安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1651号上诉人（原审被告）：安徽劲松建设工程有限公司，住所地安徽省无为县无城镇府苑小区大门南侧**门面房，统一社会信用代码91340225667948676H（1-4）。法定代表人：夏劲松，总经理。委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖永生，男，1962年8月21日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：丁俊生，安徽点津律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：毕根玉，男，1967年6月20日出生，汉族，住安徽省繁昌县。上诉人安徽劲松建设工程有限公司（以下简称劲松公司）因与被上诉人赖永生、毕根玉提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。劲松公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回赖永生对其诉请；二、本案一、二审诉讼费由赖永生承担。事实和理由：一、原判在程序上存在严重违法。本案是赖永生、毕根玉合谋发起的一起虚假诉讼。赖永生、毕根玉明知上诉人不是雇主的情况下，仍然恶意在诉状中一直主张上诉人是雇主，承担案件的责任。原审法院在第三人毕根玉已经到庭作证的情况下，且在赖永生放弃追加毕根玉作为被告的情况下，仍然组织第二次开庭，明显是在浪费司法资源；二、原判认定事实错误。原判认定上诉人和毕根玉之间是工程发包关系错误，应该是一个劳务发包，并不是工程发包；三、赖永生一审提出的诉讼请求，全部赔偿损失是66351，后当庭增加到66827。法庭向赖永生释明，要补交诉讼费用，但是赖永春未补交，一审法院在判决的时候认定全部损失达到73000多，一审法院明显是在超范围审理；四、原判适用法律错误。上诉人和毕根玉之间并不是工程发包关系，不需要所谓的资质。原判适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释11条的规定，判决上诉人承担责任，这是明显的适用法律错误。侵权责任法第35条的规定，个人之间形成的劳务关系，适用的是过错责任原则。而最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释第11条的规定，适用的是无过错原则，该司法解释第11条，已经被侵权责任法第35条所替代；五、通过一审法院的第一次开庭，已经查明毕根玉是雇主的情况下，一审法院向赖永生释明要追加被告才参与本案诉讼，但赖永生放弃这一权利。在一审法院的第二次开庭中，人民法院再次释明，但是赖永生仍然主张要上诉人承担雇主的责任，上诉人认为通过法院的多次声明，赖永生以自己的行为已经表明了他是放弃向毕根玉主张赔偿的权利，那么既然直接侵权人或者雇主他都不承担责任，即使上诉人本应承担连带责任，现在也不需要承担了。即使上诉人承担连带责任，也不是终局责任的承担者，肯定还要向毕根玉提出一个追偿的一个请求，因为双方间有协议。赖永生答辩意见：一、申请毕根玉为本案证人出庭，是为了证明赖永生确实是在案涉工地受伤的事实，是劲松公司雇请毕根玉施工；二、赖永生受伤后，劲松公司以借款的形式支付医疗费九千元，并根据提供高沟镇早栗湖项目工程驳岸、挡土墙清包工程协议书一份，需要向法庭说明的是，该协议书是2018年9月份事后劲松公司以毕根玉还有工资款没有接受为理由，要求补签的，事实上赖永生受伤时间是2018年6月，工程施工时间是2018年4月，事发后劲松公司在庭审中对该协议书予以认可。原审根据上述事实及证据认为，该证人与本案当事人具有一定的利害关系，故原审为查明案件事实，以职权追加毕根玉为本案第三人，并二次开庭，符合法律规定；三、原审认定事实准确，上诉人在上诉状中已认可是劳务分包，且第三人毕根玉提供的《高沟镇早栗湖项目工程驳岸石砌挡土墙清包工协议》，劲松公司当庭予以认可，包清工明显属于雇佣关系，并非承揽关系，包括第三人在内均是劲松公司的雇员。本案立案是经过测算，赖永生诉求劲松公司赔偿66351元，而在开庭时，由于安徽省农村居民可支配性收入增加，故在诉求中增加了476元。主审法官说明要求补交案件诉讼费，但本案判决结果没有超过原诉请求也就是66351元，故无需补交诉讼费的；四、原审适用法律是正确的。一审查明劲松公司以及毕根玉提供的高沟镇早栗湖这个项目协议，认定劲松公司将无为县高沟镇早栗湖工程包给毕根玉，毕根玉组织工人施工，表明赖永生、毕根玉均受雇于劲松公司，第三人作为自然人无相应的资质。一审适用《侵权责任法》26条之规定，已经适当减轻了劲松公司的赔偿责任，判定劲松公司承担70%的赔偿责任，赖永生自身承担30%责任，这个符合侵权责任法总则的规定，该法第35条是分则，两者并用，并不相矛盾。而最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《民法通则》并未废止，这个案件在不相抵触的情况下，可与位阶较高的侵权责任法并用。毕根玉答辩意见：依法判决。赖永生向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令劲松公司向赖永生支付医疗费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失66351元；2.案件诉讼费、鉴定费用劲松公司负担。一审法院认定事实：劲松公司承建了高沟早栗湖水污染治理及景观提升工程，并将工程中的部分驳岸石砌挡土墙工程分包给毕根玉。赖永生受雇于毕根玉在该驳岸石砌挡土墙工程工地从事劳务。2018年6月30日，赖永生在堆码石头作业时，发现石块过大，遂用铁锤敲击石块，以致被飞溅碎石击伤眼部。事发当天，赖永生被毕根玉送至芜湖市眼科医院住院治疗，2018年7月3日出院，住院3天，支付医疗费共计1264.98元。入出院诊断：1.左眼球钝挫伤，2.左眼继发性青光眼，3.左眼前房积血，4.左眼晶状体半脱位，5.左眼外伤性白内障。出院医嘱：1.典必殊滴眼液……2.典必殊眼膏……3.一周复查，我科随诊。2018年7月16日，赖永生再次入住芜湖市眼科医院，行“左眼ecce术”，同年7月19日出院，住院3天，支付医疗费3949.84元。本案进行预登记后，赖永生申请一审法院对其伤残等级，误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定。该院根据赖永生的申请及相关法律规定，委托安徽三康司法鉴定所对赖永生的上述鉴定事项进行鉴定。2019年3月11日，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴（2019）法临鉴字第253号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赖永生左眼重度视力损害，评为十级伤残；受伤后误工150日，护理45日，营养45日；后期检查治疗费用评估为每年人民币1000元，建议检查治疗两年。赖永生为本次鉴定，支付鉴定费2190元。另查明，赖永生户籍地为安徽省无为县高沟镇西湖行政村，系农村居民。事故发生后，毕根玉以赖永生治疗之需为由向劲松公司借支共计9000元，并将该9000元交付赖永生。2018年9月11日，劲松公司项目经理夏某某与毕根玉补签《高沟镇早栗湖项目工程驳岸石砌挡土墙清包工协议》，劲松公司当庭予以追认。以上事实有赖永生身份证复印件、劲松公司企业信息打印件，出院记录、医疗费发票，司法鉴定意见书、鉴定费发票，证人章某、方某、毕根玉（第三人）证言，《高沟镇早栗湖项目工程驳岸石砌挡土墙清包工协议》等证据及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，劲松公司将案涉驳岸石砌挡土墙工程分包给不具有相应资质及安全生产条件的自然人毕根玉施工，依法应与毕根玉对赖永生的损失承担连带赔偿责任。赖永生作为完全民事行为能力人，应明知用铁锤敲击石块易因用力不当致石块飞溅致伤，其因疏忽大意或过于自信未尽合理安全注意义务而致伤存在过错，可以适当减轻侵权赔偿人的赔偿责任。一审法院酌定劲松公司对赖永生的人身损害承担70%的赔偿责任，余下30%由赖永生自行承担。赖永生庭审时拒绝追加毕根玉为本案被告，经庭审释明亦明确拒绝追加，系对自身权利的处分，该院予以确认。有鉴于此，毕根玉为赖永生垫付的费用，本案不予处理。赖永生的各项损失一审法院确认如下：1、残疾赔偿金27992元（13996元／年×20年×10%）。2、精神损害抚慰金，赖永生因伤造成十级伤残，一审酌情认定其精神损害抚慰金6000元。3、误工费21704.38元（52814元／年÷365天×150天）。4、护理费5979.60元（45天×132.88元/天）。5、住院伙食补助费180元（6天×30元/天）。6、营养费1350元（45天×30元/天）。7、交通费，赖永生提供的交通费发票均为连号定额发票，未能就就医地点、时间等作出合理说明，对该交通费发票的证明效力，一审法院不予采信。但鉴于交通费实际发生，该院根据赖永生住院时间、就诊次数、就诊医疗机构与居住地远近等实际情况，对该费用酌定为400元。8、后续治疗费2000元。9、鉴定费2190元。10、一审法院凭票核算医疗费5214.82元。以上1-10项共计73010.80元，由劲松公司承担70%赔偿责任即51107.56元（73010.80元×70%），赖永生自行负担21903.24元（73010.80元×30%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、劲松公司于本判决生效之日起十日内赔偿赖永生各项损失共计51107.56元；二、驳回赖永生的其他诉讼请求。案件受理费1460元减半收取730元，由赖永生负担168元，劲松公司负担562元。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：赖永生庭审时拒绝追加毕根玉为本案被告，经庭审释明后仍明确拒绝追加，在此种情况下，劲松公司在本案中是否应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，劲松公司将案涉驳岸石砌挡土墙工程分包给不具有相应资质及安全生产条件的自然人毕根玉施工，依法应与毕根玉对赖永生的损失承担连带赔偿责任。而在侵权纠纷中，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故赖永生拒绝追加毕根玉为本案被告，系对自身权利的处分，其在本案中只向劲松公司主张权利于法有据。至于劲松公司在承担连带责任后是否向毕根玉追偿，非本案审理范围。综上，劲松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人安徽劲松建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 后 伟审判员 徐海军二〇一九年九月二十四日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。