广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初6754号原告深圳市赛维网络科技有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际皮革皮具原辅料物流区**6C-009-6C-012，统一社会信用代码91440300680378946L。法定代表人陈文平。委托诉讼代理人李南，北京市天元（深圳）律师事务所律师。被告陈玉敏。被告陈玉斌。委托诉讼代理人邓雅丽，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人张衍明，广东安国律师事务所律师。被告陈静。委托诉讼代理人邓雅丽，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人张衍明，广东安国律师事务所律师。原告深圳市赛维网络科技有限公司与被告陈玉敏、被告陈玉斌、被告陈静财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年3月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李南、被告陈玉敏、被告陈静、被告陈静及被告陈玉斌共同委托诉讼代理人邓雅丽、张衍明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，在2015年8月1日至2016年3月31日期间，被告陈玉敏利用任职原告公司期间的职务之便，实施犯罪行为。对被告陈玉敏的罪行，原告向公安机关进行了揭发和控告，后经深圳市龙岗区公安局侦查、深圳市龙岗区人民检察院提起公诉，并由深圳市龙岗区人民法院、深圳市中级人民法院一审、二审判决生效。被告陈玉敏的犯罪事实和情节以及造成的危害后果，（2017)粤03刑终2092号判决书中有详细的叙述，这里不再重复。被告陈玉敏的犯罪行为，给原告造成巨大物质损失。被告陈玉敏非法侵占原告公司价值180万元人民币的货物。被告陈玉敏依法应当返还原告。原告上述物质损失，完全是由被告陈玉敏犯罪行为造成的，二者之间存在因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”案件办理过程中，被告陈玉斌和被告陈静多次联系原告，希望获得原告对被告陈玉敏的谅解。原告念及被告陈玉敏任职于原告公司的情分，而且被告陈玉斌和被告陈静也愿意承担连带赔偿责任，原告遂与被告陈玉斌、被告陈静于2016年6月21日签订《刑事和解协议书》。原告依据约定向法院出具《谅解书》，使得被告陈玉敏获得从轻处罚的量刑结果。然而被告陈玉斌、被告陈静没有履行《刑事和解协议书》。被告陈玉敏没有返还75万元给原告，被告陈玉斌与被告陈静也没有履行担保责任，没有向原告还款。诉讼请求为：1、三被告共同赔偿原告损失75万元及利息7.8843万元（暂计至2018年11月20日）；2、三被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、原告所遭受的财产损失，应通过刑事退赔程序处理，不能通过民诉讼来解决纠纷。依据如下：1、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。2、依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理……”的规定，原告的损失可通过刑事案件的返赃或退赔得以挽回，不应通过提起民事诉讼主张权利。3、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》内容为“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本案原告起诉不符合法定条件，不应继续审理，依法应予驳回原告的起诉。二、即使是可以通过民事程序来解决，本案也存在以下应驳回原告起诉或者驳回原告诉讼请求的事实和理由：l、原告主体不适格。协议上的主体是原告的法定代表人陈文平，而本案的起诉的主体是原告，根据合同的相对性，应认定法定代表人陈平才是适格的原告。2、本案被告陈玉斌、陈静不应该承担侵权责任。要求被告陈玉斌、陈静承担侵权责任的理由缺乏法律依据。3、被告陈玉斌、被告陈静不是刑事谅解协议书的主体，被告陈玉斌、被告陈静是代理被告陈玉敏与原告签署刑事谅解协议。被告陈玉斌、被告陈静在该行为当中是出于代理行为的意思表示，仅仅是代理行为，如果得到了被代理人的同意，该行为的结果由被代理人承担，没有得到被代理人同意就是无权代理。被告陈玉斌、被告陈静的代理行为承担法律责任没有法律依据。4、被告陈玉斌、被告陈静在该协议中没有担保的意思表示，退一步说即使担保的意思表示，也超过了担保法上的保证期限。首先，被告陈玉斌、被告陈静与原告签本协议是在被告陈玉敏被羁押的情况代理其与原告签署的谅解协议，被告陈玉斌、被告陈静并没有保证的意思表示。协议约定的主债务履行期限为2017年6月21日，本案已经超过担保法规定的保证期限。5、退赔退赃是被告陈玉敏的法定义务，且具有人身专属性，不能通过约定方式转移给被告陈玉斌、被告陈静。被告陈玉斌、被告陈静在《刑事和解协议书》中所作出的承诺只形成自然债务，《刑事和解协议书》不具有法律约束力。经审理查明，深圳市龙岗区人民法院作出的（2017）粤0307刑初236号刑事判决,认定以下事实：被告陈玉敏于2014年6月16日至2015年8月18日、2015年9月2日至2016年2月24日，在深圳赛维网络科技有限公司工作，案发时为该公司的客服组长。2015年8月1日至2016年3月31日期间，被告陈玉敏利用其工作时可以改ERP系统的便利，以非法占有为目的，私自在互联网上注册了5家国外销售交易平台，按照客户购买要求向深圳赛维网络科技有限公司订货，后其非法获取了深圳赛维网络科技有限公司的ERP系统内部管理权限登陆账号和密码，进入该公司的后台管理平台，将其向公司的订货的订单状态由“未付款”修改为“已付款待发货”深圳赛维网络科技有限公司后按照已付款的订单将货物直接发给被告陈玉敏的客户，客户将货款转入陈玉敏私人银行账户并被其侵占，致使深圳赛维网络科技有限公司已发货未收到货款。经深圳赛维网络科技有限公司核实，2015年8月1日至2016年3月31日期间，被告陈玉敏以上述手段共篡改订单27772笔，职务侵占该公司价值180万元人民币的货物。其中，2014年6月16日至2015年8月18日、2015年9月2日至2016年2月24日其在职期间侵占的货物成本数额为1533435元人民币，离职期间侵占的货物成本数额为160172元人民币，运输成本为106392人民币。其中，职务侵占的数额为人民币1639827元（人民币1533435元+人民币106392元），盗窃的金额为离职期间所侵占的数额人民币160172元。2016年6月13日，民警在宝安区西乡街道银田工业区19栋A西小区3栋603将陈玉敏抓获。被告陈玉敏于案发后积极退赔原告共计180万元（约定先退赔135万元，余款45万元在2017年6月21日前还清）并取得原告的谅解。判决：被告陈玉敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。总和刑期八年，并处罚金人民币一万八千元；决定执行期徒刑七年四个月，并处罚金人民币一万八千元。被告陈玉敏不服（2017）粤0307刑初236号刑事判决，提起上诉。2017年10月31日广东省深圳市中级人民法院作出（2017）粤03刑终2092号终审判决，该判决认定：上诉人陈玉敏以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞公司货款，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；又在离职期间秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为还构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，关于被害单位在本案中的损失，有被害单位的陈述、上诉人的供述等相互印证证实，认为该部分事实不清的意见，本院不予采纳；被害单位提供的陈玉敏入职时间表清楚显示其在职时间，陈玉敏在2015年8月19日至9月2日的离职期间，没有任何管理、经手公司财务的便利，其窃取公司财物的行为，应以盗窃罪追究刑事责任。相关陈玉敏入职、离职时间不明、行为不构成盗窃罪的意见，本院不予采纳；根据被害单位报案时提交的材料，该单位当时并未掌握陈玉敏离职期间窃取公司财物的事实，陈玉敏归案后如实供述该部分的盗窃犯罪事实，对其盗窃犯罪应以自首论处。相关辩护意见，本院予以采纳。至于陈玉敏及家人赔偿被害单位损失并获得单位谅解的事实、情节，在量刑时亦应予考虑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但法律适用及量刑失当，予以纠正。判决：一、撤销深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307刑初236号刑事判决，即：“被告人陈玉敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。总和刑期八年，并处罚金人民币一万八千元；决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币一万八千元”。二、上诉人（原审被告人）陈玉敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的29天，即自2017年6月13日起至2023年5月13日止；罚金在判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳）。原告提交《刑事和解协议书》一份，该协议书载明：甲方：深圳市赛维网络科技有限公司法定代表人陈文平，乙方陈玉斌、陈静。甲乙双方就乙方代陈玉敏退赔一事达成如下协议：一、乙方代为退赔金额以人民币180万元为限。二、乙方已于2016年6月18日退赔甲方人民币105万元，公安机关冻结乙方及陈玉敏账户款项人民币30万元，该冻结款项视为乙方已退赔甲方，甲方予以确认，由甲方负责向冻结单位申请解冻，解冻后款项及时付给甲方。余款人民币45万元在一年内还清，不计息。三、甲方向乙方出具谅解书，自愿不再追究陈玉敏的刑事责任。落款日期为2016年6月21日，落款处加盖原告处公章及原告法定代表人陈文平签字，被告陈玉斌、被告陈静签字。上列事实，有原告提交的（2017）粤03刑终2092号刑事判决书、《刑事和解协议书》及当事人的庭审陈述等证据证实，足以认定。本院认为，（2017）粤03刑终2092号刑事判决未对被告陈玉敏的侵权行为作出予以追缴或者责令退赔的处理，故被告陈玉敏仍应承担其民事赔偿义务，被告已退赔原告105万元，故被告陈玉敏应赔偿原告剩余的75万元。原告与被告陈玉斌、被告陈静签订的《刑事和解协议书》是双方的真实意思表示，且不违法法律法规，具有法律拘束力，双方均应依约履行。原告已向法院出具谅解书，法院在量刑时亦予以了考虑，故被告陈玉斌、被告陈静应当依约支付剩余的75万元。原告诉请被告支付利息，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陈玉敏应于本判决生效之日起三日内赔偿原告深圳赛维网络科技有限公司750000元；二、被告陈玉斌、被告陈静对上述第一项承担连带赔偿责任;三、驳回原告深圳赛维网络科技有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6044元（原告已预交），由三被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  陈璟二〇一九年九月十二日书记员  张浩