湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终633号上诉人（原审原告）：罗荣平，男，1968年10月26日出生，汉族，住湖南省临武县。委托诉讼代理人：陈兴强，临武县舜安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南九通地产有限公司，住所地湖南省郴州市万华路郴州经济开发区管委会老办公楼**。法定代表人：陈光友，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹旭，湖北利源律师事务所律师。上诉人罗荣平因与被上诉人湖南九通地产有限公司（以下简称九通公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019)湘10民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗荣平上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由九通公司支付违约金12590117.5元给罗荣平（按月利率2%计算），2018年12月之后的违约金按月利2%支付至本金归还之日止；2.一、二审案件受理费由九通公司承担。事实与理由：一审法院认定损失的事实错误，以银行同期贷款利息计算违约损失没有法律依据。本案的损失应当按最高人民法院规定的民间借贷年利率的24%计算。九通公司未向本院提交书面答辩状。罗荣平向一审法院起诉请求：1、判令由九通公司向罗荣平支付合作本利包干款本金7,000,000元；2、判令由九通公司支付至2018年12月14日止的违约金25,180,235元；3、以上两项合计32,180,235元；4、判由九通公司自2018年6月15日起，按每日4‰的违约利息计付至本金付清之日止（2018年6月15日至2018年12月14日按每日2‰）；5、案件受理费由九通公司负担。一审法院认定事实：九通公司于2011年3月9日在郴州市工商行政管理局注册成立。2003年4月，罗荣平通过临武县国土资源局挂牌出让的方式，摘牌取得临武县东塔新区一块国有土地使用权，用于商业、住宅开发。该地的四至界线为：东至黄生强用地、西至规划用地、北至陈晓春用地、南至临武大道。总面积约11.5亩。2004年3月23日，罗荣平与临武县东塔新区开发有限责任公司签订了《土地转让协议书》，罗荣平陆续支付土地出让金共计2230000元。与此同时，案外人杜兴荣、陈晓春、黄生强也通过临武县国土资源局挂牌出让方式，分别摘牌各取得一块与罗荣平上述地块相邻的国有土地使用权。为推进房地产开发建设，临武县人民政府组织罗荣平及案外人杜兴荣、陈晓春、黄生强就四块连片土地集中规划，统一开发，进行招商引资。2011年8月12日，九通公司（甲方）与罗荣平、案外人杜兴荣、陈晓春、黄生强（乙方）签订《合作开发协议书》。协议约定的主要内容为：二、合作开发。（一）合作开发的方式采取甲方提供该合作项目的全部建设资金，乙方提供该合作项目的建设用地，甲方向乙方以本、利包干的方式进行合作开发。（三）乙方以土地作为投资股份，甲方向乙方采取本利包干的方式，甲方向乙方包本利为1800000元／亩，以土地证面积计算为准，此本利为公司完税后的分红利润。三、甲方的权利与义务。（一）负责该项目的规划、设计、建设销售以及后期的管理工作。（二）负责提供该合作项目的所有建设资金。在协议生效后，甲方应在一个月内开工，整个项目要在三年内完成。（四）自负盈亏，按合同约定缴纳乙方的本金和利润。四、乙方的责任和义务。（二）负责该合作项目建设用地的所有手续，尽快办理该宗土地的过户手续（其费用由甲方负担），以便甲方办理规划和建设许可证。（三）配合甲方尽快办理有关建设手续，协调周边的群众关系。（四）配合甲方尽快办理土地使用证，其所需要费用由甲方垫付。（五）乙方不参与合作项目的建设和管理。协议签订后，罗荣平于2012年11月12日向一审法院起诉请求为：1、判令撤销罗荣平与九通公司之间的土地使用权转让协议；2、判令九通公司赔偿因其违约给罗荣平造成的各项损失4140000元；3、由九通公司负担案件的诉讼费。诉讼过程中，罗荣平认为涉案土地使用权转让市场交易价格直接影响案件的判决，故向法院申请对涉案土地使用权转让市场交易价格委托评估。一审法院依法委托湖南远航房地产土地评估有限责任公司对涉案土地使用权转让市场交易价格进行评估。湖南远航房地产土地评估有限责任公司以资料不齐无法鉴定为由退回了此次鉴定。一审法院以罗荣平没有提供充分证据证明该协议显失公平，且罗荣平请求九通公司赔偿其各项损失4140000元没有相应的法律依据为由，作出（2012）郴民一初字第25号民事判决，驳回罗荣平的诉讼请求。罗荣平不服，向省高院提起上诉，在省高院的主持下，罗荣平与九通公司于2014年10月10日签订调解协议，当事人和审判人员均在调解协议上签字。调解协议的主要内容为：一、各方一致确认根据本案2011年8月12日双方签订的《合作开发协议》，罗荣平以土地使用权（土地面积为11.15亩）作为《合作开发协议》所涉及的房地产开发项目入股，并占总股份的6%。二、本案《合作开发协议》所涉及的房地产开发项目以九通公司的名义进行开发建设，罗荣平需配合九通公司办理该合作项目的行政审批手续。在办理手续当中所有费用由九通公司承担。罗荣平不得以任何借口推脱协助九通公司办理有关手续，否则由于罗荣平个人不配合带来的损失由罗荣平负责。三、九通公司负责组建开发建设及管理团队进行上述项目的建设和销售，费用由九通公司负担。四、罗荣平按照6%的股权比例承担本案《合作开发协议》所涉及的房地产开发项目盈亏，如基于项目盈亏分红导致新的争议，双方可另行诉讼解决。五、为了保障罗荣平的利益，九通公司同意罗荣平为公司副总并参与公司的日常管理。为了双方资金的保障，公司所售门面房屋的资金一并打入双方共同设置的共管账号。七、双方就本案《合作开发协议》的履行再无其他争议。……九、本协议一式六份，当事人各执一份，法院留存一份，经当事人和审判人员签字后即发生法律效力。调解协议签订后，省高院于2014年10月11日作出（2014）湘高法民三终字第116号民事调解书，对上述协议予以确认。双方签订调解协议当日即2014年10月10日，九通公司临武分公司又与罗荣平签订了一份《补充协议》，该协议主要内容为：为进一步明确责任，完善双方《合作开发协议书》及省高院的民事调解协议书的有关事宜，保障双方的利益，保证工程的顺利进行。根据本项目的实际情况，对省高院的调解再次作出如下补充：一、经九通公司临武分公司、罗荣平双方协商一致，对原《合作开发协议书》中第二条第三款予以修改，修改为罗荣平以土地使用权作价出资，土地面积以罗荣平实际购买面积为准，即11.15亩，九通公司临武分公司向罗荣平采取本利包干的方式，即固定为每亩地收益1800000元，总价20070000元。九通公司临武分公司负责提供该项目的所有建设资金及项目开发管理经营团队，负责建设、销售及其它的一切事务。二、本项目以九通公司临武分公司名义进行开发建设，由九通公司临武分公司、罗荣平双方共同负责办理国有土地使用权证等相关土地，建设证件至九通公司临武分公司名下，并由九通公司临武分公司承担相关的办证所产生的税费及相关费用。在办证期间罗荣平应全力配合，不得以任何借口推托、刁难九通公司临武分公司办理证件，否则由于罗荣平个人不配合由此所造成的后果及损失由罗荣平负责。三、罗荣平不参与该合作项目的开发建设和监督管理，由九通公司临武分公司负责组建开发建设及管理团队进行项目的建设和销售。在建设、销售当中所产生的一切税费都由九通公司临武分公司负责承担，在这当中所产生的一切税费都由九通公司临武分公司负责承担，在这当中所发生的纠纷以及安全事故也与罗荣平无关。四、罗荣平只收取双方约定的税后固定收益1800000元／每亩，合计20070000元，如该合作项目除去投资产生的利润罗荣平自愿作为辛苦费和奖励无偿归九通公司临武分公司所有，如有亏损则由九通公司临武分公司负责，与罗荣平无关，九通公司临武分公司仍需将双方约定的保证收益交付给罗荣平。五、九通公司临武分公司应当在2014年11月30日之前向罗荣平付清罗荣平的土地款20070000元。付款至罗荣平的账户同时双方设置共管账号：18×××83，开户行：农行临武县支行营业部，九通公司临武分公司所售房屋门面款一并打入该账号，如九通公司临武分公司违约不把所售款项打入该账号，即对九通公司临武分公司处以每天总欠款金额的千分之二违约金。如九通公司临武分公司逾期未付清乙方款项，对九通公司临武分公司处以每天总欠款金额的千分之二违约金。本协议第二条所约定的办证手续的期限不影响上述款项的支付。本补充协议与原《合作开发协议书》及省高院调解书有歧义或冲突的以本补充协议为准。补充协议签订后九通公司向罗荣平支付2070000元，九通公司临武分公司负责人胡群生于2014年10月10日向罗荣平出具欠条，载明：“今欠到罗荣平土地款18000000元，2014年11月30日之前付清。”之后，九通公司分别于2014年12月2日向罗荣平支付2000000元，于2014年12月3日以抵扣房款方式支付134404元，于2014年12月24日支付1005596元，于2015年1月25日、2月13日、6月1日分别支付1000000元，于2015年8月12日支付1860000元，于2015年12月1日、2016年2月4日、12月13日分别支付1000000元，以上合计11000000元。因九通公司未完全履行补充协议约定的期限还款，罗荣平与九通公司于2017年12月14日又签订一份《还款协议书》，主要内容为：截止2016年12月，九通公司共支付罗荣平本金13070000元，尚欠罗荣平7000000元，经协商双方达成如下协议：一、还款内容：（一）还款金额为本金7000000元，按补充协议约定的违约金；（二）还款期限为自签订协议之日起，九通公司应在6个月内即2018年6月15日前还清；（三）违约金从补充协议违约之日起计算至本金还清之日止。二、还款保证：九通公司将本公司及九通公司临武分公司的财产作为还款的抵押保证。抵押保证期限为自本协议生效之日起至九通公司还清罗荣平本合同约定的全部款项及按补充协议约定的违约金止。三、双方义务：（一）罗荣平的义务为在九通公司到期还清所有本协议约定的款项后，罗荣平应全力配合九通公司将该宗土地使用权过户至九通公司名下，一切税费由九通公司承担；在九通公司付清本协议约定的全部款项后，如罗荣平不配合九通公司将该宗土地使用权过户至九通公司名下。罗荣平应按补充协议的约定承担违约责任；（二）九通公司的义务为应按本协议规定的时间主动偿还对罗荣平的欠款及违约金；九通公司应按补充协议约定承担违约责任，支付违约金。四、违约责任：九通公司不按合同规定支付罗荣平欠款及违约金，应按补充协议约定的违约金的双倍承担违约责任。《还款协议书》签订后，九通公司仍未按《还款协议书》约定给付罗荣平款项，罗荣平遂提起诉讼。一审法院认为，罗荣平与九通公司因《合作开发协议书》的履行发生纠纷，向人民法院提起诉讼后，在省高院的主持下，于2014年10月10日签订调解协议，确定该调解协议经当事人和审判人员签字后即发生法律效力；确定罗荣平以土地使用权（土地面积为11.5亩）作为《合作开发协议书》所涉及的房地产开发项目入股，占总股份的6%，并按照6%的股权比例承担该房地产开发项目盈亏等内容。同日，该调解协议经当事人和审判人员签字生效后，双方又针对调解协议的内容重新签订了一份《补充协议》，该补充协议将调解协议中的罗荣平以土地使用权作为《合作开发协议书》所涉及的房地产开发项目入股并按照6%的股权比例承担盈亏的方式，变更为罗荣平以11.5亩土地使用权作价出资，采取本利包干的方式，收取固定收益20,070,000元，由九通公司于2014年11月30日前支付给罗荣平，并约定逾期付款违约金的计算标准等内容。补充协议签订后，双方未按照生效的调解协议履行，而是按照补充协议履行。由于九通公司未完全履行补充协议，双方于2017年12月14日又签订了一份《还款协议书》，约定九通公司在2018年6月15日前还清罗荣平以土地使用权作价出资款项7,000,000元及逾期付款违约金。由此可见，双方签订的《补充协议》《还款协议书》所约定的内容是双方的真实意思表示，符合法律规定的当事人意思自治原则，上述协议应视为双方间产生新的民事法律关系，形成新的债权债务，人民法院的调解协议已被《补充协议》《还款协议书》所取代，罗荣平以《补充协议》《还款协议书》提起诉讼，符合法律规定。九通公司主张《还款协议书》并非在平等、自愿的基础上签订的，没有提供证据证明；主张双方应以人民法院生效的民事调解书所确定的内容履行的理由于法无据。本案中，双方约定的2018年6月15日前，以欠款金额为基数，按每日2‰计算违约金，以及2018年6月15日以后按每日4‰计算违约金是否适当，是否应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定的违约金过分高于造成的损失问题，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”根据上述规定，确定约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明九通公司逾期付款给罗荣平造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。《补充协议》约定的违约责任为如九通公司逾期未付清罗荣平款项，对九通公司处以每天总欠款金额的2‰违约金；《还款协议书》约定的违约责任为九通公司不按合同规定支付给罗荣平欠款及违约金，应按补充协议约定的违约金的双倍承担违约责任。上述违约金计算标准显然过高。一审法院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即罗荣平的利息损失。因此案涉违约金的计算，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算违约金，至2018年12月14日止合计1,664,655元，之后违约金计算至九通公司实际支付之日止。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、湖南九通地产有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内偿还罗荣平欠款7,000,000元；二、湖南九通地产有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内向罗荣平支付违约金1,664,655元（2018年12月14日之后的违约金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至湖南九通地产有限公司实际支付之日止）；三、驳回罗荣平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202,701元，由罗荣平负担148,123元，由湖南九通地产有限公司负担54,578元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于涉案违约金的数额应如何确定等问题。罗荣平上诉主张本案违约金应按照民间借贷的年利率24%计算。本院认为，本案为土地使用权转让合同纠纷，罗荣平系基于其与九通公司间的土地使用权转让合同主张违约赔偿，故本案的基础法律关系是土地使用权转让而非民间借贷，罗荣平关于本案违约金应当按民间借贷利率标准计算的上诉请求不能成立。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。根据上述法律规定，本案中，双方当事人在《补充协议》、《还款协议书》中约定的每日2‰、4‰迟延付款违约金过高，九通公司主张予以减少的理由成立，应予支持。但原审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算本案迟延付款违约金低于法律规定的买卖合同逾期付款违约金计算标准，故本院根据本案的实际情况，酌情认定本案逾期付款违约金计算标准为：以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮50%，即2018年12月14日之前的违约金为2496982.5元（1,664,655元×150%），2018年12月15日起以实际欠付金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付逾期付款违约金至付清之日止。综上所述，罗荣平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初4号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初4号民事判决第二项为：湖南九通地产有限公司于本判决生效之日起三十日内向罗荣平支付2018年12月14日前的违约金2496982.5元，并以欠付金额为基数，自2018年12月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%向罗荣平计付逾期付款违约金至付清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费202701元，由罗荣平负担121620元，湖南九通地产有限公司负担81081元；二审案件受理费87353元，由罗荣平负担52412元，由湖南九通地产有限公司负担34941元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年九月二日法官助理张赛红书记员吕晶