福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽02刑终539号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈贤忠，男，汉族，1972年9月25日出生，初中文化，个体户，户籍所在地福建省龙海市，暂住厦门市思明区。因犯开设赌场罪于2012年6月27日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；犯赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元，数罪并罚，决定判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）何亚素，女，1967年2月20日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地福建省漳浦县，现住厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈献忠，男，1979年6月30日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省龙海市，现住厦门市思明区开元路（。因犯抢劫罪于2001年12月21日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人林剑峰，男，汉族，1979年10月13日出生，初中文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区，现住厦门市思明区。因犯开设赌场罪于2018年8月29日被判处有期徒刑六个月又十五日，并处罚金人民币二千元，2018年9月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人魏展明，男，1984年9月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省漳浦县，现住厦门市思明区。因犯开设赌场罪于2017年7月7日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元，2017年10月6日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人陈丽娟，女，1985年11月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳浦县，暂住厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。 原审被告人曾培生，男，1990年11月7日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省龙海市，暂住厦门市思明区。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 原审被告人张惠聪，男，1986年1月10出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省漳浦县，暂住厦门市思明区（。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 原审被告人邱进花，女，1960年8月5日出生，汉族，文盲，无业，户籍地福建省龙海市，暂住厦门市思明区。因赌博于2019年3月22日被行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月6日被取保候审。 原审被告人何小梅，曾用名何小敏，女，1984年3月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市习水县，暂住厦门市湖里区，因赌博于2019年3月22日被行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月3日被取保候审。 原审被告人陈龙腾，男，1966年2月13日出生，汉族，高中文化，无业，家住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月18日被取保候审。 原审被告人胡碧旋，女，1962年7月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平和县，暂住厦门市思明区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月28日被取保候审。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈贤忠、林剑峰、何亚素、魏展明、陈丽娟、陈献忠、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋犯开设赌场罪一案，于2019年7月15日作出（2019）闽0203刑初638号刑事判决。宣判后，原审被告人陈贤忠、何亚素、陈献忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月1日至3月22日间,被告人陈贤忠伙同林剑峰、何亚素、魏展明、陈丽娟合伙开设赌场，由林剑峰、何亚素、陈贤忠各占一份，魏展明与陈丽娟夫妇占一份。赌场先后设在在厦门市思明区后江埭路楚和古道茶馆、汇文路古道驿风茶馆等地，赌场以“三公”方式进行赌博，并向庄家收取赢钱总数的5%作为“水钱”。赌场还以每天200元人民币（以下币种均同）不等的报酬雇佣被告人陈献忠、曾培生帮忙在赌场门口望风、雇佣被告人张惠聪帮忙收取水钱。在开设赌场期间，被告人邱进花、何小梅在赌场帮忙提供现金给赌博人赌博，并每天从赌场获得200-500元不等的报酬。被告人胡碧旋、陈龙腾明知陈贤忠等人租下场地用于赌博的情况下，仍将位于思明区河仔墘4号、美仁宫大厦433房间以每天200--400元不等出租牟利。2019年3月22日0时许，被告人林剑峰、陈丽娟、何亚素、魏展明、陈献忠、曾培生、张惠聪在厦门市思明后江埭路29号楚和古道茶馆317包厢被抓获，民警还抓获付玲、董晓英等参赌人员，当场缴获箱子一个（内有“水钱”11300元）、骰子三个、桌布一张、扑克牌一副，无主赌资15700元，同时还从被告人林剑峰处扣缴ｉｐｈｏｎｅ牌6ＰＬＵＳ手机一部、人民币5400元，从被告人何亚素处扣缴8000元，从被告人陈丽娟处扣押ＯＰＰＯ牌Ｒ11ｔ手机一部、5400元，从邱进花处扣缴ＶＩＶＯ牌手机1部。被告人陈贤忠、林剑峰、何亚素分别非法获利人民币1万余元、魏展明和陈丽娟共同非法获利人民币1万余元、被告人陈献忠非法获利人民币3000元、被告人曾培生非法获利人民币5000元，被告人张惠聪非法获利人民币1400元，被告人胡碧旋非法获利人民币800元，被告人邱进花非法获利人民币3500元，被告人何小梅非法获利1600元。 2019年4月25日、4月28日和5月24日，被告人陈龙腾、胡碧旋、陈贤忠先后向公安机关投案。归案后，被告人陈贤忠、林剑峰、魏展明、陈丽娟、陈献忠、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋均能如实供述前述事实。 2019年7月24日，被告人陈贤忠向思明区人民法院退缴非法所得人民币10000元、被告人陈献忠向思明区人民法院退缴非法所得人民币2000元，被告人曾培生向思明区人民法院退缴非法所得人民币5000元，被告人何小梅向思明区人民法院退缴非法所得人民币1600元，被告人胡碧旋向思明区人民法院退缴非法所得人民币800元，被告人张惠聪向思明区人民法院退缴非法所得人民币1400元。 原判认定上述事实的证据有：到案经过，疾病诊断证明书，搜查笔录、扣押清单、提取笔录、微信转账记录、现金、手机，房屋租赁合同、营业明细表，暂存款收据，户籍材料，行政处罚决定书、前科材料及诉讼文书，证人证言及被告人的供述、辩解等。 原判认为，被告人陈贤忠、林剑峰、何亚素、魏展明、陈丽娟、陈献忠、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋共同以营利为目的，开设赌场，各被告人的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人林剑峰、魏展明曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人陈贤忠、陈献忠曾因犯罪被刑事处罚，应酌情从重处罚；被告人陈贤忠、林剑峰、何亚素、魏展明、陈丽娟在犯罪过程中，起主要作用，系主犯；被告人陈献忠、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人陈贤忠、陈龙腾、胡碧旋主动投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人林剑峰、魏展明、陈丽娟、陈献忠、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人何亚素当庭如实供述，可酌情从轻处罚；被告人陈贤忠、陈献忠、张惠聪、胡碧旋、曾培生、何小梅主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈贤忠、林剑峰、何亚素、魏展明酌情从轻处罚；对被告人陈献忠从轻处罚；对被告人陈丽娟、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈贤忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人林剑峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人何亚素犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人魏展明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人陈丽娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。六、被告人陈献忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人曾培生犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。八、被告人张惠聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。九、被告人陈龙腾犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。十、被告人胡碧旋犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。十一、被告人邱进花犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元。十二、被告人何小梅犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。十三、扣押在案的作案工具箱子一个、骰子三个、桌布一张、扑克牌一副，无主赌资人民币15700元、“水钱”人民币11300元，从被告人林剑峰处扣缴iphone牌6PLUS手机1部，从被告人陈丽娟处扣押OPPO牌R11t手机1部、从被告人邱进花处扣缴VIVO牌手机1部予以没收，由扣押机关执行。十四、各被告人违法所得应予追缴，扣缴在案的赃款折抵各被告人的违法所得，不足部分继续追缴。 上诉人陈贤忠上诉称，其与同案人作用相当，自首并认罪认罚，原判超出检察院量刑建议，量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人何亚素上诉称，其认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人陈献忠上诉称，其主动退缴违法所得，坦白并认罪认罚，原判超出检察院量刑建议，量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈贤忠、何亚素、陈献忠、原审被告人林剑峰、魏展明、陈丽娟、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋开设赌场犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人陈贤忠、陈献忠、何亚素提出的原判量刑过重的相关上诉理由，经查，首先，陈贤忠系赌场的主要股东，参与租赁赌场、雇佣他人望风及日常经营，收取水钱等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其次，原审认为公诉机关量刑建议偏轻，庭审时已释明，不再适用认罪认罚制度。再者，陈贤忠、陈献忠均犯有前科，何亚素系主犯，均应依法从重处罚。综上，原判综合考虑三上诉人在共同犯罪中的地位、作用，以及各自具有的自首、坦白、退赃、前科等情节，对三上诉人所作出的量刑并无不当，相关上诉理由均不予采纳。 本院认为，上诉人陈贤忠、何亚素、陈献忠、原审被告人林剑峰、魏展明、陈丽娟、曾培生、张惠聪、邱进花、何小梅、陈龙腾、胡碧旋共同以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （王敏重） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年九月十二日 法官助理（饶珊） 书记员（ 邓国 樑） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。