广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终25号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董金亮，男，1980年8月17日出生于黑龙江省绥化市明水县，汉族，初中文化，中国国玺经贸有限公司北海第二、第三分公司负责人，住北海市海城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人李见国，广西桂新律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人董金亮犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月5日作出（2018）桂0502刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人董金亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人董金亮，听取了辩护人的辩护意见和北海市人民检察院的检察意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理期间，北海市人民检察院建议本院对本案延期审理，辩护人李见国亦向本院申请延期审理，本院均予以同意。现已审理终结。 原判认定，2015年10月26日，李某3（另案处理）等人在北海工商管理局分别登记注册成立了国玺经贸有限公司北海第二分公司(以下简称第二分公司)和国玺经贸有限公司北海第三分公司(以下简称第三分公司），第二分公司的负责人为孟某一（另案处理)，第三公司的负责人为被告人董金亮。第三分公司成立后，李某3与被告人董金亮未经有关部门依法批准，公开接待群众，设置室外广告牌，并以口头上课、讲解、宣传及视频资料宣传等形式向社会公开宣传所谓的“富民就业工程”投资模式（内容为以投资1万元为起点，每天有1%返利的高额回报，100天回本，200天为一期，可重复投资，依次类推），以高额回报为诱饵，向社会公众吸收资金。至2016年3月第三分公司注销后，被告人董金亮受孟某一邀请到第二分公司任职，孟某一则调任国玺经贸有限责任公司广西分公司任副董事长，董金亮的妻子栾某为第二分公司财务会计，继续向社会宣传所谓的“富民就业工程”。被告人董金亮负责的国玺经贸有限公司北海第二分公司、第三分公司非法吸收公众存款共计1212500元。 原判认定上述事实的证据有：1.提取笔录，中国银行自动柜员机客户通知书，工商银行自动柜员机客户凭条，POS机及签购单，国玺经贸有限公司北海第二、三分公司的宣传资料，户籍证明，抓获经过证明，分公司登记申请书、场地使用证明、住所（经营场地）使用承诺书、任职证明、营业执照、负责人信息，注销税务登记申请审批表等物证、书证；2.被害人高某、宋某1、李某1、侯某、宋某2、惠某1、赵某等人的陈述，以及赵某、宋某2、惠某1、惠某2、侯某、宋某1、高某、李某1、刘某1、刘某2、邹某、马某、张某1、李某4、许某、宋某3、李某5、王某、刘某3、李某6、张某2等被吸收资金人员出具的陈述书、报案材料、收据、劳动合同、询问笔录、原始股票凭证等材料；3.证人栾某、郑某的证言；4.被告人董金亮的供述；5.同案人李某3的供述；6.辨认笔录等。 原判认为，被告人董金亮伙同同案人非法吸收公众存款达1212500元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人董金亮在第三分公司中是负责人，公司由其经营，对其负责；在第二分公司中，其虽不是名义上的负责人，但是实际负责管理公司的秩序和运营，在非法吸收公众存款中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但综合本案情况看，被告人董金亮在第二、第三分公司的运营过程中所起作用与其他主犯有所区别，根据刑法罪责刑相适应的原则，可在量刑时酌情考虑。被告人董金亮虽不具有自首情节，但案发前积极接受了公安机关的调查，可以从轻处罚。原判根据被告人董金亮犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人董金亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、依法继续追缴被告人董金亮犯罪所得退还各被害人，其中发还赵某人民币9400元，宋某2人民币65000元、惠某1人民币90000元、侯某人民币25000元、宋某1人民币137800元、高某人民币135000元、吴立国人民币74500元、王涛人民币68800元、李某1及周某人民币42300元、刘从林人民币19400元、邹某人民币7200元、马某人民币7000元、张某1人民币10000元、李某4人民币5800元、许某人民币12800元、李某5人民币10000元、王某人民币1350元、刘某3人民币16400元、李某6人民币7100元、张某2人民币9100元，同时继续追缴未退还的赃款发还害人刘某2、宋某3、惠某2。 上诉人董金亮及其辩护人提出：1.董金亮无论是直接管理第二分公司还是间接管理第三分公司，所吸收的资金全部上缴给李某3，再由李某3按照约定返点给分公司用于运营开支，并且投资者本息也由李某3经营的总公司负责返还，因此应当认定本案是以李某3为代表的广西国玺投资管理有限公司所实施的单位非法吸收公众存款犯罪，而非个人犯罪，且该总公司是主犯，其下属分公司为从犯；2.依照单位非法吸收公众存款犯罪的有关规定，本案董金亮参与非法吸收公众存款的数额未达到巨大，依法应处三年以下有期徒刑，且董金亮受李某3指使负责北海分公司的工作，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，但原判对董金亮处三年有期徒刑属适用法律错误、量刑明显不当；3.董金亮归案后积极配合办案机关，认罪态度良好，可以酌情从轻处罚，原判亦予以认可，但在量刑时未予体现。综上，请求本院对上诉人董金亮改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人董金亮犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法作出维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人董金亮及其辩护人、北海市人民检察院均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判所采信的证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，且经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 对上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于本案是否属于单位犯罪的问题。 经查，本案证据反映，广西国玺投资管理有限公司及其北海下属分公司均没有实体经济业务，是李某3等人为了进行违法犯罪活动而设立的公司；李某3和上诉人董金亮等人所非法吸收的资金全部用于个人使用，未投入到实体经济业务，其主观上是出于个人利益而非单位利益来实施犯罪，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和第三条的规定，对上诉人董金亮的行为不应以单位犯罪论处。上诉人董金亮个人非法吸收公众存款1212500元，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，已经达到数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。因此，上诉人董金亮及其辩护人提出本案系单位犯罪，犯罪数额未达到巨大，应处三年以下有期徒刑的上诉和辩护意见，均没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于上诉人董金亮是否是从犯的问题。 经查，李某3及其开设的广西国玺投资管理有限公司主要在南宁市进行犯罪活动，上诉人董金亮虽然受李某3的指挥，犯罪所得上交广西国玺投资管理公司，但其作为北海第二、第三分公司的负责人，负责运作、管理该两间分公司在北海市开展非法吸收公众存款活动，在共同犯罪活动中起到主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。因此，本院对上诉人董金亮及其辩护人提出董金亮是从犯的上诉和辩护意见亦不予采信。 本院认为，上诉人董金亮伙同同案人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人董金亮归案后能如实供述其全部罪行，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人董金亮犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其在法定刑的幅度范围内作出从轻处罚，量刑并无不当。上诉人董金亮及其辩护人提出原判量刑过重、请求改判更轻刑罚的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人董金亮非法吸收公众存款的犯罪所得，应当予以追缴，返还给各被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议本院维持原判的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 洪 祖 审 判 员 黄思盛 二〇一九年九月十二日 法官助理 郑远荣 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。