福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1861号 上诉人（原审原告）：福建中顺建筑工程有限公司，住所地福建省平和县小溪镇北环路宝善延寿山下。 法定代表人：郑卫民，总经理。 委托诉讼代理人：吴钟灵，福建磊达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方志雄，福建磊达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诏安金都工业集中区管委会，住所地福建省漳州市诏安县金星乡雨亭（金星中学内）。 负责人：陈龙跃。 委托诉讼代理人：高炜峰，福建朝华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖勇龙，福建南州律师事务所律师。 原审被告：香港国际佳鑫顺投资有限公司，住所地香港国际湾仔告士打道**东亚银行中心****。 法定代表人：张德才，总经理。 上诉人福建中顺建筑工程有限公司（下称中顺公司）因与被上诉人诏安金都工业集中区管委会（下称金都管委会）、原审被告香港国际佳鑫顺投资有限公司（下称佳鑫顺公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判金都管委会和佳鑫顺公司共同赔偿中顺公司经济损失3052500元并承担连带责任。事实和理由： 一、金都管委会和佳鑫顺公司的共同过错行为导致中顺公司无法实现建设工程价款优先受偿权，金都管委会和佳鑫顺公司应承担赔偿责任。漳州市中级人民法院（2017）闽06民终2690号民事裁定书指出本案为侵权纠纷，不是合同纠纷，一审判决也作出上述认定。故一审适用合同相对性原则，驳回中顺公司对金都管委会的诉讼请求，判决错误。 二、讼争工程不是学校、医院等公益性质工程，不属《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百八十六条规定的不宜折价、拍卖的建筑工程。 三、金都管委会和佳鑫顺公司签订无效《企业土地使用权出让预约协议书》（下称《协议书》），主观上存在过错，该事实已由福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1039号判决认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第六条规定，金都管委会和佳鑫顺公司均应承担侵权责任。 四、金都管委会和佳鑫顺公司的侵权行为与中顺公司的损失存在直接因果关系。金都管委会和佳鑫顺公司签订无效《协议书》，导致土地和讼争工程一并被收回，中顺公司无法和发包人就讼争工程协商折价或申请人民法院拍卖，依法享有的建设工程价款优先受偿权受到侵害。 五、根据《侵权责任法》第八条规定，金都管委会和佳鑫顺公司应承担连带责任，本案不存在根据过错比例进行赔偿的问题。 综上，本案符合侵权责任所有要件，中顺公司的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。本案案情和最高人民法院（2014）民申字第956号案案情完全相同。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销并改判。 金都管委会辩称：一、中顺公司突破合同相对性向金都管委会主张权利不能成立。金都管委会和佳鑫顺公司签订的《协议书》被人民法院认定为无效合同，相关过错赔偿责任应由双方根据实际损失情况互相向对方主张，中顺公司无权主张。工程价款支付属债权范围，受合同相对性制约，中顺公司和佳鑫顺公司签订建设合同，其认为合法权益受到损害，只能向合同相对方福建金福环保科技（漳州）有限公司（下称金福公司）或佳鑫顺公司主张，而不是生搬硬套在侵权责任纠纷这一案由上向金都管委会主张。 二、中顺公司主张工程价款优先受偿权受到损害不能成立。为保护劳动者利益，施工人在其他债权人（包括抵押权人）之前有权就工程拍卖价款优先受偿。本案中，讼争工程并未拍卖或折价转让，没有工程价款，不存在工程价款优先受偿问题，也就不存在工程价款优先受偿权受损害问题。况且，本案相关刑事判决于2013年12月20日作出，最迟于该日，施工合同已终止履行，要求付款条件成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:void(0);?)（二）》第二十二条规定，中顺公司应在六个月内向发包人金福公司主张工程价款优先受偿权。中顺公司到2017年才起诉主张优先受偿权，已远远超过期限。即便以福建省高级人民法院判决合同无效的时间，即2015年9月29日为准，中顺公司的主张也超过六个月除斥期间，权利灭失。 三、中顺公司引用的案例和本案不相符，不适用本案。该案中涉案工程折价款转让给了管委会，管委会收到施工人要求优先受偿的函件后，仍将工程折价款直接支付给承包人，且没有采取监管措施保证该款优先用于支付施工人工程款，导致该款被挪用，施工人债权无法实现。本案中并没有工程折价款，不存在折价款被挪用的情况，不适用该案例。从最高人民法院案例可以看出，工程价款优先受偿权的核心是“优先”，本案中，金都管委会没有损害“优先”权的过错或行为，无需承担侵权责任。 四、中顺公司主张工程价款优先受偿权程序错误。根据《合同法(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?5469957-5707869.html"t"https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)》第二百八十六条规定，承包人首先应催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，可协议折价或申请人民法院拍卖，建设工程(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?6757751-6972352.html"t"https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，中顺公司没有提交证据证明其履行催告、协议折价或申请拍卖程序，其主张违反程序要求。 佳鑫顺公司未提交书面意见。 中顺公司向一审法院起诉请求：一、佳鑫顺公司、金都管委会共同赔偿中顺公司经济损失3052500元（暂计，实际以鉴定为准）；二、本案诉讼费、公告费、保全费等均由佳鑫顺公司、金都管委会承担。 一审法院认定事实：2010年5月31日,金都管委会和佳鑫顺公司签订的《协议书》第一条约定：预约出让土地的性质、数量及方位：金都管委会预约出让给佳鑫顺公司地块位于3#地Dl、D2、D3地块，土地面积269.51亩，土地用途为工业用地。张德才在香港注册成立佳鑫顺公司（注册资本港币10元），后以该公司名义在福建诏安金都工业集中区独资设立金福公司。2011年7月26日，中顺公司和金福公司签订《建设工程施工合同》，约定由中顺公司承建金福公司厂区及配套设施工程，包含：道路;办公研发楼1#；专家楼2#、3#；宿舍楼4#、5#、6#；C型厂房15#的土建工程，合同价款约1.8亿元。中顺公司进场施工，已施工完毕的工程有道路稳定层、垫层、活动房，整体工程未竣工。金都管委会因与佳鑫顺公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2015年9月29日作出（2015)闽民终字第1039号终审判决，确认金都管委会和佳鑫顺公司签订的《协议书》无效，佳鑫顺公司应返还金都管委会3#地Dl、D2、D3地块，土地面积约269.51亩。判决生效后，金都管委会收回3#地Dl、D2、D3地块。庭审中，中顺公司陈述其于2011年8月11日进场施工，已施工完毕的工程有道路稳定层、垫层、活动房，工程未竣工。张德才陈述佳鑫顺公司没有注销，但已没有实际经营。诉讼中，经中顺公司申请，一审法院委托福建省营造项目管理有限公司对中顺公司已经施工的道路稳定层、垫层、临时设施等建设工程价款进行鉴定。福建省营造项目管理有限公司于2018年12月26日作出鉴定意见书，鉴定意见：金福公司厂区及配套设施工程―已施工的道路稳定层、垫层、活动房工程总造价为3083618.87元。其中道路整平、稳定层、垫层鉴定造价为3043887.71元；施工队伍办公及部分工人居住的活动房鉴定造价为39731.16元。 福建省漳州市中级人民法院于2013年12月20日作出（2013）漳刑初字第25号民事判决，被告人张德才犯合同诈骗罪被判刑。金福公司已吊销。 一审法院认为：根据中顺公司提供的《建设工程施工合同》，可以确定该合同签订主体为发包人金福公司，承包人是中顺公司(施工单位)。2011年7月26日《建设工程施工合同》签订后，中顺公司进场施工，施工完道路稳定层、垫层、活动房等基础设施后停工，金福公司未支付工程价款。金福公司已吊销，但未注销，中顺公司选择独资设立该公司的佳鑫顺公司作为被告承担民事权利义务，应予准许。金都管委会因佳鑫顺公司未按约定缴纳应缴款项而诉至法院要求确认《协议书》无效。福建省高级人民法院于2015年9月29日作出（2015)闽民终字第1039号终审判决，确认金都管委会和佳鑫顺公司签订的《协议书》无效，佳鑫顺公司应返还金都管委会3#地Dl、D2、D3地块。但终审判决没有对合同无效所造成的法律后果进行处理。故对承包人已完成的建设工程是进行折价补偿还是根据过错比例进行赔偿未经处理，金都管委会应承担多少赔偿责任或者根据过错责任比例应承担的赔偿范围无法确认。金都管委会和佳鑫顺公司签订《协议书》的过程是否存在过错是该合同当事人之间的权利义务关系,根据合同相对性原则，与中顺公司无关。中顺公司请求金都管委会与佳鑫顺公司共同赔偿依据不足，应不予支持。根据《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中顺公司已完成的工程是道路稳定层、垫层、活动房工程等基础设施，按照建设工程的性质属不宜折价、拍卖的建筑工程。中顺公司并非与金都管委会订立合同的相对人,其因建设工程价款优先受偿权无法实现，而主张突破合同相对性请求金都管委会共同承担赔偿责任,没有合同依据和法律依据。 综上，中顺公司请求佳鑫顺公司赔偿其经济损失3052500元（经鉴定已施工的道路稳定层、垫层、活动房工程总造价为3083618.87元，中顺公司未变更诉讼请求，应以其诉讼请求主张的损失3052500元为准），应予支持；但提出金都管委会承担共同赔偿责任，没有依据，应不予支持。金都管委会提出超过诉讼时效依据不足，应不予采纳；但提出中顺公司的损失与其没有法律上的因果关系，其没有实施侵权行为，金都管委会无权处分地上建筑物，应驳回其诉讼请求等辩解意见，应予采纳。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条规定，判决：一、佳鑫顺公司应在判决生效之日起10日内赔偿中顺公司经济损失合计3052500元；二、驳回中顺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31220元，由佳鑫顺公司负担。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 对一审法院认定事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 中顺公司主张一审法院遗漏认定：1.金都管委会和佳鑫顺公司在签订合同过程中均有过错；2.讼争工程已随土地由金都管委会一并收回。金都管委会认为，金都管委会在签订合同过程中确有过错；福建省高级人民法院并未判决讼争工程随土地一并返还。 对中顺公司所主张的遗漏认定事实问题，本院分析认定如下：金都管委会对其在签订合同过程中存有过错的事实并无异议，该事实可以认定。讼争工程为道路稳定层、垫层、活动房，客观上附着于由金都管委会收回的土地上。虽然讼争工程客观上也一并被收回，但从法律上看，对讼争工程的处分尚未确认，中顺公司主张金都管委会已收回讼争工程，没有法律依据，应不予采纳。据此可以认定如下事实：金都管委会和佳鑫顺公司在签订《协议书》过程中存有过错。 本院认为：过错责任归责原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般侵权行为。过错是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生有故意或过失的心理状态，即过错和损害后果需有因果关系。金都管委会和佳鑫顺公司签订《协议书》的行为并不会对中顺公司造成损害，故签订《协议书》过程中的过错和中顺公司主张的损害后果没有法律上的因果关系。金都管委会收回讼争土地有福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1039号民事判决为据，其收回土地的行为并无过错。综上，一审法院认定金都管委会无需承担侵权责任并无不当，判决佳鑫顺公司对中顺公司承担侵权责任确有不当，但因佳鑫顺公司未提起上诉，故一审判决应予维持。中顺公司主张金都管委会和佳鑫顺公司签订无效《协议书》的行为和金都管委会收回土地的行为侵害其建设工程价款优先受偿权，与法不符，理由不能成立。 综上，中顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31220元，由福建中顺建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇一九年九月四日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄