重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终964号上诉人（原审原告）：杨彬生，男，1944年1月12日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨华生，男，1951年9月26日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人（原审原告）：杨军，男，1974年12月10日出生，苗族，现住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨华生，男，1951年9月26日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人（原审原告）：杨明，男，1976年8月17日出生，苗族，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：杨华生，男，1951年9月26日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：秀山土家族苗族自治县人民医院。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道迎凤路**。统一社会信用代码125002414529612161。法定代表人：雷杰，该院院长。委托诉讼代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。上诉人杨彬生、杨军、杨明因与被上诉人秀山土家族苗族自治县人民医院（以下简称秀山县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初5135号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2019年7月18日对上诉人杨彬生、杨军、杨明的委托诉讼代理人杨华生，被上诉人秀山县医院的委托诉讼代理人田小江进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨彬生、杨军、杨明上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院作出的错误判决，重新查清事实，对审理本案需要的主要证据调查收集，对本案作出公正处理，并判令秀山县医院承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、秀山县医院涉案行为历来违法。其一，违反法定注意义务。当手术不当行为的损害结果发生时，未能预见和避免更严重的损害结果发生。其二、违反合理诊疗义务。术后，当手术不当行为的损害结果发生时，未能及时采取二次手术补救，错失有效补救时机，致患者死亡。湖南省湘西土家族自治州人民医院(三级甲等医院)以下简称州医院，死亡诊断证实:胆囊切除取石，胆总管探查术，“T”型管引流术后:1、高位性肠痿，2、中毒性心肌炎，3、水、电解质失衡、代谢性碱中毒，4、呼吸衰竭;5、真菌感染;6、呼吸衰竭。死亡原因:中毒性心肌炎致呼吸衰竭死亡。本县公安局法医学尸体检验报告证实:死者吴淑仙因胆囊切除、胆总管切开引流术后死亡，经尸体检验见手术切口未愈合，鉴定结论:死者吴淑仙之死系腹腔内严重感染死亡。尸检照片证实:“T”型管从胆总管内脱出，明显置于胆总管外侧。因此，死者吴淑仙在就医期间受秀山县医院医疗侵权责任损害致死，秀山县医院应当承担相应的法律责任。如果秀山县医院认真履行法定义务，手术得当，就可以避免损害结果的发生;如果秀山县医院在手术不当的损害结果发生时，及时二次手术补救，就可以避免更严重的损害结果发生，吴淑仙就不会死亡。为什么秀山县医院在手术不当的损害结果发生，死者吴淑仙腹腔内严重感染时，没有及时二次手术补救，纠正手术不当行为的过失。为什么秀山县医院术后诊断发现中毒性心肌炎、肺部感染、呼衰等手术事故苗头时，主观上不接受手术不当行为的损害事实;秀山县医院根据医学科学原理及常理等，通过临床诊断检查、分析，应当预见和已经预见吴淑仙腹腔内严重感染系手术不当行为的损害结果，但客观上主动放弃了二次手术补救的补救措施;错失良机。因此，本案不仅存在医疗责任损害过错，同时涉嫌故意伤害。其三，秀山县医院违法以无正当理由不同意查阅和共同封存病历等，以及违法隐匿和拒绝提供病历及相关资料，当属违法行为。其四，违法参与鉴定。一审秀山县医院职工田某、唐某等是黔江开发区医疗事故技术鉴定委员会成员，以下简称黔江鉴定会，未依法回避，当属违法行为，难免显失公平、避重就轻。为此，杨彬生、杨军、杨明不服，向重庆市医疗事故技术鉴定委员会，以下简称市鉴定会，提起对“死者吴淑仙死亡是否严重医疗差错”重新鉴定申请受理。其五，隐匿病历相关资料，毁灭证据。2002年10月14日，市鉴定会发来通知:2002年7月底本会将吉首州人民医院病历复印件提取后，当事医疗机构一秀山县人民医院称无法提供吴淑仙在该院住院的原始病历(当属侵权责任损害违法行为)，为此，本会因缺乏本案的原始病历，不能对本医疗事件进行重新鉴定，请你们来办理撤销申请相关手续。一审法院判决对杨彬生、杨军、杨明提出的证据作出的认定是错误的，具体如下:一审法院判决对杨彬生、杨军、杨明提出的证据二，即“病历简介”，所作出“真实性存疑，并无秀山县医院的单位盖章，书写人也不是本案的主治医生本人，碍难采信”之认定缺乏事实依据和法律依据，执法不公。“病历简介”来源:当患者吴淑仙生命垂危时，经秀山县医院同意转院抢救后，当天，即:1998年11月8日下午，州医院急救中心周主任及专护人员乘120急救车来院，当事医生田浩亲笔书写了“病历简介”交给周主任，并签字登记办理交接手续。“病历简介”载有“入院后行胆囊切除术胆总管探查术、‘T’型管引流术，今日为术后第八天，考虑为:中毒性心肌炎、呼衰、肺部感染等”。因此，一审法院判决对唯一能够证明秀山县医院的诊疗行为的病历的认定缺乏法律依据和事实依据，执法不公。一审法院判决对杨彬生、杨军、杨明提交的证据三，“本院认定是真实的，但不能达到原告拟证明的全部证明目的”缺乏法律依据和事实依据，执法不公。证据三，即州医院病危通知书，疾病诊断证明书。杨彬生、杨军、杨明证明一个目的，就是秀山县医院手术不当，术后患者出现高位性肠痿感染致中毒性心肌炎等，秀山县医院未采取二次手术补救，致患者死亡。一审法院判决对杨彬生、杨军、杨明在庭审中提交的证据四，即尸检照片，一审法院所作认定“是真实的，但不能达到原告证明目的”，缺乏法律依据，执行不公。尸检照片是秀山县公安局尸检人员法定程序照片显见“T”型引流管从胆总管内脱出，置于胆总管手术切口外侧腹腔内，尸检报告书分析说明:“死者吴淑仙因胆囊切除，胆总管切开引流术后死亡经尸检手术切口未愈合”，由此可见，县公安局尸检报告书已经证明了死者的死亡原因;手术切口未愈合是损害后果事实，同时证明了术后未进行二次手术补救。一审法院判决对一审原告在庭审中提交的证据二、二、四所作出以上认定，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼法的若干规定》第四条规定:“因医疗行为引起的侵权行为，由原医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在过错，承担举证责任。”秀山县医院毁灭了涉案病历和相关资料，已举证不能，应承担相应的不利诉讼后果。所以，一审法院判决本是没有法律依据的、不公正的，客观上是在保护秀山县医院的非法行为和非法权益。一审法院判决经审理查明是在基本事实搞不清基础上作出的，实则事实不明，是非不明。其一审法院判决所谓经审理查明“1998年11月8日患者转至湘西州人民医院抢救治疗无效，于1998年11月18日去世”缺乏基本事实。事实经过是:1998年11月8日晚，吴淑仙转院州医院急症重病室抢救，检查中:腹部手术刀切口缝合处裂开，大量污液外涌，当事专家说:你们来晚了，术后高位肠痿，要及时进行二次手术补救，并请来长沙补痿方面的专家会诊抢救。终因为时已晚，抢救无效去世，终年50岁死亡原因:中毒性心肌炎致呼吸衰竭死亡经县公安局法医学尸体检验:吴淑仙因胆囊切除、胆总管切开后死亡，经尸检见手术切口未愈合。鉴定结论:死者吴淑仙之死系腹腔内严重感染而亡。尸检照片见:“T”型引流管从胆总管内脱出，置于胆总管外侧。前述情况充分说明:事实清楚，原因与后果明确，吴淑仙因胆囊切除，胆总管切开后死亡。手术切口未愈合，证明手术不当，且未二次手术补救，导致腹腔内严重感染，置患者吴淑仙死亡。其二审法院判决所谓经审理查明“用去医药费184796元”不切实际，184796元，其中转院州医院专护费1000元，次日门诊费84796元。死者生前在被上诉人医院住院11天，不见费用，原因是凭证遗失;11月8日晚到州医院，次日交门诊费84796元，住院期间，还请来长沙各大医院专家会诊抢救了11天，不见费用，事实上用去约36000元，其中转院120急救车费和县民政局运殡车费5000元，由于悲伤至极等原因票证遗失。其事实不清，是非混淆。一审法院判决所谓经审理查明:“2004年10月14日，市鉴定会作出了要求撤销申请的决定(2004年10月14日应更正为2002年10月14日)原因为市鉴定会要求被上诉人提交有关医疗事故鉴定病历，而被上诉人称:‘无法提交吴淑仙在该院原始病历，原告因此缴纳鉴定费600元”，基本事实不清，是非混淆，是错误的。所谓“原告因此缴纳鉴定费600元”，实是1999年8月30日按投诉通知书预交600元，被上诉人“无法提交吴淑仙住院病历”，为此“本会因缺乏本案的原始病历，不能对本医疗事件进行重新鉴定。”因此撤销申请。其四，一审法院判所谓决经审理查明“原告曾在2004年9月16日向重庆市卫生局提出要求进行鉴定，该局2004年9月16日对原告进行了回复。”应更正为向“医政处领导申诉坚持重新鉴定等，杨彬生、杨军、杨明向重庆市卫生局医政处三位处长分别申请要求该局对本医疗事故进行调查处理和解决病历等相关问题，刘处长同意受理本案说:下周书面答复，这次用了9天。2009年9月16日重庆市卫生局受理本案后作出以下决定:(一)解释了不能进行重新鉴定的原因（二)本医疗纠纷可以通过你们与秀山县人民医院的相互协商，实事求是协商处理;(三)我局根据《医疗事故处理条例》有关规定，对本医疗事故进行调查处理。对于杨彬生、杨军、杨明来说，六年多来的艰辛来之不易。但是一审法院判决对所谓经审理查明只字不提重庆市卫生对本案作出的决定，实无道理。四、一审法院判决本院认为是在基本事实搞不清的基础上作出的，必然出现认为事实与客观事实相悖，客观上是在保护被上诉人的非法行为。其审法院判决所谓本院认为“但原告再次申请鉴定的最终结论作出时间为2004年10月14日，从该时间吴淑仙一审法院判决所谓本院认为“从该时间点直至本案起诉前，原告均无有效证明，原告均无有效证明三原告还曾向何机构主张过其权利，或有导致本案诉讼时效再次中断其他情形存在”这一本院认为是在没有搞清基本事实的基础上，从根本上是错误的。重庆市卫生局受理本医疗纠纷后，作出决定，并组织实施2004年9月10日受理了本医疗纠纷申诉，于2004年9月16日作出了上述决定。重庆市卫生局作为重庆市人民政府卫生行政职能部所作决定，具有权威性和严肃性。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定:“有下列情形之一的，诉讼时效中断，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算（一）)权利人向义务人提示履行要求；（二）义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁，具有同等效力的其他情形。”因此，重庆市卫生局于2004年9月16日受理上诉人申诉所作出决定，从决定之日起诉讼时效中断，至重庆市卫生局根据《医疗事故处理条例》进行调查处理和协调医患双方协商处理本医疗纠纷中断、有关程序终结时起，诉讼时效期重新计算。重庆卫生局和本市、县两级卫生行政职能部门组织实施协调双方协商解决本医疗纠纷和对本案进行调查处理，协调处理的结果为：“这事应按以前的医疗事故处理办法进行处理，病历丢失了是原先的，市鉴定会没办法处理了，现在我们没得办法将事情讲明确，只有向市里报告去了”。说明:“无当事人签名”，全部信件开头都有申请人姓名，并按上手指印，后面留存的有的未当事人签名，送发时签名。至于对信访的信件，收到后给书面签收回执的，至今任何单位都未曾给过签收回执。事实是签收登记、转送、交办、承办、汇报资料、归档，口头信访就更没证据了。对于上述方面的证据，杨彬生、杨军、杨明因客观因素不能自行收集，一审法院对这些本案审理需要的主要证据，又不愿去调查收集取证，而是单方面的、主观片面的不予采纳。杨彬生、杨军、杨明是有口难开、有苦难说、有冤难申、喊天不灵。请求贵院对上述本案审理需要的主要证据调查收集证据。其二、一审法院判决所谓本院认为“原告在庭审中提交的申请、申诉材料等均是原告单方面书写，部分是打印件，无当事人签名，且所有材料都无接收单位签收回执，前述单位是否收到该材料原告未能举证证明。”其原审判决所谓本院认为“原告在本案立案前向秀山土家族苗族自治县卫生局和计划生育委员会提交的事件材料”。近一年内，杨彬生、杨军、杨明没有向该会去过信件。恳请贵院调查收集查明。综上所述:一审法院的判决是在基本事实没有搞清楚的基础上作出的，保护了秀山县医院的非法行为，一审法院所作判决从根本上是错误的，理应撤销。请求贵院明镜高悬，明察秋毫，在查清本案事实的基础上，对本案做出公正处理。秀山县医院辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分,适用法律正确。一、杨彬生、杨军、杨明提交的上诉状不符合法律规定。在秀山县医院收到的上诉状副本上，最后一页的上诉人处并无杨彬生的签名，打印字体“杨军、杨明”处既无当事人签字，也没有任何人按手印。故杨彬生处的手印是否为杨彬生本人所按存疑，同时，杨军、杨明并未对本案一审判决的上诉作出意思表示，一审判决已经对其生效；二、杨彬生、杨军、杨明的上诉请求不明确。杨彬生、杨军、杨明在上诉状中提出的“诉讼请求”部分的上诉请求为“请求二审法院撤销一审法院错误判决”，但撤销之后怎么判决，杨彬生、杨军、杨明的上诉请求不明确；三、上诉人的上诉理由不能成立。1.杨彬生、杨军、杨明在一审中漏列了被告。杨彬生、杨军、杨明在一审诉状中称吴淑仙于1998年10月29日在秀山县医院处住院治疗，于1998年11月8日转至湘西自治州人民医院治疗，于1998年11月18日去世。为了查明吴淑仙去世的原因到底是什么，到底该谁承担责任，应当将湘西自治州人民医院列为一审共同被告。2.本案系基于一般侵权行为导致的侵权责任的承担，要承担侵权责任必须符合一般侵权责任的构成要件，即必须符合如下四个构成要件：客观上具有侵权行为、主观上有过错、有损害后果、过错与损害后果存在因果关系，前述四个要件缺一不可。而秀山县医院对吴淑仙实施的诊疗行为不符合前述构成要件。第一，秀山县医院对吴淑仙的诊疗行为不具有违法性，不属于侵权行为。第二，秀山县医院对吴淑仙的死亡主观上不存在过错。第三，秀山县医院的诊疗行为与吴淑仙的死亡之间不存在因果关系。故，秀山县医院不应当对吴淑仙的死亡承担责任；3.杨彬生、杨军、杨明的请求权已经超过一年的诉讼时效。首先，杨彬生、杨军、杨明要求保护的权利的诉讼时效为1年。吴淑仙1998年11月18日去世，杨彬生、杨军、杨明自此时开始就知道其权利收到侵害，就应当开始计算诉讼时效。其次，杨彬生、杨军、杨明的请求权不存在导致诉讼时效中止、中断的事由。其请求权的诉讼时效应当于1999年11月17日届满。杨彬生、杨军、杨明向一审法院起诉请求：1、请求判令秀山县医院赔偿医疗费21500元、误工费1050元、陪护费1050元、住院伙食补助费672元、丧葬费2754元、交通费18500元、死亡赔偿金106861.20元、精神损害抚慰金100000元，上述费用共计252387.2元；2、请求判令秀山县医院承担上述费用自1998年11月19日起暂计至2018年12月13日止期间的迟延支付的利息303860.36元；3、请求判令秀山县医院承担本案诉讼费。庭审中增加要求秀山县医院支付重新申请鉴定过程中造成经济损失（维权经济损失）70000元以及本案代理费5000元的诉讼请求。一审法院经审理查明，吴淑仙系杨彬生之妻，杨明、杨军之母。1998年10月29日，吴淑仙因反复上腹部不适至秀山县医院住院治疗，并于当月31日行胆囊切除术、胆总管探查术及T型管引流术，患者吴淑仙术后出现:1、高位性肠瘘伴感染;2、中毒性心肌炎;3、水电解质失衡、低蛋白血症、代谢性碱中毒;4、肺部感染等症状，1998年11月8日患者转院至湘西自治州人民医院抢救治疗无效后，于1998年11月18日去世，用去医疗费合计1847.96元，经秀山土家族苗族自治县公安局尸检，死亡原因为腹腔内严重感染死亡。经杨彬生申请，1999年3月11日，黔江开发区医疗事故技术鉴定委员会对案涉医疗事件鉴定为:医疗严重差错，用去鉴定等费用1000元。杨彬生对此鉴定结论不服，向重庆市医疗事故技术鉴定委员会申请再次鉴定，该委于同年8月31日受理了该申请，2004年10月14日，重庆市医疗事故技术鉴定委员会作出了要求杨彬生撤销申请的决定，原因为重庆市医疗事故技术鉴定委员会要求秀山县医院提交有关医疗事故技术鉴定病历材料，而秀山县医院称“无法提供吴淑仙在该院的原始病历”，杨彬生因此缴纳了鉴定费600元。杨彬生曾在2004年9月10日向重庆市卫生局信访办信访要求进行鉴定，该局于2004年9月16日对杨彬生进行了回复。2018年11月19日，秀山土家族苗族自治卫生和计划生育委员会对杨彬生2018年10月30日的来信要求解决吴淑仙1998年在秀山县医院发生医疗事故的问题进行了回复，因杨彬生已向本院提起诉讼，对其信访所提事项该委员会不予受理。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、本案杨彬生、杨军、杨明的起诉是否已经超过诉讼生效；二、杨彬生、杨军、杨明各项损失的认定；三、秀山县医院应否承担赔偿责任。现逐一评述如下：关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”，根据上述规定，结合本案的案情，杨彬生、杨军、杨明的亲人在1998年11月18日去世，杨彬生、杨军、杨明在此时已经明知损害后果实际发生，其诉讼时效应当自此时起算，后杨彬生申请了医疗事故技术鉴定，又对鉴定结论不服，申请再次鉴定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定：“有些列情形之一的，诉讼时效中断，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行要求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”，在此期间因杨彬生提起了再次鉴定申请，其诉讼时效中断，但杨彬生再次申请鉴定的最终结论作出时间为2004年10月14日，从该时间点开始本案诉讼时效期间重新计算，从该时间点直至本案起诉前，杨彬生、杨军、杨明均无有效证据证明杨彬生、杨军、杨明还曾向何机构主张过其权利，或有导致本案诉讼时效再次中断的其他情形存在，杨彬生、杨军、杨明在庭审中提交的申请及申诉材料等均是杨彬生、杨军、杨明单方书写，部分甚至是打印件，无当事人签名，且所有材料都无接收单位的签收回执，前述单位是否收到该材料杨彬生、杨军、杨明未能举证证明，杨彬生、杨军、杨明在本案立案前向秀山土家族苗族自治卫生和计划生育委员会提交的来信材料，是在本案诉讼时效期间已经届满后提出，并不能达到杨彬生、杨军、杨明要证明诉讼时效中断的证明目的，因此，无论适用原《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，还是适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，本案均已经超过了诉讼时效，杨彬生、杨军、杨明因此丧失胜诉权，对杨彬生、杨军、杨明的诉讼请求，碍难支持。关于焦点二及焦点三，因本案杨彬生、杨军、杨明的起诉已经超过了诉讼时效，再进行评述已经无实际意义，不再赘述。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨彬生、杨军、杨明的诉讼请求。案件受理费3656元，由杨彬生、杨军、杨明负担。上诉人杨彬生、杨军、杨明在二审中举示了一份2005年10月秀山县卫生局组织双方协调的笔录，拟证明重庆市卫生局交办秀山县卫生局实施市局的决定，该决定是先双方协商解决，先对病历进行调查，再进行其他处理。秀山县医院质证认为，1.该份证据过了举证期限，不属于新证据；2.该份证据的三性和证明目的均不以认可，该份证据本身与本案没有关联性，达不到杨彬生、杨军、杨明的证明目的。本院认为，该证据客观真实，来源合法，与本案由关联性，本院予以采信。本院二审审理查明：2005年10月15日，秀山县卫生局组织秀山县医院相关人员对杨华生反应的问题进行了协调。本院查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、杨彬生、杨军、杨明是否在一审中提出了变更诉讼请求申请或当庭提出了变更诉讼请求，一审法院法院未予准许其变更诉讼是否程序违法；二、杨军、杨明是否依法提出了上诉；三、本案是否漏列湖南吉首州人民医院作为当事人；四、杨彬生、杨军、杨明提出的诉讼请求是否超过了诉讼时效，其诉讼请求应否得到支持。现逐一分析评述如下：关于焦点一。经查看一审庭审笔录及庭审录音录像，杨彬生、杨军、杨明在一审人民法院第一次开庭（2018年12月13日）前已经将诉讼请求进行了一次变更，即2018年12月6日向法庭提交了变更请求申请书，一审庭审中，杨彬生、杨军、杨明确认以已变更的诉请为准，并当庭增加要求被告支付维权经济损失7万元、代理费5000元的诉讼请求，一审法院在第一次庭审中，已经当庭同意了杨彬生、杨军、杨明对诉讼请求的变更。在一审法院第二次庭审（2019年3月7日）过程中，杨彬生、杨军、杨明当庭表示其诉讼请求以第一次庭审中提出的诉讼请求为准，未当庭再提出变更诉讼请求。且杨彬生、杨军、杨明也未举示充分证据证明其在第二次开庭审理之后法庭辩论终结前有提出过变更诉讼请求并且法院明确表示不予准许。因此，一审法院并不存在杨彬生、杨军、杨明明确提出变更诉讼请求而未予准许的情形。关于焦点二。对于杨明、杨军是否依法上诉的问题。虽然杨明、杨军没有在上诉状在直接签名捺印。但经本院核实，杨军、杨明均表示知道一审判决结果后，对一审结果不服，委托其叔父杨华生提出上诉，而杨华生已经在法定上诉期内向法院提交了上诉状。故，可以认定杨军、杨明对一审判决提出了上诉。关于焦点三。虽然湖南吉首州人民医院人民医院对秀山县医院对吴淑仙治疗后进行治疗是事实。但秀山县人民医院认为湘西州人民医院人民医院对吴淑仙的死亡有过错要求追加其为当事人，亦应当举示初步证据证明其诊疗行为可能有过错，但秀山县医院未举示相应证据，故一审法院未追加当事人并无不当。关于焦点四。首先，对于诉讼时效问题。吴淑仙于1998年11月18日死亡后，杨彬生于1999年3月11日就向黔江开发区医疗事故技术鉴定委员会申请了对案涉医疗事件进行了鉴定，鉴定结论出来后。杨彬生对鉴定结论不服，又及时向重庆市医疗事故技术鉴定委员会申请再次鉴定，该委于同年8月31日受理了该申请。后杨彬生在2004年9月10日向重庆市卫生局信访办信访要求进行鉴定，该局于2004年9月16日对杨彬生进行了回复，并作出了“我局将根据《医疗事故处理条例》有关规定，对本医疗纠纷进行调查处理”。但至今并无证据证明重庆市卫生局对杨彬生的信访申请进行过回复。虽然2005年秀山县卫生局组织过一次协调且没有协调成果，但秀山县卫生局协调后并未告知杨彬生相关行政部门不再处理该医疗纠纷。故，杨彬生因吴淑仙的死亡后到2004年以前一直在积极主张权利，虽然没有直接证据证明2004年以后杨彬生继续积极主张权利，但因没有证据证明重庆市卫生局已经按照其对杨彬生的信访回复意见对本次医疗纠纷进行了调查处理并告知了杨彬生，杨彬生等待行政部门对医疗纠纷的处理而没有提起诉讼并不属于怠于行使诉讼权利。一审法院认定杨彬生、杨军、杨明提出的诉讼请求超过诉讼时效不当。其次，对于吴淑仙死亡后产生的损失问题。本院作如下认定：1.医疗费。杨彬生、杨军、杨明主张21500元，且系其在湘西州人民医院的治疗费。但其仅仅举示了1000元出诊费、847.96元住院费的证据，对其余费用未举示相应的证据予以证明。故，本院支持1847.96元。2.对于误工费。杨彬生、杨军、杨明主张从1998年10月29日至1998年11月18日按50块钱每天计算21天的误工费1050元，其主张符合法律规定，本院予以支持；3.护理费。杨彬生、杨军、杨明主张从1998年10月29日至1998年11月18日按50块钱每天计算21天的护理费1050元，其主张符合法律规定，本院予以支持。4.住院伙食补助费。杨彬生、杨军、杨明主张从1998年10月29日至1998年11月18日计算住院伙食补助费672元，其主张符合法律规定，本院予以支持；5.丧葬费。杨彬生、杨军、杨明主张2754元，其主张符合法律规定，本院予以支持。6.交通费。杨彬生、杨军、杨明主张的交通费包括急救和运尸费7000元，其亲属处理丧葬事宜支付的交通费11500元。对于其主张的急救和运尸费，因杨彬生、杨军、杨明未举示证据，本院碍难支持。对于其亲属处理丧葬事宜支出的交通费，虽然其没有举示证据，但该费用属于客观需要，本院酌情支持3000元。7.丧葬费。杨彬生、杨军、杨明主张2754元，其主张符合法律规定，本院予以支持。8.死亡赔偿金。杨彬生、杨军、杨明主张106861.2元，其主张符合法律规定，本院予以支持。9.精神抚慰金。因秀山县医院的诊疗行为确有过错，本院酌情支持30000元。10.关于杨彬生、杨军、杨明主张的252387.2元的延迟支付利息303860.36元问题。因杨彬生、杨军、杨明的诉求性质上属于侵权之债，其侵权责任大小和应赔偿数额在本案中才予以确定，其在赔偿数额确定之前不存在应当支付利息的问题。故其该主张于法无据，本院不予支持。11.对于其主张的维权损失7万元及代理费5000元。因其该主张无法律依据。本院亦不予支持。再次，对于责任划分问题。根据杨彬生、杨军、杨明举示的原黔江开发区医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定书的鉴定意见。秀山县医院外科在该患者由平诊转为急诊时认识不足，是一次严重的医疗差错，但不是致死的主要原因，腹腔感染并非手术造成。从该结论看，秀山县医院对吴淑仙的诊疗过程中存在过错，但是次要原因。但秀山县医院未举示证据证明其对该鉴定意见不服，因此，根据该鉴定结论秀山县医院至少应对吴淑仙的死亡承担次要责任。但因吴淑仙的亲属对该结论不服，申请了重新鉴定，后又因缺吴淑仙住院病历及相关资料未能进行技术鉴定。而对于住院病历及资料遗失是否能否推定秀山县医院对吴淑仙的死亡承担全部责任的问题。一是杨彬生、杨军、杨明未举示充分证据证明其向秀山县医院申请过封存病历资料；二是因该医疗纠纷确实经原黔江开发区医疗事故鉴定委员会进行过医疗事故鉴定，可见秀山县医院是把病历资料提供给原黔江开发区医疗事故鉴定委员会作为鉴定依据的；三是至于黔江开发区医疗事故鉴定委员会是否在鉴定之后退还病历资料现无证据证明；四是重庆市卫生局在回复杨彬生其申请的鉴定无法进行的原因是“缺吴淑仙住院病历及相关资料”而不是“秀山县医院拒不或无法提供该资料”。故，从现有情况难以将该医疗纠纷现在难以进行医疗过错鉴定的责任完全归咎于秀山县医院，进而不宜认定其对吴淑仙的死亡承担全部赔偿责任。本院酌情认定其承担50%的责任。最后，秀山县医院应当赔偿杨彬生、杨军、杨明因吴淑仙死亡产生的各项损失为：（1847.96元+1050元+1050元+672元+3000元+2754元+106861.2元）×50%+30000元=88142.58元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果不当，应当予以纠正。上诉人杨彬生、杨军、杨明的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条规定，判决如下：撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241民初5135号民事判决；秀山土家族苗族自治县人民医院赔偿杨彬生、杨军、杨明因吴淑仙死亡产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金等共计88142.58元，限于本判决生效后十日内付清；驳回杨彬生、杨军、杨明的其余诉讼请求。一审案件受理费3656元，由杨彬生、杨军、杨明负担3076元，秀山土家族苗族自治县人民医院负担580元；二审案件受理费3656元，由杨彬生、杨军、杨明负担3076元，秀山土家族苗族自治县人民医院负担580元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一九年九月十九日法官助理 陶善春书 记 员 董天嘉