甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终123号原公诉机关甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）骆某，本科文化，户籍所在地陕西省西安市，捕前住广东省惠州市惠城区下埔路锦悦酒店公寓302室。指定辩护人李某1，甘肃竭诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某1，专科文化，户籍所在地广东省广州市番禺区，捕前住广东省惠州市惠城区丽日银座b栋1902室。辩护人张某1，宁夏平瑞律师事务所律师。辩护人王某2，宁夏平瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任某，专科文化，户籍所在地广东省深圳市龙岗区，捕前住广东省深圳市龙岗区中心城中海康城国际11栋25c。辩护人张某2，宁夏平瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某3，专科文化，户籍所在地陕西省旬阳县，捕前住广东省惠州市惠城区下埔路瑞亨大厦10C。指定辩护人杨某1，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏某，户籍所在地广东省惠州市，捕前住广东省惠州市惠城区三环北路23号1栋1单元1601号。指定辩护人杨某2，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某1，专科文化，户籍所在地广东省潮州市，捕前暂住广东省惠州市马安镇新乐路口出租房。指定辩护人边某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。原审被告人陈某2，户籍所在地江西省赣州市，捕前住广州市天河区东圃镇迎海花园。辩护人沙某，江西橙都律师事务所律师。甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院审理甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民检察院指控原审被告人骆某、王某1、任某、王某3、苏某、陈某1、陈某2犯诈骗罪一案，于2019年6月3日作出（2018）甘0924刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人骆某、王某1、任某、王某3、苏某、陈某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，2014年8月期间，被告人骆某、王某1、陈其龙（在逃）一同前往宁夏回族自治区银川市，对西北大宗商品交易中心进行考察后，在明知该交易中心无现货交易能力，且与西北大宗商品交易中心合作的综合性会员是与客户进行“对赌”、以赚取客户亏损为主要盈利模式等事实情况下，仍然与西北大宗商品交易中心签订相关合作协议，并按照西北大宗商品交易中心的要求，在宁夏回族自治区银川市成立宁夏中银汇通资产管理有限公司。2014年9月，被告人骆某、王某1、陈其龙（在逃）在广东省惠州市，以宁夏中银汇通资产管理有限公司的名义对外开展业务。期间，因宁夏中银汇通资产管理有限公司不符合经营条件，被惠州市工商局责令整改。随后，被告人骆某、王某1、陈其龙（在逃）在未取得现货交易资质的情况下，成立宁夏中银汇通资产管理有限公司广东分公司，由骆某、王某1、陈其龙（在逃）担任公司股东，并租用广东省惠州市惠城区金融大厦18层为公司办公场地。公司由市场部、客服部、财务部、人事部等部门组成，并以宁夏中银汇通资产管理有限公司（西北大宗商品交易中心17号综合类会员单位）的名义对外开展业务。被告人骆某担任公司法定代表人，被告人王某1担任公司市场部总监，陈其龙（在逃）担任该公司财务部负责人。2014年9月，宁夏中银汇通资产管理有限公司广东分公司陆续招聘任某、王某3、苏某、陈某1、陈某2等人为公司员工，并相继任命被告人任某担任该公司客服部经理，被告人王某3先后担任该公司市场一部主管、总监，被告人苏某先后担任该公司市场一部业务员、主管，被告人陈某1担任该公司客服部指导老师，被告人陈某2担任该公司业务员、指导老师（加金手）。2014年10月至2017年3月期间，被告人骆某、王某1、王某3等人在互联网上批量购买潜在客户电话号码，并将电话号码分配至公司市场部业务员。骆某、王某1、王某3等人要求业务员按照公司制定的“话术本”逐个拨打电话，客户接通电话后，业务员即以高额利益为诱饵，隐瞒宁夏中银汇通广东分公司无经营电子现货资质的事实，以及西北大宗商品交易中心宁夏中银汇通公司存在“对赌”关系，让客户产生投资必能获利的错误认识，诱骗客户在西北大宗交易平台开户。客户开户后，业务员采取各种“话术”诱骗客户入金，再由市场部业务员将情况反馈至客服部，客服部经理任某根据客户的入金量、实际经济状况以及个人性格特点等，为客户确定具体的指导老师。随后，业务员按照公司要求与客户进行一对一联系，并适时向客户包装公司客服部的指导老师，捏造、夸大指导老师的经历、能力，诱使客户相信该指导老师具备专业指导能力，在指导老师的指导、建议下是可以大幅盈利、取得高额回报。当客户在指导老师的指导下产生亏损对指导老师不再信任时，业务员会对其他指导老师进行“二次包装”，声称该指导老师只带大客户，可以通过一定关系对客户进行指导，从而使客户陷入错误认识再次被诱骗。通过上述方式，诱导客户通过重仓交易、频繁刷单、反向交易等方法进行交易，致使被害人不断被收取高额手续费并产生大幅亏损。西北大宗商品交易中心和宁夏中银汇通资产管理有限公司按照事前签订的合约，以约定的返佣分成比例（西北大宗分得30%，宁夏中银汇通公司分得70%），由西北大宗商品交易中心将客户操作产生的客损费、手续费、隔夜费等转账至宁夏中银汇通资产管理有限公司账户（中国建设银行，账号：×××)。到款后，犯罪嫌疑人陈其龙（在逃）将到账钱款转账至其个人银行账户（民生银行，账号：×××，户名：陈其龙），用于公司股东分红、日常经营、工资发放、员工培训等事项。通过以上操作方式，被告人骆某、王某1作为公司的股东和管理者，任命并指使任某、王某3单独或者伙同各自所在部门员工，欺骗客户入金并对客户进行操作指导，造成被害人资金大量被骗取。被告人苏某、陈某1、陈某2等3人积极接受任某、王某3的指使，虚构事实诱骗被害人入金进行投资交易，致使被害人巨额资金被骗。具体事实如下：1.被告人骆某、王某1作为宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司的法人和经理，先后指使他人对刘某1、张某3、刘某2、陈某3、庄某、董某、谢某、张某4、朱某、殷某、李某2等11名被害人进行诈骗，分别导致被害人刘某1亏损1010180.46元、张某3亏损256768.38元、刘某2亏损197154.23元、陈某3亏损180215.03元、庄某亏损209796.36元、董某亏损98137.53元、谢某亏损47704.53元，张某4亏损28000元、朱某亏损23078.95元、殷某亏损22850元、李某2亏损20328.38元，共计诈骗2094213.85元。2.被告人任某担任宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司客服部负责人期间自己或指使客服部指导老师先后对被害人刘某1、刘某2、殷某、董某、朱某、谢某、陈某3等7名被害人进行指导诱骗，其中导致刘某1亏损1010180.46元、刘某2亏损197154.23元、陈某3亏损180215.03元、董某亏损98137.53元、谢某亏损47704.53元、朱某亏损23078.95元、殷某亏损22850元，总计骗取他人1579320.73元，被告人任某从中获利84547.65元。3.被告人王某3先后担任宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司业务员、市场一部经理、市场一部总监。先后对被害人刘某1、张某3、刘某2、董某、谢某、张某4、朱某、殷某、李某2等9名被害人进行诈骗，分别导致被害人刘某1亏损1010180.46元、张某3亏损256768.38元、刘某2亏损197154.23元、董某亏损98137.53元、谢某亏损47704.53元，张某4亏损28000元、朱某亏损23078.95元、殷某亏损22850元、李某2亏损20328.38元，总计骗取他人1704202.46元，被告人王某3从中获利244894.53元。4.被告人苏某担任宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司市场一部业务员、主管，其在被告人王某3的指使下，先后对被害人刘某1、刘某2、张某4、殷某、李某25名被害人进行诈骗，分别导致被害人刘某1亏损1010180.46元、刘某2亏损197154.23元、张某4亏损28000元、殷某亏损22850元、李某2亏损20328.38元，总计骗取他人1278513.07元，被告人苏某从中获利156839元。5.被告人陈某1担任宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司客服部指导老师，在被告人任某的指使下，对被害人陈某3进行诈骗，导致陈某3损失180215.03元，被告人陈某1从中获利76002元。6.被告人陈某2担任宁夏中银汇通资产管理公司广东分公司客服部指导老师，在被告人任某的指导下，对被害人刘某2、殷某、董某进行诈骗，导致刘某2亏损197154.23元、殷某亏损22850元、董某亏损98137.53元，总计骗取他人318141.76元，被告人陈某2从中获利98248元。综上，被告人骆某、王某1组织领导对被害人刘某1、张某3、刘某2、陈某3、庄某、董某、谢某、张某4、朱某、殷某、李某2的诈骗，诈骗数额2094213.85元；被告人任某参与对被害人刘某1、刘某2、陈某3、董某、谢某、朱某、殷某的诈骗，诈骗数额1579320.73元，被告人任某从中获利84547.65元；被告人王某3参与对被害人刘某1、张某3、刘某2、董某、谢某、张某4、朱某、殷某、李某2的诈骗，诈骗数额1704202.46元，被告人王某3从中获利244894.53元；被告人苏某参与对被害人刘某1、刘某2、张某4、殷某、李某2的诈骗，诈骗数额1278513.07元，被告人苏某从中获利156839元；被告人陈某1参与对被害人陈某3的诈骗，诈骗数额180215.03元，被告人陈某1从中获利76002元；被告人陈某2参与对被害人刘某2、殷某、董某的诈骗，诈骗数额318141.76元，陈某2从中获利98248元。另查明，本案在侦查阶段，被告人陈某2向公安机关退赔赃款50000元，用以赔偿被害人部分经济损失。本案庭审后，被告人王某1家属代为退赔赃款20000元；被告人任某家属代为退赔赃款20000元；被告人苏某家属代为退赔赃款10000元；被告人陈某2退赔赃款10000元。又，侦查机关依职权对董某等四人银行交易明细进行提取，控辩双方对证据来源未提出异议。认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、电子勘查检查笔录等。原判认为，被告人骆某、王某1、任某、王某3、苏某、陈某1、陈某2以非法占有为目的，隐瞒西北大宗平台与宁夏中银汇通公司“对赌”利益关系，自己分取被害人亏损的事实，采取发送虚假盈利截图、夸大指导老师的水平等方式骗取客户信任，诱骗被害人在西北大宗商品交易平台投资，导致被害人在较短时间内严重亏损，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人骆某、王某1二人作为宁夏中银汇通资产管理有限公司广东分公司的股东，诈骗数额达2094213.85元，数额特别巨大，为本案主犯，应对参与的全部犯罪行为承担责任；被告人任某、王某3、苏某、陈某1、陈某2作为宁夏中银汇通资产管理有限公司广东分公司的部门管理者或者员工，诈骗数额分别达1579320.73元、1704202.36元、1278513.07元、180215.03元、318141.76元，为本案从犯，应对各自犯罪行为承担相应责任。被告人王某1、任某、苏某、陈某2积极退还部分赃款，赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人苏某具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚。被告人陈某2具有自首情节，依法应当减轻处罚。庭审中，被告人陈某2认罪、悔罪，可酌定从轻处罚。被告人陈某2辩护人主张被害人董某被骗金额中应扣除董某在宁夏蓝海大宗商品交易中心平台上入金数额的主张无据证实，其主张不予支持。被告人王某3及其辩护人主张其代公司交纳的网费、电话费应从非法获利数额中扣除的主张无据证实，不予支持。被告人苏某辩护人主张被害人张某4亏损金额计算有误，无据证实，不予支持。关于各被告人是否构成非法经营罪以及本案是否属于单位犯罪的问题。本案中，被告人骆某、王某1等人以非法占有为目的刻意隐瞒现货交易过程中公司与客户的“对赌”关系等事实真相，属于诈骗罪中的“隐瞒真相”行为，其行为特征不符合非法经营罪的构成。被告人骆某、王某1成立宁夏中银汇通公司的目的就是利用西北大宗交易平台赚取客户的交易亏损和交易手续费，应当视为公司是为犯罪而成立的。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故辩护人辩称本案属于单位犯罪及被告人构成非法经营罪的理由不能成立。关于被告人及辩护人所提各被告人主观上无非法占有他人财物的目的，经查，各被告人的供述证实，各被告人明知其所得利润与被害人交易次数亏损有直接的利害关系，仍然欺骗被害人不断入金、多次交易，应认定为主观上具有非法占有的目的，此辩解理由不能成立。关于被告人及辩护人辩解的犯罪数额中应当扣除手续费的主张。综合案件事实及证据认为，本案中的被害人在被诱骗的前提下进行“现货交易”，是在不知情和蒙骗的基础上产生的，本身就是不合法的，被告人的诱骗行为与被害人的亏损具有直接因果关系，包括手续费。因此该辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人骆某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币壹拾万元；二、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币壹拾万元；三、被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币捌万元；四、被告人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币捌万元；五、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元；六、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍万元；七、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币壹万元；八、被告人王某1、任某、苏某、陈某2退赔的110000元，依法发还本案被害人；九、扣押的笔记本电脑、台式电脑、电脑硬盘、手机（见附件）系作案工具，均予以没收并上缴国库。骆某上诉称，1.西北大宗商品交易中心、宁夏中银汇通资产管理有限公司均是合法注册运营，一审认定西北大宗商品交易中心非法经营期货，宁夏中银汇通资产管理有限公司构成诈骗罪不当，对罪名提出异议；2.对一审认定诈骗数额为2094213.85元有异议，应扣除交易中心平台扣留的30%的费用及公司所交税款，不能把投资者投资亏损的金额全部认定为诈骗数额；3.一审刑期计算错误，其于2017年11月29日被拘捕后临时羁押在广东省惠州市看守所，12月3日送往酒泉市看守所，该期间未被计算入刑期；4.其对指控事实无异议，到案后如实供述所犯罪行、认罪悔罪、有坦白情节，应予从轻处罚；5.其系初犯、无前科，量刑时应当考虑。其辩护人提出：1.案涉平台、公司均合法成立，骆某等人是经委托授权以中银汇通公司及分公司的身份与投资者进行交易；2.主观上无诈骗故意，其目的系通过经营公司获取利润；3.客观上未实施虚构事实或隐瞒真相的方法骗取投资款，投资客户的目的不是购买商品，而是行情涨跌；4.交易主动权和决定权在客户手中，对赌关系、指导老师指导并不必然导致亏损，西北大宗交易平台本身就是投资平台，投资行为伴随的风险是由投资者自身主观因素及市场行情的客观因素决定，且客户开户前均签收风险告知书，指导老师喊单、身份包装系欺诈行为，非诈骗犯罪；5.中银汇通公司经营性收入是客户交易时的手续费，非赚取投资人的亏损，而交易手续费的产生客户是明知的，手续费的部分不应当计算入被害人亏损数额中；6.本案符合单位犯罪的特征，不应追究个人的刑事责任；7.一审认定的诈骗数额2094213.85元应当扣除交易中心平台扣留手续费30%、公司缴纳的税金、客户交易必然产生的手续费、隔夜费、客户账户余额；8.骆某刑期计算错误；9.骆某如实供述、坦白、初犯、无前科、积极退赔。王某1上诉称，1.一审认定被害人亏损金额与被害人陈述不一致，且被害人亏损金额认定不完整，亏损事实认定不清；2.被害人为了拿回亏损故意扩大事实，推卸责任；3.案涉公司资质、手续合法健全，公司与客户不存在赌的关系，也没有独占客户亏损；4.客户投资是自主行为，公司不存在以非法占有为目的欺骗客户投资的行为，盈利截图也是如实反馈，且平台走势没有人为操作的情形。综上，上诉人不构成诈骗罪。其辩护人提出：1.王某1在无法控制行情数据、被害人盈亏结果及提前获悉未来行情数据的情况下做出的行情预测，不属于诈骗；2.部分被害人并非基于王某1的行为产生错误认识而处分财产；3.隐瞒客户亏损为主要营业来源，与客户的亏损没有刑法上的因果关系；4.一审对被害人损失的认定系被害人自行提供的银行流水，而案涉平台并非仅能绑定一张银行卡，被害人仅提供一张银行卡的流水，不能排除被害人其他银行卡获利的可能性；5.根据刘某2陈述，刘某2应当是盈利13万元，而非亏损197154.23元，一审对该部分认定错误；6.一审将被害人损失认定为诈骗金额错误，被害人亏损金额并非由中银汇通公司独占，且部分损失是被害人自己行为造成，不应当将该部分损失均列入诈骗金额。任某上诉称，1.其没有向客户隐瞒公司系赚取客户亏损为主要盈利模式，其在2016年年底公司解散后才得知该情况，对“对赌”的事实也不知情；2.无证据证实客户亏损与指导老师指导有关；3.其除对陈某3给予两次建议，其他被害人其没有指导，也没有指使客服指导诱骗，其没有获利，没有证据印证该情形，故其他被害人的亏损不应当认定在其犯罪数额中。其辩护人提出：1.西北大宗返回中银汇通的资金用途均显示为手续费、隔夜费，没有体现客户亏损，任某并不知道客户亏损是公司盈利的组成部分，其在2016年年底公司准备注销的时候才得知该情形，一审认定任某“隐瞒真相”的事实不能成立；2.做现货交易的客户都有投机获取暴利的目的，本案行为人并不能操控、预知行情走向，即便存在隐瞒公司盈利模式的行为，该行为也不会导致被害人陷入错误认识进行入金交易，更不会造成被害人巨额亏损；3.中银公司因客户盈利一直处于亏损状态，证明一部分客户是赚钱的，不能将部分被害人的亏损认定为诈骗行为，且导致客户亏损的直接原因是在西北大宗平台交易，中银汇通公司按照西北大宗规定开展业务，在没有对西北大宗行为定性的前提下，孤立评价中银汇通公司的行为不符合客观事实；4.任某仅给予被害人陈某3两次建议，其他被害人在西北大宗平台入金、交易或被指导等任某没有参与，该部分亏损不应计算在任某犯罪数额中；5.本案不能排除其他被害人存在用其他账户入金的可能，被害人提供的证明亏损的证据有可能不完整、不真实。王某3上诉称，1.其系从犯，不存在非法占有的目的，也没有隐瞒、虚构事实诱骗被害人投资的情节，一审量刑过重；2.非法获利244894.53元是财务转账记录综合，并非公司发给我们的全部的工资，判处罚金依据不足；3.我个人的部分口供不属实。其辩护人提出：1.判决书中王某3供述的部分在侦查卷中无对应内容，故认定王某3犯罪的事实没有证据印证；2.王某3代公司缴纳网费、电话费的事实，应当从犯罪金额中扣除；3.王某3没有制作话术本、购买客户信息，对公司有无经营资质、是否存在“对赌”关系并不知情，仅听从老板安排工作；4.王某3客观上没有诈骗客户的行为、缺乏非法占有的故意，认定诈骗犯罪证据不足；5.王某3系初犯、无前科、真诚悔过，王某3家中父母年迈无生活来源，且一审宣判后主动退赔5万元，并缴纳至原审法院，应当从轻处罚。苏某上诉称，1.其没有指导客户操作，其只是收集客户信息后发给王某3，并按照公司要求向客户发送资料和风险提示书，其没有给客户开户；2.其于2017年11月28日被抓捕，11月29日至12月2日羁押于惠城区看守所，刑期应当从2017年11月29日起算。其辩护人提出：1.刘某1系主动联系苏某，且在投资中亦未完全听从苏某指导，刘某2在平台中有盈利，张某4平台上剩余资金3480.85元，李某2未受苏某指导大量进行交易，故将被害人的被骗金额全部认为由苏某诱骗行为导致，证据不足；2.苏某系初犯、偶犯，具有坦白情节，系从犯、认罪悔罪，入职工作期间确实无法准确分辨行为是否犯罪，庭审后退赔10000元，应当对苏某从轻、减轻处罚。陈某1上诉称，其认罪悔罪、愿意退赔、有坦白情节，无实施诈骗的故意，一审量刑过重，请求改判。其辩护人提出：1.陈某1具有坦白情节；2.陈某1作为业务员，诈骗金额认定为18万元，比照同案中诈骗金额31万元的业务员陈某2，一审法院对陈某1量刑过重；3.陈某1愿意赔偿被害人部分损失。经审理查明，二审认定的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。据以认定的证据，经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，本院予以确认，作为定案的依据。另查明，上诉人王某3在一审宣判后主动退赔5万元，应认定为二审期间主动退赔。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪、量刑及适用法律均正确。对于各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护观点，综合评述如下：1.关于上诉人骆某、王某1、任某、王某3及各自的辩护人所提上诉人无诈骗的故意，未实施隐瞒事实真相、虚构事实的行为不应以诈骗罪定性的上诉观点及辩护意见。经查，根据投资计划书中所列薪资制度，从骆某、王某1、任某、王某3的电脑、手机、硬盘中提取的聊天记录等电子数据显示，各上诉人明知公司系以赚取被害人交易手续费、亏损为主的盈利模式，仍通过夸大、虚构“分析师”能力，刺激、引导被害人大金额投资、多次数交易，恶意扩大被害人损失，且有被告人供述、被害人陈述、证人证言、话术本、宣传册等证据相互印证，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，一审定性及认定各上诉人作用、地位准确。2.关于骆某、任某的辩护人、王某1及其辩护人所提客户亏损系正常投资风险，投资者明知投资风险存在，与上诉人是否实施诈骗行为无因果关系的上诉观点及辩护意见。经查，案涉交易平台不具备经营、发布、交易有价证券的资质，投资、交易有价证券亦非西北大宗商品交易中心有限公司、宁夏中银汇通资产管理有限公司及其广东分公司的经营范围，案涉公司同样不具备现货交易的能力，但原审被告人仍有组织、分层次地逐步引导被害人在案涉交易平台中投入大量资金并从中获利，非法占有意图明确，行为分工具体，“投资风险”告知实际为诈骗行为中的一环，更使得被害人陷入错误认识而处分财产，故本案中被害人投入金钱的行为并非投资行为，该上诉观点及辩护意见理据不足。3.关于骆某、王某1、任某的辩护人所提案涉公司系合法成立，无证据证实案涉交易平台、西北大宗交易中心有限责任公司犯诈骗罪，不应认定各上诉人犯诈骗罪的上诉观点及辩护意见。经查，本案现有证据足以证实原审被告人实施诈骗行为，构成诈骗罪，案涉交易平台、西北大宗商品交易中心有限责任公司是否构成诈骗犯罪、同为会员单位的其他公司是否构成诈骗犯罪并不影响本案原审被告人构成诈骗罪，也无因果关系。4.关于骆某的辩护人所提本案应当以单位犯罪认定的辩护观点。经查，利用西北大宗交易平台赚取交易亏损、手续费为宁夏中银汇通资产管理有限责任公司及其广东分公司的主要业务活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，原判定性正确。5.关于骆某、王某1、任某、王某3及其辩护人、苏某的辩护人提出本案犯罪数额不应当以被害人亏损数额计算认定，原判认定的犯罪数额认定不准确的上诉意见及辩护观点。经查，财务报表、税务申报表能够证实，宁夏中银汇通资产管理有限公司除2014年经营亏损，2015年、2016年连续处于盈利状态，不存在上诉人所称的“公司因客户盈利导致经营亏损”的情况；从财务报表可见，通过宁夏中银汇通资产管理有限公司及其广东分公司在西北大宗交易平台中投入金钱的人员总数远超过原审认定的被害人人数，而能够印证本案十一名被害人亏损的证据为西北大宗平台个人账户报表及被害人提供的银行交易明细，数据来源客观、真实，并非上诉人所称“仅依据被害人陈述及银行交易明细认定被害人亏损”；宁夏中银汇通资产管理有限公司及其广东分公司以赚取客户交易亏损、交易手续费为盈利手段，工资报表、被告人供述、证人证言均能证实员工工资奖金与客户交易数额、次数直接相关。故原审认定被害人亏损数额为诈骗数额数据来源客观、真实，理据充分，并无不当。另外，财务工资表、各原审被告人银行交易明细、被告人供述、被害人陈述、证人证言、录音录像资料能够相互印证，证实宁夏中银汇通资产管理有限公司及其广东分公司职工的工资、奖金发放情况，各原审被告人对应的发展客户情况，及各被告人在诈骗环节中所起作用，原审对各被告人获利数额认定客观、准确。至于诈骗财物归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立，应当以通过宁夏中银汇通资产管理有限公司及其广东分公司在西北大宗交易平台中投入金钱的人员亏损总额认定诈骗数额。6.关于骆某、陈某1及其辩护人、苏某的辩护人所提上诉人具有坦白情节、退赔的上诉意见和辩护观点。经查，原判对任某、王某3、苏某、陈某1、陈某2的从犯地位、对苏某的坦白情节、对王某1、任某、苏某、陈某2的退赔情况均已予以认定。王某1称西北大宗平台未退回的保证金其愿意作为退赔款，无证据印证。骆某虽对基本事实供认清楚，但侦查及一审期间均不认罪，不应认定为坦白；陈某1认罪悔罪，对基本事实供认清楚，应当认定为坦白。7.关于王某1、任某所提公安机关、检察机关未收集对其有利的证据，公安机关、检察机关、原审法院存在不公正执法办案问题的上诉观点。经查，上述上诉人并未提供相应证据印证上述观点。而被害人是否对自己陷入诈骗有明确认知与被告人的行为是否构成诈骗犯罪无因果关系，故上诉人所称被害人自称并未受到诈骗的相关说法并不导致其必然无罪。8.关于骆某及其辩护人、苏某提出的刑期计算错误的上诉意见和辩护观点。经查，骆某2017年11月30日至12月2日羁押于惠州市看守所；王某12017年11月30日至12月2日羁押于惠州市看守所；任某2017年11月30日至12月2日羁押于惠州市看守所；王某32017年11月30日至12月2日羁押于惠州市看守所；苏某2017年11月29日至12月2日羁押于惠州市看守所；陈某12017年11月30日至12月2日羁押于惠州市看守所，上述羁押日期应折抵刑期，原判计算刑期起止时间确有错误。综上所述，各上诉人及其辩护人所提主要上诉理由和辩护观点不能成立，唯所提刑期计算错误的上诉意见和辩护观点成立，原判未对各上诉人在惠州市看守所的羁押时间折抵刑期，致各上诉人刑期的起止时间错误，应予纠正。另外，对上诉人王某3主动退赔的行为，视为有悔罪表现，考虑陈某1有坦白情节，均应在原判刑罚的基础上适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二、三项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2018）甘0924刑初21号刑事判决的第一、二、三、五、七、八、九项和第四、六项中对上诉人王某3、陈某1的定罪部分，并对上诉人骆某、王某1、任某、苏某的刑期起止日期予以纠正。（即上诉人骆某的刑期自2017年11月30日起至2030年11月29日止；上诉人王某1的刑期自2017年11月30日起至2029年11月29日止；上诉人任某的刑期自2017年11月30日起至2025年11月29日止；上诉人苏某的刑期自2017年11月29日起至2022年11月28日止）；二、撤销甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2018）甘0924刑初21号刑事判决的第四、六项中对上诉人王某3、陈某1的处刑部分；三、上诉人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币捌万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2025年11月29日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）四、上诉人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币伍万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2021年4月29日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）五、上诉人王某3退赔的5万元，依法发还本案被害人。本判决为终审判决。审判长 黄玉杰审判员 李富俊审判员 刘战玲 二〇一九年九月二十四日书记员 刘 滢