山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1321号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司原平支公司，住所地：忻州原平市迎宾街**。负责人：周利杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高某，男，1979年9月23日生，汉族，中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：曹某，女，1956年3月7日出生，汉族，原平市人，现住原平市。委托诉讼代理人：李某，男，1966年2月1日出生，汉族，原平市人，现住原平市。由原平市原北路社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：张某，男，1958年3月27日出生，汉族，原平市人，农民。上诉人中国大地财产保险股份有限公司原平支公司（以下简称大地财保原平支公司）因与被上诉人曹某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司原平支公司委托诉讼代理人高某、被上诉人曹某及其诉讼代理人李某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司原平支公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2019）晋0981民初857号民事判决书，依法改判核减大地财保原平支公司多赔偿的9500元或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对曹某的残疾赔偿金及精神损害抚慰金的认定，事实不清,证据不足。上诉人对一审庭审中曹某提供的由山西金石司法鉴定中心作出的关于伤残等级鉴定意见存有异议。理由：1、从程序上讲,上诉人并非该鉴定的委托人,也未实际参与鉴定过程，该鉴定系曹某单方委托,程序不合法。2、从内容上讲,该鉴定结论所参照的均为伤者住院时的病历,而非鉴定时的实际伤情,鉴定依据不合理;鉴定体格检查时并未查明曹某不同角度的屈膝度数,而直接载明其右膝功能活动度丧失在25%以上,缺乏客观科学的手段和严谨的数据来支撑其鉴定结论;3、根据原平市第一人民医院手术及出院记录等病历资料,曹某手术后骨折断端复位位置良好,没有畸形愈合的相关记载,因此治疗恢复情况良好，曹某也未提交关于现有伤情的影像资料予以佐证。经我公司综合会商,认为曹某构不成伤残等级,所以残疾赔偿金、精神损害抚慰金均不应支持。一审法院采用不合理的鉴定结论计算相关费用属于认定事实不清,证据不足。上诉人在一审法院允许的合理期限内提交了重新鉴定申请书,但一审法院并未准许重新鉴定,剥夺了上诉人的合法权利。二、一审判决认定的误工期限事实不清,证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定,持续误工的,可以计算至定残日前一天,由此可知误工时间并非按照鉴定机构的鉴定结论来确定。曹某提供的司法鉴定意见书对于误工期限的认定依据的是公安部出台的文件，而最高院关于人身损害赔偿案件的司法解释,是对法律的适用方面作出的解释,其本质是在适用法律。既然司法解释具有法律效力,就应具有普遍的约束力，而部门规章或规范性文件,是低于法律的一种规范性文件。该鉴定结论明显违反解释中关于误工时间的规定。曹某于2018年9月11日出院,即便误工日期计算至定残前一日,也远远不能达到鉴定意见书所认定的270日,更何况法律规定仅为可以,并非应当;其次，根据原平市第一人民医院手术记录及出院记录等病历资料显示,均无记载曹某股骨远端骨折的伤情记录。鉴定机构在无该伤情的前提下，认定符合规范10.2.1l并顶格适用270天明显缺乏客观合理性。一审法院认定误工期限显然不符合实际情况及法律规定。三、一审判决判令上诉人承担鉴定费、诉讼费明显违反法律规定。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第(四)项规定,诉讼费、鉴定费不属于交强险赔偿限额的赔偿项目,不应由上诉人在交强险赔偿限额内承担。上诉人在本案中承担的是保险赔偿责任,并非侵权赔偿责任。故一审法院判令上诉人承担鉴定费、诉讼费没有任何依据,应当判令侵权人或其他诉讼主体承担。综上,请二审法院查清事实,正确适用法律、依法改判,作出合法合理公正的裁判。被上诉人曹某辩称，1、曹某提交的鉴定意见书是由原平市交警队委托鉴定,并非曹某单独委托。大地财保原平支公司未申请重新鉴定。大地财保原平支公司上诉所称鉴定依据不对的问题,我方认为山西金石在鉴定时在依据住院病历的同时,仔细查验了病人实际伤情及鉴定时的恢复情况,依据《人体损伤致残程度分级》之规定,作出的鉴定结论非常正确。大地财保原平支公司上诉称鉴定时体格检查并未查明被上诉人不同角度的屈膝度数”,我方认为任何人的膝盖都不可能向不同角度随意弯曲。2、关于误工期限问题。误工期依据的就是鉴定书,事故发生于2018年8月2日，误工期确定为270天是鉴定机构根据受害人伤情以及医疗机构的病历和诊断证明来确定的，我方认为误工期是合理的。且直至今天,曹某的伤还没有康复,已经形成永久性误工。曹某在事故发生时全身有八处骨折,股骨上就有两处骨折,这在曹某住院时的诊断记录上已写得明明白白。故大地财保原平支公司上诉称曹某的伤情“无股骨远端骨折”无事实依据。3、我方认为一审法院对诉讼费和鉴定费的承担认定是合理的。保险公司作为诉讼主体,应该承担败诉的责任。综上所述,请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张栓柱的辩称意见同曹林峰的答辩意见。曹某向一审法院起诉请求：1、判令二原审被告给付曹某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等，共计118168.58元。2、诉讼费由二原审被告承担。一审法院认定事实：2018年8月2日7时30分许，张某驾驶车牌号为×××号五菱牌小型普通客车沿（原平市京原路）原平市武彦村村内路段由西向东行驶至原平市武彦村村内一个十字路口时，与由北向南曹某骑行的二轮电动车发生碰撞，致曹某受伤，两车不同程度受损，造成交通事故。事故发生后，曹某被送往原平市第一人民医院进行治疗，支付救护车费80元、急救出诊费82.59元、门诊费1677.7元。2018年8月2日至9月11日曹某在原平市第一人民医院住院治疗40天，被诊断为：右股骨踝上粉碎性骨折、右侧股骨外侧踝骨折、骨盆骨折、双侧坐骨支骨折、骶骨右侧块骨折、右侧髂骨骨折、双侧髋臼骨折、右侧第一肋骨骨折、闭合性颅脑损伤轻型、创伤性蛛网膜下腔出血、低蛋白血症、右耳廓挫裂伤，住院期间支付住院医疗费27272.49元。曹某住院期间由其丈夫李二罗护理。出院后，曹某又于2018年11月15日在原平市第一医院进行门诊治疗，支付治疗费共计241.28元。2019年3月23日，曹某根据医嘱外购白蛋白2个，支付药费1100元。2019年4月2日，曹某又前往原平市东野庄富招正骨医院进行治疗，支付医药费390元。张某共为曹某垫付医疗费29000元。同年8月7日，原平市公安局交通警察大队出具第140981120180000143号交通事故认定书，认定张某与曹某负事故的同等责任。另查明，张某驾驶的×××号五菱牌小型普通客车为其本人所有。该车在中国大地财产保险股份有限公司原平支公司投保有机动车交通事故责任强制险，保险限额为122000元。保险期间自2017年11月26日起至2018年11月25日止。事故发生时，该投保车辆尚在保险期内。一审法院认为，曹某骑行二轮电动车与交会驶来的张某驾驶的×××号五菱牌小型普通客车发生碰撞，致曹某受伤，造成交通事故，经原平市公安局交通警察大队认定，曹某与张某负事故的同等责任，原审原、被告均未提出异议，一审法院对此予以确认。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，中国大地财产保险股份有限公司原平支公司应当先行在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由侵权人张某予以赔偿。经一审法院审查，曹某的医疗费29664.06元及外购药费1100元，共计30764.06元，均有正规票据证实用于曹某的治疗，应予以认定；曹某共计住院40天，住院伙食补助费为4000元（100元×40天）；营养费参照鉴定意见90日计算营养费为2700元（90天×30元）；曹某体内植入材料取出术参照鉴定意见在三甲医院一般情况下需要医疗费7610元[（6610+8610）÷2]。曹某损伤根据鉴定意见构成十级伤残二处。参照上一年度山西省城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金为57681.36元[29132×18年×（10%+1%）]；曹某误工费参照鉴定意见270日，按照月收入860元标准计算误工费7740元（860元÷30天×270天）；护理费参照鉴定意见120日，按照护理人员收入标准计算护理费为12673元（38547元÷365天×120天）；精神抚慰金酌情确定5500元；交通费酌情确定150元；救护车交通费80元；鉴定费3500元，均有相关正式票据证实，一审法院予以认定。以上费用中：医疗费30764.06元、住院伙食补助费4000元、营养费2700元、二次手术费7610元，共计45074.06元，大地财保原平支公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩余35074.06元，由曹某与张某按事故责任比例各负担一半即17537.03元。曹某的残疾赔偿金57681.36元、误工费7740元、护理费12673元、精神抚慰金5500元、交通费150元、救护车交通费80元、鉴定费3500元，共计87324.36元，由大地财保原平支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内足额赔偿。由于张某在事故发生后为曹某垫付了29000元医疗费，核减其应赔偿曹某的17537.03元，其多垫付的11462.97元医疗费可向中国大地财产保险股份有限公司原平支公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司原平支公司于本判决生效后十五日内赔偿曹某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、救护车费、后续治疗费共计97324.36元，核减张某多垫付的11462.97元，再赔偿曹某85861.39元。二、驳回曹某对张某的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1332元，中国大地财产保险股份有限公司原平支公司负担973元，曹某负担359元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院能否依据曹某提供的鉴定意见计算残疾赔偿金、精神抚慰金及认定误工期；2、鉴定费、诉讼费应由谁承担。关于争议焦点1，大地财保原平支公司上诉称，一法院采用不合理的鉴定结论计算相关费用属于认定事实不清，证据不足。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，赋予了一方当事人自行委托鉴定的权利，曹某为了维护自己的权利，虽是自行委托鉴定，但该案鉴定程序合法，鉴定机构人员具有相应资质，山西金石司法鉴定中心依据曹某住院病历的同时,并查验了病人实际伤情及鉴定时恢复情况,作出的鉴定意见适当，且在一审中上诉人大地财保原平支公司也未书面向法庭提出重新鉴定申请，是自行放弃其权利，一审判决依据该鉴定意见计算相关费用认定事实清楚。上诉人大地财保原平支公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于误工期的问题，山西金石司法鉴定中心根据受害人的伤情以及医疗机构的病历和诊断证明确定误工期为270天合理。一审法院依据该鉴定机构出具的鉴定意见认定误工期并无不当。关于争议焦点2，鉴定费是系曹某支付的必要的、合理的费用，故鉴定费应由保险人大地财保原平支公司承担。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”在投保人和保险人之间，在交强险范围内保险人承担的是法定赔偿责任，大地财保原平支公司作为败诉方理应承担案件的诉讼费。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司原平支公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司原平支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左长军审判员 王晓华审判员 刘 勇 二0一九年九月二十六日书记员 周文婷