重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6182号上诉人（原审被告）：四川中天建筑工程有限公司，住所地四川省渠县天星镇菜场村东城半岛揽月庭**7-6，统一社会信用代码9151172574226235X7。法定代表人：陈满春，总经理。委托诉讼代理人：杨春友，重庆峰珲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆大竹林建筑工程有限公司，住所地重庆市北部新区恒山东路**附****3-1-3，统一社会信用代码91500000203507645K。法定代表人：肖仁中，执行董事。委托诉讼代理人：冯景河，重庆博焕律师事务所律师。上诉人四川中天建筑工程有限公司(以下简称中天公司)因与被上诉人重庆大竹林建筑工程有限公司(以下简称大竹林公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0151民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理,上诉人中天公司的委托诉讼代理人杨春友，被上诉人大竹林公司的委托诉讼代理人冯景河参加了诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或改判驳回大竹林公司的诉讼请求;2.一二审诉讼费用由大竹林公司承担。事实及理由:一、一审判决认定《外墙保温施工合同》对中天公司具有约束力明显错误。权利义务的相对性是合同的基本原则，《外墙保温施工合同》系案外人秦波以中天公司项目部的名义与大竹林公司签订，合同中所盖“四川中天建筑工程有限公司铜梁蒲吕工业园限价商品房1-6号楼工程二标段项目部”印章并非中天公司刻制，未经任何备案登记，系无效印章，不能代表中天公司对外分包工程劳务。整个施工过程中，实际施工人周锡元从未向中天公司披露过大竹林公司，工程款支付、结算均是在秦波和周锡元个人之间进行，本案没有任何证据能够证明大竹林公司实际履行了案涉外墙保温工程的施工。中天公司尽管接收了外墙保温工程，但并不能证明中天公司与大竹林公司形成了合同关系，《外墙保温施工合同》对中天公司不具有法律约束力。二、一审判决认定秦波代表中天公司与周锡元结算构成表见代理，结算清单对中天公司同样具有约束力，属于事实认定错误，法律适用不当。周锡元与大竹林公司并无任何用工关系，其个人违法借用大竹林公司名义和资质与秦波签订施工合同，案涉工程一直在周锡元与秦波个人之间实际履行，包括进度款支付及班组结算。三、一审判决认定秦波在合同及结算清单中的签字属于职务行为，明显错误。秦波作为案涉外墙保温工程的实际分包人，应当作为本案共同被告参与诉讼，本案漏列诉讼主体，程序违法，应当发回重审。秦波并非中天公司职工，其个人作为工程劳务承包人，与中天公司构成劳务分包关系，其以无效的项目部印章与大竹林公司签订施工合同，与周锡元进行班组结算，并非中天公司授权的职务行为，秦波个人负有案涉工程款支付义务。本案应当追加秦波作为必要共同被告参与诉讼，以查明案件事实，依法裁判其承担法律责任。大竹林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大竹林公司向一审法院提出诉讼请求：判令中天公司向大竹林公司支付工程款736096.08元及自立案之日起至付清之日止按银行同期同类贷款利息计算的资金占用损失。一审法院认定事实：大竹林公司成立于1996年6月18日，有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。中天公司经营范围为建筑工程、市政公用工程、公路工程等。中天公司承建了铜梁蒲吕工业园限价商品房1-6号楼二标段工程。2014年4月3日，中天公司（甲方）与大竹林公司（乙方）签订《外墙保温施工合同》，内容为：一、工程概况：（1）工程地点：重庆市铜梁区蒲吕镇工业园区。（2）工程名称：铜梁蒲吕工业园限价商品房二标段（3、4、5、6号楼）。（3）工程内容：设计图中所含外墙保温工程、外墙抹灰。二、承包范围及方式：包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工。三、承包单位：外墙保温包干单价为53元/㎡，包含聚苯颗粒、界面剂、挂网抹灰、抗裂砂浆等工序的人工费、材料费、机具费、措施费、安全文明施工费、管理费、规费、利润、税金。四、工程价款及支付方式：1.工程价款：此工程总价依照甲方与建设单位结算工程量为准，配合单价结算。2.付款方式：整体工程施工完工后，经监理检查验收合格，支付工程总价的70%工程款，工程竣工后支付工程总价的20%，工程结算完成后支付工程总价的7%，质保金3%预留，质保期一年，期满后30个工作日内无息支付。合同尾部甲方处加盖“四川中天建筑工程有限公司铜梁蒲吕工业园限价商品房1-6号楼工程二标段项目部”印章，甲方负责人签字处有秦波签名。乙方处加盖了“重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司”印章，乙方负责人签字处有周锡元的签名。合同签订后，大竹林公司组织人员进场施工。2018年11月30日，秦波与周锡元经结算后形成《分包班组结算清单》，工程名称为：铜梁蒲吕工业园限价商品房项目，分包内容：外墙保温、外墙涂料。结算金额：2536096.08元合同支付比例：100%，已支付金额1800000元，剩余工程款736096.08元。秦波在项目负责人处签名捺印，周锡元签名捺印。一审庭审中，大竹林公司确认周锡元为大竹林公司的项目经理。另查明，2016年3月30日，“重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司”名称变更为“重庆大竹林建筑工程有限公司”。案涉工程于2015年竣工验收。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点为：《外墙保温施工合同》和《分包班组结算清单》是否对中天公司产生约束力？中天公司认为，《外墙保温施工合同》加盖的并不是中天公司公章，签名的秦波系该项目的劳务承包人，并非中天公司的负责人，也未得到中天公司授权，合同对中天公司不产生约束力，《分包班组结算清单》没有中天公司签章，没有中天公司法定代表人或委托人签名，秦波系该项目的劳务承包人，并非负责人也未得到公司授权，结算清单也对中天公司不产生约束力。一审法院认为，项目部印章与中天公司法人公章的效力虽不能等同，但案涉工程项目确系中天公司的施工项目，中天公司以“四川中天建筑工程有限公司铜梁蒲吕工业园限价商品房1-6号楼工程二标段项目部”的名义与大竹林公司签订了《外墙保温施工合同》，该项目部虽然未经工商登记，但以该项目部名义签订的合同应视为与中天公司签订的合同。且大竹林公司在施工过程中，中天公司并未提出异议，直至工程竣工验收，说明中天公司对大竹林公司的施工行为是认可的。中天公司抗辩称秦波系项目的劳务实际施工人，与中天公司之间系挂靠关系，但未举示相应证据，对该辩解意见，不予采信，一审法院确认《外墙保温施工合同》对中天公司有约束力。周锡元作为大竹林公司的项目经理，在代表大竹林公司与中天公司签订《外墙保温施工合同》时，秦波在中天公司“负责人”处签名捺印，周锡元有理由相信秦波有权代表中天公司进行合同签订及结算，已经尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，秦波代表中天公司与周锡元进行的结算构成表见代理，该《分包班组结算清单》对中天公司同样具有约束力。中天公司认为，双方合同仅对外墙保温包干单价进行约定，但结算清单包含各项单价及零星用工，超出合同约定范围的结算，应当由行为人秦波自行承担。一审法院认为，双方在施工过程中为完成施工达成的其他项目的协议与本施工合同具有关联性，进行一并结算并不超越合同，该结算行为得到秦波也就是中天公司的确认。若本案仅处理合同约定的“外墙保温”部分，要求大竹林公司另案处理其余工程项目，不利于大竹林公司的权利保护，也浪费司法资源。中天公司认为，合同约定，工程总价依照甲方与建设单位结算的工程量，配合单价结算，超越合同的施工及结算，应当由秦波承担。一审法院认为，若中天公司长期不与建设单位结算，影响大竹林公司权利的维护，秦波于2018年11月30日与周锡元的结算合法有效，该确认该《分包班组结算清单》对中天公司有约束力。关于大竹林公司要求中天公司支付工程款736096.08元的诉讼请求。施工合同约定施工完工后经监理检查验收合格，支付工程总价的70%，工程竣工后支付工程总价的20%，工程结算完成后支付工程总价的7%，质保金3%预留，质保期一年后30个工作日内无息支付。案涉工程于2015年竣工，且已经竣工验收，2018年11月30日，经周锡元与秦波结算，案涉工程工程款总计金额为2536096.08元，已经支付1800000元，剩余736096.08元未付，大竹林公司要求中天公司支付剩余工程款736096.08元的诉讼请求，予以支持。关于大竹林公司要求中天公司支付自立案之日起至付清之日止按银行同期同类贷款利息计算的资金占用损失的诉讼请求。双方于2018年11月30日结算，大竹林公司要求中天公司自起诉之日即2019年2月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算资金占用损失，符合法律规定，予以支持。关于中天公司抗辩大竹林公司漏列诉讼主体的问题。一审法院认为，大竹林公司确认周锡元为大竹林公司的项目经理，认可周锡元的行为对该公司产生约束力，且施工合同加盖了大竹林公司的公章，大竹林公司系合同的相对方，大竹林公司作为一审原告提起诉讼并无不当。秦波在合同及结算清单中的签字同样属于职务行为，其行为的法律后果应当由中天公司承担，大竹林公司以中天公司为一审被告提起诉讼亦无不当。中天公司辩称的周锡元与大竹林公司之间不存在用工关系，但未举证证明，不予采信。关于中天公司辩解合同印章下段外围标注“合同、借贷、担保、结算无效”，合同对中天公司并不产生任何法律效力，应当由行为人自行承担责任及后果的问题。一审法院认为，在建设工程施工过程中，为方便管理和操作，使用项目部印章签订合同的行为并不鲜见，案涉项目部印章下段外围的一排小字仅凭肉眼并不能清晰辨认，周锡元作为普通自然人，已经尽到了注意义务，对中天公司的该辩解意见，不予采信。一审法院判决：中天公司于判决生效之日起五日内支付大竹林公司工程款736096.08元，并自2019年2月1日起至付清之日止以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利息支付大竹林公司资金占用损失。二审中，大竹林公司申请了周锡元出庭作证。证人陈述：其是大竹林公司的员工，也是案涉工程的项目经理，代表大竹林公司与中天公司签订了施工合同，项目中的收款是代表大竹林公司，项目工程款归属大竹林公司；秦波是中天公司案涉项目工程的负责人，秦波签订合同及结算的行为均代表中天公司；证人的社保参保单位，需要回忆或查询，证人代表大竹林公司收款的委托书没有携带，证人有本案一审判决书。大竹林公司质证认为证人证言能够证明周锡元代表该公司与秦波代表中天公司签订了合同及办理结算。中天公司质证认为证人对其社保单位尚称不知晓，陈述虚假，其实质与大竹林公司系挂靠关系，且作证前已知悉本案一审判决，证人身份不适格。本院认为，周锡元当庭陈述其与案涉工程款无关，能够确认案涉工程款的归属主体，其是否知悉一审判决，与此无关，其关于秦波身份的陈述仅系个人判断，不能以此作为裁判依据。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，案涉《外墙保温施工合同》加盖了大竹林公司的印章及中天公司的项目章，系双方真实意思表示，大竹林公司具备相应的施工资质，合同合法有效。关于大竹林公司的原告主体资格。中天公司上诉认为案涉工程系周锡元违法借用大竹林公司的资质承接工程，合同履行中的进度款支付及工程款结算也是周锡元领取或办理。但案涉合同明确载明了合同主体一方为大竹林公司，且加盖了该公司印章，大竹林公司认可周锡元收取工程款及办理结算的行为对该公司有约束力，周锡元亦出庭确认案涉工程款属于大竹林公司，中天公司上诉对大竹林公司的原告主体资格提出异议，本院不予支持。关于中天公司的被告主体资格。中天公司主张《外墙保温施工合同》上的项目章载有小字，对其无约束力。首先，大竹林公司持有的案涉施工合同上加盖的中天公司项目章，最后一行的小字印文模糊，不能明辨，中天公司以此主张合同对其无约束力，证据不足。其次，中天公司未能举证证明该印章虚假，其虽称系秦波私刻，并无相应证据。根据中天公司陈述，其将工程分包给了秦波由其自行处理，则中天公司将工程私自转包或分包给秦波，放任秦波处置，中天公司应对其工程管理模式承担相应责任，秦波以中天公司项目部名义将工程再次分包的法律后果由中天公司承担。同理，在签订了书面合同的情况下，秦波与周锡元办理的工程款结算，后果亦应约束中天公司。大竹林公司以秦波签署的结算清单为据要求中天公司支付工程款，被告适格，中天公司关于应由秦波承担付款责任的上诉意见，本院不予采纳。关于一审法院是否漏列诉讼主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。大竹林公司基于合同纠纷仅要求中天公司支付工程款，中天公司认为秦波系共同被告应当追加，与事实不符。中天公司上诉认为应当追加秦波以查清案件事实，因秦波并非本案的必要共同诉讼当事人，中天公司又未申请追加秦波为第三人，一审法院不存在漏列诉讼主体的程序问题。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5580.48元，由四川中天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年九月十九日法官助理  秦金星书 记 员  李白露