山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1314号 上诉人（原审被告）：日照市强丰机械贸易有限公司，住所地日照市岚山区岚山西路，统一社会信用代码913711031683525017。 法定代表人：于治明，董事长。 委托诉讼代理人：刘元臣，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：贾志勇，山东法程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄振波，男，1970年12月10日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：翟秀娟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 上诉人日照市强丰机械贸易有限公司（以下简称强丰机械公司）因与被上诉人黄振波劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 强丰机械公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决对于本案事实的认定及上诉人证据的认定存在严重错误。首先，对证据的分析采信不当。本案中，被上诉人在上诉人处工作期间，严重违反上诉人的规章制度，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系，符合法律规定，且无需向被上诉人支付赔偿金。上诉人提交了十三组证据，相互印证、形成比较完整的证据链，足以证实被上诉人长期旷工，并在旷工期间长期担任两家公司的负责人及领导职务的事实。但一审却将上诉人所提交的证据予以拆分，忽略证据的关联性、客观性，对证据全部不予采信，导致案件事实认定错误。具体分析如下：1.上诉人的考勤制度系以考勤表进行考勤，由各部门经理或指派的人员代为考勤，月底上报公司，有差错随时更正，财务核算工资，对被上诉人亦适用。公司的全部员工均认可该考勤制度及考勤方式，考勤表具有客观性、真实性。一审时被上诉人歪曲事实，拒不承认该考勤表的真实性，而一审即以公司制作的考勤表单方制作为由，对该证据不予采信不当，上诉人的考勤表不可能需要第三方进行制作。2.上诉人提供的员工书面证明材料与上诉人在一审中所提供的出庭作证的董某、刘某的证人证言及在仲裁时出庭作证的证人王某、于某、邵某1的证人证言相互印证，证实被上诉人存在长期旷工并担任其他公司法定代表人及领导职务的客观事实，同时证明上诉人处的考勤方式及上述提交考勤表的真实性。一审仅仅以员工证明材料不符合证据规则为由不予采信，但在证据的认定上对于证人王某、于某、邵某1、董某、刘某的证人证言未提及，实属不当。3.2018年9月7日的通某内容与2018年8月22日的通某内容基本一致，均系因被上诉人存在兼职行为而对其作出的通某，一审仅认定2018年8月22日通某实属矛盾。公司会议记录客观记录公司领导层对被上诉人旷工及兼职事实的处理意见，对于被上诉人兼职事实，由企业登记信息完全予以证实，一审仅以被上诉人不认可为由而不予采信，违背本案事实。4.上诉人向被上诉人送达的录音资料及照片，与证人于某、邵某1的证人证言相互印证，可以证实上诉人派人向被上诉人送达相关通某的事实。 二、被上诉人在一审中所提供的证据不能证明其患病需要休息治疗的事实，更不能证明其在2018年2月至7月期间在上诉人处正常上班。1.被上诉人提交的北京大学第一医院疾病诊断书、住院治疗通某及住院病历复印件仅能证明被上诉人于2011年8月曾因右肾肿瘤住院治疗。2.被上诉人提交的岚山区基本医疗保险特殊疾病门诊病例、门诊医疗证及日照市人民医院检验结果报告单并不能证明被上诉人之所患疾病应当住院治疗。事实上，被上诉人2011年出院后不久即回公司上班，且隐瞒分别担任其他两个企业的法定代表人及高管的事实，可见被上诉人病情稳定，根本不影响其正常工作。根据相关法律规定，最长医疗期为24个月，被上诉人于2013年8月时已满医疗期，其所提供的证据与本案已经无任何关联性，更不能证明被上诉人所主张的所谓“法定医疗期内解除劳动合同违法。”3、被上诉人在一审中称医生建议其休养并为其开具诊断证明，但并未提供出任何真实有效的诊断证明证据。 三、一审认定“被告主张解除与原告之间劳动合同关系的合法，证据不足，不予采纳”违背本案客观事实，属事实认定错误。1.关于是否应当向被上诉人尽到通某义务或发出上班的催告，并没有法律法规或司法解释规定上诉人应当履行通某义务或催告义务。一审以此为由认定上诉人解除合同违法是明显违反法律规定的。2.一审判决认定被上诉人不存在公司《经营管理规章制度》第四十九条关于从事第二职业不听劝告的情形，被上诉人虽然变更兼职两公司信息，却未到强丰钢铁公司上班。但是《经营管理规章制度》第五十三条明确规定：“上班时间不迟到、不早退、不旷工。连续旷工超过6天的视为自动解除劳动合同”。本案中，被上诉人连续旷工已经远远超过6天，事实上，被上诉人已经连续数月旷工不上班并且已经在其他单位担任负责人。对于被上诉人长期旷工不上班的事实，上诉人公司全体员工均知道并且能够证明，上诉人在仲裁及一审中提供的部分证人已经完全能够客观真实证实被上诉人长期旷工及兼职的事实。然而，一审不顾事实作出错误的判决。 四、一审判决上诉人赔偿被上诉人赔偿金163072.5元及工资25021.02元无事实依据及法律依据。1.如前所述，上诉人严重违反公司经营管理规章制度，上诉人与其解除劳动合同符合法律规定，并且无需向被上诉人支付赔偿金。即使支付赔偿金，一审判决的赔偿金数额亦不符合法律规定。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，赔偿金不得超过十二个月的工资。另外，上诉人提交的被上诉人的工资发放记录，已证实被上诉人的工资发放情况，被上诉人亦认可，但一审却认定上诉人未能举证证实被上诉人的工资发放情况，自相矛盾。2.由于被上诉人在2018年2月至9月期间长期旷工，仅短期断续上班，上诉人按照被上诉人实际上班时间进行工资发放，亦符合事实及法律规定。一审判决支付被上诉人2018年2月至8月5日期间的工资25021.02元，无事实和法律依据。 黄振波辩称，一、上诉人提交的证据不足以证明被上诉人违反规章制度。1.上诉人提交的证据不能证明被上诉人存在旷工事实。上诉人除了上诉人单方制作的考勤表、工资表之外，其他均为上诉人处在职员工的证人证言。上诉人提交的考勤表，既无每日的考勤打卡记录或签到表作为基础记录支持，亦无被上诉人及其他任何员工的签字确认，且所列人员、内容与上诉人提交的工资表及证人证言、请假条存在诸多矛盾之处，被上诉人有合理理由怀疑该考勤表系临时伪造，不具有证据效力。上诉人提供的多位证人，均为上诉人处的在职员工，与上诉人存在法律上的利害关系，在没有其他证据相佐证的情况下，不能作为定案依据。 事实上，被上诉人在2018年2月至9月期间不存在旷工事实。首先，根据上诉人提交的2017年1月31日的请假条可知，上诉人的董事长于治明于2018年2月3日批示并安排被上诉人于2018年春节后负责2010年会计账簿的整理及交接工作，被上诉人直至2018年7月18日才完成会计工作的交接。对此，被上诉人提交的会计交接清单可以证实。在此期间，被上诉人的办公地点都在强丰机械公司而不在日照市强丰钢铁有限公司（以下简称强丰钢铁公司）院内，考勤员王某作为强丰钢铁公司的总经理，在客观上也无法对被上诉人进行考勤。其次，从上诉人2018年6月、7月正常为被上诉人发放工资的事实可以看出，被上诉人不存在2018年2至5月份旷工的事实。再次，上诉人提交2018年8月22日通某中并未提及被上诉人存在旷工的事实，仅劝说被上诉人注销与其他公司的关系，回公司上班。综合上述证据可以证明被上诉人于2018年2月至5月期间一直正常上班，直到2018年8月5日向上诉人提交医疗期病休申请后才离开单位的。2.被上诉人未从事所谓的第二职业，也不符合“不听劝告、拒不更正”的情形。上诉人提供的证据仅能证明被上诉人在日照港联顺国贸有限公司的监事身份及日照聚顺能源有限公司的股东及法定代表人身份。但该证据不能证明被上诉人从事第二职业。事实上，被上诉人在以上公司的注册登记身份仅系在朋友公司的代持股及挂名行为，被上诉人并未参与实际经营管理，亦不在上述两公司实际工作，未在上述两公司取得任何报酬及分红。对此，被上诉人已将上述两公司出具的情况说明提交仲裁庭。而且被上诉人代持股及挂名行为在收到上诉人劝告后已进行了更正。收到上诉人2018年8月22日的通某后，被上诉人已在一周内(2018年8月29日)在工商登记部门进行了变更并及时向上诉人作出答复。因此，被上诉人既不具有上诉人所称的第二职业，又不存在“不听劝告”的情形。上诉人依据规章制度第四十九条解除与被上诉人的劳动关系于法无据。双方解除劳动合同的原因在于上诉人的公司领导层排斥打击异己，迫使被上诉人转让股份的策略。被上诉人历任会计、副总经理等职务，曾为上诉人的发展和壮大立下功劳，上诉人却在被上诉人因病需要休息治疗的情况下单方解除与被上诉人的劳动关系，该行为严重侵犯了被上诉人作为劳动者的合法权益，应依法向被上诉人支付赔偿金。 二、上诉人向被上诉人送达解除劳动关系通某书时，被上诉人正处于法定医疗期，在此期间用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。1.被上诉人存在因病需要休息治疗的法定情形。被上诉人分别于2011年8月17日与2012年4月因肾癌及甲亢住院治疗，至今未痊愈。尤其是2011年8月17日住院进行的肾部肿瘤手术，医生在出院医嘱中建议院外进一步治疗，并定期进行门诊复查。被上诉人于2012年1月1日至2013年1月1日分别办理了肾癌及甲亢的特种疾病门诊医疗证。2018年8月5日，被上诉人在日照市人民医院进行例行门诊复查时，发现白细胞、血小板等项目存在异常，医生建议休息，于是被上诉人开具了诊断证明，并提交给上诉人。对此，被上诉人向一审法庭提交了日照市人民医院检验结果报告单予以证明。且上诉人认可收到了被上诉人的诊断证明和请假条。2.被上诉人尚处于法定医疗期内。被上诉人从1993年8月至上诉人解除劳动合同前，已在上诉人处连续工作25年，根据相关法律规定，依法享有至少24个月的法定医疗期。上诉人主张的医疗期从病休第一天开始(2011年8月17日)累计计算而不能循环使用，属于对医疗期的理解错误。医疗期不能循环使用是指在规定时间内不能重复享受，但并不是指医疗期只能享受一次。在该次手术住院治疗过程中，被上诉人病休时间为2011年8月17至2011年10月4日，加上2012年因甲亢住院的病休时间，总共未超过2个月，并未超过该次医疗期的累计时间。法律从未规定单位职工一生只能有一次医疗期，也未规定在享受过病假之后不再享有医疗期待遇。2018年8月5日，被上诉人经日照市人民医院查体发现异常后，可依法再次享受医疗期待遇，且根据被上诉人截至2018年的工作年限，其医疗期为24个月。3.被上诉人已经向上诉人提出了医疗期申请。被上诉人于2018年8月6日向上诉人提交了书面病假条，请求病休一年的医疗期待遇，并附有日照市人民医院的诊断证明。因被上诉人在向上诉人请病假时已将诊断证明提交给上诉人，故在劳动仲裁和一审开庭时没有再次提交诊断证明，庭审中上诉人对已收到被上诉人向其提交的诊断证明未否认，仅对真实性提出质疑。上诉人在劳动仲裁答辩过程对该诊断证明虽持有异议，并为此去日照市人民医院进行了调查，但并未向法庭提供该诊断证明存在虚假的任何证明。综上，被上诉人处于法定医疗期内，上诉人无合法理由解除与被上诉人之间的劳动合同，属于违法解除，应依法向被上诉人支付赔偿金。 黄振波向一审法院起诉请求：1.强丰机械公司支付黄振波医疗期工资4795元；2.违法解除劳动合同的赔偿金228990元；3.2018年2月至8月5日期间的工资28724.3元。 一审法院认定事实： 一、关于强丰机械公司解除与黄振波之间的劳动关系是否违法 2018年9月28日，强丰机械公司向黄振波送达《解除劳动关系通某书》，于2018年9月29日解除与黄振波之间的劳动关系。强丰机械公司主张其解除劳动关系系因黄振波在2018年2月至5月份连续4个月旷工，6至9月存在间歇性旷工，且黄振波在强丰机械公司工作期间兼职第二职业，黄振波的上述行为严重违反了强丰机械公司的规章制度。为证实其主张，强丰机械公司提供如下证据： 1.强丰机械公司制作的2018年1月至9月期间的考勤表、工资表一宗，证明黄振波未经强丰机械公司批准存在连续多月旷工的情况； 2.2017年1月31日请假条及请假补助领取表各一份，证明黄振波在医疗期满后，强丰机械公司仍允许其休养并支付相应待遇； 3.2018年8月6日的请假条一份，证明黄振波在医疗期满后请假，强丰机械公司未允许，属于企业用工自主管理范畴； 4.强丰钢铁公司的员工证明材料，证明黄振波于2018年2月至5月未到强丰机械公司上班，6月至9月部分时间上班； 5.企业信息登记表两份，证明黄振波在强丰机械公司工作期间，还担任日照聚顺能源有限公司的法定代表人及日照港联顺国贸有限公司的监事职务，存在兼职行为； 6.2018年8月22日的通某一份，证明因黄振波存在兼职行为，强丰机械公司通某黄振波从强丰机械公司辞职或解除与其他公司的关系，并要求黄振波于一周内作出答复； 7.2018年9月7日的通某一份，证明因黄振波存在兼职行为，强丰机械公司通某黄振波从强丰机械公司辞职或解除与其他公司的关系，并要求黄振波于两天内作出答复； 8.会议记录一宗，证明黄振波存在旷工及兼职行为的事实； 9.强丰机械公司的经营管理规章制度一份，证明黄振波连续旷工及兼职行为严重违反了强丰机械公司的规章制度，且黄振波对该规章制度内容是明知的； 10.工会征求意见书、工会决议及对黄振波违反规章制度的处理决定，证明强丰机械公司解除与黄振波劳动关系前已征求了工会意见且经工会同意，强丰机械公司解除与黄振波之间劳动关系的程序合法； 11.解除劳动关系通某书一份，证明因黄振波存在违反公司规章制度的行为，强丰机械公司决定于2018年9月29日解除与黄振波之间的劳动合同关系； 12.强丰机械公司向黄振波送达的录音资料及照片，证明强丰机械公司出具的通某均向黄振波进行了送达； 13.2016年度强丰钢铁公司的考勤记录，证明黄振波在担任强丰钢铁公司的法定代表人期间，实行考勤制度。 对强丰机械公司提供的上述证据，黄振波发表如下质证意见：对证据1考勤表的真实性有异议，考勤表系强丰机械公司单方制作，无强丰机械公司及其他员工的签字确认，在无签到表及其他考勤打卡记录的情况下，该考勤表的制作没有依据，黄振波有合理理由怀疑该考勤表系强丰机械公司仲裁前临时伪造的，且考勤表中所列人员与强丰机械公司提供的工资表中所列人员不相符，与黄振波2017年1月31日的请假条内容亦存在矛盾之处，2018年1月黄振波在休假期间，而考勤表显示黄振波旷工。事实上于治明安排黄振波自2018年2月开始整理会计账簿，直至7月18日完成工作交接，2018年8月5日，黄振波体检后强丰机械公司告知需要休养，遂于次日将诊断证明及请假条交给强丰机械公司，强丰机械公司从未向黄振波提及旷工事实，应视为对黄振波请病假的默认和批准。证据2、3的真实性无异议，证据2能够佐证强丰机械公司董事长于治明安排黄振波整理账簿及交接工作的事实，证据3能够证实黄振波已向强丰机械公司提交病假条，强丰机械公司收到后未提异议。证据4有异议，证人应出庭作证，且上述证据均系强丰机械公司员工，与强丰机械公司存在利害关系，其证言应不予采信。证据5的真实性无异议，但黄振波在两公司系代持股及挂名行为，并未实际参与经营管理，也未收取报酬或分红，且在收到强丰机械公司2018年8月22日的通某后，已在一周内到工商部门办理了变更登记并通某强丰机械公司，故黄振波不存在违反规章制度不听劝告的情形。证据6无异议。证据7有异议，黄振波并未收到该通某。证据8的真实性不予认可，无法证实强丰机械公司的主张。证据9的真实性有异议，该规章制度并未履行对黄振波的告知义务。证据10强丰机械公司仲裁时两次提交的工会证明材料内容不一致，真实性不予认可。证据11无异议，但强丰机械公司解除与黄振波的劳动关系不符合法律规定。证据12有异议，强丰机械公司仅收到2018年8月22日及9月28日两份通某。证据13有异议，该证据系强丰机械公司单方出具，没有黄振波方签字确认，不予认可。 仲裁时，强丰机械公司申请证人王某、于某、邵某1出庭作证，三人均系强丰机械公司员工。证人王某陈述，证人负责强丰机械公司钢铁部门的考勤，包括黄振波在内共七人，考勤方式以证人见到为准，不打卡不签到，每个月考勤完毕，月底报会计，每位员工可以核对考勤的时间的对错，考勤时间分上午和下午，上午考勤7：45，下午考勤12：00，上午考勤11：30，下午考勤5：00。证人除考勤外，还负责采购、财务等，全面负责强丰钢铁公司的一切事宜。公司去调查了黄振波兼职第二职业，但是具体的公司名称证人记不清了。 证人于某陈述，强丰机械公司曾向黄振波送达三个通某，让证人参与送达，把通某送达到222省道铁路桥北边路西二楼一个办公室，因为黄振波在那里上班，共去了三次。第一次由证人、刘元臣、隋某、邵某2送达，第二次由证人、刘元臣、隋某、王凯送达，第三次由证人、刘元臣、隋某、邵某2送达，具体送达时间记不清了，前二个通某内容是黄振波有第二职业，公司让他作出选择，留在公司还是离开公司，第三个通某是公司与黄振波解除劳动关系。第一份通某由黄振波签收，后两份没有签字，但有送达录音及现场拍照。公司没有统一的考勤制度，证人负责所在部门的考勤。 证人邵某2陈述，证人系强丰机械公司的驾驶员，办公室主任隋某负责证人的考勤，公司2018年8月23日、9月28日两次安排证人开车载刘元臣、隋某、于某去界牌岭北边一个铁路货场的三层楼里给黄振波送通某，通某内容不清楚，黄振波没有签字，但有送达录音和照片。 对上述证人证言，黄振波认为三位证人均系强丰机械公司的现任员工，从强丰机械公司处领取劳动报酬，与强丰机械公司存在利害关系，证言均不能作为定案依据。证人王某陈述的考勤人数与工资表人数不一致，且其兼任公司多项工作，无法做到准时考勤，亦无法说明黄振波兼职第二职业的详细内容，证言不具有可信性。证人于某不能证明送达通某的具体时间，且陈述强丰机械公司没有统一的考勤制度，可见强丰机械公司提供的考勤表是针对本案临时制作的。证人邵某2关于黄振波是否在送达通某上签字的陈述与于某的陈述相互矛盾，其证言亦不具有可信性。强丰机械公司认为三位证人虽系强丰机械公司员工，但不具有法律上的利害关系，证言真实有效。 本案一审庭审时，强丰机械公司申请证人在职员工董某、刘某出庭作证，证人董某述称，自2011年强丰钢铁公司成立时黄振波就安排证人对员工进行考勤，证人不在单位时，由副经理曹某负责考勤，黄振波一直到2016年底都不需要考勤。证人刘某述称，2009年下半年至2010年期间，强丰机械公司会计账薄中的明细账有部分未登记，公司领导及黄振波指派证人完成这样工作，2018年2月至5月工作没有进行，6月24日证人收到资料开始登记，7月18日完成工作交接。 对上述证人证言，黄振波认为两位证人均系强丰机械公司的在职员工，与强丰机械公司存在利害关系，且该证人的证言与强丰机械公司提交的考勤表内容相互矛盾，证人称请事假会扣发工资，强丰机械公司提供的考勤表中显示证人董某在2016年11月、12月请事假2个月，但工资发放明细中却没有扣发工资，而且证人刘某可以证实黄振波在强丰机械公司三楼有办公室，并非在强丰钢铁公司办公。强丰机械公司认为证人能够证实黄振波存在长期旷工的行为。 黄振波为反驳强丰机械公司并证实自己的主张，提供如下证据：1.北京大学第一医院疾病诊断书、住院治疗通某单及住院病历复印件各一份，证明黄振波于2011年8月因右肾肿瘤住院治疗，术后出院医嘱建议院外进一步治疗并定期门诊复查，病情并未治愈； 2.岚山区城镇职工基本医疗保险特殊疾病门诊病历一份、门诊医疗证两份，证明黄振波患有肾癌和甲亢两种疾病，且至今未痊愈，需进一步休息治疗； 3.黄振波日照市人民医院检验结果报告单四份，证明黄振波于2018年8月5日到日照市人民医院体检，检查结果显示黄振波白细胞、血小板、尿蛋白等项目指标存在异常，医生建议黄振波休养并为黄振波开具诊断证明，2018年8月6日，黄振波将该诊断证明及请假条一并交给强丰机械公司； 上述证据1－3共同证明黄振波因患肾癌及甲亢需要休息治疗的事实，强丰机械公司在黄振波的法定医疗期内提出解除劳动合同系违法解除。 4.会计交接单一份，证明2018年2月以后黄振波按照强丰机械公司董事长于治明的安排，负责2010年会计账簿整理及交接工作，至2018年7月18日完成工作交接，期间在强丰机械公司工作。 对黄振波提供的上述证据，强丰机械公司发表如下质证意见：对证据1－2的真实性无异议，但黄振波混淆了医疗终结和全部治愈的概念，从黄振波出院并回公司上班的事实可以看出黄振波的病情平稳，且强丰机械公司也给予了黄振波请假及治疗的时间并发放了相应的待遇。证据3未加盖公章，不予认可，且检验报告仅显示血小板、白细胞稍微偏离参考值，并未显示病情需要治疗的事实，且黄振波请假时并未提交相应的报告单及门诊病历。证据4真实性无异议，该会计交接清单系黄振波于2018年6－8月期间断续制作完成，黄振波并未一直在强丰机械公司工作。 二、关于黄振波的工资发放情况 黄振波主张2018年2月至8月5日期间，强丰机械公司未及时足额发放工资，并提交日照市社会保险参保缴费证明一份，要求强丰机械公司以黄振波的养老保险缴费基数为标准，即2018年2月至5月每月4508元，6月至9月每月4795元，为黄振波补齐工资。 强丰机械公司对黄振波提交的日照市社会保险参保缴费证明的真实性无异议，但认为该缴费基数系社保征缴部门核定，不能证实黄振波的工资发放情况，因黄振波此期间未到强丰机械公司上班，其工资发放应适用强丰机械公司经营管理规章制度第57条关于基本工资的规定。强丰机械公司提供黄振波2016年1月至12月，及2018年1月至9月期间的工资发放记录，证明黄振波的工资发放情况。 黄振波对上述工资发放记录的真实性无异议。 综合黄振波、强丰机械公司的举证、质证意见，一审法院对上述双方提交的证据认定如下：强丰机械公司制作的2018年1月至9月期间的考勤表系单方制作，黄振波不予认可，一审法院不予采信；强丰机械公司2016年1月至12月及2018年1月至9月期间的工资表，黄振波未提异议，一审法院予以采信；2017年1月31日请假条及请假补助领取表、2018年8月6日的请假条的真实性，双方无异议，予以采信；强丰钢铁公司的员工证明材料，因不符合证据规则，不予采信；企业信息登记表两份，双方无异议，一审法院予以采信；2018年8月22日的通某，黄振波认可收到，一审法院予以采信；2018年9月7日的通某、会议记录，黄振波不予认可，一审法院不予采信；强丰机械公司的经营管理规章制度，因有黄振波签名，一审法院予以采信；工会征求意见书、工会决议及对黄振波违反规章制度的处理决定，因系证据原件，予以采信；解除劳动关系通某书，黄振波认可收到，一审法院予以采信；强丰机械公司向黄振波送达的录音资料及照片，无法显示送达内容，不予采信；强丰钢铁公司2016年的考勤表因系强丰机械公司单方制作，黄振波不予认可，且证人董某作证时称黄振波直到2016年底都没有参与考勤，一审法院不予采信。黄振波提交的北京大学第一医院疾病诊断书、住院治疗通某单及住院病历复印件、岚山区城镇职工基本医疗保险特殊疾病门诊病历、门诊医疗证、会计交接单、日照市社会保险参保缴费证明的真实性，强丰机械公司无异议，一审法院予以采信；日照市人民医院检验结果报告单四份虽未加盖公章，但经核对属实，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1993年8月，黄振波到强丰机械公司工作，1993年8月至1997年任公司出纳、会计，1997年至2010年任公司副总、董事，2010年至2012年任公司总经理、董事，2012年至2016年任强丰钢铁公司执行董事、总经理，2017年起担任强丰钢铁公司副经理。强丰钢铁公司系强丰机械公司的子公司，黄振波在强丰钢铁公司处任职系强丰机械公司安排，劳动关系仍在强丰机械公司。黄振波、强丰机械公司双方于2002年11月1日签订无固定期限劳动合同，强丰机械公司为黄振波缴纳社会保险至2018年9月。 2011年8月16日，黄振波被北京大学第一医院诊断为右肾肿瘤，于2011年8月17日至27日住院治疗。2017年1月31日，黄振波提交病假申请，要求请假一年，强丰机械公司法定代表人于治明于2018年2月3日在该请假条上作出批复“经研究同意请假一年（即2017年2月－2018年1月），每月按1640元发补贴，要求过完春节把2010年会计账记完办理交接”。黄振波自2014年1月22日任日照港联顺国贸有限公司监事，自2017年6月26日任日照聚顺能源有限公司法定代表人，2018年8月29日后不再担任上述职务。2018年8月6日，黄振波向强丰机械公司提出病假申请并提交病假条一份，要求请病假一年。 2018年8月23日，强丰机械公司向黄振波送达通某一份，要求黄振波在自行辞职与解除与其他公司关系之间作出抉择，并于一周内答复。2018年9月28日，强丰机械公司向黄振波送达《解除劳动关系通某书》，以黄振波长时间旷工且从事第二职业严重违反了公司经营管理规章制度第四十九条、第五十三条规定为由，于2018年9月29日解除与黄振波之间的劳动合同关系。 2018年10月18日，黄振波以强丰机械公司违法解除劳动关系为由，向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求强丰机械公司支付医疗期工资4795元、一次性医疗补助费41218.2元、赔偿金114495元，后变更仲裁请求为强丰机械公司支付医疗期工资4795元、赔偿金228990元、2018年1－5月份工资23975元。该委审查后，于2019年1月15日作出岚劳人仲案字[2018]第217号仲裁裁决书，裁决驳回黄振波的仲裁请求。黄振波对该裁决不服，向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。 关于黄振波的工资发放情况，根据强丰机械公司提供的工资发放记录及黄振波自认，黄振波在2016年1月至5月期间每月应发工资为1500元，6月至2017年1月每月应发工资为1600元。2017年2月至2018年1月期间，因黄振波病休，强丰机械公司每月为其发放补贴1640元。强丰机械公司于2018年6月为黄振波发放工资680.36元，7月发放工资427.36元。 诉讼中，黄振波明确其诉讼请求为：1.强丰机械公司支付黄振波2018年8月5日至9月28日期间的医疗期工资4795元；2.赔偿金228990元，自1993年8月至双方解除劳动关系，黄振波已在强丰机械公司处工作25年，黄振波离职前12个月的月平均工资为4579.8元，强丰机械公司违法解除与黄振波之间的劳动合同关系，应向黄振波支付赔偿金228990元；3.2018年2月至8月5日期间的工资28724.3元，包括2018年2月至5月期间的工资18032元（4508元/月×4个月），6月至8月5日的工资10692.3元（4795元/月×2个月+4795元÷21.75天×5天）。 一审法院认为，劳动者的基本义务是提供劳动，劳动者有怠工等违规行为的，用人单位可以根据依法制定的规章制度予以惩戒。若劳动者存在严重违反规章制度的行为，用人单位可以依照法律规定解除劳动合同，并无需支付经济补偿，但用人单位以违反规章制度为由解除劳动关系的，必须有充分的事实依据，并尽到通某义务。本案中，强丰机械公司以黄振波长期旷工且从事第二职业为由，于2018年9月29日解除了与黄振波的劳动关系。强丰机械公司主张黄振波长期旷工，但从未向黄振波发出过上班的催告或要求黄振波就旷工行为作出合理说明，仅凭强丰机械公司提供的单方制作的考勤表、工资表、员工证明等证据不足以证实黄振波存在旷工的事实。强丰机械公司主张黄振波从事第二职业，并于2018年8月23日通某黄振波一周内整改，黄振波收到通某后应强丰机械公司要求于2018年8月29日到工商登记部门进行了变更登记，不存在违反强丰机械公司的经营管理规章制度第四十九条关于黄振波从事第二职业且不听劝告的情形。故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，强丰机械公司应承担举证不能的不利后果。强丰机械公司主张解除与黄振波之间劳动合同关系的合法，证据不足，不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因强丰机械公司未能举证证实黄振波的工资发放情况，黄振波主张工资参照其养老保险缴费基数计算，符合法律规定。黄振波解除劳动合同前12个月的平均工资为3197.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第二十九条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故黄振波应支付强丰机械公司赔偿金163072.5元（3197.5元×25.5个月×2），黄振波主张超出法律规定的部分，不予支持。 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通某》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。黄振波于2011年8月16日被诊断为右肾肿瘤并开始治疗，依法享有18个月的医疗期，按24个月内累计病休时间计算，即至2013年8月16日黄振波医疗期满。黄振波要求强丰机械公司支付2018年8月5日至9月28日的医疗期工资，无事实及法律依据，不予支持。 因强丰机械公司未能举证证实黄振波存在旷工行为，黄振波要求强丰机械公司按其养老保险缴费基数的标准为其补发2018年2月至2018年8月5日期间的工资，符合法律规定，予以支持。期间，强丰机械公司已于6、7月份向黄振波发放工资1107.72元，强丰机械公司已为黄振波缴纳社会保险及公积金至2018年9月，其中强丰机械公司代黄振波个人缴纳部分应从补发工资中扣除，故强丰机械公司还应支付黄振波2018年2月至8月5日期间的工资25021.02元（4795元/月×6个月-464.32/月×4个月－493.89/月×2个月－1107.72元+4175.11元/月÷21.75天×5天-126元/月×6个月），黄振波诉讼请求中超出的部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、强丰机械公司于判决生效之日起五日内支付黄振波赔偿金163072.5元；二、强丰机械公司于判决生效之日起五日内支付黄振波2018年2月至8月5日期间工资25021.02元；三、驳回黄振波的其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由强丰机械公司负担。 本院二审期间，申请证人王某、曹某、张某、于某出庭作证，用以证明被上诉人存在长期旷工。其中证人王某系强丰钢铁公司总经理，即被上诉人工作中的直接领导，陈述：“我们子公司每周一要开例会，2018年2月至9月期间开会时我曾问董事长被上诉人为什么没来上班，我6月5日打电话问被上诉人为什么不来上班，被上诉人说不想去上班了，后来到了6月11日又来上班了，一直到7月18日后被上诉人就没再来上班了”。证人曹某，系强丰钢铁公司的职工，是与被上诉人同在一个办公室办公的同事，陈述：我与强丰机械公司签的劳动合同，但劳动关系在上诉人处，社会保险也是在上诉人处。平时考勤由王某负责，一直有考勤制度，平常有签到表、记名册，月底员工在考勤表上签字。上诉人与强丰钢铁公司的办公场所不一样，强丰钢铁公司在后边，上诉人公司在前面”。证人张某，系上诉人公司的副总经理，分管财务，陈述：“上诉人法定代表人是我姐夫，被上诉人交接时间是2018年7月18日，交接的是2010年以前的账目。2018年6月24日被上诉人将账目交给刘某，刘某是公司财务人员。刘某给被上诉人进行记录的，到2018年7月18日被上诉人来公司办理了交接。被上诉人原来做总经理的时候有办公室，后来2014年到了强丰钢铁担任法人代表，原来的办公室就闲置着。在2018年2月至9月期间被上诉人未到上诉人公司楼上办公室办公。被上诉人从2月至5月份一直没有上班，6月、7月也只来了几天，办完交接后就一直没来上班。”证人于某，系上诉人公司监事会主席，陈述：“被上诉人在上诉人处干过几年总经理，后来去了强丰钢铁公司，办公室就一直闲置着。2018年期间，被上诉人未在上诉人楼上办公。被上诉人从2018年2月份到5月份未上班，到6、7月份来过一段时间，到了7月17日与王某发生矛盾，在18日办理了交接，后来被上诉人就没来过公司上班。公司有统一的考勤制度，各部门考各部门的。我所在部门考勤表不需要员工签字，人以见到为准。我曾催过被上诉人上班，开会的时候王某催过，没有发过书面的通某。” 上诉人质证认为，上述四个证人证言能够相互印证，并且一审当中上诉人所提供的其他证据也能够相互印证，能够证明被上诉人在2018年2月至5月期间没有上班，6月至7月期间仅部分时间上班。被上诉人上班办公地点在强丰钢铁公司，并不是在上诉人内办公。因此上诉人所提供的证人证言与一审证据能够相互印证形成一个客观真实完整的证据链，证实被上诉人长期旷工，拒不上班的客观事实，其行为严重违反公司规章制度。 被上诉人发表质证认为，1.证人王某、曹某虽在强丰钢铁公司上班，但劳动关系均在上诉人处，且强丰钢铁公司系上诉人的全资子公司，证人于某、张某系上诉人员工，且均与上诉人法定代表人有亲属关系，以上四位证人均与上诉人存在法律上的利害关系，其对上诉人有利的证人证言不能作为本案的定案依据。2.上述证人证言与上诉人提供的考勤表矛盾，存在诸多不一致的情况。曹某陈述的考勤时间与王某不一致，且曹某陈述考勤表均有员工签字确认，但上诉人提交劳动仲裁庭以及一审法院的考勤表均无员工签字确认，只有考勤员王某签字，充分说明该考勤表系上诉人另行单方制作。证人张某陈述，被上诉人6月24日至7月17日期间一直没有上班，这与上诉人提交的考勤表相互矛盾。综上，以上四位证人的证人证言不能作为本案的定案依据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于上诉人与被上诉人解除劳动关系是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，对于双方解除劳动关系的原因，上诉人主张系因被上诉人存在旷工及从事第二职业，对上诉人主张的被上诉人的旷工情况，一审上诉人提供了考勤表、工资表、员工证明、证人证言、通某，二审申请证人王某、曹某、张某、于某出庭作证，但考勤表系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，且其中2018年1月考勤表中显示旷工，但根据上诉人提交的请假条可见，2018年1月仍在被上诉人的请假期内，相互矛盾。再者，根据曹某的陈述，员工会在月底在考勤表上签字，但本案中考勤表中并无员工签字，相互矛盾。综合上述几个方面，一审对考勤表不予采信并无不当。对于工资表仅能证明上诉人未发工资的状态，不能证明被上诉人的工作情况。提供员工证明及证言的证人，均系上诉人的员工，与本案有一定利害关系，单凭证人证言无其他有效证据佐证的情况下，不足以证明上诉人主张的被上诉人的旷工事实。况且，作为管理者，其主张被上诉人旷工，那么其应该及时通某被上诉人及时到岗工作，但上诉人未能举证证明其存在通某被上诉人到岗工作的情形，从上诉人送达被上诉人的通某看，并未说明被上诉人存在旷工情况。综上，一审关于现有证据无法证明被上诉人存在旷工事实并无不当，本院予以维持。对于第二职业的情况，上诉人向被上诉人发出了通某，告知其若要留在公司，需其注销或变更注册的公司，而被上诉人已根据该要求变更了公司注册信息，作出实际行动，不符合上诉人主张的被上诉人在收到通某后不听劝告的情形。综上，一审认定上诉人以被上诉人旷工且从事第二职业为由解除劳动合同违法并无不当，本院予以维持。 根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。可见，用人单位有义务保存工资的相关证据。本案中，因上诉人未能证明被上诉人存在旷工，那么上诉人应支付被上诉人2018年2月至8月5日期间的工资，而上诉人未能举证证明被上诉人的工资情况，故一审支持被上诉人主张的参照缴纳养老保险的基数认定工资，从而认定上诉人应支付被上诉人25021.02元工资并无不当。 对于上诉人主张的赔偿金的计算期限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二个年。可见，关于经济补偿的十二年的年限限制，系针对劳动者工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的情形，而本案中，被上诉人的工资低于上年度职工月平均工资三倍17326元（69305元/12个月×3），因此不适用十二年的计算年限限制。一审根据已查明的工作年限、月平均工资计算上诉人应支付被上诉人赔偿金163072.5元并无不当，本院予以维持。 综上所述，强丰机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市强丰机械贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年九月三日 法官助理王莹莹 书记员宋欢