重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5077号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：王旭春，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆鑫如装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路156号10-3号，统一社会信用代码91500107322409511X。法定代表人：吴凤清，董事长。委托诉讼代理人：廖永刚，重庆百君律师事务所律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“四冶公司”）因与被上诉人重庆鑫如装饰工程有限公司（以下简称“鑫如公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初9840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。四冶公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未与被上诉人签订合同，与被上诉人不存在合同关系。上诉人并未设立、刻制“中国第四冶金建设有限责任公司重齿C3项目部合同专用章”，未与被上诉人签订耐磨地坪施工合同。一审中认可施工合同的真实性系上诉人的委托代理人在未向上诉人核实清楚的情况下做出的回复。2、被上诉人并未举证该案项目已经竣工验收合格，一审法院支持被上诉人全部工程款（含质保金）没有依据。上诉人只认可本案项目基本完工并不代表竣工验收，一审法院以完工时间视为工程竣工验收合格，没有依据。3、一审法院认定被上诉人支付的鉴定费20000元系上诉人原因导致的损失，没有依据。因此，请求二审法院撤销原判并依法改判。鑫如公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫如公司向一审法院请求：1、要求四冶公司支付工程款483294.64元，并以此款为基数从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清工程款时止；2、诉讼费3800元、鉴定费20000元由四冶公司承担。一审法院认定事实：2015年初，鑫如公司（乙方）与四冶公司（甲方）签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程耐磨地坪施工合同》，约定由鑫如公司对四冶公司承包的位于重庆市江津区德感工业园区工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程耐磨地坪进行施工，大约22855㎡，暂定总价1352833元，以及承包范围、单价及计量方式等内容，落款甲方处加盖“中国第四冶金建设有限责任公司重齿C3项目部合同专用章”。其中合同3.2条约定：“单价：本色58元/㎡；其他本色64元/㎡。单价为综合单价，包括材料、机械、人工、管理、利润，税金等一切费用，其它不再计取费用。税金由甲方按6.41%代扣，代缴，并从产值中扣除。”3.5.b条约定：“工程全部完工后自乙方递交结算书之日起10日内为甲方核实时间，若甲方对结算书有异议可在递交结算书之日起10内提出，双方核对；若在递交结算书之日起10日内甲方未提出任何异议，即视为甲方认可。工程完工验收合格后支付至总造价的95%。”3.6条约定：“质保金的金额或比例：结算总造价的5%。”8.2条约定：“工程质量保修期限为贰年，保修期满后，甲方在5日内退还保修金给乙方（保修金不计息）”。另查明，因四冶公司不认可鑫如公司主张的工程量而无法确定工程款，一审法院根据鑫如公司的申请依法委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定，该公司于2019年3月20日出具渝嘉川（2019）咨鉴字第75号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为“（2018）渝0116民初9840号重庆鑫如装饰工程有限公司诉第四冶金建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案涉及的耐磨地坪工程鉴定造价为1288683.27元”，并附2019年3月18日的现场勘验照片3张，经对鉴定报告书质证，鑫如公司与四冶公司一致认可按合同约定由四冶公司代扣6.41%税金后的鉴定造价为1283294.64元。鑫如公司支付鉴定费20000元。第一次庭审中，四冶公司陈述认可其重庆分公司设立的涉案项目部，并质证认可赵国成作为其代理人签订并加盖“中国第四冶金建设有限责任公司重齿C3项目部合同专用章”的《施工合同》的真实性，而第二次庭审时四冶公司又以未启用案涉项目部合同专用章，也没有授权赵国成代表其与鑫如公司签订《施工合同》为由，不认可《施工合同》，但未举示任何证据加以证明。四冶公司对鑫如公司陈述涉案项目于2016年1月完工并交付未予否认，鑫如公司承认已收到四冶公司支付的800000元工程款，其中300000元由四冶公司重庆分公司于2016年2月22日通过银行转账支付。一审法院认为，鑫如公司与四冶公司签订的《施工合同》，约定四冶公司将其承包工程中的案涉部分分包给鑫如公司施工，鑫如公司与四冶公司均无证据证明四冶公司分包工程经发包人同意，则案涉合同违反了有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效。因四冶公司未否认涉案工程于2016年1月完工交付，应视为案涉工程经竣工验收合格，鑫如公司依法有权请求四冶公司参照约定支付工程款。由于鑫如公司、四冶公司一致认可按合同约定鉴定的工程造价为1283294.64元，且《施工合同》第3.5.b及3.6约定，验收合格后四冶公司支付工程款至总造价的95%，扣结算总造价的5%作为质保金，第8.2约定工程质量保修期限为贰年，保修期满后，四冶公司在5日内退还保修金给鑫如公司，而鑫如公司于2018年8月16日起诉时，退还保修金的期限已届满，故四冶公司应于2018年8月16日前支付鑫如公司工程款1283294.64元，但四冶公司仅支付800000元，尚欠鑫如公司工程款483294.64元。因此，鑫如公司请求四冶公司支付工程款483294.64元，并以该款为基数从起诉之日即2018年8月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清工程款时止合法有据，一审法院予以支持；四冶公司主张不认可与鑫如公司签订《施工合同》的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳，因为四冶公司在第一次庭审质证时认可《施工合同》的真实性，第二次庭审时虽然反悔，但反悔理由既不合常理，也无相应证据证明，依法不应采信。在四冶公司不认可鑫如公司主张的工程量及工程款的情况下，鑫如公司申请对案涉工程的造价进行鉴定，并支付鉴定费20000元，该20000元系四冶公司原因给鑫如公司造成的损失，故鑫如公司请求四冶公司承担鉴定费20000元的理由成立，一审法院予以支持。遂判决如下：中国第四冶金建设有限责任公司在判决生效后立即支付重庆鑫如装饰工程有限公司工程款483294.64元，并以此款为基数从2018年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清工程款时止。二、中国第四冶金建设有限责任公司在判决生效后立即支付重庆鑫如装饰工程有限公司鉴定费20000元。案件受理费7600元，减半收取3800元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人与被上诉人是否存在合同关系；上诉人是否应当支付工程价款。上诉人与被上诉人签订的施工合同尾部盖有上诉人项目部印章；被上诉人施工过程中，上诉人的重庆分公司代为支付部分工程进度款；审理中，上诉人对重庆分公司的付款也予以认可。因此，上诉人否认与被上诉人存在合同关系没有事实依据，本院不予支持。案涉工程已经投入使用，被上诉人是案涉工程的施工单位，依据法律规定，上诉人应当向被上诉人支付工程价款。一审法院认定案涉工程造价款为1283294.64元，已支付800000元，欠付483294.64元，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇一九年九月十六日书记员  雷梅