河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2365号上诉人（原审原告、被告）：康志明，男，1979年9月11日出生，汉族，住焦作市马村区。委托诉讼代理人：康志亮，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：中铁十五局集团第二工程有限公司。住所地：上海市青浦区朱家角镇沪青平公路**。法定代表人:万雨晴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:刘风才，男，1976年5月19日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。系该公司员工。委托诉讼代理人:王宪会，男，1990年5月20日出生，汉族，住山东省莒南县。系该公司员工。上诉人康志明、中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局二公司）劳动争议纠纷一案，均不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭于2019年8月21日对本案公开开庭进行了审理。上诉人康志明的委托诉讼代理人康志亮，上诉人中铁十五局二公司的委托诉讼代理人刘风才、王宪会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康志明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持康志明的一审所有诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1、康志明在一审起诉增加的要求中铁十五局二公司支付80000元的待岗期间生活费有法律和事实依据。本案能够确定的事实是中铁十五局二公司单方面以行为表示不再履行合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人依据该法条增加不可分的生活费的主张，于法有据。2、康志明要求的工资和赔偿金均有事实和法律依据。康志明作为正式员工，工龄己达22年，在此情况下，中铁十五局二公司以康志明回家等待工作为由，不为康志明安排工作，并以行为表示终止与康志明的劳动合同，导致这期间康志明的工资损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及第八十七条之规定，中铁十五局二公司应当依法承担相关责任。3、关于经济补偿金的计算标准问题。康志明因为中铁十五局二公司的原因一直在家待岗，没有工资。那么，在计算经济补偿金的基数时，应当按照单位的平均工资或者地区同行业平均工资计算，而不应该按照地区最低工资标准计算。因为，康志明之前从事的是技术员，而且从事的工作非常艰苦，所以工资水平较高。一审法院依照地区最低工资标准计算经济补偿金，明显不公平。这样的计算方式也会导致单位的违法成本明显偏低，变相的损害职工的合法权益，不符合民事法律的公平原则。康志明在一审中要求中铁十五局二公司出示康志明的工资表，但是中铁十五局二公司却一直不出示，应当承担举证不能的责任。中铁十五局二公司辩称，1、关于康志明增加的8万元的待岗期间生活费没有事实和法律依据，一审不予支持是符合法律规定的。2、关于工资和赔偿金。因为康志明在息工待岗之后从未在中铁十五局二公司从事相应的劳动，故不应该支持其请求。3、关于经济补偿金的计算标准。因康志明本人自愿息工，从未从事相关的劳动，所以不应该获得相应经济补偿。中铁十五局二公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康志明的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2006年康志明到中铁十五局二公司第三指挥部参加工作，2013年5月因非职工原因进入劳务中心息工，中铁十五局二公司按照每月500的标准发放生活费。2013年10月9日上午10时12分,中铁十五局二公司在“15局2公司劳务中心”QQ群（康志明在该QQ群，且不时进行发言回复）上传《20131009劳务中心管理办法及对非在岗人员进行清理的通知》后，2013年10月25日，康志明交来不愿上岗申请材料（长期休养、停薪留职），中铁十五局二公司按照文件规定自10月开始为其停发生活费。2013年12月2日，中铁十五局二公司人力资源部专员QQ通知康志明到西藏项目部上岗，康志明没有去上岗。2015年10月16日，中铁十五局二公司人力资源部专员QQ通知康志明到石长铁路项目部工作，康志明不上岗（家属2015年10月19日提供能其腰间盘突出诊断单）。2017年6月25日，中铁十五局二公司人力资源部专员第三次QQ联系康志明到项目部上岗，康志明不予理会。2017年8月3日，中铁十五局二公司人力资源部专员第四次联系康志明到湖北宣鹤项目部上岗，康志明仍不上岗（2017年8月4日康志明本人提供与上次一致的腰间盘突出诊断证明）。一审法院对康志明系单位安排而非自愿息工的事实认定错误，对四次通知上岗但不上岗的事实未予认定，对2013年中铁十五局二公司提交的康志明建行工资卡流水显示发放的2013年5月至10月期间每月生活费500元的事实未予认定，对2014年1月1日前生活费标准500元错误认定为600元。二、一审法院适用法律错误。1、自2013年5月至今5年多的时间，康志明不主动申请上岗，中铁十五局二公司一直为其安排工作岗位，但康志明均予以拒绝，已严重违反了中铁十五局二公司的公司管理制度，中铁十五局二公司理应与其解除劳动合同、劝其退党，但念其为公司员工，公司一直照顾并承担着理应由康志明缴纳的社保费用（每年1万多元），至今未与其解除劳动合同，中铁十五局二公司不应当支付康志明经济补偿金。2、2013年5月，因非职工原因，康志明从中铁十五局二公司第四指挥部进入劳务中心息工，中铁十五局二公司一直按照文件规定的500元/月的标准为康志明发放生活费用至2013年10月。2013年10月25日，康志明自愿申请息工待岗，且多次拒绝重新上岗，不属于《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定情形，故中铁十五局二公司停止发放康志明生活费行为并无不当。三、一审判决存在前后矛盾。一审判决第11页“康志明要求支付2013年8月至2018年12月的工资295973.33元，因其该期间待岗息工，并未提供实际劳动，故不予支持”和判决书第10页“因中铁十五局二公司未按照劳动合同及时足额支付康志明工资，故康志明要求支付经济补偿金的请求予以支持”矛盾。既然康志明待岗息工，并未提供实际劳动，一审法院认为不应支付工资，又怎能要求中铁十五局二公司按劳动合同及时足额支付工资？更不用说因未及时足额支付工资而支付经济补偿金了。康志明辩称，中铁十五局二公司所陈述的事实都是错误的。中铁十五局二公司作为用人单位，在康志明不知情的情况下，以其行为表示终止了与康志明的劳动关系，让康志明自己在家待岗。实际上康志明没有自愿息工，一直在等待中铁十五局二公司安排工作，中铁十五局二公司违反劳动合同约定，单方面终止合同，对康志明造成的损失及相关法律规定的各项补偿、赔偿均应当予以支付。康志明向一审法院起诉请求：1、依法解除康志明与中铁十五局二公司的劳动关系，中铁十五局二公司支付康志明经济补偿金101740.83元；2、判令中铁十五局二公司支付康志明2013年8月至2018年12月工资295973.33元，赔偿金101740.83元；3、判令中铁十五局二公司因非法终止劳动合同向康志明支付赔偿金203481.66元；4、判令中铁十五局二公司支付拖欠康志明的待岗期间生活补助费38400元；5、判令中铁十五局二公司支付拖欠康志明的待岗期间生活费80000元。中铁十五局二公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁十五局二公司无须向康志明支付生活费79984元：2、判令中铁十五局二公司无须向康志明支付经济补偿金31064元；3、本案诉讼费由康志明承担。一审法院认定事实：康志明于1996年12月l日应征入伍，2004年12月1日复员。康志明复员后到中铁十五局二公司工作，双方于2006年9月1日签了劳动合同书，约定合同期限为5年，劳动报酬不得低于当地最低工资标准。到期后双方未再续签劳动合同。康志明于2013年5月开始息工待岗，中铁十五局二公司于2013年9月向康志明发放了2013年5月的生活费500元。2014年3月18日，中铁十五局二公司下发《关于调整息工待岗人员生活费标准的通知》，规定非职工原因造成息工待岗的人员，从2014年1月1日起每人每月发放生活费600元。2019年1月，康志明作为申请人，以中铁十五局二公司为被申请人，向焦作市山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法解除申请人与被申请人的劳动关系，并依法裁令被申请人支付申请人经济补偿金101740.83元；2、依法裁令被申请人支付申请人2013年8月至2018年12月工资295973.33元，赔偿金101740.83元；3、依法裁令因被申请人非法终止劳动合同向申请人支付赔偿金203481.66元；4、依法裁令被申请人支付拖欠申请人待岗期间的生活补助费38400元。焦作市山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月11日作出了山劳人仲案字(2019)3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人中铁十五局二公司自本裁决书生效之日与申请人康志明解除劳动合同；二、被申请人中铁十五局二公司自本裁决书生效之日一次性支付申请人康志明生活费79984元；三、被申请人中铁十五局二公司自本裁决书生效之日一次性支付申请人康志明经济补偿金31064元；四、驳回申请人康志明的其他仲裁请求。康志明、中铁十五局二公司不服该仲裁裁决，诉至法院。诉讼中，康志明申请对中铁十五局二公司提交的非在岗人员息工情况登记卡中“康志明”的签字进行笔迹鉴定。2019年5月20日，法院司法鉴定技术室将鉴定材料退回，理由为：该案属文件鉴定，提供的检材系扫描件，必须要提供检材原件（因扫描件字迹有变形、缺失诸多书写特征），故不具备鉴定条件。另查明，焦作市最低工资标准2017年10月1日-2018年9月30日为1720元/月，2018年10月1日起为1900元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。中铁十五局二公司称康志明系自愿息工而非单位安排息工，但其并未提供有效证据予以证明其主张，应承担举证不利的后果，故中铁十五局二公司应当向康志明支付息工待岗期间生活费。康志明要求2013年8月至2018年12月期间每月支付生活补助费600元，共计38400元，未超出法律规定的范围，中铁十五局二公司也未提供证据证明该期间向康志明支付了生活费，故依法予以支持。《退伍义务兵安置条例》规定：退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。康志明于1996年12月l日应征入伍，于2004年12月1日退伍，2006年9月1日与中铁十五局二公司签订劳动合同书，故康志明的工龄应从1996年12月l日起连续计算。康志明于2019年1月向焦作市山阳区劳动人事争议仲裁委员会申请解除与中铁十五局二公司的劳动关系，故确认康志明与中铁十五局二公司于2019年1月解除劳动合同，康志明要求按照22年工龄计算经济补偿金应予支持。因中铁十五局二公司未按照劳动合同及时足额支付康志明工资，故康志明要求支付经济补偿金的请求予以支持。康志明在劳动合同解除前12个月的平均工资低于本地最低工资标准，故按照本地最低工资标准计算其经济补偿金，经核算应为38830元（1720×9个月+1900×3个月）÷12×22。中铁十五局二公司关于康志明要求支付经济补偿金超过仲裁时效的主张，缺乏依据，不予采信。康志明要求支付2013年8月至2018年12月的工资295973.33元，因其该期间待岗息工，并未提供实际劳动，故不予支持。康志明要求支付赔偿金203481.66元，缺乏事实和法律依据依据，不予支持。康志明要求支付拖欠康志明待岗期间的生活费80000元，由于康志明的该诉讼请求未经劳动仲裁程序，故本案不予处理。一审法院判决：一、确认康志明和中铁十五局集团第二工程有限公司于2019年1月解除劳动关系；二、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付康志明生活补助费38400元、经济补偿金38830元；三、驳回康志明的其他诉讼请求；四、驳回中铁十五局集团第二工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中铁十五局集团第二工程有限公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院审理查明，康志明在中铁十五局二公司工作期间，中铁十五局二公司自认曾欠缴康志明社会保险费。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，康志明在中铁十五局二公司工作期间，中铁十五局二公司存在欠缴康志明社会保险费问题，康志明以此为由提出与中铁十五局二公司解除劳动合同关系，一审法院确认双方劳动合同于2019年9月1日解除，符合法律规定，中铁十五局二公司依法应当支付康志明相应经济补偿金。由于康志明在解除劳动合同前实际处于息工待岗状态，一审法院按照最低工资标准计算康志明经济补偿金是正确的。因中铁十五局二公司所举证据不足以证明康志明系自愿息工待岗，一审法院根据中铁十五局二公司2014年3月18日下发的《关于调整息工待岗人员生活费标准的通知》，按照每月600元的息工待岗生活费标准，判决中铁十五局二公司支付康志明生活补助费38400元并无不当。关于康志明请求中铁十五局二公司支付其工资的问题。由于康志明2013年8月至2018年12月息工待岗，并未向中铁十五局二公司提供任何实际劳动，故中铁十五局二公司无需向其支付劳动报酬，亦无需向其支付相应赔偿金101740.83元。康志明请求中铁十五局二公司支付其因非法终止劳动合同的赔偿金203481.66元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，康志明、中铁十五局二公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康志明、中铁十五局二公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年九月十九日书记员  杜丹妮