宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终399号 上诉人（一审原告）：宁夏陆磐建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街以东贺兰山路以南玺云台小区**综合楼**。 法定代表人：楚波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍洁，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏上陵房地产开发有限公司，住所地宁夏回，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街****办公楼 法定代表人：史信，该公司董事长。 破产重整管理人:北京德恒律师事务所、宁夏新中元律师事务所。 委托诉讼代理人：杜学刚，宁夏新中元律师事务所律师，管理人成员。 委托诉讼代理人：安雪，宁夏新中元律师事务所律师，管理人成员。 上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐建筑公司）与上诉人宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆磐建筑公司的委托诉讼代理人刘宏杰、鲍洁，上诉人上陵房地产公司的委托诉讼代理人安雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆磐建筑公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判：1.陆磐建筑公司对案涉固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套、已经以物抵债备案至案外人杨某的营业房享有建设工程价款优先受偿权；2.诉讼保全费5000元由上陵房地产公司承担。事实和理由：一、依据法律规定，陆磐建筑公司作为承包人对承建工程享有优先受偿权。案外人杨某不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》（以下简称《批复》）第二条规定确定的消费者，案涉18套房屋是营业房不是住宅，一审法院认定杨某为消费者错误，杨某是以物抵债的债权人。即便已经过户，杨某的债权不能对抗承包人即陆磐建筑公司的建设工程优先受偿权。二、杨某通过银川中院的调解书取得了对案涉18套房屋的所有权，《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》中明确：《物权法》第28条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。根据该条法律条文立法本意，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，民事调解书更多的是体现当事人个人的主观意思表示，在不违反法律强制性规定的前提下，遵循的是自愿原则。本案中，法院仅对杨某和上陵房地产公司之间以物抵债的协议的内容是否合法作出判断，其公权力介入仅体现在确认协议的合法性上，其本质还是属于债的范畴。所以说，民事调解书并不能必然的引起物权的变动。三、《批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。故，陆磐建筑公司诉请法院确认对案涉18套房屋享有优先受偿权并追加案外人杨某为被告有事实及法律依据。 上陵房地产公司辩称，一、陆磐建筑公司主张对案涉18套房屋享有工程价款优先受偿权的基础不存在。《合同法》第二百八十六条对工程款优先受偿权进行了明确的规定，该条文规定了实现优先受偿权的方式是承包人与发包人协商折价，或申请人民法院对该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款中优先受偿。从该条文规定的实现方式分析，优先受偿权行使的基础是发包人享有该建设工程的所有权。在本案中，因借贷合同纠纷，陆磐建筑公司主张的案涉18套房屋，案外人杨某已通过在银川市中级人民法院进行的诉讼及执行程序，合法取得了房屋所有权。该18套房产已不属于上陵房地产公司的财产，陆磐建筑公司要求实现该优先受偿权没有事实基础。二、陆磐建筑公司主张优先受偿权时的条件未成就，无权主张。陆磐建筑公司起诉要求确认工程款优先受偿权的时间是2018年11月29日，双方并未就工程款进行结算，工程价款并未确定。直到2019年2月21日双方才结算完毕，确定了工程款的总额及欠付工程款的数额。陆磐建筑公司在起诉要求行使工程款优先价款时，其行使该权利的条件并未成就，一审法院驳回其请求适用法律准确。三、本案的法律关系是建设工程施工合同关系，案外人杨某不是本案的当事人，陆磐建筑公司要求追加案外人杨某为本案共同被告没有事实及法律依据。 上陵房地产公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法确认4337431.11元不在应付工程款范围内；2.一、二审诉讼费由陆磐建筑公司承担。事实及理由：一、案涉已完工程的质保期未过，质保金不应在应付工程款范围内。双方虽对工程款进行了结算，但上陵房地产公司并未豁免陆磐建筑公司的质保责任，且工程也未过质保期，支付质保金的条件尚未成就，一审法院未对质保金的支付时间问题加以考虑，应予纠正。二、双方达成的以房屋抵顶工程款协议后，经政府相关部门测量，房屋的实际面积较以房顶账协议中的面积有所增加，增加面积部分的价款为309109.27元，不应在应付工程款范围内，应予纠正。三、陆磐建筑公司未完部分的工程款应予扣除，不能计算在应付工程款范围内。 陆磐建筑公司辩称，一、质保金是工程款的一部分，一审法院确认的欠付款数额中包含质保金。二、双方在所有抵顶协议中均未约定因面积增大以实际面积扣减工程款，且抵顶的房屋已经出售，再扣款309109.27元没有依据。三、应付款数额9099811.82元是双方一审时对账确认的，上陵房地产公司主张的未完工程价款84823.2元无事实根据。 陆磐建筑公司向一审法院请求：1.确认上陵房地产公司欠付陆磐建筑公司工程款9099811.82元；2.判令陆磐建筑公司在上陵房地产公司欠付工程价款范围内对固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套、已经以物抵账给杨某的营业房享有建设工程价款优先受偿权；3.判令杨某向陆磐建筑公司返还固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套营业房；4、诉讼费及保全费5000元全部由上陵房地产公司承担。 一审法院认定的事实：2016年3月，陆磐建筑公司、上陵房地产公司签订《固原COCO蜜城睿谷二期二标段（16#、17#楼及地库)建设工程施工合同》一份，合同价款4023万元。2016年，陆磐建筑公司、上陵房地产公司签订《固原COCO蜜城睿谷住宅外网工程施工合同》，合同价款2282828元；2017年3月陆磐建筑公司、上陵房地产公司签订《固原COCO蜜城睿谷二期二标段28#、29#楼及商网B、C段建设工程施工合同》一份，合同价款3965万元。合同约定由陆磐建筑公司承建上述工程，三份合同共计价款：82162828元。合同签订后，陆磐建筑公司按约进行施工，目前工程已基本完工。2017年4月26日-10月11日之间，陆磐建筑公司、上陵房地产公司签订以房顶债协议五份，上陵房地产公司用自己所建的房屋抵顶所欠陆磐建筑公司工程款，顶账金额总计：14254464元。 2018年10月17日陆磐建筑公司向上陵房地产公司发出通知，要求上陵房地产公司自收到本通知后10日内(即2018年10月28日之前)向陆磐建筑公司提供剩余工程款、即不少于1200万元的有效担保；同时陆磐建筑公司将暂停履行上述合同项目中约定的承包人相关合同义务。上陵房地产公司未回复。2018年12月18日，上陵房地产公司向陆磐建筑公司作出承诺书，对上陵房地产公司应付陆磐建筑公司工程款及期限等作了承诺。将合同中约定的“竣工验收备案支付工程款”修改为“上陵房地产公司验收通过即可支付除保证金以外的全部工程款”。2018年12月21日，陆磐建筑公司、上陵房地产公司在竣工验收单上签字，确定竣工日期为2018年11月30日。2019年1月30日，陆磐建筑公司与上陵房地产公司签订工程预决（结）算审核定案表，固原COCO蜜城睿谷一期16#、17#住宅楼、地下车库二段工程、地下车库二段工程算总价为：42247610元。固原COCO蜜城睿谷二期二标段28#、29#楼及商网B、C段)结算总价为：36622363元，一期、二期工程款总价为：78869973元。上陵房地产公司未按承诺的期限履行支付工程款，陆磐建筑公司遂起诉主张权利。经庭审举证、质证，双方核实账务，一审法院确定上陵房地产公司尚欠陆磐建筑公司工程款总价：9092952.70元。 另：2018年10月29日陆磐建筑公司向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2018）宁04财保15号民事裁定书，对上陵房地产公司在建设银行固原分行64001600100050006607号账户中的1350万元予以冻结，不足部分对位于固原市原州区振兴路COCO蜜城的18套未出售商品房之中的部分商品房(选房范围A一03、A-06、A-07、A-0lO、B-011、B-013、B-014、B-016、B-018、B-019、B-020、C-021、C-022、C-023、C-024、C-026、C-031、C-032)轮候查封补足。后，银川市中级人民法院依据(2018)宁01民初1202号民事调解书，于2018年11月12日将上述陆磐建筑公司已申请查封的18套营业房备案至案外人杨某名下。陆磐建筑公司已经向银川市中级人民法院提出了执行标的异议申请，但未受理。上陵房地产公司以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，于2018年10月24日向银川市中级人民法院提出破产重整申请。2018年12月19日银川市中级人民法院根据上陵房地产公司的申请，作出（2018）宁01破申19号民事裁定书，裁定：受理上陵房地产公司破产重整申请。同日作出（2018）宁01破申19号指定管理人决定书，决定：指定北京德恒律师事务所、宁夏新中元律师事务所为上陵房地产公司破产重整管理人。上陵房地产公司破产重整管理人于2019年1月17日向一审法院申请解除上述保全措施。2019年2月18日一审法院作出（2018）宁04民初81号民事裁定书，解除对上陵房地产公司在建设银行固陆磐建筑公司分行的64001600100050006607号账户1350万元的冻结。 一审法院认为，合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，应受法律保护。本案中，陆磐建筑公司与上陵房地产公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人协商成立，系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。 关于陆磐建筑公司申请追加案外人杨某是否应予准许的问题。陆磐建筑公司在庭审前申请追加案外人杨某为本案被告，因本案系建设工程施工合同，陆磐建筑公司主张的优先受偿权相对主体为上陵房地产公司，且双方争议的优先受偿的财产已经生效的银川市中级人民法院(2018)宁01民初1202号民事调解书确认给杨某，并且已备案在杨某名下，在该调解书仍然生效的情况下，一审法院无权对已生效的裁判文书否定，无法将确定给杨某的18套营业房进入本案审理程序。故对陆磐建筑公司申请追加杨某为本案被告的申请，不予准许。 关于上陵房地产公司欠付陆磐建筑公司工程款的数额问题。庭审中陆磐建筑公司、上陵房地产公司对欠付工程总价款9092952.70元无异议，但上陵房地产公司认为应再扣除以房顶债面积增大款309109.27元，现尚欠陆磐建筑公司工程款8783843.50元。陆磐建筑公司对此有异议，认为顶账房屋已按顶账款出售，不应再扣除309109.27元。因双方在以房顶债协议中并未约定以后因房屋面积增大，应按实际面积扣除房款的约定，该协议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。双方应按照以房顶债协议，遵守诚实信用的原则，履行自己的义务。故该309109.27元不应再予扣除。一审法院确定上陵房地产公司尚欠陆磐建筑公司工程款9092952.70元。 关于陆磐建筑公司对备案在杨明名下的18套营业房是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案18套营业房经银川市中级人民法院调解，全部备案于杨某，归杨某所有。杨某对18套营业房的取得系上陵房地产公司欠杨明到期债务，在该房屋所有权已发生转移的情况下，陆磐建筑公司要求对案涉18套营业房享有建设工程价款优先受偿权，而本案系建设工程施工合同纠纷，陆磐建筑公司与上陵房地产公司基于建设工程施工合同形成债权，陆磐建筑公司承建的18套营业房已竣工验收并交付于上陵房地产公司，该法律条款财产物权现已转移到杨某名下。该条规定系发包人享有财产所有权的情况下，承包人享有对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，杨某不属于本案的当事人，而本案上陵房地产公司对该财产已不享有物权，故不属于该款规定的情形。《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。银川市中级人民法院民事调解书生效时间为2018年10月19日，该工程竣工日为2018年11月30日，而陆磐建筑公司请求对该工程中的18套营业房享有建设工程价款优先受偿权的时间为2018年11月29日，其请求享有优先受偿权的时间晚于生效的调解书，该财产已经银川市中级人民法院民事调解书确认给杨某，调解书与判决书具有同等的法律效力。《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因案涉的18套营业房财产所有权已发生转移，陆磐建筑公司已无实现对该财产享有优先受偿权的前提条件，故陆磐建筑公司对该财产的价款不享有优先受偿权，其主张杨某向陆磐建筑公司返还固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套营业房的请求亦缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，陆磐建筑公司部分诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：一、确认上陵房地产公司尚欠陆磐建筑公司工程款9092952.70元；二、驳回陆磐建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75499元，由上陵房地产公司负担。诉讼保全费5000元，由陆磐建筑公司负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上陵房地产公司新提交了两组证据。证据一，工程竣工验收备案表三份、竣工验收单一份、质保金统计表一份。证明陆磐建筑公司施工的所有项目，均在两年质保期内，支付质保金的条件未成就，质保金3943498.64元不应计算在应付工程款范围内；证据二，COCO蜜城睿谷28号楼工程预算书、宁夏固原六盘山建设工程监理有限公司出具的剩余工程及维修工程清单。证明陆磐建筑公司在结算时，未对合同施工范围内的露台门联窗进行施工，该部分工程价款84823.2元应予扣除。陆磐建筑公司质证认为，对证据一的证明目的不认可，质保金是工程款的一部分，属于应付工程款；对证据二的关联性和证明目的不认可，一审法院组织双方对账时考虑过施工的各项因素，对施工的增减项双方都确认过，第二组证据属于双方已经确认过的内容。本院认为，上陵房地产公司提交的两组证据，不属于二审新证据，不予采信。 双方当事人仍坚持一审时的举证、质证意见。对一审查明的事实，陆磐建筑公司无异议，上陵房地产公司对一审判决确认上陵房地产公司尚欠陆磐建筑公司工程款9092952.70元有异议，认为案涉工程质保金3943498.64元不应计算在应付工程款范围内。对双方当事人无异议的其他事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.陆磐建筑公司主张对案涉18套营业房享有工程价款优先受偿权能否成立；2.一审法院未追加杨某为被告是否适当；3.案涉工程质保金应否扣除；4.案涉以房抵顶工程款数额中因房屋增加面积涉及309109.27元应否扣除；5.上陵房地产公司主张的未完成工程价款84823.2元应否扣除。 关于陆磐建筑公司主张对案涉18套营业房享有工程价款优先受偿权能否成立的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、二十一条、二十二条之规定，判定“陆磐建筑公司在上陵房地产公司欠付工程款9092952.7元内对案涉18套营业房享有建设工程价款优先受偿权”的主张是否成立，需审查以下问题：一是审查陆磐建筑公司是否有权主张优先受偿权；二是审查陆磐建筑公司主张优先受偿权的期限是否符合法律规定；三是确定案涉工程是否存在阻碍优先权行使的其他权利。本院认为，第一，陆磐建筑公司是否有权主张优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人依法享有建设工程价款优先受偿权，此条所指的承包人仅指建设工程施工合同的总承包人，只有与项目建设方直接签订施工合同的施工方才有权享有工程价款的优先受偿权。经查明，案涉三份施工合同均系陆磐建筑公司与上陵房地产公司签订，双方建立施工合同关系，经确认，上陵房地产公司欠付陆磐建筑公司工程款总额为9092952.70元。故，陆磐建筑公司有权在未付工程价款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权。第二，陆磐建筑公司主张优先受偿权的期限是否符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，经查明，案涉工程双方确认于2019年1月30日竣工结算，上陵房地产公司欠付陆磐建筑公司工程款总额为9092952.70元。据此，案涉工程应当给付工程价款之日确定为2019年1月30日，陆磐建筑公司向一审法院提起诉讼的日期是2018年11月29日，尚在优先权的行使期限内。故，陆磐建筑公司主张优先受偿权的期限亦符合法律规定。第三，陆磐建筑公司能否对案涉18套营业房折价或者拍卖的价款主张优先受偿权。如前述，建设工程价款优先受偿权不是承包人依据合同约定取得的权利，而是依据《中华人民共和国合同法》享有的法定权利。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》第一条规定：“人民法院在受理房地产纠纷案件和执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，本案中，陆磐公司于诉前向一审法院申请查封上陵房地产公司名下的案涉18套营业房，一审法院依法予以查封（轮候），查封期间，银川中院依据（2018）宁01民初1202号《民事调解书》，将上述查封的18套营业房备案至案外人杨某名下。结合上述司法解释规定，杨某因与上陵房地产公司发生民间借贷关系而对案涉18套房屋享有债权，虽然银川中院以（2018）宁01执623号裁定书将案涉18套房屋备案至杨某名下，但该备案登记不能对抗陆磐建筑公司的法定优先权。故，陆磐建筑公司在上陵房地产公司欠付工程款9092952.7的范围内，对案涉18套营业房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院以18套营业房因备案发生所有权转移，从而认定陆磐建筑公司对上述房屋不享有优先受偿权属于适用法律错误，应当予以纠正。 关于一审法院未追加杨某为被告是否适当的问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，案外人杨某不是合同的相对方，一审法院未追加杨某为被告并无不但当。 关于案涉工程质保金应否扣除的问题。一审查明上陵房地产公司欠付陆磐建筑公司工程款总额为9092952.70元，其中质保金为3943498.64元，工程竣工日期为2018年11月30日，按照合同约定质保期尚未届满，双方对此均无异议，陆磐建筑公司请求法院依法确认，一审法院据此作出判决，该判决为确认之诉非给付之诉，并未判决上陵房地产公司应当给付陆磐建筑公司欠付工程款的数额和履行期限，故，一审判决并无不当，上陵房地产公司该项主张不能成立。 关于案涉以房抵顶工程款数额中因房屋增加面积涉及309109.27元应否扣除的问题。经核，一审庭审中双方当事人对欠付工程款数额9092952.70元当庭予以确认，且双方在以房顶债协议中未约定按实际测量的面积扣除房款，故上陵房地产公司主张的309109.27元不应予以扣除。 关于上陵房地产公司主张的未完成工程价款84823.2元应否扣除的问题。经核，一审庭审中双方当事人对欠付工程款数额9092952.70元当庭予以确认，上陵房地产公司对此数额无异议，故该上诉请求不能成立，二审不予支持。 综上所述，陆磐建筑公司的上诉请求成立，应予支持。上陵房地产公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、二十一条、二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初81号民事判决第一、第二项，即；确认宁夏上陵房地产开发有限公司尚欠宁夏陆磐建筑工程有限公司工程款9092952.70元；驳回宁夏陆磐建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 二、宁夏陆磐建筑工程有限公司在上述工程款范围内对案涉18套营业房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 一审案件受理费75499元，由宁夏上陵房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由宁夏陆磐建筑工程有限公司负担。二审案件受理费116950元，由宁夏上陵房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年九月十一日 书记员 张适清