广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终686号上诉人（原审被告)：云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司，所在地：云浮市云安区。法定代表人：曾石明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎勇，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。上诉人（原审被告)：黄元章，男，1970年9月10日出生，汉族，住云浮市云安区。委托诉讼代理人：徐训培，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆松令，男，1993年11月3日出生，汉族，住云浮市云安区。被上诉人（原审被告）：刘明西，男，1992年3月25日出生，汉族，住云浮市云安区。上诉人云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司（以下简称“家浩公司”）、黄元章因与被上诉人陆松令、刘明西机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人家浩公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一判项,并依法改判；2.一、二审诉讼费由陆松令承担。事实与理由：陆松令在向法院起诉时、一审庭审中均确认中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司向其垫付了费用，起诉时也将中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的费用在损失总额中扣减，即陆松令并未主张中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司已垫付部分的损失。陆松令起诉主张的损失为258487.67元，按其主张损失中1-11项合计321487.67元，扣减中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的费用63000元，其诉请损失的金额即为258487.67元。原审判决却以中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的医疗费48000元属于另一种法律关系为由，没有将中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的医疗费在损失中予以扣除，反而判决由家浩公司支付上述医疗费48000元，明显超出了陆松令的诉讼请求，违反了“不告不理”审判原则。另外，原审判决认定中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付了陆松令的医疗费48000元，陆松令并没有支出该笔医疗费，即实际上陆松令没有造成48000元的损失。因此，原审判决家浩公司向陆松令赔偿48000元的损失错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请二审法院依法查明事实并改判，支持上诉人的上诉请求。针对上诉人家浩公司的上诉意见，上诉人黄元章辩称：按照黄元章提交的书面上诉状意见。上诉人黄元章向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判黄元章无须对家浩公司赔偿的金额承担连带清偿责任；2.判令由家浩公司、陆松令、刘明西承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定陆松令的损失数额有误，陆松令并没有实际支付48000元医疗费。上述医疗费属于中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的费用，应予扣除。原审判决支持陆松令获得医疗费48000元，属于陆松令不当得利。陆松令的实际损失应为146185.69元（233188.63－39002.94元－48000元）。本案的实际侵权人是刘明西，陆松令的损失146185.69元应由实际侵权人刘明西承担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决，支持上诉人黄元章的上诉请求。针对上诉人黄元章的上诉意见，上诉人家浩公司辩称：按照家浩公司提交的书面上诉状意见。另外，关于黄元章承担连带赔偿责任的问题，已有生效判决予以认定，黄元章主张无须承担责任缺乏事实依据。被上诉人陆松令、刘明西于二审期间均没有提交书面答辩意见。被上诉人陆松令向原审法院提起诉讼，请求：1.判令刘明西、家浩公司、黄元章向陆松令赔偿损失合计258487.67元；2.判令刘明西、家浩公司、黄元章承担本案的全部诉讼费用。案经原审法院审理认定：2018年1月9日，刘明西驾驶粤Ｗ×××**号小型轿车，乘搭着冯子豪、冯志坚、冯伟方、陆松令，从罗定往云浮方向行驶，07时50分许行至云浮市××线××处，车辆失控碰撞右路外围墙及公路中间分隔带，造成冯子豪、冯志坚受伤送院抢救无效死亡和冯伟方、刘明西、陆松令受伤及车辆、围墙不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，云浮市公安局云安分局交通警察大队于2018年1月17日出具云安公交认字[2018]第00003号《道路交通事故认定书》，认定刘明西承担事故的全部责任，冯子豪、冯志坚、冯伟方、陆松令在此事故中无责任。事故发生后，陆松令因受伤被送往云浮市云安区石城镇卫生院救治，产生医疗费892.13元。陆松令随后被送往云浮市人民医院救治，2018年1月9日至2018年5月13日（共住院124天）在云浮市人民医院住院治疗。出院医嘱为：1.出院后全休三个月，加强营养，住院期间需陪人两人；2.出院后继续门诊治疗，第1、2、3、6、12、24个月返院复查；不适随诊，加强患肢功能锻炼；3.一年后回院拆除内固定，费用约9000元，具体以出院结算为准。陆松令在云浮市人民医院治疗产生急诊门诊费用4562.59元（2018年1月9日）、住院医疗费81548.22元、复诊门诊费用27.28元（2018年6月1日）。陆松令的上述医疗费用合计87030.22元。陆松令于2018年6月1日委托广东恒安司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。广东恒安司法鉴定所于2018年7月10日作出粤恒安司鉴所[2018]临鉴字第154号《司法鉴定意见书》，评定陆松令左锁骨中段闭合性骨折、右肩袖损伤，致右肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。陆松令为此支付了鉴定费1950元。陆松令为农业家庭户口，其住院期间由其妻子和一名亲属共两人护理。陆松令的被扶养人有其儿子陆某1（2013年3月20日出生）、儿子陆某2（2014年3月8日出生）、女儿陆某3（2018年6月20日出生）。陆松令的上述三个子女由陆松令和其妻子共同扶养。涉事车辆粤Ｗ×××**号小型轿车的车辆登记所有人是家浩公司，实际所有人为黄元章，该肇事车辆是黄元章挂靠在家浩公司名下用于经营驾驶技术培训业务。刘明西是黄元章雇佣的教练员。事故发生时，刘明西正是接受黄元章指派接送学员到考场参加考试。家浩公司与黄元章于2016年5月18日签订了一份《车辆和教练员挂靠经营协议书》，其中第一条第二款约定“乙方（黄元章）有偿使用甲方（云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司）提供的场地及设备、设施等，并按收费标准缴纳相关费用”；第一条第九款约定“乙方在本协议履行期间，承担车辆及人员的一切安全、经济及法律责任…如发生交通安全事故及与该车辆相关事宜…并承担由该车辆引起的一切经济及法律责任”；第二条第三款约定“甲方与教练员签订劳动合同后，由乙方发放教练员工资…”；第二条第五款约定“如乙方挂靠期间其名下的任一教练员发生交通事故，或与教练员发生劳资纠纷或经济责任等，由乙方自行负责承担责任”。事故发生之后，黄元章垫付了陆松令的医疗费39002.94元，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付了陆松令的医疗费48000元，刘明西、家浩公司没有向陆松令垫付过款项。家浩公司于2018年11月26日向原审法院提出申请要求对陆松令的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限、误工期限进行重新鉴定。黄元章于2018年12月4日向原审法院申请对《车辆和教练员挂靠经营协议书》、《安全责任书》中黄元章的签字及家浩公司盖章的形成时间进行司法鉴定。云浮市中级人民法院于2018年12月26日作出的（2018）粤53民终1373号《民事判决书》已认定黄元章与家浩公司构成挂靠经营关系，黄元章与刘明西构成雇佣与被雇佣关系。云浮市中级人民法院于2019年2月25日作出的（2018）粤53民终1518号《民事判决书》已认定本案肇事车辆登记在家浩公司名下，家浩公司与刘明西之间存在劳动合同，而黄元章是车辆实际支配人，与刘明西是雇佣关系。刘明西在执行职务期间发生交通事故，因此而造成的损失的赔偿主体应为用人单位家浩公司及雇主黄元章。对于黄元章申请对《车辆和教练员挂靠经营协议书》、《安全责任书》中黄元章的签字及家浩公司盖章的形成时间进行司法鉴定，（2018）粤53民终1518号《民事判决书》认定“对于该司法鉴定申请，因协议书的形成时间先后，均不能否认黄元章与家浩公司之间事实上挂靠经营关系，故该司法鉴定申请不具备法律意义，本院不予准许。”2018年7月10日，广东省高级人民法院作出粤高法[2018]157号《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，自公布之日起计算各类民事案件的人身损害赔偿数额适用该标准，其中2017年全省农村居民人均可支配收入15780元/年（一般地区），2017年全省农村居民人均可消费支出13200元/年（一般地区），农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为40578元，伙食补助费为100元/天。以上事实，有陆松令提供的身份证、《道路交通事故认定书》、诊断证明书、出院记录、住院病人费用明细清单、广东省医疗收费票据、《司法鉴定意见书》、广东增值税普通发票、结婚证、出生医学证明，家浩公司提供的《车辆和教练员挂靠经营协议书》、《挂靠经营安全责任书》，黄元章提供的广东省医疗收费票据、对账单，及云浮市中级人民法院（2018）粤53民终1518号《民事判决书》、（2018）粤53民终1373号《民事判决书》及本案一审庭审笔录等证据证实。原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。云浮市公安局云安分局交通警察大队于2018年1月17日出具的云安公交认字[2018]第00003号《道路交通事故认定书》认定刘明西承担事故的全部责任，冯子豪、冯志坚、冯伟方、陆松令在此事故中无责任。公安交通管理部门对本案事故责任的认定准确，原审法院予以确认。即刘明西应对本次事故承担100%的责任。因刘明西是黄元章雇请的司机，发生事故时其在履行职务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，故本案中刘明西应承担的赔偿责任应由黄元章承担。关于黄元章、家浩公司之间责任承担问题。云浮市中级人民法院于2019年2月25日（2018）粤53民终1518号《民事判决书》已经认定本案肇事车辆登记在家浩公司名下，家浩公司与刘明西之间存在劳动合同，而黄元章是车辆实际支配人，与刘明西是雇佣关系。刘明西在执行职务期间发生交通事故，因此而造成的损失的赔偿主体应为用人单位家浩公司及雇主黄元章。因此，对于本案陆松令的损失应由家浩公司承担，黄元章承担连带责任。对于黄元章申请对《车辆和教练员挂靠经营协议书》的笔迹及盖章形成时间进行鉴定问题。云浮市中级人民法院（2018）粤53民终1518号《民事判决书》认定“对于该司法鉴定申请，因协议书的形成时间先后，均不能否认黄元章与家浩公司之间事实上挂靠经营关系，故该司法鉴定申请不具备法律意义，本院不予准许。”故原审法院对该申请亦不予准许。另，家浩公司申请对陆松令的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限、误工期限进行重新鉴定。虽然是陆松令单方委托广东恒安司法鉴定所作出的粤恒安司鉴所[2018]临鉴字第154号《司法鉴定意见书》，但广东恒安司法鉴定所具有相关鉴定资质，且家浩公司并未提供足以反驳的证据，故原审法院对其鉴定申请不予准许，对广东恒安司法鉴定所作出的粤恒安司鉴所[2018]临鉴字第154号《司法鉴定意见书》予以确认。对陆松令主张本次交通事故所造成损失的分析与认定：1.医疗费，陆松令因本交通事故产生门诊医疗费5482元（4562.59元＋27.28元＋892.13元）、住院医疗费81548.22元，合计87030.22元，有广东省医疗收费票据、诊断证明书、住院记录、住院病人费用明细清单等予以证实，原审法院予以确认。2.后续治疗费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。陆松令提供的云浮市人民医院出具的《诊断证明书》证实拆除内固定的费用约9000元。根据上述法律规定，原审法院对陆松令主张的后续治疗费9000元予以支持。3.住院伙食补助费，陆松令因本次交通事故住院治疗124天。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，其住院伙食补助费为：100元/天×124天=12400元。4.营养费，陆松令因本次交通事故造成十级伤残，原审法院根据本案的实际情况，酌情支持营养费500元。5.残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陆松令是农业家庭户口，其主张在事故前发生前一年在城镇居住并有固定收入应按城镇标准计算残疾赔偿金，但其提供的证据不足以证实其主张，故原审法院按其户籍性质确定其残疾赔偿金应按农村标准计算。陆松令因本次交通事故造成十级伤残，参照2017年全省农村居民人均可支配收入为15780元/年的标准计算，故原审法院认定残疾赔偿金为：15780元/年×20年×10%=31560元。陆松令主张81950元，过高部分，原审法院不予支持。6.精神损害抚慰金，本次交通事故造成陆松令十级伤残，对陆松令以后的日常生活及心理造成了较大影响，因此陆松令精神受到损害，家浩公司、黄元章、刘明西应对陆松令所受的精神损害给予赔偿，陆松令主张3000元，合理合法，原审法院予以支持。7.司法鉴定费，陆松令因本次交通事故受伤进行伤残鉴定而支出鉴定费1950元，属于本次事故造成陆松令的损失，且有陆松令提供的相关票据和《司法鉴定意见书》予以证实，原审法院予以确认。8.被扶养人生活费，陆松令的被扶养人有其儿子陆某1（2013年3月20日出生）、儿子陆某2（2014年3月8日出生）、女儿陆某3(2018年6月20日出生),由陆松令和其妻子共同扶养。至陆松令定残之日（2018年7月10日），陆某1、陆某2、陆某3分别为5岁3个月、4岁4个月、不满一个月，故分别仍需被扶养153个月、164个月、216个月。2017年全省农村居民人均年生活消费支出为13200元，故陆松令的被扶养人生活费为：13200元/年÷12月/年×（153月＋164月＋216月）×10%÷2人=29315元。陆松令主张67945.5元，过高部分，原审法院不予支持。9.误工费，陆松令主张其在中山市沙溪镇星发石材工程部工作，但其并未能提供备案的劳动合同、社保证明、银行工资流水等足以证实其主张的证据，原审法院对其主张不予支持。陆松令因伤致残持续误工，误工时间最长可从受伤之日计至定残前一日即2018年7月9日，故原审法院确认陆松令的误工时间为182天（2018年1月9日至2018年7月9日）。陆松令为农业家庭户口，其提供的证据未能证实其职业及收入情况，可参照2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为40578元/年的标准计算其误工费，故陆松令的误工费为：40578元/年÷365天×182天=20233.41元。陆松令主张24966.67元，过高部分，原审法院不予支持。10.护理费，陆松令因伤住院124天，期间由其亲属2人护理。陆松令未能提供充分证据证实护理人员的身份、工作、收入情况，故原审法院参照本地护工的劳务报酬标准，酌情按150元/天计算其护理费，故原审法院认定护理费为：150元/天×124天×2人=37200元。11.交通费，陆松令及其陪护人因陆松令住院、复诊治疗及处理交通事故确实会产生交通费。陆松令主张交通费为1000元，符合本案的实际情况，原审法院予以支持。陆松令的上述损失合计233188.63元。因为刘明西对本次事故承担100%的责任，所以家浩公司作为用人单位、黄元章作为雇主对此应承担连带赔偿责任。事故发生后，黄元章垫付的医疗费39002.94元应在上述赔偿款予以扣减。对于中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的医疗费48000元，属于另一法律关系，原审法院在本案中不予处理。综上所述，家浩公司应支付赔偿款194185.69元（233188.63元－39002.94元）给陆松令，黄元章对上述赔偿款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，原审法院作出判决如下：一、云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿194185.69元给陆松令；二、黄元章对上述第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回陆松令其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5178元，由陆松令负担1288元；云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司负担3890元，黄元章对该3890元承担连带责任。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，陆松令于2018年1月9日发生事故后在云浮市云安区石城镇卫生院救治，产生医疗费892.13元；当天转云浮市人民医院急诊治疗，产生医疗费4562.59元；自2018年1月9日起至5月13日在云浮市人民医院住院治疗，产生医疗费81548.22元。上述合计87002.94元，其中由黄元章支付了39002.94元，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司支付了48000元。本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合上诉人及被上诉人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1.中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的48000元应否在陆松令的损失中予以扣除。2.黄元章应否承担本案损失的连带赔偿责任。关于中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司垫付的48000元应否在陆松令的损失中予以扣除的问题。陆松令自2018年1月9日起至5月13日期间的医疗费合计87002.94元，已分别由黄元章支付39002.94元，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司支付48000元。一审判决认定上述事实，并对黄元章支付39002.94元予以扣减正确，但对中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司支付48000元的不予扣减，导致陆松令因此而获得重复赔偿错误，本院予以纠正。关于黄元章应否承担本案损失的连带赔偿责任的问题。黄元章与家浩公司构成挂靠经营关系，黄元章与刘明西构成雇佣与被雇佣关系，已经本院（2018）粤53民终1373号生效判决予以确认。本案肇事车辆登记在家浩公司名下，家浩公司与刘明西之间存在劳动合同，而黄元章是车辆实际支配人，与刘明西是雇佣关系。刘明西在执行职务期间发生交通事故，因此而造成的损失的赔偿主体应为用人单位家浩公司及雇主黄元章。原审判决判令家浩公司承担赔偿责任，黄元章承担连带赔偿正确。综上，陆松令因本案交通事故而造成的损失如下：医疗费27.28元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费12400元、营养费500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）60875元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费1950元、误工费20233.41元、护理费37200元、交通费1000元，合计146185.69元。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理欠妥，应予以纠正。上诉人黄元章、家浩公司上诉要求扣减48000元的主张理据充分，本院予以支持。上诉人黄元章上诉要求不应承担赔偿责任的主张缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初731号民事判决第二、三判项。二、变更云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初731号民事判决第一判项为：云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿146185.69元给陆松令。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5178元，由陆松令负担2928元；云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司负担2250元，黄元章承担连带责任。二审受理费4184元，由上诉人云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司负担1034元，上诉人黄元章负担3150元。其中上诉人云浮市云安区家浩汽车驾驶技术培训有限公司多预交的3150元，上诉人黄元章多预交的2028元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈灿良审判员  黎洪靖审判员  陈洁涛二〇一九年九月十一日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。