贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终807号上诉人（原审被告）：安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司，住所：贵州省安顺市西秀区中华东路**（体育场对面）金茂大厦。统一社会信用代码：91520400573330488J。法定代表人：吴的一，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：高梦晋，男，1985年3月29日生，布依族，住，住贵州省安顺市西秀区/div>委托诉讼代理人：吴江，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈霞，贵州磐正律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：遵义通达建设工程有限公司，住，住所：贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼****一社会信用代码：91520302214788630A。法定代表人：雷开兵，职务：总经理。上诉人安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司（以下简称惠民公司）因与高梦晋、遵义通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人惠民公司委托诉讼代理人吴松、被上诉人高梦晋委托诉讼代理人吴江、陈霞到庭参加诉讼，被上诉人通达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）黔0402民初275号民事判决，依法改判驳回被上诉人高梦晋对惠民公司的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人高梦晋承担。事实和理由：一、一审判决认定高梦晋为安顺市北山片区拆迁安置房工程10#、13#、14#楼建设项目内墙保温工程实际施工人，认定事实错误。高梦晋未能提供证据证明其实际履行了相应的施工义务，即为相应工程的实际施工人，举证不能，其不是本案适格原告。一审法院以结算单原件为高梦晋持有，应认定为与高梦晋结算为由，推定其为实际施工人，既无客观事实依据也无法律依据，属认定事实错误。二、一审判决认定惠民公司欠付工程款，认定事实错误。惠民公司已举证证明，惠民公司已按约向通达公司支付工程款共计7602万元，惠民公司与通达公司经审定的工程结算金额为79509770.02元。2017年1月，通达公司作出承诺，因项目消防安装工程、防水工程未施工完毕，将380万元作为保证金，待上述工程施工完毕并取得合格证书后，才能向惠民公司申请拨付该项目的剩余款项，同时扣除防水维修保证金。由于截止目前该项目消防工程、防水工程未完成竣工验收，380万元工程款未达到支付条件，惠民公司有权不予支付。惠民公司实际未付通达公司的工程款仅为3489770.2元，不存在欠付工程款的行为。惠民公司与通达公司对工程款支付进行书面约定符合法律规定，一审法院对双方合意的意思表示进行否定，与司法解释立法本意不符，属认定事实错误，损害上诉人的权利。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复及2015年第八次全国法院民商事审判工作会议中均指出，要《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款适用范围，只有在欠劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才能要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，惠民公司不存在欠付工程款。高梦晋既未证明其为实际施工人，更未证明其与通达公司形成劳务分包关系，因此，无论惠民公司是否存在欠付工程款行为，高梦晋均不能突破合同相对性原则，要求惠民公司承担责任。综上，一审法院未全面分析案件事实和法律关系，认定事实和适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院依法改判支持上诉人全部上诉请求。被上诉人高梦晋二审答辩称：一、被上诉人一审提交的书证《北山安置房10#、13#、14#楼内墙保温统计》、结算单、（2018）黔0402民初372号民事判决书、民事反诉状、（2017）黔终426号民事判决书、银行转账凭证已经形成完整的证据锁链，足以证明被上诉人是安顺市北山片区拆迁安置房工程10#、13#、14#楼建设项目内墙保温工程的实际施工人，上诉人未提交证据进行反驳，一审认定事实清楚。二、被上诉人提供的证据不能证明其已经全额支付通达公司工程款。上诉人尚欠通达公司工程款3489770.02元，其虽提交《承诺书》证明通达公司将380万元作为保证金和工程款，但该《承诺书》不按建设工程承包合同约定的保证金标准计算保证金，而将所有工程余款全部约定为保证金，属于违背订立合同实质性内容的其他协议，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法属于无效协议。即使有效，也只对惠民公司与通达公司产生法律效力。若发包人与分包人随意变更主合同的相关约定，实际施工人的合法权利将得不到保护。而且《承诺书》将380万元分为保证金与工程款，因不能确定部分工程价款，工程价款与保证金的份额无法确定。故惠民公司提供的证据不能证明其已足额支付通达公司工程款，依法其应在欠付工程款范围内与通达公司承担连带支付责任。三、一审法院认定答辩人系实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决惠民公司承担责任，适用法律正确。上诉人提到的答复不是正式的法律规范，不应适用于本案。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人全部诉求。被上诉人通达公司二审未作答辩。原审原告高梦晋向一审法院起诉请求：一、判令被告通达公司立即支付原告内墙保温工程款247840元及利息（以247840元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年1月8日计算至实际清偿为止）；二、判令被告惠民公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；三、诉讼费用由二被告承担。一审法院查明认定事实：安顺市北山片区拆迁安置房工程10#、13#、14#楼建设项目系惠民公司发包给通达公司承建，赵典林系通达公司在该建设项目的项目负责人。高梦晋无建设工程施工资质。2013年通达公司与高梦晋达成口头协议，将该建设项目的内墙保温工程以包工包料的方式承包给高梦晋施工，双方约定单价为每平方米40元。高梦晋按约定施工完毕。后高梦晋与通达公司项目负责人赵典林结算，赵典林向高梦晋出具结算单载明：“北山安置房10、13、14号楼内墙保温面积为18696平方米×40，总计747840元整，已付500000元，还欠工程款为247840元。经手人：赵典林项目部”，该结算单上加盖“安顺市北山片区拆迁安置房工程10#13#14#楼建设项目遵义通达建设工程有限公司非合同专用章”印章。高梦晋多次催要工程款未果，致成诉讼。同时查明：惠民公司发包给通达公司承建的案涉房屋已实际交付使用。惠民公司已向通达公司实际支付工程款7602万元，未付工程款项为3489770.2元。一审法院认为，通达公司在向惠民公司承接北山片区拆迁安置房工程10#、13#、14#楼建设项目后，将内墙保温工程以包工包料的方式分包给无建设工程资质的高梦晋施工，高梦晋按约定施工完毕，该项目工程已实际入住使用，双方可据实结算。高梦晋与通达公司在该项目的负责人赵典林结算后，通达公司向其出具了结算单。现高梦晋以结算单为据，要求通达公司支付尚欠工程款247840元，符合法律规定，予以支持。高梦晋要求通达公司以247840元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年1月8日计算支付资金占用利息至实际清偿为止。利息从应付工程价款之日计付，而只有在双方结算后才能明确应付工程价款，但高梦晋提供的结算单时间不明，又未提供其他证据证明双方具体结算时间，加之双方对计付利息标准没有约定，故仅支持以247840元为基数，从主张权利之日即起诉之日2019年1月9日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付资金占用利息至实际清偿为止。高梦晋主张惠民公司对上述款项欠付工程款范围内承担连带偿还责任。2016年9月27日审计结算审核定案表体现惠民公司与通达公司结算工程总价款为79509770.02元，惠民公司提供的证据证明已付工程款7602万元，惠民公司尚欠通达公司工程款3489770.02元。虽然惠民公司辩称按2017年1月16日《承诺书》明确380万元为消防安装工程、防水工程的保证金，但因消防安装工程、防水工程未完成，不能确定该部分工程价款，不能确定《基本建设工程结算审核定案表》中的审定结算金额是否包含该部分工程价款，无法确认保证金应为多少，故本院认定被告惠民公司尚未支付完毕被告通达公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，惠民公司应在欠付工程价款范围内对高梦晋承担责任。惠民公司辩称高梦晋根据该条款起诉其适用法律错误。本院认为只有挂靠关系下的实际施工人才不能突破合同相对性原则向发包人主张权利，原告非系挂靠于通达公司的实际施工人，而是建设工程违法分包的实际施工人，该实际施工人不能得到工程款，则直接影响到农民工工资的发放，高梦晋该主张适用的法律依据正确，对其该诉请予以支持，对惠民公司的辩称不予采纳。通达公司申请追加赵典林为本案被告参加诉讼。本院认为赵典林仅为通达公司在该项目的负责人，通达公司提供的《项目工程目标管理责任书》的内容也体现建立以赵典林为主的项目经理部，即使存在通达公司辩称的内部挂靠关系，也系通达公司与赵典林之间的另一法律关系，结算单上加盖有通达公司的非合同专用章，且审理中高梦晋明确表示不对赵典林主张权利，追加下落不明的赵典林参加诉讼对查明案件事实无帮助，加之本案事实清楚，故对通达公司该申请不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告遵义通达建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告高梦晋支付内墙保温工程款人民币247840元及资金占用利息（以人民币247840元为基数，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至工程欠款清结止）；二、被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。本案受理费人民币5872元，减半收取2936元，由被告遵义通达建设工程有限公司、安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司负担（该款原告已预交，由被告于本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退费）。二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人高梦晋提交了贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民终597号民事判决书，拟证明：1.赵典林系涉案工程项目负责人；2.惠民公司尚欠涉案工程的工程款。经庭审质证，上诉人惠民公司对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该判决书是劳务分包纠纷，与本案无关，不清楚赵典林是否为工程负责人，该证据只能证明未支付工程款，与欠付有实质区别。经审查，被上诉人高梦晋二审提交的上述证据客观真实、来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。本院经审理查明，惠民公司未付通达公司工程款应为3489770.02元，对一审法院认定事实错误的部分予以纠正，对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、高梦晋是否案涉工程内墙保温工程实际施工人；2、惠民公司是否欠付通达公司工程款项；3、惠民公司应否对高梦晋承担责任。关于高梦晋是否案涉工程内墙保温工程实际施工人的问题。人民法院生效判决已认定赵典林是案涉工程的负责人，赵典林签字并加盖“非合同专用章”的结算单虽未载明施工人姓名或名称，结合赵典林在案涉工程施工期间两次向高梦晋账户转款并备注“用途：保温款”的银行凭证，高梦晋提供的证据已形成证据锁链，可以证明其是案涉工程内墙保温工程的实际施工人，上诉人主张被上诉人不是实际施工人，但未提供反驳证据支持其主张，故对上诉人主张被上诉人不是实际施工人的上诉理由，本院依法不予采纳。关于惠民公司是否欠付通达公司工程款项的问题。根据安顺市审计局、上诉人惠民公司、被上诉人通达公司、及审核单位于2016年9月27日签字盖章确认的《基本建设工程结算审核定案表》，案涉工程审定结算金额为79509770.02元。惠民公司已付工程款7602万元，尚欠通达公司工程款3489770.02元。惠民公司上诉称该部分尚未支付的工程款未达到支付条件，不属于欠付工程款。通达公司于2017年1月16日出具的《承诺书》中提到北山安置房10、13、14号楼消防工程未验收，通达公司自愿将剩余380万元作为消防安装工程、防水的保证金，待项目消防工程验施工完毕并取得合格证书后，才能申请拨付，同时扣除防水维修保证金。首先，通达公司出具了该份《承诺书》后，惠民公司仍于2018年1月及5月对外支付了两笔案涉工程款，并未按照《承诺书》约定履行；其次，上诉人未提交证据证明，消防安装工程、防水工程依据合同约定及审计结果，所占的工程款金额应是多少，防水维修保证金金额应是多少；再次，惠民公司欠付通达公司案涉工程款的事实已经被生效民事判决认定。因此，上诉人仅依据《承诺书》不能对抗《基本建设工程结算审核定案表》及其提交的付款凭证、高梦晋提交的生效民事判决书，上诉人该项上诉理由不能成立。一审判决认定惠民公司欠付通达公司案涉工程款，认定事实清楚，证据充分。关于惠民公司应否对高梦晋承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是实际施工人，而不是劳务分包人，上诉人称该条款仅适用于劳务分包合同于法无据。高梦晋是案涉工程实际施工人，惠民公司作为发包人尚欠付分包人通达公司案涉工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，惠民公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审法院对此适用法律正确。综上，惠民公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5872元，由上诉人安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴祖羊审判员  廖美娟审判员  陈雯贞二〇一九年九月二日书记员  朱江燕当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。