南京铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）苏8602行初420号 原告王传根，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人施宏亮，性别，××族，南京市高淳区润丰法律咨询服务所员工，住南京市高淳区。 被告南京市高淳区城市管理行政执法局，住所地南京市高淳区淳溪镇汶溪路**。 法定代表人周小雨，南京市高淳区城市管理行政执法局局长。 出庭负责人甘叔新，南京市高淳区城市管理行政执法局副局长。 委托代理人蒋新荣，南京市高淳区城市管理行政执法局工作人员。 原告王传根诉被告南京市高淳区城市管理行政执法局（以下简称高淳区城管局）城建行政强制一案，于2019年2月27日向本院提起诉讼。本院于2019年3月4日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。原告王传根的委托代理人施宏亮，被告高淳区城管局的出庭负责人甘叔新及委托代理人蒋新荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年11月25日，原告在南京市××区淳溪镇××室南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙，被告认为原告违法建设，组织执法人员对该砖砌墙体予以拆除。 原告王传根诉称，2017年原告出资购买了位于南京市××区淳溪镇××室别墅××套（以下简称涉案房屋）。2018年11月25日，原告对房屋进行了装修。被告以拆违建为借口，强行将原告的合法私有财产，房屋地下一层院子与邻居的隔墙（长12米×高60公分）拆除，现场没有提供任何强行拆除文件和法律依据。在翡翠星城小区有500多家业主的房屋装修结构和外观与原告被强行拆除的建筑相同，经20多次举报、投诉，被告却仅对原告一个人执法。被告滥用职权强行拆除原告合法私有财产的行为严重损害了原告的权益。故请求法院判决：1.依法确认被告强行拆除涉案房屋地下一层院子与邻居的隔墙（长12米×高60公分）的行政行为违法；2.被告承担本案的诉讼费用。 原告向本院提交了以下证据： 1.照片1张（拍摄于2018年11月25日），证明被告在没有通知原告的情况下，违法拆除原告的合法财产，构成行政行为违法； 2.（2018）苏8602行初2044号行政判决书，证明，一、涉案房屋系原告所有；二、被告工作人员于2018年11月25日在涉案房屋南侧拆除的不锈钢结构框架的行为就是违法行为。2018年11月25日被告拆除了原告3处建筑均没有提供任何的文件和法律依据，直接进行现场拆除，其中，第一处遮雨棚，即（2018）苏8602行初2044号案；第二处东面墙体，即（2018）苏8602行初1964号案；第三处地下一层院子与邻居的隔墙，即本案所诉建设。 被告高淳区城管局辩称，一、2018年11月6日下午，原告在涉案房屋南侧一层露台搭违建，被告责令原告停止建设，但原告不停止建设，被告对违建采取了现场拆除强制措施。原告在该违建被拆除的傍晚又进行建设，被告组织队员再次拆除，原告就此行政行为已向法院提起诉讼，案号(2018)苏8602行初1964号。2018年11月25日下午，被告发现原告又开始在露台搭建该违建，在拆违时发现原告同时在房屋南侧的下沉庭院内用砖砌墙体，遂一并予以拆除，就此次拆违原告也已提起诉讼，案号(2018)苏8602行初2044号。二、被告拆除原告的违建，认定事实清楚，程序符合法律规定，采取的行政措施适当。1.原告建设的墙体不是合法私有财产，而是违法建设。被告在翡翠新城小区业主入住之前，及时在小区多处张贴了《友情提示》，告知业主要遵纪守法，不得搭建违建。原告从2018年11月6日就开始搭建违建，在被被告依法拆除后不仅未停止施工，继续对已拆除的违建施工建设，而且扩大违建范围，又在庭院内新建砖砌墙体，为维护城市规划建设秩序，被告依法进行了拆除。2.被告具有对违反城乡规划管理法律法规实施违法建设行为的行政处罚权。根据江苏省政府法制办公室《关于南京市扩大城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函[2013]149号）、《关于印发的通知》（高政发[2015]100号）、《关于调整南京市高淳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制事项的通知》（高编字[2016]40号），被告承担违反城乡规划管理法律法规实施违法建设行为的行政处罚的责任。3.根据南京市高淳区人民政府对《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》（高城法[2018]18号）的批复意见，被告经高淳区人民政府授权，自2018年11月1日起，对本区域内在建违建可以采取现场拆除的强制措施。原告在2018年11月6日搭建的违建被依法拆除后，就应对自己的违法建设行为有了一定认识，但是原告不仅对已被拆除的违建继续违法施工，而且又建设新违建，被告依法采取强制拆除措施，依法履职。在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。4.原告诉称在翡翠新城小区有500多家业主房屋都有这样的违建，被告拆除其违建属于执法不公。被告在该小区巡查时，已对18幢101室、16幢102室业主正在搭建的违建进行了现场拆除，并非原告所说的仅仅针对他执法。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告高淳区城管局向本院提交了以下证据： 1.苏府法函[2013]149号《省政府法制办公室关于南京市扩大城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》； 2.高政发[2015]100号《关于印发的通知》； 3.高编字[2016]40号《关于调整南京市高淳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制事项的通知》； 证据1-3证明被告对辖区内的违法建设有执法权； 4.高城法[2018]18号《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》； 5.高政复[2018]52号《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》； 证据4-5证明被告对在建的违建经责令停止建设，拒绝不停止建设的有采取现场强制措施的权利； 6.《友情提示》照片（拍摄于2018年4月5日）4张，证明被告已经做了前期的工作，对所有的小区业主提示了不能进行违法建设； 7.现场照片12张（前5张拍摄于2018年11月6日，后7张拍摄于2018年11月25日），证明2018年11月6日至2018年11月25日原告在涉案房屋范围内搭建违法建设，被拆除了3次； 8.照片5张，证明被告是公正执法，不仅针对原告一家，对整个小区都是统一执法。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1-3真实性予以认可，关联性不予认可，原告认为所筑隔墙不是违建；对证据4-5真实性予以认可，关联性不予认可，具体行政行为是2018年11月25日，批复时间是在12月5日，被告作出的违法行政行为在批复之前，因此被告现场拆除是没有任何授权的；对证据6关联性、真实性不予认可；对证据7前9张照片真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，被告在作出上述行政行为后原告已另案提起了行政诉讼，与本案没有关联，对证据7后3张照片关联性、真实性予以认可，合法性不予认可；对证据8真实性、合法性均持有异议。 被告对原告提交的证据质证意见如下：认为证据1是被告拆除后的现场拍摄，这不是与邻居的隔墙，是原告在院子里面重新砌了一堵墙；对证据2真实性认可，但该判决只是认定程序违法，根据24号文以及住建部的相关规定认定原告建设的阳光房是违建。 本院对上述证据认证如下：原告及被告的所有证据均客观真实，来源合法且与本案存在关联，本院均予以采信。 经审理查明，涉案房屋系原告王传根和案外人陈丽琴共同共有。2018年11月25日，原告在涉案房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙，被告认为原告该行为属于违法搭建违章建筑，遂组织执法人员对该砖砌墙体予以拆除。原告认为，被告的拆除行为违法，给原告造成了损失，故诉至本院，要求判如所请。 另查明，高淳区城管局曾于2018年4月5日制作《友情提示》，并在涉案房屋所在小区内张贴，提示内容为：“1、严禁擅自在绿地上搭建建（构）筑物；2、严禁在房屋楼顶露台上私自搭建建筑物、构筑物（阳光房、简易房）。如业主私自搭建违建，一经发现，立即拆除。” 再查明，2018年10月30日，高淳区城管局向高淳区政府提交《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》，申请高淳区政府授权：从2018年11月1日起，由城管执法部门对在建的违法建设实施现场拆除。2018年12月5日，高淳区政府作出《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》，授权高淳区城管局从2018年11月1日起对高淳区在建违法建设进行现场拆除。 本案还查明，2018年11月6日，原告对涉案房屋南侧阳（露）台东面进行砌墙封闭，被执法人员拆除，原告对该拆除行为向本院提起行政诉讼，案号为（2018）苏8602行初1964号。2018年11月25日，原告在涉案房屋南侧露台其自行搭建的墙体上安装不锈钢结构框架，被告组织执法人员予以部分拆除，原告对此亦提起行政诉讼，案号为（2018）苏8602行初2044号。上述两案件本院均认定原告搭建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告认定原告实施违法行为系事实清楚，但被告在执法过程中没有按法定程序进行，故确认其强制拆除行为违法。（2018）苏8602行初2044号行政判决书已生效。原告对（2018）苏8602行初1964号行政判决提起上诉。 本院认为，本案的争议焦点是：1、原告在其房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙的行为是否合法；2、被告高淳区城管局拆除原告所砌墙体的行为是否合法。 一、原告未经批准擅自在其房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依法应受到相应处理。 首先，原告在其房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙的行为属于违法建设行为。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第110号）第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。 原告称其是在下沉庭院内用砖砌与邻居之间的隔墙，以方便区分各家，本院认为，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不以结构、用途、材料等作为判断的标准。原告自行砌墙体，封闭后的院落与原告的住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，属于违法建设行为。 其次，原告在涉案房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。建设工程在规划验收后搭建隔墙、封阳台等行为，势必改变原有规划及建筑物原有外观，不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响，原告未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其在下沉庭院内实施的建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。综上，被告认定原告在涉案房屋南侧的下沉庭院内用砖砌隔墙的行为违法，具有充分的事实和法律依据。 二、被告迳行对原告搭建的墙体进行拆除，程序违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该法条针对正在进行中的违法建设行为如何处理作了相应规定。根据该法条，对正在进行中的违法建设进行现场强制拆除，其前提是执法部门先作出责令停止建设或限期拆除的决定。南京市人民政府文件宁政发[2014]263号《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》中同样要求，新发生违法建设行为的，由执法部门依照下列规定查处：……（二）发现违法建设行为正在进行的，执法部门应当责令当事人立即停止或拆除，并采取当场查封施工现场等措施，当事人不履行义务的，实施强制拆除。 根据高淳区政府作出的高城法[2018]18号《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》的批复意见，高淳区政府授权被告自2018年11月1日起对本区域内在建违建可以采取现场拆除的强制措施，本院认为，高淳区政府授权被告现场执法不违反法律规定，更有利于遏制新增违法建设和及时清查处理违法建设，但依法行政和正当程序的执法原则要求被告在现场执法时仍应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、宁政发[2014]263号《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》规定的程序进行。 本案中，被告曾于2018年4月5日制作《友情提示》并张贴，但该提示书是从行政管理角度提醒住户不得从事的事项，并非针对违法行为人作出的责令停止建设或者限期拆除的行政决定。被告执法人员于2018年11月25日对原告在涉案房屋南侧露台砌墙、安装不锈钢结构框架、在南侧的下沉庭院内砌隔墙等三处违法建设进行拆除。原被告均确认本案拆除行为与1964号案、2044号案的拆除是同一天的行政行为，原告分三次诉讼。被告称执法人员发现原告搭违建，多次口头责令原告停止建设自行拆除，因原告不听劝阻且为了避免增加后续拆违工作的难度和成本以及原告投入的人工、材料等费用，故被告采取了口头告知，后强制拆除。行政诉讼中，被告应当出示证据证明其行政行为的合法性，包括被告履行了法定程序的相关证据，但本案中被告仅作出辩解却未能出示证据以证明其曾向原告作出责令停止建设或限期拆除的决定，故应当认定被告迳行对原告所砌隔墙进行了拆除，构成程序违法。 需要说明的是，公正执法不能机械性地理解为，要求执法部门对所有同类违法行为同时处理、对所有违法行为同时查处，既不现实，事实上也无法实现。行政机关对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。故原告称被告未公平执法的理由没有事实依据，不能成立。 综上，原告在涉案房屋南侧的下沉庭院内砌隔墙的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告认定原告实施违法行为系事实清楚。但被告在执法过程中没有按法定程序进行，其强制拆除行为依法应当被确认违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认南京市高淳区城市管理行政执法局2018年11月25日在南京市高淳区淳溪镇三保路8号52幢101室南侧的下沉庭院内拆除王传根自行所砌隔墙的行为违法。 本案诉讼费50元，由被告南京市高淳区城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 洪 彦 审 判 员 程 媛 人民陪审员 祁 红 二〇一九年九月三日 法官 助理 万炳青 书 记 员 谭 倩