文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5348号上诉人(原审原告):贵阳华云服务外包产业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区人民政府行政办公楼26层357号房。法定代表人：唐爱琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李想，上海市君和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王唯贤，上海市君和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李海波，女，1981年1月8日出生，蒙古族，住内蒙古托克托县。委托诉讼代理人：雷向东，男，1967年5月13日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，系李海波丈夫。上诉人贵阳华云服务外包产业有限公司（以下简称华云公司）与上诉人李海波损害公司利益责任纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华云公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判由李海波向华云公司支付人民币100万元（暂定，以实际查明的数额为准）；二、二审案件受理费由李海波承担。事实和理由:一审判决李海波向华云公司返还25万元存在错误。李海波收入的范围应当以其在华云公司任职期间，贵阳洽络大数据有限公司通过李海波获得的全部利益为基础，加之呼叫行业的利润率来进行计算。一审时上诉人提交的贵阳洽络大数据有限公司与深圳市翔凌通讯科技有限公司服务合同纠纷案件（2017）黔0115民初327号民事判决书认定事实“洽络公司与深圳市翔凌公司开始合作的时间为2016年1月1日；2015年11月至2016年8月，深圳市翔凌公司共计向洽络公司支付了297987元的服务费，未支付的服务费为871135元”。经计算，上述服务费合计近117万元，是洽络公司仅通过一个项目即获得的收益。参考数据呼叫行业利润率50%的标准，李海波作为贵阳洽络大数据有限公司49%的股东，从贵阳洽络大数据有限公司取得的收益已超过一审判决酌定的25万元。加之原审中还存在其他已经明确知晓收取服务费的客户公司（绫致时装（天津）有限公司、科沃斯机器人科技有限公司）。因此，上诉人有理由认为李海波应当返还的收入远高于25万元，因此上诉请求酌定为100万元。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。李海波辩称，我在华云公司的职务是运营部副总，劳动合同里的职务写的是副总经理，但劳动合同是虚拟的，合同里岗位的名称和发放工资金额都是虚拟的，是为了让我得到观山湖区高级人才公寓，因为华云公司在我来之前承诺我有一套公寓，虚拟劳动合同里的职位和工资金额与我的offer里的信息不符。一审法院认定事实缺乏依据，认定我得到25万元也没有事实依据。李海波上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由华云公司承担。事实和理由：一、李海波不是华云公司的高级管理人员。李海波通过51Callcencenr申请华云公司职位时在人事资料表中所填写的应征职位是运营部副总，华云公司发给李海波的Offer开头明确表示录用李海波担任公司运营部副总经理。涉案劳动合同右上角的合同编号：20160302V.1可以看出该合同的实际签订时间为2016年3月2日，而不是2015年3月2日，不能认定该合同的真实性。二、一审判决认定李海波从贵阳洽络大数据有限公司取得250000元的收入缺乏事实依据。一审中，李海波提交了贵阳洽络大数据有限公司自2015年12月至2017年7月底前的利润表，可以看出贵阳洽络大数据有限公司自成立起截止2017年7月的净利润为174008.41元，根据李海波在贵阳洽络大数据有限公司49%的份额比例应得到的分红仅为85264.12元，且贵阳洽络大数据有限公司自成立以来一直未分红。综上，请求支持上诉人的上诉请求。华云公司辩称，双方对劳动合同的真实性无异议，不是虚拟合同，双方之间的劳动关系只有这一份劳动合同。对方说人才公寓只能由高管来申请，反过来证明了李海波就是高管。不仅是劳动合同，在李海波的离职申请上其职位也是副总经理，对方从入职一直到离职，其职位从未变过，offer里的职责涵盖了管理运营、人事和财务，其是华云公司的最高负责人，名义上的总经理长期在上海办公，因此李海波是华云公司的实际负责人。华云公司向一审法院起诉请求：一、判令被告在职期间(2015年3月2日-2017年7月31日)从贵阳洽洛大数据有限公司取得的收入人民币100万元(暂估)归原告所有;二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵阳华云服务外包产业有限公司于2014年12月16日成立，主营业务为承接呼叫中心服务外包业务、呼叫中心信息技术处理、大数据技术服务和人力资源服务等。2015年3月2日，原被告签订《员工劳动合同书》，约定原告聘请被告担任公司副总经理，劳动期限5年，从2015年3月2日起至2020年3月1日。2016年3月4日，原被告签订《关于不损害员工与企业利益的双方约定协议》，约定被告在职期间及未来离职后，不以任何形式泄露企业的合同价格信息、客户信息、合同条款信息、员工联系信息等。2017年4月24日，被告向原告提出离职申请，并移交了办公文件及办公电脑。原告与被告工资结算截止时间为2017年7月31日。同时查明，华云公司与绫致时装（天津）有限公司期间签订《绫致电商大促OB电话唤醒业务外包托管协议》，李海波作为委托代理人在合同上签字。2016年1月11日，李海波作为运营部副总在原告华云公司致绫致时装（天津）有限公司的一份客户确认项目金额428537.2元的业务单上签字。2016年6月13日，贵阳洽络大数据有限公司与绫致时装（天津）有限公司签订《绫致电商大促OB电话唤醒业务外包托管协议》。2015年11月15日、2016年1月1日，贵阳洽络大数据有限公司与深圳市翔凌通讯科技有限公司签订两份《业务合作协议》。2016年6月10日，贵阳洽络大数据有限公司与科沃斯机器人科技有限公司签订《委托外呼协议》。李海波在华云公司任职期间，前述两公司均与原告华云公司存在合作关系。在贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初327号民事判决书判令深圳市翔凌通讯科技有限公司向洽络公司支付欠款861，135元及利息损失。另查明，2015年11月16日,被告李海波与案外人雷向东(被告丈夫)共同投资设立了贵阳洽络大数据有限公司,雷向东持有洽络公司51%股份,被告持有49%股份。洽络公司的经营范围包括了承接呼叫中心服务外包业务、数据集成技术和计算机电话集成技术、大数据技术服务等。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案争议焦点在于：一、是被告李海波是否系原告华云公司的高级管理人员。二、是被告李海波是否违反了《公司法》规定的忠实义务。三、是被告李海波是否应当向原告华云公司返还从洽洛公司取得的收入及收入金额的认定。关于焦点一，法院认为,我国《公司法》规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，高级管理人员指对公司决策、经营、管理负有领导和指导职责的自然人，高级管理人员岗位的认定应充分尊重事实和公司的意思自治，根据原告和被告签订的《劳动合同书》等证据，法院认定李海波属于原告华云公司的高级管理人员。关于焦点二，李海波是否违反了《公司法》规定的忠实义务。《公司法》规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(八）违反对公司忠实义务的其他行为”，本案中，李海波作为华云公司的高级管理人员，但在其任职期间，与丈夫雷向东共同设立洽络公司，与华云公司经营同类业务，且李海波在华云公司的办公电脑中存有了多份洽络公司与客户签订的协议文件，均为任职期间签署，客户也曾是华云公司的客户，综合本案证据，可以认定李海波违反对华云公司的忠实、勤勉义务。关于焦点三，被告李海波是否应当向原告华云公司返还从洽洛公司取得的收入及收入金额的认定。《公司法》规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，李海波作为华云公司的高级管理人员，违背了法律规定的忠实义务，给华云公司客观上造成了损失。对于李海波因违背忠实义务所取得的收入问题，原告主张李海波在洽络公司取得100万元收入缺乏有效证据，但结合本案实际，被告李海波不能免责。因为在本案审理过程中，原告华云公司向法院申请调取证据，要求调取被告李海波与其夫开办的贵阳洽络大数据有限公司在2015年3月2日至2017年7月31日期间的企业基本账户收支明细、账户余额以及收付款单位、财务报表、股东利润分配情况，在必要时申请对该公司财务状况进行司法审计。这些证据贵阳洽络大数据有限公司应当具备且持有，法院通知李海波提供，但其没有提供。庭审中，贵阳洽络大数据有限公司法定代表人雷向东作为被告李海波的委托诉讼代理人参加诉讼，法院当庭告知其十五日内提供，仍未提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，对原告华云公司主张被告李海波取得收入的事实，法院推定成立，但具体金额酌情确定为250000元，法院据此支持原告华云公司的相应诉讼请求。李海波提出是原告华云公司不承接深圳市翔凌通讯科技有限公司、科沃斯机器人科技有限公司、绫致时装（天津）有限公司三家公司业务后，贵阳洽络大数据有限公司才承接的业务，其举证的三份《合作意向的回复》仅有复印件，也没有已经送达相对方的证据，原告华云公司不予认可，该证据法院不予采信，被告李海波主张未从洽洛公司取得收入及其他辩论意见，法院不予采纳。综上所述，原告华云公司主张的事实法院确认，其诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告李海波于本判决生效之日起五日内向原告贵阳华云服务外包产业有限公司支付250,000.00元;二、驳回原告贵阳华云服务外包产业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6900元（原告已预交13800元），由被告李海波负担。二审中，上诉人华云公司没有提交新证据。上诉人李海波向本院提交以下新证据：第一组证据：1、观山湖区高级人才公寓短期租住协议书；2、贵阳市××区劳动人事争议仲裁委员会裁决书；3、李海波的工资流水。上述证据共同证明李海波不是华云公司高管。经质证，华云公司认为租住协议书和工资流水不是新证据，在一审之前已经形成，租住协议书能够证明李海波是公司高管。对于李海波的工资流水与本案无关，达不到证明目的。仲裁裁决书本身能够证明双方劳动合同的真实性，且李海波与华云公司之间的劳动争议与本案无关。本院认为，李海波提交的前述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。第二组证据：贵阳洽络大数据有限公司2015年、2016年、2017年的利润表和审计报告以及两份《说明》（均为复印件），证明贵阳洽络大数据有限公司的利润根本没有对方想象的那么多，这是低端行业。经质证，华云公司对利润表中的利润不予认可，是李海波单方提供的，华云公司要求李海波提交其从入职华云公司到离职期间贵阳洽络大数据有限公司的银行流水，关于审计报告，2016年的营业收入是116万元，2017的营业收入是162万元，到2017年累计金额到224万元，贵阳洽络大数据有限公司是李海波在华云公司任职期间设立的，其整个营业收入就是华云公司的营收，因此一审酌定25万元错误。本院认为，该组证据均系贵阳洽络大数据有限公司单方出具或单方委托会计师事务所出具，本院不予采信。二审中另查明，贵阳市观山湖区人民法院作出的（2017）黔0115民初327号生效民事判决认定深圳市翔凌通讯科技有限公司共计应向贵阳洽络大数据有限公司支付款项1169122元。华云公司在二审中向本院申请对贵阳洽络大数据有限公司2015年至2017年期间的营收及财务状况进行司法审计，因双方对是否在二审进行审计不能达成一致意见，如需审计需将本案发回原审法院审理。华云公司提出为尽快解决纠纷遂于2019年9月24日撤回司法审计申请。经本院二审审理查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有一审认定的证据、当事人的陈述、调解笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为,我国《公司法》规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，李海波与华云公司签订的《员工劳动合同书》中明确载明录用李海波担任华云公司副总经理，在李海波的《离职申请审批单》中亦载明职务为副总经理，因此，李海波上诉主张其并非华云公司高级管理人员与事实不符，本院不予采信。本院认为，李海波作为华云公司高级管理人员，在担任华云公司副总经理期间，另行与其丈夫雷向东共同设立了与华云公司经营范围相同的贵阳洽络大数据有限公司，且贵阳洽络大数据有限公司在李海波任职华云公司副总经理期间与曾是华云公司客户公司的深圳市翔凌通讯科技有限公司、绫致时装（天津）有限公司、科沃斯机器人科技有限公司均签订有服务协议，其中，贵阳洽络大数据有限公司作为原告于2017年向贵阳市观山湖区人民法院起诉深圳市翔凌通讯科技有限公司要求支付服务费，观山湖区人民法院作出（2017）黔0115民初327号民事判决认定深圳市翔凌通讯科技有限公司共计应向贵阳洽络大数据有限公司支付款项1169122元。上述事实足以说明李海波在担任华云公司副总经理期间与其丈夫雷向东经营与华云公司同类业务，并利用职务便利为贵阳洽络大数据有限公司谋取了本属于华云公司的商业机会，违反了我国《公司法》中高级管理人员的忠实、勤勉义务，损害了华云公司的利益，根据《公司法》的规定，公司高级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的，其所得收入应当归公司所有，故李海波应将其从贵阳洽络大数据有限公司取得的涉案收入归还华云公司。关于李海波违反忠实勤勉义务所取得的收入应如何认定的问题，因华云公司撤回了对贵阳洽络大数据有限公司财务进行司法审计的申请，应由其承担相应的举证不利的法律后果，故其主张100万元的赔偿无事实依据，不予支持。但根据本案查明的事实，李海波不能免责。根据（2017）黔0115民初327号民事判决查明的事实，贵阳洽络大数据有限公司仅与深圳市翔凌通讯科技有限公司发生的该案合同金额即为1169122元，而双方之间曾于2015年11月15日还签订有《业务合作协议》，除此之外，贵阳洽络大数据有限公司还与华云公司的其他客户公司之间存在相关的服务协议，鉴于李海波持有贵阳洽络大数据有限公司49%的股份，本院结合本案查明的事实兼顾公平合理的原则认定李海波因违反高管忠实勤勉义务所取得的收入为572869.78元（1169122元×49%）。原审酌定判决欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人华云公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。上诉人李海波的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初465号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初465号民事判决第一项为：李海波于本判决生效之日起五日内向贵阳华云服务外包产业有限公司支付572869.78元；三、驳回贵阳华云服务外包产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，二审案件受理费5050元，共计11950元，由李海波负担。本判决为终审判决。            审判长                            朱红                  审判员                            冯文婷                  审判员                            吴永霞      二〇一九年九月二十九日            法官助理                            李谊                  书记员                            王雨竹