山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋09刑终57号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女，1970年10月8日出生，汉族，高中文化，忻州市人，个体户，住忻州市。该因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月21日被太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警抓获，2016年12月22日被忻州市忻府区公安局刑事拘留，2017年1月19日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2017年1月20日被忻州市忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人胡某，山西天秀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戎某，男，1983年5月13日出生，汉族，中专文化，忻州市定襄县人，个体户，住忻州市。该曾因犯非法拘禁罪于2007年11月19日被定襄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，现因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月21日被太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警抓获，2016年12月22日被忻州市忻府区公安局刑事拘留，2017年1月19日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2017年1月20日被忻州市忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。辩护人韩某，山西天秀律师事务所律师。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人张某、戎某犯合同诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）晋0902刑初231号刑事判决。原审被告人张某、戎某提出上诉。本院于2018年7月10日作出（2018）晋09刑终159号刑事裁定，发回忻州市忻府区人民法院重新审判。忻州市忻府区人民法院于2018年12月27日作出（2018）晋0902刑初252号刑事判决。判后，原审被告人张某、戎某提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员薄云霰、晋萌悦出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人胡某、戎某及其辩护人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1.2015年9月3日，被告人张某、戎某以资金周转为由，与李德萍、潘跃庆签订借款协议，以×××丰田汉兰达汽车作抵押，向该二人借款11万元。经查证该车属重复抵押物，且在借款协议履行过程中，被告人再次将该车抵押给他人。2．2015年10月5日，被告人张某、戎某以资金周转为由，与李德萍、潘跃庆签订借款协议，以×××牧马人越野车作抵押，向该二人借款40万元。经查证该车属重复抵押物，且在借款协议履行过程中，被告人再次将该车抵押给他人。3、2015年10月20日，被告人张某、戎某以资金周转为由，与李德萍、潘跃庆签订借款协议，以×××奔驰S350轿车作为抵押，向该二人借款30万元。到期后张某归还10万元，余款一直续借。经查证该车属重复抵押物，且在借款协议履行过程中，被告人再次将该车抵押给他人。4、2015年11月22日，被告人张某、戎某以资金周转为由，提供伪造的《忻州市水建公司集资住宅协议》，以忻州市七一北路55号西单元8层A号住房作抵押，与李德萍、潘跃庆签订借款协议，向该二人借款20万元。经查证该套房属于他人所有。5、2015年12月7日，被告人张某、戎某以资金周转为由，与李德萍、潘跃庆签订20万元借款协议，并提供了伪造的忻州开发区开乐苑小区电信公司宿舍2幢2层2单元004房屋的房产证，以该房产作为借款抵押。经查证，该套房产已于2014年9月28日向中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省忻州市分行设定抵押。6、2015年9月26日，被告人张某、戎某以×××奔驰S350小轿车作抵押，向郜某借款35万元。经查证该车属重复抵押物，且被告人再次将该车抵押给他人。7、2016年1月2日，被告人张某、戎某以忻州市忻府区金芙蓉婚纱摄影店及忻州市忻府区林宝斋饮食文化主题餐厅作抵押，与李某1、张同心、郑亚峰签订借款协议，向该三人借款10万元。在协议履行过程中，被告人将上述抵押物再次抵押给他人。8、2016年4月10日，张某、戎某重复以×××奔驰S350轿车作抵押，与李某1、张同心、郑亚峰签订借款协议，向该三人借款10万元。9、2016年4月2日，被告人张某、戎某以资金周转为由，提供伪造的开发区开乐苑小区电信公司宿舍2幢2层2单元004房产证，以该房产及×××牧马人越野车重复抵押，与常某签订借款协议，向常某借款20万元。10、2013年至2016年期间，被告人张某、戎某先后三次向忻州市忻府区四通小额贷款有限公司杨某1借款55万元，并能按期结息。2016年6月22日，被告人张某、戎某为续借该款，提供伪造的忻府区建设南路玫瑰苑1幢3单元5层西户房产买卖合同及忻府区团结街北翔龙三区1幢1单元8层002商品房预售合同，以该两套房产作抵押，并为了方便计息，张某提出再借5万元，后与杨某1签订了借款60万元的借款协议，杨某1扣除2.8万元的利息，交付张某2.2万元。11、2016年7月15日，被告人张某、戎某提供伪造的戎某与忻府区宏发物业有限公司的租赁合同，以位于该处租房经营的忻州市忻府区林宝斋饮食文化主题餐厅经营权作抵押，并以金芙蓉婚纱影楼营业执照作担保，与忻州市忻府区鼎力投资理财有限公司高某1签订借款协议，向高某1借款15万元。高某1扣除1.5万元利息后，交付张某、戎某13.5万元。被告人张某、戎某将上述借款用于经营金芙蓉婚纱影楼、林宝斋饭店，支付工人工资，归还个人债务及利息。案发前，二被告人共归还被害人李某2利息22.6万元、李某14万元、常某2.24万元、郜某8.4万元。后二被告人逃匿。2016年12月21日，被告人张某、戎某被太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警抓获。本次审理过程中被害人高某2出具了谅解书，对被告人的行为谅解。认定上述事实的证据有，被害人李某2、杨某1、李某1、常某、郜某、高某1的报案材料及陈述、证人周某、杨某2、孙某1、孙某2、邢某的证言、被告人张某、戎某的供述、个人借款协议书、×××牧马人越野车车辆登记证、×××梅赛德斯奔驰车车辆登记证（周某2015.9.14）、忻州市水建公司集资住宅协议、忻州市房地产交易登记中心证明、个人最高额抵押合同、开发区汾源西街开乐苑小区电信公司宿舍2幢2层02单元004房产证及他项权证复印件、伪造的开发区汾源西街开乐苑小区电信公司宿舍房产证复印件、忻府区四通小额贷款有限公司借款申请、抵押借款合同、借款凭证、收条、卖房合同、借款担保书、云中花园商铺租赁合同、忻府区金芙蓉婚纱摄影店营业执照、忻州市忻府区林宝斋饮食文化主题餐厅营业执照、服务协议、借款合同、担保合同、经营权转让合同、支付利息情况、银行交易明细、山西晋业房地产开发有限公司、鸿禧园物业证明、搜查笔录、扣押清单、到案经过、户籍信息、前科判决书等，上述证据均经庭审质证予以核实。原审法院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体为国家对经济合同的管理秩序和公私财物所有权；客观方面表现为在签订、履行合同中，实行了骗取对方当事人的财物的行为，且骗取财物数额较大。被告人张某、戎某与被害人之间虽签有借款协议，但不是发生市场交易过程中，不体现市场交易关系，二被告人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不应当定性为合同诈骗罪。被告人张某、戎某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财164.46万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人张某、戎某骗取忻州市忻府区四通小额贷款有限公司杨某160万元，因其中55万元系被告人张某、戎某在此协议签订之前的多次借款，二被告人提供虚假抵押且与杨某1签订借款协议时，实际仅取得2.2万元，故该起诈骗数额应认定为2.2万元。二被告人在共同犯罪过程中，作用相当，不宜区分主从犯。二被告人到案后能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其均可酌情从轻处罚。被害人出借时预先扣除的利息及被告人在案发前归还的本金及支付的利息，应从诈骗数额中核减。辩护人关于被告人张某部分事实属于民间借贷不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，为了保护公民合法财产不受非法侵犯，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；（二）被告人戎某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；（三）被告人张某、戎某非法所得164.46万元，依法继续追缴，追缴后退还被害人李某288.4万元、郜某26.6万元、李某116万元、常某17.76万元、杨某12.2万元、高某113.5万元。判后，原审被告人张某、戎某提出上诉。张某的上诉理由为：（一）2015年11月22日、2015年12月7日两次共40万元的借款，李德萍没有实际履行；（二）李某1出借的20万元中，预先扣除的2万元利息应核减；（三）量刑重。辩护人胡某的辩护意见为：（一）以汉兰达、牧马人、奔驰车辆作抵押、以开乐园小区电信公司宿舍作抵押向李德萍借款的数额不应认定为诈骗；（二）量刑重。戎某的上诉理由为：（一）一审判决定性错误，本案应定性为合同诈骗；（二）部分金额属于正常的民间借贷；（三）量刑重。辩护人韩某的辩护意见为一审量刑偏重。二审庭审中，二上诉人均对一审认定的事实无异议，认为量刑偏重。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某、戎某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计164.46万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。二被告人在共同犯罪过程中作用相当，不宜区分主从犯。对于张某所提2015年11月22日、2015年12月7日两次共40万元的借款，李德萍没有实际履行的上诉理由，李某1出借的20万元中，预先扣除的2万元利息应核减的上诉理由，戎某所提部分金额属于正常的民间借贷的上诉理由，以及辩护人胡某所提以汉兰达、牧马人、奔驰车辆作抵押、以开乐园小区电信公司宿舍作抵押向李德萍借款的数额不应认定为诈骗数额的辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。对于戎某所提一审判决定性错误，本案应定性为合同诈骗的上诉理由，经审理认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体为国家对经济合同的管理秩序和公私财物所有权，客观方面表现为在签订、履行合同中，实行了骗取对方当事人的财物的行为，且骗取财物数额较大。上诉人张某、戎某与被害人之间虽签有借款协议，但不是发生市场交易过程中，不体现市场交易关系，二上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不应当定性为合同诈骗罪。上诉人的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院综合考虑上诉人张某、戎某的犯罪事实、情节，对其作出罚当其罪的判决结果，上诉人及其辩护人所提原判量刑偏重的上诉理由，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭素军审判员  刘泳江审判员  侯 亮二〇一九年九月二十七日书记员  郭鸿斌