山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4288号上诉人（原审原告）：杜某。法定代理人：杜广辉（系杜某之父），男，1978年7月17日出生，汉族，居民，住汶上县。委托代理人（特别授权）：秦绪文，山东多赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汶上县妇幼保健计划生育服务中心（原汶上县妇幼保健院），住所地汶上县城宁民路**。统一社会信用代码：123708304941211196。法定代表人：郭延符，主任。委托代理人（特别授权）：尹训波，男，汶上县妇幼保健计划生育服务中心投诉科主任。委托代理人（特别授权）：张雷，山东开启律师事务所律师。上诉人杜某、汶上县妇幼保健计划生育服务中心因侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杜某上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人在原审判决赔偿644755.59元的基础上增加赔偿上诉人医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、交通费等共计577200元；二、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人在原审判决赔偿50000元的基础上增加赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院酌情认定被上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心承担70%的责任，属于责任认定不当，根据有关法律规定，上诉人请求判令被上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心承担90%的责任。因审理本案的需要，一审法院委托北京天平司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对被鉴定人杜某诊疗过程中存在过失，××存在因果关系，起主要作用;……根据该鉴定意见，被上诉人应当对上诉人的医疗损害承担主要责任。参照山东省实施《中华人民共和国道理交通安全法》第六十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。根据该项规定，当机动车一方承担主要责任时，其承担比例为百分之八十至九十的赔偿责任。同样是人身损害侵权，医疗损害赔偿在没有专门法律规定过错比例的情况下也应当参照该项规定确定过错的比例。因此，在被上诉人承担主要责任的情况下，上诉人要求被上诉人按照90%的比例承担责任符合法律规定，应当予以支持。二、一审法院对上诉人的护理费认定不当。上诉人自在被上诉人处出生到现在，一直处于生活不能自理状态。基于上诉人生活不能自理，需要护理的客观事实，上诉人要求被上诉人赔偿评残前的护理费符合有关法律规定，理应得到法律支持。对于评残后的护理费上诉人主张护理期限为二十年，一审法院认定为十年是不恰当的。根据上诉人的实际病情和鉴定意见，上诉人终生需要护理是客观实际情况，上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，要求按二十年的护理期计算评残后的护理费符合法律规定和客观实际。一审法院不顾上诉人终生需要护理的实际情况，暂定护理期限为十年，超过该年限后，让上诉人另行起诉。一审法院的这一判决增加了当事人的诉讼负累和诉讼成本，违背了效率价值，因而是不恰当的。三、一审法院对上诉人精神抚慰金的认定，数额偏低，不能彰显法律的公平，请求法院予以调整增加。上诉人本应是个健康的个体，有着幸福的生活，由于被上诉人的过错，彻底改变了上诉人的人生轨迹，造成上诉人残疾，痛不欲生。被上诉人给上诉人造成了极大的精神痛苦，一审法院酌定精神抚慰金为50000元，数额偏低。根据鲁高法（2011）297号民事审判会谈纪要第六部分(九)关于精神损害抚慰金的赔偿标准问题……近年来，随着经济社会的发展变化，人民群众生活水平的不断提高，会议认为应对精神损害抚慰金的赔偿标准予以适当调整。具体调整标准如下：侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000元-5000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元-10000元。侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。损害后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准。上诉人的伤残程度为三级，属于损害后果特别严重的情况，上诉人请求被上诉人赔偿精神损害抚慰金100000元符合该会议纪要精神对精神损害抚慰金的规定。四、本案是经法院发回重审的案件，法院裁定（2018）鲁0830民初2411号判决程序严重违法发回重审。一审法院（2019）鲁0830民初2517号判决在事实认定、法律适用和（2018）鲁0830民初2411号判决一致的情况下，以"酌定"、"暂定"的方式对（2018）鲁0830民初2411号判决进行了以下改变，1、（2019）鲁0830民初2517号判决把（2018）鲁0830民初2411号判决认定的上诉人承担80%的责任"酌情认定"为70%的责任；2、（2019）鲁0830民初2517号判决把（2018）鲁0830民初2411号判决认定的评残前的护理费176400元不予认定；3、（2019）鲁0830民初2517号判决把（2018）鲁0830民初2411号判决认定的护理期二十年"暂定"为十年；4、（2019）鲁0830民初2517号判决把（2018）鲁0830民初2411号判决认定的精神损害抚慰金60000元"酌定"为50000元。在案件事实认定和法律适用一致的情况下，同一法院前后作出了不同判决，而且后来的判决是以"酌定"、"暂定"的方式改变了原来的判决，上诉人认为一审法院在这种情况下作出的判决改变没有法律根据，请求法院改判时予以考量。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，依法予以改判。针对上诉人杜某的上诉请求，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心答辩称，一、上诉人主张答辩人承担90%的过错责任没有法律依据和事实依据。答辩人与上诉人均为民事主体,双方在之前的就诊过程中构成医疗服务合同关系,而非交通事故侵权关系,法律法规也从未规定医疗纠纷的责任划分要参照山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》的规定,两者是不同的领域。一审法院未考虑病历书写不规范等因素而降低10%从而让答辩人以60%承担过错责任,已经对上诉人进行了充分照顾。二、上诉人主张定残之前的护理费用无法律依据,一次性主张二十年的护理费用易造成法律重大的显失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定,"护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活,自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限但最长不超过二十年"。该规定并没有明确定残前还是定残后最长的护理期限,一个但书,明确规定最长不超过二十年,即不论定残前还是定残后,总计的护理期限不能超过二十年。上诉人既主张定残之前十余年的护理期限,又主张定残后的二十年,总计三十余年的护理期限明显违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。司法解释虽然规定了护理期限最长不超过二十年,但具体支付方式上应当充分考虑赔偿义务人的经济状况、以及上诉人有可能的意外状况。一审法院酌定10年符合双方的利益。三、在本起医疗纠纷中,上诉人并非没有过错。根据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》85条"(1)侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元-三千元;严重精神损害,赔偿标准为三千元-五千元;(2)侵害人是法人或其他社会组织的,一般按照公民赔偿标准的五-十倍予以赔偿"之规定,针对死亡或植物人等情形的精神抚慰金一般在5万元以下,但本案中一审法院在未充分考虑到上诉人的过错比例以及被上诉人伤情的情况下,认定5万元精神抚慰金过高,应以3万为宜。四、根据中院(2019)鲁08民终1215号民事裁定书,原一审(2018)鲁0830民初2411号民事判决已经被撤销并将该案发回汶上县法院重新审理。一审判决是否错误,上诉人应当从事实认定和法律适用角度去评判,而不应当以一个已经被撤销的错误判决来衡量。综上,上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院查明事实,驳回上诉人的上诉请求。上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心上诉人请求:1、依法撤销汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2517号民事判决书,依法直接改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误,因此,作出了对上诉人严重不公平的判决结果。其理由陈述如下：一、一审法院对案件事实认定错误主要体现在:(一)、一审法院对2010年3月29日的协议和收据的性质未予认定。本案中,被上诉人于2006年10月23日出生后,在院中即被诊断出××1、咽下综合征2、××”,而后住院1天即转至汶上县人民医院。在2010年3月29日之前历经汶上县人民医院治疗和济宁附属医院两级医院的诊断和治疗,被上诉人法定代理人显然已经充分认识到上诉人在医疗过程中存在过错,否则被上诉人法定代理人不会在出院后双方都早已无联系、无纠纷的的情况下,再到上诉人处要求对其进行赔偿。因双方未对赔偿事宜达成一致,且被上诉人的法定代理人多次采取过激方式,上诉人随将该纠纷汇报给汶上县卫生局。卫生局医政科派人进行调解处理,最终双方达成了赔偿协议。因协议实质内容是医疗过错而产生的赔偿,是双方真实意思表示,并不违法法律的强制性规定,所以是合法有效的,双方理应予以执行被上诉人也因此无权再向上诉人提出索赔要求。之所以在该协议中写的是××出于人道主义”而非赔偿的字样,完全是避免被上诉人将此事张扬出去,对上诉人形象造成负面影响。另外,因一审中,上诉人已经提交了上诉人的主管部门即汶上县卫生局出具的证明,并附有现在的领导人即当时的主办人的签字确认,足以证实该协议和收据系赔偿性质,而非人道主义救助。综上,因为2010年3月29日的协议和收据未确定性质,直接影响了案件性质并决定了案件的走向,故一审法院直接越过该协议并对此视而不见是严重错误的。(二)、一审法院认定被上诉人的起诉××未超过诉讼时效”是错误的在本案中,如果说被上诉人在2010年3月29日协议达成之前,因不知道自己的疾病系上诉人所造成,即不知上诉人存在医疗过错还完全说得过去,但2010年3月29日及之后再声称不知道或不应当知道就明显与事实不符且违背常理了。被上诉人于2006年10月在上诉人处住院不到2日即转入汶上县人民医院,随后的几年在该院治疗了几次,已经充分确认了被上诉人存在异常的情况。因怀疑上诉人存在医疗过错导致了该异常情况,并对其造成了侵害,所以被上诉人的法定代理人才到上诉人处讨要说法并索赔。被上诉人的法定代理人的该行为及随后索要到一万元赔偿的行为足以证明其已经知道了上诉人存在过错,同时,如果上诉人一点过错没有,也绝对不会对其赔偿一万元,所以2010年3月29日的协议和收据足以证实双方均认可上诉人存在部分医疗过错,并因该过错造成了被上诉人伤害从而完成了赔偿的合意,由此可以看出2010年3月29日是一个关键点,也是计算诉讼时效的一个开始日期,如果说在该日期之前被上诉人不知道上诉人有过错,则于该日知道上诉人有过错后,被上诉人依然在其后的几年时间里未再对上诉人主张过任何权利,均严重超过了《民法通则》一年的时效或《民法总则》三年的时效。根据被上诉人提交的病例材料可见,被上诉人最后一次治疗是2014年1月16日在济南六一儿童医院,该次治疗并结合之前的汶上医院、济宁附院、北京天坛医院和北京武警医院等治疗材料为被上诉人认定上诉人存在医疗过错提供了充分的证据依据和思想支持,即被上诉人以此认定上诉人存在过错并于2018年4月28日在一审法院提出诉求。问题在于,从2014年1月16日最后一次治疗并结合之前的医疗材料就应当认定上诉人存在过错并主张权利,但被上诉人在随后3年的时效内(截止2017年1月16日)再次没有主张该权利,应当视为对该诉讼权利的放弃,故从该角度讲,被上诉人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日没有向被上诉人主张权利,也严重超过了诉讼时效。一审法院罔顾上述事实,不顾上诉人提交的2010年3月29日的协议和收据,更不顾行政机关汶上县卫生局出具的证明,以××即便原告近亲属曾经多次找被告讨要说法并达成书面协议,但当时原被告双方均不能明确肯定原告的病情与被告的医疗行为有关”(注:第八页第三行)为由,认定被上诉人未超过诉讼时效,是毫无根据的,更是与上诉人提交的证据相冲突。一审法院也未讲清被上诉人这次起诉时认定上诉人存在过错的依据。既然被上诉人是根据2014年1月16日之前在汶上医院、济宁附院、北京天坛医院和北京武警医院等治疗材料判断出来的,则2014年1月16日就是本案诉讼时效的最晚起算点,被上诉人就需要在随后的一年内主张权利,但被上诉人在一审法院起诉前未向上诉人主张过相关权利,且本案不存在诉讼时效中断的情况,亦没有诉讼时效中止的情形。如果被上诉人以自己不知道为由认为诉讼时效应从其通过其他途径××知道权”利被侵害,而非依据的上述病案材料,则该知道之日作为起始点就不符合法律规定。(三)、一审法院认定被上诉人城镇居民身份并以该标准予以赔偿是错误的,各项数额偏高。1、根据一审卷宗可以看出杜光辉和徐梅娟系夫妻俩,为证明城镇人员身份,被上诉人提交了商品房预售协议、房产登记证书和被上诉人之母徐梅娟身份证及资格证书,但这些材料恰恰不能证实其城镇居民身份,根据上述材料可以看出杜光辉和徐梅娟是2006年1月18日登记结婚,杜光辉购买的房产约定的交房时间为2006年10月30日,房产证登记的是2017年11月13日,而被上诉人是2006年10月23日才出生的,该材料不能证实被上诉人出生前其父母已经在城镇居住满一年以上且主要收入和支出均在城镇的事实。虽然杜光辉户口本显示为非农业家庭,但因无法证实经常居住地,也不宜以城镇居民予以认定,由此按城镇居民标准予以赔偿非常牵强。2、通过被上诉人提交的证据可以看出,杜光辉和徐梅娟夫妇都是在单位事业编制人员,众所周知,请假事业单位并不扣发工资和减少待遇,被上诉人也未举证证实其减少了工资待遇,则不宜判决护理费用。另外,虽然上诉人声称别人在照顾自己,但未进行举证,同时婴幼儿不同于患病的成年人,其出生后,本身就需要监护人或近亲属的照料和护理,在此基础上产生的护理费应当考量由上诉人承担的合理性。3、十几年前中国经济发展落后,国人收入和消费水平比较低,以伙食补助费为例,直到前三年还是每天30元,以现在的赔偿标准对十几年前的损失进行弥补性的赔偿,并因此确定伤残赔偿金、护理费、伙补费等,显然对上诉人不公。4、众所周知,人身损害定伤残的时间以受害人治疗终结并预留一段时间的康复期为准。根据司法实践,肢体伤害定残的时间为治疗终结后三个月,精神伤害定残为治疗总结六个月,根据被上诉人提交的病案材料,2014年为最后的治疗终结。被上诉人将十几年前的伤害拖到现在做伤残,并因此按现在标准请求赔偿,大幅度增加了伤残赔偿金和护理费用,对上诉人也有失公允。二、一审法院对案件事实认定错误主要体现在:(一)、2010年3月29日协议是双方真实意思表示,合法有效,应受到法律保护,被上诉人未对该协议提前撤销之诉之前,无权直接越过该协议提出侵权之诉。按照合同法的规定,只要当事人具有完全的民事行为能力,经过平等协商自愿达成赔偿协议,并且该协议不违反法律、法规的强制性规定、不损害公共利益的,该赔偿协议应该就是有效的。只有下列情形之一的,协议应为无效:1、一方以欺诈胁迫手段订立合同,损害国家利益的;2、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的;3、以合法形式掩盖非法目的的;4、损害社会公共利益的;5、违反法律、行政法规的强制性规定的。另外,按合同法规定,因重大误解订立协议的、在订立协议时显失公平的,或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的协议,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。××重大误解”是从意思表示角度说的,即在协议签订时当事人因某种原因对事态的判断出现失误,在抱有重大误解的心态下签订协议,并非其真实意思表示。而××显失公平”主要是从损害后果角度讲的。也就是说,被侵害的当事人的实际损失远远超过预期损失,并且这种利益差超过了法律允许的限度时,其可以××显失公平”为由申请法院撤销该赔偿协议。依据《医疗事故处理条例》规定,发生医疗纠纷后,就人身损害赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决,也可以向卫生行政部门提出调解申请,或者通过诉讼的方式予以解决。本案中,上诉人与被上诉人法定代理人因被上诉人出生后的伤害,双方在2010年产生纠纷后,就医疗损害争议进行了协商解决,并在卫生局的主持下达成了医疗纠纷协议书,被上诉人亦按协议领取了该款,协议内容已经履行完毕。该协议是双方当事人对本案所涉的民事权利的自治处分,具有民事合同的性质,受到法律保护。双方达成赔偿协议后,双方之间由侵权之债转化为合同之债,侵权法律关系中的权利和义务转化为合同法律关系中的权利和义务,在被上诉人基于重大误解或显示公平而提起撤销之诉前,协议在未经法定程序被撤销或者被确认无效的情况下,一审法院无视该协议并以协议无法律约束力为由判决上诉人再行承担民事责任于法无据。(二)、北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见书程序不合法,结论不真实不客观,一审法院非法剥夺了上诉人重新鉴定的权利。1、百度百科显示:××(HIE)是各种原因引起的脑组织缺血缺氧导致的脑部病变,××,但也可发生在其他年龄段。新生儿缺血缺氧眭脑病是围生期新生儿因缺氧引起的脑部病变,常见的原因有各种原因导致的胎儿宫内窘迫,如脐带绕颈、羊水异常等,也常见于分娩过程及出生后的窒息缺氧少数可见于其他原因引起的脑损害。××多发生于足月儿,但也可发生在早产儿。分娩时胎心可增快或减慢,或第二产程延长,羊水被胎粪污染,出生时有窒息史,复苏后仍有意识、肌张力、呼吸节律、反向等方面改变,甚至出现惊厥。××因,由宫内窒息引起者占50%;娩出过程中窒息占40%;先天疾病所致者占10%。××理的主要原因在于:(一)母亲因素:妊娠高血压综合征、大出血、××、严重贫血或休克等。(二)胎盘异常:胎盘早剥、前置胎盘、胎盘功能不良或结构异常等。(三)胎儿因素:宫内发育迟缓、早产儿、过期产、先天畸形等。(四)脐带血液阻断:如脐带脱垂、压迫、打结或绕颈等。(五)分娩过程因素:如滞产、急产、胎位异常,手术或应用麻醉药等。(六)新生儿疾病:如反复呼吸暂停、RDS、心动过缓、重症心力衰竭、休克及红细胞增多症等。根据上述内容,××的原因很多,分娩过程只占其中一部分原因,被上诉人患××,与上诉人的接生前后行为有没有因果关系,需要专门对病理成因进行司法鉴定,在该鉴定未确定之前,不宜进行过错行为及因果关系的司法鉴定。被上诉人在2006年10月23日9:30出生后,因上诉人发现异常,故在治疗中及时(2006年10月25日)将被上诉人转至汶上县人民医院,即被上诉人在上诉人处自出生到转院前后不到2天。因为未详细记录和病历书写不规范根本就不是造成新生儿××的任何成因,《侵权法》也未规定这两项是承担责任的理由。2、该鉴定文书中提到的(2018)精检字第656号智能检查报告,上诉人从未看到过,也不知情,因该报告决定了伤残等级,从而决定了护理依赖和护理人员,所以在未质证和上诉人不知情的情况下作为鉴定依据,足见其鉴定机构敷衍了事和结论不科学、不客观。3、随着社会经济的发展,医疗技术和相关规范也日新月异。在2006年,国内的医疗技术水平和病历操作规范并不完善,不能以现在的医疗水平和操作规范来衡量。上诉人属于县级医院,在其发展过程中,受各种因素制约,更不能以省级或国家级的医疗水平来评判,所以上诉人是否存在医疗过错,应当结合当时的历史背景和医疗水平、管理水平来衡量。针对上述种种疑点,上诉人第一时间提出了质疑并提出了重新鉴定的申请,这完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定××当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;”但一审法院拒绝了上诉人的重新鉴定申请,非法剥夺了上诉人的合法权益。(三)、一审法院不应当对北京天平司法鉴定中心出具的意见书盲信盲从,如果以该鉴定为依据,也当以认定鉴定结论的第2、4项非过错因素,并以此降低责任承担比例,判令双方各自按50%承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:××患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”关键是以什么标准来认定医疗行为是否存在××过错”及××过错参与度”。我国目前不仅没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》,而且司法鉴定行业也未制定行业标准,存在立法空白,不仅无法使鉴定人对同一案件的鉴定形成统一认识,而且也使医患双方、法官、律师对鉴定意见内容的真实性、合法性无法判读。目前的鉴定均是鉴定人在一定程度上是根据现行诊疗规范、常规等,凭自己的执业经验及个人认知在进行鉴定。因此,司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一,是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据,应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分审查综合评定。如果直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据,会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面,实际上是由鉴定人员代替法官行使了审判权。而法律赋予法官的裁判权,就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查,综合整个案情,对案件作出综合考量后,对双方应承担民事责任比例作出适当划分。因为被上诉人的病情与上诉人的诊断和处置具有直接关系,与是否详细记录了新生儿状况特别是病历书写非常规范没有任何关系,因此鉴定结论的第2、4项非过错因素,并不是上诉人承担责任的理由,故法院应当以此降低责任承担比例,判令双方各自按50%承担责任。(四)、一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金五万元明显过高。根据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》85条××(1)侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元—三千元:严重精神损害,赔偿标准为三千元一五千元;(2)侵害人是法人或其他社会组织的,一般按照公民赔偿标准的五—十倍予以赔偿。”之规定,针对死亡或植物人等情形的精神抚慰金一般在5万元以下,但本案中一审法院在未充分考虑到上诉人的过错比例以及被上诉人伤情的情况下,认定5万元精神抚慰金非常过高,应以3万为宜。综上所述,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。针对上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心的上诉请求，上诉人上诉人杜某答辩称，一、答辩人与被答辩人汶上县妇幼保健计划生育服务中心于2010年3月29日签订的协议和收据其性质是经济帮助，不是侵权损害赔偿。该协议明确载明"甲方出于人道主义，一次性支付乙方人民币壹万元"，这明确表明被答辩人是出于人道主义给付答辩人壹万元钱，即这是一种非义务的、非过错的人道主义行为，其性质是对答辩人的一种经济帮助，而不是被答辩人所说的侵权损害赔偿。被答辩人罔顾该协议明确载明"甲方出于人道主义，一次性支付乙方人民币壹万元"的事实，在上诉状中认为答辩人知道被答辩人存在过错而与其签订了所谓"赔偿"协议了结此纠纷，没有事实根据。本案纠纷是医疗过错侵权责任纠纷，该协议是一种人道主义的经济帮助，与本案纠纷不属于同一法律关系，因此，答辩人在得到该经济帮助后，有权提起医疗过错侵权诉讼。二、一审法院认定答辩人的起诉"未超过诉讼时效"属于认定正确。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定"诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定"。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百六十八条规定人身损害是诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。答辩人虽然在历次就诊中均被诊断新生儿××，但是在历次的诊断中，并未明确答辩人患××的原因，答辩人作为普通的人民群众，其没有专业系统的医学知识和医疗经验，更不可能确定答辩人的病情与被答辩人的医疗行为有关。即便答辩人的近亲属曾多次找被答辩人讨要说法并达成书面协议，但当时双方均不能明确肯定答辩人的病情与被答辩人的医疗行为有关。根据以上法律、司法解释的规定和事实，在北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书明确"汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对杜某诊疗过程中存在过失，××、脑性瘫存在因果关系，起主要作用"之时才属于"检查确诊并能证明是由侵害引起的"情形。因此，答辩人的起诉诉讼时效应该"从伤势确诊之日起算"即从答辩人收到北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书之日起算，答辩人的起诉并未超过诉讼时效期间。三、一审法院认定答辩人城镇居民身份并以该标准予以赔偿是正确的。答辩人的父母单位出具的证明、购买商品房协议、不动产证书**口薄已经证实了答辩人的父母都是城镇居民，进而证实答辩人也是城镇居民，因此，一审法院以城镇居民标准计算赔偿是正确的。四、北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书程序合法，结论客观真实。北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是经一审法院委托进行的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定"当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证、或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。"被答辩人虽然对鉴定意见有异议，但是没有提供证据证明该鉴定意见存在以上司法解释规定的应当重新鉴定的情形，因此该鉴定程序合法，结论客观真实。五、请求法院支持一审法院（2018）鲁0830民初2411号判决书对答辩人评残前的护理费的认定。答辩人自在被答辩人处出生到现在，一直处于生活不能自理状态。13年来的每一天，答辩人的衣食起居都完全依靠其家人的护理照顾，由于答辩人为重度智力缺损，对他的护理照顾远远超过了普通护理的难度和艰辛。基于答辩人生活不能自理，需要护理的客观事实，答辩人要求被答辩人赔偿评残前的护理费合法、合理、合情，理应得到法律支持,请求法院给予支持。上诉人杜某向一审法院起诉请求：1、请求赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失300000元；2、本案诉讼费等实现权利的费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、定残前护理费、伤残赔偿金、交通费、外出医疗陪同家属生活费、定残后护理费、精神抚慰金、鉴定花费共计1807386.728元。一审法院审理查明，原告母亲于2006年10月22日22时入住被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心产科待产，2006年10月23日上午9点30分被告医院对原告母亲行子宫下段剖宫产术分娩，原告出生后，被告对原告检查结果为：1、咽下综合征；2、××。原告及其母亲住院7天。原告主张在被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心花费医疗费3800元，但未提供相关票据。2006年10月25日，原告杜某入住汶上县人民医院儿科接受治疗，出、××，2016年6月27日出院，住院9天，花费医疗费1454.7元。2010年2月10日，原告在济宁医学院附属医院花费检查费960元；2018年12月22日花费医药费、诊查费共计372元，共计1332元。2011年7月9日，原告在北京天坛医院花费检查费208.49元。2012年3月28日，原告入住北京武警医院接受治疗，住院20天，入院初步诊断为脑性瘫，医院并对原告进行了干细胞移植术、脑立体定位术，花费医疗费55367.73元。出院医嘱：1、继续功能锻炼、康复治疗。2、预防感冒。3、随访半年。2014年1月16日、原告在济南六一儿童医院花费治疗费、医药费共计5820元。原告主张2008年在济宁正大医药公司买药花费25200元，但未提供相关票据。综上，原告已产生医疗费64182.92元。以上事实，有原告提交的住院病案、医疗费票据、住院费用清单为证，因原告提交的以上证据符合证据的形式要件，且来源合法，本院予以采信。原告主张的在被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心花费医疗费3800元、在济宁正大医药公司买药花费25200元，因原告未提供相关证据证实其主张，本院不予认定。根据原告的申请，本院依法委托北京天平司法鉴定中心对被告的医疗行为是否具有过错，过错医疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度是多少以及原告的伤残等级、护理依赖程度、护理人数和康复费用进行鉴定。2018年11月23日，北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对被鉴定人杜某诊疗过程中存在过失，××、脑性瘫存在因果关系，起主要作用；2、被鉴定人杜某伤残程度为三级；被鉴定人杜某为部分护理依赖；被鉴定人杜某护理人员原则上为一人；被鉴定人杜某可行康复治疗，费用建议参考当地医院常用的康复治疗训练方案的费用给付。原告支付鉴定费20900元。以上事实，有北京天平司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票为证，经庭审质证，原告无异议，被告对该鉴定意见不予认可，要求重新鉴定。对北京天平司法鉴定中心的鉴定意见书，证据来源合法，本院依法予以采信。对法院选定的鉴定机构原被告双方均予认可，被告对自己的主张也未能提供新的证据予以证实，因此，对被告主张重新鉴定的申请，本院依法不予支持。另查明,2010年3月29日，原被告达成书面协议，载明"汶上县刘楼乡袁村杜广辉之妻徐梅娟于2006年10月23日在妇幼保健院剖宫产分娩一男婴（杜某），当时评分10分，后因紫绀转至县人民医院治疗。目前该男婴在上级医疗机构诊断为脑瘫，并在康复治疗中。就此事医患双方发生纠纷，经协商达成如下协议：一、甲方（被告）处于人道主义，一次性支付乙方人民币壹万元（含各项费用）。二、甲、乙双方签订协议后，即具法律效益，因患者医疗问题引起的所有争议即告结束。乙方不得再以任何理由，任何情况下以任何借口向甲方提任何疑义和要求，且不得以本协议作为主张权利的依据。否则，乙方无条件返还甲方支付的全部款项壹万元"。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定"诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定"。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百六十八条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。根据上述法律和司法解释的规定，本案的诉讼时效期间应从"检查确诊并能证明是由侵害引起"之日起计算，本案中原告虽然在历次的就诊中均被诊断新生儿××，但是根据日常生活经验可知，××的原因很多，在历次的诊断中，并未给出原告患××的原因，即便原告近亲属曾经多次找被告讨要说法并达成书面协议，但当时原被告双方均不能明确肯定原告的病情与被告的医疗行为有关，因此，在北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书之后，才属"检查确诊并能证明是由侵害引起"的情形，因此，原告在起诉之前原告方并不知道被告的医疗行为是否具有过错，以及过错医疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系。因此，原告的起诉并未超过诉讼时效期间。北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是经本院委托进行的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定"当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序验证违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。"被告虽然对本院委托的鉴定部门出具的鉴定意见有异议，但是并未提出证据证明本案鉴定意见存在上述司法解释规定的情形，因此，其重新鉴定的请求本院不予支持。对于该鉴定意见，本院依法予以采信，该鉴定意见是汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对被鉴定人杜某诊疗过程中存在过失，××、脑性瘫存在因果关系，起主要作用，本院酌情认定被告应承担70%的责任。关于被告应赔偿的范围，本院认为，1、关于原告的医疗费，本院认为，原告自出生后，先后在被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心处、汶上县人民医院、济宁医学院附属医院、北京天坛医院、北京武警总医院处治疗，原告的治疗具有一定的连续性和关联性，期间原告发生的医疗费，被告依法应予赔偿。原告医疗费赔偿数额为：1454.7元+1332元+208.49元+55367.73元+5820元=64182.92元。2、关于原告的伤残赔偿金和鉴定费，本院认为，原告提交的原告父亲杜广辉单位出具的证明一份、原告母亲徐美娟工作单位出具的证明、杜广辉购买商品房协议一份、杜广辉的不动产证书一份、杜某和杜广辉的户口簿、徐美娟的身份证和杜广辉的结婚证，证实了原告父母均系城镇居民，进而证实原告系城镇居民，因此，原告的伤残赔偿金应按城镇居民年人均可支配收入计算。因原告的伤残等级为三级，因此原告的伤残赔偿金赔偿数额为：39549元/年×20年×0.8=632784元。原告主张的鉴定费花费22553元（含听证费和住宿费562元，交通费791元，伙食费300元，鉴定票据20900元），因原告提交的交通费花费共计为745.5元，交通费依法认定为745.5元，因伙食费未提供相关证据，本院不予支持。鉴定费赔偿数额为：20900元+562元+745.5元=22207.5元。3、关于原告的护理费，本院认为，（1）原告经鉴定为三级伤残、部分护理依赖，被鉴定人杜某护理人员原则上为一人，因此，原告的护理费应按一人50%的标准计算。（2）关于原告护理人员即原告之父杜广辉、原告之母徐美娟，本院认为，根据原告提交的原告父亲杜广辉单位出具的证明一份、原告母亲徐美娟工作单位出具的证明、杜广辉购买商品房协议一份、杜广辉的不动产证书一份、杜某和杜广辉的户口簿、徐美娟的身份证和杜广辉的结婚证，证实了原告父母系城镇居民的事实，原告护理人员的赔偿标准可按城镇居民的年人均可支配收入标准计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，"护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年"。根据上述司法解释的规定，本院暂定原告的护理期限为十年，超过该年限后，原告可根据当时的实际情况，另行起诉。原告评残后的护理费赔偿数额为：39549元/年×10年×50%=197745元。4、关于原告的住院伙食补助费，本院认为，原告主张按100元/天计算，过高，应参照一般国家工作人员的出差标准即30元/天计算。原告定残前的住院伙食补助费赔偿数额为：30元/天×36天=1080元。5、关于原告的交通费，本院认为，交通费应以交通票据为准，原告主张的交通费3700元，虽然没有交通票据，但考虑到原告住院、转院及其陪护人员的往返的客观情况，必然发生交通费用，原告主张交通费酌定2000元。6、关于原告的营养费，本院认为，营养费应由鉴定机构或者医疗机构出具的证明为准，但考虑到原告的伤残情况，原告住院期间确需营养，原告主张的营养费，本院予以支持。原告主张按50元/天计算，过高，应参照一般国家工作人员的出差标准即30元/天计算。原告主张的营养费赔偿数额为：30元/天×36天=1080元。7、关于原告的精神损害抚慰金，本院认为，虽然原告的伤残等级为三级，给原告精神上造成了极大的痛苦，但考虑到被告方的过错程度，原告主张的精神损害抚慰金150000元，过高，其赔偿数额酌定为50000元。综上，被告应赔偿原告医疗费64182.92元、伤残赔偿金632784元、鉴定费22207.5元、原告评残后的护理费197745元、原告的住院伙食补助费1080元、交通费2000元、原告的营养费1080元，共计921079.42元，因被告的诊疗过失起主要作用。所以，被告实际应赔偿原告921079.42元×0.7=644755.59元。被告应赔偿原告精神损害抚慰金50000元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效后十日内赔偿原告杜某医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、交通费，共计644755.59元。二、被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效后十日内赔偿原告杜某精神损害抚慰金50000元。三、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24071元，由被告汶上县妇幼保健计划生育服务中心负担10748元、原告杜某负担13323元。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人杜某请求增加赔偿费用是否具有事实依据及法律依据。2、汶上县妇幼保健计划生育服务中心请求驳回原审诉讼请求是否具有法律依据及事实依据。针对第一个焦点问题，上诉人杜某请求依法改判被上诉人在原审判决赔偿644755.59元的基础上增加赔偿上诉人医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、交通费等共计577200元，增加赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元。经审查，在原审中，原审法院依照法定程序，委托北京天平司法鉴定中心对汶上县妇幼保健计划生育服务中心（原汶上县妇幼保健院）的医疗行为是否具有过错，过错医疗行为与上诉人杜某的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度是多少以及杜某的伤残等级、护理依赖程度、护理人数和康复费用进行鉴定。2018年11月23日，北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对被鉴定人杜某诊疗过程中存在过失，××、脑性瘫存在因果关系，起主要作用；2、被鉴定人杜某伤残程度为三级；被鉴定人杜某为部分护理依赖；被鉴定人杜某护理人员原则上为一人；被鉴定人杜某可行康复治疗，费用建议参考当地医院常用的康复治疗训练方案的费用给付。原审法院依据该鉴定意见，认定上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对被鉴定人杜某诊疗过程中存在过失，××、脑性瘫存在因果关系，起主要作用。本院经审查认为，上诉人杜某的医疗费64182.92元、伤残赔偿金632784元、鉴定费22207.5元、住院伙食补助费1080元、交通费2000元、营养费1080元，对于以上损失，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，"护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年"。根据上述司法解释的规定，上诉人请求二十年的护理费，符合法律规定。上诉人杜某的父母均系城镇居民，对于上诉人杜某的伤残赔偿金按城镇居民年人均可支配收入标准进行计算。上诉人杜某主张的定残前护理费按80元/天,定残前护理时间4410天，符合相关法律规定，本院予以支持。上诉人杜某评残前的护理费赔偿数额为：80元/天×4410天×50%=176400元；上诉人杜某评残后的护理费赔偿数额为：36789元/年×20年×50%=367890元。上诉人杜某的损失共计为64182.92元+632784元+22207.5元+1080元+2000元+1080元+176400元+367890元=1267624.4元。上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心在对杜某的诊疗过程中存在过失，应对上诉人杜某的损失承担80%的赔偿责任，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心应赔偿上诉人杜某1267624.4元×0.8=1014099.5元。上诉人杜某伤残等级为三级，由于上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心的过错给上诉人杜某精神上造成了极大的痛苦，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心应赔偿上诉人杜某精神损害抚慰金60000元。综上，上诉人杜某的部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持。针对第二个焦点问题，经审查，2010年3月29日，汶上县妇幼保健院（甲方）与杜广辉、徐梅娟（乙方）达成书面协议，约定由甲方出于人道主义，一次性支付乙方人民币壹万元（含各项费用）。2010年4月6日，杜广辉出具收到10000元的收条。该款项明确载明上诉人系出于人道主义支付于杜广辉、徐梅娟。2018年11月23日北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，是原审法院依法定程序委托有资质的鉴定机构作出，上诉人没有提供证据证明该鉴定意见存在法律规定的重新鉴定的情形，原审法院对其重新鉴定的请求不予支持并无不当。上诉人杜某在北京天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书之后，才知上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心的医疗行为具有过错，以及过错医疗行为与其的损害后果之间存在因果关系，属于"检查确诊并能证明是由侵害引起"的情形，上诉人杜某依据司法鉴定意见书主张权利，未超过诉讼时效期间。依据查明的事实，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心对上诉人杜某的损失应承担80%的责任。上诉人杜某的父母均系城镇居民，原审法院对上诉人杜某的伤残赔偿金按城镇居民年人均可支配收入进行计算符合法律规定。综上，上诉人杜某的部分上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2517号民事判决；二、上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效后十日内赔偿上诉人杜某医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金等共计1014099.5元；三、上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效后十日内赔偿上诉人杜某精神损害抚慰金60000元；四、驳回上诉人杜某、上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20320元，由上诉人杜某负担4474元，上诉人汶上县妇幼保健计划生育服务中心负担15846元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月二十七日书记员  黄 灿