云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1509号上诉人（原审被告）刘兴本，男，1976年12月7日生汉族，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农民，住昭通市昭阳区。委托代理人李劲松、雷永贤，云南大韬（昭通）律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）耿子雄，男，1989年1月19日生汉族，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，居民，住昭通市昭阳区。委托代理人王波，云南言广律师事务所昭通律师（特别授权）。委托代理人李梅，云南言广律师事务所昭通实习律师（特别授权）。上诉人刘兴本因与被上诉人耿子雄承揽合同纠纷一案，不服昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初1850号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组合合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：耿子雄、刘兴本双方于2015年11月12日签订《建筑工程合同》，刘兴本以包工不包料的形式将其位于昭通市昭阳区自建房屋承包给耿子雄修建，耿子雄承建该房包括打窝子、主体工程、房屋内外墙粉刷包括刮底灰和白灰以及该房一楼打地皮。双方约定，房屋建筑单价每平方米为356元，建筑面积共计528平方米，并约定违约金为房屋总价款的10%-30%。房屋主体竣工后，耿子雄对其承建刘兴本房屋的后墙、左面山墙、车库的墙面未刷白灰，以及该房车库未打地皮。经双方结算房屋承建总价款为187782.88元，刘兴本向耿子雄支付了承包款114000元。余款至今未付。现耿子雄向本院提起诉讼，请求人民法院判决：1、刘兴本支付耿子雄的工钱76609.88元；2、刘兴本按协议约定支付10%的违约金；3、诉讼费用判决由刘兴本承担。在诉讼中，刘兴本要求对其房屋施工质量缺陷进行评定并确定因此造成的损失以及确定未装修完工的部分人工成本损失。经双方协商一致同意，本院指定云南鼎丰司法鉴定中心对其进行司法鉴定。经鉴定其意见为：1、该房屋因施工质量缺陷造成的损失为7907元；2、未完成工程人工费为5312元。刘兴本支付了鉴定费为25000元。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”、以及参照中华人民共和国建设部编号为GB50352-2005《民用建筑设计通则》第3.1.2条：“民用建筑按地上层数或高度分类划分应符合下列规定：1住宅建筑按层数分类：一层至三层为低层住宅，四层至六层为多层住宅，七层至九层为中高层住宅，十层及十层以上为高层住宅。”之规定，刘兴本以包工不包料的形式将其三层自建住宅承包给耿子雄修建，双方签订的《建筑工程合同》不在建筑法的调整范围之内，耿子雄承建该房是在刘兴本交付的材料和指示下完成工作，其合同符合承揽合同的特征。经本院释明，双方当事人对本案争议属于承揽合同纠纷，双方对此无异议。故本院确定本案的案由为承揽合同纠纷。承揽合同中，承揽人在完成定作人的工作要求后，定作人应当及时向承揽人给付劳动报酬。承揽人在交付工作成果时不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失。双方在履行合同过程中构成违约的，依法承担违约责任。本案中，耿子雄承建该房主体工程完工后，经双方结算刘兴本应向耿子雄给付劳动报酬187782.88元。刘兴本在向耿子雄给付了劳动报酬114000元后，余款73782.88元刘兴本至今未向耿子雄给付，故刘兴本应当对尚未给付的劳动报酬向耿子雄予以给付。但耿子雄在承建刘兴本房屋过程中，对该房的后墙、左面山墙、车库的墙面未刷白灰，以及该房车库未打地皮，此部分工程耿子雄未完成的部分，其工程人工费应当在耿子雄承建的劳动报酬中予以扣减。经鉴定该工程未完工人工费为5312元。耿子雄在承建刘兴本房屋过程中存在施工质量缺陷，经鉴定损失为7907元，该损失耿子雄应当向刘兴本作出赔偿。关于刘兴本辩称认为耿子雄在承建其房屋过程中已向耿子雄支付了劳动报酬119340元的诉讼请求，因刘兴本未向本院提交其已向耿子雄支付了119340元劳动报酬的证据予以证明，故对其诉讼请求，本院不予支持。关于本案刘兴本支付的鉴定费25000元，因该房施工劳动报酬总价为187782.88元，耿子雄未完成的工程人工费和施工质量缺陷所造成的损失共计为13219元（5312元+7907元=13219元），该损失只占该工程的一部分，耿子雄应当在其损失范围内按照劳动报酬总价分担刘兴本由此支付的鉴定费用。因此，耿子雄应分担鉴定费为1760元，刘兴本应自行分担鉴定费为23240元。上述耿子雄应承担的损失和费用应当在刘兴本尚未给付耿子雄的劳动报酬中予以扣除。故刘兴本在扣除上述费用后仍需给付耿子雄劳动报酬58803.88元（73782.88元-5312元-7907元-1760元=58803.88元）。耿子雄在诉讼中要求刘兴本按照约定向其支付10%的违约金的诉讼请求，因耿子雄在建房过程中存在施工质量缺陷，属履行合同有瑕疵，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、参照中华人民共和国建设部编号为GB50352-2005《民用建筑设计通则》第3.1.2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、由刘兴本于本判决书生效之日起十日内给付耿子雄劳动报酬58803.88元；二、驳回耿子雄的其他诉讼请求；案件受理费1716元，由耿子雄负担399元，由刘兴本负担1317元。一审宣判后，刘兴本不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初1850号民事判决，改判上诉人不承担支付义务；本案一、二诉讼费及鉴定费25000元由被上诉人承担。理由：一、按照承揽合同的法律关系，被上诉人应当按照合同约定完成工作数量，并保证质量已达到《建筑工程施工质量验收规范》，但司法鉴定结果已经证明被上诉人建设房屋地下层车库墙、顶未刷白、毛地面未做，外山墙抹灰、刷白未做、后山墙刷白未做，且已完工部分工程质量存在缺陷，不符合建筑工程质量要求。因此，被上诉人承揽工程未完、未达质量要求，未达到支付工程款的条件，相反，被上诉人按照约定应当承担30%的违约金。二、鉴定虽然是上诉人申请的，但鉴定结论确定工程质量有问题，工程未完工，鉴定费也由此产生，该费用属于上诉人的损失，原审按照比例分担，既显失公平，也缺乏法律依据。三、上诉人刘兴本已经支付给被上诉人耿子雄工程款119340元，有双方确认时的录音为证，请二审确认。被上诉人耿子雄未作答辩。二审中，上诉人刘兴本提交录音光盘一张，证实已经支付被上诉人耿子雄工程款119340元。被上诉人耿子雄质证认为，首先，光盘中的音频属于一审开庭前所形成，不属于新证据，不予采纳；其次，对证据的合法性、客观性、真实性持有异议，真实性无法查证，在音频1分13秒处交谈停顿不完整、内容突转、跨越性大，不能辨别录音是否存在剪接或其他原因，对录音内容的客观、真实、完整性有很大疑问，不能作为认定事实的依据，对该证据不予认可。本院认为，从录音内容无法确认人员身份，且从录音内容看，该录音是在起诉前形成的，不属于二审新证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对一审认定的事实，上诉人刘兴本除对原判未认定其已支付耿子雄工程款金额为119340元有异议外，对原审认定的其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点：刘兴本是否应当向耿子雄支付58803.88元款项？针对焦点问题，评判如下：上诉人刘兴本认可双方之间是承揽合同关系，经鉴定，虽然耿子雄对案涉工程未全部完工及所完成工程中部分工程存在质量瑕疵，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，耿子雄请求刘兴本支付报酬有事实和法律依据，故刘兴本认为本案因耿子雄未全部完工及部分工程存在质量缺陷，未达支付款项条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于刘兴本具体还应支付耿子雄的款项数额，根据《诉讼费交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”规定，结合刘兴本实际支付鉴定费25000元，以及鉴定确认耿子雄未完成工程部分人工费为5312元和质量缺陷损失7907元，原审确定由耿子雄承担鉴定费1760元符合上述法律规定和本案实际。故刘兴本认为原审法院按照比例分摊鉴定费显失公平、缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，双方在合同中约定了单价，且庭审中，刘兴本认可双方对涉案工程款项经双方结算，总款为187782.88元。虽然刘兴本主张已经支付耿子雄款项119340元，但其未提交证据予以证明自己的该主张，应承担举证不能的不利后果，故对刘兴本认为其已经支付耿子雄款项119340元的上诉理由，本院不予支持。依据上述分析，结合本案中耿子雄认可已经收到刘兴本支付款项114000元，刘兴本还应支付耿子雄款项58803.88元（187782.88元-114000元-5312元-7907元-1760元）。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716元，由上诉人刘兴本负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  王正云二〇一九年九月二日书记员  霍晨宇