文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8913号上诉人（原审原告）：邓石平，男，1965年12月29日出生，汉族，身份证住址江西省吉安市遂川县。被上诉人（原审被告）：深圳市三联达纸制品有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道五联朱古石村连心路**。法定代表人：涂忠传，总经理。委托诉讼代理人：吴迪，广东若庭律师事务所律师。上诉人邓石平为与被上诉人深圳市三联达纸制品有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初16181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人邓石平上诉请求：1、撤销(2018)粤0307民初1618号民事判决。2、判决被上诉人向上诉人支付2013年11月26日至2018年5月31日的夜班工资149062.68元。3、判决被上诉人向上诉人支付2013年11月26日至2018年5月31日双休日加班工资81538.56元。4、判决被上诉人向上诉人支付被迫解除劳动合同关系经济补偿金42154.40元。5、判决被上诉人向上诉人支付2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元。6、判决被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决罔顾事实，偏袒被上诉人，枉法判决，请求二审法院依法改判。二、一审庭审时过于简单，对上诉人负担夜班工作的事实只字未提，没有任何片言只语，而在判决书中也未提及该请求。上诉人自2013年11月26日入职以来，一直担任电工。电工属于特种行业，必须取得《特种作业操作证》才能上岗。而公司24小时生产却只有上诉人一个电工，所以只要公司开工生产，上诉人就必须负担电器设备的维护和维修，否则无法生产。有夜班管理涂显华（老板父亲）给上诉人打电话要求维修的电话记录为证，其中凌晨（零点至早上六点）呼入电话达200多次，还有《三联达生产部微信群截图》为证，该证据中能看到公司生产中夜班特别凌晨经常发生故障，要求维修。这些足以证明上诉人负担夜班工作的事实，而一审法庭对这一请求采取了无视，庭审中未提及，判决书中也未提及。故此，请求一审法院判决被上诉人向上诉人支付2013年11月26日至2018年5月31日的夜班工资149062.68元。三、上诉人自入职以来，长期加班，常年加班。星期六是包括上诉人在内全厂加班，有《生产日报表》为证。由于公司星期一至星期六都是24小时连续生产，所以星期日机修和电工必须加班对机器设备进行维护和维修，有《星期日维修设备的微信截图》和《公司要求星期H维修设备的微信截图》为证，这些足以证明上诉人双休日加班的事实。因原诉状只计算了星期日的加班工资，故上诉人在2018年9月8日申请增加诉讼请求，要求被上诉人支付星期六的加班工资，因该请求和要求上诉人支付双休日加班工资的请求具有不可分性，所以该请求是合理合法的。因被上诉人长期不支付加班工资，甚至没有加班费的概念，工资表中只是将上诉人的工资分拆呈列，被上诉人从未统计过上诉人的加班时间，故此也不可能有加班费这一项。上诉人每个月的工资总额都是阶段性等额，分别为3500元、3700元、4000元。如果计算了加班工资，每个月工资不可能等额（有银行流水单为证）。其中《离职员工4月份、5月份工资明细表》最能体现上诉人的工资情况和工作状态，分别是每月工作30天，每个月工资4000元。而这种状态是长期的、一贯的。所以，根据以上情况，请求二审法院判决被上诉人支付上诉人2013年11月26日至2018年5月31日双休日加班工资81538.56元。四、上诉人被迫和被上诉人解除劳动合同关系，理由有三：1、被上诉人长期不支付加班工资（仲裁庭、一审法庭都已明确该事实）。2、未给上诉人缴纳社保（有《深圳市用人单位社会保险稽核补缴情况汇总表》为证。3、被上诉人违法强制调岗（有调岗通知书为证）。但一审法院无视这些确凿的证据，认为被上诉人有权调岗，并认为上诉人是自动离职。但用人单位的调岗权力是受法律法规制约的，即要在证明员工不能胜任该工作，且和员工协商一致的前提下，才可以调岗。上诉人在公司已担任电工一职四年半时间，公司设备越来越好，生产越来越顺，根本不存在不能胜任工作的情况，且被上诉人根本未与上诉人协商调岗一事，所以该调岗行为是违法的，是以公司的强势欺凌弱势的员工。还有所谓的“自动离职，是职工根据企业和自身的情况擅自离职，而强行解除与企业的劳动关系的一种行为”，但被上诉人已确认上诉人离职，并将上诉人的工资结算清楚，结算至2018年5月31日止。上诉人在交接完工作，并领取了工资后，于2018年6月8日离开公司，根本不存在自离的情况。所以上诉人离职并非个人原因，完全是公司逼迫所致。一审法院不认可上诉人解除劳动合同关系的理由，也没有要求被上诉人举证上诉人解除劳动合同关系的理由，也就是一审法院并不明确上诉人解除劳动合同关系的理由，却作出无据判决，实在无法理解。根据举证责任倒置的原则，被上诉人有责任举证上诉人的离职理由，但被上诉人无法提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。但一审法院却判决被上诉人不用支付补偿金，这明显是在偏袒被上诉人，是罔顾事实，枉法判决。故请求二审法院判决被上诉人支付上诉人被迫解除劳动合同关系经济补偿金42154.40元。五、2018年5月1日劳动节公司放假三天，上诉人和机修，还有黄朝宁、扬亮等人一起安装机器，其中一天（5月1日）为法定假日加班，请求二审法院判决被上诉人支付上诉人法定节假日加班工资312.12元。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求，以维护一个农民工的合法权益！被上诉人深圳市三联达纸制品有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。邓石平向一审法院起诉请求被告支付原告：1、2013年11月26日至2018年5月31日的夜班工资（原平时加班工资）154664.64元；2、2013年11月26日至2018年5月31日双休日加班工资21152.88元；3、解除劳动合同关系经济补偿金20000元；4、2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元。邓石平于2018年9月8日申请增加以下诉讼请求：1、要求被告支付2013年11月26日至2018年5月31日星期六（双休日）加班工资63452.16元；2、要求将应得夜班工资和应得双休日加班工资计入原告的月平均工资，并要求被告支付由这两项工资生成的解除劳动合同关系补偿金21635.9元；3、要求被告支付无法补缴社保（2013年11月26日至2016年5月31日）30个月的补偿金14430元。原审法院查明，双方无争议事项：一、原告的岗位：电工。二、原告入职及离职时间：原告于2013年11月26日入职，于2018年6月8日离职。三、原告的仲裁请求：1、被告为原告补缴2013年11月26日至2018年5月31日期间社会保险；2、被告支付原告2013年11月26日至2018年5月31日期间平时加班工资154664.64元、休息日加班工资21152.88元；3、被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金20000元；4、被告支付原告2018年劳动节期间三天法定节假日加班工资881.37元。四、仲裁结果：1、被告支付原告2016年3月1日至2018年5月31日期间平时加班工资、休息日加班工资差额共计21582.74元；2、被告支付原告2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元；3、驳回申请人其他仲裁请求。双方有争议事项：一、关于2013年11月26日至2018年5月31日的加班工资。原、被告签订的期限从2016年6月22日至2019年6月21日期间的《劳动合同》约定，原告每月正常工作工资为2030元、每月工作24天，每天工作11小时。原告确认该《劳动合同》的真实性，但主张合同约定的出勤时间与其实际出勤时间不一致，称其“白班早上8：00—晚上8：00需要正常出勤，在电工房。中晚餐吃饭时间共1小时。晚班晚上8：00—第二天8：00处于待命状态”“大部分时间一个月一天都不休息”。法院认为，原、被告签订的《劳动合同》有双方的签字盖章，法院对该《劳动合同》予以采信。法院确认双方在合同中约定的工作时间，但原告每月具体的出勤时间应以实际考勤记录为准。原告于仲裁时提交了2018年4月、5月《离职工资表》，于本案庭审时提交了2017年6月至2017年10月、2018年1月至2018年3月的《工资条》及截图（包括夜班要求维修的电话记录、微信生产日报表、微信聊天记录、星期天维修设备微信聊天记录）。其中《工资条》显示原告工资由底薪2030元或2130元、加班工资组成，每月加班时数为0小时至114小时不等。《离职工资表》显示，原告2018年4月、5月出勤天数均为30天，原告该两个月应发工资均为4000元。被告确认《离职工资表》《工资条》的真实性，但不确认及上述截图的真实性。原审法院认为，原告提交的《工资条》及《离职工资表》经被告确认，法院依法予以采信。原告提交的截图未经公证或电子证据固定程序固定，无法确认聊天及通话主体身份，且被告对上述证据的真实性不予确认，故法院对该证据不予采信。被告称其已足额发放原告主张的加班工资，并同时提交了2016年6月至2017年2月、2017年4月至2017年8月、2017年11月、2018年1月至3月的《工资单》予以证明。原告对上述《工资单》真实性认可，但称缺失了2018年4月及5月的员工工资结算表，结算表可看出原告的工作时间是每个月30天，月工资4000元。另查，原告于仲裁时称其2016年1月至2018年3月“工作时间、工作状态都没有变”。原审法院认为，经双方认可的《工资条》及《工资单》显示，原告的工资由正常工作时间工资及加班工资组成；被告未在2016年3月至2017年2月的《工资单》中记载原告的加班时间；2017年4月至2018年3月明确记载了原告的加班时间（108小时或114小时，个别月份除外），但未区分平时加班时数及休息日加班时数，被告亦无法明确原告每月具体加班情形。因原告确认其2016年1月至2018年3月“工作时间、工作状态都没有变”，故法院以原告加班时数最大值114小时确认原告2016年3月至2016年12月期间的加班时数。被告提交的《工资单》未区分平时加班时数及休息日加班时数，但因双方签订的《劳动合同》及仲裁庭审陈述，双方均确认原告每天出勤时间为11小时。故《工资单》中记载的加班时数，当月应以出勤天数乘以3为平时加班时数，超出部分法院均认定为休息日加班时数。另，原、被告均未向法院提交原告2017年3月、12月的工资表或其他工资发放凭证，但原告主张其每月工资数额为4000元。且双方向法院提交的《工资条》《工资单》中其他月份工资数额与4000元/月接近，故法院推定原告2017年3月、2017年12月应发工资为每月4000元，加班时数与2016年3月至2016年12月期间一致均为114小时。2017年1月的工资表中未标注出勤时数、加班时数，显示加班工资金额为683元；2017年2月的工资表中未标注出勤时数、加班时数，显示加班工资金额为807元；2018年2月的工资表未标注加班时数，被告亦未支付原告该月加班工资。2017年1月、2017年2月、2018年2月系春节假期，原告未正常出勤，但原告在仲裁时主张其2017年、2018年春节期间均放假10天，2017年1月、2017年2月、2018年2月期间其他日期均出勤，其中2017年1月春节假期5天、2017年2月春节假期5天、2018年2月春节假期10天。因被告未向法院提交证据证明原告2017年度、2018年度春节期间的出勤时数，应承担举证不能的不利法律后果，故法院对原告关于春节期间出勤时间的主张予以采信。综上，根据《工资条》《工资单》及《离职工资表》中记载的原告出勤时间、加班时数，及法院依法认定的原告2016年1月至2017年3月、2017年12月、2018年2月的加班时数。法院经核算，被告未足额支付原告2016年3月1日至2018年5月31日期间平时加班工资、休息日加班工资共计21582.74元（详见附表）。根据相关法律规定，用人单位应对劳动者两年内的工资支付凭证进行保管，现原告未向法院提交证据证明被告未足额支付其2013年11月26日至2016年2月29日期间的加班工资，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张的该期间加班工资差额，法院依法不予支持。二、关于2018年5月1日法定节假日加班工资。《离职工资表》中仅能显示原告当月出勤30天。原告主张2018年5月1日加班8.5小时，被告作为用人单位，应制作并保存劳动者的考勤及工资凭证，被告未提交原告2018年5月的考勤记录应承担举证不能的不利法律后果，故法院采信原告该主张，被告应支付原告2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元（8.5小时×3倍×12.24元）。三、关于被迫解除劳动关系经济补偿金。原告称其离职原因系被告未支付加班工资、未足额缴纳社保、违法强制调岗导致原告被迫解除劳动合同。被告称其有权根据工作需要调动原告的工作岗位，原告因此解除劳动合同应视为自动离职。法院认为，原告称其系被迫解除劳动合同，但未提交证据证明其在离职时有告知原告具体的离职原因，即被告存在原告所称的上述被迫解除劳动关系的行为，原告未在离职时明确其离职原因，仅在本案仲裁及庭审时提出其系被迫解除劳动关系，不符合被告应支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故法院对原告该项诉求依法不予支持。四、关于原告于2018年9月8日申请增加的诉讼请求。因该诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不予处理。依照《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、被告深圳市三联达纸制品有限公司于判决生效之日起三日内支付原告2016年3月1日至2018年5月31日期间平时加班工资、休息日加班工资差额共计21582.74元；二、被告深圳市三联达纸制品有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元；三、驳回原告邓石平的其他诉讼请求。如原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，原告已预缴，由原告邓石平承担。附：邓石平2016年3月至2018年5月平时及休息日加班工资差额表单位：元            日期              时薪              加班时数/小时              正常工作时间（实际）/日              平时加班/小时              休息加班/小时              应得平时加班工资              应得休息日加班工资              已领加班工资              差额                  2016年3月              11.67              114              23              69              45              1207.5              1050.00              1053              1204.50                  2016年4月              11.67              114              20              60              54              1050              1260.00              1670              640.00                  2016年5月              11.67              114              21              63              51              1102.5              1190.00              1177              1115.50                  2016年6月              11.67              114              21              63              51              1102.5              1190.00              1670              622.50                  2016年7月              11.67              114              21              63              51              1102.5              1190.00              1670              622.50                  2016年8月              11.67              114              23              69              45              1207.5              1050.00              1670              587.50                  2016年9月              11.67              114              21              63              51              1102.5              1190.00              1670              622.50                  2016年10月              11.67              114              18              54              60              945              1400.00              560              1785.00                  2016年11月              11.67              114              22              66              48              1155              1120.00              1670              605.00                  2016年12月              11.67              114              22              66              48              1155              1120.00              1670              605.00                  2017年1月              11.67                            19              57              66              997.5              1540.00              683              1854.50                  2017年2月              11.67                            17              51              66              892.5              1540.00              807              1625.50                  2017年3月              11.67              114              23              69              45              1207.5              1050.00              1970              287.50                  2017年4月              11.67              114              19              57              57              997.5              1330.00              1970              357.50                  2017年5月              11.67              114              20              60              54              1050              1260.00              1970              340.00                  2017年6月              12.24              83              22              66              17              1211.897              416.21              1437              191.10                  2017年7月              12.24              108              21              63              45              1156.81              1101.72              1870              388.53                  2017年8月              12.24              108              23              69              39              1266.983              954.83              1870              351.81                  2017年9月              12.24              108              20              60              48              1101.724              1175.17              1870              406.90                  2017年10月              12.24              114              17              51              63              936.4655              1542.41              1970              508.88                  2017年11月              12.24              108              22              66              42              1211.897              1028.28              1870              370.17                  2017年12月              12.24              114              21              63              51              1156.81              1248.62              1870              535.43                  2018年1月              12.24              108              22              66              42              1211.897              1028.28              1870              370.17                  2018年2月              12.24              0              18              42              44              771.2069              1077.24              0              1848.45                  2018年3月              12.24              108              22              66              42              1211.897              1028.28              1870              370.17                  2018年4月              12.24                            19              57              121              1046.638              2962.41              1870              2139.05                  2018年5月              12.24                            22              66              77              1211.897              1885.17              1870              1227.07                  合计              21582.74      本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、邓石平确认其对附表中认定的时薪、加班总时数、每月正常出勤天数没有异议，对该表格中平时加班小时及休息日加班小时认定有异议。邓石平称一审中认定每天出勤时间为11小时不当，该时间未统计其晚上加班小时数，晚上应按照加班6个小时计算。被上诉人称邓石平为电工，并非流水线普通员工，不需要一直处于工作状态，实际其每天上班没有11个小时，但被上诉人同意按每天出勤11个小时计算，而且仲裁审理时，双方均确认邓石平每天上班11小时，没有区分白天还是晚上。二、双方均同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。本院认为,上诉人邓石平上诉主张2018年5月1日法定节假日加班工资312.12元，一审判决已经支持其该项诉讼请求，故二审对此不再予以审理。上诉人还主张被迫解除劳动合同经济补偿金42154.4元，但上诉人没有证据证明其在离职时明确告知了被上诉人其具体的离职原因系被上诉人未支付加班费、未足额缴纳社保、违法强制调岗而被迫解除劳动关系，因此原审判决不予支持上诉人关于被迫解除劳动关系经济补偿金并无不当，上诉人该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于加班工资问题，上诉人主张被上诉人支付自2013年11月26日至2018年5月31日期间的加班工资，但根据相关法律规定，用人单位仅对劳动者两年内的工资支付凭证进行保管，上诉人2018年6月申请劳动仲裁，上诉人未举证证明2013年11月26日至2016年2月29日期间被上诉人未足额支付加班工资，因此该期间的加班工资，原审判决不予支持并无不当，本院予以确认。关于2016年3月1日至2018年5月31日的平时加班工资、休息日加班工资问题。上诉人确认原审判决附表中认定的时薪、加班总时数、正常出勤天数，而根据劳动合同的约定、仲裁庭审的双方陈述，结合上诉人电工的工作性质，原审判决认定上诉人每天出勤时间11小时，具有合理性。上诉人主张每天出勤11小时不包含晚上加班时间，但没有提供充分的反驳依据，本院不予采信。因此原审判决认定每天8小时为正常工作时间，以当月出勤天数乘以3为平时加班时数，超出每月加班总小时数的部分认定为休息日加班时数，公平合理，并无不当，本院予以确认。上诉人上诉主张该期间的夜班加班工资，依据不足，本院不予支持。另外，上诉人以其原仲裁请求中双休日加班工资的数额没有计算周六的加班工资为由，于一审期间增加周六双休日加班工资的主张，但上诉人对于一审判决认定的每月加班小时总数是认可的，一审判决计算休息日加班工资时亦并不区分周六、周日，因此一审判决关于休息日的加班工资认定实际已经包含了周六、周日的加班工资。而且上诉人该项主张未经仲裁审理，一审判决据此不予处理并无不当。综上，上诉人邓石平上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓石平负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年九月二十四日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。