广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20631号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦磊，男，1980年4月28日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：廖翌宏，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市勘察测绘院有限公司，住所地：深圳市福田区上步中路**。法定代表人：唐伟雄。委托诉讼代理人：刘喻，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴方南，广东盛唐律师事务所律师。上诉人焦磊因与被上诉人深圳市勘察测绘院有限公司（以下简称勘察测绘公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41846号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人焦磊上诉请求：1、变更原审判决第一项为被上诉人支付上诉人2016年12月26日至2018年5月25日被克扣的工资134268元；2、变更原审判决第三项为被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金333728元；3、维持原审判决第二、第四至第六项。事实与理由：一、原审法院关于“年终奖属于用人单位经营自主权的范畴，”可以酌情决定“发放标准”的主张，与本案年终奖每年大额发放，已形成劳动报酬重要组成部分和有效工资制度的情况不符，与劳动合同法规定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”“应当经职工代表大会或者全体职工讨论”，并将决定公示的规定不符。被上诉人克扣上诉人2017年年终奖的错误应当纠正。首先，根据原审法院查明的事实，被上诉人的员工每年都有年终奖，年终奖属于劳动报酬的重要组成部分。上诉人近年年终奖的已发情况是：2015年为147030元（实发111277.5元+交税35752.5元），2016年132000元（实发100005元+交税31995元），2017年9700元(未交税）。而月工资每月固定有基本工资5724元，绩效奖金3434元，通讯费400元，交通费200元，3-10月每月有150元高温津贴。可见，上诉人正常年份的年终奖超过了年收入的一半，争议年份2017年也发了年终奖（本案一审庭审前发放)。因而年终奖属于劳动报酬的重要组成部分，形成了包含年终奖的工资制度。本案对此的争议不是2017年年终奖发不发的问题，而是被上诉人是否按制度发放了的问题。其次，年终奖作为关系员工切身利益的重大事项，其计算方法依法应当通过职工代表大会或全体职工讨论并公示，至少每一年对员工有统一的政策和相应的计算公式。现有证据证明，2017年其他员工的年终奖与2016年的年终奖相等或大体相等，而上诉人则从上年的132000元陡降至9700元，克扣的事实与原审法院查明的上诉人同期发放的固定月工资被克扣了一样（指2018年的工资支付情况。2017年年终奖在2018年年末发放），客观真实，无需狡辩。最后，被上诉人未说明上诉人2017年年终奖的计算方法，那就应当采用其他员工统一按2016年年终奖标准的方法核定，即应发年终奖为132000元，少发了122300元。上诉人在仲裁和起诉时都将少发的年终奖列入了2016年12月26日至2018年5月25日被克扣的工资中的（被上诉人未向上诉人提供过工资条，银行记录将年终奖与月固定工资统称为“工资”，且每月分数次发放，上诉人无法区分），故应当调整原审法院的此项判决为11968+122300=134268元。二、被上诉人少算了上诉人2017年的年终奖，也就少算了离职前的平均工资，最终少算了解除劳动合同经济补偿金，应当纠正仍用原审法院计算平均工资的算式，仅将已发的2017年年终奖9700元变更为应发的132000元，则离职前月平均工资=(5724+3434+400+200)+(150*8+132000)/12=20858元解除劳动合同经济补偿金应为20858*16=333728元综上，原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人勘察测绘公司对上诉人焦磊答辩称：一、焦磊在职期间，勘察测绘公司与焦磊或其他员工之间都未约定享有年终奖。二、勘察测绘公司未制定年终奖规章制度，更未明确具体年终奖发放标准。三、原审法院认定年终奖属于用人单位经营自主权的范畴。四、根据以上三点分析，焦磊主张勘察测绘公司克扣焦磊134268元年终奖并没有事实及法律依据，134268元不得作为核算解除劳动关系经济补偿金工资基数，所以原审法院认定计算经济补偿金工资基数正确。综上，勘察测绘公司认为公司与焦磊未约定年终奖作为报酬，公司也未制定年终奖规章明确为法定报酬。本案涉及年终奖属于用人单位自主经营权范畴，发放前提是公司自主经营决定。所以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审维持一审法院判决。焦磊一审的诉讼请求为：1、勘察测绘公司支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日被克扣的工资176710.35元；2、勘察测绘公司支付焦磊2018年5月26日至6月12日的工资11025.86元；3、勘察测绘公司支付焦磊被迫解除劳动合同经济补偿金391038.72元；4、勘察测绘公司支付焦磊律师费5000元。勘察测绘公司一审的反诉请求为：1、勘察测绘公司无需支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日的工资差额40900.5元；2、勘察测绘公司无需支付焦磊2018年5月26日至2018年6月12日工资差额3008.25元；3、勘察测绘公司无需支付焦磊解除劳动合同的经济补偿金157728元，4、勘察测绘公司无需支付焦磊律师费5000元；5、本案诉讼费由焦磊承担。原审法院经审理查明，一、入职时间：2002年10月8日。二、劳动合同期限：双方签订的最后一份劳动合同为2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。三、工作岗位：2017年1月以前任办公室主任，2016年12月勘察测绘公司对焦磊工作岗位实行竞聘，焦磊因竞聘不成功而被免职。四、月工资标准：焦磊主张其月工资标准包括基本工资5724元、固定效益奖3434元、通讯费400元、交通费200元，另有每年3-10月发放的高温补贴150元/月及金额不等的年终奖。勘察测绘公司确认焦磊主张的基本工资、交通费及高温补贴，但主张焦磊所述的固定效益3434元不属实，应为绩效工资（数额不固定），通讯费在焦磊任职办公室主任期间为每月400元，2017年1月焦磊任普通员工后，通讯费相应调整为100元，年终奖另计。原审法院认为，勘察测绘公司作为用人单位在获取证据能力方面较劳动者有较大优势，勘察测绘公司未能提交证据证明关于“焦磊所述固定效益3434元不属实，应为绩效工资（数额不固定）”的主张，应承担举证不能的不利后果，结合焦磊提交的经勘察测绘公司确认真实性的工资银行流水，原审法院依法采信焦磊主张，确认焦磊工资构成中的固定效益奖为3434元。勘察测绘公司于2016年12月调整焦磊工作岗位，属于用人单位生产经营的合理需要，但焦磊的工资待遇仍应按原标准正常支付。双方并未就通讯费标准予以明确约定，勘察测绘公司亦未提供通讯费与职位挂钩的相应规章制度，勘察测绘公司以岗位调整为由降低、克扣焦磊通讯费无合理依据，故焦磊的通讯费为400元/月。综上所述，原审法院依法采信焦磊主张，即焦磊的月工资包括基本工资5724元、固定效益奖3434元、通讯费400元、交通费200元，另有每年3-10月发放的高温补贴150元/月及金额不等的年终奖。五、关于2016年12月26日至2018年5月25日工资差额：焦磊主张其2016年12月26日至2018年5月25日期间工资低于2016年工资标准，故要求勘察测绘公司支付焦磊该期间工资差额及2016年12月26日至2018年5月25日期间未予发放的年终奖，另因勘察测绘公司已分别于2016年3月和6月预扣除焦磊个人所得税28182.5元、35752.5元，故应补发焦磊代扣个税相应纳税所得额。焦磊提交了工资流水、完税证明等证明其主张。勘察测绘公司主张其已支付焦磊上述期间基本工资，其他补贴支付至2018年5月25日，焦磊因2018年3月26日至5月25日期间绩效考核不合格，并不享有2018年的绩效工资，而2016年3月及5月代扣税款实为补交焦磊2013年至2015年期间年终奖金个税。经查，勘察测绘公司于2016年12月至2018年5月25日期间每月分1-4笔支付焦磊工资，每笔数额不定，其中当月结算周期的基本工资和其他补贴在当月月底或次月月初发放，当月结算周期的绩效工资滞后发放。勘察测绘公司实际支付焦磊基本工资至2018年5月25日，支付绩效工资至2018年3月25日，支付其他补贴至2018年5月25日。自2016年12月26日起，焦磊的通讯费由每月400元调整为100元。根据原审法院向国家税务总局深圳市税务局信息中心调取的税务单显示，勘察测绘公司分别于2016年3月、5月代缴的个人所得税28182.5元、35752.5元，对应的所得额为116750元、147030元，均为焦磊全年一次性奖金收入。焦磊确认其于2013年至2015年期间有获得金额为116750元、147030元的年终奖，而其2013年至2015年完税证明显示未曾缴纳该两笔奖金所得税。原审法院认为，上述期间焦磊为勘察测绘公司提供了正常劳动，应当按前述认定的标准支付焦磊工资，勘察测绘公司主张焦磊2018年3月26日至2018年5月25日期间绩效考核不合格，但未能就其主张向原审法院提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。故，勘察测绘公司应当支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日的通讯费差额5100元（计算方法：300×17)，应当支付焦磊2018年3月26日至2018年5月25日期间绩效工资6868元（计算方法：3434×2)。而员工年终奖属于用人单位经营自主权的范畴，并非用人单位应当支付的法定劳动报酬项目，应当由用人单位根据当年度公司经济效益和员工工作表现酌情决定是否发放及其发放标准。本案双方并未就年终奖的发放进行书面约定，双方亦未有关于年终奖的规章制度规定。故，焦磊要求支付2016年12月26日至2018年5月25日的年终奖，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。勘察测绘公司于2016年3月及6月代扣焦磊2013年至2015年期间年终奖所得税，符合法律规定，焦磊要求勘察测绘公司补发相应纳税额，无事实及法律依据，原审法院亦不予支持。综上，勘察测绘公司应当支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日的工资差额共计11968元(计算方法：5100+6868)。六、关于2018年5月26日至2018年6月12日的工资：焦磊主张勘察测绘公司仅支付的该期间2458.23元，未足额发放上述期间的工资。勘察测绘公司主张因焦磊上述期间不足一个月的绩效考核周期，故无绩效奖金，并未拖欠工资。原审法院认为，上述期间焦磊为勘察测绘公司提供了正常劳动，而勘察测绘公司未能就其主张向原审法院提交有效证据，应当按前述认定的标准依法支付焦磊工资5466.48元[计算方法：（5724＋3434＋400＋200＋150)÷21.75×12]，扣除已支付款项，还应支付工资差额3008.25元（计算方法：5466.48-2458.23)。七、离职情况：焦磊最后工作日为2018年6月12日，后以勘察测绘公司克扣工资为由提出解除劳动合同。八、离职前十二个月平均工资：除按月发放2017年6月至2018年5月期间的基本工资、绩效工资及补贴外，勘察测绘公司分别于2018年1月17日支付焦磊50002.5元、2018年11月26日支付焦磊50002.5元、2018年12月17日支付焦磊9700元。双方确认其中100005元系2016年度的年终奖，9700元系2017年度的年终奖，其中2016年度的年终奖不应列入离职前十二个月的平均工资，经核算，焦磊的离职前十二个月平均工资应为10666.33元[（5724＋3434＋400＋200)+(150×8+9700)÷12）。九、解除劳动合同的经济补偿：依据前述，勘察测绘公司确有未足额支付焦磊在职期间劳动报酬的情形，焦磊以勘察测绘公司克扣其工资为由提出被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿，于法有据，原审法院予以支持，故，勘察测绘公司应当支付焦磊解除劳动合同的经济补偿170661.28元(计算方法：10666.33×16)。十、律师费：按照法律规定及原审法院支持焦磊的比率，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。经核算，勘察测绘公司应支付焦磊本案律师费5000元。十一、仲裁案号：深劳人仲案[2018]5576号十二、仲裁请求：1、勘察测绘公司支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日被克扣的工资176710.35元；2、勘察测绘公司支付焦磊2018年5月26日至6月12日的工资11025.86元；3、勘察测绘公司支付焦磊被迫解除劳动合同经济补偿金391038.72元；4、勘察测绘公司支付焦磊律师费5000元。十三、仲裁结果：1、勘察测绘公司支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日的工资差额40900.5元；2、勘察测绘公司支付焦磊2018年5月26日至2018年6月12日工资差额3008.25元；3、勘察测绘公司支付焦磊解除劳动合同的经济补偿157728元；4、勘察测绘公司支付焦磊律师费5000元；5、驳回焦磊其他仲裁请求。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决：一、深圳市勘察测绘院有限公司支付焦磊2016年12月26日至2018年5月25日的工资差额11968元；二、深圳市勘察测绘院有限公司支付焦磊2018年5月26日至2018年6月12日工资差额3008.25元；三、深圳市勘察测绘院有限公司支付焦磊解除劳动合同的经济补偿金170661.28元；四、深圳市勘察测绘院有限公司支付焦磊律师费5000元；五、驳回焦磊其他诉讼请求。六、驳回深圳市勘察测绘院有限公司其他诉讼请求。上述款项，深圳市勘察测绘院有限公司应在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由勘察测绘公司负担（已缴纳）。本院二审查明，焦磊二审提交郑世廷活期历史明细清单，欲证明上诉人的同事郑世廷2015年、2016年、2017年年终奖金额大体相当。被上诉人二审提交公司2008、2009、2010、2011、2012年年终奖发放记录，欲证明上诉人在2009年之前不享有任何年终奖。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点是被上诉人是否需要按照上诉人主张的金额支付2017年年终奖。本院认为，年终奖作为公司对员工发放的物质激励，并非法律规定雇主必须支付的劳动报酬，是否需要支付，视公司与劳动者的劳动合同约定或者根据公司公布实施的制度而定。本案中，双方的劳动合同中并未约定需要支付年终奖或者年终奖的计算方式，上诉人亦未举证证明公司已经制定了相关年终奖计算和发放的制度。在此情况下，公司主张年终奖根据职工个人的表现和公司的具体情况进行发放，符合年终奖的特征和通常形式。公司已经发放了上诉人2017年年终奖9700元，上诉人主张被上诉人克扣年终奖，要求比照2016年标准发放，缺乏依据，本院不予支持。鉴于上诉人缺乏依据证明被上诉人克扣年终奖，其主张少算了离职前平均工资，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人焦磊负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月二十五日书记员  李 想