河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2540号上诉人（原审被告）：李平，男，1966年6月5日出生，满族，住河北省承德市滦平县。被上诉人（原审原告）：承德康达房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双滦区滦河镇承钢果山。法定代表人：贾城满，董事长。委托诉讼代理人：马腾飞，河北山庄律师事务所律师。上诉人李平因与被上诉人承德康达房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李平、被上诉人承德康达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：1、请求依法撤销河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初899号民事判决，并依法改判双方签订的《商品房认购协议》有效。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法且适用法律错误。一、—审法院的判决内容超出被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人请求确认合同效力，并末主张合同无效后的赔偿问题，一审法院判决在确认合同无效后，判决被上诉人支付上诉人定金20000.00元，超出一审被上诉人诉讼请求，属于程序违法。由于被上诉人的过错，导致上诉人得不到签订认购协议时的房屋，且错失购买其他商品房的交易机会，由此造成上诉人的差价损失远远不止于此。该判决明显侵害了上诉人的合法权益，依法应予撤销。二、对于一审法院认定本案中《商品房认购协议》属于商品房预售合同，上诉人认可。关于合同效力，—审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，因被上诉人没有取得商品房预售许可证，判令合同无效，上诉人认为—审法院适用法律错误，原因如下：1、该司法解释发布实施于2003年，(依据的是合同法第五十二条第五项、《城市房地产管理法》第45条。其法理逻辑是《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当取得预售许可证，未取得预售许可证而预售的，根据合同法第五十二条第五项“违反法律行政性法规的强制性规定”预售合同无效。《城市房地产管理法》是部门规章，只有违反全国人大及国务院制定的法律和行政法规的强制性规定才能认定合同无效；2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二》于2009年发布实施，其中第十四条：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由于《城市房地产管理法》第45条对商品房预售的规定是管理性规定，不属于效力性强制性规定，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，因此对未取得预售许可证而预售楼房的，只承担行政责任，而不影响预售合同本身的效力。综上《城市房地产管理法》本身的法律层级达不到《合同法》规定的合同无效的情况，且最新的合同法司法解释对管理性规定的法律后果做了明确规定。因此上诉人认为一审法院适用法律错误。3、被上诉人的行为有违诚实信用原则，被上诉人作为房地产开发企业，具有建筑、销售商品房资质，对房屋预售所需的条件应当是清楚的，被上诉人对外公开发布售房公告，与购房者签订购房意向登记申请书，收取购房定金并签订商品房认购合同，作为购房者按照本地区购房交易习惯，有理由相信被上诉人的售房行为是符合法律和政策规定的，上诉人依照被上诉人的规定履行了相应义务，被上诉人的自身的合同目的已经达到，但被上诉人没有积极履行合同义务，一直恶意拖延建楼时间长达4年（在此期间被上诉人处同一项目的三期、四期工程已经建设且已销售），现在房地产市场出现价格大幅上涨，本案合同中的楼房现在价格是签约时的价格的一倍，被上诉人为获取超出合同预期的更大利益，以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，属于滥用诉权，构成恶意诉讼，明显违背了诚实信用原则，对于被上诉人的这种行为法院不应支持。4、一旦合同被认定无效，其他开发商势必会效仿，不仅会极大地扰乱房地产市场秩序，也不利于社会的和谐稳定。根据“法律不会让故意违法者获利”的司法精神，就与本案类似的相关的案件判决，如陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决，法院并未支持开发公司的诉讼请求，请贵院予以参考。综上，请法院依法支持上诉人的上诉请求。承德康达房地产开发有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、就相同案件本院作出生效判决确认了案件的基本事实，确认上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同，被上诉人未取得商品房预售许可证，合同应属无效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。承德康达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：康达地产公司向本院提出的诉讼请求：请求判令原被告于2015年12月6日签订的《商品房认购协议》无效。一审法院认定事实：2015年12月6日，原告康达地产公司作为出卖人与买受人被告李平签订《商品房认购协议》一份。双方关于协议中第二条价款与付款方式约定为“（一）买受人所购的商品房为御景新城12号楼1单元101室，该商品房按照建筑面积计价，建筑面积为108.27平方米，总价款为477254.00元。（二）出卖人同意买受人按照贷款方式付款。”双方关于协议中第三条认购定金约定为“买受人同意在签订本认购协议的同时，向出卖人支付认购定金10000.00元人民币；该定金在双方签订《商品房买卖合同》时纳入总房款，采取贷款方式付款的，该定金纳入首付款。买受人同意在收到出卖人通知之日起七日内携带买受人身份证明、御景新城《商品房认购协议》、认购定金收据，到御景新城售楼中心向出卖人支付房款并签订《商品房买卖合同》。若因买受人原因逾期未签署《商品房买卖合同》、未按规定交付房款的，出卖人有权将该商品房另售他人，买受人已交定金不予退还。”2015年12月6日，被告向原告交纳购房定金10000.00元。另查明，原告在2015年12月6日与被告李平签订《房屋认购协议书》时，楼房尚未开工建设，尚未取得商品房预售许可证明，且在本案起诉时亦未开工建设、亦未取得商品房预售许可证。2018年8月20日，承德市住房和城乡建设局作出（承建房罚）告字（2017）第（12）号《建设行政处罚事先告知书》，认定原告开发的康达·御景新城项目12号楼不符合商品房销售条件而向买受人收取预定款性质的费用，对原告行政罚款30000.00元。一审法院认为，原告康达地产公司与被告李平在签订《商品房认购协议》时，原告尚未开工建设、尚未取得预售房许可证，该协议明确约定了购买楼房的当事人姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，并约定签订正式《商品房买卖合同》的条件及要求，且约定了定金交付方式及数额等商品房预售合同的主要条款，对此相关行政管理部门对原告进行了行政处罚，故原被告签订《商品房认购协议》符合商品房预售合同的性质，应认定为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因原被告在签订《商品房认购协议》时，原告尚未取得商品房预售许可证，且在本案起诉时亦未取得商品房预售许可证，故原被告签订的《商品房认购协议》违反法律强制性规定，应认定无效，原告具有向被告返还定金的义务。同时，因原告在未取得商品房预售许可证的情况下即进行商品房预售是导致合同无效的主要原因，属于有过错的一方，其还应当依法承担赔偿损失的民事责任。根据原告占用被告资金的情况，及原告自认，本院认为，比照适用定金罚则已能够对被告的损失进行填补。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告承德康达房地产开发有限公司与被告李平2015年12月6日签订的《商品房认购协议》无效；二、原告承德康达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告李平购房定金20000.00元。案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由承德康达房地产开发有限公司承担。本院二审期间，上诉人向法庭提供如下证据:：证据一，被上诉人承德康达房地产开发有限公司给上诉人的御景新城售房宣传单一份，用以证明通过该宣传单上的二维码可以查到被上诉人公司五证俱全，要求继续履行合同。被上诉人认为该宣传单不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，该宣传单在一审庭审前就已经存在，不属于新证据，且该宣传单并不能证明被上诉人与上诉人签订《商品房认购协议》时和至今被上诉人具备预售许可资质。证据二，一审被上诉人提交的承德市住房和城乡建设局针对承德康达房地产开发有限公司开发御景新城作出的（承建房罚）告字（2017）第12号文件，认为被上诉人被处罚原因是违反了商品房销售管理办法。上诉人认为涉案的《商品房认购协议》是有效的，要求继续履行合同。被上诉人认为该宣传单不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，该证据不属于新证据，且也不能证明被上诉人与上诉人签订《商品房认购协议》时和至今被上诉人具备预售许可资质。本院认为，上诉人与被上诉人在签订《商品房认购协议》时，被上诉人尚未取得商品房预售许可证，且在本案起诉时亦未取得商品房预售许可证，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，认定上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》违反法律强制性规定为无效合同并无不当。被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，即进行商品房预售导致合同无效，属于有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失。但上诉人只交纳了小部分房款，且未提交证据证明其实际损失，一审法院按上诉人向被上诉人交付购房定金10000.00元，双倍返还其交付的定金符合客观实际情况。综上所述，李平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年九月十八日书记员 柳云琪