山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3024号上诉人（原审原告）：宋桂芹，女，1970年12月28日出生，汉族，居民，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：徐飞，山东纵横统一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐凤香，女，1978年4月5日出生，汉族，个体，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。上诉人宋桂芹因与上诉人徐凤香不当得利纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2018）鲁0832民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，宋桂芹于2019年8月26日向本院递交书面申请，请求撤回上诉。经审查，上诉人宋桂芹自愿申请撤回上诉，不损害国家、集体或者第三人利益，不违反法律禁止性规定，应予准许。本案现已审理终结。徐凤香上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回宋桂芹的诉讼请求，一、二审诉讼费用由宋桂芹负担。事实和理由：一、本案基本事实：徐凤香与宋桂芹是朋友关系，二人互相拆借资金对外借款，二人对外借款时，如自已的亲戚或朋友借款，自已不方便对外借款，则介绍给对方对外借款，但二人不存在合伙对外放款的情况。2015年3月17日徐凤香对郭居胜的借款455000元，是徐凤香个人对外借款，该借款中即使有宋桂芹的25万元，也是徐凤香与宋桂芹之间相互拆借资金的行为，而不是对外共同借款。宋桂芹与郭居胜是亲戚关系，徐凤香对郭居胜借款是经宋桂芹介绍的，徐凤香考虑到借款的安全，则让宋桂芹进行了担保。在徐凤香诉郭居胜、宋桂芹民间借贷纠纷案件审理中，宋桂芹提出郭居胜向徐凤香借款数额中有其25万元，但并未得到该案审理法官的认可，宋桂芹在该案中承担郭居胜还款的担保连带责任。二、本案发回重审的一审判决错误。第一，宋桂芹多次认可涉案25万元是徐凤香为对外借款缺少资金向其借款，即涉案的25万元，宋桂芹自认与徐凤香之间是借款关系。对宋桂芹多次自认的上述事实，宋桂芹并无其它证据否定上述事实。法院应当采信。具体内容如下：宋桂芹在梁山法院（2017）鲁0832民初1130号案件中起诉称：“徐凤香为向外借款缺少资金向其借款25万元，宋桂芹于2014年9月22日通过银行转帐支付给徐凤香，并主张徐凤香给付借款25万元”。宋桂芹在本案发回重审中仍然诉称：“徐凤香为向外借款缺少资金向其借款25万元，宋桂芹于2014年9月22日通过银行转帐支付给徐凤香，并认为是与徐凤香共同对郭居胜借款。”通过宋桂芹多次陈述能够证明，宋桂芹自认2014年9月22日汇给徐凤香的25万元是对徐凤香的借款，而不是共同对郭居胜借款。一审法院认定涉案25万元是徐凤香与宋桂芹共同对郭居胜借款是错误的。第二，宋桂芹不服梁山县法院（2016）鲁0832民初3239号民事判决向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院（2016）民终6078号民事判决表明宋桂芹二审上诉理由是：一审判决认定徐桂香向郭居胜指定的帐户转款455000元是错误的，徐桂香没有向郭居胜转款，也没有向郭居胜指定的帐户转款。上述事实说明宋桂芹在上述案中不认为徐桂香向郭居胜出借款455000元，更不存在宋桂芹与徐凤香合伙向郭居胜出借款455000元。第三，基于上述事实，宋桂芹多次认可将涉案25万元汇给徐凤香是借给徐凤香的钱，而不是共同对外借款，因此一审法院以不当得利判决徐凤香从郭居胜案件执行款中支付给宋桂芹25万元及利息则是认定事实和适用法律错误。三、如何认定宋桂芹提交的2015年12月23日对徐凤香的录音证据。该录音的综合内容是：徐凤香通过诉讼的方式要求郭居胜还款，要求宋桂芹承担保证责任，也要求宋桂芹还款。宋桂芹及其对象不想让徐凤香通过诉讼的方式解决郭居胜及担保人还款问题。宋桂芹称郭居胜的借款50万元来源中有其25万元，徐凤香认可，上述事实也只是说明徐凤香对郭居胜借款455000元的来源中从宋桂芹处借款25万元，并不能说明徐凤香对郭居胜的借款是徐凤香与宋桂芹二人合伙对郭居胜借款。因宋桂芹与徐凤香之间拆借资金未进行对账，徐凤香才表明从郭居胜归还借款中给付宋桂芹25万元，该事实只能认定徐凤香是对宋桂芹关于涉案25万元资金拆借事实的确认，不能作为徐凤香与宋桂芹之间多次多笔相互拆借资金的最后对账单。一审法院将上述录音作为徐凤香与宋桂芹二人多次相互拆借资金的最后对账单是本案一审法院错误判决的根本原因。四、从徐凤香与宋桂芹之间相互拆借资金银行流水证明宋桂芹提交与徐凤香录音证据不能作为他们之间相互拆借资金的最后对账单，通过他们相互之间转帐的银行流水证明徐凤香已将宋桂芹所述2014年9月22日转给徐凤香的25万元偿还完毕，不存在徐凤香再给付宋桂芹资金的问题。徐凤香与宋桂芹二人之间多次相互拆借资金，相互作为周转资金用于对外借款，2013年6月18日至2015年9月19日他们二人之间多次相互拆借资金，但二人未最后对账。2015年底，因徐凤香向宋桂芹主张担保责任，二人产生矛盾。宋桂芹在济宁中院2018年2月5日对本案在原二审调查时说宋桂芹认可其与徐凤香资金往来不存在现金给付，都是卡转款。根据这一事实，徐凤香再次祥细查询了双方往来的资金银行流水，通过查询银行汇款，最终证明宋桂芹于2013提6月18日至2015年9月19日期间向徐凤香汇款271.16万元，其中包括宋桂芹主张的2014年9月22日向徐凤香汇款的25万元；通过查询银行汇款，2014年1月22日至2015年5月13日徐凤香向宋桂芹汇款合计为286.05万元。现宋桂芹还欠徐凤香14.89万元。徐凤香再次向法庭提交双方的银行转让资金流水。通过上述事实说明三点：一是徐凤香与宋桂芹之间多次相互汇款，说明他们之间有多次相互拆借资金的事实，他们之间的结算应当综合兑帐，而不能以其一笔资金的往来判决支付欠款。二是他们二人的资金往来汇款银行流水证明徐凤香已将宋桂芹2014年9月22日给付的25万元归还给宋桂芹。三是宋桂芹与徐凤香最后一笔资金往来时间是2015年9月19日，至此宋桂芹还欠徐凤香14.89万元。综上，一审法院在本案中判决的错误是：一是一审法官错误地将2015年12月23日宋桂芹对徐凤香偷录的录音作为他们之间经济往来的最后兑帐结果。二是错误地认定2015月3月17日徐凤香对郭居胜借款455000元是他们二人合伙对郭居胜借款明显证据不足。三是没有正确适用合同的相对性，没有正确区分宋桂芹与徐凤香之间拆借资金的法律关系与徐凤香对郭居胜的借款关系。为此请求二审法院驳回宋桂芹的一审诉讼请求。宋桂芹辩称：一、原审法院对于双方共同放贷的认定事实清楚，这一点有2015年12月23日双方的录音可以印证，上述意见也经过徐凤香的确认。二、一审法院对于支付利息的判决同上诉状意见。三、已经生效的（2016）鲁0832民初3239号民事判决现已在梁山县法院立案执行，因上述判决中含有迟延履行支付，因此迟延履行期间的利息也应计算在内。宋桂芹向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还25万元并赔偿贷款收益，受益的计算以25万元为基数，以2015年3月17日为起点计算至付清之日，按照年利率24%计算。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月2日、9月3日原告通过银行转账向被告的账户分别转入190000元和140000元，2014年9月22日原告通过银行转账方式向被告的账户内转账汇入250000元，2015年5月13日被告通过尾号为679469的账户转到用户名为原告的尾号为21×××65的账户内250000元。因对被告是否欠原告款项原、被告曾发生争议，在本院审理的原告徐凤香诉被告郭居胜、龙春霞、宋桂芹民间借贷纠纷一案中，宋桂芹曾主张徐凤香向郭居胜出借的500000元款项中包含宋桂芹的款项250000元。另查明，2015年3月17日，郭居胜、龙春霞、宋桂芹及案外人李天振、陈丕洋与徐凤香签订借款合同、借条各一份，约定郭居胜向徐凤香借款500000元，借款期限自2015年3月17日至2015年6月17日，龙春霞、宋桂芹及案外人李天振、陈丕洋提供保证担保，并约定逾期不还，按本息合计金额的日5‰支付违约金，逾期10天，由担保人承担连带偿还借款本息和违约金的责任。同日，徐凤香通过案外人张文静中国农业银行账户向郭居胜指定的银行账户转账455000元，预先扣除了部分利息。借款期限届满后，徐凤香多次向郭居胜、龙春霞、宋桂芹催要借款本息。判决结果（二审维持原判决），“一、被告郭居胜于本判决生效之日起十日内偿还原告徐凤香借款本金455000元及违约金（违约金自2015年6月17日起按年利率24%计算至本判决指定的还款之日）。二、被告龙春霞、宋桂芹对上述款项承担连带清偿责任，并享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。三、驳回原告徐凤香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元、诉讼保全费3020元，共计7420元，由被告郭居胜、龙春霞、宋桂芹负担。”原告宋桂芹在本院（2016）鲁0832民初3239案中辩称，1、徐凤香出具给郭居胜的借款中，包含宋桂芹的250000元；2、其他答辩意见同龙春霞的答辩意见。还查明，原告宋桂芹提交的经被告徐凤香认可的，原告宋桂芹及宋桂芹之夫尚成海、被告徐凤香三人的录音记录“商成海（宋桂芹丈夫）：咱这个操作模式来讲，要是我说，我举个例子，咱都别生气，咱说这个理，龙霞这12万5都给了，咱应该一家一半，你知道不，这们分配，公平合理，我给桂芹说了，如果这12万5给了，咱全部给小香，咱在要去，我也合伙做过买卖最后分账单子个人要去。徐凤香：不是，我以前我手里有点钱的时候我不急，我现在是给我姐垫着垫的我真的很急了，以前的话说实话，百多万在手里周转，你别说，我一年也不在给要这个钱去。商成海：哪怕俺要上25万来，俺一分不要，我都给你，这是当哥哥说的话。徐凤香：你现在有50不，你要有先让我用两个月也行。商成海：我说小香，我要有超过20万我商子例着写，我给你说实话，咱姊妺你跟桂芹这么好的关系，你不想，我也不想，谁都不愿走到这一步。徐凤香：我给你说，别这样说了哥哥，你给我要单子，行，我给你单子，咱这单子除了走法律程序管用能成立，就拿这个单子也没啥用。商成海：你说让先拿二、三十万，我说你得给我单子，我没单子我给谁要去，我不是这个意思吗？你要账得有个手续。徐凤香：哎，咱现在要，我给你说吧，这个手续你除了打官司能用，你不打官司你能用作了，他们又不是不承认。宋桂芹：咱姊妹俩说话，咱别恼，一码归一码，账归账，咱应该理解这个，我给你说，我跟小海说这个事也是咱们牵得线，我投了20万，他投了10万，我就跟他说，你愿意就给他，不愿意就拉倒，你可别埋怨我，他说没事，他说我同意的，没事要不来就算。徐凤香：我给你说，姐，哎呀你说这。宋桂芹：我说这话，你可能不相信这个事。徐凤香：我不是说我不相信，我相信治啥，不相信治啥，我现在我就是说，我现在不管这啦，你说给我说就完了。商成海：你说那个意思，你作难钱是硬的，叫她给你倒行，他得要去，要不回来怎么给你。宋桂芹：咱这个事，当时说的很明白，当时给他这个钱，我还问你行不行，你说没事，你还说过多少次，不要紧给不了拉倒。商成海：我说你，小香，当时给老郭要钱咱得盯上，你还说，哎，咱大不了不要了。徐凤香：我那时候有钱，我大不了不要了，我现在没钱了。商成海：没钱咱想法给他要。徐凤香：要是去年这个问题，我也就松驰了。商成海：就是有钱，咱也得要啊！宋桂芹：他有钱跟没钱不一样，那就跟龙霞说的，老郭不还我还，她现在身不由己了，咱有钱也得要，我叫你签字，抓紧要去，你还说我别嚷嚷这事了，我不要了，别把事情扩大了，我还跟小海说，小香咋说那话，不要了，我说咱要点是点。徐凤香：我这个哥来，你啥话别说了，你就抓紧时间给我治点钱，再说一个你给我贷也行，我现在急等用钱，你要是没有，你给我贷点哪怕春节过后给她。商成海：小香，你要是不和那边接触，你把钱给桂芹了，这个你不用管。徐凤香：你这样说，我不认你的理。商成海：你不认可，那是你想不明白，你找别人说说也行。徐凤香：我想不明白，我跟他们不认识，他给我3毛，3块好吗？我给他吗？商成海：你认不认识，他有企业，去考察了吗？徐凤香：我给你说，我没那样放过。商成海：你去考察了吗？看去了吗？你把钱给桂芹了，打个条那不用说理所当然，100％给你。徐凤香：我给你说吧，这个给桂芹打条，给我不打条没啥区别，因为她是担保，因为这个担保就是打条。商成海；担保这个事出了，到这个时候了，你说担保，你一开始担保是咋担的，你心里应该清楚，咱话不能反过来正过来说，是不是小香，我说你原来说话不承认，我说话也不承认哪还有啥意思，这事就是这么回事。徐凤香：你那样分析，我一点都不认你的死理。商成海：不，小香，你有朋友也行，我把来龙去脉跟他唠唠，你看他咋讲。徐凤香：不，哥，你找你的朋友圈分析分析，这个问题，你叫大家评价。徐凤香：我给你说哥来，你到给我说这事了，我一点不同意你要说不还，我现在就是说要走法律程序。商成海：你走你的25万。徐凤香：我不走25万，我走50万，我走这50万的话我要是像你说得那样，我也不能走50万，这50万就是我的50万了，我是那样的人吗？商成海：不是，俺不想走，那你咋治，你不能强行走俺的去。徐凤香：那我这样，我只能强行走姐的，没法了，我只能强行走。商成海：你给我写个证明条，那里边有我25万，写个条，证明这里边有我25万。徐凤香：我就是不给你打条，我走了50万，我也不会不给你25万，你放心，我这个人品，你那样说，我给你说吧，我即使打赢官司我走50万我一分都不多要，我不会不给你25万的。商成海：你不知道我说话的意思。我为啥不想走，我怕万一那样走了以后，啥也捞不着，我这样不走，慢慢地还能要来点。徐凤香：我明白你的意思，你还是想尽量要。”一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告宋桂芹将250000元交付被告徐凤香，经原告宋桂芹、案外人龙春霞、李天振、陈丕洋担保，被告徐凤香将455000款借给了案外人郭居胜，并约定了利息、借款期限等，后案外人郭居胜未还，被告徐凤香向本院起诉案外人郭居胜、龙凤霞、原告宋桂芹，本院判决案外人郭居胜归还被告徐凤香借款本金455000元及违约金，案外人龙凤霞、原告宋桂芹承担连带清偿责任等。该案上诉后二审维持原判决。现该案已立案执行过程中。被告徐凤香没有合法的根据享有（2016）鲁0832民初3239号民事判决书执行的全部利益，该判决书执行的全部利益中，原告宋桂芹享有借款本金250000元及相应违约金的利益，被告徐凤香应扣除其相应的劳务管理费用后，依法应将属原告宋桂芹的相应利益返还给原告宋桂芹，据此，原告宋桂芹的部分诉讼请求本院依法支持，被告徐凤香的辩解主张没有确实、充分、有效的证据证实其主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条、第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条、第132条的规定，判决：一、被告徐凤香在本院（2016）鲁0832民初3239号民事判决书执行的款物内返还原告宋桂芹不当利益款本金250000元及相应的利息（以本金25万元为基数，自2015年6月17日起按年利率24%计算至2017年1月19日止）。被告徐凤香在返还原告宋桂芹不当利益前可先行扣除其劳务管理费用（诉讼费用、律师代理费用等合法费用）；二、驳回原告徐凤香的其他诉讼请求。案件受理费2525元、诉讼保全费2020元，共计4545元，由原告宋桂芹负担2272元，由被告徐凤香负担2273元。在二审中，徐凤香提交了如下证据：其向宋桂芹银行转账清单，证明在2014年1月22号到2015年5月13日期间徐凤香共计向宋桂芹转账286.05万元的事实，宋桂芹还欠徐凤香14.89万元。同时证明宋桂芹提交的涉案录音证据不是双方拆借资金对账单。宋桂芹的质证意见为：这个证据与本案无关。本案解决的问题是2015年12月23双方确认25万元之后双方的流水问题，根据该流水可以显示在上述时间段之后双方没有资金往来。因此根据上述原因和徐凤香的自认可以看出截止到12月23日，徐凤香与宋桂芹确实存在合伙放贷的事实。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，徐凤香与宋桂芹之夫商成海的谈话录音中有一段谈话内容如下：“商成海：你走你的25万。徐凤香：我不走25万，我走50万，我走这50万的话我要是像你说得那样，我也不能走50万，这50万就是我的50万了，我是那样的人吗？商成海：不是，俺不想走，那你咋治，你不能强行走俺的去。徐凤香：那我这样，我只能强行走姐的，没法了，我只能强行走。商成海：你给我写个证明条，那里边有我25万，写个条，证明这里边有我25万。徐凤香：我就是不给你打条，我走了50万，我也不会不给你25万，你放心，我这个人品，你那样说，我给你说吧，我即使打赢官司我走50万我一分都不多要，我不会不给你25万的。商成海：你不知道我说话的意思。我为啥不想走，我怕万一那样走了以后，啥也捞不着，我这样不走，慢慢地还能要来点。”根据上述内容可以看出徐凤香出借给案外人郭居胜的50万元中，其中有25万元系宋桂芹的，说明双方系共同出借给案外人郭居胜50万元。徐凤香主张上述25万元系从宋桂芹处借的，双方存在民间借贷纠纷，不是共同放贷关系，与其在上述谈话录音中认可的事实相悖，故对徐凤香的上述主张本院不予采信。徐凤香诉郭居胜等民间借贷纠纷一案已经生效且进入执行阶段，因徐凤香和宋桂芹存在共同放贷关系，故徐凤香不能独自享有因上述执行案件获取的全部利益。一审法院判令徐凤香在获取的利益范围内返还宋桂芹本金25万元及相应利益，并无不当，应予维持。徐凤香主张涉案录音证据不是双方最终结算的依据，根据徐凤香与宋桂芹之间的所有相关银行往来流水，宋桂芹仍然欠付徐凤香14万余元。本院认为，本案系不当得利纠纷，需要解决的是，因徐凤香诉郭居胜等民间借贷纠纷一案所获取的执行利益是否应当由徐凤香和宋桂芹共同享有的问题，至于宋桂芹与徐凤香之间是否还存在其他经济纠纷，双方应另案解决，不能以徐凤香提供的银行流水来否认双方共同对郭居胜放贷的事实。综上所述，徐凤香的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由徐凤香负担；二审案件受理费3300元，减半收取1650元，由宋桂芹负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月二日书记员  刘纯子