山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终278号上诉人（原审被告）：通辽市广厦房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽经济技术开发区创业大道。法定代表人：刘志广，总经理。委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰杨，内蒙古嘉儒律师事务所实习律师。冠鲁建设公司（原审原告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地山东省平邑县南环路北建设路西。法定代表人：钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：闵庆华，山东坤都律师事务所律师。上诉人通辽市广厦房地产开发有限责任公司（以下简称:广厦房地产公司）与被上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称:冠鲁建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人广厦房地产公司的委托诉讼代理人王超先、邰杨，被上诉人冠鲁建设公司的委托诉讼代理人闵庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦房地产公司上诉请求：1.撤销平邑县人民法院(2018)鲁1326民初2910号民事判决书第三项判决，并依法改判：2.要求冠鲁建设公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本案存在严重的程序违法。本案属于因不动产而产生的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第二十八条之规定：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。其中农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。专属管辖具有强制性和排他性、即专属管辖的案件，只能由享有专属管辖权的法院管辖，其他法院无权管辖，法律也不准许当事人以协议变更专属管辖。根据《民事诉讼法》第34条协议管辖中合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。所以本案应由不动产所在地内蒙古通辽市科尔沁区人民法院专属管辖，山东省平邑县人民法院对本案无权管辖。二、本案判决结果有违民事公平原则。广厦房地产公司与冠鲁建设公司签订的还款协议已认定完成工程造价为1540万元，甲方在2014年8月30日前已经支付工程款650万元，工程停止施工后，广厦房地产公司仍欠冠鲁建设公司890万元，根据还款协议，应分三次向冠鲁建设公司偿还，但广厦房地产公司因资金问题，不能按时偿还该笔欠款，但也一直在积极陆续的偿还。继2014年10月5日偿还了80万元后，从2015年1月28日至2017年4月21日，广厦房地产公司又偿还了378.3514万元，尚有231.6486元未偿还。广厦房地产公司认为已清偿部分不应该再计算违约金，应以231.6486元为基数计算，但一审判决第三项要求广厦房地产公司以890万元为基数按每天万分之五计算违约金，自2014年9月6日起至清偿完毕之日止。如果按照这种计算方式，广厦房地产公司还要支付冠鲁建设公司近700万元的违约金，这明显与民法的公平原则不符。根据《合同法司法解释二》第29条第1款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。综上所述，一审法院首先在诉讼程序上违法，其次在判决结果上也明显对广厦房地产公司不公平，据此，广厦房地产公司特向贵院提出上诉，请求法院依法改判。二审庭审中，广厦房地产公司当庭补充上诉理由如下：第一，本案的案由应当为工程款给付纠纷，而不是普通的合同效力确认纠纷，第二，争议的2014年9月1日签订的还款协议和2013年4月26日双方签订的建设施工合同因挂靠导致合同无效，第三，本案冠鲁建设公司主张违约金问题已过诉讼时效。冠鲁建设公司辩称，一、一审法院程序合法。冠鲁建设公司提起诉讼，请求权基础为冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订的《还款协议书》，该协议书第三条明确约定：“如出现纠纷可协商解决或在原告所在地人民法院提起诉讼”。冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订的《还款协议书》是一份单独生效的协议，在法律效力上具有独立性和约束力，其不同于双方签订的《建设工程施工合同》，因此，本案并不受不动产专属管辖的约束。最高法(2007)民二终字第139号对另行签订的《协议书》效力的独立性有明确论述。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，符合公平原则。对于广厦房地产公司主张违约金过高，有违民事公平原则，冠鲁建设公司认为，其主张不能成立。理由如下：合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。第二、根据证据规则，广厦房地产公司主张违约金过高，举证责任在于广厦房地产公司，虽然广厦房地产公司提出“违约金过高”的上诉请求，但是没有举出有效证据予以证实。第三、本案中，广厦房地产公司有违诚信，构成严重违约，且存在恶意拖延行为，加上没有证据能够证明约定违约金属于过高情形，故其主张不能成立。最高法(2007)民二终字第139号民事判决书，对此有明确论述。综上，冠鲁建设公司认为一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，符合公平原则，广厦房地产公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院在审理后，驳回广厦房地产公司上诉请求，依法维持原判。冠鲁建设公司针对补充的上诉理由答辩如下：第一，一审法院确定案由是根据冠鲁建设公司的诉求确定的，冠鲁建设公司的第一个诉求就是确定2014年9月1日签订的协议书有效，第二，2014年9月1日签订的协议书其效力是独立的，与2013年4月29日签订的建设施工合同是否有效没有关系，并且本案也不存在挂靠行为，2013年4月29日双方签订的建设工程施工合同是合同有效的。第三，广厦房地产公司的还款行为，一直持续到2017年4月份，本案起诉是在2018年3月份，不存在超过诉讼时效的问题。冠鲁建设公司向一审法院起诉请求：1.依法确认冠鲁建设公司与广厦房地产公司于2014年9月1日签订的还款协议合法有效；2.依法判令广厦房地产公司清偿拖欠冠鲁建设公司的工程款231.6486万元及违约金，自2014年9月5日起至清偿之日止，以1540万元为基数按每天万分之五计算。事实和理由：2014年9月1日，冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订还款协议书明确约定：广厦房地产公司应付给冠鲁建设公司工程款1540万元（双方共同认定），于2014年8月30日前已付清650万元，剩余890万元分三期偿还；2014年9月5日前偿还400万元，2014年10月5日前偿还290万元，2014年12月30日付清200万元。并特别约定：如甲方（广厦房地产公司）未能按上述日期还款，每逾期一天按甲乙双方确认已完成的工程量价款万分之五作为违约金支付给乙方。还款协议书签订后，广厦房地产公司没有按上述约定履行还款义务，至今尚欠冠鲁建设公司工程款231.6486万元，已构成严重违约。广厦房地产公司辩称，1.与冠鲁建设公司2014年9月1日签订的还款协议书已经作废，现执行的是双方2014年9月10日签订的还款协议书，冠鲁建设公司依据2014年9月1日协议书主张欠付工程款及利息无事实和法律依据；2.冠鲁建设公司施工的红星一品社区工程未经竣工验收合格，无权要求广厦房地产公司给付工程款；3.冠鲁建设公司主张的违约金过高，不应得到法律支持，违约金的计算不应以已完工程量1540万元为基数计算，而应当以实际欠款额即231.6486万元为基数乘以30%计算，即694945.8元；4.广厦房地产公司仅欠冠鲁建设公司230万元左右工程款，而冠鲁建设公司却保全广厦房地产公司价值2700余万元的房产，给广厦房地产公司卖楼房造成极大的障碍和重大经济损失，广厦房地产公司保留对冠鲁建设公司的诉权。一审法院认定事实：2013年4月26日，广厦房地产公司与冠鲁建设公司双方签订建设工程施工合同，将通辽市大兴路东临、金鸡山大街南临、民主路南、北邻红光大街红星一品社区建设项目承包给冠鲁建设公司施工，合同价款暂定2.3亿元。双方还就工程承包范围、质量标准等内容进行了约定，其中补充条款（第43页）约定：2、甲方广厦房地产公司支付工程款，必须凭盖有财务专用章的发票或收据，否则对付款行为乙方冠鲁建设公司不予认可。3、本合同签订后，未经乙方加盖原合同所盖印章的书面认可，乙方任何人员就本合同相关条款向对方做出的任何保证、承诺及变更均不生效。2014年9月1日，甲方广厦房地产公司与乙方冠鲁建设公司签订还款协议，主要内容为：甲乙双方于2013年4月26日签订《红星一品社区建设项目施工合同》，该工程因甲方原因自2013年11月份以来，一直无法正常履行合同，经双方共同认定已完成工程造价为1540万元，甲方在2014年8月30日前已支付工程款650万元，现工程已停止施工，尚欠乙方工程款890万元，对此欠款双方协商达成如下还款协议：1.甲方应于2014年9月5日之前偿还乙方人民币400万元；2.甲方应于2014年10月5日前偿还乙方人民币290万元；3.余欠款200万元须在2014年12月30日前全部还清；4.甲方须采用现金、银行转账方式偿还乙方工程款。违约责任：如甲方未能按上述约定日期还款，每逾期一天按双方确认已完成的工程量价款万分之五作为违约金支付给乙方。本协议经双方签字盖章后生效。甲方广厦房地产公司法定代表人赵磊，乙方冠鲁建设公司法定代表人钟玉成签字，双方公司盖章。协议签订后，广厦房地产公司2014年9月5日前没有付款，违约未付400万元；10月5日前一次付款80万元，违约未付210万元；12月30日前分四次付清了本次应付款200万元。此后自2015年1月28日至2017年4月21日，广厦房地产公司十三次以房顶款或付款共计378.351万元，尚有231.6486万元至今未付。2014年9月10日，甲方广厦房地产公司与乙方冠鲁建设公司签订还款协议，除违约责任“如甲方未能按上述约定日期还款，每逾期一天则按同期银行利息的2倍计算剩余利息”外，其他内容与2014年9月1日的协议一致。广厦房地产公司加盖公章，赵磊在法定代表人处签字，乙方无公司公章，法定代表人处有高恩成签字。一审法院认为，冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订的建筑工程施工合同以及2014年9月1日的还款协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年9月10日的还款协议因违反双方约定，没有加盖冠鲁建设公司公章的书面认可，不产生法律效力。冠鲁建设公司要求确认与广厦房地产公司2014年9月1日的还款协议有效、并要求支付拖欠工程款及其违约金，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。广厦房地产公司没有按照协议约定按时付款，应承担还款责任和违约责任。广厦房地产公司主张应当以实际欠款231.6486万元为基数乘以30%计算违约金，不符合双方的约定要求，与其不按时付款、长达四年之久未付清欠款的违约程度不相符，对其主张一审法院不予支持。广厦房地产公司认为以已完工程量1540万元为基数计算违约金过高，应予调整，一审法院予以支持，可扣减已支付的工程款650万元，以约定的欠工程款890万元为基数，自2014年9月6日起至清偿完毕之日止，按每天万分之五计算。广厦房地产公司主张应扣减公言勤借取的8400元，不符合“甲方广厦房地产公司支付工程款，必须凭盖有财务专用章的发票或收据，否则对付款行为乙方冠鲁建设公司不予认可”的约定，冠鲁建设公司不予认可，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：一、冠鲁建设股份有限公司与通辽市广厦房地产开发有限责任公司于2014年9月1日签订的还款协议为有效协议；二、通辽市广厦房地产开发有限责任公司于判决生效后三日内支付冠鲁建设股份有限公司工程款231.6486万元；三、通辽市广厦房地产开发有限责任公司支付冠鲁建设股份有限公司违约金，以890万元为基数按每天万分之五计算，自2014年9月6日起至清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25332元，由通辽市广厦房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，广厦房地产公司提交了如下三组证据。证据一，2013年4月29日双方签订的建设施工合同，2014年9月1日签订的还款协议书，2014年9月10日签订的还款协议书，内蒙古自治区外进建筑企业备案申请表一份。证明：第一，2013年4月29日的施工合同无效。因为双方签订施工合同后，广厦房地产公司支付给冠鲁建设公司工程款将近1200万元，都支付给了冠鲁建设公司在通辽地区负责人高恩成指示下的自然人，而没有支付给冠鲁建设公司的对公账户，如果按照冠鲁建设公司的说法，通辽市红星一品社区都由冠鲁建设公司投资并建设的，广厦房地产公司支付工程款时应该支付给冠鲁建设公司的对公账户，而不是按冠鲁建设公司在通辽地区负责人高恩成的指示汇给自然人。第二，2014年9月1日，双方签订的还款协议无效，因为2013年4月26日签订的建设施工合同因挂靠无效，导致双方在2014年9月1日签订的还款协议无效。第三，平邑县人民法院（2018）鲁1326民初2910号民事判决书第8页，依法确认2014年9月10日的还款协议因双方违反协议，没有加盖冠鲁建设公司的公章，不产生法律效力，严格意义的解释，双方在2014年9月1日签订的还款协议书的第十条本协议经双方签字盖章后生效，甲方和乙方均盖有公司公章，但法定代表人均没有签字，如果按平邑县人民法院严格字面的理解，该还款协议书虽然双方盖章，但双方法定代表人并没有签字属于无效协议。2014年9月10日的协议书是双方补签的还款协议，这份协议的违约责任和2014年9月1日签订的还款协议的违约责任有质的区别，2014年9月10日的违约责任是如果甲方未按上述约定日期还款，每逾期一天，则按同期银行利息支付二倍计算剩余款利息，这份协议书是经过通辽地区的冠鲁建设公司负责人高恩成签字认可，协议的下方标注按此协议执行，该协议已对2014年9月1日的还款协议进行了变更，内蒙古自治区外进建筑企业备案申请表能够证明高恩成系冠鲁建设公司在通辽地区的负责人。证据二，预付款明细表，协议书两份，工程对结协议书一份。证明广厦房地产公司一共给冠鲁建设公司通辽地区负责人高恩成指定的自然人付工程款10515500元，以上款项没有支付给冠鲁建设公司的对公账户，说明高恩成挂靠冠鲁建设公司的资质进行施工，如果冠鲁建设公司对红星一品项目有经济上的投入，绝不会允许工程款支付给自然人。工程对结协议书和工程对结协议，广厦房地产公司在给冠鲁建设公司工程款过程中有三套楼房折抵工程款共计2576414元，该折抵款都折抵给自然人，进一步说明高恩成是挂靠冠鲁建设公司资质。证据三，汇款明细。汇款明细与广厦房地产公司提交的给付工程款明细表是一致的，证明：广厦房地产公司将涉案工程款全部支付给了高恩成指定的自然人，而不是冠鲁建设公司对公账户。冠鲁建设公司质证认为，证据一，广厦房地产公司提交的证据除了内蒙古自治区外进建筑企业备案申请表外都不属于新证据，在一审中都已经提交，并且进行了质证，同一审中的质证意见，没有变化。对申请表单独质证如下：该证据冠鲁建设公司认为该证据不符合证据的合法形式，不具有证明效力，按照法律规定单位出具证明，应当有出具人签字，该证据只有公章，冠鲁建设公司无法确认该公章是否合法有效，对于高恩成的身份在一审中已经做过表述。证据二，对于真实性无异议，但对广厦房地产公司证明的主张有异议，其主张不能成立。数额没有核对，但是需要说明广厦房地产公司提交的证据，恰恰证明所有款项均附有冠鲁建设公司加盖公章的收据，无论是抵顶房款还是给付现金都有收据，并且，我方认为广厦房地产公司提交的证据二与本案无关联性，本案的请求权基础是2014年9月1日签订的还款协议书，对于之前的账目在协议书中都有确认，对于之后的账目在一审中也予以确认，并且在一审中有一个细节，当时广厦房地产公司支付给项目经理公言勤8400元款，因为没有公司的公章收据，这笔款项一审没有认可，我方也没有认可，这不符合双方原来约定的付款必须有收据。证据三，该证据我方无法确认其出处，也就无法确认其真实性，至于工程款是支付给对公账户，还是支付给公司指定的自然人，我认为不影响本案的事实认定，也不能推断出本案存在挂靠的判断。本院认证如下：证据一，即：建设施工合同、两份还款协议书、外进建筑企业备案申请表，双方对真实性无异议，具备合法性要件，且与本案存在一定关联性，应为有效证据；证据二，工程款收款收据，双方对真实性无异议，具备合法性要件，且与本案存在一定关联性，应为有效证据；证据三，包商银行个人帐户对帐单，冠鲁建设公司对真实性有争议，无证据证明客户赵维维的身份，不为本案有效证据。二审中，冠鲁建设公司没有提交新证据。本院经审理查明：1，2013年6月26日，冠鲁建设公司在内蒙古自治区通辽市经济技术开发区住建和交通运输局填写内蒙古自治区外进建筑企业备案申请书，授权其单位职工高恩成为其单位进驻内蒙古自治区通辽市经济技术开发区的外进建筑企业驻区负责人，申请备案。2，2013年4月26日，广厦房地产公司与冠鲁建设公司签订《建设工程施工合同》，由冠鲁建设公司承建了广厦房地产公司发包的“红星一品社区建设项目”，建筑面积约13万平方米，合同价款暂定2.3亿元。广厦房地产公司加盖了公章，其法定代表人刘志广加盖了私章；冠鲁建设公司加盖了其公司的合同专用章，委托代理人潘长华签字。3，合同签订后，冠鲁建设公司进行了施工建设。因广厦房地产公司的原因，2013年11月份，工程停止施工。4，2014年9月1日，广厦房地产公司与冠鲁建设公司签订《还款协议书》，双方加盖了公章，广厦房地产公司加盖了公章，其法定代表人赵磊签字；冠鲁建设公司加盖了其公司的合同专用章，委托代理人潘长华签字。《还款协议书》的内容详见本判决书第13页一审法院认定的内容。约定的具体付款时间为：①甲方应于2014年9月5日之前偿还乙方人民币400万元；②甲方应于2014年10月5日前偿还乙方人民币290万元；③余欠款200万元须在2014年12月30日前全部还清；④甲方须采用现金、银行转账方式偿还乙方工程款。5，2014年9月10日，高恩成代表冠鲁建设公司与广厦房地产公司又签订了除违约责任内容不一致之外、其他内容完全一致的另一份《还款协议书》。2014年9月1日的《还款协议书》中的违约责任为：如甲方未能按上述约定日期还款，每逾期一天按双方确认已完成的工程量价款万分之五作为违约金支付给乙方。2014年9月10日的《还款协议书》中的违约责任为：如甲方未能按上述约定日期还款，每逾期一天则按同期银行利息的2倍计算剩余款利息。2014年9月10日的《还款协议书》上广厦房地产公司加盖了公章，其法定代表人赵磊签字；冠鲁建设公司方只有高恩成签字，没有加盖其公司的“冠鲁建设公司合同专用章”，也没有委托代理人潘长华签字。6，以上两个《还款协议书》达成后，广厦房地产公司没有按两个《还款协议书》偿还工程款。广厦房地产公司在2014年9月1日之前支付工程款650万元，《还款协议书》达成后，广厦房地产公司未能在合同约定的2014年度9－12月4个月的时间内偿付完剩余工程款890万元。而是2014年9月至12月付280万元（80、100、10、10、80）,2015年度支付287万元（代付材料款15＋10＋56＋2＋20＋兑楼房抵顶184），2016年度支付59.2859万元（5＋2＋代付材料款5.21＋5＋0.5＋兑楼房抵顶41.5759），2017年度支付32.0655万元（2017年4月21日兑楼房抵顶32.0655万元）。以上共计又付了658.3514万元，加上广厦房地产公司在2014年9月1日之前支付工程款650万元，共计支付1308.3514万元，总工程款1540万元，至今下欠工程款231.6486万元。另外，该工程2013年4月26日签订《建设工程施工合同》，约定：发包方按承包方已完工程量的82%支付工程款。2013年11月2日拨付第一笔工程款20万元，2013年11月份停工，2013年12月13日拨付第二笔工程款200万元。7，2018年4月19日，冠鲁建设公司诉至原审法院，请求确认2014年9月1日的《还款协议书》有效，支付拖欠的工程款231.6486万元及违约金。8，广厦房地产公司在答辩期内提出管辖权异议，一审法院2018年6月6日作出（2018）鲁1326民辖初27号民事裁定，驳回广厦房地产公司对本案管辖权提出的异议。该裁定书已发生法律效力。9，一、二审期间，广厦房地产公司均要求按2014年9月10日高恩成代表冠鲁建设公司与其公司所签订的另一份《还款协议书》承担违约责任。10，二审期间，本院对本案于2019年4月11日进行了审理，庭审后，2019年6月21日，广厦房地产公司向本院邮寄了一份广厦房地产公司与冠鲁建设公司于2019年4月29日签订的《和解协议书》，本院与冠鲁建设公司代理人联系，其称因涉及多起诉讼合并达成和解协议，部分和解协议未能确认执行。本院与双方当事人联系未果，本院最终未能出具调解书结案。除上述事实外，本院认定的其他事实与一审查明认定相应事实一致。本院认为，本案存在如下争议焦点问题。一、关于本案案由。虽然所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认，但确有部分当事人只诉请确认效力，因而有必要将“确认合同效力纠纷”作为一个独立的第三级案由。虽然合同效力的状态存在有效、无效、可撤销、效力待定等多种状态，但要求确认合同有效或无效是其中较多见的部分，因此将确认合同有效和确认合同无效作为第四级案由。确认合同效力是解决合同纠纷需要解决的首要课题，当事人未提出确认合同效力的诉请，法官在审理案件中也需先对合同效力依法确认。当事人也可以在诉请合同效力的同时，提出其他请求事项。只有在当事人单就合同效力提出确认请求时，才能将相关纠纷确定为“确认合同效力纠纷”，如果当事人未提出确认效力的请求，或者在提出确认效力请求的同时还提出了与合同相关的其他诉讼请求，应依据相关合同类型确定案由，而不采用“确认合同效力纠纷”。显然，本案中，冠鲁建设公司除提出了确认2014年9月1日《还款协议书》为有效协议这一诉讼请求外，还提出了支付剩余工程款、承担逾期支付工程款违约责任的诉讼请求，故，本案不能采用“确认合同效力纠纷”这一案由，而应根据相关合同类型确定案由。该合同是一个《还款协议书》，该《还款协议书》基础法律关系仍是2013年4月26日广厦房地产公司与冠鲁建设公司签订《建设工程施工合同》法律关系，《还款协议书》是对《建设工程施工合同》的变更、补充、修订，《建设工程施工合同》是《还款协议书》的前提、基础。故，仍应以基础法律关系确定本案案由，本案案由应为“建设工程施工合同纠纷”。一审法院将案由定为“确认合同效力纠纷”错误，本院予以纠正。二、关于本案管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，对于什么是不动产纠纷，存在两种不同的意见：一种意见认为，应当严格按照法律条文的字面规定，只要是涉及到不动产纠纷的案件，无需考虑纠纷的性质，一律由不动产所在地的法院进行管辖；另一种意见认为，对于不动产纠纷案件不应一概而论，应当区分纠纷的性质，对于涉及不动产自身的纠纷如不动产相邻权纠纷、不动产质量纠纷等应当由不动产所在地法院进行专属管辖，但是，对于其他与不动产无关而仅与不动产有牵连关系的纠纷，如购房款纠纷、房屋中介纠纷等案件，则不应一概由不动产所在地的法院进行管辖。不动产是指土地及土地上的附着物，如建筑物、农作物、森林、草原等。因不动产纠纷提起的诉讼，主要是因不动产的所有权、使用权、占有等发生纠纷而引起的诉讼，以及相邻不动产之间因通行、通风、采光等相邻关系发生争议而引起的诉讼等。法律将不动产案件作为专属管辖加以规定，主要是考虑了这类案件的审理与一般民事案件相比有特别的地方，它涉及不动产所有权的取得、转让、抵押等，都必须在不动产所有地进行强制性登记。所以，不动产纠纷由不动产所有地法院管辖，便于及时、正确审理。本案中的《还款协议》是双方当事人解除《建设工程施工合同》后、对合同的履行已无争议、对合同事项进行清理、并进行结算、结算完毕后所达成的单纯债权债务关系、只是对欠款如何偿还问题而签订的还款协议，该《还款协议书》与在建工程已经脱离，本案纠纷已经与不动产无关，只与《建设工程施工合同》存在牵连关系，说到《还款协议书》由来，才牵连到《建设工程施工合同》，故，此类纠纷，并非属于不动产纠纷。双方签订的《还款协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效协议。《还款协议书》第八条的约定“如出现纠纷可协商解决或在原告所有地人民法院提起诉讼”是属于有效条款，《还款协议书》及该条款属于《建设工程施工合同》后双方达成的涉《建设工程施工合同》结算协议和清理条款，结算协议和清理条款属于合同的独立条款，不因合同的终止、无效而失去效力。一审法院根据《还款协议书》的约定对本案进行管辖并无不当。基于以上理由，广厦房地产公司主张本案应专属管辖、一审法院无权管辖因而一审程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予采信。三、关于2014年9月10日《还款协议书》约束力的问题。2013年6月26日，冠鲁建设公司向当地行政管理机关授权其单位职工高恩成为其单位进驻内蒙古自治区通辽市经济技术开发区的外进建筑企业驻区负责人。该驻区负责人是冠鲁建设公司对政府作出的承诺，是为了政府进行行业行政管理、行业行政监管而作出的承诺。该种承诺显然不及于企业与企业之间发生合同关系的商业行为，对企业与企业之间发生合同关系的商业行为无约束力。高恩成仅系冠鲁建设公司的普通职工，在内蒙古自治区通辽市经济技术开发区的行政机关其可以作为冠鲁建设公司驻该区的负责人，对于其介入企业与企业之间的经济往来，其应取得冠鲁建设公司的授权；2014年9月10日，高恩成代表冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订《还款协议书》，将原来2014年9月1日签订的《还款协议书》约定的广厦房地产公司应承担的违约责任大幅度的降低，进行变更该《还款协议书》约定事项的行为，高恩成必须取得冠鲁建设公司授权。根据《中华人民共和国民法通则》（2009修正）第六十六条第一款规定：“【无权代理及其法律后果】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，本案中，因高恩成没有取得冠鲁建设公司授权，2014年9月10日，高恩成代表冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订《还款协议书》对冠鲁建设公司无约束力。四、关于违约金的计算是否公平问题。2014年9月1日《还款协议书》约定的还款日期、方式：2014年9月5日前偿还400万元，2014年10月5日前偿还290万元，余款200万元须在2014年12月30日前全部还清。逾期按每天双方确认的已完成工程量价款万分之五作为违约金支付给乙方。广厦房地产公司自认其2014年10月5日偿还了80万元后，从2015年1月28日至2017年4月21日又偿还了378.3514万元，还款期限远远超过了约定的期限。一审中，广厦房地产公司主张违约金过高，要求扣减，一审法院对此予以支持。一审法院认为“广厦房地产公司主张应当以实际欠款231.6486万元为基数乘以30%计算违约金，不符合双方的约定要求，与其不按时付款、长达四年之久未付清欠款的违约程度不相符，对其主张一审法院不予支持。广厦房地产公司认为以已完工程量1540万元为基数计算违约金过高，应予调整，一审法院予以支持，可扣减已支付的工程款650万元，以约定的欠工程款890万元为基数，自2014年9月6日起至清偿完毕之日止，按每天万分之五计算”。一审法院基于以上理由，将违约金作出如上调整。关于一审法院认定的违约金是否过份高于造成的损失、导致一审判决是否公平的问题。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号)第50条指出：【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，广厦房地产公司没有提供证据证实一审判决的违约金仍然过高。本案《建设工程施工合同》约定发包方按承包方已完工程量的82%支付工程款，该工程因广厦房地产公司方面的原因而于2013年11月份停工，而此时已完成工程量经双方后来确认达1540万元，按约定应拨付工程款达1262.8万元，而实际拨款至2013年12月13日只有220万元，相差1042.8万元，加上17%垫资款277.2万元，冠鲁建设公司实际为广厦房地产公司已完成的工程量垫资高达1320万元。该种垫资行为，确给冠鲁建设公司造成较大的资金占有利息损失。冠鲁建设公司主张2014年9月1日签订《还款协议书》时为了四个月收回投资款，在双方协商工程价款1540万元时、冠鲁建设公司作出了较大的让步，本院采信该主张，任何事后协议书的签订均系双方妥协所达成的结果。一审法院认定的日万分之五，相当于月利率为15‰；广厦房地产公司主张的按2014年9月10日高恩成代表冠鲁建设公司与广厦房地产公司签订《还款协议书》约定的“同期银行利息的2倍”相当于月利率为10‰；相差5个百分比，差额并非很大。自2014年至今达七年之久，广厦房地产公司违反《还款协议书》约定，仅偿还了工程款658.3514万元，所偿还的款中尚有257.6414万元的用楼抵顶款（占比40%），再次损害了冠鲁建设公司利益。广厦房地产公司对本案纠纷的发生存在全部过错，如一审法院认定长期达四年之久拖欠垫资的工程款，确给冠鲁建设公司造成较大的经济损失。基于以上原因，原审判决违约金并未显失公平。五、其他问题广厦房地产公司主张高恩成是挂靠冠鲁建设公司资质进行施工，没有证据证实；其主张2014年9月1日《还款协议》和2013年4月26日《建设施工合同》因挂靠导致合同无效无事实依据和法律依据。冠鲁建设公司主张违约金是否已过诉讼时效期间的问题。广厦房地产公司上诉状中称从2015年1月28日至2017年4月21日，又偿还了378.3514万元，故广厦房地产公司的还款行为一直持续到2017年4月份，本案起诉是在2018年3月份，不存在超过诉讼时效的问题，广厦房地产公司关于冠鲁建设公司主张违约金已过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。综上所述，通辽市广厦房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25332元，由通辽市广厦房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱法官助理王靖斌二〇一九年九月三十日书记员季玲玲