陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1191号上诉人（原审原告）:汉中恒泰混凝土有限公司。住所地：陕西省汉中市南郑区。组织机构代码XXXXXXXXXXXXXX3932。法定代表人：付龙新，公司总经理。委托诉讼代理人：许期烈、康乐，陕西修业律师事务所律师，委托权限：一般代理。被上诉人（原审被告）:陕西鸿鼎建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。组织机构代码91610000052143337P。法定代表人：黄维，公司总经理。委托诉讼代理人：韩红波、苟茹，陕西锐博律师事务所律师，委托权限：特别授权。被上诉人（原审被告）:廖利军，男，汉族，1980年5月20日出生，住汉中市南郑区城固县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。     被上诉人（原审被告）:刘昕，男，汉族，1977年08月27日出生，住汉中市汉台区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。    上诉人汉中恒泰混凝土有限公司因与被上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司、廖利军、刘昕买卖合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2019)陕0703民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中恒泰混凝土有限公司委托诉讼代理人许期烈、康乐、被上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司委托诉讼代理人韩红波、被上诉人刘昕到庭参加诉讼，被上诉人廖利军经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。汉中恒泰混凝土有限公司上诉请求：撤销汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初88号民事判决，改判由被上诉人鸿鼎公司承担拖欠货款及利息的给付责任，其余被上诉人承担连带责任。事实和理由：一、本案合同的买方和卖方是恒泰公司和鸿鼎公司，合同落款虽然没有加盖鸿鼎公司公章，但也有项目部资料专用章，证明廖利军并不是以个人名义签订的合同；此外，几千方的供货量，恒泰公司也不可能是与没有任何承建资质的个人签订买卖合同，这一点也能从之后的供货过程中出具的结算清单及催款函上得到印证。二、本案中的资料专用章是鸿鼎公司交给廖利军的，并不是廖利军伪造或私刻的。鸿鼎公司材料员的工作职责管理制度第一条明确规定材料员负责材料采购和保管，这就证明廖利军作为该项目部材料员，有权以公司名义进行材料采购，且除本案涉及的商混买卖合同外，廖利军还与其他公司签订过钢筋买卖合同、木材买卖合同等与项目施工有关的材料采购合同，鸿鼎公司在整个项目进程中全程参与并管理，不可能对廖利军购买商混不知情。此外，涉案合同和上诉人在一审中提交的第一份销售结算单上载明的供货时间都是2015年12月19日，很显然是鸿鼎公司的项目部为减少损失急于签订合同，因此即使本案买卖合同签订程序上有瑕疵，也是鸿鼎公司的责任。三、一审中，鸿鼎公司对于廖利军是其项目材料员这一事实是认可的，因此廖利军以公司名义签订合同就是其履行职责的一种职务行为，签订合同的后果当然应该由公司承担。四、在签订本案合同和履行合同的过程中恒泰公司并无恶意，属于善意相对人，且本案是买卖合同纠纷，法院应当审理买卖合同法律关系中主体的权利义务，不应当审理其他法律关系，而且鸿鼎公司违法转包、挂靠、收取管理费，就应当对廖利军以其项目部名义与上诉人签订买卖合同的行为承担相应的责任。五、被上诉人刘昕认可其与廖利军的转包关系，并愿意承担该笔货款的连带责任，并不违反法律规定，但基于合同相对性，也并不能免除鸿鼎公司的责任。陕西鸿鼎建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律以及判决结果正确，应当依法予以维持。理由是：第一、如果被答辩人认为买卖合同的相对方是答辩人，廖利军签订合同的行为是职务行为，那又为何要求廖利军个人承担买卖合同的付款责任？众所周知，职务行为的后果应当由公司承担，而非个人承担。第二、如果被答辩人认为其是与答辩人签订的买卖合同，那又为何让廖利军个人与其签订《借款合同》，将货款转为廖利军的个人借款？第三、被答辩人认为廖利军作为材料员就应当具有材料采购的权利和不经公司授权就能代表公司签订合同，那么采购员和法定代表人有事干什么的呢？根据《公司法》规定，法定代表人有权代表公司对外签订合同，或者授权公司代理人在代理范围内有权代表公司对外签订合同。廖利军既不是鸿鼎公司的法定代表人，也未得到鸿鼎公司的授权，因此就无权代表公司与被答辩人签订《预拌混凝土买卖合同》。第四、被答辩人认为资料专用章就能代替公章签订合同，那公章、合同专用章又有何用？“资料专用章”，按照一般人的理解，该章只能用于工程资料。何况对于被答辩人这一专业的且长期与建筑行业打交道的公司来讲，更应当知道该资料专用章的性质，这一点从其在买卖合同上加盖“合同专用章”就能看出。刘昕述称，我没有具体答辩意见，愿意和廖利军承担连带责任。汉中恒泰混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西鸿鼎公司向原告支付货款1142595元，并按年利率24%支付自2015年12月19日至2018年6月19日期间的利息685557元，后续利息按年利率24%续计；2、判决被告陕西鸿鼎公司、廖利军、刘昕对所欠货款及利息承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告陕西鸿鼎公司取得陕西丰圣华房地产公司开发的XX城XX号”商住楼工程的承建资格后，于2015年8月15日将该工程施工项目转包给刘昕个人，双方订立有承包经营合同，合同约定，刘昕按工程总造价的1.2%向被告公司缴纳管理费，被告公司对该工程质量、安全、物资采购等有监督检查权，同时约定刘昕不得以项目部资料专用公章对外签订合同。该合同除双方签字盖章外，合同尾部在刘昕签字栏目标注了被告廖利军个人开户账号及银行，随后被告廖利军实施项目施工。期间，被告陕西鸿鼎公司将“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”交由被告廖利军管理使用。2015年12月19日，被告廖利军持该印章与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同买方由廖利军签名并加盖“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”，合同约定了混凝土价格、付款方式及违约责任等。违约责任约定：甲方未按合同支付砼款的，由合同约定付款之日起，按月息1.5%向乙方支付所欠供货款的利息；按总货款的5%计算违约金。合同签订后，原告陆续向该项目工地提供混凝土。2017年5月24日，经双方最后一次结算总货款为1242595元，期间被告廖利军支付100000元，尚欠1142595元。在审理过程中，本院依XX房XX城XX号”项目现场负责人段某某，段某某XX城XX号”项目由刘昕挂靠在陕西鸿鼎公司名下拿到该项目，刘昕又转包给廖利军具体施工，项目工程款少部分付给鸿鼎公司，大部分付给刘昕，部分工程经刘昕同意直接付给廖利军。一审法院认为，原告汉中恒泰公司与被告廖利军签订的买卖合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，廖利军声称代表鸿鼎公司对外签订合同并加盖“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”是否对鸿鼎公司产生效力的问题，关键是廖利军的代理行为是否构成表见代理。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据本院审理查明的事实，原告与廖利军签订合同时，未审查廖利军是否有鸿鼎公司的授权，以及代理权限，且该份买卖合同上加盖的印章不是鸿鼎公司的行政印章或合同专用章，在鸿鼎公司的人事任命、授权文件中明确规定，该项目部有公司授权资料印章一枚，仅供该项目部资料审核使用，不代表公司行政印章。原告作为经常对外签订合同的正规企业，未尽到审查注意义务，具有过错，廖利军的代理行为不具有有权代理的客观表象，原告不能举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，因而廖利军的行为不构成表见代理，鸿鼎公司对廖利军签订买卖合同的行为也不予追认，故本案付款义务应由廖利军承担，鸿鼎公司不应承担付款责任。关于刘昕在本案中的地位作用，廖利军、鸿鼎公司均认为廖利军是实际施工人，鸿鼎公司与刘昕之间是工程转包关系，刘昕与廖利军之间也是转包关系，但刘昕不认可，认为他和廖利军是合作关系，双方之间未签订合同或协议，刘昕愿意承担连带清偿责任，应视为刘昕在诉讼中的自认。原告主张从第一次供货时间起算利息有失公允，应按最后一次清算日期确定付总货款日期，并按合同约定月息1.5%承担逾期支付货款的利息。判决：一、由被告廖利军在本判决生效后10日内支付原告汉中恒泰混凝土有限公司拖欠货款1142595元，并从2017年5月24日起至付清货款之日止按月息1.5%支付利息。二、被告刘昕对上述货款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21253元，由被告廖利军、刘昕负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：廖利军与恒泰公司签订《预拌混凝土买卖合同》的行为是否构成职务行为？鸿鼎公司是否应对本案欠付的货款及利息承担责任？本案中，被上诉人陕西鸿鼎公司中标陕西丰圣华房地产公司开发的XX城XX号”商住楼工程后，以内部承包经营的方式将工程转包给刘昕个人，其转包行为不应得到法律的支持，因转包而产生的工程质量、安全生产以及涉及农民工工资支付等法律后果，自当依法承担法律责任，但并不必然因此对该工程所涉的一切法律行为及其后果负责。基于合同相对性原理，被上诉人廖利军与上诉人签订《预拌混凝土买卖合同》时，并未得到被上诉人陕西鸿鼎公司的授权，合同签订后也未得到该公司的追认。其签约时所用“资料专用章”不能用于对外签订合同。上诉人在一审向法庭提交的有关陕西鸿鼎公司参与该项目施工管理的系列文件、对廖利军的材料员任命文件等，是在双方诉讼发生后由鸿鼎公司提交给法庭的，并非其在签订合同时就从廖利军处获取的，不能证明廖利军有公司授权对外签订合同。合同订立后，鸿鼎公司是否明知（并未追认）、预拌混凝土的实际用途以及廖利军的材料员身份等，都不能证明廖利军签订合同的行为就是职务行为。上诉人在向原审法院提起诉讼时，将被上诉人廖利军列为第二被告，既然是职务行为，对其行为后果承担责任的主体，只能是其所代表的公司而非个人。诉讼中上诉人也并未主张表见代理，且表见代理与职务行为只能择其一认定，不可能同时构成。上诉人主张廖利军与其签订《预拌混凝土买卖合同》是职务行为的理由不能成立，故被上诉人鸿鼎公司不应该承担偿付货款的责任。综上所述，汉中恒泰混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21253元，由汉中恒泰混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  刘兴平    审判员  李小艳    审判员  陈耀斌 二〇一九年九月二十五日法官助理    康  馨                            书记员     高  源