江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终527号上诉人（原审被告、反诉原告）：余建明，男，1966年10月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张秋亮，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇飞，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区桂盛广场，统一社会信用代码91360600662016714L。法定代表人：桂又生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅静，女，1990年3月15日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系该公司员工。上诉人余建明因与被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司（以下简称“桂盛公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余建明上诉请求：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初857号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初857号民事判决第三项，改判支持上诉人的反诉诉讼请求。三、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：关于原审本诉部分。一、原审对“涉案房屋现已经过消防验收、竣工规划合格、主体验收合格并已报送备案的事实予以确认”错误。本案一审开庭时间为2019年5月8日，庭审中被上诉人仅提供三组证据，开庭之后，被上诉人补充提供了《铝合金幕墙制作安装工程合同》、《建设工程消防验收意见书》、《主体结构工程验收记录》、《江西省建设工程竣工规划核实合格意见单》、《工程竣工收备案表》，该补充证据经上诉人质证认为均是复印件，上诉人有证人可以证明被上诉人所提供的证据为被上诉人自行伪造，且被上诉人无法提供原件核实。上诉人认为该证据不具有真实性、合法性，不能作为定案依据，而一审法院对上诉人所提出的质疑并没有去核实。另据上诉人了解，至今为止涉案房屋所在的桂盛广场仍未完善相应设施、未办理竣工验收，众多买受人无法办理产权证。故请求二审查明前述证据的真实性，以确认涉案房屋是否“经过消防验收、竣工规划合格、主体验收合格并已报送备案”，如被上诉人无法提供原件给予核实或者所提供证据存在伪造，请求二审法庭依法追究被上诉人相关法律责任。二、被上诉人严重违反诚实信用的原则，在签订及履行房屋买卖合同中对上诉人及案外人余建华进行欺骗。主要表现为：1、上诉人弟弟余建华出庭作证并陈述：其在2015年2月到2016年期间承包了桂盛广场门窗幕墙工程，工程款约700万元，桂盛公司因无力支付，时任公司法定代表人桂又生同余建华口头约定以房屋抵工程款，具体内容为：由余建华寻找房屋买受人，同桂盛公司签订房屋买卖合同，购房款直接折抵工程款，首付款实际由桂盛公司支付，由被上诉人委托法定代表人桂又生的儿子桂志龙将人民币36万元转到上诉人名下（为了将来便于抵扣工程款结算，被上诉人向桂志龙出具了金额36万元收条），另自己出资了7,257元，合计367,257元由上诉人转到公司账户作为首付款。剩余的365,000元，如果按揭成功则以首付款折抵工程教，如按揭不成功则以全部房款折抵工程款。2、后桂志龙以本用于结算工程款而转账的“36万元电子回单”（日期为2015年6月2日）作为证据向月湖区人民法院提起民间借贷诉讼，人民法院在未完全查明事实真相的情况下做出了“2019赣06**民初118号民事判决”，支持桂志龙诉讼请求。3、对于本应在2015年6月就抵扣工程款的首付款人民币36万元及剩余房款365,000元，被上诉人在知道上诉人没有书面证据证明抵扣事实情况下，违反公序良俗、诚实信用原则，一方面拖欠上诉人弟弟余建华的工程款，另一方面通过滥用诉权二次诉讼意图取得弟弟的购房款及高额利息。4、上诉人同桂志龙非亲非故，不可能无缘无故产生借贷关系，有悖常理其一；36万元电子回单产生的转账日期是2015年6月2日，桂志龙起诉在2019年，且中间从未催收，有悖常理之二；剩余房款365,000元支付日期或办理按揭在2015年6月20日之前，但被上诉人一直未催促，仅在2019年2月28日下发通知要求办理按揭，有悖常理之三。上述违背常理事实足以认定，被上诉人签订房屋买卖合同时系以余建华工程款折抵房款事实，将来在工程款结算的据实扣除，这在我们鹰潭地区乃至全国均有大量类似做法，虽然上诉人及余建华没有证据直接证明，但恳请二审根据自由心证原则对该事实进行认定。三、上诉人享有不安抗辩权及同时履行抗辩权。退一步认为，即便本案房屋购房款折抵余建华工程款事实难以被认定，被上诉人要求上诉人支付剩余购房款的请求也不能得到支持，理由如下：1、在上诉人支付了首付款367,257元后，剩余房款办理按揭及支付过程中，被上诉人已经出现经营状况严重恶化，工程款无法支付，丧失了商业信誉，在合同约定的2015年12月31日交房时间无法办理竣工验收并交房，事实上直到今日被上诉人仍未竣工验收并交房，如果被上诉人现在能够交房，上诉人也愿意支付剩余款项，故根据《合同法》第68条有关“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”规定，上诉人享有不安抗辩权，有权拒绝支付余款。2、现今，上诉人支付尾款时间届满，被上诉人交房时间届满，双方负有同时履行义务，没有先后顺序，根据《合同法》第67条有关“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”规定，上诉人也有权拒绝履行支付尾款义务。综合上述事实和理由，请求二审驳回被上诉人在本诉中的诉讼请求。关于原审反诉部分。一、被上诉人应向上诉人立即交付经竣工验收合格的桂盛广场1831室商品房。双方签订《鹰潭市商品房买卖合同》约定，被上诉人在2015年12月31日前将经竣工验收合格房屋交付给上诉人。二、被上诉人应为上诉人办理桂盛广场1801室商品房权属转移登记手续。《鹰潭市商品房买卖合同》约定，自房屋交付之日起360天内办理权属转移登记手续。三、被上诉人应向上诉人支付延期交房违约金及损失180,000元。约定的2015年12月31日交付届满之日，被上诉人未能将房屋交付给上诉人，存在严重违约，致使上诉人损失租金每月4,500元。鉴于上述事实和理由，上诉人为维护其合法权益，特提出上诉，望判如所请。被上诉人桂盛公司二审答辩称，双方签订的商品房买卖合同约定，上诉人未按期支付房款的应当承担违约责任。上诉人至今未交付购房款，在被上诉人多次催交下仍然不交购房款，已经严重违约，不讲诚信，一审法院判决上诉人按照购房合同的约定按月万分之一点五承担违约金不当，应当按照购房合同的约定按月2%承担违约金，被上诉人因过了上诉期不能上诉，请求二审法院予以纠正。一审判决上诉人按照购房合同补充协议约定的按月万分之一点五承担未支付购房款的违约金错误。根据合同法第一百四十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。答辩人向一审法院起诉要求上诉人按照月2%承担未支付购房款的违约金，实质就是请求人民法院对补充协议约定的过低的违约金予以调整，要求判决上诉人按照月2%承担违约责任，即使不按照月2%承担，也应该弥补上诉人占用答辩人的资金损失，应当按照年6%的确定由上诉人承担资金占用利息。上诉人诉称以工程款抵购房款没有证据证实，与事实不符，不应得到支持，况且上诉人在答辩人公司根本就不存在工程款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，一审判决对违约金的确定不当，请求二审法院对一审判决错误确定的违约金予以纠正。桂盛公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付购房余款372,237元及违约金（违约金以372237为基数，按月利率2%计算承担逾期付款违约金，从2015年6月18日起暂计算至2019年4月10日止，应付违约金为340,687元，之后违约金以基数372,237元从2019年4月11日起按月利率2%计算至付清房款日止）；2、判令原告对011801号房屋在拍卖、变卖所得的资金享有优先受偿权；3、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：被告余建明于2015年6月2日购买桂盛广场011801号房屋，至今尚有购房余款372,237元未支付，原告多次催要，但被告一直未支付，故原告诉至法院，望判如所请。余建明向一审法院反诉请求：1、判令原告向被告立即交付经竣工验收合格的桂盛广场的1801室商品房；2、判令原告立即为被告办理桂盛广场1801室商品房权属转移登记手续；3、判令原告向被告支付延期交房违约金及损失180,000元（按每月4,500元标准自2015年12月31日起支付至2019年4月30日止，之后按每月4,500元计算至实际交房之日止）；4、由反诉被告承担反诉费用。事实与理由：2015年6月9日，原被告签订了《鹰潭市商品房买卖合同》，合同约定了原告以732,257元的价格将桂盛广场1801室出售给被告，被告于2015年6月2日之前支付首付款367,257元，其余办理按揭。原告在2015年12月31日将经竣工验收合格的房屋交付给被告，自房屋交付之日起360日内办理权属转移登记手续。合同签订之后，被告支付了首付款367,257元，其余办理按揭，如按揭不能成功，则以案外人余建华工程款抵扣购房款，案外人余建华与原告均表示同意，至此被告已经履行了全部房款支付义务。约定的2015年12月31日交付届满之日，原告未能将上述房屋交付给被告存在严重违约。一审法院认定事实：2015年6月9日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订了《鹰潭市商品房买卖合同》，合同约定被告购买原告位于鹰潭市信江新区桂盛广场1801室的房屋，总价款为732,257元，在签订合同当日支付首付款367,257元，剩余房款365,000元办理按揭贷款。出卖人于2015年12月31日前将经竣工验收合格并在当地主管部门备案后的商品房交付买受人使用。合同第六条约定除不可抗力外，出卖人如未按本合同第五条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，买受人有权向原告追究已付款利息，利息自合同约定出卖人应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期存款利率计算。如果超过上述约定期限的，买受人按补充协议追究出卖人违约责任。第七条约定买受人如未按本合同第三条规定的时间付款，逾期在15日内的，出卖人有权追究买受人逾期付款及其利息，利息自合同约定买受人应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期存款利率计算。如超过上述约定期限的，合同继续履行，买受人应支付逾期付款及其利息，利息自合同约定的应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期存款利率计算，买受人还应每日按应付房价款的千分之二向出卖人支付违约金。同时，原、被告在合同补充协议中约定，买受人必须在签订合同之日起10日内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同，并提供银行按揭所需的全部真实材料如银行没有按揭规模的出卖人不追加买受人责任，待出卖人另行通知，买受人但不能超过10日内到银行办理按揭手续，否则视为逾期付款，买受人应按本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。双方同意本合同第六条变更为出卖人如未按本合同约定期限将商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同最后交付期限超过90日后的第二天起至实际交付之日止，出卖人按月向买受人支付房款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的万分之一点五向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第五条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按月向买受人支付已付房款万分之一点五的违约金。将合同第七条变更为买受人未按本合同规定的时间付款，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际金额支付款之日止，买受人按月向出卖人支付逾期付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的万分之一点五按月向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按月向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金等内容。合同签订之后，被告支付了首付款之后，尚有365,000元购房款未付也未办理按揭贷款手续。一审法院认为，原、被告签订的《鹰潭市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按期履行合同义务。本案中根据原、被告签订的合同，被告应在签订合同之日起10日内，也即应在2015年6月19日之前办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同，但被告在签订合同之后一直未办理银行按揭手续也未支付剩余房款，被告应承担违约责任。原、被告在合同补充协议中约定违约金的支付标准为按月支付逾期付款万分之一点五，故被告应以未付房款为基数按万分之一点五的标准按月向原告支付违约金。被告主张原、被告与案外人余建华达成一致，以案外人余建华的工程款抵扣被告的购房款，但被告现提交的证据不足以证明原、被告之间达成了该意见且原告不予认可，故对被告的主张不予采纳。故对被告反诉要求原告向被告交付房屋、办理权属转移登记手续并支付违约金及损失的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定判决：一、被告余建明应于本判决生效后十日内向原告江西桂盛房地产开发有限公司支付购房款365,000元及违约金（违约金从2015年6月20日起以剩余购房款365,000元为基数按月万分之一点五计算至付清房款之日止）；二、驳回原告江西桂盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告余建明的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明：二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院二审对一审判决认定事实的确认，有被上诉人营业执照复印件、《鹰潭市商品房买卖合同》、EMS邮寄单、《铝合金幕墙制作安装工程合同》、《建设工程消防验收意见书》、《主体结构工程验收记录》、《江西省建设工程竣工规划核实合格意见单》、《工程竣工验收备案表》等证据在卷证实，上诉证据均经一审查证属实，本院二审予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的《鹰潭市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案二审的争议焦点是：一、本案双方当事人与案外人余建华关于以案外人余建华的工程款抵扣购房款的事项是否形成合意；二、被上诉人一审提交的《建设工程消防验收意见书》、《主体结构工程验收记录》、《江西省建设工程竣工规划核实合格意见单》、《工程竣工收备案表》是否具有证据的真实性；三、上诉人是否有权行使不安抗辩权及同时履行抗辩权。关于争议焦点一，本院认为，上诉人余建明主张上诉人、被上诉人与案外人余建华达成了以案外人余建华的工程款抵扣上诉人购房款的一致协议，但上诉人提供的证据不足以证明该事实主张成立，且被上诉人对该事实也予以否认，故上诉人应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，本院认为，上诉人主张其有证人可以证明被上诉人所提供的涉案房屋验收证明等相关证据为被上诉人自行伪造，且被上诉人无法提供原件核实。但本案一、二审期限内上诉人均未提供相关证据及证人对主张的上述事实予以证实，且本院依法组织了双方当事人对涉案房屋验收证明等相关证据原件进行了核对和质证；同时，上诉人也未能提供相反证据证实涉案房屋验收证明等相关证据不具有真实性、合法性。因此，本院对上诉人该主张不予支持，对一审认定的涉案房屋已经过消防验收、竣工规划合格、主体验收合格并已报送备案的事实予以确认。关于争议焦点三，上诉人主张其享有不安抗辩权及同时履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，行使不安抗辩权应具备两个要件：一是应当先履行债务的一方有确切证据证明对方不能履行债务，或者有不能履行债务的可能，且未提供适当担保；二是符合前一条件，中止履行合同义务时及时通知对方当事人。上诉人主张其支付了首付款后，被上诉人已经出现经营状况严重恶化，工程款无法支付，丧失了商业信誉等状况，但未提供证据证明其主张的上述事实存在。故对上诉人享有不安抗辩权的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，一方在对方履行前，有权拒绝对方请求己方履行合同义务的权利。本案中根据双方签订的合同，上诉人应在签订合同之日起10日内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同，但上诉人在签订合同之后一直未办理银行按揭手续也未支付剩余房款，应承担违约责任。故对上诉人主张其享有同时履行抗辩权的主张本院亦不予支持。综上所述，余建明的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，证据间可相互印证，并经庭审查证属实；一审判决适用法律正确，审判程序合法，民事法律关系认定准确，处理适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,138.50元，由上诉人余建明负担。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  张文胜审判员  周林昌二〇一九年九月二十六日书记员  徐 惠