浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3586号上诉人（原审被告）：浙江顺盛建设工程有限公司，住所地：舟山市普陀区东港街道沙田街**汇隆大厦**。法定代表人：王涌波。委托诉讼代理人：范文飞，男，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：浙江中坚基础工程有限公司，，住所地：乐清市城东街道总部经济园****法定代表人：黄江平。委托诉讼代理人：谢伟忠，男，温州市经纬法律服务所法律工作者。上诉人浙江顺盛建设工程有限公司（以下简称顺盛公司）因与被上诉人浙江中坚基础工程有限公司（以下简称中坚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初11626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺盛公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回中坚公司的一审请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。顺盛公司未实际将西段灌注桩分包给中坚公司施工。也就是说2017年7月30日，顺盛公司的项目部与中坚公司之间签订的《灌注桩施工协议书》没有实施履行。一审判决仅凭双方签订《灌注桩施工协议书》和案外人监理单位的《情况说明》就认定中坚公司完成了西段灌注桩施工明显缺乏证据支持。首先，顺盛公司对案外人监理单位的《情况说明》的真实性、合法性、关联性有异议。但是主审法官没有进行进一步的审查就认定中坚公司参与了施工。在庭审中，顺盛公司的代理人对于《情况说明》的形成、盖章是否系案外人单位所盖还是被上诉人方私刻案外人单位公章等都提出了异议。其次，《灌注桩施工协议书》有没有履行，应该有合同履行的证据来证明，本案中中坚公司没有提供一份施工材料，而且查明的事实是顺盛公司与中坚公司之间没有发生过一笔直接的财务往来。第二次庭审时，主审法官明确告知中坚公司的代理人提供已经支付的60余万元工程款由谁支付给中坚公司的证据，但是该证据还没有提供，一审判决却已经作出并且送达双方。二、一审判决适用法律错误，徐启宝的行为不构成表见代理。徐启宝在《灌注桩施工协议书》的签字行为仅仅代表上诉人签订了《灌注桩施工协议书》，上顺盛公司从来没有授予他包括工程款结算在内的其他权利。具体理由如下：1.顺盛公司在项目部有专门的项目经理以及其他管理人员，这方面的证据上诉人专门提供了证据。代表公司的有王忠波、黄岳军、李众、陈雷庭等，根本不包括徐启宝。徐启宝只是介绍双方签订合同的介绍人、证明人，充其量是个协议签订人。2.徐启宝的身份，顺盛公司专门向法庭提供了证据。《灌注桩施工协议书》签订时，徐启宝的身份是温州宏源水电建设公司的股东、法定代表人、党支部书记，而且一直由温州宏源水电建设公司支付社会保险。3.顺盛公司承包施工的整体工程到2014年彻底完成了总结算。所有项目管理人员全部撤回。徐启宝没有权利在2016年12月份可以代表顺盛公司和中坚公司进行结算确认。4.顺盛公司是一家正规公司，一直在现住所地正常经营。中坚公司认为上诉人尚欠其工程款，完全直接可以向顺盛公司处催讨。顺盛公司认为，中坚公司与徐启宝联合共同合伙利用国家法律达到诈骗顺盛公司的财产才是真正目的。顺盛公司为此保留向公安机关控告的权利。中坚公司辩称，一、顺盛公司称未将涉案西幢分包给中坚公司，但清工的施工项目有以下几点可以证明，《灌注桩施工协议书》。徐启宝出示的灌注桩的结算清单、对方提交的证据5，可以证明涉案工程量。监理公司出具的材料，就是对方出具的证据6。以及一审开庭的时候对方提交的凭证，证明徐启宝是涉案工程的实际管理人。一审开庭庭后对方提交财务人员银行明细，说明项目部给顺盛公司转账部分工程款。上述都可以证明对方欠款42万多元的事实。顺盛公司虽然对监理单位出具的施工说明的印章提出异议，但没有申请鉴定，视为对该证据没有异议。二、中坚公司有充分理由相信徐启宝是对方的代理人，在施工现场徐启宝在现场进行管理。预支生活也需要徐启宝进行签字。虽然涉案工程上有其他人进行签字，但是不排除徐启宝作为对方的代理人。因此一审认为构成表见代理是正确的。三、本案未过诉讼时效，顺盛公司的工程总包合同是2015年通过财务结算，即使如顺盛公司所述案件是2014年才结算，至2016年由徐启宝出面与中坚公司进行结算，中坚公司提起诉讼也并未超过时效。中坚公司向一审法院起诉请求：顺盛公司立即支付中坚公司工程款429374元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）。一审法院认定事实：中坚公司系专营建设工地机械设备打桩的企业。顺盛公司承建了温州市鹿城区七都岛北段标准堤工程Ⅰ标段，并将其中的西段灌注桩分包给中坚公司施工。为此，原、被告于2007年7月30日签订《灌注桩施工协议书》一份。双方对项目的承包形式、砼桩总桩数、桩基工程量计量、机械设备的进场要求、工期及承包单价等合同权利义务进行了约定。在该《灌注桩施工协议书》落款处，中坚公司作为乙方加盖了公司合同专用章，并由法定代表人黄江平签字，顺盛公司作为甲方加盖了顺盛公司七都岛标准堤工程Ⅰ标段项目部章，并由其公司代表徐启宝签字。合同签订后，中坚公司按约进场，并于2008年4月完成了上述工地的灌注桩施工。2016年12月4日，顺盛公司代表徐启宝分别向中坚公司出具《灌注桩工程量结算清单》、《灌注桩施工尾款确认书》，确认了灌注桩的数量、单价及合价，并确认结算款为1059374元，已累计支付工程款630000元，未付工程款为429374元。现经中坚公司多次催讨，顺盛公司拒不支付上述工程款，故诉至法院。另查明，案外人浙江水专工程建设监理有限公司为涉案温州市鹿城区七都岛北段标准堤工程Ⅰ标段工程的监理单位。该公司确认了Ⅰ标段西段灌注桩施工由中坚公司劳务分包，并确认本标段基础灌注桩经检测质量全部合格，并通过基础验收。一审法院认为，本案的争议焦点在于徐启宝出具的《灌注桩工程量结算清单》、《灌注桩施工尾款确认书》是否构成表见代理。徐启宝以顺盛公司七都岛标准堤工程Ⅰ标段项目部代表的身份参与本案《灌注桩施工协议书》的签订，并得到顺盛公司七都岛标准堤工程Ⅰ标段项目部的盖章确认。七都岛标准堤工程Ⅰ标段项目部是顺盛公司的内设机构，没有工商登记亦或是独立法人资格，已足以让中坚公司认为徐启宝是有权代表顺盛公司签订协议并结算的，且涉案工程的监理方浙江水专工程建设监理有限公司亦出具了相应的《情况证明》，确认中坚公司以劳务分包的形式对西侧段的标准堤工程进行了灌注桩的施工。现顺盛公司辩称公司只是授权徐启宝签订涉案《灌注桩施工协议书》，并未授权徐启宝进行工程款的结算，以此抗辩其无须承担还款责任，依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，确认徐启宝的行为构成表见代理，顺盛公司是本案《灌注桩施工协议书》的合同相对人，徐启宝出具的《灌注桩工程量结算清单》、《灌注桩施工尾款确认书》均应视为顺盛公司的真实意思表示，依法应认定为有效。现顺盛公司结欠工程款合计429374元，事实清楚，证据充分。中坚公司主张顺盛公司支付上述款项及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日），于法有据，予以支持。另，顺盛公司辩称中坚公司并未实际履行上述施工协议，与事实不符，不予采信。顺盛公司在举证期限内提交的相关证据，认为徐启宝系案外人温州宏源水电建设有限公司的股东，并非顺盛公司的员工，且认为涉案工程已有相关的项目经理和施工负责人，无须派驻徐启宝为负责人。但顺盛公司提交的证据均与本案无关，且不能否定徐启宝曾代表顺盛公司签订协议并进行结算的事实。综上，对顺盛公司的上述辩称意见均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：浙江顺盛建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江中坚基础工程有限公司工程款429374元及利息损失（利息自2018年8月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7741元，减半收取3870.5元，由浙江顺盛建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，中坚公司提供的证据可以证明其已实际履行《灌注桩施工协议书》约定的砼桩浇灌施工，顺盛公司虽上诉主张中坚公司没有实际履行该协议，但未提供证据证明，故不予支持。徐启宝以顺盛公司七都岛标准堤工程I标段项目部代表的名义出具了七都岛标准堤工程I标段（西面）灌注桩工程量结算清单，并出具了尾款确认书。经查，中坚公司施工的灌注桩已经通过基础验收，顺盛公司作为《灌注桩施工协议书》的发包方若对中坚公司提供的上述工程量结算清单和尾款确认书有异议，理应能够提供相反证据推翻对方的主张。本案中，顺盛公司虽对上述两份证据提出异议，但其一直未提供任何证据予以证明，一审判决依中坚公司提供的工程量结算清单和尾款确认书等证据认定案涉工程结算款为1059374元，累计已付630000元，未付429374元，符合证据认定规则，应予维持。综上所述，顺盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7741元，由浙江顺盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年九月十九日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。