四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终691号 上诉人（原审原告）：刘军，男，1973年9月24日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人:李松，巴中市巴州区梁永法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省巴中运输（集团）有限公司，住所地四川省巴中市江北滨河路柳津桥头（车站大楼）。 法定代表人：杜少华，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 上诉人刘军因与被上诉人四川省巴中运输（集团）有限公司（以下简称巴运集团）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1061号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘军及其委托诉讼代理人李松，被上诉人巴运集团委托诉讼代理人陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019川19**民初1061号民事判决；2.依法改判确认上诉人与被上诉人之间有事实劳动关系；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，相悖于法律。2001年4月，被上诉人招聘上诉人为其长途客车驾驶员，双方签订了《计划外劳动用工合同》，合同签订后，上诉人便为其提供劳动，合同到期后，被上诉人未再与上诉人续签《劳动合同》。被上诉人要求上诉人与所谓的挂靠车辆的（自然人）车主签订《车辆经营者与雇佣驾驶员劳务用工、劳动安全合同》，其目的是为了逃避依法应交纳“五险一金”的法定义务。二、一审不予采信上诉人提供的证实双方存在劳动关系的证据是错误的。被上诉人至今没有与上诉人续签《劳动合同》，也没有履行交纳五险一金的法定义务，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，应当认定双方建立了无固定期限的劳动合同。三、一审认定事实、适用法律错误。一审中上诉人有足够的证据证明与被上诉人之间存在事实劳动关系。依照劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发(2005)12号】第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，上诉人符合事实劳动关系的法律规定。1.被上诉人符合法律规定的用人主体，车辆经营者不是适格的用人主体。2.上诉人提供的劳动是被上诉人单位的主要业务，“跨三省以上长途客运”属特殊的高技术工种，按道路交通管理的相关法律、法规规定，是不允许自然人经营超三省以上长途客运。3.上诉人在被上诉人制定的规章制度的约束下进行劳动，同时接受了被上诉人的劳动管理、支配。4.被上诉人实行的记件工资制度，可以说是没有工资表的劳动报酬。一审以无工资表为由而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。5.上诉人与被上诉人不是单纯的雇员与雇主的关系，上诉人向被上诉人交纳《劳动安全保证金》10000元，该款至今未退还上诉人，依照法律规定，上诉人自交款之日起就与被上诉人建立了劳动合同关系。6.上诉人是从事特殊行业中的高技术劳动，其具有驾驶证A照的技工才能担任超长客运驾驶，被上诉人利用《车辆经营者与雇用驾驶员劳务、劳动安全合同》误导上诉人长期提供劳动而无社会保障。 巴运集团辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 刘军向一审法院起诉请求：1.依法撤销巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出的（巴劳人案【2018】40号）仲裁裁决；2.依法确认刘军与巴运集团之间有事实劳动关系；3.本案诉讼损失由巴运集团承担。 一审法院认定事实：原四川省巴中地区汽车运输总公司于2001年11月27日向相关部门报送了《关于巴中市汽车运输总公司改组为四川省巴中运输（集团）有限公司的申请报告》（巴市运司【2001】字第119号），相关部门同意其改制为“四川省巴中运输（集团）有限公司”，并在巴中市工商行政管理局登记注册为“四川省巴中运输（集团）有限公司”，公司性质由“国有’’改制为“股份制”，对其公司所有职工按照改制方案进行安置补偿，对其公司国有资产按方案进行处置。巴运集团改制后，按照规模化、集约化、公司化的经营管理原则，与各承租经营者签订《道路旅客运输车辆租赁暨经营协议》，对协议期限、租赁经营主要原则、双方的权利义务、协议变更和解除、双方违约责任及处罚等事项作出了明确约定，其中：经营者自愿按照协议车辆实际价格的49%一次性向巴运集团给付协议期内的车辆折旧费，此款在经营协议期内及协议期满后不退还，若经营者在租赁经营过程中，无安全责任事故、无服务质量投诉、无其他民事纠纷、无行政处罚等法律责任的，巴运集团可将约定经营期满的车辆残值奖励给经营者，经营者在协议约定期内，每月按时向巴运集团交纳车辆租赁费。经营者在车辆正式营运前自愿一次性向巴运集团交纳一次性企业管理费、车辆安全风险调节金，在约定租赁经营期限内按月缴纳经营管理费。巴运集团不参与车辆和班线的实质性经营及收益分配，经营者享有和承担与约定车辆、班线经营使用权相关的经营活动收益获取并承担客车运营活动中的完全成本及债权债务。巴运集团负责全面运输和安全管理，经营者负责具体经营行为，经营的客车实行单车经济核算，经济责任制原则为定额上交、成本自理、超收自留、亏损自负，在客车经营期内因经营行为所发生的车辆和驾驶员的一切消耗、日常经营性变动成本和相应的法律、经济责任及应履行的相关义务所产生的费用一律由经营者自行承担（其中包括经营者及驾驶员的人工成本、福利待遇、社会保险等）；在经营期内对协议车辆在巴运集团各站和外司营运收入，扣除应由经营者承担的国家税费、站务管理费和相关管理费及其他费用外，余额退给经营者所有。巴运集团有责任组织经营者及其雇请的驾驶员学习国家有关政策、法律、法规，交通运输安全和优质服务常识以及巴运集团的规章制度，有义务组织相关知识、技能和业务的教育培训，以提供经营者及其雇请的驾驶员的安全意识和业务技能。 2017年开始刘军以雇工名义与车辆经营者（雇主）签订《车辆经营者与雇佣驾驶员劳务用工、安全合同书》，对合同期限、工作内容、工作时间、工资待遇、社会保险、劳动纪律、合同的变更和解除、双方的工作义务、违约情形及责任、合同的终止等事项作出了约定，其中：车辆经营者（雇主）为甲方，驾驶员（雇工）为乙方。甲乙双方委托由车队备案本合同并实施监管，共同接受车队及（集团）公司的安全管理，遵守法律、法规和车队以及巴运（集团）的安全管理规定、制度，主动按《中华人民共和国道路交通安全管理法》的规定，参加安全学习及培训，对违反公司及车队管理的行为，自觉接受公司及车队管理制度的处理。甲方自愿雇请乙方为自己所经营的客车驾驶员，乙方的报酬由甲方承担支付，甲方因经营状况调整乙方工资由双方自行协商，车队不承担连带责任。乙方的社会保险费由乙方自行向当地社保部门参保和缴费，基本养老保险解缴比例为甲方12%、乙方8%，基本医疗保险解缴比例为甲方8%、乙方2%，甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。乙方为驾驶履行的驾驶车辆的行为系为甲方履行的雇工职务行为。乙方驾驶营运车辆的从业资格证，由甲、乙双方向运营部门提出申请，以巴运集团名义为从业单位办理（因营运从业资格证的用人单位只能以登记营运车主核准），但乙方不与甲方所在车属单位即车队或巴中运输（集团）有限公司形成劳动用工关系。合同签订后，巴运集团为协议车辆办理了相关证件并发放线路牌，向刘军发放驾驶员身份识别卡、驾驶员出入证，并组织刘军等驾驶员进行安全学习。 刘军与巴运集团因确认劳动关系引发争议，2018年11月14日刘军向巴中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月10日巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案[2018]40号仲裁裁决书，驳回了刘军的仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断是否构成劳动关系的根本标准，即从劳动者和用人单位的隶属性来看，劳动者和用人单位应有人格上、经济上的隶属性；劳动者向用人单位提供劳动，获得用人单位发放的劳动报酬。 关于刘军请求撤销仲裁裁决的诉请。巴劳人仲案[2018]40号仲裁裁决书不属于终局裁决，刘军该项诉请不当，一审法院不予支持。 2017年开始刘军以雇工名义与车辆经营者（雇主）签订《车辆经营者与雇佣驾驶员劳务用工、安全合同书》，刘军未就巴运集团对其进行考勤管理和发放工资报酬等形成劳动关系的重要要件进行有效举证，应当承担不利后果。 关于刘军与巴运集团之间是否存在事实劳动关系的问题。根据各单车经营业主与巴运集团签订的合同约定，营运收益归各单车经营业主所有，巴运集团无权支配，合同双方是一种平等的民事主体关系，属民事法律法规调整的范畴；而刘军与车辆经营者签订的相应合同明确了双方的主体地位，亦明确了双方的权利义务。同时，巴运集团未向刘军发放过报酬，双方没有人格、经济上的隶属性，刘军不接受巴运集团的考勤管理，也不用遵守巴运集团内部管理的规章制度，故刘军与巴运集团之间不符合劳动关系的基本法律特征，刘军请求确认与巴运集团之间存在事实劳动关系的诉请，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘军的诉讼请求，刘军与巴运集团之间不形成劳动关系。本案受理费10元，由刘军负担。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：刘军是否与巴运集团形成劳动关系。 劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬而产生的权利义务关系。首先，从劳动关系的实质特征来说，隶属性是劳动关系的本质特征。隶属性主要是指劳动者在特定时间内根据用人单位的安排（在工作时间、工作地点、工作内容和具体工作方式上听从用人单位的指挥、管理和监督），将自己的劳动力交由其支配，并服务于用人单位设定的经营目标。劳动者出让劳动力的使用权以获取劳动报酬作为谋生的手段，在经济上依赖于用人单位。本案中，刘军与车辆实际经营者签订《驾驶员劳务用工、安全合同书》，对合同期限、工作内容、工作时间、工资待遇等作了约定，即刘军的工作任务和工作时间等均是由车辆实际经营者安排，接受车辆实际经营者的管理和支配，而并非由巴运集团安排，刘军与巴运集团不具备人身隶属性；刘军为车辆实际经营者提供驾驶劳务，是由车辆实际经营者为其发放劳务报酬，而并非是在巴运集团处领取工资，刘军与巴运集团也不具备经济上隶属性。因此，刘军与巴运集团之间不具备劳动关系成立的要件。 其次，劳动关系的认定还要考虑劳动者与用人单位之间是否在协商一致的基础上就建立劳动关系达成了合意。建立劳动关系的合意内容至少应包括用人单位愿意招用劳动者在其安排管理下进行劳动，同时劳动者在提供劳动后有权获得相应的劳动报酬等。合意的形式可以是书面的（如订立劳动合同），也可以是默示的。本案中，刘军与巴运集团之间并未签订书面劳动合同，刘军系与车辆实际经营者签订的《车辆经营者与雇佣驾驶员劳务用工、安全合同书》，刘军为车辆经营者提供劳务获得报酬，车辆实际经营者与刘军之间可实行双方选择，巴运集团对刘军等进行资质审查和考核，系基于驾驶客运车辆行业的特殊要求，也是相关规定的要求，并非巴运集团的企业用工行为。由此可见，刘军与巴运集团之间既不存在协商一致建立劳动关系的明示合意，也不存在劳动法上的默示合意，故双方之间并不存在劳动关系。 再次，最高人民法院（2013）民一他字第16号答复，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系，即明确了本案类似情形不宜认定为事实劳动关系。虽然《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》（法释﹝2014﹞9号）第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，但这只是基于对公民生命健康权的有效保障，针对个人挂靠其他单位对外经营的，被挂靠单位应否对挂靠人聘用的人员因工伤亡承担工伤保险责任的规定，并不能据此认定本案类似情形构成劳动关系。 综上，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  李晓云 审 判 员  朱 芹 二〇一九年九月十日 法官助理  马建华 书 记 员  向 蕾