福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初175号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人莆田市城厢区人民检察院。 被告人游建山，男，1985年10月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，中共党员，经商，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年6月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年6月22日转取保候审，2019年6月20日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人暨诉讼代理人郑国钦，福建壶兰律师事务所律师。 被告人游锦龙，男，1975年6月3日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，经商，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年6月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年6月22日转取保候审。2019年6月20日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人暨诉讼代理人朱琦菡，福建壶兰律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2019]335号起诉书指控被告人游建山、游锦龙犯销售假药罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，莆田市城厢区人民检察院亦作为附带民事公益诉讼起诉人，于同月24日以莆城检民公[2019]35030200001号刑事附带民事公益诉讼起诉书提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡振武出庭支持公诉，指派检察员张疆出庭参加刑事附带民事公益诉讼，被告人游建山及其辩护人暨诉讼代理人郑国钦，被告人游锦龙及其辩护人暨诉讼代理人朱琦菡到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：2017年8月份起，被告人游建山、游锦龙先后在淘宝网上注册“霸王机车”、“娜美生活”、“幸福夜色保健馆”等7家淘宝网店销售“黑马”、“黄金玛卡”、“黄金牡蛎”等性保健品。2018年4月29日到2018年6月4日，被告人游建山、游锦龙明知其他人销售上述性保健品涉嫌犯罪，仍通过“霸王机车”淘宝店铺销售“黑马”性保健品，共计人民币9997.16元。江苏省徐州市公安局泉山分局从顾客刘某手中查扣到被告人游建山、游锦龙销售的“黑马”性保健品。经莆田市市场监督管理局认定，“黑马”产品应按假药罪论处。指控以物证、书证、证人证言及被告人供述和辩解等证据为证，认为被告人游建山、游锦龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。 附带民事公益诉讼起诉人诉称：被告人游建山、游锦龙销售假药的行为，危害众多不特定消费者的身体健康，严重损害社会公共利益，应当承担相应的民事责任。1.请求判令被告人游建山、游锦龙按销售金额（人民币9997.16元）的三倍支付赔偿金。2.请求判令被告人游建山、游锦龙在全国发行的媒体上刊文发布警示性公告，并收回由其销售的尚未被服用的假药并销毁。3.请求判令被告人游建山、游锦龙及二人经营的涉案网店在全国发行的媒体上公开赔礼道歉。 被告人游建山对起诉书指控的事实和罪名均无异议，对附带民事公益诉讼起诉没有意见。辩护人暨诉讼代理人认为，1.刑事部分：被告人销售的产品没有造成消费者的伤害后果，系因产品没有批准文号及还有冬虫夏草等中药成分认定假药，建议对被告人从轻处罚。本案犯罪情节较轻，系初犯，建议对被告人酌情从轻处罚。被告人家庭情况具体，主观恶性不深，自愿认罪、悔罪，建议对被告人免除处罚或适用缓刑；2.民事部分：被告人承担民事责任的范围，应以被害人直接经济损失为限。公益诉讼起诉人主张二被告人支付三倍赔偿金没有依据。公益诉讼适用范围只能是被害人一方的直接经济损失，而三倍赔偿金属于惩罚性的赔偿金。公益诉讼起诉人第二项、第三项诉求，均超过被害人直接经济损失的范围，且不是被告人应承担民事责任的方式，不能成立。 被告人游锦龙对起诉书指控的事实和罪名均无异议，对附带民事公益诉讼起诉没有意见。辩护人暨诉讼代理人认为，1.刑事部分：被告人销售的产品没有造成实质性的损害，销售金额较小，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，认罪态度好，建议对被告人从轻处罚。2.民事部分：被告人销售的产品针对对象是特定人员，没有损害具体的社会公共利益。赔偿请求不符合侵权的四个构成要件，无需进行赔偿。购买者并不明确且没有物质损失，购买者购买产品的价格没有虚高，产品对于购买者没有身体上的实际损害，购买者没有因其购买的产品产生治疗等经济损失，即要求赔偿没有事实和法律依据。没有证据证明产品有造成侵权事实的存在，故认为要求二被告人收回尚未服用的假药没有实际意义，应当驳回公益诉讼请求。 经审理查明，2017年8月份起，被告人游建山、游锦龙先后在淘宝网上注册“霸王机车”、“娜美生活”、“幸福夜色保健馆”等7家淘宝网店销售“黑马”、“黄金玛卡”、“黄金牡蛎”等性保健品。2018年4月29日10时许至2018年6月4日，被告人游建山、游锦龙明知其他人销售上述性保健品涉嫌犯罪，仍通过“娜美生活”淘宝店铺向九十余名买家销售“黑马”性保健品，共计人民币9866.16元。江苏省徐州市公安局泉山分局从顾客刘某手中查扣到被告人游建山、游锦龙销售的“黑马”性保健品一盒。上述已销售的“黑马”性保健品部分去向不明。经莆田市市场监督管理局认定，“黑马”产品应按假药罪论处。2018年6月6日，被告人游建山、游锦龙在莆田市城厢区中凯富力方1号楼1504房内被公安民警抓获。公安民警向被告人游锦龙扣押红米手机1部、苹果6手机1部，向被告人游建山扣押苹果6手机1部、便捷机4台、微型机3台。 另查明，附带民事公益诉讼起诉人于2019年5月14日在《检察日报》刊登公告，督促本案适格主体提起民事诉讼，公告期满后没有相关适格主体提起诉讼。 上述事实，被告人游建山、游锦龙在开庭审理过程中亦无异议，且有证人游某、陈某、刘某、唐某、章某、张某、徐某、杨某、雷某、李某、闫某的证言，搜查笔录及扣押清单，销售记录材料，微信截图，指认照片，拉萨市食品药品监督管理局协查复函，莆田市市场监督管理局关于认定莆田市公安局城厢分局“黑马”产品是否为假药的批复，公安机关出具的工作说明、情况说明，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施以及被告人游建山、游锦龙的供述等证据证实，足以认定。 在本案审理期间，被告人游建山、游锦龙的家属分别代为向本院退出违法所得人民币4933.08元，并预交赔偿金人民币14799.24元、罚金人民币10000元。 本院认为，被告人游建山、游锦龙明知是假药而予以销售，销售金额为人民币9866.16元，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人游建山、游锦龙销售金额为人民币9997.16元，计算错误，予以纠正。被告人游建山、游锦龙归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；退出违法所得并预交赔偿金及罚金，可酌情从轻处罚。被告人游建山、游锦龙的辩护人关于被告人认罪，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综合考虑本案的犯罪情节及社会危害性，对二被告人不适宜免除处罚或适用非监禁刑，故对二辩护人关于该节的相关辩护意见，均不予采纳。人民检察院在履行职责中发现食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼的情况下，可以一并提起刑事附带民事公益诉讼。故莆田市城厢区人民检察院作为公益诉讼起诉人，提起刑事附带民事公益诉讼，符合法律规定。被告人游建山、游锦龙销售假药的行为侵害不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，在承担刑事责任的同时，依法还应承担相应的民事责任。被告人游建山、游锦龙对已销售但尚未被服用的假药，有义务追回并消除安全隐患；对已销售的假药，损害了消费者的合法权益，应当赔礼道歉、消除影响，并赔偿损失。附带民事公益诉讼起诉人要求二被告人公开赔礼道歉、刊文发布警示性公告及支付惩罚性赔偿金的诉讼请求,具有事实和法律依据，予以支持。因现有证据无法证实二被告人销售的尚未被服用的假药的去向，故应责令二被告人登报收回尚未被服用的假药并予以销毁。被告人游建山、游锦龙的诉讼代理人关于应驳回附带民事公益诉讼起诉人相关诉求的意见，缺乏依据，不予采纳。附带民事公益诉讼起诉人请求判令被告人游建山、游锦龙经营的涉案网店在全国发行的媒体上公开赔礼道歉，但未提供涉案网店具有民事主体资格的相关证据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、第五十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 一、被告人游建山犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已交纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2019年12月2日止。） 二、被告人游锦龙犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已交纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2019年12月2日止。） 三、被告人游建山、游锦龙退出的违法所得人民币九千八百六十六元一角六分，予以没收，上缴国库。 四、莆田市公安局城厢分局扣押的“黑马”性保健品一盒，由扣押机关予以没收销毁；扣押的红米手机一部、苹果6手机二部、便捷机四台、微型机三台，由扣押机关予以没收，上缴国库。 五、被告人游建山、游锦龙应在判决生效后三十日内，向莆田市城厢区人民检察院支付赔偿金人民币二万九千五百九十八元四角八分。 六、被告人游建山、游锦龙应在判决生效后三十日内，在国家级媒体上公开赔礼道歉，刊登声明“收回已销售的尚未被服用的假药，予以销毁，并提醒广大消费者勿使用涉案假药”。 七、驳回附带民事公益诉讼起诉人莆田市城厢区人民检察院的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  陈建郭 审 判 员  林丽贞 审 判 员  黄 爽 人民陪审员  吴双海 人民陪审员  陈国山 人民陪审员  陈 鸿 人民陪审员  赵 靖 二〇一九年九月十七日 书 记 员  林 兵 陈建英 附引用法律的条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第十九条经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。 -10-