江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣09民终1634号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司,住所地:宜春市袁州区文体东路******,统一社会信用代码：91360902683461032C。 代表人:彭剑磊,该公司总经理。 委托诉讼代理人:董少斌,男,该公司员工，特别授权。 被上诉人（原审原告）：曾云兰,女,1966年01月13日出生,汉族,江西五洲医药营销有限公司员工,住樟树市。 委托诉讼代理人:杨喜如,男,樟树市清江法律服务所法律工作者,住樟树市。 被上诉人（原审被告）:余拥卫,男,1984年03月15日出生,汉族,汽车司机,住樟树市。 被上诉人（原审被告）:樟树市亚鑫汽车运输服务有限公司,住,住所地:樟树市葛玄路严家村综合楼**一社会信用代码：91360982MA35HCRC25。 法定代表人:金春如。 上诉人渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司(下称被告渤海财险宜春中支公司)与被上诉人曾云兰、余拥卫、樟树市亚鑫汽车运输服务有限公司(下称被告亚鑫汽运公司)机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0982民初997号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司上诉请求：1、请求中级人民法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人21552.92元；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、关于非医保及无关联用药的问题。上诉人在规定的举证期限届满前向一审法院提交了两份司法鉴定申请书，其中一份即为上诉人请求对受害人曾云兰在医院住院治疗期间发生的医疗费按照保险合同约定进行医保范围费用鉴定（含医疗费关联性审查），而一审法院不仅无端剥夺了上诉人对该事项鉴定的权利，而且以此判定上诉人未提交证据证明为由，不支持上诉人的抗辩意见，显然属于认定事实不清，且程序违法。二、关于误工费的问题。根据被上诉人曾云兰提交的银行流水，无法认定其在事故发生后存在收入减少的事实，在明确有银行流水足以证明其是否停发工资的情况下，提交一份无材料制作人及单位负责人签字签章的单位证明，证明其工资停发，与理不符，对其误工费的认定应当按照事故发生后实际减少工资的银行交易明细证明，且根据一审法院认定被上诉人曾云兰事故发生前平均工资为2892.75元/月，按照误工时间150天计算，为5个月。故应当计算为2893.75元/月*5个月=14468.75元，而一审法院认定为19950元，显然认定事实不清。三、关于被上诉人住院期间的挂床问题。一审时，上诉人已在规定的举证期间内向法院提交了三期（含挂床行为）的鉴定，一审法院未支持上诉人对于挂床行为鉴定的申请，没有法律上的依据，依法应当支持上诉人对挂床行为鉴定的申请。四、关于首次鉴定和第二次鉴定的鉴定费问题。鉴定费是依据保险合同的约定，不属于上诉人赔偿范围，且上诉人提出的第二次鉴定，更改了被上诉人第一次鉴定构成伤残的结论，依法第二次鉴定费应当由被上诉人曾云兰承担。 被上诉人曾云兰答辩称：一、上诉人提出核减非医保用药依法不合。保险公司在交强险及商业第三者险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核实医疗费用”的格式条款应当认定无效，此外《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定”。二、关于误工费计算问题。答辩人主张的是应按2018年城镇私营单位居民服务37426元年平均工资计算为143元/天。现一审法院按2892.75/21.75天=133元/天，本应就高不就低。三、被答辩人提出鉴定费不承担是错误的。根据相关法律规定，保险人、被保险人为了查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险人承担。 被上诉人余拥卫答辩称：没有意见。 被上诉人曾云兰向一审法院起诉请求：1、判令余拥卫赔偿各项损失185436.32元；2、本案诉讼费由余拥卫承担。 一审法院认定事实：2018年10月28日13时57分许，余拥卫驾驶赣Ｃ×××××重型厢式货车沿葛玄路由东往西行驶，行至盐城大道葛玄路毛堎小区门口路段，因未确保行车安全，碰撞到前方右侧曾云兰驾驶的宗申电动三轮车，造成曾云兰受伤、车辆受损的道路交通事故。樟树市公安局交通警察大队作出【第360982120180000205号】道路交通事故认定书，认定余拥卫负此事故的全部责任，曾云兰无责。事故发生后，曾云兰被送往樟树市人民医院住院治疗，于2019年03月01日出院，住院124天，花费住院医疗费57458.32元、门诊医疗费1400元。2019年03月12日，经樟树为民司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:曾云兰右膝后交叉韧带撕裂、右膝内侧副韧带撕裂伤术后评定为十级伤残；误工期为伤后150日、护理期为130日、营养期为130日；后续治疗费评定为2500元。曾云兰花费鉴定费1900元。事故发生后，余拥卫垫付赔偿款58858.32元。本案在审理过程中，渤海财险宜春中支公司申请对曾云兰的伤残等级，误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。该院委托江西民信和成司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年06月03日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、曾云兰的损伤未构成伤残；2、误工期150日、护理期130日、营养期130日。另查明:曾云兰出生于1966年01月13日，系农业家庭户口，交通事故发生时在江西五洲医药营销有限公司工作；曾云兰住院期间由女儿杨排凤护理；亚鑫汽运公司系赣Ｃ×××××轻型仓栅式货车的登记车主，余拥卫从亚鑫汽运公司购买，余拥卫系该车的实际车主，该车在渤海财险宜春中支公司投保了交强险和商业三者险(赔偿限额为100万元，且投保了不计免赔率保险)，涉案交通事故发生在保险期间。 一审法院认为，双方对涉案交通事故认定书均无异议，根据该认定，由余拥卫负此事故的全部责任，曾云兰无责。故该院对涉案交通事故的责任划分予以确认。亚鑫汽运公司系赣Ｃ×××××轻型仓栅式货车的登记车主，余拥卫从亚鑫汽运公司购买，余拥卫系该车的实际车主，故曾云兰的损失应由余拥卫承担赔偿责任。该车在渤海财险宜春中支公司投保了交强险和商业三者险，故曾云兰的损失，首先由渤海财险宜春中支公司在交强险的赔偿限额内承担赔偿责任，剩余部分再由渤海财险宜春中支公司在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。曾云兰的伤情经江西民信和成司法鉴定中心进行重新鉴定，不构成伤残，故曾云兰要求按江西省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金、赔偿精神损害抚慰金的请求于法无据，该院不予支持；渤海财险宜春中支公司主张扣除非医保用药费用、不承担鉴定费的理由于法无据，该院不予支持。重新鉴定费系渤海财险宜春中支公司为证明自己的主张，向法院提交证据所发生的费用，应由渤海财险宜春中支公司自行承担。关于曾云兰的损失金额，综合认定如下:1、医疗费58858.32元；2、住院伙食补助费30元/天×124天＝3720元；3、营养费30元/天×130天＝3900元；4、误工费。曾云兰交通事故发生时在江西五洲医药营销有限公司工作，经核算曾云兰提交的银行流水及该公司的证明，曾云兰受伤前的平均工资为2892.75元/月，每日的工资标准为133元，该院予以确认，故确认误工费为133元/天×150天＝19950元；5、护理费为(37426元/年÷12个月÷21.75天/月)×130天＝18590元；6、交通费酌定为1240元；7、鉴定费为1900元；8、后续治疗费为2500元。综上，曾云兰的各项损失共计110658.32元。对于上述损失，首先由渤海财险宜春中支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿49780元，剩余部分60878.32元由渤海财险宜春中支公司在商业三者险赔偿限额赔偿，合计110658.32元。曾云兰应获得的赔偿款为110658.32元，扣除已获得的赔偿款58858.32元，还应获得赔偿款51800元，余拥卫应获得返还款58858.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九至二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、曾云兰的医疗费等损失，由渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司赔偿110658.32元，限于该判决发生法律效力之日起15日支付曾云兰54192元(含余拥卫应承担的诉讼费2392元)，支付余拥卫56466.32元(已扣除其应承担的诉讼费2392元)；二、驳回曾云兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4008元，由曾云兰负担1616元，余拥卫负担2392元（已在返还款中扣除）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：一、关于误工费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，受害人曾云兰所在单位出具证明证实其自2018年10月28日发生交通事故后请假期间工资、奖金、福利等停发，并加盖公司公章。上诉人主张受害人事故发生后不存在停发工资的主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定受害人事故发生前平均工资为2892.75元/月，并以2892.75元/21.75天*150天计算误工费，有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于上诉人申请对挂床及非医保用药重新鉴定问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，上诉人在一审中主张对曾云兰挂床行为及非医保用药进行鉴定但未提供相关材料，故一审对其主张不予支持符合法律规定，本院予以维持。三、关于鉴定费承担问题。本院认为，重新鉴定费系渤海财险宜春中支公司为证明自己的主张，向法院提交证据所发生的费用，应由渤海财险宜春中支公司自行承担。 综上所述，渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费338元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司宜春中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  苏安平 审判员  李福星 审判员  赵 东 二〇一九年九月六日 书记员  周 欣