云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云31民终457号上诉人（原审原告）：保山市杏花建筑工程有限责任公司，住址保山市隆阳区永昌街道正阳北路**。法定代表人：李寿昌，系公司总经理。委托诉讼代理人：沈从云，男，汉族，1973年9月25日生，住，住址云南省保山市保山市杏花建筑工程有限责任公司项目经理。委托诉讼代理人：血春红，云南杰云律师事务所。上诉人（原审被告）：云南金潮房地产开发有限公司，住，住址云南省昆明市盘龙区白龙小区商业街******/div>法定代表人：李继葵，系公司总经理。委托诉讼代理人：潘朝雄，云南清诚律师事务所。委托诉讼代理人：邹国平，男，汉族，1962年7月27日生，住，住址云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县/div>上诉人（原审被告）：云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司，住，住址云南省盈江县平原镇盈东路**/div>负责人：李继葵，系公司总经理。委托诉讼代理人：潘朝雄，云南清诚律师事务所。委托诉讼代理人：邹国平，男，汉族，1962年7月27日生，住址，住址云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县div>上诉人保山市杏花建筑工程有限责任公司（以下简称：杏花公司）与上诉人云南金潮房地产开发有限公司（以下简称：金潮公司）、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司（以下简称：金潮公司盈江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2018）云3123民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杏花公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案的一、二审案件受理费及财产保全费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实审查不清，工程量及工程款认定错误。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，上诉人提交的合同中工程建筑面积为15748.66㎡，造价为23308016.80元，该份合同为双方确认盖章的合同。后被告提交的合同面积及造价与上诉人合同不一致，故上诉人与被上诉人要求查看住建部门备案的合同，但住建部门备案的合同中在备案后由被上诉人单方更改，并未经过上诉人确认核实同意，由被上诉人单方更改的合同不应当作为本案计算工程款的依据。上诉人承建的被上诉人金潮丽都项目实际建筑面积为15748.66㎡，但设计公司在计算面积数字时计算错误为15677.23㎡，少计算了71.43㎡，在签订合同时经核算后，得出了实际建筑面积为15748.66㎡，上诉人也实际施工了这些建筑面积。而送到住建部门的合同原本约定的是双方核算的实际建筑面积，是被上诉人为顺利办理手续单方更改（要求与图纸记录面积一致，而图纸记载面积为工作人员失误计算错误），未经上诉人同意，故根据尊重实际事实的原则，对上诉人承建的工程应当根据实际面积计算造价，故一审判决中扣除71.43㎡面积，价值105716.4元工程款是错误的，该事实未审查清楚。二、上诉人承建金潮丽都项目中因被上诉人过错导致上诉人遭受停工损失，包括机械零件损失及人工损失。一审判决支持了上诉人塔吊损失及脚手架等零件损失，但停工天数及责任过错认定错误：1、上诉人承建工程以来，因被上诉人过错导致多次停工，至2016年10月12日3、5栋交房时共计停工426天，2017年春节后双方提出解除合同至上诉人撤出工人、拆除塔吊共停工294天，这些停工的天数从双方提交的证据均可看出，故塔吊及脚手架等零件损失应根据实际停工天数计算；2、导致停工的原因均是因被上诉人的过错，第一次停工是因被上诉人违规放线，之后的每一次停工都是因被上诉人违约不按时支付工程款导致停工，被上诉人应承担全部的停工损失。一审判决未涉及停工期间的人工损失，这是违背事实，违背公平原则的，侵害了上诉人的合法权益。上诉人在诉讼中主张的停工期间人工损失是根据房屋建设阶段工种进场的次序计算，属于必然的，实际的损失，故上诉人的主张是合理的，因停工是被上诉人过错导致，对于工人损失应当支持。上诉人停工期间各项损失共计1092466.00元，都是因被上诉人过错导致，上诉人属于受害者，并不应当承担停工责任，一审判决认定上诉人需承担50%停工损失是错误的。三、一审判决认定利息为上诉人起诉之日即2018年1月15日至2018年7月31日是错误的。上诉人于2016年10月12日已将3、5栋竣工验收，由被上诉人接房根据合同约定，竣工验收部分应当支付90%工程款，被上诉人为故意拖延付款，对于上诉人按合同约定每月对当月所做工程量提交付款申请置之不理，但上诉人每月所做工程量均有相关人员、单位签字，这些材料都交给了住建部门备案，也都是被上诉人应当支付工程款的依据。按照合同约定，每月支付工程款是被上诉人的义务，违反约定就应当承担逾期付款部分的利息损失，被上诉人2014年7月第一次拨款就违约，就应当承担违约逾期付款的利息，但被上诉人不但不按约定履行义务还逼迫上诉人签订补充协议，行为恶劣。之后的每一个月该拨付工程款时被上诉人都违反约定不按时按量拨款，被上诉人应承担每一次逾期付款的利息。故被上诉人支付工程款的时间为每月上诉人提交申请时、支付的款项为当月工程量的80%，工程验收后支付至90%，根据鉴定结果，上诉人所做工程造价为20104427.42元，而至今被上诉人只支付了14460000.00元，未达到80%，属于被上诉人违约，利息的计算应从被上诉人应支付对应工程款的日期计算，而不是上诉人起诉之日，一审判决利息起算日错误。四、一审法院在判决中漏判鉴定费用100000.00元与财产保全费5000.00元。上诉人因被上诉人长期拖欠工程款，起诉要求被上诉人支付相应款项，期间由法院指定德宏振宏司法鉴定中心对工程量及工程造价进行鉴定，鉴定费用为100000.00元，因上诉讼资金周转困难，实际垫付了50000.00元，还欠付50000.00元，该笔费用为本案实了产生的案件费用，应由被上诉人承担，而一审判决中对于该笔费用只字未提，损害了上诉人的权益，故请求法院判令两被上诉人承担该案鉴定费用100000.00元。另，上诉人为保障自身合法权益，申请一审法院保全“金潮丽都”项目2栋房屋，交了保全费用5000.00元，该笔费用应由被上诉人承担。请求支持上诉人的上诉请求。上诉人金潮公司、金潮公司盈江分公司针对杏花公司的上诉答辩称，一、杏花公司的上诉理由不成立，杏花公司是擅自停工，应对金潮公司承担违约责任。二、金潮公司、金潮公司盈江分公司不存在违约，杏花公司应当举证证明我方存在违约行为，若是仅以合同解除后，以进度款的违约来确定，是不符合实际的。杏花公司若是要按合同来履约，其应完成的工程量不仅是鉴定意见书中的部分。合同解除双方不仅需要解决的是工程结算的问题，工程施工相关的手续也需要进行移交，税金需要扣减，这些都没有纳入工程结算的范围。上诉人金潮公司、金潮公司盈江分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或是发回重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对本案关键事实查明不清，违约责任认定错误，司法鉴定脱离了客观公正的鉴定原则，导致本案未能全面客观公正的进行评判，具体如下：一、被上诉人尚不具备与上诉人对已完成部分工程款结算的法定条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，工程质量合格的唯一有效证明是相关质检验收资料，而承包方至今未向发包方和法庭提交完整的质检、验收资料，因此尚无权利主张工程结算。二、一审判决上诉人承担1305031.00元利息错误。1、被上诉人至今都不具备结算工程的法定条件，当然也就无利息索赔的权利。2、一审工程结算结果错误，利息自然也错误。3、一审依据《解释》第十七和第十八条第（三）项判决上诉人承担利息赔偿责任，而第十七条规定的仅是利率计付标准，第十八条第（三）项规定的是利息计算起算时间，这两条并非责任承担归属的法律依据。一审认定本案工程未完全交付，工程价款也未结算，应以起诉之日作为利息起算点没错，但由谁承担该损失，应当查明工程未能完全交付、工程价款未能结算的责任在哪一方。如在发包方由发包方承担，如在承包方则由承包方承担，一审并未认定工程不能完工交付、工程不能结算的责任在上诉人，却判上诉人承担违约利息，明显错误。三、一审判决上诉人承担停工损失137028.15元错误。1、被上诉人主张的停工损失是塔吊、钢管、扣件、顶托租赁价及模板的市场单价共五项组成。双方合同是包工包料、固定单价合同，施工所需的以上五项材料本就属承包人有责任提供的范围，并且该部分已包含在合同价款内，至于承包人是租、是全套购买、还是使用自有的，属于承包人自己的风险考虑范围与发包人无关。2、合同价款已包含此部分材料的提供，在被上诉人未能依合同实际完工的情况下，本案鉴定机构以全部完工的条件，按合同价计算了工程造价，实际上对该部分材料的对应价款已满打满算，工程未完工，本该扣减的未予扣减，又判上诉人承担，形成了重复计算。一审法院认定的第1次停工44天，第2次停工79天，两次停工期间都在合同约定的总施工期内，是否是因为这两次停工而造成了租赁期的不合理增加，增加了多少，是因为谁的责任等都未查明的情况下，就判上诉人承担，并不合理。特别是模板，并不会因停工而增加支出。3、第1次停工期间正值春节放假，这是停工的实际主要原因，春节放假因素应当合理考虑进去。4、一审认定第2次停工责任各担50%错误，应当全部由被上诉人承担。上诉人一审提交的证据三，清楚证明了被上诉人篡改了合同专用条款第26条拨付进度款的约定，并依据假合同停工、勒索工程款。该证据付款报审表与会议纪要的三性，一审法院已予以认可，既然认可了被上诉人篡改合同，并依据假合同条款，而停工敲诈工程款的事实，不但没有追究被上诉人的法律责任，反而判决受害方承担50%的赔偿责任，责任认定错误。5、被上诉人在一审也自认停工了7次，退一步就算第1次非因被上诉人的原因，那么其余6次，一审也查明了是被上诉人无理由停工，就应认定被上诉人擅自停工的违约事实和违约责任。尽管上诉人未在一审对被上诉人违约造成的损失提出索赔反诉，但一审对被上诉人的违约事实予以查明，符合依职权全面查明案件基本事实的原则，没有违反不告不理的诉讼原则，因此该部分事实查明存在遗漏。四、司法鉴定的结算方式不客观公正，在委托鉴定前未依“半截子工程结算”的特殊性，公平合理的确认结算方式，而由鉴定机构任意采取了对上诉人明显不公的计算方式，脱离了半截子工程鉴定的常规鉴定办法和司法指导、解释，造成该合理扣减的未扣减，部分内容实际形成重复计算。1、本案是固定单价合同，但承包人未依合同完工的工程结算，工程造价是开发商的最重要成本支付，订立合同时约定的1480元固定单价是根据合同承包范围内容，承包内容、合同范围总工程量多少、合同全部完工等因素，综合考虑的包干价，并且高于当时的市场价，1480元单价并非是承包内容各分单项分别计价相加组成，并且顺利全部按时完工做为价款的基础条件，当工程总范围未实际全部完工形成烂尾，工程量就发生了重大改变，原价款的基础条件已不存在，原合同价已不适用烂尾工程，仍用原来的合同包干单价结算，不能客观鉴定出完工部分的实际造价。2、上诉人提交的证据五证明的1015315.97元应当冲抵工程款而未冲抵。3、工程增减部分，不应计算在内，本案工程增减部分，不应计算在内，本案工程增减部分并未依合同进行施工方、建设方、监理对工程量、造价等是否达到合同约定增减计价条件等进行签证，一审对该增减的支持无事实依据。4、本案鉴定基本计算方法是：先假设合同全部按约完工，用合同约定的总造价（合同价）-未完工部分（定额价）=完工部分的工程造价，除造成上述阐明的错误外，还存在以下问题：①前后取价标准不一致，结果会不客观公平，不能客观反映完工部分的实际工程造价。②违反了半截子工程的鉴定办法和法律规定，根据2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》5.10-5.10.7的规定，法院应先查明合同解除责任后，才能进行造价鉴定，责任归属不同，鉴定计算方法不同，而本案并未预先做出责任查明和责任归属认定。5、本案完工部分的实体标的物一直存在，直接对完工部分进行造价鉴定更能客观真实反映被上诉人完工部分的工程造价，并且符合“有约定依约定，无约定依当地市场、行业部门指导价”的规定及最高院针对工程结算的司法解释。五、本案实情是被上诉人恶意篡改了合同的垫资条款后，多次组织工人停工敲诈上诉人，因上诉人不就范，就故意停止施工，以“烂尾楼”压力威胁开发商。上诉人认为，“烂尾楼”结算，应当查明被上诉人的相对责任，全案综合评判，而不能简单的一加一减结算，才能客观公正处理本案。在诉讼过程中，上诉人金潮公司、金潮公司盈江分公司补充事实和理由：一、本案是包干价性质的合同，承包内容是按图纸全部施工范围施工，杏花公司未完工的工程量应当以图纸对照查明。二、在双方对合同约定的承包范围有争议的情况下，被上诉人的实际施工部分应当到现场对实体建筑进行调查。三、德宏振宏司法鉴定中心的鉴定意见书无法律效力，脱离了客观公正的原则，以鉴代审，鉴定程序严重违法，不应当做为定案证据。四、工程结算应该将税金承担、质保金处理、垫支抵扣、施工方的违约赔偿等查明，在最终结算中处理，而一审对这些情况未全部纳入调查处理范围，事实不清，不符合工程结算的诉讼规定。五、上诉人在一审提交的证据五，1015315.97元应在结算中扣减，其中被上诉人未施工电力引入工程、供水管网，在一审中未客观公正纳入扣减。上诉人杏花公司针对金潮公司、金潮公司盈江分公司的上诉答辩称，1、对于每次停工都是金潮公司拒绝拨付工程款导致的，从金潮公司拒绝在我方的拨付申请中签字，导致了工程进度无法进行。双方无法继续合作就是因发包方拒绝拨付工程款导致的。2、被盗的电线属于刑事案件，导致电线丢失是金潮公司将太阳能搬到楼顶，打开了房门所致。3、杏花公司完成和未完成的工程量都是对照图纸进行计算的。进行鉴定时，杏花公司、金潮公司和一审法院及鉴定机构的人员都是到场对实体进行调查，鉴定意见书是具有法律效力的，应当作为定案依据，也不存在以鉴代审的情况。当时杏花公司起诉后，法院组织双方并询问对于工程款的价格和造价是否结算过，是否能达成一致意见，当时双方差距过大，存在矛盾，所以，双方无法进行共同结算，当时双方均同意在法院主持下对已完工工程量进行结算，该程序是合法的，并且委托鉴定机构并不是杏花公司单方决定，金潮公司是同意的。在第一次鉴定出现问题后，一审法院组织双方询问是否需要鉴定中心补充鉴定或者另行委托其他鉴定机构进行鉴定，双方均同意补充鉴定，我方认为以上程序都是合法的，并且鉴定意见中以合同单价乘以建筑面积扣减或者增加工程量，计算出的造价是合理的。对于金潮公司提出的我方起诉金额和鉴定出的金额不一致，这是合理的，与鉴定结果相差不大是合情合理的，鉴定机构在鉴定程序、鉴定人员上均不存在问题，可以采信。我方施工时按照图纸进行施工，入户之后的工程不在图纸范围内，不应在整个工程造价中进行计算，在一审时，我方已经提交金潮公司交给我方施工的工程范围。杏花公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；二、判令两被告支付尚欠原告的工程款5,757,011.43元；三、判令两被告支付因其违约造成原告的损失1,092,400元；四、判令两被告支付原告逾期支付工程款利息共计645,508.23元；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，原告杏花公司与被告金潮公司签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由原告承包建设被告金潮公司开发的盈江金潮丽都项目工程建设，总建筑面积15677.23平方米，包工包料，合同总价23,352,300.4元。同时合同对双方权利义务，工程款（进度款）支付，违约责任等进行了明确约定。工程于合同签订后开工至2016年9月停工，二被告共向原告支付工程款14,460,000元。施工过程中，盈江县住建局于2013年12月31日，以被告金潮盈江分公司自行放线未经规划行政主管部门验线就擅自开工并与已审批的修建性详细规划不符为由，发出停工通知，停至2014年2月12日，共停工44天；双方因第一次拨付款的梁板浇筑高度而发生争议，直至2014年10月17日，原告与被告金潮盈江分公司签订《补充协议》，将拨付第一次工程款的时间由一、二栋至＋11.1米梁板，三、五栋至＋9.8米变更为结构标高一、二栋至＋14.1米梁板，三、五栋至＋12.8米梁板梁板，期间共停工79天（2014.8.3—2014.10.20）。后双方因支付工程款的问题多次发生争执，原告多次停工，最后原告施工至2016年9月完全停工。现原告以被告一直不按时支付工程进度款，构成违约为由，诉至法院，提出上述诉请。一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷案件，原、被告双方应当诚实信用的履行各自的义务。一、关于原告杏花公司与被告金潮公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》是否应当解除。原告要求解除合同，被告金潮公司同意解除合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法解除该合同，原告的此项诉请，予以支持。二、关于二被告是否应支付原告5,757,011.43元工程款。原告未按合同约定完成所有工程，停工后原、被告双方未进行工程结算，在诉讼过程中，原告申请对所做工程部分进行造价鉴定，并认可鉴定意见确定的该工程造价为20,104,427.42元。鉴定意见中的合同约定总价（23,458,016.8元）是依据原告杏花公司提交的合同而确定，经一审法院向盈江县住建局调取原告办理的备案合同，合同约定总价为23,352,300.4元，相差105,716.4元，应在鉴定意见的工程造价中予以扣减，扣除二被告已向原告支付的14,460,000元，二被告还应向原告支付工程款5,538,711.02元，故原告的此项诉请在5,538,711.02元内予以支持。三、关于二被告是否应支付因违约造成原告的损失1,092,400元。首先，停工天数及责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，原告主张的第一次停工时间天数44天，盈江县住建局的停工通知及工程延期申请表能证实此次停工系被告金潮盈江分公司所致，停工期间所产生的损失应由二被告承担。原告主张的第二次停工时间天数83天，2014年7月工程款支付申请表上原告申请拨款的时间为8月2日以前，确认停工时间为79天。双方认可本次停工系双方对拨付第一次工程款的梁板浇筑高度有争议所致，《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方协商后签订，原告并未提交证据证实是在被告的胁迫下签订的《补充协议》，故合同及协议均具有法律效力。结合在案证据，造成此次停工，原、被告双方均有责任，期间所产生的损失由原、被告各承担50%。原告主张的其余四次停工天数，其提交的工程款支付申请表均未经监理方的确认，所提交证据不足以证实停工系被告所致，此期间的损失不予认可。其次，损失的计算问题。1.停工44天：塔吊19,140元（13,050元／月÷30天×44天），经调查，原告主张按每月13,050元计算塔吊租金未超出市场价格，予以认可。2.停工79天：①塔吊34,365元（13,050元／月÷30天×79天）；②钢管23,074.2元（外脚手架29207.89米×0.01元／米×79天）＋9,857.4元（内脚手架19328.27米×0.01元／米×51天）﹦32,931.6元；③扣件9,431.3元（外脚手架14923个×0.008元／个×79天）＋10,876.9元（内脚手架26659个×0.008元／个×51天）﹦20,308.2元；④顶托3,398.1元（2221个×0.03元／个×51天）；⑤模板144,233.4元（4887.61平方米×29.51元／平方米）。以上五项合计235,236.3元。对于钢管、扣件、顶托数量及模板面积，原告列举了计算公式，被告予以认可，故对原告由此公式计算出的数量及面积予以认可，钢管、扣件、顶托的单价按租赁合同中的予以计算，模板的单价未超出市场价格，予以认可；对于工人误工损失，原告未举证证实实际用工情况，被告亦不予认可，不予计算。综上，原告的损失在136,758.15元（19,140元＋235,236.3元×50%）内予以支持。四、关于二被告是否应支付原告逾期支付工程款利息共计645,508.23元。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如前所述，原告提交的工程款支付申请表，除2014年7月的以外，其余均未经监理方确认，故而应付工程价款不能确定，原告由此而计算出的利息没有法律依据。案涉工程未完全交付，工程价款也未结算，原告起诉之日即2018年1月15日视为应付款时间，原告主张利息计算至2018年7月31日，综上，本案利息计算为：5,538,711.02元×（4.35%÷365天）×198天﹦130,503.1元。原告的此项诉请在130,503.1元内予以支持。被告金潮盈江分公司系被告金潮公司的分公司,根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综上，原告提出由被告金潮公司、金潮盈江分公司作为共同还款义务人的主张，不违反法律规定，被告亦不提出辩解，对此主张予以支持。关于被告提出原告停工系原告违约在先，及被告已超额向原告支付了工程进度款的辩解，因其提交的证据不足以证实以上辩解，对以上辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第二百八十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、解除原告保山市杏花建筑工程有限责任公司与被告云南金潮房地产开发有限公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司在本判决生效后三十日内支付原告保山市杏花建筑工程有限责任公司工程款5,538,711.02元及利息130,503.1元，两项合计5,669,214.12元；三、由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司在本判决生效后三十日内支付原告保山市杏花建筑工程有限责任公司停工损失137,028.15元；四、驳回原告保山市杏花建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费64,260元，由原告保山市杏花建筑工程有限责任公司负担14,480元（已付），由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司负担49,780元（未付）。在二审诉讼中，上诉人杏花公司对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下新的证据：第一组2019年8月20日《说明》一份，欲证明涉案建筑工程的建筑实际面积为15748.65平方米。第二组《盈江金潮丽都项目工程工程进度时间证明材料》复印件共十页，欲证明杏花公司按期按量施工，金潮公司未按约定每月对杏花公司所做工程量进行核算拨付工程款，金潮公司应承担违约责任，该材料中有杏花公司及监理公司的工作人员签字确认。第三组2018年4月4日《委托鉴定收费协议》、《收据》复印件共二份，欲证明涉案工程司法鉴定费用为100000.00元，其中杏花公司已经垫付50000.00元。经质证，金潮公司、金潮盈江分公司对杏花公司提交的第一组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明内容不认可。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，理由是：没有原件核对。对第三组证据真实性、关联性无异议，但对合法性和证明观点不认可。在二审诉讼中，上诉人金潮公司、金潮盈江分公司对一审提交的证据补充说明：针对杏花公司一审提交的证据1、对于《建设工程施工合同》，因该合同是被杏花公司篡改过的合同，对合同争议的地方如承包范围、进度款拨付约定等应做出对篡改证据人不利的解释认定。该合同并非经招投标签订的合同，经招投标并在住建局登记备案的合同才能作为唯一有效的依据，该份合同不符合此证据条件，合同条款争议的地方，应以法庭当庭调查为准。2、对于六份催款函，我方除收到第一次外，其余均未收到，并且第一次存在虚报的情况，内容不真实。3、对于停工通知、工程延期申请表的真实性、合法性、关联性及证明观点均不认可。4、对于修改方案的证明观点不认可，杏花公司未按合同的约定和时限内申报工程款变动增加金额，依合同约定视为工程款不发生增加。5、对于补充协议、借款条，补充协议是发现杏花公司合同欺诈进行纠正签订，不存在逼迫行为，借款2150000.00元应全部抵扣工程款。6、对于第七组协议书与本案无关。7、对于第八、九、十、十一、十二组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均不认可。同时，向本院提交如下新的证据：第一组盈江金潮丽都延迟交房资金赔付明细表复印件二页，欲证明因杏花公司停工，造成上诉人向购房业主承担延期交房390天，每天45元赔偿责任，共计分别以冲抵房款、现金赔偿等各种方式承担违约金1000738.00元。第二组2016年9月2日《垃圾清运工程量证明》复印件一份，欲证明施工垃圾清理属于施工方义务，但未承担，在工程结算中应予以扣减，而鉴定意见中未鉴定扣减此项目费用。第三组宋子平的证人证言，欲证明双方的承包范围是按照施工图纸进行的。经质证，杏花公司对金潮公司、金潮盈江分公司提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，理由是：要证明金潮公司实际支付以上费用，应当出具发票，即使有发票，金潮公司应当另案起诉，与本案无关。对第三组证据不认可，理由是：证人系金潮公司法人的朋友，对合同总价和范围应当以合同为准，而不是以证人证言为准。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，对于杏花公司提交的第一组证据其证明力没有一审法院依职权向盈江县住建局调取的《建设工程施工合同》证明力大，且杏花公司也没有其他证据佐证，故本院对此份证据不予采信。对于第二组证据因没有其他证据佐证，故本院也不予采信。对第三组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且金潮公司、金潮盈江分公司对其真实性、关联性不持异议，故本院予以采信。对于金潮公司、金潮盈江分公司提交的第一、二组证据因没有其他证据佐证，且杏花公司也不认可，故本院不予采信。对第三组证据因没有其他证据相互佐证，且杏花公司也不认可，故本院不予采信。二审诉讼中，上诉人杏花公司对原审判决认定的“总建筑面积15677.23平方米”法律事实有异议，并认为一审遗漏认定了六次停工的事实，对其余法律事实均没有异议，上诉人金潮公司、金潮盈江分公司对原审判决认定的法律事实均没有异议,但认为一审遗漏认定：1、双方的合同性质；2、没有认定包干单价，双方的承包范围；3、未完工部分在鉴定中没有统计完；4、杏花公司属于擅自停工，杏花公司擅自更改合同，自己增加三层标高的事实。对于上诉人杏花公司提出的上述事实异议，本院认为，杏花公司所提交的证据证明力没有一审法院依职权向盈江县住建局调取的《建设工程施工合同》证明力大，故一审判决对总建筑面积的认定并无不当。对于上诉人金潮公司、金潮盈江分公司提出上述事实异议，因没有充分证据佐证，故本院也不予采纳。本院查明：涉案工程造价鉴定产生司法鉴定费用100000.00元。对一审判决查明的其余法律事实本院予以确认。本院认为，本案案由应属于建设工程施工合同纠纷。一、2013年11月28日《建设工程施工合同》是否合法有效？应否解除的问题。本院认为，双方当事人对其效力均不持有异议，是真实意思表示，且杏花公司具有相应的建筑企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，涉案的2013年11月28日《建设工程施工合同》（备案合同）应认定合法有效。关于应否解除合同的问题，本院认为，从现有证据材料和查明的事实看，杏花公司已当庭表示其诉请解除合同中包括了2014年10月17日双方签订的《补充协议》。在本案中，杏花公司已依约进行涉案工程的施工，而金潮公司未经规划行政主管部门验线就擅自开工导致涉案工程第一次停工，而第二次停工是因双方当事人对梁板浇筑高度存在争议所致，对此双方均有责任。双方当事人应对各自的违约行为承担相应违约责任，现杏花公司已经实际退场，双方当事人已无继续履行的可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，杏花公司一审的第一项诉请符合法律规定，本院予以支持。一审判决对此认定和处理并无不当。二、关于涉案工程总价款如何认定？已付工程款是多少？金潮公司及金潮公司盈江分公司应否支付工程款5757011.43元的问题。本院认为，在本案中，经杏花公司申请，一审法院已委托德宏振宏司法鉴定中心作出涉案工程的造价《司法鉴定意见书》及《补充司法鉴定意见书》，该鉴定意见书程序合法，鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，其鉴定内容客观真实，本院予以采纳。对于已付工程款的认定，本院认为，杏花公司主张其收到的工程款为14460000.00元，而金潮公司、金潮盈江分公司对此主张也不持有异议，故本院确定已付工程款为14460000.00元。据此，一审判决认定金潮公司、金潮盈江分公司应向杏花公司支付尚欠工程款5538711.02元并无不当。对于金潮公司、金潮盈江分公司提出涉案工程不具备结算的法定条件，司法鉴定的结算方式不客观公正，本案是固定单价合同，双方对承包范围有争议，司法鉴定意见书脱离客观，以鉴代审、鉴定程序违法，不应当作为定案证据的主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。对于杏花公司提出涉案工程总建筑面积应为15748.66㎡的主张证据不足，本院不予支持。对于金潮公司及金潮公司盈江分公司提出已付工程款中应扣减砖款146360.00元，三、五栋工程进户线整改费用169322.00元，0.4KV电力引入工程资金224633.97元，供水管网工程475000.00元的主张，本院认为，对于砖款146360.00元，金潮公司及金潮公司盈江分公司并未实际垫付或代付，三、五栋工程进户线整改费用是由于金潮公司及金潮公司盈江分公司管理不善所造成，而供水管网工程、0.4KV电力引入工程并未提交充分的证据佐证，故金潮公司及金潮公司盈江分公司提出的上述主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。三、双方在履行合同过程中，是否存在违约，若存在，应如何承担？上诉人金潮公司、金潮公司盈江分公司应否向杏花公司支付损失1092400.00元及逾期工程款利息645508.23元的问题。本院认为，如前所述，导致涉案工程第一次停工的主要原因是金潮公司、金潮公司盈江分公司未经规划行政主管部门验线就擅自开工和未按约定拨付工程款，其存在违约行为，应承担相应的违约责任。而第二次停工是因双方当事人对梁板浇筑高度存在争议所致，对此双方均有责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审判决对涉案工程第一、二次停工违约责任及停工损失计算的认定和处理并无不当。关于工程款利息的计算问题。本院认为，在本案中，双方当事人未就工程款支付的利息计付标准进行明确约定，而涉案工程也未完全交付，双方当事人也未就工程价款进行结算，故根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案尚欠工程款利息起算时间应为2018年1月15日（起诉之日），利率按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。一审判决对利息的计算和处理并无不当。对于杏花公司提出一审判决对停工天数及责任过错认定错误，利息起算时间不当的主张，证据不足，本院不予支持。对于金潮公司、金潮公司盈江分公司提出其不应承担停工损失137028.15元的主张，理由不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人杏花公司提出的鉴定费用100000.00元及财产保全费5000.00元问题。本院认为，涉案财产保全费用在一审诉讼过程中，一审法院已在（2018）云3123民初57号之一《民事裁定书》中进行了明确的承担，故上诉人杏花公司的此项主张理由不能成立，本院不予支持。对于鉴定费用100000.00元的主张，本院认为，在二审诉讼过程中，双方当事人均当庭表示同意涉案鉴定费用由二审人民法院一并审理裁判，且双方当事人对涉案工程鉴定所产生的鉴定费用100000.00元的事实均不持有异议，故根据《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，本案的鉴定费用将根据诉讼请求的支持情况，由双方当事人进行合理分担。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人杏花公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。上诉人金潮公司、金潮公司盈江分公司的上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费64260元，由上诉人保山市杏花建筑工程有限责任公司负担32130元；上诉人云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司共同负担32130元。本案司法鉴定费用100000.00元，由上诉人保山市杏花建筑工程有限责任公司负担23000元；上诉人云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司共同负担77000元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年九月八日书记员  李 云