安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终729号上诉人（原审被告）：安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（原安徽省宿州市建筑安装工程总公司）。法定代表人：邱广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高飞，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张业敏。委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁珊，安徽吉和律师事务所律师。原审被告：芜湖新益投资有限公司。法定代表人：孙永新，总经理。委托诉讼代理人：高飞，该公司员工。上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（以下简称宿州建设公司）因与被上诉人张业敏、原审被告芜湖新益投资有限公司（以下简称芜湖新益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宿州建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张业敏的不当诉讼请求，判决宿州建设公司支付张业敏款项226313.30元；2.一、二审案件受理费、保全费由张业敏负担。事实和理由：1.一审采信审核价为68652341.82元的鉴定报告系认定事实错误，应采信审核价为58650840.73元的鉴定报告。宿州建设公司与张业敏签订的《补充协议》约定乙方所施工的工程内容结算方式“安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9、10、11楼工程相同子目单价进行计算”，该约定只是在没有明确合同采购价时按照相同子目单价的定额来计算工程价款。宿州建设公司一审已举出充分证据证明混凝土、瓷砖、吊顶、套装门的实际采购价，应以实际采购价为准。宿州建设公司认可的审核报告结果为58650840.73元，该审核价是按照公司认可张业敏采购的混凝土、瓷砖、吊顶、套装门均有实际的合同采购价进入调差部分的组价。2.一审判决已经查明工程建设中发生的一切费用有承包人支付，故宿州建设公司就涉案工程代付的费用应在支付给张业敏的工程款中扣减。3.一审判决关于保证金的事实认定错误。张业敏出具给本公司的《项目承包施工安全责任承诺书》中承诺如因施工发生任何意外或造成人员伤亡的，由张业敏承担全部责任。宿州于2012年10月23日向涉案工程死亡工人家属支付赔偿款55万元，该代付的赔偿款应由张业敏承担，并从保证金中扣除，故张业敏在宿州建设公司的保证金仅剩20万元。综上，宿州建设公司还应支付张业敏的款项应为226313.30元。张业敏未提交书面答辩意见。张业敏向一审法院起诉请求：1.判令宿州建设公司、芜湖新益公司支付张业敏工程款12000000元及逾期付款利息（以12000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月8日暂计算至2016年1月7日，此后仍计算至实际给付之日）；2.判令宿州建设公司退还履约保证金1500000元；3.本案诉讼费用由宿州建设公司、芜湖新益公司负担。一审法院认定事实：2011年4月17日，宿州建设公司与芜湖新益公司签订《建设工程施工合同》，将蓝鲸湾三标段与四标段工程发包给宿州建设公司施工。2011年6月16日，张业敏与宿州建设公司签订一份《蓝鲸湾工程内部承包协议书》，协议约定宿州建设公司将蓝鲸湾13、14、15号楼及地下车库的土建、水卫、暖通、电气、消防工程转包给张业敏施工，13、14号楼为33层点式住宅、15号楼为31层，地下**。第四条约定：13、14、15号楼总承包价63011725.41元，扣除桩基造价4784032元，承包人按工程进度向发包人支付2.5%的项目管理费。工程税金、工伤保险及工程建设中发生的一切费用由承包人支付。水电费按月在承包人工程进度款中扣除。工程资料由公司统一做，按建筑面积以1.5元/平方米收取。第五条约定：承包人施工至二层顶板后，按照工程进度支付已完工程量的75%，二层以上结构每完成六层支付已完工程75%的工程款，砌体及二次结构每完成11层支付已完工程75%的工程款，粉刷每完成11层支付已完工程75%的工程款，工程竣工验收交钥匙，付至合同价的85%，竣工结算后三个月内付至决算价的95%，余款保修期满后一次性付清，每次支付工程进度款时税费同步扣除。第八条约定：甲供材范围及工程材料确认。第十条约定工期为：桩基施工完成时限为2011年5月31日、主体结构到十八层时限2012年1月31日、主体封顶时限为2012年5月31日、工程竣工时间为2012年12月31日、工程通过综合验收时间为2013年3月31日前。第十四条第5项约定：工程竣工验收后，承包人需在一个月内将完整的竣工资料移交给发包人，否则视为工程未完成，发包人可以根据协议第八条第七款对承包人进行处罚。承包人在在工程竣工验收后三个月内将决算及竣工资料交发包方有关部门进行审计，未经审计不支付工程余款，审计后核不超过5%，审计费用由发包方承担，超出部分审计费全部由承包人承担。2013年3月20日，张业敏（乙方）与宿州建设公司（甲方）签订一份《补充协议》，约定：1、乙方所施工的工程内容结算方式参照“安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9、10、11楼工程”相同子目单价进行计算。2、在工程决算价的基础上，乙方承诺下浮3.5%（不含地下室工程）。3、乙方在领取工程进度款时，甲方按10%的税率计算，在支付工程进度款时同步扣除（最终按丰利达公司蓝鲸湾项目9、10、11楼及地下车库税率执行）。4、乙方承诺所承建的蓝鲸湾13、14、15号楼及地下室车库工程，最终工期不得超过2013年5月25日。如宜居公司罚款，按原内部承包协议执行罚款，宜居公司不罚，宿州公司不另行罚款。甲方在签字处备注“必需按期完成”。同日，张业敏出具一份《承诺》，载明保证金并未实际交齐，愿意承担所欠保证金利息100000元，在工程款中予以扣除，并同意彩铝窗项目，由公司安排施工。2013年8月26日，张业敏又出具一份《承诺书》，载明蓝鲸湾13、14、15号楼工程，按合同要求支付75%工程款已全付到位，现资金周转困难，请求公司支付至85%以内的进度款，保证9月20日竣工验收交付。2015年1月14日，蓝鲸湾13号楼、14号楼经竣工验收备案，2015年1月29日，蓝鲸湾15号楼经竣工验收备案，2015年2月5日，蓝鲸湾小区人防地下室经竣工验收备案。本案审理中，双方经过核对，明确表示对张业敏施工部分的工程量无异议，双方的分歧在于混凝土、瓷砖、吊顶、套装门的工程造价计算方式，张业敏主张按照丰利达相同子目标准计算，宿州建设公司则主张按照其与张业敏及第三方签订的合同予以确定。对此，双方同意由芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司进行审核，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司根据双方的要求出具三份审核报告。其中一份审核结果为58650840.73元，混凝土、瓷砖、PVC门、吊顶价格按照宿州建设公司与项目经理共同确认购买价格或施工价格计算；按照《补充协议》约定下浮3.5%（不含地下室车库，第1条中材料定价部分不参与下浮）；按照《补充协议》约定甲方扣除10%税率，因无丰利达公司数据，暂按10%扣除；扣除定额混凝土搅拌人工费调整。第二份审核结果为58364482.79元，其中混凝土、瓷砖、PVC门、吊顶价格按照宿州建设公司与项目经理共同确认购买价格或施工价格计算；按照补充协议约定下浮3.5%（不含地下室车库）；按照补充协议约定甲方扣除10%税率，因无丰利达公司数据，暂按10%扣除；扣除定额混凝土搅拌人工费调整。第三份审核结果为68652341.82元，材料价格按照丰利达价格计入，与实际价格可能存在差异；按照补充协议约定下浮3.5%（不含地下室车库）；按照补充协议约定甲方扣除10%税率，因无丰利达公司数据，暂未扣除；暂未扣除定额混凝土搅拌人工费调整。2018年9月5日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具一份《补充说明》，载明造价为68652341.82元的审计报告中“暂未扣除定额混凝土搅拌人工费调整”的金额为829133.77元。一审法院另查明：宿州建设公司已向张业敏实际支付的工程款，双方存在争议。宿州建设公司认为其已付工程款58324527.43元，张业敏仅认可收取工程款56452702.85元，差额为1871824.58元。具体包括：工地招待费4563元、10000元维持工地治安费用、宜居公司扣除利息16.31%为1233922元、塔吊租金50000元、环境检测费用32550元、审计费用49000合、工地水用电费用分摊差额190123.58元、维修费用163466元，15#楼外墙保温造成他人车辆损失38200元、100000元保证金利息。一审法院认为，一、关于本案法律责任如何承担的问题。宿州建设公司与芜湖新益公司签订《建设工程施工合同》，将蓝鲸湾三标段与四标段工程发包给宿州建设公司施工，宿州建设公司具有相关建筑资质，故双方之间签订的施工合同合法有效。宿州建设公司承建上述工程后将蓝鲸湾13、14、15号楼及地下车库转包给张业敏施工，张业敏不具备相关建筑资质，双方之间系违法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《蓝鲸湾工程内部承包协议书》违反了《合同法》及《建筑法》的强制性规定，属于无效合同。虽然《蓝鲸湾工程内部承包协议书》无效，但张业敏作为实际施工人已经完成合同中约定的工程施工并通过竣工验收，履行了合同义务，其有权向宿州建设公司主张工程款。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。因宿州建设公司认可芜湖新益公司不欠付其工程款，故张业敏要求芜湖新益公司承担责任的证据不足，故不予支持。如张业敏有证据证明芜湖新益公司存在欠付工程款的事实，其可另行主张权利。二、关于张业敏施工部分的工程造价。审理中，双方明确表示对张业敏施工部分的工程量无异议，双方的分歧主要在于混凝土、瓷砖、吊顶、套装门的工程造价计算方式，张业敏主张按照丰利达相同子目标准计算，宿州建设公司则主张按照其与张业敏及第三方签订的合同予以确定。对此，双方同意由芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司进行审核，并根据双方要求出具三份不同的审核报告，具体采用哪一份审核报告则由法院依法审查。一审法院经审查认为，虽然张业敏与宿州建设公司之间签订的《蓝鲸湾工程内部承包协议书》因违反法律强制性规定而无效，但协议书以及补充协议中关于工程款的结算以及支付的约定是双方真实意思表示，根据补充协议的约定，乙方所施工的工程内容结算方式参照“安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9、10、11楼工程”相同子目单价进行计算，因此，案涉工程款应按照芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具的上述第三份审核报告进行确定即68652341.82元，虽然该报告载明材料价格按照丰利达价格计入，与实际价格可能存在差异，但是双方并未约定混凝土、瓷砖、PVC门、吊顶价格按照宿州建设公司与项目经理共同确认购买价格或施工价格计算，此外，《补充协议》在签字处注明“必须按期完成”是对张业敏施工工期的要求，并非是结算方式参照“安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9、10、11楼工程”相同子目单价进行计算的前提，张业敏如存在工期延误，宿州建设公司可凭相关证据另行主张权利，因此，对于宿州建设公司的相关辩解不予采信，并认定张业敏施工部分的工程造价为68652341.82元。因审核价已下浮3.5%（不含地下室工程），但暂未扣除定额混凝土搅拌人工费调整金额，故应扣除该部分费用829133.77元，案涉工程造价应为67823208.05元（68652341.82元-829133.77元）。三、关于宿州建设公司已付以及欠付的工程款金额。关于已付工程款。宿州建设公司认为其已支付张业敏工程款58324527.43元，张业敏仅认可收取工程款56452702.85元，差额为1871824.58元。具体为：工地招待费4563元、10000元维持工地治安费用、宜居公司扣除利息16.31%即1233922元，该部分费用不属于工程款范围且张业敏不同意在本案中抵扣，双方可另行处理。塔吊租金50000元、环境检测费用32550元、审计费用49000元，合计131550元，张业敏不持异议并同意在本案中扣除，故在本案中予以抵扣。工地水用电费用分摊差额190123.58元，张业敏不予认可且宿州建设公司未提交实际缴纳水电费的相关证据，本案中不予处理，双方可另行协商解决。13#14#15#楼维修费用163466元，15#楼外墙保温造成他人车辆损失38200元，张业敏不予认可且双方对责任承担存在争议，本案中不予处理，双方可另行解决。100000元保证金利息，因张业敏出具承诺书同意支付并在工程款中抵扣，故应在本案工程款中扣除。上述张业敏同意抵扣或应抵扣的款项可视为宿州建设公司已支付的工程款，因此，宿州建设公司已付工程款数额为56684252.85元（56452702.85元+131550元+100000元）。关于保证金。宿州建设公司认为仅剩余保证金200000元，张业敏则认为保证金尚有1450000元未退，差距为1250000元，具体为张业敏委托宿州建设公司支付的混凝土款700000元，以及工伤死亡赔偿费550000元。庭审中，张业敏仅认可宿州建设公司代为支付的混凝土款700000元，因此，对于550000元工伤死亡赔偿费，本案中不予处理，双方可另行协商处理，因此，宿州建设公司应退还的保证金为：收取3000000元-张业敏认可已退还的1550000元-代付混凝土款转为保证金的700000元，尚余保证金750000元。根据《补充协议》的约定，在工程决算价的基础上，乙方承诺下浮3.5%（不含地下室工程）。乙方在领取工程进度款时，甲方按10%的税率计算，在支付工程进度款时同步扣除（最终按丰利达公司蓝鲸湾项目9、10、11楼及地下车库税率执行）。因双方均未提交证据证明丰利达公司蓝鲸湾项目9、10、11楼及地下车库的税率，故参照双方此前结算付款税金5.65%计算为3832011.25元（67823208.05元×5.65%）。此外，张业敏还应缴纳管理费1695580.2元（67823208.05元×2.5%）。因保修期尚未届满，宿州建设公司要求预留300000元质保金，并不超过合同约定的比例。关于张业敏主张多支付的水电费720000元，应由宿州建设公司予以返还，因其未提交证据予以证明，故不予支持。综上，宿州建设公司还应支付的款项为67823208.05元-质保金300000元--税费3832011.25元-管理费1695580.2元-已付工程款56684252.85元=5311363.75元。张业敏主张自2014年1月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，根据合同约定，竣工结算后三个月内付至决算价的95%，余款保修期满后一次性付清，因工程竣工后双方未就结算达成一致意见，遂酌定自张业敏起诉之日即2017年3月3日起计算利息，对于张业敏的其他利息诉求不予支持。据此，一审法院判决：一、安徽省宿州市建筑安装工程总公司于判决生效之日起十日内给付张业敏工程款5311363.75元以及自2017年3月3日起开始至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、安徽省宿州市建筑安装工程总公司于判决生效之日起十日内返还张业敏保证金750000元；三、驳回张业敏的其他诉讼请求。二审中，宿州建设公司提交《关于宿州市建筑安装工程总公司改制相关问题的批复》及其营业执照，证明安徽省宿州市建筑安装工程总公司已于2018年9月17日变更为安徽宿州亿利丰建设工程有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点：涉案工程款应采信芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具的三份审核报告中哪份审核价。根据张业敏与宿州建设公司签订的《补充协议》约定：“乙方（张业敏）所施工的工程内容结算方式参照‘安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9#、10#、11#楼工程’相同子目单价进行计算”，该协议明确约定张业敏所施工的工程内容结算方式参照安徽丰利达建设有限公司蓝鲸湾项目9#、10#、11#楼工程相同子目单价进行计算，双方并未约定混凝土、瓷砖、PVC门、吊顶价格按照宿州建设公司与项目经理共同确认购买价格或施工价格计算，故一审法院认定涉案工程款应按照芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具的审核报告审核价为68652341.82元并无不当，故对宿州建设公司认为应采信审核价为58650840.73元的鉴定报告的上诉理由，本院不予采纳；另，关于宿州建设公司主张就涉案工程代付的费用及工伤死亡赔偿费应在支付给张业敏的工程款中扣减，由于上述费用不属于工程款范围且张业敏不同意在本案工程款中抵扣，宿州建设公司可另行主张。综上所述，宿州建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47395元，由上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年九月二十八日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。