内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1152号上诉人（原审被告）：内蒙古草原蒙福食品股份有限公司。法定代表人：韩某，公司董事长。委托诉讼代理人：胡某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原审被告：霍某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：胡某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大法扬律师事务所律师。上诉人内蒙古草原蒙福食品股份有限公司(以下简称蒙福肉业公司)因与被上诉人杨某，原审被告霍某施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初5220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人蒙福肉业公司的委托诉讼代理人胡某、李某（亦是原审被告霍某的委托诉讼代理人），被上诉人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒙福肉业公司上诉称：1、请求二审法院依法撤销临河区法院（2018)内0802民初5220号判决并依法改判或发回重审。2、本案一审二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于杨某主张的墙体工程款的上诉意见被上诉人一审所请求的工程款并非最终实际工程量，其所主张的工程款应以实际工程量为依据进行计算。根据合同约定，围墙工程以延长米计价，故16栋南墙100×150=15000:元，17栋南院墙：126.3×150=18945元，18栋北院墙121.3×150=18195元，包含应扣除部分总工程款合计：331260元。扣除东围墙以前所彻：12×150=1800元，正房屋面人工：194×35=6790元，库房屋面人工：810×35=18350元，正房内120隔墙未砌：19.8×34.1=675.18元，18栋东围墙扣除以前砌筑：12×150=1800元，杨某用王海兵工资：30.5×150=4575元，合计：43990元。扣除应扣除部分，工程总价为287270元，根据合同付款方式的约定，需扣除5万元作为质量保证金，故应付工程款总价为237270元，现我方已付工程款为285500元，已超付工程款48229.8元，上诉人并不欠杨某工程款，杨某所诉所请没有法律依据，上诉人认为一审法院判决上诉人支付69453工程款没有事实和法律依据，上诉人请求二审法院依法撤销一审法院判决书并依法改判或发回重审。二、上诉人认为硬化路面纠纷应当属于本案的审理范围上诉人认为杨某施工的5010平米道路硬化属于本案的审理范围。首先，被上诉人认可上诉人与被上诉人之间关于道路硬化存在建筑工程施工合同关系。被上诉人诉讼请求中的142533元劳务费包括上述40080元道路硬化费用，而且被上诉人也提供了关于道路硬化计算费用的相关证据，上诉人与被上诉人之间虽然没有签订关于道路硬化的《建筑工程施工合同》，但被上诉人认可上诉人与被上诉人之间就道路硬化存在建筑工程施工合同关系。其次，上诉人也认可上诉人与被上诉人之间关于道路硬化存在建筑工程施工合同关系。上诉人在本案中就道路硬化已经提起反诉，并提出对硬化的道路进行鉴定的申请。综上所述，上诉人与被上诉人都认可双方之间关于道路硬化存在建筑工程施工合同的事实，人民法院应当对上诉人与被上诉人之间的道路硬化存在的纠纷进行审理。但是，一审法院并未对上述道路硬化问题进行审理，所以，上诉人请求二审法院依法撤销一审法院判决书并依法改判或发回重审。杨某答辩称：起诉书中包含道路硬化。道路硬化我没有包，霍某和其弟弟让我一定要做完，做完就能让政府给钱了，因为天气已经冷了，面无法抹光，我就让我的工人留下，他们和工人定的协议让工人做完的。因为无法走账，就走的我的账，扣的我的钱，所以我就一并起诉的。道路硬化并没有不合格，只有门口八十平米沙了，上诉人又不鉴定。霍某同意蒙福肉业公司的上诉意见。杨某一审诉讼请求：请求判令蒙福肉业公司、霍某给付施工费69453元。经一审审理查明，2016年5月12日杨某与蒙福肉业公司签订了施工协议书，该协议约定，由杨某组织工人为蒙福肉业公司建设库房、办公室及院墙。由于蒙福肉业公司未办齐相关建设手续，施工时干时停，到2017年底工程结束施工。2018年3月，双方进行了施工量的验收统计，确认杨某施工总量为347453元。庭审中，经双方核对，蒙福肉业公司支付、扣除、处罚杨某施工费合计278000元，尚欠69453元。一审法院认为，双方于2016年5月12日签订的协议是双方真实意思表示，属有效合同，应受法律保护。杨某按约履行合同后，蒙福肉业公司亦应按约全面履行其义务，长期拖欠给杨某造成损害，应承担民事责任。霍某不是施工协议的相对方，杨某要求其个人承担责任于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司于本判决生效后五日内给付原告杨某施工费69453元。二、驳回原告杨某对被告霍某的诉讼请求。未按判决书指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元，原告杨某已预交3150元，退还原告杨某1575元，另1575元，由原告杨某承担775元，被告内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司承担800元。二审中当事人依据诉讼请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了举证、证据交换。杨某提供新证据。1、做道路硬化的工人出具的证明原件一份。举证意图：证明道路硬化不是我做的，但是走的我的账。2、技术员樊凯，霍某签字的中间停工期间的结算单复印件一份。举证意图：证明我一审提供的工程量计算方式是对的，应该按照平米计算。3、工程鉴定退卷函原件一份。举证意图：因上诉人不去鉴定，鉴定申请被鉴定机构退回。经质证，蒙福肉业公司认为：对第一份证据的真实性合法性关联性不认可，因为证人未出庭作证。第二份证据不是原件，对真实性合法性关联性不认可。对第三份证据，鉴定被退回是因为法院的原因。因管理鉴定的人员小郝请假、票据没有了的原因没有交费，再去申请时候说是超期了，2019年1月29日，上诉人又申请了一次，法官收下了申请书但是没有组织鉴定。本院对以上证据做如下认证：对第一份证据因为证人未出庭作证，本院不予采信。第二份证据不是原件，本院不予认定。对第三份证据的真实性认可。经二审审理查明：经二审庭审询问：审：上诉人，一审卷25页：“养殖基地杨某”是否认可？上诉人：因为没有我方负责人的签字，原则上是不认可的。对16栋南墙、17栋南院墙、18栋北院墙，大门口干码砖、甲方用工、道路硬化不认可。对其他的认可。16栋南墙应该按照延长米计算。审：上诉人说的16栋南墙、17栋南院墙、18栋北院墙延长米对不对？被上诉人：16栋南墙、17栋南院墙、18栋北院墙延长米是对的。审：说一下大门口干码砖19平米的问题。上诉人：在我方提供的工程量上是没有这部分的。被上诉人：是做过的工程。审：甲方用工是什么？上诉人代：工人是我方找的，工资也是我方付款，分三部分，分别是正房屋面人工费付了6790元，库房屋面人工费28350元，杨某用王海兵工资4575元，合计39715元。被上诉人：上诉人说的不对。屋面人工费用应该我承担，因为我多抹的墙部分和这个相抵顶了。库房在合同中就不是我的。王海兵负责开铲车，应该挣我的工资，但是我没有发，应该发20天的工资，一天150元，总计3000元。甲方用工3750元，是从1栋到16栋是我的工人做的。审：说一下道路硬化的问题。上诉人：对米数是认可的，但是每平米应该是6元。被上诉人：市场价不可能是6元。审：谈一下保证金问题。上诉人：合同中第五条约定了需要扣除5万元作为质量保证金，杨某所建的墙体出现了裂缝，这5万元应该扣除。合同虽然约定了完工时间是2016年，但是实际上是2018年完工，所以质保金应该保证到2018年。被上诉人：我的合同在区法院，合同最后的付款方式是到年底全部结算完毕，应该2016年完的工程，我直到2018年还在继续做。质保金不存在，不应该扣除。审：一审中的2号证据工程量表是不是你方的技术员写的？上诉人代：我现在不认可。庭后经询问双方当事人：审：一审判决中所说的院墙是按照平米计算还是延长米计算？杨某：按照延长米计算的。合同是按照延长米计算的，因为之前做过一部分，我做的是去掉之前做的计算的。另外，根据合同约定，超高部分也应该结算，按照每延长米150元计算，16栋南院墙超高部分是100米。17栋、18栋没有超高的。审：一审中，关于1月15日的5万元钱，你陈述你领取了5万元…（一审卷91页）你的陈述是否有证据证明？杨某：这五万元，三万元支付了道路硬化工人工钱，证据就是二审中出具的工人出具的证据。但是没有上诉人给我出具的书面的证据。审：说一下保证书的事情。杨某：写保证书的时候，道路硬化结束工人要钱，因为用的是我的工人，霍某承诺给我5万元。李某：杨某的工人去厂里闹事，蒙福肉业就把杨某叫去，一审中陈述的工程款包括这5万元。但是这5万元是保证金，现在工程上出现问题，因此要扣除这5万元。杨某：这5万元不是保证金。审：2018年3月18日的1万5和另外6月17日的1万5千元是给谁付的？李某：是给杨某付的工程款。至于杨某给其他人我们不清楚。杨某：刘虎是我介绍给霍某的，审：二审中上诉人提供了一份养殖场杨某工程量清单，杨某看一下。杨某：我不认可的部分在清单上已标注。另查明：双方签订的《内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司建筑合同》第一项中（1）约定：围墙高度及工艺同路东蔺培新养殖基地围墙一样：第16栋、17栋增高部分按实际建筑尺寸按150元/延长米支付。（4）约定：正房200元/平米、库房200元/平米、围墙有地梁150元/延长米、围墙无地梁160元/平米。工程结算以实际建筑面积及延长米计价。第五项约定：付款方式……甲方支付剩余工程款并扣除工程款5万元作为质量保证金，如没有工程质量问题甲方一次性返还乙方。经二审审理查明的其余事实与一审认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、主体工程的工程款、工程量如何认定；2、道路硬化应否属于本案的审理范围。本院认为：蒙福肉业公司与杨某所签订的建筑合同是双方当事人的真实意思表示，且合同已履行，应予认定。双方应按合同约定的内容履行各自的义务。双方提供了各自的工程量清单，虽然在墙体的计算上存在差异，但根据双方所签订的《内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司建筑合同》第一项中（1）：围墙高度及工艺同路东蔺培新养殖基地围墙一样：第16栋、17栋增高部分按实际建筑尺寸按150元/延长米支付的约定与杨某一审提供的“养殖基地杨某工程量”清单证实杨某做了院墙的增高部分，且该工程量清单是蒙福肉业公司的技术员出具的。即使依据蒙福肉业公司二审中提供的“草原蒙福养殖基地杨某工程量”计算，16栋南墙按照增高计算也应是100×150×2计算为30000元，已经超过杨某提供的工程量总数。故杨某所举的养殖基地杨某工程量清单亦为合理，应予认定。故本案杨某的工程量应为347453元。一审中蒙福肉业公司提供了给杨某已付工程款285500元。杨某称其中有6万元是给了蒙福肉业公司的工人工资了。但蒙福肉业公司均不认可，杨某也不能举证证明该6万元是给了蒙福肉业公司的工人工资，故蒙福肉业公司已付款应认定为285500元。蒙福肉业公司称杨某未做工程合计43990.18元，但杨某只认可其中正房扣除5000元，支付王海兵3000元及罚款5000元。共计13000元。至于保证金，蒙福肉业公司称工程有质量问题，但未提供证据证实，保证金不应再扣除。关于鉴定，因本案对于工程量双方争议的部分明确，对扣除部分蒙福肉业公司没有书面证据，对于杨某认可部分予以认定。且鉴定已过举证期间，故本院不予准许。关于道路硬化问题，杨某在一审中放弃该部分权力并未违法，一审未审理，故本院亦不作审理，双方当事人可另案另诉。故蒙福肉业公司应给付杨某的工程款数额应为347453元-285500元-13000元=48953元。综上，蒙福肉业公司上诉合理部分本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初5220号民事判决第一项，维持第二项；二、内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司于本判决生效后五日内给付杨某施工费48953元。三、驳回杨某的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1575元，由杨某承担1063元，内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司承担512元。二审案件受理费3150元由杨某承担2126元，内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司承担1024元。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  杜 彬审判员  罗一民二〇一九年九月十二日书记员  韩 姣