山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3388号上诉人（原审被告）：烟台佳和建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区新安街**。法定代表人：董礼寿，董事长。委托诉讼代理人：陈琼、山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华明，该公司员工。被上诉人（原审原告）：烟台汇捷新型建材有限公司，，住所地烟台经济技术开发区黄河路**法定代表人：陈峰，经理。委托诉讼代理人：王东、金莹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台佳和建筑工程有限公司因与被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初7019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销（2018）鲁0602民初字7019号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求且上诉人有权扣减付款297441.12元，或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：原审判决就双方争议的两项焦点问题，均存在认定事实、适用法律方面的严重错误，具体事实和理由如下:一、汇捷公司虽然供货款为1436800.89元，但该款项尚未迗到付款条件。1、双方2014年至2016年期间先后签订四份预拌砂浆买卖合同，四份合同均写明工程名称和内容，写明付款时间为“工程竣工验收合格”。双方的合同约定十分清楚，并无任何歧义。双方约定“工程竣工验收合格”才付款，经过双方审慎的商业考量，并无任何不公平之处：一是房地产开发的特殊性，施工企业与施工材料供应商需要共同分担垫付资金的风险，施工企业在材料供应商的供货单价利润方面会给予让利，材料供应商经过核算后认同该条件；二是在近年来房地产市场价格持续走高的情况下，材料供应商对于工程竣工验收时以房抵款有差价利益可以期待。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，理应得到遵守，亦应被依法予以支持。2、民事诉讼的举证原则为“谁主张、谁举证”，汇捷公司主张佳和公司应该给付货款，则其应对付款条件成就加以举证证明。原审法院分配举证责任时明显不当，将本应汇捷公司举证证明的事实归责于佳和公司。如工程竣工验收，则属于在相应政府管理部门可以查到的公示信息。也就是说，如果付款条件达成，汇捷公司易于举证。而佳和公司对“工程尚未竣工验收”则比较难于举证。但佳和公司为配合法院查明事实，仍积极对“工程尚未竣工验收”进行了举证。在中南山海湾工程的建设单位、监理单位均出具书面证明、证明工程尚未竣工验收的情况下，原审却未要求汇捷公司对付款条件成就进行举证，举证责任分配不当。3、合同写明工程内容、名称和范围，就整个合同文本来说，工程的含义除非存在特别说明，否则应做一致的理解。工程就是指整体工程(含主体工程，地面，地面等装饰工程），不应分割，也不应做断章取义、主观臆测的理解。汇捷公司仅仅口头陈述砂浆用于主体工程并称合同约定的工程竣工指“主体竣工”，原审判决即予以采信，显失公平。事实上，汇捷公司供应的砂浆不仅在主题工程上使用，在装饰工程中的地面、墙面和屋面抹灰等均有供货，所谓砂浆用于主体工程的说法是错误的。4、《预拌砂浆供需合同》中约定的“工程竣工验收后付款”是工程供货合同中的常规做法，因工程砂浆质量的验收需使用一段时间后，才能反映出来，如地面、墙面的开裂等均与砂浆的质量有关系，而工程竣工验收时才能全面检验该供货砂浆的质量是否真正符合要求。所以汇捷公司供货的砂浆“工程主体验收”的观点是错误的。5、佳和公司考虑到汇捷公司供货的资金压力，本着合作共赢的态度，在付款条件尚未成就的情况下，支付了部分房屋抵顶货款，但佳和公司从未与汇捷公司对付款条件作出书面或口头的任何变更。法院判决应以合同的明确约定为依据，在汇捷公司并没用任何证据证明付款条件存在变更的情况下，认定工程竣工验收“不宜理解为整体工程的竣工验收，而应为原告供应砂浆所用于的主体工程”，违背了合同约定违背了案件事实，有违客观中立的原则。二、汇捷公司违反诚实信用原则，拒绝履行双方约定的以物抵债协议，则佳和公司有权按照合同约定在结算时进行相应的货款扣减。双方2016年3月3日紫微台住宅项目《预拌砂浆供需合同》是这样约定的——“五、货款结算及支付（一）每月20日结算并附正规发票，材料总款完工后以房屋抵顶。无论何种原因如达不到抵房比例，则结算总值下浮40%做为最终结算值。”1、以房抵款条款，因汇捷公司拒绝以无法实际履行，法院可以判决金钱给付，但是双方对不以房抵债时如何处理的约定也具有法律效力，法院依法应予支持。2、该条约定是明确的，“材料总款”就是指全部材料价款，“材料总款以房屋抵顶”就是全部材料价款均以房屋抵顶，也就是说抵房比例是100%的材料价款均以房抵顶。无论何种原因迗不到抵房比例，就是指无论何种原因如以房抵顶达不到100%，结算总值就应下浮40%。另外，从双方签订的另三份合同也可以看出，双方之间买卖预拌砂浆的所有材料款均以房屋抵顶。所以，抵房比例就是100%，原审判决称“未对抵房的比例进行明确约定”完全是错误的。3、即使佳和公司未明确告知汇捷公司已抵顶的房屋支付的是哪个工程项目的材料款，通过本案事实可见，违背双方关于抵房条款的是汇捷公司，违反诚实信用原则的是汇捷公司，按照合同条款应作出不利于违约方的解释的原则，也应该视为佳和公司尚未就紫微台工程项目进行结算，在汇捷公司拒绝抵房的情况下，佳和公司有权将结算值扣减40%。综上可见，原审判决违背了事实和法律，对双方的合同约定作出片面、臆测的理解，判决有失客观公允，严重侵害了佳和公司的合法权益，应予纠正。恳请二审法院依法改判或发回重审。在一审判决做出后，2019年4月26日涉案的工程之一中南山海湾小区于2019年4月26日办理了竣工验收备案。被上诉人辩称，一、涉案合同均已达到付款条件，上诉人主张未达到付款条件属于拒不履行付款义务的违约行为。1、涉案四份合同中只有2016年3月15日中南山海湾工程和2016年4月21日国际教育学院工程的合同中约定为“工程竣工验收合格”，并非全部合同均约定竣工验收合格，其中：2014年4月4日福山梨苑新成项目约定为每月20日结算，余款工程完工后3个月付清；2016年3月3日紫微台项目合同约定付款时间为“工程完工”。上诉理由中称四份合同均约定为工程竣工验收合格是没有依据。2、即使中南山海湾项目和国际教育学院项目两份合同约定为工程竣工验收合格，但并非约定为“综合验收合格”或“竣工验收备案”，所以，在没有明确约定的情况下，该竣工验收应当仅指土建主体工程的竣工验收。如果双方对此存在争议，即应当视为付款条件约定不明确，被上诉人在已按约交付砂浆的情况下，被上诉人有权随时主张付款，并且，上诉人已实际履行付款，上诉人付款比例约三分之二，应当视为上诉人认可达到付款条件的事实。3、被上诉人最后的供货时间为2017年8月15日，紫微台项目和国际教育学校项目早已入住使用，而中南山海湾项目合同约定的仅为1.4-1.7工程，而非整个项目工程，该部分楼号主体工程已竣工并且已经交付使用。上诉人系涉案工程的承包方和施工方，涉案工程是否主体竣工验收的证据由上诉人持有，根据民诉法的规定，一方当事人持有对其相关证据而拒不提供，应当做出对其不利的事实认定。二、上诉人主张扣减297441元没有任何依据。2014年4月4日和2016年3月3日的两份合同早已达到付款条件，上诉人通过承况汇票及抵顶房屋的形式支付的合同价款，并未约定是哪一个项目的付款，所以，上诉人仅仅就紫微台项主张下浮40%的主张没有依据。退一步讲，即使认定紫微台项目尚有部分货款未付，被上诉人也有权以现金方式按全额主张货款金额。1、上诉人在履行该合同中违约在先，未按合同约定由被上诉人独家供货，违背了双方合同签约目的。2、上诉人在达到“工程完工”的付款条件时拒不向被上诉人提供房源和价格，也未办理抵房手续，上诉人存在逾期付款违约行为。即使上诉人在诉讼期间提供房源，但合同中并未约定房源位置、价格等主要信息，在双方协商不一致的情况下，不是被上诉人的原因造成的，被上诉人也有权以现金方式主张付款。3、紫微台项目合同中约定“达不到抵房比例”条款约定不明确。所以，无论上诉人已付款项中是否包括该紫微台项目的货款，上诉人均无权按照主张下浮40%。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求。补充意见：上诉人称该项目已经于2019年4月26日办理了竣工备案，至少可以证实该项目已经具备交付条件，而办理竣工备案的前提是要办理工程主体竣工验收手续，综合备案只是业户入住和办理产权登记的条件不能作为本案付款条件，双方购销合同中约定的砂浆的使用工程范围仅仅包含的是1.4-1.7部分工程，并非是全部工程，该小区的建筑面积高达几十万平米，工程若干期陆续开发。被上诉人没有义务等到该项目整体竣工备案，所以原审对于竣工验收的认定事实是正确的。被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告支付材料款1436800元、利息43493元（以1436800元为基数、自2017年10月20日起按年利率4.35%暂计算至2018年6月30日）及自2018年7月1日起至实际给付之日止仍按上述标准计算的利息。一审法院认定事实：2014年4月4日，原、被告签订《材料（设备）采购合同》，约定原告向被告供应干混砂浆，交货时间为2014年4月6日，交货地点为福山区梨苑新城；付款方式为经被告验收合格每月20日结算，次月付款50%，余款工程完工3个月付清。该合同签订后，原告向被告施工的福山区梨苑新城工程供应了价值412428.40元的砂浆。2016年3月3日，原、被告签订《烟台市预拌砂浆供需合同》，约定原告向被告供应砂浆，工程名称为烟台紫薇台住宅项目，每月20日结算并附正规发票，材料总款工程完工后以房屋抵顶；无论何种原因如达不到抵房比例，则结算总值下浮40%作为最终结算值。该合同签订后，原告向被告供应了价值743602.80元的砂浆。2016年3月15日，原、被告签订《烟台市预拌砂浆供需合同》，约定原告向被告供应砂浆，工程名称为中南山海湾1.4-1.7总包工程，每月20日结算并附正规发票，材料总款工程竣工验收合格后以房屋抵顶。该合同签订后，原告向被告施工的中南山海湾1.4-1.7总包工程供应了价值2865746.40元的砂浆。2016年4月21日，原、被告签订《烟台市预拌砂浆供需合同》，约定原告向被告供应砂浆，工程名称为国际教育学院教学楼及学生宿舍工程，每月20日结算并附正规发票，材料总款工程竣工验收合格后以房屋抵顶。该合同签订后，原告向被告施工的国际教育学院教学楼及学生宿舍工程供应了价值162756.10元的砂浆。庭审中，原、被告均认可原告向被告实际供应了价值4184533.70元的砂浆，被告以房屋抵顶的方式支付砂浆款2197012.81元，以承兑汇票、支票的方式支付砂浆款550720元，尚欠付砂浆款1436800.89元。原审法院认为，原、被告签订的《材料（设备）采购合同》、《烟台市预拌砂浆供需合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。履约中，原告向被告实际供应了价值4184533.70元的砂浆，被告尚欠付砂浆款1436800.89元之事实清楚，原、被告对此均无异议。本案争议焦点一是被告欠付原告的砂浆款1436800.89元是否已达付款条件。被告辩称，其与原告签订的《烟台市预拌砂浆供需合同》均约定工程竣工验收合格后支付货款，但合同项下工程尚未竣工验收合格，原告主张的货款未达到付款条件。原告则认为，烟台紫薇台住宅项目所涉合同约定工程完工后支付货款，中南山海湾1.4-1.7总包工程、国际教育学院教学楼及学生宿舍工程所涉合同约定工程竣工验收合格后支付货款，而原告向被告提供的砂浆主要用于主体工程，故合同约定的工程竣工是指主体工程竣工，原告已依约履行供货义务，被告应向原告支付货款。针对此争议焦点，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告反驳原告主张剩余砂浆款1436800.89元之诉讼请求所依据的事实为烟台紫薇台住宅项目、中南山海湾1.4-1.7总包工程、国际教育学院教学楼及学生宿舍工程尚未竣工验收，但被告未就烟台紫薇台住宅项目、国际教育学院教学楼及学生宿舍工程尚未竣工验收的事实提供证据予以证明。中南山海湾1.4-1.7总包工程所涉合同约定“每月20日结算并附正规发票，材料总款工程竣工验收合格后以房屋抵顶”，被告提交中南山海湾1.4-1.7总包工程的建设单位烟台锦尚房地产发展有限公司及监理单位山东港通工程管理咨询有限公司项目监理部出具的证明以证明中南山海湾1.4-1.7总包工程至2018年9月仍在进行装饰工程施工，整体工程尚未竣工验收，但本院结合被告已支付货款的付款方式和金额情况，认为合同约定的“工程竣工验收”不宜理解为整体工程的竣工验收，而应为原告供应砂浆所用于的主体工程，故被告提交的前述证明不能证明原告主张的货款尚未达到付款条件。综上，对原告主张被告支付剩余砂浆款1436800.89元之诉讼请求依法予以支持。本案争议焦点二是被告欠付原告的砂浆款1436800.89元的付款方式。原告认为，虽然《烟台市预拌砂浆供需合同》约定以房抵款，但双方并未约定抵顶房屋的房源及具体价格，且双方至今未就抵顶剩余货款的房屋的房源、价格达成一致，以房抵款条款已无法实际履行，被告应向原告支付货款。被告则辩称，烟台紫薇台住宅项目所涉《烟台市预拌砂浆供需合同》约定材料总款工程完工后以房屋抵顶，无论何种原因达不到抵房比例，则结算总值下浮40%作为最终结算值。针对此争议焦点，原审法院认为，原、被告签订的《烟台市预拌砂浆供需合同》均约定以房抵款，该条款系以物抵债条款，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须实际履行交付代偿标的物的行为，才能产生消灭债务的法律效果。本案中，双方至今未就抵顶剩余货款的房屋的房源、价格达成一致，故未产生消灭债务的法律效果，原告要求被告以金钱给付的方式继续履行债务的诉讼请求于理相合、于法不悖，依法予以支持。烟台紫薇台住宅项目所涉《烟台市预拌砂浆供需合同》对抵房的比例未进行明确约定，且原、被告之间已实际履行的抵房协议亦未明确约定已抵顶房屋是用于抵顶哪个工程项目的材料款，故对被告关于烟台紫薇台住宅项目对应的材料款应依约下浮40%之辩称不予采纳。本案争议焦点三是原告主张以1436800元为基数、自2017年10月20日起至实际给付之日止、按年利率4.35%计算的利息之诉讼请求是否应得到支持。针对此争议焦点，原审法院认为，被告未向原告支付剩余砂浆款1436800元，原告依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，要求被告以1436800元为基数、按年利率4.35%给付利息之诉讼请求，于法有据，依法予以支持。但烟台紫薇台住宅项目、中南山海湾1.4-1.7总包工程、国际教育学院教学楼及学生宿舍工程所涉合同均约定以房屋抵顶货款，且被告已用部分房屋抵顶了部分货款，原告未提交证据证明双方至起诉之日未达成剩余砂浆款抵房协议的原因系被告拒不提供抵顶房屋，故原告自最后一次供货日2017年8月15日后的2017年10月20日起主张利息之诉讼请求，于约无据，于理不合，故原审法院仅在自起诉之日即2018年7月20日起至实际给付之日止计算利息的范围内予以支持，超出部分予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、限被告烟台佳和建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台汇捷新型建材有限公司砂浆款1436800元及以1436800元为基数、自2018年7月20日起至实际给付之日止、按年利率4.35%计算的利息。二、驳回原告烟台汇捷新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台佳和建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台汇捷新型建材有限公司。案件受理费18246元和财产保全费5000元，由原告烟台汇捷新型建材有限公司负担案件受理费514元，由被告烟台佳和建筑工程有限公司负担案件受理费17732元和财产保全费5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人向本院出具函件称，梨苑新城工程具体完工时间已无法核实，上诉人认可该工程已届付款时间。上诉人的已付款未对具体项目做区分，因紫薇台、国际教育学院、中南山海湾三份合同均约定全部以房抵顶货款，且上诉人有充足的房源，被上诉人要求以现金支付剩余货款足以认定被上诉人不履行以房抵款方式履行，故紫薇台工程货款应下浮40%。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案争议焦点：1、付款条件是否成就；2、紫薇台项目结算价款应否下浮。1、关于付款条件是否成就。双方先后签订了四份供货合同，但四份合同中对于付款条件约定并不一致，其中2014年4月4日合同没有约定以房抵押款；2016年3月3日的合同约定的是“工程完工后以房屋抵顶”；3月15日、4月21日合同约定的是“工程竣工验收合格后以房抵款”。可见，三份涉及以房抵款的合同中对于付款条件的约定亦不一致。履行中，双方于2015年8月28日、2016年3月28日、11月22日分别签订以房抵款协议书，合计抵顶货款2197012.81元。三份以房抵款协议中均未注明抵顶哪份供货合同中的货款。从抵顶时间上看，双方并未遵循“工程完工后”或“工程竣工验收合格后”以房抵款的约定，而是在工程未完工、未验收合格的情况下即以房屋抵顶了部分货款，另以现金、承兑汇票方式支付了部分货款。因此，事实上，双方已经变更了合同约定的付款方式。现上诉人以合同约定的“工程竣工验收合格后以房抵款”作为抗辩理由不成立。2、关于结算价款应否下浮40%。2016年3月3日供货合同约定：“无论何种原因如达不到抵房比例，则结算总值下浮40%作为最终结算值。”该合同未明确抵房比例，事后又未达成补充协议，因此，该条款因缺少衡量的要件而无法判断是否达到货款下浮的标准。从合同签订时间及上诉人已付款情况看，2014年4月4日合同供货数量为412428.40元，2016年3月3日合同供货数量为743602.80元，该二份合同合计供货1156031.20元。至2016年3月28日双方第二次以房抵款时，二次以房抵款数量合计125万余元，即第一、二份合同货款已经以房抵顶的方式全部付清，不可能存在达不到抵房比例的问题。因此，上诉人主张紫薇台项目货款应下浮40%理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台佳和建筑工程有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18246元，由上诉人烟台佳和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年九月二十四日书记员  战 琛