甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终718号上诉人（原审原告）：甘肃浩源天然气有限责任公司。法定代表人：周某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：毛某，甘肃仲虎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某。委托诉讼代理人：张某，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人甘肃浩源天然气有限责任公司（以下称甘肃浩源公司）因与上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下称甘肃安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初3561号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。甘肃浩源公司上诉请求：撤销原判，改判甘肃安装公司赔偿返修费751390.55元，停业损失2186203.8元。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，判决的维修费用无法完成修缮。一审法院认定甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价187336.34元缺乏合理性。参照城东加气站正常施工价格，无法完成维修。鉴定人员应出庭接受质询，并对鉴定结论予以释明。2.甘肃浩源公司关于营业损失的诉讼请求合理合法，应得到支持。甘肃浩源公司因地基塌陷等质量问题自2018年2月10日停止营业，必然产生生产经营性损失，在一审审理中申请法院委托鉴定，因司法鉴定机构业务能力问题，不能做出鉴定，导致主张的营业损失未得到支持。一审法院应另行委托专业鉴定机构进行鉴定。甘肃安装公司辩称，维修费用不承担，理由与上诉理由相同，营业损失无证据支持，请求法院依法驳回。甘肃安装公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回甘肃浩源公司请求支付维修费的诉讼请求，鉴定费由甘肃浩源公司负担。事实及理由：1.一审法院判决支付维修费187336.34元于法不公。该工程于2013年竣工验收合格。甘肃浩源公司管理不善，使用不当致使地面水渗入，造成地基沉降，与工程质量没有关系。甘肃浩源公司辩称，甘肃安装公司的施工，未达到工程设计要求，导致含水量过高，从而影响到地面主体工程的安全使用，为此，造成的修复费用应由甘肃安装公司负担，原审法院委托鉴定机构鉴定的修复费用不足。鉴定费用是因甘肃安装公司引起的，应由其承担。甘肃浩源公司向一审法院起诉请求：1.判决甘肃安装公司限期返修平凉城东加气子站地基基础工程和加气棚达到合格或者赔偿返修费用751390.55元；2.判决甘肃安装公司赔偿因其施工的工程质量存在严重缺陷造成至今(2018年2月11日-7月18日)不能营业的直接经济损失1434813.25元；3.判决甘肃安装公司赔偿自2018年7月19日至工程返修合格且能实际投入经营之日的经济损失和足额赔偿返修费用751390.55元。一审法院认定事实：2013年4月，甘肃中石油昆仑天然气利用有限公司与甘肃省第二安装工程公司签订建设工程施工合同一份，约定由甘肃省第二安装工程公司承包平凉城东加气站土建工程，采取包工包料方式，承包范围为平凉城东加气站施工图设计的土建部分，包括但不限于站房、地坪、围墙、设备基础等，工程质量等级达到合格，开工日期2011年9月2日，竣工日期2013年5月30日。同时，双方签订了平凉城东加气站土建工程质量保修协议书，约定地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为该工程合理使用年限，施工图纸设计的地基基础工程和主体结构工程使用期限为50年。合同签订后，甘肃省第二安装工程公司进行施工，并于2013年6月30日竣工，经验收后投入使用。后双方对工程价款进行结算时发生争议，引起诉讼，该案尚在二审审理中。2015年3月5日，甘肃省第二安装工程公司申请工商变更登记，更名为甘肃省安装建设集团公司。同年3月18日，甘肃中石油昆仑天然气利用有限公司申请工商变更登记，更名为甘肃浩源天然气有限责任公司。2018年2月初，甘肃浩源公司发现城东加气站地基基础工程出现塌陷，与甘肃安装公司的项目部负责人电话联系，要求进行维修，甘肃安装公司的项目部负责人拒绝维修。后又出现站房墙壁裂缝，加气棚支柱倾斜。同年2月10日，甘肃浩源公司停止城东加气站的营业，并自行委托甘肃众联建设工程科技有限公司城东加气站加气棚及地面使用性鉴定检测，同年5月，该公司出具书面报告，认为存在安全隐患，应当采取措施。同年6月14日，甘肃浩源公司书面函告甘肃安装公司，加气站地基塌陷属于严重工程质量问题，限其于同年6月21日前派施工人员进行维修。甘肃安装公司以超过质量保修期和使用不当为由拒绝维修，形成纠纷。审理中，甘肃浩源公司向一审法院提出申请，要求对是否存在工程质量问题、形成原因及维修费用进行鉴定，一审法院2018年10月23日委托甘肃陇兴司法鉴定所和甘肃德瀚工程造价咨询有限公司对甘肃安装公司施工的城东加气站是否存在工程质量问题、形成原因及维修费用进行鉴定。同年12月29日，甘肃陇兴司法鉴定所出具甘陇兴（2018）司鉴字第012号司法鉴定意见，确认城东加气站房屋地基塌陷、主体裂缝、加气棚倾斜原因是：1.由于水浸入地基土导致地基土含水率高；2.地基土压实系数较低，施工未达到设计要求；并提出了维修方案。原告甘肃浩源公司支付该项鉴定费4万元。2019年1月7日，甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司出具甘德瀚（2019）司鉴字第002号司法鉴定意见书，确认平凉城东加气站维修工程造价为187336.34元。甘肃浩源公司支付该项鉴定费8000元。同年1月14日，甘肃浩源公司对甘陇兴（2018）司鉴字第012号司法鉴定意见提出异议，同年1月22日，甘肃陇兴司法鉴定所又出具了书面答复，对甘肃浩源公司提出的异议进行了解答。另外，甘肃浩源公司申请对其停业损失进行鉴定，一审法院先后委托有关机构进行鉴定，因甘肃浩源公司不能提供鉴定机构所需要的核心资料，无法进行鉴定，后鉴定机构退回了鉴定申请及相关材料。一审法院认为，甘肃中石油昆仑天然气利用有限公司与甘肃省第二安装工程公司签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。后甘肃中石油昆仑天然气利用有限公司及甘肃省第二安装工程公司申请变更登记，变更后的企业法人享有原企业的所有权利义务。故甘肃浩源公司、甘肃安装公司即为本案适格主体。案涉工程虽经验收合格交付使用，但在使用过程中出现站房墙壁及场地地面裂缝，加气棚立柱倾斜等问题产生纠纷。审理中，经法院委托相关司法鉴定机构鉴定，确认为地基土含水率高，施工未达到设计要求。按照双方签订的施工合同约定，施工人对地基基础应在合理的使用期限内承担责任，甘肃安装公司应当承担相应责任。故对甘肃浩源公司要求甘肃安装公司承担维修费的诉讼请求予以支持，但维修费数额应以司法鉴定机构确认的187336.34元为限。甘肃浩源公司的城东加气站于2018年2月停止营业至今，客观上存在一定的经营收入损失，但双方对停止营业的原因存在争议，且甘肃浩源公司对其主张的损失未能提供确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果。故对甘肃浩源公司的要求赔偿直接经济损失1434813.25元及其经济损失的诉讼请求不予支持。甘肃浩源公司在诉讼中支出的鉴定费，属于实际损失范围，应由承担败诉责任的一方当事人负担，故对甘肃浩源公司要求甘肃安装公司支付鉴定费的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告甘肃省安装建设集团公司于本判决生效之日起十日内支付原告甘肃浩源天然气有限责任公司维修费187336.34元，鉴定费48000元，合计235336.34元；二、驳回原告甘肃浩源天然气有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24290元，减半收取12145元，甘肃浩源公司负担10122元，甘肃安装公司负担2023元。在二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实属实。予以认定。本院认为，本案的争议焦点一审法院判决的维修费是否正确及是否支持甘肃浩源公司关于停业损失的诉讼请求。关于一审法院判决的维修费是否正确的问题，甘肃浩源公司上诉认为维修方案及费用无法完成修缮。在一审中，双方当事人对工程质量、造成工程质量问题成因及修复费用存在争议，甘肃浩源公司申请鉴定，一审法院委托对争议的事项进行鉴定。甘肃德瀚工程造价咨询有限公司和甘肃陇兴司法鉴定所进行了鉴定，甘肃浩源公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构针对异议作了书面答复。一审法院依据鉴定机构的意见对涉案工程维修费用作出判决。在二审中，甘肃浩源公司认为一审法院判决的工程维修费用无法完成修缮。但是，既未提出新证据，也未申请重新鉴定，应对其主张承担举证不能的后果。甘肃陇兴司法鉴定所出具的司法鉴定意见书分析说明“站房、加气棚由于地基土含水率较高、压实系数较低导致不均匀沉降”甘肃安装公司上诉认为造成地基沉降与工程质量没有关系，是由于甘肃浩源公司管理不善，使用不当使地面水渗入造成的，但未提供证据证明其主张。一审法院关于维修费用的判决并无不当。关于是否支持甘肃浩源公司停业损失的诉讼请求的问题，在一审审理中，甘肃浩源公司向一审法院申请对其停业损失进行鉴定，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定。但是，因甘肃浩源公司不能提供鉴定所需要的资料，导致鉴定机构无法评估。在二审中，针对停业损失，甘肃浩源公司既没有提交新证据，也没有申请鉴定，应对其主张承担举证不能的后果，一审法院关于停业损失的处理符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。关于甘肃安装公司对鉴定费负担的上诉问题，《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定的是申请鉴定时，根据谁主张，谁举证的原则决定当事人交付鉴定费用问题。鉴定费属于当事人主张的损失的一部分，当事人可提出诉讼请求，人民法院根据查明的事实及责任，决定鉴定费用的负担。一审法院根据本案的事实和责任，对鉴定费用负担问题的处理并无不当。综上所述，上诉人甘肃浩源公司及甘肃安装公司的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22543元，由上诉人甘肃浩源公司负担17713元，甘肃安装公司负担4830元。本判决为终审判决。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁审 判 员 杨振兴 二○一九年九月五日法官助理 黄 芹书 记 员 董明明