河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10203号上诉人（原审被告）：康海路，男，1965年1月10日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。委托诉讼代理人：连小朋，河北赵雪莲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏书敏，男，1962年7月12日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。原审被告：范立杰，男，1980年2月20日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。上诉人康海路因与被上诉人苏书敏、范立杰民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康海路上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019）及0111民初1163号民事判决书第二项、第三项判决内容；2、请求法院依法将本案发回重审或改判上诉人不承担连带清偿责任；3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为原判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人的保证应为一般保证，且被上诉人起诉期限已经超过法定的6个月保证期间，上诉人的保证责任已免除。以、原审法院认定上诉人在本案借款纠纷中为连带责任保证人系认定事实错误，上诉人为一般保证人于法有据。被上诉人提交的2017年3月5日的《借款协议》是当事人真实意思表示，未违反法律规定，两份协议内容均约定：“若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清该借款本息”，依据《担保法》第17条的规定，上诉人只是借款的一般保证人，一审法院认定事实错误，误解上诉人的真实意思。二、本案上诉人系一般保证人，上述两份《借款合同》又未约定保证期间，根据《担保法》第25条的规定，上诉人只是借款的一般保证人，上诉人的担保期间为主债务履行期届满之日起六个月，二保证期间是除斥期间，被上诉人未在法律规定的期限内对债务人范立杰提起诉讼，上诉人的保证责任已免除。三、退一步讲，无论上诉人是一般保证还是连带责任保证，因上述两份《借款合同》未约定保证期间，根据《担保法》第25、26条规定，上诉人的保证期间均为6个月，被上诉人在主债务期限届满后6个月内，从未起诉范立杰或向上诉人催要借款，被上诉人起诉时间已远超过上诉人的保证期间，庭审中，被上诉人也未能提交自己一直向上诉人和主债务人范立杰催要借款的证据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。四、原审判决认定“被告康海路认可原告在保证期间内向其主张过权利，至起诉时也未超过诉讼时效”曲解了上诉人的意思，庭审中上诉人从未陈述上述判决认定的内容（有庭审笔录为证）。真实情况是悲伤私人在两笔债权期限届满分别长达1年4个月和9个月后，被上诉人因找不到范立杰，才要求我承担保证责任，上诉人的保证责任因被上诉人未在法定的主债权期满6个月内提起诉讼早已免除。因此，原审判决认定上诉人承担保证责任无事实和法律依据。苏书敏答辩称，康海路的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。范立杰未答辩。苏书敏向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告偿还借款600000元及利息（利息自2017年6月29日起计算至借款还清为止，按月息2.5%计算）；2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原审被告范立杰因生活需要自2017年2月6日至2018年3月11日共分四次向原审原告苏书敏借款，分别为：1、2017年2月6日原审原告苏书敏通过银行转账的方式给原审被告范立杰转款145500元，2017年3月5日通过银行转账的方式给原审被告范立杰转款98000元，两次共转账243500元，就上述借款，原审原告苏书敏与原审被告范立杰于2017年3月5日签订借款协议，借款协议载明：借款金额为250000元，借款期限为12个月，月息2.5%，借款协议上的借款金额为250000元而实际转账金额是243500元，是原审原告苏书敏预先在借款本金中扣除了6500元的利息。原审被告康海路为该笔借款提供保证，保证方式是连带责任保证，没有约定保证期间，同时以原审被告康海路所有的位于栾城区宅基地上的房产和车牌号为冀Ａ×××**的汽车作抵押，但均未办理抵押登记。2、2017年4月5日原审原告苏书敏通过银行转账的方式给原审被告范立杰转款82000元，给付范立杰现金15000元，共计97000元，原审原告苏书敏与原审被告范立杰于当日签订借款协议，借款协议载明：借款金额为100000元，借款期限为3个月，月息2.5%，原审原告苏书敏预先在本金中扣除了3000元的利息。原审被告范立杰以车牌号为冀Ａ×××**号汽车作为该笔借款的抵押，但未办理抵押登记，原审原告也未提供该车的车主证明及车辆档案。3、2017年5月28日原审原告苏书敏和原审被告范立杰签订借款协议，约定：原审被告范立杰向原审原告苏书敏借款150000元，期限3个月，月息3%，原审被告康海路为该笔借款提供保证，保证方式为连带责任保证，没有约定保证期间，同时以原审被告康海路所有的位于栾城区宅基地上的房产作为抵押，但未办理抵押登记。原审原告苏书敏于2017年5月29日通过银行转账的方式给原审被告范立杰转款124500元，给付范立杰现金20000元，共计144500元，原审原告苏书敏预先在本金中扣除了5500元的利息。4、2018年3月11日，原审原告和原审被告范立杰签订借款协议，约定原审被告范立杰向原审原告苏书敏借款100000元，期限2个月，月息2.5%，原审原告苏书敏于当日通过银行转账给付原审被告范立杰60000元，给付范立杰现金40000元。以上四笔借款，借款协议上的借款金额共计600000元，实际交付的借款金额为585000元，原审原告苏书敏预先在借款本金中扣除的利息为15000元。上述借款到期后，原审被告范立杰均没有偿还借款本金，保证人康海路也没有承担保证责任，但在保证期间内原审原告苏书敏向原审被告康海路主张过权利，并至起诉之前一直要求原审被告康海路承担保证责任。原审原告苏书敏称原审被告范立杰分多次偿还利息共计90000元。以上事实有借款协议、中国农业银行银行卡交易明细清单及庭审中当事人陈述为证。一审法院认为：原审被告范立杰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，根据原审原告提供的借款协议、银行卡交易明细和原审原告苏书敏、原审被告康海路的陈述，应当认定原审原告苏书敏与原审被告范立杰签订的借款协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原审原告苏书敏均已按协议履行了出借义务，虽然原审原告交付给原审被告范立杰的三笔借款中除了大部分为转账外还分别有15000元、20000元、40000元系现金交付，根据交易习惯、交易现金的金额和借款协议综合认定，原审原告所陈述的交易方式系客观真实的。原审被告范立杰作为借款人应按协议约定及时履行还款义务，但原审被告范立杰除给付部分利息外均没有偿还原审原告本金，原审被告范立杰已构成违约，应承担偿还原审原告借款本金及利息的责任。关于借款数额的认定，虽然原审原告苏书敏和原审被告范立杰签订的借款协议上的借款总数额为600000元，但实际上原审原告预先在借款本金中扣除了15000元的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，应将实际出借额即585000元认定为本金，原审被告应按实际借款数额585000元返还本金及利息。原审原告按借款协议上的借款总额600000元主张权利，不符合法律规定，不应全部支持。另外，关于利息的计算，由于借款协议中约定的利息均超过了年利率24%，故只能按年利率24%计算借期内利息，关于逾期利率，没有约定，应按期内的利率计算资金占用期间的利息。关于保证人康海路保证责任的认定，原审被告康海路对其中2017年3月5日和2017年5月28日的两笔借款（实际借款金额为388000元）提供连带责任保证均无异议，原审原告苏书敏和原审被告康海路在借款协议上没有约定保证期间，保证期间应为主债务履行期间届满之日起六个月，原审被告康海路认可原审原告在保证期间内向其主张过权利，至起诉时也未超过诉讼时效，故原审被告康海路为该两笔借款提供的保证合法有效，原审被告康海路应承担连带清偿该两笔借款本金及利息的保证责任。关于借款协议中约定的原审被告康海路以其西安庄村宅基地上房产和汽车作为抵押担保，因为均没有办理抵押登记，且也无法核实房产及汽车的权属，应视为抵押未生效。关于原审被告范立杰已偿还90000元的认定，虽然原审原告没有提供相应的证据证明原审被告范立杰已偿还90000元，但这属于原审原告自认的原审被告范立杰偿还的款项，原审被告范立杰也未到庭，应按原审原告自认的已偿还的数额认定，关于偿还的款项是本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在原审被告范立杰未到庭举证证明其是偿还本金的情况下，应认定为是偿还的利息而不是本金。原审被告范立杰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。判决：一、原审被告范立杰在本判决生效后十日内偿还原审原告苏书敏借款本金人民币585000元及利息（利息按年利率24%计算，其中243500元的利息自2017年3月5日起计算，97000元的利息自2017年4月5日起计算，144500元的利息自2017年5月28日起计算，100000元的利息自2018年3月11日起计算，均计算至还清之日止，已偿还的90000元的利息从应偿还的利息总数中扣除）；二、原审被告康海路对上述借款中2017年3月5日金额为243500元和2017年5月28日金额为144500元的两笔借款本金合计人民币388000元及利息（利息计算起止时间和利率见上述所判第一项）承担连带清偿的责任，原审被告范立杰已偿还的利息90000元应按388000元在总借款数额中所占的比例在原审被告康海路承担连带清偿责任的借款利息中抵扣59400元；三、原审被告康海路承担连带清偿责任后，可以向原审被告范立杰追偿；四、驳回原审原告苏书敏的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9800元，减半收取计4900元，由原审被告范立杰和康海路共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人对其承担连带保证责任及因借款协议上未约定保证期间而认定保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月均无异议，但称被上诉人未在保证期间内主张权利。本院认为，上诉人一审庭审时自认债权人苏书敏一直在向上诉人主张权利，且二审对上述自认也无合理解释或提供反驳的证据，故上诉人康海路以本案已过保证期间为由主张不承担保证责任，本院不予支持。综上所述，康海路的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人康海路负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦林审判员  陈 路审判员  孙丽娜二〇一九年九月十二日书记员  乔秀艳