广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6572号 上诉人（原审原告）：沈光明，男，1934年5月17日出生，汉族，住南宁市。 上诉人（原审原告）：华玉英，女，1936年6月23日出生，汉族，住南宁市江**。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李玉兰，广西创和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西南宁凤凰宾馆，住所地：南宁市兴宁区朝阳路**，统一社会信用代码：91450000198222193X。 法定代表人：陈波，经理。 委托诉讼代理人：周毅，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄龙维，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人沈光明、华玉英因与被上诉人广西南宁凤凰宾馆（以下简称凤凰宾馆）劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 沈光明、华玉英上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，该判决认定沈建伟于2013年12月20日接到电话通知被解除，且至2014年3月被核减事业编制时应当知道其与凤凰宾馆之间和劳动关系发生变动，以此判定上诉人的仲裁申请已超过诉讼时效，属于认定事实不清，适用法律错误。一、认定沈建伟于2013年12月20日知道被解除劳动合同的证据链缺失。第一，该判决认定被上诉人于2013年12月20日就通知了沈建伟领取书面通知，而被上诉人主张于2014年1月16日、2014年1月17日作出《解除沈建伟同志劳动合同通知书》。那么解除劳动合同通知书都没有作出，被上诉人通知沈建伟来领什么？故沈建伟在2013年12月20日不可能知道被解除劳动合同。第二，该判决确认的通知时间为2013年12月20日，系以录音笔标注的录音文档创建时间单一确定，违背证据认定规则。1、被上诉人提交《录音》声音模糊，无法清晰辨识声源为沈建伟声音。而被上诉人也没有提供其他材料能够比对印证声源与沈建伟同一，该判决系主观臆定。2、退一步说，即使录音声源系沈建伟声音，现有证据也无法确定《录音》的声源自然形成于2013年12月20日。首先，鉴定意见已表述录音笔文档创建时间是录音笔的设置时间，未能确定为录音声源自然形成时间是否与设置时间一致。但众所周知录音笔的时间是可以随意设置更改的。其道理，如同文书资料的形成时间与书写的落款时间不同一的情形。且鉴定意见未对录音设置时间是否被改动有确定意见，故该判决认定无依据。据此，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证证明其于2013年12月20日电话通知沈建伟领取解除通知。因鉴定机构没有确定录音文档标注的时间是否是电话声源的自然日时间，被上诉人也没有提供其于电话拨打记录、短信通知等来印证，故被上诉人提供的材料无法形成证明其于2013年12月20日拨打电话通知的完整证据链，应承担举证不能的后果。该判决认定错误；二、被上诉人的解除决定和所有通知对沈建伟无效，无法达到送达解除通知的效力，诉讼时效不应从无效的送达时间为计算起点。被上诉人主张：因沈建伟与被上诉人其他工作人员打架斗殴，所以调整沈建伟的工作岗位。后沈建伟在多次通知后仍不到岗，视为沈建伟旷工超过十五天。2013年11月21日，被上诉人经职工代表大会讨论通过辞退决定。2013年12月20日，电话通知沈建伟领取解除劳动合同通知。2014年1月16日、1月17日分别作出2份《解除沈建伟同志劳动合同通知书》；2014年1月21日，被上诉人通过《南国早报》刊载通知一则，内容为“沈建伟同志：请你自公告之日起十五日内到宾馆人力资源部办理工作交接等手续，逾期办理将按有关规定处理。特此通知”。上诉人认为，被上诉人辞退决定和通知均不合法，对沈建伟无效。第一，沈建伟不符合被上诉人可以辞退的条件和程序。首先，被上诉人主张辞退的事实不符合《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条规定、第五条规定情形，也不满足“经过批评教育无效”条件。且作出辞退处理后，被上诉人也没有及时向沈建伟本人送达《辞退证明书》。故辞退决定无效，通知也当然无效。其次，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被上诉人未举证证明其已经对沈建伟进行了批评教育和向被上诉人本人送达了《辞退证明书》的事实，应承担举证不能的后果。因此，应依法认定被上诉人对沈建伟作出的辞退处理没有生效，沈建伟与被上诉人的劳动关系应在持续至沈建伟死亡时止。第二，被上诉人通知解除的方式不合法，对沈建伟无送迗效力。根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条的规定、《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号），按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，辞退通知应遵循书面直接送达、邮寄送达、公告送达顺序。能用直接送迖或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。现被上诉人主张的电话的通知方式，显然是最为随意、极其不正式和不负责任的通知方式，不符合上述规定。且现今通讯如此发达，被上诉人却摒弃一切法律法规许可的邮寄等直接送达方式，在公告报纸竟也只字不提“解除”，分明是故意不让沈建伟知道被解除劳动关系被销编，有意不让沈建伟领到书面解除通知文件，意在阻止沈建伟向上级部门信访等途径反映问题的权益伟到有关上级部门维权。综上，请求二审法院依法查清事实并判如所请。 凤凰宾馆答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 沈光明、华玉英向一审法院起诉请求：1、确认凤凰宾馆作出的解除沈建伟劳动合同的决定无效，撤销凤凰宾馆关于解除沈建伟劳动合同的决定；2、确认凤凰宾馆与沈建伟之间的人事关系自1989年1月1日起至2017年6月22日沈建伟死亡时止；3、凤凰宾馆向沈光明、华玉英支付丧葬补助金22853元、一次性生活困难补助金45706.64元、一次性抚恤金114416.67元、供养亲属救济费：自2017年6月23日至2017年9月30日的供养亲属救济费2250元、2017年10月1日起每月分别沈光明、华玉英支付450元，直至沈光明、华玉英丧失享受直系亲属救济费止，今后遇政策调整时，按调整后标准执行；4、凤凰宾馆向沈光明、华玉英给付沈建伟的损失款项：按同级在册编制人员标准，向沈光明、华玉英给付沈建伟自2012年1月1日起至2017年6月22日期间的工资、津贴、住房补贴等各项补贴、生活福利待遇损失；向沈光明、华玉英给付自2012年1月1日起至2017年6月22日期间，凤凰宾馆未给沈建伟申请缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金，导致沈建伟相关个人账户结存金额减少及可领取金额的损失；5、凤凰宾馆以登载广西区级报刊形式为沈建伟恢复名誉、赔礼道歉。 一审法院认定事实：沈建伟为凤凰宾馆的事业单位编制人员，沈建伟与凤凰宾馆之间自1998年1月1日起建立无固定期限劳动合同。凤凰宾馆自2012年7月份即停发了沈建伟的工资。广西壮族自治区编制机构于2014年3月31日核减了沈建伟事业编制。 沈光明为沈建伟父亲，华玉英为沈建伟母亲，沈建伟于2017年6月22日已死亡。 2018年4月28日，广西壮族自治区劳动人事争议仲裁委员会委托广西天宏司法鉴定所，对SONY录音笔中“2013年12月农富尧与沈建伟通话.mp3”音频文件：1、原始形成时间进行鉴定；2、标注时间是否有篡改痕迹进行鉴定。2018年6月22日，广西天宏司法鉴定所出具桂天宏司鉴[2018]计鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.检材中“2013年12月农富尧与沈建伟通话.mp3”音频文件创建时间为2013年12月20日11：50：27，修改时间为2013年12月20日11：52：26；2.检材中“2013年12月农富尧与沈建伟通话.mp3”音频文件未发现篡改痕迹。该录音内容为通知沈建伟领取关于解除沈建伟同志劳动合同的通知。 还查明，沈光明、华玉英于2018年3月向广西壮族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁裁决事项与本案诉请一致。该仲裁委于2018年8月3日作出桂劳人仲字〔2018〕第4号仲裁裁决书，裁决：一、对沈光明、华玉英的仲裁请求不予支持；二、鉴定费、鉴定人出庭作证费由沈光明、华玉英负担。因不服该裁决，沈光明、华玉英遂向一审法院提起诉讼，所请如前。 一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，本案系沈建伟与凤凰宾馆之间的劳动纠纷，凤凰宾馆于2012年7月即停发了沈建伟的工资，沈建伟于2014年3月即被广西壮族自治区编制机构核减了事业编制，凤凰宾馆提供的“2013年12月农富尧与沈建伟通话.mp3”音频文件亦经过鉴定其创建时间为2013年12月20日且未经篡改，沈建伟至迟至2014年即应当知道其与凤凰宾馆之间的劳动关系发生变动，但其直到2017年去世时仍未向有关机构提起相关劳动权利主张。沈光明、华玉英亦未有证据证明沈建伟存在时效中断的情形，故沈光明、华玉英于2018年3月才向广西壮族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张其相关权利，已超过一年的仲裁时效。因此，对于沈光明、华玉英主张关于劳动争议的前四项诉讼请求，不予支持。 关于为沈建伟恢复名誉、赔礼道歉的问题，该诉讼系侵权责任纠纷，不属于劳动争议受理范围，故在本案中不予处理。 一审法院判决：驳回沈光明、华玉英的诉讼请求。案件受理费10元，由沈光明、华玉英负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于双方当事人对一审查明事实中无异议的事实，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人沈光明、华玉英的异议主张，本院认定意见如下：1、对于上诉人主张一审判决遗漏查明了“沈建伟是于1988年9月从广西军区南宁军分区转业后由广西区党委安置到被上诉人处，列为广西区事业单位编制人员”的异议主张，由于经本院核对本案一审中上诉人提交的证据《中国人民解放军转业军人证明书》（广桂转字第248513号），沈建伟确于1988年9月20日从广西军区南宁军分区转业至被上诉人凤凰宾馆处，且被上诉人凤凰宾馆对沈建伟于1988年转业到被上诉人处亦予认可，故本院确认上诉人沈建伟于1988年9月20日从广西军区南宁军分区转业至被上诉人凤凰宾馆处，为该宾馆的事业单位编制人员；2、对于一审查明事实中有关“音频文件未发现篡改痕迹”和“该录音内容为通知沈建伟领取关于解除沈建伟同志劳动合同的通知”鉴定意见与真实情况不符的异议主张，由于本案鉴定意见为本案仲裁阶段广西壮族自治区劳动人事争议仲裁委员会委托广西天宏司法鉴定所依法作出，而且本案鉴定意见的鉴定人甘某已在本案仲裁阶段依法出庭作证，在作证中，鉴定人甘某认为本案鉴定意见使用国家标准方法进行鉴定，出具的鉴定意见已陈述清楚。由于上诉人未能提交证据证明本案鉴定过程违反法定程序或存在其他违法行为，且鉴定人甘某已在仲裁阶段对上诉人的异议进行了答疑，因此，本院对于上诉人的第二个异议主张不予认可；3、对于上诉人有关一审判决遗漏查明了沈建伟与凤凰宾馆的劳动关系是如何解除、其被解除前是在什么工作岗位任职、解除原因等情况并认为上述查明的事实对本案仲裁时效的认定具有重大影响的异议主张，由于上诉人并未提交相应的证据对其异议主张予以证明，故本院对于上诉人该异议主张不予认可。本院二审另查明如下事实：沈建伟于1988年9月20日从广西军区南宁军分区转业至被上诉人凤凰宾馆处，为该宾馆的事业单位编制人员。 本院认为：本案的争议焦点为：本案是否超过劳动仲裁时效？一审判决驳回上诉人的诉请是否有事实和法律依据？ 关于上述争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案系沈建伟与被上诉人凤凰宾馆之间的劳动纠纷，凤凰宾馆于2012年7月即停发了沈建伟的工资，沈建伟于2014年3月即被广西壮族自治区编制机构核减了事业编制，凤凰宾馆提供的“2013年12月农富尧与沈建伟通话.mp3”音频文件亦经过鉴定其创建时间为2013年12月20日且未经篡改，沈建伟至迟至2014年即应当知道其与凤凰宾馆之间的劳动关系发生变动，但其直到2017年去世前仍未向有关机构提起相关劳动权利主张。而且，上诉人沈光明、华玉英亦未有证据证明存在时效中断的情形，故上诉人沈光明、华玉英于2018年3月向广西壮族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张相关权利，已超过一年的仲裁时效。因此，一审判决对于上诉人沈光明、华玉英关于劳动争议的前四项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。至于为沈建伟恢复名誉、赔礼道歉的问题，由于该诉讼系侵权责任纠纷，不属于劳动争议受理范围，故一审判决不予处理正确，本院亦予以维持。 综上，上诉人沈光明、华玉英的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人沈光明、华玉英已预交），由上诉人沈光明、华玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年九月二日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。