云南省曲靖市麒麟区人民法院行 政 判 决 书（2018）云0302行初61号原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司。住所地：曲靖市西关街**。统一社会信用代码：91530300757178572J。法定代表人方芬芬，职务：经理。(未到庭)委托代理人董二平，云南以桓律师事务所律师。（特别授权代理）被告陆良县住房和城乡建设局。地址：陆良县中枢镇春光东路115号。统一社会信用代码：115303220151608911。法定代表人许家明，职务：局长。地址：陆良县中枢镇春光东路115号。委托代理人石贵荣，云南同乐律师事务所律师。（特别授权代理）原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司诉被告陆良县住房和城乡建设局行政征收一案，本院于2018年11月8日立案受理后，2018年11月20日向被告送达了起诉书副本和应诉通知书，依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司的委托代理人董二平、被告陆良县住房和城乡建设局的法定代表人许家明及其委托代理人石贵荣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告陆良县住房和城乡建设局因原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司承建陆良县盛世明珠工程项目，须缴纳民用建筑防空地下室易地建设费63700元，经催缴未果，于2018年5月10日作出陆住建（2018）第6号行政决定书，责令曲靖市欣昌房地产开发有限公司自收到决定书之日起30日内缴纳防空易地建设费63700元，逾期不缴纳的，每日按应缴纳数额的3%加收滞纳金，滞纳金的数额不超出63700元。决定书送达后，原告不服提起诉讼。原告诉称，2008年6月17日，方加坤挂靠原告开发盛世明珠房地产项目，双方签订了《房地产挂靠开发协议》，约定由方加坤自主经营，自负盈亏，开发后的收益全部归方加坤所有，项目部独立开设账户，开发的楼盘自主经营和管理，法律后果由方加坤全部承担。该项目部提出防空地下室易地建设申请后，被告未向方加坤收取防空地下室易地建设费就作出了防空地下室易地建设的行政许可。2016年3月15日陆良县检察院指控方加坤在开发盛世明珠项目中涉嫌诈骗，后被判刑。原告非盛世明珠项目的承建开发者，更非该项目的房屋销售者，故，一、原告作为防空地下室易地建设费的缴纳主体是不适格的，被告应该就下欠的费用向方加坤追缴。二、该行政决定书适用法律错误，应适用《云南省实施办法》第二十四条第二款的规定，不应适用《中华人民共和国行政强制法》第四十五条的规定。三、程序严重违法。缴纳防空地下室易地建设费被告应履行告知义务，原告有申辩和陈述的权利，在未告知和听取原告陈述和申辩的前提下，就作出行政决定书，程序违法。综上，被告作出的行政行为事实错误，程序违法，适用法律不当，请求撤销被告2018年5月10日作出的陆住建（2018）第6号行政决定书。被告陆良县住房和城乡建设局辩称，2008年5月15日原告因陆良县盛世明珠工程项目向陆良县人民防空办公室申请民用建筑防空地下室易地建设，当时陆良县人民防空办公室经核算要求原告缴纳防空地下室易地建设费73700元并作出了民用建设防空地下室易地建设的行政许可。当时原告缴纳了10000元，还下欠63700元，至今未缴纳。2015年12月18日被告陆良县住房和城乡建设局成立，履行原告陆良县人民防空办公室的职责。在履职中，发现原告长期不履行缴纳盛世明珠防空地下室易地建设费，经多次催要无果，于2018年5月10日作出（2018）第6号行政决定书，并送达了原告。被告作出的行政决定书，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不具有可撤销情形，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告陆良县住房和城乡建设局在规定的期限内向本院提交如下证据：一、1、被告统一社会信用代码证书1份；2、法定代表人身份证明书1份，证明被告是机关法人，许家明是法定代表人，职务系局长。二、1、陆良县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定1份；2、陆良县住房和城乡建设局权责清单1份，证明被告是陆良县人民防空主管部门，收取防空地下室易地建设费是法律赋予被告的权利。三、1、原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司（原曲靖市泰淋房地产开发有限公司）登记信息1份；2、陆发改投资备案（2008）72号投资项目备案证1份；3、陆良县民用建筑防空地下室易地建设申请表1份；4、欠条1份，证明2014年6月23日原告公司名称变更为曲靖市欣昌房地产开发有限公司。2008年5月15日原告因盛世明珠工程项目向陆良县人民防空办公室申请民用建筑防空地下室易地建设。陆良县人民防空办公室责令原告缴纳防空地下室易地建设费63700元，作出了民用建筑防空地下室易地建设的行政许可，但原告一直未缴纳，被告多次催缴未果。四、1、陆良县住房和城乡建设局行政决定书1份；2、送达回证1份，证明2018年5月10日被告作出陆住建（2018）第6号行政决定书，责令原告自收到行政决定之日起30日内向被告缴纳防空地下室易地建设费63700元；逾期不缴纳的，每日按应缴纳数额的3%加处滞纳金，滞纳金数额不超过63700元。行政决定作出后，被告于2018年7月2日向原告送达了行政决定书。同时证明，根据原告的申请，盛世明珠项目的防空地下室易地建设费是73700元，原告当时已缴纳10000元，不足部分写了欠条，经办人是方加坤，并签了字，盖了印章，确认了下欠的63700元，因为是十年前的事，在档案袋里没有找到已缴纳10000元的单据。适用的法律及程序：适用法律：1、《中华人民共和国人民防空法》第七条第三款、第二十二条、2、《中华人民共和国行政强制法》第四十五条3、《云南省实施办法》第十四条4、《人民防空工程建设管理规定》第五十条：5、《云南省防空地下室建设管理工作程序》第二条第二款。办理程序：（1）由建设单位提出申请，并附有相关依据和技术资料。人民防空管理主管部门审核同意后，依照易地建设费征缴标准，核定缴费金额。2015年12月18日原陆良县人民防空办公室就合并为被告，被告单位在履职过程中就发现多家公司长期拖欠防空地下室易地建设费，就逐一向欠费公司发出了催缴通知，其中包括原告在内，经催缴未果后，被告于2018年5月10日作出了陆住建（2018）第6号行政决定书，作出后向原告进行送达。经质证，原告对被告提交的第一组证据无异议，对第二组中的第1份证据三性无异议，对第2份不认可，无法确认真实性，来源不清楚，形式不合法，对证明被告有权收取防空地下室易地建设费无意见。对第三组证据中的第1份三性无异议，对第2、3份真实性无异议，证明内容不予认可，不能证实被告可以向原告征收防空地下室易地建设费，原告提出申请，被告进行许可，前提是有行政许可证，但是被告没有提供相关的许可证，仅是根据履行程序而收取。对第4份不予认可，欠条上公章是假的，即便是真实的，但是被告不能因为欠条而收取费用，要根据申请而收取费用。被告说原来的费用是73700元，已经交了10000元，但是被告没有证据证明是谁交的，也没有相应的收款收据。对第四组证据中的第1份证据，认为征收对象不合法，是方加坤在建设，并不是原告公司。决定书适用法律错误，不应适用《中华人民共和国行政强制法》第四十五条，应适用《云南省实施办法》第二十四条。程序违法，本案不是行政强制，是行政征收，不应适用行政强制法第45条的规定，如果适用行政强制法，被告应该给原告听证、申辩、陈述的权利。对第2份，是否签收不清楚，是被告贴在门上，被风吹掉，隔壁邻居看到塞进原告门里面。原告对被告作出行政行为的程序，认为原告没有收到催缴通知书，被告也未提供催缴通知书。按照《行政许可法》第7条的规定，原告应该享有申辩和陈述权，程序违法。对适用法律，认为应适用《云南省实施办法》第二十四条，不应适用《中华人民共和国行政强制法》第四十五条，其他适用法律没有意见，认为适用法律错误。本院认为，对被告提交的证据的真实性、合法性及关联性本院予以认可，对被告证明适用法律正确，程序合法不予采信。在办理程序上，认为被告没有证据证明其作出行政决定前，向原告催缴，也未告知原告享有陈述、申辩的权利。属程序违法。认为适用《中华人民共和国行政强制法》第四十五条错误，应适用《云南省实施办法》第二十四条，对其他法律适用予以认可。原告向本院提交如下证据：一、1、营业执照1份；2、法定代表人身份证1份；3、方芬芬身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格。二、陆住建（2018）第6号行政决定书1份，证明被告2018年5月10日作出行政决定的事实，责令原告向被告缴纳防空地下室易地建设费63700元。行政决定书适用法律错误，程序违法，内容也有错误。三、1、房地产开发挂靠协议1份，证明2008年6月17日，方加坤挂靠原告开发盛世明珠房地产项目，双方签订了《房地产挂靠开发协议》，约定由方加坤自主经营、自负盈亏，开发后的收益全部归方加坤所有，方加坤运营的项目部开设独立账户，对开发的楼盘自主运营和管理，因项目发生的法律后果均由方加坤全部承担。2、陆良县人民法院（2016）云0322刑初76号刑事判决书1份，曲靖市中级人民法院（2016）云03刑终388号刑事判决书，证明盛世明珠小区的建设审批材料、方加坤的供述、挂靠协议等证据证实该工程的开发者是方加坤。盛世明珠小区是方加坤开发的，方加坤伪造公章，原告没有参与经营、建设、管理和使用。曲靖市中院的刑事判决书第六页倒数第五行，方加坤提供的防空费票据，只是方加坤没有向被告缴纳，防空费收取也是方加坤收取的。3、陆良县人民法院（2016）云0322民初1472号、1475号、1477号、1478号民事裁定书共4份，证明盛世明珠工程的实际承建人是方加坤。裁定书证实原告虽然与方加坤签订了挂靠协议，但是裁定书中法院没有让原告承担相关的挂靠责任，连带责任等。共同证明原告非盛世明珠工程投资者，也非该工程的建设开发者，更非该楼盘的房屋销售者，故原告作为防空地下室易地建设费的缴纳主体不适格，被告应该就欠下的费用向方加坤追缴。经质证，被告对原告提交的第一组证据三性无异议。对第二组证据三性无异议，对证明内容不予认可，被告作出的行政决定书不具有可撤销情形。对第三组证据第1份，认为房地产挂靠开发协议与本案无关联性，该协议签订日期是2008年6月17日，原告申请被告作出行政许可时间是2008年5月15日，该协议内容违反了资质不能外借、挂靠、租用的规定。该挂靠协议不能证明原告主张的建设者是方加坤，开发房地产必须是要有资质的才能开发，方加坤做为自然人不能开发。对第2、3份判决书和裁定书，与本案无关联性，不能证明原告主张的事实。本院认为，对原告提交的第一组证据的三性及证明目的予以认可，对第二组证据的三性予以认可，对证明程序违法、适用法律错误予以认可。对第三组证据的三性予以认可，对证明目的不予认可。根据庭审及质证，本院确认如下法律事实：原曲靖市泰淋房地产开发有限公司现更名为曲靖市欣昌房地产开发有限公司，该公司于2008年5月15日针对陆良县盛世明珠房地产项目向陆良县人民防空办公室申请民用建筑防空地下室易地建设，陆良县人民防空办公室按照法律的规定，核定应缴纳防空地下室易地建设费73700元，并作出民用建筑防空地下室易地建设的行政许可。但原告只缴纳防空地下室易地建设费10000元，剩余的防空地下室易地建设费63700元至今未缴纳，也未建盖防空地下室。被告依据《中华人民共和国人民防空法》第七条、第二十二条，《中华人民共和国行政强制法》第四十五条等法律的规定，于2018年5月10日作出陆住建（2018）第6号行政决定，责令原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司自收到行政决定书之日起三十日内缴纳防空地下室易地建设费63700元，逾期不缴纳的，每日按应缴纳数额的3%加收滞纳金，滞纳金的数额不超出63700元。原告在收到该决定书后，在法定的期限内向本院提起行政诉讼。另查明，原曲靖市泰淋房地产开发有限公司现更名为曲靖市欣昌房地产开发有限公司，该公司与方加坤于2008年6月17日签订《房地产挂靠开发协议》，约定由方加坤借用原告的资质以原告的名义在陆良县开发盛世明珠房地产，由其自主经营，自负盈亏，方加坤是该项目的实际投资开发人。方加坤在开发盛世明珠工程中因合同诈骗、骗取贷款、诈骗、伪造公司印章罪，于2016年被判刑，现在服刑中。庭审中，原告申请对被告提交的原告2008年5月15日出具的欠条上曲靖市泰淋房地产开发有限公司的印章进行真伪鉴定，但在鉴定过程中，因被告将欠条原件遗失，导致无法鉴定。本院认为，《中华人民共和国防空法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。根据陆政发（2015）117号《陆良县人民政府办公室关于印发陆良县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，由被告陆良县住房和城乡建设局履行陆良县人民防空办公室职责，是陆良县的人防主管部门，管理本行政区域的人民防空工作，有权就民用建筑防空地下室易地建设费的收取作出行政决定，据此，被告主体适格。原告曲靖市欣昌房地产开发有限公司（原名为曲靖市泰淋房地产开发有限公司）与方加坤于2008年6月17日签订《房地产挂靠开发协议》，约定由方加坤借用原告的资质以原告的名义在陆良县开发盛世明珠房地产项目，由其自主经营，自负盈亏。本院认为，其挂靠行为是内部行为，对外仍以原告的名义进行开发及承担法律责任，原告是本案诉争行政行为相对人。根据《中华人民共和国防空法》第二十二条规定：城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。《云南省实施办法》第十四条规定：应当修建防空地下室，因地质、地形等条件限制，或者应建地下室面积不足100平方米等原因不宜修建的，建设者必须向县级以上人民政府人民防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门负责统一修建。2008年5月原告开发陆良县盛世明珠房地产项目，该小区为民用住宅小区。根据法律的规定，原告于2008年5月向陆良县人民防空办公室申请该小区的防空地下室易地建设，经批准同意防空地下室易地建设许可，同时核定应缴纳防空地下室易地建设费73700元，当时原告缴纳了10000元，剩余的63700元至今未缴纳。2018年5月10日被告作出陆住建（2018）第6号行政决定书，责令原告缴纳防空地下室易地建设费63700元，逾期不缴纳的，每日按应缴纳数额的3%加收滞纳金，滞纳金的数额不超出63700元。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。本案中，被告在作出行政决定前，未依法告知原告享有上述权利，属程序违法。《云南省实施办法》第二十四条规定，不按规定缴纳防空地下室易地建设费而擅自开工的，由人民防空主管部门对当事人给予警告，责令限期补缴；拒不缴纳的，并处应缴易地建设费的3%、最高不超过5万元的罚款。本院认为，应依照该条的特别规定进行处罚，同时适用该条处罚也符合有利于行政相对人的立法精神。被告依照《中华人民共和国行政强制法》第四十五条进行处罚，属适用法律错误，处罚不当。综上，被告作出的行政决定行为，程序违法，适用法律错误，处罚不当，应予撤销。原告诉请成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告陆良县住房和城乡建设局于2018年5月10日作出的陆住建（2018）第6号行政决定行为。案件受理费50元，由被告陆良县住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  何继惠人民陪审员  张锡花人民陪审员  姜兆荣二〇一九年九月十二日书 记 员  陈若水