天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）津01行终595号上诉人（原审原告）李祖钢，男，1974年10月25日出生，汉族，住天津市西青区。委托代理人郭红杏，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人姜博，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）天津市西青区水务局，住所地天津市西青区柳口路农业综合大楼。法定代表人刘凤景，局长。委托代理人夏明，天津市西青区水务局干部。委托代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人李祖钢因责令限期拆除违法建筑物决定一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李祖钢及其委托代理人郭红杏、姜博，被上诉人天津市西青区水务局的委托代理人夏明、伊兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审人民法院经审理查明，原告李祖钢系天津市西青区辛口镇小沙沃村的村民，居住在南运河河口处建设的一处砖混平房内，并在该处经营修车。2018年10月12日，被告天津市西青区水务局对原告在南运河河道管理范围内违法建房进行立案，同日，被告执法人员对原告进行调查，原告向被告执法人员陈述案涉建筑由原告于1988年建设，未到水行政主管部门办理相关手续。被告经过调查询问和现场勘察，于2018年10月25日对原告作出津西水责字[2018]001号《责令限期拆除违章建筑物通知书》，责令原告于2018年11月1日前自行拆除建设。被告于2018年11月7日对原告作出津西水催字[2018]001号《限期拆除违法建筑催告书》，责令原告对相关建设于10个工作日内自行拆除，逾期将予以强制拆除。原告收到该催告书后，向被告提交《陈述申辩意见》。被告收到原告提交的《陈述申辩意见》，于2018年11月15日进行调查核实。后被告于2018年12月12日作出津西水告字[2018]001号《责令限期拆除违法建筑物事先告知书》，于2018年12月24日作出津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》，责令原告于2018年12月29日前自行拆除案涉建设。以上执法文书的送达，因原告拒绝签字，被告对原告进行留置送达。庭审中，原告陈述案涉建设系其父李耀祥经当时村支书同意后建设的，原告与其父在村内分别拥有一块宅基地的使用权。另，对于原、被告关于案涉建设是否处于被告执法范围内的争议，一审人民法院于2019年4月2日到建设所在现场查勘，确定案涉建设系建设在南运河小沙沃村桥西南侧河岸线上，且部分房基已从河岸线向河道方面有了延伸。原告认为目前建筑在河岸线上的状态，系因建筑位于河口，因雨水冲刷等原因形成的，并非当年就建在河岸线上的。一审人民法院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条和第十三条的规定，被告具有对本辖区内水资源的统一管理、监督和保护工作职责。涉案建筑建设在南运河河岸线上，应属于被告的执法范围。被告认定案涉建设为违法建设事实清楚，应予支持。理由如下：一、案涉建设的主体不影响其违法性；二、建设处于水政部门管理的河道范围内，建设前未经水政部门批准。且原告亦未经过任何规划建设行政主管部门的批准。三、即使如原告陈述其为远年历史建设，不能以后面施行的法律作为认定的依据，但根据《关于解决历史性违章建筑和历史性违章用地问题的若干规定》（津政发[1993]25号）第四条第（四）项规定，因其建设违反了河道管理的规定，也应认定为违法建设，应予拆除。四、原告对建筑位置的异议不成立。被告根据当前建筑所处状态予以处理符合《中华人民共和国水法》第一条的立法原则，且案涉建筑不仅具有违法的性质，更因其所处位置，对居住者具有现实的危险性，依法应予拆除。被告所作津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》，因其程序违法应予撤销。理由如下：一、对违法建设的建设主体调查不清，虽被告根据原告在其调查中的自认作为证据认定原告为建设者，但作为执法机关应对其陈述是否符合生活一般常识进行合理判断后再作出认定。二、行政程序存在瑕疵。被告两次给原告作出责令限期拆除文书，两份文书除自行拆除时间不同，其他内容均相同。在第一次作出责令限期拆除文书后，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定向原告作出《限期拆除违法建筑催告书》，但再后又作出了案涉的限拆决定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的催告程序系在行政机关所作的限期拆除决定生效后，在启动行政强制拆除程序前应履行的程序，而被告在催告后再一次作出了责令限期拆除文书。三、被告两次给原告作出的责令限期拆除文书，当庭陈述在作出第二次限期拆除文书后，第一次所作限期拆除文书自然失效，不符合行政决定非经法定程序不得作出、非经法定程序不得撤销的原则。因违法建设的事实存在，被告在案涉行政决定被撤销后，应在法定期限内对案涉违法行为依法作出处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决：一、撤销被告天津市西青区水务局2018年12月24日对原告作出的津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》；二、责令被告天津市西青区水务局于本判决发生法律效力之日起六十日内对原告居住、建设于南运河河口的违法建设进行依法处理。案件受理费50元，由被告天津市西青区水务局负担。上诉人李祖钢不服一审判决上诉称，1.对于案涉建筑为违法建筑的认定缺乏历史因素的考量，脱离现实。对同一行为给予两次同种类的处罚，违反了一事不再罚原则。被上诉人一审提交的十个证据，一审人民法院不予确认，却在事实认定部分大量采纳了被上诉人一审提交的内容，违反法律规定。上诉人一审提交的证据应予认定，但却未予认定。2.一审人民法院无权对案涉房屋进行确认，现场勘查内容未经专业认定，属事实认定错误。就案涉房屋是否建设在河岸线上、河岸线的划定及变化均未经专业鉴定，但一审人民法院却仅依据“去了一趟现场”即确定房屋建设在南运河河道河岸线上，属证据不足、事实不清。3.对于一处建设是否属于违法建设，应该由有行政权的机关依据法律法规规定依法进行认定，人民法院并没有权力予以判断，司法权不能代替行政权。4.一审判决认定事实错误、证据错误，上诉人李祖钢的父亲李耀祥于1988年向天津市西青区辛口镇小沙沃村村民委员会口头申请宅基地建设房屋，其缴纳2000元土地使用费后取得50多平方米土地使用权。此后，李耀祥在其申请的土地上建设两间房屋及铁皮房，用于经营修理自行车、农机具，其依法获取营业执照，并长期居住于此三十余年。案涉房屋于1988年建成，考虑当时的历史环境与地区形势，不能强求上诉人父亲取得相关主管部门的建设批准。受农村发展程度较低、行政管理较差的影响，我国在农村集体土地上建设房屋普遍存在缺少土地审批手续的情况，行政机关执法不规范、管理不到位系造成前述现状的根本原因。上诉人已经取得了村民委员会的许可并缴纳了土地使用费，房屋系特定时期因特定原因形成，应当对这一特殊状况进行辩证的、历史的考虑，予以区分对待。5.被诉《责令限期拆除违法建筑物决定书》的作出未经相关负责人集体讨论及复核，属于程序违法。对此，一审判决未予认定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。被上诉人作出被诉《责令限期拆除违法建筑物决定书》，对上诉人权益产生重大影响，系《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条中所述“较重的行政处罚”，行政机关应当集体讨论决定，但被上诉人并未提交证据证明被诉《责令限期拆除违法建筑物决定书》已经过相关负责人集体讨论并复核，被上诉人作出被诉《责令限期拆除违法建筑物决定书》的程序违法。因此一审人民法院不能就程序违法的行政处罚作出进一步的确认，判决应当予以撤销。综上，一审人民法院认定事实不清、证据不足，对案涉房屋的认定脱离现实，未考虑历史因素与地区形势。上诉人李祖钢请求二审人民法院：1.依法撤销一审判决，并依法改判或变更；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人天津市西青区水务局答辩称，1.一审人民法院以程序违法为由判决撤销了被上诉人的行政行为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定，责令被上诉人限期重新作出行政行为具有法律依据，并无不当。2.上诉人认为原审查明的事实不清，主要是李祖钢的主体问题和违法建筑的具体地点问题。李祖钢主体问题一审已经解决，违法建筑具体位置问题亦已通过现场勘查予以确认，根本不存在上诉人提到的以司法权代替行政权认定违法建筑的事实，被上诉人是依据《中华人民共和国水法》第六十五条的相关规定作出的被诉《责令限期拆除违法建筑物决定书》。3.涉案建筑没有合法手续，且建筑在河岸线上的事实，上诉人无法改变。责令限期拆除决定不是行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》没有规定限期拆除的行政行为是行政处罚，上诉人认为应该依据《中华人民共和国行政处罚法》没有事实和法律依据，上诉人片面认为责令限期拆除是较重的行政处罚亦没有事实依据。上诉人的上诉理由缺乏必要的事实和法律依据。被上诉人天津市西青区水务局请求二审人民法院：维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查，2019年7月，被上诉人天津市西青区水务局针对涉案建筑物向上诉人之父李耀祥作出了《责令限期拆除违法建筑物决定书》。本院认为，依据《中华人民共和国水法》第十二条、第十三条和第六十五条第一款的规定，被上诉人天津市西青区水务局具有对本辖区内水资源的统一管理、监督和保护的主体资格，对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物予以查处是其法定职责。涉案建筑物建设在南运河河道管理范围内，属于被上诉人的执法范围。上诉人起诉请求撤销被上诉人于2018年12月24日作出的津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》。被上诉人天津市西青区水务局提供的证据能够证明涉案建筑物位于南运河河道管理范围内，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。上诉人李祖钢出生于1974年，其向被上诉人执法人员陈述涉案建筑物系上诉人于1988年建设。被上诉人天津市西青区水务局根据在调查中上诉人的自认，认定上诉人为涉案建筑物的建设者。被上诉人作为执法机关应结合调查核实的情况，对上诉人的陈述是否符合生活一般常识进行合理判断，如不符合一般常理，应补充调查再作出认定。因被上诉人对涉案建筑物的建设主体调查不清，被上诉人作出的津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》应予撤销。因涉案建筑物位于南运河河道管理范围内，违反了河道管理的相关规定，一审判决被上诉人在一定期限内依法进行处理并无不妥，但在一审判决作出后，被上诉人针对涉案建筑物已向上诉人之父李耀祥作出了《责令限期拆除违法建筑物决定书》，故本案中再责令被上诉人对涉案建设进行依法处理已无必要。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市西青区人民法院（2019）津0111行初3号行政判决第一项，即“撤销被告天津市西青区水务局2018年12月24日对原告作出的津西水责字[2018]006号《责令限期拆除违法建筑物决定书》”；二、撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111行初3号行政判决第二项，即“责令被告天津市西青区水务局于本判决发生法律效力之日起六十日内对原告居住、建设于南运河河口的违法建设进行依法处理”。一审案件受理费50元，由被上诉人天津市西青区水务局负担；二审案件受理费50元，由上诉人李祖钢负担。本判决为终审判决。审判长  于洪群审判员  张 全审判员  王 琳二〇一九年九月二十四日法官助理张淑萍书记员许洁附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；