江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终347号上诉人（原审原告）：城开建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**江山大厦****。统一社会信用代码：91360106161850647H。法定代表人：熊绍华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万年县清华城房地产有限公司。住所地。住所地：江西省万年县陈营镇万盛大道神农时代广场会信用代码：91361129399703065W。法定代表人：蔡龙伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周模顺，江西盛义律师事务所律师。上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）因与上诉人万年县清华城房地产有限公司（以下简称清华城公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初12号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭审理了本案。城开公司委托诉讼代理人徐贵锋，清华城公司委托诉讼代理人杜红民、周模顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城开公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判清华城公司向城开公司支付欠付的工程款逾期利息515,180.02元（计算至2017年1月16日），并支付自2017年1月17日至实际支付欠付的工程款完毕之日止的逾期利息（按月利率2%计算）；2.撤销一审判决第三项，改判清华城公司向城开公司支付保证金利息357,332元；3.本案一审、二审诉讼费用等由清华城公司承担。事实与理由：一审法院在争议焦点二中未付工程款利息及保证金利息计算错误。一、清华城公司按合同约定在2016年9月15日前尚未付清的工程款应按35,305,567.99元（工程总结算款）×90%－26,217,900元（已付工程款）=5,557,111.19元计算。根据双方签订的《建设工程施工合同》第35.1条规定，清华城公司应当对未付款按每月2%计算违约金。合同双方对工程未付款违约金的约定，其意在于约束双方按约定条款履行合同，一方违约需承担相应违约责任，城开公司主张的逾期利息实则是向清华城公司主张违约责任，所以欠付工程款的利息应按合同约定的月息2%计算。故未付工程款利息算至2017年1月14日止，共计四个月，共计利息：5,557,111.19元×0.02×4个月=444,568.89元。二、清华城公司应当支付结算后的5%工程款利息。城开公司于2016年9月份已经通过邮寄的方式向清华城公司送达了工程结算资料，但清华城公司一直未答复。一审法院不予支持该利息诉请错误。由城开公司提供的快递单可以判断，清华城公司在2016年9月份就已经收到工程结算资料，在60天内未完成结算审核是不争的事实。故支付结算后的5%工程款按2016年11月8日至2017年1月7日共两个月，按照月息2%计算：35,305,567.99元×5%×0.02×2个月=70,611.13元。三、清华城公司应当支付保证金利息。城开公司于2015年1月21日交纳了400万保证金，剩余保证金双方约定以进场设备等作抵。城开公司已履行了约定的绝大部分保证金，没有理由不支付剩下的100万保证金，在建筑行业也有部分保证金以设备作抵的行业习惯，所以可以推定剩余保证金以设备作抵是双方真实意思表示。故城开公司已按合同约定支付了保证金。故根据双方签订的《建设工程施工合同》第45.3条规定，清华城公司应按月利率1.6%承担保证金的利息。保证金400万按月利率1.6%计息为357,332元。清华城公司答辩称，一、城开公司提出清华城公司拖欠其工程款与客观事实不符，是城开公司违约，其对引起本案纠纷应负全部责任。1.城开公司提出工程款逾期利息的诉请应以清华城公司欠付工程款为前提，而工程款是否欠付又是以工程造价款是否真实合理为前提。城开公司通过桩基造价和材料差价虚报工程造价高达500余万元，清华城公司认为工程总价款经核算为29,902,917.16元，已经支付了26,217,900元，这其中还包含应扣除城开公司施工违约及工期逾期违约金，清华城公司已经超付工程款。2.城开公司提出的应付款时间不符合合同约定，其未按合同约定完成工程，未达到支付工程款的条件。城开公司主张2016年9月8日12栋多层全部竣工验收合格，应按合同约定支付90%工程款。但事实情况，经竣工验收发现多项不合格，应予返修，且竣工资料不齐全，不符合合同约定的竣工验收条件，不能办理竣工验收备案（万年县建筑工程质量监督站的情况说明已经充分证明）。3.城开公司提出工程款决算时，工程未竣工验收合格，未能完成验收备案，竣工资料不齐全，谈何工程款结算？城开公司主张从2016年11月8日起计算工程结算款5%利息不符合事实和法律，理由不能成立。二、城开公司一审诉请的工程款逾期利息仅仅是要求计算至2017年1月14日，其在上诉状中却要求计算至欠款付清之日止，该上诉请求超出了其一审诉讼请求的范围，实际为在二审中增加诉讼请求，于法无据，依法不应支持。三、城开公司提出保证金应按月利率1.6%计算利息理由不成立。首先，城开公司违约在先，未按合同约定支付500万元保证金，因此，按合同约定保证金按月利率1.6%计算利息的前提不存在，一审酌情按同期银行贷款利率计算属迁就城开公司。其次，城开公司提出协商用设备抵押不足的100万元没有依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，清华城公司有权拒绝承担月利率1.6%的利息。清华城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为清华城公司支付城开公司工程款3,080,777.16元，或发回重审；2.一、二审案件受理费和鉴定费由城开公司负担。事实和理由：一、一审采信了错误的鉴定意见，剥夺清华城公司申请重新鉴定的诉讼权利，导致凭空多出五百多万的工程款。（一）鉴定偏离客观中立立场。鉴定机构和鉴定人员对没有明确证据支撑的部分，不是作为存疑部分单列，而是直接作出价格认定，以鉴定代司法，逾越了鉴定权限。（二）鉴定人员主观臆测。对主材价格调差，鉴定不仅不遵从当事人意思自治，而且不参照上饶官方信息价。本案当事人双方的《建设施工合同》专用条款第一条第二款约定：合同文件组成及解释顺序为，1.备忘录（2015年1月18日签订）2.本合同协议书3.……根据该条约定，备忘录为第一优先适用文件。备忘录第二条约定：施工合同中的材料调差规则为，施工当期市场采购价经双方询价确认，所用主材的价格（上饶官方信息价）超过或低于市场价的5%则按市场价进行调差，反之不调整。根据备忘录，双方约定的主材调差的幅度为5%。另外，《建设施工合同》特约条款第30条约定：同一规格、同一品牌及同等供货条件下，双方按照以下规则确定最终材料价格，价差在1%（含）范围内的取承包方报价，价差超过1%但低于5%的取中间值，价差超过5%（含）取发包方报价。但鉴定书中调差幅度达到20%甚至更大，显然未尊重备忘录优先适用条件和当事人约定，违背当事人意思自治。即使当事人双方没有询价，导致鉴定人无取舍参考值，那鉴定人也应当以当事人约定的上饶市官方信息价作为造价计算依据，而不是主观地以江西省市场信息价为计算依据。对桩基工程，设计图没有要求使用回旋钻孔机桩，施工签证单不能证明施工方使用回旋钻孔机桩，在此情况下，鉴定人以回旋钻孔桩计价属主观臆断。实际上，城开公司使用的是长螺旋钻孔桩。长螺旋钻孔桩的造价在50万元上下，而鉴定人以回旋钻孔桩计价230万元，价格悬殊近五倍。从中立者的角度看，使用回旋桩违反常理。首先，回旋钻孔机一般是直径大于等于一米的钢筋笼大桩上使用，直径不到一米的混凝土小桩是不需要使用回旋钻孔桩；其次，设计图纸没有要求钢筋笼大桩，施工方使用回旋钻孔桩违反常理。鉴定人解释根据施工方的照片判断是回旋钻孔桩，明显是敷衍。第一，照片真实性未经确认，第二，即使施工人使用了设计人、发包人没有要求使用的、不必要的高价设备或材料，也应当由施工人自己承担，鉴定人应当将这一内容作为争议事项单列，而不是武断地作出认定。（三）一审剥夺了清华城公司申请重新鉴定的权利。鉴定意见出来之后，清华城公司申请重新鉴定。一审法院以“鉴定人已经出庭接受质询并给出合理答复，清华城公司没有提供证据证明鉴定意见存在法定的不能作为证据使用的情形”为由不予准许。结合质证及常理判断，该鉴定的“鉴定结论明显依据不足”，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项的重新鉴定条件，一审法院剥夺了当事人合法权利。二、一审判决支付利息错误。（一）判决认定的付款条件和比例有误。《建设施工合同》专用条款第26条约定，“脚手架拆除后7天内甲方支付已完工程量85%的工程款，竣工验收合格后7天内甲方支付已完工程量90%的工程款”。因城开公司拒绝综合竣工验收，仅于2016年9月8日对12栋多层进行单项验收，所以清华城公司支付90%工程款的条件尚未成就，只需付款至85%。一审法院认为2016年9月8日为竣工日期，从2016年9月15日清华城公司就应当支付90%工程款，对付款条件和比例理解错误。（二）工程款利息数据错误。一审法院采信了错误的鉴定意见，错误认定案涉工程总造价为35,305,567.99元、12栋多层造价为32,866,235.24元，导致每一笔应付工程进度款数额跟着错误。在这基础上计算出来的应付工程款利息同样错误。清华城公司核算工程款总额（包括桩基工程款）为29,902,917.16元。（三）保证金利息判决错误。《建设施工合同》专用条款第45.3条约定，城开公司应当支付500万元保证金到万年贡集团指定的账号后，才能享有利息权利。合同签订后，城开公司仅支付了400万元保证金，其享有的利息请求条件不成就。一审法院查明城开公司仅支付400万元保证金的事实，但仍然判决清华城公司支付同期银行贷款利息，背离了当事人的意思自治。三、已付工程款总额有误。应城开公司委托、万年县劳动监察局经手，清华城公司分别于2018年10月8日、2019年2月3日为城开公司代付农民工工资237,000元、367,240元，总计604,240元，应当计入已付工程款，故清华城公司已付工程款总计为26,822,140元。城开公司答辩称，一、一审法院对材料调差以及桩基工程造价的事实认定以及适用法律正确。价格调差的约定是价格高于或低于市场价的5%应该按市场价格调差，如果低于5%以下的部分不调整，高于5%以上再调整。清华城公司没有提供有效证据证明超过5%或低于5%。鉴定机构照片显示施工现场属于回旋钻孔桩，并且鉴定人员在一审庭审中也接受了双方的质证和询问。回旋桩的性质不是清华城公司提供一个合同就能认定的事实。二、一审判决认定应当支付利息正确，但是计算方式以及金额错误，城开公司已经在上诉状中作了陈述。三、对于清华城公司分别于2018年10月8日、2019年2月3日为城开公司代付农民工工资237,000元、367,240元的事实予以认可。城开公司一审诉请：1.判决清华城公司支付城开公司工程款12,024,300.68元；2.判决清华城公司支付城开公司逾期付款利息881,434.15元；3.判决清华城公司支付城开公司保证金利息357,332元；4.判决清华城公司支付违约金计人民币2,000,000元；（上述四项诉讼请求共计人民币15,263,056.83元）5.本案诉讼费等由清华城公司承担。一审法院认定，2015年1月18日，清华城公司实际控制人蔡阳厚、南昌南飞建设监理有限公司万年分公司总经理余林华、工程师杨俊峰、城开公司总裁赵卫汉、副总经理刘发强、项目经理曹绍亭、黄桂林等人在万年贡集团董事长办公室召开了清华城西苑工程承发包合同主要条款敲定的会议，会议达成的主要内容有：1.本工程施工合同，由城开公司与清华城公司签订；2.施工合同中的材料调差规则为，施工当期市场采购价经双方询价确认，所有主材的价格（上饶市官方信息价）超过或低于市场价的±5%则按市场价进行调差，反之不调整；3.施工合同付款规则为，多层按12栋全面开工至主体结构封顶后开始支付工程款，小高层按5栋全面开工至主体6层后开始支付工程款，此后付款按照城开公司提供的合同初稿不变；4、备忘录签订后，城开公司于签订之日起两日内支付500万元的工程履约保证金至万年贡集团指定的账户内。上述备忘录签订后，城开公司与清华城公司正式签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为协议书：约定由城开公司承建清华城公司开发的位于万年县第一中学南门对面的清华城西苑工程，承包范围是清华城西苑开发项目约10.45万平方米（共17栋，其中多层12栋、小高层5栋）施工图纸所含的内容、工程量清单及设计变更等。开工日期（多层）2015年4月21日，（高层含小高层）另行通知开工日期。竣工日期未约定，合同工期总日历天数多层240天，高层（含小高层）540天。工程质量标准为合格标准。合同第二部分为通用条款（略）。第三部分为专用条款：合同价款按双方确认的实际发生的工程量清单综合单价方式确定。工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）多层（6层），12栋（约3.4万平方米）为一个结算单位。①乙方12栋全面开工至主体砼结构封顶后7天内，甲方支付乙方已完工程量75%的工程款。②上述节点之后，乙方每月25日报进度工程量，甲方7天内审核完其申报的工程量并支付乙方已完工程量75%的工程量。③脚手架拆除后7天内，甲方支付乙方已完工程量85%的工程款。④竣工验收合格后7天内，甲方支付乙方已完工程量90%的工程款。⑤结算完成后7天内，甲方支付乙方已完工程量95%的工程款。⑥剩余的结算总价的5%工程款作为质保金，按备案合同约定的保修条款执行。（2）小高层（11层两栋，16层一栋，18层两栋，有地下室，约7万平方米）5栋，为一个结算单位。工程款结算节点除第①项约定乙方施工完成至主体砼结构六层（楼面砼结构板面）后7天内，甲方支付已完工程量75%的工程款外，其他进度款的支付方式与上述约定一致。工程调差规则约定承包人每月月底25号，按照格式表格向发包人报送一份主要材料价格，发包人自收到后2天内完成询价（发包人指定固定的人员签字确认），并将询价情况反馈给承包人。因发包人逾期确认的，视为同意承包人的报价。竣工结算：甲方自收到乙方最终的工程决算资料（包括竣工图、设计变更、材料签证单、图纸会审、工程洽商、工程经济签证单、决算书）后60天内完成结算审核工作，并经双方书面确认；如在约定时间内因甲方原因未能完成审核工作则视为认可乙方上报的决算价款并作为工程款支付的依据，若非甲方原因导致审核工作未能在约定的时间内完成则不受本条款的限制。第45.3条约定乙方2015年1月21日前支付500万元的工程履约保证金至万年贡集团指定的账户内。发包人按每月1%的利率承担该500万元的利息（从承包人将履约保证金汇入发包人账户当天开始计息），双方约定，当承包人完成的工程量达到500万时，发包人7天内退还全部履约保证金（连利息一起）。双方还明确约定了该合同内容与2015年1月18日签订的《备忘录》相抵触或矛盾时，以备忘录为准则。合同签订后，城开公司于2015年1月20日交纳了保证金400万元，清华城公司出具了收款收据予以确认。该保证金清华城公司分别于2015年6月16日归还100万元，2015年7月1日归还100万元，2015年7月14日归还50万元，2015年7月24日归还150万元，清华城公司未付利息。2016年9月8日，清华城西苑多层的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#经城开公司、清华城公司及勘察单位、设计单位、监理单位五方共同验收竣工合格，其他小高层未完工。本案审理过程中，城开公司申请就其承建的清华城西苑工程12栋6层房屋和5栋11层到18层房屋造价进行鉴定。经江西鑫磊工程造价咨询有限公司（以下简称鑫磊公司）现场勘查，城开公司实际施工范围为清华城西苑工程12栋多层土建、装饰、安装工程与17#、18#、19#楼桩基工程（含19#楼砖胎膜）和三台塔吊基础。2018年11月29日，鉴定机构出具《清华城西苑工程造价鉴定意见书》（编号：鑫磊公司[2018]价鉴字第24号），鉴定意见如下：经鉴定，对由城开公司承建的清华城西苑工程12栋多层土建、装饰、安装工程与17#、18#、19#楼桩基工程（含19#楼砖胎膜）和三台塔吊基础造价为35,305,567.99元。另查明，清华城公司共计向城开公司付款26,217,900元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉工程总造价及已付、欠付工程款数额；二、未付工程款利息及保证金利息是否应当计算，如需计算，标准如何确定；三、被告主张的违约金200万元是否应予支持。关于案涉工程总造价及已付、欠付工程款数额根据城开公司申请，经清华城公司同意，该院委托鑫磊公司对案涉工程进行了鉴定。鉴定前，经现场勘查，该院组织原、被告双方明确了鉴定范围。鉴定机构依据双方提供的施工合同、备忘录、施工图纸、桩基施工现场验收记录表、工程联系单、工程签证单和变更通知单等资料，作出了鉴定意见书，对此，城开公司无异议，清华城公司对主材价格调差、钻孔方式、门窗配套费有异议，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，本案庭审中，鉴定人已出庭接受质询并对上述问题予以了合理答复，清华城公司亦未提供证据证明该鉴定意见存在法定的不能作为证据使用的情形，故对清华城公司所提重新鉴定的申请，不予准许。对于主材调差问题。双方在备忘录中明确约定“施工当期市场采购价经双方询价确认，所用主材的价格（上饶市官方信息价）超过或低于市场价的±5%则按市场价进行调差，反之不调整”，因无证据证明主材采购价已经双方询价确认，故鉴定机构在未能确定主材询价基数的情况下，依据市场价进行调整，并不违背合同约定，对鉴定意见予以采纳。关于钻孔方式。鉴定意见书确定使用的是回旋钻孔方式，依据的是双方提供的照片、视频，清华城公司主张设计图纸标明了具体使用的是长螺旋钻孔方式，但未能举证证明，且鉴定人员确定设计图纸未明确钻孔方式，故清华城公司要求以长螺旋钻孔方式计价的依据不足，不予采信。关于门窗配套费。门窗配套费实际是指由发包人支付相关分包项目的配合施工费，配合内容主要为使用升降设备运输、预留洞、槽、提供临时的水电借口、材料堆放等，因此，鉴定机构按照惯例计算了因配合门窗安装而产生的费用，并无不妥，予以采信。综上，该院依法采信鑫磊公司作出的鉴定意见书，确定案涉工程的总造价为35,305,567.99元，对于清华城公司已付26,217,900元，城开公司无异议，但认为其中有244,900元系清华城公司代垫的材料款，因无证据支持，不予采信。故在扣除清华城公司已付的款项后，清华城公司尚欠城开公司工程款9,087,667.99元。二、未付工程款利息及保证金利息是否应当计算，如需计算，标准如何确定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案双方在《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付中明确约定：12栋多层至竣工验收合格后7天内，被告应支付原告已完工工程量90%的工程款，根据已查明的事实，12栋多层已于2016年9月8日竣工验收合格，鉴定意见中扣除17#、18#、19#地下桩基工程、塔吊基础工程、门窗工程配套费，1-13#楼共12栋多层的土建、装饰及安装工程的鉴定造价为32,866,235.24元，故按合同约定，清华城公司应自2016年9月8日起7天内向城开公司支付12栋多层房屋的工程款的90%即29,579,611.72元，由于17#、18#、19#楼属小高层，城情节公司只完成了地下室桩基工程，未能满足约定的付款条件，故确定清华城公司按合同约定在2016年9月15日前尚未付清的工程款为29,579,611.72元－26,217,900元（已付工程款）=3,361,711.72元，该款依法应当计付利息，但城开公司主张按月息2%计算，无合同依据，不予采纳，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因城开公司在具体诉请中要求利息算至2017年1月14日止，共计四个月，故根据城开公司的诉请按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月14日止，共计利息3,361,711.72元×÷12个月×4=48,744.82元。关于结算后还需支付的5%工程款利息。城开公司主张其已经通过邮寄的方式向清华城公司送达了工程结算书，但根据城开公司提供的现有证据，并不能证实清华城公司已经于2016年9月8日前收到了城开公司提交的最终工程决算资料，因此，城开公司认为清华城公司在60天内未完成结算审核，依合同约定应从2016年11月8日起计算剩余5%工程款的利息至2017年1月7日的诉请，不予支持。城开公司提出的利息诉请均明确了具体的计算期间，且未就利息计算时间提出其他具体诉求，故根据民事审判“不告不理”原则，仅对城开公司提出的具体利息诉求进行审理，超过诉请范围的利息计算问题，不予处理，城开公司可另行主张权利。关于城开公司主张履约保证金的利息问题。该院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定了由城开公司在2015年1月21日前支付500万元履约保证金，清华城公司从收到500万元保证金的当天开始按月息1.6%计息。但从双方认可的事实看，城开公司于2015年1月20日仅交纳了400万元保证金，并未足额履行合同义务，虽城开公司主张清华城公司同意剩余保证金以进场设备等作抵，但无法证明双方达成过该意思表示，故城开公司履约存在瑕疵，违反了合同约定，现要求清华城公司仍按合同约定计付月息1.6%，明显对清华城公司不公平，清华城公司有权据此提出抗辩，予以支持，但城开公司交纳的400万元保证金，清华城公司已实际使用，获得了相关的收益，酌定按银行同期同类贷款利率计息，从2015年1月20日起计算至保证金实际归还之日止，经核算，保证金利息共计90,399元。关于被告主张的违约金200万元是否应予支持城开公司诉请清华城公司应承担200万元违约金，理由是清华城公司非法将5栋11到18层房屋转包给了第三方施工，但未能提供证据证明清华城公司有非法转包的事实，且200万元违约损失的计算，城开公司亦未提出合同和事实依据，故对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、清华城公司于本判决生效后三十日内支付城开公司工程价款9,087,667.99元；二、清华城公司于本判决生效后三十日内支付城开公司欠付的工程款利息48,744.82元；三、清华城公司于本判决生效后三十日内支付城开公司所交纳的400万元保证金的利息90,399元；四、驳回城开公司的其他诉讼请求。案件受理费113,378元，鉴定费250,000元，合计363,378元，由城开公司负担86,991元，清华城公司负担276,387元。在二审庭审中，清华城公司提供了六组证据：第一组证据：1.证人陈某2019年6月2日的证词；2.证人陈某提供的2015年9月10日与城开公司万年清华城（西苑）项目部签订的《旋挖桩基工程承包施工合同》。证明目的：根据桩基实际施工人证实，本案所涉桩基工程采用施工工艺是长螺旋灌注桩和旋挖钻孔灌注桩，从未采用回旋钻孔灌注桩，鉴定采用对方提供照片认定施工工艺为回旋钻孔灌注桩错误。城开公司质证认为，对证据《旋挖桩基工程承包施工合同》的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，这份合同不能证明清华城公司的证明目的，可以证明施工工艺是回旋钻孔灌注桩，一审判决认定正确；对证人陈某的书面证词应该以出庭作证的内容为准。第二组证据：3.2016年9月8日的单位工程竣工验收签到单；4.2016年9月8日万年县建筑工程质量监督站出具的“单位工程竣工返修通知”；5.万年县建筑工程质量监督站出具的情况说明，站长袁望钟签名。证明目的：参加竣工验收的单位经验收后一致认为，工程存在质量问题，需要返修，返修应在2016年9月15日前完成返修，但城开公司并未按规定完成返修。竣工验收中还发现部分资料不齐全（竣工图未提交），不符合施工合同第32.1条的约定，一审判决将2016年9月8日认定为工程竣工合格的时间错误。城开公司质证认为，对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，其中证据4不是原件而是复印件；对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议。在一审诉讼过程中，已经通过举证并且认定单栋验收合格的时间是2016年9月8日，应该以验收合格的报告为准。第三组证据：6.2017年3月3日城开公司给监理单位的“回复函”。证明目的：至2017年3月3日止，城开公司承认未提交竣工图及竣工备案表。因此，此工程不符合施工合同32.1中约定的竣工验收条件，一审认定2016年9月8日已竣工验收合格依据不足，属事实认定错误。城开公司质证认为，因为证据是复印件，对证据的“三性”均有异议。同时，清华城公司提交的上述三组证据，均不属于二审新证据的范围。第四组证据：7.委托支付函2份，电子收据2份，电子回单2份。证明目的：一审诉讼期间，清华城公司分两次分别为城开公司代付农民工工资237,000元和367,240元。城开公司质证后无异议。第五组证据：8.现场勘验记录。证明目的：城开公司未按合同约定完成施工。城开公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据是鉴定机构现场勘查所做的勘验记录，并不能证明城开公司未按合同约定完成施工。第六组证据：9.清华城公司给质监站的整改回复函，证明目的：2016年9月8日竣工验收后，城开公司并未整改，由清华城公司自行组织整改。10.监理公司给清华城公司函，函件明确了竣工验收应该符合的条件以及相关资料，证明目的：到2017年2月28日止，城开公司尚未递交竣工验收所需的资料。城开公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该组证据不能证明城开公司施工的项目不符合约定并且没通过验收，在一审庭审中，城开公司提交的第四组证据，已经明确城开公司施工的各栋楼已经通过验收并且备案，同时也有监理公司及清华城公司的盖章确认。至于清华城公司提到的竣工验收图纸及竣工备案表没有移交，城开公司在另案中提交了证据，当时要求清华城公司同意城开公司留一份复印件，因为双方已经诉讼，城开公司想留一份供鉴定使用。清华城公司申请证人陈某出庭作证，陈某在二审庭审中陈述，清华城西苑桩基工程全部由其施工，采取旋挖钻孔工艺，并确认清华城公司《旋挖桩基工程承包施工合同》系其与城开公司签订。城开公司对证人陈述无异议。本院认为，对证据1、2以及证人陈某的庭审陈述，城开公司对其真实性、合法性无异议，其内容与本案事实具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，且三者内容能相互印证，可以认定案涉桩基础工程系采取旋挖钻孔工艺的事实；对证据7，城开公司无异议，予以确认，由此认定清华城公司为城开公司于2018年10月8日代付237,000元、2019年2月3日代付367,240元的事实；对证据4、6，因清华城公司仅提供复印件，且城开公司对其真实性不予认可，其真实性无法确认，不作为认定本案事实的依据；对证据3的“三性”，城开公司有异议，从其内容看，是2016年9月8日参加工程验收人员的签到单，与清华城公司的待证事实没有关联性，不作为本案认定事实的依据；对证据5、9、10的真实性、合法性城开公司无异议，予以确认，且其内容与案涉工程施工情况有关，具有关联性，能否达到清华城公司的证明目的，需要结合本案其他证据予以审查、判断；对证据8，城开公司对真实性、合法性无异议，其内容是鉴定机构在鉴定时对案涉工程现场勘验所形成的记录，反映的是案涉工程当时的现状，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，能否达到清华城公司的证明目的，需要结合本案其他证据予以审查、判断。对一审判决确认的事实，城开公司提出履约保证金的利率为每月1.6%而不是1%；清华城公司对一审判决认定竣工验收合格的时间、案涉工程达到合格以及鉴定意见工程造价总额提出异议。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。二审查明，案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.1款约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：发包人承担应付款未付部分每月2%的违约金；承包人应继续垫资施工，但后续工程的综合费率按23%结算。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担应付款未付部分每月2%的违约金；超过3个月仍未付清工程款则按照承包的意愿，以本项目地上房产（商业优先）销售均价的80%抵扣工程款。第45.3款约定：发包人按每月1.6%的利率承担该500万元的利息（从承包人将履约保证金汇入发包人账户当天开始计息）。清华城公司为城开公司代付农民工工资两笔，分别是：2018年10月8日237,000元，2019年2月3日367,240元。本院认为，城开公司与清华城公司就案涉工程签订《备忘录》《建设工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为认定城开公司、清华城公司权利义务的依据。城开公司对部分工程进行了施工，且竣工工程经验收合格，城开公司对其施工工程具有工程价款支付请求权，清华城公司负有相应工程价款的支付义务。就案涉工程价款的支付以及履约保证金利息的支付，根据双方当事人的诉辩意见，且经双方庭审确认，本案的争议焦点是：一、案涉工程价款鉴定意见是否错误？是否符合重新鉴定条件且有必要重新鉴定？二、代付的两笔农民工工资共604,240元是否应计入本案已付工程款中？三、一审判决对案涉工程款、保证金利息认定是否有事实与法律依据？兹评述如下：清华城公司以鉴定意见对案涉桩基础工程以及工程材料价格调差存在严重错误为由，向本院申请重新鉴定。本院认为，鑫磊公司作出本案鉴定意见，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格以及鉴定程序违法的情况。清华城公司二审提供新的证据，证明案涉桩基础工程采取旋挖钻孔工艺而非鉴定意见认定的回旋钻孔工艺。即使鉴定意见对案涉桩基础工程的钻孔工艺的认定与实际不符，也属于当事人双方在鉴定时未提供相关材料导致，并不属于鉴定意见明显依据不足的情形。清华城公司二审提供新的证据证明案涉桩基础工程工艺与鉴定机构的认定不同，可以通过完善鉴定等方法解决。对于主材价格调差的问题，根据《备忘录》“施工当期市场采购价经双方询价确认，所用主材的价格（上饶市官方信息价）超过或低于市场价的±5%则按市场价进行调差，反之不调整”的约定，由于当事人均没有提供双方询价确认的市场采购价，鉴定机构依据上饶市官方信息价作出鉴定意见，有合同依据。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，清华城公司的重新鉴定申请不符合法定条件，不予准许。就清华城公司提出的关于清华城西苑地下室桩基（17#、18#、19#楼）价款2,354,441.35元以及主材价格依据的异议，本院于2019年6月19日向鑫磊公司发函，要求根据鉴定规范的相关规定作出认定并书面说明。7月4日，鑫磊公司出具征求意见函。本院将鑫磊公司征求意见函送达给双方当事人，城开公司没有异议；清华城公司提出异议，认为桩基础工程多算90多万元，主材价格在没有双方询价、不采信清华城公司的市场询价的情况下，应当由对方进货的实际价格为主材计价依据。对清华城公司的异议，城开公司认为，清华城公司对城开公司的报送主材价格拒绝回复，按建设方、承包方、鉴定机构同意认可按上饶市信息价采纳地方市场价格结合计算，不应采纳清华城公司的异议。本院将双方的意见反馈给鑫磊公司，鑫磊公司于8月16日正式出具书面说明，主要内容是：一、如按旋挖钻机成孔灌注桩计算，清华城西苑地下室桩基（17#、18#、19#楼）价款为1,852,468.89元，两者相差501,972.46元；二、《备忘录》约定的“施工当期市场采购价经双方询价确认，所用主材的价格（上饶市官方信息价）超过或低于市场价的±5%则按市场价进行调差，反之不调整”为施工合同中的材料价格调差原则，其本身描述不清楚。本案因合同未明确主材价格，后双方也未对主材价格询价确认，即视同双方未对该工程主材价格进行确认，江西省建设工程材料信息价其反映的是当地材料价格采集时的平均水平价，可作为工程计价时的参考。我公司在鉴定报告中采纳的为同期江西省造价信息价中上饶市建设工程常用材料信息价格汇总表中价格。如合同没有约定，通常做法其主材价格参照同期江西省造价信息价执行。对鑫磊公司该正式说明，城开公司无异议，清华城公司质证后认为，案涉桩基础工程存在五项错误导致多算工程直接费232,697.68元，按上饶市官方信息价计取材料单价，致使材料价差结算金额直接增加5,144,195.39元。本院认为，对案涉桩基础工程价款，鉴定机构已经根据清华城公司二审提供的新的证据进行了调整，清华城公司提出多计算232,697.68元没有事实依据，不予采纳。对主材价格计价依据，《备忘录》约定以上饶市官方信息价为基础，如上饶市官方信息价超过或低于经双方询价确认的市场价的±5%，则按双方确认的市场价进行调整。在施工过程中，城开公司向清华城公司提供了询价报价，但清华城公司拒不确认。在此情况下，由于没有双方确认的市场价，且不可归责于城开公司，按照《备忘录》约定应当以上饶市官方信息价为计价依据。鉴定机构明确在没有双方确认的市场采购价的情况下，采纳同期江西省造价信息价中上饶市建设工程常用材料信息价格汇总表中价格为计价依据，符合当事人的约定。清华城公司提出以城开公司实际采购价为计价依据，既没有合同依据，也没有得到城开公司认可，清华城公司对主材价格计价依据的异议不能成立。清华城公司在庭审中提出，材料价格中的电价为1.8元，明显超出市场价，显然错误。从双方约定的内容看，《备忘录》以及《建设工程施工合同》只对主材（钢筋、水泥、砖、砂、石）约定了上饶市官方信息价与双方确认的市场询价进行调差，对非主材没有限定。经查，鉴定意见的所含《价差汇总表》中，对主材价格以及非主材价格依据定额价与市场价进行了调整，既有增加的内容如水、电、汽油、柴油等，也有调低的内容如钢筋、钢板、碎石等，鉴定机构适用上饶市官方信息价并无错误，清华城公司的主张没有事实、法律依据。因此，鑫磊公司出具的书面说明可以作为认定本案事实的依据。根据鉴定意见，案涉工程造价总额为34,803,595.53元（35,305,567.99元-501,972.46元）。清华城公司为城开公司代付的款项，应当计入清华城公司已付工程款中，因此，清华城公司已付工程款认定为26,822,140元（一审判决认定的26,217,900元+2018年10月8日237,000元+2019年2月3日367,240元）。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载，案涉工程于2016年9月8日经“五大员”验收合格。清华城公司上诉主张该时间为单项验收，应当按综合竣工验收时间为竣工验收合格时间。本院认为，双方合同约定多层12栋为一个结算单位，上述验收合格的工程即为约定的多层12栋工程，一审认定此日期为案涉工程竣工验收合格日期正确，清华城公司该主张没有合同依据，不予支持。按照竣工验收合格后7天内清华城公司应当支付已完工程量的90%的工程款的约定，即至2016年9月15日前清华城公司应付城开公司工程款29,599,201.27元［12栋多层工程款32,888,001.41元（案涉工程造价总额34,803,595.53元-桩基础工程款1,852,468.89元-塔吊基础工程款63,125.23元）×90%=29,599,201.27元］。清华城公司此前已付26,217,900元，欠付3,381,301.27元，应自2016年9月16日起按月息2%支付违约金。按照合同约定，结算完成后7日内，清华城公司支付城开公司结算总价95%的工程款。城开公司主张其于2016年9月通过邮寄方式向清华城公司送达了结算资料，清华城公司不予认可，且城开公司没有证据证明清华城公司已经收到结算资料以及收到时间。对该部分款项1,644,400.07元（32,888,001.41元×5%），本院确定清华城公司自案涉鉴定意见作出之日（2018年11月29日）起7日内支付。对欠付的款项，自2018年12月7日起按月息2%支付违约金。对17#、18#、19#桩基础工程以及塔吊基础工程款1,915,594.12元，按约定属于小高层结算单元，不符合工程款支付条件。但根据清华城公司提供的证据，双方当事人合意解除了小高层施工合同，于2016年2月26日结算了工地临时设施费用，城开公司于2016年3月8日领取了上述费用，正式退出施工现场。对桩基础工程款以及塔吊基础工程款1,915,594.12元，清华城公司应当于其接收上述工程之日支付，并就欠付款项承担违约金。城开公司在起诉计算利息时，对工程款违约金计算均以2016年9月8日竣工验收合格之日为基础，本院尊重城开公司的意思表示，对该部分工程款的违约金，亦自2016年9月16日起按月息2%计算。综合上述工程款应付数额、已付数额以及应付时间，清华城公司欠付工程款6,337,055.46元（12栋多层工程款32,888,001.41元×95%+桩基础工程款1,852,468.89元+塔吊基础工程款63,125.23元-已付工程款26,822,140元）。一审法院将12栋多层工程款尾款5%的质保金计入本案清华城公司欠付工程款数额，与合同约定相悖，亦超出城开公司一审诉请范围，应予纠正。城开公司一审诉请支付工程款的逾期利息881,434.15元，按月息2%、本金5,296,895.39元（多层12栋欠付款3,381,301.27元+桩基础工程款以及塔吊基础工程款1,915,594.12元）计算，逾期天数为250天，即自2016年9月16日计算至2017年5月22日。一审法院认定城开公司主张月息2%违约金无合同依据，明显与合同约定不符，应予纠正。合同约定清华城公司自城开公司将履约保证金汇入账户之日按每月1.6%的利率支付利息，城开公司向清华城公司交纳了400万元保证金，清华城公司应当就400万元保证金支付利息。城开公司主张保证金利息，有合同依据，予以支持。清华城公司以城开公司违约在先、其行使先履行抗辩权拒绝支付保证金利息，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，城开公司保证金违约金额为100万元，清华城公司有权拒绝履行的部分只能针对城开公司少交的100万元而不是已交的400万元，清华城公司主张对400万元保证金行使先履行抗辩权，与法律规定不符，不予采纳。尽管城开公司没有足额交纳保证金，但合同对城开公司少交保证金没有约定违约责任，清华城公司也没有证据证明其由此而受损失，不存在对清华城公司不公平的问题。一审法院以不公平为由酌定按银行同期同类贷款利率计息，违背了当事人的合意，应予纠正。案涉保证金按月息1.6%计算利息为359,466.67元，但城开公司一审诉请金额为357,332元，本院以城开公司诉请金额为准。城开公司一审诉请清华城公司支付工程款的逾期利息881,434.15元（计至2017年1月14日），二审诉请工程款逾期利息（计至2017年1月16日）外，还诉请支付自2017年1月17日至工程款实际支付完毕之日止的逾期利息。对城开公司二审增加的工程款逾期利息，清华城公司不予认可，且双方无法达成调解。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对城开公司二审增加的诉请不予处理，城开公司可以另行主张。因此，清华城公司应当向城开公司支付工程款的逾期利息881,434.15元，保证金利息357,332元。综上，城开公司、清华城公司部分上诉请求成立，予以支持；一审判决部分事实认定错误，导致处理结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初12号民事判决第四项即“驳回原告城开建设集团有限公司的其他诉讼请求”；二、变更江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初12号民事判决第一项即“被告万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后三十日内支付原告城开建设集团有限公司工程价款9,087,667.99元”为上诉人万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人城开建设集团有限公司工程价款6,337,055.46元；三、变更江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初12号民事判决第二项即“被告万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后三十日内支付原告城开建设集团有限公司欠付的工程款利息48,744.82元”为上诉人万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人城开建设集团有限公司欠付的工程款利息881,434.15元（计算至2017年5月22日止）；四、变更江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初12号民事判决第三项即“被告万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后三十日内支付原告城开建设集团有限公司所交纳的400万元保证金的利息90,399元”为上诉人万年县清华城房地产有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人城开建设集团有限公司保证金利息357,332元；五、驳回上诉人城开建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113,378元，鉴定费250,000元，二审案件受理费108,196元，合计471,574元，由上诉人城开建设集团有限公司负担151,454元，上诉人万年县清华城房地产有限公司负担320,120元。本判决为终审判决。审判长  黄颖审判员  王冬审判员  周辉二〇一九年九月二十七日书记员  陈娟附：相关法律条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。