山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁11刑终107号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）周生华，男，1969年9月22出生于山东省临沂市罗庄区，汉族，硕士研究生，日照山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长，住日照市山海天旅游度假区，2018年8月9日因涉嫌职务犯罪被日照市东港区监察委员会留置，2018年12月14日被日照市东港区人民检察院决定逮捕，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人许崇升，山东海亚律师事务所律师。辩护人刘贤强，山东周智律师事务所律师。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人周生华犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一九年六月二十七日作出（2019）鲁1102刑初97号刑事判决。原审被告人周生华不服，提出上诉。本院于二〇一九年八月一日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实。2014年6月至10月，被告人周生华在担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、渔政站站长期间，利用职务便利，套取公款共计人民币24.6107万元。具体事实如下：（一）2014年6月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、渔政站站长的职务便利，安排日照经济技术开发区西港油品供应处总经理申某1，以虚开燃油发票的方式，套取公款16.7336万元，用于归还其挪用的公款。1.书证①发票、记账凭证及财政直接支付凭证，证实2014年6月16日，申某1给山海天渔政站开的两张发票，金额分别是11.699721万元（含税款1.699959万元）和5.033879万元（含税款0.731418万元），合计16.7336万元，扣除税款共计14.302223万元。②山东省非税收收入通用票据一宗，证实胡某1收取的渔业船舶和船用产品检验费等部分票据。③银行交易记录，证实2014年6月17日，王某1给周生华尾号0007账户转账40万元，当日周生华0007账户存入现金5万元。④中国建设银行交易明细，证实2014年6月17日，申某1向王某1的农业银行账户62×××62转账25.3万元。⑤王某1日照银行尾号5596银行卡交易明细，证实2014年7月7日，王某1转到申某1中国银行尾号8918银行卡上10万元。2.证人证言①证人申某1的证言，证实2014年6月周生华找到其帮忙虚开燃油发票，数额大概在十五六万元，王某1到其办公室取的发票，款项到账后，周生华又向其借款10万元用于购买房子，按照周生华的要求，其扣除税款后，通过中国银行尾号为89148的卡将25.3万元转到王某1的农业银行尾号为7962的卡上，不到一个月，周生华通过王某1转账将借款的10万元归还。②证人王某1的证言，证实2013年至2017年，其按照周生华的安排在单位设立“小金库”用于处理不好报销的走访费、招待费等，存放于其个人的一张尾号为5596日照银行卡。期间周生华也使用过小金库的钱用于购房和女儿上学等。2014年6月17日，其在日照银行山海天支行，从日照银行尾号为5596的账户，给周生华日照银行尾号为0007的账户转账了40万元。周生华又让其再转5万元，其从5596的账户取出5万元现金，存到周生华日照银行尾号为0007的账户。周生华共计从单位小金库拿走了45万元用来买房子。2014年上半年，周生华所任站长的山海天渔政站有一部分费用无法下账处理，周生华便联系申某1虚开点燃油发票，后申某1开具发票金额大约16万元，周生华签字审批后报到山海天财政局，最终山海天财政局把16万元左右款项打到申某1的西港油品公司账户，加上周生华个人借了申某110万元，申某1就给其转了25万多元。其中的15万多元还了之前周生华挪用45万元公款的一部分。③证人胡某1的证言，证实其经手的收费项目有两类，一类是山东省渔业互保协会的渔民“互助保险会费”，该笔费用由胡某1直接转给了“山东省渔业互保协会日照山海天旅游度假区办事处”账户。第二类是帮山海天渔政站收取资源费、渔船登记费和渔船检验费，向渔民开具“山东省非税收入通用票据”，该笔费用存在其账户，后转账到王某1的账户。3.被告人周生华供述和辩解，证实2014年6月其因购买阳光佳日的房子，通过王某1从单位小金库中挪用了45万元，后其安排申某1虚开渔政船加油发票，金额分别为11.699721万元和5.033879万元，其安排王某1从山海天财政局套取现金共计16.7336万元，扣除税后15.3万元，其个人向申某1借款10万元，申某1将25.3万元直接转账给王某1，入了小金库的账。后其将套取的那笔15.3万元资金还了挪用45万元公款的一部分，另外的10万元个人借款通过王某1已经还给申某1。以上证据可以相互印证，可以证实2014年6月周生华因买房从王某1管理的小金库中，先挪用了45万元，后通过申某1虚开加油船发票的方式套取国家燃油补贴，用于补齐其之前挪用的公款的一部分的事实。关于被告人及辩护人提出的被告人周生华仅是违规违纪，其本人已经把单位“小金库”的账填平，不能构成贪污罪的问题，无论周生华个人是否拿出资金将小金库的账做平，但是其安排他人虚开燃油费发票，套取国家补贴资金，将套取的款项用于偿还其之前挪用小金库款的一部分。该行为实质上就是侵吞其利用职权套取的国家燃油补贴的贪污行为。被告人及辩护人的意见不能成立，不予采纳。（二）2014年10月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、渔政站站长的职务便利，安排日照市东港区大鱼广告传媒中心实际控制人于某，在山海天水产品检测中心不锈钢景观架工程中，以虚开不锈钢装饰材料费发票的方式，套取公款7.8771万元，用于支付周生华位于日照市的装修款。上述事实被告人周生华及其辩护人均无异议，且有证人于某、孙某1、李某1的证言，被告人周生华的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。二、受贿事实。2013年至2018年，被告人周生华在担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长、山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人所送现金、购物卡等财物，价值共计人民币180.38万元、加拿大币1万元（折合人民币4.6505万元）、美元2万元（折合人民币12.6379万元）、150克金条、黄金手镯一个、手表一块及苹果牌笔记本电脑一台。具体事实如下：（一）2013年中秋节至2016年春节，被告人周生华利用担任山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东众成建设项目管理有限公司日照分公司总经理张某2谋取工程监理费支取等方面的利益，先后四次收受张某2所送购物卡价值共计人民币0.8万元。1.2013年中秋节前，被告人周生华在办公室收受张某2所送价值0.2万元购物卡一张。2.2014年春节前，被告人周生华在办公室收受张某2所送价值0.2万元购物卡一张。3.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受张某2所送价值0.2万元购物卡一张。4.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受张某2所送价值0.2万元购物卡一张。（二）2013中秋节至2017年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照联益物业公司任某渔港码头分公司负责人王某2谋取任某物业评分等方面的利益，先后八次收受王某2所送现金、购物卡价值共计人民币2.2万元。1.2013年中秋节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。2.2014年春节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。3.2014年中秋节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。4.2015年春节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。5.2015年中秋节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。6.2016年春节前，被告人周生华在任某渔港码头祥安旅游公司办公室收受王某2所送价值0.2万元购物卡一张。7.2016年中秋节前，被告人周生华在办公室收受王某2所送现金人民币0.5万元。8.2017年春节前，被告人周生华在办公室收受王某2所送现金人民币0.5万元。（三）2013年中秋节至2017年春节期间，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照潍柴产品销售服务有限公司谋取工程承揽及结算等方面的利益，先后八次收受该公司总经理丁某所送购物卡价值共计人民币1.2万元。1.2013年中秋节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.1万元购物卡一张。2.2013年中秋节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.1万元购物卡一张。3.2013年中秋节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.1万元购物卡一张。4.2013年中秋节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.1万元购物卡一张。5.2014年春节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.2万元购物卡一张。6.2015年春节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.2万元购物卡一张。7.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.2万元购物卡一张。8.2017年春节前，被告人周生华在办公室收受丁某所送价值0.2万元购物卡一张。（四）2014年中秋节至2016年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照松润水产品加工有限公司谋取渔业扶持资金等方面的利益，先后三次收受该公司法定代表人姚某1现金共计人民币1.4万元。1.2014年中秋节前，被告人周生华在家中收受姚某1所送现金人民币0.5万元。2.2015年中秋节前，被告人周生华在家中收受姚某1所送现金人民币0.6万元。3.2016年中秋节前，被告人周生华在家中收受姚某1所送现金人民币0.3万元。（五）2015年春节至2017年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照市欣慧水产育苗有限公司谋取渔业扶持资金等方面的利益，先后三次收受该公司法定代表人安某1所送现金、购物券等价值共计人民币20万元。1.2015年春节前，被告人周生华在办公室收受安某1所送价值5万元的购物券。2.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受安某1所送现金人民币5万元。3.2017年春节前，被告人周生华在阳光佳日小区收受安某1所送现金人民币10万元。（六）2015年至2017年中秋节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为何某谋取工程中标及工程款结算等方面的利益，先后四次收受何某所送现金、购物券价值共计人民币13.5万元。1.2015年，被告人周生华在办公室收受何某所送价值2万元的购物券。2.2016年初，被告人周生华在办公室收受何某所送现金人民币10万元。3.2016年，被告人周生华在办公室收受何某所送价值1万元的购物券。4.2017年中秋节前，被告人周生华在办公室收受何某所送价值0.5万元的购物券。（七）2015年春节后，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为姚某3侄女刘阳谋取安排工作方面的利益，在家中收受姚某3所送现金人民币3万元。（八）2015年4月，周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为安某2女儿安慧谋取安排工作方面的利益，在日照山海天旅游度假区一农家乐宾馆收受安某2所送现金人民币0.5万元。（九）2015年5月至2016年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为周某谋取管材供应和款项支取等方面的利益，先后四次收受周某所送购物卡价值共计人民币0.5万元。1.2015年5月，被告人周生华在其办公室收受周某所送价值0.2万元购物卡一张。2.2015年7月，被告人周生华在其办公室收受周某所送价值0.1万元购物卡一张。3.2015年中秋节前，被告人周生华在其办公室收受周某所送价值0.1万元购物卡一张。4.2016年春节前，被告人周生华在其办公室收受周某所送价值0.1万元购物卡一张。（十）2015年9月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为李某3儿子李永溪谋取安排工作方面的利益，在家中收受李某3所送现金人民币2万元。（十一）2016年春节前至2018年春节前，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长、山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长的职务便利，为日照市大安装饰工程有限公司谋取工程承揽及结算等方面的利益，三次收受该公司法定代表人赵某2所送加拿大币1万元（折合人民币4.6505万元），现金人民币5万元及价值0.5万元的购物券一张。1.2016春节前，被告人周生华在阳光佳日小区北门收受赵某2所送加拿大币1万元（折合人民币4.6505万元）。2.2017年春节前，被告人周生华在山海路与青岛路交叉口附近收受赵某2所送现金人民币5万元。3.2018年春节前，被告人周生华在办公室收受赵某2所送价值0.5万元购物券一张。（十二）2016年4月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为姚某4儿子董志诚谋取到山海天农村供水公司工作的利益，在家中收受姚某4所送现金人民币1万元。（十三）2016年中秋节至2017年中秋节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东强森贸易有限公司谋取工程承揽等方面的利益，先后三次收受该公司总经理刘某1所送现金人民币1万元、纪念币、金条等物品。1.2016年中秋前，被告人周生华在日照市绿洲路南路鸿天宝业饭店收受刘某1所送价值0.2万元的纪念币。2.2017年春节前，被告人周生华在阳光佳日南门收受刘某1所送50克金条。3.2017年中秋前，周生华在办公室收受刘某1所送现金人民币1万元。（十四）2016年中秋节至2017年中秋节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照市天坤水产有限公司谋取渔业扶持资金方面的利益，先后三次收受该公司经理张某1所送价值0.5万元的购物券。1.2016年中秋节前，被告人周生华在办公室收受张某1所送价值0.2万元购物券一张。2.2017年中秋节前，被告人周生华在办公室收受张某1所送价值0.1万元购物券一张。3.2017年春节前，被告人周生华在办公室收受张某1所送价值0.2万元购物券一张。（十五）2017年春节前，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照市东港区米乐果蔬专业合作社在申领小微水源工程补助款等方面提供帮助，在办公室收受该合作社负责人赵某1所送价值0.5万元购物券一张。（十六）2017年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，接受刘某2请托，为刘某2谋取小微水源工程补助款等方面的利益，在办公室收受刘某2所送现金人民币1万元。（十七）2017年10月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长的职务便利，为日照天一生物医疗科技有限公司谋取科技扶持资金拨付方面的利益，在办公室收受该公司总经理罗某所送价值0.3万元购物卡一张。（十八）2018年春节前，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长的职务便利，为日照鲁临水产养殖有限公司申领渔业扶持资金及增值放流项目等方面的利益，在山海天卧龙山街道肥家庄村收受该公司总经理王某3所送价值人民币0.5万元购物券一张。上述十八起事实，被告人及辩护人均无异议，且有记账凭证、财政直接支付凭证及收据，银行交易明细，项目拨款明细表，财政专项资金拨付申请表，国家外汇管理局官网截图等书证；证人李某2、王某2、丁某、姚某1、姚某2、安某1、何某、姚某3、安某2、周某、李某3、赵某2、姚某4、刘某1、张某1、赵某1、刘某2、焦某、罗某、王某3等人的证言，被告人周生华的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。（十九）2014年中秋节至2017年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为孙某2谋取渔业监管方面的利益，先后五次收受孙某2所送现金共计4.5万元。2016年5月退给孙某22万元。1.2014年中秋节前，被告人周生华在办公室收受孙某2所送现金人民币0.5万元。2.2015年春节前，被告人周生华在办公室收受孙某2所送现金人民币0.5万元。3.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受孙某2所送现金人民币1万元。4.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受孙某2所送现金人民币2万元。5.2017年春节前，被告人周生华在日照市一佳学校北门附近收受孙某2所送现金人民币0.5万元。（二十）2015年春节至2017年春节期间，被告人周生华利用日照山海天旅游度假区农村发展局负责人、渔政站站长、山海天旅游度假区经济发展局党支部书记、局长的职务便利，为胡某2谋取工程承揽及结算等方面的利益，先后五次收受胡某2所送美元2万元（折合人民币12.6379万元）及价值3.5万元的购物券。1.2015年春节前，被告人周生华在办公室收受胡某2所送美元1万元（折合人民币6.1261万元）。2.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受胡某2所送价值0.5万元购物券一张。3.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受胡某2所送美元1万元（折合人民币6.5118万元）。4.2016年春节，被告人周生华在办公室收受胡某2所送价值1万元购物券。5.2017年春节前，被告人周生华在办公室收受胡某2所送价值2万元购物券一张。（二十一）2015年中秋节至2017年中秋节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照市中盛建筑安装工程有限公司谋取工程承揽及结算等方面的利益，先后三次收受该公司法定代表人刘某3所送现金人民币共计23万元。2016年5月，周生华退给刘某310万元。1.2015年中秋节前，被告人周生华在刘某3家中收受刘某3所送现金人民币3万元。2.2016年春节前，被告人周生华在刘某3家中收受刘某3所送现金人民币10万元。3.2017年夏，被告人周生华在刘某3家中收受刘某3所送现金人民币10万元。（二十二）2015年中秋节至2016年中秋节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东陆宇塑胶工业园有限公司谋取管材供应及款项支取等方面的利益，先后三次收受该公司日照办事处销售经理万某所送现金3万元及苹果牌笔记本电脑一台。1.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受万某苹果牌笔记本电脑一台。2.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受万某现金人民币1万元。3.2016年中秋节前，被告人周生华在办公室收受万某现金人民币2万元。（二十三）2015年中秋节至2016年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东聚德工程科技发展有限公司谋取管道供应等方面的利益，先后收受该公司总经理孙某3所送现金、购物卡等价值共计人民币5万元。2016年5月，周生华退给孙某33万元。1.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受孙某3所送价值2万元的购物券。2.2016年春节前，被告人周生华在阳光佳日小区北门收受孙某3所送现金人民币3万元。（二十四）2016年春节前，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照蓝鲸水产科技有限公司谋取渔业扶持资金方面的利益，在办公室收受该公司经理王某4中国农商银行卡一张，内有现金人民币2万元。2016年5月将该2万元退给王某4。（二十五）2016年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东恒博建设项目管理有限公司谋取工程承揽方面的利益，在阳光佳日小区北门收受该公司总经理申某2所送价值1万元的齐鲁一卡通一张。2016年5月被告人周生华将该价值1万元的卡退给申某2。（二十六）2016年春节至2017年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照浩博建设工程有限公司谋取工程款支取方面的利益，先后二次收受该公司经理田某所送现金人民币6万元。2016年5月被告人周生华退给田某5万元。1.2016年春节前，被告人周生华在阳光佳日小区北门收受田某所送现金人民币5万元。2.2017年春节前，被告人周生华在办公室收受田某所送现金1万元。（二十七）2016年5月，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为王某5谋取渔业扶持资金方面的利益，在办公室收受王某5所送价值2万元的购物券。2016年5月，被告人周生华将该价值2万元的购物券退给王某5。上述九起事实，被告人周生华及其辩护人均无异议，仅辩解其已经退给行贿人的部分应当予以扣除。上述事实有日照桃花岛生态修复示范工程施工合同、中标通知书、农田水利项目采购合同、财政专项资金拨付申请表、记账凭证、财政直接支付凭证、收款凭证、国家外汇管理局官网截图等书证；证人孙某2、胡某2、刘某3、万某、孙某3、王某4、申某2、田某、王某5等人的证言；被告人周生华的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。关于被告人及其辩护人提出的已经退还部分，不应计算在受贿数额中的问题，经查，被告人周生华明确供述其是因为山海天纪工委找其谈话，其心里很害怕，担心会暴露其他违法违纪事实，所以在2016年5、6月份将部分受贿财物退给行贿人，但其在2017年仍继续收受多人所送财物，可见其当庭辩解是想收手的意见不能成立，其行为亦不符合及时退还的相关规定，已经退的数额不应在犯罪数额中予以扣除，但是在量刑时可以酌情予以考虑。（二十八）2014年6月至2017年中秋节期间，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为日照市东港区大鱼广告传媒中心、日照和园林工程有限公司、日照大水国际贸易有限公司谋取工程承揽及结算等方面的利益，先后七次索取或收受该公司负责人于某所送大众途观车一辆（价值人民币23.1万元）、现金23万元、100克金条一块、黄金手镯一个。2016年8月，周生华退给于某15万元。1.2014年6月，被告人周生华在日照山海天旅游度假区文德小区家中收受于某所送现金人民币2万元。2.2015年春节前，被告人周生华在家中收受于某所送100克金条。3.2015年中秋节前，被告人周生华在办公室收受于某所送现金人民币1万元。4.2015年12月份，被告人周生华在家中收受于某所送现金人民币10万元。5.2016年春节前，被告人周生华在家中收受于某所送黄金手镯一个。6.2016年7月，被告人周生华在日照市东港区海曲路上海大众4S店向于某索要大众途观车一辆，价值23.1万元。2016年8月，被告人周生华退还购车款10万元。7.2017年中秋节前，被告人周生华在家中收受于某所送现金人民币10万元，后周生华退还5万元。上述事实有以下证据予以证实：①书证日照银行股份有限公司出具的交易明细，证实2014年6月12日，李绪涛账户连续取款四次，每次各0.5万元。机动车档案资料目录及记账凭证、机动车销售统一发票，证实姚某2名下的大众汽车，价款为23.1万元，税款3.35641万元。银行交易记录，证实2016年8月9日，王某1向于某分两次分别转入5万元。②证人证言证人于某的证言，证实于某为了和周生华搞好关系，感谢周生华帮忙承揽工程，为了尽快支取工程款，2014年6月到周生华家中给了周生华家属2万现金，现金放在茶叶里；2015年春节前，花了约2.8万元购买了一块100克的“建行金”小金条，在周生华家中送给他；2015年中秋节前，在周生华位于山海××××委院北侧的平房送给他1万元现金；2015年12月底，在周生华家中送给其10万元，是从李绪涛的账户中取款的；2016年中秋节前几天，到周生华家中给其送了一个价值1.1万余元的金镯子和一块黑猪肉；2017年中秋节前送给周生华10万元现金，过了一段时间周生华退给其5万元现金，现金装在糖果袋，和一些饼干、豆豉一起。2016年6月份的时候，周生华告诉于某公车改革以后没有车用了，他看了一个二十来万的车但手里没钱，于某一听就明白了周生华的意思，周生华安排于某干了很多工程，以后也会给安排更多工程，就跟周生华说去买就是了，买个再好点的也行。过了十几天周生华又和于某说买车的事，于某说卡上有钱，去买就行，周生华说刷卡不方便，让于某准备二十多万现金。于某说准备现金得需要几天的时间，准备好了再联系周生华。于某凑齐30万元以后，一次性取出来，跟周生华约好一起去买车。于某给周生华支付23.1万元车款，这辆途观越野车登记在周生华妻子姚某2的名下。后来过了一个来月，周生华安排王某1分两次给于某转账共10万元，于某称是退给于某的购车款。证人姚某2的证言，证实2014年6月的一天，姚某2按照周生华安排，在家中收受于某2万元现金，后该笔款用于日常生活开支。2016年7月，姚某2购买一辆大众途观越野车，车款是于某给付的现金，后来听周生华说他给了于某10万元。这辆车登记在姚某2名下，挂了“鲁Ｌ×××**”牌照，用于家庭日常生活。2016年春节前，于某到家中送了一个金手镯和一块黑猪肉，后其告诉周生华了，姚某2将这个金镯子到新玛特六福专柜把钱退出来，又买了一个金手链。2017年中秋节前的一个周五下午，于某到周生华家中送来10万元现金，周生华知晓后，过了几天，将5万元现金退还给于某。③被告人周生华供述和辩解，证实2014年6月，周生华利用职务便利，为于某谋取承揽工程及结算方面的利益，通过姚某2在家中收受于某茶叶及2万元现金。2015年春节前，周生华在家中收受于某一块塑封的100克的建行金条和土特产。2015年中秋前，周生华在位于山海天××院北侧××平房办公室收受于某1万元现金。2016年6月份的时候，周生华和于某说以后车改了没车不方便，于某说谁还没有个车，周生华说看了一个二十来万的车但手头不宽裕，于某说他和周生华一起去买，过了十几天周生华又和于某说买车的事，让于某准备现金。在一个周末的早上，于某开车拉着周生华和其妻子去买车，周生华和其妻子选定了一台深棕色途观越野车。周生华支付的车款，这辆车登记在周生华妻子姚某2名下，供其家庭日常使用。2016年8月份的时候，周生华通过王某1从其管理的公款账户转给于某10万元。2016年元旦前，周生华在家中收受于某10万元现金，该笔款拿回临沂，后用于支付锦华御府房款。2016年春节前，姚某2对周生华称于某到家里给过她一个金镯子。2017年中秋节前，在家中收受现金10万元，几天后周生华、姚某2一起到于某家退还现金5万元。以上证据可以相互印证，足以证实周生华多次收受于某所送财物，并向于某索取途观车一辆的事实。关于被告人及辩护人提出的已经退给于某15万元的问题，该15万元在短期内即退给于某，故公诉机关在指控时已经在受贿数额中予以扣除。关于被告人和辩护人提出的途观车不是索贿的问题，被告人周生华和行贿人于某的证言能够相互印证，可以证实，是周生华主动提出想买车，让于某准备现金购车，故该笔可以认定为索贿，其于购车后打款给于某10万元，应予扣除，故索贿的数额为13.1万元。（二十九）2014年8月至2016年春节，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，为山东永信安装集团公司谋取工程承揽及工程款结算方面的利益，先后二次索取或收受该公司总经理赵某3所送现金、迈腾轿车价值共计人民币33.68万元。1.2014年8月，被告人周生华向赵某3索要迈腾车一辆，价值23.68万元。2.2016年春节前，被告人周生华在办公室收受赵某3所送现金人民币10万元。2016年5、6月份，周生华在太公二路与青岛路附近将10万元退给赵某3。上述事实有以下证据予以证实：①书证工商银行转账记录，证实2016年2月1日，赵某3的账户通过柜面取款4.99万元，2016年2月4日通过柜面取款4.99万元。税收缴款书及购置税发票，证实日照永祥工贸有限责任公司缴纳车辆购置税20.2390万元，增值税3.440684万元，价税合计23.68万元。②证人赵某3的证言，证实赵某3通过周生华谋取承揽工程、支取工程款等方面的利益，2014年8月份之前，有一次其和周生华吃饭，周生华说车改以后没有公车了，用车非常不方便，其明白周生华是向其要车，其问周生华喜欢什么样的车，周生华说大众系列的就行，像帕萨特和迈腾这样的车。2014年8月初，其花23万余元购买了一辆迈腾车，买了以后一个多月，其告诉周生华各种手续都已经办好，周生华让其把车开过去，其在青岛路与太公二路交汇处将车交给周生华。2016年5、6月份周生华将车退还给其。2017年8月周生华再次从赵某3处要回迈腾车，后一直由周生华使用，直到案发。周生华使用期间，车辆燃油费由周生华支付，2015年的车辆保险是周生华买的。2015年赵某3承揽的万宝海岸带整治工程基本上施工结束了，但是工程款一直没有全部结算，为了尽快结算工程款，2016年春节前，在周生华办公室送给周生华10万元现金。2016年5、6月份，周生华在太公二路与青岛路附近将10万元退给其。③被告人周生华的供述和辩解，证实2014年9月份，其利用职务便利，为赵某3谋取承揽工程、支取工程款等方面的利益，在日照市青岛路与太公二路交汇处收受赵某3一辆迈腾车、车钥匙和车辆行驶证，行驶证上登记的车主是一个公司名，车牌尾号为751。2014年6月份左右，其对赵某3说现在公车改革了，节假日用车不方便，赵某3问其喜欢什么样的车，他给想办法解决，其说大众帕萨特系列就不错。2014年8月，赵某3购买了一辆迈腾车，2014年9月赵某3给其打电话说车已经准备好了，其让赵某3将车开到青岛路与太公二路交汇处。2014年9月一直到2016年5月，该辆车一直由其使用。2017年8月其再次从赵某3处要回迈腾车，车牌号变更为鲁Ｌ×××**，后一直由其使用，直到其被留置车仍在其处。另证实2014年赵某3正在实施万宝海岸带治理工程，为了感谢其在工程款拨付方面提供帮助，送给其迈腾车使用，2017年赵某3将迈腾车给其使用，是因为2015年赵某3又中标了大泉沟、任某、桃花岛、张某3四处渔港环境整治工程，这些工程施工周期比较长，工程款结算也比较慢，其在这方面说了算，赵某3离不开其的帮助，2016年春节前，其利用职务便利，为赵某3承揽工程、催要工程款，在办公室收受赵某310万元现金。2016年4月，其原单位员工举报其滥发福利，2016年5月山海天纪工委找其谈话，其心里很害怕，担心会暴露其他违法违纪事实，就将10万元现金和迈腾车退给了赵某3。上述证据可以相互印证，足以证实周生华收受赵某3迈腾车一辆及现金10万元的事实。关于被告人及辩护人提出的迈腾车是借用的问题，本院认为被告人周生华与赵某3之间是权钱交易关系，简单的说就是周生华利用职务便利为赵某3谋取承揽工程结算工程款等方面的利益，赵某3送给周生华钱财和汽车无非就是为了维护好和周生华的关系，基于这种权钱交易的依附关系，赵某3按照周生华的喜好购买了大众系列的迈腾车，在车辆办好相关手续后交付周生华使用。自2014年9月到2016年5月期间，周生华一直使用该车辆，2016年5月周生华因纪工委的人找其谈话，其心里害怕才将车退给赵某3，但是2017年8月再次索要该车辆，直至本案案发该车辆仍在其处。在这两次使用期间周生华完全有足够的时间退还，也具备归还的条件，但其并未归还。反而在2016年5月被调查一事过去之后，2017年8月再次索要该车，更加印证了其非法占有的主观故意。尽管该车没有变更到周生华及其家人名下，亦不影响其索贿行为的成立，其辩解该车系借用显然不能成立。根据上述证据能够看出，是周生华主动提出公车改革以后用车不方便了，在赵某3提出要给其解决的时候，其明确表示想要一辆大众系列的车，而赵某3根据周生华的喜好购买了一辆迈腾车，被告人周生华的行为应认定为索贿。关于被告人及辩护人均提出的退给赵某3的10万元应扣除的问题，理由如前文所述，该10万元不能在犯罪数额中予以扣除。（三十）2015年7月至2015年底，被告人周生华利用担任日照山海天旅游度假区农村发展局党组成员、负责人、渔政站站长的职务便利，承诺为日照万泽丰渔业有限公司谋取工程承揽等方面的利益，先后二次收受该公司法定代表人李某4所送现金10万元、手表一块。2016年5月份，周生华在办公室退给了李某410万元现金和手表。1.2015年7月，被告人周生华在日照山海天旅游度假区紫锦花园南门附近的北海路上收受李某4所送现金10万元。2.2015年底，被告人周生华在日照山海天旅游度假区紫锦花园南门附近的北海路上收受李某4所送手表一块。以上事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：①证人李某4的证言，证实2015年7、8月份，其为感谢周生华向其提供张某3渔港回填项目内部信息，周生华承诺中标后在工程施工方面为其提供相关资源支持，其在山海天大酒店与紫锦花园中间的北海路上送给周生华10万元现金。2015年底，其又送给周生华一块手表。2016年5月的一天，周生华在位于山海××××委大院里的办公室将10万元现金和一块手表退给其。②被告人周生华供述和辩解，证实2015年3月份，其利用职务便利为李某4协调过养殖三文鱼的车间和办公场所。2015年7月，其为李某4提供了张某3渔港建设方面的消息，想让李某4承揽张某3渔港建设工程，在紫锦花园南门附近的北海路上收受李某4现金10万元，2015年底，在紫锦花园南门附近的北海路上收受李某4一块手表。2016年5月份，周生华在办公室退给了李某410万元现金和手表。上述证据可以相互印证，足以证实被告人周生华利用职务便利，承诺为李某4牟取承揽工程的利益，收受李某4所送财物，并在其被纪工委的工作人员谈话后担心暴露其他违法违纪事实，将财物退给李某4的事实。被告人周生华明知他人有具体请托事项而收受他人财物，应视为承诺为他人牟取利益。周生华供述中称2015年3月其利用职务便利帮助李某4协调过养殖三文鱼车间和办公场所，但没有收好处。2015年7月，周生华又为李某4提供了张某3渔港建设方面的信息，想让她承揽工程。虽然李某4最终未能承揽该工程，但不影响被告人周生华受贿行为的成立。被告人周生华及其辩护人提出的李某4没有明确的请托事项，而是感情投资的意见不能成立，不予采纳。本案还有以下综合证据予以证实：1.户籍证明，证实被告人周生华的身份、年龄、住址等基本情况。2.周生华个人情况及简历，证实其工作履历情况。3.关于山海天旅游度假区渔政监督管理站更名的说明，证实经山海天旅游度假区2017年10月23日第26次两委办公会议研究确定，在职员制改革中，将山海天旅游度假区渔政监督管理站更名为山海天旅游度假区海洋与渔业局。4.立案决定书及采取留置措施的相关文书，证实其被采取留置措施及强制措施情况。5.周生华到案及调查经过，证实周生华到案情况及亲属上缴违法所得的情况。6.扣押、返还及移送财物清单，证实扣押及返还、移送的情况。其中，2018年12月4日日照市东港区监察委员会向日照市东港区人民检察院移送迈腾车一辆，号牌为鲁Ｌ×××**,建行金块100克，金块50克，人民币200.5785万元，折扣单价值1.5万元，除人民币以外，其他物品暂存放于监察委。原审法院认为：被告人周生华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法套取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为构成受贿罪。被告人周生华一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周生华到案后如实供述侦查机关已经掌握和尚未掌握的贪污、受贿事实，在庭审过程中如实供述主要犯罪事实，贪污、受贿所得已被扣押，可以对其从轻处罚。被告人周生华有索贿情节，应当从重处罚。被告人周生华的犯罪所得赃款依法应当予以追缴。辩护人提出的“被告人周生华归案以后认罪悔罪态度好，无犯罪前科”的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，以被告人周生华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四十万。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。追缴被告人周生华的非法所得人民币198.5991万元、150克金条、迈腾轿车一辆、手表一块、苹果牌笔记本电脑一台、黄金手镯一个，上缴国库。一审宣判后，原审被告人周生华提出上诉，上诉理由是：1、一审认定其以虚开燃油发票的方式贪污公款16.7336万元，证据不足。（1）其套取公款的目的是为了处理招待、走访、职工福利等费用，没有非法占有的主观故意。（2）该款项由单位会计进行管理，并未实际取出为己所用。（3）该款项是为了弥补挪用公款的亏空，不具有非法占有公款的故意。且其挪用公款45万元在后，让申某1开具发票套取在前，一审法院认定先挪用后套取与事实不符。2、其案发前退还受贿款的原因是2016年5月有人因为单位分流问题反映其滥发福利问题和其违反民主集中制问题，其主动退还收受贿款不是为了掩饰犯罪，退还的数额不应计算在受贿罪数额。3、涉案的迈腾系借用，不是受贿。4、李某4所送的现金和手表是感情投资，没有具体请托事项，不属于受贿。辩护人持相同意见，另认为：国家燃油补贴凭借燃油发票是套取不出来的，申某1套取的不是国家燃油补贴。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人周生华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法套取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为构成受贿罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人周生华提出的“一审认定其以虚开燃油发票的方式贪污公款16.7336万元，证据不足”的上诉理由及辩护人相关辩护意见。根据法律规定，上诉人周生华通过他人以虚开燃油发票的方式从财政部门套取公款16.7336万元并实际控制后，贪污行为已经完成，其套取的目的是否是为了“处理招待、走访、职工福利等费用”，不影响贪污罪的成立，如果该款项用于单位公务支出，可作为量刑情节予以考虑。本案中，证人王某1的证言及周生华本人供述都证实套取的16.7336万元公款中扣除税款后的15.3万元被用于归还周生华为购买个人住房而挪用的45万元单位公款，并非用于公用。综上，周生华贪污公款16.7336万元的事实成立，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人周生华提出的“主动退还受贿款不是为了掩饰犯罪，退还的数额不应计算在受贿罪数额”的上诉理由及辩护人相关辩护意见。经查，上诉人周生华明确供述，2016年4月，其原单位职工举报其滥发福利，2016年5月，日照市纪工委找其谈话，其因为担心暴露其他违法违纪事实，因此退还了一部分受贿财物，此后，其继续收受贿赂甚至索贿，足以说明其主观上具有受贿的故意，其退还行为不能阻却受贿罪的成立。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人周生华提出的“涉案的迈腾系借用，不是受贿”的上诉理由及辩护人相关辩护意见。经查，证人赵某3的证言和上诉人周生华的供述相互印证，可以证实赵某3为了感谢周生华在工程款拨付方面提供的帮助,在周生华先提出公车改革后用车不方便的情况下，赵某3根据周生华的喜好购买一辆迈腾车送给周生华使用，周生华的行为构成索贿，车辆是否过户不影响索贿事实的成立。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人周生华提出“李某4所送的现金和手表是感情投资，没有具体请托事项，不属于受贿”的上诉理由及相关辩护意见。经查，证人李某4的证言和上诉人周生华的供述相互印证，可以证实李某4“为感谢周生华向其提供张某3渔港回填项目内部信息”“周生华承诺中标后在工程施工方面为其提供相关资源支持”等原因，先后送给周生华现金10万元及手表一块。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。本案中，虽然张某3渔港回填项目有些信息是公开的，但是周生华向李某4提供的是其作为渔政工作人员掌握的内部信息，并承诺在未来为李某4提供帮助，可以认定周生华明知李某4的请托事项而承诺为其谋取利益并收受财物，符合受贿罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇一九年九月十日法官助理王学文书记员张永乐