广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终464号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧诗敏，女，1993年5月20日出生，广东省吴川市人，汉族，高中文化，户籍地广东省吴川市。因本案于2019年1月13日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李玲珑、谭锦柏，均系广东鸿浩律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人欧诗敏犯盗窃罪一案，于2019年6月12日作出（2019）粤1302刑初567号刑事判决。宣判后，被告人欧诗敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人欧诗敏和听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月5日17时许，被告人欧诗敏来到惠州市惠城区被害人黄某1家里，想到自己近期缺钱，便以方便交房租为由骗取被害人黄某1拿出一张工商银行卡（卡号62×××13），然后用被害人黄某1的工商银行卡绑定自己的支付宝账户，并试着从黄某1的银行卡转账人民币l元到其支付宝账户，发现可以成功转账后，又从被害人黄某1的银行卡里分三次（每次转账人民币10000元）转走人民币30000元到自己的支付宝账户，成功转账后便将被害人黄某1手机中的有关信息删除，然后离开。同年1月12日中午，被告人欧诗敏再次来到被害人黄某1家，以打电话为由拿到黄某1的手机后，再次从被害人黄某1的工商银行卡上分三次（每次转账人民币10000元）转走人民币共30000元到其支付宝账户。以上共计人民币60001元。另查明，被告人欧诗敏的家属向被害人黄某1退回了损失人民币60001元，并赔偿了其精神损害抚慰金共计人民币2000元，被害人黄某1对被告欧诗敏的行为予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，被害人黄某1陈述，证人周某证言，提取笔录，被害人黄某1提交的刑事谅解书，辨认笔录及照片签供，被告人欧诗敏、被害人黄某1两个银行账户的款项来往记录，现场勘查笔录、图及现场照片，到案经过，户籍信息，被告人欧诗敏的供述等证据。原审法院认为，被告人欧诗敏以非法占有为目的，采取秘密方式窃取他人财物，价值人民币60001元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人欧诗敏犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人辩称被告人欧诗敏归案后如实供述自己罪行，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，是初犯、偶犯，没有犯罪前科，有真诚悔罪态度，可以对其从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：被告人欧诗敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。上诉人欧诗敏及其辩护人提出上诉和辩护意见称：一审判决事实清楚，定性准确，唯量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚并适用缓刑。理由是：1、本案案情较为特殊，上诉人欧诗敏与被害人为干妈与干女儿的关系，双方感情一直很好，被害人曾多次向上诉人欧诗敏表示如果缺钱，可以直接使用。2、上诉人欧诗敏没有犯罪前科，系初犯、偶犯，且归案后能如实供述，认罪、悔罪态度较好，没有再犯的风险，符合缓刑适用条件，可酌情从轻处罚。3、案发后，上诉人欧诗敏的家属能够积极退赔，并取得被害人的谅解，且被害人再次向二审法院求情，请求结合本案综合因素对上诉人欧诗敏从轻判决，并给予缓刑的机会。本院经审理查明，上诉人欧诗敏的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。二审期间，被害人黄某1向某寄交了《求情信》，再次为上诉人欧诗敏求情，请求本院结合本案综合因素对欧诗敏予以从轻处罚，并依法适用缓刑。本院认为，上诉人欧诗敏无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密方式窃取他人财物，价值人民币60001元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人欧诗敏没有犯罪前科，系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，能够真诚悔罪，其家属能够积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，可从轻处罚。二审期间，不仅被害人向本院再次请求对上诉人欧诗敏予以从轻处罚并适用缓刑，而且经上诉人欧诗敏户籍所在地的广东省吴川市司法局调查评估，认为对上诉人欧诗敏适用社区矫正对当地不会造成重大的不良影响，重新犯罪的可能性较小，评估意见为建议适用社区矫正。基于上述事实与情节，上诉人欧诗敏的行为符合我国刑法第七十二条之规定，可依法宣告缓刑。因此，对于上诉人欧诗敏及其辩护人提出的上述上诉及辩护意见，不仅与事实相符，而且于法有据，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302刑初567号刑事判决中对上诉人欧诗敏犯盗窃罪的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302刑初567号刑事判决中对上诉人欧诗敏犯盗窃罪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）欧诗敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  唐荣平审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年九月六日法官助理邓梦琪书记员杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。