陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书                          （2019）陕01民终10696号上诉人（原审被、原告）：徐小明，男，汉族，1986年2月26日出生，现住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。 上诉人（原审原、被告）：上海有智网络科技有限公司西安分公司。营业场所：陕西省西安市高新区。法定代表人：傅洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：林婉蓉，女，该公司员工上诉人徐小明因与上诉人上海有智网络科技有限公司西安分公司（以下简称：有智公司西安分公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐小明的委托诉讼代理人赵继斌、上诉人有智公司西安分公司委托诉讼代理人林婉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小明上诉请求：1.依法撤销（2018）陕0113民初17756号民事判决书第一项和第三项；2.改判驳回有智公司西安分公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由有智公司西安分公司承担。事实与理由：一、一审认定徐小明违反竞业限制并判决徐小明承担4万元违约金是错误的。徐小明在上海全应科技有限公司（以下简称：全应公司）没有任何出资，并非全应公司的股东，没有参与过全应公司任何决策和经营。徐小明也从未同意出任全应公司监事、办理或委托他人办理出任全应公司监事的相关手续，并未领取过全应公司的工资薪金，徐小明与全应公司之间没有任何关系。考勤表可以证明徐小明一直在有智公司西安分公司上班，从未间断，综上，徐小明并未违反竞业限制。二、有智公司西安分公司没有任何证据能证明徐小明违反了竞业限制，但一审判决却根据有智公司西安分公司提供的与本案没有关联性的证据作为定案依据，属于违法采信证据。首先，有智公司西安分公司仅提供全应公司的工商档案来证明徐小明违反了竞业限制，该工商档案内容有变造，第二页上手写的“徐小明”三个字及身份证号码并非原始形成，系在工商档案复印件上私自写上去的，故该证据不符合证据的形式和实质要件，不能作为认定案件事实的依据；其次，有智公司西安分公司当庭所举的全应公司全套档案中既没有徐小明在全应公司股东会决议、章程、变更文件上的签字，也没有徐小明亲笔签署的委托书等，根本不能证明徐小明违反竞业限制。有智公司西安分公司所提交的全应公司的档案并不能证明徐小明和全应公司之间有任何关系。三、一审法院判决徐小明支付4万元违约金违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、二十三条、二十五条的相关规定。徐小明与有智公司西安分公司约定的违约金应属于无效约定，一审认定有效是错误的。首先，本案双方的纠纷并非因提供专项培训费用而产生，也非因保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项而产生，徐小明承诺书因超出劳动合同法第二十二条、第二十三条的范围而无效，有智公司西安分公司要求徐小明支付20万违约金无法律依据；其次，徐小明承诺书的时间为2016年8月19日，早于其与有智公司西安分公司签订劳动合同的2017年1月1日近四个月，且当时徐小明与台达电子公司的劳动合同没有解除，徐小明仍为台达电子公司的员工，且该承诺书为有智公司西安分公司单方提供，内容为制式，明显损害劳动者合法权益，与劳动合同法第二十二条、二十三条相悖，显属无效。综上，一审判决认定错误。有智公司西安分公司答辩称，徐小明在有智公司西安分公司任职期间存在违反竞业禁止义务的行为。徐小明在有智公司西安分公司任职期间还担任全应公司监事一职，该事实有一审法院调取的全应公司企业档案可以证明，徐小明称其不知情，并无事实依据；徐小明签署的承诺书合法有效且应受该承诺书约束，该承诺书虽签署在徐小明入职之前，但这是其为入职有智公司西安分公司而签署，徐小明应按承诺书约定支付有智公司西安分公司20万元违约金。有智公司西安分公司上诉请求：1.依法撤销（2018）陕0113民初17756号民事判决书第一项、第二项，并依法改判徐小明向有智公司西安分公司支付违反在职期间竞业禁止义务之惩罚性违约金20万元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由徐小明承担。事实与理由：一、徐小明的行为构成根本违约。徐小明于2017年1月1日至2018年3月9日期间在有智公司西安分公司任资深软件工程师，根据徐小明签署的《劳动合同》、《承诺书》之约定，徐小明负有在职期间竞业禁止义务。全应公司的经营范围与有智公司西安分公司的经营范围几乎完全一致，徐小明对有智公司西安分公司隐瞒其于2016年2月23日起担任全应公司监事并经营管理的相关事实，徐小明的前述行为已构成根本违约；二、徐小明应向有智公司西安分公司全额支付20万元的惩罚性违约金。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定，民事法律行为从成立时具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。一审法院虽认为徐小明对有智公司西安分公司负有忠诚义务，且徐小明向有智公司西安分公司出具的承诺书不违反法律强制性规定，徐小明应受《承诺书》约束，需履行在职期间的竞业禁止义务。但一审法院却在没有任何法律依据的情况下，下调《承诺书》第十一条明确约定的20万元惩罚性违约金金额，损害了有智公司西安分公司的合法权益，应予以纠正。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。徐小明答辩称，1.承诺书形成在劳动合同签订之前，并非该劳动合同的组成部分，且承诺书是有智公司西安分公司单方制作的格式条款，应属无效约定；2.有智公司西安分公司与全应公司经营范围不一致，不属于违反竞业限制范围；3.徐小明一直在有智公司西安分公司上班；4.承担20万元违约金没有法律依据。有智公司西安分公司向一审法院起诉请求：1.判令徐小明支付有智公司西安分公司违反竞业禁止义务的惩罚性违约金200000元；2.案件诉讼费由徐小明承担。徐小明向一审法院起诉请求：1.徐小明不支付有智公司西安分公司违约金30000元；2.案件诉讼费由有智公司西安分公司承担。一审法院查明的事实：2016年8月19日，徐小明签署《承诺书》，该承诺书载明，徐小明（身份证号：421XXXXXXXXXXXXXXX）于2017年1月1日与有智公司西安分公司依《劳动合同法》及下相关劳动法规签订正式《劳动合同》，为保证劳动合同得到更有效执行，承诺人特此承诺：......其中该承诺书第四条约定竞业禁止及其他避免利益冲突事宜部分约定，承诺人受雇期间，除依有智公司西安分公司指示所为或经有智公司西安分公司书面同意者外，承诺人于有智公司西安分公司或有智公司西安分公司关联企业所在之国家，负有竞业禁止义务，并不得自行或以他人名义担任于与有智具有竞争关系之公司、企业及任何形式之经济组织担任董事、监事、顾问。第十一条违反承诺的后果部分约定，承诺人承诺，如有违背本承诺书第四条至第八条任一规定，应给付有智公司西安分公司人民币二十万元作为惩罚性违约金。2017年1月1日徐小明与有智公司西安分公司签订劳动合同书，约定，合同期限自2017年1月1日至合同约定的终止情形出现时终止。徐小明为有智公司西安分公司资深软件工程师。徐小明应当保守有智公司西安分公司的商业秘密。2018年3月9日徐小明离职。另查，全应公司成立于2016年2月23日，2016年1月8日全应公司召开股东会，选举徐小明为全应公司第一届监事。2017年4月1日，全应公司监事由徐小明变更为李萌。再查，有智公司西安分公司的经营范围为：从事网络、计算机软件，信息、电子科技领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发、计算机网络工程，计算机系统集成，计算机、软件及辅助设备、电子产品及配件、网络设备及配件、通讯设备（不含地面卫星接受设备）的销售。全应公司的经营范围为：从事计算机科技、信息科技、电子科技、环保科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、计算机系统集成，从事货物及技术的进出口业务，电子产品、计算机软件、通讯设备、机械设备及配件的销售。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从徐小明向有智公司西安分公司出具的承诺书看，徐小明应当履行的保密义务为不得在与有智公司西安分公司有竞争关系的公司、企业及任何其他形式之经济组织担任董事、监事、顾问等职务。从有智公司西安分公司提交的证据看，有智公司西安分公司主张徐小明违反承诺书中关于竞业限制的约定。徐小明在职期间，作为有智公司西安分公司的劳动者，对有智公司西安分公司应当负有忠诚义务，虽徐小明主张该承诺书系在劳动合同之前签署，但该承诺书系徐小明自愿向有智公司西安分公司出具，且不违反法律强制性规定，故徐小明应当受该承诺书的约束，履行竞业限制义务。徐小明在入职有智公司西安分公司之前以及期间，在与有智公司西安分公司经营范围类似的全应公司担任监事，违反了承诺书中关于竞业限制的约定，故徐小明应当向有智公司西安分公司支付竞业限制违约金。关于数额，结合徐小明的违约程度，法院酌情认定为40000元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，作出判决：一、徐小明于判决生效之日起十日内支付上海有智网络科技有限公司西安分公司违约金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回上海有智网络科技有限公司西安分公司的其余诉讼请求。三、驳回徐小明的诉讼请求。上海有智网络科技有限公司西安分公司缴纳的诉讼费10元，由上海有智网络科技有限公司西安分公司承担。徐小明缴纳的诉讼费10元，由徐小明承担。二审中，双方均未提供新证据，且双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要问题为：1.徐小明所出具的承诺书对其是否有约束力；2.徐小明是否违反竞业禁止承诺；3.若徐小明违反竞业禁止承诺，违约金应当如何认定。首先，尽管徐小明的承诺形成于劳动合同签订前，但该承诺是徐小明真实意思表示，内容合法有效，徐小明仍应接受该承诺的约束。一审法院认定徐小明负有竞业禁止义务并无不当。其次，有智公司西安分公司与全应公司经营范围存在重合，徐小明在有智公司西安分公司任职期内，有一段时间同时担任全应公司监事。虽然徐小明否定全应公司工商档案真实性，但其未能提供相反证据予以否定。故一审认定其违反了承诺书中约定的竞业禁止义务，判令徐小明应当向有智公司西安分公司支付违约金并无不当。另外，考虑到有智公司西安分公司并未能提供充分证据证明徐小明的上述行为给其造成了巨大的损失，故对有智公司西安分公司要求的20万元赔偿不予全额支持，一审酌情认定违约金数额为4万元适当。综上，徐小明、有智公司西安分公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上海有智网络科技有限公司西安分公司缴纳10元、徐小明缴纳10元），由上海有智网络科技有限公司西安分公司、徐小明各半承担。本判决为终审判决。  审判长  李雪晴                                 审判员  姬  钊                                审判员  蒋  瑜二〇一九年九月六日书记员  张  茜 1