湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终284号原公诉机关：湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建军，男，1963年7月31日出生于湖南省湘乡市，汉族，在职研究生文化，中共党员，原任湘乡市潭市镇党委书记（副县级），住湘乡市。2013年4月24日因涉嫌受贿罪经湖南省湘潭市人民检察院决定并由湘潭市公安局执行刑事拘留，2013年5月8日经湖南省人民检察院决定并由湘潭市公安局执行逮捕，2013年9月23日经湖南省湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审，2013年12月16日经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2018年5月10日经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定逮捕，现羁押于湖南省湘潭市看守所。辩护人侯小青，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人杨建军涉嫌受贿罪、职务侵占罪一案，湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检刑诉（2013）464号起诉书指控被告人杨建军犯受贿罪，于2013年12月16日向湖南省湘潭市雨湖区法院提起公诉。湖南省湘潭市雨湖区法院于2014年1月26日以（2013）雨法刑初字第459号刑事判决，判决被告人杨建军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。该判决已经发生法律效力。本院于2018年2月2日作出（2018）湘03刑监2号再审决定书，提审本案。2018年3月27日，本院作出（2018）湘03刑再2号刑事裁定，本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。在发回重审过程中，湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检刑追诉（2018）4号起诉书指控被告人杨建军犯职务侵占罪，于2018年11月8日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院追加起诉。湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2019年4月30日作出（2018）湘0302刑再1号刑事判决，被告人杨建军不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审认定的事实：（一）受贿罪：2007年至2011年，被告人杨建军在湘乡市龙洞镇工作期间，利用其担任乡镇党委书记的职务之便，在人事管理和工程发包等过程中，贺向阳、张桃吾、张迪江、杨春林、陈新杰、谭应辉、周凤乾向其行贿总金额105000元，被告人杨建军得人民币现金7万元，并为上述人员谋取利益。具体事实分述如下：1、2007年上半年，湘乡市龙洞镇农技站干部贺向阳为请时任湘乡市龙洞镇党委书记杨建军帮忙，将其调到龙洞镇武装部任武装干事，在被告人杨建军位于湘乡市的家中送给杨建军人民币10000元；2011年初，贺向阳为请时任龙洞镇党委书记杨建军帮忙，提拔其担任龙洞镇武装部长，在湘乡市区某茶楼送给被告人杨建军10000元。贺向阳送给杨建军共计现金20000元，杨建军都收下并全部用于其个人日常开支。2、2007年6月，湘乡市龙洞镇七星村村支书张桃吾为竞选湘乡市人大代表，请时任湘乡市龙洞镇党委书记被告人杨建军帮忙予以推荐和宣传，在杨建军办公室送给杨现金5000元。杨建军收下并全部用于其个人日常开支。3、2009年上半年，湘乡市龙洞镇砖厂老板张迪江为感谢时任湘乡市龙洞镇党委书记被告人杨建军及镇长徐怀芝、人大主席周连清的关照，将龙洞镇变电站项目中的土方平整工程发包给张迪江，分两次送给杨建军、徐怀芝、周连清共计55000元好处费，杨建军分得20000元，并全部用于其个人日常开支。4、2009年下半年，杨春林为请时任湘乡市龙洞镇党委书记被告人杨建军帮忙接收其从部队退役的儿子杨鑫到龙洞镇林业站工作，在湘乡市银泰宾馆送给被告人杨建军现金5000元。杨建军收下并全部用于其个人日常开支。5、2010年2月春节期间的一天，湘乡市龙洞镇镇长助理陈新杰为请时任湘乡市龙洞镇党委书记杨建军帮忙提拔其为镇政府班子成员，在杨建军位于湘乡市的家中送给其妻子许雅丽现金5000元，许雅丽当天将该情况告诉了杨建军。杨建军收下并全部用于其个人日常开支。6、2010年4、5月份的一天，湘乡市龙洞镇经管站会计兼专干谭应辉为请时任湘乡市龙洞镇党委书记被告人杨建军帮其解决副科级职级待遇，在杨建军位于湘乡市的家中送给杨建军现金10000元。杨建军收下并全部用于其个人日常开支。7、2010年12月，时任湘乡市龙洞镇财政所所长周凤乾为感谢时任湘乡市龙洞镇党委书记被告人杨建军对其调任龙洞镇财政所所长过程中的关照，在湘乡市龙腾宾馆六楼的龙洞镇“大将广场筹建办公室”送给杨建军现金5000元。杨建军收下并全部用于其个人日常开支。综上所述：被告人杨建军利用职务上的便利，八次收受他人贿赂总金额105000元，个人得款人民币70000元。案发后，被告人杨建军退回全部赃款。（二）职务侵占罪：2009年9月，贺燕山（另案已判决）、张建龙（另案已判决）、袁炎初（湖南宏宇投资保有限公司）合伙成立湖南燕鑫农业有限公司，注册资本1000万元，实际投资金额750万元，其中袁炎初占股60%，贺燕山占股30％，张建龙占股10%，贺燕山担任法人代表。被告人杨建军以其子杨昊玮名义参股在贺燕山所占的30%股份中，占湖南燕鑫农业有限公司股份的10%，实际缴纳股金为10万元。2010年5月，贺燕山以湖南燕鑫农业有限公司的名义租用湘乡市土地及林场进行农业开发。2010年8月，成石华及其云南万华投资有限公司欲在湘乡市征用土地建设泉胡葡萄酒厂，时任龙洞镇党委书记的杨建军协调成石华与贺燕山以350万元达成湖南燕鑫农业有限公司所租用的湘乡市部分土地及林场土地转让补偿协议。该350万元补偿款支付至贺燕山个人账户后，贺燕山、张建龙与被告人杨建军商量，向股东袁炎初隐瞒转让价款，仅将其中的30万元交给湖南燕鑫农业有限公司作为补偿收入入账，被告人杨建军、贺燕山、张建龙合谋私分余下补偿款320万元，其中贺燕山分得170万元，张建龙分得75万元，被告人杨建军分得75万元。被告人杨建军分得的75万元，贺燕山扣除了被告人杨建军应缴纳的部分入股资金45万元，被告人杨建军实得现金30万元。一审法院认为，被告人杨建军身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，数次非法收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人杨建军伙同湖南燕鑫农业有限公司股东贺燕山、张建龙合谋将该公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的受贿罪和职务侵占罪罪名成立。被告人杨建军在湘潭市接受调查期间，主动如实交代了其受贿犯罪事实，其受贿罪应以自首论，依法减轻处罚。在受贿张迪江所送5.5万元犯罪事实中，杨建军、徐怀芝（另案处理）、周连清（另案处理）系共同犯罪，被告人杨建军系主犯，该笔犯罪事实应按共同受贿总金额5.5万元犯罪总金额处罚。在职务侵占罪中，被告人杨建军与贺燕山、张建龙共同协商，具有共同的犯罪故意，是共同犯罪，贺燕山、张建龙均有公司、企业人员的相应职权，均系主犯，被告人杨建军不具有公司、企业人员的相应职权，在共同犯罪中起辅佐作用，应当认定为从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人杨建军向纪委缴纳54万元赃款，依法酌情从轻处罚。被告人杨建军一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人杨建军本人认为没有利用职权收受贿赂的辩护意见，本院认为，受贿罪中利用职务上的便利是指，利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。利用本人职务范围内的权力包括直接利用本人职务上的便利，也包括间接利用本人职务上的便利。本案部分犯罪事实中，行贿人请托事项的最终决定权并不在杨建军手中，但是作为镇党委书记，杨建军在其管辖的区域内拥有客观存在的广泛的支配社会政治经济事务的权力，行贿人的目的是因为杨建军作为龙洞镇的党委书记，主持镇内全面工作，能够在其请托事项或者在其日后工作中给予其关照。因此，被告人杨建军实际上是利用了本人职务而产生的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益，应当认定为杨建军利用了职务上的便利。故对被告人杨建军的辩护观点，不予采信。对于被告人杨建军的辩护人罗立伟认为杨建军在职务侵占罪中是从犯的辩护意见，与客观事实相符，予以采纳。辩护人认为杨建军“在庭审中前面虽然有些解释，但不是狡辩，杨建军最终的认罪态度还是比较好的”的辩护意见，认为被告人杨建军对自己行为性质的辩解是被告人的一项诉讼权利，不属于认罪态度不好，对辩护人的该辩护意见予以采信。被告人杨建军的辩护人认为本案受贿罪应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》关于受贿罪的相关规定。根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律”之规定，辩护人的该观点不予采纳。据此，本院为打击犯罪，保护国家工作人员的职务廉洁制度不受侵犯，保护公司、企业财产不受非法侵占，依照《中华人民共和国刑法》（1997）第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二款、第十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第八十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条之规定，遂判决：一、被告人杨建军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2024年12月9日止。没收财产限本判决生效后10日内缴纳）；二、责令被告人杨建军向湖南燕鑫农业有限公司退赔违法所得75万元；三、追缴被告人杨建军受贿犯罪赃款7万元，上缴国库。上诉人杨建军不服该判决向本院提起上诉称，一、对于他人赠送的5000元、10000元的礼金都是人情往来，都相应的回了礼，不应该算作受贿的金额。一审认定的受贿金额中的5.5万元是张迪江给镇里的指挥部的办事经费。因为张迪江办的砖厂和与村民之间有矛盾，所以这笔钱就给杨建军去协调矛盾。且5.5万元是杨建军、徐怀芝、周连清三人共同收受，其中杨建军分得2万元，三人行为应属违纪，且其他两人都是做违纪处理，因此该笔5.5万元应从杨建军的涉案金额中予以剔除。二、上诉人按照10%的股权分得的30万元是上诉人的合法所得，主观上没有侵占公司财产的非法目的，客观上也没有侵占公司财产的事实。一审认定上诉人构成职务侵占罪是错误的，应予纠正。三、关于法律适用应当遵从从旧兼从轻的原则，受贿罪应当尊重原审判决量刑，不作人为的更改。四、一审判决没收财产20万元明显畸重，且上诉人已在纪委缴纳54万元。同时退赔燕鑫公司75万元也没有依据，上诉人入的是暗股实缴资金10万元，分红30万元。公司可以进行清算。未经合法清算上诉人不存在退还违法所得的情形。上诉人杨建军二审辩护人侯小青辩护认为：一、2013年5月8日上诉人杨建军也曾被捕并羁押至2013年9月23日这段时间也应当折抵刑期。二、上诉人杨建军原审的缓刑考验期已经届满，再审对于缓刑考验期已经期满的受贿罪又做出判决是不当的。对于湘潭市雨湖区人民检察院新指控的涉嫌职务侵占的行为在2013年时纪委已经查清，并就此对上诉人杨建军作出了纪律处分，在无新罪或漏罪的情形下不符合刑法第七十七条规定进入再审的情形。三、关于职务侵占罪应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》在三个月拘役至一年有期徒刑中确定量刑起点，再审判处有期徒刑四年，量刑畸重。四、上诉人的职务侵占行为依法最高法定刑在五年以下，提起公诉的时间距离行为时已经过去了九年的时间，超出了追诉期限。职务侵占行为不应再受到追诉。五、上诉人在纪委调查期间如实交代问题，在原审中认定了自首的情节，同时职务侵占的行为也如实交代，也应当认定上诉人职务侵占罪有自首的情节并在量刑中予以体现。六、湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控上诉人职务侵占的行为未经公安机关立案侦查，所有的指控证据都不符合法律的程序要求，不能作为定罪量刑的依据。七、再审判决在检察院没有增加新证据和指控的情形下认定杨建军在收受张迪江贿赂中系共同犯罪的主犯，并以此加重对杨建军的处罚是不当的。八、在对于杨建军职务侵占罪的指控中，没有作为被侵占单位湖南燕鑫农业有限公司的控诉证据，主要证据缺失，且涉案金额未达巨大，对上诉人的职务侵占行为定罪并判处四年有期徒刑的处罚证据不足，量刑畸重。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：上诉人杨建军称他人赠送其5000元、10000元礼金只是人情往来，且已相应回了礼，其行为不能视为受贿行为。但从上诉人杨建军的身份来看，其是镇党委书记，其工作职责是主持镇内全面工作，对其管辖区域内拥有客观存在的广泛支配社会政治经济事务的权力，从行贿人的目的来看是为了实现其请托事项或者在其后工作中得到上诉人的关照。上诉人杨建军在实际中已利用本人职务上便利为他人谋取了利益，故上诉人杨建军收受他人财物的行为已构成受贿罪，且数额巨大。其上诉称张迪江所送的5.5万元是给镇里项目指挥部的办公经费，上诉人杨建军从中分得2万元，徐怀芝、周连清分别分得1.5万元、2万元，该行为不是受贿行为，应从受贿总金额中剔除。本院认为镇里项目指挥部依法不能向单位、个人或承包方收取办公经费，从张迪江的供述来看，其是为了获利而送的现金，杨建军、徐怀芝、周连清将张迪江所送的财物进行了分配，三人的行为属于共同受贿行为，三人均系主犯，其辩护人提出认定上诉人杨建军系共同犯罪的主犯，加重了对杨建军的处罚不当的理由不成立。贺燕山、张建龙以及上诉人杨建军将湖南燕鑫农业有限公司获得的土地转让补偿款350万元之中的320万元私分，贺燕山分得170万元、杨建军分得75万元（贺燕山扣除杨建军应缴纳部分入股资金45万元，杨建军实际分得30万元）、张建龙分得75万元，三人的行为均构成了职务侵占罪，系共同犯罪，且数额巨大（贺燕山、张建龙已另案处理）。在共同犯罪中，上诉人杨建军系从犯，应当减轻处罚。上诉人杨建军上诉提出按照10%的股份分的30万元是合法所得，不构成职务侵占罪，以及其辩护人提出职务侵占罪数额未达到巨大，对上诉人杨建军职务侵占罪处四年有期徒刑，属量刑畸重的理由，均不成立。公安机关侦查贺燕山、张建龙等人寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易、职务侵占等一案时，发现被告人杨建军的职务侵占犯罪事实，2013年3月20日，中共湘潭市纪律检查委员会对被告人杨建军立案审查，被告人杨建军如实交代了职务侵占犯罪事实，故其辩护人提出职务侵占行为构成自首的理由亦不成立。同时，其辩护人提出被告人杨建军先行羁押的应折抵刑期及被告人杨建军因犯受贿罪已被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，且缓刑考验期已届满，法院不应重新判决；被告人杨建军的职务侵占行为已被纪律处分，在无新罪或漏罪的情形下不应进入再审。一审已对被告人杨建军先行羁押作出了折抵，本院对辩护人此部分理由不予支持；湘潭市雨湖区人民法院于2014年1月26日对被告人杨建军受贿一案作出（2013）雨法刑初字第459号刑事判决，本院于2018年2月2日作出（2018）湘03刑监2号再审决定，本案由本院进行提审。2018年3月27日本院作出（2018）湘03刑再2号刑事裁定，撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法刑初字第459号刑事判决，发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。在重审过程中，湘潭市雨湖区人民检察院于2018年11月8日作出潭雨检刑追诉（2018）4号追加起诉决定书，决定对被告人杨建军的职务侵占行为追加起诉，一审将上诉人杨建军受贿一案与上诉人杨建军职务侵占一案并案审理，故辩护人提出的该部分上述辩护意见，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第八十七条之规定，上诉人的辩护人认为上诉人杨建军的职务侵占行为，超出了追诉期限的理由亦不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖剑英审 判 员  冯海燕审 判 员  刘 文二〇一九年九月十六日代理书记员  赵烜呈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。