广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8025号上诉人（原审被告）：林可兵，男，汉族，1977年2月20日出生，住四川省大竹县，委托诉讼代理人：余杰，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉，广东广信君达律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：邓玲芳，女，汉族，1977年8月23日出生，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：余晓光，广东智捷律师事务所律师。原审被告：前海东方金德资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******。统一社会信用代码为914403003265831114。法定代表人：史长益。原审被告：史长益，男，汉族，1975年9月12日出生，住福建省泉州市鲤城区，上诉人林可兵因与被上诉人邓玲芳,原审被告前海东方金德资产管理有限公司（以下简称前海东方公司）、史长益民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林可兵的委托诉讼代理人余杰、被上诉人邓玲芳的委托诉讼代理人余晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林可兵上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判林可兵无须承担连带清偿责任。2.一审、二审诉讼费由邓玲芳承担。事实和理由：（一）一审判决认定林可兵须承担连带保证责任是错误的。1.本案主合同债务人前海东方公司存在欺诈行为，使林可兵在违背真实意思的情况下提供了保证。对于邓玲芳与前海东方公司于2015年8月20日签订的《东方金德国际控股集团有限公司（香港）公众股份委托投资协议书》（以下简称《委托投资协议书》），林可兵并不清楚该协议的内容。直到2016年9月12日，林可兵才在《欠款担保书》签名。一审判决认定邓玲芳与前海东方公司签订的《委托投资协议书》的性质为民间借贷。但是，林可兵有理由相信邓玲芳投资是真实的，因而是对投资款进行担保，并不是对借款进行担保。2.《欠款担保书》显示，邓玲芳与前海东方公司签订了《委托投资协议书》。可见，邓玲芳投资的是东方金德国际控股集团有限公司（香港）（以下简称东方金德集团），而投资是有盈有亏的，并不是一审判决认定的借贷。3.前海东方公司存在欺诈行为，邓玲芳对此知情，而林可兵对此并不知情。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条的规定，林可兵不应承担保证责任。（二）邓玲芳隐瞒了前海东方公司已退还投资款10000元的事实，该款依法应予以扣除。（三）一审判决因认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法应予改判。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，以前海东方公司没有按约定向邓玲芳支付收益系根本违约为由解除双方的《委托投资协议书》。但是，邓玲芳在提起本案诉讼之前，并没有按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定向前海东方公司发出解除《委托投资协议书》的通知。因此，一审判决判令解除《委托投资协议书》属适用法律错误。（四）一审程序遗漏了当事人东方金德集团，本案依法应当发回重审。邓玲芳与前海东方公司签订的是委托投资协议，并非投资协议。该《委托投资协议书》约定邓玲芳向案外人东方金德集团投资160000元，且在一审庭审时，邓玲芳自认已取得该公司发放的股权证。可见，邓玲芳与前海东方公司只是委托关系，并非投资关系。虽然《委托投资协议书》约定了固定收益，但前海东方公司毕竟不是被投资的企业，不宜直接认定为其与邓玲芳之间为民间借贷关系。（五）一审判决全部诉讼费由前海东方公司、史长益、林可兵负担不合理。对于邓玲芳按年利率30%支付收益及分红的诉讼请求，一审判决仅部分支持。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，对于邓玲芳败诉的部分，应当由其负担相应的诉讼费。（六）一审判决未明确林可兵享有追偿的权利，不符合《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定，增加了林可兵的诉讼成本，浪费了国家司法资源。邓玲芳辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。前海东方公司、史长益未向本院陈述意见，亦未参加二审诉讼。邓玲芳向一审法院起诉请求：1.解除邓玲芳与前海东方公司签订的《东方金德国际控股集团有限公司（香港）公众股份委托投资协议书》（以下简称《委托投资协议书》）；2.前海东方公司偿还邓玲芳投资款本金人民币160000元，并按年利率30%从2015年8月20起至付清之日止支付邓玲芳收益及分红（暂计至2018年3月15日为123484.93元）；3.史长益、林可兵对前海东方公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由前海东方公司、史长益、林可兵负担。一审法院认定事实：2015年8月20日，邓玲芳作为甲方与作为乙方的前海东方公司签订《委托投资协议书》，约定：前海东方公司为东方金德集团全资控股公司，邓玲芳委托前海东方公司进行东方金德集团公众股份认购，认购价为每股2元，甲方向乙方认购公共股份80000股，应向乙方支付投资款合计160000元；每年收益率为24%，每年分红6%，自投资生效之日起，每满整年派发一次；投资生效时间为自前海东方公司确认邓玲芳全部投资款到账之日（2015年8月20日）计算；投资周期为自前海东方公司确认邓玲芳全部投资款到账之日三年止。合同落款处有邓玲芳的签名捺印以及前海东方公司的前股东张贵山的签名与盖章。合同签订的当天，邓玲芳通过银行转账160000元到前海东方公司的指定账户。庭审中，邓玲芳主张其投资后，前海东方公司一直没有派发收益与分红，属于根本违约行为。另查，林可兵于2016年9月12日向邓玲芳出具《欠款担保书》载明：关于邓玲芳与前海东方公司签订的《委托投资协议书》，现前海东方公司尚欠邓玲芳投资款160000元，本人林可兵自愿为前海东方公司对邓玲芳所负的上述所有债务承担连带担保责任，担保期限为本人出具本担保书之日起至前海东方公司向邓玲芳足额归还上述所有投资款之日止。林可兵在连带担保人处签名捺印。再查，2015年12月25日，前海东方公司的公司股东由张俊伟变更为史长益，公司董事成员、高管成员、法定代表人由张贵山变更为史长益，现前海东方公司为自然人独资企业，法定代表人为史长益。以上事实，有邓玲芳提供的证据《东方金德国际控股集团有限公司（香港）公众股份委托投资协议书》、银行转账记录、欠款担保书、前海东方金德资产管理有限公司变更决定以及一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，前海东方公司、史长益、林可兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对邓玲芳的主张没有提交答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由该三人自行承担。对于邓玲芳提供的证据的真实性，应予以确认。邓玲芳与前海东方公司之间虽签订《委托投资协议书》约定认购股份，但从合同内容看，邓玲芳仅有出资义务，收益、分红均是固定收入，并不承担公司盈亏风险，不符合投资合同关系的基本要素，故双方当事人之间名为委托投资协议，实为借贷关系。邓玲芳向前海东方公司出借借款后，前海东方公司一直没有按约定向邓玲芳支付收益，属于根本违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，应解除邓玲芳与前海东方公司签订的《投资协议书》。合同解除后，前海东方公司应向邓玲芳归还借款160000元，前海东方公司至今未能提供证据证明已经归还上述款项，应当承担举证不能的不利后果。邓玲芳请求前海东方公司归还投资款160000元及利息，合法有据，应予以支持。利息应以160000元为本金，按年利率24%从2015年8月20日起据算至实际付清之日止，超出部分不予支持。林可兵、史长益是否承担还款责任的问题。根据《欠款担保书》，林可兵自愿为前海东方公司拖欠邓玲芳的投资款160000元承担连带保证责任，由于双方没有担保期间，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条的规定，邓玲芳请求林可兵承担连带清偿借款160000元，合法有据，应予以支持。史长益是前海东方公司唯一的股东，史长益未能举证证明公司财产与其财产独立，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，邓玲芳请求史长益对前海东方公司的债务承担连带清偿责任，合法有据，亦应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除邓玲芳与前海东方公司签订的《东方金德国际控股集团有限公司（香港）公众股份委托投资协议书》。二、前海东方公司应于判决发生法律效力之日起二十日内向邓玲芳归还借款160000元。三、前海东方公司应于判决发生法律效力之日起二十日内向邓玲芳支付利息，利息以160000元为本金，按年利率24%，从2015年8月20日起计算至付清之日止。四、史长益对上述第二、三判项向邓玲芳承担连带清偿责任。五、林可兵对上述第二判项向邓玲芳承担连带清偿责任。六、驳回邓玲芳的其他诉讼请求。一审案件受理费5552.28元，由前海东方公司、史长益、林可兵负担。本院经审理查明：1.一审庭审时，邓玲芳向法庭陈述，其按照《委托投资协议书》约定的账户支付投资款后，没有参与东方金德集团的经营，也没有收到前海东方公司任何款项；收到过股权证，但不知真伪，也不清楚相应的股份有无备案登记。诉讼期间，邓玲芳与林可兵均未提供东方金德集团的注册资料。2.经一审法院合法传唤，前海东方公司、史长益、林可兵均未到庭参加诉讼。林可兵于二审诉讼期间提供一份转账记录打印件，拟证明前海东方公司原法定代表人张贵山于2017年5月31日向邓玲芳退款10000元。该转账记录附言为“公众股退款”。邓玲芳认为林可兵二审诉讼期间才提供该证据，不属于新的证据，且无原件可供核对，故请求不予采信。而林可兵认为，其不是《委托投资协议书》当事人，不清楚前海东方公司及其先后两任法定代表人张贵山、史长益是否退还了款项、退还了多少款项给邓玲芳，故邓玲芳应当提供中国工商银行账号95×××51从2015年8月20日起至今的银行流水记录，以便查明如上事实及防止邓玲芳虚假诉讼、虚假陈述。由于林可兵并非《委托投资协议书》当事人，其无法提供有关该合同履行情况的证据属于非因本人原因无法提供的情形。鉴于林可兵提供的上述转账凭证初步反映邓玲芳很可能已收取前海东方公司支付的10000元，故本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，向邓玲芳发出限期提供证据通知书，责令邓玲芳于收到通知之日起15日内向本院提供中国工商银行账号95×××51从2015年8月20日起至今的银行流水记录（其中应包括交易日期、交易金额、交易事项、交易对手、附言信息等）。之后，邓玲芳向本院确认收到上述款项10000元，并提供其中国工商银行账号95×××51从2015年8月20日起至今的银行流水记录。银行流水记录反映，邓玲芳名下账户95×××51于2017年5月31日经网上转账收入10000元，交易对方为“张＊山”。邓玲芳认为，因与前海东方公司约定了收益及分红，该款项的支付在合同约定的投资期内，且前海东方公司承诺每满整年支付收益及分红共48000元，故该款项不属于返还的本金。林可兵质证认为，确认银行流水的真实性、合法性，该款项应认定为退还的投资款，因为该款项是在林可兵于2016年9月12日签署《欠款担保书》后支付的，且张贵山转账附言为“公众股退款”，故即使林可兵应承担保证责任，也只需对150000元本金承担保证责任。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对林可兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、邓玲芳与前海东方公司之间法律关系的性质；二、前海东方公司向邓玲芳支付的10000元款项的性质；三、林可兵应否对160000元本金承担连带清偿责任。首先，邓玲芳与前海东方公司之间法律关系的性质。林可兵主张邓玲芳与前海东方公司之间为委托投资关系，东方金德集团未参加本案诉讼，故本案应发回重审。而邓玲芳认为其与前海东方公司之间为民间借贷关系。本院认为，邓玲芳与前海东方公司签订的《委托投资协议书》，虽名为“委托投资”，但根据协议条款可知，邓玲芳享有取得收益及分红的权利，并约定了收益、分红的计算方式、派发方式以及投资期限，但并未约定邓玲芳需承担任何义务，更未明确约定邓玲芳需自行承担投资失败的风险和责任。因此，《委托投资协议书》约定一方当事人付出款项后可从对方获得固定收益但不承担投资风险及责任，该内容符合民间借贷关系的法律特征。虽然邓玲芳确认收到过股权证，但本案没有证据反映前海东方公司已将收取邓玲芳的款项转交东方金德集团，亦无证据反映东方金德集团将邓玲芳列为股东，甚至参加诉讼的邓玲芳与林可兵均未提供东方金德集团的注册资料，仅凭《委托投资协议书》内容无法认定存在“东方金德集团”这一民事主体。因此，一审判决认定邓玲芳与前海东方公司之间存在民间借贷关系正确，本院予以维持。退一步说，本案性质为合同纠纷，由于东方金德集团并非《委托投资协议书》的一方当事人，东方金德集团并非本案必须参加诉讼的当事人，因此，一审诉讼程序并无不当，本案没有发回重审的必要。对于林可兵的上述主张，本院不予采纳。其次，林可兵主张前海东方公司已退还邓玲芳投资款本金10000元。邓玲芳二审确认收到该款，但认为该款不是投资款本金而是收益。根据邓玲芳二审的陈述及其依本院指令提供的银行流水记录，本院确认邓玲芳已从前海东方公司收到10000元。根据《委托投资协议书》约定，前海东方公司每年应按24%支付收益、按6%支付分红给邓玲芳。一审判决确定本案案由为民间借贷，并按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定前海东方公司每年按24%年利率向邓玲芳支付利息并无不当。据此，前海东方公司每年应向邓玲芳支付的利息为160000×24%=38400元。邓玲芳从前海东方公司收到的款项10000元，尚不足以抵偿邓玲芳一年应得的利息。由于前海东方公司的该项给付不足以清偿全部债务，且邓玲芳与前海东方公司未约定给付顺序，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第二项规定，该10000元应当先抵充利息。虽然前海东方公司原法定代表人张贵山向邓玲芳支付该款项的转账记录附言为“公众股退款”，但是，附言所述仅是张贵山单方的意思表示，并没有证据反映前海东方公司或者张贵山与邓玲芳明确约定该款项先抵充本金。因此，林可兵主张该10000元先抵充本金，本院不予采纳。邓玲芳虽然请求林可兵对借款本息承担连带清偿责任，但一审判决林可兵只需对借款本金承担连带清偿责任。因此，对于借款利息的一审判决内容，林可兵不存在上诉利益。一审判决作出后，邓玲芳没有提起上诉，应视为邓玲芳服从一审判决。对于前海东方公司支付邓玲芳10000元的信息，林可兵不可能从前海东方公司、史长益或者张贵山以外的其他途径获取。现林可兵提供前海东方公司向邓玲芳支付上述款项的证据线索，可推定前海东方公司、史长益明知本案诉讼而拒不到庭参加诉讼及提起上诉。对于查明已支付的上述款项，本案如不予改判虽然对东方前海公司、史长益不利，但鉴于东方前海公司、史长益对此没有提出上诉请求，且该二人是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款所称“当事人”而不是“他人”，故本院依法对于一审判决主文的利息部分不予改判。再次，林可兵应否对借款160000元本金承担连带清偿责任。根据林可兵向邓玲芳出具的《欠款担保书》，林可兵当时知道前海东方公司尚欠邓玲芳投资款160000元，并且自愿为前海东方公司向邓玲芳足额归还上述所有投资款承担连带担保责任。亦即，作为完全民事行为能力人，在出具《欠款担保书》时，林可兵应当知道邓玲芳与前海东方公司签订的《委托投资协议书》的内容，并知道前海东方公司欠邓玲芳的款项是需要足额归还的（足额归还的表述可说明案涉款项的性质是民间借贷而不是投资，亦可佐证邓玲芳与前海东方公司之间法律关系的性质为民间借贷）。既然林可兵对于上述事项均知情，那么，林可兵称前海东方公司存在欺诈行为的上诉主张不符合《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，本院不予采纳。因此，《欠款担保书》是林可兵的真实意思表示，对林可兵具有法律约束力。邓玲芳通过起诉的方式要求解除《委托投资协议书》，一审法院受理案件后通过法定方式向前海东方公司、史长益、林可兵送达了包括起诉状副本在内的诉讼文书。因此，邓玲芳解除合同的主张已通知前海东方公司。在此情况下，一审法院根据邓玲芳的诉讼请求，认定前海东方公司未依《委托投资协议书》约定履行义务构成根本违约，判决解除该协议，并由林可兵就借款本金160000元承担连带清偿责任合法有据，并未违反《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，本院予以维持。关于林可兵承担本案保证责任后是否享有追偿权的问题，林可兵的该项上诉意见符合《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定。为节约诉讼成本，避免浪费国家司法资源，本院对林可兵的该项上诉意见予以采纳。此外，关于诉讼费的负担。因一审判决并未全部支持邓玲芳的诉讼请求，且邓玲芳、前海东方公司亦未约定邓玲芳实现案涉债权的相关费用需由前海东方公司负担，因而，本案案件受理费的负担应当按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条确定。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。鉴于邓玲芳一审否认收到前海东方公司款项，而二审确认收到部分款项，邓玲芳亦应承担二审部分案件受理费。综上所述，上诉人林可兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，鉴于林可兵二审关于“判决书主文中应当明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的主张合法有据，本院依法对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国担保法》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款、第三款规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8763号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8763号民事判决第五项为：林可兵对于广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8763号民事判决第二项确定的偿还义务向邓玲芳承担连带清偿责任；林可兵承担保证责任后，有权向前海东方金德资产管理有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5552.28元（邓玲芳已预交），由前海东方公司、史长益、林可兵负担5072.28元，邓玲芳负担480元。二审案件受理费3500元（林可兵已预交），由林可兵负担3300元，邓玲芳负担200元。未预交案件受理费的当事人，但按本判决负有缴交义务的，应于本判决发生法律效力之日起二十日内，分别向广东省东莞市第一人民法院及本院缴交。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年九月十六日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《中华人民共和国担保法》第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。