甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2655号上诉人（原审被告）：张萍，女，1975年12月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：许建梅，甘肃正鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马亚东，男，ｌ981年2月13日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：张铮，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽娜，女，1983年5月19日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：张铮，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。上诉人张萍因与被上诉人马亚东、张丽娜股权转让纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张萍及其委托诉讼代理人殷广智，被上诉人马亚东、张丽娜的共同委托诉讼代理人张铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张萍上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8547号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。1.马亚东、张丽娜明知城关区万商国际倪迩麦服饰运营中心名为个体工商户实为合伙，入伙后持续参与经营。城关区万商国际倪迩麦服饰运营中心设立于2013年7月2日，登记的经营者为张萍，名为个体工商户实为个人合伙，初始合伙人为张萍与梁颜明，总投入70万元，双方各占50%的份额。2014年王栋受让梁颜明一半合伙份额后加入合伙。马亚东、张丽娜自2016年10月1日起以特许加盟商的身份与城关区万商国际倪迩麦服饰运营中心开展合作，独立开设三家专卖店，加盟协议公章表明，马亚东、张丽娜对城关区万商国际倪迩麦服饰运营中心系个体是明知的。加盟后，马亚东、张丽娜认可该合伙关系下的企业字号价值，要求以六倍溢价于原始份额的价格110万元加入合伙。基于出让与受让合伙份额的意思表示，张萍与马亚东、张丽娜于2017年5月4日签订《股权转让协议》，自此合伙人扩展为四人，马亚东、张丽娜夫妻共占一人份额。协议中对合伙组织以“公司”称谓是合伙人之间对合伙组织的一种习惯称谓，并不违法。所有合伙人共同参与经营，均不领取工资。张萍提交的报销单可以证明2017年5月3日至2018年4月25日期间，马亚东、张丽娜在不领取工资的情况下持续参与经营。2.2018年2月10日，马亚东、张丽娜收取的25万元系合伙分红。根据《股权转让协议》约定，合伙一月一报表的方式对财务进行核查，年底公司财务对经营状况核算后，按其持股比例分红。四名合伙人在同一天收到25万元的等额分红，均由张萍名下公账进行拨付。3.《股权转让协议》只约定按股份分红，并未约定股份的工商变更登记。4.一审判决混淆了个人合伙与合伙企业之间的区别。《民法通则》第30条对个人合伙进行了规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条对法院认定合伙关系进行了规定。一审认为合伙关系的确立，在形式要件上必须具备法律规定的书面要求系认定错误。二、一审判决适用法律错误。马亚东、张丽娜提起诉讼，其本意是要恶意逃避合伙亏损，一审判决适用《合同法》第94条、第97条错误，是对不诚信行为的保护。本案应当适用《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第53条、第55条的规定，在合伙清算以前，马亚东、张丽娜不能退伙。请二审法院依法重新认定本案的基本事实，正确适用法律，对本案依法改判。被上诉人马亚东、张丽娜共同辩称，1.张萍称《股权转让协议》实质是合伙协议，没有事实和法律依据。从该协议内容看，没有任何合伙的意思表示。合伙与有限公司在法律概念上有明显区别，张萍称对合伙组织以“公司”称谓是合伙人之间的习惯，既不符合情理也没有法律依据。2.没有任何证据证明2018年2月10日马亚东、张丽娜收取的25万元系合伙分红。3.工商变更登记是股权转让的附随义务，并不需要特别约定。4.本案与《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条规定的适用条件不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。马亚东、张丽娜向一审法院起诉请求：1、请求解除马亚东、张丽娜与张萍之间《股权转让协议》；2、请求判令张萍返还马亚东、张丽娜剩余股权转让价款850000元；3、本案诉讼费及保全费用由张萍承担。一审法院认定事实：2017年5月4日，马亚东、张丽娜与张萍签订《股权转让协议》，该协议第一条约定：甲方张萍现持有城关区倪迩麦服装公司50%股份，现甲方将其中25%股份以1100000元价格转让于乙方马亚东、张丽娜；第二条约定：公司采用一个月一表报的方式对财务进行核算，乙方按月查阅；第三条约定：年底公司财务对经营状况进行核算后，乙方按其持有股份比例进行分红；第四条约定：自本协议签订之日乙方将股份转让价款1100000元转入甲方指定的银行卡账户内；第五条约定：如乙方未在签订之日将款项打入甲方指定银行账户内，则乙方承担转让价款5%违约金。合同签订当日，马亚东通过其名下中国建设银行股份有限公司天水青年南路支行账号62×××90向张萍名下交通银行兰州城关支行转账汇款1100000元。同日，张萍出具收条，该收条载明：今收到张丽娜付来倪迩麦服装公司股份转让款壹佰壹拾万元整。马亚东、张丽娜完成股权转让协议约定付款义务后，因张萍却未予办理股东变更登记。后马亚东、张丽娜通过查询知悉城关区倪迩麦服装公司并不存在，马亚东、张丽娜要求张萍退回股权转让价款1100000元未果。2018年2月10日，张萍返还马亚东、张丽娜股份转让款250000元，剩余850000元至今仍未归还。双方遂酿成纠纷。一审法院认为，马亚东、张丽娜与张萍签订《股权转让协议》，意思表示真实，又不违反法律及行政性法规的强制性规定，应确认为有效合同，依法成立的合同对合同当事人均有约束力，各方当事人均应依合同约定全面履行自己的合同义务。在本案中，马亚东、张丽娜完成股权转让协议约定付款义务后，因张萍却未予办理股东变更登记，后马亚东、张丽娜通过查询知悉城关区倪迩麦服装公司并不存在，马亚东、张丽娜要求张萍退回股权转让价款1100000元未果，现主张张萍返还剩余850000元股价转让款的诉讼请求，本院予以支持。基于以上原因，马亚东、张丽娜与张萍于2017年5月4日签订的《股权转让协议》，现因张萍违约致使不能实现合同目的，该合同应当予以解除。关于张萍辩称其与马亚东、张丽娜间存在合伙关系，涉案的由马亚东、张丽娜、张萍签订的《股权转让协议》中明确表示双方达成的是股权转让之合意，并无任何合伙的意思表示。根据《民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《合伙企业法》第四条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”合伙关系的确立，在形式要件上必须具备法律规定的书面要求。本案中，张萍并未提交任何书面协议等证据对其与马亚东、张丽娜存在合伙关系的主张加以证明。张萍庭审中提交的多份报销凭证等，仅能证明马亚东、张丽娜曾为张萍工作过的事实。因此，张萍称其与马亚东、张丽娜间存在合伙关系的主张无任何事实与法律依据。本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告马亚东、张丽娜与被告张萍于2017年5月4日签订的《股权转让协议》；二、被告张萍于本判决生效后十日内向原告马亚东、张丽娜返还股权转让价款850000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元、诉讼保全费4770元，由被告张萍负担，于本判决生效后十日内向原告马亚东、张丽娜付清。本院二审期间，张萍向法院提交了以下证据:证据1、城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心营业执照及注销资料复印件。证明城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心成立于2013年7月2日，于2018年1月29日注销，名为个体，实为个人合伙，《股权出让协议》及收据中出现的“城关区倪迩麦服装公司”是对城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心的一种习惯性称谓，该证据与张萍一审提交的三份与张丽娜签订的《倪迩麦特许加盟专卖店协议合同书》共同证明，张丽娜、马亚东对运营中心的存续形式系合伙而非公司完全知情。证据2、2013年3月27日张萍、梁颜明之间的《合伙协议书》。证明城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心从成立之初就是个人合伙而非公司。证据3、授权书及收据。证明张萍、梁颜明为城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心的创始合伙人。证据4、《倪迩麦区域代理协议书》。证明品牌代理2015年延续情况。证据5、张萍交通银行流水明细。证明2018年2月10日张萍向三位合伙人等额转出分红款25万元，马亚东、张丽娜收到的钱是分红款，而非退款。证据6、《关于终止北京力子格服装有限公司与张萍、梁颜明的代理合同关系的通知》。证明2018年4月10日倪迩麦品牌授权被终止，这是城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心注销的原因。证据7、（2019）甘兰公内字第4952号公证书。证明城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心有四方合伙人，分别是马亚东、张丽娜夫妇、张萍、王栋、梁颜明，工作微信圈名称为“黄金搭档”；公证书正文第4页，张丽娜、马亚东为城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心合伙人之一，张丽娜任总监，不存在马亚东、张丽娜通过查询才得知城关区倪迩麦服装公司并不存在的情况；公证书正文第4页，张丽娜、马亚东对合伙事务具有决定权；公证书第10页，马亚东承认自己是合伙人；公证书正文第24-27页，2018年4月10日倪迩麦品牌授权被终止时，马亚东发表过意见，并做了相关法律研究。证据8、（2019）甘兰公内字第7036号公证书。证明王栋作为合伙人证实，马亚东、张丽娜对合伙人是明知的。马亚东、张丽娜质证意见：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为该证据只能证明城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心系张萍经营的个体工商户，并于2018年10月29日注销。对证据2的真实性和证明目的均有异议。对证据3、4、6，认为与本案无关。对证据5的真实性无异议，证明目的有异议，认为无法看出张萍向张丽娜转出的25万元属于分红。对证据7有异议，截屏内容并没有马亚东、张丽娜、张萍合伙的意思表示，并不能推断为马亚东、张丽娜有合伙意思表示，不能反映出马亚东是合伙人。对证据8的真实性有异议。马亚东、张丽娜主张除证据1外，证据2至8均不是一审后形成的新证据，不能作为二审定案依据。马亚东、张丽娜未提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心营业执照记载：类型个体工商户，经营者张萍，组成形式个人经营，注册日期2013年7月2日。2018年10月29日（兰城）个体登记［2018］第62010252014799号准予登记通知书，对城关区万商国际倪迩麦服饰营运中心提交的注销登记申请准予登记。2017年5月4日《股权出让协议》中所载“城关区倪迩麦服装公司”并未进行工商登记。双方未就“倪迩麦”、“倪迩麦服饰”或相关字号在工商部门进行合伙组织的登记。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张萍主张其与马亚东、张丽娜之间系合伙，但没有提供书面合伙协议。张萍认为涉案《股权出让协议》实质为合伙协议。从《股权出让协议》记载的内容看，涉及双方对股份转让、按持股比例分红、股份转让价款等约定，并无合伙的意思表示，张萍书写的110万元收条也明确为股份转让款。张萍提交的证据不足以证明《股权出让协议》实质为合伙协议，对其主张双方系合伙关系的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《股权出让协议》签订后，马亚东、张丽娜按协议约定履行了向张萍支付110万元股权转让价款的义务，该协议虽没有约定办理股东变更登记，但依据庭审查明的事实，“城关区倪迩麦服装公司”没有工商登记，马亚东、张丽娜无法实现持有公司股份的合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”因此，马亚东、张丽娜请求解除《股权出让协议》应予支持。一审判决将张萍、马亚东、张丽娜签订的《股权出让协议》表述为“《股权转让协议》”为笔误，应予纠正。关于张萍主张向马亚东、张丽娜支付的25万元系合伙分红的上诉理由，张萍向法院提交的《借记卡账户历史明细清单》等证据并不能证明该款项的性质，故对张萍的该上诉主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《股权出让协议》解除，张萍应当向马亚东、张丽娜返还股权转让款110万元。现马亚东、张丽娜认可张萍已返还股权转让款25万元，扣除已返还部分，一审判令张萍向马亚东、张丽娜返还股权转让价款85万元并无不当。综上，上诉人张萍的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8547号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8547号民事判决第一项为解除马亚东、张丽娜与张萍于2017年5月4日签订的《股权出让协议》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12300元，由上诉人张萍负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员苏兵审判员张华二〇一九年九月二十四日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅