江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3247号上诉人（原审被告）：葛余明，男，1963年10月22日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人：孙仁荣、蒋娜，江苏昊业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市城南新区宝得隆家具仓储中心，住所地盐城市城南新区新河街道通榆南路****。经营者：周乃平，男，1968年3月4日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张一飞，该公司员工。委托诉讼代理人：耿友霞，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。上诉人葛余明因与被上诉人盐城市城南新区宝得隆家具仓储中心（以下简称宝得隆家具中心）劳动争议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2018)苏0991民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛余明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判双方在2017年4月至2018年9月6日期间存在劳动关系，被上诉人向上诉人支付二倍工资及工资共计24128元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定双方之间不存在劳动关系，一审法院事实认定错误，上诉人所提交的证据和证人证言可以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。1、上诉人自2017年4月起至今在宝得隆家具中心从事搬运、配送工作，宝得隆家具中心未与上诉人签订书面劳动合同，亦未为上诉人缴纳社会保险。虽然宝得隆家具中心未与上诉人签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。上诉人和被上诉人都符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人经营范围包括家居用品仓储服务等，上诉人从事的搬运、配送工作是其业务组成部分。2、上诉人自入职以来到受伤一直在宝得隆家具中心工作，正常情况下，上诉人是上午八点上班，由被上诉人的会计陈星星进行考勤，下午下班时间不固定，每月15号由会计支付上个月工资。因此，上诉人的工作时间和工作场所由宝得隆家具中心决定，受该单位管理、指挥与监督，该单位向上诉人支付相应报酬。3、一审法院根据被上诉人提供的证人证言认定上诉人送一趟货拿一次钱。上诉人认为，被上诉人提供的证人与其存在利害关系，一审法院将其作为定案依据。另外，即使是送一趟货拿一次钱也是按件计酬，按件计酬亦是劳动法规定的一种工资支付方式，被上诉人认为上诉人的工资按车次计算以此否定双方之间的劳动关系缺乏依据。4、被上诉人向上诉人提供正三轮载货摩托用于运送货物，属于用人单位向劳动者提供劳动条件、劳动工具的情形。综上，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院认定事实错误。请求上级法院依法支持上诉人的上诉请求。宝得隆家具中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判决。宝得隆家具中心向一审法院起诉请求：依法判决原被告之间不存在劳动关系及不承担支付被告2018年7月份工资和二倍工资的责任。一审法院认定事实：原告于2017年2月10日经核准登记成立盐城市城南新区宝得隆家具仓储中心，从事家居用品仓储服务，家具用品、家具、酒店用品、装饰材料销售。2017年4月份，被告葛余明至原告处从事家具运输工作，双方口头约定报酬，未签订书面劳动合同，原告亦未为葛余明缴纳任何保险。2017年7月25日，被告葛余明下班途中发生交通事故并受伤。被告葛余明向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2017年4月至2018年9月6日期间原被告存在劳动关系，并要求宝得隆家具中心一次性支付各项工资24128元。仲裁委经审理查明，于2018年10月29日作出盐劳人仲案字[2018]第343号仲裁裁决书，裁决：2017年4月至2018年9月6日期间宝得隆家具中心与被告葛余明存在劳动关系，宝得隆家具中心向葛余明支付二倍工资20848元，工资3280元，上述合计24128元。宝得隆家具中心对仲裁裁决书不服，诉至一审法院，提出上述诉请。庭审中，被告葛余明为证明双方存在事实劳动关系，提供了原告工作人员陈某1、张一飞与其女、女婿的通话录音光盘及录音文字整理稿，显示被告下班途中被撞伤，这阵子去不了。陈某1则答复昨天下班的早，并让其慢慢开。宝得隆家具中心对该证据三性有异议，认为询问伤情以及被告向其告知受伤无法运货是人之常情，无法证明双方存在劳动关系。葛余明还提供了原告门口张贴的招聘广告，证明原告至今仍在招聘安装工并支付月薪。原告认为该证据与本案无关。另外，被告还申请证人陈某2、李某出庭作证。陈某2称，其与被告看到招聘广告后认识，一起去原告处上班。当时没正式开业，没考勤，早上八点上班，下午五点下班，谈的试用期工资是3000元，正式工资4000元，其上了11天班，报酬发了1000元，是由被告带给他的。李某称，其开始上班的时间比被告晚，在公司从事组装工作，工资固定每月4000上工资表，还有500元不上工资表，每月15号到账。被告是公司的驾驶员，基本天天上班，请假需要向张一飞、陈某1请。被告开的是老板的三轮车，货太多了老板才喊其他人。原告宝得隆家具中心为证明其主张，提供了考勤表、工资表各一组，均未载明被告的考勤信息和工资发放情况，证明其与被告不存在劳动关系。被告对该证据三性均有异议，认为两份表均系原告单方制作。原告还申请证人蔡某、杨某、陈某1出庭作证。蔡某陈述其从事送货工作，原告需要送货的时候喊他过去帮忙送货，他在送货的时候认识被告，被告与其一样，没有固定上班时间，需要的时候再过去。被告送货时正常坐在别人的车上，没见他开过车。杨某陈述其与被告一起送过三、四次货，被告有时跟其车一起走，有时自己骑二轮电动车跟在后面。陈某1陈述其系原告代理人张一飞的岳父，2017年3月份开始在原告处上班，原告需要送货即打电话给被告，被告为原告送货大概有8次、10次。被告送货跟着别人的车。一审法院认为：本案的争议焦点为葛余明与宝得隆家具中心之间是否存在劳动关系。根据相关法律法规规定，认定双方是否存在劳动关系应当以劳动法意义上的劳动关系为标准，即是否具有人格上、经济上和组织上的管理与被管理，从属与被从属性。具备以上特征应当认定为劳动关系，否则属于劳务关系。具体分析，应当综合以下因素认定双方之间是否存在劳动关系：1、劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督；2、用人单位有无向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，是否是从事独立的业务或经营活动；4、工作时间、场所是否由用人单位决定或受其控制；5、劳动者提供的劳务是继续性的还是一次性的；6、劳动者向用人单位是否提供较为长期、固定的劳务。本案中，根据葛余明送一趟货拿一次钱，不受被告考勤管理，务工的临时性以及本地类似人员的从业性质等情况看，葛余明与原告之间并未形成管理与被管理、从属与被从属的法律上劳动关系。被告葛余明辩称其没活时也待在公司，到固定时间才下班，但并无充分证据证明其与公司形成约束与被约束的关系。上述一系列因素，反映葛余明与原告之间不存在管理监督关系，经济上、组织上不具有从属性，应当认定葛余明与原告之间不存在劳动关系。基于葛余明与原告未形成劳动关系，故对葛余明依据劳动关系而主张的其他请求亦不予支持。另，关于被告葛余明主张宝得隆家具中心支付差欠的工资3280元，鉴于其未能提供证据予以证明，故该院不予支持。综上，一审法院遂作出判决：一、确认原告盐城市城南新区宝得隆家具仓储中心与被告葛余明之间不存在劳动关系；二、原告盐城市城南新区宝得隆家具仓储中心不承担向被告葛余明支付工资3280元和二倍工资20848元的责任。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本案的争议焦点为上诉人葛余明与被上诉人宝得隆家具中心之间是否存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人葛余明认为其与被上诉人宝得隆家具中心之间存在劳动关系，并主张被上诉人向其支付未签订劳动合同的二倍工资及欠付的工资，其首先应当提供确实充分的证据证明双方之间存在事实劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动，劳动者在经济上依赖于用人单位，且必须遵守用人单位的规章制度。本案中，根据现有证据及搬运家具行业的从业特点来看，上诉人葛余明的搬运家具工作具有送一趟货拿一次钱的临时性，工作时间不固定，不受被上诉人单位考勤管理，能够认定上诉人葛余明与被上诉人宝得隆家具中心之间并未形成管理与被管理、从属与被从属性质的法律意义上的劳动关系。葛余明基于劳动关系所主张的二倍工资及欠付工资等请求亦不能成立，本院依法不予支持。综上所述，葛余明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人葛余明负担。本判决为终审判决。审判长  冯殿明审判员  李汉林审判员  史宏春二〇一九年九月九日书记员  李 淼