山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1174号上诉人（原审被告）：山东东春地产开发有限公司，住所地山东省滨州市滨城区。法定代表人：张丽梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭如雪，山东中捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司，住所地山东省滨州市黄河五路。负责人：林先标，该公司经理。上诉人（原审被告）：星华昌源集团有限公司（原福建省昌源建筑工程有限公司），住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路。法定代表人：游作星，该公司董事长。以上两上诉人委托诉讼代理人：高子儒，北京兴冠澄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈昌龙，男，1967年7月26日出生，汉族，居民，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：耿海滢，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文志，山东民杰律师事务所律师。原审第三人：黄茂，男，1971年1月29日出生，汉族，居民，住四川省苍溪县。上诉人山东东春地产开发有限公司、福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司因与被上诉人陈昌龙、原审第三人黄茂建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2017)鲁1602民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东东春地产开发有限公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院作出的(2017)鲁1602民初898号民事判决,依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“上诉人提交的工程结算证明等证据,虽载明双方已结清全部工程款,但其没有提交支付工程款的具体付款情况,对其已付清工程款的主张,没有有效证据予以证实”系认定事实不清,适用法律错误,应依法予以纠正上诉人在原审中向法庭提交了涉案工程施工单位即被上诉人福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司出具的工程结算证明、《解除合同协议书》,证实上诉人已经就涉案福彩家苑1#、3#、5#楼工程主体一次结构的工程款全部支付完毕,为了印证上诉人的主张,上诉人同时提交了一次结构审核结算报告及拨付工程款明细表,足以证实上诉人已经超额拨付工程款,不存在欠付工程款的情形。原审法院认为上诉人没有提交支付工程款的具体付款情况,从而判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任,属于认定事实错误。二、原审法院认为“杨娇娇支付原告陈昌龙的50万元与本案没有关联性”属于认定事实错误。杨娇娇支付陈昌龙款项的来源是上诉人所拨付的工程款,上诉人在2013年8月2日根据被上诉人福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司的要求,向杨娇娇支付工程款50万元,杨娇娇于2013年8月9日转账给陈昌龙30万元;上诉人在2013年9月18日向杨娇娇支付工程款40万元,杨娇娇于2013年9月19日向陈昌龙支付20万元,共计50万元。因此,通过杨娇娇支付给陈昌龙的50万元明显属于工程款，是福建省昌源建筑程有限公司山东分公司收取并转付结陈昌龙的工程款。原审法院认定与本案没有关联性,应当予以纠正。综上,上诉人与被上诉人福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司就涉案工程已经结算完毕,不再欠付任何工程款;杨娇娇支付陈昌龙的50万元属于工程款,与本案有直接的关联性。请求二审法院依法撤销原审判决,直接改判上诉人不承担责任或发回重审。上诉人福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院[2017]鲁16**民初898号民事判决书,驳回被上诉人陈昌龙的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为:一审法院认定部分事实错误,隐瞒部分事实,运用法律错误。上诉人认为:本案是原告陈昌龙与被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司、山东东春地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷。本案的原告、被上诉人陈昌龙的联系是务工。根据中华人民共和国建筑法第二十六条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在共资后登记的业务范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资源登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业的资质证书,营业执照,以本企业的名义承担工程。上诉人认为:被上诉人陈昌龙提交的“滨州市福彩家苑小区水电暖工程协议”是一个依法无效的协议。案外人张总陆作为被告昌源建筑工程有限公司山东分公司代表与原陈昌龙签订滨州市福彩家苑小区水电暖工程协议书,并加盖被告昌源建筑工程有限公司山东分公司技术资料专用章,是依法无效的协议书。一审法院判决支付被上诉人陈昌龙的违约金61237.50元是违法判决书。上诉人认为:本案中第三人黄茂。法庭查明:合同签订后,原告陈昌龙对水电暖预埋工程违法施工,于2013年底2014年初完成预埋工程。第三人黄茂在原告施工期间担任水电班组班长,为原告实际施工。但原告陈昌龙否认是其本人所签,黄茂认可原由其所签。但是,事实支付给黄茂的75万元。应该认定是支付了被上诉人的75万元。陈昌龙不认可是说明了陈昌龙和黄茂故意恶意串通。上诉人认为:被上诉人没有最后结算,没有最后验收涉察水电暖工程质量不合格。上诉人认为:综上所述,本案一审法院的判决书是严重违背事实,适用法律不当,请求山东省滨州市中级人民法院以事实为依据,以法律为准绳,依法支持上诉人的上诉请求,依法维护上诉人的合法权益。陈昌龙向一审法院起诉请求：1.判令被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司共同向原告支付工程款719750元及违约金61237.50元（工程款1224750元的5%）；2.被告东春地产公司应在欠付工程款范围内对于上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月6日，案外人张总陆作为被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司代表与原告陈昌龙签订滨州市福彩佳苑小区水电暖工程协议书，并加盖了被告昌源建工山东分公司技术资料专用章。协议约定，工程概况为福彩佳苑1-5#楼、地下车库；承包方式为包工包料；承包范围包括：建筑图纸内的水电暖施工，不包括高低压房的设备和人工费用，消防预埋材料和后期施工，只负责人工预埋，所有弱电、管道、箱、壳……；计算方式与单价调整：本合同承包按工程量报价以150元/㎡，车库100元/㎡包干，本合同采用固定单价；付款方式与计算：预埋期间以土建合同预付款付款时间为依据按30元/㎡支付预埋款项，……；任何一方如违约，违约方按原告承包工程总工程量的5%支付违约金。合同中第十七条系手写，本工程交保证金50万元，业主第二次支付工程款时全部退还，并注“消防穿线管预埋使用钢管另加9.5万元”，此备注经签章、捺印确认。合同签订后，原告陈昌龙对水电暖预埋工程进行了施工,于2013年底2014年初完成预埋工程。第三人黄茂在原告施工期间担任水电班组班长，为原告实际施工。2014年初，黄茂向被告昌源建工山东分公司出具说明一份，载明，滨州福彩家园水电班组2013年工程进度情况：已完成福彩家园居住小区1#、3#、5#楼所有水电工程预埋。按合同计算，按人工费15元/㎡，合计人工费612480元；材料费按合同计算17元/㎡，合计材料费694144元；。说明落款处签有“陈昌龙”的字样，但原告陈昌龙否认是其本人所签，黄茂认可系由其所签。2014年1月17日，被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司出具交款单位为滨州市莱钢建设置业有限公司、金额为80万元，并加盖其财务专用章的收据后，2014年1月18日、2014年1月19日，由被告东春地产公司的范春东向原告陈昌龙账户支付工程款40万元、20万元。2014年6月3日，被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司出具交款单位为滨州市莱钢建设置业有限公司、金额5万元的收据后，2014年6月3日，范春东支付黄茂工程款5万元。2014年6月19日，被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司出具交款单位为滨州市莱钢建设置业有限公司、金额10万元，加盖其财务专用章的收据后，2014年6月20日，范春东支付黄茂10万元。2014年8月25日，被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司出具交款单位为滨州市莱钢建设置业有限公司、金额50万元，并加盖其财务专用章的收据后，2014年8月26日，滨州市莱钢建设置业有限公司以收款人为被告昌源建工山东分公司，金额50万元的转账支票支付工程款50万元。黄茂在该支票存根上签名，签收了该支票。2014年11月25日，被告昌源建工山东分公司出具交款单位为滨州市莱钢建设置业有限公司、金额10万元，并加盖其财务专用章的收据后，2014年12月1日，滨州市莱钢建设置业有限公司以收款人为被告昌源建工山东分公司，金额10万元的转账支票支付工程款10万元。吴有勇代黄茂在该支票存根上签名，签收了该支票。以上款项，原告陈昌龙认可收到工程款60万元。黄茂认可收到的工程款75万元，系其直接与范春东签订合同的施工工程款。另查明，原告陈昌龙施工完毕后，第三人黄茂直接与被告东春地产公司协商进行施工。施工过程中,第三人黄茂与被告东春地产公司于2014年11月25日补签水电暖工程施工合同，约定由第三人黄茂承包滨州市福彩家苑居住小区地下车库1轴-15轴向东3.8米处，地下车库1轴-15轴向东3.8米处所有的水电暖安装以及弱电、通风、消防、供水泵线的线管预埋等工程。2015年5月25日，第三人黄茂又与被告东春地产公司的范春东签订建设工程施工劳务分包合同、安装工程合同，约定第三人黄茂分包滨州市福彩家苑居住小区1#、3#、5#楼电器工程、给排水工程、采暖工程等工程的安装工作。第三人黄茂对上述两份合同的工程进行了施工，但合同双方就施工量及工程款均未进行结算。被告东春地产公司认可与第三人黄茂签订合同。在实际履行过程中，由被告昌源建工山东分公司对整体工程负责。因进入其与被告昌源建工山东分公司的最后结算，支付给黄茂的工程款，由被告昌源建工山东分公司出具收据，其代付工程款。2016年9月22日，被告昌源建工山东分公司原负责人黄灼宏给原告出具证明，载明：滨州市福彩佳苑1#、3#、5#楼水电暖安装工程由陈昌龙负责施工，总主体工程量为40825㎡。滨州市福彩家苑居住小区1#、3#、5#楼，建设单位为滨州市莱钢建设置业有限公司，系被告东春地产公司实际开发，由被告昌源公司承建部分工程。2015年6月10日，山东永泰建设工程咨询有限公司接受委托，对昌源公司施工的工程部分进行审核后，作出永泰审字（2015）第25号审核报告，审定福彩家苑1#、3#、5#主体柱、梁、板、墙等工程造价为34230398.83元。2015年7月6日，被告东春地产公司与被告昌源建工山东分公司确认昌源建工山东分公司施工的福彩家苑1#、3#、5#楼基础、主体框架结构工程，经验收为合格工程。被告昌源建工山东分公司主张于2013年8月9日、9月19日通过杨娇娇向原告陈昌龙预付工程款共计50万元。陈昌龙主张其收到的该50万元，是该工程项目负责人张总陆（杨娇娇为张总陆妻子）退还其交纳的保证金，而非工程款。一审法院认为，被告昌源公司总承包滨州市福彩家苑居住小区1#、3#、5#楼工程后，其所属昌源建工山东分公司将水电暖工程分包给原告陈昌龙施工。原告陈昌龙与被告昌源建工山东分公司所签合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属无效合同。原告陈昌龙施工完成后，其施工的项目已经入住。被告昌源公司、被告昌源建工山东分公司，应当按照合同约定支付工程价款。关于应付工程款的数额，有以下争议焦点：一、原告陈昌龙施工工程单价；二、被告昌源公司、被告昌源建工山东分公司应支付工程款数额。焦点一，原告陈昌龙与被告昌源建工山东分公司签订的水电暖工程协议书虽对工程单价进行了约定，但原告自认仅对预埋工程进行了施工，并未进行整体施工、安装。被告昌源建工山东分公司持有的由黄茂出具的说明中也体现出水电工程预埋的人工费、材料费价格合计为32元/㎡，与原告主张30元/㎡能够相互印证。故，原告主张工程单价按30元/㎡计算，不超出被告认可的价格，本院予以确认。焦点二，被告昌源建工山东分公司应支付原告工程款数额。根据2016年9月22日被告昌源建工山东分公司确认的总工程量40825㎡，工程单价按30元/㎡计算，工程总价款为1224750元，加上消防穿线预埋使用钢管另加的95000元，共计工程款1319750元。庭审中，被告主张已向原告支付了工程款185万元。其中，通过范春东分两次支付原告陈昌龙60万元，支付给黄茂75万元，杨娇娇支付给陈昌龙50万元。本院审查认为，对于原告收到范春东支付的60万元，原告认可是涉案工程款，本院予以确认。关于黄茂收取的工程款75万元，是黄茂代陈昌龙收取的工程款，还是收取其施工的工程款。本院认为，在原告陈昌龙预埋工程施工完成后，第三人黄茂又与被告东春地产公司的范春东签订工程施工合同、劳务分包合同、安装工程合同等合同，被告东春地产公司认可与第三人黄茂之间签订合同，黄茂进行了施工，只是认为黄茂没有施工完毕。其支付给黄茂的工程款，因工程进入其与被告昌源建工山东分公司的最后结算，系由被告昌源建工山东分公司出具收据，其支付工程款。被告昌源建工山东分公司主张该75万元系其支付陈昌龙工程款，本院认为，第三人黄茂陈述的收款事由，与被告东春地产公司陈述的付款事由能够相互印证，证实系被告东春地产公司支付给黄茂的工程款，与涉案工程款没有关联性。被告昌源建工山东分公司的主张，证据不足，本院不予支持。关于杨娇娇支付陈昌龙50万元。被告昌源建工山东分公司没有提交证据证实杨娇娇于2013年8、9月份支付原告陈昌龙的50万元系代其支付工程款；其持有的2014年初黄茂出具的说明中只确认拨付工程款为60万元。故，杨娇娇支付原告陈昌龙的50万元，与本案没有关联性。被告昌源建工山东分公司的主张，与事实不符，本院不予支持。综上，被告昌源建工山东分公司欠付原告陈昌龙工程款719750元（1319750元-60万元）。关于原告主张的违约金。依据原被告合同约定“任何一方如违约，违约方按原告承包工程总工程量的5%支付违约金”，原告原告主张的违约金61237.50元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。关于被告东春地产公司的责任承担。根据永泰审字（2015）第25号审核报告，被告昌源建工山东分公司施工的工程造价为34230398.83元。被告东春地产公司提交的工程结算证明等证据，虽载明双方已结清全部工程款，但其没有提交支付工程款的具体付款情况。对其已付清工程款的主张，没有有效证据予以证实，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告东春地产公司应在欠付被告昌源建工、被告昌源建工山东分公司工程款的范围内承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈昌龙工程款719750元及违约金61237.50元；二、被告山东东春地产开发有限公司对上述债务在欠付被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司工程款的范围内承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11609.88元，由被告福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司、被告山东东春地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，张总陆代表福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司与陈昌龙签订滨州市福彩佳苑小区水电暖工程协议书，后陈昌龙对涉案水电暖预埋工程进行了施工,于2014年初完成预埋工程，事实清楚，证据充分。一审法院综合本案的案情及相关证据判决福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司支付陈昌龙剩余工程款及违约金，山东东春地产开发有限公司对上述债务在欠付福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司工程款的范围内承担补充清偿责任。上诉人福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司上诉称一审法院认定部分事实错误,运用法律错误，本案中支付给黄茂的75万元，应该认定是支付了被上诉人的，理由及证据不充分；上诉人山东东春地产开发有限公司上诉称原审法院认定事实不清,适用法律错误,判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任,属于认定事实错误，上诉人通过杨娇娇支付给陈昌龙的50万元明显属于工程款，理由及证据也不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人山东东春地产开发有限公司、福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11609.88元，由上诉人山东东春地产开发有限公司负担5804.94元、福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、星华昌源集团有限公司负担5804.94元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年九月十日书记员  王 楠