福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1060号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄诚结，男，1961年11月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖南省张家界市永定区。因犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年10月28日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案于2016年3月5日被福清市公安局刑事拘留，2016年4月8日福清市人民检察院不予批准逮捕，2016年4月9日由福清市公安局决定取保候审，于2018年10月25日至11月1日临时寄押于深圳铁路公安处看守所，2018年11月2日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月29日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）张光英，女，1963年10月27日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住安徽省黄山市屯溪区。因本案于2016年3月5日被福清市公安局刑事拘留，2016年4月8日福清市人民检察院不予批准逮捕，2016年4月9日由福清市公安局决定取保候审，于2018年11月12日至11月15日临时寄押于六安市看守所，2018年11月16日被福清市公安局刑事拘留，2018年11月29日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人郭涛、万瑞，北京大成（武汉）律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人黄诚结、张光英犯合同诈骗罪一案，于2019年7月4日作出（2019）闽0181刑初598号刑事判决。宣判后，原审被告人黄诚结、张光英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年10月底至11月初间，同案人陈某（已判刑）在福建省福清市经李某介绍，认识欲投标福清市公路建设工程的被害人林某。随后，同案人陈某伙同同案人朱某（另案处理），谎称朱某系中铁十五局职工，虚构朱某有能力介绍建筑企业帮助林某参与工程投标。被害人林某听后信以为真，遂指派王某、任某与同案人朱某、陈某商议具体事宜并达成口头协议，约定朱某至少提供22家有资质的建筑企业为林某参与“福清滨海大通道江阴港大道西段公路”工程投标，林某向朱某支付相关费用。随后，同案人朱某、陈某要求被害人林某等人先支付部分费用，但林某提出需签订书面合同。2015年11月10日，在同案人朱某指使下，同案人陈某委派其司机陈某1（另案处理）将一份书面《投标合作协议》送至福清市交给王某、任某审阅并签署。上述协议中，甲方为“中铁十五局集团第二工程有限公司、黄诚结”，乙方为“王某”，约定甲方主要负责确定合作投标单位22家公路资质一级及以上企业，其中ＡＡ级企业不少于2家；乙方向甲方支付合作单位的相关费用，其中ＡＡ级单位每家人民币30万元、Ａ级单位每家人民币15万元。协议签订后，同案人朱某即要求被害人林某等人支付相关费用。2015年11月底的一天，同案人陈某又带同案人朱某、被告人黄诚结及王某1、陈某2（均另案处理）等人到福清市与被害人林某见面，同案人朱某指使被告人黄诚结冒充中交公司员工，朱某谎称再为林某提供2家ＡＡ级企业，但需要立即支付费用。2016年1月初，被害人林某及李某到广东省珠海市向同案人陈某、朱某、被告人黄诚结询问提供建筑企业的进展情况，朱某等人称肯定没问题。2015年11月19日、2016年2月5日，同案人朱某先后两次通过手机短信将20余家企业的名单提供给被害人林某等人，谎称其已联系上述企业为林某参与投标，骗取林某等人的信任并要求继续支付相关费用。2015年11月14日至2016年3月1日间，被告人黄诚结与同案人陈某、朱某等人无能力实际履行合作协议，但多次通过制造正在履行的假象，让被害人林某及王某、任某等人汇款至被告人黄诚结的银行账户，共计骗取人民币222万元，其中由被告人黄诚结汇至同案人陈某的银行账户共计人民币15万元。2016年2月底，同案人朱某谎称已联系好24家企业参与投标，但上述企业要求由被害人林某等人垫付投标保证金，每家人民币80万元，共计人民币1920万元。后同案人朱某见被害人林某等人不愿垫付大量保证金，又谎称其中10家企业愿意自行缴纳保证金，另外14家企业不愿意自行缴纳保证金，其已联系江西凯通建设工程有限公司（以下简称“凯通公司”）借款人民币800万元给林某垫付保证金，但仍需林某支付保证金人民币320万元。于是，任某、王某在2016年3月1日晚上一同前往江西省南昌市向凯通公司借款。次日上午，同案人朱某电话联系任某、王某谎称张某（另案处理）系中铁十五局员工，借款委托书需以张某作为代理人，并让张某带任某、王某前往凯通公司借款。随后，张某介绍任某、王某与凯通公司的罗某接洽。3月3日上午，任某按照同案人朱某要求，将人民币320万元汇至凯通公司账户，但因同案人朱某无法提供相关参与投标公司对公账户且被害人林某要求任某停止借款事宜，任某、王某遂要求凯通公司退还人民币320万元，但凯通公司以朱某欠该公司员工涂某钱款为由，于当日仅退还人民币80万元。3月3日下午，同案人朱某在广东省珠海市让被告人黄诚结、张光英前往福清市找被害人林某，编造理由拖延投标事宜并让林某继续支付合同款项及投标保证金。当晚，被告人黄诚结、张光英到福清后，与同案人陈某一起找到被害人林某。同案人陈某谎称朱某如无法履行合同将按合同约定双倍赔偿，并要求被害人林某继续履行合同；被告人张光英谎称其系中铁建职员，要求被害人林某按照合同继续汇款给朱某。3月3日晚上，同案人朱某通过电话指示被告人张光英记下12家企业的名单，谎称其中七八家企业已确认，让张光英记好后告知被害人林某，后朱某电话关机。3月4日上午，被告人张光英依据同案人朱某的指示，将上述情况转告被害人林某，并让林某继续支付投标保证金。被害人林某发现被骗遂让王某、任某继续向凯通公司讨要剩余款项。2016年3月7日至9日，凯通公司在被害人林某等人的催讨下退回了剩余的人民币240万元。经福建澄源司法鉴定所文书司法鉴定，上述《投标合作协议》上“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章印文与中铁十五局集团第二工程有限公司提供的《说明》上“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章印文不是同一印章所盖。 被告人黄诚结于2018年10月25日在深圳火车站长途进站口被公安民警抓获；被告人张光英于2018年11月12日在安徽省六安市火车站入口处被公安民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被告人黄诚结、张光英在侦查阶段的供述及辨认笔录、同案人陈某的供述及辨认笔录、被害人林某的陈述及辨认笔录、证人任某、王某、李某等人的证言及辨认笔录、司法鉴定意见书、情况说明、银行单位客户专用回单、银行卡交易流水、扣押及发还清单、投标合作协议复印件等书证、抓获经过、户籍证明等证据。 原判认为，被告人黄诚结以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取财物人民币680万元（其中未遂人民币458万元），数额特别巨大；被告人张光英以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中骗取财物人民币458万元（未遂），数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。被告人黄诚结、张光英已经着手实行骗取人民币458万元的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞的，系未遂，依法均予以比照既遂犯从轻处罚。被告人张光英在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄诚结犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人张光英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。三、继续追缴被告人黄诚结及同案人的违法所得人民币二百二十二万元，退赔被害人林某。 上诉人黄诚结诉称：本案诈骗财物是朱某的行为，其被朱某当成道具，也是受害人。其没有冒充中铁建筑局的员工，没有犯罪动机，没有非法占有的目的，也没有诈骗的言行。一审判决错误，请求二审纠正。 上诉人张光英诉称：本案被害人供述不实，其供述和辨认笔录与事实发生当时的情况有出入，一审判决认定的事实不清楚、证据牵强不充分，请求二审重新审查。 上诉人张光英的辩护人提出的辩护意见：张光英不构成合同诈骗罪。1、张光英不满足合同诈骗主体要件，不具备代表中铁公司的权利外观，且张光英从未谎称自己是中铁公司的员工。2、张光英没有犯罪动机和意图，主观上没有诈骗故意或非法占有的目的，不满足合同诈骗罪主观方面条件。3、张光英没有实施合同诈骗行为，不满足犯罪客观条件。4、张光英没有获取任何收益，没有非法占有所得。5、张光英从未有过犯罪前科，也未有过类似案件记录，辩护人不相信其会实施诈骗行为。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院审理期间，上诉人黄诚结、张光英及其辩护人均未提出新的证据。因上诉人黄诚结、张光英所提本案认定的事实不清楚、证据不充分、其不构成合同诈骗罪的相关诉辩意见在一审阶段就已提出，原审法院也就是否采纳作了充分的理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 本院认为，上诉人黄诚结以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物人民币680万元（其中未遂458万元），数额特别巨大；上诉人张光英以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物人民币458万元（未遂），数额特别巨大，黄诚结、张光英的行为均构成合同诈骗罪。黄诚结、张光英已经着手实行骗取人民币458万元的犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得逞，系未遂，依法可以从轻或减轻处罚。张光英在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴永忠 审判员  高芸秀 审判员  李平盛 二〇一九年九月十六日 书记员  陈 尧 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。