山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终328号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张明星，男，1989年3月28日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住山西省运城市。2015年12月24日因犯诈骗罪被尧都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。因犯诈骗罪于2017年8月18日被山西省临猗县人民法院数罪并罚，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，判决生效后在曲沃监狱服刑，2017年12月21日羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人冯倩，山西君越成律师事务所律师。临汾市尧都区人民法院审理尧都区人民检察院指控原审被告人张明星犯诈骗罪一案，于2019年6月19日作出（2019）晋1002刑初202号刑事判决。原审被告人张明星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年1月底，被告人张明星以还信用卡为由向被害人杨某1借款45万元,归还杨某15万元。2015年2月4日，被告人张明星以还信用卡为由向被害人苏某借款23.5万元。2015年1月底被告人张明星以还信用卡为由向被害人杨某2借款5万元，归还杨某21万元，共计借款67.5万元，后逃匿。现赃款未追回。原判采信的证据有：1、被害人杨某1的报案材料及询问笔录证实，2015年1月22日张明星给其打电话以50万元的信用卡到期为由向其借款20万元，其用手机银行给张明星转了20万元，第二天张明星打电话说凑不够剩下的钱，让其帮忙找25万元，说第二天理财产品到期了，45万元就一块还了，当日16点41分其用手机银行转了20万元，16时44分转了2万元，刷信用卡3万元。2015年1月24日其给张明星打电话要钱，他说卡被银行锁了。后经多次催要张明星归还了5万元，2015年底其去找张明星，他们一家回了运城，后来打电话，手机是空号。其与董某某、张明星注册资金100万元（实际未出资）成立公司，公司没有营业，已经注销，不存在债权债务，现在联系不上董某某。2、被害人苏某的报案材料及询问笔录证实，2015年2月4日张明星说他是养信用卡的，要帮别人周转一下，向其爱人借款13.5万元，2月6日张明星又向其爱人借10万元，说两三天以后连4号借的一起还。2月10日其打电话要钱，电话打不通，去他家找他，家里也没人，其问杨某1，杨某1说张明星跑了。其爱人叫侯某某，2015年9月28日去世了。这两笔钱都是其转的账，张明星打的欠条。其爱人用过张明星的钱，借过一两次就认识了。2月4日打的欠条，张明星说他叫张生，其给张明星转账时才知道他的真名叫张明星。2015年2月4日转了5.5万元，2月6日给他卡上存了3万元，剩下的15万元是给的现金。3、被害人杨某2的报案材料及询问笔录证实，2015年1月底，张明星来钢花小区后门其开的超市，说他信用卡到期了，欠5万元没钱还，让其帮忙还上，其通过手机银行向张明星工行账户转了5万元，两天之后张明星没有还钱，其打电话催了几次还不了，2月3日就让他给其打了欠条，2月7日还了1万元，其没有打收条。2月10日其给张明星打电话就打不通了，去恒安小区找张明星，他已经搬家了。2月12日其和杨某1和其他人到运城找他，他不在家，他的家人说不知道怎么回事，让找张明星本人。期间付了其五、六百元利息。4、被告人张明星在侦查机关及当庭的供述证实，2015年1月向杨某1借了45万元，过了十几天杨某1要钱，其给他还了5万元，还有40万元没有还，他要钱，催的挺紧，其没有钱，全家就回了运城。40万元借给董某某和吴某某24万元做生意，直接给的现金，跟其打了借条，剩余的16万元其在网上赌博输了，是转账支付的。其向杨某1借钱时说要用钱，给他出利息，给他打了借条。2015年1月底，其以做生意的名义向杨某2借了5万元，按每月5分利息借的，还了2万元的本金，还给过几千块钱的利息，还有3万元没有还，杨某2要钱，给了他1500元利息，2016年12月其被拘留，这事就这么搁着了。2015年2月4日，其以做生意为由向苏某的爱人借款13.5万元，2015年2月8日借款10万元，钱都用于“童之梦”玩具店的经营和“钱多多”寄卖行的放款。第一笔钱答应每天给他2000元利息，第二笔答应每月给他5分利息。苏某爱人要用钱，其从李某某那里借了8万元，凑了13.5万元还给了他，苏某爱人周转完问其是否用钱，其说用，他就给其10万元，按月息5分的算。没有收回13.5万元的借条。5、被害人杨某1辨认被告人张明星的笔录。6、被害人杨某1、苏某、杨某2提供的被告人张明星出具的借条以及转账汇款单、银行流水单。7、山西省临猗县人民法院（2017）晋0821刑初字104号刑事判决书。8、临汾市公安局东城分局犯罪嫌疑人基本情况证实，2017年12月21日张明星因涉嫌诈骗罪被押解回再审，同日被羁押于尧都区看守所。9、尧都区人民法院（2015）尧刑初字第654号刑事判决书证实，2015年12月24日被告人张明星因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。10、临汾市公安局东城分局情况说明证实，案外人董某某、吴某某无法取得联系；张明星的家人未能提供其所说借给董某某、吴某某七十多万元的借条。11、被告人张明星的户籍信息。原判认为，被告人张明星以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱财共计67.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张明星在服刑期间，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决与前罪所判处的刑罚数罪并罚。结合本案犯罪事实、量刑情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元。原判犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五万元。已服刑一年五个月二十四天，余刑十六年六个月六天；二、责令被告人张明星退赔被害人杨某140万元，退赔被害人苏某23.5万元，退赔被害人杨某24万元。上诉人张明星的主要上诉理由为：1、原审庭审笔录未让上诉人签字确认；2、其与杨某1、苏某、杨某2之间系借贷关系，实际只欠杨某111.5万元，欠苏某10万元，欠杨某23万元，共欠他们24.5万元；3、不应按照数罪并罚判处，原判量刑对上诉人极为不公平。上诉人张明星的辩护人的辩护意见为：本案不应为漏罪，前后诈骗的数额应累加后定罪量刑，而不应按数罪并罚。经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。关于上诉人张明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、经查阅原审庭审笔录，上诉人张明星已签字确认，故其提出的该项上诉理由不能成立；2、关于数额的问题，上诉人张明星对于向三被害人借款的数额不持异议，但其辩称归还苏某、杨某2部分钱款，二被害人予以否认，且其亦未能提供证据证明；与杨某1之间经营钱多多典当行、童之梦商贸公司的投资款及转让费抵顶借款的说法，被害人杨某1当庭予以否认，上诉人没有证据证明。故其提出的欠24.5万元的说法不能成立。其以归还信用卡为由，向三名被害人借款后，即携款逃离，更换手机号码，切断与被害人的联系，其非法占有被害人钱款的主观故意明显，客观也实施了骗取他人财物的行为，其行为构成诈骗罪。3、根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，对判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的应数罪并罚，上诉人在刑罚执行完毕之前发现未判处的诈骗罪，原判据此数罪并罚并无不当。本院认为，被告人张明星以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱财共计67.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。临猗县人民法院审理原审被告人张明星诈骗罪时，已被临汾市公安局东城分局上网追逃，且临汾市公安局东城分局出具了情况说明，证明曾与临猗县公安局协调并案未果。因分属两地管辖，造成人为的分案，从而造成本案审理时对原审被告人张明星所犯同种诈骗罪只好适用漏罪并罚的规定处理，但可能会使原审被告人张明星因分案处理而承担不利后果。因此在此种情况下漏罪并罚时，决定执行刑罚时应与并案以一罪判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑相适原则。原判在对原审被告人张明星实行漏罪并罚并无不当，但未考虑到原审被告人张明星漏罪的具体情况，加之，原审被告人张明星在二审期间明确表示认罪悔罪，本院对其决定执行的量刑依法予以改判。上诉人张明星所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：一、维持尧都区人民法院（2019）晋1002刑初202号刑事判决第二项，即：责令被告人张明星退赔被害人杨某140万元，退赔被害人苏某23.5万元，退赔被害人杨某24万元。二、撤销尧都区人民法院（2019）晋1002刑初202号刑事判决第一项，即：被告人张明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元。原判犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五万元。已服刑一年五个月二十四天，余刑十六年六个月六天；三、上诉人（原审被告人）张明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元。原判犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金五万元。已服刑一年五个月二十四天，余刑十二年六个月六天。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月21日起至2030年6月26日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陈国鹏审判员  王俊珍审判员  王小琴二〇一九年九月十九日书记员  郭庆华