山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1461号上诉人(原审被告)：吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会。法定代表人：白某白某，村委主任。委托诉讼代理人：王某王某，男，村委支部委员。委托诉讼代理人：张某张某，离石区滨河街道法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：冯某1冯某1，男，汉族，山西省吕梁市人，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：冯某2冯某2（冯某1冯某1之子），男，汉族，1979年5月5日生，山西省吕梁市人，山西省吕梁市人。原审第三人：河南科兴建设有限公司。法定代表人：常某常某，总经理。委托诉讼代理人：周某周某，男，公司员工。上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会因与被上诉人冯某1冯某1、原审第三人河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会的法定代表人白某白某及委托诉讼代理人王某王某、张某张某，被上诉人冯某1冯某1及其委托诉讼代理人冯某2冯某2，原审第三人河南科兴建设有限公司的委托诉讼代理人周某周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初414号民事判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉合同由离石区七里滩村委与河南科兴建设有限公司签订，不存在属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人所签订情形，也没有任何证据可证明原告与河南科兴建设有限公司存在借用资质与上诉人签订合同的情形。冯某1冯某1与河南科兴建设有限公司签订的委托书可以证明，是单位与职工内部的指派和授权，河南科兴建设有限公司与被上诉人冯某1冯某1是雇佣关系，冯某1冯某1的行为系职务行为，原审判决认定建设合同无效是错误的，当然适用法律错误。2、原判决对上诉人因被上诉人所穿电线不合规格且不肯更换，上诉人自行出资更换的事实不予认定是错误的。上诉人与河南科兴建设有限公司施工合同约定的工期为2008年8月7日至2009年8月6日，原审法院认定2010年6月竣工，工期延期近一年。因上诉人急需用房，被上诉人拒不履行竣工验收，上诉人召集监管单位人员、全体村干部及相关人员对工程进行了实地验收，经检验发现被上诉人所安装的电线不符合图纸规定要求。在万般无奈之下，在2011年2月28日经村支委会研究决定重新穿线。在2013年11月，华盛信泰工程项目管理有限公司出示6#楼电线更改工程结算审核报告。这不但是众所周知的事，而且有会议记要，监管验收、审核报告、重穿线人员这些间接证据和换下的线予以证实，证据确凿。但原审法官偏不采信，以工程已实际投入使用多年，被告已支付原告大部分工程款，判决应当认定为合格工程让人难以信服。3、原审判决“工程价款应以初审报告中审定金额7148430.25元予以确认”错误。在上诉人与河南科兴建设有限公司的合同中，对于合同价款并无以初审报告作为结算依据的约定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【2001】民一他字第2号，审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。依据此规定，原审判决以审定金额作为结算依据纯属错误。4、原审判决“被告从2014年4月14日起至实际支付之日按建行同期存款利率四倍支付工程款利息”不公。原审未判决被上诉人缴纳税款提供税票错误。我国《增值税暂行条例》、《税收征管法》、《税收征管法实施细则》都规定了纳税人义务，被上诉人也属于当然的纳税义务人，应依法纳税交付增值发票，但原审判决却未判决这项内容，这不但使被上诉人偷逃了税款，而且也致使国家遭受了损失。5、河南科兴建设有限公司对工程质量不合格延期竣工承担连带违约责任。河南科兴建设有限公司明知冯某1冯某1无资质，仍然违反行政法禁止性规定让其挂靠并实施了施工行为，导致合同无效的根本原因在于河南科兴建设有限公司。故冯某1冯某1不配合验收、工程质量不合、延期竣工等违约责任属于混合过错，河南科兴建设有限公司依法应共同承担责任。综上所述，原审法院认定事实及适用法律错误，判决结果显失公正，应予改判。冯某1冯某1辩称：1、被上诉人通过朋友介绍借用河南科兴建设有限公司资质于2008年8月7日与上诉人签订了施工合同，河南科兴建设有限公司没有参与施工。施工过程中购买材料、工人工资、水电等费用都是由被上诉人冯某1冯某1垫支，工程款都是由上诉人出具付款手续直接支付给被上诉人冯某1冯某1，被上诉人冯某1冯某1是实际施工人。2、关于上诉人所称电线不合格问题，在施工过程中，从开工到竣工，上诉人全程委派甲方工程师代表、专业技术人员、监理单位、村委党员干部共同检查、监督，当时没有提出不合格。工程竣工后上诉人也没有组织竣工验收，而是强行安装楼宇门和进户门后全部出售。施工合同约定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。再者，上诉人称在2013年11月就出了6号楼电线更改工程结算审核报告，但2014年4月14日上诉人委托山西信源工程造价公司出的审定报告为什么没有扣除？并且在2011年先后支付过三次工程款也没有提到质量问题。3、关于上诉人提到工期延期近一年的问题，开工后，由于合同中约定的预付款和工程进度款一直不兑现，直到2009年6月6日才支付了工程款30万元，截止2010年上诉人将楼房全部出售后，才共支付了420万元，支付比例为58%，按照合同约定此时应付至90%，直到现在也才支付到80%。由于上诉人的违约，导致该工程在施工过程中无法正常施工，导致被上诉人冯某1冯某1多次借用民间贷款共计360万元，产生利息62万元。导致施工期间的机械停滞、工人停工、管理人员工资等损失共计58万元。依据合同约定，上诉人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行的，应由上诉人承担违约责任。4、关于结算依据，被上诉人冯某1冯某1于2011年4月10日报送工程结算资料，送审金额为8734835元，2014年4月14日上诉人委托信源工程造价公司出具了审核报告，审定金额为7148430.25元，但上诉人不予承认。按照合同约定，发包人收到承包人递交的竣工结算资料应在30天内进行核实，给予确认，或者提出修改意见，如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。5、关于利息，合同补充条款约定工程竣工验收合格半年后，甲方不能按时支付工程款时，甲方承担所欠工程款利息，利率按银行同期存款利率4倍计算。案涉工程于2010年6月竣工，上诉人于2010年8月出售、使用，按照合同约定应从使用占有之日起计算利息。6、关于税款，每次付款时上诉人按税款比例直接扣除，后又统一交税务局，有付款票据和税票为证。7、关于上诉人主张河南科兴工程有限公司应对工程质量不合格、延期竣工承担连带违约责任问题，该工程项目上诉人未经竣工验收就擅自使用，由此发生的质量问题及其他问题应由上诉人承担。工程延期是由于上诉人不按约定支付工程款造成的，上诉人应承担相应违约责任。综上，原审认定事实清楚，判决合法合理，应驳回上诉，维持原判。河南科兴建设有限公司述称，被上诉人冯某1冯某1借用河南科兴建设有限公司资质签订了案涉施工合同，冯某1冯某1是实际施工人；上诉人认为工程存在质量问题，但并没有向河南科兴建设有限公司提出过任何整改通知单，且房屋已实际占有使用，河南科兴建设有限公司不承担任何责任。冯某1冯某1向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款140万元及利息。一审法院认定事实：2008年8月7日，第三人河南科兴建设有限公司与被告签订建设工程施工合同。工程名称为七里滩锦绣住宅小区六标段，合同价款722.66万元。原告为该工程实际施工人，2010年6月工程竣工。2014年，被告委托山西信源工程造价咨询有限公司对包括案涉工程在内的多项工程项目结算进行初审，案涉工程送审金额8734835元。2014年4月14日，山西信源工程造价咨询有限公司作出《关于七里滩村委工程结算项目的初审报告》，案涉工程审定金额为7148430.25元，核减金额1586404.75元。从2009年6月起至2011年11月，被告七里滩村委先后支付给原告工程款5876185元。一审法院认为，本案所涉建筑工程施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人所签订的施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该合同属于无效合同，虽然该合同属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，实际承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告辩称原告施工中所安装的电线不符合图纸要求规格，曾要求原告更换，由于原告不予更换，被告自行出资进行更换，但被告未能提供该工程原图纸，也无法证明曾向原告提出过要求，仅提供了村委会议记录一份及相应的证人证言，且被告在该会议记录所载明的时间之后还曾支付原告部分工程款，故对被告的辩称事实不予认定。案涉工程未经验收结算，但已实际投入使用多年，且被告已支付原告大部分工程款，应当认定为合格工程，工程价款应以被告委托山西信源工程造价咨询有限公司作出《关于七里滩村委工程结算项目的初审报告》中关于该工程审定金额7148430.25元予以确认。本案中双方所签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款中第48条补充条款中（1）约定“工程竣工验收合格半年后，甲方不能按时付工程款时，甲方承担所欠工程（款）利息。利率按银行同期存款利率4倍计算，或用甲方的建筑楼房以单元为单位作抵押，价格按结算平方价另加150元”，故原告提出要求被告从2014年4月14日起至实际支付之日按人民银行同期存款利率4倍计算支付所欠工程款利息，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：（一）被告吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会于判决生效后十五日内支付原告冯某1冯某1所欠工程款1272245.25元；（二）被告吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会支付原告冯某1冯某1从2014年4月14日起至实际付清之日止的欠付工程款利息，利息按照中国人民银行同期存款利率4倍计算。案件受理费17400元，减半收取，由被告吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会负担。二审中，被上诉人冯某1冯某1提交了上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会向冯某1冯某1支付工程款的付款证明、转账支票及进账单，拟证明其为实际施工人。上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会质证意见为，对冯某1冯某1提交的证据不予认可，认为需要与会计的账目进行核对，但对其向冯某1冯某1支付过工程款的事实无异议。原审第三人河南科兴建设有限公司对冯某1冯某1提交的证据无异议。二审查明的事实与一审一致。本案当事人争议焦点为冯某1冯某1作为原告提起诉讼主体是否适格，案涉建设工程施工合同的效力及案涉工程电线是否存在不合格问题，原审判决上诉人应付被上诉人冯某1冯某1工程款及按中国人民银行同期存款利率4倍计算的利息是否正确。本院认为，案涉建设工程施工合同的签订主体虽然是上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会与河南科兴建设有限公司，但系无建筑施工资质的冯某1冯某1借用河南科兴建设有限公司的资质与上诉人签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，案涉建设工程施工合同应为无效合同。该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用多年，现上诉人主张工程电线规格不符，但不能举证证明其就电线问题向冯某1冯某1或河南科兴建设有限公司提出异议，故对其该项上诉理由不予支持。冯某1冯某1作为实际施工人已经实际全面履行了发包人与承包人之间的合同，承建了案涉工程。关于工程价款，上诉人于2014年委托山西信源工程造价咨询有限公司作出《关于七里滩村委工程结算项目的初审报告》，二审中上诉人对此不持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，原审判决上诉人依据审定金额向冯某1冯某1支付工程价款并按合同约定支付利息并无不当。综上所述，吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16250元，由上诉人吕梁市离石区滨河街道办七里滩村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园 二〇一九年九月六日书记员 蔡 丽