甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终487号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，统一社会信用代码91620600225404524Y。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：殷某，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司西宁分公司，统一社会信用代码91630102698542337N（1-1）。负责人：张某2。委托诉讼代理人：殷某，甘肃神舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，住青海省大通回族土族自治县。被上诉人（原审被告）：王某，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：甘肃省远立洋畜牧有限公司，统一社会信用代码916209025716034625。法定代表人：柴某，该公司董事长。上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司（以下简称甘肃九建西宁分公司）因与被上诉人马某、王某、甘肃省远立洋畜牧有限公司（以下简称远立洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2017）甘0921民初924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃九建西宁分公司的共同委托诉讼代理人殷某、被上诉人马某、被上诉人远立洋公司的法定代表人柴某到庭参加诉讼，被上诉人王某经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃第九建设集团公司、甘肃九建西宁分公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人马某的诉讼请求或将本案发回重审，并判令一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.-审判决认定事实不清，据以定案的证据不足，依法应予撤销。（1）两上诉人均未与远立洋公司签订过案涉建设工程施工合同，王某假借甘肃九建西宁分公司酒泉项目部的名义与马某签订工程承包合同，并私刻酒泉项目部印章，已构成犯罪，其行为产生的法律责任应由王某承担，与上诉人无关。（2）甘肃九建西宁分公司负责人张某2与马某签订的“付款协议”，是在张某2被胁迫、失去人身自由的情况下被迫签订的，不是其真实意思表示，不具有法律效力。（3）甘肃九建西宁分公司负责人张某2在被胁迫签订付款协议后，刘义忠、李彦成、马某等人于2014年10月22日共同出具了“古城乡上四坪养殖园区项目工程农民工工资兑付承诺”，其中由远立洋公司承担的款项为588144元，已实际支付40万元，王某承担的款项为20万元，已实际支付18万元，远立洋公司还应承担的188144元和王某还应承担的2万元，因各方已经达成协议，应当由约定的支付主体承担，不应由上诉人承担。上诉人被迫支付的442000元，是由张某2个人筹措，且王某向张某2出具了借条，实际上是由张某2出借给王某用于支付人工工资。（4）上诉人出具给王某的“授权委托书”以及与王某签订的“承包经营责任书”生效的前提是上诉人与远立洋公司签订了“建设工程施工合同”，该建设工程施工合同既然没有签订，授权委托书和承包经营责任书就没有生效，王某的行为属于其个人行为，产生的法律后果应当由王某自行承担。（5）上诉人从未允许过王某借用上诉人的资质，也未帮助过王某规避法律。2.马某明知自身不具有建筑施工资质，却仍与王某签订“工程承包合同”并承揽施工，对导致合同无效的后果具有明显且重大的主观过错，依法应当由其承担相应的过错责任，一审判决没有判决其承担责任，显属不当。3.金诚信房地产估价有限公司作出的工程造价鉴定意见书缺乏评估事实依据。上诉人在本案中即使承担责任，也仅承担缔约过失的赔偿责任，仅限于直接损失，鉴定结论中的企业管理费、规费及税金不应计入上诉人的赔偿范围。同时现场勘察记录显示，马某已完成的工程质量明显不合格，上诉人对此在一审中已提出书面异议，一审法院按照合格工程作出判决明显错误。4.一审法院对各被告承担责任的判决结果明显错误。一审法院在判令上诉人对王某应付的工程款承担连带清偿责任的同时，却判决被上诉人远立洋公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任，明显不当。即使上诉人承担责任，本案应首先由案涉工程的最终受益人远立洋公司向实际施工人承担付款责任，再由王某对不能给付部分承担清偿责任，上诉人仅对王某应承担的债务承担连带清偿责任。马某辩称：1.上诉人没有证据证明答辩人对张某2有胁迫行为，各方达成的付款协议，是在人社部门和当地乡政府协调下达成的；2.王某持向答辩人发包工程时持有上诉人的授权委托书，授权事项明确；3.农民工工资兑付协议并没有完全履行，应属无效；4.鉴定意见中的企业管理费、规费及税金应当计入应付工程价款，但鉴定意见确认的工程量不全，工程价款过少，应当按照王某出具的欠条认定工程价款。远立洋公司辩称，答辩人没有向马某发包工程，且上诉人并未向答辩人提出过工程款的诉求，答辩人签订的付款协议应属无效，答辩人在本案中无过错，不应承担责任。王某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。马某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款3124682.24元并支付逾期付款违约金365588元；2.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月，被告远立洋公司联系承建远立洋金塔县古城养殖场项目，开工时间为2014年6月3日，竣工时间为2014年11月20日。总工期为168天，工程价款为16000万元。2014年6月30日甘肃九建公司西宁分公司与甘肃九建公司西宁分公司酒泉项目部负责人王某签订《经营承包责任书》，责任书对承包方式等进行了明确约定，承包方式为“企业内部承包，自主经营、自负盈亏、一切债权债务及各项税金自清自负”。同时甘肃九建西宁分公司向王某出具《授权委托书》，授权委托书声明：我张某2系甘肃省第九建筑甘肃西宁分公司的负责人，现授权委托甘肃省第九建筑甘肃西宁分公司酒泉项目部王某同志为我分公司的代理人，以本分公司的名义处理酒泉建新农业循环产业园区羊舍工程和甘肃远立洋金塔古城养殖场羊舍工程的工程施工相关事务。2014年8月25日，被告甘肃第九建设集团公司西宁分公司酒泉项目部与马某签订了工程承包合同一份。工程名称远立洋金塔古城养殖场，工程地点金塔县古城乡养殖场（2#），承包方式：“包工包料机械消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、施工图中的全部内容”。合同工期为2014年9月1日开工至2014年11月30日竣工，工程价款为每一栋羊棚价为792000元，共25栋，总价款为19800000元。签订合同后原告进场施工，但被告甘肃九建西宁分公司酒泉项目部未按照合同约定支付工程款，导致工程停工，民工上访。后经古城乡政府和金塔县劳动局协调，被告支付了部分民工工资。在原告多次催要无果的情况下，被告甘肃九建西宁分公司酒泉项目部于2014年10月13日为原告出具了3770000元的欠条一张。工程款逾期后，原告多次找各被告方协商，于2014年10月22日，被告王某、远立洋公司、甘肃九建西宁分公司与原告马某达成了付款协议，被告王某、甘肃九建西宁分公司、远立洋公司给付原告马某工程款615317.76元，之后被告甘肃九建公司在武威又给原告马某给付了工程款50000元。在庭审中，原告申请工程造价鉴定，2018年7月24日经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，经评估原告所建工程总造价为1294786.54元。为此原告交纳鉴定费20530元。另查明，2014年10月22日为支付涉案工程农民工工资，各被告共向马某、刘义忠、李彦成支付工程款1042000元，其中西宁分公司负责人张某2支付442000元，远立洋公司支付400000元，王某支付200000元（实际支付180000元，马某自愿用自己应付工程款抵顶王某下欠的20000元）；涉案工程至今未完工，未验收。一审法院认为，本各方当事人的争议焦点为：1.在案涉工程中，甘肃第九建设集团公司及九建公司西宁分公司与王某之间的关系问题；2.马某签订的工程承包合同的效力问题；3.各被告是否应当向原告支付工程款的问题；4.案涉工程价款认定问题；5.违约金的问题。关于九建公司及西宁分公司与王某之间的关系问题。经查，西宁分公司虽向王某出具过授权委托书，但同时还签订《经营承包责任书》，从《经营承包责任书》签订的内容看，王某与西宁分公司之间有收取管理费的事实，且经营方式为“自主经营、自负盈亏，一切债权债务及税金自清自负”，另外王某并非九建公司、西宁分公司的员工，王某通过借用九建公司资质的形式，从远立洋公司承包工程，并以西宁分公司酒泉项目部代理人的名义，将工程转包与马某，在涉案工程的施工过程中，九建公司、西宁分公司均未在施工现场派驻技术负责人，安全责任人，也未对该工程的施工活动进行组织管理，且施工现场主要建筑材料、构配件及工程设备的采购和租赁均由马某一方实施，故依据本案现有的证据来看，王某与西宁分公司之间名为委托代理关系，实为挂靠关系。甘肃九建公司、西宁分公司未能提供证据证实王某私刻公司公章，也未提供证明王某未挂靠其公司的证据，故其应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定王某与西宁分公司之间存在挂靠关系。关于马某签订的工程承包合同的效力问题。经查，马某以个人名义进行施工，不具备法律规定的施工资质，且王某也存在借用资质的行为，马某与西宁分公司酒泉项目部签订的工程承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条，第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等有关法律的强制性规定，故马某签订的工程承包合同为无效合同。关于各被告是否应当向原告支付工程款的问题。被告王某作为没有资质的承包人借用有资质的建筑施工单位被告西宁分公司的资质承揽工程，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告王某是以被告西宁分公司的名义在工程承包的全过程中进行经济往来的民事行为，被告西宁分公司允许被告王某借用资质的行为系帮助被告王某规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。西宁分公司虽有营业执照但无法人资格，故被告甘肃九建公司也应对被告王某所负的工程款承担连带清偿责任。远立洋公司作为工程发包人应在欠付工程款范围内对原告未付工程款承担责任。关于案涉工程价款认定问题。经查，涉案工程至今尚未完工，对已建成部分也未做验收，在庭审中各被告对工程质量未提出异议，也没有提供工程质量不合格的证据，故涉案工程已完工部分应参照合格工程予以处理。庭审中，原告提供由甘肃九建公司西宁分公司酒泉项目部出具给原告的欠条一张，主张按欠条记载金额支付工程款，但没有提供相关的工程结算资料，故原告的该主张缺乏相应的事实依据，不予支持。对甘肃金诚信房地产估价有限责任公司的《工程造价鉴定意见书》原、被告均提出异议，但未提供有效的证据加以反驳。经审查，该《鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定方式和标准并无不当，也不存在不能作为证据使用的其他情形，故该《鉴定意见书》鉴定的结果可以作为认定涉案工程的工程价格。未付工程款确定为629468.78元（工程已完工部分计价1294786.54元-已付工程款665317.76元）。关于违约金的问题。因案涉合同违反法律禁止性规定，为无效合同，且原告对违约金的主张既无事实依据，也无法律依据，故一审法院不予支持。被告王某经法院依法传唤后，未到庭，未答辩，未举证，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告王某限于判决生效后三十日内给付原告马某工程款629468.78元；二、被告甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司对以上债务承担连带清偿责任；三、被告甘肃省远立洋畜牧有限公司在欠付工程款范围内对原告马某承担支付工程款的责任；四、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费34722元，由原告马某负担28460元，被告王某、甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司负担6262元。鉴定费20530元，由被告王某、甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经二审审理查明，一审法院已查明的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1.在案涉工程中上诉人与王某之间的关系；2.案涉工程价款如何认定；3.上诉人是否承担责任或应承担何种责任。关于上诉人与被上诉人王某之间的关系。经查，一审法院认定的“王某以借用上诉人资质的形式从远立洋公司承包案涉工程，并以上诉人酒泉项目部代理人的名义将工程转包给马某，王某与上诉人之间名为委托代理关系，实为借用资质关系”等事实是正确的，据以认定事实的证据确凿，理由阐述充分，二审不再赘述。关于案涉工程价款的认定。经查，王某已就案涉工程价款向马某出具了欠条和结算依据等单据，证明王某对案涉工程质量未提出异议，现上诉人以工程质量问题提出抗辩，于法无据，本院不予支持。一审法院依据鉴定意见认定的工程价款数额低于王某在欠条中确认的工程价款数额，一审法院的认定结果有利于上诉人，且马某对此未提出上诉，故上诉人对工程价款所提的异议不能成立。关于上诉人应当承担的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:void(0);?)法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）(?javascript:FXC('A272748',0)?)制定机关最高人民法院(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?fdep_id_gjfl=011""_blank?)效力等级司法解释(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?xiaoli_id_gjfl=0301""_blank?)公布日期2018.12.29时效性现行有效(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?shixiao_id_gjfl=01""_blank?)》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:void(0);?)（二）法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）(?javascript:FXC('A272748',0)?)制定机关最高人民法院(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?fdep_id_gjfl=011""_blank?)效力等级司法解释(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?xiaoli_id_gjfl=0301""_blank?)公布日期2018.12.29时效性现行有效(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?shixiao_id_gjfl=01""_blank?)（）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，马某作为实际施工人，有权参照实际履行的合同与工程总承包方结算工程价款，且其在本案中是否一并向工程发包人远立洋公司主张工程价款有选择的权利，因其在一审的诉讼请求中并未主张由远立洋公司支付工程价款，故一审法院判决由远立洋公司在欠付工程价款的范围内对马某承担支付工程价款的责任，属于判处不当，应予纠正。王某借用上诉人资质向远立洋公司承包案涉工程，并以上诉人酒泉项目部代理人的名义将工程转包给马某，违反了法律的强制性规定，上诉人对王某应付马某的工程价款，应当承担连带清偿责任。刘义忠、李彦成、马某等人于2014年10月22日共同出具的“古城乡上四坪养殖园区项目工程农民工工资兑付承诺”，仅对筹措案涉工程农民工工资的资金来源进行了约定，并不属于发包方、承包方和实际施工人对合同权利义务的重新约定，故一审法院认定的王某应付的工程价款数额准确。综上所述，上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院查明的基本事实无误，唯判决确定由甘肃省远立洋畜牧有限公司在本案中承担付款责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:void(0);?)（二）法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）(?javascript:FXC('A272748',0)?)制定机关最高人民法院(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?fdep_id_gjfl=011""_blank?)效力等级司法解释(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?xiaoli_id_gjfl=0301""_blank?)公布日期2018.12.29时效性现行有效(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?shixiao_id_gjfl=01""_blank?)（）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省金塔县人民法院（2017）甘0921民初924号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费承担部分；二、撤销甘肃省金塔县人民法院（2017）甘0921民初924号民事判决第三项；三、驳回上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10095元，由上诉人甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王振生审判员 张秀荣审判员 张小青 二〇一九年九月三十日书记员 王 洋