河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫08行终186号上诉人（原审原告）朱国文，男，1971年11月28日出生，汉族，住沁阳市。委托代理人杜家迁，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）沁阳市市场监督管理局（原沁阳市工商行政管理局）。住所地：沁阳市建设北路**。法定代表人黄河涛，局长。出庭负责人闫志刚，副局长。委托代理人任宏强，该单位工作人员。委托代理人勾保公，河南太华律师事务所律师。上诉人朱国文因工商管理行政处罚一案，不服河南省焦作市博爱县人民法院（2019）豫0822行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱国文的委托代理人杜家迁，被上诉人沁阳市市场监督管理局出庭负责人闫志刚及委托代理人任宏强、勾保公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2018年7月25日，原告朱国文委托魏波波报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金。2018年7月26日早上，原告朱国文收受竞买人曹海波好处费80万元。被告沁阳市工商行政管理局认为原告朱国文在沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，于2018年12月6日对原告朱国文作出沁工商处字（2018）第177号行政处罚决定书，对原告朱国文罚款209.25万元。原告朱国文不服，提起行政诉讼。原审法院认为，依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，被告沁阳市工商行政管理局有对参与恶意串通的竞买人处罚的职权。原告朱国文委托魏波波报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金，具备竞买人身份。原告朱国文收受竞买人曹海波好处费80万元，放弃竞买，让曹海波竞拍成功，被告沁阳市工商行政管理局认定其在拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，决定对其罚款209.25万元，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当。原告朱国文请求撤销沁工商处字（2018）第177号行政处罚决定书的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告朱国文的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告朱国文负担。朱国文上诉请求：撤销河南省博爱县人民法院作出的（2019)豫0822行初22号行政判决，对本案重新审查并依法改判。事实与理由：本案一审认定沁阳市工商行政管理局行政处罚程序合法，适用法律准确，处罚适当有误。（一）调查程序及规范方面本次行政处罚首先由公安介入调查是一项重大错误。参拍者参与的是一个拍卖活动，只要是在拍卖活动的框架下，违法行为不可能引起刑事程序的启动。另外本案沁阳工商行政管理局的调查取证多在公安机关完成，并且调查笔录你胡就是照抄之前公安做的笔录。调查笔录系违法取得，不应用作处罚依据。（二）情节方面关于本案的几个事实：（1）上诉人并未实际参与竞拍，不是竞拍参与人，不具有被处罚的主体资格。（2）除公安的非法笔录以及工商部门的瑕疵笔录之外并无相关证据证明上诉人与魏波波关于串通拍卖一事达成共识，更无证据证明魏波波所缴纳之款项与上诉人有关，上诉人属于幕后老板的说法无从谈起。（3）上诉人只是事后想与中标人合伙，其并不能因此而升格为实际竞买人。上诉人参与了投标前的聚会活动，但是参与度很低，既不是聚会的组织者，也未在聚会中“叫价”。上诉人的入股行为并未对任何方面产生实质性的损害。即便上诉人被认定串通拍卖，也应结合其情节予以从轻处理。《行政处罚法》第四条即表述了此项区别对待的含义。综合来看，上诉人只是一个拍卖的外围参与者，事实行为仅是被喊去参加了聚会，也未收取80万元的好处费，入股200万的行为也是发生在拍卖之后，也应认定为普通的商事入股行为。即便上诉人被认定为违法，违法情节也是相当轻微的，沁阳工商作出的处罚严重失当。此外，整个拍卖活动有着非常多的违法及不合常理之处，共6处：1、拍卖活动参拍不合常规，参拍人缴纳400万元保证金之前无法查看竞买协议。先交钱才能看协议违背了基本的交易原则。2、竞买协议要求竞拍成功后两日内支付全部价款，此条款异常苛刻，普通参拍者很难及时筹集；3、工期要求过于紧迫：水利局规定的时间是指在一个半月以内完成石料运输，同时附以严格的石料存放环保要求。此苛刻规定排除了绝大部分参拍者，拍卖已经失去了实际意义；4、参拍者的信息在拍卖前被泄露的异常彻底，竞拍前所有人被清单点名，并被半强迫的召集在一起；5、拍卖宣告失效后，没有经过第二次拍卖，已经有企业在砂砾石所在现场进行开工作。为何不经过拍卖便有企业开工挖石？6、实际中标人是曹某某，而拍卖前所谓的传统聚会最后表示出80万元作为好处费的是另有其人。一些参与人甚至不知晓自己收到的80万元来自谁。以上种种不合理现象，至少可以证明在拍卖程序中，拍卖的委托方和拍卖的组织方有重大过错，不排除两单位有重大违法违规的嫌疑。（三）拍卖法第六十五条的理解和适用：如何理解“最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款”，有来那个中理解方式：理解1、ABC三人分别处以30%罚款；理解2、ABC三人合计处以30%罚款。查阅当前关于《拍卖法》第六十五条相关的法律、立法解释和司法解释，暂未得到权威的明确结论。在法律暂未有定论的前提下，如何理解和适用更合理、更符合拍卖法的立法精神？将《拍卖法》第六十五条理解为对所有串通人合计处以最高应价10%-30%的罚款是合理且符合立法精神的，目前实践案例也支持这一论点。（四）本案属沁阳市政府主导的“钓鱼执法”，共有10点蹊跷之处：交纳保证金之前不许查阅竞买协议，也不告知具体条件，保证金交纳完毕后，所规定的条件异常苛刻；公安介入的时间点正好是拍卖结束退还保证金的最后期限，公安如此精准的时间介入，很难让人不做联想是为了这400万；据传整个案件最初就是直接公安、纪检、工商三部门领导会议沟通合作办案；公安的介入是非法的，公安理解错误很难说得过去。本案各行为人不构成犯罪是非常显而易见的，其行为违法，公安明知不属于其职权范围，却仍坚持以违法的方式办案，是为了形成有利于“做出”对行为人处罚的笔录，以实现政府钓鱼执法的目的；本案许多调查笔录都是在公安完成的，公安负责给被询问心理震慑，工商利用公安违法办案给行为人带来的心理震慑而“水到渠成”形成笔录；众参拍人被调查后不久，有人召集被处罚人，表示如果认罚可以限期退还400万保证金的144万元，这144万元要先期转到一个城建公司“周转”一个月，连400万元的用途都想好了；本案堪称焦作市历史上最大的行政处罚案，沁阳市工商局一味从快从重工商部门称做不了主，除了政府还有谁？拍卖作废后，原本应继续安排拍卖，委托方目前已经安排第三方进行了施工；政府到底比老百姓聪明，没有开发资金，略施小计几千万元的开发资金就来了；焦作市大洋鑫兴拍卖有限公司目前已经被注销，这么一个“历史悠久”的优秀企业，为何要急迫注销。故本案是典型的政府涉嫌“与民争利”的钓鱼执法案件让众多民众仅仅因为一点贪心就遭受如此巨大的处罚是极不公平的，也是不符合我国法制改革方向的，容易损害民众的朴素感情，也容易损害政府的公信力。被上诉人答辩称：被上诉人认为该行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，处罚适当。一、案件调查程序方面，首先是由公安机关介入，事实上被上诉人的大量案件线索和证据均是由公安机关获得。前期公安调查一直将此案以串标案对待，事后才发现是拍卖案件不归公安管辖，才将案件移交我方。我方的调查取证工作，多在公安机关场所进行，我方也不否认公安机关在前期已经取得了大量证据，无管辖权移交证据也是合法程序。至于询问笔录，在公安机关场所制作，并且照抄公安笔录，上诉人的意见有失偏颇。我方的行政执法程序规定并无对询问场所的明文规定，在公安机关场所进行询问并不违法，且我方只有最早一次笔录是在公安机关场所完成，大部分是对前期公安调查的情况予以确认。笔录相似合情合理，之后笔录均在工商机关办公场所完成，这是对案件细节的补充。上诉人诉称，政府主导案件和公安违法办案，目的无非是为了证明沁阳市政府钓鱼执法，但我方认为此次诉讼的主题是我方的行政处罚，应据行政处罚是否合法进行答辩。我方作为行政处罚的根据是上诉人的违法行为，程序也是严格按照规定进行。其他单位行为是否违法违规完全与行政处罚无关。不是我方办案考虑范围之内，不影响上诉人违法行为的成立，不影响我方作出行政处罚。同时所谓钓鱼执法无任何可靠证据支撑，完全是上诉人的主观臆测。二、虽然上诉人是被召集参加串通会议，但上诉人有多次笔录，和证据证明其主观恶意性并不小，上诉人对拍卖串通是坚定地支持的。三、在上诉人放弃竞价的理由方面，我方认为主要是接受串通协议，而不是竞拍程序不合法，竞拍协议不合理，上诉人以此为由完全是避重就轻。上诉人认为自己在交纳保证金之前无法查看竞买协议，我方认为上诉人根本没有证据支撑。我方认为竞买人报名的程序应该是先查看竞买协议、同意再交保证金、最后填写报名表、签订竞买协议，未查看竞买协议就敢先交纳保证金，上诉人对自身权益的保护未免过于敷衍。报名参加拍卖完全是上诉人的自由意志，拍卖方并未进行强迫，认为两天内无法全部缴纳全部价款，不能按期完工，不能达到环保标准，完全可以不报名参加，即使已先期交纳竞拍保证金，也不妨碍其退出或者放弃竞价。而上诉人唯独选择了接受串通这一违法的途径。拍卖失效后，未经二次拍卖的理由与我方的行政处罚无任何关系，80万元的好处费的提出人和最终提供人不是同一人，对上诉人收受钱款的事实也没有什么影响。四、对拍卖法第65条的理解，一个违法行为接受一个处罚，13个具有完全民事行为能力的竞买人基于共同的故意分别实施了私下约定。私下约定放弃竞价的多个违法行为，理应分别就自己的行为承担责任；行政处罚本身是惩罚性的，共同承担起行政责任明显违反法律；假设采纳上诉人的观点就会出现一个悖论，在最高应价特定的情况下，串通竞买人越多就越违法，情节越严重。但每人所分摊的处罚却越轻，这明显与行政处罚设定的本意相违背；在工商行政处罚中对单个违法行为人的倍数处罚更为多见，拍卖法中设定的是比例罚款。可见在立法过程中，立法者充分考虑了多人共同违法情况下惩罚目的和公平原则的平衡。在本案中上诉人仅仅强调处罚严厉而故意忽视处罚基础，最高应价的巨大，故意强调违法行为人的损失，而忽视拍卖委托人的损失和违法情节的严重，曲解拍卖法立法本意，上诉理由完全站不住脚。最后被上诉人强调几点，第一，在主观情节方面，上诉人一直强调自己放弃竞价是因为工程条件苛刻而无法按期完成。我方对于这一理由是不能认可的。首先，请注意以下两事件的时间先后顺序，即同意串通协议收受买受人钱款在前，在拍卖会开始后才知道工程条件苛刻，时间在后。也就是说上诉人在知道工程条件苛刻之前就已经接受了串通协议，现在受到行政处罚后，再找其他理由逃避处罚，明显是强词夺理；其次，即使工程条件苛刻，是上诉人放弃竞价的理由之一，也不能否认上诉人接受买受人钱款放弃竞价的事实。上诉人的违法事实确凿，不能将工程条件苛刻，作为免于行政处罚的理由。上诉人故意弱化接受钱款的原因明显是不合理的。第二，上诉人强调拍卖程序不规范有瑕疵，被上诉人在此表示拍卖程序是否规范，并不是市场监管机关作出的行政处罚的根据。上诉人串通拍卖的违法行为才是。拍卖程序即使不规范，也未超出拍卖法的基本框架，上诉人也可以选择遵守法律，拒绝贿赂，就和工程条件苛刻是一个道理。即使工程条件再苛刻，上诉人也有及时退出拍卖的选择，而不是去触犯法律。上诉人可能会认为被上诉人向其提出了过高的道德要求，但法律是道德的底线。上诉人应明知串通拍卖是为法律所严格禁止的，还因贪欲而接受贿赂。违法事实显而易见。因此被上诉人再次强调拍卖程序规范与否并不影响上诉人的违法行为，不影响被上诉人作出行政处罚。综上，被上诉人作出的行政处罚决定是合法的、适当的。请求维持原行政处罚决定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，一、关于调查程序方面。本案询问笔录制作的地点并不会对笔录的证明力产生影响，原沁阳市工商行政管理局在沁阳市公安局作笔录并不违反法律规定且朱国文当时签字认可，朱国文也不能提供证据证明原沁阳市工商行政管理局在调查询问中存在违法行为。朱国文上诉称笔录系违法取得不能成立。二、关于处罚决定认定的事实。上诉人朱国文否认自己竞买人身份，而被上诉人沁阳市市场监督管理局提交的魏波波、王静波与朱国文的询问笔录能够相互印证，证明朱国文委托魏波波报名参加竞拍的事实。结合魏波波签订的竞买协议、焦作市大洋鑫兴拍卖有限公司竞买人资格登记审核表中登记联系方式均为朱国文的信息，以及朱国文于2018年7月26日早上去水南关转盘领钱等事实。原沁阳市工商行政管理局作出的行政处罚认定朱国文竞买人资格并无不当。朱国文作为竞买人与其他竞买人共同恶意串通商议放弃竞买的条件，在拍卖会上放弃竞买，导致曹海波竞拍成功。因此，原沁阳市工商行政管理局关于朱国文存在恶意串通，损害他人利益的事实认定认定并无不当。朱国文上诉称其未串通的理由无事实依据。三、关于处罚决定罚款金额的认定。《中华人民共和国拍卖法》第六十五条、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权使用规则》第一百零四条对如何计算罚款金额作出了明确具体的规定，原沁阳市工商行政管理局依法以最高应价为基准作出的罚款金额认定在其自由裁量权范围之内，符合法律规定。朱国文关于罚款金额的上诉理由不成立。四、关于朱国文上诉称拍卖活动违法和不合理、本案系“钓鱼执法”等问题，与本案的行政处罚缺乏关联，不在本案审查范围之内。综上所述，上诉人朱国文的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱国文负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇一九年九月二十九日书记员  马 捷