山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1472号上诉人(原审原告)：冀思玉，男，1981年3月16日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：李建广，山西星瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西晋通邮电实业有限公司，住所地山西省太原市万柏林区长风西街万国城**楼****。法定代表人：梁惠明，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：山西晋通邮电实业有限公司大同分公司，住所地，住所地山西省大同市平城区鸿滨嘉苑**高层**商铺iv>负责人：韩文增，该分公司经理。二被上诉人委托诉讼代理人：赵栋梁，分公司员工。上诉人冀思玉因与被上诉人山西晋通邮电实业有限公司、山西晋通邮电实业有限公司大同分公司劳动争议一案，不服山西省大同市新荣区人民法院（2019）晋0212民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冀思玉及其委托诉讼代理人李建广、被上诉人山西晋通邮电实业有限公司、山西晋通邮电实业有限公司大同分公司的委托诉讼代理人赵栋梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀思玉上诉请求：1、撤销大同市新荣区人民法院(2019）晋0212民初114号民事判决书第二项判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资25740元、支付自2015年10月起至2018年12月31日不签订无固定期限劳动合同的双倍工资83480元、赔偿工作期间未交养老保险且不能补办保险的损失45073元；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当向上诉人支付工资25740元。从2018年4月开始就未发放工资,在2018年4月至12月期间双方之间尚存在劳动关系的情况下，被上诉人没有给上诉人发放工资违法。二、被上诉人应当向上诉人支付2015年10月起至2018年12月31日因不签订无固定期限劳动合同的双倍工资83480元。根据《劳动合同法》第82条第2款的规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。而根据《劳动合同法》第14条规定:“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一)劳动者在该用人单位连续工作满十年”。因此,劳动者在用人单位工作满十年的用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。三、被上诉人应为上诉人缴纳社会保险而未缴纳，应承担责任。山西晋通邮电实业有限公司、山西晋通邮电实业有限公司大同分公司辩称，上诉人提到的各项损失缺乏相关事实和法律依据，我方不予认可。冀思玉向一审法院起诉请求：晋通公司与大同分公司支付拖欠的工资25740元；支付经济补偿30888元；支付自2015年10月起至2018年12月31日不签订无固定期限劳动合同的双倍工资83480元；赔偿工作期间因未交纳养老保险且现不能补办养老保险的损失45073元。一审法院认定事实：对当事人无异议的事实与证据，一审法院予以确认，并有相关证据在卷佐证。对双方当事人争议的事实，认定如下:1.关于双方劳动关系的起算时间。冀思玉主张其在大同分公司工作时间始于2006年10月，并提供了其个人银行账户从2006年10月9日至2018年12月21日间的交易明细,用以证明大同分公司从2006年10月份起开始为其发放工资。晋通公司与大同分公司主张冀思玉入职时间为2008年4月，对交易明细的真实性无异议，但认为其不能证明冀思玉主张的事实；同时,提供了大同分公司自行制作的“证明”和有其相关部门人员签字的发放2008年5月份工资报告。冀思玉对“证明”和工资报告不予认可，认为不能证明晋通公司与大同分公司的主张，要求晋通公司与大同分公司提供2006年至2008年间的发放工资表和发放工资银行流水，以证明在此期间没有为冀思玉发过工资。经审查，交易明细可以看出从2009年9月29日至2018年2月5日间有工资进入冀思玉银行账户,但无法反映2006年10月至2009年9月28日间的汇入款项是否为工资收入。考虑到冀思玉作为劳动者的举证能力，单就工资发放情况而言，应当认为其已经尽到举证责任。相反，对于作为用人单位的晋通公司与大同分公司来说,只要提供该段时间的发放工资表和发放工资银行流水,就能够说明其在相关时间内是否给冀思玉发过工资。劳动争议调解仲裁法第六条亦规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。在一审法院指定的期限内，晋通公司与大同分公司未提交相关发放工资表和工资银行流水，也未对此作出合理说明；而其提供的“证明”和工资报告，也并不能反驳冀思玉的主张；在此情况下，其应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依法推定冀思玉的主张成立，确认双方劳动关系的起算时间为2006年10月。2.关于双方劳动关系的解除时间与解除形式。冀思玉主张双方劳动关系的解除时间为2018年12月31日，解除原因为晋通公司与大同分公司不为其发工资和缴纳养老保险。冀思玉提供了2018年3月5日、10月6日、20日、31日、l1月2日、12日、18日、26日其手机接收短信内容截屏照片,用以证明从2006年10月到2018年12月一直在为大同分公司工作，大同分公司从2018年4月开始再没有为其发放过工资。晋通公司与大同分公司主张冀思玉从2018年4月1日起无故离岗,不再为其付出劳动，经多次催告拒不办理离职手续，双方已于该日起解除劳动关系；对冀思玉提供的短信内容真实性无异议，但认为其不能证明冀思玉主张的事实；短信发送平台为移动公司所有，非己方所有，短信用途仅仅是设备提示，系短信系统自动发送，而并非是工作安排，事实上冀思玉的工作安排均由其上级领导通过书面、口头或者电话方式进行。晋通公司与大同分公司提供了2018年1月至3月工资发放表、2018年1月至12月出勤表、工作考核表、证人吕某、尉金海的书面证言、工作记录表；此外，还申请了证人刘某、冀某2出庭作证。冀思玉对上述证据均不予认可，认为不能证明晋通公司与大同分公司的主张。经审查，冀思玉提供的短信内容主要为提醒手机接收人“收取集中化故障工单流程”，并附有故障地点、名称、上级处理人及“如需短信接单请回复SL”等信息。晋通公司与大同分公司认可上述信息系移动公司根据其提供的员工手机号码自动发送,也承认在2018年4月1日后并未申请移动公司删除冀思玉的号码。在此情况下,根据短信内容应当视为大同分公司在短信接收的时间范围内仍然在为冀思玉安排工作,但冀思玉是否接受并实际从事相关工作，则应视其短信回复与实际执行情况而定。晋通公司与大同分公司提供的出勤表证实,在2018年1月至12月期间，大同分公司仍在对冀思玉进行考勤管理，只不过在4月至12月间冀思玉为旷工状态。另外，在庭审中大同分公司承认并未向冀思玉作出过解除劳动关系的书面决定或通知。据上所述,可以确认大同分公司与冀思玉在2018年12月31日前仍存在劳动关系。因双方均主张解除劳动关系，根据本案实际情况，一审法院以冀思玉主张的时间确认为双方解除劳动关系的时间。综合审查晋通公司与大同分公司提供的2018年1月至3月工资发放表和证人吕某、尉金海的书面证言、证人刘某、冀某2的出庭证言、工作记录表、2018年1月至12月出勤表、工作考核表等证据,上述各证据能够互相印证证明冀思玉并未实际执行所接收短信安排的工作，从2018年4月起也不再为晋通公司与大同分公司提供其他相应的劳动,大同分公司也不再为冀思玉发放工资等事实，但上述事实并不能说明双方从2018年4月起即已经解除劳动关系。晋通公司与大同分公司的此项主张不能成立，一审法院不予采信。3.关于大同分公司是否拖欠冀思玉的工资。冀思玉主张晋通公司与大同分公司拖欠其自2018年4月以来10个月的工资，以2018年4月前一年冀思玉的月平均工资2574元为标准计算，共计25740元。根据查明的事实，从2018年4月起至2018年12月间,冀思玉没有为大同分公司提供过劳动，其主张拖欠其工资，没有事实依据，也不符合劳动法有关按劳取酬的原则和民事行为规范的公平原则。其主张不能成立,一审法院不予采信。4.冀思玉主张因未交纳养老保险且不能补办造成损失45073元,但未能提供有关社会保险经办机构不能补办保险和因此而导致其无法享受保险待遇及给其造成的损失金额等相关证据。对其主张的相关事项，一审法院无法予以采信。一审法院认为，1.关于冀思玉请求的经济补偿。劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费而要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据双方共同认可的事实，在双方劳动关系存续期间，大同分公司确实没有为冀思玉缴纳养老保险，此亦为冀思玉提出解除劳动关系仲裁和诉讼的请求原因之一。其因而请求经济补偿，于法有据，应予以支持。劳动合同法第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。冀思玉从2018年4月起至2018年12月31日间没有为大同分公司提供劳动，其在本单位工作时间为2006年10月起至2018年3月31日，共计11年6个月。大同分公司没有为其发放未提供劳动时间段的工资，计算经济补偿的基数时应作相应扣除。依照前述规定，结合冀思玉的工作年限，其有权得到的经济补偿应当以双方无争议的2018年4月前月平均工资2574元为标准，计算为2574元×12个月＝30888元。大同分公司不具有法人资格，支付经济补偿的责任依法由其开设单位晋通公司承担。晋通公司与大同分公司不予支付经济补偿的理由不能成立，一审法院不予支持。2．关于冀思玉请求的不签订无固定期限劳动合同的双倍工资。劳动合同法第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。该条款的立法目的在于明确用人单位违反劳动合同法第十四条第二款有关“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，在劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下不与劳动者订立无固定期限劳动合同，损害劳动者享有的签订无固定期限劳动合同的权利时，应当承担的法律责任。但为了劳动者的上述权利得以保障，劳动合同法第十四条第三款同时规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。也就是说，在符合第十四条第三款规定的情况时，劳动者签订无固定期限劳动合同的权利已经足以得到保障。在此情形下，再对用人单位施以二倍工资的惩罚，缺乏相应的法律依据。冀思玉于2006年10月入职大同分公司，至今未签订过书面劳动合同，属于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。此外，亦无证据证实冀思玉于连续工作满十年时提出或者同意订立劳动合同被拒绝等事实。其该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3．关于冀思玉请求的拖欠工资和因未交纳养老保险且不能补办造成损失的诉讼请求，因均缺乏事实支撑，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、山西晋通邮电实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付冀思玉经济补偿30888元；二、驳回冀思玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山西晋通邮电实业有限公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点为：1.被上诉人是否应当向上诉人支付2018年4月至2018年12月期间的工资？2.被上诉人应否向上诉人支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资？3.被上诉人应否向上诉人支付未交养老保险且不能补办的损失？本院认为，2018年4月至2018年12月期间，上诉人与被上诉人均未对劳动关系是否解除或终止作出明确意思表示，双方之间的劳动关系仍然存续。但在此期间，因劳动者未提供劳动，故用人单位亦无需支付报酬，一审法院认定正确。关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资，本院认为，《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即劳动者与用人单位之间除出现法定或约定解除劳动合同的事由外，劳动关系一直存续。且依据《劳动合同法实施条例》第七条规定，此种情形下，用人单位应当补订劳动合同，而不是将此情况归入应签而未签订无固定期限劳动合同时支付二倍工资的范畴。因此，本院对上诉人主张未签订劳动合同的二倍工资不予支持。关于冀思玉主张的养老保险损失45073元，本院认为，现有证据不能证明冀思玉实际不能补交养老保险以及因不能补交而产生的损失。故本院对该项请求不予审理。综上所述，冀思玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冀思玉负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年九月十日书记员 李 丽