江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终574号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡丹丹，女，1992年3月17日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地南昌市新建区。2018年12月3日因涉嫌开设赌场罪被南昌市公安局新建分局抓获，次日被刑事拘留，同月18日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人刘芸，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱鑫华，男，1977年8月12日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地南昌市红谷滩新区，住南昌市新建区。2018年12月3日因涉嫌开设赌场罪被南昌市公安局新建分局抓获，次日被刑事拘留，同月18日被执行逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 辩护人王志强、喻明凡，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）樊文强，男，1991年6月25日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地江西省南昌县，住南昌市新建区。2018年11月22日因涉嫌开设赌场罪被南昌市公安局新建分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 辩护人王成，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强犯开设赌场罪一案，于2019年7月24日作出（2018）赣0112刑初82号刑事判决。原审被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强不服，提出上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明： （一）被告人胡丹丹的犯罪事实 1、从2015年8月份开始，同案犯徐加文（另案处理）找到被告人胡丹丹，经协商后在胡丹丹开设于南昌市新建区望城新区联富花园的彩票店内摆放水果赌博机和打鱼赌博机供他人赌博，由胡丹丹负责赌博机的上下分、换零钱、算账并承担赌博机电费，徐加文负责赌博机的维修和摆平外面的事，赚得的利润五五分成。至2015年10月，徐加文、胡丹丹利用以上赌博机共非法获利20000余元，胡丹丹、徐加文各自分得非法利益10000余元。 2、2015年10月份，因同案人姚虎（另案处理）经常带人到店内砸赌博机索要股份，经协商同意姚虎加入经营该店赌博机，分成比例为胡丹丹4成，徐加文4成，姚虎2成。至2016年5月22日，因摆放在胡丹丹彩票店内的赌博机被人砸掉，徐加文将彩票店内赌博机停掉。在此期间，徐加文、胡丹丹、姚虎利用以上赌博机共非法获利40000余元，胡丹丹、徐加文各自分得非法利益16000余元，姚虎分得非法利益8000余元。 3、2016年8月份至2018年10月份，同案犯刘德夫（另案处理）与徐加文都在被告人胡丹丹开的彩票店摆放赌博机，俩人为此发生冲突，后经同案犯徐加雄（另案处理）从中协调，俩人合伙在该彩票店摆放赌博机，三人协商好分成比例为胡丹丹4成，刘德夫、徐加文分别各为3成。胡丹丹负责店里赌博机的上下分、换零钱、算账和承担赌博机电费，徐加文、刘德夫负责赌博机的维修和摆平外面的事，胡丹丹通过微信按协商好的比例将赚得的钱转账给刘德夫和徐加文。后因刘德夫与徐加文发生矛盾才停掉。在此期间，胡丹丹、徐加文、刘德夫利用以上赌博机共非法获利342943元，胡丹丹分得非法利益137177元，徐加文、刘德夫共分得非法利益205766元。 综上，被告人胡丹丹与同案犯徐加文、刘德夫等人单独合伙及共同合伙期间，利用该赌博机非法获利约402943元，其中被告人胡丹丹个人非法获利约163177元。 （二）被告人朱鑫华的犯罪事实 1、从2016年4月开始，同案犯徐加文找到被告人朱鑫华协商在朱鑫华经营的芙蓉兴盛超市内摆放赌博机供他人赌博，分成比例为朱鑫华3成，徐加文7成，平时朱鑫华负责赌博机的上下分、换零钱、换零钱和承担电费支出，徐加文负责维修赌博机和摆平社会上的事，至2016年5月22日，因摆放在该超市的赌博机被人砸掉才停掉。2016年10月份左右，按照之前的约定，徐加文又将赌博机摆放在朱鑫华经营的芙蓉兴盛超市内供他人赌博。至2017年2月份，朱鑫华、徐加文利用以上赌博机共非法获利约28571元，朱鑫华分得非法利益约8571元，徐加文分得非法利益约20000元。 2、2017年2月份开始至2018年10月份，因之前不时有社会上的“小混混”来超市砸赌博机，徐加文找到刘德夫，由刘德夫出面摆平“小混混”，于是徐加文便与刘德夫合伙在朱鑫华经营的芙蓉兴盛超市内摆放赌博机，三人协商好分成比例为朱鑫华3成，徐加文3成，刘德夫4成。朱鑫华负责店里赌博机的上下分、换零钱、算账和承担电费支出，徐加文、刘德夫负责赌博机的维修和摆平社会的事，防止有人砸赌博机，朱鑫华每次算好赌博机赚得的钱后，通过现金和微信转账的方式按协商好的比例给徐加文和刘德夫。2018年10月，因公安机关打击严厉，朱鑫华才将赌博机停掉。在此期间，朱鑫华、徐加文、刘德夫利用以上赌博机共非法获利148746元，朱鑫华非法获利44624元。 综上，被告人朱鑫华与同案犯徐加文、刘德夫等人单独合伙及共同合伙期间，利用该赌博机非法获利约177317元，其中被告人朱鑫华个人非法获利约53194元。 （三）被告人樊文强的犯罪事实 从2018年3月底，同案犯徐加文找到被告人樊文强，经协商后俩人合伙在樊文强开在南昌市新建区望城新区新力玉珑湾小区门口芙蓉兴盛超市内摆放水果赌博机供人赌博。由樊文强负责上下分、换零钱、承担电费开支，徐加文负责维修、摆平社会上的事。前两个月樊文强每月只收500元租金，后樊文强见赌博机收入高，提出与徐加文四六分成，樊文强把赌博机里的钱算好账后，利用微信转账给徐加文，至2018年11月22日被公安机关查获。在此期间，樊文强、徐加文利用以上赌博机共非法获利约22000元，其中被告人樊文强非法获利约8800元。 2018年12月3日，被告人胡丹丹、朱鑫华被南昌市公安局新建分局抓获归案；2018年11月22日，被告人樊文强被南昌市公安局新建分局抓获归案。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部微信账户注册信息及2015年7月1日至2018年12月2日交易明细查询清单。 （1）注册姓名：刘德夫，账号：liudeful9880318,注册时间：2014年8月29日。 （2）注册姓名：胡丹丹，账号：yu83×××30,注册时间：2015年9月4日。 （3）注册姓名：徐加文，账号：xd8599,注册时间：2015年1月28日。 （4）注册姓名：樊文强，账号：Fwq5998,注册时间：2015年1月23日。 （5）注册姓名：朱鑫华，账号：Zxh159××××9897,注册时间：2015年1月14日。 （6）胡丹丹通过微信转账和微信红包转给刘德夫共计人民币197，776元。（2016年12月14日——2018年11月10日） （7）胡丹丹通过微信转账和微信红包转给徐加文共计人民币186，789元。（2016年12月29日——2018年11月10日） （8）刘德夫收到胡丹丹微信转账和微信红包共计人民币197，776元。（2016年12月14日——2018年11月10日） （9）徐加文收到胡丹丹微信转账和微信红包共计人民币186，789元。（2016年12月29日——2018年11月10日） （10）朱鑫华通过微信转账和微信红包转给刘德夫共计人民币15，696元。（2017年6月12日——2018年9月8日） （11）朱鑫华通过微信转账和微信红包转给徐加文共计人民币128，826元。（2017年2月6日——2018年8月25日） （12）刘德夫收到朱鑫华微信转账和微信红包共计人民币15，696元。（2017年6月12日——2018年9月8日） （13）徐加文收到朱鑫华微信转账和微信红包共计人民币128，826元。（2017年2月6日——2018年8月25日） （14）樊文强通过微信转账和微信红包转给徐加文共计人民币23，565元。（2018年4月11日——2018年11月20日） （15）徐加文收到樊文强微信转账和微信红包共计人民币23，565元。（2018年4月11日——2018年11月20日） 2、被告人的常住人口信息，证实被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力 3、抓获经过，证实被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强均系抓获归案。 4、现场刑事照片，证实被告人樊文强芙蓉兴盛内赌博机现场、赌博机主板以及赌博机内现金情况。 5、微信转账记录，证实被告人樊文强与徐加文微信聊天记录与转账记录。 6、扣押清单，证实公安机关扣押iphone6Plus手机1部、赌博机主板1块、人民币139元，白色VIVO牌X7plus手机1部,VIVOX9手机1部、VIVOX21手机1部。 7、协议书，证实朱某1租赁联富花园芙蓉兴盛进门左侧店面总计60平方给徐加文，租期三年，租金每月2000元整。 8、南昌市公安局《具有赌博功能的电子游戏设备认定意见书》，证实在被告人樊文强店内查获一台一机位水果赌博机，以上机器均具有退分退币、上分、扣分、加分等荧屏计分功能，符合赌博机认定特征。 9、证人朱某1的证言，证实从2015年11月份开始两个年轻人便开始用铁棍砸徐加文放于芙蓉兴盛的赌博机，之前其与徐加文两人五五分成，2016年1-3月份，砸赌博机之后徐加文便提出自己会摆平，提出四六分，其中两成给两个年轻人，2016年4月份开始，该店转给朱鑫华，朱鑫华与徐加文如何分成其并不清楚，但其每个月问徐加文收取2000元租金。 10、证人朱某2的证言，证实2016年5月22日其在其儿子朱鑫华在联富花园开的芙蓉超市看店，期间有两个年轻小伙子拿起榔头把徐加文摆放在店内的两台赌博机给砸了。其店内有监控，且对方砸赌博机的情况被摄像头拍到了。该店是其儿子朱鑫华2015年4月底从朱某1盘下来的。徐加文摆放的赌博机其没有分红，就是帮换零钱，有时徐加文会给一点手续费。 11、证人付某1的证言，证实其是胡丹丹的老公，也是新建区望城新区中国福利彩票的老板，徐加文在其店内摆放赌博机四五个月，这事是徐加文同胡丹丹谈的，赌博机上有无盈利也都是胡丹丹管的。2016年5月22日有一个男子拿着斧头把其彩票店的赌博机给砸了。 12、证人付某2的证言，证实徐加文在其儿媳妇胡丹丹彩票店内摆了两台赌博机，具体怎么分钱其不清楚，且期间有人到店内砸过机子。 13、证人罗某的证言，证实徐加文2018年4月份左右在其老公樊文强店内摆了几个月左右的赌博机，一直是摆一台机子，两种机型，换着摆，一种是硬币打的，一种是上分的，具体怎么分成其不知道，其没有参与管理赌博机。公安机关在2018年11月22日到其店内将赌博机扣了。 14、同案犯徐加雄的供述，证实其系徐加文的表弟。2016年4、5月份，徐加文在联富花园一期芙蓉兴盛超市及旁边的彩票店摆了赌博机。徐加文委托其管理并每月给其2000元工资。在其管理期间，姚虎把芙蓉兴盛超市及旁边彩票店的赌博机砸毁了几次。于是其与徐加文商量后，去找姚虎约“点子”。徐加文叫其多带点人，免的吃亏。徐加文纠集了罗虎强、肖佳明、徐强、徐豪等人准备与姚虎打群架，约了两次，姚虎都找借口未露面。后来这些事被其父亲知道后，将其赶去湖南打工。走之前，其交代李成龙、李强龙，让他们照顾好罗虎强、肖佳明这些人，照顾好赌博机。2016年10月初其从湖南回来后，再没有与李成龙、罗虎强联系。其听说徐加文与刘德夫因为摆赌博机发生矛盾要打架，徐加文要其去帮忙从中调和。徐加文分别与胡丹丹、朱鑫华、刘德夫合伙摆的赌博机，其名义上有10%的股份，挂在徐加文的名下。 15、同案犯李成龙的供述，证实其伙同罗虎强、李强龙、徐强、肖佳明、夏帮松等人都是跟在徐加雄后面混的。其知道徐加雄号称五哥，知道他的赌博机和姚虎之间发生矛盾，后徐加雄去湖南，便把赌博机交给他们看管。 16、同案犯罗虎强的供述，证实其伙同李成龙、李强龙、肖佳明、徐强、夏帮松、徐豪、徐功庆等一伙人跟在徐加雄后面，帮助他管理赌博机。徐加雄不在时，他们就听李成龙的，李强龙平时管了下赌博机里的钱。平时徐加雄拿钱给他们用。 17、同案犯徐加文的供述，证实从2015年9月开始，其在朱鑫华的芙蓉兴盛超市摆了2台赌博机，在胡丹丹的彩票店摆了1台赌博机，与彩票店老板胡丹丹和芙蓉兴盛超市老板朱鑫华五五分成，每个月每个赌博点有4000元左右盈利，到2016年5月份8个月共盈利约60000元，后姚虎来索要保护费，十天收一次1000元，从2015年11月到2016年3月，给了将近一万元，后来没有给了，姚虎又带人前来砸赌博机。2018年4月份，其和望城新区新力御龙湾小区门口的芙蓉兴盛的樊文强一起摆了一台两个人玩的小打鱼机用于他人赌博，摆了一段时间又换成了一台一个人玩的水果赌博机，二人五五分账，摆了五个月，其个人共非法获利20000余元，其与樊文强合伙开赌博机期间其共分得19565元；与朱鑫华单独合伙期间分得20000余元，与朱鑫华、刘德夫合伙期间分得122326元；与胡丹丹单独合伙期间分得20000余元，与胡丹丹、刘德夫合伙期间分得177789元的事实。其承认让徐加雄帮其看管赌博机，在其与刘德夫、朱鑫华合伙摆放赌博机期间，徐加雄有10%的股份，但钱是分在其名下的。在和刘德夫合伙摆放赌博机后，就没有人来砸过朱鑫华和胡丹丹店里的赌博机。 18、同案犯刘德夫的供述，证实在2017年摆赌博机时，其开始和徐加文发生摩擦，徐加文叫老五（指徐加雄）纠集了一车人，后来达成合意一起合伙摆赌博机在彩票店，开始其和徐加文共五成，老板娘胡丹丹五成，后来变成三个人是四三三分成，胡丹丹四成，其和徐加文各三成，收益一般都是彩票店老板娘胡丹丹或者徐加文通过微信转给其，其通过彩票店赌博机共分得135000元，胡丹丹分得200000余元，其辩称2017年中旬，在芙蓉兴盛超市徐加文摆的赌博机要到了五成的股份（其占一成，二伙老短各二成），徐加文和徐加雄共二成，朱鑫华三成，辩称在芙蓉兴盛超市仅分得约2000元，其在与朱鑫华、徐加文合伙摆赌博机期间分成大概10000余元，与胡丹丹、徐加文摆赌博机共分得135000余元。 19、被告人胡丹丹的供述，证实2015年8月，徐加文找到其要在其彩票店里摆赌博机，经过协商在其开的彩票店内摆放了一台水果赌博机供他人赌博用，其和徐加文按五五分成，至2015年10月，该赌博机共非法获利20000余元，其与徐加文各自分得1万余元，后来姚虎来店内闹事不让在店内摆赌博机，经过徐加文和姚虎协商后，徐加文答应每次给姚虎1000元，在其这里拿4000元，姚虎因为分钱不愉快发生矛盾，姚虎又找人来其店内闹，徐加文就没有分钱给姚虎，期间有段时间没有摆放赌博机，之后徐加文答应给姚虎百分之二十红利，其和徐加文四四分成，2016年8月，徐加文邀请刘德夫加入该赌博机股份，并在一台水果赌博机的基础上，增加了一台二人座的打鱼赌博机，其徐加文、刘德夫三人按四三三分成，至2018年10月时止，其表示以上赌博机非法获利100000余元，其非法获利4万余元，刘德夫和徐加文各自分得30000余元，2018年10月，刘德夫因为徐加文没有摆平社会和派出所的人，把店内的赌博机砸掉了。2019年2月27日，其供述公安机关提供的打渔赌博机照片就是摆放在其店内同类型的赌博打鱼机和水果机。指认其手机的算账照片。该照片显示以上赌博机具有上分、下分、投币、退币等功能。 根据深圳市腾讯计算机系统有限公司微信账户交易明细查询清单显示，2016年12月14日—2018年11月10日期间，胡丹丹通过微信转账和微信红包转给刘德夫共计人民币197776元，通过微信转账和微信红包转给徐加文共计人民币186789元，合计转给刘德夫、徐加文人民币384565元，据此推算，在胡丹丹、徐加文、刘德夫合伙摆放赌博机期间，共非法获利640942元，胡丹丹非法获利256377元，经过逐笔对账，在此期间，胡丹丹同时转账给徐加文、刘德夫二人，时间、金额完全相吻合的，共有139笔，人民币102883元。据此推算，在胡丹丹、徐加文、刘德夫合伙摆放赌博机期间，共非法获利至少402943元，胡丹丹非法获利至少137177元。综上，胡丹丹与徐加文、刘德夫等人单独合伙及共同合伙期间，利用该赌博机至少非法获利20000+40000+342943=402943元，其中胡丹丹个人分得非法利益至少163177元。 20、被告人朱鑫华的供述，证实2016年3月开始，徐加文找到其在其经营的芙蓉兴盛超市摆放赌博机两台水果机和打鱼机，其和徐加文按照三七分成，其便答应了；2016年5月因为有人闹事就停业了一段时间；2016年7、8月徐加文又重新在其店内摆放赌博机，期间经常有人来砸机子，这段时间该赌博机非法获利70000余元，其非法利益21000余元；2017年2月，刘德夫开始加入赌博机分成，其按三成比例分成，刘德夫和徐加文共七成比例分成，一直营业到2018年10月份。2019年2月26日，其供述公安机关提供的打鱼赌博机照片就是刘德夫、徐加文合伙摆放在其店内同类型的赌博打鱼机和水果机。 根据腾讯公司的微信转账和红包记录显示，在2017年6月12日至2018年9月8日，朱鑫华、徐加文、刘德夫三人合伙摆设赌博机期间，朱鑫华共转给徐加文人民币128826元，转给刘德夫人民币15696元，共计144522元。据此计算，该赌博机在此段时间非法获利为206460元，朱鑫华个人获利为61938元。但朱鑫华辩解，转给刘德夫的款项中有5700元是刘德夫打牌的借款，赌博机实际获利款为9996元；转给徐加文的款项中有34700元是徐加文的借款，赌博机实际获利为94126元。据此计算，实际转给刘德夫、徐加文的赌博机获利款为104122元，该赌博机总获利款为148746元，徐加文非法获利29749元、朱鑫华的非法获利44624元，刘德夫的非法获利为74373元。在徐加文与朱鑫华单独合伙摆设赌博机期间，徐加雄负责带人帮徐加文看管赌博机。 21、被告人樊文强的供述，证实2018年3月底，徐加文找到其商量在其超市内摆放赌博机，前二个月其只是以每个月500元租金的形式进行合作，后面觉得这个赌博机很赚钱便要求和徐加文开始四六分成，时间从2018年3月底至11月，两个月是租金，7、8月份没有摆，期间该赌博机非法获利22000元，其非法获利8800元。 原审法院认为，被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其中，被告人胡丹丹开设赌场非法获利约402943元，被告人胡丹丹个人非法获利约163177元；被告人朱鑫华开设的赌场非法获利约177317元，其中被告人朱鑫华个人非法获利约53194元；被告人樊文强开设的赌场非法获利约22000元，被告人樊文强个人非法获利约8800元；被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强的行为均已构成开设赌场罪，其中，被告人胡丹丹和被告人朱鑫华犯开设赌场罪的情节严重。被告人胡丹丹、樊文强归案后向公安机关如实供述犯罪事实，当庭认罪态度较好，系坦白，依法从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人胡丹丹有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；判处被告人朱鑫华有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；判处被告人樊文强有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。分别判处追缴被告人胡丹丹、朱鑫华、樊文强开设赌场非法获利人民币163177元、53194元、8800元上缴国库。判处对扣押的iphone6Plus手机1部、赌博机主板1块、人民币139元，白色VIVO牌X7plus手机1部,VIVOX9手机1部、VIVOX21手机1部予以没收。 胡丹丹上诉及其辩护人辩护提出，上诉人胡丹丹于2016年5月22日、6月3日主动到公安机关说明情况，公安机关未予处理，应认定有自首情节，即使不能不认定自首也应当在量刑上从轻处罚。2016年5月22日之前的犯罪数额应当扣除。上诉人的两部手机不属于脏款赃物，不应当没收。另外，辩护人还提出上诉人愿意积极退赃，认罪悔罪。原判量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。 朱鑫华上诉及其辩护人辩护提出，一审法院认定上诉人朱鑫华构成开设赌场罪证据不足，其店内摆放的电子游戏机设备没有经过公安机关依程序认定，而是以樊文强摆放的游戏设备进行认定后，推定其店内游戏机设备为赌博机。其获利数额认定事实不清，证据不足，其与同案人徐加文之间微信交易记录有96笔资金往来，时间跨度长，这其中包括双方的借款及换零钱，上诉人多次供述证实三个人合伙时盈利100000元左右,其分得30000左右,即便认定上诉人构成开设赌场罪,上诉人共同参与的获利数额为28571元+100000元=128571元,其中上诉人分得8571元+30000元=38571元。上诉人主观恶性不大，由于之前公安机关对此没有任何处理，其误以为摆放带有赌博功能的游戏机的行为是一般违法行为，恳请二审法院依法判决。 樊文强上诉及其辩护人辩护提出，上诉人樊文强在共同犯罪中作用较小，应认定从犯，上诉人犯罪情节显著轻微，具有坦白情节，平时一贯表现良好，属初犯、偶犯，主观恶性相对较小，上诉人主动要求家属交纳违法所得及罚金，真诚认罪悔罪。原判量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 此外，本院二审审理期间，上诉人胡丹丹通过其家属主动向一审法院缴纳非法获利人民币163177元，上诉人樊文强通过其家属主动向一审法院缴纳非法获利人民币8800元及罚金30000元。 南昌市新建区人民法院出具的江西行政事业单位往来结算票据，证实上诉人胡丹丹、樊文强的家属在二审期间，分别主动向一审法院缴纳非法获利人民币163177元，缴纳非法获利人民币8800元及罚金人民币30000万元。 针对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于胡丹丹上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，南昌市公安局新建分局缉毒大队出具的抓获经过，证实上诉人胡丹丹于2018年12月3日下午14时30分许，在南昌市新建区望城新区联富花园被抓获。上诉人胡丹丹2016年5月22日主动到公安机关主要是反映老虎机被砸被勒索要钱的情况，其2016年6月3日系公安机关口头传唤到案的，也并未具体如实供述其与他人共同开设赌场，共同获利及分赃情况，依法不能成立自首，以此要求从轻的意见不予支持。2016年5月22日之前的犯罪数额应当扣除的意见于法无据，不予采纳。依法扣押的两部手机属于作案工具，原审法院判决没收于法有据。另外，二审审理期间，上诉人积极退赃，通过其家属主动缴纳非法获利人民币163177元，表明其认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。 2、关于朱鑫华上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，同案人徐加文供述证实在胡丹丹、朱鑫华，樊文强各自经营的店摆放同类型的赌博机获利的事实，与上诉人朱鑫华供述先后与同案人徐加文二人合伙以及与同案人徐加文、刘德夫三人合伙摆放赌博机获利的事实相互印证。南昌市公安局《具有赌博功能的电子游戏设备认定意见书》，证实樊文强店内查获一台电子游戏设备符合赌博机认定特征。综上，足以认定上诉人朱鑫华店内摆放的电子游戏设备符合赌博机认定特征。另外，原审判决认定朱鑫华的获利数额及非法所得有同案犯徐加文、刘德夫等人的供述、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部微信账户注册信息、交易明细查询清单、微信转账记录及朱鑫华供述等证据均能相互印证，且原审判决认定朱鑫华的获利数额及非法所得均是按有利于被告的原则认定的，系朱鑫华开设赌场最低的获利数额及非法所得，已经扣除了可能是借款的数额，再以存在借款为由，要求重新认定获利数额及非法所得的意见均不予采纳。 3、关于樊文强上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，上诉人樊文强负责赌博机的上下分、换零钱、算账，且非法获利按比例分成，在共同犯罪仅是分工不同，与同案人作用相当，认定从犯理由不能成立。上诉人具有坦白情节属实。另外，二审审理期间，上诉人积极退赃、缴纳罚金，通过其家属主动缴纳非法获利人民币8800元，缴纳罚金人民币30000元，表明其认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）胡丹丹、朱鑫华、樊文强伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，上诉人胡丹丹开设赌场非法获利约402943元，个人非法获利约163177元；上诉人朱鑫华开设的赌场非法获利约177317元，个人非法获利约53194元；上诉人樊文强开设的赌场非法获利约22000元，个人非法获利约8800元，三上诉人的行为均已构成开设赌场罪，上诉人胡丹丹、朱鑫华开设赌场罪的行为属于情节严重。上诉人胡丹丹、樊文强归案后向公安机关如实供述犯罪事实系坦白，依法可从轻处罚。二审审理期间，上诉人胡丹丹、樊文强的家属分别主动向一审法院缴纳非法获利人民币163177元，缴纳非法获利人民币8800元及罚金30000万元，表明其认罪悔罪，依法亦可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人胡丹丹、樊文强上诉提出量刑过重的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初82号刑事判决中第二、四、五、六、七项，即第二、被告人朱鑫华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（此款限在判决生效后十日内缴纳）。第四、追缴被告人胡丹丹开设赌场非法获利人民币163177元，上缴国库（已追缴）。第五、追缴被告人朱鑫华开设赌场非法获利人民币53194元，上缴国库。第六、追缴被告人樊文强开设赌场非法获利人民币8800元，上缴国库（已追缴）。第七、对扣押的iphone6Plus手机1部、赌博机主板1块、人民币139元，白色VIVO牌X7plus手机1部,VIVOX9手机1部、VIVOX21手机1部予以没收（由公安机关执行）。 二、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初82号刑事判决中第一、三项，即第一、被告人胡丹丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元（此款限在判决生效后十日内缴纳）。第三、被告人樊文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（此款限在判决生效后十日内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）胡丹丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十六万元（此款限在判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2023年6月2日止。） 四、上诉人（原审被告人）樊文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年8月21日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇一九年九月二十四日 法官助理  张延飞 书 记 员  喻佳琪