广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1757号 上诉人(原审原告)：甘树桂，男，1987年7月18日出生，汉族，现住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：苏园植，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮键，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：何兰，女，1978年2月8日出生，汉族，住广西兴业县。 委托诉讼代理人：何贤珊，广西润庆律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：何海兴，男，1980年2月10日出生，汉族，住广西兴业县。 被上诉人（原审第三人）：杨贵萍，女，1989年8月29日出生，汉族，住广西崇左市江州区。 上诉人甘树桂因与被上诉人何兰、何海兴、杨贵萍案外人执行异议之诉一案，不服兴业县人民法院（2019）桂0924民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人甘树桂上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决不得执行位于广西南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房屋；三、确认上诉人与被上诉人何海兴、杨贵萍签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》有效；四、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院拒绝确认上诉人甘树桂与被上诉人何海兴、杨贵萍签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》有效错误。本案是执行异议之诉，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称：第二十八条规定）：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二）在人民法院查封之前巳合法占有该不动产；(三）巳支付全部价款，或者巳按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，法院应当查明上诉人与被上诉人何海兴、杨贵萍签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》是否合法有效，并作“是”或“否”的确认。然而一审法院却以上诉人的该项诉求应另案处理为由，要求上诉人另行起诉；二、一审法院拒绝对“剩余价款”予以确认是错误的。根据第二十八条第三款的规定，上诉人甘树桂需要将购买被查封房屋的“剩余价款”交付法院执行。但是，一审法院以“剩余价款”难以确定为由，拒绝履行第二十八条规定所要求的确认职责。上诉人愿意支付“剩余价款”，但是一审判决却拒绝确认“剩余价款”；三、一审判决认为上诉人与被上诉人何海兴、杨贵萍没有对过户登记进行约定，并认为上诉人提交的《公证委托书》没有证明力是错误的。事实上，双方对涉案房屋的过户登记是有明确约定的，上诉人在一审提交的《公证委托书》中有明确记载：待房屋的贷款结清后，由受托人代为办理房屋过户手续：这是被上诉人何海兴、杨贵萍的真实意思表示。该份委托书签署于2016年3月29日，涉案的《房屋买卖合同》签署于2016年3月7日，在时间上一后一前，这两份文书是有关联性的。公证委托书制作完成后，被上诉人何海兴、杨贵萍将这份委托书向上诉人进行了出示，上诉人对这份委托书上载明的被上诉人何海兴、杨贵萍的意思表示是收到的，并且是同意的和支持的。实际上，双方也是按照这样的约定履行买卖合同的，因为，上诉人一直按照约定按时足额的还房贷。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。”无论是从双方在履行合同过程中的意思表示，还是从双方在履行合同过程中的实际履行行为，都能得出双方对涉案房屋的过户登记事宜是有约定的。 被上诉人何兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人何海兴、杨贵萍未作答辩。 甘树桂向一审法院起诉请求：一、判决不得执行广西南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房屋（价值50万元）；二、确认原告甘树桂与被告何海兴、杨贵萍签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》合法有效；三、判决被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年3月7日，原告甘树桂作为买方，被告何海兴、第三人杨贵萍作为卖方，广西世华房地产代理有限公司南宁分公司作为经纪方签订《房屋买卖合同》，合同约定：买卖房屋为位于南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号（建筑面积98.45平方米），房屋买卖成交价为650000元，合同签订时买方支付定金30000元给卖方，定金自动转为房款，首期房款为146000元，由买方在公证当天直接支付给卖方，卖方交付房屋给买方使用日期为2016年3月12日，卖方剩余的按揭贷款474000元，从2016年4月8日起由买方支付每月还款3000元，在过户前买方承担所有还款事宜含剩余银行贷款。2016年3月29日三方签订《房屋买卖合同补充协议》，补充协议约定：1.该物业成交价为人民币650000元。2.定金人民币30000元，买方于合同签署当日直接支付给卖方。3.首付款人民币142987.53元，买方于买卖双方至公证处办理产权公证手续后直接支付给卖方。4.该物业原业主向贷款银行贷款人民币472012.47元（以银行实际数据为准）,作为部分房款于2016年4月由买方直接代替卖方每月按时足额向银行支付（即代替每月7日前向银行支付月供），直至支付完毕。5.剩余房屋尾款人民币5000元，买方应在房管部门受理过户手续当日直接支付给卖方，买卖双方愿意自行承担由此产生的一切法律责任。合同签订后，原告分别于2016年3月7日、2016年3月29日向被告何海兴、第三人杨贵萍支付定金人民币30000元、支付首付款人民币142987.53元。自2016年4月开始至2018年12月止，原告每月转账3000元至被告何海兴账户共96000元，用于偿还被告何海兴的银行贷款。查明，2014年1月7日被告何海兴向中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行南湖园湖支行贷款485000元用于购买南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房，借款期限30年（自2014年1月7日至2044年1月7日止），用购买房屋作为贷款抵押担保并办理了抵押登记手续，截止至2019年4月25日，被告何海兴贷款余额为448567.97元，拖欠本金3062.01元，拖欠利息7307.91元，拖欠罚息95.66元。另查明，该院在执行申请人何兰与被执行人何海兴民间借贷纠纷一案中，于2018年7月19日作出（2018）桂0924执213号执行裁定书，裁定查封被执行人何海兴（公民身份号码：）与其妻杨贵萍（公民身份号码：）所有的坐落于南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号的房屋，期限为三年。南宁市不动产登记中心于2018年7月27日对该房屋登记查封。原告向该院提出书面异议，要求中止对南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房屋的执行，该院于2019年1月16日作出（2019）桂0924执异1号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，向该院提起案外人异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条关于“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，杨贵萍既不是申请人，也不是被执行人，原告起诉时列杨贵萍为被告是错误的，但杨贵萍为涉案房屋的共有人，与本案有利害关系，应列为第三人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，案外人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，以上四个情形必须全部具备，缺一不可。本案中，在法院查封涉案房屋前，原告甘树桂、被告何海兴、第三人杨贵萍签订了《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同补充协议》是原告甘树桂、被告何海兴、第三人杨贵萍的真实意思表示，没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效；涉案房屋所在小区东盟和城物业服务中心出具《证明》证实从2016年3月至2018年12月涉案房屋的所有物业费用都是由原告缴纳，可以确认法院查封前原告已合法占有涉案房屋；原告甘树桂与被告何海兴、第三人杨贵萍签订的《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》约定房屋买卖价款为650000元，原告支付首付款后，余款的支付方式是原告每月代为支付被告何海兴的银行贷款472012.47元的本息，直至支付完毕，据此约定，合同约定房屋买卖价款650000元并没有包括被告何海兴的银行贷款产生的利息，而且利息在变化，实际的房屋买卖价款超过650000元，并且还在不断变化，所以房屋买卖价款的数额不能确定，导致剩余价款无法确定，虽然原告在庭审中表示愿意将剩余价款交到法院，但因剩余价款无法确定，无法将剩余价款交付法院执行；南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房屋的权利人现登记为被告何海兴、第三人杨贵萍，涉案房屋未办理过户登记的原因：一是涉案房屋设定有其他人的抵押权登记；二是涉案房屋取得不动产登记证时已被本院查封。原告与被告何海兴、第三人杨贵萍签订《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》时对涉案房屋设定有其他人的抵押权登记及涉案房屋还没有取得不动产登记证没有履行合理的注意义务，并且《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》就涉案房屋办理过户登记没有约定，故涉案房屋未办理过户登记应归责于原告。综上，原告请求不得执行广西南宁市江南区凤江路8号东盟和城13号楼1802号房屋的诉讼请求，不能全部具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个情形，该院依法不予支持。上述论述已确认原告甘树桂与被告何海兴、第三人杨贵萍签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》合法有效，但原告把《房屋买卖合同》及《补充协议》合法有效作为一项单独诉讼请求要求确认，属合同纠纷，合同纠纷不但要解决合同的效力，还需一并解决合同的履行及违约责任等，故不宜在案外人异议之诉中一并处理，原告应另行起诉处理，故对原告的第二项诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回原告甘树桂的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由原告甘树桂负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，人民法院依据生效判决强制执行被执行人名下的财产，是一种法定的公权力。案外人对执行标的主张权利，请求排除强制执行，必须具备足以排除强制执行的民事权益。本案中，被上诉人何海兴、杨贵萍购买涉讼房屋时，向银行办理按揭购房贷款，以涉讼房屋作抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，被上诉人何海兴、杨贵萍作为抵押人，其转让抵押的房屋给上诉人甘树桂，未经抵押权人中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行南湖园湖支行同意，受让人甘树桂亦没有代为清偿债务消灭抵押权。因此，双方签订的《房屋买卖合同》损害了抵押权人的合法权益，亦违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应认定无效。因此，上诉人甘树桂请求确认合同有效，本院不予支持。一审法院认定本案《房屋买卖合同》有效不当，本院予以纠正；合同无效的法律效果，当事人因合同取得的财产，应当予以返还。即上诉人甘树桂应当返还本案涉讼房屋给被上诉人何海兴、杨贵萍，被上诉人何海兴、杨贵萍应退还购房款以及代偿还的银行贷款给甘树桂。因此，上诉人甘树桂对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求不得执行涉案房屋，本院不予支持。综上所述，一审判决结果正确，本院予以维持；但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人甘树桂（已交纳）负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年九月二十五日 书记员  陈丽君