西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书                        （2019）陕71行终725号   上诉人（原审被告）西安市长安区郭杜街道办事处，住所地西安市长安区。    法定代表人任奇，主任。   委托代理人童进升，该街道工作人员。    委托代理人刘蕊，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）王五安，男，汉族，1965年8月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。   委托代理人徐冰，陕西中俊律师事务所律师。   原审第三人陕西鸿建拆迁工程有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人罗红，经理。   原审第三人胡雪莹，女，汉族，1969年6月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。   上诉人西安市长安区郭杜街道办事处（以下简称郭杜街办）与被上诉人王五安，原审第三人陕西鸿建拆迁工程有限公司（以下简称鸿建拆迁公司）、胡雪莹行政强制一案。不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初606号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。   原审法院审理查明，王五安在西安市长安区XX街道XX道XX村XX组XX号XX号有自建房屋一处。西安市长安区人民政府于2014年5月7日发布《西安市长安区人民政府关于实施XX街道XX道XX村综合改造拆迁工作的通告》（长政告字[2014]5号）。因实施长安区XX街道XX道XX村综合改造拆迁项目，王五安的上述房屋在此次征收范围内。郭杜街办是长安区政府确定的拆迁安置工作具体负责单位，在实施改造项目中，郭杜街办与第三人鸿建公司签订了《XX道XX城中村改造项目工程委托协议》，委托鸿建公司对拆迁评估范围内所有建筑物的拆除、与被拆迁户谈判和协调处理工作及建筑垃圾的清运工作等。2016年5月1日，鸿建公司将并未签订拆迁安置补偿协议的王五安的涉案房屋拆除。王五安认为郭杜街办行为违法，诉至本院，诉请如上。   另查明，王五安、第三人胡雪莹于2010年8月9日根据（2010）长民初字第1463号《民事调解书》确认离婚，该调解书同时载明：家中房屋，街房三间第二层及后院三间一层房屋归胡雪莹所有；街房三间第一层房屋归王五安所有；一层过道由二人共同使用。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         原审法院审理认为，本案的争议焦点为郭杜街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”本案中，郭杜街办作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，其实施的拆除行为明显违反了上述法律规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。   关于王五安是否具有原告主体资格的问题。原审法院认为，王五安对涉案房屋中的部分享有所有权，与郭杜街办的涉案拆除行为具有法律上的利害关系，王五安的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第一条的规定，具有原告主体资格。   关于郭杜街办主张涉案房屋系第三人鸿建公司过失所拆，郭杜街办并未实施拆除行为，系民事纠纷，不属于行政诉讼受案范围。本院认为，XX道XX城中村改造项目工程中被征收房屋的拆除及垃圾清运工作通过委托协议的方式委托给第三人鸿建公司。但该委托不是纯民事主体之间的委托，而是一种行政委托。涉案房屋不论是如郭杜街办所称系被第三人鸿建公司误拆，还是王五安所称系郭杜街办授意第三人鸿建公司强拆，依法均应由郭杜街办来承担相应的法律责任。故该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认西安市长安区郭杜街道办事处2016年5月1日拆除王五安位于XX道XX村XX组XX号XX号的房屋的行为违法。案件受理费50元，由西安市长安区郭杜街道办事处负担。   上诉人郭杜街办上诉称，一、本案不属于行政争议，原判决认为上诉人与第三人鸿建公司签订的合同属行政委托，属于认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。根据西安市长安区XX街道XX道XX村综合改造拆迁改造安排，上诉人主要负责拆迁安置补偿工作，由于拆迁过程中需要对被拆迁人移交的建筑物、构筑物进行拆除，而该项改造需要由具备专业资质的组织来完成，为此郭杜街办与第三人陕西鸿建拆迁工程有限公司签订委托合同，将被征收房屋的拆除及垃圾清运等非行政管理实务委托给第三人鸿建公司，故该委托合同的性质属于民事行为，并非行政委托。此外，上诉人委托第三人鸿建公司拆除的是被拆迁人评估、移交后的建筑物和构筑物，第三人在施工过程中给他人造成的损害，应为侵权损害赔偿纠纷，属于民事诉讼的受案范围。故原判决认定上诉人与第三人鸿建公系行政委托，缺乏实施和法律依据，应予撤销。二、上诉人并未对涉案房屋实施强制执行，原判决认定上诉人实施的强制执行行为违法，属于认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。上诉人并未组织或委托他人拆除被上诉人的房屋，根据一审庭审调查，涉案房屋是第三人鸿建公司在拆除与被上诉人相邻的被拆迁人宋江江（该户已签订拆迁安置协议）房屋时致涉案房屋损害，并非强制执行行为。原判决认定上诉人对被上诉人房屋实施的强制执行行为违法，属于认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。综上，诉讼请求：1、依法撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初606号行政判决，驳回被上诉人的起诉。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人王五安辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定理由正确。1、XX道XX城中村改造项目工程的拆迁人，第三人陕西鸿建拆迁有限公司是拆迁实施单位。上诉人委托第三人鸿建公司实施拆迁是政府行为。根据《行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，上诉人是适格的行政诉讼被告。2、上诉人与第三人鸿建公司签订的《XX道XX城中村改造项目工程委托协议》所签订的协议有效，本协议委托方是上诉人，受托方是鸿建公司，受托人是以委托人的名义实施的拆迁行为，是政府的委托行为，不是单纯的民事委托行为。二、一审判决认定事实和理由清楚、正确。1、上诉人违反西安市长安区XX村XX小组XX城XX组发（2014）3号《西安市长安区XX村XX小组关于印发XX街道XX道XX村综合改造拆迁工作实施方案>的通知》指挥部职责。上诉人庭审中承认拆迁人的领导和工作人员不在拆迁现场指挥、监督和管理拆迁改造，推脱上诉人作为街道办事处责任。上诉人此次拆迁宋江江房屋时过失将被上诉人的一层五间拆为废墟，造成被上诉人两间五层成为危房，无法居住，且没有与被上诉人洽谈拆迁安置事宜。2、上诉人作为拆迁人，又是上述拆迁协议中的委托人，应当对其行政委托行为的法律后果负责，应当承担行政违法所造成的法律责任。3、上诉人违反《行政法》第四十三条的规定，在2016年5月1日劳动节之日拆除被上诉人一间五层房屋，致使两间五层房屋成为危房，属于行政违法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。   原审第三人鸿建拆迁公司、胡雪莹均未陈述意见。   本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。二审审理期间，本院依据原审第三人胡雪莹确认的送达地址向其以法院专递方式邮寄送达诉讼材料，但最终以电话无人接听和以迁移被退回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定。本案中，在几方当事人均无法提供原审第三人胡雪莹现在的联系方式和住所地址时，应依法认定原审第三人胡雪莹实际已经接受了本案的诉讼材料。   本院认为，本案争议的焦点：一、原告是否具备主体资格；二、强拆的主体如何认定；三、涉案强拆行为是否合法。   关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”王五安对涉案房屋中的部分房屋享有所有权，与郭杜街办的涉案拆除行为具有法律上的利害关系，王五安具备原告主体资格。   关于争议焦点二，XX道XX城中村改造项目工程中被征收房屋的拆除及垃圾清运工作通过委托协议的方式委托给第三人鸿建公司。但该委托是一种行政委托。涉案房屋不论是如郭杜街办所称系被第三人鸿建公司误拆，还是王五安所称系郭杜街办授意第三人鸿建公司强拆，依法均应由郭杜街办来承担相应的法律责任。   关于争议焦点三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，郭杜街办作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，其实施的拆除行为明显违反法律规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。   综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人郭杜街办的上诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人西安市长安区郭杜街道办事处负担。   本判决为终审判决。         审判长    朱爱琳   审判员    刘宇红   审判员    程淑芹          二〇一九年九月二十九日                              书 记 员    姬晓倩