铝合金窗是否存在质量问题及其产生的原因、损失的数额、返修或重新制作需要的安装费用等内容提出了明确具体的鉴定要求。对此，一审法院也依法委托相关司法鉴定单位进行司法鉴定，但由于华夏材料厂未按鉴定单位的要求缴纳相应的鉴定费用致鉴定不能，故由此产生的后果依法应当由华夏材料厂承担。一审法院因华夏材料厂证据不足，依法判决驳回其诉讼请求，符合有关法律规定。1.案涉铝合金窗制作安装工程系华夏材料厂通过签订三方协议向夏圣洋、凤铝门窗加工部就铝合金窗整体发包施工的工程，协议中并未约定对制作安装的铝合金窗按部位分阶段进行验收交付。由于协议履行过程中，华夏材料厂拒绝夏圣洋进场进行后续施工致案涉铝合金窗工程事实上未能全部完工，故在此情形下，华夏材料厂认为其中的1号楼北面42樘平开窗、2号楼5樘推拉窗已经完工但质量不合格，并以此为由要求夏圣洋、凤铝门窗加工部对该部分铝合金窗的质量损失进行赔偿，同时要求夏圣洋、凤铝门窗加工部共同承担其重新请人封胶并产生的返工费用14080元，其主张无合同与法律依据，本院不予采纳。2.如上所述，华夏材料厂未按规定缴纳司法鉴定费用致鉴定不能，其后果依法应当由华夏材料厂承担。华夏材料厂虽认为其拒缴鉴定费用的原因是鉴定机构的鉴定计划超出其诉讼请求的范围且不具有操作性，但华夏材料厂并未能提交相关有效证据证实其主张，同时经查，一审法院委托司法鉴定的事项系根据华夏材料厂书面申请的内容并经审查后作出的，故华夏材料厂该主张依据不足，本院不予采信。3.经查，华夏材料厂关于100000元违约金的诉讼请求，合同依据系其与夏圣洋、凤铝门窗加工部三方之间签订的施工协议书第11条的约定。故一审法院认定华夏材料厂关于违约金100000元请求的依据是其与金盛公司之间签订的建设工程施工合同，属认定事实错误，本院予以纠正。但由于华夏材料厂该项违约金请求成立的前提，应当是夏圣洋、凤铝门窗加工部施工的案涉铝合金窗因安装质量问题构成违约，现并无相关有效证据证明存在质量问题且为施工方违约所致，故华夏材料厂以一审认定该节事实错误为由主张100000元违约金的依据不足，本院不予支持。4.华夏材料厂在诉讼中向一审法院申请财产保全，为此一审法院依法作出诉讼财产保全裁定书，裁定的内容并无不当。至于财产保全执行过程中的被执行人及其冻结资产的对象是否系本案当事人夏圣洋，系执行问题不属于本案审查的范围，并不影响本案的审理。5.华夏材料厂于一审判决之后的2019年6月12日自行向有关鉴定单位交纳检测费并委托该单位出具检测报告，其行为及其检测事项与华夏材料厂一审中提交的司法鉴定申请书申请鉴定的内容以及一审法院依法委托司法鉴定的内容不一致，故其结果与本案不具有针对性和关联性，且系单方委托，亦未得到夏圣洋、凤铝门窗加工部的追认。因此，华夏材料厂二审中主张该鉴定检测费用应当由夏圣洋和凤铝门窗加工部承担并无事实与法律依据，本院不予支持。综上，华夏材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分错误应予纠正，但判决正确，故依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3987元，由上诉人东台市华夏包装科技材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇一九年九月十二日书记员  周 洋