安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1809号上诉人（原审被告、原审反诉原告)：芜湖中弘地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：张其金，该公司董事长。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：安徽元泰停车设备（集团）有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县。法定代表人：王世炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭克月，该公司法律顾问。上诉人芜湖中弘地产开发有限公司（以下简称中弘地产开发公司）因与被上诉人安徽元泰停车设备（集团）有限公司（以下简称元泰停车设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2019）皖0202民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中弘地产开发公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回元泰停车设备公司一审诉讼请求，改判元泰停车设备公司支付中弘地产开发公司违约金532000元。2、本案一、二审诉讼费用由元泰停车设备公司负担。事实和理由：一、一审判决中弘地产开发公司承担工程款付款义务有违合同约定。双方合同约定，结算经甲乙双方确认办理完毕后60个工作日内支付至计算总价的95%，付款前元泰停车设备公司必须向中弘地产开发公司开具与结算等额的，符合芜湖市税务部门要求的发票。截止一审元泰停车设备公司起诉日，涉案工程虽是总价包干，但元泰停车设备公司并未全部完成，为此支付工程款前必须办理工程款结算手续，否则该款无法确认付款金额，根据约定元泰停车设备公司提前开具税票是作为付款前置条件，截至起诉日元泰停车设备公司要求支付尾款但未开具税票，此明显不符合主张工程款前置条件。中弘地产开发公司已经按照合同约定履行付款义务。履约保证金4.5万元不具备退还条件。根据双方合同约定，元泰停车设备公司完成合同所有内容并验收合格后无息退还所有保证金，因元泰停车设备公司基于自身原因导致工程延期，构成违约，根据担保法规定，涉案履约金4.5万元根本不具备退还条件，一审同样判决退还有违法律规定。二、一审判决调低违约金标准缺乏依据。一审判决中按标段计算延误工期并最终认为违约金数额为138667元，计算方式为1000元/天×1/3×213天+1000元/天×1/3×69天+1000/天×1/3×134天。根据双方合同约定，工期违约责任，因承包方原因造成工期延误的，每延误一天，承包方承担违约金1000元。合同第六条约定，开工日期为2017年10月1日，竣工日期为2017年10月30日。而元泰停车设备公司实际开工日期为2017年10月23日，实际竣工日期为2018年6月22日，总工期历时242天，延期212天。元泰停车设备公司作为专业施工单位，因该预估做好可能面临各种突发情况的准备，而在实际施工过程中元泰停车设备公司人员不足，原材料进料时间严重滞后导致工期延误，与中弘地产开发公司无关，应由元泰停车设备公司承担责任。另元泰停车设备公司出具《工程进度承诺函》。函诺：“对定于2018年5月20日结束的工程，若其造成工期延误每天承担1万元罚款……”一审将中弘地产开发公司主张的每日1000元违约金调整为300元，此明显不符合法律规定，应予纠正。事实上，由于元泰停车设备公司逾期竣工，此导致中弘地产开发公司向芜湖市国土资源局支付的工程保证金1500万元未能退还，仅此利息损失高达100多万。元泰停车设备公司逾期竣工给中弘地产开发公司带来巨大损失实际发生。元泰停车设备公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，应予维持。二、中弘地产开发公司无新证据足以推翻或否定一审判决认定的事实和适用法律，其二审提供的证据与本案不存在关联性。元泰停车设备公司向一审法院起诉请求：中弘地产开发公司立即支付元泰停车设备公司工程尾款520780元、欠款10%违约金52000元。中弘地产开发公司向一审法院反诉请求：1、元泰停车设备公司支付中弘地产开发公司违约金538000元（当庭变更为532000元）；2、元泰停车设备公司赔偿中弘地产开发公司因延误工期造成的损失27487.55元（当庭撤回该项诉请）；3、元泰停车设备公司承担本案所有费用。一审法院认定事实：安徽银鹏市政建设（集团）有限公司（以下简称银鹏市政建设公司）于2018年11月19日变更企业名称为安徽元泰停车设备（集团）有限公司。2017年8月21日，中弘地产开发公司（甲方，发包方）与银鹏市政建设公司（乙方，承包方）签订一份《官山翰林项目地面和地下停车设施施工合同》，约定：工程名称为官山翰林小区地面和地下停车场施工工程，具体包括但不限于以下施工内容：环氧地坪漆、交通设施、标示标牌。承包方式包工包料。工程包干价181万元。工程款支付方式：工程地坪漆北区地库完成1/2结束后支付合同价的20%，工程地坪漆东区地库及架空层地坪漆全部完成后支付合同价的15%，工程完工经工程部、监理初验收合格支付至合同价的75%，工程竣工验收合同，并提交合格的竣工资料后支付至合同价的85%，结算经甲乙双方确认并办理完毕后的60个工作日内支付至结算总价的95%，付款前中标人必须向招标人开具至与结算价等额的发票，发票应符合芜湖市税务部门要求的发票。结算价的5%为质保金，质保金在两年的保修期满后且无质量问题无息退还。合同工期30天（以甲方书面通知时间为准），开工时间2017年10月1日，竣工日期2017年10月30日。合同签订前三日内乙方须向甲方账户汇入9万元作为履约保证金，乙方在完成合同约定和图纸的1/2工程量无息退还50%，完成所有内容并工程验收合格后无息退还余下全部履约保证金。违约责任：1、单方违约责任：合同生效后，任何一方不履行合同或单方要求终止合同的，责任方应向另一方支付工程总价的10%的违约金。2、工期违约责任：因承包方原因造成工期延误的，每延误一天，承包方承担违约金1000元。上述合同签订后，2017年10月17日案涉工程其中一标11#、12#、14#、15#、19#架空层移交给银鹏市政建设公司，银鹏市政建设公司于2017年10月23日开工；2017年11月22日其中三标20#、21#、22#架空层移交给银鹏市政建设公司，银鹏市政建设公司于2018年1月9日开工；2018年3月15日其中二标17#、18#架空层移交给银鹏市政建设公司，银鹏市政建设公司于2018年3月15日开工。在施工期间，银鹏市政建设公司延误工期，建设单位及监理单位多次发出现场工程联系单对案涉工程进度予以催促。2018年5月11日银鹏市政建设公司向中弘地产开发公司出具工程进度承诺函，承诺将于2018年5月20日结束案涉所有工程量，因阴雨天气不具备施工条件将适当延长工期，除阴雨天气等不可抗因素外延误工期一天罚款一万元。2018年6月22日一、二、三标全部工程竣工验收。2017年12月29日，中弘地产开发公司向银鹏市政建设公司支付工程款362000元，2018年2月11日支付工程款271500元，同年4月25日支付工程款202700元，同年8月17日支付工程款417000元，另于同年6月7日中弘地产开发公司退还银鹏市政建设公司履约保证金45000元。因合同尾款的支付双方产生争议，遂成讼。一审法院认为：中弘地产开发公司与元泰停车设备公司签订的《官山翰林项目地面和地下停车设施施工合同》内容合法，双方当事人意思表示真实，属有效合同，对合同双方均具有约束力。元泰停车设备公司完成合同约定的地面和地下停车场停车设施工程，并经验收交付使用，中弘地产开发公司亦应按照合同约定支付约定价款。合同约定结算价的5%为质保金，因合同为固定总价合同，故合同总价即结算价，现工程竣工验收后尚在保修期内，故合同总价的5%尚未达到支付条件。合同约定包干价1810000元，中弘地产开发公司已付1253200元，扣除5%的质保金90500元，还应支付466300元。关于履约保证金，中弘地产开发公司已退还元泰停车设备公司45000元，根据合同约定完成所有工程经验收合格后应退还剩余履约保证金，现退还履约保证金条件已成就，中弘地产开发公司应退还剩余履约保证金45000元。关于工程签证费9480元，案涉建设合同中并未约定该费用的承担，亦无证据表明该费用的产生，故元泰停车设备公司主张中弘地产开发公司应支付其该项费用缺乏依据，一审法院不予支持。另元泰停车设备公司依据合同第九条第一款单方违约责任的约定主张未付工程款10%的违约金，但该合同约定系针对单方违约导致合同履行不能或终止合同的情形，现合同约定的工程施工已完成，元泰停车设备公司以该合同条款约定主张未付工程款的违约金显然不能成立，故对该违约金主张一审法院不予支持。关于工期延误问题，结合合同约定、开工报告、竣工验收报告、现场工程联系单等载明的内容，虽然合同约定工期为2017年10月1日至10月30日，但案涉工程分三个标段，一、二、三标段移交给元泰停车设备公司时间不同，三个标段分别于2017年10月23日、2018年3月15日、2018年1月9日开工建设，对此中弘地产开发公司及监理单位安徽建大项目管理公司在元泰停车设备公司提交的三个标段开工报告申请中均予以同意，故三个标段虽未按照合同约定时间开工，但该延期开工的责任不应完全归咎于元泰停车设备公司。然开工之后，元泰停车设备公司因自身原因导致工期延误，其应当依约支付中弘地产开发公司违约金。元泰停车设备公司辩称系因中弘地产开发公司未能及时支付合同款项致其无法正常施工，是导致工期延误的原因之一，与查明的事实以及合同约定不符，一审法院对该意见不予采纳。元泰停车设备公司辩称施工期间由于下雨导致无法施工，首先案涉工程是地下工程，受天气影响有限；其次，元泰停车设备公司作为专业从事停车设施施工的企业，应采取合理、有效的措施减少天气对施工造成的影响；再次，现无确切证据表明元泰停车设备公司合理的停工天数，元泰停车设备公司仅凭2018年5月、6月天气预报无法达到其证明目的；综上，对元泰停车设备公司相关辩解一审法院不予采信。三个标段分别于2017年10月23日、2018年3月15日、2018年1月9日开工建设，根据合同约定的工期30日，工程完工时间至迟应分别为2017年11月22日、2018年4月14日、2018年2月8日，工程实际竣工时间为2018年6月22日，故三个标段延误工期分别为213天、69天、134天。根据合同第九条第二款的约定每延误一日承担违约金1000元，故违约金应为138667元，计算方式为1000元/天×1/3×213天+1000元/天×1/3×69天+1000元/天×1/3×134天，对中弘地产开发公司主张过高部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、中弘地产开发公司于判决生效之日起十日内给付元泰停车设备公司工程款466300元、履约保证金45000元，合计511300元；二、元泰停车设备公司于判决生效之日起十日内赔偿中弘地产开发公司违约金138667元；三、驳回元泰停车设备公司的其他诉讼请求；四、上述第一、二项两相折抵，中弘地产开发公司判决生效之日起十日内给付元泰停车设备公司372633元。一审本诉案件受理费减半收取4764元，由元泰停车设备公司负担511元，中弘地产开发公司负担4253元；一审反诉案件受理费4727元，由中弘地产开发公司负担3568元，元泰停车设备公司负担1159元。二审中，中弘地产开发公司为支持其主张提交了一组证据：《国有建设用地使用权出让合同》、结算票据、变更协议，证明因元泰停车设备公司延误工期造成中弘地产开发公司支付的3000万元保证金迟迟未退还，仅利息损失就高达100余万元，一审调低违约金不能弥补中弘地产开发公司的损失，应当予以撤销。元泰停车设备公司质证称：对于上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，达不到其证明目的。本院认证意见为：该组证据不属于新证据，且元泰停车设备公司承接的地下停车设施工程仅是部分工程，且非主体工程，故该组证据不能证明中弘地产开发公司超期竣工全部是由元泰停车设备公司造成，故对于该证据的证明目的本院不予认可。本院认为，本案的争议焦点为两点：一是涉案工程是否已完工，工程款支付条件是否成就以及履约保证金是否应当返还；二是一审违约金认定是否恰当。一、关于涉案工程是否已完工，工程款支付条件是否成就以及履约保证金是否应当返还的问题。首先，涉案工程已于2018年6月22日全部竣工验收，中弘地产开发公司也未能提供证据证明元泰停车设备公司存在“合同范围内工程量未施工”的情况，故应认定涉案工程已完工，中弘地产开发公司具有支付工程款的义务。其次，双方签订的《官山翰林项目地面和地下停车设施施工合同》约定合同总价181万元为包干价，中弘地产开发公司虽主张双方未结算，但并未提供证据证明存在“施工合同”第三条第3、4项“合同内容变更”或“合同范围内工程量未施工”等会导致包干价改变的情形，故一审认定工程价款为181万元正确。至于中弘地产开发公司称元泰停车设备公司未开具发票故未达到支付条件的问题，因开具发票仅属于元泰停车设备公司的随附义务，且双方对于中弘地产开发公司应当给付的款项数额存在争议，在该数额没有确定的情况下，元泰停车设备公司亦无法开具发票，故对于中弘地产开发公司的该点抗辩理由本院不予采纳。最后，双方签订的施工合同第七条明确约定，元泰停车设备公司完成所有内容并工程验收合格后无息退还余下全部履约保证金，故一审认定中弘地产开发公司退还剩余4.5万元履约保证金正确。综上，中弘地产开发公司的该条上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于一审违约金认定是否恰当的问题。涉案工程分为三个标段，开工时间分别为2017年10月23日、2018年3月15日、2018年1月9日，工程实际竣工时间均为2018年6月22日，故一审认定三个标段延误工期分别为213天、69天、134天正确。但一审以1000元/天×1/3×213天+1000元/天×1/3×69天+1000元/天×1/3×134天计算违约金，实际认定涉案工程延误天数仅为138.667天，而元泰停车设备公司最早开工的一标段延误工期即为213天，该延误的工期天数并未超出二、三标段延误的天数。涉案合同关于工期的约定是对整体工程的约定，并未区分不同标段，故一审判决违约金计算方式不妥，元泰公司应承担的违约金应为213000元（1000元/天×213天）。关于元泰停车设备公司出具《工程进度承诺函》，函诺：“对定于2018年5月20日结束的工程，若其造成工期延误每天承担1万元罚款……”的问题。因元泰停车设备公司出具该承诺函中明确表明“除阴雨天气等不可抗因素外，延误工期一天罚一万元”，现元泰停车设备公司所举证据中已证实自其出具承诺函之日至工程竣工验收之日，期间多为阴雨天气，而5、6月为本地梅雨季节，绝大部分为阴雨天气亦属常识，故中弘地产开发公司据此要求元泰停车设备公司按1万元/天给付罚金无事实依据，本院不予采纳。综上所述，中弘地产开发公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，但违约金计算方式有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4543号民事判决第一项、第三项；二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4543号民事判决第二项为：被上诉人安徽元泰停车设备（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人芜湖中弘地产开发有限公司违约金213000元；三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4543号民事判决第四项为：上述第一、二项两相折抵，上诉人芜湖中弘地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人安徽元泰停车设备（集团）有限公司298300元；四、驳回上诉人芜湖中弘地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取4764元，由被上诉人安徽元泰停车设备（集团）有限公司负担511元，上诉人芜湖中弘地产开发有限公司负担4253元；一审反诉案件受理费4560元，由上诉人芜湖中弘地产开发有限公司负担2824元，被上诉人安徽元泰停车设备（集团）有限公司负担1736元；二审案件受理费7733元，由安徽元泰停车设备（集团）有限公司负担1461元，芜湖中弘地产开发有限公司负担6272元。（芜湖中弘地产开发有限公司可直接将诉讼费1056元（4764元-511元-1736元-1461元）给付安徽元泰停车设备（集团）有限公司）本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年九月十七日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。