广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终737号 上诉人（一审原告）：黎小丽，女，1985年12月19日出生，汉族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：钟武军，合山市法律服务中心法律服务工作者。 上诉人（一审被告）：广西合山市中加旅游投资开发有限公司，住所地广西合山市国家矿山公园东矿园区游客服务中心内，统一社会信用代码91451381MA5N0HC770。 法定代表人：林亚朝，该公司董事长。 上诉人黎小丽与上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司（以下简称中加公司）劳动争议一案，不服合山市人民法院（2018）桂1381民初652号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月18日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黎小丽上诉请求：1、撤销一审第二项：“被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司支付原告解除劳动合同赔偿金1883元”之判决，改判中加公司支付原告解除劳动合同赔偿金1883元/月×2.5个月×2=9415元； 2、撤销一审第四项：“驳回原告的其他诉讼请求”之判决，改判： （1）中加公司赔偿上诉人黎小丽未能申领失业保险金损失1300元/月×9个月=11700元； （2）中加公司支付休息日加班工资173.14元/天×13.68天=2368.6元(从2018年3月1日至6月28日，3月上班23天、4月上班24天、5月上班25天、6月上班25天，4个月共计加班天数（23＋24＋25＋25）－20.83×4=13.68天，休息日加班工资1883元/月÷21.75天/月×200%=173.14元/天); （3）中加公司支付2018年4月18、19日广西“三月三”节2天，5月1日劳动节1天，6月18日端午节1天，法定节假按日共加班4天的加班工资共计：1883元÷21.75天×300%×4=1040.3元； 3、维持一审第一项“判决被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司支付给原告黎小丽未立书面劳动合同二倍工资的差额5616元”之判决； 4、本案一、二审诉讼费用全部由中加公司承担。 事实和理由：一、一审不支持上诉人把原用人单位盛合公司未支付经济补偿的工作年限（自2015年5月15日至2018年2月28日）合并计算为中加公司支付赔偿金的工作年限是错误的。二、一审不支持中加公司支付上诉人法定休息日及节假日上班的加班工资错误。三、一审不支持中加公司赔偿上诉人失业保险金损失错误。 上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司上诉请求：撤销原判决第一、二、三项，并在维持原判决第四项的基础上改判驳回黎小丽其他全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实不清、证据不足。（一）原审法院仅凭微信群聊天记录截图复印件就草率认定双方之间存在事实劳动关系，违反了证据采信规则。（二）黎小丽提交的其他证据能推翻原判决关于事实劳动关系存在的认定，并且证明双方仅是临时性劳务关系而非劳动关系的事实。二、双方之间实为过渡性临时劳务关系。中加公司响应合山市人民政府的招商引资，为了帮助扶持当地经济和民生，从2018年3月开始接手景区，市政府要求中加公司将老员工留在景区平稳过渡，中加公司应允并与市政府达成意见：此部分员工进行为期三个月的劳务考察，期间工资照以前水平正常发放，考察结束后视其工作表现再决定是否聘用。因此，曾在景区工作的黎小丽只是在双方平稳过渡阶段中加公司为其提供劳务帮助的临时人员，中加公司与黎小丽之间从未有长期建立劳动关系的意思表示，只是在中加公司举办活动或者平时哪里有岗位空缺需要人手时会让黎小丽来帮忙，然后按月计算支付累计劳务报酬。 黎小丽向一审法院起诉请求：1.判决被告出具解除原告劳动关系的证明，并赔偿因此造成原告未能领取失业金损失11700元（1300元/月×9个月）；2.判决被告支付未签订劳动合同双倍工资差额7632元（1908元×4个月）；3.判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金9540元（1908元×2.5个月）；4.判决被告支付休息日加班工资19386.12元（175.44元×110.5天）；5.判决被告支付法定节假日加班工资1842元（263.17元×7天）。6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月15日，博途合山分公司与原告黎小丽签订劳动合同，聘用原告到合山市铁轨旅游景区前厅超市从事售货员工作，后因博途合山分公司的经营方针和业务发生重大变化，经双方协商一致，博途合山分公司于2017年11月16日终止与原告的劳动关系。盛合公司承接该景区的经营，于2017年12月1日与原告签订《劳动合同》，约定合同期限从签订之日起至2018年2月28日止，原告的工作岗位仍是合山市铁轨旅游景区前厅超市售货员，每周工作6天，休息1天。2018年3月1日被告中加公司承接盛合公司经营合山市铁轨旅游景区业务，在未与原告签订书面劳动合同的情况下，继续聘用原告在原岗位工作，并向原告支付了2018年3月份工资1916元、4月份工资1892元、5月份工资1824元、6月份工资1900元。2018年6月28日被告在未与原告协商一致并释明理由的情况下以口头通知的方式辞退原告，从2018年6月29日起原告未再到被告单位上班。原告于2018年8月22日向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人（被告）为申请人（原告）出具解除劳动关系证明书；2.裁决被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7632元；3.裁决被申请人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金9540元；4.裁决被申请人支付休息日加班费19386.12元。该仲裁委员会经审理后于2018年9月18日作出合劳人仲裁字〔2018〕8号仲裁裁决：对申请人的仲裁请求，均不予支持。原告在收到仲裁裁决书后不服，认为其与被告已存在事实上的劳动关系，被告违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任，遂诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：1.原、被告之间是否存在劳动关系？2.原告诉请是否有事实和法律依据？ 关于第1个争议焦点。劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。其特点是：一是主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者；二是劳动关系的两个主体之间不仅存在经济关系，还存在人身关系。也就是说，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度；三是劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原告为劳动者，被告作为用人单位，双方劳动关系主体合法，从一审法院采信的证据3、4中，被告在工作沟通群微信中发布了《景区规章管理制度汇编》，要求包括原告在内的公司员工认真学习，严格遵照执行，被告还特别强调了上、下班纪律，指出考勤记录是工资的发放依据，被告与原告之间是管理和被管理关系。原告于2018年3月1日至6月28日在被告单位工作期间，被告向原告发放了4个月的工资。原告所从事的超市售货员工作是被告景区经营活动的重要组成部分。虽然被告未与原告签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实上的劳动关系，被告提出其公司与原告之间是临时劳务关系而不是劳动关系的抗辩意见无法律依据，不予采纳。 关于第2个争议焦点。一、被告应否向原告支付二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……。本案中，被告聘用原告为其经营的合山市铁轨旅游景区前厅超市从事售货员工作，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，被告应当从2018年4月1日起至2018年6月28日止每月向原告支付二倍的工资11232元[（4月工资1892元＋5月工资1824元＋6月工资1900元）×2]，因被告已支付原告2018年4、5、6月的工资5616元，还应补足差额5616元，故对原告该项请求的合理部分，予以支持，而原告请求被告支付2018年3月的二倍工资差额以及按月工资1908元的标准支付工资差额无事实和法律依据，不予支持。 二、被告应否向原告支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）……；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”。根据本院在对原告提供的证据7认证时确认原告2018年3月上班23天、4月上班24天、5月上班25天、6月上班25天，按每周至少休息一日计算，有31天的3、5月份，原告应当上班的天数为26.6天，有30天的4、6月份，原告应当上班的天数为25.8天，而原告在这4个月中上班的天数均未超过25天，据此可以看出，原告不存在加班的情形，因此原告请求被告支付休息日加班工资19386.12元和法定节假日加班工资1842元无事实依据，不予支持。 三、关于被告应否向原告支付解除劳动合同赔偿金的问题。被告在未具备法定单方解除劳动合同的情形且未与原告协商一致即于2018年6月28日单方解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应承担向原告支付二倍赔偿金的民事责任。原告自2018年3月1日至2018年6月28日在被告单位工作共计3个月零28天，工作年限未满六个月，应按支付半个月工资的经济补偿标准的二倍计付赔偿金，其被解除劳动关系前四个月的月平均工资为1883元，那么被告应当支付给原告违法解除劳动合同赔偿金为1883元（1883元/月×0.5个月×2）。原告系与盛合公司合同期满后受聘到被告单位工作，不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作”，故其请求从2016年5月15日起至2018年6月28日止按2.5个月，每月按1908元计算赔偿金为9540元，无事实和法律依据，不予支持。 四、关于出具解除劳动合同书面证明和赔偿原告损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。即被告有义务在解除劳动关系的同时向原告出具符合相关行政部门要求的解除劳动合同证明。故对于原告该项诉请，予以支持。另，原告要求被告赔偿未出具解除劳动合同证明所造成的经济损失问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，被告违法未向原告出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给原告造成损害的，应当承担赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据分配原则，原告应当对其损失以及该损失与被告未出具解除劳动合同证明之间的因果关系承担举证责任。本案中，因原告未能提交相关证据，故对于该项诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十七条第一款、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条、第八十七条、第八十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决：一、被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司支付给原告黎小丽未立书面劳动合同二倍工资的差额5616元；二、被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司支付原告解除劳动合同赔偿金1883元；三、被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司向原告出具解除原告劳动合同的证明；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告广西合山市中加旅游投资开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据，一审法院认定事实属实，予以确认。 本院认为，一、关于上诉人黎小丽与上诉人中加公司是否存 在劳动关系的问题。本案上诉人黎小丽于2018年3月1日至6月28日在上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司从事超市售货员工作，其工作是中加公司景区经营活动的重要组成部分，工作期间，中加公司对黎小丽进行考勤并发放了4个月的工资，他们之间是管理与被管理的关系。虽然中加公司未与黎小丽签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实上的劳动关系，上诉人中加公司上诉认为其与黎小丽之间是临时劳务关系而不应对其支付有关损失无事实和法律依据，不予支持。二、关于解除劳动合同赔偿金的工作年限计算问题。黎小丽主张把原用人单位博途公司、盛合公司未支付经济补偿的工作年限（自2015年5月15日至2018年2月28日）合并计算为新用人单位即中加公司年限给予赔偿，但是，黎小丽并未提供原用人单位博途公司、盛合公司未支付经济补偿的证据，其该上诉理由证据不充分，不予支持。三、关于法定休息日、节假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。根据黎小丽提供的证据其在中加公司工作的4个月中上班的天数均未超过25天，不存在加班的情形，因此其请求支付休息日和法定节假日加班工资无事实依据，不予支持。四、关于赔偿未能申领失业保险金的问题。对此，黎小丽亦未能提供相关证据予以证实，不予支持。综上，上诉人黎小丽与上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司的上诉理由均不能成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人黎小丽上诉预交部分10元，由上诉人黎小丽负担，上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司上诉预交部分10元，由上诉人广西合山市中加旅游投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦正德 审判员  张 敏 审判员  李德彬 二〇一九年九月十一日 法官助理张馨予 书记员黄欣杨