山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1548号 上诉人（原审原告）：李建鹤，女，1968年2月29日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 委托诉讼代理人：辛飞，男，系李建鹤之子。 委托诉讼代理人：孙昌明，日照东港开元法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘跃印，男，1935年6月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时佰万，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。 上诉人李建鹤因与被上诉人刘跃印返还原物纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建鹤上诉请求：1.撤销（2018）鲁1102民初7550号民事判决；2.改判刘跃印立即停止侵权，从日照市观海苑家居城15号楼3单元1001房屋内搬出；3.改判刘跃印承担财产侵权期间的实际损失；4.一、二审全部诉讼费由刘跃印承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据（2018）鲁1102刑初329号刑事案卷99页的内容来看，辛某陈述：“王瑞当时的意思是卖给我们53.8万元，我们没有同意，但是王瑞还是写在合同里了，我和我老婆同意给他42.4万元，王瑞把房子卖给我老婆李建鹤”，王瑞陈述：“我之所以把房子卖给辛某，是因为辛某在我卖刘跃进房子之前老是找我要求撤款，说他要买房子，我就把刘跃进名下的这套房子买过来卖给他了”。另，根据已生效的（2018）鲁1102刑初329号刑事判决认定的“王瑞将房子以42.4万元的价格转卖给辛某，所得价款用于偿还个人债务和挥霍”的事实及李建鹤与王瑞之间签订的房屋买卖协议，足以证明李建鹤、王瑞之间的意思表示为房屋买卖。一审法院认为“日照观海苑置业有限公司依据刘跃印及王瑞的申请，将涉案房屋与李建鹤签订备案商品房买卖合同，仅系履行房屋更名手续，并非是涉案房屋买卖中相对于李建鹤的出卖方”不当。在日照观海苑置业有限公司（以下简称观海苑公司）认可王瑞为权利人的前提下，李建鹤向王瑞支付房款，观海苑公司才与李建鹤签订《商品房买卖合同》，故李建鹤取得相对于观海苑公司的买受人地位。该合同中双方当事人写明了出卖人为观海苑公司，买受人为李建鹤，且李建鹤于2015年5月26日签订《商品房买卖合同》当日就向观海苑公司支付了装修押金、交房款、有限开通费等费用共计2.4万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定认定李建鹤、王瑞之间属于以房屋买卖担保借款的法律关系系适用法律错误，适用该条规定的前提为王瑞对涉案房屋享有所有权，但涉案房屋的所有权人为观海苑公司。根据不动产登记证明以及房屋产权人观海苑公司对李建鹤房屋的认可，足以认定李建鹤对涉案房屋拥有使用权，刘跃印致使李建鹤无法正常使用涉案房屋，其行为符合侵权责任的构成要件。三、（2018）鲁11刑初329号刑事判决第二项，责令王瑞退给刘跃印467625元，故王瑞与刘跃印之间的房屋转让关系成立，刘跃印无权对抗观海苑公司与李建鹤之间签订的商品房买卖合同。结合一审李建鹤提交的不动产登记证明及二审提交的仲裁调解书，可以证实涉案房屋权利人为李建鹤，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条等规定，李建鹤取得了涉案房屋的权利，故刘跃印无权侵占李建鹤的房屋，对2018年8月31日之后刘跃印侵占李建鹤房屋造成的经济损失，李建鹤保留诉权。 刘跃印辩称，一、李建鹤不是涉案房屋的所有权人，其不能依据其与王瑞签订的《房屋买卖协议》取得涉案房屋的所有权。李建鹤认可其与王瑞之间存在基础的借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，李建鹤与王瑞之间应按借贷关系处理。李建鹤与王瑞签订的《房屋买卖协议》名为买卖实为借款担保，且该担保条款因违反法律规定而无效。李建鹤可另案起诉王瑞请求偿还借款。二、王瑞已被生效的刑事判决认定构成诈骗罪，诈骗受害人刘跃印的涉案房屋一套，该房屋属于赃物追缴范围，应退回刘跃印。王瑞对李建鹤所负债务为普通债权，其不享有优先受偿权。三、李建鹤亦不具有善意取得的条件。李建鹤与王瑞之间是否存在真实的借贷关系，李建鹤应提交证据予以证明。李建鹤在与王瑞签订《房屋买卖协议》时已知晓涉案房屋系王瑞“买”刘跃印的，对于王瑞能否支付房屋价款给刘跃印应有自己的判断，李建鹤夫妇二人并非善意。四、李建鹤与观海苑公司之间的房屋买卖合同、预告登记，因无物权基础，应予撤销。五、日照仲裁委员会出具的调解书不能作为物权形成的依据。在涉案房屋存在争议的情形下，李建鹤与观海苑公司就涉案房屋达成调解协议存在虚假诉讼的嫌疑。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回李建鹤的上诉，维持原判。 李建鹤向一审法院起诉请求：1.判令刘跃印立即停止侵权，从李建鹤所有的位于日照市内搬出；2.判令刘跃印赔偿李建鹤由于其强行占用李建鹤房屋所产生的房租费55400元（自2015年10月至2018年8月31日）及开锁、换锁费用1000元，合计56400元；3.诉讼费用等由刘跃印承担。 一审法院认定事实如下：刘跃印从观海苑公司购买了位于该公司开发的日照市黄海二路北、海滨五路西观海苑装饰家居城015幢3单元1001号房屋，双方未签订正式的备案商品房买卖合同，刘跃印交纳房款411563.75元。刘跃印交付房款后，观海苑公司将房屋交付刘跃印。2014年3月份，刘跃印想出售涉案房屋。2015年5月22日，王瑞及其妻子纪某为刘跃印书写了欠条，欠条内容为“王瑞、纪某夫妇于2015年5月21日买到刘跃印在观海苑家居15号楼1001室，面积108.2平方米住房，观海苑房已过户王瑞和纪某夫妇名下，欠房款630000元在2015年10月30日前一次还清所欠房款。如果到时只还一部分或一半，都以剩余房款就按20%的违约金交给刘跃印，如果一点也没还，我将房屋退给刘跃印，费用我拿”。2015年5月22日，刘跃印向观海苑公司出具更名申请书，要求将房屋更名至王瑞名下。王瑞、纪某没有支付房款。 因王瑞欠李建鹤及其丈夫辛某20万元左右借款及利息，2015年5月26日，甲方王瑞与与乙方李建鹤签订房屋买卖协议，协议内容为：“经甲乙双方协商，甲方卖给乙方观海苑家居15号楼1001室，面积102平方米住房，价格538000元。由于甲方王瑞欠乙方李建鹤现金424000元，因此如果甲方王瑞在9月26日前未还给乙方李建鹤424000元，住房价就按424000元。如果到时还给乙方本金时，乙方也可以因价格问题退还给甲方王瑞。本条约具有法律责任。（另如乙方退给甲方房屋时按照肆拾万利息2%一次性给乙方），房款未付给甲方”。同日，王瑞向观海苑公司提交更名申请书，要求将涉案房屋更名为李建鹤。观海苑公司与李建鹤于2015年5月26日签订涉案备案房屋商品房买卖合同，并向李建鹤出具了房款411563.75元的收据，但房款李建鹤并未交付观海苑公司，而是由刘跃印缴纳房款单据变更而来。李建鹤交纳了装修押金、维修基金、开口费等费用，共计23465.50元。商品房买卖合同签订后，李建鹤再向王瑞交付部分借款，2015年5月27日，王瑞向李建鹤出具借条一份，内容为“本人王瑞今借到李建鹤424000元，特立此借据为证”。 因意识到受骗，刘跃印于2015年7月22日向日照市公安局报案，声称王瑞以承建日照市高铁项目需要用钱的幌子骗取了刘跃印房子和现金等共计825000元，公安机关予以立案。后日照市东港区人民检察院以王瑞犯诈骗罪和盗窃罪公诉至一审法院，因王瑞认罪，一审法院适用认罪程序，于2018年8月10日作出（2018）鲁1102刑初329号刑事判决书，刑事判决书载明“山东省日照市东港区人民检察院指控：一、诈骗罪2015年5月22日，王瑞在明知无履行能力的情况下，虚构已承揽高铁项目的土方工程，骗取被害人刘跃印位于日照市东港区房子一套，价值467625.00元。后王瑞将该房子以42.4万元的价格转卖给辛某，所得价款用于偿还个人债务和挥霍。二、盗窃罪1、2018年1月12日11时许，被告人王瑞、张起超（另案处理）在潍坊市奎文区市妇幼保健站一楼验血处，从被害人尹某上衣口袋内盗窃金色小米手机一部，价值人民币330元。2、2018年1月15日11时许，王瑞、张起超（另案处理）在潍坊市奎文区市妇幼保健站一楼验血处，从被害人杨某上衣口袋内盗窃金色苹果6S手机一部。2018年3月14日，刘跃印人王瑞在潍坊市妇幼保健站被抓获归案…… 上述事实，王瑞及其辩护人在开庭审理过程中无异议，王瑞当庭表示自愿认罪。辩护人提出“被告人王瑞当庭自愿认罪，认罪态度好；被告人系初犯”的辩护意见。且有民事诉状、民事判决书，个人信用报告，商品房买卖合同，欠条，视听资料，提取证据通知书，证据清单，户籍证明，办案说明等书证；证人辛某、谢某、平某、秦某、郭某、刘某1、纪某、宋某、刘某2、张某、王某的证言；被害人刘跃印、尹某、杨某的陈述；被告人王瑞及同案犯张起超的供述和辩解；辨认笔录；山东省价格认定结论书；监控录像等证据证实，足以认定。 被告人王瑞诈骗作案，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪；扒窃作案，侵犯了公民的财产权利，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王瑞一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王瑞自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王瑞的辩护人提出的“刘跃印人王瑞自愿认罪、系初犯”的辩护意见成立，一审法院予以采纳。被告人王瑞诈骗老年人，可以酌情从重处罚。被告人王瑞应将尚未退赔的犯罪所得退赔各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人王瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万零二千元（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵16日，即自2018年3月14日起至2027年2月25日止）。二、责令被告人王瑞退赔被害人刘跃印467625元，退赔被害人尹某330元，退还被害人杨某金色苹果6S手机一部”。王瑞未提起上诉，现判决已经发生法律效力，王瑞已到监狱服刑。 刘跃印在就涉案房屋与王瑞进行买卖时，因刘跃印将房屋出租，未将房屋交付给王瑞，王瑞亦未将房屋交付李建鹤，观海苑公司仅是与李建鹤签订了商品房买卖合同，亦未将房屋交付李建鹤。后期，刘跃印与李建鹤就房屋发生纠纷，双方多次报警，更换门锁，李建鹤未进入房屋居住。涉案房屋仅办理商品房买卖合同，各方均未取得不动产权证书。李建鹤于2019年3月12日取得了涉案房屋预告登记证，权利人为李建鹤。李建鹤对其诉讼请求第二项提交鉴定申请，要求鉴定房屋租金损失。 公安机关对辛某的询问笔录中，有如下记载：公安机关问“王瑞当时签了什么合同”，辛某答“2015年5月26日借给王瑞424000元，我与王瑞签了合同，王瑞用观海苑15号楼3单元1001室作抵押，房子价值412585元，房子是刘跃印卖给王瑞的”。刘跃印提供的其子与李建鹤录音中有如下内容：刘“当时你不知道，王瑞当时买俺家房子花了63万？”，李建鹤“那我知道，我们没钱，那钱先抵押几个月，到期不还，就把钱还我……”；李建鹤“我问王瑞，我没钱，那房子多少钱，我买不了，王瑞说40几万抵押了吧”，刘“就是当时他跟你说要63万，那时你没有那么多，完了，跟他抵押42几万，是吧”…… 一审法院认为，李建鹤诉请刘跃印停止侵权、从李建鹤所有的房屋室内搬出并支付租金等，均需建立在李建鹤已经完全取得诉争房屋的所有权基础上，故本案的争议焦点问题为李建鹤是否取得诉争房屋的所有权，进而有权要求刘跃印停止侵权、搬离涉案房屋并赔偿损失。针对焦点问题一审法院分析认定如下。 刘跃印从观海苑公司购买涉案房产，刘跃印交纳房款，观海苑公司交付涉案房产给刘跃印后，刘跃印有权处置房屋。而观海苑公司向刘跃印交付房屋后，仅因涉案房屋未办理产权证书，登记在观海苑公司名下，观海苑公司依据刘跃印及王瑞的申请，将涉案房屋与李建鹤签订备案商品房买卖合同，仅系履行房屋更名手续，并非是涉案房屋买卖中相对于李建鹤的出卖方，不具有交付房屋的义务，李建鹤并没有直接向观海苑公司交纳诉争房屋绝大部分房款，李建鹤不能凭借备案商品房买卖合同取得涉案房屋所有权。而诉争房屋预告登记证建立在备案商品房买卖合同基础上，亦不能依据该预告登记证取得涉案房屋所有权。 通过王瑞与李建鹤签订的房屋买卖协议看，双方约定“由于甲方王瑞欠乙方李建鹤现金424000元，因此如果甲方王瑞在9月26日前未还给乙方李建鹤424000元，住房价就按424000元。如果到时还给乙方本金时，乙方也可以因价格问题退还给甲方王瑞。本条约具有法律责任。（另如乙方退给甲方房屋时按照肆拾万利息2%一次性给乙方），房款未付给甲方”，及王瑞向李建鹤出具424000元的借条，结合李建鹤丈夫辛某在公安机关的陈述及李建鹤与刘跃印儿子电话录音看，王瑞与李建鹤之间并非真实的房屋买卖合同关系，而是约定王瑞向李建鹤借款424000元，而后以房屋买卖的形式进行担保，如果到期不还房屋价格按424000元给付李建鹤，如果还款则退还房屋，故王瑞与李建鹤之间的房屋买卖协议实为对双方之间借贷的担保，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，李建鹤应当向王瑞主张归还借款，并不能因双方之间的房屋买卖协议取得涉案房屋所有权。本案审理过程中，一审法院向李建鹤释明可向王瑞主张归还借款，李建鹤以王瑞已经把房子从观海苑公司取得的房屋的请求权给李建鹤为由，表示不会起诉王瑞。 王瑞刑事案件判决书查明“山东省日照市东港区人民检察院指控：一、诈骗罪，2015年5月22日，王瑞在明知无履行能力的情况下，虚构已承揽高铁项目的土方工程，骗取被害人刘跃印位于日照市东港区房子一套，价值467625.00元。后被告人王瑞将该房子以42.4万元的价格转卖给辛某，所得价款用于偿还个人债务和挥霍”的事实，并没有认定涉案房屋所有权已经归李建鹤所有，涉案房产系王瑞诈骗罪案件的赃物，只有第三人通过善意取得的情况下才能取得涉案房产所有权，有权对抗其他人。本案中，李建鹤与王瑞之间的房屋买卖协议并不产生房屋买卖的后果，只是以房屋买卖的形式对借款进行的担保，不能取得涉案房屋所有权。 综上，李建鹤不能因与观海苑公司签订的备案商品房买卖合同及预告登记证取得诉争房屋所有权，亦不能因与王瑞签订的房屋买卖协议取得房屋所有权，更没有通过王瑞刑事判决书取得诉争房屋所有权，故李建鹤并没有取得诉争房屋的所有权。 李建鹤在没有取得涉案房屋所有权的前提下，无权主张物权排除妨害的权利，故他人对涉案房屋进行居住，没有侵犯李建鹤相关权利，李建鹤无权要求刘跃印停止侵权，从涉案房屋内搬出，故李建鹤上述诉讼请求，一审法院不予支持。至于房屋的物权归属，有关权利人可另案主张权利。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十九条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，一审判决：驳回李建鹤本案全部诉讼请求。案件受理费1210元，由李建鹤负担。 二审中，李建鹤提交如下证据：证据一、日照仲裁委员会作出的调解书一份，用以证明李建鹤与观海苑公司之间的房屋买卖合同是合法的；证据二、李建鹤等人与观海苑公司总经理刘贵余的通话录音一份，用以证明观海苑公司将涉案房屋交付给李建鹤；证据三、（2019）鲁11民终439号民事裁定书打印件一份，用以证明一、二审法院均驳回了刘跃印诉王瑞、纪某房屋买卖合同纠纷一案的诉讼请求，由此可知刘跃印对涉案房屋没有相应的权利。刘跃印质证认为，对证据一，该调解书不能作为形成权的来源，李建鹤与观海苑公司在仲裁委员会达成调解过程中关于案件核心事实的虚假陈述已经涉嫌构成虚假诉讼罪，涉案房屋的相关款项均系由刘跃印完成，就该事实李建鹤与观海苑公司系明知的；对证据二，该录音与本案无任何关联性，从录音中的内容可以看出，相关的款项是刘跃印交付到房产公司的，无论刘跃印与观海苑公司的合同如何履行都与李建鹤无关；对证据三，对该裁定书的真实性、合法性无异议，但该裁定书解决的是刘跃印权利受到侵害应当通过何种程序予以救济的问题，与本案无关，刑事诉讼中涉案财产能否被案外人取得有明确的法律规定，李建鹤的现有证据并不满足上述法律规定的要件。本院认证，对证据一，在涉案房屋存有争议的情况下，李建鹤与观海苑公司就涉案房屋的所有权问题在日照仲裁委员会达成调解协议，对该调解协议的内容本院不予采信；证据二实质上属于证人证言，证人未出庭作证，该证据不能单独作为认定事实的依据；对证据三，刘跃印对该裁定书的真实性、合法性无异议，本院对该裁定书的真实性予以确认，但该裁定书不能证明李建鹤主张的事实。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李建鹤诉请刘跃印从涉案房屋内搬出并支付租金，其首先应举证证明李建鹤对涉案房屋享有合法的所有权或使用权。但根据查明的事实来看，李建鹤主张其取得涉案房屋所有权的依据是其与王瑞签订的房屋买卖协议，但从该协议约定的内容及李建鹤丈夫辛某在公安机关的陈述及李建鹤与刘跃印之子的电话录音来看，王瑞与李建鹤之间并非真实的房屋买卖合同关系，而是约定王瑞从李建鹤处借款424000元，而后以房屋买卖的形式提供担保。根据已生效的（2018）鲁1102刑初329号刑事判决认定的事实来看，涉案房屋系王瑞诈骗罪案件的赃物，故李建鹤提交的现有证据不足以证明其已合法取得涉案房屋的所有权或使用权，故一审驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，李建鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1210元，由李建鹤负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  刘丽艳 二〇一九年九月二十七日 书记员  裴凤文