江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终442号上诉人（原审被告）:萍乡市华飞精密机械有限公司，住所地萍乡市安源区安源经济工业园重庆路**，统一社会信用代码913603020910616099。法定代表人：欧阳振福，总经理。被上诉人（原审原告）：陈述旗，男，1963年2月12日出生，汉族，住江西省。上诉人萍乡市华飞精密机械有限公司（以下简称华飞公司）因与被上诉人陈述旗劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人华飞公司法定代表人欧阳振福，被上诉人陈述旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华飞公司上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年7月，上诉人办公室主任黄春因个人原因辞职后，公司忘记了与新老员工签订及续签劳动合同，并非主观恶意，更谈不上拒不与被上诉人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。被上诉人在公司上班已有一年以上，可以视同已签订了无固定期限劳动合同，且事实上，公司也已经保障了被上诉人的各种工资福利待遇，并未给上诉人造成任何精神和物质上的损失。公司既无主观恶意的动机，也未造成任何实质性的事实损害。依法判决两倍工资的判罚有失公平、正义。相反，此判决反而会引起一些人的投机取巧，利用公司的疏忽而发起恶意诉讼，此非善也！二、被上诉人在公司上班一年有余，既未对现有工艺有所改进，亦未开发出一款新产品，且在已开发的11款33种小件中，由于其自身原因，导致开发的所有小件全部报废，既浪费了公司的财物，也给公司客户造成不良影响。在公司举步维艰的情况下，迫不得己与被上诉人协商，经同意后补偿半个月工资。因此，并不是如判决书上所说的无故辞退员工。三、入职六个月内不购买社会保险是公司基于前期入职人员流动性大的现实考虑，也是现有绝大多数小微企业的通用做法，且事先征得过被上诉人的同意，根据《劳动合同法》第三条协商一致，诚实信用的原则，被上诉人不应该提出社保金的补偿诉求。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，上诉人上诉理由不真实，办公室主任是我入职一两个月才走；不是我工作不称职辞退的，如果不称职就不可能在公司工作一年多；不买社保是违法的，应该试用期满就买社保。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿违法辞退经济赔偿金8885.7元；2.被告向原告赔偿11个月的双倍工资32580.83元；3.被告向原告赔偿社保金4000元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年6月5日受聘至被告处工作，从事技术岗位，双方未签订书面劳动合同。经查，原告的工资情况为：2017年10月份3100元、11月份3114.77元、12月份2808.85元、2018年1月份3289.62元、2月份2617.32元、3月份2860.58元、4月份1127.12元、5月份3363.66元、6月份3026.64元、7月份2942.51元、8月份3086.73元、9月份（19天）1831.93元，年度月平均工资为2852.5元。2017年7月份至2018年11月份期间,被告未为原告缴纳社保金，经萍乡市社会保险事业管理局测算，补缴该段时间的基本养老保险费为5297.2元，个人部分为1122.8元，单位部分为4174.4元。2018年9月19日,被告以公司经营状况及岗位胜任能力为由，将原告辞退。2018年11月19日，被告向原告补发了补偿金1270.53元。后因被告未按用工时间为原告缴纳社保金，导致原告未能办理失业保险，双方产生矛盾。原告向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济赔偿金8885.7元、未依法签订劳动合同的双倍工资32580.83元、支付社保损失4000元。安源区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出安劳人仲字【2018】55号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付经济赔偿金8292元；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告于2017年6月5日进入被告处工作，双方建立了劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，被告应当依法与原告签订书面的劳动合同。被告以原告未通过考核为由拒不与原告签订书面劳动合同的行为违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应二倍向原告支付自2017年7月5日起至2018年6月4日止共计11个月的工资。根据庭审查明，原告的年度月平均工资为2852.5元，故被告还应向原告支付11个月的工资计31377.5元。原告超出部分的诉讼请求一审法院不予支持。原告在被告处工作一年三个余月后，被告以公司经营状况及岗位胜任能力为由，在未调岗、未提前通知的情况下辞退原告，被告未能举证证明其享有法定的解除权，故被告应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，…劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告应向原告支付赔偿金8557.5元，减去被告已支付的1270.53元，被告还应支付赔偿金7286.97元，原告超出部分不予支持。因被告未按用工时间为原告缴纳基本养老保险金，导致原告无法享受到相应的社会保险待遇，根据社保部门的测算，原告补缴该段时间的基本养老保险费为5297.2元，个人部分为1122.8元，单位部分为4174.4元，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，原告在本案中要求被告赔偿其社保金损失4000元未超出被告应付金额，一审法院对该项诉求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告萍乡市华飞精密机械有限公司应在本判决书生效之日起五日内向原告陈述旗支付赔偿金7286.97元；二、被告萍乡市华飞精密机械有限公司应在本判决书生效之日起五日内向原告陈述旗支付11个月工资31377.5元；三、被告萍乡市华飞精密机械有限公司应在本判决书生效之日起五日内向原告陈述旗赔偿社保金损失4000元；四、驳回原告陈述旗的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告萍乡市华飞精密机械有限公司负担。二审中，上诉人提交了被上诉人工作期间设计的图纸，证明被上诉人工作能力不足才被辞退，不是无故辞退；被上诉人提交一份通话录音，证明辞退原因不是工作能力不足。经审查认为，双方提交的证据均不属于二审新证据，不予采信，且双方提交证据的证明目的是证明被上诉人是否是工作能力不足而辞退，依据劳动合同法的规定，即使劳动者工作能力不足也不能直接辞退。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同这一事实双方均没有异议，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判处上诉人支付被上诉人11个月工资计31377.5元并无不当。上诉人提出因办公室主任辞职而忘记与被上诉人签订劳动合同的事由，不是法定免责事由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可依程序辞退；上诉人虽主张是因被上诉人工作能力不足辞退的，但没有提供证据证明，也没有提供对被上诉人培训和调整工作岗位的证据，因此该主张不能得到支持。至于上诉人提出入职六个月内不为劳动者购买社会保险是企业通用做法的主张与法律相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市华飞精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂奇能审判员  阳 涛审判员  黄红建二〇一九年九月二日书记员  杨安琪