湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂执复246号复议申请人（利害关系人）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣郑，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张骞，湖北立丰律师事务所实习律师。申请执行人：付汉桥，男，1957年6月30日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被执行人：湖北建源房地产开发有限责任公司。。住所地：湖北省武汉市青山区和平大道**法定代表人：张卫华，该公司董事长。被执行人：陈建敏，男，1962年8月7日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被执行人：武汉天峡鲟都科技有限公司。住所地。住所地：湖北省武汉市蔡甸区张湾街工业园特**iv>法定代表人：刘凌丰，该公司董事长。中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2019）鄂01执异269号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。武汉中院在执行付汉桥与湖北建源房地产开发有限责任公司（以下简称建源公司）、陈建敏、武汉天峡鲟都科技有限公司（以下简称天峡鲟都公司）民间借贷纠纷三案过程中，将被执行人建源公司名下位于武汉市洪山区和平乡东方红村国有土地使用权[土地证号为武国用（2006）第8**，宗地面积为16782.11平方米]及该土地上现存的地上、地下建筑物、地下建筑物建项目工程（以下简称案涉不动产）转移登记至付汉桥名下，发出腾退公告，要求中天公司腾退案涉不动产，中天公司不服提出异议。中天公司异议称，一、中天公司承建建源公司“中海国际大厦项目”，建源公司逾期支付工程款30564333.68元，履约保证金5000000元，违约金7955742.47元，给中天公司造成的施工人员窝工费、机械设备租赁费、材料租赁费、停工期间水电费、管理费、现场经费、钢材因停工造成材料款利息增加、钢结构分包停工索赔费用等停工损失35674588.41元，预期利润损失4523938.24元，以上合计83718602.79元。二、（2016）鄂01执1131、1132、1133号之三执行裁定涉及的执行标的以及以物抵债的执行行为未能保障中天公司作为施工单位的建设工程价款优先受偿权及中天公司对建源公司的损害赔偿请求权，上述权利可以排除案涉不动产转移登记至付汉桥名下。三、（2016）鄂01执1131、1132、1133号腾退公告，这一执行行为损害了中天公司的合法权益。首先，中天公司合法占有案涉不动产；其次，中天公司对案涉不动产享有所有权和留置权；第三，执行腾退将影响农民工的切身利益，将影响社会和谐稳定。中天公司据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条的规定，请求：一、撤销（2016）鄂01执1131、1132、1133号执行裁定书；二、将案涉不动产执行回转并登记至建源公司名下；三、撤销（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告；四、裁定中止腾退。武汉中院查明，原告付汉桥诉被告建源公司、陈建敏、天峡鲟都公司民间借贷纠纷三案，该院于2015年7月17日分别作出（2015）鄂武汉中民商初字第00220号、第00221号、第00222号民事判决。建源公司不服，向本院提起上诉。本院分别于2016年6月28日、同年7月1日作出（2015）鄂民一终字第00259号、第00260号、第00261号民事判决，驳回上诉，维持原判。因建源公司、陈建敏、天峡鲟都公司均未自动履行生效法律文书确定的义务，权利人付汉桥向该院申请执行，该院于2016年8月4日分别以（2016）鄂01执1131号、1132号、1133号立案,合并执行。在执行过程中，该院作出（2016）鄂01执1131-2、1132-2、1133-2号执行裁定，于2016年8月24日查封了被执行人建源公司名下位于武汉市洪山区和平乡东方红村，武国用（2006）第892号地块上现存的地上、地下的建筑、地下的建筑物及附着物程。作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号执行裁定，于2017年1月3日查封被执行人建源公司名下位于武汉市洪山区和平乡东方红村[土地使用权证号为武国用(2006)第892号]的土地使用权。2017年1月6日，该院作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号之一执行裁定，拍卖案涉不动产。2017年4月至2017年8月，该院在司法拍卖网络平台上拍卖、变卖案涉不动产，均因无人竞买而流拍。申请执行人付汉桥同意在预留实际施工人在建工程款及支付第一轮候查封债权人的相关款项后，接受案涉不动产以变卖保留价3.2亿元抵偿债务。在此期间，中天公司向该院提交申请称，案涉不动产上的在建工程由该公司承建，该公司享有在建工程价款的优先受偿权，其中包括建源公司应向中天公司支付的工程款30564333.68元，应予返还的履行保证金500万元，应承担的违约金7955742.47元，因窝工及停工等造成的损失35674588.41元，应赔偿中天公司预期利润损失4523938.24元，以上合计83718602.79元。其后，付汉桥按该院的要求，向该院执行案款账户汇入3500万元。2018年1月17日，该院作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号之三执行裁定，解除对案涉不动产的查封；将案涉不动产转移登记至申请执行人付汉桥名下抵偿债务。另查明，建源公司因不服本院（2015）鄂民一终字第00259号、00260号、00261号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年8月15日分别作出（2017）最高法民申377号、378号、379号民事裁定，指令本院再审；再审期间，中止原判决的执行。据此，该院于2017年10月31日作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号之二执行裁定，终结对（2015）鄂武汉中民商初字第00220、00222、00221号民事判决的本次执行程序。本院分别于2017年12月22日、同月25日作出（2017）鄂民再360号、362号、363号民事判决，维持本院（2015）鄂民一终字第00259号、00260号、00261号民事判决。还查明，中天公司与建源公司建设工程合同纠纷一案，该院于2018年3月12日作出（2018）鄂01财保66号民事裁定，并据此于同月30日作出（2018）鄂01执保241号协助执行通知书，冻结建源公司在该院（2016）鄂01执1131号、1132号、1133号案件中的执行案款3500万元。还查明，该院于2019年3月13日作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告，案涉不动产过户手续已办理完毕，无合法依据占有使用上述房产的单位或个人应自公告日起15日内自行腾退，逾期不腾退的，后果自负。武汉中院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出了“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，中天公司仅能对案涉不动产在工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而不能主张对案涉不动产享有优先受偿权，故该公司提出排除对案涉不动产执行的请求于法无据，本案应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，中天公司提出申请要求在案涉不动产以物抵债的相应款项中为其预留应享有的建筑工程价款，该院决定为其预留3500万元，并要求申请执行人付汉桥在以物抵债前向该院支付3500万元的执行行为符合上述司法解释的规定。第三，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”和第三十条“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行”的规定，案涉不动产的相关权利自本院以物抵债送达付汉桥时起已转移，在该院发现案涉不动产被第三人占有的情形下，作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告，告知占有案涉不动产的第三人依法腾退，于法有据。综上，中天公司的异议理由均不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）款的规定，于2019年6月10日作出（2019）鄂01执异269号执行裁定书，裁定驳回中天公司异议请求。中天公司向本院申请复议称，请求：一、撤销（2019）鄂01执异269号执行裁定；二、撤销武汉中院（2016）鄂01执1131、1132、1133号执行裁定；三、将案涉不动产执行回转并登记至建源公司名下；四、撤销（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告；五、依法中止执行腾退行为。事实与理由：一、武汉中院审查程序错误，应当分别按照案外人异议程序和执行异议程序审查。中天公司与建源公司建设工程施工合同纠纷尚在审理中，中天公司垫资建设，尚未完工交付且未登记，中天公司依法享有该在建工程所有权和留置权。武汉中院公告腾退，容易引发农民工采取过激行为。二、建源公司拖欠中天公司工程款30564333.68元，履约保证金5000000元，违约金7955742.47元，给中天公司造成的施工人员窝工费、机械设备租赁费、材料租赁费、停工期间水电费、管理费、现场经费、钢材因停工造成材料款利息增加、钢结构分包停工索赔费用等停工损失35674588.41元，预期利润损失4523938.24元，以上合计83718602.79元。武汉中院仅冻结建源公司3500万元，不能完全保障中天公司的建设工程款优先受偿权及其他损失。三、最高人民法院于2019年5月24日作出（2019）最高法民监14、15、23号民事裁定书，裁定对付汉桥与建源公司、陈建敏、天峡鲟都公司民间借贷纠纷三案进行再审，中止原判决的执行。本院查明，武汉中院查明事实属实。另查明，最高人民法院于2019年5月24日作出（2019）最高法民监14、15、23号民事裁定书，裁定对付汉桥与建源公司、陈建敏、天峡鲟都公司民间借贷纠纷三案进行再审，中止原判决的执行。本院认为，本案的争议焦点问题有三，一是武汉中院是否应当分别依照执行异议程序和案外人异议程序对中天公司的异议进行审查；二是中天公司主张对建源公司享有建设工程款受偿权及优先权，武汉中院是否应当撤销以物抵债行为，将案涉不动产执行回转至建源公司名下；三是武汉中院是否应当撤销腾退公告，中止腾退行为。一、关于武汉中院是否应当分别依照执行异议程序和案外人异议程序对中天公司的异议进行审查的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”复议申请人中天公司与建源公司之纠纷系建设工程合同纠纷，占有的是建源公司的土地使用权及建筑物等不动产，显然不符合留置权仅能占有动产的适用条件。故复议申请人主张其享有留置权，执行法院武汉中院应当分别按照案外人异议程序和执行异议程序审查其异议的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于中天公司主张对建源公司享有建设工程款受偿权及优先权，武汉中院是否应当撤销以物抵债行为，将案涉不动产执行回转至建源公司名下的问题。复议申请人中天公司在与建源公司建设工程合同纠纷一案中，向建源公司主张工程款30564333.68元，履约保证金5000000元，违约金7955742.47元，给中天公司造成的施工人员窝工费、机械设备租赁费、材料租赁费、停工期间水电费、管理费、现场经费、钢材因停工造成材料款利息增加、钢结构分包停工索赔费用等停工损失35674588.41元，预期利润损失4523938.24元，合计83718602.79元。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”担保物权人及其他优先受偿权人虽然可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖，在能确保其优先受偿权的前提下，亦不能对抗司法拍卖流拍后的以物抵债行为。复议申请人中天公司仅对建设工程款可能享有优先受偿权，武汉中院在执行程序中已预先保留3500万元，足以保障中天公司可能享有的建设工程款优先受偿权。故中天公司主张撤销以物抵债行为，将已登记至付汉桥名下位于武汉市洪山区和平乡东方红村的土地使用权（权证号为武国用（2006）第892号）及该土地现存的地上、地下的建筑、地下的建筑物及附着物程执行回转执建源公司名下的请求，于法无据，本院不予支持。三、关于武汉中院是否应当撤销腾退公告，中止腾退行为的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”中天公司占有已被武汉中院裁定以物抵债的财产，应当予以腾退，武汉中院作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告，符合法律规定，故复议申请人中天公司主张撤销（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告的理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院作出（2019）最高法民监14、15、23号民事裁定书，裁定对付汉桥与建源公司、陈建敏、天峡鲟都公司民间借贷纠纷三案进行再审，中止原判决的执行。武汉中院应当中止包括对复议申请人占有的案涉不动产予以腾退在内的全部执行行为。故复议申请人中天公司主张武汉中院中止腾退行为的请求，于法有据，本院予以支持。综上，复议申请人中天公司的复议理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01执异269号执行裁定；二、中止湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01执1131、1132、1133号公告的执行；三、驳回中天建设集团有限公司其他复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  杨源俊审判员  徐 飞审判员  杨斌崇二〇一九年九月十日法官助理刘春艳书记员  汪学博