黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1024号上诉人（原审被告）：付伟玲，女，1965年7月6日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：李晓华，黑龙江精准律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄刚，男，1979年2月17日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。原审被告：黑龙江东极房地产开发有限公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市铁力镇新铁街十三委铁力林业局教职员工住宅楼**101厅。法定代表人：张玉君，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔林，男，该单位工作人员。上诉人付伟玲因与被上诉人娄刚、原审被告黑龙江东极房地产开发有限公司（以下简称东极公司）申请人执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初1617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付伟玲及委托诉讼代理人李晓华、被上诉人娄刚委托诉讼代理人袁丛铭、原审被告东极公司的法定代表人及委托诉讼代理人崔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付伟玲上诉请求:1.撤销绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初1617号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实错误。付伟玲将借款交付东极公司的事实存在，原审法院对认购协议书形式要件予以确认，但认定为预约性合同无法律依据，东极公司销售商品房均是出具认购协议书，因东极公司欠税费，不能办理产权证明，不能马上签订商品房买卖合同，责任不在付伟玲，在东极公司，东极公司不否认此事实；付伟玲已经全款交付购买房屋；东极公司欠付伟玲借款，没有法律规定不能用建设施工的房屋抵账；原审判决结果错误，上诉人签订商品房认购协议书是买卖合同组成的一部分，认购协议书的效力也得到铁力市法院的确认，因此，应终止执行案涉房屋。娄刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉请求。东极公司辩称，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据《最高院人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28、29条规定，两条款交叉适用，并非单一的采纳一条，而且在条款中明确了人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款，非因买受人自身原因未办理过户登记，如果买受人符合其中一条，其权利就应该能够排除执行。东极公司与付伟玲双方借款及用房屋抵账冲抵借款的事实在一审当中提供了充分的证据，一审法院虽然采信了此证据，但是根据《最高院人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条准予执行是错误的。娄刚向一审法院起诉请求：请求法院依法判令继续对位于黑龙江省铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X单元XXXX室、XXXX室住宅进行强制执行。一审法院认定事实：2012年11月至2014年5月期间，东极公司为付伟玲出具收据6份，载明，收付伟玲个人借款，并加盖东极公司现金收讫章。2015年5月26日，付伟玲与东极公司签订2份商品房认购协议书。第1份商品房认购协议书约定：付伟玲认购房屋位于XXXXA区XX号楼东X单元XXXX室；认购房屋建筑面积91.3平方米；认购价格每平方米人民币1800元，合计人民币164340元。同日，东极公司为付伟玲出具了1份164340元收据。第2份商品房认购协议书约定：付伟玲认购房屋位于XXXXA区XX号楼东X单元XXXX室、认购房屋建筑面积102.5平方米、认购价格每平方米人民币1800元，合计人民币180450元。同日，东极公司为付伟玲出具了1份180450元收据。一审法院受理(2016)黑1081民初436号原告娄刚与被告东极公司民间借贷纠纷一案后，根据娄刚的申请于2016年4月26日作出(2016)黑1081民初436-1号民事裁定，预查封了被执行人东极公司的位于黑龙江省铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X单元XXXX室、XXXX室、XXX室住宅。娄刚与东极公司达成调解协议后，东极公司未履行还款义务，娄刚向法院申请强制执行。一审法院在执行申请执行人娄刚与被执行人东极公司民间借贷纠纷一案中，案外人付伟玲以被法院查封的位于黑龙江省铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X单元XXXX室、XXXX室、XXX室住宅属于本人所有为由，向一审法院提出书面异议。2018年10月26日，一审法院作出(2018)黑1081执异190号执行裁定书，裁定中止对位于黑龙江省铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X单元XXXX室、XXXX室住宅（XXXXA区XX号楼东X单元XXXX室、XXXX室）的执行。2018年11月7日，娄刚不服执行裁定，提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点为付伟玲对争议房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。付伟玲为证明其主张，提交了商品房认购协议书、交款收据等证据。商品房认购协议书本身未明确房产交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、供水供电供热道路绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记事项等应明确的内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该商品房认购协议书系预约性合同，并不是合法有效的书面买卖合同。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；……。”的规定，付伟玲未提供其与东极公司签订的合法有效的书面买卖合同，且在本院依法查封涉案房产前被告付伟玲并未合法占有涉案不动产。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，付伟玲应承担举证不能的后果。本案中，付伟玲与东极公司之间的真实意思是建立借贷关系，双方签订的商品房认购协议书及收据仅仅是作为债务履行的一种非典型担保方式，并未签订合法有效的书面买卖合同。综上所述，付伟玲主张其与东极公司之间系房屋买卖关系的理由未提供充分证据证明，不予采信。付伟玲对争议房屋并不享有排除强制执行的实体权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第一项，《最高人民法院》第二十八条之规定，一审判决：准许执行绥芬河市人民法院(2016)黑1081民初436-1号民事裁定书，执行标的为铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X单元XXXX室、XXXX室住宅。案件受理费4300元，其它诉讼费300元，合计4600元，由付伟玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：付伟玲提交的证据一、东极公司与娄刚在2015年8月21日签订协议书一份（复印件）；借款结算单一份（复印件）。意在证明：东极公司与娄刚协商，东极公司已经将XX三期商品房抵付给娄刚，东极公司已给娄刚开具商品房认购合同书（合同当中体现），东极公司依据合同已承担150万元的违约金。娄刚质证认为：应当提供原件，复印件不具有证明作用。该组证据与本案不具有关联性，因东极公司与娄刚已经就借款的事实进行了民事诉讼并达成调解协议，娄刚的债权至今没有实现。东极公司质证认为：对真实性无异议，对证明问题无异议。证据内容属实，双方确实确认以铁力XX三期商品房抵账。证据二：福瑞物业公司营业执照（复印件）、法定代表人身份证复印件、交接记录（复印件）、竣工图（复印件）、承诺书（复印件）以及承包书协议书（复印件）各一份。意在证明：东极公司授权福瑞万家物业公司给付伟玲办理入户手续，既有依据也符合法律规定。证据三：证明两份。意在证明：2019年8月8日福瑞万家物业公司证明其受委托管理的东极公司开发建设的一期、二期高层楼房，2017年12月之前不具备进户条件，没水没电，所有动迁、抵账、购买房屋的业户只办理了认购房屋协议，领取钥匙，但都没有实际进户。2019年8月20日东极公司证明与付伟玲借贷关系成立、以房抵账、结算的过程。娄刚质证认为：对证据二形式要件有异议，应当提供原件进行核对，被上诉人申请查封的时间是2016年，当时房屋并没有交工没有达到使用条件，在查封以后该房屋就不应当向任何人交付。因存在争议，所以交付的行为属于妨害民事诉讼的行为。上诉人接收房屋的行为也属于妨害民事诉讼的行为，依法应对其处罚。对证据三两份证明形式要件无异议，福瑞公司交付房屋、上诉人接收房屋的行为应当依法进行处罚，对东极公司的证明虽然当时签订认购协议书，但是该认购协议是提供一种非典型担保还是以物抵债无法确认，并且认购协议书不具有商品房买卖合同必备条款，只是一种预约性合同，所以双方没有签订商品房买卖合同。东极公司质证认为：对证据二，物业公司真实存在，是我公司委托，办理入户我公司不清楚，因为我公司已将物业管理委托给物业公司。对物业公司证明真实性无异议。对证据三的证明内容无异议。确实在2017年12月之前不具备进户条件。对我公司出具的证明无异议，因为在一审判决后付伟玲又找到我公司要求确认欠款和以房抵账的事宜，我公司出具证明。本院认为，证据一与本案争议焦点无关联性，不予确认。证据二为复印件不予确认，证据三与本案有关联性，予以确认。娄刚和东极公司未提交新证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。本院认为，东极公司与付伟玲签订商品房认购协议书是双方对借款本息协商后进行以房抵债的行为，但案涉房屋为不动产，以房抵债行为的完成应以物权的公示为要件，否则无以对抗第三人。付伟玲与东极公司仅签订了商品房认购协议，未就案涉房屋在房产部门办理登记，而且二审中付伟玲自认房屋交付时间为2018年11月13日，房屋查封时间是2016年4月26日，交付时间在房屋被查封之后，因此，付伟玲不具备阻却执行的实体权利，一审法院判决并无不当。综上所述，付伟玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人付伟玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 波审 判 员  王 欢审 判 员  杨大奎二〇一九年九月六日法官助理  孙 驰书 记 员  于思淼