广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终323号 抗诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 原审被告人杨辉，男，1962年8月26日出生于广西壮族自治区宜州市，汉族，大学文化，中共党员，原任广西壮族自治区来宾市公安局副局长、来宾市第三届政协委员，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳**，现住柳州市。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月13日被指定居所监视居住，同年8月1日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人郭广、唐正光，广西欣和律师事务所律师。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人杨辉犯受贿罪一案，于2018年11月6日作出（2017）桂0126刑初26号刑事判决。宣判后，宾阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭支持抗诉。原审被告人杨辉及辩护人郭广、唐正光到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人杨辉利用其担任来宾市交警支队政委、支队长的职务便利，为徐某在与来宾市交警支队合作建设来宾市驾驶员考试场和马坪驾驶员训考中心项目过程中谋取利益，从2008年下半年至2014年春节前七次收受徐某贿赂款共计290万元人民币。 原判认定上述事实的证据有桂检反贪指辖［2016］28指定管辖决定书、桂检反贪指辖［2016］25号指定管辖决定书、立案决定书、事业单位法人证书、法定代表人证明书、组织机构代码证、任免职通知等书证，证人徐某、覃某、陆某、王某等人的证言，被告人杨辉的供述及辩解等。 原审法院认为，被告人杨辉身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。杨辉在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，其家属代其在提起公诉前及原审法院审理期间退出全部赃款，依法对其从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节和悔罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杨辉犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、对被告人杨辉退出的二百九十万元受贿款予以没收，上缴国库。 宾阳县人民检察院抗诉提出：原判对杨辉以借为名向徐某索取80万元的索贿事实不予认定属部分事实认定错误，导致适用法律错误，对杨辉的量刑档次从十年以上有期徒刑变为十年以下，且索贿从重处罚情节未能认定，对杨辉量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。具体理由如下：1．杨辉具有为徐某谋利的职务便利，有索贿的主观故意。徐某经营的培训机构与来宾市公安局交警支队合作建设机动车驾驶员考试中心，杨辉作为交警支队领导，对考试中心有管理权，徐某为得到关照曾多次向杨辉行贿，杨辉明知徐某有行贿的动机，向徐某提出借款80万元其不会追讨、不用归还，杨辉提出借款时，徐某也是基于杨辉职务职权而应允，徐某主观上无追讨意愿，客观上也无主动追讨行为；2．从借款事由看，杨辉提出为帮助生意合作伙伴覃某打官司向徐某借款的事由不合理。覃某与杨辉早在2007年即终止了合作矿场关系，其因诉讼活动向杨辉提出借款2万元，杨辉也只给1.5万元，杨辉向徐某借款80万元数额与覃某所借款项数额悬殊大；3．从借款的形式看，杨辉没有归还80万元的意思表示及行为，杨辉向徐某借款80万元无借款协议，又未约定还款期限、违约赔偿等事由，还把钱交给陆某，让陆某在其出事后把钱交给配偶王某；4．从对款项的处置看，杨辉对于80万元去向的供述随办案机关的侦查进度有多次变化，最后才承认把钱交给陆某，可见杨辉没有把款交给覃某的意图；5．徐某在其办公室内将80万元以现金的方式交给杨辉，未采取汇兑方式，有悖常理，且与指控的另七起受贿的犯罪方式相同。 南宁市人民检察院出庭支持抗诉意见，提请二审法院对一审判决依法纠正。 原审被告人杨辉辩称：杨辉与徐某之间的80万元是借款，不是索贿。具体理由如下：1．杨辉与徐某二人都明确这80万是借款，在供述时均将80万元与不正当经济往来的290万元予以区分，杨辉对该笔80万元的处分也明显区别于受贿所得，并没有交予妻子安排使用；2．杨辉有过向徐某借款和归还的事实，以口头约定和现金交付方式借款符合二人交往的惯例；3．杨辉没有索贿的动机和必要。徐某多年来每年给杨辉送钱，杨辉意识到中央反腐力度加大后，2014年春节后已决定收手不再收取徐某所送钱款，没有必要2016年再向徐某索贿；4．关于借款事由，杨辉与覃某的合作虽已终止，但杨辉在水淹矿井里仍有股份，打赢官司仍可获利益，所以杨辉愿意借款给覃，覃某向杨辉提出借款2万元是找杨辉商谈打官司之初决车费、吃饭应急所用，官司标的近6000万元，所需费用远不止2万，故杨辉才会向徐某借款80万元；5．关于80万款项的处置，杨辉借款几天后就听到徐某将被调查的风声，后一个月内其与徐某相继被控制调查，杨辉尚未来得及处理与覃某的事情，也不敢贸然去找徐某还款，只好交由其信任的陆某暂时保管，主要是考虑日后徐某或其家属上门追讨，其可以通知陆某帮其归还；6．关于家里不缺钱，杨辉为何还要向徐某借款，因妻子王某与覃某有矛盾，杨辉担心王某不同意借款，而向徐某借款，徐短期内不会催促还款，杨辉有能力归还；7．关于该笔80万元去向的供述为何多次变化，对于80万元的去向其有过三次不同供述，目的不是掩饰这笔款项的真相，而是不想牵连和影响陆某。 辩护人的辩护意见：1．主观上，杨辉和徐某对80 万元借款的性质认识是明确的；2．客观上，杨辉对借款相关事实及理由的辩解有事实依据，符合常理；3．杨辉与徐某之间曾有过借款和归还的事实，之前发生的借贷从形式上与该笔80万元相同，口头约定和现金支付符合二人借款的惯例。 经二审审理查明，2008年至2016年期间，原审被告人杨辉利用其担任来宾市交警支队政委、支队长的职务便利，为徐某在与来宾市交警支队合作建设来宾市驾驶员考试场和马坪驾驶员训考中心项目过程中谋取利益，先后八次收受、索取徐某贿赂共370万元人民币，具体事实如下： 1、2008年下半年，杨辉在徐某位于柳州市古亭山的荣兴驾校办公室内收受徐某送给的人民币现金70万元。 2、2009年上半年，杨辉在柳州市三中路的上岛咖啡厅收受徐某送给的人民币现金60万元。 3、2010年春节前，杨辉在柳州市人民医院对面的名人咖啡厅收受徐某送给的人民币现金60万元。 4、2011年春节前，杨辉在柳州市三中路的上岛咖啡厅收受徐某送给的人民币现金20万元。 5、2012年春节前，杨辉在柳州市三中路的上岛咖啡厅收受徐某送给的人民币现金20万元。 6、2013年春节前，杨辉在徐某柳州市荣兴驾校的办公室收受徐某送给的人民币现金30万元。 7、2014年春节前，杨辉在柳州市三中路的上岛咖啡厅收受徐某送给的人民币现金30万元。 8、2016年4月，杨辉在徐某荣兴驾校的办公室以借为名向徐某索取人民币现金80万元。 案发后，杨辉亲属已代其退出赃款290万元。 认定上述事实的证据有指定管辖决定书、立案决定书、事业单位法人证书、法定代表人证明书、组织机构代码证、任免职通知、来宾市国仁机动车驾驶员培训学校营业执照、马坪机动车驾驶员训考中心营业执照、来宾市公安局交警支队来公（交）请字【2015】14号关于购置马坪新考场相关设备并与马坪训考中心签订租赁协议的请示、合作协议、来宾市人民政府来政阅【2015】23号、闲置土地和房产租赁协议、户籍证明、到案经过、扣押清单、暂扣缴款专用票据等书证，证人徐某、覃某、陆某、王某的证言，被告人杨辉的供述及辩解等，上述证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人杨辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。杨辉具有索贿情节，依法应当对其从重处罚。杨辉在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，并积极缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。原判对杨辉以借为名向徐某索取80万元的索贿事实不予认定系部分事实认定错误，导致将杨辉的受贿数额由数额特别巨大认定为数额巨大、据此适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项作出判决、且索贿情节未能认定，属适用法律错误，对杨辉量刑畸轻，检察机关所提抗诉意见及理由成立，本院予以支持，杨辉的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依法对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126刑初26号刑事判决。 二、原审被告人杨辉犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月1日起至2026年7月6日止。罚金已缴纳。） 三、对原审被告人杨辉退出的赃款290万元予以没收，继续追缴杨辉未退出的赃款80万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦璐明 审 判 员 谢李章 审 判 员 高 怀 二〇一九年九月十七日 法官助理 梁巍译 书 记 员 陈桂飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。