河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑终635号原公诉机关河南省方城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张立卓，曾用名山山，男，1990年2月18日出生于河南省方城县，汉族，中专文化程度，无业，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年9月18日被取保候审。现在家。辩护人贾玉江，河南育滨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王继东，男，1990年11月13日出生于河南省方城县，汉族，本科文化程度，方城县公路局职工，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年9月18日被取保候审。现在家。辩护人吕静，河南南都律师事务所律师。原审被告人董哲，男，1985年1月20日出生于河南省方城县，汉族，初中文化程度，农民，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月18日被取保候审。现在家。原审被告人周广涛，男，1992年2月2日出生于河南省方城县，汉族，初中文化程度，农民，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月24日被取保候审。现在家。原审被告人张向阳，男，1985年5月7日出生于河南省方城县，汉族，小学文化程度，经商，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月24日被取保候审。现在家。原审被告人康保军，男，1971年4月29日出生于河南省方城县，汉族，小学文化程度，农民，住方城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月27日被取保候审。现在家。河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院指控原审被告人张立卓、王继东、董哲、周广涛、张向阳、康保军犯诈骗罪一案，于2019年7月2日作出（2018）豫1322刑初495号刑事判决。原审被告人张立卓、王继东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张立卓、王继东，原审被告人董哲、周广涛，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年3月底，被告人张立卓指使其司机董哲采取虚报车牌号、报假姓名的方式，从河南宛北公路工程有限公司方城县广阳镇白庄沙场和博望镇李梁庄沙场向外骗拉沙料，被告人王继东让其司机被告人周广涛听取张立卓的安排，采取同样的方式骗拉沙料。所骗拉沙料均运至方城县消防队对面河湾沙场、广阳街广场背面空地屯放，董哲共拉沙约42车，周广涛共拉沙约24车，诈骗沙石1625.8方，价值84,541.6元。2018年3月30日至2018年3月31日，被告人张向阳采取同样的方式伙同其货车司机被告人康保军从方城县广阳镇白庄沙场拉沙料骗拉拉沙石5车，骗取沙石190.27方，价值9,894.04元。另查明，被告人张立卓主动退出非法所得2.2万元，被告人王继东主动退出非法所得1.7万元。被告人张向阳主动退出非法所得1.3万元。被告人董哲于2018年4月18日主动到方城县公安局投案，如实供述犯罪事实。被告人王继东于2018年4月20日归案后，主动配合公安局劝投被告人周广涛投案。2018年4月24日，被告人周广涛在王继东母亲李铁云带领下到方城县公安局投案，如实供述了犯罪事实。2018年4月24日，被告人张向阳主动到方城县公安局投案，如实供述了犯罪事实。被告人张向阳归案后向公安机关提供同案犯康保军信息，2018年4月24日，被告人康保军在张向阳妻子周海燕带领下到方城县公安局投案，如实供述了犯罪事实。2018年4月22日，方城县公安局将依法扣押的堆放在广阳镇广场的1531.4方沙料发还给被害人宛北公路工程有限公司。原判认定上述事实的证据有：鉴定意见，辨认笔录，到案经过，车辆作案截图照片，拉沙记录，扣押发还清单，收据，户籍证明，前科查询证明，情况说明，被害人张某的陈述，证人朱某、刘某、孟某、康某、程某、任某的证言，被告人张立卓、王继东、董哲、周广涛、张向阳、康保军的供述与辩解等。原审人民法院认为，被告人张立卓、王继东、董哲、周广涛、张向阳、康保军以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人张立卓、张向阳指使其司机诈骗沙料，系主犯。被告人王继东在共同犯罪中起次要作用，被告人周广涛、董哲、康保军在共同犯罪中起辅助作用，故四被告人均系从犯，依法减轻或从轻处罚。被告人张向阳、周广涛、董哲、康保军主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人王继东、张向阳协助公安机关劝投同案犯周广涛、康保军，是立功，依法从轻减轻处罚。被告人张立卓、王继东系传唤到案，依法不能认定为自首。被告人张立卓、王继东、张向阳主动退出非法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对他们适应缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条第之规定，作出如下判决：一、被告人张立卓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王继东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人董哲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人周广涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人张向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人康保军犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；七、对被告人张立卓的非法所得人民币2.2万元，被告人王继东的非法所得人民币1.7万元，被告人张向阳的非法所得人民币1.3万元，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）张立卓上诉称：其行为构成职务侵占罪而非诈骗罪；原判认定沙石金额没有事实依据，其主动退赃并缴纳罚金，请求判处免于刑事处罚。其辩护人的辩护意见同上诉理由。上诉人（原审被告人）王继东上诉理由与张立卓的上诉理由相同。其辩护人的辩护意见同上诉理由。原审被告人董哲、周广涛、张向阳、康保军对原判无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张立卓、王继东、原审被告人董哲、周广涛、张向阳、康保军以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。张向阳、周广涛、董哲、康保军主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。王继东、张向阳协助公安机关劝投同案犯周广涛、康保军，系立功，可以减轻处罚。张立卓、王继东、张向阳主动退出非法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）张立卓、王继东及其辩护人提出“其行为构成职务侵占罪而非诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，张立卓、王继东与被害单位河南宛北公路工程有限公司形成的是口头运输合同关系，二人隐瞒拉沙的真实目的，利用拉沙的便利而非职务上的便利，骗取被害单位的沙料，其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）张立卓、王继东及其辩护人提出“原判认定沙石金额没有事实依据，其主动退赃并缴纳罚金，请求判处免于刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，方城县价格认定中心出具的价格认定结论书认定方城境内白河沙毛料在2018年3月24日每立方米的市场中等价格为52元。方城县公安局亦作出情况说明，本案涉及被盗的白河沙的市场价格可以参考该价格认定结论书。原审法院量刑时综合考虑到沙料价值的认定、二人主动退赃、缴纳罚金等情况，对二上诉人已予以从轻减轻处罚，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 森审判员 吴 霞审判员 王飞舟二〇一九年九月十九日法官助理王晨晖书记员刘扬帆