沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0112民初7446号 原告：刘殿忠，男，1941年4月3日出生，汉族，住辽宁省阜新市细河区。 原告：胡建华，女，1973年6月9日出生，满族，住沈阳市和平区。 原告：刘子俊，男，1989年1月1日出生，汉族，住沈阳市和平区。 原告：刘子豪，男，1999年9月11日出生，满族，住沈阳市和平区。 上述四原告委托诉讼代理人：王海生，系沈阳炮兵学院法律顾问处律师。 被告：辽宁省科学技术情报研究所，住所地沈阳市东陵区。 法定代表人：付忠和，系该所所长。 委托诉讼代理人：原云鹏、韩奉霖，系辽宁观策律师事务所律师。 第三人：辽宁煤建工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路**。 法定代表人：许淑君，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王丹，女，1982年3月1日出生，汉族，住沈阳市铁**。 原告刘殿忠、胡建华、刘子俊、刘子豪与被告辽宁省科学技术情报研究所、第三人辽宁煤建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人王海生，被告委托诉讼代理人原云鹏、韩奉霖，第三人委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，1、请求法院依法判决被告偿还原告工程款391,295.81元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人辽宁煤建工程集团有限公司与被告辽宁省科学技术情报研究所在平等自愿、协商一致的情况下，于2015年6月2日签定“建设工程施工合同书”，并约定了工程时间、工程地点、质量标准、验收约定及承包方式和工程结算和甲乙双方的权利义务等。在2015年8月19日，第三人辽宁煤建工程集团有限公司又与原告签订了“施工任务委托协议书”，将此工程委托给原告进行施工，第三人辽宁煤建工程集团有限公司收取管理费用、税金等。原告按照“施工任务委托协议书”和“建设工程施工合同书”的有关要求和规定，如期在被告提供的施工地点、按照合同的约定进行施工。按照“施工任务委托协议书”第五条第四款、第八款的要求，以及“建设工程施工合同书”第一部分，第四条第一款的约定，原告以第三人的名称出现并进行施工并按时、按质量完工。工程完工以后，被告应给付原告结算的工程款为1,382，613.60元。对原告的施工进度及施工质量，被告的管理人员也十分满意，也进行了验收合格。并支付给原告工程款的95%，即1，313，482.92元。由于工程增加工程量和工程内容，工程完工后，在2018年9月，由原告和被告共同委托辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价的审核，工程实际造价的结算款应为1，704，778.73元。对此，叁方均表示认可。之后，原告多次找到被告追要所欠的工程款391，295.81元及利息。而被告长期拖欠原告的工程款不还，以使原告一直拖欠农民工的工资无法偿还，给原告的工作和生活带来极大的不便。为此，要求被告偿还原告工程款391，295.81元及利息，诉讼费用由被告承担。 被告辩称：一、原被告之间不存在施工合同关系，原告主张被告支付欠付工程款突破了合同相对性；原告未提供证据证明其系涉案工程的实际施工人，被告对其实际施工人身份不予认可，且原告的合同相对方辽宁煤建工程集团有限公司并不存在法律上“破产、下落不明等情况”，涉案工程也并非“劳务分包”工程，因此，本案不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的情形，原告诉请缺乏法律依据。二、被告已经支付至合同约定总价的95%，双方明确约定涉案工程需以“政府审计值”作为最终结算依据，现政府审计未完成，结算款尚未确定，原告诉请主张欠付工程款缺乏依据。1.法律依据：最高人民法院2008年5月16日出具的《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》([2008]民一他字第4号)：……建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据；2.合同依据：涉案《施工合同》专用条款第12.4.1条（3)款约定“工程经财政审核后支付至工程结算审定金额的95%”；3.第三人承诺：2019年1月2日第三人出具《承诺书》载明“剩余全部款项待政府审计确定价款后支付。本工程结算以政府审计为准。我司承诺不追究贵司迟延付款方面违约责任”。综上，双方明确约定以政府审计值为结算依据，原告诉请欠付工程款金额需待政府审计完成后方可确定。三、被告不存在逾期付款情形，原告已经承诺放弃逾期付款利息，诉请要求利息缺乏依据。1.根据双方约定：工程经财政审核后支付至工程结算审定金额的95%”，现政府审计未完成，被告已按《施工合同》协议书约定的合同总价支付至95%，不存在迟延付款情形；2.根据2019年1月2日第三人向被告出具的《承诺书》载明：“因春节前资金紧张，特向贵所申请提前预付部分款项，剩余全部款项待政府审计确定价款后支付.…我司承诺不追究贵司迟延付款方面违约责任”。第三人出具的《承诺书》已经放弃逾期付款利息权利。综上，被告已经按照合同约定总价支付至95%，根据合同约定及法律规定，最终结算需待政府审计完成后方可确定，被告不存在逾期付款情形，原告诉请支付欠款及利息缺乏合同及法律依据。 第三人辩称：本案的案涉工程确实是我司与被告签署的，本案案涉工程确实是为原告实际施工，剩余工程款至今没有支付，因我司现因其他诉讼所累，公司账号均被查封，已无法正常运行结算工程款的相关事宜，所以我司同意将剩余工程款支付给实际施工人原告，请法院依法判决。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告刘殿忠系刘树父亲、原告胡建华系刘树妻子、原告刘子俊系刘树长子、原告刘子豪系刘树次子，刘树于2019年7月6日死亡，刘树与第三人系工程挂靠关系。2015年6月2日，原告以第三人名义与被告签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：“发包人（被告）将辽宁省科技情报信息服务中心园林及道路工程发包给第三人施工；工程地点：沈阳市浑南区朗月街2号甲；工程内容：园林绿化及道路工程；工程承包范围：辽宁省科技情报信息服务中心园林绿化及道路工程等；开工时间2015年6月2日，竣工时间2015年8月31日，天数90天；签约合同价为1382613.6元。工程经财政审核后支付至工程结算审定金额的95%，预留结算审定金额的5%作为质保金，工程整体竣工验收合格满两年后一个月内支付（不计利息）；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等”。2015年8月19日，刘树（乙方）与第三人（甲方）签订《施工任务委托协议书》一份，协议约定：“工程名称：辽宁省科技情报信息服务中心园林绿化及道路工程；工程地点：沈阳市浑南区朗月街2号甲；工程范围和内容：上述工程按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容等；管理费提取及工程款支付：甲方同意该项工程由乙方承包，乙方对甲方负责，乙方向甲方提交的管理费按工程结算总造价的2.5%，管理费按建设方拨款同等比例扣除；乙方的权利和义务：乙方在进行本项目施工时须以中标时甲方的名称出现，并自觉维护其形象，不得以乙方的名义与业主联系，全部工程由乙方施工，乙方负责施工过程中的各种报表、技术资料的整理、验收计价、最终与业主结算、竣工资料的整理及验收等”。合同签订后，刘树按照合同约定组织施工，并于合同约定的工程完工时间将工程交付被告。2018年12月29日，辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司依被告委托对案涉工程出具结算定案值为1704778.73元，被告先后向刘树支付工程款1313482.92元。2019年1月2日，刘树以第三人名义向被告出具的承诺书中载明：“我公司承接的贵所辽宁科技情报信息服务中心工程项目园林绿化及道路工程，工程初步结算值1704778.73元。该项目属于财政投资项目，根据合同约定及政府相关规定，该工程最终结算必须以政府审计确认值为准。现因春节前资金紧张，我公司特向贵所申请提前预付部分款项，剩余全部款项待政府审计确定价款后支付。为此，我司承诺：本工程最终结算以政府审计为准……我司承诺不追究贵所迟延付款方面违约责任。同时，我司承诺本次收款前向贵所出具全额有效的增值税专用发票等”。审理中，被告表示无法完成案涉工程政府审计，本院依原告申请委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司对案涉工程款进行鉴定，因案涉工程现已发生变化及原告无法提供鉴定资料，该鉴定未能完成。本院通知刘殿忠、胡建华、刘子俊、刘子豪作为原告参加诉讼。因刘树多次找被告催要欠款无果。为此，诉至本院。 本院认为：本案争议焦点为刘树是否为案涉工程实际施工人及能否直接向被告主张工程款；辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算定案值能否作为案涉工程款结算依据。 关于案涉工程实际施工人问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，通过刘树与第三人签订的《施工任务委托协议书》，足以认定，案涉工程系刘树借用第三人资质承建施工，且第三人对此不予否认，故本院认定刘树为案涉工程的实际施工人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于刘树在本案审理期间死亡，原告系刘树第一顺序继承人，故被告应向原告支付工程欠款。 关于辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算定案值能否作为案涉工程款结算依据的问题。近期，工信部发布的《及时支付中小企业款项管理办法》规定：“国家机关、事业单位和大型企业不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据”。该条规定旨在为了促进国家机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益。本案中，尽管刘树向被告书面承诺案涉工程最终结算以政府审计确认值为准，但鉴于案涉工程的特殊性，工程已由被告实际使用四年之久，现案涉园林绿化及道路均已发生变化，且出具案涉工程结算定案值报告的辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司系由被告委托，故辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算定案值可以作为案涉工程款结算依据。由于案涉工程结算定案值金额为1704778.73元，被告已先后向刘树支付工程款1313482.92元，现案涉工程质保期已过，故被告欠付工程款数额为391295.81元（1704778.73元-1313482.92元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，判决如下: 一、被告辽宁省科学技术情报研究所于本判决生效之日起 十日内向原告刘殿忠、胡建华、刘子俊、刘子豪支付工程款391295.81元； 二、第三人辽宁煤建工程集团有限公司于本判决生效之日 起十日内向被告辽宁省科学技术情报研究所出具欠付工程款部分的增值税专用发票。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7169元，由被告辽宁省科学技术情报研究所负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市 中级人民法院。 审 判 长  肖军威 审 判 员  丁 威 人民陪审员  林赫海 二〇一九年九月十日 法官助理郭慧 书记员李想