中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11251号上诉人（原审原告）：马佳，男，汉族，住址中华人民共和国辽宁省沈阳市大**。上诉人（原审原告）沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市大**。法定代表人：马佳，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：沈阳米豆娃娃宠物用品销售有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市大**。法定代表人：郑美艳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄毅雄，中华人民共和国上海市恒业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：冠军宠物食品有限合伙公司（CHAMPIONPETFOODSLP），住所地加拿大阿尔伯塔省埃德蒙顿市。授权签字人：特里西亚·沃德尔（TriciaWaddell），高级法务顾问。委托诉讼代理人：庄毅雄，中华人民共和国上海市恒业律师事务所律师。上诉人马佳、沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称“艾尔玛公司”）因与被上诉人沈阳米豆娃娃宠物用品销售有限公司（以下简称“米豆娃娃公司”）、冠军宠物食品有限合伙公司（CHAMPIONPETFOODSLP）（以下简称“冠军宠物食品公司”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服中华人民共和国辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马佳、沈阳艾尔玛商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，判令米豆娃娃公司赔偿上诉人损失1万元，一、二审诉讼费由米豆娃娃公司负担。事实和理由：1.无证据证明第三人与米豆娃娃公司存在利害关系，追加冠军宠物食品公司属程序违法；2.该作品经过登记，一审遗漏了上诉人要求以署名推定作者的诉讼请求，且一审以商标法在先使用的论证错误的理解著作权法；3.国家行政机关出具的作品登记证书是重要审理范围，一审法院无权否定上诉人的人身和财产权利；4.根据著作权法实施条例第二条、著作权司法解释第七条的规定，著作权法保护的客体为作者而非发表时间的发表权，本案作品具有独创性，构成我国著作权法规定的作品，商标权在本案中不应得到保护；5.对冠军宠物食品公司的委托手续和archive.org网站的公证书有异议。沈阳米豆娃娃宠物用品销售有限公司、冠军宠物食品有限合伙公司辩称，上诉人没有提供任何证据证明著作权是独创取得，没有设计底稿，在没有任何证据证明其独创作品的情况下，反复在程序上为被上诉人设置障碍，被上诉人在一审中所提供的证据设计底稿、美国商标证明、archive.org网站针对被上诉人官网在2006年的网站历史记录足以证明被上诉人享有相关作品的著作权，请求法院驳回上诉请求。被上诉人冠军宠物食品公司的委托手续有加拿大公证处公证，中国驻加拿大领事馆进行认证，上述委托手续符合法律的要件。针对美国商标的证明，被上诉人向长宁公证处提出申请，通过公证员访问美国商标查询网站，查询到被上诉人享有的商标，在商标证明上显示该商标首次使用时间是2006年12月底，这一整套的取证手续也是符合中国的民事诉讼法关于证据的要件。网站的公证是通过厦门市公证处进行的，虽然这个网站是需要翻墙的，但是厦门市公证处通过技术手段获取了上述网站的网站历史记录，也是符合诉讼法证据要求的。被上诉人在一审的时候提供了若干份法院的判决，均认可上述网站作为网站历史记录的服务提供者，其中立性、客观性也被中国法院所认可。马佳、艾尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告销毁涉案库存产品，立即停止销售侵害对原告作品名称为天然渴望美术作品复制权、发行权的宠物食品；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币1万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，二原告变更第1项诉讼请求为：判令被告销毁涉案库存产品，立即停止销售侵害对原告作品名称为天然渴望美术作品著作权的行为。一审法院认定事实：原告艾尔玛公司于2015年3月16日申请，2016年6月28日注册了第16501361号商标，核定使用商品类别为第42类，包括质量检测、化学研究、服装设计、计算机编程等。该标识上部为向前奔跑的犬形图案和向下俯冲的猫形图案，猫位于犬的腹部下方、四肢之间；下部为“Onijen”英文字母，其中字母“j”中间留白，从字母“j”中间留白处穿过“NOURISHASNATUREINTENDED”英文字母。标识整体为黑色。辽宁省版权局于2018年1月2日作出辽作登字-2018-F-00000031作品登记证书,对原告马佳的“天然渴望”美术图片予以登记。该美术图片的上部为向下俯冲的猫形图案；下部为“Onijen”英文字母，其中字母“j”中间留白，从字母“j”中间留白处穿过“天然渴望”汉字。2018年1月5日原告马佳与原告艾尔玛公司签订《著作权许可使用合同》，原告马佳将“天然渴望”美术图片以专有许可方式授予原告艾尔玛公司使用，费用为人民币5万元。原告马佳为原告艾尔玛公司的法定代表人。辽宁诚信公证处根据艾尔玛公司保全证据申请，于2018年4月9日作出（2018）辽诚证民字第581号公证书，原告艾尔玛公司支付公证费3,000元。公证书载明，2018年3月23日，该公证处指派两名公证人员与原告艾尔玛公司的委托代理人，在被告米豆娃娃公司门店内，公证购买了标有“Onijen”的商品一袋，以刷卡方式支付了人民币170元。被告米豆娃娃公司出售的涉案商品来自第三人冠军宠物食品公司。原告马佳认为被告米豆娃娃公司出售的商品上所印标识侵犯其辽作登字-2018-F-00000031作品的著作权，诉至法院。第三人冠军宠物食品公司设计了三个标志，创作理念来源于“ORIJEN”一词。标志一上部为向前奔跑的犬形图案和向下俯冲的猫形图案，猫位于犬的腹部下方、四肢之间；下部为“Onijen”英文字母，其中字母“j”中间留白，从字母“j”中间留白处穿过“NOURISHASNATUREINTENDED”英文字母（以下简称犬猫图案）。标志二为标志一去掉向下俯冲的猫形图案，其他部分保持不变（以下简称单犬图案）。标志三为标志一去掉向前奔跑的犬形图案，图形部分仅为向下俯冲的猫形图案，该图形同比例扩大，同时保留了原标识其他部分（以下简称单猫图案）。第三人冠军宠物食品公司于2012年3月26日以犬猫图案(标识整体为粉红色)在我国申请商标注册，2015年4月7日取得第10671151号商标注册证，核定使用商品类别为第31类，包括宠物用沙纸、动物栖息用干草等。第三人冠军宠物食品公司在其中文官方网站左上部显著位置使用该注册商标标识。第三人冠军宠物食品公司以单猫图案在美国专利及商标局申请商标注册，存档日期为2016年7月11日，登记日期为2017年2月14日，首次使用时间为2006年12月31日，货物与服务范围为宠物食品和食用宠物零食。第三人冠军宠物食品公司于2016年6月28日以单猫图案在欧盟申请商标注册，注册日期为2016年10月13日，商品和劳务范围为宠物食品和可食用宠物食品。经比对，原告马佳的“天然渴望”美术图片与第三人冠军宠物食品公司在美国和欧盟注册的单猫标识仅有最下方一行文字不同，把最下方英文短语改成了中文汉字“天然渴望”，其他部分完全相同。原告艾尔玛公司注册的第16501361号商标标识，与第三人冠军宠物食品公司注册的第10671151号犬猫图案商标标识,仅颜色不同，其他部分完全相同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第（一）项规定，当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，人民法院可以认定为涉外民事案件。本案第三人冠军宠物食品公司为加拿大公司，本案属于涉外民事案件。关于本案的管辖问题。根据《辽宁省高级人民法院关于调整我省知识产权案件管辖的通知》相关规定，本院作为指定审理沈阳地区知识产权案件的人民法院，依法对本案具有管辖权。关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此，涉外民事案件的程序法应适用法院地法即我国程序法律规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”本案中，涉案侵权行为地及原、被告住所地均在我国，故本案应适用我国法律审理。本案的主要争议焦点为原告马佳要求保护的美术图片是否构成作品。原告马佳对涉案美术图片进行著作权登记的时间为2018年1月2日。二原告亦提交了马佳为法定代表人的艾尔玛公司注册的第16501361号商标标识，作为其美术图片完成时间的辅助证据。该商标标识的犬猫图案与涉案美术图片相比，包含了涉案美术图片的主体部分即上部向下俯冲的猫形图案与下部“Onijen”英文字母包括字母“j”中间留白。该商标标识涵盖了涉案美术图片主体创意，同时考虑二原告的特殊关系，可以作为涉案美术图片完成时间的辅证。该商标标识申请时间为2015年3月16日，故二原告能够证明涉案美术图片最早完成时间为2015年3月16日。第三人冠军宠物食品公司以单猫图案在美国专利及商标局申请商标注册，首次使用时间为2006年12月31日，该单猫标识与涉案美术图片仅有最下方一行文字不同，其他部分完全相同即独创性部分完成相同，但第三人公开发表和使用时间远远早于二原告。另外，第三人冠军宠物食品公司于2012年3月26日以犬猫图案在我国申请商标注册，犬猫图案包含了涉案美术图片的主体创意，涵盖了其全部独创部分，该商标标识申请时间亦早于二原告能够证实的最早完成时间2015年3月16日。综上所述，涉案美术图片完成以前，第三人已经公开发表并使用相关作品，涉案美术图片与第三人作品实质相同，没有独创性，不同之处仅为“天然渴望”4个汉字，但美术作品不保护文字含义，“天然渴望”汉字部分亦没有特殊设计，不是该作品的独创性部分，单独亦不构成作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款、第四条第（八）项规定，原告马佳进行登记的美术图片没有独创性，不构成美术作品，不受我国著作权法保护。被告米豆娃娃公司所售商品来自第三人冠军宠物食品公司，该商品上印有第三人冠军宠物食品公司注册的第10671151号商标标识即犬猫图案，并印有第三人冠军宠物食品公司于2006年12月31日首次使用的单猫图案，该公司亦当庭认可。故被告米豆娃娃公司的销售行为并不侵犯二原告的合法权益。二原告诉讼请求无事实及法律依据，不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款、第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百二十二条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告马佳、原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告马佳、沈阳艾尔玛商贸有限公司共同负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为，关于追加冠军宠物食品公司为第三人是否符合法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。该条规定中法律上的利害关系指本案认定的事实或结果影响到第三人的民事权益或法律地位，因本案米豆娃娃公司提出其销售的被诉商品来源于冠军宠物食品公司，且上诉人马佳主张权利的图案与冠军宠物食品公司享有著作权的图案高度相似，因此本案认定的事实及结果将影响到冠军宠物食品公司的权利，故一审法院追加其为第三人符合法律规定。另冠军宠物食品公司提交的委托代理手续符合法律规定，关于archive.org网站的公证书，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，暂无证据表明公证员资质、公证程序及公证的事项等存在不应予采信的情形。本案的争议焦点为上诉人马佳是否可以认定为案涉图案的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第二条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据上述规定可知，第一，著作权法保护的作品应具有独创性；第二，对于作者的认定采用推定规则，即在无相反证明的情形下，在作品上署名的公民、法人或者其他组织推定为作者，若有相反证据，则主张享有权利的主体仍应对自己系著作权人承担举证证明责任。本案中，上诉人马佳主张其本人为“天然渴望”作品的创作者享有著作权，依据为其在辽宁省版权局进行了作品登记并取得了作品登记证书，证书载明作者为马佳，证书记载的创作完成日期为2003年4月10日。首先，虽然上诉人提供了作品登记证书，但作品登记证书上记载根据《作品自愿登记试行办法》予以登记，根据该登记办法的规定，作品登记采自愿原则，登记机关仅进行形式审查，因此，若对著作权权属发生争议仍应适用相关法律规定进行认定。其次，被上诉人冠军宠物食品公司提供了设计底稿、作品用于商标的证明、网站历史记录，证明其于2006年取得相关作品的著作权并作为商标公开使用，基于被上诉人冠军宠物食品公司提供的上述相反证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定和著作权法关于作者认定的相关规定，仍应由上诉人马佳对自己独立创作完成作品进一步提供证据予以证明。最后，著作权法所保护的作品必须是具有独创性的外在表达，上诉人马佳主张享有权利的“天然渴望”作品与冠军宠物食品公司单猫标识作品的区别仅为下方标注的文字“NOURISHASNATUREINTENDED”和“天然渴望”的差别，其余部分实质性相似，且冠军宠物食品公司对其作品公开使用，他人可通过公共渠道获取，因此，上诉人马佳应承担独立创作完成的举证责任。但上诉人既未提供创作底稿或保存底稿的介质等证据，也未提供证据证明其完成时间早于冠军宠物食品公司，故案涉作品因缺乏独创性而无法受著作权法保护，一审判决并无不当，应予维持。关于上诉人二审中提出的对冠军宠物食品公司设计底稿的原始数据载体形成时间进行鉴定的申请。在上诉人无充分证据证明其独立创作完成作品的情形下，冠军宠物食品公司享有权利的作品的完成时间与待证事实并无关联，故对鉴定申请不予支持。综上所述，马佳、沈阳艾尔玛商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马佳、沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇一九年九月十九日法官助理汪明书记员张淋茜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；