重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝02民终2819号上诉人（原审原告：何月梅），女，1943年3月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：欧科学，男，1954年10月5日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道长圳社区长升路二巷**，统一社会信用代码91440300306088746U。法定代表人：包继华。原审第三人：深圳广汇正通投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300305938294Q。法定代表人：包继华。上诉人何月梅因与被上诉人欧科学、原审第三人深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司（以下简称正通金融公司）、原审第三人深圳广汇正通投资管理有限公司（以下简称正通投资公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10111号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。何月梅上诉请求：1.依法判令撤销重庆市万州区人民法院作出的（2018）渝0101民初10111号民事裁定之一，并依法改判或发回重审；2.判令欧科学承担本案的一审、二审的诉讼费及法律服务费等。事实及理由：一审法院事实认定不清，部分法律适用不当，并且遗漏了必要诉讼当事人。1.本案不属于重复起诉，重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书与重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10111号民事裁定书的诉讼主体及所依据的事实均不相同，一审法院以重复起诉为由驳回上诉人的起诉是错误的。2.从重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书查明的客观事实来看，包继华应对未能及时履行还款义务导致的法律后果承担全部责任，故一审法院遗漏了本案必要的诉讼当事人包继华，导致案件事实认定不清。3.重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书中判决段霖夏承担责任并不能免除被上诉人欧科学的责任。欧科学将195.2万元转给段霖夏的行为应认定为私人行为，相当于欧科学借给了段霖夏私人款项195.2万元。因此，刑事判决书中认定的段霖夏应承担的195.2万元款项，其实是段霖夏欠欧科学的借款，只是在金额上与投资人的投资款相等而已，因此并不能因此免除欧科学对重庆分公司及投资人的还款责任。4.投资人投资的195.2万元系投资给重庆分公司，重庆分公司应承担还本付息的责任；欧科学以“欧科学项目”的名义使用该195.2万元款项，欧科学应向重庆分公司承担还本付息的责任。而段霖夏接受欧科学的195.2万元款项，应认定为私人之间的民间借贷，与重庆分公司无关。故一审法院将重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书与重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10111号民事裁定书认定195.2万元认定为已由段霖夏承担是不恰当的。5.鉴于第三人享有到期债权而又怠于行使，致使上诉人的合法权益无法实现，应依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、十三条、十九条、二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，支持上诉人向被上诉人主张代位求偿的诉讼请求。何月梅向一审法院起诉请求：1.判令欧科学返还出借本金5万元；2.判令欧科学支付从2014年9月19日起以5万元为基数，参照原协议约定的利率支付利息，利随本清；3.欧科学承担案件的诉讼费、保全费、律师费等。一审法院认定事实：2014年9月19日，何月梅作为甲方（出借人）与正通金融公司作为乙方（咨询服务人）、正通投资公司作为丙方（风险管理人）共同签订了《正通贷出借咨询服务协议》，约定甲方参与“聚信宝二期”（正通贷线下项目），出借金额为5万元，出借期限为自2014年9月20日起至2015年9月19日止，出借利息之年利率为13.5%，采取“按月付息、到期一次性还本”的方式收回出借资金。同日，何月梅向第三人指定的账户给付5万元。2015年7月23日，重庆市公安局渝中区分局作出渝公中刑立字[2015]10394号立案决定书，决定对正通金融公司非法吸收公众存款案立案侦查。经接受重庆市公安局渝中区分局委托，重庆万隆方正会计师事务所对深圳广汇正通投资管理有限公司重庆分公司（以下简称正通投资重庆分公司）涉嫌非法吸收公众存款案进行司法审计，并于2016年9月2日作出万隆方正司审字[2016]第025号《关于深圳广汇正通投资管理有限公司重庆分公司涉嫌非法吸收公众存款案司法审计意见书》，认定：正通投资公司与正通金融公司系“两个牌子，一套人马”，且成立后并没有在深圳开展业务，并分别于2014年6月11日和2014年8月4日设立了正通投资公司重庆分公司和深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司重庆分公司（以下简称正通金融公司重庆分公司），在重庆开展业务。正通投资公司重庆分公司于2014年7月起开始吸收存款。公司成立以来，共有三个投资项目，其中的“欧科学项目”共吸收包含原告何月梅的转款在内的投资款195.2万元。2016年12月13日，重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉（2016）1815号起诉书指控第三人股东段霖夏犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪向重庆市渝中区人民法院提起公诉。2017年11月28日，重庆市渝中区人民法院作出（2016）渝0103刑初1891号判决书，该判决书对“万州欧科学”项目审理查明，2014年9月，在广汇正通重庆分公司负责人马晓斌生病期间，段霖夏受托负责公司事务。为了增持公司股权，段霖夏找其朋友欧科学帮忙，以欧科学承包工程需要流动资金为由，通过欧科学承担连带责任的保证担保及广汇正通重庆分公司及负责人马晓斌授权委托将欧科学的两套房产登记抵押在段霖夏名下的方式，以“欧科学项目”向广汇正通重庆分公司融资借款200万元。经项目评审，2014年9月5日至10月7日，该分公司将通过“正通贷”平台所吸收资金中的195.2万元分四次转入欧科学银行账户。欧科学每次收款后便全款转入段霖夏银行账户。因增持公司股权未果，2014年11月13日，经股东会决议，段霖夏将其持有公司34%股权转让给包继华。同月25日，包继华、段霖夏及正通投资公司重庆分公司签订协议，约定因股权转让，包继华欠段霖夏250万元中的180万元用于代欧科学偿还借款本金及利息至债务消除；同时正通投资公司重庆分公司同意知会投资客户办理解除原欧科学借款责任、解除段霖夏担保责任及原抵押事项；包继华未能及时履行还款义务导致的法律后果由包继华承担全部责任，正通投资公司重庆分公司承担连带保证责任。2015年2月28日，欧科学抵押在段霖夏名下的两套房产解除抵押。该判决对于“万州欧科学”项目涉及事实的定性问题，认为段霖夏利用“万州欧科学”项目向社会公众吸收资金195.2万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判决段霖夏向投资人退赔赃款195.2万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，“万州欧科学”项目实际为段霖夏虚构资金用途通过欧科学申请借款，重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号判决书对关于“欧科学项目”吸收的包含原告给付的款项在内的195.2万元已作处理，判决由该案被告人段霖夏向投资人退赔赃款195.2万元，现何月梅再次起诉要求由欧科学支付出借款及利息应属重复诉讼。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定:驳回何月梅的起诉。案件受理费1331元，退还何月梅。本院认为，代位权诉讼是指因债务人怠于行使其到期债权而对债权人造成损害，债权人通过法定程序以自己的名义向次债务人提起的代位行使债权的民事诉讼活动。本案中，上诉人何月梅主张其作为投资人，向第三人正通投资公司以及正通金融公司投资五万元，已形成了民事债权债务关系，现上诉人对第三人二公司所享有的财产性权益已经到期，而第三人二公司对欧科学享有的债权也已到期，因第三人二公司怠于行使到期债权，主张行使债权人代位权，直接向被上诉人欧科学主张权利，符合有关代位权的法律规定。关于“欧科学项目”吸收的包含上诉人给付的款项在内的195.2万元，虽然重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决已判决由该案被告人段霖夏向投资人退赔赃款，但上诉人在未能获得赔偿或赔偿不足的情况下，要求第三人二公司承担民事责任，从而向次债务人欧科学提起债权人代位权诉讼，不构成重复诉讼。何月梅主张其作为第三人二公司的债权人，因第三人二公司怠于行使对欧科学享有的债权转而代位向被上诉人主张权利，第三人二公司是否应对段霖夏的犯罪行为承担民事责任，以及第三人二公司是否对欧科学享有到期债权，仍应进行实质审理。综上所述，何月梅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销重庆市万州区人民法院作出的（2018）渝0101民初10111号之一民事裁定；二、本案指令重庆市万州区人民法院审理。何月梅二审预交的案件受理费1332元，本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年九月二十四日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海