河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2286号上诉人（原审原告）：周丽华，女，1979年8月10日出生，汉族，承德合祥建筑安装工程有限公司会计，现住承德市。委托诉讼代理人：潘青杨，河北德汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：金龙梦，男，1988年4月2日出生，满族，承德市生态环境局员工，现住承德市双桥区。委托诉讼代理人：潘青杨，河北德汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德金海投资有限责任公司，住所地承德市双桥区佟温****附楼103.201商业。法定代表人：金极穷，经理。被上诉人（原审被告）：于希奇，男，1970年10月20日出生，住河北省承德市双桥区。上诉人周丽华、金龙梦因与被上诉人承德金海投资有限责任公司、于希奇合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周丽华、金龙梦上诉请求：1．撤销原判；2．依法改判于希奇偿还二上诉人借款394200.00元及利息（以394200.00元作本金，以年息24%为利息，自2015年7月30日前开始计算至全部还清之日）、实现债权费用2万元，承德金海投资有限责任公司承担连带责任；3．一、二审诉讼费由二被上诉人连带承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院以居间关系为基础作出本案一审判决，就理应查明上诉人是否因居间而与被上诉人于希奇之间存在借款关系。但一审判决却回避或遗漏了居间关系应查明的这一重要基本事实，未对因居间形成的上诉人与被上诉人于希奇之间是否存在借款关系等基本事实作出任何认定和说明，仅结论性的表述“本案当事人之间的法律关系并不符合居间合同法律关系的《委托借款协议》第三条第6款约定“乙方（金海公司）以自己名义与借款人签订借款协议，并对甲方（上诉人）个人资料及合同内容保密，不得向第三人泄露。”第9款约定“应甲方（上诉人）要求，乙方（金海公司）应当向借款人披露甲方身份，并告知借款人直接向甲方履行还款义务”，上诉人与金海公司签订合同后，被上诉人金海公司告知上诉人已联系到借款人于希奇（被上诉人），上诉人同意按双方合同的约定，委托金海公司将款592000.00元借给于希奇，金海公司依照约定与于希奇缔结了借款合同并告知于希奇本人本次借款的资金出借方为上诉人。从合同内容以及事实履行情况上看，上诉人与于希奇之间通过金海公司的居间，形成了事实上的借款合同关系。2014年8月31日借款到期，被上诉人于希奇未依约还款，金海公司将被上诉人违约未还款事项告知上诉人，上诉人要求金海公司向被上诉人于希奇追偿借款。当年12月底，被上诉人于希奇同意还款本金200000.00元，利息100000.00元，被上诉人金海公司通知上诉人收款，上诉人因时间不方便。指示金海公司代收还款。其余借款被上诉人于希奇至今未还。一审判决理应对本次借款上诉人是否与被上诉人于希奇之间是否存在借款关系进行调查、认定，但一审判决仅对上诉人与金海公司之间的居间关系进行认定，而上诉人与于希奇之间是否存在合同关系这一重大事实，在当事人已提供证据的情况下，一审判决竟然未做任何认定。在一审诉讼中，被上诉人金海公司已向法庭提供与被上诉人于希奇之间借款合同借据。还款计划等证据。结合上诉人与被上诉人金海公司之间签订的《委托借款协议》的约定，结合最高人民法院有关审理民间借贷案件的司法解释，一审法院应按当事人提出的诉请，依法对上诉人与被上诉人于希奇之间的债权债务关系的事实认定。但一审判决在事实认定部分，对该部分事实仅罗列了金海公司提供的证据，但对证据证明的事实，如借款合同的主体、金额、借款是否属实、利息应如何认定等重要事实未作认定。在判决理由部分也未对上诉人与被上诉人于希奇之间的法律关系作任何认定说明或解释，遗漏重要案件事实，显属认定事实不清。二、一审判决以居间关系为基础，但却不按居间关系作出判决，属误导当事人，违反了不告不理的法律原则。本案上诉人在一审诉状非常明确本案是按代位权提出的诉请，本无争议，在一审庭审中，上诉人对本案中的争议焦点《委托借款协议》的性质的陈述中，认为该协议的不同条款显示有的条款有居间的性质，也有的条款有隐名代理的性质。一审法院故示明，要求上诉人明确到底是按何种法律关系主张权利，上诉人一审代理人误以为法院要求明确本案的基础借款关系的性质，故陈述本案按居间合同主张权利。但实质上，代位权指的是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权本质上是对债权实现的保障制度，其本身并不是普通的债权。因此，无论基础法律关系的性质是借款，还是居间或者是隐名代理等其它法律关系，只要属于到期债权，符合了法律规定的行使代位权的构成要求，当事人就可以依法行使代位权。在上诉人一审诉讼请求中明确系以代位权主张权利，与居间合同没有任何冲突，也没有选择的必要性的情况下，一审法院示明要求当事人选择诉请依据。毫无根据，没有道理。一审法院以居间关系为基础，并未按居间关系进行判决，而是以上诉人与被上诉人金海公司之间是借款关系为由，判决由金海公司偿还借款，于希奇民事责任问题判令由金海公司另行解决，上诉人认为，一审判决如果以居间关系为判决基础，应该就居间关系中上诉人是否与被上诉人于希奇之间的借款关系的相关事实进行认定查明，然而一审判决却未就此事项作任何调查；如果一审判决认为居间不成立，那么在上诉人并未选择以与金海公司存在借款关系，向金海公司主张权利的情况下，按照不告不理的原则，也不能按借款关系直接判决金海公司承担债务。而应回归上诉人在一审诉状中的原始诉求，按代位权进行审理并作出判决，或向上诉人示明选择代位权或与金海公司的借款关系作为诉请法律基础。一审判决无视上诉人诉状中明确的代位权诉讼请求，无视上诉人并未请求金海公司偿还借款的情况下，作出一审判决，严重违反不告不理的诉讼法基本原则，同时也导致本可通过本案审理一次性解决的案件，判决当事人需再另外诉讼，违反诉讼经济原则，造成当事人的经济负担，更严重增加了当事人的诉讼风险。本案之所以产生居间关系、借款关系、代位权关系的错位和理解、认定的混乱，系因一审法院一手造成。对此，二审法院理应予以纠正。三、即使上诉人与被上诉人于希奇之间不存在直接的法律关系，上诉人与金海公司之间的法律关系性质，也不影响上诉人行使代位权。一审诉讼中，因上诉人与被上诉人之间的《委托借款合同》内容在法律性质上并不清晰，较为复杂，即有居间合同的表征，又有隐名代理的表征，故法院询问上诉人按何种法律关系主张债权，上诉人主张为合同的基础关系为居间法律关系，但上诉人主张的居间基础法律关系与行使代位权并不矛盾。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款规定“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权。对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。致使债权人的到期债权未能实现。第二十条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案当事人之间存在到期债权债务关系的事实存在，一审判决也判决并支持上诉人与被上诉人金海公司存在到期债权；且金海公司怠于行使债权，至今未就与被上诉人于希奇之间的债务依法追偿。基于前述相关法律规定。本案完全符合代位权行使的法定条件。上诉人要求判令被上诉人于希奇承担债务的诉请理应得到法院支持。但一审判决未就当事人诉请的代位权是否成立应否得到法庭支持作出任何说明，而是置当事人的诉请于不顾，另行以民间借贷关系作出一审判决，显属适用法律错误。综上所述，一审判决遗漏应查明事项，认定事实不清。在上诉人明确提出代位权诉讼的前提下，另行判决金海公司承担债务，违反不告不理的诉讼法原则，属适用法律错误。因此，请二审法院依法查明事实，正确适用法律，对一审判决依法改判。承德金海投资有限责任公司辩称，我公司与上诉人订立的合同实际上是理财，我们这边有客户，他们有钱，把钱借给客户，实际就是理财，上诉人就是委托我们去理财，我们给二上诉人理财的金额都是正确，现在我们公司很多钱没有收回来，二上诉人的钱一直没有偿还，该事实存在。于希奇欠付我公司的钱事实清楚，其名下有一套房屋，一审法院没有让我方提供证人出庭，在二审中我方也找到当时于希奇借款时候的证人一同到庭，请求法院依法判决。于希奇未到庭参加诉讼，未予答辩。周丽华、金龙梦向一审法院起诉请求：1．请求被告于希奇偿还二原告借款394200.00元及利息（按年息24%自2015年7月30日开始计算至全部还清之日）请求二被告连带支付二原告实现债权的费用2万元；2．被告金海公司为第一项承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月2日，原告与被告承德金海投资有限责任公司订立《委托借款协议》，主要约定“甲方（原告）委托乙方（被告）承德金海投资有限责任公司为其提供出借咨询服务，并为其寻找条件适宜的借款方。出借金额600000.00元人民币，期限12个月，期望收益率为同期银行贷款利率的四倍以内。居间服务费的收取由双方商定。乙方以自己名义与借款人签订借款协议，并对甲方个人资料及合同内容保密，不得向第三人泄露。乙方协助甲方催收利息及贷款本金，并协助甲方办理因此产生的法律事宜。应甲方要求，乙方应当向借款人披露甲方身份，并告知借款人直接向甲方履行还款义务。”另查明，被告承德金海投资有限责任公司营业执照记载的经营范围是：对矿业项目进行投资；经济与商务信息咨询服务（不含证券、期货咨询）。被告承德金海投资有限责任公司当庭提交有署名“于希奇”的借款合同，署名“于希奇”的借条、还款计划。被告承德金海投资有限责任公司当庭陈述592000.00元借款“是以现金方式付给于希奇，好像不是一次性支付，大概两、三次给的，次数和时间记不清楚了。”一审法院认为，原告按照居间合同法律关系向被告提出诉讼请求，但结合双方提供的证据及陈述分析，本案当事人之间的民事法律行为并不符合居间合同法律关系的特征，原告要求被告于希奇向其偿还借款本息并由被告承德金海投资有限责任公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实、法律依据。被告承德金海投资有限责任公司自认向原告借款600000.00元并同意承担偿还责任，属于当事人自愿处分民事权益的行为，并不违反法律规定，结合本案事实，本院认为原告与被告承德金海投资有限责任公司之间纠纷应按照民间借贷法律关系处理，由被告金海公司偿还原告诉请的借款本息。关于被告于希奇的民事责任，应遵循合同相对性的原则由被告金海公司依照我国合同法第一百二十一条的规定另行解决，原告对于希奇的诉讼请求，本案中不予支持。原告关于实现债权费用的诉讼请求，因未提供证据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、第一百九十六条的规定，判决：一、被告承德金海投资有限责任公司于本判决生效后10日内偿还原告周丽华、金龙梦借款本金394200.00元及利息（自2015年7月30日起，按年息24%计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人不是委托人的代理人，属于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，不参与委托人与第三人之间的合同，一审法院依据查明的事实，认定二上诉人与承德金海投资有限责任公司之间不属于居间合同关系，适用法律正确。根据二上诉人与承德金海投资有限责任公司签订的《委托借款协议》，应认定双方之间系民间委托理财关系。本案中，承德金海投资有限责任公司以自己的名义与于希奇签订的《借款合同》，于希奇向承德金海投资有限责任公司出具的借条和还款计划，承德金海投资有限责任公司和于希奇之间形成民间借贷关系。《委托借款协议》第3.6条约定，承德金海投资有限责任公司以自己名义与借款人签订借款协议，并对二上诉人的个人资料及合同内容保密，不得向第三人泄露，且承德金海投资有限责任公司认可案涉款项系其交付于希奇，二上诉人亦未能提供证据证明于希奇在借款时知道二上诉人与承德金海投资有限责任公司之间的委托理财关系，故，承德金海投资有限责任公司和于希奇之间的《借款合同》不能直接约束二上诉人和于希奇，二上诉人请求于希奇对案涉借款承担偿还责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于于希奇没有按期向承德金海投资有限责任公司偿还借款，导致承德金海投资有限责任公司对案涉款项未能按照《委托借款协议》的约定保证二上诉人的资金安全，承德金海投资有限责任公司应向二上诉人承担偿还责任。二上诉人主张的实现债权费用，因其未提供相应的证据，本院不予支持。综上所述，周丽华、金龙梦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7514.00元，由周丽华、金龙梦负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年九月四日书记员 刘 炯