广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终416号 上诉人（原审原告）：广西向南居房地产开发有限公司。住所：广西南宁市民族大道**新兴大厦******房。统一社会信用代码：91450100727654443E。 法定代表人：杨泽标，该公司董事长 委托诉讼代理人：陆振华，广西八桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆先海，广西八桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省中马建设工程有限公司。住所：福。住所：福建省连江县**北路**（交通局大楼**）信用代码：913501221547022246。 法定代表人：冯宋恩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人广西向南居房地产开发有限公司（以下简称向南居公司）因与被上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向南居公司的委托诉讼代理人陆振华、陆先海，被上诉人中马公司的委托诉讼代理人韦凤宇到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 向南居公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持向南居公司一审全部诉讼请求，或发回重审；二、由中马公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决对基本事实认定不清。建设工程交付使用后仍可能出现质量问题，向南居公司主张中马公司施工的工程不符合设计图纸要求有事实和法律依据。二、一审判决遗漏当事人。既然设计单位对施工单位不按设计图纸施工予以肯定，则涉案工程质量存在问题的责任主体还应包括设计单位，应追加项目设计人为共同被告。另外，监理单位疏于职守对存在质量问题的涉案工程予以认可，也应承担相应责任被追加为本案共同被告。 中马公司辩称，一、涉案工程质量合格。根据向南居公司提交的两份验收日期分别为2009年12月12日和2010年9月7日的《竣工验收备案表》，涉案工程系经五方验收合格，且向南居公司也在竣工验收意见一栏签字盖章确认已完成工程设计和合同约定的各项内容，同意验收。现向南居公司没有充分证据证实涉案工程存在质量问题。二、即使存在质量问题，也超过两年诉讼时效。涉案工程于2009年12月12日和2010年9月7日验收合格，双方签订的建设工程施工合同附件三工程质量保修书对装修工程的质量保修期约定为2年，而马头墙和屋面小青瓦铺设均属于装修工程，保质期于2013年9月6日止，在此期间，向南居公司并没有向中马公司主张过权利，保修期已过，且向南居公司于2016年7月28日才起诉，远超过两年的诉讼时效。三、关于是否遗漏当事人的问题。向南居公司称设计单位对施工单位不按设计图纸施工予以肯定，致使涉案工程质量存在问题，本案应追加设计单位为当事人，由于其没有证据证实设计单位和监理单位在履行职责过程中，存在任何瑕疵，且向南居公司在一审当中并没有追加设计单位和监理单位为当事人，因此本案不存在遗漏当事人的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 向南居公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认中马公司承建的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部44幅马头墙（共489.62平方米的立面）的工程质量不合格；二、确认中马公司承建的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部屋面小青瓦铺设（共1848.266平方米）的工程质量不合格；三、确认由向南居公司提出的《关于防城港市民爱路28号的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部马头墙和全部屋面小青瓦铺设的工程质量整改方案》（以下简称《工程质量整改方案》）符合该工程项目的原设计要求；四、中马公司立即实施向南居公司在上述第三项请求提出的《工程质量整改方案》，施工期限为五个月，自本判决生效之日起算；五、确认实施由向南居公司在上述第三项请求提出的《工程质量整改方案》所需工程款的预算为2060326.25元；六、准予向南居公司有权在中马公司未全面适当履行上述第四项请求的义务之前、在上述第五项请求的所需工程款的预算范围内拒绝支付中马公司的工程款；七、中马公司向向南居公司赔偿因工程质量问题造成的损失30万元。 一审法院认定事实：2008年7月25日，向南居公司为甲方与中马公司为乙方签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包甲方开发的向南居蓬莱嘉园居住小区顺水阁、顺风阁（H19-H23、H28A-27、H28-H29）商住楼项目土建、水电、智能化、消防、防雷、暖通等设计图纸、设计变更及图纸会审记录上包含的全部内容，但发包人采购设备除外；承包方式为包工包料；合同并对合同工期、合同价款、违约责任等做具体约定。合同附件三《工程质量保修书》对工程质量保修范围、内容、质量保修期、保修责任及保修金的预留及返还作约定，其中：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（设计图纸显示为50年），屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为5年，装修工程为2年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用及其他连带费用从质量保修金中扣除；保修金为施工合同价款的5%；竣工验收合格后两年支付二分之一的保修金，五年质量保修期满后15天内，发包人将质保金全部一次性结清给承包人。 另查明，在《建设工程施工合同》签订前即2008年6月24日，向南居公司与中马公司签订《建设工程施工合同补充协议》。涉案工程的设计单位为广西农垦设计院，监理单位为广西南宁建科工程监理有限责任公司。涉案工程分别在2009年12月12日、2010年9月7日（顺风阁H28A-27、H28-H29）竣工验收（质量合格）并于2012年12月25日办理竣工验收备案。在两份《竣工验收备案表》中，设计单位的竣工验收意见为“该工程符合设计要求，按图纸及变更来施工，同意评分合格”，监理单位的竣工验收意见为“已完成工程设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量合格，符合图纸设计要求，同意验收”。2011年12月14日，北京永拓工程造价咨询有限责任公司在另一诉讼中受一审法院委托对涉案工程作出《工程造价鉴定报告》（编号：京永工审字（2011）第ZE-004号），鉴定结论为涉案工程总造价为40915942.37元。 一审法院认为，向南居公司与中马公司于2008年7月25日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。现向南居公司主张中马公司施工的向南居蓬莱嘉园工程中马头墙及屋面小青瓦的质量不合格，要求中马公司承担维修整改责任。经查，涉案工程分别在2009年12月12日、2010年9月7日竣工验收且验收结果为质量合格。其中，《建设工程施工合同》附件三对装修工程的质量保修期约定为2年，故屋面小青瓦已过保修期。经询问，向南居公司所指涉案工程的马头墙及屋面小青瓦的质量不合格主要是认为中马公司的施工不符合设计图纸的要求。然而，整个工程施工过程均应有监理单位的全程跟踪监督检查，如向南居公司认为中马公司的施工不符合设计图纸的要求，在施工过程中应当及时发现并提出要求改正。而从向南居公司提交的两份《竣工验收备案表》以及工程最终竣工验收合格的结果可以看出，监理单位对工程的质量予以认可，而设计单位也表示竣工的工程符合设计图纸的设计要求。然而，向南居公司未提交相关证据证实监理单位在中马公司施工过程中对施工不符合设计要求或存在其他质量问题，且在五方验收时制作设计图纸的设计单位也对涉案工程符合图纸设计及变更要求表示肯定，在此情况下，向南居公司在涉案工程竣工验收合格且交付使用近六年的时间在提出设计不符合设计图纸的问题没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应驳回向南居公司的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回向南居公司的诉讼请求。案件受理费25683元、保全费5000元，两项合计30683元，由向南居公司负担。 本案二审期间，向南居公司向本院提交证据向南居蓬莱嘉园H-19栋、H-20栋、H-21栋、H-22栋、H-23栋、H-25栋、H-26栋、H-27栋、H-28栋、H-29栋的检测报告，证明经广西区建筑工程质量检测中心作出检测报告，结论为4幅屋面层马头墙砌体构件，其构造柱配筋设置均不符合设计图纸的要求，根据所测构件裂缝宽度、构件位移、连接构造检测结果，目前情况下该4幅屋面层马头墙砌体构件安全性鉴定评级均评定为CU级，本次检查该建筑的屋面瓦盖固定措施，其结果不符合设计图纸的要求；建议对安全性鉴定评级评定为CU级的砌体构件，应采取相关回固防护措施，对未按设计要求采取固定措施的屋面瓦盖，应进行相关修整；马头墙不属于装修工程，是属于主体工程，因此保修期是无限期的，即70年的保修期。中马公司无新的证据向法院提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中马公司对向南居公司提交的《工程质量检测报告》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为向南居公司提交该证据时已经过了举证期限，不属于二审新证据，且该《工程质量检测报告》由向南居公司单方委托并未经监理单位见证，不予认可。本院认为，该《工程质量检测报告》系由向南居公司单方委托，中马公司亦不予认可，不予采纳。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2011年3月7日，中马公司将向南居公司诉至港口区人民法院，请求判令：一、向南居公司向中马公司支付工程款16573094元；二、向南居公司向中马公司支付逾期付款违约金；三、确认中马公司在建筑工程价款范围内，对向南居·蓬莱嘉园居住小区工程(H19-23、H28A-27、H28-29)享有优先受偿权；四、驳回向南居公司的反诉请求。向南居公司在该案中答辩及反诉称，中马公司和向南居公司之间的工程款没有经过结算，中马公司诉请要求法院判令向南居公司支付所谓拖欠工程款，没有事实和法律依据；由于双方之间的建筑工程没有进行结算，就不存在向南居公司逾期付款的问题，所以中马公司请求向南居公司支付逾期付款的违约金也没有任何的事实和法律依据。中马公司承建的顺水阁延期工期72天，顺风阁延期工期250天，按《补充协议》的约定，中马公司因其延误工期而应赔偿给向南居公司损失为1621500元。向南居公司反诉请求判令：中马公司赔偿向南居公司经济损失1621500元。港口区人民法院于2013年1月6日日作出(2011)港民初字第126号民事判决：一、向南居公司向中马公司支付工程款3188464.37元和支付延期什款违的金(以31864.37为基数，以2012年4月16日起按每日万分之一计算至付清时止)；二、向南居公司向中马公司支付延期付款产生的利息9万元；三、向南居公司逾期不支付上述第一、二项应付款项，中马公司可以就本案涉案标的向南居蓬莱嘉园居住小区工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回中马公司的其他诉讼请求；五、驳回向南居公司的反诉请求。 向南居公司与中马公司均不服，分别提出上诉，本院于2013年6月30日作出(2013)防市民一终字第69号民事判决：驳回上诉，维持原判。向南居公司仍不服，向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院于2013年12月12日作出(2013)桂民申字第1027号民事裁定，驳回向南居公司的再审申请。向南居公司还不服，向检察机关提出申诉，自治区人民检察院于2014年8月8日作出桂检民监[2014]147号民事抗诉书，向自治区高级人民法院提出抗诉。自治区高级人民法院于2014年9月23日作出(2014)桂民抗字第62号民事裁定，提审本案，认定中马公司存在工期延误的情形构成违约，应向向南居公司承担违约责任，并于2015年8月21日作出（2015）桂民提字第26号民事判决：一、撒销防城港市中级人民法院(2013)防市民一终字第69号民事判决和防城港市港口区人民法院(2011)港民初字第126号民事判决第五项;二、维持防城港市港口区人民法院(2011)港民初字第126号民事判决第一、二、三、四项;三、中马公司支付向南居公司违约金人民币529043.14元。 2014年1月14日，中马公司将向南居公司诉至港口区人民法院，主张向南居公司应当于2012年9月23日向其返还已到期的二分之一质保金613739元，请求判令：向南居公司支付工程保修金613739元及利息。向南居公司反诉称，中马公司在质保期内多次接到修理通知书后未派人修理，其只能委托他人修理，由此产生的费用共计264738.51元应由中马公司承担，反诉请求判令：一、中马公司赔偿向南居公司工程保修费用损失264738.51元及利息；二、中马公司赔偿向南居公司新型墙体材料专项基金损失275401元及利息。港口区人民法院查明，2011年3月16日至2013年5月3日期间，向南居公司向中马公司邮寄送达《质量整改通知》，但中马公司没有按约进行整改，向南居公司可委托其他人员修理，由此产生的保修费用213097.10元应从已到期应退还中马公司的质保金613739元中扣除，并于2014年10月29日作出（2014）港民初字第264号民事判决：一、向南居公司向中马公司支付已到期质保金400641.90元及利息；二、驳回中马公司的其他诉讼请求；三、驳回向南居公司的其他反诉请求。向南居公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日作出（2015）防市民一终字第32号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2016年5月13日，中马公司将向南居公司诉至港口区人民法院，主张向南居公司应当于2015年9月23日向其返还已到期的剩余另一半质保金613739元，请求判令：向南居公司支付工程保修金613739元及违约金。向南居公司经港口区人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，也未提交证据。港口区人民法院于2016年10月13日作出（2016）桂0602民初966号民事判决：向南居公司向中马公司支付工程质量保修金613739元及违约金。双方并未就该案件提出上诉，该判决已发生法律效力。 在本案两份《竣工验收备案表》中，建设单位即向南居公司意见为“已完成工程设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量合格，同意验收”。向南居公司于2016年7月28日向一审法院起诉。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、向南居公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、本案是否遗漏当事人；三、涉案马头墙、屋面小青瓦工程是否已过保修期；四、向南居公司一审各项诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，一审法院认定向南居公司与中马公司于2008年7月25日签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认。 一、关于向南居公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。向南居公司以涉案工程存在质量问题为由，请求中马公司承担涉案工程的维修义务，该项请求权系基于涉案建筑工程的物权而形成，不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条所规定的债权请求权。故中马公司抗辩本案已超诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。 二、关于本案是否遗漏当事人的问题。根据合同相对性原则，向南居公司作为发包人主张涉案工程存在质量问题，应根据建设工程施工合同的约定要求施工单位即中马公司承担工程质量保修的合同义务，设计单位与监理单位并非涉案建设工程施工合同的相对方，不对向南居公司负有工程质量保修的合同义务，且向南居公司在一审并未将设计单位与监理单位作为共同被告主张权利，现在二审阶段又主张遗漏当事人，于法无据，向南居公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。至于设计单位、监理单位在涉案工程施工过程中是否存在怠于履行职责、违反合同义务的情形，那是设计单位、监理单位与向南居公司之间的另一法律关系，与本案无关。 三、关于涉案马头墙工程、屋面小青瓦工程是否已过保修期的问题。《建设工程施工合同》附件三约定装修工程的质量保修期约定为2年，屋面小青瓦属于装修工程，已过保修期，向南居公司仍请求中马公司承担该项工程的保修责任，于法无据，一审法院对向南居公司的该部分诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。根据合同专用条款15.1条的约定，发包人对工程质量的要求为按现行国家有关标准评定为合格工程。根据我国2002年1月1日起实施的编号为GB50300-2001的《建筑工程施工质量验收统一标准》所载，马头墙工程属于主体结构，保修期为5年，涉案工程分别在2009年12月12日、2010年9月7日完成竣工验收，故保修期分别于2014年12月11日、2015年9月6日届满。 在中马公司2014年1月14日第一次起诉向南居公司请求返还已到期的一半质保金613739元及利息一案中[案号为（2014）港民初字第264号]，向南居公司抗辩质保期内工程质量存在问题，并反诉请求中马公司赔偿其委托其他人员对工程进行维修而产生的费用损失264738.51元及利息。港口区人民法院查明2011年3月16日至2013年5月3日期间，向南居公司向中马公司邮寄送达《质量整改通知》，但中马公司没有按约进行整改，向南居公司可委托其他人员修理，由此产生的保修费用213097.10元应从已到期应退还中马公司的质保金613739元中扣除。在中马公司2016年5月13日第二次起诉向南居公司请求返还已到期的剩余另一半工程保修金613739元及违约金一案中[案号为（2016）桂0602民初966号]，向南居公司经港口区人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作书面答辩，也未提交证据，视为其放弃答辩的权利。该案于2016年10月13日一审判决向南居公司向中马公司支付工程质量保修金613739元及违约金后，双方并未就该案件提出上诉，该判决已发生法律效力。向南居公司自述其分别于2014年7月30日、2015年4月27日向中马公司邮寄整改通知书、维修通知书要求中马公司承担保修责任，但其在一审庭审时又自认上述邮件由于中马公司的原因未能送达，故其提供的证据不足以证明其在上述期间内通知中马公司对涉案工程进行维修，且未在（2016）桂0602民初966号一案中抗辩工程质量存在问题，故向南居公司又以工程质量存在问题同一事由于2016年7月28日向一审法院起诉，已超过马头墙工程的保修期。 四、向南居公司一审各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。向南居公司主张马头墙工程是由于中马公司未按施工图纸及相应的技术规范要求进行施工导致该部分工程存在质量问题，故该部分的争议焦点在于中马公司的施工是否符合设计要求。向南居公司提交的两份《竣工验收备案表》均载明，设计单位的竣工验收意见为“该工程符合设计要求，按图纸及变更来施工，同意评分合格”，监理单位的竣工验收意见为“已完成工程设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量合格，符合图纸设计要求，同意验收”，向南居公司意见为“已完成工程设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量合格，同意验收”，由此可见设计单位、监理单位及向南居公司均认可中马公司的施工符合设计要求，向南居公司主张中马公司的施工不符合设计要求与上述五方验收的意见相悖，且向南居公司提供的证据不足以证明涉案工程质量问题是由于中马公司的施工不符合设计要求所导致，故向南居公司一审各项诉讼请求均无事实和法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，向南居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25683元（上诉人广西向南居房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西向南居房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔静审判员禤汉奇 审 判 员 李   丽   莉 二〇一九年九月十二日 法官助理 蔡   澄   莎 书 记 员 廖      兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。