广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1809号上诉人（一审被告）：珠海维佳斯投资管理有限公司。法定代表人：梁燕媚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小磊，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：何丽娟，女，汉族。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧珊，广东羊城律师事务所实习律师。一审被告：珠海市卡都海俊房产开发有限公司。法定代表人：郑雪融，该公司董事。委托诉讼代理人：张小磊，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。上诉人珠海维佳斯投资管理有限公司（以下简称维佳斯公司）因与被上诉人何丽娟、一审被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称卡都海俊公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人维佳斯公司及一审被告卡都海俊公司的共同委托书诉讼代理人张小磊、被上诉人何丽娟的委托诉讼代理人陈春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人维佳斯公司上诉请求：请求撤销（2018）粤0402民初11065号判决书的第二、三判项，并依法进行改判。当庭明确诉讼请求为：第二项改判为维佳斯公司按照每日万分之一的标准向何丽娟支付自2015年7月1日起至付清之日的违约金；第三项改判为驳回何丽娟要求卡都海俊公司对维佳斯公司应付的经营收益及违约金承担连带清偿责任的诉求。事实与理由如下：维佳斯公司与何丽娟合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院于2018年12月7日出具该案一审判决书，维佳斯公司于2019年3月21日收到该判决书后，认为该判决书事实认定有误，法律适用不当，依法应当对该判决书的第二、第三判项进行改判，遂提起上诉。望二审法院对相关案件事实依法认定，作出公正合理判决。何丽娟辩称：不同意维佳斯公司的上诉请求，一审法院以合同约定作为判决依据，且合同内容并不违反法律规定的前提下作出的判决是客观公正的，应当予以维持。卡都海俊公司述称：同意维佳斯公司的上诉意见。何丽娟向一审法院起诉请求：1、请求判令维佳斯公司支付自拖欠之日起至付清之日止的全部经营收益，暂计至2018年10月15日为199,977.27元；2、请求判令维佳斯公司支付自拖欠之日起至付清之日止的违约金，暂计至2018年10月15日为9,441.65元；3、判令卡都海俊公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判令维佳斯公司、卡都海俊公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月13日，何丽娟与卡都海俊公司订立《商业物业（商铺）认购书》，约定何丽娟认购“心海州花园”凤祥路第149号商铺，何丽娟已依约支付预付款100,000元。2014年7月17日，何丽娟与卡都海俊公司订立《商品房买卖合同》，约定何丽娟向卡都海俊公司购买“心海州花园”凤祥路第149号商铺，何丽娟已付购房款2,172,469元。上述已付款项合计2,272,469元。2013年6月13日，何丽娟与维佳斯公司签订《委托经营协议》，约定何丽娟将涉案商铺交由维佳斯公司经营管理，管理期限为15年，维佳斯公司应每年向何丽娟支付经营管理收益，第一年度至第八年度约定经营管理收益分别为何丽娟实际成交合同总额的5%、5%、6%、6%、6%、7%、7%、7%，后七个年度维佳斯公司每年按固定收益加利润分成方式向何丽娟支付经营管理收益，如维佳斯公司迟延向何丽娟支付经营管理收益，具体为（1）固定收益按实际成交合同总额的7%计算；（2）利润分成=（审计利润总额-总固定收益）×50%×投资比例；（3）上述审计利润总额及总固定收益的范围，仅指开发商对外出售并由维佳斯公司负责经营管理的全体物业；（4）何丽娟投资比例=实际成交合同总额÷开发商对外出售并由维佳斯公司负责经营管理物业全体业主的投资总额；（5）上述固定收益为保底收益，物业实际经营管理收益不足保底收益部分由维佳斯公司向何丽娟补足。如维佳斯公司迟延支付经营管理收益，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付应付未付经营管理收益的万分之一违约金，逾期超过30日的部分，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付应付未付经营管理收益万分之二的违约金，逾期超过60日的部分，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付月经营管理收益万分之三的违约金。2013年6月13日，何丽娟与卡都海俊公司签订《商业物业（商铺）认购书补充协议》，约定卡都海俊公司协助并监督、落实协办公司履行《委托经营协议》，如协办公司未按时付款的，可由卡都海俊公司代为履行。何丽娟提交《委托经营协议补充协议》和《委托经营协议补充协议（二）》，用以证明涉案商铺自2017年1月1日至2019年12月31日的经营收益为22,724.69元/月，维佳斯公司应在每月30号前向何丽娟支付当月经营收益，而维佳斯公司未向何丽娟支付2017年6、7月份、2018年3月份至今的经营管理收益。该两份补充协议均只有何丽娟签名，没有维佳斯公司盖章，维佳斯公司在庭审中不认可该两份补充协议的真实性，但认可何丽娟的证明内容。一审法院认为：何丽娟与维佳斯公司订立的《委托经营协议》，内容没有违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应恪守履行。维佳斯公司认可在合同履行期间未按合同约定支付经营管理收益的事实，故被告的行为已经构成违约，何丽娟要求被告维佳斯支付自拖欠之日起至付清之日止的经营管理收益（按合同约定的标准计算，暂计至2018年10月15日为199,977.27元），有事实和合同依据，一审法院予以支持。何丽娟要求维佳斯公司支付自拖欠之日起至付清之日止的违约金（按合同约定的标准计算，暂计至2018年10月15日为9,441.65元），因有合同依据，有违约事实，且何丽娟计算所得的违约金金额符合约定的计算标准，没有过分高于实际损失，一审法院对该请求也予以支持。何丽娟要求卡都海俊公司对维佳斯公司的上诉债务承担连带清偿责任，其合同依据为《商业物业（商铺）认购书补充协议》第3条的约定“甲方（卡都海俊公司）将协助并监督、落实协办公司履行《委托经营协议》，如协办公司未按时付款的，可由甲方代为履行”。从该条款文意可见，双方并没有就卡都海俊公司对被告维佳斯的债务提供担保或者共负债务达成一致合意，文中的“可代为履行”应是表明卡都海俊公司有代维佳斯公司垫付款项的义务，并非为卡都海俊公司设定的担保责任。据此，何丽娟要求卡都海俊公司对维佳斯公司的上述债务承担连带清偿责任，缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，一审判决如下：一、维佳斯公司于本判决发生法律效力之日起七日内向何丽娟支付自拖欠之日起至付清之日止的经营管理收益（按合同约定的标准计算，暂计至2018年10月15日为199,977.27元）；二、维佳斯公司于本判决发生法律效力之日起七日内向何丽娟支付自拖欠之日起至付清之日止的违约金（按合同约定的标准计算，暂计至2018年10月15日为9,441.65元）；三、驳回何丽娟的其他诉讼请求。本案受理费2,221元，由维佳斯公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人维佳斯公司上诉主张应按日万分之一标准向被上诉人何丽娟支付违约金，且卡都海俊公司不应对维佳斯公司承担连带清偿责任。为此，本院认为，何丽娟与维佳斯公司之间的《委托经营协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。维佳斯公司、何丽娟均应当按照《委托经营协议》的约定全面履行各自的权利义务。《委托经营协议》签订后，维佳斯公司至今未向何丽娟支付经营管理收益，其行为构成违约，维佳斯公司依法应承担违约责任。依照《委托经营协议》第八条违约责任第5点关于“因维佳斯公司迟延支付经营管理收益，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付应付未付经营管理收益的万分之一违约金，逾期超过30日的部分，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付应付未付经营管理收益万分之二的违约金，逾期超过60日的部分，每迟延一日，维佳斯公司应向何丽娟支付月经营管理收益万分之三的违约金”之约定，因维佳斯公司逾期向何丽娟支付经营管理收益超过了60日，因此，何丽娟主张按日万分之三主张违约金有合同依据。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，案涉违约金按照合同约定的计算标准按每日万分之三换算成年利率约为10.8%，并不属于过高。因此，一审法院依据双方《委托经营协议》的约定认定维佳斯公司支付违约金的标准，并无不当，本院予以维持。关于卡都海俊公司应否对维佳斯公司应付的经营收益及违约金承担连带清偿责任的问题。本院认为，当事人是否对一审判决提出上诉，是其处分自己权利的表现。本案中，卡都海俊公司同为本案当事人，其并未对维佳斯公司向何丽娟支付违约金承担连带清偿责任提出上诉，视为服判。维佳斯公司上诉主张处分他人权利，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人珠海维佳斯投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一九年九月四日书记员 苏婉婷