西安铁路运输中级法院   行政赔偿判决书                          （2019）陕71行终70号   上诉人（原审原告）上诉人刘小斌，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区。   委托代理人张顺利，西安市长安区五台法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）西安市长安区太乙宫街道办事处，住所地西安市长安区。   负责人田亚军，主任   委托代理人姚红妮，陕西宽明律师事务所律师。   委托代理人田江，西安市长安区太乙宫街道办事处工作人员。   原审第三人刘小平，男，1961年6月9日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区   委托代理人曹阿利，西安市长安区五台法律服务所法律工作者。   上诉人刘小斌与被上诉人西安市长安区太乙宫街道办事处及原审第三人刘小平行政赔偿一案。不服西安铁路运输法院（2018）陕7102民初143号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年2月12日，XX街XX村XX层三间的楼房，在该楼房的建造过程中，太乙宫街办接到群众的举报，称该楼房属于违规建房，要求对该违规建房行为进行监督检查。太乙宫街办工作人员经过现场检查和核实，认定涉案房屋系刘小平未向相关部门报批，在未获得相关部门建房许可的情况下擅自建房的事实，确认该楼房为违法建筑后，按照相关法律规定，太乙宫街办向刘小平作出了《责令拆除土地违法行为通知书》，主要内容为：“刘小平，经查你单位（户）于2016年3月13日动工修建房屋使用土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《陕西省土地管理实施管理办法》相关条例。现责令3日内拆除违法建筑，恢复土地原状。逾期不拆除的，街办及土地所将联合相关部门依法实施强制拆除，强制拆除造成的一切损失由你户自行承担”。2018年3月28日，太乙宫街办工作人员对刘忠元宅基地上的房屋实施了拆除行为。刘小斌认为太乙宫街办的拆除行为，从程序上和实体上均严重违法，给其造成了经济损失，故诉至法院。   另查明，本案诉争被拆除的房屋系在刘忠元（已故）宅基地上所建。刘忠元生前有六个子女，即刘小玲、李建平、刘小军、刘小斌、刘建平和刘小毛，刘小斌以外的其他人均认可涉案房屋为刘小斌建造的事实。刘忠元的妻子，也因其所居住的宅基地上房屋被拆除，向本院提起诉讼，该案已经审理并作出了判决。   原审法院审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”只有国家机关和国家机关工作人员行使职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，刘小斌在未依法取得乡村建设规划许可的情况下，在其祖遗宅基地上修建房屋，其建造的房屋属于违法建筑，依法应予拆除。但是太乙宫街办应当按照法定程序，拆除刘小斌建造的房屋，且刘小斌对被拆除涉案房屋的建筑材料仍享有所有权。因太乙宫街办拆除刘小斌违法建筑的具体行政行为已被本院（2018）陕7102行初1204号行政判决书确认违法，因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，太乙宫街办因违法强制拆除行为给刘小斌造成的合法财产损失应承担赔偿责任。对于赔偿方式，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还或者恢复原状。本案中，太乙宫街办在强制拆除完成后，将现场清理，将残留的建筑材料拉走但并未交付刘小斌，现无法返还，且涉案的房屋属于违法建筑，已经被拆除，没有恢复原状的可能性，因此赔偿方式应为支付赔偿金。关于具体的赔偿金额，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，刘小斌应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，刘小斌应当对行政行为造成的损害提供证据。因太乙宫街办的原因导致刘小斌无法举证的，由太乙宫街办承担举证责任。”本案中，根据刘小斌提供的证据，房屋建筑合同约定承包价格为338573元，但结合刘小斌提交的收条来看，建房实际发生的费用为257490元，且根据房屋建筑合同，该笔费用系包工包料，即包括建造房屋的材料费和人工费。关于人工费，虽然太乙宫街办拆除刘小斌涉案房屋的行为被确认违法，但刘小斌未经审批在其祖遗宅基地上修建的房屋属于违法建筑，而违法建筑必然导致强制拆除的法律后果，违法建筑本身被拆除后不受法律保护，其付出的人工成本依法不应予以支持。关于建造房屋的材料费，针对与违法建筑混同且因拆除无法再次使用的建筑材料，如水泥、沙子等，属于组成建筑的基本实体材料,经过使用不能保持原有形态，无论是行政机关强制拆除还是行政相对人自行拆除，都会导致建材的损失，对刘小斌主张的该部分建筑材料，本院依法不予支持。关于建造房屋的材料费，针对与违法建筑混同且因合理拆除能够再次使用的建筑材料，如红砖、钢材、铁钉、扎丝等，无论是行政机关强制拆除还是行政相对人自行拆除，只要采用合理科学的拆除方法，上述建筑材料虽然价值有所减损，但并不影响其再次重复利用，对刘小斌主张的该部分建筑材料，本院依法不予支持。太乙宫街办实施强制拆除涉案房屋后，应当清理并妥善保存可以重复利用的建筑材料，将拆除后的建筑材料返还给刘小斌，不能现场予以返还的，也应对现场建筑材料情况及拆除行为的过程进行录像实行证据保全。考虑到太乙宫街办强拆后对刘小斌的建筑材料未作妥善保留处理，强制拆除行为给刘小斌造成了损失，对于与违法建筑混同且因合理拆除能够再次使用的建筑材料，因属于刘小斌的合法财产，刘小斌仍具有所有权和处分权，太乙宫街办应予赔偿。综上，对赔偿金额，扣除不应当赔偿部分，本院酌定为77247元（按实际发生的建房款257490元的30%计算）。至于刘小斌主张的房屋租赁费10000元，因其未提供其房屋被拆除后，在外租房居住的证据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条第（四）项之规定，判决一、责令西安市长安区太乙宫街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿刘小斌财产损失人民币77247元。二、驳回刘小斌的其他诉讼请求。   上诉人刘小斌上诉称，一、一审认定事实有错误和漏查。其一，一审认定上诉人房屋为违法建筑，没有任何依据；其二，上诉人所在村组和被上诉人当年是否按照规划法的规定为上诉人所在村级制定了规划，上诉人违反了规划法的哪一条款，一审法院没有对此进行审查，属于事实认定不清。二、一审适用法律错误。其一，一审已查明，上诉人的涉案宅基地系祖遗，依据《城乡规划法》第四十一条之规定，属于适用法律错误；其二，一审同样依据《城乡规划法》的规定认定上诉人在祖遗宅基地上建房是违法建筑，判令被上诉人赔偿上诉人建筑成本的百分之三十，同样是适用法律错误；其三，一审法院在没有调查清楚上诉人所在村组是否按照规划法规定的方式、方法和程序上报规划，该规划是否被有权部门批准的情况下，而且未对该规划合法性审查的情况下，就假定有该规划，且该规划绝对合法，属于适用法律没有依据。综上，请求：一、依法撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行赔初143号行政赔偿判决书。二、依法支持上诉人的一审请求事项。   被上诉人被上诉人：一、涉案房屋属违法建筑，依法应驳回上诉人诉请。首先，第三人刘小平及其兄弟姐妹（刘建平、刘小毛、刘小玲、刘小军）并非西安市长安区XX街XX村村民，其均不符合占用黄岱湾村宅基地的规定。上诉人及其符合占用黄岱湾村宅基地的家庭成员已在黄岱湾村占用一处宅基地，按照陕西省国土资源厅关于《贯彻国土资源部〈关于加强农村宅基地管理的意见〉的实施办法》的通知，在农民申请新宅基地建房时就应当交还旧宅基地，上诉人对本案涉案房屋所占用的宅基地无使用权，在无使用权的宅基地上建造的房屋必然属违法建筑。其次，上诉人在建造房屋过程中未履行法律法规规定的相关程序，未取得相关审批手续，属违法建筑。二、被上诉人拆除行为符合法律规定。三、本案遗漏了必要共同被上诉人，人民法院依法追加其他侵权机关为共同被上诉人。本案中西安市国土资源局长安分局太乙国土资源所参与了此次执法活动，人民法院应当依法追加参与执法活动的西安市国土资源局长安分局太乙国土资源所为共同被上诉人。四、被上诉人不应赔偿上诉人财产损失。根据最高人民法院办公厅《关于印发的通知》（2014年2月24日，法办[2014]17号）“在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务；行政机关无正当理由拒绝返还的，人民法院可以判决确认违法，并要求行政机关承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人自始至终未表明其仍需使用建筑材料，故被上诉人既无返还义务亦无赔偿义务。其次，上诉人提供的证人证言并未经过法庭质证不应当作为定案依据；上诉人并未提供建造房屋支付款项往来账务的银行流水，无法证实建造房屋总费用的真实性，其付款行为运用逻辑推理和生活经验无法认定，应由上诉人对此进一步提供证据予以证明其建造房屋所产生的实际费用，上诉人建造房屋的实际费用未经证实，上诉人请求由被上诉人支付损失，无事实及法律依据。综上所述，涉案房屋确系违法建筑，被上诉人为维护人民群众生命财产安全进行的拆除行为合法，恳请人民法院驳回上诉人的全部请求。   原审第三人刘小平述称，第三人不是涉案房屋的所权人，一审将刘小平作为第三人是不正确的，刘小平既不是行政相对人，也不是利害关系人，不应承担任何法律后果。   本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人在未依法取得乡村建设规划许可的情况下，在其祖遗宅基地上修建房屋，其建造的房屋属于违法建筑，依法应予拆除。但是被上诉人应当按照法定程序，拆除上诉人建造的房屋，且上诉人对被拆除涉案房屋的建筑材料仍享有所有权。但被上诉人在强制拆除完成后，将现场清理，将残留的建筑材料拉走但并未交付上诉人。因涉案的房屋属于违法建筑，已经被拆除，没有恢复原状的可能性，因此赔偿方式应为支付赔偿金。本案中，根据上诉人提供的证据，房屋建筑合同约定承包价格为338573元，但结合上诉人提交的收条认定建房实际发生的费用为257490元，且根据房屋建筑合同，该笔费用系包工包料，即包括建造房屋的材料费和人工费。关于人工费，因违法建筑本身被拆除后不受法律保护，对上诉人付出的人工成本一审法院不予支持，不无不妥。关于建造房屋的材料费，针对与违法建筑混同且因拆除无法再次使用的建筑材料，都会导致建材的损失，不应予以支持；针对与违法建筑混同且因合理拆除能够再次使用的建筑材料，只要采用合理科学的拆除方法，建筑材料虽然价值有所减损，但并不影响其再次重复利用，对该部分建筑材料，被上诉人实施强制拆除涉案房屋后，未将拆除后的建筑材料返还给上诉人，也未对现场建筑材料情况及拆除行为的过程进行录像实行证据保全。一审法院酌定按实际发生的建房款257490元的30%计算损失为77247元，符合相关法律规定。对于上诉人主张的房屋租赁费10000元，因上诉人未提供其房屋被拆除后，其在外租房居住的证据，一审法院不予支持其主张亦符合法律规定。   关于被上诉人认为本案遗漏了必要共同被上诉人，人民法院依法追加西安市国土资源局长安分局太乙国土资源所为共同被上诉人的观点，经审查，。   综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘小斌的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人刘小斌负担。   本判决为终审判决。         审判长    朱爱琳   审判员  刘宇红   审判员    程淑芹          二〇一九年九月十日                              书 记 员    姬晓倩