福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0302民初3257号 原告:招商银行股份有限公司莆田分行，住所地：莆田市城厢区荔城大道华东城市花园**楼**，统一社会信用代码：91350300587532857B。 负责人：林云志，行长 委托诉讼代理人：吴国章，福建壶兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林彩霞，福建壶兰律师事务所律师。 被告:张庆芳，男，汉族，1983年8月11日出生，住福建省莆田市秀屿区。 被告:柳秋桂，女，汉族，1987年8月5日出生，住福建省莆田市秀屿区。 被告:莆田市碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地：福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城**一社会信用代码：913503050913911497。 法定代表人：杨智帆，经理。 委托诉讼代理人：王玮珂，女，汉族，1992年7月9日出生，住福建省闽侯县，系被告公司员工。 委托诉讼代理人：王强，男，汉族，1995年2月12日出生，住福建省福清市，系被告公司员工。 原告招商银行股份有限公司莆田分行（以下简称：招商银行莆田分行）与被告张庆芳、柳秋桂、莆田市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：碧桂园公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林彩霞、被告碧桂园公司的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼，被告张庆芳、柳秋桂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉求请求：1.被告张庆芳和被告柳秋桂共同偿还原告贷款本金人民币356851.85元及暂计至2019年5月15日的利息、复息和罚息共计人民币4536.54元，并偿还原告自2019年5月16日起至还清之日止按合同约定计算的利息、复息和罚息；2.被告张庆芳和被告柳秋桂共同承担原告为实现本案债权而支付的所有费用［包括但不限于律师代理费（风险代理，律师代理费暂计至立案审理阶段为人民币1784.25元）、案件受理费、保全费、公告费等］；3.被告碧桂园公司对前述债务及各项费用承担连带清偿责任。事实和理由：被告张庆芳和柳秋桂向被告碧桂园公司购买位于莆田市不动产（以下简称“1004号不动产”）。2015年4月20日，1004号不动产办理了预购商品房预告登记。后被告张庆芳、柳秋桂向原告申请个人购房贷款用于支付购房款。2015年12月21日，原、被告签订《个人购房借款及担保合同》并约定：被告张庆芳向原告贷款人民币42万元用于购买1004号不动产，贷款期限为180个月。贷款执行利率为年利率4.9%。借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。还款方式为等额本息，每月12日为扣款日。被告张庆芳、柳秋桂愿意以1004号不动产的全部权益抵押给贷款人。被告碧桂园公司自愿为被告张庆芳在本合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、原告实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公告费）等，保证期间自本合同生效之日起至本案抵押物办妥正式抵押登记并将不动产权证或／和不动产他项权证交由原告保管之日止。被告张庆芳未按本合同约定按时还本或付息的，原告有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、执行费、公告费等所有费用，均由被告张庆芳承担等。履行合同过程中发生争议，可向贷款人（原告）所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。各方还对权利、义务等做了详细的约定。2015年12月29日原告依约向被告张庆芳指定账户发放贷款人民币420000元。2015年12月25日，1004号不动产办理了预购商品房抵押权预告登记。截至2019年5月16日，被告张庆芳已经连续3期未按照合同约定还本付息。被告逾期未付本息的行为构成根本违约，原告有权提前收回贷款本息，并要求被告张庆芳支付相关费用。被告柳秋桂系被告张庆芳的配偶，本案贷款用途为支付被告张庆芳和柳秋桂共有的1004号不动产购房款，贷款发生在夫妻关系存续期间，属于共同债务，被告柳秋桂应对本案贷款本息及其他一切费用承担共同还款责任。被告碧桂园公司作为保证人应承担连带清偿责任。据此，为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告碧桂园公司辩称，一、关于答辩人的连带保证责任问题。1.应遵循混合担保中物保先于人保的基本法律要旨。《担保法》第28条规定,“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”,该法律规定明确了物保在前,人保在后的顺序；此外,根据《物权法》第176条的规定,“……债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,上述法律规定尽管对《担保法》第28条作了某种程度的修正,但其要求当债务人自己提供物的担保时,应首先就该物的担保实现债权,此时并没有赋予债权人选择权。《担保法》与《物权法》的规定始终贯穿着物保先于人保的立法态度。故在本案中,原告招商银行股份有限公司莆田分行应首先实现其享有的对案涉房屋的抵押权,以此简化债务清偿顺序,减少不必要的讼累。2.预抵押权的实现问题。本案中,原告招商银行股份有限公司莆田分行与张庆芳、柳秋桂及答辩人已就案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记。《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,该规定赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力。“准物权”效力相较于“物权”效力而言在于对于效力实现施加了一条限制,即要求处分须经预告登记的权利人同意方能发生物权效力。本案中,在未将预告登记转为正式登记的情况下,原告招商银行股份有限公司莆田分行未实现其优先受偿权,而轻易地将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担,有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险,不利于平等保护诉讼各方的合法利益。3.正式抵押权的实现问题。案涉房产的房屋产权证已于2018年10月18日办理完毕,足以说明案涉房产的正式抵押权已经成就,但原告招商银行股份有限公司莆田分行作为办理正式抵押证书的主导者并未积极促成正式抵押权的实现,自取得相应权属证书之日以来未履行相应的催告督办手续,而是以张庆芳、柳秋桂逾期还款为由而不给予办理正式抵押手续,其怠于行使权利、促成正式抵押手续的办理,法律不应保护躺在权利上睡觉的人,故,让答辩人对全部的未偿还借款本金及相应的利息、罚息、复息承担连带责任的诉讼请求,于情于法均不合理。根据《合同法》第45条的规定,“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”本案中,应当视为“正式抵押”已经办妥,答辩人的保证责任亦解除。综上,债务人张庆芳、柳秋桂作为第一责任人应当为自己的行为买单,原告招商银行股份有限公司莆田分行不能轻易地将他人的过错转嫁于无过错方,落实到本案中,原告招商银行股份有限公司莆田分行应尽可能穷尽手段要求第一顺位责任人即被告张庆芳、柳秋桂承担责任,而非轻易地就主张要求答辩人承担连带保证责任,由此容易纵容债务人怠于履行其义务的不良风气。二、倘若答辩人承担连带保证责任后,享有向被告张庆芳、柳秋桂追偿的权利。根据《担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”据此,答辩人在承担保证责任后,有权向被告张庆芳、柳秋桂追偿。故,请求贵院在判决中予以明确该追偿权。三、对于原告招商银行股份有限公司莆田分行要求答辩人承担其实现本案债权而支付的律师费人民币1784.25元的连带偿还责任,由于仅有委托代理协议,而没有相应律师费支付的发票,在委托代理协议中约定付款条件为收到合格增值税发票之后支付,未提供相应的发票凭证无法说明该笔款项已实际发生,故不予认可。 被告张庆芳、柳秋桂未作答辩。 在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、被告张庆芳和被告柳秋桂的《身份证》《结婚证》《结婚审查处理表》《莆房预秀屿字第××号登记证》《结婚审查处理表》复印件各一份，欲证明：1.被告张庆芳和被告柳秋桂身份信息，二人系夫妻关系；2.本案贷款发生在被告张庆芳和被告柳秋桂夫妻关系存续期间，本案贷款用于支付二被告夫妻共同购买的1004号不动产，属于夫妻共同债务，被告柳秋桂应对本案债务承担共同还款责任。 二、《零售贷款申请表》、《个人购房借款及担保合同》、《个人贷款借款借据》、《莆房预秀屿字第YDX201501119登记证明》复印件各一份，欲证明：1.2015年12月21日，原、被告签订《个人购房借款及担保合同》并约定：（1）被告张庆芳向原告贷款人民币42万元用于购买上述1004号不动产；（2）贷款期限为180个月，贷款执行利率为年利率4.9%；（3）借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息；（4）对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；（5）还款方式为等额本息，每月12日为扣款日；（6）被告张庆芳、柳秋桂愿意以1004号不动产的全部权益抵押给贷款人；（7）被告碧桂园公司自愿为被告张庆芳在本合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、原告实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公告费）等；（8）保证期间自本合同生效之日起至本案抵押物办妥正式抵押登记并将不动产权证或/和不动产他项权证交由原告保管之日止；（9）被告张庆芳未按本合同约定按时还本或付息的，原告有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、执行费、公告费等所有费用，均由被告张庆芳承担等；（10）履行合同过程中发生争议，可向贷款人（原告）所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；（11）各方还对权利、义务等做了详细的约定；2.2015年12月29日原告依约向被告张庆芳指定账户发放贷款人民币42万元；3.2015年12月25日原、被告就本案贷款办理了预购商品房抵押权预告登记。 三、《送达地址确认书》复印件一份，欲证明二被告指定地址为福建省莆田市秀屿区为与本案有关的人民法院司法文书等法律性文件的送达地址，联系电话为189××××6767，收件人为张庆芳。 四、莆田分行零售信贷诉讼委托代理协议、发票复印件一份，欲证明原告为实现本案债权而花费前期（暂计至本案立案审理阶段）律师费人民币1784.25元的事实。 五、《贷款台账信息》复印件一份，欲证明截至2019年5月15日，被告尚欠原告贷款本金人民币356851.85元及利息、复息和罚息4536.54元。 对原告提供的证据，被告碧桂园公司质证认为对原告提供的证据的真实性均无异议。 被告碧桂园公司未向本院提供证据。 本院审查认为，因被告张庆芳、柳秋桂未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利，原告提供的证据真实、合法有效，本院依法予以确认。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2015年11月12日，被告张庆芳作为借款申请人及抵押人在原告处填写《零售贷款申请表》，被告柳秋桂作为借款申请人配偶及抵押物共有人签字。 2015年12月21日，被告张庆芳作为借款人及抵押人、被告柳秋桂作为抵押人、被告碧桂园公司作为保证人与原告招商银行莆田分行作为贷款人及抵押权人签订编号为8151217692009的《个人购房借款及担保合同》，合同约定：借款人或抵押人从莆田碧桂园房地产开发有限公司（以下称“售房人”）处购买位于莆田市的房产，借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付购房款，贷款人同意向借款人提供贷款人民币420000元，贷款期限为360个月即2015年12月21日起到2030年12月21日止，具体贷款期限以借款借据为准。本合同项下贷款采用浮动利率，本合同执行利率以4.9%为基准利率。本合同对执行利率的约定与借款借据不一致的，实际执行利率以借款借据为准。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款人以按月结息，按月还本，等额本金的方式归还贷款本息。借款人应按本合同约定按时足额偿还贷款本金和利息，并确保扣款账户内有足额还款资金。借款人未能履行合同规定的各项义务的，贷款人有权按照本合同规定要求借款人提前归还贷款及／或停止支付借款人尚未使用的贷款。抵押人愿意以其从售房人处购买的位于莆田市房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。本合同抵押担保的范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费等所有费用，均由借款人全数负担。借款人未按本合同约定按时还本或付息的，即视为已发生违约事件。一旦发生任何一种违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，并提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人在规定的期限内清偿本合同项下所欠全部债务。后双方为抵押物办理了预购商品房抵押权预告登记。 2015年12月29日，原告招商银行莆田分行向借款人张庆芳发放贷款人民币420000元，并产生《个人贷款借款借据》一份。借款借据约定贷款期限自2015年12月29日起到2030年12月29日止。 因被告张庆芳未按照合同约定履行还款义务，截至2019年5月16月，被告张庆芳尚欠原告贷款本金人民币356851.85元及利息、罚息、复息共计4536.54元，后原告向本院提起诉讼。 另查明，被告张庆芳与柳秋桂于2014年2月7日登记结婚，原告为本案支付了律师费1784.25元。 综上所述，本院认为，原告招商银行莆田分行与各被告签订的《个人购房借款及担保合同》意思表示真实，内容合法有效，本院予以确认。原告按约发放贷款后，各被告应当按照合同约定履行义务。被告张庆芳未按照合同约定履行还款义务，尚欠原告贷款本金人民币356851.85元及利息、罚息、复息，已经构成违约。故原告主张被告张庆芳偿还贷款本金人民币469543.01元及相应的利息、罚息、复利，有合同依据，本院予以支持。因合同约定被告张庆芳未按合同约定偿还贷款的，原告为实现债权而支付的律师费由被告张庆芳负担。故原告主张被告张庆芳支付律师费人民币1784.25元，本院予以支持。被告柳秋桂系被告张庆芳的配偶，在申请贷款时作为借款人的配偶签字，能够证明本案借款系夫妻双方共同意思表示，故原告主张被告柳秋桂共同偿还上述债务，本院予以支持。被告莆田碧桂园公司自愿为上述债务提供连带责任保证，故原告主张被告莆田碧桂园公司对上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。因被告张庆芳、柳秋桂经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张庆芳、柳秋桂应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司莆田分行借款本金人民币356851.85元及相应的利息、罚息、复息（截至2019年5月16日的利息、罚息、复息共计人民币4536.54元，及自2019年5月17日起至还清之日止按合同约定计算）； 二、被告张庆芳、柳秋桂应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司莆田分行因本案支出的律师费人民币1784.25元； 三、被告莆田市碧桂园房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告招商银行股份有限公司莆田分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币6747.5元，减半收取计3373.75元，由被告张庆芳、柳秋桂、莆田市碧桂园房地产开发有限公司负担。 申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 李 启 昌 二〇一九年九月五日 书记员 张郑冰冰 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -2-