北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初3256号原告（反诉被告）：朱会东，男，1980年9月26日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：刘海玉，男，1970年2月17日出生，汉族，住河北省保定市易县，由北京宏泰瑞祥建筑工程有限公司推荐。被告（反诉原告）：阜阳益航建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路**科技大厦****。法定代表人：黎宝国，总经理。被告：徐兆珍，男，1960年9月11日出生，汉族，住安徽省铜陵县。以上二被告共同委托诉讼代理人：于洪旭，北京市君永律师事务所律师。第三人：李树林，男，1968年2月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。原告朱会东与被告阜阳益航建筑劳务有限责任公司（以下简称阜阳劳务公司）、徐兆珍、第三人李树林建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱会东及其委托诉讼代理人刘海玉,被告阜阳劳务公司、徐兆珍之共同委托诉讼代理人于洪旭到庭参加诉讼。第三人李树林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱会东向本院提出诉讼请求：1.阜阳劳务公司、徐兆珍全面履行合同义务，给付朱会东合同外用工款、工具和辅材款、合同违约造成的损失款共计22.21万元；2.阜阳劳务公司、徐兆珍承担本案所有诉讼费用。诉讼过程中，朱会东增加了一项诉讼请求：要求阜阳劳务公司、徐兆珍给付朱会东工资16万元。事实和理由：2015年9月12日，朱会东承包了阜阳劳务公司承建的房山区碧桂园D区商品房一标段7号楼和8号楼及附属车库工程约4万平米，按当时现有图纸口头议定价65元每平米（施工过程中，图纸工程量有增加和材质变更，承诺的单价补偿也未履行），并详细约定了工程分包内容，即清包，图纸之外零工的费用为每工200元。结果工人进场到工程完工，双方也没有签书面合同。阜阳劳务公司未按约定结清工程款，而是私自找朱会东的工人按每工少给20元给朱会东每个工人结了工资，造成了朱会东损失136120元（6806个工，每工少给20元）。朱会东买的工具辅材费8.6万元也没有给。约定外用工款6800元也没有结算。由于阜阳劳务公司私自给工人结工资，单方违背合约，未按约定给付剩余工程款、材料工具款，且朱会东给工人结工资及所花费用部分是借贷款，阜阳劳务公司的拖欠行为给朱会东带来巨大损失。另外，朱会东本人在工地上待了20个月，最低每月8000元，故阜阳劳务公司应付工资16万元。阜阳劳务公司及徐兆珍共同答辩称，双方没有书面合同，在没有书面合同的情况下，朱会东作为原告主体不适格。对朱会东的诉讼请求均不予认可，阜阳劳务公司已经多支付了工程款。徐兆珍为阜阳劳务公司在涉案项目中的项目经理，其行为为职务行为。阜阳劳务公司把涉案工程承包给了李树林，在结算时也是以李树林的名义，故阜阳劳务公司名义上的相对方为李树林。朱会东是全盘接收的李树林的活儿，但是实际付款时是朱会东领的钱，李树林没有从中收取费用。阜阳劳务公司向本院提出反诉请求：1.朱会东返还阜阳劳务公司多支付的工程款951986元；2.反诉费由朱会东承担。事实与理由：2015年9月，双方口头约定，由原李树林承包施工的阜阳劳务公司承建的北京市房山区碧桂园D区商品房一标段7号楼、8号楼及附属车库工程4万平方米，每平米65元，工程总额为260万元的工程转包给了朱会东，但是仍以李树林的名义结算。朱会东转包后进场施工，阜阳劳务公司如数按照进度拨款。朱会东施工完成，在结算问题上，朱会东先前以借款等名义预支了结算款，但是实际并未结算工人工资。工人讨薪时朱会东躲起来不管，导致工人到阜阳劳务公司讨要，为了平息事态、维护稳定，阜阳劳务公司及时将工人工资发放。现朱会东起诉阜阳劳务公司，阜阳劳务公司为在本案诉讼中一并解决垫付工资的问题，提出反诉，要求朱会东返还多付的工程款951986元。反诉请求的计算方式为：实际应支付款为260万元加上外用工6800元再扣除采暖未做16万元，扣除生活区现场临建费8.7万元，得2359800元；阜阳劳务公司实际总支付为3311786元，故朱会东应当返还多支付的951986元。针对阜阳劳务公司的反诉，朱会东辩称，第一，不同意按照65元每平方米结算。朱会东与徐兆珍洽商时的65元只是粗装修、PVC管的价格，但是实际按照精装修、铁管施工，增加了工程量。洽商变更的工程量应进行评估。第二，生活区的临建临时设备进场时已使用，商订价款中不包含临建，后期朱会东也进行了维护，阜阳军建公司再要求朱会东支付临建费用不合理。第三，双方口头约定由专业厂家安装地暖，埋地暖不属于朱会东的施工范围。第四，不认可阜阳劳务公司所述的代朱会东向工人支付工资，阜阳劳务公司提交的工资表上的签名不是工人所签。第五，阜阳劳务公司未按进度拨款，工人讨薪的时候，朱会东一直在调和。李树林未到庭，但其在庭前询问时述称，涉案工程与我没有关系，我只是介绍人。2015年9月，我将项目介绍给朱会东，由朱会东找工人进行施工。至于朱会东与徐兆珍怎么协商的我不清楚。我没有实际领过款项。不清楚阜阳劳务公司的单据上为何写“李树林班组”。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实，本院认定如下：关于阜阳劳务公司的合同相对人。阜阳劳务公司称其将工程承包给李树林，李树林又转包给朱会东；朱会东则称口头施工合同系其与阜阳劳务公司的徐兆珍洽商达成，李树林仅为介绍人。经询问李树林，李树林述称其仅为介绍人，并未实际领取过款项。结合当事人的陈述以及全案证据，可以认定阜阳劳务公司的合同相对人为朱会东。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，经李树林介绍，朱会东与安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司（后更名为阜阳劳务公司）项目经理徐兆珍就房山区碧桂园D区7、8号楼及附属车库水电安装工程的劳务施工进行磋商，并达成口头施工协议。双方约定合同价格为65元每平方米，包工、包机械、包工具及辅材，不包括主材，施工面积约4万平方米。2015年10月，朱会东组织人员进场施工。涉案工程约于2017年9月进行竣工验收。施工过程中，产生零工6800元。因工人到劳动局、项目部讨薪，2017年9月，朱会东将其班组制作的工资表提交给徐兆珍，由阜阳劳务公司向朱会东的工人发工资。经阜阳劳务公司与工人协商，下发工资时调整了工人的工资数额。朱会东称阜阳劳务公司每个工少给了20元，故于本案诉讼中要求阜阳劳务公司赔偿其损失136120元（6806工×20元/工）。虽然朱会东与阜阳劳务公司均认可口头施工合同达成时单价为65元每平方米，但对于按照65元每平方米结算均存在异议：朱会东称达成口头协议时只有地下的图纸，最终确定的施工图纸于2016年春节后施工到二层的时候出具，其中地上部分材质由PVC管变为铁管、施工工艺由粗装变为精装，但双方未就合同单价另行洽商。阜阳劳务公司否认施工材料及施工工艺的变更，且认为朱会东未就地暖进行施工，应按每平方米4元扣款。朱会东称地暖不在其施工范围内，其垫付的辅料等都应该从利润里获取，但是因为没有利润，只能单独主张。为证明其主张，朱会东提交了如下证据：1.购买工具辅料的单据一套，证明工具辅料花费8.6万元；2.零工单两张，证明零工支出6800元；3.工人工资花名册，证明每个工少支付20元，一共少支付136078元；4.微信截图，证明工人还在跟朱会东要钱；5.照片，证明施工时变更为铁管；6.部分施工图纸复印件；7.刘双成、李世鹏、蒋秋景的证人证言。对此，阜阳劳务公司、徐兆珍认为：合同单价中包括辅材，辅材由施工方提供；对6800元零工认可；工资单来源不合法，不予认可；微信截图与阜阳劳务公司无关，阜阳劳务公司已经超额支付了工程款；对照片不予认可；施工图纸并非原件，不予质证；对刘双成的证言不予认可，李世鹏的证言可以看出朱会东也是按照65元每平方米施工，无证据证明变为铁管，能反映出朱会东出未对地暖进行施工；蒋秋景的证言对本案无意义。阜阳劳务公司提交了如下证据：1.2017年9月9日便签，其中载明“去年7#、8#楼工资全部结清，今年（17年）所有工资表上报。朱会东9.9如再出现不在考勤表中，一切后果本人承担一切后果”，证明朱会东签字的7、8号楼工人工资全部结清；2.2017年8月8日朱会东承诺书，一共有85个工人，说明朱会东对于阜阳劳务公司向朱会东的工人支付工资知情；3.2017年9月13日朱会东代领夏登高、夏登峰工资的情况说明；4.2017年9月11日孟令湖、李明生工资代领说明，朱会东承诺，如工人再次讨薪，本人负一切责任。5.2017年9月13日代领何红帅工资说明；6.2017年9月13日王洪学承诺书，支付暖气小工程费28175元。上述证据证明工资已经全部支付，并没有朱会东所说的克扣每人20元的情况。7.借款单及证明81张，证明支付工程款数额为3313786元。8.阜阳劳务公司与刘执宾、李世鹏签订内部劳务承包协议、安全承诺书，证明阜阳劳务公司参照该合同履行。对此，朱会东认可朱会东的签字为其本人所签，但便签上朱会东签字之后的“如再出现不在考勤表中，一切后果本人承担一切后果”并非朱会东所写，虽然其上载明工资全部结清，但实际上并未结清，2017年的工资表报给徐兆珍了，但阜阳劳务公司发工资时每个工下浮了20元；对阜阳劳务公司主张的已付款数额不认可；朱会东认为没有参照刘执宾、李世鹏合同商谈，而是参照一个已经盖好的回迁房谈的合同价。本案审理过程中，经本院释明，朱会东明确表示不就工程造价申请鉴定。阜阳劳务公司申请了造价鉴定，但其后撤回了鉴定申请。本院认为，根据查明的事实，本案涉及的口头施工合同的双方当事人为朱会东与阜阳劳务公司。朱会东为无施工资质的自然人，其与阜阳劳务公司达成口头施工协议应属无效。因涉案工程已经竣工，阜阳劳务公司应当向朱会东支付相应的工程价款。当事人就自己主张的事实有责任向法院提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对于朱会东主张的工具和辅材款，按照当事人的陈述，工具、辅材包含在施工单价中，朱会东将其作为工程价款之外的费用单独主张缺乏依据。即使存在朱会东所持施工工艺变更导致的合同变更的情形，该费用也应计入工程价款中。经本院释明，朱会东坚持不申请工程造价鉴定，故本院对其该项诉讼请求不予支持。对于朱会东所持因为没有利润，只能单独主张的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。对于朱会东主张的合同外用工款6800元，阜阳劳务公司虽对该数额无异议，但称其已经多支付了工程款。对此，本院认为，该款项非双方合同内价款，但朱会东在本案施工合同纠纷中主张，应视为涉案施工合同洽商变更的一部分，该笔款项是否支付仍需对应付款总额及已付款情况进行核算，而本案中，双方对工程价款未能达成一致，朱会东亦未申请造价鉴定，其提交的证据不足以证明该笔款项尚未支付，故对该项诉讼请求，本院不予支持。对于朱会东主张的损失，朱会东解释称该损失系阜阳劳务公司私自按每工少给20元给朱会东工人结工资造成。对此，本院认为，朱会东主张阜阳劳务公司违约给其造成损失，朱会东应就阜阳劳务公司存在违约行为、朱会东的损失以及违约行为及损失之间具有因果关系进行举证。而在本案中，双方尚未结算，根据现有证据无法确认阜阳劳务公司是否尚欠工程款，故朱会东主张阜阳劳务公司存在违约缺乏事实依据。按照朱会东提交的工资表向朱会东的工人足额发放工资并非阜阳劳务公司的合同义务，朱会东以其应支付的工人工资与工人实际领到的工资之间的差额作为阜阳劳务公司给其造成的损失，缺乏事实和法律依据。因此，对于朱会东的该项诉讼请求，本院不予支持。因朱会东与阜阳劳务公司不存在劳动关系或劳务关系，且双方未就单独支付朱会东的工资进行约定，故对朱会东主张其个人工资16万元的诉讼请求，本院不予支持。对于阜阳劳务公司主张朱会东退还工程款的反诉请求。诉讼过程中，阜阳劳务公司撤回了鉴定申请，但其现有证据不足以证明其主张的多付工程款的事实，故对其反诉请求，本院不予支持。李树林为无独立请求权的第三人，其经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：一、驳回朱会东的诉讼请求；二、驳回阜阳益航建筑劳务有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费7032元，由朱会东负担（已交纳）。反诉案件受理费6660元，由阜阳益航建筑劳务有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李欣宇人民陪审员  翟友林人民陪审员  赵大栓二〇一九年九月十七日书 记 员  李长凤