陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终8757号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西诚伟建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鑫涛，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张小山，男，1983年5月13出生，汉族，住陕西省三原县。委托诉讼代理人：单雷静，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人陕西诚伟建筑劳务有限公司（以下简称：诚伟公司）因与被上诉人张小山建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚伟公司委托诉讼代理人陈鑫涛、齐丹，被上诉人张小山委托诉讼代理人单雷静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚伟公司上诉请求：1、请求依法撤销原判第一、二、三项，并依法改判支持其一审本诉的全部诉讼请求，驳回张小山一审反诉全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张小山承担。事实和理由：1、一审法院未对涉案工程是否竣工验收、质量是否合格等进行审查，仅依据结算单作为定案依据，属认定事实不清。（1）一审法院对涉案工程的工程量认定错误，一审中张小山主张单层建筑面积按750平方米计算，与实际不符。张小山进场施工时6#楼7层、7#楼8层钢筋均已完成部分的工程量，即结算单中确定的工程量并非全部由张小山完成，诚伟公司与张小山之间未对张小山实际完成的工程量进行确认，一审法院以结算单确定张小山的工程量有误。（2）一审法院并未有对涉案工程是否经过验收、质量是否合格等进行举证质证，严重违反建设工程司法解释等法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但该司法解释也明确要求建设工程必须经过竣工验收合格，方能支付其工程价款。结合本案，诚伟公司与张小山均未出具相关的证据，证明张小山完成部分的工程质量符合要求，在没有任何证据可以证明张小山完成的部分工程符合质量要求的情况下，诚伟公司完全有理由拒绝支付工程款。2、一审法院虽认定《钢筋工程班组承包协议》系无效合同，但不影响上述合同中关于结算条款约定的效力。（1）基于无效合同产生的结算单，其显然已经不存在结算的合法基础，不应当作为结算的依据，对于涉案工程的结算应当按照实际工程量依鉴定单位出具的结果进行结算。（2）《钢筋工程班组承包协议》虽被一审法院认定为无效合同，并致使诚伟公司与张小山之间的合同权利义务终止，但依据《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，诚伟公司与张小山在《钢筋工程班组承包协议》中对结算和清理条款明确约定所干工程量按70%结算，乙方无条件退场，上述条款并不因合同本身的无效而无效，应在工程质量合格且张小山施工总量确定后，其按照70%进行结算并无不当。张小山辩称，双方签订的协议中约定在其施工完毕后，经诚伟公司质量、安全、材料、行政后勤、预算等有关人员审核签字后，最后由项目总经理签字确认。其向一审法院提交的3份结算单据均证明诚伟公司对其施工质量等进行验收并签字认可，故其施工质量不存在任何问题。诚伟公司与其签订的协议虽属于无效合同，但不影响按照双方约定的结算条款进行结算，双方认可的3份结算单据均对其实施的劳务范围及劳务单价予以确认，故按照结算单据进行劳务费用结算合理合法，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回诚伟公司的上诉请求。诚伟公司向一审法院起诉请求：1、其与张小山签订的《钢筋工程班组承包协议》解除；2、张小山退还其工程款126760.4元；3、张小山承担本案诉讼费用。张小山向一审法院反诉请求：1、诚伟公司支付其欠付工程款235105.4元；2、诚伟公司返还其信誉保证金5万元；3、反诉费用由诚伟公司承担。一审法院认定事实：2017年6月13日，诚伟公司（甲方）与张小山（乙方）签订《钢筋工程班组承包协议》，约定：诚伟公司把中登阳光十里安置工程6#、7#楼钢筋施工承包给张小山；主体结构完工日期（含突出屋面部分），按诚伟公司与总包方约定工期；张小山承包范围为本工程建筑施工图和结构施工图所包含的全部钢筋工程内容（含二次结构制作）；协议签订后张小山给诚伟公司交纳5万元信誉保证金，其中2万元主要用于保证按诚伟公司要求按时上足足够的劳动力，其中3万元工地开工后退给张小山，张小山必须达到以下要求，按诚伟公司指定的进场时间和进场人数，按时足量带员工进驻施工现场并开始工作，若不能按时足量进场并因此影响工程进度，第一天扣罚保证金500元，第二天扣罚1000元，以此类推翻番，直到保证金扣完，若人员仍上不齐，张小山无条件退场，所干工程量按单价70%结算。若在几天内人员能够补齐，并在一个月内加强突击，达到进度计划，则所扣的保证金在进度完全正常以后诚伟公司承诺予以退还；六层以上按建筑面积每平方米绑扎人工费和扎丝费27.5元，制作每平方人工费7.5元，建筑面积计算方法按陕西省现行04定额计算规则执行；在当月工程质量验收和各项管理达到合同要求后按月办理结算和付款。张小山应在每月10日前向诚伟公司报量，诚伟公司项目经理负责给张小山办理工程量结算，经诚伟公司质量、安全、材料、行政后勤、预算等有关人员签认，最后由总经理签字后生效，在总包方已付款的前提下，按月进度付款，付给张小山结算当月工程款的80%，应扣除当月的调拨、罚款、扣款，首次付款在±0.000封顶以后；余款在主体结构工程验收完毕，且达到合同要求，双方办完结算后半年内付清，在总包方付款的前提下诚伟公司才能付给张小山。诚伟公司、张小山均认可，张小山向诚伟公司交纳了信誉保证金5万元，张小山于2017年6月底进场施工，2018年2月初离场。诚伟公司提交有结算单三份，结算金额合计809499.12元。张小山认可上述结算单的真实性，认可结算单显示工程款共计809449元，但其计算工程款共计应为851376元，对于超出结算部分其暂时没有证据。庭审中，诚伟公司称，其已向张小山支付的工程款包含已退还的信誉保证金3万元共计668000元；总工程款809449元，扣减安全基金16188.98元、3000元、安全帽210元，计为790050.02元；因张小山未依约按时足量带员工进场施工违约，应按照合同约定按照70%进行结算，其应付工程款计553035.014元，已付款638000元扣减该553035.014元，张小山应退还其84964.986元，故其撤回诉请第一项中的41795.414元。张小山称，包含已退还的3万元信誉保证金诚伟公司向其支付共计668029元。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。诚伟公司、张小山签订的《钢筋工程班组承包协议》违反法律强制性规定无效，无效的合同自始没有法律约束力，故诚伟公司主张案涉合同解除及按照案涉合同约定退还工程款，本院不予支持。案涉合同无效，但诚伟公司、张小山双方提交的证据结合双方当事人的陈述，应可证明张小山组织工人对涉案工程进行实际施工，工程款共计809499.12元，张小山自认已付款金额高于诚伟公司主张金额，故以张小山自认金额为准扣减638029元（668029元-信誉保证金3万元），诚伟公司还应支付张小山工程款171420.12元。案涉合同无效，张小山主张诚伟公司返还信誉保证金应予支持，扣减诚伟公司已返还的3万元，诚伟公司还应返还张小山保证金2万元。诚伟公司庭审中申请撤销诉讼请求第一项中41795.414元，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回诚伟公司诉讼请求；二、诚伟公司于本判决生效后十日内向张小山支付工程款171420.12元；三、诚伟公司于本判决生效后十日内向张小山退还保证金2万元；四、驳回张小山其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2835元（诚伟公司已预交），由诚伟公司负担。反诉案件受理费2788（张小山已预交），由诚伟公司负担1872元，张小山负担916元，诚伟公司承担部分于上述付款时间一并给付张小山。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚伟公司提交证据是，其打印的6、7号楼现场照片，证明张小山承包的6、7号楼的现状，并未竣工验收，付款条件尚未成就，张小山应当在工程竣工验收后另行主张该部分费用。张小山质证认为，对该项证据的真实性、证明目的均不认可，双方签订的协议中明确约定付款方式是张小山向诚伟公司每月报送的进度款，诚伟公司按照月进度款的80%向张小山支付，剩余20%是在主体结构工程完工后结算。6、7号楼的现状是二次结构已经完成，将要进行外部装修，涉案工程的主体结构早已完成，付款条件早已成就。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：涉案3份结算单是否能够作为定案依据，支付劳务费是否应以工程竣工、质量合格为前提。双方签订的《钢筋工程班组承包协议》，因违反法律的强制性规定，属于无效合同。《钢筋工程班组承包协议》约定的施工内容是钢筋施工，属于劳务分包的性质，诚伟公司提交的6、7号楼现场照片，能够证明涉案工程钢筋施工已完工，结合3份结算单是双方按每月张小山完成的工程量进行的阶段性结算，是张小山已实际完成的劳务费，而涉案工程主体已完工，钢筋施工是前道工序，通常应验收后再进行混凝土浇筑，诚伟公司未提交证据证明涉案工程未验收的责任在于张小山，故诚伟公司认为涉案工程未经竣工验收合格，原判以结算单确定张小山的工程量有误，其支付张小山工程款的条件未成就的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，诚伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5446元，由上诉人陕西诚伟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二○一九年九月六日   法官助理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅1