山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1619号上诉人(原审被告)：大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司，住所地大同市向阳西街**（综合楼）。法定代表人：郭永钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩莉，山西领瀚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海科原工程技术有限公司，，住所地嘉定区马陆镇封周路****法定代表人：史志才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张平，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：赵毅宏，山西晋恒律师事务所律师。上诉人大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司(以下简称阳光嘉业公司）因与被上诉人上海科原工程技术有限公司（以下简称科原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光嘉业公司的委托诉讼代理人韩莉、被上诉人科原公司的委托诉讼代理人张平、赵毅宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光嘉业公司上诉请求：1、请求撤销大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初3458号民事判决,改判上诉人支付被上诉人工程款1927621.58元;2、本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审计算上诉人已付工程款错误。(一)上诉人通过银行给被上诉人转账时扣除的水费10484元和罚款5000元在做账时应另外计入已付款,而不是忽略不计。(二)关于6套顶账房是否可以抵顶4123301元工程款的问题。1、史俊平系案涉项目的实际施工人,且一直负责该项目工程的前期投标、工程施工和双方工程款的对账及结算。从史俊平签字的对账函、提供的上海科原公司加盖财务章的收据,以及一直以来都是史俊平代表被上诉人在与上诉人接触的事实,使得上诉人完全有正当理由充分相信其有对工程款进行抵顶的代理权。史俊平以房抵顶工程款的行为应认定为表见代理行为,而后果应当由被上诉人承担。2、依照被上诉人在原二审的庭审笔录,4123301元收据上的财务章应当是真实的。即便被上诉人狡辩该财务章是其临时业务员私自加盖,人也已经辞退,但从责任承担的角度来说,也系因被上诉人管理印章不善导致,其后果仍应由被上诉人承担，可以证明被上诉人是同意拿6套顶账房来抵顶工程款4123301元的。该6套房屋,已于出具收据的同日抵顶给了实际施工人史俊平,且除了史俊平起诉上诉人要求办理房屋产权证的7-2-301号房(房款1662570元,该案目前已在平城区法院中止审理),其余5套房史俊平已转让给他人,也即抵顶已经完成。3、如果被上诉人不认可该财务章的真实性,应当提出相应证据来佐证。综上,上诉人已支付工程款数额应多认可水费10484元、罚款5000元、6套顶账房中(除了史俊平起诉的7-2-301号)5套房的房款2460731元(即4123301-1662570),即多认可已付款2476215元。二、本案应追加实际施工人史俊平为第三人进行审理或者与史俊平起诉上诉人就顶账房办理房产证一案合并审理。三、一审法院认可利息962193元有误,上诉人不应承担利息。科原公司辩称，关于已付工程款，多次庭审中上诉人对工程总造价及实际付款总额均无异议，上诉人实际付款已扣减了水费10484元及罚款5000元；史俊平与上诉人订立合同和办理房屋手续系双方真实意思表示，与答辩人无关，史俊平仅参与了投标活动，无权参与结算；上诉人主张抵顶答辩人工程款，应当举证证明抵顶房屋已登记在答辩人名下，否则应承担不利后果；上诉人依据收据主张抵顶，无事实及法律依据。在双方认可的抵顶工程款行为中，收款事由均明确载明为“消防工程款”，而收据中载明为“购房款”，收据记载为“交付款单位”联，因此上诉人持有违背常理；本案一审、二审、发回重审，上诉人从未提出追加第三人及合并审理，依法应驳回其请求；答辩人主张利息合法有据。原判正确，应予维持。科原公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付拖欠原告的工程款共计4407636.18元，承担欠款利息962193元，合计5369829.18元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月4日原、被告签订《凯德世家住宅项目A组团消防安装工程施工合同》；2011年8月16日原、被告签订《凯德世家住宅项目B组团消防安装工程施工合同》（即消防工程施工补充合同），2012年4月原、被告签订《凯德世家购物中心消防安装工程施工合同》。合同签订后，原告按约施工并交付使用。在2013年12月14日至2014年1月23日期间原、被告进行了工程结算，并在工程结算书、工程造价咨询审定表中均签名盖章。经双方确认，工程总造价为22045398.2元。根据双方提供的证据，一审法院确认被告实际付款总额为17553707.85元（已扣除罚款、水费等共计15484元），包含统筹款87853.77元，已付款应为17641561.62元，实欠工程款22045398.2元-17641561.62元=4403836.58元。一审法院认为，原、被告的建设工程施工合同关系合法有效。原告已按约施工，被告应按约及时支付相关费用。关于欠款利息，原告以欠付款额为基数，按银行同期贷款年利率6.4％标准从2014年1月23日（工程造价咨询审定表落款时间）计算至2017年6月30日为962193元，其计算方法、计算起止日期均符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，主张数额未超过法律规定标准，一审法院予以支持。诉讼费依法应由败诉方承担。故依法判决：被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付原告上海科原工程技术有限公司工程款4403836.58元、从2014年1月23日至2017年6月30日的利息962193元，合计5366029.58元。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49389元，由原告负担35元，由被告负担49354元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，对原判认定的事实，除上诉人对实际付款金额有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。关于上诉人实际向被上诉人支付工程款为多少的问题。上诉人称罚款及电路板的费用应列入已付款。因上诉人庭审中认可有证据显示的实际付款金额为17553707.85元，且其所举内部付款审批表对该两项费用已进行了扣减，实际付款也并不包括该两项费用，因此，本院对该实际付款金额予以确认，对上诉人该项意见不予采纳。关于上诉人主张以房抵账的问题。上诉人提供了收据、投标文件、对账函、施工组织设计书、庭审笔录及史俊平证言予以证明史俊平抵顶房屋的行为构成表见代理，后果应由被上诉人承担。被上诉人对此不予认可，认为史俊平只是有权参与投标过程中的事务，无权参与结算，史俊平与上诉人之间办理房屋买卖手续系其个人行为，与被上诉人无关。本院认为，上诉人所举收据载明的收款事由为购房款，并未写明系抵顶工程款，房屋也均登记在史俊平及他人名下。上诉人所举现有证据结合双方陈述意见只能证明史俊平参与工程投标及组织设计等事宜，并不能证明上诉人有理由相信史俊平能够代表科原公司进行工程款的结算事宜，因此，上诉人主张史俊平的行为构成表见代理，证据不足，本院对其该项主张及追加史俊平为第三人的申请均不予支持。另原判在此基础上认定已付工程款并依法对利息进行裁判并无不当，应予维持。综上所述，大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34307元，由大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇一九年九月二十六日书记员 李文静