山东省东平县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁0923行初7号 原告薛继伍，男，1975年10月14日出生，汉族，居民，住东平县。 委托代理人杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 被告东平县公安局斑鸠店派出所，住所地东平县斑鸠店镇政府驻地。 负责人侯庆辉，所长。 委托代理人杨传龙，东平县公安局法制大队民警。 委托代理人王震，东平县公安局斑鸠店派出所民警。 第三人王家梗，男，1968年3月17日出生，汉族，农民，住东平县。 原告薛继伍因诉被告东平县公安局斑鸠店派出所（以下简称派出所）与第三人王家梗治安行政处罚一案，不服被告2018年9月30日对第三人作出的东公（斑）不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），于2019年3月15日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，同月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，同月21日向第三人送达了起诉状副本及出庭通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日组织各方当事人交换证据，同年7月17日公开开庭审理了本案。原告薛继伍及其委托代理人杨宝鹏，被告派出所的负责人侯庆辉及委托代理人杨传龙、王震，第三人王家梗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 《决定书》的主要内容：“……现查明2018年9月6日上午，在斑鸠店镇建福寺南侧工地，工人王家梗按照包工头孙某的要求将工地剩余的沙子、石子及石粉等建筑材料转移至家门口存放。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，现决定不予行政处罚……”。 原告薛继伍诉称，2018年9月6日，在斑鸠店镇建福寺南侧工地正在使用的沙子、石子、石粉等建筑材料被第三人偷走，至今不知涉案物下落。报警后被告依法侦查，但被告经侦查后对第三人不予行政处罚，给了原告一份不予处罚决定书复印件。原告认为被告没有履行职责，程序违法，适用法律错误。原告起诉时提出诉讼请求为：依法判令撤销被告作出的东公（斑）不罚决字[2018]8号不予行政处罚决定，并责令被告依法重新作出对第三人违法行为的处罚决定书。在交换证据时，原告变更诉讼请求为：请求撤销被告作出的东公（斑）不罚决字[2018]8号不予行政处罚决定。 原告向本院提交下列证据：1.《决定书》复印件；2.通话录音光盘一张。 被告派出所辩称，被告作出《决定书》事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交下列证据和法律依据：1.受案登记表；2.接受证据材料清单；3.视听资料制作情况及光盘；4.原告的第一次询问笔录；5.原告的第二次询问笔录；6.孙某的询问笔录；7.行政案件权利义务告知书；8.第三人的询问笔录；9.赵某的询问笔录；10.张某的询问笔录；11.证据保全决定书；12.证据保全清单；13.建筑用料照片；14.案发现场照片；15.案件现场平面图；16.建筑用料存放点平面图；17.不予行政处罚审判表；18.不予行政处罚决定书；19.第三人的电子档案（身份信息）。法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项。 本院对以下审理重点进行了审查：1.被告作出《决定书》事实是否清楚、证据是否充分；2.被告作出《决定书》程序是否合法；３.被告作出《决定书》适用法律是否正确。 关于被告作出《决定书》事实是否清楚、证据是否充分问题。 被告认为，第三人实施了转移建筑材料的行为，但是其主观上没有盗窃的故意，案件事实认定清楚、证据充分。其提供第3、4、5、6、8、9、10、13、14号证据，证实自己的观点。 原告质证称，对被告的第6号证据有异议，孙某在询问笔录中并没有如实陈述事实，涉嫌包庇第三人的犯罪行为，孙某与第三人涉嫌共同犯罪，有盗窃的故意。对被告的第8号证据有异议，第三人说孙某没有支付他工钱，不让原告拉走石子、石粉，这与孙某询问笔录陈述存在矛盾。第三人在陈述中说孙某让他把工地上的发电机和枕木拉走，被告没有立案调查，避重就轻。第三人在笔录中陈述，他以为原告不要了才拉走的，他可以把石子和沙子拉回来，或者赔偿给原告钱，这明显存在盗窃的故意。第三人拉走的石子、沙子的数量与实际不符，被告也没有进一步调查核实，影响罪与否的定性。对第14号证据有异议，该案以刑事犯罪报案，被告应该对原告刑事犯罪报案的立案与否作出决定，不应该直接按行政处罚予以审批，侵犯了原告的知情权。对其他证据无异议。原告提供其第2号证据证实自己观点。 被告辩驳称，通过第3号证据，能够证实孙某当时在场，第三人实施了转移建筑材料的行为。对于发电机和枕木的情况，原告并没有向被告进行控告。对于原告认为被告没有按照刑事立案，被告已对第三人的行为作出了处理决定，刑事立案不属于行政诉讼范围，原告可以通过其他途径主张权利。对于原告第2号证据，孙某为缓解矛盾，与原告调解所作的陈述以及让步行为，不能作为本案的证据。被告的调查是客观真实的，提供的第9、10、14号证据能够证实沙子、石子、石粉等建筑材料仅剩贴地面的部分，第三人认为是原告不要的，主观上没有不愿让人知道，没有有意避开原告的发现，主观无盗窃的故意。且在原告的证据中，存在原告诱导孙某的语言。 第三人对被告的证据没有异议，对原告的证据证明事实有异议。其辩解，他拉的料不是堆成堆的，都是贴地皮敛的，孙某在现场给他打电话让他过去，孙某说让他把料存放到其家门外，还说让别人敛走瞎了东西，如果原告要就再给原告。 关于被告作出《决定书》程序是否合法问题。 被告认为，被告提供的第1、2、11、17、18号证据证实在作出《决定书》前，依法履行了受理、调查、告知权利、审批、作出决定等程序，被告的行为程序合法。 原告质证称，原告是以刑事犯罪报案，被告对此是否立案应先给原告一个书面的决定书，其直接对第三人作出不予行政处罚决定，被告并没有按照法定程序履行，侵犯了原告相应合法权利。被告作出《决定书》程序违法。 第三人对被告的证据无异议。 关于被告作出《决定书》适用法律是否正确。 被告认为，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项作出《决定书》适用法律正确。 原告质证称，第三人具有违法犯罪事实，被告应当适用刑法的规定，而不应适用治安管理处罚法的规定，适用法律错误。 第三人对被告的证据无异议。 经审理查明：原告于2018年9月6日上午报警称在东平县××店镇建福寺南侧工地有人盗窃工地沙子、石子和石粉，被告受理后遂出警前往现场处理，当场把正在装运以上建筑材料的第三人传唤到斑鸠店派出所询问。被告还对原告、孙某、赵某、张某等人进行询问调查，调取了现场录像资料，拍摄了照片，进行现场勘查。被告经调查认为，案发当日，第三人按照孙某的安排将工地上的部分剩余沙子、石子、石粉转移到第三人家门口存放。被告于2018年9月30日对第三人作出并向其送达了《决定书》，另向原告送达了《决定书》复印件。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项规定：“依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”。该项规定实际阐明了两类不予处罚情形。一类是“依法不予处罚的”情形，即当事人的行为具有违法性，但是符合不予处罚的法定条件而不对其予以处罚，从而作出不予处罚决定。第二类是“违法事实不能成立的”情形，当然做出不予处罚决定。行政机关在作出不予处罚决定时，应当在不予处罚决定书中载明当事人的行为是符合以上哪一类不予处罚的情形，也就是应当对案件事实给予明确定性，然后适用正确的法律规定。对事实的定性是适用法律的前提，没有前提就失去了正确适用法律的基础，则导致适用法律错误。本案中，被告在作出的《决定书》中，没有阐述第三人的行为符合哪类不予处罚的情形，即在确少对案件事实定性的情况下，就直接援引本法第九十五条第二项作出不予处罚决定书。故被告作出的《决定书》应属于适用法律错误。 综上，行政机关作出行政行为应当证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。本案被告作出《决定书》适用法律错误，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 撤销被告东平县公安局斑鸠店派出所对第三人王家梗作出的东公（斑）不罚决字[2018]8号不予行政处罚决定。责令被告自本判决生效之日起三十日内重新作出处理。 案件受理费50元，由被告东平县公安局斑鸠店派出所负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  卜祥海 审 判 员  王金慧 人民陪审员  卜凡青 二〇一九年九月十一日 法官助理崔静星 书记员张鲁