河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01民终13818号 上诉人（原审原告、被告）：付某，女，汉族，1979年8月29日出生，住郑州市中原区。 委托诉讼代理人：王鹏，郑州市法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告、原告）：河南正道中环百货有限公司，住所地郑州市花园路**。 法定代表人：武治功，董事长。 委托诉讼代理人：徐捷，女，公司员工。 上诉人付某因与被上诉人河南正道中环百货有限公司（以下简称正道百货公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初2231、2820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付某上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人应支付上诉人2016年1月至12月31日、2017年1月-12月31日及2018年1月1日至2018年7月6日期间法定节假日加班费及周末上班的加班费共计91520元。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审过程中，被上诉人认可其属于超市经营性质，在法定节假日加班是客观事实，上诉人所举的证据也能证明法定节假日及法定休息日加班的事实。一审未支持上诉人主张的加班费，不正确。 正道百货公司辩称，被上诉人是商业企业，自成立以来就实行的是综合工时制。上诉人与被上诉人之间的劳动合同第五条也明确约定执行综合工时制。上诉人每天工作未超过8个小时，每周工作未超过40个小时，只是周六或周日需要上班一天。法定节假日被上诉人单位是由公司领导轮流值班，并未安排上诉人加班。上诉人工作的中原超市确实实行打卡考勤，考勤由超市自行管理，该超市于2018年7月关闭，考勤记录未保存，无法提供。综上，一审判决正确，应予维持。 付某向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金52198.65元；2、请求被告支付原告2016年1月-2018年7月6日期间的应休年休假而未休应支付的带薪年休假工资4000元；3、请求被告支付原告2016年1月-12月31日、2017年1月-12月31日及2018年1月1日-2018年7月6日期间的法定节假日加班费及周末上班的加班费共计91520元。 正道百货公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告不向被告支付经济补偿金38279.9元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月23日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会就申请人付某与被申请人正道百货公司劳动争议案件作出《仲裁裁决书》，裁决结果为：一、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付经济补偿金38279.9元，带薪年休假工资差额2560元，共计40839.9元（肆万零捌佰叁拾玖元玖角）；二、驳回申请人的其它仲裁请求。后付某与正道百货公司双方均不服该裁决，遂分别诉至一审法院。 2005年12月，正道百货公司收购付某所在公司，付某进入正道百货公司工作。2017年7月至2018年6月，付某平均工资为3479.9元／月。2017年付某已享受带薪年休假5天。2018年付某已享受带薪年休假2天。2018年7月6日，付某以正道百货公司未及时足额为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系。2011年至2012年10月，正道百货公司陆续开始为付某缴纳失业、医疗、生育、工伤保险费。 一审法院认为，付某与正道百货公司之间成立劳动关系。根据双方提交证据材料及庭审情况，正道百货公司确实存在未及时为付某缴纳失业、医疗、生育、工伤保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，正道百货公司应按付某2008年1月1日至2018年7月6日的工作年限，向其支付解除劳动关系经济补偿金38278.9元（3479.9元／月×11个月＝38278.9元）。付某要求正道百货公司支付其2008年1月1日前工作年限的经济补偿金，无法律依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，2017年度、2018年1月至7月6日，付某应享受的带薪年休假分别为10天、5天，扣除付某已享受的带薪年休假天数，正道百货公司应向付某支付带薪年休假工资差额2560元（3479.9元／月÷21.75天×8天×200％＝2560元）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，付某要求正道百货公司支付2017年度以前的带薪年休假工资，已超过一年的劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。付某未提交充分证据证明其存在法定节假日及周末加班的事实，其要求正道百货公司支付加班费，依据不足，不予支持。判决如下：一、河南正道中环百货有限公司于本判决生效后十日内向付某支付经济补偿金38279.9元、带薪年休假工资差额2560元，共计40839.9元；二、驳回付某的其他诉讼请求；三、驳回河南正道中环百货有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南正道中环百货有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交如下证据：1、郑州市用人单位实行不定时工作制和综合计算工时制审批表，证明被上诉人是商业企业，自成立以来就实行综合工时制。2、上诉人2016年7月至2018年7月期间的工资发放表，证明每月工资中均含有超时工资230元。每天每个班次都有40分钟的吃饭时间，应从工作时间中扣除，扣除之后，每天的工作时间是5.83小时，每月平均超时工作3.64小时，应发超时工资109.4元，被上诉人每月实际向上诉人发放230元，不应再向上诉人支付超时工资。 上诉人发表如下质证意见：1、审批表中不显示审批日期，无法证明在2016年1月1日之前实行的就是综合工时制。也不能证明上诉人执行的就是综合工时制。上诉人的工作岗位是非食主管。上诉人每周的工作时间超过了40个小时。根据法律规定，法定节假日加班不能通过调休的方式而不支付加班费。2、对证据二不予认可，无法核实其真实性，系单方制作。不属于法律规定的新证据，在一审及仲裁阶段均未提交。 本院经审理查明，被上诉人实行综合计算工时工作制已获审批，申报理由为属商业企业，节假日无法正常休息。上诉人自述其在被上诉人处担任非食主管职务。其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。同时，根据原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第四、第五条规定的精神，休息日安排劳动者加班工作，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，综合计算周期内的总实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同。超过部分应视为延长工作时间，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。本案中，被上诉人系百货公司，上诉人在被上诉人处任非食主管，被上诉人的行业特点决定了其无法按照标准工时安排劳动者工作，其实行综合工时制已经主管部门批准。因此，上诉人存在休息日上班的情况是其工作特点决定的，但其总实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据上诉人提交的考勤打卡记录、考勤月汇总表及录音证据等，可以认定上诉人存在延长工作时间工作及法定节假日加班的情况。被上诉人虽不认可上诉人提交的考勤记录，但其未提交反证，其应承担不利后果。对上诉人提交的考勤记录及考勤月汇总表，本院予以采信。 参照相关法律法规对用人单位保留证据期限的规定，本院支持上诉人2016年7月至2018年7月期间的延时加班工资及法定节假日加班工资。经计算，被上诉人应向上诉人支付法定节假日加班工资的数额为10560元（3479.9元／月÷21.75天×22天×3）。因被上诉人实行综合工时制，故休息日上班不存在支付200%工资的问题，仅存在支付延长工作时间的工资问题，故上诉人除法定节假日外的延长工作时间的工资均应按照150%的标准计算。根据上诉人提交的考勤记录，其每天的平均工作时间为6.5个小时，按照全勤计算，其每周的工作时间为45.5个小时，其每周大约超时工作5.5个小时，2年大约超时工作572个小时。扣除上诉人在2016年7月至2018年7月期间的调休和事假及法定节假日的时间（因法定节假日的工资已经单独计算）后，上诉人在2016年7月至2018年7月期间大约超时工作253个小时，此部分的超时工资应为7590元。根据被上诉人提交的工资发放表，被上诉人每月已经向上诉人发放超时工资230元，两年累计5520元，被上诉人需再向上诉人支付超时加班工资2070元。上诉人对被上诉人提交的工资发放表虽不予认可，但该工资发放表可以与上诉人提交的工资流水相印证，本院予以采信。 综上，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金38279.9元、带薪年休假工资差额2560元，法定节假日加班工资10560元，超时加班工资2070元，共计53469.9元。 综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清、本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初2231、2820号民事判决； 二、河南正道中环百货有限公司于本判决生效后十日内向付某支付经济补偿金38279.9元、带薪年休假工资差额2560元，法定节假日加班工资10560元，超时加班工资2070元，共计53469.9元； 三、驳回付某的其他诉讼请求； 四、驳回河南正道中环百货有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由河南正道中环百货有限公司负担；二审案件受理费10元，由河南正道中环百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 耿胜利审判员徐卫岭审判员赵自伟 二〇一九年九月十七日 书记员 王      科      普