湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2292号上诉人（原审被告）：刘苹，男，1972年10月17日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：刘俊麟，湖南指点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南国鸿置业有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道蔡伦南路**。法定代表人：刘国安，系该公司董事长。上诉人刘苹因与被上诉人湖南国鸿置业有限公司（以下简称国鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘苹上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判驳回国鸿公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在程序上遗漏了诉讼主体。1.雷源清作为刘苹的合伙人，应当对退伙前的债务承担连带责任，一审法院对雷源清的退伙时间及是否应当承担本案债务没有查清。2.以挂靠形式从事的民事活动，挂靠人和被挂靠人应为共同被告，但本案中被挂靠人桂阳县第二建筑公司没有列为共同被告，而在与本案有关的其他案件中，被挂靠人桂阳第二建筑公司均为诉讼参加人。二、在实体上，一审法院判决廖平承担工程款367,262元属认定事实不清。1.国鸿公司就补漏项目所涉的漏水原因未作因果关系鉴定，施工不是引起漏水的唯一因素，可能是设计、使用不当等导致，因此，国鸿公司诉请的事实和理由不具有唯一性，国鸿公司属举证不足。2.工程款367,262元实际包含了补漏、防水、卫生间清淤等，防水、清淤等工程款应由国鸿公司承担，由刘苹承担没有事实和法律依据，一审法院将清淤、防水工程费用和补漏费用混为一谈，属认定事实不清。三、诉讼费9396.5元已经由生效判决进行了负担，不应再由刘苹承担。国鸿公司辩称，刘苹的上诉没有事实依据。一、一审在程序上没有遗漏诉讼主体。1.雷源清在和刘苹共同与国鸿公司签订合同后，不久便退出了合伙，雷源清在（2018）湘民终113号民事案件中出具了证明，证实所有责任全部由刘苹承担，与雷源清无关。2.合同是刘苹亲自签订的，工程也是刘苹自己做的。刘苹以桂阳第二建筑公司名义签订的合同已被认定为无效，桂阳第二建筑工程公司不是诉讼参与人。二、刘苹主张不承担相关费用，纯属推卸责任，与事实不符。1.凤凰城的设计是由甲级资质的设计公司设计的，并经过桂阳县建设局审图中心、郴州市建设局审图中心严格审查通过，不存在设计上的问题。2012年12月15日，针对监理公司下达监理工程通知单，刘苹以桂阳县第二建筑公司的名义进行了回复，这足以说明所涉的漏水原因的责任主体是刘苹。刘苹上诉称漏水是设计、使用不当导致不属实。2.367,262元都是补漏工程款。（2017）湘10民终2842号判决中，国鸿公司支付给郴州市开发区筑金科技防水节能推广中心（以下简称筑金高科）129,562元补漏工程款中，包含卫生间25元/间的清淤费，是因为建筑施工方刘苹未清理建筑垃圾，阻碍筑金高科补漏而产生的。支付给桂阳县万能工程防水补漏有限公司（以下简称万能公司）的90,000元属于补漏工程款。146,200元是因为刘苹失联，国鸿公司与物管国鸿共同聘请何富才补漏产生的补漏工程款。支付给罗江忠的1500元，是为应急，临时聘请罗江忠产生的补漏工程款。3.根据双方施工合同第六条2.12项的约定，刘苹负责非发包人引起原因引起的一切民事纠纷的处理工作并承担费用，因此，因刘苹不履行保修义务而由国鸿公司委托他人维修后发生纠纷所产生的事实费用理应由刘苹承担，一审判决刘苹承担诉讼费9369.5元正确合理。国鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令刘苹支付国鸿公司垫付的补漏工程款367,262元及利息44,716元和由此发生的诉讼费9396.5元；2.本案所有诉讼费用由刘苹承担。一审法院认定事实：2011年1月12日，国鸿公司与刘苹，案外人桂阳县第二建筑工程公司、雷渊清（后退出合伙）签订《凤凰城1、2、3、4、6#楼工程合同》与《凤凰城7#、9#楼工程合同》，工程地点位于桂阳县蔡伦西路24号。2012年11月底，凤凰城楼房建设工程全部完工。国鸿公司、刘苹的建设工程竣工时间为2013年1月30日。2012年10月12日至2015年12月15日，项目监理机构衡阳市吉康建设监理有限责任公司郴州分公司发现本案工程项目各栋楼层存在结构性裂缝、房屋漏水等质量问题，多次致函国鸿公司、案外人桂阳县第二建筑工程公司和刘苹要求返工整改。案外人桂阳县第二建筑工程公司、刘苹无回应，国鸿公司遂自行委托案外人筑金高科进行修补，因案外人筑金高科未拿到工程款，遂向法院起诉，经（2017）湘10民终2842号判决：由本国鸿公司支付案外人筑金高科129,562元补漏工程款，由国鸿公司承担一审案件受理费3000元和二审案件受理费2891元。（2015）郴民一终字第795号民事判决书判决国鸿公司承担3505.5元案件受理费。2013年6月，因未支付案外人筑金高科补漏工程款，案外人筑金高科遂停止补漏施工，刘苹雇请案外人万能公司进行补漏施工，因未按时给付工程款，案外人万能公司便停止补漏施工，国鸿公司垫付补漏工程款90,000元。2016年2月29日，国鸿公司与案外人何富才签订了《补漏工程合同》，雇请案外人何富才对房屋新老质量问题进行整改，产生补漏工程款146,200元。另，在此之前国鸿公司临时雇请案外人罗江忠修缮工程，产生补漏费1500元。上述费用是国鸿公司垫付，国鸿公司多次找到刘苹要求其承担工程保修责任，偿还其垫付的补漏工程款，但刘苹一直拒绝，故产生纠纷诉至一审法院。一审另查明，2011年1月12日，国鸿公司与刘苹，案外人桂阳县第二建筑工程公司、雷渊清（后退出合伙）签订《凤凰城1、2、3、4、6#楼工程合同》与《凤凰城7#、9#楼工程合同》经湖南省高级人民法院作出（2018）湘民终113号判决书确认上述两合同均无效。一审法院认为，国鸿公司与刘苹，案外人桂阳县第二建筑工程公司、雷渊清（后退出合伙）签订《凤凰城1、2、3、4、6#楼工程合同》与《凤凰城7#、9#楼工程合同》虽经湖南省高级人民法院确认为无效合同，但根据（2018）湘民终113号民事判决书判决由国鸿公司返还保证金及支付工程款，可以看出，刘苹为工程的实际施工人，刘苹也应当对该工程负保修责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款：房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年。国鸿公司、刘苹的建设工程竣工时间为2013年1月30日，发生质量问题时在保修期内。国鸿公司因修补工程垫付工程款367,262元及因此败诉承担的诉讼费用9396.5元应由实际施工人即刘苹负担。故对于国鸿公司要求刘苹支付国鸿公司垫付的补漏工程款367,262元及由此发生的诉讼费9396.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于国鸿公司要求支付利息44,716元的诉讼请求，因双方签订的两份合同均被认定无效，属于双方对违约责任没有明确约定，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告刘苹在本判决书生效之日起十日内向原告湖南国鸿置业有限公司支付原告垫付的补漏工程款367,262元及由此产生的诉讼费用9396.5元；二、驳回原告湖南国鸿置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7621元，由原告湖南国鸿置业有限公司负担621元，被告刘苹负担7000元。”二审中，刘苹提交了以下证据材料：证据1.全国建筑市场监督公共服务平台网站查询结果、湖南省建筑市场监管公共服务平台网站查询结果，拟证明谢小建没有取得监理工程师的资质，没有资格行使监理权利；谢小建以监理名义对外所签的任何文件都是违法的，不具有法律效力，国鸿公司所提交证据中由谢小建签名的文件都不能作为证据使用；证据2.《凤凰城1、2、3、4、6#楼工程合同》、《凤凰城7、9#楼工程合同》，拟证明刘苹承建的工程中，所有的防水工程都是国鸿公司指定施工队施工的，刘苹没有参与该项目的防水工程，刘苹对于防水不合格导致的渗漏不承担责任；证据3.本院（2015）郴民一终字第795号民事判决，拟证明国鸿公司将其开发的凤凰城小区的防水工程发包给筑金高科施工，国鸿公司为节约成本，没有进行卫生间防水和外墙防水施工；证据4.湖南省高级人民法院（2018）湘民终13号民事判决书，拟证明国鸿公司向万能公司支付的70,000元补漏工程款与刘苹无关，该费用不应由刘苹承担；证据5.《设计修改通知单》，拟证明国鸿公司取消了所有坡屋面的防水隔热，由此造成渗漏，刘苹不承担由此产生的责任；证据6.《竣工验收备案表》，拟证明刘苹承包的工程于2013年1月30日全部竣工验收合格；证据7.《竣工验收整改报告》，拟证明刘苹在竣工验收过程中，已按照要求进行了整改，并整改完毕，刘苹施工的工程全部达到质量标准。国鸿公司质证认为：对证据1的三性均有异议，如果谢小建没有资质，则相应的监理和竣工也是不合法的，而刘苹已经回复认可监理公司出具的68号监理通知单；对证据2的三性均有异议，防水工程是由国鸿公司做的，但防水与本案无关，本案诉争的工程款是因为结构性裂缝和渗水而产生的；刘苹提交证据所主张的待证事实与客观事实不符，国鸿公司与筑金公司签订的合同与本案无关；证据四中，该判决书对国鸿公司主张的付给万能公司的工程款是要求另行起诉，不在已经支付给刘苹的工程款中予以扣除；证据5中所更改的内容符合设计要求，裂缝是刘苹自身原因引起的质量问题，验收合格并不代表工程没有结构性裂缝；证据6中的竣工验收是主体验收，但主体验收并不代表其他工程也是合格的；证据7中没有涉及到补漏是因为刘苹接到68号监理通知单后进行了部分补漏。国鸿公司提交了本院（2014）郴民一初字第15号案件的问话笔录和监理工程通知回复单各一份，拟证明刘苹认可承担补漏责任的事实。刘苹质证对询问笔录无异议，但监理工程通知回复单恰好证明刘苹已经按照要求整改到位，国鸿公司也予以认可。对双方提交的证据本院认证如下：一、1.案涉工程存在结构性裂缝已有系列证据予以证实，并不单独以谢小建出具监理通知单为证，因此，谢小建是否具有监理资质与本案无关联性，不影响案涉工程存在结构性裂缝、渗漏这一事实的认定，对刘苹提交的证据1本院不予采信。2.根据双方两份工程合同的约定，案涉项目的防水工程是由国鸿公司自行指定施工队施工，但防水工程与结构性裂缝系两个不同的概念，国鸿公司自行指定施工队做防水工程与工程产生结构性裂缝之间没有因果关系，因此，刘苹持证据2、3所主张的待证事实不能成立，本院对证据2、3不予采信。3.刘苹所提交的证据4即湖南省高级人民法院（2018）湘民终13号民事判决书，是生效文书，本院予以采信，但该案系刘苹向国鸿公司主张欠付的工程款，该案对双方争议的国鸿公司支付给万能公司（李九安）的工程款仅是没有作为国鸿公司已经支付给刘苹的工程款予以抵扣，而对该款项与刘苹是否有关及最终应否由刘苹承担没有作出处理，因此，刘苹主张的证明目的不能成立。4.设计修改与渗漏及结构性裂缝之间具有因果关系应当有其他证据予以佐证，对刘苹提交的证据4本院不予采信。5.案涉工程存在结构性裂缝和渗水问题是由系列证据证实的事实，国鸿公司也向相关主体支付了工程款，因此，刘苹所持证据6、7主张的证明方向不能成立，本院对该两份证据不予采信；二、刘苹对国鸿公司提交两份证据均未提出异议，本院予以采信。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明：一、因国鸿公司欠付工程款，筑金高科向一审法院提起诉讼，请求国鸿公司支付工程款。本院于2016年7月29日作出（2015）郴民一终字第795号民事判决。该案中，筑金高科主张但国鸿公司予以否认的价款有以下9项：（1）1#—4#栋、7#栋天花板结构性裂缝（修补）42,237元；（2）卫生间清理和凿除水泥垃圾10,051元；（3）7#栋北面楼面防水结构性裂缝修补12,312元；（4）1#栋801房、2#栋801房、4#栋802房、9#栋803房天花板结构性裂缝共5301元；（5）游泳池南面养鱼池底面结构性裂缝12,312元，游泳池南面养鱼池底面防水11,268元；（6）1#栋503房北面阳台渗水防水、2#栋503房北面阳台渗水防水共1002元；（7）2#栋东南面二楼后浇楼面结构性裂缝11,970元；（8）游泳池周边防水3615元；（9）售楼部楼面结构性裂缝19,494元。上述9项工程的价款有《建安工程结算书》和现场签证单予以证实,其中补结构性裂缝的工程款为103,626（42,237+12,312+5301+12,312+1970+19,494）元，卫生间清淤费用10,051元。该案一二审均以上述价款可能涉及桂阳县第二建筑工程公司，不应在该案一并审理为由，对上述价款未作处理。后筑金高科以国鸿公司、桂阳县第二建筑公司和刘苹为共同被告，另行提起诉讼，请求三主体连带支付上述9项未作处理的工程款共计129,562元及相应的利息。对此，本院于2018年2月20日作出（2018）湘10民终2842号民事判决，对上述9项工程均以现场签证单确认总金额为129,562元，判决国鸿公司向筑金高级支付工程款129,562元。二、2013年9月5日。刘苹与万能公司（李九安）签订一份《防水工程施工合同》，约定由万能公司对桂阳县凤凰城住宅楼的楼面进行补漏，该合同签有“刘苹”的名字，二审中，刘苹否认合同是其所签，但无任何证据证实。此后，唐金斌为结算经手人，出具了一份《凤凰城小区1—9栋室内防水工程结算凭据》，载明李九安完成防水补漏共计54套，刘苹于2015年1月8日签署了“同意付款壹拾贰万陆仟贰佰玖拾陆元（126,296）”的意见。三、2016年2月29日，国鸿公司与何富才签订《补漏工程合同》，约定由何富才对桂阳凤凰城小区的窗子、楼面、墙壁进行补漏，谢小建和何富才共同对补漏工程量进行了确认，为此，国鸿公司向何富才支付了146,200元补漏工程款。四、在本院（2014）郴民一初字第15号案件中，雷源清陈述其与刘苹请求国鸿公司支付工程款的案件无关，全部由刘苹负责。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议的焦点为：一、是否应当追加刘苹的原合伙人雷源清和被挂靠单位桂阳县第二建筑工程公司两个主体为共同被告；二、刘苹应否向国鸿公司支付工程款及相应数额的确定。关于焦点一。刘苹的原合伙人雷源清在2012年已经退出与刘苹的合伙关系，未再参与案涉工程的建设施工，在此后刘苹主张工程款的诉讼中亦未作为原告提出请求，因此，对因刘苹施工的工程质量问题所产生的纠纷与雷源清无关，本案不应追加为本案被告参与诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的被挂靠人应当作为共同诉讼参加人参与诉讼并承担连带责任的情形，是对发包人的赋权规定，可以由发包人自主选择。本案中，发包人国鸿公司未请求将被挂靠单位桂阳县第二建筑工程公司作为共同被告，因此，一审法院未予追加被挂靠单位为被告并无不妥，本院予以维持。关于焦点二。刘苹所施工的工程出现结构性裂缝已经由监理单位、项目物管公司、小区业主的投诉维修等系列证据予以证实，该结构性裂缝产生于国家规定的五年质量保证期间内，因此，对于由结构性裂缝所产生的补漏工程款，刘苹应当承担责任。刘苹虽然上诉称可能是由于设计、使用不当等其他因素导致，但只是一种推测，没有证据证实，因此，本院对刘苹上诉称其不应承担补漏工程款的主张不予支持。国鸿公司请求刘苹支付的工程款由四笔款项组成，即：（2017）湘10民终2824号案件中法院判决国鸿公司支付给筑金高科的工程款129,562元，国鸿公司支付给万能公司、何富才和罗江忠的工程款90,000元、146,200元、1500元。在上述四笔款项中：1.国鸿公司应当支付给筑金高科的修补结构性裂缝的工程款为103,626元，该笔款项属于工程质量问题导致国鸿公司产生的损失，应当由刘苹承担。对于该案中包含的卫生间清淤、凿除水泥垃圾的费用10,051元，因施工过程中对水泥垃圾进行适当清理，属于施工方应尽的义务，因此，一审判决该费用由刘苹承担符合一般情理，本院予以维持。因此，在（2017）湘10民终2824号案件判决的工程款中，刘苹应当承担的金额为113,677元(103,626+10,051)，其他费用属于国鸿公司本身应当承担的防水费用，不应由刘苹承担。一审法院判决该案中的129,562元全部由刘苹承担错误，本院予以纠正。2.国鸿公司支付给万能公司(李九安)的90,000元。该笔款项的合同是由刘苹签字的，刘苹亦在相关的结算文书上签字并签署了“同意付款壹拾贰万陆仟贰佰玖拾陆元（126,296）”的意见，这说明刘苹是该份合同的当事人，对相关工程款亦予认可，因此，根据合同相对性原则，该笔款项理应由刘苹支付。现国鸿公司代为支付后，要求刘苹再行支付，于法有据，本院予以支持。3.对于国鸿公司支付给何富才的146,200元和支付给罗江忠1500元，该两笔款项均是补漏工程款，国鸿公司亦提交了相应的领条、收条等证据予以证实，因此，该两笔款项应由刘苹承担。关于（2017）湘10民终2824号、（2017）湘1021民初416号和（2015）郴民一终字第795号案件中诉讼费用的负担。上述三案均属国鸿公司与筑金高科的纠纷，尤其是（2015）郴民一终字第795号中并未涉及刘苹的责任问题，因此诉讼费不应由刘苹承担，且相关诉讼费的负担，生效文书已经作出判决，对上述文书诉讼费的负担本院维持生效判决，不再调整。综上所述，刘苹应当向国鸿公司支付的工程款为351,377（113,677+90,000+146,200+1500）元。刘苹关于其不应承担防水费用和生效判决所负担的诉讼费的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）1021民初1342号民事判决；二、限刘苹于本判决生效后十五日内向湖南国鸿置业有限公司支付工程款351,377元；三、驳回湖南国鸿置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7621元，由湖南国鸿置业有限公司负担1021元，刘苹负担6600元；二审案件受理费6950元，由湖南国鸿置业有限公司负担950元，刘苹负担6000元。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇一九年九月十日法官助理李敏书记员黄雪薇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。