广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终404号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘桂秋，男，1986年5月9日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月5日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人吴卓金，广东玉成律师事务所律师。 原审被告人黄朝先，绰号“十九”，男，1988年7月18日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月5日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人黄朝先、潘桂秋犯诈骗罪一案，于2019年4月24日作出（2019）桂0126刑初35号刑事判决。原审被告人潘桂秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员江滔滔出庭履行职务，上诉人潘桂秋及辩护人吴卓金、原审被告人黄朝先到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：从2018年8月下旬，被告人黄朝先、潘桂秋与同案人潘某1（另案处理）共同在潘永元家（即宾阳县楼顶的小房间通过“钉钉”聊天软件上通过冒充公司查找筛选有交易往来的公司财务人员的QQ号，然后冒充该公司领导以“业务转款”为由，骗取财务人员转账至指定账户。2018年9月5日上午，被告人黄朝先在QQ上冒充襄阳市万嘉信息技术有限公司老板，以支付货款为由，要求该公司财务人员贾某将货款转账至户名龙治林（账号62×××75，开户行为中国农业银行）的账户内。被害人贾某信以为真，即通过手机华夏网银先后将22800元人民币和35800元人民币（合计58600元人民币）转入户名龙治林（卡号62×××75，开户行为中国农业银行）的账户内。当日14时10分许，根据南宁市公安局网安支队提供的线索，宾阳县公安局网安大队会同南宁市公安局巡逻警察支队五大队对宾阳县宾州镇陆村村委会潘村八队408号进行搜查，从该房楼顶的顶棚小房间内抓获被告人黄朝先、潘桂秋，并当场搜缴笔记本电脑3台、银行卡3张、手机5部等作案工具。案发后，公安机关已将被害人贾某汇出的35800元人民币予以冻结。在本院审理期间，被告人黄朝先主动退出赃款22800元人民币。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、指认照片、银行卡开户信息、交易凭证、户籍证明、电子证据检查笔录和被害人贾某的陈述以及被告人黄朝先、潘桂秋的供述、辨认笔录等证据。 原审法院认为，被告人黄朝先、潘桂秋以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，他们行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。 对于被告人黄朝先、潘桂秋及其辩护人提出的辩解和辩护意见，一审作如下综合评判：一、关于本案中58600元诈骗款中的35800元是否属于诈骗未遂的问题。经查，2018年9月5日，被告人黄朝先在QQ上冒充襄阳市万嘉信息技术有限公司老板，以支付货款为由，要求该公司财务人员将货款22800元和35800元转账至指定的龙治林的账户内。被害人贾某信以为真，即将22800元和35800元先后转账至指定的龙治林的账户内，虽然被告人黄朝先被民警抓获时不知道35800元是否诈骗成功，但该35800元已汇入指定的龙治林的账户内，脱离了被害人的控制。由于公安机关及时采取措施将该35800元冻结，及时挽回损失，但诈骗的35800元属于既遂。故被告人黄朝先及其辩护人提出的辩解和辩护意见不成立，不予采纳。二、关于该案是否属于共同犯罪，被告人潘桂秋是否属于诈骗未遂。经查，本案中被告人黄朝先、潘桂秋伙同同案人潘永元共同在宾阳县宾州镇陆村村委会潘村八队408号房楼顶的顶棚小房间里实施网络诈骗，且被告人黄朝先、潘桂秋在同一个犯罪窝点被民警抓获，属于共同犯罪，并对在本案中的涉案诈骗数额负刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄朝先、潘桂秋某为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人潘桂秋属于作用相对较轻的主犯，予以酌情从轻处罚。故被告人潘桂秋及其辩护人提出的辩解和辩护意见不成立，不予采纳。三、关于两被告人认罪态度好、初犯、偶犯的问题。经查，被告人黄朝先、潘桂秋在归案后均如实供述自己的罪行，且均为初犯、偶犯，对两被告人予以可以从轻处罚和酌情从轻处罚。 鉴于被告人黄朝先已退出赃款22800元并主动缴纳罚金以及被告人潘桂秋主动缴纳部分罚金，在量刑时对两被告人予以酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条的规定，一审作出如下判决：一、被告人黄朝先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元人民币。二、被告人潘桂秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元人民币。三、对扣押在案的笔记本电脑3台、银行卡3张、手机5部等物品由宾阳县公安局依法没收。 潘桂秋上诉称：1、一审判决认定黄朝先、潘桂秋、潘某1三人为共同犯罪错误。2、潘桂秋实施诈骗但无犯罪所得，诈骗金额为零。3、即便认定三人为共同犯罪，以潘桂秋与黄朝先二人在共同犯罪中的地位以及所获利益，对潘桂秋的刑罚畸重。希望二审法院作出公正判决。 辩护人提出如下辩护意见：上诉人潘桂秋与黄朝先之间是各自实施犯罪，无共同的犯罪行为，彼此之间既无共同犯罪的故意，也没有犯罪之前、之中的意思联络，犯罪结果也各有不同，所以根本不构成共同犯罪。潘桂秋没有犯罪所得，一审对潘桂秋的量刑畸重罚金畸高，让家属提前缴纳罚金，是否涉嫌违法。希望二审法院公正判决。 南宁市人民检察院出庭意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）潘桂秋、原审被告人黄朝先以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，二人行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于上诉人潘桂秋及辩护人提出，一审判决认定潘桂秋为共同犯罪错误的意见。经查，本案的电信网络犯罪地点在农村楼房顶层的小屋内，小屋的条件简陋，潘桂秋、黄朝先、潘某1三人又连续数日在该小屋内实施同一种犯罪，互相之间起到心里上的支持；三人在同一地点、同一时间，以相同的故意、用相同的手段、对不特定多数人实施了相同的犯罪，认定为共同犯罪，符合刑法第二十五条共同犯罪的规定。在共同犯罪中，黄朝先、潘桂秋某为主犯，潘桂秋属于作用相对较轻的主犯，酌情从轻处罚。本院对上诉人潘桂秋及其辩护人提出该项意见不予采纳。 仅就潘桂秋而言，公安机关在电信网络犯罪现场抓获潘桂秋、扣押到作案设备，潘桂秋亦承认已经着手实施诈骗行为。潘桂秋本人虽未实际获得利益，应当认定潘桂秋是以数额巨大的财物为诈骗目标，以诈骗罪（未遂）对其亦应定罪处罚。 关于上诉人潘桂秋及辩护人提出，一审判决的量刑畸重、罚金畸高的意见，经查，一审法院对潘桂秋的量刑及罚金均在法律幅度范围内，上诉人及辩护人提出原判处罚过重，要求改判的意见，由于没有新的事实和证据，本院对该意见不予采纳。一审期间潘桂秋家属主动缴纳部分罚金，一审判决已认定该情节并予以潘桂秋酌情从轻处罚。 南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星林 审 判 员 王肖虎 审 判 员 蒋治清 二〇一九年九月三日 法官助理 何 丹 书 记 员 陆艳想