甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2019）甘03民终397号上诉人（原审被告）：陆登永，男，1967年7月10日出生，汉族，住武威市。被上诉人（原审原告）：南应礼，男，1969年10月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：丁亚福，甘肃陇达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃金羊建筑工程有限责任公司，住所地武威市凉州区金羊镇。法定代表人：张鹏，经理。委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。上诉人陆登永因与被上诉人南应礼、甘肃金羊建筑工程有限责任公司（以下简称金羊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2018）甘0321民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆登永、被上诉人南应礼及其委托诉讼代理人丁亚福、金羊建筑公司的委托诉讼代理人范可庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆登永上诉请求：撤销原判，改判金羊建筑公司给付南应礼工程款150000元；驳回南应礼对陆登永的全部诉讼请求。事实和理由：金羊建筑公司将其承包的永昌县西津西苑公租房项目A地块的9、10、11、23、24号住宅楼工程分包给陆登永施工，在施工中，金羊建筑公司又将上述住宅楼工程的楼梯不锈钢护栏项目分包给南应礼施工，南应礼与金羊建筑公司形成了承揽合同关系，陆登永已确认了南应礼完成的楼梯不锈钢护栏项目的工程量及价款，金羊建筑公司应当向南应礼付款，一审法院判决陆登永付款错误。南应礼辩称，陆登永承包的住宅楼工程的楼梯不锈钢护栏由南应礼制作安装完成，且双方已进行了结算，南应礼与陆登永存在合同关系，陆登永应当支付工程款，金羊建筑公司应承担连带责任。金羊建筑公司辩称，金羊建筑公司将A地块A-11号、A-24号、A-9号、A-10号、A-23号住宅楼工程整体转包给陆登永施工，也仅与陆登永进行整体结算，金羊建筑公司从未将楼梯不锈钢护栏制作安装工程分包给南应礼施工；南应礼是与陆登永协商分包工程，也是与陆登永进行了工程量价款结算，南应礼与陆登永存在合同关系。原判认定事实清楚，证据充分，判决正确，请予维持。南应礼向一审法院提出诉讼请求：1.判令金羊建筑公司、陆登永连带支付南应礼工程款150000元；2.判令金羊建筑公司、陆登永支付利息9787元。一审法院认定事实：1.关于本案案由问题。法院从金羊建筑公司调取建设工程施工合同1份，该合同载明永昌县万安房地产开发有限责任公司将永昌县西津西苑公租房建设项目A、B组团工程(四标段)住宅楼工程商业楼工程所有土建、安装、装饰等发包给金羊建筑公司施工的事实，经质证，南应礼、金羊建筑公司、陆登永无异议，予以采信。陆登永提交了金羊建筑公司第一分公司内部各处承包施工合同1份，证明金羊建筑公司第一分公司将永昌县西津西苑公租房建设项目A地块9、10、11、23、24号楼承包给陆登永修建的事实，南应礼、金羊建筑公司无异议，予以采信。南应礼承建的楼内楼梯不锈钢护栏工程，属主体工程，因此本案应定为建设工程施工合同纠纷；2.金羊建筑公司、陆登永应否承担付款责任。南应礼主张，金羊建筑公司将承包工程中的9号、10号、11号、23号、24号楼的工程转包给了陆登永，陆登永又将楼内楼梯不锈钢护栏工程劳务部分分包给南应礼，金羊建筑公司、陆登永应承担付款责任；金羊建筑公司抗辩，金羊建筑公司没有直接给南应礼发包过任何工程，金羊建筑公司不是该承揽合同的相对人，所以不是适格的被告，金羊建筑公司给陆登永转包是整体转包，不存在仅仅分包劳务的问题，所以请法庭驳回南应礼对金羊建筑公司的起诉，由实际的合同相对人承担责任；陆登永抗辩，陆登永没有承包金羊建筑公司的工程，承包的是金羊建筑公司第一分公司的工程。该工程是张万兴分包给陆登永的，南应礼承包的楼梯不锈钢防护栏工程是怎么来的陆登永不清楚，陆登永给南应礼出具的1份证明，是根据金羊建筑公司第一分公司经理王延玉的委托出具的，陆登永和金羊建筑公司第一分公司没有关系，陆登永没有给南应礼分包过工程，不是适格被告。南应礼提交内资企业基本信息载明，2017年10月27日，武威市金羊建筑工程公司名称变更为甘肃金羊建筑工程有限责任公司，经质证，金羊建筑公司、陆登永无异议，予以采信。陆登永提交的金羊建筑公司第一分公司内部各处承包施工合同载明，金羊建筑公司第一分公司将永昌县西津西苑公租房建设项目A地块9、10、11、23、24号楼承包给陆登永修建，合同上甲方(签字盖章)处盖有金羊建筑公司第一分公司的公章和张万兴的签名，金羊建筑公司认可张万兴是其第一分公司的负责人，因此，认定张万兴是金羊建筑公司第一分公司的负责人。因金羊建筑公司第一分公司不具有法人资格，且已撤销，其责任应由金羊建筑公司承担。在陆登永诉金羊建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的民事起诉状一份、立案审批表一份，载明了陆登永起诉金羊建筑公司要求给付工程款的事实，南应礼、金羊建筑公司、陆登永对此无异议，予以采信。因金羊建筑公司第一分公司将工程转包给了陆登永，张万兴是金羊建筑公司第一分公司的负责人，陆登永起诉金羊建筑公司要求给付工程款，也未起诉张万兴，陆登永抗辩其没有承包金羊建筑公司的工程，承包的是金羊建筑公司第一分公司的工程，这个工程是张万兴分包给陆登永的，其抗辩理由不能成立。因陆登永诉金羊建筑公司建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，金羊建筑公司是否拖欠陆登永工程款或拖欠工程款的数额尚无法确定，若本案中金羊建筑公司承担责任，将会与陆登永诉金羊建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判结果产生矛盾，故金羊建筑公司在本案中不应承担付款责任或连带责任；陆登永承包了9号、10号、11号、23号、24号楼工程，南应礼完成的工程包括在陆登永承包的工程内，陆登永应承担付款责任。陆登永虽提交金羊建筑公司第一分公司内部各处承包施工合同1份，抗辩可证明其承包的工程中不包括南应礼所诉9号、10号、11号、23号、24号楼楼内楼梯不锈钢防护栏工程，但该合同载明其承包的工程范围是住宅楼工程及商业铺面工程的所有施工图内容及设计变更(包括土建工程、水暖、电、消防及安装工程，以及装饰工程，除电梯安装及商铺的二次装修外)，其无证据证明抗辩的事实，对其抗辩理由不予采纳。对王延玉的调查笔录1份，南应礼质证认为，楼内楼梯不锈钢防护栏工程是张万兴联系好了陆登永让南应礼去做的，其他内容不清楚；金羊建筑公司质证认为，该份笔录内容与陆登永在其他案件中的陈述不一致，且与书证矛盾，不予认可；陆登永认为该证言属实。因该份笔录内容与陆登永提交的金羊建筑第一分公司内部各处承包施工合同等证据矛盾，故对其效力不予认定；3.南应礼主张的利息是否合理。陆登永拖欠南应礼工程款不付，应承担南应礼利息损失。南应礼主张，利息应从陆登永出具结算证明的次日即从2017年1月10日起计算至2018年7月10日；陆登永陈述工程已经于2016年11月3日交付，现已验收合格；金羊建筑公司抗辩工程至今没有验收合格并交付，也没有提交过竣工结算文件，工程价款也没有结算。陆登永于2017年1月9日给南应礼出具了证明1份，确认南应礼完成工程量为1500米，应视为陆登永与南应礼已对工程进行了结算。南应礼主张的利息，应从陆登永出具结算证明的次日即从2017年1月10日起计算至2018年7月10日。南应礼与陆登永没有约定工程款利息的计算标准，应根据欠付工程款数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算。陆登永欠付南应礼工程款150000元，故2017年1月10日至2018年7月10日期间的欠款利息为9787元。一审法院认为，金羊建筑公司承包永昌县万安房地产开发有限责任公司建设的永昌县城关镇西津西苑公租房项目后，将其承包工程中的9号、10号、11号、23号、24号楼的工程转包给了无施工资质的陆登永，陆登永又将楼内楼梯不锈钢护栏工程分包给同样无施工资质的南应礼，陆登永与南应礼之间的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金羊建筑公司将承包工程中的9号、10号、11号、23号、24号住宅楼工程违法转包、分包给陆登永，陆登永又将楼内楼梯不锈钢护栏工程分包给南应礼，陆登永应承担给付南应礼工程款的责任。综上所述，对南应礼要求陆登永给付工程款及利息的诉讼请求，予以支持；对南应礼要求金羊建筑公司给付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第四条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、陆登永给付南应礼工程款150000元；二、陆登永给付南应礼工程款利息9787元；三、驳回南永礼要求甘肃金羊建筑工程有限责任公司给付工程款及利息的诉讼请求。以上一、二项，限于判决生效后三十日内履行。二审中，当事人没有提交证据。本院认定事实：2014年，金羊建筑公司承包永昌县万安房地产开发有限责任公司建设的永昌县城关镇西津西苑公租房建设A、B组团工程（四标段）项目，工程内容：施工图纸规定的全部内容（散水坡以内）；承包范围：住宅楼工程商业楼工程所有土建、安装、装饰等；签约合同价为67730000元，合同价款不含规费，结算按照《甘肃省建设工程费用标准证书》中核定的施工企业的标准计入总结算值。合同签订后，金羊建筑公司将该工程交给其下属的第一分公司施工。2014年6月18日，金羊建筑公司第一分公司将该工程中的A地块A-11号、A-24号住宅楼以每平方米1260元，A-9号、A-10号、A-23号住宅楼以每平方米1280元的价格转包给陆登永施工，双方约定陆登永的承包范围：住宅楼工程及商业铺面工程的所有施工图内容及设计变更（包括土建工程、水暖、电、消防及安装工程，以及装饰工程，除电梯安装及商铺的二次装修外）。施工中，陆登永允许南应礼对其承包的上述A地块A-11号、A-9号、A-10号、A-23号、A-24号住宅楼楼梯不锈钢护栏工程进行制作安装施工。2017年1月9日，陆登永给南应礼出具证明，内容为：“兹有永昌县南应礼对永昌西津西苑公租房项目，金羊建筑公司承包的23号、24号、9号、10号、11号楼内做不锈钢楼梯1500米，当数具（据）不实，按项目部楼内实（际）面积计算，价格按每米壹佰元（100元）计算，由王经理按实（际）面积乘价格计算支付。经办人陆登永。备注：2015年给项目部总条中写各甲方所定供财（材）料参考后支付。价格按甲方给乙方增加面积本人在（再）定。”后南应礼多次向金羊建筑公司和陆登永催要工程款，但金羊建筑公司和陆登永以各种理由推诿不付。另查明，2017年10月27日，武威市金羊建筑工程公司名称变更为甘肃金羊建筑工程有限责任公司。本院认为，陆登永上诉主张是金羊建筑公司第一分公司的项目经理张万兴将住宅楼楼梯不锈钢护栏的制作安装工程承包给了南应礼，其与南应礼不存在合同关系，不应承担付款责任。金羊建筑公司对此予以否认。根据金羊建筑公司第一分公司与陆登永签订的内部承包合同约定，南应礼完成的楼梯不锈钢护栏制作安装工程是陆登永承包工程施工范围的一部分。从陆登永给南应礼出具的证明内容看，陆登永不但确认了南应礼完成的楼梯不锈钢护栏的米数、面积，而且对每米单价进行了确认，上述证据证明陆登永与南应礼就楼梯不锈钢护栏的制作安装存在合同关系。陆登永主张其与南应礼不存在合同关系的理由，不能成立。因陆登永与金羊建筑公司之间的工程结算纠纷正在法院审理阶段，陆登永也未提供南应礼完成的楼梯不锈钢护栏工程价款已被金羊建筑公司从陆登永的工程总价款中扣除的证据，陆登永以金羊建筑公司未向其付款为由拒不向南应礼付款的理由不能成立，对其请求不予支持。综上所述，陆登永的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由陆登永负担。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓霞审 判 员 李 静审 判 员 蔡中利 二〇一九年九月二十五日法官助理 张 琴书 记 员 吴雅洁