湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7390号上诉人（原审原告）：郑万凤，女，汉族，1955年2月27日出生，户籍地湖北省潜江市。委托诉讼代理人：伍力，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡幸，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李恒，男，汉族，1965年1月5日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：夏俊，湖北君博律师事务所律师。上诉人郑万凤因与上诉人李恒饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初9275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑万凤上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2018）鄂0115民初9275号民事判决，改判李恒赔偿郑万凤各项损失179926.09元；二、请求二审法院依法判令本案全部诉讼费用、鉴定费用由李恒承担。事实和理由：一、一审法院认定因双方的两只狗嬉闹，导致郑万凤坐倒受伤与事实不符。一审法院未支持郑万凤的误工费、护理费赔偿请求与事实不符。二、本案为饲养动物致人损害这一特殊侵权纠纷，适用无过错责任，郑万凤无过错，应当由李恒承担全部赔偿责任。针对郑万凤的上诉请求，李恒辩称，郑万凤的上诉理由不成立。双方的狗打闹是事实，但是郑万凤夫妇两人均上前用脚踢狗，是其自身行为有过错，应承担责任。李恒上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判郑万凤承担主要责任，不应按城镇标准计算残疾赔偿金。二、本案一、二审诉讼费均由郑万凤承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决不公正。一、郑万凤应承担主要责任。1、双方一起嬉闹的狗均不属于攻击人身的狗，郑万凤夫妇两人均上前用脚踢狗，其自身行为有过错，一审法院未采信李恒提交的证据错误。2、两条狗均未与人有接触，以狗的大小认定赔偿责任的大小缺乏法律依据。二、一审法院对于郑万凤的残疾赔偿金按城镇居民的标准计算错误。郑万凤是1955年出生，事发时63岁，病历中表明她一直患有老毛病，不具有劳动能力。郑万凤提交的证据不足以证明其务工情况，按城镇居民的标准计算残疾赔偿金的证据不足。针对李恒的上诉请求，郑万凤辩称，一、郑万凤在本案中无过错，应当由李恒承担全部赔偿责任。一审中郑万凤已举证证明了损害行为、损害结果以及之间的因果关系；李恒并无充分证据证明郑万凤存在过错；二、李恒作为动物管理人未尽到看管义务。一审中，李恒多次陈述的细节表明其未采取措施在公众场合遛狗，存在管理不当；三、郑万凤的误工费、残疾赔偿金的赔偿标准和依据均与事实和法律相符。郑万凤自2007年至今一直居住在城镇，与丈夫系个体经营。郑万凤适用城镇居民人均平均收入标准符合法律规定。误工损失属客观损失，不能按照年龄大小判断。郑万凤向一审法院起诉请求：一、判令李恒赔偿各项损失共计182526.09元；二、本案诉讼费用由李恒负担。一审法院认定事实：2018年4月27日19时许，李恒带着自家的宠物狗萨摩耶在武汉市江夏区银河湾小区院内湖边玩耍，郑万凤与其丈夫刘俊杰也带着自家的宠物狗柴犬到小区场地来散步，两只狗见面后在一起嬉闹，导致郑万凤倒地受伤，郑万凤受伤后，由其丈夫刘俊杰和李恒送到武汉大学人民医院东院进行了CT检查，并留院观察一晚，李恒在郑万凤的亲属要求下支付了1500元给郑万凤。郑万凤于2018年5月9日到解放军161医院住院治疗22天，诊断伤情为胸8、胸9、胸11、胸12椎体压缩骨折，颈3-7，腰4-5椎间盘突出等，医疗费用12803.49元，医嘱记载有“加强营养”等内容。2018年9月11日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字【2018】第2362号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人郑万凤的伤残程度为9级，伤后误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日，后续治疗费预计在3000元或据实赔付。郑万凤支付了鉴定费2300元。李恒申请重新鉴定后，经一审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心于2019年3月29日作出同济司鉴中心【2019】临鉴字第0124号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人郑万凤2018年4月27日摔倒的损伤与5月9日住院的伤情存在直接因果关系，郑万凤所受伤的伤残程度评为9级，自受伤之日起，给予护理时间60日。营养时间60日。李恒支付了鉴定费4000元。一审法院另查明，郑万凤与其丈夫租住在武汉市江夏区银河湾小区。一审法院认为，李恒的宠物狗萨摩耶在与郑万凤家宠物狗柴犬嬉闹过程中致郑万凤倒地受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第七十九条“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的规定，郑万凤和李恒作为动物的管理人未对动物采取安全措施造成郑万凤受伤，双方均有责任，因萨摩耶狗比柴犬狗大，一审法院酌定由李恒承担60%的赔偿责任，郑万凤自行承担40%的损失。郑万凤要求李恒赔偿损失的诉讼请求，有理、合法，一审法院予以支持，但赔偿项目和金额须依法计算。对于李恒垫付的费用，一审法院予以一并处理。关于具体赔偿数额：1、医疗费，按郑万凤主张的金额（已核实医疗费票据）计算；2、后期治疗费，李恒在申请重新鉴定时，未申请对后期治疗费进行鉴定，后期治疗费按第一次鉴定的数额计算；3、住院伙食补助费，按住院的实际天数及每天50元的标准计算；4、营养费，按法医鉴定确定的天数及每天50元的标准计算；5、残疾赔偿金，按城镇居民的标准计算；6、护理费，郑万凤提交的护理费票据和护理协议与实际情况相差较大，郑万凤受伤后开始没有住院，没有请护工，其请护工护理90天依据不足，一审法院认定住院期间按请护工的标准每天150元计算，其他护理费按居民服务的行业标准计算；7、误工费，郑万凤受伤时已超过63周岁，其提交的证据不足以证明其务工情况，对其主张的误工费不予支持；8、精神损害抚慰金，根据郑万凤的伤残程度，一审法院酌定4000元；9、交通费，结合郑万凤住院治疗伤情和鉴定的实际情况，一审法院酌定400元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院判决：一、由李恒赔偿郑万凤各项损失83815.25元，已付1500元，还应赔付82315.25元，此款限于判决生效之日起十五日付清；二、驳回郑万凤其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1412元，减半收取706元，鉴定费2300元，合计3006元，由郑万凤负担1202元，李恒负担1804元，第二次鉴定费4000元，由李恒负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一审法院对于赔偿责任比例的划分及误工费、护理费、残疾赔偿金的赔偿标准的认定是否正确是本案二审争议的焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第八十四条规定：“饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。”本案中，双方当事人均饲养有宠物犬，但均未提交证据证明办理了合法的养犬手续，均具有过错。根据现有查明的事实，事发当时，李恒并未对其饲养的宠物犬采取任何束缚措施是造成郑万凤受伤的主要原因，其上诉称郑万凤受伤系郑万凤用脚踢其饲养的宠物犬的主张，没有提交充足的证据证实。根据当地派出所《110接处警登记》中记载的内容，双方饲养的宠物犬有发生打闹的事实，虽郑万凤不予认可，但即使两只宠物犬并没有发生嬉闹，郑万凤作为完全民事行为能力人，同时作为饲养动物人，其对宠物犬的习性比一般常人应更加了解，其在外遛狗时未尽到相应的注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，应认定自身具有过失。但在郑万凤对其饲养的宠物犬已用牵引绳进行约束的情况下，一审认定由其自担40%的责任不当。综合本案的实际情况，本院酌定由李恒承担80%的赔偿责任，郑万凤自行承担20%的过失责任。郑万凤已年满60周岁，其提交的《误工证明》及护理费等证据不足以证明其有实际误工损失。一审法院对其护理费依照法律规定的标准予以了合理的认定，故对郑万凤要求对前两项费用予以改判的上诉请求，本院不予支持。本案的两次鉴定报告中均认定郑万凤构成九级伤残，一审法院根据郑万凤提交的户籍资料以及现居住地的实际情况按照城镇标准计算其的残疾赔偿金，并无不当。经核算，郑万凤的经济损失总额139692.09元，应由李恒承担111753.67元（139692.09元×80%），扣除其已支付的1500元，李恒还应赔偿110253.67元。综上，郑万凤的上诉请求部分成立，本院予以支持；李恒的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对于责任划分的认定有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初9275号民事判决；二、由李恒于本判决生效之日起三十日内赔偿郑万凤各项损失共计110256.67元；三、驳回郑万凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1412元，减半收取706元，鉴定费2300元，合计3006元，由郑万凤负担601.20元；由李恒负担2404.80元。二次鉴定费4000元，由李恒承担。二审案件受理费1412元，由郑万凤承担282.40元，由李恒承担1129.60元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年九月十日书记员 刘 杰