甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终703号上诉人(原审被告)：甘肃源祥房地产开发有限公司。住所地:甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾**。法定代表人：杨某，任该公司总经理。委托诉讼代理人：路某，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：唐某，男，汉族，大专文化程度，现住甘肃省宕昌县。上诉人甘肃源祥房地产开发有限公司(以下简称源祥公司)与被上诉人唐某商品房预售合同纠纷一案，不服宕昌县人民法院（2019）甘1223民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人甘肃源祥房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销宕昌县人民法院(2019)甘1223民初455号民事判决书;2．对本案依法改判或发回重审;3．本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定《商铺订购协议》为房屋预售合同，认定事实明显错误。1．认定“《商铺订购协议》为商品房预售合同”明显错误。本案中，双方并没有签订商品房预售合同，也没有签订正式的房屋买卖合同，仅仅签订了《商铺订购协议》。根据《订购协议》第十条约定，“在乙方付清全部房款(或者办理完按揭手续)且甲方取得商铺所在建筑物整体验收合格等相关证件后，双方在60个工作日内签订正式商品房买卖合同”。由此明显可以看出，签订正式的商品房买卖合同必须满足双方的约定条件，即房屋验收合格且取得相关证件之后，目前商铺尚未进行整体竣工验收，不具备签订正式商品房买卖合同的条件。一审法院将《商铺订购协议》直接认定为商品房预售合同，明显违背客观事实，认定事实错误。2．《商铺订购协议》的性质是房屋认购书，而不是预售合同。就《商铺订购合同》的性质而言，其仅仅是认购书的性质，并不是双方的房屋买卖合同。双方签订《订购合同》的目的在于，源祥公司在一定期限内为唐某保留选定的2-054号房屋不再另行出售给他人，本质上是唐某对2-054号房屋的认购，如果认购人未按照约定时间签订正式房屋买卖合同，则源祥公司不再为其保留所选定的房屋。可见，认购行为并不等于购买行为，《商铺订购协议》当然也就不是预售合同。3．《商铺订购合同》是将来签订正式《房屋买卖合同》的预约合同。合同分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，预约是关于将来签订某一合同的约定，预约合同是完整的、独立的合同，对合同主体具有法律约束力。本案中，《商铺订购合同》第十条明确约定，必须达到约定条件之后才能签订正式的房屋买卖合同，《商铺订购合同》是签订《商品房买卖合同》的预约合同。显然，签订《商铺订购合同》本身并不是房屋的预售行为。一审法院将《商铺订购合同》这一预约合同认定为“房屋预售合同”，认定源祥公司在预售房屋，明显认定事实错误。二、一审认定源祥公司违反商品房预售许可制度，适用法律严重错误1．认定商铺订购是预售行为适用法律错误。一审认定“参照《商品房销售管理办法》第三条规定，双方签订的合同系房屋预售合同”，明显适用法律错误。所谓房屋预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。上已述及，签订《商铺订购协议》仅仅是唐某对涉案房屋的认购，并不是已将房屋卖给了唐某，源祥公司与唐某签订《订购协议》根本不是房屋预售行为，而是房屋的认购行为。一审法院根据《城市商品房预售管理办法》认定源祥公司的行为是预售房屋，明显适用法律错误。2．以“违反预售许可制度”认定《订购合同》无效适用严重法律错误。一审认定“根据《房地产管理法》第四十四条，房地产开发企业在预售商品房时应办理预售登记，取得商品房预售许可证明，源祥公司在作出判决前未提供取得预售许可证明，故认定预售合同无效”，该认定适用法律严重错误。我国房屋预售许可制度针对的是在建房屋的销售行为，并不适用于房屋的认购。本案中，源祥公司与唐某之间并没有签订房屋买卖合同，也不存在房屋预售行为，当然也就谈不上“违反预售许可制度．”。双方签订的《商铺订购合同》一项是完整的、独立的合同，是双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同。一审法院以源祥公司违反房屋预售许可制度为由，认定双方《认购合同》无效。明显错误理解了房屋预售许可制度的适用条件和范围，适用法律严重错误。另外，《房地产管理法》第四十四条规定的是“出让土地用途的变更程序”，并非关于“房屋预售许可”的规定，一审适用法明显错误。3．关于损失计算没有法律依据。一审认定“依照法律规定，被告应当自原告付款之次日按同期中国人民银行逾期贷款年利率4.75％的水平上加收50％即年利率7.13％计算损失”，该认定没有法律依据，明显不当。该利率计算标准是中国人民银行关于逾期贷款利率的罚息计算标准，本案系房屋买卖纠纷，且不说源祥公司没有给唐某造成任何损失，退一步讲即便存在损失，以“逾期贷款利率的罚息标准”进行计算没有任何法律依据，明显错误。三、一审适用简易程序审理争议极大的民事案件，审判程序违法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”。第一百六十三条规定，“人民法院在审理过程中．发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”。本案审理过程中，双方当事人对《商铺订购合同》认识发生了极大的争议，《商铺订购合同》的性质认定及双方权利义务关系的判定涉及案件基本事实的认定，关涉裁判结果的正确与否。一审法院在审理中，对此争议极大的诉讼案件，未及时裁定转为普通程序进行审理，而是按照简易程序甲理并作出了裁判结果，违背了民事诉讼简易程序的的适用范围，审判程序明显不当，导致作出了错误的裁判结果。综上所述，一审法院关于本案基本事实认定错误，认定《商铺订购合同》无效适用法律严重错误，审判程序严重违法，导致最终作出了错误的裁判结果。为维护上诉人合法权益，现依法提出上诉，恳请贵院判如所请!被上诉人唐某未作答辩。唐某向一审法院起诉请求：1.依法请求确认原被告签订的商铺买卖合同无效；2.依法请求由被告返还原告交付的房款126545元，并承担损失按照中国农业银行的6%从2016年9月22日开始计算至返还之日止；3.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月23日唐某与源祥公司签订《商铺订购单》，原告向被告付款20000元；2016年9月22日双方签订一份《商铺定购合同》，合同书中载明：“出卖人：宕昌县源祥商贸有限公司…买受人：唐某……第一条…出卖人以出让的的方式取得位××县的地块的土地使用权…出卖人经批准，在上述地块上建设商铺，[现定名][暂定名]官鹅沟假日商业广场。第二条…买受人购买的商铺为本协议第一条规定的项目中的：二层2-054号商铺。商铺层高4.2米。该商铺属钢框架结构，建筑层数为地下1层，地上**，该商铺协议约定建筑面积共17.8平方米，该商铺作为商业用房。第三条计价方式与价款，出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商铺价款：该商铺单价为每平米12727.25元，总金额贰拾贰万陆仟伍佰肆拾伍元整。（?226545）……第五条付款方式及期限，3、买受人2016年9月22日，首付款为126545元整（大写人民币壹拾贰万陆仟伍佰肆拾伍元整），剩余房款100000元整（大写人民币壹拾零万零仟零佰零拾零元整）办理银行按揭。……”当日，原告向被告付款106545元，原告共向被告付款126545元。被告未取得商品房预售许可证。现因原告认为签订合同时被告没有取得商品房预售许可证，该合同无效，要求被告返还126545元并承担损失，故引起诉讼。另查明，宕昌县源祥商贸有限公司于2016年10月25日更名为:甘肃源祥房地产开发有限公司。2014年2月8日宕昌县发展和改革局作出宕发改发（2014）16号关于宕昌县源祥商贸城建设工程立项的批复文件；2014年8月8日宕昌县住房和城乡建设局向被告颁发中华人民共和国建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。同期中国人民银行基准贷款年利率为4.75％。一审法院认为，参照中华人民共和国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。原、被告签订《商铺定购合同》，该合同内容为：被告将自己在建具体方位的商品房按建筑面积以双方约定的具体价格、具体付款方式出售给原告；合同的目的为：原告签订合同的目的是将涉案房屋购买到自己名下，被告签订合同的目的是将涉案房屋出售给原告，且双方签订的合同书中也载明该合同并非房屋销售合同，故双方签订的合同系商品房预售合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，房地产开发企业在预售商品房时应办理预售登记，取得商品房预售许可证明，但被告在作出判决前，仍未能提供证据证明已取得商品房预售许可证明，其行为违反了法律的强制性规定，故原告请求确认该合同无效的诉讼请求，予以支持。根据法律规定，因无效合同取得的财产，应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，导致涉案合同无效是由于被告在未取得商品房预售许可证明的情况下将其在建商品房预售给原告，故原告要求被告返还购房款及损失的诉讼请求，予以支持，但双方对利率没有约定，依照法律规定，被告应自原告付款之次日按同期中国人民银行逾期贷款年利率4.75％的水平上加收50％即年利率7.13％自付款之次日开始计算，原告要求按年利率6%自2016年9月22日开始计算损失，是其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，故损失按年利率6%自2016年9月23日开始计算。遂判决：一、原告唐某与被告甘肃源祥房地产开发有限公司签订的《商铺定购合同》无效;二、被告甘肃源祥房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告唐某返还购房款126545元及损失（损失按年利率6％自2016年9月23日开始计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费3271元，减半收取1635.50元由被告甘肃源祥房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经询问当事人，并查阅卷宗材料，二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，关于《商铺定购合同》的性质，源祥公司与唐某在合同中对定购商铺的位置、面积、单价、付款方式及期限、面积差异处理、交付期限、违约责任等商品房买卖的主要条款协商一致，唐某于2016年9月22日向源祥公司缴纳首付款126545元。双方签订的《商铺定购合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。且本院认为，商品房包括开发商进行开发的住宅和商铺，据此，一审判决认定《商铺定购合同》为预售合同，并无不当。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，房地产开发企业在预售商品房时应办理预售登记，取得商品房预售许可证明，但在作出本案一审判决前，上诉人仍未能提供证据证明已取得商品房预售许可证明，其行为违反了法律的强制性规定，故一审判决确认合同无效，符合法律规定，上诉人持有该条上诉理由不能成立。导致合同无效的责任是上诉人未办理商品房预售许可证，即对商铺进行预售，故源祥公司应退回已支付的购房款并承担相应利息损失，一审法院对利息损失判处符合当前金融市场利息实际状况。本案适用简易程序审理，程序合法。综上所述，甘肃源祥房地产开发有限公司所持上诉理由。均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1635.50元，由甘肃源祥房地产开发有限公司承担。审判长  庞红霞审判员  朱晓剑审判员  王 刚二〇一九年九月二十四日书记员  韩 辰