辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3030号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司，住所地：鞍山市铁**三道街**。负责人：廖诗良，总经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高凤，女，1956年5月1日出生，汉族，住，住所地：鞍山市千山区/div>委托诉讼代理人：吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。原审被告：陈景威，男，1950年4月16日出生，汉族，住，住所地：鞍山市铁**/div>上诉人阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称阳光保险鞍山公司）因与被上诉人高凤、原审被告陈景威机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初3236号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人阳光保险鞍山公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：被上诉人高凤为左膝韧带半月板损伤，左胫骨平台粉碎性骨折，固定物未取出，鉴定机构所做九级伤残的鉴定结论过高，申请对其伤情重新鉴定。被上诉人高凤答辩：服从原判。原审被告陈景威未到庭、未作答辩。高凤向一审法院起诉请求：1、请求判令陈景威、保险公司赔偿医疗费39693.23元、住院伙食补助费3000元、护理费10394.88元、误工费14000元、交通费500元、伤残赔偿金125974.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2440元、后续治疗费14000元，合计220002.91元；2、诉讼费由陈景威、保险公司承担。事实与理由：2018年4月15日，陈景威驾驶辽Ａ×××**号小型客车于建国南路新兴市场门前人行道处，因驾车忽视瞭望将高凤撞伤。经鞍山市公安局交通管理局认定陈景威负此次交通事故的全部责任，高凤无责任。陈景威是肇事车辆车主，阳光保险公司是辽Ａ×××**号小型客车的承保单位，高凤为维护合法权益故诉讼至法院，请求支持高凤的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年4月15日，被告陈景威驾驶辽Ａ×××**号小型客车，于建国南路新兴市场门前人行道处，因驾车忽视瞭望，刮碰行人原告高凤，造成高凤受伤。鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队出具道路交通事故认定书，认定陈景威负此次交通事故的全部责任，高凤无责任。辽Ａ×××**号小型汽车的车主为陈雪娇，事故发生时是由陈景威驾驶，该车在保险公司投保交强险及第三者责任险50万元，不计免赔，事故发生于保险期间内。再查，事故发生后，高凤被送至鞍山市中心医院，住院1天，二级护理1天，出院医嘱记载：休息4月16日-5月16日，后转入鞍山市第三医院治疗，住院29天（2018年4月15日—2018年5月14日），一级护理1天，二级护理28天，共发生医疗费39693.18元，陈景威为高凤支付医疗费455.9元，不包含在高凤诉讼请求范围内，出院医嘱记载：休息一个月，骨折愈合后适时手术取内固定。另查，高凤申请对伤残等级鉴定及出院后护理时限、二次手术费进行鉴定，经该院委托至辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年9月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为：高凤左膝关节损伤评定为九级伤残；出院后护理期为60日；内固定物二次手术取出费用预估为1.4万元。高凤交纳鉴定费2440元。高凤于1956年5月1日出生，系农业家庭户口，于2017年2月5日在鞍山市千山区全兴社区租住房屋，现仍在该处居住，并有社区出具的居住证明，居住时间一年以上，受伤前在千山区合合烧烤店工作，系面点工，每月工资2800元。一审法院认为，公民享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照双方各自过错的比例分担责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”之规定，本案中，被告陈景威驾车将原告高凤撞伤，陈景威负事故全部责任，故高凤要求赔偿的主张，理由正当，该院予以支持。因陈景威驾驶车辆在被告阳光保险鞍山公司处投保交强险及第三者责任险50万元，不计免赔，事故发生于保险期间内，故由该保险公司在交强险赔偿限额内对高凤进行赔偿，超出交强险赔偿限额部分，由该保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。关于高凤要求赔偿医疗费39693.23元的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，经审查，高凤因交通事故受伤住院治疗共花费40149.08（39693.18+455.9）元，有相应的医院病历及医疗费票据予以证明，其中陈景威垫付455.9元,故该院支持高凤自行支付医疗费为39693.18元。关于高凤要求赔偿3000元伙食补助费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，按照上一年辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该院支持高凤因伤住院29天的伙食补助费为2900元（29*100）。关于高凤要求赔偿10394.88元护理费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，参照上一年度居民服务和其他服务业平均工资，高凤因本起事故受伤住院后，一级护理1天，二级护理28天，经鉴定出院后护理时限为60日，故该院支持高凤护理费为10394.88元【42157/365*（1*2+28+60）】。关于高凤要求赔偿误工费14000元的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，根据高凤提供的工作证明，其受伤前为面点工，月工资2800元，受伤后住院29天，出院医嘱记载休息一个月，该院支持高凤误工59天的误工费为5431.2元（2800*12/365*59）。关于高凤要求赔偿伤残赔偿金125974.8元的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算。本案中，高凤经过鉴定为右膝关节损伤评定为九级伤残。高凤于1956年5月1日出生，系农业家庭户口，于2017年2月5日在鞍山市千山区全兴社区租住房屋，现仍在该处居住，并在千山区合合烧烤店从事面点工作，在城镇已连续居住、工作一年以上，故参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，该院支持高凤伤残赔偿金125974.8元（34993*18*20%）。关于高凤要求赔偿精神抚慰金10000元的主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案高凤因交通事故受伤，导致九级伤残，在事故中无责任，故该院支持高凤精神损害抚慰金为8000元。关于高凤要求赔偿鉴定费2440元的主张，高凤提供鉴定意见书及鉴定费收据证明因鉴定支付鉴定费2440元，故对于该项请求该院予以支持。关于高凤要求赔偿交通费500元的主张，高凤没有提供相应的交通费票据，但考虑到高凤受伤后到医院进行治疗，交通费系其必然发生的费用，但数额过高，该院酌定支持200元。关于高凤要求赔偿后续治疗费14000元的主张，经鉴定机构鉴定其内固定物二次手术取出费用预估为1.4万元，且高凤同意以该鉴定结论为准，放弃主张后续伙食补助费、护理费等赔偿，故该院支持高凤后续治疗费为14000元。医疗费40149.08（39693.18+455.9）元、伙食补助费2900元，后续治疗费14000元，共计57049.08元，包含陈景威垫付455.9元，故由被告保险公司在交强险10000元医疗费赔偿限额内赔偿高凤10000元，剩余47049.08元，由保险公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿高凤46593.18元，给付陈景威455.9元。护理费10394.88元、误工费5431.2元、交通费200元，伤残赔偿金125974.8元、精神抚慰金8000元，合计150000.88元，由被告保险公司在交强险110000元伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余40000.88元由被告保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿。鉴定费2440元，由被告保险公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿。关于被告保险公司抗辩鉴定费、诉讼费不属于保险责任，不同意赔偿一节，根据《中国人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。本案无证据证明保险合同另外约定诉讼费、鉴定费由被保险人承担且保险公司尽到了提示告知义务，故对保险公司该项抗辩，该院不予支持。关于被告保险公司申请重新鉴定的请求，因鉴定系经法院委托具备鉴定资质的鉴定机构按照法定程序作出，无相反证据推翻鉴定结论，故对于保险公司该项申请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《中国人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿高凤209034.06元，给付陈景威455.9元；二、驳回高凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4601元，由阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担4371元，高凤承担230元。在二审审理期间，针对上诉人阳光保险鞍山公司提出被上诉人高凤左膝部位损伤鉴定时固定物未取出、鉴定机构所做九级伤残的鉴定结论过高的异议，本院函询鉴定机构辽宁大学司法鉴定中心后，该鉴定中心于2019年8月26日出具《情况说明》答复如下：“一、关于内固定物存在能否评定伤残等级问题：骨折内固定物未取出并非全都不能评定伤残，本例损伤致其左膝关节胫骨平台骨折，伴韧带半月板损伤，鉴定时系术后五个月，经治疗后，临床治疗效果稳定，症状和体征固定，属于治疗终结，符合评定伤残有关时机的规定。二、关于内固定物在位是否影响伤残等级问题：《人体损伤致残程度分级》中未规定内固定物未取出不能评残，在《适用指南》第七章第三节3.鉴定要点（3）骨折内固定术后中载明‘如内固定并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机’。本例左胫骨平台骨折，骨折内固定物未跨越关节，左膝关节损伤的症状和体征固定，治疗效果稳定，骨折内固定物未取出不影响本例的伤残评定”。该说明系有资质的鉴定机构对上诉人异议进行的有效答复，该证据已经质证及本院审查，足资认定。本院对一审法院查明事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：在被上诉人高凤受伤部位固定物未取出情况下，是否适合进行伤残鉴定？鉴定机构在此条件下所做九级伤残的鉴定结论应否采信。关于本案争议焦点。本院经审查认为，对于上诉人阳光保险鞍山公司提出对被上诉人高凤伤残鉴定的异议，鉴定机构辽宁大学司法鉴定中心已就本院的质询出具了《情况说明》，对上诉人的异议予以答复，该书面答复说明骨折内固定物未取出不影响对高凤的伤残评定。因此，一审法院采信该鉴定机构所做出的九级伤残的鉴定结论，并据此认定高凤的伤残赔偿金、精神抚慰金并无不当。因上诉人在一、二审审理过程中，均未能提交足够的证据证明该鉴定结论存在程序上和实体上的问题，对上诉人提出重新伤残鉴定并按十级伤残认定高凤伤残等级的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇一九年九月十二日书记员  赵紫薇