云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云刑终513号原公诉机关楚雄彝族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）徐斌，男，1973年9月14日生，汉族，云南省昆明市人，硕士研究生，原昆明市公安局警务保障部副主任，住昆明市西山区。因本案于2017年4月14日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于云南省看守所。辩护人刘丽娟，云南标志律师事务所律师。辩护人钟发来，云南万捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马文林，男，1978年9月27日生，汉族，云南省昆明市人，大学本科，原昆明市公安局警务保障部出纳，住昆明市官渡区。因本案于2017年4月14日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于云南省看守所。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院审理楚雄彝族自治州人民检察院指控原审被告人徐斌犯贪污、挪用公款罪,马文林犯贪污、滥用职权罪一案，于二O一九年二月二十五日作出（2018）云23刑初18号刑事判决。原审被告人徐斌、马文林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员杨蒙溪、检察官助理赵丽萍出庭履行职务，上诉人徐斌及其辩护人刘丽娟、钟发来，上诉人马文林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人徐斌在担任昆明市公安局后勤部副主任期间，利用职务便利，以上级领导工作需要现金为名，于2007年8月安排时任后勤部出纳的被告人马文林从昆明市公安局案件暂扣款账户中取现金3318万元转到徐斌个人银行账户中,投入了其个人红塔证券账户，通过其本人和配偶朱某、母亲徐某1的银行账户、投资理财账户进行金融投资理财、消费等营利和挥霍。后徐斌对马文林称3318万元公款被上级领导工作使用后余款只有1244万元，已使用的2074万元无法取得财务支付凭证报账，指示马文林把3318万元的公款账做平,并与马文林商议用公款账户利息收入不入账的方式，截留利息收入填补案件暂扣款账户上的缺口。至2015年底，徐斌、马文林经过商量、对账，发现案件暂扣款账户上的缺口还有一千余万元，徐斌便将余款1244万元退回马文林，马文林按徐斌的要求将2007年从案件暂扣款专户上取给徐斌的3318万元公款账做平。马文林把3318万元公款账做平后，将剩余的200.666515万元非法占有。2016年12月，马文林被徐斌发现未将剩余200.666515万元用于归还公款后，在徐斌要求下转款50万元给徐斌。原判根据上述事实，依照相关法律规定，认定被告人徐斌犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，总和刑期二十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百万元。认定被告人马文林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币四十万元。被告人马文林退缴的赃款人民币187万元，依法没收。冻结在案的被告人徐斌的人民币321849.20元，依法予以追缴。被告人徐斌未退缴的赃款人民币20918150.8元，继续追缴。二审庭审中,上诉人徐斌提出：其构成自首；原判量刑过重。徐斌辩护人提出：主观方面徐斌没有贪污的故意，客观方面徐斌只是挪用公款，徐斌不构成贪污罪;徐斌没有与马文林共同贪污的主观故意，也没有共同贪污的行为,马文林占有200.666515万元的行为属于其个人行为，与徐斌无关；徐斌主动投案，交代了主要犯罪事实，构成自首;马文林向徐斌转账800万元的时间是2007年9月5日，不是2007年8月30日。马文林向徐斌转账800万元的时间，原判决认定错误；云南省人民检察院云检技鉴【2017】25号司法检验鉴定文书的鉴定意见部分与分析论证部分自相矛盾。该鉴定文书分析论证部分认为2007年9月5日马文林向徐斌转账800万元，但鉴定意见部分认为8月30日马文林向徐斌转账800万元，属于前后矛盾。其8月30日的时间表达不准确，存在瑕疵，公诉机关对该鉴定文书存在的瑕疵并未进行补正，不应当作为认定事实的依据；建议对徐斌减轻处罚。上诉人马文林提出:其构成自首和立功；积极退赃；认罪悔罪；原判量刑过重，请求从轻处罚。云南省人民检察院认为：一审判决定性准确，审判程序合法，但对徐斌挪用公款的金额认定有误，一审判决认定徐斌挪用公款1244万元的同时，认定徐斌与马文林共同贪污200.666515万元，存在重复评价的争议；马文林构成自首；建议二审法院结合现有证据查清事实，对本案依法予以改判。经审理查明，上诉人徐斌在担任昆明市公安局警务保障部副主任期间，利用职务便利，以上级领导工作需要现金为名，安排时任保障部出纳的上诉人马文林从昆明市公安局案件暂扣款账户中取现金转到徐斌个人银行账户中。马文林违反财务规定，以单位需以现金退还侦查办案暂扣款的虚假名义，向交通银行昆明分行北区支行出具昆明市公安局财务证明，从昆明市公安局在该支行5310782380180＊＊＊＊5591的账户上，于2007年8月27日、8月29日、8月30日、9月5日分别取现金460万元、1050万元、890万元、918万元，共计3318万元，存入马文林在光大银行、华夏银行、工商银行的个人账户上。之后马文林通过转账和现金存入的方式将3318万元转入徐斌在交通银行北区支行个人的62226005900＊＊＊＊6572账户：2007年9月5日、9月6日、9月11日、9月13日分别转入800万元、1510万元、85万元，918万元，10月18日现金存入5万元。徐斌收到马文林转来的3318万元公款之后，于2007年9月6日、9月7日、9月17日、10月19日将3318万元公款转款投入了其个人红塔证券账户，后通过其本人和配偶朱某、母亲徐某1的银行和投资理财账户进行金融投资理财、消费等。2008年徐斌对马文林称3318万元公款被上级领导工作使用了一部分，无法取得财务支付凭证报账。2008年至2012年间马文林将案件暂扣款账户和装备账户上的部份活期存款转存为定期存款，增加的利息收入，以收入不入账的方式，截留以填补案件暂扣款账户上的缺口。截止2012年，案件暂扣款专户上的账未做平，徐斌要求马文林将其管理的政府采购专户上的利息也一并截留，用以填补案件暂扣款账户上的缺口。至2015年底，徐斌、马文林经过对账，发现案件暂扣款账户上的缺口还有一千余万元，徐斌便与马文林商量将余款1244万元退回马文林以做平公款账，马文林收到徐斌归还的1244万元公款后，于2015年12月28日将2007年从案件暂扣款专户上取给徐斌的3318万元公款账做平，并将平账后剩余的200.666515万元非法占有。2016年12月，被徐斌发现未将剩余的200.666515万元公款归还后，马文林于2016年12月20日、21日、22日分3次转款50万元给徐斌。上述事实，有以下证据予以证实：户籍证明、民警基本情况表、干部任免审批表，昆明市公安局机关财务管理办法、办理刑事案件涉案财物管理规定、昆明市公安局涉案资金取保候审金专用账户管理规定、昆明市公安局资金管理及责任追究规定、公安部关于《公安机关涉案财物管理若干规定》，昆明市公安局单位账户说明及开户许可证、昆明市公安局案件暂扣款账户、装备款账户、政府采购账户三个专户的财务账证资料和银行记录资料，马文林从交通银行云南省分行北区支行市公安局暂款账户取出现金人民币3318万元的现金支票、现金支取审批表、银行记账凭证、市公安局财务证明，马文林保存的提取3318万元的银行单证、现金存入马文林个人银行账户的银行记录、从马文林个人银行账户转账3313万元，存现5万元进入徐斌个人银行账户的徐斌个人银行记录及凭证、徐斌和马文林二人的银行转账记录，徐斌的交通银行账户记录、红塔证券资金账户记录、徐斌的交通银行62×××72账户、招商银行41×××77账户明细，徐斌1213045428、徐某11210013361、朱某1210013420红塔证券股份有限公司资金账号对账单明细、银河期贷889958资金账户明细，中信嘉丽泽运动俱乐部消费记录与徐斌个人银行支付记录，徐斌招商银行41×××77账户明细、昆明星旗汽车有限公司销售奔驰车凭证、中国银行昆明市体育城支行贷款材料；云南省人民检察院云检技鉴（2017）22号、24号、25号、27号鉴定意见、关于对云检技鉴（2017）25号检验鉴定文书的更正说明，证人杜某、张某、杨某1、陈某、熊某1、朱某、徐某1、丁某、代某、徐某2、杨某2、熊某2、周某、王某的证言以及徐斌、马文林的供述等。上述证据经庭审举证、质证，内容客观真实，相互之间具有关联性，本院经依法全面审查，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人及辩护人、出庭检察员发表的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：（一）关于徐斌辩护人所提，主观方面徐斌没有贪污的故意，客观方面徐斌只是挪用公款，徐斌不构成贪污罪；徐斌没有与马文林共同贪污200.666515万元的主观故意，也没有共同贪污的行为，马文林占有200.666515万元的行为属于其个人行为，与徐斌无关的辩护意见。经查，徐斌身为昆明市公安局警务保障部副主任，在明知按照公安部的涉案财物管理规定，案件暂扣款只能专款专用，不能以单位或个人的名义挪作他用的情况下，仍指使马文林将昆明市公安局暂扣款账户中的3318万元取出，并指使马文林不用做账，后转款至自己个人银行账户和个人证券账户。徐斌挪用公款后，用于购买股票和理财产品，无法归还，向马文林谎称两千余万元公款已被单位领导用于公务，不方便取得相关发票，促使马文明与其共同采取违规方式将办案专款账户保管的公款私存，截留利息用于平帐。发现多年截留利息仍有一千余万元无法平账后，为避免暴露，才将结余的1244万元转账给马文林用于平账，被审计发现问题后还在转移赃款。徐斌受领导安排将涉案款项取出用于迎来送往，并进行投资理财以增加单位活动经费的辩解，无证据证实并与在案证人证言相矛盾。徐斌主观上具有占有2074万元公款的目的，客观上该公款在昆明市公安局财物账目上已很难反映出来且已被徐斌实际侵吞。徐斌占有2074万元公款的行为构成贪污罪。徐斌得知马文林贪污公款200.666515万元这一情况后，要求并接受马文林转账50万元的行为反映出徐斌事中参与贪污该笔款项的主观故意。二人应共同对该笔贪污数额承担刑事责任，但该笔款项应在徐斌挪用公款的数额中扣除。二人贪污所得在量刑时酌情考虑。故徐斌辩护人所提马文林占有200.6665.15万元的行为属于其个人行为，与徐斌无关的辩护意见不能成立，不予采纳。（二）关于徐斌及其辩护人所提徐斌主动投案，交代了主要犯罪事实，构成自首的上诉理由和辩护意见；马文林所提构成自首、立功的上诉理由。经查，徐斌确实存在向单位领导说明情况，在单位领导的陪同下到云南省检察院反贪局投案的行为，但其在主动投案时对案件事实的供述前后矛盾，与客观证据不相符合，编造了大量公款用于公务的细节，避重就轻，坚持辩称是为公理财。在本人已有案发前转移大额财产行为的同时，坚持辩称自己不是不想还公款，而是为公理财过程中亏损了，没办法还上。自始都没有如实供述主要犯罪事实，也未主动如实供述与马文林共同贪污的行为，不构成自首。徐斌及其辩护人所提徐斌构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。马文林在单位领导陪同下，到检察机关投案的行为属于主动投案，并如实供述了滥用职权的全部犯罪事实。马文林归案后还如实交代了办案机关未掌握的贪污罪行，应该全案认定自首，但不属于立功。马文林所提构成自首的上诉理由予以采纳，构成立功的上诉理由不予采纳。（三）关于徐斌辩护人所提，马文林向徐斌转账800万元的时间是2007年9月5日，不是2007年8月30日。原判决对马文林向徐斌转账800万元的时间认定错误；云南省人民检察院云检技鉴【2017】25号司法检验鉴定文书的鉴定意见部分与分析论证部分自相矛盾。该鉴定文书分析论证部分认为2007年9月5日马文林向徐斌转账800万元，但鉴定意见部分认为8月30日马文林向徐斌转账800万元，属于前后矛盾。其8月30日的时间表达不准确，存在瑕疵，公诉机关对该鉴定文书存在的瑕疵并未进行补正，不应当作为认定事实的依据的辩护意见。经查，辩护人所提马文林转账800万元给徐斌的相关时间问题有误的意见符合本案实际，二审期间我院已将辩护人所提相关书面意见以及卷宗移交检察机关阅卷审查，检察机关已对以上司法检验鉴定文书中出现的错误予以说明、更正，相关鉴定文书可作为证据使用，辩护人所提相关司法检验鉴定文书不应当作为认定事实的依据的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人所提一审判决认定相关时间有误的问题，我院已充分注意并在二审过程中予以纠正。（四）徐斌及其辩护人所提应对徐斌减轻处罚，马文林所提积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚等量刑方面的上诉理由和辩护意见。经查，原判结合徐斌具有的贪污、挪用公款的数额巨大且时间跨度长、转移赃款、拒不退赃等情节对其量刑适当。徐斌及其辩护人所提原判量刑过重，请求减轻处罚等量刑方面的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判对马文林量刑时充分考虑其积极退赃、滥用职权造成的损失、贪污的数额等情节，但未认定其构成自首，量刑过重，应予改判。马文林所提原判量刑过重，请求从轻处罚等量刑方面的上诉理由予以采纳。（五）云南省人民检察院所提一审判决定性准确，审判程序合法，但对徐斌挪用公款的金额认定及马文林不构成自首的认定有误。建议二审法院结合现有证据查清事实，对本案依法予以改判的意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人徐斌在担任昆明市公安局警务保障部副主任期间，利用职务便利，安排时任后勤保障部财务处出纳的上诉人马文林从昆明市公安局案件暂扣款账户中取现金3318万元转到徐斌个人银行账户中，徐斌将其中的2074万元用于购买理财产品和消费不予归还，同时还与马文林共同贪污公款200.666515万元，其行为构成贪污罪，贪污金额为2274.666515万元；徐斌挪用公款1043.3334845万元，用于购买基金和股票等盈利活动，且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。马文林违反单位财务规定，以单位需要现金退还侦查办案暂扣款的虚假名义，向交通银行昆明分行北区支行出具昆明市公安局财务证明，从昆明市公安局在该支行的账户上支取3318万元给徐斌，构成滥用职权罪；马文林与徐斌共同贪污200.666515万元的行为还构成贪污罪。应对二上诉人数罪并罚并依法惩处。综上所述，原判定罪准确，审判程序合法。对徐斌量刑适当，但对马文林量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）、（三）项、第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第六条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23刑初18号刑事判决的第一、四、五项；二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23刑初18号刑事判决的第二、三项；三、上诉人（原审被告人）马文林犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；总和刑期八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月14日起至2023年10月13日止。罚金自判决发生法律效力后三十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）马文林退缴的赃款人民币1506666.15元依法没收。本判决为终审判决。审判长 赵子茂审判员张赵琳审判员邓会二〇一九年九月四日书记员 徐      潇      潇