湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1778号上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市胜利街**。法定代表人：胡二甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李蕾，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陶重芳，男，1975年4月15日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：张冬福，湖北伟岸律师事务所律师。上诉人中国化学工程第六建设有限公司(以下简称化工六建公司)因与被上诉人陶重芳建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人化工六建公司的委托诉讼代理人李蕾到庭参加诉讼。被上诉人陶重芳经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化工六建公司上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人自2015年9月至2016年4月以“工资”名义向陶重芳支付的款项88343.24元为工资，属于事实认定错误。1.上诉人与陶重芳签订的《建设工程分包合同》约定：乙方承包固定费率为5%(陶重芳土建队中国技术工人月工资总额5%)，同时约定除上述规定外，不再计取其他费用及调整系数。乙方不得以任何理由调整工程价款，还约定双方最终结算必须经过甲方经营主管部门审计后生效。上诉人除应支付陶重芳的管理费外，不存在其他付款义务，且付款时间为工程完工办理结算后；2.上诉人与陶重芳之间不存在劳动关系，上诉人向陶重芳支付的款项不可能是工资；3.一审法院仅根据陶重芳的陈述，认定陶重芳对上诉人招收的印尼当地工人进行培训、管理、安排工作，进而认定上诉人支付给陶重芳的款项为工资，与事实情况严重不符。施工期间，上诉人确因工程进度需要，聘请印尼当地工人进行临时施工，一般听从陶重芳施工队人员的安排协作作业，并非陶重芳所说的进行培训、管理、安排工作。上诉人以“工资”名义支付的88343.24元实为管理费，双方口头约定以“工资”名义提前支付管理费，待项目竣工办理结算后再对已支付的部分予以扣减。二、一审法院认定未归还工具费用不应包含在工程造价中，并在判决部分未扣减陶重芳未归还器具费用，属于认定事实错误。《建设工程分包合同》约定陶重芳从上诉人处领用施工器具等工程物资，该工程物资所有权仍属于上诉人，故陶重芳应承担保管义务，陶重芳应承担器具丢失保管不善的后果，且上诉人在计算器具丢失费用时已考虑实际情况并自行承担了部分责任，对应由陶重芳承担的丢失器具费用进行了扣减。上诉人在一审中提交了领用工具清单、未归还工具的清单，均有陶重芳委托人陶腾飞签字，证明双方已就未归还工具费用进行了结算，但一审法院仅根据陶重芳的口头陈述对上诉人提交的证据不予采信，背离事实。陶重芳提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.化工六建公司应当支付其工资88343.24元；2.化工六建公司物资丢失与其无关，不应扣除所谓未归还工具费用。陶重芳向一审法院起诉请求：请求化工六建公司立即支付所欠陶重芳工程款163813.74元及其同期利息37349.53元，两项共计201163.27元。一审法院认定事实：2015年6月，化工六建公司与陶重芳土建分包队签订了《建设工程分包合同》，主要约定：化工六建公司将其承建的印尼苏拉威西镍铁高炉冶炼项目中的高炉区域、烧结区域发电厂房区域、公用设施区域土建工程施工承包给陶重芳土建分包队；开工日期2015年7月4日，竣工日期2016年5月30日；工程造价和结算：1、乙方承包固定费率为5％（陶重芳土建队中国技术工人月工资总额5％）；2、乙方承诺及其它优惠条件；3、除上述规定外，不再计取其它费用及调整系数，乙方不得以任何理由调整工程价款；4、双方最终结算必须经过甲方经营主管部门审计后生效；物资供应：1、工程所有物资均由甲方供应，乙方编制领用料计划，经甲方批准后，自行到仓库领用，费用自理，且在领用物资时应按甲方规定办理相关手续；2、因设计变更和材料代用引发的多余材料，乙方应先办理退库手续后，再领新材料；3、甲供物资按照定额规定数量进行控制，乙方领用物资超出定额规定需用量时甲方按采购价的120%在结算时进行扣减，实际领用低于预算量，按实际领用量调整结算造价；4、凡用于工程的材料（成品、半成品和废料等），其所有权属甲方，乙方不得移作他用、运出场外或变卖，否则甲方按其原值双倍扣款等内容。印尼项目部向陶重芳出具了《截止至2016年7月份陶重芳土建队工资及管理费》表格一份，表格上载明：“2015年7月-2016年8月陶重芳土建队工资为4476274.82元，管理费223813.741元，陶重芳向印尼项目部借款30000元（双方确认），陶队长（陶重芳）工资88343.24元，已支付费用60000元，未归还工具费用93889元，结算方式为：管理费223813.741元-借款30000元-过程中支付陶队长工资88343.24元-未归还工具费用93889元-过程中已支付费用60000元，印尼项目部多向陶重芳土建队付款48418.499元。”陶重芳认为其中的工资88343.24元、借款30000元、未归还工具费用93889元，不应该包含在工程造价中。另查明，2015年9月-2016年4月,印尼项目部每月向陶重芳支付工资共计88343.24元。2015年12月-2016年2月,陶重芳土建分包队分三次向印尼项目部支取周转资金共计30000元。印尼项目部已支付陶重芳费用60000元。还查明，印尼项目部负责招聘工人，陶重芳负责安排工作和管理。印尼项目部还在印尼当地招聘工人100多名，交给陶重芳进行培训、管理、安排工作。陶重芳土建分包队工作所需的施工工具由印尼项目部提供，由于自然磨损损坏、被盗等原因，造成施工工具部分不能归还。印尼苏拉威西镍铁高炉冶炼项目施工工地的安保工作由印尼项目部负责。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。印尼项目部是化工六建公司承建印尼苏拉威西镍铁高炉冶炼项目的部门，不具有独立的法人地位，其对外签订的合同所产生民事责任，应当由化工六建公司承担。印尼项目部与陶重芳土建分包队签订的《建设工程分包合同》系合同双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，并且合同约定的建设工程已经建设完毕，化工六建公司应当依约向陶重芳支付工程款。关于陶重芳工资88343.24元是否包含在工程造价中？虽然《建设工程分包合同》中约定了承包固定费率为5％，不再计取其它费用及调整系数，陶重芳土建队不得以任何理由调整工程价款，但是印尼项目部向陶重芳出具的《截止至2016年7月份陶重芳土建队工资及管理费》表格明确写明支付陶重芳2015年9月-2016年4月工资88343.24元，其他月份并没有发放工资，该事实印证了陶重芳与证人所述印尼项目部经理与陶重芳约定，对招收的印尼当地工人进行培训、管理、安排工作，印尼项目部给陶重芳发放工资的事实，故印尼项目部支付陶重芳工资88343.24元，不应包含在工程造价中。关于未归还工具费用93889元是否包含在工程造价中？施工工具的自然磨损、施工现场的恶劣环境和施工工地的安保工作不到位等，也是造成施工工具部分不能归还的原因。未归还工具的数量和价值，印尼项目部没有与陶重芳土建分包队进行结算确认，陶重芳也不予认可，故未归还工具的费用也不应包含在工程造价中。陶重芳土建分包队于2015年12月和2016年1、2月三次以保证工人情绪稳定向印尼项目部申请支取周转资金30000元，该笔款项应当视为印尼项目部向陶重芳土建分包队预支的工程价款。陶重芳主张的同期利息37349.53元，因双方没有约定，不予支持。综上所述，化工六建公司依约应当支付陶重芳工程价款223813.741元，扣除预支的30000元和已经支付的60000元，尚应支付133813.741元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告中国化学工程第六建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陶重芳工程款133813.741元；二、驳回原告陶重芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4318元，减半收取2159元，由原告陶重芳负担700元，由被告中国化学工程第六建设有限公司负担1459元。二审中，化工六建公司提交：1.王志勇于2019年5月24日出具的“关于土建陶重芳过程中支付其工资的说明”，证明陶重芳在项目部领取的工资是以工资形式先行支付的管理费，应在结算费用中予以扣除；2.“中化六建央大项目报价2017年9月”，证明工具的型号、数量、单价、金额。陶重芳质证称王志勇未出庭且证明内容不属实；工具报价表是化工六建公司单方制作，工具丢失损失与其无关。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，陶重芳与化工六建公司签订《建设工程分包合同》承建印尼苏拉威西镍铁高炉冶炼项目高炉区域、烧结区域发电厂房区域、公用设施区域土建工程，并已完成合同约定的施工义务。双方当事人对化工六建公司依约应支付陶重芳工程管理费价款为223813.741元、已支付60000元及陶重芳借支30000元的事实，均无异议，本院予以确认。关于化工六建公司出具的《截止至2016年7月份陶重芳土建队工资及管理费》中支付陶重芳的2015年9月-2016年4月工资88343.24元及未归还工具费用93889元是否应予扣减的问题，是本案双方当事人争议的焦点问题。化工六建公司上诉称其以“工资”名义支付陶重芳的2015年9月-2016年4月工资88343.24元实际为合同约定的管理费，但是化工六建公司出具的《截止至2016年7月份陶重芳土建队工资及管理费》内容中既包含管理费，又包含工资，对已支付的88343.24元明确表述为“陶队长工资”而非管理费；化工六建公司上诉亦称聘用印尼当地工人听从陶重芳施工队安排协作作业，而工程分包合同约定的承包固定费率5%系以陶重芳土建队中国技术工人工资总额为基数，并未包括对印尼当地工人管理的费用，对该部分费用如何结算，双方陈述不一，且化工六建公司亦未提供充足的证据证明对已支付给陶重芳的工资88343.24元包含在合同约定的承包固定费之内，故化工六建公司对此提出的上诉与本案查明的事实不符，本院不予支持。化工六建公司上诉要求扣减未归还工具费用93889元，所提供的由“陶腾飞”签字的“土建队陶重芳(材料)领用记录”，陶重芳不予认可，且化工六建公司在一审中提交的“土建队陶重芳(材料)领用记录(15年-16年合并最终整理)”所载明的未归还工具的名称、规格、数量及价款仅是化工六建公司单方整理制作的记录，亦无陶重芳的签字确认，故化工六建公司主张未归还工具费用93889元，依据不足，本院不予支持。综上所述，化工六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2976元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年九月六日书记员  刘秋华