广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2998号上诉人一（原审被告、反诉原告）：惠州市瀚盛置业有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区。法定代表人：曹希福上诉人二（原审被告）：张海涛，男，汉族，1971年10月19日出生，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人共同委托诉讼代理人：刘礼明，系广东力臣律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地：福清市环球商业大厦**。法定代表人：王毅委托诉讼代理人：胡松学，系广东指针律师事务所律师委托诉讼代理人：魏欣，系广东指针律师事务所律师原审被告：古锦华，男，汉族，1979年6月14日出生，住址：广东省五华县。上诉人惠州市瀚盛置业有限公司、张海涛因与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2017）粤1302民初11722号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市瀚盛置业有限公司和上诉人张海涛的共同委托诉讼代理人刘礼明、被上诉人福建省来宝建设工程有限公司的委托诉讼代理人魏欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市瀚盛置业有限公司、张海涛上诉请求：1、驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失246万元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、被上诉人把本案涉及的工程非法转包给惠州市浩达建造劳务有限公司，被上诉人与上诉人签订的合同属于无效合同。2013年11月15日，上诉人与被上诉人签订了一份《建设工程承包合同》，约定被上诉人承包位于惠州市仲恺和畅x路高新区xx号小区惠州市瀚盛置业翡翠xx项目工程。合同签订后，在施工过程中，被上诉人把该工程转包给惠州市浩达建造劳务有限公司（以下简称为浩达公司）。在本案审理过程中，被上诉人提交的证据《工作联络单》，施工单位为浩达公司，施工单位签名人为孟咸虎，时间为2014年12月6日。另被申请人提交的《翡翠xx园项目工程移交确认单》施工单位签名人也为孟咸虎，时间为2017年元月13日。这些证据都充分证明了被上诉人把该工程转包非法转包的事实。而本案一审法院却并没有对以上事实进行查明，在被上诉人认可了上诉人与浩达公司签订的《瀚盛置业翡翠xx项目主体工程人工、辅料、措施费承包合同》《补充协议》的真实性的情况下，一审法院却以复印件为由不予认可，明显事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，被上诉人与上诉人签订的合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，人民法院应收缴被上诉人已经取得的非法所得。二、被上诉人承包的项目没有实际完工，且存在严重质量问题，致使上诉人的工程无法通过验收，上诉人有权拒绝支付工程款。由于上诉人的资金周转问题，被上诉人（浩达公司）的工人多次以跳楼来要求上诉人支付款项，跳楼事宜被媒体纷纷报道，政府部门要求上诉人处理好工人跳楼事宜。为此，上诉人被迫与被上诉人于2016年3月23日、2017年6月23日签订了《协议书》。但被上诉人承包的项目没有完全完工，且存在严重质量问题。后上诉人多次要求被上诉人把项目做完，并把质量有问题的部分进行修复，且政府部分也通知被上诉人来参加工程会议，但被上诉人拒绝了上诉人的请求，也拒绝参加政府部门组织的会议。2017年9月30日，上诉人给浩达公司快递了一份《函告》，要求浩达公司履行义务，但该公司仍然拒绝履行修复或完善义务。因此，上诉人有权拒绝支付工程款。由于被上诉人承包的项目在没有完工且存在严重质量问题的情况下，上诉人的工程无法通过验收，给上诉人造成了巨大损失，且拒绝按照上诉人的要求修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，上诉人有权拒绝支付工程款。而本案一审法院不顾上诉人的工程无法通过验收的事实，却根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定进行判决，属于事实认定错误，适用法律错误。三、一审判决违约金过高。在施工中，上诉人已支付给被上诉人180万元的停工损失。本案件是工程款纠纷，不是民间借贷。且被上诉人把该工程非法转包，被上诉人与上诉人签订的合同属于无效合同。因此一审法院判令上诉人按照月息2％支付利息，明显不合理，也不符合我国法律的规定。四、上诉人张海涛不应承担连带清偿责任。本案是上诉人惠州市瀚盛置业有限公司与被上诉人的合同关系，与个人没有任何关系，张海涛不应承担任何责任。五、被上诉人应赔偿上诉人损失。被上诉人（浩达公司）承包的项目主要质量问题有:1.卫生间没按设计要求完成基础抹灰层。2天面女儿墙内侧、室外室内部分结构梁未完成抹灰层。3房屋内墙体大面积空鼓、墙面开裂现象严重，局部批荡脱落。4.大部分外墙有渗水现象及痕迹。5.客厅、卧室、阳台地面露筋，部分厕所地面未凿平。6室内天花板凹凸不平、露筋、蜂窝、麻面等现象。7部分房屋墙面垂直度、平整度、阴阳角不符合规范要求。8.部分室内墙未砌完及批荡。9部分室内顶板开裂渗水。10.部分室内墙体存在露网、露筋。11.主体与地下室建筑模板未拆除。12.三号梯、地下室、弱电井有多处未按要求制模搭板。13.多处未按要求预留消防设施洞口，未按要求砌送排风井。14.部分未按要求砌飘窗窗台（有的砌了有的未砌）。15.部分外墙砖未完善，多处外墙返碱严重。16.多处外墙台面有未清理建筑垃圾，存在较大安全隐患。17.电井、通风井有砌墙与抹灰遗留的建筑垃圾未清理。18.二层公共天面遗留多处建筑垃圾未清理。上诉人多次要求被上诉人（浩达公司）把项目做完，并把质量有问题的部分进行修复，且政府部分也通知被上诉人（浩达公司）来参加工程会议，但被上诉人（浩达公司）拒绝了上诉人的请求，也拒绝参加政府部门组织的会议。由于被上诉人（浩达公司）拒绝对该工程履行修复或完善义务，上诉人不得不请他人对上诉人的项目进行修复或完善。为此，上诉人支付了426万元的工程款，这些费用都是通过上诉人的政府监管账号予以支付。上诉人修复或完善的工程实际应是被上诉人的义务，该款项对上诉人来说是额外开支，该费用应由被上诉人承担。因此，本案一审法院事实认定有误，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，上诉人特提出以上请求，请人民法院予以支持。被上诉人福建省来宝建设工程有限公司辩称，被答辩人惠州市瀚盛置业有限公司在上诉状中“事实和理由”部分所有论述均与事实严重不符。一、答辩人福建省来宝建设工程有限公司与惠州市浩达建筑劳务有限公司不存在“转包”关系；1、根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，分别与福建省来宝建设工程有限公司（以下简称“来宝公司”）和惠州市浩达建筑劳务有限公司（以下简称“浩达公司”）签署《建设工程承包合同》、《瀚盛置业翡翠XXX园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》的另一方主体均为被答辩人惠州市瀚盛置业有限公司（以下简称“瀚盛公司”）而来宝公司和浩达公司之间并未签署任何有关工程“转包”的协议也未实施“转包”的行为。同时，瀚盛公司分别与来宝公司和浩达公司签署《建设工程承包合同》、《瀚盛置业翡翠XXX园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》这两份工程承包合同工程价款等主要条款完全一致，中间不存在“差价”。一个没有“差价”的转包行为，转包人没有获得任何利益，这种上诉人所谓的“转包”行为有何意义呢？因此，无论从上述两份合同的签约主体还是合同内容来判断，来宝公司和浩达公司之间都不存在“转包”行为，即不符合《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定“转包”行为的形式要件，也不符合“转包”行为的实质要件。2、实际情况是浩达公司与来宝公司之间是合同权利、义务的承接关系。2013年11月15日上诉人瀚盛公司与浩达公司签署《瀚盛置业翡翠XXX园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》，由浩达公司承接“翡翠XXX”项目建设工程，但在工程施工过程中，由于被答辩人的资金问题，工程一再拖延，2016年7月左右，上诉人瀚盛公司、浩达公司和来宝公司协商，由来宝公司承接浩达公司的合同权利、义务，并继续完成剩余工程。三方达成一致后，浩达公司撤出“翡翠XXX园项目”工程建设，同时也收回了与瀚盛公司签署的承包合同原件，也解答了为什么瀚盛公司在一审时无法提交合同原件的问题。浩达公司撤出后，来宝公司与上诉人瀚盛公司重新签署《建设工程承包合同》，且为了体现来宝公司完全承接了浩达公司在合同中的权利、义务应上诉人瀚盛公司要求，《瀚盛置业翡翠XXX园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》与《建设工程承包合同》工程价款等主要条款要一致、签约时间也要一致（均为2013年11月15日），因此，来宝公司与浩达公司是合同权利、义务承接关系。二、上诉人在上诉状中提出的“项目没有实际完工”的说法与事实严重不符，所谓的存在“严重质量问题”均非答辩人造成，与答辩人无关，答辩人对此不负有“修复及完善”的义务。1、2016年年末及2017年年初瀚盛公司、来宝公司及监理公司共同对来宝公司承建的工程进行了验收及移交，并且三方签署了（翡翠XXX园项目）工程移交确认单（一审时已提交），确认了来宝公司承建的工程项目是合格的，且瀚盛公司接收了该项目。如果以上诉人所言:“项目没有实际完工”，又怎会在（翡翠XXX园项目）工程移交确认单上签字确认并接收该项目呢？因此，在事实面前，上诉人说了假话。2、瀚盛公司与来宝公司签署的《建设工程承包合同》第八条第4项约定“双方对工程质量有争议，由惠城区建设工程质量监督站进行鉴定，……”，而上诉人没有按该条款的约定，提供充分的证据证明其在反诉状中提及的18项“严重质量问题”是否真实存在以及这些质量问题存在的具体位置，也未证明所谓“严重质量问题”与答辩人的施工行为是否存在因果关系；3、退一步讲，即使这些所谓的“严重质量问题”存在，也与答辩人无关。尽管答辩人对上诉人所谓的“严重质量问题”与答辩人的施工行为是否存在因果关系不具有举证的义务，但为了说明事实，便于法庭调查，答辩人对上诉人提及的所谓的“严重质量问题”进行了逐一分析。上诉人在一审反诉状中提及的18项“严重质量问题”的第1项“卫生间没按设计要求完成基础抹灰层”，根据《建设工程承包合同》第二条第2项第二段“施工图纸内的基坑基底人工清理土方（不含装运）、砼垫层……地下室水泥地面及屋面机房水泥地面（其它所有地面均不在乙方承包范围）…”可知，此项不在答辩人承包范围内；第3项“房屋内墙体大面积空鼓、墙面开裂现象严重，局部批荡脱落”，此项是由于被答辩人所采购的用于批荡的沙含泥量过高（根据《建设工程承包合同》第二条“承包范围”可知，答辩人的承包范围包括工程所需的一切人工及费用、机器设备、周转材料及工具，而建筑主材均由被答辩人提供），答辩人多次向被答辩人口头反映此问题，被答辩人一直未解决，答辩人于2014年12月6日向被答辩人发出了《工作联系函》（编号:HD-013），重申如不改正会引起质量隐患，并抄送惠州市工程建设监理有限公司。三方均在此函件上签字确认，但被答辩人一直未改正。因此，此项质量问题的出现是由被答辩人自己的行为所引起，答辩人已尽到了注意及告知的义务；第4项“大部分外墙有渗水现象及痕迹”，根据《建设工程承包合同》第四条第2项“本工程项目人防工程、钢结构工程装饰构件及装饰线条、防水及保层”及《建设工程承包合同》第五条第3项“铝合金门窗工程配合工作包括塞缝、防水等工作由专业分包商负责，乙方配合”可知，此项不在答辩人承包范围内；第14项“部分未按要求砌飘窗窗台”，此项是被答辩人要求“所有落地窗的飘窗窗台砌体墙不砌，窗台板不做”，并有被答辩人的现场代表人签字确认的施工图纸为证；第15项“部分外墙砖未完善，多处外墙返碱严重”此项是被答辩人要求“9-29层落所有地窗下线条外墙砖不贴；所有入户花园前的空洞内外墙部分不贴砖”，并有被答辩人的现场代表人签字确认的施工图纸为证；其余13项所谓的“质量问题”均属于明眼可见的表面工程，2016年10月21日答辩人、被答辩人和监理公司三方代表共同对项目进行验收，并于2016年11月29日三方代表确认工程合格并完成工程移交（有《工程交接验收单》为证）。工程移交后，“翡翠XXX园项目”由被答辩人管控，已经验收合格的项目出现损坏，应当有被答辩人负责，与答辩人无关。三、一审判决上诉人按月息2％支付利息及上诉人张海涛承担连带责任，是合理合法的；来宝公司与瀚盛公司于2016年3月23日签署的《协议书》第四条再次约定了工程款的数额及停工损失补偿金10万元及违约金（违约金按应付总款项以月息2.5％计付，直至甲方付清所有欠款之日止）。同时，公司股东个人对上述付款义务承担连带责任，且张海涛本人在该《协议书》上签字确认。因此，一审法院依据合同的约定并参照借款月利率作出的判决是合理、合法的。四、上诉人宣称为对项目进行修复和完善支付了426万元不客观、不合理，请求答辩人承担此项费用不合法。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。上诉人以所谓的项目存在“严重质量问题”，需要对项目进行修复和完善为由，与不具有任何施工资质的自然人签署《规划验收整改工程施工合同》，违反法律强制性规定，此合同属于无效合同，且整改的内容也不明确；2、上诉人宣称为修复和完善项目“严重质量问题”，向承包人吕厚国支付了426万元工程款，且这些费用都是通过上诉人的政府监管账号予以支付。但从上诉人在一审庭审时所提交的证据显示吕厚国所收到的426万元没有一项是通过上诉人的政府监管账户支付的，其中罗玲华支付两笔款项，分别为31万、39万；惠州仲恺高新技术产业开发区惠环街道办事处支付三笔，分别为30万、100万、65万；张海涛支付四笔款项，分别为11万、50万、50万、50万。即吕厚国所收到的款项均是由第三方支付，没有一笔是如上诉人所说的由通过上诉人的政府监管账户支付的。上诉人在自己提交的证据面前还要假话连篇，不仅使人怀疑瀚盛公司与吕厚国之间签署的《规划验收整改工程施工合同》的真实性、整改行为是否真实发生及整改费用是否真实支付。甚至双方可能存在恶意串通、虚假交易之嫌。综上所述，上诉人恶意捏造了18项“严重质量问题”，且未提供证据证明所谓“严重质量问题”与答辩人的施工行为是否存在因果关系（上述分析可知，“严重质量问题”均与答辩人无关），并与不具有施工质证的案外人吕厚国恶意串通签订无效的虚假合同，以此向答辩人索赔，企图混淆视听、颠倒黑白，企图达到逃避一审本诉中支付停工损失补偿费义务的目的，此行为不仅是不诚信的商业行为，甚至有恶意诉论之嫌，因此，请求二审人民法院对上诉人的相关诉讼请求予以驳回，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付原告停工损失补偿金1797832.65元及逾期付款的违约金224729.1元（逾期付款的违约金以应付款项的2.5%月息计付，从2017年3月21日起算，暂计至2017年8月21日，此后违约金以此标准计付，直至补偿费全部支付完毕止），暂共计2022561.75元。二、判令诉讼费等一切实现债权的费用由三被告承担。一审反诉原告惠州市瀚盛置业有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人损失246万元。2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月15日，被告惠州市瀚盛置业有限公司（发包方、甲方，以下简称“瀚盛公司”）与原告福建省来宝建设工程有限公司（承包方、乙方，以下简称“来宝公司”）签订《建设工程承包合同》，约定由乙方承包甲方位于惠州市仲恺和畅x路高新区xx号小区的翡翠XXX园项目土建工程，承包方式：包工程质量（达到国家现行的验收规范要求的合格标准）、包进度、包工期、包安全及文明施工（注：甲方允许乙方对外分包，并将乙方分包单位行为视为乙方行为予以认可，由乙方承担其分包单位的一切责任）；承包范围：乙方包承包范围内施工工程中所需的一切人工及费用，机械设备、周转材料及工具（含搭设和拆除材料、清运等），还包括乙方负责其承包范围内所有辅助（如铁钉、铁线、施工使用的水管、电管和开关箱、照明灯具等），根据甲方提供的施工图纸（建筑、结构等）、设计单位或甲方的修改变更及本合同约定的确定工程内容，所有室外工程（以外墙面为界）均不在乙方承包范围内。材料供应，材料由甲方供应，材料指：钢筋、砼、砌体、水泥、沙砂、铝合金门窗、外墙砖以及用于工程实体的其它材料等。乙方负责（辅）材，如垫块、铁钉、铁线、临时照明、施工用水之水泵、临时用水、水电等材料。承包单价：采用伍佰壹拾元/每平方（不含税）综合单价承包所有人工费、辅材和措施费用的形式，合同总价：暂定4000万元，结算时按实际面积计算；履约保证金：乙方支付到甲方银行账户600万元；工程款支付方式：乙方先行垫资建至六层，到主体封顶后支付六层及以下的总工程款60%，剩余40%在主体工程封顶日起一个月内支付；从第七层起按月施工进度支付80%，以此类推；所有砌体结构全部完成后经甲方审核支付至工程结算总价的85%；外墙做完外架拆除后施工人员退场一周内付至工程项目结算总价的97%。工程保修金为3%，保修期为2年，每满一年返还1.5%；验收，各分部分项工程施工完毕，分包单位通过自检合格以后，由分包单位以书面形式向本工程总包项目部申请验收，甲方项目部收到分包单位的验收申请后的二个工作日内组织验收；甲方委派曾亮作为常驻工地代表，所有工程指令及签证由此人签字为有效文件；双方还就其他内容分进行了约定。甲方及其代表曾亮在合同甲方处盖章、签字，乙方及乙方代表翁月春在乙方处盖章、签字，乙方另一名代表签名人员姓名不详。2015年7月13日，被告瀚盛公司（甲方）与原告来宝公司（乙方）签订《补充协议》，约定以“承包合同”及甲乙双方有关人员签字的“签证、洽商等”为依据，按“承包合同”中的乙方工作范围提前做合同结算，双方确认本工程“暂定结算面积“为82117㎡（施工许可证面积）；截止2014年12月31日图纸变更签证增加建筑面积43㎡，其他签证单造价46.16万元，暂定工程总造价为4236.32万元（不含防水工程），确认甲方已付2629万元，“暂定剩余工程款”1607.32万元，双方并对剩余付款支付方式、支付时间、违约责任等事项进行了约定。2016年3月23日，原告与被告瀚盛公司签订《协议书》，确认原告为被告瀚盛公司“翡翠xx园项目”提供劳务服务，被告瀚盛公司应付原告工程款总计人民币44424339.8元，截止2016年2月25日，已付工程款现金或转账支付34016446元，以房抵款实现支付350131元，被告瀚盛公司再补偿原告停工损失180万元（不含原承诺补偿的30万元停工损失补偿费），以双方财务核对为准；被告瀚盛公司承诺2016年4月5日前支付原告工程款200万元，2016年5月1日支付工程款400万元，剩余工程款于2016年5月31日前以现金形式付清，停工损失费180万元在原告外架拆完之日起3个月内付清，停工期间工期顺延；如被告瀚盛公司违约，无论原告是否实际全面完成施工任务，被告瀚盛公司均应在原告要求支付工程款之日按44424339.8元支付工程款，同时支付停工损失补偿费180万元，并按应付总款项以月息2.5%计付逾期付款的违约金，支付方式改为全部现金支付，原告有权随时向法院提起诉讼，所发生的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等费用由被告瀚盛公司另行承担，公司股东个人对上述付款义务承担连带责任。被告瀚盛公司及其代表人曾亮、张海涛、古锦华在该协议甲方处盖章、签名。被告瀚盛公司称，被告张海涛系瀚盛公司的股东，被告古锦华是瀚盛公司的管理人。2016年12月11日，被告瀚盛公司向原告出具《确认单》，确认原告已于该日拆除涉案工程项目的全部外架。2017年6月23日，原告与被告瀚盛公司确认未收工程款结算余额为1797832.65元（应收结算工程量总额46224339.8元-已收工程款金额44426507.15元）。后原告以被告逾期未付停工损失补偿金为由，诉至本院，要求判如所请。庭后，案外人惠州市浩达建筑劳务公司（以下简称“浩达公司”）向本院出具情况说明，称其与原告于2013年共同承接了“翡翠xx园”建设工程项目，因其没有建筑施工资质，后经与原告商量，其退出了该项目的承建工作，项目的一切权利与义务皆有原告享有与承担，其与该项目实际已无任何利益关系，其也不会再以任何理由向瀚盛公司主张任何权利。另查，被告瀚盛公司称原告不是涉案工程实际施工人，并向本院提交了被告瀚盛公司作为甲方、发包人与浩达公司作为乙方、承包人，签订的《瀚盛置业翡翠xx园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》、《补充协议》复印件、委托书等证据予以佐证，其中两份协议签订时间与前述《建设工程承包合同》、《补充协议》签订时间相同，内容基本一致。原告确认被告瀚盛公司提交的《瀚盛置业翡翠xx园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》的真实性，称案外人浩达公司在签订承包合同后，因被告的资金问题拖欠工程款退出施工，由其承接了承包合同的权利与义务。再查，原告与被告瀚盛公司还对涉案工程存在的质量问题及是否已验收、移交存在争议。原告主张涉案工程共3栋楼，均已完成验收并移交给被告瀚盛公司，为此证明向本院提交了《（翡翠xx园项目）工程移交确认单》一份，该确认单显示，原、被告及监理公司三方共同陆续对原告完成的涉案工程进行验收，其中1#、2#楼的移交确认单均载明验收项目于2016年11月29日移交，“有局部内墙空鼓现象。2016.11.29”、“室内有局部地方待修补，现场跟踪。王君德2016.11.29”、“1号楼室内已整改完成。王君德、彭惠浓2017.1.11”，曾亮于11月30日在建设（接收）单位代表处签名，并注明按要求整改；于2017年1月13日签名确认同意监理意见。3#楼的移交确认单载明验收项目于2017年1月11日移交，曾亮于2017年1月13日在该移交确认单建设（接收）单位处签名确认同意监理意见；被告则称涉案工程未完成竣工验收、工程移交后还有多处需要整改，其要求原告修复，但原告未予处理，其后另行聘请他人进行修复，并向本院提交了《翡翠xx园项目存在问题整改方案》、《函告》、《仲恺高新区住房和城乡规划建设局关于召开翡翠xx项目收尾工程分析会的通知》、被告瀚盛公司与案外人吕厚国签订的《规划验收整改工程施工合同》、翡翠xx园土建整改款《收据》、《“翡翠xx园”项目未整改到位的问题清单》、《建设工程质量责令整改通知书》、《工程造价咨询报告书》、交易凭证等证据予以证明。上述证据显示，2017年9月27日，被告通过快递向浩达公司邮寄《函告》，函告翡翠xx园商住楼经政府质量检测站初查，项目部复查，主要存在未做飘窗窗台、未设安全护栏、卫生间未按设计要求完成基础抹灰层、防水层以及闭水试验、天面女儿墙内侧没有完成抹灰层、房屋内墙体大面积空鼓、墙面开裂现象严重、局部批荡脱落、外墙渗水、客厅、卧室、阳台地面露筋，部分厕所地面未找平、室内部分天花板存在凹凸不平、漏筋、蜂窝、麻面等23项质量问题，并称因浩达公司拒绝参加政府部门组织的会议，且对以上质量问题也不予整改，其不得不另外聘请他人进行处理，所造成的一切损失和纠纷由浩达公司承担。2017年10月11日，被告瀚盛公司与惠州市建筑设计院有限公司、惠州市工程建设监理有限公司三方对涉案工程就土建、人防、消防、水电等存在的问题作出整改方案。后被告瀚盛公司与案外人吕厚国签订《规划验收整改工程施工合同》，约定由吕厚国承包翡翠xx园所有未完工的砌砖、抹灰、楼面找平、砼楼板的凿除、飘窗施工、洞口的封堵、止水螺杆的清除、垃圾清理等，承包价格估约460万元，具体按实际结算。案外人吕厚国于2018年5月8日出具金额为4260000元的收据。汇款人分别为罗玲华、张海涛、惠州仲恺高新技术产业开发区惠环街道办事处于2018年1月、2月、5月向吕厚国的银行转账汇款电子回单九张，合计金额为4260000元。被告瀚盛公司提供的三份《工程造价咨询报告书》显示，翡翠xx园的整改维修工程造价分别为5740528.29元（不含税）、3841431.58元（不含税、不含主材）、1658023.16（二次施工主材费用补偿）。2018年7月10日，惠州市仲恺高新技术产业开发区住房和城乡规划建设局就案涉楼盘出具了未整改到位的问题清单，指出案涉楼盘仍存在12个方面的问题。惠州仲恺高新技术产业开发区建设工程质量安全监督站亦就案涉工程项目发出整改通知书，称其在2018年7月10日现场巡查中发现该工程项目仍存在12个方面的问题，要求被告瀚盛公司承诺进行整改。原告认为，被告所称的工程质量问题系由被告瀚盛公司的行为所致，并为此向本院提交了经曾亮签名确认的施工图纸四份及工作联系函一份，施工图纸显示1-3栋9-29层落所有地窗下线条外墙砖不贴、所有入户花园前的空洞内外墙部分不贴砖、所有落地窗的飘窗窗台砌体墙不砌、窗台板不做。工作联系函载明内容为：“我公司（浩达劳务）承建的翡翠xx园工地，目前进入装修阶段，用于批荡的砂含泥量过高，我方多次口头反映此问题，至今仍未解决。请贵司尽快处理此事，以免引起相关的质量问题，造成不必要的损失！！！抄送：惠州市工程建设监理有限公司2014年12月6日”,下方监理单位处有手写内容：“目前进入装修阶段，砂子含泥量约15%以上，会引起质量隐患，建议用东江河砂”。还查，本院依原告申请，于2018年1月25日作出（2017）粤1302民初11722号之一民事裁定，裁定：查封被申请人惠州市瀚盛置业有限公司名下的位于惠州市仲恺高新区和畅x路东x号翡翠XXX楼盘3栋1单元1层02号商铺、3栋1单元1层04号商铺[预售证号：惠市房预许（201x）1x7号]，查封价值以人民币2022561.75元为限，查封期限为三年。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。被告主张原告与案外人存在非法转包关系，向本院提交了其与案外人浩达公司签订的《瀚盛置业翡翠xx园项目主体工程人工、辅材、措施费承包合同》、《补充协议》等予以佐证，但承包合同及补充协议均为复印件，最终的结算双方亦为原告与被告瀚盛公司，仅凭该组证据不足以证实原告与案外人浩达劳务公司存在转包关系，且即使双方签订的合同因存在转包或挂靠等违反《建筑法》等强制性规定的情形而无效，但原、被告及监理三方已就案涉工程进行了验收、移交，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告瀚盛公司亦应向原告支付剩余未付工程价款。原告与被告瀚盛公司于2017年6月23日进行结算，共同确认未收工程款结算余额为1797832.65元，被告瀚盛公司至今未向原告支付该款，现原告请求被告瀚盛公司支付工程款余款1797832.65元，具有相应事实与法律依据，本院予以支持。按双方协议约定，剩余工程款最迟应于原告外架拆完之日起3个月内付清，否则无论原告是否实际全面完成施工任务，被告均应按应付总款项以月息2.5%计付逾期付款的违约金，公司股东个人对上述付款义务承担连带责任。原告已于2016年12月11日拆除外架，被告瀚盛公司至今未向原告付清剩余工程价款，应向原告支付自逾期之日即2017年3月11日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，但双方约定违约金按月息2.5%计算明显过高，应予以调整，本院酌情按月利率2%计算。被告张海涛、古锦华在2016年3月23日《协议书》中均有签名，被告方确认被告张海涛系被告瀚盛公司的股东，原告请求被告张海涛对被告瀚盛公司的上述债务承担连带责任，具有相应的事实依据，本院予以确认。本案无证据显示，被告古锦华系被告瀚盛公司的股东，原告请求其对本案债务承担连带责任，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。关于被告瀚盛公司反诉请求的损失2460000元，根据法律规定及双方合同约定，施工方有按约定完成施工任务，并对完成建设的工程项目有保修的义务。本案中，首先，被告瀚盛公司主张原告交付的工程项目存在诸多质量问题，但原告提交的《（翡翠xx园项目）工程移交确认单》显示，原告承包的建设工程项目于2017年1月13日前已陆续移交，双方在验收、移交时，原告已按监理方的要求完成整改并经被告瀚盛公司确认。案涉工程项目自移交之日起进入质量保修期，原告需承担的为保修义务。其次，被告瀚盛公司提交的由监理公司、规划及建设主管部门出具的整改意见显示，案涉工程存在多处质量问题需要整改，但该整改意见涉及各分部分项工程的承包人，其中，涉及原告土建部分有质量问题的又有未施工部分与已施工仍存在质量问题部分，对未施工部分，案涉工程已经原、被告及监理三方进行验收、移交，双方亦系根据原告已完工部分据实进行了结算，且其中部分需要整改的内容，原告提供的、经被告瀚盛公司代表曾亮签名确认的施工图纸显示不需做的，该部分整改责任不应由原告承担，对已施工仍存在质量问题部分，因双方约定的承包方式为包工不包料，材料由被告瀚盛公司提供，原告提供的工作联系函显示，在施工过程中，浩达公司就被告瀚盛公司提供批荡的砂含泥量过高，监理亦对此提出相应建议，被告瀚盛公司对此未提供相反证据予以证明，其提供的现有证据不足以证明案涉工程项目需整改内容均系由原告的施工行为所致。最后，被告瀚盛公司主张其因整改产生整改费4260000元，虽向本院提交了其与吕厚国签订的《规划验收整改工程施工合同》及收据、银行流水、《工程造价咨询报告书》等予以佐证，但整改工程施工合同约定的整改内容并不明确，合同约定的价款与《工程造价咨询报告书》载明的工程造价相差悬殊，银行流水大部分为案外人向吕厚国的汇款，被告瀚盛公司未提供整改范围及修复方案资料及双方结算的具体资料予以佐证，且从建设主管部门发出整改通知可知，至2018年7月原需整改的问题仍未进行整改或未整改到位，被告瀚盛公司提供的现有证据不足以证明其实际损失。综上，被告瀚盛公司提供的现有证据不足以证明案涉工程项目因质量问题整改产生的具体损失，以及该损失与原告的施工行为存在直接的因果联系，其要求原告赔偿损失2460000元的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。被告瀚盛公司可在取得有效证据后，另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市瀚盛置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省来宝建设工程有限公司支付工程款人民币1797832.65元及利息（计算基数1797832.65元，按月利率2%，2017年3月11日起计算至实际清偿之日止）。二、被告张海涛应对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回原告福建省来宝建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告惠州市瀚盛置业有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22980.49元，保全费5000元，反诉受理费已减半收取为13240元，合计41220.49元，由被告惠州市瀚盛置业有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、瀚盛公司与来宝公司于2013年11月15日签订的《建设工程承包合同》的效力应当如何认定；二、瀚盛公司以项目没有实际完工以及质量问题为由拒绝支付工程款是否成立；三、违约金约定是否过高以及是否应予以调整的问题；四、张海涛是否应当对本案的债务承担连带清偿责任；五、瀚盛公司反诉请求的赔偿损失是否应当支持。具体判析如下：一、关于瀚盛公司与来宝公司于2013年11月15日签订的《建设工程承包合同》的效力应当如何认定的问题。瀚盛公司上诉认为，来宝公司在承包涉案工程之后又违法转包给浩达公司，违反了法律的强制性规定，应当认定合同无效。对此，第一，瀚盛公司为证明来宝公司的违法转包行为向法院提交了《承包合同》《补充协议》，上述证据均为复印件，真实性无法确认。第二，即便上述合同为真实存在，该两份书证与来宝公司、瀚盛公司签订的《建设工程承包合同》《补充协议》内容基本相同，并且落款时间也一致，来宝公司如存在违法转包行为其应当与浩达公司签订转包合同，并非由瀚盛公司与浩达公司签订承包合同，不论从合同的内容考虑，还是签订的时间分析，均不能证明来宝公司在承接涉案工程之后又违法转包给浩达公司。第三，诉讼中，浩达公司向法院出具《情况说明》：“浩达公司与来宝公司于2013年共同承接了“翡翠xx园”建设工程项目，因其没有建筑施工资质，后经与原告商量，其退出了该项目的承建工作，项目的一切权利与义务皆有原告享有与承担，其与该项目实际已无任何利益关系，其也不会再以任何理由向瀚盛公司主张任何权利。”浩达公司出具的上述《情况说明》明确表明与涉案工程利益无关，放弃自身的重大利益，浩达公司明确作出对其不利的事实陈述，在无相反证据证明的情况下，真实性应当予以确认，瀚盛公司的主张与浩达公司陈述的事实不符，进一步说明瀚盛公司的上述主张与事实不符。第四，退一步说，即使涉案工程合同无效，工程达到竣工合格验收，上诉人仍应当按照合同进行结算支付工程价款。此外，上诉人主张的建设工程因违反了法律的强制性规定无效，但是双方当事人于2016年3月23日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照协议约定内容履行各自义务。据此，上诉人瀚盛公司主张合同无效并以此主张收缴非法所得，缺乏依据，予以驳回。二、关于瀚盛公司以项目没有实际完工以及工程质量问题为由拒绝支付工程款是否成立的问题。依据瀚盛公司、来宝公司、监理公司三方于2016年11月29日签订了《工程移交确认单》，可以确认涉案工程由来宝公司承建并工程验收合格办理了移交，目前涉案工程已经办理了竣工验收，上诉人瀚盛公司主张项目工程没有完工以及质量问题拒不支付剩余结算的款项，与事实不相符。此外，双方当事人签订的《协议书》第四条约定：“如果甲方不能全面履行本协议书任一条款，视为甲方（瀚盛公司）违约，无论乙方（来宝公司）实际是否全面完成施工，甲方均应在乙方要求支付工程款之日按照44424339.80元。”上述约定明确，即便来宝公司没有完成施工，上诉人亦不得以此抗辩工程款的支付。据此，瀚盛公司以项目没有实际完工及质量问题为由拒绝支付工程款，不能成立。三、关于违约金约定是否过高以及是否应予以调整的问题。双方当事人签订的《协议书》约定：“瀚盛公司补偿来宝公司至今为止的停工损失180万元；逾期款的违约金按应付总款项以月息2.5%计付，直至瀚盛公司付清所有欠款之日止。”停工损失补偿180万元与逾期违约金的计算所依据的法律事实并不相同，两者属于不同的法律承担责任，停工损失补偿承担与逾期违约金的计算方式之间不存在同属关系，瀚盛公司上诉认为既承担停工损失且按违约金月利率2%计算属于违约责任约定过高，缺乏依据，不予支持。此外，违约金的计算应当以实际损失为基础，而来宝公司的具体损失主要为资金的占有损失，本案违约金计算应当参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“年利率24%为限”的范围之内予以处理，而《协议书》约定：“逾期款的违约金按应付总款项以月息2.5%计付”超出了法律保护范围，原审法院依法作出了相应的调整，应当予以维持，瀚盛公司上诉再次请求二审法院调整逾期违约责任，缺乏事实依据，予以驳回。四、关于张海涛是否应当对本案的债务承担连带清偿责任的问题。依据双方当事人签订的《协议书》第四条约定：“公司股东个人对上述付款义务承担连带责任。”本案中，张海涛作为瀚盛公司的股东，对于协议的内容明确的责任应当清楚，其为完全民事行为能力人在协议书上签字，由此带来的法律后果应当知晓。即使张海涛在协议落款的“法定代表人或委托授权人”一行处签字，并没有在股东签字一行上签字，但是担保的意思表示清楚，并不影响协议约定的效力。据此，上诉人张海涛上诉主张认为，其没有在股东签字一栏上签字，不应当承担责任，理由不成立，予以驳回。五、关于瀚盛公司反诉请求的赔偿损失是否应当支持的问题。第一，依据来宝公司提交的《（翡翠xx园项目）工程移交确认单》显示，双方当事人以及监理单位对涉案工程已经进行了验收，并按照监理单位的要求完成整改之后于2017年1月13日陆续移交，工程的验收合格经由瀚盛公司确认。第二，瀚盛公司提出的18项质量问题。经审查，有部分项目系由其他案外人承包的范围，不属于来宝公司建设施工范围，上诉人提交的由监理公司、规划及建设主管部门出具的整改意见能不能区分质量问题的工程属于来宝公司的施工范围，即便属于上诉人的工程质量，按照约定承担相应的保修责任。第三，上诉人提交的银行流水大部分为向案外人吕厚国汇款，上诉人主张的保修工程没有进行结算，上述款项是否由本案的工程质量产生不能确认。据此，上诉讼反诉请求的赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持，原审法院判决驳回上诉人的该项反诉请求，处理并无不妥，应当维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用22980元，由上诉人惠州市瀚盛置业有限公司、张海涛负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年九月五日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；