广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2645号上诉人（一审原告、反诉被告）：广州江南房产有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道**。法定代表人：杨国雄，董事。委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宁致，国信信扬律师事务所实习律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：广州常元房地产开发实业有限公司，住所，住所地广东省广州市花都区新华街新华工业区红棉大道****div>法定代表人：施皓天，总经理。委托诉讼代理人：王文佳，广东大同律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珺，广东信良兆诚律师事务所律师。上诉人广州江南房产有限公司（以下简称江南公司）因与上诉人广州常元房地产开发实业有限公司（以下简称常元公司）委托代建合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江南公司的委托诉讼代理人刘玉东、黄宁致，上诉人常元公司的委托诉讼代理人王文佳、黄珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持江南公司的全部诉讼请求。2.常元公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定《建设项目委托代建管理合同》无效，适用法律明显错误。该合同属于委托合同，依法无需进行招投标，合法有效。（一）该合同没有国资参与，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第二条第12款的规定，该合同属于委托合同，并不属于建设工程合同范畴，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规范范围。（二）《招标投标法》第三条第二款规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行投标；但《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》第二条却规定，使用市财政资金的代建制项目可以通过招标或者直接委托的方式选择代建管理单位。结合两者理解，代建项目中使用国有资金的依然可以不通过招投标的方式直接委托，本案代建管理项目不属于工程建设项目，不属于《招标投标法》的规范范畴。（三）即使法院认为《建设项目委托代建管理合同》属于建设工程合同，但依据上述粤高法[2017]151号文第一条“……在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式”的精神，涉案项目完全由民间投资构成，常元公司作为建设单位，显然有权自主决定发包方式，并非一定要通过招标程序。二、常元公司应赔偿江南公司因《建设项目委托代建管理合同》解除所产生的可得利益损失。（一）常元公司在解除合同前，从未向江南公司提出质量问题异议；江南公司作为代建管理人，在自行检测发现质量问题后，已积极督促施工单位进行整改，尽到代建管理人义务；若常元公司发现存在质量问题，应通知江南公司整改而非径自解除合同。因此，常元公司在江南公司不存在违约行为的情况下单方解除合同，应对江南公司进行赔偿。（二）江南公司就涉案项目作出巨大贡献，并已经将涉案项目推进至正负零阶段仅剩余简单的日常管理工作，常元公司为了减少向江南公司分享的收益，将合作模式从合作开发变更为代建管理，现又为了不向江南公司支付剩余的19500万元代建管理费而单方解除合同，违约的恶意十分明显。常元公司辩称,一、本案《建设项目委托代建管理合同》是与建设工程有关的服务合同，涉及公共利益及公众安全的公用事业建设项目。根据《招标投标法》的规定，本案代建管理服务属于必须进行招投标的工程建设项目范围。一审法院认定该合同无效，查明事实清楚、适用法律正确。二、江南公司通过行贿政府官员取得项目，签订无效合同的过错全部在于江南公司，故代建合同并非常元公司的真实意思表示。三、在代建合同无效情况下，江南公司不但应当返还因该合同取得的财产，不能要求预期利益损失，且对实际损失也需按其100%过错自行承担责任。江南公司不得因行贿的犯罪行为获取利益，这与社会主义核心价值相违背，严重违反了公序良俗原则。（一）对于结算费用的问题，由于双方签订的代建合同价格畸高，显失公平，本案应按政府指导价根据江南公司已完成工作量占全部合同管理工作量的比例进行结算。江南公司已于2015年11月30日离场不再承担实际代建管理工作，至该时点止，结算费用应为人民币1206182.96元。常元公司早已超额支付，不存在任何拖欠的情况。（二）双方在一审中争议7500万元是否属于代建费，对于该争议系由另案审理，本案一审判决时另案仍未判决，故该7500万元是存疑的。但在本案上诉期间，另案判决生效，采信江南公司的辩解认定7500万元是代建费，并认为应在代建合同范围解决。由于另案的生效判决属于二审期间出现的新证据，对本案实体认定和处理有重大影响，故常元公司增加诉讼请求，要求返还7500万元代建费。常元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判江南公司向常元公司返还已收取的代建费人民币1800万元，判令双方的结算内容为：按目前江南公司已完成的作业面计算结算总价为1206182.96元。2.撤销一审判决第四项，判令江南公司向常元公司承担损失赔偿责任。3.江南公司承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括但不限于一、二审受理费、鉴定费、鉴定人在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等）。事实和理由：一、本案中代建合同无效，关于价款的条款必然无效，当事人不得依据无效合同获取非法利益。一审判决第二项仍依据无效合同约定对代建费进行结算，适用法律错误。二、江南公司原法定代表人冯思通过行贿政府官员和常元公司前总经理，利用受贿人职务之便签订本案代建合同，该合同并非常元公司的真实意思表示，常元公司董事长和股东对合同价格条款的形成毫不知情。三、本案哥弟龙门苑项目总建筑面积约500000平方米，总投资额在15亿元以内，按市场代建管理费收费标准计算代建费应为150万-750万元之间，但本案的代建管理费却高达人民币3亿元，远远超过市场价格40倍以上，江南公司仅履行了极少部分管理工作，但合同总价却畸高，显失公平。而且，合同没有明确单价及细分各部分管理工作的占比，价格不明确；合同约定的支付方式和节点与实际履行的代建工作量没有直接关系，一审径直以已支付的金额作为结算金额的处理方式没有事实依据，处理不当。本案中适用政府指导价进行结算才符合司法判决的价值。故此，本案应参照《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》第十六条第三款“立项批准投资估算高于5亿元，低于10亿元的项目，代建费用限额按600万+（投资估算值-5亿元）*0.5%”的公式，按江南公司2015年11月30日撤场前已完成的管理工作量占合同约定的全部管理工作量的比例，参考工程进度占总包合同整体的比例，计算出的结算金额为1206182.96元。四、江南公司存在重大过错，未全面履行合同，其提供的代建管理服务不符合合同要求，致使常元公司遭受重大经济损失，江南公司应对造成常元公司的损失承担赔偿责任。五、一审判决对于确认代建合同无效前，双方实际履行支付的代建费金额查明不清，实际上双方确认的代建费金额为1800万元，请二审法院查明并予以纠正。江南公司辩称，一、代建合同是双方真实意思表示，合同的价格和范本均由常元公司主动提供，双方公章均为真实，双方已经实际根据合同约定履行。二、代建合同的性质属于委托合同，合法有效，应当依约履行。江南公司是否通过非法手段签订代建合同，应由刑事判决书进行认定，但（2015）中中法刑二初字第19号刑事判决书并没有认定江南公司通过非法手段取得涉案项目的代建管理权。三、退一步讲，合同无效同样可以参照合同有效处理。（一）根据《合同法》第五十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条等规定，法律实践中对无效的工程施工合同、租赁合同、设计合同等难判决以双方返还的合同，在合同认定无效但合同系双方真实意思表示的情况下，应参照合同有效认定其工程款、租金、设计费、违约责任等。（二）《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》已经失效，是无效文件。常元公司要求根据该办法进行结算，没有法律和事实依据。（三）江南公司完成了开发商所应做的全部工作，提供了项目规划和开发的知识产权，为业主创造了150亿元以上的巨大价值，代建费仅为2%，收入尚且不及销售代理公司的提成，常元公司应支付合理的对价给江南公司。江南公司向一审法院起诉请求：1、判决常元公司支付拖欠的代建管理费1200万元，并支付同期银行贷款利息暂计460584元（其中以600万为本金，自2015年10月16日起算，暂计至2016年9月12日，利息为241694.4元；另外以600万为本金，自2015年11月16日起算，暂计至2016年9月12日，利息为218889.6元。前述利息实际计算至被告清偿之日）；2、判决常元公司向江南公司赔偿损失19500万元，并支付同期银行贷款利息暂计6760572元（以19500万元为本金，自2015年12月1日起算，暂计至2016年9月12日，并实际计算至被告清偿之日）；3、判决常元公司承担本案全部受理费、财产保全措施申请费、勘验费、鉴定费、公告费、翻译费、证人、鉴定人、翻译人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等实现债权的费用（具体金额已实际发生为准）。常元公司提起反诉，请求：1、确认常元公司与江南公司签订的《建设项目委托代建管理合同》无效；2、判令江南公司向常元公司返还已收取的代建费人民币1800万元，判令常元公司与江南公司按照常元公司的结算意见结算：按目前江南公司已完成的作业面计算结算总价为1206182.96元；3、判令江南公司向常元公司承担损失赔偿责任；4、由江南公司承担本案的全部诉讼费用。在一审案件开庭前，常元公司提出增加反诉请求：由江南公司承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、鉴定费，鉴定人、证人在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费和误工补贴等，财产保全费申请费（以实际发生的具体金额为准）。一审法院认定事实：江南公司与常元公司于2013年6月24日签订了《建设项目委托代建管理合同》约定：第二条项目概况，总建筑面积约500000平方米（暂定分两期开发）。第四条项目代建内容，项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作均由代建方（即江南公司，下同）完成，包括以下内容：1、负责对项目方案、户型等进行优化，负责组织勘察、设计招标，对设计审核、优化和实施全过程管理，严格把控过程中设计变更；2、负责办理规划方案审批、报建等规划许可，消防、人防、环保、卫生防疫等专业许可，以及办理项目施工前的各项施工许可手续；3、负责工程监理、施工、设备材料采购招标，专业分包及零星工程的委托、合同的洽谈和签订工作；4、负责项目总进度计划、年度计划、资金进度计划的编制；5、负责项目概算、预算的编制和结算的审核以及项目的成本控制工作，负责确定工程造价咨询单位；6、负责材料设备的认质认价工作，负责委托人供材的采购与组织供应工作；7、负责对工程建设实行全过程管理，组织工程的中间验收、审批建设过程中的工程签证，把控工程变更，组织项目竣工验收，向委托方移交竣工档案资料等工作；8、严格按批准和审定的建设规模、功能、标准、概预算和施组计划组织项目建设；9、负责本合同约定的其他工作。第五条代建管理费的数额及支付，1、委托人（即常元公司，下同）以总价人民币叁亿元整作为该项目的委托代建管理费，该费用包括项目从策划、规划报建到工程竣工验收合格备案后的过程的管理服务费用，不包括项目的勘察费、考察费、规划方案和报建、设计费、晒图费、检测费、监理费、监理及工程招标代理费、建安费等费用；2、委托人同意按以下方法、时间与金额支付代建管理费：（1）委托人自本合同生效之日起，代建方进入现场七个工作日内向代建人支付本合同项下代建管理费总额的5％；（2）项目首期取得《施工许可证》的当月，支付代建管理费总额的10％；（3）以后每月15日支付代建管理费总额的2％；（4）材料设备复检等费用支出由委托人负责在从建设费用中列支；（5）在建设项目代建管理义务范围内，如需聘用专家咨询或协助，招投标产生的费用应由委托人承担。第八条委托人的权利义务，1、委托人的权利：（1）委托人有对工程规模、设计标准、规划设计、工艺设计和设计使用功能要求的认定、以及对工程设计变更的审批权。（2）委托人对工程监理、施工、设备采购等专业工作单位招标工作进行全程监督和审核，监督代建人以委托人的名义与专业工作单位签订相关合同。（3）委托人有权对代建项目工程质量和施工进度进行监督，并参与工程验收工作，对代建人提出的资金计划进行审核，对代建项目的合同执行情况进行监督。（4）委托人有权要求代建人提交建设项目代建管理工作月度报告及建设项目代建管理业务范围内的专项报告。（5）委托人有权对代建人组织的工程竣工结算进行监督。（6）委托人有权对代建人的违规行为予以纠正。2、委托人的义务（1）委托人负责办理建设项目立项、取得项目的《国有土地使用权证》和相关建设用地手续，并协助代建人与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系协调，为代建人工作提供便利条件。（2）委托人应当授权熟悉工程情况、能在规定时间内代表委托人作出决定的常驻代表，负责与代建人联系，协调关系，监督代建工作。更换常驻代表的，应当书面通知代建人。（3）委托人应按本合同约定支付代建管理费。（4）委托人应按专用合同条款约定，及时足额支付项目建设款。若因委托人资金不能按时支付影响项目建设进度的，由委托人承担相应责任。（5）委托人应在3个工作日内就代建人书面提交并要求做出决定一切事宜给予书面答复。（6）委托人协助代建人办理须以委托人名义办理的各项建设手续，并根据代建人申请，经双方与有关部门沟通认可后，由委托人及时交纳规划、城市管理等各种相关政策性费用。（7）委托人应当在合同条款约定的时间内免费向代建人提供与项目建设有关的为项目代建管理工作所需要的一切资料。（8）委托人应在项目建成、代建人组织竣工验收合格后，在规定时间内与代建人办理项目移交手续(该项移交可按项目的建设分期实施)。（9）委托人应协助代建人办理与本项目相关的其他事宜。第九条代建人的权利责任，1、代建人的权利：（1）根据国家相关规定的程序选择专业施工单位。（2）对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、施工工艺设计和使用功能要求提供意见。（3）对工程建设中的技术问题，按照安全和优化原则，向设计方提出建议；当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，代建人有权要求设计人更正。（4）按照保质量、保工期和降低成本的原则，审核并批准工程施工组织设计和技术方案，同时上报委托人。（5）主持工程建设有关的协怍单位的组织协调，重要协调事项应事先向委托人协商。（6）代建人有权发布开工令、停工令、复工令。（7）代建人有对工程上使用的材料的决定权和对施工质量的检验权。对于不符合设计要求及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知施工方停止使用；对不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全的施工作业，有权通知施工方停工整改、返工。施工方得到代建人批准，并经监理单位下达复工令后才能复工。（8）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。（9）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核，以及结算工程款的复核确认权与否定权。（10）与有关单位商定处理保修、返修内容和费用。（11）代建人在委托人授权下，可对施工、监理及大宗材料采购合同规定的义务提出变更。如果由此影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更需经委托人事先批准。（12）代建人有权拒绝委托人提出的本合同约定之外或违反国家相关法律、法规、政策的要求。（13）代建人在建设项目代建管理工作中应积极提出的合理化建议，使委托人得到更大的经济效益。2、代建人的责任：（1）代建人负责代办规划审批及项目报建手续，并对建设过程全权负责。（2）代建人应严格按照专用合同条款约定的代建工作范围和内容完成代建工作，提供项目设计合理化建议，并按月向委托人汇报代建工作进展。（3）代建人应按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资、确保工程质量，按期交付使用。（4）代建人所拟订的招投标文件、相关工程及材料设备采购等合同文件须经委托人同意。（5）代建人未经委托人书面同意，不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。因技术、水文、地质等原因必、地质等原因必须进行设计变更的填写设计变更单，并经监理单位签署意见后，由代建人报委托人核准。（6）代建人在委托人的监督下负责组织设计、施工、监理等招标工作，签订设计、施工、监理等相关合同，报委托人备案。（7）代建人使用委托人提供的设施和物品属于委托人的财产，在项目代建管理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交给委托人。（8）代建人应根据项目进度需要及合同执行情况，向委托人提出资金计划。（9）代建人应接受委托人合理、合法的监督。（10）代建人应在项目建成后，会同委托人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向委托人办理移交手续(该项移交可按项目的建设分期实施)。（11）代建人应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案相关资料向委托人和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与本工程有关的保密资料。（12）代建人在履行本合同义务期间，应遵守国家有关法律、法规，维护委托人的合法权益。第十条违约责任，1、双方应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给对方造成的经济损失。2、因委托人责任使项目建设发生变化，而造成代建人实际损失的，委托人应承担相应的赔偿责任。3、代建人的责任期即本合同约定的工程总建设期。在建设项目代建管理过程中，如果因建设进度的推迟或延误而使该责任期逾期的，双方应相应约定进一步延长该期限。4、代建人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因代建人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。5、由于委托人的原因致使代建工作受到阻碍、延误、暂停或终止，以致发生了附加工作或延长了持续时间，代建人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，委托人应采取相应的措施，完成建设项目代建管理工作的时间相应延长。6、本合同生效后，实际情况发生变化，使得代建人不能全部或部分履行建设项目代建管理义务时，代建人应当立即通知委托人。该建设项目代建管理义务的完成时间应予延长。7、合同期内任何一方不得无故解除合同，因解除合同使另一方遭受损失的，由责任方负责赔偿。委托人在合同期内无故解除合同的，除应按前述承担赔偿责任外，代建人已完成的工作委托人应按协议向代建人支付相应管理费；代建人已开始下一阶段工作的，委托人应根据代建人已进行的实际工作量，向代建人支付费用。8、因不可抗力导致合同不能全部或部分履行，委托人同代建人协商解决。不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物体坠落或非因合同双方责任造成的爆炸、水灾，一定级别的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。合同签订后，江南公司进场开始进行代建管理工作。关于江南公司的代建管理工作。在庭审过程中，江南公司称：江南公司从项目总策划到工程开工到常元公司2015年11月30日向江南公司发出解除合同通知书时，工程施工做到了正负零，具体工作包含项目代建内容第四条提到的1、2、3、4、5、6，另外有7的一部分，除了组织项目竣工验收、移交竣工档案，一部分管理无法行使，其他已经做完，第8也做完；证据是除了第一组证据之外的其他全部证据都证明代建管理工作内容的体现。在签订协议到常元公司解除期间，常元公司没有就认为江南公司没有履行代建工作提出任何异议，项目又在正常进行，江南公司代建管理工作严格按照合同履行。常元公司称：不同意江南公司的陈述，在常元公司2015年11月30日向江南公司发出解除合同通知书时双方客观上解除合同，江南公司离场，常元公司工程完成的节点情况是与常元公司证据九第6是一致的，分两个地块分别说明，2号地块的完成情况：1、基坑支护工程已完成100%；2、桩基础已完成100%；3、G2-1地下室底板已完成99%（完成22000平方米）；4、G2-1地下室顶板已完成64%（约完成14000平方米）。3号地块完成情况：1、基坑支护工程已完成100%；2、桩基础已完成100%；3、地下室底板已、地下室底板已完成89%0平方米）；4、地下室顶板已、地下室顶板已完成19%0平方米）；5、X-1基础已完成100%（小学）；6、X-2基础已完成100%（中学）；7、X-2主体结构基础已完成100%（中学）；8、排水渠改造已完成100%。这是2015年11月30日江南公司离场涉案工程完成的节点情况，常元公司认为在本案项目在江南公司离场工程完成的节点前，江南公司没有完全履行合同第四条约定的义务：第一，江南公司从未向常元公司提交书面的关于项目方案户型优化报告，从江南公司提交的证据无法反映出其完成了该项工作；第二，关于办理规划方案审批报建等工作，江南公司也是消极被动，依托常元公司在签署代建合同之前已办理的规划申请流程被动进行，并未对规划的优化报批提供进一步有效的优化方案和工作成果；第三，在完成对工程监理施工设备材料采购招标专业分包及零星工程的委托洽谈签订过程中，未能实时全面真实地向常元公司报告，任意拆分包，签订虚假合同损害常元公司的合法权益；第四，到目前为止，江南公司从未向常元公司提交书面的关于项目总进度计划年度计划资金进度计划，在江南公司提交的证据中也无反映其完成了该项工作；第五，关于项目概算预算编制，江南公司也未向常元公司提交书面报告，其并未完成该项工作，关于结算的审核及项目成本控制工作，江南公司也未尽职尽责的履行，在交付常元公司支付的结算材料中未进行严格把控；第六，在对材料设备的认质认价工作也未严格履行代建方的职责，在江南公司提交的证据可以看出，在未取得常元公司的同意，江南公司擅自同意施工单位变更材料，变更材料品牌；第七，江南公司仅完成了部分的工程建设过程中的管理工作，对于其在工程施工过程中提供的管理服务应参考本案工程在江南公司离场时已完成的节点对其已完成的管理工作量进行鉴定核算，在江南公司提交的证据材料中可以看出其在工程施工管理过程中严重不作为，其与工程监理方混同，二者工作存在重合；第八，在代建管理中未能按照批准和审定的建设规模功能标准概预算和计划组织项目的建设，目前直至江南公司离场之前，其所完成的代建管理服务工作量在约定的工作量范围内只是完成了很少一部分，行内是参照建设工程的节点去量化，常元公司完全按照11月30日当时工地建设工程已完成的节点来换算江南公司已完成工作的工作量，在常元公司第九组证据第七项（第323页）体现具体工作量，参照广州市政府投资建设项目代建制管理施行办法取费标准进行取费，常元公司认为本案代建费用应该为7369792.44元，参照工程进度节点换算已经完成的代建管理服务工作进度是1206182.96元，这是常元公司认为江南公司提供的代建管理服务的量和价。关于支付代建管理费的情况，在庭审过程中，江南公司称：签订合同后，江南公司在2013年6月24日进场，常元公司已按合同约定支付了代建费总额5%即1500万元；在2015年1月15日取得项目首期《施工许可证》，当月常元公司按合同约定支付了代建费总额10%即3000万元；常元公司从取得施工许可证后第二个月开始每月支付代建费总额2%即每月600万元，实际支付了八个月，以银行转账方式，具体时间是2015年3月27日支付了600万元，4月29日支付了400万元，5月13日支付了200万元，6月5日支付了1200万元，6月29日支付了200万元，2015年7月17日支付了600万元，8月27日支付了600万元，9月16日支付了600万元，一共支付了4800万元，加上前面已支付的1500万元和3000万元，合共9300万元，10、11月两个月没有支付。关于支付方式江南公司在起诉状第一大点有陈述，2015年7月17日、8月27日、9月16日就是起诉状提到的1800万元，7500万元中包含了1500万元加上3000万元、5个600万元。常元公司称：签订合同后常元公司按照江南公司的请款报告支付了代建费总额5%，2015年1月15日取得项目首期《施工许可证》当月，常元公司按照江南公司的请款报告付款支付了代建费总额10%，但取得施工许可证后第二个月开始每月支付代建费总额2%的条款是显失公平的，与工程进度及完成的工作不挂钩，严重违反市场价格；在签订合同之后，江南公司各项工作推进非常缓慢处于停滞状态，江南公司向常元公司发了来函暂停了按每月2%支付，直到2015年6月19日江南公司才申请恢复请求按月支付代建管理费人民币600万元，常元公司依据江南公司的在7月份请款报告恢复了按月度2%向江南公司支付7、8、9月的代建管理费，常元公司确认1800万元的支付，关于7500万元常元公司是付给案外人广东省化州市建筑工程总公司，与本案无关，该7500万元是经过江南公司的审核，都是以另案另外的施工合同向常元公司请款支付，常元公司完全按照其审核申请按时足额支付了7500万元，时间与江南公司所述对应，是直接支付给广东省化州市建筑工程总公司，但江南公司向常元公司请款的文件依据与本案无关。2015年11月30日，常元公司向江南公司发出《解除通知书》，内容为：我司2013年6月24日与贵司签订哥弟龙门苑《建设项目委托代建管理合同》，委托贵司管理“哥弟龙门苑”建筑项目，在此之前，我司发现该建筑项目存在质量问题，我司派出工程师现场督办整改，但仍不理想。基于双方的代建管理合同属于委托代理关系，依据《合同法》，我司可以随时予以解除，现正式通知贵司，题述合同自贵司收到本通知书三日起自动解除。江南公司确认当天收到该通知书，称在2016年2月撤场完毕。常元公司称江南公司在2015年12月1日正式撤场。诉讼过程中，江南公司为证明其本诉的主张，完成了合同约定的代建管理工作，提交了《建设项目委托代建管理合同》，规划部门的审批意见，质监站的鉴定报告，就涉案工程进行洽谈、审核、签订的系列合同，涉案工程的预算总造价表等十三组32份证据、涉案工程居住小区工作总结、会议纪要、工作联系单、监理通知单等29份补充证据。常元公司的质证意见与其反诉意见、对江南公司本诉的答辩意见一致。常元公司为证明其反诉请求的主张，提交了涉案工程的总包施工合同，现场照片，质量检测报告，工程资料、证明，结算单等9组证据、补充证据等6组证据。江南公司的质证意见与其本诉意见、对常元公司反诉的答辩意见一致。在诉讼过程中，常元公司以江苏省建筑工程集团有限公司是涉案工程的总包方，对施工过程熟悉了解，为查明江南公司在施工过程中代建管理的实际情况，本案的处理结果、责任认定与江苏省建筑工程集团有限公司有法律上的利害关系为由，申请追加江苏省建筑工程集团有限公司为本案的当事人。另，常元公司提出书面申请，申请对截止至2015年11月30日止江南公司实际已完成的代建管理工作量进行鉴定，并对该实际已完成的代建管理工作量参照政府代建管理标准进行结算鉴定。另，在诉讼过程中，因江南公司主张涉案《建设项目委托代建管理合同》有效与一审法院根据案件事实作出的该合同无效的认定不一致，一审法院依法向江南公司释明，告知江南公司是否变更诉讼请求，江南公司表示，坚持认为涉案合同有效，其不变更诉讼请求。院认为，一、关于涉案《建设项目委托代建管理合同》的效力问题。江南公司与常元公司于2013年6月24日签订的《建设项目委托代建管理合同》是双方当事人的真实意思表示，常元公司所开发的涉案工程是超过50万平方米的住宅工程项目，并含公共配套建设：卫生站、文化站、居民健身设施、老年人服务站点、社区委员会、托儿所、幼儿园（15个班）、九年制义务学校（36个班）、肉菜市场、公共厕所等，属于涉及公共利益及公众安全的建设项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二至第六条规定的范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：。（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；。；”《广东省实施办法》第九条规定：“必须进行招标项目的规模标准为：（三）勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务单项合同估算价五十万元人民币以上的；。；”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律、行政法规的规定，涉案工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型建设项目，而涉案《建设项目委托代建管理合同》是与涉案工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订，而涉案《建设项目委托代建管理合同》的签订没有经过招标投标程序，故涉案《建设项目委托代建管理合同》虽为双方当事人的真实意思表示，但因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。因此，常元公司请求确认涉案《建设项目委托代建管理合同》无效，有法律依据，予以支持。江南公司主张涉案《建设项目委托代建管理合同》有效，理据不成立，不予支持。二、二、关于江南公司本诉主张常元公司支付代建管理费1200万元能否成立的问题。涉案《建设项目委托代建管理合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但该合同为双方当事人的真实意思表示，《建设项目委托代建管理合同》第五条约定：（一）常元公司应当在江南公司进场之日起七个工作日内，向江南公司支付合同总价的5%（即1500万元）；（二）常元公司应当在项目首期取得《施工许可证》的当月，支付合同总价的10%（即3000万元）；（三）在上述第二项条件成就后，常元公司应当于每月的15日支付合同总价的2%（即常元公司自2015年2月15日起应当每月向常元公司支付600万元）。根据双方当事人提交的证据、陈述，江南公司已经完成了合同约定的项目首期《施工许可证》、以及按照合同约定进行后续代建管理工作，据此，可以认定江南公司完成了部分代建管理工作。常元公司虽不认可江南公司完成代建管理工作的全部陈述但确认江南公司有完成部分的代建管理工作并实际按双方合同的约定履行了给付部分代建管理费的义务，双方合同已经部分履行，虽然江南公司经法院释明不变更诉讼请求，对江南公司完成的部分代建管理工作的对价，仍应参照双方合同的约定，据实结算。因此，按照双方合同的约定，截止至常元公司2015年11月30日解除合同之日，常元公司应当按照合同约定向江南公司支付代建管理费共计10500万元（1500万+3000万+600万×10=10500万元）。在本案中，江南公司自认常元公司在签订合同后支付代建费总额5%即1500万元、在取得项目首期《施工许可证》后支付了代建费总额10%即3000万元、在取得项目首期《施工许可证》后按每月支付代建费总额2%共支付了4800万元，合共9300万元。常元公司陈述应江南公司的请款申请在签订合同后支付代建费总额5%、在取得项目首期《施工许可证》后支付了代建费总额10%、在取得项目首期《施工许可证》后按每月支付代建费总额2%共支付了4800万元。由此可知，常元公司已经向江南公司支付了代建管理费9300万元，尚欠1200万元，故江南公司请求常元公司支付1200万元代建管理费，有事实和合同依据，予以支持。鉴于涉案《建设项目委托代建管理合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，江南公司主张常元公司支付1200万元的利息，理由不能成立，法院不予支持。同理，江南公司本诉主张常元公司赔偿1.95亿元，以及常元公司反诉主张江南公司承担损失赔偿责任，均没有法律依据，其理由不能成立，均不予支持。三、关于常元公司反诉主张江南公司返还已付代建管理费1800万元，并按照其结算意见进行结算能否成立的问题。如上所述，涉案《建设项目委托代建管理合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但该合同为双方当事人的真实意思表示，江南公司完成了部分代建管理工作，常元公司也实际按双方合同的约定履行了给付部分代建管理费的义务，双方合同已经部分履行。常元公司在履行了给付部分代建管理费的义务后又在本案中要求江南公司返还已付代建管理费1800万元，理据不能成立，不予支持。四、关于常元公司申请追加江苏省建筑工程集团有限公司为本案当事人的问题。本案处理的是江南公司与常元公司之间的建设项目委托代建管理合同关系，根据双方当事人提交的证据、诉辨意见，可以作出本案事实的认定，并不存在必须追加当事人才能查明案件事实的情形。因此，常元公司申请追加江苏省建筑工程集团有限公司为本案当事人，理由不成立，不予接纳。五、关于常元公司申请对江南公司实际已完成的代建管理工作量进行鉴定的问题。根据双方合同对代建管理费包括范围以及支付时间与金额的约定，常元公司并非以江南公司已完成的代建管理工作进度来付款。而双方在履行合同过程中，按照常元公司的陈述，常元公司应江南公司的申请在签订合同后支付了代建费总额5%、按照江南公司的请款申请在取得项目首期《施工许可证》后支付了代建费总额10%、在取得项目首期《施工许可证》后按每月支付代建费总额2%共支付了4800万元，由此可以看出，常元公司实际已按照合同的约定履行向江南公司支付代建费的义务，常元公司的付款行为应视为对江南公司已进行并完成的代建管理工作的认可，且不以江南公司已完成的代建管理工作进度来付款。因此，常元公司申请对江南公司实际已完成的代建管理工作量进行鉴定，理由不成立，不予接纳。因导致涉案《建设项目委托代建管理合同》无效江南公司、常元公司均有责任，故常元公司反诉请求确认该合同无效的受理费应由江南公司、常元公司各负担一半。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，一审法院判决：一、确认江南公司与常元公司于2013年6月24日签订的《建设项目委托代建管理合同》无效；二、常元公司应自本判决发生法律效力之日起15日内向江南公司支付代建管理费1200万元；三、驳回江南公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回常元公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1112906元，由江南公司负担1050583元，由常元公司负担62323元；反诉受理费815900元，由江南公司负担383473元，由常元公司负担432427元。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审期间常元公司增加上诉请求，要求江南公司返还已经收取的代建费7500万元。经询问江南公司意见，江南公司不同意常元公司增加该请求，并认为常元公司对该7500万元的陈述是根据不同的判决结果变化，存在不诚信行为。二审期间，常元公司提交了以下新证据：1.广州市花都区人民法院于2017年12月1日作出的（2016）粤0114民初5517号民事判决（下称5517号民事判决）,作为其二审增加要求江南公司返还7500万元代理费的证据。2.江苏省建筑工程集团有限公司于2017年9月22日出具的《关于龙门苑三号地块分包的情况说明》，证明江南公司代理期间擅自分包,损害常元公司利益。3.中山市中级人民法院（2015）中中法刑二初字第19刑事判决书，证明签订无效代建合同，江南公司存在重大过错。经质证，江南公司对于上述证据1，不同意常元公司在二审中增加的诉讼请求；对于证据2，江南公司不予确认；对于证据3，江南公司认为该判决并没有认定江南公司通过不当方式取得涉案项目。本院认为，根据江南公司、常元公司的上诉与答辩意见，本案争议主要焦点为：（一）《建设项目委托代建管理合同》的法律性质及效力。（二）代建管理费支付标准及金额。（三）常元公司在二审增加的上诉请求是否应在本案中一并处理。关于《建设项目委托代建管理合同》的法律性质及效力问题。代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，代建单位作为受托人对工程项目进行管理（如包括项目立项、对施工单位进行选定和监督指导、对工期和工程质量进行全程控制、竣工验收、试运行和项目移交等）。代建合同的法律性质实质上属于建筑工程管理服务合同，合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。本案中，虽然涉案项目不属于国有资产和国家融资项目，但项目包含属于涉及社会公共利益及公众安全的大型项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、国务院《招标投标实施条例》第二条、《广东省实施办法》第九条第三款第一项之规定，涉案服务合同属于必须进行招投标的工程项目。因涉案合同未进行招投标，违反了法律和行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，《建设项目委托代建管理合同》属于无效合同，原审判决认定合同无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江南公司上诉认为该合同有效，没有法律依据，本院不予支持。合同无效，江南公司、常元公司均有过错，江南公司上诉请求常元公司赔偿合同预期利益19500万元，于法无据，不予支持。关于代建管理费的支付标准及金额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如前论述，涉案合同为无效合同。本案中，江南公司基于《建设项目委托代建管理合同》向常元公司提供涉案项目代建管理服务，该服务具有不可返还的特性，无法返还。依照前述法条之规定，常元公司应对江南公司进行补偿。虽然《建设项目委托代建管理合同》无效，但双方当事人意思表示真实。常元公司上诉认为，公司董事长和股东对合同价款不知情，该合同不是其真实意思表示，事实依据不足，本院不予采信。该合同第五条第2款约定：委托人同意按以下方法、时间与金额支付代建管理费：1）委托人自本合同生效之日起，代建方进入现场七个工作日内向代建人支付本合同项下代建管理费总额的5%。2）项目首期取得《施工许可证》的当月，支付代建管理费总额的10%。3）以后每月15日支付代建管理费总额的2%。根据该条款约定的内容可以看出，双方当事人约定支付代建管理费用按照江南公司完成的工作进度和工作时间来支付，并没有约定以工程项目完成进度作为支付管理费的依据，而且《建设项目委托代理管理合同》第四条约定，涉案项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作均由江南公司完成，并具体到了九个方面，依照该约定，江南公司需要管理的工作不仅包括工程项目的建设管理，还包括工程项目的规划、报建以及项目方案、户型进行优化等工作。这些工作的种类、内容不尽相同，无法确定每一项工作在合同中的占比。因此，常元公司上诉请求按照江南公司已完成工作量与合同约定的全部管理量的比例，参考工程进度与总包合同整体比例进行计算的依据不足，本院不予支持。原审判决不支持常元公司申请对江南公司实际完成代建管理工作量进行鉴定，并无不当。根据《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》第一条规定，该办法调整适用的范围为政府投资基本建设项目的管理。本案中，涉案工程项目并非政府投资的建设项目，不属该办法调整的对象，常元公司上诉请求参照该办法支付江南公司代建管理费的依据不足，本院不予支持。由于代建管理服务具有不可返还的特性，本案中，原审判决对于江南公司已完成部分工程项目代建管理工作，按照双方当事人在合同中约定计付办法计付代建管理费，并根据江南公司自认及常元公司陈述的付款事实，认定常元公司尚欠江南公司1200万元代建管理费并无不当。常元公司上诉请求返还已付代建管理费1800万元的依据不足，本院亦不予支持。对于江南公司请求常元公司支付尚欠代建管理费利息的问题。本院认为，虽然涉案合同因未进行招投标违反法律、行政法规而无效，但双方当事人在合同中约定代建管理费及支付时间为双方当事人的真实意思表示。对于江南公司已完成的代建管理工作，常元公司应按照合同约定的时间支付相应的代建管理费用，因常元公司未依约支付，江南公司主张拖延支付期间的利息，于法有据，原审判决未支持江南公司该部分请求不当，本院予以纠正。对于常元公司在二审庭审中增加上诉请求，要求江南公司返还已经收取的代建费7500万元的问题。经查，该请求超出常元公司的反诉请求，且江南公司对常元公司该请求不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院在本案中不予处理，常元公司可另循法律途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理基本正确，唯对拖欠代建管理费利息处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州市中级人民法院（2017）粤01民初10号民事判决第一项、第四项。二、撤销广州市中级人民法院（2017）粤01民初10号民事判决第三项。三、变更广州市中级人民法院（2017）粤01民初10号民事判决第二项为：广州常元房地产开发实业有限公司应于判决发生法律效力之日起15日向广州江南房产有限公司支付代建管理费1200万元及其利息（其中从2015年10月16日起至2015年11月15日按本金600万元计算，从2015年11月16日至本判决确定给付之日按本金1200万元计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。四、驳回广州江南房产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1112906元，由广州江南房产有限公司负担1042374元，广州常元房地产开发实业有限公司负担70532元；一审反诉受理费815900元，由广州江南房产有限公司负担383473元，广州常元房地产开发实业有限公司负担432427元。二审案件受理费1928806元，由广州江南房产有限公司负担1728797元，广州常元房地产开发实业有限公司负担200009元。广州江南房产有限公司已预交二审案件受理费1817529元，多数部分本院予以退还；广州常元房地产开发实业有限公司已预交二审案件受理费111277元，尚欠部分应于本判决生效之日起15日内交纳。本判决为终审判决。审判长  刘样发审判员  张艮开审判员  王红英二〇一九年九月十日书记员  赵时雨