湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8278号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄齐圣，该公司员工。上诉人（原审被告）：武汉协创汽车服务有限公司，住所地：武汉市硚口区崇仁路沿河星城****。法定代表人：罗康。上诉人（原审被告）：罗佳文，男，1992年10月8日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人（原审被告）：钟敏，男，1986年4月14日出生，汉族，住武汉市东西湖区，上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与上诉人武汉协创汽车服务有限公司（以下简称协创公司）、罗佳文、钟敏民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院(2018）鄂0104民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。垫富宝公司上诉请求:撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费、公告费由协创公司、罗佳文、钟敏承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。垫富宝公司利用自有资金进行投资，属于会员内部的民间借贷，不属于非银行类业务。2.一审判决适用法律错误。认定扰乱金融秩序属金融监管部门的职责，在没有金融监管部门的认定下，一审错误认定垫富宝公司的出借服务属于银行类业务，导致适用法律错误。协创公司、罗佳文、钟敏上诉请求：撤销一审判决，判决驳回垫富宝公司的全部诉讼请求或裁定本案中止审理。事实和理由：1.垫富宝公司提交的交易凭证不足以证明垫富宝公司向协创公司支付了借款，不能证明协创公司收到了借款。2.本案借贷事实中涉嫌刑事犯罪，应本着先刑事后民事的原则处理本案。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令协创公司偿还垫富宝公司借款499960.93元；2.判令协创公司向垫富宝公司支付违约金290477.3元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算从2017年1月19日至2018年9月21日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3.判令罗佳文、钟敏对协创公司的还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由协创公司、罗佳文、钟敏承担。一审法院查明，2015年12月10日，垫富宝公司（甲方）与协创公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。合约约定：乙方自愿在甲方指定的垫付宝网站注册成为会员，授权该网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；甲方及网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），该账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易、结算、收款、还款、提现的账户识别码；乙方知悉垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；甲方授予乙方一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用，乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务；甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、授信规则、账户使用规则、交易规则、还款规则等）均为本合约不可分割的一部分，与本合约具有同等法律效力；乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担；乙方同意按垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方未按时足额还款，须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前每逾期1日须按欠款额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金。同日，协创公司通过133××××****手机号在垫付宝网络平台进行注册，并在线点击同意《垫付宝交易协议》，同意在垫付宝网站就商品或服务进行交易，交易行为采用垫付宝信用额度结算，每笔交易发生时，垫富宝公司将向卖方收取交易额的2.4%作为服务费等等。协创公司向垫富宝公司出具《授权书》，约定用钟敏在中国邮政储蓄银行开户的特定银行卡作为收款卡和还款卡。同时，罗佳文、钟敏分别签署了《不可撤销连带担保承诺函》，承诺自愿为协创公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务承担连带责任保证担保。上述协议签订后，垫富宝公司给予协创公司垫付卡信用额度50万元，每月11日为账单日，每月19日为还款日。根据垫富宝公司提交的垫付宝网络页面截图显示，协创公司于2016年12月19日在商户十堰和广工贸有限公司（以下简称和广公司）有四笔消费垫付宝额度的记录分别为101256元、98805元、96414元、94082元，在商××十堰市祥悦工贸有限公司（以下简称祥悦公司）处消费垫付宝额度91805元，在商户蔡木云处消费垫付宝额度17638元，合计50万元。另外，垫富宝公司称协创公司共计还款39.07元。根据垫富宝公司提交的垫付宝网络页面截图及银行回单显示，垫富宝公司对协创公司上述消费额度的垫付情况为：1.协创公司在商户和广公司消费额度101256元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司98825元，协创公司将可支配额度98805元用于偿还其上个月消费账单。2.协创公司在商户和广公司消费额度98805元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司96434元，协创公司将可支配额度96414元用于偿还其上个月消费账单。3.协创公司在商户和广公司消费额度96414元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司94100元，协创公司将可支配额度94082元用于偿还其上个月消费账单。4.协创公司在商户和广公司消费额度94082元，和广公司收到扣除服务费的垫付额度后又交易给协创公司91824元，协创公司将可支配额度91805元用于偿还其上个月消费账单。5.协创公司在商户祥悦公司消费额度91805元，祥悦公司收到扣除服务费的垫付额度后，交易给协创公司18074元，交易给和广公司71530元。协创公司将可支配额度17637.95元用于偿还其上个月消费账单，而和广公司申请了提现，垫富宝公司于2016年12月21日将71510元转账给和广公司。5.协创公司在蔡木云处消费额度17638元，蔡木云于2016年12月20日申请提现，垫富宝公司于2016年12月21日将17200元转账支付给蔡木云。另外，根据垫富宝公司提交的垫付宝网络页面截图显示，协创公司上个月（2016年11月11日至12月10日）期间消费账单欠款为498744元，已结清（其中398743.95元用协创公司12月19日交易所获额度偿还，10万元通过郑绪兰转账偿还，0.05元由系统扣划现金账户偿还）。垫富宝公司对该消费账单的垫付情况为：2016年11月16日协创公司在周峰处消费额度124636元，周峰申请提现121640元，垫富宝公司支付了提现款项；2016年11月19日协创公司在殷耀处消费额度103484元，殷耀申请提现101000元，垫富宝公司支付了提现款项；协创公司于11月15日在湖北安瑞思通电子科技有限公司处消费额度132611元和35553元，湖北瑞安思通电子科技有限公司收到将扣除服务费后的垫付额度后又交易给协创公司，协创公司将获取的额度用于偿还其消费支出。另外，湖北瑞安思通电子科技有限公司分别于2016年10月25日、27日申请提现，垫富宝公司于10月28日共转账支付了343760元。垫富宝公司的经营范围是：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输业、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。协创公司原法定代表人为钟敏，后于2016年8月30日变更登记为罗康，该公司登记的股东为钟敏、罗佳文。一审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。垫富宝公司未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，并持续性的开展此类金融业务，其行为本质属于金融活动，不仅超出其经营范围，而且违反了我国金融法规的禁止性规定，故垫富宝公司与协创公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效。因合同无效，协创公司因无效民事行为取得的财产应予以返还，故协创公司应返还垫富宝公司实际为其垫付的款项。垫富宝公司主张为协创公司在2016年12月19日垫付了50万元，应由垫富宝公司负举证责任，根据庭审查明的事实，协创公司通过垫付宝网站消费使用的是授信额度，在协创公司交易对手提现时，垫富宝公司才实际支付消费款。协创公司2016年12月19日的消费额度中有88710元由蔡木云、和广公司提现，还有398743.95元用于偿还协创公司上个月的消费账单。关于协创公司上个月（2016年11月11日至12月10日）消费账单中，垫富宝公司现仅举证证明有222640元由协创公司交易对手周峰、殷耀提现，剩余部分并未提交充分证据证明垫富宝公司已实际垫付了消费款；垫富宝公司虽提交了湖北瑞安思通电子科技有限公司2016年10月28日提现的转账记录，但是并未提交证据证明该款项包含了垫富宝公司为协创公司的垫付款。综上，垫富宝公司现能证明的其为协创公司垫付的款项为311350元，扣除协创公司已偿还的39.07元，故协创公司还应向垫富宝公司返还311310.93元。协创公司辩称其未收到上述款项，无返还义务的辩称理由，无事实和法律依据，不予采纳。因《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，合同中关于违约金的约定亦无效，垫富宝公司要求协创公司支付违约金的诉请，不予支持。垫富宝公司为协创公司垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到合同无效中双方的过错程度，酌定协创公司按中国人民银行同期存款基准利率向垫富宝公司赔偿资金占用损失。另外，罗佳文、钟敏签订的不可撤销连带担保承诺函亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，本案中罗佳文、钟敏作为协创公司股东未尽审慎审查义务提供担保，对担保无效存在过错，应对协创公司不能清偿部分的三分之一向垫富宝公司承担连带赔偿责任。垫富宝公司要求协创公司承担公告费、邮寄费、律师费等未产生、也无相关证据证明的费用，不予支持。罗佳文经法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、武汉协创汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向垫富宝投资有限公司返还311310.93元，并按中国人民银行同期存款基准利率支付从2017年12月19日起计算至实际清偿之日止的资金占用利息。二、罗佳文、钟敏对本判决第一项确定的债务在武汉协创汽车服务有限公司不能清偿部分的三分之一向垫富宝投资有限公司承担连带赔偿责任；罗佳文、钟敏承担连带赔偿责任后，有权向武汉协创汽车服务有限公司追偿。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11704元，由垫富宝投资有限公司负担6000元，由武汉协创汽车服务有限公司负担5704元（此款由垫富宝投资有限公司垫付，武汉协创汽车服务有限公司在支付上述款项时一并支付此款）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，协创公司、罗佳文、钟敏虽递交了上诉状，但未在限定的期限内向本院交纳上诉费，协创公司、罗佳文、钟敏未参加二审诉讼活动。本院认为，协创公司、罗佳文、钟敏虽递交了上诉状，但未在限定的期限内向本院交纳上诉费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，视为协创公司、罗佳文、钟敏自动撤回上诉。关于垫富宝公司上诉主张其利用自有资金进行投资，属于会员内部的民间借贷，不属于非银行类业务的问题。垫富宝公司未经批准，通过网络向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，贷款对象主体众多，其出借行为具有反复性、经常性、营业性，擅自从事经常性的贷款业务，违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”强制性规定，且不符合《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一审判决认定案涉《借款及担保协议》无效并无不当。另外，垫富宝公司称为协创公司垫付了50万元，非一审认定的311350元，因未提交充足的证据证实，本院不予支持。综上，垫富宝公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇一九年九月三十日法官助理范义伟书记员范义伟