陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终415号 上诉人（原审被告）：汉中曙坤建筑工程有限公司。住所地陕西省汉中市。法定代表人：王太新，董事长。委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁成，陕西汉钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周雄，男，生于1964年12月24日，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。上诉人汉中曙坤建筑工程有限公司因与被上诉人周雄建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2018）陕0725民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汉中曙坤建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.《鉴定报告书》错误认定被上诉人的承包范围。其中，在 “1.厨房、卫生间墙面”部分，仅根据分包合同4.9条②的内容认定“厨房、卫生间墙面瓷砖不在承包合同范围内”错误。鉴定结果第2项所鉴定的184893.03元的该部分工程造价在分包合同总价款内，不应重复计算；在“4.墙内涂料”中，只将地下室、楼梯间、电梯机房认定为被上诉人施工范围，从而在鉴定结果3中仅鉴定并扣除公共部分的造价，未鉴定并扣除专有部分的造价；在“5.外墙保温”部分，推断外墙保温不属于分包承包范围，未对该部分的工程造价进行鉴定并予以扣除，使被上诉人获得额外利益。2.一审判决对《鉴定报告书》“7.扣除原告零星工程、材料使用费”审查时，未依据“应在庭审举证后予以调整”的说明对相关事实予以认定。依据分包合同的约定，该7项均属被上诉人承包范围之劳务，上诉人主张被上诉人未履行该部分劳务并提供了部分证据，一审判决却以上诉人未提供证据证明为由不予支持上诉人的主张。二、一审判决适用法律错误。被上诉人以设计变更主张增加工程款，其所持的设计变更资料均来自于建设方，而非上诉人的要求。在上诉人与被上诉人未变更合同内容的情况下，被上诉人不能就变更部分向上诉人主张权利。综上，《鉴定报告书》未依据劳务分包合同的约定确定被上诉人的承包范围，不应完全以该报告认定本案的工程款，请求二审依法予以改判。周雄辩称，案涉《鉴定报告书》是对双方共同确认的争议事项所作出的鉴别和评定，鉴定程序合法，内容客观真实，认定的工程承包范围完全正确，一审将其作为判决依据符合法律规定和当事人的约定。上诉人认为被上诉人向其主张变更部分的工程款，突破了合同相对性原则，是对法律的曲解。综上，请求驳回上诉，维持原判。周雄向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告建设工程劳务费881790元，并承担逾期付款的银行利息225736.8元（2014年1月1日至2017年12月30日，之后的利息计算至付清全部劳务费止），合计1107526.90元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年被告汉中市曙坤建筑工程有限公司中标九冶新家园19#楼工程。同年7月，被告项目部作为总承包人，与原告周雄以重庆尚博建筑劳务有限公司的名义签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同第一、三条规定：“工程名称，勉县九冶新家园19号楼。工程性质：剪力墙结构，地下**，地上**。”合同第四条规定：“工程承包形式：本工程采用扩大劳务，乙方包人工，包文明工地建设，包安全、质量、包工期、包全部大小型机械、机具、包材料、扫地出门的工程承包方式（发包方只提供主材、、地材；。”合同第六条约定：承包单价及计价方式为：扩大劳务承包工程单价地上部分以建筑面积㎡为计价单位，基础及地下室部分按图纸建筑面积1.5倍计算为计价单位。扩大劳务，扫地出门承包工程单价为420元/㎡（其中主体结构160元/㎡装修，二次结构120元/㎡，机械材料140元/㎡）；合同第七条约定：付款办法：工程款按分段完成工程量比例支付。基础及地下室（±0.00以下）部分，费用由甲方垫资，据此，本工程±0.00以下乙方亦自行垫付劳务费用，待主体封顶后一并结算。正负零以上工程量按月进度拨款，支付该阶段完成量75%的工程进度款。所有主体工程、二次结构、内外装饰装修工程全部完成竣工验收合格，交甲方后20天内付到本合同总价款的90%，待整个工程竣工验收合格后三个月内留5%的保证金，余款一次付清。合同签订后，原告方就组织人、材、物开始施工。2011年11月21日，2012年3月26日，建设方两次对工程设计进行了变更。2013年初，原告就已经施工结束。2013年5月工程全部竣工并验收，被告给建设单位交了房子。按约定，被告应在2013年6月之前就应当将质保金之外的劳务费全部支付清结。但截止2017年春节前，被告向原告支付工程款4656400元，原、被告就欠原告工程款为数额发生纠纷。原告遂以其诉请诉至一审法院，审理中，调解未能达成协议。另查明，本案受理后，原告申请对本案所涉及的工程量和工程总造价委托第三方进行鉴定，因本案所涉及的工程量和工程总造价属专门性问题。为查明案件事实，需要对原告完成的工程量及工程造价进行鉴定，因此一审法院准许了原告的申请，并当庭通知原告与被告就鉴定目的、鉴定材料、鉴定机构进行了协商，双方确定由汉中市中级人民法院指定鉴定机构，并将本次鉴定结论作为本案的定案依据。汉中市中级人民法院委托陕西天德建设工程咨询有限公司进行鉴定。2018年12月26日，陕西天德建设工程咨询有限公司作出陕天咨造鉴[2018]6号《勉县九冶新家园19#楼工程造价鉴定报告书》：确定该工程的鉴定造价为5371628.38元。还查明，重庆尚博建筑劳务有限公司与被告下设的“九冶新家园19号楼项目部”签订了《建设工程施工劳务分包合同》，实际是原告周雄借用重庆尚博建筑劳务有限公司资质与被告鉴定的。一审法院认为，无效合同自签订之日无效。《合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告周雄未取得建筑施工企业资质，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，违反国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《建设工程施工劳务分包合同》无效，但建设工程项目经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告按合同约定，完成了所承包的工程，经建设单位竣工验收合格，被告不积极支付原告工程款，系违约。原告要求被告支付所欠工程劳务费的请求予以支持。原告要求被告支付逾期付款的违约金（利息）的请求，因合同中未约定违约责任，且原告起诉要求被告支付的建设工程劳务费与鉴定的工程量和工程造价有出入，但被告违约事实存在，其利息损失应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜。被告辩解认为原告与被告之间不存在劳务合同关系，原告不具有适格原告主体资格，经查，原告虽然借用他人资质与被告签订的劳务分包合同，但原告完全按照合同约定和施工图纸设计及施工要求完成了相应的劳务，该工程也于2013年6月前竣工验收并交付给了建设单位，故对被告的该项辩解意见不予支持。被告辩解认为与重庆尚博建筑劳务有限公司劳务款已结清，与本案查明的事实不符，不予采纳。被告辩解认为，鉴定报告书第7中，其中第（5）项费用应当扣除，经查，该项费用发生在2013年6月26日至7月12日，临时用时6个工，每个工时180元，计1080元，原告当时已撤出工地，确实为被告找人所做，应当予以扣除。被告辩解认为鉴定报告书中其他有异议的部分，因未提供相应的证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第六条（二）、（三）项之规定，判决：被告汉中曙坤建筑工程有限公司支付原告周雄建设工程劳务费714148.38元。限判决生效后十日履行完毕。二、被告汉中曙坤建筑工程有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付原告周雄自2018年1月15日起至履行清结之日止的利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14770元，减半收取7385元，鉴定费8000元，合计15385元，由原告周雄负担2385元，被告汉中曙坤建筑工程有限公司负担13000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、《鉴定报告书》是否依据劳务分包合同的约定确定被上诉人的承包范围，能否以该鉴定报告认定本案工程款的问题。1.厨房、卫生间墙面瓷砖是否在分包合同内的问题。从建筑用料及工程做法得出施工图纸没有设计瓷砖面层。2012年3月26日《九冶新家园住宅楼工程设计变更》第一条，厨房、卫生间墙面及地面贴瓷砖（墙面高度到顶），顶棚为防水乳胶漆。结合《建设工程施工劳务分包合同》第4.9.2条工作内容：…油漆涂料工程、图纸设计范围内的室内外装饰装修工程及内外补修工程等。《鉴定报告书》依据上述事实得出厨房、卫生间墙面瓷砖不在合同承包范围有事实依据。上诉人认为鉴定报告认定的上述事实依据不充分，该部分工程造价在分包合同总价款内的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。2.内墙涂料专有部分是否应予扣除的问题。经查，施工图纸建施03，建筑用料及工程做法表内墙面做法，2011年11月21日《勉县九冶新家园3#、7#、9#楼变更通知》第二条，除楼梯间、电梯机房、电梯前室外其余变更为内墙涂料。2012年3月26日《九冶新家园住宅楼工程设计变更》第三条，，地下室将原设计乳胶漆改为涂料第四条，楼梯间、电梯机房乳胶漆改为涂料。《鉴定报告书》依据上述事实认为“地下室、楼梯间、电梯机房涂料应由原告施工”正确。且依据上述事实，内墙涂料专有部分非合同内施工项目，故上诉人认为内墙涂料专有部分应予扣除的上诉理由，没有事实、法律依据，本院不予支持。3.外墙保温是否属于分包承包范围的问题。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第四条，工程承包形式、承包工程范围、工作内容等条款，均没有对外墙保温作出约定，且应由上诉人提供的主要材料、、地方材料条款中也没有约定保温材料《鉴定报告书》依据上述事实推断该项工作不属于分包施工范围有事实依据。4、《鉴定报告书》对“扣除原告零星工程、材料使用费”进行鉴定时，因除第6项借项目部工具材料费4709.95元予以认定外，对其余的七项因均为上诉人单方面记录，无法达成一致意见，建议在庭审举证后予以调整。一审庭审中，被上诉人对第（5）项零工费用1080元予以认可，其余不认可。上诉人未就被上诉人不认可的项目提供证据，故原审未认定其余部分费用正确。二、被上诉人向上诉人主张变更部分增加的工程款是否突破了合同的相对性问题。本案建设单位为九冶建设有限公司。中标单位为汉中市曙坤建筑工程有限公司。发包人为陕西久安房地产有限公司。发包人陕西久安房地产有限公司和承包人汉中市曙坤建筑工程有限公司2011年12月4日签订案涉工程的《建设工程施工合同》一份。2011年11月21日《勉县九冶新家园3#、7#、9#楼变更通知》是由九冶建设有限公司发的，未注明发包单位。2012年3月26日《九冶新家园住宅楼工程设计变更》为九冶建设有限公司棚户区改造办公室发给陕西久安房地产有限公司。从以上事实可以看出，上述变更通知没有发给上诉人和被上诉人，但实际施工是按照变更后的内容施工的，工程也已竣工验收，上诉人作为承包人接受了分包工程，并参加了验收，理应就增加的工程支付工程款，其上诉提出对此不知情的上诉理由，没有证据支持，也不符合常理，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10940元，由上诉人汉中市曙坤建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪 二0一九年七月十七日 法  官助理    岳  媛书  记  员    王  蓓