四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0303民初814号 原告（另案被告）：四平市康诚商品混凝土有限公司。住所：四平市经济开发区管委会大楼**。统一社会信用代码：91220394072292655Q。 法定代表人：张维波，总经理。 委托代理人：曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。 被告（另案原告）：李廷水，男，1963年1月6日出生，汉族，住四平市铁**。 委托代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。 四平市康诚商品混凝土有限公司（以下简称康诚公司）与李廷水劳动争议一案，本院于2019年5月5日受理后，李廷水因对同一仲裁裁决不服，另行提起诉讼。本院已经依法裁定将后一案件并入本案审理，并于2019年7月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。康诚公司委托代理人曲冲霄，李廷水委托代理人尹玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康诚公司诉称：四平市劳动人事争议仲裁委员会四劳人仲（2019）86号仲裁裁决书裁决部分错误，无事实及法律依据。（一）关于停工留薪期间。《工伤保险条例》第33条规定“停工留薪期一般不超过12个月”。本案中四平市劳动人事争议仲裁委不顾被告住院91天，全休6个月的事实，直接认定停工留薪期为最长的12个月，没有法律依据。（二）关于停工留薪期给付标准。《工伤保险条例》第33条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中四平市劳动人事争议仲裁委从错误引用《工伤保险条例》第64条规定，按照在岗职工平均的60%计算，无法律依据。（三）关于护理费。护理费计算标准及方式均错误，足月的应按月计算，不能以除以21.75天来计算，不足月的才可按此方式计算。故起诉请求判令康诚公司无需向李廷水支付停工留薪期工资29809.2元、伙食费、护理费16287.97元，并由李廷水承担本案诉讼费用。 李廷水辩称：对于原告的诉讼请求希望人民法院能够依法予以驳回。依据工伤保险条例第33条的规定，已经规定了在工伤医疗及停工留薪期间原工资待遇不变，应由所在单位予以支付，对于康诚公司所主张的工资，依据有关法律规定可以适当延长，延长不得超过12个月，原仲裁裁决是因此予以保护，但是李廷水至今伤情仍在间歇性治疗中，现在被告的伤情仍不稳定，依据工伤保险条例的规定，在治疗过程中，应当给付原工资待遇，被告的医疗并未终结，故原告仍应支付双方解除劳动关系前的工资待遇。双方解除劳动关系的时间应当定为原仲裁裁决下发之时，而不是被告申请劳动仲裁之日。被告申请劳动仲裁，解除劳动合同只是提出并不是双方协议解除的具体时间，而且解除劳动合同的理由是原告并未有足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费用，被告出院后为被告安排工作等。所以，解除的时间不应依照原劳动仲裁的2019年2月25日来计算，对于护理费并不应当以21.75天来计算，无事实及法律依据，故希望驳回康诚公司诉讼请求。 李廷水诉称：2015年2月份，（李廷水）进入被告（系另案被告康诚公司，本段下同）公司工作，岗位是维修、打扫卫生等。2016年10月1日，原告（系另案原告李廷水，本段下同）因工负伤，被送到四平市第一人民医院救治，住院9，住院91天好转出院7年9月20日经四平市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并在2018年经鉴定为七级伤残。原告已经无法再回被告处工作。原告多次找被告，要求其依据《工伤保险条例》第三十七条，《吉林省工伤保险条例》第三十九条、第四十条、《劳动合同法》等相关规定，报工伤保险，或由被告给付13个月的一次性伤残补助金、13个月一次性工伤医疗补助金、11个月的一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、工资、解除劳动关系经济补偿金，因被告未给原告缴纳工伤保险，故原告特向四平仲裁委员会申请进行仲裁。现原告不服仲裁裁决书，起诉要求：1.依法判决解除原被告劳动关系；2.请求依法判令被告给付原告工伤赔偿183739.89元（其中：伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为88800元，受伤后至今的工资69600元，伙食补助费为1927.38元，护理费为13818.51元，经济补偿金9600元）。庭审时李廷水调整诉讼请求表述为：伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为86561.05元；伙食补助3767.40元；护理费19796.40元；经济补偿金9358元；停工留薪期工资60827元；医疗费3430.04元，共计数额为183739.89元。 康诚公司辩称：关于第一项诉讼请求双方之间的劳动关系已经合意解除，人民法院对已经发生的行为再进行判决，同时原告（系另案原告李廷水，本段下同）提出解除劳动关系时，所依据的理由就是被告（系另案被告康诚公司，本段下同）没有给原告提供工作岗位，本次开庭原告主张解除劳动关系的理由又增加的几项，对于已经实际解除的劳动关系原告当庭增加解除理由没有意义，这是因为原告没有举证证明被告拒绝提供工作岗位，所以，对于没有劳动合同期限的劳动合同合意解除，劳动合同法中规定不需要支付经济补偿金，所以原告提出经济补偿金的诉讼请求不能成立。第二，对于三项补助金被告认为仲裁裁决书中确定的86446.68元是准确的，因为原告计算是并没有考虑到其实际年龄距退休年龄不足5年的实际情况，并没有按照规定每年递减20%，对于受伤后至仲裁委开庭前的工资被告有异议，因为工资本身就是企业给予职工进行工作的一种对价，工资的给付需要以实际劳动为前提。那么工伤对于受伤后停发工资按照本人实际工资标准在工伤医疗期内发放工资的规定是对工伤人员的特殊保护，那么本案中原告实际住院91天，休息6个月全部停工医疗期就是9个月，在这种情况下被告只需要按照原来的工资标准支付9个月即可，从仲裁委提供证据看，原告平均工资是2006.08元，该工资标准不低于四平市最低平均工资，所以对应原告受伤后的工资给付应该是2006.08乘以9月为18054.72元。对于伙食补助费的计算方式被告认为仲裁裁决书的计算是正确的，为1558.57元，对于护理费被告认为仲裁裁决书将护理期限定为76天正确，但是对于76天护理中已经实际足月的应该按照足月来计算也就是2个月零16天，平均护理费用每月为3725.17元（44702元除以12），对于剩余16天计算数额2740.35元，总计为10190.69元，对于原告本次开庭增加的医疗费被告建议合议庭不予审理。 康诚公司为支持自己的主张或者反驳对方的主张向法庭提交证据材料如下：1.劳动人事争议仲裁裁决书1份。 李廷水为支持自己的主张或者反驳对方的主张提供以下证据：1.劳动仲裁申请书1份；2.劳动人事争议仲裁裁决书1份；3.四平市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、四平市铁西区人民法院判决书、四平市中级人民法院判决书各1份；4.伤残等级证书；5.门诊手册、病例、出院诊断各1份；6.银行卡流水明细1份。 审理查明：李廷水于2015年2月份入职康诚公司工作，双方没有订立书面的劳动合同，双方形成了事实劳动关系。康诚公司没有为李廷水缴纳社会保险。2016年10月1日，李廷水因公负伤，并经职能部门依法认定为工伤，伤残等级为七级。后双方因解除劳动合同和工伤保险待遇发生纠纷，李廷水向四平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康诚公司支付180310.30元（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金865610.50元，工资60827元，伙食补助费3767.4元，护理费19796.4元）。仲裁机构裁决双方劳动关系自2019年2月25日解除，康诚公司向李廷水支付132543.85元。后双方均不服该裁决，向本院提起诉讼。 本案争议的焦点是：康诚公司是否应当向李廷水支付经济补偿金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费。 通过李廷水、康诚公司各自陈述、答辩及庭审调查，结合已经查明的案件事实，依据证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下： 诉讼中康诚公司对解除劳动合同的日期无异议；仲裁申请书已经在仲裁程序中向康诚公司送达，故双方劳动关系自申请书送达时发生解除效力。仲裁裁决双方劳动关系于2019年2月25日解除，本院予以确认。在李廷水提供的《劳动仲裁申请书》“事实及理由”部分明确记载“因被申请人未给申请人缴纳工伤保险，故申请人特向贵委申请给付上述费用”。用人单位未依法为劳动者因缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金。故李廷水要求康诚公司支付经济补偿金，应予支持。仲裁裁决依据李廷水银行卡交易明细核算其提供劳动期间平均工资为2006.08元/月，故康诚公司依法应当向李廷水支付经济补偿金8024.32元（2006.08元/月×4）。李廷水平均工资低于本地区平均工资60%（2484.10元/月）的标准，故仲裁裁决按照2484.10元/月的标准依法确认一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额合计为86446.68元符合法律规定，本院予以确认。李廷水概括要求康诚公司支付工资60827元（发生工伤后至劳动关系解除前），仲裁和诉讼中双方均没有提供（延长）停工留薪期的证据，故依法可以按照12个月予以保护。仲裁裁决依法核算为29809.20元（2484.10元/月×12个月），本院予以确认。前已认定，康诚公司同意按照2019年2月25日确定解除劳动关系时间。在李廷水停工留薪期结束后、双方解除劳动关系前，李廷水未实际提供劳动，此期间双方劳动关系实际处于中止状态，故对李廷水提出“补发”工资的主张，本院不予支持。李廷水实际住院91天，护理天数为86天，仲裁裁决据此核算住院伙食补助费为1558.58元应予以确认；护理费核算为16287.97元，康诚公司提出护理费部分“足月的应当按月计算”的抗辩主张成立，护理费应当调整为11903.40元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第四十七条的规定，判决如下： 一、原告（另案被告）四平市康诚商品混凝土有限公司与被告（另案原告）李廷水之间劳动关系自2019年2月25日起解除； 二、原告（另案被告）四平市康诚商品混凝土有限公司于本判决生效后3日内向被告（另案原告）李廷水支付137742.18元（包括经济补偿金8024.32元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金86446.68元，停工留薪期工资29809.20元，伙食补助费1558.58元，护理费11903.40元）； 三、驳回原告（另案被告）四平市康诚商品混凝土有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告（另案原告）李廷水其他诉讼请求。 如果被告未能按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由原告（另案被告）四平市康诚商品混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  居洪武 代理审判员  闫宁波 人民陪审员  刘忠芬 二〇一九年九月二十八日 书 记 员  张文思