四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2096号 上诉人（原审被告）：四川省第四建筑工程公司，住所地：四川省德阳市区云峰山路，社会统一信用代码：91510600205100611N。 法定代理人：李登龙，董事长。 委托诉讼代理人：符海春，该公司员工。 委托诉讼代理人：李婷，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：绵阳市腾晖建材有限公司，住所地：四川省绵阳市安州区黄土镇盐井村，社会统一信用代码：915107246757969327。 法定代理人：蒋理洪，董事长。 委托诉讼代理人：林建兴，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：绵阳海珂实业有限公司，住所地：四川省绵阳市安州区花荄镇龙兴村**，社会统一信用代码：915107240541054812。 法定代表人：汪丹。 委托诉讼代理人：罗梅，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称：“四建公司”）因与被上诉人绵阳市腾晖建材有限公司（以下简称：“腾晖公司”）、绵阳海珂实业有限公司（以下简称：“海珂公司”）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四建公司提出如下上诉请求：1.请求判决撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初2235号民事判决；2.判决驳回被上诉人腾晖公司的所有诉讼请求；3.请求判决本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应向被上诉人腾晖公司承担商砼货款支付责任属于事实认定不清、法律适用错误；二、即使上诉人应对被上诉人腾晖公司承担货款给付责任，一审法院对地下室商砼量的计算方式及价款认定错误；三、即使上诉人应对被上诉人腾晖公司承担货款给付责任，一审法院对违约金的计算标准过高且计算错误。 腾晖公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，四建公司应当承担责任，合同对违约金计算约定清楚，界限明确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 海珂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海珂公司不是合同当事人，不是付款主体，三方协议未实际履行。海珂公司的代付行为只是四建公司与腾晖公司约定委托付款方式，付款方式调整不影响四建公司债务人地位的改变。 腾晖公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求判令四建公司支付原告货款人民币2，710，000.00元及违约金731，700.00元（从2017年2月1日起至付清之日止）；2.案件受理费由四建公司负担。 一审法院经审理查明：2014年7月25日，被告海珂公司与四建公司签订《安县花荄镇保障性安居工程（棚户区改造项目）“海珂·花郡”一期二标段建设工程施工补充协议》并约定：“第七条1.1发包人有权调整商砼材料的供应形式；承包人在合同签订后10日内向发包人提供用于本项目的所有商砼及砂浆标号认质认价申请单，发包人收到申请单后10日内签发各标号认质认价通知，并按所签发的认质认价进入结算。2.1承包人采购材料设备的约定：本工程所需的材料凡由承包人自行采购的，承包人应按设计要求、合同约定、发包人要求和有关标准进行采购……” 2014年8月14日原告与被告四建公司签订“海珂·花郡”项目一期二标段《商品砼供应合同》，由原告（乙方）供应被告四建公司（甲方）承建的“海珂·花郡”项目一期二标段建设工程所需的商品混凝土。合同约定：“第二条1.1主体基础换填、垫层及以下的方量由乙方报甲方确认，以双方共同签字认可的小票供应数量按合同约定单价计入结算…1.2主体或施工图纸以内的方量，按盖有设计专用章的工程施工图纸、图纸会审纪要、设计变更单、计算体积，严格按国家现行有关预（决）算规则及实际施工图纸结算，2、商品砼供应货款的支付按甲方、乙方及海珂公司签订的《商品混凝土供应三方协议》约定执行…8、商品砼的收货和交付：甲方指定人员，对乙方送达的混凝土进行收货，在乙方的运输单上签字确认后，即视为乙方该车次混凝土交付甲方。9、委托付款方法：甲方总包单位收到建设方确认单后7日内向建设方出具委托付款通知书，委托建设方代为支付乙方（商混公司）供应的所有商品砼的款项。10、本工程商品砼的付款方式：乙方从基础无息垫资供货至合同内各栋建筑主体砼封顶后三十日内支付已供材料款的80%，主体砼封顶后90天内办理完结算，120日历天内付清全部余款。第六条3、违约与索赔：甲方不按合同约定履行自己的各项义务，导致无法支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，款项支付每逾期一天，甲方应承担逾期款项万分之五的违约金。” 同日，原告腾晖公司、被告海珂公司、四建公司三方签订《商品混凝土供应三方协议约定》并约定：“第二条2.4货款：根据施工方签订的商品砼供应合同中约定单价和建设供应施工三方共同确认的混凝土方量，建设方代施工方向供应方支付的货物款项。2.4.1施工方委托建设方代付原材料款，委托建设方向供应方支付商品砼供应费用。2.4.2委托付款方法：建设方收到施工方得委托付款通知书时，供应方向建设方提供结算依据及相关票据，经建设方、施工方确认后，由建设方向供应方按商品砼供应合同中约定的支付时间支付商品混凝土货款。第三条3.12按合同约定向供货方支付货款。3.13若施工方、供应方均按合同约定履行完成自己的各项义务，建设方未按约定支付款项由建设方承担相关违约金。第五条5.19施工方收到供应方提供的同等金额增值税发票后，报建设方领取建安税费，凭建设方支付的建安税费金额向建设方开具同等金额的建安税发票，并报请建设方按商品砼供应合同相关要求代为支付商品砼货款。第六条6.3.1工程计量：供应方应与建设方每月对当月所完成的供应量进行核算，并由施工方、供应方、监理及建设方共同签字确认，按《商混供应合同》约定进行计量。6.3.2工程结算：乙方从基础无息垫资加工供货至合同内所有楼栋主体砼封顶，待本合同内所有楼栋主体砼浇筑完工后三十日内支付已供材料款款的80%，主体砼封顶后90天内办理完结算，主体砼封顶后120天内按结算价付清全部余款。合同签订后，原告按照被告的需要连续向被告四建公司供应商品混凝土，该工程主体于2017年2月封顶。截止2017年6月，原告腾晖公司向被告四建公司、海珂公司提出付款申请，海珂公司受四建公司委托并审核后，向原告代付商品砼款3，840，000元。 2018年7月，腾晖公司向四建公司提出《项目合同结算审核申请表》称累计变更金额为6，705，077.95元，施工单位预算员袁坤签注“送审金额6，705，077.95元，审核金额为6，473，667.50元”，项目经理文定明签注“同意按6，550，000元进行决算”。后经原告多次催收无果，为维护原告的合法权益，特诉至一审法院。 一审审理中，腾晖公司与四建公司于2018年11月23日对工程上所有发货（结算）凭证（俗称：小票）进行对账核算，其中商砼6，194，420元，天泵费30，920元，文明施工费179，580元，合计6，404，920元。文定明签注“经核实工程上收发小票数量汇总属实，请海珂公司审核”及“经核定用量及购货单价请海珂审核后及时支付”。 2018年12月4日，双方又对商砼量进行核算，腾晖公司拟结算价，其中地下室2，557，325元、主体部分3，642，535元、天泵费30，920元、基础找平层172，085元，合计6，402，865元，文定明签注“在合同履行过程中，建设方根据供方分期支付申请已履约支付，根据供货合同和三方协议，同意地下室部分按小票计量计算，主体按图算量计费，其余按合同约定计量计费。今审核如下：“①地下室十二次结构总价2，557，325元、②天泵费用30，920元、③基础找平层172，085元、④主体图算计价：3，093，206.45元【C45:820.43×345=283048.35、C40:359.94×325=116，980.5元、C35:362.8×305=110，654元、C30:9，050.96×285=2，579，523.6元】，合计5，850，536.45元”。本次结算费用为最终支付依据，前期过程中所签署支付凭证作废，请建设方在此范围内进行审核和支付”及“因地下室与其它楼栋交叉较多，同意地下室部分采用小票计量，地下室顶板以上系用图算量，按建设方核量为准”。 2019年4月29日及庭审中，双方再次对商砼方量进行质证核算确认：1、二次结构和地下室基础找平层商砼量2，314立方、天泵费用30，920元，金额总为624，890.00元，双方无异议；2、地下室部分按商砼发货结算凭证（小票）算量7，003立方，金额为2，312，580元，按图算量6，488立方，金额2，172，395.80元，原告要求按小票算量，四建公司要求按图算量；3、地上主体部分，按图算量10，594.13立方，金额3，090，206.45元，双方无异议。 另查明，腾晖公司于2016年4月14日至6月12日向四建公司承建“海珂·花郡”一期一标段工程供应商砼96立方，金额26，800元。 认定上述事实的证据有：原、被告营业执照、法定代表人身份证明、供应合同、供应三方协议、付款申请、商砼发货（结算）凭证、对账单、结算表、质证笔录、对账明细以及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点：一、关于四建公司和海珂公司是否承担给付责任？四建公司与原告签订商砼供应合同，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。合同约定建筑主体砼封顶后30日内支付已供材料款的80%，主体砼封顶后90日内办理结算，120日内付清全部余款，但四建公司作为买卖合同的相对方，商砼实际使用者，其商砼价款也作为工程款一部分与海珂公司一并进行结算，海珂公司也按约支付了工程进度款，四建公司却未按上述约定履行给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，虽然四建公司与原告约定委托付款方法，只是付款方式变更为委托他人付款，系付款方式调整，而四建公司系原告的债务人的地位并没有发生改变，故原告与四建公司的债务人海珂公司之间并不产生直接的债权债务关系，四建公司作为原告的债务人，仍对原告负有法律上的义务，当海珂公司未向原告代付商砼款时，则原告有权向其主张权利。加之原被告三方对商砼计量尚未按三方协议签字确认，庭审中，原告也不要求海珂公司承担责任，故海珂公司在本案中不承担给付责任。 二、关于对地下室部分方量按发货（结算）凭证核算，还是按图核算？四建公司“海珂·花郡”项目负责人文定明于2018年12月4日对原告商砼结算申请表已签注“因地下室与其他楼栋交叉较多，同意地下室部分采用小票计量”，故将按本次为最终计量方式并采用按发货凭证（小票）核算地下室部分（即商砼量7，003立方，金额2,312,580元）。 三、关于违约金的计算？该涉案工程于2017年2月封顶，四建公司与原告于2018年8月21日对商砼计量及价款进行核算，四建公司未按供应合同约定“主体砼封顶后三十日内支付已供材料款80%，主体砼封顶后90日内办理完结算，120日内付清全部余款”的内容履行义务，其行为已构成违约，故按总供商砼价6，027，676.45元的80%即4，822，141.16元，减去2017年6月已付3，840，000元，剩余982，141.16元应于2017年3月付清,故确定分别以982，141.16元为基数从2017年4月1日起按约定日利率万分之五计算违约金，以1，205，535.29元为基数从起诉之日2018年8月30日起按约定日利率万分之五计算违约金。 四、关于“海珂·花郡”一期一标段所用96立方商砼是否在本案处理？因原被告签订的《商混供应合同》约定供应工程是一期二标段，而不是一标段，故该部分商砼在本案不予处理，原告可另行起诉。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，遂判决：一、限被告四川省第四建筑工程公司在本判决生效后十日内向原告绵阳市腾晖建材有限公司支付商砼款2,187,676.45元及违约金（其中以982，141.16元为基数从2017年4月1日起按照日利率万分之五计算至付清之日止；以1，205，535.29元为基数从2018年8月30日起按照日利率万分之五计算至付清之日止）；二、驳回原告绵阳市腾晖建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17，167元，由原告绵阳市腾晖建材有限公司公司负担3，467元，被告四川省第四建筑工程公司负担13，700元（此款原告绵阳市腾晖建材有限公司已预交，被告四川省第四建筑工程公司在向原告绵阳市腾晖建材有限公司支付上述款项时一并支付）。 本院二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。 关于上诉人称一审法院认定上诉人承担商砼货款支付责任不当的上诉理由，腾晖公司与四建公司签订了《商品砼供应合同》，四建公司作为买卖合同的相对方，商砼实际使用者，其应当履行向商砼的供应方腾晖公司支付商砼货款的义务。虽然买卖合同当事人在合同中约定了委托由海珂公司付款，但付款方式调整不影响四建公司作为商砼购买方所负有的支付货款的义务。四建公司辩称应当按照《商品混凝土供应三方协议》约定，由海珂公司支付货款，但实际履行中对商砼计量尚未按三方协议签字确认，腾晖公司也未要求海珂公司承担责任，根据不告不理原则，一审认定四建公司应向腾晖公司承担商砼货款支付责任，海珂公司在本案中不承担给付责任并无不当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称一审法院对地下室商砼量的计算方式及价款认定错误的上诉理由，四建公司“海珂·花郡”项目负责人文定明在商砼结算申请表上签注“同意地下室部分采用小票计量”，该行为系职务行为，对外应视为公司行为。故一审法院将按本次为最终计量方式并采用按发货凭证（小票）核算地下室部分并无不当，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人称一审法院对违约金的计算标准过高且计算错误的上诉理由，《商品砼供应合同》约定“四建公司不按合同约定履行自己的各项义务，导致无法支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，款项支付每逾期一天，四建公司应承担逾期款项万分之五的违约金”，上述违约金的约定并未违反法律规定，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，上诉人上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34334元，由上诉人四川省第四建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  石 军 审判员  代 艳 二〇一九年九月二十七日 法官助理王燕 书记员童磊