湖北省掇刀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0804行初60号 原告佘成，男，汉族，1971年4月16日出生，沙洋县人，沙洋县国土资源局职工，住沙洋县沙洋镇鸿宴路。 被告中国银行业监督委员会荆门监管分局，住所地荆门市金虾路。 负责人杨小华，局长。 出庭行政负责人刘汉义，该局副调研员。 委托代理人姚学军,男,系该局办公室副主任。 被告中国人民银行沙洋支行，住所地沙洋县开源大道。 负责人杨克海，行长。 委托代理人李幸奇，男，该行办公室主任。 委托代理人丁凌波，湖北京中金律师事务所律师。 第三人沙洋县利巢投资管理有限公司，住所地沙洋县汉津大道。 法定代表人李雪，该公司负责人。 委托代理人贾梅山，沙洋县官垱镇法律服务所法律工作者。 原告佘成诉被告中国银行业监督委员会荆门监管分局（以下简称荆门银监分局）、中国人民银行沙洋支行（以下简称人行沙洋支行）不履行法定职责及行政补偿一案，原告于2019年4月25日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。原告佘成、被告荆门银监分局行政负责人刘汉义及该局委托代理人姚学军、被告人行沙洋支行委托代理人李幸奇及丁凌波、第三人沙洋县利巢投资管理有限公司（以下简称“沙洋利巢公司”）的委托代理人贾梅山到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告诉称，沙洋利巢公司于2015年3月至2018年12月初，在沙洋县汉津大道21号非法变相吸收公众存款，2018年12月爆雷。2018年2月21日、2018年5月23日在沙洋利巢公司作中介下，佘成与所谓武汉利巢公司签订了《借款协议》和《借款合同》共出借本金8万元，约定年利息12%，借期为一年。依据2009年《关于处置非法集资工作操作流程》第八条第（二）项、第二十三条、第三十三条、第三十四条“行业监管部门可依据调查情况和有关规定，对非法集资案件直接作出性质认定”、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第六条第一款、第九条等，被告具有对辖区内的非法集资案件性质的认定、监测、调查、核实和移送、上报等法定职责；依据2015年10月9日《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》第三条第（五）项，二〇〇七年七月二十五日国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，依据二〇〇七年一月八日国务院国函[2007]4号批复及附件《处置非法集资部级联席会议制度》等，被告从2016年至爆雷案发，一直在对沙洋利巢进行监管。而在二被告所谓的严密监管下，沙洋利巢公司编造所谓的虚假借款人，百分百自融自用，非法集资……因沙洋利巢公司已于2018年12月停止对外吸收款项，要求二被告重新履行职责已经没有意义。为此，诉至法院，请求判令：1、判决确认二被告未履行对第三人的监管职责的行为违法；2、判令被告和第三人补偿原告佘成损失8万元本金及合法利息1万元合计9万元；3、判令被告承担全部诉讼费。经庭审释明，原告认为二被告具体未履行对第三人的日常经营监管职责以及对第三人非法集资行为性质认定、监测、调查、核实和移送、上报等法定职责。 原告佘成向本庭提交了下列证据（均为复印件）： A1、沙公（法）撤案字[2018]01号撤销案件决定书，证明原告不能独立到庭； A2、荆州市精神病院行政诉讼答辩状，拟用划线部分证明原告不能独立到庭，原审传唤原告独立到庭严重违反法律程序； A3、沙洋利巢公司收据2张，证明在第三人为中介情况下，原告出借8万元； A4、第三人营业执照复印件一份，证明第三人法人情况； A5、(2018)0001号荆门银监分局依申请公开政府信息答复意见，证明原告曾经投诉情况，被告未履行职责而推诿； A6、佘成因沙洋中金行非法集资受损而诉沙洋县公安局行政案件中沙洋县公安局的行政答辩状，证明沙洋县公安局在沙洋中金行一案中，曾推诿银监部门负有监管职责。 被告荆门银监分局辩称，一、沙洋利巢公司基本情况。沙洋利巢公司属于武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司授权的代理网点，公司于2015年7月8日经沙洋县工商局登记注册，位于沙洋县汉津大道**，法人代表李雪，监事曾祥华，注册资本500万元，属一人有限责任公司，公司实际控制人为法人代表李雪的父亲李仁虎，公司口头指定曾芝为门店经理。公司利用利巢贷网络平台开展业务，官方网址www.lichaodai.cn，资金存管机构为广东华兴银行，平台I**备案号为鄂I**备15005627号。公司业务上接受武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司的指导管理，潜江分公司对沙洋利巢公司按年化额的比例进行费用包干，沙洋利巢公司利用利巢贷平台官方网址，引导客户对平台项目进行投资。2018年11月初，武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司实际控制人肖作军因扫黑除恶配合公安机关调查，后被省公安厅专案组立案，导致武汉利巢潜江分公司出现资金兑付风险。据统计，沙洋利巢理财涉及投资者255人，涉及金额2315.37万元，原告佘成分别于2018年2月19日和5月23日投资5万元和3万元，合计8万元。其后，出现部分投资人到沙洋县政府和潜江市上访维权，以及在网上发帖投诉举报等情形。 二、非法集资监管和处置实行属地政府管辖原则。根据《处置非法集资工作操作流程（试行）》第六条、第七条、第三十二条、第三十三条、第三十五条规定，按属地管辖原则，人民政府负责做好本辖区非法集资活动日常监测、预警、现场检查、认定、处置和维稳工作；根据《处置非法集资工作操作流程（试行）》第八条第（二）项，结合工作实际，我分局目前在非法集资方面承担的主要职责有以下四个方面：一是督导辖内银行保险机构加强对可疑资金账户的日常监测，对监测发现的涉嫌非法集资线索，督导银行保险机构按要求报送地方政府处非部门；二是配合地方政府做好非法集资案件的查处和取缔；三是督导辖内银行保险机构开展防范和打击非法集资宣传教育；四是督导辖内银行保险机构做好本机构及其从业人员防范参与非法集资的内控合规管理。截至目前，我分局及沙洋监管办均未收到市、县两级政府处非部门有关沙洋利巢公司涉嫌非法集资的通报或要求分局配合查处的相关信息。佘成诉请我分局对沙洋利巢公司履行监管非法集资的法定职责，没有法律和政策依据。 三、我分局及沙洋监管办已依法履行对P2P网络借贷风险专项整治工作的法定职责。根据2016年8月17日，银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合印发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，其中第三十三条规定“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度，负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制”规定，我分局及沙洋监管办积极配合当地政府做好沙洋利巢公司的监管工作。 四、原告的损失与我分局无因果关系。原告与武汉利巢投资管理有限公司签订的《借款协议》和《借款合同》，系双发当事人的真实意思表示，属于民事行为。我分局对沙洋利巢公司履行P2P行为监管职责，并不存在对该民事行为的侵权，亦无权限制原告与他人进行的借贷行为，不对原告的盈亏负有担保与赔偿责任。综上，请求人民法院依法驳回原告佘成的全部诉讼请求并承担全部诉讼费用。 被告荆门市银监局向本院提交了下列证据： B1、荆门银监局组织机构代码证和法定代表人身份证明书，证明荆门银监分局主体资格； B2、沙洋利巢公司营业执照、利巢贷平台业务合作协议、利巢贷平台经营风险协议、利巢贷线上操作流程、利巢理财及业务流程简介，证明沙洋利巢公司性质； B3、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、沙洋利巢公司理财运营报告、《规范经营不从事非法集资承诺书》、《沙洋县P2P网络借贷风险专项整治工作摸底排查情况报告》及调查表、沙洋利巢公司非法集资自查报告、《沙洋县P2P网络借贷平台隐患风险排查及风险防范专题会议纪要》、《关于沙洋县利巢投资管理有限公司合规检查的实施方案》、《沙洋县P2P网络借贷风险专项整治联合工作办公室整改通知书》、《关于开展P2P网络借贷机构自查工作的通知》、《沙洋县利巢投资管理有限公司自查报告》及自查报告真实性承诺书、《沙洋县网络借贷信息中介机构行政检查方案》、《沙洋县网络借贷信息中介机构现场检查分工》、《关于沙洋县利巢投资管理有限公司行政检查的报告》、沙洋县《关于成立沙洋县P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组的通知》（沙处非发[2018]8号）、关于印发《沙洋县P2P网络借贷机构风险应急处置工作预案》的通知（沙处非发[2018]9号）、潜江市政府《关于武汉利巢投资有限公司潜江分公司有关风险处置进展情况的函》、沙洋县“利巢贷”风险处置工作联席会议记录、潜江市利巢网贷风险处置专班对投资者的信息通报、沙洋监管办P2P网络借贷风险专项整治信息专报1-5期、湖北省阳光信访信息系统关于佘成信访件的分办通知及回复、湖北省阳光信访信息平台系统关于詹大立信访件的分办通知及回复、2016-2018年，荆门分局“金融知识万里行”和“金融知识进万家”活动照片及报道、《荆门市互联网金融风险专项整治工作实施方案》、《荆门市P2P网络借贷风险专项整治实施方案》、《荆门市P2P网络借贷风险专项整治工作摸底排查方案》、荆门银监分局《关于P2P、股权众筹专项整治情况的报告》、《关于进一步做好全市互联网金融风险专项整治清理整顿工作的通知》（荆整治办发[2017]1号）、《荆门市P2P网贷风险专项整治清理整顿状态分类阶段总结报告》、转发《湖北省网贷整治办关于开展网络借贷资金存管测评的通知》（荆网贷整治办函[2017]1号）、中国银监会荆门监管分局《关于汇报全省P2P网贷风险处置工作会议精神并提请研究部署相关工作的请示》、市整治工作领导小组关于辖内P2P网贷机构统计表和确认函、全市P2P网贷风险处置工作及“非法校园贷”系列宣传活动部署会议方案及新闻报道、《荆门市P2P网贷风险整治下一阶段工作方案》、辖内第一轮机构筛查名单、《荆门市P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组关于对辖内P2P网贷机构进行核查确认的通知》、各县市区核查确认函、荆门城区P2P网贷机构座谈会议方案、《荆门市网络借贷信息中介机构行政检查通知书》、《荆门市网络借贷信息中介机构行政检查报告》、《荆门市2019年防范化解P2P网贷风险工作方案》、荆门银监分局《在全市防控金融风险暨金融环境整治工作推进会上的发言材料》、市网贷整治办《关于沙洋县利巢投资管理有限公司风险处置情况的报告》、《湖北银保监局舆情处置督办单》中关于佘成网络发贴的处理记录、荆门市P2P网贷风险专项整治月报（2018年9月-2019年4月），证明被告荆门市银监在职责范围内已经履行了法定职责。 法律法规：《处置非法集资工作操作流程（试行）》。 被告人行沙洋支行辩称，一、原告的起诉不符合《行政诉讼法》第十二条所列可诉情形之一，法院不应受理本案，既然已受理，依法应驳回原告的起诉。理由如下：1、行政机关不履行对第三人监管职责，公民可依法行使举报、投诉等权利，但没有任何法律规定不特定的所有人可以对该行政机关提起行政诉讼。原告的第一项诉请没有法律根据，应驳回起诉。2、原告的第二项诉请“被告和第三人”对原告的损失承担连带或者共同“补偿”责任，既没有行政法依据，又没有民法依据。3、如果是第三人对原告实施了侵权行为，但原告未向被告提出过行政救济的申请，而直接对被告提起行政诉讼并请求行政“补偿”，不符合行政诉讼法第三十八条的规定。4、被告是否存在监管不作为与原告诉称的损失之间的因果关系不明，原告的诉请没有法律依据，应予驳回。 二、答辩人对原告诉讼状所述的可能涉及的事项，不具有法定职责。原告诉称事项可能涉及行政机关对金融机构、金融业务、民间借贷、非法集资、网上经营、网络借贷信息中介机构及其业务等方面的行政监管，但都不属于答辩人的法定职责或法定职能。综上，原告的起诉不合法，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告人行沙洋支行未提交相关证据。 第三人沙洋利巢公司陈述，1、第三人不存在非法集资的行为，第三人的经营行为没有超出营业执照所规定的经营范围，第三人是在依法依规进行经营活动。2、第三人没有动用包括原告佘成在内的所有投资出借人的一分钱。截止2018年11月13日止包括原告佘成在内的255人投资出借款共计23153700元全部是投资出借人自己在国家认可的P2P平台投资出借给了武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司用于了潜江地方的经济建设和企业发展。第三人只是为潜江利巢投资提供服务的一个窗口网点，第三人仅限于接受客户进店咨询、服务及投资过程中技术上的支持和指导，第三人不负有补偿原告的本金及利息的义务。3、原告的《借款协议》、《借款合同》是其原告本人利用武汉利巢贷投资管理有限公司提供的“利巢贷”P2P平台自愿的与他人签订的投资出借合同，并属实名制绑定本人身份证号码的，并且自己设置了密码及代号，本金的出借以及本金利息的返还，第三人是无法代替投资出借人的，当投资出借人决定投资出借后《借款协议》、《借款合同》则自动在P2P平台上自然生成，更不存在原告所说的自融自用。《收据》是潜江利巢投资管理有限公司提供的，是原告（包括所有类型的投资出借人的《收据》）与第三人的一种委托关系，当投资出借人决定投资出借《借款协议》、《借款合同》生成后，《收据》则只是投资出借人的证明，而不是第三人与原告之间的借款关系，更不是什么集资行为。综上所述，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。 第三人沙洋利巢公司向本院提交了下列证据： C1、沙洋利巢公司营业执照复印件一份，证明第三人沙洋利巢公司的主体资格及经营范围； C2、法定代表人资格证明书及法定代表人身份证复印件各一份，证明沙洋利巢公司的法定代表人李雪的身份情况； C3、网络借贷信息中介机构基本情况调查表一份，证明沙洋利巢公司的实际控制人为李仁虎； C4、利巢平台经营风险协议一份，证明沙洋利巢公司是武汉利巢公司潜江分公司的一个窗口平台，原告及其他投资人根据平台的理财产品进行投资； C5、利巢贷平台业务合作协议一份，证明沙洋利巢公司是武汉利巢公司潜江分公司的一个窗口平台，原告及其他投资人根据平台的理财产品进行投资； C6、请愿书复印件一份，证明沙洋利巢公司是武汉利巢公司潜江分公司的代理网点，所有投资人都是利用国家认可的P2P平台进行投资的，是投资人自愿把钱出借给利巢贷这个平台上的。 经庭审质证，各方当事人均发表了质证意见。对原告提交的证据，二被告及第三人对证据A3、A4无异议，对A1、A2、A6有异议，认为与本案无关，经审查，对证据A3、A4的证明效力，本院予以确认。对原告提交的证据A1、A2用于证明其行为能力问题，因上述两份证据均非证明原告为限制或者无行为能力的鉴定报告，故对该证据的证明目的本院不予采纳。对证据A6，因系另案其他行政机关的答辩材料，与本案无关，对该份证据本院不予确认；对证据A5，二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据系信息公开的答复，不是投诉举报也不是申请，不能证明被告荆门银监分局未履职，经审查，被告异议理由成立，本院仅确认该份证据的真实性，对证明目的不予确认。 对被告荆门银监分局提交的证据，被告人行沙洋支行及第三人无异议，原告对证据B1、B2无异议，本院予以认定。对证据B3有异议，认为合作协议是虚假的，系以合法形式掩盖非法目的，第三人的理财运营报告系虚假，看不到第三人的资金流向，二被告对第三人的监管形同虚设，另外证据中的很多表都是伪造的，经审查，上述证据均是被告在日常工作中形成的相关文件及材料，对上述证据的真实性予以确认，但对于被告是否依法履行了相关的法定职责系本案的争议焦点，在此暂不作评述。 对第三人沙洋利巢公司提交的证据，二被告无异议，原告对证据C1、C2无异议，本院予以确认。对证据C3有异议，认为系第三人的自我调查，经审查，该调查表实际上即第三人营业执照上的内容，对于第三人的实际控制人与本案的审理无关，对该份证据，本院不予确认。对证据C4-C6，均有异议，认为系用合法形式掩盖非法目的，第三人的经营活动不合法。经审查，本院对上述证明沙洋利巢公司与武汉利巢公司的关系以及沙洋利巢公司出现兑付困难后，投资人组团维权的事实予以确认。 经审查查明，2015年7月8日，利巢公司经登记设立，法定代表人李雪，注册资本为伍佰万元，经营范围为：投资管理、企业财务咨询、企业管理咨询、投资咨询、企业资产管理、企业商务信息咨询服务、房产抵押贷款咨询、汽车质押抵押贷款咨询、中介咨询服务（以上经验范围均不含证券、期货、保险、金融及其他许可项目，如涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。利巢公司与武汉利巢投资管理有限公司分公司以及武汉利巢投资管理有限公司分别于2016年8月22日、2018年8月20日签订了一年期的《利巢贷平台业务合作协议》，由沙洋利巢公司利用利巢贷网络平台开展业务，引导客户对平台进行投资，公司业务上接受利巢公司潜江分公司的指导管理，潜江利巢公司根据合同约定按年化额的比例进行费用包干。从2015年利巢公司成立起，包括佘成在内的二百余人员在沙洋利巢公司进行了投资，原告佘成于2018年2月19日、5月23日在第三人处共投资8万元，沙洋利巢公司为佘成出具了两张加盖有沙洋利巢公司财务专用章的收据，上注明“收款事由：委托我公司代为投资管理“利巢贷”账户金额，到期资金转入绑定银行账户本收据”。 2018年9月，因武汉利巢公司的实际控制人肖作军因涉嫌组织领导参加黑社会性质组织案和利巢公司非法吸收公众存款案被应城市公安局立案一并侦查，导致利巢公司出现资金兑付风险，遂引发包括原告佘成在内的众多投资人维权上访。2018年12月14日，原告在湖北省阳光信访平台上举报投诉：第三人及被告荆门银监局在利巢贷P2P网络平台暴雷后，未逐级上报至中央银监局；请求对第三人的门店及时转租、处置变现；查处第三人的实际控制人；请求帮助追回原告的投资款8万元及利息；请求对原告进行救助。后被告荆门银监局沙洋办事处对原告进行了面谈，表示密切关注潜江利巢贷处置最新进展并通告投资人。现由于原告投资款项无法兑现，原告认为二被告应当对第三人进行监管而未监管导致第三人爆雷，且根据《关于处置非法集资工作操作流程》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，二被告具有对辖区内的非法集资案件性质的认定、监测、调查、核实和移送、上报等法定职责，而被告均未履职，故而诉至法院。 另查明，原告曾于2018年4月向被告荆门银监局申请政府信息公开，要求对第三人相关的融资、中介资格许可审批手续及相关证件进行公开，被告作出（2018）0001号答复意见，称其未制作或获得原告申请的相关信息，不属于其政府信息公开范围。如申请公开该公司相关审批手续和证件，建议向沙洋县工商局询问。 本院认为，本案的争议焦点为：1、二被告对第三人所从事的网络借贷中介服务经营活动有无日常监管职责；2、第三人出现兑付困难后，对非法集资的认定、对第三人的金融资产、资金运作进行监测、调查、核实、移送、上报是否属于二被告的法定职责。3、佘成因通过第三人作中介出借的资金损失是否应由二被告承担补偿责任。 关于二被告对第三人所从事的网络借贷中介服务经营活动有无监管职责的问题。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应在领取营业执照后，于10个工作日已内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”、第三十三条“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监管制度，负责网络借贷信息中介机构的日常监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作”。故被告荆门银监局作为银行业监督管理机构的派出机构，对网络借贷信息中介机构的日常监管属于行为监管，具体负责网络借款信息中介机构的机构监管的部门是地方金融监管部门即各地成立的金融监督管理局（金融办），故二被告对第三人从事的网络借贷中介服务无日常机构监管的法定职责。 关于“非法集资”的认定是否为二被告的法定职责问题。根据《处置非法集资工作操作流程》（试行）第二条第一款第（一）项规定，处置非法集资工作实行省级人民政府负责制。省（自治区、直辖市）人民政府对辖区内处置非法集资工作负总责，指导、组织、协调有关部门做好处置非法集资工作。第六条第一款第（五）项规定，省级人民政府主要职责：（五）负责本辖区非法集资案件的性质认定、查处和处置善后。第三十二条规定，性质认定由省级人民政府负责，依法进行认定。故非法集资案件的性质认定不属于二被告的法定职责，原告要求二被告履行对第三人直接认定为“非法集资”的法定职责，没有法律依据，本院不予支持。 关于原告认为二被告未履行对第三人的金融资产、资金运作进行监测、调查、核实法定职责的问题。根据《处置非法集资工作操作流程》（试行）第八条第一款第（二）项规定，人民银行、金融监管部门的职责：对涉嫌非法集资活动单位或个人的金融资产依法进行监测。第二十三条规定，调查取证可采取行业执法调查和专项调查两种方式。专项调查以公安机关、人民银行和金融监管部门为主，相关部门配合，主要对涉嫌单位或个人资金运作情况进行调查和核实。故二被告在市、县两级政府处非部门对沙洋利巢公司涉嫌非法集资进行通报或要求分局配合查处的情况下，对涉嫌非法集资活动单位或个人的金融资产有依法监测、对资金运作情况在调查取证阶段有调查和核实的法定职责。本案中，第三人沙洋利巢公司所服务的利巢贷平台涉嫌非法集资案件已经由应城市公安局一并进行侦查，原告现在要求二被告对第三人的金融资产、资金运作进行监测、调查、核实缺乏依据，对原告的该诉请，本院不予支持。 关于原告请求二被告及第三人补偿原告投资损失9万元的诉请。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第十九条规定，非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。故原告要求二被告补偿起损失9万元的诉请，没有法律依据，本院不予支持。至于原告要求第三人补偿其损失的诉请，属于民事法律关系的范畴，本院不予审查。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告佘成的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告佘成负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  孙艳青 人民陪审员  张乃富 人民陪审员  解达雄 二〇一九年九月二日 书 记 员  陈胤昊