内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终102号   原公诉机关：内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）：周某，户籍所在地内蒙古自治区，捕前租住内蒙古自治区土默特右旗。   辩护人：钱某，内蒙古正恒律师事务所律师。   内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控原审被告人周某犯诈骗罪一案，于2019年4月11日作出（2019）内0221刑初16号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员高某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周某及其辩护人钱某等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，被告人周某以能通过花钱的方式安排他人进入内蒙古信用联社工作为由，在其家中，分别于2017年5月23日收取被害人尹某现金150000元；于2017年8月17日收取被害人赵某现金150000元；于2017年9月12日收取被害人孟某及王某现金320000元。收取以上人员的现金共计620000元后，均分别出具了收条。周某将收取的上述现金，大部分用于购买彩票及日常生活开销。因找工作未果，被害人多次向周某索要所给付的款项，2018年8月份周某退还给孟某20000元，孟某自己留下14000元后，将剩余的6000元给了赵某。2018年12月6日，周某家属退还给赵某50000元，赵某自愿放弃剩余的94000元，今后不再向周某索要，并对其行为予以谅解。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.书证：（1）常住人口信息、无犯罪记录证明，证实被告人周某的个人信息及案发前无违法犯罪的情况；   （2）报案材料、归案经过，证实本案被害人报案及被告人周某归案的情况；   （3）银行流水明细、收条，证实被告人周某收到款项后给被害人打收条并将部分款项存入其本人农行卡的情况；   （4）人员电话号码及情况说明，证实XXX的机主是田桂林，但田桂林本人称其并没有办过该号码及不认识被告人周某的情况；   （5）情况说明（2018年11月2日），证实孟某曾电话询问过被告人周某找工作的进展情况并进行录音；   （6）情况说明（2019年1月2日），证实杨阿麟涉嫌违法违纪被查，故无法联系到此人；   （7）谅解书，证实被害人赵某案发前收到被告人周某赔偿的6000元，案发后收到被告人周某家属赔偿的50000元，自愿放弃剩余的94000元，并对被告人周某的行为予以谅解。   2.证人程某、李某、郭某的证言：   （1）证人程某、李某的证言，证实被告人周某说能给安排信用社的工作，经过李某的介绍，被害人赵某以花钱的方式找被告人周某安排工作的相关细节；   （2）证人郭某的证言，证实被告人周某经常打彩票的情况。   3.被害人王某、孟某、赵某、尹某的陈述：证实四人共计给被告人周某现金620000元，由其帮忙给找工作，后因找工作未果，要求退款等相关情况。   4.被告人周某的供述与辩解:证实其本人对所犯罪行的供述与辩解情况。   5.视听资料：光盘一张，证实被害人孟某给被告人周某打电话并录音，询问给找工作的进展情况。   原审法院认为，被告人周某以非法占有为目的，虚构以能为他人安排工作为由，骗取多人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于周某诈骗数额的认定问题。经查，周某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人共计620000元，案发前周某已归还的20000元，因未使被害人受到实际损失，故该部分数额应从诈骗总额中予以扣除，周某的诈骗数额应以案发时其实际骗取的数额即600000元予以认定。周某骗取多名被害人，应从重处罚；案发后周某家属赔偿被害人赵某50000元，且得到谅解，可酌情从轻处罚。关于是否构成诈骗罪及诈骗情节的辩解意见。经查，通过报案材料、证人证言、通话录音等证据证实，虽然被害人想通过特殊途径谋求工作，但被告人周某正是抓住被害人的这种心理，在没有能力为被害人安排工作的情况下，虚构自己认识内蒙古信用联社领导的事实，承诺能为被害人安排工作，并以此收取被害人的钱财，并将所收取的钱财大部分用于购买彩票和日常消费。虽然周某在收取钱财时均出具了收条，并告知其家庭住址，但在安排工作未果的情况下，当被害人索要钱财时，其一再推脱。在其本人经济能力有限，无力退款的情况下，又采取给被害人出具欠条的方式继续进行拖延。周某主观上有诈骗他人钱财的故意，客观上也实施了诈骗他人钱财的行为，在案证据足以认定周某所犯诈骗罪的事实，故对该部分辩解意见不予采纳。关于应从诈骗总额中扣除170000元的辩解意见。案发前被告人周某退还的20000元，因未使被害人受到实际损失，故对应扣除20000元的辩解意见予以采纳；但关于周某给被害人赵某出具的欠条150000元，根据周某的经济实力，不管出具欠条时制定了怎样的还款计划，也只是其采取的一种拖延方法，直至案发时，并未弥补被害人的实际损失，诈骗数额应当以案发时其实际骗取的数额予以认定，故对应扣除150000元的辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币50000元。二、继续追缴被告人周某非法所得，退还被害人。   上诉人周某上诉称：1.一审法院认定的基本事实缺乏法律依据，系受害人主动要求其办事找工作送钱的，受害人存在主要过错，其并没有抓住受害人想寻求特殊途径的心理骗取受害人钱，更没有承诺过为受害人一定能安排工作；2.主观上其不具有非法占有钱款的目的，答应帮忙的都是认识很长时间的老朋友，认为其有能力帮助找到工作，其主动给赵某、王丽华、尹某三人出具收据的行为可以看出其主观上有为赵某等人办事的真实目的。客观上其不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。其给受害人主动留下真实的联系方式，带受害人到自己的住所，主动打收据、欠条，拿到钱后没有直接携款潜逃，而是积极办理并向孟晓强等人要身份证、毕业信息、填写入职的相关表格等行为足以证明其不存在虚构事实，隐瞒真相的情况。3.认定犯罪金额有误。对于赵某的15万元，双方已经变成普通的民事债权、债务纠纷，不应计算入犯罪金额中。4.上诉人通过电话传唤到侦查机关并如实供述犯罪事实，其行为应当依法认定为自首。故请求依法撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221刑初16号刑事判决，请求二审法院从轻、减轻处罚或者发回重审。   上诉人周某辩护人的辩护意见，1.本案证据不足；2.应从诈骗总额中扣除赵某的15万元；3.被害人有重大过错；4.上诉人系初犯且具有自首情节。   包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。上诉人周某虽经侦查机关电话传唤后自动到案，但其并未如实供述，其行为不构成自首。上诉人周某的上诉请求不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人周某犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证并已在原审判决中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。二审庭审中，包头市人民检察院出庭检察员向法庭出示了到案经过，证实上诉人周某经侦查人员电话通知后到侦查机关接受调查的事实。   本院认为，上诉人周某以非法占有为目的，以给他人找工作为由骗取多名被害人钱款共计60万元且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周某及其辩护人关于其有自首情节的辩解和辩护意见，经查，上诉人周某虽然经侦查人员电话通知后主动到侦查机关接受调查，但从在案证据及一审判决综合评价，上诉人周某的行为并不符合自首成立的构成要件，故不予采纳；上诉人周某及其辩护人的其他辩解和辩护意见，无事实和法律依据，故不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的犯罪事实确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 隋瑞迪   审判员 李巧瑜     二○一九年九月二十六日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。