北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初10546号原告：刘军，男，1958年1月16日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘艳丽（原告刘军之女），无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：陈育云，北京一法（天津）律师事务所律师。被告：北京华教佳园物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区大木仓**。法定代表人：宋福元，总经理。委托诉讼代理人：高晓燕，女，该公司人事，联系地址同单位。委托诉讼代理人：李生海，男，该公司人事，联系地址同单位。原告刘军与被告北京华教佳园物业管理有限责任公司劳动争议一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘军及其委托诉讼代理人刘艳丽、陈育云，被告北京华教佳园物业管理有限责任公司之委托诉讼代理人高晓燕、李生海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘军向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2013年8月至2017年12月8日延时加班费95046元；2.被告向原告支付2013年8月至2017年12月8日休息日加班费126728元；3.被告向原告支付未提前通知解除劳动关系代通知金4987.9元；4.被告向原告支付2017年12月9日至2017年12月31日工资2473.78元；5.被告为原告补缴2013年8月至2018年1月社会保险；6.被告向原告支付因未办理退休手续造成的养老金损失，自退休之日起按每月5000元标准计算；7.被告为原告办理退休手续。事实和理由：2013年8月原告入职被告，担任综合维修员，双方签订三年期的劳动合同，合同截止日期为2016年8月26日。到期后双方又分别签订两次服务协议，第一次为一年、第二次为五个月，服务协议约定原告工作岗位仍为综合维修员，第一次服务协议约定服务费（即工资）每年3万元，第二次服务协议约定服务费每月2800元。原告工作时间分为早、晚班，早班为早8时至下午16时30分，中午用餐时间30分钟；晚班为下午16时30分至第二天早8时，没有用餐时间。每周一至周五会安排两天晚班，周六、日会安排一天晚班，每周只休息一天。2017年12月8日，原告对被告作出解除劳动关系的决定，此后原告未再上班。2018年10月17日原告申请劳动仲裁。现原告只同意仲裁裁决的第一至第四项内容，不同意第五项裁决结果，故起诉至法院。北京华教佳园物业管理有限责任公司辩称，原告在2013年与北京东华兴盛物业管理有限责任公司存在劳动合同关系，原告在该公司工作期间出了工伤，此后就不再去该公司工作了。2013年原告到了被告公司，被告在不知其与其他公司存在劳动关系的情况下与原告签订了劳动合同。劳动合同期限届满后，被告想续签合同，但原告主动提出与被告签订服务协议的要求。此后经过了解被告才得知原告与东华兴盛公司一直有纠纷，东华兴盛公司从2010年10月10日到2017年11月24日期间一直在给原告缴纳社会保险、发放工资，原告要求签订服务协议是怕影响到他与东华兴盛公司之间的利益，所以此后被告与原告签订了两次服务协议。由于原告达到了法定退休年龄，因此被告才于2017年12月8日与原告解除了关系。原告的工作地点是海淀黄庄装备中心办公楼，原告是维修工，有事情就干，没有事情就休息。原告执行的是标准工时，工作时间是早8时至下午16时30分。因为晚上怕设备出故障，需要有人值班，班组里通常安排员工轮班，但现场有床，晚上是可以睡觉的，因此晚上的值夜班不能算是加班，一般每周会轮到一次值夜班，周六日也需要有人值班，也是轮流值班。如果是周六日安排值班，之后会根据排班表安排职工倒休，不存在连续工作24小时的情况。公司规定值夜班是有补助的，每个月发放60元的值班补助，值班规定也组织员工学习过，大家应该都知道。被告尊重仲裁裁决的结果。原、被告签订劳动合同期间因为原告与东华兴盛公司之间存在劳动关系，因此原、被告之间不应是劳动关系。此后双方签订的是服务协议，也不应认定为劳动关系，被告认为认定双方2016年以后存在劳动关系是不合适的。原告不存在加班费的问题，有关值班补助原告也领取了，公司关于值班的规定也都组织员工学习了，不同意给付加班费。原告已经达到法定退休年龄，不存在代通知金的问题，且当时双方也不是劳动关系，不适用劳动合同法的规定。2017年12月8日双方已解除了关系，此后原告也未到被告公司上班，被告不应再支付原告任何报酬。被告在2013年10月至2014年4月期间给原告缴纳过社保，但此后东华兴盛公司给原告缴纳社保，根据社保政策被告无法进行缴纳，原因不在被告。办理退休手续是与社保的衔接，因被告无法为原告缴纳社保，原告所谓的由此造成的损失也不应当由被告来承担。关于为原告办理退休，不属于劳动争议案件的审查范围，并且原告的社保减员手续也不是被告办理的，被告无义务为其办理退休手续。综上，不同意原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年9月27日，原、被告签订《劳动合同书》。该合同约定，合同期限自2013年9月27日起至2016年8月26日终止；原告担任综合维修员；被告安排原告执行标准工时制度；被告每月30日前以货币形式支付原告工资，月工资为基本工资810元+工龄费（每年5元）+生活补助费（每个工作日6元）+岗位津贴240元执行；原告应遵守被告所制定的《值班管理规定》。2016年8月26日原告作为乙方与被告（即甲方）签订《服务协议》。该协议约定：“甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》及相关法律规定，并经友好协商，就甲方聘请乙方为其提供综合维修员服务，达成如下服务协议。第一条服务事项，乙方提供服务的范围包括工程部综合维修。第二条协议有效期及续期，2.1本协议有效期12个月，自2016年8月26日至2017年8月25日。……2.3本协议未经甲乙双方就续展事宜达成协议，则自本协议有效期满之日自行终止。第三条服务费用及支付，12个月服务费总额为30000元，按月支付2500元，但因甲方行使本协议第四条第4.2项权利，从而确定向乙方支付的年服务费，则视为对年服务费总额的变更，并以变更后确定的支付年服务费总额为准。……第四条甲方权利义务，甲方有权根据乙方实际提供的服务，调整应向乙方实际支付的服务费。……第六条协议终止及解除，6.1本协议自发生上述第二条第2.3项约定情形之日，自行终止……”。2017年8月26日双方再次签订《服务协议》，协议约定：有效期为5个月，自2017年8月26日至2018年1月25日；甲方按月向乙方支付服务费，每月2800元。2017年12月8日，被告作出《解除服务协议或者工作关系通知书》，内容为“本单位与刘军签订的服务协议工作关系，经研究决定于2017年12月8日予以解除。”原告收到该通知后未再到被告处工作。庭审中，双方均认可原告实际工作至2017年12月8日，原告主张被告装备中心的主管高彦江曾口头承诺给付其2017年12月整月工资，并据此要求被告支付2017年12月9日至12月31日期间的工资2473.78元。被告对此不予认可，表示高彦江并非公司法人也不主管人事工作，其答复不代表公司的意见。原告主张根据值班表推算每周均需值夜班，每次为晚上16:30分至第二天早8时，其中工作日一次，双休日一次，原告据此主张每周存在延时加班15.5小时，双休日加班15.5小时，被告应按加班费标准支付224周的加班工资。被告对此不予认可，表示原告主张的加班时间应为值班，且已支付值班补贴。被告为此提供《北京华教佳园物业管理有限责任公司值班管理规定》，该规定写明：“为了规范值班程序，确保物业辖区内设备设施正常运行，确保在任何时间发生突发事件时能够得到及时有效的处理，为业主提供24小时优质、高效的物业服务，特制定以下管理规定。一、日常值班及周六、日值班：1、日常值班时间为周一至周五：17：00—第二天8：00（工程部）；2、周六、日值班时间为：A、周六8：00—周日8：00（工程部）；B、周日8：00—周一8：00（工程部）；C、周六、日8:00—12:00；13:00—14:30（保洁部）；二、带班负责人负责值班期间的管理及日常工作，具体工作为：1、巡视工作：按照工作程序带领员工对辖区的设备设施进行定时巡视，并认真填写相关巡查记录。2、遇突发事件，启动《应急预案》相对应程序并做好上报、请示、人员安排及技术处理等工作。3、带班负责人请假需提前填写《请假申请表》报主管领导审批......。三、值班员工应按照规定时间在指定办公地点值班，并按照各岗工作制度与专业操作程序在岗履职，不得中途无故缺岗或随意外出，并在指定地点食宿。四、值班人员需轮流用餐，用餐时保持通讯畅通，值班室内随时有人值守接听电话。......十五、值班费：1、值班费按照各项目部规定执行（......装备中心：65元/人/月......）。2、值班属于正常工作范畴，不按加班来计算。十六、各项目部值班需排节假日值班表及平日值班表。”被告提供了工作场所照片与值班室照片及值班记录，以此证明上班与值班的工作场所、工作内容均有所不同，并主张值班室有床是可以休息的，值班期间如果有维修才需要工作，实际工作内容很少。原告对此表示虽然设置了床铺但不代表可以允许职工使用，夜间值班有突发情况，原告的思维状态都要处于应激的状态，不可能像在家里休息一样。另查，原告于2010年10月10日曾入职北京东华兴盛物业管理有限责任公司（以下简称“东华兴盛公司”）。2012年4月27日，原告在工作中受伤，后被认定为工伤，达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。受伤后，原告未再为东华兴盛公司提供劳动。2015年4月14日，北京市海淀区人民法院作出（2014）海民初字第3262号民事判决书，判决东华兴盛公司支付原告未续签劳动合同二倍工资差额、工资差额、生活津贴、生活费及未休年假工资等费用。双方不服，均提起上诉。2015年8月19日，北京市第一中级人民法院作出（2015）一中民终字第5202号民事判决书：一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3262号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3262号民事判决第七、八项；三、驳回刘军其他诉讼请求。2016年12月，北京市海淀区人民法院曾作出（2016）京0108民初28038号民事判决书，该判决确认刘军与东华兴盛公司的劳动关系已经解除，判决刘军协助东华兴盛公司办理社会保险转移手续，驳回东华兴盛公司的其他诉讼请求。刘军不服提起上诉，2017年6月9日，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终3048号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年12月，刘军再次将东华兴盛公司诉至海淀法院。2018年2月2日，北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初641号民事判决书，判决东华兴盛公司给付刘军生活费、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金，驳回刘军的其他诉讼请求。刘军不服提起上诉，北京市第一中级人民法院审理后认为“根据生效判决的认定，2016年1月21日东华兴盛公司通知到刘军要求其回岗上班，之后刘军未返岗工作构成旷工，2016年3月11日东华兴盛公司以旷工为由通知刘军解除劳动合同成立，双方劳动合同已经解除。”2018年5月24日，该院作出(2018)京01民终3372号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月16日，刘军再次起诉东华兴盛公司，要求办理退休手续。2018年5月10日，北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初9197号民事裁定书，驳回刘军的起诉。刘军不服提起上诉，2018年8月18日，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终6743号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。北京市社会保险个人权益记录显示2010年ll月至2017年10月期间东华兴盛公司为刘军缴纳了社会保险。2018年10月17日，原告申请劳动仲裁，要求确认2013年8月1日至2018年1月15日期间与被告存在劳动关系；支付解除劳动关系经济赔偿金28941.78元；支付延时加班工资95046元；支付双休日加班工资126728元；支付2017年12月1日至2018年1月25日工资4987.9元；支付解除劳动合同代通知金4987.9元；支付未办理退休手续造成的养老金损失；支付2013年8月15日至2016年8月15日工资差额15500元；补缴2013年8月至2018年1月社会保险；办理退休手续。2019年2月21日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2018］第5273号裁决书，确认原、被告在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系；被告支付赔偿金28678.23元；被告支付2013年8月15日至2013年8月31日工资差额224.44元；被告支付2017年12月1日至2017年12月8日工资差额59.64元；驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决第五项内容，于法定期限内诉至本院。上述事实有双方当事人的陈述、劳动合同书、服务协议、值班表、解除服务协议或者工作关系通知书、劳动仲裁申请书、（2014）海民初字第3262号民事判决书、(2018)京0108民初641号民事判决书、(2018)京01民终3372号民事判决书、(2018)京0108民初9197号民事裁定书、(2018)京01民终6743号民事裁定书、社保缴费信息、工资表、银行支付凭证、北京华教佳园物业管理有限责任公司值班管理规定、照片、值班记录、京西劳人仲字［2018］第5273号裁决书等证据材料在案证实。本委认为：仲裁裁决作出后，一方当事人起诉、另一方当事人未起诉的，应视为未起诉方同意该仲裁裁决项。仲裁裁决已认定原、被告在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系，且被告与原告解除劳动关系构成违法解除，需支付违法解除劳动关系的赔偿金28678.23元，本院对此不持异议。原、被告在《劳动合同》中已约定原告应遵守被告制定的《值班管理规定》，双方均应依此履行。加班与值班的工作内容及工作性质均不同，加班是劳动者正常工作的延续而值班是用人单位因安全、消防等原因或为处理突发事件等需要安排劳动者从事与本职工作有关或无关联的工作，并不是为了直接完成生产任务安排的加班。本案中，被告已提供证据表明其有单独的值班场所，且值班室内亦有床位供劳动者值班期间休息，值班记录表显示大部分巡视记录为“正常”，值班记录均未填写，原告称上夜班期间需每小时巡视一节未向本院提供任何证据，本院对此不予采信。原告提供的值班表上已明确写明值班记录字样，现原告主张值班期间应属加班一节，明显缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中双方解除劳动合同的情形并不属于上述法定情形，原告主张解除劳动合同代通知金的请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。双方均认可原告工作至2017年12月8日，此后原告并未向被告提供任何劳动，原告主张被告应支付2017年12月9日至12月31日期间工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告补缴社会保险、赔偿养老金损失、为原告办理退休手续的诉讼请求均不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，本院对此均不予处理。双方对被告支付原告2013年8月15日至8月31日工资差额及2017年12月1日至12月8日的工资差额均无异议，本院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告刘军与被告北京华教佳园物业管理有限责任公司在2013年8月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系。二、本判决生效后十日内，被告北京华教佳园物业管理有限责任公司给付原告刘军经济赔偿金28678.23元。三、本判决生效后十日内，被告北京华教佳园物业管理有限责任公司给付原告刘军2013年8月15日至2013年8月31日工资差额224.44元。四、本判决生效后十日内，被告北京华教佳园物业管理有限责任公司给付原告刘军2017年12月1日至2017年12月8日工资差额59.64元。五、驳回原告刘军其他之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告刘军负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长 邓 旋人民陪审员 李 晖人民陪审员 张燕生二〇一九年九月二十七日书 记 员 杨 威