山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5674号上诉人（原审原告）：聂战，男，1983年8月1日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：韩龙，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。上诉人聂战因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初738号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终5705号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后作出（2019）鲁1311民初778号民事判决。现上诉人聂战不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂战的委托诉讼代理人韩龙、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂战上诉请求：1.撤销原判，改判支付拖欠的工资24500元（二审庭审中变更为11807.07元）、加班费217056元、带薪休假工资64260元、经济补偿金88332元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定被上诉人不欠上诉人工资是错误的。劳动合同虽未明确约定工资情况，但上诉人的银行交易记录足以证实上诉人关于工资结构的主张，况且被上诉人至今未提供其内部的工资分配制度，应按照有利于职工的基本原则参照适用。退一步讲，根据上诉人的银行流水和被上诉人提供的工资情况表，也能相互印证在法定时间内被上诉人没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条、《山东省企业工资支付规定》第13条、16条、31条的规定执行及裁判。上诉人的考勤记录，足以证实2017年4、5、6月上诉人均在正常工作，结合上诉人的收入流水，足以证实被上诉人存在无故拖欠、恶意克扣工资的情况，原审法院对此不予认定，是严重不当的。有关克扣工资及未及时足额支付工资的情况，被上诉人的证据并不能做出合理的解释，尤其是故意克扣上诉人工资的事由，并没有有效的证据予以证实。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的考勤表足以证实上诉人加班的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审认定带薪休假工资过低。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原审判决仅认定2016年的带薪年休假工资而不认定2017年的带薪年休假工资，明显违法。四、原审法院枉顾基本事实，没有判认经济补偿金是错误的。首先，2017年5月，上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣、拖欠工资，该月的工资直至7月份才发放，且仅仅发放了426元，不仅严重低于法定的最低工资标准，且还存在未足额、及时发放的情况。其次，原审认定2017年6月被上诉人将上诉人放假，但上诉人并不在放假人员名单中，违规放假，显然违法。同时，被上诉人5月份违规撤销上诉人工作职务，6月份又口头告知上诉人放假，原审认定上诉人在一个月内没提出异议而继续工作，是没有证据证实，更是严重不当的。再次，上诉人提交的被上诉人的招聘广告足以证实，被上诉人一方面安排老职工放假，另一方面又在社会上大批招聘新人，而不优先录用上诉人，明显违反了法律的规定。需要特别强调的是，原审法院在没有任何证据予以证实的情况下，就随意认定被上诉人经营困难，但恰恰相反的是，被上诉人经营良好：一方面大量招聘新员工，另一方面又为其它职工发放巨额奖金、提成等，以公司营销人员徐建伟为例：2016年8月份发放奖金61449元，9月份发放奖金40150元，2017年1月份发放奖金26225元，5月份发放一季度提成奖15366元。原审法院无视该基本事实，于法于理均无法解释。红日公司答辩服判。聂战向原审法院起诉请求：1.解除聂战与红日公司之间的劳动关系；2.红日公司支付聂战未签订劳动合同双倍工资57156元，拖欠工资24500元，加班费217056元，带薪休假工资64260元，经济补偿金88332元；3.诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：聂战于2003年9月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，任企业文化部副经理职务，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月31日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：聂战同意根据红日公司的生产工作需要，承担秘书工作，并按红日公司要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；聂战执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；聂战在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，聂战不得自行安排加班；聂战的工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据聂战的工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由聂战承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为聂战办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年5月，红日公司下文撤销所有副职，聂战仍在原部门继续工作，但不再享受副职待遇。2017年6月，红日公司安排聂战放假，并按照当地当月最低工资标准的70%为聂战发放生活费。2017年8月7日，聂战向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，根据聂战提供的银行账户交易明细及红日公司提供的工资发放表，聂战离职前12个月（2016年8月至2017年7月）的平均工资为4077.86元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年5月，红日公司召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》。2017年8月7日，聂战向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2018年1月16日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第15号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，红日公司支付聂战2016年未休年休假工资4778元，驳回聂战的其他仲裁请求。聂战不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，聂战原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，聂战未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于聂战主张的未签劳动合同双倍工资差额，聂战、红日公司双方已于2012年12月31日签订书面劳动合同，聂战的该主张无事实依据，且2012年12月31日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对聂战的该主张不予支持。关于聂战要求红日公司支付2016年1月、2016年6月、2017年1月、2017年4月、2017年6月拖欠的工资。聂战提供的劳动合同中约定工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据聂战的工作岗位确定，聂战未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据聂战提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实聂战的工资构成包括岗位工资、年绩工资等项目，每月发放数额均不相同。红日公司因生产经营困难，安排聂战在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。红日公司已向聂战发放工资、放假生活费，不存在拖欠聂战工资的情形，故对聂战的该主张不予支持。关于聂战主张的加班费，聂战、红日公司签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准聂战不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。聂战未提供证据证实存在加班的情形，故对聂战的该主张不予支持。关于聂战主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实聂战已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实聂战2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据聂战的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为3749.76元[4077.86÷21.75×10×200%]。关于聂战主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系聂战提出解除劳动关系，红日公司因生产经营困难，安排聂战在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定，且红日公司因内部调整撤销聂战副职后，聂战仍在原部门继续工作超过一个月，并未提出异议。红日公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对聂战的该主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除聂战与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付聂战2016年未休带薪年休假工资3749.76元，于判决生效后十日内履行；三、驳回聂战的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，上诉人聂战向法庭提交如下证据：1.光盘一份，拟证明上诉人从未收到被上诉人的放假通知，截至2017年6月4日上诉人一直在被上诉人处正常工作，并进一步证明被上诉人拖欠上诉人2017年5、6、7三个月的工资未发放；2.证人（郑某）证言，拟证明上述证据1光盘中考勤数据来源的真实性以及其录制考勤数据及录像的原因，该证人称，证据中钉钉考勤记录截图时间为2017年6月5日，该数据存储于阿里巴巴平台，不在本地，所以不可能被修改；被上诉人员工在以办公楼为中心200米范围内才能进行考勤。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否存在拖欠上诉人工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人加班费；3.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金；4.一审判决的带薪年休假工资是否正确。关于第一个争议焦点：根据查明的事实，被上诉人红日公司于2017年5月召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》，后于2017年6月安排上诉人放假，并按照当地最低月工资标准的70%为上诉人发放生活费。被上诉人因生产经营困难安排包括上诉人在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。根据双方提交的工资收入明细可以认定，被上诉人在安排上诉人放假前每月向上诉人发放工资4000余元，放假后发放生活费，不存在拖欠上诉人工资的情形。因被上诉人方的证据能够证实上诉人放假的事实，上诉人二审期间提交的证据不足以证实其待证目的。关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。关于第三个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，被上诉人因生产经营困难的原因安排上诉人放假系通过召开职工代表大会讨论通过并以张贴公告等方式通知上诉人，不违反法定程序，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。关于第四个争议焦点：一审判决根据《职工带薪年休假条例》的相关规定判决被上诉人支付上诉人2016年未休带薪年休假工资3749.76元正确；关于2017年1月至6月期间的带薪年休假工资，因自2017年1月1日至2017年8月7日上诉人申请仲裁提出解除劳动关系等请求时，上诉人放假天数已超过了当年度应休假天数，因此上诉人主张被上诉人支付该期间的带薪年休假工资，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聂战负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十七日书记员 陈 君