浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3508号上诉人（原审被告）：浙江朗呈新能源有限公司，住所地浙江省瑞安市东山街道海利村。法定代表人：章旭敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄守省，北京市求实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东圣阳电源股份有限公司，住所地山东省曲阜市圣阳路**。法定代表人：宋斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，女，系公司员工。委托诉讼代理人：魏丽丽，山东鲁都律师事务所律师。上诉人浙江朗呈新能源有限公司（以下简称浙江朗呈公司）因与被上诉人山东圣阳电源股份有限公司（以下简称山东圣阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初6668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江朗呈公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回山东圣阳公司诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审未通知证人出庭作证，程序不符合规定。浙江朗呈公司于2019年3月21日请求证人作证申请，证人可以证明山东圣阳公司请求利息的诉讼存在虚假及违法，但一审法院没有通知关键证人出庭作证。二、浙江朗呈公司于2019年3月13日对法官魏杨豹提出回避申请，瑞安市人民法院驳回浙江朗呈公司提出的回避申请。浙江朗呈公司于2019年3月22日复议申请，瑞安市人民法院驳回复议申请。既然瑞安法院决定审判员魏杨豹法官不需要回避，但是在本案2019年4月20日庭审过程中，临时将审判法官更换为张小玲，违反程序。三、一审法院未审查山东圣阳公司存在违法犯罪行为，也未按照规定将山东圣阳公司涉嫌违法犯罪行为移送管辖机关。一审中，上诉人浙江朗呈公司当庭向审判法官张小玲举报山东圣阳公司存在“涉嫌虚假诉讼、妨害作证的违法犯罪行为”。事后，又于2019年4月l1日提交了《刑事控告状》并申请中止案件审理。但审判法官对此未做审查，也未将刑事犯罪行为移交。四、一审法院对涉案工程的严重质量问题视而不见。涉案工程存在严重质量问题，付款的迟延是由于双方对工程质量的磋商导致的，并非浙江朗呈公司故意不付款。一审法院不能以山东法院的错误判决为借口，一错再错。工程质量合格，是山东圣阳公司主张工程款及利息的先决条件。法院应重点审查工程质量问题，以确定双方的过错及责任大小。五、涉案工程款是由瑞安市财政局直接向山东圣阳公司支付，浙江朗呈公司并无控制权。根据双方《付款协议》约定：工程款是按工程进度由瑞安市财政局直接支付给山东圣阳公司，并不是浙江朗呈公司直接支付。浙江朗呈公司之所以拒绝确认工程试运行及运行合格，是由于山东圣阳公司实际运行远远达不到设计要求，浙江朗呈公司并无过错。山东圣阳公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确且程序合法，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人申请的证人未能出庭作证，应自行承担不利后果。首先，关于上诉人拖欠答辩人工程款的事实，已有济宁市中级人民法院、山东省高级人法院的判决确认。上诉人曾向最高人民法院就以上判决申请再审，亦被裁定驳回。其次，上诉人申请的证人未能出庭作证，故根据证据规则应由负有举证证明责任的上诉人承担不利的后果。二、一审法院在开庭前已经向上诉人告知合议庭成员变更情况，且上诉人未提出异议，一审并未违反程序。一审开庭前，审判长明确告知因上诉人申请魏杨豹法官回避而更换审判长，并询问双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避，上诉人当庭表示不申请回避，并在开庭笔录上签字认可。三、本案为民事纠纷，上诉人没有证据证明答辩人存在违法犯罪行为，一审法院并非侦查机关且已明确告知其应向公安机关立案，并无不当。四、上诉人无证据证明涉案工程存在严重质量问题，在已有生效判决确认工程已被验收合格、上诉人拖欠答辩人工程款的前提下，一审法院判决支持答辩人的利息请求认定事实清楚、适用法律正确。五、上诉人对工程款的支付不享有主动权的主张并无事实根据。根据双方《付款协议》，首先，瑞安市财政局拨付工程款需要依据上诉人的授权；其次，省级验收合格后的工程款需要凭试运行报告、运行报告才能取得，上诉人是否在报告上签字直接决定答辩人能否取得工程款。项目通过省级验收后，上诉人拒不授权瑞安市财政局付款、拒不配合在试运行报告、运行报告上签字。答辩人提起诉讼以后，上诉人仍然以质量问题拒绝支付工程款；判决生效后，上诉人仍然不主动履行义务，法院强制执行了案款。综上所述，2014年6月18日，浙江省发改委、省能源局委托温州市发展和改革委员会对涉案工程进行验收，验收结论为同意项目通过竣工验收。济宁市中级人民法院、山东省高级人法院亦判决上诉人支付答辩人工程款，且涉案工程款已执行完毕。由于利息属于法定孳息，故一审判决上诉人支付工程欠款利息属于认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。山东圣阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告逾期付款利息2116128.96元(其中760万元，自省级验收合格次日即2014年6月19日起；509.60万元，自向山东省济宁市中级人民法院提起诉讼次日即2014年8月26日起；409.60万元，自向山东省济宁市中级人民法院增加诉讼请求次日即2014年9月19日起，均按照中国人民银行公布的同期1-3年期贷款利率计算至2016年12月12日止)；2.判令被告支付原告质保金100万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，被告将瑞安市北麂岛离网光伏发电示范项目即浙江瑞安北麂岛1.274MW储能电站1座发包给原告施工，双方于2013年5月25日签订《协议书》一份，其中约定：开工日期2013年5月30日，竣工日期2013年7月30日，但监测调控系统和远程监控系统的调试竣工日期为2013年8月30日；合同价款2548万元，其中材料设备款2198万元，建筑安装工程350万元；合同签订之前发包人向承包人支付300万元，承包人完成工程安装调试，发包人在7天内向承包人支付至合同价款总额的60%，但不晚于2013年7月30日，2013年9月30日前发包人向承包人支付至合同价款总额的80%，发包人不得晚于2014年6月30日支付剩余合同款。若发包人未按合同约定的分段时限向承包人支付相应合同价款，则发包人需承担超出分段时限给承包人带来的利息损失，利息计算按当期银行贷款利息计算。协议签订后，原告依约对涉案工程进行设计、建设、并将其中的支架制作、安装、设备安装等土建工程于2013年6月17日分包给山东显通安装有限公司。2013年10月6日，因涉案工程遭受“菲特”台风影响，造成了部分组件和支架损坏，双方就项目的台风损失承担、工程缮后整改、工程验收等问题于2013年12月20日签订《北麂岛1.274MW储能电站项目补充协议》一份，其中约定：省级验收为本项目的最终验收，工程款支付见付款协议（编号：2013121201）。同日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《付款协议》一份，其中约定：工程总承包款2548万元，2013年5月已付工程款300万元；自本协议签订之日起3个工作日内，甲方直接支付乙方468.80万元；项目通过发展和改革委员会（能源局）组织的验收后，瑞安市财政局根据补助资金到位情况、在瑞安市发展和改革局办理完相关拨付手续后，将甲方应支付给乙方的60%合同工程款的剩余部分即760万元依据甲方授权直接拨付给乙方；项目经省级验收合格后，甲、乙双方约定的试运行期结束，凭试运行报告，瑞安市财政局根据补助基金到位情况，在瑞安市发展和改革局办理相关拨付手续后，将甲方应支付给乙方的20%合同工程款509.60万元依据甲方授权直接拨付给乙方；项目经省级验收合格后，甲、乙双方约定的工程运行期结束，凭工程运行报告，瑞安市财政局根据补助资金到位情况，在瑞安市发展和改革局办理完相关拨付手续后，将甲方应支付给乙方除质保金之外的合同剩余工程款409.60万元依据甲方授权直接拨付给乙方；如果2014年12月25日前，瑞安市财政局依照甲方授权拨付给乙方的补助资金不足1679.20万元时，甲方应在一个月内自筹资金付清除质保金外尚欠乙方的项目工程款；若逾期支付，甲方应向乙方一并支付逾期付款金额的利息（按银行同期利率计算）。签订《付款协议》后，被告已支付原告前两期工程款共计768.8万元。后原告对涉案工程的损坏支架等进行修复、整改。2014年6月18日，浙江省发改委、省能源局委托温州市发展和改革委员会对涉案工程进行验收，验收结论为同意项目通过竣工验收。之后，被告未按约支付剩余工程款1679.20万元。2014年8月25日，原告诉至山东省济宁市中级人民法院，请求判令浙江朗呈公司支付工程款1279.60万元、逾期付款违约金（其中自2014年6月19日至2014年8月18日违约金为70933元，按年利率5.6%计算）。2014年9月18日，山东圣阳公司变更其中诉讼请求为浙江朗呈公司支付工程款1689.20万元。诉讼中，浙江朗呈公司提起反诉，请求判令合同无效、返还已收取的工程款768.80万元并支付违约金286万元。山东省济宁市中级人民法院经审理后认为《协议书》无效，《付款协议》等亦无效，于2015年11月17日作出（2014）济民初字第178号民事判决：一、山东圣阳公司与浙江朗呈公司于2013年5月25日签订的《协议书》无效；二、浙江朗呈公司于判决生效之日起十日内给付山东圣阳公司工程款1689.20万元（含10万元并网费）；三、驳回山东圣阳公司与浙江朗呈公司的其他诉讼请求。山东圣阳公司于2015年11月30日上诉请求撤销第一项判决及浙江朗呈公司支付山东圣阳公司逾期付款利息1252187.49元（截至2015年11月30日，按银行同期贷款利率计算）、自上诉之日起至款项付清之日止的逾期付款利息。浙江朗呈公司亦提起上诉。山东高级人民法院经审理后于2016年11月10日作出（2016）鲁民终708号民事判决，驳回双方上诉，维持原判。原、被告于2016年12月12日签收该判决书。浙江朗呈公司不服该判决申请再审。最高人民法院于2017年6月30日作出（2017）最高法民申2036号民事裁定，驳回浙江朗呈公司的再审申请。一审认为，原告与被告签订的《协议书》《北麂岛1.274MW储能电站项目补充协议》、《付款协议》经生效的判决认定为无效合同，对此予以确认。原告在前案中请求被告支付违约金而在本案中请求被告支付工程款欠款利息，不构成重复诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《付款协议》被认定为无效，该协议约定的工程价款支付时间无法参照协议约定适用，原告无证据证实原告提交竣工结算文件具体时间，故被告付息起算时间为原告起诉之日。原告于2014年8月25日向山东省济宁中级人民法院起诉主张逾期付款违约金，该项诉请未得到法院支持，但并不意味原告放弃欠付工程款的利息，故认定760万元、509.60万元付息时间为原告向山东省济宁市中级人民法院起诉之日（即2014年8月25日），409.60万元付息时间为原告向山东省济宁市中级人民法院增加诉请之日（即2014年9月18日）。原告诉请其中509.60万元自2014年8月26日起；其中409.60万元自2014年9月19日起，系处分其民事权利，予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《付款协议》被认定为无效，该协议约定的利率与双方当事人未约定利率下按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率一致，予以确认。综上，结合原告诉请利息支付至2016年12月12日，被告应付原告利息为2029140.63元（以760万元为基数，自2014年8月25日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2016年12月12日为926693.33元；以509.60万元为基数，自2014年8月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2016年12月12日为620501.70元；以409.60万元为基数，自2014年9月19日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2016年12月12日为481945.60元）。工程款利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，不适用过错赔偿责任。被告辩称因原告的过错导致合同无效而要求原告自行承担利息的意见，不予采纳。被告辩解涉案工程存在质量问题及支付工程款主动权不在被告，理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙江朗呈新能源有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告山东圣阳电源股份有限公司工程价款利息2029140.63元，款交本院转付；二、驳回原告山东圣阳电源股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23729元，由原告山东圣阳电源股份有限公司负担976元，由被告浙江朗呈新能源有限公司负担22753元（被告于判决生效之日起10日内向法院缴纳，原告于判决生效之日起15日内来法院退回多缴纳的诉讼费）。在二审诉讼中，上诉人申请证人出庭作证，证明利息请求存在虚假与违法。本院经审查认为，关于原审原告诉请的利息请求是否违法，属于法院依职权审查范畴。证人欲证明的内容并非与利息请求相关的事实问题，对于证人出庭，不予准许。在二审诉讼中，上诉人提交以下证据：1、浙江省住房和城乡建设厅《投诉举报答复意见书》，证明涉案工程不合格；2、（2017）浙0381民初6668号《决定书》和《复议决定书》，证明一审法院驳回对魏杨豹法官的回避申请，但却又在开庭时更换为张小玲法官审理本案，违反法定程序；3、最高人民检察院快递单，证明朗呈能源公司向最高人民检察院进行抗诉申请，建议本案中止审理；4、证人出庭作证申请书及快递单，证明申请证人出庭作证，但一审法院不通知，导致证人未能出庭作证，瑞安法院违反程序；5、温州建科院提供的《检测报告》，证明桩基基础不合格。6、北麂岛渔民《请愿书》，证明北麂岛光伏发电工程不能正常使用；7、《关于瑞安市北麂岛太阳能电站存在问题的报告》，证明北麂岛光伏发电工程不能正常使用，圣阳电源公司所建工程就是豆腐渣工程。被上诉人质证认为，对证据1真实性无异议，但无法证明待证目的，省级验收为涉案项目的最终验收，省级验收结论为合格。对证据2真实性无异议，无法证明其证明目的，一审法院开庭前已明确告知合议庭组成人员，上诉人当庭表示不申请回避。对证据3快递单真实性无异议，但未见抗诉申请书及附件，且最高检察院未对上诉人的抗诉作出受理或答复，故不能达到证明目的。对证据4真实性无异议，但证人出庭作证的目的是为推翻已经生效的山东判决，因证人未能出庭作证，一审法院并未违反法律程序。对证据5真实性无异议、对合法性不予认可，该检测报告并非被上诉人委托，且涉案工程通过省级验收已长达5年。证据6为证人证言，应出庭接受质询，故对证据合法性不予认可。对证据7的质证意见同证据6。本院认为，上诉人提供的证据1、5、6、7，均涉及工程质量问题，与本案缺乏关联性，均不予采纳。证据2，不能证明程序问题。法院有职权变更合同成员，同时已经告知当事人可以申请回避，但当事人未申请回避。当事人不能以判决结果对自己不利，事后申请程序违法。上诉人也没有证据证明，合议庭成员存在违法行为，或存在符合回避的情形。证据3、最高人民检察院快递单，不能证明抗诉受理的事实，也不存在本案中止审理的法定事由。关于证人出庭作证问题，上诉人申请的证人欲证明的事实，与本案诉讼缺乏关联性，证人也未出庭，上诉人称，一审程序违法，不予采纳。在二审诉讼中，上诉人重复提供一审已提交的证据，被上诉人不予质证。本院认为，一审已经提交的证据，二审无需提供。对一审已经质证的证据，二审不再质证。本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据已经生效的山东省高级人民法院（2016）鲁民终708号判决，山东圣阳电源公司主张的逾期付款利息属于新的独立的诉讼请求，可以另案起诉，而本案审理的范畴即山东圣阳电源公司另案主张的逾期付款利息。至于浙江朗呈公司称，本案不具备工程款以及利息支付条件的问题，系已经生效的山东省高级人民法院（2016）鲁民终708号案件审理范畴，非本案审查范围，本院依法不予审查。而浙江朗呈公司上诉称，已经向最高人民检察申请抗诉，本案应中止审理。但本院未发现最高人民法院受理通知，本案不符合中止审理的情形。关于工程质量问题，浙江朗呈公司也已经另案起诉，也非本案审理范畴。根据生效的（2016）鲁民终708号判决，浙江朗呈公司应支付山东圣阳电源公司工程款1689.2万元，鉴于工程款逾期支付利息属于法定孳息，应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院按照同期同类贷款利率计算利息，于法有据。同时一审法院根据本案实际情况，从工程款诉讼的起诉之日（以及增加诉讼请求之日）起计算利息，起算点较为合理。山东圣阳电源公司起诉主张的工程款利息仅计算至2016年12月12日，系其对自己权利的处分，本院不予干预。上诉人辩解涉案工程存在质量问题，因此拒绝支付工程款；本院认为，该辩称并非拒绝支付工程款以及利息的法定理由，不予采纳；关于质量问题，上诉人已经另案起诉主张，可另案解决。上诉人辩解支付工程款主动权不在上诉人，理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费23729元，由上诉人浙江朗呈新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年九月十日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。