江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2262号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海环昱建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇三三公路**。法定代表人：潘国正，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧高，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧其颂，江苏欣扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：欧超凡，男，1981年1月15日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：吴从军，宿迁市宿城区三棵树法律服务所法律工作者。上诉人上海环昱建设（集团）有限公司（以下简称环昱公司）因与被上诉人欧超凡买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初10059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环昱公司上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判驳回欧超凡的一审诉讼请求，判决欧超凡支付违约金5万元及损失18万元。一、二审诉讼费由欧超凡负担。事实与理由：1.一审认定事实错误。环昱公司按照合同约定的拆除时间提前通知欧超凡支付升降机和塔吊的变卖款并要求其拆除升降机和塔吊，但欧超凡以无钱为由拒不支付变卖款构成违约，应支付违约金5万元。环昱公司在欧超凡违约的情况下，为减少工期延误，不得已将涉案升降机及塔吊另售他人，不构成违约。2.因欧超凡违约拖延了9天工期，根据环昱公司与宿迁市洋河新区管委会签订的合同约定，环昱公司应向宿迁市洋河新区管委会赔偿18万元，该赔偿款应由欧超凡负担。3.欧超凡并未将争议的7号楼升降机及塔吊的变卖款支付给环昱公司，其并未产生损失，不存在违约金。且合同亦未对设备另售他人事项约定违约金。欧超凡二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，环昱公司违反合同约定将7号楼升降机及塔吊另售他人构成违约，应按合同约定承担5万元违约金。请求驳回上诉，维持原判。欧超凡向一审法院起诉请求：1、依法判令环昱公司给付尚欠的升降机标准节20个（价值20000元）；2、判令环昱公司给付违约金50000元；3、诉讼费由环昱公司负担。环昱公司向一审法院反诉请求：1、欧超凡支付违约金50000元；2、欧超凡赔偿损失180000元（自2018年11月18日至11月26日，每天20000元）；2、反诉费由欧超凡承担。一审法院认定事实如下：2018年9月20日，当事人双方签订了《塔吊、升降机买卖协议》，该协议第一条约定“根据洋河上郡现场情况，乙方收购甲方洋河上郡项目6#楼63型塔吊一台、7#楼40型塔吊一台、场地内已拆卸的升降机2台、7#楼升降机1台”；第二条约定“价格（此价格不含税）：6#楼63型塔吊一台27.5万元（乙方包拆卸），场地内已拆卸的升降机2台14.5万元；7#楼40型塔吊一台5.5万元（乙方包拆卸），7#楼升降机1台3.5万元（乙方包拆卸）…”；第四条约定“塔吊升降机拆卸、装车人工费、运输费等均由乙方自行负责。塔吊、升降机拆卸装车过程中，若损害甲方物品，乙方原价赔偿。甲乙双方均了解设备的质量、年限等状况，运输出洋河上郡后，设备状况由乙方负责，与甲方无关”；第五条约定“时间安排：1、场地内已拆卸的2台升降机自合同签订后即可安排装车。2、6#楼63型塔吊在2018年10月3日后拆除。3、7#楼40型塔吊、7#楼升降机在合同签订60日后拆除”；第六条约定“双方责任：1、未经乙方允许，甲方不得随意将本合同内的设备专卖给第三方，否则视为违约。2、乙方不得随意终止收购，必须全部收购，否则视为违约。违约金5万元”。合同签订后，欧超凡接收了6#楼63型塔吊一台、场地内已拆卸的升降机2台。但7#楼40型塔吊一台、7#楼升降机一台未拆除，2018年11月25日环昱公司将该两台机器设备卖给他人。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务应按约定承担相应的违约责任。本案，双方当事人约定在合同签订60日后（即2018年11月19日后）拆除7#楼40型塔吊一台、7#楼升降机一台，并约定欧超凡进场拆卸时付清货款，但环昱公司在2018年11月25日将其又卖于他人，已明显构成违约。虽然环昱公司在2018年11月19日前就有催促欧超凡拆卸涉案塔吊、升降机，但双方并没有对合同履行期限变更重新达成合意，并不是环昱公司所述的60日内，欧超凡在合同约定的60日后合理期限表示拆除塔吊、升降机并付款，但环昱公司违反约定将其再次处置，故欧超凡根据合同主张50000元违约金，于法有据，应予以支持。环昱公司反诉应不予支持；关于欧超凡主张的升降机标准节缺20个，涉案的升降机标准节，合同约定“……场地内已拆卸的2台升降机自合同签订后即可安排装车……甲乙双方均了解设备的质量、年限等状况，运输出洋河上郡后，设备状况由乙方负责，与甲方无关……”，虽然合同没有约定检验期间，但欧超凡在接收货物后应及时检验，并在合理期限内将数量不符合约定及时通知环昱公司，未通知的视为数量符合约定，本案欧超凡将环昱公司已拆卸升降机接收两个多月未向环昱公司提出，且欧超凡亦无证据佐证少升降机标准节20个，故欧超凡的该主张应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、环昱公司于判决生效之日起十日内支付欧超凡违约金50000元；二、驳回欧超凡的其他诉讼请求；三，驳回环昱公司的反诉请求。本诉案件受理费1550元，由欧超凡负担443元，由环昱公司负担1107元，反诉案件受理费4750元，由环昱公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。环昱公司向法庭提供了涉案7号楼备案验收表和转账凭证，证明欧超凡未在合同约定的60日内拆除升降机和塔吊，造成环昱公司损失18万元的事实。欧超凡对环昱公司提供的7号楼备案验收表和转账凭证的真实性不予认可，且认为与本案无关联性。本院认证意见：7号楼备案验收表和转账凭证分别为相关主管机关和金融机构开具的制式材料，故对上述证据的真实性依法予以确认。本案二审争议焦点：环昱公司、欧超凡在涉案买卖合同履行过程中是否存在违约行为，如果存在，违约责任应如何确定。本院认为，环昱公司在履行涉案买卖合同过程中存在违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。理由是：1.双方在涉案合同中明确约定争议的7号楼塔吊和升降机在合同签订60日后拆除，至于60日后的哪一天，双方在合同中并未明确约定。环昱公司提出的应当在合同签订60日内拆除的上诉主张无事实和法律依据。2.环昱公司主张在2018年11月19日之前及之后，环昱公司通过其工作人员瞿新春多次催促欧超凡前来付款拆卸，但欧超凡以无钱为由予以拒绝。对此，本院认为，环昱公司提供的通话记录能够证实其工作人员瞿新春与欧超凡有过多次通话，但并不能够证实通话的内容就是催促欧超凡前来付款拆卸，亦不能证实欧超凡曾以无钱为由拒绝付款拆卸。结合欧超凡的陈述及其与瞿新春的通话录音，能够证实双方存在在履行合同过程中是否短少设备零件的争议，不能排除瞿新春与欧超凡多次通话内容与此有关。3.瞿新春与欧超凡的微信聊天记录显示，瞿新春曾于2018年11月23日通知欧超凡前去拆卸涉案塔吊和升降机，欧超凡表示同意。2018年11月25日，欧超凡微信瞿新春准备给付升降机货款，瞿新春回复因升降机另售他人不用给付，实际上是环昱公司明确表示不再继续履行涉案合同。欧超凡主张在合理的期间内给付货款拆卸设备符合合同约定，但环昱公司将涉案设备另售他人构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。故对于环昱公司要求欧超凡承担违约责任的上诉请求，依法不能成立。综上，环昱公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上海环昱建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇一九年九月十日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审