青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终144号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海百汇房地产开发有限公司，住所地青海省湟源县城关镇国光村**。法定代表人：高新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：李积仓，青海致琨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新晟建设集团有限公司，住，住所地江苏省阜宁经济开发区花园居委会**/div>法定代表人：沈恒山，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭飞，该公司青海分公司负责人。上诉人青海百汇房地产开发有限公司（以下简称青海百汇公司）因与被上诉人江苏新晟建设集团有限公司（以下简称江苏新晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人青海百汇公司的委托诉讼代理人李积仓、被上诉人江苏新晟公司的委托诉讼代理人彭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人青海百汇公司的上诉请求：1.依法撤销西宁市中级人民法院（2019）青01民初56号民事判决书的第一、二、三、六项，并依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，并以此为依据判决上诉人承担付款责任并支付逾期付款违约金与最高人民法院的司法解释不符，认定事实和适用法律错误。⑴关于合同效力问题。上诉人与被上诉人经朋友介绍在案涉湟源县国际花园建设项目建设之初就已进行初步协商，于2016年5月9日就该项目的承包内容、承包价款等主要建设内容达成初步协议，因涉及棚户区改造，湟源县确定本项目为必须进行招投标的建设项目。因此上诉人委托西宁市招投标中心进行招投标，双方按照招投标的内容签订了2016年6月27日的《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的中标无效。因上诉人与被上诉人在招投标前就对合同内容进行实质性协商，故被上诉人中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉《建设工程施工合同》属无效合同，一审法院对此节认定错误。⑵合同效力将影响当事人的请求权，本案中双方在合同中约定的违约金按月息一分计算，严重高于同类行业中违约金按同期银行利息进行计算的标准。因此，在一审法院认定合同有效的情况下，上诉人丧失了请求人民法院降低违约金的权利，损害了上诉人利益，一审法院判决上诉人承担工程款的违约金以及逾期支付工程进度款的违约金无法律依据。2.上诉人已按照合同约定的时间点支付了工程款，被上诉人未向上诉人完全交付建设工程，故不具备付款的前提条件，一审判决对工程的竣工时间、付款时间、付款金额的认定和当事人是否违约均认定错误。⑴一审法院认定2017年12月21日为整个工程的竣工时间是错误的。案涉工程建筑物为4号、5号、9号、10号、11号、12号楼共计6栋，上诉人于2017年12月21日收到被上诉人交付的4号、5号楼的60把钥匙，但被上诉人一审提交的2017年12月22日工程款收条可证明外墙保温工程并未完成，且截至2018年6月5日，上诉人还按照被上诉人的要求支付了11号、12号楼的玻璃款，也能够说明此时玻璃安装尚未完成。被上诉人亦认可11号、12号楼至今未交付且被上诉人派员把守该两栋楼，均能够说明工程并未在2017年12月21日完全交付。⑵将2017年12月21日作为计算违约金的起点是错误的。通过一审法院组织双方进行证据交换和对账，截至2018年年底上诉人支付的工程款数额为37031493元，付款比例为75.5%，而此时被上诉人未向上诉人交付11号、12号楼和9号楼、10号楼的商铺部分，上诉人是完全按照合同约定的付款时间节点支付的。对于未完成竣工验收的工程，在被上诉人未提供所有竣工资料的情况下，不符合付款条件。上诉人将被上诉人未完全交付建设工程作为抗辩意见，但一审法院对该部分工程交付的事实未审查清楚，故认定上诉人构成违约缺乏事实依据。⑶一审判决认定整个建设工程“擅自使用、转移占有”时间的法律依据是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”一审法院在被上诉人明确认可11号、12号楼未移交的情况下，认定上诉人已经实际占有建设工程与法律规定不符，适用法律错误。综上所述，一审判决第一项判决上诉人承担全部工程款的给付责任，并承担欠付工程款的违约金认定事实错误，适用法律不准确。3.一审法院判决在上诉人支付工程款后由被上诉人交付竣工验收资料和协助办理竣工手续无依据。由于11号、12号楼未交付且被上诉人派人把守，上诉人不存在擅自使用的情况，双方合同约定的付款前提是先验收，后支付15%的工程款，一审判决先支付款项后验收及提供资料与合同约定不符。根据一审查明的事实，上诉人已付款达到37031493元，但被上诉人只开具了1700万元的发票，其应当承担开具发票的附随义务，虽然不开具发票的行为应由税务机关调整，但在“营改增”的背景下，不开具发票将造成上诉人的巨大损失。综上所述，上诉人支付的工程款符合合同约定，被上诉人在未办理竣工结算，也未完全交付房屋的情况下不应当取得全部工程款。上诉人青海百汇公司当庭补充上诉事实和理由如下：1.关于本案应支付工程款的事实不清、证据不足。⑴工程款49042938.28元，已支付34470493元，还应该扣除以房抵工程款差额610655元，未支付工程款应为13961790.28元，而非14572445.28元。以房抵工程款差额610655元的具体计算方式为：《断桥铝合金门窗、不锈钢扶手、不锈钢护栏承包协议》中约定以房抵工程款556600元，被上诉人向上诉人出具收条的数额为145180元，两者相差411420元，此款应从支付给被上诉人的工程款中扣除；《外墙保温施工合同》中约定以房抵工程款999235元，被上诉人向上诉人出具收条的数额为80万元，两者相差199235元，此款应从支付给被上诉人的工程款中扣除。⑵工程款49042938.28元中的20%，即9808587.64元工程款的付款条件未成就，不应支付。15%的工程款付款条件未成就，案涉合同专用条款12.4.1条约定：完成竣工验收及提供备案所需的一切专项资料后，付单栋总价的15%，剩余5%为工程质量保证金，从一审判决的第四项判决主文就能看出，合同约定的付款条件未成就。5%的质保金因案涉工程质保期24个月未届满，也不应该支付。一审判决相互矛盾，一方面判决上诉人支付工程款，另一方面却又判决被上诉人交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续。2.100万元保证金的退还条件未成就，不应退还。案涉合同专用条款3.7条约定竣工验收及提供备案所需的一切专项验收资料合格后退还100万元保证金。而一审判决不顾双方合同约定，以案涉合同实际履行、上诉人也认可未退还为由判决由上诉人退还是错误的。3.一审判决欠付工程款违约金的计算基数、起止期限、利率错误。⑴一审判决以4号、5号楼的临时交付期限作为整个工程的交付期限是明显错误的，严重损害了上诉人的合法权益。4号、5号楼是在被上诉人工期延误、回迁安置户上访闹事的情况下，为了安抚回迁安置户而作出的临时交付，既不是上诉人擅自使用，也不是最终的验收合格交付使用。即便将被上诉人的临时交付视为正式交付使用，那么欠付工程款的违约金应该分楼、分期限计算，因每栋楼的交付时间不一致，计算违约金的基数、起止时间也不一致。但一审判决没有区分上述情形，导致违约金判决错误。⑵欠款金额基数应该为4153202.62元，具体每栋楼的欠款数额不明。关于房屋交付情况：4号、5号楼的交付时间为2017年12月21日，上诉人在2018年1月23日已经支付了4号、5号楼80%的工程款，则逾期付款期限为32天；9号、10号楼的交付时间为2018年8月30日，商铺至今没有交付，一审判决对此笼统地表述为陆续将9号、10号楼的入户门钥匙交付；11号和12号楼住宅和商铺至今未交付，一审判决认定11号楼交付1把钥匙，12号楼交付5把钥匙。⑶案涉合同专用条款12.4.4条约定按一分利息支付违约金，一分利息是月利率还是年利率不明，一审判决直接以年利率12%计算系错误。4.一审判决工程进度款违约金的计算基数、起止期限、利率错误。⑴从2016年9月29日至2017年5月17日，上诉人一直在分期支付工程款，共计支付了1087.6万元，加上之前支付的676万元共计1763.6万元，已超过30%，即14712881.48元。具体支付时间为：2016年10月26日支付60万元、2016年10月27日支付100万元、2016年12月7日支付300万元、2017年1月23日支付100万元、2017年3月22日支付115万元、2017年4月19日支付100万元；2017年5月16日支付112.6万元、2017年5月17日支付200万元，而不是于2017年5月17日才一次性支付至30%工程款。工程进度款违约金应分段计算，因每支付一笔工程款后计算基数都在降低，但一审判决直接以7952881.48元为基数、按照年利率12%从2016年9月29日计算至2017年5月17日是错误的。⑵案涉合同专用条款12.4.4条约定按一分利息支付违约金，一分利息是月利率还是年利率不明，一审判决直接以年利率12%计算系错误。5.一审法院以作出补正裁定的方式对实体违约金做出确认属程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“裁定适用于下列范围：……（七）补正判决书中的笔误”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”由此可以看出，用补正裁定更正的内容只能是个别文字上的错误或遗漏，而不能改变判决书中对案涉实体违约金数额的确认。被上诉人江苏新晟公司辩称，一、一审判决认定案涉中标《建设工程施工合同》合法有效是正确的。第一，《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”据此，在涉案工程“中标公示”期间，该条允许上诉人以其他利害关系人身份若认为招标投标活动中自己违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉自己的行为影响中标结果而中标无效，如投诉成功，有关行政监督部门将按照《中华人民共和国招标投标法》第六十四条所规定的“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”进行处理，则被上诉人不可能是涉案工程的中标人。第二，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”据此，依法对招标投标活动实施监督、依法查处招标投标活动中的违法行为属于有关行政监督部门即湟源县住房和城乡规划建设局（案涉工程所在地）的职责，不属于人民法院的认定范围。被上诉人收到了招标代理机构北京精信嘉业建筑咨询有限公司发出的经上诉人、招标代理机构北京精信嘉业建筑咨询有限公司、招标投标监督机构湟源县住房和城乡规划建设局盖章确认的案涉工程《中标通知书》，即表明案涉工程在招标投标活动中不存在中标无效的情形，则说明上诉人作为招标人未投诉或投诉不成功。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款的规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”据此，被上诉人收到的《中标通知书》对招标人上诉人和中标人被上诉人均具有法律效力。因此，在上诉人无法提供中标无效的证据证明其事实主张，则由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第三，案涉工程不属于必须招标的工程项目，不符合《必须招标的工程项目规定》第二条和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的情形。从上诉人提供的法人营业执照看，其属于有限责任公司即民营企业；案涉中标合同《建设工程施工合同》载明资金来源为企业自筹，工程名称为湟源国际花园4号、5号、9号、10号、11号、12号楼住宅楼建设项目，不涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。因此，案涉工程性质属于商品住宅项目，不属于上述两项规定的强制性招标项目范围。第四，2016年5月9日上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》属于框架协议，该框架协议不能对抗具有法律效力的案涉工程《中标通知书》。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上诉人与被上诉人自《中标通知书》发出之日起30日内于2016年6月27日订立书面中标《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方对案涉工程所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同形式出现的中标《建设工程施工合同》之中，不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，一审判决认定案涉中标《建设工程施工合同》合法有效是正确的。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。1.一审判决认定事实清楚：2016年6月27日《建设工程施工合同》约定合同固定总价为49042938.28元，上诉人与被上诉人在一审中经核对确认，上诉人已向被上诉人支付工程款34470493元，现欠付被上诉人工程款为14572445.28元。案涉工程至今未组织竣工验收，2017年12月21日被上诉人向上诉人交付案涉工程4号、5号楼钥匙60套，但事实上上诉人己占有使用案涉工程。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为以当期应付款为计算基数，按壹分利息支付违约金。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为按专用条款12.4.4执行即以当期应付款为计算基数，按壹分利息支付违约金。主体封顶应付单栋总造价的30%，逾期未付工程进度款7952881.48元，上诉人逾期共计230天。上诉人认可100万元履约保证金未向被上诉人退还。2.一审判决适用法律正确，判决结果正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在实践中，发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程的，意味着承包人己完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着工程的一切风险由发包人承担。据此，一审法院依法认定2017年12月21日为案涉工程的竣工日期，适用法律正确。此外，案涉中标《建设工程施工合同》的当事人系债权债务关系，被上诉人有权要求上诉人按照合同约定或依照法律规定履行义务。因此，一审法院判决结果正确。三、一审中被上诉人的第一项诉讼请求是要求上诉人支付拖欠的工程款本金14572445.28元及违约金（利息）。被上诉人并未主张2017年12月21日以后上诉人逾期支付进度款1363.4493万元（其中：抵房款236.0891万元，水电费21.7682万元，代付班组119.518万，转账支付959.074万元）的违约金（利息），上诉人的上诉理由脱离一审诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。针对上诉人青海百汇公司当庭补充的上诉事实和理由，被上诉人江苏新晟公司辩称，关于上诉人已付款的数额，双方已在一审庭审中确认；关于20%工程款未到付款条件和100万元保证金的问题，上诉人在一审中并未抗辩也未反诉；关于案涉工程竣工日期，因上诉人擅自使用，一审判决对此适用法律正确；一审法院对违约金的认定正确，上诉人理解有误；一审法院作出的补正裁定书符合法律规定。江苏新晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青海百汇公司支付拖欠江苏新晟公司工程价款14872821.28元及违约金1859084.07元（违约金计算方式：以青海百汇公司欠付工程款14872821.28元为基数，按照合同约定的每月壹分利息计算，以青海百汇公司擅自使用后转移占有建设工程之日即2017年12月21日起算至2018年12月31日止，以后违约金计算至实际偿还全部欠付工程款之日止）；2.判令青海百汇公司向江苏新晟公司支付逾期支付进度款的违约金1157093.47元；3.判令青海百汇公司向江苏新晟公司支付未按本合同约定接受全部或部分工程的违约金1809684.42元（违约金计算方式：按合同总价49042938.28元为基数，按照每日万分之一标准计算，以青海百汇公司擅自使用的转移占有建设工程后7日内即2017年12月28日起算至2018年12月31日止，以后违约金计算至青海百汇公司接受全部工程之日止）；4.判令江苏新晟公司对上述款项享有优先受偿权；5.判令青海百汇公司向江苏新晟公司返还履约保证金100万元；6.判令本案诉讼费、保全费由青海百汇公司承担。青海百汇公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令江苏新晟公司向青海百汇公司提交湟源国际花园4、5、9、10、11、12号楼6栋楼完整竣工验收资料，依法协助青海百汇公司完成竣工验收备案；2.依法判令江苏新晟公司向青海百汇公司开具已付工程款发票，并在后续付款时提供该工程的全部发票（金额以法院组织的最终对账数字确定）；3.本案的诉讼费用由江苏新晟公司承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，青海百汇公司与江苏新晟公司签订《建设工程施工合同》，由江苏新晟公司承建青海百汇公司开发的湟源县纳隆口棚户区改造（湟源国际花园）项目4、5、9、10、11、12号楼的建设项目，工程地点位于湟源县城市棚户区改造纳隆口河以西片区，工程承包范围为湟源国际花园4、5、9、10、11、12号楼施工图纸所示的所有内容（不含电梯、壁挂炉），承包方式为包工包料，合同固定总价款为49042938.28元，工程期限为自2016年6月30日至2017年6月29日止，工程款的支付方式及付款周期约定为“主体封顶付单栋总造价的30%、二次结构结束付单栋总造价的10%、门窗安装完毕付单栋总造价的10%、水电暖安装完毕付单栋总造价的10%、外墙完成付单栋总造价的10%、承包人组织工程初验合格付单栋总造价的10%，其余款项在完成竣工验收以及提供备案所需的一切专项资料后付单栋总造价的15%，剩余5%为工程质量保证金”。合同还对竣工验收程序以及违约责任等作了约定。约定未按时移交或接收工程的，违约金每天按合同总价的万分之一支付，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为以当期应付款为计算基数，按壹分利息支付违约金。双方签订《建设工程施工合同》时，江苏新晟公司向青海百汇公司交纳了300万元涉案工程履约保证金。2016年10月25日，双方又签订了《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》，载明“截止2016年9月28日主体全面封顶”，“按合同约定主体封顶应付总价的30%，即14712951.8元，截止2016年9月30日已付江苏新晟建设集团有限公司676万元（176万元为退回的保证金，300万元为工程款，200万元为未转账直接给青海百汇公司打收据，由青海百汇给商砼支付）”。2017年12月21日，江苏新晟公司向青海百汇公司交付4号楼、5号楼住宅入户门钥匙共计60套。现湟源国际花园4、5、9、10号楼已全部陆续交付使用，11号楼已交付一把钥匙，12号楼已交付5把钥匙。江苏新晟公司未向青海百汇公司提供涉案工程6栋楼的竣工验收备案资料及已付工程款的发票，双方至今未组织竣工验收工作。本案审理过程中，江苏新晟公司与青海百汇公司经双方核对确认，青海百汇公司已向江苏新晟公司支付工程款34470493元，退还工程保证金200万元，现欠付工程款为14572445.28元。一审法院认为，青海百汇公司辩称其与江苏新晟公司在涉案项目中标前已签订过《工程施工合同》，江苏新晟公司经两次投标后的中标行为应属无效，中标后签订的《建设工程施工合同》为无效合同。经查，江苏新晟公司对涉案工程项目投标后于2016年6月26日收到中标通知书。2016年5月9日双方虽签订过《工程施工合同》，但该合同无建设工期、工程范围等实质性内容，其与江苏新晟公司中标后2016年6月27日双方签订的《建设工程施工合同》内容并不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。因此，江苏新晟公司收到中标通知书后与青海百汇公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。2016年6月27日江苏新晟公司与青海百汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行自己的义务。现江苏新晟公司按照合同约定已完成施工任务，青海百汇公司应依约据实结算支付工程款。涉案合同固定总价为49042938.28元，经双方确认，青海百汇公司现已向江苏新晟公司支付工程款34470493元，欠付工程款为14572445.28元。江苏新晟公司请求青海百汇公司支付工程款14572445.28元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。江苏新晟公司主张青海百汇公司支付其擅自转移占有使用涉案工程之日即2017年12月21日至2018年12月31日止的违约金1859084.07元，以后违约金算至实际偿还全部欠付工程款之日止。其计算方式为青海百汇公司欠付工程款14572445.28元为基数，按照合同约定的每月壹分利息计算。青海百汇公司辩称涉案工程尚未竣工，亦未进行竣工验收，涉案11号、12号楼至今未办理交付手续，且基于双方无效合同的基础不应向江苏新晟公司支付违约金。经查，2017年12月21日，江苏新晟公司向青海百汇公司交付涉案工程4号、5号楼住宅入户门钥匙60套，后陆续将9号、10号楼入户门钥匙交付，至2018年底，11号楼交付1把钥匙，12号楼交付5把钥匙。现青海百汇公司已投入使用的湟源国际花园项目4、5、9、10、11、12号楼虽未竣工验收，但事实上青海百汇公司已占有使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，2017年12月21日应视为涉案工程的竣工日期。现江苏新晟公司按照《建设工程施工合同》约定主张以欠付工程款为基数计算2017年12月21日至2018年12月31日止的违约金1748694.43元（计算方式：14572445.28元×12个月×1%），2018年12月31日以后违约金算至实际偿还全部欠付工程款之日止的诉讼请求合理，该院予以支持。江苏新晟公司主张青海百汇公司支付逾期进度款违约金1157093.47元。经查，2016年6月27日，江苏新晟公司与青海百汇公司签订的《建设工程施工合同》关于付款周期约定为主体封顶付单栋总造价的30%。逾期支付进度款的违约金的计算方式为以当期应付款为计算基数，按年息12%支付违约金。但在合同的实际履行过程中，双方于2016年10月25日又共同出具《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》一份，该情况说明中确认截至2016年9月28日涉案工程主体全面封顶应付合同总价的30%，截止2016年9月30日青海百汇公司向江苏新晟公司已付款676万元。该情况说明书双方均盖章确认。青海百汇公司抗辩涉案工程进度款的付款应按合同约定的单栋总造价的10%计算，对《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》中其所盖公章的真实性不予认可，但其未提交反驳证据予以佐证其主张，亦对其所盖公章的真实性经庭审明示后未申请鉴定。因此，该情况说明的真实性该院予以认定。该情况说明显示合同实际履行过程中约定涉案工程主体全面封顶应付合同总价的30%，即14712881.48元，实际付款676万元，逾期未付工程进度款7952881.48元。江苏新晟公司主张截至2017年5月18日青海百汇公司才付清该笔逾期工程进度款，经核对该笔款的付款日期与青海百汇公司提交的《江苏新晟工程款支付汇总》中记载的付款日期相差一天，因此，江苏新晟公司主张该笔工程进度款的实际支付时间应为2017年5月18日，青海百汇公司逾期付款230天的理由成立，青海百汇公司应支付逾期进度款的违约金为609720.91元[计算方式：7952881.48元×230天×（1%/30）]；关于逾期支付涉案工程4、5、9、10、11、12号楼二次结构工程进度款的违约金，因江苏新晟公司未提交工程进度款付款申请等证据证实其向青海百汇公司申报工程进度款的情况，亦无工程进度款实际支付时间的相关证据，江苏新晟公司提交的证据不足以证明青海百汇公司存在逾期支付4、5、9、10、11、12号楼二次结构工程进度款的事实，故对江苏新晟公司的该项请求该院不予支持。江苏新晟公司主张青海百汇公司支付未按合同约定接收全部或部分工程违约金1809684.42元。本案涉案工程4号、5号、9号、10号楼已全部交付使用，11号楼已交付1把钥匙，12号楼已交付5把钥匙。江苏新晟公司庭审中陈述因青海百汇公司欠付工程款其派人看守11号楼、12号楼。且江苏新晟公司未提交其向青海百汇公司移交11号楼、12号楼的相关手续材料及青海百汇公司拒绝接收的证据。故江苏新晟公司主张青海百汇公司未按合同约定接收全部或部分工程违约金的诉讼请求，该院不予支持。江苏新晟公司主张对青海百汇公司欠付工程款及违约金享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，江苏新晟公司于2018年12月后起诉主张其工程价款的优先受偿权，而本案不论是从江苏新晟公司主张的涉案工程交付时间即2017年12月21日起算，还是从双方合同约定的工程竣工时间2017年6月30日起算，均显然超过承包人行使优先受偿权六个月的法定期限，故对江苏新晟公司的该项诉讼请求该院不予支持。江苏新晟公司请求青海百汇公司退还履约保证金100万元。本案合同已实际履行，青海百汇公司亦认可100万元工程保证金确未向江苏新晟公司退还，因此，青海百汇公司应当退还江苏新晟公司向其交纳的100万元工程保证金。青海百汇公司反诉主张江苏新晟公司提交涉案六栋楼工程完整竣工验收资料，并依法协助其完成竣工验收备案。根据法律规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。承包人在交付经竣工验收合格工程的同时，应交付竣工验收资料并配合办理竣工验收手续。青海百汇公司虽在案涉工程未经竣工验收时已占有使用，但江苏新晟公司并不具有因此免除交付竣工验收资料的义务。江苏新晟公司在青海百汇公司向其支付欠付工程款后应交付涉案六栋楼工程完整竣工验收资料，并依法协助青海百汇公司完成竣工验收工作。青海百汇公司请求江苏新晟公司向其开具已付工程款发票，并在后续付款时提供该工程的全部发票。该院认为，开具发票应属国家税收行政法调整的领域，不属于民事案件受理范围，青海百汇公司该项诉讼请求不能成立，该院予以驳回。综上所述，江苏新晟公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。青海百汇公司的部分反诉请求成立，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、青海百汇公司于判决生效后三十日内给付江苏新晟公司工程款14572445.28元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1748694.43元，2018年12月31日以后违约金以欠付工程款为基数，按年息12%算至实际偿还全部欠付工程款之日止；二、青海百汇公司于判决生效后三十日内支付江苏新晟公司逾期支付工程进度款违约金609720.91元；三、青海百汇公司于判决生效后三十日内退还江苏新晟公司工程保证金100万元；四、江苏新晟公司于判决生效后三十日内向青海百汇公司交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续；五、驳回江苏新晟公司的其他诉讼请求；六、驳回青海百汇公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费145293.42元，由青海百汇公司承担125865元，由江苏新晟公司承担19428元；反诉案件受理费50元，由青海百汇公司承担。案件保全申请费5000元，由青海百汇公司承担。上诉人青海百汇公司在二审中提交了以下两份新证据：1.《断桥铝合金门窗、不锈钢扶手、不锈钢护栏承包协议》《收条》，拟证明：合同中约定以房抵工程款556600元，被上诉人向上诉人出具收条的数额为145180元，两者相差411420元，此款应从欠付被上诉人的工程款中扣除的事实；2.《外墙保温施工合同》《收条》，拟证明：合同中约定以房抵工程款999235元，被上诉人向上诉人出具收条的数额为80万元，两者相差199235元，此款应从欠付被上诉人的工程款中扣除的事实。江苏新晟公司质证认为，证据1、2中两份合同均为复印件，不认可其真实性，对两份《收条》的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，双方已在一审庭审和庭后《调查笔录》中确认已付款的数额，《收条》涉及的款项已计入已付工程款。即便是被上诉人与案外人签订的协议与收条的金额不一致，根据合同相对性，也应当由被上诉人支付，而不能在上诉人欠付被上诉人的工程款中扣除。被上诉人江苏新晟公司在二审中提交了以下两份新证据：1.《湟源国际花园住户钥匙领取表》，拟证明：被上诉人将案涉工程9号、10号、11号、12号楼的钥匙交付上诉人的事实；2.《水电卡领取签名表》，拟证明：案涉工程4号、5号、9号、10号、11号、12号楼的住户已领取水电卡、上诉人已构成擅自使用案涉工程的事实。青海百汇公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，认可被上诉人向其交付钥匙的数量。对证据2不认可，认为水电卡不是其发放的，不清楚具体领取情况，与本案无关联性。本院对上述证据认证如下：关于青海百汇公司提交的证据，江苏新晟公司对《断桥铝合金门窗、不锈钢扶手、不锈钢护栏承包协议》《外墙保温施工合同》的真实性不认可，且该两份合同是江苏新晟公司分别与案外人刘世正、严伟签订的，青海百汇公司在合同中的地位是担保方，因此该两份合同与本案的付款无关联性，本院不予采信；江苏新晟公司虽对两张《收条》的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，经查，两张《收条》载明的数额已作为青海百汇公司的已付工程款进行了确认。关于江苏新晟公司提交的证据，青海百汇公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信；证据2是西宁房地产集团新旭物业管理有限公司湟源小区物业服务中心出具的《水电卡领取签名表》，内容显示案涉工程4号、5号、9号、10号、11号、12号楼的水卡、电卡已被住户领取，有住户的签名、捺印及物业公司的盖章，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。本院经二审审理查明以下事实：2016年6月26日《青海省建设工程中标通知书》（项目编号：6301231605160103）载明以下内容：“工程名称湟源县城市棚户区改造纳隆口河以西片区棚户区改造项目--湟源国际花园4#、5#、9#、10#、11#、12#楼建设项目”“你单位收到中标通知书后，须在2016年7月10日前与招标人签订合同”。该中标通知书由招标人青海百汇公司、招标代理机构北京精信嘉业建筑咨询有限公司、招标投标监督机构湟源县住房和城乡规划建设局盖章确认。2016年6月27日，青海百汇公司与江苏新晟公司就中标工程项目签订《建设工程施工合同》，合同工期为2016年6月30日至2017年6月29日，合同通用条款13.2.3条约定：“竣工日期工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”合同专用条款3.7条约定“履约担保承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：签订合同时向发包方账户打入300万元履约保证金，工程施工至1层返还100万元，主体全部封顶后10日内返还100万元，竣工验收及提供备案所需要的一切专项验收资料合格后返还100万元。”合同专用条款12.4.4条约定：“进度款审核与支付……发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：以当期应付款为计算基数，按壹分利息支付违约金。”合同专用条款16.1.2条约定：“发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：……因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按专用条款12.4.4执行。后期工程款以住宅房每平米2750.00元抵扣工程款。”合同专用条款15条约定：“15.2缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：24个月15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留15.3.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第2种方式：……（2）5%的工程款；……15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第2种方式：……（2）工程结算时一次性扣留质量保证金；……15.4保修15.4.1保修责任工程保修期为：详见工程质量保修书”。合同附件3《工程质量保修书》约定：“一、工程质量保修范围和内容……本工程合同承包范围内所示的承包内容，自工程竣工验收合格之日起算，工程缺陷责任期为24个月结束。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。”“三、缺陷责任期……缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”2016年10月25日，青海百汇公司与江苏新晟公司双方签订《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》确认：截止2016年9月28日，案涉工程六栋楼主体全面封顶，案涉工程9号、10号、11号、12号楼二次结构砌筑完毕，4号、5号楼二次结构未砌筑完毕，水、电、暖及消防需要预埋的管子及预留口已全部施工完毕。按照合同约定，主体封顶时当期应付款为14712881.48元，截止2016年9月30日，青海百汇公司已支付工程进度款500万元，退回保证金176万元。2018年7月4日，江苏新晟公司向青海百汇公司交付9号楼的全部钥匙；2018年9月11日，江苏新晟公司向青海百汇公司交付10号楼的全部钥匙；2018年11月28日，江苏新晟公司向青海百汇公司交付11号楼的15套钥匙、12号楼的5套钥匙。截至2019年8月23日，案涉工程4号楼的27户、5号楼的19户、9号楼的19户、10号楼的37户、11号楼的24户、12号楼的18户，共计144户住户已领取了水卡和电卡。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求、事实与理由和被上诉人的答辩意见以及双方对一审判决书认定事实的意见，本院对本案二审的争议焦点归纳如下：（一）关于一审判决认定双方于2016年6月27日签订的《建设工程施工合同》合法有效是否正确的问题；（二）关于一审判决由青海百汇公司承担欠付工程款14572445.28元、自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1748694.43元及2018年12月31日之后至欠付工程款付清之日止的违约金是否正确的问题；（三）关于一审判决由青海百汇公司承担主体工程封顶时迟延支付工程进度款违约金609720.91元是否正确的问题；（四）关于一审判决未支持青海百汇公司要求江苏新晟公司开具工程款发票的反诉请求是否正确的问题；（五）关于一审判决由青海百汇公司返还100万元保证金是否正确的问题；（六）关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院根据本案查明的事实和证据，对上述争议焦点逐一进行分析认定如下：（一）关于一审判决认定双方于2016年6月27日签订的《建设工程施工合同》合法有效是否正确的问题青海百汇公司认为，案涉工程项目为湟源县棚户区改造项目，属于必须进行招投标的项目，双方在招投标前就已经对工程的实质性内容进行协商并于2016年5月9日签订《工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，江苏新晟公司的中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方在2016年6月27日签订的《建设工程施工合同》属无效合同。江苏新晟公司认为，案涉工程不属于现行法律规定的必须招标的工程项目范围，且青海百汇公司也未提供证据证明案涉工程属于必须进行招投标的项目，应承担举证不能的不利后果。青海百汇公司现主张中标无效，但其作为招标人和其他利害关系人均未在案涉工程中标公示期间提出异议，《中标通知书》具有法律效力。依法查处案涉工程在招标投标活动中是否存在违法行为属于有关行政监督部门的职责，不属于人民法院审查范围。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”；第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”因此，案涉湟源县国际花园建设项目作为商品住宅项目，合同固定造价达到49042938.28元，属于必须进行招标的项目。现青海百汇公司主张由于双方在招投标前就已经对案涉工程的实质性内容进行协商并于2016年5月9日签订了《工程施工合同》，故江苏新晟公司的中标无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”据此，招标人与投标人的谈判行为导致中标无效需满足协商内容是针对投标价格、投标方案等实质性内容的且该行为已影响到中标结果。本案中，虽然青海百汇公司与江苏新晟公司在2016年5月9日签订过《工程施工合同》，但该合同仅约定单价为1750元/㎡，工程合同面积以施工图纸为准，而双方于2016年6月27日签订的《建设工程施工合同》明确约定合同总价为49042938.28元，且合同价格形式为固定总价合同，由此可见前后两份合同价格的计价方式是不同的，不能以此认定《工程施工合同》已对投标价格予以明确。且2016年5月9日的《工程施工合同》缺少建设工期、工程范围等实质性内容，亦无法以此认定该合同已对投标方案予以明确。因此，前后两份合同内容并不具有一致性，且青海百汇公司也未提交证据证明在案涉工程中标通知书下发前存在其他利害关系人提出异议的情形以及有关行政监督管理机关曾予以警告或处罚的情形，故不足以认定双方在招标前的谈判行为已在事实上对中标结果产生实质性影响，江苏新晟公司的中标有效，一审判决认定2016年6月27日双方根据中标通知书签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认；青海百汇公司的此节上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于一审判决由青海百汇公司承担欠付工程款14572445.28元、自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1748694.43元及2018年12月31日之后至欠付工程款付清之日止的违约金是否正确的问题青海百汇公司认为，《断桥铝合金门窗、不锈钢扶手、不锈钢护栏承包协议》《外墙保温施工合同》的合同金额与相应的《收条》数额相差共计610655元，应从欠付工程款14572445.28元中扣除。且在江苏新晟公司未交付竣工验收资料、案涉工程质保期未届满的情况下，工程款49042938.28元中的20%，即9808587.64元的付款条件未成就，不应支付。关于违约金，双方在合同中约定的利率不明确，不能直接认定为月息一分。江苏新晟公司认为，双方在一审中就已经明确已付工程款和未付工程款的数额，江苏新晟公司与案外人签订的合同由其负责履行付款责任，不应在青海百汇公司欠付工程款中扣除相应款项。青海百汇公司在一审中对20%工程款付款条件未成就的问题并未抗辩或提出反诉。关于欠付工程款的数额问题。本院认为，第一，一审中江苏新晟公司的委托诉讼代理人与青海百汇公司的委托诉讼代理人于2019年6月14日形成《调查笔录》，双方以青海百汇公司提交的《江苏新晟工程款支付汇总》为依据，对已付工程款数额进行核对，并最终确认青海百汇公司已付工程款为34470493元，青海百汇公司上诉主张的两张《收条》上的款项已计入已付款。结合本院对二审新证据的认定情况，因《断桥铝合金门窗、不锈钢扶手、不锈钢护栏承包协议》《外墙保温施工合同》系江苏新晟公司与案外人签订的合同，且江苏新晟公司在二审庭审中明确表示由其履行该两份合同的付款义务，故青海百汇公司要求将前述合同金额与收条之间的差额予以扣除的主张依法不能成立。第二，关于案涉工程款的15%是否已达到付款条件的问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条对付款周期约定为在完成竣工验收及提供备案所需要的一切专项验收资料后付单栋总造价的15%，但适用该合同约定的前提是青海百汇公司与江苏新晟公司正常履行竣工验收手续，而本案中青海百汇公司存在擅自使用案涉工程的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程在青海百汇公司擅自使用之日即2017年12月21日视为已竣工，青海百汇公司应从此日起承担支付除质保金之外全部工程欠款的责任。第三，关于5%质保金是否予以扣除的问题。本院认为，工程保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任是否存在与发包人是否擅自使用该工程无关，因此在建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自使用的，承包人仍应按照合同的约定或有关法律规定承担质量保修责任。青海百汇公司对质保期问题未提出抗辩不代表其认可不应扣留5%的质保金，且其在一审中亦未作出放弃此项权利的表述。根据二审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》专用条款第15.2条约定工程缺陷责任期为24个月，附件3《工程质量保修书》约定发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算，故案涉工程的质保期应自2017年12月21日起算至2019年12月21日届满。《建设工程施工合同》专用条款第15.3条在工程结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金，故应按照合同约定从青海百汇公司欠付工程款中扣留2452146.91元的质保金（49042938.28元×5%＝2452146.91元）。因此，涉案合同固定总价为49042938.28元，经双方确认，青海百汇公司已向江苏新晟公司支付工程款34470493元，欠付工程款为14572445.28元，扣除5%质保金2452146.91元后，欠付工程款数额为12120298.37元。青海百汇公司关于在工程款中扣除质保金的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决对此节认定欠妥，本院予以纠正。关于欠付工程款违约金如何计算的问题。本院认为，第一，关于违约金的基数。江苏新晟公司已于2017年12月21日向青海百汇公司交付案涉工程4号、5号楼的全部钥匙，青海百汇公司在案涉工程尚未竣工验收的情况下擅自使用，现青海百汇公司认为以2017年12月21日作为全部六栋楼的交付时间属认定错误。对此，本院认为，案涉《建设工程施工合同》没有约定六栋楼的单栋工程造价和单栋竣工验收程序，故应将湟源国际花园4号、5号、9号、10号、11号、12号楼视为一个建设工程整体。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，在青海百汇公司擅自使用案涉工程的情况下，竣工日期不是交付之日，而是转移占有之日。本案中，商品房的“交钥匙”行为即转移占有，虽然江苏新晟公司未在2017年12月21日向青海百汇公司交付9号、10号、11号、12号楼的全部钥匙，但这并不影响对案涉工程作为一个整体转移占有之日的确定。另，结合本案查明事实，2016年10月25日《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》载明，截止2016年9月28日案涉工程六栋楼主体全面封顶，案涉工程9号、10号、11号、12号楼二次结构砌筑完毕，4号、5号楼二次结构未砌筑完毕。因此，若4号、5号楼在2017年12月21日能够满足交钥匙的条件，其他4栋楼满足竣工条件亦符合客观实际。青海百汇公司主张按照单栋楼交付钥匙日期确定违约金计算基数和起止期限缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。第二，关于违约金的利率。《建设工程施工合同》中约定发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为以当期应付款为计算基数，按壹分利息支付违约金，现双方对利率如何确定存在争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”案涉《建设工程施工合同》约定的合同工期为2016年6月30日至2017年6月29日，仅为一年，且综合查看该合同对工程进度款付款节点的约定和违约金“以当期应付款为计算基数”的表述，“壹分利息”解释为月利率1%更符合合同解释原则和当事人的真实意思表示。此外，虽然青海百汇公司在二审庭审时补充的上诉理由中主张按照月息一分计算缺乏依据，但青海百汇公司在庭审前向本院提交的上诉状中明确表述“本案中双方在合同中约定的违约金为计算方式为每月1分”，根据诚实信用原则，可认定青海百汇公司认可违约金利率为月息一分。综上，一审法院以月利率1%计算违约金并无不当，青海百汇公司应承担以欠付工程款为基数计算2017年12月21日至2018年12月31日止的违约金为1454435.80元（12120298.37元×12个月×1%＝1454435.80元），2018年12月31日之后的违约金以欠付工程款为基数，按年息12%计算至实际偿还全部欠付工程款之日止。（三）关于一审判决由青海百汇公司承担主体工程封顶时迟延支付工程进度款违约金609720.91元是否正确的问题青海百汇公司认为，工程进度款违约金应分段计算，因每支付一笔工程款后计算基数都在降低，但一审判决直接以7952881.48元为基数、按照年利率12%从2016年9月29日计算至2017年5月17日是错误的。且因合同约定不明，以年利率12%计算违约金缺乏依据。江苏新晟公司认为，2016年9月28日主体结构全面封顶，此时青海百汇公司应付30%工程进度款为14712881.48元。但截止2016年9月30日已付进度款500万元，逾期支付进度款为9712881.48元，逾期230天。由于一审法院计算错误，仅判决由青海百汇公司承担主体结构工程封顶时逾期支付进度款的违约金609720.91元的数额是错误的，但鉴于江苏新晟公司未上诉就等同于对一审判决的认可，故二审法院应予维持。本院认为，根据2016年10月25日《湟源国际花园工程进度及付款情况说明》，青海百汇公司应当在2016年9月28日案涉工程主体全面封顶时支付工程款至合同总价的30%，即14712881.48元，但截止2016年9月30日青海百汇公司向江苏新晟公司已付款为676万元，其中工程进度款为500万元，退回保证金176万元，故欠付工程进度款应为9712881.48元（14712881.48元－500万元＝9712881.48元），一审法院对此节认定有误，但由于江苏新晟公司未提出上诉，本院予以维持。江苏新晟公司和青海百汇公司在《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4条明确约定了发包人逾期支付进度款的违约责任，违约责任伴随违约行为产生，青海百汇公司应当在2016年9月28日支付14712881.48元，但截止2016年9月30日仍欠付9712881.48元，故其应当承担的违约责任于此日已经确定。本院认为，违约金是当事人双方约定的、在一方违约的情况下由违约方承担的惩罚性赔偿，是当事人意思自治的体现。青海百汇公司主张按照其付款情况分段计算违约金是混淆了违约金和因逾期付款产生利息的性质，属对违约金的理解错误。关于工程进度款违约金的利率，同本院在第二个争议焦点中的分析，一审法院认定为月利率1%并无不当。综上，青海百汇公司的此节上诉理由依法不能成立，本院不予支持。（四）关于一审判决未支持青海百汇公司要求江苏新晟公司开具工程款发票的反诉请求是否正确的问题青海百汇公司认为，其向江苏新晟公司的已付款达到37031493元，但江苏新晟公司只开具了1700万元的发票，其应当承担开具发票的附随义务，否则将造成青海百汇公司的巨大损失。江苏新晟公司认为，首先，经法庭调查，涉案工程的发票是青海百汇公司未签字盖章导致的，庭审中，江苏新晟公司当庭要求青海百汇公司签字盖章领取剩余发票一张，对此矛盾经法庭见证予以解决。其次，发票是税务部门根据《中华人民共和国发票管理办法》相关规定的受理范围，不属于人民法院受理范围。综上，关于一审判决未支持青海百汇公司要求江苏新晟公司开具工程款发票反诉请求是正确的。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，因此发票和税收管理是行政机关职权范畴，不属人民法院职权调整范围，一审法院据此驳回青海百汇公司要求判令江苏新晟公司出具已付工程款发票的诉讼请求并无不当。二审庭审中江苏新晟公司也表示愿意向青海百汇公司开具已付工程款的发票，庭后即可履行。故青海百汇公司的此节上诉理由依法不能成立，本院不予支持。（五）关于一审判决由青海百汇公司返还100万元保证金是否正确的问题青海百汇公司认为，100万元保证金的退还条件未成就，不应退还。案涉合同专用条款3.7条约定竣工验收及提供备案所需的一切专项验收资料合格后退还100万元保证金，而一审判决不顾双方合同约定，以案涉合同实际履行、上诉人也认可未退还为由判决由上诉人退还是错误的。江苏新晟公司认为，因青海百汇公司未履行正常的竣工验收手续，存在擅自使用的事实，足以证明履约保证金100万元已届返还期限。此外，青海百汇公司在一审中并未对此抗辩或反驳。本院认为，虽然《建设工程施工合同》在专用条款第3.7条约定了竣工验收及提供备案所需的一切专项验收资料合格后退还100万元保证金，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方当事人并未就案涉工程办理正式的竣工验收手续，但青海百汇公司擅自将涉案工程投入了使用，故案涉工程可以视为已竣工，建设工程的风险责任已转移，合同约定的退还保证金条件已经成就。青海百汇公司一审时也表示尚未退还剩余100万元保证金，故，一审判决对退还保证金的理由论述虽有不足，但处理结果正确，本院予以维持。（六）关于一审法院是否存在程序违法的问题青海百汇公司认为，一审法院以作出补正裁定的方式对实体违约金做出确认属程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，用补正裁定更正的内容只能是个别文字上的错误或遗漏，而不能改变判决书中对案涉实体违约金数额的确认。江苏新晟公司认为，一审法院作出（2019）青01民初56号民事裁定，适用《民事诉讼法》第154条第7项规定：“裁定适用于下列范围：（七）补正判决书中的笔误。”根据《民诉法解释》第245条规定：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第（七）项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”据此，一审法院在（2019）青01民初56号民事判决书发出15日内，对其存在的笔误进行补正，其性质属于依法补正。故一审法院不存在程序违法的问题。本院认为，一审法院作出的（2019）青01民初56号民事裁定书补正的第二项内容为：将（2019）青01民初第56号民事判决书中第16页第一项判项“青海百汇房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付江苏新晟建设集团有限公司工程款14572445.28元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1748694.43元；”补正为“青海百汇房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付江苏新晟建设集团有限公司工程款14572445.28元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1748694.43元，2018年12月31日以后违约金以欠付工程款为基数，按年息12%算至实际偿还全部欠付工程款之日止；”由此可见，（2019）青01民初第56号民事判决书第一项判项遗漏的内容是未表述2018年12月31日之后欠付工程款违约金如何计算的问题。但一审法院已在该判决书第12页对此问题予以处理，表述为“2018年12月31日以后违约金算至实际偿还全部欠付工程款之日止的诉讼请求合理，本院予以支持。”故一审法院并未通过补正裁定改变了对违约金的实体处理，仅是补充了在判决书裁判理由部分已经确认但在判项中遗漏的内容，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条对补正裁定的要求。青海百汇公司的此节上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，青海百汇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审相应部分予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初56号民事判决的第二、三、四、六项，即青海百汇房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付江苏新晟建设集团有限公司逾期支付工程进度款违约金609720.91元；青海百汇房地产开发有限公司于判决生效后三十日内退还江苏新晟建设集团有限公司工程保证金100万元；江苏新晟建设集团有限公司于判决生效后三十日内向青海百汇房地产开发有限公司交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续；驳回青海百汇房地产开发有限公司的其他反诉请求；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初56号民事判决的第五项，即驳回江苏新晟建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初56号民事判决的第一项为：青海百汇房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付江苏新晟建设集团有限公司工程款12120298.37元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1454435.80元，2018年12月31日以后的违约金以欠付工程款为基数，按年息12%计算至实际偿还全部欠付工程款之日止；四、驳回江苏新晟建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费145293.42元，由青海百汇房地产开发有限公司负担101705.42元，由江苏新晟建设集团有限公司负担43588元。本判决为终审判决。审 判 长 祁得春审 判 员 王 伦审 判 员 余慧玲 二〇一九年九月十一日法官助理 王雅婷书 记 员 王立婷