浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3462号上诉人（原审原告）：黄润生，男，1976年10月10日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：温州中城非融资性担保有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区国大广场**。法定代表人：张光忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈献伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司温州分行，住，住所地浙江省温州市鹿城区车站大道**/div>负责人：徐刚，该分行行长。委托诉讼代理人：佘海燕，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳颖，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人黄润生因与被上诉人温州中城非融资性担保有限公司（以下简称中城公司）、中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建设银行温州分行）执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案现已审理终结。黄润生上诉请求：1.判令撤销温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初8887号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决仅以先期执行到位的金额判断被执行人的财产不足以清偿所有债权，严重缺乏事实依据。建设银行温州分行申请强制执行的案件所涉及的被执行人，除黄学宝外，还有温州和乐居日用制品股份有限公司、浙江安东担保有限公司、芜湖艾比欧日用制品有限公司、上海艾比欧日用制品有限公司、邓渝波以及张林等六被执行人。中城公司申请强制执行的案件所涉及的被执行人，除黄学宝外，同样有芜湖艾比欧日用制品有限公司、邓渝波等四被执行人。而根据温州市龙湾区人民法院作出的（2017）浙0303执588号执行裁定书可知，被执行人芜湖艾比欧日用制品有限公司名下坐落于芜湖开发区凤鸣湖北路的房产、坐落于开发区长山路南侧的房产和坐落于芜湖经济开发区凤鸣湖北路东侧的土地使用权尚未处置。因此，两被上诉人对涉案被执行人均有其他财产未经过法院强制执行，两被上诉人亦未申请对作为企业法人的被执行人进行破产清算，现有证据无法证明涉案的被执行人的财产不能清偿所有债权。换言之，其他债权人只有在被执行人的所有财产被处置完毕后，仍无法清偿所有债权的，才有权申请参与分配。无锡市中级人民法院在（2018）苏02执复68号裁定中亦是以该理由裁定不准许其他债权人对被执行人的被执行财产参与分配。本案一审法院判决与无锡市中级人民法院的上述裁定严重矛盾，违反同案同判原则，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零八条规定的情形，一审法院适用该条规定判决驳回黄润生的诉讼请求错误。建设银行温州分行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回黄润生的上诉请求。本案一审判决之后，建设银行温州分行所涉的执行分配案件，贷款本息已经全部收回。中城公司辩称，与建设银行温州分行的答辩意见相同，一审判决事实清楚，中城公司应按照原来的执行分配方案参与分配。黄润生向一审法院起诉请求：1.确认中城公司、建设银行温州分行无权就（2016）浙0302执3946号案件执行款57327.2元参与分配，该笔57327.2元执行款应由黄润生单独受偿；2.本案诉讼费用由中城公司、建设银行温州分行承担。一审法院认定事实：建设银行温州分行与温州和乐居日用制品股份有限公司（以下简称和乐居公司）、浙江安东担保有限公司、芜湖艾比欧日用制品有限公司（以下简称芜湖艾比欧公司）、上海艾比欧日用制品有限公司、邓渝波、黄学宝、张林金融借款合同纠纷二案，该院分别于2016年12月29日作出（2016）浙0302民初6014号、6015号民事判决。上述民事判决生效后，建设银行温州分行向该院申请执行，案号分别为（2017）浙0302执5580号、5579号。浙江中安担保集团有限公司（现名称变更为中城公司）与和乐居公司、黄学宝、邓渝波、芜湖艾比欧公司、上海艾比欧公司企业借贷纠纷一案，温州市龙湾区人民法院于2016年3月2日作出（2016）浙0303民初945号民事调解书，该民事调解书生效后，中城公司向温州市龙湾区人民法院申请执行，案号为（2016）浙0303执778号。黄润生与邓渝波、和乐居公司、黄学宝、上海艾比欧公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年3月18日作出（2016）浙0302民初1240号民事调解书，该民事调解书生效后，黄润生向该院申请执行，案号为（2016）浙0302执3946号。一审法院于2017年10月24日作出（2016）浙0302执3946号《黄学宝执行款分配方案》，载明：因被执行人黄学宝没有履行调解书所确定的义务，该院依法对黄学宝名下坐落于温州市鹿城区南浦住宅区温迪锦园2幢201室房产进行拍卖，得款290万元。截止2017年10月24日，该院有6件案件申请对被执行人黄学宝执行，申请执行标的共计32698122.76元，其中中国工商银行股份有限公司马鞍池支行因抵押权优先受偿1513168.89元，先期执行到位257167.31元。申请参与分配标的共计32698122.76元，其中（2017）浙0302执5579号、（2017）浙0302执5580号、（2017）浙0303执588号案件因有抵押物未处置，且抵押物价值足以偿付借款本息，不参与此次分配。申请参与分配标的共计14662832.69元。申请执行人黄润生最先申请财产保全，按规定可以提高分配比例20%，即对采取财产保全案件的分配比例按照普通债权人的分配×1.2。因被执行人黄学宝没有其他房产可供居住，保留生活安置费100000元。因执行款不足以全额支付所有债权，本次分配按债权本金予以分配。在该分配方案中，中城公司实际分配额为1002880.11元；建设银行温州分行实际分配额为0。一审法院于2018年7月10日作出（2016）浙0302执3946号之二《黄学宝执行款分配方案》，载明：该院于2018年6月20日作出（2016）浙0302执3946号之一《黄学宝执行款分配方案》，对多收税款58000元予以分配，因（2017）浙0302执5579、5580号案件抵押物已处置，需保留申请人建设银行温州分行的分配份额，现将上述款项重新分配如下。截止2018年7月10日，该院有3件未结案件申请对被执行人黄学宝执行，龙湾法院共有2件案件参与分配，申请执行标的共计32698122.76元，先期执行到位4952183.74元。其中（2017）浙0303执588号案件因有抵押物未处置，且抵押物价值足以偿付借款本息，不参与此次分配。申请参与分配标的共计13778568.55元。因执行款不足以全额支付所有债权，本次分配按债权本金予以分配。综上所述，制作以下分配方案：一、诉讼费均已收取、执行费672.80元；二、剩余可分配额为57327.20元，债权人的分配比例为0.4161%=剩余可分配额÷参与分配标的。分配受偿额=参与分配标的额×分配比例。在该分配方案中，（2016）浙0303执778号案件申请执行人中城公司申请执行标的1300万元，先期执行到位1002880.11元，实际分配额为49915.29元；（2017）浙0302执5579号、5580号案件申请执行人建设银行温州分行申请执行标的3810752.29元，先期执行到位3538202元，实际分配额为1133.97元。后黄润生对（2016）浙0302执3946号之二《黄学宝执行款分配方案》提出书面异议，该院已通知其他债权人和被执行人，中城公司在收到通知之日起十五日内向该院提出反对意见。该院于2018年8月28日作出（2018）浙0302执异570号《通知书》，向黄润生告知了上述情况，黄润生遂提起本案诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该院作出的（2016）浙0302民初6014号、6015号民事判决书以及龙湾区人民法院作出的（2016）浙0303民初945号民事调解书均已发生法律效力，建设银行温州分行及中城公司据此向人民法院申请执行，已取得执行依据，中城公司在（2016）浙0303执778号案件中申请执行标的为1300万元，先期执行到位1002880.11元，建设银行温州分行在（2017）浙0302执5579号、5580号案件中申请执行标的为3810752.29元，先期执行到位3538202元，故被执行人黄学宝的财产不足以清偿建设银行温州分行及中城公司的所有债权，债权人可以向人民法院申请参与分配。建设银行温州分行及中城公司申请执行案件所涉被执行人的还款责任并无先后履行顺序，除黄学宝外的其他被执行人的财产是否已处置，不影响建设银行温州分行及中城公司申请参与分配的权利。综上，黄润生对（2016）浙0302执3946号之二《黄学宝执行款分配方案》提出异议的理由不成立，其诉讼请求没有依据，该院不予支持。一审法院判决：驳回黄润生的诉讼请求。案件受理费1233元，由黄润生负担。本院二审期间，上诉人黄润生与被上诉人中城公司均未提交新的证据。被上诉人建设银行温州分行提交如下新的证据：和乐居公司贷款账务交易明细报表，以证明在本案一审判决作出之后，和乐居公司对建设银行温州分行所负的涉案贷款已全额结清。上诉人黄润生及被上诉人中城公司对上述证据的三性均予以认可。本院认为，建设银行温州分行提交的上述证据内容真实，来源及形式合法，与本案事实相关联，能够证明其待证事实，故本院予以采信。本院二审查明，在黄润生对（2016）浙0302执3946号之二《黄学宝执行款分配方案》提出书面异议、一审法院通知其他债权人和被执行人之后，建设银行温州分行在收到通知之日起十五日内亦向该院提出反对意见。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为中城公司与建设银行温州分行是否有权参与涉案的黄学宝执行款的分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款的规定，“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。上述规定的立法目的在于保障普通债权人参与分配的权利，只要其他已经取得执行依据的债权人发现被执行财产所属的被执行人其财产不能清偿所有债权的，就可以向人民法院申请参与分配；而并非要求申请参与分配的债权人必须证明所有被执行人的财产不能清偿其债权。本案中，中城公司与建设银行温州分行均已取得执行依据，根据一审法院查明的事实，被执行人黄学宝的财产不能清偿所有债权，因此中城公司与建设银行温州分行申请参与黄学宝执行款的分配，于法有据。黄润生认为中城公司与建设银行温州分行除黄学宝外，还有其他被执行人，且其他被执行人均有其他财产未经强制执行，以此为由主张中城公司与建设银行温州分行不能参与黄学宝执行款的分配，上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。但因在一审判决之后，建设银行温州分行的涉案债权已全额受偿，即出现了新的事实，故涉案的（2016）浙0302执3946号之二《黄学宝执行款分配方案》应予撤销，建设银行温州分行因涉案债权已全额受偿，参与此次分配的债权金额为0，中城公司与黄润生则按相同比例参与此次分配，由一审法院执行机构重新制作分配方案。综上所述，黄润生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于一审判决作出后，出现新的事实，涉案的分配方案应予撤销，并由一审法院执行机构重新制作分配方案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8887号民事判决；二、由浙江省温州市鹿城区人民法院重新制作分配方案。一审案件受理费1233元、二审案件受理费1233元，均由上诉人黄润生负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴忠烈审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇一九年九月二日代书记员 厉铭莹附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。