甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘1102民初622号原告：罗书林，男，汉族，1977年8月8日出生，甘肃省临洮县人，农民，原住甘肃省临洮县，现住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。特别代理。委托诉讼代理人：马晓焕，甘肃韬合律师事务所律师。特别代理。被告王旭东，男，汉族，1974年3月28日出生，甘肃省定西市人，农民，住甘肃省定西市安定区。委托诉讼代理人：张晓洁，甘肃通源律师事务所律师。特别代理。原告罗书林与被告王旭东合伙协议纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭于2016年7月26日依法公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人高耀杰和刘宗玲、被告委托诉讼代理人张晓洁到庭参加诉讼。审理中，原告向本院提出书面申请，要求对其与被告合伙承建的定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼进行成本造价评估。本案第一次庭审休庭。2017年7月，原告解除其与委托诉讼代理人高耀杰和刘宗玲的代理关系。2019年9月24日，本院第二次依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马晓焕和被告委托诉讼代理人张晓洁到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人张兆军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗书林向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告结算工程合作利润分红款1200000元。同时判令被告给付原告利润分红款1200000元。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2011年3月，原告与被告口头协商合作承包定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼商品房建设。约定，原告投资1000000元，其余由被告投资。利润按4﹕6的比例分成，即原告享受利润的40%，被告享受利润的60%。开工后按建设方支付工程款的进度抽回投资。后原告按照约定出资1631268.32元（其中，提供钢材价值1571268.32元，现金出资60000元），出资超过1000000元。2011年6月，双方重新协商利润分成比例为5﹕5，即各分成50%。由于被告不向原告支付投资款，致原告无法支付卖方钢材款。后经原告多次向被告追要及通过诉讼方式解决，除原告投资款几万元未要回外，其余款项均已要回。现被告不解决利润分成部分。故提起诉讼。原告罗书林对其主张举出以下证据予以支持1、2012年7月31日，甘肃省兰州市公安局七里河分局对被告的讯问笔录1份。以证明2011年3月，原、被告口头协议合伙承包定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼工程的事实。同时证明定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼工程价款为18000000元。原告出资现金是60000万，提供钢材940000元，共计1000000元，其余由被告出资的事实。还证明原告利润分成为40%，被告利润分成为60%的事实。2、2015年3月21日，证人张某,4的书面证言1份。以证明2011年3月，原、被告协商合伙承建定西市“悦心润苑“4号楼和6号楼工程的事实。同时证明双方的出资比例没有改变，分成比例协商变更为5：5的事实。还证明原、被合伙承建的定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼的时间是2011年3月份的事实。3、2016年1月22日，甘肃省兰州市公安局七里河分局撤销案件决定书1份。以证明原告的行为不够成犯罪的事实。被告王旭东辩称，被告与原告口头协商进行合作。由其向被告承建的定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼建设工程出售钢材。后被告亏损。原告提出解除合作，由被告退还其钢材款。后原告提起诉讼，定西市安定区人民法院作出（2015）安民二初字第43号民事调解书。确定由被告给付原告剩余钢材款388084元，利息150000元，共计538084元。并已执行完毕。另此前双方的合作关系在协商由被告退还其钢材款及承担损失时实际上已变更为买卖合同关系。原告要求被告给付其利润分成1200000元没有事实和法律依据。请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。被告王旭东向本院申请调取以下证据支持其辩解1、甘肃省定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第43号卷宗1宗11页。2、甘肃省兰州市公安局七里河分局讯问笔录57页。以上证据证明，原、被告之间是合作关系而不是合伙关系的事实。同时证明双方已确认结算，并履行完毕的事实。经审理查明，定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼建设工程由被告承建。2011年3月，被告与原告口头协商，合伙出资承建该工程。同时约定，原告出资1000000元，利润4﹕6分成。同年5月，经双方确认，原告出资1631584.40元（其中，实物出资1571584.40元。现金出资60000元）。期间，被告给付原告货款378816.04元。同时，出具书面还款计划1份。2011年12月22日，经双方确认结算，被告拖欠原告货款1252768.36元。并出具欠款条据1份。后被告给付原告货款864684.36元，剩余388084元未给付。2014年12月22日，原告向本院提起诉讼。2015年2月9日，本院作出（2015）安民二初字第43号民事调解书。确认由被告给付原告剩余货款388084元，利息损失150000元，共计538084元。后被告履行完毕。2016年3月2日，原告要求被告给付其该工程利润分成1200000元。再次提起诉讼。另查明，第一次庭审中，原告向本院提出书面申请，要求对其与被告承建的定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼工程成本造价进行鉴定评估。本案休庭后，责令双方择定鉴定评估机构。原告选定由甘肃浩元工程造价咨询有限公司进行鉴定评估，被告予以放弃。为此，本院指定由甘肃浩元工程造价咨询有限公司对定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼成本造价予以鉴定评估。2016年11月14日，本院委托该公司对涉案标的进行鉴定评估。同时，将本案相关材料送至该公司。2019年9月19日，甘肃浩元工程造价咨询有限公司向本院出具鉴定评估说明：“我公司于2016年11月14日接到贵院对定西市‘悦心润苑’4号楼和6号楼成本造价进行鉴定评估的‘委托鉴定函’。因申请方一直未缴纳鉴定费，现将此案退回贵院”。上述事实，有原告的陈述、被告的辩解及原告举出的甘肃省兰州市公安局七里河分局对被告的讯问笔录和被告举出的甘肃省定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第43号卷宗、甘肃省兰州市公安局七里河分局讯问笔录以及甘肃浩元工程造价咨询有限公司向本院出具的鉴定评估说明相互印证所证实。经质证，原、被告对甘肃浩元工程造价咨询有限公司鉴定评估说明无异议。作为定案的依据予以确认。被告对原告举出的甘肃省兰州市公安局七里河分局被告的讯问笔录以“笔录中没有谈到合伙只谈到合作不能证明原告的主张”为由提出异议。原告对被告举出的甘肃省兰州市公安局七里河分局对被告、原告和证人黎某,4的讯问笔录无异议。对甘肃省定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第43号卷宗及民事调解书以“调解书不能作为后案判决的依据，还款计划是下欠的钢材款。对分红账目没有结算”等理由提出异议。2011年3月，被告与原告口头协商合作承建定西市“悦心润苑”4号楼和6号楼建设工程。同时对出资方式、出资比例和利润分成作出明确之约定。故事实合伙关系成立。该事实由甘肃省兰州市公安局七里河分局讯问被告的笔录予以证实。双方在合伙过程中，原告抽回部分出资后，又采用催讨和通过诉讼方式已抽回其全部出资，同时亦得到相应之损失补偿。原告抽回全部出资之行为系双方协商解除合伙关系之行为。故本院对原、被告举出的甘肃省兰州市公安局七里河分局讯问双方的笔录和被告举出的甘肃省定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第43号卷宗及民事调解书作为定案的依据予以确认。甘肃省兰州市公安局七里河分局的其他讯问笔录与本案事实无关，不作为定案的依据予以确认。另，被告对原告举出的证人张某,4的书面证言和甘肃省兰州市公安局七里河分局撤销案件决定书以“证人未出庭作证，证据来源不明。撤销案件决定书与本案无关”等理由提出异议。其异议成立。对该证据不作为定案的依据予以确认。本院认为，本次诉讼中，原告对自己提出的诉讼请求不能提供证据加以证明，应承担不利之法律后果。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗书林的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告罗书林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  赵利越审 判 员  杨春林人民陪审员  牟亚平二〇一九年九月二十四日书 记 员  王玉苗