重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终1882号上诉人（原审原告）：吴作玉，男，1961年6月3日出生，汉族，住重庆市巫溪县。法定代理人：游莫涛，女，1967年6月10日出生，汉族，住重庆市巫溪县，系吴作玉妻子。委托诉讼代理人：吴琳，女，1987年6月12日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，系吴作玉女儿。委托诉讼代理人：张启刚，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市圣贤建筑工程有限公司，住所地重庆市巫溪县宁河街道滨河南路**明珠广场**，统一社会信用代码91500238759289540P。法定代表人：彭希，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭贤念，该公司总经理，特别授权。原审第三人：刘自伦，男，1963年10月2日出生,汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：田家培，重庆市巫溪县凤凰法律服务所法律工作者。上诉人吴作玉因与被上诉人重庆市圣贤建筑工程有限公司、原审第三人刘自伦确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2018）渝0238民初4417号民事判决，向一审法院提起上诉，本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴作玉的委托诉讼代理人吴琳、张启刚，被上诉人重庆市圣贤建筑工程有限公司的委托诉讼代理人彭贤念、原审第三人刘自伦及其委托诉讼代理人田家培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴作玉上诉请求：撤销原审判决，改判吴作玉与重庆市圣贤建筑工程有限公司自2017年8月1日起至今存在劳动关系；二审案件受理费由重庆市圣贤建筑工程有限公司承担。事实和理由：第三人刘自伦作为重庆市圣贤建筑工程有限公司的委托代理人向吴作玉发放工资的行为应认定为重庆市圣贤建筑工程有限公司向吴作玉发放工资。而第三人刘自伦对包括吴作玉在内的工人进行的管理也是重庆市圣贤建筑工程有限公司对吴作玉的管理。证人谭国喜、蒋仁权均陈述，每天上下班时间、午餐时间都是固定的，工作内容由刘自伦安排。重庆市圣贤建筑工程有限公司对工程项目进度进行检查、验收。重庆市圣贤建筑工程有限公司辩称，吴作玉的受伤地点并非在公司承包的合同范围内。其受伤与公司无关。公司并未委托刘自伦向吴作玉发放工资。刘自伦述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。刘自伦是借用公司的资质与发包方签订的施工合同，但吴作玉受伤的地点并非合同承包的范围。吴作玉向一审法院起诉请求：请求依法确认吴作玉与重庆市圣贤建筑工程有限公司自2017年8月1日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年8月5日，重庆市圣贤建筑工程有限公司向刘自伦出具法人授权委托证明书，授权刘自伦处理巫溪县公安局城厢一所房屋装修工程承建事项，代理权限为签订合同、工程过程中的一切事项和工程竣工预决算等，代理有效期限为2017年8月5日至工程完工决算失效。2017年8月7日，重庆市圣贤建筑工程有限公司（乙方）与巫溪县公安局（甲方）签订《重庆市小型建设工程施工合同》，工程名称为巫溪县公安局城厢一所装修改装项目，承包范围为承包招标文件明确的施工图纸、说明和交底记录所规定的建筑安装工程，合同总工期90天，开工日期2017年8月7日，竣工日期2017年11月28日。在双方责任中明确，发包方派驻现场代表，对工程进度、工程质量、隐蔽工程进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证，工程中间验收，工程进度拨款签证和其他必须的签证。乙方负责做好施工组织管理，保持现场的清洁，道路通畅，器材的堆放整齐，并及时清除建筑垃圾，负责施工人员人身安全，做到安全文明施工；交工工程须将门窗、玻璃、地面、地面擦扫干净、厨房的下水，污水道清理干净，做到窗明地净，工完场地清。合同签订后，第三人刘自伦组织人员进行施工，吴作玉一直在该工程提供劳务，从事小工工种，室内装修完成后即交付业主使用，工程款一直未进行结算。2018年1月9日，吴作玉在巫溪县公安局城厢一所清洁窗帘后，挂窗帘时从人字梯上摔下受伤。吴作玉亦被送到巫溪县人民医院、重庆三峡中心医院、巫溪县中医院等医院住院治疗。2018年9月26日，一审法院作出（2018）渝0238民特29号民事判决书，宣告吴作玉为无民事行为能力人，并指定其妻子游莫涛为监护人。吴作玉的监护人游莫涛于2018年10月12日向巫溪县劳动人事争议仲裁委员会请求劳动关系认定，但该委逾期未立案，吴作玉遂向本院提起诉讼。还查明，刘自伦并非重庆市圣贤建筑工程有限公司的员工；重庆市圣贤建筑工程有限公司没有为刘自伦及本案吴作玉等人购买保险和直接发放工资，也没有对吴作玉和刘自伦等人进行管理。上述事实，有吴作玉提交的诊断证明、出院证明、（2018）渝0238民特29号民事判决书、重庆市小型建设工程施工合同、中标通知书、法人授权委托书、吴作玉记录的工作手册、农业银行交易流水、证人谭国喜及蒋仁权的出庭证言、巫溪县劳动人事争议仲裁委员会收件回执，被告提交的重庆市小型建设工程施工合同、施工图纸、工作记录、税务发票，一审法院收集的巫溪县公安局朱光林的询问笔录及当事人的当庭陈述，予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人均系适格的劳动合同关系主体，但吴作玉并未接受重庆市圣贤建筑工程有限公司的管理，第三人虽与重庆市圣贤建筑工程有限公司有委托合同，但其并非公司的员工，重庆市圣贤建筑工程有限公司也未直接向吴作玉和第三人发放工资，故吴作玉与重庆市圣贤建筑工程有限公司之间并不具有劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：吴作玉与重庆市圣贤建筑工程有限公司自2017年8月1日起至今不存在劳动关系。案件受理费10元，由吴作玉负担。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，吴作玉主张其与重庆市圣贤建筑工程有限公司成立劳动关系，但并未举示充分证据证明其与重庆市圣贤建筑工程有限公司签订了劳动合同。而对于未订立书面劳动合同的前提下，用人单位与招用的劳动者是否成立劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，用人单位与招用的劳动者成立劳动关系。本案中，虽然重庆市圣贤建筑工程有限公司和吴作玉符合法律、法规规定的主体资格。但吴作玉从事的主要是清洁工作，其工作内容由刘自伦安排，而且吴作玉从事的工作没有底薪，收入报酬是按天计算。重庆市圣贤建筑工程有限公司也未制定劳动规章制度对吴作玉进行约束和管理。故，一审法院认定吴作玉与重庆市圣贤建筑工程有限公司之间于2017年8月1日至今不成立劳动关系并无不当。至于吴作玉与他人是否建立劳务关系以及相应损失，利害关系人可以另案起诉。综上所述，吴作玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴作玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 刘丽苹审 判 员 李迪云二〇一九年九月十七日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖