内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1537号   上诉人（原审被告）：包头市茂源担保有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。   法定代表人：刘孝，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李晓红，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张建刚，内蒙古道扬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市九台恒基房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇。   法定代表人：陈德付，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：鲁微，北京市地平天成律师事务所律师。   上诉人包头市茂源担保有限责任公司（以下简称茂源担保公司）因与被上诉人包头市九台恒基房地产开发有限责任公司（以下简称九台恒基公司）保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茂源担保公司的委托诉讼代理人李晓红、被上诉人九台恒基公司的委托诉讼代理人鲁微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   茂源担保公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6356号民事判决，依法改判驳回九台恒基公司的诉讼请求；2.两次二审案件受理费由九台恒基公司承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.依据双方签订的《住房商业用房贷款担保协议书》第七条、第八条、以及第十条约定，可以充分证明，九台恒基公司按约定比例缴纳保证金，仅系双方约定的保证金缴纳方式，九台恒基公司是以缴纳的保证金为整体承担担保责任，而不是以缴纳比例承担担保责任。九台恒基公司承担的担保责任是连带保证责任，保证范围与茂源担保公司为购房人按揭贷款承担的担保责任范围一样，即424户购房人已贷款的总金额10837.4万元、购房人逾期还贷款产生的罚息、违约金及实现债权产生的相关费用等,一审法院未审理查明该关键事实。2.九台恒基公司未办理抵押登记房屋的贷款金额高达1000多万元，其缴纳的保证金已无法覆盖主债务，不足以化解茂源担保公司的担保风险，九台恒基公司无权要求退还保证金。庭审中，九原恒基公司自认的43户未办抵押登记的房屋，在贷款银行中国建设银行包头分行的贷款余额高达1000多万元，在贷款人未还清贷款之前以及未办理抵押登记之前，茂源担保公司须承担上述贷款人贷款的担保责任，同时意味着，九台恒基公司也须对茂源担保公司承担担保责任。3.依据《住房商业用房贷款担保协议书》第六条、第十七条约定，九台恒基公司应在工程竣工后90天内办妥该工程项目的房屋所有权总证，并在取得房屋所有权证之日起90日内为购房借款人办妥分户产权证并送达茂源担保公司用于办理抵押登记手续，否则，九台恒基公司应对给茂源担保公司造成的一切损失，承担全部赔偿责任，本案中，九台恒基公司逾期四年多才办理完毕房屋所有的总产权证，其严重违约行为，已大大增加了茂源担保公司承担的担保风险，九台恒基公司为此应承担全部赔偿责任。（二）原审判决适用法律错误。1.涉案保证金质权已成立，九台恒基公司请求退还保证金条件未成就。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、第九十五条之规定，本案双方签订的《住房商业用房贷款担保协议书》第七条、第十条及第十一条明确约定，九台恒基公司以茂源担保公司的名义在建行包头分行开设保证金账户，为九台恒基公司的购房人向建行包头分行的贷款提供担保，九台恒基公司按照贷款人贷款发放额度的一定比例缴纳保证金，账户内资金需经茂源担保公司同意后方可支付，该协议的约定符合金钱质押的规定，具备质押合同的一般要件。且九台恒基公司将保证金存入双方开设的保证金账户内，符合金钱以特户形式特定化和移交债权人占有的要求，所以，涉案保证金的质权依法成立，九台恒基公司作为保证金账户内保证金的的实际出质人，只有在其购房人向中国建设银行包头分行按期履行债务，九台恒基公司办妥全部《他项权利证书》以及偿还茂源担保公司全部代偿款的情况下，九台恒基公司才有权利主张保证金的返还。2.九台恒基公司承担的连带责任担保，应对全部债务承担责任，主合同中茂源担保公司的主债务未履行完毕，不应免除九台恒基公司的担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，在九台恒基公司承担担保责任的主债务未履行完毕的情况下，九台恒基公司以提供保证金质押的形式承担的担保责任不能免除，一审法院未考虑主从合同的履行情况，判决退还九台恒基公司保证金，免除其担保人责任，适用法律明显错误。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律违法，判决结果错误。为此，特提起上诉，请求二审法院依法改判驳回九台恒基公司的诉讼请求。   九台恒基公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，茂源担保公司的上诉理由不成立。1.茂源担保公司与九台恒基公司均认可双方于2011年共同签订了《住房商业用房贷款担保协议书》，一审法院也认定该协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法有效。该协议书第十条明确约定：乙方（即九台恒基公司）为甲方（即茂源担保公司）提供的保证为连带责任保证。在借款人贷款所购房产办妥抵押登记前，由乙方承担阶段性担保责任，乙方对每个债务人（借款人）贷款发放金额的5%逐笔分次给甲方存入保证金。在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押予贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，甲方将乙方所存保证金于三个工作日内退还乙方。协议书签订后，九台恒基公司业已完全依照该协议书的约定对购买商品房的全部借款人（即共424户）按贷款发放金额的5％向茂源担保公司逐笔分次交付了阶段性保证金人民币共计547.455万元。在九台恒基公司2016年原一审起诉时，诉请的381户借款人已办理完毕他项权证或结清贷款，茂源担保公司曾于2015年向九台恒基公司返还了部分保证金计人民币170万元。重审法院认定：按照协议书约定，茂源担保公司应当将已办理完他项权证及结清贷款的购房人的相应保证金退还九台恒基公司。2.茂源担保公司称九台恒基公司将保证金存入双方开设的保证金账户内，质权已成立，与事实不符。根据重审双方的举证和实际情况可证明，茂源担保公司在建设银行开设的账户并非双方开设的专门保证金账户不具备保证金特定化性质，重审法院对该事实也进行了认定。3.茂源担保公司所称九台恒基公司有43户未办抵押登记房屋的贷款余额高达1000多万元，不足以化解茂源担保公司的担保风险也与事实严重不符，在重审过程中，九台恒基公司向法庭表达了对于其余43户所涉保证金公司将另案主张，而茂源担保公司却称该43户未办理他项权证贷款余额高达1000多万。4.茂源担保公司称应当在所有购房人都办理他项权证书及向贷款银行履行了全部债务后，九台恒基公司才有权利主张保证金的返还。九台恒基公司认为，协议书中并没有约定需在所有购房人都办理完他项权证书及履行全部债务后才能返还保证金，同时茂源担保公司已返还部分保证金的行为也客观证明茂源担保公司的理由不成立，一审法院对此也进行了认定，认为茂源担保公司前期返还部分保证金的行为应视为对购房者办理一部分茂源担保公司即返还九台恒基公司一部分保证金的履约模式的认可。（二）原审法院适用法律正确。基于对上述事实的认定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）的解释》第八十五条规定作出了支持茂源担保公司全部诉讼请求的判决。一审法院适用法律正确。综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，茂源担保公司上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。   九台恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令茂源担保公司返还九台恒基公司保证金299.71万元及利息（从起诉之日起，至欠款还清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付）；2.案件受理费由茂源担保公司承担。   一审法院认定事实：2011年，茂源担保公司与九台恒基公司签订《住房商业用房贷款担保协议书》，约定：为化解期房担保风险，九台恒基公司为茂源担保公司提供连带责任保证，在借款人贷款所购房产办妥抵押登记之前，由九台恒基公司承担阶段性担保责任，九台恒基公司对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次给茂源担保公司存入保证金，在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押予贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，茂源担保公司将九台恒基公司所存保证金于三个工作日内返还九台恒基公司。协议签订后，九台恒基公司按上述约定向茂源担保公司交纳保证金547.455万元。截至庭审前，有248户购房者办理了《他项权利证书》，购房金额为6135.5万元；有133户已结清贷款，购房金额为3258.7万元。以上共计购房金额为9394.2万元，其中5%的保证金应为469.71万元。茂源担保公司已返还九台恒基公司保证金170万元。   一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为：茂源担保公司是否应当将已办理《他项权利证书》和已还清按揭贷款购房者的相应保证金返还九台恒基公司。原、被告双方签订的《住房商业用房贷款担保协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法有效，双方理应按照协议约定履行各自义务。该协议中明确约定：在借款人贷款所购房产办妥抵押登记前，由九台恒基公司承担阶段性担保责任，在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押予贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，茂源担保公司将九台恒基公司所存保证金于三个工作日内退还。按照上述约定，茂源担保公司应当将已办理《他项权利证书》及已还清按揭贷款的购房者的相应保证金退还。关于茂源担保公司抗辩称本案诉争保证金账户具有质押性质的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱有限受偿”。按照上述规定，出质人应将该保证金移交或交付质押权人占有，并加以特定化，从而作为对抗第三人的要件，否则不但质押不能成立，也无法对抗善意第三人。从茂源担保公司举证及本案实际情况看，茂源担保公司在建设银行开设的账户资金并未设立专门账户，且未达到转移占有的要求，不具备保证金特定化特质，故茂源担保公司对该账户资金未设定质权，也不享有质权，不具有质押性质。关于茂源担保公司抗辩称应当在所有购房者都办理《他项权利证书》、所有购房者向贷款银行履行了全部债务后才能返还九台恒基公司相应保证金的问题，协议中虽约定九台恒基公司在借款人贷款所购房产办妥抵押登记前为茂源担保公司承担阶段性担保责任，但并未明确约定茂源担保公司应当在所有购房者都办理完《他项权利证书》后才能返还九台恒基公司保证金；同时，茂源担保公司前期返还九台恒基公司部分保证金的行为也应视为对购房者办理一部分茂源担保公司即返还九台恒基公司一部分保证金的履约模式的认可。故茂源担保公司的上述抗辩理由无事实及法律依据，该院不予支持。九台恒基公司关于利息的诉请符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定，判决：被告包头市茂源担保有限责任公司于判决生效后三十日内返还原告包头市九台恒基房地产开发有限公司保证金299.71万元及利息（利息自2016年9月6日起，至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，茂源担保公司与九台恒基公司签订的《住房商业用房贷款担保协议书》第十条约定，为化解期房担保风险，乙方（九台恒基公司）为甲方（茂源担保公司）提供的保证为连带责任保证。在借款人贷款所购房产办妥抵押登记前，由乙方承担阶段性担保责任，乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次给甲方存入保证金。在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押予贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，甲方将乙方所存保证金于三个工作日内退还乙方。根据该条约定，茂源公司返还九台恒基公司保证金的条件为办妥《他项权利证书》，现九台恒基公司请求就已经办妥他项权利证和清偿按揭贷款的购房所对应的保证金予以退还，茂源公司亦认可上述购房确已办妥他项权利证及清偿按揭贷款的事实，故九台恒基公司公司的诉请能够成立，茂源担保公司应当依约退还相应的保证金。茂源担保公司提出的各项不应退还保证金的理由均与茂源担保公司应否退还相应保证金无直接关联，也均未有明确的合同依据，且与茂源担保公司前期按缴存比例退还170万元保证金的行为明显相悖，亦与茂源担保公司在原二审上诉状中所述内容相矛盾，故其主张不予退还保证金缺乏事实及法律依据。   综上所述，茂源担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费30777元，由上诉人包头市茂源担保有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年九月九日   书记员 钱 程   附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。