山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终324号原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）巩某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于离石区看守所。原审被告人温某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月16日投案，5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于离石区看守所。原审被告人郝某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年5月16日被取保候审。原审被告人崔某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市方山县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年11月20日被取保候审。原审被告人武某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市交城县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪于2018年5月31日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年11月20日被取保候审。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人温某、巩某、郝某犯盗窃罪，原审被告人崔某、武某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一八年十一月二十日作出（2018）晋1102刑初274号刑事判决，原审被告人温某、巩某不服，提出上诉。本院审理后于二〇一九年三月六日作出（2019）晋11刑终18号刑事裁定，撤销原判，发回重审。离石区人民法院重审后于二〇一九年六月十九日作出（2019）晋1102刑初98号刑事判决。原审被告人巩某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人（原审被告人），认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年清明前后，由巩新民提议并雇佣了一辆挖机（驾驶挖机的人现身份不详），伙同被告人温某、巩某将位于××区埋的约189米左右的榆济线天然气旧管道用机械从土内挖出，由被告人郝某对挖出的管道进行了切割贩卖，获利94000元，所得赃款由被告人温某支付给被告人郝某500元，其余的巩新民、被告人温某、巩某进行了平分。被告人崔某明知被告人温某等人出售的天然气旧管道为盗窃所得，还联系被告人武某到霜雾都村对盗窃的管道进行测量，将被告人温某等人盗窃的天然气旧管道以每吨1650元的价格进行了收购，后以每吨2200元的价格出售给被告人武某，共得赃款127700元，从中获利33700元。被告人武某在购买管道后，再次以每吨2400元的价格出售共得赃款132840元，获利5140元。案发后，经离石区价格认定中心离价认字[2018]91号鉴定：被盗物品价值为125639元。侦查中，被告人温某退还赃款27200元，被告人巩某退还26700元，郝某退还500元。在逃犯巩新民退还26700元。审理过程中，被告人崔某家属主动退还违法所得33700元，武某主动退还违法所得5410元。认定上述犯罪事实的证据有：（一）被告人的供述1．被告人温某供述，2018年清明节的前一天，巩新民和他及巩某说去山里挖天然气管道去，他说不敢吧，巩新民说敢。过了几天，巩新民和他说挖机联系好了，他驾驶小轿车从家里拿了一根钢丝和一把铁锹，在霜雾都半山遇见巩新民的挖掘机，巩某自己开的车。他们相跟上到了他们村刘某的地里。地里他看见有天然气管道的警示杆，他们就开始挖，中午他们下山吃完饭，他约好郝海海的切割机。下午20时左右，他开车接的郝海海然后郝海海将管道切割开，挖掘机将切割好的吊出地面。这时已天亮了，挖掘机将地面填完平整好，他们就下山了。当天他们共挖了一百多米长，温某负责算账，巩新民联系机械。切割好的管道都是十二、三米，在地里放了三四天后，他们联系的一收废品的，在地里看了管道后，以每吨1600元的价格说成。谈成后的第二天，收废品的又带着氧焊将管道切割成4米左右的，他们三个帮忙将这些管道拉在上安村供电房旁边的磅房进行称重，一共拉了两天12车共57吨左右。称完后收废品的将这些管道存放在西属巴村南沟里的一场地内。总共是卖的94000元，刨去开支，他拿了27200元，巩某拿了26700元，巩新民拿了26700元，剩余的巩新民给了挖机和装载机12000元，给了巩某垫付挖机和装载机司机的烟钱600元。他支付了磅房费用每车10元，共12车120元。给了郝海海切割机费500元。出卖款分三次给的他们，第一次给了他30000元现金，第二次给了巩某20000元现金，第三次给他是转账46000元。对收购的人他说过是他们自己刨出来的天然气管道，并且他自己能看见，管子上写着天然气管道。2．被告人巩某供述，今年正月，巩新民和他及温某说去挖山上的天然气管道，并说东属巴的已经被挖了，挖出来就能卖钱，他和温某同意了。后他和温某在霜雾都山上看了地形，回来后他们决定正月二十六一起去山上挖管道，巩新民负责找机械，让他和温某现场帮忙。二月初的一天，他骑摩托车到了他们之前看过的地里时，温某、巩新民及挖掘机司机都在场，温某指着一根写有天然气管道字样的水泥柱子说，就顺着水泥柱的方向挖，挖掘机就开始挖起来。中途中午下山吃了饭，晚上19时左右在下山吃完饭后，温某找的郝海海来到地里，开始用氧焊切割管道，第二天凌晨一点左右的时候切割的管道被抬出地面，然后挖掘机将挖开的坑填平，当时已经天亮了，他们就下山回了家。管道大约挖的有100多米，切割成大约是6、7米的9节左右，管道是铁质的直径是60厘米左右。挖的过程中还挖出过穿线管子，这些管子都断了，回填的时候都填进坑内了。管道挖出来后就在地里放了三四天，温某和他说有人要看管子，他和温某带那陌生人在地里看了管子，温某和人家谈的价格。又隔了一两天的时间，温某说人家要装管子，他、温某、巩新民去了地里，帮忙给买家装车。当天买家给了他2万元现金。他转手给了温某，后听温某说总共卖的90000多元，温某给他和巩新民各26000多元，温某也拿了26000多元，温某给了巩新民12000元让给挖机和装载机司机，给郝海海留了500元，温某说他开支了烟钱和油钱500元，剩余400元温某说要给地主家。3．被告人郝某供述，2018年清明节前几天，温某、巩某到他家让去给他们切割霜雾都山上的天然气管道，他问过温某敢不敢切，温某说，天然气管道是废弃的，敢切割。于是他于下午19时左右，拉的工具和温某到了山上。将他们挖出的管道切割成每根大约12米的10根。他知道天然气管道是国家的，切割完后三四天，温某给了他500元钱。4．被告人崔某供述，有一名男子给他打电话，说有挖出来的管子，问他要不要。第二天他约好那男子，那男子开的面包车，车上还坐着一名男子，他实地看了管子。然后他说每吨1550元，人家不同意，说其三股子生意让他加价，后把他带到霜雾都一民房内，跟另一男子商量后以每吨1650元谈成，并且他们负责装车。当天他将管道照片发给交城收废铁的“小武”。第二天小武来到离石找他，并且和他一起去山上看了管道，将管道进行了测量，和小武每吨以2200元出售。过了三四天他找的车和他自己的车，那三名男子提供的装载机，他在西属巴一磅房称重以后，把管道拉到西属巴村南沟里面一块空地内。共重62吨多，他支付了十多万元。其中给了联系他的那男子的现金56000元，让“小武”给收钱男子的卡上打了46000元。他收下管道的第二天将管道以每吨2200元卖给小武，除去开支，他剩下18700元。5．被告人武某供述，2018年3月份崔某给他打电话问有铁质管道要不要，并给他发管道的微信图片，他说要看实物，后第二天他来离石实地看了管道并进行测量。然后和崔某商量以每吨2200元收购。过了三四天，崔某让他过来拉管道，后他来离石后商量让崔某把管道负责拉回交城，后崔某雇佣吊车和货车经过称重后，他把钱通过转账方式第一次给温某转了46000元，第二次给崔某转了81700元，共计58吨，127700元。当时他问过管道，崔某说没问题，但他知道这些管道是天然气管道。他把管道拉回交城后，放了一个月左右，以每吨2400元价格出售，共收到132840元。（二）证人证言1．证人畅伟的证言：离石区霜雾都村“马脑山”上铺设的天然气管道刚开始属于中国石化榆济管道有限公司，在吕梁新城建设时将原来的一部分线路改变。改变后原先的管道就归吕梁市人民政府管理了。具体这些村包括方山峪口南村，西山村，杨家会村，洞上村，离石区西属巴村，东属巴村，霜雾都村，青蒿焉村。这些管道铺设深度是1.5至2米，管道铺设时同时铺有管道伴行光缆，光缆上有“中石化榆-济输汽管道工程”字样。在管道上方50厘米-60厘米的地方有黄色警示塑料带。铺设管道的线路有三角形水泥柱，上面写着“输气管道，高压危险”的字样，至于管道归吕梁市××道。2．证人孟某的证言：吕梁市榆济天然气管道现已停止使用，因为改造旧管道他们已移交吕梁市政府，在他们移交前未发生被破坏或丢失现象，这些管道还可以使用，管道质量没有问题。3．证人李某的证言：他是吕梁新区建设管理中心督察人员，在巡查过程中发现位于××区被盗窃。该管道2010年开始营用，现停止使用，2014年移交吕梁市政府作为备用管道。4．证人刘某的证言：2018年3月20日左右，他发现其地内埋的天然气管道被盗。村里的说是他们村的温某、巩新民用挖掘机挖的。埋天然气管道的位置有三角形的石柱上写“下有天然气管道”的字样。（三）现场勘验笔录的照片证实被盗管道所处的环境位置。（四）辨认笔录温某、巩某辨认出向他们收购管道的崔某。（五）鉴定意见被盗天然气管道的价格为125639元。（六）书证1．报案材料证实：2018年3月26日刘某报案。2．扣押清单证实：温某、巩某、巩新民、郝某家属退交非法所得81100元。3．情况说明证实：2018年4月13日离石区西属巴派出所接到报案，称离石区西属巴街道办霜雾都天然气管道被盗，经调查为温某、巩某、巩新民所为。2018年5月17日温某自首，并提供线索将巩某、郝某抓获。4．户籍证明等。原判决认为，被告人温某、巩某、郝某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；被告人崔某、武某明知被告人温某等人出售的管道为盗窃所得，还予以收购，被告人温某、巩某、郝某的行为构成盗窃罪;被告人崔某、武某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人温某案发后主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人温某的家属能够退赔本案被告人退赔非法所得81100元与被盗窃管道鉴定价值125639元相差的部分44539元，并能缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。被告人温某、巩某在共同犯罪过程中参与实施盗窃行为，起主要作用，系主犯。被告人郝某在共同犯罪过程中，事前未参与通谋，事后未进行销售，所得赃款中其所拿500元是其劳务所得，在整个犯罪过程中其所起作用较小，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。五被告人能认识自己的过错，积极退赔违法所得，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人巩某在接受询问时如实供述其犯罪事实，其辩护人的意见，予以采纳，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人崔某、武某经社区矫正机构调查二被告人之前无前科劣迹，本次系初犯、偶犯，为真正起到教育与改造的目的，给二被告人改过机会，对二被告人适用缓刑，不致再危害社会。被告人温某、巩某的辩护人提出的二被告人系从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第三百一十二条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条的规定，以被告人巩某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；以被告人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元（罚金已缴纳）以被告人郝某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；以被告人崔某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元（罚金已缴纳）；以被告人武某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元（罚金已缴纳）；向各被告人追缴的违法所得上缴国库。上诉人巩某的上诉理由是：1.上诉人仅仅参与了盗窃管道的挖掘行为和帮忙装车行为，在本案中作用较小，属从犯；2.上诉人具有退赃、坦白情节，系初犯、偶犯，并且自愿认罪。综上，请求二审法院减轻处罚。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。二审期间，上诉人未提交新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）巩某、原审被告人温某、郝某窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人崔某、武某明知温某等人出售的管道为盗窃所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人巩某提出其系从犯的上诉理由，结合上诉人巩某直接参与实施盗窃的犯罪行为与盗窃后分赃情况，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原判决量刑已考虑上诉人巩某具有坦白、退赃、当庭自愿认罪等依法可从轻、减轻的量刑情节，量刑适当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张少军审 判 员 曹宪强审 判 员 米守福 二〇一九年九月五日法官助理 任 文书 记 员 乔文渊