河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4799号 上诉人（原审被告）：刘本坤，男，1981年2月16日出生，汉族，住山东省菏泽市成武县。 被上诉人（原审原告）：郭晓冰，男，1963年1月13日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：钱学勇，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张俊强，男，1975年7月29日出生，汉族，住邯郸市磁县。 被上诉人（原审被告）：王彦凯，男，1981年12月12日出生，汉族，住邯郸市广平县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：薛旭东，河北盛仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司（变更前名称为：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司），住所地徐州市泉山区迎宾大道****。 法定代表人：李庆民，该公司经理。 上诉人刘本坤因与被上诉人徐州匠铸建设有限公司、张俊强、王彦凯、郭晓冰买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘本坤、被上诉人郭晓冰、委托诉讼代理人钱学勇、被上诉人王彦凯、张俊强委托诉讼代理人薛旭东到庭参加诉讼，被上诉人徐州匠铸建设有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘本坤上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判刘本坤给付郭晓冰货款1664717元，其余货款由王彦凯、张俊强支付。二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：刘本坤认为：一审判决认定的部分事实不清、证据不足、程序违法。邯郸新城国际项目工程的开发商是河北玮泰房地产开发有限公司，施工方是邯郸市邯三建筑工程有限公司，刘本坤只是新城国际项目的负责人，该项目是刘本坤和王彦凯、张俊强三人合伙施工的，实际施工人是我们三个人。郭晓冰供应的钢材也是用于该工程的。因该工程的开发商河北玮泰房地产开发有限公司至今没有结算工程款，因此也没给郭晓冰结清钢材款。一审判决没有认定王彦凯、张俊强是与刘本坤合伙施工的，未判决其承担责任不当。另外，一审判决没有追加邯郸新城国际项目工程的开发商河北玮泰房地产开发有限公司及施工方邯郸市邯三建筑工程有限公司，程序也违法，故依法提出上诉，请二审认真查清事实，依法予以改判。 郭晓冰答辩称：同意刘本坤上诉意见。 王彦凯、张俊强答辩称：1、刘本坤是代表邯郸九鼎公司与郭晓冰签订的案涉合同，履行的是职务行为，一审法院对客观事实认定清楚，刘本坤在2013年6月19日以九鼎公司新城国际项目部的名义与郭晓冰签订案涉购销合同，江苏九鼎建设集团有限公司邯郸分公司在该合同上加盖公章，刘本坤本人在2018年6月20日的庭审也自认其签订合同是履行的职务行为，在2016年2月6日、2017年1月24日出具的欠款证明也表明是新城国际项目部欠郭晓冰钢材款，在案的证据中，只有案涉的合同抬头注明，江苏九鼎集团公司新城国际项目部，本案新城国际项目部具有唯一性，上述事实，足以证明案涉合同是刘本坤代表邯郸九鼎公司履行的职务行为，其合同义务应由邯郸九鼎公司和刘本坤本人承担，刘本坤在本案发还一审时称，收货人是曹海鲲和王国庆，钢材用没用这个项目我不清楚，与其欠款证明当庭陈述本案上诉状上述理由均自相矛盾，该事实证明刘本坤的事实陈述不具有客观真实性，鉴于法庭对上诉人陈述辩解不予采信。2、刘本坤虽然与二被上诉人签署过承包工程协议，但该协议不是对既有事实的约定，而是对未来准备从事某项义务的约定，没有实际履行，协议约定的内容不符合个人合伙和合伙企业法规定，不属于有效的协议，因此二被上诉人不应被刘本坤的个人行为承担法律责任。该意向协议，约定合伙是以邯三建中标合同确认的项目内容为主，邯三建中标是合伙成立的必备条件，在刘本坤与郭晓冰签订案涉合同时，该意向协议尚不具备成立的条件，同时，意向协议约定，对外以邯三建名义实施合伙行为，假设该协议有效，合伙字号或对外实施行为的名义应当是邯三建公司。没有以协议约定的字号或者名义所实施的行为不能认定为合伙协议。该意向协议，对合伙内容没有具体约定出资额度，合伙执行人，资金审核人仅是对准备承载达成的投资意向，不具备个人合伙和企业合伙法规定的必备条款。该协议不能视为法律上的合伙协议。开发商发包的新城国际项目，在建设工程施工合同生效前发包方就将该工程的所有工程款直接支付给了曹敏（刘本坤妻子），该行为与合伙承包工程协议约定内容不符，证明了刘本坤未按照合伙意向约定履行合伙行为。该协议并未实际履行。同时违反国家法律和行政法规的规定。买卖合同纠纷与合伙协议纠纷是两个法律关系，应当分开审理，本案上诉人以买卖合同纠纷案由要求法院审理合伙协议是否成立，违反最高法颁发的民事案件案由规定，突破了合同相对性原则，是对案涉买卖合同争议内容无限的扩张，应对合同相对性原则驳回上诉人的上诉请求。 郭晓冰向一审法院起诉请求：1、依法判令刘本坤、王彦凯、张俊强、徐州匠铸建设有限公司连带给付拖欠郭晓冰的货款4994150.03元，并判令刘本坤、王彦凯、张俊强、徐州匠铸建设有限公司按月息2分自送货日起至给付完毕之日向郭晓冰支付利息。2、依法判令刘本坤、王彦凯、张俊强、徐州匠铸建设有限公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：，刘本坤作为新城国际项目的负责人与原告郭晓冰签订了《钢材购销合同》一份，并由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司邯郸分公司在该《钢材购销合同》上加盖了公章。合同约定：郭晓冰为新城国际项目供应钢材；每次进货，按照邯郸当日市场价，定价采购；货到工地后3个工作日内付款；如赊账每吨每天加价5元，三个月内结清，还款时连本带息一次付清，如违约每天每吨加价7元；双方还对钢材的标准，质量，卸货、验收，违约责任，解决纠纷的方式等进行了约定。合同签订后，郭晓冰于2013年6月25日至2013年11月8日期间向新城国际项目供应不同型号的钢材共计1750.734吨，合计钢材价款5894150.03元。，刘本坤通过曹敏的银行卡向郭晓冰的雇员郭江朝的银行帐号支付钢材款90万元，剩余货款4994150.03元及相应利息，经郭晓冰多次催要，刘本坤至今未予支付。另查明，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司邯郸分公司系徐州匠铸建设有限公司的分支机构，已于2013年11月20日注销。 一审法院认为：刘本坤与郭晓冰签订钢材购销合同，并支付了90万元的货款，应承担付款责任。徐州匠铸建设有限公司应对其设立的九鼎邯郸分公司签订钢材购销合同承担清偿责任。《钢材购销合同》中约定，违约每天每吨加价7元的规定过高，应按照年利率24%支付违约金为宜，违约金计算应按4994150.03元为基数，从2014年1月30日起至付清全部货款之日止。一审法院对郭晓冰要求刘本坤支付货款4994150.03元和违约金的诉讼请求予以支持。一审法院对郭晓冰要求徐州公司在支付货款4994150.03元和违约金承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、刘本坤在判决生效后六十日内支付郭晓冰货款4994150.03元及违约金（违约金自2014年1月30日起至全部货款支付完毕之日止，以4994150.03元为基数，按年利率24%计算）。 二、徐州匠铸建设有限公司在判决第一项确定的债务范围内承担连带清偿责任。 三、驳回郭晓冰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46753元，由郭晓冰负担5803元，由刘本坤负担40950元。 二审期间，刘本坤提交新证据如下：1、2012年7月31日，刘本坤与周卫、郭涛、肖文军合作协议书，证明刘本坤与张俊强王彦凯是合作关系；2、费用报销单1页，证明目的同上；3、2014年1月3日肖文军出具的收到条1张，证明目的同上；4、转账卡号1页，由肖文军提供，证明目的同上；5、2012年7月31日肖文军收到30万元的转账小票，证明目的同上；6、2017年10月20日刘本坤、张俊强、张轩凯（是开发商）出具收入证明一份，证明目的，刘本坤、张俊强、王彦凯涉案工程是共同出资；7、新城国际项目支出明细3页，刘本坤、张俊强、王国庆、郭文杰出具，证明目的同证据6；8、新城国际项目部会计张长友出具财务开销1页，证明目的，王彦凯也参与工程投资和管理；9、2015年12月30日，由新城国际项目部会计张长友，曹海鹏（张俊强内弟代表张俊强）签字的收据记账凭证8页，证明目的，王彦凯又名王月季、张俊强按照合伙约定向新城国际投资，证明王彦凯、张俊强系合伙人，另证明王月季就是王彦凯；10、在2013年财务出具的入账证明一份，证明刘本坤、张俊强、王彦凯三人共同出资向建管办交纳保证金2715000元。证明三人共同出资共同管理，系合伙关系。 郭晓冰质证称：对刘本坤提交的证据无异议。 王彦凯、张俊强质证意见如下：证据1、合作协议书的真实性没有异议，证明目的有异议，该证据恰恰说明上诉人刘本坤是代表江苏九鼎公司与郭晓冰签订的案涉合同，案涉合同发生日期是在2013年6月19日，刘本坤本人在2012年7月即代表江苏九鼎公司与周卫、郭涛、肖文军签订的案涉工程的合作协议，证明刘本坤是与上述三人进行的合作，而不是与二被上诉人合伙，证明刘本坤是九鼎公司代理人。证据2、张俊强签字的真实性有异议，该签名明显与本案中张俊强的其他签名不一致，且该报销费用单记载的内容与证据1显示的合伙人郭文涛、肖文军业务往来是一致的。证据3、对协议的真实性无异议，对证明目的有异议，明确记载肖文军收到刘本坤现金65万元，与本案二被上诉人没有关联。更加证明证据1的真实性。证据4、真实性无异议，证明目的有异议，只能显示在本案涉案合同签订一年前张俊强和肖文军之间有过资金往来，该资金往来与刘本坤与郭晓冰签订的钢材买卖合同不具有关联性。证据5、字迹不清，真实性无法判定。与本案无关联性。证据6、7在本案一审以及原二审中均出示过，不是新证据，该证据证明本案一审中被上诉人张俊强向法庭提交的河北玮泰开发公司出具的证明，该证明明确记载我公司开发的新城公司住宅小区项目2013年9月份通过招标由邯郸三建中标，该工程实际施工人是刘本坤个人，张俊强等人从未参与施工建设和管理。2017年10月20日我公司解除与刘本坤个人的合作，与张俊强个人进行该工程项目的合作，并由我公司组织鉴证，刘本坤将该工程收支情况（未审计）向张俊强交接。证据在一审卷中。证据8、真实性不能认定，系上诉人单方面制作。但该证据表明案涉工程系刘本坤个人承建。证据上明确注明，刘本坤财务开销。上诉人自认工程项目是由个人承建，并非合伙承建。证据9、真实性无法认定，证据上没有张俊强、王彦凯签字，并且交款人张俊强收款人曹海鹏也不符合上诉人所称的曹海鹏系张俊强的代理人的言辞证据。在一审时上诉人明确曹海鹏系该工地保管员而不是张俊强代理人。证据10、真实性有异议，出具证明的曹敏系刘本坤的爱人，证明不具有客观真实性，并且案涉工程款项是由开发公司向曹敏个人账户支付，既未向邯三建支付，也未向刘本坤、张俊强、王彦凯三人支付，更没有向上诉人自认的会计张长友支付。证明在2017年10月20日之前案涉工程是由刘本坤个人承建。 对刘本坤提交新证据的认定，在本院认为部分一并予以认定。 本院经审理查明：，刘本坤作为新城国际项目的负责人与郭晓冰签订了《钢材购销合同》一份，并由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司邯郸分公司在该《钢材购销合同》上加盖了公章。合同约定：郭晓冰为新城国际项目供应钢材；每次进货，按照邯郸当日市场价，定价采购；货到工地后3个工作日内付款；如赊账每吨每天加价5元，三个月内结清，还款时连本带息一次付清，如违约每天每吨加价7元；双方还对钢材的标准，质量，卸货、验收，违约责任，解决纠纷的方式等进行了约定。合同签订后，郭晓冰于2013年6月25日至2013年11月8日期间向新城国际项目供应不同型号的钢材共计1750.734吨，合计钢材价款5894150.03元。，刘本坤通过曹敏的银行卡向郭晓冰的雇员郭江朝的银行帐号支付钢材款90万元，剩余货款4994150.03元及相应利息，经郭晓冰多次催要，刘本坤至今未予支付。另查明，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司邯郸分公司系徐州匠铸建设有限公司的分支机构，已于2013年11月20日注销。 本院认为：首先，本案审理的是郭晓冰与刘本坤、王彦凯、张俊强、徐州匠铸建设有限公司买卖合同纠纷，合同所签相对方为郭晓冰与刘本坤、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。第二，本案一审法院判决后，作为合同债权人的郭晓冰，并未对一审判决提起上诉，故视为权利主张方、亦即诉讼提起方对一审法院判决并无异议，也就包含了诉讼提起方对一审法院判决王彦凯、张俊强不承担责任，并无异议。而上诉人刘本坤上诉请求，王彦强、张俊强为合伙关系、债务是合伙债务，根据前述，其一，郭晓冰对王彦凯、张俊强承担责任的一审判决，并未提起上诉，其二，刘本坤主张的合伙关系，与本案审理的买卖合同关系并非同一法律关系，合同相对方并无王彦凯、张俊强。因此，刘本坤称与王彦凯、张俊强合伙债务的主张，属案外的是否合伙纠纷，不属本案处理范围。至于刘本坤上诉称应追加河北玮泰房地产开发有限公司及邯郸市邯三建筑有限公司，显与本案不属同一法律关系，本院不予支持。综上所述，刘本坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33435元，由上诉人刘本坤承担。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  李忠军 审判员  梁国华 二〇一九年九月二十六日 书记员  秦梦啟