黑龙江省五常市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0184刑初33号公诉机关黑龙江省五常市人民检察院。被告人代存利，男，汉族，1980年2月1日出生于黑龙江省五常市，初中文化，无固定职业，住五常市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月12日被刑事拘留，2018年5月17日因故意伤害罪、寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于黑龙江省五常市看守所。辩护人任士安，黑龙江士安律师事务所律师。辩护人赵丽娜，女，1983年3月3日出生，汉族，住五常市，系被告人妻子。黑龙江省五常市人民检察院以黑哈五检诉刑诉（2019）26号起诉书指控被告人代存利犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院审查后于2019年1月17日立案并依法组成合议庭，于2019年6月25日、7月26日依法公开开庭审理了本案。五常市人民检察院指派检察员曹相铉出庭支持公诉。被告人代存利及其辩护人任士安、赵丽娜到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议并经本院同意本案延期审理二次。现已审理终结。黑龙江省五常市人民检察院指控：一、故意伤害犯罪2000年1月26日14时许，被告人代存利伙同于某1安（已判刑）、佟铁钢（另案处理）等多人在黑龙江省五常市大配件道东侧，因琐事持刀将被害人冀某（男，30岁）刺伤，经鉴定为重伤二级。公诉机关对指控的犯罪事实提供了如下证据：１.案件来源、到案经过：该案系五常市公安局在侦查代存利涉嫌寻衅滋事一案时发现，2018年4月12日代存利被抓获。2.被害人冀某陈述：1999年或是2000年3、4月份，我去五常市拉林镇随礼，席间遇见于某2（于某1安）和佟铁钢了，因为原先我媳妇同于某2的媳妇曾争吵过，佟铁钢就把那事提起来了，我就同佟铁钢吵起来了。后来我就回五常镇里去了大配件道东侧闫伟权开的狗肉馆。我在门口站着时，过来5台车，从车上下来十五六个人，手里都拿着刀冲我就砍、就捅。这些人我认识佟铁钢、于某2、齐某、赵某1、潘某，其余的人我不认识。佟铁钢、于某2、潘某动手伤害我了，齐某和赵某1拉架了，但没有拉住。于某2拿刀砍我头部两刀，佟铁钢和潘某拿尖刀捅我肚子两刀。这些人把我捅倒后，群众把我送到五常市医院抢救了，我家里人在五常市公安局东升派出所报的案。于某2、佟铁钢他们给我拿了六万元钱私下了解了，没通过公安机关处理。于某2、潘某和佟铁钢都动手了，于某2怎么打的我记不清了，佟铁钢和潘某用尖刀扎我肚子，黄某跟我关系较好，在几十米外站着，没参与打我，齐某和赵某1拉仗来的。佟铁钢和潘某每人至少扎我腹部两刀，当时打我的人多，具体扎多少刀记不清了。潘某的真实姓名叫代存利。3.被告人于某1安供述：2000年年初的一天，我和佟铁钢在五常市拉林镇随礼，在酒桌上碰见冀某了，因为冀某的媳妇同我媳妇曾经有过口角，佟铁钢同冀某就吵起来了。后来冀某就走了，我和佟铁钢坐车回到五常市大配件时看见冀某在道边站着，佟铁钢就下车和冀某争吵，我也下车了，不知怎么的佟铁钢同冀某打了起来，我就拉着，周围不知什么时候来了一帮人也参与打了起来，当时打冀某的有四个朝鲜人，其中一个我认识叫黄某。这事过去半个多月，冀某他哥问我怎么办，黄某让我先去调解，日后他再给我钱，我给冀某赔了6万元，黄某后来就给我5000元，后来听说黄某在飞机失事中死亡了。冀某被打时有我、佟铁钢、四五个朝鲜族人，还有齐某和赵某1不知怎么回事也在现场。就那四五个朝鲜族人打冀某了。4.证人李树民证言：2000年春节前的一天下午一、二点钟，我和朋友在五常市大配件道东一家朝鲜狗肉馆吃饭，我挨着饭店窗户坐着，看见饭店门口来了四五台车，从车上下来一伙人手里都拿刀，冀某在饭店门口站着，那伙人下车就同冀某争吵起来，然后双方就动手打了起来。我吓的没敢出去，后来打仗的人散了我才出饭店门，看见冀某倒在地上，我就同朋友孙志瑞把冀某送县医院抢救。车上下来十多个人，我就认识于某2、佟铁钢、齐某、赵某1，除了齐某、赵某1拉仗没动手，其余人都动手了。5.证人齐某证言：2000年年初，一天中午我们都在拉林随礼，因为冀某的妻子和于某2的妻子曾经有过口角，佟铁钢就跟冀某吵吵起来了，后来冀某就走了。随完礼我回五常，赵某1找我跟他去办事，我俩走到大配件看见闫伟权狗肉馆门前有一帮人，我过去一看是佟铁钢、于某2、潘某、二老黄等人跟冀某吵吵，我和赵某1过去把冀某推饭店屋里劝了几句，冀某没听又跑出饭店跟他们打起来了，当时场面挺乱，等我出去的时候已经打完了，就看见冀某身上都是血，手里拿刀四处追佟铁钢等人。参与打冀某的有于某2、佟铁钢、黄某、潘某、还有黄某找来的几个朝鲜族人。潘某的真实姓名叫代存利。当时在场还有一个叫大刘三的人，好像是冀某朋友。6.证人赵某1证言：冀某被扎的事我知道，2000年初具体时间记不清了，在五常市大配件东侧一个狗肉馆门前。当天我和齐某走到大配件时看见道东一个狗肉馆门前有一帮人，我过去一看是佟铁钢、于某2、二老黄他们，二老黄正和冀某吵吵，我和齐某过去，齐某把冀某推饭店屋里还劝了冀某几句，冀某没听劝跑出去和二老黄他们打起来了，他当时手里拿刀，见谁就扎谁。这时于某2、佟铁钢也过去和冀某打起来了。参与打冀某的有于某2、佟铁钢、二老黄还有几个我不认识的人，这几个人的体貌特征时间太长记不清了，有几个像是鲜族人。我看见冀某和二老黄拿刀了，其他人我没注意到手里拿没拿刀。我不认识潘某，我没听过这个名字。被扎时我没在现场，等我再看到冀某时已经被这些人扎伤了，具体怎么扎的我没看见。我能辨认出来当时和冀某打仗的人。7.证人刘某1证言：别人都管我叫大刘三。我认识潘某，他真名叫代存利。2000年冀某和于某2等人在大配件附近打仗当时我在现场，我拉仗来的。一方是冀某，另一方是于某2、佟铁钢、潘某，于某2这伙还有几个人我想不起来了。当时我在大配件一家狗肉馆，冀某也在狗肉馆屋里，我看见佟铁钢、于某2、潘某等人拿刀要进屋找冀某打仗，我站在门口不让冀某出去，冀某从狗肉馆拿一把剔骨刀踹开另一个门就奔于某2他们去了，佟铁钢、于某2、潘某他们就和冀某打到一块了。8.辨认笔录：2018年3月19日，经赵某1辨认，5号照片（代存利）中的人就是当时参与与冀某打仗的人。9.五常市法医鉴定所鉴定书及说明：冀某头部两处创口长4cm、3cm，左季肋部一处创口长4cm，右季肋部有长5cm创口，左臂部有长3cm创口，右肩部有两处创口，长均为1cm。鉴定为重伤二级。10.哈尔滨市道外区人民法院刑事判决书及哈尔滨市中级人民法院刑事裁定书：2000年1月26日14时许，被告人于某1安伙同佟铁钢（另案处理）等多人将被害人冀某刺伤，经五常市法医鉴定所鉴定评定为重伤。11.哈尔滨市公安局刑事侦查支队出具的情况说明：2008年至2009年，我局刑侦支队在办理于某1安犯罪团伙案件期间，经工作发现代存利涉嫌犯罪，我支队工作人员腾云辉、杨洪波等人对代存利进行抓捕，均未将其抓获。12.在逃人员登记撤销表：代存利因涉嫌诈骗于2014年11月27日被立案，2015年8月13日上网通缉，2016年3月23日被抓获后取保候审，2017年3月11日解除取保。13．公安机关出具的户籍证明、现实表现等材料。14.被告人代存利供述：否认犯罪。二、寻衅滋事犯罪2005年2月19日，被告人代存利在五常市小山子镇双山村无故用刀将被害人雷某（男，30岁）头部砍伤，经鉴定为轻微伤。经侦查，代存利于2018年4月12日被抓获归案。公诉机关对所指控的犯罪事实提供了案件来源、到案经过、被害人陈述及证人证言、住院病例及法医鉴定书等证据。公诉机关认为被告人代存利的行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项的规定定罪处罚。被告人代存利对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩称两起案件其都没有参与。辩护人任士安指出被告人代存利因为到北京信访告五常市公安局而被报复，代存利无罪。理由如下：1、被告人代存利十八年来在家正常生活、工作，本案的被害人冀某死亡，被害人雷某及其他证人均未出庭作证，证据均不能作为证据使用；2、寻衅滋事案发至今已有14年，期间没有任何单位和个人找被告人，早已过5年的追诉时效；3、寻衅滋事案件2005年小山子派出所受理后因不够立案条件不予立案，现在刑警队重新立案违法；4、被害人雷某承认因欠钱引发的纠纷，不是随意殴打他人；5、关于故意伤害案，2008年经哈尔滨市道外区人民法院和哈尔滨市中级人民法院作出判决，认定于某1安伤害冀某，没有代存利在现场参与伤害的证据，公安机关出具情况说明说抓捕过代存利，但没有任何手续；6、起诉书指控为重伤二级，但只有一个情况说明，没有司法鉴定书，2000年的原始卷宗和住院病例都已丢失。辩护人赵丽娜指出，代存利不构成犯罪，从来没有警察找过代存利，是因为上访的打击报复。经审理查明：2005年2月19日16时许，被告人代存利在黑龙江省五常市小山子镇双山村一小卖店内，无故用刀砍被害人雷某（男，时年30岁）头部，致雷某头部外伤，头后枕部长4.0cm星芒状创痕，左颞部有长1.0cm创痕，为轻微伤。2018年4月12日被告人代存利被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．案件来源、到案经过：2005年2月19日，雷某向五常市公安局小山子派出所报案称被五常叫大山的砍伤。2018年4月12日代存利被抓获。2．被害人雷某陈述：昨天（2005年2月19日）中午，我从五常回来，和邱老七一起在七部落小卖店看热闹，刘大刚接了一个电话，是五常大山打来的，问我在没在那，大刚说在，我就把电话接过来了，大山说听说我这几天赢了两三万，明天把那个钱给整上，我说我也不该你钱，给你整啥钱，大山说我要是不给钱整上，明天就扎死我。我说我就等你扎死我。大约有二十多分钟，大山和一个叫小明的就开车来了，上来抓住我的脖领子把我拽出去了，大山一拳打我嘴上了，后用卡簧刀砍我后脑勺一刀，用刀把杵了我脑门几下。后来我就不知道啥了，到小山子后醒了，才知道是大山用车给我拉到小山子双燕火锅城的，大山说要把我拉五常去，我说不去，后来他们就走了，董某1给我送医院来的。当时刘大刚在场，他们给我打蒙了，还有谁我就不知道了。3．证人董某1证言：别人也管我叫董某3，我认识潘某，真名叫代存利，以前我们在一起玩过。雷某和我是朋友，他被潘某打伤的事我知道，但不知因为什么事。大约是2005年2月份的一天，我和潘某在小山子镇双燕饭店吃饭，吃饭过程中潘某和雷某在电话里骂起来了，潘某开车就去找雷某了，过来一会儿我开车去找他们，在七部落屯屯头时，潘某开车出来了，我就跟着走，在小山子镇街里把车拦住，潘某要把雷某拉五常去，我没让，在后备箱里把雷某整出来，我看雷某脑袋受伤了，满脸都是血，我把他整饭店洗的。4．证人董某2证言：我认识雷某，都是小山子人，我俩是朋友。潘某也认识，但不熟悉，以前我家在小山子开双燕饭店，潘某常去吃饭，不知大名叫什么。雷某被打的事我知道，具体日期记不清了，都是10多年前的事了，我跟董某1开车去的七部落屯，董某1给潘某打电话问雷某在哪呢？潘某说在他车后备箱，我们开车快到小山子镇街里把潘某的车拦下，把雷某整出来了，到我家饭店洗的脸。5.证人刘某2证言：别人管我叫刘大刚或大刚。我认识大山，不知道大名，我和雷某都是小山子人，是朋友。2005年大山打雷某时我在场。十多年前的一天下午，我和雷某在屯子小卖店呆着，我接到大山电话，问我小雷子在不在，我说在，大山就让我把电话给雷某，雷某接电话他俩就吵吵起来了，半个多小时后大山开车和一个男子来了，大山进小卖店屋往出拽雷某，用卡簧刀打雷某脑袋，雷某昏倒在大道上了，大山把雷某装车后备箱里，就走了。我记得在场人有小卖店老板娘赵某2和张某，别人就记不清了。6.证人赵某2证言：我们屯以前叫七部落屯，我家在屯中开小卖店，都有十六七年了。我认识雷某，雷某在我家小卖店被打的事我知道。大概十多年前的一天下午，具体哪天记不清了，雷某在我家小卖店呆着，突然来了两个男的，长的挺高挺膀的进屋就喊谁是小雷子。这俩人把雷某往屋外拽，我没敢上前儿去。这两人开轿车来的，具体什么车、什么颜色我都不清楚。7.辨认笔录：经混杂辨认，雷某、刘某2、董某1均辨认代存利是打伤雷某的叫大山的人。8.住院病案：2005年2月19日17时，雷某因头部外伤在五常市小山子镇人民医院住院治疗，2005年2月22日出院。9.五常市公安局刑事技术大队鉴定书：雷某为轻微伤。10.五常市公安局小山子镇派出所出具的情况说明：2015年2月19日我所接到雷某报案后未立案。11．公安机关出具的户籍证明、现实表现及情况说明等。12．被告人代存利供述：我小名叫大山，认识董某3，但不知道他大名，和他没啥来往，不认识董某4、雷某，也没有和小明去小山子镇找雷某，也没砍过他，2005年的事这都13年了，他也没找过我。关于被告人代存利提出没有殴打雷某的辩解，本院认为，雷某案发当天即报案，陈述了被大山打伤的具体经过，与证人董某3、赵某2、刘某2的证言基本一致，雷某、刘某2、董某1等人辨认出代存利是殴打雷某叫大山的人，故其辩解不予采信。关于辩护人提出本案已过追诉时效的辩解，本院认为，被害人在案发后已向五常市公安局小山子派出所报案，侦查员牟国军、闫立波制作了笔录。根据公安机关办理刑事案件程序规定，公安机关对接受的案件或发现的犯罪线索，应迅速进行审查，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任且属于自己管辖的，应该予以立案，认为没有犯罪事实或者不需要追究刑事责任的，不予立案。对有控告人的案件，决定不予立案的，应该制作不予立案通知书并送达控告人。本案中，公安机关在接受报案后没有进行审查，致使代存利持械无故殴打雷某的行为没有得到及时查处。根据刑法的规定，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。故辩护人提出的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于公诉机关对被告人代存利犯故意伤害罪的指控，本院认为事实不清，证据不足。理由如下：一是公诉机关出具的被害人冀某陈述、被告人于景安供述、证人李树民证言、哈尔滨市道外区人民法院及哈尔滨市中级人民法院刑事裁判文书等证据，该组证据均不能证实代存利参与殴打冀某致冀某重伤的事实。二是对公诉机关出具的五常市公安局在2012年、2018年侦查所补充的齐某、赵某1、刘某1的证言及赵某1的辨认笔录，代存利及辩护人均提出异议，且辩护人在开庭前提出证人齐某、赵某1、刘某1出庭的申请。我院在开庭前无法联系到三人，后委托公安机关通知，公安机关出具说明称联系不到三人。因被告人及辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，因证人未能出庭，对其证言的真实性无法确认，故该组证据不予采信。本院认为，被告人代存利随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控代存利犯寻衅滋事罪罪名成立。指控代存利犯故意伤害罪，证据不充分，指控的罪名不成立。关于代存利提出没有殴打雷某及其辩护人提出本案已过追诉时效的辩解，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。本院为维护社会秩序，打击犯罪，故依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第八十八条第二款的规定，判决如下：被告人代存利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2020年4月11日止）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高 芳审 判 员  何 影人民陪审员  王素贞二〇一九年九月五日书 记 员  王红欢