湖北省孝感市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2019)鄂09刑申35号李忠亮：你因李忠专犯诈骗罪一案，不服湖北省云梦县人民法院于2018年3月23日作出的（2017）鄂0923刑初148号刑事判决书及本院于2018年6月19日作出的（2018）鄂09刑终128号刑事判决书，以当事人的行为不构成诈骗罪，当事人的行为符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪量刑为由，向本院提出申诉。你的申诉请求为：撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923刑初148号刑事判决书及本院（2018）鄂09刑终128号刑事判决书，对当事人以非法经营罪定罪量刑。你的具体申诉理由为：一、根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，获取数额较大的公私财物的行为；二、诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为（虚构事实或者隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。从这个犯罪构成来分析当事人以及天辰启明公司等人的行为不符合诈骗罪中的主要构成条件；三、向客户隐瞒对赌关系并不一定造成客户产生错误认识而处分自己的财产，与被害人亏损之间没有刑法上的因果关系；四、当事人及天辰启明公司等人自身不能控制交易行情，不存在所谓的指导客户反向操作致使客户亏损的情形；五、当事人及天辰启明公司等人向客户隐瞒或者没有向客户解释清楚交易手续费过高，并不一定造成客户产生错误认识而处分自己的财产，即使隐瞒也与被害人亏损之间不存在刑法上的因果关系；六、隐瞒真实身份冒充股民和投资高手诱导客户到平台开户交易，属于一般欺骗行为，与刑法规定的构成诈骗罪的欺诈行为有本质区别；七、司法实践中不乏因平台交易模式等事实未予查清而不予认定为诈骗罪的案例；八、“同等情况相同对待”是古老的法律格言，也是现代法治的基本原则。“同案同判”既是自然正义的要求，也是宪法法制统一原则的要求；九、青岛西海岸交易中心应为本案的共同犯罪；十、本案应当认定为非法经营罪。本院经复查认定，2015年9月以来，谢英大、邓娟（另案处理）伙同何晓海（另案处理）先后注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称天辰启明公司）。2016年5月，谢英大、邓娟及何晓海与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，由鑫帆公司向西海岸交易中心缴纳保证金，西海岸交易中心和鑫帆公司按比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。谢英大、邓娟等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。期间，谢英大、邓娟在鑫帆公司成立了业务部、讲师部、主播部、维护部、客服部、法务部等部门，招募黄镇健、郑凯敏、常进国、夏利军、蒋斌（上述五人另案处理）及被告人吴美国、王欢、梁高、杨宗翰、李忠专、窦卫德等人担任业务部的主管和副管，招募被告人黄振杰、刘洪涛、侯彦鑫（后任讲师部讲师)、李小龙（后担任维护部业务员、讲师）、黄燕成、黄志发、李增杰（后任维护部业务员）、谢柯明、杨桂飞、游学彪、李华增、吴仕明、胡德科、刘文俊、陈芍志、赵洪宇、吕壮壮、陈文兴、陈昂磊、叶鹏辉、谭松（后任维护部业务员）、邹宇、林振通等人担任业务部业务员，招募肖泽亮（另案处理）担任讲师部经理，招募被告人肖翔、邓俊业等人担任讲师，招募蔡宛芝（另案处理）担任主播部经理，招募被告人王珊等人担任主播，招募叶立中（另案处理）担任维护部经理，招募被告人张佳容及被告人李增杰、谭松等人担任维护部业务员，招募杨明晶（另案处理）担任客服部主管，招募吴方玉(另案处理）担任法务部总监。谢英大及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授部门间相互配合实施诈骗的流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。在谢英大、邓娟及何晓海统一策划下，业务部业务员通过即时聊天工具虚拟身份，冒充有身份、有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、直播间。主播部被告人王珊及蔡宛芝等人虚拟特定女性身份主持直播，和冒充股民的业务员互相配合，将谢英大、肖泽亮、夏利军、郑凯敏、黄镇健、常进国等人虚拟的“股民老马”、“六郎”、“雷鸣”等身份吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”、“明星号”。上述等人互相配合，通过不断的情感引诱取得客户信任，并对不利言论进行屏蔽、发布虚假“天然气”盈利截图、隐瞒高额手续费等手段诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”投资。客服部主管杨明晶等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后，“投资高手”、“明星号”使用客服部提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端进行交易指导、“带单”，业务员、主播等人吹捧“投资高手”、“明星号”，发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”、“明星号”的带单，鼓动客户加金和频繁操作。当客户盈利时，“投资高手”、“明星号”诱导客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，维护部按上述模式继续进行诈骗，直到客户资金全部亏损或自行退出。当客户发现被骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或报案，客服部将投诉或报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部，法务部以客户撤回投诉、报案，就部分赔偿作为条件与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。2016年2月至11月，被告人吴美国、王欢、梁高、杨宗翰、李忠专、窦卫德、侯彦鑫、李小龙、邓俊业、肖翔、黄振杰、刘洪涛、黄燕成、黄志发、王珊、李增杰、谢柯明、杨桂飞、游学彪、李华增、吴仕明、胡德科、刘文俊、陈芍志、赵洪宇、吕壮壮、陈文兴、陈昂磊、叶鹏辉、谭松、邹宇、林振通、张佳容等人及谢英大、邓娟、黄镇健、郑凯敏、常进国、夏利军、蒋斌、蔡宛芝、肖泽亮、叶立中、杨明晶、吴方玉等人通过上述手段诱骗李小龙、左小红等1638人进行“天然气”投资，致1541人亏损，总计人民币249113289.31元，其中被告人李忠专在2016年2月至6月、2016年7月至11月二轮诈骗犯罪中担任业务部业务组副管，参与骗取陈建国等55人共计人民币6691111.68元，非法获利349402.20元。在审理期间，被告人李忠专退赃人民币8350元。以上事实，有经一审庭审举证、质证的汤森路透金融信息服务（中国）有限公司北京分公司营业执照、情况说明；西海岸交易中心对云梦县公安局出具的业务情况说明、西海岸交易中心现货交易交收细则（试行）、现货交易管理办法（试行）、现货交易结算细则（试行）、风险管理制度（试行）；郑州郑大信息技术有限公司说明等书证；证人陈卓鹏、夏梦婷、张木葵、王威、王翠萍、陈丽红、郭冰儿、毛单艳、卢家欣、陈燕玲、梁嘉玲、苏银婷、王禹琪、李孝华、陈秀君、陈宇江、程晓曼、丘慧、周自能、谢丹、张浩、李加禄、都博、马亮、王月娟、武晓龙、高俊国、同案犯谢英大、邓娟、夏利军、叶立中、肖泽亮、郑凯敏、黄镇健、常进国、蒋斌、吴方玉、蔡宛芝、杨明晶等证人证言；被害人李小龙、李梦豪、左小红、李晓敏、毕椿明、金光丽、陶平、李洪、周永杰、顾红、刘奇志等161人的陈述；被告人吴美国、王欢、梁高、杨宗翰、李忠专、窦卫德、侯彦鑫、李小龙、邓俊业、肖翔、黄振杰、刘洪涛、黄燕成、黄志发、王珊、李增杰、谢柯明、杨桂飞、游学彪、李华增、吴仕明、胡德科、刘文俊、陈芍志、赵洪宇、吕壮壮、陈文兴、陈昂磊、叶鹏辉、谭松、邹宇、林振通、张佳容的供述和辩解；湖北金恒会计师事务有限公司鄂金恒鉴字[2017]第004号司法鉴定意见书、鄂金恒鉴字[2017]第004-1、004-2号司法鉴定意见补正书、湖北三真司法鉴定中心[2017]计鉴字第J0022-03、05、06、08、09、10、11、13、16、17、18、20号；[2017]计鉴字第J0022号补、第J0022号补2；[2017]计鉴字第J0036-01、02、03、04、05、07、08、09、10、11、12、14、15、16、17、19号；[2017]计鉴字第J0036号补司法鉴定意见书及从鑫帆公司搜查的现场照片、录像、客户交易数据、聊天记录、客户资料等视听资料、电子数据予以证实，证据来源合法、客观充分，且能相互印证，对以上认定事实及证据本院均予以确认。你申诉提出，李忠专以及天辰启明公司虽引诱客户投资有夸大的成分，但客户应能够认识到投资风险，并对投资资金享有完全支配的自由。天辰启明公司及李忠专是以牟利为目的而非“非法占用为目的”，不符合诈骗罪中的主要构成条件，李忠专及天辰启明公司自身不能控制交易行情，不存在所谓的指导客户反向操作导致客户亏损的情形。经查，谢英大等人诱骗客户到青岛西海岸交易中心开户进行天然气交易，一旦客户开户投入资金，公司员工即隐瞒其真实身份和公司与客户的对赌关系，由讲师、“明星号”在直播间指导客户进行天然气交易，通过带“反单”；当客户盈利而导致公司风险保证金不足时通过直播间指导客户平仓，防止客户继续盈利；指导客户设置止盈点数一般为三四十个点，而止损点数却为七八十个点；客户刚入金交易时每天指导操作一至两单，等客户加大入金后每天指导操作三至四单甚至更多单；当客户开始盈利后，讲师或明星号在直播间建议客户止盈，而当客户亏损时往往不主动叫客户止损等方式导致客户赚的少亏的多。事实上由于鑫帆公司与客户存在有对赌关系，为确保公司获利，谢英大等人设计的指导客户交易方法也不会对客户有利，客户如果完全按照讲师、“明星号”的指导进行操作，最终必然会导致亏损。因此，谢英大、李忠专等人隐瞒公司员工身份以及公司与客户的对赌关系，通过上述方法指导客户进行天然气交易并导致客户亏损，其欺骗行为具有非法占用客户资金的目的。你申诉提出，向客户隐瞒对赌关系，不会造成客户产生错误认识而处分自己的财产。经查，由于鑫帆公司与客户存在对赌关系，谢英大等人在指导客户交易过程中不可能维护客户利益，而是向客户隐瞒对赌关系，有意识地按预判的相反方向指导客户操作（即带“反单”）。虽然谢英大等人预判天然气行情走势（涨或者跌）不一定准确，但只要不断地带“反单”，最终会造成客户亏损，从而让公司盈利。本案被害人均陈述开始跟着讲师或“明星号”操作时略有盈利，后在其加大投资金额后，讲师或明星号就连续带“反单”造成其巨额亏损。正是由于客户不知晓对赌关系的存在，才导致其产生错误认识而处分自己的财产。你申诉提出，向客户隐瞒或没有向客户解释清楚交易手续费过高，并不一定造成客户产生错误认识而处分自己的财产，即使隐瞒也与被害人亏损之间不存在刑法上的因果关系。经查，手续费是各种平台交易中的通常做法，本案的被害人均有炒股经历，每次交易中手续费的支出情况也能通过交易软件看到，所以对于交易手续费应是明知的。但根据大量被害人的陈述，被害人并不知道手续费的计算方法，也没有想到手续费会如此之高。所以可以认定业务员存在隐瞒或至少在客户询问时没有解释清楚的情况，导致客户在不知情的情况下进行了多次交易，并由此产生了大量的手续费。同时，谢英大等人设计的经营模式的最终目的就是占有客户的资金，包含客户的亏损和手续费、延期费。故对客户隐瞒或未向客户解释清楚手续费过高情况，必然会造成客户支出大量手续费的事实。你申诉提出，向客户隐瞒真实身份冒充股民和投资高手诱导客户到平台开户交易，属于一般欺骗行为，与刑法规定的构成诈骗犯罪的欺诈行为有本质区别，本案应以非法经营罪论处。经查，谢英大等人明知鑫帆公司与客户之间的对赌关系和高额的交易手续费、延期费，为达到占有客户资金的目的，冒充股民诱骗客户到青岛西海岸交易中心开户进行天然气交易，隐瞒公司员工身份以及与客户之间的对赌关系，故意不厘清高额的手续费、延期费，并通过各种能够导致客户亏损的方法指导客户操作，最终达到占有客户资金的目的，上述行为符合诈骗罪的构成要件，其行为均已构成诈骗罪。同时，谢英大等人诱骗客户在青岛西海岸商品交易中心进行天然气交易，客户进行交易的目的并非为了获得天然气实物，而是为了通过涨跌获得收益，交易对象为标准化合约，交易形式为集中交易。因此，本案中的天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。鑫帆公司及谢英大等人没有从事期货交易的资质，未获得国务院期货管理部门的许可而从事期货交易行为，同时也构成非法经营罪。谢英大等人一行为触犯数罪，应从一重罪处罚，即应以诈骗罪论处。李忠专在谢英大等人诈骗活动中，任业务部业务组副管职务，明知谢英大等人用欺骗手段从事“天然气”业务，仍积极根据分工，与谢英大等“明星号”相互配合，使用虚假身份拉拢、欺骗、诱导客户，用虚假的赚钱模式诱导客户投资，进行反向带单，造成客户亏损公司盈利的后果，并获取了数额巨大的非法利益，构成了诈骗罪。综上，两审法院关于李忠专诈骗罪一案认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应予维持。李忠亮的申诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二、三款的规定，本院驳回你的申诉。特此通知。二〇一九年九月十日附:法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二、三款经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）违反法律关于溯及力规定的；（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。