江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2440号上诉人（原审被告）：戈和平，男，1962年8月1日出生，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：方玉宝，上海瑞祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙赛赛，男，1986年5月25日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区人民大道666号时代大厦四楼。法定代表人：王博，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏众安建设投资（集团）有限公司。住所地江苏省宿迁市宿城区利民大厦16层1603室。法定代表人：周奋，该公司总经理。委托代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。原审被告：沈清明，男，1970年3月3日出生，住湖北省麻城市。上诉人戈和平因与被上诉人孙赛赛、江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、江苏众安建设投资（集团）有限公司（以下简称众安公司）及原审被告沈清明建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年６月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戈和平向本院提出上诉请求：撤销原审判决一二项内容，依法改判时代公司、众安公司向孙赛赛承担给付义务；本案上诉费用由时代公司、众安公司及孙赛赛共同承担。１．时代公司将金茂府３号楼304室房屋出售给孙赛赛抵扣工程款，双方之间的工程款项已经结清；２．涉案工程已经被时代公司、众安公司擅自使用；３．时代公司与众安公司之间并未按照总包合同的付款约定予以履行，不能以总包合同的约定作为认定众安公司不拖欠时代公司工程款的依据；４．时代公司与众安公司应为本案的适格被告，时代公司与孙赛赛另行达成债权债务关系，众安公司作为债务加入，应由众安公司承担付款责任。孙赛赛二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。众安公司二审辩称，众安公司付款条件尚不具备，不应对该笔工程款承担连带清偿责任。时代公司二审未到庭答辩。沈清明二审未到庭答辩。孙赛赛向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令时代公司、众安公司、沈清明共同支付戈和平新城荷畔4号楼外墙保温工程款60万元及利息（利息以60万元为基数，按照年利率6%计算，自2018年5月9日起计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费用由时代公司、众安公司、沈清明承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，众安公司（发包人）与时代公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：众安公司将新城荷畔安置小区一期工程发包给时代公司施工，工程范围包括3#、4#、7#、8#、11#、20#及地下车库A的土建、安装工程建筑安装工程施工；合同价款为2．1531亿元；工程款支付方式为全部工程竣工验收合格后付合同总价款的50%，工程竣工验收合格对应日满一年且经有资质的造价咨询单位审计结束后付至结算价的70%，工程竣工验收合格对应日满二年付至审计价款的95%,余款于质保期满一次性付清……。上述合同签订后，时代公司与沈清明签订《转包合同书》，约定时代公司将新城荷畔工程3#、4#、8#项目转包给沈清明施工。2013年7月15日，案外人黄志祥与戈和平、沈清明签订《新城荷畔3#、4#、8#合伙经营内部协议》，约定：沈清明分管8#、黄志祥分管3#、戈和平分管4#楼；以上各楼由以上三人各自经营承建，承建资金各自投入，按工程施工法与管理要求，各自包工期，包质量，包安全等，实行独立核算，自负盈亏；沈清明和时代公司签订的合同其他二人同意承担法律责任，无条件按合同条款执行，上缴公司的保证金和其他一切公用费用三人按所建平方平均分摊费用……。2015年8月12日，戈和平以“江苏时代建设新城荷畔4#楼项目部”名义作为甲方与孙赛赛（乙方）签订《保温施工承包协议》一份，约定：工程为宿迁新城荷畔住宅小区4#楼外墙、屋顶保温系统，承包方式为包工包料；外保温面积以实际测量面积结算，保温板厚度按图纸规范要求，单价为90元/米m²；付款方式为外墙保温施工至保温板贴齐完成或2015年中秋节前，甲方应付给乙方总工程款20%。乙方保温施工结束，工人退场或2015年春节前，甲方应付给乙方总工程款的70%。余下总工程款30%在2016年5月1日前付清给乙方。2018年5月8日，时代公司出具说明一份，内容载明“由沈清明、戈和平承包给孙赛赛保温班组新城河畔4#楼的外墙保温工程，工程量为13155m²*90.0元/m²=118.3万元。按定额计算：人工占比30%，材料占比70%；其中人工费为35.49万元，材料费为82.81万元。已付58.3万元，剩余60万元保温工程款未付。按定额测算人工费为18万元，材料费42万元”。本案审理过程中，孙赛赛提交《房屋买卖合同》一份，合同卖方为案外人王优优，买方为孙赛赛，约定王优优将金茂府3号楼304室房屋出售给孙赛赛，房产交易价格为60.6534万元。合同第二页写有“同意抵扣新城河畔4号楼外墙保温款王优优2017.1.25”。孙赛赛以该合同证明时代公司同意抵房给孙赛赛，但后来一直没有办理过户手续。戈和平质证认为对合同真实性认可。时代公司质证认为，经向王优优本人核实，因时间久远其已记不清楚签订该合同的相关事实。时代公司对该证据关联性不予认可，且该合同所涉及的房屋经核实系登记在其他人名下。一审法院认为，戈和平将涉案新城荷畔4#外墙保温工程分包给没有资质的孙赛赛施工，双方之间的《保温施工承包协议》无效。但孙赛赛已经完成承包协议的施工内容，且对于结算金额，戈和平认可按照时代公司出具的说明计算，故戈和平应按照该说明中的工程款结算情况向孙赛赛支付工程款。关于欠付工程款数额，孙赛赛虽与案外人王优优签订《房屋买卖合同》，但时代公司自认该房屋登记在其他人名下不能办理过户手续，双方之间就该部分工程款债权债务并未实际消灭，孙赛赛有权继续以建设工程分包合同关系主张工程款。根据说明的内容，“剩余60万元保温工程款未付。按定额测算人工费为18万元，材料费42万元”。故对孙赛赛要求戈和平支付工程款60万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息的计算标准，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算。关于时代公司、众安公司是否承担连带责任的问题，一审法院认为，时代公司与沈清明之间系违法分包关系，根据时代公司出具的说明，时代公司对戈和平实际承建了部分沈清明分包的工程系知情且认可的。戈和平将涉案外墙保温工程分包给孙赛赛。孙赛赛有权以实际施工人身份要求时代公司承担连带清偿责任。众安公司系涉案工程的发包人，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据《建设工程施工合同》，第一笔进度款支付方式为全部工程竣工验收合格后付合同总价款的50%。众安公司与时代公司均陈述涉案工程未经竣工验收，即众安公司不拖欠时代公司工程款。孙赛赛亦未提供证据证实涉案工程已经竣工验收或交付使用。故对孙赛赛要求时代公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。对孙赛赛要求众安公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、戈和平于判决生效之日起十日内支付孙赛赛工程款60万元及利息（利息以60万元为基数，自2018年5月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、江苏时代建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回孙赛赛的其他诉讼请求。案件受理费9860元，由戈和平、江苏时代建设工程有限公司共同负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，众安公司与时代公司合同约定，工程款支付方式为全部工程竣工验收合格后付合同总价款的50%，工程竣工验收合格对应日满一年且经有资质的造价咨询单位审计结束后付至结算价的70%。众安公司庭审中提供与时代公司之间的付款明细，明细证明众安公司已经向时代公司支付了工程进度款1.8107亿元，时代公司认可收到进度款1.7917亿元，合同总价款为2.1531亿元，工程尚目前处于审计状态，此时众安公司已经支付的工程进超过合同总价款的50%，戈和平虽不认可该明细，但无证据予以推翻，对众安公司与时代公司之间不欠未付的进度款的事实，本院予以认定。二审争议焦点为：戈和平是否应当向孙赛赛承担给付工程款义务；众安公司是否需要承担连带责任。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应当予以支持。本案中，2015年8月12日，戈和平将工程分包给孙赛赛。2018年5月8日，孙赛赛完成施工后，与时代公司进行结算，时代公司于该日出具说明，说明内容为时代公司尚欠孙赛赛工程款60万元。戈和平对欠付孙赛赛工程款60万元的事实予以认可，戈和平应当承担付款责任。戈和平辩称时代公司已用房屋冲抵了该工程欠款60万元，与已查明事实不符，本院不予采信。时代公司、众安公司是否应当向孙赛赛承担付款责任，与戈和平无诉讼利害关系，戈和平对此提出上诉，二审不予理涉。由于众安公司不欠时代公司进度款，所以对于该笔工程款，众安公司不应承担连带责任。综上，戈和平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元，由上诉人戈和平负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  庄云扉审 判 员  万 焱二〇一九年九月十二日法官助理  孙 引书 记 员  许小璇