贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终228号 上诉人（原审第三人）：威宁万鸿星空影院有限公司。 住所地：威宁县海边街道万鸿城。 法定代表人：卢方学 统一社会信用代码：91520526MA6DJ6800T。 委托代理人：王志、赵治龙，贵州奔达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢在雨，男，1975年4月5日出生，汉族，本科文化，农民，住湖北省黄梅县。 委托代理人：施启钊，贵州定同律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：戴保国，男，1970年11月2日出生，汉族，本科文化，建筑师，住湖北省武穴市。 原审被告：贵州万鸿房地产开发有限公司。 住所地：威宁县草海镇向阳路。 组织机构代码：56090326-7。 法定代表人：卢尧芳，该公司总经理。 上诉人威宁万鸿星空影院有限公司（以下简称万鸿星空影院）与被上诉人戴保国、邢在雨及原审被告贵州万鸿城房地产开发有限公司（以下简称万鸿城）装饰装修合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2016）黔0526民初1803号民事判决，万鸿城不服向本院提出上诉。本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2017）黔0526民初1681号民事判决，万鸿星空影院不服向本院提出上诉，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，邢在雨向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。本院移送鉴定后，因邢在雨经通知未预交鉴定费，该项鉴定申请被鉴定机构退回。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，即依法驳回邢在雨关于上诉人的诉讼请求；或者依法对涉案工程进行审计，并依据审计结果进行判决。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院判决依据的逻辑自相矛盾，不能以邢在雨提供《贵州万鸿城一期（一标段）工程12#楼四层星空电影院装修结算书》作为判决的依据。不能审计的责任应由邢在雨承担。审计所需资料由邢在雨掌握，但被上诉人邢在雨拒绝将相关资料交由上诉人进行审计。上诉人一直都在积极的推动审计。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求被告支付提前完工的奖金150000元及装修余款655418元。以655418元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月28日起至实际付款当日期间的逾期付款利息。案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月26日，原、被告双方协商，被告将其电影院装修工程发包给原告，工期从当日起算。2015年9月5日，双方补充签订《贵州万鸿城一期（一标段）工程12＃楼四层电影院装修工程合同》，约定由原告承包万鸿城一期电影院装修工程，约定工期75日，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、文明施工、包工期、包验收合格及完整性资料一套，工程量按设计图纸实际计算，暂估造价为200-300万元，结算方式为按实结算。合同还明确施工方邢在雨为工程施工负责人，戴保国为工程现场负责人。合同第十条约定了工程款支付方式及结算：“剩余工程款在完工后经验收合格（乙方递交竣工报告7个工作日），待结算全部完成一个月内支付到总造价的95%。（如果不能支付按银行利率一分计算月息），剩余总价5%作为工程保修金，工程质保期为一年，质保金在满一年到期后15天内一次性付清余款，在承包人履行了保修责任的前提下，无息返还工程保修金。工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在7天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到完整的结算资料后30-45天内审核完毕，否则视为认可承包人的结算报告。”合同签订后，戴保国作为工程现场负责人组织进行施工，现工程已实际完工并投入使用。2015年12月12日，原告将影院结算造价汇总表（载明星光（空）影院装修工程金额为1578506.02元，13#水电安装金额为182912.89元，共计1761418.91元）、贵州万鸿城星空影院装修工程结算说明书、建设工程预算书送给被告审查核对，被告未在合同约定的期限内提出异议。2016年4月27日，第三人戴保国以威宁万鸿星空装饰工程施工方的名义与威宁万鸿星空影院有限公司签订协议，协议约定：“因为威宁万鸿星空影城的投资主体发生变更，有关万鸿星空影城装修的各项有关事项，改由威宁万鸿星空有限公司承担，原有关合约终止，合约终止后仍可以作为本次装修工程最终审计的相关依据。现万鸿星空影院有限公司已向工程施工方戴保国支付装修款1106000元，剩余款项以万鸿星空影院装修工程审计结果为依据支付，威宁万鸿星空影院有限公司在最终审计结果出来后，一周内一次性付清余款”胡晓林作为甲方（威宁万鸿星空影院有限公司）责任人在协议上签字，戴保国作为乙方（威宁万鸿星空装饰工程施工方）责任人在协议上签字。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告邢在雨与被告万鸿城签订装修合同后，承包了万鸿星空影院的装修工程，合同载明涉案工程现场施工负责人为戴保国。在合同履行过程中，戴保国负责组织工程施工，也领取了大部分工程款，戴保国于2016年4月27日以威宁万鸿星空装饰工程施工方的名义就涉案工程与威宁万鸿星空影院有限公司签订《协议》。威宁万鸿星空影院有限公司有理由相信戴保国有权代表施工方签订合同。该协议应对原告邢在雨有约束力，应视为是对原告邢在雨与被告万鸿城所签订装修合同的变更。被告万鸿城及第三人威宁万鸿星空影院有限公司对此均无异议。虽然第三人威宁万鸿星空影院有限公司称原告与戴保国系合伙关系，无论是否是合伙关系，戴保国在庭审中对由原告主张涉案装修款项无异议。故本案涉及装修工程款由原告邢在雨主张，由第三人威宁万鸿星空影院有限公司承担。本案双方争议焦点实际系施工方完成的装修工程款如何结算。《协议》约定原告邢在雨与被告万鸿城所签合同终止，但合约终止后仍可以作为本次装修工程最终审计的相关依据。《协议》实际并未否定原告与万鸿城所签订的《贵州万鸿城一期（一标段）工程12＃楼四层电影院装修工程合同》的效力。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，反驳对方主张的，也应当说明理由。原告为了证明装修工程款，提供了贵州万鸿星空影院装修工程结算书。结算书详细列明了装修工程内容及费用说明，且加盖了造价员专用章。原告提供的结算书的行为并不违背原告与万鸿城所签订的《贵州万鸿城一期（一标段）工程12＃楼四层电影院装修工程合同》的约定，第三人威宁万鸿星空影院有限公司虽不认可原告提供的结算书，认为剩余装修款项应以万鸿星空影院装修工程审计结果为依据支付。虽然装修款结算方式《协议》另行作了约定，但威宁万鸿星空影院有限公司并未提供有效证据反驳原告工程结算书形成的结论。且至今，涉案工程已投入使用长达一年以上，威宁万鸿星空影院有限公司也未积极推动对装修工程进行审计，应视为是怠于行使权利。故一审法院认为，以原告提交的结算书作为双方工程结算的依据较为妥当。因原、被告及第三人均认可已支付的工程款为1106000元。故原告剩余装修工程款应计算为1761418.91元-1106000元=655418.91元。关于原告主张被告应支付提前完工的奖励150000元，本案中根据原告提交的证据，无法确定原告工程的具体完工时间，也无法确认政府是否因原告提前完工而下拨补贴，因此对原告该项主张，一审法院不予支持；关于原告请求支付自2016年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款当日止的逾期付款利息。因《协议》对付款日期未明确进行约定。原告该项主张没有法律及事实依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由第三人威宁万鸿星空影院有限公司于本判决生效后十日内支付原告邢在雨工程款人民币655418.91元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5927元，由第三人威宁万鸿星空影院有限公司承担。 二审中，上诉人向本院提供了其自行委托鉴定的涉案工程竣工结算报告，用以证明涉案工程总价款是1200292.21元。被上诉人邢在雨质证对结算结果1200292.21元不认可。邢在雨二审申请对涉案工程造价进行鉴定，本院移送鉴定后，因邢在雨经通知未预交鉴定费，该项鉴定申请被鉴定机构退回。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：上诉人委托贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司（具备工程造价咨询企业的乙级资质）对涉案工程（即威宁县万鸿星空影院的装修工程）造价进行鉴定，该公司得出黔舜价询字【2017】第006号竣工结算报告，竣工结算价为1200292.21元。现各方认可邢在雨、戴保国已收到的工程价款为110.6万元。 二审争议的焦点：涉案工程总价款如何认定。 本院认为，本案中，邢在雨与万鸿城签订《贵州万鸿城一期（一标段）工程12＃楼四层电影院装修工程合同》约定万鸿城将涉案工程发包给邢在雨承建。邢在雨实际与戴保国合伙承建。该合同约定结算方式为按实结算。工程已完工使用。在结算支付过程中，戴保国与万鸿星空影院签订协议约定涉案工程价款由万鸿星空影院支付，已支付装修款1106000元，剩余款项以万鸿星空影院装修工程审计结果为依据支付。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，戴保国与万鸿星空影院签订协议系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同，双方均应遵照履行。鉴于戴保国与邢在雨系合伙关系，戴保国签署确认该协议的行为代表邢在雨。该协议约定工程尾款以审计结果为准，据此本院确认审计报告应作为涉案工程尾款（除去已付的110.6万元的尾款）的结算依据。 其次，关于审计依据，二审中双方当事人产生争议，上诉人提交其自行委托的贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司作出的黔舜价询字【2017】第006号竣工结算报告作为审计结果，被上诉人邢在雨不认可但其申请工程造价鉴定未交费被鉴定机构退回。本院认为，贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司系具备工程造价咨询企业的乙级资质的工程造价咨询机构，其所作出的工程造价鉴定具备一定法律效力。被上诉人否认该竣工结算报告但未能提供证据证明，且其放弃了对涉案工程造价进行重新鉴定，被上诉人应对其反驳主张承担举证责任，但其举证不利，本院对其反驳黔舜价询字【2017】第006号竣工结算报告的意见不予采纳。 最后，被上诉人邢在雨主张涉案工程总价款为1761418.91元，但其仅提供了自制的结算书予以证明。且根据上述戴保国签署确认的协议，涉案工程尾款的结算应以审计结果为准，而不是以邢在雨自制的结算书为准。 综上，本院采纳二审中上诉人提交的黔舜价询字【2017】第006号竣工结算报告认定涉案工程竣工结算价为1200292.21元，扣除已支付的110.6万元，万鸿星空影院还应支付邢在雨94292.21元。一审采纳邢在雨提交的自制结算书认定万鸿星空影院还应支付邢在雨655418.91元属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实（遗漏关键事实）和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初1681号民事判决； 二、由威宁万鸿星空影院有限公司于本判决生效后十日内支付邢在雨工程款人民币94292.21元； 三、驳回被上诉人邢在雨的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5927元，由被上诉人邢在雨负担5233元，上诉人威宁万鸿星空影院有限公司负担694元。二审案件受理费5927元，由被上诉人邢在雨负担5233元，上诉人威宁万鸿星空影院有限公司负担694元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一九年九月十七日 书记员  邱诗韵