江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1121民初2737号原告（反诉被告）：深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道华宁路**港深创新园****，统一社会信用代码91440300088406127K。法定代表人：林煌福，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱一玮，广东益思律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西星盈科技有限公司，，住所地江西省上饶经济技术开发区汽车产业集群区社会统一信用代码91361100MA35J54Q2R。法定代表人：涂相春，该公司董事。委托诉讼代理人：沈兆飞，上海润本律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司（以下至判决主文前简称大漠公司）与被告（反诉原告）江西星盈科技有限公司（以下至判决主文前简称星盈公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人钱一玮，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人沈兆飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大漠公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付所欠合同尾款110,000元及违约金22,000元；2、请求判令被告向原告支付维权律师费13,000元；3、请求判令被告向原告支付差旅费5,000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2018年1月25日签订《设备采购合同》,由被告向原告购买大巴模型设备一台，被告于2018年1月27日向原告支付首批款项110，000元。合同签订后，原告立即开始准备被告所需大巴模型设备，但是被告对原告要求验收模型、付清尾款的通知不予理睬。2018年10月31日，原告向被告正式寄送《通知函》，告知被告原告厂址搬迁，模型设备不便保留，要求尽快收取模型并付清尾款，被告仍不予回复。2019年3月11日，原告委托律师再次向被告寄送《律师函》，被告虽有回复，但仍拒绝与原告进行沟通，原告为维护自身权益，故起诉至法院。星盈公司辩称，1、根据《设备采购合同》的第七条第1款的约定，在原告未能提供符合合同标准的标的物、被告无法有效验收的情况下，被告享有先履行抗辩权，不应支付且有权不支付尾款；2、本案错在原告，被告既没有违约也没有与原告就律师费进行约定，故原告在主张的律师费没有法律依据或合同依据；3、差旅费由被告承担的前提是合同有约定且原告能提供相应的票据予以佐证，在合同无约定且原告未能提供证据证明的情况下，法院不应支持原告的该项诉请；4、诉讼费用应由是由败诉方承担。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。星盈公司向本院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《设备采购合同》；2、判令反诉被告返还反诉原告已支付的50%款项110,000元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金66,000元；4、判令反诉被告支付反诉原告律师费15,000元、差旅费2,000元；5、判令本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年1月25日签订《设备采购合同》，约定反诉原告向反诉被告采购大巴模型，合同价款为22万（含专票及运费），交货期2018年4月20日之前。反诉原告于2018年1月27日按照合同约定向反诉被告支付了50％款项110,000元，反诉被告一直未能提供符合合同标准的大巴模型供反诉原告验收。反诉原告于2019年3月收到反诉被告寄送的律师函，要求反诉原告接收标的模型并付清尾款。反诉原告收到该律师函后，积极核实事情原委，于2019年3月26日向反诉被告发送《通知函》，要求反诉被告提供大巴模型的照片及视频资料配合反诉原告验收，并开具已付款项的增值税发票，反诉原告在初步验收合格及收到发票后即支付剩余款项。但反诉被告无视反诉原告的合理要求，未配合合同约定的验收义务。反诉被告未能提供符合合同标准的大巴模型供反诉原告验收，已构成违约，反诉原告有权依据合同约定要求解除合同，并要求反诉被告返还已付货款以及其他损失等，故提起反诉。大漠公司对星盈公司的反诉辩称，1、反诉原告诉称反诉被告一直未能提供符合合同标准的大巴模型供反诉原告验收，但实际上反诉被告早在2018年10月31日就通过书面通知函要求反诉原告尽快到场验收大巴模型并支付尾款，以便反诉被告将已经制作完成的大巴模型运输交付给反诉原告，但是反诉原告未能予以理会，反诉被告之前办公场地因业主拆迁所以必须进行搬迁，反诉被告无法继续将大巴模型随厂址进行转移，因此反诉原告拒不履行验收义务行为，是导致该大巴模型损毁的直接原因，因此反诉被告有权要要求反诉原告继续履行合同义务，而反诉原告是此次买卖合同纠纷的违约方，反诉被告并不存在任何违约行为，也不应当承担任何违约责任，反诉原告主张的反诉理由与事实，没有任何法律依据。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年1月25日，星盈公司作为甲方与乙方大漠公司签订了《设备采购合同》，约定甲方向乙方采购大巴模型设备1台，合同总价款人民币22万元（含专票含运费），甲方联系人为徐小军，乙方联系人为林煌福。第四条约定：1、乙方必须保证其提供的货物是全新的、未使用过的，并在各个方面符合合同和/或技术协议中规定的质量、规格和性能要求；2、乙方应保证其货物经过正确安装，在货物寿命期内运转良好；3、在一年质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷或故障负责。合同第五条第2、3、8款约定：乙方负责设备包装、办理运输和保险，将设备安全运抵甲方指定的交货地点（货物上下力费由卖方负责，具体卸货位置由买房指定）；设备制造完成并通过试验后应及时包装，否则应得到切实的保护，确保其不受污损；乙方负责安排恰当的运输工具，并支付运费，确保按期交货。合同第六条约定：交货方式为甲方工厂现场指定地点交货，交货期为2018年4月20日之前，乙方自行负责货到现场的卸车及安装就位时的搬运，此价格包含在报价总价中。合同第七条第1款约定：付款方式为本合同中甲乙双方之间发生的一切费用以人民币进行结算，合同确认后7个工期内预付50%定金，模型验收合格后付清50%余款后发货。合同第八条第1款约定：因乙方设备或服务不合格或有任何瑕疵造成甲方任何损失的，由乙方赔偿由此遭受的损失，包括但不限于调查费、公证费、鉴定费、律师费、诉讼费等一切直接损失和间接损失；第3款则约定：交货每延误1天按合同总金额的万分之五支付违约金。合同第九条第1款约定：有下列情形之一的，甲方有权解除合同：（1）乙方逾期交货达到10天的；（2）乙方未能在合同规定期限内交付全部或部分货物，经甲方催告后7天内仍未纠正的；（3）乙方有其他违约行为，经甲方催告后7天内仍未纠正的。一旦甲方根据上述第1款终止部分或全部合同，甲方可以按其认为适当的条件和方式采购类似未交付部分的货物。乙方应承担甲方购买类似货物的额外费用和因此给甲方造成的全部损失；第3款约定：因乙方原因导致合同解除的，乙方应按合同总额的30%支付解除合同违约金，若该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失；第4款约定：乙方应当在接到解除通知30日内将甲方已支付的所有货款全部退还并支付违约金，否则，每逾期一日，应按相应款项的万分之五向甲方支付滞纳金。合同第十条约定：1、甲方按本合同所述的地址或者邮箱邮寄/发送通知，即视为送达；若有变更，乙方应书面通知甲方；2、乙方接到通知后若有异议，应当在3日内书面告知甲方，否则，视为认可甲方意见（包括但不限于违约通知、解除合同通知、索赔通知）。合同签订后，星盈公司于2018年1月27日按照合同约定向大漠公司支付了50%的货款计110,000元。2018年10月31日，大漠公司向星盈公司寄送了《通知函》，载明：“自双方签订合同起乙方一直按合同约定履行，并按合同约定的时间及要求完成制作，但甲方一直未安排人员进行标的物验收工作，由于乙方工厂即将搬迁，标的物将无法再存放，本着诚信原则和履行合同的义务，现我司特书面通知贵司：1、甲方在收到本通知函3个工作日内派员验收合同标的物并支付乙方标的物尾款；2、如甲方在收到本通知函的3个工作日内没有派员进行验收工作，乙方有权自行处理合同标的物。（并支付乙方标的物尾款）”。2019年3月12日，大漠公司向星盈公司寄送了《律师函》，提出：1、星盈公司于收到律师函之日起3日内依合同约定接收该标的模型并付清合同尾款110,000元；2、若星盈公司于收到律师函之日起3日内仍未提货，根据法律规定，标的模型毁损、灭失的风险由星盈公司承担，委托人还将要求星盈公司另外支付标的物总额20%的违约金及自交货日期2018年4月20日至实际清偿之日的逾期违约金。星盈公司收到《通知函》及《律师函》后，于2019年3月28日向大漠公司邮寄《通知函》，载明：1、大漠公司在收到本函件起2日内书面提供大巴模型的照片及视频资料供星盈公司进行初步验收；2、提供星盈公司已经支付货款的增值税发票；3、大漠公司完成前述两事项后，星盈公司即按照合同约定向大漠公司支付剩余款项，大漠公司收到尾款后当日向星盈公司交付合同大巴模型，星盈公司收到大巴模型3日内进行实质性验收，并告知大漠公司验收结果。另查明，2018年11月30日，星盈公司发生股权变动，2018年12月7日星盈公司发生了董事、监事人员变动。2019年8月14日，星盈公司与上海润本律师事务所签订《法律服务委托协议》，约定由乙方上海润本律师事务所为甲方星盈公司提供法律服务，甲方应支付律师服务费15,000元，乙方律师因本案发生的差旅费等费用由甲方以实报实销的方式返还给乙方。庭审中，原告主张，案涉标的物于合同约定的交货日期即2018年4月20日之前已经制作完成，原告电话通知被告的联系人徐小军要求被告到原告处进行实物验收，徐小军答复称，因被告的管理层内部产生矛盾，暂时没办法提货。由于标的物的存放原本不会产生过多成本，故原告没有正式发函通知被告交货。2018年10月，因标的物存放地需拆迁，原告第一次收到搬迁通知，遂于2018年10月31日向被告寄送了《通知函》，但被告未予回应。原告本着友好交易的原则，自费将标的物搬迁至新场地，但2019年1月17日，原告的新场地又收到拆迁公告，原告于2019年3月12日向被告寄送了《律师函》，发函之日，新场地尚未拆迁，2019年3月底，原告收到被告邮寄《通知函》后，前往标的物存放的工厂时，发现工厂已经被拆除，案涉标的物已灭失。被告认可2018年4月20日之前，原告曾电话通知被告验收货物，但当时标的物不符合合同约定，被告遂给予原告时间进行整改，被告收到原告于2018年10月31日寄送的《通知函》后，及时与原告进行协商，但标的物仍然不符合合同约定，被告收到原告于2019年3月12日寄送的《律师函》后，遂向原告发出《通知函》，要求原告拍摄照片和视频供被告初步验收，但原告未予理睬。被告反诉诉请的差旅费系代理律师为出庭应诉而从上海往返上饶的费用。上述事实，有原告提交的《设备采购合同》复印件、通知函及快递单、律师函及快递单、被告的企业信用信息，被告提交的《设备采购合同》复印件、通知函（含快递单）、《法律服务委托协议》以及原、被告的陈述予以证明，本院予以确认。本案的争议焦点在于案涉标的物灭失的责任应由谁承担？原告主张，根据民法通则的公平正义原则，《设备采购合同》第十条第2款约定，即“乙方接到通知后若有异议，应当在3日内书面告知甲方，否则，视为认可甲方意见（包括但不限于违约通知、解除合同通知、索赔通知）”，同样应对甲方有效，故在被告收到原告于2018年10月31日寄送的《通知函》后，未予回应，应视为被告认可原告的意见，故原告对标的物已经不存在保管义务，并且有权要求被告支付标的物尾款。同时，为证明因场地拆迁造成案涉标的物灭失，原告向本院提交拆迁公告照片打印件，该公告载明，“北雷村区域外围建设者：在经北雷村指挥部研究决定，即日起至2019年1月20日前，凡采取自行拆除的，对所拆除的一切物件可自行收集处理，2019年1月21日停止自行拆除行为，所剩所有在建的房屋及大棚一律由北雷指挥部组织拆除，所拆除的物件一律归公，任何私人不得收拿，违者将处以相关责任/特此公告！/北雷村房屋拆迁指挥部/2019年1月17日”。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。本院审查认为，原告提交的拆迁公告系照片打印件，本院无法确认该公告的真实性，且即使公告的内容属实，亦无法确认该公告指向的拆除对象是原告存放案涉标的物的新场地，且即使公告指向的拆除对象确为原告存放案涉标的物的新场地，本院也无法确认原告所主张的案涉标的物的灭失与存放场地拆迁之间存在关联性。而即使案涉标的物确因存放场地拆迁而灭失，基于《设备采购合同》第十条第2款的约定设定的前提条件是被告向原告发送的通知，在原、被告并未达成补充协议的情况下，原告主张该条款也适用于原告向被告发送通知的情形，无事实和法律依据，故本院对原告的该主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条之规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，原、被告双方在《设备采购合同》中及合同履行过程中未对标的物毁损、灭失的风险进行约定，标的物在交付之前灭失，该灭失责任应由原告承担。本院认为，原、被告签订的《设备采购合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原、被告之间成立买卖合同法律关系，双方均应依约履行各自的义务。原告主张案涉标的物于2018年4月20日之前已经制作完成，长期未能交付的原因在于被告，而被告则辩称未交付的原因在于标的物不符合合同约定，双方均未能提供证据予以证明，本院无法确认标的物长期未交付的真实原因，但被告在2019年3月28日向原告邮寄的《通知函》中，表明同意继续履行合同，在此情形下，原告不能交付标的物，反诉原告诉请解除合同，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原告诉请被告支付合同尾款110,000元、违约金22,000元、律师费13,000元、差旅费5,000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告返还已支付的50%款项110,000元的反诉请求，于法有据，本院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金66,000元的反诉请求，虽然《设备采购合同》第九条第3款约定“因乙方原因导致合同解除的，乙方应按合同总额的30%支付解除合同违约金”，但在反诉原告未能提供证据证明其因合同解除而产生的具体损失的情况下，反诉原告的损失主要是110,000元货款被反诉被告占用期间的利息损失，故在计算反诉被告应承担的违约金时，应以110,000元为计算基数，故反诉被告向反诉原告支付的违约金金额应为33,000元（110,000元×30%）。根据《设备采购合同》之约定，即“因乙方设备或服务不合格或有任何瑕疵造成甲方任何损失的，由乙方赔偿由此遭受的损失，包括但不限于调查费、公证费、鉴定费、律师费、诉讼费等一切直接损失和间接损失”，反诉原告有权要求反诉被告承担反诉原告为实现债权而已付和应付的律师费，反诉原告在与上海润本律师事务所签订的《法律服务委托协议》中，明确约定代理费为15,000元，而委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且上海润本律师事务所已经履行了代理职责，反诉原告亦应按《法律服务委托协议》的约定支付律师代理费，故反诉原告诉请反诉被告支付律师代理费有合同依据，应予支持。但反诉原告作为一家省内企业，委托上海的律所进行代理，导致了损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故本院酌定反诉被告应向反诉原告支付律师代理费5,000元。反诉原告未能在举证期限届满前提供证据证明其差旅费的实际发生情况，且该差旅费系反诉原告委托上海的律所提供代理服务所产生，应属反诉原告自行扩大的损失，其诉请反诉被告支付差旅费2,000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司与被告江西星盈科技有限公司签订的《设备采购合同》，合同未履行部分终止履行；二、原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司于本判决生效之日起七日内向被告江西星盈科技有限公司返还货款110,000元；三、原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司于本判决生效之日起七日内向被告江西星盈科技有限公司支付违约金33,000元；四、原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告江西星盈科技有限公司律师代理费5,000元；五、驳回原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司的全部诉讼请求；六、驳回被告江西星盈科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，反诉受理费4,160元，减半收取计2,080元，由原告深圳市大漠展览展示艺术设计制作有限公司负担3,280元，被告江西星盈科技有限公司负担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  曹佳二〇一九年九月十八日书记员  王云交纳执行款的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。