广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终21730、21731、21732号 上诉人（原审被告）：裴艳平，女。 委托诉讼代理人：李东雄，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛之钰，广东华商律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司。 法定代表人：裴艳平，总经理。 委托诉讼代理人：李东雄，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛之钰，广东华商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈满祥、李艳秋、潘新莲（身份信息见附表）。 共同委托诉讼代理人：贺明峰，广东格明律师事务所律师。 上诉人裴艳平、爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司（以下简称爱嘉公司）因与被上诉人陈满祥、李艳秋、潘新莲合同纠纷三案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初9905、9906、9909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 裴艳平和爱嘉公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由如下： （一）双方不存在劳务派遣的法律关系，《国外派遣服务协议》实质为居间合同。法院认定协议无法实现并解除该协议的主张是错误的。（1）根据《国外派遣服务协议》，上诉人发布的宣传信息及开具的《前期签证费用收据》可知，提供的服务是为原告在国外寻求包括在果园、菜园、餐饮、建筑等行业从事中医推拿、月嫂、育婴、保姆等工作机会，被上诉人出国后与当地雇主直接建立雇佣关系并直接赚取雇主支付的劳务费用，该劳务费用未通过上诉人向被上诉人结算，上诉人也不具备国际劳务费用结算的条件，撮合以上劳务服务后收取共计36000元的服务费用，其中16000元是支付给案外人四川XX国际旅行社有限公司办理出国签证，剩余20000元才是赚取的一次性服务费用，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，双方之间存在居间合同法律关系，不存在劳动合同关系。（2）《国外派遣服务协议》实质为居间服务合同。双方约定的权利义务与上诉人提供的《国外派遣服务协议》中的合同当事人张某相同，但本案双方未签署《国外派遣服务协议》。是由于上诉人法律知识薄弱，对于该份协议的名称表述有瑕疵，故仅与张某签署后即未与被上诉人签署该份合同。但无论是双方的口头约定，还是《国外派遣服务协议》的内容均不能认定双方之间存在涉外劳务派遣的约定。首先，上诉人自始至终未对被上诉人承诺过上诉人是国外派遣单位、拥有劳务派遣的资质，仅声明提供推荐境外劳动的机会。其次，上诉人以促成国外劳务招聘的服务为合同目的，协议中关于工作时间、免责声明以及休假的内容是对被上诉人明示国外家政行业的部分惯例，以便于促成被上诉人知晓。第三，因劳动者个人的不规范因素可能会导致上诉人无法给被上诉人成功提供劳动机会，故上诉人在协议中对被上诉人出境后的行为规范给予一定的警示，实质为在居间合同履行过程中对被上诉人的义务约定。上诉人对被上诉人仅提供劳动机会的媒介工作，并无支付劳动报酬以及劳动管理的权利和义务。（3）根据被上诉人在本案中提供的证据材料无法认定双方存在涉外劳务派遣的约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人无法提供其他证据材料证明被告给予过办理涉外劳务签证、涉外劳务派遣以及合同履行期限为1个月的承诺，应当承担举证不能的责任，故一审法院对于事实以及双方的法律关系的认定是错误的。 （二）被上诉人向上诉人支付16000元的前期签证费用，作为办理签证的必要费用上诉人已将该笔费用支付给签证代办机构，因被上诉人个人原因单方面解除该协议导致上诉人无法促成合同成立。上诉人作为居间人虽未促成合同成立，但为履行居间合同而支出的必要费用无法也无义务退还给被上诉人。（1）上诉人在收到被上诉人支付的前期签证费用16000元时，就将该笔费用交给代办签证的委托方四川XX国际旅行社及代理人罗某、徐某，同时开始为被上诉人办理签证业务，已经按照约定履行了居间义务。（2）根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条未促成居间合同成立的处理规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的义要费用。”被上诉人支付的签证费用作为必要费用，上诉人已用于促成居间合同的活动中，故上诉人没有也无义务退还已支付的签证费用。为查清案件事实，便于法院准确区分各自责任，上诉人请求将四川XX国际旅行社及代理人罗某、徐某追加为本案第三人。综上所述，双方属居间合同关系，并非劳务派遣合同关系。上诉人提供的是办理旅游签证并推荐境外家政工作机会的居间服务，并无涉外劳务签证、涉外劳务派遣的约定。现已经履行了应尽义务，无退还居间服务必要费用的义务。一审法院对于本案基本事实认定不清，双方法律关系定性错误。上诉人请求二审法院裁定撤销原判决，在查清事实后作出改判。 陈满祥、李艳秋、潘新莲辩称，（一）一审判决认定答辩人与上诉人之间的法律关系为“国外派遣服务合同”并无不当。上诉人上诉的唯一目的就是为了拖延时间，增加答辩人的诉讼成本，浪费司法资源，请求二审法院依法予以驳回。首先、双方签署了《国外派遣服务协议》，明确约定本案为国外派遣服务协议。另外，上诉人向被上诉人出具的收据均注明“前期签证费用”。上诉人发布的国外劳务招聘也明确本案系国外劳务派遣。（二）上诉人没有相关资质，也没有能力履行本合同，到目前为止至少有16人无一人成功办理国外签证并安排工作。双方约定一个月内履行完合同，至今一年，上诉人依然没有履行合同，完全超出了双方合同的约定以及在合理期限内履行合同的商业惯例。答辩人签署合同的目的根本不可能实现，一审判决解除合同并且要求上诉人返还签证费用完全符合规定。（三）四川XX国际旅行社有限公司、罗某、徐某与本案没有任何利害关系，根本没有必要追加参与到诉讼中，不追加完全不影响上诉人没有履行合同这一客观事实的认定。而且在一审时，上诉人也从未要求追加，在二审时其要求追加完全没有法律以及事实依据，其目的无非是为了拖延诉讼的进程。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈满祥、李艳秋、潘新莲向一审法院起诉请求：两被告连带返还前期签证费用及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至全部归还为止）。庭审时，各原告增加诉讼请求：解除各原告与被告之间的《国外派遣服务协议》。 一审法院认定事实：被告裴艳平在微信群里发布关于国外劳务招聘的消息，消息内容载明：[工作地址]澳大利亚、加拿大、新西兰、欧洲、意大利等；[工作内容]果园、菜园、餐饮、装修、建筑、面食、中医推拿理疗、足疗、月嫂、育婴师、保姆；[薪资标准]每个月1.5万元到2万；[基本要求]要有护照，签证费36000元包签，保工作（男女都可身体要健康，60岁以下）以上出国真实靠谱，可以到公司考察，手续办理快，保工作，不满意可换工作，老师亲自带队，安全可靠。2018年5月至10月期间，各原告分别向被告裴艳平支付16000元至20000元不等的前期签证费用。 各原告提交了《国外派遣服务协议》以证明各原告与两被告之间虽然未签署书面协议，但两被告与各原告按该协议约定各方的权利义务。两被告对此予以确认。《国外派遣服务协议》为张某（乙方）与两被告（甲方）签署，服务协议约定：甲方负责实施本项目，乙方负责为本项目提供劳务；甲方应按中国政府的有关规定为乙方办理出入中国国境的一切必要手续，所有费用由乙方承担；甲方应向乙方具体明确提出由乙方提供的全部必要证据，如因甲方的要求不明确而引起证件不足致使乙方不能入境或无法工作，则由甲方负责任；乙方服从甲方的安排，尊重甲方的技术指导、遵守甲方驻地的纪律和规则制度；为乙方安排境外工作及签证费用合计36000元。协议还约定了工作时间、免责声明、休假等内容。被告裴艳平在协议首尾部的甲方处签字，协议尾部还加盖被告爱嘉公司的公章。 两被告称，已将各原告交纳的前期签证费用转给了案外人四川XX国际旅行社有限公司及其代理人徐某、罗某以给各原告办理签证。两被告提交了《委托代办签证协议》、银行流水、转账凭证、收据等证据予以证明。各原告对此不予确认。各原告称各原告要求办理的是劳务签证，不是旅游签证。 两被告提交了微信聊天记录、照片以证明具备履行《国外派遣服务协议》，并提供居间服务的能力。各原告称与两被告之间的合同关系为涉外劳务派遣，不是居间服务，双方口头约定的合同履行期限为1个月。庭审中，两被告确认各原告的签证均未办出，被告爱嘉公司无涉外劳务派遣经营资质。 各原告称，各原告将款项支付给被告裴艳平，而两被告所称向四川XX国际旅行社支付的费用也系被告裴艳平所付，因此被告裴艳平个人财产与被告爱嘉公司混同，应承担连带清偿责任。两被告称，被告裴艳平是作为被告爱嘉公司的出纳收付款。经查，被告爱嘉公司为有限责任公司，现注册资本300万元，现有股东两人，被告裴艳平系被告爱嘉公司的法定代表人，持有被告爱嘉公司51%的股权，截止到开庭之日，被告裴艳平尚未实缴认缴的出资额。 一审法院认为，本案案由为合同纠纷，原告与被告之间虽未签订书面的协议，但双方均确认按照《国外派遣服务协议》履行各自权利义务。该服务协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效，双方应遵照执行。各原告已在2018年6月、7月，分别向被告裴艳平支付16000元的前期签证费用。而截至到开庭之日，两被告仍未办理出签证，早已超过合理期限，且两被告确认并无涉外劳务派遣经营资质。各原告以合同目的无法实现为由，主张解除《国外派遣服务协议》，有事实和法律依据，法院予以支持。合同解除后，被告爱嘉公司应将各原告已支付的签证费用如数退还。关于利息，各原告主张按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息至款项付清之日止，于法有据，法院予以支持。 关于被告裴艳平的责任承担。被告裴艳平为被告爱嘉公司的法定代表人，各原告称被告裴艳平个人收付款项证明其与被告爱嘉公司财产混同。而两被告称，被告裴艳平作为公司的出纳收付涉案款项。一审法院认为，被告爱嘉公司为有限责任公司，被告裴艳平作为被告爱嘉公司的法定代表人，其收付款项与其以法定代表人的身份履行职务行为有相关性。各原告提交的证据不足以证明其上述主张，法院不予采信。但被告裴艳平作为被告爱嘉公司持股51%的股东，尚未实缴认缴的出资份额，应其在未实缴出资份额内，对被告爱嘉公司的债务承担补充清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除被告爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司与各原告之间的《国外派遣服务协议》；二、被告爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司应自判决生效之日起十日内退还各原告签证费用（见附表）及利息（利息以应退还费用为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息至款项付清之日止）；三、被告裴艳平对判项第2项确定的债务向各原告承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本系列案的一审案件受理费用，由被告爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司、被告裴艳平共同负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查，爱嘉公司发给被上诉人的微信广告载明：“国外劳务招聘：[工作地址]澳大利亚、加拿大、新西兰、欧洲、意大利等……[基本要求]要有护照，签证费用36000元包签，保工……。” 再查，双方确认的爱嘉公司作为甲方与被上诉人作为乙方的《国外派遣服务协议》第三条第4款约定：“甲方应在接到乙方相关资料以及相关服务费用后，甲方即向项目所在国政府办理为乙方申请入境的入境签证及安排相关工作事宜。” 本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点是爱嘉公司收取各被上诉人的16000元，是否应当返还。 爱嘉公司收取上述款项出具的《收款收据》载明交来“前期签证费用”，因此爱嘉公司收取的该费用属签证的费用，而爱嘉公司发给被上诉人的微信广告载明：“国外劳务招聘：[工作地址]澳大利亚、加拿大、新西兰、欧洲、意大利等……[基本要求]要有护照，签证费用36000元包签，保工……。”因此该签证费用应为工作签证。爱嘉公司作为甲方与被上诉人作为乙方的《国外派遣服务协议》第三条第4款约定：“甲方应在接到乙方相关资料以及相关服务费用后，甲方即向项目所在国政府办理为乙方申请入境的入境签证及安排相关工作事宜。”故可以认定爱嘉公司有义务安排相关工作和办理工作签证。但爱嘉公司收取款项后，一直未能办理出签证，故被上诉人有权解除合同，要求退还相关的款项。 四川XX国际旅行社及其代理人罗某、徐某并非必须参加诉讼的第三人，上诉人请求追加为第三人，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉不成立，本院不支持其上诉请求。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费每宗200元，三宗案件共计600元，由上诉人裴艳平、爱嘉家庭服务管理（深圳）有限公司负担，该款已由上诉人预交。 本判决为终审判决。 审判长  黎康养 审判员  李东慧 审判员  陈俊松 二〇一九年九月二十九日 书记员  陈 嘉 附表:                            被上诉人                       身份证号码                       二审案 号                       一审案 号                       诉求退还金额（元）                       一审判决退还金额 （元）                       一审受理费（元）                               陈满祥                       XXXX                       21730                       9905                       16000                       16000                       100                               李艳秋                       XXXX                       21731                       9906                       16000                       16000                       100                               潘新莲                       XXXX                       21732                       9909                       16000                       16000                       100                附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。