重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5587号上诉人（原审被告）:邹桂容，女，汉族，1964年2月1日出生，住四川省荣县旭阳镇。被上诉人（原审原告）:曾素云，女，汉族，1930年11月4日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张华，重庆德琅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓某1，男，汉族，2010年4月2日出生，住重庆市南岸区。法定代理人：曹某（系邓某1之母），汉族，1983年5月31日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：曹某，女，汉族，1983年5月31日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：邓某2，男，汉族，1983年8月19日出生，户籍地重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：杨某1，男，汉族，2009年12月11日出生，住重庆市南岸区。法定代理人：隆某，女，汉族，1988年10月5日出生，住重庆市南岸区青龙路。被上诉人（原审被告）：杨某2，男，汉族，1987年4月8日出生，户籍地四川省南充市。委托代理人：隆某，女，汉族，1988年10月5日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：隆某，女，汉族，1988年10月5日出生，住重庆市南岸区。上诉人邹桂容因与被上诉人曾素云、邓某1、曹某、邓某2、杨某1、杨某2、隆某健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邹桂容；被上诉人曾素云的委托诉讼代理人张华；被上诉人邓某1、曹某；被上诉人杨某1、隆某、杨某2到庭参加诉讼，邓某2未到庭，本案现已审理终结。邹桂容上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一审曾素云费用36996.5元没有依据，也没有发票，不予认可；3.被上诉人承担上诉费用。主要事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院未正确适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》的相关规定。广场碰碰车，不可能在室内骑行，和室内碰撞车是不同的车，四岁以上小孩可以独立操作，开启机器前，商家都会对操作进行讲解。车子一旦驶出，就不在商家的控制范围内。本案系邓某1、杨某1在正常骑行的车上争抢方向盘，具有偶然性、突发性和不可预见性，不是室内有行人就危险、也不是碰碰车有危险，不正常操作才是危险的根源。碰碰车不需要办理运营资质，商家办理了营业执照，属于正当营业。邓某1、杨某1都是限制民事行为能力人，每人都可独立操作碰碰车，其中一名被上诉人的成年家属还在场，邓某1、杨某1的监护人负有不可推卸的监督责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，上诉人作为出租方，负有一定的补充责任或者连带责任，但不是主要责任和全部责任。曾素云答辩称，一审法院认定事实清楚，确定的赔付金额合理，请求驳回上诉人请求，本案诉讼费用由上诉人承担。邓某1、曹某答辩称，1.服从一审法院的判决，对一审法院认定曾素云的各项费用无异议；2.上诉人的诉讼请求不应得到支持，上诉人的经营场所不合法不合规，且经营项目是针对未成年人，经营者未尽到监管义务；3.上诉人应举证证明未成年人的监护人事发时在现场；4.驳回上诉，维持原判。杨某1、杨某2、隆某答辩称，当时邓某1、杨某1并未发生抓扯，是杨某1离开碰碰车，走了几步之后再撞的曾素云。一审判决正确。邓某2未作答辩。曾素云向一审法院起诉请求：原审被告共同承担曾素云医疗费21419.02元、护理费7000元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金16096.5元、营养费2000元、鉴定费1900元、后续治疗费5000元，精神损害抚慰金3000元、交通费300元共计58415.52元，扣除原审被告垫付的15000元，还应赔偿43415.52元。一审法院经审理查明，邹桂容在重庆市南岸区某商业街经营儿童碰碰车出租业务，其经营地点未封闭场地，来往人员密集。2018年5月5日上午10时左右，邓某1、杨某1一起来到邹桂容经营处，邓某1支付了5元租车费，在其驾驶一辆碰碰车并搭乘杨某1玩耍过程中，碰碰车撞倒路过的曾素云，致其受伤。曾素云随即被送往重庆市第六人民医院住院治疗18天，经医院诊断为：尺骨冠突骨折等。曾素云于2018年5月23日出院，出院医嘱：1.休息壹月；2.门诊随访（术后壹月、贰月、叁月复片）；3.加强护理；4.加强功能锻炼；5.加强营养。曾素云出院后，于2018年6月25日、9月28日前往门诊复查。2018年9月25日，重庆市明正司法鉴定所作出鉴定意见：1.曾素云目前属十级伤残；2.曾素云需后续医疗费约伍仟人民币；3.曾素云伤后护理时限约60日,鉴定费用1900元。事故发生后，邓某1、曹某、邓某2垫付了曾素云的治疗费11892.59元、杨某1、杨某2、隆某垫付5000元，邹桂容垫付5000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案事故发生的主要原因是：第一，邹桂容在未取得营业执照的情况下，在人员往来密集的公共场所经营具有一定危险性的儿童碰碰车租车业务，未设置专门的封闭场地，也未在现场设置安全警示标志和采取安全保障措施；第二，在邓某1、杨某1无成年家人陪同的情况下，租车给二人玩耍，在玩耍过程中亦未对二人进行照看、提醒；第三，在曾素云路过时未对其进行安全提醒。原审被告也未就该碰碰车项目具体针对什么年龄段的儿童开放、是否告知邓某1、杨某1驾驶及乘坐该碰碰车的注意事项等发表意见和举示证据。邹桂容未尽到安全保障义务，应对曾素云受伤所遭受的直接经济损失承担全部责任。对于邹桂容辩解的系邓某1、杨某1在车上争抢导致曾素云被撞受伤，应由二人承担主要责任的意见，邹桂容并未举示证据予以证明，且其允许两名无监护人在场的儿童同乘一辆碰碰车本身就有过错，故对该项意见该院不予采纳。对于曾素云受伤后产生的住院医疗费20839.17元、急诊及门诊医疗费589.85元和鉴定费1900元，各原审被告没有异议，该院予以认可；住院伙食补助费认可900元（50元/天×18天）；根据司法鉴定意见及庭审查明情况，护理费认可6000元（100元/天×60天）、续医费认可5000元、残疾赔偿金16096.5元；根据本市相关规定，认可营养费1000元、交通费300元、精神损害抚慰金2500元。故曾素云受伤后产生的经济损失综上55125.52元，各原审被告共计垫付21892.59元，故邹桂容还应支付33232.93元（邹桂容还应向邓某1、曹某、邓某2支付该三人垫付的11892.59元，向杨某1、杨某2、隆某支付该三人垫付的5000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之项规定，判决：一、邹桂容在本判决生效之日起十日内赔偿曾素云医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、续医费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计33232.93元；二、驳回曾素云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取443元，由邹桂容承担。二审中，上诉人举示碰碰车的《使用说明》一份，拟证明四岁以上的未成年人不需要大人陪同即可独立乘坐，曾素云对此的质证意见是该证据不是新证据，真实性无法判断，与本案无因果关系；邓某1、曹某对此的质证意见是不认可说明书，不能作为证据，与事故无关；杨某1、杨某2、隆某对此的质证意见是只是一份说明书，不认可该份证据。因该证据被上诉人不认可，且与本案无关联，也不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。二审另查明，邓某2、曹某系邓某1的父母，杨某2、隆某为杨某1的父母。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一是责任划分。二是曾素云的损失项目金额。一、关于责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。除法律规定外，行为人有过错，则应赔偿；无过错，则不应赔偿。赔偿责任应与过错大小相当。对于本案曾素云致伤受损一事，各方当事人的过错评析如下：（一）关于曾素云的责任。没有证据证明受害人曾素云存在过错，故不对自身损失承担责任。（二）关于杨某1的赔偿责任。没有充分的证据证明其与邓某1存在争抢方向盘等行为，故其不存在过错，不承担赔偿责任。（三）关于邓某1的赔偿责任。过错与认识行为的能力相连，认识行为的能力与年龄、智力及精神状态相关。民事主体（自然人）如按一般情形，能够认识自己行为及相应风险，即应对自己行为尽到一定的注意义务，未尽到相应义务，便为过错。未成年人对自己行为的认知水平和其年龄息息相关，年龄越大，其认知水平及程度越高，相应的注意义务就越高；年龄越低，对其行为的认知水平就越低或不能认知，相应的注意义务就越低或没有。未成年人未尽到与其年龄、行为等相适应的注意义务，造成他人损害的，即可认定行为人存在过错。判断未成年人是否存在过错，应当结合未成年人的年龄，按照日常生活经验法则、常识常理和通常情形等加以认定。本案撞伤曾素云的碰碰车系邓某1驾驶，事发时邓某1已年满八周岁，按通常情形，其对自己行为有一定的认知能力，即对驾驶儿童碰碰车的安全行驶，及行驶风险有相当的认知和相应的控制能力，其驾驶的碰碰车撞到曾素云，系曾素云受伤的直接原因之一。邓某1因没有尽到与其年龄相适应的注意义务，造成他人伤害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，由其监护人依法对曾素云的损失承担一定的赔偿责任。（四）关于邹桂容的责任。其一、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。该条规定除经营者应保障消费者的人身和财产安全外，经营者还应尽到合理注意义务，保障消费者在消费过程中不对其他人的人身和财产造成损害。邹桂容在本案中系经营者，在不应当经营的公共场所经营具有一定危险的碰碰车，且未对经营场所采取措施，设置封闭范围，给未成年人进行游乐消费时带来安全隐患，客观上为邓某1致伤曾素云提供了条件，故邹桂容违反法定义务，其过错明显。且本案邹桂容经营的是针对未成年人游乐的碰碰车，未成年人基于其心智特点，相比成年人，其认知水平低，更不易对相关风险进行控制和防范，经营者针对未成年人开展经营服务活动时，应当尽到更加谨慎的注意义务和更完善的安全保障。上诉人称对邓某1操作进行了讲解等，因无证据支持，本院不予采信。故可认定邹桂容对消费者未尽到谨慎合理的注意义务及安全保障义务。其二、作为餐饮、娱乐等经营活动的经营者，负有合理限度范围内的使他人免受人身和财产损害的义务，即公共安全保障义务。本案邹桂容在公众场所经营，且经营范围内未采取警示等合理安全保障措施，为进行该区域的行人带来安全风险，未尽到公共安全保障义务。故可认定邹桂容对包括受害人曾素云在内的公众未尽到安全保障义务。（五）本案曾素云受伤的直接原因，系邓某1驾驶不当及邹桂容未确保经营场所安全等过错共同所致，即：若无邹桂容在公共场所经营等过错，则无行人进入该场所，即便邓某1驾驶不当，也不会发生本案曾素云的损害；若无邓某1驾驶不当，即便行人进入该场所，也不必然发生曾素云受伤的结果。两者过错，共同致曾素云受伤，即多因一果。但两者并无意思联络，不属于共同侵权，故不承担连带责任。对于赔偿责任的大小，比较邹桂容、邓某1的过错，邹桂容在本案中的过错更大，应当承担主要责任，理由如前段所述。对于曾素云的损失，本院确定由邹桂容承担80%的赔偿责任，邓某1的监护人承担20%的赔偿责任。二、关于曾素云的损失项目金额问题。（一）护理费，依重庆市明正司法鉴定所的鉴定意见，曾素云的护理时限为60日，考虑到曾素云的受伤部位及其年龄较大，一审法院按100元每天主张护理费，共计6000元是正确的。（二）伙食补助费，曾素云住院18日，故其伙食补助费主张900元是合法的。（三）残疾赔偿金，曾素云的伤残经鉴定为伤残十级，曾素云年满75周岁，其残疾赔偿金主张5年，按重庆市上年度城镇居民可支配收入，及曾素云一审残疾赔偿金的诉请，一审法院主张16096.5元残疾赔偿金是合法的。（四）精神损害抚慰金，曾素云经鉴定为伤残十级，其精神遭受较大痛苦，故支持2500元的精神损害抚慰金是合理的。（五）营养费，曾素云受伤时年龄较大，其体质在受伤后需要加强营养，故一审法院酌定1000元营养费并无不当。（六）鉴定费，有鉴定收据为证。（七）后续治疗费，有鉴定意见为据，上诉人认为该损失无依据不成立。（八）交通费，曾素云进行就医，交通花费是必然产生的，结合曾素云就医距离、住院时间等，一审法院酌定300元亦属合理。曾素云的损失共计55125.52元，由邹桂容承担55125.52元×80%=44100.42元，因其垫付了5000元，故还应赔偿39100.42元；由邓某2、曹某赔偿55125.52元×20%=11025.1元，因其垫付了11892.59元，故不再支付。对于另一当事人杨某1、杨某2、隆某垫付的费用及邓某2、曹某品迭后多付的费用，由各方当事人另行处理。一审法院在判决说理中明确的“邹桂容向邓某1、曹某、邓某2支付垫付费用11892.59元，向杨某1、杨某2、隆某支付垫付费用5000元”没有法律依据，本院予以纠正。综上，邹桂容的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚、但适用法律错误，一审判决相应部分应予纠正。依照中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22428号民事判决；二、邹桂容于本判决生效之日起十日内赔偿曾素云损失39100.42元；三、驳回曾素云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费443元，由邹桂容负担355元，由邓某2、曹某负担88元。二审案件受理费885元，由邹桂容负担708元，由邓某2、曹某负担177元。本判决为终审判决。审 判 长  林 杰审 判 员  胡 军审 判 员  刘健红二〇一九年九月三十日法官助理  李睿龙书 记 员  谭虹滟