山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3619号上诉人（原审原告）：杨周刚，男，1964年9月1日生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：孙传跃，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路**，统一社会信用代码：913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁鲁兴房地产开发有限公司，，住所地山东省济宁市任城区古槐路统一社会信用代码：91370800613590197X。法定代表人：张彦辉，经理。委托诉讼代理人：张士东，山东康策律师事务所律师。上诉人杨周刚因与被上诉人山东宁建建设集团有限公司、济宁鲁兴房地产开发有限公司劳动争议一案，前由山东省济宁市任城区人民法院作出（2018）鲁0811民初4213号民事判决，杨周刚不服向本院提起上诉。本院作出（2018）鲁08民终4146号民事裁定，将本案发回山东省济宁市任城区人民法院重审。山东省济宁市任城区人民法院对该案进行重审后，作出(2018)鲁0811民初13892号民事判决，杨周刚不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨周刚上诉请求：一、请求撤销(2018)鲁0811民初13892号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人劳动工资128000元及经济补偿金24000元；二、因诉讼产生的所有费用由被上诉人承担承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法判决。一、法院作出上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系的认定属于事实调查不清，双方已经形成了事实上的劳动关系。上诉人于2011年经被上诉人山东宁建公司项目经理介绍，入职由被上诉人济宁鲁兴房地产开发有限公司竞标取得的由山东宁建集团承建的位于济宁市任城区警韵之家项目部，从事生产、安全管理工作。截止到2017年4月上诉人已经为被上诉人山东宁建建设集团有限公司工作了六年之久，在此期间，上诉人服从管理，按时上班，对项目安排的工作都按时完成，做到了一个优秀员工所具有的良好表现，被上诉人也按约定对上诉人发放部分工资。项目结束后，应公司要求上诉人作为公司留守人员对项目后续维修和验收工作进行继续跟进。但是从2014年6月到2017年4月被上诉人只在2016年支付上诉人两个月的工资，至今仍拖欠工资总额达32个月，在拖欠工资期间上诉人也一直按时上班，对项目后续服务进行了及时维修和跟进，上诉人与被上诉人山东宁建建设集团有限公司的劳动关系一直持续，并未中断，也未解除劳动关系，双方形成的事实劳动关系一直在持续，直到2017年4月份。在此期间上诉人一直从事该项目上的工作，项目经理、物业公司、济宁鲁兴房地产开发公司都出具证明证实上诉人在该项目部一直持续的完成后续工作任务，项目竣工后的所有维修工作由上诉人完成。一审法院不顾上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，不顾上诉人六年多的劳动事实，仅以双方没有签订劳动合同的直接证据来否定劳动关系，属实事实不清，没有做到以事实为依据，以法律为准绳的审判要求，上诉人认为一审法院的认定对上诉人极不公正。二、一审法院作出驳回上诉人诉被上诉人支付工资的请求违反法律规定。上诉人与被上诉人虽然未签订劳动合同，但是双方之间已经以实际履行的方式订立了无固定期限的合同，根据法律规定，从实际用工之日起上诉人就与被上诉人之间已经视为订立无固定期限劳动合同，上诉人就享有劳动者所有的权利与义务。项目完成后，上诉人继续在该项目工作，被上诉人也继续给上诉人安排工作，发放工资，被上诉人并未提出解除劳动关系，也未通知上诉人停止工作，在上诉人提供工作达三年之久后上诉人否认双方之间的劳动关系，明显违反法律规定。同时根据《劳动与社会保障部确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定，即使劳动者与用人单位未订立劳动合同但是具备特定条件双方劳动关系成立，本案中，双方法律规定的主体资格；上诉人接受项目部的管理，提供劳动服务，领取报酬；涉案项目是被上诉人所承建的，对此双方已经具备事实上的劳动关系。一审法院未全面审查案件事实，未能正确适用法律规定，属于适用法律错误。上诉人要求被上诉人支付工资和经济补偿金符合事实和法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误的判决。特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益。山东宁建建设集团有限公司辩称：一、上诉人与我公司之间不存在劳动关系。我公司没有对上诉人进行考勤等劳动管理并发放工资，上诉人与我公司之间不符合受用人单位劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动的确立劳动关系的要件，因此本案不能认定上诉人与我公司双方之间存在劳动关系。二、我公司与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人要求我公司支付劳动工资及经济补偿金没有任何事实和法律理由。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。济宁鲁兴房地产开发有限公司辩称：我公司在本案中不应当承担责任，上诉人在本案中没有主张与我公司存在劳动关系。我公司和山东宁建建设集团有限公司之间是建筑施工承包合同关系，根据合同的相对性，上诉人要求我公司承担责任于法无据，请求二审法院驳回上诉人要求我公司承担责任的诉讼请求。杨周刚向一审法院起诉请求：1.判令被告宁建公司承担支付拖欠原告的劳动报酬128000元，支付因拖欠工资经济补偿金（实际工作六年计）24000元，共计152000元；2.由被告鲁兴公司承担还款的连带责任；3.判令由二被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：鲁兴公司开发建设警韵之家小区项目，将该项目Ⅲ区工程发包给宁建公司施工。2014年5月该工程竣工，宁建公司的人员撤场。小区内设施需要维修时，由鲁兴公司通知宁建公司，宁建公司再临时安排人员进行维修。原告杨周刚参与了相关设施维修。2017年12月1日原告杨周刚（申请人）就与宁建公司（被申请人）的劳动争议向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年2月11日济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2017]第594号仲裁裁决书，认为申请人要求被申请人支付劳动报酬及经济补偿金应以劳动关系的存在为前提，申请人提供的证据并不能证实双方存在劳动关系以及申请人为被申请人实际提供劳动的情形，应承担举证不能的法律责任，对申请人的仲裁请求不予支持。裁决驳回申请人的仲裁请求。本案审理过程中，因原一审案由为劳务合同纠纷，经法院释明，原告杨周刚明确其系按劳动争议主张权利，并且只主张与宁建公司存在劳动关系，不主张与鲁兴公司存在劳动关系。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原告杨周刚与宁建公司是否存在劳动关系的问题；2.鲁兴公司在本案中是否应承担责任的问题。对上述争议焦点，分析评判如下：对于第一个焦点问题，原告杨周刚虽然参与了警韵之家项目Ⅲ区相关设施的维修，但其行为的性质并非只有劳动关系一种，还可能是劳务关系、加工承揽关系等，原告杨周刚没有提交与宁建公司之间存在管理与被管理的用工关系的有效证据，其提交的工资单中注明有“班组：外聘材料、护场人员”、或“外聘人员”的字样，没有宁建公司的印章，且其主张鲁兴公司承担责任的理由依据的是治理拖欠农民工工资问题的相关文件，因此原告杨周刚主张其与宁建公司存在劳动关系的意见，不予采纳。关于第二个焦点问题，首先，原告杨周刚不主张与鲁兴公司存在劳动关系；其次，其要求鲁兴公司承担责任的理由是依据治理拖欠农民工工资问题的相关文件，与其主张的劳动争议不属同一法律关系。因此鲁兴公司在本案中不应承担责任。综上所述，原告杨周刚要求被告宁建公司支付劳动报酬及经济补偿金应以劳动关系的存在为前提，其要求宁建公司支付劳动报酬及经济补偿金、要求鲁兴公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告杨周刚的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨周刚负担。本院二审期间，双方当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。杨周刚提交证据一，证明一份，欲证明:上诉人任村书记的时间是2018年1月，在此之前是在山东宁建建设有限公司警韵之家三区项目部工作，一审被上诉人辩称上诉人存在两份工作的事实是错误的；证据二、山东宁建公司刘勇胜、警韵之家项目部经理杨建军及后期项目负责人刘兆福三人共同出具的证明一份，欲证明：上诉人于2014年项目交工后至2017年10月底，在项目上从事维修工作，上诉人与被上诉人从2011年3月至2017年4月一直存在着事实的劳动关系。山东宁建建设集团有限公司质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先第一份证据，形式上来看不符合民诉法关于单位出具证据的相关规定，没有制作人和法定代表人的签字，另外上诉人本人在该出具证明单位任职与该出具单位之间存在利害关系；对第二份证明应当属于证人证言的形式，证人应当出庭作证，上诉人至今没有申请该三证人出庭作证，对真实性有异议。另外该证明是事先写好然后由证明人签字的，该证明本身也不能体现出三证人的签字是其本人所签，该两份证据不能证明上诉人与宁建公司之间存在劳动关系，上诉人即使从事了该证明记载的所谓维修工作，也不能证明宁建公司对其进行的考勤等劳动管理，也不能证明该工作是宁建公司安排去完成的。济宁鲁兴房地产开发有限公司未予质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：杨周刚与山东宁建建设集团有限公司是否存在劳动关系，其请求二被上诉人支付拖欠劳动报酬及经济补偿金是否应予支持。根据杨周刚提交的工资单、证人证言、山东宁建建设集团有限公司警韵之家项目部出具的证明、东营锦绣物业服务有限公司济宁分公司警韵之家物业服务中心出具的证明等证据相互印证，可以证实杨周刚在山东宁建建设集团所承建的警韵之家项目中从事维修工作。但根据杨周刚的陈述及提交的证据，其在山东宁建建设集团所承建的警韵之家项目工作，系由山东宁建建设集团有限公司警韵之家项目部招聘，工资发放系由项目部以现金形式发放，受项目部管理。根据现有证据，杨周刚虽然在山东宁建建设集团所承建的警韵之家项目中提供了劳动，但其行为的性质并非只有劳动关系一种，还可能是劳务关系、加工承揽关系等。杨周刚要求确认与山东宁建建设集团有限公司存在劳动关系，但现有证据不足以证明其劳动报酬系由山东宁建建设集团有限公司发放，受山东宁建建设集团有限公司管理，其与山东宁建建设集团有限公司之间的关系不符合劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一项、第二项规定的情形，故一审法院对杨周刚要求确认与山东宁建建设集团有限公司存在劳动关系的请求不予支持并无不当。杨周刚要求山东宁建建设集团有限公司支付拖欠的劳动报酬及经济补偿金的诉讼请求，是建立在杨周刚与山东宁建建设集团有限公司存在劳动关系的基础之上，由于现有证据不足以证实杨周刚与山东宁建建设集团有限公司存在劳动关系，故一审法院对这两项诉讼请求不予支持亦无不当。杨周刚关于劳动报酬的诉讼请求，可另行主张权利。综上所述，杨周刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨周刚负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年九月二十九日书记员  米 阳