陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终7356号 上诉人（原审原告）:张小锋，男，汉族，1977年11月5日出生，住陕西省西安市蓝田县。委托诉讼代理人：赵云，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永林，陕西博纳新律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:西安市高陵区格瑞斯健身俱乐部，住所地陕西省西安市高陵区。经营者：陈某某，男，汉族，1981年XX月XX日出生，住陕西省旬阳县XX镇XX村XX组。委托诉讼代理人：桑佳佩，陕西邦维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，陕西邦维律师事务所律师。上诉人张小锋因与被上诉人西安市高陵区格瑞斯健身俱乐部（以下简称格瑞斯俱乐部）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小锋上诉请求：1、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2098号民事判决；2、判令格瑞斯俱乐部支付张小锋工程款806605元（以评估为准）；3、判令格瑞斯俱乐部支付欠付工程款自2016年10月至实际支付之日的银行同期贷款利息48396元；4、一、二审诉讼费用由格瑞斯俱乐部承担。事实与理由：一审审理过程中，张小锋申请对涉案俱乐部装饰装修整体造价进行鉴定，由于当时通过摇号选定的鉴定机构不具备测量的资质，无法对装修工程进行现场查验，而是要求张小锋提供施工合同及施工图纸，但张小锋与格瑞斯俱乐部未签订施工合同，是以口头约定实际履行的方式进行，也未由专门的设计机构设计施工图纸，若是鉴定机构有相应的资质，可以通过现场测量进行评估，但本案委托的鉴定机构没有相应资质，所以未形成相关的鉴定意见，导致一审法院认为张小锋未能提供充分、有效证据证明涉案工程价款，故一审法院无法确认涉案装修工程价款及格瑞斯俱乐部是否拖欠工程款、拖欠的具体数额，未支持张小锋的诉讼请求。现张小锋上诉，请求法院委托有资质的鉴定机构对涉案装修工程价款数额进行鉴定，确定张小锋诉请的工程款及利息。格瑞斯俱乐部答辩称：一审判决事实认定清楚，涉案工程存在质量问题，格瑞斯俱乐部已经提交了相关证据，且格瑞斯俱乐部垫付了相关的材料费、人工费共计75500元，格瑞斯俱乐部已经支付张小锋75万元的工程款，张小锋在一审中已经提出了鉴定申请，其因没有提供所需要的鉴材导致未形成鉴定意见。请求驳回上诉。张小锋向一审法院提出诉讼请求：1.格瑞斯俱乐部支付张小锋工程款806605元；2.格瑞斯俱乐部支付工程款自2016年10月至实际支付之日的银行同期贷款利息48396元（暂计算至张小锋提起诉讼之日）；3.本案诉讼费由格瑞斯俱乐部承担。格瑞斯俱乐部向一审法院提出反诉请求：1.张小锋立即修复涉案工程，完成施工；2.张小锋向格瑞斯俱乐部赔偿因该工程质量问题导致的行政处罚损失4万元；3.张小锋支付已经由格瑞斯俱乐部垫付的工人工资及材料款75500元；4.本案诉讼费全部由张小锋承担。一审法院认定事实如下：张小锋、格瑞斯俱乐部于2016年6月口头约定：格瑞斯俱乐部将承租的位于西安市高陵区泾渭街道长庆西路华东购物广场5楼健身俱乐部发包给张小锋进行装饰装修施工。2016年6月21日张小锋租赁脚手架、装运沙子进入场地施工，施工期间张小锋负责施工材料的事实一审法院予以确认。对于格瑞斯俱乐部于2016年9月1日正式营业的事实，因有2016年8月23日格瑞斯俱乐部在微信上发布“华东店装修进度还挺快，大家准备来健身吧”，并配有该店装修现状及健身器械安装的照片的证据亦应予以确认。关于装修开始时间、完工时间以及何如验收、交付使用、违约责任等约定，以及格瑞斯俱乐部辩称的双方约定涉案俱乐部装修于2016年8月10日完成装修装饰投入正常经营使用，张小锋、格瑞斯俱乐部均未提供相关证据，一审法院无法认定。关于装修工程款，双方协商时，张小锋称大概100万元，格瑞斯俱乐部回复80万元，张小锋称做不了，最终约定根据实际项目进行结算。2016年9月起张小锋向格瑞斯俱乐部出具案涉俱乐部装修装饰工程价格明细共计价款1171605元，格瑞斯俱乐部不予认可，双方并未结算。格瑞斯俱乐部辩称除双方认可的付款230000元已付款外，其另向张小锋共支付52万元，对此提供如下证据：借条四份，包括2016年7月9日张小锋向格瑞斯俱乐部借装修费30000元、2016年7月10日张小锋向格瑞斯俱乐部借装修费40000元（记账：7.92万、7.92万）、2016年7月11日张小锋向格瑞斯俱乐部借装修费50000元、2016年7月14日张小锋向格瑞斯俱乐部借装修费20000元、2016年8月12日张小锋向格瑞斯俱乐部借工程款80000元（李哥垫付）、2016年8月24日张小锋向格瑞斯俱乐部借工程款50000元（李哥垫付）；领条一份，2016年7月26日张小锋向格瑞斯俱乐部借装修款100000元；转账凭条三份，包括2016年8月12日建行账号62********向账号为XXXXXXXXXXXXXXX4436转账50000元，2016年8月21日建行账号62********向账号为XXXXXXXXXXXXXXX4436转账50000元，2016年8月24日建行账号62********向账号为62********转账50000元。张小锋对上述2016年7月9日、7月10日、7月11日、7月14日借条所载已付款项均认可；关于2016年8月12日借条，张小锋称为收款收据，针对格瑞斯俱乐部于2016年8月5日转账给张小锋50000元，8月12日张小锋领取30000元一并出具的收据；关于2016年8月24日借条，与格瑞斯俱乐部提供的2016年8月24日建行转账凭证，张小锋称为一笔款项，且在张小锋提供的流水中显示2016年8月25日银行卡收入由李锋转账50000元，均与借条、转账凭证为一笔款项；关于2016年7月26日领条，张小锋称系其提供流水中的7月20日、7月26日分别转账50000元计100000元，为此于7月26日出具收据；关2016年8月8日、8月12日转账凭证各载50000元，张小锋称该款并非其收取，账户亦非其账户，无关联性。格瑞斯俱乐部又辩称其代张小锋垫付材料款与工人工资计75500元，对此提供领条、收条各三份，包括：2017年2月20日肖正权出具收条载明收到格瑞斯俱乐部支付塑胶地板铺装费5000元；20173月13日刘永永出具收条载明收到格瑞斯俱乐部支付防护网钱6500元，还余6000元未拿；2017年3月27日罗丰随出具领条载明领到格瑞斯俱乐部支付刷乳胶漆人工料费20000元；2017年4月8日孙红林出具领条载明领到华东五楼地面干活劳务费19000元；2017年4月30日刘永永出具收条载明收到格瑞斯俱乐部3000元，还余3000元，加工不锈钢防护网；2017年9月1日罗丰随出具领条载明领到格瑞斯俱乐部刷乳胶漆人工费5000元，张小锋对此不予认可，并称其于2016年8月完工，2016年9月1日格瑞斯俱乐部开始使用工程，不存在未完工情形，也不存在2017年1月、3月、4月、8月、9月继续施工问题，并未委托格瑞斯俱乐部代为支付任何费用。2016年9月5日泾渭华东购物广场向格瑞斯俱乐部发出工程联系单，称因财务室漏水一事，限于格瑞斯俱乐部于2016年9月10日之前解决；2016年8月26日、2017年5月24日泾渭华东购物广场分别向格瑞斯俱乐部发出事故隐患整改通知书，要求其整改，但并未载明存在的主要问题。2017年5月9日高陵区安全生产监督管理部门以格瑞斯俱乐部存在员工无入职安全生产培训教育记录对其发出（高）安监罚告【2017】01021号行政处罚告知书，作出罚款人民币40000元行政处罚。诉讼过程中，张小锋申请对涉案俱乐部装饰装修整体造价进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司于2017年12月7日以无施工合同、无施工图纸为由，对该鉴定退案，2017年12月21日西安市中级人民法院出具（2017）XX委XX号函，称以无鉴定所需材料为由将案件退回，终结本次对外委托工作；格瑞斯俱乐部申请对案涉俱乐部由张小锋承揽的装修装饰工程质量以及上述工程质量不符合法律法规规定，不符合约定部分返工、重修所产生的费用进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西中房建筑工程司法鉴定所于2018年1月12日出具陕中函字【2018】6号退鉴函，以申请人即格瑞斯俱乐部经多次通知缴纳鉴定费用仍未缴纳，不积极履行缴纳鉴定费用义务，致使鉴定工作无法开展，将本案鉴定退回。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于张小锋主张格瑞斯俱乐部应向其支付的工程款数额认定问题；二、张小锋是否存在因质量问题的违约行为及应否向格瑞斯俱乐部赔偿行政处罚损失、支付垫付的工人工资及材料款问题。关于张小锋主张格瑞斯俱乐部应向其支付的工程款数额认定问题。张小锋、格瑞斯俱乐部口头约定由张小锋对格瑞斯俱乐部的健身会所进行装饰装修施工，系双方当事人真实意思表示,并不违反法律法规强制性规定,应属合法有效。双方口头协议并未对案涉俱乐部装修工程价款或作一次性包死价或半包料包工等明确具体约定，虽在协商过程中双方有过100万或80万的意思表示，但并未达成一致，最终商议以实际工程项目结算，张小锋向格瑞斯俱乐部提交的价格明细共计价款1171605元，系其单方自行制作，并未经格瑞斯俱乐部确认，且格瑞斯俱乐部亦不予认可，一审法院不予认定；本案审理中，张小锋申请对案涉俱乐部装饰装修整体造价进行鉴定，但因无法提供鉴定机构所需鉴材，相关鉴定被退案，未形成有相关鉴定意见；根据张小锋、格瑞斯俱乐部陈述及格瑞斯俱乐部提交的相关借条、转账凭证等证据，涉案装修工程已交付格瑞斯俱乐部使用，格瑞斯俱乐部亦向张小锋支付了相应的工程款；根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。张小锋未能提供充分、有效证据证明涉案工程价款，故一审法院无法确认涉案装修工程价款及格瑞斯俱乐部是否拖欠工程款以及拖欠的具体数额，张小锋主张格瑞斯俱乐部尚欠工程款806605元及相关利息，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于张小锋是否存在因质量问题的违约行为及应否向格瑞斯俱乐部赔偿行政处罚损失、支付垫付的工人工资及材料款问题。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。格瑞斯俱乐部于2018年9月1日接收案涉装修工程并开始营业，表明其已接受并认可涉案工程完工，未经竣工验收擅自使用，依法不能就质量存在问题主张相关权利；况且在审理中，格瑞斯俱乐部曾申请对涉案俱乐部由张小锋承揽的装修装饰工程质量以及上述工程质量不符合法律法规规定，不符合约定部分返工、重修所产生的费用进行鉴定，但因其未缴纳鉴定费用被退案，可视为其自愿放弃相关鉴定申请，亦未提供其他充分有效证据证明涉案工程存在质量问题，故格瑞斯俱乐部诉请张小锋立即修复涉案工程、完成施工，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；2017年5月9日高陵区安全生产监督管理部门作出的（高）安监罚告【2017】01021号行政处罚告知书，已明确系因格瑞斯俱乐部存在员工无入职安全生产培训教育记录进行罚款人民币40000元，并非因其主张的张小锋存在涉案工程质量问题致使其被行政处罚，且该行政处罚是否已经履行并无相关证据，其主张张小锋赔偿该罚款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持；格瑞斯俱乐部主张代张小锋垫付材料款与工人工资计75500元，均发生在格瑞斯俱乐部接收案涉工程并开始营业之后，其提供领条、收条中的领款人或收款人并未到庭，无其他相关证据证明领款人或收款人为张小锋雇请的工人及相关款项为代张小锋支出，所涉款项是否已实际支出亦无相关财务收支明细或银行交易明细证明，张小锋对此不予认可，该部分主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回张小锋的诉讼请求；二、驳回西安市高陵区格瑞斯健身俱乐部的反诉请求。案件受理费12350元，由张小锋负担。反诉案件受理费1360元，由西安市高陵区格瑞斯健身俱乐部负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”张小锋在本案中没有提供充分的证据证明涉案装修工程的总价款，本院不能确定涉案装修工程总价款及格瑞斯俱乐部是否拖欠工程款以及拖欠的具体数额，张小锋主张格瑞斯俱乐部尚欠工程款806605元及相关利息缺乏依据，本院不予支持。一审审理中，张小锋申请对涉案装修工程总造价进行鉴定，法院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司进行鉴定，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司具有工程造价的鉴定资质，张小锋上诉主张陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司不具有相应资质没有依据，本院不予认可。综上所述，张小锋的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12350元，由张小锋负担。本判决为终审判决。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年九月二十五日  书 记 员  张 钰 洁 1