河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8842号 上诉人（原审被告）：陈克银，男，1952年8月16日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：陈彦任，男，1985年9月26日出生，汉族，住正定县。系陈克银儿子。 委托诉讼代理人：张玉柱，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉敏，女，1958年6月20日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘振华，男，1059年10月26日出生，汉族，住正定县。 上诉人陈克银因与被上诉人张玉敏、刘振华民间借贷纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈克银公司上诉请求：撤销一审判决中第二项，依法改判驳回张玉敏对陈克银的诉讼请求或发回重审。事实和理由：张玉敏提供的借款抵押合同第21条有明确约定，而陈克银并未提供任何财产作抵押，也未办理任何抵押登记，故借款抵押借款合同并未生效；张玉敏丈夫张西瑞在2012年5月至2013年6月期间从事非吸放贷业务，张玉敏提供的借款抵押借款合同非针对陈克银个人使用，该合同为格式合同，一审依据该合同第23条认定陈克银已经自愿放弃抗辩权，显然排除了法律赋予陈克银的抗辩权利，故该格式合同应为无效。一审仅依据张玉敏提交的转账记录、口述及多次从不同人员银行卡提现的记录及张玉敏单方制作的核算表，在刘振华不予认可，陈克银未见到给付刘振华现金且核算表无任何一方签字确认的情况下，认定刘振华借款本金87万元，陈克银承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。一审认定陈克银为保证人错误，合同中无任何条款约定陈克银为保证人，即便陈克银在担保人处签字，但担保人非保证人，一审认定其为保证人缺乏依据，即便认定陈克银为保证人，那么张玉敏在将近3年的时间未向陈克银主张过还款，保证期间已过，保证责任免除，且一审程序违法。 一审法院认定事实：刘振华与陈克银原系亲属关系。2012年刘振华向张玉敏借款，借款到期后，2012年10月31日，张玉敏与刘振华将原借款本金、利息、复息（按照月息2.5%计算）计入新借款本金分别为445150元及600000元签订两份《借条》，借款期限为3个月，自2012年10月31日起至2013年1月30日止，同时约定“乙方已在本合同签订之日将本次借款额以现金方式全额支付给了甲方”。刘振华在借款人处签名，同日，张玉敏（出借款人）、刘振华（借款人）、陈克银（担保人）三方签订两份《借款抵押合同》，担保借款数额分别为445150元及600000元，借款期限为3个月，自2012年10月31日起至2013年1月30日止，借款期限内月利息为3%，同时约定：第十三条：未清还借款前，担保人、抵押人无条件承担连带偿还债务及发生的一切民事责任；第二十三条：缔约人同意：在借款人不能履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借款人向人民法院提起诉讼时，借款人、抵押人、担保人自愿放弃抗辩权，自愿接受法院强制执行。陈克银均在“保证人”处签名，刘振华在借款人处签字，刘振华、陈可银均对其签名没有异议。2014年1月29日刘振华偿还张玉敏50000元利息。张玉敏为支持其主张向该院提交如下证据:1、2012年10月31日签订借条两份，借款金额分别为445150元和60万元。2、2012年10月31日借款抵押合同两份，约定了双方的身份、借款期限、担保利率、担保责任，其中明确了担保人应承担的连带责任，第16条、第23条约定刘振华、陈可银自愿放弃抗辩权，应按合同约定进行。3、2012年2月20日借款抵押合同，金额为50万元，期限为5个月，到期后刘振华要求继续使用3个月，所以在50万的基础上进行利息和本金的计算，再加上刘振华向张玉敏的多次借款进行本息核算形成了证据4。4、刘振华借款核算一览表。由此出现了证据1、2的共计借款1045150元。计算方法：（1）、2012年2月20日借款给刘振华现金215000元，2月21日转账给刘振华285000元（第一笔借款50万元的来源，合同已经收回），2012年2月20日到2012年7月19日本息共计为562500元，从2012年7月19日到2012年10月31日本息合计为610313元；（2）、第二笔本金为301400元，其中2012年3月20日借款给刘振华10万元现金，4月5日从张玉敏女儿卡上取现20万元借款给刘振华，还有1400元现金，共计301400元，从2012年4月5日到2012年10月4日本息为346610元，从2012年10月4日到2012年10月31日本息合计354409元；（3）、第三笔是本金2万元，银行流水显示取现11000元，张玉敏河北银行卡取9000元，共计2万元，从2012年4月14日到2012年10月13日本息为23000元，从2012年10月13日至2012年10月31日本息共计23345元；（4）、第四笔本金5万元，2012年5月11日计算到2012年10月31日本息为57083元。上述四笔本息共计1045150元，利率是按照月息二分五计算至2012年10月31日，在核算完毕的基础上形成证据1借条和证据2借款抵押合同，陈克银参加并签字提供担保。5、房屋所有权变更登记申请书、房地产登记受理、审核业务书、产权登记表、结婚证等证据，证实张玉敏起诉后陈克银夫妇为逃避债务转移财产的事实。6、询问笔录，原审向刘振华的询问笔录，证实张玉敏陈述的事实及证据是一致的，也证实张玉敏履行了出借义务。7、证人证言，尹慧川和张某的证言。尹慧川的证明证实当时张玉敏向对方催要借款，张某证言证实张玉敏向刘振华、陈可银催要借款的事实。8、录音笔录，2015年6月1日陈克银主动到张玉敏家谈借款事宜，证实张玉敏自始至终向对方主张权利，陈克银对担保的事实是承认的，对借款的事实是认可的，陈克银说其没有能力还款，第3份录音笔录主要是找陈克银，第4份录音主要证实张玉敏主张权利的过程，陈克银主动称还款能力有限。2014年1月29日刘振华偿还张玉敏5万元。8、通话记录，证实陈克银与刘振华多次联系的事实，但刘振华联系不上，陈克银2015年5月25日去张玉敏家里告知的事实。刘振华质证认为：2012年2月20日借款抵押合同不对，张玉敏没有给其50万，2012年10月31日60万的借条和40万的借条上面的签字是其的签字，但张玉敏诉称的签合同的地址不对。陈克银质证认为：一、对证据1两份借条的三性不认可，担保人陈克银并不在场，对借条的内容及当天的付款情况并不知晓，该借条不能证明张玉敏履行了付款义务，作为完全民事行为能力人，张玉敏与刘振华在同一天连续签订两份不同金额、借款期限完全相同的借条，且明确约定在签订之日以现金方式全额支付，不符合客观情况和一般常识。二、陈克银不知道他们之间的账目往来，张西瑞的资金来源不合法，借条与借款抵押合同不是在同一天也不在同一地点，张西瑞恶意隐瞒事实，借款抵押合同三性均有异议，该借款合同为张玉敏提供的格式条款，合同内容并非针对本案所涉借款事实，从合同第20、26、29条可以看出，该合同所涉内容非本案案件事实，合同实际上并不存在任何抵押，张玉敏也未办理抵押登记，也没有取得他项权，合同不是各方当事人的真实意思。三、张玉敏的证据并不能证明借款实际发生，合同第8.1条保证资金来源合法，但张玉敏就资金来源并未提交相关证据，且约定利息明显高于银行贷款利率。四、刘振华借款核算一览表证据，对证据真实性、关联性、合法性有异议，该一览表为张玉敏单方制作，且其所依据的银行转帐的凭证不能证明张玉敏所支取的款项系其支付给刘振华的款项，故不能据此计算相关本金和利息，刘振华已经对张玉敏证明付款的内容予以否认。五、结婚证户口本与本案无关。六、询问笔录证明担保人陈克银在张玉敏与刘振华签订借款过程中没有在场，不能证明张玉敏已经支付相应款项。七、证人证言不认可，证人未到庭且身份未予以核实，证人张某的证明内容有违一般人的记忆常识。八、该录音为非法录音，没有具体的时间、地点，张玉敏提供的录音内容并不能证明其足额向刘振华付款的事实，不能证明其在担保期间向担保人主张过相应的权利和诉讼，证据来源不合法，张玉敏引导陈克银偷录，这几份录音均未表明要求陈克银还款，而是如何找刘振华，且时间都是在2015年的5、6月份，即便陈克银签订了担保，也已经超过保证期间。 一审法院认为，关于本案法律适用问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起实施，根据《关于认真学习贯彻适用的通知》第三条：（二）、本规定施行后新受理的一审案件，适用本规定；（三）、本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案张玉敏于2015年7月20日提起诉讼，故本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应适用该《规定》施行前的司法解释进行审理。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超过此限度，超出部分的利息不予保护。第7条：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分利息不予保护只返还本金。故双方于2012年10月31日签订的两份《借条》，是将原借款本金、利息、复息（按照月息2.5%计算）计入新借款本金445150元及600000元，故该院对于2012年10月31日签订的两份《借条》涉及的借款的本金数额445150元、600000元不予采信，应以原借款本金为基础，按照银行同类贷款利率的四倍计算。根据张玉敏提供的刘振华借款核算一览表显示：1、张玉敏2012年2月21日借款给刘振华50万元；2、2012年4月5日借款给刘振华301400元；3、2012年4月14日借款给刘振华2万元；4、2012年5月11日借款给刘振华5万元。以上张玉敏共借款给刘振华本金87.14万元，利息应按照银行同类贷款利率的四倍，时间分别从各项借款之日起至还清之日止计算。刘振华庭审时抗辩称两份《借条》的本金是原借款本金、利息、复息的相加，但原借款本金数额记不清楚，亦未能提供原借款本金数额的相应证据，且刘振华于2012年10月31日与张玉敏签订的两份《借条》及刘振华、陈克银与张玉敏于同日签订的两份《借款抵押合同》均对借款本金及利率进行了约定，按照张玉敏提供的刘振华借款核算一览表标明的借款本金、借款时间及利息的计算方法得出的借款数额与2012年10月31日签订的两份《借条》及《借款抵押合同》中的借款本金相吻合，双方在《借条》中约定“乙方已在本合同签订之日将本次借款额以现金方式全额支付给了甲方”，说明当时双方对本借款本金、是否交付、借款时间、利息计算均无异议，现在陈克银及刘振华对借款数额及刘振华对是否实际交付提出异议，但未提出相应的证据，且刘振华庭审时自认：确实向张玉敏借款，实际借款数额不到100万元，两张《借条》中的借款数额包括本金和利息。综上，该院对二人的抗辩不予采信。但因双方对《借条》中本金的计算方法及利率的约定违反法律规定，故本案借款本金应为87.14万元，利息应按照银行同类贷款利率的四倍，时间分别从各项借款之日起至还清之日止计算。关于陈克银抗辩的担保责任的诉讼时效问题，陈克银称张玉敏未在保证期间向其主张承担保证责任，故其不再承担该责任，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”而在本案《借款抵押合同》中双方约定“未还清借款前，担保人、抵押人无条件承担连带偿还债务及发生的一切民事责任”，应视为约定不明，保证期间应至还款期限届满2013年1月30日起两年，而张玉敏提供的录音记录显示张玉敏曾因刘振华未还款一事多次找到陈克银，向刘振华方主张权利，并且《借款抵押合同》第二十三条：缔约人同意：在借款人不能履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借款人向人民法院提起诉讼时，借款人、抵押人、担保人自愿放弃抗辩权，自愿接受法院强制执行。担保人已经自愿放弃抗辩权，故对陈克银辩称的“担保期间已过、担保责任免除”的抗辩理由不予采信，对张玉敏要求陈克银承担连带保证责任的诉讼请求予以支持，故陈克银应当对此借款承担连带责任。刘振华已经偿还的5万元，应当依法扣除。关于张玉敏主张的违约金，不符合法律规定，该院不予支持，关于张玉敏主张的律师费，因不是必要的支出，该院不予支持。刘振华、陈克银的其他抗辩理由，因其未能提供相应的证据，故该院不予采信。遂判决：一、刘振华在本判决生效后五日内偿还张玉敏借款本金87.14万元及利息（利息按照银行同类贷款利率的四倍计算，时间计算：其中以50万元为本金时间从2012年2月21日开始至还清时至，以301400元为本金时间从2012年4月5日起至还清时止，以2万元为本金时间从2012年4月14日起至还清时止，以5万元为本金时间从2012年5月11日起至还清时止。依法扣除已经给付的5万元）。二、陈克银对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。本案案件受理费14386元，由刘振华、陈克银负担。如果刘振华、陈克银未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，张玉敏要求刘振华偿还其借款，提供由刘振华于2012年10月31日出具的两份《借条》为证。因该两份借条中记载的借款数额为原借款本金、利息、复息总和，一审认定应以原借款本金为基础，按照银行同类贷款利率的四倍计算借款数额，依法有据，应予认定。虽然陈克银对案涉借款数额提出异议，但没有提供相反证据证明借款的数额。结合本案张玉敏提供的刘振华借款核算一览表、刘振华对借款的自认及陈述，能够认定刘振华实际向张玉敏借款的数额为87.14万元。陈克银认为借款核算一览表为张玉敏本人所写，但刘振华向张玉敏借款是事实，刘振华为张玉敏出具了借条，借款核算一览表只是对借款具体数额的列表，能够与《借条》相互印证才能确定具体的借款数额，且一审认定张玉敏与刘振华双方借款为87.14万元，刘振华未提起上诉，故对陈克银的该项主张，不予支持。陈克银主张其为担保人，抵押房产未办理抵押登记，抵押合同无效，其不承担担保责任。对此认为，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但双方的抵押合同成立，陈克银应依法承担合同责任。因双方对保证期间约定不明，保证期间应至还款期限届满之日起两年，张玉敏提供的录音记录显示张玉敏曾因刘振华未还款一事多次找到陈克银向刘振华主张权利，因陈克银承担连带偿还责任，张玉敏找陈克银一同联系借款人刘振华应视同张玉敏向二人主张权利。并且《借款抵押合同》第二十三条：缔约人同意：在借款人不能履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借款人向人民法院提起诉讼时，借款人、抵押人、担保人自愿放弃抗辩权，自愿接受法院强制执行。担保人已经自愿放弃抗辩权，故对陈克银辩称其不承担保证责任的理由不予支持，陈克银应当对案涉借款承担连带责任。 综上所述，陈克银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14386元,由上诉人陈克银负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 英 审判员 陈 路 审判员 孙丽娜 二〇一九年九月六日 书记员 高雅芳