重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4463号上诉人（原审被告）：何炳，男，1970年2月17日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：俞理伟，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：左清松，中豪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆第十建设有限公司管理人，住所地重庆市江**红金街**总商会大厦**。负责人：何奕，清算组组长。委托诉讼代理人：张中华，重庆第十建设有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：陈飞，重庆第十建设有限公司管理人工作人员。原审第三人：徐忠兴，男，1971年2月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人何炳因与被上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称十建公司）管理人及原审第三人徐忠兴破产撤销权纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2018年12月19日作出的（2017）渝0105民初9254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日进行了调查询问，上诉人何炳的委托诉讼代理人俞理伟、左清松，被上诉人十建公司管理人的委托诉讼代理人张中华，原审第三人徐忠兴到庭参加了调查询问。本案现己审理终结。上诉人何炳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回十建公司管理人的诉请或者发回重审；一、二审全部诉讼费用由十建公司管理人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。首先，十建公司在《工程认购房屋清偿协议书》及《补偿协议》签订后对协议中约定的34套房屋不享有债权，两份协议书的性质是债权转让协议，根据协议书的约定，何炳才是该34套房屋的最终债权人；并且，相关当事人已将债权转让事宜通知了协信远浩公司，该债权转让协议对债务人产生法律效力。其次，何炳获得34套房屋的债权源自于《工程认购房屋清偿协议书》及《补偿协议》，以及十建公司与其之间关于债务抵偿的口头协议，并非来源于《和解协议》，何炳、徐忠兴获得房屋的物权则是基于协信远浩公司与其二人签订的《重庆市商品房买卖合同》。因此，在案涉两份协议签订后至34套房屋变更登记至何炳、徐忠兴名下以前，十建公司对该债权不具有控制权，也没有权利要求博宝公司、港赢公司将房屋的签约交付对象由何炳、徐忠兴变更为十建公司。再次，十建公司于2016年7月7日被裁定进入破产程序，何炳、徐忠兴获得34套房屋物权并非是基于十建公司的履行行为，且34套房屋债权转移给何炳、徐忠兴的时间也不在法律规定的法院受理重整申请的6个月内，十建公司无权要求撤销。2.一审法院适用法律错误。34套房屋的债权转让行为发生在破产受理之后的6个月之后，一审法院引用破产法第三十二条之规定认定本案构成个别清偿是错误；同时，破产法第十九条是关于破产受理后财产保全手续及执行程序的相关规定，与本案无关联。3.一审法院程序违法。首先，十建公司系依据《和解协议》提起一审诉讼请求，为查明案件事实，一审法院应依职权追加《和解协议》的其他签订主体参加诉讼，但一审法院未予追加，遗漏了诉讼当事人，程序违法；其次，十建公司一审委托诉讼代理人为一般授权，无权自主变更诉讼请求，一审法院在庭审中亦明确不同意变更。但一审法院在全部庭审均结束后又同意了十建公司变更诉讼请求的申请，显失公平，也无法律依据，程序违法。综上所述，何炳、徐忠兴获得案涉房屋有事实和法律依据，望二审依法支持其上诉请求。被上诉人十建公司管理人辩称，十建公司才是《工程认购房屋清偿协议书》及《补偿协议》的债权人，何炳与十建公司于2016年6月15日签订的《和解协议》才是何炳取得所谓债权的依据。而该《和解协议》处于破产法中个别清偿的临界期内，其有权要求撤销并有权要求追回何炳据此所获得的财产。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求回驳何炳的上诉请求，维持原判决。原审第三人徐忠兴述称，债务清偿协议是在破产清偿前其与何炳达成的一致意见，应当具有法律效力。十建公司向一审法院起诉请求：1.撤销十建公司与何炳签订的《和解协议》前言部分第2条“十建公司应持有的协议书原件现由何炳持有”；撤销第3条十建公司认可何炳开走渝Ａ×××**奔驰牌汽车这一事实；撤销正文部分第1条“由于《工程认购房清偿借款协议书》十建公司所得房屋已指定登记在何炳及何炳指定人员名下，故价值870万元房屋应折抵借款本金”；撤销正文部分第2条“由于上述房屋产权证正在办理过程中，十建公司与何炳均同意产权证办理成功时，房款870万元自房屋网签之日起折抵借款本金，且相应利息应予以减免”；撤销第8条“在重庆市江北区人民法院向十建公司方送达受理十建公司破产重整的民事裁定书之日起，由各方另行协商车辆问题，如在渝Ａ×××**奔驰车具有过户条件时，何炳愿意按照过户给何炳或何炳指定人时车辆评估价值折抵上述借款本金”；撤销第9条“如本协议内容不能进入该案《民事调解书》或与《民事调解书》内容不一致的，十建公司与何炳均同意以本协议内容作为履行依据”；2.何炳向十建公司管理人交付《工程认购清偿借款协议》原件；3.何炳立即向十建公司管理人交付渝Ａ×××**奔驰汽车壹辆。一审诉讼过程中，十建公司管理人变更诉讼请求为：1.撤销十建公司与何炳等人签订的《和解协议》的部分内容（即正文部分第1条、第2条内容）；2.何炳立即向十建公司管理人返还位于协信.城立方东区公寓2号楼16层整层及17层1-9号房屋（共计34套），若何炳因客观原因不能返还的，则请求何炳按照涉案房屋现时市场价值以货币形式支付给十建公司管理人（最终以司法鉴定为准）。一审法院认定事实：2015年10月21日，十建公司（甲方）与案外人唐青山（乙方）、王尚刚（丙方）、博宝公司、港赢公司（丁方）签订《工程认购房清偿借款协议书》主要载明：鉴于1、本协议标的房屋：协信.城立方东区公寓2号楼16层整层及17层1-9号房屋，共计叁拾肆套物业（具体物业明细详见附件），以上房屋为丁方的工程认购房屋，房款由丁方用工程款全额抵付。2、甲乙双方合作与案外人协信集团签署《战略合作协议》，共同承建协信集团40万方总包工程，按总包工程产值10%认购协信集团开发的房屋，应向协信集团缴纳1000万元“工程认购房”房款。为此，乙方以个人名义向甲方出具借条，向甲方借款壹仟万元（当时约定利息为月息贰分），向协信集团缴纳了以上认购房款。3、甲方收取了丙方100万元工程劳务分包保证金。因甲乙双方与协信集团签署的《战略合作协议》因故未能实施，就上述借款及工程保证金，经甲、乙、丙、丁四方平等自愿协商，一致同意按如下方式清偿：甲方基于对本协议标的房屋的充分了解，同意乙方用本协议约定的标的房屋，冲抵乙方剩余的870万元借款及借款利息，自本协议标的房屋（共计叁拾肆套物业、建筑面积1362.41平方米）的所有权转移至甲方（指定人员）名下，即视为乙方所借甲方人民币1000万元本金及利息乙方已全部清偿；丁方自愿以本协议标的房屋代乙方向甲方清偿借款及其利息，在本协议签订后，丁方即向其工程认购房屋的开发商作出确认：以甲方（指定人员何炳，身份证号5102111970********，徐忠兴，身份证号5102141971********）为丁方名下工程认购房的签约户，并负责与开发商完善将认购房所有权转移至甲方（指定人员）名下的相关程序；本协议签订并履行完毕，甲方与乙方及协信集团之间，基于《战略合作协议》以及乙方向甲方借款1000万元、甲方收取丙方的100万元工程劳务分包保证金所产生的相关全部债权债务，即已全部清偿完毕，甲方、乙方及协信集团各方之间均不得再基于以上事由向对方提出任何主张。2015年11月5日，十建公司（甲方）与港赢公司、博宝公司（乙方）签订《补充协议》约定，本协议约定的标的房屋：协信.城立方东区公寓2号楼16层整层及17层1-9号房屋，共计叁拾肆套物业。甲方基于对本协议标的房屋的充分了解，同意乙方用本协议约定的标的房屋，冲抵乙方借款及借款利息。自本协议约定的标的房屋的开发商与甲方（指定人员），签订正式的纸质《重庆市商品房买卖合同》，即视为乙方已经履行清偿甲方借款870万元及资金占用利息的义务。十建公司在甲方处加盖印章，何炳、徐忠兴在甲方处签名捺印。2015年11月23日，港赢公司、博宝公司向重庆协信远浩房地产开发有限公司（以下简称协信远浩公司）出具《承诺书》载明，我公司承接了协信集团旗下大学城协信.天骄名城一、二、三期、协信.阿卡迪亚、协信.鱼洞星澜汇一、二期装饰工程以及协信.鱼洞星澜汇三、四期土石方工程、协信.巴南鹿角土石方等工程项目业务，现我司以抵款方式购买了贵公司如下房屋，现就房屋的签约户和抵款方式作如下申明：1、房屋签约户表格载明，项目名称为天骄名称三期2号楼-1601至-1617号房屋签约户名为何炳，天骄名称三期2号楼-1618至-1709号房屋签约户名为徐忠兴。2.抵款方式为全部购房款余额8045565元从大学城协信.天骄名城一、二、三期、协信.阿卡迪亚、协信.鱼洞星澜汇一、二期装饰工程以及协信.鱼洞星澜汇三、四期土石方工程、协信.巴南鹿角土石方等工程的工程款中扣除。2016年6月15日，何炳（甲方）与十建公司（乙方）、案外人重庆东田实业有限公司（丙方）、重庆巴月庄实业有限公司（丁方）、蒋志国（戊方）、李元驹（己方）签订《和解协议》主要载明，鉴于2015年10月，乙方与案外人唐青山、王尚刚、博宝公司、港赢公司签订了《工程认购房清偿借款协议书》，乙方以价值870万元协信.城立方东区公寓2号楼16层整层及17层1-9号房屋（共计34套），指定登记在甲方及甲方指定人徐忠兴名下，乙方应持有的该协议原件现由甲方持有，该协议已获得协信集团的确认且正在为甲方办理产权证过程中。为避免诉累，明确各方权利义务，现经各方友好协商，达成如下协议：1、由于《工程认购房清偿借款协议书》乙方所得房屋已指定登记在甲方及甲方指定人名下，故价值870万元房屋应折抵借款本金。2、由于上述房屋产权正在办理过程中，甲乙双方均同意产权证办理成功时，房款870万元自房屋网签之日起折抵借款本金，且相应利息应予以减免。8、在重庆市江北区人民法院向乙方送达受理乙方破产重整的民事裁定书之日起，由各方另行协商车辆问题。2016年6月20日，十建公司、何炳与案外人重庆东田实业有限公司、重庆巴月庄实业有限公司、蒋志国、李元驹将各方达成的《和解协议》提交重庆市第一中级人民法院，并达成调解方案。2016年6月23日，重庆市第一中级人民法院作出（2015）渝一中法民初字第36号《民事调解书》，达成以下调解协议：一、何炳与十建公司一致确认：截至2016年6月15日，十建公司尚欠原告何炳的借款本金为4700万元；二、十建公司在收到法院送达的本案民事调解书之日起一个月内向何炳偿还借款本金4700万元及利息（以借款本金4700万元为基数，按月息2%计算，自2014年10月1日起至本金付清之日止，利随本清）；……。2016年7月7日，江北区法院作出（2016）渝0105民破9号《民事裁定书》，裁定受理申请人十建公司的重整申请。随后，何炳作为债权人向管理人申报债权本金4700万元、利息1992万元、其他415887.5元，债权形成时间2016年6月23日。2016年7月8日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105民破9号《决定书》，指定十建公司清算组担任十建公司管理人。2017年2月22日，协信远浩公司与何炳（乙方）签订了17份《重庆市商品房买卖合同》，约定位于沙坪坝区房屋的总价款为2889374元，2017年5月16日，上述17套房屋变更登记至何炳名下。同日，协信远浩公司（甲方）与徐忠兴（乙方）签订了17份《重庆市商品房买卖合同》，约定位于沙坪坝区房屋总价款为2902342元，2017年5月16日，上述17套房屋变更登记至徐忠兴名下。一审另查明，自2013年12月2日起至2015年7月24日期间，徐忠兴通过其本人卡号为55×××63账户向何炳账号为62×××17账户共计转账支付1928.50万元，何炳通过其本人账号为62×××17的账户向徐忠兴卡号为55×××63账户共计转账45278700元。2014年1月22日，徐忠兴通过其账号为62×××88账户向十建公司账号为01×××65账户转账3000万元。一审庭审中，徐忠兴与何炳陈述，徐忠兴共计向何炳出借4928.5万元，何炳共计向徐忠兴归还借款4527.8万元，何炳尚欠徐忠兴借款400.63万元，涉案十七套房屋用于抵偿何炳欠付徐忠兴400.63万元中的300万元。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》中设立破产撤销权，旨在纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当处分财产行为，维护债权人的整体利益，实现公平清偿，通过对债务人相关行为的撤销，以保障债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。案件争议焦点为：涉案的三十四套房屋是否应当返还及返还的主体。首先，涉案三十四套房屋应当返还。理由如下：1.十建公司享有将涉案34套房屋变更登记在其名下的权利。《工程认购房清偿借款协议书》及《补充协议》约定博宝公司、港赢公司自愿以协议约定的34套房屋代唐青山履行清偿十建公司借款本金870万元的义务，且该义务自协信集团与十建公司的指定人员何炳、徐忠兴签订纸质的《重庆市商品房买卖合同》时视为履行完毕。由此可知，十建公司作为破产债务人，其与案外人签订《工程认购房屋清偿借款协议书》及《补充协议》时，案外人唐青山、王尚刚及港赢公司、博宝公司并不享有对涉案34套房屋的物权，而是享有请求协信远浩公司变动涉案34套房屋物权的权利，实为债权。上述两份协议签订后，十建公司即享有该债权。2.十建公司的对外债权系十建公司的破产财产。2016年6月15日十建公司与何炳签订的《和解协议》约定涉案34套房屋折抵十建公司借款本金870万元，该条款的性质为涉他合同中为第三人设定义务，非债权转让协议。在《工程认购房清偿借款协议书》及补偿协议，港赢公司、博宝公司出具的《承诺书》中，均仅将何炳、徐忠兴作为十建公司的指示交付对象，而不是合同当事人。在截止2017年5月16日房屋变更登记至何炳、徐忠兴名下以前，十建公司仍有权要求博宝公司、港赢公司变更房屋签约、交付对象，将交付对象由何炳、徐忠兴变更为十建公司，故十建公司尚未丧失对该债权的控制权。《民事调解书》中确认十建公司欠付何炳的借款本金金额为4700万元，包含了十建公司与何炳签订的《和解协议》中约定抵偿的870万元，何炳对十建公司的债权经生效调解书确认后，只能对十建公司主张清偿，故十建公司未将请求协信远浩公司变更涉案34套房屋的权利转让给何炳，十建公司在与何炳签订《和解协议》后仍享有该债权，该债权为破产债务人十建公司的财产。3.十建公司的行为构成个别清偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条之规定“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”根据十建公司与何炳等人签订的《和解协议》可知，何炳明知十建公司已向江北区法院申请破产重整，仍与十建公司签订《和解协议》，意欲通过协议用十建公司对外债权清偿其债务，该行为发生在法院受理十建公司破产重整申请六个月内，系十建公司对何炳的个别清偿。鉴于该《和解协议》内容本身已履行完毕，故十建公司管理人要求撤销《和解协议》正文第1条、第2条的诉讼请求，因该条款已无可撤销内容，一审法院不予支持。4.十建公司不应当在人民法院受理破产申请后对何炳进行债务清偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。十建公司于2016年7月7日被裁定进入破产程序后，不应当再继续履行其与何炳签订的《和解协议》，由于十建公司不当履行行为导致的财产损失，应予以追回。因十建公司的不当履行行为造成了十建公司破产责任财产的减少，并未使十建公司受益，何炳辩称十建公司用涉案34套房屋抵偿870万元债务对其有益，一审法院不予采纳。其次，涉案三十四套房屋或三十四套房屋对应的价款的返还主体为何炳，理由如下：如前所述，十建公司的个别清偿及不当履行行为造成其责任财产的减少，管理人有权予以追回。本案中，十建公司基于与何炳的债权债务关系，对何炳的债务进行个别清偿，履行对象系何炳，故应当由何炳返还涉案34套房屋。因涉案34套房屋中的17套物权已变更至徐忠兴名下，何炳客观上返还不能，故徐忠兴名下房屋的折价款应由何炳予以返还。基于何炳与协信远浩公司签订的17份商品房买卖合同约定的房屋总价款为2889374元，徐忠兴与协信远浩公司签订的17份商品房买卖合同约定的房屋总价款为2902342元，何炳17套房屋总价款占34套房屋总价款的2889374/（2889374+2902342）=0.499，徐忠兴17套房屋总借款占34套总价款的2902342/（2889374+2902342）=0.501，故何炳应返还徐忠兴名下17套房屋折价款435.87万元（870万元*0.501）。对于何炳对十建公司的债权实现，按照破产程序的清偿顺序、清偿比例在破产程序中予以处理。综上，对于十建公司管理人主张何炳立即向十建公司管理人返还位于协信.城立方东区公寓2号楼16层整层及17层1-9号房屋（共计34套）的诉讼请求，因涉案房屋产权无法转移登记至十建公司管理人名下，故登记在何炳名下的17套房屋产权应转移登记至十建公司名下；十建公司管理人系破产债务人十建公司财产的管理者，可管理和处分债务人财产，故登记在徐忠兴名下的17套房屋折价款435.87万由何炳返还给十建公司管理人。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（一）项、第（六）项、第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、第九条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、何炳于判决生效之日起三十日内将其名下位于重庆市沙坪坝区房屋产权转移登记至十建公司管理人名下；二、何炳于判决生效之日起十五日内返还十建公司管理人房屋折价款435.87万元；三、驳回十建公司管理人的其他诉讼请求。一审案件受理费73400元，由十建公司管理人、何炳各自负担36700元。本院二审时，何炳围绕其诉讼请求提交了证据材料以及申请证人丁某出庭作证。本院依法组织当事人对证人丁某进行了询问，并组织当事人对证人丁某的证言以及何炳提交的证据材料进行了证据交换及质证。何炳提交以下证据材料：1.个人活期明细结果3份、银行ＰＯＳ签购单3份，拟证明其于2015年10月1日便已开始实施了抵房的债权权利，并委托丁某代其向协信远浩公司支付了34套房屋的税费207665.24元，该时间明显在十建公司破产受理前6个月之外；2.中华人民共和国税收完税证明、重庆市物业专项维修资金专用收据、非税收入一般缴税书收据，拟证明在抵债协议达成后，其为履行协议约定的义务额外支出了34套房屋的契税165478.63元、印花税2895.88元、大修基金108993元及非住宅类不动产登记费18700元；3.起诉状，拟证明其与十建公司在另案中以和解协议的形式确认了债权金额为4700万元，并就其中34套房屋抵扣870万元债务事宜进行了约定；4.《律师询问笔录》、现场签字照片2张、现场录制视频（蒋志国证言光盘）及内容说明，拟证明其在十建公司破产受理6个月前就代持了抵债协议，蒋志国因工作原因不能出庭作证，但蒋志国亲笔签字对律师询问笔录的内容进行确认。十建公司管理人针对何炳举示的上述证据材料发表质证意见：对证据材料1的真实性无法确认，且与本案不具有关联性，达不到何炳的证明目的；对证据材料2中一审举示过的证据材料的真实性予以确认，一审未举示的证据材料的真实性无法确认。证据材料2虽与本案有关，但无法支撑何炳的上诉请求，且何炳支付契税均是在一审诉讼期间；对证据材料3的真实性予以认可，恰好可以证明其与何炳确认债权金额为4700万元，并未对所谓的870万元进行抵扣；对证据材料4的真实性无法确认，视频录像部分只包括了蒋志国陈述无法到庭和陈述笔录真实的内容，未函盖所有的笔录录像过程，蒋志国应到庭；且证据达不到何炳的证明目的；对证人丁某的证言，因证人丁某无法举示其向协信远浩公司的转帐与本案具有关联性，汇款凭证上的手写备注仅为证人的个人备注，达不到何炳的证明目的。徐忠兴对何炳举示的证据材料及证人丁某的证言均予以认可。本院经审查认为，何炳举示的证据材料1因刷卡金额与应缴税费金额不符，又无其他书面证据予以印证，无法确定与本案的关联性，证人丁某证言系孤证，且证人系何炳聘请的工作人员，与本案存在利益关系，故对证据材料1及证人证言，本院依法不予采信。对证据材料2，均系原件，能够证明何炳因涉案房屋过户产生的税费；对证据材料3的真实性各方均无异议，且与在案其他证据相互佐证；证据材料4中的《律师询问笔录》系原件，笔录上有蒋志国的签字及捺印，而蒋志国又以录制视频的方式对律师询问笔录的真实性进行了确认，并对未出庭的原因作出了解释说明，与本案在案证据可相互印证，能够证明十建公司与其债权人何炳等以及债务人博宝公司、港赢公司等各方达成以房抵债协议的前因后果；以上材料虽未在法律规定期限内举示，因与本案事实存在较强关联性，本院结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定予以采信。依据二审采信的新证据，本院补充查明：蒋志国在《律师询问笔录》上陈述：“我是重庆第十建设有限公司控股股东，也是公司的法定代表人，担任公司的执行董事及总经理职务。”，“2014年11月，十建与何炳协商通过唐青山使用协信的房屋抵偿何炳的部分债务，并且我代表十建与何炳达成了口头协议。但是唐青山当时无法明确具体的项目及房号，一直到2015年下半年才确定用协信城立方的34套房屋抵偿十建对何炳债务中的870万元。”，“2015年11月5日，各方又签订了《补充协议》，何炳、徐忠兴也作为当事方在补充协议上签了字”，“抵债的事情在2014年就口头说好了的，并且在协议里面已经说了把房子登记在何炳及徐忠兴名下，我认为这已经很明确了，就是用房子抵款的意思”，“在谈和解的时候肯定就会涉及这34套房屋，各方对这个事情都是认可的，所以在《和解协议》里面就要对前面的事情进行一个确认”。依据在卷证据，本院补充查明：博宝公司、港赢公司在其2015年11月23日向协信远浩公司出具的《承诺书》中确认：对于其以抵款方式购买的协信远浩公司的房屋中的34套房屋，指示协信远浩公司直接与何炳、徐忠兴签约。还查明，何炳以民间借贷纠纷为由、以十建公司、重庆东田实业有限公司等为被告另案诉至本院，本院于2014年12月16日立案受理，并于2016年6月23日作出（2015）渝一中法民初字第36号民事调解书。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉《工程认购房清偿借款协议书》、《补充协议》及《和解协议》均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按协议约定履行各自的合同义务。关于案涉34套房屋是否应当返还给十建公司的认定问题，本院逐一评析如下：首先，根据审理查明的事实及当事人陈述，十建公司认可其与何炳之间存在借款关系，2015年10月21日，十建公司与案外人唐青山等签订《工程认购房清偿借款协议书》，约定案外人用案涉34套房屋抵偿唐青山欠付十建公司的借款本息，十建公司指定将34套房屋的所有权转移至何炳、徐忠兴的名下。法定代表人蒋志国代表十建公司指定将34套房屋所有权转移给何炳、徐忠兴的意思表示就是用该34套房屋抵偿十建公司欠付何炳的870万元借款；同时，结合何炳、徐忠兴在2015年11月5日《补充协议》上作为当事人签字捺印的客观事实，本院认为十建公司与何炳就以34套房屋抵偿借款事宜达成合意的时间就是《工程认购房清偿借款协议书》的签订时间，即2015年10月21日。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”之规定，破产管理人有权向人民法院申请撤销的是债务人（破产企业）向个别债权人进行清偿的行为。本案中，根据审理查明的事实，何炳与十建公司之间存在债权债务关系，十建公司与唐青山、博宝公司、港赢公司之间存在债权债务关系，而博宝公司、港赢公司又与协信远浩公司之间存在债权债务关系。博宝公司、港赢公司是依据案涉《工程认购房清偿借款协议书》及《补充协议》的约定，向协信远浩公司出具2015年11月23日的《承诺书》，指示协信远浩公司将何炳、徐忠兴作为案涉34套房屋的签约客户；之后，协信远浩公司按照《承诺书》的指示就案涉34套房屋与何炳、徐忠兴签订了商品房买卖合同，并办理了房屋所有权变更登记手续。因此，34套房屋抵偿借款的债务履行是由协信远浩公司直接向何炳履行，而并非是由十建公司履行，且协信远浩公司向何炳、徐忠兴履行34套房屋的签约及所有权变更登记手续的最终依据也是《工程认购房清偿借款协议书》及《补充协议》，而非依据十建公司与何炳达成的《和解协议》。虽然十建公司管理人辩称何炳与十建公司于2016年6月15日签订的《和解协议》才是何炳取得所谓债权的依据，但根据在案律师询问笔录及当事人陈述，截止何炳与十建公司达成《和解协议》时，案涉34套房屋的所有权虽还未转移至何炳、徐忠兴名下，但各方就以房抵债事宜仅达成了口头协议，并未签订明确的书面协议。在此情形下，何炳及蒋志国所述《和解协议》就以34套房屋抵偿借款事宜进行约定是何炳与十建公司对已达成的以房抵债合意的再次确认，以及对如何抵偿借款本息、如不能抵偿借款时十建公司对原债务应承担的责任等事宜的进一步明确。因此，对十建公司管理人的该项抗辩意见，本院依法不予支持。再次，根据破产法第三十二条的规定，破产管理人有权向人民法院申请撤销的时间点是破产企业在破产申请受理前6个月内向个别债权人进行清偿的行为。根据审理查明的事实及前面的论述，十建公司的重整申请被人民法院裁定受理的时间为2016年7月7日，而十建公司与何炳达成以房抵债合意的时间以及协信远浩公司与何炳、徐忠兴签约的合同依据的形成时间，均是案涉《工程认购房清偿借款协议书》的签订时间，即2015年10月21日，并不在破产法第三十二条规定的破产申请受理前六个月这一可撤销的法定期限之内。虽然案涉34套房屋所有权变更登记至何炳名下的时间为2017年5月16日,但房屋所有权变更登记手续仅是物权变更要件，并不影响十建公司与何炳之间关于以房抵债合意的成立生效；同时，案涉34套房屋所有权变更登记的实际履行人是协信远浩公司，此时已不涉及十建公司对债权人的个别清偿问题。故，本院认为，十建公司管理人要求何炳向其返还34套房屋没有法律依据。何炳上诉称一审法院未依法追加《和解协议》的其他签订主体为诉讼当事人，系程序违法。本院认为，《和解协议》的其他签订主体并非必要诉讼参加人，其该项上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。何炳上诉称十建公司管理人的委托诉讼代理人无权自行变更诉讼请求，一审法院准许其变更诉讼请求，系程序违法。但根据审理查明的事实，一审法院准予十建公司管理人变更诉讼请求系依据十建公司管理人提交的书面变更诉讼请求申请书，而非依据十建公司管理人的委托诉讼代理人的变更申请。故，对何炳的该项上诉理由，本院依法不予支持。综上所述，何炳的上诉理由成立，对其上诉请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条，《中华人民共和国企业破产法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9254号民事判决；二、驳回重庆第十建设有限公司管理人的诉讼请求。一审案件受理费73400元，由重庆第十建设有限公司管理人负担36700元、何炳负担36700元；二审案件受理费73400元，由重庆第十建设有限公司管理人负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春燕审 判 员 赵 一审 判 员 李 娅二〇一九年九月十七日法官助理 刘燕双书 记 员 徐成承