浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2924号 上诉人（原审原告）：姚秀凤，女，1986年1月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：宁波迪麦格磁电科技有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市中官西路**。 法定代表人：姚文俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张书达，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 上诉人姚秀凤因与被上诉人宁波迪麦格磁电科技有限公司（以下简称迪麦格公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚秀凤上诉请求：改判其无须向迪麦格公司支付违约金300000元。事实和理由：1.《保密及竞业限制协议》是迪麦格公司事先拟好直接让姚秀凤签字的，并不是协商一致的，且只给看到协议最后一页内容，在姚秀凤不知道其他内容的情况下催促签订，签字之后直接拿走也没有给看其他内容。所以，姚秀凤对这份协议的内容一无所知。这份合同的签订显然违背了公平、协商一致的原则。《保密及竞业限制协议》中对保密费和竞业限制补偿金没有具体明确的约定，仅一句话带过，而其他条款均是姚秀凤义务的约定，且违约金1000000元更是彰显了双方权利义务的极度不对等。迪麦格公司显然是想通过该份合同免除其责任、加重姚秀凤义务，排除姚秀凤的主要权利。因此，该合同属于无效合同，违约金条款亦是无效条款，姚秀凤不应承担违约责任。2.宁波利世医疗科技有限公司（以下简称利世公司）2018年3月的收入100000元，是在姚秀凤离职一年后取得，已不在竞业限制期限之内。迪麦格公司自始至终都未向姚秀凤支付过保密费及经济补偿，根据《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的规定，应视为其与姚秀凤解除了竞业限制约定。姚秀凤从迪麦格公司离职前以及离职后的一年内，并未给其造成任何损失。因此，姚秀凤无须向迪麦格公司支付违约金。3.结合《保密及竞业限制协议》中关于违约责任条款的内容来看，目的是为了弥补损失，但本案中姚秀凤并没有给迪麦格公司造成任何损失，且姚秀凤的公司实际从成立至今一直处于亏损状态。一审法院判决姚秀凤向迪麦格公司支付300000元违约金违背了公平公正原则及权利责任相等原则。 迪麦格公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 姚秀凤向一审法院提出诉讼请求：请求判令姚秀凤无需向迪麦格公司支付违约金300000元。 一审法院认定事实：一、劳动合同情况：姚秀凤原系迪麦格公司职工。双方于2014年5月19日签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限自2014年5月19日起至2017年5月18日止，其中试用期为3个月。 二、工作岗位：营销类岗位，姚秀凤任营销专员。 三、工作情况：姚秀凤2014年至2017年在迪麦格公司收入为2014年17062.10元、2015年30686.18元、2016年47368.52元、2017年7060.22元，共计102177.02元。 四、离职情况：2017年3月2日，姚秀凤向迪麦格公司提出辞职，辞职理由为：由于个人及家庭原因，不能同时兼顾公司及家庭事务。后经迪麦格公司同意，姚秀凤于2017年3月10日离职，办理工作交接手续，双方之间的劳动关系于该日解除。 五、竞业限制协议：2014年5月19日姚秀凤（作为乙方）与迪麦格公司（作为甲方）签订《保密及竞业限制协议》一份，协议第一条约定了保密的内容、范围；协议第二条约定了乙方承担保密义务协议；第三条约定了竞业限制，其中第二款约定“乙方承诺并保证：在其任职期内，无论何种原因离开甲方企业一年内，无论在何地域，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：……3.单独组建、参与组建受雇于与甲方生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系及其他利害关系的其他公司、企业或组织，生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”；协议第四条约定了违约责任，约定“乙方注意到，当签署本协议时，已经明确了相应的法律责任与义务，如果违背该协议，必须承担由此产生的后果，包括：支付违约金、赔偿经济损失。双方明确，如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方式承担违约责任：1.若乙方不履行本协议所规定的保密义务及竞业限制的，则须向甲方支付违约金人民币壹佰万元；违约金不足以弥补甲方实际损失的，则乙方须按照甲方实际损失予以赔偿。……”；协议第五条约定了其他内容，其中第一款约定了保密及竞业限制期限，期限为“劳动关系存续期间及劳动合同终止或解除后壹年”，第二款约定了保密、竞业限制补偿费，具体为：“（1）在劳动关系续存期间，乙方认可甲方每月支付乙方的报酬中已包含了保密费；（2）在劳动关系终止或解除后一年内，甲方应向乙方支付竞业限制补偿费。” 六、迪麦格公司情况：2017年12月25日前，迪麦格公司的经营范围为：磁性材料、医疗器械、牙科驱动设备、智能玩具的设计、开发；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外；电子产品、磁性工具、磁性材料及其制品、玩具、塑料制品、五金、机械配件、工艺品、家用电器、文具用品、办公设备的批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年12月25日，迪麦格公司变更经营范围，经营范围为：磁性材料、医疗器械、牙科驱动设备、智能玩具的设计、开发；电子产品、磁性工具、磁性材料及其制品、玩具、塑料制品、五金、机械配件、工艺品、家用电器、日用百货、文具用品、办公设备的批发、零售；自有房屋租赁；自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 七、利世公司情况：2016年11月9日，利世公司登记成立，注册资本1000000元，股东为习宁、周强与姚秀凤，法定代表人为姚秀凤。至2019年4月15日庭审时姚秀凤仍为该公司股东并担任法定代表人。该公司的经营范围为：医疗器械、美容器材、电动工具、气动工具的研发、设计；自营或代理各类货物和技术的进出口业务，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外；第一类医疗器械、第二类医疗器械、磁性工具、磁性材料及制品、机械配件、家用电器、塑料制品五金制品、陶瓷制品、婴童用品、智能玩具、防护用品、工艺品、日用品、化妆品、办公设备的批发、零售。 八、仲裁情况：2018年4月12日，迪麦格公司向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称镇海劳动仲裁委）提出仲裁申请，请求：1.裁定被申请人姚秀凤继续履行竞业限制义务；2.裁定被申请人姚秀凤支付申请人竞业限制违约金1000000元。2018年12月29日，该委作出镇劳人仲案字[2018]第176号仲裁裁决，裁决如下：一、由被申请人姚秀凤支付申请人迪麦格公司违约金300000元，此款应于裁决书生效之日起五日内支付完毕；二、驳回申请人迪麦格公司的其他仲裁请求。姚秀凤不服该仲裁裁决，故诉至一审法院。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、姚秀凤提出的超过仲裁时效期间主张能否得到支持；二、双方签订的《保密及竞业限制协议》是否合法有效；三、姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为；四、姚秀凤是否有权主张解除竞业限制的约定；五、姚秀凤应承担的违约金数额。一审法院结合相关法律规定对上述争议焦点作如下分析： 一、姚秀凤提出的超过仲裁时效期间主张能否得到支持 当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。本案中，2018年4月12日，迪麦格公司就与姚秀凤的劳动争议案向镇海劳动仲裁委提出仲裁申请。2018年12月29日，镇海劳动仲裁委作出仲裁裁决。姚秀凤未提供证据证明其在仲裁阶段提出了超过仲裁申请期间的抗辩，应视为姚秀凤在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。姚秀凤在本案中以迪麦格公司申请仲裁超过仲裁时效期间为由进行抗辩，一审法院不予支持。 二、双方签订的《保密及竞业限制协议》是否合法有效 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，姚秀凤作为迪麦格公司的营销专员，在一定程度上掌握了迪麦格公司的产销策略、客户名单、货源情报等经营信息，其与迪麦格公司签订的《保密及竞业限制协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，应属有效。 根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第一款的解答，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案双方在签订的《保密及竞业限制协议》中约定了迪麦格公司作为用人单位应在劳动关系终止或解除一年内向姚秀凤支付一定数额的竞业限制补偿，虽然未约定经济补偿的具体数额，但根据上述规定，该事实并不影响《保密及竞业限制协议》的效力，故姚秀凤认为协议因未约定补偿的金额和发放办法而无效、协议为格式合同的观点不能成立。 三、姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为 涉案《保密与竞业禁止协议》约定：“姚秀凤承诺并保证：在其任职期内，无论何种原因离开迪麦格公司一年内，无论在何地域，除非获得迪麦格公司书面许可，将不会直接或间接实施单独组建、参与组建受雇于与迪麦格公司生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系及其他利害关系的其他公司、企业或组织，生产、经营与迪麦格公司有竞争关系的同类产品或业务。”2016年11月9日，利世公司登记成立，姚秀凤为该公司股东及法定代表人，利世公司和迪麦格公司登记的经营范围存在相同或类似情形。姚秀凤设立利世公司并担任该公司法定代表人的行为恰是本案双方在《保密与竞业禁止协议》中约定的内容，因此，无论利世公司是否盈利，姚秀凤违反了其与迪麦格公司签订的《保密与竞业禁止协议》中约定的竞业限制条款。 四、姚秀凤是否有权主张解除竞业限制的约定 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定的前提是劳动者在解除或终止劳动合同后三个月内未违反竞业限制的约定，未实施违反竞业限制的行为，这一点在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款的解答中更加明确，“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”因此，劳动者对在三个月内未支付经济补偿的用人单位可提出解除竞业限制的约定是以其在此期间未违反竞业限制约定为前提，而根据本案已查明的事实，姚秀凤在劳动合同解除后三个月内甚至在劳动合同解除前就已违反了竞业限制的约定，实施了违反竞业限制的行为，因此即使迪麦格公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，姚秀凤也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，姚秀凤应受涉案竞业限制协议的约束。 五、姚秀凤应承担的违约金数额 姚秀凤与迪麦格公司签订的竞业限制协议合法有效，姚秀凤的上述行为已经违反了竞业限制义务，已构成违约，应支付迪麦格公司竞业限制违约金。关于竞业限制违约金的数额，双方约定违约金为1000000元，姚秀凤主张该约定数额过高，并认为镇海劳动仲裁委调整违约金为300000元仍然过高。一审法院综合以下因素：第一，迪麦格公司未提供证据证实其因姚秀凤违约行为而受到的实际损失；第二，涉案竞业限制协议未对竞业限制经济补偿的数额进行约定；第三，姚秀凤2014年至2017年在迪麦格公司工作收入情况；第四，姚秀凤在职期间已违反了涉案竞业限制协议的约定；第五，姚秀凤陈述2018年3月前利世公司未销售，属于开办期间，但姚秀凤提供的《报告书》载明仅2018年3月利世公司营业收入已达102561.10元。一审法院认为姚秀凤应支付迪麦格公司竞业限制违约金300000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回姚秀凤的诉讼请求；二、姚秀凤支付宁波迪麦格磁电科技有限公司违约金300000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：姚秀凤作为完全民事行为能力人，在《保密及竞业限制协议》上签名的行为，应视为同意该协议内容，其关于仅看到协议最后一页、对其他部分内容不知情的主张，缺乏相应证据证明，亦未提供证明该协议存在欺诈、胁迫的其他证据，故其关于该协议无效的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，竞业限制协议不因未约定经济补偿而无效，劳动者履行竞业限制义务后可要求用人单位支付，也可以“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”为由请求解除竞业限制约定。但本案中，姚秀凤此前并未主动提出解除竞业限制约定。因此，姚秀凤以《保密及竞业限制协议》未约定经济补偿、迪麦格公司未实际支付经济补偿为由，提出该协议无效、已解除的主张，亦不能成立。 关于竞业限制违约金的数额，一审法院考虑迪麦格公司未提供证据证实其因姚秀凤违约行为而受到的实际损失、涉案竞业限制协议未对竞业限制经济补偿的数额进行约定、姚秀凤在职期间的收入情况等，已对双方约定的违约金1000000元进行了较大幅度的调整。但从利世公司的设立时间来看，姚秀凤在职期间已违反了涉案竞业限制协议的约定，其自行提供《报告书》载明2018年3月单月营业收入为102561.10元，因此，一审法院确定姚秀凤应支付的违约金数额为300000元，并未明显过高。 综上，姚秀凤的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇一九年九月二十五日 书记员 许玲儿