黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2491号上诉人（原审原告）：庞景香，女，1974年3月26日出生，汉族，中学教师，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）：耿广武，男，1975年12月4日出生，汉族，大庆油田有限责任公司第一采油厂第三油矿保障队技术员，现住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。上诉人庞景香因与被上诉人耿广武民间借贷纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人庞景香，被上诉人耿广武及其委托诉讼代理人沈正雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。庞景香上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人依法履行欠条合同，共计22万元；2.一、二审的案件受理费和司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：被诉人欠上诉人14万元，并于2013年9月21日给上诉人出具了欠条，有欠条原件、复印件为证，已交原审法院。由于被上诉人杜撰、扭曲各种事实，在上诉人不在现场的情况下唆使耿瑞做假证，影响了一审法院的判决。借据真实有效且还款日期经过被上诉人慎重考虑，是被上诉人真实意思的表示，是被上诉人亲笔所签。被上诉人主张对自己起草、签字的借据的鉴定，是无理取闹，所以鉴定费理当由被上诉人承担，与上诉人无关。被上诉人唆使一无所知的婚生子耿瑞杜撰所谓的证据说明，上诉人恳请耿瑞亲自到庭质证，以证真伪。故原审判决认定事实不清，适用法律不当，回避关键证据，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。耿广武辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，我方不应当承担14万元的还款义务及8万元的违约金义务，具体意见同一审答辩意见。庞景香向一审法院起诉请求：庞景香向本院提出诉讼请求：1．判令被告偿还到期债务14万元及违约金8万元，合计22万元；2．判令被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年9月，被告在原告打印好的一张《欠条》中的“欠款人”及“欠款时间”处签名并签写了时间，该欠条的内容为“本人欠庞景香壹拾肆万元整人民币，承诺4年内还清。还款日期：2013年底还款贰万元，2014年9月20日之前还款贰万元，2015年9月20日之前还款捌万元，2016年9月16日之前还款贰万元。无利息。如不能按期足额归还借款，愿支付违约金捌万元整”。该欠条的欠款时间被签写为“2013.9.21”。同时查明：原告庞景香与被告耿广武原系夫妻关系，二人经自由恋爱于1997年12月30日登记结婚，婚后育有一子耿瑞（1999年7月8日出生）。2011年9月6日，原、被告曾在民政部门办理离婚登记，后于2011年10月31日复婚。2013年3月1日，原、被告在民政部门再次办理离婚登记，在离婚协议中约定有“位于让胡路区广厦小区××车库12房屋产权归男方所有”。后二人于2014年3月5日再次复婚。2014年8月26日，被告耿广武向本院提起离婚诉讼，本院经审理判决不准予离婚。后耿广武于2015年再次起诉离婚，本院作出（2015）让民初字第1800号民事判决，庞景香不服该判决提起上诉，大庆市中级人民法院经审理后作出（2016）黑06民终97号判决及裁定，维持了本院原一审判决主文的第一项即准予耿广武与庞景香离婚，变更原一审判决主文的第二项为婚生子耿瑞随庞景香一起生活，裁定将原一审判决财产部分发回重审。2013年9月22日，庞景香从其名下光大银行尾号为“0567”的活期账户取款280000元。2013年9月23日，原、被告签订《房屋转让合同》一份，双方约定：耿广武将位于大庆市××区广厦小区Ｄ01-12车库转让给庞景香，车库面积为34平方米；车库售价为30万元整，因耿广武之前欠庞景香2万元，故还需一次性付清28万元。2016年，耿广武在本院对庞景香提起离婚后财产纠纷一案诉讼，庞景香在该案中提出反诉。经两级法院审理后，大庆市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）黑06民终764号生效民事判决。在（2018）黑06民终764号案件审理过程中，庞景香二审答辩中称“二、车库协议离婚给了耿广武，9月份耿广武给我打电话说需要钱将车库卖给我，我出于复婚的念头想要帮助耿广武，从光大银行给他垫款28万元，写14万元欠条是在给付28万元的前一天出具的。第二天我与耿广武一起到银行，从我光大银行账户提取现金28万元给耿广武了。隔了2个月我卖了30万元，这笔钱给我了”。原告在本案庭审中陈述称，本案借款是被告提出借的，欠条是被告让原告打印的，还款方式及违约金也都是被告提出来的。欠条出具的日期是2013年9月21日也是当天借款的真实时间。签名和日期都是被告写的。本案欠条是完整的欠条，因为原告个人有节约的习惯，当时将打印欠条的A4纸下半部分空白的部分撕下来留做他用。被告则陈述称本案欠条并不完整，是被撕去下半部分内容的欠条，下半部分内容是原告当时要求被告出具欠条时所作的承诺，原告承诺不再去被告单位作闹，不去纪检告被告，不影响被告及父母的生活。该欠条是原告事先打印好的，不是被告让原告打印的，被告也没提出过还款方式和给付违约金，欠条上的签名是被告签的，欠款时间“2013.9.21”中“21”的1不是被告写的，被告写的就是“2013.9.2”，因当天是孩子所在的大庆一中开学的第二天。被告是在大庆一中旁边的希望小区为原告租的两室一厅的屋里打的条，具体哪个楼我记不清了，好像是二单元三楼。因被告耿广武申请就《欠条》落款“欠款时间”处的最后两位“21”是否一次书写形成及“2”与“1”形成的先后顺序进行司法鉴定，经本院依法委托，司法鉴定科学研究所于2019年3月5日出具司鉴院［2019］技鉴字第151号《司法鉴定意见书》，一份，其中鉴定意见为：无法判断检材《欠条》落款“欠款时间”处的最后两位“21”是否一次书写形成及“2”与“1”形成的先后顺序。同时查明：在本案2018年9月3日第一次庭审举证及质证过程中，原告庞景香陈述称“我是在广厦小区门口的光大银行给付被告本案借款，之前当天签的欠条，时间就是9月21日。钱不是当天从银行取出来的，因被告提出要现金，我就提前准备了这笔钱。”在该次庭审的法庭询问过程中，原告就本案14万元借款的来源陈述称“是我收取的培训班的学费的钱，还有一部分是我到期的存款或理财，具体数额我记不清了。因为被告向我要现金，所以我给他的全是现金，本案涉及的28万元车库款给付的也是现金”。在本案2018年9月3日第一次庭审中，被告耿广武向本院提交2013年9月23日《房屋转让合同》及2018年黑06民终764号民事判决书的复印件，用于证明欠付原告14万元其已经给付完毕12万元，截止到2013年9月23日尚欠原告2万元，故在双方签订房屋（车库）转让合同中以该2万元欠款折抵了一部原告应付的购房款，但原告始终没有给付该转让合同中约定中的28万元。原告庞景香对该份证据质证称，二人离婚时，车库判给被告，但在出借本案借款后被告又找原告商量说他缺钱想把车库转让给原告，说车库现在能卖30万元，但因急用钱，28万卖给原告，在9月23日原告就在广厦小区光大银行提取了28万元现金，当时本想转账给被告，但被告要提现金给他，现金面值都是50元的，但中院的终审判决里又判令原告给被告30万元的车库款，原告已就该案向中院提出申诉，现中院正在复核。原告给被告28万元后，就将车库转让给了季骋……此车库款与本案借款无关。而在本案2019年4月12日第二次庭审中，原告补充陈述称，本案欠条是被告9月21日出具的，当日即去光大银行取钱，因为数额较大超过5万元钱需要预约，所以当日没有取到钱。第二天原、被告一起去光大银行取的钱，一共取出28万元全都是50元一捆的，被告说要现金，原告就拿出14万元给了被告。原告就其变更陈述一事辩解称，其在两次庭审中陈述没有不一致的地方，其也不需要看第一次庭审笔录就可以确认，如果有，一定是法庭记录有误。被告在第二次庭审中也变更其第一次庭审中的陈述称，被告在欠款人处签字是基于原告的逼迫形成的，被告未履行过该欠条，未给付过欠条中的相应的款项，因为欠条是虚假的。被告辩解称其第一次庭审中因情绪失控，表述不准确，陈述矛盾之处，请求以第二次中庭审陈述为准。另外查明，在本院（2016）黑0604民初4960号案件中，原告庞景香以其光大银行活期账户对账单中28万元的取款记录欲证明该28万元系房屋（车库）转让合同中的约定给付的车库款项。原告曾就本案欠条中的14万元欠款及8万元违约金还曾在本院对被告提起过（2017）黑0604民初2238号民事诉讼，其立案证据中即有“欠条签订第二天”的光大银行取款证明即本案证据中的原告名下光大银行活期账户对账单。2019年2月22日，原、被告的独生子耿瑞（1999年7月8日出生）主动到本院说明情况，本院对其进行了调查询问并制作调查笔录一份，其向本院陈述称：我是我父母的唯一孩子，他们两人多年以来就感情不和，经常闹离婚，我小学起他们就离过婚但没有离家，后来具体离了几次复了几次我也不清楚，在我初二下半学期开学时他们又一次离婚，我妈妈搬出去了，我和父亲在一起生活。暑假快结束后我就搬进希望小区我母亲逼我父亲给租的房子里，说是离一中近，从此之后周一至周五都是由我母亲照顾我。在我初三开学就是2013年9月2日也就是周一我所在的一中开学第一天，中午放学时我就看见我母亲用电脑打了一个欠条用家里的打印机输出，上面写的是我父亲欠我母亲14万元，上面还写了很多条款，大约有三分之二Ａ4纸的版面吧。那时，我听我母亲庞景香对我父亲说：“如果你签了这张欠条从此再不去你单位作闹了”，我父亲耿广武就被迫签了这张14万元的欠条。后来知道我母亲总去我父亲单位作闹，还到纪委举报了我父亲，后来我知道我父亲2013年9月中旬就把钱给了我母亲，因为当时广厦车库我母亲卖时还和我父亲说“就差2万没给我了，等车库钱转过来就扣掉”，后来车库钱也没给我父亲，但还是依旧去闹，把最后两万也要了回来。很快他们就又复婚了。之所以找法院说明情况是因为我所陈述的就是客观事实，而且我马上就要开学了，明天的火车，至于他们两个人以后的案子开庭与否我都不能到庭为他们作证，所以提前到法院说明情况。关于本案欠条形成的过程，耿瑞还陈述称，“整个过程我都在旁边，而且我听到我妈妈是让我父亲打14万元的欠条，我父亲当时很无奈但是还是打了，欠条中的具体内容我没有看，但是整个字迹已经竖版Ａ4纸的3分之二”。在本院向其出示欠条复印件时（原件作为鉴定检材已提交鉴定机构），耿陈述称，“我看到的欠条内容比这张要多，下面应该还有别的内容，这张欠条已有的内容应该就是我见过的我父亲当时签字的欠条。原始的欠条应该有一部分被撕掉了”。以上事实，有落款时间为“2013年9月21日”的欠条、2013年9月23日的房屋（车库）转让合同、2018年黑06民终764号民事判决书、原告名下光大银行活期账户对账单、司法鉴定意见书、对耿瑞调查笔录及当事人庭审陈述在卷为证，足以证实，本院依法予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为原告主张的其向被告出借14万元款项的借款事实是否真实存在。被告虽然确实为原告出具过本案14万元的欠条，但其否认该14万元欠款系借款，否认实际收到过该笔款项，故原告应就其主张的14万元借款的实际交付事实承担举证证明责任。根据现已查明的事实，在提起本案诉讼之前，原告在与被告之间的不同诉讼案件中就曾利用2013年9月22日提取280000元现金的光大银行活期账户对账单欲证明包括14万元借款及28万元车库转让款在内的截然不同的付款事实。在本案的两次庭审中，原告也同样出尔反尔，对其所作的关于本案14万元借款的交付及借款的来源的陈述随意变更、且前后陈述相互矛盾，无法做出合理解释，也无本案借款已实际交付的充分证据予以证实，故本院对原告主张的14万元借款已实际交付一事不予认定。原告主张由被告偿还借款并给付违约金的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告庞景香的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据，也没有证人证言，本院查明的事实和一审认定的事实一致。本院认为，本案为民间借贷纠纷，依据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，本案首要和关键的问题是双方的借贷关系是否真实存在，借款是否实际履行交付。依据查证的事实，本案上诉人庞景香和耿广武原系夫妻关系，在案涉的2013年9月的欠条出具后，双方之间的婚姻关系几经变动，涉及的离婚及财产诉讼案件有数起，在本案中涉及的借款给付证据几次交叉反复使用，但欲证事实却截然不同，关于借款情况陈述随意变动，双方的举证并不能证实双方之间存在真实的借贷意思表示及借款已实际履行交付，故庞景香以欠条为据，提起民间借贷纠纷之诉，要求耿广武偿还欠款及违约金的请求依据不足，不符合民间借贷的法律规定，一审判决驳回庞景香的诉讼请求并无不妥，本院予以支持。关于庞景香请求耿瑞出庭质证的问题，本院庭审时已向庞景香释明该项请求并非是诉讼请求，应认定为是庞景香的调证请求。因一审时让胡路区人民法院已对耿瑞做了调查，调查的内容清晰明确，不存在违法违规的情况；二是耿瑞的证言也只是查证本案事实诸多证据中的一环，一审、二审法院在综合本案的欠条、书证、当事人陈述等等全部证据能够认定本案主要事实的情况下，对耿瑞再次调查已无必要；三是耿瑞与庞景香系母子关系，其申请并不属于需要人民法院依职权调查取证的范围，故对庞景香的该项申请本院不予同意。综上所述，庞景香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元由上诉人庞景香负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  高伟涛审判员  王 宣二〇一九年九月五日法官助理姜雅文书记员刘颖