重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6843号上诉人（原审原告）：蒋勇，男，1986年10月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处巴江巷**4-8-3，统一社会信用代码91500224065657388E。法定代表人：张宁，总经理。原审第三人：重庆市南川区南平宝象寺，住所地重庆市南川区南平镇云雾村5社。负责人：释克波（户籍名：江道华），住持。上诉人蒋勇因与被上诉人重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司（以下简称蔚鑫公司）、原审第三人重庆市南川区南平宝象寺（以下简称宝象寺）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋勇及其委托诉讼代理人肖平英，被上诉人蔚鑫公司的法定代表人张宁参加了本案诉讼，原审第三人宝象寺经本院传票传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。蒋勇上诉请求：撤销原判，判决蒋勇与蔚鑫公司之间存在劳动关系,一二审案件受理费由蔚鑫公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。蔚鑫公司于2013年4月3日成立，在2019年4月15日前法定代表人是杨春龙，2019年4月15日变更法定代表人为杨春龙的女婿张宁，但杨春龙仍系持股80%的大股东。在一审审理过程中蔚鑫公司变更法定代表人，是为了逃避责任。2016年9月宝象寺为修建寺庙，同一天与蔚鑫公司的法定代表人杨春龙签订了两份《重庆市南川区南坪镇卡象寺施工合同》，两份合同均为修建宝象寺内的建筑，以蔚鑫公司名义的合同造价20万元，以杨春龙名义的合同造价460万元，后一份合同如果只代表杨春龙个人，不符合合同订立的常规，也不合法。杨春龙个人没有资质承建工程，且“大山门”也属于蔚鑫公司的施工范围，同一工程的合同签字人均为杨春龙，杨春龙签订两份施工合同均应认定为职务行为。杨春龙的签名以及管理工程的施工、工人的用工均是职务行为，代表的是蔚鑫公司。2.一审法院判决理由错误。蔚鑫公司认可蒋勇的工作情况、受伤情况，但又陈述对整个修建过程什么都不知道，均是杨春龙的个人行为，如此则蔚鑫公司不可能了解蒋勇受伤情况，只能说明蔚鑫公司与杨春龙恶意串通，逃避责任。一审法院认定为杨春龙的个人行为错误。3.蔚鑫公司在宝象寺承建的工程系蔚鑫公司的经营范围。蔚鑫公司的经营范围为仿古建筑工程施工、修缮及室内外装饰装潢等，宝象寺发包给蔚鑫公司的工程恰好是蔚鑫公司的经营范围。蒋勇由蔚鑫公司的法定代表人杨春龙聘用到宝象寺的工作场地，蒋勇具有劳动者资格，一审法院错误认定蒋勇的工作内容并非蔚鑫公司的业务范围。4.蔚鑫公司逃避责任，一审法院判决错误。蒋勇系涂料工，蔚鑫公司于2018年10月30日聘用蒋勇为涂料工，工作地点由蔚鑫公司安排。2018年10月30日蒋勇被安排到蔚鑫公司指定的宝象寺修建该寺庙，蒋勇从事做漆和涂料工作。2018年11月14日晚上，杨春龙用车将蒋勇等5人拉到宜宾明威镇做漆，2018年11月27日杨春龙又将蒋勇等拉回到宝象寺继续做漆和涂料，之后蒋勇在宝象寺工地上做涂料时受伤。杨春龙作为蔚鑫公司的法定代表人，履行法人职责，在履行职责过程中只有法定代表人才能实施履职过程，蔚鑫公司仅凭强调没有参与该工程的签订和实施不能够否认杨春龙的法定职责而逃避责任。蔚鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。蒋勇与蔚鑫公司不存在劳动关系，请求维持原判。宝象寺未到庭，也未提交书面意见。蒋勇向一审法院起诉请求：确认蒋勇与蔚鑫公司从2018年10月30日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月，杨春龙打电话给涂学容说需要漆工和涂料工，涂学容就喊蒋勇等五人一同去工作，工资为刮灰320元/天、喷漆500元/天。2018年10月30日，蒋勇等工人一同前往宝象寺施工现场，次日蒋勇等人开始工作。2018年12月26日，蒋勇在宝象寺天王殿工地工作时受伤，后被送往重庆市南川区人民医院住院治疗，并于2019年2月15日出院。经医院诊断为：1.腰1椎椎体压缩性骨折伴椎管狭窄；2.胸12椎椎体棘突骨折；3.全身多处软组织损伤。杨春龙支付了住院医疗费。2019年3月18日，蒋勇向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请，因双方对劳动关系存在争议，该局中止工伤认定。2019年3月28日，蒋勇向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出决定，蒋勇起诉。另查明，蔚鑫公司成立于2013年4月3日，2019年4月15日法定代表人由杨春龙变更为张宁。2016年9月19日，宝象寺（甲方）与蔚鑫公司（乙方）签订了《重庆市南川区南平镇宝象寺施工合同》，约定施工内容为新建大山门，项目造价20万元。同日，宝象寺（甲方）与杨春龙签订了《重庆市南川区南平镇宝象寺施工合同》，合同约定施工内容为：1.原大雄宝殿的补漏维修；2.新建两边居士楼厢房；3.新建天王殿；4.新建钟楼、鼓楼；5.新建大山门；6.制作大山门前的堡坎；7.制作大山门右侧停车场；8.原有两侧房屋、天王殿、钟楼、鼓楼拆除；9.所建修居士房屋、殿、车坝处的树木能移栽的移栽，如大树不能移栽的砍掉；10.重修香炉和化钱炉；11.大雄宝殿四根龙柱彩绘；12.大雄宝殿外墙维修。项目造价460万元。2018年10月18日，宝象寺（甲方）与杨春龙（乙方）签订了《补充协议》，协议约定：“……经甲乙双方商定，重庆市南川区南平镇雲雾村宝象寺因前期施工期间甲乙双方出现分歧，使其施工无法进展；于2018年10月17日甲乙双方进行协商共同确定，及时恢复宝象寺大山门、钟楼、鼓楼、天王殿施工……”庭审中，蒋勇陈述工资由杨春龙发放，先找杨春龙借支，最后再结算，共领取工资1万余元。蒋勇另陈述其在宝象寺工作期间杨春龙曾安排其去宜宾工作，后又回到宝象寺工作。蔚鑫公司陈述虽签订了施工合同，但蔚鑫公司并未实际参与工程的修建，案涉工程实际由杨春龙个人承建。庭审中，蒋勇举示了其代理人肖平英与宝象寺住持释克波的通话录音，录音中谈到宝象寺先与蔚鑫公司签的合同，为了逃税又以私人名义签订了合同，后来杨春龙不做了又写了一个补充协议。一审法院认为，本案的争议焦点为蒋勇与蔚鑫公司是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当按照以下原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”蒋勇主张其与蔚鑫公司存在劳动关系，其应当对劳动关系存在的基本事实承担举证责任。蒋勇举示的现有证据不足以证明上述事实，其应当承担举证不利的后果，具体理由如下：第一，蒋勇受伤的施工工地（天王殿）承包人并非蔚鑫公司，蒋勇的工作内容并非蔚鑫公司的业务范围。宝象寺虽与蔚鑫公司和杨春龙分别签订了施工合同，但实际履行的合同应为与杨春龙签订的合同，因为宝象寺与蔚鑫公司的施工合同约定的施工内容仅为大山门，宝象寺与杨春龙约定的施工内容包括天王殿等其他内容且内容更为具体，且当施工过程中出现停工状态后，也是杨春龙与宝象寺通过签订的《补充协议》的形式来对后续施工内容及付款进行重新约定，故实际履行的合同应为杨春龙与宝象寺的施工合同。虽然杨春龙为蔚鑫公司的法定代表人，但并不能由此推定杨春龙系代表蔚新公司履行的职务行为，因为宝象寺与杨春龙签订的施工合同和补充协议中抬头和尾部的乙方均为自然人杨春龙，且庭审中宝象寺也明确陈述其与杨春龙私人签订合同的事实，故合同当事人按协议上列名的当事人及当事人的陈述认定更符合当事人的订立合同的初衷。第二，蒋勇庭审中自述其工资均由杨春龙以现金方式发放，其工作由杨春龙安排，且杨春龙还安排其去宜宾等工地工作，故其系接受杨春龙的管理和安排。据此，蒋勇请求确认其与蔚鑫公司存在劳动关系的主张，本院不予支持。一审法院判决：驳回蒋勇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蒋勇负担。二审中，蒋勇举示了蔚鑫公司的工商登记信息，拟证明2019年4月15日之前，蔚鑫公司的股东为杨春龙夫妻二人，之后股东为杨春龙夫妻及其女婿三人，但杨春龙仍为控股股东。蔚鑫公司质证认为，公司出于资产重组的目的进行工商信息变更，一审判决已经查明该内容。本院查明以下事实：1.蔚鑫公司的经营范围包括仿古建筑工程施工、修缮，室内外装潢、装饰，仿古家具设计和销售等。2.2016年9月19日宝象寺签订的两份《重庆市南川区南平镇宝象寺施工合同》中，乙方为蔚鑫公司的施工合同，首部及尾部落款的乙方名称为打印文字，乙方为杨春龙的施工合同，乙方名称为手写文字。一审中蒋勇举示了其代理人与宝象寺住持释克波的电话录音，经质证释克波未明确否认该笔录的真实性，仅表示“打过电话，我们把寺庙大山门跟蔚鑫公司签订合同，天王殿是与杨春龙私人签订的合同，蒋勇是在天王殿施工过程中受伤”。2019年3月1日的通话中，释克波陈述：“杨春龙是以蔚鑫仿古公司的名义来签的合同，他保证了出了任何事情与甲方没得关系，事故主要是这个娃儿不听话造成的，违反操作规则；他签了两个合同，先是以公司的名义签的20万元的合同，他为了逃税，又以他私人的名义签了一个560万元的合同；总的还是以单位的名义来包的，他来签合同的时候拿的三级资质，可以包600万元的工程，后面的工程都在之内；后来他说不做了，写了一个补充协议，补充协议就是560万元的，他只做了80万元的活儿。”3.蒋勇举示的工伤认定调查笔录中，一同做工的杨贤芬、涂学容等人证实，其与蒋勇等人于2018年10月30日到宝象寺工地上班，从事漆工工作；蒋勇2018年12月26日下午在跳板上滚漆作业时因跳板断裂摔下受伤；杨春龙的妻子在工地管理和做饭，在蒋勇受伤后到现场。二审查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，依法设立的公司应当依法经营，自觉遵守我国劳动法律法规，并依法纳税。本案二审争议焦点为杨春龙招用蒋勇的行为是否约束蔚鑫公司，蒋勇与蔚鑫公司之间是否存在劳动关系。一、杨春龙招用蒋勇的行为是否约束蔚鑫公司首先，有关宝象寺庙宇建筑的维修、拆除及兴建施工，属于凭资质承包工程范围。根据宝象寺住持的陈述，杨春龙凭蔚鑫公司的资质证书与宝象寺签订了施工合同，虽然杨春龙分别以两个主体名义签订合同，但“总的还是以单位的名义来包的”，全部承包金额在蔚鑫公司资质范围内。没有蔚鑫公司的资质证书，杨春龙不能承接到宝象寺的工程。其次，杨春龙以蔚鑫公司名义与宝象寺签订了大山门的施工合同，同时又以个人名义签订了包括大山门、天王殿等庙宇工程在内的施工合同，杨春龙个人名义的合同出台，仅系配合杨春龙对外使用之便利。蔚鑫公司的合同从未被解除，三方并未对合同解除、变更或权利义务转移进行清理确认，杨春龙个人的合同操作，不能改变蔚鑫公司与宝象寺之间的工程承包关系。第三，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止不具备资质的单位或个人承包建筑工程。杨春龙招用蒋勇，安排其在宝象寺做工，杨春龙身为蔚鑫公司的法定代表人，没有证据表明其向蒋勇明示了杨春龙个人与蔚鑫公司所承包工程的区别，或杨春龙对蒋勇安排工作时的身份识别，蔚鑫公司事后解释杨春龙的招用行为与公司无关，不能令人信服。第四，杨春龙系蔚鑫公司的法定代表人及家族企业的实际控制人，客观上具备对外操作的便利条件。但基于诚信原则、竞业限制及对外法定义务，法律禁止公司董、监、高等特定人员利用职务便利损害公司利益开展自营业务，更不能借此便利条件将公司事务推诿至个人，帮助公司逃避对外责任。综上，蒋勇上诉主张杨春龙的招用行为代表蔚鑫公司，本院予以支持。二、蒋勇与蔚鑫公司之间是否存在劳动关系《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，蒋勇与蔚鑫公司符合法律规定的劳动关系主体，蒋勇由蔚鑫公司的法定代表人杨春龙招聘、安排工作、管理及发放工资，存在管理与被管理关系、付出劳动与支付报酬的关系，蒋勇的工作内容属于蔚鑫公司的业务范围，蒋勇主张与蔚鑫公司构成劳动关系，本院予以支持。蒋勇主张劳动关系的建立时间为2018年10月30日，有证人证实，蔚鑫公司未举示相反证据，本院采信蒋勇的主张。双方均未行使解除权，该关系持续至今。本院确认双方从2018年10月30日起至今存在劳动关系。综上，蒋勇的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3016号民事判决；二、确认蒋勇与重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司从2018年10月30日起至今存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年九月十九日法官助理  秦金星书 记 员  李白露