北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终12925号上诉人（原审被告）：北京永宏恒信商贸有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇大华山大街**。法定代表人：芮长军，经理。委托诉讼代理人：张永红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：董宝奇，河北平一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京美通美达超市有限公司，住，住所地北京市朝阳区酒仙桥路****北侧/div>法定代表人：许丽娜，董事长。委托诉讼代理人：滕宏伟，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人北京永宏恒信商贸有限公司（以下简称永宏公司）因与被上诉人北京美通美达超市有限公司（以下简称美通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初12404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对方的全部一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由美通公司承担。事实和理由：一、提供广告位的受益人是美通公司，一审法院将该处罚行为转嫁给永宏公司，是认定事实不清。双方之间系买卖合同关系，永宏公司送货到美通公司指定地点，美通公司按期支付货款，双方买卖合同关系完成。美通公司再在通过超市零售赚取差价获得利润，广告收益实际是美通公司获得。永宏公司未收取广告费用。且行政处罚也是认定美通公司为广告主或广告发布者。二、一审法院任意扩大双方《买卖合同》条款解释，有违法律规定。《买卖合同》第2.3.7条专门针对商品质量违约条款，商品内容指向明确，不应扩大适用到广告上。三、一审判决适用法律错误，应适用侵权责任法，而非合同法。广告位置、内容和大小及悬挂时间期限长短均处在美通公司掌控和监管之下，应当由美通公司承担违法发布广告的过错责任。四、一审部分证据没有经过永宏公司质证，审判程序违法。当事人主体变更，没有经过开庭质证，违反法律规定。美通公司辩称，同意一审判决，不同意永宏公司的上诉请求和理由。美通公司系免费为永宏公司提供广告位，永宏公司是广告受益人，正是因为永宏公司制作张贴的广告有相应的违法行为才导致美通公司受到行政处罚，按照合同约定永宏公司应赔偿美通公司相关损失。美通公司向一审法院起诉请求：1.判令永宏公司支付美通公司违约金265200元；2.判令永宏公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月1日，美通公司作为甲方与永宏公司作为乙方签订《买卖合同》，约定本合同适用于甲方提供给乙方的所有商品订单或者双方其他书面约定，但双方另行签订书面协议并且约定不适用于本合同规定的情况除外；合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日；乙方对其销售给甲方的商品质量负全部责任；若因乙方提供的商品不符合本合同约定或法律法规规定致使甲方承担对消费者或其他第三方的违约责任和侵权责任或者行政机关的行政处罚责任等法律责任而支出任何费用的，乙方应当承担违约责任，违约金按照甲方承担前述责任的全部金额（包括应向消费者或其他第三方支付的损害赔偿、政府部分罚款以及甲方因此支付的律师费、诉讼费等一切合理开支）的130%计算；乙方自愿向甲方缴纳交易保证金，交纳的交易保证金为人民币5000元，如果乙方未单独缴纳交易保证金，乙方同意甲方单方面直接从货款中扣除前述金额作为交易保证金，作为乙方履行合同以及产品质量的担保；本合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日，每年需签新年度的合同，如果乙方要求续约，则应自合同期满之日向前至少提前30天向甲方提出书面申请，若乙方未于上述所定期限内申请续约或虽已依该规定申请续约，但经甲方拒绝者，本合同自动终止，本合同到期后，如甲方继续向乙方发出订单而且乙方继续依照订单交货，则本合同将继续有效，并对双方产生约束力直至被双方重新签订的新年度合同取代或任一方书面通知解除合同时为止。2017年1月1日，美通公司作为甲方与永宏公司作为乙方签订《买卖合同》，约定本合同适用于甲方提供给乙方的所有商品订单或者双方其他书面约定，但双方另行签订书面协议并且约定不适用于本合同规定的情况除外；乙方对其销售给甲方的商品质量负全责；若因乙方提供的商品不符合本合同约定或法律法规规定致使甲方承担对消费者或其他第三方的违约责任和侵权责任或者行政机关的行政处罚责任等法律责任而支出任何费用的，乙方应当承担违约责任，违约金按照甲方承担前述责任的全部金额（包括应向消费者或其他第三方支付的损害赔偿、政府部分罚款以及甲方因此支付的律师费、诉讼费等一切合理开支）的130%计算，且乙方同意甲方从乙方未结账款中直接予以扣除；乙方自愿向甲方缴纳交易保证金，交纳的交易保证金为人民币5000元，如果乙方未单独缴纳交易保证金，乙方同意甲方单方面直接从货款中扣除前述金额作为交易保证金，作为乙方履行合同以及产品质量的担保；本合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日，每年需签新年度的合同，如果乙方要求续约，则应自合同期满之日向前至少提前30天向甲方提出书面申请，若乙方未于上述所定期限内申请续约货虽已依该规定申请续约，但经甲方拒绝者，本合同自动终止，本合同到期后，如甲方继续向乙方发出订单而且乙方继续依照订单交货，则本合同将继续有效，并对双方产生约束力直至被双方重新签订的新年度合同取代或任一方书面通知解除合同时为止。2017年7月17日，北京市工商行政管理局朝阳分局对美通公司作出行政处罚决定书，载明：经查，当事人于2016年起将其下属公司美通公司北京酒仙桥分店三层的广告位提供给经销商永宏公司用于悬挂广告，广告商品为爱仕达锅具，广告中有如下宣传：“用顶级锂辉石材质，天然石材煲健康”，美通公司未收取广告费用。美通公司上述行为违反了广告法第九条第三项的规定，属于使用绝对化用语的违法行为，责令停止该违法行为，作出行政处罚决定如下：1.责令停止发布上述广告，2.罚款20万元。2017年7月21日，美通公司交纳罚款20万元。2017年，美通公司与北京市时代九和律师事务所签订委托代理合同，约定美通公司因与永宏公司买卖合同纠纷一案，委托北京市时代九和律师事务所担任本案一审、二审程序的代理人，一审律师代理费为4000元，如发生二审，二审代理费为2000元。一审另查，2019年5月22日，乐天超市有限公司名称变更为美通公司。一审庭审中，永宏公司称广告系由其经浙江爱仕达电器股份有限公司授权制作，但张贴位置及内容均是经过了美通公司允许，美通公司就广告位不收取费用。一审法院认为，美通公司与永宏公司签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。永宏公司作为爱仕达炊具、小家电产品的授权经销商，其与美通公司签订买卖合同，向美通公司提供爱仕达炊具、小家电系列产品，其制作并在美通公司经营场所内悬挂所供商品的广告，美通公司提供广告位，均是为推广上述产品以扩大销售量，故永宏公司制作并悬挂该广告实际亦系履行《买卖合同》的行为，永宏公司依照合同约定保证向美通公司提供商品符合合同约定和法律法规规定，亦应包括其就所供商品在美通公司经营场所内张贴的广告应符合合同约定或法律法规规定，现因其张贴的商品广告违反广告法的规定，致使美通公司受到行政机关的行政处罚，永宏公司应依照《买卖合同》约定承担违约责任。依照合同约定，违约责任应为美通公司支出的罚款及律师费的130%，故美通公司要求永宏公司承担违约金265200元的诉讼请求，有合同依据，一审予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：永宏公司于判决生效之日起7日内向美通公司支付违约金265200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点在于永宏公司是否应当支付美通公司违约金。永宏公司主张实际因广告受益的是美通公司，且《买卖合同》并未对此约定违约责任，因此，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定认定过错责任，永宏公司不应支付违约金。美通公司不予认可，其称广告系永宏公司悬挂且造成了行政处罚，应当由永宏公司赔偿。对此，第一，经询，案涉广告系永宏公司悬挂的，永宏公司认可系商品的生产商提供广告内容，由永宏公司制作广告并悬挂。第二，由于案涉广告造成了美通公司被行政处罚并缴纳罚款。第三，双方签订的《买卖合同》中约定：“2.3.7若因乙方提供的商品不符合本合同约定或法律法规规定，致使甲方承担对消费者或其他第三方的违约责任或侵权责任、或者行政机关的行政处罚责任等法律责任而支付任何费用的，乙方应当承担违约责任，违约金按照甲方承担前述责任的全部金额（包括应向消费者或其他第三方支付的损害赔偿、政府部门罚款以及甲方因此支付的律师费、诉讼费等一切合理开支）的130%计算。”第四，永宏公司主张案涉争议应当属于侵权责任范畴且永宏公司无过错故无需赔偿，缺乏事实和法律依据。由上，根据现有证据和查清的事实，一审法院认定永宏公司应当支付美通公司违约金并核算数额，并无不当，本院予以支持。综上所述，永宏公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决尚属合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5278元，由北京永宏恒信商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年九月二十七日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵婷婷书 记 员  刘 爽