河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1728号上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市金水区东三街东、黄河路南绿城黄河锦园******。负责人：张鹏昊，总经理。委托诉讼代理人：丁鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄立中，男，汉族，1944年9月15日出生，住河南省新县。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张平山，男，汉族，1970年9月18日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：张军虎（张平山之子），住址。被上诉人（原审被告）：漯河市公共交通有限责任公司，，住所地漯河市郾城区嵩山路**法定代表人：李运生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。上诉人安诚财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安诚财险河南分公司）因与被上诉人黄立中、张平山、漯河市公共交通有限责任公司（以下简称漯河公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安诚财险河南分公司委托诉讼代理人丁鹏、被上诉人黄立中的委托诉讼代理人张艳、被上诉人张平山的委托诉讼代理人张军虎、被上诉人漯河公交公司委托诉讼代理人赵鹏、王文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安诚财险河南分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判一审判决的不合理金额19531元。事实和理由：一审法院未扣除非医保用药。黄立中提供的两张2018年7月30日1608055、1098480门诊发票系在出院后产生，缺少相应的检查报告或诊断证明，不能证明与事故伤情有关。一审法院没有扣除保险单特别约定的10%绝对免赔金额。一审法院计算黄立中护理期过长。本案诉讼费由黄立中、张平山、漯河公交公司承担。黄立中辩称，安诚财险河南分公司所称非医保用药应当扣除没有法律依据。两张门诊发票是黄立中出院后医院交代的检查费用，是检查愈合程度及后期鉴定所必要。免赔额约定不适用本案损害赔偿，与本案无关。黄立中因事故多日不能行走，生活无法自理，日常必须有人照料，一审法院考虑到护理情况并结合出院医嘱，认定护理期限符合情理。请求驳回上诉，维持原判。张平山辩称，绝对免赔条款属于无效条款，不应当扣除绝对免赔金额。请求驳回上诉，维持原判。漯河公交公司辩称，事故车辆在被告安诚公司投保有承运人责任险，每座限额20万元，事故发生在保险期间内，应由保险公司进行理赔。请求驳回上诉，维持原判。黄立中向一审法院起诉请求：依法判令张平山、漯河公交公司、安诚财险河南分公司赔偿黄立中医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计104922元，并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月2日10时许，张平山驾驶豫Ｌ×××**号中型普通客车沿祁山路由北向南行驶至郾城区人民医院门前站牌处停车下人时，致使该车乘坐人黄立中摔倒，造成黄立中受伤的交通事故。经漯河市公安局城关分局交管巡防大队处理，认定张平山负该事故的全部责任，黄立中不负该事故责任。当日，黄立中被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，于2018年7月30日出院，实际住院58天。为此，黄立中花费医疗费40098.15元。事故发生后，受该院的委托，2018年12月11日，漯河民声法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定，黄立中因本次车祸所受伤害被评定为十级伤残。另查明，豫Ｌ×××**号车事故发生时系公交客运车，登记车主系漯河公交公司，实际所有人系张平山，张平山将涉案车辆挂靠在漯河公交公司名下，事发时由张平山驾驶。豫Ｌ×××**号车在安诚财险河南分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险、限额为500000元的商业第三者责任保险（含不计免赔）和限额为200000元/人的客运承运人责任险。事发时，豫Ｌ×××**号车上述保险均在保险期内。再查明，2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资为39522元/年。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年。一审法院认为：车辆驾驶人应当严格遵守道路交通安全法的规定，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护公民、法人、其他组织的财产安全及公民人身安全。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，事故车辆在安诚财险河南分公司投保有交强险、商业三者险、承运人责任险，故对黄立中造成的损失，保险公司应在相应险种限额范围内进行理赔，对超出限额部分，由张平山按照责任划分承担。关于黄立中是否属于车上人员。张平山、公交公司、安诚财险河南分公司是否应在交强险、商业三者险、承运人责任险限额内承担赔偿责任。结合事故认定书及鉴定意见书，黄立中系在下车的过程中，因车辆没有停稳，导致黄立中摔倒。黄立中应属于“车上人员”，因此，黄立中主张安诚财险河南分公司在交强险、商业三责险范围内承担赔偿责任，该院不予支持。黄立中主张安诚财险河南分公司应当在客运承运人员责任险保险限额内承担医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求，该院予以支持。本案中，漯河市公安局城关分局交管巡防大队认定张平山负事故的全部责任，黄立中不负事故责任，该认定内容客观真实，且双方对事故发生的事实、原因及责任划分均无异议，该院予以确认。豫Ｌ×××**号车在安诚财险河南分公司处投保有交强险、限额为500000元的商业第三者责任保险（含不计免赔）和限额为200000元/人的客运承运人责任险。故本案中，对黄立中的合理损失，安诚财险河南分公司应在客运承运人员责任险限额内承担赔偿责任；不足部分，因张平山系实际侵权人且负事故全部责任，故由其承担赔偿责任。漯河公交公司与张平山是挂靠关系，应当承担连带赔偿责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中，黄立中的合理损失：医疗费：黄立中花费医疗费40098.15元，有相关医疗票据及病历资料互相印证，该院予以支持。住院伙食补助费：黄立中实际住院58天，按50元/天的标准计算，即50元/天×58天=2900元。营养费：黄立中实际住院58天，按20元/天的标准计算，即20元/天×58天=1160元。护理费：黄立中实际住院58天，黄立中主张的189天没有相应证据予以证明，该院不予支持。结合黄立中的住院情况、实际年龄及身体受损状况，该院酌情护理时间为120天，根据2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元/年。护理费即39522元/年÷365天×120天×1人=12994元。交通费：1500元，考虑黄立中家庭住址及医院地址，结合黄立中实际住院58天，主张过高，该院酌情认定600元。伤残赔偿金：因黄立中被认定为十级伤残，有鉴定报告予以证明，即31874.19元/年×6年×10%=19124元。鉴定费：1300元，有发票予以印证，该院予以支持。后续治疗费：5000元，因由鉴定意见予以证明，该院予以支持。精神损害赔偿金：10000元，黄立中主张过高，该院酌情认定为5000元。故安诚财险河南分公司应在客运承运人员责任险限额内赔偿黄立中医疗费40098.15元、住院伙食补助费2900元、营养费1160元、护理费12994元、交通费600元，伤残赔偿金19124元、后续治疗费5000元、精神损害赔偿金5000元，共计86876.15元。本案诉讼费1200元，鉴定费1300应由张平山承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安诚财险河南分公司于判决生效后十日内在客运承运人员责任险限额内赔偿黄立中86876.15元。二、张平山于判决生效后十日内支付黄立中鉴定费1300元，漯河公交公司对此承担连带责任。三、驳回黄立中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费收取1200元，由张平山负担。二审中，安诚财险河南分公司提供安诚财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书1份，用以证明应扣除免赔额。黄立中质证称，该免赔额约定不适用本案。张平山质证称，没有见过保险公司也没有给过这个免责条款。漯河公交公司质证称，保险公司没有提示说明，保险公司应承担责任。本院二审认证认为，安诚财险河南分公司没有证据证明曾将该说明书交付投保人，且该说明书显示免赔额和免赔率条款适用范围并不含承运人责任险，故该证据与本案不具有关联性。本院认为，关于应否扣除非医保用药，安诚财险河南分公司既未提供证据证明曾向投保人交付了保险条款，也未举证证明对应扣除非医保用药这一免责条款履行了提示和明确说明义务，更未举证证明所主张的非医保用药明细、替代用药明细、计价金额及替代用药的合理性，故对安诚财险河南分公司该上诉主张不予支持。关于编号为1608055、1098480门诊发票载明费用问题，2018年7月30日黄立中出院记录出院医嘱显示，“每月来院复查一次”、“骨折愈合后择期行内固定物取出术”、“不适随诊”，故出院之后产生一定诊疗费用亦属合理。关于绝对免赔额应否扣除，安诚财险河南分公司未提供证据证明曾向投保人交付了保险条款，也未举证证明对绝对免赔额这一免责条款履行了提示和明确说明义务，安诚财险河南分公司关于应扣除10%绝对免赔额的主张不能成立。关于黄立中护理期的认定，本案受害人黄立中为74岁老人，伤情诊断为右足多发骨折，后被评定为十级伤残，出院医嘱显示，“出院后拄拐患肢不负重行走，适当功能锻炼，避免患肢负重”、“每月来院复查一次”、“骨折愈合后择期行内固定物取出术”。根据上述情况，一审法院酌定护理期为120天，尚无不当。关于诉讼费负担，安诚财险河南分公司未依法进行理赔是酿成本案诉讼的主要原因，且应承担败诉责任，故本案诉讼费应由其负担。综上所述，安诚财险河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 刘继伟审判员 王路明二〇一九年九月十日书记员 刘力铭