湖南省保靖县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3125民初770号原告：舒克军，男，1968年8月20日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。被告：湖南海建工程有限公司，住所地长沙市雨花区香樟路**融科东南海****，统一社会信用代码：91430100083551907N。法定代表人：何海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：饶瑞林，保靖县顺达法律服务所法律工作者。被告：龙利炎，男，1980年1月20日出生，土家族，湖南省保靖县人，住湖南省保靖县。原告舒克军与被告湖南海建工程有限公司（以下简称海建公司）、龙利炎建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告舒克军、被告海建公司的委托诉讼代理人饶瑞林、被告龙利炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒克军请求判令：1、海建公司、龙利炎共同偿还拖欠舒克军的工程款156067.9元；2、案件受理费由海建公司、龙利炎承担。事实与理由：2017年3月6日，保靖县烟叶基础设施建设项目组（以下简称烟基办）与海建公司签订了《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》，由海建公司承建“保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目”，其中保靖县清水坪镇小溪村烟叶机耕道（以下简称小溪村烟基路）属于该工程项目之一。小溪村烟基路共计2.23公里，舒克军在不知该项目已经通过招投标发包给海建公司的情况下，自行组织村民进行施工。同年3月25日，保靖县烟基办来小溪村查看烟基路项目时，向舒克军释明该路段建设由海建公司的授权代表龙利炎负责。参照同标段其他施工人与龙利炎的施工结算口头协议：由舒克军负责完成小溪村2.23公里全部烟基路的建设，完工后由龙利炎收取总工程款的23%(包含管理费和税费等开支)、舒克军收取总工程款的77%。根据2019年3月25日保靖县烟基办的竣工结算审核明细表载明，小溪村烟基路工程总价为202685.59元。工程竣工后，烟基办将工程款全部支付给海建公司的授权代表人龙利炎，原告却未收到任何工程款，多次找两被告协商无果，故诉至法院。海建公司答辩要点：1、海建公司不是适格主体。海建公司与舒克军无合同关系，根据合同相对性原则，海建公司无需承担责任，付款义务人在发包人。2、舒克军提供的证据不足以证明双方存在合同关系，应承担举证不能的后果。3、舒克军不知该工程已经过招投标程序而擅自施工，系其自身过错与自愿行为，该过错和行为不是海建公司承担义务的依据。龙利炎答辩要点：小溪村烟基路工程，龙利炎没有喊舒克军施工，双方没有直接关系。舒克军完成了施工，应当找发包人支付工程款。经审理查明，本院确认如下法律事实：1、2017年3月6日，保靖县烟基办与海建公司签订《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》约定：保靖县烟基办将“保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目”发包给海建公司；工程地点为：复兴镇蓬桂村、山河村、盐井村、大妥村，毛沟镇卧当村，清水坪镇杉柱村、小溪村、中溪村，普戎下坝村、牙吾村、泽碧村等乡镇村；承包范围和内容为：新修28条砂石路17226.68m。合同有海建公司盖章及法定代表人何海平、授权代表人龙利炎签字。2、2017年3月10日，舒克军为配合保靖县烟叶生产发展，在不知海建公司中标情况下，自行组织人员对清水坪镇小溪村的机耕道工程（共四条）进行施工。直至2017年7月，海建公司的授权代表龙利炎前往现场查看时发现施工工程毛坯路已经完成。龙利炎对舒克军施工没有阻止，双方也没有签订任何相关施工协议，工程仍由舒克军继续并完成全部施工。舒克军在施工期间，从同一标段的清水坪杉柱村烟基路工程中了解得知，同类烟机道工程竣工后结算方式为：由龙利炎收取工程款的23.2%，实际施工方收取工程款的76.8%。3、2018年12月28日，海建公司承建的保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目，由信用中和（北京）国际工程管理咨询有限公司审计，该项工程的总报审结算额为2112668.31元，审定金额为1939159.42元。其中清水坪镇小溪村新修机耕道4条的报审结算额为220201.44元，审定金额为202685.59元。2019年1月31日，经结算，发包方保靖县烟基办给海建公司支付小溪村结算工程款202685.59元（已拨付95%的工程款192551.31元，扣除质保金5%即10134.28元）。海建公司在收到保靖县烟基办给付的款项后，扣除2.5%的管理费，并将余款支付给工程授权代表人龙利炎。龙利炎得款后，没有给舒克军支付。经协商，龙利炎认为应扣除质保金10134.2元、管理费81479.6元、税费10945元、2018年开支费用10134.2元外，尚给舒克军支付89992.9元；舒克军认为应按结算比列23.2:76.8支付。为此，双方发生纠纷。4、另查明，保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目结算总金额为1939159.42元，由海建公司缴纳增值税共计144377.19元。上述事实有当事人的庭审陈述和舒克军提供的《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》、保靖县烟基办的情况说明及竣工结算审核明细表、及本院依职权调取的税票、现场踏勘证明等证据，足以证实，并记录在卷佐证，本院予以采信。本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间的施工法律关系及责任认定，应付工程价款数额认定。一、关于施工法律关系及责任认定问题。本案中，保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目（包括清水坪镇小溪村机耕道）工程施工，由海建公司与保靖县烟基办签订《施工合同》，海建公司是项目工程施工的承包人。合同签订时，海建公司虽授权龙利炎为公司代表人签订合同，但合同履行过程中，该项目工程均由龙利炎负责施工管理，海建公司并没实际参与，且工程竣工结算后，发包人把全部结算工程款支付给海建公司，海建公司扣除了2.5%管理费，而将余款全部支付给龙利炎，故从施工管理和款项支付事实来看，龙利炎与海建公司构成挂靠施工法律关系。案涉小溪村机耕道工程是海建公司施工合同范围的一部分工程，龙利炎没有派员施工，而是由舒克军组织人员施工。龙利炎与舒克军虽没有相关施工协议，但在舒克军施工期间，龙利炎到施工现场查看时，并未叫停施工，而是仍由舒克军继续施工直至竣工验收合格，双方已经构成了事实上的施工合同关系，舒克军是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，舒克军作为本案工程的实际施工人，完成了工程施工并验收合格，可以向承包人海建公司主张支付工程价款的权利，因发包人对案涉工程款已结算并全部支付承包人，其发包人可以不作为本案当事人参与诉讼。龙利炎挂靠海建公司对工程施工，并收取了案涉工程价款，应向实际施工人舒克军共同承担支付工程价款的民事责任。故对海建公司和龙利炎的答辩观点均不予采纳。二、关于应付工程价款数额认定问题。保靖县2016年度烟叶生产基础设施（机耕道）建设项目第一标段建设项目结算总金额为1939159.42元，已交税款为144377.17元。其中小溪村的总工程款为202685.59元，按比例计算税款应为15090元（202685.59×144377.17÷1939159.42）。上列工程款结算并由发包方给海建公司支付后，龙利炎认为应扣除质保金10134.2元、管理费81479.6元、税费10945元、2018年开支费用10134.2元外，尚给舒克军支付89992.9元。因龙利炎其未向本院提供证据证明上述开支事实，应承担举证不能的不利后果，其意见本院不予采纳。在双方没有具体结算工程款协议情况下，舒克军请求按照同一施工合同标段其他实际施工人与龙利炎方商谈的比例23.2:76.8计算工程价款，本院认为舒克军的请求计算价款比例符合案涉工程施工收益分配，应予支持，但应扣除所缴税费加以计算较为公平合理。至于发包方扣除的质量保证金10134.2元，应由发包方和承包方按其双方间的施工合同关系进行处理，即由发包人在质保期满后按规定给承包人支付，不应在本案中予以扣除。故舒克军主张给付工程价款应认定为（202685.59元-15090）×76.8%=144073元。综上所述，舒克军的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南海建工程有限公司、龙利炎于本判决生效后15日内给舒克军支付工程款144073元。二、驳回舒克军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3422元，减半收取计1711元，由湖南海建工程有限公司、龙利炎共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  王文兵二〇一九年九月二十三日法官助理姚慧君书记员梁超附页本判决适用的法律：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。