广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2299号 上诉人（一审被告）：广西龙光房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金洲路**太平洋世纪广场******，统一社会信用代码：91450000765826605Y。 法定代表人：郑龙光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋中元，广西起航律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：江西太平洋宇洪建设有限公司，住所地：江西省宜春，住所地：江西省宜春市靖安县城后港东路**91360925772380859L。 法定代表人：万定堂，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈庆，广西金桂律师事务所律师。 一审被告：桂林市龙光房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治，住所地：广西壮族自治区桂林市翠竹路北巷1450300667004106K。 法定代表人：郑龙光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋中元，广西起航律师事务所律师。 上诉人广西龙光房地产开发有限公司因与被上诉人江西太平洋宇洪建设有限公司、一审被告桂林市龙光房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西龙光房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审判决认定事实错误。被上诉人江西太平洋宇洪建设有限公司不是本案中涉及的保证金的所有权人，被上诉人无权要求退还保证金。根据本案的证据显示，本案的100万元履约保证金不是由被上诉人支付，实际支付人是案外人黄海芬，被上诉人只是代为转交。所以即使要求退还保证金也应该是由实际支付人黄海芬提出主张，而不应该是被上诉人。一审判决错误认定款项是被上诉人的。由于本案涉及的100万元保证金与案外人黄海芬具有直接的利害关系，一审判决认定属于另外的法律关系是错误的。二、本案中被上诉人存在违约行为。被上诉人没有按约定如期、足额支付履约保证金，属于严重违约。根据双方的协议约定：本项目的诚意金为200万元，在签订协议后七日内支付100万元，但被上诉人没有按照约定将200万元履约保证金交给上诉人。根据双方的协议约定：如乙方未能按约定如期支付履约保证金，视为违约，由于被上诉人的违约行为，导致双方没能继续履行合同，造成项目迟迟不能开工，给上诉人造成巨大的经济损失。约定履约保证金的目的就是要求双方严格履行协议，而被上诉人己构成严重违约，因此无权再要求退还保证金。三、由于双方的《建设工程施工意向性框架协议》无效，因此该协议自始至终归于无效。导致协议无效的原因是被上诉人没有按照法律法规进行招投标程序，其过错责任应该由被上诉人自己承担。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失是没有事实和法律依据的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人江西太平洋宇洪建设有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人诉称100万元履约保证金不是由被上诉人支付，实际支付人是案外人黄海芬的理由不成立。《框架协议》签订的双方为被上诉人与上诉人，履约保证金也是从被上诉人的账户转出，上诉人的上诉理由与事实不符。2、上诉人诉称被上诉人没有按约定如期、足额支付履约保证金，属于违约，无权再要求退还保证金的理由不成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，以及国家计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，本案中，涉案工程系商品住宅，关系到社会公共利益、公众安全，属于必须进行招标的工程。但上诉人与被上诉人签订《框架协议》前，双方并未履行正式的招、投标手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应当认定《框架协议》为无效合同，且该合同自始无效，无履行的依据。另外，涉案土地自2015年11月27日开始已经由多家法院查封，没有开工建设的可能。上诉人在明知道涉案土地被多家法院查封，在没有告知被上诉人的情况下，仍与被上诉人签订《框架协议》是有违诚实信用原则的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，现涉案项目工程不符合招投标的程序，上诉人与被上诉人的协议无效，上诉人应承担向被上诉人返还履约保证金壹佰万元并赔偿损失的责任。基于以上事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审被告桂林市龙光房地产开发有限公司表示同意上诉人的意见。 被上诉人江西太平洋宇洪建设有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告广西龙光房地产开发有限公司（以下简称：广西龙光房产公司）于2017年3月20日签订的《施工框架协议书》；2.判令被告广西龙光房产公司、桂林市龙光房地产开发有限公司（以下简称：桂林龙光房产公司）共同偿还原告工程保证金1000000元及支付违约金270000（利息按月利率1.5%计算，从2017年6月14日起暂计至2018年12月止，此后另计至付清之日止）；3.诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：被告桂林龙光房产公司系桂林市秀峰区阳江路以东、东安路以北10403.64平方米土地的使用权人。2017年3月20日，被告广西龙光房产公司作为发包人（甲方）与原告作为承包人（乙方）签订一份《建设工程施工框架协议》，约定：乙方以包工包料的形式承包桂林市琴潭组团B13-1B龙光琴潭苑（暂定）约6万平方米住宅楼所有土建工程和附属工程（包括基础伐板工程和附属工程、小区绿化道路、电梯、变压器、消防水电等）；具体的建设工期要求在两个月内走招投标程序之后双方签订正式的《工程建设施工总承包合同》，甲方负责施工场地的三通一平和建设工程所有的手续，签订该协议两个月内把施工图纸交给乙方；按2013年定额中值取费下浮3个点结算计价；项目履约金为人民币2000000元，该协议签订后当日内向甲方支付人民币1000000元合同履约金，在双方完善并签订该项目的具体《工程建设施工总承包合同》后，并在乙方进场施工三日内，向甲方支付人民币1000000元，该合同履约金于乙方施工项目至基础正负零退回人民币1000000元，施工到三层框架主体完工后三个工作日内退还乙方合同履约金人民币1000000元，如出现甲方收到乙方履约金之日起60天内仍无法满足开工条件，导致乙方无法正常进场施工的，甲方应在事件发生两个工作日退还乙方该项目已缴纳的全部合同履约金，并按所缴纳的合同履约金总额每月1.5％向乙方支付违约金，可另行商定其他合作方式（水、电部分材料由甲方提供）；协议签订生效之日起60天内不具备开工条件的，视为甲方违约，协议终止，甲方除必须两日返还乙方所交履约保证金外，甲方还需按已交履约金总额每月1.5%向乙方支付相应违约金；该项目具备开工条件后，双方完善并签定该项目具体《建设工程施工总承包合同》，等等。协议签订后，原告分别于2017年3月24日、2017年4月14日向被告广西龙光房产公司支付履约保证金500000元、500000元。此后，该项目一直未交给原告进行施工。 一审法院认为，本案争议焦点一是原告与被告广西龙光房产公司之间签订的《建设工程施工框架协议》是否有效；二是原告是否已交付履约保证金；三是原告主张被告支付违约金是否有依据；四是被告桂林龙光房产公司在本案中是否应承担责任。一、关于原告与被告广西龙光房产公司之间签订的《建设工程施工框架协议》是否有效的问题。《中华人民共和国招投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案原告与被告广西龙光房产公司签订的框架协议中所涉及的工程项目有6万平方米，属于招投标法中规定的必须进行招标的项目，原告与被告广西龙光房产公司未经过招投标即先行进行磋商并签订框架协议违反了法律、法规的强制性规定，该协议应属于无效协议。二、关于原告是否已交付履约保证金的问题。原告与被告广西龙光房产公司签订协议后，分别于2017年3月24日、2017年4月14日通过其公司账户向被告广西龙光房产公司的公司账户内转入500000元、500000元。两被告辩称履约保证金系案外人黄海芬支付。一审法院认为，协议双方系原告与被告广西龙光房产公司，履约保证金亦是从原告的账户转出，两被告的辩解理由与事实不符。至于案外人与原告之间的关系属于另一法律关系，不属于本案的审理范围。三、关于原告主张被告支付违约金是否有依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。”原告与被告广西龙光房产公司签订的《建设工程施工框架协议》属于无效合同，故双方在合同中关于违约金的约定亦属于无效条款。原告认为依据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，被告亦应当依据违约金条款承担责任。一审法院认为，合同中的违约金条款并不属于合同法中规定的解决争议方法的条款;无效合同自始没有法律效力，不属于合同法中规定的合同权利义务终止的情形，故原告主张被告按合同约定支付违约金缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告主张被告广西龙光房产公司返还履约保证金1000000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告主张被告按违约金条款赔偿损失缺乏法律依据和事实依据，原告的损失可参照中国人民银行同期贷款利率从应返还之日即2017年6月14日起计算至实际返还之日止。四、关于被告桂林龙光房产公司是否应承担责任的问题。本案属于合同纠纷，被告桂林龙光房产公司虽系涉案工程土地的使用权人，但其并不是合同的主体，原告的履约保证金也没有支付给被告桂林龙光房产公司，原告主张被告桂林龙光房产公司承担责任缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、原告江西太平洋宇洪建设有限公司与被告广西龙光房地产开发有限公司于2017年3月20日签订的《建设工程施工框架协议》无效；二、被告广西龙光房地产开发有限公司返还原告江西太平洋宇洪建设有限公司履约保证金1000000元；三、被告广西龙光房地产开发有限公司赔偿原告江西太平洋宇洪建设有限公司损失（损失计算，以1000000元为基数，从2017年6月14日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；四、驳回原告江西太平洋宇洪建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16230元（原告已预交），由原告江西太平洋宇洪建设有限公司负担3570元，由被告广西龙光房地产开发有限公司负担12660元。 本院二审期间，上诉人、一审被告没有提交新证据。被上诉人向本院提交了新证据，不动产档案查封查询证明；拟证明涉案土地自2015年11月27日起，已由多家法院查封的事实，土地使用权人为一审被告，和上诉人没有关系，上诉人不是涉案土地使用权人，无权和被上诉人签订相关合同、收取履约保证金，上诉人应承担返还履约金的责任。经组织质证，上诉人对新证据发表质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该土地的所有权人一审法院已查明确实属于一审被告，上诉人与被上诉人签订的合同一审也认定为无效，被上诉人的证据拟证明由多家法院查封、包括上诉答辩状提到没有开工建设的可能不符合事实，一审被告已经取得该土地相关开发的证件，即将开发土地，同时围绕土地的抵押查封，一审被告已与债权人执行和解，不能证明没有开工建设的可能。本院认为，被上诉人提交的新证据真实性本院予以确认，但该新证据与本案的实质处理并无直接的关联性，本院不予进一步审查评判。双方对一审判决查明的事实无异议。 经审查，一审法院查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人是否有权要求上诉人退还履约保证金1000000元的问题。根据本案事实，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工框架协议》后，被上诉人按照合同约定将1000000元履约保证金从被上诉人的银行账户转给上诉人。上诉人认为该履约保证金系案外人黄海芬支付，应当由案外人黄海芬主张。上诉人虽然提供了案外人黄海芬曾经向法院起诉的有关材料，但，并不能证明案外人黄海芬向被上诉人转款1000000元后，案外人黄海芬与上诉人之间形成履行上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工框架协议》的合同关系，即案外人黄海芬不是履行该合同的相对人。被上诉人依据《建设工程施工框架协议》及转款事实，向上诉人主张返还履约保证金，本院予以支持。至于案外人黄海芬是否系本案涉及的履约保证金的实际权利人，一审判决认为属于案外人与被上诉人之间的法律关系，不属于本案的审理范围，并无不当。 关于上诉人提出被上诉人没有按约定如期、足额支付履约保证金，属于严重违约，被上诉人无权再要求退还保证金的问题。由于双方签订的《建设工程施工框架协议》违反了法律、法规的强制性规定，属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上诉人依据双方签订的属于无效的《建设工程施工框架协议》取得了被上诉人支付的履约保证金，应当予以返还。故，上诉人以被上诉人严重违约为由主张被上诉人无权再要求退还保证金，缺乏法律依据，本院不予采纳。导致双方签订的协议无效，系由于双方违反法律、法规的强制性规定签订该合同。被上诉人支付了上诉人履约保证金后，而上诉人无偿占用了该款项，并从中存在获益，被上诉人存在损失；故，一审判决参照中国人民银行同期贷款利率从2017年6月14日起计算至实际返还之日止的标准计算被上诉人的损失，并由上诉人承担赔偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人广西龙光房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16230元，由上诉人广西龙光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年九月五日 法官助理  张 芳 书 记 员  文 静