文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0103民初15438号原告（反诉被告）:杜国平，男，1966年5月23日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杜鹃，重庆昌翰律师事务所律师。被告:中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路**中建大厦，统一社会信用代码9111010810000501XH。法定代表人:陶盛发。被告（反诉原告）:中国建筑装饰集团有限公司西南分公司，，住所地成都市武侯区人民南路四段**新希望大厦****统一社会信用代码9151000074469448XL。负责人:柳林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张良燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：易奋飞，四川升科律师事务所律师。原告（反诉被告）杜国平与被告中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建装饰公司）、被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司（以下简称中建装饰西南分公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杜国平的委托诉讼代理人杜鹃，被告（反诉原告）中建装饰西南分公司的委托诉讼代理人张良燕、易奋飞到庭参加了诉讼。被告中建装饰公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杜国平向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告依照合同的约定向原告支付余款145万元;2.请求法院依法判令被告向原告支付从2017年10月1日起至付清之日止，以145万元为基数按年利率24%计算的迟延履行违约金。事实及理由：2017年8月18日，杜国平与中国建筑装饰集团有限公司西南分公司签订《项目合作协议书》，协议书约定由杜国平确保中国建筑装饰集团有限公司西南分公司获得欧瑞湖滨度假大酒店招投标项目业主方的投标邀请，在中国建筑装饰集团有限公司西南分公司中标并签订施工合同后向杜国平支付195万元。中建装饰公司与重庆市颐湖酒店投资有限公司签订了《欧瑞湖度假酒店施工承包合同》。按照协议约定“中建装饰西南分公司中标并签订施工合同后，向杜国平支付50万元的配合协助费用;在收到第二笔工程款后10日内向杜国平支付余下的145万元”，现中建装饰西南分公司在支付50万元后未按合同约定支付余款145万元，杜国平多次索要未果。原告认为，双方签订的合同合法有效，是双方真实意思表示。被告拒绝支付合同余款的行为已经构成严重违约，除应当履行给付义务外，还应当依照合同约定承担迟延履行的违约责任。为此诉至贵院，请求人民法院依法查明事实，公正裁决，维护原告的合法权益。被告中建装饰公司未答辩。被告（反诉原告）中建装饰西南分公司辩称，1、杜国平向中建装饰西南分公司提供虚假的、不真实的信息，导致中建装饰公司同第三人签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定无效，其本身存在重大过错，根据我国招投标法第三条，工程建设项目招标范围和规模标准规定的第三条规定，本项目属于招标的旅游项目，第三人没有招标，违反了法律的强制性规定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，建设工程必须招标而未招标或中标无效的，该施工承包合同应当认定无效，西南分公司与杜国平签订的项目合作协议书约定了杜国平的责任之一，确保甲方获得业主的招标邀请，甲方愿意参与投标，本案中杜国平将本应是必须依法招标的项目向中建装饰西南分公司说明为招标邀请，向中建装饰西南分公司提供了虚假的信息，导致中建装饰公司同第三人签订的建设工程施工合同违反法律强制性无效，本身存在重大过错；2、杜国平有如实报告的义务，根据合同法第四百二十五条规定，杜国平应向中建装饰西南分公司如实报告，但本案中杜国平并没有履行如实报告的义务，违反了法律规定；3、杜国平没有履行合同约定的义务，无权要求被告支付配合协助费；4、杜国平无权要求居间人的报酬请求权，根据合同法第四百二十六条规定，本案中杜国平介绍中建装饰公司与第三人签订的合同，虽然已经签订，但其违反了法律强制性规定，应当认定无效，合同效力从开始无效，合同从开始就不成立，那么杜国平取得报酬的条件也不成立；5、关于6500万元的问题，杜国平与中建装饰西南分公司签订的合同约定，本项目合同签订的金额为6500万元，本项目的配合协助费用共计195万元，甲方以现金支付给乙方，中建装饰公司与第三人签订的合同约定，本合同暂估总价为6500万元，也就是说6500万元是一个不确定金额，并非项目合作协议中载明的6500万元，而本项目真实合法的金额应当是中建装饰公司同第三人确认的金额，该金额目前正在审理中，而不是杜国平诉请的6500万元；6、居间费用过高，请求法院进行调整，根据合同法第四百二十六条、四百二十七条规定，关于居间报酬的标准，我国法律没有相应规定，因此确定居间人报酬应当按照公平合理的原则，不可太高，本案中双方约定的居间费高达工程总价的3%，仅因为在工程中起了点介绍作用就能获利如此大的数额，这是不合理的，因此请求法庭对此进行调整；7、关于违约金问题，杜国平主张的违约金计算时间、计算金额、计算标准是错误的，1、杜国平未向法庭提交证据，证明第三人于2017年9月20日向中建装饰公司支付第二笔工程款，应承担举证不力的法律后果，2、杜国平以6500万元作为基数，计算配合协助费195万元是错误的（6500万元是暂估价），3、杜国平主张按年利率24%计算延迟履行违约金，没有合同依据和法律依据，4、合同约定每日未付金额的0.1%过高，请求法庭予以调整）。被告（反诉原告）中建装饰西南分公司向本院提起反诉诉讼请求：1、请求解除中建装饰西南分公司与杜国平签订的《项目合作协议书》；2、请求法院判令杜国平返还中建装饰西南分公司50万元。事实及理由：2017年8月18日，中建装饰西南分公司与杜国平签订了《项目合作协议》，约定杜国平确保中建装饰西南分公司获得业主的投标邀请、整合资源，完成项目相关市场信息收集工作，做好对竞争对手情况的摸底工作，为中建装饰西南分公司制定投标策略提供建议。施工过程中，配合中建装饰西南分公司协调与业主及相关单位的关系，为二次经营的正常推进创造条件。项目合同金额为6500万元（实际为暂估价6500万元）。中建装饰西南分公司作为本项目投标主体中标并与业主签订本项目施工合同后，中建装饰西南分公司于2017年8月31日前向杜国平支付50万元的配合协助费用，中建装饰西南分公司收到业主支付的第二笔工程款后10日内向杜国平支付余下的145万元。中建装饰公司与重庆颐湖酒店投资有限公司签订的《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》的项目为旅游酒店项目，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定的体育、旅游项目，关系社会公共利益，公众安全的公共事业项目，其施工必须招标。但重庆颐湖投资有限公司未经招标即将该工程发包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。中建装饰公司与重庆颐湖酒店投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案已由重庆仲裁委员会受理立案，目前正在审理中，经初步审理，认为该合同无效。由于杜国平向中建装饰西南分公司提供虚假、不真实的信息，没有履行其义务，导致中建装饰公司与重庆颐湖酒店投资有限公司签订的《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》无效，存在过错，从而使中建装饰西南分公司同其签订的《项目合作协议书》的合同目的不能实现，故特根据《民事诉讼法》的相关规定，依法向贵院提起反诉，请依法裁决。原告（反诉被告）辩称，1、中建装饰西南分公司与杜国平的签订协议属实；2、中建装饰公司与重庆颐湖酒店投资有限公司签订的施工承包合同的效力暂无定论，即便是该合同无效，也属于另一法律关系，与本案的项目合作协议无关，并且根据最高人民法院审理建设工程施工合同的相关司法解释，中建装饰公司只要是按合同施工，工程质量竣工合格的就能参照施工合同规定取得价款；3、杜国平不存在提供虚假信息，已经就订立合同的事项向中建装饰西南分公司和中建装饰公司如实报告，并且也履行了合同义务，因此不应当解除项目合作协议书，请求驳回中建装饰西南分公司的全部反诉请求。经审理查明，2017年8月18日，中建装饰西南分公司（甲方）与杜国平（乙方）签订项目合作协议书，主要约定：甲方参与本项目投标工作，并按本项目招标文件要求完成投标工作。甲方作为本项目投标主体，承担在本项目投标过程中发生的招标文件购买、投标文件制作、投标保证金缴纳等工作及风险。乙方确保甲方获得业主的投标邀请，甲方愿意参与投标。乙方整合资源，完成本项目相关市场信息收集工作，做好对竞争对手情况的摸底工作，为甲方制定投标策略提供建议。施工过程中，乙方配合甲方协调与业主以及相关单位的关系，为二次经营的正常推进创造条件。本项目合同金额为6500万元（人民币大写：陆仟伍佰万元整）。乙方本项目的配合协助费用共计195万元（人民币大写：壹佰玖拾伍万元整），甲方以现金方式支付给乙方。甲方作为本项目投标主体中标并与业主签订本项目施工合同后，甲方于2017年8月31日前向乙方支付50万元（人民币大写：伍拾万元整）的配合协助费用；甲方收到业主支付的第二笔工程款后10日内向乙方支付余下的145万元（人民币大写：壹佰肆拾伍万元整）。如甲方拒不履行或迟延履行付款义务，乙方有权要求甲方支付，并按未付金额每日千分之一的标准承担违约责任。2017年7月26日，中建装饰公司与重庆颐湖酒店投资有限公司（以下简称颐湖酒店公司）签订《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》，其中约定，颐湖酒店公司委托中建装饰公司承担欧瑞湖滨度假大酒店项目安装、装饰装修、部分土建、部分景观等工程的施工任务。本工程承包方式及结算条件为建筑工程、景观、装饰工程、安装工程、拆除工程、修复工程等全费用包干单价：本合同暂估总价为6500万元。全费用包干单价是指乙方在实施本工程各分部分项的工作内容（包含变更内容）及缺陷修复所发生的所有费用，具体组价方式为：全费用包干单价=主要材料（设备）费单价十施工管理费单价。2017年9月4日，中建装饰西南分公司向杜国平支付50万元。另查明，中建装饰西南分公司系中建装饰公司设立的经工商登记注册的无独立法人资格的分公司。2018年4月9日，颐湖酒店公司以中建装饰公司为被申请人向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除颐湖酒店公司与中建装饰公司于2017年7月26日签订的《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》；二、裁决中建装饰公司向颐湖酒店公司支付逾期竣工违约金和停工违约金；三、裁决中建装饰公司自合同解除之日起5年内对已完工程部分承担工程质量保修义务；四、裁决中建装饰公司向颐湖酒店公司立即移交施工场地和竣工验收资料；五、裁决中建装饰公司因不能完成合同约定承包范围施工任务的违约金为160万元；六、裁决本案案件受理费、保全费、鉴定费、律师费等费用由中建装饰公司承担。重庆仲裁委员会受理后，中建装饰公司于2018年7月2日提出仲裁反请求申请，请求：1.裁决颐湖酒店公司向中建装饰公司支付工程款9523348元，并支付自2018年3月21日至付清之日的利息损失；2.裁决颐湖酒店公司返回履约保证金6500000元；3.裁决颐湖酒店公司工期延误损失487328.71元；4.裁决颐湖酒店公司向中建装饰公司支付自2018年3月21日起至现场实际移交之日发生的现场管理费用；5.裁决颐湖酒店公司向中建装饰公司支付律师费30万元；6.确认中建装饰公司在颐湖酒店公司欠付工程款范围内对本案工程享有建设工程价款优先受偿权；7.裁决颐湖酒店公司承担本案全部仲裁费用。目前该案正在审理中。该案审理中，中建装饰公司向重庆仲裁委员会提交证据，证明颐湖酒店公司于2017年11月3日支付安全文明施工费594400.45元、2017年11月9日支付2017年8月1日至2017年9月20日进度款228616.82元、2017年12月5日支付2017年9月20日至2017年10月20日进度款1923781.41元、2018年1月17日支付2017年10月21日至2017年11月20日进度款3008035.85元、2018年1月17日支付2017年11月21日至2017年12月20日进度款783802.46元、2018年2月12日支付2017年12月21日至2018年1月20日进度款408914.38元、2018年2月12日支付补齐2017年8-12月进度余款（20%）1948914.65元，以上共计8896465.02元。上述事实，有项目合作协议书、《欧瑞湖滨大酒店施工承包合同》仲裁申请书、反请求申请书、招商银行账户历史交易明细表、收条、重庆仲裁委员会庭审笔录、反请求证据目录、反请求证据以及当事人陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，杜国平与中建装饰西南分公司签订的项目合作协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。该协议约定，杜国平的主要责任为确保中建装饰西南分公司获得业主的投标邀请，为其制定投标策略提供建议。该协议约定内容符合居间合同的特征，属居间合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。而该协议系中建装饰公司与颐湖酒店公司签订《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》之后补签，杜国平实际已经促成《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》成立，完成了协议约定的主要义务。至于中建装饰公司与颐湖酒店公司签订《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》是否有效，这应当是施工承包合同签订双方根据自己所掌握的专业知识和法律知识去把握的问题，对于该合同是否有效，中建装饰公司作为常年从事装饰装修工程的专业公司，应当具备足够的判断力，并且其在签订合同之前，可以向颐湖酒店公司了解该工程的具体情况。即使双方签订的施工承包合同被确定无效，中建装饰西南分公司未举证证明杜国平故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益，也不能将责任归咎于作为居间人的杜国平。《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》即使无效也不能免除中建装饰西南分公司向杜国平支付居间报酬的义务。中建装饰西南分公司关于《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》无效而导致其不能实现项目合作协议书的合同目的而请求解除该协议，并要求杜国平返还50万元的理由不能成立，本院不予支持。项目合作协议书约定，施工过程中，杜国平配合中建装饰西南分公司协调与业主以及相关单位的关系，为二次经营的正常推进创造条件。而庭审中，中建装饰西南分公司并未举证证明其有需要杜国平配合而杜国平不配合的证据，故本院认定杜国平已经完全履行了协议书约定的义务。根据协议书约定，中建装饰西南分公司收到业主支付的第二笔工程款后10日内向杜国平支付余下的145万元。中建装饰公司在仲裁过程中，自行举证证明其已收到颐湖酒店公司支付的安全文明施工费和五次进度款共计8896465.02元，其中第二次进度款于2017年12月5日收到。根据《欧瑞湖滨度假大酒店施工承包合同》的约定，本工程承包方式为全费用包干单价，故进度款即为工程款，故付款条件已经成就，中建装饰西南分公司应当在2017年12月15日前向杜国平支付145万元。协议书约定的配合协助费用是双方自愿商定，中建装饰西南分公司关于居间费用过高的辩解没有法律依据，本院不予采纳。关于违约金，协议书约定，如中建装饰西南分公司拒不履行或迟延履行付款义务，杜国平有权要求中建装饰西南分公司支付，并按未付金额每日千分之一的标准承担违约责任。该约定的违约金过高，杜国平请求按照年利率24%计算没有法律依据，中建装饰西南分公司亦认为违约金约定过高，请求减少，本院酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。中建装饰西南分公司应当在2017年12月15日前向杜国平支付145万元，其未按约支付，构成违约，故应支付以145万元为基数，从2017年12月16日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金。关于分公司是指由总公司依法定程序设立的，在其营业执照核准的范围内从事经营活动的、其经营后果最终由总公司承担的企业法人分支机构。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定明确了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任；《关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。故分公司与总公司为共同被告时，总公司应当对分公司的民事责任承担补充赔偿责任。本案中，中建装饰西南分公司系中建装饰公司设立的经工商登记注册的无独立法人资格的分公司，故中建装饰公司应对其债务承担补充清偿责任。被告中建装饰公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司、被告中国建筑装饰集团有限公司应在本判决生效之日起十日内共同支付原告（反诉被告）杜国平145万元；二、被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司应在本判决生效之日起十日内共同支付原告（反诉被告）杜国平以145万元为基数，从2017年12月16日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金；三、被告中国建筑装饰集团有限公司对被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）杜国平的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计8925元，由原告（反诉被告）杜国平负担25元，被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司负担8900元；反诉案件受理费减半收取计4400元，由被告（反诉原告）中国建筑装饰集团有限公司西南分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  陈浴霖二〇一九年九月十九日书记员  刘 瑶