河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4176号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司，地址：邢台市桥**邢州南路**。 负责人：魏魁民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑小雪，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：侯婕，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：李兰珍，女，1953年3月1日出生，汉族，住河北省邯郸市邱县。 委托诉讼代理人：朱贵春，河北方程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代军见，男，1980年5月19日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。 被上诉人（原审被告）：邢台腾驰货物运输有限公司，住，住所地河北省邢台市邢台县南石门镇小石头庄村/div> 法定代表人：朱乐乐，该公司经理。 原审被告：隆尧县怡阳运输有限公司，住，住所地河北省邢台市隆尧县尹村镇东侯村村北/div> 法定代表人：聂志强，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司（以下简称人保财险邢台市分公司）因与被上诉人李兰珍、代军见、邢台腾驰货物运输有限公司及原审被告隆尧县怡阳运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省邱县人民法院（2019）冀0430民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司委托诉讼代理人郑小雪、被上诉人李兰珍委托诉讼代理人朱贵春、被上诉人代军见到庭参加诉讼。被上诉人邢台腾驰货物运输有限公司及原审被告隆尧县怡阳运输有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司上诉请求：一、请求法院撤销原审判决，并在查清事实后依法改判，判决上诉人不承担原一审判决第一项中的12422.91元。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对于案件事实及证据认定有误，理由如下：一、一审中原告提供的病历显示，原告自2018年9月29日至10月3日、2018年10月4日至10月9日、2018年10月10日至10月29日共计27天没有任何病历记载、用药记录、治疗记载，存在明显的挂床行为，原告共计住院36天，其中27天属于挂床，应当在伙食补助费、营养费、误工费和护理费中予以剔除，一审法院对该证据认定有误，请求二审法院依法予以更正。二、原告病历的长期医嘱中显示原告在院治疗期间均为二级护理，诊断证明为原告住院长时间后补办，与原始病历中的护理情况相互矛盾，一审法院未查明病历实情，机械按照出院后补的诊断证明判决，缺少法律依据。三、原告的年龄已超过法定退休年龄，不应当受理误工费，并且原告无法提供劳动合同，且我公司明确到原告就业的邱县峥烁运输有限公司核实，该单位根本无此人，且该情况在第一时间向一审法院反馈，并且邱县峥烁运输有限公司和一审法院不足几公里的距离，一审法院没有查证原告就业真实性，判决误工费7200元不符合法律规定。四、原告没有提供交通费的发票，根据谁主张谁举证的原则，原告不能提供其交通费的票据，就应当承担举证不利的法律后果，一审法院没有查明交通事故发生后原告就医情况，判决交通费300元，不符合法律规定。综上，一审原告提供的证据病历和诊断证明相互矛盾、误工情况不属实、住院天数不属实等诸多情况，一审法院查证不清，对涉及相关费用的证据避而不查，避重就轻，存在明显的失真、失公。我公司反复与一审原告和法院沟通，无奈，在无果的情况下提起上诉，望中级法院维护当事人的合法权益，重新计算，依法改判，并由被上诉人承担上诉费。 李兰珍答辩称，一、答辩人因交通事故导致骨折，2018年9月23日至2018年10月29日，答辩人一直在邱县中医院住院治疗，答辩人与医院之间系医患关系，根本不存在挂床行为，至于用不用药，用什么药，是否每天用药等都是服从专业医师的安排，病历是否记载答辩人不知情，也与答辩人没有任何关系，根据“谁主张，谁举证”之原则，上诉人如果有异议，应当出具证据予以证明，毕竟属于专业性问题，否则承担举证不能之后果。二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因为答辩人年龄大，且多处骨折，主治医师根据患者的病情而确定护理人数，诊断证明丢失后，法律并没有禁止补办。上诉人混淆了护理级别与护理人数的概念，护理级别与计算护理报酬相联系的，这是两个不同的概念。三、法律并没有禁止劳动者达到退休年龄后，从事其他有报酬的劳动，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，答辩人虽然年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，其提供的证据足以证明其有收入来源。四、答辩人受伤后，在邱县中医院住院治疗36天，其入院、出院、住院期间护理人员发生交通费的事实是客观存在的，一审法院酌情判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉人上诉请求，以维护答辩人合法权益。 代军见答辩称，同保险公司意见。 李兰珍向一审法院起诉请求：（1）依法判令四被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、保全费、申请费等经济损失38834.46元，先由被告人保财险邢台市分公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，仍不足部分由被告代军见、隆尧县怡阳运输有限公司、邢台腾驰货物运输有限公司承担连带赔偿责任；（2）诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月23日07时许，被告代军见驾驶冀Ｅ×××××带挂冀Ｅ×××××号挂车，在邱县乡间公路邱县北环路由西向东行驶通过丰登街路口时，与由南向北通过路口李兰珍驾驶的三轮自行车发生碰撞，造成李兰珍一人受伤，一机动车、一非机动车不同程度损坏的交通事故。河北省邱县公安交通警察大队于2018年10月10日作出第130430120180000102号道路交通事故认定书，认定代军见负此事故全部责任，李兰珍不负此事故责任，即无责任。 原告李兰珍受伤后，在邱县中医院住院治疗，于2018年10月29日出院，用去医疗费11592.70元。2018年9月28日，原告在广宗李么朱氏正骨医院购药用款239元。原告李兰珍共计住院36天，用去医疗费11831.70元。原告李兰珍住院期间，由原告女儿燕学丽、燕学爽护理。 本院同时查明： 1、冀Ｅ×××××号车登记车主系被告隆尧县怡阳运输有限公司，冀Ｅ×××××号挂车登记车主系被告邢台腾驰货物运输有限公司，实际车主系被告代军见，被告代军见与被告隆尧县怡阳运输有限公司、邢台腾驰货物运输有限公司之间系挂靠合同关系。 2、冀Ｅ×××××号车在被告人保财险邢台市分公司投保了机动车交强险，并投保了责任限额为100万元且不计免赔的商业三者险，保险期间均为2018年4月28日至2019年4月27日。 一审法院认为，被告代军见驾驶冀Ｅ×××××冀Ｅ×××××车与原告李兰珍驾驶的三轮自行车发生碰撞，造成原告受伤，一机动车、一非机动车不同程度损坏的交通事故，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和原告的请求，原告李兰珍因该交通事故所造成的损失为：（1）医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告用去医疗费11831.70元；（2）误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告住院36天，提交的诊断证明书显示原告出院后卧床休息6-8周，本院确定误工期限为90天。原告提交的证据显示其为邱县峥烁运输有限公司职工，根据提交的营业执照、证明、工资表等证据，按每天80元计算，误工费7200元（80元×90天）；（3）护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告提交的诊断证明书显示其住院期间需二人护理，应当按照二人护理计算护理费。原告住院36天，期间由燕学丽、燕学爽护理，按照居民服务业每人每天102.33元计算，护理费共计7367.76元（102.33元×36天×2人）；（4）住院伙食补助费：原告住院36天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元计算，住院伙食补助费1800元（50元×36天）；（5）营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告提交的邱县中医院住院病历和诊断证明书显示原告需加强营养，应当赔偿营养费。原告住院36天，按每天30元计算，营养费1080元（30元×36天）；（6）交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告受伤后，在邱县中医院住院治疗36天，其入院、出院、住院期间护理人员往来等发生交通费的事实客观存在，本院酌定交通费为300元。 综上，原告李兰珍的上述损失共计29579.46元。 《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。根据河北省邱县公安交通警察大队作出的第130430120180000102号道路交通事故认定书，被告代军见负此事故全部责任，其驾驶的冀Ｅ×××××号车在被告人保财险邢台市分公司投保了机动车交强险，并投保了责任限额为100万元且不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，被告人保财险邢台市分公司应当在机动车交强险责任限额内对原告李兰珍的损失先予赔偿，不足部分根据保险合同的约定在商业三者险责任限额内予以赔偿。因此，被告人保财险邢台市分公司在交强险责任限额内赔偿原告李兰珍经济损失24867.76元（其中：医疗费项下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失10000元，死亡伤残项下赔偿误工费、护理费、交通费等损失14867.76元），在商业三者险责任限额内赔偿原告李兰珍损失4711.70元（29579.46元-24867.76元），共计人民币29579.46元。原告李兰珍的下列诉讼请求，应当予以驳回，理由是：（1）病历取证费不属于医疗费范围，原告要求按照医疗费赔偿的依据不足；（2）要求赔偿诉前保全时向保险公司缴纳的保险费，没有法律依据。因原告李兰珍的损失未超出冀Ｅ×××××号车投保的机动车交强险和商业三者险责任限额，被告代军见、隆尧县怡阳运输有限公司、邢台腾驰货物运输有限公司不再承担赔偿责任，原告要求其赔偿损失的诉讼请求，应当予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司在机动车交强险责任限额内赔偿原告李兰珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失24867.76元，在商业三者险责任限额内赔偿原告李兰珍经济损失4711.70元，共计人民币29579.46元，于判决书生效后十日内履行。二、驳回原告李兰珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费770元减半收取385.50元，由原告李兰珍负担55.50元，被告代军见负担330元。申请保全费620元，由被告代军见负担。 本院二审期间，李兰珍提了邱县峥烁运输有限公司的营业执照副本及该公司出具的证明，证明李兰珍在该公司上班、工资及误工情况，其称在一审提交过误工证明，无法定代表人签字，现法定代表人在营业执照及证明上签字了。上诉人质证意见：对该证据关联性有异议，无法证实李兰珍在该单位工作，应提供劳动合同、工资流水等证据，对该证据不予认可，对邱县峥烁运输有限公司出具的证明的真实性有异议，该证据是单方提供的证据，并且无法定代表人身份证明，证明内容并未写清请假时间是多长。代军见质证意见：同保险公司意见。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，李兰珍提交的邱县中医院的长期医嘱单及体温单显示，2018年9月23日至10月29日均有用药记录和治疗记载及体温和血压记录，上诉人称李兰珍提供的病历显示，李兰珍自2018年9月29日至10月3日、2018年10月4日至10月9日、2018年10月10日至10月29日共计27天没有任何病历记载、用药记录、治疗记载与病历记载不符，上诉人称李兰珍住院的27天属于挂床，未提交相关证据予以证明其主张，故上诉人的该上诉理由不成立。李兰珍提交的邱县中医院的长期医嘱单并未显示李兰珍住院期间陪护人数，原判以该院的诊断证明认定李兰珍住院期间的护理人数符合法律规定。李兰珍主张其在邱县峥烁运输有限公司工作，其提交了该公司误工证明、营业执照、工资表等证据，原判支持李兰珍误工费并无不妥，原判酌情认定李兰珍交通费也无不妥。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 涛 审判员 王 宏 审判员 封志平 二〇一九年九月二日 书记员 贺 铭