四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2968号 上诉人（原审被告）：张桂蓉，女，1971年5月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：吕冬明，男，1970年11月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系张桂蓉配偶。 被上诉人（原审原告）：南充嘉兴物业管理有限公司,住所地：四川省南充市顺庆区双女石路**凯旋城****。 法定代表人：王聪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈龙，四川恒耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟全，男，汉族，生于1984年4月13日，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人张桂蓉因与被上诉人南充嘉兴物业管理有限公司（以下简称嘉兴公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张桂蓉上诉请求：撤销一审判决，本案上诉费由嘉兴公司负担。事实及理由：一、上诉人与嘉兴公司不具有直接的；利害关系，一审将嘉兴公司列为诉讼主体不当。嘉兴公司与开发商串通，要挟上诉人在前期物管协议上签字，否则不能领取房屋钥匙。因此该物管协议违背了合同法第五十二条规定的平等、自由原则，应当认定为无效协议。二、嘉兴公司应当退还2015年以来侵占小区公有部门的收入，包括游泳池外包费、广告费等。三、嘉兴公司应当赔偿电瓶车被盗的损失。四、上诉人多次到嘉兴公司交纳物管费，但嘉兴公司均找理由拒收，嘉兴公司应当对此作出合理解释并赔偿损失。综上，请求支持上诉人的上诉请求。诉讼中，张桂蓉主张其所购房屋墙体和房梁开裂，要求嘉兴公司维修、整改。 被上诉人嘉兴公司答辩称，1.本案一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持。2.一审中嘉兴公司提交了物业公司关于小区内公共区域收入的报告，该报告显示公共收入用于了公共性支出。3.关于拒收物管费的问题。物业公司每年有几天时间因收费系统升级无法收取物管费属实，但是本案催收物管费的时间范围内不存在拒收物管费的事实。4.电瓶车的问题，物业公司提供了相应的安保服务，也提供了现场视频和监控，物业公司不应当承担刑事犯罪后果，该责任应当由侵权责任人承担。5.关于墙体和房梁开裂的问题，是业主和开发商的商品房买卖合同关系，与本案无关。 嘉兴公司一审起诉请求：1.判令张桂蓉支付嘉兴公司物业管理服务费3524.2元；2.判令张桂蓉支付嘉兴公司违约金，计算方式：以3524.2元为基数，自逾期之日起按每日5‰计算至付清之日止；3.本案诉讼费由张桂蓉负担。 原审查明：嘉兴公司于2012年1月6日与四川汇邦房地产投资有限公司签订《前期物业管理服务合同》，又于2016年1月4日签订《补充协议》，嘉兴公司为鸿升·凯旋城小区提供物业管理服务。张桂蓉系该小区5幢1单元17层7号房屋的业主，建筑面积95.12㎡。2014年10月7日，嘉兴公司（甲方）与张桂蓉（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，该协议约定：高层住宅按建筑面积1.95元/月·㎡的标准收取物业管理服务费，高层营业房按建筑面积3.5元/月·㎡；在业主办理接房手续（领取钥匙）时应预付一年的物业服务费，以后每年期满前15日交纳下年度应付的物业管理费；如甲方违反协议，未达到服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正；如乙方违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每天按应缴纳费用的5‰交纳滞纳金，有权公示欠费情况和通过其他正当途径维护其权益。张桂蓉交纳物业费至2017年3月31日，后经嘉兴公司书面催收，张桂蓉未继续交纳物业费，截止2018年10月31日共欠3524.2元。 原审法院认为，嘉兴公司与张桂蓉签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照该协议履行各自义务。嘉兴公司对张桂蓉所在小区提供了物业管理服务，且已向张桂蓉书面催收，张桂蓉应当按照协议约定支付物业管理费，故对嘉兴公司主张张桂蓉支付物业服务费3524.2元的诉讼请求，原审法院予以支持。当事人双方在协议中约定，若业主未能按时足额交纳物业服务费的，应按每日5‰的标准支付滞纳金。该滞纳金具有违约金性质，张桂蓉未按约定交纳物业费，嘉兴公司有权主张张桂蓉支付违约金。因违约金约定的标准过高，对嘉兴公司的第2项诉讼请求，原审法院酌情在按日万分之五为标准自2018年11月1日起计算违约金的范围内予以支持。张桂蓉主张其于2019年3月交纳物业费遭拒，嘉兴公司陈述，对嘉兴公司未收取张桂蓉今年三个月的物业费，是为了解决好本次纠纷，在本案主张物业服务费的期间是2017年3月31日至2018年10月31日，因此嘉兴公司不便处理。张桂蓉主张嘉兴公司提供的物业管理服务存在瑕疵和其他违约情形，但未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。其次，即使嘉兴公司提供的物业服务未达到合同约定的标准，张桂蓉可按合同约定要求嘉兴公司限期整改，或要求嘉兴公司承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。故张桂蓉拒绝交纳物业管理费的主张不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、张桂蓉于判决生效之日起五日内支付嘉兴公司自2017年3月31日起至2018年10月31日止的物业服务费3524.2元；二、张桂蓉于判决生效之日起五日内支付嘉兴公司违约金，计算方式：以3524.2元为基数，以每日万分之五为标准，自2018年11月1日起计算至判决确定的给付之日止，若未按判决确定的给付之日支付物业服务费，违约金计算至付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由张桂蓉负担。 二审庭审中，对于电瓶车被盗的诉讼请求，张桂蓉陈述被盗电瓶车系其朋友所有。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为，张桂蓉是否应当按照《前期物业管理服务协议》约定向嘉兴公司缴纳物业服务费。嘉兴公司与张桂蓉签订《前期物业管理服务协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照该协议履行各自义务。嘉兴公司对张桂蓉所在小区提供了物业管理服务，且已向张桂蓉书面催收，张桂蓉应当按照协议约定支付物业管理费。张桂蓉主张其签订该协议系受到嘉兴公司与汇邦公司的要挟，因此该协议为无效协议，没有事实和法律依据，本院不予采信。故对于嘉兴公司要求张桂蓉支付2017年3月31日起至2018年10月31日止的物业服务费3524.2元及利息的诉讼请求，一审予以支持并无不当，本院予以维持。 至于张桂蓉要求返还小区公共收益、赔偿电瓶车损失等主张，因张桂蓉在一审中未提起反诉，且二审庭审中，张桂蓉陈述所丢失的电瓶车并非为其所有，因此张桂蓉不是适格的权利主体，故对其前述上诉请求，本院均不予支持。 关于张桂蓉主张其房屋墙体和房梁开裂，要求嘉兴公司予以整改的问题。因房屋墙体和房梁开裂问题并非因嘉兴公司提供物业服务不当所致，嘉兴公司不是相应的责任主体，因此张桂蓉不能以此为由拒绝缴纳物业服务费，亦不能要求嘉兴公司对此予以维修和整改。 综上，张桂蓉的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费50元，由张桂蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二Of一九年九月十八日 书记员  杨鹏立