山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1880号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司。负责人：史建荣，系该公司经理。委托诉讼代理人：高某，男，汉族，1988年12月12日生，山西省太原市迎泽区居民，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，山西省汾阳市三泉镇张新堡村居民，现住该市。原审被告：汾阳市利民运输有限公司。法定代表人：魏某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹某，男，汉族，1979年12月3日生，山西省汾阳市西河乡中华正街居民，系该公司职工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司因与被上诉人张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司的委托诉讼代理人高某与被上诉人张某、原审被告汾阳市利民运输有限公司的委托诉讼代理人曹某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司上诉请求：1、请求判令撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初539号民事判决，并改判上诉人少承担13473.6元；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并非侵权人，故不应承担精神抚慰金；被上诉人构成的十级伤残鉴定并非丧失劳动能力程度的司法鉴定，故判决被扶养人生活费缺乏依据；交通费无票据不应承担；鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人张某辩称，一审法院判决正确，应予维持。原审被告汾阳市利民运输有限公司辩称，一审法院判决正确应予维持。张某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告利民运输公司赔偿原告张某损失：医疗费50426.17元，二次手术费10425元，营养费4500元，住院伙食补助费2300元，伤残赔偿金58264元，误工费37711.7元，护理费7634.2元，被抚养人生活费6473.6元，精神抚慰金3000元，交通费1000元，鉴定费3500元，共计185234.67元；2、依法判令被告保险公司在车上人员责任险（司机）范围内对上述损失予以赔偿；3、依法判决二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月14日20时许，原告张某驾驶的×××、×××号半挂牵引车行驶到汾阳市高速东口利民汽修厂院内时，在其驾驶的车辆上擦挡风玻璃时不慎从车上跌落，掉入地沟中。造成原告张某本人脚部受伤的事故。以上事实经汾阳市公安局峪道河派出所调查核实情况证明。事故发生后，原告被送至山西省汾阳市人民医院进行治疗，后转去山西省汾阳医院进行住院治疗，住院23天，期间被告利民运输公司为原告垫付9200元。2019年1月26日山西省汾阳司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第025号司法鉴定意见书，评定原告的损伤构成十级伤残，二次手术费为10425元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，鉴定费3500元。另查，×××牵引车实际所有人为被告利民运输公司。该车在被告保险公司投保有车上人员责任险（司机），保额为500000元，事故发生在保险期间内。原告张某与其妻王小利生育一女，姓名张叶，2002年2月25日生，就读于山西省汾阳中学校。原告一家自2014年1月20日起居住在汾阳市文湖帝锦住宅小区。原告父亲张学顺与母亲田爱芳现共有二子，原告张某为小儿子。其父张学顺，1940年6月18日生。其母田爱芳，1944年10月2日生。一审法院认为，汾阳市公安局峪道河派出所证明可以证实原告从车上掉下来摔伤的事实。被告保险公司对鉴定有异议，但未申请重新鉴定，本院对该鉴定予以采纳。被告保险公司主张在投保范围内进行理赔，事故发生在保险期间内，被告保险公司作为车辆保险人，应当承担赔偿责任。对本起事故给原告造成的经济损失，一审法院综合认定如下：医疗费50426.17元，结合原告的主张及提交的医疗票据，予以认定；二次手术费10425元，依据鉴定予以认定；住院伙食补助费2300元（23天*100元/天），予以认定；营养费4500元（90天*50元/天），依据鉴定，营养期为90天，予以认定；误工费37711.7元（76471元/365天*180天），依据鉴定，误工期为180天。原告为大货车司机，有驾驶证、从业资格证，按照交通运输业标准计算，予以认定；护理费7634.2元，依据鉴定，护理期为90天。结合原告的主张及法律规定，予以认定；伤残赔偿金58264元（29132元/年*20年*10%），原告虽为农业户口，但从2014年起一直居住在城镇，从事运输业，应按城镇居民标准计算，予以认定；精神损害抚慰金3000元予以认定；被抚养人生活费6473.6元。其中张叶1840.4元（18404元*2年/2人*10%），依据城镇居民人均消费性支出计算，予以认定；张学顺2106元（8424元*5年/2人*10%），田爱芳2527.2元（8424元*6年/2人*10%），依据农村居民人均消费性支出计算，予以认定；交通费500元，无票据，结合原告的伤情及主张，一审法院酌情考虑；鉴定费3500元，系原告为查明和确定损伤情况而发生的必要合理费用，予以认定；综上，原告的损失总计184734.67元。上述损失应由被告保险公司在车上人员责任险（司机）限额内赔付原告175534.67元，被告利民运输公司为原告垫付9200元，应由被告保险公司直接返还被告利民运输公司。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司在本判决书生效后十五日内赔付原告张某医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计175534.67元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司在本判决书生效后十五日内返还被告汾阳市利民运输有限公司垫付款9200元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4005元，由原告负担199元，由被告汾阳市利民运输有限公司负担3806元。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费应否支持。首先，关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”，而劳动能力的丧失导致的是抽象评价的未来收入的减少，因此在司法实践中，一般以死亡或者伤残等级评定作为受害人劳动能力丧失程度的依据，故一审法院根据鉴定机构认定的伤残等级确定相应的赔偿基数符合客观实际，上诉人的该项诉讼请求本院不予采纳。其次，关于精神抚慰金，根据最高院精神损害赔偿司法解释和人身损害赔偿司法解释的相关规定，因道路交通事故而受到人身损害的，都是对其身体、健康乃至生命权的损害，属于司法解释中应当适用精神损害赔偿制度的情形。上诉人依照《机动车综合商业保险条款》第四十二条“精神损害抚慰金保险人不负责赔偿”的约定，主张其不应赔付3000元精神损害抚慰金。本院认为，依照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，故上诉人所称“精神损害抚慰金不予赔偿”的条款应为免除保险人责任的条款，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，保险公司对该条款负有比普通合同条款更高的提示和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款并了解该条款的真正含义，否则保险公司即应当承担相应的赔偿责任。本案审理过程中，上诉人保险公司并未提供类似与投保人的谈话记录、有投保人签字已知晓免责条款内容的说明书等证据用以证明其履行了对被上诉人的明确说明义务，故该免责条款不产生效力，上诉人对被上诉人张某的精神损害抚慰金应承担赔偿责任。再次，关于交通费，被上诉人张某受伤住院23天，产生相应的交通费用实属客观必然，一审法院酌情认定交通费为500元符合客观实际并无不妥。最后，关于鉴定费，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故一审法院的判决正确，上诉人的该项主张本院不予采纳。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汾阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘雅婷审 判 员 李艳丽审 判 员 李云峰 二〇一九年九月十九日法官助理 郭霁媚书 记 员 薛 蛟