宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终408号 上诉人（一审原告）：李令建，男，1965年10月15日出生，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：王树忠，宁夏大远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞万龙，宁夏大远律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市育才路梅花苑面**营业房。 法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王超瑞，宁夏永合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蒨，宁夏永合律师事务所律师。 一审被告：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，住，住所地宁夏回族自治区贺兰县县城银河东路/div> 法定代表人：董志荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琳，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人李令建与上诉人宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、一审被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李令建及其委托诉讼代理人王树忠、庞万龙、上诉人瑞信公司的委托诉讼代理人王超瑞、张蒨、一审被告星河公司的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李令建上诉请求：1.撤销一审判决，改判由瑞信公司向李令建支付工程款24831859元，利息4224726元（截止至2018年11月9日），共计29056585元，2018年11月9日之后的利息按4.35%年利率标准由瑞信公司支付到实际清偿之日；2.一、二审诉讼费由瑞信公司承担。事实及理由：一、一审判决对案涉工程价款认定存在证据采信错误、适用法律错误。一审法院委托鉴定机构对工程价款已作出鉴定意见，应以该鉴定意见书明确的54462122.77元认定工程价款。二、一审判决认定已支付工程款23242336.6元错误，瑞信公司实际向李令建支付的金额为19704262元（直接支付、经李令建同意向他人代付17512416元、管理费211148元、电费81331.9元、税费1899366元），而且一审判决两次扣除税金不当。三、案涉工程于2015年6月全部竣工，已过质保期，一审判决不应扣除质保金。四、一审判决认定利息自2015年12月17日起计算于法无据，应自2014年底起算。 瑞信公司辩称，一、瑞信公司、贺兰星河公司以及中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司签订的《贺兰县金贵镇江南中心村工程建设管理的三方协议书》（以下简称《三方协议书》）明确约定：“自三方签字之日生效”，虽然李令建在中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司一方的委托人处签了字，因中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司未签署协议，故该《三方协议书》未发生法律效力，对三方均不具有约束力。本案工程款是依据《江南中心村施工合同》约定的固定单价以及工程款支付比例进行工程进度款的结算和支付的，该合同是实际履行的合同，李令建请求以定额方式鉴定工程价款的理由不成立。二、瑞信公司是2019年3月18日收到一审判决书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十二条规定，结合各方实际履行《江南中心村施工合同》约定，案涉鉴定意见书不具有真实性、合法性，不应采信。三、瑞信公司已超付工程款，李令建请求支付欠款及利息的诉请应予驳回。四、一审判决扣除质保金正确。 星河公司述称，一审法院认定李令建与星河公司不存在法律关系正确。 瑞信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判瑞信公司不承担支付责任；2.一、二审诉讼费由李令建承担。事实和理由：一、一审判决对案涉工程合同的效力认定错误，导致对案件事实认定、适用法律以及判项错误。案涉《江南中心村施工合同》、《建设工程施工合同示范文本》合法有效，《三方协议书》因不符合合同约定的生效条件而未生效。二、《司法鉴定意见书》不具有真实性和合法性，不应作为认定案件事实的依据。1.双方在合同实际履行过程中，均是依据固定单价来申报和支付工程进度款的，是真实意思表示。而案涉鉴定意见书采用定额计算的方法来鉴定工程造价，背离了合同的约定以及双方真实意思表示。2.鉴定意见书所依据的施工图纸，是李令建提供的复制的电子图纸。瑞信公司不认可，一审法院将举证责任分配给瑞信公司，属程序违法。3.现场勘查瑞信公司没有参加。4.瑞信公司提供的关于李令建未完成施工部分的证据，鉴定机构没有作为争议项列入鉴定报告。5.瑞信公司承担一半的鉴定费不当。三、李令建未完工程量及其造价的认定错误。瑞信公司提供的监理报告可以作为认定李令建未完工程量的合法依据，2015年之后剩余工程全部交由第三方进行施工，一审提供了与第三方签订的合同和付款凭证等证据予以证实，一审判决未予采纳错误。四、一审判决认定瑞信公司以现金方式共支付工程款23242336.6元错误，瑞信公司实际已支付现金25230011.06元（含管理费、施工电费、甲供材）。五、一审判决对顶房付款数额认定错误。2014年6月27日，瑞信贺兰分公司、贺兰一分公司与李令建签订的《顶房协议》，约定将价值4666458元的九套房源抵顶给李令建，一审法院认定了三套，另外六套未予认定。2014年9月28日，瑞信西夏分公司、瑞信贺兰一分公司与李令建签订的《顶房协议》，约定将价值1416508元的六套房源抵顶给李令建，一审判决认定两套，另外四套未予认定。瑞信公司抵顶给邢某、李某、宁夏某某公司、卢谋的房屋，均是在2015年以后对李令建未完工程支付的工程款。综上，应当认定瑞信公司以房抵付工程款已支付16687307元。六、一审判决认定案涉税率3.4875%错误，税率应为5.4%。七、瑞信公司供应的烟道、风帽材料款143395.20元，一审判决未予认定错误。 李令建辩称，一、案涉三份合同均违反法律规定，属无效合同。二、瑞信公司在鉴定程序中不配合，拒绝提供图纸进行比对，一审判决将所调取的图纸作为鉴定依据并无不当。三、瑞信公司提交的监理报告及部分合同、协议、付款凭证等据，是瑞信公司与监理单位单方出具，且鉴定机构在出具征求意见稿时，瑞信公司没有提出异议，而李令建提交的《五标段未签合同分项工程》清单系吕某确认，证据效力高于瑞信公司提交的证据。四、一审判决认定瑞信公司向李令建以现金支付工程款23242336.6元系由判决附表一中应支付金额总额2506196.6元减去扣税1019580元及2013年11月8日、11月26日还款80万元计算得出，计算方式清晰。 星河公司述称，与星河公司无关。 李令建向一审法院起诉请求：1.判令瑞信公司、星河公司向李令建支付工程款30501924元，工程款利息5871239元（计算截止到2018年11月9日），共计36373163元；2018年11月9日之后的利率按4.35%的年利率标准支持到实际清偿之日；2.诉讼费由瑞信公司、星河公司负担。 一审法院认定事实：2013年4月20日，贺兰县住房和城乡建设局与瑞信公司签订《贺兰县新建金贵镇江南中心村安置房回购协议》，甲方：贺兰县住房和城乡建设局，乙方：瑞信公司，双方就合作开发“江南中心村”项目事宜达成协议，项目位于贺兰县金贵镇江南中心村，该项目系政府安置工程，暂定名为“江南中心村”。项目总用地面积约400亩（最终以国土地实测面积为准），项目四址：西临金贵镇潘昶二队农渠，东临金贵镇潘昶五队，北靠农田，南靠通山公路。规划用地性质为商住用地，土地使用年限为商业40年商住70年。项目总建筑面积约32.2万平方米左右。共计3168户；乙方按照社区要求建设社区用房，公厕、垃圾中转站等基础设施均由政府全部回购。项目的回购房价暂按2050元每平方米计算（土地价每亩暂按25万元计算）。由乙方全额垫资进行施工建设，土地由县政府进行挂牌出让，由乙方公司定向摘牌。土地价格暂定每亩为25万元，超出部分由政府与开发企业按4:6比例承担。对于安置房项目住宅结构及要求，约定由乙方建设的安置房为砖混结构6层楼房，且全部具备入住条件。卫生间、厨房地面及墙面全部为瓷砖；外门为钢制安全门；内门为复合木制门；内墙、外墙为乳胶漆；房内地面为水泥亚光；楼梯间墙面为涂料；水泥楼梯，木制或铁制楼梯护栏；窗户为塑钢推拉窗；供热方式为地热；照明采用普通日光灯。社区服务用房除具备上述条件外，要进行简单装修，具体施工方案详见施工设计图纸。项目工期，按建筑行业国家规定标准执行。安置房项目于2013年4月25日开工建设，2014年6月30日竣工，并于2014年7月30日一个月时间内完成交房及办完交房手续。结算及付款方式，甲方暂按每平米2050元回购价格和安置房总面积（以房屋测绘公司出具的数据为准）计算安置房项目总工程款，三年全部付清。乙方同意安置房以暂定价2050元/平米（不含土地价）的暂定价格由甲方全额收回后，乙方负责出具商品房销售发票，配合业主办理相应的产权证书。乙方有权决定此项目的施工方，有权决定此项目的材料供应商。乙方自主、独立的实施对本项目的开发和管理。乙方享有取得此项目除安置房以外土地的房地产开发权和收益权。 2013年8月25日，瑞信公司（甲方、发包方）与星河公司（乙方、承包方）签订《江南中心村施工合同》，约定星河公司承建贺兰江南中心村，一、工程概况：3.工程内容：施工图纸、图纸会审中明确的全部内容，并且包括以下内容：土建、给排水、采暖、电照安装等；室内管道出墙两米，窗户为塑钢推拉窗，外墙为瓷砖，平顶带局部造型，毛墙毛地，两遍腻子，无卫生洁具、无内门；楼道为大理石踏步、内墙保温、内墙瓷砖、不锈钢扶手；营业房含门口1.5米-2米花岗岩台面，不锈钢楼梯扶手；4.建筑楼号与结算面积：建筑楼号未约定，结算面积以国家05规范测算面积为准；5.承包范围：大包干，含以上工程内容里明确的全部内容：包工包料、劳保基金、四项措施费、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收、包资料归档、所有资料费、环境监测、包竣工备案、包保修，含场地区域内、外、相邻等地界的施工道路及围挡；6.合同工期：开工日期2013年8月25日，竣工日期2014年6月30日，合同工期总日历天数170天；7.质量标准：合格，符合国家相关质量规范及甲方、监理、质监站验收要求。达不到约定条件的部分，甲方一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方要求的时间返工，直到符合约定条件。因乙方原因达不到约定条件，由乙方承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，乙方承担违约责任，甲方派人返工，费用从乙方工程款中双倍扣除。二、工程合同总价、单价：1.工程合同总价为结算面积乘以工程单价。最终应付工程款以工程竣工后双方结算价款为准；2.工程单价包干价：多层住宅、（砖混）1100元/平米、营业房（砖混）1180/平米、框架1400元/平米（此价包含以上承包范围内的全部内容），楼梯间、室内、外墙、装饰部分如有变动按实际发生量增减；3.工程量变更的说明，工程变更、增减项均以甲方项目部发通知单，乙方严格按照通知内容执行。三、付款方式：1.工程款60%甲方以现金方式支付，35%以甲方开发金贵房屋抵顶，5%保修费；2.合同签订前，乙方需一次性向甲方指定账户打入象征性履约保证金20万元。待乙方工程进度全部达到正负零，甲方一次性无息退还；3.付款方法：以建筑公司为单位，整标段拨付。一层整体封顶付总造价现金的10%；四层整体封顶付现金10%；主体整体封顶付现金10%，抵顶20%的房子；整体拆外架抵顶15%的房子；塔吊拆除，发泡完成，临设拆除，现场清理完毕具备外网施工条件，整体付现金10%；工程竣工备案，决算核定后三个月内扣除总价5%保修费及其他应扣款外，乙方向甲方补齐工程合同总价等额工程款发票，甲方向乙方现金付至结算总价的95%。保修期结束后，如无遗留问题，所有工程款无息付清（如顶营业房，砖混3500元/平米，框架4000元/平米，每个项目部一套）。保修期以质监站竣工备案日期开始计算。抵顶住宅价格一至六层均价为2400元/平米。四、工程款付款约定及工作对接要求：该工程所有工程款（进度款）的拨付，乙方需提前出具工程款发票，完成付款审批程序。……六、在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（1）地）地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热系统，为2个实际使用采暖期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（5）保修费除防水外，其余2年付清。七、乙方义务：4.为了保证工程质量，统一工程形象，对于配电箱、塑钢窗型材及五金件、地、地热管、外墙砖、花岗岩踏步、屋顶瓦、水、电表等材料，甲方将直接指定品牌（在物价不上涨的前提下，指定材料中塑钢型材不超过12000元/吨，地，地热管不超过2元/米，配电箱不超过8元/平米）；对于给排水管材及管件、电线及相关配件等材料，甲方将指定不少于三家品牌；防盗门采购安装、楼宇对讲采购安装、地、地热发泡、地热管采购铺设、地平浇筑、外墙瓷砖采购等，甲方将直接按实际价从乙方工程款中切除（防盗门、楼宇对讲18元/拍卖、地、地热工程分水器以内43元/平米梁板柱浇筑必须使用商砼。瑞信公司在甲方处盖章，该公司法定代表人曹香瑞、委托代理人王永刚在甲方处签字，星河公司在乙方处盖章，星河公司法定代表人董志荣、委托代理人李令建在乙方处盖章、签字。 2013年9月26日，星河公司通过招投标的方式中标承建瑞信公司发包的贺兰县金贵镇江南中心村1-14号、89-91号工程。2013年9月29日，瑞信公司与星河公司签订《建设工程施工合同示范文本》，约定星河公司承建“贺兰县金贵镇江南中心村1-14号、89-91号工程”，结构形式为砖混、框架，层数3-6层，建筑面积57922.55平方米，资金来源自筹，承包范围：施工图纸，图纸绘审中明确的全部内容，包括土建、水暖、电安装等，合同工期为274天，未约定开工日期和竣工日期，工程质量标准：合格，合同价格款采用固定总价合同方式确定，合同总价：68333993.07元，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例见补充条款，工程进度款结算的时间、支付方式：执行补充条款，确定原则必须按进度付款，最终结清：发包人承包人约定结算审查期：工程完工后1月内，工程保险执行通用条款，工程治疗保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，对于具体工程质量保修期未进行约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，双方未约定本工程质量保修金为施工合同价款的比例。 2013年9月29日，瑞信公司作为发包方（甲方）、中天银都公司（李令建）作为实际承包方（乙方）、星河公司作为名义承包方（丙方）签订《贺兰县金贵镇江南中心村工程建设管理的三方协议书》，约定：一、事由，甲方瑞信公司开发建设的贺兰县金贵镇江南中心村1#-14#劳动移民工程，89#-91#商住楼工程，经招投标，丙方中标。并与丙方签订了一份《江南中心村施工合同》。现甲方指定由乙方组织施工，甲、乙双方签订的《建设工程合同》中，1-9#、13#、14#、89#、91#不再履行。但该工程由丙方中标并办理了手续，如乙方施工今后无法办理备案手续，故丙方协助负责工程资料及竣工备案资料的盖章。鉴于乙方施工队伍是甲方选定的，而且给甲方汇入保证金并承诺施工，为了确保工程质量、工期和安全生产，乙方直接对甲方负责，签订协议合同，对工程安全负责。竣工后丙方协助甲、乙方完善办理工程备案一切手续，为此，三方签订协议。二、协议具体条款：1.甲方和丙方解除施工合同指的是1-9#、13#、14#、89#、91#工程合同，解除合同后，总计面积约45000平方米从中标范围内切除。乙方施工中以中天银都公司名义施工，施工门牌挂该标牌。2.由于以丙方名义办理备案，工程款发票需要以丙方名义开具。为此：根据税务局委托，甲方代开发票，代交税金。3.协议约定，切除项目的税金。管理费、工程进度、工程质量、安全生产、验收、决算、维修均由乙方承担责任，所发生一切经济责任、法律责任与星河公司无关。4.由于该工程是甲方同意指定乙方组织施工，并向甲方交纳安全质量保证金。鉴于丙方不了解乙方实际施工能力，无法管理的实际，为了监督工程顺利开展，甲、乙双方同意丙方派驻一名监督联络员和一名技术领导协调工程建设相关管理工作，参与办理手续和监督工作。丙方派驻人员等费用由丙方全部承担。如发现安全质量问题，书面向甲方反映，整改不彻底，停办一切手续。5.因甲、乙方在办理备案时，需丙方协助办理备案手续；丙方又派驻了一名联络员和技术领导，为此：经三方协商，甲乙方同意给丙方10万元协调和备案手续费，2万元招标费。丙方选派了一个施工队伍王富社组织施工的10#、11#、12#、89#商业房、90#营业房，共计12900平方米，丙方负责收取丙方所派队伍税费和工程结算款。乙方承担的1-9#、13#、14#、89#、91#楼工程施工由甲方与乙方另签施工合同，由甲方代扣代交税金，（因外地企业）甲方直接与乙方结算工程款，与丙方无关。按约定，乙方付丙方10万元协调备案手续费，分两次付清，主体封顶前付5万元，在办理备案手续前付5万元。由甲方扣除划入丙方账户2万元招标费，丙方已垫付，在2014年3月20日前由甲乙方交丙方，否则，丙方不予协助办理备案和资料一切手续。瑞信公司在甲方盖章，该公司法定代表人曹香瑞、委托人王永刚在甲方处签字，李令建在乙方委托人处签字，未盖中天银都公司印章，星河公司在丙方处盖章，该公司法定代表人董志荣、委托人孙国忠、王富社在丙方处签字。 上述合同签订后，李令建作为实施施工人对贺兰县金贵镇江南中心村2-9#、13-14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼进行了施工。李令建与瑞信公司均认可李令建于2014年年底退出涉案工程建设，李令建未完成全部工程施工工作。2013年11月-2014年12月瑞信公司根据李令建付款申请，按照工程进度向李令建以现金支付工程款23242336.6元（含管理费、施工电费、甲供材，详见附表一）,以房屋抵顶支付工程款9926001元（详见附表二）,共计33168337.6元。2014年李令建施工期间，瑞信公司供应外墙通体砖和屋面瓦、烟道、风帽材料，价值624587.2元。2014年12月29日，江南新村项目部作出《关于成立江南新村Ⅴ标段专项工作小组的通知》，确认小组副组长为马某，组员为张某、吕某、汪某。2015年3月17日，马某、张某、吕某在《五标段未签合同分项工程》签字确认，该清单涉及的楼号为9#、13#、14#、89#、91#。2016年6月22日，贺兰县金贵镇江南中心村2-9#、13-14#楼取得《工程竣工验收备案表》，2017年3月2日，贺兰县金贵镇江南中心村89#Ⅰ、Ⅱ段楼取得《工程竣工验收备案表》，2017年5月12日，贺兰县金贵镇江南中心村91#楼取得《工程竣工验收备案表》。李令建实际施工的涉案十二栋楼结构为：2-9#、13-14#楼为多层住宅砖混，89#Ⅰ、Ⅱ段和91#楼为营业房框架。瑞信公司根据国家2005规范测算涉案十二栋楼结算建筑面积分别为：2-6#楼均为3625.62平方米、7#楼1820.22平方米、8#楼2713.92平方米、9#楼4192.02平方米、13#楼2823平方米、14#楼3771.72平方米、89#Ⅰ段3278.5平方米、89#Ⅱ段2985.35平方米、91#楼4044.76平方米。（见附表三） 因当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，一审法院依据李令建的申请按照鉴定程序委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对贺兰县金贵镇江南新村2-9#、13-14#、89#、91#楼工程造价及李令建完成的工程造价进行鉴定。鉴定机构依据施工合同，该工程于2013年8月25日开始施工，2014年6月30日工程竣工，经现场勘查，工程已交付瑞信公司使用。鉴定依据：《鉴定委托书》、当事人提供的资料、施工现场勘查记录、2008版《宁夏建筑装饰装修工程计价定额》、《建设工程费用定额》以及相关文件。计价标准：2-6#、8#、13-14#、91#执行三类企业，三类工程；7#执行三类企业，四类工程；89#执行三类企业，二类工程；材料价格：依据合同施工时间的当期材差文件调整，执行宁夏造价管理站发布的2013年第4-5期价格，2014年2期价格的平均价格执行，材差文件中没有的材料价格按市场询价调整；涉案工程未提供劳保基金相关资料，总价中未记取3%劳保基金；税金按3.4875%计入工程造价；人工费依据宁建（科）发【2013】6号文件自2013年3月1日以后施工的建筑工程，计价定额中人工单价由45元/工日调整为60元/工日；装饰装修工程，人工单价由45元/工日调整为65元/工日；经过对已完工现场实际完成工程核查，发现现场部分工程做法与施工图纸不符，具体内容包括：（1）楼梯间墙面图纸设计为粘贴内墙砖墙面，实际为乳胶漆墙面，鉴定结果按乳胶漆墙面计入；（2）单元楼梯间栏杆图纸设计为不锈钢栏杆，实际为铁艺栏杆木扶手，鉴定结果按铁艺栏杆木扶手计入；（3）楼梯间地面图纸设计为防滑地砖，实际为花岗岩地面，鉴定结果按花岗岩楼梯间地面计入；（4）楼梯间踢脚图纸未实际，实际为地砖踢脚，鉴定结果按地砖踢脚计入；9#、13#、14#楼楼梯间墙面未做保温，鉴定结果中未计入该项；工程资料中显示部分未签合同（非原告李令建施工内容）如下：（1）9#、13#、14#楼上人爬梯及盖板、防护栏、一层防盗窗、屋面铁艺造型、管道进门、管道井沟盖板、楼梯间大理石；（2）89#、91#楼暖气主、立管、消防、二层护栏、检查井盖板、一层不锈钢门、商网卫生间防水，以上内容鉴定结果中未计入；三方协议书中注明，丙方（星河公司）名义办理备案，工程款发票需要以丙方名义开具。为此：根据税务局委托，甲方（瑞信公司）代开发票，代交税金。协议约定，切除项目税金。鉴定结果中暂未扣除项目税金，需甲方提供相关税务发票原件及相关证明资料方可扣除税金；三方协议书注明丙方派驻监督联络员技术领导人员等费用由丙方全部承担，甲乙方同意给丙方10万元协调和备案手续费，2万元招标费等相关费用。由于证据不全，表述不清，鉴定结果中未计入该项费用。在一审第二次开庭时，瑞信公司提出江南中心村89#Ⅲ段不是李令建施工建设，提交证人王某证言、结算书、付款凭证证据，一审法院组织当事人进行了质证，将上述证据转交给鉴定机构，要求鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构于2019年1月17日、2019年1月29日提交《司法鉴定意见补正书》、2019年2月11日提交《90#楼情况说明》。鉴定意见为：贺兰县金贵镇江南新村2-9#、13-14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼合同内完成项目工程造价55270846.31元，未签合同扣除部分工程造价808723.54元，以上造价均不含劳保基金。李令建在鉴定过程预交鉴定费250000元。 一审法院认为，瑞信公司与贺兰县住房和城乡建设局签订安置房回购协议，合作开发贺兰县金贵镇江南中心村项目，后瑞信公司与星河公司签订《江南中心村施工合同》，李令建作为星河公司委托代理人在合同中签字，该合同约定了工程内容、合同工期、工程单价包干价、工程款付款方式、房屋建筑工程最低保修期限等内容，但是该合同未约定施工建筑楼号。瑞信公司就该项目进行招标，星河公司中标承揽建设贺兰县金贵镇江南中心村1-14#、89-91#工程，双方签订《建设工程施工合同示范文本》，同时李令建以中天银都公司的委托人身份与瑞信公司、星河公司签订三方协议书，该协议将“江南中心村”1-9#、13#、14#、89#(除89#商业房）、91#楼工程施工从星河公司承建范围中分割出来，由瑞信公司选定的中天银都公司进行施工，约定瑞信公司与中天银都公司另签施工合同，但三方协议书由瑞信公司、星河公司签字盖章，中天银都公司未签字盖章，仅有李令建作为该公司委托人签字，也未再另行签订施工合同。李令建述称其实际承建了江南中心村2-9#、13#、14#、89#、91#楼，但是没有全部施工完毕，瑞信公司认可李令建系实际施工人，施工范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼，但是存在未完工工程。据此，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。因李令建没有施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收，且实际投入使用，现李令建要求瑞信公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。星河公司辩称李令建系瑞信公司指定施工，根据三方协议书的约定，其未参与李令建施工工程建设，其不负有承担支付工程款的责任，结合三方协议书、瑞信公司提交的付款证据，可以认定星河公司未对李令建进行管理，且未收取李令建工程税费，双方不存在建设工程施工合同关系，故星河公司对涉案工程不承担责任。李令建与瑞信公司就涉案工程存在争议，一审法院分述如下：（一）关于施工工程范围的认定。本案当事人签订了多份建设工程施工合同，其中涉及李令建签字的合同为《江南中心村施工合同》及三方协议书，但是对于施工工程范围均未明确约定。李令建自认施工建设了江南中心村的2-9#、13#、14#、89-91#楼，瑞信公司在第二次庭审之前均予以认可，但在第二次庭审中，瑞信公司主张89#楼分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ段，其中89#Ⅲ段由王富社施工建设并与瑞信公司结算，工程款已经付清，瑞信公司仅认可李令建施工建设范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼，结合瑞信公司出示的证人王某证言、结算单及付款凭证等证据，能够相互印证，证实89#Ⅲ段为王某实际施工，李令建认为其实际施工了89#楼Ⅲ段，但是未提交证据予以证实，故一审法院认定李令建施工范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼。（二）关于已完工工程量及对鉴定意见的认定。对于上述的施工范围，李令建与瑞信公司均认可李令建并未全部施工完毕，在2014年年底李令建退出了涉案工程的施工。但是对于已经完成的工程量，双方均未进行取证、公证等工作。李令建对于工程量认可其出示的《五标段未签合同分项工程》清单载明的项目系其未施工工程，瑞信公司对此不予认可，并向法庭出示与第三方施工合同及付款凭证，单方制作了施工节点及付款说明一份，李令建对此证据的真实性不予认可。经审查，瑞信公司单方制作的施工节点及付款说明缺乏证明力，其与第三方签订的施工协议及付款凭证未经李令建同意，且李令建对证据的真实性不予认可，不予采信；李令建提交的《五标段未签合同分项工程》清单由吕帅宾、张国吉、马峰签字确认李令建未施工工程，结合瑞信公司申请证人吕帅宾出庭作证，吕帅宾认可其在该清单的签字属实，李令建提交的证据证明力大于瑞信公司提交证据的证明力，故认定《五标段未签合同分项工程》清单载明的未施工项目系李令建未完工工程量。因本案当事人对于工程造价及工程完成量存有较大争议，李令建申请启动了工程造价鉴定程序，瑞信公司不同意启动鉴定程序，且在工程鉴定过程中不予配合，拒绝提供施工图纸等资料，鉴定机构因涉案工程系政府安置房项目，依据李令建提交的施工图纸采用了清单定额计价方式进行鉴定，一审法院组织当事人对鉴定意见进行质证，并要求鉴定人员出庭接受质询，瑞信公司对施工图纸真实性不予认可，一审法院组织当事人对施工图纸进行质证，并要求瑞信公司提交施工蓝图进行比对，瑞信公司未在限定时间内提交，应承担不利的法律后果，一审法院对于鉴定报告书予以采信。鉴定结论为合同内应完成项目工程造价55270846.31元，未签合同扣除部分工程造价808723.54元，据此计算出李令建施工建设的完成度为98.53%。结合瑞信公司提交的向李令建支付工程款证据及当事人签订的《江南中心村施工合同》，可以认定李令建完成施工进度及瑞信公司支付工程进度款是按照《江南中心村施工合同》的约定履行，故一审法院参照《江南中心村施工合同》约定的结算面积测算标准及工程单价，认定李令建施工范围2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼的工程总价为51225932元【（住宅砖混面积33448.98平方米×单价1100元）＋（营业框架面积10308.61平方米×单价1400元）】详见附表三），李令建已完成工程应付工程款为50472910.8元（51225932元×98.53%完成度）。（三）关于未付工程款的认定。瑞信公司提交的向李令建付款凭证及顶房协议等证据，证实瑞信公司2013年11月-2014年12月根据李令建付款申请，按照工程进度向李令建以现金支付工程款23242336.6元（含管理费、施工电费、甲供材，详见附表一）,以房屋抵顶支付工程款9926001元（详见附表二）,共计33168337.6元；对于付款审批单中记载的税率为5.5%，一审法院调整为鉴定意见书采用的建筑行业税金税率3.4875%计算，应当扣减税金为1760242.76元（50472910.8×3.4875%）；瑞信公司提交的外墙通体砖和屋面瓦材料进场确认单一份及提货单、涂料油漆提货单及证人吕帅宾的证言，证实李令建施工期间，瑞信公司供应外墙通体砖和屋面瓦、油漆涂料价值611192元，瑞信公司提交的烟道、风帽材料进场单，不能证实材料单价及结算价格，不予认定；关于质保金，参照《江南中心村施工合同》第六款房屋建筑工程的最低保修期限的约定，屋面防水工程为5年，供热系统为2个实际使用采暖期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，保修费除防水外，其余2年付清，自2017年5月12日涉案工程取得竣工验收至今，尚未超过保修期限，应当扣减质保金。关于质保金扣减比例，参照《江南中心村施工合同》的约定，按工程价款结算总额5%的比例扣减质保金2523645.54元（50472910.8×5%）。综上，瑞信公司欠付李令建工程款12409492.9元（应付工程款50472910.8元-已付工程款33168337.6元-税金1760242.76元-甲供材611192元-质保金2523645.54元）。（四）关于李令建主张的利息能否支持。李令建主张欠付工程款30501924元，工程款利息5871239元（计算截止到2018年11月9日），共计36373163元；2018年11月9日之后的利率按4.35%的年利率标准支持到被告实际清偿之日。因李令建未将涉案工程施工完毕，不能证实涉案工程的交付时间，李令建与瑞信公司也没有进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，瑞信公司向李令建支付自李令建起诉之日即2015年12月17日起以12409492.9元为基数按照年利率4.35%计算至判决确定的给付之日止的利息。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、瑞信公司于本判决生效十日内向李令建支付工程款12409492.9元，并按照年利率4.35%支付12409492.9元自2015年12月17日至本判决确定的给付之日止的利息；二、驳回李令建的其他诉讼请求。一审案件受理费223666元，由李令建负担120779元，由瑞信公司负担102887元；鉴定费250000元，李令建负担125000元，由瑞信公司负担125000元。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞信公司新提交了一组证据：《委托代征证书》、《委托代征协议书》和《征收税种及税率》，证明案涉工程税率为5.4%。李令建对该组证据的三性和证明目的均不认可。本院认为，瑞信公司新提交的证据不属于二审新证据，不予采信。 各方当事人仍然坚持一审的举证质证意见。双方当事人均对一审查明的应付、已付工程款数额有异议。对一审查明其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉三份合同的效力；2.案涉工程造价如何确定；3.已付工程款如何认定；4.案涉工程是否已过质保期；5.工程欠款的利息如何确定；6.李令建未完工程量及价款如何认定；7.税率如何认定；8.瑞信公司主张供应的烟道、风帽材料款143395.2元应否支持。 关于案涉三份合同的效力问题。第一，关于2013年8月25日瑞信公司与星河公司签订《江南中心村施工合同》的效力问题。该合同签订时间早于案涉工程中标通知时间2013年9月29日，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该份合同已经对案涉工程实质性内容进行约定，违反了法律强制性规定，故该份合同无效。第二，2013年9月29日瑞信公司与星河公司签订的《建设工程施工合同示范文本》，因瑞信公司与星河公司在中标通知书下发之前既已签订合同，该份合同亦无效。第三，2013年9月29日的《三方协议书》，因实际施工人李令建无施工资质，该份合同无效。 关于案涉工程造价如何确定的问题。经核，李令建于2014年底退出案涉工程建设，未完成全部工程的施工，对此事实双方均认可，但对于李令建已完成的工程量，双方未及时进行取证、公证，争议较大。一审法院参照案涉鉴定意见书及双方实际履行的《江南中心村施工合同》的约定，认定李令建已完工程款项为50472910.8元并无不当。 关于已付工程款如何认定的问题。经核，一审判决认定以现金支付工程款数额23242336.6元，是依据瑞信公司提交的宁夏瑞信房地产开发有限公司工程款拨付审批表、转账支票存根、收据等证据予以认定，李令建虽对上述部分证据中的签字有异议，经一审法院释明，李令建明确表示不申请笔迹鉴定，应承担不利法律后果。一审判决认定以现金支付工程款数额23242336.6元并无不当。对于以房抵顶工程款的数额，瑞信公司主张抵顶给邢某、李某、宁夏某谋公司、卢某的13套房屋款项共计3646813元应从已支付李令建的工程款中予以扣除，经核，瑞信公司主张上述13套房屋的顶账协议，均为瑞信公司与第三人签订，无李令建签字、认可，一审判决不予认定并无不当。对瑞信公司主张的2014年6月27日、9月28日顶账协议中一审判决未认定的另外10套房屋，因瑞信公司没有提交该10套已交付或登记备案至李令建名下的相关证据，一审判决不予认定并无不当。 关于案涉工程是否已过质保期。经核，案涉工程于2017年5月12日竣工验收，尚未超过合同约定的保修期限，一审判决扣除质保金2523645.54元并无不当。 关于工程欠款的利息如何确定。经核，李令建未将案涉工程施工完毕，亦不能证实案涉工程的交付时间，一审判决认定自李令建起诉之日起计算利息符合法律的规定。 关于李令建未完工程量如何认定。经核，李令建一审提交的《五标段未签合同分项工程》清单，由吕某、张某、马某签字确认李令建未施工工程，瑞信公司的证人吕某认可其在该清单的签字属实，一审法院采信并认定《五标段未签合同分项工程》清单载明的未施工项目系李令建未完工工程量并无不当。 关于案涉工程税率如何认定的问题。经核，李令建在一审提出瑞信公司扣除税金的标准5.5%过高，请求予以调整，一审判决依据案涉鉴定意见书采用的建筑行业税率3.4875%予以调整并扣减税金1760242.76元并无不当。一审判决认定瑞信公司以现金支付工程款数额23242336.6元，不包括税金1019580元，亦不存在重复扣除税金的问题。 关于瑞信公司主张供应的烟道、风帽材料款143395.2元应否支持。经核，瑞信公司一审提交的烟道、风帽材料进场单均为复印件，李令建不认可，一审判决未予认定并无不当。 综上所述，李令建与瑞信公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费223666元，由李令建负担120779元，由宁夏瑞信房地产开发有限公司负担102887元；鉴定费250000元，由李令建负担125000元，由宁夏瑞信房地产开发有限公司负担125000元。二审案件受理费217940元，由李令建负担121683元，由宁夏瑞信房地产开发有限公司负担96257元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年九月十二日 书记员 张适清