重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2533号上诉人（原审被告）：邓军海，男，汉族，生于1971年4月16日，住四川省武侯区。委托诉讼代理人：姚仕敏，四川蜀缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：金煌阳，重庆徳正天泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳金鹏佳装饰集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路**深圳金融科技创新中心****，统一社会信用代码914403006188567836。法定代表人：黄少锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏松涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世荣，该公司员工。上诉人邓军海因与被上诉人深圳金鹏佳装饰集团有限公司（以下简称深圳金鹏佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2017)渝0104民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓军海上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：、夏祖建答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。深证金鹏佳公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。深圳金鹏佳公司向一审法院请求：一、请求依法判令邓军海立即返还多收取的工程款项212.9万元；二、本案诉讼费用由邓军海承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与案外人制作的《工程量确定暨代为支付协议》中确定的工程量完全背离事实。上诉人申请一审法院调取的《月完成工程量报表》及《付款报审表》能够证明上诉人完成的工程量和应当收取的工程款，应当采信。二、鉴定所依据的材料真实性存疑、且与其他大量材料矛盾。1.吴建波、何晓峰系上诉人班组，但其是被上诉人指定给上诉人分包的班组，也是上诉人离开工地后变为被上诉人的直接承包人，二人与被上诉人之间存在利害关系。2.《工程清单计价表》与《工程量确定暨代为支付协议》之间有关“地砖铺贴”的相关表述不一致，也与2016年6月24日《佳兆业=滨江新城学校（H15-5地块）监理工程例会会议纪要》中载明的工程量出入巨大。3.一审法院对鉴定机构人员的询问，证实《工程清单计价表》与《工程量确定暨代为支付协议》不能鉴定上诉人实际完成的工程量。一审法院认定事实：2016年3月10日，深圳金鹏佳公司与案外人重庆佳兆业房地产开发有限公司（以下简称“重庆佳兆业公司”）签订了《佳兆业滨江新城学校教学楼区域一标段装修工程施工合同》，该合同主要约定：发包方：重庆佳兆业公司（简称甲方），承包方深圳金鹏佳公司（简称乙方）；一、工程名称：佳兆业滨江新城学校项目教学楼区域一标段装修工程（中学2#楼、3#楼、小学1#楼），工程地点：重庆市大渡口区建桥工业园区A区（原重钢五、六厂）；二、工程内容：1.按照佳兆业滨江新城学校项目教学楼区域装饰装修工程设计要求，出具符合消防备案要求的盖章版施工图并按照现场安装工程实际尺寸预留预埋分布点如实布图，另需结合后期设备设施工程的尺寸标准如实反映在图中，并结合现场实际以及相关现行的规范，密切配合其他系统工程，完成重庆佳兆业滨江新城学校公共部分装修工程的施工以及成品保护、开荒清洁、垃圾外运等直至经甲方最终验收合格及保修的全部内容。2.滨江新城学校项目公共区域、教室、宿舍及办公室等区域的装修。对于暂定价材料，材料价差为甲方最终定价与暂定价的差值，调差数量按结算的实际分项工程清单工程量计算，只计价差和税金，不计其他任何费用。3.承包形式：包工、包材料（含辅材）、包质量、包工期、包安全、包税金，本合同不得分包或转包。对合同约定的范围内容的完成情况予以明确，对于合同范围的变化，乙方应在验收时主动提出；三、合同造价及变更。1.本合同暂定总价6749453.00元；2.本工程采用综合单价包干、暂定总价的计价方式，包干单价中已经包含设计费、盖章费、人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、施工及生活水电费及所有措施费用。3.包干单价在合同执行过程中不予调整，包干单价已经考虑了工程量的大小对包干综合单价的影响，结算时均执行此单价，设计变更除外。4.总包配合费按照本工程合同的1%计取，由乙方自行向土建总承包方支付，本工程总承包方为中天建设集团有限公司，乙方按时向总包单位缴纳生活及施工用水、电费，塔吊、施工电梯等垂直运输费等已包含在总包配合费中。5.对于新增减的变更工程，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。合同中没有适用于变更工程的价格，由乙方结合市场报送合理价格，甲方审核认可后执行；四、支付方式和结算。1.按月支付，即乙方每月5日前向甲方报送上月已完且经甲方验收合格的工程量和工程造价及完整付款资料后，经甲方审定后28个工作日内支付上月已完工程造价的75%。2.工程全部完工并经甲方验收合格后28个工作日内，甲方凭乙方全套付款资料支付至乙方已完成工程总价款的80%等内容。2016年4月6日，深圳金鹏佳公司与邓军海签订《工程项目内部承包责任书》，主要约定：发包方：深圳金鹏佳公司（简称甲方）、承包方：邓军海（简称乙方）；经乙方申请，甲方研究决定，同意将佳兆业滨江新城学校教学楼区域一标段装修工程项目由乙方承包施工。工程合同价为6749453.00元，双方确认：本工程项目由乙方承包，乙方向甲方上交利润为工程实际总造价的2%（含税）盈亏自负。邓军海又将案涉工程再分包给案外人吴建波、何晓锋，由吴建波、何晓锋组织劳务班组施工。2016年3月15日后，邓军海组织吴建波、何晓锋的劳务班组进场施工。2016年5月24日、6月25日、7月11日，重庆佳兆业公司及案涉工程监理单位深圳科宇工程顾问有限公司以案涉工程进度滞后为由，曾三次作出《工程通知单》，要求深圳金鹏佳公司采取增加工人或抢工措施，确保按时完工，否则追究违约责任。2016年6月27日至28日深圳金鹏佳公司委托案外人黄少春代为向邓军海支付工程款1382334.55元。2016年6月28日后，因双方在案涉工程的施工过程中发生纠纷，邓军海离场不再组织对案涉工程的施工。2016年7月5日，深圳金鹏佳公司与吴建波、何晓锋达成调解协议：由深圳金鹏佳公司在2016年7月7日前向吴建波、何晓锋分别支付民工工资45万元、35万元，再由吴建波、何晓锋将工资支付到劳务班组民工。上述两笔款项共计80万元，深圳金鹏佳公司已支付完毕。同日，深圳金鹏佳公司与吴建波达成《工程量确定暨代为支付协议》，载明：1、截止2016年6月27日，墙地砖施工区域有小学1#楼2-5层除楼梯间、卫生间及过道外的教室地砖铺贴，中学3#楼5-6层除楼梯间、卫生间及过道外的地砖铺贴；2、在劳动保障监察机构的督促下，深圳金鹏佳公司为保障工程后续正常施工，已代邓军海向吴建波支付45万元，此款已收讫；3、自2016年6月28日起，吴建波解除与邓军海签订的《泥工班组劳务作业承包协议》，后续相关工程量与邓军海无关。深圳金鹏佳公司又与何晓锋达成《工程量确定暨代为支付协议》，载明：1、截止2016年6月27日，油漆施工区域的工程进度为：1#楼2-5层除楼梯间、卫生间外的教室腻子一遍，中学3#楼3-6层除楼梯间、卫生间及过道外的宿舍腻子一遍，均未找补及打砂、面漆未刷等；2、在劳动保障监察机构的督促下，深圳金鹏佳公司为保障工程后续正常施工，已代邓军海向何晓锋支付35万元，此款已收讫；3、自2016年6月28日起，何晓锋解除与邓军海签订的《油漆工班组劳务作业承包协议》，后续相关工程量与邓军海无关。同日，深圳金鹏佳公司工作人员张世荣、李正国与吴建波、何晓锋分别在两份《重庆佳兆业滨江新城学校装修工程清单计价表（截止6月28日）》上签字确认。审理中，双方一致确认：案涉工程已竣工验收合格并交付业主方使用。根据深圳金鹏佳公司申请，一审法院委托重庆天廷工程咨询有限公司对案涉工程争议部分（即从开工至2016年6月27日已完成的部分）的工程造价进行了鉴定。根据鉴定意见书确定的鉴定意见，该争议部分工程的造价为846689.27元。一审法院认为：一、关于深圳金鹏佳公司向邓军海已支付工程款的总额。深圳金鹏佳公司陈述案外人张世荣在2016年4月13、14日代深圳金鹏佳公司向邓军海支付10万元；2016年5月19日银行转账支付邓军海50万元；2016年6月27日、28日委托案外人黄少春代为支付1382334.55元。后深圳金鹏佳公司撤回对“2016年5月19日银行转账支付邓军海50万元”的诉求，自认在另诉中主张。而邓军海认为案外人张世荣支付的10万元，系个人借款且已偿还，对案外人黄少春支付的1382334.55元系代深圳金鹏佳公司支付的工程款予以承认。一审法院认为，深圳金鹏佳公司举示的由张世荣代深圳金鹏佳公司向邓军海付款的委托付款书系其单方制作，在双方之间存在多个工程项目工程款来往的情况下，不宜直接认定为本案的工程款项，相关权利人可另诉予以主张权利。深圳金鹏佳公司撤回对2016年5月19日支付款项的主张系权利的自行处分，不违反法律法规，一审法院予以确认。另在深圳金鹏佳公司主张替邓军海垫付民工工资的部分，邓军海在审理中认可深圳金鹏佳公司向吴建波、何晓锋班组垫付民工工资80万元的事实，且同意在工程总价款中予以抵扣，故应将该部分计入深圳金鹏佳公司已支付的工程款总额中。而深圳金鹏佳公司主张的支付的管理人员工资2.8万元、总包配合费4万元，未举示充分证据证明这两项费用与邓军海存在直接关联，且邓军海未予认可，故在本案中不予计入深圳金鹏佳公司已支付的工程款总额中。综上，确认本案中深圳金鹏佳公司向邓军海已支付的工程款总额为2182334.55元。二、关于确认邓军海在离场时已完成案涉工程项目的工程造价的问题。首先，双方签订的《工程项目内部承包责任书》因双方均未举示证据证明双方系真实的内部承包关系，应认定深圳金鹏佳公司是将其承包的案涉工程转包给没有资质的个人，系违法转包，该责任书为无效合同。其次，双方在审理中均认可吴建波、何晓锋组织的劳务班组是负责在案涉工程中进行实际施工的劳务班组。双方虽在邓军海离场时间的确认上存在争议，但根据实际施工班组分别与深圳金鹏佳公司签订的相关清单，可认定邓军海离场时间应为2016年6月28日。最后，审理中邓军海向法院申请到案外人重庆佳兆业公司调取了深圳金鹏佳公司向该公司请付工程进度款的付款凭证。根据该凭证显示：深圳金鹏佳公司向重庆佳兆业公司申请按照当年4-5月已完成的案涉工程的造价2524898.8元的75%进行请款；深圳金鹏佳公司又向重庆佳兆业公司申请按照当年4-5月已完成的案涉工程的造价2290828.97元的75%再次进行请款，该两笔款项均已支付。但在调查中，重庆佳兆业房地产开发有限公司工作人员陈述，支付上述工程款时是因为工地已经产生了劳资纠纷，为了稳定工地施工而进行支付，当时的预付款项并非真实结算的工程款，付的工程款大于当时实际完成的工程量。同时依据深圳金鹏佳公司的申请，一审法院委托重庆天廷工程咨询有限公司对案涉工程中争议部分的工程造价进行了鉴定。该鉴定意见主要依据吴建波、何晓锋签字确认的《重庆佳兆业滨江新城学校装修工程清单计价表（截止6月28日）》等证据进行的鉴定。一审法院认为，在工程施工期内，发包方与承包方之间的请付款凭证，并非工程竣工验收合格后双方的结算凭证，不能当然证明工程期内已完成的实际工程量及工程造价。而吴建波、何晓锋班组系争议工程的实际施工班组，因此二人签字确认的工程清单计价表在确认工程进度特别是实际完成工程量上具有更高的准确性和可信性，故基于此形成的鉴定意见具有更强的优势证明力。鉴定意见作出后，邓军海举示的《工程材料/构配件/设备报审表》等系列证据，并不能达到其否定鉴定结论的证明目的，结合全案事实，一审法院对鉴定意见予以采信，并确认邓军海在离场前已完成的案涉工程争议部分的工程造价为846689.27元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。深圳金鹏佳公司将案涉工程转包给邓军海后，邓军海在组织施工的过程中因与深圳金鹏佳公司的纠纷离场，应视为双方终止了建设施工关系。但案涉工程经双方在审理中一致确认已竣工验收合格并交付使用，邓军海可以基于其离场前组织施工的事实，参照合同约定向深圳金鹏佳公司主张已完成工程量所对应的工程款项。参照双方在《工程项目内部承包责任书》中的约定，邓军海应向深圳金鹏佳公司上交利润为实际工程造价的2%，故深圳金鹏佳公司应支付邓军海的工程款为846689.27元X98%=829755.48元。但深圳金鹏佳公司实际支付2182334.55元，已远超过其实际应支付的工程款数额。根据公平、诚信的原则，在深圳金鹏佳公司超付工程款的情况下，邓军海应将超付部分予以返还，应返还数额为2182334.55元-829755.48元=1352579.07元。深圳金鹏佳公司主张邓军海返还工程款2129000元，本院支持1352579.07元，超出部分不予支持。遂判决：一、邓军海于本判决生效之日起十日内返还深圳金鹏佳装饰集团有限公司工程款1352579.07元；二、驳回深圳金鹏佳装饰集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11916元，由深圳金鹏佳装饰集团有限公司负担案件受理费4346元，邓军海负担案件受理费7570元、保全费5000元、鉴定费13500元（此述三款项深圳金鹏佳装饰集团有限公司均已预缴，邓军海支付判决主文义务时迳付深圳金鹏佳装饰集团有限公司）。二审中，上诉人为证明自己完成的工程量远大于鉴定机构鉴定的工程量，举示了以下证据：证据一，材料采购、管理人员工资支付、联系费用等相关凭据资料；证据二，2019年6月15日本院作出的（2018）渝05民终2208号民事判决书，该判决认定：吴元亮向涉案工程提供水泥、河沙等材料后，分别于2016年5月及6月两次结算材料款67268.7元及48660元（两项共计115928.7元），分别由该工程管理人员李正国签名确认。该工程虽为金鹏佳公司承建，但金鹏佳公司将上述工程转包给非本公司员工的邓军海承建，邓军海对上述工程实际施工至同年6月底，故在该期间吴元亮提供的水泥、河沙等工程材料购买人应为邓军海。……，该涉案工程材料款应由邓军海承担支付义务。被上诉人质证认为证据一的真实性无法确认，合法性、关联性不认可；证据二的三性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。另查明：重庆佳兆业公司于2016年5月24日向金鹏佳公司发出《工程通知单》，载明：……，至今日（2016年5月24日）开工已70天，但贵司现场完成工程量仅三分之一，且现场人员严重不足，无法满足现场工期要求。请贵司立即组织劳动力，增加施工人员，否则我司将按照合同约定追究贵司违约责任。2016年7月11日，重庆佳兆业公司第三次向金鹏佳公司发出《工程通知单》，载明：……，按照合同工期约定，贵司完工时间为2016年7月3日。但贵司至今小学1#楼卫生间及休息平台墙、、地砖中学3#楼2层卫生间及过道墙、、地砖均未完成金鹏佳公司与吴建波于2016年7月5日达成的《工程量确定暨代为支付协议》载明：1.截止2016年6月27日，乙方墙地砖施工区域有小学1#2-5楼层除楼梯间、卫生间及过道外的教室（不包含会议室、舞蹈室等特殊功能房间））地砖铺贴中学3#楼5-6层除楼梯间、卫生间及过道外的地砖铺贴（未勾缝、踢脚未贴、未成品保护、卫生清理未做等）。2016年6月23日，金鹏佳公司向重庆佳兆业公司出具《质量工程验收证明》，载明：我司承接的佳兆业滨江新城学校教学楼区域一标段装修工程，现已完成小学1#楼一楼及公卫、中学3#二至四楼地砖；小学1#楼一、二、三楼及一至五楼楼梯间、中学3#楼三、四、六楼卫生间及阳台墙砖；小学1#楼一至五楼及中学3#二至六楼蹲便器安装，自检合格，符合相关规范规定要求，请验收。重庆佳兆业公司（建设单位）、深圳科宇工程顾问有限公司（监理单位）在该验收证明上盖章并签字确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方争议的焦点是被上诉人是否超付上诉人工程款1352579.07元。依据查明的事实，本院评述如下：一、鉴定机构在一审中出具的鉴定结论不能真实反应上诉人实际施工工程量和应得的工程价款。理由为：1.上诉人在二审中举示的（2018）渝05民终2208号民事判决书证明案涉工程鉴定造价漏计上诉人投入的成本。2.2016年6月23日，金鹏佳公司向重庆佳兆业公司出具《质量工程验收证明》，载明：我司承接的佳兆业滨江新城学校教学楼区域一标段装修工程，现已完成小学1#楼一楼及公卫、中学3#二至四楼地砖；小学1#楼一、二、三楼及一至五楼楼梯间、中学3#楼三、四、六楼卫生间及阳台墙砖；小学1#楼一至五楼及中学3#二至六楼蹲便器安装，自检合格，符合相关规范规定要求，请验收。2016年7月11日，重庆佳兆业公司向金鹏佳公司发出《工程通知单》载明：“按照合同工期约定，贵司完工时间为2016年7月3日。但贵司至今小学1#楼卫生间及休息平台墙、、地砖中学3#楼2层卫生间及过道墙、、地砖均为完成”而金鹏佳公司（甲方）于2016年7月5日与吴建波（乙方）签订的《工程量确定暨代为支付协议》明显缩小上诉人已施工完成的内容，扩大上诉人未施工的范围。3.鉴定机构作出的鉴定结论是上诉人截止2016年6月27日完成的工程造价为846689.27元，约为对应合同约定工程量的八分之一。重庆佳兆业公司于2016年5月24日向金鹏佳公司发出《工程通知单》确认此时已完成工程量为合同约定工程量的三分之一。金鹏佳公司于2016年5月26日向重庆佳兆业公司递交的有监理单位盖章确认的《（2016.4-5）月付款报审表》及于2016年5月28日向重庆佳兆业公司递交的《2016《付款申请书》证明上诉人此时完成的工程产值为2524898.5元，按合同约定应付款为1893673.88元（2524898.5元×75%），约为合同约定工程量的三分之一。《工程通知单》与《（2016.4-5）月付款报审表》和《2016《付款申请书》相互印证，证明上诉人完成的工程量远远大于鉴定机构的鉴定造价结论，鉴定机构的鉴定造价结论明显失真。二、被上诉人是否超付工程款问题。鉴于一审造价鉴定存在问题不能采信。本院责令被上诉人金鹏佳公司举示案涉工程竣工结算资料或2016年6月28日后的月进度报审表等施工过程资料。理由在于：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”被上诉人提起本案诉讼，主张上诉人返还超付的工程款，应当对此主张负有举证义务。2.案涉工程竣工结算资料或2016年6月28日后的月进度报审表等施工过程资料等证据，系被上诉人参与形成的证据，被上诉人具有举证的能力。（1）审理查明案涉工程已竣工并投入使用。被上诉人系案涉工程的承包单位，在上诉人于2016年6月28日撤离工程现场后，被上诉人接收并组织吴建波和何晓峰继续施工，直到工程完工并交付重庆佳兆业公司。被上诉人应当举示竣工结算资料。竣工结算总工程量减去2016年6月28日后由被上诉人施工工程量，即能计算得出上诉人的实际施工工程量。（2）依照重庆佳兆业公司与被上诉人签订的施工合同约定：被上诉人金鹏佳公司每月5日前向重庆佳兆业公司报送上月已完且经重庆佳兆业公司验收合格的工程量和工程造价及完整付款资料后，经重庆佳兆业公司审定后28个工作日内支付上月已完工程造价的75%。工程全部完工并经重庆佳兆业公司验收合格后28个工作日内，重庆佳兆业公司凭被上诉人金鹏佳公司全套付款资料支付至被上诉人金鹏佳公司已完成工程总价款的80%等内容。即使如被上诉人辩称案涉工程没有竣工结算。被上诉人金鹏佳公司通过举示2016年6月28日后的工程月进度报审表等施工过程资料亦能够证明上诉人邓军海的实际施工工程量。三、一审法院不采信调查取证的经业主单位（重庆佳兆业公司）、监理单位（深圳科宇工程顾问有限公司）、承包单位（金鹏佳公司）及实际施工人（上诉人邓军海）签字确认的书面证据，而采信存在诸多疑问的《重庆佳兆业滨江新城学校装修工程清单计价表（截止6月28日）》、《工程量确定暨代为支付协议》及重庆佳兆业公司工作人员的口述，不符合民事诉讼有关证据的相关规定。至本案判决前金鹏佳公司没有举示案涉工程竣工结算资料或2016年6月28日后的月进度报审表等施工过程资料，应当承担举证不能的不利后果。《质量工程验收证明》和《工程通知单》（2016年7月11日）能够相互印证上诉人完成的工程量；《（2016.4-5）月付款报审表》和《2016《付款申请书》能够证明截止2016年5月28日上诉人已经完成的工程产值为2524898.5元。被上诉人代上诉人支付何晓峰和吴建波共计800000元，委托案外人支付1382334.55元，共计支付上诉人2182334.55元。被上诉人并不存在超付上诉人工程价款。因此，被上诉人的主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由成立。一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2017)渝0104民初61号民事判决；二、驳回深圳金鹏佳装饰集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11916元、保全费5000元、鉴定费13500元，由深圳金鹏佳装饰集团有限公司负担；二审案件受理费16973元，由深圳金鹏佳装饰集团有限公司负担（该费用已由上诉人邓军海预缴，由深圳金鹏佳装饰集团有限公司给付邓军海，本院不予清退）。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年九月十日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅