河南省商丘市睢阳区人民法院行 政 判 决 书(2019)豫1403行初10号原告河南网酷网络科技有限公司，住所地商丘市睢阳区。法定代表人胡建磊，职务：公司经理。委托代理人马兵兵，河南京港律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告商丘市市场监督管理局，住所地河南省商丘市。法定代表人戚征伦，职务：局长。委托代理人：崔亚西，商丘市市场监督管理局示范区分局副局长。委托代理人刘愚，河南华豫律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告河南网酷网络科技有限公司不服被告商丘市市场监督管理局于2019年2月15日作出的行政处罚决定一案，于2019年5月7日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理后，向被告邮寄送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。原告河南网酷网络科技有限公司及其委托代理人马兵兵、被告委托代理人刘愚、崔亚西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告商丘市市场监督管理局于二〇一九年二月十五日作出行政处罚决定书，认定原告于二〇一八年七月接受河南省某某有限公司委托负责处理该公司网站事宜，河南省某某有限公司网站的网页上出现“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的字样，是由河南网酷网络科技有限公司自行设计并发布的。违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项的规定，根据第五十七条第（一）项、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》第一百三十八条的规定，对河南网酷网络科技有限公司作出如下处罚：1、责令停止发布广告；2、罚款200,000元。原告河南网酷网络科技有限公司诉称，根据市场调查，河南省某某有限公司确实在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全的企业。因此，我公司才在制作河南省某某有限公司网页上发布了“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的信息。河南省某某有限公司网站的访问量极低，其在网站发布广告的受众群体也非常少，传播范围小，而且“生产规模最大、产品种类最全”的广告语也不是在网坫的首页呈现，而是在网站的二级网页，该广告语并不突出。在行政处罚决定做出之前，原告及时去掉了“生产规模最大、产品种类最全”的广告语，没有产生危害后果。原告制作的信息没有扩大宣传，且没有产生危害后果，被告处罚决定错误。诉请判令：1、请求依法撤销商丘市市场监督管理局商市监工商罚字【2019】002号行政处罚决定书。2、诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、河南某某公司刘某某与河南网酷公司张某某微信聊天内容，认为网酷公司为某某公司设计的网站一直在调试修改阶段，部分文字和图片不是最终验收结果，并未正式对外公布和主动传播，并认为网站测试修改期间，百度无法搜索，只有其测试人员可以看到，另有专业的职业打假人员通过网络爬虫系统可以抓取到，职业打假人举报到12315平台，公证人员也是根据职业打假人员提供的消息才找到页面。2、河南网酷网络科技有限公司股东信息，公司注册基金100万，其中股东胡建磊、张某某系自主创业的大学生，××儿一直在治疗中。被告商丘市市场监督管理局辩称，河南省某某有限公司网站的网页上出现“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的字样，是由河南网酷网络科技有限公司自行设计并发布的，河南网酷网络科技有限公司、河南省某某有限公司均未能提供支持“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”这一说法的有效依据，原告所述的市场调查并不是有效依据，原告也未向被告提供该市场调查报告，且其中“最大”“最全”字样属于极限化用语，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，作出责令原告停止发布广告，罚款20万元的决定，并于2019年3月14日送达原告。请求驳回原告的诉讼请求。被告商丘市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1、举报陈述书、商丘市工商行政管理局立案登记表各一份，证明案件的来源；2、商丘市工商行政管理局立案登记表一份、执法证二份，证明立案情况；3、营业执照、身份证复印件各二份、企业基本注册信息查询单一份，证明案件当事人身份基本信息情况；4、（2018）豫商阳证内民字第2240号公证书一份、询问笔录四份、网站建设合同书、微信小程序开发合同书、中原银行电子回单、商丘市奥科保温材料有限公司网页致歉信各一份，证明案件调查情况及当事人违法广告具体情况；5、商丘市工商行政管理局案件终结报告一份、商丘市工商行政管理局案件有关事项审批表三份、商丘市工商行政管理局案件审核表两份、商丘市工商行政管理局案件审理委员会讨论记录两份，证明案件调查处理情况；6、商丘市工商行政管理局行政处罚听证告知书（商工商听告字【2019】示02号）一份、商丘市工商行政管理局行政处罚告知书（商工商告字【2019】示02号）一份、商丘市工商行政管理局行政处罚决定审批表一份、商丘市市场监督管理局行政处罚决定书（商市监工商罚字【2019】002号）一份、商丘市市场监督管理局送达回证一份，证明被告依法对原告进行处罚的情况，证明被告对原告依法处罚的情况；7、商办【2018】75号中共商丘市委办公室文件，商丘市市场监督管理局作出行政处罚主体适格。经庭审质证，原告对被告提交的证据意见为：第一份证据陈述举报书证实段丹丹向商丘市工商行政管理局举报河南省某某有限公司涉嫌违法的事，商丘市工商行政管理局立案登记对某某公司立案，最后是商丘市市场监督管理局对原告进行行政处罚。被告对原告提交的证据意见为：第一组证据达不到举证目的，违法事实存在；第二组证据真实性无异议。本院对以下证据作如下确认：1、原告提交的证据，被告对证据的真实性不持异议，予以认定。2、被告商丘市市场监督管理局提交的证据，证据1-7，具有真实性、关联性，证据来源合法，予以认定。经审理查明，甲方河南省某某有限公司、乙方河南网酷网络科技有限公司于2018年7月12日签订网站建设合同书，甲方委托乙方做企业网站，对网站设计、建设、维护达成协议，约定60个工作日内完成网站制作，并约定合同网站建设、维护费用1,000元。2018年9月26日商丘市工商行政管理局接段丹丹举报，河南省某某有限公司在公司网页上有“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”字样的宣传。商丘市工商行政管理局于2018年9月26日通过公证在百度搜索调取河南省某某有限公司网站网页，其中公司简介上有“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”字样。商丘市工商行政管理局于2018年9月27日立案调查，经调查并询问河南省某某有限公司法定代表人刘江威、河南网酷网络科技有限公司胡建磊，“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”字样是由河南网酷网络科技有限公司设计、制作并发布的，后河南网酷网络科技有限公司及时在河南省某某有限公司网站网页上向广大用户就宣传不当发布致歉信。期间2018年12月26日根据中共商丘市委办公室商办（2018）75号文件通知，《商丘市机构改革方案》中将商丘市工商行政管理局职责纳入商丘市市场监督管理局，不再保留商丘市工商行政管理局。商丘市市场监督管理局于2019年2月15日作出行政处罚决定书，认定原告于2018年7月接受河南省某某有限公司委托负责处理该公司网站事宜，河南省某某有限公司网站的网页上出现“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的字样，是由河南网酷网络科技有限公司自行设计并发布的。违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，根据第五十七条第（一）项、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》第一百三十八条的规定，对河南网酷网络科技有限公司作出如下处罚：1、责令停止发布广告；2、罚款200,000元。行政处罚决定书送达原告后，原告不服，诉至本院。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，被告商丘市市场监督管理局作为行使工商行政管理职能的部门，具有对本行政区内的广告进行监督管理的法定职权。原告受委托制作发布的“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”属于对企业的介绍，属于广告法调整范畴，广告法第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语…”，该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括上述列举的字语，还包括与这些用语表达含义相同的绝对化用语。本案中，被告商丘市市场监督管理局提交的原告制作的网页照片、询问笔录等证据可以证明，原告受委托制作发布的对企业介绍的广告内容违反了广告法第九条第（三）项的规定，原告的违法事实成立，故被告市场监督管理局对原告进行行政处罚并无不当。原告提出的，根据市场调查，河南省某某有限公司确实在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全的企业。因此，其公司才在制作河南省某某有限公司网页上发布了“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的信息。且不说原告是如何进行市场调查、有无权威机构认可，即使进行了系列的调查、认可等行为，根据广告法相关规定，广告中也须禁止使用绝对化用语，故原告此观点本院不予支持。关于原告称为某某公司设计的网站一直在调试修改阶段，部分文字和图片不是最终验收结果，并未正式对外公布和主动传播，百度无法搜索，只有测试人员可以看到，专业的职业打假人员通过网络爬虫系统可以抓取到，公证人员是根据职业打假人员提供的消息才找到页面。根据原告提交的微信聊天关于协商网站建设的图片，其协商时间一直是在双方约定的60日建设期内，2018年7月12日双方签订协议，至9月12日为期满时间，即网站对外公布的时间应是9月12日之后。根据被告提交的证据显示，公证人员是根据商丘市市场监督管理局执法人员提供的网址，从百度搜索后直接进入的网站，在网站点击“关于我们”，其中“公司概况”“公司简介”中有“目前，我公司在全国同行业中生产规模最大，产品种类最全”的信息，并进行了打印。原告所述观点，本院不予支持。根据广告法第五十七条第（一）项规定，发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。故被诉行政处罚决定，有相应的事实和法律依据。本院认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形，其中包括“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的情形，第二款规定了不予处罚情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”。本案中，商丘市市场监督管理局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。对于行政机关的裁量，一般应予以认可，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否适当，应当结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。本案中，原告属于大学生自主创业的股份制小型民营企业，受委托建设网站的约定费用仅1,000元，根据协议60日内完成网站建设，2018年9月12日协议期满后，9月26日即被举报，后原告及时删除违禁广告用语，并在网站公开道歉。原告受委托的河南省某某有限公司，并非社会大众熟知的商品、商号，系技术性较强的行业性公司，而且其网站建成、发布的时间仅14天就被举报，其广告影响力及影响范围均较小，影响时间较短，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小，且被举报后原告及时撤除广告，并在网站上公开道歉，也极大地消除了不良影响。因此，本院认为原告的违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为3万元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下：变更商丘市市场监督管理局于2019年2月15日作出的商市监工商罚字【2019】002号行政处罚决定书中的“罚款200,000元”为“罚款3万元”。案件受理费50元，由原告河南网酷网络有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  聂齐玉审判员  李 萍审判员  陈 超二〇一九年九月三十日书记员  王兰芹