福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2007号 上诉人（原审原告）：吴文恩，男，1964年3月30日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：陈可，上海申策律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:蔡金发，男，1949年2月20日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈晶，福建典冠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：丁华东，福建典冠律师事务所实习律师。 原审被告：蔡尚明（曾用名蔡尚民），男，1965年9月8日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：蔡春林，男，1965年6月4日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：林明龙，男，1967年12月16日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 上诉人吴文恩因与被上诉人蔡金发、原审被告蔡尚明、原审第三人蔡春林、林明龙合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴文恩上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴文恩的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案应认定的事实。2008年4月3日签订的《股东合作协议书》的合伙体为三人，分别为蔡金发、吴文恩与蔡尚明，故按协议确认该三人才是协议的主体当事人。蔡春林与林明龙均确认未在《股东合作协议书》上签字，不属于本案涉案协议的合伙主体，蔡春林与林明龙均是接受蔡金发股权，仅是对蔡金发股权的接收，蔡金发与蔡春林、林明龙之间又形成了一个新的合伙关系。蔡金发在一审中明确陈述，合伙事务均由其负责，吴文恩、蔡尚明均未参与合伙体的生产经营，蔡金发主张的合伙解散，有可能存在的情况只有在其与蔡春林、林明龙之间的解散，而吴文恩、蔡尚明并未参与。二、一审认定的事实错误。1.错误认定合伙体存在经营事宜。本案合伙人数为三人，其中吴文恩与蔡尚明均明确陈述未参与经营，仅仅只有蔡金发陈述由实际经营投资，但又未提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。2.一审认定合伙体有解散清算，清算借款为30万元，是错误的。合伙体的解散清算仅是蔡金发一人所陈述，同样蔡金发未对合伙事宜的解散清算提供相应证据予以证实，总投资120万元，扣除三个月的租船费用，剩余几十万款项在三个月内花光，仅靠变卖机械设备作价30万元，不符合正常逻辑。而且蔡尚明也未承认有参与解散清算，更不清楚30万元如何而来，之所以接受30万元完全是基于借贷案件被执行人迫于调解结案压力，只能按蔡金发起草的文书签字确认，但时间也是在2018年，与蔡金发陈述的2008年相差十年时间，故一审法院认定蔡尚明分得42000元属严重错误。 吴文恩答辩称：一、《股东合作协议书》下只有一个合伙体，并不存在两个合伙体的情形。《股东合作协议书》中的内容是吴文恩草拟，协议书中也记载为5个股东，并由蔡金发、蔡尚明、吴文恩三人签名。蔡春林和林明龙虽然没有签字，但都已确认是协议中的合伙人，也有投资合伙体并实际经营。二、合伙体成立后有实际经营，其他合伙人也有参与处理合伙事宜，其中吴文恩担任会计，蔡春林为财务，蔡尚明为出纳，在经营三、四个月后，由于亏损便解散。根据蔡金发与蔡尚明的另案民间借贷案件的已生效法律文书中认定合伙体共同投资经营的事实，故吴文恩称蔡尚明不知是否实际投资不属实。三、吴文恩在合伙体中16.8万实际出资额为5万元，占1.4成的股份，其中5万元也没有支付给蔡金发，其余的11.8万元系吴文恩向蔡金发的借款。四、合伙体散伙时五合伙人均在场协商散伙事宜，设备作价30万元，在其他合伙人均不接手的情况下蔡金发才接手，并以占股比例将结算款分给其他合伙人，其中蔡尚明在荔城法院执行中经法官调解已直接作了抵扣声明，扣除蔡金发应返还给蔡尚明的投资款42000元并免除借款利息后一次性支付给蔡金发76000元，故30万元中除了吴文恩尚未进行处理，其余股东皆已结算清楚。五、蔡金发在一审的诉求除了解除股东协议，另项诉求为返还投资款5万元，但原审法院却判决支付退伙款42000元（即以30万元以投资比例计算），一审系判非所请，本案应全部驳回吴文恩的一审诉讼请求。 蔡尚明陈述称：一、本案不存在民间借贷的情形。二、合伙设备并未作价30万元，蔡金发所称的各合伙人在合伙体中担任的职务也并不属实，蔡尚明对合伙体的实际经营并不清楚，实际上是蔡金发的儿子在操作，蔡尚明等都没有经手过各款项。综上所述，请求依法判决。 蔡春林、林明龙未作陈述。 吴文恩向一审法院起诉请求：1.判令解除吴文恩与蔡金发、蔡尚明于2008年4月3日所签订的《股东合作协议书》；2.判令蔡金发归还给吴文恩投资款50000元及该款自2008年4月4日起按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2008年4月3日，吴文恩与蔡金发、蔡尚明（署名蔡尚民）为合伙投资铁砂船运营而签订《股东合作协议书》一份，内容为：“本股份为10成：其中，蔡金发3成，明龙3成，蔡春霖1.2成，蔡尚明1.4成，吴文恩1.4成，在铁沙船运作期间盈亏由股东分成，后期如有亏本出资由股东各自分成负担。”吴文恩在支付其中的50000元出资款后，对不足的出资款以向蔡金发借款的方式由蔡金发垫付。合伙体经营数月后，因经营不善，各合伙人经商讨后予以散伙，合伙期间的设备等作价300000元由蔡金发处置，由蔡金发按照投资比例分配设备作价款，其中，林明龙分得300000×30%=90000元，蔡尚明分得300000×14%=42000元，用于抵扣向蔡金发的借款，吴文恩尚未分得作价款。2018年8月22日，吴文恩向一审法院提起诉讼。案经审理，因各方坚持己见，致一审法院无法组织调解。 一审法院认为，吴文恩诉讼请求解除其与蔡金发、蔡尚明签订的《股东合作协议书》，但其与蔡金发、蔡尚明等人之间关于投资铁砂船运营的合伙，因运营不善，在合伙运营数月之后即事实上经各方协商解散，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。在合伙解散时，合伙期间所购置的设备作价300000元由蔡金发进行处置，蔡金发负有依据吴文恩的投资比例（14%）向吴文恩支付作价款（退伙款）的责任。吴文恩诉讼请求蔡金发归还给吴文恩投资款50000元及该款自2008年4月4日起按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用费，部分没有事实和法律依据，一审法院仅支持蔡金发支付给吴文恩退伙款42000元（300000元×14%）及该款自起诉之日（2018年8月22日）起至还清款项之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用费，超过上述部分的，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，判决：一、蔡金发应在本判决生效之日起十日内支付给吴文恩退伙款42000元及该款自起诉之日（2018年8月22日）起至还清款项之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用费；二、驳回吴文恩的其他诉讼请求。案件受理费4818元，由吴文恩负担3968元，由蔡金发负担850元。 本院二审期间，吴文恩除了向法院申请依职权向荔城公安荔城区刑侦四中队调取蔡金发关于本案事实所作笔录外，未提交新证据。蔡金发、蔡尚明、蔡春林、林明龙也未提交新证据。 经审理查明，吴文恩对一审认定的事实的异议意见按其上诉意见，蔡金发、蔡尚明对一审认定的事实没有异议。本院经审查认为，根据蔡金发与蔡尚明之间民间借贷一案认定的事实、该案执行的情况及蔡春林、林明龙在一审的陈述，可以确认本案各方之间形成的合伙体有实际经营并结算的事实，吴文恩对一审认定的事实的异议意见不能成立。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案《股东合作协议书》中虽然只有蔡金发、吴文恩、蔡尚明签字，但该协议书中同时确认了林明龙、蔡春林享有的份额，林明龙、蔡春林在一审审理过程中对各自享有的份额是予以认可的。故虽然林明龙、蔡春林没有在协议书上签字，但可以认定系蔡金发、吴文恩、蔡尚明与林明龙、蔡春林五个人共同合伙经营铁砂船生意的。蔡金发与蔡尚明之间民间借贷案件中，蔡尚明明确陈述合伙体有实际经营，只是认为合伙体尚未结算。根据蔡尚明在蔡金发与蔡尚明之间民间借贷案件执行过程中出具的声明书，足以说明蔡尚明实际也是认可有对合伙体财产按30万元进行合伙结算的。本案的其他两个合伙人林明龙与蔡春林也均表示合伙体有实际经营，在亏损后有对合伙体进行作价。据此可以认定合伙体有实际经营并已经结算完毕的事实。该事实清楚，吴文恩在二审请求法院调查取证，并无必要，不予准许。综上所述，吴文恩的上诉理由不能成立。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，一审判决由蔡金发返还退货款后，蔡金发未提起上诉，对蔡尚明主张的本案应全部驳回吴文恩的一审诉讼请求，本院不予审查。综上所述，吴文恩的上诉不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3968元，由吴文恩负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇一九年九月十七日 书记员  黄慧萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。