广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终4484号上诉人（原审原告）：周丽君，女，汉族，1986年2月13日出生，身份证住址广西全州县。委托诉讼代理人：韩晓魁，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司，住所地广东省深圳市宝安区民治街道民治居委潜龙鑫茂花园****101A铺。主要负责人：蔡暖潮，经理。委托诉讼代理人：聂慧，系深圳真功夫餐饮管理有限公司员工。上诉人（原审被告）：深圳真功夫餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路**金丰城****北面。法定代表人：潘敏峰，执行董事。委托诉讼代理人：聂慧，系深圳真功夫餐饮管理有限公司员工。被上诉人（原审被告）：柯茂彬，男，汉族，1999年8月10日生，身份证住址广东省雷州市。原审第三人：惠州市翔安餐饮管理服务有限公司，住所地，住所地广东省惠州市惠州大道（东平段）**海燕绿岛商城********房iv>法定代表人：李子钰。上诉人周丽君因与上诉人深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司（以下简称真功夫民治分公司）、深圳真功夫餐饮管理有限公司（以下简称真功夫公司）、被上诉人柯茂彬、原审第三人惠州市翔安餐饮管理服务有限公司（以下简称翔安公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初19803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周丽君上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项并依法改判；2.一、二审诉讼费和公告费由柯茂彬、真功夫民治分公司、真功夫公司承担。事实和理由：一、误工费。周丽君看病和请假误工共55天。周丽君的复诊病历和请假条均有腰骶部车外伤诊断证明，且复诊医疗费和误工同时发生，一审认可复诊医疗费，却认为“原告提交的多份病历，均是发生在事故数月，不足以证实与本次事故有关联性”，两者之间相互矛盾。一审判决只认定周丽君事故当天一天误工不合理，不符合客观事实。周丽君的误工费应当为439.39元×55天=24166.45元。二、交通费。周丽君提供四次看病交通发票共94.6元，看病19次，往返38次，其它次数为朋友开车接送。上诉人的交通费损失为94.6/4×38=898.7元，一审判决交通费支持50元不合理。真功夫民治分公司、真功夫公司答辩称，与上诉意见一致。真功夫民治分公司、真功夫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判由柯茂彬向周丽君承担赔偿责任；2.由周丽君和柯茂彬共同承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、在一审判决中已经查明，柯茂彬系翔安公司的员工，但并未查明翔安公司与真功夫民治分公司、真功夫公司之间的关系，错误认定柯茂彬实际在为真功夫民治分公司、真功夫公司提供劳务，导致判决结果错误。经过一审审理查明，柯茂彬系翔安公司员工，而且与翔安公司签订有书面的劳务协议。故实际对柯茂彬指派工作的主体应当为翔安公司，与真功夫民治分公司、真功夫公司并无涉。而翔安公司为一家独立经营的餐饮服务公司，其是为真功夫民治分公司、真功夫公司提供专职外卖配送服务的供应商。为此，真功夫民治分公司、真功夫公司与翔安公司签署了承揽合同，并按约定支付了承揽服务费。因此，在本案当中，柯茂彬是受翔安公司的指派而为真功夫民治分公司、真功夫公司送外卖餐品，并非由真功夫民治分公司、真功夫公司雇佣柯茂彬来配送外卖餐品。柯茂彬的行为应当认定为与翔安公司之间的职务行为。故即使本案需要承担连带责任的，也应当为翔安公司为柯茂彬的行为承担连带责任。而在本案当中，柯茂彬与翔安公司均不积极到庭应诉，应当视为其放弃抗辩的权利。二、真功夫民治分公司、真功夫公司在本案中并不存在过错，故不应当承担赔偿责任。餐饮外送业务是真功夫民治分公司、真功夫公司经营的业务之一，但该部分业务是可以进行分割外包的，并非必然需要由真功夫民治分公司、真功夫公司亲自指派人员来完成的，而现实生活当中进行专门餐品配送的公司或服务平台比比皆是。在本案案发时，柯茂彬只是在配送真功夫的餐品，该工作是接受翔安公司的指派而完成的，其行为属于履行翔安公司工作任务的职务行为。翔安公司是一家专业的餐饮服务机构，具备配送餐品的资质，故真功夫民治分公司、真功夫公司在本案供应商的选择过程中并不存在过程。根据一般侵权法律的原则，真功夫民治分公司、真功夫公司不需要承担侵权责任。三、本案的责任应当由柯茂彬承担。本案的侵权行为的实施主体为柯茂彬，故根据法律的规定，其他主体在承担连带责任以后是有权向柯茂彬追偿的。而本案中，既然柯茂彬履行的是与翔安公司的职务行为，按理应当由翔安公司承担连带责任。但是，周丽君在起诉时并未要求翔安公司承担赔偿责任。该情况可以认为，周丽君放弃其对翔安公司的请求。因此，本案的全部赔偿责任应当由柯茂彬承担。周丽君答辩称，真功夫民治分公司、真功夫公司在一审提交给法庭一份柯茂彬与翔安公司的劳务协议，该劳务协议期限自2017年3月13日至2018年3月12日，而本案交通事故发生在2016年8月13日，因此不能证明柯茂彬在本案交通事故发生时与翔安公司之间存在劳务或劳动合同关系。根据周丽君在一审时提交给法庭的事故现场照片可显示，事故发生时柯茂彬身穿真功夫的工作服，背着真功夫送餐盒，而且佩戴真功夫的工作牌以及背包，该证据足以证明事故发生时柯茂彬是为真功夫公司提供劳务，相应的损害赔偿责任应当由真功夫公司承担。其余与上诉意见一致周丽君向一审法院起诉请求：1.被告柯茂彬、真功夫民治分公司、真功夫公司赔偿医疗费3377.28元、护理费600元、误工费23287.67元、交通费1000元、营养费4000元、打印费100元、精神抚慰金10000元；2.后续治疗费待实际产生后再主张；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年8月13日11时0分许，柯茂彬驾驶二轮电动车在民康路由东往西转弯民治大道方向行驶时，车头与原告身体发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。深圳市公安局交通警察支队龙华大队认定柯茂彬驾车通过路口时未按操作规范安全行驶，负事故的全部责任，原告周丽君不负事故责任。原告受伤后至深圳市龙华区人民医院进行治疗，共花费医疗费3377.28元。另查明，柯茂彬系翔安公司员工，事故发生在为被告真功夫民治分公司送餐期间。以上事实有庭审举证、质证的交通事故认定书、医疗费缴费单据、发票等证据和庭审笔录予以证实。一审法院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告柯茂彬、第三人翔安公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告、被告真功夫民治分公司、真功夫公司对被告柯茂彬驾驶二轮电动车发生与原告身体碰撞的交通事故，且柯茂彬负交通事故全部责任的事实均无异议，且有相应的《道路交通事故认定书》予以证明，对该部分事实原审法院予以确认。被告真功夫民治分公司、真功夫公司确认柯茂彬是在为被告真功夫民治分公司、真功夫公司送餐过程中发生事故，本案中，被告柯茂彬与第三人翔安公司签订了劳务协议，根据法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故被告真功夫民治分公司、真功夫公司应承担损害赔偿责任，具体金额如下：1、医疗费,庭审中，真功夫民治分公司、真功夫公司对医疗费数额3377.28元无异议，原审法院予以确认。2、护理费，原告确认没有医嘱说明需要护理，故原审法院对该请求不予支持。3、误工费，原告提交的多份病历，均是发生在事故数月，不足以证实与本次事故具有关联性，故原审法院认定原告事故发生当天误工1天，依据原告主张439.39元/天，真功夫民治分公司、真功夫公司应赔偿原告误工费439.39元。4、交通费，结合本案情况，酌情支持50元。5、营养费，结合本案情况，酌情支持100元.6、打印费及精神抚慰金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告医疗费3377.28元；二、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、被告圳真功夫餐饮管理有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告误工费439.39元；三、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告交通费50元；四、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、被告深圳真功夫餐饮管理有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告营养费100元；五、驳回原告周丽君的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费857.88元，由原告周丽君负担778.06元,被告深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、深圳真功夫餐饮管理有限公司负担79.82元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:真功夫民治分公司、真功夫公司在原审提交的翔安公司与柯茂彬签订的《惠州市翔安餐饮管理服务有限公司劳务协议》的期限为2017年3月13日至2018年3月12日。本院认为，本案系侵权纠纷。二审期间的争议焦点有二：一、真功夫民治分公司、真功夫公司是否需承担赔偿责任；二、周丽君的误工费及交通费数额。关于争议焦点一，真功夫民治分公司、真功夫公司主张已由翔安公司承揽其外卖配送服务，柯茂彬在涉案事故发生时系接受翔安公司的指派工作，但翔安公司与柯茂彬签订的《惠州市翔安餐饮管理服务有限公司劳务协议》的期限为2017年3月13日至2018年3月12日，涉案事故发生在2016年8月13日，并不在上述期限内，故真功夫民治分公司、真功夫公司的主张与事实不符，不能成立。柯茂彬是在为真功夫民治分公司、真功夫公司送餐过程中发生事故，由此造成的他人损害，应由真功夫民治分公司、真功夫公司承担赔偿责任。关于争议焦点二，周丽君在事故发生当天的医嘱并没有记载需停工休息，而在事隔4个多月后的2016年12月及之后的多份病历却记载建议给予病假，显然不合常理，该部分病历与涉案事故的关联性无法认定，周丽君据此主张的误工费及交通费，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述,周丽君及真功夫民治分公司、真功夫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币476.63元,由上诉人周丽君负担426.63元，由上诉人深圳真功夫餐饮管理有限公司民治分公司、深圳真功夫餐饮管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年九月二十三日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。