呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3164号上诉人(原审原告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆梦英伦，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83号。法定代表人：朱广侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玉柱，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史祥，男，该公司员工。被上诉人(原审被告）：刘海明，男，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郝志雄，内蒙古郝扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月峰，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系刘海明所在社区为其推荐的委托诉讼代理人。被上诉人(原审被告）：鄂尔多斯市孚鑫商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达旗树镇德胜大街南新华路西万通家和写字楼A座90908-0910室。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏雅拉，男，该公司员工。上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）因与被上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、刘海明、鄂尔多斯市孚鑫商贸有限责任公司（以下简称孚鑫商贸公司）一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。市建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2、本案的一、二审案件受理费由二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，付占江系二冶公司的员工，又是工程项目经理，有理由让市建公司相信其有权代表二冶公司，付占江所签文书应视为职务行为，涉案工程工程量价款经二冶公司确认不存在争议。市建公司在一审中提交了付占江在二冶公司缴纳社保的证明文件，一审法院也已认定付占江系二冶公司的员工。市建公司在一审中还提交了与刘海明的通话录音文件，证明刘海明在电话中承认付占江是涉案工程的项目经理。故付占江在涉案工程施工过程中即是代表二冶公司，在代表公司行使权利的同时也必然会签署很多文件，基于付占江的身份，市建公司有理由相信其能够代表二冶公司。根据《民法总则》第一百七十条之规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”付占江系项目部经理，行使的权利也是在其职权范围内，付占江的行为完全属于职务行为，二冶公司应当对付占江所签文件承担法律责任。既然付占江能够代表二冶公司，市建公司从刘海明处承包的工程也在二冶公司的承包范围之内，付占江既是甲方代表，常年在施工现场又对施工情况非常了解，故付占江代表二冶公司确认的工程量应当是准确无误的，虽刘海明未签字认可，也应当对其具有法律效力。况且，在目前建设工程施工实践中，项目经理代表公司签字确认的现象已很常见，若是全部不予认可，必然会严重损害实际施工人的权利。二、一审判决将市建公司与刘海明结算作为市建公司请求支付工程款的前置条件严重损害了市建公司的合法权益。市建公司按照合同约定进行了施工，且工程已交付，刘海明就应当支付工程款。二冶公司对市建公司所施工程进行了工程量价款的确认，该工程量符合客观事实，该价款对二冶公司与刘海明均应当具有约束力。付占江确认工程量及工程价款的时间为2012年10月20日，而刘海明与孚鑫商贸公司出具的还款承诺是在2016年7月1日，若刘海明对于上述工程量及价款不予认可，在付占江确认之后应提出异议，反而在2016年向市建公司承诺还款，还款承诺中对于工程量只字未提，不符合常理。付占江确认的内容符合客观事实，刘海明对此是认可的。故一审判决违反了公平与诚实信用的原则。三、建设工程司法解释二赋予实际施工人直接向发包方主张工程款或代位诉讼的权利，说明发包方认可的工程量具有法律效力，对转包方也具有约束力。本案案涉工程已完工并交付使用，也经过竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故案涉工程款给付条件具备，刘海明应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”故发包方即二冶公司在欠付工程茘的范围内具有支付工程款的义务，实际施工人有权利直接向发包方主张工程款，且不以二冶公司与刘海明是否结算为前提条件。因此，发包方即二冶公司所认可的工程量对二冶公司具有约束力，对于刘海明也具有法律效力，刘海明应当就二冶公司确认的工程量支付工程款。一审法院已经认定付占江系二冶公司的员工，且其是涉案工程的项目经理，付占江确认的工程量就应当代表二冶公司，应视为二冶公司的确认。综上所述，一审判决背离事实，严重损害了上诉人的合法权益，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。市建公司补充上诉理由如下：二冶公司直接与市建公司进行结算系本案合同相对方与市建公司存在合同关系，市建公司有权其承担结算后支付工程价款的义务。首先，市建公司提交的“社保缴费证明”可以证明付占江系二冶公司员工，同时市建公司在施工过程中案涉工程的总承包人二冶公司工作人员付占江一直作为该工程的项目经理参与案涉工程并在市建公司对案涉工程施工完毕后直接参与案涉工程的结算并与市建公司在结算工程量文件上共同签字确认。另外案涉工程并没有证据证明二冶公司将工程分包给刘海明，且刘海明系无资质个人，法律规定其不能承揽建设工程，同时施工过程中全部由二冶公司履行分包人的权利义务且认可市建公司的施工行为。因此，刘海明与市建公司签订《水稳层、沥青砼摊铺合同书》时，刘海明系代表二冶公司，结合施工中二冶公司的行为，市建公司有理由相信案涉工程为二冶公司向市建公司分包，与市建公司产生合同关系，符合表见代理的构成要件，属表见代理。二冶公司与市建公司在施工过程中已经产生了建设工程法律关系，是合同相对方。其次，市建公司提交的刘海明与市建公司的通话录音中刘海明明确表示付占江为二冶公司的工作人员，且在施工过程中，市建公司始终与付占江进行工程对接以及确认工程量，二冶公司与市建公司已经产生建设工程施工合同关系，同时证明二冶公司对市建公司分包案涉工程明知且认可。最后，结合二冶公司项目经理与市建公司进行工程对接、工程结算以及刘海明根据二冶公司所作的工程结算向市建公司支付了195万元工程款，证明二冶公司认可刘海明签订的《水稳层、沥青砼摊铺合同书》，刘海明也认可二冶公司所作的结算。二冶公司是履行上述合同的权利义务主体。市建公司有理由相信刘海明合同签订的行为代表二冶公司，本案的合同相对方为二冶公司。市建公司要求二冶公司支付工程款符合法律规定。二冶公司辩称，二冶公司将案涉工程合法分包给包头市兴业集团第三建筑有限责任公司，市建公司将二冶公司列为本案被告无法律依据。市建公司诉状中所述的《水稳层、沥青砼摊铺合同书》与二冶公司无关，二冶公司并非该合同的主体，二冶公司与市建公司之间亦不存在任何形式的协议，双方不存在债权债务关系，对市建公司主张的事实二冶公司不知情也不予认可。市建公司主张二冶公司向其支付工程款没有事实依据。二冶公司已经依据其与包头市兴业集团第三建筑有限责任公司之间的合同支付了工程款，剩余工程款也在协商支付当中，但如何支付何时支付均与市建公司无关。对市建公司补充上诉理由二冶公司答辩如下：付占江并非该项目的项目经理，二冶公司在该项目的项目经理为张文义，付占江仅是二冶公司的员工，市建公司所称的证据均没有二冶公司的盖章确认，仅付占江一人签字，且该签字的真实性存疑，存在伪造、篡改的嫌疑，二冶公司亦从未授权任何单位和个人进行结算的权利。刘海明辩称，不同意市建公司的上诉请求，本案的合同相对方是刘海明和市建公司，合同关于结算方式及出现新的补充资料、工程量增减等有明确具体的约定。本案中没有刘海明授权或本人签字的结算资料，其他人所签的结算依据刘海明均不予认可。孚鑫商贸公司辩称，孚鑫商贸公司担保刘海明与市建公司之间的欠付工程款纠纷，不同意市建公司的上诉请求。市建公司向一审法院起诉请求：1、判令二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司向市建公司支付工程款595870元；2、判令二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司向市建公司支付利息192376.22元(暂从2017年1月1日起以595870元为基数按照月利率2%计算至2018年5月7日，实际计算至给付之日止)；3、判令二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月12日，二冶公司与呼和浩特市市政工程管理局签订建设工程施工合同，二冶公司承包呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程(第一标段)，工程内容包括“兴安南路小黑河桥、呼伦路跨小黑河桥、昭君路立交桥、昭鸟达路立交桥等”。2012年8月3日，刘海明(甲方)与市建公司(乙方)就昭鸟达路跨线桥水稳层、沥青砼面层摊铺工程签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》，约定“该工程为2012年8月开工；工程总造价为122万元，本合同为双方结算依据，如发生工程量增减时，另行出具补充结算资料；付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶”。2012年8月24日，刘海明(甲方)又与市建公司(乙方)就昭鸟达路跨线桥非机动车道的水稳层、沥青砼面层摊铺工程一事签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》，同样约定“该工程于2012年8月开工；工程总造价为632100元，本合同为双方结算依据，如发生工程量增减时，另行出具补充结算资料；付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶”。两份《水稳层、沥青砼摊铺合同书》签订后，市建公司按照合同的约定进行了施工，现工程完工并交付使用。2012年10月20日，二冶公司的工作人员付占江与市建公司工地代表确认了总工程量及总工程价款为2545870元。2016年7月1日，孚鑫商贸公司与刘海明共同向市建公司出具还款承诺，承诺所欠工程款于2016年年底付清，否则自愿以月息2%支付所欠工程款利息。另查明，刘海明已支付市建公司工程款195万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有系列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”刘海明个人不具备施工资质，其与市建公司签订的《水稳层、沥青砼摊铺合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然合同无效，但市建公司已完成工程并交付，故刘海明应按照双方结算金额支付工程款。但本案中，刘海明与市建公司在工程完工后双方未就工程量进行结算，对工程量及工程款无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对市建公司要求二冶公司孚鑫商贸公司、刘海明向市建公司支付工程款595870元的诉讼请求不予支持，待双方结算完毕之后市建公司可以持相关证据另行起诉。对于市建公司以二冶公司的工作人员付占江进行结算的单据作为工程量的主张，根据合同相对性的原则，合同只能约束签署合同双方的权利和义务，付占江并不是涉案合同的合同主体，亦没有接受合同甲方刘海明的委托进行结算，故其代替刘海明结算的行为没有法律效力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回市建公司的全部诉讼请求。案件受理费11682元，由市建公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为市建公司请求二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司向其支付工程款595870元及相应利息是否有事实和法律依据。本案中，刘海明与市建公司签订的《水稳层、沥青砼摊铺合同书》虽属无效合同，但市建公司已完成并交付了案涉工程，刘海明应当按照双方结算金额支付工程款。市建公司提交的工程量结算单中并无刘海明的签字，刘海明向市建公司出具的还款承诺中亦无对工程量或工程款的确认，因此上述证据均不能作为刘海明与市建公司完成工程量结算的依据，因市建公司已完工程量及工程款无法确定，故市建公司请求二冶公司、刘海明、孚鑫商贸公司向其支付工程款及相应利息的诉讼请求，本院不予支持，市建公司可待双方结算完毕之后持相关证据另行起诉。综上，市建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11682元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年九月二十九日书记员 蔡曦琛