重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终6292号上诉人（原审被告）：重庆市远发建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道南关四路**，统一社会信用代码91500227666428329U。法定代表人：陈星吉，执行董事。委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市璧山区人民医院，，住所地重庆市璧山区璧泉街道双星大道**统一社会信用代码12500227450697407L。法定代表人：朱堂棋，院长。委托诉讼代理人：王静，男，该医院职工。委托诉讼代理人：李红，重庆伟豪律师事务所律师。上诉人重庆市远发建筑工程有限公司（以下简称远发公司）因与被上诉人重庆市璧山区人民医院（以下简称璧山人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0120民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人远发公司的委托诉讼代理人张正杰、王巍，被上诉人璧山人民医院的委托诉讼代理人王静、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远发公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回璧山人民医院的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由璧山人民医院承担。事实和理由：一、原判不符合《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》（以下简称承包合同）第二条第二项约定的情形。该条约定情形有两个要件，一是不能按期竣工，本案虽有逾期情形但工程尚未竣工；二是远发公司存在逾期的情况下，璧山人民医院是从收取的工程总价中按每日3%予以扣减，但远发公司实际上并未收取任何工程款，适用该约定的条件不成就。二、本案双方系协商一致解除合同，且未给璧山人民医院造成实际经济损失。案涉地下停车场属于公益性质的停车场，即使使用延期，也只是给就医患者造成停车不便，未对璧山人民医院造成实际损失。三、假如远发公司履行了合同，也存在逾期竣工的情况，合同第二条约定的每日按工程总价款的3‰扣除违约金的约定也过高，应予调低。该条款系其单方制定的霸王条款，应属无效。四、远发公司实际进场完成了部分工程内容，其完成的工程量计算工程价款为54800元。远发公司退场后，璧山人民医院在未与远发公司确定已完成工程量的前提下，允许新的施工单位进场施工，存在过错，应对远发公司未完成的工程量计付工程价款。在前诉保证金案件中，远发公司对部分工程价款放弃收取，已对璧山人民医院进行了一定的补偿。璧山人民医院答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、本案系因远发公司存在违约行为，璧山人民医院行使单方解除权解除合同，应使用合同第二条第二款的约定。二、远发公司与璧山人民医院并不存在协商基础，远发公司的违约行为给璧山人民医院造成了重大损失。案涉停车场并非公益性质，目前已经经过相关审批手续即将开始收费，同时，因远发公司原因造成停车场项目延期停工约半年，且产生了二次招投标费用，这些均是给璧山人民医院造成的实际损失。三、双方签订的承包合同版本系远发公司提供，是双方协商一致的结果，不存在格式条款、霸王条款的情况。按照合同约定的计算标准，我们主张的损失金额才15万元，金额合理，不同意调低。四、对于已完成的工程量，仅是远发公司的单方确定，且已在前案中驳回了远发公司关于工程款的请求。璧山人民医院向一审法院起诉请求：1.请求判决远发公司向璧山人民医院赔偿损失165265.62元（计算方式：1899604.84×0.3%×29=165265.62）；2.本案诉讼费由远发公司承担。一审法院经审理查明：2017年8月2日，远发公司通过比选，中标璧山人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，中标金额为人民币1899604.84元。2017年10月9日，远发公司向璧山人民医院缴纳了履约保证金150000元。2017年10月18日，璧山人民医院（甲方）与远发公司（乙方）签订承包合同，合同第二条工期的约定：1.开工日期：以甲乙双方签订合同之日起。2.施工工期：约定工期50日历天。乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款3‰予以扣除（如遇不可抗力因素，工期顺延，并书面确定顺延日期）。合同第九条第2款⑥项约定：若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。合同还约定了其他内容。2017年12月29日，重庆奥嘉斯律师事务所接受璧山人民医院委托，向远发公司寄送了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”的律师函》（以下简称《律师函》），该函载明以下内容：经查，璧山人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，于2017年7月28日挂网公示，经2017年8月2日公开比选，由你公司以第一中标候选人比选中标，中标金额为人民币1899604.84元，并于2017年10月18日签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》。按照招标文件、承包合同约定，该项目合同工期为50日历天，自双方签订合同之日起计算，即你公司应于2017年12月7日前完工并竣工验收合格；如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任；合同第九条乙方责任权利第6项约定，若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。但是，承包合同签订后，贵公司只是进场对地坪进行了部分打磨，其他工程项目根本未进行施工，工程严重逾期。经璧山医院多次催促，你公司均不按合同约定进行整改，你公司的行为严重影响璧山区人民医院整体搬迁建设项目的正常使用，违反了承包合同和招标文件的约定，属于严重违约行为。为此，本所依据《中华人民共和国合同法》规定和本项目承包合同和招标文件的约定，特向你公司致律师函如下：一、自2018年1月5日起解除双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》，终止该承包合同的履行。二、承包合同解除后，你公司在投标过程中缴纳的履约保证金人民币15万元作为违约金处理不予退还。三、依据《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》第二条第2项约定，如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任，工程总价为1899604.84元，每日违约金为5698.81元，按逾期天数29天计算（即自2017年12月8日起至2018年1月5日止），合计违约金人民币165265.49元。四、限你公司必须在2018年1月8日之前，无条件退出施工现场，如逾期退场影响甲方施工，按实际逾期退场天数每天加收逾期竣工违约金5698.81元，直至你公司完全退场为止。五、合同解除后，璧山医院将启动二次招标程序，因此造成增加发包价款损失的，由你公司承担赔偿责任。六、针对你公司的违约行为，璧山医院将依法向璧山区建设行政主管部门报告，要求建设行政主管部门依法对你公司予以惩戒。七、如你公司对上述内容存在异议，请在接到本《律师函》之日起15日内依法向重庆市璧山区人民法院提起诉讼。2018年1月4日，远发公司针对《律师函》向璧山人民医院以及重庆奥嘉斯律师事务所出具了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”回复的函》（以下简称《回复函》），内容如下：我司于2017年8月2日参加由贵单位建设的“重庆市璧山区人民医院整体搬迁项目无溶剂型环氧砂浆自流平地坪及标志线工程”。有幸中选。但由于我司对本项目预算，现场管理出现失误，导致本项目无法正常实施，我司深表歉意，特此提出以下三条述求：一、我司同意解除本项目施工合同。二、同意本工程贵单位启动二次招标程序。三、我司不承担解除合同后的一切责任，并退还我司缴纳的工程履约保证金人民币15万元整。璧山人民医院回函后不久,便按照远发公司要求退出施工现场。2018年8月17日，远发公司向本院提起诉讼，要求璧山医院退还工程履约保证金150000元并支付资金占用损失，支付工程款54800元。2018年12月11日，一审法院作出（2018）渝0120民初5957号民事判决，判决：“一、限被告重庆市璧山区人民医院于本判决生效后五日内向原告重庆市远发建筑工程有限公司退还履约保证金150000元并支付该履约保证金利息（该利息以150000元为基数，从2018年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履约保证金付清时止）。二、驳回原告重庆市远发建筑工程有限公司的其余诉讼请求”。璧山医院不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月7日作出（2019）渝01民终682号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。现璧山人民医院认为远发公司的行为严重违反合同约定，给其造成巨大损失，遂向一审法院提起诉讼，请求依法保护。本院认为，壁山人民医院、远发公司双方对远发公司存在违约行为，且因远发公司方的过错，璧山人民医院方单方行使解除权无异议。本案中双方争议的焦点在于，璧山人民医院方是否有权按照双方合同第二条第二项关于逾期竣工按工程总价款日千分之三计算损失，并向远发公司主张权利。对此问题，一审法院评判如下：双方合同第二条第二款的约定：“2.施工工期：约定工期50日历天。乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款3‰予以扣除（如遇不可抗力因素，工期顺延，并书面确定顺延日期）”和第九条⑥项约定：“若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任”。从上述约定可以看出，若远发公司履行完毕合同义务，但存在逾期竣工的情形时，璧山医院在向远发公司支付工程款时，有权按每逾期一天扣除工程总价款3‰。当逾期天数超过工期25天，璧山医院即有权解除合同，并要求远发公司承担相关损失和责任。现双方对远发公司存在逾期竣工的行为均无异议，故璧山医院要求每逾期一天按工程总价款3‰计算损失的主张，一审法院予以支持。关于逾期天数的计算，双方约定的开工日期为签订合同之日起，即2017年10月18日，工期为50日历天，故远发公司最迟应在2018年12月6日竣工。虽无证据表明，远发公司收到《律师函》的具体时间，但根据其出具的《回复函》的落款时间为2018年1月4日，远发公司至迟在2018年1月4日收到了《律师函》，否则无法做出相应的回复，故一审法院认定其收到《律师函》的时间为2018年1月4日，双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》自2018年1月4日解除。因此，逾期天数应为28天（自2017年12月7日至2018年1月4日）。璧山医院在庭审中陈述，其计算的逾期天数为29天（自2017年12月8日至2018年1月5日），对其主张的起算日期延后应视为其对自身权利的放弃，对其主张的截止日期延后一审法院不予支持。远发公司辩称未给璧山医院造成实际损失，不应赔偿的意见一审法院不予采纳。结合本案合同的履行情况来看，系因远发公司的严重违约行为导致合同解除，故远发公司认为约定违约计算标准过高的意见一审法院亦不予采纳，一审法院不予调整。综上所述，远发公司应赔偿璧山医院损失153867.99元（1899604.84元×3‰/天×27天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、被告重庆市远发建筑工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿重庆市璧山区人民医院损失153867.99元。二、驳回原告重庆市璧山区人民医院的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1802.66元，申请诉讼保全措施费1370元，合计3172.66元，由原告重庆市璧山区人民医院负担219.66元，被告重庆市远发建筑工程有限公司负担2953元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，均对一审法院查明的事实以及认定工期逾期天数计算27天无异议。本院二审查明：远发公司诉请璧山人民医院退还履约保证金150000元并支付资金占用利息，支付工程款54800元的案件中，生效判决认定案涉合同系因璧山人民医院依据承包合同第九条第2款第6项约定行使解除权而解除，并驳回远发公司关于工程款54800元的诉讼请求。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：本案是否适用承包合同第二条第二款关于逾期竣工违约责任的约定以及违约金具体金额的确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”承包合同第二条第二款约定，如远发公司不能按期竣工每逾期一天按工程总价款的3‰予以扣除，系对远发公司逾期竣工违约责任的明确约定。从字面理解，该约定并未将工程实际竣工、施工方实际收取工程款作为此违约条款适用的前提，故远发公司上诉称合同约定的违约条款适用条件不成就，理由不成立。针对远发公司提出约定的违约金过高，要求调减的上诉理由，本院认为，每日3‰的标准明显高于相关法律法规对民间借贷利率的规定，结合璧山人民医院在答辩中对远发公司违约行为给其造成的实际损失的陈述，本院酌情参照年利率24%的标准进行调减，即违约金金额为33724.5元（1899604.84元×24%/年×27天）。远发公司上诉称其已经以应收工程款54800元对璧山人民医院进行了补偿，因其主张工程款54800元的诉讼请求已经人民法院生效判决驳回，其所主张的补偿事实不成立，该上诉理由不成立。综上，远发公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初2199号民事判决；重庆市远发建筑工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿重庆市璧山区人民医院损失33724.5元；驳回重庆市璧山区人民医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1802.66元，申请诉讼保全措施费1370元，合计3172.66元，由重庆市璧山区人民医院负担2525.24元，由重庆市远发建筑工程有限公司负担647.42元；二审案件受理费3377.36元，由重庆市璧山区人民医院负担2637.36元，由重庆市远发建筑工程有限公司负担740元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 万 怡审 判 员 刘润荔二〇一九年九月九日法官助理 傅典模书 记 员 王银银