贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4048号 上诉人（原审被告）：陈绍国，男，汉族，1965年1月23日出生，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张甫，贵州省纳雍县曙光乡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：纳雍县曙光乡桂兴煤矿，住所地：贵州省纳雍县曙光乡河溪村。统一社会信用代码91520000556627933N。 负责人：陈建生，该煤矿执行事务合伙人。 委托诉讼代理人（特别授权）：何华，贵州讼泰律师事务所律师。 上诉人陈绍国因与被上诉人纳雍县曙光乡桂兴煤矿（简称“桂兴煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈绍国委托诉讼代理人张甫、被上诉人桂兴煤矿的委托诉讼代理人何华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 陈绍国上诉请求本院撤销一审判决，请求：解除上诉人与被上诉人劳动关系；被上诉人一次性支付上诉人伤残津贴659328元；上诉人一次性支付伤残补助金92933.34元，停工留薪期待遇12121.74元，住院伙食补助费810元，护理费9215元，医疗费12502元，车费810元。事实及理由：一、上诉人的平均工资应为4040元，而一审法院只认定为2900元，属于事实认定错误。在庭审中，被上诉人承认有工资花名册，但庭审中没有举证，根据谁持有证据谁负有举证责任，如果持有人不举出该证据，说明该证据对持有人不利，就应该支付上诉人对工资主张，但（2019）黔0525民事初1342号民事判决书采信2009年签定合同约定工资，不能真实反映上诉人的工资，只有工资花名册才能真实反映，而一审认定为2900元属于事实认定错误。二、上诉人应与被上诉人解除劳动合同。上诉人在被上诉人处因工作原因遭受事故伤害，经鉴定为工伤，伤残等级为二级，应享受相应的工伤保险待遇，但被上诉人未给上诉人购买工伤保险，故相应费用由被上诉人按照工伤保险待遇支付给上诉人，且《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系退出工作岗位，该条适用范围是用人单位为工人购买工伤保险，但是本案是被上诉人未给上诉人购买保险，因此本案不适用工伤保险条例第三十五条规定，上诉人主动提出解除双方之间劳动关系并无不当。三、被上诉人应支付上诉人一次性伤残津贴659328元。对于被上诉人是否应当一次性给付工伤保险费用的问题，根据工伤保险条例第三十五条规定，如果交纳了工伤保险，对于伤残津贴可以按照工伤保险条例第三十五条的规定按月支付，但是本案中被上诉人未给上诉人购买工伤保险，也就不存在从工伤保险基金中按月支付津贴的问题。根据工伤保险条例第六十二条规定，上诉人有权请求被上诉人一次性支付工伤保险费用。参照贵阳市平均年龄71岁，上诉人的工资为4040元，被上诉人应支付伤残津贴659328元（4040×17×12×8%=659328元）。 桂兴煤矿答辩称：一、一审法院的原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求予以维持，驳回上诉。第二项上诉请求解除与被上诉人之间的劳动关系，与第三项要求被上诉人一次性支付伤残金之间没有联系，根据工伤保险条例的规定，应当是保留劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残金额，如果上诉人方认为解除劳动合同是其权利，但解除的后果并不必然导致被上诉人应当向其一次性支付伤残金额，根据工伤保险条例，并无相应法律规定一次性支付，且根据上诉人在上诉状中提到的工伤保险条例第62条，雇人单位未缴纳工伤保险的应当是补交应当缴纳的保险费，补交后，受伤职工可以按照工伤保险待遇标准享受相应费用的支付。也就是说，根据上诉人所提出的主张，并不存在一次性支付的法律依据。法律所规定的是，由用人单位补交，补交后受伤害职工可以享受相应标准。关于上诉人所主张的月工资的问题，我方认为，一审判决认定事实很清楚，证据充分，因为是根据法院的生效判决所确认的工资标准来予以认定的。被上诉人在之前的庭审中，并没有承认有工资花名册，因此，并不存在有其他证据证实上诉人的工资有别的标准。 原审原告桂兴煤矿向一审法院提出诉讼请求：判决确认原告向被告支付一次性伤残补助金为66700元，停工留薪期原工资福利待遇8700元，住院伙食补助费810元，住院护理费9315元，医疗费12502元，车费760元，从2018年10月1日起按月支付伤残津贴待遇2320元。 一审法院查明：陈绍国于2006年6月到纳雍县小黄河煤矿上班，后该煤矿与纳雍县欣欣煤矿合并更名为纳雍县桂兴煤矿。陈绍国在该煤矿上班至2012年9月，因桂兴煤矿放假原告离开岗位，2013年3月，桂兴煤矿复工，被告接原告通知后回单位上班至同年6月，原告再次通知放假。2014年10月，桂兴煤矿整改，通知被告体检，被告体检结果为疑似尘肺病。之后，被告未回到桂兴煤矿上班。2015年5月1日，原告出具证明给被告申请工伤鉴定，被告经诊断确认为煤工尘肺三期。被告于2015年5月5日至同年7月28日因煤工尘肺三期在贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗83天，支付医药费12366元、检查费754元，共13120元。陈绍国所患职业病经诊断为煤工尘肺三期后，陈绍国申请工伤认定，桂兴煤矿不承认与陈绍国有劳动关系，陈绍国向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会不予受理，陈绍国于2016年1月25日向一审法院提起诉讼，请求判决解除双方的劳动关系，由桂兴煤矿赔偿其工伤损失。2016年11月29日，一审法院作出（2016）黔0525民初224号民事判决书，判决：“确认原告陈绍国与被告纳雍县桂兴煤矿自2006年6月至今存在劳动关系。”桂兴煤矿不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院于2017年12月13日作出（2017）黔05民终3917号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年5月18日，毕节市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定陈绍国所患职业病为工伤。2018年9月28日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，认定陈绍国劳动功能障碍程度：伤残三级；停工留薪期：自受伤之日起90天。因双方未能就工伤待遇赔偿事宜达成协议，陈绍国于2019年2月20日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除陈绍国与桂兴煤矿之间的劳动关系；2、裁决桂兴煤矿支付陈绍国一次性伤残补助金103500元，伤残津贴950400元，停工留薪期间待遇40500元，伙食补助费810元，护理费9315元，医疗费13120元，鉴定费520元，车费1341元。2019年3月14日，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳人仲案字【2019】第64号仲裁裁决书，裁决：一、由桂兴煤矿支付陈绍国一次性伤残补助金92933.34元，停工留薪期原工资福利待遇12121.74元，住院期间伙食补助费810元，住院期间护理费9215元，医疗费12502元，车费760元；二、保留桂兴煤矿与陈绍国的劳动关系，由桂兴煤矿从2018年10月1日起按月支付陈绍国伤残津贴待遇3232.46元。仲裁裁决书送达双方当事人后，桂兴煤矿在诉讼期限内以陈绍国的工资标准待遇为每月2900元，仲裁裁决认定陈绍国月工资为4040.58元错误为由，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：一、关于被告的月工资标准问题，根据原、被告双方2009年3月1日签订的劳动合同第五条“乙方试用期满后，甲方根据本单位的工资分配制度确定乙方工资待遇其标准2900元/月”的约定，结合（2017）黔05民终3917号民事判决书对陈绍国月工资的认定，陈绍国的工资应当认定为2900元/月。二、原、被告之间的劳动合同是否可以解除以及原告应赔偿被告的各项费用应当如何认定的问题，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”之规定，被告请求解除其与原告的劳动关系，一审法院不予采纳；被告应享受的一次性伤残补助金为2900元/月×23个月=66700元；被告应享受的每月伤残津贴待遇为2900元/月×80%=2320元；根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，被告停工留薪期待遇为2900元/月÷30天×90天=8700元，被告请求超出部分一审法院不予支持；关于被告住院期间伙食补助费810元，住院期间护理费9315元，交通费760元，双方均予以认可，一审法院予以确认；关于医疗费问题，被告治疗期间支付了医药费12366元、检查费用754元，共13120元，但被告只主张由原告赔偿12502元，是其对自己权利的主张，本院予以采纳；关于鉴定费520元，虽然在仲裁过程中因鉴定发票上载明的煤矿名称不符，仲裁机构未支持，但仲裁后，鉴定机构校正了用人单位名称，且被告为进行劳动能力等项鉴定，支付了鉴定费用520元是客观事实，被告请求原告支付该项费用，有事实依据，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款规定，判决：一、纳雍县桂兴煤矿于本判决生效之日起二十日内向陈绍国支付一次性伤残补助金66700元、停工留薪期原工资福利待遇8700元、住院伙食补助费810元、护理费9315元、医疗费12502元、交通车费760元、鉴定费520元，共计101627元；二、保留纳雍县桂兴煤矿与陈绍国的劳动关系，由纳雍县桂兴煤矿从2018年10月1日起每月向陈绍国支付伤残津贴待遇2320元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整，伤残津贴实际低于最低工资标准时，按最低工资标准支付）至陈绍国达到法定退休年龄，办理退休手续并享受基本养老保险时止。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由纳雍县桂兴煤矿负担。 二审诉讼中，陈绍国提交了贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终292号民事判决书作为参考，证明伤残津贴一次性支付的法律依据及计算标准的参考依据。本院认为，该判决书本身并非证据，不作为本案的定案依据。 本案二审当事人争议焦点是：一、本案应否解除陈绍国与桂兴煤矿的劳动关系，应否由桂兴煤矿一次性支付陈绍国伤残津贴；二、陈绍国的平均工资及伤残补助金、停工留薪期待遇等各项费用如何计算。 本院认为：针对焦点一，陈绍国上诉请求解除与桂兴煤矿的劳动关系以获取一次性伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”规定，对职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，伤残津贴按月支付，并未规定职工可申请解除劳动关系，一次性支付伤残津贴。参照人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”规定，不宜判决一次性支付陈绍国的伤残津贴，故陈绍国上诉请求解除与桂兴煤矿的劳动关系，桂兴煤矿一次性支付伤残津贴缺乏法律依据，本院不予支持。 针对焦点二：经审查，本院（2017）黔05民终3917号民事判决书认定双方签订的《劳动合同》约定陈绍国试用期满后，桂兴煤矿确定陈绍国工资待遇标准2900元/月，该工资为约定工资，实际履行中如何不清，且双方签订《劳动合同》时是2009年3月，陈绍国被确诊为尘肺病时是2015年8月，已是工作以后多年，通常工资会有变动，且发放工资情况单位理应有工资册等证据材料体现，而桂兴煤矿未提供相关依据证明工资情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”规定，陈绍国主张其工资按4040.58元/月计算，符合该规定，亦与纳雍县劳动人事争议仲裁委员会仲裁的认定相符，本院予以采信。桂兴煤矿主张按2900元/月缺乏事实依据，且不符合客观情况，不予采信。一审对此判决不当，本院予以纠正，陈绍国主张的一次性伤残补助金等费用亦相应调整为：一次性伤残补助金为92933.34元(4040.58元/月×23个月=92933.34元)，停工留薪待遇为12121.74元(4040.58元/月÷30天×90天=12121.74元)，每月伤残津贴待遇3232.46元(4040.58元/月×80%=3232.46元)。其他项目费用按一审判决（除护理费按上诉人上诉主张的9215元，比一审判决确认的9315元减少100元）确认。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律判决相关费用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1342号民事判决第一项“纳雍县桂兴煤矿于本判决生效之日起二十日内向陈绍国支付一次性伤残补助金66700元、停工留薪期原工资福利待遇8700元、住院伙食补助费810元、护理费9315元、医疗费12502元、交通车费760元、鉴定费520元，共计101627元”为：纳雍县桂兴煤矿于本判决生效之日起二十日内向陈绍国支付一次性伤残补助金92933.34元、停工留薪期原工资福利待遇12121.74元、住院伙食补助费810元、护理费9215元、医疗费12502元、交通车费760元、鉴定费520元，共计128862.08元； 二、变更贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1342号民事判决第二项“保留纳雍县桂兴煤矿与陈绍国的劳动关系，由纳雍县桂兴煤矿从2018年10月1日起每月向陈绍国支付伤残津贴待遇2320元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整，伤残津贴实际低于最低工资标准时，按最低工资标准支付）至陈绍国达到法定退休年龄，办理退休手续并享受基本养老保险时止”为：保留纳雍县桂兴煤矿与陈绍国的劳动关系，由纳雍县桂兴煤矿从2018年10月1日起每月向陈绍国支付伤残津贴待遇3232.46元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整，伤残津贴实际低于最低工资标准时，按最低工资标准支付）至陈绍国达到法定退休年龄，办理退休手续并享受基本养老保险时止； 三、驳回陈绍国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由纳雍县桂兴煤矿负担；二审案件受理费10元，由陈绍国负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年九月三十日 书记员  刘佳