湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1634号上诉人（一审被告）:湖北美乐居地产投资顾问有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区延安路**。法定代表人：童国强，执行董事。被上诉人（一审原告）:皮建军，男，1972年11月25日出生，汉族，身份证登记住址湖北省大冶市，现住址湖北省黄石市黄石港区。上诉人湖北美乐居地产投资顾问有限公司（以下简称美乐居公司）因与被上诉人皮建军居间合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。美乐居公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回皮建军的诉讼请求，并由皮建军承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、根据其与房屋买卖双方签订的《房地产居间协议》第六条约定，房屋买卖双方签订《房屋买卖合同》即视为居间成功，皮建军与案外人刘玲应按三方签订的《房地产居间协议》第二条约定分别向其支付总房价款的1%作为佣金，其有权将代收的房屋尾款1万元从佣金中予以扣除。该协议第十条约定是针对双方完成房屋买卖后的约定，而皮建军与刘玲之间的房屋买卖合同关系已经被另案判决解除，故本案不应适用该协议第十条约定。二、一审判决剥夺了其主张佣金的权利。另案皮建军与刘玲之间的房屋买卖合同纠纷中，认定刘玲支付了皮建军购房定金2万元（其中1万元作为购房尾款由其收取）。皮建军向刘玲出具了2万元收条，其亦向皮建军出具了1万元收条，说明其已完成居间服务，亦符合该协议第六条约定的转付或保管款项。皮建军辩称，另案其与刘玲之间的房屋买卖合同纠纷判决没有撤销前，美乐居公司应支付其代替美乐居公司返还刘玲的1万元购房尾款。皮建军向一审法院起诉请求：判令美乐居公司退还其房屋尾款1万元。一审法院认定的事实：2017年11月1日，皮建军（出卖人即甲方）与美乐居公司（居间方即丙方）及刘玲（买受人即乙方）签订了《房地产买卖居间协议》，该协议约定：甲方将其所有的坐落于黄石市黄石港区顺佳四季花城2号楼15楼113平方米的房屋以690,000元的价格转让给乙方（实际成交价甲乙双方可在《房屋买卖合同》中另行约定）；乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金20000元，作为与甲方进行洽谈之用，如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行；自丙方收到意向金后7个工作日内，若乙方解除对丙方的委托，则需支付丙方本协议第二条所述总房价款的2%作为补偿金，若甲方在前述期限内未能签订本协议，则乙方有权至丙方处无息取回意向金。若乙方未取回意向金，则视为继续委托丙方与甲方洽谈；丙方应当积极履行以下居间义务：1、向甲方如实报告订立《房屋买卖合同》之机会，如乙方拟购买该房地产及购买条件；2、向乙方如实报告订立《房屋买卖合同》之机会，如甲方拟出售该房地产及出售条件；3、撮合甲、乙双方买卖意向，促成甲、乙双方签订本协议和《房屋买卖合同》；4、向甲、乙双方如实报告订立《房屋买卖合同》的重大事项；5、故意隐瞒与订立《房屋买卖合同》有关的重要事实或者提供虚假情况，给甲、乙双方造成严重损失的，应依法承担责任，甲、乙双方应支付给丙方的佣金是丙方提供居间媒介服务的居间报酬，若甲、乙双方正常履行，丙方承诺将无偿提供房屋的交易过户等协助服务；居间报酬：《房屋买卖合同》成立，即表明丙方居间成功，甲、乙双方应于丙方居间成功同时分别按照本协议第二条约定总房价款的1%支付丙方佣金，双方同意丙方可以转付或保管的任何款项中扣除应付佣金；其他约定：此价格为出卖方净到手价格，出卖方承担自己的个人所得税。买受方为首付加商业贷款，商业贷款金额为45万元，买受方过户税费及两个点中介费由买受方承担，净到手不含税人民币68.5万元。同日，皮建军（甲方）与刘玲（乙方）又签订了《房屋买卖合同》，该合同主要约定：甲方自愿将其所有的坐落于黄石市黄石港区顺佳四季花城2-52号房屋（建筑面积113平方米）以68.5万元的价格转让给乙方；为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后30天由居间方陪同前往黄石市房地产交易局签订示范文本的《房地产买卖合同》，除另有约定外，前述约定时间期限届满日为甲、乙双方签订示范合同的日期；乙方应于签订网签合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）23.5万元（包含尾款1万元，该尾款由居间方代为保管）；乙方通过银行贷款方式支付第二期房价款45万元，乙方应于签订本合同并申请办理公证手续（若需）后七日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其它一切相关手续；甲、乙双方应于乙方银行贷款划入甲方收款账户后七日内对该房地产进行验看、清点，确定无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或者通过居间方支付甲方尾款1万元；甲、乙双方应于银行按揭通过后7日内向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押登记手续；根据法律、法规、规章等规定的交易税费全部由乙方承担；本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立，甲方同意将收到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处取回保管的定金，在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还；若甲、乙双方及居间方签署的《房地产买卖居间协议》内容与本合同冲突，以本合同为准。合同签订后，刘玲分别向皮建军和美乐居公司各支付1万元。皮建军向刘玲出具了收款收据，内容为：“兹收到刘玲支付给本人的款项计2万元，本人确认上述款项系刘玲用于购买黄石市黄石港区顺佳四季花城2-52号房地产的定金。”美乐居公司向皮建军出具了收据，内容为：“兹收到皮建军交来交房尾款1万元。”2017年11月30日，美乐居公司通知皮建军前往银行配合办理贷款手续相关事宜，皮建军以刘玲未到场也未支付购房首付款为由拒绝签字。2017年12月3日，美乐居公司以短信方式通知皮建军和刘玲于2017年12月4日前往黄石市不动产登记中心、银行办理涉诉房屋的过户及贷款手续。翌日，皮建军未前往黄石市不动产登记中心、银行配合办理房屋过户及贷款手续。此后，美乐居公司数次向皮建军询问办理房屋过户及贷款手续的时间，皮建军回复无时间办理。尔后，皮建军告知美乐居公司及刘玲要求解除合同，并表示愿意向刘玲退还定金1万元。刘玲也表示同意解除合同，但要求皮建军退还定金2万元。美乐居公司以双方未支付居间费用为由不同意退还其收取的1万元房尾款。本案双方及刘玲因定金返还事宜未能协商一致，刘玲向法院提起诉讼，法院于2018年9月30日作出（2018）鄂0202民初1000号民事判决，判决：皮建军于判决生效后十日内向刘玲返还定金2万元。一审法院认为，本案当事人双方及案外人刘玲于2017年11月1日签订的《房地产居间协议》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。《房地产居间协议》第六条约定：《房屋买卖合同》成立即表明丙方居间成功，甲、乙双方应于丙方居间成功同时分别按照本协议第二条约定的总房价款的1%支付丙方佣金，双方同意丙方可以转付或保管的认可款项中扣除应付佣金。第十条又约定：买受方过户税费及两个点中介费由买受方承担。由此可见，美乐居公司作为居间人促成皮建军与刘玲签订《房屋买卖合同》即表明美乐居公司居间成功，刘玲作为买受人应按照协议约定承担涉案房屋总价款2%的居间报酬。而皮建军作为出卖方按照协议约定不再承担涉案房屋总价款1%的居间报酬。美乐居公司以收取涉案房屋的佣金为由未返还皮建军交付的1万元款项缺乏事实和法律依据。因此，法院对于皮建军要求美乐居公司返还1万元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：美乐居公司于判决生效后十日内向皮建军返还1万元。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人双方与案外人刘玲签订的《房地产居间协议》第二条、第六条均系美乐居公司提供的格式合同条款，而第十条约定系双方手写的特别条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式合同条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该协议第十条系非格式条款，约定过户税费及两个点中介费由买受方承担。本案中，美乐居公司出具的收据内容载明其代收的1万元系购房尾款，实质为代收的购房定金，并不是两个点的中介费。皮建军与刘玲房屋买卖合同关系被另案判决解除并由皮建军返还给刘玲2万元定金后，美乐居公司应当将代收的其中1万元购房尾款返还给皮建军。况且，另案皮建军与刘玲之间房屋买卖合同纠纷一案判决认定事实中，皮建军对房屋买卖合同的解除并不构成违约。综上所述，美乐居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由美乐居公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年九月二十四日书记员  田 梦