山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终679号 上诉人（原审被告）：金时强，男，1983年11月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：张蒋开，北京市方正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贾斌，男，1983年1月5日出生，汉族，居民，住山西省太原市迎泽区。 委托诉讼代理人：武丛丛，山东敏尔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市昊岳钢铁贸易有限公司，住所地：山东泰山钢材大市场。 法定代表人：李勇，执行董事。 委托诉讼代理人：张海涛，新泰新龙法律服务所法律工作者。 原审被告：张营，男，1978年1月28日出生，汉族，居民，住新泰市。 原审被告：山西银富贸易有限责任公司，住所地山西省晋中市榆次区柳北西街**。 法定代表人：王鹏，执行董事。 原审被告：聊城市兴华煤炭经营有限公司，住所地：：聊城市经济开发区五楼花园西门北12号。 法定代表人：宋拥军，总经理。 上诉人金时强、贾斌与被上诉人泰安市昊岳钢铁贸易有限公司（以下简称昊岳钢铁）、原审被告张营、山西银富贸易有限责任公司（以下简称山西银富）、聊城市兴华煤炭经营有限公司（以下简称聊城兴华）因买卖合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金时强上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人通过被上诉人工作人员张营拉走煤炭的行为是代表北京银富投资有限公司实施的职务行为，一审认定系上诉人个人行为，不仅将上诉人错列为本案被告，还在上诉人所在单位完全付清全款的情况下仍然判决上诉人个人承担重复付款义务，事实认定错误。（一）第一次拉煤：2011年12月，上诉人作为北京银富投资有限公司的副总经理，常驻山西孝义的煤炭业务负责人，因北京银富投资有限公司货源不足，经与贾斌商量，找到张营，将张营公司存放在山西吕梁晋煜仓储公司站台上大约1900吨中煤发走，后因归还的煤炭达不到借煤标准，北京银富投资有限公司通过贾斌向山煤国际吕梁公司采购了2000吨高质量中煤还给张营，由贾斌担保，北京银富投资有限公司按数量2000吨，不含税单价每吨440元的价格支付给贾斌88万元。（二）第二次拉煤：2012年1月份农历春节前，张营主动给上诉人打电话，希望卖给北京银富投资有限公司部分煤炭。后来，上诉人与北京银富投资有限公司采购经理岳锦州、财务负责人马军共同参与这次交易，岳锦州与张营商定采购张营从柳林大井沟拉到孝义搅拌站的中煤2000吨，按不含税单价每吨350元。由马军给张营转账付款60万元，而非上诉人。（三）第三次拉煤：2012年3月，因北京银富投资有限公司煤源不足，向张营借煤大约7500吨。北京银富投资有限公司财务负责人马军向张营转账100万元作为保证金。后来因电煤价格大幅下跌，张营、被上诉人法定代表人李勇、贾斌和上诉人当面协商结算现款，上诉人向北京银富投资有限公司汇报后，北京银富投资有限公司同意在张营采购成本基础上每吨加30元结算，最终双方都同意按不含税单价每吨400元结算该批7500吨煤款。由此可见，上诉人的所有行为都经过北京银富投资有限公司的批准，不是个人行为。上诉人在刑事案件的陈述不是对被上诉人诉讼请求的自认，询问笔录不能作为证据使用。二、被上诉人未能举证每批次煤炭单价，一审按照被上诉人认可的单价认定，事实错误。三、一审程序严重违法。一审第一次是公告开庭，但第二次开庭未按照公告送达即开庭，侵犯其他未到庭被告的诉讼权利。上诉人需要调取补充新的证据和申请证人出庭作证，所以请求法院给予延期。 昊岳钢铁辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 贾斌述称，认可上诉人金时强的观点。一审中被上诉人昊岳钢铁申请撤回对张营的起诉，其他诉讼方均未收到法院的准予裁定，程序存在违法。本案如张营缺席审理，将会导致客观事实无法查清，为能更好的审理本案，应追加张营为第三人参加诉讼。 张营、山西银富、聊城兴华未陈述意见。 贾斌上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审审判程序违法。张营因被羁押，人身自由受到限制，并非无正当理由缺席，一审缺席审理，侵犯当事人诉讼权利。一审第一次是公告开庭，但第二次开庭未按照公告送达即开庭，侵犯其他未到庭被告的诉讼权利。二、原审法院在原告既未能举证煤炭具体数量，又未能证实每批次煤炭单价的情况下，支持原告诉讼请求错误。涉案1687吨煤炭80万元煤款，已经合理支出，上诉人并未非法占有，不存在返还责任。三、原审判决适用法律错误。本案已超过诉讼时效。 昊岳钢铁辩称，同金时强的答辩意见，由于张营构成刑事犯罪，本案所依据的重要证据都已在一审和二审的的刑事判决书中有详细的记载，且一审法院已经将全部的事实予以查清，而且在一庭审中，金时强和贾斌对刑事判决书当中相关的证人证言予以确认，因此，不应当支持贾斌的请求。 金时强述称，同意贾斌的上诉意见。 张营、山西银富、聊城兴华未陈述意见。 昊岳钢铁向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令五被告连带向原告赔偿因侵害原告煤炭所有权给原告造成的直接损失3910000元，利息损失1114350元（按人民银行同期贷款利率6%暂计算至2017年3月31日），合计5024350元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，直接损失变更为3523732.8元，利息损失变更为939711元（自2012年9月1日至2018年6月1日按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：被告张营系原告员工，负责原告的煤炭运输、储存、看管。2011年下半年，被告金时强通过张营从原告处拉走煤炭1900吨。后被告金时强偿还煤炭，因质量不合格，金时强把800000元打给了贾斌。2012年1月份，张营未经原告同意，擅自将2000吨煤卖给被告金时强，被告金时强支付张营600000元煤款。2012年3月份，被告金时强以借用的名义，通过张营将原告煤炭拉走7528.61吨；其中用李小龙的车队运煤3528.61吨，通过吴润元的车队运煤4000吨。被告金时强分三次向张营支付煤款1250000元，被告金时强共向被告张营支付煤款1850000元。张营收到煤款后，只上交部分煤款，后张营被抓获。第一次庭审，原告主张煤炭成本价每吨480元，被告主张每吨384元；第二次庭审，原告主张煤炭成本价每吨480元，被告主张每吨368.5元；被告贾斌提交的原告购买山煤国际能源集团吕梁有限公司结算确认单、站台存煤情况说明、山西增值税专用发票载明，合同含税价、结算含税价单价每吨为500元。另查明，被告金时强在公安机关第一次询问时，明确表示，当时借煤实际上是其个人借的。第二次询问，金时强也陈述，实际上是其本人借的张营的煤，后来还煤时，发现煤的热量不足，被告金时强将800000多万煤款打给了贾斌；2012年8月，其与张营、李勇、贾斌曾经在一起协商处理该纠纷。被告贾斌在公安机关第一次询问时，陈述其和金时强曾经商量不再还煤炭，而是还钱；第二次询问，被告贾斌陈述被告金时强将800000万元煤款打给自己。庭审中，原告撤回对被告张营的起诉。一审法院认为，本案原被告争议的焦点：被告是否欠原告煤款，该欠款是否为被告金时强的个人债务；如何确定被告欠原告煤款数金额；原告请求的利息损失是否应当得到支持；本案是否超过诉讼时效。关于煤款的金额，原告三次确认煤炭的数量均为：2011年下半年1900吨；2012年1月2000吨；2012年3月7528.61吨。共计11428.61吨。其中1900吨煤款800000元，被告金时强把煤款支付给了贾斌，对该事实一审法院予以确认。被告金时强认可前两笔交易的煤炭数量1900吨、2000吨；不认可第三笔交易煤炭的数量，只是称公司拉走了一部分。综合原被告庭审中的陈述，结合公安机关的询问笔录，一审法院认为原告的陈述的煤炭数量比较客观真实。被告贾斌称，其已经将其中400000万元打到原告的账户，其提交的证据仅能证明泰安市昊岳钢铁贸易有限公司与山煤国际能源集团吕梁有限公司有过煤炭交易，但不能证明被告的主张，对其主张一审法院不予支持。关于原被告争议的煤炭的成本价，原告主张每吨480元，被告金时强主张每吨360—380元，被告贾斌提交的证据，煤炭成本价为500元。由此看出，原告主张的煤炭价格较为客观真实。被告金时强虽然主张煤炭是其原任职的公司所借，其行为系职务行为，但是其在公安机关已经认可煤炭实际上是其个人所借，并且被告金时强没有提交充分证据证明煤炭是其原任职公司所借，对其主张一审法院不予支持，本案与山西银富、聊城兴华无关。被告贾斌主张本案已超过诉讼时效，通过其在公安机关的陈述，原告公司法定代表人曾经与其协商过是偿还煤炭还是偿还煤款。并且原告已经向公安机关报案，该案正在处理当中。设立诉讼时效的目的，是为了保护守约当事人的利益，原告报案后以及后续参与被告张营刑事案件的审理的活动均应视为原告持续主张和实现自身权利的过程，均可发生诉讼时效中断的效力，因此，被告贾斌的主张不能成立。关于原告主张的利息问题，被告金时强借用原告昊岳钢铁煤炭，在原告2012年8月向其主张权利后，应当及时偿还煤炭或者煤款，其未及时履行义务已经构成违约，应当赔偿原告的利息损失，一审法院酌定被告自2012年9月1日至实际给付之日止按照中国人民银行公布的同类银行贷款利率赔偿原告利息。被告金时强支付给被告张营的1850000元，原被告均认可，应当予以扣减。原告昊岳钢铁撤回对被告张营的起诉另行主张权利，不违背法律规定，一审法院予以确认。综上所述，对原告昊岳钢铁要求被告金时强偿还煤款2723732.8元（480元×9528.61吨=4573732.8元-1850000元）并支付利息的请求一审法院予以支持。对原告昊岳钢铁要求被告贾斌返还煤款800000元并支付利息的请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告金时强于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市昊岳钢铁贸易有限公司2723732.8元并赔偿损失（以本金人民币2723732.8元自2012年9月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同类银行贷款利率计算）；二、被告贾斌于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市昊岳钢铁贸易有限公司800000元并赔偿损失（以本金人民币800000元自2012年9月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同类银行贷款利率计算）；三、驳回原告泰安市昊岳钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51970元，原告泰安市昊岳钢铁贸易有限公司负担20970元，被告金时强负担26000元，被告贾斌负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾斌提供证据一、企业名称变更核准通知书一份、山西鑫诚永物流有限公司营业执照一份、劳动合同书一份。证实：山煤国际能源集团吕梁有限公司变更为山西鑫诚永物流有限公司，冯海波为公司业务科长；证据二、吕梁公司代理泰安昊岳钢铁贸易有限公司发运统计表、装车情况说明、关于泰安昊岳钢铁贸易有限公司购买山煤国际能源集团吕梁有限公司站台存煤的情况说明、结算确认单。证实被上诉人2011年在吕梁公司总计发货5次，被上诉人所述的2011年11月25日通过上诉人贾斌购买的山煤集团的煤炭，已经完成发货，被上诉人于2012年7月16日已经确认结算完毕，并不存在被上诉人所述的未收到煤炭情况。证据三、冯海波出具的证明一份，冯海波银行账户信息一份、银行转款流水信息一份、现金存款回单及山煤国际能源集团吕梁有限公司收款收据各一份。证实上诉人贾斌收到由上诉人金时强转款80万元，已经代昊岳钢铁支付了相关煤炭、铁路运费、代理服务费等费用，共计支付60万元。昊岳钢铁对企业名称变更核准通知书、山西鑫诚永物流有限公司营业执照、冯海波的劳动合同书真实性没有异议，对证明内容有异议，认为不能证实贾斌向被上诉人发煤；对吕梁公司代理昊岳发货统计以及装车情况、山煤国际能源集团吕梁有限公司站台存货情况的说明真实性没有异议，对证明的内容有异议，只能证明昊岳钢铁购买了煤炭，与贾斌没有关系。其中装车情况虽然有贾斌的签字，但无法证实是贾斌拿钱购买了煤炭，冯海波的本人证明及相关的银行流水有异议，冯海波应当出庭，接受双方当事人的质证，银行流水系复印件，无法证实真实性以及合法的来源。对现金存款回单和收款收据的真实性无异议，但是不能证明该款项是贾斌或冯海波汇入。金时强对上述证据无异议。被上诉人昊岳钢铁提供证据一、昊岳钢铁和贾斌的泰安银行账目来往清单明细三份，证明：2011年年底至2012年初被上诉人与贾斌有多笔业务来往，是我公司打给贾斌钱，让贾斌给我们从事代发煤炭业务，而贾斌提供部分钱款明细和证据不能证实是金时强偿还我们的80万元的煤款（即借被上诉人2000吨煤的钱）。证据二、泰安市中级人民法院刑事裁定书，证明：张营、金时强、贾斌的证人证言是合法有效的。贾斌对银行流水真实性无异议，对判决书的真实性无异议，但认为不能将刑事判决中的证人证言作为定案依据，应当调取（2019）鲁09刑终6号刑事案件卷宗材料，张营应追加为第三人参与本案诉讼。金时强对银行流水及判决书的质证同贾斌的质证意见，认为刑事判决书中所涉的刑事法律关系与本案民事法律关系无直接法律上的联系，没有前后顺序。金时强提供证据一、北京市社会保险个人全面记录一份，证明：2011年11月起至2013年3月止，金时强一直在北京银富投资有限公司工作，本案所有的煤炭交易行为都系金时强的职务行为不是其个人行为，金时强不是本案适格主体。证据二、2012年4月12日银行转账记录（复印件），证明1.聊城市兴华煤炭经营有限公司向柳林县凌志大井沟洗煤有限公司购买150万元煤炭的事实计划向被上诉人偿还；2.证明金时强只是公司员工的职务行为，因为煤炭的买卖都是需要有资质的公司进行经营，聊城市兴华煤炭经营有限公司是有资质的；3.证明本案上诉人与被上诉人债权债务关系已经结清。证据三、2012年8月24日银行转账记录（复印件），证明1.聊城市兴华煤炭经营有限公司向被上诉人公司员工张营支付50万元煤款；证明2.证明金时强只是公司员工的职务行为，因为煤炭的买卖都是需要有资质的公司进行经营，聊城市兴华煤炭经营有限公司是有资质的；3.证明本案上诉人与被上诉人债权债务关系已经结清。贾斌对上述证据的真实性无异议。被上诉人昊岳钢铁对上述证据有异议。经贾斌申请，本院调取张营犯职务侵占罪一案的刑事卷宗中公安机关对金时强、贾斌、冯海波、吴润元、李小龙、马军、闫丽的询问笔录，贾斌、金时强、昊岳钢铁对上述证据的真实性无异议。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：山煤国际能源集团吕梁有限公司出具的结算确认单载明：被上诉人昊岳钢铁2011年11月向其购买的1687吨中煤含税价500元/吨，结算含税价500元/吨，煤款843500元。山煤国际能源集团吕梁有限公司向昊岳钢铁开具了843500元的增值税发票。该批煤炭于2011年11月25日从孝南站发运。 本院（2019）鲁09刑终6号刑事裁定书查明以下事实：1、李小龙的证言：2012年2、3月份，李小龙的车队从吴润元的煤厂拉过112车煤送到孝义市火车站春晖站台，共3528.61吨中煤，吴润元也拉了4千吨左右煤去东义一号站台；2、昊岳钢铁自2011年8月5日至2011年12月22日向山煤国际能源集团吕梁有限公司共计付款632万元。该刑事裁定认定：2012年1月中旬，被告人张营未经昊岳钢铁同意，将该公司存放于山西省柳林县鑫飞毛家庄煤矿约2000吨煤炭卖给金时强；2012年3月，被告人张营又将昊岳钢铁存放于山西省孝义搅拌站的7000多吨煤借给金时强使用。二审时，金时强称2012年1月份购买的2000吨煤炭当时不含税价格是每吨350元，已付款60万元。对于2012年3月所借的7000多吨煤炭在与昊岳钢铁协商时商定不含税价格是每吨400元。 被上诉人昊岳钢铁在2019年9月24日质证时认可金时强上诉状中主张的煤炭价格。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于金时强的行为是否是职务行为的问题，金时强在向公安机关陈述时明确承认涉案煤炭是其个人所借，且（2019）鲁09刑终6号刑事裁定书亦对2012年1月中旬张营将2000吨煤炭卖给金时强以及2012年3月，金时强向张营借7000多吨煤炭的事实予以认定，且上诉人金时强并未提供充分证据证明其本案交易行为系职务行为，因此，一审认定金时强承担付款责任并无不当，金时强如因本案与其公司之间有纠纷，可另行处理。 关于贾斌是否应承担支付80万元煤款责任的问题，首先，2011年下半年，金时强从被上诉人处借走煤炭1900吨，后因金时强归还的煤炭热量不合格，金时强将80万元煤款交给贾斌。贾斌主张其用该款从山煤国际能源集团吕梁有限公司购买1687吨煤炭，替昊岳钢铁发送至国电菏泽发电有限公司，但是贾斌并未提供该80万元的详细支付凭证，冯海波的证明中载明其收到贾斌汇入20万元和40万元的时间分别是2011年11月28日和2011年12月27日，系在该1687吨煤炭发运之后，与本案缺乏关联性，而且冯海波未出庭，故本院对该证明不予采信。其次，山煤国际能源集团吕梁有限公司出具的结算确认单和增值税发票载明该批煤炭的价款是843500元，与贾斌主张的80万元煤款不符。再次，本院（2019）鲁09刑终6号刑事裁定书已查明昊岳钢铁自2011年8月5日至2011年12月22日向山煤国际能源集团吕梁有限公司共计付款632万元，昊岳钢铁主张该批煤款是由其公司支付的。根据证据优势原则，本院对贾斌的主张不予采信，一审判令贾斌向昊岳钢铁支付该80万元煤款依法有据。 关于2012年1月金时强购买2000吨煤炭的价格问题，金时强主张该2000吨煤炭当时协商每吨不含税价格为350元，昊岳钢铁对此予以认可，本院予以确认，故该批煤炭价款共计70万元。 关于2012年3月金时强从张营处所借煤炭的数量及价格问题，公安机关对李小龙和吴润元的询问笔录证实2012年3月份，金时强将昊岳钢铁存放在吴润元煤厂的7000多吨煤炭运往火车站，其中李小龙运送3528.61吨，吴润元运送4000多吨，且本院（2019）鲁09刑终6号刑事裁定书对该事实予以确认，因此，昊岳钢铁主张2012年3月金时强所借煤炭的数量为7528.61吨，本院予以采信。对该批煤炭的价格，金时强主张当时协商每吨不含税价格为400元，昊岳钢铁对此予以认可，本院予以确认，该批煤炭价款共计3011444元。对于金时强提供的聊城市兴华煤炭经营有限公司向柳林县凌志大井沟洗煤有限公司和张营转款的银行凭证，系复印件，真实性及关联性均不能认定，且在张营刑事案件中亦未涉及，故本院不予采信。金时强可待证据充分后另行主张权利。 关于诉讼时效问题，2012年8月，被上诉人昊岳钢铁向上诉人主张了权利，后又向公安机关报案，在公安机关侦查过程中，对涉案三笔煤炭交易均有涉及。本案的诉讼时效因被上诉人向公安机关报案而引起诉讼时效中断。因此，在刑事案件审理过程中，被上诉人对涉案煤款提起民事诉讼并未超过诉讼时效。 关于程序问题，两上诉人一审时到庭参与诉讼，行使自己相应的诉讼权利，原审被告张营、山西银富、聊城兴华是否到庭并不影响上诉人的相应权利，且原审被告并未对一审审判程序提出异议，因此，本院对该上诉主张不予支持。因张营犯职务侵占罪一案，本院已作出终审判决，相关事实已在刑事案件中予以认定。虽然一审法院已准许被上诉人撤回对张营的起诉，但是仍将张营列为本案被告，本院也依法向张营送达了二审开庭传票等手续，因此，贾斌以为查明案件事实为由申请追加张营为第三人本院不予准许。 综上，金时强应支付被上诉人昊岳钢铁货款1861444元（3011444元＋70万元-185万元）并支付相应利息损失；贾斌应支付被上诉人昊岳钢铁货款80万元并支付相应利息损失。 综上所述，金时强、贾斌的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3254号民事判决第二项，即被告贾斌于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市昊岳钢铁贸易有限公司800000元并赔偿损失（以本金人民币800000元自2012年9月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同类银行贷款利率计算）； 二、变更新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3254号民事判决第一项为：上诉人金时强于本判决生效之日起十日内支付被上诉人泰安市昊岳钢铁贸易有限公司货款1861444元并赔偿损失（以本金人民币1861444元自2012年9月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同类银行贷款利率计算）； 三、撤销新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3254号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人泰安市昊岳钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51970元，由泰安市昊岳钢铁贸易有限公司负担21000元，金时强负担22920元，贾斌负担8050元；二审案件受理费40390元，由泰安市昊岳钢铁贸易有限公司负担9150元，金时强负担19440元，贾斌负担11800元，泰安市昊岳钢铁贸易有限公司应负担的二审案件受理费由金时强垫付，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年九月三十日 书记员 张甜甜