广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终239号原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖贵文，男，1969年7月8日出生，广东省惠来县人，汉族，小学文化，无业，住揭阳市惠来县。因本案于2018年11月16日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。原审被告人蔡利营，男，1963年6月23日出生，广东省揭东县人，汉族，小学文化，无业，住揭阳市揭**。因犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪于2015年12月21日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年4月20日刑满释放。因本案于2018年11月16日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人肖贵文、蔡利营犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月28日作出（2019）粤5203刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人肖贵文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年11月13日上午，被告人肖贵文在揭阳市惠来县惠城镇金龙酒店B梯604号房其住家贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）20克给被告人蔡利营。2018年11月16日，向被告人肖贵文扣押疑似冰毒的白色晶体1包（重0.591克）、电子称1台、黑色OPPO手机1部。经鉴定，扣押到疑似冰毒的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。二、2018年11月初至2018年11月15日期间，被告人蔡利营在揭阳市揭东区云路镇洪住村其住家先后4次贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）共5克给李保煌。三、2018年11月初至11月15日期间，被告人蔡利营先后2次贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）共2克给罗某。2018年11月16日，被告人蔡利营被公安机关抓获，扣押被告人蔡利营白色OPPO手机1部、疑似毒品冰毒白色晶体3包共1.103克、疑似冰毒的白色晶体1瓶0.412克。经检验，扣押的晶体均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、抓获经过，证人证言，指认、辨认材料，扣押物品清单及称重笔录，现场勘查材料，检验报告，现场检测报告书，中国移动通信客户详单、微信转账记录，被告人的供述及户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人肖贵文贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡利营多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖贵文、蔡利营既贩卖毒品又吸食毒品，以贩养吸，从其住所或身上查获的毒品应计入各自贩卖毒品的数量。被告人蔡利营曾因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人肖贵文归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中否认自己贩毒的事实，依法不认定为坦白。但其能当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人蔡利营能自愿认罪，可予酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖贵文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人蔡利营犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。三、查扣的作案工具黑色OPPO手机一部，白色OPPO手机一部，均予以没收，上缴国库。原审被告人肖贵文上诉称：其是帮蔡利营购买毒品，不是有意贩卖毒品，其没有文化，法律意识淡薄，是残疾人和初犯，请求对其从轻判处。经审理查明，原判认定上诉人肖贵文、蔡利营犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。本院认为，上诉人肖贵文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人蔡利营无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。蔡利营曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。肖贵文、蔡利营一审庭审时能当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。肖贵文上诉提出其不是贩卖毒品。经查，肖贵文贩卖毒品给蔡利营并从中获利，所贩卖毒品亦被蔡利营用于贩卖，其行为依法构成贩卖毒品罪，故其该上诉意见理由不成立，不予采纳。肖贵文另上诉请求对其从轻判处。经查，原判已根据本案的犯罪事实、性质和情节，结合上诉人肖贵文具有的相关量刑情节，综合评价本案的社会危害性及其人身危险性，对其依法判处相应的刑罚，量刑并无不当，故其请求对其再予从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴惠水审判员  林玉珍审判员  鲁 鸣二〇一九年九月四日法官助理林斯特书记员陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。