湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终1480号上诉人（原审被告）：郑大明，男，1955年12月18日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人（原审被告）：舒琴，女，1960年1月22日出生，汉族，住荆州市荆州区。上诉人（原审被告）：李小由，男，1954年10月17日出生，汉族，住荆州市荆州区。上诉人（原审被告）：马德华，男，1968年5月11日出生，汉族，住荆州市荆州区。上诉人（原审被告）：张华，女，1967年5月21日出生，汉族，住荆州市荆州区。上诉人（原审被告）：彭兴珍，女，1954年9月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。以上六上诉人委托诉讼代理人：马晶，湖北居正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北荆州农村商业银行股份有限公司，住所地：荆州市沙市区江津中路**。法定代表人：柯国梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，男，1980年3月26日出生，汉族，系被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司员工，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：彭长利，湖北昭信律师事务所律师。原审被告：湖北古苑建设工程有限公司，住，住所地：荆州市荆州区御河路**/div>法定代表人：张喜纶，该公司董事长。上诉人郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍因与被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）及原审被告湖北古苑建设工程有限公司（以下简称古苑公司）金融借款合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015)鄂沙市民初字第02159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍及其共同的诉讼代理人马晶，被上诉人农商银行的诉讼代理人刘涛、彭长利到庭参加诉讼，原审被告古苑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人对古苑公司的借款承担连带清偿责任所依据的最高额保证合同不符合民法通则规定的民事法律行为有效的形式要件和实质要件，意思表示不真实，属无效合同。1、古苑公司名为有限公司，实为企业改制未完成的集体所有制企业，其法定代表人张喜伦是由荆州市建筑业管理办公室发文任命的，并非是公司实际出资的大股东。上诉人名为公司股东，实际是企业改制时未能妥善安置的职工。企业至今无资金为上诉人交付社保费用。2、被上诉人为古苑公司贷款时，只是将公司股东担保作为办理贷款所需要的材料，未做严格要求，故在通知上诉人等古苑公司股东到被上诉人处签署最高额保证合同时，称没有到场的股东可以由同事代签，故最高额保证合同上九个签名就有四个签名是不真实的，即六上诉人中，郑大明、舒琴、李小由、彭兴珍四人不是本人签名。正是被上诉人要求不严格，上诉人误认签名不会实际承担保证责任才在最高额保证合同上签名。如果被上诉人按照合同真实性的要求，明确说明最高额保证合同应由股东亲自签名，在古苑公司不能偿还贷款的情况下，由签名股东偿还，上诉人是不可能在最高额保证合同上签名的，上诉人一个月工资收入不到2000元，如何代替古苑公司偿还165万元贷款及利息。3、被上诉人在一审诉讼中，撤回了对张喜伦、龚九香及廖仙翔的起诉，其原因是最高额保证合同不符合证据的形式要件和实质要件。一审法院依据无效的最高额保证合同判令上诉人对古苑公司的债务承担连带责任，明显没有法律依据。二、一审法院认定上诉人一审未出庭答辩视为放弃诉讼权利是错误的。涉案贷款是古苑公司提供房屋抵押的贷款，古苑公司在接到开庭传票后，告知上诉人已委托诉讼代理人，无须上诉人出庭应诉，故上诉人一审未提交答辩状及证据，不是有意放弃诉讼权利。综上，一审判决认定事实及使用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。农商银行辩称：1、上诉人均系完全民事行为能力人，对自己的民事行为均应承担相应的法律责任。不管上诉人的身份、职务是古苑公司职工还是股东，只要签订了保证合同，就应当依据合同约定和法律规定承担相应的连带保证责任；2、一审法院已经依法向各上诉人送达起诉状、应诉通知书等文书，告知了上诉人相关的诉讼权利，上诉人在一审诉讼中未举证、答辩、应诉是对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。综上，一审法院根据本案事实和相关证据认定上诉人承担连带责任是正确的，也符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。农商银行向一审法院起诉请求：1、判令被告古苑公司立即偿还原告贷款本金1650000元及利息（截止2015年11月5日90837.36元，从2015年11月6日起按年利率9%计算利息至本金偿还完毕为止）；2、判决原告对被告古苑公司的抵押物（位于荆州城××开发区××路东侧××号房地产）作价、拍卖、变卖或以其他方式处置所得款项享有优先受偿权，以所得款项优先偿还被告所欠贷款本金、利息及实现债权的费用；3、判令被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍对被告古苑公司债务承担连带偿还责任；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：湖北荆州农村商业银行股份有限公司长港路支行（以下简称：农商银行长港路支行）系原告农商银行的分支机构。2014年3月25日，农商银行长港路支行与被告古苑公司签订了一份《流动资金借款合同》（编号：长港2014借第035号），合同约定：古苑公司向农商银行长港路支行申请借款2000000元；借款期限为36个月，自实际放款日起算，实际放款日以借据记载为准；借款执行月利率7.5‰，在合同期内遇基准利率调整，自调整后的次年1月1日起按调整后相应期限档次的基准利率和借据确定的浮动幅度确定新的借款执行利率；借款人未按约定的期限归还借款的，在上述约定利率基础上加收50%罚息；借款人按月结息，到期一次性还本；借款人未按照约定的金额、时间支付借款本金、利息的，构成借款人违约，贷款人有权宣布未偿还的借款立即到期，立即收回未偿还款项；借款人违反约定的期限归还借款的，应当按照约定支付罚息，直至本息清偿为止，未按时支付利息的，按逾期罚息利率计收复利。同日，农商银行长港路支行与被告古苑公司还签订了一份《最高额抵押合同》（编号：长港2014抵第035A号），合同约定：古苑公司自愿以其所有的位于荆州城××开发区××路东侧××房产作为抵押物；所担保的主债权为自2014年3月25日至2017年3月25日止在人民币1650000元的最高余额内农商银行长港路支行依据与古苑公司签订的借款合同等而享有的债权。上述抵押房产，农商银行长港路支行作为抵押权人与房屋所有权人古苑公司办理了房屋他项权证（证号：荆州房他证南字第××号）。同日，农商银行长港路支行与被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍签订了一份《最高额保证合同》。约定：为确保农商银行长港路支行债权实现，郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍作为保证人自愿提供连带责任保证，担保的主债权为自2014年3月25日至2017年3月25日止在人民币1650000元的最高余额内农商银行长港路支行依据与古苑公司签订的借款合同而享有的对古苑公司的债权；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；农商银行长港路支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，农商银行长港路支行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。2014年5月21日，农商银行长港路支行将贷款1650000元发放至被告古苑公司账户，并确定借款利率为年利率9%，借款期限自2014年5月16日至2015年5月20日止。贷款到期后，被告古苑公司未按约偿还贷款本金并拖欠利息，截止至2015年11月5日，被告古苑公司仍拖欠贷款本金1650000元、利息90837.36元未还，原告故而成讼。一审法院认为，农商银行长港路支行分别与被告古苑公司、郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人应当按照合同所约定的义务予以履行。农商银行长港路支行履行了发放贷款义务，被告古苑公司未依约按时履行还款义务，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。农商银行长港路支行作为原告农商银行的分支机构，其在原告授权范围内依法开展的金融业务，其民事责任由原告承担。故原告农商银行主张被告古苑公司偿还贷款本金及逾期利息的诉讼请求，应予支持。由于债务人古苑公司对原告主张的本金利息数额无异议，故应认定，被告古苑公司尚欠农商银行贷款本金1650000元、截止2015年11月5日的利息90837.36元及自2015年11月6日起至本金偿还完毕之日止，按年利率9%计算的利息。在被告古苑公司未按期履行上述债务的情况下，原告有权按照《最高额抵押合同》的相关约定，对古苑公司抵押给原告并办理了抵押登记的位于荆州城××开发区××路东侧××号的房屋依法进行折价或拍卖、变卖，所得价款在抵押限额内用于优先受偿以上债务。对于被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍承担保证责任的顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，这一规定是针对被担保的债权既有以债务人自己的财产作抵押的抵押担保又有其他担保的情形而作出的特别规定，无论是债务人自己提供物保还是第三人提供物保，三方可以协议履行顺序和责任范围，而本案中被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍在签订的《最高额保证合同》中第六条第（二）项明确放弃了抗辩权，因此郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍作为保证人的保证责任不能因为古苑公司自己提供物保而后于物保承担责任。故被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍应依照《最高额保证合同》的约定对债务人古苑公司的上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权在承担连带责任的范围内向债务人即被告古苑公司追偿。被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍不答辩、不应诉、不举证，视为其对诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告湖北古苑建设工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告湖北荆州农村商业银行股份有限公司贷款本金1650000元及截止至2015年11月5日的利息90837.36元，并自2015年11月6日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率9%计付利息；二、原告湖北荆州农村商业银行股份有限公司对被告湖北古苑建设工程有限公司办理抵押登记的位于荆州城××开发区××路东侧××号的房屋（房屋他项权证号：荆州房他证南字第××号）折价或拍卖、变卖的价款，在被告湖北古苑建设工程有限公司不能清偿判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿；三、被告郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍对被告湖北古苑建设工程有限公司所欠贷款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告湖北荆州农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如被告湖北古苑建设工程有限公司、郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20467元，由被告湖北古苑建设工程有限公司、郑大明、舒琴、李小由、马德华、张华、彭兴珍负担。本院二审查明：一审法院认定的案件事实除有关涉案《最高额保证合同》的部分案件事实认定错误外，认定的其他案件事实与本院二审查明的一致，对本院二审查明一致的案件事实本院予以确认。针对涉案《最高额保证合同》本院审理查明：《最高额保证合同》中约定的保证人（甲方）为：湖北古苑建设工程有限公司全体股东，合同尾部保证人（甲方）签名栏内有“张喜纶”、“郑大明”、“龚九香”、“舒琴”、“李小由”、“马德华”、“廖仙翔”、“张华”、“彭兴珍”九个签名。二审诉讼中，上诉人马德华、郑华二人认可，《最高额保证合同》尾部保证人（甲方）签名栏内的“马德华”、“张华”签名为二人亲笔签名。上诉人郑大明、舒琴、李小由、彭兴珍四人则分别向本院提交申请，要求对《最高额保证合同》尾部保证人签名栏中“郑大明”、“舒琴”、“李小由”、“彭兴珍”签名是否为四人的亲笔签名进行司法鉴定。经本院委托鉴定，湖北军安司法鉴定中心出具了湖北军安[2019]文鉴字24号、25号、26号、27号四份司法鉴定意见书，结论为：《最高额保证合同》中“保证人（甲方）”处“郑大明”、“舒琴”、“李小由”、“彭兴珍”签名，与上诉人郑大明、舒琴、李小由、彭兴珍四人慢速书写笔迹实验样本中的签名均不是同一人所书写。经本院组织当事人质证，本案六上诉人及被上诉人农商银行对上述四份司法鉴定意见书均表示无异议。上诉人郑大明、舒琴、李小由、彭兴珍四人因申请上述司法鉴定共计支付鉴定费14000元。本院认为，涉案《最高额保证合同》文本首部载明：“保证人（甲方）：湖北古苑建设工程有限公司全体股东”。该合同文本第十条第（一）项载明：“本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。”但经本院审理查明，涉案《最高额保证合同》实际未经签古苑公司全体股东签名，且部分股东的签名并非股东本人签署。我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故涉案《最高额保证合同》依法应认定未成立生效。一审法院关于涉案《最高额保证合同》合法有效的认定错误，判令六上诉人对古苑公司所欠涉案借款本息债务承担连带清偿责任错误，本院应予以改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院(2015)鄂沙市民初字第02159号民事判决；二、原审被告湖北古苑建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司贷款本金1650000元及利息（截止至2015年11月5日利息为90837.36元，2015年11月6日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率9%计付利息）；三、被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司对原审被告湖北古苑建设工程有限公司办理抵押登记的位于荆州城南开发区御河路东侧145号的房屋（房屋他项权证号：荆州房他证南字第××号）折价或拍卖、变卖的价款，在原审被告湖北古苑建设工程有限公司不能清偿本判决主文第二项所确认的债务范围内优先受偿；四、驳回被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20467元，由原审被告湖北古苑建设工程有限公司负担；二审案件受理费20467元及鉴定费14000元由被上诉人湖北荆州农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  王同军二〇一九年九月三十日书记员  王昌宇