河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8212号上诉人（原审被告）：高学杰，委托诉讼代理人：李坤，河北双弘律师事务所律所律师。被上诉人（原审原告）：高学春，委托诉讼代理人：郑芝荣，委托诉讼代理人：周洋，河北君和诚律师事务所律师。原审第三人：朱焕敏，委托诉讼代理人：李坤，河北双弘律师事务所律所律师。上诉人高学杰因与被上诉人高学春、原审第三人朱焕敏房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高学杰上诉请求：一、查清案件基本事实后改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审证人高某1、高某2证言不应采信，被上诉人（以下简称原告）申请出庭作证的证人系原被告双方亲属，与原被告有密切的利害关系。上诉人（以下简称被告）患不治之症时日无多，去世后，对证人高某1赡养责任将全部落到原告身上，原告能否获得房屋利益，关系能否更好的赡养高某1，二人有重大利息关系，高某1证言不应采信，同时原告的养子系证人高某2的亲生子，原告能否获得房屋利益关系着证人高某2亲生子的利益，高某2的证人证言亦不应采信。二、一审法院举证责任分配明显失当，确未查明“协议书”真实性及“协议书”的履行情况，这一基本事实。首先，一审举证责任分配失当。按照谁主张谁举证的原则，原告有责任证明“协议书”真实性，虽然有证人证言，但是该证人证言在证据规则上存在严重瑕疵，一审法院应在有瑕疵的证人证言基础上进一步查明房屋买卖“协议”的真实性。而一审法院并未要求原告对协议的真实性做任何进一步的举证或进行任何鉴定，就轻易认可了该“协议书”的真实性，违反了民事诉讼证据规则。其次，该“协议书”的履行过程这一基本事实也没有查明，“协议书”中的28万元是否已经支付，如何支付，如何抵充“其他权益”只有人证，没有物证，一审法院认定案件事实所依据的证据明显不足，没有查明事实。综上，一审法院轻易采信有重大瑕疵的证人证言，确未查明“协议书”真实性及所谓“协议书”的履行过程这一基本事实三、一审未查明房屋权属问题，该房屋系卓达公司所有，即使合同成立，亦应是效力待定合同，一审法院适用法律错误。一审中已查明案涉房屋“不具备过户条件”，即卓达公司还未给被告办理过户手续。根据物权法第六条、第九条、第三十条、第一百四十二条之规定，在房屋办理不动产过户登记前，该房屋系卓达公司合法建造，为卓达公司所有，被告仅有用益物权而没有所有权，即使该“协议书”真实，亦是效力待定合同。四、证人高某1证实第三人不知道“协议书”签订一事，一审法院没有认定事实有误。一审法院剥夺了第三人合法利益。一审中，证人高某1明确表示“协议书”签订时第三人并不在场，一审法院对证人有利于原告的证言采信，对有利于被告的证言却不采信，明显对证人的证明能力认定自相矛盾。第三人对该协议书不知情，被告私自签订“协议书”侵害了第三人利益，应当认定协议书无效。五、一审收取诉讼费错误，保全错误，保全费用不应由上诉人承担。首先，本案原告诉讼请求为确认合同有效，并要求被告继续履行，因此本案案由应为确认合同效力纠纷，而并非房屋买卖合同纠纷，因此本案诉讼费用应当按件收取，而不应按标的额收取。其次，本案一审驳回了原告要求继续履行的请求，原告的诉讼保全错误，原告的保全费、保险费应由其自行承担。综上，一审法院在有证据存在的情况下不进一步查清证据的真实性。没有查明案件基本事实，举证责任分配明显失当，一审法院应当适用《物权法》确定房屋的权属及合同效力，系适用法律错误，诉讼费用收取错误，侵害了第三人合法权利。请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。高学春答辩称，高学杰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。朱焕敏述称：同意上诉人意见。高学春向一审法院起诉请求：1、请求确认被告与原告签订的《协议书》有效。2、判令被告继续履行与原告签订的《协议书》，依约将该房产过户至原告名下。3、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：原告高学春与被告高学杰系兄弟关系，第三人朱焕敏系被告高学杰妻子。2010年1月被告高学杰向卓达房地产集团有限公司预定购买房屋。2010年3月22日，被告高学杰采取按揭贷款方式，缴纳了首付款103236元，余款按揭贷款。被告高学杰、第三人朱焕敏与中国建设银行股份有限公司河北省分行营业部签订《个人住房（商业用房）借款合同》，向该行借款23.9万元，借款期限贰佰肆拾个月，采用浮动利率，在基准利率水平上下调25%。采用等额本息还款法，每月归还贷款本息金额为1506.23元。2010年3月30日，被告高学杰与卓达房地产集团有限公司签订了《预售商品房合同备案书》，高学杰购买了裕华区xx房屋，建筑面积87.43㎡，单价3914.4元/㎡，总价款342236元。2013年4月20日，原告高学春（乙方）与被告高学杰（甲方）签订《协议书》，“一、甲方同意将石家庄市裕华区卓达书香园三期3-508室转让给乙方。二、乙方除不再追讨甲方所欠款贰拾万元之外，再付给甲方捌万元整。（乙方先付给甲方伍万元整，剩下的叁万元整至2014年5月1日前还清）。三、自2013年5月1日乙方开始还本套房所欠贷款，房子没过户前乙方必须在每月7日前把房款还上，若影响甲方银行信誉，甲方可将房子收回。四、即日起甲方把购房合同交给乙方保管，甲方协助乙方过户，过户费用由乙方承担，自2013年5月1日起房子产生的所有费用均由乙方承担。五、协议签字生效后，父母房产归甲方。六、2013年5月1日前开发商延期交房的违约金归甲方所有。七、本协议一式三份，双方及见证人各执一份，签字后生效。”甲方高学杰签字，乙方高学春签字，见证人高某1、高某2签字。自2014年3月起至2018年11月，高学春于每月5日、6日转账给第三人朱焕敏1570元。2013年8月卓达房地产集团有限公司交房后，原告高学春即装修入住至今。庭审中，原告申请高某1、高某2出庭作证，高某1系原被告父亲，与被告高学杰同住，高某2与原被告系兄弟关系。二人系《协议书》的见证人，二人称《协议书》都是本人签字，是真实的。签订《协议书》时约定将父母的房子给被告高学杰，因为比较贵，让高学杰给高学春10万元，包含在《协议书》中所说的“贰拾万元”内，还有高某2欠高学春2万元，高学杰欠高某22万多元，高学杰自己欠高学春8万元，就商量直接由高学杰还给高学春10万元，包含在《协议书》中“贰拾万元”内。高学春着急买房，就商量高学春按照每平米6000多元购买案涉房屋，房款一共是28万元，8万元也已经给了被告及第三人，给的现金。签订《协议书》后从2013年5月开始高学春每月支付给被告及第三人房贷，最初几个月通过高某1给的现金，后来直接转账给第三人朱焕敏。被告及第三人否认欠原告钱，否认签订过《协议书》，认为高某1、高某2与原被告具有利害关系，不认可二人的证人证言。并称原被告不是房屋买卖关系，原告是租赁案涉房屋，每月向被告及第三人支付租金。一审法院认为，原被告均系完全民事行为能力人，又系兄弟关系，证人高某1系原被告父亲、高某2系原被告兄弟。原告申请高某1、高某2出庭作证详细说明了《协议书》签订的过程及履行情况，被告高学杰及第三人否认签订过《协议书》，称与高学春是租赁关系，但未提交相关证据予以证实。因原被告及第三人均认可原告于2013年8月案涉房屋交房时即装修并入住至今，且原告每月7日前向第三人朱焕敏转账1570元，符合《协议书》约定的情况，高某1、高某2出庭作证又说明了签订的过程，尤其说明了20万元欠款的情况。综合原被告、第三人的证据、证人证言及庭审情况，本院对原告的陈述予以采信，对被告的主张不予支持。第三人朱焕敏每月7日前收取原告1570元并偿还房贷，被告、第三人与父亲高某1同住，第三人应为知晓《协议书》内容。综上，《协议书》不违反法律、行政法规等强制性规定，本院予以确认，原被告均应继续履行该《协议书》。因案涉房屋现不具备过户条件，双方可待具备条件后另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告高学春与被告高学杰于2013年4月20日签订的《协议书》有效；二、驳回原告高学春的其他诉讼请求。案件受理费5900元，保全费4520元，保险费1200元，共计11620元，由原告高学春承担5810元，被告高学杰承担5810元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案焦点问题是高学杰与高学春签订的《协议书》是否有效。1、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，负有举证证明责任的当事人不能提供证据证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，双方于2013年4月20日签订的《协议书》，约定高学杰将涉案房屋转让给高学春，并约定了相应的房屋对价、高学春偿还房屋贷款、过户、父母房产的归属、开发商逾期交房违约金等内容。协议上有高学春、高学杰的签名，也有双方父亲高某1、兄弟高某2作为见证人签字。协议签订后，高学春已于2013年8月入住，并从2013年5月由朱焕敏协助偿还银行贷款，高学春每月向朱焕敏支付的1570元，与贷款的本息浮动金额大致相当。朱焕敏协助高学春每月还贷，应视为其认可协议并同意履行协议。期间，高学杰、朱焕敏未对高学春占用房屋、偿还贷款的事实提出过异议。虽然高学杰、朱焕敏主张其与高学春之间系房屋租赁关系，每月支付的1570元系房租，但其不能提供书面租赁合同，高学春不认可租赁关系，也无其他证据证明双方存在租赁关系，本院不予采信。由于高学春提供的《协议书》中有签名为“高学杰”，且证人证实高学杰在现场并签字，高学春已尽到初步举证证明责任，高学杰不认可该签字，举证证明责任则转移到高学杰。高学杰在原审明确放弃笔迹鉴定，其应当承担举证不能的不利后果。高学杰在二审中再次申请鉴定，没有新的事实和理由，因其没有正当理由的逾期举证，对其鉴定申请，本院不予准许。高学杰应承担举证不能的不利后果。综上，双方签订的《协议书》应为双方真实意思表示。2、关于证人证言，双方父亲高某1、兄弟高某2作为见证人《协议书》上签字，见证人与高学春、高学杰有同样的血缘、亲属关系，协议书除约定了房屋转让事宜，也一并明确了父母房产归属及兄弟之间的债权、债务。高学杰不认可见证人作为证人所作的出庭证言，但未提供其他的相反的证据。高学杰在二审提供的其父母的房产转移登记在其名下的相关材料虽然早于签订协议书的时间，但不能证明因父母房产分配过程中兄弟们之间债权债务的内容。综上，原审采信证人证言，并无不当。3、关于高学杰是否有权处分涉案房屋的问题，虽然高学杰购买的涉案房屋仅进行了合同备案，尚未取得房屋产权证书，但高学杰与高学春签订的协议书如上所述，是双方真实意思表示，未违反法律、法规效力性强制性规定，应认定为合法有效的合同，虽涉案房屋未进行权属登记，物权并不影响债权合同的成立，本案协议书并非效力待定合同。在夫妻关系存续期间，高学杰将房屋转让高学春，朱焕敏以其不知情为由请求确认合同无效，本院不予支持。对高学杰擅自处分夫妻共同财产给其造成的损失，朱焕敏可另行向高学杰主张。虽然高某1证明签订协议书朱焕敏不在现场，朱焕敏在二审申请出庭的证人也证实签订协议书时不在现场，但朱焕敏自2013年5月起即每月收取高学春转款并协助高学春偿还贷款本息的事实，可证实朱焕敏对协议内容是知晓并同意履行的。综上，高学杰与高学春签订的涉案《协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规效力性强制性规定，应认定为合法有效。虽然原审驳回高学春关于协助办理过户的请求，但在涉案合同效力未经判决的前提下，高学春申请保全涉案房屋并非错误保全，原审判决的保全费负担并无不当。综上，高学杰的上诉请求不成立，原审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人高学杰负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  杨根山审判员  李 莉二〇一九年九月三十日书记员  崔 达