中华人民共和国最高人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2019）最高法刑申110号 钟学周： 你因贪污、行贿、职务侵占、挪用资金及故意销毁会计凭证、会计账簿一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法刑初字第88号刑事判决、广东省高级人民法院（2013）粤高法刑二终字第68号刑事裁定以及广东省高级人民法院（2014）粤高法刑申字第146号驳回申诉通知，向本院提出申诉，主要理由是：1.你在广州市九佛电器厂（简称九佛电器厂）转制时已被免职，又不是转制小组成员，不具备贪污罪的主体资格。2.转给河源市光明达电器有限公司（简称光明达公司）的人民币3422282.52元是九佛电器厂应付给你2000年、2001年的经营奖金，转给万日通等四家公司的款项是货款，你是按照广州市农工商集团有限公司（简称广州农工商集团）党政联席会议的要求代四家公司持股，并非将股份据为己有。3.你没有隐匿九佛电器厂销售一科三个账户，销售一科资产已列入九佛电器厂审计范围。4.你没有隐匿人民币250万元债权换取游艇会权益，且该权益账面价值只有人民币63万元。5.香港展途有限公司（简称展途公司）是你私人成立的公司，该公司在香港购置的房产也是你私人所有。6.没有证据证实你替俞某支付了购房款，不构成行贿罪。7.原审认定你职务侵占人民币250万元的证据不足，吴某已提供新证据证明该笔款项为货款。8.你用于给家人购买房产和车库的人民币5661843.35元是广州市九佛电器有限公司（简称九佛电器公司）应支付给你的奖金，不构成职务侵占，原审判决追缴你家人的上述房产错误。9.借款给广州市惠某贸易有限公司（简称惠某公司）的人民币310万元经过董事会批准，且惠某公司已全部归还，不构成犯罪。10.借款给惠州市隆生房地产有限公司（简称隆生公司）的人民币6350万元经过股东讨论和授权，不属于挪用资金。11.程序方面，部分笔录存在记录速度不合常理、签名时间与询问时间不符、对证人在一天内连续多次询问等问题，监控录像显示检察人员存在违法进入你办公室取证的情况。综上，请求撤销一审判决、二审裁定，对本案提起再审。 本院经依法组成合议庭进行审查后认为，原审认定你犯贪污罪、行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪及故意销毁会计凭证、会计账簿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你的申诉理由均不能成立。具体理由分述如下： 1.关于贪污犯罪 原审认定你使用九佛电器厂的公款，通过南海市金沙盘起电源有限公司（简称盘起公司）、鹤山市德城电器有限公司（简称德城公司）、广州市万日通电器有限公司（简称万日通公司）、光明达公司购买转制后的九佛电器公司股份据为己有，贪污人民币21,028,774.68元；故意隐匿九佛电器厂销售一科三个对公账户银行资料，个人贪污其中人民币46,350,366.34元；隐瞒九佛电器厂对深圳威乐斯工贸发展有限公司（简称深圳威乐斯公司）的债权，贪污人民币250万元；隐瞒九佛电器厂拥有的香港房产并出售私分，贪污港币160万元的事实，有书证、证人证言、被告人供述和鉴定意见等证据证实，足以认定。 你申诉提出你不具备贪污罪的主体资格。经查，九佛电器厂系全民所有制企业，在其转制前，企业性质没有发生改变，其资产仍然是国有财产，在该厂从事监督、管理国有资产等公务的人员应认定为国家工作人员。根据你的干部履历表和职务任免文件，你自1998年起担任九佛电器厂法定代表人、厂长和广州市九佛电器实业有限公司（简称九佛实业公司）法定代表人、董事长。2002年3月31日至同年11月27日九佛电器厂转制期间，你担任厂转制领导小组副组长，虽然2002年9月20日你被免去厂长职务，但根据证人卜某、冯某1、罗某、赖某、钟志平、杨某1等人的证言，转制期间九佛电器厂的经营管理和资产清理、评估审计等事项仍由你实际负责，厂转制领导小组成员由你提名并安排具体工作，上报资产由你决定，卜某虽在短期内担任九佛电器厂的厂长和九佛实业公司的法定代表人，但仅仅是挂名而无实质职权。此外，从你被扣押的两本笔记本记载的参加会议内容来看，转制期间你参加过九佛电器厂党委会、转制问题汇报会、资产评估核准会、中层干部会和转制审计会，证实你全程参与了九佛电器厂的转制过程，并实际履行九佛电器厂厂长的职责。由此可见，在九佛电器厂转制期间，你不仅在形式上具有国家工作人员身份，而且实际负责组织、领导、管理单位的人事、财务等工作，担负着监督、管理国有资产的职责，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出转给光明达公司的人民币3422282.52元，实际是应付给你2000年、2001年的经营奖金。经查，九佛电器厂财务科负责人杨某1证实，你利用广州市九佛农工商联合公司（简称广州农工商公司）和九佛电器厂的考核方案领取了两年的双重奖金，由其经手预提挂在应付未付账上，数额有人民币300万元左右。九佛电器厂转制时，你指使其将该款转挂在盘起公司账上，用以冲平划款至该公司购股的账。证人张某1、朱某、胡某、卢某证实，考核方案应以广州农工商集团的为准，兼职者只能领取一个职务的奖金。广州农工商集团文件证实，九佛电器厂申请2000年、2001年的奖金190.1万元、113万元未获批准。由此可见，并无证据证明九佛电器厂应付给你人民币3422282.52元奖金，你预提的人民币300余万元资金并非合法奖金，该款仍属九佛电器厂的公款。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出转给万日通公司、光明达公司、盘起公司、德城公司（简称四家公司）的款项是货款，你是代四家公司持有50.8%的股权，并非将股份据为己有。经查，四家公司的负责人吴某、丘茂明、黄某2、杨某2、邓某均证实你在九佛电器厂转制前召集其等人开会，提供九佛电器厂的公款给四家公司用于购买股份；九佛电器厂财务人员杨某1、钟志平证实受你指使将九佛电器厂资金虚划给四家公司并对所划款项进行平账处理；九佛电器厂主管财务的副厂长冯某1证实按照杨某1、钟志平审核的货款支付单确认付款；银行转账单证实九佛电器厂、九佛实业公司于2002年3月至8月间以往来款或货款名义划给四家公司账户累计人民币21028774.68元；四家公司负责人的证言、九佛电器厂收款单据及银行进账单证实，四家公司收到九佛电器厂划来的购股款项后，按照与你商定的投资购股金额转入九佛实业公司，作为该四家公司购买九佛电器公司60%股份的投资款；四家公司负责人的证言、转制后的股权登记及相关股权转让协议证实，四家公司将九佛电器公司50.8%的股份登记至你的名下，在2007年和2009年，四家公司又将各自剩余的2.3%股份及增配的小额股份转移到你名下。以上证据均经庭审质证，且能相互印证一致，足以证实你策划转移公款并用于购买股份，将国有财产侵吞的全过程。虽然广州农工商集团2002年9月18日党政联席会议纪要和信托合同载明由你代四家企业持有50.8%股权，但九佛电器厂转制完成后，并未按照上述会议纪要、信托合同规定将相关股份归还四家公司或进行减资处理恢复四家公司持股比例，四家公司也从未参与九佛电器公司实际经营管理和分红，相反，四家公司又将各自剩余的2.3%股份及增配的小额股份转移到你名下，而你也未支付对价。至本案案发时，四家公司除光明达公司外均已注销。由此可见，上述会议纪要、信托合同只是你掩盖贪污犯罪的手段，原审不予采信正确。你提交吴某等人新的陈述资料与上述已查证属实的事实和证据不符，不予采纳。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出未隐瞒九佛电器厂销售一科三个银行账户，已将销售一科资产列入九佛电器厂审计范围。经查，证人杨某1、钟志平证实受你指使隐瞒销售一科银行账户不向资产评估机构上报，而《九佛电器厂企业转制资产评估报告书》所附应收账款清查评估明细表中，并未反映评估基准日2002年3月31日存在九佛电器厂对销售一科的应收账款，杨某1亦证实当时将销售一科客户直接列在九佛电器厂应收款的相对方，即资产评估报告应收款项中显示应收款的公司部分其实是销售一科的客户。同时，广东省人民检察院司法鉴定中心出具的《关于钟学周案件司法会计鉴定的情况说明》证实，《关于广州市九佛厂的清算审计报告》中九佛电器厂对销售一科的应收账款与隐匿未报的销售一科三个银行账户资金余额之间没有包含关系。因此，《关于广州市九佛厂的清算审计报告》中九佛电器厂在评估清算日对销售一科的应收账款人民币38395277.47元系评估基准日销售一科对外应收账款的延续，销售一科三个银行账户中共计人民币57937957.92元的资金并未纳入资产评估和审计范围。你通过隐瞒上述银行账户信息，使得账户内的巨额资金最终转为你本人持股的转制后公司所有，属于典型的侵吞国有资产行为，原审根据你个人所持九佛电器公司股份的比例，认定你从中贪污人民币46350366.34元是正确的。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出没有隐匿九佛电器厂享有的人民币250万元债权，且该债权应计为人民币63万元。经查，粤检技鉴字［2010］11号司法会计鉴定书证实，九佛电器厂转制上报及广州市财政局批复的九佛电器厂资产中没有包括九佛实业公司对广州电气进出口公司或深圳威乐斯公司的人民币250万元债权，证人冯某1、罗某、赖某亦证实该债权在转制期间没有上报。债权转让协议书、九佛电器公司董事会决议则证实，九佛电器公司收取广州电气进出口公司在深圳威乐斯公司的人民币250万元债权，并将上述债权转为深圳市浪骑游艇会有限公司（简称浪骑游艇会）的会员证和海上游艇泊位。另，深圳威乐斯公司及证人钟新波证实深圳威乐斯公司是浪骑游艇会大股东，人民币63万元只是关联公司交易内部价，故该价格与债权价值无关。综上，在案证据足以认定你在九佛电器厂转制过程中隐瞒该项债权并予以侵吞的事实。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出展途公司是你的私人公司，该公司购买的香港房产是你的私人财产。经查，证人黄某1、俞某、张某2、杨某1均证实展途公司是由九佛电器厂开办，展途公司在香港购有房产；证人冯某1证实曾去香港处理过上述房产的租金事宜；九佛电器厂原厂长俞某及购房具体操办人黄某1证实香港房产是用九佛电器厂积存的货款购买；你在侦查阶段亦供认展途公司不是你私人所有，香港的房产也不是用你的钱购买。此外，你曾主持召开九佛电器公司股东会，对香港房产的售房款按股份进行分配，如该房产是你个人所有，则无需通过股东会将该款分给他人。故你的该项申诉理由与事实不符，不能成立。 2.关于行贿犯罪 原审认定你在担任九佛电器厂副厂长期间，为得到时任九佛电器厂厂长俞某的信任和推荐从而获得提拔当上厂长，为俞某购买三处房产，总价值人民币2196630.80元的事实，有书证、证人证言和被告人供述等证据证实，足以认定。 你申诉提出没有证据证实你替俞某支付了购房款。经查，俞某投案自首后供述三处涉案房产是你所送；俞某之妻何佩莹亦证实听俞某说三处涉案房产是你送的；你的审讯录像证实，你曾供认为俞某购买三处房产，俞某没有付钱；在案的购房支票、收据以及证人金辅导、蔡某、叶某、邬某等的证言也能印证你支付房款的事实，足以认定该行贿犯罪。你的该项申诉理由不能成立。 3.关于职务侵占犯罪 原审认定你在担任九佛电器公司法定代表人、董事长期间，利用职务之便，侵占九佛电器公司资金人民币250万元、港币37.5万元，侵占九佛电器公司资金人民币5,661,843.35元为家庭成员购买房产的事实，有书证、证人证言、被告人供述和鉴定意见等证据证实，足以认定。 你申诉提出原审认定你职务侵占人民币250万元的证据不足，吴某提供了新证据证明该笔款项为货款。经查，证人吴某在侦查期间证实，九佛电器公司转给万日通公司的资金中，有人民币250万元不是货款。该证言与万日通公司会计周沪云的证言相印证。结合你向钟学勤借款用于万日通公司及你本人购买九佛电器公司股份，后由万日通公司垫资归还的事实，足以认定你利用职务之便，侵占九佛电器公司资金人民币250万元。吴某在申诉期间称其于2014年找到了万日通公司的多份送货单及发票、收据，可以证明上述人民币250万元划款均是货款，但万日通公司于2006年注销，公司账目已销毁，吴某提供证据的真实性无法核实，且与其本人在侦查期间所作证言相矛盾，不足以推翻原审认定的事实。你的该项申诉理由不能成立。 你申诉提出你用于购买广州市盈基大厦房产和车库的人民币5661843.35元是九佛电器公司应向你支付的提成和奖金，原审追缴你家人在上述地点购置的房产错误。经查，原审认定你利用职务之便，于2007年侵占九佛电器公司资金人民币5661843.35元为你的前妻黄梅兰、儿子钟艺华、钟艺辉、钟艺云购买房产及车库的事实，有购房协议、银行进账单、收据、司法鉴定书、证人证言等证据证实，足以认定。你提供的穗中会评报字［2004］第042号《广州市九佛电器有限公司整体资产评估报告书》虽然有关于“应付给钟学周个人的承包利润”人民币2919956.16元项目等内容，但该评估报告反映的是评估基准日2004年3月31日的情况，并非2007年侵占涉案资金时的情况，由于你指使廖某将九佛电器公司2000年至2005年的会计凭证、账簿资料烧毁，无法核实上述承包利润是否真实以及是否已向你实际支付，且该金额远低于你非法侵占的人民币5661843.35元，该证据不足以推翻原审认定的事实。此外，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，原审判决追缴你使用职务侵占款项为黄梅兰、钟艺华、钟艺辉、钟艺云购买的房产以及黄梅兰银行账户收取的其他购房人钟振平、张某3支付的购房款人民币58万元和45万元，并发还被害单位九佛电器公司，符合上述法律规定。你的该项申诉理由不能成立。 4.关于挪用资金犯罪 原审认定你利用职务之便，挪用九佛电器公司资金人民币310万元作为你与钟艺华设立广州市惠某贸易公司（简称惠某公司）的注册资金，挪用人民币430万元作为钟艺辉投资入股其他公司资金，挪用人民币71948.48元和110万元购买九佛电器公司股份，挪用人民币6350万元通过隆生公司借给他人的事实，有书证、证人证言、被告人供述和鉴定意见等证据证实，足以认定。 你申诉提出汇给惠某公司的人民币310万元系经过董事会批准，属于借款，且惠某公司已全部归还。经查，银行进账单、司法会计鉴定书证实，你于2003年4月将九佛电器公司资金人民币310万元划至惠某公司用于验资和办理公司设立登记，是为进行生产经营活动作准备，属于挪用资金进行营利活动，符合刑法关于挪用资金“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动”的规定。九佛电器公司五名董事虽签署了同意借款的文件，但该文件无落款时间，而在文件上署名的杨某2、邓某分别证实该文件是在2004年初签署，事先并不知道你已将九佛电器公司的人民币310万元借出，故该文件系事后补签，不影响犯罪的成立。你申诉期间提交了三张九佛电器公司收到惠某公司人民币2817480元的《收款收据》。经查，该证据不足以证明惠某公司已归还上述款项。第一，该三张《收款收据》（复印件）来源不明。第二，该三张《收款收据》未记载收款人，也无相关会计凭证佐证，不足以证实九佛电器公司实际收到该三笔款项。第三，该三张《收款收据》记载现金收款，但未记载收款的具体项目和事由，不足以证实记载的现金收款是你或者惠某公司归还的挪用款项。第四，该三张《收款收据》票面总额加上已经归还的人民币533600元，总额为人民币3351080元，与你挪用给惠某公司的人民币310万元数额不一致，而你挪用相应资金时并未与惠某公司约定利息，故不足以证实与本案存在关联。据此，你对本起犯罪提出的申诉理由均不能成立。 你申诉提出借款人民币6,350万元给隆生公司系经过股东讨论和授权。经查，九佛电器公司的多名股东均证实公司许多事情都由你擅自决定，事后形式上补个手续。股东会都是走过场，决议都是你事先搞好，开会时遮盖内容让股东签名。2009年公司未作重大投资或资本运作，在惠州没有投资项目，不知道借款给刘小波一事。2009年和2010年的股东会亦未提及公司其他投资或资本运作问题。股东张广彬虽曾提及2010年初股东会时你曾让股东签名确认授权你在2010年可以进行资本运作，但未提及股东对你2009年的借款行为予以追认。同时，你在侦查阶段亦供述借出该笔款项时，九佛电器公司方面只有你参与商谈，是你决定的，公司股东没有具体认可，事后你在股东会上讲公司将会进行资本运作，股东认可你作为资本运作执行人。由此可见，九佛电器公司股东对你将公司资金出借给刘小波事前毫不知情，你在未经公司股东会讨论决定的情况下，利用你担任法定代表人的职务之便，擅自决定将公司资金出借给他人，并收取人民币1,610万元的利息转入你前妻黄梅兰的个人账户，其实质是挪用公司资金归个人使用，进行营利活动。综上，原审认定你构成挪用资金罪是正确的。你的该项申诉理由不能成立。 5.关于故意销毁会计凭证、会计账簿犯罪 原审认定2010年1月份，你因害怕罪行暴露，指使廖某将九佛电器公司2000年至2005年的会计凭证、账簿资料烧毁。廖某找来钟力辉、杨绍仪一同将相关会计凭证、账簿资料共计二十余箱进行焚烧。上述事实有书证、证人证言等证据证实，足以认定。 6.关于程序方面的问题 你申诉提出本案诉讼程序存在部分笔录记录速度不合常理、签名时间与询问时间不符、对证人在一天内连续多次询问等问题，监控录像显示检察人员存在违法进入你办公室取证的情况等问题。经查，你提供的监控录像不足以证明检察人员取证时存在违法行为，本案个别询问笔录中存在的笔误瑕疵，并不足以否定相关证人证言的合法性，更不足以否定其余大部分证人证言的效力，尚未达到影响案件公正审判的程度。你的该项申诉理由不能成立。 综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，予以驳回。望你真诚认罪、悔罪，自觉服判息诉。 特此通知。 二〇一九年九月四日