河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8746号 上诉人（原审原告）：万波，男，1981年4月19日出生，汉族，住河北省正定县。 委托诉讼代理人：郝伟丽，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路59号 法定代表人：宋臣龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵斌，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：马宗保，男，1973年3月2日出生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人万波因与被上诉人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）、马宗保建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万波的委托诉讼代理人郝伟丽、被上诉人三建公司的委托诉讼代理人李岩、赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万波上诉请求：1.请求撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5393号民事判决书所判决的内容，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由三建公司及马宗保承担。事实和理由：一审法院对马宗保与三建公司之间究竟是何关系这一重要事实未查清，进而驳回了上诉人要求三建公司承担连带付款责任的请求，这是完全错误地，应予纠正。首先，一审判决中对以下几个事实予以了认定：一是三建公司从河北壹洲房地产开发有限公司处承包了天洲视界城Ｄ5号、Ｄ10号楼的工程；二是马宗保将Ｄ10号楼转包给万波；三是万波作为实际施工人完成了该工程且该楼已交付使用、具备支付工程款的条件。但对于Ｄ10号楼是如何从三建公司到马宗保手里，说得更直白一点是马宗保和三建公司到底是什么关系这一重要事实，一审判决却忽略不提，从而影响了最终的责任认定。其次，关于马宗保和三建公司的关系，一审庭审中其实已经做了重点的调查，但并未在判决书中体现。上诉人基于在分包工程施工中的接触和交往，认为马宗保代表了三建公司负责整个工程，是三建公司的员工，并在一审庭审中提供了《建设工程施工劳动清包协议》、马宗保前妻王贞棉的笔录、证人张某、赵某的证言来印证。在三建公司否认马宗保为其员工的情况下，法官也当庭进行了追问，二者到底是什么关系？马宗保当庭明确回答了是挂靠的关系。如果真如马宗保所称的是挂靠的关系，那么依据《建筑法》第26条明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”二者作为违法挂靠的双方，自然也应当对上诉人承担连带付款的责任。上诉人也进一步阐明了自己的观点，无论马宗保代表了三建公司，还是违法挂靠三建公司，三建公司都应承担付款责任。但最终的判决书中却对此忽略不提，仅以三建公司并非合同相对人，上诉人以马宗保是三建公司职工要求三建公司承担责任理据不足为由，驳回了上诉人对三建公司的诉请。综上所述，一审法院在已经查明事实的情况下，却故意忽略、回避该重要事实，作出错误的判决，望二审法院予以纠正，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并将二被上诉人违法挂靠的事实通报相关部门，依法对其进行处罚。 三建公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。三建公司与马宗保无任何法律关系，既无劳动关系，也无劳务关系。首先，根据一审中我公司提交的社保局出具的《职工养老保险缴纳名册》中可以看出马宗保不是我公司员工；其次，马宗保本人在一审中承认不是三建公司职工，与三建公司不存在劳动关系。二、马宗保与上诉人签订劳务清包结算单，应当由马宗保承担责任，该结算单既无答辩人的签字，又无答辩人的盖章，根据合同的相对性原理，与答辩人无关。三、上诉人万波称自己是实际施工人不是事实，根据冀高法（2018）44号河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》第5项第29条第2款的规定，万波不具有实际施工人的资格。综上所述，请求法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。 马宗保未到庭发表答辩意见。 万波向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带支付原告工程款共计827159元，并按银行同期贷款利率标准支付至实际给付日的逾期付款违约金（自2016年11月4日起计算至起诉之日为53714元）；2、本案诉讼费及保全费由被告负担。 一审法院认定事实：一、河北壹洲房地产开发有限公司（发包人）与被告三建公司（承包人）签订《施工协议》，约定：“……经双方友好协商，就‘天洲·视界城’D5﹟、D10﹟楼的工程施工达成一致，双方签订本合同。一、工程概况1、工程名称：天洲·视界城D5﹟、D10﹟楼。2、工程地点：石家庄市长安区西兆通镇十里铺村旧址。……二、承包范围：图纸范围内的土建（包括褥垫层、车库甩筋、防火门，入户门等）、给排水、暖通、强电工程(自管道井户电表箱以下所有工程)及弱电工程预埋、土方回填。其中土方开挖及回运、电梯、弱电系统、消防系统、高压配电、地基处理及基坑支护工程等项目均由发包人另行分包，不在总包施工范围内。所有预留洞口均有总包单位负责堵洞及外装饰处理。三、工期要求：开竣工日期：开工日期以现场签证为准，总工期日历天数520天。四、质量标准1、工程质量等级：合格。……五、承包方式：1、承包人包工、包料、包质量、包工期。承包人采购材料由发包人认质、认价。……六、协议价款确定与结算。1、协议价款确定：建筑面积以双方最终确定的审批图纸为准，按河北省建筑面积计算规则计算。承包价格为1410元每平方米包死价（包括但不限于工程施工范围内的各种检测费用及税费）。2、工程结算：（1）、结算依据：施工图纸、设计变更、工程洽商等经过监理及发包人确认签字的文件；执行08定额二类取费（人工费不予调整）。（2）、结算原则：工程达到初验条件，经发包人、监理单位、施工单位联合验收，且初验通过之后，工程款拨付至总造价的85%；工程竣工验收合格并办理完竣工备案手续，且工程结算完毕后，工程款拨付至总造价的95%，留5%的保修金，保修期满后返还。（注：工程具备验收条件后，若因发包人原因造成工程不能竣工验收和备案，发包人须在联合验收后三个月内付至工程总造价95%）。……十五、工程验收：发包人在收到承包人竣工报告后三十天内组织有关单位验收。工程竣工验收通过。承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。” 后河北壹洲房地产开发有限公司与被告三建公司签订《补充协议》，约定:“……一、协议内容补充修改部分为：双方同意，乙方所承建的工程项目中不再包含卧室、客厅的地砖、乳胶漆和厨房、卫生间的墙砖、地砖及卫生洁具，工程价格不变。”后双方又签订《补充协议》一份，约定：“……一、协议内容补充修改部分为：1、双方同意，乙方所承建的工程项目中不再包含断桥铝合金门窗；相应工程价格调整为1370元/m2。2、根据市场变化，经甲乙双方协商，钢筋价格以4000元/吨，混凝土价格以300元/立方米（C30砼）为基准价，浮动超过15%时进行调价。……” 二、2014年9月6日，被告马宗保与原告签订《建设工程施工劳动清包协议》，约定：“发包人：石家庄三建建业集团（以下简称甲方）承包人：万波（以下简称乙方）……1、工程基本情况。工程名称：天洲·视界城D10#楼建筑规模：地下两层，地上**住宅楼工程地点：石家庄市十里铺……2、承包范围：清包承包范围：按施工图纸及图纸更改联系单。（1）、10﹟楼（除外墙屋顶装饰、内墙涂料、油漆）公共部位的地砖的所有土建工程。（2）主体结构：从基础修土完后开始，回填土人工配合（甲方把土方运输到现场，机械甲方负责）、钢筋调制制作，绑扎、支拆模板、砌体、浇捣混凝土、二次结构工程、脚手架等图纸内容。（3）、装修毛坯房交工（内墙及楼梯抹灰、室内毛地面、卫生间找平、施工等，装饰所有一切材料由甲方提供），图纸变更另行计算。（4）、不包括消防、电梯、强电、弱电、上下水、门窗安装、油漆、煤气、隔墙板、保温材料、烟道、水暖电等室内装饰工程。（5）、乙方提供住宿用床铺，食堂生活区卫生打扫由乙方负责。3、协议价款及支付方式（1）、本协议价款为平米包干五个劳务班组协议价款：高层框剪结构为430元/m2，大写：肆佰叁拾元/平方米。工程，按实际面积计算。（注：本单价不开劳务发票费用）。（2）付款方式：①付款方式按每栋楼单体工程量进度支付工程款。高层框剪结构主体按320元/m2，二次结构按30元/m2，装饰工程按80元/m2。②高层框剪结构从基础开始施工至主体结构地上15层顶板浇筑完成后七日内，甲方支付给乙方已完工工程量80%工程款；主体结构施工每月七日前支付乙方已完成工程量的80%工程款；主体结构封顶后七日内付已完成工程量的85%工程款：砌体、粉刷部分按承包价格及各项工种价格分配比例按价格执行，每月支付已完工程量的80%，乙方完成施工项目，甲方支付乙方已完成实际工程量90%的工程款，竣工验收合格后，一个月内甲方支付乙方95%的工程款，剩下5%作为保修金。5、违约责任。③保修金支付方式：a、一年保修期满后，七个工作日内一次性付清保修金……5、违约责任……（2）甲方不能按协议规定时间如数支付工程款，如逾期一天，付给乙方按分包工程总价的千分之五的违约金。逾期两个月，乙方有权停止施工，工期顺延，并承担乙方停工期间所有的经济损失及按上述约定支付乙方违约金。……”该协议落款处由原告与被告马宗保签名并按手印，无被告三建公司的盖章。 2016年11月4日，被告马宗保（甲方）与原告（乙方）签订《劳务清包结算单》，约定：“……甲乙双方于2014年9月6日签订的石家庄市十里铺天洲视界城D10号楼主体一次结构劳务清包协议，经过双方协商，在公平自愿原则下，现依法达成如下补充条款：……二、工程总面积10157.4平方米，工程单价：310元；工程总价款314.8794万元。……三、甲方向乙方已支付172.7万元……。二、经双方确认，现甲方未付余款共计142.1794万元，质保金按合同执行。三、因乙方施工问题造成的罚金（乙方签字后方可扣除），所剩余款甲方分四次支付。签订该协议后，甲方第一次向乙方支付30万元，四、第二次、第三次付款甲方到账后主动向乙方支付45.6762万元，第四次主体验收合格后，甲方向乙方支付剩余欠款40万元。……注明：第四条40万元不包括质保金，质保金按大合同执行。”该协议下方载明：“罚款68635元加5000元，杜国振34000元（人工费）。”该协议签订后，被告马宗保曾给付原告30万元工程款，后又支付过一次3万元。 三、原告称原告承包建筑的天洲视界城Ｄ10号楼现已交付使用，被告马宗保应按双方约定支付工程款，根据双方签订的《劳务清包结算单》，在扣除罚款68635元、人工费34000元及质保金15.7万元以后，被告马宗保应向原告支付工程款827159元，并应自2016年11月4日双方签订工程结算单之日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金；在法院向被告马宗保的前妻王贞棉了解被告马宗保的情况时，王贞棉称被告马宗保之前应该是被告三建公司的职工，与原告提供的证人张某、赵某的证言相互印证，可证实被告马宗保系被告三建公司员工，故主张被告三建公司承担连带责任；提供照片6张，证明天洲视界城Ｄ10号楼已交付使用。 被告三建公司不认可，称原告与被告马宗保签订的《建设工程施工劳动清包协议》中抬头虽然写着三建公司的名称，但并非被告三建公司签订的，也未加盖被告三建公司的公章，对其关联性不认可，且被告马宗保并非被告三建公司员工，也未授权被告马宗保签订该协议，该协议系原告与被告马宗保之间的协议，与被告三建公司无关，被告三建公司不应承担责任；王贞棉只是称被告马宗保应该在被告三建公司工作，具体不清楚，具有不确定性；提供被告三建公司参保职工社会保险费申报明细表，证实自2016年到2018年三年期间，被告三建公司均没有为被告马宗保缴纳过社会保险，被告马宗保并非被告三建公司职工；照片不能证明涉案工程已竣工验收，应当以竣工验收报告为准。 被告马宗保称与被告三建公司不存在劳动关系，不是被告三建公司的职工，工程是被告马宗保与天洲视界城的开发商直接联系的，工程款直接拨给被告马宗保，均与被告三建公司无关；对原告主张的欠款的计算方式无异议，但对违约金有异议，因合同约定跟着甲方的大合同走，甲方不给被告马宗保钱，被告马宗保没办法给原告钱。被告三建公司称其与被告马宗保没有任何关系，被告马宗保只是借用被告三建公司的账户走账。被告马宗保对此予以认可。 原告称被告三建公司提供的参保职工社会保险费申报明细表无社保局的公章，对真实性不认可，被告马宗保与原告签订《建设工程施工劳动清包协议》是以被告三建公司的名义签订的，如不是员工，则被告马宗保的行为涉嫌诈骗。 四、经本院调查，河北壹洲房地产开发有限公司于2019年3月14日出具《合同履行情况说明》，载明：“石家庄市长安区人民法院：关于我公司与石家庄三建建业集团有限公司《天洲·视界城施工协议》的合同履行情况向贵院说明如下：一、双方签订协议至今，三建公司已完成协议约定的大部分工程施工，但仍有部分外墙装修、安装工程及装饰工程尚未完成，如铁艺护栏安装、防盗门及防火门安装、外墙大理石、防水工程、配电箱安装等目前仍在施工中；由于该工程尚未完工，故至今尚未通过验收。二、根据双方协议约定，D5号、D10号楼采取固定单价方式计价，单价为1370元/平米，其中D5号总楼建筑面积27109.4平米，D10号楼总建筑面积为10253.42平米，合计总建筑面积为37362.82平米，据此计算工程总造价为51187063.4元。截止2019年2月1日，我公司已付工程款为39329738元，付款比例为76.83%。根据双方协议约定，三建公司完成外墙装修、内墙抹灰工程后我公司付至工程总价的70%；三建公司完成安装工程及剩余装饰工程后，我公司付至工程总价的80%。由于三建公司尚有部分外墙装修、安装工程及剩余装饰工程尚未完工，我公司已支付的款项已经超过协议约定70%的付款节点，不存在欠付工程款情形。以上壹洲公司付款金额仅为概数，尚有约400万元已付款项需与三建公司核对后确认。”并附有相关付款情况清单及付款凭证，根据河北壹洲房地产开发有限公司提供的付款凭证显示，针对D10号楼，在2016年11月4日至2018年5月22日，该公司向被告三建公司付款7笔，共计3303742元。 原告称该付款说明能够证实被告马宗保与原告签订的结算单中约定向原告支付工程款的“甲方到账后”条件已经成就，故二被告应按照结算单的约定向原告支付工程款。 经查，天洲视界城D10号楼已交付使用。 一审法院认为，根据《天洲视界城施工协议》，被告三建公司系从河北壹洲房地产开发有限公司处承包了天洲视界城D5号、D10号楼的工程，后D10号楼由被告马宗保转包给原告，原告与被告马宗保签订的《建设工程施工劳动清包协议》，虽协议抬头写的是被告三建公司，但被告三建公司并未在该协议上签章确认，且被告三建公司否认被告马宗保系其公司员工，亦未向被告马宗保授权签订该协议，被告马宗保只是从该公司走账，故该协议不能认定系被告马宗保代被告三建公司签订；根据原告与被告马宗保之间签订的《建设工程施工劳动清包协议》，原告系天洲视界城D10号楼的部分工程的实际施工人，工程系从被告马宗保处承包，且河北壹洲房地产开发有限公司已支付相关工程款，被告马宗保虽称原告有一些项目没有做完，但原告不认可，且被告马宗保未提供相关证据予以证实，故本院不予采信，故原告依据与被告马宗保之间签订的《建设工程施工劳动清包协议》以及《劳务清包结算单》，主张被告马宗保支付剩余工程款827159元，理据充分，本院予以支持。因被告三建公司与原告之间并未签订合同，被告三建公司并非合同相对人，被告三建公司也从未向原告支付过工程款，故原告以被告马宗保系被告三建公司的职工为由，主张被告三建公司承担连带给付责任，理据不足，本院不予支持。二被告虽称D10号楼尚未竣工验收，但D10号楼已交付使用，应视为已竣工。关于原告主张的违约金，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因原告与被告马宗保约定“四、第二次、第三次付款甲方到账后主动向乙方支付45.6762万元，第四次主体验收合格后，甲方向乙方支付剩余欠款40万元”，故原告主张的逾期付款违约金，应自河北壹洲房地产开发有限公司最后一次支付工程款，即2018年5月22日起算，按银行同期贷款利率计算。判决：一、被告马宗保自本判决生效之日起十日内给付原告万波工程款827159元及逾期付款违约金（自2018年5月22日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告万波的其他诉讼请求。诉讼费12609元，由被告马宗保负担（诉讼费原告已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 本院认为，从开发商河北壹洲房地产开发有限公司（发包人）与三建公司（承包人）签订的《天洲.视界城施工协议》及两份《补充协议》内容看，三份协议中对三建公司的承包范围进行了明确的约定。从被上诉人马宗保与上诉人万波签订的《建设工程施工劳动清包协议》约定的施工范围来看，三建公司与河北壹洲房地产开发有限公司签订的三份协议约定的承包范围涵盖了马宗保与万波签订的清包协议约定的承包范围。二审中，三建公司虽不认可与马宗保存在挂靠关系，但对万波与马宗保签订清包协议后，万波就涉案工程进行施工的事实不能做出合理解释；马宗保原审庭审中自认涉案工程是自己与开发商直接联系并承接的工程，只是挂靠在三建公司名下，三建公司原审庭审亦认可马宗保借用三建公司账户走账的事实。通过各方当事人陈述结合原审提供的证据，本院对马宗保借用三建公司建设施工资质与开发商签订施工合同及马宗保将涉案工程的部分劳务工程分包给万波的事实予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人马宗保虽存在借用三建公司建设施工资质承揽工程的事实，但其与上诉人万波签订的清包协议中，发包人虽显示为“石家庄三建建业集团”，但被上诉人三建公司对其与上诉人之间存在合同关系的事实予以否认，协议最后落款处也仅有马宗保个人签名，未加盖三建公司的公章，结合马宗保自认的事实，该清包协议应认定为马宗保以个人名义与万波订立的，三建公司并非清包协议的合同相对方，上诉人主张马宗保代表三建公司与其订立合同的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予认定。《中华人民共和国建筑法》规定了建筑企业违法出借资质应承担的行政责任，也规定了出借资质公司与借用人对承揽工程质量不合格应承担连带赔偿责任的民事责任，但本案中所涉工程项目未涉及质量问题，上诉人以三建公司将资质出借给马宗保存在过错为由，要求三建公司对马宗保欠付的工程款承担连带付款责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。原审法院根据合同相对性原理判决马宗保向上诉人支付拖欠的工程款项，并驳回上诉人原审其他诉求，并无不当。综上所述，万波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12609元，由上诉人万波负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年九月三日 书记员  王雪晗 ——