山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1751号 上诉人（原审原告）：平以霞，女，1980年6月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：时伟，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市亿家乐放心早餐工程有限公司，住所地日照市高新区聊城路南兖州路西，统一社会信用代码9137110068827931XL。 法定代表人：赵富余，总经理。 委托诉讼代理人：宋涛，山东惟德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜凡坤，女，单位职工。 上诉人平以霞因与被上诉人日照市亿家乐放心早餐工程有限公司（以下简称“亿家乐公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平以霞上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人间自2010年3月30日至2017年11月30日存在劳动关系。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属认定事实错误。1、上诉人最初是通过被上诉人招聘的方式入职被上诉人处工作，被上诉人招聘对象是公司员工，双方建立的是劳动关系。上诉人入职后被被上诉人安排在市医院的工作地点工作，被上诉人给上诉人提供劳动工具、工作地点、被上诉人的营业执照、安全生产规范、考核细则等。上诉人需要穿着被上诉人发放的工作服，对外以被上诉人单位职工的身份进行销售。上诉人在工作期间接受被上诉人单位制定的各项劳动规章制度的管理，除了单位的规范规章的管理外，被上诉人还通过每日给上诉人发送的订购单对上诉人进行日常管理。同时早餐的加工销售也是被上诉人业务组成部分。故一审判决违背事实，确认双方不存在劳动关系属认定事实错误。2、上诉人提交的工资支付凭证、订购单等证据，证明双方存在劳动关系。上诉人提交银行流水证明被上诉人每月按时向上诉人发放劳动报酬，性质记载为工资，同时在多份订购单中也多次出现工资，过节，福利，请假等可以证明为劳动关系的字句，这些都可以证明上诉人与被上诉人是劳动关系。3、一审法院依据加盟销售点经营者登记表，订购单，网点销售合同认定双方之间无人身依附性，不符合劳动关系的特征，属认定事实错误。加盟销售点、经营者登记表的性质是被上诉人招聘时发放的登记表，报名表是被上诉人的招用记录。订购单实质是被上诉人给上诉人每天发放的物品清单，不是代理性质。这从上诉人需要将每天销售的款项全部交还给公司，未销售的产品返还公司，被上诉人每月给上诉人发放工资就可以证明。网点销售合同签订时间为2014年，该合同是被上诉人为规避用工风险要求上诉人签字，该合同不能作为认定双方是代理关系的证明。二、一审判决基于错误事实驳回上诉人的诉求属适用法律错误。 亿家乐公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，双方之间不存在劳动关系。上诉人在加盟被上诉人销售点时并非以员工身份入职，而是以加盟商的身份加盟代理。该事实有《加盟销售点经营者登记表》可以证实。该表格系双方真实意思表示，明确表明上诉人是销售点的经营者，而非被上诉人职工。且在该表格中已经明确写明工作地点由上诉人自行选择，而非被上诉人安排。为明确双方的权利义务关系，上诉人与被上诉人还签订了《网点代销合同》，根据合同的约定，被上诉人不向上诉人提供劳动工具，而是由上诉人向被上诉人缴纳押金使用被上诉人的早餐亭，且上诉人在合同约定范围内有经营自主权。该事实有上诉人提交的订购单可以证实。被上诉人系根据上诉人的订单，向上诉人配送货物。上诉人系独立的商事主体，不受被上诉人劳动纪律的约束。被上诉人在仲裁及一审中提交的财务管理制度及员工考勤管理制度可以证明该事实。被上诉人为维护品牌形象，根据《网点代销合同》的约定，要求上诉人采取一定的措施，并非是要求上诉人遵守被上诉人的劳动纪律，而是上诉人正常行使合同权利。上诉人在加盟销售被上诉人货物期间所取得的收入并非劳动报酬即工资，而是根据合同约定取得的对价。尽管在上诉人提交的银行明细中备注为工资，但那是由于银行系统原因导致备注错误，并非被上诉人的真实意思表示。况且在被上诉人的财务记载中，对包括上诉人在内的加盟商支付的合同对价计入经营费用，而非工资，对加盟商支付的货款计入应收账款，而非收入。可以证明双方之间的资金往来并非劳动报酬。尽管双方签订的《网点代销合同》时间晚于上诉人加盟被上诉人的时间，但这不能否定双方之间是平等的商事合同关系的事实。一方面，在2010年上诉人加盟被上诉人销售网点时，《加盟销售点经营者登记表》即已明确了双方的法律关系，另一方面2014年签订的《网点代销合同》真实合法有效，是对双方法律关系的确认，该确认包括了2010年以来双方之间的全部法律关系。二、一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 平以霞向一审法院起诉请求：确认双方间自2010年3月30日至2017年11月30日存在劳动关系。 一审法院认定事实：平以霞自2010年3月30日起在位于日照市医院北门亿家乐公司早餐亭工作至2017年11月30日。双方之间未签订劳动合同，亿家乐公司未为平以霞缴纳社会保险费。 平以霞向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认其与亿家乐公司之间存在劳动关系，该委员会于2019年10月18日作出东劳人仲案字［2019］第100号仲裁裁决书，裁决平以霞与亿家乐公司之间不存在劳动关系。平以霞对上述裁决内容不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 平以霞主张与亿家乐公司之间存在劳动关系，并提交证据如下：1、日照银行活期存款明细一份、工商银行活期存款明细一份，证明自2010年3月至2017年12月亿家乐公司按月通过银行转账方式向平以霞发放工资，双方自2010年3月30日建立劳动关系，于2017年12月解除劳动关系；2、押金证明一份、收款凭证两份，证明自2010年3月30日至2015年6月30日亿家乐公司共向平以霞收取餐车押金18000元，符合平以霞使用亿家乐公司提供的劳动工具为亿家乐公司提供劳动这一劳动关系的基本特点；3、荣誉证书一份，证明因平以霞工作优秀销售额高，亿家乐公司于2013年1月将平以霞评为2012年度销售标兵，证明双方存在劳动关系；4、亿家乐公司考核细则和安全生产规范一份、亿家乐公司营业执照副本复印件一份、餐饮服务许可证复印件一份，均悬挂在亿家乐公司提供的餐亭网点中，证明平以霞自上班后一直受亿家乐公司的各项规章制度约束，接受亿家乐公司的劳动管理；5、早餐订购单12份，证明平以霞每天早上五点上班，到岗后亿家乐公司安排送早餐的工作人员将当日需要销售的早餐送到平以霞工作的网点，并将订购单交付给平以霞，平以霞对早餐进行简单的加工后对外售卖，售卖的价格为亿家乐公司发放的订购单上的价格，工作到中午12点，后平以霞再将当天所卖的货款全部交回亿家乐公司，在该订购单的下方，每天都记载了亿家乐公司对这些销售岗位职工的近期工作管理和规章安排，该类管理和制度完全符合劳动关系的管理内容和特征。其中，第一张内容（2016年1月）：在最后的通知部分写的各网点新办的银行工资卡带到工资市场部领取，12月份的工资都发到银行工资卡上，该表述与银行明细中记载的工资一致，可以证明亿家乐公司自始至终给平以霞发放的是工资，亿家乐公司也明知是工资。第二张内容：各网点到公司开会，证明平以霞接受亿家乐公司的人事、制度管理。第三张内容：关于产品的宣传和张贴公司统一要求，这也是接受公司日常管理安排和约束。第四张内容：在某个会展中心开复训大会人不请假，这个时间是2015年4月份，从不准请假方面表明双方系劳动关系。第五张内容：2015年12月的购单上面写到要提交身份证复印件，不然不发放工资、这也说明亿家乐公司给平以霞发放的是工资。第六张内容：要摘好卫生工作，公司对每个网点进行检查。第七张内容：下周起公司配新货，对销售货物的内容均是由亿家乐公司确定，平以霞无自主决定权，时间是2015年12月。第八张内容：在北京路等路段的销售网点的销售时间不得超过上午的某个时间段，这也说明平以霞接受亿家乐公司规定的制度，在规定的时间进行工作。第九、十张内容：网点销售私货罚款，如果是代理关系除了销售被申请人的货物，申请人是有权销售其他货物。第十ー张内容：通知各网点下午到某个地方领取中秋福利，是单位给员工发放的职工福利。证明平以霞的身份是职工，双发是劳动关系；6、黄海晨刊报道一份。证明平以霞因工作销售业绩突出，在2011年12月亿家乐公司以平以霞为原型和代表，由黄海晨刊对其进行宣传，该报道中明确载明平以霞系亿家乐公司职工，领取的报酬是工资，双方为劳动关系。 亿家乐公司质证：对日照银行活期存款明细、工商银行活期存款明细形式上真实性无异议，但是该交易明细记载的工资并非双方真实法律关系的体现，而是银行系统原因默认批量业务备注为工资；2、对押金证明、收款凭证无异议，恰恰能证明双方之间是平等的商事主体的关系，并非亿家乐公司向平以霞提供劳动工具；3、对荣誉证书真实性有异议，该证书上加盖的公章并非亿家乐公司的公章，亿家乐公司的公章有编码，而该证书上的公章无编码，通过该证书无法证实双方之间是劳动关系，因平以霞、亿家乐公司之间存在代理销售的关系，即使该证书是真实的也是亿家乐公司根据合同约定对销售商的一种鼓励，而非对员工的；4、亿家乐公司考核细则和安全生产规范、营业执照副本（2016.1.8）、餐饮服务许可证（2015.10）真实性无异议，但根据该考核细则和安全生产规范可以看出双方之间不存在劳动关系，在该细则的右下角明确有标注，该网点是独立的经营主体，与亿家乐公司之间不存在隶属关系，且该细则和规范也是根据双方之间的网点代销合同制定是为了维护亿家乐公司的品牌形象，平以霞作为加盟人有义务维护被加盟人的品牌形象；5、早餐订购单12份真实性无异议，头一天下午加盟人员将需要订购销售的产品明细提交给亿家乐公司，亿家乐公司根据订单在夜里1-4点统一配送至网点，网点开门时间不固定，以加盟人员自行安排，当日卖不了的货，加盟人自行带回，经营时间不确定，根据客流量自行决定，为了产品质量和食品安全，只允许在餐亭内销售亿家乐公司的产品。对于第一张内容有异议，该内容明确规定网点是与亿家乐公司市场部联系，市场部并非人力资源部门，不能代表亿家乐公司从事工资发放和统计工作，其通知的内容不能证明双方之间是劳动关系，而是依据双方合同约定的代理销售关系，第二张通知的内容是亿家乐公司依据合同约定向各代理销售商推介产品是合法的商事关系，而不是劳动关系，第三张内容是亿家乐公司向各销售商推介产品并非强制要求销售商销售，双方之间不存在强制性的规章制度管理关系，第四、六均是亿家乐公司为了维护自己的品牌形象对代理销售商进行统一培训，是依据合同约定正常行使被加盟人的权利，第五张同第一张质证意见，是为了更好的根据双方约定发放提成，第七张同第二张质证意见，根据该证据可以看出销售由平以霞自行调整，并非亿家乐公司强制要求，该证据上明确记载自行联系网点调整，第八张规定的营业时间仅限于22号当天，并非一贯强制性要求，这是由于亿家乐公司的餐亭位置均位于道路两侧，有时为了配合政府检查不得不限定销售时间，而且该订购单上明确记载销售款项并非归亿家乐公司所有，因该通知第三条载明欠款超过3000元，要罚款200元，可见平以霞作为加盟人对销售款项有自主支配权，如双方系劳动关系3000元的资金已经构成职务侵占，第九、十张是被加盟人及亿家乐公司为了维护自己品牌形象根据合同约定，正常行使合同权利，并非依据劳动纪律对网点进行管理，第十一张中秋节发放福利是正常的加盟商与被加盟商之间的关系，是为了更好的促进双方的合作，而非根据劳动关系发放福利；6、黄海晨刊报道一份真实性无法认可，该内容明确记载平以霞加盟亿家乐公司，平以霞当时认可加盟关系。 亿家乐公司主张平以霞系加盟亿家乐公司，代销亿家乐公司产品，双方之间不存在劳动关系，并提交证据如下：1、平以霞与亿家乐公司于2014年签订的《网点代销合同》一份，载明“双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就亿家乐食品代销事宜协商订立本合同。1、乙方代理销售甲方商品，接受甲方‘代理商管理规定’统一管理……5、乙方每次日将前一日货款存入甲方指定的银行账户”；2、《加盟销售点经营者登记表》一份，平以霞在“希望销售点地址”一栏中填写市医院北门；3、平以霞订货采购单一份，证明平以霞平以霞向日照市亿家乐放心早餐工程有限公司采购货物，并非劳动关系；4、记账凭证、客户明细表一份，在会计核算上原、亿家乐公司之间的款项往来记载为应收账款，双方并非劳动关系；5、银行批量代付业务合同及证明一份，证明向平以霞支付的款项为工资系银行系统默认；6、收据一份，证明亿家乐公司已按照合同约定将18000元保证金退还给平以霞；7、亿家乐公司财务管理制度和员工考勤管理规定一份，证明平以霞并不受亿家乐公司规章制度的约束；8、平以霞注册运泽快餐店企业登记信息一份；9、亿家乐公司预提费用明细帐一份，证明亿家乐公司向平以霞发放的并非工资。 平以霞质证：1、对网点代销合同真实性无异议，2014年亿家乐公司区域督导员直接找到在网点上班的平以霞让其签字，不能仅以该份合同来确认双方是代理加盟关系，该合同中未体现详细的代理或加盟的权利义务规范及利润分配条款，不能推翻平以霞与亿家乐公司之间是劳动关系，且该合同乙方RZ071并非平以霞的销售点，平以霞销售点为RZ095；2、加盟销售点经营者登记表真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据中虽带有加盟二字，但其内容并未体现加盟详情的约定，而该证据中记载了姓名、身份信息、家庭关系、个人简历，所以该份登记表实际上为用人单位在招工、招聘时的登记报名表，与亿家乐公司所陈述的加盟代理无关系，而且证据的右下角记载的内容，补发帽子、夏装、套袖更加证明亿家乐公司是基于劳动关系向平以霞发放的工作服；3、对平以霞订货采购单真实性无异议，订购单是每天由亿家乐公司附随早餐交给平以霞一联；4、对于记账凭证和客户明细表是亿家乐公司内部的记账材料，平以霞不清楚，与平以霞无关，但是亿家乐公司所记载的款项对应的就是货物早餐，将货物记载到应收款也合理，但并不能推断出平以霞、亿家乐公司之间系代理加盟关系；5、对于银行批量代付业务合同及证明属证人证言，证人不出庭作证，该证据无效，平以霞自2010年3月入职后其银行流水中就体现了工资，一直发放到平以霞离职，且从每月按时发放看，亦可以证实是工资；6、对退还保证金无异议，已收到该退还保证金18000元；7、财务管理制度与员工考勤管理制度系亿家乐公司单方出具，财务管理制度不清楚，该考勤是坐班职工的考勤，并非平以霞岗位的考勤；8、平以霞运泽快餐店企业登记信息真实性无异议证明内容不认可，证据与本案无关；9、预提费用明细账亿家乐公司如何记载平以霞不认可。 一审认为，在劳动关系中，劳动者对用人单位具有明显的人身依附性，而根据平以霞提供的早餐订购单可以证实，平以霞向亿家乐公司订购每日早餐，由亿家乐公司进行配送，且平以霞使用亿家乐公司的早餐亭需要向亿家乐公司交纳经营保证金，同时根据日照市亿家乐放心早餐工程有限公司提供的《网点代销合同》、《加盟销售点经营者登记表》可以证实平以霞的工作具有明显的独立性，双方之间不符合劳动关系的特征。根据亿家乐公司提供的银行出具的证明，可以证实亿家乐公司向平以霞发放的“工资”系银行批量代付业务中的默认备注，并非亿家乐公司的真实意思表示。平以霞提供的亿家乐公司的考核细则和安全生产规范中载明“为维护亿家乐早餐品牌形象……各代销网点必须将安全工作落实到位并建立长效机制，始终将安全问题放在首位，如因网点不按要求操作造成的意外和损失由网点自行承担”，且在平以霞、亿家乐公司双方在签订的《网点代销合同》中约定平以霞代理销售亿家乐公司商品，接受亿家乐公司“代理商管理规定”统一管理，因此亿家乐公司为维护其品牌形象将《考核细则和安全生产规范》、营业执照副本、餐饮服务许可证悬挂在早餐亭内不能证明平以霞受亿家乐公司的管理。综上，平以霞与亿家乐公司之间缺失缔结劳动关系合意，双方之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的建立劳动关系的情形，故对于平以霞请求确认与亿家乐公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）之规定，一审判决：驳回平以霞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由平以霞负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，首先，平以霞与亿家乐公司签订的《网点代销合同》、《加盟销售点经营者登记表》中对双方之间的代理销售产品、交纳经营保证金用于亿家乐公司免费为平以霞配备餐亭及设备的使用、双方业务往来流程等均进行了约定，并非对入职或劳动条件、劳动时间、工资标准、休息休假、社会保险等内容进行约定；其次，从查明的事实来看，亿家乐公司对平以霞的管理系基于《代销网点考核细则和安全生产规范》所规定的对代销网点销售人员的管理，且日常业务中，亿家乐公司亦根据平以霞提供的早餐订购单进行配送，平以霞每日从亿家乐公司订购货品、进行售卖、按约定提成结算，是为获取相应的经济利益，并非亿家乐公司对平以霞进行的用工管理；最后，亿家乐公司发给平以霞荣誉证书，对其进行表彰，为其在银行开设账户等，是为了对加盟商进行激励、也便于平以霞开展工作、领取款项以及进一步拓展业务，并不能以此确认双方存在劳动关系，亦不能改变双方存在加盟代理关系的性质。故一审认定平以霞与亿家乐公司间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 综上所述，平以霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日平以霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年九月九日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤