江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏05刑终528号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）施启凡，男，1984年10月14日生，汉族，小学文化，捕前系苏州市罗曼蒂克足浴店管理人员，户籍所在地云南省临沧市云县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。上诉人（原审被告人）徐炳坤，男，1964年5月13日生，汉族，高中文化，捕前系苏州市罗曼蒂克足浴店管理人员，户籍所在地江苏省苏州市虎丘区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年8月29日被刑事拘留（8月28日被羁押），同年9月30日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。指派辩护人柳蕾，江苏大名大律师事务所律师。原审被告人朱建伟，男，1971年7月13日生，汉族，高中文化，捕前系苏州市罗曼蒂克足浴店股东,户籍所在地浙江省台州市天台县。曾因犯故意伤害罪，于1998年8月3日被浙江省天台县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现又因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤犯容留卖淫罪一案，于2019年3月29日作出(2019)苏0508刑初40号刑事判决。原审被告人施启凡、徐炳坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私故不公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员张婧出庭履行职务，上诉人施启凡、上诉人徐炳坤及其辩护人柳蕾、原审被告人朱建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年8月期间，被告人朱建伟聘用被告人施启凡、徐炳坤担任其投资经营的本市姑苏区景德路412号罗曼蒂克足浴店的管理。为谋取非法利益，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤在明知王某、耿某、袁某、段某等人卖淫的情况下，共同容留王某、耿某、袁某、段某等人以每次320元、480元不等的价格在罗曼蒂克足浴店二楼包厢内卖淫，共计134次，非法获利61760元。2018年8月28日，公安机关在罗曼蒂克足浴店内，当场查获涉嫌卖淫嫖娼人员11人，扣押店内罗曼蒂克账单28张、POS机、对讲机等物品。查获当日的卖淫嫖娼情况分述如下：1.2018年8月28日13时10分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留王某与汤某在罗曼蒂克足浴店206包厢内卖淫嫖娼。2.2018年8月28日16时18分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留T某与陆某在罗曼蒂克足浴店210包厢内卖淫嫖娼。3.2018年8月28日16时18分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留耿某与胡某在罗曼蒂克足浴店209包厢内卖淫嫖娼。4.2018年8月28日16时24分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留段某与田某某在罗曼蒂克足浴店205包厢内卖淫嫖娼。5.2018年8月28日17时40分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留袁某与吴某某在罗曼蒂克足浴店209包厢内卖淫嫖娼。6.2018年8月28日17时42分许，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留段某与高某某在罗曼蒂克足浴店206包厢内卖淫嫖娼。案发后，被告人徐炳坤于2018年8月29日被抓获，被告人施启凡于2018年9月27日被抓获，被告人朱建伟于2018年10月24日向公安机关投案自首。上述事实，有经原审庭审举证、质证的发破案经过、行政处罚决定书、账单、微信聊天记录、转账记录、证据保全清单、扣押清单，证人王某、耿某、袁某、段某、T某、陆某、胡某某、吴某某、田某某、汤某、高某某等人的证言，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤的供述，辨认笔录、检查笔录、现场照片等证据证实。原审法院认为，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤容留他人卖淫134次，非法获利61760元，属情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤均起主要作用，均系主犯，作用相当。被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤容留多人卖淫，酌情从重处罚。被告人朱建伟犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人朱建伟有前科情节，酌情从重处罚；考虑到被告人朱建伟到案前通过其朋友检举揭发他人违法行为，虽不能认定为有立功表现，但可以在量刑时酌情予以考虑。被告人施启凡、徐炳坤归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综上，对被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，再对被告人朱建伟依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，再对被告人施启凡、徐炳坤依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，以容留卖淫罪，判处被告人朱建伟有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人施启凡、徐炳坤有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；追缴被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤非法获利人民币六万一千七百六十元，并上缴国库。上诉人施启凡上诉称，第一，其2018年8月18日已离职，离职后未拿过店里的钱。第二，其不是老板，退赃款不应由其承担。第三，其应认定为从犯，原审判决量刑过重。综上，请求二审法院改判。上诉人徐炳坤上诉称，第一，其在罗曼蒂克足浴店仅上班6天，不应对所有的次数和非法获利负责。第二，其只拿固定工资，不参与利润分配，应当认定为从犯。第三，原审判决量刑过重。综上，请求二审法院改判。上诉人徐炳坤的辩护人提出的意见是：第一，被告人徐炳坤的犯罪时间仅有6天。第二，徐炳坤在共同犯罪中处于从属地位，系从犯。第三，原审判决量刑过重。第四，徐炳坤没有人身危险性，可宣告缓刑。综上，建议二审法院改判。出庭检察员认为，原审判决关于非法获利的计算有误，且对上诉人徐炳坤、施启凡的作用认定不当，建议二审法院依法改判。经二审审理查明，2018年8月期间，原审被告人朱建伟聘用上诉人施启凡、徐炳坤担任其投资经营的本市姑苏区景德路412号罗曼蒂克足浴店的管理。为谋取非法利益，朱建伟、施启凡、徐炳坤在明知王某、耿某、袁某、段某等人卖淫的情况下，共同容留王某、耿某、袁某、段某等人以每次320元、480元不等的价格在罗曼蒂克足浴店二楼包厢内卖淫，共计130余次，非法获利27000余元。2018年8月28日，公安机关在罗曼蒂克足浴店内，当场查获涉嫌卖淫嫖娼人员11人，扣押店内罗曼蒂克账单28张、POS机、对讲机等物品。查获当日的卖淫嫖娼情况分述如下：1.2018年8月28日13时10分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留王某与汤某在罗曼蒂克足浴店206包厢内卖淫嫖娼。2.2018年8月28日16时18分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留T某与陆某在罗曼蒂克足浴店210包厢内卖淫嫖娼。3.2018年8月28日16时18分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留耿某与胡某在罗曼蒂克足浴店209包厢内卖淫嫖娼。4.2018年8月28日16时24分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留段某与田某某在罗曼蒂克足浴店205包厢内卖淫嫖娼。5.2018年8月28日17时40分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留袁某与吴某某在罗曼蒂克足浴店209包厢内卖淫嫖娼。6.2018年8月28日17时42分许，朱建伟、施启凡、徐炳坤以480元的价格，容留段某与高某某在罗曼蒂克足浴店206包厢内卖淫嫖娼。案发后，上诉人徐炳坤于2018年8月28日被抓获，上诉人施启凡于2018年9月27日被抓获，原审被告人朱建伟于2018年10月24日向公安机关投案自首。归案后，三人均如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据与原审判决认定的一致。上述证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实及证据，本院综合评判如下：一、关于非法获利的数额在容留卖淫犯罪中，容留者提供场所，卖淫者进行卖淫活动，容留者对卖淫者没有管理控制特征，卖淫者与容留者不构成共同犯罪，只是相互利用关系，卖淫者的提成不能视为容留者处分非法获利，故卖淫者从嫖资中的提成不应当计算为容留者的非法获利。但其他经营成本包括场地费用、雇请人员的工资、业务员提成等开支是容留者为实施犯罪支出的成本，不应当从嫖资中剔除。综上，本院经核算，认定本案中的非法获利为27000余元。原审认定的事实错误，本院予以纠正。二、关于上诉人徐炳坤参与的犯罪时间关于上诉人徐炳坤及其辩护人提出的徐炳坤参与的犯罪时间为6天的意见，经查，上诉人徐炳坤稳定供述其自2018年8月1日起至足浴店工作，负责打扫卫生和给卖淫女发放提成，原审被告人朱建伟及证人耿某均证实徐炳坤自2018年8月初即到足浴店工作，微信转账记录证实徐炳坤于2018年8月8日向证人耿某转账540元，故徐炳坤的犯罪时间应从2018年8月初起算。综上，上述意见与事实不符，本院不予采信。三、关于上诉人施启凡参与的犯罪时间关于上诉人施启凡提出的其于2018年8月18日已从足浴店离职的意见，经查，第一，上诉人施启凡供认其提出离职后朱建伟让其交接工作，其没有退出“罗曼粉丝交流”群。第二，原审被告人朱建伟供认施启凡曾提过离职，但他一直没有走。第三，上诉人徐炳坤供认施启凡在被抓之前没有跟其交接工作，并经常来足浴店。第四，微信聊天记录证实施启凡于2018年8月27日在“罗曼粉丝交流”群发了卖淫女的图片。综上，上述证据已形成证据锁链，证实施启凡实际并未从足浴店离职，其提出的上述意见与事实不符，本院不予采信。四、关于上诉人施启凡、徐炳坤在共同犯罪中的作用关于上诉人施启凡、上诉人徐炳坤及其辩护人提出的两上诉人应认定为从犯的意见，经查，上诉人施启凡、徐炳坤及原审被告人朱建伟的供述相互印证，证实朱建伟系足浴店的股东但不亲自管理足浴店，施启凡、徐炳坤则受朱建伟的指使管理足浴店的部分事务，其中施启凡负责卖淫女的招募、管理并按营业额获取提成，而徐炳坤负责接待、发布卖淫女图片、收取营业款、发放卖淫女提成等足浴店的日常事务，故上诉人施启凡、徐炳坤在共同犯罪中作用积极，应当认定为主犯，上述意见与事实不符，本院不予采纳。但综合三人的作用，上诉人施启凡、徐炳坤的作用小于原审被告人朱建伟，故原审错误认定三人作用相当，本院予以纠正。五、关于追赃的问题关于上诉人施启凡提出的不应向其追赃的意见，经查，上诉人施启凡与原审被告人朱建伟构成共同犯罪，应与朱建伟共同承担退出所有犯罪所得的责任，故上述意见无法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人施启凡、徐炳坤、原审被告人朱建伟容留多人卖淫，非法获利27000余元，其行为均已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人施启凡、徐炳坤及原审被告人朱建伟均起主要作用，均系主犯；但施启凡、徐炳坤的作用小于朱建伟，可酌情从轻处罚。上诉人施启凡、徐炳坤归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人朱建伟犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人朱建伟有前科情节，酌情从重处罚；原审被告人朱建伟到案前通过其朋友检举揭发他人违法行为，可酌情从轻处罚。原审判决认定的罪名正确，适用法律准确，审判程序合法，但认定的部分事实有误，并导致量刑不当，本院予以纠正。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。关于上诉人徐炳坤的辩护人提出的对徐炳坤宣告缓刑的意见，经查，根据上诉人徐炳坤的犯罪情节，不符合宣告缓刑的条件，故上述意见无法律依据，本院不予采纳。据此，对上诉人施启凡、徐炳坤依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对原审被告人朱建伟依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508刑初40号刑事判决，即被告人朱建伟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人施启凡犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人徐炳坤犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；追缴被告人朱建伟、施启凡、徐炳坤非法获利人民币六万一千七百六十元，并上缴国库。二、上诉人（原审被告人）施启凡犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2022年9月26日止；罚金于判决生效后的次日起三十日内缴纳，并上缴国库）。三、上诉人（原审被告人）徐炳坤犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日起至2022年8月27日止；罚金于判决生效后的次日起三十日内缴纳，并上缴国库）。四、原审被告人朱建伟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2023年4月23日止；罚金于判决生效后的次日起三十日内缴纳，并上缴国库）。五、公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理。六、继续向上诉人施启凡、徐炳坤及原审被告人朱建伟追缴非法获利人民币二万七千元，并上缴国库。本判决为终审判决。审判长 沈 丽审判员 蒋 峻审判员 王 江二〇一九年九月十六日书记员 邢茂珍