浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终587号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭世忠，男，1982年2月2日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，高中文化，浙江农磐科技有限公司法定代表人，户籍地呼伦贝尔市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人洪镭，浙江波宁律师事务所律师。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人郭世忠犯诈骗罪一案，于2019年7月22日作出（2019）浙0203刑初51号刑事判决。原审被告人郭世忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郭世忠，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年1月9日，被告人郭世忠及余某、吴某3（均另案处理）等人注册成立浙江农磐科技有限公司（以下简称“农磐公司”，经营场所：浙江省宁波市海曙区丽园北路****，2018年5月搬至海曙区。农磐公司内设业务部、渠道部、客服部等部门，由郭世忠担任法定代表人，负责公司整体运营，余某担任监事，负责销售管理以及其他相关部门的管理，其中销售管理于2018年3月由张某1负责，吴某3担任渠道部负责人。上述人员指使公司员工虚构公司为数百家超市采购商品的事实，隐瞒公司不能帮客户实现承诺销售保底金额的真相，以帮助推广产品、提供销售渠道为由，骗取客户交纳服务费、质量保证金等费用。具体诈骗流程如下： 农磐公司业务员按照公司要求通过网络寻找目标客户，联系对方，谎称公司有数百家合作超市，可为其推广产品，吸引客户提供样品，后在未进行市场调查的情况下，向客户谎称其提供的样品市场反响很好，取得客户信任。之后，邀请客户到公司面谈，再次强调公司为数百家超市采购商品，积极营造公司有为客户提供大量、稳定销售渠道的假象，并承诺只要交纳一定的服务费即能在三年内享受公司提供的销售渠道，达到100万元至1000万元不等的保底交易额，骗取客户信任，诱导其签订《合作协议》，交纳100元至110000元不等的服务费、质量保证金等费用。为掩饰诈骗罪行，公司会向客户采购一次货物，至多两次，采购金额控制在客户交纳服务费的10%以下，之后即以市场需要慢慢打开、产品价格太贵、销售网点还在对接等为由进行安抚、推诿，甚至不再理会客户。 至2018年6月20日被查处，被告人郭世忠采用上述手段，参与诈骗付某等366名被害人、共计人民币7084975元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人郭世忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元；二、被扣押的赃款计人民币758828.42元按比例发还相应被害人；不足部分责令继续退赔并按照上述原则予以发还。 上诉人郭世忠提出：1.原判认定的全部违法犯罪行为均系公司行为，其仅系涉案公司的法定代表人，因此本案应当系单位犯罪。2.本案系民事合同纠纷，被害人并未向公安机关报案，而是案发后经公安机关通知才知道农磐公司诈骗。3.其主观上没有非法占有的故意，其一直在正常经营公司，无卷款潜逃等行为。4.原判认定的涉案金额不正确，证据采信错误。5.其他公司的类似行为未作为犯罪处理，仅对农磐公司人员定罪判刑有失公平。综上，请求二审法院改判其不构成诈骗罪。 辩护人提出：1.郭世忠作为农磐公司法定代表人，通过与客户签订合作协议并事先收取服务费的行为系正常的民商事行为，郭世忠不存在以非法占有为目的骗取客户缴纳的服务费的主观故意。2.从客观上看，农磐公司销售人员通过学习话术单，向客户介绍公司情况时，采用了夸大、虚假宣传的方式，但该行为与为了实施诈骗犯罪而采用的虚构事实、隐瞒真相的行为有本质区别，且不涉及核心事实的隐瞒欺骗，不能认定郭世忠对客户实施了诈骗行为。3.现有证据能够证实，郭世忠为切实履行与客户在合作协议中约定的保底承诺，实施了积极的履约行为，农磐公司的资金流向清晰明确，基本全部用于公司经营活动，没有隐匿、挥霍或者用于非法活动，更没有被郭世忠个人非法占为己有。综上，郭世忠的行为不符合诈骗罪的主客观要件，原判认定事实不清，证据不足。请求二审法院发回重审或者依法改判郭世忠无罪。 经审理查明，原判认定上诉人郭世忠犯诈骗罪的事实，有被害人付某、王某1等360余名被害人的陈述及合作协议、收据、微信记录照片、转账凭证、证人赖某、吴某1、蒋某、黎某、曹某、杨某1、杨某2、李某1、铁素丽、冉某、丁某、胡某、李某2、陈某1、吴某2等人的证言、电子证物检查工作记录、关于审核浙江农磐科技有限公司购货订单及职工薪酬执行商定程序的报告证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单、协助冻结财产通知书、银行明细及余额、协助查封通知书、清单笔录及清单、照片、公司登记基本情况、公司登记（备案）申请书、变更登记情况、股东会决议、股权转让协议、到案经过、户籍证明、前科核查记录表等证据证实。上诉人郭世忠、同案犯余某、吴某3、张某1以及同案人潘某、柯某、吴某4、张某2、刘某、徐某、李明波、王蓥睿、陈某2、吴某5、张某3、崔某、郑某、周某、王某2、朱某、陆某、李某3、李某4、王某2等人亦有相关供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由、辩护意见。1.关于本案的定性。被告人郭世忠伙同余某等人成立农磐公司后，通过提供话术模板、业务培训等方式，要求业务员通过网络寻找目标客户，农磐公司与被害人签订的合作协议以及相关业务员与被害人的网络聊天内容、上诉人郭世忠以及另案处理的同案犯、同案人的供述及被害人的陈述、报案材料能相互印证，证实郭世忠等人以农磐公司为客户提供推广产品、提供销售渠道等服务为由，与被害人签订合同获取服务费、质量保证金，并承诺在三年内达到数额不等的保底交易金额。被害人签订合作协议目的是通过农磐公司渠道服务、产品推广、市场营销等活动，达到承诺的保底销售金额。由此可见，渠道服务、产品推广以及市场营销是实现合同承诺的重要手段，故农磐公司相关人员向客户宣称、承诺的该部分内容，是农磐公司需要履行的主要合同义务，农磐公司对此有无相应的履约能力，对被害人签订合作协议并支付服务费的意思表示有决定性影响。即被害人正是由于相信相关人员宣称、承诺的内容，才签订协议、交付钱款。但从农磐公司及被害人的实际销售情况来看，农磐公司在接收客户样品后，并未进行任何市场调研、调查，但对客户谎称符合市场需求，欺骗客户签订协议，在签订协议过程中，业务员、公司领导等人互相配合，制造公司有能力实施大额采购产品的假象，诱骗客户作出签订协议的决定。农磐公司大量人员从事招揽目标客户，仅少部分人员从事渠道开拓工作，且开拓的销售渠道与宣传的内容相差甚远，对此郭世忠、余某、吴某3等人均供认公司开拓的渠道不可能达到业务部门对客户承诺的保底交易金额；报案的被害人陈述在缴纳了金额不等的服务费、保证金后，农磐公司仅采购了少量货物，之后以各种理由推诿、“拉黑”、不予理睬，无法实现承诺的保底交易金额、服务费返还等约定内容。综上,在案证据足以证实上诉人郭世忠缺乏提供渠道建设、产品推广、市场营销等服务的所必需的能力、条件,仍通过网络招揽客户，虚构公司能为客户提供大量、稳定销售渠道的假象，引诱被害人签订协议、支付服务费，之后不提供或不能提供承诺的服务，又以小额采购被害人产品、约定的服务期限尚未届满等方式敷衍。上述事实足以认定郭世忠以农磐公司的名义，实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，反映出其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。2.农磐公司在成立后以实施诈骗为主要活动,且所得赃款亦由郭世忠支配，大部分用于支付郭世忠等人工资以及其余诈骗犯罪人员的工资、提成等花费，仅有少部分用于购买客户产品，且购买客户产品亦系本案诈骗中的一个“套路”而已，故原判认定本案系自然人犯罪并无不当。3.本案中签订合作协议系整个诈骗环节中的一环，通过签订合作协议，也是导致被害人陷入错误认识并支付费用的诈骗手段之一，而且与传统的诈骗行为相比，其更具有欺骗性。故签订合作协议系以合法形式掩盖非法目的的行为，本质上侵犯了他人的财产所有权，因此不属于民商事合同纠纷范畴。4.关于涉案金额，原判根据被害人陈述、转账记录，以及证人杨某1电脑提取的电子数据，综合认定涉案金额，有相关事实、证据支持。综上，上诉人郭世忠及其辩护人的相关辩解、辩护意见，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郭世忠以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇一九年九月二十四日 书记员  王焕英