广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终724号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司。负责人：蔡朝波。委托诉讼代理人：黄华通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冬琴，女，汉族。委托诉讼代理人：徐琳，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽帆，广东众大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗良雄，男，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张冬琴、罗良雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初759号民事判决第一项，改判保险公司在交强险与商业三者险限额内赔偿张冬琴损失21677.8元（有争议部分27240元）。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决没有支持保险公司的重新鉴定申请，造成张冬琴的营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金认定错误，请求二审法院依法指定适格的鉴定机构对张冬琴的伤残等级程度重新进行司法鉴定，并依法改判。一审期间，上诉人依法向一审法院申请对张冬琴的伤残等级程度重新进行鉴定，理由如下：第一，根据张冬琴伤情，现复阅X线片示：右内踝骨折可吸收钉内固定术后。根据关于发布《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》的通知附件2“《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南”中3.2.9比照5.10.6.11），第6）四肢长骨（腓骨除外）骨折内固定术后明确单踝骨不构成伤残，右踝关节活动功能丧失54.05%明显缺乏损伤基础，鉴定意见书的意见与事实不符，不能作为认定案情的根据。第二，张冬琴伤后受伤部位长期固定缺乏活动及锻炼，会在一定程度上影响其右踝关节活动功能丧失程度。肢体关节内骨折及关节附属结构损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上应在外伤后6个月以上进行伤残程度等级鉴定。张冬琴鉴定时机不合理，应当重新进行鉴定。上诉人的重新鉴定申请理由有充分的事实根据和法律依据，并依法提出申请，一审法院没有支持上诉人的重新鉴定申请造成案件事实认定不当，依法应当改判。上诉人认为张冬琴的伤残等级构成十级伤残不当，应待重新鉴定后予以确认，营养费500元、伤残赔偿金21740元、精神损害抚慰金5000元应待确定伤残系数后再按照法律规定予以认定。综上所述，本案张冬琴的损失金额合计应为59175.6元，上诉人在交强险限额内应承担的赔偿金额为26180元，扣除上诉人垫付医疗费10000元，实际应在交强险限额内赔偿16180元，超出交强险部分的损失32995.6元，按罗良雄在事故中承担的责任比例50%，计算上诉人在商业三者险限额内应承担的赔偿金额为16497.8元，扣除罗良雄垫付医疗费11000元，上诉人实际应在商业三者险限额内赔偿张冬琴5497.8元，上诉人在交强险与商业三者险合计赔偿金额应为21677.8元（有异议金额为27240元），一审判决对案件事实认定不当，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。二、一审法院计算上诉人在交强险限额内赔偿张冬琴53420元，在商业三者险限额内赔偿张冬琴5497.8元，计算错误，缺乏事实依据，依法应当改判。一审法院在计算上诉人应在交强险限额内及在商业三者险限额内应承担的赔偿金额时计算错误，多计算上诉人承担250元（48917.8元-48667.8元），依法应当改判。张冬琴辩称，一审鉴定意见符合客观事实，应予认定，理由如下：（一）上诉人在上诉理由所引用的粤鉴协【2018】31号不能作为本案鉴定构成伤残等级的依据：第一，上诉人所引用的粤鉴协【2018】31号相关规定系以“可以比照”表述，并非直接人的单踝骨折不构成伤残，只是比照而已；第二，具体到本案，仍需根据伤者受伤部位与其健康部位进行比对，才能得出伤者功能的丧失程度；第三，本案系由一审法院委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，司法鉴定意见书伤残等级评定依据的是《人体损伤致残程度分级》条文“一踝关节功能丧失50%以上”，并非上诉人所称的粤鉴协【2018】31号文。综上，上诉人在上诉理由中所引用的规定并不能作为本案伤残等级鉴定的依据。（二）上诉人称被上诉人受伤部位长期固定缺乏活动及锻炼，可并未提供任何证据证明，该上诉理由缺乏事实依据。（三）上诉人称结构损伤致肢体大关节障碍的，原则上应在外伤后6个月以上进行伤残程度等级鉴定。首先，上诉人该主张同样没有相关法律依据，其次，本案被上诉人2018年10月31日受伤，2018年12月27日出院，《鉴定意见报告书》于2019年5月15日出具，被上诉人的鉴定时机合理。综上，上诉人要求重新鉴定没有充分的事实依据和法律依据，应予驳回。对于上诉人的其他上诉理由，请法院依法予以查明。原审被告罗良雄没有发表答辩意见。张冬琴向一审法院起诉请求：1、保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）的限额内赔偿张冬琴42920元；赔偿后不足的部分，由保险公司在机动车第三者商业责任险（以下简称“商业三者险”）的限额内按50%的比例承担赔偿责任，即赔偿张冬琴12055.05元；2、保险公司、罗良雄承担本案的鉴定费和受理费。一审法院认定事实：2018年10月31日11时20分左右，罗良雄驾驶粤D*****号小型轿车在汕头市东厦路从北往南行驶至东厦路兴业路口与案外人李某某驾驶无号牌电动二轮摩托车乘载张冬琴在兴业路从东往南左转弯行驶进入东厦路时发生碰撞，造成乘坐人张冬琴受伤住院、二车轻微受损的道路交通事故。交通事故发生后，经汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《道路交通事故认定书》，认定罗良雄与案外人李某某承担本事故的同等责任，张冬琴不承担本事故的责任。粤D*****号小型轿车已向保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500000元、含不计免赔率），保险公司作为粤D*****号小型轿的保险人。发生事故后张冬琴被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗至2018年11月21日，支付医疗费30494.51元，同日转院至汕头市金平区人民医院，治疗至2018年12月27日出院，共住院58天，支付医疗费6701.09元，其中，保险公司、罗良雄分别为张冬琴垫付住院医疗费10000元、11000元。另外，张冬琴住院期间在广东恒青大药房连锁有限公司外购药品，共支付药品费1396.50元。2019年3月5日张冬琴到汕头市金平区人民医院门诊，支付门诊医疗费218元。根据张冬琴的申请，一审法院委托广东东方司法鉴定所对张冬琴伤情进行鉴定，该所于2019年5月15日作出鉴定意见：张冬琴构成十级伤残；无后续治疗费；康复费2000元；残疾辅助器具费200元；护理期60天（伤前22天配护理人员2名/天，之后38天配护理人员1名/天）。张冬琴支付鉴定费2810元。保险公司对上述鉴定结论认为：一、根据张冬琴伤情，现复阅X线片（ZhangDongQin05/03/19）示：右内踝骨折可吸收钉内固定术后。根据关于发布《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）的通知》粤鉴协【2018】31号附件2“《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南”中3.2.9比照5.10.6.11），第6）四肢长骨（腓骨除外）骨折内固定术后（单踝螺钉内固定除外）明确单踝骨折不构成伤残，右踝关节活动功能丧失54.05%明显缺失损伤基础。鉴定结论与事实不符，不能作为认定案情的根据。二、张冬琴伤后受伤部位长期固定缺乏活动及锻炼，会在一定程度上影响其右踝关节活动功能丧失程度。肢体关节内骨折及关节附属结构损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上应在外伤后6个月以上进行伤残程度等级鉴定。张冬琴鉴定时机不合理，应当重新进行鉴定。针对保险公司提出重新鉴定意见，广东东方司法鉴定所于2019年6月19日答复如下：1、张冬琴因交通事故受伤致右侧内踝骨折，右足第5跖骨骨折，伤后行“右踝关节切开复位内固定术”等治疗，伤情明确，依据充足。按照《法医临床检验规范（SF/ZJD103003-2011）》对张冬琴进行检验，右踝关节活动受限，活动度：背屈12°（键侧26°），跖屈22°（健侧48°），计算右踝关节功能丧失54.05%，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12）“一踝关节功能丧失50%以上”之规定，其伤情构成十级伤残，评定条款准确。2、按照《法医临床检验规范（SF/ZJD103003-2011）》3.2.2“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”。被鉴定人2018年10月31日发生交通事故，于2018年12月27日出院，伤后六个余月进行伤残鉴定，伤残鉴定时间合理。对于广东东方司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》张冬琴伤残鉴定结论能否采信，是否应重新鉴定的问题。一审法院认为，上述《司法鉴定意见书》是一审法院根据张冬琴的申请委托广东东方司法鉴定所进行鉴定而形成的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。针对保险公司对该《司法鉴定意见书》提出的异议，广东东方司法鉴定所作出相应专业、合理的解释，保险公司虽仍有异议，但没有充分证据证明本案存在鉴定结论明显依据不足的情况、依法应重新鉴定的法定情形，因此对于广东东方司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》一审法院予以采纳，保险公司申请重新鉴定没有依据，不予支持。一审法院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，罗良雄应对在事故中造成的损失承担50%的赔偿责任。保险公司是粤D*****号小型轿车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿张冬琴的伤残和医疗等费用。依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向张冬琴赔偿应由罗良雄赔偿的损失。对于张冬琴其他各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、医疗费：张冬琴住院期间的医疗费37195.6元，有《广东省医疗收费票据》为据，一审法院予以确认。保险公司、罗良雄主张张冬琴的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明张冬琴在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。张冬琴住院期间在广东恒青大药房连锁有限公司外购药品支付的药品费1396.50元，没有相应的医嘱、病历材料证明，不予支持。2019年3月5日张冬琴到汕头市金平区人民医院门诊，支付门诊的医疗费218元属于后续治疗费，依广东东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》的意见，张冬琴无需后续治疗费，故张冬琴的该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。2、住院伙食补助费：张冬琴发生事故后共住院58天，以每天100元计算为5800元。3、护理费：可按住院期间150元/天、出院后按120元/天计付护理费。根据司法鉴定机构的意见，伤后22天的护理费为6600元（22天×2人×150元/天）、之后38天的护理费为5640元（36天×1人×150元/天＋2天×1人×120元/天），合共12240元。4、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为2000元。对上述的费用，保险公司、罗良雄抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。5、营养费：张冬琴属伤残十级，伤残的赔偿指数按10%计算，故营养费计算为500元（5000元×10%），依法有据，一审法院予以支持。保险公司、罗良雄抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。6、交通费：按就医为每天30元，以住院天数58天，其交通费为1740元。保险公司、罗良雄抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。7、残疾赔偿金：可按2017年汕头地区城镇居民人均可支配收入27175元，张冬琴现年72周岁，按8年计算。张冬琴属伤残十级，伤残的赔偿指数按10%计算，故张冬琴的残疾赔偿金为21740元（27175元/年×8年×10%）。8、残疾辅助器具费200元，有司法鉴定机构的鉴定意见为据，予以确认。9、精神损害抚慰金：鉴于张冬琴在本次交通事故中已构十级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，张冬琴要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑张冬琴的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，张冬琴请求赔偿精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。保险公司、罗良雄抗辩精神损害抚慰金偏高，理由不充分，不予采纳。上述各项损失合共86415.60元，保险公司应在交强险限额内赔偿张冬琴53420元（其中包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元），扣除保险公司垫付医疗费10000元，实应在交强险限额内赔偿张冬琴43420元，超出交强险赔偿限额部分的32995.60元（86415.60元-53420元），由保险公司在商业三者险限额内赔偿张冬琴损失16497.80元（32995.60元×50%），扣除罗良雄已垫付医疗费11000元，实应赔偿张冬琴5497.80元（16497.80元-11000元）。故保险公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿张冬琴损失共48917.80元。罗良雄垫付的医疗费11000元，可向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”张冬琴主张受理费、鉴定费就由败诉一方的保险公司承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定,判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者商业责任险的责任限额内赔偿张冬琴的损失48917.80元。二、驳回张冬琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费730元（已减半收取）由张冬琴负担219元、保险公司负担511元。受理费张冬琴已预交，保险公司于本判决发生法律效力三日内迳付张冬琴511元。鉴定费3000元由张冬琴负担1500元、保险公司负担1500元，鉴定费张冬琴已支付，保险公司应于本判决发生法律效力之日起三日内迳付张冬琴1500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定罗良雄与案外人李某某承担本事故的同等责任，张冬琴不承担事故责任，依法有据，本院予以维持。关于保险公司申请对张冬琴司法鉴定结论进行重新鉴定的问题，一审法院根据张冬琴的申请委托广东东方法医临床司法鉴定所对张冬琴的伤残程度、后续治疗费、康复费、护理期限及人数、残疾辅助器具费等项目进行评定，鉴定机构于2019年5月15日作出《司法鉴定意见书》，程序合法，内容客观，一审法院据此认定张冬琴构成十级伤残，依据充分，应予维持。保险公司上诉认为“根据《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南”张冬琴右踝关节活动功能丧失54.05%缺乏损伤基础，评定张冬琴构成十级伤残与事实不符以及鉴定的时机不合理。本院认为，一审期间鉴定机构已针对保险公司的上述异议作出复函补充说明，保险公司未能提供充分证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见，其上诉请求重新鉴定的依据不充分，本院不予支持。关于保险公司上诉一审判决计算错误，多计算保险公司承担250元的问题，张冬琴在二审庭询时确认一审判决认定赔偿数额确实多出250元，但双方当事人均明确表示，同意按一审判决认定的数额，在理赔时由双方自行理楚。本院认为，虽然一审法院计算有误，但因双方均明确表示可以自行理楚，系当事人对权利的处分，可予以照准，本院不作调整。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费342元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一九年九月十七日法官助理吴妍书记员林敏