重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4416号上诉人（原审被告）：许国荣，男，汉族，1960年4月4日出生，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：杨娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菁，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆致越装饰工程有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道****20-1，统一社会信用代码91500113339610967B。法定代表人：王鹏，总经理。被上诉人（原审原告）：黄晓军，男，1964年11月17日出生，汉族，住重庆市南岸区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。原审被告：重庆渝福医院管理有限公司,住所,住所地重庆市九龙坡区菜袁路渝中花园******社会信用代码915001070628542123。法定代表人：许勇芳，总经理。原审被告：许勇芳，男，1984年2月10日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告:薛银萍，女，1984年10月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：薛黎哲，男，1991年7月20日出生，汉族，住福建省莆田市，系薛银萍弟弟。上诉人许国荣因与被上诉人重庆致越装饰工程有限公司（以下简称致越装饰公司）、黄晓军，以及原审被告重庆渝福医院管理有限公司（以下简称渝福医院）、许勇芳、薛银萍装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初15700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许国荣上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.上诉人对本案一审司法鉴定意见有异议，上诉人在一审中并未参与鉴定的现场勘验及初步鉴定结果的核对，故对一审司法鉴定意见，上诉人不予认可。2.上诉人已向被上诉人全额返还了履约保证金。3.一审判决上诉人向被上诉人返还装修保证金1万元，但该装修保证金系物业管理公司收取，在工程竣工验收合格后返还，但涉案工程尚未进行结算、验收，加之也不是上诉人收取，故上诉人不应向被上诉人支付。被上诉人致越装饰公司、黄晓军辩称：一审司法鉴定程序合法，结果公平公正；2.履约保证金和装修保证金也应由上诉人退还。请求维持原判。原审被告薛银萍述称：同意一审意见。原审被告渝福医院、许勇芳未作答辩。致越装饰公司、黄晓军一审请求：1.判令许国荣支付原告装修款579307元及利息（自起诉之日起至款清时止，以欠款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令许国荣返还原告履行保证金120000元；3.判令许国荣赔偿原告装修保证金10000元；4.判令渝福医院、许勇芳、薛银萍对许国荣欠款承担连带责任。一审查明：2015年10月15日，黄晓军与致越装饰公司签订了合作协议，约定致越装饰公司负责出资及施工管理，黄晓军负责项目技术支持及与开发商的结算、协调工作，项目产生的净利润双方按60%:40%的比例分配。同日，黄晓军（作为乙方）与重庆市爱民养老服务有限公司（作为甲方，以下简称爱民养老公司）签订装修合同，约定：一、工程概况：（一）工程名称：汇景湾生态养老院装饰装修工程。（二）工程地点：重庆市巴南区一品镇汇景湾。（三）工程内容：按甲方使用要求设计图纸和指定的工作内容进行改造装修。二、工程装修范围：拟订装修房号:X、X（建筑面积约为640平方米）和甲方指定的部分花园内装修改造工程等工程范围如下：1、拆除工程：部分砖墙体拆除（原卫生间砖墙体拆除），部分栏杆拆除。2、土建工程：局部改造增加砖砌墙体、卫生间的改造砖砌墙体、二楼砼面板、地面水泥砂浆、地面水泥砂浆找平等工程：墙面水泥砂浆抹灰、天棚、走道的石膏吊顶（采用轻钢龙骨）材料、墙面、天棚刷乳胶漆、卧室、客厅地面铺强化木地板、走道铺600*600面砖、厨房、卫生间地面铺300*300防滑地砖、卫生间墙面贴300*600面砖、阳台地面铺300*300防滑地砖、踢脚线、门槛石的制作与铺设。4、防水工程：厨房、卫生间防水处理、才用防水涂料三遍（卫生间墙面做1.8M高）。5、木制作和窗工程：衣柜、接待台、实木复合套装门（卫生间），铝合金门、窗制安（不含床和床头柜）。6、给排水、电路、电话、网络线、紧急按钮、电视、监控、灯具制作与安装。7、空调的排水处理工作。8、施工现场所需要的材料由乙方自己卸载及搬运。三、合同工期：开工时间：2015年10月5日，竣工时间2015年12月30日，合同总工期85天。……五、工程价款：包工包料及主材辅材，按该栋产权证面积每平米控制价：750元，花园内和增加工程按重庆地区市场价按实计算等。六、付款方法：按甲、乙双方协商，由乙方全额垫款施工。完工验收决算后，该工程款转为下期工程履约保证金。……九、工程质量及验收：1、甲乙双方应按以下几个阶段的隐蔽工程和中间工程进行检查验收，并填写工程验收单。地面基础找平。地面基础找平层、水电铺设、防水工程、吊顶工程等基层验收。2、工程竣工后，乙方应书面通知甲方竣工验收，甲方至接到验收通知10日内组织验收，填写工程验收单。3、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得擅自使用，否则由此所造成的质量问题和其他问题由甲方自行承担责任。十、工程保修：1、乙方需要提供所有原材料厂家原始同期质量保证书。2、在正常使用情况下，工程保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。3、工程保修金按最终决算审定总价预留5%。十一、其他约定：1、经甲、乙双方协商，乙方分两次在2015年10月20日和30日，向甲方缴纳履约金20万元和30万元，共计50万元正。待工程竣工验收后，甲乙双方对该项目工程都满意，而且取得双赢可继续合作。乙方缴纳的50万元履约金转为下一期装修工程履约金。反之甲方将全额无息返还给乙方，并把本次已完工程验收合格决算审核的资金付给乙方等。许国荣与黄晓军于该合同签字确认，爱民养老公司位于该合同上签章。合同签订后，致越装饰公司、黄晓军于2015年10月20日，10月30日分三次向被告许勇芳分别转账支付履约金200000元，150000元、100000元共计450000元，随即入场施工。致越装饰公司、黄晓军进场装修前，代许勇芳向厦门芊慧物业服务有限公司重庆分公司缴纳X、X号房屋装修保证金10000元。2016年1月22日，渝福医院支付案涉工程装修款100000元。2016年6月6日，致越装饰公司制作案涉工程决算书，工程总造价988605.20元。2017年8月21日，致越装饰公司向渝兴医药管理公司、渝福医院就案涉工程往来账核对未果，致越装饰公司与黄晓军诉至一审法院，提出如上诉请。在一审审理过程中，致越装饰公司、黄晓军申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审对其申请予以准许。道尔敦公司受一审委托于2018年8月19日出具26鉴定意见，结论为案涉工程造价为729340.91元。渝福医院在一审指定期间提出书面异议，道尔敦公司对其异议予以复函，认为工程质量不属于鉴定范围；对于花园部分材料提供问题，许勇芳与致越装饰公司在鉴定勘验现场确认，材料以已供方式纳入鉴定计算工程造价范围；鉴定程序合法，故鉴定造价不予调整。致越装饰公司支付鉴定费10000元。一审庭审中，致越装饰公司、黄晓军自认收到案涉工程款409298元（其中渝兴医药管理公司支付装修款293298元、渝福医院支付装修款100000元及洁具款项16000元），渝福医院返还履约金330000元。另查明，渝福医院于2013年3月12日经工商登记设立，其股东由许国荣、许勇芳登记4人组成。案涉工程装修房屋坐落于X、X号房屋，后经公安机关确定为X、X号。许勇芳系上述原房屋产权人，其于2017年12月25日将房屋转让给徐航，并办理产权转移登记。一审认为，致越装饰公司、黄晓军签订的合作协议以及黄晓军与许国荣签订的装饰合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。黄晓军与许国荣签订的装修合同中甲方为爱民养老公司，但爱民养老公司未于该合同签章，许国荣亦未举示其受爱民养老公司委托签订案涉装修合同，该应由许国荣承担其与黄晓军签订的装修合同约定的支付工程款义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和合同中关于支付工程款的约定。本案中，致越装饰公司、黄晓军完成案涉工程装修后，许国荣应当及时与其办理工程结算并按合同约定支付装修款。审理过程中，许国荣与致越装饰公司、黄晓军对案涉工程结算价款未达成一致意见，致越装饰公司、黄晓军申请案涉工程造价鉴定，经道尔敦公司鉴定案涉工程造价为729340.91元。渝福医院对该鉴定书提出异议，道尔敦公司也进行了回复，渝福医院也未就该异议举示相关证据，应承担举证不力责任。故一审认定致越装饰公司、黄晓军承建的案涉工程的工程造价为729340.91元。致越装饰公司、黄晓军于一审庭审中自认已收装修款409298元，许国荣还应支付装修款320042.91元。许国荣未于案涉工程完工后及时与致越装饰公司、黄晓军办理工程结算并支付装修款已构成违约，理应承担违约责任。致越装饰公司、黄晓军诉请许国荣支付自起诉之日即2017年10月25日起至款清时止，以欠款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息，符合法律规定，一审予以支持。致越装饰公司、黄晓军支付许勇芳履约金450000元，系基于其与许国荣签订的装修合同约定，其于一审庭审中自认已收履约金330000元，尚欠120000元，其诉请许国荣返还履约金120000元，符合合同约定，一审予以支持。致越装饰公司、黄晓军于装修前垫付案涉工程装修保证金10000元，系基于对案涉工程装修垫付款项，其诉请许国荣支付装修保证金，符合法律规定，一审予以支持。许国荣系渝福医院股东，许勇芳原系案涉工程房屋的所有权人，但渝福医院、许勇芳于一审庭审中认为收取案涉工程履约金和支付装修款，系基于许国荣的指令，并非案涉工程装修合同相对方的辩解，一审予以采信，且致越装饰公司、黄晓军未举示许国荣系渝福医院委托签订案涉工程装修合同，故致越装饰公司、黄晓军诉请渝福医院、许勇芳支付案涉工程装修款，于法无据，一审不予支持。薛银萍不是案涉工程装修合同的相对方，不是本案适格被告，故致越装饰公司、黄晓军诉请薛银萍支付案涉工程装修款，于法无据，一审不予支持。许国荣、薛银萍经一审合法传唤未到庭参加诉讼，应承担拒不到庭的法律后果，不影响一审依法裁判。综上，致越装饰公司、黄晓军的诉讼请求，一审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、许国荣支付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军装修款320042.91元；二、许国荣支付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军自2017年10月25日起至款清时止，以装修款320042.91元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、许国荣返还重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军履约金120000元；四、许国荣支付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军装修保证金10000元；五、驳回重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项，限许国荣于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10894元，减半收取5447元，鉴定费10000元，共计15447元，由许国荣负担。此款，已由重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军垫付，限许国荣于本判决发生法律效力之日起10日内径付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军，一审预收的受理费不作清退。二审中，上诉人许国荣举示新的证据：1.黄晓军于2019年2月24日出具的《情况说明》：证实涉案工程保证金已经退还43万元，剩余2万元由黄晓军找今荣公司和渝兴医院公司退还，上诉人许国荣不应承担向被上诉人退还保证金的责任。2.收据：证实致越装饰公司法定代表人王鹏2016年1月22日出具收条收到涉案工程工程款20万元。3.借条及重庆农村商业银行客户付款回单：证实黄晓军于2016年7月28日通过罗娟的账户收到渝福医院为其办理涉案工程而支付的环境评审费用2万元，但该工程并不需要环评，故应将该款计入已付工程款。4.借条：证实黄晓军于2016年7月21日收到渝福医院支付的1万元现金，因黄晓军未归还，应当抵扣工程款。5.农业银行银行转账流水：证实许勇芳于2016年11月11日代付2万元给致越装饰公司股东陈红佑。6.收据存根：证实致越装饰公司收到涉案房屋装修工程款40万元。7.2016年1月22日领款申请单及重庆农村商业银行客户回单：证实渝福医院于2016年代致越装饰公司和黄晓军支付3911元电线款，该笔款项应作为已付款。8.2016年1月30日领款申请单及重庆农村商业银行客户回单：证实渝福医院于2016年代被上诉人支付9260元门窗款。9.中国农业银行明细表、情况说明：证实2016年8月9日蔡召禹支付了工程款26万元。被上诉人致越装饰公司及黄晓军对上述证据质证认为：1.证据1的真实性无异议，但我方一审认为我们收到的保证金是33万元，另收到的10万元系工程款，如果上诉人坚持认为10万元支付的是保证金，那么被上诉人应收的工程款就应增加10万元。2.证据2的真实性不予认可，被上诉人没有收到该20万元，上诉人如支付了此款应举示支付凭证。3.证据3的真实性不予认可，此款系黄晓军在与上诉人还有其他项目往来，本案的装修工程并未约定环评，故不是支付的本工程的环评费用，不能算作工程款。4.证据4系黄晓军本人的借款，不应与本案工程款进行抵消。5.证据5的真实性予以确认，但这已计算在被上诉人认可的保证金中了，并非新的支付。6.证据6的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，我们并未收到这40万元转账，上诉人应当举示支付凭证。7.证据7和证据8的真实性均不予认可，也与本案无关。8.证据9的真实性予以认可，但此款已算作上诉人退还的保证金。对上述证据，本院认为，1.双方当事人均对证据1黄晓军的《情况说明》的真实性无异议，该证据证实许国荣不再承担退还涉案工程的保证金的责任，被上诉人实际收到的保证金为43万元，并非其在一审中自认的33万元，一审中被上诉人自认收到渝福医院10万元工程款应认定为收到退还的保证金10万元。对该证据本院予以采信。2.证据2和证据6，因上诉人不能举示其通过银行支付此款的凭证，不能认定其已支付此款，对该两份证据，本院不予采信。3.证据3和证据4因黄晓军否认系本案涉案工程的工程款而系双方的其他经济往来，上诉人也无法证实系因本案涉案工程而产生的款项，双方可另行解决该两份证据反映的纠纷，对该两份证据，本院不予采信。4.因被上诉人在一审中已自认收到工程款293298元，渝福医院代付洁具款16000元，综合其他证据所证实的款项不能达到证实上诉人支付的款项超过被上诉人的自认金额的目的，故不作为本案的新证据使用。在二审中，上诉人提出其未参加一审司法鉴定的现场勘察以及对一审司法鉴定中对室内面积均按750元/㎡包干计价与合同约定的产权面积按750元/㎡不一致，因本案涉案工程涉及的房屋的产权面积均为276.86㎡，超过此面积的部分不应按照750元/㎡计价。本院依法通知鉴定单位重庆道尔敦建设项目管理有限公司的鉴定人员出庭接受质证。鉴定人员陈述：其在进行现场勘察时通过一审法院通知了一审被告等人到现场一同勘验，一审被告等人委托了上诉人许国荣的弟弟许国仙到现场参加勘验工作，并在笔录上签字；在对鉴定报道质证时，双方并未提出许国仙并非一审被告的委托代理人；在对室内部分进行测量时，一审被告并未提供产权证书，许国仙同意按照该方式计算面积。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人许国荣与被上诉人黄晓军签订装修合同，被上诉人致越装饰公司认可黄晓军系其合作方，双方共同承接该工程，故涉案工程的合同双方为许国荣与致越装饰公司和黄晓军。现装修工程已经完工，涉案房屋在装修后已转让第三人使用，应认定该装修工程系合格工程，许国荣应按照合同约定支付工程款，涉案工程的工程造价经司法鉴定为729340.91元。在双方签订合同后，致越装饰公司和黄晓军还依据约定向许国荣指定的许勇芳支付工程保证金45万元以及代为向物业管理公司支付装修保证金1万元，现装修工程已经履行完毕，许国荣应一并向致越装饰公司及黄晓军支付。现查明，在施工工程中，许国荣通过各种方式向致越装饰公司及黄晓军支付了工程款293298元，代付洁具款16000元，故许国荣还应向致越装饰公司及黄晓军支付工程款420042.91元，并从本次诉讼之日起即2017年7月25日起至付清之日止的资金占用损失；许国荣已向致越装饰公司及黄晓军退还工程保证金43万元，剩余2万元黄晓军也已明确不再要求许国荣退还，而是向案外第三人主张，故许国荣不再承担退还工程保证金的责任；装修保证金1万元系致越装饰公司因承接装修工程而代为支付的款项，现装修工程已经完工，许国荣也应一并向致越装饰公司及黄晓军退还此笔款项。上诉人许国荣提出其没有参加一审司法鉴定对现场进行勘验，一审鉴定程序不合法，该次鉴定的鉴定报告不合法的上诉意见，经查，一审已按照许国荣向人民法院提供的送达地址确认书载明的送达地址及方式寄送了相关诉讼文件及传票，许国荣收到后一直未出庭参加诉讼，一审依法缺席审理，并不违反现行诉讼法的规定，一审在此情况下接受被上诉人的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定也符合法律规定；鉴定机构接受一审法院的鉴定委托，并通过一审法院通知当事人参加现场勘察，一审法院并无许国荣的弟弟许国仙的联系方式，并未通知许国仙代表一审被告等人参加，但在鉴定机构组织双方当事人到现场进行勘验时，许国仙自称系一审被告的委托代理人参加了现场勘验，在相关笔录上签字确认，在之后，鉴定机构作出司法鉴定报告，一审法院依法向各方当事人送达，许国荣收到后并未向人民法院提出许国仙并非其委托代理人，其在鉴定机构所作陈述不能代表其真实意思表示，同时，一审被告渝福公司在对该报告发表质证意见时也未就此提出异议，故鉴定机构及一审法院有理由相信许国仙足以代表一审被告等人参加司法鉴定现场勘验，对许国荣提出的这一上诉意见，本院不予支持。许国荣还提出一审鉴定报告中对超出产权面积范围的室内增加面积的装修工程造价按照合同约定的产权面积750元/㎡包干的定价错误的上诉意见，因许国荣并未向鉴定单位提供产权证书确定产权面积，鉴定单位按照涉案装修合同对产权面积的描述约640㎡以及在现场勘察过程中一审被告的委托代理人许国仙的确认，对超出产权登记的面积范围内的室内装修造价均按照合同约定的750元/㎡进行确定，符合双方真实意思表示，许国荣德这一上诉意见，本院亦不予采信。许国荣提出其不应对退还工程保证金的上诉意见，因二审中，被上诉人改变一审对收取款项性质的自认，该自认并不构成对一审自认的否定，本院予以采信，但按照被上诉人二审的自认，应对一审判项一并进行变更。综上，因被上诉人改变对已收取款项的自认，属于新的证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初15700号民事判决第四项；二、变更重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初15700号民事判决第一项为“许国荣支付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军装修款420042.91元”；三、变更重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初15700号民事判决第二项为“许国荣支付重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军自2017年10月25日起至款清时止，以装修款420042.91元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；”四、撤销重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初15700号民事判决第三项、第五项；五、驳回重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，现许国荣于本判决生效之日起10日内支付，逾期不履行应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担不变，本案二审案件受理费10894元，由许国荣负担10000元，由重庆致越装饰工程有限公司、黄晓军负担894元（此款已由许国荣垫付，在许国荣履行本判决款项之时予以抵扣，本院预收不退）。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年九月二十四日书记员 李德桥