上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9825号上诉人（原审原告）：上海洁乐特防锈包装技术有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新格路****。法定代表人：徐卉，总经理。委托诉讼代理人：孙慧婷，上海孜求律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙帆，上海孜求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张霞，女，1985年8月11日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：唐康萍，上海丰兆律师事务所律师。上诉人上海洁乐特防锈包装技术有限公司（以下简称洁乐特公司）因与被上诉人张霞劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。洁乐特公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判不恢复双方劳动关系、洁乐特公司不支付张霞2018年7月19日至2018年9月30日期间工资12,716.49元、2018年6月1日至2018年7月18日期间工资差额3,582.60元、2017年未休年休假工资1,011.49元、2015年7月20日至2018年7月17日加班工资差额2,081.84元。事实和理由：一、洁乐特公司于2018年7月18日依法解除与张霞之间的劳动关系。张霞的工作岗位为人事，2018年4月9日，张霞录用其母亲吴某2为洁乐特公司的劳务工，工作岗位是操作工。在工作中，张霞以大姐称呼其母亲，在工资核算中张霞利用其职务上的便利，违反《考勤管理制度》的规定，为其母亲吴某2虚构加班时间意图骗取加班费用。洁乐特公司的部门经理多次反映吴某2工作产量极低，不到他人的15%，要求张霞办理与吴某2的离职手续，但张霞对其母亲极力维护，拒不办理辞退其母亲的手续，还煽动其母亲闹事，致使洁乐特公司无法正常经营，两次报警，张霞的行为构成营私舞弊，对洁乐特公司的合法利益造成了严重损害。洁乐特公司新制定的《考勤管理制度》、《请假管理制度》、《奖惩制度》等规章制度，洁乐特公司多次要求张霞向员工宣读，并负责具体实施，但张霞拒不履行其工作，消极怠工，导致洁乐特公司相关规章制度未能如期在公司内执行。根据洁乐特公司已实施的《请假管理制度》，张霞在职期间共旷工47天19小时。鉴于张霞严重违反洁乐特公司劳动纪律、规章制度，并有严重失职、营私舞弊的行为，洁乐特公司解除与张霞的劳动关系符合法律规定。二、2018年7月18日洁乐特公司已经依法解除了与张霞之间的劳动关系，2018年7月18日之后的工资，洁乐特公司无需再向张霞支付。三、洁乐特公司已足额支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资。张霞2018年6月工资为6,615元，扣除个人应缴社保682.50元、公积金161元，6月工资为5,771.50元，2018年7月1日至2018年7月18日工资为3,726元，扣除个人应交社保682.50元、公积金161元，工资计2,882.50元，以上合计为8,654元。洁乐特公司于2018年9月2日支付张霞工资5,572.40元。另因洁乐特公司提高张霞2017年4月至2018年3月期间的社保缴纳基数，代为张霞补缴了应由张霞承担的社保个人部分3,081.60元，故洁乐特公司已全额支付了张霞工资。四、根据洁乐特公司的请假管理规定，年休假应当在当年内休完，张霞未休年休假视为张霞自动放弃，洁乐特公司无需向张霞支付未休年休假工资。如果法院认为洁乐特公司需支付未休年休假工资，则计算基数亦应扣除保密费、周六加班费、中餐补贴，为人民币5,000元，两天未休年休假工资应为919.54元。五、洁乐特公司无需向张霞支付2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资。2015年7月20日至2016年9月30日，张霞双休日加班费用为每日300元；2016年10月1日至2017年7月31日，张霞双休日加班费用为每日400元；2017年8月1日至2018年7月17日，张霞双休日加班费用为每日500元。根据《上海市企业工资支付办法》第九条的规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通津贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特定情况下支付的工资。洁乐特公司确定张霞加班工资基数自2015年7月20日至2016年9月30日止为4,540元，2016年10月1日至2017年7月31日为4,700元，2017年8月1日至2018年7月18日为5,000元，另，张霞双休日的工作时长为7小时，计算出张霞实际应得双休日加班费用为24,041.39元，洁乐特公司已经支付张霞的双休日加班费用为28,200元，洁乐特公司已超额支付了双休日加班工资。张霞辩称，不同意洁乐特公司的上诉请求。张霞的职位是人事，不负责员工加班工资的核算，没有任何徇私舞弊的行为，洁乐特公司的事实和理由不成立。洁乐特公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认洁乐特公司已于2018年7月18日合法解除了洁乐特公司、张霞之间的劳动合同关系；2.判令洁乐特公司无需向张霞支付2018年7月19日至2018年9月30日期间的工资16,320元、2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额4,783.57元、高温费300元、2017年未休年休假工资1,077.70元、2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资差额7,019.67元。一审审理中，洁乐特公司明确第1项诉讼请求为：判令不恢复洁乐特公司、张霞之间的劳动合同关系。一审法院认定事实：2015年7月20日，洁乐特公司、张霞双方签订劳动合同，约定劳动期限为3年，合同期限为自2015年7月20日起至2018年7月19日止。张霞担任人事，工资为每月3,040元，岗位工资为每月800元，周六加班费每天300元，每月2天，全勤奖200元，中餐补贴每天15元（按出勤天数发放），保密费每月500元，绩效工资每月500元。每月28日通过银行转账的方式支付上月工资。2016年10月开始，基本工资调整为3,200元，加班费调整为每天400元,每月2天。自2017年8月开始，加班费调整为每天500元，每月2天，绩效工资调整为每月800元。张霞最后工作至2018年7月18日。2018年7月17日，洁乐特公司向张霞发出《解除劳动合同通知书》，载明“现由于你违反公司管理规定，利用手中职权徇私舞弊，违规录用吴某2。同时，在该员工没有合理加班事由的情况下准予其加班，在其没有实际加班的情况下为其虚构加班时间，并支付加班费用等。你的前述行为对公司利益造成了损害，并对公司其他员工造成了负面影响。根据《劳动合同法》第三十九条之规定及《劳动合同》第九条第（五）款第二项、第三项之约定，通知你解除双方签订的《劳动合同》”。洁乐特公司向张霞支付了2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资5,572.40元。2018年6月30日，张霞被诊断出“宫内妊娠，早孕，估测胎龄46天”。2018年7月26日，张霞向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、洁乐特公司恢复与张霞的劳动关系；2、洁乐特公司以每月6,860元为标准向张霞支付2018年7月19日至仲裁裁决之日止的工资；3、洁乐特公司支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资10,976元；4、洁乐特公司支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的高温补助费400元；5、洁乐特公司支付张霞2017年1月1日至2018年7月17日期间未休年休假工资11,354.48元；6、洁乐特公司支付张霞2017年度年终奖12,000元；7、洁乐特公司支付张霞2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资差额14,018.39元。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月30日作出松劳人仲（2018）办字第2165号裁决书，裁决内容为：一、洁乐特公司于裁决书生效即日起恢复与张霞的劳动关系；二、洁乐特公司于裁决书生效后七日内支付张霞2018年7月19日至2018年9月30日期间的工资16,320元；三、洁乐特公司于裁决书生效后七日内支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额4,783.57元；四、洁乐特公司于裁决书生效后七日内支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的高温费300元；五、洁乐特公司于裁决书生效后七日内支付张霞2017年度未休年休假工资1,077.70元；六、洁乐特公司于裁决书生效后七日内支付张霞2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资差额7,019.67元。因洁乐特公司对该裁决不服，遂提起本案诉讼。一审法院另认定，洁乐特公司制订的《考勤管理制度》规定，加班须遵循先申请，后加班的原则，员工加班须填写《加班申请单》，经部门主管签核后送人事行政部。洁乐特公司制订的《奖惩制度》第九条规定，员工有下列情形之一者，予以开除：……5、违反劳动合同或公司管理制度，情节严重者。……8、连续旷工3天或月内累计旷工3天以上者，一年内旷工累计满七天者。……11、利用职权受贿或以不正当手段谋取私利者。……15、不服从工作安排，顶撞、恐吓上司者。……18、消极怠工者，一律记过开除。……。一审法院再认定，案外人吴某2与洁乐特公司签订过劳务合同，职务为操作工，合同期限为自2018年4月9日至2021年4月8日，其中试用期三个月，试用期三个月按计时2,420元底薪，平时晚上及周六、日另计。三个月后开始计件模式。一审审理中，双方确认案外人吴某2系张霞母亲。2018年5月26日，洁乐特公司员工肖某向张霞发送邮件，称“新桥新来的女工吴某2工资需要重新计算，员工反映大……”。张霞回复称“没有关系！如果该工人工资核算有问题稍后我们一起在确认一下……”。洁乐特公司员工肖某回复称“……而且这名女工50多岁了，产量不可能提高。确实不妥”。张霞回复称“……据了解目前该女工与我司现有5名老工人配合协调还可以再观望看，效率不高到时计件根据她产量来算方可”。洁乐特公司员工肖某回复称“招此女工是错误的。……此女工是生手，本月的量与我们女工相比，15%都不到。特别是管理上，每天7点钟来，8.30上班给1.5小时加班，天天如此，不妥。不要说了”。张霞回复称“该工人才来一个半月，第一个月我司本来就没有对新进人员做具体产量要求计时主要给她们学，包括叶榭女工也是一样第一个月她都未达标……如果肖经理认为不合适那请你自己去招一个年青的女工吧！不想与你理论了……”。洁乐特公司员工吴某1回复称“……你不能将不好招人作为理由，按你这样的逻辑，此工人不干，在那里坐着充人数也可以？”。张霞回复称“我们没有必要再纠结这个问题了，从来就没有说该工人不干活一说，而且该工人正在一天比一天熟练提高”。洁乐特公司生产线员工的工资系由财务肖某让张霞初步统计，之后给财务肖某和生产经理吴某1过目，最后老板审批。一审中，洁乐特公司、张霞确认，张霞正常出勤的工资为：3,200元基本工资+800元岗位津贴+1,000元加班费（500元/天×2天）+200元全勤奖+800元绩效+500元保密费+中餐补贴。洁乐特公司认为，2018年6月1日至2018年6月30日期间，张霞的应发工资为6,300元（扣除全勤奖200元）加上中餐补贴315元，扣除个人应缴纳社保682.50元及公积金161元，实发5,771.50元。2018年7月1日至2018年7月18日期间，张霞的应发工资为3,045.97元（3,200元基本工资+800元岗位津贴+500元保密费+800元绩效=5,300元/21.75天×12.5天）+周六加班费500元+中餐补贴180元，扣除个人缴纳社保682.50元及公积金161元，实发2,882.50元。5,771.50元+2,882.50元=8,654元，扣除洁乐特公司在2017年4月至2018年3月期间为张霞个人代为缴纳的社保3,081.60元，即为5,572.40元。张霞则认为，2018年6月1日至2018年6月30日期间张霞全勤，实发工资应为6,860元-682.50元社保-161元公积金=6,016.50元。2018年7月1日至2018年7月18日期间，应发工资为（3,200元基本工资+800元岗位津贴+500元保密费+800元绩效+200元全勤奖=5,500元/21.75天×13天）=3,287元+中餐补贴195元+加班费500元-社保682.50元-公积金161元=3,138.50元。洁乐特公司还应支付其2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额3,582.60元（6,016.50元+3,138.50元-5,572.40元）。关于2018年7月19日之后的工资，洁乐特公司认为，2018年7月19日之后张霞未能正常出勤，故只能领取基本工资3,200元。张霞则认为，系洁乐特公司不同意其上班，洁乐特公司仍应按照全勤向张霞支付工资。张霞在2017年未休年休假2天。洁乐特公司认为计算未休年假工资的基数应为5,000元（3,200元基本工资+800元岗位津贴+200元全勤奖+800元绩效）。张霞则认为，基数还应加上保密费500元及中餐补贴360元。张霞认为，按照往年惯例，每年6月1日至7月18期间，洁乐特公司均向张霞支付了每月200元的高温费。故2018年洁乐特公司仍应向张霞支付高温费。张霞确认其办公场所安装空调，但认为张霞作为人事，需要经常因公外出办事，故仍符合享受高温费的条件。洁乐特公司则认为，张霞不符合高温费的支付条件。一审中，洁乐特公司、张霞确认，2015年7月20日至2016年9月30日期间，张霞周六加班29天，洁乐特公司实付加班费8,700元。2016年10月1日至2017年7月31日，张霞周六加班21天，洁乐特公司实付加班费8,000元。2017年8月1日至2018年7月18日期间，张霞周六加班22天，洁乐特公司实付加班费11,500元。张霞周六加班应工作满7小时，洁乐特公司称张霞有时并未工作满7小时，只能按照加班0.5天计算。一审中，洁乐特公司提供电子邮件一组，证明2017年7月，经公司律师确认了《请假管理制度》、《奖惩制度》，但张霞作为人事未能对员工进行告知，导致公司相关规章制度未能如期在公司内执行。张霞对该组证据的证明目的不予认可。一审法院认为，本案的主要争议在于洁乐特公司于2018年7月18日向张霞发出解除合同通知书是否具有合同或法律依据？对此，一审法院难以认同洁乐特公司观点。一方面，虽然案外人吴某2系张霞母亲，但洁乐特公司规章制度并未明确规定不得录用亲属。另一方面，洁乐特公司确认生产线员工工资系由张霞初步统计，之后给财务和生产经理过目，最后由老板审批，并非张霞一人能决定。根据洁乐特公司提供的证据，难以证明张霞存在劳动合同中约定的或者法律规定的营私舞弊，洁乐特公司亦未证明张霞行为对洁乐特公司利益造成了损害。故洁乐特公司以上述理由解除与张霞之间的劳动关系，违反法律规定，一审法院难以支持。洁乐特公司主张张霞未能如期在公司内执行规章制度严重失职以及张霞长期旷工，其一并未在解除通知中载明，其二洁乐特公司未提供充分证据予以证明，一审法院均不予采信。洁乐特公司、张霞之间的书面劳动合同期限至2018年7月19日届满，但因张霞于2018年6月30日确诊怀孕，故洁乐特公司、张霞之间的劳动合同应顺延至张霞“三期”届满之日止。在洁乐特公司违法解除劳动合同的情况下，张霞有权要求恢复劳动关系。故对于洁乐特公司的第1项诉讼请求，一审法院不予支持。对于张霞2018年7月19日至2018年9月30日期间的工资，虽然张霞未出勤，但此系洁乐特公司原因导致，洁乐特公司仍应按照劳动合同约定以张霞正常出勤为标准向张霞支付自张霞提起仲裁之日即2018年7月26日至2018年9月30日期间的工资，扣除加班费并按实际工作日计算餐补贴，经计算为12,716.49元。对于张霞2018年6月1日至2018年7月18日工资差额，一审法院认为张霞的计算方式无误，洁乐特公司应支付其工资差额3,582.60元。对于高温费，因张霞的工作环境有空调，不符合法律规定的发放高温费的条件，故洁乐特公司无须支付。对于张霞2017年未休年休假工资，一审法院认为，双方确认张霞2017年未休年休假2天，关于计算基数应包括保密费计为5,500元，未休年休假工资应为1,011.49元。对于张霞的加班工资差额，双方对于加班天数均予确认，加班费计算基数应扣除餐补，并按每天7小时计算。洁乐特公司称张霞有时加班并未工作满7小时，但洁乐特公司此前一直按照约定的标准向张霞足额支付了加班费，并未对张霞的加班时长提出异议，故应视为认可张霞正常加班。经计算，张霞加班费应为30,281.84元，洁乐特公司已付28,200元，故洁乐特公司应向张霞支付双休日加班工资差额2,081.84元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十五条、第四十八条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年五月十三日作出判决：一、上海洁乐特防锈包装技术有限公司于判决生效之日起即恢复与张霞的劳动关系；二、上海洁乐特防锈包装技术有限公司于判决生效之日起十日内支付张霞2018年7月19日至2018年9月30日期间的工资12,716.49元；三、上海洁乐特防锈包装技术有限公司于判决生效之日起十日内支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额3,582.60元；四、上海洁乐特防锈包装技术有限公司于判决生效之日起十日内支付张霞2017年未休年假工资1,011.49元；五、上海洁乐特防锈包装技术有限公司于判决生效之日起十日内支付张霞2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资差额2,081.84元；六、上海洁乐特防锈包装技术有限公司不支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的高温费300元。如付款义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海洁乐特防锈包装技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为洁乐特公司解除与张霞的劳动合同是否构成违法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，洁乐特公司解除与张霞劳动合同的主要事由为：一是违规录用吴某2，二是为吴某2虚构加班时间，并支付加班费。经查，洁乐特公司规章制度并未明确规定不得录用亲属，洁乐特公司亦确认生产线员工工资系由张霞初步统计，之后给财务和生产经理过目，最后由老板审批，并非张霞一人能决定。根据洁乐特公司提供的证据，并不足以证明张霞存在营私舞弊并对洁乐特公司的利益造成损害，故一审法院认定洁乐特公司以上述理由解除与张霞之间的劳动关系，违反法律规定，并无不当。至于洁乐特公司主张张霞未能如期在公司内执行规章制度严重失职以及张霞长期旷工，鉴于上述解除理由未在解除通知中载明，本院不作审查。在洁乐特公司违法解除劳动合同的情况下，张霞可以要求恢复劳动关系，且该请求符合法律规定。鉴于洁乐特公司、张霞之间的书面劳动合同期限至2018年7月19日届满，但因张霞于2018年6月30日确诊怀孕，故洁乐特公司、张霞之间的劳动合同应顺延至张霞“三期”届满之日止。洁乐特公司主张其合法解除双方劳动合同，本院不予采纳。关于张霞2018年7月19日至2018年9月30日期间的工资，虽然张霞未出勤，但此系洁乐特公司原因导致，洁乐特公司仍应按照劳动合同约定以张霞正常出勤为标准向张霞支付自张霞提起仲裁之日即2018年7月26日至2018年9月30日期间的工资。本案争议焦点之二为洁乐特公司是否应当支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额。洁乐特公司主张其调整了社保缴纳基数，扣除代张霞缴纳的社保个人部分，不应再支付2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额，张霞则不予认可，说明双方对此存有争议。一审法院根据张霞的计算方式确定洁乐特公司应支付张霞2018年6月1日至2018年7月18日期间的工资差额，并无不当。洁乐特公司提出的上述主张，可另行处理。本案争议焦点之三为洁乐特公司是否应当支付张霞2017年未休年假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。这里的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。双方确认张霞2017年未休年休假2天，一审在计算未休年休假工资基数时将保密费计入计算基数，为5,500元，并无不妥。洁乐特公司要求予以剔除保密费后按照5,000元计算，缺乏依据，本院不予采纳。洁乐特公司要求不支付2017年未休年休假工资，本院不予支持。本案争议焦点之四为洁乐特公司是否应当支付张霞2015年7月20日至2018年7月17日双休日加班工资差额。双方对于加班天数均予确认，加班费计算基数应扣除餐补，并按每天7小时计算。经计算，张霞加班费应为30,281.84元，洁乐特公司已付28,200元，故洁乐特公司应向张霞支付双休日加班工资差额2,081.84元。洁乐特公司主张不支付双休日加班工资差额，本院不予支持。综上所述，洁乐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海洁乐特防锈包装技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年九月十九日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……