重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终6158号上诉人（原审被告）：长安福特汽车有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯镇长福西路**，统一社会信用代码915000007093751090。法定代表人：张宝林，董事长。委托诉讼代理人：罗兰，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈居锋，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：周中宁，男，汉族，1977年3月13日出生，住重庆市忠县。上诉人长安福特汽车有限公司（以下简称长安福特公司）因与被上诉人周中宁劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0112民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。长安福特公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回周中宁的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由周中宁承担。事实和理由：一、一审法院忽略了关键录音资料，错误认定孤证，导致事实认定有误。周中宁自行提交了录音资料，加上长安福特公司申请的证人徐某、李某的证人证言能够证明周中宁存在提前下线的行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定李某的证人证言是孤证，系对孤证规定的错误适用。首先，一审过程中双方共提交了三分证据，不存在孤证一说。其次，即使徐某与周中宁发生过纠纷，不必然导致徐某的证言不能被采信，仅是不能单独作为认定案件事实的依据。周中宁答辩称，请求判决长安福特公司支付周中宁违法解除劳动合同的双倍赔偿金67866.84元、2018年11月份克扣的工资1051.52元、加班工资3429.52元、2018年年终奖17785.04元以及加付赔偿金90132.92元。周中宁向一审法院起诉请求：1.长安福特公司支付周中宁违法解除劳动合同赔偿金67866.84元；2.长安福特公司支付周中宁20**年11月工资（实际奖金）1051.52元；3.长安福特公司支付周中宁工作期间加班工资3429.52元；4.长安福特公司支付周中宁20**年年终奖17785.05元；5.长安福特公司支付周中宁1**%加付赔偿金90132.92元。一审法院经审理查明：周中宁20**年10月21日起以劳务派遣方式进入长安福特公司工作，岗位为焊工工人。后于2017年3月1日，周中宁（乙方）与长安福特公司直接签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2017年3月1日至2020年2月29日，乙方根据甲方工作需要，担任工人岗位工作，甲方安排乙方执行综合计算工时制度，乙方的税前月收入不低于所在地最低工资标准的1.15倍，以后根据甲方的经营状况和薪资福利调整乙方收入。合同第十八条第（七）款约定，甲方的规章制度，《员工手册》等为本合同附件具有同等法律效力。甲方的规章制度将通过但不限于公司公共网络、电子邮件、OA系统、公示张贴栏、员工会议或培训等形式公布。同日，周中宁签字入职确认书，确认获得《员工纪律惩处条例》等相关文书。《员工纪律惩处条例》显示的发布/修订日期为2017年2月1日，第5.2条约定，员工有下列情形之一者，根据具体情况予以警告处罚，同时免去最高不超过两个月的月度奖金：……5.2.2工作时间擅离本职岗位半小时以内者；……5.2.11对其他员工进行威胁、恐吓、侮辱、谩骂者（未造成严重后果）；5.2.13在工作场所或工作时间内对他人实施任何形式的骚扰行为者。第5.4条约定，员工有下列情形之一者，可根据《劳动合同法》等法律法规与其解除劳动合同：5.4.5两年内两次违反本条例并得到严重警告处罚者。2017年1月5日，长安福特公司召开第四届职工代表大会第三次会议，载明对包括《员工纪律惩处条例》在内的规章制度听取职工代表意见，签到表上有若干员工签字。2018年7月16日，周中宁与组长徐某因工资考核问题发生争执，长安福特公司2018年7月19日给周中宁做的面谈记录显示，周中宁陈述，“……我起身走到电脑前，用手指着他说，你有种，竟然在考核上乱写，徐某用手折我的右手食指，我反应之下抽手回来，过程中不小心抓到他颈部后方，后来他来抓我衣领，造成我脖子抓伤。”长安福特公司同日给徐某做的面谈记录显示，徐某陈述，“我将考核发给员工后，回到电脑前，周中宁气势汹汹走过来，用手卡住我的颈部，事后发现颈部下方有两处伤痕。……”2018年9月27日，长安福特公司以“周中宁因绩效考核问题在和组长沟通过程中，采取过激行为，对组长工作造成骚扰”为由向周中宁作出警告处罚。2018年12月11日，长安福特公司以“2018年10月31日中班，由于在线车较少，在未到离岗时间，且组长安排周中宁再做5分钟的前提下，仍提前脱岗”为由，向周中宁作出警告处罚，同时免去2018年11月度奖金。长安福特公司就解除事宜事先经过了工会同意。长安福特公司为证明周中宁脱岗事实，申请证人公司员工李某及徐某出庭作证，两个证人陈述，周中宁20**年10月31日上的中班，时间段从下午4：40到凌晨1:20，组长徐某当天要求1:15下线，周中宁1:09分就下线了；周中宁当天的岗位是侧围外板一工位，对应的合作对象是李某，该工位不能独立完成。周中宁对脱岗事实不认可，陈述自己1点12分下线，是因为别人都已经下线了，徐某也没有要求几点下线，周中宁同时以徐某与其产生过纠纷有利害关系为由对证言不认可。同日，长安福特公司作出处理决定，以周中宁因违反公司规定，被给予警告处罚累计两次，违反了公司规章制度，在公司及部门产生了较坏的影响，根据《员工纪律惩处条例》等相关规定，解除与周中宁的劳动合同。长安福特公司向周中宁邮寄该处理决定，周中宁于2018年12月14日收到。2019年1月28日，周中宁向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长安福特公司支付违法解除劳动合同赔偿金、欠付工资、加班工资、年终奖、加付赔偿金等。2019年3月14日，该委出具渝劳人仲案字（2019）第16号仲裁裁决书，裁决长安福特公司支付违法解除劳动合同赔偿金44317.71元，驳回其他请求。另，周中宁在2017年12月至2018年11月应发工资为7304.79元、7210.75元、4673.93元、6585.95元、6882.19元、4480.21元、3888.12元、2709.47元、4225.44元、3348.46元、3416.41元、2882.50元。2018年2月发放2017年年终奖17785.04元。工资表显示2018年11月周中宁实际奖金1051.52元，实际固定奖金434.60元，违反公司纪律扣款463.03元，统一未出勤扣奖金810.61元。长安福特公司陈述，2018年11月周中宁实际奖金1051.52元中，统一未出勤扣了810.61元，违反公司纪律扣完剩余的款。工资表同时显示，2018年3、4月份分别有总裁特别奖2353.10元、2373.22元，长安福特公司陈述上述奖项发放的是2017年的，周中宁不认可。2018年11月的考勤显示周中宁在11月8日、11月9日、11月19日至11月30日未上班。周中宁举示微信群聊天记录，显示有人在10月29日晚上20点37分、11月1日晚上19点51分发送：“线上没得车了，今天吃完饭回来都提前5分钟上线请大家支持”、“吃完饭回来，大家提前5分钟上线，请大家支持”，拟证明有加班事实。长安福特公司不认可。长安福特公司陈述，因2018年汽车行业整体遇冷，经营业绩严重下滑，未发放年终奖，周中宁不认可。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，周中宁主张整个工作期间的加班费，但仅举示两个聊天记录共计十分钟的加班证据，对未举证的部分，周中宁自行承担举证不能的法律后果；对已举示的微信聊天记录，长安福特公司不认可，周中宁未证明发消息的人的身份，一审法院对该证据不予采信，对周中宁主张的所有加班费不予支持。关于年终奖，发放年终奖系用人单位自主经营管理权的范畴，且双方的劳动合同也约定长安福特公司根据经营状况和薪资福利调整周中宁收入，另本案中，周中宁也未举证证明长安福特公司发放了2018年年终奖，故对周中宁起诉的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于周中宁起诉的100%加付赔偿金，根据《中华人民共和国合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（三）安排加班不支付加班费的”。本案中，周中宁未举示证据证明劳动行政部门对长安福特公司责令限期支付劳动报酬、加班费，应自行承担举证不能的责任，一审法院对100%加付赔偿金不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，长安福特公司解除劳动合同依据对周中宁进行警告的两个行为，其中，后一行为即周中宁提前下线的行为，涉及徐某是否要求1:15下线、周中宁是否提前下线，双方存在争议。长安福特公司举示的证据为两个证人，其中徐某曾与周中宁在2018年7月16日发生争执乃至抓扯，也是前一警告行为的当事人，周中宁提出该证言有利害关系，一审法院予以采信，即对徐某证言不予采信。则证明徐某是否要求1:15下线、周中宁是否提前下线仅有一个证人，根据法律规定，孤证证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。则长安福特公司对周中宁作出的该警告及免去2018年11月度奖金处理决定，以及以该警告为基础作出的解除劳动合同处理决定违法，长安福特公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。对于周中宁起诉的2018年11月工资（实际奖金）1051.52元，长安福特公司未举证证明统一未出勤扣奖金810.61元的规章制度，以及根据上文论述，长安福特公司免去2018年11月度奖金处理决定违法，故对周中宁起诉的该部分款项1051.52元，长安福特公司仍负有支付义务，一审法院予以支持。关于解除劳动关系前十二个月的平均工资，长安福特公司主张2018年3、4月份发放的2353.10元、2373.22元为2017年的总裁特别奖，周中宁不认可，长安福特公司未举示证据，应自行承担举证不能的责任，一审法院对上述款项不予扣除。另2017年的年终奖17785.04元应按比例计算在平均工资中，长安福特公司2018年11月扣款1051.52元应计算在平均工资中。综上，解除劳动关系前十二个月2017年12月至2018年11月的平均工资为5012元/月[（7304.79元+7210.75元+4673.93元+6585.95元+6882.19元+4480.21元+3888.12元+2709.47元+4225.44元+3348.46元+3416.41元+2882.50元+17785.04元÷12个月×1个月＋1051.52元）÷12个月]。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。”本案中，周中宁的工作场所、工作岗位未变，合同主体由原劳务派遣单位变更为长安福特公司，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，长安福特公司未举证证明原单位支付了经济补偿，则计算经济补偿时应当将原单位的工作年限合并计算。结合离职时间，则2014年10月21日至2018年12月14日违法解除劳动合同赔偿金为45108元（5012元/月×4.5年×2倍）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、被告长安福特汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周中宁违法解除劳动关系赔偿金45108元；二、被告长安福特汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周中宁20**年11月工资（实际奖金）1051.52元；三、驳回原告周中宁其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告长安福特汽车有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：一审庭审中，周中宁为证明其并未提前下线举示了录音一份，长安福特公司对证据的真实性不认可，对录音中说话人员身份提出异议。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案一审判决后，周中宁并未提起上诉，其在二审答辩中提出的关于加班工资、2018年年终奖以及加付赔偿金等请求，不属于上述法律规定的“上诉请求”，一审判决亦不存在“违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”的情形，故周中宁的这部分请求不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。关于违法解除劳动合同的赔偿金，长安福特公司上诉主张一审中已经提交的录音证据和两位到庭证人的证言能够证明周中宁存在提前下线的违规行为。但是，其主张的录音资料系周中宁提交，长安福特公司在庭审质证中不认可证据的真实性，对录音资料中说话人员的身份亦不认可，一审法院对真实性不能确认的证据不予采信，并无不当。长安福特公司提交的到庭证人徐某、李某的证言，两位证人均系公司在职职工，且徐某与周中宁曾发生过较大纠纷。在综合案件具体事实，考虑证人证言客观性的基础上，一审法院对证言证人的证明力及证明力大小作出判断，结果上并无不当。关于2018年11月工资，长安福特公司并未对此提出上诉理由，因其并未举示证据证明免去周中宁20**年11月奖金处理决定的事实基础和合法性，本院对一审判决的此判项予以维持。综上，长安福特公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长安福特汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年九月五日法官助理 傅典模书 记 员 王银银