湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终915号上诉人（一审被告、申请执行人）:中冶华亚建设集团有限公司(原湖北华亚建设工程有限公司)。住所地：湖北省武汉市青山区和平大道1250号。法定代表人：贺建飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴世春，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告、追加被执行人）：范金山，男，1958年2月8日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：李小聪，湖北羚圣律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：湖北利拓投资有限公司。住所地：湖北省谷城县城关镇粉阳路45号。法定代表人：范振江，利拓投资公司经理。上诉人中冶华亚建设集团有限公司（以下简称华亚建设公司）因与被上诉人范金山、原审第三人湖北利拓投资有限公司（以下简称利拓投资公司）执行异议之诉一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。华亚建设公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回范金山的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由范金山负担。事实与理由：一、原审判决认定范金山履行了765万元的增资出资义务，事实错误。第一，根据2010年2月1日利拓投资公司形成的《股东会变更决议》以及同日范金山与刘磊明签订的《出资转让协议》，可以看出范金山转让的是180万元出资，但范金山并未出资。本案一审中，范金山举出的其在2010年7月2日缴纳的840万元股本金的证据，恰好是证明了在利拓投资公司注册资本2000万元时，范金山转让180万元出资给刘磊明之后，履行的与其持股比例42%相对应的应当履行而未履行的840万元的出资义务。第二，利拓投资公司召开股东会，决议公司注册资本由2000万元增资至3700万元的时间是2010年7月28日，范金山履行增资出资义务应当是在当天或者之后，不会是在这之前。第三，利拓投资公司在2010年7月28日召开股东会，决议公司注册资本由2000万元增资至3700万元，按照范金山在公司的持股比例，其应当缴纳的增资款是765万元，而不是840万元，数额明显不一致，而840万元正是范金山在利拓投资公司注册资本增资至3700万元之前其应当缴纳的出资数额。第四，利拓投资公司的行为也表明范金山的出资是虚假出资。在2010年7月28日利拓投资公司注册资本由2000万元增至3700万元之前的2010年7月14日至7月21日，利拓投资公司从其中国民生银行武汉三阳支行账户向谷城利拓矿业有限公司账户共转款2540万元，之后谷城利拓矿业有限公司将其中的1700万元分别向利拓投资公司股东朱景行转款85万元、范金山转款714万元、朱文清转款51万元、周克顺转款510万元、张阳转款204万元、刘磊明转款85万元、郑勇转款51万元，共计1700万元；而后，前述股东又将收到的款项悉数转回至利拓投资公司银行账户。2010年7月27日，利拓投资公司再次向武汉市金发置业有限责任公司转款1700万元。次日，武汉市金发置业有限责任公司将收到的1700万元又分别向利拓投资公司股东朱景行转款85万元，郑勇转款51万，周克顺转款510万元、张阳转款204万元，刘磊明转款85万元、范金山转款765万元，当天上述股东将该1700万元转至利拓投资公司在建行武汉铁路支行的注册资本出资验资账户，验资完成后，利拓投资公司将该1700万元及其产生的利益170元共计17000170元又转回到利拓投资公司的账户。由此，清楚地反映出利拓投资公司增资1700万元时，范金山等人缴纳的出资均来源于利拓投资公司，范金山及其他股东虚假出资事实清楚，证据确实充分。二、原审判决认定利拓投资公司的增资行为实际在股东会决议之前已经商定，范金山已在2010年7月28日之前履行相应的出资义务，事实错误。第一，原审判决认为利拓投资公司的增资行为实际在股东会决议之前已经商定没有任何证据予以证实。第二，如前所述，范金山在2010年7月2日缴纳的840万元是履行的利拓投资公司增资前其应当缴纳的出资。如果是履行2010年7月28日利拓投资公司注册资本由2000万元增资至3700万元时相应的出资义务，其应当是缴纳765万元，而不是840万元。第三，原审判决结合湖北诚意联合会计师事务所出具的验资报告等认定该节事实错误，该所出具报告查验的并不是范金山在2010年7月2日缴纳的840万元，而是利拓投资公司通过两次资金转圈以公司的资金转入范金山账户的765万元。三、原审判决认为利拓投资公司股东之间商议本应增资2000万元，但股东会议决议只增资1700万元事实错误。该节事实除了范金山的陈述这一孤证之外，没有任何其他的证据予以印证。四、原审判决部分内容表述错误。1、判决书第2页载明的华亚建设公司辩称意见“范金山主张的出资额100万元与其应缴增资额85万元数额上不相符”错误，应为“范金山主张的出资额840万元与其应缴增资额765万元数额上不相符”。2、判决书第7页倒数第一行至第8页第一行中“按范金山所占股份，应出资100万元，因此，其向公司账户汇入100万元”错误，应为“按范金山所占股份，应出资840万元，因此，其向公司账户汇入840万元”。范金山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持：1、利拓投资公司成立于2005年，注册资本2000万元，公司的原始股东陈宝华、解红梅已经足额缴纳出资，该出资情况有验资报告并办理了工商登记。华亚建设公司上诉认为范金山缴纳的840万元是履行公司原始股东的出资义务，缺乏事实和法律依据。范金山受让的是陈宝华的出资，其无需另行向利拓投资公司缴纳出资。如果华亚建设公司认为陈宝华、解红梅的2000万元原始出资系虚假出资，应当要求其在未出资范围内承担责任，与范金山无关。2、2010年7月28日，利拓投资公司将注册资本由2000万元增资至3700万元时，范金山已经向利拓投资公司验资账户转入840万元，利拓投资公司实际收到该款项，湖北诚意联合会计师事务所出具了验资报告，且办理了工商变更登记，范金山已经足额履行了出资义务。华亚建设公司仅以出资时间、出资金额超出其应缴额为由，否定范金山出资的事实，缺乏法律依据。3、利拓投资公司收到范金山的出资款后，虽然款项有多次进出，但最终还是转回到了利拓投资公司账户，范金山并未支配和使用。4、利拓投资公司作为被执行人，有足够的财产可供执行，只是暂时未能及时偿还债务。范金山向一审法院起诉请求：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06执异290号执行裁定，不得将范金山追加为该案被执行人。2、本案诉讼费用由华亚建设公司承担。一审法院认定事实：申请执行人华亚建设公司与被执行人利拓投资公司建设工程施工合同纠纷一案，湖北省襄阳市中级人民法院于2016年6月6日作出（2015）鄂襄阳中民三初字第00041号民事判决，已发生法律效力，被执行人利拓投资公司未履行法律文书确定的义务。2018年6月26日，执行人华亚建设公司以利拓投资公司六位股东虚假出资，严重损害了其合法权益为由，申请该院依照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》等相关法律之规定，追加利拓投资公司六位股东为案件的被执行人，并依法在其各自虚假出资的本息范围内对利拓投资公司所涉债务承担连带清偿责任。一审法院受理华亚建设公司的申请后，经过审查，该院于2018年9月11日作出（2018）鄂06执异290号执行裁定。范金山、朱景行、张阳三人不服上述裁定，分别向一审法院提起执行异议之诉，一审法院分别立案予以审理。对于上述裁定查明的事实，双方当事人均无异议，但范金山认为其已经履行了增资出资义务，不应被追加为被执行人，在本案一审期间，其提供了新的证据：补发入账证明申请书，委托付款函、情况说明，证实范金山委托湖北中浩建筑有限责任公司于2010年7月2日向利拓投资公司账户05×××56（民生银行武汉三阳支行）汇入840万元。利拓投资公司于2010年7月15日出具收据一份，注明：系付股本金。华亚建设公司对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性，股东出资应转入专用的验资账户，且范金山认缴的出资额也少于其实际转账的金额。而且增资时间也不一致，早于2010年7月28日变更工商登记。范金山称，开始商讨的增资额为2000万元，后决定增资1700万元，但其交纳的款项是按2000万元的标准缴纳，与其持股比例是一致的。根据双方的举证质证意见，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、范金山委托湖北中浩建筑有限责任公司于2010年7月2日向利拓投资公司汇入840万元，利拓投资公司分别出具了收据，并注明“系付股本金”。故可以认定范金山出资840万元的事实。二、关于范金山出资840万元的时间早于决议增资时间，是否能够认定为其未履行出资义务。一审法院经审查认为，虽然该出资行为发生在股东会变更决议（2010年7月28日）之前，但结合湖北诚意联合会计师事务所出具的验资报告、利拓投资公司变更登记申请均发生在2010年7月28日的事实，表明双方就增资的行为实际在股东会决议之前已经商定，且股东亦在2010年7月28日之前履行相应的出资义务，这亦符合常理,不影响出资行为的成立。因此，华亚建设公司仅以时间提前为由，否认范金山履行出资义务的事实，缺乏充足的理由，一审法院不予采信。三、关于出资额不符的问题。华亚建设公司认为范金山只应出资765万元，其出资840万元，数额上不符，不能认为履行了出资义务。范金山辩称，股东之间商议的本应增资2000万元，按范金山所占股份，应出资100万元，因此，其向公司账户汇入100万元。后股东决议只增资1700万元，因此，其只应出资714万元。一审法院认为，范金山所辩称的理由具有合理性，而且，其实际出资额也超出了其应出资额。故华亚公司以此为由否认范金山履行出资义务的理由亦不能成立。四、华亚建设公司还称，范金山受让股份未出钱，其汇入公司的840万元，是履行公司原始注册资本2000万元的出资义务。范金山则称，利拓投资公司成立于2005年，注册资本早已缴纳，并已验资，不存在再缴纳的问题。一审法院认为，股东之间的股权转让，是股东之间的交易，与本案并无关联，范金山没有任何理由因为股东之间的转让交易而向公司支付任何款项。利拓投资公司的原始股东已履行了出资义务，华亚公司主张范金山所缴纳的出资款是履行原始注册资本2000万元的出资义务，明显缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，范金山在本案中所提供的证据，可以证实其足额履行了增资的出资义务。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：范金山是否履行了增资义务。一、根据范金山提供的证据，其于2010年7月2日汇入利拓投资公司账户05×××56（民生银行武汉三阳支行）840万元，利拓投资公司向其出具了收据，并且均注明系付股本金。上述事实表明，范金山向利拓投资公司履行了出资义务，具体分析理由在前文中已论述，不再赘述。二、利拓投资公司实际收到了范金山的出资额。虽然利拓投资公司在此之后多次在不同的公司及股东个人账户之间转进转出，范金山虽然对此未能作出充分合理解释，但该款最终仍作为股东个人出资进行了注册资本的验资，且验资后又进入利拓公司账户，作为该公司资金使用，股东个人并未占有使用。因此，范金山也不存在虚假出资的行为，其实际履行了出资义务。故一审法院认定范金山已履行了出资义务，其起诉要求不得将其追加为被执行人的理由成立，一审法院予以支持。综上，范金山已履行了相应的出资义务，不应追加其为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条第一款第一项之规定，一审判决如下：不得追加范金山为被执行人。湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06执异290号执行裁定中关于追加范金山为被执行人的裁定内容于判决生效时自动失效。一审案件受理费65350元，由华亚建设公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，一审法院于2018年9月11日作出的（2018）鄂06执异290号执行裁定书查明：湖北华亚建设工程有限公司法定代表人于2017年4月25日由李伟江变更为贺建飞；湖北华亚建设工程有限公司于2017年11月27日更名为华亚建设公司。利拓投资公司设立于2005年5月，注册资本为2000万元(其中股东陈宝华出资1020万元、解红梅出资980万元)。2008年5月21日，陈宝华和解红梅分别将其股权转让给范金山和周克顺；2010年2月1日，范金山和周克顺又将其持有的部分股权分别转让给了刘磊明、张阳、郑勇、朱文清；同年5月28日，公司股东由前述六人增至包括朱景行在内的七人，股权比例做了相应调整；同年7月28日，利拓投资公司召开全体股东会议作出股东变更决议，将利拓投资公司注册资本由2000万元增至3700万元；变更后股东范金山出资额为1605万元，股东刘磊明出资额为185万元，股东张阳出资额为444万元，股东郑勇出资额为111万元，股东周克顺出资额为1110万元，股东朱景行出资额为185万元，股东朱文清出资额为60万元，同意修改后的公司章程或公司章程修正案。还查明，2010年7月14日、16日、21日，利拓投资公司先后三次从其中国民生银行武汉三阳支行账户（账号：05×××56）电汇支付880万元、660万元和1000万元共计2540万元至谷城利拓矿业有限公司在谷城农村商业银行股份有限公司冷集支行（以下简称冷集支行）账户（账号：82×××75）；2010年7月22日，谷城利拓矿业有限公司从其冷集支行（账号：82×××75）分别向利拓投资公司股东朱景行转款85万元、范金山转款714万元、朱文清转款51万元、周克顺转款510万元、张阳转款204万元、刘磊明转款85万元、郑勇转款51万元，合计1700万元（所有的电汇凭证附加信息及用途中明确载明为付投资款）；同日，利拓投资公司股东朱景行、朱文清、郑勇、刘磊明、张阳收到上述款项后又分别向该公司中国民生银行武汉三阳支行账户（账号：05×××56）转款85万元、51万元、51万元、85万元和204万元；同年7月23日，范金山向上述账户转款714万元；7月26日，周克顺向上述账户转款510万元，以上共计1700万元；2010年7月27日，利拓投资公司从其中国民生银行武汉三阳支行账户向武汉市金发置业有限责任公司转款1700万元；7月28日，武汉市金发置业有限责任公司将收到的1700万元又分别向利拓投资公司股东朱景行转款85万元，郑勇转款51万元，周克顺转款510万元，张阳转款204万元，刘磊明转款85万元，范金山转款765万元，以上共计1700万元；同日，利拓投资公司股东朱景行、郑勇、周克顺、张阳、刘磊明和范金山将收到的前述款项共计1700万元分别转至利拓投资公司在建行武汉铁路支行的注册资本增资验资账户，利拓投资公司收到该1700万元后将产生的利息170元共计17000170元，又转回至其在中国民生银行武汉三阳支行账户。依据上述事实，一审法院在执行裁定中认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。2010年7月28日利拓投资公司在注册资本由2000万元增至3700万元时，由利拓投资公司以其自己的银行存款1700万元，从中国民生银行武汉三阳支行账户向武汉市金发置业有限责任公司转款1700万元，而后又由武汉市金发置业有限责任公司将收到的1700万元分别向利拓投资公司股东朱景行转款85万元，郑勇转款51万元，周克顺转款510万元，张阳转款204万元，刘磊明转款85万元，范金山转款765万元；利拓投资公司股东朱景行、郑勇、周克顺、张阳、刘磊明和范金山将收到的前述款项共计1700万元分别转至利拓投资公司在建行武汉铁路支行的验资账户验资之后，利拓投资公司将增资款项又转回了其中国民生银行武汉三阳支行账户；股东朱景行、郑勇、周克顺、张阳、刘磊明和范金山使用利拓投资公司的银行存款缴纳出资，其行为构成虚假出资，实未履行缴纳出资义务。因利拓投资公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，申请执行人华亚建设公司申请追加利拓投资公司股东范金山、周克顺、郑勇、刘磊明、张阳、朱景行为本案被执行人，并在未缴纳出资额范围内承担责任，符合法律规定。据此裁定如下：一、追加范金山、周克顺、郑勇、张阳、刘磊明和朱景行为被执行人；二、范金山在未缴纳出资765万元范围内、周克顺未缴纳出资510万元范围内、郑勇未缴纳出资51万元范围内、张阳未缴纳出资204万元范围内、刘磊明未缴纳出资85万元范围内、朱景行未缴纳出资85万元范围内于裁定生效之日起五日内向申请执行人华亚建设公司承担责任。二审另查明，一审判决书第7页最后一行至第8页第一行中认定的“按范金山所占股份，应出资100万元，因此，其向公司账户汇入100万元”有误，应为“按范金山所占股份，应出资840万元，因此，其向公司账户汇入840万元”，本院予以纠正。本院认为，本案系一审法院在执行华亚建设公司与利拓投资公司建设工程施工合同纠纷一案中，依华亚建设公司申请，以利拓投资公司股东虚假出资为由依法追加范金山等人为被执行人后，范金山不服执行裁定而提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，结合当事人的诉辩意见，范金山提起本案执行异议之诉，应当就其已经履行出资义务承担举证证明责任。按照《中华人民共和国公司法》第二十八条关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”以及第一百七十八条关于“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”之规定，股东出资是指公司股东在公司设立或增加注册资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。本案中，华亚建设公司在一审答辩及二审上诉中均明确主张范金山等股东系在利拓投资公司增资1700万元时存在虚假出资的情形。对此，范金山在一审期间提交了2010年7月2日其委托湖北中浩建筑有限责任公司向利拓投资公司转款840万元的汇款凭证以及利拓投资公司出具的收款收据。虽然华亚建设公司认为该证据与本案无关，但并未否认其真实性，即范金山向利拓投资公司出资840万元属实，本院予以确认。关于范金山向利拓投资公司出资840万元的性质。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在华亚建设公司不能提供证据予以推翻的情况下，应当认定为范金山向利拓投资公司缴纳的增资出资款。理由如下：1、华亚建设公司上诉主张该840万元系范金山在转让180万元出资后应当履行而未履行的原始出资义务，缺乏事实和法律依据。从本案现有的证据来看，陈宝华、谢红梅于2005年设立利拓投资公司时，已经足额缴纳了注册资本2000万元。2008年5月12日，利拓投资公司股东会变更决议载明：“1、变更股东股权：股东陈宝华将其在本公司的51%股权￥1020万元出资转让给范金山……”，即范金山系通过受让出资的方式成为利拓投资公司股东，自陈宝华向其转让出资之日起，其认缴出资的义务即已经完成，其无需另行向利拓投资公司缴纳1020万元出资款。至于范金山受让陈宝华的出资应否支付相应的对价，属于范金山与陈宝华之间的法律关系，不影响范金山是否向利拓投资公司履行出资义务的认定。同理，虽然范金山2010年2月1日向刘磊明转让出资180万元后，其在利拓投资公司的认缴出资额变更为840万元，但其无需另行向利拓投资公司缴纳840万元出资款。2、关于范金山出资的时间和金额与利拓投资公司实际增资的情况不完全吻合的问题。按照公司增资的一般流程，主要包括股东会表决、开立验资账户、股东增资入账、验资并出具验资报告、办理增资变更登记手续等。本案中，利拓投资公司作出股东会增资决议、湖北诚意联合会计师事务所出具增资验资报告以及利拓投资公司向工商部门提交变更登记申请书的时间均系在2010年7月28日同一天，与正常的公司增资流程不完全相符。按照利拓投资公司股东范金山、张阳、朱景行的陈述，不排除公司股东之间就增资事宜在股东会决议之前已经商定的可能。在范金山实际向利拓投资公司出资840万元的情况下，华亚建设公司以其出资时间早于股东会决议时间为由，否认范金山已经履行出资义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于出资金额的问题，虽然按照范金山在利拓投资公司的持股比例，其应缴增资金额和实际出资金额不一致，但范金山的增资比例与其在利拓投资公司的持股比例是一致的。同时，针对实际出资金额高于应缴增资金额的问题，范金山及利拓投资公司股东朱景行、张阳均在庭审中陈述“为了生产经营及贷款的需要，在股东会决议之前股东之间就已经商定此次按2000万元的标准增资，故各股东系按照2000万元的标准缴纳的增资款”，上述解释亦符合常理。因此，华亚建设公司以范金山的出资金额高于其应缴增资金额为由否认范金山已经履行出资义务的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于利拓投资公司及其股东与案外人之间多次转款的问题。从款项的流转情况看，如果单纯审查2010年7月14日至2010年7月28日期间的转账情况，因初始资金均来源于利拓投资公司，最终也都回到了利拓投资公司账户，并不能独立体现利拓投资公司股东范金山等人的出资情况。但是，如前所述，范金山在2010年7月2日已经委托案外人向利拓投资公司转款840万元，无论之后相关款项在利拓投资公司及其股东之间如何流转，因该款最终作为股东出资进行了增资验资并进入利拓投资公司账户，范金山并未占有和使用，原审判决认定范金山已经履行了增资出资义务，并无不当。华亚建设公司关于范金山虚假出资的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，华亚建设公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65350元，由上诉人中冶华亚建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 郭振华审判员 周常芳二〇一九年九月二十九日法官助理胡锦明书记员严兆隆