福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4095号 上诉人（原审原告）：张毅斌，男，1969年3月6日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王艺鸿、李忠安，北京中银（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门亚之升建筑装饰工程有限公司，住所地厦门市湖里区嘉禾路****。 法定代表人：刘雁，总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，职员。 上诉人张毅斌与上诉人厦门亚之升建筑工程有限公司（以下简称“亚之升公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张毅斌上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判由亚之升公司支付张毅斌修复卫生间漏水费用8500元；2.本案一、二审诉讼费用均由亚之升公司承担。事实和理由：一、张毅斌已经履行了相应的举证责任，一审法院对举证责任分配不当。张毅斌在发现卫生间漏水后，第一时间通知了亚之升公司，亚之升公司也知悉卫生间漏水的事实并委派了工人现场查看，只是没有履行修复义务而已。在亚之升公司拒绝修复后，为了避免漏水所造成的后果进一步扩大，张毅斌只能先行委托第三方进行紧急修复，并提供了相应的修复合同、修复费用支付凭证等完整的证据链。因此，对于漏水的事实，张毅斌已经履行了相应的举证责任，而亚之升公司当时并未提出过异议，只是在一审庭审过程中予以否认，但未提供相应的证据，应属于举证不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院要求张毅斌进行鉴定超出了日常经验法则。张毅斌只是一个普通的公司职员，并非法律及工程专业人士，在装修过程中因自家房屋卫生间出现漏水后，且漏水后果直接影响到了楼下邻居的正常生活，通常的处理途径就是先行通知亚之升公司，并要求亚之升公司履行修复义务，在亚之升公司拒绝履行后，张毅斌只能委托第三方进行修复。一审苛求张毅斌对漏水原因委托具有相应资质的专业机构进行鉴定明显超出了普通人的日常生活经验法则，不符合常理。事实上，如果张毅斌先行鉴定后再进行修复，时间冗长、费用激增、漏水危害进一步扩大，更不利于解决双方的矛盾，而且还可能加剧张毅斌、亚之升公司以及楼下邻居三方之间的矛盾。综上，一审法院对卫生间漏水的举证责任分配不当，导致该项判决有误，请求依法予以改判。 针对张毅斌的上诉，亚之升公司答辩称：关于卫生间漏水的问题。亚之升公司在施工的时候有做防水、闭水、楼下验收，故防水是没问题的。张毅斌入住一段时间后打电话给亚之升公司要求安排工人过去看一下是因为什么原因发生卫生间的漏水问题。亚之升公司安排去的人员就是原来为张毅斌家装修的泥水师傅，泥水师傅看过后确认楼下是有个小孔漏水，师傅也有告知张毅斌可能是楼下改造翻新扣板的时候有取孔打膨胀螺丝到楼板里面，因为该房是老房子且楼板又比较薄，厚度连10公分都没有，而膨胀螺丝打进去后防水层就容易被破坏掉，所以这个问题不是亚之升公司的原因造成的。对于张毅斌所说的维修情况，亚之升公司并不清楚具体的情形，但是，当时看到的只是一个小孔，且楼板厚度只有不到10公分，张毅斌却称一共注入了85斤的防水材料到楼板里面，可信度是非常低的。实际上，按照正常情况来说，像堵类似这样的小孔所需的材料是很少的。 亚之升公司上诉请求：1.张毅斌应当赔偿亚之升公司6160.22元，张毅斌主张的其他所有费用应当全部由其本人承担。2.二审案件受理费应由张毅斌承担。事实和理由：一、亚之升公司与张毅斌签订编号为180816《施工合同》，合同上虽未写明开工时间和竣工时间，但从微信施工群里的聊天记录可以看到，2018年8月25日（系周六）有说明因为施工地为老小区，正常在周六、周日不能进行有动静的施工，因亚之升公司全部翻新敲打的工程量会比较多，所以是安排在2018年8月27日（系周一）早上8点施工，双方签订的合同施工时间为60个工作日，扣除周末和法定节假日，竣工时间为2018年11月23日，加上张毅斌在整个施工过程中单方面变更设计方案和拖延工期，实际竣工日期是在2019年1月27日。在施工期间，亚之升公司的施工人员在做每个节点之前都会约张毅斌到工地确认施工细节。张毅斌确认图纸和现场放样施工完之后，又要求亚之升公司把阳台推拉门的高度调高；水电确认图纸和现场定位及施工完之后，又要求亚之升公司帮张毅斌改了两次定位，以至于水电班组的李兵一直向公司投诉张毅斌一直改来改去，并要求补贴人工费和往返时间费用，导致亚之升公司损失水电两次改造费用1000元（到最后快完工时还在要求改插座）。到泥水施工进场前，张毅斌夫妻在瓷砖的选定上一直没有确定，亚之升公司从2018年9月22日邀约张毅斌去选瓷砖到2018年11月7日才最后确定下单，下单之后又再重新选砖和磋商补差价费用。在这期间，张毅斌夫妻想在公共区域墙面贴瓷砖，在材料店确定完瓷砖后让亚之升公司给他们报价，在报价出来后张毅斌又说价格高，要求重新调整。亚之升公司反反复复抽时间陪张毅斌去选砖五六次，反复与店家协调。从最开始张毅斌说要墙面贴砖，亚之升公司安排敲打工人过去工地进行墙面敲打、垃圾清运，又要安排水泥沙搬运上楼，泥水班组随后粉刷刚敲打完的墙面，致使亚之升公司直接经济损失3000元。做完这些后张毅斌又说价格太高还是要改回到原来的设计方案，导致亚之升公司施工时间往后延长两个月。泥水班组张熊和现场管理员张代均都一直抱怨50平方米的房子折腾快两个月时间，并要求亚之升公司补贴工资，导致后面现场管理员换成了设计总监刘鹏。在泥水班组施工期间，张毅斌又要求偷偷敲打与隔壁业主相隔的一堵墙做鞋柜造成与隔壁业主产生纠纷，隔壁业主间接阻碍亚之升公司施工，比如放在大门上的钥匙无故丢失，且不许亚之升公司的施工人员在过道上做事，最后张毅斌还去街道办投诉让街道办的工作人员来处理此事。大门口的瓷砖铺贴也是亚之升公司趁隔壁业主不在家时偷偷移开对方的柜子施工的，而且费用也没付给亚之升公司。根据合同第七条，因甲方原因造成的问题，施工方的工期可以顺延。亚之升公司经过询问隔壁邻居，张毅斌实际在2019年3月30日就已经搬进房子里居住了。二、刘鹏作为亚之升公司的股东，为张毅斌的施工工地管理了两个多月，按最低一个月6000元的劳务工资，需要12000元的劳务补贴。关于未完工的柜子，亚之升公司与张毅斌2019年3月27日经电话沟通，商定柜子由张毅斌负责购买，安装完后双方约好时间进行结算，该退多少该补多少大家都要算清楚，合同终止。双方签订合同时，有些主材是属于亚之升公司赠送的，像钢结构、沙发后面的柜子、地台和、地台和床头柜。既然亚之升公司答应了就都按折扣算给张毅斌，现合计是18938元。双方原来的合同总价打折完是110000元整，但在施工过程中有扣除8600元屋顶的改造和泥水施工时所有变更设计方案及选瓷砖的差补费用，所以工程总价打完折是101400元，折扣是8.1折（基础报价和主材相加起来的总金额），所以未做完的金额应为18938×0.81=15339.78元，扣除尾款5500元和张毅斌给亚之升公司造成的4000元经济损失，以及刘鹏个人的12000元服务费，张毅斌还应当支付给亚之升公司6160.22元。至于张毅斌所主张的造成房租损失和违约金，完全是由其本人造成，与亚之升公司没有任何关系。三、关于卫生间漏水问题，也完全是张毅斌自己所为，亚之升公司在接到张毅斌电话后有安排泥水师傅过去现场察看，现场只有一个小洞。亚之升公司在施工过程中都有做防水和试水，现场管理员、泥水师傅和张毅斌都有在五楼进行验收。而且张毅斌是在入住之后一段时间才说出现漏水问题，退一步来说，张毅斌家的楼板非常薄。厚度只有不到10公分，按照张毅斌的主张，一个小孔漏水打了85斤的防水材料到楼板里面去，花费8500元，这显然没有可信度。综上，请求依法予以改判。 针对亚之升公司的上诉，张毅斌答辩称：一、亚之升公司的上诉请求并不在一审判决结果范围之内，且亚之升公司的上诉请求不是针对一审的判决结果提出的上诉，更没有在一审中提出反诉，根据民事诉讼法的规定，应当视为亚之升公司认可一审的判决结果。二、根据亚之升公司在事实与理由中的陈述，可以确认其存在逾期完工的事实，亚之升公司也确认存在部分项目没有施工完毕的事实。因此，一审法院判决亚之升公司需要向张毅斌的返还相应的装修款及支付逾期完工违约金，以及因为未及时完工所导致的租金损失、保全，有事实依据及法律依据，是正确的。关于开工时间，张毅斌是在2018年8月23日发出开工的通知，亚之升公司确认明天早上（即2018年8月24日）开始进场开拆，故一审认定开工时间为2018年8月24日是正确的。关于购买瓷砖的问题，实际上是因为亚之升公司当时同时承接了多个项目，虽然双方之间有一个关于装修的正常的简单沟通，但是这个沟通过程并非亚之升公司所称的反复变更设计的过程，也不会导致的工期延误，工期延误是由于亚之升公司的施工管理问题和施工质量问题所导致的，亚之升公司未能在合同约定的工期内完工构成了违约。亚之升公司称张毅斌在2019年3月30号就已搬进讼争房屋内居住与事实不符，其也未提供证据予以证明。事实上，因为亚之升公司没有及时将房屋装修完毕，导致张毅斌只得与原来的房东刘彦忠之间延长了租赁期限。三、关于未完工项目的问题。一审法院已经查明了除了差了一个水龙头之外，双方在一审中都已经认可了。至于亚之升公司称退还的款项要打8.1折，该说法是没有依据的。双方并没有就亚之升公司提出的所谓折扣问题有过任何的约定。另外，亚之升公司称还要扣除尾款5500元和造成的4000元经济损失，以及刘鹏个人12000的劳务费，均无任何依据，双方也从来没有就此达成过任何的协议或者达成过一致的处理意见。因此，亚之升公司所称的就未完工程要进行打折并且扣款是没有依据的。 张毅斌向一审法院提起诉讼，请求判令：1.亚之升公司返还张毅斌工程款19178元；2.亚之升公司支付张毅斌违约金1518元（合同总工程款110000元×延误工期天数138天×0.01%=1518元）；3.亚之升公司赔偿张毅斌经济损失19320元（租金4200元/月÷30天/月×延误工期天数138天=19320元）；4.亚之升公司支付张毅斌修复卫生间漏水费用8500元；5.本案诉讼费包括案件受理费800元、保全费420元由亚之升公司承担。 一审法院认定事实如下： 张毅斌（甲方）和亚之升公司（乙方）签订一份《施工合同》，约定甲方将厦门市思明区后河路131#604室（以下简称讼争房屋）交由乙方装修，由乙方包工包料；工程期限为60个工作日；工程造价详见《工程预算报价表》，施工过程中由增减项目的，由双方协商同意并签署《项目变更单》确认后增减该部分费用；由于工程量变化和设计变更、不可抗力、双休或节假日、甲方同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延误，经甲方确认工期相应顺延；因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期、甲方提供的材料设备质量不合格而影响工程质量的、甲方未按约定支付工程款、不能按期提供自购材料设备，工期顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期或造成工程质量存在问题的，工期不顺延；甲方向乙方支付工程款11万元，于签订本合同时，甲方支付乙方报价单确定的总金额35%即38500元，水电完工，甲方支付乙方报价单确定的总金额的30%即33000元，泥水完工，甲方支付乙方报价单确定的总金额的30%即33000元，工程完工及竣工验收后，结算完毕，甲方支付乙方报价单确定的总金额的5%即5500元；工程验收合格后，保修期自双方签字之日起水电及防水项目5年；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；因乙方原因造成合同无法履行时，该方应及时通知对方并办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；乙方未按期完成工程的，每延误一天向对方支付违约金0.01%；隐蔽工程验收前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方未按时验收的，乙方可自检如实填写隐蔽记录，对乙方的自行验收结果，甲方应予以承认；施工过程中甲方提出变更图纸、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或增减项目的理由、工程部位、时间、材料等，乙方根据变更要求尽快向甲方提交变更所采取的措施、增减的造价以及应停工造成工期延误、材料损耗、费用损失等清单并报告甲方，甲方收到报告后两天内做出签字答复或协商解决。合同签订后，双方将第三笔工程款变更为28336元，张毅斌向亚之升公司共支付装修款99836元。 2018年8月23日，张毅斌通过微信询问亚之升公司“你们今天就要开拆了吗”，亚之升公司工作人员答复称“明天早上”。 2019年4月8日，张毅斌向亚之升公司寄送一份《解除合同通知书》，以亚之升公司无故延误工期为由解除《施工合同》。亚之升公司于2019年4月9日收到该文件。 张毅斌因本案支付保全费420元。 一审审理中，张毅斌提交了以下证据：1.《房屋租赁合同》、载明张毅斌向案外人刘玉树租赁厦门市思明区美仁路美仁里52号202室房屋，租赁期限自2017年3月25日至2019年3月24日，月租金为4200元，支付至刘燊忠账户。2.转账凭证，载明张毅斌向刘燊忠支付2019年1月至3月租金12600元。3.微信记录，载明张毅斌要求续租一个月，租金从押金中扣除。4.材料跟踪表，载明整体橱柜总造价为4692元、主卧衣柜总造价为5205元、次卧衣柜总造价为4105元、主卧书桌造价为1156元、客厅沙发后柜子2500元、厨房洗菜池380元、水龙头2个共240元、次卧地台4**元、床头书柜450元。5.《后河路131号604室卫生间堵漏合同》、发票和转账记录，载明2019年5月13日，张毅斌与厦门雨中阳光防水堵漏工程有限公司约定由该公司负责讼争房屋的防水堵漏工程，价款为8500元。张毅斌分三笔向厦门雨中阳光防水堵漏工程有限公司支付8500元。 亚之升公司的质证意见为：证据1-3《房屋租赁合同》、转账凭证，微信记录，真实性不予确认。证据4材料跟踪表，真实性予以确认，并确认整体橱柜、主卧衣柜、次卧衣柜、主卧书桌、客厅沙发后柜子、厨房洗菜池次卧地台和床头书柜未安装，但水龙头仅有一个未安装。证据5《后河路131号604室卫生间堵漏合同》、发票和转账记录，发票存在造假可能，且费用虚高，同时漏水和亚之升公司无关，并非工程质量问题。 亚之升公司提交了以下证据：1.增减项单，载明讼争房屋装修工程于2018年10月22日、2018年11月3日、2018年11月8日分别存在增项造价18055.98元、4087.17元、8157.17元。2.微信记录，载明亚之升公司与“金豪胜建材莫斯卡陶瓷”2018年9月22日至2018年11月4日沟通瓷砖选材事项。同时还载明亚之升公司与张毅斌在讼争房屋施工群中自2018年8月至2019年1月就讼争房屋装修的沟通。 张毅斌的质证意见为：证据1增减项单，系亚之升公司单方制作，未得到张毅斌的确认，真实性不予确认。证据2微信记录，与“金豪胜建材莫斯卡陶瓷”的微信记录无法确认，张毅斌不在该对话中。在施工群中的微信记录予以确认，但该微信记录为双方正常交流沟通装修事项，不属于变更设计方案。 一审法院分析认为，第一，亚之升公司于2018年8月23日提出次日进场，故施工时间应为2018年8月24日，合同约定的竣工时间应为2018年11月21日。 第二，亚之升公司主张工期延误系因张毅斌多次更改设计方案，但其提交的与“金豪胜建材莫斯卡陶瓷”的微信记录未能体现与讼争房屋装修有关，装修群的微信记录仅能体现双方在装修过程中的沟通。同时，根据双方约定，如张毅斌更改设计方案则需其书面确认，但亚之升公司所提交的项目增减项单系其单方制作，未有张毅斌的确认。综上，亚之升公司主张装修延期系张毅斌所致，依据不足，不予采纳。 第三，张毅斌主张亚之升公司尚有2个水龙头未安装，但未能证明其主张，鉴于亚之升公司自认未安装1个水龙头，故一审法院认定未安装的水龙头为一个。根据双方确认及一审法院的认定，亚之升公司未能完工的工程总价为19058元（4692元+5205元+4105元+1156元+2500元+380元+120元+450元+450元）。 第四，张毅斌提供了《房屋租赁合同》、转账记录等证据证明其存在租金损失，亚之升公司虽对上述证据不予确认，但未能提供依据，故一审法院对张毅斌的上述证据予以确认。 第五，楼层之间漏水存在诸多原因，张毅斌主张其房屋漏水系亚之升公司装修工程存在质量问题所致，但未经具有相应资质的机构所认定，仅凭其所提交的防水堵漏合同不能证明该漏水现象系装修工程质量问题所致，故张毅斌要求亚之升公司赔偿漏水损失的诉求，证据不足，不予支持。 一审法院认为，张毅斌与亚之升公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方应依约履行。亚之升公司在约定的期限内未将工程竣工，且逾期日久，张毅斌有权解除合同并要求亚之升公司返还装修款19058元及支付违约金并赔偿租金损失。违约金按合同约定为每日0.01%，应按实际支付的装修款99836元为基数计算至合同解除之日即2019年4月9日（139天），张毅斌主张按138天计算，予以照准，该违约金为1378元（99836元×0.01%×138天）。租金亦按照张毅斌所主张138天计算，即19320元（4200元÷30天×138天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门亚之升建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内返还张毅斌装修款19058元并支付违约金1378元、租金损失19320元和保全费420元；二、驳回张毅斌的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。 二审中，亚之升公司当庭补充提交“后河路施工交流群（5）”的微信聊天记录截图作为证据，拟以此证明当时在装修施工过程中设计师、张毅斌夫妻两人、刘鹏等人进行的微信沟通交流，可以体现系张毅斌夫妻两人多次提出设计变更、瓷砖选定等问题造成了工期的拖延，故亚之升公司可以顺延工期。对此，张毅斌质证认为，这些微信聊天记录并不属于本案二审的新证据的范围，亚之升公司也未提供原始载体进行核对，其对于这些截图的真实性无法确认，且截图的内容也不能证明亚之升公司提出的相关主张。本院认证认为，因张毅斌对上述证据的真实性不予认可，亚之升公司也未能提供上述证据的原始载体予以核实，故本院对该证据的真实性不予采信。 本院认为，1.张毅斌与亚之升公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律拘束力。2.亚之升公司在双方约定的期限内未能竣工完成案涉的房屋装修工程，张毅斌有权要求解除合同，亦有权要求亚之升公司返还未完工项目涉及的装修款并支付相应的违约金以及赔偿租金损失。3.一审法院结合双方当事人针对未完工项目的核对意见，认定亚之升公司未完工的工程总价为19058元，合法有据，本院予以确认。亚之升公司上诉主张其应当退还的金额应当按照8.1折的折扣率计算为18938元×0.81=15339.78元，但其并未提供充分证据证明其所主张的折扣率，故本院对此不予采纳。4.在案证据显示案涉房屋装修工程的开工日期为2018年8月24日，故一审法院认定讼争合同约定的竣工日期为2018年11月21日，该认定并无不当，本院予以确认。亚之升公司主张张毅斌在装修过程中存在多次修改原定设计方案、拖延选定瓷砖、与隔壁业主发生纠纷导致影响施工等情形，其有权据此顺延工期，但亚之升公司并未就其提出的相关事由提供相应的证据予以证明，故其要求顺延工期的主张因证据不足，本院不予采纳。一审法院认定亚之升公司应当根据张毅斌的实际付款金额向张毅斌支付从逾期竣工之日到其收到张毅斌发出的《解除合同通知书》之日按照每日0.01%的标准计算的违约金，合法有据，应予确认。5.张毅斌提供了《房屋租赁合同》以及租金的转账付款凭证，足以证明其因亚之升公司拖延工期造成其租金损失19320元，亚之升公司虽然对此不予认可但未能举证予以反驳，一审法院判决支持张毅斌关于租金损失的诉讼请求，本院予以维持。6.张毅斌在本案中主张其房屋漏水系因亚之升公司的装修质量存在问题导致的，但其这一主张并未经过具有鉴定资质的鉴定机构的认定，一审法院认为仅凭其提交的防水堵漏合同不能证明其上述主张，该认定并无不当，本院予以认可。一审法院驳回张毅斌提出的因房屋出现漏水要求赔偿其8500元损失的诉讼请求，本院予以维持。7.亚之升公司在本案一审中并未提出反诉请求，其上诉主张张毅斌应赔偿其经济损失4000元、向刘鹏支付服务费12000元，显然超出了本案一审审理的范围，本院对此不予审查。8、亚之升公司上诉主张其应退还张毅斌的未完工程款中还应扣除尾款5500元，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，张毅斌与亚之升公司的上诉主张均不能成立，均应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费471元，由张毅斌负担50元，由厦门亚之升建筑装饰工程有限公司负担421元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年九月二十五日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。