广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2088号原公诉机关深圳市坪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某虎，男，汉族，初中文化，1991年6月28日出生，户籍地址四川省渠县，居住地址深圳市坪山区。因本案于2018年8月10日被抓获，同日被拘留，同年9月13日被逮捕，现被羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人许鹏飞，广东世纪华人律师事务所律师。深圳市坪山区人民法院审理深圳市坪山区人民检察院指控原审被告人刘某虎犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月10日作出（2018）粤0310刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月9日18时许，公安机关接举报人李华（化名）举报称：有一名叫“虎娃”（即被告人刘某虎）的男子贩卖毒品，其愿意配合公安机关抓获贩毒嫌疑人，由其朋友胡华（化名）协助前往交易。公安机关遂安排举报人李华、胡华隐匿身份，与被告人刘某虎联系购买1000元人民币的冰毒，并约定在坪山新区碧岭社区工业区附近进行交易，且在拿到毒品后再微信支付毒资。2018年8月9日22时许，胡华按照被告人刘某虎的指引，来到深圳市坪山区碧岭社区工业区附近汤坑路口公交站，取到刘某虎放置在此的用黄色芙蓉王烟盒装的毒品两小包(经称重：重量均为0.70克）。交易完成后，公安人员于次日0时30分许，在深圳市坪山区碧岭社区锦华路2-1号门口将刘某虎抓获，并对其住处深圳市坪山区碧岭村沙陂62号405房依法进行搜查，缴获毒品28包（经称重：重量为15.51克,30包毒品的总重量为16.91克。）及作案工具手机一部。经抽检鉴定：上述搜缴的30包疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：一、物证：手机1部；二、书证：抓获经过、通话清单、扣押清单。三、证人胡华的证言及辨认。四、证人李华证言。五、被告人刘某虎的供述与辩解。五、鉴定意见：毒品司法检验鉴定报告；六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录。原判认为，被告人刘某虎无视国家法律规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。随案移送的手机一部属作案工具，依法应予没收。被告人刘某虎及其辩护人辩称在被告人住处搜出的毒品系被告人自己吸食的，不应计算在贩卖毒品数额中，应当认定为非法持有毒品的数额。认为，被告人刘某虎向举报人贩卖毒品为1.4克，在其家中搜出15.51克，共计16.91克。被告人刘某虎对涉案全部毒品显然知情，涉案毒品确系在被告人刘某虎的控制之下，对于犯罪数量的认定依法不仅包括现场交易的毒品，而且在犯罪分子身上、住处、交通工具等处所查获的毒品也应当计入犯罪数量之中，被告人刘某虎依法应当对涉案全部毒品共计16.91克承担刑事责任，故对被告人刘某虎及其辩护人的该辩解不予采纳。辩护人辩称被告人主动放弃收取毒资的行为系犯罪中止。经查，被告人与举报人约定了在举报人拿到毒品后以微信转账的方式支付毒资，虽举报人拿到毒品后未转账支付毒资给被告人，但未支付毒资的行为并不影响被告人构成本罪。被告人并无任何自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为，不属于犯罪中止，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于本案有特情介入的情形，毒品尚未流入社会，依法可以对被告人从轻处罚。被告人归案后认罪态度较好，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，罚金人民币三千元。二、随案移送的作案工具手机一部，予以没收处理。宣判后，原审被告人刘某虎上诉提出：一审判决认定将上诉人家中交出的毒品认定为上诉人贩卖毒品的数量是错误的。一、案件举报人与上诉人并未商定把上诉人家里的毒品用于进行买卖交易，目前也无其它证据证明上诉人对放在家里的毒品有贩卖的主观意图。二、上诉人本人吸毒，当时尿检呈阳性，在家里也只有吸毒工具，并没有贩卖毒品的工具，家里的毒品是上诉人准备自己吸的。三、举报人李华证言说上诉人贩卖毒品有一个多月，还在上诉人这里买过一克，而上诉人有足够的证据证明毒品是7月底买的，之前并没有毒品。四、证人胡华证言说上诉人把交易地点从碧岭加油站的厕所换至汤坑路口公交站，证人李华跟上诉人联系，而上诉人说自己没有贩卖过，不知道怎么去交易，还叫李华告诉怎么交易，从这点就能证明上诉人从未贩卖过毒品。五、在上诉人家中的毒品，有执法记录仪能证明毒品是上诉人自己交出来的，并不是搜查出来的。如果上诉人真的是贩毒人员，把毒品交出来有违常理。六、上诉人并没有贩卖的主观意图，贩卖的1.4克是在不清醒的状态和特情引诱下贩卖的。七、上诉人做装修小包工头，有正规渠道的收入。八、第一审对上诉人已贩卖的毒品和从住处搜出的毒品未分别认定，而是全部认定为贩卖毒品数量进行量刑，不符合事实情理，量刑过高。九、认为家里的毒品应该属于上诉人非法持有毒品的数量，不是上诉人贩卖毒品数量。即使未能认定为非法持有，也应参照犯罪预备、未遂进行减轻量刑。十、上诉人家庭有实际困难。请求二审改判为三年以上七年以下有期徒刑。上诉人刘某虎的辩护人提出如下辩护意见：一、本案确有反证证明从上诉人住所查获的毒品15.51克并非用于贩卖，而是供上诉人自己吸食，可以认定为非法持有毒品。二、从上诉人住所查获的毒品15.51克如果确未能认定为非法持有，也应考虑本案实际情况，予以减轻处罚。三、上诉人家庭有实际困难。请求改判上诉人另构成非法持有毒品罪，依法数罪并罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某虎的行为已构成贩卖毒品罪。从刘某虎住处搜出15.51克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量。本案系特情介入侦破，刘某虎归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对于上诉人刘某虎的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，本案不存在特情“犯意引诱”或“数量引诱”，刘某虎贩卖甲基苯丙胺1.4克的事实清楚，证据确实、充分。对于从住处搜出15.51克甲基苯丙胺，刘某虎于2018年8月10日接受讯问时供述“我当时是想自己吸和准备部分来贩卖的”。刘某虎本人吸食毒品，又贩卖毒品，其购买的毒品除已被吸食的部分不计入在内之外，其住所被查获的毒品数量应认定为其贩卖的毒品数量，在量刑时可以考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。刘某虎贩卖毒品的数量应认定为16.91克甲基苯丙胺。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判决判处刘某虎有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三千元，已综合考虑本案的实际情况，量刑适当。刘某虎的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月二十日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。