安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终896号上诉人（一审被告、反诉原告）：三箭建设工程集团（芜湖）有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：马公青，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹家德，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐世安，男，1967年6月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市去镜湖区。被上诉人（一审原告、反诉被告）：夏磊，男，1985年12月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。一审被告：三箭建设工程集团有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区。法定代表人：董国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小飞，该公司员工。一审被告：芜湖三箭房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：孙作洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：章方聚，该公司员工。上诉人三箭建设工程集团（芜湖）有限公司（以下简称三箭工程芜湖公司）因与被上诉人徐世安、夏磊，一审被告三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭工程公司）、芜湖三箭房地产开发有限公司（以下简称三箭房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三箭工程芜湖公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判三箭工程芜湖公司支付徐世安，夏磊工程款2550250.24元；2、撤销一审判决第四项，依法改判徐世安、夏磊支付三箭工程公司因迟延完工应承担的违约金200万元；一审诉讼费按比例负担，二审事实诉讼费由徐世安、夏磊负担。事实和理由：1、三箭工程芜湖公司认可案涉工程的造价为44780353.78元，已支付44332550.24元，扣除未到期的20%工程维修保证金447803.54元（总工程价款的1%），三箭工程芜湖公司应付款数额为2550250.24元。（1）《芜湖县东湖上郡7、8号楼及地下工程竣工结算初步审计结果出具申请审批表》不能作为认定案涉工程工程款的依据。根据工程造价咨询企业管理办法第二十二条规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执行印章。而该审批表上除加盖咨询单位的印章外，无资质等级及证书编号的执业印章以及执行咨询业务的注册造价工程师签字。故该审批表并非工程造价成果文件，不能作为认定工程造价的依据。殷义流无权代表三箭工程芜湖公司签订任何关于工程造价的报告或协议，其签字的行为属于无权代理行为。依据双方签订的施工协议书，三箭工程公司就案涉工程项目的负责人系滕修斌，双方在施工协议及施工过程中，均未约定殷义流系有权对案涉工程造价签字确认。该审批表并非双方对工程造价形成的合意，而是双方委托安徽百士德工程咨询有限公司进行造价审价，但审价报告迟迟未能出具，时值春节前夕农民工讨薪，徐世安、夏磊要求三箭工程芜湖公司支付工程款，三箭工程芜湖公司即向三箭房产公司主张工程款，三箭房产公司要求需提供总包单位与分包单位关于造价的材料才能付款，因此而出具。依照审价程序，应由审价单位出具正式的审价报告，征求双方意见后，再出具正式报告。（2）中国建设银行股份有限公司安徽省分行所作的《工程造价鉴定意见书》不能作为认定工程款的依据。①《芜湖县东湖上郡7、8号楼及地下工程竣工结算初步审计结果出具申请审批表》所列争议项目不能成立。②决算审核书系徐世安、夏磊提供，未加盖安徽百士德公司的印章，安徽百士德公司除提供审批表外，并未向双方提供决算审核书。一审未核实该决算审核书的真实性，并据此作出鉴定意见，依据不足。③双方签订的《施工协议书》第七条第2项约定:总价款的5%作为工程维修保证金不计息，按总合同执行。《建设工程施工合同》附件3《房屋建设工程质量保修书》第五条约定：本工程约定的工程维修保证金为工程结算造价的5%，保修期自工程验收合格之日起算，期满一年后七天内退还50%，满两年后退还30%，满五年后七天退还余额（20%部分）。三箭工程芜湖公司认可的工程价款44780353.78元，依照约定其中1%的工程款尚未至付款期限（20%×5%），已经到期的工程维修金1791214.15元，依照约定不应计算利息。2、徐世安、夏磊逾期竣工，依据双方签订的施工协议书，其应支付违约金200万元。（1）双方签订的施工协议系内部承包协议，即由三箭工程芜湖公司委派管理和技术人员协助徐世安、夏磊施工并完成竣工验收。内部承包协议不违反法律、行政法规的规定，系有效合同。（2）三箭工程公司提供的证据证实，案涉工程8#楼于2011年11月20日正式开工，7#楼于2011年11月24日开工，均于2014年5月30日竣工。8#楼逾期竣工9个月零10天，7号楼逾期竣工8个月16天。依据合同约定，徐世安、夏磊应当支付逾期竣工违约金200万元。徐世安、夏磊主张其于2013年8月25日完成施工，与事实不符。徐世安、夏磊在一审中提交的《混凝土抗压强度检测报告》上记载7#楼在2013年8月23日、8#楼在2013年8月19日浇筑混凝土，而浇筑混凝土仅是大楼框架部分的施工内容。据此可见，徐世安、夏磊主张其于2013年8月25日完成合同约定的施工内容，与事实明显不符。徐世安、夏磊提供的落款时间为2013年4月5日、7月28日的两份报告，不具真实性、合法性。其一，该报告无三箭工程芜湖共公司或其项目部印章，也无项目部经理滕修斌的签字。该报告虽有徐富联的签字，但徐富联系徐世安的老乡，该工程就是徐富联联系给徐世安、夏磊施工的，其系配合徐世安、夏磊签字的。其二，该报告也与其提交的《混凝土抗压强度检测报告》上记载的7#楼在2013年8月23日、8#楼在2013年8月19日浇筑混凝土尚在进行混凝土浇筑的事实相互矛盾。（3）即使双方签订的合同无效，该无效的过错在于徐世安、夏磊，其亦应当就逾期竣工承担损失赔偿责任。徐世安、夏磊辩称：1、审批表与决算书应当作为认定本案事实的依据。审批表上的内容系决算书的归纳汇总，决算书系审批表的明细。该两份证据相互印证，可以作为认定事实的依据。2、一审关于质保金期限的问题的认定，有事实和法律依据。且即使按三箭工程芜湖公司的主张，质保金退还期限为5年，现该期限业已届满。3、检测报告检测的时间是混凝土成型时间，而非施工时间。依据该检测报告可以看出，2013年8月由徐世安、夏磊施工的工程已经完成。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。三箭工程公司辩称：对三箭工程芜湖公司的上诉无异议。案涉工程系由三箭工程芜湖公司与徐世安、夏磊签订合同，应由其承担责任。三箭工程公司不应对徐世安、夏磊承担责任。三箭房产公司辩称：其应付的工程款已经付清，其在本案中无需承担责任。请求依法判决。徐世安、夏磊向一审法院起诉请求：1、.判令三箭工程芜湖公司、三箭工程公司共同向其支付拖欠的工程款本金511.64万元，利息46.05万元，合计557.69万元；并以557.69万元为基数、按同期贷款利率计算利息自2016年1月1日起至款项实际付清之日止；2、判令三箭房产公司对前述欠款在未付工程款范围内承担清偿责任；3、诉讼费用由三箭工程芜湖公司、三箭工程公司、三箭房产公司承担。三箭工程芜湖公司向一审法院反诉请求：1.依法判令徐世安、夏磊支付因迟延完成工程施工而应承担的违约金200万元；2.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月1日，芜湖市住房和城乡建设委员会等八部门为加强外地进芜建设企业管理，维护和规范建设市场秩序，制定了《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》，该规定第五条规定：施工合同应由建设方与外地进芜建设企业的公司和子公司共同签订；第六条第（1）项规定：市政府招标采购代理处在招标文件中应明确要求投标单位在投标时作出书面承诺，中标后在芜注册子公司实施中标项目。三箭工程公司依据该文件规定在芜湖设立了子公司即三箭工程芜湖公司。2011年1月22日，三箭房产公司与三箭工程公司签订了《建设工程施工合同》，约定：三箭工程公司承建芜湖县东湖上郡3、5-12﹟楼工程；竣工验收与结算:三箭工程公司向三箭房产公司递交竣工结算书，三箭房产公司在接到竣工结算后100日内完成施工结算的办理。如三箭房产公司无正当理由在100天内不能审理完成，则按三箭工程公司的竣工结算书作为双方结算工程款的有效依据;质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其他工程为两年。同时还约定，将总价款的5%作为工程质量保修金，质量保修金于工程验收合格之日即2014年5月30日起算期满一年后七天内退还50%（即一半），满二年后七天内退还30%，满五年后七天内退还余额。三箭工程芜湖公司在承包人项下委托代表人处加盖公司印章。后三箭工程芜湖公司因承建该工程需要设立了“三箭建设工程集团（芜湖）有限公司东湖上郡项目部”。2011年7月25日，三箭工程芜湖公司东湖上郡项目部与徐世安、夏磊签订一份《施工承包协议书》，将东湖上郡7、8号楼土建部分（不包括外墙涂料、保温、防水、公共部位精装饰、门窗工程、栏杆、外墙石材、玻璃幕墙等工程、其他配套工程等）分包给其施工。徐世安、夏磊在施工过程中，因三箭工程芜湖公司分项工程进展缓慢，分别于2013年4月5日、7月28日向项目部提交了两份报告，要求督促分项工程施工进度，否则造成工程延期概不负责等事项。2014年5月30日，工程竣工验收合格。2014年10月22日，徐世安、夏磊提交了工程结算书，7、8号楼结算价为52133934.36元。2015年2月13日，安徽百士德工程咨询有限公司出具“东湖上郡7﹟、8﹟楼及地下室工程竣工结算初步审计结果出具申请审批表”，经审计初步认定造价为44780353.78元，该结果不包括双方有异议的9个部分，1.钢管、型钢材料价格调整；2.垂直运输费扣商品砼泵送费；3.争包项目酏套费；4.地下室4、5、6号坡道；5.地下室砼量约653.09立方；6.地下室240厚砖墙约372.21平方；7.地下室钢筋约165吨；8.地下室人工费调整（47-57）；9.工期问题。至一审庭审结束时，三箭工程芜湖公司共给付徐世安、夏磊43872300元，其中包括徐世安、夏磊交纳的200万元履约保证金。实际给付工程款41872300元。一审根据徐世安、夏磊的申请，委托了中国建设银行股份有限公司安徽省分行对涉案工程有争议的5个部分进行了鉴定，鉴定价款为1505167.92元。一审法院认为，三箭工程芜湖公司作为三箭工程公司的委托代理人，将涉案7、8号楼及楼下部位的地下室土建工程分包给徐世安、夏磊施工，并签订《施工承包协议书》，因其不具备建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该协议属无效合同。根据该解释第二条规定，徐世安、夏磊所承建工程经验收合格，其有权请求参照约定支付工程价款。故对于徐世安、夏磊要求三箭工程芜湖公司给付工程价款的诉讼请求，予以支持。该案双方争议的焦点是：1.涉案工程造价的确定；2.涉案7、8号楼是否逾期交付；3.本案承担工程款责任的主体。关于焦点一。徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司签订的《施工协议书》关于工程价款的约定为：工程量及计价根据总包合同，工程取费按2000年安徽省预算定额规则计取12%的费率；人工、水泥、钢材、商品砼调差按总包合同计算方式计算。而三箭工程公司与三箭房产公司签订的《建筑工程施工合同》第九条约定，三箭工程公司向三箭房产公司递交竣工结算书，三箭房产公司在接到竣工结算后100日内完成施工结算的办理。如三箭房产公司无正当理由在100天内不能审理完成，则按三箭工程公司的竣工结算书作为双方结算工程款的有效依据。涉案工程2014年5月30日竣工验收，其至今未办理结算，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条第（三）项的规定，三箭工程公司属于怠于向发包人主张工程价款，徐世安、夏磊可主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同主张工程价款。安徽百士德工程咨询有限公司系三箭工程公司与三箭房产公司工程造价的审核方，根据徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司的共同申请，安徽百士德工程咨询有限公司出具了涉案工程7、8号楼的初步造价意见，尽管该造价意见书并加盖公司印章，也未向三箭工程公司、三箭工程芜湖公司交付，但该咨询公司在2015年2月13日出具的《芜湖县东湖上郡7、8号楼地下室工程竣工结算初步审计结果出具申请审批表》中加盖了印章，且有徐世安、夏磊与三箭工程公司殷义流签字。该审批表中初步审计7、8号楼工程造价为44780353.78元，该结果不包括施工单位有异议的项目。上述44780353.78元正是安徽百士德工程咨询有限公司出具的涉案工程7、8号楼的初步造价意见书认定的数额，可合理判定为双方对无争议部分价款的结算价款。对于有争议部分一审委托了中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行了鉴定，其参照安徽百士德工程咨询有限公司出具的涉案工程7、8号楼的初步造价意见书和其他证据，鉴定价款为1505167.92元。故可认定涉案工程7、8号楼的总造价为46285521.70元。关于焦点二，徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司签订的《施工协议书》系无效合同，其关于工期及开工时间的约定也属无效，三箭工程芜湖公司认为徐世安、夏磊延误工期的辩解见没有合同依据。三箭工程芜湖公司反诉请求不予支持。关于焦点三，三箭工程公司系芜湖县东湖上郡工程的中标单位，为贯彻芜湖市住房和城乡建设委员会等八部门制定的《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》文件精神而设立被告三箭工程芜湖公司。2011年1月22日，三箭工程公司作为承包人与三箭房产公司签订《建设工程施工合同》时，三箭工程芜湖公司在委托代理人处盖章；三箭工程芜湖公司实质为三箭工程公司应当地政府要求设立的中标项目具体实施者，其与三箭工程芜湖公司在涉案工程项目中民事主体混同。三箭工程公司作为三箭工程芜湖公司的控股股东，滥用法人资格和股东有限责任，致使债权人利益受损，三箭工程公司应对在实施该项目中三箭工程芜湖公司的行为承担连带责任。徐世安与芜湖三箭房产公司虽没直接合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担给付责任。一审庭审中，芜湖三箭房产公司提出其与承包人之间尚未办理结算为由，不应承担责任的辩驳意见，因为未能举证证明不欠了承包人工程款的事实和证据，故对该项辩驳意见不成立。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。从验收报告上时间来看，可以认定该工程已于2014年5月30日进行验收交付的，故徐世安、夏磊请求应自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至实际付清日止的利息，于法有据，予以支持。综上所述，徐世安、夏磊施工的7、8号楼总价款为46285521.70元（44780353.78元+1505167.92元），按《建设工程施工合同》约定，将总价款的5%作为工程质量保修金，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其他工程为两年。因屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏并非其施工范围，故两年后，徐世安、夏磊施工的工程质保期已满，应给付全部工程款。三箭工程芜湖公司、三箭工程公司虽已给付工程款43782300元，但有200万元系徐世安、夏磊交纳的履约保证金，其应予返还，不应计算在给付的工程款内，三箭工程芜湖公司、三箭工程公司公司实付工程款41782300元。三箭工程芜湖公司、三箭工程公司还应给付徐世安、夏磊工程款4503221.70元（46285521.70元-41782300元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、三箭工程芜湖公司于判决生效十五日内给付徐世安、夏磊工程款4503221.70元，并自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，至实际付清工程款日止，三箭房产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；二、三箭工程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回徐世安、夏磊的其他诉讼请求；四、驳回三箭工程芜湖公司的反诉请求。一审本诉案件受理费50838元、反诉案件受理费22800元，鉴定费70800元，合计144438元，由徐世安、夏磊负担55400元，由三箭工程芜湖公司、三箭工程公司负担89038元。各方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程的价款数额如何认定；2、案涉工程款的付款期限如何确定；3、三箭工程芜湖公司关于徐世安、夏磊逾期竣工，应承担支付200万元违约金的主张，有无事实和法律依据。关于争议焦点1。首先，双方已经就案涉工程价款无异议部分为44780353.78元形成合意，并将不包含在无异议造价内的有异议项目予以列明。安徽百士德工程咨询有限公司出具“东湖上郡7﹟、8﹟楼及地下室工程竣工结算初步审计结果出具申请审批表”载明初步认定工程造价为44780353.78元，并注明该结果不包括施工单位有异议的钢管、型钢材料价格调整、地下室4、5、6号坡道、地下室钢筋项目。三箭工程芜湖公司认为工程造价44780353.78元已包含前述争议项目显然不能成立。三箭工程芜湖公司认可殷义流系受其委派在审价机构出具的审批表上签字，应认为三箭工程芜湖公司对该审批表所载事实予以确认，其对该审批表不予认可，显与事实不符。其次，一审并非仅以审批表、决算书直接认定双方争议项目的价款属于应付工程款，而是委托鉴定机构依照鉴定程序对双方争议的项目进行鉴定，对鉴定意见审查后进行认定。鉴定机构对双方争议项目进行造价鉴定的意见并非仅为审批表和审核决算书，而是依据招标文件、合同、施工图纸、施工协议、审批表、审核决算书进行鉴定。以地下室钢筋对竣工图与投标书进行对比，确定钢筋用量调整，且计算的应调整量与审批表基本相符，故徐世安、夏磊该项请求成立，应当予以支持。地下室4、5、6号坡道在徐世安、夏磊的施工范围内，三箭工程芜湖公司也予以认可，其未能证明徐世安、夏磊并未完成该项目施工，故其应当支付该施工项目的工程款。钢管、型钢材料价格是否调整，系依据参照双方签订的施工协议，以及施工单位与总包单位签订的建设工程施工合同确定。三箭工程芜湖公司关于该款项不应支付的理由，亦不能成立。关于争议焦点2。《建设工程施工合同》附件3《房屋建设工程质量保修书》第五条虽约定工程维修保证金为工程结算造价的5%，该保修金的20%部分满五年后七天退还。但该建设工程施工合同项下的施工范围，与徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司签订的施工协议项下的施工范围并不一致，建设工程施工合同》附件3《房屋建设工程质量保修书》中约定依照相关规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，但徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司签订的施工协议项下的施工范围为土建施工，且明确约定不包含外墙涂料、保温、防水等，故三箭工程芜湖公司依据建设工程施工合同关于质保金五年退还期限，确定相关付款期限的主张，不能成立。三箭工程芜湖公司应支付全部工程款，并自逾期之日起承担支付逾期付款利息的责任。关于争议焦点3。徐世安、夏磊与三箭工程芜湖公司并不存在劳动关系等隶属关系，其与三箭工程芜湖公司签订的施工协议系就违法转包案涉工程及双方权利义务进行明确，该协议违反法律的强制性规定，应属无效。且外墙涂料、保温、防水并非徐世安、夏磊实际施工，三箭工程芜湖公司亦存在欠付工程款的情形。故三箭工程芜湖公司关于逾期竣工违约金的主张，不能成立。综上所述，三箭工程芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38424元，由上诉人三箭建设工程集团（芜湖）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年九月二十九日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。