广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终2092号 上诉人（原审原告）：王世灿，男，1984年11月19日出生，汉族，农民，住玉林市玉州区。 上诉人（原审原告）：李玉兰，女，1992年6月18日出生，汉族，农民，住玉林市玉州区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：关意芳（王世灿之母亲），女，1963年3月19日出生，汉族，农民，住玉林市玉州区西雅图小区******。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈月皓，广西纳百川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉林市玉州区妇幼保健院，住所地玉林市民主中路**，统一社会信用代码：12450902499359476B。 法定代表人：何报宁，该院院长。 委托诉讼代理人：庞发荣，男，该院医务科副科长。 委托诉讼代理人：李天恒，广西金大地律师事务所律师。 上诉人王世灿、李玉兰因与被上诉人玉林市玉州区妇幼保健院（以下简称玉州妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王世灿、李玉兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人王世灿、李玉兰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人玉州妇幼保健院负担。事实与理由：1、被上诉人在诊疗两上诉人之女王雅君的疾病过程中存在过错。（1）被上诉人在诊疗王雅君的疾病时存在误诊、误治的行为。王雅君因咳嗽发烧由其家属带去被上诉人处就医，家属已如实告知王雅君的情况，经被上诉人的医生检查后诊断王雅君为上呼吸道感染疾病。用药后王雅君出现病危，后转到玉林市妇幼保健院，再转到玉林市第一人民医院（以下简称玉林第一医院），该两院诊断王雅君是患重型脑炎、重型××等，说明被上诉人对王雅君的病情诊断存在误诊。被上诉人因误诊王雅君的疾病，对王雅君输液治疗后病情未得到缓解，体温反而上升至39.3度，患儿家属马上找当班医生反映情况，但医生未亲自去查看王雅君的实际病情或要求王雅君到医生办公室检查，仅凭家属反映情况就直接给王雅君增加医治的药品，存在误治行为。被上诉人的医生凭主观和经验开具安乃近并在未进行皮试的情况下就用于治疗王雅君，存在过错，被上诉人应承担本案全部责任。（2）被上诉人在给王雅君输液时使用安乃近滴鼻后十分钟，王雅君出现大量呕吐现象，精神状态变模糊。王雅君出现第二次呕吐后，家属向当班护士反映情况，护士说是输液出现的正常情况，仍继续输液，王雅君又出现第三次呕吐。王雅君在输液时出现大便失禁，家属又到医生处反映情况，并说明王雅君状况越来越糟糕并处于昏迷状态的情况，但医生不去检查观察情况，只告知家属给其喝点开水、休息一下就好。（3）王雅君因呕吐及大便失禁导致弄脏了衣服，为此，家属带其回家更换衣服，不是因王雅君情况正常而回家。按诊疗规定，王雅君当时的病情是不宜带离医院的，但医生、护士并不告知注意事项，造成延误救治王雅君的时间。家属在家里帮王雅君清洗、更换好衣服后又带回到被上诉人处，被上诉人的医生叫家属办理住院手续。家属花了40多分钟办理一系列手续住院后，住，住院部医护人员又提出医院设备不全王雅君的病情无法处置，没告知王雅君转院，但患儿家属为了孩子生命安全才转至玉林市妇幼保健院。2、被上诉人存在医疗过错，应赔偿两上诉人的经济损失。王雅君死亡系因被上诉人存在诊疗错误，当班医生对家属反映王雅君的情况没有进行认真检查，凭主观开具药剂及剂量，在患儿出现病情加重的情况不及时检查诊断救治，也不告知任何注意事项或建议，误导家属。家属第二次送王雅君到被上诉人处救治时，被上诉人本身不具备救治能力，但未在第一时间告知患儿家属，也未告知患儿病情的严重程度，延误了对王雅君救治时间和机会，被上诉人对患儿的诊断、救治过程存在严重过错和过失。根据我国《侵权责任法》的相关规定，被上诉人应承担侵权赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，本案由医疗机构承担举证责任。首先推定被上诉人的医疗行为与患儿之间存在因果关系，被上诉人负有举证证明其医疗行为与患儿之间不存在因果关系。事实上，由于被上诉人的医务人员对患儿没有及时诊断出其存在重型××、重型脑炎的症状，在长达13小时后才告知患儿家属需要转院治疗，在客观上造成了患儿病情严重，故被上诉人的医疗行为与患儿王雅君的医疗损害后果存在客观必然的联系。 玉州妇幼保健院辩称：两上诉人主张答辩人存在医疗过错的理由不成立。本案不存在答辩人误诊、误治的情形；不存在答辩人延误救治的情形；答辩人已经履行了举证责任。根据本案所有证据材料，患儿王雅君在离开答辩人处时是一般病症患儿，没有危重的病症，由于当时患儿到答辩人处是门诊治疗并非住院治疗，根据当时客观情况，医生不可能诊断出其患重型脑炎、重型××，患儿到玉林市妇幼保健院经过一系列检查后，才修正病历，诊断王雅君为重型脑炎，故答辩人的医疗措施没有过错，王雅君的死亡是在其离开答辩人处十日后，也无证据证实是因答辩人的医疗行为造成。王雅君在死亡之前除了到答辩人的门诊治疗，后到玉林市妇幼保健院、玉林第一医院住院治疗，不能将王雅君的死亡原因归咎于答辩人。两上诉人称王雅君在答辩人处连续治疗13小时后才发现重型脑炎、重型××，并不是答辩人的设备不全造成，而是要等到次日早上医生上班才能进行进一步检查。答辩人的诊疗行为并没有过错，与王雅君的死亡没有客观必然的联系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉请求不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。 王世灿、李玉兰向一审法院起诉请求：1、判令玉州妇幼保健院赔偿因王雅君医疗事故死亡所造成的经济损失474650.96元给王世灿、李玉兰；2、本案诉讼费由玉州妇幼保健院负担。 一审法院认定事实：2018年1月11日上午，患儿王雅君因“咳嗽4天、发热半天”到玉州妇幼保健院门诊就诊，该院对王雅君进行抽血化验等检查后，诊断为“上呼吸道感染”。医师对患儿开了以下处方进行输液治疗。处方清单用药有：5%葡萄糖注射液（静滴）、注射用头孢西丁钠（静滴）、5%葡萄糖注射液（续静滴）、注射用炎琥宁（续静滴）。当天下午3时多，王雅君体温上升到39.5度左右。玉州妇幼保健院续开了以下处方进行输液治疗。处方清单载明：5%葡萄糖注射液（续静滴）、注射用单磷酸阿糖腺苷（续静滴）、安乃近注射液（滴双鼻）。用于滴鼻的安乃近注射液的剂量为每次0.05g。在输液过程中，王雅君出现呕吐现象。当日晚上，王雅君再次由家属带到玉州妇幼保健院诊治，值班医师拟以“发热查因”收住院。当晚21时35分，王雅君家属预交了500元住院费后，住，住院部医师询问了王雅君病史告知王雅君家属：晚上X光及B超未能安排立即检查，可先验血及输液治疗，待次日早上再做进一步检查或者到玉林市妇幼保健院治疗。最终，王世灿、李玉兰采纳了玉州妇幼保健院医生的建议，在办理了相关退费手续后，于当晚23时15分将王雅君转到了玉林市妇幼保健院住院治疗。该院《入院记录》中现病史栏载明：患儿昨日下午受凉出现发热，最高体温39.7℃，呈不规则热型，到玉州妇幼保健院予口服药物治疗后体温可降至正常，但易反复，今日中午在玉州妇幼保健院予静滴药物治疗过程中出现呕吐，共6次，非喷射性，进食后明显，入院前大便未见异常，小便量未见明显异常。入院初步诊断：1、精神、反应差待查（电解质紊乱？颅内感染？心肌炎？）；2、呕吐待查（急性肠胃炎？）3、心律失常。同年1月15日，该院对王雅君诊断意见为：1、重型脑炎；2、重症××；3、呼吸衰竭；多器官功能障碍（脑、心、肺）；4、感染性休克；5、电解质紊乱（低钠、低氯、低钾、高钠、高氯）；6、颅内高压；7、中枢性尿崩症；8、中度贫血；9、高血糖症。王雅君在该院共住院治疗了4天，用去医疗费25237.92元，其中医疗保险直接报销了12020.18元，自支13217.74元。2018年1月15日，王世灿、李玉兰将王雅君转到玉林第一医院住院治疗。该院初步诊断为：1、重型脑炎；2、重症××；3、呼吸衰竭；4、严重脓毒症。该院《入院记录》中现病史栏载明：家属代诉2018年1月10日开始，患儿无明显诱因下出现发热，最高体温39.7℃，偶有咳嗽，无腹泻、呕吐，无头晕头痛，无气喘等，遂至玉州妇幼保健院就诊，予输液治疗，具体经过不祥，患儿体温可降至正常，但仍反复发热，于2018年1月11日再次到玉州妇幼保健院就诊，在就诊过程中出现呕吐…。2018年1月21日，王雅君办理出院手续后于当日死亡。出院诊断：1、重型脑炎；2、脑疝；3、严重脓毒症；4、重症××；5、多器官功能障碍（脑、肺）；感染性休克；6、电解质代谢紊乱（低钾、高钠、高氯）；7、心功能不全；8、高血糖症。王雅君在该院住院治疗6天，用去医疗费22096.84元，其中医疗保险直接报销了10374.76元，自支11722.08元。 另查明，安乃近注射液的用法用量为：深部肌肉注射一次0.25-0.5g，小儿一次5-10mg/kg。适用于高热时的解热，也可用于头痛、偏头痛、肌肉痛、关节痛和痛经等…。使用注意事项：1、本品较易引起不良反应，尤不宜用穴位注射，特别禁用于关节部位穴位。2、对药物过敏者不宜用，不得与任何其他药物混合注射。3、本品不应长期使用，较长时间使用可引起粒细胞减少，血小板减少性紫癜，严重者可有再生障碍性贫血甚至导致死亡。4、应严格控制剂量，成人一次不得超过0.5g，小儿一次以8-10mg/kg为宜。5、体弱者慎用。《新编药物学》关于安乃近的用法用量载明：口服：一次0.25-0.5g，一日0.75-1.25g。滴鼻：小儿退热常以10%-20%溶液滴鼻，5岁以下，每次每侧鼻孔1-2滴，必要时重复用1次，…。玉州妇幼保健院提供患儿王雅君在该院就诊电脑记录显示，王雅君曾于2014年3月、4月期间两次在该保健院开有安乃近注射液滴双鼻，剂量为每次0.05g。在诉讼中，王世灿、李玉兰、玉州妇幼保健院均未向法院申请对玉州妇幼保健院的医疗行为是否存在过错进行鉴定。 再查明，王世灿、李玉兰系患儿王雅君的父母。王雅君于2013年5月7日出生，生前与其父母居住在玉林市城西开发区，其在玉林市妇幼保健院及玉林第一医院住院期间均是由母亲李玉兰和外婆（农村居民）护理。 参照2017年7月3日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算，王世灿、李玉兰因女儿王雅君死亡产生的经济损失有：1、医疗费24939.82元；2、住、住院伙食补助费1000元雅君两次住院共10天，即100元/天×10天）；3、护理费1301.67元（按王世灿、李玉兰主张的居民服务、修理和其他服务业的标准按1人护理，即47511元÷365天×10天）；4、交通费350元；5、丧葬费30120元（5020元×6个月）；6、死亡赔偿金566480元（即28324元×20年）；7、亲属处理丧葬事宜支出交通费、误工费1952.50元（参照居民服务、修理和其他服务业的标准，按3人5天计算即为47511元÷365天×3人×5天）。上述损失合计626143.99元。 一审法院认为，王世灿、李玉兰起诉主张玉州妇幼保健院存在如下诊疗过错：1、未经试针便用安乃近注射液给患儿王雅君滴鼻不符合国家规定，导致患儿王雅君在使用该药滴鼻十分钟后出现呕吐、大小便失禁的严重后果；2、患儿王雅君出现呕吐、大小便失禁现象后，玉州妇幼保健院仍以患儿为“上呼吸道感染”进行治疗，没有注意观察仔细诊断，耽误了患儿最佳诊疗时间。对王世灿、李玉兰第1点主张，其提供的证据未能证明患儿王雅君存在输液后曾出现大小便失禁现象。王世灿、李玉兰在送患儿王雅君到玉林市妇幼保健院和玉林第一医院住院治疗时，向医生陈述王雅君病情时均没有提及王雅君在输液后出现有大小便失禁现象。《新编药物学》有关安乃近的用法用量方面有载明小儿退热常以10%-20%溶液滴鼻。安乃近注射液的使用注意事项中也没有载明该注射液有不能用于小儿滴鼻的禁忌。患儿王雅君在玉州妇幼保健院曾两次使用安乃近注射液滴鼻退热，且剂量相同，均没有出现呕吐、大小便失禁等后果。王世灿、李玉兰提供的证据不能证明患儿使用安乃近注射液滴鼻与出现呕吐、大小便失禁现象有必然联系。对王世灿、李玉兰的第2点主张，患儿王雅君出现呕吐现象后，玉州妇幼保健院已通知王世灿、李玉兰办理住院手续，王世灿、李玉兰也预交了500元住院费。后来，王世灿、李玉兰采纳了玉州妇幼保健院医生的建议，于当日将患儿王雅君转到了玉林市妇幼保健院治疗。由此可见，玉州妇幼保健院并没有耽误患儿治疗，在对王雅君的诊疗过程中，采取的各项诊疗措施及时正确，符合医疗技术常规，不存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，王世灿、李玉兰虽然提供了患儿到玉州妇幼保健院就诊的证据，但未能提供患儿在该保健院治疗中受到损害的证据，也未能提供该保健院及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，并且王世灿、李玉兰在诉讼中也未向法院申请对玉州妇幼保健院的医疗行为是否存在过错进行鉴定。因此，王世灿、李玉兰提出玉州妇幼保健院在诊断和救治王雅君过程中存在严重过错、应承担主要损害赔偿责任的主张，证据不充分，其要求玉州妇幼保健院赔偿因王雅君死亡所造成的经济损失70%，没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王世灿、李玉兰对玉州妇幼保健院的诉讼请求。本案受理费8420元（王世灿、李玉兰已预交4210元），由王世灿、李玉兰负担。 本院二审期间，双方当事人均未依法向本院提供新证据。 两上诉人向本院提供两份申请书：1、《调查取证申请书》，申请本院调取患儿王雅君在被上诉人的门诊就诊及输液治疗过程的监控录像。2、《医疗过错鉴定申请书》，申请本院委托司法鉴定机构对被上诉人的医疗行为与患儿王雅君的死亡后果之间是否存在因果关系。 经本院到玉州妇幼保健院调查取证：该院未保留有患儿王雅君在其门诊就诊及输液治疗过程的监控录像，也未能提供其在2018年1月11日对患儿王雅君进行用药皮试的护士工作记录簿（即药物过敏试验登记簿）。 经双方当事人同意，本院于2019年3月19日依法委托南宁市中一司法鉴定所对玉州妇幼保健院（医方）针对患儿王雅君进行的医疗行为是否存在过错进行鉴定。南宁市中一司法鉴定所于2019年5月20日作出了南宁中一司鉴[2019]法临鉴字第0093号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）医方（即玉州妇幼保健院）对患儿王雅君应用头孢西丁抗菌药物治疗不符合医疗常规。（二）医方（即玉州妇幼保健院）对患儿王雅君的病情危险性认识不足，未尽到高度注意义务。 经本院组织双方当事人进行质证，两上诉人对上述司法鉴定意见认为，该鉴定意见是法院委托司法鉴定机构作出的，该鉴定机构具备鉴定资质，被上诉人参与了鉴定听证会，也发表了意见，该鉴定意见正确；被上诉人对患儿王雅君使用头孢西丁是错误的，并且在使用前未进行皮试，无法排除患儿的症状是因为使用头孢西丁与青霉素交叉过敏反应而导致的。被上诉人对该司法鉴定意见认为是错误的，认为缺乏客观事实依据和客观公正的评价标准，该鉴定意见不正确、不公正，不能作为认定本案事实的依据，并申请重新鉴定。 本院认为，南宁市中一司法鉴定所是双方当事人同意选定的司法鉴定机构，并且该鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，其作出该鉴定意见程序合法，依据充分，意见正确。玉州妇幼保健院虽有异议，但未能提供足以推翻的相反证据及理由，故本院予以采纳并作为认定本案事实的依据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实除“2018年1月11日上午，患儿王雅君因‘咳嗽4天、发热半天’到玉州妇幼保健院门诊就诊”有误，应认定为“2018年1月8日，患儿王雅君因咳嗽到玉州妇幼保健院门诊就诊，用药后病情有所好转。同月11日上午，患儿王雅君因发热半天，再次到玉州妇幼保健院门诊就诊”外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明，在二审诉讼中，本院根据王世灿、李玉兰的申请，委托南宁市中一司法鉴定所对玉州妇幼保健院针对王雅君的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，该鉴定所于2019年5月20日作出了南宁中一司鉴[2019]法临鉴字第0093号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）医方（即玉州妇幼保健院）对患儿王雅君应用头孢西丁抗菌药物治疗不符合医疗常规。（二）医方（即玉州妇幼保健院）对患儿王雅君的病情危险性认识不足，未尽到高度注意义务。王世灿、李玉兰为此支出鉴定费3500元。 本院认为，王世灿、李玉兰因其女儿王雅君咳嗽、发热而由其家属送至玉州妇幼保健院就诊，玉州妇幼保健院的医生为王雅君诊断为上呼吸道感染，并开具了处方药给王雅君服用和收取了医疗费用。因此，王雅君与玉州妇幼保健院之间已形成医疗服务合同关系。鉴于玉州妇幼保健院的医师对患儿王雅君应用头孢西丁抗菌药物治疗后，医护人员疏于观察，在患儿家属反映患儿在用药过程中病情没有好转，反而加重的情况下，医护人员对此没有医疗记录、没有针对性对患儿进行诊疗措施。根据南宁市中一司法鉴定所作出的南宁中一司鉴[2019]法临鉴字第0093号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，证实玉州妇幼保健院的医疗行为存在过错为：（一）玉州妇幼保健院对患儿王雅君应用头孢西丁抗菌药物治疗不符合医疗常规。（二）玉州妇幼保健院对患儿王雅君的病情危险性认识不足，未尽到高度注意义务。因此，本院依法确认玉州妇幼保健院的医疗行为对造成王雅君死亡存在医疗过错。本院综合玉州妇幼保健院的医疗过错，并根据《法医临床司法鉴定实务》（司法鉴定教育培训系列教材司法部司法鉴定管理处组织编写）记载内容，判定患儿王雅君自身的疾病或其他原因是造成死亡或者功能障碍的主要因素，而玉州妇幼保健院的医疗过失只是诱发因素或者促发因素，因此，本院依法判断此时医疗过失在不良医疗后果中的原因力为40%，即玉州妇幼保健院医师的行为与患儿王雅君死亡之间的过错参与度为40%，王世灿、李玉兰因本案意外产生的经济损失由玉州妇幼保健院承担40%的赔偿责任。一审法院根据王世灿、李玉兰的证据并结合本案的实际情况，判决确认王世灿、李玉兰因王雅君死亡而造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、亲属处理丧葬事宜支出交通费、误工费等经济损失共计626143.99元，事实清楚，证据确实，本院予以确认。一审判决认定玉州妇幼保健院并未耽误患儿治疗，在对患儿诊疗过程中，采取的各项诊疗措施及时正确，符合医疗技术常规，不存在过错为由。从而认定玉州妇幼保健院不承担赔偿责任，不支持王世灿、李玉兰的诉讼请求明显不当，本院依法予以纠正。应由玉州妇幼保健院赔偿经济损失250457.60元（626143.99元×40%）给王世灿、李玉兰。鉴于玉州妇幼保健院的医疗行为有过错，对患儿王雅君死亡的后果给王世灿、李玉兰精神上受到严重损害。因此，王世灿、李玉兰请求玉州妇幼保健院赔偿精神损害抚慰金有理，本院依法予以支持。但其请求赔偿的精神损害抚慰金50000元过高，本院根据本案的损害事实和当地经济状况，确认玉州妇幼保健院赔偿王世灿、李玉兰的精神损害抚慰金为20000元为宜。王世灿、李玉兰上诉提出关于玉州妇幼保健院对患儿王雅君的诊疗行为存在过错、应赔偿其经济损失的主张有理，本院予以支持。但其请求玉州妇幼保健院赔偿其各项经济损失共计474650.96元，与本院查明的事实不符，对其请求超过合理损失的部分，本院依法不予支持。玉州妇幼保健院对南宁市中一司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本院依法不予准许。 综上所述，王世灿、李玉兰的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初1438号民事判决； 二、被上诉人玉林市玉州区妇幼保健院赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、亲属处理丧葬事宜支出交通费、误工费、精神损害抚慰金合计270457.60元给上诉人王世灿、李玉兰。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达次日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费8420元（王世灿、李玉兰已预交4210元），由上诉人王世灿、李玉兰负担3622元，被上诉人玉林市玉州区妇幼保健院负担4798元；二审案件受理费8420元，由上诉人王世灿、李玉兰负担3622元，被上诉人玉林市玉州区妇幼保健院负担4798元。鉴定费3500元，由被上诉人玉林市玉州区妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年九月二十九日 法官助理 李延召 书 记 员 吴晓蕾