文书内容重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0153民初4442号原告：林万银，男，1967年4月18日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：张先贵，重庆法霖律师事务所律师。被告：广州协安建设工程有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：刘佳武，董事长。委托诉讼代理人：胥安伦，男，公司员工。委托诉讼代理人：刘熙，男，公司员工。原告林万银与被告广州协安建设工程有限公司（以下简称“广州协安公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林万银及其委托诉讼代理人张先贵，被告广州协安建设工程有限公司的委托诉讼代理人胥安伦、刘熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林万银向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿给原告造成的损失121528元；2、诉讼费由被告负担。事实及理由：2018年7月31日8时10分左右，原告在被告承建的荣昌区后西小学扩建工程项目工地教学楼A栋第4层刷外墙漆时，因钢管扣件断裂，致其从外架上掉落受伤。当时即被送往荣昌区人民医院治疗，初步诊断为：高处坠落伤，左侧肩部撕脱伤。2018年8月20日，被告根据荣昌区人民医院的初步诊断，向荣昌区人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请。荣昌区人力资源和社会保障局于2018年10月9日作出工伤认定决定书。2018年8月10日原告出院后，久感身体不适，于2018年8月30日去荣昌区人民医院复查，采用核磁共振检查。2018年8月31日，荣昌区人民医院出具病情证明单，载明：1、高处坠落伤，左侧肩部撕脱伤、尾椎1-3椎体骨折。为此原告对此找到被告，要求将尾椎骨折作为工伤，后又找到荣昌区人力资源和社会保障局，要求将此次复查诊断为依据进行补充工伤认定，但被告知需撤销之前的工伤认定，才能受理新的工伤认定申请。2019年4月，原告以荣昌区人力资源和社会保障局为被告，本案被告为第三人提起行政诉讼。2019年7月17日，被告、第三人与原告达成协议，原告和第三人共同选定鉴定机构，对原告尾椎骨折是否与工伤存在因果关系进行鉴定。法院根据该询问笔录作出撤诉裁定书，可本案被告领取裁定书后，拒绝委托鉴定机构。为此原告多次以电话、短信或特快专递通知被告。被告不诚信的行为已经给原告造成了不能享受工伤保险待遇的事实，原告将之前自己单方委托的重庆市荣昌司法鉴定所的司法鉴定鉴定结论为依据，即尾椎骨折系工伤，若按工伤十级计算，其经济损失为121528元，具体工伤伤残等级以鉴定结论为准。为此，原告诉至法院。被告广州协安公司辩称：原告与被告之间无任何劳务合同关系，在涉案工程中我方将外墙涂料部分承包给重庆市荣昌区笠亘建材销售有限公司，再由重庆市荣昌区笠亘建材销售有限公司承包给了荣昌区弘业涂料厂施工，原告在外墙涂料施工时坠落，其赔偿费用应当去向荣昌区弘业涂料厂主张，与被告无关；被告在涉案工程中购买了工伤保险，根据工伤认定及劳动能力鉴定原告伤残等级系无等级，原告单方进行的伤残鉴定，被告不认可；被告没有收到过原告的任何电话、短信、快递告知书，不存在不诚信行为；原告所提出按工伤十级计算赔偿无事实法律依据，被告不认可。本院经审理认定事实如下：2018年7月31日8时10分左右，原告在被告承建的重庆市荣昌区后西小学扩建工程教学楼A栋第4层刷外墙漆时，因钢管扣件断裂，导致原告从外架上掉落受伤。当日原告即被送往重庆市荣昌区人民医院住院治疗10天，于2018年8月10日出院，出院诊断为：高处坠落伤，左侧臀部撕脱伤。2018年8月20日，被告向重庆市荣昌区人力资源和社会保障局申请对原告此次受伤进行工伤认定。2018年10月9日，重庆市荣昌区人力资源和社会保障局（以下简称“荣昌人社局”）作出《认定工伤决定书》，认定原告此次受伤属于工伤。2018年12月19日，重庆市荣昌区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告的伤残未达等级，无生活自理障碍。2019年4月9日，原告以荣昌人社局为被告，本案被告为第三人向本院提起行政诉讼，要求撤销之前的工伤认定决定书，并根据2018年8月31日荣昌区人民医院出具的《病情证明单》重新作出工伤认定。在该案询问笔录中，荣昌人社局对该案纠纷解决提出建议“主张由原告与本案被告共同选定鉴定机构，对原告的尾椎骨折是否与工伤存在因果关系进行鉴定，若鉴定结论显示存在因果关系，荣昌人社局将主动撤销之前的工伤认定决定，若鉴定结论显示尾椎骨折与工伤没有因果关系，荣昌人社局也会将结果告知原告”；原告与本案被告表示同意荣昌人社局的建议。原告于2019年7月17日撤回了该案的起诉。本案审理过程中，原告陈述其诉讼请求是参照工伤十级赔偿标准计算为121528元（含一次性伤残补助金46200元、一次性就业补助金36636元、医疗补助金12212元、停工留薪期工资26400元、住院伙食补助费80元），原告认为本案应为合同纠纷，双方在行政诉讼询问笔录中已达成协议，即由双方委托第三方鉴定机构对尾椎骨折与工伤之间是否存在因果关系进行鉴定，但被告之后又不配合鉴定，被告违约应承担缔约过失责任。本案审理过程中，本院向原告释明工伤赔偿与人身损害赔偿所依据的法律关系及赔偿标准均不相同，要求原告明确其本案主张所依据的法律关系。原告认为其本案中主张依据的是合同缔约过失责任，本案应为合同纠纷，坚持其诉讼请求及主张。另查明：2018年8月30日，原告前往荣昌区人民医院门诊检查，荣昌区人民医院出具《病情证明单》，诊断：尾椎骨折。2018年8月31日，原告前往荣昌区人民医院门诊检查，荣昌区人民医院出具《病情证明单》，诊断：1、高处坠落伤，左侧臀部撕脱伤（已愈合），2、尾椎1-3椎体骨折。2018年11月1日，原告单方向重庆市荣昌司法鉴定所申请对原告尾椎骨折伤的损伤与本次外伤伤病关系进行鉴定。2018年11月20日，重庆市荣昌司法鉴定所做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告尾椎骨折的损伤是由本次外伤造成。2019年7月24日，原告单方向重庆市荣昌司法鉴定所申请对其伤残等级及续医费用进行鉴定。2019年8月12日，重庆市荣昌司法鉴定所做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告本次外伤的伤残等级属于十级；2、原告目前后续医疗费用约需人民币3000元。上述事实有原、被告的陈述及《司法鉴定意见书》二份、询问笔录、行政裁定书、《病情证明单》二份、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，原告在被告承建工程从事刷外墙漆工作，在工作中不慎受伤，后经荣昌人社局认定其受伤属于工伤，劳动能力鉴定结论为原告无伤残等级及护理依赖，被告应承担相应的工伤赔偿责任。但本案中，原告以原、被告在另一行政案件询问笔录中双方达成的意见系一个协议，被告之后未按此协议履行，被告应承担违约责任为由提起本案诉讼，但该询问笔录中双方并未约定违约责任，原告目前的劳动能力鉴定结论为无等级，且原告也未经仲裁前置程序，现原告以工伤十级计算其赔偿标准要求被告承担违约责任，无事实法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林万银的诉讼请求案件受理费1365元，由原告林万银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 员  郭 杰二〇一九年九月十一日法官助理  唐艺铭书 记 员  申太桥