广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1944号上诉人（原审原告，互为被告）：健泰（佛冈）五金电器有限公司，住所地：佛冈县。法定代表人：陈庆健，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告，互为原告）：周鑫洪，男，住佛冈县。委托诉讼代理人：黄友娟，女，住佛冈县。委托诉讼代理人：周振林，男，住佛冈县。上诉人健泰（佛冈）五金电器有限公司(以下简称健泰公司)因与被上诉人周鑫洪工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人健泰公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人无须向被上诉人支付停工留薪期工资41740元、住院伙食补助费3080元、护理费5280元；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）一审法院判决上诉人须向被上诉人支付停工留薪期工资41740元严重缺乏事实与法律依据，误工费赔偿与停工留薪期工资虽基于不同的法律规定，但从作用来看，两者均系对因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，实质上属于同一性质的赔偿项目，且从民法的实际赔偿原则出发，二者不应兼得。在本案中，被上诉人的受伤是第三人侵权所致。被上诉人在一审提交了一份《协议书》，该协议书已载明被上诉人获得的赔偿款包括医疗费、伙食费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等合计299400元，显然被上诉人已经另案获得包含误工费在内的侵权民事赔偿。若再次获得十个月停工留薪期工资补偿存在重复赔偿，应不予支持。其次，《工伤保险条例》第三十一条规定:”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”显然，停工留薪期工资指向的是劳动者因受到工伤无法工作期间减少的实际收入，而误工费也是劳动者因受伤无法工作期间减少的实际收入，均是对劳动者受伤无法工作期间给予的填补。两者功能和性质相当，所指向的停止工作期间也是一致的。（二）对于住院伙食补助费3080元、护理费5280元的请求。因被上诉人已向第三方获得侵权赔偿，赔偿费用已包含上述项目，故上诉人无须再向被上诉人支付住院伙食补助费3080元、护理费5280元。被上诉人周鑫洪辩称：按一审答辩意见。健泰公司向一审法院起诉请求：1、依法对仲裁裁决书[佛劳人仲案字[2018]31号]的裁决第二项进行纠正，并判决健泰公司无须支付停工留薪工资33392元给周鑫洪；2、本案诉讼费由周鑫洪承担。周鑫洪向一审法院起诉请求：1、判决健泰公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项82650元，工伤停工留薪期工资43500元、交通费2000元、住院伙食补助费4400元、护理费5280元，没有签订书面劳动合同的双倍工资104400元，合计242230元；2、健泰公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2016年7月18日，周鑫洪入职于健泰公司，从事包装组工作，双方没有签订书面《劳动合同》及约定工资报酬。2016年7月20日，周鑫洪因发生交通事故导致身体受伤后被送往佛冈县人民医院、佛山市中医院住院治疗合共44天，住院期间陪护一人。2017年5月27日，佛冈县人力资源和社会保障局作出佛人社工认字[2017]130号《工伤认定决定书》认定申请人周鑫洪所受：1、颅脑损伤，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，左乳突及鼓室积液；2、全身多发骨折，左股骨骨折术后，左锁骨骨折术后，左颧弓复合体骨折，左上颌窦前后壁骨折，左侧第1、2肋骨骨折，脑3椎体爆裂性骨折，颈7左侧横突骨折；3、胸部损伤：双肺挫伤，左侧血气胸；4、左眼挫伤：左眼视神经损伤，左眼动眼神经挫伤，左眼眶外壁骨折，左眼眼眶周、颌面部软组织挫伤，双眼屈光不正；5、中度贫血等损伤属工伤。2018年5月27日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴(2)初字2018年35号《初次鉴定（确认）结论书》鉴定周鑫洪劳动功能障碍等级为（九）级；生活自理障碍等级为无级；确认停工留薪期（即医疗期）为十个月（即2016年7月20日至2017年5月20日）。2018年7月16日，周鑫洪依法向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年8月20日，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会作出佛劳人仲案字[2018]31号《仲裁裁决书》裁决：（一）健泰公司支付周鑫洪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计79306元；（二）健泰公司支付周鑫洪停工留薪工资41740元；（三）驳回周鑫洪提出的其他仲裁请求，上述款项共计121046元，扣减健泰公司代周鑫洪缴纳的个人应缴社会保险费5343.01元，健泰公司还应支付115702.99元给周鑫洪。周鑫洪、健泰公司双方均对仲裁裁决不服，分别向原审法院提起民事诉讼，请求法院判如诉请。庭审中，双方均明确表示同意解除劳动关系。另查明，2016年8月起至2018年2月期间，健泰公司为周鑫洪参加社会保险缴纳费用，期间周鑫洪的个人应缴社会保险费5504.82元由健泰公司代为缴纳。本案交通事故发生后，周鑫洪与肇事方已达成协议赔偿了包括医疗费、伙食费、护理费、误工费、后续医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费等合计299400元。健泰公司没有支付过工资及本案工伤保险待遇赔偿款项给周鑫洪。一审法院认为：本案系因交通事故引起的工伤保险待遇纠纷。由于涉案两案件当事人的起诉实属解决同一宗工伤事故赔偿（同一法律关系）的纠纷，双方当事人的诉讼请求实为同一问题的不同方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”的规定，原审法院作出裁定将（2018）粤1821民初1601号案并入（2018）粤1821民初1560号案合并审理，对互为原、被告的双方当事人的起诉一并处理。职工依法享有工伤保险待遇的权利。虽然双方没有签订书面《劳动合同》约定相关权利和义务，但周鑫洪入职健泰公司从事包装组工作，健泰公司予以接受，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定，原审法院予以确认，周鑫洪、健泰公司之间已形成了事实上的劳动关系，依法应受法律保护。经佛冈县人力资源和社会保障局作出佛人社工认字[2017]130号《工伤认定决定书》认定周鑫洪所受损伤属工伤，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，于法有据，原审法院予以确认。本案周鑫洪工伤损失应当按照工伤赔偿标准予以赔偿。本案争议焦点：1、关于本案工伤赔偿的平均工资标准问题。由于双方当事人没有签订书面《劳动合同》约定工资报酬及提供证据证明周鑫洪月平均工资收入的具体数额，因此，参照《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”及《关于调整清远市工伤保险待遇的通知》（清人社[2016]174号）“2015年度清远市企业在岗职工月平均工资4174元”的规定，依法认定周鑫洪月平均工资为4174元/月，本案工伤保险待遇赔偿应当按月平均工资4174元/月标准计算为宜。2、关于本案是否存在赔偿项目的重复计算问题。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定，由于本案周鑫洪主张的工伤保险待遇赔偿项目未包括医疗费用在内，因此，本案并不存在工伤保险待遇与交通事故人身损害之间的赔偿项目重复计算的情形。根据当事人请求、原审法院查明的事实和核实的证据及健泰公司答辩意见，依照《工伤保险条例》及参照《广东省工伤保险条例》等相关法律、法规规定，依法确认周鑫洪因本次工伤事故应获得的工伤保险待遇具体赔偿项目及数额如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共79306元{由于周鑫洪因工致残经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍伤残等级为（九）级，因此，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及参照《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，其中：（1）一次性伤残补助金37566元【周鑫洪一次性伤残补助金为本人9个月工资（即4174元/月×9个月=37566元）】；（2）一次性工伤医疗补助金8348元【周鑫洪一次性工伤医疗补助金为本人2个月工资（即4174元/月×2个月=8348元）】；（3）一次性伤残就业补助金33392元【周鑫洪一次性伤残就业补助金为本人8个月工资（即4174元/月×8个月=33392元）】，合共79306元】；2、停工留薪期工资41740元【由于周鑫洪经清远市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期（即医疗期）为10个月，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，因此，结合月平均工资4174元/月及鉴定等本案实际情况，认定停工留薪期工资为41740元（即4174元/月×10个月=41740元）】；3、关于交通费问题，由于周鑫洪没有提供相关交通费票据予以佐证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，周鑫洪依法应当承担举证不能的不利后果，且交通事故发生后，周鑫洪与肇事方已达成协议赔偿了包括交通费等项目在内的相关费用，因此，周鑫洪请求支付交通费，事实、依据不足，原审法院不予支持；4、住院伙食补助费3080元【由于本次工伤事故导致周鑫洪住院治疗，依照《工伤保险条例》第三十条第四款“.....职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“.....职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”，因此，结合当事人请求、伤情及住院治疗天数等本案实际情况，按统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，即100元/天×44天×70％=3080元】；5、护理费5280元【由于本次工伤事故导致周鑫洪住院治疗，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，结合当事人请求、伤情及住院治疗护理等本案实际情况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准可按120元/天计算，即120元/天×44天=5280元】；6、关于没有签订书面《劳动合同》的双倍工资问题。由于周鑫洪于2016年7月18日入职健泰公司工作，同年7月20日发生交通事故受伤住院治疗后至今，周鑫洪一直未返回健泰公司上班付出正常劳动，健泰公司也没有再实际用工，且从入职到受伤只有3天，实际工作时间尚未满一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，健泰公司没有与周鑫洪签订书面劳动合同并未超过法定一个月内订立劳动合同的宽限期，并不违反相关法律规定；在双方劳动关系满一个月后，因周鑫洪经医院确诊为“颅脑损伤，脑挫裂伤等多处伤害”需接受治疗，客观上无法完成订立劳动合同的行为，而劳动合同属于人身相对性的合同，不能由他人代为订立，综上，由于周鑫洪客观上的原因导致双方无法订立劳动合同，且本案没有证据证明健泰公司存在主观和客观的过错，因此，周鑫洪请求支付没有签订书面劳动合同的双倍工资，理据不足，法院不予支持，上述1-6项合共129406元。本案引发的工伤保险待遇赔偿问题，根据《工伤保险条例》第二条第一款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”、第六十二条第二款“......依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，用人单位依法应当为劳动者购买工伤保险，但作为用人单位的健泰公司并没有为周鑫洪购买工伤保险，依法应当由健泰公司按照工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，即由健泰公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费合共129406元给周鑫洪；为避免讼累，扣减健泰公司已为周鑫洪参加社会保险时代为缴纳的其个人应缴社会保险费5504.82元后，健泰公司实应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费合共123901.18元（即129406元-5504.82元=123901.18元）给周鑫洪。综上所述，周鑫洪合理合法诉请，事实清楚、证据确实、充分，原审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。健泰公司答辩时提出的合理合法答辩意见，依据、理由充分，原审法院予以采纳；其他答辩意见，依据、理由不足，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2019年2月15日作出如下判决：（一）限健泰（佛冈）五金电器有限公司自判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费合共123901.18元给周鑫洪；（二）驳回周鑫洪的其他诉讼请求；（三）驳回健泰（佛冈）五金电器有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由健泰（佛冈）五金电器有限公司负担8元，周鑫洪负担2元。双方当事人二审中均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人健泰公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。本案中，对被上诉人所受伤害属于工伤的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条的规定，被上诉人可以享受相应的工伤保险待遇。本案中，被上诉人主张的住院伙食补助费、护理费虽然属于工伤保险待遇的赔偿项目范围，但被上诉人此前已就上述费用向侵权人主张赔偿，并已经获得赔付，因上述费用均属于实际发生的费用，故被上诉人再次就此费用向上诉人主张赔偿，于法无据，原审法院对此予以支持不当，本院予以纠正。而被上诉人在本案中诉请主张的停工留薪期工资是工伤事故发生后，被上诉人的可期待利益损失，并非实际损失，原审法院对被上诉人的该项损失予以支持，并无不当，本院予以确认。结合本案认定的事实，被上诉人的损失有：一次性伤残补助金37566元、一次性工伤医疗补助金8348元、一次性伤残就业补助金33392元、停工留薪期工资41740元，以上合共121046元，扣减上诉人为被上诉人代缴的个人应缴社会保险费5504.82元，上诉人仍需向被上诉人支付115541.18元。综上所述，原审判决认定部分事实及实体处理有不当之处，本院予以纠正。上诉人健泰公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1560号民事判决第三项；二、撤销广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1560号民事判决第二项；三、变更广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1560号民事判决第一项为：限健泰（佛冈）五金电器有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资合共115541.18元给周鑫洪。四、驳回周鑫洪的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人健泰（佛冈）五金电器有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人健泰（佛冈）五金电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年九月九日书记员  李慧玲