广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民再17号 原抗诉机关：广西壮族自治区来宾市人民检察院。 上诉人(原审被告，再审申诉人)：陈庆章，女，1981年10月2日出生，汉族，户籍地广西武宣县，现住广西武宣县城东新安置区。 委托诉讼代理人：黄恒瑞，广西桂宣律师事务所律师。 被上诉人(原审原告，再审被申诉人)：黄清，女，1972年7月12日出生，壮族，户籍地广西武宣县，现住广西武宣县。 委托诉讼代理人：谭克怀，广西华尚（象州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、再审被申诉人)：江武，男，1979年3月8日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人陈庆章因与被上诉人黄清、江武民间借贷纠纷一案，上诉人陈庆章不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2016）桂1323民初391号民事判决，向来宾市人民检察院申诉。来宾市人民检察院以来民监〔2017〕45130000051号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院以（2018）桂13民抗3号民事裁定书，指令武宣县人民法院再审。武宣县人民法院于2018年9月26日作出（2018）桂1323民再1号民事判决。陈庆章不服判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年4月18日和2019年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈庆章及其委托诉讼代理人黄恒瑞，被上诉人黄清及其委托诉讼代理人谭克怀到庭参加诉讼。被上诉人江武经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈庆章上诉请求：1.依法撤销武宣县人民法院作出的（2016）桂1323民初391号、（2018）桂1323民再1号判决书，依法改判上诉人陈庆章不承担还款责任。2.依法判决被上诉人黄清支付上诉人司法鉴定费用8，000元。事实与理由：一、被上诉人江武个人向被上诉人黄清借款，应该由被上诉人江武个人承担还款责任，但武宣县人民法院作出的（2016）桂13231民初391号认定事实错误，认定该债务为上诉人陈庆章与被上诉人江武夫妻共同债务，导致错判上诉人陈庆章承担共同还款责任。现鉴于武宣县人民法院作出的（2018）桂1323民再1号判决书时已经作出了纠正，认为不属于夫妻共同债务，上诉人在此不再详细陈述。另鉴于武宣县人民法院已经认可（2016）桂1323民初391号案件送达程序存在瑕疵，上诉人在此也不再强调陈述。二、武宣县人民法院作出（2018）桂1323民再1号判决书中,证据采信不当，足以导致认定事实错误。（一）武宣县人民法院不予采信柳州市明桂司法鉴定中心对上诉人陈庆章的指纹鉴定意见和笔迹鉴定意见，是错误的。1.该份鉴定是上诉人陈庆章向来宾市人民检察院申诉，后在武宣县人民检察院工作人员的见证下，按正常程序取得的司法鉴定意见书，不存在任何违法或程序不当的情形，依法应该采信。2.武宣县人民法院适用《广西壮族自治区高级人民法院〈关于委托鉴定、评估和管理规定〉（试行）》的通知第十一条之规定，是严重错误的。如果鉴定相对方黄清拒不配合的情形下，难道执法机关就不能为了查明案件事实而进行鉴定了吗？（二）在没有任何证据佐证的情况下，采信黎登林、廖某、吴某等证人证言，是错误的。1.证人廖某、吴某没有出庭作证，其所作证言没有经过当庭对质、发问，无法核实其陈述“陈庆章两次借款均在场”的真实性。2.黎登林、廖某、吴某等证人没有提供任何证据证实其陈述内容的真实性，其所陈述的“两次借款时上诉人陈庆章均在场”的证言也遭到上诉人陈庆章的强烈反对，在此情形下，武宣县人民法院作为再审法院还是坚持采信错误证据，已经偏离了证据采信规则。3.黎登林、廖某均证实被上诉人江武平时好赌，结合目前被上诉人江武在征地得巨款用于赌博并欠巨额外债潜逃的事实，不排除该债务用于赌博的可能性，然而武宣县人民法院却采用推理和猜测的方式认为，上诉人陈庆章的建房款来源于被上诉人黄清的借款，根本不符合事实。4.被上诉人黄清提交给法院的上诉人陈庆章与被上诉人江武的《结婚证》旁边用笔打一个小叉，其提供的复印件不排除是离婚前被上诉人江武在办理其他手续时留下的复件。三、武宣县人民法院作出的（2018）桂1323民再1号判决书中，在排除夫妻共同债务的情况下，又依我国《合同法》第四十九条“表见代理的方式即行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定认定本案债务属于普通共同债务，是错误的。（一）在本案的两次借款之前，上诉人陈庆章与被上诉人江武从来都没有向被上诉人黄清借款或与其签订任何合同，不符合表见代理的情形。（二）在本案的两次借款时，上诉人陈庆章均不在现场，不符合表见代理的情形。如果仅凭1份结婚证复印件，明显扩大适用了表见代理的解释，超出了法律规定表见代理的本意。（三）虽然上诉人陈庆章与被上诉人江武离婚，但并不能以此说明离婚后不能为了协商小孩的问题偶尔会面。登记离婚是对世公开的，夫妻双方经过办理离婚登记手续后，就是对外宣布离婚的行为。至于原结婚证是否收缴，是否盖“注销”字样，那是民政部门监管失责的问题。四、既然被上诉人黄清要求两次借钱时必须是上诉人陈庆章与被上诉人江武夫妻二人一起签字，并且证人也声称看见上诉人陈庆章签字，为何鉴定出来不是陈庆章签字、按手印。很明显是他们所做的都是虚假陈述。除了证人之外，如今没有任何证据证明上诉人陈庆章在借款现场。综上所述，上诉人陈庆章认为一审法院对本案作出的（2016）桂1323民初391号判决书“以夫妻共同债务为由判决上诉人陈庆章承担还款责任”后，经来宾市人民检察院抗诉，再审后又以“表见代理来推理构成普通共同债务”为由继续维持原判，明显是错误的。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请贵院依法改判，支持上诉人的请求。 黄清辩称，1.江武和陈庆章借款后江武躲债失联。当时被上诉人江武和上诉人陈庆章来向本人借钱时确实是其二人到场签字，并且二人用财产进行抵押，江武将相关证件材料交给本人。借款到期后，本人一直找被上诉人江武和上诉人陈庆章协商还款，被上诉人江武和上诉人陈庆章都答应与本人见面协商，最终都不来，也未找见人，本人没有办法才向法院起诉。2.武宣县人民检察院和鉴定机构没有通知答辩人到场提取和确认鉴定样本，无法保障被鉴定的样本的真实客观性，因此一审法院不认定该2份鉴定意见是正确的。3.黎登林在一审法院当庭作证证明陈庆章和江武一起签字借款。廖某和吴某证言证实江武借款时陈庆章在场。4.陈庆章与江武离婚后，原结婚证上只打一个小叉，误导答辩人，存在欺骗故意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈庆章的上诉人请求，维持原判。 江武再审未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见和证据。 原审原告黄清向武宣县人民法院提出诉讼请求：1．江武和陈庆章归还原告借款本金220,000元；2．江武和陈庆章支付黄清借款利息86,400元（计至2016年3月，往后另计）；3．本案诉讼费由江武和陈庆章负担。 原审认定事实如下：江武、陈庆章系夫妻关系。2014年10月21日，陈庆章、江武与黄清达成《借款合同》，约定向黄清借款120,000元用于建房，借期10个月，月息按3.5%计，协议达成后黄清于当日通过银行转账112,000元给江武，其余8,000元付现；2015年2月10日，江武、陈庆章再次向黄清借款100,000元，约定借期8个月，月息按3%计，协议达成后黄清亦于当天通过银行转账91,800元和付现方式8，200元完成了借款的交付。上述二笔借款，江武、陈庆章按照约定支付借款利息至2015年3月份，往后至今均未付息还本。另查明：二笔借款，江武、陈庆章分别承诺用“广西武宣县城东新区安置区A区9#50号楼”及“广西武宣县城东新区C14#8号楼”作为借款抵押担保，但未办理抵押登记。 原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。黄清与江武、陈庆章达成的二笔借款合同，系双方自愿达成，意思表示真实，协议的主要内容以及借款合同的形式均符合法律规定，黄清已经按照协议约定交付借款给江武、陈庆章，双方之间的借款协议合法有效。现江武、陈庆章没有按照双方约定如期归还借款，已经违反双方之间的约定，构成违约，黄清请求江武、陈庆章归还二笔借款本金220,000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于本案利息的计算问题，双方约定的借款利率已经高于相关法规所规定的利率上限（年利率不高于24%），因此，对于黄清的请求，一审法院仅能在法定最高利息范围内给予支持。结合黄清请求的期限，计算出从2015年3月31日起至2016年3月30日止江武、陈庆章应付的利息为：120,000元×24%×1（年）＋100,000元×24%×1（年）＝52,800元；此期限内，黄清请求江武、陈庆章支付借款利息高于此数额的，一审法院不予支持；2016年3月30日往后至本案生效判决规定的最后履行期限之日期间产生的借款利息，亦按上述方式计息。至于江武、陈庆章已经支付黄清的利息，对过高的部分江武和陈庆章没有提出主张，本案中不宜进行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、江武、陈庆章在本案判决生效后三十日内归还黄清借款本金220,000元；二、江武、陈庆章在本案判决生效后三十日内支付黄清借款利息52,800元（以220,000元为本金，按年息24%从2015年3月31日计至2016年3月31日止，往后另计至本案生效判决规定的最后履行期限之日）；三、驳回黄清的其他诉讼请求。 陈庆章和江武缺席原审法院庭审，没有上诉。 2017年陈庆章向广西壮族自治区来宾市人民检察院申诉。来宾市人民检察院抗诉认为：武宣县人民法院（2016）桂1323民初391号民事判决认定事实不清，送达程序与法律规定不符，实体判决有误，主要理由如下：一、原审判决送达程序与法律规定不符，剥夺了当事人的诉讼权利。江武和陈庆章已于2014年6月10日协议离婚。2016年3月17日黄清向武宣县人民法院起诉时，双方已离婚近二年，无论是从姻亲法律关系或是从血缘关系上看，陈庆章前夫之父江运发均非陈庆章法律意义上的亲属关系。在没有陈庆章的委托授权的情况下，原审法院将起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉材料采用直接送达的方式送给陈庆章前夫之父江运发签收与有关送达的法律规定不符。二、原审判决违背了夫妻关系存续期间债务一般由夫妻共同承担，非夫妻债务由个人承担的法律规定。根据法律的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务一般按夫妻共同债务处理。本案2份《借款合同》分别签订于2014年10月21日和2015年2月10日，《借款合同》签订前，江武和陈庆章早已于2014年6月10日协议离婚，即本案债务并非江武和陈庆章婚姻存续期间产生的债务。原审判决认定江武和陈庆章为夫妻关系，并认定为双方婚姻关系存续期间生产的债务，导致原审判决本案债务由江武和陈庆章共同承担是错误的。三、即使就一般债务关系而非夫妻共同债务关系而言，陈庆章也并非本案《借贷合同》当事人，不应承担合同义务。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”陈庆章均否认其在本案2份《借款合同》上手写签字和捺印，而根据司法鉴定意见可知，《借款合同》上“陈庆章”签名字样及捺印并非陈庆章本人手写及指纹捺印。此外，2份《借款合同》签订后，借款均由黄清个人账户汇入江武个人账户而非陈庆章账户；因此，陈庆章并不是该2份《借款合同》的当事人，该2份《借款合同》对陈庆章不具有约束力，陈庆章不应承担《借款合同》中约定的还款义务。综上所述，本案送达程序与法律规定不符，认定事实不清，有新证据证实原审判决有误。依照法律规定，特提出抗诉，请依法再审。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，再审认定事实如下：陈庆章与江武于2001年10月8日在武宣县民政局办理结婚登记手续，结婚证字号为桂武婚字第2001-258号；双方于2005年9月26日协议离婚；于2007年5月24日双方办理复婚登记，结婚证字号为桂来武婚字010701770号；双方于2014年6月10日再次协议离婚，双方签订了离婚协议书：“双方婚后生育儿女各一个，全部由女方负责抚养成人，抚养权归女方，男方每月付给小孩伍佰元生活费；夫妻婚姻关系存续期间共同财产分配为广西武宣县城东新区有代建一层80平方商铺，归女方使用；广西武宣县城东新区有一处72平方米宅基地归男方使用；夫妻婚姻关系存续期间共同债务全部由男方偿还，与女方无关”。 江武和陈庆章于2014年6月10日离婚后，于2014年10月21日江武和陈庆章第一次共同向黄清借款，借贷双方签订《借款合同》，合同上借款人处有江武和“陈庆章”签名字样和指纹捺印。合同约定，江武和和陈庆章向黄清借款120,000元用于建房，借款10个月，每万元利息按350元计；并用江武名下国有土地使用证为武国用（2014）第0931号宅基地1份抵押，当日江武将该宅基地的武国用（2014）第0931号土地使用证和《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》一起交给黄清保管，合同签订当天黄清通过中国农业银行转账112,000元给江武，其余8,000元支付现金。 2015年2月10日，江武和陈庆章第二次与黄清签订《借款合同》，合同上借款人处有江武和“陈庆章”签字字样和指纹捺印；借款金额为100,000元，约定借期8个月，每万元利息按350元计付；同时约定用陈庆章名下的武宣县人民政府代建的广西武宣县城东新区安置区A区9#50号一层商住楼房抵押二笔借款，当天重新签订了2014年10月21日签订的《借款合同》；由于陈庆章楼房未办有土地使用证，所以改为用陈庆章一层楼房抵押第一笔借款；用江武宅基地抵押2015年2月10日第二笔借款；双方还口头约定待陈庆章办理好土地使用证后，黄清才将江武宅基地土地使用证退给江武；合同签订当天，江武和陈庆章即将陈庆章房屋的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》交给黄清保管，同日黄清通过中国农业银行转账将91,800元借款转账江武账户，其余8,200元支付现金；但是上述二次借款均未办理抵押登记。 第二次借款后，江武为了方便转让其宅基地，要求黄清将宅基地相关手续退给江武，黄清仅将江武宅基地的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》退给江武，但仍保留江武的土地使用证，以便等陈庆章楼房办得土地使用证下来好进行交换。上述二笔借款，借款人按照约定支付借款利息至2015年3月份，往后不再付息还本。黄清于2016年3月17日向原审法院起诉，请求判如所请。 原审法院立案受理后，于2016年4月12日将起诉状副本、证据副本、举证通知书、权利义务告知书等诉讼文书送达给受送达人江武父亲江运发代被告江武和陈庆章签收。事后案件承办人回访江运发，核实送达文书并没有转交给受送达人江武和陈庆章；原审法院于2016年4月20日公告送达起诉状副本、证据副本、举证通知书、权利义务告知书等诉讼文书以及开庭传票；定在举证期满后的第3日下午3时10分（遇节假日顺延）在原审法院第二审判庭公开开庭审理；公告期满后，原审法院按公告期于2016年7月13日16时00分开庭审理，江武、陈庆章拒不到庭参加诉讼；原审法院于2016年8月29日依法作出（2016）桂1323民初391号民事判决书，在该判决书上明确写明：“被告江武、陈庆章经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结”字样。原审法院审理该案在公告前，没有调查江武和陈庆章去向等相关材料，也未有张贴公告相关图片或登报相关材料；但是主办人写有1份关于送达经过和公告送达的说明情况。 再审法院认为，原审承办法官在审理本案过程中，将起诉状副本、证据副本、举证通知书、权利义务告知书等诉讼文书送达给受送达人江武父亲江运发代送达江武和陈庆章签收的事实是因不清楚江武、陈庆章已离婚，认为是夫妻关系，且与江运发共同生活；当时送达给江运发代收，由于江运发也不知江武与陈庆章已办理离婚手续；并且江运发也同意代收的情况下，原审法院才将诉讼文书交给江运发代收；虽然应送达陈庆章的诉讼文书是由前夫父亲江运发代收不符合民事诉讼法有关送达的规定，但是事后原审法院回访江运发时，发现诉讼文书未转交江武和陈庆章，原审法院已于2016年4月20日公告送达起诉状副本、证据副本、举证通知书、权利义务告知书等诉讼文书以及开庭传票；尽管原审承办法官在公告前没有调查江武和陈庆章去向相关材料，但经过回访江运发已明确无法直接送达和采取其他方法送达诉讼文书才公告送达上述诉讼文书已符合民事诉讼法有关送达的相关规定；尽管原审案卷中没有公告送达文书，也没有张贴公告相关图片或登报相关材料；但是主办人写有1份关于送达经过和公告送达的情况说明；同时开庭时间正是公告送达开庭的时间，并且原审判决书已写明被告江武和陈庆章经公告传唤，拒不到庭，足以说明公告送达并不是事后补做；只是原审对案卷材料的收集不完整，有待于改进，并不影响案件的正常程序审理；因此原审公告送达诉讼法律文书和开庭传票是符合民诉讼法规定的程序；原审法院并没有剥夺陈庆章的答辩、举证等诉讼权利，抗诉机关抗诉和申诉人申诉认为原审剥夺申诉人诉权理由不成立，不予采纳。 陈庆章提供的广西柳州市明桂司法鉴定中心出具的明桂司法鉴定中心〔2017〕文鉴字第58号鉴定意见和〔2017〕痕鉴字第108号鉴定意见均认定2份《借款合同》中乙方和乙方配偶“陈庆章”签名不是陈庆章所写，指印不是陈庆章所捺印，不足以证明陈庆章未向黄清借款的事实。理由如下：一是江武办理离婚手续后还共同在陈庆章父母家居住，并带黄清、黎登林、廖某、吴某等人去陈庆章父母家吃饭，在场所有人包括黄清在内均误认为江武与陈庆章未离婚；因此黄清才答应同意借款给江武和陈庆章，并且要求必须是夫妻二人一起签字。二是2014年6月10日江武与陈庆章到武宣县民政局办理离婚手续，按规定是要在原有的结婚证上盖“注销”字样，但是江武和陈庆章办理离婚手续后并没有在原有结婚证上盖“注销”字样，只在左下角打一个小叉，产生这样不规范办理离婚手续的现象不管是有意的还是无意的；但是事后江武和陈庆章都不应该拿原来的结婚证去向黄清借款，其目的是证明江武和陈庆章未离婚，是以夫妻的名义向黄清借款。三是江武和陈庆章分别二次向黄清借款均是在黎登林家签订借款合同，并且当时有黎登林、廖某、吴某等人在黎登林家喝茶，均亲眼看见江武和陈庆章同黄清坐在一起办理借款手续，而且借款时，在场的朋友黎登林、廖某、吴某均未有人知道江武与陈庆章已办理离婚手续，也认为是江武和陈庆章夫妻二人向黄清共同借款，只是未亲眼看到陈庆章签字和摁手印。四是江武和陈庆章是2014年6月10日办理离婚手续，2014年10月21日向黄清借第一笔款，2014年11月进住陈庆章的新房，双方还请亲朋好友一起来庆祝，江武和陈庆章用事实对外表明其仍然是夫妻关系。五是黄清二次将借款打到江武账以后，陈庆章才加建新房增建到五层，这与江武原来计划借款用途相符；而且陈庆章认为增建房屋资金是用其工资每月2,000余元和其母亲给其每月2,000元养老金和征收水塘分得30,000元，该总金额与实际建房所需资金相差甚大，与事实不相符。六是签订借款合同当时，黄清和在场人黎登林、廖某、吴某均证实只有黄清和江武、陈庆章三人坐在一起签订借款合同等事宜，如果陈庆章不签字，也只能是江武代签，加上提供了陈庆章的身份证、建房手续和结婚证，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，即构成表见代理，表见代理所产生的法律后果与有代理权一样均由被代理人承担。综合以上事实足以认定江武和陈庆章分别二次共同向黄清借款，应当共同互负连带责任清偿；但是由于江武和陈庆章已办理离婚手续，所以该二笔借款是江武和陈庆章普通共同债务而不是夫妻共同债务，原审认定事实有误，应予纠正。 黄清与江武、陈庆章自愿达成的二次借款合同，系双方真实意思表示，黄清已经按照协议约定分别二次通过转账和支付现金方式交付借款人共计220,000元，双方之间的借款合同合法有效。江武和陈庆章没有按照双方约定和实际取得借款如期归还借款本息，已经违反借款合同的约定，构成违约，黄清请求江武和陈庆章共同归还二笔借款本金共计220,000元，有事实根据及法律依据，予以支持；关于本案利息计算问题，双方约定的借款利息已经高于相关法规所规定的利率上限（年利率不高于24%），因此，对于黄清的请求，仅能在法定最高利率范围内给予支持，从2015年3月31日起至2016年3月30日止二被告应付的利息为：120,000元×24%×1（年）＋100,000元×24%×1（年）＝52,800元；此期限内，黄清请求江武、陈庆章支付借款利息高于此数额的，不予支持；2016年3月30日往后至本案生效判决规定的最后履行期限之日期间产生的借款利息，亦按上述方式计息。至于江武、陈庆章已经支付原告的利息，对过高的部分没有提出主张，本案中不宜进行处理。该处理结果与原审判决相符，因此原审判决认定事实有瑕疵但判决是正确的，应当维持原审判决。申诉人陈庆章请求撤销武宣县人民法院制作的（2016）桂1323民初391号民事判决书，改判申诉人不承担还款责任；并判令被申诉人黄清支付申诉人申请鉴定费用共计8,000元，证据不足，理由不充分，不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，遂判决：一、维持武宣县人民法院（2016）桂1323民初391号民事判决；二、驳回申诉人陈庆章再审的全部诉讼请求。 根据诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、柳州明桂司法鉴定中心所所作的司法鉴定意见是否采信？二、江武提供了陈庆章的身份证、结婚件复印件、陈庆章房屋的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，是否构成表见代理？三、关于原审法院利息计算是否准确？四、陈庆章是否对江武向黄清的借款承担连带清偿责任？ 本院二审期间，上诉人陈庆章围绕上诉请求依法提交了5份证据。一是武宣县人民检察院的《办案说明》，证明陈庆章不服武宣县人民法院作出的（2016）桂1323民初391号民事判决向武宣县人民检察院申请法律监督，同时提交司法鉴定申请。经陈庆章、黄清共同选择确认，由柳州明桂司法鉴定中心作为司法鉴定机构。武宣县人民检察院分别将鉴定意见书面通知双方当事人，双方均未提出异议。二是《关于陈庆章申请司法鉴定的答复函》，证明武宣县人民检察院认为黄清提供的《借款合同》上陈庆章的签名及指纹的真实性对认定案件事实非常重要，同意鉴定。三是陈庆章、黄清的询问笔录，证明陈庆章和黄清共同选定柳州明桂司法鉴定中心进行鉴定。其中黄清在询问笔录中明确肯定借款合同上的签字是陈庆章本人的签字。四是送达给陈庆章和黄清的《鉴定意见通知书》和《送达回证》，证明武宣县人民检察院已将鉴定结果通知陈庆章和黄清。五是采集陈庆章指纹的照片。证实2017年9月29日，在武宣县人民检察院罗梅娟、覃志格和李敏的监督下，柳州明桂司法鉴定中心当场对陈庆章采集指纹。本院组织当事人质证了证据。陈庆章对5份证据无异议。黄清认为武宣县人民检察院提供给柳州明桂司法鉴定中心的有关陈庆章的6份检材没有经过其质证，柳州明桂司法鉴定中心对陈庆章采集指纹其不在场，无法保证其真实性。 本院分别根据陈庆章和黄清的申请，收集了4份证据。一是江武分别于2014年10月和2015年2月向黄清借款后的银行流水清单，证明江武借款后的现金流向，其中2014年10月21日，转存112,000元，2015年2月10转存91,800元，与黄清陈述的转账给江武的日期和金额相符。陈庆章认为没有证据表明江武的任何一笔借款转账给其。黄清认为江武的银行流水清单无法证明江武借款后没有取钱给陈庆章。二是武宣县人民检察院出具的《办案说明》，进一步证实2017年9月27日该院电话通知黄清于当月29日到柳州明桂司法鉴定中心作相关司法鉴定，但是在29日当天上午黄清没有到场配合鉴定，手机关机，无法联系。鉴于黄清无故不到场配合鉴定，可视为其对自己权利的放弃。在该院副检察长罗梅娟以及检察人员覃志格、李敏的见证下，鉴定人员现场采集陈庆章的指纹及书写笔迹，该院亦及时将鉴定结果通知双方当事人，黄清和陈庆章无异议。经质证，陈庆章认为检察机关取证合法，应予采信。黄清则认为即使借条上不是陈庆章签字捺印也否认不了陈庆章向其借款的事实。三是黎登林的证言，证实江武两次借款时，陈庆章都在场，但其距离较远，只看见黄清与江武、陈庆章3人洽谈借款事宜。四是廖某的证言，证实其中一次江武借款时，陈庆章在场，其和黎登林、吴某在一边喝茶聊天。经质证，陈庆章否认黎登林和廖某的证言的真实性，坚称江武借款时自己不在场。 根据二审当事人提供及本院依法收集的证据，本院认定如下事实：2016年原审法院审理黄清与江武、陈庆章民间借贷纠纷一案时，由于送达方面的原因，陈庆章没有参加原审庭审，没有上诉。江武因下落不明也没有参加庭审，原审法院在江武和陈庆章缺席情况下审理了本案。2017年陈庆章向武宣县人民检察院申诉并请求鉴定黄清提交的《借款合同》的签名及指纹。该院认为该证据的鉴定对案件事实认定非常重要，同意鉴定。武宣县人民检察院组织陈庆章和黄清共同选定柳州明桂司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月27日武宣县人民检察院已电话通知黄清于本月29日到柳州明桂司法鉴定中心参与鉴定，但29日当日黄清手机关机，无法联系。在该院罗梅娟、覃志格和李敏的监督下，鉴定人员依法采集陈庆章的指纹、现场书写的笔迹鉴定材料。武宣县人民检察院及时将鉴定结果通知黄清、陈庆章并签收。来宾市人民检察院审查陈庆章的申诉后向本院提出抗诉。本院指令武宣县人民法院再审本案。 一审认定其它事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院对本案的四个争议焦点，具体评判如下： 一、柳州明桂司法鉴定中心所作的司法鉴定意见应予采信 武宣县人民检察院接受陈庆章的司法鉴定申请后，组织黄清、陈庆章共同选定柳州明桂司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年9月29日，武宣县人民检察院电话约定黄清去柳州明桂司法鉴定中心参与鉴定，但黄清手机关机，无法联系，无故不参与鉴定。在该院检察人员罗梅娟、覃志格和李敏的监督下，鉴定人员依法提取陈庆章的指纹和书写笔迹。该院及时将鉴定结果通知黄清和陈庆章双方当事人并签收。黄清无故不去柳州明桂司法鉴定中心参与提取、质证检材，可视为对自己权利的放弃，武宣县人民检察院出具《办案说明》陈述的理由，应予采纳。而柳州明桂司法鉴定中心所作的明桂司法鉴定中心〔2017〕痕鉴字第108号鉴定意见书和明桂司法鉴定中心〔2017〕文鉴字第8号鉴定意见书，证实黄清提供的2份《借款合同》的签名和盖章均非陈庆章所为。虽然有黎登林等3个证人证明在江武向黄清借款时陈庆章在场，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定，鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言，因此，武宣县人民检察院提供的鉴定意见的证明力高于黄清3个证人的证人证言，柳州明桂司法鉴定中心所作的司法鉴定意见应予采信。根据司法鉴定费用由不利于鉴定方负担的规定，司法鉴定费用8,000元由黄清负担。 二、江武在向黄清借款时提供了陈庆章的身份证、结婚件复印件、陈庆章房屋的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，其行为不构成表见代理 根据表见代理应具备构成要件：须行为人无代理权，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，须相对人为善意且无过失，须行为人与相对人的民事行为具备民事行为的有效要件，根据以上要件，本案并不构成表见代理的理由如下： （一）黄清在司法鉴定之前“确认借条上就是陈庆章亲笔签字，不是江武以陈庆章名义实施的借款行为”，明显不符合表见代理的特征。在原审庭审笔录中，黄清明确表示2份借条上的签字和捺印是陈庆章所为。武宣县人民检察院办案人员于2017年9月1日在对黄清的询问笔录中，明确询问“你确认借条上签字的人就是现在的申请人陈庆章吗？”，黄清回答“就是陈庆章签字的”。只有黄清确认陈庆章亲笔签字和捺印才是进行司法鉴定的前提，否则没有必要进行司法鉴定。由于黄清认为陈庆章在借条签字捺印，是陈庆章的自主行为，否认江武有代陈庆章签名的代理行为，黄清本人在原审法院审理时也未主张本案存在表见代理行为，因而一审法院再审时认定本案存在表见代理行为没有事实依据，适用法律错误，本院予以纠正。（二）黄清也没有提供陈庆章授权江武借款的授权委托书，缺乏表见代理的形式要件和核心要素。江武提供了陈庆章的身份证复印件、持证人为江武的结婚件、陈庆章房屋的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，均不能体现陈庆章有授权江武向黄清共同借款的意思表示，也不能排除陈庆章主张的江武借双方共同生活形成的便利条件未经陈庆章同意擅自取走证件进行抵押的合理怀疑。只有形式上具有陈庆章授权江武借款的委托书，再加上江武向黄清提供陈庆章的上述资料，才可能构成表见代理的外观授权。即使江武向黄清借款时陈庆章在场，由于没有陈庆章亲自签名捺印确认，也不能构成陈庆章有向黄清借款的合意。（三）黄清主观上非善意，有过失。1.黄清向江武高利放贷，非善意。其中2014年10月21日的借款为月息3分5厘，2015年2月10日借款为月息3分，都达到或者超过我国法律规定民间借贷年利率36%的上限。2.黄清有过失。经鉴定2份借款合同非陈庆章签字和捺印，不能证明该借款是陈庆章的真实意思表示。江武向黄清借款时陈庆章否认在场。即使陈庆章在场，黄清在办理借款时没有认真监督陈庆章签字捺印，造成陈庆章是否有借款的自主意思表示真伪不明，本院最终采信司法鉴定意见，黄清存在过失。 三、原审法院计算利息有误，应予纠正 根据原审法院查明的事实，2014年10月21日，江武向黄清借款12万，月息按3.5%计，付息至2015年3月。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”黄清多计息(3.5%×12-36%)÷12×120,000×5＝3,000元，应予扣除。2014年10月21日和2015年2月10日，江武分别向黄清借款120,000元和100,000元，借款当天黄清分别通过中国农业银行转账112,000元和91,800元到江武账户，共计203,800元。其余16,200元黄清自述是给江武现金，但没有提供江武书写的现金收条，因此不足以证明其诉求，本院不予采纳。由于双方约定的借款利息超过相关法律所规定的年息24%的上限，故仅能在24%的利率范围内予以支持。从2015年3月31日起至2016年3月30日止，一年内的借款利息为：48,912元（203,800元×24%×1年）。江武在本案判决生效后三十日内支付告黄清一年的借款利息48,912元应减去3,000元以后，实际应支付45,912元。 四、陈庆章不承担江武向黄清借款的连带清偿责任 根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，经司法鉴定，2份《借款合同》上不是陈庆章的签字和捺印，借款不是陈庆章的真实意思表示，陈庆章事后也不予追认。江武与陈庆章离婚后，江武向黄清借款是江武的个人行为，陈庆章对江武向黄清的借款不承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销武宣县人民法院（2016）桂1323民初391号民事判决； 二、撤销武宣县人民法院（2018）桂1323民再1号民事判决； 三、被上诉人江武归还被上诉人黄清借款本金203,800元及其利息（以203,800元为基数，按年息24%从2015年3月31日计至实际清偿之日止）； 四、被上诉人江武支付原告黄清借款利息45,912元（以203,800元为基数，按年息24%从2015年3月31日计至2016年3月30日止）； 五、驳回被上诉人黄清的其他诉讼请求。 上述应付款项，被上诉人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。当事人如果逾期履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照同时期同类贷款基准利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 原审案件受理费5,896元，由黄清负担596元，江武负担5,300元。再审上诉案件受理费5,896元和柳州明桂司法鉴定中心的司法鉴定费用8,000元，均由黄清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃学敏 审 判 员 成 靖 审 判 员 宋曾丽 二〇一九年九月十七日 法官助理 黄启平 书 记 员 吴雪梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。