山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6734号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南舜联建设集团第一工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：穆乾永，总经理。委托诉讼代理人：段兆琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南美可马尼涂装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：虞志红，总经理。委托诉讼代理人：齐霞，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧俊怡，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虞志红，男，汉族，住济南市。上诉人济南舜联建设集团第一工程有限公司（以下简称舜联集团第一公司）因与被上诉人济南美可马尼涂装工程有限公司（以下简称美可马尼涂装公司）、虞志红建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。舜联集团第一公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.请求判令美可马尼涂装公司向舜联集团第一公司支付垫付款416461元；3.请求判令美可马尼涂装公司向舜联集团第一公司支付违约金10000元；4.请求判令虞志红对上述款项承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费用(包含保全费用、保全担保费用)由美可马尼涂装公司、虞志红承担。事实与理由：2018年3月20日，舜联集团第一公司与美可马尼涂装公司(虞志红成立的一人公司)签订《水电承包劳务合同》，约定由美可马尼涂装公司承包济南西营镇积米峪村易地扶贫搬迁项目中1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、综合配套楼、幼儿园集体公寓共8个单体工程水电劳务。承包方式为安装工程包清人工及与其相关、小型机械设备、安全文明施工。承包范围为工程设计施工图范围内的安装所有总承包单位竣工验收之前的全部工作内容。承包内容为工程量清单及图纸范围内的全部工程给排水、强电、采暖、通风、弱电预留预埋等、工程辅助材料、人工及安装所用机械设备。承包单价43元/平米，集体公寓、幼儿园、综合配套楼58元/平米。发包方根据建设单位工程款拨付情况将乙方人工费进行找付;主体封顶，付已完成工程量的80％，二次结构到三层付一次进度款，二次结构结東付已完成工程量的85％，工程验收合格后，付至合同价款的95％，剩余5％作为质保金，工程验收合格，使用一年后返1％，2年返清。合同签订后，美可马尼涂装公司的法定代表人虞志红带领其公司工人进行施工，后因虞志红欠发其工人工资，导致工人集体围堵工地，致使工程无法施工，因该项目系政府主导的扶贫工程，在镇政府指导下，为保证工程如期完工，舜联集团第一公司于2018年9月底向美可马尼涂装公司的水电工人垫付了416461元工资款。另根据虞志红于2018年7月26日出具的承诺书，其承诺每停工次支付一万元。一审判决认定事实错误、混淆法律关系，无视合同相对性，错误的将双方未结算作为驳回舜联集团第一公司诉讼请求的理由。舜联集团第一公司诉求的416461元的款项性质不应为工程款的一部分，该款项是舜联集团第一公司在无可奈何的情况下为美可马尼涂装公司垫付的工资款，舜联集团第一公司与工人之间没有直接的合同义务，完全是为响应政府解决农民工工资问题被迫作出的无奈之举。该款项性质上应为垫付款，美可马尼涂装公司应全数返舜联集团第一公司。美可马尼涂装公司虽提出反诉，主张舜联集团第一公司欠付其工程款，但在双方无法达成结算的情况下，一审法庭指定美可马尼涂装公司提出鉴定要求但美可马尼涂装公司拒不提交鉴定申请，应承担举证不能的后果，但未能决算及未能鉴定不应成为驳回舜联集团第一公司请求返还垫付款的理由。一审法院将垫付款认定为工程款系事实认定错误，将支付工资的义务强加给舜联集团第一公司，系混淆法律关系，无视合同相对性系适用法律错误。舜联集团第一公司与美可马尼涂装公司之间存在的只能是基于双方合同产生的工程款给付义务，且美可马尼涂装公司拒不鉴定工程款，因此请求二审查清事实给予改判。二、舜联集团第一公司垫付的水电工人工资款主要系美可马尼涂装公司工人在7、8月份的工资，然而美可马尼涂装公司早已经在7、8月份从舜联集团第一公司处领取了相应的进度款，但美可马尼涂装公司却未向其水电工人支付一分钱，致使工人停工讨薪。舜联集团第一公司现补充提交足以证明相应水电进度款已经支付的证据(借条及转账记录)一宗，该证据可以证明舜联集团第一公司明确支付的水电进度救为61万元，尤其是在2018年7月、8月支付了41万元，然而工人停工讨要的正是这两个月的工资合计41.6461万元。据此可以看出，美可马尼涂装公司完全是恶意扣发其工人工资，故意怂恿其工人停工讨薪，后又拒不鉴定工程款，趁国家帮扶农民工的政策机会，钻法律的空子使舜联集团第一公司无法依合同依法获得救济。再者，舜联集团第一公司认为法院无需对工程款的具体数额作出详细的认定，因美可马尼涂装公司拒不申请鉴定，其应承担此举证不力的后果。而舜联集团第一公司所举的证据足以证明舜联集团第一公司切实履行了进度款的付款义务，美可马尼涂装公司也无证据证明我方有违反《水电承包劳务合同》的情形，恰恰是美可马尼涂装公司中途停工构成了违约，所以舜联集团第一公司请求法院应以法律关系的审查为主、以合同相对性的认定为主，而不是一定要以结算数额为前提。三、本案审理中法庭将鉴定义务划定给美可马尼涂装公司，美可马尼涂装公司在同意鉴定的情况下拒不提出鉴定申请，而一审法庭没有对此问题进行释明或指定我方提出申请，致使无法认定结算数额因舜联集团第一公司诉求的是水电工资垫付款，且一审法庭认定垫付款就是水电工程款的一部分，而美可马尼涂装公司又拒不申请鉴定，双方对水电劳务施工量无法统一。为使本案不至陷于僵局，如果二审法庭认为一审认定垫付款性质没有错误，舜联集团第一公司愿作出让步，认可美可马尼涂装公司完成了《水电承包劳务合同》的施工，也即认可美可马尼涂装公司提出的《水电安装工程结算书明细表》中前8项的内容合计712616.51元(合同内价款)，对于其9至42项的内容因其不在合同约定范围内且美可马尼涂装公司没有证据证明，舜联集团第一公司不认可。据此，即使不通过司法鉴定也可确定水电合同价款为712616.51元。另根据舜联集团第一公司补充提交的新证据及一审中上诉人垫付款证据，舜联集团第一公司已经支付的水电款已经达到1026461元(已付水电进度款610000元、水电工人垫付款416461元)，所以舜联集团第一公司水电款超付了313844.49元，超付部分应返还舜联集团第一公司。综上所述，请求二审法庭舜联集团第一公司的上诉请求。美可马尼涂装公司辩称,《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定:“业主或工程总承包企业未按合同约定与建筑工程承包企业结算工程款，致使建筑工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”根据该暂行办法可知，业主或工程总承包企业先行垫付农民工工资应视为工程款。故一审法院认定舜联集团第一公司支付美可马尼涂装公司垫付工资款416461元，用于支付涉案工程工人劳务费，应视为工程款的一部分，符合上述暂行办法的规定，并未违反合同的相对性原则。同时，根据上述暂行办法，垫付的工资数额以未结清的工程款为限，但涉案工程在一审诉讼时尚在施工过程中，也未进行结算，故舜联集团第一公司无法证明其垫付的工资超过了应付工程款数额，一审法院以此为由驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。舜联集团第一公司拖延结算，将水电工程款与抹灰、二次结构填充墙工程款相互混淆，拖延支付工程款，导致工人停工。根据一审法院认定的事实，舜联集团第一公司与虞志红及美可马尼涂装公司分别签订了《二次结构填充墙承包劳务合同》、《水电承包劳务合同》、《内墙抹灰承包劳务合同》，美可马尼涂装公司均进行了施工。其中美可马尼涂装公司施工的抹灰和二次结构填充墙已经竣工，舜联集团第一公司却不对工程造价进行结算，反而将三个项目付款相互混淆，拖欠工人工资，从而导致工人停工审上诉人补充提交的借条及转账记录载明为“生活费、公建和X号楼砌砖工程、4＃1＃楼抹灰、3＃公寓砌砖结构”，恰能证明其支付的并不全是水电安装进度款。一审法院让美可马尼涂装公司承担举证不能的法律后果，并驳回其诉讼请求正确。一审中，美可马尼涂装公司提起反诉，要求舜联集团第一公司支付工程款，因双方未进行结算，按照“谁主张，谁举证”的原则，一审法院将举证责任分配给美可马尼涂装公司，但美可马尼涂装公司考虑过涉案水电工程仍在施工过程中尚未交付，以及美可马尼涂装公司的资金状况未提交书面鉴定申请。一审法院判美可马尼涂装公司承担举证不能的法律后果，驳回了美可马尼涂装公司的诉讼请求审法院判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回舜联集团第一公司的上诉，维持一审判决。虞志红辩称,同美可马尼涂装公司的答辩意见。舜联集团第一公司向一审法院起诉请求：1.请求判令美可马尼涂装公司向舜联集团第一公司支付垫付款416461元；2.美可马尼涂装公司支付舜联集团第一公司违约金1万元；3.虞志红对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由美可马尼涂装公司、虞志红承担。美可马尼涂装公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令舜联集团第一公司就美可马尼涂装公司分包的济南西营镇积米峪村易地扶贫搬迁项目中施工的工程进行结算并支付工程款29万元及利息（利息以29万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月25日计算至实际履行之日止）；2.判令本诉及反诉的诉讼费、鉴定费等相关费用由舜联集团第一公司承担。一审法院认定事实：2015年5月1日，济南舜联建设集团（发包方、甲方）与虞志红（承包方、乙方）签订《二次结构填充墙承包劳务合同》，约定工程名称为济南西营镇积米峪村易地扶贫搬迁项目3#、村幼儿园、公寓工程，承包方式二次结构填充墙及与其相关所需的辅工具、安全文明施工。承包单价砼模板50元／㎡，砌砖钢筋40元／㎡。发包方根据建设单位工程款拨付情况将乙方人工费进行拨付；竣工验收合格完成，付已完成工程量的80%，结算审计完成，付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金，工程验收合格，年底付清。2018年3月20日，舜联集团第一公司（发包方、甲方）与美可马尼涂装公司（承包方、乙方）签订《水电承包劳务合同》，约定工程名称为济南西营镇积米峪村易地扶贫搬迁项目1#、2#、3#、7#、8#、综合配套楼、幼儿园、集体公寓共8个单体工程，承包方式为安装工程包清人工及与其相关、小型机械设备、安全文明施工，承包范围为工程设计施工图范围内的安装所有总承包单位竣工验收之前的全部工作内容。承包单价43元／㎡，集体公寓、幼儿园、综合配套楼58元／㎡。发包方根据建设单位工程款拨付情况将乙方人工费进行拨付；主体封顶，付已完成工程量的80%，二次结构到三层付一次进度款，二次结构结束付已完成工程量的85%，工程验收合格后，付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金，工程验收合格，使用一年后返1%，2年返清。2018年5月1日，济南舜联建设集团（发包方、甲方）与虞志红（承包方、乙方）签订《内墙抹灰承包劳务合同》，约定工程名称为济南西营镇积米峪村易地扶贫搬迁项目1#、4#楼，承包范围为工程设计施工图范围内的工程墙体钉钢丝网、喷浆、室内墙抹灰。发包方根据建设单位工程款拨付情况将乙方人工费进行拨付；竣工验收合格完成，付已完成工程量的80%，结算审计完成，付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金，工程验收合格，使用一年后返2%，2年返清。一审法院认为，舜联集团第一公司与美可马尼涂装公司先后签订三份分包合同，美可马尼涂装公司均进行了实际施工。经庭审查明，《二次结构填充墙承包劳务合同》和《内墙抹灰承包劳务合同》已经竣工，但双方未对工程造价进行结算。《水电承包劳务合同》因尚未施工完毕，亦未对工程造价进行结算。庭审中，舜联集团第一公司主张《二次结构填充墙承包劳务合同》工程造价为23万元，《水电承包劳务合同》工程造价为772300元，《内墙抹灰承包劳务合同》工程造价为270000元，但美可马尼涂装公司对上述工程造价均不予认可。因《水电承包劳务合同》尚在施工过程中，而当事人对三份合同的付款并不存在一一对应关系，虽美可马尼涂装公司主张另外两份合同所涉标的物已经交付使用，但并未提交证据予以证实。美可马尼涂装公司于第一次法庭审理中提出鉴定要求，但其未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请及相关鉴定材料，应当承担举证不能的不利后果。舜联集团第一公司主张美可马尼涂装公司支付垫付款416461元，因该垫付款用于支付涉案工程工人劳务费用，即应为工程款的一部分，本案《水电承包劳务合同》工程结算条件尚不成就，舜联集团第一公司所举证据不足以证实其已经超付工程款，故对舜联集团第一公司的该项请求，一审法院不予支持。对舜联集团第一公司要求美可马尼涂装公司支付其1万元违约金的请求，因双方结算条件尚未成就，故一审法院对该项请求，亦不予支持。对美可马尼涂装公司要求舜联集团第一公司支付工程款的请求，因双方《水电承包劳务合同》尚在施工过程中，美可马尼涂装公司亦不能证实舜联集团第一公司未支付工程进度款，故一审法院对美可马尼涂装公司的该项反诉请求，亦不予支持。综上，一审法院判决：一、驳回济南舜联建设集团第一工程有限公司的诉讼请求；二、驳回济南美可马尼涂装工程有限公司的反诉请求。案件受理费7696元，由济南舜联建设集团第一工程有限公司负担；反诉费2825元，由济南美可马尼涂装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。舜联集团第一公司提交舜联集团第一公司向虞志红明确为水电用途的付款记录虞志红本人出具的借条6张，证明舜联集团第一公司已向美可马尼涂装公司完成了水电付款为61万元，其中包括7、8月份，两个月份共41万元，而本案舜联集团第一公司垫付的农民工工资恰恰也是美可马尼涂装公司拖欠农民工7、8月份以及9月份部分的工资情况，由此说明美可马尼涂装公司在拿到水电工程款后并没有向工人支付工资，其次，该61万元再加上舜联集团第一公司向水电工人支付的416461元早已超出了水电合同的总的合同价，美可马尼涂装公司有返还义务。美可马尼涂装公司对该证据的真实性无异议，但是并不能证明舜联集团第一公司所要证明的目的，舜联集团第一公司出具的借条和承诺书记载在同一页面，说明虞志红收到款项后用于支付了砌砖工程的工程款，并不是水电工人工资，而且部分借条还载明用于支付生活费；借条中支付水电工人工资后面有括号，载明是3、4、5月份，虽然舜联集团第一公司是6、7月份付款，但是支付的是拖欠的3—5月份的工人工资，恰能说明其拖欠劳务费导致工人停工；在双方没有结算的情况下，舜联集团第一公司仅凭其支付的进度款无法证明其超付了工程款，美可马尼涂装公司应当返还。虞志红对证据的真实性无异议，第一张借条当时打是因为3、4、5月份要付工资，说让我打20万元的条，在公建和X号楼，每个楼付5万元的进度款，具体的工程是砌砖，这两个工程所付的10万元就是包含在所借的20万元的工程中。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照上述规定，舜联集团第一公司对其主张的美可马尼涂装公司返还垫付款负有举证责任。本案中，舜联集团第一公司认可《二次结构填充墙承包劳务合同》、《内墙抹灰承包劳务合同》、《水电承包劳务合同》所涉劳务承包给美可马尼涂装公司，舜联集团第一公司主张的垫付款系施工劳务费用的一部分，涉案工程劳务双方未进行结算，舜联集团第一公司亦不认可美可马尼涂装公司的报送的劳务工程结算书，在涉案劳务总价不能确定的情况下，舜联集团第一公司要求美可马尼涂装公司支付垫付款没有依据，一审判决驳回舜联集团第一公司的诉讼请求并无不当。综上所述，舜联集团第一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7696元，由上诉人济南舜联建设集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年九月十日书记员 赵雪晗