山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终378号原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘名科，男，1992年7月21日出生于山东省蓬莱市，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住址山东省蓬莱市。2011年3月8日因犯抢劫罪被山东省海阳市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2011年3月25日刑满释放。2017年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年1月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。辩护人周广东，山东通世律师事务所律师。山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人刘名科犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一九年六月十七日作出（2018）鲁0684刑初235号刑事判决，原审被告人刘名科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月5日、4月2日，被告人刘名科以租赁挖掘机干活的名义先后与吴某签订租赁合同，从吴某处以月租金8800元的价格，分别租赁两辆沃尔沃牌EC55BPRO型挖掘机。2016年4月2日，被告人刘名科为偿还债务，冒充车主身份将当日租赁的挖掘机作为抵押物，从许某处高息借款6万元；同年5月1日，刘名科采用同样方式，将另一辆租赁的挖掘机作为抵押物，从隋某处高息借款6万元。刘名科与二人均签订合同，商定如逾期不还款将挖掘机用以抵账。后刘名科连续租赁吴某的该二辆挖掘机。因其借款逾期，均未予还款，隋某遂将挖掘机变卖，经鉴定，变卖的挖掘机价值人民币197633元。后被告人刘名科逃匿，另一挖掘机被吴某追回，经鉴定，追回的挖掘机价值人民币252831元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人陈述被害人吴某的陈述证实，2016年三四月份，刘名科先后与其签订挖掘机租赁合同，租赁两辆沃尔沃牌挖掘机。第一次签合同是3月5日在刘名科家里，刘名科妻子陈某和其签订的；第二次是4月2日刘名科去烟台租第二辆挖掘机时签订的；第三次是在6月3日，其听说有人在打听其是否要卖挖掘机，就到村里集镇联系刘名科要下个月的租金顺便看一下挖掘机状况。刘名科说第一辆在外干活，只领着其去徐家集小史家村看了第二辆挖掘机，并提出要续租挖掘机，双方续签了租赁合同。次日，其仍没看到在外干活的挖掘机，也联系不到刘名科，其感觉不对劲，就到徐家集将第二辆挖掘机拉回烟台。其在租赁期间去现场看挖掘机时，感觉机器不像是在干活的样子。2、证人证言（1）证人陈某的证言证实，2016年3月5日其丈夫刘名科从吴某处租了辆挖掘机，双方在其家里签的租赁合同，由其付的租金。后来刘名科说活干不完，要再租一辆，其让刘名科看着办。6月份吴某找其时，其才知道刘名科从吴某处又租了一辆挖掘机。刘名科曾领其在村里集村看过一次挖掘机平整土地，后来说在大辛店镇揽工程，平时给人翻地干活。其跟刘名科提过多次要看看账本并去挖掘机干活的工地看一下，刘名科总是找理由推脱。6月中旬，刘名科说因为以前打架的事情，让其一起去北京避一避，其问刘名科挖掘机的事情，刘名科说已经解决了。其还证实之前刘名科曾有过将租赁他人的挖掘机抵押出去的行为。（2）证人隋某的证言证实，2016年5月1日，刘名科向其借款6万元，并表示可用自有的沃尔沃B55型二手挖掘机作抵押。其跟刘名科要挖掘机手续，刘名科说丢了。其手写一份卖车合同，商定到期未还款，就算将车卖给其。合同签完后，刘名科把挖掘机送到了其位于崮寺店村的沙场。其按合同约定将借款以转账方式转给了刘名科妻子陈某。6月份其将该挖掘机卖掉。（3）证人许某的证言证实，2016年3月底4月初，刘名科找其借钱，并提出自己买的二手沃尔沃牌挖掘机没有活干，可作为抵押，其同意。3月底其借给刘名科2万元钱，4月初其和刘名科在停放挖掘机的工地签订了6万元的借款合同和一份车辆转质抵押协议，约定借期一个月，逾期不还款，其对挖掘机有处理权。刘名科将挖掘机送到北沟镇许家村，六月份不知被谁拉走。其联系刘名科，刘名科说是陈某找人将挖掘机拉回村里集干活，还说过几天还其钱，后来就联系不上了。刘名科在向其抵押借款后说还有一辆挖掘机没有活干可以抵押出去借钱，让其帮忙打听，其告诉朋友钱惠昌。几天后刘名科领人去山上看挖掘机，其跟着去看，刘名科跟对方说家里急用钱，要抵押自己买的二手挖掘机借钱，逾期还款对方有权处理挖掘机。其还证实2015年底，刘名科曾以同样方式向其抵押挖掘机借款，后被车主找到工地将挖掘机拉走。（4）证人邹某的证言证实，2016年3月31日刘名科让其陪着找许某借2万元钱，并说有挖掘机可以抵押，4月2日又让其陪着找许某借6万元钱。许某不想借，刘名科领着许某、孙林和其去了工地看了他的黄色沃尔沃牌挖掘机，许某跟刘名科要挖掘机手续，刘名科说时间长了，手续找不到并保证说这个挖掘机是他所有。许某和刘名科签了一份6万元的借款合同和挖掘机抵押合同。刘名科把挖掘机送到许某的承包地里。（5）证人刘某的证言证实，2016年夏天，钱慧昌说有人想用挖掘机抵押借钱，让帮忙打听，其告诉隋某。几天后隋某让其陪着去村里集镇一个村找到了想抵押挖掘机借款的刘名科并到山上看挖掘机。刘名科说挖掘机是他从别人手里买的，家里建鸡场等钱用，想把挖掘机做抵押借款，隋某同意了。第二天刘名科把挖掘机拖到了隋某在崮寺店村的沙场，双方签了合同。（6）证人潘某的证言证实，2016年到2017年期间，其曾用刘名科的挖掘机以每小时150元的价格，干过三四个小时的挖水塘的活，因刘名科欠其子的电脑款，其没付给刘名科工钱。3、书证（1）租赁挖掘机协议复印件三份证实，经被告人刘名科确认系其分别于2016年3月5日、4月2日、6月4日向吴某租赁涉案2台挖掘机时与吴某所签订的租赁协议和续租协议，其中3月5日租赁协议以其妻子陈某名义与吴某签订。（2）二手挖掘机买卖合同、销售合同及发票复印件证实，被害人吴某购买涉案挖掘机的情况。（3）借款合同、车辆转（质）抵押协议书、卖车合同复印件证实，经被告人刘名科确认系其向许某、隋某借款所签协议。（4）二手挖掘机转让合同证实，隋某将被告人刘名科抵押的涉案挖掘机出卖的情况。（5）被告人刘名科妻子陈某名下银行卡交易明细清单证实，刘名科借款转存情况。（6）蓬莱市公安局村里集派出所出具的工作说明证实，刘名科供述称将挖掘机抵押给隋某之前，在古城李家村工地为村民李进敏挖平塘。经核查辖区和流动人口综合管理系统内未发现李进敏，古城李家村委会干部也证实该村无此人。（7）蓬莱市公安局村里集派出所出具的受案登记表及抓获经过证实，本案由吴某报警，2017年12月18日，刘名科在北京市大兴区黄村镇西芦城芦丰路西一民房内被抓获归案。（8）山东省海阳市人民法院（2011）海刑初字第58号刑事判决书、蓬莱市公安局出具的刘名科个人信息表格证实，被告人刘名科曾因抢劫罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，并于2011年3月25日刑满释放。4、鉴定意见蓬莱市价格认证中心出具的烟蓬价认定〔2016〕94号证实涉案沃尔沃牌EC55BPRO型挖掘机（机编号55455）价格为197633元；烟蓬莱价认定〔2018〕167号价格认定结论书证实涉案沃尔沃牌EC55BPRO型挖掘机（序列号56722）价格为252831元。5、被告人供述被告人刘名科的供述，对其与吴某签订挖掘机租赁合同后冒充车主身份将挖掘机抵押出去借款的犯罪事实予以供认。原审法院认为，被告人刘名科以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘名科曾因犯罪被判处有期徒刑，被释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人刘名科归案后自愿认罪，虽有辩解但能如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人刘名科犯合同诈骗罪判处有期徒刑七年四个月，并处罚金二十万元；责令被告人刘名科退赔被害人吴某损失197633元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人刘名科不服提出上诉，认为原审法院认定事实不清，量刑过重，理由为：1、其与吴某签订租赁协议系双方真实意思表示，当时没有骗取吴某挖掘机的主观意图，只是后期被债务所迫才与隋某、许某以签订买卖合同的方式借款；2、其与许某签订借款合同项下的挖掘机被吴某拖走，没有造成损失，且与许某签订的合同中没有约定逾期不还款以挖掘机抵账。所以该挖掘机鉴定金额252831元，不应当视为合同诈骗数额；3、其与许某签订借款合同项下挖掘机的犯罪事实，即使构成犯罪也属犯罪未遂，应当减轻处罚。辩护人提出的辩护意见：1、原审法院认定刘名科利用合同诈骗吴某两辆挖掘机不妥，应认定刘名科构成诈骗罪，诈骗数额应为许某给付的54000元和隋某给付的51000元，共计105000元。即使认定合同诈骗罪，诈骗数额应105000元；2、本案部分事实不清，第一辆挖掘机去向未查清；3、刘名科没有侵吞挖掘机的主观意图，且许某、隋某有职业放贷人的身份，对本案发生有一定责任；4、刘名科虽系累犯，但即将满五年，五年以来表现不错，适用累犯情节应当减少从重幅度。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人刘名科以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下：关于上诉人刘名科的辩护人提出“本案定性合同诈骗罪不妥，应当认定为诈骗罪，诈骗金额105000元”的辩护意见。经查，上诉人刘名科为偿还债务，在签订、履行租赁协议的过程中，骗取被害人吴某的两辆挖掘机，后冒充车主身份将挖掘机分别抵押给隋某、许某，给吴某造成经济损失450464元。上诉人刘名科主观上具有非法占有挖掘机之目的,客观上实施了合同诈骗行为，其行为已构成合同诈骗罪而非诈骗罪，犯罪数额应为两辆挖掘机的价格450464元而非辩护人所称的105000元。故辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人刘名科的辩护人提出“本案部分事实不清，第一辆挖掘机去向未查清”的意见。经查，该挖掘机已被隋某转卖，并非去向未查清，故辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人刘名科的辩护人提出“刘名科没有侵吞挖掘机的主观意图，许某、隋某有职业放贷人的身份，对本案发生有一定责任”的辩护意见。经查，上诉人刘名科自吴某手中租到第二辆挖掘机当日即冒充车主抵押出去，之后又将另一辆抵押出去，足以证实其具有非法占有的主观目的。至于许某、隋某是否具有职业放贷人的身份不影响本案的定性，该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人刘名科的辩护人提出“刘名科虽系累犯，但即将满五年，五年以来表现不错，适用累犯情节应当减少从重幅度”的辩护意见。经查，上诉人刘名科被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚，辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人刘名科提出的“其与许某签订借款合同项下的挖掘机被吴某拖走，没有造成损失，即使构成犯罪也属犯罪未遂，应当减轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人刘名科与许某签订借款合同后，刘名科已实际取得抵押款，犯罪行为已经完成，属犯罪既遂。被害人吴某追回挖掘机的行为，系被害人积极追赃的结果。故上诉人的上诉理由与法相悖，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年九月二日书记员  祝 苹