四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终4278号 上诉人（一审原告）：龙君，女，1989年4月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈进，四川超跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连莲，四川超跃律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川华图建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区大墙西街**鼓楼国际******。 法定代表人：华正良。 被上诉人（一审被告）：成都华图企业管理咨询有限公司，住，住所地：四川省成都市成华区双建路**********/div> 法定代表人：华正良，总经理。 被上诉人（一审被告）：成都拓峰企业管理咨询有限公司，住所地：四川，住所地：四川省成都市青羊区大墙西街******** 法定代表人：陈丽君。 三被上诉人委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。 三被上诉人委托诉讼代理人：吴佩炫，四川法典律师事务所律师。 一审第三人：华正良，男，1984年3月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 一审第三人：陈丽君，女，1988年3月2日出生，汉族，住四川省简阳市。 二一审第三人委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。 上诉人龙君因与被上诉人四川华图建设工程有限公司（以下简称华图建设公司）、被上诉人成都华图企业管理咨询有限公司（以下简称华图咨询公司）、被上诉人成都拓峰企业管理咨询有限公司（以下简称拓峰公司）、一审第三人华正良、一审第三人陈丽君劳动合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙君上诉请求：撤销一审判决，依法改判华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司连带支付2017年1-9月未签订劳动合同的二倍工资184210元、返还多扣除的“管理费用”27700元、支付解除劳动合同的经济补偿金20745.6元。事实和理由：龙君虽名义上在不同的公司上班，但是工作地点、工作内容及更换工作单位均是由单位安排，龙君非本人原因到不同的工作单位，工作时间应当自2017年1月4日连续计算；陈丽君、华正良二人是合作关系，合作内容为办理企业资质，二人合伙开办的拓峰公司、华图咨询公司并未实际经营，龙君在本案中的诉讼请求具有不可分性，应当一并审理；龙君的工资为底薪3500元加提成，部分工资为陈丽君、华正良个人发放，实际月平均工资为20807元，一审判决认定龙君的工资标准错误；华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司未提供任何反驳证据，一审判决未采信龙君提交的证据错误；华图建设公司扣发了龙君2017年6月工资及8月、9月绩效工资，至2017年10月13日才发放，未足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金。 被上诉人华图建设公司、被上诉人华图咨询公司、被上诉人拓峰公司答辩称，龙君的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院予以维持。 一审第三人华正良、一审第三人陈丽君的述称意见与被上诉人华图建设公司、被上诉人华图咨询公司、被上诉人拓峰公司的答辩意见一致。 龙君向一审法院起诉请求：判令华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司连带支付2017年2月至10月未签订书面劳动合同的二倍工资187263元、解除劳动合同的经济补偿金20807元，并返还多扣除的管理费用73255.5元。 一审法院认定事实：龙君于2017年8月在华图建设公司上班，华图建设公司为龙君缴纳了2017年8月、9月的社会保险。2017年9月8日，龙君申请离职。2017年10月13日，龙君在华图建设公司填写办完交接手续，与华图建设公司结算完2017年8月、9月、10月份工资后，正式离开华图建设公司。龙君2017年8月工资为3430.9元、2017年9月工资为3480元、2017年10月工资为643.6元。华图建设公司未与龙君签订书面劳动合同。 龙君向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求华图建设公司支付未签订劳动合同的双倍工资184210元；解除劳动关系的经济补偿金20476元；2017年6月至2017年9月扣除的绩效工资的5%部分及2017年6月无辜扣除10%的部分总计9830元；补缴2017年1月至2017年7月社会保险费及滞纳金，并补偿2017年8月至2017年9月不足额购买社保的差额；支付因拖欠6月至9月工资而应付赔偿金34150元；支付扣押龙君私人证件（安全员A证）的经济补偿20000元。2018年1月23日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第0226号仲裁裁决书，裁决华图建设公司支付龙君2017年9月1日至2017年10月13日的双倍工资差额4123.6元，并驳回龙君的其他仲裁请求。龙君不服裁决，诉至一审法院。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、员工离职申请表、离职移交表、收条、中国建设银行个人账户收入交易明细等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，关于华图咨询公司、拓峰公司、华正良、陈丽君提出其在仲裁阶段未作为被申请人参加仲裁，在审理中作为被告及第三人参加诉讼程序违法的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条关于“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，华图咨询公司、拓峰公司、华正良、陈丽君虽未参加仲裁程序，但其作为当事人参加本案诉讼符合法律规定，故对其该意见不予采纳。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，龙君在本案中增加主张华图咨询公司、拓峰公司支付因未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金和管理费用的诉讼请求，因华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司是独立的法人，双方不存在隶属或管理关系，故该诉讼请求不属于与本案讼争的劳动争议具有不可分性的情形，本案中不予处理，龙君可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 龙君主张其在2017年1月4日至2017年10月13日期间与华图建设公司存在事实劳动关系，但根据双方陈述，龙君2017年1月4日至2017年3月20日在拓峰公司上班，2017年3月20日至2017年7月由陈丽君、华正良安排工作并由陈丽君、华正良、华图咨询公司分别发放工资及绩效。而劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否有建立劳动关系的合意、是否履行了管理职能、是否由用人单位发放工资及购买社保等因素综合考量。综合本案证据，无法得出龙君在2017年1月4日至2017年7月期间由华图建设公司对其履行管理职能，该期间亦非由华图建设发放工资，其主张该期间与华图建设公司建立事实劳动关系，与一审法院查明的事实不符，故对龙君关于要求华图建设公司支付该期间的二倍工资、经济补偿金等请求，一审法院均不予支持。 龙君在2017年8月至2017年10月13日与华图建设存在事实劳动关系，双方对此均认可，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个人内订立书面劳动合同”以及第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，华图建设公司未与龙君订立书面劳动合同，应当向龙君支付2017年9月1日至2017年10月13日期间的双倍工资。龙君在上述期间从华图建设公司领取工资总额为4123.6元（3480元+643.6元），故华图建设公司应向龙君支付二倍工资差额4123.6元。 龙君要求华图建设公司支付因解除劳动合同关系（未及时足额支付劳动报酬）的经济补偿金，因华图建设公司支付了龙君工作期间的工资，不存在未足额支付劳动报酬的情形，故一审法院对该诉请不予支持。 龙君要求华图建设公司返还扣除的“管理费用”（绩效工资中扣除）问题。因龙君已在离职时与华图建设公司结算了2017年8月至10月的工资，且未提交充足的证据证明华图建设公司扣除了其部分工资，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决华图建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向龙君支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额4123.6元；驳回龙君的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华图建设公司负担。 双方当事人在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司应否支付龙君2017年1-9月未签订劳动合同的二倍工资184210元？2.华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司应否返还龙君“管理费用”27700元？3.华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司应否支付龙君解除劳动合同的经济补偿金20745.6元？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题 龙君自2017年8月起接受华图建设公司的管理，由华图建设公司为其发放工资和购买社会保险，一审判决认定龙君2017年8月与华图建设公司建立劳动关系，事实依据充分。因华图建设公司、华图咨询公司、拓峰公司系不同的用人单位主体，龙君在本案中主张华图咨询公司、拓峰公司支付未签劳动合同的二倍工资，超出其向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求的范围，一审法院在本案中不作处理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定。龙君可另案申请仲裁分别向华图咨询公司、拓峰公司主张权利。 华图建设公司在2017年8月与龙君建立劳动关系后，未依法与龙君签订书面劳动合同，应当向龙君支付2017年9月1日至2017年10月13日未签订书面劳动合同的二倍工资。依据龙君在一审诉讼中提交的收条等证据，华图建设公司于2017年10月13日支付龙君2017年9月工资3480元、10月工资643.6元，华正良于同日支付龙君2017年9月劳动报酬16000元。华正良系华图建设公司法定代表人，在无相反证据反驳的情形下，华正良向龙君支付的劳动报酬应当属于代表华图建设公司向龙君支付的工资。故华图建设公司2017年9月1日至2017年10月13日实际支付龙君的工资金额为20123.6元（3480元+643.6元+16000元），华图建设公司应当支付龙君未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分亦为20123.6元。 二、关于“管理费用”27700元的问题 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”龙君在本案中主张返还“管理费用”27700元，但是其提交的证据并不足以证明华图建设公司在与其劳动关系存续期间扣发“管理费用”的事实，故对其关于华图建设公司返还“管理费用”的上诉请求，本院不予支持。龙君关于华图咨询公司、拓峰公司返还“管理费用”的相关请求，可另案申请仲裁分别向华图咨询公司、拓峰公司主张权利。 三、关于解除劳动合同的经济补偿金问题 原劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”华图建设公司在2017年8月与龙君建立劳动关系后，未与龙君签订书面劳动合同约定工资支付的日期，也未至少每月向龙君支付一次工资，而是迟至2017年10月13日劳动关系解除时才向龙君支付2017年8-10月的工资，属于未及时足额支付劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”、“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，华图建设公司应当向龙君支付经济补偿金。 《最高人民法院关于适用劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”依据龙君在本案一审诉讼中提交的考勤表、提成支付汇总表、工资发放表、工资卡交易明细、微信记录等证据，能够证明龙君2017年1月4日起先后在拓峰公司、华图咨询公司、华图建设公司入职提供劳动的事实；结合同为华图建设公司、华图咨询公司法定代表人的华正良在劳动仲裁庭审中关于2017年3月20日起华正良与拓峰公司的法定代表人陈丽君接手龙君，由龙君为华正良、陈丽君完成工作，华正良、陈丽君向龙君支付劳动报酬，直至2017年8月入职华图建设公司的相关陈述，可以认定龙君2017年8月入职华图建设公司属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，龙君主张的解除劳动合同经济补偿金的计算年限应当计入在华图咨询公司的工作时间，确定为6个月。因龙君在华图建设公司完整工作月份的平均工资25570.9元〔（3430.9元+3480元+28230.9+16000元）÷2〕已经高于用人单位华图建设公司所在直辖市、设区的市即成都市2016年度职工月平均工资三倍，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，龙君的经济补偿金应当按照成都市2016年度职工月平均工资的三倍15332.5元（61330元/年÷12个月×3）计算为15332.5元（15332.5元/月×1个月）。 综上，龙君的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第七条的规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初3273号民事判决； 二、四川华图建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付龙君二倍工资差额部分20123.6元、经济补偿金15332.5元，合计35456.1元； 三、驳回龙君的其它诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由四川华图建设工程有限公司负担（龙君预交的一审案件受理费，由一审法院退还；四川华图建设工程有限公司应负担的一审案件受理费，于收到本判决书七日内向一审法院交纳；龙君预交的二审案件受理费10元，本院予以退还；四川华图建设工程有限公司应负担的二审案件受理费10元，于收到本判决书七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年九月十二日 书记员 杨 琴