江西省赣州市赣县区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0721刑初140号 公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。 被告人刘水洋，男，1999年9月9日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市赣县区，现住江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月21日被刑事拘留，2019年5月28日因被告人刘水洋被查出患有急性传染疾病肺结核被取保候审。 指定辩护人韩胜，江西赣诚律师事务所律师。 江西省赣州市赣县区人民检察院以赣县区检公诉刑诉〔2019〕140号起诉书指控被告人刘水洋诈骗罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院于2019年7月12日立案受理,并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。赣州市赣县区人民检察院指派检察员谢任发出庭支持公诉，被告人刘水洋及其辩护人韩胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人刘水洋以能帮被害人刘某购买手机为由，刘某于2018年10月17日至25日间，通过微信转账5000元给刘水洋，支付宝转账给刘水洋780元。2018年10月28日刘水洋又以帮助刘某办理手机碎屏险为由骗取刘某信任，利用刘某手机操作刘某的支付宝，并在支付宝内贷款1.8万元，贷款成功后，其将刘某支付宝内1万元转到其自己的支付宝账号内，将剩余8000元提现至刘某中国银行卡内，并谎称办理碎屏险要刘某本人银行卡及密码，在取得刘某的银行卡和密码后，刘水洋在赣县区双龙大道中国银行网点ATM机上盗取刘某卡内现金7500元。刘水洋共骗取刘某23280元。 案发后，被告人刘水洋如实供述了自己的罪行，退还被害人现金21100元，自愿认罪认罚。 公诉机关认为，被告人刘水洋以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计23280元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时，被告人刘水洋具有坦白、认罪认罚情节。 被告人刘水洋对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见。 辩护人提出被告人刘水洋涉案的5780元系购买手机的钱，不能认定为诈骗；其具有坦白情节，且已退清了大部分赃款，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 被告人刘水洋以能帮被害人刘某购买手机为由，刘某于2018年10月17日至25日间，通过微信转账5000元给刘水洋，支付宝转账给刘水洋780元。2018年10月28日刘水洋又以帮助刘某办理手机碎屏险为由骗取刘某信任，利用刘某手机操作刘某的支付宝，并在支付宝内贷款1.8万元，贷款成功后，其将刘某支付宝内1万元转到其自己的支付宝账号内，将剩余8000元提现至刘某中国银行卡内，并谎称办理碎屏险要刘某本人银行卡及密码，在取得刘某的银行卡和密码后，刘水洋在赣县区双龙大道中国银行网点ATM机上盗取刘某卡内现金7500元。刘水洋共骗取刘某17500元。 案发后，被告人刘水洋如实供述了自己的罪行，并退清赃款，取得了被害人的谅解，其自愿认罪认罚。 上述事实，有公诉机关在法庭上出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书等书证，证明：该案于2018年11月30日由被害人刘某报案至赣州市赣县区公安局，赣州市赣县区公安局经过审查于2018年11月30日立案进行侦查。 （2）常住人口信息查询单，证明：被告人刘水洋出生于1999年9月9日，已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 （3）归案经过，证明：被告人刘水洋系传唤到案。 （4）接受刘某的证据材料清单，证明：刘某的支付宝上于2018年10月28日办理的18000元的为期十二期的经营性贷款合同；2018年10月份支付宝账单部分明细显示2018年10月25日消费832元、191元，2018年10月26日295元；支付宝转账电子回单显示2018年10月28日15时28分转账给刘水洋1万元；中国银行（卡号62×××61）交易流水明细显示于2018年10月28日15时25分旺农贷放款18000元，2018年10月28日15时28分网上快捷支付给刘水洋10000元，2018年10月28日17时04分在赣县区双龙大道38号ATM机上取款7500元；销货清单显示2018年10月19日苹果8P一台57**元。刘某微信转账的2000元、1000元及余额宝转账2000元的详细情况。 （5）疾病证明书、检验检测报告单，证明：刘水洋于在赣州市赣县区人民医院于2019年5月23日检验检测报告单显示结核杆菌感染判断为阳性，2019年5月28日诊断结论为肺结核。 （6）对在押人员变更强制措施建议书，证明：因刘水洋患有急性传染疾病肺结核不宜继续羁押，赣州市赣县区看守所于2019年5月28日建议刑侦大队对刘水洋变更强制措施。 （7）收条，证明：刘某于2019年6月21日收到刘水洋退回的诈骗款21100元，2019年9月12日收到2180元。 （8）谅解书，证明：被害人刘某对被告人刘水洋的行为表示谅解。 （9）赣州市赣县区司法局调查评估意见书，证明：被告人刘水洋符合社区矫正条件。 2、被害人刘某的陈述，证明：其被其堂哥刘水洋骗走了两万多块钱。2018年10月17日其手机IPhone6Plus坏了，便联系了堂哥刘水洋维修，刘水洋说手机进水比较严重，需要晚上来拿，其对刘水洋说能修好就修，修不好就买过一个，他问其买什么手机，其说买IPhone8Plus，他说需要5780元，其先付了3000元定金，当晚，刘水洋就把手机修好并送到其手上。之后其不想买手机了，但刘水洋说要退定金的话必须把剩余的2780元也付清。于是2018年10月19日下午17时，其通过微信转了2000元给刘水洋，转完后还差780元，因其没钱了，刘水洋说帮其垫着。2018年10月25日，刘水洋联系其叫其把剩余的780元给他，于是其按照他说的在支付宝上操作了一下，操作失败了，接着刘水洋就叫其把支付宝账号密码发给他，他登入其支付宝操作，过了一会，其收到支付宝发来一个验证码，然后通过微信将验证码发给刘水洋，过了几分钟，刘水洋在微信上跟其说780元在蚂蚁花呗上弄好了。2018年10月20至2018年11月30日这段时间，刘水洋—直以各种理由搪塞，每次都说过两天就会退钱，但一直没有将原先承诺退还给我原本购买手机的5780元。2018年10月28日下午15时许，刘水洋又以帮其办理碎屏险的名义，取的其信任用其的手机在支付宝里贷款18000元，他转走10000元，后来又问其借绑定支付宝的那张中国银行卡，其借给他了，他又偷偷的在其卡了取走了7500元。 3、被告人刘水洋的供述，证明：2018年10月中旬时，其堂妹刘某拿了一个手机给他维修，因她的手机进水了想换个5780元苹果8PLUS，并先付了定金3000元，收到钱后，其将3000元现金转给了手机供货商老板，跟供货商说分期付款。当晚其将手机送还刘某，二、三天后，刘某要求退钱不买手机了，其提出退钱要将剩余2780元付清，刘某便通过微信给其转了2000元钱，还差780元，这780元钱由其先垫着。随后，其将2780元钱转给了手机供货商老板，因为老板已经开了发票，所以他们要过账，当天手机供货商老板就通过微信将5780元钱全部退还给了其，因为其信用卡还欠很多钱，所以其没有把这5780元钱退还给刘某。在2018年10月20多号，刘某催其退钱，其要求刘某将剩余780付清才退，刘某同意在支付宝花呗上借款付给其780元，由于刘某不会操作，便将支付宝账户和密码发给其，其便利用刘某的支付宝的帐号和密码在操作她的支付宝，操作的过程中，其发现她的支付宝可以贷款1.8万元，当时其动了歪脑筋，想把她的1.8万元钱贷出来自己使用。2018年10月28日下午2时许，因为退5780元钱的事情，双方约在赣县区梅林镇欧洲城见面，其以给刘某办理“碎屏险”的名义，利用她的支付宝办理了1.8万元贷款，其将1.8万元的其中1万元转入到其支付宝帐号里（因为支付宝里最多只能转1万元钱），转完后，其将剩余的8000元钱提现到刘某绑定的支付宝的中国银行卡里，并骗取了银行卡密码，在赣县区梅林镇双龙大道的中国银行ATM机上取了7500元现金，其故意留500元钱在卡上，因为其说过“碎屏险”可以退500元钱。其贷出这些钱来后全部被其用于偿还债务及日常开支花掉了。 4、辨认笔录，证明：刘某辨认出其堂哥刘水洋。 5、视听资料，证明：赣县区公安局调取中国银行账号62×××61于2018年10月28日17时04公取款监控录像并制作光盘壹张，赣县区公安局于2019年5月21日13时41分至15时25分依法对被告人刘水洋进行讯问的同步录音录像制作成光盘壹张。 上述证据经庭审质证，与被证明的案件事实之间具有关联性，予以确认。 本院认为，被告人刘水洋以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计17500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人刘水洋归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且退清了赃款，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚，且对其适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。公诉机关提出对被告人刘水洋判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元的量刑建议，与事实、法律相符，本院予以支持。辩护人提出对起诉书指控被告人刘水洋诈骗被害人5780元手机款的事实有异议，其认为该起事实不构成诈骗罪。经查，被害人刘某因手机故障请被告人刘水洋维修，并提出如果修不好就重新买一个手机，被告人刘水洋据此收款5780元，此时被告人刘水洋并未虚构事实、隐瞒真相，不应认定为诈骗，其在收到供货商的退款后，未将该款归还被害人，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，依法应当认定其涉嫌犯侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第三款的规定，侵占罪，告诉的才处理。即侵占案属自诉案件，应由被害人提起诉讼。在本案审理过程中，本院已向被害人刘某明示其享有该项诉讼权利，被害人明确表示其不提起刑事自诉，且不追究被告人刘水洋侵占其5780元的刑事责任。故该起事实依法不予认定。辩护人还提出被告人刘水洋自愿认罪，具有坦白情节，退清赃款，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人刘水洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  刘君琦 人民陪审员  刘志平 人民陪审员  陈恒彪 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  罗 欢