四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3158号 上诉人（原审被告）：谭强，男，1977年1月13日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审原告）：杜永明，男，1956年6月4日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李明德，仪陇县柳垭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：莫强，男，1974年9月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：张全记，男，1965年1月17日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人谭强因与被上诉人杜永明、莫强、张全记提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初1111号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审终结。 谭强向本院提出上诉请求：撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初1111号民事判决，予以改判。事实与理由：1.杜永明是因饮酒骑摩托车到建房工地，不知因何受伤；且杜永明受伤后，是小伤大养，在医院住院50多天，有扩大损失行为。2.杜永明住院期间的生活费、护理费是谭强承担的，一审却认定到杜永明名下不当，应予改判。3.不是谭强叫杜永明去做拆木工作，是莫强与杜永明发生的劳务关系，应由莫强承担法律责任。同时张全记是房主，是第一监管责任人，其没有尽到管理责任，应承担主要责任，一审认定谭强承担主要责任错误。4.张全记应负次要责任，莫强负相应责任。综上，请求二审作出公正判决。 杜永明答辩称：1.谭强的上诉理由不能成立，具体见一审代理意见。2.谭强承担的责任过低，请求二审法院依法调整。 莫强答辩称：1.张全记是实际受益人，莫强只是出劳力。2.一审中，莫强出示了务工人员分账是平分的证据。3.杜永明受伤到现在，谭强未支付莫强相关劳务费用。4.劳务是谭强请莫强去做的，莫强在本案中不应承担责任。 张全记未到庭，也未提供答辩意见。 杜永明向一审法院提出诉讼请求：1.判令谭强、莫强、张全记赔偿杜永明医药费6,052.73元、残疾赔偿金44,017.20元、护理费7,200元、误工费18,750元、住院伙食补助费1,800元、营养费1,800元、后续治疗费、康复费5,500元、交通费（含因鉴定产生的费用）2,500元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,600元；2.本案诉讼费用由谭强、莫强、张全记承担。 一审法院审理查明：2017年6月，张全记与谭强签订《建筑工程合同》，约定张全记将在仪陇县柳垭镇金花寨村十组建修砖混结构房屋工程发包给谭强，张全记提供建筑材料，谭强提供劳务、技术等，按房屋主体125元/㎡、女儿墙40元/m、二四墙60元/m、柱子120元/根的标准支付承包费用，施工过程中的安全责任由谭强负责，张全记向谭强支付1,500元保险金。施工中，谭强将该工程中的支木工作交由莫强完成，约定按10元/㎡的标准计算费用，工程完工后支付。 2017年11月9日早晨，杜永明在张全记家的二楼从事支木工作时，因操作失误，导致杜永明从二楼坠落到一楼地面受伤。同日，杜永明被送往仪陇县柳垭中心卫生院住院治疗，于2017年12月30日办理出院手续，实际住院51天，开支住院费用5,759.73元；住院期间同时在仪陇县中医院开支907元门诊费用。 一审同时查明，杜永明生于1956年6月4日。 杜永明与莫强长期一起进行支木工作，约定谁联系支木工程，就由谁与承建方结算，每人每天工钱均等，按实际工作天数计算工钱，二人在涉案工程中约定同样采用该种方法分配支木费用。 本次事故发生时，杜永明尚未吃早餐；杜永明住院期间由谭强护理，住院伙食补助费由谭强垫支；杜永明称其从事建筑业，年收入为8,000元至9,000元。 事故发生时，谭强取得了仪陇县建筑业协会颁发的砖工技能培训合格证书，未在案涉工地设置安全网等安全设施，涉案房屋共三层（含负一楼在内）。 2018年3月7日，杜永明委托四川基因格司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认为，杜永明伤残等级为九级，后续治疗费5,500元，误工期150日，护理期60日，营养期60日，该次鉴定费2,600元及鉴定交通费由杜永明垫支。诉讼中，谭强、莫强、张全记申请重新鉴定杜永明的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期。法院依法予以准许，并组织双方协商鉴定机构，确定由成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，成都蓉城司法鉴定中心于2019年4月23日作出的鉴定意见认为：杜永明伤残等级为九级，后续治疗费1,500元，误工期150日，护理期60日，营养期60日。因该次鉴定产生的鉴定费3,200元、检查费145元、交通费1,500元，由谭强、莫强、张全记平均垫付。 一审法院认为，关于杜永明合理损失的认定。双方未举证证明成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定意见不符合客观实际，对该鉴定意见予以采纳。1.杜永明仅主张6,052.73元医疗费，不高于实际损失，予以确认，即医疗费为6,052.73元；2.杜永明主张30元/天的住院伙食补助费，不高于相关标准，予以采纳，即住院伙食补助费为1,530元（30元/天×51天）；3.后续治疗费为1,500元；4.结合杜永明的受损情况，酌定按30元/天的标准计算营养费，即营养费为1,800元（30元/天×60）；5.残疾赔偿金为44,017.20元（12,227元/年×18年×0.2）；6.本次事故发生时，杜永明已年满六十周岁，杜永明称其年收入为8,000元至9,000元，结合杜永明的陈述、年龄等情况，认定杜永明的年收入为9,000元，法院采纳了成都蓉城司法鉴定中心对杜永明伤残等级的鉴定意见，而未采纳四川基因格司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见，因此定残日应为2019年4月23日，结合鉴定意见，误工期为150日，即误工费为3,698.63元（9,000元/年÷365天/年×150天）；7.杜永明住院期间由谭强护理，共计51天，谭强称其年收入为1-2万元，结合谭强从事的行业，认定谭强年收入为2万元，至于杜永明出院后的护理情况，因杜永明不能举出有效证据证明该护理人员有固定收入来源，也不能证明该护理人员所从事的行业或最近三年的平均收入状况，该部分护理费应按照四川省上一年度各行业平均工资中最低的行业平均工资计算，护理天数为9天，即护理费为3,691.14元（20,000元/年÷365天/年×51天+36,363元/年÷365天/年×9天）；8.精神损害抚慰金酌定为10,000元；9.交通费酌定为500元；10.鉴定费用为4,100元（含因鉴定产生的1,500元交通费）；11.重新鉴定费用为4,845元（含重新鉴定检查费145元、交通费1,500元）。综上，杜永明的合理损失为81,734.70元。关于杜永明与谭强、莫强、张全记之间的法律关系的认定。张全记将建修房屋工程发包给被告谭强，张全记系发包人，谭强系承包人。谭强将涉案工程中支木工作交由莫强完成，双方约定莫强完成全部支木工作后按实际施工面积计算费用，莫强不能随意决定做多少支木工作，工作时间相对自由，故莫强向谭强交付的是劳动成果，并非劳务，谭强与莫强之间构成分包关系，莫强属分包人。杜永明与莫强长期一起从事支木工作，并且约定在涉案工程中共同完成支木工作，按每天工钱等额的方法分配支木费用，且每人每天的工钱一样，加之杜永明与莫强之间也不存在人身支配关系，应属于共同劳动、共享收益的个人合伙关系，即杜永明与莫强系涉案工程中支木工程的共同分包人。虽然杜永明与莫强约定谁联系工程便由谁结算费用，这仅是内部分工，不能仅此就认定双方存在雇佣关系。关于杜永明的人身损害赔偿责任的承担。杜永明作为支木工程的分包人之一，有长期在建筑工地上务工的经历，应对施工安全有比较谨慎的处理，但其却疏忽大意或过于自信，在明知工地未设置安全网等防护措施的情况下从事危险度较高的作业，并因其未注意施工安全导致事故发生，杜永明具有一定的过错，应对自身损害后果承担相应法律责任。本次事故中，作为总承包人的谭强，本身对整个工程具有安全管理责任，但谭强明知杜永明等人从事高空作业存在安全隐患，应当采取合适的安全措施防止损害的发生，但其却未在施工现场设置安全网等安全防护措施，也未实施有效监督、指导、管理，有效的防止或减小损害的发生，存在一定的过错；分包支木工程应选取具有相应施工资质的个体工匠或单位，但谭强却未审查莫强等人是否具有支木资质，而杜永明受损也与自身工作能力欠缺存在一定关系，即谭强存在选任不当，应承担相应的赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内建修两层（含两层）以上的住宅，承担施工任务的单位应具有相应的施工资质等级证书，从事建筑施工的个体工匠，须按有关规定办理施工资质审批手续。谭强虽通过仪陇县建筑业协会培训提升了砖工技能，但因涉案房屋已超过两层，而且谭强除承包该工程中的砖工外，还承包了支木等工程，张全记在发包时未对谭强能否胜任支木工作进行有效审查，从而开启了危险源，加之杜永明的损害又与张全记的选任过失存在因果关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，张全记应承担相应的赔偿责任。莫强在本次事故中虽无过错，但杜永明属于在创造其与莫强之间的共同利益而受伤，莫强属于支木工作受益人之一，若由杜永明自担其过错损失，不仅有失公允，也不利于和谐人际关系的建立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，莫强应在杜永明承担的责任范围内对杜永明给予经济补偿。谭强主张向杜永明垫付医疗费5,200元，但杜永明仅认可谭强垫付2,000元，而谭强也未举出有效证据证明其垫付情况，故只能认定谭强向杜永明垫付医疗费2,000元。结合谭强垫付的住院伙食补助费及护理情况，谭强总共向杜永明垫付6,324.52元。至于谭强、莫强、张全记称本次事故是因杜永明饮酒工作所致，但未提供相关证据证明，而且事发时杜永明尚未吃早餐，故对谭强、莫强、张全记的该项抗辩难以采纳。结合杜永明、谭强、张全记在本次事故中的过错大小及莫强的经济状况，认定由谭强承担45%的赔偿责任，即32,755.37元（不包含两次鉴定费用在内），张全记承担20%的赔偿责任，即14,557.94元（不包含两次鉴定费用在内），余下的损失（不包含两次鉴定费用在内）由杜永明自行负担，但莫强需在杜永明自行承担的责任范围内补偿杜永明5,000元。至于两次鉴定费用的承担，因谭强、莫强、张全记申请重新鉴定杜永明的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期，且重新鉴定意见已被采纳，而成都蓉城司法鉴定中心作出的五项鉴定意见与杜永明自行委托作出的鉴定意见相比，后续治疗费一项鉴定意见作出了有利于谭强、莫强、张全记的改变，伤残等级、护理期、误工期、营养期四项未作改变，故杜永明自行委托鉴定产生的鉴定费中鉴定后续治疗费的部分，即4,100元鉴定费中的五分之一，计820元，由杜永明自行承担，重新鉴定费用中鉴定伤残等级、护理期、误工期、营养期的部分，即4,845元鉴定费用中的五分之四，计3,876元，由谭强、莫强、张全记平均负担，即各负担1,292元，余下的3,280元自行鉴定费用和969元重新鉴定费用计4,249元（3,280元+969元），应根据事故责任人的责任比例进行分担，即由杜永明负担1,487.15元，谭强负担1,912.05元，张全记负担849.80元。从谭强应承担的35,959.42元（32,755.37元+1,292元+1,912.05元）中扣减谭强已垫付的6,324.52元和鉴定费用1,615元后，谭强还应向杜永明赔偿28,019.90元；从张全记承担的16,699.74元（14,557.94元+1,292元+849.80元）中扣减张全记已垫付的鉴定费用1,615元后，张全记还应向杜永明赔偿15,084.74元；从莫强承担的6,292元（5,000元+1,292元）中扣减莫强已垫付的鉴定费用1,615元后，莫强还应向杜永明补偿4,677元。综上所述，谭强还应赔偿杜永明28,019.90元，张全记还应赔偿杜永明15,084.74元，莫强应向杜永明补偿4,677元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谭强于判决生效后十五日内向杜永明赔偿28,019.90元；二、张全记于判决生效后十五日内向杜永明赔偿15,084.74元；三、莫强于判决生效后十五日内向杜永明补偿4,677元；四、驳回杜永明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，由杜永明负担340.20元，谭强负担437.40元，张全记负担194.40元。 二审审理期间，当事人未提供新的证据。 二审审理查明，一审判决后，张全记向本院提起上诉请求，但其在本院通知时间内未交纳上诉案件受理费，本院已另行作出民事裁定书，裁定：本案按张全记自动撤回上诉处理。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点：本案事故责任如何划分，杜永明受伤后的相关生活费、护理费的认定。 关于本案事故责任划分的认定。张全记为修建其位于仪陇县柳垭镇金花寨村十组砖混结构三层房屋于2017年6月与谭强签订《建筑工程合同》，以包工包料的方式将该工程发包给不具有建筑施工资质的谭强，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，作为房主的张全记在明知或应当知道承揽人谭强没有从业资格而将建修的房屋交于谭强施工，对造成的安全事故应承担相应责任；对于承揽人谭强明知自己没有建筑从业资格，而与张全记签订《建筑工程合同》从事危险行业，其过错程度明显大于房主；同时在施工过程中，没有在施工现场设置安全网等安全防护措施，也未实施有效的监督、管理等职责，对事故的发生应承担主要责任。施工过程中，谭强将其中的支木工程分包给了莫强施工，莫强与杜永明对该支木工程属于共同劳动、共享收益的合伙行为。一审认定莫强应承担的责任符合法律规定；杜永明作为支木工程的分包人之一，在施工过程中，应该谨慎处理，但其明知工地未设置安全防护网等措施时未注意施工安全导致事故发生，对其自身损害造成的损失应承担一定的过错责任。一审法院根据几方当事人的过错进行的责任分担并无不当，本院予以维持。至于谭强上诉称杜永明是因饮酒骑摩托车到建房工地，但其并未提供任何有效的证据予以证明，故其该上诉理由不成立。 关于杜永明受伤后的相关生活费、护理费的认定。该两部分费用是杜永明受伤后应该计算的费用，谭强在庭审中没有提供其垫付该两部分费用的相应证据；且杜永明只认可其垫付费用为2,000元；一审中对杜永明受伤后生活费的认定是根据当地的生活水平，护理费是根据四川省上一年度各行业平均工资中最低的行业平均工资进行计算，一审法院已对其垫付的医用费、生活费、护理费共计认定了6,324.52元，该费用的认定符合法律规定；同时一审法院在计算该费用承担时已在谭强应承担的费用中予以了扣除，故谭强的该部分上诉理由不成立。 综上，谭强的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,944元，由上诉人谭强负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年九月十日 书记员  任珍波