安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2156号 上诉人（原审被告）：邢德军，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：郑治允，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽亚迪汽车销售服务有限公司，住所地安徽省芜湖市九华北路东侧。 法定代表人：周夏耘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：后学芹，安徽平衡律师事务所律师。 上诉人邢德军因与被上诉人安徽亚迪汽车销售服务有限公司（以下简称亚迪公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 邢德军上诉请求：请求依法撤销（2019)皖0207民初4405号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不应继续履行与被上诉人安徽亚迪汽车销售服务有限公司签订的《竞业禁止协议》约定的竞业限制义务。事实与理由：一、上诉人并非劳动合同法规定的竞业限制人员。上诉人作为一般的销售人员，并不负有保密义务。依据《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”不能仅依据签订了保密协议及竞业限制协议就把上诉人纳入被上诉人中负有保密义务的人员，这无疑将竞业限制人员的范围进行扩张，极大的损害劳动者就业自由的权利，故上诉人本身不应纳入竞业限制人员的范围。二、上诉人与被上诉人签订的《竞业禁止协议》第三条违反法律规定，应为无效条款，对上诉人不产生任何效力。上诉人与被上诉人签订的《竞业禁止协议》第三条第1款：“在竞业禁止期间内，甲方应按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿，甲方按本条第二款标准向乙方支付竟业禁止补偿金。自乙方办理完离职手续）次月1日开始计算支付，乙方每月30日前向甲方书面提报就业状况，甲方核后支付当月补偿金，支付方式为在甲方财务部门现金领取。”第3款：“乙方未办理离职交接手续或未书面提报就业状况的，视为放弃当月补偿金，乙方放弃补偿金不影响乙方对竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。乙方未按时提报或未前来领取，造成甲方补偿金延迟支付的，不影响乙方应竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。乙方确认次月15日前仍未提报的，视为不提交。”第4款：“甲方对乙方提报的就业状况进行核实的，乙方应当予以配合。乙方未予以配合或因不配合致甲方核实权利不能实现的，甲方有权视情况不支付或须支付竞业禁止补偿金，但乙方仍需承担竞业禁止义务；如因乙方不配合或干造成甲方损失的，甲方有权向乙方全额追偿。”依据《劳动合同法》第二十三条的规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”故用人单位向劳动者给与竞业限制补偿金为用人单位的法定义务。本案中被上诉人利用自身优势地位将本案合同中“需在甲方部门现金领取”“书面提报就业状况’等条款作为用人单位给与经济补偿金的前置条件，若劳动者未达到上述前置条件，视为劳动者放弃经济补偿金，以上条款无疑加重劳动者获得经济补偿金的负担。依据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；劳动合同无效或者部分无效”被上诉人给与上诉人经济补偿设置前置条件，若上诉人未达到上述前置条件，视为上诉人放弃经济补偿，故该条款被上诉人免除自己的法定责任、排除劳动者权利。本案中《竞业禁止协议》第三条应为无效条款。故法院依据《竞业禁止协议》第三条认定视为上诉人放弃经济补偿，被上诉人无需支付经济补偿为认定事实错误。三、上诉人明知有支付补偿金的义务而不履行，具有主观上的恶意，且用人单位未履行支付经济补偿义务已长达5个月，上诉人有权解除竞业限制协议。上诉人于2018年10月份从被上诉人处离职，但被上诉人于2019年4月9日以银行转账方式向上诉人“补发”竞业限制补偿金，故被上诉人有条件、有能力向上诉人支付经济补偿金，但被上诉人长达5个多月未给付被上诉人经济补偿金，故本案中被上诉人因自身存在主观恶意。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竟业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”故上诉人依法享有解除本案竞业限制协议，不应继续履行协议约定的竞业限制业务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉请求。 亚迪公司辩称，一、上诉人在被上诉人处从事的是销售顾问和试驾专员，这两项职务均能登录亚迪公司的客户信息系统，并直接可以和客户联络，并非一般工作人员，是属于劳动合同法24条规定的，负有保密义务的其他人员。二、被上诉人与上诉人签订的竞业禁止经营性限制合同的第三条第三款约定，上诉人未按约提报就业状况的，视为其放弃当月竞业禁止补偿金的约定，不违反相关法律的任何规定，是双方合同约定的义务，并非法定义务。既然能够约定用人单位需支付离职劳动者相应的竞业禁止补偿金，那么也可以约定劳动者应当每月向用人单位提报就业状况，用人单位支付了竞业禁止补偿金，也有权利知道离职的劳动者目前的就业状况。三、上诉人10月份离职，11月份就在经营同一品牌的芜湖安迪汽车销售服务有限公司成立的奥迪汽车4S店就业，明显违约在先。迟发竞业限制补偿金，是因为上诉人没有按月提报就业状况，即便迟发，也不能免除上诉人合同义务，因为离职后第二个月就违反了竞业限制义务，所以也不能免除责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 亚迪公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告继续履行竞业限制义务；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月19日，邢德军应聘至亚迪公司工作，为试驾专员，后岗位变动为网销顾问。2016年1月1日，双方签订《劳动合同》、《保密协议》及《竞业禁止协议》，合同期限为3年。《竞业禁止协议》约定，“乙方（邢德军）自解除或终止劳动关系之日起的二年为竞业禁止期间……”；“乙方在竞业禁止期间内不得到与甲方（亚迪公司）生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。包括作为业务中介在其他单位进行与甲方相同相似的业务行为”；“在竞业禁止期间内，甲方应按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿金……自乙方办理完离职手续后次月1日开始计算支付，乙方每月30日前向甲方书面提报就业状况，甲方核实后支付当月补偿金，支付方式为在甲方财务部门现金领取”；“乙方同意，在书面提报就业状况时，应明确当月收入状况。乙方离职后因竞业禁止未就业或现收入与在甲方工作时的薪酬相比明显减少的，甲方按乙方基本工资的80%支付乙方当月竞业禁止补偿金；乙方离职后薪酬未减少的，甲方按200元/月支付乙方竞业禁止补偿金。乙方未明确薪酬收入或拒绝提供的，甲方按薪酬未减少的标准进行支付”；“乙方未办理离职交接手续或未书面提报就业状况的，视为放弃当月补偿金，乙方放弃补偿金不影响乙方对竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。因乙方未按时提报或未前来领取，造成甲方补偿金延迟支付的，不影响乙方竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。乙方确认次月15日前仍未提报的，视为不提交”；“甲方不履行规定义务的，乙方有权向甲方要求支付；若甲方延期超过30日或明确拒绝支付的，视为自未支付补偿的当月起解除《竞业禁止协议》”。 2018年10月19日，邢德军向亚迪公司提交《离职申请报告书》，办理离职手续时填写了《2018年度芜湖奥迪1店公司10月邢德军员工离职财务交接一览表》、《员工离职交接协议》、《资产移交表》。其中，《员工离职交接协议》中离职员工承诺一栏上载“……若离职后违反竞业禁止协议、保密协议，愿承担由此给公司造成的损失”。邢德军在承诺栏下方签字确认。邢德军离职后，前往芜湖安迪公司工作，该公司自2018年11月起为邢德军缴纳社会保险。 2019年4月9日，亚迪公司向邢德军转账支付11191.5元，附言注“竞业禁止补偿金”。次日，邢德军通过转账方式将上述款项退回。后邢德军向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与亚迪公司签订的《竞业禁止协议书》。该仲裁委员会于2019年6月5日作出（2019）鸠劳人仲裁字第198号仲裁裁决书，裁决解除双方签订的《竞业禁止协议书》。亚迪公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，亚迪公司经营范围为一汽大众奥迪品牌销售、一类机动车维修、汽车装潢、美容等。芜湖安迪公司经营范围为汽车销售、维修及售后服务等。芜湖安迪公司住所地为芜湖市鸠江区汽车园扩区**地块。邢德军担任的网络销售员职务享有登录亚迪公司客户信息系统，且与客户直接联络的权利。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《竞业禁止协议》是否合法、有效。二、邢德军是否有权解除《竞业禁止协议》。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案邢德军在亚迪公司任网销顾问一职，享有登录亚迪公司客户信息系统并与客户直接联络的权利。客户信息是亚迪公司主要经营信息，亚迪公司一般员工并不享有登录该客户信息系统的权利。亚迪公司基于邢德军工作性质，在与邢德军签订《劳动合同》时要求其签订《保密协议》及《竞业禁止协议》，符合法律规定。邢德军辩称自己系一般员工，而非劳动合同法上规定的竞业限制人员，不应受竞业禁止协议约束的意见没有事实和法律依据，不予支持。双方签订的《竞业禁止协议》是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的规定，对双方均有约束力。 关于争议焦点二，根据《竞业禁止协议》第三部分双方权利义务条款第3条约定，邢德军离职后未按协议约定向亚迪公司书面提报就业状况，视为放弃当月补偿金，邢德军放弃补偿金不影响其对竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。因邢德军未按时提报或未前来领取，造成亚迪公司补偿金延迟支付的，不影响邢德军承担竞业禁止义务及本协议其他义务的履行。故邢德军离职后未向亚迪公司提报就业状况，应视为其放弃当月补偿金，不影响其对竞业禁止义务的履行。邢德军关于亚迪公司未按约支付竞业禁止补偿金，邢德军有权解除《竞业禁止协议》的意见不符合合同约定，不予支持。亚迪公司的诉讼请求，合法、有据，应予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条之规定，判决：邢德军继续履行与安徽亚迪汽车销售服务有限公司签订的《竞业禁止协议》约定的竞业限制义务。减半收取的案件受理费5元，由邢德军承担。 二审期间，上诉人邢德军向本院提交维护员工信息系统，也即奥迪的经销商管理系统截屏。以证明：在上诉人离职后，被上诉人于2018年11月1日，即刻关停该系统，上诉人没有任何渠道能够将被上诉人的一些信息进行泄露。 亚迪公司质证认为：证据不符合电子证据提交的形式。即便上述证据是真实的，反而能够证明被上诉人确实不是一般工作人员，是能够登录客户信息系统的，他自己也承认是可以登录客户信息系统的销售人员。对于销售企业来说，客户信息系统是主要的经营信息，而结合上诉人在离职后随即进入同一品牌奥迪另一家有竞争关系的4S店工作，显然违反了禁业限制的义务。本案是关于竞业限制的争议，不是侵犯计算机信息的侵权行为，作为本案，被上诉人只要证明上诉人原来知道这个信息就可以了，不需要证明上诉人离职后有没有泄露信息。 经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于邢德军是否属劳动合同法规定的竞业限制人员问题。根据劳动合同法相关规定，竞业限制的人员不仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，尚限于其他负有保密义务的人员。邢德军在亚迪公司虽不是高管及高技人员，但其从事的岗位能够登录该公司销售客户信息系统，该信息系统应属亚迪公司的商业秘密，邢德军对该系统应负有保密义务，且与亚迪公司签订有相关的《保密协议》及《竞业禁止协议》。邢德军作为完全民事行为能力人，应当本着诚信原则遵照执行。一审根据本案查明的事实，认定邢德军为竞业限制人员并无不当。现邢德军上诉认为其不属于劳动合同法规定的竞业限制人员，二审提交的证据并不能达到其证明目的，反而印证了自己在亚迪公司具有登录客户信息系统的特殊职权。故本院对其上诉理由不予采信。二、关于双方签订的《竞业禁止协议》第三条是否违反法律规定属无效条款问题。根据劳动合同法第二十三条规定内容可知，该条属授权性规范，双方可依据该条进行竟业限制相关具体权利与义务的约定。权利与义务是合同的一对挛生兄弟，作为任何一方当事人没有绝对的权利，也没有绝对的义务，权利可以放弃，但义务不可免除。邢德军有取得竞业限制补偿金权利，但应当遵守竟业限制规定的义务，而双方约定由邢德军向亚迪公司报备离职后就业状况及收入，即是邢德军应当履行证明其遵守了禁业限制规定的义务。其《竞业禁止协议》第三条约定的内容符合权利与义务相一致原则，并不违反相关法律禁止性规定，不属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。故一审认定双方签订的《竞业禁止协议》合法有效并无不当，本院对其上诉主张属无效条款理由不予采信。三、关于亚迪公司迟延履行支付补偿金是否违约，邢德军是否有权解除《竞业禁止协议》问题。由于邢德军没有按约及时向亚迪公司履行报备离职后就业及收入状况的证明义务，亚迪公司迟延履行支付补偿金并无过错。一审认定邢德军主张解除《竞业禁止协议》不符合合同约定并无不妥。其解除《竞业禁止协议》的理由也不符合相关司法解释规定可以解除《竞业禁止协议》的情形，故本院对其上诉请求不予支持。综上，上诉人邢德军上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邢德军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年九月二十九日 书记员  江 飞 书记员  章晓敏 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。