辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终653号上诉人（原审被告）：李泳鹏，男，1982年5月1日出生，汉族，凌源市中医院大夫，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：崔建成，辽宁晟昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安宏莉，女，1968年4月18日出生，蒙古族，朝阳市中心医院大夫，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：高智华，辽宁瀛燕律师事务所律师。原审第三人：朝阳佳园房地产开发有限公司，住所地凌源市北建昌街**。法定代表人：李晓风，董事长。上诉人李泳鹏因与被上诉人安宏莉、原审第三人朝阳佳园房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李泳鹏及其委托诉讼代理人崔建成、被上诉人安宏莉及其委托诉讼代理人高智华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李泳鹏上诉请求：请求依法撤销朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初2752号民事判决，依法改判对争议房屋不得执行或发回重审。事实理由：一审认定事实错误。上诉人购买凌源市水岸花城15号楼6单元1层门市房，面积174.05平方米，总价款69.62万元，于2017年6月14日与朝阳佳园房地产开发有限公司签订房屋买卖合同并办理网签预售备案登记，于同日交纳69.62万元房款、当年的取暖费、房屋维修基金有后续费用，并于2017年7月4日与凌源市自来水公司签订《居民供水协议书》。此后对房屋进行装修后，现已用于经营中医诊所。现该房屋所有权属于上诉人。一审法院查封错误，现房屋产权未办理到上诉人名下，责任不在上诉人，现朝阳佳园房地产开发有限公司出售的商品房均未办理产权过户。一审法院适用法律错误。一审判决不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定，而应适用此司法解释第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。”综上，一审认定事实错误，适用法律错误，望二审查明事实支持上诉人的上诉请求。安宏莉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，望二审驳回上诉，维持原判。原审第三人朝阳佳园房地产开发有限公司无答辩。安宏莉向一审法院起诉请求：1、准许法院对朝阳佳园房地产开发有限公司所有的位于凌源市房屋予以强制执行；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月2日，朝阳市双塔区人民法院对“原告安宏莉诉被告朝阳佳园房地产开发有限公司（以下简称佳园公司）民间借贷纠纷一案”作出（2017）辽1302民初3416号民事判决书。因朝阳佳园房地产开发有限公司没有履行该生效判决确定的还款义务，经原告申请，朝阳市双塔区人民法院对已经保全的朝阳佳园房地产开发有限公司所有的位于凌源市房屋予以执行。2018年3月28日，被告李泳鹏对执行标的提出书面异议。朝阳市双塔区人民法院于2018年6月6日作出（2018）辽1302执异33号执行异议裁定：中止对位于凌源市水岸花城小区二期15号楼6单元1层060119房屋的执行。原告认为，被告仅以其与朝阳佳园房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》和交费收据，不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不足以证明执行标的为被告李泳鹏所有。为此，原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：安宏莉与朝阳佳园房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，在诉讼中，安宏莉提出申请并提供财产担保。本院于2017年6月26日作出（2017）辽1302财保39号民事裁定，内容为将朝阳佳园房地产开发有限公司所有的价值1,800,000元的财产予以查封。在执行该裁定的过程中，本院依据申请人提供的财产线索，将朝阳佳园房地产开发有限公司所有的位于凌源市水岸花城二期15号楼的房屋予以查封，查封期限三年。并于2017年7月11日将裁定书及协助执行通知书送达给凌源市房地产管理处。本院于2017年11月2日作出（2017）辽1302民初3416号民事判决书，判决主文为：被告朝阳佳园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告安宏莉借款本金1,250,000元，并自2016年7月31日起至借款本金付清之日止，按月利率2%计算利息，并在扣减已付110,000元利息后与本金一并给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16,095元，由被告负担。判决生效后，朝阳佳园房地产开发有限公司没有履行偿还义务，安宏莉申请强制执行。本院于2017年12月4日以（2017）辽1302执2415号立案执行。在执行过程中，李泳鹏对本院查封位于凌源市水岸花城二期15号楼房屋提出异议，并向本院提供了2017年6月14日李泳鹏与朝阳佳园房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同；内容为：朝阳佳园房地产开发有限公司将其开发的位于凌源水岸花城15号楼6单元1层商品房，建筑面积174.09平方米出售给李泳鹏，总价款为696,200元。2017年6月14日，朝阳佳园房地产开发有限公司出具的房款收款收据一张，付款人为李泳鹏，金额为696,200元；2017年7月4日，凌源市供水有限公司与李泳鹏签订的水岸花城的居民供水协议书一份；2017年6月14日，李泳鹏交纳房屋的维修基金收款收据一张及同日李泳鹏交纳后期费用收据一张。2018年6月6日，本院作出（2018）辽1302执异33号执行裁定书，裁定中止对位于凌源市水岸花城二期15号楼6单元1层060119号房屋的执行。本案在审理中查明，被告李泳鹏及妻子李妍在凌源市盛龙城小区共同共有建筑面积158.14平方米的住宅楼房一套，2017年6月9日取得不动产权证。一审法院认为，1、关于登记备案的房屋所有权归属的问题。所谓商品房登记备案，是开发商与购房人签订商品房买卖合同后，开发商应当依法将该合同送不动产管理部门审查并登记在案的行为。故登记备案只是不动产管理部门对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行的审查，其主要目的虽然是为了规范开发商的预售行为，避免出现“炒房”、重复销售、重复抵押等现象发生，以维护购房者的权益。同时，也是一些银行为购房人发放购房贷款设置的条件。故本案中仅凭登记备案不能确认房屋所有权归被告李泳鹏所有。2、对预售房屋的查封问题。本案中，被告李泳鹏虽然在本院查封前已经与第三人朝阳佳园房地产开发有限公司签订了书面商品房买卖（预售）合同，但该预售合同的效力不能等同于房屋买卖合同。根据物权法的规定，只有取得房产证是取得房屋所有权的标志。而被告李泳鹏截至法院对其房屋进行查封时，并没有取得房产证。所以，被告李泳鹏并未取得涉案房屋的所有权。3、被告李泳鹏除了查封的房屋外还有其他住所可供居住。4、被告李泳鹏认为法院不能对其房屋进行查封，则必须满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，被告李泳鹏提出的执行异议并提供的相关材料，不能够足以证明位于凌源市水岸花城二期15号楼6单元1层的房屋在本院查封前，朝阳佳园房地产开发有限公司已与李泳鹏签订商品房买卖合同。双方仅签订商品房买卖预售合同，该预售合同的效力不能等同于房屋买卖合同。被告李泳鹏截至法院对涉案房屋进行查封时，并没有取得房产证，被告李泳鹏并未取得涉案房屋的所有权。被告李泳鹏除了查封的房屋外还有其他处所可供居住。被告李泳鹏对本院查封的涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。被告李泳鹏提出的执行异议理由不能成立。因此，法院有权对被告李泳鹏的涉案房屋进行查封并予以执行。同时，被告李泳鹏因与开发商朝阳佳园房地产开发有限公司已签订书面房屋买卖（预售）合同且已备案登记而享有对开发商的物权请求权，但在效力上，该请求权并不优先于原告对开发商朝阳佳园房地产开发有限公司所享有的基于金钱给付的债权。被告李泳鹏可以依据（预售）合同约定，向开发商朝阳佳园房地产开发有限公司另行主张权利，由开发商朝阳佳园房地产开发有限公司承担违约责任或者损害赔偿责任。因此，对原告要求因本案第三人朝阳佳园房地产开发有限公司不履行本院生效民事判决所确定的还款义务而准许法院对已查封的朝阳佳园房地产开发有限公司所有的凌源市房屋予以强制执行的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用的解释》第二十九条之规定，判决：准许法院对位于凌源市水岸花城二期15号楼6单元1层房屋的执行。案件受理费10,762元（原告预交），由被告李泳鹏负担。本院二审期间，上诉人李泳鹏向本院提交如下证据：1．李妍个人账户明细查询表，证明李泳鹏妻子李妍将房款71万元打入魏保利账户内（受开发商指示）。2．凌源市政府常务会议纪要一份。证明上诉人李泳鹏所购涉案房产未办理产权证原因不在于上诉人，所有购房者均未办产权证。3．朝阳佳园房地产开发公司出具证明一份。证明李泳鹏购买水岸花城小区商品房，于2017年6月14日签订网签合同。4.照片六张证明涉案房产已被上诉人占有使用并用于经营中医诊所。上述证据经本院组织质证认证本院予以采信。5、建平县人民法院（2016）辽1322财保82-1号民事裁定书、建平县人民法院（2016）辽1322民初5169号民事调解书、建平县人民法院（2016）辽1322民初第5169-1号民事裁定书。三份法律文书证明魏新文针对涉案水岸花城小区商品房于2016年8月29日进行保全，魏新文与朝阳佳园房地产开发有限公司等人借款合同纠纷案件已经于2016年10月20日调解结案，针对保全的涉案房屋于2017年6月14日因保全申请人魏新文申请而解除查封。本院依据一审卷宗证据及庭审笔录、二审询问笔录及上述证据认定如下事实：2017年6月14日，李泳鹏与朝阳佳园房地产开发有限公司和魏新文协商决定，李泳鹏购以71万元楼房价款购买涉案商品房，李泳鹏（实际是李泳鹏妻子李妍）将71万元现金打入魏新文指示的收款人魏保利账户内，由佳园房产给李泳鹏办理网签备案合同，开具房款及物业维修基金、取暖费、其他费用收据，及相关入住手续。李泳鹏取得房屋后对该房屋进行装修并用于经营中医诊所。被上诉人安宏莉与原审第三人朝阳佳园房地产开发有限公司因民间借贷纠纷，起诉一审法院。一审法院对佳园公司涉案房产于2017年6月26日作出保全裁定进行保全，于2017年7月11日将保全裁定协助执行通知书送达凌源市房产管理处，于2017年7月14日将该房产查封情况通知朝阳佳园房地产开发有限公司。一审法院于2017年11月2日针对民间借贷纠纷案件作出生效判决。被上诉人安宏莉申请执行，在执行涉案房产时，李泳鹏提出异议，一审法院作出中止执行涉案房产，被上诉人安宏莉对中止执行裁定不服，向一审法院起诉，请求对涉案财产准许强制执行。本院认为，商业性投资买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除执行，分为排除普通债权和建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行。排除普通债权的执行既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。本案中上诉人李泳鹏所要排除执行的是针对安宏莉与朝阳佳园房地产开发有限公司、李晓风民间借贷案件的执行，系普通债权案件的执行，故可选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条和二十九条的规定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中一审法院于2017年7月11日对该涉案房产进行查封，但在2017年6月14日上诉人李泳鹏已经与第三人签订网上备案合同，对该房产占有使用，并于当日交纳全部房款，第三人财务账上有记载，同时上诉人提供凌源市政府会议纪要，证明未办理产权登记责任不在上诉人，符合上述条款规定。综上，上诉人李泳鹏对涉案房产享有物权期待权，有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，李泳鹏的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律不当，本院给予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初2743号民事判决；二、驳回被上诉人安宏莉的诉讼请求。一审案件受理费10,762元，二审案件受理费10,762元，合计21,524元，由被上诉人安宏莉负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  张海龙审判员  袁 源二〇一九年九月十一日书记员  张 雷