四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1028民初1074号 原告：张德利，女，1973年4月19日出生，汉族，四川省隆昌市人，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：李映辉，四川成隆律师事务所律师。 被告：隆昌市人和就业服务有限公司。住所：隆昌金鹅镇新华街二段**。 法定代表人：代小萍，经理。 被告：内江星原电力集团有限责任公司隆昌分公司。营业场所：隆昌市金鹅镇隆泸大道288号。 负责人：马騕。 委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思东，四川融众律师事务所律师。 原告张德利与被告隆昌市人和就业服务有限公司（以下简称隆昌人和公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2018年12月24日作出（2018）川1028民初3316号民事判决，原告张德利不服，向四川省内江市中级人民法院上诉，四川省内江市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）川10民终141号民事裁定，撤销本院（2018）川1028民初3316号民事判决，本案发回本院重审。本院于2019年3月15日立案后，依职权追加内江星原电力集团有限责任公司隆昌分公司（以下简称星原隆昌公司）作为本案被告参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张德利及其委托诉讼代理人李映辉、被告隆昌人和公司的法定代表人代小萍、被告星原隆昌公司的委托诉讼代理人张冲、李思东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张德利向本院提出诉讼请求：1.按照日平均工资183.69进行结算；2.判决被告支付原告加班工资123439.68元；3.判决被告向原告支付超时加班工资64475.19元；4.判决被告向原告支付经济补偿金的赔偿金59931.30元；5.诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告张德利于2011年8月与被告隆昌市人和就业服务有限公司签订了劳动合同，由被告派遣原告到星原隆昌公司从事炊事工作，至2017年1月1日续签合同一份，期限一年，原告工作期间，月平均工资为3349.29元，日平均工资153.99元，实际工作天数26天，每月工资应为3995.42元；原告从2011年入职起，每周上班6天，超过法定上班时间1天，一个月多上4天，一年多上48天，按7年计算，共加班336天，每天上班9小时，超过1小时，从2015年1月开始计算，3年时间每月实际工作26天，每月超时26小时。劳动合同至2018年12月31日，现合同未到期，被告于2018年7月31日违法单方解除合同，让他人替代了原告的工作岗位，因此，原告要求对上述费用进行双倍计算。经与被告协商未果，原告于2018年8月27日向隆昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告支付原告加班工资、超时加班工资、经济补偿金，隆昌市劳动争议仲裁委员会作出（2018）第08203号仲裁裁决，仅支持了原告部分请求，原告不服，故向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 被告隆昌人和公司辩称，1.原告计算的月平均工资3995.29元，无依据，日平均工资当然也就无依据；2.原告请求的加班工资和超时加班工资不能成立。原告属被告派遣到内江星原电力集团公司隆昌分公司从事炊事服务的工作人员，被告作为用人单位,按照《劳动合同法》对劳务派遣的要求与用工单位签订了劳务派遣协议,与劳动者签订了劳动合同，劳动合同载明了合同期限、工作内容和工作地点等,劳动报酬约定2017年1月1日到2018年12月31日每月基本工资是1380.00元，被告按时为原告缴纳了社会保险费和住房公积金,每月发给原告的工资都是按用工单位提供的工资表发放，用工单位每月按实际给原告计算了加班费,因内江星原电力集团的薪酬管理制度规定工资表中的加班工资只能是法定节日的加班工资,平时加班加点工资只在综合绩效工资中列支,因此，把每月原告加班工资列入了综合绩效发放，原告在2016年9月至2018年8月被派遣到用工单位工作期间,被告给原告每月支付基本工资1380.00元外,每月给原告发放了交通、通讯补贴200元,岗位绩效520元,综合绩效按当月实际加班计算,两年累计支付加班工资24158.43元,平均每月支付加班工资1006.60元，原告也签字进行了确认,且其从未对此向被告提出异议。此外，原告的工作性质也决定了今天可能早点下班,明天可能晚点下班,用工单位已把这些因素进行了考虑，被告现在不应再给付原告的加班工资、超时加班工资；3.原告请求的双倍经济补偿金不能成立。被告于2018年7月31日向原告送达了提前解除劳动合同通知书，内容为:“因内江星原电力公司隆昌分公司客观情况发生变化,不再需要派遣的炊事员岗位(用工单位伙食团外包出去了),隆昌人和公司将于2018年8月31日与你解除劳动关系,现提前一个月通知你本人”。2018年8月原告没有上班,休息了一个月,被告仍然给付了原告工资，并缴纳了社会保险及住房公积金，8月底被告多次电话通知原告办理解除劳动合同相关手续,但原告却未到被告处办理，被告与原告解除劳动关系符合劳动合同法的规定,不存在违法解除；4.原告请求的经济补偿金金额不正确。原告于2012年5月1日与被告签订的劳动合同,工作时间到2018年8月31日,共6年零4个月,经济补偿金应按6.5个月计算,原告离职前12个月平均工资为3229.94元,经济补偿金应为20994.59元。另外，原告之前是和另一公司签订的合同，我公司不承担原告和之前公司签订合同期间的责任。 综上所述，应驳回原告的诉讼请求。 被告星原隆昌公司辩称，1.关于原告主张的超时工资、加班工资等没有事实和法律基础，不应得到支持。根据《劳动合同法》第三十条、第三十一条关于劳动报酬、加班费用的相关规定，同时结合原告与被告隆昌人和公司签订的《劳动合同》关于原告工作性质等约定。可以看出原告并非标准工作制，而是实行综合计算工时工作制；同时结合《隆昌供电公司食堂工作人员加班分配表》、证人曾远树的证言等证据，证明隆昌人和公司已经足额按标准支付基本工资、加班工资及相关福利。因此，原告诉求的超时工资、加班工资等没有事实和法律基础，不应当得到支持；同时，星原隆昌公司也不应当对此承担任何形式的法律责任；2.关于原告主张的7.5个月的经济补偿金，星原隆昌公司认为应当按照6.5个月计算，超出部分不应得到支持。根据原告与隆昌人和公司工作时间自2012年5月1日至2018年8月31日止，共计6年4个月，计算经济补偿金的时间为6.5个月，同时，原告并未提交证明其经济补偿金计算基础为7.5个月的相关证据，依法应当承担举证不利的法律后果，与原告建立劳动关系的是隆昌人和公司，关于经济补偿金即使存在也与星原隆昌公司没有关联性；3.关于原告诉请的赔偿金，星原隆昌公司认为没有事实和法律基础，不应当得到法院支持。根据庭审查明的事实，隆昌人和公司依法提前三十天向原告出具解除劳动关系通知书，同时在此后的一个月内足额按时支付了原告工资及相关福利待遇。根据《劳动合同法》第四十条、第六十五条的规定，及星原隆昌公司提交的《国网隆昌市供电公司食堂后勤服务业务外包合同》、证人曾远树的证言等证据，隆昌人和公司解除与原告之间的劳动关系系依法作出的，不存在任何违法解除、终止劳动关系的情形、也不存在违法用工不足额支付劳动报酬、经济补偿金等情形。因此，隆昌人和公司不应当支付赔偿金，同时，星原隆昌公司也不应当对此承担任何形式的法律责任；4.星原隆昌公司将原告退回人和服务公司显系合法，不应当对原告承担任何形式的法律责任。根据《劳动合同法》第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项的规定，在原告之前的工作岗位被外包出去之后，工作岗位已经不存在，原来《劳动合同》约定的履行的客观条件已经发生根本性变化。因此，将原告退回劳务派遣单位，即隆昌人和公司属于具有事实基础、法律基础。依法不应当对原告承担任何形式的法律责任。综上所述，请求判决驳回除其诉求经济补偿金按照6.5个月计算之外的全部诉求。 本院经审理认定事实如下：被告隆昌人和公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营职业介绍、劳务派遣、劳务服务、劳务就业咨询服务等经营活动。被告隆昌人和公司于2012年5月1日到2018年12月31日与被告星原隆昌公司（原名称为四川省隆昌电器承装有限公司）签订了劳务派遣合同，被告隆昌人和公司于2012年5月1日、2014年5月1日、2015年1月1日、2017年1月1日分别与原告张德利签订了劳动合同四份，合同对劳动合同类型、工作期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、合同双方的权利和义务、劳动报酬、劳动合同的变更和解除等内容进行了约定。合同第二条第一款约定根据被告工作需要，聘用原告并将原告派遣至星原隆昌公司从事炊事员工作，合同第三条约定被告根据用工单位的要求，安排原告实行标准工时工作制，合同第六条第二款第三项约定了原告每月的基本工资，其中2017年1月1日签订的劳动合同约定原告每月基本工资为1380.00元。合同签订后，原告自2012年5月1日起至2018年7月31日止一直由被告隆昌人和公司派遣到被告星原隆昌公司从事炊事员工作，2016年9月至2018年8月,被告隆昌人和公司除每月支付原告基本工资1380.00元外,每月固定发放给原告交通和通讯补贴200元,岗位绩效520元。被告隆昌人和公司按劳动合同约定为原告缴纳了社会保险费和住房公积金,依照用工单位提供的工资表发放了原告的工资，加班工资及超时加班工资在原告签字领取的加班分配表、提成分配表及绩效考核中被告隆昌人和公司已经支付原告，且根据被告星原隆昌公司的文件，针对食堂劳务人员每人每月加班费用按照当月客餐总费用的10%-16%结算，食堂班长曾远树每月进行结算，并将加班费用给原告。2018年7月，因被告星原隆昌公司客观情况发生变化,与内江晓军餐饮有限公司签订了《国网隆昌市供电公司食堂后勤服务业务外包合同》，食堂业务进行外包，不再需要炊事员岗位,将原告退回被告隆昌人和公司，被告隆昌人和公司于2018年7月31日向原告送达了《解除合同通知书》，该通知书载明：张德利通知，因内江星原电力集团有限公司隆昌分公司观情况发生变化，不再需要派遣的炊事员岗位，隆昌市人和就业服务有限公司将于2018年8月31日与你解除劳动关系，现提前一个月通知你本人。张德利于2018年7月31日签收该通知，被告隆昌人和公司并通知原告当天不再上班，2018年8月原告休息一个月,被告隆昌人和公司支付了原告2018年8月的工资，并为原告缴纳了当月的社会保险、住、住房公积金018年8月底被告隆昌人和公司通知原告办理解除劳动合同相关手续,原告未去办理。原告于2018年8月27日向隆昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，隆昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月21日作出隆劳人仲案字【2018】第08203号仲裁裁决书，裁决由被告隆昌人和公司在裁决生效之日起十五日内一次性支付原告经济补偿金20994.59元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院起诉，提出上述诉讼请求。 上述事实，有原、被告提供的身份证复印件、营业执照、劳务派遣合同、劳动合同、出勤记录表、工资条、工资发放表、供电局食堂工作人员加班费分配表、加班工资汇总表、公示信息、解除合同通知书、解除劳动终止书、仲裁裁决书、证人曾远树出庭作证证言、内江市个人基本养老保险、工伤保险参保缴费证明、内江市住房公积金管理中心缴存证明、《国网隆昌市供电公司食堂后勤服务业务外包合同》、星原隆昌公司星电隆分司（2016）27号文件、客餐提成账簿及原、被告的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，被告隆昌人和公司于2012年5月1日到2018年12月31日与星原隆昌公司（原名称为四川省隆昌电器承装有限公司）签订了劳务派遣合同，又于2012年5月1日到2018年12月31日与原告张德利签订了劳动合同，聘用原告并将原告派遣至星原隆昌公司从事炊事员工作，被告隆昌人和公司按时发放了原告的基本工资、加班费、通讯费、奖励、其他费用、岗位绩效工资、综合绩效，原告签字领取了上述款项,故对原告请求给付加班工资和超时加班工资的请求本院不以支持。关于原告提出的日平均工资为183.69元的请求，依据被告提供的原告离职前12个月平均工资计算，原告的月平均工资为3229.94元，日平均工资应为148.50元，对原告请求的日平均工资超出的部分本院不以支持。关于原告请求给付双倍经济补偿金的请求，因被告星原隆昌公司客观情况发生变化,单位食堂已外包不再需要被告隆昌人和公司派遣炊事员岗位,被告星原隆昌公司将原告退回被告隆昌人和公司，符合法律规定，被告星原隆昌公司不承担对原告的补偿责任。虽然被告隆昌人和公司于2018年7月31日向原告送达了《解除合同通知书》，通知原告将于2018年8月31日解除劳动关系，但同时通知原告当日不再上班，也未与原告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，属违法解除合同，故原告请求的双倍经济补偿金本院予以支持。关于经济补偿金的计付，原告在被告处工作时间为2012年5月1日至2018年8月31日，共6年零4个月,经济补偿金按6.5个月计算,经济补偿金为3229.94元×6.5月×2＝41989.18元，原告主张的按7.5个月计算经济补偿金的请求，无证据证明，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的;（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”、第十五条“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，判决如下： 一、被告隆昌市人和就业服务有限公司于本判决生效后三日内向原告张德利支付经济补偿金41989.18元； 二、驳回原告张德利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告张德利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审判长  谢建平 审判员  李 红 审判员  李丽叶 二〇一九年九月十二日 书记员  陈 琪