江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3141号上诉人（原审被告）：宿迁裕达房地产开发有限公司,住所地江苏省宿迁经济开发区青岛路北侧。法定代表人：郁取英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨继泽，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫城建工有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区水韵城公寓楼**。法定代表人：汪浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克勤，江苏苏沪律师事务所律师。原审被告：宿迁锦程道路绿化工程有限公司，住所地江苏省宿，住所地江苏省宿迁市宿迁经济开发区申华工业园区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李娟，该公司执行董事。上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人江苏鑫城建工有限公司（以下简称鑫城公司）、原审被告宿迁锦程道路绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕达公司向本院提出上诉：撤销一审判决，改判驳回鑫城公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.鑫城公司与宿迁锦程道路绿化工程有限公司之间签订的施工合同对裕达公司没有约束力；2.2012年付款已经结束，鑫城公司在2016年申请仲裁，已过诉讼时效。鑫城公司二审辩称，一审判决正确，应予以维持。宿迁锦程道路绿化工程有限公司二审未到庭陈述。鑫城公司向一审法院提出诉讼请求：1.裕达公司支付鑫城公司工程款1888982.08元及违约金（违约金以1888982.08元为基数从2012年9月27日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由裕达公司承担。事实与理由：裕达公司因雅蓝国际花园小区二期工程附属雨污水、道路等附属工程施工需要，安排其实际控制人的关联控制人（关联控制企业）李娟名下的锦程公司与鑫城公司签订合同。合同虽然与锦程公司签订，但是实际履行过程中锦程公司无人露面，实际履行主体为裕达公司，相关签证也是裕达公司签署的。工程完工后，鑫城公司申请工程决算并提供相应的图纸、资料，裕达公司委托审计后长达一两年未交审计费用被退回，鑫城公司多次要求与裕达公司进行结算未果。一审法院认定事实：2011年3月9日，鑫城公司（承包人、乙方）与宿迁锦程道路绿化工程有限公司（发包人、甲方）签订合同，约定鑫城公司承建雅兰花园二期范围内雨、污水工程和道路及铺装工程施工，雨污水并接入市政管网。合同暂定价450万元,最终造价以审计定额结算价下浮12%为准；审计结算以2004年定额进行结算，材料价格执行2010年第11期、12期工程造价信息，无造价信息的，鉴定造价中按市场价格执行……；付款方式：工程总价50%现金支付；50%以下列房屋抵充：雅蓝花园21#1501室、1601室、4#301室及4-01-04号，余款以商业街一区4层商铺抵充；……，工程验收合格的文件各方签章完毕后三十日内付至工程总造价的95%，5%作为保修金，在工程验收合格的文件各方签章完毕后1年内且工程未发生任何质量问题的情况下，甲方一次性支付给乙方，保修金在保修期间不计息；双方发生争议提交上海仲裁委仲裁。2012年8月，裕达公司支付鑫城公司涉案工程款892638元（含以雅蓝花园4#301室及4-01-04号储藏室抵款392638元）。2012年9月26日，涉案工程管网验收合格。2016年8月5日，鑫城公司以裕达公司、宿迁锦程道路绿化工程有限公司为被申请人向上海仲裁委申请仲裁，2017年3月27日仲裁裁决驳回鑫城公司的仲裁请求，理由是鑫城公司与宿迁锦程道路绿化工程有限公司合同未实际履行，履行合同的裕达房地产与鑫城公司之间系建设工程施工合同纠纷，应往工程所在地法院进行诉讼。原审中，第一次开庭时当庭拨打裕达公司工作人员米某的电话，米某在电话中表示：大约有四五年前，裕达公司将资料送到天园鉴定机构审计，但是未签订审计合同和缴纳审计费用，直到2015年其离开裕达房地产，资料亦未退回。一审另查明，一审法院依法委托江苏信德工程管理咨询有限公司（以下简称信德公司）对涉案工程造价进行鉴定。2017年11月17日信德公司两次通过短信、电话方式通知裕达公司按时到场参加勘察、实测，不按时参与的视为放弃参与勘察、实测的权利。2017年11月25日信德公司到现场进行勘测，鑫城公司代表按时全程参与，裕达公司无人参加。信德公司经过现场勘验，认为涉案工程的沥青砼道路、雨污管网基本保持现状，未遭受明显破坏和更改，现状与法院提供的施工图纸基本对应无误。信德公司根据法院提供的委托书、合同、质证笔录、图纸、工程签证单等资料，结合现场勘查情况、图纸红色线框范围内的沥青混凝土道路、雨水管网、污水管网以及工程签证单的工作内容，按照合同约定下浮12%后最终得出鉴定造价为2781620.08元。一审还查明，关于鑫城公司涉案工程的施工范围，鑫城公司提供一份图纸，该图纸标注了施工范围和测量数据，图纸上有“朱某、王某1、罗某”签名，签名日期分别是“2012.11.29、2012.11.29、2012.12.4”。鑫城公司拟证明2012年11月29日，裕达公司与监理公司对鑫城公司施工道路验收完毕后现场确认施工范围、进行测量并签字认可。对于签名人员身份，经核实裕达公司对朱某是裕达房地产工程部人员、王某1是监理公司现场监理人员无异议，鑫城公司陈述罗某是鑫城公司技术人员，裕达公司对罗某身份不予认可。裕达公司对鑫城公司的证明目的不予认可，辩称该图纸标注范围和测量数据是为了确定绿化面积。一审法院于2019年4月16日组织鑫城公司、裕达公司及信德公司进行核实，三方确认鉴定范围与该图纸标注范围和数据基本一致。鑫城公司还提供《雅蓝国际花园雨污水管网及道路工程具体做法》及《工程签证单》两份，施工单位落款时间2011年4月29日《工程签证单》载明“根据建设单位要求，各栋楼室外落水管出口均与雨水管道相通，每处增加雨水检查井1个，需要开凿并修补室外散水坡，平均每开凿2处需要1个工日，共开凿245处，合计122.5工日，人工挖土267.98×1.2=321.6ｍ3；人工回填土方321.6ｍ３；修补散水坡工程量267.98ｍ３”；施工单位落款时间2011年5月6日《工程签证单》载明“根据建设单位要求人防工程共11处排水管出口全部接入市政雨水系统，共增加如下工程量……”。该证据鑫城公司拟证明雨污水管网是鑫城公司施工，尤其是增加工程量签证单可以反推鑫城公司雨污水管网施工完毕，否则不会增加工程量，裕达公司不予认可。一审再查明，鑫城公司还提供录音证据四份，一份是王某2与米某2的录音对话，王某2“……我们是什么时候审计？”、米某2“大概14年”、王某2“大概14年审计，结果你知道吗？”、米某2“不知道”、王某2“你什么时候从公司出来的？”、米某2“大概14年年底、15年年初这样子，你到天园去找”、王某2“到天园去找资料吗？”、米某2“你去找那个人”、王某2“是程（同音）工吗？”、米某2“好像姓程，是个女的”……；一份是王某2与米某2的录音对话，王某2“朱某是工程部的小朱吗？”、米某2“就是的”、王某2“是工程部的吧，小朱？”、米某2“对啊”、王某2“还有签字叫王某1是哪个？”、米某2“王某1是不是以前监理啊”……；一份是王某2与赵某的录音对话，王某2“赵总你好，我想问小朱，叫朱某，是工程部的吧，还有一个叫王某1，是哪个？”、赵某“王某1是监理”、王某2“是你们公司监理吗？”、赵某“对”……；一份是王某2与赵某的录音对话，……王某2“你已经离开单位了”、赵某“我离开单位，他已经告诉我不要再掺扰这项目了，他已经警告我了”……。鑫城公司拟证明朱某、米某2是裕达公司公司员工，王某1、赵某是现场监理，由于赵某向法院提交一份书面证明材料，裕达公司威胁不允许监理出庭作证，同时证明涉案工程是2014年送到天园鉴定机构进行审计的，2015年米某2离职时候审计结果还没有出来，鑫城公司第一次仲裁主张权利是在2016年，鑫城公司诉讼未超过诉讼时效。裕达公司对朱某、王某1、米某2身份无异议，但是对上述录音真实性不予认可，裕达公司认为鑫城公司应当申请证人出庭接受询问，且上述证据不能证明鑫城公司主张的审计时间。一审另查明，裕达公司提供一份竣工验收表，拟证明涉案工程西大门入口主路属于一期18号楼附属道路，已经于2009年9月4日通过房屋建筑工程和市政基础设施工程验收，这段道路不是鑫城公司施工的。鑫城公司对证据真实性无异议，但是认为该证据无法证明该段道路是他人施工，与三方确认的施工范围存在重大出入。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫城公司主张其在涉案工地进行施工，并提供其与锦程公司签订的合同、图纸、工程签证单，尤其是提供一份鑫城公司、裕达公司以及监理公司三方签字确认的施工图纸，且该图纸划定了施工范围并对道路长度、宽度进行测量标注，鑫城公司称该图纸是鑫城公司、裕达公司及监理公司三方对涉案工程施工范围和道路面积的确认，裕达公司对此不予认可，并辩称三方签字确认是为了计算绿化面积而不是道路面积。一审法院认为裕达公司的辩解意见明显不符合常理，由于划定范围内还有停车位、房屋面积等，通过测量道路面积是为了计算绿化面积显然不符合常理，对裕达公司的辩解意见不予采信；裕达公司还辩称西大门主入口道路属于一期工程范围，而鑫城公司施工的是二期工程，这段道路与鑫城公司无关。一审法院认为西大门入口主路属于一期18号楼附属道路，即便一期已经于2009年9月4日通过房屋建筑工程和市政基础设施工程验收，但是由于该段道路属于一、二期交接处，不排除一期验收时候存在临时道路的可能性，更重要的是鑫城公司、裕达公司及监理公司三方确认的施工范围明确包括该段道路。综上，在裕达公司未提供相反证据的情况下，鑫城公司主张于法有据，应予支持。因此，鑫城公司申请对涉案工程量进行鉴定应当予以准许，经过鉴定涉案工程总价款2781620.08元。裕达公司对鉴定结论虽不予认可，但是一方面其经鉴定机构通知拒不到场参与现场勘验，另一方其未提供任何证据推翻该鉴定结论，对该鉴定结论予以采信。根据鉴定结论，扣除裕达公司已付的892638元，裕达公司尚欠鑫城公司1888982.08元。关于违约金，鑫城公司主张从工程竣工次日即2012年9月27日起按照年利率6%计算至实际支付之日止，该主张不违反相关法律法规，依法予以准许。按照合同约定工程总价款的5%保修金在质保期不计息，故保修金部分（2781620.08元×5%=139081元）应从一年质保期满即2013年9月27日起计算违约金。另外，关于鑫城公司主张是否超过诉讼时效问题，综合双方举证质证来看，鑫城公司陈述较为合理可信，且提供了多份证据相互印证，涉案工程虽然早已完工，但是双方至今未进行结算，且裕达公司一直正在委托审计机构进行审计，故鑫城公司相信其权利并未受到侵害，因此其在得知审计机构退回审计资料后立即通过仲裁主张权利，鑫城公司主张未超过诉讼时效。关于宿迁锦程道路绿化工程有限公司是否承担责任的问题，一审法院于2018年3月19日作出（2017）苏1302民初3844号民事裁定，驳回鑫城公司对宿迁锦程道路绿化工程有限公司的起诉，该民事裁定已于2018年4月3日生效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：宿迁裕达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏鑫城建工有限公司工程款1888982.08元及违约金（以1749901.08元为基数，从2012年9月26日起按照年利率6%计算至2013年9月26日；之后以1888982.08元为基数按照年利率6%继续计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24900元、鉴定费50000元，合计74900元由裕达公司宿迁裕达房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审诉讼过程中，鑫城公司提供的由鑫城公司、裕达公司以及监理公司三方签字确认的施工图纸，划定了施工范围并对道路长度、宽度进行测量标注，一审法院据此确定了鑫城公司的施工范围，并对该施工范围的工程量进行鉴定正确，应予以维持。鑫城公司基于其与宿迁锦程道路绿化工程有限公司签订的施工合同对涉案工程进行施工，但裕达公司却参与了工程的实际管理，鑫城公司与宿迁锦程道路绿化工程有限公司签订的施工合同，可以作为确定涉案工程的参考依据。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。涉案工程在审计机构退回审计资料前，鑫城公司有理由相信其权利并未受到侵害，而在得知审计机构退回审计资料后，立即通过仲裁主张权利，鑫城公司主张未超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24900元，由上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇一九年九月十二日书记员 许小璇