山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁10刑终156号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）林枫树，曾用名林旭，男，1985年6月7日出生于山东省乳山市，汉族，初中肄业，无业，户籍地山东省乳山市，捕前住山东省荣成市。因犯故意杀人罪、非法拘禁罪于2004年6月21日被山东省威海市中级人民法院判处有期徒刑十年，2010年6月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被释放，同年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。辩护人邢京科,山东闻远律师事务所律师。原审被告人陈雪梅，绰号“皮姐”，女，1981年11月1日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省荣成市，捕前住山东省荣成市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。辩护人于泓泱、卢晓红，山东阔海大地律师事务所律师。原审被告人隋小龙，曾用名隋龙，男，1987年8月7日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，无业，捕前住山东省荣成市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。辩护人常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控原审被告人陈雪梅、隋小龙犯贩卖毒品罪及原审被告人林枫树犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一九年五月九日作出（2019）鲁1083刑初77号刑事判决。原审被告人林枫树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林枫树及原审被告人陈雪梅、隋小龙、听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至5月，被告人陈雪梅在荣成市城西街道办事处吕家小区等地，先后9次向林枫树等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计5.2克；2018年5月11日，乳山市公安局侦查人员依法从陈雪梅身上、吕家小区8号楼3单元2楼东家中查获甲基苯丙胺2.386克。2017年9月至2018年4月，被告人林枫树在309国道乳山市冯家镇至下初镇路段等地，先后5次向孙某等人贩卖甲基苯丙胺共计3.1克。2018年2月，被告人隋小龙在荣成市城西街道办事处八甲村村口大桥附近，向林枫树贩卖甲基苯丙胺0.6克；2018年5月11日，乳山市公安局侦查人员依法从隋小龙身上查获两大袋八小袋甲基苯丙胺，共计5.388克。2018年三四月份，被告人林枫树在荣成市达因制药厂家属楼东单元2楼东租房处，先后三次容留孙某、国某等人吸食甲基苯丙胺。原审法院认定上述事实，有乳山市公安局受案登记表、办案说明、到案经过、发破案经过、林枫树微信转账记录、陈雪梅手机及绑定银行卡照片、陈雪梅中国农业银行银行卡交易明细清单、扣押清单、乳山市公安局行政处罚决定书、乳山市公安局强制隔离戒毒决定书，山东省威海市中级人民法院（2004）威刑一终字第12号刑事判决书、（2007）威刑一执字第307号刑事裁定书、（2008）威刑一执字第466号刑事裁定书、（2010）威刑一执字第392号刑事裁定书，证人孙某、国某、汝亚男、张某的证言，被告人陈雪梅、林枫树、隋小龙的供述，被告人林枫树的户籍证明、被告人陈雪梅、隋小龙的基本身份信息等证据证实。原审法院认为，被告人陈雪梅、林枫树、隋小龙向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人林枫树为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。林枫树犯数罪，依法应数罪并罚；有犯罪前科，酌情对其从重处罚。陈雪梅、林枫树、隋小龙归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈雪梅有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人林枫树有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，以容留他人吸毒罪，判处被告人林枫树有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万八千元；以贩卖毒品罪判处被告人隋小龙有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人陈雪梅的违法所得4300元、被告人林枫树违法所得2900元、被告人隋小龙违法所得500元依法予以追缴，追缴后上缴国库；扣押在案的毒品，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人林枫树以“其购买的毒品用于和朋友吸食，没有流向社会，没有牟利，认定其构成贩卖毒品罪证据不足”为由，提出上诉。二审期间，上诉人林枫树的意见同上诉理由一致；其辩护人提出，林枫树在梁某安排下贩卖毒品，系从犯；其余贩卖毒品的行为均系代购或者自用，未从中牟利，毒品没有流入社会，不应认定为贩卖毒品犯罪行为；林枫树贩卖毒品数量小，且具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚。原审被告人陈雪梅提出原判量刑过重；其辩护人提出陈雪梅系初犯、主观恶性小，未向不特定人群出售毒品，具有坦白情节、当庭认罪，请求本院对陈雪梅减轻处罚。原审被告人隋小龙对原审判决没有异议；其辩护人提出隋小龙虽有前科，但根据上诉不加刑原则不应加重隋小龙的刑罚，在隋小龙身上查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，隋小龙仅向朋友贩卖毒品，没有牟利，主观恶性小，社会危害性小，且认罪悔罪态度好，请求本院对隋小龙从轻处罚。经二审审理查明，乳山市公安局侦查人员于2018年5月11日抓获陈雪梅时，从其身上及吕家小区8号楼4单元207室查获甲基苯丙胺2.386克；隋小龙于2008年1月3日被荣成市人民法院以非法持有毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。上述事实,有乳山市公安局刑事侦查大队出具的办案说明、荣成市人民法院（2007）荣刑初字第293号刑事判决书等证据证实。经二审审理查明的其他事实、证据与一审判决认定的一致。本院认为，上诉人林枫树多次、向多人贩卖甲基苯丙胺，情节严重；原审被告人陈雪梅多次向他人贩卖甲基苯丙胺，情节严重；原审被告人隋小龙向他人贩卖甲基苯丙胺；其三人均已构成贩卖毒品罪。林枫树容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。林枫树一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈雪梅、林枫树、隋小龙具有坦白情节，依法从轻处罚；林枫树有犯罪前科，酌情从严惩处。关于上诉人林枫树所提“其购买的毒品用于和朋友吸食，没有流向社会，没有牟利，认定其构成贩卖毒品罪证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“除在梁某安排下贩卖毒品外，林枫树其余贩卖毒品的行为系代购或者自用，未从中牟利，毒品未流入社会，不应认定为贩卖毒品犯罪行为”的辩护意见，经查，转账记录、孙某、国某、汝亚男的证言及林枫树的供述能够证实林枫树向孙某、国某、汝亚男贩卖毒品，并从中赚取差价牟利，其行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚；林枫树关于收取孙某、国某的差价是二人返还其游戏借款的辩解，与孙某、国某的证言均不相符，林枫树及其辩护人的相关意见，本院均不予支持。关于林枫树辩护人所提“林枫树在梁某安排下贩卖毒品，系从犯”的辩护意见，经查，孙某的证言及林枫树的供述能够证实孙某通过梁某向林枫树购买毒品，且孙某证实毒品的不足部分也是林枫树给他的，在案证据不能证实林枫树系在梁某安排下扮演毒品贩卖者，亦不能证实林枫树系梁某贩卖毒品的从犯，辩护人的相关辩护意见本院不予支持。关于林枫树辩护人所提“林枫树贩卖毒品数量小，具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，原审法院在量刑时已考虑林枫树具有坦白情节，林枫树多次、向多人贩卖毒品，情节严重，且有前科劣迹，主观恶性较深，社会危害性较大，应从严惩处，原审判决对其所处刑罚与其罪行相适，并无不当，辩护人的相关意见本院不予支持。关于原审被告人陈雪梅所提“量刑过重”及其辩护人所提“陈雪梅系初犯、主观恶性小，未向不特定人群出售毒品，具有坦白情节、当庭认罪，可减轻处罚”的意见，经查，陈雪梅多次向他人贩卖毒品，情节严重，主观恶性较深，原审法院在量刑时已对其坦白情节和认罪悔罪态度予以考虑，所处刑罚与其罪行相适，并无不当，陈雪梅及其辩护人的意见，本院不予支持。关于隋小龙辩护人所提“隋小龙身上查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量”的辩护意见，经查，隋小龙向他人贩卖毒品，公安人员抓获隋小龙时从其身上查获分装好的八袋毒品，该宗毒品应计入其贩卖毒品的数量，上述辩护意见，本院不予支持。关于隋小龙辩护人所提“隋小龙仅向朋友贩卖毒品，没有牟利，主观恶性小，社会危害性小，且认罪悔罪态度好，可以从轻处罚”的辩护意见，经查，隋小龙曾因非法持有毒品罪被判过刑，本次犯罪构成毒品再犯，依法应从重处罚，原审法院已综合考虑隋小龙的犯罪事实、性质、坦白等情节和对于社会的危害程度以及认罪悔罪态度，所处刑罚与其罪行基本相适；鉴于二审期间发现隋小龙系毒品再犯，依据上诉不加刑原则，本院不再加重对隋小龙的刑事处罚，隋小龙辩护人所提可以对隋小龙从轻处罚的意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 王华胜审判员 许 萍二〇一九年九月六日法官助理文博书记员肖翠