甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘11刑终145号原公诉机关甘肃省渭源县人民检察院。上诉人（原审被告单位）甘肃正达会计师事务所，统一社会信用代码91621102739624823L，地址甘肃省定西市安定区水利大厦**。法定代表人马某1，系甘肃正达会计师事务所所长。上诉人（原审被告人）马某1，男，回族，中共党员，1956年11月10日生，甘肃省定西市人，大专文化，系甘肃正达会计师事务所所长，住定西市安定区。因甘肃正达会计师事务所涉嫌犯对单位行贿罪于2018年12月24日被渭源县人民检察院决定取保候审。辩护人司宏乾，甘肃品泉律师事务所律师。甘肃省渭源县人民法院审理甘肃省渭源县人民检察院指控原审被告单位甘肃正达会计师事务所、原审被告人马某1犯对单位行贿罪一案，于2019年5月17日作出（2019）甘1123刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告单位甘肃正达会计师事务所、原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定，2006年1月至2013年10月，渭源县审计局将部分行政单位、国有企、事业单位的工程建设和经济责任审计项目，委托给甘肃正达会计师事务所进行收费审计。甘肃正达会计师事务所为了得到渭源县审计局更多的委托业务，获取更大的经济利益，将收取的审计费在扣除10%的税费后，按20%的比例返给渭源县审计局作为回扣。经时任渭源县审计局局长刘某（已判刑）与甘肃正达会计师事务所所长马某1协商后，被告人马某1安排甘肃正达会计师事务所渭源县办公室负责人何某，将回扣款以转账和现金的方式支付给当时渭源县审计局办公室主任黄某（已判刑），黄某将回扣款存在自己账号为09×××96的农行存折上，管理记账、收支，每年年底以对账的方式向刘某汇报回扣款的收支情况。2006年1月至2013年10月间，渭源县审计局委托正达会计师事务所审计工程项目类、财务类、发文未统计类收取审计费共计5842349.24元，扣除未收到审计费的33000元、超出刘某任期外及重复统计的262012元，共计5547337.24元，按约定18%的比例计，甘肃正达会计师事务所给渭源县审计局回扣款共计99万余元。原审法院认定上述事实的主要证据有：1、渭源县监察委员会关于反映甘肃正达会计师事务所所长马某1有关问题的初步核实报告、立案审查审批表、立案决定书等，证实了案件的来源。2、被告人马某1的供述及情况说明、保证书、忏悔录，证实他经营的甘肃正达会计师事务所前身是渭源县审计事务所，由渭源县审计局主管，后依次变更为渭源鑫达会计事务所、定西正达会计师事务所、甘肃正达会计师事务所，延续以前的工作，承担审计局委托的审计业务。主要审计县管的国家投资项目工程造价审核、配合审计局对国有事业和企业单位及部分县管领导干部经济责任审核。在刘某任审计局局长期间，延续了以前的审计业务，为了增加业务，他按照所收审计费扣除10%税费后的20%给审计局回扣，经核对，审计局委托给会计事务所业务的工程项目类、经济责任类、未发文类共计5842349.24元，因当时特殊教育学校的33000元审计费没有收回，减去该笔钱，会计事务所按照比例总共给审计局回扣100余万元。需要支付经费时，刘某给他打电话，他会安排何某和黄某联系办理，黄某提供审计局需要支付的票据后，何某从他尾号为6364的存折上取款给黄某，支付的数额控制在比例范围内。并证实其为甘肃正达会计师事务所执行事务合伙人，合伙人是张某1，由合伙人、部门负责人组成管理委员会（简称“管委会”），“管委会”是事务所的最高权力机构。事务所重大事项由“管委会”研究决定，一般事项由其按照事务所相关规程决定。3、刘某的证言，证实2006年1月，他到审计局任职时，单位账上只有1000余元，副局长肖某说还有会计事务所返还给单位的钱，他才清楚会计事务所为了扩展业务，将审计局委托业务所收取审计费的18%作为业务提成款返给审计局。2006年春节后，他安排办公室主任黄某和会计事务所的马某1协调，让马某1提前预支单位部分开支。后马某1到单位和他协商，马某1先借款给单位，到年底统一结算。单位的正常开支积累到一定数量后，黄某告诉需要支付的数额，马某1安排何某向黄某支付资金，黄某支付单位的欠款后，将正式发票给会计事务所报账。审计局委托给甘肃正达会计师事务所的审计业务有工程项目类、经济责任类、未发文类，从2006年1月至2013年10月甘肃正达会计师事务所共收取审计费5842349.24元，按照审计费18%的比例，大概给了100万元的回扣，该款由黄某一人管理，支付时黄某向他汇报，用于单位的接待费、烟酒费、衔接项目、职工福利等费用。4、黄某的证言，证实自2006年以来，他担任审计局办公室主任，审计局属财政全额拨款的行政机关，由于单位经费紧张，局长刘某决定给会计事务所委托业务，并约定按照收取审计费的20%扣除税费后返还，也就是审计费18%的比例返还。审计局委托甘肃正达会计师事务所的审计业务有工程项目类、经济责任类、未发文统计类三个项目，审计费为5842349.24元，返给审计局的回扣约为100余万元。他将支出的数额向刘某汇报同意后，把开具的正式发票给何某，何某再按约定数额给其尾号为2664（存折尾号0596）的个人借记卡上转账或支付现金，整个过程刘某安排由他执行。该款与他个人资金存放在一张卡上，支出票据全部给了会计事务所记账，他没有保存。5、何某的证言，证实自2002年1月以来，他在会计事务所从事审计工作，2004年兼任出纳。几年来，甘肃正达会计师事务所向渭源县审计局收审计费扣除10%的税费后，再按20%的点给审计局返钱。黄某给他提供发票，他将发票转给会计事务所记账，他通过马某1个人尾号为6364的存折账户给黄某提现或转账。经过核算，收取的审计费共计5842349.24元，扣除当时没有支付审计费的33000元，按照双方约定的18%比例返点，总共给审计局回扣是100余万元。6、肖某、吕某的证言，证实由于审计局业务力量和资质有限，审计局将应由自己审计的经济责任审计、专项审计和基建审计委托给会计事务所审计。成立国家建设项目投资审核中心后，经过局务会议研究收取审计费，但收费标准及用途他们不知道。7、赵某、陈某的证言，证实因审计局人员不足，且缺乏基建审计项目的专业人才，将基建和经济责任项目的审计委托给会计事务所，委托过程中是否收取回扣款他们不知道。8、马某2的证言，证实管理委员会是甘肃正达会计师事务所最高权力机构。事务所重大事项由“管委会”研究决定，一般事项由所长马某1按照事务所相关规定和程序决定。事务所所长是马某1，刚开始合伙人是张某1，2012年8月张某1退出，张某2加入成为合伙人。2006年10月之前的“管委会”成员有顾问兼企业部经理梁某、行政事业部经理张某1、马某1兼任基建部经理、其系综合办公室主任。2006年10月至今“管委会”成员有基建审计部主任党某、综合办公室主任席某、其系财务审计部主任。9、党某的证言，证实管理委员会是甘肃正达会计师事务所最高权力机构。事务所重大事项由“管委会”研究决定，一般事项由所长马某1按照事务所相关规定和程序决定。事务所所长是马某1，刚开始合伙人是张某1，2012年8月张某1退出，张某2加入成为合伙人。2006年10月之前的“管委会”成员由马某1兼任基建部经理、顾问兼企业部经理梁某、综合办公室主任马某2、行政事业部经理张某1。2006年10月至今“管委会”成员有综合办公室主任席某、财务审计部主任马某2，他是审计部主任。10、甘肃正达会计师事务所提供的“渭源审计局2006年1月至2013年10月委托审计项目核对表”、发票及情况说明，证实渭源县审计局委托甘肃正达会计师事务所审计工程项目类审计费5016599.24元、财务类审计费804200元、发文未统计类审计费21550元，共计5842349.24元，其中扣除未收到特殊教育学校审计费33000元、刘某任期外及重复统计的262012元，共计5547337.24元。11、定西市监察局查询存款通知书及账户明细表，证实马某1账号为09×××64的银行卡及黄某账号为09×××96的银行卡资金往来情况。12、甘肃省渭源县人民法院及定西市中级人民法院刑事判决书，证实渭源县审计局因收取甘肃正达会计师事务所回扣款998564.7元，犯单位受贿罪，被判处罚金人民币十万元的事实。13、渭源鑫达会计师事务所有关制度的补充规定和管理办法及甘肃正达会计师事务所内部管理办法补充规定，证实管理委员会是事务所最高权利机构，“管委会”成员享有的管理权只限于在“管委会”上的发言表决权，所长有最终决定权。合伙人收入按提成某职务津贴等综合工资形式计算。事务所执行合伙人负责制，合伙人是事务所最高权利机构。“管委会”会议可以由主任会计师（所长）召集，可处置决策5万元以下的重要经济事项等。14、渭源县监察委员会办案说明，证实在2018年4月16日至2018年12月15日间，渭源县监察委员会在办理甘肃正达会计师事务所马某1涉嫌对单位行贿、行贿罪案件过程中，马某1认罪态度好，能够如实供述自己的犯罪事实；同时，能够积极配合监察委的调查，提供相关会计资料，保证了案件诉讼活动的顺利进行，对受贿案件的办理具有积极重要作用。15、甘肃正达会计师事务所营业执照、甘肃省财政厅关于甘肃正达会计师事务所合伙人变更的批复，证实甘肃正达会计师事务所成立于2002年8月22日，是合伙企业，其执行事务合伙人是马某1，经营范围是各类审计、资本验证、经济案件鉴定等。16、身份信息，证实被告人马某1生于1956年11月10日，回族，甘肃省定西市人，大专文化，系甘肃正达会计师事务所所长，住定西市安定区永定西路**，具有刑事责任能力。原审法院认为，被告单位甘肃正达会计师事务所为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家审计机关回扣达近百万元，其行为既侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，又破坏了国家经济管理的正常活动，构成对单位行贿罪；被告人马某1作为直接负责的主管人员，为了其单位利益，明知其行为为法律所禁止，却积极主导并参与实施，其行为亦构成对单位行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。但被告人马某1在未被采取强制措施时，主动向调查机关如实供述其犯罪事实，应以自首论，故可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第五十二条、五十三条之规定，判决：一、被告单位甘肃正达会计师事务所犯对单位行贿罪，判处罚金人民币四十万元。罚金于判决发生法律效力后立即缴纳。二、被告人马某1犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币十万元。上诉人甘肃正达会计师事务所的上诉理由：原判认定部分事实不清，罚金刑过重。上诉人马某1的上诉理由：原判认定部分事实不清，上诉人具有自首情节，认罪悔罪，原判量刑过重，应免予刑事处罚。辩护人的辩护意见：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，应免予刑事处罚。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。本院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑及罚金刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇一九年九月五日书记员  曹美美