广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终709号上诉人（原审原告）：河源市人人乐商业有限公司，住所地河源市源城区沿江东路**长鸿花园**。法定代表人：杨永银。委托诉讼代理人：刘洪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曾丽，女，汉族，1989年6月26日出生，住广东省东源县。上诉人河源市人人乐商业有限公司（以下简称人人乐公司）与被上诉人曾丽劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人人人乐公司上诉请求：依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金33227.55元。事实和理由：（一）被上诉人在仲裁裁决下达后，未对裁决结果提起诉讼，是对裁决书认定的事实及裁决结果的认可和确认，一审法院超出上诉人诉讼请求，对被上诉人月平均工资数额重新作出认定，进而作出了增加支付被上诉人已确认金额的判决，严重违反了“不告不理”的法定程序，应依法予以改判或撤销。（二）上诉人门店是因升级改造临时性停业，并非永久闭店，对被上诉人采取就近分流也只是临时措施，而且保持原有薪资、待遇不变，目的是为了在门店改造期间避免劳动力闲置，在门店筹备重新开业过程中储备经营人员。虽然门店调整期较此前暂定日期有所延长，但门店实际已于2018年12月2l日重新开业，开业日期延后两个多月的时间，并不算过长，上诉人对被上诉人采取的上述临时性分流措施，并不会对被上诉人的工作和生活造成长期的或者无法克服的困难。（三）上诉人在河源市××此一家门店，调整期内无法为被上诉人在当地另行提供就业条件，而就近安排在惠州的关联企业上班，已充分履行了企业方必要的谨慎和注意义务，意在积极的履行劳动合同，即使对被上诉人工作和生活造成一些不便，但由于是临时性的，而且全部的调整期间也并不算过长，仍然符合门店正常改造的合理期间，被上诉人也应给予上诉人充分的理解和容忍!被上诉人拒绝服从公司安排，但也未提出过任何更加合理的方案，上诉人最终采取的调动方案，既符合公司自身持续发展的需要，也充分顾及到员工方工作、生活的便宜，上诉人无意解除劳动合同，对劳动合同最终无法继续履行本身并无过错，一审法院据此认定上诉人属于通过恶意调动工作变相解除劳动合同，显然过于片面和武断，对企业方而言显然不公平。而且，从“变相”的字面含义看，“变相”的前提必然是有可选择的余地，本案上诉人对被上诉人采取的就近分流方案，已经是别无选择之选了。（四）上诉人关联企业员工之间的调动早有先例，由于拟调出和调入的关联企业，均同属深圳市人人乐商业有限公司投资设立，所以上诉人的调动安排，均会得到被调入关联企业的全力配合，绝对不存在员工被调出后由于关联企业的原因无法调回的可能，因此，对于上诉人此项临时性的调动方案是完全有可操作性的。综上，上诉人对被上诉人不具备通过恶意调动、变相解约的主观动机和客观行为，被上诉人拒绝服从公司调动安排，未按时到岗上班，有违员工对企业的基本忠实，被上诉人请求解除劳动合同关系，属被上诉人自愿，不能据此归责于上诉人，上诉人不构成违法解除劳动合同的法定情形，不应支付赔偿金。上诉人不服一审法院的民事判决，特此提起上诉，请二审法院本着公平、公正的原则，支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾丽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。上诉人人人乐公司向一审法院起诉请求：判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定事实：被告于2011年3月与原告建立劳动合同关系。2017年3月6日，原、被告再次签订《劳动合同》，无固定期限。2018年7月21日，原告向被告发出《调动通知书》。通知被告调往“广东陈江店”工作，于2018年7月25日前，到惠州市陈江镇甲子路家华名都花园人人乐报到。被告拒绝安排，原告不继续履行合同并拒绝支付经济补偿金。2018年8月7日，被告向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付赔偿金。劳动仲裁部门确认原告违法解除合同，并裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金20135.55元。另查明：2017年9月28日被告生育休假149天（五个月），期间原告未如常发放工资。河源市社会保险基金管理局记录，被告月平均缴费基数2215.17元。一审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者有权拒绝。原告安排被告到新工作单位遭拒后，既不继续履行劳动合同，又不支付经济补偿金解除劳动关系，事实上构成违法解除合同，依法应当赔偿。劳动仲裁部门依据停发五个月工资的记录计得被告月平均工资1342.37元，明显错误，应予纠正。一审法院采用河源市社会保险基金管理局，核定的月平均缴费基数2215.17元，计算赔偿金。劳动仲裁部门核准的赔偿年限7.5个月，本院予以确认。经计算，赔偿金数额为33227.55元（2215.17元7.5个月2）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：原告河源市人人乐商业有限公司支付被告曾丽赔偿金33227.55元，判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告负担。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点：本案是否属于上诉人违法终止劳动合同的情形，上诉人是否应向被上诉人支付经济赔偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案双方的劳动合同已实际终止，归咎终止劳动合同的原因主要是因为上诉人未与被上诉人协商一致便单方调整被上诉人的工作地点，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。上诉人主张其是依据《劳动合同附件》第3条的约定而调整劳动者的工作地点的说法，本院不予采纳，理由是该《劳动合同附件》第3条的内容属于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，应属无效的条款，故不能作为合法调整劳动者（被上诉人）工作地点的依据。虽然双方在《劳动合同》中约定工作地点在广东省，但是“广东省”的约定过于宽泛，不够具体，存在不确定性，对劳动者不公平，结合被上诉人入职以来在河源市工作的事实和上诉人的住所也在河源市的事实，以及被上诉人的工作岗位不属于外勤岗位的性质，过于宽泛且不确定的工作地点与《中华人民共和国劳动合同法》立法本意旨在保护劳动者权益相违背，故被上诉人的工作地点应综合认定为河源市，现被上诉人不同意调整到新的工作地点后，上诉人拒不履行劳动合同，又不向被上诉人支付经济补偿金，事实上构成违法终止劳动合同，应向被上诉人支付经济赔偿金。至于上诉人人人乐公司提出一审法院对被上诉人的月平均公司数额重新作出认定，进而增加了上诉人支付被上诉人的赔偿金额，违反“不告不理”法定程序的问题。因劳动仲裁部门对被上诉人的月平均工资认定错误，且该仲裁亦未生效，一审法院依法纠正并无不当。综上所述，上诉人人人乐公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河源市人人乐商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一九年九月十日书记员  黄秋君