文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1055号上诉人（原审原告）：谭志先，男，1949年10月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：谭俊奎，男，汉族，1975年9月8日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：吴英，重庆云佳越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：垫江县永平镇人民政府，住所地重庆市垫江县永平镇老街**，组织机构代码00867950-5。法定代表人：石旭东，该镇镇长。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：垫江县水利局，，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路**组织机构代码73394168-4。法定代表人：谭清，该局局长。委托诉讼代理人：李必质，男，汉族，1962年11月5日出生，垫江县水利局党委副书记，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张先俊，重庆贤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：垫江县永平镇秋桥社区居民委员会，住，住所地重庆市垫江县永平镇秋桥**/div>法定代表人：谭平，该居委会主任。委托诉讼代理人：高平，重庆市垫江县坪山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：垫江县兴禹水利水电建设开发公司，住，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路**织机构代码73981588-1。法定代表人：谭军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西昌市振兴建筑安装工程有限公司，住所，住所地四川省凉山彝族自治州西昌市西乡乡柏枝树村机构代码73488771-2。法定代表人：陈笑，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑长江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。上诉人谭志先、垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局因与被上诉人垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2016)渝0231民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人谭志先及其委托诉讼代理人谭俊奎、吴英，上诉人垫江县永平镇人民政府的委托诉讼代理人余向驰，上诉人垫江县水利局的委托诉讼代理人李必质、张先俊，被上诉人垫江县永平镇秋桥社区居民委员会的委托诉讼代理人高平，被上诉人垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司的共同委托诉讼代理人陈发忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭志先上诉请求：1、撤销重庆市垫江县人民法院(2016)渝0231民初1177号民事判决，改判垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司赔偿其经济损失4862360元；2、一、二审诉讼费用由垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司负担。事实和理由是：1、一审判决认定其损失为120万元属于认定的事实错误。一审法院在审理中委托西南大学司法鉴定所对其损失进行了鉴定，鉴定意见书明确其“养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”，该鉴定机构的工作人员又接受了法院的质询，对该鉴定报告进行了陈述和说明，应该予以认定；而一审法院酌定其损失既不合法，也不合理。2、一审判决认定其对自己损害的发生也有过错属于认定事实错误。其损失发生的根本原因是垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司直接简单粗暴地采取开闸放水的行为导致的；其在主观和客观上都对损失的发生没有过错。垫江县永平镇人民政府上诉请求：撤销重庆市垫江县人民法院(2016)渝0231民初1177号民事判决第一项，改判其不承担本案的赔偿责任。事实和理由是：1、一审判决认定的事实不清，证据不足。一审法院认定其实施侵权行为没有证据支撑，开闸放水行为是垫江县永平镇秋桥社区居民委员会实施的，其政府虽然与垫江县水利局联合发布了公告，但属履行行政管理职责，且在开闸放水之前已经履行了电话告知义务，谭志先自己未采取任何措施应承担放任损失发生的责任；一审判决认定2015年10月15日开闸放水后，大沙河永平河段基本干枯，至该河段鱼类逃逸与事实不符；一审判决认定谭志先承包的汪家乡河段江家滩拦坝被2014年的洪水冲断根本不是事实。2、一审判决认定的责任主体错误。垫江县兴禹水利水电建设开发公司作为河道整治的业主单位，而西昌市振兴建筑安装工程有限公司作为该河道整治的具体实施者，采取开闸放水施工对本案损失应当承担民事责任。3、一审判决对侵权责任主体的份额未予明确，导致各责任主体之间的赔偿金额无法确定，无法依份额行使追偿权。4、一审判决认定本案损失120万元没有法律依据。垫江县水利局上诉请求：1、撤销重庆市垫江县人民法院(2016)渝0231民初1177号民事判决，改判其不承担本案的赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由谭志先负担。事实和理由是：1、一审判决依据《中华人民共和国水法》笼统地认定其有通知谭志先开闸放水的基本义务是错误的；一审判决从《纪要》、《责任书》的内容来说明其有告知谭志先的放水义务也是错误的；一审判决认定其单位与垫江县永平镇人民政府联合发布了公告，是开闸放水的发布者，存在具有开闸放水的告知义务更是错误的。2、一审判决认定“垫江县永平镇秋桥社区居民委员会开闸放水后，大沙河永平河段基本干枯”是错误的。3、一审判决认定谭志先已足额缴纳了承包管理费，对垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会提出“谭志先因未按时缴纳承包管理费，已丧失承包经营权”的抗辩不予采纳所阐述的理由均是错误的。4、一审法院酌定本案损失120万元过高，欠缺依据；谭志先自行承担30%的责任过低；一审判决垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会承担连带赔偿责任错误。被上诉人垫江县永平镇秋桥社区居民委员会辩称，垫江县水利局和垫江县永平镇人民政府的上诉理由成立，是正确的；谭志先的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回谭志先的上诉，改判其居民委员会不承担本案责任。被上诉人垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司共同答辩称，现在的三方上诉人中只有谭志先将其两个公司列为了被上诉人，我们只针对谭志先的上诉理由进行答辩；一审判决驳回谭志先要求其两个公司承担责任的请求是正确的，谭志先将其两个公司列为了被上诉人无事实根据和法律依据，一审判决对其理由说得很清楚；因为谭志先起诉请求的是侵权财产损失的赔偿，而其两个公司没有对谭志先实施任何侵权行为，也没有合同上的法律关系，故一审判决其两个公司不承担责任正确。垫江县水利局和垫江县永平镇人民政府的上诉都有一定的道理，由二审法院审查处理，我们不发表其他意见。谭志先向一审法院起诉请求：1.判决由垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司五单位赔偿经济损失共计4862360元；2.判决由垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司五单位承担该案诉讼费、评估咨询费。一审法院认定事实：1998年5月30日，谭志先获发垫水资字第002号垫江县溪河水资源使用证，溪河名称大沙河，使用河段永平乡境所辖河段至汪家枫家林河段，使用用途综合开发，包括水、砂、旅游、鱼，使用水面1125亩，有效时间20年。1998年9月18日，垫江县汪家乡水利水保站与谭志先签订《河道资源开放承包合同》，将位于汪家辖区江家滩堤坝至枫家林堤坝河段承包给谭志先开发，并约定承包期二十年即从1998年12月起至2019年12月止，承包费、管理费每年500元，每年5月20日一次交清，如不按时交纳，谭志先自动放弃，发包方有权另行发包等内容。2001年1月15日，谭志先一次性交纳了18年承包费共计9000元。1998年10月20日，垫江县水利局委托汪家乡水利水保站承办大沙河枫家林电站至金钟七社段河道水资源开发利用有关事宜。1998年11月29日，垫江县永平乡水利水保站（原垫江县永平镇人民政府内设机构）与谭志先签订了《河道资源开发承包合同》，将位于永平乡所辖大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家桥河段承包给谭志先开发，并约定：1.承包期二十年即从1998年5月20日起至2018年5月20日止，承包费每年3000元，每年5月20日前一次交清，如不按时交纳，谭志先自动放弃，发包方有权另行发包；2.发包方完全尊重承包方的养鱼、种植、采砂、旅游自主权，严格按照合同办事、不得无故影响承包方的利益；3.违约责任，如发包方违约付违约金5000元，还应负责赔偿开发利用的费用，如承包方违约付给违约金5000元等内容。1998年12月18日，垫江县水利局委托永平乡水利水保站承办大沙河汪永界金钱寺至永平平溪村徐家桥河道的水资源开放利用有关事宜。2002年5月30日，垫江县水利农机局给谭志先发放了重庆市河道采砂许可证，批准谭志先的采砂船可按规定在大沙河枫家林拱坝至徐家大桥水域所辖河段河道内采砂，期限自1998年5月20日至2018年5月20日。2004年5月1日，垫江县人民政府给谭志先发放了垫江府（淡）养证[2004]第S0003号中华人民共和国水域滩涂养殖使用证，使用水域滩涂总面积60公顷，其中水域26.667公顷，滩涂33.333公顷，使用期限2004年5月1日至2014年4月30日，用途为渔业增殖与捕捞，地理，地理坐标杠家龙亭村桔子湾山溪口桥，西至汪家乡打鼓村姚沙凼水库，南至汪家乡枫家林堤坝，北至杠家乡凉水村徐家大桥水域，该河段由东北流向西南。2006年1月25日，谭志先交纳大沙河河道承包费19500元，手写备注：永平乡2006年-2018年。2006年2月13日，谭志先交纳资源费19500元。手写备注：水利农机局2006年-2018年。谭志先于2004年、2010年、2011年、2012年、2013年向垫江县农业委员会、垫江县渔政渔港监督管理站备案，并在渔政管理部门监管人员的监督下在大沙河永平段投放了鱼苗。其中：（1）2010年8月投放鳙鱼24.45万尾（规格3-5厘米）、白鲢15.43万尾（规格7-8厘米）、鲫鱼19.15万尾（规格5-7厘米，分别投入资金15280元、9872元、15320元；（2）2011年5月投放湘云鲫、彭泽鲫共计11万尾（规格3.3厘米），每尾0.12元（提供鉴定的鉴材数据为湘云鲫12万尾、彭泽鲫25万尾，投入资金分别为14400元、12500元，后垫江县渔政渔港监督管理站于2016年10月12日出具说明数据为11万尾，谭志先对此予以认可）；（3）2012年10月投放鳙鱼20万尾（规格2-3寸）、白鲢5万尾（规格2寸左右）、鲫鱼15万尾（规格2寸左右），分别投入资金40000元、10000元、30000元；（4）2013年10月投放白鲢30万尾（规格21-25厘米）、花鲢40万尾（规格18-20厘米），分别投入资金15000元、18000元。2014年10月22日，垫江县人民政府形成《纪要》，决定由垫江县水利局负责龙溪河闸坝等项目的申报、建设管理工作，垫江县供电公司负责闸坝项目建设期间的放水等相关配合工作等，所在地乡镇政府根据工程建设按政策负责征地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿等相关工作，同时维护施工环境，所涉及经费由各乡镇筹集支付。2015年6月10日，垫江县兴禹水利水电建设开发公司将龙溪河永平镇河段综合治理工程发包给西昌市振兴建筑安装工程有限公司承建。2015年9月25日，垫江县水利局与垫江县永平镇人民政府签订《责任书》，明确垫江县水利局为项目主管部门，主要负责项目的前期工作，招标等，宏观控制、指导和管理；工程建设中的建设内容、工程质量及进度；收集整理工程建设的相关资料以及各种检查、验收；负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须由垫江县水利局和垫江县永平镇人民政府签字确认）；垫江县永平镇人民政府为项目实施具体协调单位，主要负责工程建设涉及租地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿，营造和维护施工环境、协调解决群众矛盾等。2015年9月26日，垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府联合发布《通告》，向公众告知该工程系经重庆市垫江县水利局、重庆市财政局批准建设，资金来源为市级及中央资金，该项目是以防洪护岸为主，兼有水土保持和美化环境的公益性工程，建设时间为2015年10月1日至2016年6月30日，建设地点上起永平镇龙头小区，下止永平镇污水处理厂，综合治理河道长度1000余米，在施工期间下游河堤将开闸放水，在开闸放水期间禁止进入河内捕鱼、电鱼、毒鱼，否则后果自负，在施工过程中，任何人不得以任何理由阻止工程施工，本通告自发布之日起生效，解释权归垫江县永平镇人民政府等内容。该通告已进行了张贴。2015年9月30日，垫江县永平镇秋桥社区居民委员会与垫江县枫家林发电站约定开闸放水，暂停发电期间由垫江县永平镇秋桥社区居民委员会补偿发电站损失23000元和延长放水期间的暂停发电的损失9000元，此款垫江县永平镇秋桥社区居民委员会向垫江县永平镇人民政府借款支付。2015年10月15日，垫江县永平镇秋桥社区居民委员会协调枫家林发电站，安排5名人员将枫家林发电站的水闸打开放水。放水后，大沙河永平段河水基本干枯。2015年12月8日，垫江县永平镇人民政府与垫江县兴禹水利水电建设开发公司签订《补偿协议》，约定：由垫江县兴禹水利水电建设开发公司补偿土地流转费用70万元，包干使用。垫江县兴禹水利水电建设开发公司作为项目业主部门，主要负责前期工作、招标等，宏观控制、指导和管理，建设中建设内容、工程质量及进度，收集整理工程建设管理的相关资料以及各种检查、验收，负责财务建账、经费拨付等（工程款拨付须垫江县兴禹水利水电建设开发公司和垫江县永平镇人民政府签字确认）。垫江县永平镇人民政府为项目实施具体协调单位，主要负责工程建设涉及租地、调地、占地补偿、管线搬迁、青苗补偿，营造和维护施工环境、协调解决群众矛盾和工程现场监督管理等工作。2016年1月8日，重庆江渝资产评估有限公司以重渝咨字（2016）1号评估谭志先在垫江县永平镇至汪家大沙河放养的各类鱼在评估价格基准日的市场参考价为人民币3645300元，西昌市振兴建筑安装工程有限公司在永平镇大沙河段施工所采用承包河段砂石损失136000元。该案审理过程中，垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司等对前述评估提出异议，谭志先亦未提供重庆江渝资产评估有限公司具有评估养殖损失的相关资质证明。谭志先于2016年5月10日申请对承包河段养殖、采砂等损失进行鉴定，该院委托西南大学司法鉴定所进行鉴定。2016年6月15日，西南大学司法鉴定所出具西大司鉴（2016）鉴字第29号《关于垫江县“大沙河部分河段因开闸放水导致养殖鱼损失”的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元。该鉴定意见书检验过程为以谭志先2010年、2011年、2012年、2013年在大沙河部分河段增殖放流（备案）表及相关图件和2016年6月3日测定的现场情况为准，按照第一年成活率40%、第二年60%、第三年80%、第四年90%、第五年90%计算，参照“鱼类增养殖学，王武主编，北京：中国农业出版社，2000,10”累计计算增重量标准，并按鳙鱼9元/斤、白鲢3.5元/斤、鲫鱼9元/斤计算损失。另该鉴定意见提示：2013年放流数量与投入资金明显有误，鉴定方以投入资金为标准，推算放苗量为0.5万尾，放弃了原来的数据30万尾和40万尾；未将天然河流中存有的鲤鱼、乌鳢、黄辣丁等品种列入损失评估；因未提供采砂损失作证材料未评估采砂损失；尽管该河道适合鲫鱼、鲤鱼和乌鳢等鱼类品种产卵，但未列入损失。谭志先为此支付相关鉴定费用160676元。2016年8月24日，鉴定人员出庭陈述，根据现场查看的结果，没有看到有害生物；鉴定结论已充分考虑翘壳、鳝鱼等生物和环境因素，综合考虑后的成活率只有20%-30%；洪水对养殖存在影响，但流失量多少，要看养殖人的防治措施，现场查看时已没有防跑的设备；发电站发电放水对鱼类的损失，在鉴定时更多考虑的是卵苗的损失；根据提交的鉴定资料，河流已基本放干，仅有小的浅滩，当时也有人进行捞取，在这种情况下要计算全部损失，而不是区分水冲走的还是放水后捞走的；根据水深不同，1平方米鱼的存量可能高出100倍；鉴定时放苗量很大，但钱却花得少，在鉴定时把放苗量减少，这样处理的结论对鉴定损失有大幅度的减少；在现场勘察时发现该河段很适合养草鱼，一些小类的鱼种损失未计算在其中；鉴定中的销售价格依据的是现场调查了解的市场平均销售价格，物价部门提供的淡水鱼价格是饲养的鱼类价格，该河段为鱼类自然生长，价格会远远高于物价部门的价格；鉴定时已经考虑了对鱼不利的成长因素；在鉴定时因谭志先陈述未卖过，故未考虑人为打捞因素；以白鲢为例，第一年10倍，第二年5倍，这个增重速度是低于其真实自然生长速度。垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司等不认可该鉴定，2016年11月1日垫江县永平镇秋桥社区居民委员会申请重新鉴定。该院委托四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定，2017年5月27日，该鉴定中心以川农司鉴函（2017）第5号回复函回复“因当事人无法提供鉴定所需有效证据，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条和《司法鉴定程序通则》第十四条的规定，该中心不予受理该委托鉴定事项。另查明，1.2014年9月13日垫江县出现大暴雨，垫江受灾严重，其中损毁水库14座，山坪塘165口，堤防185米，农田灌溉工程（渠道）50.54公里等，永平镇亦在受暴雨灾害之列，永平镇日降雨量153.6毫米，垫江县财政局还拨付垫江县永平镇人民政府9.13救灾款30万元，谭志先承包的河段下游汪家滩拦坝也被冲断。2.2016年9月2日，该院依职权对大沙河流域永平段从永平码头至枫家林发电站到汪家滩拦坝进行了现场勘验，勘验结果：永平码头河床宽约20米，水痕落差约50厘米，枫家林发电站河床宽约50米，水深约2米，沿河公路约8200米；汪家滩拦坝于2014年被水冲断，河床宽约80米，水深约2米；垫江县水利局证明垫江县淡水枫家林电站至徐家大桥河段面积：洪水期为68万平方米，枯水期为30万平方米。3.经垫江县永平镇秋桥社区居民委员会申请，该院向垫江县渔政渔港监督管理站调取了溪河面积、产值、价值等资料：垫江县全县5公里以上河流总面积21800亩，2013年淡水捕捞鱼类产量492吨，淡水捕捞产值805万元，增加值483万元，淡水养殖15795万元，增加值9477万元；2014年淡水捕捞鱼类产量500吨，淡水捕捞产值1405万元，增加值1127万元，淡水养殖25903万元，增加值20774万元；2015年淡水捕捞鱼类产量521吨，淡水捕捞产值2605万元，增加值2092万元，淡水养殖27985万元，增加值22472万元；2016年淡水捕捞鱼类产量550吨，淡水捕捞产值3500万元，淡水养殖27518万元。4.谭志先承包经营大沙河永平段期间雇佣六人管理该河段。西昌市振兴建筑安装工程有限公司系在开闸放水后进场施工。庭审中，谭志先明确以侵权之诉请求垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司承担赔偿责任。一审法院认为，根据谭志先诉称和选择，该案系侵权行为所引起的财产损害赔偿纠纷。谭志先承包河段用于水产养殖等，其用益物权受法律保护。垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府等为了防洪护岸、水土保持和美化环境进行河段治理，亦属正当职责。在河段治理过程中，谭志先养殖鱼逃逸，财产受损，就承担该责任的主体、过错、具体损失情况，结合谭志先诉称和垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司等抗辩，该院评析如下：1、关于该案责任的主体和过错《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第一百二十一条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”综合该案事实，根据侵权责任构成的违法行为、损害事实、因果关系、过错四要件分析，该院认为责任主体为垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局，理由如下：关于垫江县永平镇秋桥社区居民委员会，其于2015年10月15日直接实施了开闸放水的不法行为导致养殖鱼逃逸造成谭志先财物损失，其行为显然存在过错并与损害有直接因果关系，故垫江县永平镇秋桥社区居民委员会系责任主体。同时，垫江县永平镇秋桥社区居民委员会作为自治组织，与垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府无上下级关系，垫江县永平镇秋桥社区居民委员会亦未举示垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府或相关部门的授权或书面委托，故垫江县永平镇秋桥社区居民委员会应当承担侵权责任。关于垫江县水利局，第一，从法律规定看，《中华人民共和国水法》规定，水资源属于国家所有，县级以上人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。根据上述规定，垫江县水利局在该案的河段闸坝治理中行使职权，其责任主体地位系法律拟定。第二，从《纪要》内容看，第三条明确垫江县水利局负责龙溪河闸坝等项目申报、建设管理工作。第三，从《责任书》内容看，垫江县水利局为项目主管部门，主要负责项目的前期工作，招标等，宏观控制、指导和管理，工程建设中的建设内容、工程质量及进度。第四，从《通告》看，垫江县水利局是向公众告知将开闸放水的发布者。据此，根据法律规定，并结合《纪要》《责任书》《通告》的内容看，垫江县水利局系诉争河段的管理机关，系项目主管机关负责项目建设管理工作，并联合垫江县永平镇人民政府发布了开闸放水《通告》。垫江县水利局具有作出是否开闸放水等建设内容和方案的决策权限，同时对项目管理和工程内容负有管理指导责任，客观上也向公众作出了将实施开闸放水的意思表示，故垫江县水利局当然是河段治理的责任主体。同时，垫江县水利局不仅是诉争河段和河段治理项目的管理者，更是发包方，其对谭志先承包河道养殖鱼的情况是明知的，对开闸放水可能导致养殖鱼逃逸的后果也是明知的，故通知谭志先也是最基本的义务。2015年9月25日垫江县水利局发布《通告》告知将于2015年10月1日进行项目建设，但就该决策未与拥有合法物权的谭志先协商，也未在上述时间前就开闸放水具体时间或应进行捕捞或修建防跑设备等进行准确、有效、充分地告知，以保证谭志先用益物权实现，更未留足充分的时间供谭志先进行捕捞或修建防跑设备，导致谭志先未能及时采取措施减少损失。如果垫江县水利局在2015年10月1日前准确的将上述信息告知谭志先，谭志先就有可能与之交涉或采取措施避免损失的发生或防止损失的扩大。可见垫江县水利局在建设内容管理上，特别是告知义务上存在瑕疵，该瑕疵与谭志先遭受财产损失之间具有因果关系，其未及时告知拥有合法用益物权的谭志先，主观上亦存在过失，已构成侵权，应当承担侵权责任。对垫江县水利局抗辩只是发《通告》没有侵权的意见，该院认为，纵观全案和项目治理的全过程，垫江县水利局并非只是发了一个《通告》，核心也不全在于发《通告》，最根本的是在作出开闸放水的决策前没有与用益物权人协商、作出决策后没有尽准确、完全、及时告知义务、对建设内容和开闸放水方式的具体实施在管理上存在疏忽和过失，即便项目具有公益性，也不能以损害公民合法物权为代价，故，对该抗辩不予采信。对垫江县水利局抗辩该案系行政诉讼案件，该院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该案中，谭志先请求垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司承担侵权责任，而非请求确认《通告》违法，故该案应围绕谭志先的请求进行审理。即便垫江县水利局的行为系行政行为，亦不当然免除其侵权责任的承担。如其行为构成民事侵权，当事人仍可按侵权法主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条、第十九条规定，人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，行政争议和民事争议应当分别裁判。综上，因谭志先主张按民事侵权纠纷进行审理，故对垫江县水利局的该抗辩不予采纳。同理，关于垫江县永平镇人民政府，根据《纪要》《责任书》的内容，垫江县永平镇人民政府系项目实施具体协调单位，营造施工环境，负责工程现场监督管理等相关工作。并发布了《通告》告知开闸放水，还告知“解释权归永平镇人民政府”，向公众作出了将实施开闸放水的意思表示。因《通告》上盖有两部门印章，群众有足够理由相信，开闸放水系垫江县水利局和垫江县永平镇人民政府共同决定，故系责任主体。同时，其作为原承包合同的相对方、作为河段整治工程的具体协调部门，作为河长对辖区河段有无承包应当是了解的。垫江县永平镇人民政府作为具体协调者，在明知谭志先享有物权的情况下，在明知垫江县永平镇秋桥社区居民委员会借钱协调发电站开闸放水的情况下，本应准确、有效、充分、及时向谭志先履行告知义务，但其未履行。垫江县永平镇人民政府在告知义务上亦存在瑕疵，该瑕疵与谭志先遭受财产损失之间具有因果关系，其未及时告知拥有合法用益物权的谭志先，主观上亦存在过失，已构成侵权，应当承担侵权责任。垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会抗辩谭志先因未按时交纳承包管理费，已丧失承包经营权。该院认为，谭志先享有诉争河段承包经营权，理由如下：第一，谭志先举示了2006年1月交纳承包管理费38000元的依据，依据每年3000元，计算出已交纳约12年6个月，而从2006年1月至2018年5月刚好12年5个月，此数据高度相符。第二，虽垫江县永平镇人民政府辩称交纳的38000元中有19500元系采砂的资源费，但其一合同中并未约定此费用；其二谭志先提交的收据上均有2006年-2018年的手写备注，垫江县永平镇人民政府虽辩称系手写不予认可，该院认为该收据系一式多份，垫江县永平镇人民政府和水利农机局应有相关财务资料，可举示予以核对，但垫江县永平镇人民政府举示的收据上亦有手写备注“永平乡2006年-2018年”，只不过被用横线划去，其辩称无充分证据支持；第三，垫江县永平镇人民政府还辩称谭志先向其缴纳的19500元系1998年11月30日至2005年月30日的承包费，合同自2005年6月1日起解除，但事实上谭志先的水域滩涂养殖使用证附件上按年由垫江县水产站或垫江县渔政渔港监督管理站盖章核准至2013年12月31日，佐证并非缴纳至2005年。第四，如谭志先已丧失承包经营权，与垫江县永平镇秋桥社区居民委员会辩称的已电话通知其放水存在相互矛盾之处。综上，结合双方当事人陈述和提交的证据，该院认为谭志先已足额缴纳了承包管理费用，享有承包经营权。同时，若谭志先未按时缴纳承包管理费用，在未经催告等合法途径通知解除的情况下，谭志先对河道内的养殖鱼仍享有权益，不得侵害，否则属于侵害合法权利，应承担赔偿责任。关于垫江县兴禹水利水电建设开发公司和西昌市振兴建筑安装工程有限公司，双方均未举示充分证据证明该公司存在共同故意或实施了具体放水行为，故不承担责任。对垫江县永平镇秋桥社区居民委员会辩称的系西昌市振兴建筑安装工程有限公司人协调放水的抗辩不予采信，理由为：垫江县永平镇秋桥社区居民委员会听从一名没有委托手续、也不知姓名的司机协调放水，且还自费数千元补偿发电站损失，该辩称在无其他证据印证的情况下，无法采信。综上所述，该案垫江县水利局作为水资源和该项目的管理部门，具有管理、决策权，但在决策、管理，特别是告知上存在瑕疵，垫江县永平镇人民政府和垫江县水利局共同作出了开闸放水的决定，在具体实施和告知上存在瑕疵，秋桥社区为协助河段治理实施了开闸放水的具体行为，故垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会在该案中均有过错，故应承担侵权责任。综合双方当事人陈述、该案证据，闸坝整治的前因后果，尤其是秋桥社区的陈述及放水目的和双方举示的证据，该院认定秋桥社区的开闸放水行为系垫江县永平镇人民政府或垫江县水利局授意、指派存在高度盖然性，垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会均有过失或故意，也实施了侵权行为，故应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该案中，谭志先诉称其在2015年12月6日才从聘用的养护管理人员处知晓开闸放水事宜，该院认为，谭志先聘有6名管理人员巡查河岸，谭志先诉称在开闸放水后50余天才知晓此事，有悖常理。《通告》已印发，谭志先得知消息后或看见河水减退后本应及时与垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县永平镇人民政府或垫江县水利局就开闸放水事宜进行协商，或及时采取准备措施减少损失。且放水闸宽、高均约50厘米（发电放水闸宽约2米），谭志先只要适当加装防护措施，亦可有效阻止鱼类流入下游，或抢时捕捞，亦能减少损失发生，可谭志先听之任之，事发后一直未进行捕捞。因此，谭志先在该案中也存在一定过错，应减轻对方的民事责任。对垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会抗辩的谭志先应自担部分损失的意见，予以采纳。同时考虑谭志先在自然河流内从事养殖业的风险（如2014年的暴雨洪灾冲断了谭志先承包的汪家滩拦坝）和经营费用。根据过错程度及公平原则，结合该案上述自然因素、谭志先自身经营过错等具体情况，酌定谭志先自担损失30%。2、关于具体损失的确定问题对西南大学司法鉴定所出具鉴定意见的认定问题。该院认为，其“养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”的鉴定意见，不能确定为谭志先的损失的依据。理由如下：1.该鉴定意见书按2010年、2011年、2012年、2013年投放鱼苗备案表的数量累计存活率计算，与此后双方均认可的2011年实际放流鱼苗数量存在较大差异，导致最终重量和金额有较大错误；2.鉴定机构依据谭志先陈述未扣减捕捞量，但谭志先在长达5年的时间里未进行一次捕捞，不合常情，影响鉴定意见的证明力；3.按照鉴定意见“养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”，结合垫水资字第002号垫江县溪河水资源使用证载明的使用水面1125亩计算，亩产鱼达627.65斤（约1斤鱼/平方米），如结合垫江府（淡）养证[2004]第S0003号中华人民共和国水域滩涂养殖使用证，确定的水域26.667公顷计算，亩产鱼达1765.26斤，上述数据与公众对自然养殖河流中鱼类的数量认知存在较大差异；4.川农司鉴函（2017）第5号回复函回复，因当事人无法提供鉴定所需有效证据，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条和《司法鉴定程序通则》第十四条的规定，该中心不予受理该委托鉴定事项，该回复函进一步印证了西南大学鉴定所的鉴定意见不能作为谭志先损失依据；5.放水前1年，垫江县出现大暴雨灾害，谭志先承包河段下游汪家滩拦坝也被冲断，这与谭志先损失的密切相关，应予酌定损失。综上所述，西南大学司法鉴定所出具的该鉴定意见不能确定为谭志先损失的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”该案中，因无养殖鱼的准确重量，故该院对谭志先的损失进行酌定。该院根据谭志先投入鱼苗的费用、承包费用、承包年限、养殖年限、成活率、养殖成本、人工维护成本、销售成本、历史收益、暴雨洪灾影响、发电、采砂、捕捞、防跑装备、自然河流经营风险等等因素，综合考虑谭志先的直接损失、间接损失，酌定谭志先的损失为120万元。综上所述，对谭志先诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第六条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百二十条和《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：1、由垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会在该判决发生法律效力后十日内连带赔偿谭志先84万元；2、驳回谭志先的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费45699元，由谭志先负担37699元，由垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府负担8000元；鉴定费160676元，由谭志先负担48202元，由垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会各负担112474元。二审查明：1、本院二审庭询时，上诉人垫江县水利局向本院举示了谭志先2006年2月13日向垫江县非税收入管理中心缴款19500元的《非税收入一般缴款书（回单）》复印件一张，欲证明这笔钱不属于承包费，谭志先只缴纳了原承包费19500元，手写的那段文字是其自行添加的。该证据经垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司质证认为：对该证据的三性及其证明目的均无异议；该证据经上诉人谭志先质证认为：该证据的真实性、合法性没有异议，但达不到垫江县水利局的证明目的，其当时确实缴纳了19500元的，也向垫江县永平镇人民政府缴纳了19500元，是2006年至2018年的承包费，缴款的时候他们要求一边收一半，刚好印证其缴纳完了的，他们怎么写不重要，重要的是我缴纳了钱的。2、本院二审庭询时，被上诉人垫江县永平镇秋桥社区居民委员会向本院举示了光盘一张，欲证明枫家林承包河下面的堤坝是完好的，放水后鱼也跑不出去。该证据经上诉人垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局质证认为：对该光盘的真实性没有异议，因没有看到内容不好发表质证意见。3、2016年初，谭志先曾起诉垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司财产侵权纠纷一案，2016年3月2日，重庆市垫江县人民法院作出（2016）民初1010号裁定书裁定：准予谭志先撤回起诉。2016年3月11日，谭志先起诉垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县永平镇人民政府赔偿该案损失（起诉标的是3781300元）。一审法院审理中追加垫江县水利局、垫江县兴禹水利水电建设开发公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司为被告后，于2017年12月29日裁定将该案移送重庆市涪陵区人民法院处理。2018年2月7日，本院作出（2018）民辖1号裁定书裁定该案由重庆市垫江县人民法院审理。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，该案争执的主要焦点是：1、垫江县永平镇人民政府对谭志先的本案损失是否存在侵权行为；2、一审判决确定的责任主体是否正确，确定的责任份额是否明确具体；3、一审判决垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府、垫江县永平镇秋桥社区居民委员会承担连带责任的证据是否充分；4、一审判决酌定本案损失为120万元是否正确；5、垫江县水利局是否有通知放水的义务；6、垫江县永平段是否存在干涸的事实；7、谭志先是否足额缴纳了承包费；8、一审判决谭志先自行承担30%的民事责任是否正确。垫江县永平镇人民政府作为本案整治工程项目实施的具体协调单位，负责工程现场监督管理等相关工作，于2015年9月26日与垫江县水利局联合发布《通告》告知公众对该案涉及的河流进行开闸放水的事实存在，其单位作为原承包合同的相对方，在明知谭志先在本案河段投放了鱼苗和明知垫江县永平镇秋桥社区居民委员会借钱协调发电站开闸放水的情况下，却没有及时、有效地向谭志先履行告知义务，致谭志先投放在本案河段的鱼受到损失，具有一定的过错；垫江县永平镇人民政府虽然没有实施开闸放水的具体行为，但对本案损失仍然应当承担相应的民事赔偿责任。垫江县水利局不仅是诉争河段和河段治理项目的管理者，在明知谭志先在该河道承包养殖鱼的情况下，应当知道开闸放水可能导致养殖鱼逃逸的损害后果，然而，垫江县水利局并没有在2015年9月26日与垫江县永平镇人民政府联合发布《通告》告知公众对该案涉及的河流进行开闸放水之前，向谭志先履行准确、有效的告知义务，导致谭志先未能及时采取措施减少养殖鱼的损失，对本案损害结果的发生仍然存在一定的过错；垫江县水利局即便没有直接实施开闸放水的具体行为，但依法仍然应当承担相应的民事赔偿责任。垫江县永平镇秋桥社区居民委员会于2015年10月15日直接实施了本案开闸放水的具体行为，是造成谭志先在该案河段养殖鱼损失的直接原因，对谭志先养殖鱼逃逸造成财物损失具有明显的直接因果关系，依法应当承担该案相应的民事赔偿责任。鉴于谭志先的本案损失是多种原因造成的，而垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府对该损失的发生均有一定的过错；垫江县永平镇秋桥社区居民委员会虽然系自治组织，但对本案损失的发生具有直接过错，依法应当与垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府一起共同承担本案损失的赔偿责任。一审判决确定垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县水利局、垫江县永平镇人民政府为本案的赔偿责任主体是正确的，并无不当。谭志先在该案起诉前曾单方委托重庆江渝资产评估有限公司对其财产损失的数额进行了鉴定，结果是各类鱼损失市场参考价只有人民币3645300元、河沙损失136000元；一审中，一审法院委托西南大学司法鉴定所对本案损失进行司法鉴定，鉴定结论为“谭志先养殖鱼逃逸损失重量为706102斤，金额为人民币4862360元”虽然属实，但西南大学司法鉴定所出具的该鉴定结论是按照谭志先2010年、2011年、2012年、2013年投放鱼苗备案表的数量累计存活率进行的计算，没有扣减捕捞的数量，且在投放鱼苗近5年的时间里不进行一次捕捞，不合常理；而谭志先在一审法院重新委托四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定时又无法提供鉴定所需的有效证据；在本案开闸放水前一年，垫江县又确实出现过大暴雨自然灾害，谭志先承包河段下游汪家滩拦坝也被冲断，与谭志先养殖鱼损失的数额密切相关。因此，一审法院没有将西南大学司法鉴定所出具的鉴定结论确定为谭志先本案损失的定案依据是正确的。后一审法院在四川现代农业司法鉴定中心不予受理该案重新鉴定的情况下，根据本案的实际情况，按照谭志先投入鱼苗的费用、承包费用、承包年限、养殖年限、成活率、养殖成本、人工维护成本、销售成本、历史收益、暴雨洪灾影响、发电、采砂、捕捞、防跑装备、自然河流经营风险等等因素，综合考虑，将谭志先的本案损失酌定为120万元，从该案现有的证据上看，合情、合理、合法，并无不当。垫江县水利局尽管是县级以上人民政府的水行政主管部门，在该案的河段闸坝治理中行使职权，但垫江县水利局又系本案争议河段的管理机关，负责项目建设管理工作，客观上联合垫江县永平镇人民政府发布了开闸放水《通告》，属于对是否开闸放水等建设内容和方案具有决策权限，在公告开闸放水之前应当预见到开闸放水会导致本案损失发生的后果，为此，垫江县水利局在发布开闸放水《通告》之前具有提前通知谭志先的注意义务。垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局虽然上诉提出开闸放水后大沙河永平河段不存在干涸的事实，但垫江县永平镇人民政府对此没有向本院举示相应、充分的证据予以证明，而一审中又有大量的照片等相关证据佐证，也与一审判决认定的大沙河永平河段在开闸放水后基本干枯的事实不一致，故其上诉理由依法不能成立。垫江县水利局在二审中向本院提供了2006年2月13日谭志先向垫江县非税收入管理中心缴款19500元的《非税收入一般缴款书（回单）》复印件一张，欲证明“谭志先只缴纳了原承包费19500元，没有足额缴纳承包费”，但因本案系谭志先起诉的财产损害赔偿诉讼，与谭志先是否向该单位交足承包费不属于同一民事法律关系，谭志先是否交足承包费不影响本案损失客观存在；且垫江县水利局又未向本院举示其他相关的证据予以印证；故其上诉提出不应承担本案赔偿责任的主张不予支持。谭志先虽然在承包的本案河段投放鱼苗养殖属实，但其聘有6名管理人员巡查河岸，现在谭志先自称是在本案开闸放水后50余天才知晓此事，表明自己对其养殖的鱼疏于管理；谭志先在看见河水减退后应当及时与垫江县永平镇秋桥社区居民委员会、垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局就开闸放水事宜进行协商处理，或者及时采取措施减少损失，而谭志先又没有适当加装防护措施，亦没有有效阻止鱼类流入下游，减少损失发生，事发后一直未进行捕捞，却听之任之，对本案损失的发生自身具有一定的过错，依法应当自行承担相应的民事责任。另外，谭志先在自然河流内从事养殖业本身就具有一定的风险，垫江县在2014年的暴雨洪灾中客观上也冲断了谭志先承包的汪家滩拦坝，一审法院结合谭志先自身经营过错和该案的自然因素影响等具体情况，酌定谭志先自行承担本案损失30%的责任，不但符合本案的实际情况，也符合相关的法律规定。综上所述，上诉人谭志先、垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45699元，由谭志先、垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局各负担15233元（谭志先多预交的二审案件受理费30466元，由垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局各直接支付给谭志先15233元）；上诉人垫江县永平镇人民政府、垫江县水利局分别向本院预交的二审案件受理费12200元，由本院分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  陈胜友审 判 员  蔡 伟二〇一九年九月十七日法官助理  杨丽彦书 记 员  尹 童