湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初687号原告（反诉被告）：周杰，男，1972年3月15日出生，汉族，住湖北省大悟县，委托诉讼代理人（特别授权代理）：汪超，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被告（反诉原告）：张宏平，男，1964年3月10日出生，汉族，住湖北省松滋市，委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。原告周杰与被告张宏平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月8日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，本院于2019年5月14日转普通程序审理，本案公开开庭进行了审理。原告周杰及其委托诉讼代理人汪超，被告张宏平及委托诉讼代理人周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款余额66.5872万元；2、判令被告支付原告未支付工程款滞纳金5万元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月20日，原、被告双方签订了一份《脚手架施工分包合同》。约定原告为被告提供建筑施工所用的建筑材料如钢管、扣件、顶托等相关材料并搭拆脚手架工程，总工期为300天，被告按总建筑面积支付工程款，地下建筑面积按15元/㎡，地上建筑面积按38元/㎡计算工程款，如工程延期，按未拆除外架部分的建筑面积3元/㎡/月补偿，该工程位于钟祥市湖佳苑。工程延期完工后，被告虽然支付了原告部分工程款，但仍有部分工程款未予支付，也不认可工程延期应当补偿的相关费用，还找出种种理由扣除原告工程款，按被告的工程款计算方法，原告不仅白白为被告干了一年，还要亏钱。原告向被告提供的大量钢管有相当一部分是租借别人的钢管，是要按天给别人计算租金的。被告张宏平辩称：一、张宏平与周杰之间的脚手架施工分包合同只是对南湖佳苑5号、6号及地下室、东头地下室这部分工程的约定；二、周杰在分包的工程中应承担材料平网、立网、扎丝、牛丝绳、油漆、卡码等已由张宏平在工程中实际支出，这部分材料共计价值170045元，应在应付周杰的工程款中扣减；三、周杰在分包的工程中其人工费（架子工）是周杰与张宏平及架子工领班3人约定报酬按17元/㎡计算，在施工中周杰、张宏平及架子工领班伊怀明三人共同约定在17元/㎡基础上增加1元/㎡报酬，周杰，张宏平各承担0.5元/㎡。增加的1元/㎡报酬按做的工程量计算，周杰、张宏平各应承担2万多元，但周杰和张宏平约定，周杰只承担2万元，这2万元应当在周杰的工程款中扣减；四、按周杰与张宏平在2019年1月20日双方对以上第二、三条事实确认后的决算，张红平对周杰所承包的工程还应付437000元，张宏平在2019年2月1日付给周杰24万元；五、因为周杰提供材料不及时延误工期，导致张宏平被项目部罚款3万元。按双方合同约定（八条第九款），应由周杰承担，从周杰的工程款项中扣减；六、周杰在分包的工程中，租用张宏平、黄松平的钢管、工字钢应付租金87526元，应由周杰承担，从周杰的工程款项中扣减；七、张宏平已按约定全部支付周杰5号、6号楼工程款，不存在延期支付工程款的事实；八、张宏平不存在工程延期之事，周杰的材料分批进场。被告张宏平向本院提出反诉请求：1、处罚的3万元应由原告承担，应从周杰的工程款中扣减；2、租用的租金87526元也应由原告承担，应从周杰的工程款中扣减。原告周杰针对被告张宏平的反诉请求辩称：被告不是基于本诉提出的反诉，不应作为反诉，被告可以另行起诉。原告周杰、被告张宏平围绕诉讼请求及抗辩理由向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院作如下认定：1、原告周杰提交的证据A2（《脚手架施工分包合同》），证明原被告之间存在合同关系。被告张宏平对证据A2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为《脚手架施工分包合同》所约定的工程仅是5、6号楼、地下室及东头地下室，材料、人工都是原告负责，在履行合同中，才知道原告没有脚手架施工的资质。当时签订合同时只有5号楼，6号楼被告尚未与开发商签订合同。本院认为，被告对证据A2的真实性无异议，对证据A2的真实性予以确认，证据A2证明《脚手架施工分包合同》仅包含5号、6号楼及地下室、东头地下室；证据A3（2017年11月11日的发货单、电话录音），证明工程工期从2017年11月11日开始计算。被告张宏平对证据A3真实性有异议，对张雄的签字不清楚，是否为其签字不清楚，在什么情况下签字也不清楚，被录音的是谁、通话的受话方是谁均不清楚，不能证明是张雄，录音的时间是2018年7月2日，签字的时间2017年11月11日。本院认为，被告对证据A3的真实性有异议，证据A3之中电话录音的时间与发货单的签字时间相矛盾，且电话录音的受话方是谁，张雄是否是被告的员工，均无其他证据佐证，故被告的质证意见有理，本院予以采纳，对证据A3本院不予确认；证据A4（2、5、6、7号楼照片、被告所写的决算单、设计图纸），证明原告完成的地下建筑面积为7930㎡，地上面积为2、5、6、7号楼合计为50386㎡。被告张宏平对证据A4之中的工程面积无异议、清算单真实性无异议，认为2、7号楼被告并未和原告签订书面协议，只是说做多少算多少，对照片有异议。本院认为，被告对证据A4之中的工程面积无异议、清算单真实性无异议，对被告无异议的部分，本院予以确认，被告对2、5、6、7号楼照片有异议，且庭审中经演示照片中显示的时间可以人为修改，原告又无其他证据补强，对证据A4之中的2、5、6、7号楼照片，本院不予确认，被告的质证意见有理，本院予以采纳；证据A5（2018年11月14日建筑楼照片一组）、证明2、6、7号楼截止到2018年11月14日仍未完工，脚手架仍搭满整3栋楼。被告对证据A5之中确认是2、6、7号楼无异议，但照片的时间不清楚，不能证明原告的证明目的。对2、6、7号楼截止到2018年11月14日仍未完工的证明目的有异议，且庭审中经演示照片中显示的时间可以人为修改，原告又无其他证据补强，对证据A5之中的2、6、7号楼照片证明截止到2018年11月14日仍未完工的证明目的，本院不予确认，被告的质证意见有理，本院予以采纳；证据A6（5号楼照片一组），证明5号楼截止到2018年10月10日未完工，脚手架仍搭满5号楼。被告对证据A6南湖佳苑工程的地点与照片上定位不一致，南湖佳苑不是在掇刀区。原告称其所举的证据A6的照片是在同一天拍摄的，手机是按照当天分类。照片不仅仅是在南湖佳苑的，在钟祥和荆门都有拍照。被告对5号楼照片有异议，且庭审中经演示照片中显示的时间可以人为修改，原告又无其他证据补强，对证据A6即5号楼照片，本院不予确认，被告的质证意见有理，本院予以采纳。被告张宏平提交的证据B1（领条19张），证明周杰派人在张宏平处领的材料。原告对证据B1之中2017年12月2日、2018年1月1日领料单不予认可，没有原告的工作人员或原告签字的另外2018年2月4日及5月2日需要核实，核实后提交书面质证意见，但未提交；证据B2（结算清单1份），证明张宏平为周杰支付扎丝、牛丝绳、油漆、卡码等价值5万元，张宏平与周杰办理结算。原告对证据B2有异议，认为该清单是张宏平单方的，原告不予认可；证据B3（8万元罚款证明及处罚单），证明因为5号、6号楼外加钢管拖延导致工期拖延的处罚，其中3万元的罚款应由原告承担，周杰在工程中因为材料提供不及时拖延工期，使张宏平被处罚遭受损失3万元，原告周杰对证据B3真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，原告的材料没有延期，被告也没有与我方交涉此事。项目部没有罚款的资格，不能证明罚款8万元，张宏平是否受到处罚与本案无关，没有证据证明原告延期提供钢管。即使罚款了，也没有在结算单上体现出来。证据B4（调查笔录一份），证明张宏平被处罚的事实及因为周杰提供材料不及时导致误工三天。原告周杰对证据B4真实性、合法性、关联性均有异议。证据B5（周转材料进场报表及清单两张），证明周杰租用张宏平的工字钢、钢管明细及应付租金87526元。原告周杰对证据B5有异议，认为与本案无关；证据B6（建筑工程许可证、南湖佳苑5、6、7号二号楼土建施工劳务分包合同），证明南湖佳苑项目开工施工许可的时间是2017年12月21日，张宏平签订劳务分包的时间分别为2017年10月18日、2018年2月3日、2017年12月28日。原告周杰对证据B6有异议，认为与本案无关，真实性不清楚，是被告与案外人签订的合同。证据B7证人黄松平出庭作证的证言，证明南湖佳苑外墙承包的事情。签订的合同是五号楼和六号楼，二号楼和七号楼是口头协议，签订合同双方是被告和钟祥市第一建筑工程有限公司。合同后来分包了木工和钢筋工，架子工转给周杰了。原告周杰对证据B7有异议，认为被告与证人是同乡且是合伙，其证言不能采信。反租工字钢、钢管、顶托、扣件没有直接证据证明，不应采信。本院认为，被告提交的证据B1至B5、B7原告虽然提出异议，但上述证据能与原告提交的证据A3之中的结算清单相印证，故对被告提交的证据B1至B5、B7本院予以确认。证据B6原告的质证意见有理，本院予以采纳，对被告提交的证据B6本院不予确认。本院认为，本案中，双方争议的主要有以下几点：一、双方对钟祥市湖佳苑工程外架租赁是否进行了决算的问题虽然原告周杰未在《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》上签字，但收到《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》并未书面提出异议、并将《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》作为证据向本院提交的情况看，应视为双方对钟祥市湖佳苑工程外架租赁已经进行了决算，本院对《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》予以采信，根据该决算清单，被告尚欠原告437000元。决算清单出具后，被告又支付原告240000元，被告实欠原告197000元。二、关于进场施工的日期是否为2017年11月11日及是否延误工期的问题因双方未现场签字确认进场日期，审理中，原告虽然提供了案外人张雄签字提货单（时间为2017年11月11日）以及2018年7月2日的电话录音，但是案外人张雄是否是被告的现场管理人员以及电话录音的受话方是否是张宏平均无法确认，故原告提交的上述证据尚不足以证明进场的时间2017年11月11日。原告庭审中提交了用手机拍摄的照片作为证据，用于证明原告周杰施工的5号楼2018年10月10日尚未完工，2、6、7号楼2018年11月14日尚未完工，由于照片上的时间系手机系统显示时间，而该系统显示时间可以通过修改手机系统时间而进行改变，故该照片在没有其他证据印证的情况下不能证明拍摄时间为2018年10月10日、2018年11月14日，原告提交的上述证据尚不能证明原告所施工的工程存在工期延误。根据本院采信的证据，本院确认本案事实如下：2017年10月20日，原告周杰以荆门市汉军建材租赁站（个体工商户、经营者为周杰）的名义、被告张宏平以钟祥市第一建筑工程有限公司张宏平施工队的名义签订一份《脚手架施工分包合同》。签订《脚手架施工分包合同》时钟祥市第一建筑工程有限公司张宏平施工队为甲方、荆门市汉军建材租赁站为乙方，合同约定，甲方将南湖佳苑5号、6号及地下室、东头地下室的工程外脚手架及内支撑牛顶、油漆等分包给乙方，工程面积以实际建筑面积为准。工程承包方式、范围及包干内容：工程采用双包形式，即包工包料：1、材料（内外架所需用的钢管，扣件、油漆、拉外架使用的预埋短钢管、扎丝、立网、兜网、工字钢。工字钢焊制或其他需预埋的钢筋均由甲方提供并预制加工成型）；2、木工塔内架所需的钢管、扣件、顶托；3、人工：外架钢管油漆涂刷，搭拆外脚手架，搭拆安全通道，临边防护，电梯开口防护、楼梯临时防护及其他防护棚的搭拆、挂拆安全网（硬质封闭防护由甲方负责）。工期以甲方塔内架第一次大批材料进场之日起，到主裙楼所有外架拆除完毕之日止。计算工期（双方当时签字确认），总工期为300天，以实际总建筑面积为准，税后价格地下室15元/㎡，地上为38元/㎡。付款方式：公司付款后三日内付完成工程量的20﹪，主体封顶完毕后三日内付50﹪，外架拆除1月内付清余款。如甲方工程延长，则按未拆除外架部分的实际建筑面积每㎡3元/月补偿乙方材料租金及相关人员工资，且每月必须结算付清，不足一个月则按实际天数按比例补偿。因乙方租借的材料费用不因节假日及雨雪天气而减少，故工期计算不受节假日及雨雪天气影响。合同签订后，乙方即组织人员施工。另查明，钟祥市湖佳苑2、7号楼的上述工程虽未签订合同，但实际是由乙方负责施工；双方对何时进场施工并未签字确认，对进场施工的时间无法确认。2019年1月20日双方对钟祥市湖佳苑工程外架租赁进行决算，并出具《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》，《南湖佳苑外架租赁周杰决算清单》确认原告周杰完成地下建筑为7930㎡，15元/㎡，计118950元，地上建筑面积50386㎡，21元/㎡，计1058100元（应为1058106元），合计1177050元，扣减材料款、施工期间的借支款后，被告尚欠原告437000元，决算清单出具后，被告又支付原告240000元，被告实欠原告197000元。本院认为，原、被告双方签订的《脚手架施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。原告完成合同约定的工程量后要求被告支付工程款有理，本院予以支持，但被告实际欠付工程款197000元。原告要求被告支付延期租金及支付延期付款滞纳金5万元的诉请，因证据不足，本院不予支持。被告虽然提起反诉，但未交纳反诉费，应按自动撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张宏平支付原告周杰工程款197000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告周杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元，由原告周杰负担7937元，被告张宏平负担3013元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  张开义审 判 员  阳 剑人民陪审员  邓泽民二〇一九年九月二日法官助理谭翛予书记员赵品