青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民初621号原告:刘建明，公民身份号码×××，男，汉族，1969年10月21日出生，住四川省大英县。委托诉讼代理人：李萍，公民身份号码×××,1981年11月27日出生，住西宁市，系刘建明之妻。委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91131000109261087Y，住所地廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑宾，该公司员工。被告：青海临峰房地产开发有限公司，统一社会信用代码91630100710548310N，，住所地青海省西宁市城中区新城大道****楼**法定代表人：占财樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：占成洋，该公司员工。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。原告刘建明与被告青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告刘建明的委托诉讼代理人李晶、李萍，被告临峰公司的委托诉讼代理人占成洋、梁志刚，中太公司的委托诉讼代理人郑宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建明向本院提出诉讼请求：1.判令临峰公司与中太公司连带支付拖欠的工程款6715624.37元，赔偿2014.11.1-2018.12.3逾期付款利息1758058元（以年利率6.4%计算至实际款项付清之日止），合计8473682.37元；2.判令临峰公司返还工程保证金9000000元，赔偿刘建明2014.2.26-2018.12.3受到的损失9878135元（以月利率2%计算至实际款项付清之日止），合计18878135元；上述两项合计27351817.37元；3.本案诉讼费用由临峰公司、中太公司承担。事实与理由：刘建明以中太公司名义与临峰公司在2013年12月20日签订《湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》，约定由中太公司承建该工程，“一期工程共19幢楼，合同开工日期为2014年4-5月；付款方式是主体完工后一个月内向甲方支付60%之中的80%工程款，竣工验收合格后扣除3%的保修金，临峰公司在中太公司办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。”刘建明作为实际施工人向临峰公司缴纳了9000000元工程保证金，临峰公司因工程手续不全，仅将7.5幢楼交给刘建明施工。中太公司由于2014年发生严重拖欠农民工工资行为，被清出青海建筑市场。刘建明修建的工程主体于2014年10月底全部封顶，但临峰公司未按约定支付工程进度款，导致工程停工，临峰公司要求刘建明撤场。后经双方共同委托，2015年12月7日青海裕程工程造价有限公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认刘建明实施工程造价为36170989.71元，扣除临峰公司已支付和垫付款项，临峰公司尚欠付刘建明工程款6715624.37元。庭审中，刘建明当庭变更诉讼请求为:1.判令中太公司支付拖欠工程款3000000元，临峰公司在拖欠工程款范围内对刘建明承担给付责任；2.判令临峰公司返还工程保证金9000000元，赔偿2014.2.26-2018.12.3受到的损失9878135元（以月利率2%计算至实际款项付清之日止），以上共计21878135元；3.判令临峰公司和中太公司承担本案全部诉讼费用。中太公司辩称：1.中太公司未承建涉案工程项目，该工程与中太公司无关，中太公司既不是中标方也不是实际施工方，未实际参与涉案工程，更没有委托任何人以中太公司名义承建涉案项目；2.中太公司与刘建明没有任何关系，刘建明不是中太公司员工，也未得到中太公司授权或委托进行涉案工程的结算，刘建明所进行的民事经济行为应认定为个人行为，与中太公司无关；3.根据刘建明诉状内容所述，其通过工程施工回收工程款，办理结算等均以中太公司名义进行，若法院认定是挂靠关系，根据重庆高院（2016）渝民终484号及最高院（2017）民申3613号判例，在挂靠施工情形中，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应按照合同相对性原则分别处理。若法院认定涉案工程由中太公司承建，涉案合同相对方应为中太公司与临峰公司，刘建明未提供证据证明其与临峰公司形成建设工程施工合同关系，因此即便刘建明为涉案工程实际施工人，也无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张权利；4.《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的出台背景是建筑业吸收大量农民工就业，但由于建设工程的非法转包及分包造成农民工工资拖欠问题严重，为保障农民工合法权益才出台本规定。这与本案中刘建明主张的工程欠款的性质不一样，中太公司就涉案项目未收过工程款，刘建明主张中太公司支付工程欠款没有法律依据。该解释第26条是用于建设工程非法转包及违法分包的情形，不适用挂靠情形，该解释第2条赋予承包人主张工程款的权利而非实际施工人，故刘建明无权向中太公司主张欠款；5.由于涉案工程涉及多宗诉讼，引起的债务法院均认定由中太公司承担，刘建明诉称其为实际施工人向中太公司追索工程欠款，权利义务不对等，违背了民法公平诚信原则，不合理；6.根据刘建明的诉称，是临峰公司欠付工程款3000000元，与中太公司无关。故刘建明对中太公司的诉求不成立，应予驳回。临峰公司辩称：1.刘建明作为原告起诉主体不适格，更无权要求临峰公司给付工程款。根据中太公司给刘建明的任命书与聘书，能够证明刘建明为中太公司委托代理人，其行为所产生的法律后果均由中太公司承担，施工主体及签约主体均是中太公司，故刘建民不具有原告的主体资格，应依法驳回其对临峰公司的起诉；2.刘建明并非涉案工程的实际施工人，涉案工程项目涉及的多起诉讼中人民法院作出的生效判决，均认定刘建明不是案涉项目的实际施工人。临峰公司与中太公司签订施工合同后，中太公司于2014年6月18号进场施工，同年10月，在办理招投标手续时，因中太公司被清出青海建筑市场无法办理中标手续，双方协商解除合同，并于2015年12月7日达成结算。中太公司存在将工程肢解后违法分包给杜其海、崔国刚等人并收取保证金的情形，杜其海、崔国刚才是涉案工程的实际施工人；3.临峰公司与中太公司结算后，根据与中太公司协商或依据人民法院确认给实际施工人的债权的生效判决，将中太公司收取的保证金及欠付的工程款、材料款均已支付完毕，较好的保护了涉案工程的实际施工人的利益，不存在欠付工程款及保证金的事实；4.因中太公司的失信和违约行为，给临峰公司造成巨大损失和不良影响，双方合同约定的履约保证金为15000000元，中太公司未按期如数支付保证金构成违约，临峰公司可依据合同约定不予退还保证金。根据双方当事人均无异议的证据，本院认定事实如下：2013年12月20日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定临峰公司将湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目工程承包给中太公司施工，合同对承包范围、开工及完工时间、工程款的结算依据、付款方式等进行明确了约定。合同约定主体完工后一个月内临峰公司支付60%之中的80%工程款，竣工验收后扣除3%的保修金，临峰公司在办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。另约定中太公司需支付临峰公司保证金15000000元，在签订合同三天内支付3000000元，2014年2月支付8000000元，2014年3月支付4000000元。合同落款甲方处盖有临峰公司公章及法定代表人占财樟印鉴，乙方中太公司处盖有中太公司公章及李文健印鉴，委托代理人处由刘建明签字。2014年2月25日，刘建明之妻李萍向临峰公司法定代表人占财樟中国农业银行6228451940001418013账户转款2000000元，2014年5月10日，李萍向临峰公司股东占成洋中国银行账号×××中存入3000000元，2014年6月11日李萍向占成洋中国农业银行0228481940084655410账户转款4000000元，共计9000000元，临峰公司认可该9000000元为中太公司交纳的保证金。合同签订后，刘建明以中太公司名义组织人员、物料进场施工，完成部分主体工程后，因双方产生纠纷协商解除合同，刘建明退场。2015年5月4日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定双方共同委托有资质的第三方机构对工程造价鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论，不得再持有异议。鉴定期间，临峰公司同意在2015年5月31日支付钢筋材料商兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称兰州东海公司）的款项伍佰万元，并有权直接汇入该公司账户。第三方鉴定机构出具工程决算结论，保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商完毕后，临峰公司在20天内付清剩余工程款。2015年6月15日，刘建明以中太公司名义与临峰公司就已完主体工程造价，共同委托青海裕程工程造价咨询有限公司进行结算。2015年12月7日，青海裕程工程造价咨询有限公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认工程造价为36170989.71元。2017年5月25日，涉案工程通过竣工验收。另查明，2012年7月9日，中太公司第二工程局任命刘建明为驻青海办事处常务副主任，在任命书上加盖中太公司印章，该印章与本案《施工协议》、《补充协议书》、《建设工程造价咨询合同》上中太公司的印章一致，与中太公司提交的2013年3月16日在石家庄公安局备案印章不一致。中太公司对涉案《施工协议》、《补充协议书》、《建设工程造价咨询合同》上其公司印章真实性不认可，称其公司从未承建过涉案工程，并于2019年6月24日申请对公章进行鉴定，后于2019年6月27日撤回公章鉴定申请。本院认为，本案争议焦点为，一、刘建明是否为涉案工程的实际施工人，是否为适格的原告？二、刘建明诉求的工程款及保证金是否成立？一、刘建明是否为涉案工程的实际施工人，是否为适格的原告？本院认为，涉案工程未通过招投标程序即签订具备施工合同实质性内容的《施工协议》且进场施工，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，应属无效。对其真实性，中太公司虽提出异议但未提交反驳证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该《施工协议》的真实性本院予以确认。根据《施工协议》，可以确定中太公司为涉案工程的施工合同主体，应作为承包方承担相应的责任。对于刘建明的身份，虽有中太公司出具的任命书、聘书证明刘建明形式上为中太公司代理人，但无证据证明刘建明与中太公司之间存在实质上的行政隶属关系或委托代理关系，亦无证据证明中太公司实际向刘建明发放劳动报酬或缴纳社会保险等，中太公司亦不认可刘建明为其公司员工，故刘建明与中太公司之间并非代理关系。从本案中刘建明持有中太公司印章对外签订合同、承揽工程、组织人员物料施工，与临峰公司进行结算，其妻子李萍从个人账户向临峰公司缴纳保证金等事实，及中太公司在本案中除向刘建明出具聘书、任命书外未派出其他任何工程管理人员，未收取或支付涉案工程款，未参与工程施工、结算及人员管理等事实来看，刘建明实为借用中太公司资质承揽工程，与中太公司系挂靠关系，为涉案工程的实际施工人。已生效的兰州市中级人民法院（2016）甘01民初463号民事判决亦确认刘建明与中太公司在涉案项目中存在挂靠关系。故刘建明以实际施工人的身份起诉承包人中太公司和发包人临峰公司，是适格的原告。对于临峰公司提出涉案工程所涉诉讼人民法院作出的多份生效判决中，将刘建明认定为中太公司代理人身份的抗辩理由，本院认为，在施工合同挂靠关系中，实际施工人为了规避法律风险及方便组织施工，往往会由挂靠企业出具聘书或任命书赋予其项目经理等具备代理人身份的权利外观。在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中，因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，认定实际施工人与挂靠企业之间为代理关系，是基于保护善意第三人的目的。但本案是实际施工人向承包人和发包人提起的主张工程款及保证金之诉，不涉及善意第三人的权益，故不应适用表见代理制度，而应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定刘建明作为实际施工人的身份及作为原告的主体资格以保护实际施工人的合法权益。故对临峰公司该项抗辩理由本院不予采信。二、刘建明诉求的工程款及保证金是否成立？本院认为，因中太公司未实际参与涉案工程施工及结算，且其明确表示本案工程款结算事宜以临峰公司与刘建明核对结果为准，故本院认定临峰公司欠付中太公司的工程款金额及未退还的保证金金额，以临峰公司与刘建明双方之间的核算结果为依据。双方根据临峰公司提交的付款清单进行核算，确认第6笔1000000元不作为已付款扣减，第13笔200000元农民工工资保证金系临峰公司支付将退还其账户，故不作为已付款扣减，双方除对第14、32、33外有争议外，对其余付款均无争议。故对双方无争议的临峰公司已支付款项确认为40406587.73元（41606587.73元-1000000元-200000元），对于有争议的款项本院分析认定如下：1.第14笔2015年1月20日的100000元应否作为已付款扣除的问题，因刘建明认可崔国刚为其雇佣的劳务班组负责人，故崔国刚代其收取的100000元工程款应作为已付款扣除。2.第32笔中临峰公司代交的杜其海案案件受理费43571元应否作为已付款扣除的问题，因临峰公司无证据证明其与中太公司就垫付案件受理费作为已付款扣除达成一致约定，故其主张将该款作为已付款扣除无依据，本院不予支持。3.第33笔水电费114355元应否作为已付款扣除的问题，临峰公司提交的单据能够证明涉案工程自2014年8月至2016年6月期间的产生的电费，刘建明认为2014年12月底其已退场故后期产生的电费与其无关，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。水电费114355元应作为已付款扣除。综上，对于临峰公司已付款数额本院确认为40620942.73元（40406587.73元+114355元+100000元=40620942.73元）。临峰公司主张已付款中7790000元为退还的保证金，刘建明仅认可2000000元为退还的保证金，因临峰公司无证据证明其支付的款项中有7790000元的性质为退还的保证金，故对已退还的保证金数额本院以刘建明自认的2000000元为准，其余38620942.73元为已支付的工程款。对于双方争议的保修金3%应否扣除的问题，《施工协议》明确约定竣工验收后扣除3%的保修金，临峰公司在中太公司办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。因双方约定的是保修金而非质保金，故对临峰公司主张质保期未届满故不予退还的抗辩理由本院不予支持。涉案工程于2017年5月25日竣工验收，现已交付业主使用，符合《施工协议》约定的“办理交房手续后一个月内付清剩余工程款”的条件，故保修金3%不应扣除。但是保修金的退还不免除发包人及实际施工人的保修责任，中太公司、刘建明仍应在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担保修责任。对于临峰公司提出的已完工程主体存在质量问题造成返修损失的抗辩理由，临峰公司提交2016年6月29日的“香江国际城6、8、10、12、14、16、18、20、22号楼基础、主体验收会议纪要”作为证据，但该会议刘建明及中太公司并未参加，且该会议纪要中记载施工单位为“青海聚友建设工程有限责任公司”，会议中涉及的质量问题亦是针对“青海聚友建设工程有限责任公司”的施工提出并要求其整改，并未涉及刘建明及中太公司，故该证据缺乏关联性本院不予采信。临峰公司提交35张付款票据及凭证证明其因涉案工程主体质量不合格支出整改费用等共计1261365元，但对质量问题与刘建明之间的关联性、上述35张票据或凭证中所反映的收款事实与其主张的工程整改事实之间的关联性均未提交证据证明，该证据无法证明其主张，对该证据本院亦不予采信。故临峰公司主张涉案工程存在质量问题并要求在工程款中扣减整改费用1261365元的抗辩理由缺乏有效的证据支持，本院不予支持。对于临峰公司提出的中太公司未足额交纳保证金构成违约故保证金不予退还的抗辩理由是否成立的问题，临峰公司在明知刘建明及中太公司未足额支付15000000元保证金的情形下，仍履行双方的《施工协议》，允许刘建明组织人员进场施工，并未取消其施工资格，视为其认可刘建明已交纳的9000000元保证金足以保证工程顺利施工。现工程已竣工验收并交付业主使用，返还保证金的条件已成就，故对临峰公司该项抗辩理由本院不予支持。对于临峰公司提出的其履行付款义务以中太公司开具建安税票为前提的抗辩理由，因刘建明作为实际施工人已完成《施工协议》约定的施工任务，且涉案工程已经竣工验收，质量合格，刘建明完成了主合同义务，有权要求发包人临峰公司履行支付工程款的义务，故临峰公司该项抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，涉案《施工协议》虽无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故刘建明作为实际施工人有权主张工程款及要求退还已交纳的保证金。临峰公司共计支付工程款38620942.73元，根据双方结算结果，应付工程款为36170989.71元，故临峰公司超付工程款2449953.02元（38620942.73元-36170989.71元），中太公司及临峰公司均不存在欠付工程款的情形，故刘建明主张中太公司支付拖欠工程款3000000元、临峰公司在欠付工程款承担给付责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。刘建明共计交纳保证金9000000元，临峰公司仅退还2000000元，尚有7000000元未退还，但因临峰公司超付工程款2449953.02元，该款项应折抵其未退还的保证金，折抵后未退还的保证金为4550046.98元（7000000元-2449953.02元讼请求，本院支持4550046.98元，对其余部分不予支持。合同约定保证金应在项目完工后返还，涉案工程于2017年5月25日整体完工并竣工验收，临峰公司未及时退还保证金给刘建明造成损失应予赔偿，但刘建明主张以月息2%计算损失无依据，本院不予支持，本院仅支持按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，共计为4550046.98元×4.75%÷365天×557天（2017年5月25日至2018年12月3日）=329816.1元。故对刘建明要求临峰公司赔偿保证金损失9878135元的诉讼请求，本院支持329816.1元，对其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决如下：一、青海临峰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还刘建明工程保证金4550046.98元、并支付利息329816.1元，共计4879863.08元；二、驳回刘建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151190元（刘建明已预交178559元），由刘建明负担117467元，由青海临峰房地产开发有限公司负担33723元（该公司在支付以上工程款时，一并将诉讼费用支付给刘建明）。剩余61521元，退还刘建明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 赵甲宁审 判 员 王 鹏人民陪审员 马玲萍 二〇一九年九月十二日法官 助理 王 珊书 记 员 宋鑫艳 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。