河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1130号上诉人（原审原告、反诉被告）：来玉芳，女，1982年9月4日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：来玉栓（来玉芳弟弟），男，1988年7月8日出生，汉族，住河南省卫辉市。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：胡海江，河南文硕律师事务所律师。代理权限为代为申请鉴定，代为选择鉴定机构。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周守江，男，1973年3月25日出生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审被告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼**（****）****商业房。法定代表人：陈洪，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：吕义军，男，1973年9月29日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人来玉芳因与被上诉人周守江、河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴公司）、吕义军建设工程合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0611民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人来玉芳，及其委托诉讼代理人来玉栓、胡海江，被上诉人周守江到庭参加了诉讼。佳兴公司、吕义军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来玉芳上诉请求：撤销原判，发回重审或依法支持来玉芳原审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定来玉芳收到涉案工程款410000元的事实错误。周守江反诉主张来玉芳借款180000元的支付方式与当庭陈述内容相互矛盾，2016年1月2日来玉芳借款180000元的事实未实际发生。一审判决认定自2016年2月6日至2017年1月27日来玉芳收到工程款230000元，存在重复计算。2、来玉芳请求周守江、佳兴公司、吕义军应承担连带责任具有事实及法律依据。请求二审法院依法支持来玉芳的上诉请求。周守江辩称，涉案工程总价款为269100元，周守江支付给来玉芳355000元，其中包括2016年1月2日来玉芳的借款180000元。该借款是来玉芳进入工地后，陆续多次支付的，打的总借条是180000元。来玉芳与周守江之间的纠纷与佳兴公司、吕义军无关。佳兴公司、吕义军未作答辩。来玉芳向一审法院起诉请求：判令周守江支付来玉芳工程款64100元及逾期利息（以64100元为基数，自2016年4月17日起按中国人民银行同期同类银行贷款利息计算至清偿之日止），佳兴公司、吕义军承担连带清偿责任。周守江向一审法院提出反诉请求：判令来玉芳返还不当得利85900元。一审法院认定事实：佳兴公司承建淇县雨露社区（原鹤壁富士康生活区）22、23号楼后，周守江承建涉案22号楼建设工程，周守江将雨露社区22号楼的外墙保温工程分包给来玉芳。来玉芳自认2015年10月20日左右进工地，2015年10月25日正式施工，2015年12月5日停工。2016年4月18日，来玉芳与周守江补签《分包工程施工协议书》，约定由来玉芳对涉案工程具体施工。本工程劳务承包单价按照65元/平米的单价计算。合同第八条约定：工程完工后待周守江应付工程款到位后经周守江与相关部门验收合格后付至75%，工程竣工验收合格后待周守江应付工程款到位后付至总工程量的95%，剩余5%作为工程质保金，待一年保修期满后无息付清。涉案工程经来玉芳与周守江共同确定22号楼外保温工程面积为4140㎡，涉案工程款总价为269100元（4140㎡×65元/㎡=269100元）。2016年1月2日，来玉芳向周守江出具借据，载明：2016年1月2日，今借到人民币壹拾捌万，此据，180000元，借款用途：22#外墙保温款。2016年2月6日，来玉芳自认收到周守江通过李永伟向其转账92000元，同日，来玉芳向周守江出具收到条，载明：今收到富士康生活区22#保温款玖万贰千元正，2016年2月6日，收款人：来玉芳。2016年5月12日，来玉芳自认收到周守江通过张丙锋向其转账30000元。2016年8月9日，来玉芳自认收到周守江现金20000元。2016年10月18日，来玉芳自认收到周守江通过李兴旺向其转账18000元。2016年12月13日，来玉芳自认收到周守江通过李兴旺向其转账10000元。2017年1月2日，来玉芳自认收到周守江现金10000元。2017年1月25日，来玉芳向周守江出具借据，载明：2017年1月25日，今借到人民币叁万，此据，30000元，借款用途：22#外墙保温款。2019年3月8日，周守江向来玉芳出具证明，载明：2017年1月25日来玉芳向周守江出具叁万元借条（22#外墙保温款）我实际支付贰万五千元正（25000），证明人：周守江，2019年3月8日。2017年1月27日，来玉芳自认收到周守江通过李兴旺向其转账25000元。庭审中，来玉芳自认共计收到周守江工程款205000元，但根据来玉芳提供的证据，自2016年2月6日-2017年1月27日共计收到工程款230000元（92000元+30000元+20000元+18000元+10000元+10000元+25000元+25000元=230000元）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，来玉芳共计收到周守江工程款410000元（230000元+180000元=410000元），涉案工程款总价为269100元，周守江向来玉芳多支付工程款140900元，故对来玉芳请求周守江支付工程款64100元不予支持；对来玉芳请求的利息，亦不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，周守江与来玉芳的工程款共计269100，周守江向来玉芳支付工程款410000元，多支付工程款140900元，来玉芳构成不当得利，故对周守江请求来玉芳返还多支付的工程款85900元予以支持。关于其他多支付款项55000元，周守江在本案中未主张，不再处理。关于来玉芳诉称2016年1月2日其出具的22号楼外墙保温款180000元的借据系2016年2月6日-2017年1月2日工程款的总条书写时间笔误的意见，来玉芳在庭审中陈述进入工地时间2015年10月25日，2015年12月5日因天气原因停工，不能排除施工款预支付的情况，且来玉芳作为完全民事行为能力人对于180000元的大额借支票据，应当尽到相应的注意义务。其应对自己的民事行为负责。同时，来玉芳对于180000元系2016年2月6日-2017年1月2日期间的工程款，其提供的证据也不能形成完整的证据链，故对来玉芳的意见不予采纳。关于来玉芳请求佳兴公司、吕义军承担连带清楚责任的意见，因佳兴公司、吕义军未在《分包工程施工协议书》盖章签字，根据合同相对性原则，来玉芳请求缺乏法律根据，不予支持。一审法院判决：一、驳回来玉芳的诉讼请求；二、来玉芳于判决生效后十日内返还周守江85900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1403元，反诉案件受理费1948元，共计3351元，由来玉芳负担3351元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人来玉芳所提出的一审判决认定来玉芳收到涉案工程款410000元的事实错误，周守江主张2016年1月2日来玉芳借款180000元的事实未实际发生，应支持其一审诉讼请求的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据》第五条规定:“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，来玉芳、周守江对涉案工程价款为269100元没有争议，来玉芳、周守江对涉案工程已付工程款存在争议。周守江主张支付来玉芳工程款385000元，其中包括2016年1月2日来玉芳借款180000元。来玉芳则认可实际收到工程款205000元，包括上述借款180000元。对来玉芳认可的8笔收款，周守江仅提交来玉芳出具的二份借据，一份收到条。周守江陈述的已付款工程款的情况与借据、收据的内容并不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第六十四条规定，本院综合涉案工程施工内容，工程价款的约定，双方争议借据出具时间，后续工程款支付情况，认为周守江提交的借据、收据不能完整的反映工程款支付情况，其主张超付工程款115900元的反诉主张缺乏事实依据，其反诉请求返还不当得利85900元不能成立。周守江对合同履行负有举证责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程款总价为269100元，根据来玉芳提供的证据，自2016年2月6日-2017年1月27日共计收到工程款230000元，故本院对来玉芳请求周守江支付工程款39100元予以支持；对来玉芳请求的利息自2019年1月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为宜。来玉芳的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。关于上诉人来玉芳所提出的佳兴公司、吕义军应与周守江承担连带责任的上诉理由。本案中，来玉芳并未提交充分有效证据证明佳兴公司、吕义军、周守江之间存在的合同关系及相应的权利义务内容。来玉芳向佳兴公司出具证明本案诉讼属与周守江的个人经济纠纷与佳兴公司无关。来玉芳所提出的佳兴公司、吕义军应与周守江承担连带责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人来玉芳的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初434号民事判决；二、周守江于本判决生效之日起十日内给付来玉芳工程款39100元及利息（计算方式：以本金39100元为基数，自2019年1月22日起至工程款实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回来玉芳其他诉讼请求。四、驳回周守江的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1403元，反诉受理费1948元，共计3351元，由来玉芳负担425元，周守江负担2926元。二审案件受理费3300元，由来玉芳负担425元，由周守江负担2875元。本判决为终审判决。审判长  王建霞审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年九月三十日书记员  张亚楠