河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10218号上诉人（原审被告）：赵书群，男，1965年1月2日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：王骁勇，河北三和时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟庆辉，男，1972年4月4日出生，汉族，住河北省保定市易县。被上诉人（原审原告）：李立超，男，1985年9月10日出生，汉族，住石家庄市正定县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：杜丽娜，河北硕琨律师事务所律师。以上二被上诉人委托诉讼代理人：王伟东，河北硕琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何金涛，男，1975年9月10日出生，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。原审被告：赵宏旭，男，1988年10月18日出生，汉族，住石家庄市桥**。上诉人赵书群因与被上诉人孟庆辉、李立超、何金涛、原审被告赵宏旭建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵书群的委托诉讼代理人王骁勇、王睿，被上诉人孟庆辉、李立超及其委托诉讼代理人杜丽娜、王伟东，原审被告赵宏旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵书群上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院(2019)冀0102民初2610号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求依法判决案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在没有任何证据的情况下，认定上诉人与被上诉人何金涛系合伙关系，明显认定事实错误。原审法院判决认定上诉人与被上诉人何金涛存在合伙关系，没有任何依据，按照“谁主张、谁举证”的举证原则，应当由被上诉人孟庆辉、李立超对上诉人与被上诉人何金涛之间存在合伙关系进行举证，而庭审中没有任何的证据可以证实合伙关系的存在。但原审法院认为上诉人不能举证与被上诉人何金涛不是合伙关系，将举证责任分配给上诉人明显违反“谁主张、谁举证”的举证原则。并且在庭审中，被上诉人何金涛自己也认可从未对该项目进行过出资，也从未进行过分红，原审法院也以被上诉人何金涛未进行出资和分红判决其不承担任何责任。那么既然认定了被上诉人何金涛未进行出资也没有分红，在没有任何证据的情况下，却认定被上诉人何金涛与上诉人系合伙关系，明显认定事实严重错误。被上诉人何金涛与上诉人之间不存在合伙关系，因此，被上诉人何金涛所签字的总工程价款确认单、仓库付款单没有经过上诉人的委托授权，不对上诉人发生法律效力。若何金涛认可总工程价款确认单、仓库付款单内容，则所产生的法律责任，应由其自己承担。二、上诉人已向被上诉人孟庆辉、李立超支付了914000元，原审法院认定上诉人仅支付了814000元明显与事实不符。上诉人曾分别于2015年2月10日向被上诉人孟庆辉、李立超支付10万、2015年11月2日向被上诉人汇款10万（付款单上仅记载5万）、2016年7月28日向被上诉人支付5万，均有被上诉人孟庆辉、李立超所出具的收据为证。此三项并未被记录在仓库付款单上，共计漏算付款金额20万元。原审法院仅认可了2015年2月10日的10万元转款，明显与事实不符。三、石家庄市长安区城市管理综合执法局对该工程造价进行的评估即应为总工程价款。石家庄市长安区城市管理综合执法局曾在行政处罚事先告知书中对该工程总造价进行了评估，评估金额为79.91万元。此次评估即是针对该工程总价款作出，法院应依据该评估结果计算工程价值。因此，该工程总造价应为79.91万元而非被上诉人孟庆辉、李立超所提出的1078940.2元。原审法院拒不采纳行政机关对该工程价款进行的资产评估，没有任何合理的理由，明显错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。孟庆辉、李立超答辩称，一、一审法院认定上诉人赵书群与原审被告何金涛系合伙关系，事实清楚。首先，一审法院判决认定上诉人赵书群与原审被告何金涛存在合伙关系，符合相关法律规定。按照“谁主张，谁举证”的举证原则，答辩人在一审中已经提交了证明上诉人赵书群与原审被告何金涛系合伙关系的证据，且原审被告何金涛承认该合伙关系。因此，答辩人已经对其主张的“赵书群与何金涛是合伙关系”事实进行了举证。但是上诉人赵书群称何金涛是工程的介绍人，不是合伙人，何金涛未对此工程进行过出资，也未进行过分红。因此，上诉人赵书群应对“何金涛是工程的介绍人，不是合伙人”的主张进行举证，但上诉人赵书群未提交证据予以佐证，所以上诉人赵书群应承担举证不能的责任，对其辩称一审不予采纳。同时，被告赵书群在一审中对该项目的地块是哪里的地，具体和哪个单位协商的均不知情，与常理不符，因此，可以印证何金涛与上诉人赵书群系合伙关系。其次，原审被告何金涛认可“从未对该项目进行过出资，也从未进行过分红”的事实只是说明何金涛不是以出资的形式参与合伙，合伙期间也未进行分红而已。同时，一审法院以何金涛未进行出资和分红判决其不承担任何责任，只是在认定对合伙期间债务的责任承担，并非否认合伙关系。最后，依上述所言，何金涛与上诉人赵书群之间存在合伙关系，因此，何金涛所签字的总工程价款确认单、仓库付款单对上诉人赵书群发生法律效力。综上，一审法院认定上诉人赵书群与何金涛系合伙关系，事实清楚。二、一审法院认定上诉人赵书群支付了814000元，事实清楚。首先，2016年10月5日经原审被告何金涛与二答辩人确认总工程款为1078940.2元。2016年11月5日原审被告何金涛与二答辩人核账，核对仓库付款单，截至到2016年10月30日共计支付二答辩人工程款为714000元。其次，上诉人赵书群提交2015年2月10日的转账凭证，证明向原告孟庆辉转款100000元，二答辩人亦认可。关于上诉人提交的2015年11月2日向二答辩人支付10万（仓库付款单上仅记载5万）的两张收据，事实是一张收据为当日收到5万元的收据（该笔款项在付款单上有记载），另一张收据为二答辩人补的2014年6月27日的50000元收到条（该笔款项由赵书群转到赵浩账号，由赵浩给二答辩人，因此补的收到条），庭审时，该事实答辩人已经陈述。关于上诉人提交的2016年7月28日向二答辩人支付5万的收据，事实是在仓库付款单上写为7月29日，在2016年7月29日并未收到50000元。上诉人并未按法院要求向法院提交上述三笔银行支取流水，只是辩称以现金支付，亦未提交其他证据，因此，法院对其陈述不予认可符合事实和证据认定规则。因此，综上，一审法院认定上诉人赵书群支付了814000元，事实清楚。三、石家庄市长安区城市管理综合执法局对该工程造价进行的评估不应为双方确认的总工程价款。石家庄市长安区城市管理综合执法局对该工程总造价进行的评估，是由于上诉人赵书群“未取得《建设工程规划许可证》，而行使的行政处罚，为了处罚有依据从而进行的评估。该行政处罚性质的评估并不能确定平等主体间依民事法律关系所合法确认的总工程款，因此该评估价款与双方确定的总工程款无关。同时，双方确认的总工程款系双方真实意思表示，且符合相关民事法律规范，所以双方确认的总工程款应该为总工程价款。因此，石家庄市长安区城市管理综合执法局对该工程造价进行的评估不应为双方确认的总工程价款，一审认定正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。赵宏旭未予答辩。何金涛经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。孟庆辉、李立超向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款364940.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：被告赵书群委托二原告负责在石家庄长安区胜利北街义南路最西头京局仓库的工程，由二原告包工、包料负责全部施工。后2016年10月5日经被告何金涛与二原告确认总工程价款为1078940.2元，由被告何金涛出具证明一份，载明：“以上工程、面积、认价属实，何金涛签字并按手印，2016年10月5日”。2016年11月5日被告何金涛与二原告核账，截至到2016年10月30日共计714000元。被告赵书群提交2015年2月10日的转账凭证，证明向原告孟庆辉转款100000元，二原告亦认可。剩余264940.2元被告未再支付给二原告。另查明，被告赵书群与被告何金涛系口头合伙关系，被告何金涛在合伙期间均未出资、分红及工资，后被告何金涛撤股。庭审中，被告赵书群对该项目的地块是哪里的地，具体和哪个单位协商的均不知情。一审法院认为，建设工程分包合同，是发包人与承包人之间为完成商定的建筑工程项目而确定双方权利义务的协议，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，建设工程的发包方是被告赵书群、何金涛，承包方是原告孟庆辉、李立超。被告赵书群称被告何金涛是工程的介绍人，不是合伙人，被告何金涛未对此工程进行过出资，也未进行过分红，但未提交证据予以佐证，且被告赵书群对该项目的地块是哪里的地，具体和哪个单位协商的均不知情，与常理不符，被告何金涛亦认可其与被告赵书群系口头合伙关系，后撤股，故对被告赵书群的辩称法院不予采纳。2016年10月5日经被告何金涛与二原告确认总工程价款为1078940.2元，截至到2016年10月30日共计支付二原告工程款为814000元，剩余264940.2元尚未支付，因被告赵书群、何金涛均认可被告何金涛在该工程上未出资及分红，故剩余工程款264940.2元应由被告赵书群支付。被告赵书群提交《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、转账凭证、收费票据，证明石家庄市长安区城市管理综合执法局对该工程总造价进行过评估，应以该评估价格为总工程价款，但石家庄市长安区城市管理综合执法局是为了处罚而对该工程总造价进行过评估，该评估价款与双方确认的总工程款无关，故法院对其提交的证据及辩称不予采纳。二原告要求被告赵宏旭承担支付责任，于法无据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、被告赵书群于本判决生效后十日内支付原告孟庆辉、李立超工程款264940.2元；二、驳回原告孟庆辉、李立超的其他诉讼请求。案件受理费6774元，减半收取3387元，由原告孟庆辉、李立超负担928元，被告赵书群负担2459元（此费用原告已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于上诉人赵书群与被上诉人何金涛是否为涉案工程的合伙人问题，被上诉人孟庆辉、李立超主张赵书群与何金涛系个人合伙，本案一审庭审时何金涛称其与赵书群为合伙关系，并于2016年11月撤股，赵书群则称何金涛系涉案工程的介绍人，经法庭询问赵书群“涉案项目的地块是哪里的地，具体和哪个单位协商的”，赵书群称“地块归属不知道，具体和哪个单位和谁协商不清楚”，原审综合本案案情，认定赵书群与何金涛系合伙关系，并无不当，何金涛与孟庆辉、李立超确认总工程价款为1078940.2元，截至到2016年10月30日共计支付工程款为714000元，一审庭审时孟庆辉、李立超认可2015年2月10日收到赵书群转账100000元，故剩余264940.2元尚未支付的事实可以认定。因赵书群与何金涛系合伙关系，何金涛虽退出合伙关系，仍应依法对合伙期间的债务承担连带责任，原审仅判决赵书群向孟庆辉、李立超支付剩余工程款，于法相悖，应予纠正。上诉人赵书群提交了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、转账凭证、收费票据，证明石家庄市长安区城市管理综合执法局对涉案工程总造价进行过评估，应以该评估价格为总工程价款，但石家庄市长安区城市管理综合执法局是为了处罚而对该工程总造价进行过评估，该评估价款与双方确认的总工程款无关，故原审对其提交的证据及辩称不予采纳，并无不妥。综上所述，赵书群的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2610号民事判决第二项（即驳回孟庆辉、李立超的其他诉讼请求）；二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2610号民事判决第一项；三、上诉人赵书群于本判决生效后十日内支付被上诉人孟庆辉、李立超工程款264940.2元，被上诉人何金涛对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6774元，减半收取3387元，由孟庆辉、李立超负担928元，赵书群、何金涛负担2459元；二审案件受理费5274.1元，由赵书群、何金涛共同负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年九月九日书记员  赵亚琳