河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9820号上诉人（原审原告）：河北中鸣建筑工程有限公司，住所地石家庄裕华区塔北路碧溪尊苑8-1-503。法定代表人：王锁柱，公司总经理。委托诉讼代理人：孟繁涛，河北姜钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某冬，男，汉族，住石家庄市行唐县。委托诉讼代理人：范义国，石家庄市新华永泰法律服务所法律工作者。原审被告：韩某栋，男，汉族，住石家庄市正定县。上诉人河北中鸣建筑工程有限公司（以下简称中鸣公司）因与被上诉人赵某冬、原审被告韩某栋建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中鸣公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵某冬的反诉请求、支持上诉人的诉讼请求，或者将本案发还重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理：一审法院审理事实不清，适用法律错误，判决结果严重错误。一审判决认定，上诉人与被上诉人之间成立建设工程分包合同关系，虽然该合同关系无效，但上诉人应当承担给付工程款的责任。在一审中，经一审法院委托，鉴定机构作出鉴定报告，载明被上诉人分包的“筑源1836号婚宴楼项目”已完工程鉴定造价为“66,707.56元，含工人工资30,934.16元”。该鉴定结论充分证明，被上诉人分包的工程在纠纷发生时，已完工程价款为66,707.56元。换言之，被上诉人仅仅能向上诉人主张分包费用工程款66,707.56元。一审法院查明，由于案涉工程工人通过信访等方式主张工人工资，上诉人已分批分期向工人支付劳务费用共计199,745元，而该费用，已经远远大于被上诉人可以主张的工程款总额。上诉人不仅不再欠付被上诉人工程款，反而因信访原因，在政府的要求下，被动的替被上诉人支付工人工资199,745元，该事实造成，上诉人向被上诉人多支付了工程款133,037.44元。该多支付的工程款，属于被上诉人的不当得利，其应当依法返还给上诉人。然而，一审法院在查明被上诉人已完工程量的价款（66,707.56元）、上诉人因工人信访而支付工人工资的数额（199,745元）的情况下，未能厘清工程价款的构成，错误的将工人工资与工程价款割裂开来，判令上诉人在199,745元工人工资中，扣除30,934.16元工人工资，剩余35,773.4元系工程款，由上诉人支付给被上诉人。该认定，对工程价款的给付造成错误的重复给付，是对工程价款的构成的严重错误的混淆。一审法院所的判决结果，是在错误的认定事实、错误的适用法律的基础上作出的，严重损害了上诉人的合法权益。赵某冬答辩称，1、工人工资30,934.16元是公估报告确定的，上诉人诉称的199,745元给款项没有直接给付被上诉人，其至今也未收到该款，该款系上诉人与工人直接交付与被上诉人无关。该事实一审中已经查明，该款中的30,934.16元工人工资被上诉人是认可的，多出部分并未在被上诉人手中，被上诉人不构成不当得利。工程停工后上诉人不让被上诉人撤出工地，直到2018年10月才在法院主持下被上诉人的机械才退场，留守工人才回家。后来在政府主持下上诉人支付工人工资199,745元，由上诉人直接支付工人，其中包括30,934.16元已完工程的工资，其他剩余部分为停工期间的工人工资。上诉人向工人支付的工资并没有依据被上诉人提供的工资清单发放。因此原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。赵某冬向一审法院反诉请求：1、反诉被告给付反诉原告施工费80,000元；2、反诉被告偿付从2010年6月底至判决生效日的迟延付款违约金5,000元；3、反诉被告给付回填台班费1,200元；4、反诉被告给付民工遣散费及施工利润20,000元；5、承担本案全部的诉讼费用。审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款1,200,662.54元。一审法院认定事实：反诉被告中鸣公司称将筑源1836号婚楼工程发包给反诉被告韩某栋。2016年3月20日，反诉被告韩某栋以反诉被告中鸣公司的名义与反诉原告赵某冬签订《筑源1836婚宣楼工程劳务分包施工合同》约定“工程名称：筑源1836婚楼工程、工程规模：建筑面积约5734.8㎡、承包方式扩大劳务分包（除构成工程实体材料以外的全部辅材、周转材料、租赁材料、施工机械设备及设备的安装、运输等）、开竣工时间：计划2016年2月23日开工，2016年5月22日完工、共计90日、按照建筑面积每平方米405元计算，发包方用承包方零工按100元/工日计算”。合同签订后，反诉原告赵某冬组织工人进场施正，2016年4月1日工程因故停三至今，但赵某冬至今仍未取得全部已完工工程部分的工程款。2017年1月11日，原告中鸣公司起诉被告赵某冬，要求其返还工程款3,000元，赵某冬提起反诉，要求中鸣公司付剩余工程款及相关费用。中鸣公司提出申请，要求对于赵某冬在筑源1836婚室楼项目已完工工程量实际产生的费用进行司法鉴定。本院依法定程序委托河北天健工程造价咨询有限公司（以下简称天健公司）对申请事项进行鉴定，2018年8月22日，天健公司作出要天健基审字2018第02011号＜筑源1836号婚害楼项目工程造价鉴定报告书》鉴定结论：筑源1836号婚复楼项目已完工程鉴定造价为66,707.56元，其中包括争议挖土项造价为10,469.1元，中鸣公司提出该项不是赵某冬施工，但未提供证据材料。鉴定结论的工程造价款包含人工费30,934.16元。另查明、因涉案工程工人通过信访等方式主张工人工资，中鸣公司已分批分期向工人支付劳务费用，共计199,745元。以上事实，有天健公司作出的冀天健基审字2018第02011号《筑源1836号婚宾楼项目工程造价鉴定报告书》原、被告提交的《筑源1836婚楼工程劳务分包施工合同》中鸣公司支付杂工工人、混凝土工人、钢筋工人、木工工人劳务费凭证及原、被告当庭陈述为证、均可作为定案依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中鸣公司称将筑源1836号婚宣楼项目工程分包给韩某栋，然其至今未提交证据证明与韩某栋系承揽合同关系、但无论韩某栋与中鸣公司系承揽、雇佣或挂靠的关系，韩某栋均系以中鸣公司的名义与赵某冬签订施工合同，而非以个人名义签订，且中鸣公司起诉要求赵某冬返还工程款3,000元时亦将该份施工合同作为主张债权的依据，因此，本院认定赵某冬与中鸣公司之间成立合同关系。虽中鸣公司的分包行为系无效，然而赵某冬已按施工合同约定组织工人、器械进场施工、工程自2016年4月被迫停工至今，而中鸣公司并未对于已完工工程的质量提出异议，因此，中鸣公司应当按照约定向赵某冬支付已完工工程的相应价款。根据天健公司作出的鉴定结论“筑源1836号婚实楼项目已完工程鉴定造价为66,707.56元”。赵某冬认可中鸣公司已向施工工人支付工人工资199,745元，则赵某冬有权三张的工程款应当在鉴定结论的66,707.56元基础上扣徐其中包含的人工费30,934.16元，即中鸣公司应当向赵某冬支付工程款35,773.4元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定、当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的、按照中国人吴银行发布的同期同类贷款利率计息，建设工程未交付、工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计付。因本案当事人并未约定迟延付款违约金。故中鸣公司应当向赵某冬支付以35,773.4元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年3月21日起计算至本判决确定的给付之日上的利息。对于赵某冬主张的回填费、民工遣散费及利润等，因其未提交合法有效的依据及证据，故对于该部分费用不予支持。结上、依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、反诉被告河北中鸣建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付反诉原告赵某冬工程款35,773.4元及利息（以35,773.4元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年3月21日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回反诉原告赵某冬的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明认定的事实基本同一审。本院认为，根据原审被告韩某栋以上诉人中鸣公司的名义与被上诉人赵某冬签订的施工合同，结合中鸣公司起诉要求赵某冬返还工程款3,000元时亦将该施工合同作为主张债权的依据，因此，一审法院认定赵某冬与中鸣公司之间成立合同关系，并无不当。虽然中鸣公司的分包行为因违反法律规定为无效，但对于赵某冬完成的工程量在上诉人没有提出异议的情况下，应当支付工程价款。根据天健公司作出的鉴定结论“筑源1836号婚实楼项目已完工程鉴定造价为66,707.56元”，扣徐其中包含的人工费30,934.16元，即中鸣公司应当向赵某冬支付工程款35,773.4元。上诉人中鸣公司上诉称，其支付工人工资19万多元，远远超过该工程款，对此赵某冬构成不当得利，应当予以返还。因该款系中鸣公司给付工人的工资，且在政府相关部门的协调下支付，该款包括工程在停工期间的工人工资，赵某冬并未收到该款也未参与其中，中鸣公司付给工人劳务工资，相关单据上也没有赵某冬的签字，故上诉人认为多付了工人劳务工资可向相对人主张。综上所述，中鸣公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,262.0元，由河北中鸣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李荣水审判员  史兆宏审判员  孟志刚二〇一九年九月九日书记员  鲁亚丽