贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终691号上诉人（原审被告）：安龙县教育局，住所地安龙县人民政府旁边。法定代表人：罗尔华，系该局局长。委托诉讼代理人：陈寅。贵州集法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。法定代表人:邹兆杰，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉樑，男，1984年12月22日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区，系该公司法务。原审被告:安龙县人民政府，住所，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处div>法定代表人：冉隆斌，系该县县长。委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。上诉人安龙县教育局因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）及原审被告安龙县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月5日进行了调查询问。上诉人安龙县教育局委托诉讼代理人陈寅、被上诉人太平洋公司委托诉讼代理人邵军、吉樑、原审被告安龙县人民政府委托诉讼代理人金彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安龙县教育局上诉请求：撤销一审判决，依法改判安龙县教育局不支付太平洋公司工程款11565080.66元或者发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。1.根据双方签订的《太平洋建设集团施工合同》（安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程建设额项目[BT模式]）约定，由于双方合作工程项目众多，因太平洋公司建设工程资金不到位，造成工期延误，所以后来的工程中，太平洋公司承建的不少建设工程项目、隐蔽工程项目都没有验收到位，存在大量的建设工程缺陷和隐患，需要进一步确定，进行重建和稳固，由此产生的费用应由太平洋公司承担。2.根据双方签订的《工程质量保修书》，第三条（质量保修责任）第一项“……，保修期从发包人代表在最终验收记录上签字之日算起。其保修期遵照1996年国务院颁发（国务院令第198号）的城市管理条例第十八条执行。”的约定（城市道路管理条例（国务院令第198号）第十八条“城市道路实行工程质量保修制度。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位负责保修。”），在太平洋公司承建工程验收后，一年的保修期内，出现了许多的工程质量问题，安龙县教育局多次联系其保修其承建的工程，但太平洋公司无故拖延、且不予保修，不得已安龙县教育局只好找其他建设工程施工单位进行保修，所产生的费用应由太平洋公司承担。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法支持安龙县教育局的上诉请求。被上诉人太平洋公司辩称，安龙县教育局主张一审判决认定事实不清无事实和法律依据，依法不应当得到支持。一审判决认定涉案工程45934080.66元，安龙县教育局已支付34369000元，一审判定其依法应支付欠付工程款11565080.66元，对该事实安龙县教育局在一审书面答辩状中明确予以认可，安龙县人民政府一审答辩也认可该事实。涉案工程已于2014年11月18日竣工验收合格，安龙县教育局从未提出过案涉工程存在质量问题，一审法院不可能就其在一审中没有提出负举证责任的事实进行审查认定，因此不存在事实不清。请求维持一审判决。原审被告安龙县人民政府陈述，对于利息计算应该根据双方约定按同期银行贷款利率下浮50%计算。太平洋公司一审起诉请求：1、判令安龙县教育局支付太平洋公司工程款11,565,080.66元；2、判令安龙县教育局支付太平洋公司工程款利息2,276,738.73元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；3、判令安龙县教育局支付太平洋公司违约金753,193.69元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；4、判令安龙县人民政府对上述工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任；5、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月28日，安龙县人民政府（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《安龙县人民政府太平洋建设集团关于基础设施项目建设合作框架性协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》约定：1、合作建设项目名称及规模：安龙县城迎宾大道延伸线、县城生活垃圾卫生填埋场、循环经济工业园区路网及供水工程、物流园区路网及土木工程、南环线、北环线、轻工业园区路网及标准化厂房、仙鹤坪景区公路等基础设施项目，建设期自2011年至2015年，总投资约30.8亿元人民币；2、项目地点及开工时间：安龙县上述9个基础设施工程建设项目由甲方提供计划、乙方总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定；3、合作方式：（1）甲方项目由乙方总承包施工，即甲方负责图纸设计和监理，乙方投资道路、桥梁、隧道、景观园林、水利和工民建的建设，道路、景观园林、水利工程乙方负责出资65%，桥梁、隧道、工民建工程乙方负责出资55%，按设计图纸施工，各分项工程由甲乙双方原则上遵循本协议前提下签订单项施工合同。乙方的施工企业必须具备国家规定的相关资质。2014年6月10日，太平洋公司中标承接安龙县教育局发包的安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目，并收到《中标通知书》。2014年6月25日，安龙县教育局（甲方）作为发包方、太平洋公司（乙方）作为承包人、安龙县人民政府（丙方）作为担保人签订《太平洋建设集团施工合同》（安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程建设项目（BT模式）），合同约定：1、工程名称：安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目；2、工程内容：（1）安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目（BT模式）；（2）排水管渠工程（雨水、污水管道工程）及市政附属设施等工程；3、工程承包范围：发包人提供的安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目（BT模式）施工图设计文件所示的全部建设内容、移交及回购。即安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目场平、道路、管网（排水、排污）等发包人提供的施工图设计文件所示的全部施工内容；4、合同价款：48,961,190.58元。合同第三部分专用条款中第14条工程款（进度款）支付约定：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款基准利率下浮50%计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。已付工程款不再支付利息。甲方可以提前支付工程余款，利息截止时间为余款支付之时。合同第三部分专用条款中第17条约定：发包人原因造成承包人延误工期，发包人同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向承包人支付本单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金；甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按本单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。合同签订后，太平洋公司对案涉工程进行施工。2014年11月18日竣工验收合格。2015年10月23日，案涉工程经贵州兴华工程造价咨询事务有限公司审计价款为45,934,080.66元，已付工程价款为34,369,000元。另查，太平洋公司具有公路、桥梁、隧道工程、市政工程等工程施工资质。一审法院经审理认为：本案的争议焦点为：1、本案所涉《施工合同》是否有效；2、安龙县教育局是否应支付太平洋公司工程款11,565,080.66元、工程款利息2,276,738.73元、违约金753,193.69元（利息、违约金暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；3、本案所涉安龙县人民政府所作的担保是否有效，安龙县人民政府在本案中是否应承担连带清偿责任。关于争议焦点一，本案所涉《施工合同》是否有效的问题。太平洋公司向一审法院提交的《贵州兴华工程造价咨询事务有限公司安龙县教育园区一期场地平整及道路市政工程项目（BT模式）价款结算报告》中第六条“审核评价及建议”载明：该项目基本完工后才进行招投标是属于先施工后招标的项目，且该项目属于基础设施，项目的招投标未依据《中华人民共和国招标投标法》第三条等规定进行。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；…”《必须招标的工程项目规定》第五条“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价的400万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项估算价在200万元人民币以上的；（三）勘查、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”的规定，本案所涉的施工工程审计结算价格为45,934,080.66元，且属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标，本案所涉工程是先施工才进行招投标，违反了法律规定，故《施工合同》无效。关于争议焦点二，安龙县教育局是否应支付太平洋公司工程款11,565,080.66元、工程款利息2,276,738.73元、违约金753,193.69元（利息、违约金暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案承包人太平洋公司已按合同约定进行了案涉工程的建设，发包人安龙县教育局应按照合同约定支付工程价款，太平洋公司诉请的尚欠工程款项11,565,080.66元，安龙县教育局并无异议，故一审法院依法确认由安龙县教育局支付太平洋公司尚欠工程款11,565,080.66元。关于安龙县教育局是否应支付违约金的问题，案涉施工合同无效，违约金条款也是无效的，故太平洋公司诉请违约金的诉请不予得到支持。关于利息的问题，因安龙县教育局未及时支付太平洋公司的工程款，给其造成了一定的损失，利息以未付工程款11,565,080.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从审计结算确定工程款次日2015年10月24日计算至工程款付清之日止。关于争议焦点三，本案所涉安龙县人民政府所作的担保是否有效，安龙县人民政府在本案中是否应承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”的规定，安龙县人民政府作为国家机关，其作为担保人在案涉《施工合同》中签订的涉及担保的部分系无效的，故安龙县人民政府不应在本案中承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，一审判决：一、由安龙县教育局于该判决生效后十五日内向太平洋公司支付工程款11,565,080.66元，并以11,565,080.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月24日起计算利息至工程款付清之日止；二、驳回太平洋公司的其余诉讼请求。案件受理费148669元，由安龙县教育局负担。二审中双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉工程是否存在工程质量问题，工程质量问题能否成为安龙县教育局不支付工程款的合理抗辩事由。根据查明的事实，案涉工程已经于2014年11月18日竣工验收并交付使用，安龙县教育局在一审过程中未就工程质量问题提出抗辩，亦未主张因工程质量问题引起的修复费用应当从本案中予以扣减。二审审理过程中，安龙县教育局以工程质量问题作为主要抗辩事由，但亦未对工程质量存在问题及应当扣减的金额进行举证，故其因工程质量存在问题不应支付工程款的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人安龙县教育局的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91190.48元，由上诉人安龙县教育局负担。本判决为终审判决。审判长  雷苑审判员  张玮审判员  杨锐二〇一九年九月五日法官助理田宇书记员肖亮