广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12077号上诉人（原审原告）：张凯，男，1966年2月2日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：王国骏，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓薇，女，1989年12月2日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。原审第三人：李惠，女，1965年4月19日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。上诉人张凯因与被上诉人张晓薇，原审第三人李惠赠与合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37579号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张凯上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018)粵0304民初37579号民事判决。2、请求二审法院依法改判支持上诉人撤销原拟赠与受赠人张晓薇的坐落于深圳市××香蜜湖路××房产；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误。2006年3月14日，上诉人与第三人李惠签订的《离婚协议书》明确约定：“……三、夫妻共有财产具体分割如下：（一）关于“熙园”房产：1、双方商议确定：现购买的位于莲花西路与香蜜湖路交界东南的“熙园”5栋C座1702房（房产证号：30××**)不作共同财产分割，共同同意赠与给女儿张晓薇，作为女儿个人财产。”上述证据足以证实，上诉人与第三人离婚时对夫妻共同财产蜜湖路3012号熙园5栋C在《离婚协议》第三条第一款第一项明确约定“不作共同财产分割，共同同意赠与给张晓薇不是夫妻财产分割行为，是“共同赠与”行为，一审判决错将上诉人与第三人“共同赠与”行为认定为“离婚时财产分割”，显然是对基本事实认定错误。二、一审判决所谓“赠与合同的规定是调整一般的财产赠与关系，而离婚协议中的赠与条款因涉及身份关系而属于特殊的赠与”纯属毫无法律根据地随心所欲曲解法律。众所周知，我国法律除《合同法》第一百八十八条规定了“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同”，及第一百九十条“附义务的赠与合同”外，从未有什么“一般的财产赠与关系”、“特殊的赠与”之分的法律规定。一审判决认定：“《合同法》第十一章关于赠与合同的规定是调整一般的财产赠与关系，而离婚协议中的赠与条款因涉及身份关系而属于特殊的赠与，”该“认定”纯属毫无法律根据地随心所欲曲解法律。更何况，本案的基本事实是，上诉人与第三人在《离婚协议》中约定将共有财产共同赠与给张晓薇，“共同赠与”条款的撤销，仅仅是将共同赠与的财产重新回到未赠与前的共同共有状态，丝毫不影响第三人的任何权益。三、一审判决对本案基本事实认定错误，导致适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国立法法》第九十二条错误。《中华人民共和国立法法》第九十二条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该法条适用的前提必须是“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，”一审判决将全国人大常委会制定的《中华人民共和国合同法》认定为“普通规定”，将《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》认定为“特别规定”。错误将全国人大常委会立法机关和最高人民法院审判机关两个完全不同机关混为一谈；错误将立法机关制定的法律《合同法》与审判机关制定的司法解释混为一谈。一审判决适用《中华人民共和国立法法》第九十二条明显属于适用法律错误。2、一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第八条、第九条显属错误。1)、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第八条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”第九条：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”最高人民法院明确规定适用该《解释》第八条、第九条的前提条件必须是“离婚协议中关于财产分割的条款”或“财产分割协议发生纠纷”。如上所述，上诉人与第三人《离婚协议》第三条第一款第一项明确确定：“现购买的位于莲花西路与香蜜湖路交界东南的“熙园”5栋C座1702房（房产证号：30××**)不作共同财产分割，共同同意赠与给女儿张晓薇，作为女儿个人财产。”该条款属于《离婚协议》中的“共同赠与”条款，而非“财产分割”条款，一审判决混淆了两者完全不同合同条款性质，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、第九条显属错误。2)、上诉人请求撤销的既不是“婚姻解除问题”、也不是“子女抚养问题”、更不是“财产分割问题”，而是与第三人《离婚协议》中的“共同赠与”条款。一审判决混淆了两者完全不同诉讼请求性质，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、第九条显属错误。一审判决在“本院认为”部分错误表述为：“离婚协议是男女双方综合考虑各方面因素后对婚姻解除、子女抚养以及财产分割等事项一揽子达成的协议，其中每一部分内容都与其他部分内容互为条件，有机统一，每一部分内容与离婚协议都是一个整体，当事人不能任意行使撤销权。”上诉人请求撤销的既不是“婚姻解除问题”、也不是“子女抚养问题”、更不是“财产分割问题”，而是与第三人《离婚协议》中的“共同赠与”条款。上诉人主张撤销“共同赠与”条款，仅仅是将共同赠与的财产重新回到未赠与前的共同共有状态，丝毫不影响第三人的任何权益。一审判决混淆了两者完全不同诉讼请求性质，继而适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条、第九条显属错误。四、受赠人张晓薇多次无情伤害上诉人，毫无“父女”之情，已经将上诉人对其二十多年养育之恩伤害至尽，上诉人请求撤销与第三人《离婚协议》中的“共同赠与”条款，合情、合理、合法。尽管上诉人对受赠人张晓薇是否与上诉人存在真实的血缘一直置疑，但是，上诉人已经倾注心血将其抚养成人，即使不是血亲，亦有了亲情。将近三十年来，上诉人像对待亲生女儿一样将其抚养成人。从出生婴儿、到小学、中学、大学、去加拿大留学、帮助其办理加拿大移民，直至现在加拿大有了幸福的生活。甚至在上诉人与第三人《离婚协议》中将案涉夫妻共有财产“熙园”房产约定了“共同赠与”条款。将近三十年来，上诉人作为“父亲”、含辛茹苦，倾注全部心血将受赠人张晓薇这个“女儿”抚养成人。但是，受赠人张晓薇竟然丧尽天良，因为未办理房屋产权过户，在电话中竟然多次肆无忌惮地辱骂上诉人2018年6月25日，上诉人前往熙园5栋C座1702房屋查看期间，与第三人李惠假“老公”XXX发生争执，远在加拿大的受赠人张晓薇竟然用越洋电话为XXX打气助威，继续辱骂上诉人，公然支持XXX与上诉人对抗。上诉人经过几十年艰苦创业购买的熙园5栋C座1702房屋是上诉人的血汗资产，至今自己还没有这样价值的住房，受赠人张晓薇多次无情伤害上诉人，毫无“父女”之情，已经将对其二十多年养育之情伤害殆尽，上诉人没有义务将案涉房产赠与给受赠人张晓薇，受赠人张晓薇亦无权利、无资格、无脸面接受上诉人赠与。《合同法》第一百八十五条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”正是基于财产赠与是无偿的“单务合同性质”，才有《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定。上诉人作为共同赠与人根据《合同法》第一百八十六条之规定请求撤销该赠与条款合情、合理、合法。综上所述，一审判决认定主要事实错误；所谓“赠与合同的规定是调整一般的财产赠与关系，而离婚协议中的赠与条款因涉及身份关系而属于特殊的赠与”纯属毫无法律根据地随心所欲曲解法律；对本案适用法律错误；受赠人张晓薇多次无情伤害上诉人，毫无“父女”之情，已经将上诉人对其二十多年养育之恩伤害殆尽，上诉人请求撤销与第三人《离婚协议》中的“共同赠与”条款，合情、合理、合法。请求二审法院依法改判支持上诉人撤销熙园5栋C座17021对受赠人张晓薇的赠与。被上诉人张晓薇对上诉人张凯答辩称：不同意上诉人的上诉请求，案涉的房屋不是一般的赠与合同，是夫妻离婚时对财产的处分，现在张凯与第三人的婚姻不能恢复原状，也不能恢复到离婚前的时刻，故本案应当要求上诉人继续履行赠与合同，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人李惠对上诉人张凯答辩称：与被上诉人张晓薇一致。张凯一审的诉讼请求为：一、确认张凯撤销原拟赠与张晓薇的坐落于深圳市××香蜜湖路××房产；二、诉讼费用由张晓薇承担。原审法院经审理查明，张凯与李惠于1989年3月9日登记结婚。2006年3月14日，张凯（甲方）与李惠（乙方）在深圳市龙岗区民政局协议离婚，《离婚协议书》约定：甲乙双方自愿离婚，离婚后，婚生女儿（指张晓薇）随乙方生活；在张晓薇未有自立能力前，其生活教育费用甲乙双方各承担一半，即甲方每年支付2万元抚养教育费；如若张晓薇有上大学或出国等特殊需要，上述约定不能满足其生活教育费支出时，具体变更由甲乙双方再行协商；对深圳市福田区莲花西路与香蜜湖路交界东南熙园5栋C座1702房（下称案涉房产）不作共有财产分割，共同同意赠与给女儿张晓薇，作为女儿个人财产，因涉案房屋现在按揭供楼还贷，每月供楼款和物业管理费甲乙双方各出资50%，直至还完全部按揭贷款，在2011年12月31日前，若任何一方当月供楼出现困难，为不至发生逾期供楼还贷情况，对方均应无偿为对方支付当月供楼款；张晓薇未满18岁前由甲乙及张晓薇三方共同协商如何处理涉案房产，张晓薇已满18岁后由张晓薇自行决定如何处理；供楼还贷终结，甲乙双方均有义务配合张晓薇完成房产转移登记手续；离婚后甲乙双方未再婚前，均有权继续居住在涉案房屋，但双方不得带异性朋友前往涉案房屋，如违约，视为放弃居住权，任何一方再婚后均无权居住在涉案房屋；坐落于安徽省太和县镜湖东路南侧方庄房屋**，现《房地产证》登记房屋所有权人为甲方，现双方商定，该房赠与给女儿张晓薇。2011年8月23日，张凯（甲方）与张晓薇（丙方）、李惠（乙方）三方共同签署《协议书》约定，甲乙双方于2006年3月12日协议离婚，对女儿张晓薇的生活教育费及涉案房产银行还贷已有明确约定。根据原协议规定，甲乙双方各自承担女儿张晓薇出国留学资金和房子还贷款一半的费用至2016年4月止；现乙方称暂无足够资金支付原协议以上应付费用，甲方体谅乙方困难，经甲、乙、丙三方协议一致达成如下协议：自2011年9月起，由甲方负责直至还清涉案房产的房贷；乙丙方体谅甲方资金也十分紧张，同意甲方将涉案房产再次向银行抵押贷款，以解决费用困难问题，贷款期限和数额应经丙方同意后，方可进行抵押贷款；甲方承担本协议生效后的房子按揭费用和再次银行贷款的还贷费用，此后乙方及丙方不再承担本协议生效后的房子按揭费用及再次银行贷款的还贷费用；甲方对此房产不转卖不转租，并且在所有贷款还清后，甲方应及时配合与丙方做此房产转交至丙方名下；乙方及丙方应及时配合甲方办理本房产再次进行银行抵押贷款的相关工作及提供相关资料；甲乙双方应履行各自责任和义务，并应诚实信用，如有违约或者欺诈，则此协议无效，仍按照原离婚协议执行，同时违约方赔偿对方全部损失；原协议第三项第（二）条原甲乙双方商定安徽省太和县镜湖东路8号房产赠与女儿张晓薇所有，现乙方及女儿张晓薇愿意将该房产无偿转让给甲方，甲方同意接收此房产。张凯称协议书签订后办理了提前还贷，但张晓薇和李惠均不予配合重新办理抵押，导致张凯经济困难。另查，涉案房产目前登记的权利人为张凯，房产证号为深房地字第**。又查，张凯以抚养费纠纷为由将张晓薇诉至原审法院[(2016)粤0304民初24705号]，请求确认张凯、张晓薇不存在亲子关系及本案张晓薇返还抚养费50万元，原审法院经审理后判决驳回张凯的诉讼请求。后张凯不服上诉至深圳市中级人民法院，该院于2018年10月11日作出（2018）粤03民终9533号民事判决书，判决认为：张凯称自张晓薇出生时其就怀疑张晓薇不是其亲生女儿，但张凯在本案诉讼前亦从未主张张晓薇并非其亲生女儿，在张凯与李惠离婚时还共同约定将一套价值很高的房产赠与张晓薇，全心考虑女儿权益。在离婚后，张凯亦一直对张晓薇关爱有加，上述情形与张凯所述并不相符。张凯主张其与张晓薇不存在亲子关系的唯一依据为《广东南天司法鉴定所STR基因检测报告》，但该报告所依据的检材中，张凯自称是“张晓薇”的毛发并非系张晓薇本人到鉴定机构提供，不能证明该毛发属于张晓薇，因此，张凯实际并未依法完成提供必要的证据证明张晓薇与其不存在亲子关系，张凯并未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。另外，虽然张凯不确认张晓薇提供的鉴定意见书的真实性，但张凯作为对待证事实负有举证证明责任的一方，其并未完成其举证责任，因此即使张晓薇的举证并不充分，不足以反驳张凯的主张，但亦足以使本案中张凯主张双方不存在亲子关系的待证事实真伪不明，故法院依法不予确认张凯关于其与张晓薇不存在亲子关系的主张。张凯以张晓薇拒绝鉴定为由主张应当推定双方不存在亲子关系没有法律依据，故判决驳回上诉，维持原判。再查，张晓薇于2016年10月8日以赠与合同纠纷为由起诉张凯及李惠，要求确认案涉房产归其所有，并要求张晓薇张凯协助其办理该房产的过户登记手续。原审法院认为，离婚协议是男女双方综合考虑各方面因素后对婚姻解除、子女抚养以及财产分割等事项一揽子达成的协议，其中每一部分内容都与其他部分内容互为条件，有机统一，每一部分内容与离婚协议都是一个整体，当事人不能任意行使撤销权。婚姻法司法解释（二）第八条和第九条规定了离婚协议对男女双方具有法律约束力，并规定男女双方提出变更或撤销财产分割协议的，应在离婚后一年内提出。本案张凯与李惠是于2006年离婚并签署离婚协议书，早已超过提出变更或撤销的一年除斥期间，张凯已无权请求撤销离婚协议中关于财产分割的相关内容。《合同法》第十一章关于赠与合同的规定是调整一般的财产赠与关系，而离婚协议中的赠与条款因涉及身份关系而属于特殊赠与，在婚姻法司法解释对其撤销已有明确规定的情况下，根据特别规定与一般规定不一致的应适用特别规定的立法规定，案涉房产撤销应适用婚姻法的有关规定，张凯依据《合同法》关于赠与合同的一般规定主张撤销案涉赠与房产，属于适用法律错误，原审法院对其主张予以驳回。综上，依照《中华人民共和国立法法》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回张凯的诉讼请求。本案一审案件受理费38800元（张凯已预交），由张凯负担。本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张张晓薇伤害上诉人感情，争议房产尚未过户，要求撤销赠与，对于张晓薇是否伤害上诉人感情的问题，上诉人并未提交充分证据证明，本院不予采纳。对于上诉人是否有权撤销赠与的问题，本院认为，首先，离婚协议是离婚双方就子女抚养和财产分割达成的一揽子处理方案，撤回或者变更任一条款均可能导致协议基础不存，影响整个离婚协议的达成。在本案夫妻双方已经达成离婚协议多年的情况下，当事人不能任意行使撤销权。其次，将争议房产赠与女儿是离婚双方在离婚时协商一致达成的协议，属于共同赠与，如要撤销之前达成的协议，理应双方共同协商达成一致方能撤销。现李惠对于张凯撤销赠与的主张并不认可，张凯要求撤销赠与的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币38800元，由上诉人张凯负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月二十四日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。