福建省龙岩市永定区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0803民初850号 原告:福建省东方恒基房地产有限公司，住所地：福建省龙岩市永定区凤城街道龙凤花园****，统一社会信用代码：91350822674020614U。 法定代表人：闵庆华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张城富，广东卓建律师事务所律师。 被告：游龙海，男，1975年7月22日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 被告：林丽佳，女，1986年8月26日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 原告福建省东方恒基房地产有限公司(以下简称：东方恒基公司)与被告游龙海、林丽佳商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东方恒基公司的委托诉讼代理人张城富与被告游龙海、林丽佳到庭参加诉讼。庭审后，双方当事人一致申请庭外调解2个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 东方恒基公司向本院提出诉讼请求：1.确认解除2013年3月28日东方恒基公司与游龙海、林丽佳之间签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；2.判令游龙海、林丽佳立即将龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房恢复原状、腾空，并将房屋交还给东方恒基公司；3.判令游龙海、林丽佳立即向东方恒基公司支付违约金61504.64元（768808元×8％）；4.判令游龙海、林丽佳和东方恒基公司一同前往龙岩市永定区不动产登记中心办理撤销龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房预售备案的相关手续，并支付该项违约金（自2018年12月10日起至龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房预售备案的相关手续实际撤销之日止，以购房款768808元为基准，按每日万分之五的标准计算违约金）；5.本案诉讼费用由游龙海、林丽佳承担。事实与理由：2013年3月28日，游龙海、林丽佳与东方恒基公司签订了《商品房买卖合同》，约定游龙海、林丽佳向东方恒基公司购买由东方恒基公司开发的坐落于龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房；合同第四条约定，该商品房每平方米5758元，总金额768808元。第六条约定“买受人于2013年3月28日签订商品房买卖合同并支付首期款238808元，余款530000元办理银行按揭”。2013年3月28日，游龙海、林丽佳与东方恒基公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第十一条约定，“乙方以银行按揭方式支付房款的，在办理房地产权属证书抵押登记前，因乙方不按期向银行还款或拖欠其他债务的，导致甲方向按揭银行承担保证责任的，则乙方应在甲方向其发出缴款通知书之日起3日内将甲方承担的保证责任金额全部支付给甲方，并按同期银行贷款利率向甲方支付代偿期间的利息；如乙方未依前述约定向甲方偿付保证责任金额或贷款银行、其他债权人因乙方原因要求拍卖、处置该房屋，甲方有权解除《买卖合同》及本补充协议，并有权要求乙方将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方，乙方拒不腾空房屋、致使甲方申请强制腾空的，及/或由甲方负责将该房屋恢复原状的，乙方应承担由此发生的全部费用。乙方将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方之日起7日内，甲方应将乙方已付房款（在扣除违约金、实际占用费等费用后的余额）退还给乙方。前述违约金按该房屋总房款的8％计收，前述实际占用费按人民币6元/元/平方米的标准计收，计收期限自甲方交付该房屋之日起，至乙方实际将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方之日止”。2013年8月1日游龙海、林丽佳向农行永定支行申请办理按揭贷款并签订了《个人购房担保借款合同》，由游龙海、林丽佳向该行贷款530000元用于按揭购房，借款期限为25年。农行永定支行于2013年8月2日发放了本笔530000元的贷款。东方恒基公司在《个人购房担保借款合同》保证人处盖章，为游龙海、林丽佳的本笔贷款承担连带保证责任。由于游龙海、林丽佳一直未按《个人购房担保借款合同》的约定按月归还按揭款，2017年3月8日，农行永定支行一次性从东方恒基公司账户中扣划505027.78元代游龙海、林丽佳归还了剩余的按揭贷款本息。东方恒基公司曾于2017年3月27日依据合同的约定向游龙海、林丽佳发送了《催收函》，要求游龙海、林丽佳于收到该函之日起3日内将上述全部按揭款项本息归还给东方恒基公司。因游龙海、林丽佳经催告后，至今未能归还东方恒基公司代为垫付的按揭款本息，游龙海、林丽佳的行为已经构成根本违约，根据《商品房买卖合同补充协议》第十一条约定，东方恒基公司已经具备单方解除合同并要求游龙海、林丽佳承担违约责任的条件。游龙海、林丽佳经多次催告，至今拒不前来交房，所以东方恒基公司根据游龙海、林丽佳在《商品房买卖合同》中注明的地址和联系电话，于2018年10月31日向游龙海、林丽佳发出《关于解除2013年3月28日〈商品房买卖合同〉及〈补充协议〉的通知》。该通知于2018年12月7日通知送达给游龙海、林丽佳后，游龙海、林丽佳无理由拒绝签收。但解除通知依法已经发生效力。合同解除后，游龙海、林丽佳需要承担的责任包括：1.立即将龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房恢复原状、腾空，并将房屋交还给东方恒基公司。2.立即向东方恒基公司支付违约金61504.64元（768808元×8％）。3.立即前往龙岩市永定区不动产登记中心办理撤销龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房预售备案的相关手续，并支付该项违约金（自2018年12月10日起至龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房预售备案的相关手续实际撤销之日止，以购房款768808元为基准，按每日万分之五的标准计算违约金）。为维护合法权益，东方恒基公司现提起诉讼，请支持其诉讼请求。 游龙海、林丽佳辩称，其认同东方恒基公司所述的内容，案涉房屋在2016年时有厦门客户愿出资80万元购买，但因东方恒基公司的原因无法办理房产登记手续，导致在要出卖给他人时无法过户，游龙海、林丽佳咨询东方恒基公司售楼部人员胡秀华何时可办证，其回复说要等两个月就可以办证，但是2个月后，一直没有下文。后来，游龙海找到了东方恒基公司的副总，其说可以由游龙海、林丽佳自己找买家。2018年游龙海还找到东方恒基公司开发商老总杨其华，他也同意房子由给游龙海、林丽佳出卖。因此，由于东方恒基公司自身的原因导致东方恒基公司的损失，东方恒基公司主张“判令游龙海、林丽佳立即向东方恒基公司支付违约金61504.64元（768808元×8%）及本案诉讼费用由游龙海、林丽佳承担”，游龙海、林丽佳不同意，对游龙海、林丽佳所支付的款项要求东方恒基公司返还。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对东方恒基公司提供的证据：《商品房买卖合同》（含合同补充协议）、《一手住房贷款业务银企合作协议》、《记账凭证》、《费用报销单》、《业务凭证》、《ＥＭＳ封面》、《送达短信》、《送达回证》、《关于催收代为垫付按揭贷款的函》、《关于解除2013年3月28日〈商品房买卖合同〉及〈补充协议〉的通知》，游龙海提供的证据：东方恒基公司盖章的《收款收据》、《农业银行个人网上银行》打印材料、贷款合约号：13730101230353230的《贷款还款流水》、《结清证明》、2019年8月28日提供的账户户名：62×××15游龙海的《中国农业银行卡交易明细清单》、《个人公积金委托（组合）借款合同》；本院依职权在本院的司法管理系统调取的证据：（2018）闽0803执88号之一《执行裁定书》及《送达回证》，上述证据经对方当事人质证对真实性无异议，本院认为前述证据来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，其证明力本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据的认定：游龙海提供的无盖东方恒基公司公章的《收款收据》，本院认为，东方恒基公司质证虽有异议，但查询费是代收款项，不归东方恒基公司所有，不予认定。对双方争议事实的认定：即游龙海、林丽佳已付房款数额。游龙海、林丽佳主张因案涉商品房其支付的款项有：1.首付款238808元；2.查询费240元；3.商业、公积金组合按揭贷款141900元（其中本金44355元），合计3894800元。东方恒基公司抗辩称对游龙海、林丽佳支出的首付款无异议，但查询费无东方恒基公司盖章，与本案无关，按揭款是支付给银行的与东方恒基公司无关，且应由农业银行出具文字说明。本院认为，首付款，双方无异议，予以认定；查询费240元，因属东方恒基公司代收，且是支付给其他相关部门的费用，故该款不予认定；游龙海、林丽佳所支付的按揭款虽是归还银行借款，但其所借出来的贷款是用于支付给东方恒基公司房款，东方恒基公司取得该款项后也会产生孳息等效益，故游龙海、林丽佳因案涉商品房所支付的按揭款（含本金利息等）应当认定；从游龙海、林丽佳提供的证据看，游龙海、林丽佳是2013年8月1日办理按揭贷款的，从2018年9月2日开始先后通过指定账户扣款、现金缴款等方式向银行支付按揭款，直至2016年10月21日止，据此,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，可认定游龙海、林丽佳累计支付了按揭款103898.19元（含贷款本金、利息等），综上所述，游龙海、林丽佳已付房款应为342706.19元。 本院经审理对本案事实认定如下： 2013年3月28日，游龙海、林丽佳与东方恒基公司签订了《商品房买卖合同》，同日游龙海、林丽佳还作为乙方，东方恒基公司作为甲方签订合同补充协议（附件六），《商品房买卖合同》约定，游龙海、林丽佳以每平方米5758元的价格向东方恒基公司购买由东方恒基公司开发的坐落于龙岩市永定区凤城街道“名仕公馆”2幢2单元2701号房，该套房建筑面积133.52㎡，其中套内建筑面积108.47㎡，分摊面积25.05㎡，该房总价款为768808元。游龙海、林丽佳于合同签订日支付了该房首期款238808元，余款530000元由游龙海、林丽佳向银行申请办理按揭贷款。游龙海、林丽佳与东方恒基公司签订的《商品房买卖合同》的补充协议第十一条约定，“乙方以银行按揭方式支付房款的，在办理房地产权属证书抵押登记前，因乙方不按期向银行还款或拖欠其他债务的，导致甲方向按揭银行承担保证责任的，则乙方应在甲方向其发出缴款通知书之日起3日内将甲方承担的保证责任金额全部支付给甲方，并按同期银行贷款利率向甲方支付代偿期间的利息；如乙方未依前述约定向甲方偿付保证责任金额或贷款银行、其他债权人因乙方原因要求拍卖、处置该房屋，甲方有权解除《买卖合同》及本补充协议，并有权要求乙方将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方，乙方拒不腾空房屋、致使甲方申请强制腾空的，及/或由甲方负责将该房屋恢复原状的，乙方应承担由此发生的全部费用。乙方将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方之日起7日内，甲方应将乙方已付房款（在扣除违约金、实际占用费等费用后的余额）退还给乙方。前述违约金按该房屋总房款的8％计收，前述实际占用费按人民币6元/元/平方米的标准计收，计收期限自甲方交付该房屋之日起，至乙方实际将该房屋恢复原状、腾空该房屋并交还给甲方之日止”。现案涉房屋未装修、未办理不动产权证书。 2013年8月1日游龙海向农行永定支行申请办理按揭贷款并签订了《个人购房担保借款合同》，由游龙海向该行贷款530000元用于按揭购房，其中商业借款270000元、公积金委托借款260000元，借款期限为25年。农行永定支行于2013年8月2日发放了该笔530000元的贷款。东方恒基公司在《个人购房担保借款合同》保证人处盖章，为游龙海的该笔贷款承担连带保证责任。贷款后，游龙海、林丽佳从2013年9月2日至2016年10月21日止累计向农行永定支行支付103898.19元（含贷款本金、利息等）。 由于游龙海一直未按《个人购房担保借款合同》的约定按月归还按揭款，2017年3月8日，农行永定支行一次性从东方恒基公司账户中扣划505027.78元代游龙海归还了剩余的按揭贷款本息。 东方恒基公司于2017年3月27日依据合同的约定向游龙海发送《催收函》，要求游龙海、林丽佳于收到该函之日起3日内将上述全部按揭款项本息归还给东方恒基公司。经催告后，游龙海、林丽佳至今未能归还东方恒基公司代为垫付的按揭款本息。东方恒基公司于2018年10月31日向游龙海、林丽佳发出《关于解除2013年3月28日〈商品房买卖合同〉及〈补充协议〉的通知》。该通知于2018年12月7日通知送达给游龙海、林丽佳后，游龙海、林丽佳则拒绝签收。 游龙海因与案外人游鑫科有民间借贷纠纷，游鑫科依据生效的（2017）闽0803民初1333号民事判决向本院申请执行，现（2017）闽0803民初1333号民事判决已进入执行阶段，本院于2018年1月30日对本案涉案房屋进行查封。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该规定表明合同当事人可以约定合同解除权。东方恒基公司与游龙海、林丽佳签订的商品房预售合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案存在商品房预售合同关系和借款合同关系，虽然游龙海、林丽佳在商品房预售合同中已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，致使东方恒基公司为其承担了连带保证责任，代游龙海、林丽佳偿还农行永定支行贷款505027.78元。东方恒基公司承担保证责任后发函催促游龙海、林丽佳归还其代偿款，但游龙海、林丽佳未向东方恒基公司归还，其行为已构成违约。现双方约定的合同解除条件成就，东方恒基公司有权要求解除合同，其请求解除商品房预售合同之诉请符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”东方恒基公司要求游龙海、林丽佳配合办理预告备案登记的注销手续及将案涉商品房交还东方恒基公司，本院不予支持，理由是：案涉房屋现尚未办理产权转移登记，东方恒基公司作为开发建设单位在取得商品房预售许可后，与游龙海、林丽佳就案涉房屋签订商品房预售合同，游龙海、林丽佳按照约定向东方恒基公司交付首付款并以贷款的方式付清房款，至此东方恒基公司已获得案涉房屋对外出售的全部对价，后将涉案房屋交付游龙海、林丽佳，虽未办理产权转移登记手续、也未装修入住，但东方恒基公司对涉案房屋已不再享有占有、使用、收益、处分等所有权权能，因此其对案涉房屋所享有的权利已与一般意义上的所有权人存在明显区别，反之基于合同约定负有为游龙海、林丽佳在具备条件的时候办理房屋产权转移登记手续的义务，即便房屋基于开发建设的需要还登记在其名下，其亦不能据此行使一般意义上的所有权。同时，东方恒基公司虽与游龙海、林丽佳约定了游龙海、林丽佳未能偿还银行贷款而导致东方恒基公司承担连带责任保证后，对游龙海、林丽佳享有追偿权及对商品房预售合同的解除权，但以上权利在属性上仍属于合同债权，法律虽不会干涉当事人解除合同的权利，但当人民法院查封预售的商品房后，即意味着司法公权的介入，在未依法解除查封前，该查封就具有排他的法律效力。本案中，案涉房屋因其他诉讼已被人民法院预查封，解除合同并不意味着东方恒基公司即对案涉房屋享有排他性的物权权益，东方恒基公司作为合同相对方，所享有的仍系基于其与游龙海、林丽佳合同解除后所产生的相应债权权益。另外，因双方合同解除，东方恒基公司对游龙海、林丽佳享有合同解除后的相应债权请求权，与游龙海、林丽佳的其他债权人基于生效法律文书所享有的债权相比并不具备优先性。本案东方恒基公司通过承担连带保证责任的形式于2017年3月8日向农行永定支行清偿贷款本金及利息计505027.78元，促成本案借款合同的债权债务的终止，案外人农行永定支行的权益已得到充分保护，因此本案商品房预售合同解除之后的权利、义务已不涉及农行永定支行。案涉商品房因已被法院预查封，游龙海、林丽佳无法将该房屋返还给东方恒基公司，故东方恒基公司在解除本案商品房预售合同及补充协议后应返还游龙海、林丽佳的款项应在东方恒基公司取得案涉房屋时予以同时返还。东方恒基公司请求游龙海、林丽佳支付给东方恒基公司按照购房总价8%的解除合同违约金61504.64元，符合法律规定和合同约定，予以支持。东方恒基公司请求游龙海、林丽佳支付自2018年12月10日起至案涉房屋预售备案的相关手续实际撤销之日起以购房款768808元为基准按每日万分之五的标准计算违约金，虽符合双方约定，但讼争商品房已被本院依法查封，游龙海、林丽佳无法实施该行为，其不存在违约，且上述违约金已经足以弥补其实际损失，故该请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百零七条的规定，判决如下： 一、解除福建省东方恒基房地产有限公司与游龙海、林丽佳于2013年3月28日签订的合同备案编号为201300303的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》； 二、游龙海、林丽佳应于本判决生效之日起60日内支付福建省东方恒基房地产有限公司违约金61504.64元； 三、驳回福建省东方恒基房地产有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费1337.6元，由福建省东方恒基房地产有限公司负担100元，游龙海、林丽佳负担1237.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  林祥贞 二〇一九年九月六日 书记员  赖玉珍 附注： 附注：本判决所引用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。