福建省漳平市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0881刑初203号 公诉机关福建省漳平市人民检察院。 被告人黄奕贵，男，1962年8月8日出生，汉族，小学文化程度，无业，出生地福建省漳平市，户籍所在地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年1月22日被漳平市公安局刑事拘留，2018年2月12日被漳平市公安局取保候审，2018年10月9日被漳平市公安局刑事拘留，2018年11月13日经漳平市人民检察院批准逮捕，同日被漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人许天和，福建博平律师事务所律师。 被告人谢丁河，男，1976年8月3日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地福建省漳平市，户籍所在地福建省漳平市，住福建省漳平市。2014年1月20日，因犯非法拘禁罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌开设赌场罪，于2018年1月22日被漳平市公安局刑事拘留，2018年2月12日被漳平市公安局取保候审，于2018年10月10日被漳平市公安局刑事拘留，2018年11月13日经漳平市人民检察院批准逮捕，同日被漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。 被告人黄奕逵，男，1970年12月22日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地福建省漳平市，户籍所在地福建省漳平市，住福建省漳平市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月22日被漳平市公安局刑事拘留，2018年11月28日经漳平市人民检察院批准逮捕，同日被漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人许如光，福建耀远律师事务所律师。 福建省漳平市人民检察院以漳检公刑诉〔2019〕183号起诉书指控被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵犯开设赌场罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳平市人民检察院指派检察员黄水金出庭支持公诉，被告人黄奕贵及其辩护人许天和、被告人谢丁河、被告人黄奕逵及其辩护人许如光到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省漳平市人民检察院指控，被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵伙同他人为谋取非法利益，为赌博网站担任代理，并接受他人投注，其中黄奕贵涉案赌资人民币139501761.7元，情节严重；谢丁河涉案赌资人民币9628838.38元，情节严重；黄奕逵涉案赌资人民币6121038.36元，情节严重；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢丁河在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。 被告人黄奕贵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 辩护人许天和提出的辩护意见是：鉴于被告人黄奕贵自愿认罪，辩护人对公诉人指控开设赌场罪不持异议，但认为在量刑时应充分考虑如下：一、公诉机关认定的涉案金额有别于实体赌场的实际赌资，故法庭应综合实际，避免简单地以投注额为量刑标准定罪量刑。首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定开设赌场是否达到情节严重的标准，考察的是赌资数额，而不是下注流水。其次，赌资与下注流水的区别在于，所谓赌资，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资，也就是赌客为进行赌博而实际支付的资金，就网络赌博而言，如果是每一次投注每一次结算兑现输赢金额的话，那么按照在网络上投注金额来计算赌资是没有错的。但通过庭审调查可知，本案并不是每投注一次就结算兑现输赢金额，而是赌客平时按照虚拟下注积分在额度范围内进行赌博，赢点可以继续投注，系统重复计算投注金额，重复投注的过程中只是用虚拟货币在虚拟额度内进行赌博，直到当天不想赌了或者输光为止，再根据输赢情况进行结算，赌客根据输掉的积分，按照一积分等于一元人民币的比例缴付赌资。这种形式和单次投注单次清算具有本质区别。举例而言，赌客拿100元赌资换筹码，不断的下注输赢，累计投注的金额高达10万元，但其仅实际出资过100元，而不是累计投注的10万元。故在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中规定：赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。值得注意的是，该规定是可以，不是应当，是一种授权准用性规范而非强制性要求。另外，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌资应当依法予以追缴，如果将投注额全部认定为赌资，那么每位涉案人员均要被追缴天价的赌资，显然不可能也不合理。可见，各地人民法院在审判实践中，是综合各种情节，并不是完全以投注额为唯一量刑标准，简单定罪量刑。因此，本辩护人恳请法庭慎重考虑该量刑情节。二、被告人黄奕贵是从犯，应当对其减轻、从轻处罚。1.通过刚才的庭审调查及案件证据可知，涉案网络赌场的建立、赌博规则的设置、赌博工具即“赌盘”的提供、赌场的维护及管理等等涉及到赌场运营的重要方面，均非被告人黄奕贵所实施，被告人是在网络赌场已经建立并且正常运作后才加入，其不是开设网络赌场的起意者和创始者。2.被告人黄奕贵也不是庄家或股东，其仅是作为赌博犯罪的下线，为赌场经营提供帮助，抽取万分之五至二十五不等的流水而已，没有参与赌场利润分成，赌场的盈亏也与他无关。所以，在网络赌场的开设和经营中，被告人黄奕贵所起到的作用较小，为次要和辅助作用，虽然本案的主犯尚未归案，但根据现有的事实和证据，足以确定被告人黄奕贵在本案中的从犯地位，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三、被告人还具有以下可以从轻或者减轻处罚的量刑情节。1.认罪态度好，具有坦白情节，在量刑时应从轻处罚。被告人在整个庭审过程中，认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判长的提问，自愿认罪。根据法律规定，应当对被告人从轻处罚。2.被告人黄奕贵具有悔罪表现，已经全部退赃并愿意交纳罚金，反映出其主观上具有真诚悔过的决心，请合议庭量刑时对其从宽处罚。3.被告人黄奕贵此前表现良好，没有前科劣迹，此次属初犯、偶犯，请合议庭在量刑时考虑对其从轻处罚。综上，被告人虽然触犯了法律，理应受到惩罚，但根据刑法罪责刑相适应原则，被告人从犯，而且认罪态度好，有积极退赃悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的减轻、从轻处罚情节，建议法庭依法对其从宽处罚，给其改过自新机会。 被告人谢丁河对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 被告人黄奕逵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 辩护人许如光提出的辩护意见是：鉴于被告人黄奕逵自愿认罪，辩护人对公诉人指控开设赌场罪不持异议，在量刑上有以下几点意见：一、被告人黄奕逵是从犯，应当对其减轻、从轻处罚。1.被告人黄奕逵先是在涉案网络赌场中参与投注，之后才发展到代理行为，也就是说在网络赌场已经建立并且正常运作后才加入，其不是开设网络赌场的起意者和创始者。2.被告人黄奕逵的代理级别是最低一级，权限只能给别人开设会员投注账号，没有资格再发展下一级代理，整个代理活动完全是在其他赌场管理人的控制和引导之下进行的，包括账户管理和资金分配等等。3.被告人黄奕逵也不是庄家，赌客的输赢和他无关，只是作为赌博犯罪的下线，抽取极小的红利，实际上有没有他都不影响本案赌场的开设和经营。因此，在网络赌场的开设和经营中，被告人黄奕逵所起到的作用较小，为次要和辅助作用，依法应当认定被告人是从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、被告人黄奕逵还具有以下可以从轻或者减轻处罚的量刑情节。1.被告人认罪态度好，具有坦白情节，在量刑时应从轻处罚。被告人黄奕逵在审查起诉阶段对自己的犯罪事实供认不讳,并向公诉机关表示自愿认罪(2019年7月24日检察院讯问笔录)。在案件审理前,被告人黄奕逵自愿签署了《认罪认罚具结书》，表示认可公诉机关指控的犯罪事实，自愿认罪认罚。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条规定:“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”故建议人民法院依据上述规定对自愿认罪认罚的被告人黄奕逵酌情从轻处罚。2.被告人具有悔罪表现，愿意退缴违法所得及交纳罚金，且在庭审前已经通过家属退缴了违法所得和交纳了罚金。反映出其主观上具有真诚悔过的决心，请合议庭量刑时对其从轻或者减轻处罚。3.被告人无犯罪前科，此次属初犯、偶犯，请合议庭在量刑时考虑对其从轻处罚。综合以上各项情节，辩护人认为，被告人虽然触犯了法律，理应受到惩罚，但根据刑法罪责刑相适应原则，被告人在开设赌场过程中所起的作用较小为从犯，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的减轻、从轻处罚情节。被告人家庭处境困难，上有年迈的母亲，体弱多病，无劳动能力也无经济来源，需要被告人赡养、照顾，下有一个年仅5岁的女儿需要抚养，都以被告人为主要经济来源和精神支柱。鉴于以上情况，辩护人建议对被告人给予减轻处罚，以便能更好的照顾年迈的母亲和养育年幼的小孩，也挽救了一个完整和谐的家庭，更能彰显法律的合情、合理之用意。 经审理查明： 2017年1月，被告人黄奕贵通过其朋友李帆钒（另案处理）的介绍，后黄奕贵在李帆钒提供的以北京赛车、重庆时时彩等方式为开奖依据的九信赌博网站上担任代理。并由李帆钒提供给黄奕贵一个股东账号（ｓｓｓ918）。之后黄奕贵利用该赌博网站的代理权限，招募被告人黄奕逵、官某（已判刑）等人作为下级代理，并为黄奕逵开设总代理号（ｓｓｓ029）。同时以每个月3000元工资雇佣李某（另案处理）作为工作人员负责上下分。黄奕贵与李帆钒约定以黄奕贵代理的赌客下注金额的2.75%作为黄奕贵的抽头渔利。黄奕贵给予下线2.5%至2.7%不等的返点作为抽头渔利。黄奕逵发展了吴某等人作为其会员，官某发展了林琴理等人作为共会员，到该赌博网站上进行下注赌博。 2017年4月，因李某不愿意再帮黄奕贵上下分，从2017年5月份开始，黄奕贵同样以每个月3000元工资雇佣陈某（另案处理）进行上下分。因官某与黄奕贵发生矛盾，官某于2017年5月份之后，不再担任黄奕贵的下级代理。之后黄奕贵又招募了被告人谢丁河及曾某（另案处理）等人作为其下线代理发展赌客到九信赌博网站上进行下注赌博。黄奕贵也发展张某、刘某、黄大振等人为黄奕贵的赌客在九信赌博网站上进行赌博的违法犯罪活动，谢丁河发展了黄某等人作为其会员到该赌博网站上进行赌博的违法犯罪活动。2017年12月份，因陈某不再为黄奕贵上下分，黄奕贵雇佣邓某2（另案处理）为黄奕贵上下分等操作。 2018年1月22日，漳平市公安局分别在黄奕贵家、谢丁河家查获上述犯罪行为。并现场扣押作案电脑、手机等物品。 2018年6月份，被告人黄奕逵在其哥哥黄奕贵被抓后，无法再代理赌博网站，通过网络上搜索到九信赌博网站，为成为该网站代理，并发展苏某、张金海、立兵等人在该赌博网站上进行下注赌博。2018年10月22日，被告人黄奕逵在其家中被公安机关抓获，并现场查获涉案手机、银行卡等物品。 至案发，被告人黄奕贵在代理赌博网站期间，共接受赌资人民币139501761.7元。被告人黄奕逵共接受赌资人民币6121038.36元。被告人谢丁河共接受赌资人民币9628838.38元。 另查明，2019年9月17日，被告人黄奕贵在其辩护人许天和在场的情况下，自愿签署认罪认罚具结书，认可漳平市人民检察院指控的犯罪事实和有期徒刑三年至四年，并处罚金的量刑建议。同日，被告人黄奕逵在其辩护人许如光在场的情况下，自愿签署认罪认罚具结书，认可漳平市人民检察院指控的犯罪事实和有期徒刑一年，并处罚金的量刑建议。此后，被告人黄奕贵的家属代被告人黄奕贵退出违法所得人民币69750.88元，被告人谢丁河的家属代被告人谢丁河退出违法所得人民币10000元并预缴了罚金48100元。被告人黄奕逵的家属代被告人黄奕逵退出违法所得人民币10000元并预缴了罚金30600元。 上述事实，被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵在开庭审理过程中亦无异议，并有漳平市公安局民警当场查扣的苹果笔记本电脑1台、ＢＡＫＥＬＡＩ笔记本电脑1台、ｏｐｐｏ手机一台、苹果手机1台、移动电话1台、账单22页、记账本3本、华硕笔记本电脑1台、小米手机1台、华为手机1台、台式机1台、微型机1台、信用卡28张、纸质单据7张等物证；漳平市公安局出具的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、情况说明，厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第94号刑事判决书、漳平市人民法院（2018）闽0881刑初282号刑事判决书、微信聊天记录截图、银行流水账单、转账清单、赌博网站截图等；证人邓某1、官某、张某、刘某、苏某、叶某、林某、郑某、李某、陈某、邓某2、曾某、吴某、黄某等人的证言；被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵的供述和辩解；福建中证司法鉴定中心出具的闽中证【2019】数鉴字第966号司法鉴定意见书；漳平市公安局制作的搜查笔录、扣押决定书及清单、现场勘验笔录及现场照片辨认笔录、现场照片；支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝交易明细、财付通支付科技有限公司出具的微信交易明细、公安机关制作的电子数据检查光盘等及被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵被采取强制措施的相关法律文书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵伙同他人为谋取非法利益，为赌博网站担任代理，并接受他人投注，其中被告人黄奕贵涉案赌资人民币139501761.7元；被告人谢丁河涉案赌资人民币9628838.38元；被告人黄奕逵涉案赌资人民币6121038.36元，均情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控犯罪事实和罪名成立，应予以支持。被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄奕贵、谢丁河、黄奕逵到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，且主动退出了违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人谢丁河、黄奕逵庭前预缴了罚金，可以酌情从轻处罚。被告人黄奕贵、黄奕逵的辩护人认为被告人黄奕贵、黄奕逵具有上述量刑情节的辩护意见予以采纳。被告人谢丁河在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关对被告人黄奕贵处以有期徒刑三年至四年，并处罚金；对被告人谢丁河处以有期徒刑一年二个月，并处罚金；对被告人黄奕逵处以有期徒刑一年，并处罚金的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十五条，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄奕贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十九万七千五百元。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2022年9月16日止） 二、被告人谢丁河犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万八千一百元。（罚金已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2019年11月17日止） 三、被告人黄奕逵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万零六百元。（罚金已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月22日起至2019年10月21日止） 四、被告人黄奕贵退出的违法所得人民币69750.88元，被告人谢丁河退出的违法所得人民币10000元，被告人黄奕逵退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。 五、漳平市公安局涉案扣押的苹果笔记本电脑1台、BAKELAI笔记本电脑1台、oppo手机一台、苹果手机1台、移动电话1台、账单22页、记账本3本、华硕笔记本电脑1台、小米手机1台、华为手机1台、台式机1台、微型机1台、信用卡28张、纸质单据7张等物品，予以没收，由漳平市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  陈 霖 人民陪审员  杨庆成 人民陪审员  苏淑娥 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  林晓霞 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。