河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终3969号上诉人（原审原告）：杨华，男，1979年9月18日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：张铁良，河北磅礴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹云霞，河北磅礴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：代文柱，男，1966年5月25日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：寇君红，河北泰通律师事务所律师。上诉人杨华与上诉人代文柱因合伙协议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨华上诉请求：撤销原判，改判代文柱给付杨华其侵占的合伙资金1817801.25元；诉讼费用全部由代文柱负担。事实和理由：杨华在一审中依法申请对合伙账目进行司法审计但未获准许，故此对代文柱多占用的大量合伙资金未予查明和确认，遗漏主要案件事实。双方合伙协议约定所有事项均有双方共同承认方为有效，但事实上代文柱单方随意下账侵占资金数百万元，会计提供的资金收支汇总表和合伙账目等足以证实。四方协议中注明以校对后的账目为准，证明合伙账目未清算，应核对账目和审计予以确认，2016年12月26日协议也仅是对宏远公司剩余工程款进行粗算和分配，对此前合伙账目未清算。虽然该协议约定发票有杨华及侯旭光共同提供，但未约定费用由谁承担，四方协议对此明确约定由代文柱在其掌握的136万元中支付报销。一审判决认定事实有误，请求依法改判。代文柱辩称，双方系合伙关系，双方对2012年6月1日至2015年1月7日期间的账目进行过结算，之后于2016年1月20日和12月26日对双方合伙期间所有账目进行结算处理，此后合伙账目已经结算清楚，双方之间不再存在任何债权债务关系。之前的结算都有第三方在场，包括经侦队和宏远公司经理。对于双方已经结算的合伙关系不需要对合伙账目再进行审计，结算后杨华也按结算约定支取了相关费用，杨华的起诉没有事实和法律依据，应予以驳回。代文柱上诉请求：依法驳回杨华的诉讼请求。事实和理由：一审判决代文柱给付杨华合伙财产683168.45元是错误的。双方已经对合伙进行了清算，代文柱不应再给付任何款项。2012年5月20日双方签订合伙协议，以龙苑公司名义承揽工程，工程完工后，双方分别于2016年1月20日、12月26日签订协议书，对所有承包工程进行清算，包括杨华一审诉称的款项进行清算，定州市经侦大队情况说明、宏远公司证明、宏远公司财务明细等均能证明双方对合伙进行结算，双方已经散伙，且两次签订协议书时对杨华诉称款项已经全部涵盖在内，协议签订后杨华已将剩余工程款全部支取，故双方不存在任何纠纷，一审法院判决给付款项错误，请求驳回杨华的诉讼请求。杨华辩称，代文柱故意混淆协议初衷和协议内容。2016年1月20日协议第一条是对剩余工程款的约定，并明确以校对后账目为准，即对剩余工程款并未结算；第三条约定以实际账目为准，即双方账目并未结算；故单纯以第四条为由显然错误，且第四条的约定是对代文柱刑事责任及行政责任的免除，不是对其此前账目的免除。2016年12月26日协议是对剩余工程款进行结算，即对甲方尚未给付的款项进行的结算，协议中对此多次强调，故并非对双方合伙账目进行结算。一审法院系对协议内容孤立判定。杨华起诉的事项与代文柱的陈述并非同一关系。杨华起诉的55万元、112350元、114700元是之前账目上会计按照代文柱陈述记录的账目，是代文柱称已经给付杨华但杨华并未收到的款项，代文柱应举证证明其给付的事实，该款项并未在2016年1月20日的150万元中囊括，何来给付和免除。对该协议中1366336.9元由代文柱给付杨华一半，一审法院认定无误。杨华起诉的715165.6元是未入账的款项，该款项符合双方协议中对账目进行核对的约定，该项目是通过核对账目发现的未入账金额，代文柱应给付杨华。双方协议基础是对账目进行核对，故一审判决及代文柱的上诉理由不能成立，反而印证了杨华的起诉及上诉的客观事实。杨华向一审法院起诉请求：1.判令代文柱立即将其多占用的合伙资金1817801.25元及利息给付杨华；2.诉讼费用由代文柱负担。一审法院认定事实：2012年5月20日，杨华与代文柱就合伙以龙苑公司名义承包宏远公司的冲焊联合厂房、综合楼建筑和装修及附属追加工程建设项目签订协议书，约定二人共同投资、共同经营管理，盈亏共担，各占50%的股份股权；同时指定刘占学为工程现场会计，聂顺路为工程现场出纳，并由张新平担任总会计；约定所有事项均由杨华、代文柱共同承认方为有效等内容。2014年该项目完工并交付使用。2015年7月，杨华控告代文柱利用职务便利侵占工程款，定州市公安局经济犯罪侦查大队受理后，在侦查过程中，杨华、代文柱、龙苑公司、宏远公司四方于2016年1月20日进行协商，就工程款支付、利润分配及债权、债务达成协议，并签订了协议书，载明：“甲方：定州市宏远机械有限公司乙方：定州市龙苑建筑工程有限公司丙方：杨华丁方：代文柱2012年6月1日乙方承建甲方办公楼、宿舍楼和厂房，乙方代理人为丁方代文柱，全权负责该项目，该项目出资人为丙方杨华和丁方代文柱，丙丁双方各占股份50%，经甲乙丙丁四方协商，达成协议如下：一、丙方杨华和丁方代文柱二合伙人给甲方所负责承建工程已全部竣工并交付使用，甲方定州市宏远机械有限公司负责从丁方代文柱所占50%股份当中给付丙方杨华工程款150万元（壹佰伍拾万元），丙方杨华出具收据。甲方所欠剩余工程款，甲方负责分别给付杨华和代文柱（以校对后的账目为准）。二、甲方定州市宏远机械有限公司所欠乙方定州市龙苑建筑工程有限公司的工程款，丙方杨华及丁方代文柱各占股份的50%。三、丁方代文柱掌握大约136万的工程款（以实际账目为准）支付共同债务（税款、项目承包费、外欠债务等），不足部分由杨华和代文柱共同支付。四、丙方杨华为此工程项目不再追究丁方代文柱的任何法律责任。五、其他互不追究。本协议书一式四份，自甲乙丙丁签字捺印后生效，甲乙丙丁四方各执一份，见证人留存一份，以兹共同遵守。”四方签字并捺印、盖章。签订协议后，2016年5月31日，案外人侯旭光再次向定州市公安局经济犯罪侦查大队反映代文柱骗取投资侵占工程款一事，杨华、代文柱、侯旭光再次核对账目对2016年1月20日协议履行情况进行核实后，在宏远公司见证下，各方没有任何异议的情况下，就剩余工程款作出最终结算，并达成协议，协议约定：“定州市宏远机械有限公司与定州市龙苑建筑工程有限公司剩余工程款结算，各工程承包人（各股东）达成如下协议：定州市宏远机械有限公司承诺工程尾款剩余3246200元，扣除150000元车间及办公楼维修费后剩余3096200元，在龙苑各股东开完欠宏远建筑发票6886267元后，在2017年3月31日前支付给各龙苑股东。以后关于工程的维修费有宏远公司负责，龙苑公司及各股东不再承担质保责任。根据以前协议，剩余工程款结算情况如下：杨华可付131.31万元，代文柱可付178.31万元。合计：309.62万元。龙苑公司建筑承包项目各实际承包人（股东）承诺如下：代文柱同意本该有本人收取的款项178.31万元，转让给侯旭光（身份证号：）175万元，剩余3.31万元转让给杨华。杨华有本人支取剩余尾款131.31万元。建筑发票有杨华及侯旭光共同提供。股东承诺：本协议有本人签字后生效，此后和定州市宏远机械有限公司不再有任何瓜葛。本协议一式4份。各股东签字：侯旭光、杨华、代文柱签字并捺印”。因杨华与代文柱达成和解协议，定州市公安局经济犯罪侦查大队终止侦查该案。2016年1月20日，杨华、代文柱、龙苑公司、宏远公司四方签订的协议第三条约定：“丁方代文柱掌握大约136万的工程款（以实际账目为准）支付共同债务（税款、项目承包费、外欠债务等），不足部分由杨华和代文柱共同支付”。代文柱称，该款已全部支付，提交了河北九裕钢结构工程有限公司收条一张，载明：“今收到代文柱汽车（冀Ａ×××**）一辆白色奔驰，作价530670元（伍拾叁万零陆佰柒拾元整)，此款为定州宏远机械尾款收款人：胡景龙，2018年9月21日”，并加盖了河北九裕钢结构工程有限公司财务专用章，杨华对代文柱偿还的此款否认，称欠河北九裕钢结构工程有限公司的款项已给付完毕，代文柱对偿还的该笔款项未作具体陈述，也未提交其他相关证据证实；代文柱对其他款项的支付情况未提供支付明细，也未提供证据证实。另关于杨华主张代文柱返还占用的一号车间耐磨地坪及固化剂项目工程款715165.6元的50%。对此代文柱称，2016年12月26日的协议已对剩余工程款进行了结算，结算时已经包括在内了。杨华称，此款系代文柱支取，未在协议约定的范围内，未提交证据证实。杨华、代文柱合伙期间张新平出具的资金收支汇总表，记载“退杨华投资300万元”、“杨华预支1034400元”。杨华称，代文柱虚报账目支付给杨华的投资款、预支款中有777050元（2013年4月1日55万元、2013年8月12日112350元、2013年9月2日114700元）未实际给付杨华，代文柱应当给付，提交了资金收支汇总表、股东分红收支表和杨华银行流水记录。代文柱称，杨华陈述不属实，2016年1月20日的协议书是根据双方算账、认可后达成的协议，该款项已经结算。杨华主张其支付的税款和管理费292800元应由代文柱从136万元中先支付给杨华，剩余款项平均分配。代文柱对此不予认可，称2016年12月26日的协议已经明确写明建筑发票由杨华、侯旭光提供。庭审中，杨华主张2016年1月20日协议书中第一项150万元，代文柱只履行了部分，尚欠85000元。代文柱称，此款已经履行完毕，该款全部是从宏远公司支取的，自2016年1月20日之后，代文柱未从宏远公司支取过工程款。以上事实，由2012年5月20日合伙协议书、2016年1月20日协议书、2016年12月26日协议书、资金收支汇总表、定州市公安局经济犯罪侦查大队情况说明、宏远公司证明、宏远公司财务明细等证据证实。一审法院认为，杨华与代文柱就合伙工程的事宜达成的协议（2016年1月20日、2016年12月26日），系双方真实的意思表示，合法有效，予以确认。2016年1月20日的协议约定代文柱掌握的1366336.9元工程款用于支付共同债务（税款、项目承包费、外欠债务等），代文柱称该款已全部支出，仅提供了偿还河北九裕钢结构工程有限公司钢构款530670元的证据，杨华对此证据不予认可，称该钢构款已偿还完毕，代文柱对偿还此款情况未提交其他相关证据佐证，故仅凭此证据不能证实该债务的真实性；代文柱对其支出的其他款项未提交证据证实，杨华也不予认可，故对代文柱已支出工程款1366336.9元的主张，不予采信。因代文柱掌握的1366336.9元的工程款未实际支出，故应按双方的合伙约定进行分割，杨华要求代文柱给付1366336.9元的50%即683168.45元的主张，予以支持。关于杨华主张：1、一号车间耐磨地坪及固化剂项目工程款715165.6元，代文柱未报账并占用至今，应给付杨华该款的50%；2、代文柱虚报账目支付给杨华的投资款、预支款中777050元（2013年4月1日55万元、2013年8月12日112350元、2013年9月2日114700元）未实际给付杨华，代文柱应当给付。因上述款项系涉及双方合伙项目的款项，在2016年1月20日签订的协议中第五项明确约定“其他互不追究”，且该协议已生效，据此即便代文柱未给付该款项，也应视为杨华已放弃权利，故对杨华上述主张，不予支持。另杨华称其支付税款和管理费292800元，该费用应由代文柱从136万元中支出，该主张与2016年12月26日协议中“建筑发票有：杨华及侯旭光共同提供”的约定不符，不予支持。杨华还称，2016年1月20日的协议书中代文柱应给付杨华的150万元未给付完毕，与事实不符，不予支持。至于杨华要求代文柱给付利息的主张，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条的规定，判决：“一、被告代文柱于本判决书生效后十日内给付原告杨华合伙财产683168.45元；二、驳回原告杨华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21160元，由原告负担13208元，被告负担7952元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨华提交加注2019年7月2日会计张新平“说明”的《股东集资、分红明细表》，称该表对代文柱给付杨华退资及分红的时间和数额进行了明确，但2013年4月1日、8月12日、9月2日的款项杨华并未收到，该明细表仅是会计根据代文柱电话通知做的记载，代文柱并无证据证实上述三笔款项已给付杨华。代文柱称，该证据一审中已经提交；2015年杨华分红1034400元，代文柱是919700元，钱数包括上述三笔款项；一审中杨华提交资金收支汇总表，明确双方的分红数额为上述数额，对于分红数额杨华是认可的，证实杨华所说的三笔款其已经收到；对明细表中张新平后补的“说明”不认可。代文柱对于其持有的136万元款项去向陈述及举证称，与河北九裕钢结构工程有限公司签订合同三份（2012年7月10日合同价款908万元，2013年5月23日合同价款125万元，2012年12月31日合同价款14万元，三份合同一共1047万元），对账时已给付胡景龙9937500元，剩余款项用代文柱名下冀Ｆ×××**奔驰车顶工程款530670元，一审时提交了两份合同，现提交胡景龙证明及908万元、125万元两个合同原件，14万元的合同原件找不到了，只能提交最后一页，胡景龙出具证明证实三个合同价款数额，其证明和合同原件证实车辆抵顶过程及数额计算；136万元中除顶530670元胡景龙的工程款，剩余的给了其他个人工程款，票据在结算时已经给了杨华。杨华质证称，对2013年5月23日杨华签订的合同（125万元）真实性没有异议，该合同与资金收支汇总表中2号车间1077500元及钢结构32000元一致；2012年12月31日的合同（14万元）只有最后一页，且是复印件，乙方名称为河北九裕轻钢彩板有限公司，与胡景龙所在单位名称不一致，可以证明该协议的虚假性；上述款项中，908万元的合同在资金收支汇总表中钢结构已经支付了886万元，125万元的合同已经支付了1077500元和32000元，剩余款项是否给付胡景龙，杨华不清楚。一审中杨华提交资金收支汇总表，但对汇总表中其已支分红1034400元不认可；代文柱称认可资金收支汇总表。关于一号车间耐磨地坪及固化剂项目工程款，代文柱称是其支取，支取后把钱给了杨华，有没有入账不清楚，账目都在杨华那里。杨华陈述，合伙账目上没有这笔款，是2016年12月20日以后我们去和甲方对账时会计发现有笔款项没有入账，会计出具的结算表中资金结余注明715165.6元，该款项由代文柱持有；结算表中没有显示该笔工程款，2016年12月26日协议只是针对甲方剩余工程款进行的分配，与其他工程款无关。代文柱称，结算表怎么来的我不清楚，但是双方所有的合伙账目已经结算完了。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，杨华与代文柱就合伙以龙苑公司名义承包宏远公司部分工程建设项目一事订立合伙协议，双方的合伙内容即合伙承包该工程。工程完工后，双方当事人因利益分配发生纠纷，杨华、代文柱于2016年1月20日与发包方及挂靠方共同订立协议书，协议内容中对二合伙人权利义务以及甲方所欠剩余工程款如何支付等事宜作出约定，12月26日二人与侯旭光再次就剩余工程款达成协议。杨华上诉称二协议仅对宏远公司剩余工程款进行粗算和分配，四方协议中亦有注明以校对后账目为准，据此主张合伙账目未清算，要求重新核对账目和审计。从协议订立过程看，两次协议均是在代文柱被公安机关立案或受理举报的背景下订立的，即协议是在杨华一方相比代文柱更具优势的情势下形成，据此，对协议内容的理解和解释显然应考虑以上背景。从协议性质分析，无论是四方协议还是与侯旭光协议中，对代文柱应得工程款的分配均未按其股份比例给付代文柱，结合双方当事人合伙内容即为承包案涉项目工程，因此，该协议内容是对工程款分配的约定，同时亦应是各方基于各自对合伙账目的清理和认知结果而对剩余工程款分配协商作出处理。2016年1月20日四方协议中，关于“三、丁方代文柱掌握大约136万的工程款（以实际账目为准）支付共同债务”的内容明显针对的是代文柱所掌握的工程款数额以实际账目为准，而目前双方对此部分准确数额1366336.9元已无异议，无需对账；协议第一条中约定“甲方所欠剩余工程款，甲方负责分别给付杨华和代文柱（以校对后的账目为准）”，对该账目是指甲方与合伙体的往来账目还是二合伙人的合伙账目，协议中表述并不清晰，仅以此语义不详的语句作为双方约定另行进行合伙账目结算的意思表示，过于牵强；事实上，在之后2016年12月26日的三方协议中，再未出现过任何核对账目的表述或约定。两份协议中对工程款的实际分配给付内容可以体现对代文柱合伙期间多占资金的平衡，各方当事人对合伙承包工程的剩余款项已分配完毕，对于资金和账目的异议各方已作出自主处分，故在杨华可以掌握并核算合伙账目、双方两次订立协议对剩余款项进行分配且已实际履行的情况下，杨华在本案中提出代文柱虚报账目侵占资金，主张协议之外还存在应由代文柱给付的合伙款项，与双方协议约定不符，本院对杨华要求重新审计合伙账目的请求不予采信，其主张改判代文柱给付合伙资金的请求，缺乏依据，亦有违法理，本院不予支持。杨华上诉主张开具发票费用应由代文柱在其掌握的款项中支付，因2016年12月26日协议中各方约定建筑发票由杨华及侯旭光共同提供，一审法院认定相应费用由其自行承担，合理合法，并无不当；杨华以在先的四方协议约定内容来否定在后约定的合同义务，不能成立，对其主张本院不予采信。代文柱上诉主张其所持款项已全部清偿合伙债务，其在一审中提交河北九裕钢结构工程有限公司收取“定州宏远机械尾款”530670元的收条，载明以代文柱车辆作价支付，二审中其补充提交该公司合同及证明，以上诸证结合，证实代文柱以其自有车辆抵顶清偿合伙债务530670元的事实，故代文柱所持合伙偿债款项应扣减该款后再行分配，即代文柱再向杨华给付417833.45元[（1366336.9元-530670元）×50%]。代文柱未充分举证证实清偿其他债务，其所持不应再给付任何款项的上诉请求，于法相悖，本院不予采信。综上所述，上诉人杨华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人代文柱的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3079号民事判决第二项，即“驳回原告杨华的其他诉讼请求”；二、变更河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3079号民事判决第一项为“代文柱于本判决生效后十日内给付杨华合伙财产417833.45元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21160元，由杨华负担16296元，代文柱负担4864元；二审案件受理费，杨华预交的15011元由杨华负担，代文柱预交的10631元，由代文柱负担6502元，杨华负担4129元。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年九月三日法官助理张露书记员齐亚卿