山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1930号上诉人(原审原告)：孙立成，男，1970年8月27日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：丛蓬勃，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖琪，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路**。法定代表人：丛建，经理。委托诉讼代理人：姜红利，山东中立达律师事务所律师。上诉人孙立成因与被上诉人威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司（以下简称长峰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙立成上诉请求：1.撤销原判，依法改判;2.诉讼费用由长峰房地产公司负担。事实与理由：1.孙立成在一审中提供的证据足以证实其对83、84、85#楼外东广场(以下简称室外东广场)进行了施工。(2012)威民一初字第55号案（以下简称55号案件）的庭审笔录中，长峰房地产公司关于室外东广场的意见是不认可鉴定报告所依据的造价标准，没有明确否认孙立成进行施工,可以确认长峰房地产公司承认孙立成对室外东广场6米外进行施工的事实。2.孙立成提交的83、84、85#楼平面布置图等图纸以及杨某的证人证言真实有效，应认定为有效证据。83、84、85#楼平面布置图等图纸在55号案件中作为证据使用，法院委托鉴定机构依据该图纸进行了东广场6米内的工程造价鉴定，该图纸属有效证据。杨某在该图纸上签字，杨某属有效证人。故涉案图纸及杨某的证言具有证明孙立成真实施工的证据效力。3.杨某虽为孙立成工作，但不影响杨某证言的真实性。孙立成在没有合同的情况下要求长峰房地产公司支付工程款，孙立成提供工地现场施工负责人作证很正当。另外，孙立成不仅提供杨某证言，还提供其他证据，人民法院应当综合评定证据效力。4.对于孙立成要求付款的请求，长峰房地产公司反驳称室外东广场6米外工程是长峰建筑公司施工，依据民事诉讼法解释第九十条规定，长峰房地产公司对反驳的事实承担举证责任，也就是对长峰建筑公司进行施工应承担举证责任。长峰建筑公司与长峰房地产公司存有利害关系，不能因长峰房地产公司简单地说没有施工资料且有多笔业务，而免除其举证责任。人民法院应当要求长峰建筑公司出庭质证，接受孙立成的询问，进而判定哪一方进行施工的事实。长峰房地产公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。双方之间不存在建设工程施工合同关系，涉案83、84、85号楼系任美萍、本溪华夏房地产公司购买的楼座，并发包给孙立成挂靠的本溪华夏建筑公司施工，因此双方当事人之间不存在施工合同关系。孙立成一审中提供的证人与其有利害关系，其证言不应采信。根据谁主张谁举证的原则，孙立成应当提供其施工的的证据。孙立成向一审法院提出诉讼请求：长峰房地产公司支付工程款475576元（具体数额以工程鉴定为准），按同期银行贷款利率支付自2012年3月1日起至给付之日止的利息。一审法院认定事实：2008年11月29日，华厦房地产公司、任美萍、长峰房地产公司、南通一建集团有限公司威海分公司（简称南通一建威海分公司）签订一份四方合同，约定长峰房地产公司同意南通一建威海分公司将经区长峰馨安苑61、62、63、83、84、85号住宅楼工程转让给华厦房地产公司、任美萍，该楼座施工范围至楼处墙外延6米。2009年1月9日，华厦房地产公司、任美萍与华厦建筑公司签订一份施工协议，约定华厦房地产公司、任美萍将长峰馨安苑83、84、85号工程发包给华厦建筑公司施工。2009年1月12日，孙立成与华厦建筑公司签订工程承包协议书，约定华厦建筑公司以内部承包形式将馨安苑小区83、84、85、61、62、63号楼及地下室人防车库工程发包给孙立成建设，孙立成自负盈亏，独立核算。2012年7月20日，华厦建筑公司起诉华厦房地产公司、任美萍、长峰房地产公司，要求支付61、62、63、83、84、85号楼的工程款及利息等，案号为（2012）威民一初字第55号。威海市中级人民法院经审理认定楼外墙6米内的工程造价应计入工程总造价，楼外墙外延超过6米的工程不是华厦房地产公司、任美萍的施工范围，且长峰房地产公司不认可，故不予处理，应由华厦建筑公司另案解决。二审中，山东省高级人民法院维持该部分认定。2017年9月1日，孙立成起诉华厦建筑公司要求支付馨安苑小区83、84、85号住宅楼的工程款及利息等，辽宁市本溪市明山区人民法院以（2017）辽0504民初1908号民事判决书判决华厦建筑公司支付孙立成83、84、85号住宅楼及利息等。该判决书已生效。孙立成主张的工程款系83、84、85号楼外墙外延6米以外广场的工程款。双方存在争议的事实是：孙立成是否施工了馨安苑小区83、84、85号楼东侧广场距楼体6米以外的部分。孙立成主张其进行了施工，提交：1.83、84、85#楼平面布置图、东侧广场栏杆断面图、挡土墙剖面图、台阶断面图、平缘石断面图等图纸共计5张，其中平面布置图书写有“收到图纸三张杨某2011年24/3”，栏杆断面图书写有“此页待定？孙柏胜2011.3.23”，上述图纸均系复印件。2.证人杨某出庭作证称：证人2005年至2015年10月期间在华厦建筑公司孙立成项目部工作；2011年3、4月份，证人带十几个工人对馨安区小区83、84、85号楼进行了施工，83、84、85号楼东侧整个广场均是证人带工人施工的，所有材料均是孙立成项目部购买，施工时间大约3、4个月；法庭向其出示孙立成提交的图纸，证人陈述其见过上述图纸，且是按上述图纸进行施工；在孙立成询问证人时，孙立成要求证人看一下平面布置图，确认一下哪部分是孙立成项目部施工，哪部分不是，证人称楼西铺广场砖均是孙立成项目部施工，铺至西边主道，主道西均与孙立成项目部无关。经质证，孙立成认为证人证言可以证明孙立成主张工程款的事实成立；长峰房地产公司认为证人与孙立成之间存在利害关系，且证人是施工员，能看懂并解释图纸不足为奇，证人证言不能证实孙立成施工了东广场6米以外的工程。另，一审法院根据孙立成的申请调取威海市中级人民法院55号案件的庭审笔录、鉴定报告、83、84、85号楼平面布置图（与孙立成提交的相同），但笔录中长峰房地产公司并未认可孙立成对83、84、85号楼东广场6米之外进行了施工。一审法院释明孙立成提交东广场的施工资料，孙立成称没有保存，无法提交。一审法院要求长峰房地产公司提交其与长峰建筑公司之间签订的施工合同、结算单据、长峰建筑公司的施工资料等，长峰房地产公司称该工程仅是室外硬化工程，没有施工资料，且其与长峰建筑公司存在多笔业务，该硬化工程的结算是和其他工程一起的，没有单独结算的凭证。通过当事人举证、质证，一审法院对争议事实认定如下：孙立成提交的图纸系复印件，且该图纸本身不能证实孙立成进行了施工。证人杨某与孙立成共事十年之久，且受聘于孙立成，与孙立成之间存在利害关系，单纯依据证人证言，不足以证实孙立成对83、84、85号楼东广场6米之外进行了施工。孙立成申请调取的55号案件的庭审笔录中，长峰房地产公司亦未认可孙立成对83、84、85号楼东广场6米之外进行了施工。综上，依据现有证据，不能证实孙立成施工了83、84、85号楼东广场6米之外工程的主张。一审法院认为，孙立成主张其对83、84、85号楼东广场6米之外进行了施工，应当举证证明。孙立成未能提交充分有效证据证明其与长峰房地产公司之间就83、84、85号楼东广场6米之外的工程存在建设工程施工合同关系，亦未举证证明其进行了施工，孙立成要求长峰房地产公司支付上述工程的工程款，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回孙立成的诉讼请求。案件受理费4217元，由孙立成负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.孙立成提交长峰建筑公司商品砼发货单一宗，拟证实孙立成在施工涉案工程东广场过程中进行了材料采购，发货单中购买的商品砼均用于东广场的施工，进一步证实孙立成对东广场施工的真实性。经查，发货单中供货单位一栏载明为长峰建筑工程有限公司；部分单据工程名称及施工单位一栏载明为“长峰馨安苑83#84#85#号楼”，部分载明为“华夏二建”；浇筑部位一栏载明为“场地硬化”或“道路硬化”。以上内容均为机打，此外，还有部分单据手写“户外地面”“一期户外”的字样。经质证，长峰房地产公司主张，首先，上述证据不属于民事诉讼法及最高院司法解释规定的二审中的新证据；其次，对上述证据的真实性无法确认，单据中只有现场签收人李秀文等人的签字，从证据形式上看，李秀文的签字并不是复写，而是亲笔手写，如果该单据属实，这些单据应由长峰建筑公司出具，且应该是多联，通常该种单据的原始签名单应由发货方持有，收货方通常是持有签字单的记账联，因此该单据不符合交易习惯，而该单据明显是手签；第三，孙立成的施工范围本身就有室外地面硬化工程，其购买混凝土也是符合常理，并不能证实其主张的涉案工程由其施工。2.孙立成提交（2018）鲁1092民初1797号民事判决书（以下简称1797号判决）及（2019）鲁1092执保27号民事裁定书（以下简称27号裁定）各一份。经查，1797号判决系长峰建筑公司起诉孙立成及华夏建筑公司，请求其支付混凝土货款、建筑材料赔偿款及逾期付款违约金等；27号裁定系上述判决生效后，长峰建筑公司向一审法院申请查封孙立成在本案中享有的债权。两份裁判文书均未对涉案东广场的施工主体予以认定。孙立成主张，1797号判决确认了长峰建筑公司向孙立成承包的馨安苑工程供应混凝土的事实，27号裁定可以看出长峰建筑工程有限公司是认可孙立成对本案长峰房地产公司享有债权。经质证，长峰房地产公司对上述证据的真实性没有异议，认为虽然生效裁判文书确认了涉案双方的混凝土买卖关系，但是孙立成承包83-85号楼、62、63号楼的所有的工程施工内容，其必然会购买混凝土，并不能以此认定其购买的混凝土系施工诉争室外广场工程。裁定书是长峰建筑公司申请保全的法律文件，既然孙立成在法院对长峰房地产公司有诉讼，而长峰建筑公司如果得知了该诉讼，其完全有权利向法院申请对于孙立成可能获得的诉讼标的进行财产保全，而并不代表法院就必然认定孙立成的诉讼主张成立，没有任何关联性。对于上述证据，本院认定，孙立成提交的商品砼发货单即使属实，也只能证明商品砼用于馨安苑83、84、85号楼的场地硬化和道路硬化，由于本溪华厦建筑公司与本溪华厦房地产公司、任美萍签订施工合同中也涉及墙外6米内的地面施工，因此，该证据不能直接证明孙立成提供证据显示的商品砼用于上述楼房外墙6米以外的东广场的施工；孙立成提交的上述裁判文书亦未直接认定孙立成对涉案工程进行施工。故上述证据无法确认与本案有关联性，无法认定其证明效力。3.55号案件中，长峰房地产公司对山东东立工程造价咨询有限公司出具的东鉴字（2016）第036号鉴定意见的质证意见为：对其中涉及到的室外工程，根据任美萍和长峰房地产公司签订的合同（即任美萍与南通一建及长峰房地产公司签订的合同），任美萍的施工范围是楼外墙外延6米，因此该室外工程部分6米之内应由任美萍承担施工费用，长峰房地产公司仅承担6米之外的费用。但是涉案鉴定报告鉴定工程造价的依据是以华夏建筑公司与任美萍签订的施工合同，为此该报告中涉及到室外工程6米之外的工程造价对长峰房地产公司无约束力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙立成主张涉案东广场系由其施工，其应当对该事实承担举证证明责任。一般情况下，建设工程施工合同的施工方通常会掌握施工合同、验收材料、结算文件等施工资料，但孙立成均不能提交。证人杨某与孙立成存在利害关系，其证言不能单独采信，且孙立成提供的平面布置图等图纸复印件、商品砼发货单以及生效裁判文书无法确认与本案待证事实的关联性，与证人杨某的证言亦不能相互佐证，不能形成完整的证明体系；综观长峰房地产公司在55号案件中的陈述，亦不能认定长峰房地产公司直接认可室外6米以外工程即诉争东广场的施工主体系孙立成。故本案现有证据尚不足以使本院认定孙立成施工诉争东广场工程。依据证据规则，只有孙立成提供证据足以使本院确信其主张诉争6米外工程由其施工具有高度可能性，才发生举证责任转移，由长峰房地产公司提供反驳证据证实诉争工程由案外人施工。而本案中，孙立成提供的证据尚达不到高度可能性证明标准，故其上诉主张应由长峰房地产公司提供证据证明诉争工程由案外人施工，并申请追加长峰建筑公司参加诉讼，于法无据，不予支持。综上，孙立成之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8434元，由孙立成负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年九月二十六日书记员  丛丽颖