江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2320号 上诉人（原审被告）：江西国轩实业有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区井冈山大道********，统一社会信用代码：91360104314608131H。 法定代表人：王权，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡胜福，男，汉族，1963年12月17日出生，户籍所在地：江西省南昌市南昌县，经常居住地：江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：崔莹，江西商海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地：，住所地：上海市会文路**信用代码：913100001322024481。 法定代表人：朱赤，系公司董事长。 上诉人江西国轩实业有限公司与胡胜福、中铁二十四局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人江西国轩实业有限公司上诉请求：1、请求改判江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2486号民事判决第一项为由上诉人赔偿被上诉人胡胜福31074.67元。2、本案一二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于被上诉人胡胜福受损害的原因未能查明，被上诉人在本案中均存在过错，依法均应承担责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据现场反映的事实及施工规范，被上诉人胡胜福无视事故发生地点醒目的警示标牌“不得站在塔吊下方”，无视执行操作规范，明知其从事高危作业，工作具有危险性，仍然站在塔吊的正下方，导致高空坠落的“铁卡环”砸到被上诉人胡胜福，致使其受伤，其对本次事故具有很大的过错。上诉人在施工过程严格按照操作规范进行施工管理，对雇佣的劳务者进行了充分的教育，也在现场布置了大量显著的标识提示员工风险，在被上诉人胡胜福遭受此次损害的过程中，上诉人的过错较小，上诉人最多承担30%的责任。另外涉案项目为被上诉人中铁二十四局承建的阿尔及利亚赛提夫工地，该项目系被上诉人中二十四局指定其子公司中铁二十四局南昌铁路工程有限公司负责管理，一审判决中载明被上诉人的两委托人均系南昌公司的职工，亦证明了两者的关系，该项目实际是被上诉人中铁二十四局发包给上诉人的，但被上诉人在本案中未提供安全的施工环境和条件，其在本案中存在过错。根据《侵权责任法》规定，其应当承担赔偿责任。二、一审判决认定被上诉人胡胜福的赔偿标准按照城镇标准予以计算没有事实和法律依据。被上诉人胡胜福系农业家庭户口，其也未举证证明其在事发前一年居住在城市且收入来源于城市，因此残疾赔偿金应按农村标准计算。三、一审判决程序违法，一审审理过程中，一审法院未向上诉人或者被上诉人的代理人陈江波送达传票，而直接缺席判决，导致上诉人不能到庭，剥夺了上诉人的合法权益，造成该判决事实未能查清，适用法律错误，致使判决错误。 被上诉人胡胜福答辩称，一、一审判决上诉人对我方承担赔偿责任事实认定及适用法律正确，上诉人作为雇主对我方承担的是无过错责任。二、中铁二十四局应当与上诉人承担连带赔偿责任，根据人身损害司法赔偿解释，发包人应当与承包人承担连带责任。三、一审法院认定赔偿标准正确，我方虽然是农村户口，但事发前一年一直居住在阿尔及利亚，回国以后一直居住在南昌，我方已提供相应的证明材料。四、一审法院不存在程序错误。 被上诉人中铁二十四局集团有限公司未发表答辩意见。 胡胜福一审诉讼请求:1、判令两被告赔偿原告残疾赔偿金62396元、医疗费398元、误工费14280元、护理费5520元、营养费3000元、后续治疗费62400元（当庭变更为63000元）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，以上合计154094元。2、本案全部诉讼费及鉴定费用3000元由被告承担。 一审法院审理查明：2014年8月28日，被告江西国轩实业有限公司与中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司签订工程施工合同一份，约定：中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司承接的阿尔及利亚塞提夫2000套房建工程由双方共同合作实施。2014年12月13日，被告江西国轩实业有限公司为甲方、原告胡胜福为乙方签订聘用合同一份，约定的主要内容为：江西国轩实业有限公司聘请胡胜福赴阿尔及利亚国塞提夫外建项目部担任建筑、装潢工作；乙方在国外的工作时间初定为两年左右，甲方可根据项目需要，适当延长或缩短乙方在国外的工作时间；乙方在国外劳务工资，每人每月工资不低于9000元人民币，采取承包方式计量，参照阿尔及利亚中资机构惯例，原则上每半年结算一次，由项目组在国内按照80%支付；甲方将在国内为乙方办理出国人员人身意外保险，该保险费由甲方承担，若乙方在国外发生工伤或意外事故，或因工伤和意外事故而死，其在国外、国内的治疗费或是赔偿费，只能按相关的保险规定，向保险公司索赔，上述一切概与甲方无关，乙方不得向甲方提出额外要求，如果乙方在国外发生伤残或死亡事故，由甲方全权代表乙方负责处理；乙方自行解决国内养老、医疗、失业、工伤保险等事宜，并承担相关费用；乙方同意甲方为其办理国外工作期间的人身意外保险，保险条款发生效力时，其保险收益即支配权归甲方所有；本合同自乙方出国之日起生效，至乙方回国之日时终止。2016年7月30日下午14点左右，原告胡胜福在阿尔及利亚国塞提夫外建项目工地工作时被高空坠落的“铁卡环”砸中头、面部致短暂昏迷，随即被送往当地医院治疗。2016年9月12日回国后，原告胡胜福继续在南昌大学第一附属医院门诊检查治疗，共计花费国内医疗费用398.42元（280元+20元+98.42元），由其自行垫付。原告胡胜福自行委托江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费和护理期、营养期、误工期进行鉴定，该鉴定中心于2017年12月12日作出鉴定意见：胡胜福为十级伤残，后续治疗费为62400元。原告胡胜福为此支付鉴定费用3000元（2800元+200元）。诉讼期间，被告江西国轩公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法委托江西民信和成司法鉴定中心鉴定，结论为：胡胜福的伤残等级评定为十级，后续治疗费63000元。江西国轩实业有限公司为此支付鉴定费用2400元。因原告胡胜福向被告江西国轩公司索要赔偿费用未果，原告提起本案诉讼。诉讼期间，原告胡胜福以中铁二十四局公司选任无建筑资质的分包单位有过错为由，申请追加该公司为共同被告。另查明，胡胜福系农业家庭户口，事故发生前一年因履行其与被告江西国轩公司的聘用合同均工作居住在阿尔及利亚国，2016年9月回国后租住在南昌市井冈山大道1109号4栋4单元701室，租期从2016年9月17日至2019年12月31日。上述事实有原告胡胜福提供的聘用合同、病历、医药费发票、居住证明、房屋租赁协议、房产证、司法鉴定书，被告中铁二十四局公司提供的工程施工合同以及原告及被告中铁二十四局公司的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。原告胡胜福在阿尔及利亚国塞提夫外建项目工地工作时被高空坠物砸伤的事实，原、被告均予以认可，一审法院予以确认。此案争议的焦点为：一、原告与被告江西国轩公司之间是劳动关系还是雇佣关系？本案应适用工伤保险相关规定进行赔偿还是适用民事侵权相关规定进行赔偿？二、被告中铁二十四局公司是否系本案适格被告？是否应对原告的损害后果承担连带赔偿责任？关于焦点一，根据原告胡胜福与被告江西国轩公司签订的《聘用合同》第三条、第五条、第八条、第十七条的规定，合同期间，原告工资采取承包方式计量，被告江西国轩公司仅为原告办理出国人员人身意外保险，原告自行解决国内养老、医疗、失业、工伤保险等事宜，并承担相关费用；合同自原告出国之日起生效，至其回国之日时终止。可见，原、被告间的权利义务是自由协商确定的，并没有按照劳动法的相关规定由用人单位依法为劳动者提供工伤保险、养老保险等劳动保护，原告完成预计的国外劳务项目回国双方合同关系就解除，原告作为劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位被告江西国轩公司也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，尽管原告在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但两者之间不存在隶属关系。因此，原告胡胜福受雇于被告江西国轩公司，为其提供劳务（在其承建的阿尔及利亚国塞提夫外建项目工地从事电焊工作），原告胡胜福与被告江西国轩公司之间应为雇佣关系，本案应适用民事侵权相关规定进行赔偿。原告胡胜福在从事雇佣活动中，在工作时间、工作场所受伤，作为雇主的被告江西国轩公司应承担赔偿责任。关于争议焦点二，被告中铁二十四局公司已举证证实，涉案工程阿尔及利亚塞提夫房建工程部分项目，系由中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司（系中铁二十四局集团有限公司的子公司）与江西国轩公司签订《工程施工合同》，工程费用结算及工人工资支付等均在上述两公司之间进行，被告中铁二十四局公司辩称其与原告无权利义务关系，与被告江西国轩公司亦无合同关系，不应承担连带赔偿责任的辩解意见，一审法院予以支持。原告提供的证据不足以证实被告中铁二十四局公司与本案涉案工程有合同上的关联性，原告以发包人选任无资质的分包人存在过错为由，主张被告中铁二十四局公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。一审法院结合鉴定意见书等相关证据及相关部门统计数据，对本次事故中胡胜福造成的各项损失作如下认定：关于医疗费，根据国内医疗机构出具的医药费发票，结合病历、检查单等相关证据确定，故其医疗费用共计为398.42元。原告称其在国外治疗自行垫付了费用，但其提交的国外病历和发票没有提供中文译本，不符合举证要求，一审法院不予采信。关于营养费，根据其实际伤情参照医疗机构的意见，酌定营养期间为30天，营养费计算标准每天20元，计600元。关于伤残赔偿金，胡胜福虽系农业家庭户口，但事故发生前一年均因受江西国轩公司聘用，工作居住在阿尔及利亚国，用人单位江西国轩公司所在地为城镇，可视作原告收入来源为城镇，参照城镇标准来计算其伤残赔偿金。伤残赔偿金自定残之日起按二十年计算。故其伤残赔偿金为62396元[31198元/年×20年×10%＝62396元]。关于精神抚慰金，考虑原告十级伤残的情况，一审法院酌定为3000元。关于护理费，参照医疗机构的意见，结合其实际伤情，一审法院酌定其护理期间为30天，护理费计算标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算每天94.5元，计2835元。关于误工费，参照医疗机构的意见，结合原告实际伤情，一审法院酌定其误工期为60天，原告没有提交证据证实其受伤后因误工减少的收入情况，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费应参照江西省统计局公布的2017年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资43586元为计算标准，计7164.8元（43586元÷365天×60天）。关于交通费，一审法院酌定为100元。关于后续治疗费，以重新鉴定意见为准。上述赔偿项目中，原告主张过高的部分，一审法院不予支持。一审法院对胡胜福的赔偿费用认定如下：1、医疗费：398.42元；2、后续治疗费：63000元；3、营养费：600元；4、误工费：7164.8元；5、护理费：2835元；6、残疾赔偿金：62396元；7、精神抚慰金：3000元；8、交通费：100元，上述赔偿费用共计139494.22元。故被告江西国轩公司对原告胡胜福的人身损害应承担赔偿款为139494.22元。鉴定费与诉讼费一并处理，此案被告江西国轩公司已垫付重新鉴定费用2400元，因重新鉴定意见未改变首次鉴定意见的主要结论，故原告垫付的首次鉴定费3000元，亦应由被告江西国轩公司承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告江西国轩实业有限公司于本判决书生效之日起七日内向原告胡胜福支付赔偿款共计139494.22元；二、驳回原告胡胜福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3430元（原告已预交），由原告胡胜福负担225元，被告江西国轩实业有限公司负担3205元。案件保全费1320元（原告已预交），因原告随后撤回保全申请，保全费全额退还。鉴定费合计5400元（原告胡胜福垫付3000元，被告江西国轩公司垫付2400元），由被告江西国轩实业有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于被上诉人胡胜福的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准计算问题。根据审理查明，胡胜福在事故发生前一年因履行其与上诉人的聘用合同均工作居住在阿尔及利亚国，主要收入也是履行与上诉人的聘用合同的劳务收入，一审据此按照城镇标准计算被上诉人胡胜福的残疾赔偿金，本院认为并无不当。 二、关于本次胡胜福受伤各方应如何承担责任问题。上诉人主张涉案工程系被上诉人中铁二十四局集团有限公司发包给江西国轩实业有限公司，中铁二十四局集团有限公司在涉案工程中未提供安全的施工环境和条件存在过错应承担相应的赔偿责任。但根据审理查明，上诉人承接涉案工程系因与中铁二十四局集团有限公司的全资子公司中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司签订《工程施工合同》，本案并无证据证明被上诉人中铁二十四局集团有限公司在涉案工程上与上诉人存在发包等法律关系，也无证据证明被上诉人中铁二十四局集团有限公司对本案被上诉人胡胜福的受伤存在过错，因此对于上诉人要求被上诉人中铁二十四局集团有限公司承担赔偿责任的主张本院不予支持。另外，上诉人主张被上诉人胡胜福在本案中存在无视操作规范，明知从事高危作业，仍然站在塔吊正下方，导致高空坠落物砸到受伤，对本次事故具有很大的过错应承担相应的责任。本院认为，本案系提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据审理查明，被上诉人胡胜福系在进行作业时站在塔吊下方被在上方作业的上诉人员工不小心掉下的“铁卡环”砸中受伤。本院认为，在本次事故中，上诉人作为接受劳务一方，未提供安全的工作环境，应承担本次事故主要责任。被上诉人胡胜福站立在塔吊下方，未尽到足够的安全注意义务，应承担本次事故次要责任。综合本案其他案情，本院认定上诉人承担本次事故80%的责任，被上诉人胡胜福自行承担本次事故20%的责任。因本次事故造成被上诉人胡胜福的人身损害共计139494.22元，所以上诉人应承担111595元，被上诉人胡胜福自行承担27899.22元。 三、关于一审审理过程是否对上诉人送达传票的问题。根据一审案卷显示，一审法院曾于2018年10月26日对上诉人进行传票送达，上诉人股东胡宏云签收，后一审法院又于2018年11月7日、2019年1月22日对上诉人进行电子送达传票。所以，上诉人关于一审法院未对其进行有效送达传票的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人江西国轩实业有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2486号民事判决第二项判决； 二、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初2486号民事判决第一项判决为：上诉人江西国轩实业有限公司于本判决书生效之日起七日内向被上诉人胡胜福支付赔偿款共计111595元。 二审案件受理费576元，由上诉人江西国轩实业有限公司负担461元，由被上诉人胡胜福负担115元。 本判决为终审判决 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇一九年九月二日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思