重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2192号上诉人（原审原告）:梁平区梁山街道东城丽景业主委员会，住所地：重庆市梁平区东城丽景。负责人：牟小军，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：易华，重庆文才律师事务所律师。委托诉讼代理人：来代明，梁平区梁山街道东城丽景业主委员会委员。上诉人（原审被告）:重庆市渝北区博诚物业管理有限公司，住所地：重庆市渝**龙溪红石支路**，统一社会信用代码：915001126220962624。法定代表人：肖仁萍，系公司总经理。委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：江艳，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人梁平区梁山街道东城丽景业主委员会（以下简称丽景业委会）因与上诉人重庆市渝北区博诚物业管理有限公司（以下简称博诚物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丽景业委会上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初2070号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由博诚物业公司承担。事实与理由：1.博诚物业公司一共为梁平区东城丽景小区提供了六年的物业服务，但博诚物业公司仅自认了2017年的公共收益，隐瞒了其余五年的收益，由于丽景业委会现已无法知悉该期间的真实收益，故博诚物业公司自认的金额应全部返还给丽景业委会。2.博诚物业公司自2013年入驻小区后至2018年一直利用小区的公用区域收取停车费，其提供的2017年的小区车辆停车收入明细及其自认的金额远远低于其实际收取的金额，博诚物业公司的该行为不仅违背了诚实信用原则，也严重侵害了上诉人的合法权益。3.博诚物业公司违反《前期物业服务合同》及《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》的约定，未对梁平区东城丽景小区的18个化粪池进行清掏，导致小区雨后污水横流。博诚物业公司辩称：1、博诚物业公司已经举示了合同履行期内的全部收益，并未隐瞒收益。2.停车卡系博诚物业公司与不特定的业主之间建立的关系，丽景业委会无权代表这一部分业主请求返还办卡的费用。另外，博诚物业公司收取的停车卡办卡费主要用于刷卡机的购买安装，卡片制作以及工作人员为业主停车所付出的人工成本，并非收益，不应当返还。3.关于化粪池的清掏，博诚物业公司在聘请第三方单位清掏化粪池的时候，业主、业主委员会以及兆丰物业的工作人员均在场，在场人员均未提出异议，因此博诚物业清掏化粪池这一事实成立，并且已经清掏干净。博诚物业公司上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初2070号民事判决书，依法改判博诚物业公司向丽景业委会返还公共部分收益3942元。2.一审、二审诉讼费由丽景业委会承担。事实及理由：一审判决事实认定错误。依据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，住宅专项维修资金应当用于维修、更新、改造三个方面，而物业合同的约定仅排除维修和养护费用，更新和改造的费用仍然应当从专项维修资金中支出。根据《前期物业服务合同》的约定，案涉小区共用部位、共用设施设备日常运行，维护的费用由物业公司承担，该约定不包括更新和改造的费用。因此，在博诚物业公司提交的费用清单中，案涉小区共用部位、共用设施设备更新和改造的费用应当从住宅专项维修资金中支出。博诚物业公司在一审中提交的费用清单中扣除属于更新和改造的费用后共余5632元,扣除30%的管理成本，博诚物业公司只应向丽景业委会支付3942元。丽景业委会辩称，1.博诚物业公司为梁平区东城丽景小区共提供了六年的物业服务，但仅自认了2017年的公共收益，故意隐瞒其余五年的收入，应将其自认的全部收益返还给丽景业委会。2.博诚物业公司六年期间利用东城丽景小区的公共区域向业主收取停车费，但并未对小区内的车辆停放进行专门疏导、管理，也未尽到充分的安保义务，在博诚物业公司未能举证证明其履行了停车物业服务的情况下，应将收取的该笔费用予以返还。3.博诚物业公司违反《前期物业服务合同》及《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》的约定，未对梁平区东城丽景小区的18个化粪池进行清掏。丽景业委会向一审法院起诉请求：1、依法判决博诚物业公司履行物业服务合同约定，聘请有相应资质的企业对梁平区东城丽景的18个化粪池进行清理；2、判决博诚物业公司交付2013年入住东城丽景提供物业服务之日起至2018年撤场之日博诚物业公司收取东城丽景共有部分及广告费等收益的收入账目，并将所收取的收益返还给原告；3、诉讼费由博诚物业公司承担。一审法院认定事实：博诚物业公司与梁平区东城丽景小区的建设单位重庆市青云房地产开发有限公司、重庆腾达教育发展有限公司先后于2013年8月8日、2014年8月30日、2016年8月1日，签订了3份《前期物业服务合同》，约定：博诚物业公司提供的服务内容包含化粪池等养护和管理，对雨水井、化粪池每季检查一次，发现问题，及时疏通，保持通畅，无堵塞外溢，化粪池每年清理一次。2018年2月22日，重庆市梁平区东城丽景小区第一届业主委员会成立，并经梁平区梁山街道办事处登记备案，备案号为：备[2018]1号，主任为：牟小军。同日，该业委会在重庆市梁平区公安局备案刻制字样为“梁平区梁山街道东城丽景业主委员会”印章一枚。2018年7月31日，博诚物业公司撤离梁平区东城丽景小区。2018年8月1日，重庆市兆丰物业管理有限公司（以下简称兆丰物业公司）入驻东城丽景小区开始提供物业服务。2018年9月3日，在梁平区国土局、梁山街道办事处组织下，通过协调，博诚物业公司与兆丰物业公司就东城丽景小区物业交接事宜达成一致意见：一、兆丰物业应按区质监局相关规定办理电梯过户手续…。二、博诚物业应于2018年9月30日前聘请具有资质的清掏公司对东城丽景小区所有化粪池进行清掏工作，并按规定移交给兆丰物业，确保化粪池安全管理责任主体落实到位。三、青云房地产、博诚物业应配合兆丰物业…。2018年9月23日，博诚物业公司博诚公司与案外人重庆立贤清洁服务有限公司（以下简称立贤清洁公司）签订《化粪池清掏协议》，约定由立贤清洁公司检查东城丽景小区18个化粪池，根据现场情况进行清理与疏通。签订合同后，案外人立贤清洁公司在兆丰物业公司在场的情况下对东城丽景小区化粪池进行清掏工作。一审另查明，博诚物业公司提供其入驻东城丽景小区后，对公共区域经营、管理收益明细情况，显示电梯广告费、楼宇电视费、租金、租赁费共计49200.00元。2017年1月至12月，东城丽景小区车辆出入卡续卡1327张，每张卡续卡年费为30元，共计39810.00元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《重庆市物业管理条例》第十一条规定，业主可以设立业主大会，并由业主大会选举产生业主委员会。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。第二十一条规定，业主委员会是业主大会的执行机构。第二十四条并规定业主委员会还应向物业所在地街道办事处或乡镇人民政府备案。丽景业委会经业主大会选举产生，且经过备案，程序合法，主体适格。化粪池属整个小区全体业主共有，与业主的日常生活密切相关。虽《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》系博诚物业公司与案外人兆丰物业公司达成，但其清掏化粪池的内容与小区全体业主生活密切相关，且东城丽景小区的建设单位与博诚物业公司签订的三次《前期物业服务合同》均约定了化粪池的清掏。在博诚物业公司撤离东城丽景小区，与案外人兆丰物业公司达成备忘录后，组织了相关人员在兆丰物业公司在场的情况下对化粪池进行清掏。在清掏时，相关业主及兆丰物业公司未能有效监督清掏工作，直至开庭时丽景业委会才举示2019年4月11日案外人兆丰公司作出的清掏说明，此时距离博诚物业公司清掏化粪池已过半年之久，对博诚物业公司是否清掏完毕或合格已经不能通过举证或鉴定的方式予以解决。故对丽景业委会要求博诚物业公司按照物业服务合同对化粪池进行清掏的诉讼请求该院不予支持。《物业管理条例》第五十四条规定，利用物业共用部位、公用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。在庭审中，博诚物业公司自认的东城丽景小区公共收益49200.00元，均系博诚物业公司利用业主共用部位、公用设施经营所得。该项收益取得应经相关业主同意，而非建设单位，该项所得应当主要用于补充专项维修资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条规定，下列费用不得从住宅专项维修资金中列支：（一）…；（四）根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共有部位、共用设施设备的维修、养护费用。东城丽景小区的建设单位与博诚物业公司签订的三次《前期物业服务合同》第四章均约定物业服务费用主要用于的开支包括物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用。故应由博诚物业公司收取的物业费来支付该部分费用。小区共有部分作为小区全体业主的共有物，全体业主对其依法享有所有权及基于所有权而产生的权益。本案所涉及公共部位收益包括广告收入、公共部位租赁收入，该收益不仅基于所有权而产生，还有赖于博诚物业公司作为物业服务企业对共有物进行管理而产生，在此过程中博诚物业公司必然付出相应的管理成本。因此，该收益应当主要归属于全体业主享有，博诚物业公司付出了管理成本，也应享有合理的回报。鉴于双方没有明确约定（包括前期物业服务合同）公共部位收益应当如何分配，一审法院考虑到公共部位收益的内容为广告、公共部位租赁，任何一项都离不开博诚物业公司作为物业管理企业投入人力、财力等成本进行运营，而该种成本显然与《前期物业服务合同》包含的小区日常物业服务的成本有所不同，不应理解为已包括在日常物业服务的成本中。故该院根据公平原则，酌定该收益应在原、博诚物业公司之间进行公平合理的分配的比例应为7：3。故一审法院认定博诚物业公司应返还给丽景业委会的公共部位收益为34440.00元。原告诉请的2017年东城丽景小区车辆续卡费用问题，博诚物业公司对拥有车辆的小区业主办卡，主要为加强小区进出入车辆管理，规避停车风险，保障小区业主的权益。对拥有车辆业主办卡，应认定拥有车辆的小区业主与博诚物业公司之间形成的关系。对卡的性质，无法通过丽景业委会提交的收支明细确认其是否属于收益、押金、服务费、成本费等。因停车卡性质不明，丽景业委会作为业主大会的执行机构，不能代表单个业主与博诚物业公司公司形成的关系总和起诉上述费用属收益由博诚物业公司返还。故依据《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条，《物业管理条例》第十五条、第五十四条之规定，判决：一、由博诚物业公司于一审判决书生效后十日内向丽景业委会返还公共部位收益34440.00元。二、驳回丽景业委会其他诉讼请求。案件受理费661.00元，减半收取330.50元，由博诚物业公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要为：1.博诚物业公司利用物业共用部位、公用设施设备进行经营所取得的公共收益是否应当全部返还丽景业委会的问题；2、对于博诚物业公司上诉称《住宅专项维修资金管理办法》第十八条、第二十五条规定的“维修、更新、改造”的费用性质与《前期物业服务合同》第五条约定的“日常运行、维护”的费用性质并不一致，博诚物业公司支付了更换消防器材、外墙改造、、地面硬化等费用共计43568元该费用系物业的“维修、更新、改造”的费用，是否应从物业的公共收益中扣除的问题；3.博诚物业公司是否已经按照《前期物业服务合同》及《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》的约定，对梁平区东城丽景小区的18个化粪池履行了清掏义务的问题；4.博诚物业公司向小区业主收取的停车费是否应当向丽景业委会返还的问题。针对上述问题，本院评析如下：关于博诚物业公司利用物业共用部位、公用设施设备进行经营所取得的公共收益是否应当全部返还丽景业委会的问题。本院认为，对于博诚物业公司利用物业共用部位、公用设施设备进行经营所取得的公共收益金额的问题，丽景业委会主张公共收益金额远大于博诚物业公司认可的49200.00元，但并未明确具体的金额，根据谁主张，谁举证的原则，丽景业委会对此应当承担举证责任，而丽景业委会并无证据证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定公共收益金额为49200.00元，符合法律规定。依据《物业管理条例》五十四条、《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条的规定及东城丽景小区的建设单位与博诚物业公司签订的三次《前期物业服务合同》第四章的约定，博诚物业公司利用物业共用部位、公用设施设备进行经营所取得的公共收益，该收益作为东城丽景小区全体业主基于其所有权而产生的收益，依法应由全体业主所有，不能用于物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护等开支。但是，因博诚物业公司利用物业共用部位进行经营所取得的公共收益，必然付出了相应的合理成本费用，一审法院在双方当事人对该部分收益的分配亦无其他约定的情况下，依据公平原则，酌定按照7:3的比例在丽景业委会与博诚物业公司之间进行分配，并无不当。关于博诚物业公司上诉称《住宅专项维修资金管理办法》第十八条、第二十五条规定的“维修、更新、改造”的费用性质与《前期物业服务合同》第五条约定的“日常运行、维护”的费用性质并不一致，博诚物业公司支付了更换消防器材、外墙改造、、地面硬化等费用共计43568元该费用系物业的“维修、更新、改造”的费用，应从物业的公共收益中扣除的问题。本院认为，首先，博诚物业公司主张对物业进行“维修、更新、改造”，而在实施物业“维修、更新、改造”之前，对于物业的更新、改造的客观必要性的事实，未举证证明，应承担举证不能的不利后果；其次，博诚物业公司也没有将该事项交业主共同议决，也没有按照《前期物业服务合同》的约定，申请专项物业维修资金的使用，之后在退场以前也没有将上述费用的开支情况对业主进行公示和告知、在退场时也没有提出抵扣该费用。因此，博诚物业公司要求从物业的公共收益中扣除上述费用的理由，不能成立。关于博诚物业公司是否已经按照《前期物业服务合同》及《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》的约定，对梁平区东城丽景小区的18个化粪池履行了清掏义务的问题。本院认为，博诚物业公司举示的《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》、《化粪池清掏协议》、《化粪池清掏竣工验收表》、《化粪池清掏付款发票》及相应的清掏照片，能够证明其当时已经履行了清掏义务。对此，丽景业委会并无相反的证据予以反驳。本案中，因东城丽景小区现由兆丰物业公司管理，兆丰物业公司作出清掏说明时，已距博诚物业公司清掏化粪池长达半年之久，即使东城丽景小区的十八个化粪池确实存在丽景业委会所陈述的现状，也不能认定是博诚物业公司当时未履行清掏义务所导致的。因此，丽景业委会主张博诚物业公司未履行了清掏义务的理由不能成立。关于博诚物业公司向小区业主收取的停车费是否应当向丽景业委会返还的问题。对于丽景业委会主张博诚物业公司利用小区对外临时停车收费的问题，无证据证明。而对于拥有车辆的特定小区业主，博诚物业公司为其办卡并收取每年20元、30元的费用，主要为加强小区进出入车辆管理，规避停车风险，保障小区业主的权益，该费用性质并不属于停车费的性质。因此，丽景业委会要求博诚物业公司返还停车费的收益，与事实和法律不符，故本院不予支持。综上所述，博诚物业公司、丽景业主委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人博诚物业公司预缴760元，上诉人丽景业委会预缴2026元，由上诉人博诚物业公司承担760元，由上诉人丽景业委会承担2026元。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  李学文审 判 员  何 洪二〇一九年九月二十四日法官助理  马学文书 记 员  易 倩