浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2155号 上诉人（原审原告、反诉被告）：庄跃峰，男，1994年12月31日出生汉族，住宁波市江**。 委托诉讼代理人：崔晓文，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鹿洪铭，男，1993年1月16日出生汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：陈夫玲，女，1970年3月23日出生，汉族，住宁波市，系鹿洪铭母亲。 上诉人庄跃峰因与被上诉人鹿洪铭合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 庄跃峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持庄跃峰的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定鹿洪铭在经营过程中存在错过系事实认定错误，庄跃峰系鹿洪铭单方违约被迫退出经营活动，非一审法院认定的自行退出，在网吧转让及经营过程中，鹿洪铭既未在工商登记信息中体现庄跃峰的份额，也排除庄跃峰参与经营管理，以及构成根本性违约，应承担违约责任，庞虎烈等人的证人证言存在相互矛盾，不能认定网吧转让款为870000元；二、一审法院直接采信审计报告不妥，该审计报告以鹿洪铭提供的材料为基础，但鹿洪铭为提供完整的财务账目资料，而且多笔装修款及房租等未入账，不能排除鹿洪铭将自己及家人的私人支出与网吧支出混杂的可能，需要双方共同清算后才能确定真实性；三、鹿洪铭存在隐瞒合同实际履行情况、未按约定出资、阻碍庄跃峰行使合伙人权利、私自处理合伙财产等情形，违反公平、诚实信用原则，已经构成根本性违约，庄跃峰要求鹿洪铭承担赔偿责任有充足法律依据。 鹿洪铭辩称：一、庄跃峰系自行退出合伙，非鹿洪铭违约被逼退出经营活动，鹿洪铭并未阻止庄跃峰参与经营活动，因庄跃峰未按双方约定出资到位，后因自己感觉网吧转让价格过高、难以短时间内回本、贷款资金无法及时到位等原因想要退伙，并纠集多人来网吧闹事，其真实目的是想逼迫鹿洪铭退还出资款；二、一审法院对双方合伙经营网吧做的财产审计有理有据，并无不当；三、庄跃峰未按约定出资到位，应按约履行出资义务；四、庄跃峰为本案之前已经提起过相关诉讼，均被驳回，现再次提起诉讼属无视法律的尊严和权威。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 庄跃峰向一审法院起诉请求：一、解除庄跃峰和鹿洪铭之间的合伙经营关系；二、鹿洪铭赔偿因其违约给庄跃峰造成的损失290000元；三、鹿洪铭向庄跃峰支付审计费用30000元。 鹿洪铭向一审法院起诉请求：一、判令庄跃峰支付210000元出资款（暂定）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中50000元自2016年3月21日起计至实际偿还之日止，其中135000元自2016年9月19日起计至实际偿还之日止，其中25000元自2016年4月1日起计至实际偿还之日止）;二、判令对富宝网吧进行清算；三、判令将富宝网吧由鹿洪铭与庄跃峰竞价处理。 一审法院认定事实如下： 一、关于富宝网吧的转让情况 富宝网吧成立于2014年9月28日，登记为个人独资企业，注册资金180000元，原投资人和法定代表人均为庞虎烈。庄跃峰、鹿洪铭口头约定共同收购富宝网吧并合伙经营，双方各占50%股份。2016年2月1日，庄跃峰委托其父亲庄建平将280000元网吧转让款汇入鹿洪铭账户。同日，鹿洪铭向庞铁锋转账500000元。4月1日，鹿洪铭向庄跃峰出具收条一份，载明其收到庄建平银行转账280000元、现金10000元。2016年2月3日，鹿洪铭与庞虎烈签订《富宝网咖转让协议》一份，约定位于鄞州区邱隘镇青年路电信大楼二楼富宝网络会所从2016年2月1日起交由鹿洪铭进场经营，转让费总额870000元，2016年2月1日预付500000元，剩余370000元待各类证件更名完毕5个工作日之内支付。2月23日，鹿洪铭向庞虎烈账户存入300元。3月20日，鹿洪铭农业银行卡存入100000元又转出50000元。3月21日，庞星君出具收条一份，确认收到富宝网咖转让费中的部分余款，其中50000元转账汇入范玉凤银行卡，50000元给现金，共计100000元。9月19日，陈夫玲向范玉凤转账260000元；范玉凤出具收据一份，载明“网吧转让费全部结清”。2018年3月10日，范玉凤出具富宝网吧转让款明细，载明：第一笔2016年2月1日由鹿洪铭、庄跃峰支付原富宝网吧法定代表人庞虎烈预付款500000元，收款人庞铁锋（系庞虎烈之子），由范玉凤（系庞虎烈之妻）出具收条；第二笔2016年2月23日由鹿洪铭银行支付庞虎烈300元；第三笔2016年3月21日由鹿洪铭支付范玉凤银行转账50000元，现金50000元由庞星君（系庞虎烈之妻）（此处应为笔误，应系庞虎烈之女）出具收条；第四笔2016年9月19日由陈夫玲（系鹿洪铭之母）支付范玉凤现金270000元（此处实为转账260000元）；以上总计富宝网吧转让款870300元，现已全部结清，此证。审理过程中，庞星君、范玉凤、庞虎烈先后向法院确认了相互之间的亲属关系以及上述网吧转让款支付情况，并陈述范玉凤与庞虎烈已离婚多年，富宝网吧虽登记在庞虎烈名下，但是由家庭共同经营管理。庞虎烈认可网吧转让款分别支付给庞铁锋、庞星君、范玉凤的事实，并称实际履行时给鹿洪铭减了10000元。 另查明，2016年2月29日，鹿洪铭与庞虎烈签订《富宝网吧转让协议》一份，约定网吧转让金额为280000元，由鹿洪铭以货币形式于2016年2月29日一次性付给庞虎烈。同日，宁波市鄞州地方税务局邱隘分局盖章确认的股权转让完税证明显示，出让方庞虎烈将其持有的富宝网吧的100%股权转让给受让方鹿洪铭，股权转让行为已办理相关涉税事宜。3月1日，富宝网吧的投资人和法定代表人均变更为鹿洪铭。审理过程中，庞虎烈称该份协议是为了办证随便签的，办证的时候是其和鹿洪铭一起去办的。 二、关于庄跃峰和鹿洪铭之前诉讼的情况 2016年4月14日，庄跃峰曾以合伙协议未成立亦未履行为由起诉鹿洪铭，要求鹿洪铭返还其290000元投资款并支付利息。该院于2016年11月1日作出（2016）浙0211民初959号民事判决书，驳回了庄跃峰的诉讼请求。庄跃峰不服上诉，本院于2016年12月23日作出（2016）浙02民终4071号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两级法院均认为双方之间的合伙关系已经成立。 三、关于富宝网吧的经营情况 该案审理过程中，庄跃峰申请对2016年2月16日至2018年4月13日期间富宝网吧的收支情况进行审计，该院依法委托立信中联会计师事务所进行了审计。根据审计报告记载，2016年2月16日至2018年4月13日期间，富宝网吧总的经营收入为1627191.1元，总的经营支出为1223379.58元，总结余金额403811.52元。除了审计报告审计事项外，富宝网吧于2016年2月28日向王智勇支付装修款34000元，2016年3月7日向万达灯饰支付装修款12500元。2016年9月21日，富宝网吧产生2016年9月28日至2017年9月27日期间房租费150000元、押金25000元；2017年8月25日，富宝网吧产生2017年9月28日至2018年9月27日期间房租费153000元。除押金外，上述支出合计349500元。2018年7月12日庭审过程中，双方确认2016年2月、3月由双方共同经营管理富宝网吧，2016年4月以后实际由鹿洪铭经营管理富宝网吧；庄跃峰要求解除双方之间的合伙经营关系，鹿洪铭表示同意。鹿洪铭要求对富宝网吧进行清算，庄跃峰于2019年3月19日庭审过程中表示同意清算，并表示同意以2018年7月12日作为合伙解散的时间。鹿洪铭在2019年3月19日庭审过程中自述，因富宝网吧处于亏损状态，且2018年9月富宝网吧租赁合同到期，为避免网吧损失扩大，其在函告庄跃峰未得到回应后，其已于2018年9月25日将网吧资产处理掉并关闭富宝网吧，并认为应以2018年9月25日作为合伙解散的时间。庄跃峰亦确认富宝网吧已经被鹿洪铭关闭的事实。 一审法院认为，该案的争议焦点如下： 第一，该案是否属于重复起诉？根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果这三项条件的，构成重复起诉，法院应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。该案本诉与前诉（2016）浙0211民初959号案相比，虽当事人相同，但前诉是庄跃峰基于合伙协议未成立亦未履行的理由要求鹿洪铭返还290000元投资款并支付利息；而该案本诉是庄跃峰要求解除合伙经营关系，鹿洪铭赔偿因其违约给庄跃峰造成的损失290000元，该案本诉与前诉的诉讼标的、诉讼请求均不相同，且庄跃峰新发现了鹿洪铭与庞虎烈于2016年2月29日签订的约定转让金额为280000元的《富宝网吧转让协议》，属于裁判发生法律效力后发生新的事实，故该案庄跃峰起诉不属于重复起诉。 第二，富宝网吧的转让费是多少？ 该案中存在两份网吧转让协议，约定的网吧转让费分别为280000元、870000元。虽然庄跃峰提供的280000元转让费的协议签订时间晚于鹿洪铭提供的870000元转让费的协议，且280000元转让费的协议在宁波市鄞州区市场监督管理局进行过备案登记，鹿洪铭办理股权转让和法定代表人变更登记时亦按照280000元的转让价格缴纳了税收，但根据鹿洪铭提供的证据，结合该院对庞星君、范玉凤、庞虎烈制作的询问笔录，可以认定双方受让富宝网吧时履行的是870000元转让费的协议。 第三，双方之间的口头合伙协议何时解除？ 该院认为，当事人协商一致，可以解除合同。全体合伙人决定解散合伙企业的，合伙企业应当解散，并应当由清算人进行清算。双方口头约定合伙经营富宝网吧，各占50%股份，并各自提供资金共同收购富宝网吧，共同经营。后在经营过程中产生矛盾。富宝网吧虽登记为个人独资企业，实为双方共同经营的合伙企业。本诉中，庄跃峰起诉要求解除双方之间的合伙经营关系，鹿洪铭于2018年7月12日表示同意，双方之间的口头合伙协议已于2018年7月12日解除。对于鹿洪铭提出的合伙于2018年9月25日解散的辩称意见，该院不予采纳。反诉中，鹿洪铭起诉要求对富宝网吧进行清算，庄跃峰表示同意。该院认为，鹿洪铭的诉讼请求就是要清算，现庄跃峰亦同意清算，故鹿洪铭的该项诉讼请求已无诉的利益，已无判决必要。 第四，鹿洪铭是否违约以及是否应赔偿庄跃峰的损失290000元并支付审计费用30000元？庄跃峰主张鹿洪铭违约的理由是其隐瞒口头合伙协议真实履行情况，未尽到出资义务，多次拒绝或阻挠庄跃峰行使自己的合法权利，认为鹿洪铭的行为已经构成根本违约。该院认为，首先，虽然富宝网吧的法定代表人登记为鹿洪铭，且网吧类型为个人独资企业，但是庄跃峰并未提供证据证实其与鹿洪铭履行口头合伙协议过程中，双方约定富宝网吧法定代表人及类型必须为庄跃峰及合伙企业。其次，根据该院查明事实，富宝网吧履行的是870000元转让费的协议，鹿洪铭的出资超过了双方约定的各占50%的出资比例，已经尽到了出资义务。再次，双方矛盾激化的重要原因是庄跃峰要求行使其作为合伙人的知情权，查看富宝网吧的账本，但鹿洪铭坚持要求庄跃峰先补足出资才能查看账本。庄跃峰称鹿洪铭阻挠其参与经营，鹿洪铭称庄跃峰自2016年4月起拒付剩余投资款且不履行管理职责，其无奈四处筹款，苦苦支撑网吧。双方各执一词。该院认为，鹿洪铭坚持要求庄跃峰先补足出资才能查看账本的做法有失妥当，庄跃峰拒付剩余投资款且在合伙关系尚未解除时退出经营的行为亦不利于双方合伙关系的存续。现庄跃峰提供的证据并不足以证明鹿洪铭的行为构成根本违约，且因为鹿洪铭的违约行为给其造成了290000元的损失，故对庄跃峰要求鹿洪铭赔偿因其违约给其造成的损失290000元的诉讼请求，该院不予支持。关于审计费用30000元，该院酌情认定双方各半承担。 第五，反诉被告是否应向反诉原告支付210000元出资款（暂定）及利息？ 2016年4月以后富宝网吧实际由鹿洪铭经营管理，未向庄跃峰分配过任何利润；双方至今未对合伙财产、债务盈亏共同清点结算。合伙法律关系终止时，全体合伙人应对合伙财产进行清理，编制资产负债表和财产清单，清理债权债务，偿还债务后如有剩余财产按合伙约定分配。现双方的口头合伙协议已于2018年7月12日解除，合伙企业已经解散，富宝网吧已经关闭，双方应共同组成清算人对富宝网吧进行清算，或指定一个合伙人或委托第三人担任清算人对富宝网吧进行清算，或申请法院指定清算人对富宝网吧进行清算。通过清算，才能确定合伙期间富宝网吧的出资情况、盈亏情况，才能确定庄跃峰是否还应向鹿洪铭支付出资款以及出资款的数额。故对鹿洪铭要求庄跃峰支付210000元出资款（暂定）及利息的诉讼请求，该院亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认庄跃峰与鹿洪铭之间的合伙关系于2018年7月12日解除；二、鹿洪铭于判决生效之日起十日内向庄跃峰支付审计费用15000元；三、驳回庄跃峰的其余诉讼请求；四、驳回鹿洪铭的反诉诉讼请求。本诉案件受理费6100元，由庄跃峰负担5814元，鹿洪铭负担286元；反诉案件受理费4450元，由鹿洪铭负担。 本案二审期间，庄跃峰和鹿洪铭均未提交新的证据。 本院经审理，认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，庄跃峰与鹿洪铭口头约定合伙经营富宝网吧，双方应按照约定履行义务。庄跃峰认为在经营过程中存在隐瞒合同实际履行情况将富宝网吧登记在其个人名下、阻碍庄跃峰行使合伙人权利等行为，严重侵害庄跃峰权益，导致其损失290000元损失，鹿洪铭对此应予以赔偿。本院认为，根据庄跃峰目前提供的证据尚不足以证明双方当时约定富宝网吧必须登记在两个人名下，且在合伙经营开始期间庄跃峰也曾共同参与经营，庄跃峰对网吧登记情况也应有所了解，后因双方在经营过程中出现矛盾，鹿洪铭以庄跃峰未补足出资款为由拒绝让庄跃峰查看账本，本院认为鹿洪铭拒绝庄跃峰查看账本的行为有所不当，但该行为与是否造成庄跃峰损失290000元缺乏直接关联性，且目前双方一致同意解除合伙，富宝网吧也已经关闭，双方应对合伙期间的债权债务进行清算，通过清算才能确定网吧是否存在盈利或损失及双方的盈亏情况，因此在清算之前庄跃峰是否存在损失及损失金额尚未确定，庄跃峰要求鹿洪铭赔偿290000元缺乏充足证据予以证明，其上诉请求目前本院难以支持。 综上，庄跃峰的上诉请求均不能成立。一审法院事实认定清楚，使用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5814元，由上诉人庄跃峰负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长  徐京波 审判员  徐梦梦 审判员  梅亚琴 二〇一九年九月十一日 书记员  汤李燕