贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4964号上诉人（原审原告）：刘兆云，男，1963年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）:贵州远祥建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办文峰路**。法定代表人：李祥远，该公司总经理。委托诉讼代理人：李磊，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳港航企业管理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路中兴世家怡景轩**团******。法定代表人：先双会。上诉人刘兆云因与被上诉人贵州远祥建设工程有限公司（以下简称远祥公司）、贵阳港航企业管理咨询有限公司（以下简称港航公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兆云上诉请求：1、撤销贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初199号民事判决，请求法院传唤远祥公司法定代表人李祥远到庭陈述事实真相；2、改判远祥公司法定代表人李祥远支付刘兆云因卡证和未经许可使用证给刘兆云造成的损失50481.9元及延期利息（按银行同期贷款利率），港航公司违约费1000元；3、本案一审、二审所有诉讼费用由远祥公司和港航公司承担。事实和理由：挂证主要是政府打击皮包公司，内部没有工程技术人员，空挂别公司的技术人员证件的行为，刘兆云给远祥公司法定代表人李祥远通过电话提供过无数次专业服务是事实，但是谁会为了这区区兼职工资而书面记录证据？一年兼职期满后，远祥公司不再聘用刘兆云为兼职职工，却不归还刘兆云的资格证，几乎每个月刘兆云都会给李祥远打电话要求归还，李祥远都是以各种理由推脱。2018年10月23日，二级建造师变更申请表中，远祥公司在原单位意见栏：我单位已与刘兆云同志解除劳动合同处签字和盖了章，足以证实刘兆云是远祥公司的注册职工，且从2016年9月20日至2018年10月23日刘兆云的证书远祥公司一直在使用，在远祥公司2016年至2018年企业资质年检资料中也能查到建造师有刘兆云。2017年10月30日，港航公司法定代表人先双会电话告知了李祥远的联系方式，刘兆云就打电话要索回证书，但是对方称企业需要使用，可不经过港航直接支付我兼职工资。2018年1月3日，李祥远发送一个号码给刘兆云，让刘兆云找这个人办理。3月28日刘兆云找李祥远要求速还证，对方称马上归还，但没有还。7月28日，刘兆云要求李祥远将证书邮寄到望谟县平郎建工八公司项目部，但对方一直拒绝，有电话和微信为证，导致刘兆云不能到项目部交证件，从项目部总工降为生产经理，工资也少了9000元/月×6个月。从2017年9月30日起事实上刘兆云就不再是远祥公司的职工，叫还证不归还为此造成的损失由远祥公司赔付。远祥公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律清楚，请求二审维持原判。港航公司未作答辩。刘兆云向一审法院起诉请求：1.判令远祥公司支付刘兆云兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元。2.判令港航公司支付违约损失费1000元。3.判令港航公司、远祥公司按同期贷款利率向刘兆云支付迟延利息。4.本案诉讼费由港航公司、远祥公司承担。一审法院认定事实：刘兆云于2012年取得贵州省住房和城乡建设厅颁证的二级建造师资格证书，资格证书编号为252123255，注册编号为黔251131314490，证书编号为00469465。2013年8月26日，刘兆云受聘于贵阳建新岩土工程有限责任公司。2014年9月18日，贵州省住房和城乡建设厅同意刘兆云二级建造师注册变更至铜仁市中联仁聚特种设备租赁安装有限公司。2015年10月15日，远祥公司作为甲方，港航公司作为乙方签订《咨询服务协议》，协议约定：甲方委托乙方招聘兼职注册二级建造师5名，专业2个建筑工程/1个市政公用工程/1个公路工程/1个水利工程用于资质升级、年检使用，若需出场、挂章、用于项目招标应取得建造师本人及乙方同意并签订劳动合同，未经建造师本人同意甲方违法使用乙方提供的建造师证书造成的一切后果建造师本人不负任何责任；甲方要求二级建造师可以在贵州省范围内搜寻，乙方必须按照甲方的上述用人条件要求招聘人才，乙方保证兼职注册二级建造师材料的真实性，如材料有误，造成二级建造师未能注到甲方，乙方需在15个工作日内另行提供其他人员替换，如未能提供替换人员，乙方全额返还未成功人的建造师费及服务费；若由于甲方原因造成二级建造师人员未注成功，乙方不承担任何责任且不退还甲方支付相关费用。乙方将注册二级建造师人员介绍给甲方，甲方支付乙方中介服务费用+建造师兼职聘用公司53000元（建筑工程配合考B证8000元/人，2人；市政公用工程配合考B证10000元/人，1人；公路工程配合考B证12000元/人，1人；二级水利水电双专业代B证15000元/人，1人）5名建造师，聘用期限为1年，在本协议签订后甲方首次支付乙方中介服务+建造师兼职聘用工资26500元，剩余尾款26500元注册成功后（即建设人才网发出领证通知时）15日内支付乙方（由乙方支付给建造师本人），或合同签订40日后支付尾款，两者以先到为准。乙方提供给甲方的建造师证书，注册在甲方，注册期间甲方不得无故再次将乙方提供的人员变更单位，注册期满后甲方需积极配合乙方办理转出手续并配合盖章，若乙方注册期满后，甲方不配合乙方办理转注册手续需按每月3000元赔偿乙方损失，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。合同签订后，港航公司向远祥公司交付了刘兆云的建筑工程证书、二级注册证书、安全员B证、水利水电证书、二级注册建造师执业印章一枚，其中，安全员B证的有效期自2013年12月30日至2016年9月22日。2016年9月30日，贵州省住房和城乡建设厅同意刘兆云的二级建造师注册变更至远祥公司。2016年10月16日，远祥公司作为甲方与乙方港航公司签订《咨询服务协议》，协议约定：因甲方公司发展需要，需继续聘用乙方的二级建造师3名（刘兆云等三人），专业1个建筑+水利（刘兆云），2个建筑，聘用期限为1年，即2016年10月15日至2017年10月15日。甲方权利义务约定：合同期间，甲方有权使用乙方提供的人才证书申报公司的企业资质升级、年检使用。若需出场、用于项目招标应取得建造师本人及乙方同意并签订劳动合同，甲方应按时支付乙方咨询服务费用和建造师兼职聘用工资，聘用期内，甲方应保证乙方建造师注册证的有效延续，如继续教育、延续注册，甲方承担其培训报名支付注册费用，保证乙方的注册证能及时转注。乙方的权利义务约定：在甲方办理资质年检及建设行政主管部门的检查时，乙方需配合甲方并及时提供有关身份证、学历文凭等证明材料，并配合甲方保证证件的有效延续。违约责任约定：由于甲方原因造成乙方的证件、相关资料丢失或吊销，甲方赔偿乙方相关损失，其相关损失计算方法如下：资格证、注册证丢失，甲方应负责为乙方补办、费用由甲方承担；不耽误乙方正常注册，否则甲方继续支付乙方咨询服务费用和建造师兼职聘用工资到证书发下来并办理完注销或变更注销之日止。如因甲方的原因导致本合同不能继续履行，乙方无需返还甲方所付中介服务费用+建造师兼职聘用工资；如因乙方原因造成的，乙方应退还甲方所付中介服务费用+建造师兼职聘用工资，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。合同签订后，远祥公司于2016年11月2日通过银行转账支付港航公司“工程师和建筑师咨询服务费”16500元。2016年11月6日，刘兆云作为乙方与甲方港航公司签订《二级建造师兼职聘用协议》，协议约定：甲方因业务需要，现急需聘用乙方二级建造师专业、二级建筑+水利水电，聘用期限为1年，甲方支付乙方聘用工资13000元，甲方的权利和义务约定：甲方承诺乙方注册证书用于合法企业资质升级或资质年检使用，如用于参加工程招投标或承接工程项目需征得乙方同意。甲方保证乙方二级建造师执业资格证书的出示注册及二级建造师注册证书的年检及时、有效，甲方承担在聘用期内乙方的注册（含续期注册）费用、执业年检费用及乙方每年参加行业主管部门的继续教育及相关的业务培训的费用，年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负责办理，乙方进行相应的配合；乙方的权利和义务约定：乙方不承担甲方的任何工作责任，但应配合甲方的二级建造师证书注册工作。违约责任约定：在聘用期内甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方聘用工资或甲方有违反本协议书条款其他违约行为，乙方有权单方终止本协议，甲方除必须按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方10000元；在聘用期内如因乙方原因发生注册证书（或执业印章）失效或注销的，或乙方将二级建造师执业印章借予除甲方以外的任何第三方使用，甲方有权单方终止本协议，乙方必须退还甲方已经支付的注册证书失效或注销或吊销以后的所有费用，并赔偿甲方10000元，在聘用期内如因甲方原因发生注册证书（或执业印章）失效的，甲方按协议期限支付乙方聘用工资，如因甲方原因发生注册证书（或执业印章）吊销或注销的，甲方除按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方20000元，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。2017年3月9日及6月28日，远祥公司向毕节市建筑业协会分别交纳了入会费3000元及“三类人员”培训费（12人）4940元，并提交了该公司于2017年1月19日自行制作的《毕节市建筑施工企业三类人员培训考核报名表》以及，该表格中有刘兆云的姓名，刘兆云对此不予认可，认为远祥公司并未通知其培训学习。因刘兆云需将其二级建造师证转注到其他单位，遂与远祥公司通过微信协商取回远祥公司保管的证件、执业印章以及2017年至2018年的挂靠费用事宜，远祥公司作为甲方与乙方刘兆云遂于2018年10月23日签订《免责协议》，协议约定：鉴于乙方所拥有二级建造师（房建专业、水利）资格证，通过中介（港航公司）注册于远祥公司，乙方执意要回证件，甲方在乙方证明下无法联系中介港航公司，在平等协商一致情况下甲方于协议签订当日退还乙方二级建造师（房建专业、水利）资格证，退还后所发生的一切责任将由乙方全部承担，甲方概不承担任何责任，后远祥公司向刘兆云退还了相应的资格证。当日，远祥公司在刘兆云的《二级建造师变更注册申请表（3-1）》加盖印章，申请表载明刘兆云的二级建造师证由原聘用企业远祥公司转入新聘用企业中建兴盛（贵安新区）建设有限公司，远祥公司在“原企业意见：我单位已与刘兆云同志解除劳动聘用合同，其申报材料真实，同意该员工申报变更注册”处加盖印章，中建兴盛（贵安新区）建设有限公司在“聘用企业意见：我单位聘用的刘兆云同志，聘用合同期自2018年10月9日至2020年10月23日”。2018年11月28日，毕节市七星关区社会保险事业局出具《参保缴费证明》，载明远祥公司为刘兆云交纳了2016年1月至11月共11个月的养老保险和失业保险以及2016年4月至11月共8个月的工伤保险，现刘兆云社会保障卡状态正常。刘兆云因向远祥公司协商要求支付其兼职工资未果，遂于2018年11月29日向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提交《劳动争议仲裁申请书》，提出如下仲裁请求“远祥公司支付兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元。2.港航公司支付违约损失费1000元。3.远祥公司、港航公司按同期贷款利率向支付逾期利息。4.诉讼费由远祥公司、港航公司承担”。当日，贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会向刘兆云作出花劳人仲不字【2018】第53号《不予受理通知书》并向刘兆云送达，通知书载明刘兆云上述仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，不符合受理条件，故决定不予受理。庭审中，刘兆云陈述其并未到远祥公司上过班，只是做兼职工作，工作的内容是解答注册建造师的疑问，远祥公司并未向其发放过工资，只是港航公司在签订协议的第一年向其发过兼职工资，在其与港航公司的建筑协议期满后，港航公司告知其远祥公司直接找建造师本人对接，后远祥公司告知其不需通过港航公司，直接兼职在远祥公司即可，与远祥公司存在劳动关系的期限共1年4个月，远祥公司为其缴纳过2016年1月至12月的社保，故与远祥公司之间存在劳动合同关系，至2018年10月23日从远祥公司离职；在此期间，2017年在遵义宜佳房地产开发有限公司上班，2018年在贵州建工八公司望谟项目部上班，在两家公司上班并非是兼职，但也未签订劳动合同。远祥公司对刘兆云上述陈述不予认可，认为刘兆云从未在该公司上过班，也从未与刘兆云直接联系，而是委托港航公司招聘兼职注册二级建造师用于资质升级年检使用，刘兆云是通过港航公司介绍来其公司，并未在其公司从事过注册师的解答问题，其与刘兆云之间就是挂靠证书的关系。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，刘兆云主张与远祥公司存在劳动合同关系，故要求远祥公司支付其兼职工资、养老保险以及培训费以考试费用，港航公司支付违约损失的主张，对此：首先，刘兆云虽举证证明远祥公司为其曾经缴纳了2016年的养老保险等，但根据刘兆云及远祥公司提交的《咨询服务协议》、《二级建造师兼职聘用协议》约定内容以及实际的履行情况来看，刘兆云实际系将其二级建造师等资格证书通过与港航公司签订协议的方式由港航公司将证书放于远祥公司处由远祥公司注册并由远祥公司使用其证书进行年检、资质升级，刘兆云为此收取费用，刘兆云并不在远祥公司工作，也不为远祥公司承揽施工的工程负责，双方除了将刘兆云的证书在远祥公司处注册之外并无实际劳动合同关系，其所主张的兼职工资在第一年也系港航公司支付并非远祥公司支付，刘兆云将证书放在远祥公司处是为了以此获得报酬，并非由刘兆云本人实际履行其劳动义务，而注册建造师作为建筑工程的从业人员，对工程质量和安全具有重要意义，而刘兆云、远祥公司及港航公司将证书空挂资质的行为违反了《注册建造师管理规定》第二十六条第七款“注册建造师不得退改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和职业印章”的规定，故《咨询服务协议》、《二级建造师兼职聘用协议》应属无效。其次，劳动合同关系的成立，不应简单以单位是否为个人缴纳社会保险进行认定，因劳动关系具有较强的人身依附性，不仅应审查其劳动合同主体是否适格、是否签订有书面劳动合同，还应审查是否符合劳动关系的实质要件、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理。本案中，刘兆云与远祥公司、港航公司并未签订劳动合同，刘兆云与港航公司签订《二级建造师兼职聘用协议》从内容上看亦不具备劳动合同的构成要件，而庭审中刘兆云自述未到远祥公司处上班提供直接劳动，仅是进行注册师解答，但对此刘兆云并未举证证明，远祥公司亦不予认可，故不予采信；同时，刘兆云并未提供证据证实其接受远祥公司、港航公司劳动纪律的管理。综上，因刘兆云不能证实确与远祥公司、港航公司之间存在劳动合同关系，且案涉相关协议属无效协议，故对其主张远祥公司支付其兼职工资、基本养老保险、培训学习考试费用以及逾期支付产生的迟延利息、违约损失1000元的主张不予支持。港航公司经传票合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《注册建造师管理规定》第二十六条第七款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告刘兆云的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘兆云负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。另查明，刘兆云在二审中述称其向港航公司主张的违约损失费1000元，是依据其和港航公司签订的《二级建造师兼职聘用协议》，双方约定若港航公司违约，则港航公司赔偿刘兆云100**元，但其在本案中仅主张港航公司向其支付违约损失费1000元。本院认为,关于刘兆云要求远祥公司支付其2017年9月30日至2018年10月23日期间的兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元的请求，经查，刘兆云并未与远祥公司签订劳动合同，双方也未对刘兆云的工作岗位、工作地点、工作内容、劳动报酬等事项进行约定，虽然远祥公司为刘兆云缴纳了2016年1月至11月的社会保险、刘兆云的二级建造师资格证书曾登记注册在远祥公司处，但刘兆云并未提供证据证明其向远祥公司提供了劳动、接受远祥公司的劳动管理，故双方不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的确立劳动关系应当具备的条件，不能认定刘兆云与远祥公司之间具有劳动关系，一审判决据此对刘兆云要求远祥公司支付其2017年9月30日至2018年10月23日期间的兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于刘兆云要求港航公司向其支付违约损失费1000元的请求，刘兆云称该项请求是依据其和港航公司签订的《二级建造师兼职聘用协议》中，约定若港航公司违约，则港航公司应向其赔偿10000元。经查，刘兆云和港航公司签订的《二级建造师兼职聘用协议》约定，港航公司使用刘兆云的二级建造师执业资格证书用于合法企业资质升级或资质年检使用，刘兆云不承担港航公司的任何工作责任。该协议违反了《注册建造师管理规定》第二十六条第七项“注册建造师不得有下列行为：……（七）涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章”的禁止性规定，一审判决认定该协议无效并无不当。刘兆云要求港航公司向其支付违约损失费1000元无合法的事实依据，一审判决对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于刘兆云要求远祥公司法定代表人李祥远支付其（因远祥公司卡证和未经许可使用证给其造成的损失）50481.9元及延期利息（按银行同期贷款利率）的请求，刘兆云的该项请求属于二审新增加的诉请，且所诉主体非本案当事人，故不属于本案的审理范围，本院不予处理。综上所述，刘兆云的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘兆云负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年九月九日书记员  吕伊玲