山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终136号 原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吉君桐，女，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省临汾市尧都区段店乡，住阳泉市开发区。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月17日被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 指定辩护人甄晋生，山西珍成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）南洋，男，汉族，初中文化，阳泉市公安局矿区分局辅警，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住阳泉市开发区。2013年9月28日因非法携带管制刀具被阳泉市公安局城区分局行政罚款200元。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月17日被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 指定辩护人王志荣，山西真安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范广涛，男，汉族，初中文化，个体，户籍所在地黑龙江省勃利县，住阳泉市城区。2018年11月19日因赌博被阳泉市公安局矿区分局行政拘留5日。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月19日被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 辩护人刘洋，山西真安律师事务所律师。 阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人吉君桐、南洋、范广涛犯开设赌场罪一案，于2019年6月13日作出（2019）晋0303刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人吉君桐、南洋、范广涛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2018年9月下旬，被告人吉君桐、南洋、范广涛预谋利用手机建立网络赌博微信群，纠集参赌人员，通过在群内发送赌博房间链接，利用虚拟扑克牌押注积分的方式比大小定输赢（俗称“炸金花”）进行赌博活动，以被告人南洋、吉君桐为一方、被告人范广涛为一方五五分成抽头渔利。 2018年9月27日，该网站赌博微信群建立，起名“黄金宝藏”，后改名为“萨达姆黄金宝藏”。被告人吉君桐负责购买赌博虚拟房间“房卡”开房、赌博资金支付结算、纠集参赌人员并进行管理；被告人南洋负责发布群规、纠集参赌人员并进行管理；被告人范广涛负责纠集参赌人员并进行管理，共有36人参与赌博。期间，经被告人南洋介绍雇佣胡鹏强（另处）为赌博群提供赌资支付结算服务。2018年10月25日，该网络赌博微信群解散，涉案赌资数额累计1440751.11元，抽头渔利数额累计40000余元。 上述事实有下列证据证实： （一）物证 手机三部、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：阳泉市公安局矿区分局于2018年12月25日扣押开设赌场作案工具：范广涛VIVONEX手机一部、吉君桐OPPOR11PLUS手机一部、南洋OPPOR11PLUS手机一部并随案移送。 （二）书证 1、户籍证明、常住人口基本信息，证实：被告人吉君桐，女；被告人南洋，男；被告人范广涛，男。 2、到案经过，证实：2018年11月17日阳泉市公安局矿区分局刑警大队民警在开发区盛世新城住宅中将吉君桐抓获，在盛世新城小区大门处将南洋抓获；11月19日范广涛主动到矿区公安分局投案自首。 3、行政处罚决定书，证实：被告人南洋2013年9月28日因非法携带管制刀具被阳泉市公安局城区分局行政罚款200元。被告人范广涛2018年11月19日因赌博被阳泉市公安局矿区分局行政拘留5日。 4、微信转账明细，证实：吉君桐、南洋、范广涛、胡鹏强微信交易明细。 5、微信截图，证实：参赌人员孙某1和南洋的聊天记录及南洋微信情况。 （三）证人证言 孙某某、姚某某、吴某某、史某某、郑某某、孙某1、徐某某、郭某某、商某某、曹某某、方某某、翟某某的询问笔录，证实：参赌人员在微信里有个群，群主会发一个网页链接，点击链接进去就可以在网上玩“炸金花”。“炸金花”大概一局最少有2个人，最多6个人，玩10把就结束一局了，玩法是一副扑克一人发3张牌比大小。输了的话将钱发给微信群里一个专门管钱的人，然后那个人扣除抽头后，再给赢的人转账。群里规定“炸金花”的时候每个人第一轮都不能看牌，谁看牌的话就出10块，然后就开始上分，筹码分别为5、10、20分，1分是1块钱，封顶是1000分，最后的输赢就是看自己手里的分数是多少。群主从每局的赢得最多的那个人里抽钱，如果赢了500元以下，群主抽20元；赢了500元至1000元，群主抽30元；赢了1000元以上，群主抽50元。玩一局大概5、6分钟一把，一般下午和晚上玩的人多。赌博的微信群群主是“桐桐”，微信名叫“桐桐”，她负责收发钱的，还有一个叫“阿西吧”的微信号也是老出现，不是群主，就是拉拉人、发发群公告，是管理员。赔付都是通过微信转账的。 孙某某刚开始是被南洋拉进微信群的，后来其知道是范广涛和南洋一起开的就退出了，再后来范广涛又把孙某某拉进群，其和范广涛是朋友，孙某某的微信号是6462，微信名字是“你最珍贵”，孙某某给“桐桐”一共转账过16719元，其本人输了2、3千元左右，其从2018年9月底开始玩，玩了5、6天就不玩了，孙某某玩的微信群名字叫“萨达姆黄金宝藏”。 姚某某是被其在农贸背后开着东北特色烧烤饭店的老乡拉进“萨达姆黄金宝藏”群里的，其微信号是“1314”，微信昵称叫“依秀一生”。姚某某2018年10月22日在群里玩过三局，全部都是通过“桐桐”结算的，给“桐桐”转过456元，是输的，“桐桐”给其转过182元、94元两笔钱，是其赢的，姚某某输了180元，其在群里还认识南洋。 吴某某是被南洋拉进“萨达姆黄金宝藏”炸金花群的，其和南洋是朋友，桐桐是南洋的对象，桐桐在微信群内发链接，负责赔付的还有一个微信号叫“万能强”。吴某某给“桐桐”通过微信转账赔付54118元，给“万能强”转过两三万元，其大概输了五千块钱。吴某某微信名称“MR.吴”，微信号码是“8501”。 史某某是被南洋拉进“萨达姆黄金宝藏”微信群的，其在群里有两个号，一个叫“奢华”，微信号6811，还有一个微信名字“微笑只为你绽放”，微信号是7810，群里负责收发钱的还有叫“A-万能强”的，给赔付人员“桐桐”转账60736元，给“A-万能强”转账33194元，输了一万元左右，其从2018年9月底玩到10月12日左右。 郑某某是被农贸背后开东北特色烧烤的范哥拉进“萨达姆黄金宝藏”微信群的，其微信号名叫“摩西教育成成”，微信号码是ka21，“万能强”也是赔付人员，其给赔付人员“桐桐”转账大概35000元，给“万能强”转账大概有15000元，大概输了1000块钱左右，在群里2018年9月至10月之间参与赌博的。 孙某1从2018年9月底至10月底在“黄金宝藏”，后来改名叫“萨达姆黄金宝藏”的微信群里进行网络赌博，微信名称叫“孙某118640903332”，微信号码是sunge。其还跟微信号叫“万能强”的结算过赌资，南洋的微信名称叫“阿西吧”，桐桐的微信名称叫“桐桐”，给赔付人员“桐桐”转账12188元，给“万能强”转账20884元，大概输了两三千元。 徐某某玩“炸金花”的微信群叫“萨达姆**”，还有一个叫“黄金宝藏”，其微信名字是“顶尖国际良子1144”，微信号6101，给赔付人员“桐桐”转了16028元，“桐桐”给其转了15588元，“桐桐的美妆秀”给其转了1192元，其赔付人员的给“万能强”转了18606元，“万能强”给其转了18098元。其2018年9月底开始玩了6、7天就不玩了。 郭某某的微信名称是“顶尖创意总监小文”，微信号是0983。微信转账记录显示其给赔付人员“桐桐”转账7364元，“桐桐”给其转账8811元，其给赔付人员“万能强”转账8028元，“万能强”给其转账11082元，中间我也输过不少钱，但是由于删除过转账记录，并不能完全体现其转账。微信名称是“阿西吧”，微信号是moda的是该微信群的管理人员。郭某某2018你那9月27日开始玩了一个星期左右。 商某某在“萨达姆黄金宝藏”的微信群里玩“炸金花”，其微信号是a048，微信名称是“顶尖国际阿伦”。其给赔付人员“桐桐”转账630元，“桐桐”给其转了968元，其给赔付人员“万能强”转账1532元，“万能强”给其转账610元。商某某在2018年月底玩了一两天就不玩了。 曹某某在“萨达姆黄金宝藏”的微信群里玩“炸金花”，其微信号是xh1，微信名称是“亮”。其给赔付人员“桐桐”转账171939元，给赔付人员“万能强”转账大概2万元，其输了大概有3、4万元。 方某某2018年10月份左右在“萨达姆黄金宝藏”的微信群里玩“炸金花”三、五天，其被南洋拉进该微信群。其微信号是l987，微信名是用了几个国旗，此微信号给赔付人员“桐桐”转账28334元，给赔付人员“万能强”转账1万元。还有一个微信号是6688，微信名称是“紫夜”，此微信号给赔付人员“桐桐”转账2808元，给赔付人员“万能强”转账4434元。 翟某某2018年10月份左右在“萨达姆黄金宝藏”的微信群里玩“炸金花”一个月，其被南洋拉进该微信群，“桐桐”是南洋的女朋友。其微信号是0353，微信名称是“-”，此微信号给赔付人员“桐桐”转账130060元，给赔付人员“万能强”转账46725元，肯定输了钱。 （四）被告人供述和辩解 1、被告人吉君桐的讯问笔录，证实：2018年9月中旬的时候，樊哥（范广涛）跟南洋商量组织个大点的微信圈玩，之后南洋就回家跟我商量。9月底的时候我就用我的一个小号建了群，南洋和樊哥开始往里面拉人，群里有不到40个人，我建的群最开始叫“黄金宝藏”，后来改叫“萨达姆黄金宝藏”。南洋和樊哥商谈约定，利润五五分成，范广涛主要是负责拉人、招呼人在里面玩，南洋在里面发发群规，我负责购买房卡、日常管理、赔付、记账、结算的事情。因为我一个人忙不过来，我还让南洋找了个他的朋友叫什么强的学生帮忙赔付，一天玩的人多给他100，有时玩的人少给他50。我用微信好友找一个叫“海螺”什么的网页跟上面的管理人联系买房卡，一张是7毛钱，每次都买100元的，用完之后再买。之后我用房卡开好家，把开家的链接分享到群里，谁愿意玩就自己点链接进去玩就行，赢家截图，输家给群里赔付发现，赔付再把钱转赢家，10把是一局，每局大赢家赢500块以下我收20块的台费，赢500块以上1000块以下我收30块的台费，赢1000块钱以上我收50块的台费。群里玩炸金花，每个玩家三张扑克牌按照一定的规则比大小。卖我房卡那个人微信号叫（A房卡-只有你需要我都有，ID：990），我通过微信跟他联系，只要通过微信红包转账就能买到房卡，也就是用于赌博的虚拟房间。我建房以及房卡的微信号是（桐桐，ID：4567）我的微信号是（A桐桐，ID：xdan），强的微信号是（A。万能强，ID：714），南洋的微信号是（阿西吧，ID：moda），我的微信名字叫过：桐桐的美妆秀、桐桐，其他的名字一般都是在桐桐的前后加点字母或者符号。我这个群开到十月底就不干了。在这个群里做赔付结算都是通过微信转账的方式，我收取赌资的微信名是“A桐桐”，银行卡是我的农业银行卡，尾号是1276，通过微信转账记录大概共收到70多万元，“强”的微信号收到赌资后都转到我的微信账户上了。我们的利润一般是三天一分，我会把三天的利润做个整理，通过微信转账把一半的利润转给范广涛，我们双方各分了2万左右。 2、被告人南洋的供述，证实：今年（2018年）9月份的时候，范广涛跟我说想拉一帮朋友玩大点的炸金花，让我对象吉君桐帮忙建个微信群顺便管理，他负责拉人和组织人玩。玩的时候在微信群里分享一个链接，谁要是想玩自己点链接进去就行，进去以后开始炸金花，一局是十把，玩完以后会出来个输赢的页面，赢钱的那个人就把截图发到群里，输钱的人给我对象转相应的金额，我对象在扣除相应的抽成后再转给赢的那个人。群里的人基本都是范广涛拉进来的，我也拉进群里几个人，我在群里发发群规，偶尔群里有玩家因为分数的问题发生争执我会给协调，我对象主要负责平时买卡、开房、记账、收钱、抽头什么的，挣的钱我对象吉君桐和范广涛对半分。我上班的时候招呼群，胡鹏强看到后觉得有意思，正好我对象桐桐有时候忙不过来，我就让胡鹏强帮忙。我记得群里面有三十七八个人。这个群是今年（2018年）9月中旬开的，10月份就关了。 3、被告人范广涛的供述，证实：2018年9月到10月期间，我、南洋、桐桐建立了个玩炸金花的群，我们约定好利润五五分，在群里我和南洋拉人进群玩，桐桐负责赔付结算、管理。我们所开的群开始叫黄金宝藏，后来改成萨达姆黄金宝藏。当时南洋和我在电话里面说的建群的事情，南洋在电话里面告诉我他可以让桐桐在群里面负责管理和赔付，后来关于群管理的事我们就在微信上面聊天的时候说了，桐桐是南洋的对象。在群里玩由桐桐购买好开房卡、建房房间后把炸金花链接发到群里，要玩的人直接点链接就行，从两个人到六个人都能玩，每天发三张牌大小，赢比分，输了分的人把钱用微信转账给桐桐，桐桐抽头后把剩下的钱发给赢家。抽头是赢家赢500元以下抽20元，赢500元以上1000元一下抽30元，赢1000元以上抽50元。我主要负责把朋友拉进群里玩，我自己没事也玩玩，南洋负责在群里发群规，桐桐负责赔付结算、管理，开好房了把链接发到群里。桐桐一般情况下三天跟我结下账，也就一万来块钱，我们分账是通过微信转账的方式结算的。南洋的微信名称叫“阿西吧”，桐桐我记得有两、三个微信号，微信名都是叫做“桐桐”，只不过有的是加着拼音有的是不记得是叫“桐桐的”什么。有个男孩微信名称叫“万能强”，是南洋的朋友，帮桐桐赔付的。我获利的钱一部分玩炸金花输了，有的用于日常花销了。我收取桐桐钱的微信名是“东北特色烧烤”。 （五）鉴定意见 山西晨泰会计师事务所晋晨泰专审[2019]0003号关于对吉君桐等人微信参赌资金情况的专项审计报告，证实：（1）微信红包及微信转账金额总计：在2018年9月27日-2018年10月25日期间，三个微信账号接收到微信红包及微信转账金额总计1679064.06元，其中：吉君桐微信账号“btxdan”接收到830111.53元；谢亚莲微信账号“4567”（吉君桐小号）接收到51664.00元；胡鹏强微信账号“714”接收到797288.56元。（2）36名参赌人员微信红包及微信转账金额总计：在2018年9月27日-2018年10月25日期间，三个微信账号收到36名参赌人员微信红包及微信转账金额总计1440751.11元，其中：吉君桐微信账号“xdan”接收到735735.01元；谢亚莲微信账号“567”（吉君桐小号）接收到44907.00元；胡鹏强微信账号“4714”接收到660109.10元。（3）其余微信用户微信红包及微信转账金额总计：在2018年9月27日-2018年10月25日期间，三个微信账号接收到其余微信用户微信红包及微信转账金额总计238312.98元，其中：吉君桐微信账号an”接收到94376.52元；谢亚莲微信账号“4567”（吉君桐小号）接收到6757.00元；胡鹏强微信账号“714”接收到137179.46元。 上述证据经当庭举证质证，予以确认。 原审法院认为，被告人吉君桐、南洋、范广涛开设赌场，组织赌博，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。阳泉市矿区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吉君桐、南洋、范广涛是共同犯罪。被告人范广涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人吉君桐、南洋如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。 对于被告人吉君桐、南洋辩护人提出的二被告人系从犯的辩护意见，在案证据可以证实：被告人吉君桐、南洋、范广涛在开设赌场的共同犯罪中分工合作，没有明显的主次作用之分，故上述辩护意见不予采纳。对于被告人南洋、范广涛辩护人提出的二被告人成立犯罪中止的辩护意见，被告人开设赌场的行为作出后已经造成了犯罪结果发生，不符合犯罪中止的构成要件，故上述辩护意见不予采纳。对于被告人南洋、范广涛辩护人提出的关于本案赌资数额认定的辩护意见，本案鉴定意见是具有法定资质的审计机构及人员，根据在案证据依法作出的审计报告的形式，要件完备，审计程序符合法律规定，审计的过程和方法符合相关专业的规范要求，审计结果与事实有关联，能够作为赌资数额认定依据，故上述辩护意见不予采纳。对于范广涛辩护人提出的本案不构成开设赌场罪的辩护意见，在案证据可以证实：三被告人以微信群为依托，为赌博网站提供互联网接入，制定微信赌博群规、组织参赌人员赌博，并抽头渔利，符合开设赌场罪要件，故上述辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，酌情予以采纳。鉴于各被告人犯罪作用程度不同。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吉君桐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人南洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人范广涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。四、没收被告人吉君桐、南洋非法获利人民币二万元、被告人范广涛非法获利人民币二万元，扣押的作案工具手机三部予以没收，上缴国库。 上诉人吉君桐的上诉理由为：1.原判认定吉君桐为第一被告和首犯错误，其不是召集和管理人员，只是帮助赌博人员结算，应认定为从犯；2.量刑重，其具有坦白、认罪、悔罪情节，应从轻、减轻处罚。请求二审法院依法改判其缓刑。 上诉人南洋及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1.南洋的行为不构成开设赌场罪；2.其行为应属从犯；3.其行为应属犯罪中止；4.计算赌资和渔利的方式不科学、不合理、证据不足；5.其系初犯、偶犯、具有认罪、悔罪情节，依法请求二审法院从轻、减轻处罚，改判缓刑。 上诉人范广涛及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：范广涛具有自首情节、认罪、悔罪，又系偶犯、初犯。原判量刑重，请求二审法院依法改判缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人吉君桐、南洋、范广涛开设赌场的犯罪事实清楚。证明上述事实的证据与一审判决所列的相关证据相同，予以确认。 对于上诉人南洋及其辩护人所提其行为不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。本案上诉人南洋以微信群为载体，根据游戏网站虚拟房间生成的输赢等方式，制定微信赌博群规、组织参赌人员进行赌博，并抽头渔利，符合开设赌场罪构成要件。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 对于上诉人南洋、吉君桐及其辩护人所提应认定其从犯的上诉理由和辩护意见，经查，三被告人事先预谋利用手机建立网络赌博微信群，南洋负责纠集参赌人员和发布群规，吉君桐负责赌资的结算，范广涛负责纠集参赌人员，事后南洋、吉君桐与范广涛五五分成抽头渔利。在该起开设赌场罪的共同犯罪中分工合作、作用相当，没有明显的主次之分。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 对于上诉人南洋及其辩护人所提其行为属犯罪中止的上诉理由和辩护意见，经查，三被告人利用手机建立网络赌博微信群的时间虽然不长，但其开设赌场的行为已全部完成，其行为不符合犯罪中止的构成要件，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 对于上诉人南洋及其辩护人所提一审计算赌资和渔利的方式不科学、不合理、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关委托的审计部门是具有法定资质的审计机构及人员。该审计机构依照法定程序、法定职权作出的对吉君桐等人微信参赌资金情况的专项审计报告，符合法律规定，能够作为计算本案赌资数额的认定依据。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 对于上诉人吉君桐、南洋、范广涛及其辩护人所提量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判在量刑时已综合考虑三上诉人犯罪的性质、手段、认罪、悔罪及社会危害性等情节，在量刑幅度内对其科处刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吉君桐、南洋、范广涛以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据游戏网站虚拟房间生成的输赢等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。吉君桐、南洋、范广涛属共同犯罪。上诉人范广涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人吉君桐、南洋如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人吉君桐、南洋、范广涛所提上诉理由和辩护意见，均不具有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇一九年九月十九日 书记员  王惠敏