江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终959号上诉人（原审原告）：常熟市市政建设有限责任公司，住所地江苏省常熟市。法定代表人：陈济国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵九武，该公司员工。委托诉讼代理人：刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市云台山风景名胜区云台街道渔湾村民委员会。法定代表人：孟凡茸，该委员会主任。委托诉讼代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。上诉人常熟市市政建设有限责任公司（以下简称常熟市政公司）因与被上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道渔湾村民委员会（以下简称渔湾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常熟市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院将涉案工程确定单价的举证责任分配给上诉人，并因上诉人无法举证而以举证不能为由，最终按照上诉人与被上诉人之间的《渔湾村水泥路工程合同书》中确定的总价款来认定整个工程的决算价不符合事实，显然属于举证责任分配不公，所有投标文件已经提交给被上诉人，被上诉人作为发包单位，也已经将上诉人的投标材料进行存档保留。2、被上诉人作为涉案工程发包单位应当主动组织验收并进行审计。上诉人在2015年已经通过工作人员赵九武将工程决算材料提交给被上诉人，在道路已经交付使用多年，也不存在质量问题的情况下，被上诉人在村委会的会议记录上已经明确同意进行工程审计，而至今被上诉人都未审计，在诉讼过程中也未主动配合审计工作，被上诉人应当对不能进行审计承担相应的责任。3、在被上诉人工作人员魏凤海和井高余与上诉人工作人员赵九武已经就涉案工程进行工程量确认的基础上，上诉人在一审过程中也已经申请对涉案工程进行了造价审计，并委托连云港正昊工程咨询有限公司进行审计，上诉人交纳了审计费用，但却以没有确定投标单价而退回。一审法院完全可以按照同期同类工程的价格、市场询价甚至要求双方进行协商确定价格的方式来确定价格，不能让上诉人因无法提供确定单价的文件而承担不利责任。4、按照《渔湾村水泥路工程合同书》中确定的总价款最终认定工程总价对于上诉人来说极不公平，违反了公平、公正基本原则。涉案道路工程量由上诉人与被上诉人双方予以确认，虽然缺少确定投标单价的文件，然而，以自2008年至今任何一个时间段的市场价格来计算，涉案的工程审计结果也不可能仅仅是409257元，综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人渔湾村委会答辩称：一审判决事实清楚，证据认定合理合法，判决结果尊重了案件事实以及法律规定。1、确定工程相关单价的举证责任依法应当分配给上诉人，首先本案是经过简单的招投标程序而确立的合同关系，上诉人制作并提交了投标文件，其作为施工方以及投标文书的制作方，有义务向法院提交原制作的投标书，如将该举证责任分配给被上诉人是不公平、不合理的；其次，在诉讼过程中被上诉人积极配合一审法院向资料的管理方即云台乡镇所申请调阅原招投标文件，因管理方的保管不当，未能调取。被上诉人的一审代理人也按照法定程序设法调阅，同时也向法院申明愿意配合法院依法向招投标的管理方进行调阅，只是因客观原因调阅未果。总之，上诉人应当对该相关问题承担根本性的举证责任。2、按照法律以及相关施工规范的要求，上诉人作为施工方就施工过程中的增减量以及设计变更等问题，有义务制作工程变更单，以确认具体的增减工程量及其单价，并明确这些问题是经过了甲方即发包方的同意，然本案工程上诉人既未能提供相应的工程变更单，在诉讼中也不能提供相应的证据确认其增加的工程量是经过发包方同意的，更不能对其所谓的增加的量提供合理合法的单价依据，那么一审判决其承担相应的不利后果是合理合法的。综上，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。上诉人常熟市政公司向一审法院起诉请求：1.判令渔湾村委会支付拖欠常熟市政公司工程款1298300.61元；2.本案诉讼费用由渔湾村委会承担。一审法院查明事实：2008年10月份，渔湾村委会以招投标的形式将村庄水泥路工程对外发包，后常熟市政公司中标。2008年11月5日，常熟市政公司（乙方）与渔湾村委会（甲方）签订《渔湾村水泥路工程合同书》，约定：工程名称为渔湾村道路一标段水泥路；工程规格为四级公路1、路基清表不做。2、级配碎石基层改为山场碎石。3、其他项目工程均按图纸要求施工（路基回填土含石量不低于70%）。工程期限自2008年11月5日起至2008年12月20日止，共45天（阴雨天顺延），并于2009年元月21日结束并交付使用，该工程全封闭施工。经公开招标竞争，渔湾村庄水泥路工程总价款409257元，完工验收合格按实际工程量增减结算。增减工程量及附属工程均由甲方工程负责人现场验收的工程量签证单为依据，工程价款按投标单价结算，无投标单价的项目按甲乙双方补充协议的单价结算。付款方式：工程结束经省验收合格后，省补资金（实有里程）到位，村部不得滞留，根据路面质量情况，若不发生质量问题，于2011年12月30日前付清余款，否则由乙方负责维修，待验收合格后再付清余款。交纳的工程保证金二十万元，按工程序时进度拨付，工程结束后，退还所有保证金。合同还就其他内容进行了约定。合同签订后，常熟市政公司组织人员进场施工，并于2008年底2009年初退场，工程未进行验收，后村民即自行使用水泥道路。2015年10月23日，渔湾村委会时任村支书魏凤海、治调主任井高余与常熟市政公司代表赵九武确认常熟市政公司施工的水泥路工程量，并形成赵九武工程量表。此后常熟市政公司方自行核算工程价款为1602796.61元，并将决算书送达给渔湾村委会。诉讼中，常熟市政公司申请对其施工工程进行造价鉴定，但因未能提交投标文件等材料，导致鉴定被鉴定机构退回。常熟市政公司认为结合原、渔湾村委会出具的工程量表以及招标时的工程量汇总表，可以计算出常熟市政公司工程的增加量，再按照当时的定额是可以计算出增加工程价款的，渔湾村委会认为套用定额是与合同约定明显不符，在常熟市政公司未能提供投标文件确定单价、增减量无法确定的情况下，认可按合同价确定工程价款。一审法院另查明，渔湾村委会已给付常熟市政公司工程款309496元，并已退还收取的工程保证金20万元。一审法院认为，常熟市政公司作为涉案水泥道路工程的实际施工人，工程虽未经竣工验收，但水泥道路已被村民使用多年，常熟市政公司有权参照合同约定按其实际施工的工程量向渔湾村委会主张工程款。因双方合同约定工程总价款为409257元，完工验收合格按实际工程量增减结算，增减工程量及附属工程均由甲方工程负责人现场验收的工程量签证单为依据，工程价款按投标单价结算，无投标单价的项目按双方补充协议的单价结算。本案中常熟市政公司虽陈述存在增加工程量，但并未能提供工程量签证单，更未能提供投标材料以确定投标单价，导致司法鉴定被退回，其应承担举证不能的后果。在常熟市政公司未能提供投标文件确定单价、增减量无法确定的情况下，渔湾村委会认可按合同价确定工程价款，故渔湾村委会还应给付常熟市政公司工程款99761元（409257元-309496元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、渔湾村委会于判决发生法律效力后十日内给付常熟市政公司工程款99761元；二、驳回常熟市政公司的其他诉讼请求。案件受理费16480元（常熟市政公司已预交），由常熟市政公司负担15000元，由渔湾村委会负担1480元。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常熟市政公司主张施工渔湾村水泥路工程后的剩余工程款，应当提供签订合同时的招投标材料、施工过程中的签证单、联系单或者施工结束后的审定单等材料以证明施工的范围、工程量或者工程价款，但由于各种原因常熟市政公司不能提供前述材料，应当承担举证不能的法律后果，且涉案施工项目除水泥路面外，还有路基、下水道、窨井、管道等部分隐蔽工程，施工范围、规格或者参数也无法通过现场测量获得，常熟市政公司主张的工程款无证据证实，考虑渔湾村委会同意按照合同价来结算，一审法院按照合同固定价格来确定涉案工程总造价并无不当。综上，上诉人常熟市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16480元（常熟市政公司已预交），由上诉人常熟市市政建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 伟审 判 员 万子榕审 判 员 程 艳二〇一九年九月二十四日法官助理 刘志远韩增丽书记员严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。