浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终533号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄建明，男，1956年10月27日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体经营，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月20日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人葛湖海、张驰，浙江甬泰律师事务所律师。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人黄建明犯诈骗罪一案，于2019年7月3日作出（2019）浙0203刑初346号刑事判决。原审被告人黄建明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。 原判认定： 2014年12月20日，黎某2、黎孝萍和吴某2因涉嫌假冒注册商标罪被浙江省余姚市公安局刑事拘留。三人的家属被害人黎某1、吴某1等人想托人找关系，希望能让三人从轻处理。后被害人的老乡傅某介绍楼东某给被害人认识，2015年1月4日晚上，被害人黎某1、吴某1和朱某、黄某等人与楼东某在宁波市海曙区新芝宾馆聚餐，期间，楼东某提出此事还需要其朋友被告人黄建明帮忙，几人遂约定第二天再碰面。同年1月5日晚上，上述被害人与被告人黄建明、楼东某和傅某等人继续在新芝宾馆聚会，楼东某和被告人黄建明谎称自己在宁波政法系统有很多关系，可以帮被害人将黎某2等人取保候审并且能够做到有罪不诉。期间，楼东某提出需要活动费用，让黎某1等人先付50万元。同年1月6日，被害人黎某1通过银行汇款人民币50万元到楼东某指定的被告人黄建明的银行账户内，经楼东某要求，被告人黄建明将其中的人民币8万元汇到了楼东某的妻子范某的银行账户内，并将剩下的大部分钱款用于归还个人债务等。在此期间，被害人吴某1等人通过浙江义韬律师事务所律师为吴某2、黎某2等3人向办案机关申请了取保候审。2015年1月16日，浙江省余姚市公安局依法决定对吴某2取保候审。当日，楼东某以还需要打点关系为由，再次向被害人黎某1等人索要钱财。2015年1月18日，被害人黎某1通过银行转账的方式又将人民币10万元汇款到楼东某指定的被告人黄建明的银行账户内，被告人黄建明继续将其中的大部分钱款用于归还个人债务。后楼东某以需要继续活动为由，要求被害人将人民币200万元现金准备好。2015年1月23日，因浙江省余姚市人民检察院依法对黎某2不批准逮捕，浙江省余姚市公安局依法决定对黎某2取保候审。当日，在宁波市海曙区新芝宾馆内，被害人黎某1等人将现金人民币200万元交给了楼东某。楼东某将其中的人民币100万元存入其妻子范某的银行账户内，并分多次将其中的大部分钱转入其妻子的另外的银行账户内。2015年4月3日，浙江省余姚市人民检察院公诉部门进行羁押必要性审查，依法决定对黎某3取保候审。2016年1月26日，浙江省余姚市人民法院对吴某2等人的案件依法作出判决。经查证，被告人黄建明对诈骗金额人民币60万元承担责任。 2016年4月22日，楼东某的家属退赔了被害人黎某1等人人民币150万元。 2018年8月20日，被告人黄建明向公安机关投案。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人黄建明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄建明退赔各被害人的经济损失。 上诉人（原审被告人）黄建明上诉称，其未参与楼东某实施的诈骗行为，所收取的钱系与楼东某合伙开公司的垫付款，对所收钱款系楼东某诈骗所得并不知情。证人黎某2、吴某2并不在案发现场，所作证言不应被采信。请求二审法院依法裁判。 辩护人的辩护意见，1.二审阶段提出徐国强作为证人出庭作证、提某、调取莱茵堡花园别墅租赁费、物业费、调取案发前黄建明与楼东某两人之间通话短信记录等申请。2.楼东某的供述、被害人陈述、证人证言均提到过楼东某等曾去过余姚公检部门找过关系；3.案发当晚黄建明在楼东某等人聚餐快结束时才到现场，黄建明与楼东某之间并无共同犯罪故意，对楼东某向被害人索要“定金”及对其银行账户内先后汇入的60万元来源并不知情；4.黄建明与楼东某两人合办的三家公司虽未实际经营，但筹建、装修、聘用人员等存在巨额开支且由黄建明一人垫付，双方间存在债务关系，可以认定黄建明收到的钱系楼东某归还的垫付款而非被害人支付的“定金”。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法裁判。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人黎某1、吴某1、朱某的陈述、证人黄某、黎某2、吴某2、傅某、范某、翁某、徐某、汪某、余某、楼某、励维斌的证言、已决同案犯楼东红的供述、收据、中国建设银行转账凭条、转账付款凭证、银行账户交易明细、立案决定书、余姚市公安局传唤证、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、余姚市公安局起诉意见书、刑事判决书、情况说明、房屋租赁合同、户籍证明、到案经过、被告人黄建明的供述及辩解等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。1.关于辩护人提出的申请。申请证人出庭及调取莱茵堡花园别墅租赁费、物业费所要证明的内容在认定原判事实的证人证言、情况说明、房屋租赁合同等证据中已有体现；楼东某诈骗一案，经过两审已经生效，且黄建明到案后，办案民警于2018年8月28日前往乔司监狱对楼东某制作了笔录；本案中虽黄建明与被害人于1月5日第一次见面，但即便黄建明在此时间之前将其银行账号已提供给楼东某，并不可以完全排除黄建明与楼东某的诈骗无涉，还需综合全案证据进行审查。2.被害人黎某1、吴某1的陈述、证人朱某、黄某的证言等证据证实，楼东某承诺帮忙黎某1被刑拘的亲属能得到从轻处理，并把黄建明介绍给黎某1等人，后黎某1等人向楼东某提供的黄建明账户先后共汇款60万元的事实；3.被害人黎某1、吴某1的陈述、证人朱某、黄某的证言等证据证实，黄建明在现场听被害人讲完需要帮忙的事情后，说可以帮被害人将黎某2等三人取保候审的事实,而黄建明的供述否认为被害人的事情而请托他人；4.被害人黎某1的陈述、证人朱某的证言等证据证实，楼东某让黎某1等人支付50万元“定金”的时候，黄建明在场的事实；5.楼东某供述其与黄建明之间不存在债务关系，黄建明辩解其在案发前已向楼东某索要多次垫付款未果，故黄建明关于案发当晚其向楼东某要垫付款、次日楼东某即归还垫付款的辩解不符合常理；6.本案中楼东某向被害人介绍黄建明、被害人讲述请托事项、以及黄建明对被害人做出可以取保候审的承诺时，两人已形成诈骗的共同犯罪故意；7.刑诉法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人黎某2、吴某2作为原判认定的诈骗事实中被请托帮忙的对象，有义务将其所知道的情况向侦查机关提供，且两人的证言系侦查机关依法搜集，并经一审庭审质证、认证，应予采信。综上，原判认定上诉人黄建明诈骗有事实和法律依据，上诉人黄建明的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄建明以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，黄建明受同案参与人楼东某纠集参与，又由楼东某具体实施骗取被害人钱财，被告人黄建明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。对于被害人的经济损失，责令退赔。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  孙卫华 审判员  袁益波 审判员  张奇辉 二〇一九年九月二十四日 法官助理武敏 书记员王焕英