山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4207号上诉人（原审原告）：常军，男，1971年6月13日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托代理人（特别授权）：雷鸣、王伦，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市第一中学，住所地：济宁市太白湖新区荷花路与济宁大道交汇处。统一社会信用代码：1237080049395184X6。法定代表人：李岩，校长。委托代理人（特别授权）：高增宝，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人常军因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人常军上诉请求：1、请依法撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的(2019)鲁0811民初4955号民事判决民事判决并依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求;2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审被告江苏劳特斯机电设各工程有限公司与被上诉人济宁市第一中学签订的《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》为建设工程施工合同,法院认定为买卖合同,明显认定错误。涉案合同约定的工程为济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装,属于附属设施的设各安装工程。根据建筑法的第二条“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设各的安装活动”以及根据建设工程质量管理条例第二条“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设各安装工程及装修工程”规定,涉案工程完全符合上述规定,明显属于建设工程的一种。并且涉案合同的内容明确表明“发包人”“分包人”“工程概况”“工程承包范围”等建设工程施工合同中的构成要件。也就是说,一审被告江苏劳特斯机电设各工程有限公司与被上诉人济宁市第一中学签订的《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》为建设工程施工合同,应适用建设工程施工合同相关法律法规的规定。然而,一审法院在无任何证据支持以及法律依据的前提下,在不加任何表述的前提下就认定“济宁市第一中学与江苏劳特斯机电设各工程有限公司签订的《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》合同,应认定为买卖合同”,明显认定错误。并以此不支持上诉人援引的关于审理建设工工程施工合同的规定,明显判决错误。一审法院程序违法,依法为核实案件关键证据,损害上诉人合法权益一审判决书中明确认定“在本案诉讼中,除提交了本院(2016)鲁0811民初1724号民事判决书外,并没有提交其他任何证据证明,济宁市第一中学在欠付江苏劳特斯机电设各工程有限公司工程款的数额已经确定”,并以此为判决依据,驳回上诉人诉讼请求。在此,一审法院明显认定错误。首先,济宁市第一中学在欠付江苏劳特斯机电设各工程有限公司工程款的数额的确定需要最终的工程结算,并且有权结算的主体为济宁市第一中学、江苏劳特斯机电设各工程有限公司以及具有工程结算权利的第三方公权力机关,上诉人无权参与结算,也无法取得结算书。但是,在上诉人向济宁市第一中学索要工程款时得知,涉案工程正在结算,上诉人便通过诉讼主张权利,并且,在诉讼过程中,结算已经完毕,济宁市第一中学经取得结算书。虽然在庭审时,济宁市第一中学并未提交,但是上诉人明确向法院说明了结算书现在的所在地,并且依法向法院申请了证据调取。但是,一审法院对此置之不理,判决书中对此只字不提,明显程序违法,侵犯了上诉人的合法权益。其次,即使上诉人在庭审时未提出调取证据,法院也应当依职权向有关部门进行核实情况,并作出相关说明。因为,该结算书足以决定案件胜败,一审法院对待如此重要的证据,简单依据谁主张谁举证的规定,予以推卸自己作为执法者的责任,明显与法院为维护当事人的公平正义主的宗旨相违背,并违反了相关法律规定。法院在此案件中,明显程序违法,侵犯了上诉人的合法权益。综上所述,请求二审法院支持上诉人的请求,依法发回重审或在查清事实的情况下依法进行改判。被上诉人济宁市第一中学答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、济宁第一中学和劳特斯公司之间系买卖合同关系而非建设施工合同关系，上诉人对济宁第一中学起诉无事实依据及法律依据。三、在本案一审诉讼中，上诉人对于劳特斯公司并未主张诉求，济宁第一中学更不应承担责任。四、上诉人曾在2016年以相同的事实及理由提起过诉讼，根据一事不再理原则，也不应当支持上诉人的诉讼请求。上诉人常军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告济宁市第一中学在欠付江苏劳特斯机电设备工程有限公司工程款范围内向原告支付工程款985950元及利息；2、请求人民法院依法判令原告对该工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2013年3月18日，江苏劳特斯机电设备工程有限公司与被告济宁市第一中学签订《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》合同一份，双方对济宁市第一中学新校区中央空调系统的采购及安装事宜进行了约定。合同签订后，江苏劳特斯机电设备工程有限公司又将部分合同内容分包给本案原告等多人。2014年11月，《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》合同所约定的“采购及安装”工作完成，但原告没有及时得到相应报酬。原告于2016年2月2日诉至本院，要求判令江苏劳特斯机电设备工程有限公司向原告支付工程款及利息，判令济宁市第一中学在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任。在该案审理过程中，被告济宁市第一中学也曾提供（2014）徐商诉保字第38、40、41号协助执行通知书予以抗辩。本院于2016年5月5日作出（2016）鲁0811民初1724号民事判决书，判决支持了原告对江苏劳特斯机电设备工程有限公司的诉求，但以“涉案工程系被告劳特斯公司从被告济宁一中处承包后转包给原告常军，但双方对上述工程并未结算,对被告济宁一中尚欠付被告劳特斯公司工程款的数额不能确定”为由，判决驳回了原告对被告济宁市第一中学的诉讼请求。一审法院认为，原告依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定提起本案之诉，符合法律规定，何况与2016年的起诉相比，原告又增加了新的诉讼请求：主张优先受偿权。根据本院（2016）鲁0811民初1724号民事判决书，原告对被告济宁市第一中学的诉求不能得到支持的原因是，“被告济宁一中尚欠付被告劳特斯公司工程款的数额不能确定”，而原告在本案诉讼中，除提交了本院（2016）鲁0811民初1724号民事判决书外，并没有提交其他任何证据证明，济宁市第一中学尚欠付江苏劳特斯机电设备工程有限公司工程款的数额已经确定。更为重要的是，济宁市第一中学与江苏劳特斯机电设备工程有限公司签订的《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》合同，应当认定为买卖合同，而原告并非《济宁市第一中学新校区中央空调系统采购及安装》合同的当事人。该合同不是建设工程施工合同，因此，原告援引法律关于审理建设工程施工合同的规定所提出的主张，不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：驳回原告常军的诉讼请求。案件受理费减半收取为6829.75元，由原告常军负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审法院驳回上诉人的诉讼请求是否符合法律规定。经审查，上诉人与被上诉人对济宁市任城区人民法院2016年5月5日作出的（2016）鲁0811民初1724号民事判决书，所认定的事实均没有异议。该判决书认定，涉案工程系被告劳特斯公司从被告济宁一中处承包后转包给原告常军，但双方对上述工程并未结算,对被告济宁一中尚欠付被告劳特斯公司工程款的数额不能确定，原告要求被告济宁一中在欠付工程款范围内承担付款责任没有法律依据，驳回了原告对被告济宁市第一中学的诉讼请求。在本案中，上诉人提交（2016）鲁0811民初1724号民事判决书，对于被上诉人济宁市第一中学欠付江苏劳特斯机电设备工程有限公司工程款的数额，上诉人没有提交证据予以证明。在本案中，上诉人在原审中的诉讼请求为，请求被上诉人济宁市第一中学在欠付江苏劳特斯机电设备工程有限公司工程款范围内向其支付工程款985950元及利息并对对该工程价款项享有优先受偿权。上诉人在一审及二审中主张，涉案工程已结算完毕，但上诉人没有提交证据证明其主张。上诉人提出申请，请求法院调取涉案工程的结算报告。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。依据以上规定，结算报告是上诉人为支持其诉讼主张应提交的证据，不属当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集的证据。在二审中，被上诉人明确表示涉案工程没有结算。涉案工程的结算报告应系上诉人应提交的证据，不属于人民法院调取证据的范围，原审法院驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13660元，由常军负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月四日书记员  黄 灿