广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终373号之一抗诉机关（原公诉机关）广东省龙门县人民检察院。原审被告人周金军，男，1972年12月22日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省郸城县。因本案于2018年10月5日被广东省龙门县公安局刑事拘留，同年11月9日被依法逮捕。现押于龙门县看守所。辩护人陈杨华，广东旭华律师事务所律师。广东省龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控被告人周金军犯盗窃罪一案，于2019年4月30日作出（2019）粤1324刑初51号刑事判决。宣判后，被告人周金军不服，提出上诉。随后，龙门县人民检察院认为一审判决认定事实与情节发生变化，导致量刑不当，以龙检公诉刑抗（2019）2号刑事抗诉书提起抗诉；惠州市人民检察院以惠市检公诉支刑抗（2019）11号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭支持抗诉，原审被告人周金军及其辩护人陈杨华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月1日晚上至2日凌晨，被告人周金军与其老乡刘某（另案处理）分别驾驶两辆蓝色三轮摩托车从龙门县龙田镇白楼村的出租屋出发到龙门县龙华镇高沙大塘新村惠清高速（在建）路段盗窃该工地上放置的电缆线并运回出租屋。2018年5月2日，被告人周金军将该批电缆线剥出的铝芯先行变卖，获取非法利益。2018年5月4日下午，刘某驾驶三轮摩托车运送被剥掉电缆线的电缆皮到龙门县汇某酒店后面的废品站变卖，获取非法利益。当天，侦查机关在该废品店将刘某出售的电缆皮扣押，随后在刘某的住处扣押电缆线、三轮摩托车、剥皮机、电焊机等涉案物品。经华南理工大学分析测试中心对案发现场提取的电缆线样品及起赃现场提取的电缆线样品进行红外光谱分析对比检验，对比结果为两样品光谱相似度99.40%。经龙门县发展和改革局价格认证中心认定，被盗的鑫众明牌电缆在鉴定基准日的单价为66元/米，554.684米鑫众明牌电缆价值36609.144元。另查明，案发后被告人周金军与同案人刘某分2次退赔被害单位浙江正X交通建设有限公司合计10万元。2018年8月3日，浙江正X交通建设有限公司汕湛高速惠清项目TJ1标项目经理部出具谅解书，对被告人周金军、同案人刘某的盗窃行为表示谅解。2018年10月5日，被告人周金军到河南省周口市郸城县张完派出所投案，并如实供述涉嫌盗窃的主要事实。2019年3月6日，被告人周金军在公诉机关审查起诉阶段，由值班律师见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。原审判决认定上述事实的证据有：物证，受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明及前科材料，收据、产品合格证，治安视频截图，情况说明，扣押清单，物证制作说明，收条2张、被害单位出具的谅解书，《价格认定结论书》，认罪认罚具结书，证人证言、被告人周金军供述和辩解、辨认笔录，《检测报告》，现场勘验、检查笔录及照片，视听资料、电子数据等。原审法院认为，被告人周金军以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害单位在施工工地上放置的电缆线，盗窃财物价值36609.14元、数额较大，其行为既侵犯公私财产所有权，又侵害良好的社会治安管理秩序，产生了社会危害性，已构成盗窃罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人周金军犯盗窃罪，事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人周金军在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节；被告人周金军已退赔被害单位经济损失，取得被害单位谅解；同时，被告人周金军自愿认罪认罚，在庭审中认罪态度较好，原审法院依法对被告人周金军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审法院作出判决：被告人周金军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万三千元。龙门县人民检察院抗诉意见：被告人周金军在自愿认罪认罚获得从轻处罚后提出上诉，导致一审判决认定事实与情节发生变化、量刑不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉。理由是：1、一审判决认定被告人周金军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万三千元，是基于被告人周金军于2019年3月6日在值班律师见证下，自愿签署了认罪认罚具结书，该院依法建议对其从宽处理，一审法院认定被告人周金军自愿认罪认罚，才予以从轻处罚的。2、一审判决后，被告人周金军在本案证据并未发生变化的情况下，仅以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚方式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，应当认定其悔罪态度差，不应再适用认罪认罚从宽处理制度，应对其处以更重的刑罚。出庭检察员意见：龙门县人民检察院的抗诉正确，应予支持，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法纠正，建议对原审被告人周金军在一年七个月以上三个以下有期徒刑幅度范围内量刑。理由是：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，对原审被告人周金军适用认罪认罚制度判处的刑罚，定性准确、量刑适当。2、在事实和证据没有发生变化的情况下，原审被告人周金军以量刑过重提出上诉，其上诉行为足以证实其不认罪、不认罚，不具有从宽处罚情节，属影响量刑的事实和证据发生重大变化，不可适用从宽处理。3、原审被告人周金军签署的认罪认罚具结书上，明确记录了其要接受量刑建议的刑罚幅度，其在判决后上诉，不仅是滥用诉讼权利，而且导致司法资源的浪费和诉讼效率的降低。原审被告人周金军及其辩护人提出辩护意见称，原审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。理由是：1、上诉人周金军虽曾以量刑过重、要求从轻判决为由提出上诉，但其真实意愿是因身体原因不想送监执行，想在龙门县看守所服完余刑，并非对原审判决不服。2、上诉人周金军在开庭前已向二审法院提交撤回上诉的申请，并当庭表示撤回上诉，说明其是认罪认罚的。3、签署认罪认罚具结书并非辩诉交易，原审判决认定的事实和量刑情节并未发生变化，上诉人在二审开庭前主动撤回上诉并没有导致司法资源的浪费。经审理查明，原审被告人周金军的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。二审期间，原审被告人周金军于2019年7月16日向本院书面提交《撤诉申请书》，且在庭审时表示当庭撤回上诉。本院经审查，于2019年8月9日作出裁定，准许周金军撤回上诉。对于龙门县人民检察院的抗诉意见和出庭检察员的意见，经查，原审被告人周金军盗窃涉案电缆线价值36609.14元，其自动投案并如实供述，具有自首情节，其家属积极退赔并取得被害单位谅解，当庭认罪、悔罪态度好，一审判决根据以上事实和情节，以盗窃罪判处原审被告人周金军有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万三千元并无不当。原审被告人周金军虽系在签署认罪认罚具结书后，以量刑过重、请求从轻处罚为由提出上诉，但真实目的是因身体不便、不想辗转送监执行，且其已递交撤诉申请、当庭撤回上诉，本院已裁定准许其撤回上诉。由于本案抗诉已经达到教育原审被告人周金军的目的，故不必对其再予从重处罚。因此，龙门县人民检察院的抗诉意见和出庭检察员的意见，据理不足，本院均不予采纳。本院认为，原审被告人周金军无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害单位放置在施工工地上的电缆线，价值36609.14元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉和支抗意见均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐荣平审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年九月十八日法官助理邓梦琪书记员杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。