山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终364号上诉人（原审原告）：宁夏开特利镁业有限公司，住所地宁夏灵武市白土岗乡。法定代表人：岳天林，总经理。委托诉讼代理人：王洪斌，男，1963年1月14日生，汉族，该公司职工。上诉人（原审原告）：宁夏新益特钢铸造有限公司，住所地宁夏灵武市白土岗乡新火村。法定代表人：袁松奇，总经理。委托诉讼代理人：王洪斌，男，1963年1月14日生，汉族，该公司职工。上诉人（原审原告）：王飞，男，汉族，1965年9月2日生，住宁夏吴忠市利通区。委托诉讼代理人：王洪斌，男，1963年1月14日生，系王飞之兄。上诉人（原审被告）：宁夏东义镁业有限公司，住所地宁夏灵武市白土岗乡白黄公路东侧、新火砖厂南侧。法定代表人：穆锦龙，经理。委托诉讼代理人：王攀，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伦宁，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宁夏东义投资发展有限公司，住所地宁夏灵武市白土岗乡白黄公路东侧、新火砖厂南侧。法定代表人：穆锦龙，经理。委托诉讼代理人：王攀，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伦宁，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）穆锦龙，男，1976年2月5日生，汉族，住山西省孝义市。委托诉讼代理人：王攀，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伦宁，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。上诉人宁夏开特利镁业有限公司（以下简称开特利镁业公司）、宁夏新益特钢铸造有限公司（以下简称新益特钢公司）、王飞与上诉人宁夏东义镁业有限公司（以下简称东义镁业公司）、宁夏东义投资发展有限公司（以下简称东义投资公司）、穆锦龙买卖合同纠纷一案，吕梁市中级人民法院于2017年6月16日作出（2016）晋11民初9号民事判决，原被告均不服向我院提起上诉，我院于2017年12月27日作出（2017）晋民终629号民事裁定书，裁定发回吕梁市中级人民法院重审。吕梁市中级人民法院重审于2018年11月19日作出（2018）晋11民初23号民事判决。开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞和东义镁业公司、东义投资公司、穆锦龙均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司的共同委托诉讼代理人王洪斌，上诉人王飞及其委托诉讼代理人王洪斌，上诉人东义镁业公司、东义投资公司、穆锦龙的共同委托诉讼代理人王樊、杨伦宁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞上诉请求：1、依法按上诉人一审诉讼请求第一项改判一审判决第一项，被上诉人支付上诉人资产购买款增加4757358.79元，依法按上诉人一审第二项诉求改判一审判决第一项增加迟延履行违约金8082932.13元，并将违约金计算至实际支付日止（计算方法：21936000元-13853067.87元＝8082932.13元）。2、被上诉人应当负担本案一二审诉讼费。上诉理由为：一、被上诉人实际拖欠上诉人收购转让款为9956831.7元，一审判决认定被上诉人拖欠上诉人收购转让款5199472.91元的事实错误。双方对账后差额10笔共计5415675.79元，除最后一笔658317元外，其余9笔4757358.79元均按被上诉人的主张予以认定为已支付的资产转让款错误。这9笔分两部分：第一部分是收购转让前（2012年8月21日前）支付的5笔款共计3513807.09元。2012年3月12日被上诉人与上诉人签订了重组协议书，成立了宁夏东义开特利镁业有限公司，由新公司承接上诉人当时在银行的1.3亿贷款及利息，协议签订合作开始至2012年8月21日收购转让，被上诉人只承接了6500万银行贷款，支付了两笔贷款利息2731659.12元和679483.33元，两笔电费22340.88元和14323.76元，以及一笔设备款66000元。先有合作后有转让，合作期间根本没有转让收购的概念，一审错误地将双方合作期间约定由被上诉人应当承担的贷款利息认定为后期的收购转让款错误。第二部分有4笔，一笔900000元是被上诉人支付2012年6月20日至9月20日4000万元贷款的利息;三笔75500元、135393.93元和132657.77元是转让后2012年9月20日至承接4400万元贷款期间的利息。2012年8月21日签订的收购转让协议书中明确约定由被上诉人承担未承接的4400万元贷款利息，一审认定为收购转让款错误。二、一审判决认定违约金过高予以调整，适用法律错误。一审判决认定双方签订的《收购转让合同书》合法有效，那么《收购转让合同书》中第十条违约责任“任何一方迟延履行本合同约定义务的，无须对方催告，违约方应支付对方迟延履行违约金，迟延履行违约金按每迟延一日以转让价款总额的万分之一计，从履行期届满次日累加计算至实际履行合同义务。”根据《合同法》的相关规定，该违约金约定已经很低，正是有这条约定，上诉人仅收到被上诉人3500万元就将近4亿资产按约定时间移交给了被上诉人。一审判决的瑕疵在于只考虑违约金额过高，未考虑：1、被上诉人拖欠上诉人收购款的时间长达6年之久；2、被上诉人无视合同，无视法规，恶意拖欠，拒不付款且反咬一口，恐吓威胁上诉人在山西打不赢官司；3、拖欠款6年期间给上诉人造成债台高筑，高利缠身，家破人亡，无家可归的巨大损失。法院按半年到期所欠金额的30%计算违约金，那么，付款期间被上诉人日欠款高达5000-6000万长达3个多月，6年时间里因被上诉人不按时付款，上诉人借款清债，被宁夏法院判决已执行的和未执行的利息损失高达5000多万元，从上诉人提供的第七组证据宁夏判决书中可以看到上诉人1000万元一年被判支付的利息就达240万元，该组证据与本案计算违约金有直接关联性，而一审认为与本案无关，况且在一审中被上诉人始终没有对违约金的约定提出任何异议，也没有提出请求适当减少违约金的说法，我们认为一审适用法律条款和合同法相关违约条款有误，根据《合同法》第二十九条规定，当事人约定违约金过高，法院应当以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等适当予以减少，而被告无一条可占，恶意拖欠收购款长达6年之久，给上诉人造成无法弥补的巨大损失，因此一审法院适用法律错误。被上诉人东义镁业公司、东义投资公司和穆锦龙答辩称，关于未付款问题，确实收购转让款没有支付完，因为开特利镁业公司、新益特钢公司和王飞一方没有按照协议约定履行相应的义务，《收购转让合同书》中约定的五个标的，其中有三个有重大的瑕疵，所对应的款项远远超过未付款。因对方的违约行为，我方行使不履行抗辩权，不存在违约的问题，故对方要求我方承担违约责任，并支违约金的请求没有法律依据。上诉人东义镁业公司、东义投资公司和穆锦龙上诉请求：1、依法撤销吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初23号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：一、未付的资产购买款仅为4541155.91元。原审法院认定尚有5199472.91元收购款未付错误。因吴忠市中级人民法院（2014）吴民商终字第8号民事判决被法院执行走的案款658317元发生在双方履行合同过程中，系被上诉人开特利镁业公司的债务，应抵顶上诉人应支付的收购款。二、上诉人不应承担白云岩矿、硅石矿的留守人员的工资。上诉人应当承担的收购款数额是确定的，该笔费用是被上诉人在合同以外的费用应由被上诉人自己承担。白云岩矿没有合法有效的采矿证件、硅石矿根本就不存在，上诉人无法接收，硅石矿不存在何来的守矿人员？三、上诉人依法享有合同法规定的“不履行抗辩权”，在被上诉人未完全履行合同的情况下，有权不支付剩余收购转让款。2012年8月21日签订的《收购转让合同书》是双方长时间以来不断协商，最终确定要履行的合同，以前商谈过的合作方式以及履行要求，最终被该份合同所取代。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人存在以下违约和不履行合同的行为：1、《收购转让合同书》中转让标的第1、2项部分固定资产，移交过程中，双方确认了无法和不能移交的资产，并形成了2012年8月31日的《镁业交接设备缺失项目表》、2012年9月4日的《硅铁固定资产-短缺资产明细表》和2012年9月6日《短缺资产明细表》。2、被上诉人没有移交部分的文件资料，在证据材料4中已经列明资料明细。3、白云岩矿在签订合同时采矿证已经过期，无法办理变更过户手续。4、硅石矿就是一个诱饵，根本不可能实现转让移交。四、上诉人穆锦龙不应当承担连带付款责任。穆锦龙是作为公司法定代表人签字，是代表公司的行为，而非个人。五、双方签订的《收购转让合同书》所涉及的收购资产的核心是矿产资源，即白云岩矿和硅石矿，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条的规定，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利，采矿权与探矿权的取得，均应当经过行政机关进行审批的规定，双方签订的《收购转让合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，不具备履行的根本条件和前提。六、被上诉人应支付上诉人未移交的财产价值400余万元；返还白云岩矿和硅石矿的收购款1200万元；并承担300万元的违约金。七、原审法院判决支付违约金13853067.873元是错误的。1、上诉人是因被上诉人的严重违约行为而行使“不履行抗辩权”，不存在违约。2、上诉人未支付的转让款是5199472.91元，占总付款数额的2%，如果计算违约金也不应当计算至13853067.873元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以减少。合同法解释二第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。原审法院判决的违约金高于未付款的四倍，明显违反法律的规定。被上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司和王飞答辩称，一、关于尚欠的收购转让款中吴忠市中级人民法院生效判决确定的658317元，是东义镁业公司的债务，不是开特利镁业公司的债务。2012年11月，上诉人欲向宁夏银行贷款2000万元，银行要求担保公司提供担保，当时东义公司因不熟悉担保公司，便委托王洪斌办理，并承诺办下贷款后支付转让款。在办理过程中，担保公司要求东义公司提供反担保，王洪斌找到了万兴实业有限公司提供反担保，万兴实业有限公司提出要120万元的担保费，为了尽快拿到收购转让款，王洪斌同意开特利镁业公司与东义镁业公司各承担60万元反担保费，三方签订了协议书。由于开特利镁业公司没有钱支付，双方商定由东义镁业公司支付开特利镁业公司应给万兴实业有限公司60万元反担保费，计作东义公司一方已经支付的收购出让款，该60万元开特利镁业公司向东义公司出具了收购转让款的收据。吴忠市中级人民法院判决的60万元是东义公司自己应承担的60万元与开特利镁业公司无关，不应计算为已支付的收购转让款，一审判决该项的认定是正确的。二、关于白云岩矿、硅石矿留守人员的工资。2012年4月2日双方签订《重组协议》时，就已经约定两矿后续费用由合资公司承担，对方当事人是非常清楚的，两矿都在山区，在对方未接管前投入的设备、资产不能遗弃，我方安排留守人员实际支出工资90万元，一审仅判决38.7万元我们没有上诉已经很大度。三、关于对方提出我方违约，其行使不履行抗辩权问题。该问题我们双方已经形成诉讼，在（2019）晋民终189号案件中我们已经说明，不存在违约行为，不应承担违约金。其中，对方提出需要提供的文件资料我方不认可，合同没有约定要交付这些资料，对方是按现状图便宜买的旧设备，且在签订《收购转让合同书》时，对方已经有200多人入厂半年，对设备情况很清楚，我方没有提供所有设备资料的义务。四、关于穆锦龙的连带付款责任问题，担保书中写的清楚其就是担保人，东义镁业公司和东义投资公司作为欠款人不能给自己担保。开特利镁业公司、新益特钢公司和王飞向一审法院提出诉讼请求为：1.判令三被告支付三原告转让价款9956831.7元；2.判令三被告支付三原告迟延履行违约金2193.6万元（自2012年8月27日至2015年2月27日止共计914天），并要求按照合同约定支付至实际付款之日；3.判令三被告支付二原告库房材料款993403.17元；4.判令三被告支付承兑汇票贴现损失1263081元；5.判令三被告支付王飞硅石矿留守人员工资715110元；6.判令三被告支付白云石矿留守人员工资195145.16元；7.判令穆锦龙对二被告支付转让价款、迟延履行违约金、案件诉讼费用承担连带保证责任；8.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年11月3日，开特利镁业公司与山西东义煤电铝集团有限公司签订了《东义、开特利循环工业园合资合作意向书》。2012年2月28日、2012年2月29日，双方就合作形成会议纪要。2012年3月19日，山西东义煤电铝集团有限公司在宁夏灵武市注册设立了子公司“宁夏东义投资发展有限公司”。2012年3月28日，开特利镁业公司与东义投资公司合资注册设立了“宁夏东义开特利镁业有限公司”。2012年4月2日，东义投资公司与开特利镁业公司签订了《宁夏东义开特利镁业有限公司合资与重组合同书》，合同第四条第4项第（2）约定：本合同签订前，乙方投资的白云矿和硅石矿资源，“新涉合资公司”工商核准登记后，由“新设合资公司”继续办理探矿权、采矿权等相关审批手续，由此产生的探矿权价款、采矿权价款等费用由“新涉合资公司”承担，由此产生的权益由“新设合资公司”享有。2012年6月11日，宁夏东义开特利镁业有限公司作为乙方与宁夏回族自治区国土资源厅作为甲方签订了宁夏回族自治区探矿权出让合同，取得了白云岩矿的探矿权，并支付了相关手续费用。王飞所持有的位于内蒙古左旗境内硅石矿的51％股权及相应资产被告未接收。2012年3月开始，双方实质实施开特利镁业公司贷款债务重组事宜，“宁夏东义开特利镁业有限公司”已实际承接人民币6500万元贷款，剩余人民币4400万元银行贷款债务尚未承接。（其中，开特利镁业公司贷款债务本金余额为人民币4000万元，新益特钢公司贷款债务本金余额为人民币400万元）。2012年8月21日，开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞作为转让方即甲方，与宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司作为受让方即乙方，签订了《收购转让合同书》。由乙方对甲方资产整体收购。合同约定：鉴于：3、从2012年3月开始，双方实质实施开特利镁业公司银行贷款债务重组事宜，“宁夏东义开特利镁业有限公司”已实际承接人民币6500万元贷款事实，剩余人民币4400万元银行贷款债务尚未承接（其中，开特利镁业公司贷款债务本金余额为人民币4000万元，新益特钢公司贷款债务本金余额为人民币400万元）……。第一条约定转让标的为：1、开特利镁业公司位于宁夏灵武市白土岗厂区内的机器设备、土地、厂房、办公与辅助用房及其他建（构）筑物、附属物等全部固定资产，以及其取得的现有的各项政府手续、原料供应、销售网络等无形资产。上诉资产范围见本合同附件二《转让宁夏开特利镁业有限公司资产明细表》。2、新益特钢公司位于宁夏灵武市白土岗厂区内的机器设备、土地、厂房、办公与辅助用房及其他构筑物、附属物等全部固定资产，以及其取得的现有各项政府手续、原料供应、销售网络等无形资产。上述资产范围见本合同附件三《转让宁夏开特利镁业有限公司资产明细表》。3、开特利镁业公司位于宁夏同心县境内白云岩矿全部资产与采矿权等权益。4、王飞先生所持有的位于内蒙古左旗境内硅石矿的51％股权及相应资产。5、开特利镁业公司所持有的宁夏东义开特利镁业有限公司40％股权。第二条转让价款双方明确，在实现乙方受让目的前提下，乙方所应支付甲方的转让价款总计为人民币大写贰亿肆仟万元（小写24000万元），该转让价款包括下列两部分：1、开特利镁业公司与新益特钢公司的银行贷款债务总计人民币大写壹亿零玖佰万元（小写10900万元），由宁夏东义开特利镁业有限公司或其他主体承接，并以此作为乙方所支付的转让款项。2、其余转让价款人民币大写壹亿叁仟壹佰万元（小写13100万元），乙方以货币形式支付，具体付款期限如下：（1）本合同签订后五个工作日内，乙方支付首付款人民币大写肆仟万元（小写4000万元）；（2）其余人民币大写玖仟壹佰万元（小写9100万元），乙方于本合同签订后6个月内分期支付，具体付款为前五个月每月25日前支付人民币1500万元，第六个月支付1600万元人民币，并同时结清双方往来账务。第三条银行贷款债务承接及其他债务处理为实现乙方受让目的，双方约定如下债务承接与处理方法：1、双方密切配合、紧密协作、共同努力，于本合同签订后三个工作日内，完成宁夏开特利镁业有限公司向宁夏银行股份有限公司人民币4400万元贷款承接手续（开特利镁业公司4000万元，新益特钢公司400万元），由宁夏东义开特利镁业有限公司承接上述贷款债务。2、除开特利镁业公司、新益特钢公司向宁夏银行贷款债务之外的其他债务，包括以上述两公司为债务主体及担保人主体的全部债务由甲方承担。第十条违约责任任何一方迟延履行本合同约定义务的，无须对方催告，违约方应支付对方迟延履行违约金，迟延履行违约金按每迟延一日以转让价款总额的万分之一计，从履行期届满次日累加计算至实际履行之日止。违约方支付迟延履行违约金后，还应当继续履行合同义务。2012年8月24日，宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司及穆锦龙个人向开特利镁业公司、新益特钢公司出具《担保书》，为保证二被告全面按期履行《收购合同书》所约定的全部义务，二位担保人以及股东自愿提供不可撤销的连带责任方式的担保保证，保证担保范围为主债权、利息、违约金、赔偿金及实现债务的费用等，保证期限为《收购转让合同书》执行完毕为止。合同签订后，2012年9月17日，三原告与二被告签订了实物资产移交明细表三份，对双方所涉资产进行了移交。合同约定的1.09亿银行债务外的1.31亿转让款，原告认为被告陆续支付了121043168.3元，尚欠9956831.7元。被告认为已支付126458844元，尚欠4541156元。2012年6月11日，宁夏东义开特利镁业有限公司作为乙方与宁夏回族自治区国土资源厅作为甲方签订了宁夏回族自治区探矿权出让合同，取得了白云岩矿的探矿权，并支付了相关手续费用。王飞所持有的位于内蒙古左旗境内硅石矿的51％股权及相应资产原告未接收。2014年9月15日，开特利镁业公司、新益特钢公司作为原告，宁夏东义开特利镁业有限公司、宁夏东义投资发展有限公司、穆锦龙作为被告，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起诉讼。要求被告支付转让价款5543024.61元及其他诉请。诉讼中，宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司、穆锦龙提出管辖权异议。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2014年12月5日，作出（2014）银民商初字第102号民事裁定书，裁定：被告宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司、穆锦龙管辖异议成立，该案移送山西省吕梁市中级人民法院。2015年6月6日，宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司作为原告，开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞作为被告，向孝义市人民法院提起诉讼。2016年1月16日，开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞作为原告，宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司、穆锦龙作为被告，向吕梁市中级人民法院提起诉讼。2016年7月28日，吕梁市中级人民法院以两案为同一事实、同一当事人、同一法律关系，应合并审理，作出（2016）晋11民辖2号民事裁定书，裁定：原告宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司诉被告开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞买卖合同纠纷一案由吕梁市中级人民法院审理。一审法院认为，三原告与二被告于2012年8月21日签订的《收购转让合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法、有效，一审本院予以确认。一、被告已支付款项和尚欠资产转让款的认定。双方对支付款项有异议的部分为10笔，总金额为5415675元。对于其中9笔，为双方在合作期间及转让后的银行利息、电费、设备款，金额为4757358.79元。该部分款项被告已实际支付原告，原告也以资产购买款的形式为被告出具了收据，可认定为资产购买款。对于2014年12月19日的658317元，属于吴忠市中院对被告宁夏东义开特利镁业有限公司支付万兴实业有限公司借款的执行款，应由被告宁夏东义开特利镁业有限公司负担。被告主张为资产购买款无依据，一审法院不予采信。综上，一审法院认定被告实际支付原告资产购买款为：125800527.09元（121043168.30元＋4757358.79元），尚欠5199472.91元。二、迟延履行违约金。双方在收购合同中对价款的支付及违约责任作了明确约定，合同第二条第②项：其余转让价款1.31亿，乙方以货币形式支付，具体付款期限为：合同签订后五个工作日内，乙方首付4000万；其余9100万元，乙方于合同签订后的6个月内分期付清。前五个月每月25日前支付1500万元，第6个月前支付1600万元，并同时结清双方往来账务。第十条约定：任何一方违约，无须对方催告，违约方应支付对方迟延履行违约金，迟延履行违约金按每迟延一日以转让价款总额的万分之一计，从履行期届满次日累加计算至实际履行之日止。按照合同约定，被告应将转让款1.31亿元在2013年的2月底支付完毕。但被告截止2月底前共计付款84823107.09元，尚欠46176892.91元（131000000元－84823107.09元＝46176892.91元），构成迟延履行，应支付迟延履行违约金。但鉴于双方合同约定的违约金过高，一审法院酌情认定以违约部分的30％计算违约金，故被告应承担的违约金为：46176892.91元×30％＝13853067.873元。三、库房材料款。收购转让合同是以整体资产收购的方式进行的，双方在移交资产时，原告并未提出该材料款不在总资产中包括，且双方也未就该材料款另行达成意见，可见，材料款应包括在总资产购买款2.4亿中。原告要求被告另行支付材料款的请求，一审法院不予支持。四、汇票贴现损失。按照收购合同约定被告支付原告资产收购款13100万元以货币形式支付，但被告在给原告承兑汇票时，原告予以接受并给被告出具收据，视为其对承兑交付的认可，故原告主张汇票贴现损失的诉请，本院不予支持。五、白云岩矿、硅石矿留守人员工资。白云岩矿，被告已于2012年6月11日办理取得了白云岩矿一年的探矿权，应视为原告对白云岩矿的接收，但未实际接管该矿，导致原告支付看管矿区人员工资，故应从2012年6月起计算至2013年4月（原告主张的期限），因该矿不进行生产，本院酌情考虑三人看厂，每人每月3000元，合计：10个月×3000元×3人=90000元。硅石矿，按照合同约定及王飞短信、《致东义开特利函》、东义答复函、《公证书》，形成一个完整的证据链，证明被告对硅石矿的移交及原告不予接收的情况。故被告应支付原告硅石矿看守人员的工资，但因该矿未实际生产，本院酌情考虑三人看厂，每人每月3000元，从2012年8月21日起计算至2015年5月（公证处送达告知书），合计3000元×3人×33个月=297000元。两项合计387000元。六、连带保证责任。2012年8月24日，被告宁夏东义开特利镁业有限公司、东义投资公司及穆锦龙向原告出具担保书。虽被告辩称，穆锦龙系二被告公司的法定代表人，其在担保书上的签字是作为公司法定代表人的签字，履行的是职务行为。对此，担保书中明确：为保证宁夏东义开特利镁业有限公司、宁夏东义投资发展有限公司全面按期履行上述《收购转让合同书》所约定的全部义务，二位单位担保人以及股东自愿提供不可撤销的连带责任方式的保证担保。故应认定为穆锦龙的签字为个人担保。一审法院判决：一、本判决生效后三十日内二被告宁夏东义开特利镁业有限公司、宁夏东义投资发展有限公司支付三原告宁夏开特利镁业有限公司、宁夏新益特钢铸造有限公司、王飞资产购买款5199472.91元及违约金13853067.873元，以上共计19052540.783元；二、在本判决生效后三十日内二被告宁夏东义开特利镁业有限公司、宁夏东义投资发展有限公司支付三原告宁夏开特利镁业有限公司、宁夏新益特钢铸造有限公司、王飞白云岩矿、硅石矿留守人员工资387000元；三、被告穆锦龙对上述第一项承担连带还款责任；四、驳回三原告的其他诉讼请求。案件受理费217098元，由原告负担97694元；被告负担119404元。双方当事人均坚持一审提供证据的举证、质证意见。二审中，上诉人东义投资公司和东义镁业公司向本院新提供的证据有：第一组与白云岩矿有关的证据。宁夏开特利镁业公司冶镁白云岩矿企业信息，证明白云岩矿的经营主体并非开特利公司，实际为宁夏开特利镁业有限公司冶镁白云岩矿，但是被上诉人并未移交该独立主体公司的全部手续给上诉人，包括但不限于所取得的全部证照、公章、财务资料、资质及资产情况等。2、（2015）石民初字第109号民事判决书，证明生效判决已经确认白云岩矿经营主体及其全部资产均对外进行担保，该情形理应在上诉人与被上诉人签订收购合同时一并给上诉人明示披露。很显然，至今被上诉人还在故意隐瞒上述公司及资产进行保证抵押的事实。3、律师调查笔录及看守人员银行流水，证明自2013年3月至今，白云岩矿一直由上诉人委托看守人李财一人留守，且直接证明被上诉人关于白云岩矿的留守人员证据系虚假形成。4、现场照片及视频，证明该矿的现状，至今只有一个地磅及三间彩钢房，均无人使用。第二组与硅石矿有关的证据。5、阿拉善盟公共资源交易中心采矿权公告四份，证明硅石矿第一次2013年2月22日挂牌后流拍，第二次2017年11月17日挂牌后又流折；第三次2018年1月31日挂牌，于2018年3月8日被第三人成交。证明该矿一直属国家所有，并非王飞公司持有。6、（2017）宁0106执2403号之五及新益特钢公司企业信用信息，证明孙涛系新益特钢公司股东，也系王飞的配偶，让一个女人去看守硅石矿，足以说明其所举的硅石矿留守人员工资表和留守人员的证词等该组证据系伪造。7、现场照片及视频，证明该矿现在只有一套碎石设备及一间露天房，均无人使用，直接证明现场根本不可能有人正常居住。第三组其他资产相关的证据。不动产登记信息查询结果证明、房屋所有权证、国有土地使用权证，证明被上诉人出售给上诉人的办公楼并非其合法所有，导致该资产至今无法变更至上诉人名下。9、国土资源行政处罚决定书两份及罚款缴纳凭证，证明被上诉人出售给上诉人的土地自2010年就处于违法占地的情形，导致被上诉人无法合法拥有全部所有土地，上诉人还替被上诉人代缴部分罚款242093.33元。10、土地使用权证，证明最后上诉人办理了土地证后仅有192809.8平方米，合计约289亩，远低于被上诉人的承诺。被上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司和王飞对上述证据的质证意见为：对上诉人提供的证据，真实性、合法性和关联性都不予认可。关于土地问题，双方在《收购转让合同》第56页中约定很明确，移交的资产和政府的相关手续都以现状移交，资产也以现状移交，在签订合同前上诉人是特别清楚的。关于白云岩矿、硅石矿，双方签订的重组协议第四条第4款约定：“本合同签订前，乙方投资的白云岩石矿和硅石矿资源，新设立合资公司工商局核准设立后，由新设立合资公司继续办理探矿权、采矿权等相关审批手续，由此产生的权益由新设合资公司享有，”这是双方签订的有效合同。上诉人开特利镁业、新益特钢公司和王飞向本院新提交的证据有：《硅石矿现场影像》光盘1张，证明硅石矿真实存在。2、《电话录音》光盘1张，证明2013年3月4日穆锦龙与新益特钢公司负责人王峰（王洪斌弟弟）通话录音，内容为穆锦龙明确让王峰转告王飞硅石矿他们不再参与，放弃。上诉人东义镁业公司、东义投资公司和穆锦龙对上述证据的质证意见为：关于录音的主体是王峰和穆锦龙之间，对于该录音的真实性需庭后核实，根据合同第15条的约定，本合同签订后，双方的往来函件可以通过电子邮件等传递，而且穆锦龙不是合同的当事人，其也无法代替东义投资公司和东义镁业公司，因此该组证据不应作为认定本案的依据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审还查明，宁夏东义开特利镁业有限公司于2016年3月15日变更企业名称为宁夏东义镁业有限公司。本院认为，本案争议的焦点为：1.东义镁业公司、东义投资公司尚欠资产购买款多少元；2.东义镁业公司、东义投资公司是否构成违约，违约金应如何确定；3.东义镁业公司、东义投资公司是否应承担留守人员工资；4.穆锦龙是否应承担连带保证责任。关于第一个焦点，东义镁业公司、东义投资公司尚欠资产收购款多少的问题，经双方当事人核对相差5415675元，涉及10笔款项。前9笔款项涉及合作期间支付的银行利息2笔、电费2笔、设备款1笔，开特利镁业公司认为与《收购转让合同书》无关不应计作资产购买款；涉及转让合同签订后的4笔银行本金与利息，开特利镁业公司认为依据《收购转让合同书》约定，属于东义镁业公司承担的费用，不应计为资产购买款。本院认为该9笔款项上诉人开特利镁业公司均给东义镁业公司出具了注明“资产购买款”的收款收据，上诉人开特利镁业公司以出具收款收据的行为认可支付的是资产购买款，其在诉讼中的主张不应抵作资产购买款显然与事实不符，本院不予支持。第10笔是吴忠市中级人民法院对（2014）吴民商终8号民事判决的执行款658317元。本院认为，（2014）吴民商终8号案件中，上诉人开特利镁业公司与东义镁业公司均是当事人，该生效判决判决第二项明确载明：“改判被上诉人宁夏东义开特利镁业有限公司支付上诉人吴忠市万兴实业有限公司借款658371元。”上诉人东义镁业公司主张是替上诉人开特利镁业公司支付的，明显与生效判决不符，本院不予支持。原审法院认定东义镁业公司、东义投资公司尚欠资产购买款5199472.91元并无不妥。关于第二个焦点，上诉人东义镁业公司、东义投资公司是否构成违约，违约金如何确定的问题，本院认为，上诉人东义镁业公司、东义投资公司尚欠资产购买款的事实，违反了《收购转让合同书》第二条的约定，未在2013年2月底支付完毕全部转让款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。上诉人东义镁业公司、东义投资公司主张因上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞有部分资产和文件资料未移交，白云岩矿和硅石矿的采矿权证无法办理过户手续，其未付款是行使不履行抗辩权，不构成违约的理由，本院认为，双方当事人在《收购转让合同书》中明确约定是以现状移交，而上诉人东义镁业公司与东义投资公司所提交的证据不能充分地证明上诉人开特利镁业、新益特钢公司和王飞移交资产违反合同约定，关于白云岩矿，其在签订《收购转让合同书》前已经取得探矿权。关于硅石矿，从合同约定的内容看，该矿没有采矿权，王飞仅有50%投资股权的现状上诉人东义镁业公司、东义投资公司是明知的，其以上述理由而不支付剩余转让款，明显不能成立，本院不予支持。关于违约金的确定问题，双方当事人均对原审法院确定的违约金提出异议。上诉人开特利镁业、新益特钢公司和王飞主张应按合同约定的总价款的日万分之一计算，不应调整。上诉人东义镁业公司、东义投资公司主张原审法院判决的13853067.873元明显高于其未付款的四倍。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，合同约定的最后付款日2013年2月底前，上诉人东义镁业公司、东义投资公司尚欠46176892.91元未付，此时上诉人东义镁业公司、东义投资公司已经违约，而按合同约定按总价款2.4亿元的日万分之一计算违约金（即每日2.4万元），明显超过了损失的30%。原审法院依照上述规定，按照合同约定的届满时所欠付的转让款金额的30%予以调整并无不妥。上诉人东义镁业公司、东义投资公司、穆锦龙主张高于实际未付款金额的四倍，要求改判违约金的上诉请求，本院不予支持。上诉人开特利镁业、新益特钢公司和王飞还主张原审法院没有考虑其高利贷款损失，因其没有举出证据证明这些损失与本案有关联性，关于其改判违约金的请求，本院亦不予支持。关于第三个焦点，东义镁业公司、东义投资公司是否应承担留守人员工资的问题。上诉人东义镁业公司、东义投资公司上诉认为属于合同之外的费用不应承担。本院认为，白云岩矿和硅石矿产生的留守人员工资是开特利镁业、新益特钢公司、王飞一方为履行《收购转让合同书》的约定而产生的费用，东义镁业公司、东义投资公司不按合同约定的时间履行接收白云岩矿、硅石矿的合同义务，开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞一方在接管前支出的该费用应由东义镁业公司、东义投资公司承担。关于东义镁业公司、东义投资公司主张硅石矿不存在，不会产生留守人员工资的理由，本院认为，东义镁业公司、东义投资公司向本院提交的涉案硅石矿被政府挂牌出让的证据已经证实该矿确实存在，王飞举证证明了其对硅石进行了前期的投资建设，只是还没有取得采矿权，东义镁业公司、东义投资公司的该项理由不能成立，本院不予采信。故东义镁业公司、东义投资公司主张不承担留守人员工资的请求，本院不予支持。关于第四个焦点，穆锦龙是否应承担连带保证责任的问题，本院认为，《担保书》明确载明：“为保证宁夏东义开特利镁业有限公司、宁夏东义投资发展有限公司全面按期履行上述《收购转让合同书》所约定的全部义务，二位单位担保人以及股东自愿提供不可撤销的连带责任方式的保证担保。”上诉人穆锦龙虽为东义投资公司、东义镁业公司的法定代表人，但其也是二公司的股东，其签字是在股东一栏。故上诉人穆锦龙主张其是作为法定代表人签字的理由明显与自己出具的《担保书》内容不符，没有事实依据，对于其不承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞和上诉人东义镁业公司、东义投资公司、穆锦龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237278.99元，由上诉人开特利镁业公司、新益特钢公司、王飞负担98841.75元，上诉人东义镁业公司、东义投资公司、穆锦龙负担138437.24元。本判决为终审判决。审 判 长 卜文礼审 判 员 成 堃审 判 员 吴捷慧 二〇一九年九月三十日法官助理 刘莉媛书 记 员 杨 姝