辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终856号 上诉人（原审被告）：周树林，男，1958年5月24日出生，汉族，盘锦兴华房地产开发有限责任公司副经理，住辽宁省盘锦市大洼区。 被上诉人（原审原告）：王宝忠，男，1973年6月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：王宝纯（系被上诉人哥哥），男，1969年4月21日出生，汉族，个体，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：赵占武，盘锦市兴隆台区正义法律服务所法律工作者。 原审被告：盘锦兴华房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：王志国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丹，该公司法律顾问。 原审被告：贾玉峰，男，1971年2月28日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人周树林因与被上诉人王宝忠、原审被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、贾玉峰建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周树林、被上诉人王宝忠的委托诉讼代理人王宝纯、赵占武、原审被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李丹、原审被告贾玉峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周树林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，各方当事人对工程进度款250万元均予以认可。上诉人已经给付被上诉人工程款4178862元，有收条为证，而不是被上诉人称的只给付176.5万元，实际多给了1678862元。收尾工程未干，不存在尾款的说法，5户楼1175000元顶账尾款事实不存在。被上诉人称“工程量拨款合对协议”约定2016年6月20日之前乙方为甲方出具的现金人工费凭证均作废，以此核对账目为准，该协议不应采信。此协议也没有具体对账依据，不能对抗被上诉人出具的收条。合同责任主体原是两家公司，后为原审三被告与上诉人为合同责任主体。 王宝忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不成立。工程进度款250万是已完成工程量的70%，117.5万是30%的款项，两项合计才是被上诉人实际施工完成工程量应得的价款。一审查明上诉人收款收据为2015年6月20日之前的，因拨款明确账目已核对，2015年6月20日之前的人工费凭条作废，二审无需核对。《工程量及拨款核对》是有效力的协议。 盘锦兴华房地产开发有限责任公司辩称，本案应首先确认工程进度款标的为250万元。应确认给付原告工程款数额是多少，根据被上诉人出具的收款收据查明已给付4178862元，多给1678862元，有王宝忠和王宝纯、贾玉峰亲笔签字的收条为证，如果是被上诉人认为王宝纯和贾玉峰无权代表他收取工程款，那么上诉人或兴华公司有权另行起诉。应确认工程款协议和被上诉人出具的收条效力问题，协议是待定效力协议没有实际履行，被上诉人出具的收款收据是已履行了的证据，待定证据不能对抗已经履行的证据，收款收据是事实，工程款确认协议书并没有双方对账依据，不能作为证据使用。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，请求依法改判或发回重审。 贾玉峰辩称，以房抵账我不知情，一切都是王宝忠与周树林直接联系，怎么结算、拨款我均不知情，与我无关。我不应承担给付人工费的责任，请求维持原判。 王宝忠向一审法院起诉请求：1.请求三被告给付原告人工费从原审卷中诉讼请求273.5万元变更为191万元，并从2016年7月8日起赔偿原告逾期付款损失；2.由三被告承担本案的涉诉费用。 一审法院认定事实：盘锦兴华房地产开发有限责任公司和周树林共同开发盘锦市大洼区清水镇仁（人）合家园小区。2014年7月2日，贾玉峰借用大洼县建筑开发有限责任公司（乙方）的资质与盘锦兴华房地产开发有限责任公司和周树林（甲方）签订《施工合同书》，约定承建盘锦兴华房地产开发有限责任公司和周树林开发的盘锦市大洼区清水镇仁（人）合家园小区二期4#-5#两栋楼，建筑面积约为12449.4平方米的整体工程，承包方式为包工包料，并约定了拨款方式、保修、安全管理、违约责任等事项，被告周树林在甲方落款处签名，并加盖盘锦兴华房地产开发有限责任公司印章，被告贾玉峰在乙方落款处签名，并加盖大洼县建筑开发有限责任公司印章。一、2014年7月5日，盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林、贾玉峰作为甲方与作为乙方的原告王宝忠签订《施工合同书》，约定将甲方在大洼县清水镇承包的人合家园小区二期工程4#-5#楼，总建筑面积大约11800平方米，总工程人工费和整体工程所用的各种设备、塔吊、吊盘、人工、塔吊工、吊盘工、工人生活用水、用电、住房、施工放线、其他管理人员，架子带铁管、卡扣、安全网、遮挡网、木工带木材、合子板、圆钉、铁线、钢筋工带绑线、钢筋对接材料人工、其他按图纸施工，一次性大包干承包给乙方，每平方米440元；拨款方式，基础完工拨款300000元，七层主体完工拨款700000元，十一层主体完工拨款1000000元，整体工程砌砖完工拨款500000元，内外墙抹灰完工拨款500000元，工程完工验收合格后，一个月内按总工程人工费的70%支付现金，余款30%给楼结算，抵给5户；开工日期2014年7月5日，交工日期2015年7月5日；双方如有一方违约，违约方承担一切经济损失等。被告周树林、贾玉峰在甲方落款处签名，并加盖盘锦兴华房地产开发有限责任公司的印章，原告王宝忠在乙方落款处签名。合同签订后，原告组织工人进场施工，完成工程进度至外墙抹灰完工，且已验收合格。二、2016年6月9日，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林与原告王宝忠签订大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对，确认原告已经按照合同约定完成工程进度至外墙抹灰完工，且已验收合格；确认甲方周树林、贾玉峰应向原告拨付工程进度款2500000元，实际上截止2015年6月20日，甲方总计拨付乙方现金1765000元，乙方均为甲方出具了收据；现有5户楼房价值约1175000元顶帐给原告王宝忠作为工程结算尾款，但最终未按合同约定履行；该核对协议签订后，2015年6月20日之前乙方为甲方出具的现金人工费凭条均作废，以此核对账目为准。被告周树林在甲方落款处签名，并加盖盘锦兴华房地产开发有限责任公司印章，原告王宝忠在乙方落款处签名。截止目前，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林、贾玉峰支付原告人工费总计人民币1765000元，尚欠人民币1910000元。三、2018年2月8日原告王宝忠起诉被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、被告周树林、被告贾玉峰，要求确认原、被告之间签订的用于抵顶工程款的商品房意向预约合法有效，本院于2018年4月12日作出（2018）辽1104民初526号民事判决，以商品房未取得预售许可证为由，驳回原告诉讼请求。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”本案中，原告王宝忠与被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林、贾玉峰签订的《施工合同书》，因原告作为实际施工人未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的《施工合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告签订的《施工合同书》无效，但原告已经进行了实际施工，双方确认了工程量且已验收合格，原告作为实际施工人，可依法向其合同相对人及其他责任人主张权利。且被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林于2016年6月9日与原告王宝忠签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的协议，该协议已明确对责任主体进行签字、盖章予以确认，故对原告要求被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、被告周树林应给付人工费的诉讼请求，本院予以支持。一、关于工程总价款数额认定问题。根据王宝忠与盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林于2016年6月9日签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的协议，已对工程量及拨款核对中约定，应给付王宝忠工程进度款250万元，该笔款项中的工程均完工且验收合格，截止2015年6月20日，总计给付原告现金176.5万元，尚欠原告已完成工程进度款73.5万元。同时，双方在第三条中对剩下工程量的尾款给付方式及金额进行约定，以现有5户楼房价值117.5万元顶账给王宝忠作为工程结算尾款，故工程全部完工的人工费总数额为367.5万元（250万元＋117.5万元）。二、关于工程量的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告王宝忠提供与盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林于2016年6月9日签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的协议，用以证明其承包的工程已全部完工并验收合格。虽被告周树林、盘锦兴华房地产开发有限责任公司辩称原告仅完成全部工程量的50%，尚有14项未完工，但被告周树林仅提供由盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林共同出具的工程量核对说明，该说明为被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林单方出具且原告不认可，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林为反驳对方诉讼请求作为负有举证责任的当事人应承担不利后果且原、被告双方于《2016年6月9日签订的大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》协议，该协议系原告与被盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林对以前书面往来账目的重新确认，即对书面工程量、工程进度、工程竣工、工程总价款数额、工程主体责任承担的重新确认。同时，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林就作为工程结算尾款的5户楼房已包括在（2018）辽1104民初526号民事判决中涉及的13户楼房中，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司对此事予以认可。就案涉房屋被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司与原告已签订了商品房意向预约申请书并出具专用收款收据，本院以未取得商品房预售许可证驳回原告要求被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司协助过户的诉讼请求，但原告虽未现实的受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，但双方之间确定债权、债务的事实存在，双方之间债权、债务关系成立且有效，故被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司与原告签订商品房意向预约申请书并出具专用收款收据的行为应视为已履行给付原告尾款（以物抵债）。综上，本院认定原告已完成全部工程。三、关于已付工程款数额的认定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，王宝忠与周树林、盘锦兴华房地产开发有限责任公司于2016年6月9日签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的协议，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定履行自己义务。虽被告周树林、盘锦兴华房地产开发有限责任公司称按照原告为三被告出具的收款收据计算，三被告先后十四次给付原告人工费共计4178862.00元，超过原告主张的人工费，但依据王宝忠与周树林、盘锦兴华房地产开发有限责任公司于2016年6月9日签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的第四条“该核对协议签订后，2015年6月20日之前乙方为甲方出具的现金人工费凭条均作废，以此核对账目为准”的约定，被告提供的收款收据均为2015年6月20日之前的，且原告王宝忠也不认可被告主张的拨款数额，故已拨工程款数额应按照双方于2016年6月9日签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》协议，已拨款数额确定即为176.5万元，故尚欠原告人工费191万元（367.5万元－176.5万元）。四、关于责任主体承担的问题。本案中，盘锦兴华房地产开发有限责任公司和周树林共同开发盘锦市大洼区清水镇仁（人）合家园小区。盘锦兴华房地产开发有限责任公司和周树林将工程整体发包给借用大洼县建筑开发有限责任公司（乙方）资质的贾玉峰，后盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林、贾玉峰作为甲方与作为乙方的王宝忠签订《施工合同书》，将本案诉争的人工费包给王宝忠。对于案涉的人工费，因周树林和盘锦兴华房地产开发有限责任公司作为甲方与作为乙方的王宝忠签订《大洼县清水镇人合家园小区二期工程4#5#楼工程量及拨款核对》的协议，该协议已明确对责任主体进行签字、盖章予以确认。根据合同相对性原则，应由被告周树林和盘锦兴华房地产开发有限责任公司对案涉人工承担主体责任。五、对于原告主张人工费的逾期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告主张的逾期利息应从原告起诉之日起计算，即从2018年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林于本判决生效后十日内给付原告王宝忠人工费人民币1910000.00元及利息（利息自2018年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告贾玉峰不承担给付责任。案件受理费32680元（原告已预交），由原告负担10690元，被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林负担21990元。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人周树林与原审被告盘锦兴华房地产开发有限责任公司先是将涉案工程发包给给借用大洼县建筑开发有限责任公司资质的贾玉峰，后盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林、贾玉峰作为甲方与作为乙方的王宝忠签订《施工合同书》，将本案诉争的人工费包给王宝忠。2016年6月9日周树林和盘锦兴华房地产开发有限责任公司作为甲方与作为乙方的王宝忠对工程量及拨款数额进行了核对并签订了协议。确认截止至2015年6月20日盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林已经给付王宝忠现金176.5万元。同时在盘锦兴华房地产开发有限责任公司（甲方）与大洼县建筑开发有限责任公司（乙方）签订的《施工合同书》中约定，从施工起按进度甲方负责支付乙方对外承包的人工费，乙方对外承包的人工费结算都由甲方代替乙方支付。结合施工合同约定、签订协议情况以及款项给付情况可以确认盘锦兴华房地产开发有限责任公司、周树林应为给付工程款的责任主体。 关于工程款数额，上诉人周树林提出工程款数额应为250万。因协议中约定该250万元为工程进度款，同时又约定了有5户楼价值117.5万元顶账给王宝忠作为工程结算尾款。故被上诉人王宝忠完成的工程总价款应为367.5万元。 关于已付工程款数额，上诉人与被上诉人在《工程量及拨款核对》中约定，截止2015年6月20日，甲方总计给付乙方现金176.5万元，之前乙方为甲方出具的现金人工费凭条均作废。现上诉人主张按照收据计算已付款数额为3，622，262元，经庭审核实，其中2014年7月31日收据940，000元，2014年8月23日收据705，000元，为以房屋抵顶的工程款，生效判决已确认以房抵款不成立，故该两笔款项不应计算至已付工程款中。另有2014年8月20日收据250，662元为架子管费用，上诉人主张其已经用房屋抵顶，但在被上诉人提供的2015年6月1日上诉人出具的说明中载明，架子管一户楼收回，原架子管楼价格250，662元，实际10万租赁费。同时在《工程量及拨款核对》中约定甲方给付乙方的工程款中已经包括清水模板和架管租借费。另被上诉人对其应承担250，662元架管租借费不予认可，故该笔费用不应计算至已付工程款中。此外，上诉人主张2017年1月6日支付给被上诉人外墙抹灰人工费60000元，法院认为，2017年1月6日双方只是签订了补充协议书，约定上诉人再支付被上诉人外墙抹灰人工费60000元，是否实际支付上诉人并未提供证据证明，故法院无法确认。综上扣除上述款项后，上诉人实际支付款项数额并未超出《工程量及拨款核对》约定的已付款项数额，被上诉人主张按照协议约定的数额计算已经给付款项并无不当。 综上所述，上诉人周树林的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32680元，由上诉人周树林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年九月二十六日 书记员  赵燕菲