湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终468号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司，住所地：鄂州市武昌大道**。负责人：陈建华，该公司经理。委托诉讼代理人：倪伟峰，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人（原审被告）：鄂州市公共汽车公司，住，住所地：鄂州市凤凰路**/div>法定代表人：舒志超，该公司经理。委托诉讼代理人：郭红润，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：肖虎，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：邵伟，男，1982年5月30日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：朱茂俊，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：刘正国，男，1962年10月2日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司（以下简称人保鄂州公司）、鄂州市公共汽车公司（以下简称公汽公司）因与被上诉人邵伟、刘正国机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭于2019年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人人保鄂州公司的委托诉讼代理人倪伟峰、公汽公司的委托诉讼代理人肖虎、被上诉人邵伟的委托诉讼代理人倪伟峰到庭参加了诉讼，被上诉人刘正国经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人保鄂州公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求依法减判上诉人赔偿责任117240.12元；2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决部分计算有误。1、医疗费应该依法扣除非医保用药。卫生部规定了对道路交通事故受伤人员的治疗用药应当在当地基本医疗保险规定的范围内选择。况且保险合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，保险公司提供保单及保险条款，明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，投保人已签字确认，双方形成合意，保险公司有权扣除非医保用药不赔，该作法完全符合民法的相关规定，没有任何不妥。另外，由于被上诉人未举证用药明细来证明其治疗用药的合理性，应当要在保险赔偿金中扣除，由相关当事人按责任比例来进行分担该部分超出医保范围用药的费用。故应减判（133831.2元-10000元）×10%=12383.12元。2、住院伙食补助费重复计算两次，应扣减6540元。3、被扶养人费，邵伟虽然构成8级伤残，但无有效证据证实其丧失劳动能力，一审法院认定被扶养人生活费缺乏法律依据。4、精神抚慰金，伤者构成8级伤残，一审法院认定12000元精神抚慰金，明显过高，宜认定9000元。综上所述，一审判决认定事实有误，恳请依法改正一审的错误判决，依法改判。公汽公司上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初5号民事判决书，改判被上诉人人保鄂州公司依法退还上诉人护理费11780元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审理程序错误。邵伟经鉴定，认定其颅脑损伤致智力障碍评定八级伤残。上诉人认为邵伟因交通事故智力受损，日常生活有关的活动能力严重受限，无法从事需要较高智力的诉讼活动，被上诉人邵伟应由其法定代理人参加诉讼，现其自行参加诉讼活动，明显违反法定程序。2、上诉人一审举证垫付的护理费，有相关护理协议，护理人身份证及正规护理费发票，该费用系配合患者康复治疗实际产生，有完整手续，但一审法院按照居民服务行业标准计算6367.5元，致使上诉人损失4412.5元（11780元-6367.5元），明显于法无据。故上诉人为维护自身合法权益，请求二审法院依法发回重审或予以改判。邵伟辩称：公汽公司对法律理解有误，其症状不代表邵伟系无民事行为能力，护理费一审认定是符合法律标准的。人保鄂州公司提出的扣除非医保用这个问题，目前的案例和判例都没有支持保险公司，住院伙食补助费一审法院确实是重复计算了，被扶养人生活费一审判决是合理的，根据邵伟的伤残等级，精神抚慰金12000元是适当的。邵伟一审诉讼请求：1、要求刘正国、公汽公司、人保鄂州公司赔偿检查费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等，共计414180.87元（保险公司在交强险和不计免赔商业险限额范围内承担赔付责任）。2、本案诉讼费由被告承担。一审认定：2018年5月1日9时14分许，刘正国驾驶鄂Ｇ×××**恒通牌大型普通客车，沿鄂州市鄂城区武昌大道东向西行驶至鄂钢二号门前路段左转弯掉头时，由于车辆右后侧边盖弹开，将站在路边的邵伟刮撞，造成邵伟受伤的交通事故。经交警部门认定，刘正国负事故的全部责任。事故发生后，邵伟被送到鄂钢医院，随后转入鄂州市中医医院抢救治疗，住院109天，用去住院费125765.14元，该费用由公汽公司垫付。后因病情需要，邵伟在鄂州市中心医院、湖北省人民医院、鄂州爱尔眼科医院共用去门诊费8066.06元。2018年11月28日，黄冈市××医院司法鉴定所鉴定，邵伟患有脑损伤所致精神障碍，伤残程度评定为8级。同月29日，邵伟的伤情经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，邵伟开颅术后伤残程度评定为十级，后期治疗费约需40000元，误工损失日为210日，护理期限为120日，营养时限为120日。人保鄂州公司对上述鉴定中十级伤残未提出异议外,其余均提出重新鉴定。2019年3月22日，武汉福田爱民司法鉴定所鉴定，邵伟右膝部后期手术治疗费建议按实际发生的确定，其颅脑及颈胸部损伤，给予定期复查及康复治疗费3000元；自受伤之日起，误工休息时间210日，护理期限120日，营养期限120日。同月25日，湖北省人民医院法医司法鉴定所鉴定，邵伟颅脑损伤所致智力障碍，颅脑损伤后癫痫，伤残等级为八级。一审另查明，邵伟育有二女，长女邵子淳，2012年9月24日出生；次女邵子宸，2016年10月10日出生。刘正国系公汽公司职工，鄂Ｇ×××**大型普通客车所有权人为公汽公司，该车在人保鄂州公司投保了交强险和不计免赔商业险（第三者责任险500000元）。一审认为：公民的生命健康权依法应受法律保护。邵伟在此事故中受伤，依法有获得赔偿的权利。根据交通事故责任认定书，刘正国负事故的全部责任,因刘正国系职务行为，依法不承担赔偿责任。公汽公司作为鄂Ｇ×××**大型普通客车所有人,依法承担赔偿责任。邵伟损失首先由人保鄂州公司依法在鄂Ｇ×××**车投保的保险范围内承担赔偿责任。保险免赔部分由公汽公司承担。公汽公司垫付的相关费用依法在本案中予以扣减。关于已支付66天的护理费，因一审对护理费是参照2018湖北省全社会分行业居民服务业35214元/年标准计算,故被告公汽公司垫付的66天护理费为6367.50元，超过法定标准的部分,由其自行承担,不予扣减。关于后期治疗费待实际发生后另行主张。邵伟要求赔偿的诉讼请求依法予以支持，但不符合法律规定的部分不予支持。邵伟的损失依法核定为：1、医疗费133831.20元（125765.14元+8066.06元）；2、住院伙食补助费6540元（60元/天×109天）；3、营养费1800元（15元/天×120天）；4、误工费27546.20元（47878元/年÷365天×210天）；5、护理费11577.20元（35214元/年÷365天×120天）；6、残疾赔偿金204089.60元（31889元/年×20年×32%）；7、后期康复治疗费3000元；8、住院伙食补助费6540元（60元/天×109天）；9、交通费1100元；10、被扶养人生活费95317元(40850元+54467元)，长女6岁:21276元/年×12年×32%÷2人=40850元，次女2岁:21276元/年×16年×32%÷2人=54467元；11、精神抚慰金12000元；12、鉴定费4809元。上述费用合计508150.60元，由人保鄂州公司在交强险范围内赔付120000元，商业险范围内赔付383341.20元[（508150.60元-120000元）-4809.40元]，保险免赔部分4809.40元由公汽公司承担。鉴于公汽公司已垫付132132.64元(125765.14元+6367.50元),超额赔付127323.24元(132132.64元-4809.40元），故公汽公司不再承担民事赔偿责任。人保鄂州公司关于不承担诉讼费和鉴定费的部分辩解意见，依法予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十八条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决：一、人保鄂州公司于本判决生效之日起十日内在保险限额范围内赔付邵伟376017.96元，支付公汽公司127323.24元；二、驳回邵伟的其他诉讼请求。案件受理费7513元,减半收取3756.50元,由公汽公司承担。人保鄂州公司、公汽公司、邵伟在二审法定期限内均未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：（一）医疗费中是否应当扣减非医疗保险用药部分；（二）住院伙食补助费一审法院是否重复计算；（三）一审认定被扶养人生活费是否正确；（四）一审酌定精神抚慰金12000元是否过高；（五）公汽公司垫付的护理费超过标准部分一审法院未予支持是否正确；（六）一审程序是否合法。本院认为：（一）关于医疗费中是否应当扣减非医疗保险用药部分的问题。双方当事人应当提供保险合同证明非医疗保险用药部分如何约定，但双方当事人均未予证明，现人保鄂州公司主张不承担非医疗保险用药费用，其应当举证证明邵伟在本次事故治疗期间非医疗保险用药费用的具体数额，但人保鄂州公司亦未提供证据予以证明，故本院酌定按5%的比例扣除非医疗保险用药费用6191.56元[（医疗费133831.20元-交强险负担10000元）×5%=6191.56元]。（二）关于住院伙食补助费一审法院是否重复计算的问题。人保鄂州公司、公汽公司、邵伟二审开庭时均认可邵伟的住院伙食补助费6540元一审法院重复计算，本院经核对一审判决核定邵伟损失部分第2项与第8项系重复核定，本院将予以纠正，在邵伟损失总额中扣减6540元。（三）关于一审认定被扶养人生活费是否正确的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后期治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。本案中，邵伟经湖北省人民医院法医司法鉴定所鉴定，邵伟颅脑损伤所致智力障碍，颅脑损伤后癫痫，伤残等级为八级，该鉴定意见书中表述邵伟神志清楚，对答差，未获幻觉及妄想内容，情绪不稳，智力差，成人韦氏智能测试IQ：60（轻度）。黄冈市××医院司法鉴定所鉴定，邵伟患有脑损伤所致精神障碍，伤残程度评定为8级，该鉴定意见书中说明邵伟因颅脑损伤致智力减退达到轻度以上出现明显的精神障碍，出现继发性癫痫，认知能力低下，日常生活相关活动能力、社交功能力重度受损。上述情况能够说明邵伟伤残程序为8级，且部分丧失劳动能力，导致其收入损失，故一审法院判决被扶养人生活费95317元正确，对人保鄂州公司的该项上诉请求不予支持。（四）关于一审酌定精神抚慰金12000元是否过高的问题。邵伟经湖北省人民医院法医司法鉴定所鉴定，邵伟颅脑损伤所致智力障碍，颅脑损伤后癫痫，伤残等级为八级；黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，邵伟开颅术后伤残程度评定为十级。一审法院依据上述情况酌定精神抚慰金12000元并无不当，对人保鄂州公司的该项上诉请求不予支持。（五）关于公汽公司垫付的护理费超过标准部分一审法院未予支持是否正确的问题。邵伟2018年5月日发生交通事故后，公汽公司于同月10日为邵伟聘请陪护人员罗小玲，并签订《陪护协议书》，2018年7月15日罗小玲出具收据，收到邵伟2018年5月10日至7月15日的护理费10780元，按每天160元计算，另加中介费200元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本院认为，邵伟受伤住院期间，公汽公司代为垫付的护理人员费用已实际发生，且该费用与本市陪护费用标准相当，本案应按实际发生的护理费用计算，不应参照2018湖北省全社会分行业居民服务业标准计算,故公汽公司垫付的66天护理费应据实计算为10780元。但一审法院按鉴定意见计算护理费时，护理期限自受伤之日起按120天计算，其中包含公汽公司垫付邵伟66天的护理费10780元，余下54天则按照一审法院认定标准计算即5209.74元（35214元/年÷365天×54天），两项相加共计120天的护理费用为15989.74元，该费用由人保鄂州公司负担，公汽公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。（六）关于一审程序是否合法的问题。公汽公司认为邵伟因交通事故智力受损，不应参加诉讼活动，违反法定程序。一审中邵伟虽然鉴定其颅脑损伤所致智力障碍，但其并非无民事行为能力人，《中华人民共和国民法通则》第十三条第二款规定“不能完全辨认自已行为的××人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神状况相适应的民事活动”，本案中邵伟通过委托鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者朱茂俊参与庭审活动，并无不当之处，故对公汽公司的该项上诉请求不支持。综上，本院核定邵伟的损失为：1、医疗费133831.2元（医疗费133831.20元-交强险负担10000元后再扣减5%非医疗保险用药，即扣减6191.56元）；2、住院伙食补助费6540元；3、营养费1800元；4、误工费27546.20元；5、护理费15989.74元（其中公汽公司垫付10780元）；6、残疾赔偿金204089.60元；7、后期康复治疗费3000元；8、交通费1100元；9、被扶养人生活费95317元；10、精神抚慰金12000元；11、鉴定费4809元；上述费用合计506022.74元。上诉人人保鄂州公司、公汽公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决事实认定清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十八条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初5号民事判决第一、二项；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人邵伟10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿被上诉人邵伟110000元，合计人民币120000元；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险范围内赔付被上诉人邵伟238477.04元（总损失506022.74元-交强险已赔付120000元-非医疗保险用药费用6191.56元-公汽公司已垫付医疗费125765.14元-公汽公司垫付护理费10780元-公汽公司应负担鉴定费4809元）；四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险范围内赔付上诉人鄂州市公共汽车公司赔付136545.14元（公汽公司已垫付医疗费125765.14元+公汽公司垫付护理费10780元）；五、上诉人鄂州市公共汽车公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人邵伟支付11000.56元（非医疗保险用药费用6191.56元+鉴定费4809元）；六、驳回邵伟的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审的不变。二审案件受理费2740元，由上诉人鄂州市公共汽车公司负担1370元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司负担1370元。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇一九年九月十日书记员  周军民