安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2186号上诉人（一审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区。法定代表人：翁翕，董事长。委托诉讼代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：芜湖立厦防水保温工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：宋玉祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立新，安徽铭诚律师事务所律师。上诉人芜湖立厦防水保温工程有限公司（以下简称立厦防水公司）因与被上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称建业集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建业集团向本院上诉请求：1、撤销一审判决，依法在建业集团公司一审判决基础上改判减少工程款115284.11元及相应利息；2、鉴定费用减少承担32980.5元；3、相应减少一审建业集团公司应承担的一审案件受理费，二审案件受理费由立厦防水公司。事实和理由：1、双方在合同中关于“门窗洞口及线条报价需综合考虑均摊在外墙单价中，不单独报价，结算时按外墙工程量按实调整，不单独计算线条及门窗洞口工程量”的约定，系指门窗侧边不应单独计价。门窗洞口无需施工，显然不应计价，双方该约定显然是指门窗侧边有施工，但应均摊在外墙单价中。立厦防水公司在一审诉状中陈述已完成工程量为69241.12平方米，其中外墙面积63591.54平方米，一审依据的鉴定意见确定的外墙超出该面积，系认定事实错误。2、未完成结算的过错在于立厦防水公司，鉴定费应当由双方各自承担一半。立厦防水公司辩称：1、双方在合同中关于“门窗洞口及线条报价需综合考虑均摊在外墙单价中，不单独报价，结算时按外墙工程量按实调整，不单独计算线条及门窗洞口工程量”的约定，并未提及门窗侧边。且即使该约定中的门窗洞口是指门窗侧边，其仅约定需综合考虑均摊在外墙单价中，而并非已综合考虑均摊在外墙均价中。2、双方在合同第八条第一款约定：“工程量计算规则：如合同单价附表无特别标注说明，则执行《建设工程工程量清单计价规范》的规定”，按照该规范，门窗侧边应当计价结算。3、如果门窗侧边工程量已经均摊在外墙单价中，即无需在合同中约定“结算时按照外墙工程量据实调整”安徽新芜工程咨询有限公司鉴定墙体保温工程量时并未包含门窗侧边保温工程量，而是将其单列。该鉴定意见符合双方的约定。4、鉴定机构系依据相关鉴定规则进行鉴定，在鉴定意见出具后，鉴定人也变更了其诉讼请求。一审认定的保温工程量，有事实依据。5、建业集团公司拖延办理结算手续，致立厦防水公司通过诉讼主张工程款，并在诉讼中申请造价鉴定，一审亦对鉴定意见予以采信，支持了立厦防水公司的诉讼请求，故建业集团公司应当承担案件受理费及鉴定费。立厦防水公向一审起诉请求：建业集团公司向立厦防水公司支付工程款571778.31元及利息24872.36元。一审法院认定事实：2015年2月3日，建业集团公司、立厦防水公司签订一份名为《合同条款》的分包合同一份。双方在合同中对承包范围、合同价款的计算方式等作了约定。其中付款方式为月进度款按照完成合格工程量的70%比例支付，竣工验收合格后付至80%，工程结算后付至工程总价款的95%，余下5%作为保修金，保修金待5年保修期满后支付（无息）。合同签订后，原告依约进行了施工。案涉工程于2016年12月27日竣工。双方至今尚未结算。诉讼中立厦防水公司申请对案涉工程的总造价进行鉴定，安徽新芜工程咨询有限公司接受委托后于2019年4月28日作出鉴定报告。鉴定意见为：工程总造价为4612398.22元。鉴定机构在计算总造价时将双方争议的柱侧边突出墙体部分纳入工程总造价范围一并计价。一审要求鉴定机构作出说明，鉴定机构在说明中将该部分造价61658.56元予以单列，并说明争议部分既有线条作用也有起雨棚和支撑作用，其是否属于线条不在其鉴定范围内。鉴定费用为65961元，由立厦防水公司预付。一审法院认为，该案双方争议的焦点为：1、案涉工程总价款的数额；2、建业集团公司已支付的价款数额。一、关于案涉总价款数额的认定。因案涉工程至今未经双方结算，诉讼中立厦防水公司为了确定案涉工程的总价款，申请对案涉工程的总造价进行鉴定。鉴定机构鉴定工程总造价为4612398.22元，该总造价中含双方争议的柱侧边突出墙体部分的造价，该部分的造价为61658.56元。双方在合同中约定，“门窗洞口及线条报价需综合考虑均摊在外墙单价中，不单独报价，结算时按外墙工程量按实调整，不单独计算线条及门窗洞口工程量。”立厦防水公司认为争议的柱侧边突出墙体部分不属于双方约定的线条，应当单独计价。建业集团公司则认为该部分属于线条，不应单独计价。鉴定机构出具的鉴定说明中描述争议的柱侧边突出墙体部分具有线条作用，在双方当事人合同中没有明确约定争议部分性质的情况下，立厦防水公司诉称争议部分不属于线条应当单独计价的主张，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上，本院确定案涉工程的总造价为4550739.66元（4612398.22元-61658.56元）。二、关于建业集团公司已支付的价款数额的认定。立厦防水公司认可收到的工程价款为3810000元，建业集团公司辩称其向原告支付的价款为3894076.23元，差额部分为84076.23元。造成差额的原因为建业集团公司将该款直接支付给立厦防水公司的项目负责人将双全。立厦防水公司认为其并未委托将双全代为收取该部分款项，建业集团公司向将双全个人支付该款，而将双全在收到该款后并未将该款转交给立厦防水公司，因此建业集团公司的支付不属于有效支付，因此不予认可。建业集团公司认为将双全为案涉工程的项目负责人，向其支付价款并无不当。将双全虽为案涉工程的项目负责人，但公司在从事商事活动中，在无明确约定及授权的情况下交易款项应当支付至对方公司账号，此为基本常识。建业集团公司在将双全没有立厦防水公司授权委托的情况下将工程价款直接向将双全支付，明显不当，在将双全未将该工程价款转交给立厦防水公司的情形下，建业集团公司的该种支付行为不属于对立厦防水公司的有效支付。故对建业集团公司辩称其已将争议部分款项84076.23元向立厦防水公司支付的主张，不予支持。建业集团公司已向立厦防水公司支付的案涉工程价款为3810000元。三、关于建业集团公司现应向立厦防水公司支付价款数额的认定及利息的认定。双方在合同中对付款期间的约定为：竣工验收合格后付至80%，工程结算后付至工程总价款的95%，余下5%作为保修金，保修金待5年保修期满后支付（无息）。建业集团公司现已支付的价款已超出总价款的80%，而双方至今尚未办理结算手续，故对双方结算的时间确定为本案的鉴定报告作出之日，即2019年4月28日。按照合同约定建业集团公司应当将工程价款支付至95%，即建业集团公司尚应向立厦防水公司支付513202.68元。利息从应付工程价款之日计付，该部分利息应当自2019年4月28日起计算。庭审中双方确认案涉工程的竣工之日为2016年12月27日，保修期从竣工之日计算，案涉工程5年的保修期尚未届满，故剩余5%的保修金，按照合同约定目前尚不需支付。一审法院《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、建业集团公司于判决生效后十日内支付立厦防水公司工程价款513202.68元，并以513202.68元为基数，自2019年4月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至付清之日止；二、驳回立厦防水公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9766元，减半收取4883元，由立厦防水负担417元，由建业集团公司负担4466元；鉴定费65961元，由深圳建业工程集团股份有限公司负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”本案二审的争议焦点为：依据双方的合同约定，门窗侧边的保温工程应否计算工程量。双方在合同中约定“门窗洞口及线条报价需综合考虑均摊在外墙单价中，不单独报价，结算时按外墙工程量按实调整，不单独计算线条及门窗洞口工程量”，但该约定不单独计算工程量的系门窗洞口，依据该合同文义以及建业集团公司提交的证据，不能认定该门窗洞口系指门窗侧边。双方在合同第八条第一款约定：“工程量计算规则：如合同单价附表无特别标注说明，则执行《建设工程工程量清单计价规范》的规定。”故对于立厦防水公司施工的门窗侧边保温应当计算工程量，建业集团公司应当支付该工程量对应的工程款，并承担鉴定费用。综上所述，建业集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3265元，由上诉人深圳建业工程集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇一九年九月二十六日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。