福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终377号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张德泉，男，1989年7月4日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年3月16日被取保候审，2019年3月15日被刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现羁押于诏安县看守所。 辩护人吴丽娜、邹风珍，福建品木律师事务所律师。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人张德泉犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年7月25日作出（2019）闽0624刑初163号刑事判决。原审被告人张德泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人张德泉的上诉理由、辩护人的辩护意见，并讯问上诉人张德泉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 2018年1月28日6时，被告人张德泉在明知“阿鑫”违反国家烟草专卖管理法律法规，实施生产、销售伪劣烟草专卖品活动的情况下，仍帮“阿鑫”联系、接送莫某驾驶一辆车牌号为粤Ｂ×××××的货车，到云霄县加油站附近装载卷烟，待装完卷烟后将接货人的联系方式告知莫某，由莫某运载卷烟至目的地。当天9时许，莫某驾驶运载卷烟的货车途经诏安县际公安检查站时，被诏安县公安局干警查获。经检查，该车共运载黄金叶（天叶）卷烟55条、荷花（钻石）卷烟195条、南京（炫赫门）卷烟360条、南京（金陵十二钗烤烟）卷烟164条、云烟（软大重九）77条、云烟（软珍品）卷烟248条、云烟（紫）卷烟150条、利群（软阳光）卷烟188条、黄鹤楼（硬1916）卷烟53条、白沙（和天下）卷烟161条、苏烟（软金砂）卷烟98号、南京（九五）卷烟61条、利群（新版）卷烟648条、玉溪（硬）卷烟390条、玉溪（软）卷烟750条、中华（软）卷烟1060条、中华（硬）卷烟1380条、芙蓉王（硬）卷烟1085条、南京（雨花石）卷烟104条。公安机关对现场查获的上述物品及粤Ｂ×××××的货车予以扣押。 经福建省烟草质量监督检测站检测，涉案香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经诏安县价格认证中心认定，涉案卷烟价格共计人民币2800430元。 2018年1月29日莫某被执行拘留，同年2月13日被取保候审；2019年2月13日因取保候审期限届满，现有证据不足以追究莫某刑事责任，莫某被解除取保候审。2019年2月13日诏安县公安局将扣押的粤Ｂ×××××的货车发还莫某。2019年5月7日，经被告人张德泉从公安机关提供的6组照片136人中辨认出雇佣其给货车司机莫某带路运载假烟的“阿鑫”的真实身份为方雪平，方雪平住云霄县。后经诏安县公安局查证，方雪平于2018年3月17日因交通事故已死亡。 原判认定上述事实的证据，有证人莫某、郭某、陈某、蔡某、康某、张某、黄某的证言；相关户籍证明、嫌疑人信息核查登记表、到案经过、涉案手机查询说明、有关证明、户口注销证明、行驶证、扣押决定书、扣押清单、发还清单、打假物品入库清单等书证；视频监控及相关说明；清点及抽样笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片；卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验报告及诏安县价格认证中心价格认定结论书及被告人张德泉的具体供述等证据证实，足以认定。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人张德泉明知他人实施生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪，而为他人提供接车、装载卷烟等便利条件，货值金额共计人民币2800430元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪；张德泉系从犯，应当从轻处罚，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，又具有自首情节，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人张德泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、涉案扣押的黄金叶（天叶）卷烟55条、荷花（钻石）卷烟195条、南京（炫赫门）卷烟360条、南京（金陵十二钗烤烟)卷烟164条、云烟（软大重九）77条、云烟（软珍品）卷烟248条、云烟（紫）卷烟150条、利群（软阳光）卷烟188条、黄鹤楼（硬1916）卷烟53条、白沙（和天下）卷烟161条、苏烟（软金砂）卷烟98号、南京（九五）卷烟61条、利群（新版）卷烟648条、玉溪（硬）卷烟390条、玉溪（软）卷烟750条、中华（软）卷烟1060条、中华（硬）卷烟1380条、芙蓉王（硬）卷烟1085条、南京（雨花石）卷烟104条予以没收（已入库）。 上诉人张德泉提出的上诉理由，1.该卷烟鉴别检验报告不能证实所运载的卷烟均为伪劣卷烟，该检验报告及本案的价格认定结论书均不能作为定案依据；2.原判量刑过重，其属从犯，具有犯罪未遂、自首情节，自愿认罪认罚，要求再减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 经二审审理查明： 原判认定上诉人张德泉犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 1.上诉人张德泉及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，本案的卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书均不能作为定案依据。经查，福建省烟草质量监督检测站、诏安县价格认证中心根据相关规定分别对侦查机关所查扣的卷烟依法进行鉴别检验、价格认定，该鉴别检验、价格认定程序合法、有据，应予以采信，所以，张德泉及其辩护人分别提出的该上诉理由、辩护意见，均不予采纳。 2.上诉人张德泉及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，原判量刑过重，张德泉属从犯，具有犯罪未遂、自首情节，自愿认罪认罚，要求予以适用缓刑。经查，原判对张德泉进行定罪处刑时，已充分考虑到张德泉犯生产、销售伪劣产品罪系未遂，属从犯，又具有自首情节，综合考虑已予以大幅度减轻处罚，张德泉及其辩护人以相同理由再次要求再减轻处罚并适用缓刑的上诉理由、辩护意见，均不能采纳。 本院认为，上诉人张德泉明知他人实施生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪，而为他人提供接车、装载卷烟等便利条件，货值金额共计人民币2800430元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪，张德泉系从犯，具有犯罪未遂、自首等情节，综合考虑可依法予以减轻处罚。原审法院根据本案查明的具体犯罪事实、情节依法对张德泉进行定罪、处刑并处罚金、扣押在案的烟草专买品等均予以没收等均是正确的。张德泉及其辩护人分别提出要求再予以减轻处罚并适用缓刑等的上诉理由、辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第五条、第六条、第九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  庄永明 审判员  李耀光 审判员  杨 健 二〇一九年九月三十日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关法律法规 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。