江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终1355号 上诉人（原审原告）：范国伟，男,1965年4月6日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕萍，江苏凯仕曼律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：王玉猛，男，1978年3月8日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：田坚，江苏文通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安同方水务有限公司，住所地淮安市厦门路**。 法定代表人：华欣远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁跃，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁律高，江苏知缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：同方环境股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路******。 法定代表人：薛霖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王传丰，该公司员工。 委托诉讼代理人：王琴琴，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：国涟建设集团有限公司，，住所地涟水县石湖镇工业集中区 法定代表人：王金飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金文，江苏群汇律师事务所律师。 原审被告：陈德权，男，1971年5月24日出生，汉族，住涟水县。 上诉人范国伟、王玉猛因与被上诉人淮安同方水务有限公司(以下简称同方水务公司)、同方环境股份有限公司(以下简称同方环境公司)、国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）、原审被告陈德权建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人范国伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人王玉猛支付工程款4707068.7元及利息（从2015年11月1日按年利率6%计算至实际给付之日），并退还保证金328850元；国涟公司、同方环境公司、同方水务公司对上述款项承担连带责任；一、二审案件受理费、鉴定费均由王玉猛及其他被上诉人承担。事实和理由：1、2015年6月5日范国伟与涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部(以下简称项目部)签订的合同中，虽然约定以400万元包工包料承建涉案工程，但同时约定主要材料价格浮动大于5%以上，双方可协商适当调整，说明400万元并非合同固定总价。2、2016年6月5日签订合同时，涉案工程施工图纸并没有交给范国伟，也没有工程量清单或单价作为合同附件，合同约定的400万元只是暂定价，且签订合同时约定的氧化沟和仓库工程量均与实际工程量有较大差别。3、一审中，范国伟申请对涉案工程施工图纸内全部工程造价和设计变更增加部分造价进行司法鉴定，鉴定造价为770余万元，远高于合同约定价款，一审认定400万元为固定总价对范国伟显失公平。4、涉案工程发包人、转包人均陈述没有组建项目部，说明该项目部不存在，不能作为签订合同的主体，合同自始不生效。一审认定其为无效合同并参照其中约定价格，没有法律依据。5、一审认定王玉猛支付工程款数额错误。6、王玉猛挂靠国涟公司施工涉案工程，并非一审认定的转包关系。一审没有判决国涟公司、同方环境公司、同方水务公司承担连带责任错误。7、范国伟在一审中提供了保证金收据，一审认定范国伟没有证据证明支付了保证金342350元与事实不符。因保证金342350元中有13500元已由案外人支付，故范国伟只主张328850元。8、一审以无权代理为由否定范国伟和陈德权签订的补充协议错误，该补充协议即使无效，也是对范国伟施工内容的确认，按补充协议的内容，王玉猛同意在400万元的基础上增加支付30%的工程款。9、涉案工程于2015年10月30日交付试水，工程款应从此时计算利息，一审从范国伟起诉之日计算利息没有法律依据。 上诉人王玉猛上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回范国伟的诉讼请求；范国伟承担一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：1、一审认定工程增量部分的基底换填价格为436570.65元没有依据。基底换填属于工程变更内容，范国伟应对变更的内容和价款承担举证责任。范国伟提交补充协议主张基底换填30公分左右，一审认定该协议无效，但又按照补充协议计算基底换填造价。2、一审认定王玉猛实际支付款项数额有误。3、涉案工程由范国伟和马金民、嵇友亚合伙承建，范国伟主张马金民交纳的19万元保证金中有其交纳的6万元，马金民对此并不认可。2015年马金民退伙时，王玉猛退还其保证金19万元，范国伟也未反对。王玉猛收取马金民保证金，理应向马金民退还，一审判决王玉猛支付范国伟6万元保证金没有依据。 被上诉人同方水务公司辩称：其已按合同约定向同方环境公司支付了工程款，不应承担责任。请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人同方环境公司辩称：驳回上诉，维持原判。 被上诉人国涟公司辩称：驳回上诉，维持原判。 原审被告陈德权未作答辩。 范国伟向一审法院起诉请求：原审被告给付工程款4707068.7元及利息（自2015年11月1日起按年利率6%计算至实际给付之日）并退还保证金328850元。 一审法院经审理认定事实如下：同方水务公司将其建设的污水处理厂二期工程发包给同方环境公司，同方环境公司将该工程土建部分分包给国涟公司，国涟公司又将工程转包给王玉猛，王玉猛刻制了“涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部”印章，以项目部名义将污水处理厂二期土建工程进行分包，并指派陈德权与分包人签订施工合同。在施工过程中，王玉猛安排其四哥王玉虎、陈德权处理相关事宜。2015年中秋节前后，涉案土建工程主体施工结束后，陈德权被王玉猛安排至涟水县薛行化工集中区污水处理厂改造项目处工作。 2015年6月5日，项目部(甲方)与范国伟(乙方)签订合同，第1条约定，乙方愿以400万元包工包料的方式承建甲方的氧化沟及仓库工程。第2条约定，乙方必须严格按照图纸及有关规范要求施工，否则由此造成的损失由乙方承担。第3条约定，双方签订合同时，乙方一次性付给甲方合同总价款的10%作为履约保证金。合同工期70天，自2015年6月10日至2015年8月20日。第7条约定，施工过程中主要材料的市场价格浮动大于5%以上的，由甲乙双方协商后作适当调整，材料市场价格浮动在5%以内(含5%)不做调整，其他人工、材料等费用(包括政策性调整)一律不作调整。第8条付款方式约定，乙方完成合同约定工程量的50%后，甲方付至乙方合同总价款30%的工程款，待工程验收合格后付至合同总价款70%的工程款并退还工程保证金，其余工程款待预决算结束后付至合同总价款90%的工程款，剩余10%的合同总价款2年内付清。2015年6月10日，国涟公司与王玉猛三哥王玉银就涉案土建工程补签内部经济承包合同，王玉猛作为担保人在合同上签名。 2015年6月24日，范国伟、马金民、嵇友亚就涉案氧化沟、仓库工程签订合作协议，但嵇友亚未实际出资。2015年8月17日,范国伟、马金民签订退股协议，约定马金民按原投入本金退出其股份，该工程实际开始的盈亏和今后的盈亏均与马金民无关，所有账目账务以及所有债权债务、工程安全责任均与马金民无关；马金明交工程质量保证金190000元［第一次140000元，第二次10000元，第三次20000元，第四次20000元］，其他投资438500元。陈德权在退股协议中加盖项目部印章。马金民退伙后，王玉猛向马金民退还了190000元保证金。范国伟、马金民曾因合伙纠纷提起诉讼，后(2016)苏0826民初5138号、(2017)苏0826民再3号民事判决书认定马金民交纳190000元保证金的事实。 马金民退伙后，氧化沟、仓库工程由范国伟负责施工，其中不锈钢扶手栏杆、钢爬梯、格栅盖板、仓库门窗、仓库油漆由王玉猛另行分包，氧化沟基底换填混凝土、氧化沟溢流堰、导流墙等工程进行了设计变更。范国伟在工程施工期间因矛盾停工，在此期间，王玉猛安排陈从得施工氧化沟墙板工程，工程款由王玉猛支付，王玉猛主张该部分工程款为36588元，但未提供陈从得出具的收据，陈从得认可工程款为30000余元。后范国伟继续施工直至完工。2015年10月31日，涉案污水处理厂二期工程通水试生产。 2017年4月左右，陈德权以项目部(甲方)名义与范国伟(乙方)签订补充协议，主要内容为：一、原合同约定的乙方以400万元承接氧化沟及仓库工程，现双方认定400万元是工程成本价格。二、乙方利润按照成本的30%计取。三、乙方在施工过程中，相对于施工图纸增加了氧化沟基底换填(C10)混凝土30公分深的工程量(详见签证单和施工图纸)，双方无异议，对该增加的工程量双方按实际施工量及签证单结算。四、相对于承包方与发包方签订的主合同，以下工程项目为增加项，甲方与乙方按实际施工量结算：1、增加预埋件部分；2、不锈钢扶手栏杆；3、两个阀门井；4、钢爬梯3个；5、格栅盖板。五、乙方施工过程当中，因设计变更发生的增量如下，甲乙双方按照实际施工量结算：走道板梁变更(详见图纸变更单)。六、本协议在双方签字或盖章后生效，视为对2015年6月8日分包合同的补充协议，两份合同若有不一致的地方，以本协议为准。七、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。陈德权在甲方代表处签字并加盖项目部印章，协议落款时间为2015年7月20日。对于印章来源，陈德权陈述按照王玉猛要求刻制两枚项目部印章，其中一枚交给王玉猛，另一枚由其随身携带。对于签订补充协议的原因，陈德权陈述是为证明范国伟实际施工了补充协议中的工程。 一审审理过程中，范国伟申请对氧化沟、仓库及增加工程量的工程造价进行司法鉴定。范国伟主张的工程增量为氧化沟基底换填30公分混凝土、增加预埋件部分、不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯、格栅盖板、走道板梁变更。一审法院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润公司）进行司法鉴定，宏润公司于2018年9月20日出具工程鉴定意见书征求意见稿，其中氧化沟不锈钢栏杆造价为72609.84元，氧化沟溢流堰造价为4378.95元，仓库门窗造价为32322.44元，氧化沟钢梯及盖板格栅造价为13364.76元。2018年10月29日，宏润公司出具工程造价鉴定意见书，双方无争议部分的工程造价为7750874.92元，氧化沟基底换填C10混凝土测算的造价为436570.65元，对不锈钢栏杆、钢梯、格栅盖板、仓库门窗工程造价未作鉴定。范国伟支付鉴定费用65000元。 2017年5月2日，国涟公司与同方环境公司就涉案工程款纠纷向一审法院起诉，后双方达成调解协议，约定同方环境公司最后一笔工程款的支付时间为2017年11月15日。国涟公司认可同方环境公司已按(2017)苏0826民初3027号民事调解书足额支付了工程款。 2018年5月31日，王玉猛向国涟公司出具承诺书，内容为：涟水薛行污水处理厂提标改造工程和涟水污水处理厂二期工程由本人负责承建，今日本人王玉猛收到国涟公司最后一笔工程款320000元，本人与国涟公司关于该工程所有工程款项已全部结清。现本人承诺今后再有人以该工程名义向国涟公司索要包括但不限于农民工工资、材料款等所有债务及给国涟公司造成的损失由本人承担，与国涟公司无关。承诺书附身份证复印件及财务明细。王玉猛对承诺书真实性不表异议，但主张在最后一笔工程款320000元之外还有工程款结算手续虽已提交国涟公司，并被国涟公司计算为已付工程款，但国涟公司并没有实际支付。 关于工程款支付情况。王玉猛主张前期预付范国伟1902280元，范国伟对其中1574480元不表异议。对王玉猛后期支付给范国伟的工程款，范国伟对2016年1月16日的40000元、2016年2月6日的288000元、70000元(支付给李军)、2016年1月26日的30000元、2015年9月27日的82000元、2015年9月26日的130000元没有异议；对王某于2016年2月5日领取的150000元、2017年2月14日领取的10000元、2016年8月14日领取的80000元、从国涟公司领取的90000元不表异议；对2016年2月2日支付给陈树林的2700元、2016年2月5日支付给李红严的100000元、2016年1月30日支付给周浩的20500元不表异议。上述无争议工程款总额为2667680元。 对前期有争议部分的工程款，王玉猛提供了2015年8月2日范国伟的工人李军、王某、嵇某将、李红严等人出具领取300000元复工的承诺书及领款凭证，领款凭证中没有范国伟或其工人签字；2015年8月13日王利平出具的400元收条；安全帽、工作服的领取记录，领取记录中没有范国伟或其合伙人的签字；王玉猛主张7200元香烟款未提供证据证明。范国伟对此均不认可。 对后期有争议部分的工程款：1、对王玉猛主张代付戴寿东、陈树林、管风来、杨海平、刘宝余等人8050元，范国伟认为收据中没有其签字，且不清楚有无实际支付；对2016年1月13日支付陈言礼的6400元，范国伟主张款项由其支付，王玉猛出具陈言礼的领条，范国伟在领条中签字同意项目部支付，并于2016年2月13日在领条中备注已付款；对2016年2月6日支付李红严的3000元，王玉猛出具了李红严的领条，范国伟在领条中备注同意项目部支付，但认为该款应从王某的工程款中扣除，与涉案工程无关；对2016年9月15支付李红严的4000元，王玉猛提供了王玉虎的证明，范国伟在证明中备注同意付款4000元；对2015年10月30日支付王光亚的防水工程款14000元、2015年10月15日支付王光亚的脚手架工程款8450元，有范国伟签字的条据；对支付张立明的土方工程款227000元，王玉猛未提供证据证明，范国伟认可涉及氧化沟、仓库的土方工程款不止227000元，但主张其已支付张立明100000元，国涟公司提供的账目显示其于2017年7月28日向张立明转账支付200000元；对支付陈从得的36588元，范国伟称不清楚具体数额，对该笔款项王玉猛未提供证据证明，国涟公司提供的账目显示其于2017年9月7日向陈从得转账支付15000元。2、对2017年1月25日李军出具的20000元收条范国伟不认可；对2017年9月20日范国伟出具给李军的80000元欠条，范国伟认可已付20000元，剩余60000元由其支付，与王玉猛无关；对2016年2月6日王某出具的200000元收条，范国伟认为王玉猛与其均没有付清；对2017年9月20日范国伟出具给王某的180000元欠条认为不应计算在王玉猛的已付工程款中，王玉猛认可180000元已付120000元，尚欠60000元；对2016年1月30日洪明明出具的19350元领条，范国伟认为该款有5000元由其支付。关于李军与范国伟、王玉猛等人的涉案工程款纠纷，李军曾于2018年8月7日向一审法院起诉，双方争议的2017年9月20日范国伟出具给李军的80000元欠条中已付20000元，尚欠60000元未付，一审法院（2018）苏0826民初4969号民事判决书判决由范国伟给付李军工程款60000元，王玉猛承担连带责任。关于王某与范国伟、王玉猛等人的涉案工程款纠纷，王某曾于2018年4月2日向一审法院起诉，双方争议的2017年9月20日范国伟出具给王某的180000元欠条中的工程款未付，一审法院（2018）苏0826民初2167号民事调解书确定该款由王玉猛支付。关于代付洪明明的19350元，洪明明出具的收条中注明“还有10000”，一审法院就此调查了洪明明，洪明明陈述出具收条时还有10000元没有支付，后王玉猛和范国伟分别支付了5000元。3、对支付唐寿江氧化沟池底堵漏工程款15000元，范国伟不认可；对支付周祥生污水处理厂清理垃圾费2200元，范国伟称不清楚；对支付唐寿江、纪兆严氧化沟堵漏工程款6700元、支付李辉氧化沟池壁堵漏工程款15000元，范国伟认为收条中没有其签字，不予认可；对李红严2016年2月6日出具的5000元领条，范国伟认为领条中没有其签字，无法证明施工内容与涉案工程有关，不予认可；对2015年11月10日支付朱成华900元、2015年8月13日支付王利平400元，范国伟称不清楚是否与其工程有关，不予认可，该笔支付给王利平的400元与王玉猛主张前期预付工程款中支付给王利平的400元系同一笔款项。4、对王明然2016年1月29日出具的71955元止水螺杆材料款领条，范国伟认为与王玉猛主张未付的78600元止水螺杆材料款系同一笔款项，且71955元也未实际支付；对范国伟出具给陈爱兵的4300元欠条、2016年1月30日刘锦亚出具的38234元领条、王忠振出具的20500元收条、范国伟主张上述款项王玉猛均未支付，部分款项由其支付；对2016年10月21日王玉虎出具给嵇某将的34000元欠条，范国伟认为没有实际支付。关于71955元止水螺杆材料款，一审法院调查了王明然，王明然陈述涉及范国伟工程的止水螺杆材料款共为78600元，与71955元系同一笔，项目部同意付款，故出具了领条并将原始单据收回，后该款没有支付，又从王玉虎处要回原始单据；对范国伟出具给陈爱兵的4300元欠条，一审法院调查了陈爱兵，陈爱兵陈述该款由范国伟向其支付；对刘锦亚出具的38234元领条，一审法院调查了张贵菊，张贵菊陈述范国伟因涉案工程向其购买砂石，支付货款时项目部要求提供银行卡，因其没有银行卡，就借用姐夫刘锦亚的银行卡并让刘锦亚出具了领条，但项目部没有付款，后范国伟支付了部分款项；对王忠振出具的20500元收条，一审法院调查了王忠振，王忠振陈述结算工程款时要求所有人出具收条并注明银行卡账号，由王玉猛支付，但王玉猛并未支付；对王玉虎出具给嵇某将的34000元欠条，王玉猛、嵇某将认可没有支付。5、对支付徐建光不锈钢栏杆款142996元、支付钢梯、扶手、盖板款10316元、安装格栅盖板款600元，支付薛春苗仓库油漆款58400元，支付王光亚仓库门窗款30643元，范国伟认为由王玉猛另行分包，与其无关，王玉猛未能提供仓库门窗、油漆款的支付凭证；导流墙吊装、搭架、切割支出的9450元，范国伟认为是工程设计变更产生的费用，与其主张的工程款无关，王玉猛认为因错误施工无法满足施工需要，但是否是范国伟施工导致无法确认。对王玉猛主张支付的临时设施费用31965元、48500元，范国伟认为实为一笔账，对48500元条据不表异议，认可收到13500元，但认为该款系其前期垫付的相关费用，与工程款无关，王玉猛除范国伟出具的两张收条外，未提供付款凭证。对支付马金民保证金190000元、嵇友亚保证金50000元，范国伟认为与工程款无关。对王玉猛另行分包的工程造价，宏润公司的鉴定意见为：氧化沟不锈钢栏杆72609.84元，仓库门窗32322.44元，氧化沟钢梯及盖板格栅13364.76元，油漆42802.04元，合计161099.08元。 关于工程保证金，范国伟主张342350元但未提供证据证明。王玉猛认可收到保证金240000元，其中嵇友亚50000元、马金民190000元(含范国伟60000元)。关于范国伟交纳的保证金60000元，王玉猛陈述该笔款项是在涟水县红日宾馆对面建设银行提取的现金，马金民的190000元保证金分几次交纳，提取60000元现金这次交纳保证金的数额亦为60000元；马金民陈述190000元保证金全部由其交纳。 一审法院认为，同方水务公司将其建设的污水处理厂二期工程承包给同方环境公司，同方环境公司将该工程土建部分分包给国涟公司，国涟公司又将工程转包给没有施工资质的王玉猛，王玉猛将其中的氧化沟、仓库工程分包给没有施工资质的范国伟，故王玉猛与国涟公司、范国伟签订的施工合同均为无效，但涉案工程已通过竣工验收并投入使用，故对范国伟主张工程款的请求予以支持。 范国伟与王玉猛签订的合同约定按固定价4000000元结算工程价款，在约定的风险范围和风险费用内(材料市场价格浮动在5%以内不作调整，其他人工、材料等费用一律不作调整)合同价款不再调整，该约定是双方真实意思表示，虽然双方签订的合同无效，但应参照合同约定结算工程价款。现范国伟无证据证明材料市场价格浮动大于5%，故在风险范围和风险费用内对合同价格不作调整。涉案工程因设计变更产生的增量工程造价氧化沟基底换填C10混凝土436570.65元、氧化沟溢流堰4378.95元、导流墙吊装、搭架、切割9450元，故氧化沟、仓库工程总价款为4450399.6元。范国伟主张的工程增量还包括增加预埋件、不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯、格栅盖板、走道板梁变更等，但预埋件、不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯、格栅盖板等均在氧化沟施工图纸范围内，施工图纸中亦无法反映走道板梁进行了变更，范国伟也未提供证据证明上述项目系变更产生的增量工程，故对此均不予支持。 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理期间届满或者代理事务完成，委托代理终止。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。陈德权接受王玉猛的指派处理涉案工程相关事宜，以项目部的名义与施工人签订合同，双方之间属于委托代理关系。主体工程结束后，被王玉猛安排至别处工作，此时关于涉案工程的委托代理事务已经完成，王玉猛与陈德权之间委托代理关系终止，陈德权2017年4月左右与范国伟签订补充协议的行为属于无权代理。陈德权虽作为王玉猛的代理人处理过涉案工程相关事宜，但在工程竣工前已离开，其对涉案工程的造价、施工过程中有无设计变更并不清楚，签订补充协议时也未告知王玉猛，王玉猛对补充协议亦不予认可，故该补充协议对王玉猛不发生法律效力。故对范国伟主张按照鉴定意见结算工程价款的请求不予支持，双方应按固定总价结算工程价款。 同方水务公司作为发包方已与总承包方同方环境公司按合同约定足额支付工程款，故同方水务公司不承担付款义务。同方环境公司与国涟公司均认可双方之间就涉案工程款已全部结清。从王玉猛出具承诺书的内容来看，国涟公司亦已全部付清王玉猛的工程款，故应免除同方环境公司、国涟公司的付款义务。陈德权作为王玉猛的委托代理人在处理涉案工程中产生的权利、义务应由被代理人王玉猛承担。 关于支付工程款的数额。范国伟认可已支付工程款数额为2667680元，应予确认。对前期有争议部分的工程款：王玉猛主张2015年8月2日支付300000元，范国伟不认可，王玉猛虽然提供了承诺书，但未提供支付凭证，结合王玉猛在支付工程款时均要求收款人出具收条的交易习惯，对王玉猛主张支付该300000元不予采纳；王玉猛主张的安全帽、工作服、香烟等费用不属于工程款范畴，范国伟对此也不认可，故对该部分费用不予采纳。对后期有争议部分的工程款：对争议1中支付给张立明的227000元，王玉猛未提供证据证明，国涟公司的转账记录反映支付张立明200000元，应认定王玉猛代付给张立明的工程款为200000元；对争议1中支付陈从得的36588元，王玉猛、陈从得均陈述出具过收条，但王玉猛未提供证据证明，范国伟对王玉猛主张的数额也不认可，故无法确认王玉猛支付陈从得的具体数额，国涟公司的转账记录反映支付陈从得15000元，应认定王玉猛代付给陈从得的工程款为15000元；对争议1中代付的其他工程款，有收款人出具的收条，范国伟均在条据中签字确认，故对王玉猛主张代付该部分工程款予以采纳。据此，一审法院确认争议1部分的工程款为258900元。对争议2中支付给李军、王某的工程款，李军、王某与范国伟、王玉猛等人工程款纠纷已由生效裁判文书确认，故认定王玉猛代付李军的工程款为40000元，代付王某的工程款为380000元；对争议2中代付洪明明的19350元，因条据中注明收款账号，而王玉猛未提供付款凭证，洪明明陈述王玉猛、范国伟各支付5000元，故认定王玉猛代付洪明明14350元。据此，一审法院确认争议2部分的工程款为434350元。对争议3中王玉猛主张代付的氧化沟堵漏工程款，氧化沟修复费用是否实际支出，工程出现质量问题是否是范国伟施工导致，王玉猛均未提供证据证明，范国伟对该部分费用也不认可，故对王玉猛主张代付该部分费用不予采纳；对争议3中王玉猛主张代付的其他费用，王玉猛未提供证据证明与范国伟施工的工程有关，范国伟也不认可，故对王玉猛该部分主张不予采纳。对争议4中王玉猛主张代付的费用，王明然、张贵菊、嵇某将、王忠振、陈爱兵等人均陈述没有收到项目部支付的款项，王玉猛也未提供相关付款凭证，故对王玉猛主张代付该部分款项不予采纳。对争议5中王玉猛主张另行分包工程支付242955元，而经宏润公司鉴定该部分分包工程造价为161099.08元。因涉案工程总价款为固定总价4000000元，宏润公司的鉴定造价为7700000余万元，在双方对分包工程价款没有约定的情况下，分包工程的造价应根据鉴定意见按比例折算，故确定王玉猛分包工程造价为83687.83元；对导流墙吊装、搭架、切割支出的9450元，系工程增量产生的费用，应予采纳；对王玉猛主张支付的临时设施费，因范国伟、王玉猛均系没有施工资质的个人，在没有特别约定的情况下，合同价款不包含规费、税金等间接费用，故临时设施费不应计算在合同总价款内，即使王玉猛向范国伟支付临时设施费，也是支付给范国伟垫付的款项，与范国伟主张的工程款无关；对王玉猛主张支付的工程保证金，一审法院认为王玉猛返还的保证金是承包人交纳的费用，与范国伟主张的工程款无关；据此，一审法院确认争议5部分的工程款为93137.83元。综上，一审法院确认争议部分的工程款共为786387.83元。氧化沟、仓库工程总价款为4450399.6元，王玉猛已支付3454067.83元，尚欠工程款996331.77元。 关于工程保证金，范国伟主张328850元但未提供证据证明，故不予支持。王玉猛认可范国伟交纳保证金60000元，但辩称该款包含在马金民交纳的190000元保证金中。马金民陈述190000元保证金全部由其交纳。一审法院认为，马金民与范国伟的退股协议中，明确190000元保证金每次交纳的时间和金额，并没有反映王玉猛陈述的交纳60000元保证金的情形。马金民与范国伟的退股协议是在陈德权主持下签订并加盖了项目部印章，陈德权当时是王玉猛的委托代理人，说明王玉猛对190000元保证金的组成知晓并认可。根据马金民的陈述，涉案工程保证金由马金民、范国伟、嵇友亚分别交纳，与王玉猛主张支付给马金民190000元、嵇友亚50000元保证金相互印证。在马金民已经与范国伟散伙的情况下，王玉猛没有必要将范国伟交纳的工程保证金退还给马金民。故对王玉猛主张范国伟交纳的60000元保证金包含在马金民交纳的190000元保证金之中的辩解不予采纳。因王玉猛与范国伟合同未约定工程保证金返还期限，一审法院认为应从工程通过竣工验收起满二年返还，现已满二年，故对范国伟要求退还工程保证金的请求予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，作出一审判决：一、王玉猛于判决生效起十日内给付范国伟工程款996331.77及利息(自2017年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)；二、王玉猛于判决生效起十日内返还范国伟工程保证金60000元；三、驳回范国伟对同方水务公司、同方环境公司、国涟公司、陈德权的诉讼请求。案件受理费47052元，由范国伟负担36654元，王玉猛负担10398元；鉴定费65000元，由范国伟负担50635元，王玉猛负担14365元。 范国伟在二审中提供新证据如下：1、五份涉案工程氧化沟溢流堰变更设计通知复印件，证明涉案工程存在增项工程，但一审没有判决增项费用却将增项工程中的部分费用从范国伟的工程款中扣减。2、照片四张，证明范国伟施工的仓库工程量增加了约一倍。3、姜书明证言。其陈述共为范国伟打3口井，打井时，证据2照片中的建筑物尚未建成。4、戴寿东证言。证人陈述的主要内容为：王玉猛挂靠国涟公司承接涉案工程，我在涉案工程中担任现场施工技术管理，范国伟施工了氧化沟工程，基底换填由范国伟提供混凝土，在换填之前，范国伟的技术员拿走了电子版施工图，范国伟施工的原为小仓库后改为大仓库。5、陈礼言证言。证明范国伟向证人支付6400元的事实。经质证，王玉猛对证据1的真实性有异议，对证据2的真实性没有异议，但认为其中三张照片是维修间，第四张照片是范国伟施工的仓库，维修间和本案无关。对证据3、4证人证言的真实性有异议。对证据5陈礼言的证言没有异议。同方水务公司、同方环境公司、国涟公司均认为上述证据与其无关。 王玉猛在二审中提供新证据如下：1、银行交易明细，证明2015年8月2日从银行卡中现金支取了30万元，印证承诺书的真实性。2、唐寿江出具的证明，证明发放30万元工人工资时其在现场。3、陈从得、张立明的证言。证明陈从得实际领取36588元、张立明实际领取227000元。4、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，证明范国伟提供的2015年6月22日施工技术核定单虚假，核定单中的签字人员和验收记录中签字人员不符，戴寿东无权代表施工单位签字。5、2015年10月15日施工协议，证明王玉猛挂靠国涟公司与扬州市扬子工业设备安装有限公司签订合同，施工涉案安装部分工程，国涟公司并未付清全部工程款，出具承诺书是因诉讼太多，国涟公司要求先出具承诺书再结算、付款。经质证，范国伟对证据1的真实性没有异议，但认为银行交易明细只能反映当天王玉虎的银行卡提取现金的事实，并不能证明王玉猛向范国伟支付款项。对证据2、3的真实性、关联性均不予认可。对证据4的真实性无异议，但对王玉猛的证明目的有异议。对证据5的真实性没有异议。同方水务公司、同方环境公司均认为上述证据与其无关。国涟公司对证据1、2、3认为与其无关，对证据4、5称需核实，但未回复核实意见。 本院经审理确认一审查明的事实。 二审另查明：2015年6月22日的施工技术核定单（复印件）中载明核定内容为，氧化沟单体土方开挖至图纸设计标高后，遇有软土层，软土层的厚度30cm，我方6月17日请来勘察院专家并同业主方、监理方一起进行了现场勘察，一致认为将这层软土挖除，我方于6月17日周例会上书面报告了此事，为不影响工期，经业主、监理商定氧化沟单体的超深部分未使用素混凝土回填，原500厚配重垫层调整为800厚，下部浇筑为400厚C10素混凝土，上部浇筑为400厚C15素混凝土；处理意见为同意。戴智生和戴寿东分别代表建设单位和施工单位在核定单中签名，设计单位、勘察单位、监理单位、总包单位栏亦有相关人员签名。同方水务公司认可戴智生的签名。 2015年12月30日单位（子单位）工程质量竣工验收记录中戴智生在建设单位栏签名并加盖同方水务公司印章，总包单位栏加盖同方环境公司印章，施工单位栏有王雪磊签名并加盖国涟公司印章，监理单位、设计单位相关人员亦在该验收记录中签名并加盖印章。 姜海东与同方水务公司、同方环境公司、国涟公司、王玉猛、陈德权建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理作出（2018）苏0826民初683号民事判决，姜海东不服，向本院提起上诉。本院作出(2019)苏08民终1406号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案认定国涟公司与王玉猛之间就涉案工程系转包关系。 范国伟提供的落款日期为2017年10月10日的《从2015年5月23日起范国伟垫资支出明细》第2条内容为王玉猛在建行收保证金6万元，有嵇友亚、陈德权、马金民在场；第17条主要内容为……总金额342350元，此款由范国伟支出，陈德权安排王玉猛同意抵氧化沟及仓库保证金。该明细其他条款均系费用支出情况。陈德权在该明细中签名并加盖项目部印章。 本院认为：一、关于范国伟的工程价款如何确定的问题。范国伟认为2015年6月5日合同中约定的400万元并非固定总价，签订合同时其没有取得施工图纸，也没有工程量清单或单价作为合同附件，且签订合同时约定的氧化沟、仓库工程量均与实际工程量有较大差别，故一审参照合同约定价款结算工程款错误。对此，本院认为，虽然合同中没有出现固定总价字样，但合同第1条约定“范国伟以400万元包工包料方式承建氧化沟及仓库工程”；第7条约定“工程施工过程中主要材料的市场价格浮动大于5%以上的，由双方协商后作适当调整，材料市场价格浮动在5%以内(含5%)不做调整。其他人工、材料等费用(包括政策性调整)一律不作调整”；第2条约定“必须严格按照图纸及有关规范要求施工”，根据上述内容，可以认定双方在签订合同时，已经根据图纸确定了范国伟的施工范围及工程造价为400万元，只有在主要材料市场价格浮动大于5%以上时才作适当调整。范国伟主张其实际施工的氧化沟、仓库工程量远大于合同约定的工程量，仅有证人证言并无其他证据佐证。且在施工过程中，如存在工程量增加的情形，范国伟理应及时办理签证手续。范国伟还主张根据其和陈德权签订的补充协议，也能反映王玉猛同意在400万元的基础上增加30%的工程款。对此，本院认为，陈德权接受王玉猛指派在涉案工程中处理相关事宜，涉案工程结束后，双方之间就涉案工程的委托代理关系即终止，陈德权于2017年4月左右与范国伟签订的补充协议，在事先未得到王玉猛同意，事后王玉猛也未追认的情况下，对王玉猛不发生法律效力。故对范国伟上述上诉观点，本院均不予采信。关于基底换填费用应否计入范国伟工程款，本院认为，虽然范国伟提供的2015年6月22日施工技术核定单系复印件，但同方水务公司认可核定单中戴智生的签名，王玉猛亦认可戴寿东系其聘用的技术管理人员，故核定单的真实性应予确认。鉴定报告中对基底换填费用是按C10素混凝土30公分深测算，与核定单的内容基本相符，一审法院据此认定基底换填款项为436570.65元，本院亦予确认。一审法院未支持范国伟以鉴定造价结算工程价款的请求，并认定范国伟的工程价款为合同约定的固定价以及因工程设计变更产生的增量工程造价，并无不当。 二、关于王玉猛已付或垫付工程款的数额问题。范国伟对以下几笔有异议： 1、2015年9月13日戴寿东的600元、2015年9月27日陈树林的6000元、2015年9月24日管风来的750元、2015年9月25日杨海平的400元、2015年10月4日刘宝余的300元，上述合计8050元。范国伟认为戴寿东是王玉猛聘用的人员，其也没有安排戴寿东、陈树林、杨海平、刘宝余做此项工作，2015年9月24日管风来领取的750元是王玉猛安排进行破坏性检查产生的费用，不属于施工内容，上述费用均与范国伟无关。王玉猛认为，上述款项对应的项目均属于范国伟的施工范围，因其停工，王玉猛安排他人施工并支付了上述款项。本院认为，上述条据均没有范国伟签字确认，王玉猛也无证据证明范国伟同意其支付上述款项，且王玉猛认可戴寿东是其聘用的现场管理人员、陈树林是项目部水电工，对其他人员身份不清楚。故该8050元不应作为王玉猛的已付工程款，对范国伟该项异议，本院予以采信。 2、2016年1月30日陈礼言的6400元。范国伟认为陈礼言出具的领条中注明了银行卡号，而王玉猛没有提供付款凭证，该款实际由范国伟以现金方式支付给陈礼言。二审中，王玉猛认可范国伟的主张。对范国伟该项异议，本院予以采信。 3、2016年2月6日王某的20万元。范国伟认为王某出具的20万元领条与2017年9月20日其向王某出具的18万元欠条系同一笔款项，因王玉猛没有支付王某20万元，范国伟应王某要求出具了18万元的欠条，后经法院调解由王玉猛向王某支付18万元，但范国伟没有收回欠条。王玉猛认为上述两张条据不是同一笔款项，王某出具20万元领条的当天其通过银行转账支付13万元，国涟公司代付7万元，范国伟出具的欠条中的18万元也由其支付。二审中，范国伟申请的证人王某证明，两张条据涉及的不是同一笔款项，领条中的20万元已经收到。因范国伟二审中认可王某的陈述，对范国伟该项异议，本院不予采信。 4、2016年2月6日李红严的3000元。范国伟认为李红严是王某的架子工，该笔款项应包含在王某的工程款中，不应重复计算。2016年9月15日李红严的4000元。范国伟认为王玉猛安排李红严施工的内容不在其承包范围内，该项费用与其无关。对2016年2月5日李红严收到的10万元认可，但认为该10万元中有5万元是王某付李红严的工资，应包含在范国伟支付王某的款项中，应从已付款中扣除5万元。王玉猛认为，上述三笔款项均经范国伟签字后付款，范国伟和王某、李红严三人之间如何付款与其无关。二审中，范国伟申请的证人王某证明，李红严是涉案工程的架子工，王玉猛应付李红严工程款5万元，其因施工范国伟的涉案工程租用李红严钢管也应当支付5万元，故由李红严出具10万元的条据，将应由我支付的5万元直接由王玉猛支付，从范国伟应给我的工程款中扣减5万元。对此，本院认为，上述三张条据中均有范国伟签字，王玉猛亦实际支付了相关款项，至于范国伟与王某、李红严之间款项如何结算不在本案审理范围。对范国伟该项异议，本院不予采信。 5、2015年10月30日的14000元、2015年10月15日的8450元。范国伟认为上述两张条据只是对王光亚相关工程款的确认，并非收条，王玉猛也没有提供付款凭证。王玉猛认为上述两笔款项分别是防水费用和脚手架租金，王光亚的工程款共为85808元，已实际支付。范国伟认可王光亚为其施工防水工程并租赁王光亚脚手架，但认为85808元中并一定包含该笔费用。对此，本院认为，范国伟认可王光亚为其施工防水工程、租用王光亚脚手架，其理应向王光亚支付工程款，现范国伟出具的两张条据为王玉猛持有，王玉猛亦提供证据证明其向王光亚支付了款项。对范国伟该项异议，本院不予采信。 王玉猛对以下几笔有异议： 1、2015年8月2日承诺书中的30万元。王玉猛称当天王玉虎从银行卡中取款30万元交给范国伟，该款应作为已付工程款。二审中，证人王某陈述，其在承诺书中签名，30万元如何分配不清楚，从范国伟处领取了部分款项，具体金额记不清了，也记不清领款是否出具条据。证人嵇某将陈述签过承诺书之后从范国伟处拿了部分工程款，具体金额记不清了。对此，本院认为，证人只能证明其从范国伟处领取了款项，但不能证明王玉猛向范国伟支付了30万元工程款的事实。且即使如王玉猛所称当时疏忽没有让范国伟出具收条，其也完全有条件在之后付款过程中要求范国伟补打收条。对王玉猛该项异议，本院不予采信。 2、2016年10月21日欠条中的34000元。王玉猛主张该款由其向嵇某将支付，应作为其已付工程款。范国伟对此没有异议。嵇某将陈述其已领取4000元，另外3万元由王玉猛给付。二审中，三方一致同意由王玉猛向嵇某将支付3万元，故王玉猛的已付款数额应增加3万元。 3、安全帽、工作服、香烟等费用应从范国伟工程款中扣减。因双方没有约定此项费用应由范国伟承担。对王玉猛该项异议，本院不予采信。 4、氧化沟堵漏支出的71700元。王玉猛称涉案工程验收前发现存在漏水缺陷，不进行修复无法通过验收，而此时范国伟已离开现场，故王玉猛自行修复产生的该项费用应从范国伟工程款中扣除。但王玉猛没有证据证明范国伟施工的工程存在漏水缺陷需修复及其实际支付了该项费用。对王玉猛该项异议，本院不予采信。 范国伟、王玉猛对以下几笔均有异议： 1、陈从得领取的36588元。范国伟认为王玉猛安排陈从得施工氧化沟墙板工程，陈从得领取的款项与其无关，对一审认定王玉猛代范国伟支付陈从得15000元有异议。王玉猛认为陈从得施工的氧化沟墙板工程在范国伟的承包范围内，且其向陈从得实际支付了36588元，一审不应仅凭转账记录认定15000元。对此，本院认为，陈从得施工的氧化沟墙板工程属于范国伟的承包范围，因其没有施工，王玉猛安排陈从得施工，故陈从得领取的款项应从范国伟的工程款中扣减。陈从得在一审中陈述“我做氧化沟墙板包清工，工钱和王玉虎结算，共3万余元，打了收条给王玉虎”；二审中陈述收到王玉猛支付的36588元，范国伟也认可氧化沟墙板工程款不低于36588元，故王玉猛代范国伟支付陈从得款项应为36588元，一审认定15000元不当，应在一审认定的已付款数额中增加21588元（36588元-15000元）。对王玉猛该项异议，本院予以采信。 2、2017年7月28日张立明的20万元。范国伟认为污水处理厂多个标段的土方工程均由张立明施工，张立明为其施工的土方款为20余万元，其已支付张立明十几万元，国涟公司支付的该笔20万元无法确定是否支付的是范国伟承包的土方工程。王玉猛认为，张立明的土方工程款除范国伟支付之外还欠227000元，已由其全部支付。对此，本院认为，张立明为范国伟施工土方工程，其理应支付工程款。2019年1月25日一审庭审中，范国伟陈述张立明为其施工的土方工程款不止227000元，如张立明认可收到这笔钱其也认可。二审中，张立明认可范国伟出具的付条中的227000元已由国涟公司、王玉猛全部支付，故应在一审认定的已付款数额中增加27000元（227000元-200000元）。对王玉猛该项异议，本院予以采信。 另外，王玉猛还认为氧化沟不锈钢栏杆、仓库油漆和门窗、安装隔栅盖板、阀门井钢盖板、氧化沟钢梯和扶手等分包工程均属于范国伟的施工范围，应按其实际支付的242955元扣减范国伟的工程款，一审按比例折算扣减没有依据，且王玉猛支付的242955元是工程造价，而鉴定价161099.08元只是材料价格，没有人工等费用，折算基础不同导致结果错误。范国伟认为上述各项属于装饰安装工程，不在范国伟施工范围内，范国伟只施工土建工程。对此，本院认为，王玉猛和范国伟的合同价款400万元中包含上述工程，但双方对分项工程没有约定价款，一审法院按比例折算分包工程造价较为合理。王玉猛该项上诉请求，本院不予支持。 三、关于国涟公司、同方环境公司、同方水务公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因同方水务公司和同方环境公司在二审中均陈述“涉案工程总价款尚未最终审计，合同价4427.03万元，已付款43171403元”，因此，同方水务公司作为发包方欠付总承包方同方环境公司的工程款数额目前无法确认，同方水务公司不应承担付款义务。同方环境公司与国涟公司均认可双方之间已全部结清涉案工程款。同方环境公司也不应承担付款责任。根据王玉猛向国涟公司出具的承诺书内容，国涟公司已付清王玉猛涉案工程款，王玉猛、范国伟对此虽有异议，但并未提供相反证据。故国涟公司、同方环境公司、同方水务公司对王玉猛所欠的工程款不应承担责任。如范国伟日后确有充分证据证明同方水务公司仍欠付同方环境公司工程款或国涟公司仍欠付王玉猛工程款，可另行主张。另外，2015年6月10日的内部经济承包合同第五条第1款约定“乙方在承包期间，不得私自刻制工程项目部印章，不得擅自以甲方名义或项目部的名义对外进行经济活动”，且另案生效判决认定国涟公司与王玉猛之间系转包关系，故范国伟主张王玉猛挂靠国涟公司施工涉案工程的观点，本院不予采信。 四、关于保证金应否退还及退还数额问题。范国伟认为根据《从2015年5月23日起范国伟垫资支出明细》第17条的内容，王玉猛应返还其保证金342350元，因案外人已支付13500元，故王玉猛仍应返还保证金328850元。对此，本院认为，该支出明细是陈德权于2017年10月10日签名并加盖项目部印章，该明细对王玉猛没有约束力，理由同本院对补充协议的认定。且从该支出明细第17条的内容来看，也反映王玉猛并未同意以范国伟的支出抵保证金。故范国伟主张王玉猛应退还其328850元保证金的主张，本院不予采信。王玉猛认为，范国伟主张马金民交纳的19万元保证金中有其交纳的6万元，但马金民对此并不认可，且2015年马金民退伙时，王玉猛退还其19万元，范国伟也未反对，王玉猛不应再支付范国伟保证金。对此，本院认为，王玉猛在一审法院2019年1月25日庭审时认可“收到马金民保证金19万元、嵇友亚5万元，19万元中有范国伟6万元”，该陈述与《从2015年5月23日起范国伟垫资支出明细》第2条的内容相符，说明范国伟交纳了6万元保证金，一审判决王玉猛返还范国伟6万元保证金正确。对双方提出的关于保证金的上诉请求，本院均不予支持。 五、关于利息的计算起点问题。范国伟认为涉案工程于2015年10月30日交付试水，应从此时计算工程款利息。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，则建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日视为应付款时间。而本案中，根据合同第8条付款方式的约定，王玉猛应在预决算结束后2年内付清工程款。王玉猛提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录反映涉案工程于2015年12月30日竣工验收合格，因工程款决算时间在工程竣工验收合格之后，即使按竣工验收合格时间计算，王玉猛也应在2017年12月30日付清工程款，一审法院判决王玉猛从2017年11月15日起支付利息，并没有损害范国伟的利益。故对范国伟该项上诉请求，本院不予支持。 综上，范国伟施工的工程总价款为4450399.6元，王玉猛已付3518205.83元（3454067.83元-8050元-6400元+30000元+21588元+27000元），仍欠付932193.77元。本案系二审出现新事实导致改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初7225号民事判决第一、三项； 二、维持江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初7225号民事判决第二项； 三、上诉人王玉猛于本判决生效起十日内给付上诉人范国伟工程款932193.77元及利息(自2017年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)； 四、上诉人王玉猛于本判决生效起十日内返还上诉人范国伟工程保证金60000元； 五、驳回上诉人范国伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费47052元，由范国伟负担36654元，王玉猛负担10398元；鉴定费65000元，由范国伟负担50635元，王玉猛负担14365元；范国伟交纳的二审案件受理费47052元，由范国伟承担，王玉猛交纳的二审案件受理费12350元，由王玉猛承担12000元，由范国伟承担350元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋其文 审判员  季明丽 审判员  王 健 二〇一九年九月十九日 书记员  毛 玥