湖北省掇刀区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鄂0804行初62号 原告佘成，男，汉族，1971年4月16日出生，沙洋县人，沙洋县国土资源局职工，住沙洋县沙洋镇鸿宴路。 被告沙洋县市场监督管理局，住所地沙洋县长林路。 法定代表人郭强，该局局长。 出庭行政负责人叶林，该局副局长。 委托代理人万燕平，男，该局工作人员。 委托代理人田勇，湖北汉江律师事务所律师。 第三人沙洋县利巢投资管理有限公司，住所地沙洋县汉津大道。 法定代表人李雪，该公司负责人。 委托代理人贾梅山，沙洋县官垱镇法律服务所法律工作者。 原告佘成诉被告沙洋县市场监督管理局不履行法定职责及行政补偿一案，原告于2019年5月6日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭审理了本案。原告佘成、被告沙洋县市场监督管理局行政负责人叶林及该局委托代理人万燕平、田勇、第三人沙洋县利巢投资管理有限公司（以下简称“沙洋利巢公司”）的委托代理人贾梅山到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告诉称，沙洋利巢公司于2015年3月至2018年12月初，在沙洋县汉津大道21号非法变相吸收公众存款、超范围经营、擅自变更经营、虚假宣传等，2018年12月爆雷。2018年2月21日、2018年5月23日在沙洋利巢公司作中介下，佘成与所谓武汉利巢公司签订了《借款协议》和《借款合同》共出借本金8万元，约定年利息12%，借期为一年。2018年底，该公司拒绝帮助承兑本息，万般推诿。根据《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元，注册资本为实缴货币资本。沙洋县工商局无权审批融资担保公司的准入，而该准入应由政府金融办或者银监局颁发经营许可证，第三人以合法形式掩盖非法目的等行为、案件性质属于“非法集资”。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知，依照有关规定应予公示的，应采取适当的方式予以公示”、湖北省工商局《开展民间投融资类机构集中清理规范专项行动工作方案》“注册工商局负责对有关登记事项管理，对不符合条件的已登记注册的民间投融资类机构，责令办理变更登记或注销登记，并实施信用监管”、《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的，一经发现，工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记”等相关规定，被告对第三人的违法行为具有相应的监管职能。为此，诉至法院，请求：1、判决被告履行相关对第三人监管的法定职责（即吊销第三人营业执照、对该公司进行行政重处罚10万元、公示行政处罚结果；对第三人实施信用监管）；2、判决确认被告对第三人的行政监管违法；3、判令被告赔偿或者补偿原告佘成经第三人做中介的出借款8万元及相关损失；4、判令被告承担全部诉讼费。经庭审释明，原告主张确认被告对第三人的行政监管违法具体是指第三人存在超范围经营而被告未予以监管；被告曾对第三人处以了1万元罚款，认为处罚过轻，应处以10万元罚款，且该行政处罚未予以公示；未对第三人的法定代表人纳入信用监管。 被告沙洋县市场监督管理局辩称，一、答辩人已依法履行了法定职责。（一）按“先照后证”改革要求对第三人进行了登记注册。1、根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条及《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）第二条第（三）项的有关规定，除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设立工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施前置审批。经营者从事工商登记前置审批事项目录外事项的，直接向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照。2、根据《工商总局关于落实做好“双告知”工作的通知》（工商企注字[2015]211号）第二条、第三条的相关规定，各级工商部门要严格依据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项目录开展“双告知”工作，对照工商登记后置审批事项目录确定“双告知”的范围和依据。申请人在工商部门办理设立登记或变更经营范围登记时，工商部门应当依据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项告知申请人，其拟从事的经营项目中如有须经审批方经营的目录内事项的，应当到目录内规定的相应审批部门办理审批。未经审批不得擅自从事相关经营活动。（二）相关经营项目备案和许可的说明。第三人沙洋县利巢投资管理有限公司执照中“投资管理”经营项目不是前置也不是后置审批事项。第三人开展的“网络借贷信息中介服务”，应当在领取营业执照后，向地方金融部门备案登记，备案登记后，向通信主管部门申请电信业务经营许可，未经许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。1、根据国务院批准发布的法规《网络借贷信息终结机构业务活动管理暂行办法》（中国银监委工信部公安部网信办令2016年第1号）第四条、第五条的相关规定，国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息终结业务活动监督管理制度，并实施行为监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监督。拟开展网络信息中介服务的网络借贷信息终结机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电话业务经营许可；未按规定申请电话业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介服务。2、在《工商登记前置审批事项目录》和《湖北省工商登记后置审批事项目录》中，第三人执照的“投资管理”经营事项既不是前置也不是后置审批事项，可直接颁发营业执照。“电信业务经营许可”是后置审批许可。（三）答辩人对第三人的依法监管情况。按照部门职责，我局依法对第三人营业执照核定的经营范围进了日常监管，以上经营范围均不含证劵、期货、保险、金融以及其他许可经营项目，如涉及许可经营项目，应取得部门许可后方可经营。日常监管情况：第三人于2015年7月18日开业，答辩人于2015年检查4次、2016年检查8次、2017年2次、2018年2次、2019年2次，其中，第三人推广的利巢平台20**年11月13日停止兑付，第三人现已停业。行政处罚及公示情况：2015年10月8日，答辩人对第三人违反《中华人民共和国广告法》的违法行为罚款1万元，行政处罚信息在国家企业信用信息公示系统进行了公示。（四）答辩人对佘成在市长信箱投诉举报内容及时予以了回复。2019年4月29日，答辩人收到了佘成“请求沙洋县市场监督管理局履行对沙洋县利巢投资管理有限公司监管处罚”的市长信箱投诉转办单后，经过认真调查处理，于2019年5月7日依法向县长专线办进行了回复。答辩人在2019年5月7日与佘成电话联系后，佘成于2019年5月16日在沙洋县行政审批局收到了该投诉回复。 二、第三人开展网络借贷信息中介机构业务活动的主管部门是地方金融监管部门，审批部门是工信部门或电信管理部门。按照《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）第一条第（二）项第一款、国务院批准发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（中国银监委工信部公安部网信办令2016年第1号）第五条的相关规定，商事制度改革必须坚持“谁审批、谁监管、谁主管、谁监管”的职责法定原则，第三人从事网络借贷信息中介机构业务活动，领取营业执照后，向地方金融监管部门备案登记；备案登记后，应当向通信主管部门申请电信业务经营许可。 三、佘成的网络借贷属于民间借贷范畴，其应依法提起民事诉讼，不宜适用行政诉讼程序。佘成在2019年4月29日市长信箱投诉转办件里提出，他于2018年2月21日、2018年5月23日，在第三人中介下，利用武汉利巢投资管理有限公司提供的“利巢贷”P2P网贷业务推广平台，与他人签订了《贷款协议》和《贷款合同》。按照国家十部委2015年7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号）第二条第（八）项的相关规定，该借贷是个体网络借贷平台发生的直接借贷行为，属于民间借贷范畴，属合同法、民法总则等法律法规调整的范畴。 四、答辩人无吊销第三人营业执照的事实和法律依据。吊销营业执照是一种严重的行政处罚，而注销是一种登记手续。佘成在投诉状中混淆了“吊销”和“注销”的概念，起诉状要求吊销第三人营业执照的依据有“湖北省工商局《开展民间投融资类机构集中清理规范专项行动工作方案》”和“《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》（国务院令第247号）”，前者的处理是“责令办理变更登记或注销登记，并实施信用监管”，后者的处理是“工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记”，都和原告诉求的“吊销”无关。经答辩人调查，2018年11月4日，武汉利巢公司潜江分公司实际控制人肖作军被公安机关控制配合调查，第三人与武汉利巢公司潜江分公司也停止合作，利巢贷平台11月13日停止兑付。第三人现已停业，无法联系，调取不到吊销第三人执照的事实。同时，第三人开展网络借贷信息中介机构业务活动的主管部门和审批部门分别是地方金融监管部门和通信主管部门，他们没有向答辩人提出吊销第三人营业执照的建议。 五、佘成的出借款及相关损失应当由其自行承担。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的相关规定，佘成提出的出借款和相关损失费用不属于法律所列侵犯财产权情形，属于该法第五条第（二）项“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”国家不承担赔偿责任情形，故答辩人没有国家赔偿责任。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（中国银监委工信部公安部网信办令2016年第1号）第三条第二款也规定“贷款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险”，佘成要自己承担借贷风险。 综上，答辩人已履行了法定的相关职责，行政监管合法适当，没有任何违法和不作为行为，原告的诉求没有事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回佘成的全部诉讼请求。 第三人沙洋利巢公司陈述，1、第三人不存在非法集资的行为，第三人的经营行为没有超出营业执照所规定的经营范围，第三人是在依法依规进行经营活动。2、第三人没有动用包括原告佘成在内的所有投资出借人的一分钱。截止2018年11月13日止包括原告佘成在内的255人投资出借款共计23153700元全部是投资出借人自己在国家认可的P2P平台投资出借给了武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司用于了潜江地方的经济建设和企业发展。第三人只是为潜江利巢投资提供服务的一个窗口网点，第三人仅限于接受客户进店咨询、服务及投资过程中技术上的支持和指导，第三人不负有补偿原告的本金及利息的义务。3、原告的《借款协议》、《借款合同》是其原告本人利用武汉利巢贷投资管理有限公司提供的“利巢贷”P2P平台自愿的与他人签订的投资出借合同，并属实名制绑定本人身份证号码的，并且自己设置了密码及代号，本金的出借以及本金利息的返还，第三人是无法代替投资出借人的，当投资出借人决定投资出借后《借款协议》、《借款合同》则自动在P2P平台上自然生成，更不存在原告所说的自融自用。《收据》是潜江利巢投资管理有限公司提供的，原告（包括所有类型的投资出借人的《收据》）与第三人的一种委托关系，当投资出借人决定投资出借，《借款协议》、《借款合同》生成后，《收据》仅对投资出借行为予以证明，而不是第三人与原告之间的借款关系，更不是什么集资行为。综上所述，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。 经审理查明，2015年7月8日，利巢公司经登记设立，法定代表人李雪，注册资本为伍佰万元，经营范围为：投资管理、企业财务咨询、企业管理咨询、投资咨询、企业资产管理、企业商务信息咨询服务、房产抵押贷款咨询、汽车质押抵押贷款咨询、中介咨询服务（以上经验范围均不含证券、期货、保险、金融及其他许可项目，如涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。利巢公司与武汉利巢投资管理有限公司潜江分公司以及武汉利巢投资管理有限公司分别于2016年8月22日、2018年8月20日签订了一年期的《利巢贷平台业务合作协议》，由沙洋利巢公司利用利巢贷网络平台开展业务，引导客户对平台进行投资，公司业务上接受利巢公司潜江分公司的指导管理，潜江利巢公司根据合同约定按年化额的比例进行费用包干。从2015年利巢公司成立起，包括佘成在内的二百余人员在沙洋利巢公司进行了投资，原告佘成于2018年2月19日、5月23日在第三人处共投资8万元，沙洋利巢公司为佘成出具了两张加盖有沙洋利巢公司财务专用章的收据，上注明“收款事由：委托我公司代为投资管理“利巢贷”账户金额，到期资金转入绑定银行账户本收据”。 2018年9月，因武汉利巢公司的实际控制人肖作军涉嫌组织领导参加黑社会性质组织案和利巢公司非法吸收公众存款案被应城市公安局立案一并侦查，导致利巢公司出现资金兑付风险，遂引发包括原告佘成在内的众多投资人维权上访。2019年4月，原告通过市长信箱投诉举报，要求被告履行其诉请之事项，同年5月7日，被告对原告进行了书面答复：认为原告要求吊销第三人的营业执照没有法定事由、缺乏法律依据。当前无主管部门向我局提出吊销建议，第三人也无其他吊销营业执照的法定情形，且鉴于其与武汉利巢公司潜江分公司的合作关系造成部分投资人上访现已停业的事实，我局不能做出吊销营业执照的行政处罚；要求查处第三人超范围经营和要求赔偿的诉求超出了我局的职责范围，建议原告依法向有权机关进行投诉。为此，原告不服，诉至本院。 另查明，2015年，第三人因违反广告法的规定，被告对其作出沙工商处字（2015）第234号行政处罚决定，处以罚款1万元，并对该处罚结果在国家企业信用信息公示系统上公示。 本院认为，本案的争议焦点在于被告对原告申请的对第三人超范围经营有无监管和查处的法定职责。 公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。同时，该法第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令指定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审查行政机关是否履行法定职责应当是法律、法规、规章明确规定的职责。 《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，被告作为公司设立的登记机关，对市场主体的市场行为具有一定的监管职责。但为了适应行政审批制度改革，保障一些行政许可审批取消或者改为后置的监管衔接工作，2015年11月，国务院出台了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，确立了行政部门“权责法定、依法行政、谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”、第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门查处”，故根据该规定，未经许可从事应当许可的经营活动，由许可部门查处；未取得营业执照而从事经营活动的，由工商部门负责查处。而《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应在领取营业执照后，于10个工作日已内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”、第三十三条“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监管制度，负责网络借贷信息中介机构的日常监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作”，故对于未经许可开展网络借贷信息中介服务的监管、查处不属于被告的法定职责范围。本案中，第三人在被告处领取了从事投资咨询、中介咨询业务的营业执照后，在其实际从事网络借贷信息中介服务时，需要向地方金融监管部门进行备案登记并经过电信业务经营许可，但第三人实际并未办理相应的备案登记及电信业务经营许可，故被告对于第三人实际从事的网络借贷信息中介服务经营活动无相应的监管和查处职责。现原告要求被告履行不属于其法定职责范围内的行为，不属于行政诉讼受案范围，故对原告的起诉应当予以驳回。 对原告认为被告曾对第三人处罚了1万元，处罚过轻，且未对处罚结果予以公示，因被告的该次处罚系第三人违反广告法的相关规定而产生，该处罚结果与原告无利害关系，且该处罚的轻重与本案审理无关，故对原告的该意见，本院不予审查。 对原告要求被告赔偿或者补偿因第三人做中介而出借8万元及相关损失的问题。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第十九条规定，非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。故原告要求被告赔偿或补偿其因参与非法集资受到的损失8万元的诉请，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告佘成的起诉。 案件受理费50元（已交纳），于本裁定书生效后退还原告佘成。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  孙艳青 人民陪审员  朱兴国 人民陪审员  解达雄 二〇一九年九月二日 书 记 员  陈胤昊