黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑04民终586号上诉人（原审原告）：鹤岗市福田农资经销有限公司兴农分公司，住所地：鹤岗市工农区41委供销**综合楼**。负责人：孙桂琴，女，1957年2月25日出生，汉族，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：王建国，鹤岗市大成法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：鄂年生，黑龙江畅心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘蕾，女，1984年5月25日出生，汉族，系鹤岗市东山区村民，住该村。上诉人鹤岗市福田农贸经销有限公司兴农分公司（以下简称福田公司）因与被上诉人刘蕾买卖合同纠纷一案，不服鹤岗市东山区人民法院（2019）黑0406民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鹤岗市福田农贸经销有限公司兴农分公司上诉请求：撤销一审判决，要求被上诉人给付赊购农药款9,304.00元。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人主张的是给付之诉，证据充分，上诉人具有农药经营资格，所售农药是合格产品，被上诉人应当给付货款，如被上诉人农药使用不当，是侵权之诉应另案诉讼。刘蕾答辩称，鹤岗市福田农贸经销有限公司兴农分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审法院认定事实：2016年5月，被告刘蕾在原告商店按着孙桂琴提供的配方，赊购的苗前封闭除草剂。2016年5月24日,被告在耕种的红小豆地施用苗前封闭除草剂，6月15日发现红小豆新叶退绿发白，有整株枯死的情况发生。被告即与原告联系，被告按着原告给出的方案，采取了喷施缓解药害的解药“小男孩”、深松土等措施仍未缓解，原、被告因此发生纠纷。2016年7月5日孙桂琴向鹤岗市农业委员会提出申请，申请专家进行鉴定，找出产生药害原因。鹤岗市农业委员会于2016年7月6日组织双方，以鉴定申请人为孙桂琴，被鉴定主体为刘德发、赵龙、刘蕾，由刘德发、赵龙、刘蕾在司法鉴定委托书上签名后，委托黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司对刘德发等三位农民在孙桂琴农药商店购买红小豆地除草剂，用药后产生药害的原因、产量损失程度进行鉴定。黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司于2016年10月8日做出黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书一份，认定红小豆产生药害的原因属于1、超范围使用农药；2、上荐“莠去津”对“红小豆”产生的药害；3、除草剂淋溶药害；4、产量损失程度：刘蕾公顷减产量1890kg/公顷-1309.5kg/公顷=580.5kg/公顷；刘德发公顷减产量1890kg/公顷-1305kg/公顷=585kg/公顷；赵龙公顷减产量1890kg/公顷-1494kg/公顷=396kg/公顷。2018年3月23日，孙桂琴向鹤岗市农业委员会提出申请，申请将黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书中药害鉴定与产量鉴定分开。2018年3月26日，鹤岗市农业委员会给黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司出具了一份关于将黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书中药害鉴定与产量鉴定分开的情况说明。黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司在2018年4月16日给鹤岗市农业委员会回函，内容如下：按着委托人的要求“将黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书中药害鉴定部分与产量鉴定部分分开，原申请人孙桂琴要求农药药害鉴定独立部分重新出具《司法鉴定意见书》。黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司于2018年4月18日，将药害鉴定部分独立出具了黑求农技[2018]农鉴（重）字402号司法鉴定意见书。2019年1月2日，原告鹤岗市福田农资经销有限公司兴农分公司向本院起诉，要求被告给付货款9,304.00元。本案在审理中，本院于2019年3月16日向鹤岗市农业委员会发函，调查药害原因及黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书中关于产量损失程度部分鉴定是否有效等问题。2019年3月28收到黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司给本院的答复说明，内容如下：1、红小豆产生药害的原因属于农药超范围使用；2、关于黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书中关于产量损失程度，自鉴定机构收到鹤岗市农业委员会终止鉴定之日起，黑求农技[2016]农技（鉴）字39号农业技术鉴定书的原件和复印件全部作废，没有了法律效力。一审法院认为，被告刘蕾在原告处赊购苗前封闭除草剂的行为，系与原告买卖合同关系成立。原告应当为被告提供符合行业规定的农药，被告应当按约定给付原告货款。但是在被告使用了原告提供的配方及农药后，产生了药害。经鹤岗市农业委员会委托黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司对此作出鉴定，结论为红小豆产生药害的原因属于农药超范围使用。因此，原告无权请求被告支付货款。故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告鹤岗市福田农资经销有限公司兴农分公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人提交证据“豆说好”说明书一份，证明该药不适用于红小豆。上诉人认为该说明书并未标注不能用于红小豆。因双方对该证据真实性无异议，本院对该证据予以采信。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一、上诉人是否应对被上诉人的减产承担责任；二、被上诉人是否应给付购买除草剂货款。关于争议焦点一、黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司于2018年4月18日，出具了黑求农技[2018]农鉴（重）字402号司法鉴定意见书。该鉴定结论意见为；上茬喷施的莠去津是被上诉人种植的红小豆减产的主要原因。但该鉴定书第5页记载“因莠去津药害不作用于植物根系，故该根系的药害与莠去津无关。红小豆根系发育不良是当季喷施“咪唑乙烟酸”所造成的药害。由于咪唑乙烟酸对红小豆根系产生了抑制作用，使红小豆对莠去津药剂的代谢作用降低，客观上加重了红小豆对上茬残留药害的症状表现。”所以，咪唑乙烟酸是造成该红小豆减产的次要原因。我国《农药管理条例》第二十七条第二款规定：“农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项，不得误导购买人。”据此，上诉人作为农药经营者应当尽到指导义务，本案被上诉人到上诉人处购买除草剂，上诉人为被上诉人开具除草剂配方，应该对其除售卖的草剂造成红小豆的减产损失应承担相应的责任。关于争议焦点二、被上诉人是否应给付购买除草剂货款。上诉人认为本案为给付之诉，买卖合同中商品质量、数量没有问题，购买人就应当给付货款。本案的买卖合同的标的物为除草剂这一特殊物品，其本身质量虽不存在假冒、伪劣等问题，但该商品对红小豆根系的生长产生了抑制效果，该除草剂质量明显不符合双方建立的买卖合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，存在两份鉴定结论，2018年鉴定事项为“红小豆”产生药害的原因，2016年的鉴定事项为“红小豆”产生药害的原因、产量损失程度。虽上诉人在鉴定申请中未要求对产量损失程度进行鉴定，但上诉人在庭审中对2016年的鉴定减产损失程度未提出否定的事实和理由，该鉴定客观的证明了被上诉人的产量损失程度，因此对于被上诉人的产量损失程度应酌情参考2016年的鉴定结论。按照该损失程度，上诉人对该损失承担次要责任，上诉人应对使用除草剂造成的减产损失承担违约责任，被上诉人的抗辩理由成立。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，上诉人鹤岗市福田农贸经销有限公司兴农分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25.00元，由上诉人鹤岗市福田农资经销有限公司兴农分公司负担。本判决为终审判决。审判员 高 琳审判员 刘延霞审判员 刘延鑫二〇一九年九月十日书记员 刘朦朦