陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       (2019)陕民终809号 上诉人(原审原告)：城固县民政局。住所地汉中市城固县民主街33号。统一社会信用代码：116107220160370789。法定代表人：毛义宽，该局局长。委托诉讼代理人：李奕臻，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆张辉，陕西吉尔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王兴贵，男。委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。原审第三人：汉中开源开发有限公司。住所地汉中市汉台区国贸大酒店十楼。组织机构代码证：74503287-5。法定代表人：何宝生，该公司经理。委托诉讼代理人：马明宣，该公司法务部经理。上诉人城固县民政局与被上诉人王兴贵、原审第三人汉中开源开发有限公司（以下简称开源公司）案外人执行异议之诉一案，不服汉中市中级人民法院（2018）陕07民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日作出（2018）陕民终813号民事裁定书，裁定发回重审。汉中市中级人民法院重新审理后作出(2019)陕07民初2号民事判决，城固县民政局对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城固县民政局委托诉讼代理人李奕臻、陆张辉，被上诉人王兴贵委托诉讼代理人景兰江，原审第三人开源公司法定代表人何宝生及其委托诉讼代理人马明宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城固县民政局上诉请求：撤销一审判决，改判城固县民政局对执行标的拥有所有权，立即停止对城固县博望镇西一路与五祖庙巷交汇北十字处房产的强制执行，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）涉案房屋的全部工程款已付清。1998年2月13日城固县民政局与开源公司签订合同约定由开源公司承建城固县民政局社区服务中心，建筑面积4500㎡-5000㎡，总投资额控制在500万元以内。项目动工后城固县民政局向开源公司预付款133.6032万元，后又从下属单位城固县农村社会养老保险办公室支付353.4万元（含利息11.870633万元，则为365.270633万元），截止2002年11月，共支付498.873833万元。双方虽然未进行结算，但合同约定建筑面积790元/㎡，结合实际建成面积5511.64㎡，可以明确工程总造价约435.41956万元，城固县民政局已付清全部工程款。南郑县人民检察院不起诉决定书认定开源公司聘任经理袁某某筹集365.270633万元资金偿还了城固县农村社会养老办公室，城固县民政局给付的133.6032万元在检察机关立案侦查期间依法追回，但133.6032万元工程款并未追回和发还，365.270633万元系城固县民政局筹集的资金，由原城固县民政局局长曲荣建和副局长李明善各筹集70万元，城固县民政局向两企业分别借款110万元和120万元，共计370万元，其中140万元经由袁某某私人账户、110万元和120万元借款城固县民政局委托出借企业支付至城固县农村社会养老保险办公室账户。因此，城固县民政局已付清涉案房屋的全部工程款，后房屋登记在开源公司名下系滥用职权所致，已于2018年纠正撤销。（二）城固县民政局系案涉房屋的真正权利人。开源公司名下房产证已被撤销，案涉房屋系未登记的建筑物，城固县民政局已取得[城国用（1998）字第3238号]土地使用权证，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，应按土地使用权登记簿等相关材料判断城固县民政局即为权利人。（三）案涉房屋不应继续执行。一审认为，虽然开源公司名下房产证被撤销，但城固县民政局并不能被当然确定为房屋所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，开源公司的房产证已撤销登记，则房屋已非开源公司所有，一审认为房屋产权证书被撤销并不能当然确定城固县民政局为所有权人，但房屋现也不能确定开源公司为所有权人，此种情况即足以排除继续强制执行，否则任何未登记的房屋均可以被强制执行，结论显然荒谬。本案经过发回重审，原二审以房屋产权证书被撤销，本案基本事实已变更为由将案件发回，但一审在开源公司及王兴贵未提出任何证据的情况下，仍驳回了城固县民政局的诉讼请求，显属错误。王兴贵辩称，（一）城固县民政局不享有案涉房屋的所有权。案涉房屋修建过程中由于资金不到位，致使工程一拖再拖，且由于地基加固、设计变更、追加投资，双方决算造价为900万元，而建设方城固县民政局只拨付133.6032万元，通过其下属单位城固县农村社会养老保险办公室借款353.4万元给开源公司。因城固县民政局迟迟无法拨付工程款，经县政府主要领导同意，2004年9月8日城固县民政局才与开源公司签订补充协议，约定房屋产权转回开源公司，已经拨付的工程款133.6032万元作为补偿，城固县民政局不再收回并配合办理土地证和房产证。2010年在检察机关查办中，城固县农村社会养老保险办公室借款353.4万元及利息11.870633万元、城固县民政局已付的工程款133.6032万元均已被追回，所以至今城固县民政局对工程款为零支付，无权享有案涉房屋的产权。城固县民政局一审中将袁某某借给开源公司用以向检察机关缴纳的400余万元案款说成是对开源公司的工程付款，进而称其工程总付款为900万元，但袁某某已就其借款与开源公司达成调解正在等待执行，所以该借款不可能是城固县民政局支付的工程款，而且检察机关的不起诉决定书也显示，国有资产流失在司法调查中已经全部挽回，因此案涉房屋的产权不应归城固县民政局，除非其向开源公司付清工程款。检察机关认为在为开源公司办理房屋产权证时违反房地一体、资料齐全的规定，但并未认定开源公司非法侵吞、套取国家资产，所以办理房屋产权证仅违反行政法规，不影响产权证的效力，且协议签订以及房产证办理是城固县领导及城固县民政局为解决工程款拖欠问题，实现以房抵债而作出的安排，并不违反法律规定。（二）房地不一致情形下房屋产权并不必然属于土地方。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第六条、第二十三条的规定，如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的，则人民法院在查封时必须同时查封，在变价处理时，则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不一致的，则只能对被执行人名下的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。所以房地不一致情况下并不能当然的阻却强制执行。（三）城固县民政局恶意撤销房产证的行为不应得到司法确认。开源公司取得房产证的10余年中，城固县民政局既未通过民事诉讼要求确认房屋所有权属于城固县民政局，房屋主管机关也未通过行政程序撤销房产证，然而当人民法院正在执行过程中，且有数家法院轮候查封房产、房产上还设定有抵押权，诉争房产权属正在审理的情况下，城固县房产管理局竟然在胡某某等人的操纵之下，为了应付诉讼撤销了房产证，该行为侵害了人民法院的司法最终裁决权，也会造成司法认定与行政认定的矛盾冲突。开源公司无力履行债务与城固县民政局不拨付工程款有密切关系，开源公司高息借贷、垫资修建起一座造价近千万元的大楼，县政府研究同意在没有钱给付工程款的情况下，将房屋和土地办理至开源公司名下，但现在城固县民政局又毁约称其具有房屋所有权，其行为不应得到支持。城固县民政局一审代理人胡某某是城固县原副县长，县人大主任，也是给袁某某借款的当事人、债权人（由袁某某代表开源公司退还案款）。正是胡某某为其个人利益，利用其影响力进行诉讼，使行政机关撤销了房产证。综上，请求驳回上诉，维持原判。开源公司述称，（一）城固县民政局已付清全部工程款。依据开源公司与城固县民政局之间的合同约定，应支付的工程款为435.43694万元，由于设计费、打桩费等后续费用的产生，城固县民政局共支付了498万元。2010年11月4日城固县民政局领导另筹集了140万元给开源公司员工袁某某，由袁某某代付至城固县农村社会养老保险办公室农保资金账户，同时城固县民政局领导称民政局已筹集230万元退还农保资金，当时开源公司经营困难，时任法定代表人赵文英以公司名义到处举债，不可能有资金退还。开源公司在2002年房屋建成之前就已全额收到工程款，也未向任何人退还过工程款。（二）开源公司名下房产证已被撤销，案涉房屋不能作为公司财产执行。2018年10月行政机关撤销了开源公司名下的房产证，该房产证是公司原法定代表人周继宏（已故）在工程款已付清的情况下，提供不实手续登记的，2010年已由检察机关作出处理，2018年由行政机关修正错误，撤销登记。因房屋不属于开源公司，开源公司对撤销房产证没有任何异议。关于王兴贵对开源公司享有的债权，是周继宏去世后公司股权在未进行继承析产的情况下被赵文英几乎未支付对价获得，后赵文英以开源公司名义四处借款，导致开源公司背负巨额债务。上述借款并未用于公司经营，赵文英为避免其被追究国有资产流失责任，于2014年11月11日转让股权退出开源公司。2017年9月28日在赵文英担任法定代表人期间开源公司通过抵债协议将案涉房屋抵偿给王兴贵，但实际上开源公司及相关负责人均未出具任何授权手续，李兆吉在赵文英指使下与他人恶意串通，转移国有资产到个人名下，导致国有资产流失。综上，案涉房屋不是开源公司财产，是城固县民政局全额支付工程款由开源公司修建而成，若继续执行会造成巨额国有资产流失，二审应查清事实，依法保护国有资产。城固县民政局向一审法院起诉请求：1.判令其对执行标的拥有所有权，并立即停止对位于城固县博望镇西一路与五祖庙巷交汇北十字处房产（城固县房权证博望镇字第20050273号、第20048539号）的强制执行，并解除查封扣押；2.本案诉讼费由王兴贵承担。一审法院认定事实：一审法院(2013)汉中民初字第00007号民事判决书，判决开源公司及赵文英共同偿还王兴贵借款本金607万元及利息，承担诉讼费6万元。判决履行期限到期后，义务人未履行义务。2014年9月5日王兴贵申请执行，一审法院于2014年9月9日立案进入执行程序。2014年11月18日以(2014)汉中执字第00057-3号裁定书，将被执行人开源公司所有的位于城固县西一环一路与五祖庙巷什字城固县君尚酒店房产予查封（城固县房权证博望镇字第20048539号、城固县房权证博望镇字第20050273号)。后被执行人开源公司、赵文英未履行义务，一审法院作出裁定，对该房进行拍卖。经汉中正平地产评估有限责任公司评估，上述房产市场参考价为12258597.00元，后经陕西君正拍卖有限公司三次拍卖，均因无人竞买导致以第三次拍卖保留价861万元流拍。2017年9月25日，被执行人开源公司、赵文英的共同委托代理人李兆吉与申请执行人王兴贵达成“执行和解协议”，约定以被一审法院查封的被执行人开源公司的房产抵偿申请执行人王兴贵的债务，不足部分王兴贵自愿放弃。此后，一审法院作出(2014)汉中执字00057号之十二号执行裁定，将开源公司的房产解除查封，过户到申请执行人王兴贵名下。2018年1月30日，原告城固县民政局认为自己才是涉执行房产的所有权人，遂以案外人身份对上述执行裁定提出异议，一审法院以（2018）陕07执异4号执行裁定书，裁定：驳回案外人城固县民政局的异议请求。城固县民政局不服该裁定，遂依法提起本案的诉讼。另查明，涉执行的房屋的修建、权属等的形成过程如下：1996年，城固县民政局筹划修建社区服务中心，并经城固县政府县长办公会议研究同意，由城固县民政局牵头修建。1998年2月23日，城固县民政局与城固县开源开发总公司（后更名为开源公司）签订了《城固县民政局购建社区服务中心合同书》，约定城固县开源公司负责修建一栋总投资在500万元以内、基建面积在4500-5000平方米的十层社区服务大楼。大楼于1998年8月1日开始修建，在修建过程中，因省、市支持资金不到位，使立项中的工程款未能落实，城固县民政局未按照合同约定支付工程款，由开源公司垫付资金修建。期间，从1997年9月至1998年5月，城固县民政局支付给开源公司现金133.6032万元；经多次催要，2000年2月至2002年11月，从城固县民政局管理的城固县农村社会养老保险办公室支付353.4万元（含利息11.870633万元，则为365.270633万元）。2004年9月8日，城固县民政局与开源公司签订《补充协议》一份，约定“因县民政局资金来源不足，将房屋产权转回汉中开源公司，民政局协助办理土地、房产证。民政局支付给汉中开源公司的款项（除农保办的借款外）作为补助扶持，民政局不再收回，汉中开源公司不再退还”。2004年9月27日、2005年1月26日，城固县房产管理局在案涉房屋的土地手续未按程序变更的情况下，给第三人开源公司办理房产证（城固县房权证博望镇字第20048539号、城固县房权证博望镇字第20050273号）。2010年8月，汉中市人民检察院查处城固县民政局长屈某某、房产管理局长孙某某滥用职权案期间，开源公司聘任经理袁某某筹资365.270633万元，归还了城固县民政局借农保办借款，城固县民政局投资款133.6032万元及到查处时的农保基金借款利息也被追回。检察机关认为屈某某、孙某某构成滥用职权罪，但考虑到屈某某、孙某某认罪态度好，责任分散，没有造成国有资产流失等原因，决定对屈某某、孙某某不予起诉。再查明，本案争议的房产范围内的国有土地使用权证为［城国用（1998）字第3238号］，系城固县国土资源局于1998年4月颁发给城固县民政局，至今土地权属登记未变更过。一审法院还查明，城固县房产管理局于2018年10月11日作出《关于依法撤销汉中开源房地产开发有限公司城房权字20050273号及20048539号房屋所有权证的决定》，依法撤销了该两本房屋所有权证。开源公司对该撤销行为未采取救济措施。涉案房屋现仍被开源公司出租他人。一审法院认为，本案主要争议焦点有二：一是城固县民政局对涉执行房产是否拥有所有权；二是该权利或状态是否足以排除执行。关于争议焦点一。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案涉案房屋产权证书虽被城固县房产管理局撤销，但城固县民政局并不能被当然确定为房屋所有权人。因涉案房产在修建期间，原告城固县民政局虽曾从其管理的彩票福利资金向第三人开源公司支付工程款133.6032万元，曾从其管理的城固县农村社会养老保险办公室账户向第三人开源公司支付工程款365.270633万元。但在2010年，南郑县人民检察院就有关公职人员滥用职权案件的初查期间，第三人开源公司的聘任经理袁某某筹集365.270633万元偿还给了城固县农村社会养老保险办公室，城固县民政局给付的工程款133.6032万元及农保办资金利息在立案侦查期间，亦依法追回。且涉案房产原告城固县民政局与第三人开源公司并无最终决算资料提交，在2004年9月8日双方签订《补充协议》后，均默认房产的产权转回开源公司。城固县民政局在长达十四年时间内也未就房屋所有权提出异议，在本案中也未提交有利证据证明其对于房屋拥有所有权。关于争议焦点二。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十三条“在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利”的规定，人民法院在遵照权利现状的要求下，有权依法执行。综上，城固县民政局所提理由及证据，依法不足以排除本案的执行，一审法院（2018）陕07执异4号执行裁定书，并无不当。依照《中华人民共和国物权法》第九条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，遂判决：驳回原告城固县民政局的诉讼请求。案件受理费100元，由原告城固县民政局负担。二审查明事实与一审基本相同。另查明，各方当事人均认可案涉房屋已完工并投入使用，城固县民政局、开源公司认可案涉房屋至今未办理竣工验收手续。本院认为，2018年3月26日一审法院作出执行裁定驳回城固县民政局提出的执行异议时，案涉房屋登记在开源公司名下，因此一审法院在作出前述执行裁定时具有相应法律依据。2018年10月11日城固县房产管理局作出决定，将案涉房屋在开源公司名下的房屋所有权证以办理程序违规、办理实体错误为由予以撤销，在此情形下，依据《中华人民共和国物权法》第九条和第十四条的规定，已不能认定开源公司对案涉房屋享有所有权，其可基于与相对方城固县民政局之间存在的相关合同、协议主张其就案涉房屋享有的权利，此权利性质应属债权。案涉房屋被撤销登记后现并无新的登记权利人，而案涉房屋所占用的土地现仍登记在城固县民政局名下，且其系案涉房屋建设时的建设方，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项的规定，能够认定城固县民政局是案涉房屋的权利人，对案涉房屋具有相应民事权益，至于城固县民政局是否实际支付了工程款或是否足额支付了工程款，均属其与开源公司之间的合同纠纷，不影响其在本案中主张对案涉房屋的民事权益。依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的财产，如果被执行财产不属于被执行人，则申请执行人的执行申请欠缺相应的事实与法律依据。虽然城固县民政局与开源公司之间存有以物抵债性质的2004年9月8日补充协议，但该协议的履行结果即登记在开源公司名下的房屋所有权证已被行政机关以办理程序违规、办理实体错误为由予以撤销，故该协议事实上未得到实际履行，案涉房屋现并未登记在开源公司名下，而补充协议本身不能产生物权变动的效果，因此王兴贵申请执行案涉房屋这一执行标的依据不足，在城固县民政局对执行标的具有民事权益的情况下，其权益足以排除王兴贵申请的强制执行。关于城固县民政局支付的工程款数额、城固县民政局与开源公司补充协议效力及履行等问题，二审中各方当事人存有争议，因上述争议属城固县民政局与开源公司之间合同纠纷范畴，不属本案审理范围，故本院不予评价。即使如王兴贵所主张，城固县民政局对工程款系零支付，城固县民政局与开源公司补充协议合法有效应予履行，在此情形下亦不足以认定开源公司直接享有争议标的的物权，仅可认定开源公司就争议标的对城固县民政局享有相应债权，而该债权并未经生效判决予以确定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，在城固县民政局提出异议的情况下，该债权亦不得被执行。王兴贵称行政机关作出撤销房屋所有权证的决定不当，因该主张不属本案审理范围，本院不予处理。开源公司对王兴贵申请执行的债权提出的异议，属于其与王兴贵之间纠纷范畴，亦不属于本案审理范围，本院不予处理。城固县民政局请求确认其对案涉房屋具有所有权，因其认可案涉房屋未完成竣工验收，故目前不具备确权条件，对其请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销汉中市中级人民法院(2019)陕07民初2号民事判决；二、不得执行位于城固县博望镇西一路与五祖庙巷交汇北十字处房产（原城固县房权证博望镇字第20050273号、第20048539号）；三、驳回城固县民政局其他诉讼请求。一、二审案件受理费共46740元由王兴贵负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                        审  判  员    马彦雨                        审  判  员    李勇杰                          二〇一九年九月二日 法 官 助 理   王乐璋                        书  记   员   赵颖晨 - 1 -