甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终882号上诉人（原审被告）：孔某，住甘肃省庄浪县。被上诉人（原审原告）：刘某，住甘肃省庄浪县。上诉人孔某因与被上诉人刘某返还原物纠纷一案，不服庄浪县人民法院（2019）甘0825民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔某上诉请求:1.撤销原判，改判驳回刘某的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.刘某承担诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.其主要依据是宁夏科翔三豪食品有限公司出具的财务说明，然而，该书面材料对孔某和宁夏科翔三豪食品有限公司就马铃薯的收购及其淀粉的折价、抵消债务的有关原始票据没有详细核实，只是以书面的形式出具所谓的财务说明，对三个当事人之间究竟谁和宁夏科翔三豪食品有限公司之间有多少债务抵消的数额，缺乏详细的说明及其该数字来源的说明，所以，该证据客观上侵害了孔某的权益。2.该财务说明即使是真实的，对有关数字的核实是准确的，也难以认定孔某占有了刘某的4.4吨淀粉。该财务说明只是反映了三个当事人存放共计淀粉49.73吨，并不能说明孔某有24.95吨，刘某有20.38吨，孔某占有了刘某的4.4吨。3.刘某诉讼请求的理由是孔某占有了其4.4吨淀粉，除过该财务说明以外，没有任何证据证实!判决仅仅依据该财务说明推断出孔某提走了29.35吨，其中多提走的4.4吨属于刘某。这个推断是错误的。实际上，孔某一共提走淀粉33.75吨，其中包含张宝宝的4.4吨。有孔某在判决发出以后在庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司的陈存余处调取的记载于其笔记本上的书面凭证可以为证。该记载虽然写的密密麻麻，但是，其中清楚的写明刘某提走15.98吨，孔某提走33.75吨(其中有张宝宝委托孔某提的属于张宝宝的4.4吨，孔某自己29.35吨)。4.再说明一下财务说明上面有关数字的问题。既然判决认定张宝宝是4.4吨，那么依据每吨5800元计算，应当是25520元，怎么是25641元?刘某名下118206元是以每吨5800元这个数字倒推出来的。正常应当是刘某名下有多少吨货物，每吨5800元，然后得出118206元。但是，该财务说明在没有详查原始票据的情况下，凭空得出118260元的数字，被刘某反推出其有20.38吨的货物，从而起诉孔某。关于孔某名下是144587元及163187元的问题，这个数字不准确，红色票据上面应当是188843元(红色票据是交付马铃薯的票据)，不是163187元，减去案外的孔某拉走的3吨淀粉，每吨6200元，其实是170243元，和144587元相差25656元。相差的这25656元恰恰是孔某提走的张宝宝的4.4吨的淀粉款。5.总之，问题出现在该财务说明。要么是该材料对有关的账务没有详细核实，要么是虚假证据。6.最后，即使依据该财务说明能够认定孔某占有了刘某的4.4吨淀粉，也不能以每吨5800元计算。因为市场行情是日新月异的，不是固定不变的。该情形属于合同法上面关于价款约定不明确的情形。简单的依据每吨5800元判决，不严谨、不合法。刘某未到庭，但提交了书面答辩状，辩称请求驳回上诉，维持原判。刘某在一审时提供的由宁夏科翔三豪食品有限公司出具的财务说明完全能够明确折抵货款时孔某、刘某和张宝宝三方各自货款金额，能够证明折抵后孔某、刘某和张宝宝的淀粉分别为24.95吨、20.38吨和4.4吨，该证据真实合法有效。宁夏科翔三豪食品有限公司在计算当日将折抵后的49.73吨淀粉完成交付，刘某、孔某和张宝宝三人同意以孔某的名义将以上淀粉暂存在庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司的库房内。三人的淀粉虽然屯放在一起，但与库房内其他货物分开存放，各自所有的数量和比例是明确的。孔某的淀粉共24.95吨，但其实际提取淀粉29.35吨，多提走4.4吨，而张宝宝提取的淀粉数量与其实际存放的数量相符，由此认定孔某多提走的4.4吨淀粉应属刘某所有。孔某的行为，属于无权占有和非法处分他人财产的行为，依法应当承担民事侵权责任。由于该部分淀粉已经出售，返还财产已无可能，孔某应按照5800元/吨的价格赔偿损失。孔某诉称其占有的4.4吨淀粉不能以每吨5800元计算，理由是市场行情是日新月异的，不是固定不变的，此说法纯属无稽之谈、节外生枝。由于当时三方是以5800元/吨的淀粉款折抵马铃薯款的，现在又提出如此一说，那就把问题搞复杂化了。刘某向一审法院起诉请求：1.判令孔某返还刘某4.4吨淀粉（折合人民币25520元）；2.诉讼费由孔某承担。一审法院认定事实：2017年，宁夏科翔三豪食品有限公司向刘某、孔某、张宝宝等人收购马铃薯，拖欠货款无力给付。2018年3月25日，经各方协商同意，决定以该公司所有的淀粉按5800元/吨的价格折抵货款，所欠张宝宝、孔某和刘某货款分别为25641元、144587元和118206元，共计288434元，折抵淀粉总计49.73吨。当日，折抵后的淀粉悉数交付，并经孔某和刘某清点后，孔某、刘某、张宝宝三人同意以孔某的名义将淀粉暂存庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司的库房，并屯放在一起。之后，孔某从库房提走淀粉33.75吨，并将其中的4.4吨交给了张宝宝。刘某仅从库房提走淀粉15.98吨。因孔某在提货时，多运走刘某的淀粉4.4吨，以单价5800元/吨计算折合人民币25520元。双方就返还财产和损害赔偿事宜协商未果，诉至法院。一审法院认为，公民的财产权利受法律保护。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，宁夏科翔三豪食品有限公司结算当日将折抵后的49.73吨淀粉完成交付，刘某、孔某和张宝宝三人将以上淀粉暂存庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司的库房。三人的淀粉虽然屯放在一起，但与库房内其他货物分开存放，所以各自所有的数量和比例是明确的。孔某的淀粉共24.95吨，但其实际提取淀粉29.35吨，多提走4.4吨。因张宝宝提取的淀粉与其实际寄存的淀粉数量相符，可以认定孔某多提走的4.4吨淀粉应属刘某所有。孔某的行为，属于无权占有和非法处分他人动产的行为，依法应当承担民事侵权责任。因该部分淀粉已经出售，返还财产已无可能，刘某要求孔某承担损害赔偿责任并按照5800元/吨的价格赔偿损失的诉讼请求，符合本案实际情况，于法有据，予以支持。综上，刘某的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，判决：孔某于本判决生效之日起十五日内给付刘某25520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，由孔某负担。二审中，孔某向本院提交了以下证据：1.提交庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司收购传递单过磅单复印件25页，证明孔某卖给宁夏科翔三豪食品有限公司马铃薯188843元，又从宁夏科翔三豪食品有限公司承包的庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司拉走淀粉18600元，宁夏科翔三豪食品有限公司还欠孔某货款170243元，按一吨淀粉5800元计算，共计淀粉29.35吨。2.孔某从庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司库管那里录的视频U盘一个，证明上一任库管给现在库管交接账目时，刘某、孔某、张宝宝三人的钱数是能分开的。3.上一任库管在一审给刘某通过手机传的照片，证明孔某卖给宁夏科翔三豪食品有限公司马铃薯188843元，又从宁夏科翔三豪食品有限公司承包的庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司拉走淀粉18600元，宁夏科翔三豪食品有限公司还欠孔某170243元，按一吨淀粉5800元计算，共计淀粉29.35吨。以上证据，本院经审查认为，孔某提交的庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司收购传递单过磅单因与原件核对无异，故对其真实性予以确认，但因该过磅单上并未记载净重、金额，故对孔某的证明目的不予认可。孔某提交的其从庄浪县鑫喜淀粉加工有限责任公司库管那里录的视频，只是说明孔某拉走淀粉33.75吨，刘某拉走15.98吨，合计49.73吨，不能证明孔某的证明目的，故不予确认。孔某提交的上一任库管在一审给刘某通过手机传的照片，因上面记载的刘某的淀粉数与一审时孔某认可的一致，故对上面记载的刘某的淀粉数予以确认，对孔某的淀粉数，因上面没有记载张宝宝的淀粉数，故不予确认。刘某未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”孔某的上诉请求为撤销原判，改判驳回刘某的诉讼请求，或将本案发回重审，故二审应围绕孔某的该项上诉请求进行审理。孔某认可折抵后孔某、刘某、张宝宝三人淀粉共计49.73吨，其中张宝宝4.4吨。孔某一审答辩时认可刘某的淀粉为20.38吨，孔某二审时提交的证据3也显示刘某的淀粉为20.38吨。从一审时刘某提交的孔某无异议的收购马铃薯的单据及刘某的中国农业银行银行卡交易明细清单可以看出，刘某的总货款为140650.9元，已支付22441.5元，下剩118209.4元。按宁夏科翔三豪食品有限公司与孔某、刘某、张宝宝约定的以该公司所有的淀粉按5800元/吨的价格折抵货款，刘某的淀粉应为20.38吨，与孔某认可的刘某的淀粉吨数相一致。故应认定孔某、刘某、张宝宝三人淀粉共计49.73吨，其中刘某的淀粉为20.38吨，张宝宝的淀粉为4.4吨。孔某、刘某、张宝宝三人淀粉共计49.73吨，减去张宝宝的4.4吨和刘某的20.38吨，下剩的孔某的淀粉为24.95吨。现孔某拉走33.75吨（包括张宝宝的4.4吨），多拉了4.4吨（33.75吨-24.95吨-4.4吨），这4.4吨淀粉应属于刘某。因宁夏科翔三豪食品有限公司与孔某、刘某、张宝宝约定的以该公司所有的淀粉按5800元/吨的价格折抵货款，现孔某将刘某的淀粉拉走4.4吨，并已出售，返还已无可能，故应按5800元/吨的价格赔偿刘某损失25520元（5800元/吨×4.4吨）。关于本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案一审不存在上述法律规定的发回重审的情形，故本案不符合发回重审的条件。综上所述，孔某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由孔某负担。本判决为终审判决。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇一九年九月十一日法官助理 徐 芸书 记 员 宋亚丽