重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民再62号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张江洪，男，1963年5月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：邓当世，重庆当世律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶建新，重庆当世律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市兴远建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区。法定代表人：雷代富，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭达贵，男，1961年1月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。再审申请人张江洪与被申请人重庆市兴远建筑工程有限公司（简称兴远公司）、彭达贵民间借贷纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2017年2月27日作出（2016）渝0110民初10725号民事判决。张江洪不服，向重庆市第五中级人民法院提出上诉，该院于2017年12月7日作出（2017）渝05民终3349号民事判决。张江洪不服，向本院申请再审。本院于2018年12月3日作出（2018）渝民申1258号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。再审申请人张江洪及其委托诉讼代理人邓当世、陶建新，被申请人兴远公司的委托诉讼代理人邓继军，被申请人彭达贵出庭参加诉讼，本案现已审理终结。张江洪申请再审请求：1.撤销本案一、二审判决；2.请求发回重审或改判兴远公司、彭达贵连带偿还张江洪借款188万元，并以188万元为基数，从2014年9月6日起，按每月2%的利率，支付张江洪利息至付清借款本息止；3.一、二审诉讼费由兴远公司、彭达贵承担。事实和理由为：1.一、二审判决认为“彭达贵没有对外借款权限”“张江洪是涉案工程内部承包联系人，其知道彭达贵没有对外借款的权限”“认定涉案的188万元借款用于涉案工程证据不足”“项目部不是涉案借款的共同借款人”是错误的；2.兴远公司是涉案工程的法定承包人，彭达贵是涉案工程的实际施工人，兴远公司收到涉案项目业主方支付的工程款后，至今未拨付工程款给彭达贵，故彭达贵用于涉案工程的所有借款兴远公司应承担连带偿还责任；3.二审法院对张江洪申请调查收集的重要证据未调查收集，导致案件重要事实未查清。被申请人兴远公司答辩称，1.一、二审判决适用法律正确认定事实清楚应当维持；2.借款是彭达贵个人对外借款，兴远公司没有授权彭达贵对外借款。张江洪是项目的参与者，彭、张二人都在内部承包合同上签字，张洪江清楚彭达贵无权以兴远公司名义对外借款，彭达贵的行为不构成表见代理。3.彭达贵从未向兴远公司要求工程款，案涉项目是兴远公司重庆办事处与兴远公司签订内部承包协议。兴远公司将全部工程款支付给了重庆办事处，兴远公司还垫资了50余万元。因此兴远公司不应对彭达贵的个人借款承担连带责任。被申请人彭达贵答辩称，1.公司委派其负责工程，借款是为了用于南州中学项目垫付工程款和工资；2.最后的18万元借款是其生病后项目上闹事，教委和南州中学让其解决，才向张江洪借款支付。张江洪向一审法院起诉请求：请求判令兴远公司、彭达贵立即连带向其偿还到期借款188万元，并以188万元为基数从2014年9月6日起，按每月2%的利率支付利息至付清借款本息。一审法院认定事实：綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目由重庆市璧山县第三建筑工程有限公司（简称璧山第三建筑公司）中标，2012年12月26日，彭达贵以璧山第三建筑公司代理人的名义与重庆市綦江南州中学签订建筑施工合同约定由璧山第三建筑公司承建綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目。同日，璧山第三建筑公司向綦江南州中学发出成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程”项目部的通知，任命杨秉云为项目经理，负责该项目全面管理工作，任命彭达贵为现场负责人，负责该项目现场管理工作。璧山第三建筑公司将该项目以内部承包的方式承包给彭达贵，由张江洪作为内部承包合同的联系人在内部承包合同上签字予以确认。2014年8月11日，璧山第三建筑公司变更登记为兴远公司。彭达贵因该工程急需资金，于2013年4月25日、2013年9月6日、2013年10月9日、2013年12月31日、2014年1月29日、2014年5月8日、2014年10月31日分别向张江洪借款并出具借条，借款金额合计188万元。借条上载明内容包括借款金额、用途、利率、借款人彭达贵签字，在签字旁加盖有璧山第三建筑公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章。前六张借条上还载明彭达贵“续借此款”，落款日期分别在2015年3月至2016年4月之间。2014年10月31日彭达贵向张江洪出具的借条载明：“今借到张江洪人民币壹拾捌万元（180000元），此款由公司领导分管领导、张总、潘总、冉经理、项目负责人彭达贵一起共商定，支付最后一次民工工资。在工程决算完后扣除的支付给张江洪。已核实，冉平，2014年10.31日，借款人：彭达贵（签字捺印）2014.10.31，请这次还清借款，本息至2016年10月31日，彭达贵（签字捺印）2016.3.13”。2016年2月29日，重庆市綦江区审计局出具綦江申报[2016]16号审计报告，重庆市綦江南州中学应按照审定的工程建安造价7436276.3元与兴远公司办理价款结算。张江洪于2016年8月20日向彭达贵函载明：“彭达贵：你于2013年4月至2014年10月期间，向我借款人民币188万元用于你承包的‘重庆綦江南州中学学生食堂改扩建工程’，你承诺工程完工后向我偿还借款。为此，现特书面通知，请你在2016年国庆节还清我的全部借款本金和利息，逾期我将采取法律措施保护我的权益。函告人：张江洪。2016年8月20日。收到，此款全部用于重庆市綦江区南州中学学生食堂改扩建项目周转用，彭达贵（签字捺印）。2016.8.23”。现重庆市綦江区南州中学食堂改扩建项目已经竣工后投入使用，张江洪曾于2015年8月14日以兴远公司、彭达贵拖欠前述借款中除最后一笔18万元以外的170万元借款为由将兴远公司、彭达贵诉至法院，于2015年11月25日向綦江区人民法院申请撤诉。庭审中，张江洪陈述因彭达贵管工地，项目部资料章在彭达贵处，在彭达贵办公室由彭达贵盖的项目章，彭达贵对张江洪的陈述予以认可。一审法院认为，彭达贵向张江洪借款，理应按期归还，彭达贵逾期未还，依法应当承担违约责任，故对张江洪要求彭达贵归还借款及其利息的请求，该院依法予以支持；因张江洪作为该工程内部承包的联系人，张江洪提供了彭达贵的任职文件证明，彭达贵只负责该工程的现场管理而非项目经理，兴远公司的前身璧山第三建筑公司并未授权彭达贵对该项目进行借款，张江洪作为该工程内部承包的联系人，应当知道彭达贵的权限和职责中没有对该项目借款的权利，虽然彭达贵在借条上所盖的綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章，但彭达贵并不能以此取得兴远建筑工程有限公司对该项目借款授权的权利外观，不能构成表见代表行为，故对张江洪要求兴远公司归还借款及其利息的请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、彭达贵在判决生效后立即归还张江洪借款188万元及其利息（利息按月息2%计，并以188万元为基数从2014年9月6日起至付清借款本息）；二、驳回张江洪的其余诉讼请求。张江洪不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。主要事实和理由：一审判决主要证据没有查证属实，认定事实错误，兴远公司应当对彭达贵因承包綦江区南州中学学生食堂改扩建工程向上诉人借款用于承包工程的行为承担连带责任。兴远公司系涉案工程的施工承建单位，璧山第三建筑公司与綦江南州中学的《重庆市建设工程施工合同》，系彭达贵以委托代理人的身份签订的。彭达贵是涉案项目的项目部经理，负责该项目的现场管理工作，事实上彭达贵一直负责该项目的全面管理工作。彭达贵出具的借条上有涉案项目部资料专用章。彭达贵借款用于涉案工程，是兴远公司的企业经营行为，兴远公司没有提供证据证明彭达贵向上诉人的借款不是用于涉案工程。彭达贵的借款行为符合表见代理的行为特征。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，彭达贵以璧山第三建筑公司委托代理人的身份，与重庆市綦江南州中学校签订《重庆市建设工程施工合同》，并不代表璧山第三建筑公司已委托彭达贵全面负责该工程项目的职权和地位。其次，璧山第三建筑公司关于成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程（璧山三建[2012]38号）”项目部的通知，虽然能够证明彭达贵系涉案工程项目部经理，但该通知同时载明，彭达贵系负责该项目的现场管理工作，即彭达贵并不具有代表该项目部对外借款的职权。再次，涉案借条明确载明，借款人系彭达贵，从加盖涉案项目部资料专用章的位置及效力上看，均无法证明该项目部系共同借款人；从张江洪2016年8月20日向彭达贵发函中亦可以看出，其催款的对象明确系彭达贵，而没有包括兴远公司，即再次证明本案的借款人系彭达贵。还有，虽然张江洪在二审中提交的证据能够证明，彭达贵对相关工程量等具有审核权，但也应属于彭达贵现场管理工作职权的职责范围，并不代表彭达贵具有对涉案项目的全面管理职责。最后，张江洪及彭达贵在本案中没有举示任何证据证明涉案借款用于了涉案项目工程。因此，张江洪在本案中举示的证据不能证明兴远公司系涉案款项的共同借款人，也不能证明彭达贵借款是履行其在兴远公司中的职务行为，也不能证明涉案款项用于兴远公司的项目工程，理应承担举证不能的不利法律后果。即张江洪要求兴远公司对涉案款项承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，对其相应上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审中，再审申请人张江洪向本院提交下列证据：1.劳务承包合同一份，拟证明彭达贵对外签订的合同盖有璧山第三建筑公司的资料专用章，彭达贵对项目有合法的代理权；2.借条一份，拟证明本案工程全是由彭达贵借钱垫资，璧山第三建筑公司没有投入资金；3.重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第4898号民事判决，拟证明彭达贵有代理权限。被申请人兴远公司质证认为，对证据一真实性不予认可，温仲生确实做了相应分包工程，但该份证据不能证明彭达贵享有以兴远公司名义对外借款的权利。对证据二真实性不予认可，张江洪支付农民工保证金属实，借条与兴远公司无关；对证据三真实性无异议，但凭该判决不能认定本案中彭达贵有权以兴远公司名义对外借款。被申请人彭达贵质证认为，对三份证据的真实性均无异议，我向张江洪借的款项均用于了项目建设。被申请人兴远公司向本院提交下列证据：1.重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初2103号民事判决和重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终7833号民事裁定，拟证明生效判决确认兴远公司已将本案工程结算款项全部付清，经结算兴远公司还另行垫付了592997.58元款项。2.重庆綦江南州中学校出具的“情况说明”一份，拟证明业主方与冉平联系解决讨薪纠纷，在冉平无法解决的情况下，兴远公司依照合同约定履行义务，主动解决相关纠纷，与彭达贵无关。再审申请人张江洪质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明目的不予认可。冉平与兴远公司之间的关系与本案无关联性，对款项支付的事实我方无法确认。对证据二真实性不予认可，讨薪纠纷是彭达贵向张江洪借款18万元解决的。被申请人彭达贵质证认为，工程系由其自筹资金。讨薪纠纷是其与冉平以及兴远公司高层商量后，由其向张江洪借款18万元解决。被申请人彭达贵向本院提交下列证据：1.农业银行进账单一份；2.农业银行取款业务回单一份；3.支付票据一份。拟证明工程资金由其自筹，借款均用于项目。再审申请人张江洪质证认为，对真实性无异议，彭达贵是代表兴远公司履行职务。被申请人兴远公司质证认为，对真实性不认可，即使彭达贵在项目实施过程中以自己名义对外借款，兴远公司也不应承担责任。且上述证据也不能证明与本案借款具有关联性。经各方质证，本院对上述证据的真实性予以认可，但张江洪举示的三份证据，不能证明兴远公司曾授予彭达贵对外融资进行工程建设的权利。兴远公司提交的裁判文书以及情况说明与本案无关联性。彭达贵出具的票据不能直接证明兴远公司授权其对外借款以及所借款项用于涉案项目。再审另查明，兴远公司提交的内部承包协议书为复印件，在该协议上张江洪作为协议联系人签字。一审庭审中，审判员问：“彭达贵，你们签订内部承包合同那些人在场？”彭达贵答：“冉平和张江洪在，我签字后冉平交给谁我不知道...内部承包合同上面的签字有个张江洪签字。”张江洪答：“是我签字的，章没有盖”。本院认为，本案争议焦点是兴远公司是否应当对彭达贵以个人名义对外所借款项承担连带清偿责任。首先，虽然彭达贵与兴远公司签订了《内部承包协议》，但从当事人提交的证据以及查明事实来看，彭达贵并非兴远公司员工，其行为后果并非当然归咎于兴远公司。本案中，涉及的7张借条载明的借款人均为“彭达贵”，虽然借条上加盖有项目部资料专用章，但作为商事主体应当认识到资料专用章并不能用于签订经济合同，且该印章也并非加盖在借款人处，故应认定彭达贵系以个人名义向张江洪借款。另在彭达贵20**年10月31日出具的借条上虽然有冉平签署“已核实”并签名，但从借条内容来看，冉平是否有权代表兴远公司的前身璧山第三建筑公司做出认定并不清楚，即使有权代表，冉平签署的“已核实”仅表明同意配合彭达贵向张江洪作出的在工程款决算完成后，扣除支付给张江洪的承诺，并非授权彭达贵对外借款，且在庭审中，兴远公司表示其曾督促冉平解决项目纠纷，亦未表明同意并授权彭达贵向张江洪借款。故该借条不能证明璧山第三建筑公司同意与彭达贵共同偿还债务或承担担保责任。其次，彭达贵向张江洪借款不属于职务行为。根据《建设施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条的规定，项目经理是受建筑施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人，项目经理组建并领导项目部，代理企业履行建设工程施工合同的项目管理组织。项目经理在授权范围内以建筑单位名义从事的相关行为，构成职务行为，行为后果由建筑单位承担。本案中，2012年12月26日，璧山第三建筑公司印发关于成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程（璧山三建[2012]38号）”项目部的通知，任命彭达贵为工程项目部经理，负责项目的现场管理工作。根据彭达贵与璧山第三建筑公司签订的内部承包协议内容，璧山第三建筑公司并未授予彭达贵对外借款的权限，且内部协议约定未经授权彭达贵不得以项目部名义及彭达贵的有关人员向外签订任何合同、协议，发生的经济关系均由彭达贵自行负责，璧山第三建筑公司不承担任何责任。在内部承包协议第21条，张江洪作为协议的联系人签字。虽然在一、二审中张江洪与彭达贵认为兴远公司提交的该份协议为复印件不应被采信，但在一审庭审中，彭达贵、张江洪承认签订内部承包合同的事实，张江洪亦承认内部承包合同上的签字属实，故应当认定内部承包合同的真实性。从内部承包协议内容来看，彭达贵无权以项目部名义对外借款，且张江洪作为合同联系人也应知晓彭达贵的职权范围，故彭达贵以个人名义向张江洪借款不属于履行职务行为。再次，彭达贵向张江洪借款不构成表见代理。彭达贵被璧山第三建筑公司任命为项目部经理，但并未授权其有权以项目部名义对外借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，表见代理须是无权代理人以被代理人名义订立合同，本案彭达贵以个人名义向张江洪借款不符合表见代理的形式要件，张江洪作为内部承包合同的联系人，应当知晓彭达贵无权以璧山第三建筑公司名义对外借款，其主观上也不符合善意无过失。故彭达贵以个人名义向张江洪借款的行为，不构成表见代理。综上所述，张江洪要求兴远公司对涉案款项承担连带清偿责任的再审请求不能成立，对其相应再审理由不予采纳。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终3349号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 邹玉辉审 判 员 罗 序审 判 员 杨渠波二〇一九年九月十日法官助理 王浩骅书 记 员 黎 栌