呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3008号上诉人（原审被告）：内蒙古永冠建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区养鱼池西巷。法定代表人：王剑锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：康占国，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：范瑞斌，男，住内蒙古自治区和林格尔县。原审被告：巴图，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古永冠建筑工程有限公司(以下简称永冠公司)因与被上诉人范瑞斌、原审被告巴图建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永冠公司上诉请求：1、撤销原判决,改判驳回范瑞斌原审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼受理费全部由范瑞斌承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审在判决理由中认定双方签订的《外墙保温分包施工合同》未约定范瑞斌出具发票后永冠公司付款，范瑞斌提供施工服务、永冠公司支付工程款是主给付义务,开具发票仅是附随义务,附随义务未履行不影响主给付义务履行,永冠公司应付剩余工程款，故永冠公司关于该项诉请的抗辩理由无依据,不予采信。以上认定错误。双方合同约定承包单价75元/m,此承包单价为实际粘板部分完成工程该支付细目的全部作业综合价。根据2009《内蒙古自治区建筑工程预算定额》规定工程款支付细目包括税金、保险、利润。其中的主项是人工单价,是指按国家有关政策和内蒙古自治区内蒙古自治区建筑市场人工单价综合考虑确定的,包括基本工资、工资性津贴、生产工人辅助工资、劳动保护费、职工福利费、随身携带使用的工具补贴,不包括各类保险费用。其中的劳动保护费、职工福利费又称之规费。由于双方签订的《外墙保温分包施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定被确认为无效合同,因此范瑞斌无权主张合同单价中的税金、保险、利润及规费。按照合同总价综合计算上述四项费额,永冠公司已经超付款额。原审认定开具发票仅是附随义务,附随义务未履行不影响主给付义务履行。这是错误的,开具发票是范瑞斌的合同主要义务之一,应该是同时履行义务。范瑞斌还应依法向永冠公司提交竣工全套资料,否则永冠公司有权拒付相应工程结算款。范瑞斌还应依法留存5%工程款作为质保金,保留年限为5年,自竣工验收之日起开始计算,工程合同无效,不能免除其施工人的质量责任。按照人民法院对无效建设工程施工合同纠纷的指导意见,无效合同的取费应予折价计算。范瑞斌辩称，当时没有开具税票，范瑞斌是个人承包不需要开具税票。从2014年到现在范瑞斌也没有要过利息，永冠公司的上诉没有依据和理由。巴图述称，其意见与一审一致。范瑞斌向一审法院起诉请求：依法判决巴图、永冠公司连带支付范瑞斌剩余工程款192720.83元。本案的诉讼费由巴图、永冠公司承担。一审法院认定事实：永冠公司承包了“2014年呼市既有居住建筑节能改造工程35标段”项目工程,巴图系永冠公司员工,担任该项目项目部经理职务。永冠公司将上述项目外墙保温工程违法分包给范瑞斌个人,2015年5月29日,永冠公司下设项目部(甲方)与范瑞斌(乙方)就上述事项签订《外墙保温分包施工合同》,合同约定:(1)工程名称：2014年呼市既有居住建筑节能改造工程35标段外墙保温;(2)工程地点:呼和浩特市赛罕区阳光花园小区1#、3#、4#、5#、6#、8#楼、邮电长乐小区的2#、3#、9#楼;(3)承包方式：包工、包料、包机械、工具等;(4)施工工期:2015年4月15日-2015年9月15日,因甲方原因导致工期延误,工期顺延;(5)承包单价75元/m(此承包单价为实际粘板部分完成工程该支付细目的全部作业综合价,也是必须达到规范要求和质量标准及甲方所需全部价格,其他按实际施工工序完成量进行结算);(6)付款方式根据大合同上级主管部门拨付施工进度款的期限,按已完成工程量的80%支付进度款,待工程竣工验收后30天内支付总工程量的95%,留5%在保修期满后一次性退还。该合同落款处由项目部经理巴图和范瑞斌分别签字。永冠公司认可巴图系代表永冠公司与范瑞斌签订上述合同。合同签订后,范瑞斌进场施工。工程完工后,永冠公司下设项目部与范瑞斌确定工程造价1553465.85元。永冠公司陆续支付工程款1360745元,尚欠192720.83元未付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”永冠公司将其承包工程的外墙保温部分违法分包给不具备资质的个人范瑞斌,双方签订的《外墙保温分包施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定,应为无效合同。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”范瑞斌依约完成了外墙保温工程施工,永冠公司下设项目部与其进行了结算,永冠公司应按时足额支付工程款,故对于范瑞斌主张的剩余工程款192720.83元一审法院予以支持。范瑞斌主张巴图与永冠公司系挂靠关系无相关证据予以佐证,其主张巴图承担连带责任无事实及法律依据,一审法院不予支持。永冠公司主张范瑞斌为其开具正规的发票之后,其再向范瑞斌支付剩余工程款。在双方签订的《外墙保温分包施工合同》中,双方并未对范瑞斌出具发票后、永冠公司付款进行约定。范瑞斌提供施工服务、永冠公司支付工程款是合同的主给付义务,开具发票仅是附随义务,附随义务未履行的，不影响合同主给付义务的履行,永冠公司应当支付范瑞斌剩余工程款。故,永冠公司关于该项诉请的抗辩理由没有依据,一审法院不予采信。综上所述,范瑞斌请求永冠公司向其支付剩余工程款192720.83元有事实及法律依据,予以支持;范瑞斌主张巴图承担连带责任无事实及法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定,判决如下：一、被告内蒙古永冠建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告范瑞斌支付剩余工程款192720.83元;二、驳回原告范瑞斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4154元,减半收取计2077元(原告已预交)，由被告内蒙古永冠建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，永冠公司一审中对欠付款数额192720.83元并无异议，二审中又对其主张扣除的费用不能提供计算明细予以说明且未提供相应证据，该上诉理由不能成立；开具发票并非主给付义务,永冠公司不能以之作为拒绝付款的抗辩理由；永冠公司一审中对于结算价款1553465.85元及欠付数额192720.83元并无异议，二审中又提出以范瑞斌向永冠公司提交竣工全套资料为支付欠款的前提，永冠公司不能以之作为拒绝付款的抗辩理由；双方签订的《外墙保温分包施工合同》未明确约定工程保修期限,且无证据证明工程投入使用前双方进行过竣工验收，故永冠公司主张保留5%工程款作为质保金的主张不能成立。综上所述，永冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4154元，由内蒙古永冠建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 铁 刚审判员 额日德尼审判员 韩 东 妹 二〇一九年九月十九日书记员 曹 文 婷