湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2823刑初142号公诉机关巴东县人民检察院。被告人杨清平，男，1976年12月10日出生于湖北省巴东县，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地：湖北省巴东县；经常居住地：湖北省巴东县。被告人杨清平因犯盗窃罪，于2014年4月15日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年1月7日被巴东县公安局刑事拘留，同年1月21日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。指定辩护人王联祚，湖北楚峡律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检二部刑诉（2019）132号起诉书指控被告人杨清平犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员谭利民出庭支持公诉，被告人杨清平及其指定辩护人王联祚到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，一、盗窃罪。2018年11月28日，被告人杨清平趁被害人郑某1不备，通过POS机将郑某1的浦发银行信用卡内的1980元盗刷。2018年12月3日，被告人杨清平趁被害人郑某1睡觉之际，通过支付宝“扫一扫”功能，将郑某1信用卡内5800元盗刷，两次盗刷金额共计7780元。二、诈骗罪。2017年至2018年间，被告人杨清平以帮助处理驾驶证违章扣分为由，骗取黄某人民币12000元，骗取肖某人民币7500元，骗取全某人民币6000元；以帮助办理驾驶证免考为由，骗取范某人民币10000元，袁某人民币7000元。诈骗金额共计42500元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人杨清平的供述和辩解、现场勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人杨清平盗窃、诈骗他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，应当以盗窃罪、诈骗罪追究刑事责任；公诉机关向本院提出了对被告人杨清平犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；对被告人杨清平犯诈骗罪判处有期徒刑两年，并处罚金人民币5000元；合并执行有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币10000元的量刑建议。被告人杨清平对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，对指控事实、罪名无异议，但提出2018年11月28日，被告人杨清平用POS机刷被害人郑某1浦发银行卡内的现金1980元的行为属于侵占罪，不构成盗窃罪；被告人杨清平在侦查机关立案侦查前已退还被害人黄某的12000元，其行为构成自首，且有退赃的行为，在量刑上应从轻处罚；被告人杨清平骗取的被害人袁某的7000元人民币，被告人杨清平已向被害人袁某出具借条。经审理查明，一、盗窃罪2018年11月28日，被告人杨清平趁被害人郑某1不备，通过POS机盗刷了郑某1浦发银行信用卡内现金1980元；同年12月3日，被告人杨清平通过支付宝“扫一扫”功能，再次盗刷被害人郑某1信用卡内现金5800元，两次盗刷金额共计7780元。二、诈骗罪2017年至2018年间，被告人杨清平以能帮助处理驾驶证违章扣分为由，先后骗取了被害人黄某人民币12000元、肖某人民币7500元、全某人民币6000元；还以能帮助办理驾驶证免考为由，分别骗取了被害人范某人民币10000元、袁某人民币7000元。诈骗金额共计42500元。另查明，被告人杨清平于2018年2月28日、3月1日、3月2日分别返还被害人黄某人民币5000元、3000元、4000元，共计人民币12000元。上述事实,有经庭审质证、确认的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《变更羁押期限通知书》、被告人杨清平的人员身份信息、被害人郑某1、黄某、袁某、肖某、范某的人员身份信息、证人段某、朱某、胡某、杨某的人员身份信息、《巴东县公安局调取证据通知书》附段某手机截图照片、上海浦东发展银行业务凭证、回单、2018年3月2日黄某向巴东县公安局提供的微信转账记录截屏打印件、2018年3月5日朱某向巴东县公安局提供的微信转账记录截屏打印件、2018年3月6日朱某向巴东县公安局提供的微信转账记录截屏打印件、2019年1月16日范某向巴东县公安局提供的杨清平收条原件、2019年1月8日袁某向巴东县公安局提供的杨清平借条及协议书复印件、现场图、肖某2019年4月23日向巴东县公安局提交的收条复印件及手机通话录音、全某向巴东县公安局提供的转账记录、浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第908号刑事判决书等书证；证人段某、陈某1、朱某、陈某2、胡某的证言；被害人郑某1、黄某、肖某、全某、范某、袁某的陈述；被告人杨清平的供述和辩解；现场勘验笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人杨清平盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为依法应当按照盗窃罪予以处罚；被告人杨清平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财42500元，数额较大，其行为构成诈骗罪。巴东县人民检察院指控被告人杨清平犯盗窃罪、诈骗罪的事实和罪名成立。辩护人提出，被告人杨清平用POS机刷浦发银行卡内的现金1980元的行为属于侵占罪，经查，被告人杨清平窃取被盗主的信用卡并套现使用，应当以盗窃罪追究其刑事责任，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。辩护人就指控的部分诈骗事实提出，被告人杨清平有为被害人袁某出具借条的行为，不构成诈骗罪的构成要件，经查，该借据的形成是被告人杨清平在被害人袁某基于错误的认识、将人民币7000元处分给被告人杨清平之后做出的行为，被告人杨清平主观上具有非法占有的目的，且客观上至今亦未归还被害人袁某的7000元，该起犯罪属于诈骗既遂，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人还提出，被告人杨清平在侦查机关立案侦查前已退还被害人黄某的12000元，其行为属于案发前主动退赃，具有自首情节的意见，经查，被告人的行为不符合自首法定情节中自动到案的情形，其行为不构成自首，故辩护人认为该起犯罪属自首的辩护意见，本院不予采纳，但被告人杨清平主动退赃，可酌定从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于本案的其他量刑情节，被告人杨清平曾因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，属于刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨清平到案后能如实供述自己的罪行，坦白认罪，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二百六十六条、四十七条、五十二条、六十四条、六十五条第一款、六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人杨清平犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年1月7日至2021年7月6日止。罚金人民币10000元自判决生效后10日内向本院缴纳）。二、责令被告人杨清平退赔人民币38280元，分别返还给被害人郑某1人民币7780元、肖某人民币7500元、全某人民币6000元、范宏达人民币10000元、袁某人民币7000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜 涛人民陪审员  苏首文人民陪审员  向仕文二〇一九年九月十六日法官助理桂春艳书记员覃永妮附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。