湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2661号 上诉人（原审原告）：朱沛玉，女。 委托诉讼代理人：谷腾峰，湖南天地人（郴州）律师事务所。 上诉人（原审被告）：曹建群，女。 上诉人（原审被告）：曹胜波，男。 曹建群、曹胜波共同委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。 上诉人朱沛玉因与被上诉人曹建群、曹胜波委托合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱沛玉上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判由曹建群、曹胜波共同赔偿朱沛玉52万元损失的90%（46.8万元），给付朱沛玉保全损失3870元；二、一、二审诉讼费用由曹胜波、曹建群承担。事实与理由：曹建群为了推销非法理财产品故意欺骗朱沛玉其是理财产品公司的工作人员，自己也购买了该理财产品，而实际上曹建群并不是该理财公司的工作人员，也未提供任何证据证明其自身也购买了该理财产品，朱沛玉要求曹建群、曹胜波购买能保本保息的理财产品，曹建群、曹胜波却再次欺骗朱沛玉，购买了非正常渠道销售的非法理财产品。曹建群、曹胜波未及时按委托要求履行委托事项，根据银行流水单及服务协议签订记录等证据可以证实曹建群、曹胜波在收到朱沛玉的资金后未及时按委托人的委托购买产品，增加了朱沛玉的资金风险，且朱沛玉要求的是购买保本保息的产品，而曹建群、曹胜波不顾委托人要求，将资金购买非法理财产品，导致资金无法收回。曹建群、曹胜波贪图提成、漠视委托人的利益，一审查明曹建群、曹胜波为中亿国星、汇隆财富的兼职产品推销员，根据销售业绩从产品方获得提成，曹建群、曹胜波既为受托人，又为产品推销员，有义务向委托人朱沛玉提示相关风险，而曹建群、曹胜波为了自己的提成，故意欺骗朱沛玉，未履行风险提示义务。曹建群、曹胜波无从业资格证，非法从事基金产品推销工作，导致朱沛玉的资金风险进一步加大。一审判决按50%划分责任，加大朱沛玉的责任，朱沛玉相信亲戚，遭曹建群、曹胜波欺骗导致错误委托投资，朱沛玉不构成重大过失，曹建群、曹胜波故意欺骗、贪图提成，漠视朱沛玉的利益，不及时按委托要求履行委托事项，是导致朱沛玉损失的根本原因，应由曹建群、曹胜波承担绝大部分责任。 曹建群、曹胜波辩称，请求法院驳回朱沛玉的上诉请求，朱沛玉上诉的事实不存在，上诉理由不成立。一、朱沛玉上诉称曹建群、曹胜波故意欺骗朱沛玉，这是对曹建群、曹胜波的中伤，事实是曹胜波、曹建群将所有情况都清清楚楚的告知朱沛玉，委托签名、购买理财产品、出借款项都是朱沛玉明知的；二、曹建群、曹胜波及时履行了代理义务，没有因为曹建群、曹胜波的任何行为直接给朱沛玉造成任何损失；三、朱沛玉认为曹胜波、曹建群贪图提成、漠视朱沛玉的利益，这也只是朱沛玉毫无根据的说法，没有证据能够证明，事实上除了朱沛玉，曹建群、曹胜波自己也有损失，也购买了该理财产品，还有其他很多人购买了理财产品；四、一审责任划分不当，划给朱沛玉责任过小，朱沛玉自己购买理财产品，自己有所收益，虽然一审没有查明朱沛玉购买理财产品的收益，但是朱沛玉认可了自己购买理财产品有收益，购买产品风险是由朱沛玉自己判断，曹建群、曹胜波只是执行朱沛玉意思，朱沛玉的投资损失应当由其自己承担。 曹建群、曹胜波上诉请求：一、撤销一审判决，直接改判曹建群、曹胜波不需要承担朱沛玉的损失（即一审判决曹建群、曹胜波承担26万元损失全部改判不承担）；二、朱沛玉承担一、二审的诉讼费、保全费。事实与理由：朱沛玉委托曹建群、曹胜波代理其购买理财产品，是否购买的决断权在朱沛玉，收益及风险均应由购买人即朱沛玉承担，一审判决曹建群、曹胜波承担朱沛玉损失的50%错误。 朱沛玉辩称，一、曹建群、曹胜波诉称的事实与实际不符，这些产品的发行都是在上海，朱沛玉远在东莞，曹建群、曹胜波为了提成要求朱沛玉购买产品，曹建群、曹胜波当时说好要保本保息，但是曹建群、曹胜波却漠视朱沛玉的要求，私自购买非法理财产品，所有理财产品的合同签订都是曹建群、曹胜波完成，若不是朱沛玉的丈夫找理由让曹建群、曹胜波把合同给朱沛玉看，朱沛玉对理财合同是不知情的，其实曹建群、曹胜波也知道这些合同都是2019年4月份曹建群、曹胜波才邮寄给朱沛玉的，所以曹建群、曹胜波说朱沛玉是在决断毫无理由，没有任何证据证明朱沛玉向曹建群、曹胜波指令过什么，所以曹建群、曹胜波诉称的购买产品的决断、收益及风险都由朱沛玉承担无事实和法律依据。 朱沛玉向一审法院起诉请求：一、判决曹建群、曹胜波共同向朱沛玉返还本金67万元并支付利息（利息按年利率8%计算，从实际借款之日起计算至清偿之日止）；二、判决曹建群、曹胜波承担本案全部诉讼费用、保全费用。诉讼中朱沛玉变更诉讼请求为：一、判决曹建群向朱沛玉返还52万元并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，利息自曹建群、曹胜波实际收款之日起分别计算；二、判决曹胜波就曹建群的上述债务向朱沛玉承担连带责任。 一审法院认定事实：朱沛玉、曹胜波系表兄妹，曹建群、曹胜波系夫妻。2017年3月始曹建群通过微信向朱沛玉推销理财产品，朱沛玉多次在微信中询问曹建群产品是否安全、能否保本保息、是否大公司？曹建群以“是的，你放心好了”、“我们自己都做了”、“好的，你放心吧”“我做了快一年了”等语言予以回答；后朱沛玉微信中委托曹建群、曹胜波代理购买理财产品，在2017年3月至2017年10月间分多次累计汇款97万元曹建群、曹胜波用于购买理财产品，曹建群、曹胜波亦多次代朱沛玉购买一至六个月不同期限的中亿国星（上海）股权投资基金管理有限公司的“中亿国星”及宁波汇隆投资管理有限公司上海分公司的“汇隆财富”产品。其中5万元以曹胜波名义购买，到期后由曹胜波将本息转账给了朱沛玉；其余的以朱沛玉的名义购买，由曹建群、曹胜波代签协议，到期本息由第三方直接转账到留存的朱沛玉账户；朱沛玉陆续收回“中亿国星”产品本息及部分“汇隆财富”产品本息。2017年12月8日宁波汇隆投资管理有限公司法定代表人滕秋志案发被抓获，2019年2月1日滕秋志被宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203刑初1101号判决书以犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑；判决认定的基本犯罪事实是：2015年5月至2017年12月，滕秋志担任宁波汇隆投资管理有限公司法定代表人期间，在未取得金融部门许可的情况下，通过互联网线上平台“汇隆财富”发标方式，向不特定群众非法吸收公众存款，造成损失12,265,807.69元。该公司的运营总监吴磊亦被同案判处刑罚。另查明朱沛玉和曹建群、曹胜波共同认可朱沛玉出资至今尚有52万元未收回；曹胜波自述在代理朱沛玉购买理财产品期间，曹胜波、曹建群分别为“中亿国星”、“汇隆财富”的兼职产品推销员，其利润为根据销售业绩从产品方获取提成；朱沛玉诉讼中申请财产保全，支付财产保全申请费3870元。 一审法院认为：本案系委托合同纠纷，争议的焦点是曹建群、曹胜波履行委托事项中是否存在重大过失，应否承担朱沛玉的损失？首先，综合查明的事实可以认定曹建群、曹胜波在履行委托事项过程中有重大过失给委托人朱沛玉造成损失，应承担相应的赔偿责任。理由是：一、双方协议委托事项是代购理财产品，但曹建群、曹胜波实际代购的“汇隆财富”经法院生效判决确认为变相非法吸收公众存款，为法律所禁止行为，因此带给朱沛玉的风险远高于购买一般意义上经相关部门批准上市流通的理财产品；二、在曹建群推销过程中，朱沛玉多次询问产品是否安全？曹建群在不了解公司、不知产品性质的情况下盲目推销，以自己都买了、在公司长时间工作、放心等语言劝导朱沛玉购买，显然存在贪图销售提成而不顾朱沛玉风险之嫌；三、曹建群、曹胜波既为受托人，又为产品推销员，有义务向朱沛玉提示相关风险，但双方提交证据未体现曹建群、曹胜波履行了该义务。其次，朱沛玉作为具有完全民事行为能力的委托人，在不了解产品性质的情况下，不深入了解，在不能确定为允许上市流通的理财产品下，盲目轻信他人，草率打款授权，且在长达数月的时间内不予考查，多次汇款购买，其本身亦有重大过失，且与损失的最终形成具有因果关系，因此朱沛玉也应根据其过错承担相应的损失。第三、损失的承担。朱沛玉的出资从案发至今已两年多，亦经法院对涉案人员作出刑事判决，现仍有52万损失，根据朱沛玉和曹建群、曹胜波的过错，本院酌定由双方各承担损失的一半。曹建群、曹胜波作为夫妻，共同参与朱沛玉的委托事项，获取的产品销售提成亦为夫妻共同收入，因此应作为共同赔偿人；因曹建群、曹胜波承担的是受托人过错责任，对朱沛玉52万元损失先行承担50%，但不排除朱沛玉的出资损失通过追赃等方式从第三方得到部分或全部挽回，因此曹建群、曹胜波承担赔偿责任后，对从第三方挽回的损失收益亦按其承担的损失比例享有（50%）。关于朱沛玉提出的利息损失问题，因本案系互有过错的损害赔偿，仅考虑直接损失，利息部分本院不予支持。财产保全申请费损失3870元，根据双方的过错，各承担1935元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告曹建群、曹胜波共同赔偿原告朱沛玉52万元损失中的26万元，余款原告朱沛玉自负，限判决生效后十日内给付（执行中遇总损失从第三方挽回部分或全部，相应的按曹建群、曹胜波与朱沛玉各享有一半的比例核减曹建群、曹胜波赔偿数额；曹建群、曹胜波履行赔偿责任后从第三方挽回的损失，原、被告双方按同样比例享有）；二、被告曹建群、曹胜波给付原告朱沛玉财产保全申请费1935元；三、驳回原告朱沛玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费9000元，减半收取4500元，由朱沛玉承担2250元，由曹建群、曹胜波承担2250元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 朱沛玉提交了三组证据：证据一、银行流水单及购入产品情况表，银行流水单（曹建群、曹胜波流水），拟证明曹建群、曹胜波挪用朱沛玉的资金且长期占用，曹建群、曹胜波购入产品混乱，与事实不符，曹建群、曹胜波不及时履行委托事项，不按要求履行委托事项；证据二、《个人出借咨询与服务协议》，拟证明朱沛玉购入汇隆产品62万元，共五份合同，在一审中曹建群、曹胜波隐瞒事实，实际一共损失62万元；证据三、判决书、案例，拟证明汇隆公司负责人、运营经理、业务员因犯非法吸收公众存款罪，被判刑，汇隆产品是非法理财产品，涉嫌非法吸收公众存款罪，曹建群、曹胜波作为汇隆公司的业务员也应当被判决承担刑事责任。 曹建群、曹胜波质证意见：对证据一有原件的真实性予以认可，但不是新证据，一审开庭前就给朱沛玉了，只是一审朱沛玉没有提供，对证明方向亦不予认可，曹建群、曹胜波邮寄银行流水给朱沛玉，恰好证明曹建群、曹胜波都是按照朱沛玉的要求购买的理财产品，在一审朱沛玉也没有提出对购买的产品数额及购买产品的过程有异议；对证据二的真实性无异议，但不是新证据，一审的时候该证据就已经存在，一审法院也已经查明朱沛玉给了多少款项，购买了多少理财产品；对证据三的关联性有异议，该证据与本案无关，该案上海公安机关已经立案，有些已经判决，有些在侦查中，若朱沛玉认为曹建群、曹胜波构成犯罪可以向上海警方报案。 曹建群、曹胜波提交了三份证据：证据一、《个人出借咨询服务协议》，拟证明曹建群、曹胜波也购买了该理财产品；证据二、汇隆财富上海投资人明细，拟证明曹建群也有损失；证据三、微信聊天记录，拟证明朱沛玉自己做主购买理财产品。 朱沛玉质证意见：证据一没有原件，真实性无法核实，且第一份证据的金额与第二份证据相矛盾，三份合同的金额是20万元，但是第二份证据里只有10万元，对证明目的也有异议；证据二亦没有原件，真实性无法核实，对真实性有异议，对证明目的也有异议，与今天朱沛玉提交的滕秋志的刑事判决书认定的非法集资的金额不一致，判决书认定的金额是一亿多，而明细表只有3373万元，判决书认定是490多人，而该证据体现的是188人；对证据三的证明目的有异议，从聊天文字记录上无法体现是朱沛玉在做主。 本院认证意见：对朱沛玉提交的三组证据本院不予采信，理由为证据一银行流水单及证据二《个人出借咨询服务协议》在一审时朱沛玉已提交，且朱沛玉起诉状及一审庭审时均认可转账97万元给曹建群、曹胜波用于购买理财产品，尚有52万元本金未收回；证据三滕秋志等人的刑事判决书，一审对该事实已查明，郴州市中级人民法院的判例与本案无关。 对曹建群、曹胜波提交的证据一《个人出借咨询服务协议》本院予以采信，该证据证实曹建群、曹胜波亦购买了与朱沛玉一样的理财产品；证据二是复印件，真实性无法确认，本院不予采信；证据三不能体现是谁的聊天记录，亦不能达到曹建群、曹胜波的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实，曹建群在2017年8月至11月亦购买了宁波汇隆投资管理有限公司上海分公司“汇隆财富”的理财产品。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是，曹建群、曹胜波是否应对朱沛玉的损失承担责任，如需承担，责任应如何划分。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，朱沛玉委托曹建群、曹胜波购买理财产品，曹建群、曹胜波并未收取朱沛玉的报酬，系无偿接受委托，根据上述法律规定，受托人曹建群、曹胜波存在故意或重大过失造成委托人朱沛玉的损失，才需承担赔偿损失的责任。从本案查明的事实来看，朱沛玉从2017年3月份开始委托曹建群、曹胜波购买理财产品，取得了比较高的回报，也收回了部分投资本金；在购买汇隆财富产品时，对购买何种产品以及多少金额是在双方协商后由朱沛玉决定；与宁波汇隆投资管理有限公司上海分公司签订合同的甲方是朱沛玉，部分合同也邮寄给了朱沛玉，朱沛玉是知晓汇隆财富产品的。朱沛玉作为委托人，应当对曹建群、曹胜波推荐的理财产品谨慎考虑，不能盲目轻信熟人，盲目投资，贪图理财产品带来的高收益回报而不顾风险投入大量资金，朱沛玉作为具有完全民事行为能力人，应当知晓购买理财产品为投资者带来可能的高收益回报的同时，伴随着高于其他投资方式的风险性。朱沛玉最终没有完全收回委托曹建群、曹胜波为其购买的理财产品的本金及收益，导致本案损失，主要责任在朱沛玉。曹建群、曹胜波作为受托人缺乏识别和判断能力，在推荐案涉理财产品时，未向朱沛玉提示案涉理财产品存在的风险性，亦没有审查案涉理财产品是否取得金融部门许可；曹建群、曹胜波推荐朱沛玉购买案涉理财产品以获取公司提成。据此，曹建群、曹胜波作为受托人，存在重大过错，对朱沛玉的损失，曹建群、曹胜波应承担次要责任。由于曹建群、曹胜波在推荐朱沛玉购买该理财产品时，并不知道宁波汇隆投资管理有限公司上海分公司系未取得金融部门许可的情况下发售案涉理财产品，曹建群亦购买了与朱沛玉相同的案涉理财产品，曹建群、曹胜波推荐朱沛玉购买案涉理财产品无主观恶意，且未收取任何委托费用，本院根据曹建群、曹胜波在受托过程中存在的过错责任，酌情认定由曹建群、曹胜波承担朱沛玉损失的20%，其余损失由朱沛玉自行承担。 综上所述，上诉人朱沛玉的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人曹建群、曹胜波的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初650号民事判决第二、三项即“被告曹建群、曹胜波给付原告朱沛玉财产保全申请费1935元”、“驳回原告朱沛玉的其他诉讼请求”； 二、变更湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初650号民事判决第一项，由上诉人曹建群、曹胜波共同赔偿上诉人朱沛玉520,000元损失中的104,000元，余款416,000元由上诉人朱沛玉自行承担，限本判决生效后十日内给付（执行中遇总损失从第三方挽回部分或全部，相应的按曹建群、曹胜波享有20%的比例核减曹建群、曹胜波赔偿数额；曹建群、曹胜波履行赔偿责任后从第三方挽回的损失，朱沛玉与曹建群、曹胜波双方按同样比例享有）； 三、驳回被上诉人朱沛玉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费4500元，财产保全费3870元，共计8370元，由上诉人朱沛玉负担6696元，上诉人曹建群、曹胜波负担1647元；上诉人朱沛玉交纳的二审案件受理费4449元，由上诉人朱沛玉负担；上诉人曹建群、曹胜波交纳的二审案件受理费5200元，由上诉人朱沛玉负担4160元，由上诉人曹建群、曹胜波负担1040元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 杨爱华 审 判 员 李惠铭 二〇一九年九月十二日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。 当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。 第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。