广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1163号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨诗林，男，l992年11月18日出生，汉族，户籍地广东省茂名市茂**。因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人巢伟乾，广东厚雅律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）李保军（自报），男，1988年1月4日出生，汉族，户籍地河北省邯郸市临漳县。因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人李序根，广东广荣律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）张学刚，男，1994年4月6日出生，汉族，户籍地江西省上饶市玉山县。因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人徐瑞娟，广东华商律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人杨诗林、李保军犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人张学刚犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2018）粤03刑初395号刑事判决。宣判后，杨诗林、李保军、张学刚均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月中旬，“小胖”(真实身份信息不详)通过微信与被告人杨诗林联系，询问是否愿意从缅甸通过人体藏毒的方式带300克海洛因入境，报酬为一万元人民币。杨诗林随即通过QQ群找到微信名为“孤独的夜想你”的买主，对方同意以每克310元的价格收购海洛因，杨诗林遂与被告人张学刚、邬某（未成年人，另案处理）联系，决定吞掉“小胖”的货，转手卖给“孤独的夜想你”。随后，杨诗林通过互联网招募了被告人李保军前往缅甸带货入境。2017年10月27日，李保军通过偷渡的方式到达缅甸，与“小胖”接上头后，“小胖”要求其服下63颗装有白色粉末的胶囊。2017年10月31日，李保军偷渡入境后，杨诗林通过电话遥控指挥李保军不要前往“小胖”指定的成都，而是为其订购机票经贵阳飞至深圳。张学刚、邬某在深圳机场接到李保军后，将李保军带至深圳市龙岗区龙岗街道锦华宾馆8E21房，邬某买来香蕉、酸奶等助泄食物让李保军食用，当晚，李保军排出体内所藏的62颗白色粉末状胶囊。张学刚将胶囊带至杨诗林所住的锦华宾馆8E02房，杨诗林遂与“孤独的夜想你”联系交易事宜，对方给了杨诗林一个电话号码，通过联系，双方约定22时在深圳市龙岗区某街道某中学公交站交易。2017年10月31日22时，杨诗林与张学刚携带62颗白色粉末状胶囊在与买家交易过程中被民警抓获，随后，民警在锦华宾馆8E21房抓获邬某与李保军。经鉴定，所缴获的62颗白色粉末状物品共重345.6克且检出海洛因成分。原判认定以上犯罪事实，有毒品等物证，户籍证明材料等书证，证人“小黑”等人的证言，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见化验检验报告，被告人杨诗林、李保军、张学刚及同案人邬某的供述和辩解等证据证实。原审法院据此认为，被告人杨诗林无视国家法律，指使被告人李保军通过体内藏毒的方式走私毒品至境内，并指使李保军乘坐飞机将毒品运输到深圳进行贩卖，其行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪。被告人李保军无视国家法律，通过体内藏毒方式走私毒品至境内，乘坐飞机将毒品运输到深圳，其行为已构成走私、运输毒品罪。被告人张学刚无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控杨诗林犯贩卖、运输毒品罪，指控李保军犯运输毒品罪，指控张学刚犯贩卖毒品罪，罪名成立，但指控李保军犯贩卖毒品罪证据不足，指控罪名不成立，同时未予指控杨诗林、李保军犯走私毒品罪不当，一并予以纠正。在杨诗林、李保军走私、运输毒品的共同犯罪中，杨诗林通过互联网招募李保军走私、运输毒品，李保军通过体内藏毒方式直接实施走私、运输毒品行为，二人均起主要作用，均系主犯。在杨诗林、张学刚贩卖毒品的共同犯罪中，杨诗林联系毒品货源，与毒品买家联系商议毒品交易的数量、价格，到现场进行毒品交易，起主要作用，是主犯；张学刚陪同杨诗林参与毒品交易，起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。杨诗林、张学刚被抓获后均向侦查人员提供了李保军及同案人邬某的藏匿地点，并由张学刚带领民警抓获李保军和邬某，故依法可以认定张学刚具有立功表现，可对其从轻处罚；鉴于杨诗林亦向侦查机关供述了同案人的藏匿地点，其供述内容对于抓捕同案人具有帮助作用，在量刑时可酌情从轻处罚。杨诗林、李保军归案后及庭审中如实供述犯罪事实，依法均可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：一、被告人杨诗林犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人李保军犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人张学刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元。四、扣押在案的毒品及作案工具手机予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人杨诗林上诉提出：公安机关属钓鱼执法，其在公安机关引诱下贩卖毒品；本案不存在真实买家，属犯罪未遂；其有主动提出协助抓同案人，应同样构成立功，请求二审从轻处罚。辩护人辩护提出：一审有几点影响定罪量刑的事实未查清，包括卖家“小胖”、使用QQ名“独自一人”的人的身份、涉案毒品的重量、含量及提取、扣押、称量存在的问题；一审对立功的认定显示公平，建议发回重审或对杨诗林从轻处罚。上诉人李保军上诉提出：其是在杨诗林的指使、指挥、控制下作案，是从犯，一审量刑过重。辩护人辩护提出：杨诗林的罪责明显重于李保军，一审对其二人的量刑却一样，李保军认罪认罚，是初犯、偶犯，建议二审改判李保军十年至十二年有期徒刑。上诉人张学刚上诉提出：公安机关属钓鱼执法；毒品交易未完成，属犯罪未遂；其只是陪杨诗林过去交易，在现场说了一句话就走开了，一审量刑过重。辩护人辩护提出：毒品交易未完成，属犯罪未遂；张学刚的收益很少，所起作用较小，本案有特情介入，毒品未流入社会，张学刚是初犯、偶犯，建议二审减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人杨诗林走私、贩卖、运输毒品，上诉人李保军走私、运输毒品，上诉人张学刚贩卖毒品的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。认定的事实有以下经一审庭审示证、质证的下列证据证实：1.公安机关的抓获经过材料、办案情况说明材料、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单等证实：2017年10月31日19时许，民警接群众“小黑”（化名）举报，称QQ名字为“独自一人”的男子在深圳市龙岗一带贩卖毒品。后民警确定由举报人隐匿身份与贩毒人员联系购买毒品。当天22时许，举报人在龙岗区某街道某中学某段2021号门口公交站台附近和杨诗林、张学刚验货，民警将该二人抓获，在杨诗林身上搜出一包塑料袋包裹的疑似毒品海洛因，后在张学刚的协助下在龙岗区龙平东路某连锁酒店某宾馆8E21房将李保军、邬某抓获，在该房查获作案用的工具篮两个、剪刀一把、电子秤一个、一次性手套三十个。民警从上述人员身上均缴获到作案工具手机。2.公安机关的现场勘查笔录和照片证实：毒品交易现场深圳市龙岗区某中学体育馆门前南侧人行道的情况。3.公安机关的称量笔录及照片证实：本案被查获毒品净重345.6克。4.深圳市龙岗区公安司法鉴定中心龙公（司）鉴（毒）字【2017】11001号检验报告证实：涉案检材检出海洛因成分。5.公安机关的户籍查询结果证实：杨诗林、张学刚等人的身份情况。6.手机社交软件聊天记录截图及张学刚、邬某手机拍摄的照片证实：“小黑”与“独自一人”商谈交易毒品的记录、杨诗林等人之间的聊天记录及涉案毒品的照片。其中，“独自一人”的聊天中提供了杨诗林的微信号“taikong9988”及发送了毒品照片给“小黑”，该照片中的毒品形状及电子秤模样与本案扣押的毒品、电子秤一致。7.公安机关调取的酒店开房记录证实：杨诗林、张学刚、邬某以其身份入住锦华宾馆的记录。8.证人“小黑”（化名）的证言证实：我在QQ上认识了一个叫“独自一人”的男子，该男子自称是贩卖毒品的，会安排人送货，我就跟他要了350克海洛因，价格是108000元，约定在某街道交易。谈好后我就向龙岗公安分局新生派出所举报，后在民警安排下到某街道某中学门口与对方交易。我和民警到交易地点就联系对方，后我在某中学公交车站与一个胖男子和一个瘦男子接触，胖男子从包里面掏出两颗白色的物品给我看，我感觉应该是海洛因，瘦男子说“兄弟，放心，货绝对纯”。验完货后我就带着这两名男子到某街道彩云体育馆门口，我和埋伏的民警就将该两名男子抓获。对方打电话给我的号码是188××******，我使用的电话是137××******。“小黑”经混杂照片辨认确认张学刚就是上述“瘦男子”，杨诗林就是上述“胖男子”。9.同案人邬某的供述证实：我在微信上加了一个叫“夜夜夜”和“奋斗”的男子，在他们的介绍下我于2017年9月份到缅甸带1千克毒品到成都，之后得到了1万元好处费。到了10月份，“奋斗”联系我，让我资助他3000元，事成后还我1万元。后来我和“奋斗”、“夜夜夜”三人一起到了深圳，才知道“奋斗”和“夜夜夜”到深圳是想“黑掉”缅甸那边运过来的毒品。我们三个人在深圳龙岗找了一家宾馆住下。10月31日上午，“奋斗”让我和“夜夜夜”一起到机场接带货的人，接到宾馆后，“夜夜夜”拿着香蕉和奶酪给带货的人吃，并让我带该人去排毒出来。带货的人将毒品排出来后我就联系了“夜夜夜”，“夜夜夜”过来将毒品拿走了。我和带货的人在房间休息，之后就有民警过来将我们抓获了。用来排便清洗毒品的盆子是“奋斗”提前让我去沃尔玛买的，当时还买了一次性手套和卫生纸，盆子用来装排出来的大便，手套用来清洗大便，剪刀用来剪开毒品的第一层包装的塑料纸，卫生纸用来擦拭毒品。我负责去接带货的人，回来后看管带货的人。招人带毒品、给带货的人买飞机票、卖毒品都是“奋斗”和张学刚他们两个人搞的。我手机相册里面有一张10月31日拍摄的照片，是我用手机拍带货的人排出来的毒品。邬某经混杂照片辨认确认杨诗林就是“奋斗”，张学刚就是“夜夜夜”，李保军就是带货的人。10.上诉人杨诗林的供述证实：2017年10月中旬，我在一个招人带货的QQ群里看到一个人发广告，我就加了对方微信（微信名：小胖），对方跟我说带毒品，一次带300克，一万元。我问对方怎么带，“小胖”说坐飞机，要将货吞到肚子里面。我说不带，“小胖”叫我招人到缅甸带货。刚好我在其他QQ群里看到有人收货，我就加了对方的微信（微信名：孤独的夜想你），和对方联系，对方说310元1克，还问我货是哪里的，我就说缅甸过来的。“孤独的夜想你”问我可不可以带到深圳，我说可以。我找张学刚商量，问他能不能做，张学刚说可以搏一下，我说交易成功后给他1万元好处费，张学刚答应了。张学刚提议叫上邬某，因为我们身上都没有钱，去缅甸带货得先垫机票钱，我同意了。我们找到邬某让他先垫机票钱，事成后给他1万元好处费，邬某同意了。我们在网上找了一个叫李保军的男子，让他去缅甸带货，直接带到深圳就给他4万元，李保军答应了。2017年10月26日，我叫李保军去缅甸带货，到了31日，李保军就将货带到了深圳，我叫张学刚和邬某去机场接他到龙岗区坪岗家迎宾馆与我会合。邬某在超市买了菜篮、剪刀等，用于分离毒品和粪便。晚上8时许，李保军将毒品排了出来，与邬某在洗手间分离出毒品，我和张学刚拿了一个秤称了重量是348克。于是，我联系“孤独的夜想你”，说货到了，他给了我一个电话号码137××******，让我跟对方联系。我跟使用该电话的人联系上了，约定22时许在某中学公交车站交易，要求到时转账支付货款，对方答应了。我和张学刚到了某中学的公交车站，与买家进行接头，买家叫我将货拿出来看看，我拿出货给他看，这时就有便衣警察冲出来将我和张学刚抓获。我使用两个微信，微信名分别为“奋斗”、“人生几何”，后一个的微信号是“taikong××××”。我的电话号码是188××******、1866683450。杨诗林经混杂照片辨认确认了邬某、张学刚、李保军。11.上诉人张学刚的供述证实：2017年10月下旬，杨诗林在微信上跟我说，广东有一个人收货（毒品），他想办法从缅甸搞一批货来，让我一起来广东交易，事成后给我1万元，我同意了。杨诗林叫了邬某和我们一起来广东交易，事成后也给邬某1万元。2017年10月31日，杨诗林叫我和邬某到深圳机场接送货的人。我和邬某将送货的人带回龙岗的宾馆，邬某在房间里陪送货的人。邬某在微信告诉我送货的人拉出毒品的情况，杨诗林叫我去拿毒品，我就去到8E21房拿到62个毒品到我和杨诗林的房间，我和杨诗林一起把毒品的透明胶撕掉，杨诗林称了毒品，重量是348克。2017年10月31日晚8点多，杨诗林叫我一起去交易，我们和接毒品的人在某中学正大门见面后，我对接货的人说“正宗的”。之后，我看杨诗林和接货男子往前走，我就跟上去，突然有人来把我和杨诗林抓住了。张学刚经混杂照片辨认确认了杨诗林、邬某、李保军。12.上诉人李保军的供述证实：2017年10月12日，我在杭州上网加了一个男子微信，微信名为“过好每一天”（后改为“人生几何”）,他让我帮忙带点东西，给我1万元作为报酬，并报销路费。于是我就买了机票到了昆明，后被安排到了缅甸一个酒店，一个胖男子在那里让我吞下63颗毒品，要求我将毒品带到成都。但是，我回到昆明后，“过好每一天”要我将毒品带到深圳，到时给我4万元。在深圳机场后，有三个男子接我到一个宾馆，在宾馆洗手间里，我将毒品排出来，其中一个高个子男子让我将毒品排出来后拿到洗手盆里面洗，我分两次共排出63颗毒品，一个矮个子男子将毒品拿走了。后我在宾馆房间里睡觉，到了晚上就有警察过来将我和高个子男子抓获。李保军经混杂照片辨认确认了邬某就是上述高个子男子。对上诉人杨诗林、李保军、张学刚上诉及其三人的辩护人辩护所提意见综合评判如下：关于事实、证据问题，本案是由举报人“小黑”向公安机关举报后，公安机关采用隐匿身份侦查的案件，经审查“小黑”与卖家“独自一人”的聊天记录，系卖家指定贩卖的数量，未发现“小黑”引诱对方进行毒品交易的痕迹。而杨诗林系在网络上掌握到“小胖”在缅甸有毒品要运至国内及下家“孤独的夜想你”需要购买毒品后，自己产生“黑掉”毒品贩卖牟利的歹念。从现有证据分析，杨诗林并非“独自一人”，“小黑”在与“独自一人”联系的后期才获知杨诗林的微信号及手机号码，与其约定时间地点进行交易，交易的数量与杨诗林从“小胖”处间接获得的毒品数量一致，可见公安机关并未影响到杨诗林的犯意及毒品交易数量，本案不存在钓鱼执法或特情引诱。目前“小胖”、“独自一人”等人的身份未能查清及抓获归案不影响本案的处理。涉案毒品经依法称量净重345.6克，未发现毒品的提取、扣押、称量存在较大的程序问题。张学刚并非只是陪同交易毒品，还伙同邬某在机场接李保军到宾馆，在李保军排出毒品后拿毒品到杨诗林房间。故杨诗林及其辩护人、张学刚对于事实、证据的异议据理不足，不能成立。关于量刑问题，杨诗林与举报人在毒品数量、价格、支付方式等方面已达成一致意见，并与张学刚携带毒品在现场与举报人进行验货，毒品交易不能全部进行系因公安人员的伏击，故杨诗林、张学刚的贩卖毒品行为应认定为犯罪既遂，杨诗林、张学刚及其辩护人所提本案属犯罪未遂的意见没有法律依据，不能成立。公安人员是根据办案需要安排张学刚一人带路抓捕同案人，这合法合理，杨诗林在客观上没有协助公安机关抓获同案人的表现，一审未认定其构成立功正确。李保军在共同犯罪中的罪责的确轻于杨诗林，但其为获取高额利润，积极实施从缅甸运输毒品至深圳的行为，起到主要作用，亦是主犯，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚，一审量刑并无不当。一审综合张学刚的罪责、立功情节、平时表现等作出量刑，并无不当。本院认为，上诉人杨诗林无视国家法律，指使上诉人李保军通过体内藏毒的方式从国外走私毒品至境内，乘飞机运输到深圳，其经联系毒品下家后伙同上诉人张学刚贩卖，杨诗林的行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪，李保军的行为已构成走私、运输毒品罪，张学刚的行为已构成贩卖毒品罪，且三人涉案毒品属数量大，均应依法惩处。在共同犯罪中，杨诗林、李保军起主要作用，是主犯，应依法按二人所参与的全部犯罪处罚；张学刚起次要作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。杨诗林、张学刚被抓获后均向公安人员提供了李保军及同案人邬某的藏匿地点，其中张学刚还协助公安人员抓获上述二人，具有立功表现，对张学刚可从轻处罚；对杨诗林可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨诗林等三人及其三人的辩护人要求二审改判或发回重审的意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋伟盛审判员  林铠芳审判员  孙玟生二〇一九年九月二十七日书记员  郑振彬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。