山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3280号上诉人（原审被告）：王斌，男，1972年6月27日出生，汉族，兖州华润燃气有限公司工人，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：王伟，山东九州匡正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔玉峰，男，1970年11月1日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。原审被告：吴德岭，男，1973年4月25日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人王斌因与被上诉人崔玉峰及原审被告吴德岭民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回崔玉峰的诉讼请求，一、二审诉讼费用由崔玉峰负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当撤销。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定崔玉峰系涉案借款的出借人错误。在一审第一次开庭时，审判长问崔玉峰：“借款现金十万元来源于哪里？”崔玉峰回答：“自己家里有”；但王斌称：“当时崔玉峰说主要是签个条，给他姐看一下，因为钱是从他姐那里拿来的”；证人燕某出庭陈述：“后来与崔玉峰、王斌三人见面，崔玉峰说借款有他朋友的”。因此，可以看出，涉案借款10万元的款项来源并不清楚，但绝对不是像崔玉峰所称是其自己家里就有的现金；并且崔玉峰有无相应的支付能力也存在疑问，因为10万元数额巨大，崔玉峰并没有提交有关自己收入的任何证据。因此，崔玉峰无法提供款项来源、支付能力的相关证据，不能证明其具有相应的出借能力，不能认定崔玉峰是涉案借款的出借人。2、一审判决认定“涉案借款未约定还款期限”错误。首先，在崔玉峰提交的“借条”中，明确写明“每天按4%计息”；王斌在一审中陈述“崔玉峰说借不了几天，在他俩劝说下，我就签了字”。这可以证明，涉案借款实际上约定的还款期限就是几天时间，否则不可能约定按天计息。其次，“每天4%”这么高的利息很明显只能是按天来计算，否则任何一个借款人或保证人也不可能自愿承担如此高的利息，这明显与常理不符。再次，王斌作为一个完全民事行为能力人，在作为朋友的吴德岭、崔玉峰的共同劝说下，为吴德岭向崔玉峰提供保证担保，这本来是王斌出于友情对朋友进行帮助，但是王斌并不可能为朋友无偿承担在本金10万元之外高达每天4%的利息。这是任何一个善良的民事活动参与者都不会、也不可能去做的事情。法律不能以民事行为人的善意行为来推断出对其不利的后果，并让其承担本来不应由其承担的责任，这与公平、公正的法律原则相违背。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”按照“借条”中写明的利息计算方式以及交易习惯，足以确定涉案借款的还款期限；并且王斌的陈述和辩解更加符合实际和常理，应当认定涉案借款约定的还款期限为几天。3、一审判决认定“涉案借款尚在保证期间内”错误。首先，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”如前所述，既然涉案借款约定了几天的还款期限，那么根据上述规定，涉案借款的保证期间为债务履行期届满之日起六个月。其次，在一审第二次开庭时，审判长问崔玉峰“是否向吴德岭、王斌催要过借款”，崔玉峰明确回答“没有”。也就是说，崔玉峰作为债权人没有在债务履行期届满之日起六个月即保证期间内要求王斌即保证人承担保证责任，王斌已经当然免除了保证责任。再次，崔玉峰的上述回答也可以证明，其在《民事起诉状》中“事实与理由”部分的陈述“后经原告多次向被告催要借款本息，被告一直未付”是虚假陈述。因此，涉案借款的保证期间为债务履行期届满之日(即2016年1月21日)起六个月，由于崔玉峰没有在上述期间内要求王斌承担保证责任，王斌已经免除了保证责任。4、一审判决认定“原告崔玉峰、被告王斌曾于2017年年底协商还款事宜”错误。首先，2017年年底，王斌在得知吴德岭已经离开本地下落不明后，找到两人共同的朋友燕某，向其陈述自己为吴德岭向崔玉峰借款提供担保的事情。其次，在2018年2月底，王斌找到崔玉峰，询问吴德岭的债务如何偿还及是否向吴德岭催收过债权，但是并没有与崔玉峰协商如何还款。再次，王斌作为吴德岭、崔玉峰共同的朋友，其为双方之间借款提供担保已经履行了自己的义务；在吴德岭下落不明后，王斌去找崔玉峰，只能是作为朋友的一种关心，并不能以此来认定其向崔玉峰作出任何承诺，从而推断王斌应当承担保证责任。因此，崔玉峰主张涉案借款仍在保证期间内，应当提供明确的证据，否则不能仅依据上述不存在的事实来进行推定。5、一审判决认定涉案借款系合法债务错误。一审中，王斌提交了在“中国裁判文书网”查询到的崔玉峰作为当事人的民间借贷纠纷的多份裁判文书，足以证明崔玉峰通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。王斌提交了最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决书，用以证明涉案借款不是法律所保护的普通的民间借贷。因此，涉案借款不是合法债务，不应得到保护。6、一审判决认定涉案借款10万元均未偿还错误。在一审中，崔玉峰并没有把借款人吴德岭作为被告，在王斌申请后，法院才依法追加其为共同被告，但是吴德岭一直都未到庭，那么，涉案借款是否已经偿还、以及具体的偿还金额，都是无法查明的事实。因此，涉案借款的偿还情况没有查明，不能以此来让王斌承担全部还款责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定错误。王斌认为，本案还应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国担保法》第三十条和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定。在一审第一次开庭时，崔玉峰自述“无业，自由职业”，那么其提供10万元高额借款的来源是什么?其没有提交任何证据。王斌提交的裁判文书可以证明，崔玉峰多次参加民间借贷诉讼，以发放高利贷、赚取高额利息为收入来源。在本案借款发生之前，借款人吴德岭就已经身负巨额债务，根本没有任何偿还能力，但是仍然向崔玉峰提出10万元的借款需求，这明显不符合实际；而崔玉峰与吴德岭是多年的朋友，应当知道吴德岭的经济状况和偿还能力，却故意骗取王斌为吴德岭提供连带责任保证，这可以证明崔玉峰与吴德岭互相串通，骗取王斌提供保证的事实。在2016年1月21日当天，借款人吴德岭、崔玉峰对王斌称“涉案借款借两三天就还”，但是在“借条”上却并未写明“借款期限”，这直接导致王斌将对这一“无还款期限的、出借人随时可以主张债权的、很明显对答辩人十分不利”的借款提供保证。崔玉峰、吴德岭之所以故意不写明借款期限，目的就是为了骗取王斌提供保证，否则按照常理，任何人也不可能在这样一份“借条”上签字。因此这可以证明出借人崔玉峰与借款人吴德岭采取了欺诈的手段，使答辩人违背自己的真实意思表示提供保证。因此，王斌不应承担保证责任。三、一审中，崔玉峰的陈述存在矛盾。1、在一审第一次开庭时，崔玉峰先是陈述涉案借条签订时间为“2016年1月26日”，后经过审判长询问，崔玉峰才又改为“2016年1月21日”。2、在一审第一次开庭时，审判长问崔玉峰“借条上的身份证、担保人几个字是谁写的”，崔玉峰回答“不清楚”。3、一审中，王斌和证人均陈述：崔玉峰称部分借款来源于其他人，但崔玉峰却称“自己家里有”。因此，崔玉峰的陈述自相矛盾、与事实不符。崔玉峰辩称：一、崔玉峰向借款人吴德岭出借款项10万元，一审时崔玉峰已向法院提交了借条及收到条，均有借款人吴德岭和担保人王斌的签字，可以证实双方之间存在借款合意，王斌自愿为该借款提供连带责任保证。一审庭审中，王斌亦认可吴德岭向崔玉峰借款的事实，只是对于出借款项来源有异议。王斌一审庭审时申请证人燕燕某庭作证时也陈述了，其提供的证人可以证实崔玉峰的钱是从其姐那儿拿的，证人出庭作证时也证实了吴德岭向崔玉峰借款10万元是听王斌说的；而且2017年底时证人曾和王斌找崔玉峰协商过光还本金不还利息等事实。王斌一审时的陈述及证人证言均可以证实吴德岭从崔玉峰处借款10万元由王斌为其提供担保的事实，王斌作为完全民事行为能力人，在提供担保时未有受到任何胁迫、恐吓等非法手段，在其自愿的情况下为该借款提供担保，应认定为其真实意思表示。虽然对崔玉峰出借款的来源有争议，但不影响借贷关系的成立，崔玉峰将借款已交付给借款人，双方之间存在真实的借贷关系，依法受法律保护，因此王斌作为担保人理应承担保证责任。二、王斌的保证期间未有经过，其已过保证期间的抗辩依法不能成立。崔玉峰一审提交的借条及收到条中均未有约定还款期一限，虽然约定了利息为每天4%，但不能以此作为还款期限的约定。依据法律规定，无还款期限的借款，其诉讼时效及保证期间均应从出借人向借款人或担保人首次主张权利之日起开始起算，因此崔玉峰要求王斌承担保证责任没有超过保证期间，保证人理应承担保证责任。三、王斌一审时提交的两份关于崔玉峰作为原告向法院提起诉讼的民间借贷纠纷案件的法律文书，恰恰可以证实崔玉峰有出借能力。崔玉峰自1997年开始从事出租车行业，收入较为稳定且没有大的花销，2015年12月份，崔玉峰与其妻子结婚举行婚礼时收礼金5万余元(其中帐面金额3万余元)，2015年11月份其将自有的大众朗逸汽车以7万元价格出售给第三人。而借款人吴德岭向其借款的时间为2016年1月21日，这时崔玉峰家中正好有十几万元的现金，且王斌在一审法院询问其“当时你见到钱了吗”?王斌的回答是：“我当时就看到一个黑色塑料袋，根本没清点”。以上事实可以相互印证，崔玉峰有出借能力，且在借款当日，崔玉峰将现金装在黑色塑料袋内给付的借款人，如借款人未有收到十万元借款，不可能为崔玉峰出具10万元的借条和收到条，担保人也不可能在借条和收到条中予以签名。吴德岭未作答辩。崔玉峰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告崔玉峰与被告王斌、吴德岭系朋友关系，三人通过他人相识。2016年1月21日，吴德岭以经营饭店需资金周转为由向原告提出借款10万元，原告要求被告吴德岭提供担保才答应借款，被告吴德岭在自己经营的聚德饭店中书写“借条”及“收到条”一份，该借条载明：今向崔玉峰借现金人民币壹拾万元整（100000.00）每天按4%计息，并由担保人承担连带责任。借款人吴德岭、担保人王斌均在该借条中签字。该收到条载明：今收到崔玉峰现金壹拾万元整（100000.00），收到人：吴德岭，担保人：王斌。庭审中，被告王斌认可其在“借条”及“收到条”担保人处签字，但提出此次借款是由出借人即原告崔玉峰打电话要求其为吴德岭提供担保，因吴德岭已无偿还能力，因此是崔玉峰、吴德岭相互串通，骗取其在担保人处签字，承担保证责任的，被告王斌未提交证据证明其主张。原告崔玉峰于2018年3月20日诉讼来院，要求被告王斌作为担保人负偿还借款及利息的责任。本案在审理过程中，被告王斌申请追加借款人吴德岭作为共同被告参加诉讼，原告变更诉讼请求为要求二被告共同承担还款责任。由于被告吴德岭住址不详，不知去向，本院依法在2018年7月15日G58版人民法院报上对其公告送达起诉状副本、参加诉讼通知书、开庭传票等法律文书，被告吴德岭未到庭参加诉讼。另查明，原告崔玉峰、被告王斌曾于2017年年底协商还款事宜，二人未达成一致意见。一审法院认为，债务应当清偿。被告吴德岭书写的“借条”及“收到条”能证实其向原告借款10万元的事实，被告王斌作为担保人在该“借条”及“收到条”上签名并注明承担连带责任，因此应对该笔借款承担保证责任。因该借条为2016年1月21日书写，既未约定还款期限，亦未约定担保期限，故保证期间为自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满起六个月，原告在2018年3月20日起诉，根据担保法的规定及有关的司法解释，该案中的债权尚在保证期间内，原告起诉担保人要求其承担保证责任，理由正当，应予支持。因此，被告王斌称其已免除保证责任的答辩意见不成立，本院不予采纳。原告要求二被告偿还借款本金10万元及利息损失，理由正当，应予支持。因借条中约定的利息每天4%数额过高，不符合法律规定，本院不予支持，原告利息损失应以10万元为基数，自2016年1月22日起至实际给付之日按年利率24%计算的金额为宜。被告王斌称，此次借款是崔玉峰、吴德岭相互串通，骗取被告王斌在担保人处签字，承担保证责任，因其未提供证据支持，其亦认可在“借条”及“收到条”担保人处签字真实，并曾协商过还款事宜，故被告王斌的答辩意见与事实不符，本院不予采纳。被告吴德岭经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，放弃答辩和质证的权利，应承担相应的法律后果。故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴德岭于本判决生效后十日内偿还原告崔玉峰借款本金10万元并支付利息损失（以10万元为基数，自2016年1月22日至实际给付之日按年利率24%计算）；被告王斌对以上的借款本金及利息损失负连带清偿责任；二、被告王斌履行以上义务后，有权向债务人即被告吴德岭追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元由二被告负担。在二审中，崔玉峰提交了如下证据：1、崔玉峰于2015年12月26日举行结婚仪式时所收礼金记录及结婚证各一份，证实2015年12月26日收到账目礼金37400元；2、二手车买卖协议一份，证实2015年11月20日崔玉峰将自有的大众朗逸轿车以7万元予以出售。结合借款时间，上述证据共同证明崔玉峰有出借能力。王斌的质证意见为：上述证据不属于一审以后才出现的新证据，不应得到认定，一审中崔玉峰就应当提交，现在提交不应认定为新证据，与本案无关。对于账单也不能证明崔玉峰有支付能力，只能证明崔玉峰曾经收到相应款项。二手车买卖协议与本案借条性质一致，只是一份合同但是是否履行不能证明。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是:1、涉案借款是否已实际支付？如果借款实际支付，借贷的效力如何？对借款期限如何认定？2、王彬是否应承担保证责任。关于焦点1，本院认为，首先，收到条是证明收到钱款的一种记账凭证，一般情况下，收到钱款才出具收到条，不收到钱款不会出具收到条。而本案中借款人吴德岭及保证人王斌均在10万元收到条中进行了签字确认。其次，在一审第一次庭审中，承办人询问王斌：“被告当时你看到钱了吗”，王斌回答：“我当时就看到一个黑塑料袋，根本没清点，我没见钱”。上述情况能够说明崔玉峰当时是带着现金去的，只是王斌没见清点，进一步印证涉案借款是以现金方式予以交付的。再次，根据一审中王斌申请的证人燕卫燕某言，王斌曾告知过燕卫燕某岭向崔玉峰借款10万元的事实，且王斌、燕卫燕某找过崔玉峰商量光还本金不还利息的事情。上述情况能够说明王斌私下里认可借款事实，且曾经向崔玉峰作出过还款的意思表示。最后，涉案借款数额较大，但根据二审中崔玉峰提交的车辆买卖协议和礼金单可以看出，崔玉峰有一定的出借能力。综合上述情况，足以认定涉案借款已经实际交付。关于借贷的效力问题，王斌主张崔玉峰以发放高额贷款为业，其是职业放贷人，涉案借贷行为是无效的。本院认为，根据王斌二审中提交的补充代理意见中所列涉及崔玉峰与借贷有关案件的明细表，崔玉峰从2013年至2018年在兖州法院共起诉了五件与借贷有关的案件，从数量和时间上看，达不到具有反复性和经常性的标准，故王斌以此主张涉案借贷行为无效，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于借款期限问题，王斌主张涉案借款按天计息，实际借款期限为几天时间，王斌不可能为如此高额利息的借款无偿提供担保。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”涉案借条和收到条中均没有约定借款期限，依照合同法第六十一条的规定亦不能确定，不能仅凭王斌的个人推测就认定涉案借款为短期借款，故涉案借款为不定期借款，崔玉峰作为出借人可以随时主张权利。关于焦点2，王斌在借条和收到条中以担保人的身份签字，其是涉案借款的保证人。因没有约定保证方式和保证期间，视为连带责任保证，保证期间为六个月。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”前已述及，涉案借款没有约定还款期限，故保证期间为自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。崔玉峰于2018年3月20日起诉要求吴德岭承担还款责任，不超过六个月的保证期间，王斌作为保证人应当承担保证责任。王斌主张保证期间已过，其不承担保证责任，与事实不符，本院不予至此后。综上所述，王斌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王斌负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年九月十九日书记员  夏 凯