山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4689号上诉人（原审原告）：吴炳远，男，1975年6月17出生，汉族，居民，住山东省平度市。委托诉讼代理人：侯云武，山东平惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪树林，男，1971年9月14日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。原审第三人：龙口市北马镇西村村民委员会，住所地龙口市北马镇西村。法定代表人：崔建军，该村委主任。委托诉讼代理人：孙清显，龙口平顺法律服务所法律工作者。上诉人吴炳远因与被上诉人纪树林、原审第三人龙口市北马镇西村村民委员会（以下简称北马西村）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴炳远上诉请求：1.撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4411号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程款项不是一次包死。2015年6月1日，上诉人与被上诉人签订的《工程施工发包合同》第4条劳务分包价款结算与支付4.1本工程的分包价款一次包死，不再调整：合同额暂定140万元。结算时，按施工图纸及发包人确认的设计变更或补充协议计算承包人实际完成工程量。4.4发包价款最终支付：本工程按实际施工情况，共分三次付至结算总额的95%，留结算总额的5%作为质保金，在工程两年质保期满发包人返还保修金（扣除维修费用）后一个月内无息付清。未经发包人审核的结算，不作为最终付款依据。根据上述合同约定可知，合同额是暂定，最终付款需要双方根据实际完成工程量进行结算。且被上诉人向上诉人主张扣除由于设计变更导致的未施工的室内分户墙造价30000元，也说明了涉案工程款不是一次包死。若是一次包死价格，被上诉人是不会、也不应向上诉人主张扣除未施工的室内的分户墙造价。若是涉案工程采用包死价格，被上诉人是不应在上诉人不知情的情况下将部分施工项目发包给其他人施工的。被上诉人将合同约定的部分施工项目发包给其他人，表明了双方对合同施工内容已进行了变更，合同价款不是一次包死。上诉人与被上诉人签订的《工程施工发包合同》无效，工程造价应根据市场价结算。二、原审第三人将涉案工程发包给没有施工资质的被上诉人，是违法分包，应当与被上诉人承担连带付款责任。综上，请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人纪树林辩称，一审判决认定事实清楚，应依法维持原判。原审第三人北马西村述称，一审法院认定事实清楚，依法应予维持。吴炳远向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款20万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月1日，原告吴炳远与被告纪树林签订了《工程施工发包合同》，就北马西村的35#、36#住宅楼主体、安装及装修工程的部分工程进行承包，承包内容：北马西村35#、36#住宅楼施工蓝图及设计变更内容及满足交付使用过程中的全部施工（甩项内容除外），甩项施工包括：大理石安装工序、不锈钢扶手安装工序、门窗安装工序。开工日期是2015年6月1日，完工日期为2015年12月15日。第4条劳务分包价款结算与支付：“4.1本工程的分包价款采用一次包死，不再调整：合同额暂定140万元。结算时，按施工图纸及发包人确认的设计变更或补充协议计算承包人实际完成工程量。其价格中均包含完成本分包合同1.3分包范围的全部工作内容，并含安全生产和文明施工、承包人纳税发票。”“4.4发包价款最终支付：本工程按实际施工情况，共分三次付至结算总额的95%；留结算总额的5%作为质保金，在工程两年质保期满发包人返还保修金（扣除维修费用）后一个月内无息付清。未经发包人审核的结算，不作为最终付款依据。”合同关于材料供应、验收及违约等亦进行了约定。2015年6月9日，北马西村“依据上级有关加强小城镇建设的指示精神，结合安顺小区建设工程项目的具体情况”，与被告纪树林签订了一份《工程合作开发合同》，约定与被告纪树林以有价转让楼座（35#、36#）的方式进行合作开发，楼座转让总价223万元，北马西村负责办理工程竣工验收、组织及备案资料的报审、住宅楼房产证的办理工作（小产权证）等，被告纪树林负责楼房建设施工过程中的一切费用。合同关于工程的其他事项亦进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，被告纪树林在原告施工期间陆续付款共计1209100元，原告在2016年春节前退场，室内分户墙未施工，不存在其他设计变更。经原告同意，被告于2016年2月和3月分三次代原告付款给周振山、牟林、张庆立，分别是2万元、1万元、1.2万元，共计4.2万元。因原告未及时付款，其所雇佣的部分人员诉至一审法院，请求本案原告、被告及第三人支付人工费，经一审法院审理，分别以（2017）鲁0681民初1692号、1693号、1694号、1695号、1696号、2929号依法判决：本案原告支付人工费及利息，本案被告在欠付工程款范围内承担付款责任。被告共支付执行款项合计24350元。审理中，原被告共同认可分户墙从总工程款中扣除3万元。另查明，涉案工程北马西村安顺小区的35#、36#住宅楼未办理相关建设施工手续，整个工程已实际交付使用。一审法院依据原被告的陈述，《工程合作开发合同》，《工程施工发包合同》，收款收据，一审法院执行款收据等认定上述事实。一审法院认为，涉案工程北马西村安顺小区的35#、36#住宅楼未办理相关建设施工手续，且作为承包人的原告亦未取得建筑施工企业资质，根据有关法律规定，原被告签订的《工程施工发包合同》应认定无效。但涉案工程已实际交付使用，原告请求支付工程款应予支持。原告主张被告欠其工程款20万元，申请进行工程造价鉴定，但根据合同约定，工程款采用的一次包死，且在施工中不存在设计变更的情形，因此，原告的鉴定申请一审法院不予支持。合同总价款为140万元，扣除被告已付款1275450元（1209100+42000+24350）及原被告共同认可的室内分户墙造价30000元，共计1305450元，尚余94550元。被告主张其在经过原告同意后，另行找人施工的基础挖基、地暖和防水工程，并代原告支付给崔建利地暖施工费35100元，付给刘朝阳防水施工费50000元，付给王恒东基础挖基的费用7450元，以上共计92550元，提供了有施工人签字的收款收据，证人亦出庭作证，均证实当时是被告纪树林找他们施工的，款亦已由被告付清。原告不认可，主张付款未经过原告同意。一审法院认为，被告另行找人施工的基础挖基、地暖和防水工程包括在原被告签订的《工程施工发包合同》中约定的、应由原告施工的工程范围之内，且原告亦应知情，因此，被告主张以上代付款项应从一次性包死的工程款中扣除，一审法院应予支持。第三人龙口市北马镇西村村民委员会与被告纪树林之间名为合作开发，但实际上第三人龙口市北马镇西村村民委员会只有偿提供土地，未参与楼房的建设、出售，原告要求其承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，之规定，一审法院判决：一、被告纪树林于本判决生效之日起十日内付给原告吴炳远工程款2000元；二、驳回原告吴炳远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告吴炳远承担4250元，被告纪树林承担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人吴炳远与被上诉人纪树林就涉案工程签订《工程施工发包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程必须具有法定资质，而上诉人吴炳远作为自然人没有法定的建设工程承揽资质，其与被上诉人纪树林签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已经实际交付使用，纪树林应当参照合同约定支付吴炳远相应的工程价款。根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院确认合同总价款140万元，扣除纪树林直接向吴炳远支付的款项、代付其他部分款项、吴炳远未施工部分应扣除款项等共计139.8万元，判令纪树林向吴炳远支付工程欠款2000元，事实清楚，并无不妥。上诉人吴炳远上诉主张涉案工程造价不是一次包死，应根据市场价结算，并要求原审第三人北马西村承担连带付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴炳远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人吴炳远负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年九月二十七日法官助理张素素书记员车丽翠