浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2491号 上诉人（原审原告、原审被告）：博格华纳汽车零部件（宁波）有限公司。住所地：宁波市鄞州区金谷中路（西）**。 法定代表人：YUESHENGTAN，该公司中国区总裁。 委托诉讼代理人：周辰土，上海蓝白（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐斌，上海蓝白（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：余国胜，男，1980年10月21日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：许明戚，浙江元甬律师事务所律师。 上诉人博格华纳汽车零部件（宁波）有限公司（以下简称博格华纳公司）、上诉人余国胜因竞业限制纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7777号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 博格华纳公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判余国胜按约支付博格华纳公司违反竞业限制的违约金1314816元；余国胜返还博格华纳公司已经支付的竞业限制补偿金429154.65元。事实与理由：一审法院适用法律错误。本案中，博格华纳公司与余国胜双方签订了雇员保密及竞业限制协议，约定了余国胜的保密义务、竞业限制义务和违约责任，2017年4月25日余国胜离职，并签署了竞业限制义务履行通知，根据通知内容，余国胜若在离职后违反竞业限制义务，则要求一次性向博格华纳公司支付数额为人民币1314816元的违约金。现有事实证明余国胜在离职后到博格华纳公司竞争对手公司工作，严重违反了双方的保密及竞业限制协议约定和法律规定。依据劳动合同法第二十三条规定，余国胜应当按照约定向用人单位支付违约金。其次，博格华纳公司自余国胜离职日（2017年4月25日）起，按照竞业协议约定每月按时按约定金额支付补偿金直至2019年1月，累计总金额达429154.65元。综上，余国胜应返还补偿金和支付违约金共计金额为1743970.65元。 余国胜辩称：博格华纳公司的上诉理由是不成立的，余国胜不存在违反竞业限制的行为，一审判决余国胜违反竞业限制并承担违约责任和返还竞业限制补偿金是没有事实根据和证据支持的。请求驳回博格华纳公司的上诉请求。 余国胜上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回博格华纳公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由博格华纳公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。第一、一审法院认定《竞业限制义务履行通知》对余国胜具有拘束力系事实认定错误。双方当事人于2013年7月12日签订了《雇员保密及竞业禁止协议》，该协议对余国胜应遵守的保密义务和竞业禁止内容进行了约定。2017年4月25日离职时，余国胜在博格华纳公司工作人员要求下签署了大量的文件，其中包括《竞业限制义务履行通知》。但是，作为告知余国胜履行竞业限制义务的文件，该通知却在未经协商的情况下，大量超出《雇员保密及竞业禁止协议》有关竞业禁止的内容，严重加重了余国胜的义务。作为博格华纳公司提供的格式合同，在告知、通知之外严重加重余国胜义务的同时，博格华纳公司并未采用足以引起余国胜注意的文字、符号、字体等措施，更未对上述加重义务条款予以说明。上述条款应属无效。第二、关于余国胜离职后与宁波豪润汽车零部件有限公司（以下简称豪润公司）建立了正式劳动关系，签订了劳动合同。在一审庭审中，余国胜向一审法院提交了劳动合同、缴纳社保清单和工资发放清单，可以证明上述事实。但一审判决仅仅因为工资发放清单中备注“奖金”即对余国胜与豪润公司的劳动关系不予认定，并以此为佐证进而认为余国胜与朋友间正常的交往属于违反竞业限制，明显属于事实认定错误。第三、博格华纳公司未就余国胜违反竞业限制义务完成举证责任，一审法院判决关于博格华纳公司完成举证的事实认定错误。余国胜与案外人张某作为博格华纳公司的老同事，年龄、教育背景和职业经历相仿，且家庭住址相近，平日本来就是好友关系。由于余国胜工作的豪润公司与张某工作的丰沃公司紧邻，没有机动车且无驾驶经验的余国胜，搭乘张某的顺风车上下班，正常合理。而且余国胜与张某私交甚好，所以在工作日答应了张某旅游的邀请。所以，仅凭搭乘车辆、参加案外人丰沃公司组织的旅游，就认定博格华纳公司已经举证证明余国胜违反竞业限制义务，属于事实认定错误。第四、一审法院将举证责任转移给余国胜，要求余国胜排除合理怀疑并证明消极事实的做法，系法律适用错误。博格华纳公司举证未能初步证明余国胜违反竞业限制义务，而且一审法院判决认为博格华纳公司只能证明余国胜未合理避嫌，也就是说，博格华纳公司证明的是自己单方的怀疑，而不是初步证明余国胜已经违反了竞业限制义务。这种情况下，一审法院判决通过举证责任转移，要求余国胜排除博格华纳公司合理怀疑的做法，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对排除合理怀疑适用范围的规定。请求二审法院查明事实，依法改判。 博格华纳公司辩称：双方签订的三份协议均是自愿签订，合法有效。竞业限制补偿金超过宁波市条例规定的1/2的标准，且余国胜一直在领取。余国胜的违反竞业限制行为与豪润公司是否存在劳动关系没有实质的关联，本公司也不认可其与该公司存在劳动关系。余国胜出席丰沃公司的工作会议可以证明为丰沃公司提供劳动。 博格华纳公司向一审法院起诉请求：1.余国胜支付竞业限制违约金1314816元；2.余国胜继续履行竞业限制义务；3.余国胜退还已支付的竞业限制补偿金266826.65元（自2017年4月至2018年5月）。庭审中，博格华纳公司变更第3项诉请为要求余国胜退还已支付的竞业限制补偿金327699.65元（自2017年4月暂计至2018年8月）。 余国胜向一审法院起诉请求：余国胜无需返还竞业限制补偿金121746元、无需支付竞业限制违约金121746元；无需继续履行2013年7月12日签订的《雇员保密及竞业禁止协议》、2017年4月25日签署的《竞业限制义务履行通知》要求继续履行竞业限制义务。 一审法院认定事实：余国胜曾系博格华纳公司员工，双方于2013年9月13日曾签订有一份劳动合同，约定：合同期限为2013年9月17日至2016年9月16日；岗位为涡轮增压系统工程部。2016年8月18日，双方续订无固定期限劳动合同。2017年4月25日，余国胜离职。 2013年7月12日，双方签订有《雇员保密及竞业禁止协议》约定：雇员同意在其和公司的雇佣关系期满终止或提前结束时，公司有权以书面通知其承担竞业限制义务，根据工作岗位的不同而要求不同的竞业限制期限，但最长不超过二年。在公司通知要求的竞业限制期限内，公司按照原基本工资的20%按月支付给雇员作为经济补偿，雇员则有履行竞业限制的义务；雇员与公司的雇佣关系期满终止或提前结束后，若雇员违约，应当退还其所得所有经济补偿费，并一次性向公司支付不低于原月工资的48倍作为违约金。博格华纳公司提供的落款时间为2017年4月25日的《竞业限制义务履行通知》中载明：要求余国胜履行《雇员保密及竞业禁止协议》，竞业限制义务自2017年4月26日起至2019年4月25日；公司将支付竞业限制经济补偿总额为486987元，平均分24个月，每月税前20291元，按月支付至工资账户。首笔补偿金随2017年4月薪资周期支付。公司负责为雇员代扣代缴由竞业限制补偿费所产生的个调税，并直接在给雇佣的补偿费中扣除该款项；在竞业限制期间，雇员不得直接或间接地正式或临时受雇于竞争对手，无论全职或兼职，无论是否接受报酬；作为竞争对手的董事、监事、顾问、代理人或代表人或者其他身份从事活动。在列明的竞争对手目录中包含丰沃公司；如违反竞业限制义务，公司有权要求停止侵害，并要求返还公司已经支付的竞业限制补偿费，同时应当一次性向公司支付数额为1314816元的违约金；给公司造成实际损失的，公司有权另行要求按实际损失支付赔偿金。在该通知第5页末尾载有确认回执，内容为“本人已收悉并理解上述通知内容，会遵照执行”。第6页要求填写联系方式（含手机、邮箱、通讯地址），余国胜本人在该页落款签字，落款时间为2017年4月25日。 余国胜提供的落款时间为2017年7月6日其与豪润公司签订的劳动合同载明合同期限为2017年7月6日至2020年7月5日，其中试用期3个月，试用期月工资为25000元，岗位为技术工艺部门负责新产品研发。2017年8月至2018年3月期间，余国胜的社保由豪润公司缴纳，期间豪润公司亦通过银行转账方式向其支付工资，并代缴个税。 2018年3月2日，博格华纳公司通过发送邮件方式要求余国胜按竞业协议里相关文件约定提供新单位的在职证明，同时就如上提及的竞业限制期间不得从事的行为及竞争对手在邮件中一并列明。 2017年4月至2018年4月期间，博格华纳公司按月20291元（税前）标准累计向余国胜支付经济补偿金246535.65元（其中2017年4月为3043.65元），至2018年8月累计为327699.65元。 另查明，2017年10月30日，丰沃公司员工鲁某与慈溪光大国际旅行社有限公司签订《团队境内旅游合同》，组织丰沃公司乌镇会议二日游，时间为2017年10月30日至10月31日，在出游名单中标注为“Danel”的即余国胜，同行人员还有丰沃公司董事长陈卫德、监事许明灏、员工张某等。余国胜未支付旅游期间任何费用。庭审中，双方认可陈卫德之前亦供职于博格华纳公司。 2017年11月15日7时50分许，余国胜在鄞州大朱家收费站进口处搭乘丰沃公司部门经理张某所有的车牌号为浙Ｂ×××××轿车，8时30分许在杭州湾新区收费站随该车驶出高速，随后在行驶途中跟丢，至8时51分许在丰沃公司门口再次拍摄到该车辆，但车内无人。 博格华纳公司以原诉请事项于2018年3月14日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年6月1日作出裁决，裁决：一、余国胜返还博格华纳公司竞业限制补偿金121746元，并支付违约金121746元；二、余国胜按2013年7月12日签订的《雇员保密及竞业禁止协议》、2017年4月25日签署的《竞业限制义务履行通知》要求继续履行竞业限制义务；三、驳回博格华纳公司的其他仲裁申请。双方均对此不服，诉至一审法院。 一审法院认为，《竞业限制义务履行通知》对双方具有拘束力，理由如下：一、庭审中，余国胜代理人辩称其仅确认联系方式，并不知晓通知内容，但经庭后一审法院向余国胜本人询问，其本人回复“当时没注意”。一审法院认为，余国胜作为具有完全民事行为能力的自然人，理应对自己的行为及所可能产生的法律后果有一定的预判，填写内容中所有内容均标注有中英文二种语言形式，而抬头的“本人真实有效的联系方式为”却缺少英文形式，显然不完整，故余国胜的签字页很有可能需承接上文。二、在余国胜认可的《雇员保密及竞业禁止协议》中载明雇员离职时，公司有权以书面形式通知其需承担的竞业限制义务，说明公司已经在劳动关系存续期间告知余国胜离职时需对竞业限制权利义务予以进一步明确，故在余国胜办理离职时，公司不可能仅要求其填写联系方式，而忽略更为重要的竞业限制内容。三、公司向余国胜支付补偿金的金额及支付方式、余国胜提供的在职证明的格式要求均与通知内容相符，余国胜在离职后一直未就补偿金金额问题向公司提出异议，说明其对补偿标准应当明知。综上，该通知应当是双方合意结果，对双方均具有约束力。 余国胜是否存在违反竞业限制行为。如上述，《竞业限制义务履行通知》合法、有效，且博格华纳公司已按约履行了支付补偿金的义务，余国胜理应履行竞业限制义务，即不得正式或临时受雇于竞争对手，包括丰沃公司。本案的主要争点在于余国胜搭乘丰沃公司部门经理张某车辆、参加丰沃公司组织的旅游活动是否构成违反竞业限制义务。一审法院认为，其行为违反了竞业限制义务，理由如下：一、余国胜辩称其实际与豪润公司建立有劳动关系，但其在工作日参加了丰沃公司组织并有高管参加的含有工作会议内容的旅游，且个人未支出该次旅游期间的任何费用。另外其搭乘现丰沃公司部门经理张某的车辆，虽未有直接证据证明其进入丰沃公司，但一审法院认为以上二点至少说明因其未合理避嫌致使博格华纳公司有理由怀疑其与丰沃公司间建立有不当关系，故举证责任转移，应由余国胜进一步举证排除该合理怀疑，现余国胜并未对此作合理解释，应承担不利后果。二、虽豪润公司自2017年8月起每月向余国胜发放款项，但款项性质均标注为“奖金”，而奖金与工资存在质的区别，奖金具有弹性，一般体现为完成任务后的奖励，而工资较奖金更能体现劳动付出的对价，有很强的刚性，故发放的款项很难直接认定为余国胜每月从豪润公司取得的固定劳动所得。关于违反竞业限制义务的起始时间认定，一审法院认为应结合博格华纳公司提供的证据，即现有证据仅能证明余国胜最早于2017年10月30日违反竞业限制业务，故博格华纳公司有权要求返还2017年10月30日起已支付的补偿金。 违约责任的认定。因余国胜违反了竞业限制义务，故应当根据《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》约定向博格华纳公司返还已支付的竞业限制补偿金，因博格华纳公司2018年6月至8月仍持续支付补偿金，故其增加的该诉请与讼争事项具有不可分性，为减少当事人讼累，本案一并予以处理，即余国胜应向博格华纳公司返还2017年10月30日至2018年8月31日期间已支付的补偿金204219.10元。关于违约金的认定，虽然双方就违约金进行了约定，但未明确具体的组成、计算方式、衡量标准，公司也未举证证明因余国胜的违约行为给公司造成的实际损失，现余国胜岗位重要性、提出违约金过高，一审法院结合余国胜原工资水平、现工资收入、过错程度，以及经济补偿金数额、单位的损失等因素综合考虑，酌情认定为400000元。因《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》约定的竞业限制期间已满，故余国胜无需再履行该义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、余国胜支付博格华纳汽车零部件（宁波）有限公司竞业限制违约金400000元；二、余国胜返还博格华纳汽车零部件（宁波）有限公司2017年10月30日至2018年8月31日期间已支付的竞业限制补偿金204219.10元；上述第一、二项合计604219.10元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回博格华纳汽车零部件（宁波）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回余国胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，余国胜向本院提交的证据有：1.豪润公司出具的关于余国胜不定时工作制的说明，拟证明余国胜的工作时间相对自由。2.豪润公司出具的余国胜工作内容的说明，拟证明余国胜从事的是电动车零部件的研发，与涡轮增压系统是没有关系的。3.豪润公司出具的关于余国胜的工资说明，拟证明工资包含奖金及补贴，其中注明的意思是表示奖金已经发在工资里。4.余国胜在豪润公司的工资流水单，拟证明一直到现在余国胜仍在豪润公司上班。5.最新的社保证明，拟证明余国胜在豪润公司上班的事实。审理期间，余国胜撤回要求证人张某出庭作证的申请。 博格华纳公司对上述证据的真实性均不予认可，认为上述证据与本案无关联性，关于不定时工作制的约定以一审审理时提交的劳动合同为准。 本院经审查认为：余国胜提交的上述证据均证明其与豪润公司存在劳动关系，且为不定时工作制。然上述证据与本案的实体处理无直接关联。博格华纳公司认为余国胜的工时制应以劳动合同约定为准的主张，本院予以采纳。余国胜与豪润公司签订的劳动合同中约定工作时间为每天8小时，每周工作六天，其中周一至周五为正常上班时间，周六为双方约定的每周固定加班时间。据此，余国胜在二审期间提出其在豪润公司实行不定时工作制的主张，本院不予采纳。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，签订劳动合同，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。博格华纳公司与余国胜签订的《劳动合同》、《雇员保密及竞业禁止协议》、《竞业限制义务履行通知》均系自愿、合法，双方应依约履行。本案中，博格华纳公司、余国胜对一审判决均不服，分别向本院提起上诉。针对双方的上诉理由，本院分析如下： 余国胜首先对《竞业限制义务履行通知》的效力提出异议，对此，本院认为，余国胜在仲裁过程中否认签署过该份通知、在一审审理过程中，对该份通知的效力提出异议，主要理由为“仅确认联系方式，并不知晓通知内容”、“当时没注意”等，在二审审理阶段，余国胜提出博格华纳公司提供的该份通知系格式条款，而博格华纳公司未尽告知义务。除仲裁、一审法院均对该份通知的效力进行详尽的说理外，本院认为，余国胜对该份通知提出的异议，从“未签署”到“没注意”再认为“格式条款”，虽理由在不断变化，但均未能提交有效证据予以证实。博格华纳公司虽为提供格式条款一方，但其每月向余国胜支付20291元（税前）的竞业限制经济补偿（期限二年），且已实际履行，不存在提供格式条款一方，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的应确认无效的法定情形，据此，对于余国胜的上述主张，本院不予采纳。其次，竞业限制的立法目的系为了保护用人单位在市场经济中的商业秘密和竞争优势，允许用人单位禁止知悉商业秘密的员工在一定期限内到与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者从事与原工作单位生产经营有竞争关系的活动。本案中，《竞业限制义务履行通知》中明确载明，余国胜在竞业限制期限不得直接或间接地“拥有、管理、经营、控制、服务于、受聘于、担任顾问或参与任何可能直接或间接转移公司的业务或对公司的业务产生或将产生不利影响”。博格华纳公司与丰沃公司系有竞争关系的企业，2018年10月30日、31日，余国胜参加丰沃公司组织的会议性质的免费旅游，同行人员均为丰沃公司的高管和员工；余国胜搭乘丰沃公司部门经理张某的车辆一同上班。上述证据虽不足以直接证明余国胜在丰沃公司任职，但对于博格华纳公司而言，其已经竭尽举证能力，能够说明余国胜未尽合理避嫌之义务致使博格华纳公司有理由怀疑其与丰沃公司间建立有不当关系，故举证责任转移，应由余国胜进一步举证排除该合理怀疑。二审期间，余国胜提出豪润公司对其实行不定时工作制，拟证明其并非是在工作日参加丰沃公司组织的旅游，但其提交的与豪润公司的《劳动合同》中约定周一至周五为正常工作日，周六为约定固定加班日，据此，一审法院认定余国胜在工作日参加丰沃公司组织并有高管参加的含有工作会议内容的免费旅游，并无不当。对于为何搭乘丰沃公司部门经理张某的车辆一同上班的问题，余国胜在二审期间的陈述为：因去豪润公司上班路途较远，路费较贵，家里经济负担较重等，但从余国胜每月从豪润公司领取的薪水、从博格华纳公司领取的竞业限制经济补偿费分析，上述理由显然与客观事实不符。在余国胜不能提交足以让人信服的证据排除该合理怀疑的情况下，其应当承担不利的法律后果。一审法院认定余国胜违反竞业限制义务，并应承担返还补偿金，支付竞业限制违约金之义务，并无不当。 博格华纳公司认为余国胜返还补偿金的起算时间应为其离职之日，竞业限制违约金应按照约定支付。本院认为，从现有证据分析，余国胜最早于2017年10月30日起违反竞业限制义务，博格华纳公司要求从2017年4月起计算返还补偿金的请求，依据不足，本院不予支持。对于违约金的认定，一审法院已详细阐述，本院不再赘述，博格华纳公司在二审期间亦未能提交证据证明余国胜的违约行为给公司造成的实际损失，一审法院经综合考虑，酌情认定违约金为40万元，并无不当。 综上，上诉人博格华纳公司、上诉人余国胜的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇一九年九月二十三日 书记员 许玲儿