四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川13民终2983号 上诉人（一审原告）：四川皓翔建设工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区江东中路7段****天来豪庭**。 法定代表人:唐琳斯。 委托诉讼代理人：张秀梅，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川正川水电工程有限公司，，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段**汇点**** 法定代表人：刘川。 委托诉讼代理人：杨宇芹，四川韬世律师事务所律师。 原审第三人：南充市元顺机械制造有限公司，住所地四，住所地四川省南充市嘉陵区春江路二段v> 法定代表人：唐元。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 上诉人四川皓翔建设工程有限公司（以下简称皓翔公司）与被上诉人四川正川水电工程有限公司（以下简称正川公司）、原审第三人南充市元顺机械制造有限公司（以下简称元顺公司）执行异议之诉纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 皓翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判不得执行位于南充市嘉陵区滨河路“阳光岭岸”项目1幢4层1号商铺、1幢4层2号商铺、1幢1单元第12层5号、17层3号、23层5号、24层5号住宅用户。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人的债权对案涉房屋具有优先性。一审已查明上诉人系案涉房屋的承建方，且该项目至今尚未竣工，更未竣工交付，执行程序中不宜对在建工程进行查封和拍卖。且案涉工程系上诉人垫资修建，第三人尚欠付绝大部分工程款。根据相关法律规定，上诉人对案涉房屋具有优先性，而被上诉人的债权属于普通债权。二、案涉房屋不能进行拍卖。1、案涉工程只建设了部分，还有水电、消防等工程未完成，不是真正意义上的房产，不能拍卖。2、因未竣工验收，购买了小区房屋的业主不停上访，现政府成立了工作小组，筹备复工事宜，即将复工修建。3、案涉房屋系南充市公安局顺庆分局办理的一起非法吸收公众存款案件的涉案资产，应“先刑后民”。 正川公司答辩称：1、承包人行使建设工程价款优先受偿权，必须以建设工程质量合格为条件，而不能将合同有效作为前提条件。这样是为了保障实际施工人的权益，也保障工程施工质量。案涉工程至今未进行工程结算，也未进行建设工程合格验收，所以上诉人只是可能享有优先受偿权，不是一定享有。现在上诉人只完成部分工程，其优先受偿权尚未成立，不具备行使条件。根据相关法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，上诉人与第三人约了工程竣工日期为2017年2月20日，以此计算6个月，上诉人的工程优先受偿权已经丧失，成为普通债权。2、上诉人关于未经验收不能拍卖的观点不正确。工程未经验收，并不代表工程没有价值，不是真正意义上的房产，可由评估公司来评估它的价值。案涉小区在几年前就已经开始买卖，现在为何不能拍卖？根据拍卖法相关规定，案涉房屋不属于国家禁止买卖的物品或财产权利，可以拍卖。不管小区是否复工，是否有业主上访，司法权作为判断权，只会以相关法律规定作为裁判依据，而不是遵照政府工作安排。至于本案是否应“先刑后民”的问题，现在只是可能涉及刑事案件，暂缓拍卖而已，不能成为不执行的理由。 元顺公司答辩称：1、一审判决遗漏了诉讼请求，一审判决仅回答了能否查封的问题，没有回答能否拍卖和处置的问题。2、一审判决对能否拍卖没有做任何论述，对于本案能否拍卖，法院应该做评价。3、从一审查明的事实和刚刚上诉人与被上诉人叙述的事实可知，案涉房屋没有竣工，更不能拍卖。而且高坪法院拍卖的是部分房屋，不是整个房屋全部拍卖，这也不合理。案涉的房屋没有竣工，还没有合法手续，若拍卖会带来很多复杂的情况。综上，案涉房屋不能拍卖。关于查封，按照最高法院的规定，也仅仅只能预查封。 一审法院查明，2015年6月8日，皓翔公司与元顺公司签订了《建设工程施工合同》，约定由元顺公司将位于南充市嘉陵区滨河路、满乐街的“阳光岭岸商住楼”项目发包给皓翔公司承包施工，签约合同价暂定6000万元，计划开工日期2015年8月1日，计划竣工日期2017年2月20日。合同签订后，皓翔公司与元顺公司起初能够按约履行。但之后，因元顺公司拖欠支付工程款，皓翔公司遂于2016年6月26日停工至今。截止项目停工时，皓翔公司仅完成部分工程，该项目至今尚未竣工，更未竣工交付。 另查明，一审法院在依据南充市中级人民法院（2017）川13民终114号民事判决立案执行正川公司诉元顺公司建设工程施工合同纠纷一案的过程中，查封了元顺公司名下位于南充市嘉陵区滨河路“阳光岭岸”1幢4层1号商铺、2号商铺以及1幢1单元第12层5号、17层3号、23层5号、24层5号住宅用房。皓翔公司向一审法院提出执行异议后，一审法院依法组成合议庭进行审查，并依法作出（2018）川1303执异22号执行裁定，裁定驳回皓翔公司的异议。皓翔公司对该裁定不服，遂向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，《建设工程施工合同》等证据已证明“阳光岭岸商住楼”项目的发包人、建设单位是第三人元顺公司。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一、二款规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”，因此一审法院查封作为被执行人的元顺公司的在建工程，符合法律规定。 虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，工程承包人对建设工程可能享有优先受偿权。但是，皓翔公司对“阳光岭岸商住楼”项目的优先受偿权尚未成立、尚不具备行使条件。因为，第一，皓翔公司并未举证证明其与元顺公司就案涉工程进行了结算，也未证明元顺公司差欠工程款的具体金额以及向元顺公司进行了催告。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，本案案涉工程系未完工的工程，皓翔公司也未证明该工程的质量合格。 综上，皓翔公司认为其系案涉房屋的权利人、具有优先受偿权，要求解除查封的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回皓翔公司的诉讼请求。案件受理费100元，由皓翔公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：二审中，上诉人提交了两份证据：1、2019年6月24日皓翔公司与元顺公司签订的复工协议，监督方是嘉陵区政府的领导组；2、复工的照片。拟证明案涉工程已经复工。正川公司质证认为：对复工协议的三性均不认可，也达不到证明目的。对复工照片的真实性有异议，不能反映是哪里的工程。元顺公司质证认为：对复工协议三性均无异议，证明了：1、案涉工程是没有竣工的工程，所以需要复工。2、该工程达到完工，还需要大量的款项投入，故原高坪法院的拍卖没有法律和事实依据。3、案涉房屋没有完工，还不是合法建筑，且施工方还没有移交，相关权利还属于上诉人，法院不能拍卖，对照片的三性也予以认可。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要争议焦点为皓翔公司享有的权利是否可以阻却执行。本案中，皓翔公司提起执行异议之诉的主要理由为其为案涉工程的实际承建方，享有建设工程价款的优先受偿权。但无论皓翔公司是否享有案涉工程价款的优先受偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”其中，“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，案外人对人民法院正在执行的财产主张享有建设工程价款优先受偿的，应当根据民诉法解释第五百零八条第二款规定申请参与分配，而不能根据民事诉讼法第二百二十七条的规定对执行标的提出异议。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初3827号民事判决； 二、驳回四川皓翔建设工程有限公司的起诉。 一审案件受理费100元，退还四川皓翔建设工程有限公司；上诉人四川皓翔建设工程有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年九月十七日 书记员 张 佳