山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3433号上诉人（原审被告）：曲阜丰鹏置业有限公司，住所地曲阜市仓庚路长寿街西首，统一社会信用代码：91370881567745441U。法定代表人：陈素浴，总经理。委托诉讼代理人：孔海亮，山东创卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁立，男，1987年10月18日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。原审被告：孔德仲，男，1956年4月10日出生，汉族，住山东省曲阜市。上诉人曲阜丰鹏置业有限公司（以下简称丰鹏公司）因与被上诉人丁立及原审被告孔德仲民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰鹏公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判我方已经偿还的60万元为本金；2、一审、二审诉讼费用由丁立承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定：“2016年4月26日，朱淑鹏(甲方)与丁立(乙方)达成债权转让协议书，约定：甲方对丰鹏公司享有255万元债权，甲方将该债权转让给乙方，由乙方对丰鹏公司主张，协议签订后由甲方通知丰鹏公司。”而该所谓的债权转让，债权人并未向丰鹏公司进行正式书面通知，因此，该债权转让不成立。而原审判决同时认定：“2016年7月28日，丰鹏公司(甲方)与丁立(乙方)达成借款协议，约定：乙方向甲方出借现金330万元，借期两个月，借款月利率5%。”该借款协议是双方新的债权债务关系，由于丁立未实际履行出借义务，该协议并未实际履行，借款协议未成立。且该新签订的借款协议不是对上述的债权转让的认可，该协议不具有债权转让告知的法律效力。故债权转让未通知债务人，该债权转让对丰鹏公司不产生法律效力。另原审判决认定：“丰鹏公司于2017年1月6日偿还40万元，2017年4月5日偿还20万元。”该还款事实存在，但是，丰鹏公司与原出借人朱淑鹏之间并未明确约定利息，原审判决认定该60万元为利息，没有事实根据，且原审判决既已认定按月息2%计算利息，但却在判决计算过程中按月息3%计算，全部按支付利息予以扣除，两个标准，两个计算依据，不符合裁判常规。因此，原审判决属认定事实错误。二、适用法律错误。原审认定的事实错误，其适用法律自然错误。三、程序违法。丁立于2018年7月25日提起诉讼，而原审法院于2019年4月22日做出宣判，时间长达近九个月，而原审法院却以简易程序审结，严重超出法定的审理期限并违反法律规定。因此，一审法院采用简易程序审结本案，其审判人员的组成及审理期限违反法律规定，由一人独任审理并做出判决，属程序违法。原出借人朱淑鹏与丰鹏公司原主管会计甘益东系夫妻关系，甘益东因故被辞退，不排除甘益东利用职务之便为朱淑鹏和丁立提供某种便利的可能。丁立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原一审法院认定事实清楚，一审判决证据确凿充分。丰鹏公司认为原一审认定事实不清的上诉理由不能成立。1、丰鹏公司在上诉状中诉称“朱淑鹏与丁立丁立之间的债权转让不成立，债权转让对丰鹏公司曲阜丰鹏置业有限公司不产生法律效力”的上诉理由是故意歪曲案件事实，达到不偿还借款的目的。2016年4月26日，朱淑鹏与丁立签订《债权转让协议》后，将债权转让协议一事，通知了丰鹏公司。丰鹏公司是明知该债权转让协议的，并且依据该债权转让协议的债权数额为基础，在2016年4月26日及以后多次因借款到期不能还款，与丁立签订《借款协议》（数额特别巨大）、出具《收据》（数额特别巨大）、签订《商品房买卖合同》、《丰泽园小区地下储藏室出售协议》、《车位使用权出售协议》等对借款进行担保。且丰鹏公司在上诉状上诉请求第一条特别注明：丰鹏公司争议额是一审判决中的已付丁立丁立的借款利息60万元，丰鹏公司的这一系列行为充分证明，其对债权转让协议一事、对朱淑鹏将债权转让给丁立丁立是非常清楚的，并自愿与丁立重新签订《借款协议》产生新的民间借贷关系。丰鹏公司在上诉中否认知道债权转让一事，明显是信口雌黄、故意歪曲案件事实，达到不偿还借款本息的目的。2、丰鹏公司在上诉状中诉称“原一审判决认定60万元利息没有事实依据”是故意歪曲案件事实，上诉理由不能成立。从2016年4月26日起，丰鹏公司给丁立多次出具的《借款协议》中明确约定借款利息为月息5分。在没有约定还款性质的情况下，根据法律规定，偿还的钱款计算为欠款利息。原一审法院认定60万元为利息正确，并且按照法律规定，双方之间约定利息高于法定利息，但已经偿还的利息部分可以按照3分利息计算，原一审法院认定已经偿还部分按3分利息计算，符合法律规定。二、原一审法院适用法律正确。丰鹏公司认为原一审适用法律错误的上诉理由不能成立。三、原一审法院程序合法。1、丰鹏公司认为原一审程序错误的上诉理由不能成立。丁立向二审法院提交的第一组证据，用于证明丰鹏公司恶意提起管辖异议并上诉，导致原一审审理期限的中止。丁立于2018年7月25日提起诉讼后，丰鹏公司在明知《借款协议》中有约定管辖的情况下，仍然滥用管辖异议的权利，恶意提起管辖异议并进行上诉，恶意拖延时间，浪费司法诉讼资源。正是由于丰鹏公司与一审被告并且是丰鹏公司实际控制人孔德仲，及一审另一被告并且是丰鹏公司法定代表人的陈素浴恶意串通下，陈素浴恶意拒绝在山东省济宁市兖州区人民法院采用邮寄送达（2018）鲁0812民初2472号民事裁定书送达回证上签字，恶意拒绝在山东省济宁市中级人民法院采用邮寄送达（2018）鲁08民辖终595号民事裁定书送达回证上签字，迫使法院采用公告送达，导致原一审审限的中止。根据法律规定，管辖异议的期限不计算在审理期限内，原一审法院审理该案时没有超过审理期限，丰鹏公司在上诉状中认为原一审超期审理是恶意上诉，其上诉理由不能成立。丰鹏公司在上诉状中称“丁立于2018年7月25日提起诉讼，而原审法院于2019年4月22日作出宣判，时间长达九个月，严重超出法定的审理期限并违反法律规定”，丰鹏公司这种表述是缺乏法律常识的恶意告状。2、丁立向二审法院提交的第二组证据，用于证明丰鹏公司的诚信缺失及恶意诬告。丰鹏公司在上诉理由三中所称案外人甘益东系由于丰鹏公司恶意拖欠其三年工资后辞职。丁立向一审法庭提交的收款收据不是案外人甘益东开具的，案外人甘益东曾在借款协议中做过借款人丰鹏公司的担保人。有以上两点可证丰鹏公司诚信缺失、恶语中伤、恶意诬告。丰鹏公司在上诉状中的上诉理由是恶意上诉，依法不能成立，请二审法院依法驳回丰鹏公司的上诉请求，维持原判。孔德仲未作陈述。丁立向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告丰鹏公司偿还借原告借款本金380万元人民币及利息。利息以380万元为基数，自2017年4月6日起至还清本息之日止，按月息5%计算；2、依法判令被告孔德仲对380万元借款本息承担连带还款责任；3、本案的全部诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2015年9月21日，案外人朱淑鹏通过其在邮政储蓄银行兖州市新兖支行账户向丰鹏公司在建设银行曲阜市支行账户汇款27万元，同日丰鹏公司向朱淑鹏出具收到汇款27万元收据一份；2015年10月2日丰鹏公司向朱淑鹏出具收到现金20万元收据一份；2015年10月11日丰鹏公司向朱淑鹏出具收到现金27万元收据一份；2015年10月28日丰鹏公司向朱淑鹏出具收到现金15万元收据一份；2015年11月10日朱淑鹏通过银行转账分别支付丰鹏公司共计100万元，丰鹏公司向朱淑鹏分别出具50万元收据二份。上述六份收据均载明，收款事由为借款，借款期限三个月，按月付息，合计借款本金为189万元。庭审中，丰鹏公司对收到上述六笔借款的时间及数额无异议，予以认可。2016年4月26日，朱淑鹏（甲方）与丁立（乙方）达成债权转让协议书，约定：甲方对丰鹏公司享有255万元债权，甲方将该债权转让给乙方，由乙方向丰鹏公司主张，协议签订后由甲方通知丰鹏公司，另行给乙方出具相关债权凭证。就上述借款，2016年7月28日，丰鹏公司（甲方）与丁立（乙方）达成借款协议，约定：乙方向甲方出借现金330万元，借期两个月，借款月利率5%。甲方提供位于曲阜静轩西路丰泽园项目六套住宅房（7号楼2单元1504室、7号楼1单元1503室、7号楼2单元204室、7号楼1单元903室、7号楼1单元402室、7号楼2单元1006室及六套储藏室）作抵押并网签合同。上述房产未经乙方同意甲方不能对外出售，不能重复设置抵押。孔德仲、甘益东作为担保人，在协议书上签字。当日丰鹏公司向丁立出具收款330万元收据一份，收款方式为转账。2016年9月28日，双方又达成内容基本一致的借款协议书，借款金额增加至363万元。2017年4月6日，双方再次达成内容基本一致借款协议书，借款金额增加至380万元，借款期限两个月，利息按月息5%计算，抵押房产变更为：7号楼2单元1504室、7号楼1单元1503室、7号楼2单元1006室、2号楼1单元1004室及四套储藏室和九处车位。对上述四套住宅楼双方同时签订了商品房买卖合同，并开具了购房发票。丰鹏公司于当日向丁立出具收到借款380万元现金的收据一份。2017年1月6日，丰鹏公司偿还丁立借款40万元；2017年4月5日，丰鹏公司偿还丁立借款20万元。庭审中，丁立对朱淑鹏其享有丰鹏公司的借款本金189万元予以认可，但称因已于2017年4月6日，双方达成新的借款协议书，借款金额为380万元，并提供抵押和担保，丰鹏公司应以该协议约定的内容履行还款义务，并自此开始以380万元为基数，按月息5%计算利息。丰鹏公司称，债权转让协议已通知其公司，认可转让债权。抗辩称对于债权数额朱淑鹏于2016年4月26日转让的债权是255万元，该债权中的本金是189万元，与丁立提供的证据证明的金额总数是一致的，剩余的66万元是该债权产生的利息。因此，无论丁立购买涉案债权向朱淑鹏支付了多少对价其向丰鹏公司主张的借款本金应为189万元，利息应按月利率2%计算，计算方式按照实际收到的各笔款项的日期作为利息起算日期，以此推算并扣除丰鹏公司已支付的60万元。并提供借款本息计算方式（详见计算说明）为：1、截止至2015年11月10日最后一笔借款支付时间，利息总计为20900元；2、以189万元为基数，按月息2%计算，自2015年11月11日至2017年1月6日（丰鹏公司偿还40万元），利息为1890000元×0.02÷30天×422天=531720元，欠付利息为20900元+531720元-400000元=152620元；2017年4月5日，丰鹏公司又偿还20万元，截止该日，发生的利息为1890000元×0.02÷30天×88天=110880元，欠付利息为152620元+110880元-200000元=63500元；3、自2017年4月6日至2019年2月26日产生的利息为1890000元×0.02÷30天×691天=870660元。以上合计欠本金1890000元，欠付利息为63500元+870660元=934160元。孔德仲抗辩，借款协议中均约定了还款日期，但没有约定保证期间，因此保证期间为6个月。2017年4月6日的借款协议约定，债务履行期满为2017年6月5日，因此，丁立应在2017年12月5日前向其主张权利，由于丁立未主张权利，其保证责任应依法免除。丁立对丰鹏公司共计偿还其借款60万元数额及付款时间予以认可，但主张孔德仲保证责任不能免除。称孔德仲在2017年4月6日的借款协议中以保证人的身份签字，为连带保证。孔德仲为丰鹏公司的实际控制人，因此，丁立每次找丰鹏公司索要借款时，实际上都是找孔德仲索要借款。借款在2017年6月5日到期后，丁立多次找孔德仲协商偿还借款一事，要求其重新进行保证或还款，属于诉讼时效中断，其主张没有超过保证期间。孔德仲应当对丰鹏公司的债务负有连带偿还责任。另外，丁立为申请查封因丰鹏公司借款而抵押的房产，支出财产保全费5000元，因保险公司提供担保支出保险费7600元，上述诉讼费用，丁立要求由丰鹏公司承担。另查明，在本院（2017）鲁0812执965号执行卷宗中，2018年1月18日的执行笔录记载，孔德仲认可其是丰鹏公司的实际负责人。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、丁立主张的借款本金数额如何确认，利息如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第一百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。民间借贷合同是以出借人和借款人之间达成借款合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，丰鹏公司向案外人朱淑鹏借款，朱淑鹏通过银行转账和支付现金的形式向丰鹏公司支付借款本金189万元，丰鹏公司认可，双方借贷关系成立并生效。嗣后，朱淑鹏与丁立达成债权转让协议，将享有丰鹏公司的债权转让给丁立，该债权转让行为，符合法律规定，本院确认有效。为此，丁立又与丰鹏公司达成新的借款协议，双方的基础法律关系仍然为借贷关系。朱淑鹏于2016年4月26日转让给丁立的债权虽然为255万元，但该债权中的本金应为189万元。无论丁立购买涉案债权支付对价多少，其向丰鹏公司主张的借款本金仍然应为189万元，本院确认借款本金为189万元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%（月利率3%），超过部分的利率约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率的36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，丁立主张按2017年4月6日双方达成新的借款协议书的约定内容，由丰鹏公司以借款本金为380万元，按月利率5%计算支付利息，履行还款义务的诉讼请求超出部分，违反法律规定，本院不予支持。丰鹏公司已支付的60万元，偿债顺序应视为先支付利息，应按月利率3%折抵利息，按照各笔借款支付时间分别计算至2015年11月10日最后189万元借款本金形成时产生的利息计为：270000×0.03÷30天×50天=13500元，200000×0.03÷30天×39天=7800元，270000×0.03÷30天×30天=8100元，150000×0.03÷30天×13天=1950元，合计31350元；600000元剩余款偿还利息天数为：（600000元-31350元）÷（1890000元×0.03÷30天）=568650元÷1890元／天=300天。故按月利率3%计息自2015年11月11日计至300天，即计至2016年9月7日，自2016年9月8日至2019年4月20日计952天（365×2＋7×30＋12），欠付的利息，根据法律规定应按月利率2%计息为1890000元×0.02÷30天×952天=1199520元。丁立因申请财产保全所支付保全费5000元、保险费7600元，属必要支出，符合法律规定，主张应由丰鹏公司承担，本院予以支持。二、关于孔德仲是否应承担保证责任的问题。根据担保法相关规定，没有约定保证期间的，保证期间为债务到期后6个月。2017年4月6日的借款协议中，债务履行期满为2017年6月5日。丁立提交的现有证据不能证明其在2017年12月5日前向担保人孔德仲主张过权利。孔德仲虽为丰鹏公司实际负责人，也不应承担保证责任，因此丁立主张孔德仲承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第第一百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、曲阜丰鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付丁立借款本金1890000元、借款利息1199520元、财产保全费损失5000元、保险费损失7600元，合计3102120元。并支付以1890000元为基数，自2019年4月21日起至实际给付之日止按月息2%利率计算所产生的利息；二、驳回丁立对孔德仲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，减半收取18600元，由丁立承担2800元，曲阜丰鹏置业有限公司承担15800元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：丰鹏公司已经偿还的60万元是本金还是利息。丰鹏公司向案外人朱淑鹏借款189万元，事实清楚，应予认定。2016年4月26日，朱淑鹏与丁立达成债权转让协议，朱淑鹏将其对丰鹏公司的债权转让给丁立，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。后丰鹏公司与丁立达成新的借款协议，同时丰鹏公司提供六条房产作抵押并网签合同，说明丰鹏公司对债权转让的认可，丰鹏公司与丁立之间形成新的债权债务关系。丰鹏公司主张其对债权转让不知情，但其无法解释为何多次与丁立签订借款协议及将房产抵押给丁立，结合丁立持有朱淑鹏与丰鹏公司之间借款原始凭证的事实，应认定丰鹏公司的上述主张不能成立。根据丁立与丰鹏公司于2016年7月28日签订的《借款协议》，双方约定借款利息为月利率5%。2017年1月6日丰鹏公司偿还丁立借款40万元，2017年4月5日丰鹏公司偿还丁立借款20万元，双方没有约定上述款项系偿还的本金还是利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故丰鹏公司已支付的60万元，应视为先支付利息，剩余部分再支付本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”因双方约定的利率超过年利率36%，故对已经支付的利息按照年利率36%计算，超过年利率36%的部分应抵扣本金；未支付的利息按年利率24%计算。一审法院按照上述计算方式认定丰鹏公司已经偿还的60万元是利息，并无不当，应予维持。综上所述，曲阜丰鹏置业有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人曲阜丰鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月十日书记员  刘纯子