江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣02刑终127号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张长林，男，1959年5月4日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，景德镇市第十四届人大代表，案发时任乐平市乐屋置业开发有限公司法定代表人，家住乐平市。2016年8月22日，景德镇市人民代表大会常务委员会许可乐平市公安局对张长林采取强制措施。2016年9月1日因涉嫌犯职务侵占罪被乐平市公安局刑事拘留，同年10月1日被取保候审，2018年7月18日经乐平市人民法院决定被逮捕，2019年6月16日被取保候审。现在家。辩护人郭少军、许浩，北京京师律师事务所律师。江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人张长林犯职务侵占罪一案，于2018年8月7日作出（2018）赣0281刑初16号刑事判决。原审被告人张长林不服，提出上诉。景德镇市中级人民法院于2018年10月23日作出（2018）赣02刑终137号刑事裁定，以原审判决事实不清，证据不足为由发回乐平市人民法院重新审判。乐平市人民法院另行组成合议庭后于2019年5月2日作出（2018）赣0281刑初473号刑事判决。原审被告人张长林再次不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张长林，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2007年12月28日，甲方南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称“天集公司”）法定代表人彭政国与乙方乐平市乐屋置业开发有限公司（以下简称“乐屋公司”）法定代表人陈祖光（已故）签订乐平铁路经济适用房合作开发协议书，约定甲方以其依法取得的《国有土地使用权证》的土地作为合作条件，与乙方合作开发乐平铁路李家岭、货场、新李家岭和车站地块经济适用房及商品房项目。协议明确甲方提供土地并负责取得该土地为经济适用房用地和变性为商品房开发用地的政府批准，负责组织完成项目用地上既有房屋的拆迁，负责组织经济适用房的销售并承担经济适用房的开发风险等；乙方负责项目开发所需要全部资金的投入，负责项目的具体开发和运作，负责经济适用房以外开发房屋的销售，承担非经济适用房的开发风险并享有相应收益，负责投入300万元工程前期启动资金。协议签订后，双方依约各自履行。2008年1月23日，甲方设立南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部（以下简称“天集公司乐平项目部”），并任命乐屋公司法人陈祖光担任项目部负责人。2010年春节前夕，陈祖光意外死亡，2010年3月17日，乐屋公司法人变更为甘金莲。2012年1月16日，乐屋公司法定代表人由甘金莲变更为被告人张长林。2012年11月11日，天集公司任命张长林为乐平项目部负责人。2012年9月8日，被告人张长林以天集公司乐平项目部的名义与汪某1等人签订建筑施工合同，同时收取汪某1工程质量保证金120万元，该笔保证金汇入张长林个人银行账户，由张长林作为收款人出具收条并加盖项目部公章。后因建筑施工合同一直未履行，汪某1等人便要求被告人张长林偿还该笔保证金，被告人张长林一直未偿还。2013年10月15日，被告人张长林以天集公司乐平项目部的名义与抚州市临川房屋建筑工程公司的王某1签订建筑施工合同书，并收取工程质量保证金780万元，合同约定保证金汇入张长林的个人银行账户。王某1分六次支付保证金，大部分款项通过银行汇入合同约定的张长林个人银行账户，少部分款项支付现金，于2013年11月底支付完毕。张长林作为收款人出具收条并加盖项目部公章。后因建筑施工合同一直未予履行，王某1便要求被告人张长林偿还该笔保证金，被告人张长林于2014年11月25日偿还了300万元，其余款项一直未偿还。经王某1多次催收后，双方于2015年5月19日达成解除建筑施工合同协议书，约定由天集公司乐平项目部返还其保证金780万元，并赔偿损失514.6万元（含前期支付的300万在内），同时约定了给付期限及逾期违约金，协议签订后被告人张长林未按约支付。被告人张长林收取上述共计900万元保证金款项除用来支付程某250万元项目部工程款，退还谢某、程某3100万元项目部工程保证金，退还黄某78万项目部工程保证金，其余款项均被张长林用以偿还程某1、张某2等人的个人借款、利息，或用于个人开支。2016年5月20日，被告人张长林经乐平市公安局电话传唤到案。原审法院认为，现有证据难以认定被告人张长林具有非法占有的故意，其以项目部名义收取的保证金转入个人账户，该行为侵害的是天集公司对项目资金的使用权，而非所有权。张长林借职务之便，挪用单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人张长林在案发后主动归案，并能如实交代犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚。根据被告人张长林的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款之规定，认定被告人张长林犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。上诉人张长林曾向一审法院提交认罪认罚书，且其上诉状未阐述上诉理由，二审提审中明确表示以其辩护人意见为上诉理由。上诉人张长林辩护人提出：张长林不具备挪用资金罪的主体资格，且天集公司并非合格的被害单位，并不享有本案涉及项目资金的全部收益。二审审理查明的事实与一审一致，并有以下证据证实：一、书证1、乐平铁路经济适用房合作开发协议书，证实乐屋公司与天集公司于2007年12月28日达成合作开发乐平铁路李家岭、货场、新李家岭和车站等地块经济适用房及商品房的协议，设立项目部，项目部开立银行结算账户，双方共同管理，协议还明确合作项目内容、合作双方义务、运作方式等。2、企业信息，证实乐屋公司工商登记信息，2010年3月17日该公司负责人由陈祖光变更为甘金莲，2012年1月16日该公司法定代表人由甘金莲变更为张长林。3、营业执照副本、企业信息、企业变更信息，证实天集公司乐平项目部的工商登记情况，公司成立于2008年1月23日，公司类型为有限责任公司分公司（国有控股），2011年9月28日法定代表人由陈祖光变更为张长林，2016年4月1日由张长林变更为汪某2。4、天集公司营业执照副本，证实该公司工商登记情况。5、天集公司乐平项目部营业执照副本，证实2011年9月28日变更张长林为项目部法定代表人。6、天集公司委任通知，证实陈祖光病故后，天集公司于2011年9月27日委托张长林为乐平项目部负责人。7、任命书，证实天集公司于2012年11月11日任命张长林为乐平项目部负责人。8、天集公司任命通知，证实2015年12月23日公司任命汪某2为乐平项目部负责人，免去张长林项目部负责人。9、领条，证实张长林于2012年1月19日向天集公司领取项目部公章，承诺不对外签订合同，如有违反张长林承担一切法律责任。10、建设施工合同书、解除建筑施工合同协议书，证实天集公司乐平项目部与抚州市临川房屋建筑工程公司于2013年10月15日签订土建工程施工合同，张长林、王某1分别在合同书上签字，合同加盖了项目部和临川房屋建筑公司印章。后双方于2015年5月19日签订解除建筑施工合同的协议，张长林、王某1均在解除协议书上签字。11、函告、签收单，证实临川房屋建筑工程公司2015年9月25日向天集公司发函要求退还保证金和赔偿款，天集公司2015年10月16日出具了文件签收单。12、加盖天集公司乐平项目部公章的收条、张长林出具的收条，证实张长林收到王某1缴纳的工程保证金780万元。13、民事调解书、和解协议，证实抚州市临川建筑工程公司与天集公司乐平项目部于2017年8月11日达成和解。14、建筑施工合同书、收条，证实张长林代表天集公司乐平项目部与汪某1、汪某3、胡某签订建筑施工合同，后张长林收到保证金120万元。15、（2016）赣02民终582号民事判决书、情况说明，证实汪某1等人涉案保证金已经依法作出民事判决并执行到位。16、建筑施工合同、收据、转帐回单，证实程某3、段月荣2013年3月29日与张长林签订关于李家岭两栋小高层和老火车站地块保障性住房的建筑施工合同书，后程某3缴纳保证金600万元至张长林工商银行账户，2013年11月7日张长林返还100万元保证金。17、陈某身份信息、银行卡取款凭条、建筑施工合同书、收据等，证实陈某曾为黄某工作，2012年2月16日张长林以天集公司乐平项目部负责人的身份与黄某签订关于乐平铁路老货场旁地块保障性住房的建筑施工合同书，后黄某根据合同要求二次支付保证金共计400万元，2012年9月10日发包方天集公司乐平项目部归还保证金78万元至陈某账户。18、陈某陈述材料，证实黄某曾与张长林签订建筑施工合同并交纳保证金。19、银行交易明细，证实（1）王某12013年10月15日、11月5日、11月3日、11月29日分别向张长林尾号2652银行卡转入200万元、200万元、200万元、32万元；（2）周某2013年11月28日向张长林尾号2652银行卡转入100万元；（3）张长林尾号2652银行卡2013年10月16日向程某2转账50万元，同年11月6日向谢某转账100万元，2014年11月25日向王某1转账300万元；（4）2012年9月10日张长林尾号为0816的农业银行卡转出78万元；（5）2012年9月8日张长林尾号为0816的农业银行卡转存51万元；（6）张长林偿还程某1等人债务相关情况。20、张长林出具加盖天集公司项目部公章的借条、转帐凭证、借款协议，证实张长林以天集公司项目部的名义，于2014年1月31日向余某1、余某2借款219000元；2014年1月31日向刘某借款102万元，2014年1月31日向余某3、刘某借款177.50万元；2014年2月8日向张某借款80万元；2014年2月20日向魏某借款250万元；2014年2月20日向涂某借款190万元，2014年3月4日向涂某借款45万元；2013年9月16日向余某4借款100万元，2014年3月9日向余某4借款60万元，2013年1月23日余某4借款200万元；2014年3月9日余某5向张长林转帐60万元；2013年9月16日余某6向张长林转帐96万元。21、乐平市公安局经济犯罪侦查大队出具的到案情况说明，证实（1）立案前公安机关均是电话通知张长林到办案中心接受询问，张长林对公安机关的侦查均予以配合；（2）2016年8月26日公安机关依法传唤张长林2016年8月29日9时到办案中心接受询问，2016年9月1日9时40分，张长林到达指定地点接受询问，同日被刑事拘留。22、常住人口身份信息，证实张长林出生于1959年5月4日。二、证人证言1、证人王某1的证言，证实其系抚州临川房屋建筑工程公司项目经理，2013年10月15日张长林以天集公司乐平项目部为甲方与抚州临川房屋建筑工程公司为乙方签订了建筑施工合同，约定甲方向乙方发包建筑工程。后其根据施工合同分多次以银行转账或现金的方式交纳工程保证金780万元至张长林卡号为43×××52的建设银行个人帐户，张长林收取保证金后出具了收条。最终施工合同没有执行，2014年9月其要求张长林退保证金，张长林答应给予补偿，并于12月赔偿其300万元。2015年其再次要求张长林退保证金，后其与张长林签订解除建筑施工合同协议，约定甲方赔偿各项损失514.6万，除去前期支付的300万元，甲方尚欠994.6万元，同时约定了还款时间。后张长林一直没有履行该份协议，其便以公司名义发函至天集公司要求退还保证金及支付补偿款，后天集公司与其公司达成和解协议。2、证人陈某的证言，证实2012年张长林以天集公司乐平项目部负责人的身份邀请汪某1做经济适用房的主体房屋承建，汪某1又邀集其和彭某、胡某、汪某3。后张长林以项目部的名义和汪某1签订了建筑施工合同书，合同书加盖天集房地产公司乐平项目部印证，约定将11号楼、7号楼的建筑工程交由其等人承建。2012年9月8日其等人通过银行转帐及现金的方式向张长林支付120万元保证金，但直至2013年6月都无法进场施工，后张长林要求其等人再次支付105万元保证金，最终该笔钱款以借款形式附带以李家岭销售部店面作为抵押担保。后施工合同一直未履行，张长林和乐平项目部也未退还二笔钱款。其等人诉至法院后与天集公司乐平项目部达成了调解协议，由项目部支付保证金、利息共计310万元。3、证人汪某1的证言，证实张长林时任天集公司乐平项目部负责人，2012年其与汪某3等人同张长林签订建筑施工合同，同年9月8日以现金和转账的方式支付保证金120万元，产出率出具了收条。2013年6月24日张长林以资金紧张为由要求再次支付105万元保证金，后其等人以现金的方式缴纳。后施工工程未承接，保证金也没有退还。4、证人姜某的证言，证实其系天集公司副总经理，张长林私自收取王某1的780万元未入项目部帐户，及张长林以乐平项目部的名义融资与他人签订借款协议等事项未经天集公司同意，且天集公司一直不知情。天集公司乐平项目部的公章原来是由公司专人保管，自2012年1月19日因项目拆迁工作需要，公章被张长林借走，直至2014年。5、证人沈某的证言，证实其系天集公司工程部部长，自2011年3月22日代表公司参与乐平项目部的工程质量、施工安全、工程进度等日常管理，其每个星期都会前往乐平参与工程管理。6、证人汪某4的证言，证实其先后借给张长林七百多万元，张长林一直未归还本金，但曾于2013年11月5日、15日通过建设银行向其分别转帐170350元、11万元的借款利息。7、证人程某1的证言，证实其曾借给张长林300万元，张长林于2014年将本金与利息均归还了其。2013年10月15日张长林通过建设银行转帐100万元用于归还欠其本金，2013年11月13日通过建设银行转帐75000元用于归还欠其利息，2013年10月19日转帐40万、10月22日转帐20万，11月27日转帐50万，12月15日转帐11万，12月18日转帐18万元都是归还向其借款的部分本金。8、证人石某的证言，证实其曾借过钱给张长林，2013年11月5日张长林通过银行转帐253000偿还欠其部分借款本金及利息。9、证人童某的证言，证实其曾交过7万元购房订金给张长林，后张长林于2013年11月15日转帐109200元用于归还欠其本金及利息。10、证人王某2的证言，证实其曾借过几十万元给张长林，张长林于2013年11月16日转帐181000元用于归还其借款本金及利息。11、证人占某的证言，证实其曾借给张长林10万元，张长林于2013年11月13日转帐14万元用于归还欠其本金及利息。12、证人余某5的证言，证实其曾借过钱给张长林，张长林于2013年11月14日转帐6万元用于归还欠款本金。13、证人程某2的证言、建设工程施工协议书，证实2011年8月其承包了张长林在乐平李家岭铁路经济适用房的8、9、10、15号楼的土建工程，张长林于2013年10月16日转帐50万元用于支付其工程款。14、证人黄某的证言，证实其曾借钱给张长林，张长林于2013年11月13日转帐325000元用于支付借款利息。15、证人彭某的证言，证实其于2010年借了四百万给张长林，张长林于2013年11月5日向其转帐137000元用于归还部分借款本金，于2013年11月30日转帐50万用于归还部分借款本金。16、证人余某6的证言，证实其于2011年借过50万给张长林，张长林于2013年11月16日转帐20万用于归还其借款本金。17、证人张某1的证言，证实其于2013年借过400万给张长林，张长林于2013年11月18日转帐20万元归于支付借款利息。张长林因土地出让金资金短缺，向其借款3483万元，后偿还其2469万元，此时欠其1486万元，再借其1486万元，共欠其2500万元。18、证人孙某的证言，证实其曾借款8万元给张长林，张长林于2013年11月6日转帐8万元用于归还借款本金。19、证人张某2的证言，证实其曾借款80万元给张长林，张长林于2013年10月16日转帐20万元用于归还借款本金。20、证人谢某的证言，证实2013年3月29日张长林将乐平李家岭铁路经济适用房的建筑施工工程承包给其与程某3等人，其等人支付了600万元工程保证金，2013年11月6日张长林转帐100万元至其帐户，用于归还部分保证金。截止2014年7月，张长林只返还了531万元，还有69万元未返还。21、证人程某3的证言，证实2013年3月29日，其和谢某等人承包了张长林发包给的李家岭铁路经济适用房建筑工程并签订了协议，交纳了600万元保证金，2013年11月6日张长林转帐100万元至谢某帐户用于归还保证金。三、被害单位陈述及提供材料1、天集公司乐平项目部报案材料、公司会议纪要及报告，证实经公司党政联席会议决定，项目部于2016年4月18日就原项目部负责人张长林涉嫌职务侵占向乐平市公安局报案。2、天集公司出具的情况说明，证实天集公司与乐屋公司合作开发经过等情况。3、天集公司财务管理办法、公章管理和使用规定，证实财务管理办法适用于天集公司所属各房地产开发项目部，项目部公章由公司制定专人负责保管，合同协议盖章须办理项目部内部会签等。4、天集公司乐平项目部部分债权登记表，证实张长林以项目部的名义对外借债等情况。四、上诉人张长林的供述与辩解，证实2010年7月份乐屋公司原法人陈某的妻子将该公司转让给其，2012年乐屋公司法人正式变更为其，后天集公司任命其为乐平项目部负责人，2016年该项目部负责人变更为汪某2。乐屋公司与天集公司合作开发乐平铁路经济适用房，并签订了协议，其作为乐平项目部的负责人，以项目部的名义于2012年9月与汪某1、汪某3、胡某等人签订了一份建筑施工合同，将李家岭经济适用房的7、11号楼的土建工程交给他们做，并收取了工程保证金120万元，2013年6月24日又以天集公司乐平项目部的名义向汪某3等人借了105万元周转，以李家岭销售部的店面做抵押担保。该两笔钱汪某1等人都是打至其个人帐户，后建筑施工合同没有履行，120万元工程保证金没有退还，借款105万元也没有归还。这两笔钱部分用于李家岭经济适用房的工程款，部分用于支付其个人借款利息。2013年10月15日其以天集公司乐平项目部的名义与抚州市临川房屋建筑工程公司的王某1签订了一份建筑施工合同书，王某1通过银行转帐的方式分四次将780万元转至其个人帐户，其将该笔钱部分支付了经济适用房的工程款，部分支付了其个人借款的利息。后因一直未拆迁导致合同无法履行，2015年双方签订了一份解除建筑施工合同书。其于2014年退还了王某1300万元保证金，其他保证金没有退。2013年10月15日王某1向其建设银行转帐支付200万元后，其将其中的100万元用于偿还向程某1的借款本金，10月16日将20万元用于偿还向张某2的借款，10月16日向程某2转帐支付50万元工程款，该笔50万的工程款的支出也未入公司项目部的帐。后陆续从该卡中取出18万元，均用于支付其个人借款的利息。2013年11月5日王某1又向其建设银行转帐200万元，其于当日将137500元用于偿还向彭某2的借款利息，将170350元用于偿还向汪某2的借款利息，将253000用于偿还向石某借款的本金。于次日将100万元用于支付谢某、程某3的经济适用房的工程款或保证金，将8万元用于支付其向孙某的个人借款本金，从该卡内取出的35万元现金均用于支付其个人借款的利息。2013年11月13日王某1再次向其建设银行转帐200万元后，其于当日向程某1转帐75000元用于偿还其个人借款利息，向占某转帐14万元用于偿还其个人借款本金，向黄某转帐125000元用于偿还其个人借款本金。后分别向万某转帐6万元，向童某转帐109200元，向陈某转帐25万元，向汪某2转帐11万元，向余某2转帐20万元，向王某2转帐181000元，向张某1转帐20万元，上述钱款均用于偿还其个人借款本金及利息。2013年11月29日，王某1向其转帐32万元。2013年11月30日向彭某2转帐50万元用于支付其个人借款的本金。该建行卡内的余额100万元均被其个人所用。其向张某1斗融资借款，铁路公司是知晓的，其余加盖项目部公章对外融资借款，没有经过公司同意的。天集公司不定期来看下帐目，按照协议天集公司应该派人来管理部公章，后因拆迁的事情，其就从南昌把公章拿了回来自己管理，原来项目部的公章就是原乐屋公司老板手上保管的。以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。关于张长林辩护人提出张长林不具备挪用资金罪的主体资格，且天集公司不是合格的被害单位，并不享有本案涉及项目资金的全部收益的辩护意见。经查，天集公司与乐屋公司依据合作协议成立天集公司乐平项目部，天集公司基于合作协议，任命乐屋公司法定代表人张长林为乐平项目部负责人，后张长林以天集公司乐平项目部负责人身份从事相关业务活动，以上证据足以认定张长林具备挪用资金罪的主体资格。此外工商注册信息显示项目部为有限责任公司分公司，即非法人单位，对外不具有独立承担民事责任的主体资格，权利和义务均由天集公司承担，且合作协议明确项目部开立银行结算账户，双方共同管理，故张长林违反协议，使用个人银行账户收取工程保证金，并挪用项目部钱款偿还个人借贷行为侵害了天集公司利益。上诉人张长林辩护人辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人张长林利用职务之便，挪用项目部工程保证金750万元，其行为构成挪用资金罪，且系数额巨大。上诉人张长林案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人张长林挪用资金数额不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  沈晓洁审判员  周宗祥二〇一九年九月三十日法官助理曾凡斌书记员叶芊芊