湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1475号 上诉人（原审原告）：龙利军，男，1974年6月6日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：张艳，湖南高泽律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：湖南鸿舜人防工程有限公司，住所湖南省益阳市桃江县。 法定代表人：刘友良。 委托诉讼代理人：吴建新，湖南湘资律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人龙利军因与被上诉人湖南鸿舜人防工程有限公司（简称鸿舜公司）劳动争议纠纷一案，不服桃江县人民法院（2019）湘0922民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙利军上诉请求：撤销一审判决第二、三项并依法改判支持龙利军于一审中的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定龙利军未提供足够证据证明其工资发放标准，故参照受伤时统筹地区年度在岗职工月平均工资5013元确定龙利军的月工资标准属事实认定错误。一审中，龙利军提交其姐姐龙利英及其代理律师与鸿舜公司处理该案的负责人的谈话录音可以确定，龙利军的月平均工资为7000元左右，且一审庭审中，鸿舜公司并未否认该录音的真实性，仅对证明目的提出异议；鸿舜公司在仲裁与一审中，关于龙利军月工资标准的陈述自相矛盾，可以看出鸿舜公司作为用人单位并不清楚龙利军的工资标准应如何计算；龙利军在入职前所从事的工作岗位及工作内容与龙利军在鸿舜公司的一致，与龙利军一同进入鸿舜公司的另一员工苏益光，亦从事与龙利军同样的工作，故苏益光的月平均工资标准可以作为参考依据。龙利军未签订劳动合同的责任在鸿舜公司，在鸿舜公司未提供任何证据证明龙利军的工资标准的情况下，应按龙利军主张并证明的7000元/月的标准认定其月平均工资，并以此为基数计算相应工伤保险待遇、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残长期待遇等工伤保险待遇。2、一审判决认定相关赔偿数额计算标准错误。其中，住院期间伙食费应以60元/天的标准计算；住院期间护理费应以200/天/人的标准计算。龙利军系一级伤残，住院期间需24小时2人轮换完全护理，故龙利军住院期间的护理费应认定为182000元（200元/天/人×2人×455天）；对龙利军残疾用具费仅认定3678元错误，该费用仅为一次性支出的残疾器具费，根据鉴定意见，龙利军需要配备轮椅、尿壶及气垫床，同时结合实际使用情况，上述残疾器具需要定期更换，虽该笔费用暂未发生，但属未来必要支出项目；交通食宿费应予支持10000元。龙利军居住在湘潭县，其住院治疗地在长沙市，因其工伤事故所支出的交通食宿费属必要开支项目；住院期间购买护理用品费用应予支持。该费用系龙利军住院治疗期间所需要的护理辅助器具，属必要开支，一审判决以鸿舜公司已向龙利军支付护理费为由判令鸿舜公司无需支付该笔费用错误。3、龙利军在一审中提交的湘潭县郭家桥乡卫生院问诊收费票据及梅林桥分院第一医务室门诊收费票据可知，龙利军在出院后已产生的后续医疗费用共计13154.42元，且龙利军从长沙市第四医院出院后需每天不间断服用治疗癫痫疾病的药物，购买该药物每月需支出的费用为400余元。故龙利军已发生的后续治疗费已近20000元，一审判决认定后续治疗费20000元不当。4、一审法院判令由龙利军承担一审案件受理费、诉讼保全费、先予执行费属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的通知》第三条、《人民法院诉讼费管理办法》第二条之规定，本案案件受理费及财产保全费用应由被上诉人负担。同时，《最高人民法院关于诉讼费问题两个请示的复函》可知，先予执行中实际支出的费用，结案时由承担给付义务的一方承担，鸿舜公司为给付义务一方，且上述费用均已由龙利军预先缴纳，根据法律规定均应由鸿舜公司负担。 被上诉人鸿舜公司未予答辩。 龙利军向一审法院所提诉讼请求：1、请求解除龙利军与鸿舜公司的劳动关系；2、要求鸿舜公司支付龙利军医疗费179952.06元、住院期间购买的护理用品费用4915元、住院期间伙食费27300元、交通食宿费10000元、住院期间护理费182000元、停工留薪期间工资98000元、一级伤残长期待遇2385509元、劳动能力等级鉴定费1800元、差旅费400元、后续治疗费300000元；3、要求鸿舜公司承担案件受理费和财产保全、先予执行申请费。 一审法院认定事实：龙利军于2017年9月2日入职鸿舜公司，被安排在长沙市岳麓区平塘镇安置中片区从事人防门安装工作，双方没有签订书面的劳动合同，鸿舜公司也没有为龙利军缴纳工伤保险。2017年9月8日，龙利军在工作过程中被重物砸伤，当即被送往长沙市第四人民医院进行治疗，经诊断为：1、创伤性硬膜外血肿（右额部、右侧中颅窝）；2、多发脑内血肿；3、多发性大脑挫裂伤；4、脑疝；5、颅底骨折；6、脑脊液鼻漏；7、创伤性蛛网膜下腔出血；8、右额骨、右顶骨、右颞骨、右蝶骨、右侧颧弓粉粹性骨折；9、左侧颞部、右侧大脑镰旁硬膜下积液；10、右侧颞顶、左顶部头皮血肿；11、第6胸椎压缩性骨折；12、全身多处软组织挫伤；13、窦性心律不齐；14、窦性心动过缓；15、肺挫伤；16、双侧细菌性肺炎；17、双侧胸腔积液；18、电解质紊乱；19、外伤性癫痫；20、创伤性脑积液；21、右侧颞顶部颅骨缺损；22、角膜炎。经住院治疗455天，龙利军于2018年12月7日出院，出院医嘱为：1、注意休息，避免重体力劳动，加强营养；2、回当地或上级医院继续治疗，出院1周后复查；3、患者缺乏自理能力，回家后需加强陪护。龙利军在长沙市第四人民医院治疗期间，自行垫付了医疗费179952.06元，在住院治疗期间，鸿舜公司没有为龙利军安排护理人员。龙利军在住院治疗期间，向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，长沙市人力资源和社会保障局于2018年10月18日作出（2018）长人社工伤认字10063号决定书，认定龙利军系在工作时间和工作场所，因工作原因受到伤害，认定为工伤。2018年11月7日，长沙市劳动能力鉴定委员会根据龙利军的申请，作出劳动能力鉴定结论书，确定龙利军构成壹级伤残，需要完全护理依赖，并可配置轮椅、气垫床、尿壶等用具。在工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书作出后，当事人均没有申请复议或提起诉讼，也没有申请再次鉴定。根据劳动能力鉴定结论，龙利军购置了多功能护理床和轮椅，为此支付了3678元。为进行劳动能力鉴定，龙利军支付了鉴定费1800元。在争议发生后，龙利军向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿舜公司：1、支付医疗费179952.06元；2、支付住院期间购买的护理用品4915元；3、支付住院期间伙食费27300元；4、交通食宿费10000元；5、住院期间护理费182000元；6、停工留薪期间工资98000元；7、长期伤残待遇2385509元；8、劳动能力登记鉴定费1800元；9、证人差率费400元；10、后续治疗费300000元。2019年2月12日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2538号裁决书，裁决：一、由鸿舜公司支付龙利军一次性伤残补助金135351元；二、由鸿舜公司支付龙利军停工留薪期间工资差额20182元；三、由鸿舜公司支付龙利军住院护理费差额53250元、住院伙食费15925元；四、由鸿舜公司支付龙利军一次性工伤保险长期待遇902340元；五、由鸿舜公司支付龙利军医疗费179952.06元，轮椅配备费398元，劳动能力鉴定费1800元，后续治疗费20000元，对龙利军的其他仲裁请求不予支持。龙利军不服该仲裁裁决，于2019年4月1日向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼。由于鸿舜公司不服仲裁裁决，已于2019年3月13日向桃江县人民法院提起了诉讼，长沙市岳麓区人民法院于2019年4月19日将本案移送至桃江县人民法院，该院依法对两案合并审理。另查明：在龙利军住院期间，鸿舜公司为龙利军支付了部分医疗费，以及15000元护理费，在龙利军出院时，又由鸿舜公司向龙利军支付了补偿款50000元。龙利军于2018年12月7日在长沙市第四人民医院治疗终结后，由于颅脑损伤、肺部感染等原因，再次在湘潭县人民医院进行了治疗，用去医疗费6908.42元。 一审法院认为，鸿舜公司是经合法登记的用人单位，具备法律规定的用人主体资格，龙利军是鸿舜公司公司员工，双方之间存在合法有效的劳动关系。龙利军在劳动过程中身体受到伤害，经法定部门认定为工伤，并经鉴定构成壹级伤残。在诉讼中，龙利军明确要求解除与鸿舜公司之间的劳动关系，鸿舜公司也同意解除，故对龙利军要求解除劳动关系的主张予以支持；根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级伤残的，可以保留劳动关系，退出工作岗位，享受27个月本人工资的一次性伤残补助金，以及按月享受享受本人工资80%的伤残津贴。在诉讼中，龙利军明确表示要求解除与鸿舜公司之间的劳动关系，并明确要求享受一次性工伤保险长期待遇，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，壹级伤残的一次性工伤长期待遇为180个月的本人工资。龙利军在享受一次性工伤保险长期待遇后，就不再由鸿舜公司单位按月向龙利军发放伤残津贴。故龙利军因工伤构成壹级伤残应当依法享受的各项工伤保险待遇包括医疗费、住院伙食费、停工留薪期间工资、住院期间护理费、一次性伤残补助金，残具用具费、以及一次性工伤保险长期待遇，龙利军要求得到上述工伤保险待遇的主张，予以支持；龙利军所支付的1800元鉴定费是进行仲裁及诉讼的必要开支，龙利军要求鸿舜公司支付的主张，予以支持；龙利军没有提供足够证据证明其工资发放标准，且龙利军在龙利军处工作时间不到一个月，参照龙利军受伤时统筹地区年度在岗职工月平均工资5013元确定龙利军的月工资标准，由此确认龙利军的各项工伤保险待遇为：1、自行支付的医疗费179952.06元；2、住院期间伙食费：35元/天×455=15925元；3、在诉讼中，龙利军虽然没有提供劳动能力鉴定委员会认为需要超过12个月停工留薪期的鉴定结论，但龙利军实际住院期间为455天，认定龙利军停工留薪期间为15.5个月，停工留薪期间工资为5013元/月×15.5个月=77701.5元；4、住院期间护理费按护理行业平均工资150元/天计算，为68250元；5、一次性伤残补助金5013元/月×27月=135351元；6、残具用具费：3678元；7、一次性工伤长期待遇：5013元/月×180个月=902340元。龙利军在诉讼中，龙利军没有提供证据证实其需要后续治疗费300000元，其要求300000元后续治疗费的主张，不予支持，但依据龙利军在仲裁终结后到当地医院治疗的情况，并结合仲裁裁决所认定的事实，确认龙利军的后续治疗费为20000元。龙利军在住院期间所购买护理用品无相应证据证实、且已经支持了龙利军住院期间的护理费，龙利军再另行主张护理用品费无依据，不予支持；龙利军没有医疗机构证明、并由经办机构同意的依据，龙利军要求支付10000元交通食宿费的主张，不予支持；龙利军没有提供证据证明其支付了400元差旅费，龙利军要求400元差旅费的主张，不予支持。由于鸿舜公司没有为龙利军缴纳工伤保险，龙利军依法应当得到的各项工伤保险待遇应由鸿舜公司给付。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、《湖南省实施办法》第二十三条、并参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条之规定，判决：一、解除龙利军与湖南鸿舜人防工程有限公司之间的劳动关系；二、由湖南鸿舜人防工程有限公司支付龙利军医疗费、住院期间伙食费、住院期间护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、残具用具费、一次性工伤长期待遇、后续医疗费、鉴定费共计1404997.56元，扣除已经给付的65000元，尚有1339997.56元，限于判决生效后七日内履行；三、驳回龙利军其他诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费5000元，先予执行费2734元，合计7744元，由龙利军负担3000元，由鸿舜公司负担4744元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、龙利军住院期间的护理用品费、差旅费、交通食宿费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、配备长期器具费、后续治疗费、停工留薪期工资、一次性工伤长期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费（鉴定后）的认定；二、案涉诉讼费的负担。现评析如下： 一、案涉劳动争议赔偿项目的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，龙利军主张住院期间的护理用品费4915元，但仅提供手写的清单为证，无签名无盖章，本院认为该证据不足以证明其主张；龙利军主张交通食宿费10000元，证人差旅费400元，但未提供证据予以证实，故一审判决以缺乏证据不足为由对以上两项费用不予认定并无不当。龙利军主张住院期间伙食补助费应按60元/天计算，住院期间应由2人护理，护理费应按200元/天/人计算，亦未提供相应证据予以证实，故一审判决根据本案实际认定龙利军住院期间伙食补助费按35元/天计算为15925元（35元/天×455天）；认定龙利军住院期间需由1人护理，并按护理行业平均工资150元/天计算护理费为68250元（150元/天×455天）并无不当。龙利军主张因气垫床、轮椅费用、尿壶需长期配备与定期更换，故气垫床、轮椅费用、尿壶等器具费均应计算配备至75周岁，三项共计58559元。但该项费用尚未实际发生，故一审判决仅对已实际支出的该项费用予以支持3678元并无不当。龙利军主张后续治疗费300000元，亦未提供证据予以证实，一审判决结合龙利军在仲裁终结后到当地医院治疗的情况，并结合仲裁裁决所认定的龙利军后续需取出钛网或颅骨钛网修补术的事实，确认龙利军的后续治疗费为20000元并无不当。关于停工留薪期工资、一次性工伤长期待遇、一次性伤残补助金的认定，争议在于月工资的计算标准。龙利军主张应按7000元/月的标准予以计算，但其提供的证据不足以证实龙利军在事故发生前在鸿舜公司处工作期间的月平均工资为7000元/月，故一审判决参照龙利军受伤时统筹地区年度在岗职工月平均工资5013元确定龙利军的月工资标准计算停工留薪期工资为77701.5元（5013元/月×15.5个月）、一次性工伤长期待遇为902340元（5013元/月×180个月）、一次性伤残补助金135351元（5013元/月×27月）并无不当。关于伤残津贴、生活护理费（鉴定后）的认定。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条规定：在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：（一）工伤医疗保险待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（三）工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。（四）工亡待遇。包括丧葬费补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。第八条规定：劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。第九条第（一）项规定：一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为192个月，二级的为168个月，三级的为144个月，四级的为120个月。根据上述规定，一次性工伤保险长期待遇包括按月支付的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，故在一审判决已按龙利军要求认定其享受一次性工伤保险长期待遇的情况下，对龙利军再要求鸿舜公司支付伤残津贴、生活护理费（鉴定后）的主张不予支持。 二、案涉诉讼费的负担。龙利军所主张的案件受理费、财产保全申请费、先予执行申请费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费”之规定，均属于诉讼费用。本案中，龙利军在一审时申请先予执行，一审判决认定对龙利军垫付的医药费179952元符合先予执行条件，故为先予执行支出的费用2734元应由承担给付义务的一方即鸿舜公司负担。就案件受理费、财产保全申请费，本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分败诉、部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，依法予以分担。 综上所述，龙利军就案涉劳动争议赔偿项目的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，处理结果适当，应予维持；对诉讼费用负担处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元、诉讼保全费5000元、先予执行费2734元，合计7744元，由龙利军负担178元，由湖南鸿舜人防工程有限公司负担566元。二审案件受理费10元，由龙利军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  柯 审 判 员 陈 运 泉 审 判 员 蒋 远 军 二〇一九年九月二十六日 法官助理 龚 协 伟 书 记 员 欧阳帅祺