河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3054号上诉人（原审原告）：冯志强，男，汉族，1979年8月24日出生，住河南省。委托诉讼代理人：冯丽萍，女，汉族，1978年6月16日出生，住河南省。委托诉讼代理人：关奎，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：崔江卫，男，汉族，1974年2月28日出生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：姬卉琴，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋丽芳，女，汉族，1968年3月22日出生，住河南省获嘉县。上诉人冯志强因与被上诉人崔江卫、宋丽芳农村土地承包合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初331号民事判决，因此向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯志强及其委托诉讼代理人冯丽萍、关奎，被上诉人崔江卫及其委托诉讼代理人姬卉琴到庭参加诉讼，被上诉人宋丽芳经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。上诉人冯志强上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人崔江卫继续履行与其签订的土地承包协议，赔偿违约给上诉人造成的损失95500元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决只凭崔江卫提供的土地承包合同原件、上诉人提供的土地承包合同复印件就认定崔江卫与宋丽芳之间签订的土地承包合同合法有效，双方之间仍然存在土地承包关系，未认定上诉人与崔江卫之间签订的土地承包合同合法有效、存在土地承包关系是错误的。事实上，崔江卫已终止了与宋丽芳之间签订的土地承包合同，上诉人分别与崔江卫、证人崔某签订了土地承包合同。崔江卫在与上诉人手机通话中承认其与宋丽芳签订的土地承包协议已终止，其只与上诉人之间存在土地承包关系，履行双方签订的土地承包合同。2、一审判决认定上诉人与宋丽芳之间存在合伙关系是错误的，上诉人与宋丽芳之间合伙关系并未成立。上诉人与宋丽芳之间只存在委托代理关系。在上诉人委托宋丽芳联系承包土地事项前，宋丽芳尚欠上诉人借款未还，宋丽芳从2017年才开始偿还上诉人的借款。在此期间双方不可能存在合伙承包崔江卫土地的关系，而且上诉人从未与宋丽芳订立合伙承包土地书面协议，自始至终未同意宋丽芳入伙。3、一审判决认定宋丽芳与上诉人在案涉土地上种植小麦，未认定崔江卫实际交付给上诉人用于种植竹柳树的土地面积仅为15亩，崔江卫未按合同约定交付土地已构成违约是错误的。崔江卫在2018年9月25日答辩时也承认其在2017年因宋丽芳刑事羁押收回13亩土地返耕种植小麦。4、一审判决既然认定崔江卫对案涉土地已进行复耕却未认定崔江卫复耕时将上诉人种植的竹柳树根全部刨掉后造成竹柳树无法继续生长的事实显然是错误。上诉人与崔江卫签订的土地承包期限为六年，在承包期限内，上诉人种植的竹柳树轮伐期最少还有一次。所以，崔江卫将上诉人种植的竹柳树根刨掉后造成竹柳树无法继续生长，崔江卫不履行合同义务应赔偿给上诉人造成的损失。5、一审判决认定宋丽芳、上诉人因无钱不再承包崔江卫的土地，解除土地承包合同是错误的。上诉人只和证人崔某协商解除了土地承包合同，但未与崔江卫协商解除土地承包合同。二、一审判决违法收集证据，显失公正，严重违反法定程序。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条第一款的规定，一审法官违法向缺席的被上诉人宋丽芳调查取证，既当裁判员又当运动员，显失公正偏袒被上诉人崔江卫，从而作出明显偏向崔江卫的判决。综上所述，一审判决认定事实错误，违法收集证据，显失公正严重违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（四）项之规定，依法提起上诉。被上诉人崔江卫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人宋丽芳未到庭，也未提交书面答辩意见。冯志强向一审法院提出诉讼请求：1、判令一审的被告继续履行与其签订的土地承包协议；2、判令一审的被告因违约给其造成的损失97300元；庭审中，冯志强诉讼请求变更为95500元（包含应退回土地承包费41500元，损坏竹柳54000元）。一审法院查明事实：冯志强与崔江卫争议的案涉土地位于获××县××前××召村。2015年2月份，宋丽芳与崔江卫联系承包土地事宜，双方商定以每年每亩700元承包费承包土地。2015年2月4日，宋丽芳与崔江卫签订了一份土地承包协议，协议载明：“甲方：崔江伟，410724197402285051；乙方：宋丽芳，女，410724196803225522。甲方崔江伟自愿将干河西土地三十亩承包给乙方宋丽芳。双方协议如下：一、承包期六年。二、承包费每亩700元。三、付款每三年付一次，第一次付陆万叁仟圆整（63000.00元）。……六、2015年2月4日付陆万叁仟圆（63000.00元）。七、到2018年2月4日按水涨船高付每年承包费。”崔江卫和宋丽芳分别在土地承包协议上签字。宋丽芳按照协议约定向崔江卫交付了前三年的土地承包费。同日期，宋丽芳以同样的条件、以冯志强的名字与崔江卫（伟）签订了上述同一块土地二十八亩的土地承包协议，后冯志强取得该土地承包协议的复印件。同日期，宋丽芳又与前小召村民崔某商定土地承包，以同样的条件、以冯志强的名字与崔某签订了八亩土地承包协议，宋丽芳向崔某支付了前三年的土地承包费。2017年11月5日，冯志强之姐冯丽萍持冯志强委托书处理崔某、崔江卫承包地上的竹柳。委托书内容为：“委托书我冯志强委托俺姐冯丽萍到冯庄镇前××西××8亩（崔某）地，崔姜伟地（15亩），前来处理掉竹柳……”，崔江卫和崔某作为证明人在委托书上签名。而后冯丽萍将两家土地上的竹柳进行了采伐。崔某将土地复耕并在土地承包合同上签字解除与冯志强之间的土地承包合同。11月9日，冯丽萍因竹柳树款与崔江卫发生争执，前小召村村委会将争执的树款2694元收存。一审法院认为，合同依法成立，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行合同义务。本案中，虽案涉土地存在两份土地承包合同（一份原件、一份复印件），但崔江卫作为土地发包方毋庸置疑。根据当事人陈述和证人崔某证明，崔江卫和证人崔某的土地开始承包时均是由宋丽芳联系土地、交付的承包费和签订合同，冯志强并未在场，而冯志强陈述是委托宋丽芳承包土地，但冯志强未能举证证明。根据案涉崔江卫土地的承包和证人崔某的土地承包均是宋丽芳联系土地、交付的承包费和签订合同的事实，崔江卫与宋丽芳签订的土地承包合同，能够反映出合同双方当事人意思含义，宋丽芳并按合同约定的三十亩土地向崔江卫交付了土地承包费，履行了合同的义务，冯志强虽对此合同有异议，但未有足够的证据反驳，依法应当承担举证不能的法律后果，因此，崔江卫与宋丽芳签订的土地承包合同合法、有效，应予认定。而冯志强持有的与崔江卫签订的土地承包合同复印件，在庭审中，崔江卫不认可，只认可与宋丽芳签订的土地承包合同，且崔江卫是按照三十亩土地收取承包费，并非按照二十八亩土地收取承包费，故该土地承包合同复印件不能作为本案的有效证据使用。按照冯志强提交的第二组证据中证据4宋丽芳与冯丽萍2017年2月5日的合同分析，冯志强旨在证明宋丽芳三次收到冯志强、冯丽萍款项，第一次15万元、第二次13000元、第三次10万元。同时也就证明宋丽芳收到第二组第一份证据记载冯丽萍的15万元以及第二组第二份证据记载冯丽萍的10万元；而该份合同内容为：“合同宋丽芳和冯丽萍投资共和冯志强和大红……”等内容；又根据2018年10月25日，新乡市中级人民法院质证笔录中，冯志强的委托诉讼代理人冯丽萍陈述：“12万是给宋丽芳用于投资崔江卫这块地的。当时说的我、冯志强和宋丽芳三人合伙种树，一个人10万，冯志强没钱，我一个人出的”；崔江卫和证人崔某在庭审中认为其土地系宋丽芳和冯志强合伙承包，并与询问宋丽芳的笔录相印证，至于冯志强述称一审法院不能调取宋丽芳的笔录问题，因宋丽芳在本案上诉审过程中未能到庭，虽本案重审后追加宋丽芳为被告，为防止宋丽芳不出庭，一审法院询问宋丽芳案件情况，不但是法院的职责，更重要的是为了查明案情，因此，并无不当。故根据上述证据和当事人陈述、证人证言，能够证明案涉土地冯志强和宋丽芳参与了合伙承包经营。崔江卫按照合同的约定将三十亩土地交付承包方，对于承包方种植何种农作物与其无关，况且，根据庭审查证，案涉土地上宋丽芳、冯志强已种植了小麦和竹柳，实际已经经营运作；冯志强在2018年10月25日，新乡市中级人民法院质证笔录中陈述：“去种树、剪枝，包括收麦我们也去了，宋丽芳私自卖了”，由此也说明冯志强对案涉土地的使用和农作物的种植情况是明知的，故崔江卫按照合同约定的三十亩土地收取土地承包费依据合法，对冯志强要求崔江卫退还土地承包费41500元的诉讼请求，依法不予支持。关于冯志强请求赔偿损坏竹柳损失54000元的主张，根据冯志强提交的证据委托书反映，冯志强委托其姐姐冯丽萍处理崔某和崔江卫土地上的竹柳，崔某和崔江卫并在委托书上作为证明人签字，而非崔某和崔江卫私自采伐，故冯志强请求的竹柳损失54000元，无事实和法律依据，不予支持。又根据崔某的证词，证明宋丽芳、冯志强因无钱不再承包崔某和崔江卫的土地，并处理土地上的竹柳；崔某的土地承包合同也显示双方提前解除合同，印证了崔某证词的客观、真实性，并与一审的被告的陈述相一致，事后崔江卫对案涉土地已进行复耕，故冯志强请求继续履行与崔江卫签订的土地承包协议，无证据反驳、对抗崔某的证言，且崔江卫、宋丽芳与崔某的证言相一致，故对冯志强的该项请求也不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回冯志强的诉讼请求。案件受理费2232元，由冯志强负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各当事人及冯志强的委托诉讼代理人冯丽萍的陈述，证人崔某证言及土地承包协议、委托书、证明等有效证据，并结合案件实际情况，一审认定宋丽芳和崔江卫签订的合同合法有效，并无不当。所交三年承包费到期时，涉案合同因故无法继续履行，冯志强委托其姐冯丽萍前去处理掉承包崔某、崔江卫土地上种植的竹柳。由于崔江卫已将涉案土地如约交付宋丽芳，不管宋丽芳是执行合伙事务的合伙人，还是冯志强所称是其委托办理涉案承包土地的代理人，崔江卫均不构成违约。同时，因涉案合同已经实际解除，土地上种植的竹柳系冯志强委托冯丽萍所砍伐处理，冯志强要求崔江卫赔偿其竹柳损失、返还未交付土地的承包费、继续履行合同，依据不足。其次，由于宋丽芳未到庭，一审法院为查明案情，就案件事实对其进行询问调查，亦无不当。冯志强和宋丽芳之间的纠纷，以及崔江卫返租土地的承包费纠纷，冯志强可依法另案主张。综上所述，冯志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2188元，由冯志强承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  张颜民二〇一九年九月五日书记员  李 霖