河南省安阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）豫05执复80号复议申请人（被执行人）：尚东方，男，1974年6月1日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。复议申请人（被执行人）：尚东海，男，1978年6月16日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。二复议申请人的委托诉讼代理人：杨志红，河南衡中律师事务所律师。申请执行人：中原银行股份有限公司安阳分行，住所地河南省安阳市解放大道**。法定代表人：聂国庆，该行行长。被执行人：郝兰英，女，1955年7月2日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。被执行人：刘凤林，男，1951年6月5日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。被执行人：安阳刘府西部量贩有限公司，，住所地河南省安阳市殷都区安钢大道东段路北翌琦**公寓法定代表人：郝兰英。复议申请人尚东方、尚东海不服河南省安阳市殷都区人民法院（以下简称殷都法院）（2019）豫0505执异62号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。殷都法院在执行中原银行股份有限公司安阳分行（以下简称中原银行安阳分行）申请执行郝兰英、刘凤林、安阳刘府西部量贩有限公司、尚东方、尚东海公证债权文书一案中，尚东方、尚东海向该院提出书面异议，请求依法对安阳市飞龙公证处（2016）安飞证经字第1620号公证书及（2018）安飞证执字第28号执行证书中执行其二人部分不予执行。殷都法院查明，2016年10月17日，中原银行安阳分行与郝兰英、刘凤林签订微贷借款合同，约定贷款金额为650000元，贷款用途为进百货，贷款采用借款人自主支付方式。同日，尚东方、尚东海与中原银行安阳分行签订微贷保证合同，为郝兰英的上述借款承担连带保证责任。2016年10月17日，安阳市飞龙公证处出具（2016）安飞证经字第1620号公证书，赋予微贷借款合同、微贷保证合同强制执行效力。2018年3月23日，安阳市飞龙公证处出具（2018）安飞证执字第28号执行证书。后中原银行安阳分行持公证书及执行证书向该院申请强制执行。在执行过程中，尚东方、尚东海认为借款人郝兰英与中原银行安阳分行串通，私自改变借款用途，且安阳市飞龙公证处出具公证书及执行证书时程序违法，应不予执行（2016）安飞证经字第1620号公证书及（2018）安飞证执字第28号执行证书。另查明，2016年10月17日，尚东方、尚东海向安阳市飞龙公证处申请对微贷借款合同、微贷保证合同进行公证并赋予强制执行效力，同时，在国内经济公证申请表、办理赋予强制执行效力的债权文书公证告知书、公证处谈话笔录、担保方谈话笔录上签字、捺印。同日，尚东方、尚东海承诺公证机构核查债务履行情况采用电话核实方式，同时承诺若对债务履行情况有异议，不能提出并提供充分的证明材料、电话停机、关机、空号、无人接听、故意挂机，则视为对债权人提供的债务履行情况无异议，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。2018年3月16日，中原银行安阳分行向安阳市飞龙公证处提出强制执行申请，同日，安阳市飞龙公证处向中原银行安阳分行工作人员李沛东核实贷款履行情况。2018年3月20日，安阳市飞龙公证处向尚东方、尚东海电话核实尚东方、尚东海贷款履行情况。又查明，2016年10月21日，中原银行安阳分行与郝兰英、刘凤林签订微贷借款合同，贷款585000元。同日，郝兰英与中原银行安阳分行签订权利质押合同，郝兰英以其650000元储蓄存单出质。以上事实，有微贷借款合同、微贷保证合同、（2016）安飞证经字第1620号公证书卷宗及（2018）安飞证执字第28号执行证书卷宗等在卷予以佐证，可以作为认定本案事实的依据。殷都法院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定，“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”本案中，尚东方、尚东海在微贷保证合同、国内经济公证申请表、办理赋予强制执行效力的债权文书公证告知书、公证处谈话笔录、担保方谈话笔录上签字、捺印，且尚东方、尚东海承诺公证机构核查债务履行情况采用电话核实方式，并预留了各自的电话号码。2018年3月16日及2018年3月20日，安阳市飞龙公证处分别向中原银行安阳分行及尚东方、尚东海电话核实贷款履行情况。故对于尚东方、尚东海所称其未到场且未委托代理人到场办理相关公证手续，所签材料均系空白，且公证处没有向其核实债务履行情况的主张，因未提供相关证据证明，不予采信。对于尚东方、尚东海提出的郝兰英与中原银行安阳分行恶意串通，将2016年10月17日的65万元贷款用于郝兰英2016年10月21日贷款的出质，改变了贷款用途，其不应再承担保证责任的主张，属于对公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符等实体事由申请不予执行的情形，尚东方、尚东海可以依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定另行提起诉讼，以维护其合法权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，殷都法院于2019年7月19日作出（2019）豫0505执异62号执行裁定，驳回尚东方、尚东海不予执行安阳市飞龙公证处（2016）安飞证经字第1620号公证书及（2018）安飞证执字第28号执行证书的申请。尚东方、尚东海向本院申请复议称，1.殷都法院认定事实错误，根据调取的安阳市飞龙公证处的公证卷宗显示，中原银行安阳分行就本案诉争的借款担保合同就没有向安阳市飞龙公证处提出过赋予强制执行效力的公证事项的任何申请。安阳市飞龙公证处在全部公证申请人未亲自到场也未委托代理人到场的情况下，仅凭借款人和担保人在办理贷款申请手续时，签订的几份空白申请书和空白笔录及告知书，就作出（2016）安飞证字经字第1620号公证书，违反公证程序规则。2.根据殷都法院调取的中原银行安阳分行与郝兰英的另外一笔贷款手续，可以清楚的说明中原银行安阳分行严重违反国家银行监管的法律，规避基准利率的规范要求，将一笔贷款分成两笔借款手续，让借款人支付两笔贷款的利息而实际使用一笔资金，变相违法高利放贷。而且中原银行安阳分行工作人员明知这种情况，在让二复议申请人作担保手续时与主债务人郝兰英一起对二复议申请人进行了隐瞒，双方的行为明显属于恶意串通严重损害第三人利益的情形，应当依法认定无效，二复议申请人不应当承担担保责任。3.殷都法院对（2016）安飞证经字第1620号公证书内容是否合法未进行全面审查，借款人与中原银行安阳分行恶意串通擅自改变资金用途，将所贷65万元存入银行，再以存单质押的形式再次放贷58.5万元的行为，严重违法银监会银监法（2012）3号文第一条第一、二项的规定，安阳市飞龙公证处不应对违法的借款合同进行公证，其违法出具的公证书应当撤销。4.安阳市飞龙公证处在办理公证时，公证人员未亲自到场，而是由银行工作人员代办手续，严重违反程序。5.安阳市飞龙公证处在签发执行证书时，通过电话向复议申请人尚东方核实时仅有通话记录却没有通话内容和录音，且通话当时尚东方就对中原银行安阳分行和借款人恶意串通改变贷款用途等问题向公证处提出了质疑，而公证处却视而不见，依然违法为中原银行安阳分行签发执行证书。6.据本案的实际用款人刘刚称，2016年至2017年其先后以其本人、父母（刘凤林、郝兰英）、亲戚的名义从中原银行贷款四次，累计金额233万元，四次贷款均作了二次质押再贷款，这些违法放贷的行为均是刘刚与中原银行恶意串通，暗箱操作办成的，二复议申请人先前全然不知。综上，二复议申请人请求本院在查明案件事实后，依法撤销殷都法院（2019）豫0505执异62号执行裁定，裁定对安阳市飞龙公证处（2016）安飞证经字第1620号公证书及（2018）安飞证执字第28号执行证书中执行二复议申请人部分不予执行。本院查明的事实与殷都法院查明的事实一致。本院另查明，安阳市飞龙公证处于2019年9月6日向本院出具的情况说明及相关手续显示，该处根据《公证程序规则》第六十三条第五项的规定，对（2016）安飞证经字第1620号公证卷宗中缺少的中原银行安阳分行公证申请表等手续进行了补办。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《规定》）对作为执行依据的公证债权文书的实质要件、作出程序违法、所载请求权实体不当进行区分，分别规定了不同的审查程序。根据《规定》，公证债权文书的要件瑕疵，属于法院依职权审查事项，应当裁定不予受理或驳回执行申请（第五条规定）；如果系程序违法则应由被执行人提出不予执行申请，由执行审查部门审查（第十二条规定）；如果为实体事由，则不再由执行程序审查，债务人可以提起异议之诉（第二十二条规定），债权人、利害关系人可以提起普通诉讼（第二十四条）。本案中，将复议申请人尚东方、尚东海的复议理由归纳为两个方面，一是安阳市飞龙公证处的公证程序是否严重违法；二是借款人与中原银行安阳分行恶意串通，改变贷款用途，双方签订的微贷借款合同违法，应依法认定无效，予以撤销，二复议申请人不应承担保证责任。关于安阳市飞龙公证处的公证程序是否严重违法的问题。《规定》第十二条第一款规定，“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”本案中，安阳市飞龙公证处（2016）安飞证经字第1620号公证卷宗材料显示，在微贷保证合同、国内经济公证申请表、办理赋予强制执行效力的债权文书公证告知书、公证处谈话笔录、担保方谈话笔录上均有复议申请人尚东方、尚东海的签字；公证机构根据二复议申请人承诺的电话核实方式也对债务履行情况进行了核实。二复议申请人称其未到场且未委托代理人到场办理相关公证手续，所签材料均系空白，且公证处没有向其核实债务履行情况的主张，亦未提供相关证据予以证明。另外，《公证程序规则》第六十三条第五项规定，“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。”安阳市飞龙公证处根据上述规定，已对（2016）安飞证经字第1620号公证卷宗中缺少的中原银行安阳分行公证申请表等手续进行了补办。综上，安阳市飞龙公证处的公证程序不存在严重违法的情形。关于借款人与中原银行安阳分行恶意串通，改变贷款用途，双方签订的微贷借款合同违法，应依法认定无效，予以撤销，二复议申请人不应承担保证责任的问题。《规定》第十二条第二款规定，“被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”《规定》第二十二条第一款规定，“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭。”复议申请人尚东方、尚东海可以根据上述规定直接向执行法院提起债务人异议之诉，维护其合法权益。综上，复议申请人尚东方、尚东海的复议理由不能成立，本院不予支持，殷都法院（2019）豫0505执异62号执行裁定，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十一条规定，裁定如下：驳回复议申请人尚东方、尚东海的复议申请，维持河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505执异62号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 温 博审判员 王 晔审判员 潘建军二〇一九年九月十日书记员 陈 喆