宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终392号 上诉人（一审被告）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（原神华宁夏煤业集团有限责任公司），住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路**。 法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：哈如，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：石嘴山市宁晟劳务分包有限公司，住，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区游艺东街**/div> 法定代表人：乔大程，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。 一审被告：宁夏煤炭基本建设有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路**iv> 法定代表人：鱼智浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：战凤宇，男，该公司员工。 上诉人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（原神华宁夏煤业集团有限责任公司，简称神华宁煤）与被上诉人石嘴山市宁晟劳务分包有限公司（简称宁晟公司）、一审被告宁夏煤炭基本建设有限公司（简称煤炭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神华宁煤的委托诉讼代理人哈如，被上诉人宁晟公司的委托诉讼代理人陈永锋，一审被告煤炭公司的委托诉讼代理人战凤宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 神华宁煤上诉请求：1.撤销一审判决，改判神华宁煤支付宁晟公司工程款297058.27元，或发回重审；2.改判鉴定费由神华宁煤与宁晟公司各承担一半。事实和理由：一审判决认定事实错误；一审判决对案涉工程造价结算数额认定错误；按合同约定应扣除的管理费、材料费、设备租赁费、火工品费、考核罚款未予扣除，导致对神华宁煤欠付工程款数额认定错误；对本案鉴定费用承担分摊不当，依法应予纠正。一、本案合同关系。2010年4月13日、2010年6月、2015年7月13日，神华宁煤分别与神华宁夏煤业集团建井工程有限公司（简称建井公司）签订了三份合同，将灵新煤矿六采区工程发包给建井公司。2010年7月7日，建井公司与宁晟公司签订工程承包合同，将案涉工程发包给宁晟公司，宁晟公司将工程施工至2011年9月底退出。本案存在两个不同的合同关系，宁晟公司施工的案涉工程仅是神华宁煤发包给建井公司工程的一部分，而非全部，两个合同关系之间约定的工程造价结算原则不同。2014年4月30日，建井公司注销后，其人员、资产和负债由神华宁煤承继，但神华宁煤承继的只是工程承包合同中建井公司的权利、义务。本案应以工程承包合同约定的工程造价结算原则、应扣除各项费用为依据。二、对案涉工程造价结算数额认定错误。工程税金、直接费、辅助费中的风、水、电及汽车排矸、供热费用应扣除，不应计取，扣除不应计取的风、水、电费用3230157.74元后，案涉工程结算数额应为21714952.68元。三、对神华宁煤欠付工程款数额认定错误，应扣除管理费1390734.14元、材料费3707724.96元、设备租赁费1370254.96元、考核罚款639719元、火工品费191842.67元，共计7300273.73元未扣除。神华宁煤实际欠付工程款数额应为297058.27元。四、对鉴定费用分摊不当。本案起因是宁晟公司未按合同约定办理竣工结算手续，导致无法正常进行工程造价引起的，且结算是双方行为，并非神华宁煤单方能完成，因此鉴定费用应由双方各承担一半。五、一审法院违反了一事不再理原则。宁晟公司就同一工程曾向一审法院提起诉讼，一审法院判决驳回了宁晟公司的起诉，本次诉讼属于重复诉讼。综上，请求法院依法改判或将本案发回重审。 宁晟公司辩称，一审判决采信证据正确，认定事实清楚，神华宁煤的上诉理由没有事实根据，依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、本案涉及神华宁煤与煤炭公司间的建设工程承包合同关系，也涉及到宁晟公司与建井公司间的工程分包关系，但本案诉争焦点是宁晟公司与煤炭公司之间的建设工程分包合同关系，根据合同相对性原则，宁晟公司与煤炭公司之间的工程结算，应以宁晟公司与煤炭公司之间的建设工程分包合同为准。二、案涉工程造价鉴定报告依法应作为认定本案工程价款的依据。一审中，神华宁煤在收到正式的工程造价鉴定报告后，未申请重新鉴定，也未申请鉴定人员出庭质询，宁晟公司要求鉴定人员出庭接受质询。因此，本案鉴定报告程序合法，神华宁煤的该项上诉理由不能成立。三、一审判决对欠付工程款数额认定正确。1．神华宁煤称应扣除宁晟公司管理费1390734.14元没有依据。承包合同中虽约定按照工程造价收取管理费，但未约定明确数额，依法视为约定不明或没有约定。宁晟公司具有劳务承包资质，无需向神华宁煤交纳管理费。2．案涉井巷工程由宁晟公司具体施工，如宁晟公司在施工中，使用或租用了建井公司或灵新煤矿的材料或设备，按月应由宁晟公司的施工管理人员与神华宁煤及建井公司相关人员对已发生的材料费、租赁费进行签字确认，经双方结算后在支付宁晟公司工程款时扣除，而不是在建井公司付款时未经宁晟公司确认直接强行扣除；神华宁煤更不能以扣除材料费及租赁费建井公司已经认可为由，而直接从宁晟公司工程款中扣除。一审法院未从应付宁晟公司工程款中扣除材料费、租赁费及考核罚款完全符合本案客观事实。3．宁晟公司所施工的案涉工程仅是建井公司从神华宁煤处承包工程的一部分，现神华宁煤要求宁晟公司承担未经宁晟公司签字确认的材料费、租赁费、罚款等款项，实际是建井公司自己施工而产生的费用，与宁晟公司无关。四、一审法院对鉴定费用的分摊比例认定适当。由于神华宁煤未按承包合同约定据实结算工程款，致使宁晟公司不能及时支付材料款、流动资金借款及人工费用，给宁晟公司造成经济损失，导致宁晟公司诉诸法院，对鉴定报告中确认神华宁煤应付工程款部分的鉴定费由神华宁煤承担公平合理。五、本案未违反“一事不再理”原则。本案中，后诉与前诉的诉讼标的相差甚大，不具备重复诉讼的三个法定条件，不属于重复诉讼。六、煤炭公司（建井公司）没有提起上诉，依法应视为煤炭公司对一审判决认定的事实没有异议，即认可工程造价鉴定报告及一审法院没有从宁晟公司的应收工程款中扣除管理费、材料费、租赁费及考核罚款是正确的，神华宁煤要求从宁晟公司的应收工程款中扣除管理费、材料费、租赁费及考核罚款是错误的，缺乏依据。综上，神华宁煤的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 煤炭公司述称，对神华宁煤的上诉请求及上诉理由无异议。煤炭公司与宁晟公司未发生任何业务往来及债权债务关系、合同关系、结算关系；煤炭公司对一审判决中，针对煤炭公司不承担责任的内容认可，但就宁晟公司答辩意见不予认可。 宁晟公司向一审法院起诉请求：判决神华宁煤、煤炭公司支付宁晟公司工程款14963921.02元。2018年1月15日，宁晟公司增加诉讼请求：判令神华宁煤、煤炭公司按照拖欠工程款的数额及中国人民银行同期贷款利率支付宁晟公司自2015年1月1日起至工程款付清之日止的利息。 一审法院认定事实：2010年6月，神华宁煤与建井公司签订《神华宁煤灵新煤矿六采区运输下山、回风下山及施工措施巷掘砌工程施工合同》，约定将上述工程交由建井公司施工。2011年1月1日，建井公司与宁晟公司签订了工程承包合同，约定将其承包的灵新煤矿六采区回风下山、轨道上山、运输下山巷道掘砌工程交由宁晟公司施工；合同价款执行2007基价、神华宁煤相关造价政策及双方签订的合同、协议，其中工程税金3.22%不计取，质保期为竣工交付后12个月，质保金为进度款的5%；合同就扣除材料价款、水电费、运输费、设备租赁费等的确认原则及扣除方式，应收管理费的比例及扣除方式进行了约定；合同还就双方的其他权利义务进行了约定。宁晟公司称，宁晟公司施工至2011年10月9日，《工程承包合同》终止。2011年12月30日，灵新矿六采区+1055M水平轨道上山下部车场工程竣工，其中宁晟公司施工完成工程量243m，2014年4月3日验收合格交付建井公司；2014年5月30日，灵新煤矿六采区回风下山及措施巷工程竣工，其中宁晟公司完成工程量为1037.66m，2014年9月28日验收合格交付神华宁煤；2012年2月3日灵新矿六采区运输下山工程竣工，其中宁晟公司完成工程量为905.2m，2014年12月16日验收合格交付神华宁煤。上述工程均包括另案中，宁晟公司法定代表人乔大程以宁夏金汇煤业集团劳务有限公司综掘九队名义施工部分。神华宁煤已支付了工程款14117620.68元。另查明，2014年4月30日，建井公司被注销，注销后其业务由煤炭公司承继，人员、资产和负债由神华宁煤承继。审理过程中，宁晟公司申请对工程总价款进行司法鉴定。一审法院依法委托了陕西华春工程造价司法鉴定所对案涉工程总造价进行鉴定。鉴定结果作出后，双方均提出了异议，一审法院委托鉴定机构进行了补充鉴定。经鉴定，案涉工程总造价为24945110.42元（含税）。宁晟公司对此没有异议。神华宁煤和煤炭公司对炸药含量和回风下山及措施巷半煤岩巷道掘进价款有异议，认为鉴定意见书不应对上述两项内容的价款进行调整。鉴定机构对炸药含量问题的回复：“《司法鉴定意见书》中炸药含量，是根据《煤炭建设井巷工程消耗量定额》总说明第二十八条、‘神华宁煤灵州建井工程有限公司土产材料进场材料明细单’、‘二级煤矿许用乳化炸药产品使用说明书’，按定额公式进行了调整”；对回风下山及措施巷半煤岩巷道掘进问题的答复：“2007《煤炭建设井巷工程消耗量定额》总说明第十五条‘半煤岩巷道套用定额时，按巷道内煤层与岩层的体积分别选用相应条件的煤或岩石掘进定额，人工、机械分别乘以1.1系数调整’，并未说明在煤与矸石分装分运时才进行调整。另合同约定该项目执行2007基价，神华宁煤在代理词中也表明，2007定额中对1.1系数的适用未作明确说明，直至2015年定额才对此进行规定，故神华宁煤对该问题的意见不成立”。 一审法院认为，宁晟公司与建井公司签订的《工程承包合同》,因宁晟公司的资质不够，故该合同为无效合同。但宁晟公司已完成了案涉工程，故可依据合同约定主张工程款。现神华建井公司被注销，其人员、资产和负债由神华宁煤承继，故神华宁煤应承担该合同的权利义务，即应承担支付工程款的责任。煤炭公司只是承继了建井公司的业务，故不应承担支付工程款的责任。关于工程总价款。鉴定意见书明确含税工程总造价为24945110.42元，神华宁煤提出炸药含量和回风下山及措施巷半煤岩巷道掘进价款不应进行调整，但鉴定机构已作出了明确回复，一审法院认为鉴定机构的意见符合法律规定，予以确认。故一审法院确认案涉工程总价款为24945110.42元（含税）。关于欠付款。神华宁煤认为应扣除罚款639717元、设备租赁费1370254.96元、材料费3707724.96元，但神华宁煤提交的扣款凭证中，只有每月结算总表上有宁晟公司印章，结算总表后附的明细上，无宁晟公司或宁晟公司工作人员签字盖章，且该结算总表上没有当月结算金额；而各月记账凭证中只注明了考核罚款，材料费、设备租赁费均未显示，宁晟公司也不予认可，故神华宁煤提交的证据不足以证明其扣款数额准确并已通知了宁晟公司，故对神华宁煤的上述扣款主张不予采纳。神华宁煤欠付款为10827489.74元（24945110.42元－14117620.68元）。关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告应当从案涉工程交付之日起支付利息。宁晟公司主张从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：神华宁煤自判决生效后十日内，支付宁晟公司工程款10827489.74元，并从2015年1月1日起，以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的工程款给付之日止。案件受理费111584元，由宁晟公司负担30845元，神华宁煤负担80739元；鉴定费15万元，由宁晟公司负担5万元，神华宁煤负担10万元。 本院二审期间，上诉人神华宁煤围绕争议焦点向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对神华宁煤提交的证据一：扣费统计表、工程结算表15份、发票联18份、宁晟公司结算明细；可证实神华宁煤在拨付工程款时，按照承包合同结算条款约定，扣除应扣款项后制作了每月结算明细表，神华宁煤、宁晟公司等均签字、盖章予以确认，宁晟公司以该结算明细表确认的工程款开具了发票的事实，本院予以采信。证据二：火工品费用统计表、2011年建井处材料出库、出库申请单4份、灵新工区综掘九队使用设备盘点明细；其中火工品费用统计表、材料出库单均为神华宁煤单方制作，且宁晟公司不予认可，出库申请单无公司盖章，记账凭证科目描述栏中将火工品列入劳务成本原材料范围，本院对其证明目的不予采信。证据三：金汇劳务综掘九队司法鉴定意见税金、水电费用统计表，系神华宁煤单方制作，且宁晟公司不予认可，本院不予采信。 2.对鉴定机构出具的《关于〈司法鉴定意见书-陕华春司鉴所（2018）价鉴字06号〉鉴定造价中风、水、电费用的说明》，列明了宁晟公司施工的工程总造价中，风、水、电费用共计3107351.67元，但神华宁煤自认案涉工程实际发生的风、水、电费用共计2451982.43元，本院予以确认。 本院另查明，建井公司与宁晟公司就当月结算工程量签字、盖章确认的《工程（设备）结算明细表》中，扣除了有偿使用费、材料费、考核费等费用。经核，自2010年7月至2011年9月累积扣除宁晟公司设备租赁费1370324.91元、材料费3707233.96元、考核罚款639717元，共计5717275.87元。 2019年4月23日，神华宁煤更名为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实基本相同。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决是否违反“一事不再理”原则；2.案涉工程造价数额的认定问题；3.管理费、材料费、设备租赁费、考核罚款、火工品费应否扣除的问题；4.鉴定费划分责任是否适当的问题。 一、一审判决是否违反“一事不再理”原则的问题。经核，（2015）银民初字第218号民事判决以原告主体不适格，驳回了宁晟公司就其公司和其公司法定代表人以个人名义承揽的另案工程对神华宁煤和煤炭公司的起诉。现宁晟公司对其承揽的案涉工程提起诉讼，不违反“一事不再理”的原则。故神华宁煤的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、案涉工程造价数额的认定问题。（一）关于税金：建井公司与宁晟公司签订的《工程承包合同》第三条合同价款中约定“工程税金3.22%不计取”。一审法院委托陕西华春工程造价司法鉴定所出具的鉴定意见书中，就案涉已完工程不含税工程造价鉴定为24166935.11元，含税工程造价24945110.42元。一审法院以含税工程造价24945110.42元认定案涉工程的造价不当，应依据《工程承包合同》的约定扣除相应税金，因此，案涉工程造价应为不含税的工程造价即24166935.11元，故神华宁煤主张工程造价应扣除税金的上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于风、水、电费用。《工程承包合同》第三条约定“直接费、辅助费中的风、水、电及汽车排矸、供热全额扣除”。鉴定意见书中扣除了《工程承包合同》约定的汽车排矸、供热，但明确记载“本鉴定总造价中包含风、水、电费用，建议结算工程款时按鉴定总造价扣减实际发生的风、水、电费用”。神华宁煤二审中提交了其单方制作的税金、水电费用统计表，宁晟公司虽不予认可，但依据《工程承包合同》关于风、水、电等费用应全额扣除的约定，宁晟公司实际发生的风、水、电费用共计2451982.43元应于总造价中扣除，故神华宁煤的该项上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于管理费、材料费、设备租赁费、考核罚款、火工品费应否扣除的问题。宁晟公司虽认可管理费为262531元，但未能提交计算依据。依据《工程承包合同》第十条约定，扣取7%的管理费，故该管理费1336256.34元[（工程造价24166935.11元-材料费3707233.96元-设备使用费1370324.91元）×7%]应从工程造价中予以扣除，一审法院未对管理费进行扣除不当，应予纠正。《工程承包合同》第十条约定了设备租赁费、材料费、考核罚款的扣除标准，同时该条的工程款（进度款）结算、支付条款中约定“工程款扣减甲方应扣费用（本工程合同约定扣除质保金5%、管理费、设备租赁费、设备大修理费、超消耗支护材料费、各类罚款及从甲方领取的其他材料费、水电费等）”。神华宁煤二审提交的《工程（设备）结算明细表》中，都明确记载扣除了有偿使用费、材料费、考核费等费用，扣除相关费用后，建井公司与宁晟公司就当月结算工程量签字、盖章予以确认。经核，自2010年7月至2011年9月，累计扣除设备租赁费1370324.91元，材料费3707233.96元，考核罚款639717元，共计5717275.87元，一审中，鉴定意见书就该部分费用明确记载未予扣除，因此，上述费用应根据《工程承包合同》的约定从工程造价中予以扣除，一审法院对此处理不当，应予纠正。关于火工品费，神华宁煤二审中提交的火工品费用统计表、材料出库单为其单方制作，宁晟公司不予认可。记账凭证科目描述栏中将火工品列入劳务成本原材料范围，本院对原材料已予计取，故神华宁煤主张应按《工程承包合同》的约定扣除宁晟公司应承担火工品的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，神华宁煤欠付宁晟公司工程款543799.79元(工程造价24166935.11元-已付款14117620.68元-风水电费用2451982.43元-管理费1336256.34元-设备租赁费、材料费、考核罚款5717275.87元)。 四、关于鉴定费划分责任是否适当的问题。鉴于经二审法院查明的事实，神华宁煤欠付宁晟公司工程款，承担鉴定费责任划分比例应予调整。由于神华宁煤自认鉴定费用应各自承担一半，故鉴定费用由神华宁煤公司承担一半，本院予以采信。 综上所述，上诉人神华宁煤的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初259号民事判决； 二、国家能源集团宁夏煤业有限责任公司自本判决生效后十日内支付石嘴山市宁晟劳务分包有限公司工程款543799.79元，并从2015年1月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的工程款给付之日止； 三、驳回石嘴山市宁晟劳务分包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费111584元，由国家能源集团宁夏煤业有限责任公司负担9238元，石嘴山市宁晟劳务分包有限公司负担102346元；鉴定费15万元，由石嘴山市宁晟劳务分包有限公司负担7.5万元，由国家能源集团宁夏煤业有限责任公司负担7.5万元。二审案件受理费84983元，由国家能源集团宁夏煤业有限责任公司负担75745元，石嘴山市宁晟劳务分包有限公司负担9238元。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  吴 锋 审判员  张梅芝 二〇一九年九月二日 书记员  卢 杰