山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1384号上诉人（原审被告）：马某1，男，1972年9月27日生，汉族，山东省嘉祥县人，住山东省嘉祥县马集乡云山路**。委托诉讼代理人：马某2，山西神业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田某，男，1955年9月26日生，汉族，忻州市忻府区人，住忻府区逯家庄安康路西14巷**3队2。委托诉讼代理人：张某，山西新震律师事务所律师。上诉人马某1因与被上诉人田某合伙协议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初1042号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某1及其诉讼代理人马某2、被上诉人田某及其诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初1042号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人田某承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当,判决存在明显错误。一、本案为合伙法律关系,而非合同的债权债务关系。田某、马某1达成的口头合伙协议,对出资、利润分配、风险承担等都作了约定,且双方又实际履行了合伙协议,虽然上诉人在合伙期间为田某出具了对账明细,但其实质并非欠款,而是双方在合伙经营供料期间形成的对外工程款的帐目及田某在合伙中的投资数额,具体分割需要合伙双方进行清算和结算。本案上诉人与田某之间的合伙,涉及三个工程项目的供应材料及后期维修维护、工程款的回收回笼、材料损耗核算分担,都需要算账,合伙企业的经营一直在持续之中,合伙并未终止,合伙企业并未解散。根据《合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产”以及第八十六条“合伙企业解散,应当由清算人进行清算”的规定，在合伙事务未终结的情况下,田某要求返还投资款及利润,没有事实和法律依据,本案不属于法院的受案范围,依法应予驳回起诉。在合伙没有结算、清算的情况下,一审法院仅凭对账材料,支持田某诉求属于认定事实不清,以致形成错误判决。二、两份对账材料不是合伙事务的结算凭证,结算必须按法律规定程序进行,并涉及具体合伙账目,一审法院认定存在明显错误。1、两份对账材料是在合伙经营过程中,对田某相应时间节点投资款数额的确认。2015年1月28日所谓的“投资工程材料结算总结”，是在先期返还田某部分投资款后,对在合伙中田某剩余投资款和可能形成利润的确认,以及对合伙投资的三个项目工程款总额及已回款数额结算情况的总结,而不是对合伙事务的结算,一审法院明显是张冠李戴。在未结算合伙账目的情况下,不可能退还合伙人的全部投资本金及分配利润。2016年12月22日书面材料载明“合作事宜”、“对账明细”,也没涉及结算内容。因此,这两份材料从形式、内容及性质上都不属于结算凭证。2、根据法律规定,在合伙经营终止时,应当对合伙企业财产进行结算和分割,包括合伙时投入的财产和积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。本案涉及的合伙如果进行结算,至少应当包括合伙投资情况、成本费用、材料损耗、盈利分配以及债权债务等合伙财务账目核算内容,但是上诉人书写的两份材料都没有,不知一审法院如何得出“结算结论”、“结算凭证”的认定?根据法律规定,终止合伙时对合伙财产处理,应当达成书面协议或进行协商等,但是本案上诉人出具的两份材料并不具有相关形式及合伙财产处置内容。3、上诉人对两份对账材料存在重大误解,其完全是基于田某到北京做手术,迫于其压力,为使其放心,写明“欠总数……”,是书面确认田某在合伙中的投资数额及可能形成的利润,根本不是对合伙事务的结算,更不是欠条欠据,欠田某款项不是其真实意思表示,也不可能有这样的意思表示。而且凭常识及市场交易习惯,从字面内容也无法得出明确的存在债权债务的结论。4、对账材料中明确注明“外欠账如要不回,需老田和马某1共同要账”,说明该对账单形成的前提是把外欠款全部要回,被上诉人才有可能得到相关款项。从法律上讲,这是一种附条件的民事行为,现在外欠款没有要回,条件没成就,所以被上诉人还不能得到该笔款项。另外,也能够说明,被上诉人应得的是外欠款,是外欠款人欠田某款,而不是上诉人欠田某款,是外欠款人给付后,田某才能得到上述款项。上诉人所书写的这份对账明细,只是在外欠款要回的情况下,田某应得款项的一个证明,并不是上诉人欠田某的款项。三、田某没有退伙或者双方协议终止合伙,既没有意思表示,也没有事实行为。1、双方没有明确的意思表示,两份对账明细更看不出田某退伙或者双方协议终止合伙的意思表示或约定。2、合伙的三个工程项目,合伙事务主要是回款一直在持续进行,而不是对方主张的“合伙事项在施工前已经结束”,田某完全是主观臆断,一审法院认定存在错误,与事实严重不符。实际情况是:根据上诉人提交的银行流水明细可以看出,2015年8月17日、2016年7月11曰、2017年1月26日山西三建分别回款40000元、30000元、29990元,2019年2月1日中冶天工回款100000元,这些都属于追讨的合伙项目工程款,时间节点都在出具两份书面对账材料前后。3、双方合伙是以工艺加工厂名义对外取得合同项目及供料、施工,供料、施工是交织在一起的,无法分割,不可能供应材料单独完成,后续付款的性质在银行流水中也明确载明“材料费”、“材料款”。4、上诉人也没有书面承诺或确认退伙或终止合伙,恰恰相反,其明确注明“外欠账如要不回,需老田和马某1共同要账”,说明合伙事务没有结束,需要双方做好后续合伙回款工作。四、关于双方合伙经营的回款情况及盈利情况,一审法院并未调查清楚,致使本案事实不清。合伙过程中,双方共同参与合伙事务,田某及其儿子都参与其中,对于三个项目的经营状况、材料损耗、质量问题扣款,以及结算、回款情况都比较了解,上诉人所提供的项目资料、发包方的结算数据都是真实的,没有半点虚假,经得起时间的检验,上诉人并没有收回后私自占有、而故意不返还给田某的情形。一审法院认定双方对合伙进行了“结算”,但是并未对三个合伙项目的债权债务情况、项目盈利情况及回款进度情况进行调查核实,仅凭书面对账材料将对方主张的669834元予以确认,没有考虑到合伙盈亏及查证利润20万元、利息77500元是否属实,显然与事实不符,无有效证据支持。五、退一步讲,假设上诉人应承担支付相关费用的责任,也应当对利润、利息、税费等项目进行核实后,再予以认定。1、关于合伙利润问题。合伙项目可能盈利,也可能亏损,需要双方共同结算、清算后才能确定。根据两份书面对账材料也无法得出上诉人拖欠利润及支付利润的意思表示,利润数据都是初步预估、预算,双方需要进行最终的结算、清算,才能确定是否有利润。在没有结算清算,也没有查证清楚的情况下,草率判决上诉人单方承担支付20万元的利润,没有事实依据,既不合理,也显失公平。2、关于77500元借款利息问题。对于田某主张的77500元的借款利息,对方未提交证据证明借款真实存在,明显构成欺诈欺骗。上诉人并未承诺个人向其支付利息,只是预估列项,而且该款项也是田某个人对外产生的费用,借贷投资就应该承担风险,与上诉人无关,上诉人也没有责任和义务承担该费用。3、关于支付给田某费用应扣除税费的问题。双方合伙承接的都是政府工程项目,供应材料进行结算,都需要以工艺加工厂名义开具发票,提供给承包单位,合伙内部分配财产时,正常产生税费应予扣减,上诉人也未承诺不含税支付,但是一审法院并未与处理,属于漏项。因此,即使本案上诉人应予支付相关费用,也应当扣减税费后支付,按比例分担,合情合理,也符合法律规定。当时已开发票税率为3.5%,另外开票方收取0.5%的管理费,根据税收改革,现税负率都是统一的17%增值税,对已支付及后续支付都应当相应扣减。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律不当,书面对账材料不是结算凭证或欠款凭证,在合伙账款没有要回,没有退伙或终止合伙的情况下,条件没有成就,一审判决没有事实依据和法律依据,请二审法院查明事实,依法改判或发回重审。被上诉人田某辩称：1、马某1与被上诉人对合伙事务的约定是明确的，即“双方投资忻州道路工程材料”。关于合伙事项已经执行终了，马某1在上诉状中称双方的合伙事项是道路工程，故应在道路工程款全部结清之后进行合伙结算的意见与双方的约定完全不符。2、在合伙事项执行终了之后，双方已就合伙利润进行了结算以及分配，且已形成了书面的结算依据。上诉人称该结算还尚未进行的意见，与案件中马某1为被上诉人出具确定的债权凭证的事实相互矛盾。被上诉人认为，马某1与被上诉人通过结算已经形成了确定的利润分配金额，以此完全可以推测双方已经进行了合伙清算。故上诉人的上诉请求以及事实和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请维持原审判决。田某向一审法院起诉请求：1、依法判令马某1支付田某617614元及其利息（612114元的利息按银行同期贷款利率从2017年1月1日计算至付清为止；5500元的利息按年利率6%从2015年2月10日计算至还清为止）；2、本案诉讼费用由马某1承担。一审法院认定事实：2014年3月开始，马某1与田某合伙投资道路工程材料，田某共计投资910000元。马某1以嘉祥文峰石雕工艺加工厂的名义对外签订合同。2014年5月13日，嘉祥文峰石雕工艺加工厂与中冶天工集团有限公司忻州基础设施建设第三标段工程项目经理部就路况石、卡边石、树穴石、面包砖签订《中冶天工忻州市道路工程第三标段路沿石、面包砖供货材料及铺装合同书》。2014年5月15日嘉祥文峰石雕工艺加工厂与山西三建忻州城区道路建设改造工程第十二标段项目部就面包砖签订《产品材料购销合同》，2014年6月16日双方又就车行道边花岗岩侧石、人行道边花岗岩侧石、Ⅰ型花岗岩树穴卡边石、Ⅱ型花岗岩树穴卡边石签订了《路缘石购销及安装合同》。另外嘉祥文峰石雕工艺加工厂与北京城建道桥建设集团有限公司就便道砖、盲道砖签订《材料采购合同》。2015年1月28日，马某1、田某对投资道路工程材料进行结算总结，并形成一份书面材料，内容为“山东马某1与忻州田某双方投资忻州道路工程材料结算总结：一、田某投资大写金额捌拾玖万现金，小写890000万，施工过程中另外投资大写20000万，贰万元正，合计910000万大写玖拾壹万元整。二、2015年前回收投资须达到大写柒拾万（700000元）；利润大写贰拾万，小写200000万；截止到现在还欠田某工程款1000000万，大写壹佰万（包括利润200000万）。三建工程及人工900000万，已付350000元；中冶天工1300000万，已付450000元；北京城建11万，已付70000元。2016年年前须回笼资金95%。山东马某12015.1.28号”。其后马某1给付田某一部分款项。2016年12月22日，马某1、田某又进一步对田某的投资返还及利润进行了对账，并形成一份书面材料，内容为“马某1与田某合作事宜：1、忻州人行道改造；2、对帐单明细如下：截止2016.12.22号双方帐老田款下剩40万，利润20万，合计60万。山东马某12016年12月22号对账如下：60万+13000+19000+12500+300+50-1200-13316=592334+77500（承担利息）总计669834元，欠总数大写陆拾陆万玖仟捌百叁拾肆元正。附：外欠帐如要不回，需老田和马某1共同要帐”。后马某1支付田某57720元，余款612114元未付。本案在一审审理过程中，因田某申请，一审法院作出（2018）晋0902民初1042号民事裁定书，对马某1银行存款采取冻结的保全措施，田某预交财产保全费3720元。田某当庭放弃要求马某1归还借款5500元及借款利息的诉讼请求。一审法院认为，田某与马某1双方虽就合伙事宜未订立书面协议，但从田某、马某1提供的证据看，田某未参与嘉祥文峰石雕工艺加工厂与第三方签订合同及施工过程，双方合伙事项应为道路工程材料的投资，马某1于2015年1月28日书立的结算凭证载明“山东马某1与忻州田某双方投资忻州道路工程材料”也证实了这一点。双方就田某投资款项的返还及利润分配进行了两次对账并形成了结算结论，2016年12月22日马某1书面确认了欠田某669834元。马某1对田某提供的两份结算凭证的真实性未提出异议，双方之间的债权债务关系明确。其后马某1又陆续给付了田某一部分款项，而且马某1至今也未提出撤销、变更之诉，从马某1的行为可以证实，马某1对之前双方关于合伙事项的结算系马某1真实意思表示。现田某要求马某1支付尚欠的款项612114元，一审法院依法予以支持。田某当庭放弃要求马某1偿还借款5500元的请求，一审法院依法予以准许。因双方未明确约定还款期限，故田某要求马某1支付利息的起算时间确定为起诉之日即2018年4月27日。马某1提供的证据不足以证明其主张，对其抗辩理由一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、马某1在本判决生效后十五日内给付田某合伙期间的投资及利润款612114元，并支付按中国人民银行同期贷款基准利率从2018年4月27日计算至款项全部付清之日止的利息。二、驳回田某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9976元，财产保全申请费3720元，由田某负担50元，由马某1负担13646元。本院二审期间，除一审已提交的证据外，上诉人马某1还向法庭提交了销货单,证明交付三建的货物数量。马某1代理人质证意见：马某1二审提供的证据不属于新证据，没有签章，真实性无法考察，不予认可；单据的真实性不予认可，与本案没有关联性；合同可以说明被上诉人只是对材料供应进行合伙，其他不清楚，与我们无关。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、马某1与田某是否对合伙期间的事务进行了结算；2、一审判决是否适当。关于马某1与田某对合伙事务是否进行了结算的问题。2015年1月28日，马某1、田某对投资道路工程材料进行结算总结，并形成的一份书面材料及2016年12月22日，马某1、田某又进一步对田某的投资返还及利润进行了对账，并形成一份书面材料，马某1对该两份材料的真实性未提出异议，故该份材料足可以证明马某1与田某对合伙期间的事务进行了结算。关于一审判决是否适当的问题。马某1与田某就田某投资款项的返还及利润分配进行了两次对账并形成了结算材料，2016年12月22日马某1书面确认了欠田某669834元。故一审法院依据该书面材料扣除其后马某1又陆续给付田某一部分的款项，认定马某1给付田某合伙期间的投资及利润款并无不当。综上所述，上诉人马某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9921元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审判长  左长军审判员  刘 勇审判员  王晓华二〇一九年九月二十六日书记员  周文婷