重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1845号上诉人（原审被告）：重庆第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江**建新南路**，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，董事长。委托诉讼代理人：谢树平，重庆奎龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆雄鑫防腐保温工程有限公司，，住所地重庆市江**存滩乡羊坝滩村大水田组统一社会信用代码91500105671040118R。法定代表人：李燕，执行董事。委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天强，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆第七建筑工程有限责任公司（以下简称重庆七建）因与被上诉人重庆雄鑫防腐保温工程有限公司（以下简称雄鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初6434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆七建上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回雄鑫公司的全部起诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由雄鑫公司负担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。双方并未办理结算，且系雄鑫公司的原因造成，因此不应承担自2014年12月16日起至付清之日的利息；2、一审按照雄鑫公司的自认金额，认定已付工程款为3536720元，该部分事实认定不公。因为雄鑫公司并未说明自认工程款的组成明细，而重庆七建在一审中举示了王某某（雄鑫公司现场负责人）出具的收条、借条等共计19份，雄鑫公司认可其中的6份，对于否认的13份应由雄鑫公司申请鉴定，鉴定载明系王某某所留手印的两张收条中金额共计320000元不应包括雄鑫公司自认的3536720元。而且，重庆七建支付金额很多是农民工工资，以现金支付符合常态，一审法院否认重庆七建抗辩的已付工程款金额是错误的；3、案涉工程在质保期内发生的维修费用有工人证明及收条、三峡学院、金瓯房地产开发有限责任公司的证明，应当在工程款中扣除。一审法院以重庆七建未提出反诉为由，未在本案中处理是错误的，反而会增加当事人诉累；4、案涉合同约定，雄鑫公司提供税务发票是支付工程款的条件，在其未提交的情况下，重庆七建有权拒绝支付案涉工程款。雄鑫公司在二审中辩称，案涉工程于2014年9月15日交付业主使用，考虑到结算需要，一审法院给予三个月时间，判令重庆七建从2014年12月16日开始计算利息，符合司法解释规定及本案实际情况。重庆七建抗辩已付工程款为3881559元，没有事实根据，且缺乏充分证据证实。雄鑫公司自认收到工程款3536720元，从未变更。维护费用应通过反诉程序处理，或者另案诉讼，而且，重庆七建从未通知雄鑫公司对案涉工程进行维修。雄鑫公司请求支付工程价款符合法律规定，应予支持，案涉外墙砖施工合同已改变付款条件，工程竣工验收合格后，按照甲方审定金额的95%支付，并不以开具发票为前提条件。重庆七建以对方未出具税务发票拒绝支付工程款的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。雄鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆七建支付工程款2461450元及利息（从2014年7月31日起至付清之日止）；2.诉讼费由重庆七建承担。一审法院经审理查明：2013年3月27日，雄鑫公司（乙方）与重庆七建（甲方）签订《保温及外墙漆施工合同》，约定重庆七建将其总包的位于万州区重庆三峡学院新校区教职工经济适用房工程一标段（1号-16号楼）、三标段（24号楼）外墙内外保温系统、外墙漆的工程分包给雄鑫公司施工，合同实行综合包干单价并对分项单价作出约定，结算造价方式是包干单价×相应的工程量，包干单价包括材料检测费；工程款支付方式是按月形象进度支付工程进度款，由乙方每月25日上报当月已完成工程进度款，甲方于当月底审核乙方当月上报的工程量，于次月20日内支付审核后实际完成工程量60%的工程款支付给乙方，工程竣工验收合格后，办理竣工结算，按甲方审定金额的95%支付给乙方；工程质保金按工程总价留5%作为质保金（不计息），质保期两年，届满后10个工作日全部退还等。2013年底，雄鑫公司施工完毕。2014年9月15日，案涉工程经竣工验收合格并交付使用。在验收中，重庆市万州区建设工程质量监督站检测中心对雄鑫公司施工内容进行抽样检测，采集样品重庆七建支出34200元，购买试验块支出9400元，支付检测费35720元，共计79320元。2013年3月28日，重庆市渝鸿建筑工程有限公司（以下简称渝鸿公司）与重庆七建签订《外墙砖施工合同》，合同约定重庆七建将其总包的位于万州区重庆三峡学院新校区教职工经济适用房工程一标段（1号-16号楼）、三标段（24号楼）外墙砖施工分包给渝鸿公司，合同对单价（包干单价包括材料检测费）、工程款支付、结算等进行了约定。该工程与前述工程同时竣工验收并甲方使用。2017年1月10日，雄鑫公司与渝鸿公司签订《债权转让协议书》，渝鸿公司将该工程应收工程款作为债权转让给雄鑫公司并办理结算，雄鑫公司与渝鸿公司于2017年7月11日向重庆七建发出债权转让通知书，次日重庆七建签收。重庆七建提交收条及收款人身份证计36份，金额188800元，重庆三峡学院、重庆金瓯房地产开发有限公司证明，其主要内容是指重庆三峡学院新校区教职工经济适用房一期一、三标段工程在2014年11月交付使用不久即发生外墙漏水以及外墙漏水引起的室内反碱等质量问题，要求建筑公司维修，重庆七建履行了维修义务。雄鑫公司在审理中申请对万州区重庆三峡学院新校区教职工经济适用房工程一标段（1号-16号楼）、三标段（24号楼）外墙内外保温系统、外墙漆及外墙砖施工造价进行鉴定，因未交纳鉴定费被退回。双方当事人就上述两工程造价自行协商，确定工程总造价为4373991元。雄鑫公司自认收到工程进度款3536720元。重庆七建认为已支付工程款3881559元，并提交收条及借支单19份，其上均有雄鑫公司现场负责人王某某签名及捺印。雄鑫公司质证后认可2013年5月17日借支单、2013年6月4日借支单、2013年6月15日借支单两份、2013年6月20日借支、2013年6月22日借支单、2013年12月2日借支单，小计3090000元，对其余借支单及收条签名及捺印不认可。重庆七建申请对其中14份借支单及收条中王某某的捺印进行对比鉴定，2019年1月9日，鉴定机构出具渝东司鉴中心（2019）文书鉴字第01号司法鉴定意见书：1.2014年6月29日借支单、2014年1月24日收条上的捺印是王某某本人右手拇指所留；2.其余鉴材指印不具备鉴定条件。鉴定结论同一指印的借支单、收条载明金额为320000元。重庆七建支付鉴定费20000元。针对上述事实，一审法院要求重庆七建提交银行转账支付凭证或交易明细，重庆七建仅提交名为“张某某”个人交易明细，载明收款人并非雄鑫公司、王家伦或渝鸿公司，重庆七建陈述收款人为杨某某、史某某、邱某某、王某某，金额为144000元。一审法院认为，案涉《外墙砖施工合同》、《保温及外墙漆施工合同》有效。渝鸿公司将结算及收款权利转让给雄鑫公司有效。双方在审理中一致确认工程总造价为4373991元。重庆七建所提交的由雄鑫公司现场负责人出具的收条、借支单及银行交易明细，经鉴定及质证，其有效票据额度均在雄鑫公司自认范围内，重庆七建主张已支付工程款3881559元，缺乏证据，不予采信。雄鑫公司自认已收工程款3536720元，重庆七建尚欠工程款837271元。验收抽样检测费用应当在尚欠工程款中扣减，重庆七建实际欠雄鑫公司工程款757951元（837271元-79320元），其中质保金218700元（4373991元×5%）。重庆七建提出在质保期内因施工出现质量问题，维修费应在工程款中扣减，但重庆七建未在本案中提起反诉，本案不作调整。案涉工程于2014年9月15日验收合格并交付使用，双方办理结算支付业主审定金额的95%，即应支付4155291元（4373991元×95%），品出已支付工程款及检测费后，重庆七建尚欠工程款757951元，合同中未约定具体支付期限，考虑结算期限确定为三个月，之后应当计息，即从2014年12月16日起开始计息，计息本金539251元（757951元-218700元），质保金218700元在质保期两年不计息，从2016年9月16日开始计息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：1、重庆第七建筑工程有限责任公司在本判决生效后五日内向重庆雄鑫防腐保温工程有限公司支付工程款757951元，以本金539251元从2014年12月16日起至付清之日止、以本金218700元从2016年9月16日起至付清之日止均按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算利息；2、鉴定费20000元，重庆雄鑫防腐保温工程有限公司承担10000元，重庆第七建筑工程有限责任公司承担10000元。案件受理费28716元，由重庆雄鑫防腐保温工程有限公司负担10000元，重庆第七建筑工程有限责任公司负担18716元。本院二审期间，重庆七建申请证人张某某出庭作证。张某某证实自己是重庆七建在案涉工程的现场财务人员，王某某出具借支单或收条的四笔金额（188000、10000、50000、20000共计358000元）由张某某分别支付给史某某、石某、王某某、邱某某等人，史某某等人均是王某某手下的工人。雄鑫公司质证认为，张某某不能出示与重庆七建的劳动合同和社保证明，身份不明，且对于上述几笔大额单据的支付情况均不能提供银行转帐流水，故不应被采信。经查，张某某的身份虽然缺乏充分证据证实，但其部分证言与银行转帐流水、王某某签名的收条（借支单）相互印证，予以部分采信。重庆七建另出示了三张银行帐户明细，拟证明四张借支单、收条的客观性。对方当事人仅认可两次转帐给王某某的金额，但否认借支单、收条的客观性，因为二者金额不相符合。经查，该三份银行帐户明细的户名为张某某，账号尾数分别为“5566”、“2895”，形成于2013年至2016年，本不属于二审期间出现的新证据。但其显示的部分内容与部分借支单、收条金额、时间相符，且有备注内容，应予部分采信。具体是：转帐给王某某的两次金额分别是25000元、10000元，但相同时间的借支单或者收条分别载明金额是100000元、20000元，因对方当事人认可转帐金额，因此应根据转帐金额认可该两份收条（借支单）实际支付共计35000元。张某某转帐给邱某某的50000元与同时王某某出具的收条金额相符，且转帐备注有“王某某保温预付工人工资”，转帐给史某某的188000元与同时王某某出具的借支单金额相符，且转帐备注有“王某某欠架子工人的工资”，均应采信，并据此认定该两张借支单或收条的客观性以及已付工程款金额238000元。另一次转帐给石琼的150000元，没有相同金额的收条、借支单相印证，虽有转帐备注“洗外墙人工费”，但尚不足以证实是用于雄鑫公司施工范围，故不予采信，并对重庆七建主张的该笔支付金额不予认定。此外，对于重庆七建在一审中出示的其余收条（借支单），因客观性存在疑问，重庆七建又未能举示充分证据证实受王某某委托支付相关款项，依法不予采信。根据二审中新采信的以上证据，应重新认定重庆七建已付工程款金额。王某某认可借支单、收条的金额为3040000元，鉴定属实的两张借支单、收条金额为320000元，二审新认定四张借支单、收条金额为273000元，共计3633000元，超过雄鑫公司自认金额3536720元，应认定实际支付工程款为3633000元。据此，重庆七建尚欠雄鑫公司工程款661671元（4373991元－3633000元－79320元），其中质保金为218700元。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同。本院认为，1、案涉《外墙砖施工合同》、《保温及外墙漆施工合同》有效，渝鸿公司将结算及收款权利转让给雄鑫公司有效。案涉工程已于2014年9月15日竣工验收并交付业主使用，案涉合同约定竣工验收合格后办理结算，按甲方审定金额的95%支付给乙方，工程质保金按工程总价留5%（不计息），质保期两年，届满后10个工作日全部退还。因此，雄鑫公司主张支付工程款及资金利息，均应支持，一审以结算需要三个月为由，判决重庆七建自2014年12月15日起支付资金利息，符合司法解释及本案实际情况，并无不当。重庆七建提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳；2、重庆七建在一审中抗辩案涉工程在质量保修期内产生维修费用188800元，请求品除。该项抗辩应属于一个单独的请求，而重庆七建未能提起反诉，并交纳案件受理费，一审未予审理，并无不当。重庆七建的该项上诉理由不能成立，不予采纳；3、雄鑫公司已将质量合格的案涉工程交付重庆七建，因此取得向对方主张工程价款的权利。案涉合同虽然有“乙方提供相应符合税务机构要求的税务发票，扣除甲方应扣的款项后支付给乙方”的约定，但该约定是以转帐方式支付工程款，实际上双方并未遵守，采取的是现金借支的方式支付进度款。而且，在双方尚未完成结算，明确工程款数额的情况下，收款方也无法出具税务发票。因此，重庆七建的该项上诉理由不能成立，不予采纳；4、根据二审新认定的四张借支单、收条金额273000元，以及雄鑫公司认可的收条（借支单）载明的金额，鉴定属实的两张收条（借支单）载明的金额，足以认定重庆七建实际支付进度款共计3633000元，超过雄鑫公司自认金额3536720元，因此，应认定重庆七建尚欠雄鑫公司工程款661671元（4373991元－3633000元－79320元），其中质保金为218700元。重庆七建的该项上诉理由部分成立，予以部分采纳。综上所述，重庆七建的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决对于案涉合同的效力、支付工程款及利息的条件、时间等部分事实认定清楚，但对于已付工程款的金额及下欠金额认定不当。鉴于重庆七建在二审中新举示的部分证据，本院依法重新认定已付工程款以及下欠金额，并予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初6434号判决第二项；撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初6434号判决第一项；重庆第七建筑工程有限责任公司在本判决生效后五日内向重庆雄鑫防腐保温工程有限公司支付工程款661671元，以本金442971元从2014年12月16日起至付清之日止，以本金218700元从2016年9月16日起至付清之日止，均按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算利息；驳回重庆雄鑫防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28716元，由重庆雄鑫防腐保温工程有限公司负担11000元，由重庆第七建筑工程有限责任公司负担17716元。二审案件受理费28716元，由重庆第七建筑工程有限责任公司负担25844元，由重庆雄鑫防腐保温工程有限公司负担2872元。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇一九年九月五日书记员  章立立