四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2508号 上诉人（原审被告）：四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行，住所地：四川省西充县晋城镇晋城大道三段**。 负责人：王鸿宇。 委托诉讼代理人：刘燕，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵炳新，男，汉族，生于1980年8月22日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：何光富，西充晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹成勇，男，汉族，生于1957年11月14日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：李才甫，西充县义兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：庞喜蓉，女，汉族，生于1970年4月13日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：马勇，西充县义兴法律服务所法律工作者。 上诉人四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行（以下简称西充农商行）与被上诉人赵炳新、曹成勇、庞喜蓉抵押权纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西充农商行上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法发回重审或改判驳回赵炳新的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费由赵炳新承担。事实与理由：一、一审认定“被上诉人曹成勇已将案涉房产交付给赵炳新，赵炳新已占用、使用至今”的事实，证据不足。二、一审法院认定“在曹成勇将案涉房屋已出售并交付给赵炳新的情况下，曹成勇、庞喜蓉仍将房屋抵押给西充农商行，属于无权处分”，系适用法律错误。三、一审法院认定“上诉人存在重大过失，不符合法律规定的善意要件、、、”，系其主观臆断。上诉人已对案涉房产权利证书等应有的调查内容，履行了作为专业金融机构审慎经营的注意义务，客观上不存在重大过失，符合善意取得的构成要件。一审认定上诉人违反了《商业银行法》第36条，《贷款通则》第27条规定的严格审查义务，是对银行审慎义务的加重。即便上诉人存在过错，也不能推定上诉人在取得抵押权时是处于恶意。四、被上诉人赵炳新的行为存在明显过错。 赵炳新答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 曹成勇答辩称：我方对银行及案涉购房人表示歉意。案涉门面出售在先，因资金需要抵押在后是事实。一审认定事实清楚，请求维持原判。我方欠西充农商行的贷款待资金好转后偿还。 庞喜蓉答辩称：庞喜蓉并未参与金港湾及都市花园房屋开发，不享有案涉房屋的所有权，按照离婚协议的约定，金港湾项目的房产实际所有权人是曹成勇而非庞喜蓉。虽未办理过户手续，赵炳新已购买案涉房屋并占有使用多年，虽未办理过户登记，但其权益应当得到保护交，请求维持原判。 赵炳新向一审法院起诉请求：1、曹成勇、庞喜蓉于2016年1月27日将坐落于西充县晋城镇莲湖南路“金港湾”第1幢1层13号、14号门面（产权证号分别为“西房权证房管字第201203302-1、201203302-2、201203301-1、201203301-2”）在西充农商行设立的抵押无效。2、诉讼费用由曹成勇、庞喜蓉与西充农商行承担。 一审经审理认定如下事实：2007年10月14日以南充金天置业有限公司为甲方，曹成勇为乙方签订了一份《联合投资开发合同》约定：甲方将位于安汉大道莲花湖景区，滨湖路沿路土地面积2.97亩，里面宗地2.89亩，甲方投资额度151.035万元，乙方投资260万元，甲方负责办理土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等土地使用证外，其余办证费用由乙方支付。土地性质商住，使用年限70年。甲方先行在专用账户上提取保证金81.67万元，余款69.36万于2007年底提取，乙方进场施工时需预交30,000元施工用水、电费，由乙方负责开发修建，若项目发生亏损，其甲方收取保证金转为应收回投资成本，不足部分由乙方支付等条款。合同生效后，曹成勇合同约定对案涉房屋进行了开发建设。2010年10月20日曹成勇以出卖人南充金天置业有限公司的名义与买受人赵炳新、李晓亚签订《商品房买卖合同》约定：将其出卖人实际投资开发位于莲花湖景区（土地证号西国用（2008）字第3115号）&ldq**;金港湾”第1幢1层门面13号、14号，建筑面积92.2平方米，单价3,000元/㎡，计款276,600元，出售给赵炳新。合同约定了办证及违约的条款，曹成勇在出卖人栏内签字加盖私章，赵炳新在买受人栏签字捺手印，赵炳新在签订该合同当日已向曹成勇交纳购房款15万元，同年11月2日，交纳购房款10万元后，赵炳新对合同取得的两间门面房占有、使用至今。 2012年10月25日，曹成勇、庞喜蓉以房屋所有权人、共同共有人在西充县房管局进行登记，产权证号分别为“西房权证房管字第201203302-1、201203302-2、201203301-1、201203301-2”，性质是商业用房，房屋坐落于西充县晋城镇莲湖南路198号、200号，建筑面积分别为52.97㎡、39.23㎡。2016年1月27日，曹成勇、庞喜蓉将已出售给原告的两间门面在西充农商行进行了抵押担保，为其子曹毅贷款，并在西充县房管局办理了抵押登记（他项权证号西房他证房管字第××号），赵炳新在得知本案西充农商行提起民事诉讼，对曹成勇、庞喜蓉案涉门面抵押权优先受偿后才得知，案涉标的物产权已被曹成勇、庞喜蓉办在自己名下，并用于抵押。 一审法院认为，南充金天置业有限公司于曹成勇签订的联合开发合同其实质是南充金天置业有限公司仅收取固定回报。案涉商品房开发、投资建设均由曹成勇负责，曹成勇将案涉房产以商品房买卖合同形式转让给赵炳新，赵炳新已按合同约定基本上付清了购房款，且案涉房产已被赵炳新占有、使用。对此，曹成勇对案涉标的物的权利用尽。再将已转让并移交赵炳新占有的房屋抵押给西充农商行，属无权处分。根据物权的公示公信原则，无权处分人处分登记在其名下的财产时，第三人因信赖物权登记的公信力，善意并无过失地与物权登记簿记载的权利人进行的交易受法律保护。因此抵押权也应当受善意取得制度的保护。善意，指不知情并且无过失。本案中，赵炳新占有被抵押的房屋，占有本身即具有宣示权利的功能，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和加之以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”及《贷款通则》第二十七条“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”规定的严格审查义务。西充农商行作为从事抵押贷款业务的特殊主体，其经营活动应该较一般商业主体更加慎重，在庭审中仅提供去现场查看照片一份，仅是对房屋实体存在进行了核对。不能证明在其设定抵押权时遵守了合理商业准则和管理规范。对应有的调查内容履行了作为专业金融机构审慎经营的注意义务，客观上存在重大过失，不符合法律规定的善意要件，抵押行为不具有物权的对世力和排他性，其取得案涉房屋抵押权不当，应属无效。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款之规定，一审判决：曹成勇、庞喜蓉于2016年1月27日将坐落于西充县晋城镇莲湖南路“金港湾”第1幢1层13号、14号门面（产权证号分别为“西房权证房管字第201203302-1、201203302-2、201203301-1、201203301-2”。）在四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行设立的抵押无效。一审案件受理费100元，由曹成勇、庞喜蓉、西充农商行承担。 二审查明，赵炳新陈述其购房款系现金交付曹成勇本人，由曹成勇出具的收据。一、二审期间，赵炳新没有提交2016年1月前缴纳水、电、气、物业费等占有、使用的证据。 本院认为，赵炳新虽提交了商品房买卖合同、缴纳房款收条，但未能提供缴纳房款的资金来源或向出卖方银行转款的证据，以进一步印证赵炳新向出卖方实际支付房款的事实，同时，赵炳新没有提交案涉房屋被抵押登记前实际占有、使用、管理的依据。因此，赵炳新的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初845号民事判决； 二、驳回赵炳新的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，由赵炳新负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年九月二十日 书记员 杜丝亚