浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终590号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人(原审被告人)李强，男，1990年4月13日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人任磊磊，上海再蓝律师事务所律师。 辩护人臧峻，北京市明诚律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)李磊，男，1990年9月13日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人(原审被告人)郝溅龙，男，1988年8月22日出生，汉族，大专文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人(原审被告人)李龙，男，1985年9月13日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人(原审被告人)聂江，男，1983年6月28日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人(原审被告人)李江春，男，1990年3月10日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人(原审被告人)石波，男，1988年4月8日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人高志飞，男，1989年12月20日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人赵小平，男，1994年1月14日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人李文飞，男，1986年11月5日出生，汉族，高中文化，农民，住山西省天镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人李强、李磊、郝溅龙、高志飞、李龙、聂江、李江春、赵小平、李文飞、石波犯开设赌场罪一案，于2019年7月22日作出（2019浙06**刑初499号刑事判决。原审被告人李强、李磊、郝溅龙、李龙、聂江、李江春、石波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月，被告人李强在山西省大同市“格兰云天”写字楼D座1804室，创建、运营“三晋”系列QQ赌博群，招募被告人郝溅龙、李磊、聂江、石某（另案处理）负责赌博群“管理”、“财务”等。同年4月底，因参赌人员众多，被告人李强又创建、运营“银（赢）天下”系列QQ赌博群，招募被告人高志飞、李文飞、李江春、石波、李龙、赵小平参与犯罪。被告人李强对上述10名同案人员（该10人从总获利中分享固定工资）重新分工，由老板、“管理”、“财务”、“拉手”组成，各成员分工明确，层级清晰，逐步形成了以被告人李强为首的犯罪集团。 以被告人李强为首的犯罪集团，由被告人聂江、赵小平、李文飞、石波、李江春、李龙担任赌博群的“财务”，负责通过支付宝支付赌博玩家中奖金额；由被告人李磊、郝溅龙、高志飞、李龙等担任赌博群的“管理”，负责审核玩家进群、发开机红包、提现“QQ钱包”中的钱款至招商银行卡、结算“拉手”返点和玩家输钱返点等，由“拉手”纠集参赌人员，组织社会人员（包括绍兴市柯桥区的参赌人员张某4等人）以“发红包猜尾数”的方式进行赌博。直至2018年8月11日被公安机关查获。经查，2018年4月底至8月11日期间，“三晋”、“银（赢）天下”系列QQ赌博群赌资总计6.9亿余元。 另查明，李强、李磊、李龙、李文飞、李江春、赵小平、郝溅龙、石波、聂江、高志飞被抓获后均如实供述了涉案事实。公安机关在被告人李强等人处扣押了用于作案的手机27部、银行卡139张、电脑主机3台，另冻结了被告人李强等人用于作案的“招商银行”、“浦发银行”系列银行卡内的赌资856727.26元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人李强、李磊、李龙、李文飞、李江春、郝溅龙、石波、赵小平、聂江、高志飞等人结伙开设赌场，情节严重，且为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人李强起组织、领导作用，系首要分子，被告人李磊、李龙、李文飞、李江春、郝溅龙、石波、赵小平、聂江、高志飞起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；十名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；十名被告人均能自愿认罪，且部分赌资已被冻结，酌情予以从轻处罚。用于作案的手机、银行卡等物品及被冻结的赌资，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二百万元；二、被告人李磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人郝溅龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人高志飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；五、被告人李龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；六、被告人聂江犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元；七、被告人李江春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；八、被告人赵小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；九、被告人李文飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；十、被告人石波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；十一、冻结在案的人民币合计八十五万六千七百二十七元二角六分及其法定孳息（详见《冻结清单》），予以没收；十二、暂存在绍兴市公安局柯桥区分局柯岩派出所的手机二十七部、银行卡一百三十九张、电脑主机三台，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 上诉人李强及二辩护人均提出：1.原判认定本案属犯罪集团错误。(1)上诉人李强与其余被告人未事前通谋。(2)各被告人间组织性不强，管理松散，无严格的组织纪律和财务制度，成员的工资来源于李强个人财产非本案获利。(3)成员职务系临时性安排，分工不明确。(4)其余被告人仅从事辅助工作，属一般帮助犯。2.原判认定涉案赌资6.9亿元与事实不符。资金流水不真实反映参赌人员实际投入的金额，会无限扩大社会危害性，不宜以流水金额计算赌资金额更不能作为量刑依据。3.本案应定性为赌博罪而非开设赌场罪。理由如下：(1)本案利用QQ群赌博，但并非设立或利用赌博网站，不符合刑法对赌场网站的界定。(2)本案本质是聚众赌博。各被告人仅有赌博故意，无开设赌场之犯罪故意。(3)QQ赌博群依附于腾讯平台，不为上诉人所控，因QQ群被封经常更换，经营场所具有临时性和不稳定性，不符合开设赌场的场所特征。(4)开设赌场主要靠抽头渔利，而上诉人靠参与赌博直接赢取对方财物。谋利方式不同于开设赌场，属聚众赌博。(5)本案的赌博活动具有相对隐秘性，需经QQ群管理员审核并经拉手担保方能加入，基本维持原有人员。(6)开设赌场一般只有经营风险，无输赢风险，本案有输赢风险，不符合开设赌场的特征。(7)涉案资金流向和赔付方式区别于开设赌场。上诉人及参赌人员均投入赌资，根据结果通过网络支付渠道结算，决定了其性质不同。4.原判未充分考量上诉人从轻、减轻处罚情节，量刑过重，罚金数额过高。上诉人坦白，有悔罪表现，愿意退缴违法所得和罚金，且无前科劣迹，原判量刑时未予充分考虑。请二审法院依法改判。 上诉人李磊提出：1.原判认定涉案赌资达6.9亿余元错误。一笔资金多次投注，以流水资金数额认定赌资错误；6.9亿余元的资金流水中有刷单流水；应以现场没收到的赌资为据定罪量刑。2.其虽任管理，但无相关经验及技能，仅简单同意玩家进群、提现，应认定其为从犯予以减轻处罚而非从轻。3.原判量刑畸重。请二审法院依法公正判决。 上诉人郝溅龙提出：1.流水金额作为赌资不当。2.其自愿认罪，退缴违法所得，是从犯又是初犯，原判量刑过重。请二审法院改判。 上诉人李龙提出：1.各被告人创建QQ群目的是赌博，不是抽头渔利，行为性质应为赌博而非开设赌场。2.参与人员虽有明确的分工，是共同犯罪，但不能以此为由认定为犯罪集团。3.以资金流水计算赌资，不符合实际，应以获利金额为据定罪量刑。4.其仅工作三个月，系从犯，应减轻或免除处罚，罚金亦应减少或免除。5.其系初犯，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，应予减轻处罚。请二审法院依法改判。 上诉人聂江提出：1.其于2018年3月加入后，负责后勤工作未参与赌博，4月开始参与赌博，从事辅助性的财务工作，其间金额不应计入其犯罪金额。2.其系从犯，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，原判量刑畸重，请二审法院减轻处罚。 上诉人李江春提出：1.其仅负责“银天下”群的赔付工作，原判将二个群的赌资合并计算不当。2.其拿固定月薪，无股份及提成，系从犯，且无犯罪前科，有悔罪表现，原判量刑过重。请二审法院改判。 上诉人石波提出：1.开设赌场的群有“三晋”和“银天下”二个QQ群，其在“银天下”群中负责兑奖工作，作用有限，且“银天下”群亏损，另一个群中奖率高，流水的贡献度大。2.其系初犯，有悔罪表现。请二审法院减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人李强、李磊、郝溅龙、李龙、聂江、李江春、石波、原审被告人高志飞、赵小平、李文飞等人以营利为目的，通过邀请人员加入QQ群，利用QQ群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人张某1、王某、张某2、张某3证言，提取、封存电子证据清单、原始证据使用记录，提取记录，电脑硬盘数据、支付宝账户流水、招商银行卡账户流水，记账本截图、“银天下”中介福利表、“三晋”玩法介绍表、“三晋”活动内容表、流水图、情况说明、红包截图、“三晋”赌博群流水，扣押清单，绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过和情况说明及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，本院评析如下： 1.关于上诉人李强及其辩护人、上诉人李龙提出原判认定各被告人组成犯罪集团不当的上诉理由及辩护意见，经查：(1)上诉人李强与李磊、郝溅龙、高志飞、李龙、聂江、李江春、赵小平、李文飞、石波等人自2018年3、4月始长期在一起通过计算机网络实施赌博犯罪。(2)上诉人李强与其余被告人为长期共同实施赌博犯罪目的而组织起来，所有成员均对组织所实施的犯罪活动有明确认识。组织犯罪活动均在李强的领导下有计划地实施，各成员间分工明确，相互配合，主要成员比较固定，且组织体长期存在。综上，以李强为首的各被告人组成的组织具备犯罪成员的多数性、组织的稳定性及实施犯罪的目的性，应认定为犯罪集团。上诉人李强及其辩护人、上诉人李龙提出的不应认定为犯罪集团的上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人李强及其辩护人、李磊、郝溅龙、李龙提出原判以资金流水为据认定赌资金额为6.9亿余元与事实不符的上诉理由及辩护意见，经查：(1)涉案赌资基于“管理”提现至涉案招商银行卡的流水计算而得，刷单QQ的流水未计入。(2)资金流水所反映的金额系李强等人自玩家处赢得资金，该金额大于玩家网络上投注的金额。本院经审查认为，通过计算机网络实施的赌博犯罪，在计算机网络上投注的金额应认定为赌资数额，当场查获的款物不能准确反映长期赌场的犯罪金额，原判以赢取玩家资金的流水为据认定赌资金额已作出了对被告人有利的认定。上诉人李强及其辩护人、上诉人李磊、郝溅龙、李龙提出以资金流水为据计算赌资不当的上诉理由不成立。 3.关于上诉人李强及其辩护人、上诉人李龙提出本案应定性为赌博罪而非开设赌场罪的上诉理由及辩护意见，经查：(1)上诉人李强等人建立QQ赌博群，通过拉手介绍玩家进群参与赌博。上诉人李强负责制定赌博游戏规则，通过组织成员的分工合作对群成员参与赌博实施管理，并规定拉手对所介绍的玩家的行为担保，并对玩家有不合规的行为承担赔付责任，促使玩家遵守赌博游戏规则。(2)因QQ游戏赌博群常被查封，组织使用的赌博群采用一系列QQ群的方式，即“三晋开机XX群”、“银天下系列QQ群”，在被查封后即启用下一个QQ群，并将参与赌博的玩家加入新的赌博群。(3)自2018年3月建立QQ赌博群赌博至案发，虽赌博群的名称有变，但赌博活动长期稳定进行从未间断。(4)拉手拉人进入赌博群赌博，按所拉人员的资金流水比例获利，赌博群内既有多次赌博的人员，亦有新加入人员，组织开始利用“三晋”赌博群赌博，随着参赌人员的增加启用“银天下”系列赌博群。(5)上诉人李强等人虽与玩家对赌但由其制定游戏规则，游戏规则的设定系李强从他人处借鉴，规则设定对其有利，其获利概率更大。本院认为，上诉人李强等人以营利为目的，通过邀请人员加入QQ群的方式招揽赌客，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，利用QQ群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动。其行为即触犯了聚众赌博罪，又触犯了开设赌场罪，因开设赌场罪的处罚重于聚众赌博罪，故应以开设赌场罪课以刑罚。故上诉人李强及其辩护人、上诉人李龙提出本案应定性为赌博罪的上诉理由及辩护意见不成立。 4.关于上诉人聂江提出其于2018年3月加入后负责后勤工作，4月份方参与赌博，其间金额不应计入的上诉理由，经审查认为，后勤工作亦是犯罪集团工作不可缺少的一部分，上诉人聂江从受李强雇佣参与本案时即对组织所实施的犯罪行为有明确认识，其应对其间的犯罪行为结合其地位、作用承担相应的刑事责任，且原判认定涉案赌资为6.9亿余元，计算的时间段原判已明确系自2018年4月底至2018年8月11日，其间上诉人聂江除负责后勤工作外同时参与赌博具体活动，原判认定上诉人聂江的涉案金额正确，上诉人聂江提出的上诉理由不成立。 5．关于上诉人李江春、石波提出其仅负责“银天下”群的工作，原判将二个群的赌资合并计算不当的上诉理由，经查，上诉人李江春、石波虽仅担任“银天下”赌博群的工作，但均对犯罪集团的整个犯罪行为有明确的认识，且二人的收益亦系由犯罪集团统一分配，原判根据其地位和作用予以定罪量刑并无不当，故二人的上诉理由不成立。 本院认为，上诉人李强、李磊、郝溅龙、李龙、聂江、李江春、石波、原审被告人高志飞、赵小平、李文飞等人为实施多次犯罪为目的而组织在一起，并长期在上诉人李强的领导下实施共同犯罪，犯罪组织体长期存在，主要成员固定、组织形式稳定，属犯罪集团。该犯罪集团以营利为目的，通过邀请人员加入QQ群，利用QQ群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪犯罪。在共同犯罪中，上诉人李强起组织、领导作用，系首要分子。上诉人李磊、郝溅龙、李龙、聂江、李江春、石波、原审被告人高志飞、赵小平、李文飞起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，在量刑时已综合考量各被告人的犯罪事实、性质及社会危害性、悔罪表现等情节，量刑适当。审判程序合法。本案涉案赌资数额达6.9亿余元，原判结合犯罪事实及各被告人的地位、作用，对除上诉人李强外的其余被告人予以从轻处罚并无不当，各上诉人均提出应予减轻处罚的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年九月二十五日 书记员  何芳琴