重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4861号上诉人（原审原告）：重庆鼎驰市政工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾劳动三村********，统一社会信用代码91500107590503117R。法定代表人：万斌，执行董事。委托诉讼代理人：田墅，公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司，住，住所地重庆市渝中区四新路**一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：曹兴松，董事长。委托诉讼代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人重庆鼎驰市政工程有限公司（以下简称鼎驰公司）因与被上诉人重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称对外建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初16026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎驰公司的委托诉讼代理人田墅，被上诉人对外建司的委托诉讼代理人王辉和王磊参加了本案诉讼。本案现已审理终结。鼎驰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由对外建司承担。事实及理由:一、双方在施工合同中虽然约定审计，但未明确约定以重庆市审计局作出的最终结果为结算依据。2.鼎驰公司作为施工方无从得到施工建设的原始资料，一审法院已经查明涉案工程施工方为鼎驰公司，并查明施工过程中对外建司按工程进度支付了大部分款项3556261.41元。3.在一审法院第一次开庭中，鼎驰公司申请法庭调取证据，一审法院未按职权调取,第二次开庭时也未对该申请作出评判，导致鼎驰公司在诉讼中承担举证不力的法律后果。对外建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，鼎驰公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。鼎驰公司向一审法院起诉请求：1.对外建司立即支付工程款240887.06元；2.对外建司支付工程款资金利息，该利息以240887.06元为基数，从2018年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款项付清之日止；3.诉讼费及诉讼保全费由对外建司承担。一审法院认定事实：鼎驰公司具有防水防腐保温工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2014年9月24日，鼎驰公司（分包人、乙方）与对外建司（承包人、甲方）签订《沙坪坝区陈家桥公共租赁住房建设工程项目C3＃、C4＃、C5＃及车库外墙保温涂料专业分包合同》。合同约定，甲方将承建的C3＃、C4＃、C5＃及车库外墙保温涂料专业分包工程发包给乙方。11.3合同价款支付：（1）支付条件为在工程质量满足要求的前提下，乙方每月25日向甲方报送工程量报表和有关计量资料一式五份，经甲方相关部门审核后，甲方在进度款到账项目部后10天之内向乙方支付进度款总额的75%。（2）工程竣工预验收合格后28天内，支付到每月进度款累计完成量的80%。（3）工程综合验收合格并且工程移交后56天内，乙方向甲方送交完整的工程竣工图和工程结算资料，经甲方相关部门审核后，甲乙双方达成一致意见并签字认可后14天内，甲方再支付到其审核结算价的90%，待最终决算审计完毕后28天内，再支付到审计报告的最终审定结算价的97%；留3%的质保金，待工程质量缺陷责任期满后将剩余的质保金无息付清给乙方。14.保修金和保修期：质保金为最终审定结算价的3%。（5）保修期均为5年。21.特别提示：为切实维护双方的正当权益，规范双方的沟通方式，甲方员工以各种形式向乙方呈现的所有行为或意思表示（包括但不限于证明、白条、收条、信函、变更签证或口头承诺等等）必须书面化且同时加盖甲方的公章，甲方才对此书面文件承担全部责任。否则，将被视为乙方与该员工的私人行为，甲方免于承担任何责任。合同签订后，鼎驰公司进场施工。鼎驰公司完成工程施工后，双方进行了竣工验收,之后鼎驰公司将涉案工程交付对外建司。对外建司陆续支付了鼎驰公司工程款3556261.41元。对《沙坪坝区陈家桥公共租赁住房建设工程项目C3＃、C4＃、C5＃及车库外墙保温涂料专业分包合同》11.3（3）中“待最终决算审计完毕后28天”中的“决算审计”，鼎驰公司认为指双方对案涉工程进行结算；对外建司认为是重庆市审计局对业主发包的全部工程的审计并最终出具审计报告。一审审理中，鼎驰公司举示了《陈家桥公租房项目结算审批单》（复印件）、《陈家桥公租房项目外墙保温及涂料分包结算金额核定表》（复印件）、《陈家桥公租房项目外墙保温及涂料分包结算工程量确认表》（复印件）、《陈家桥公租房项目结算情况汇总表》（复印件）、《外墙保温及涂料分包工程结算书审核（初审）》复印件，证明双方进行了结算，形成上述结算文件，文件所载明的结算金额3948291.20元是确定涉案工程造价的依据。对外建司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可，否认形成上述结算文件。对外建司主张其以业主名义已将涉案工程报送重庆市审计局审计，但未提供相关依据。鼎驰公司主张涉案工程已审计完毕，亦未提供证据证明。鼎驰公司主张双方已对涉案工程完成结算，并签署了结算审批单、工程量确认表，工程造价已经清楚，无需对涉案工程的工程造价申请司法鉴定。一审法院认为，鼎驰公司与对外建司签订的《沙坪坝区陈家桥公共租赁住房建设工程项目C3＃、C4＃、C5＃及车库外墙保温涂料专业分包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，该合同系有效合同。案涉分包合同第11.3（3）约定“待最终决算审计完毕后28天”，其中“决算审计”的理解，鼎驰公司认为是指双方对案涉工程进行结算；对外建司认为是指重庆市审计局对业主发包的全部工程的审计并最终出具审计报告。该院对该条款既解读不出系双方结算也解读不出系重庆市审计局审计并出具审计报告的结论，属约定不明确。对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。涉案工程早已竣工验收，鼎驰公司有权要求对外建司支付工程款。鼎驰公司向该院提供的《陈家桥公租房项目结算审批单》、《陈家桥公租房项目外墙保温及涂料分包结算金额核定表》、《陈家桥公租房项目外墙保温及涂料分包结算工程量确认表》、《陈家桥公租房项目结算情况汇总表》、《外墙保温及涂料分包工程结算书审核（初审）》均系复印件，对外建司对三性均不认可，并否认形成上述结算文件，该院对上述结算文件的证明力不予采信。根据举证责任分配的一般规则，应由鼎驰公司对涉案工程造价承担举证责任。但鼎驰公司明确表示不申请工程造价司法鉴定，致使涉案工程造价无法通过鉴定结论予以认定，应由鼎驰公司对此承担举证不能的法律后果。一审法院判决：驳回鼎驰公司的诉讼请求。案件受理费5306元，减半交纳2653元，保全费1725元，合计4378元，由鼎驰公司负担。二审中，鼎驰公司举示了《重要环节抽查参建各方验收意见》及对应的《会议签到表》，拟证明在结算审批单上签字的人系对外建司相关人员。对外建司质证认为：两份证据在一审之前已经形成，不属于新证据，两份证据没有任何关于结算的描述和陈述，是否为原件无法核实，也无法证明案涉工程已经结算。本院认为，该两份证据系工程节点验收资料，与双方是否已办理结算没有关联性，本院不予采纳。本院查明：鼎驰公司于2018年11月19日向一审法院提交了书面申请，请求调取业主方重庆市公共住房开发建设投资有限公司委托重庆天健工程咨询有限公司对涉案工程作出的审计报告。二审中，鼎驰公司亦向本院提交了该申请，并陈述其调取目的是反驳对外建司关于项目工程未经业主审计、97%的工程款支付条件不成就的抗辩主张。本院认为，对鼎驰公司的申请，一审法院未予回应不妥。鼎驰公司的调取目的系证明工程款支付条件已成就与其诉请的工程款数额无关，鉴于一审法院已经认定对外建司应当支付工程款，鼎驰公司所称的证据并无调取必要，对其申请本院不予准许。本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，当事人应当对其主张的法律事实承担举证责任。鼎驰公司上诉认为双方合同关于结算的约定条款并非特指重庆市审计局的审计结算，一审法院对此并无相反认定，鼎驰公司该上诉意见实无必要。鼎驰公司本案以双方已经办理工程款结算为事实前提，主张欠付的工程款，但鼎驰公司举示的工程量确认表、结算审批单、结算金额核定表、结算情况汇总表等系列结算资料均为复印件，真实性无法核实，对外建司不予认可，又无其他证据佐证，鼎驰公司认为双方已经完成工程款结算，并据此主张尚欠的工程款，证据不足。综上，鼎驰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5306元，由重庆鼎驰市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  宋 勇审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年九月九日法官助理  秦金星书 记 员  李白露