重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2505号上诉人（原审原告）：张科记，男，1990年4月25日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，重庆江晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巫山县锦源物业管理有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东西路，统一社会信用代码91500237771786929K。法定代表人：陈前，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶朝伍，重庆昊源律师事务所律师。原审第三人：巫山县金马印务有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道望霞路，统一社会信用代码91500237778488238U。法定代表人：王新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任连辉，重庆昊源律师事务所律师。上诉人张科记与被上诉人巫山县锦源物业管理有限公司（以下简称锦源物业公司）、原审第三人巫山县金马印务有限责任公司（以下简称金马印务公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2019)渝0237民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张科记上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判锦源物业公司为张科记开通案涉房屋水电气的使用设备；2.一、二审诉讼费全部由锦源物业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定张科记不具有业主身份，提供的证据不足以证明合法取得案涉房屋，属于认定事实错误。2019年2月14日，张科记购买了金马印务公司抵付给重庆市鸿筑建筑工程有限公司（以下简称鸿筑建筑公司）工程款的案涉房屋，同日并与之签订了《房屋买卖合同书》，并全额支付了购房款，鸿筑建筑公司将案涉房屋及钥匙交付给张科记。表面上看，张科记没有购买金马印务公司的房屋，与金马印务公司没有合同关系，但实质上属于二手房买卖，张科记就承继了鸿筑建筑公司对案涉房屋的权利与义务，我国法律并不禁止二手房买卖。在购买案涉二手房时，张科记对鸿筑建筑公司转售案涉房屋是否取得相关合法手续进行了力所能及的审核。首先，金马印务公司欠付鸿筑建筑公司因建设案涉房屋的工程款是事实，即鸿筑建筑公司对金马印务公司享有债权。其次，金马印务公司与鸿筑建筑公司于2018年11月18日签订了《以房抵付工程款协议书》，将包括案涉房屋在内的22套房屋抵付给了鸿筑建筑公司，双方的法定代表人在协议书上签名并加盖公司印章。最后，金马印务公司于2019年2月9日给鸿筑建筑公司出具了包括案涉房屋在内的22套房屋的收款收据，交付了房屋钥匙，收据上有金马印务公司印章以及法定代表人、委托代理人的签字，且鸿筑建筑公司工作人员手持22套房屋钥匙在锦源物业公司办公室坐等购房户开门看房。张科记尽到了合理审核义务，有理由和事实依据相信鸿筑建筑公司合法取得、合法占用案涉房屋。张科记全额支付了购房款，提供了银行流水对账单，且鸿筑建筑公司出具了相关证明，张科记当然属于以其他合法方式取得物权。2.一审法院审判程序违法。⑴张科记申请对锦源物业公司提交的影响本案业主身份认定的房屋买卖合同的形成时间进行鉴定，未得到一审法院准许，影响了张科记唯一业主身份的认定。锦源物业公司不给张科记开通案涉房屋水电气的使用设备，本案审理中锦源物业公司提交了一份金马印务公司与案外人就案涉房屋签订的《集资建房协议书》，其目的在于抗辩案涉房屋有两个业主，以证明其在业主不明确时不开通案涉房屋配套设施的正当性。但从该合同的落款时间上推断，系诉讼期间刻意制造，因为2018年11月18日前楼层房号为：楼层+A、B、C、D、E、F，2019年1月后才变更为：楼层+1、2、3、4、5、6，而锦源物业公司提交的金马印务公司与案外人在此之前签订的该合同记载的楼层号为2单元10-2。张科记当庭两次申请对该合同的形成时间进行鉴定，从而证明该合同系虚假证据，据此可以排除案涉房屋可能存在两个业主权利人的事实，而一审法院未予准许程序违法。⑵本案判决前，张科记请求中止本案的审理，一审法院径直判决，程序也存在问题。张科记是否具有案涉房屋的业主身份，是本案的焦点和核心，张科记如具有业主身份，其诉讼主张理应得到支持和保护。如何确认张科记对案涉房屋的业主身份，有待于另案确认鸿筑建筑公司与金马印务公司之间签订的《以房抵付工程款协议书》的效力和金马印务公司2019年2月9日给鸿筑建筑公司出具的包括案涉房屋在内的22套房屋收款收据的性质，从而确认鸿筑建筑公司是否有权转售案涉房屋，直接影响本案对张科记业主身份的认定。鸿筑建筑公司于2019年5月16日就确认《以房抵付工程款协议书》的效力问题另行向一审法院提起诉讼，一审法院并已确定开庭时间为2019年6月26日，张科记及时的将这一情况告知了本案的一审法官，并请求中止本案的审理或暂缓判决，而一审法院未予准许，程序不正当。锦源物业公司辩称，1.一审判决认定张科记不具有业主身份符合本案客观事实，案涉房屋属于案外第三人所有。金马印务公司与鸿筑建筑公司签订《以房抵付工程款协议书》，仅是一个债权债务清偿的协议，其本质上属于担保行为，并非抵付工程款和附条件生效房屋买卖合同。鸿筑建筑公司基于《以房抵付工程款协议书》享有的仅为一般债权，其并不当然就享有房屋的所有权、物权。张科记与鸿筑建筑公司签订《房屋买卖合同书》，购买了《以房抵付工程款协议书》中所涉房屋，但该买卖行为并未得到作为业主的金马印务公司的认可。同时金马印务公司一审也陈述，没有授权鸿筑建筑公司在任何情况下对金马印务公司所属房屋进行处分。张科记并非根据物权法第二章第三节规定或者依法登记取得建筑物专有部分的所有权人，也并非基于与业主建设单位即金马印务公司之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人。另外，本案也不存在张科记陈述的二手房买卖的情形，案涉房屋并非金马印务公司抵付给鸿筑建筑公司转卖给张科记的二手房，金马印务公司至今也没有将案涉房屋交付给鸿筑建筑公司。张科记依据其与鸿筑建筑公司签订的《房屋买卖合同》和鸿筑建筑公司与金马印务公司签订的《以房抵付工程款协议书》，在金马印务公司不知情和不同意的情况下，擅自进行买卖，并拟进行非法占有，不应认定其为二手房买卖中的合法占用人，即不应认定其为案涉房屋业主。2.一审判决适用法律正确，审判程序符合法律规定。一审法院未准许张科记申请对锦源物业公司提交的影响业主身份认定的房屋买卖合同的形成时间进行鉴定，并不能认定一审法院审判程序违法。张科记提出的鉴定申请与本案其主张的诉讼请求不具有关联性，本案张科记主张的系要求锦源物业公司履行开通水电气的使用设备。因此，一审法院未准许张科记的鉴定申请并无不当。另外，一审法院未采纳张科记中止审理的申请符合法律规定。本案系物业服务合同纠纷，张科记提出的中止事由并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形。金马印务公司述称，1.张科记不具有案涉房屋的业主资格，其以物业服务合同纠纷主张案涉房屋的物权不符合法律规定，一审法院判决驳回张科记的诉讼请求，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.关于张科记不具备业主资格的陈述意见与我方在一审中的陈述意见一致。3.一审法院不存在程序违法，张科记在一审中申请对金马印务公司与案外人签订的房屋买卖合同进行鉴定，与本案的审理没有任何关系。一审法院避免诉累不予支持，不存在程序违法。4.鸿筑建筑公司虽然另案起诉金马印务公司，要求确认《以房抵付工程款协议书》有效，但这并不影响本案的判决。本案的核心是张科记是否具备业主资格，但是鸿筑建筑公司至今未取得案涉房屋的物权，且在通过诉讼方式主张权利。如果说鸿筑建筑公司能够主张相关的权利，取得案涉房屋的物权，张科记当然也能够取得案涉房屋的物权，取得业主资格，开通水电气使用设备。因此，一审法院未予中止审理程序合法。张科记向一审法院起诉请求：1.判令锦源物业公司为张科记开通金马印务公司职工住宅、技改综合楼2单元10-2室房屋的水、电、气使用设备；2.本案诉讼费用由锦源物业公司承担。一审法院认定事实：2015年，重庆市鸿筑建筑工程有限公司承包修建了第三人巫山县金马印务有限责任公司的职工住宅、技改综合楼工程。2018年11月8日，第三人巫山县金马印务有限责任公司人与重庆市鸿筑建筑工程有限公司就双方的债权、债务关系签订了《以房抵付工程款协议书》，该协议书协议，“关于巫山县金马印务有限责任公司职工宿舍楼及技改生产厂房综合楼建设工程，欠付重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程一事，经甲乙双方充分协商，双方就欠付的工程款清偿问题达成如下一致协议，共同遵照执行：一、甲方再次承诺于2018年11月12日24时前一次性支付欠付乙方工程款的壹百万元人民币（小写100万元）整，如在约定的时间，甲方未履行或未按约定金额履行，甲方法定代表人王新个人自愿对甲方承诺的壹佰万元人民币承担连带担保责任，担保时间为两年，担保范围为欠款本息及乙方为实现债权的全部损失。二、在甲方己经全面履行本协议第一条的前提条件下，自本协议签订日次日起，三个月内甲方付清乙方全部工程欠款，包括资金占用利息（按照施工合同和补充协议付息时间执行），同时履行交接手续。三、本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的2单元：9-3、9-6、10-2、10-5、11-2、11-3、12-2、12-6、13-2、13-3、13-4、14-2、14-3、15-1、15-2，1单元：9-5、10-2、10-3、10-5、13-5、14-5、15-5，共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则），甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收条，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权，如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任。四、本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效。二是甲方未按照本协议第二条全面履历表付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效。如果甲方全面按照本协议第一条、第二条履行了付款义务，本协议第三条及22套房屋买卖合同自行作废……”2018年11月12日、2018年11月13日，第三人巫山县金马印务有限责任公司两次共付重庆市鸿筑建筑工程有限公司100万元。2019年2月19日，张科记作为乙方与重庆市鸿筑建筑工程有限公司（甲方）签订了《房屋买卖合同书》，合同约定，“鉴于巫山县金马印务有限公司与重庆市鸿筑建筑工程有限公司2018年11月8日签订《以房抵付工程款协议书》，并于2019年2月9日给重庆市鸿筑建筑工程有限公司出具的房屋价款《收条》。现经双方平等协商，就甲方双方房屋买卖事宜根据《合同法》及其相关法律之规定，达成发下合同条款，共同遵照执行：一、甲方自愿将合法取得的巫山县金马印务有限责任公司职工住宅楼、技改综合楼工程电梯房转让给乙方，该套房屋位于巫山县高唐街道望霞路399号2单元10层，房号为：2-10-2。二、双方确认乙方购买甲方上述房屋按2800元/平方米计算房屋价款，房屋总价款共计大写人民币贰拾贰万肆仟陆佰柒拾贰元整，小写人民币（224672元整）……六、代办代缴相关项目及款项：为了便于房屋水、电、气、有线、宽带入网及产权证办理。甲方协助乙方办理水、电、气、有线、宽带入网及产权证办理。水、电、气、有线、宽带入网及办理房屋产权证所需的相关税、费均由乙方自行承担。水、电、气、有线、宽带入网及产权证的办理时间和方式以金马印务办理时间和方式为准……”2019年2月18日，张科记向邹厚军（重庆市鸿筑建筑工程有限公司法定代表人）转款204672元。后重庆市鸿筑建筑工程有限公司给张科记指定了房号，但张科记尚未实际入住。另查明，本案所涉房屋系第三人巫山县金马印务有限责任公司的职工集资建房，尚未成立业主委员会及物业管理部门。2018年1月，巫山县金马印务有限责任公司与巫山县锦源物业管理有限公司于签订了《前期物业服务合同》。一审法院认为，第三人巫山县金马印务有限责任公司与重庆市鸿筑建筑有限公司签订《以房抵付工程款协议书》，仅是一个债权债务清偿的协议，重庆市鸿筑建筑有限公司基于《以房抵付工程款协议书》享有的也是一般债权关系，并不当然就享有房屋的所有权、物权，且该《以房抵付工程款协议书》的效力、性质、履行情况等有待确认；张科记虽与重庆市鸿筑建筑有限公司签订了《房屋买卖合同书》，购买了《以房抵付工程款协议书》中所涉房屋，但并未得到第三人巫山县金马印务有限责任公司的认可，也无证据证明系巫山县锦源物业管理有限公司所服务的业主；同时，本案所涉房屋的权属存在争议，张科记是否具有业主身份尚不明确，现张科记以业主身份要求巫山县锦源物业管理有限公司开通房屋的水电气使用设备，不符合法律规定，故对于张科记的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《物业管理条例》第六条之规定，判决：驳回张科记的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由张科记负担。二审中，张科记向本院提交以下证据：1.受理案件通知书。2.电子缴款专用收据及法院诉讼费缴纳确认单。3.开庭传票。拟证明：鸿筑建筑公司与金马印务公司的确认之诉已于2019年5月16日立案，本案一审判决的落款时间是2019年5月14日，实际上我方是2019年5月19日收到的一审判决，也就是说本案尚未审结。同时证明金马印务公司与鸿筑建筑公司的确认之诉于2019年7月4日开庭审理，因金马印务公司与鸿筑建筑公司的确认之诉直接影响本案张科记是否具有业主身份，间接的说明一审法院没有将本案中止审理，程序不合法也不合理。4.金马印务公司给鸿筑建筑公司出具的承诺书。拟证明：金马印务公司抵付给鸿筑建筑公司的22套房屋在2018年10月26日没有出售的事实，间接的证明锦源物业公司以及金马印务公司在一审中提交给法庭的买卖合同的虚假性。锦源物业公司质证认为，针对张科记提交的前3组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，一审判决的落款时间系2019年5月14日，而鸿筑建筑公司向一审法院起诉确认合同效力的案件受理日为2019年5月16日，虽然张科记陈述其实际领取判决书时间是在2019年5月19日，但本案已由一审法院进行判决，因此，一审法院未采纳张科记的中止审理申请符合法律规定。对于承诺书，锦源物业公司不清楚，对该证据不发表质证意见。金马印务公司质证认为，针对前3组证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，同时也不能达到张科记的证明目的。鸿筑建筑公司诉金马印务公司确认合同有效纠纷一案，在本案审理判决过后，张科记申请中止本案审理，不符合法律规定。同时，在本案中，即使应当中止审理，应当由张科记向法院提交相应的申请，而不是由一审法院直接裁定中止。因此，本案中张科记称一审法院未中止审理，程序违法的理由不能成立。对承诺书的真实性，代理人需要在庭后进行核实（庭后未作回复）。同时，即便该承诺书真实，也不能达到张科记的证明目的。金马印务公司在对案涉房屋进行集资建设的过程中，销售负责人为曹成权，承诺书上签字的杜明东是房屋建设方面的管理人员，其对房屋的销售情况并不清楚。另外，金马印务公司与鸿筑建筑公司签订《以房抵付工程款协议书》的真实目的是为欠付工程款提供担保，并不是真实抵付案涉房屋。杜明东并不是金马印务公司的法定代表人，也并非房屋销售的负责人，其对房屋销售情况并不清楚，其出具的承诺书对金马印务公司不具有法律效力。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张科记以案涉房屋的所有权人身份提起本案物业服务合同纠纷诉讼，请求判令锦源物业公司为其开通案涉房屋的水电气使用设备，因张科记并未与锦源物业公司直接签订物业服务合同，而作为案涉房屋建设单位的金马印务公司与锦源物业公司签订了《前期物业服务合同》，故依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”之规定，张科记应当提供证据证明其具有案涉房屋的业主身份。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”。《中华人民共和国物权法》第二章第三节第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。”；第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”；第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”。本案中，首先，张科记并非依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人。其次，张科记是与案涉房屋的施工单位鸿筑建筑公司签订的《房屋买卖合同》，而非直接与案涉房屋的建设单位金马印务公司签订的《房屋买卖合同》。鸿筑建筑公司虽然与金马印务公司签订了《以房抵付工程款协议书》，但该协议仅是鸿筑建筑公司与金马印务公司之间就工程款的债权债务达成的清偿协议，且金马印务公司也不认可张科记与鸿筑建筑公司之间签订的《房屋买卖合同》。因此，张科记并非基于与建设单位金马印务公司之间的商品房买卖民事法律行为而合法占有案涉房屋。因案涉房屋并未办理产权的初始登记，故张科记上诉主张案涉房屋的买卖属于二手房买卖的理由亦不能成立。再次，一审中，锦源物业公司提交的案外人与金马印务公司之间签订的《集资建房协议》，能够证明案涉房屋的权属迄今仍然存在争议。综上，一审法院认定张科记在提起本案诉讼时，尚不具有案涉房屋的业主身份并无不当。另，张科记在一审中虽然当庭申请对案外人与金马印务公司之间签订的《集资建房协议》的形成时间进行鉴定，但因《集资建房协议》涉及到案外人的物权权利，且依据前述法律规定，能够认定张科记在提起本案诉讼时尚不具有案涉房屋的业主身份，故一审法院未予准许张科记的鉴定申请并无不当。张科记在本案二审中提供的鸿筑建筑公司另案起诉金马印务公司建设工程施工合同纠纷案件的受理通知书，能够证明该案立案时，本案已经作出了判决，且本案的审理并不需要以该案的审理结果为依据，故张科记上诉主张一审法院未中止本案的审理，其程序违法的理由亦不能成立。综上所述，张科记的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张科记负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年九月十七日法官助理  陈 冉书 记 员  张 蕾