山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1185号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司,住所地：山西省大同市新建南路**。负责人：陆晓军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：温某，男，汉族，1966年5月1日出生，住山西省大同市平城区向阳西街**院******，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：康某，男，汉族，1975年7月23日出生，住，住山西省大同市/div>委托诉讼代理人：张某，大同市云州区倍加造法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：全某，男，汉族，1974年11月16日出生，住，住山西省大同市/div>上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称“人财保大同市分公司”）因与被上诉人康某、仝富锁机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人财保大同市分公司的委托诉讼代理人温某、被上诉人康某的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人仝富锁无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人财保大同市分公司上诉请求：1．请求二审法院依法改判，让上诉人少承担86873元；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．根据交强险的有关规定，医疗费应依据当地医疗保险审核标准剔除非医保用药及不合理费用20％，一审法院判决多认可了26293元；2．一审住院天数计算错误，应为71天；3.护理费按2人护理计算，无故延长护理时间，多判决护理费25256.21元；4.误工时间计算不严谨，定残日前一日应该为237天，多判决误工费199元；5.伤残等级鉴定偏高，应该为九、十、十级伤残，导致上诉人按责多承担32045.20元；6.根据侵权法的相关规定，精神抚慰金应该由侵权人承担，上诉人为第三方，不应该承担赔偿责任；7.营养费没有医疗机构医嘱，不应该承担赔偿；8.二次手术费多判决认可4000元，导致上诉人按责多承担2000元；9.被抚养人生活费应该按24％的伤残系数计算，多判决认可17207.84元，导致上诉人按责多承担8603.92元；10.根据交强险的相关条款，鉴定费不属于理赔范围，多判决认可2500元，导致上诉人按责多承担1250元。被上诉人康某答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人仝富锁未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。康某向一审法院起诉请求：一、请求被告赔偿：1、医疗费144628.86元，2、误工费24675元，3、护理费44533元，4、营养费21900元，5、住院伙食补助费8100元，6、伤残赔偿金203924元，7、鉴定费2500元，8、精神损害抚慰金17500元，9、二次手术费22000元，10、被扶养人生活费54752元，11、交通费2560元，12、摩托车损失费1000元，13、后期治疗费30000元，共计578072.86元，由被告赔偿349536元；二、请求被告人财保大同市分公司在其保险责任限额内赔偿原告，不足部分由被告仝富锁赔偿。一审法院认定事实：2018年7月29日18时许，仝富锁驾驶×××、×××号半挂车，由东向西行驶至国道109线342KM＋400M处时，与由南向北穿越马路的康某驾驶的豪爵125型二轮摩托车发生碰撞，造成康某受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经大同县公安局交通管理大队事故责任认定，仝富锁承担事故的同等责任，康某承担事故的同等责任。事故发生后，康某入住大同市第五人民医院进行治疗，经诊断，造成原告：左胫骨平台粉碎性骨折，左肱骨外科颈粉碎性骨折，左肱骨头粉碎性骨折，右锁骨骨折，腰1左侧横突骨折，左侧腓骨骨折，胸部闭合性损伤，双侧多发肋骨骨折（右侧1-8，左侧1-2），右侧气胸（少量），双侧胸腔积液，创伤性湿肺。从2018年7月30日至2018年10月9日，共计住院治疗72天。一审法院在审理过程中，原告康某向一审法院提出伤残鉴定申请，一审法院通过大同市中级人民法院司法技术服务管理中心委托山西金盾司法鉴定中心进行了鉴定。该中心于2019年3月24日作出鉴定意见：1、康某的左上肢损伤达八级伤残；左下肢损伤达九级伤残；肋骨骨折达十级伤残。2、康某的后续治疗费用为18000-22000元。被告仝富锁驾驶的×××／×××号车在被告人财保大同市分公司投保有强制保险和商业三者险，事故发生在保险期限内。事发后，被告仝富锁给原告康某垫付医疗费15000元，被告人财保大同市分公司给原告康某垫付医疗费10000元。关于原告诉请的赔偿项目及数额的确定：1.门诊费票2张计1455元。被告人财保大同市分公司认为，原告第二次住院是因为胆囊结石伴慢性胆囊炎急性发作，与交通事故造成的损失无关，所以对第二次住院所产生的费用14617.11元不予认可，另外，对两次外购药费也不予认可，认为与其治疗本身损伤无关。一审法院认为，原告所主张的2018年10月20日至2018年10月29日住院费用，是因为医院施行腹腔镜下胆囊切除术而产生的费用，与治疗因交通事故造成的损伤无关，对该项费用14617.11元一审法院不予确认。对于原告两次外购药费用，属于原告养病期间所购，一审法院酌情予以确认。故一审法院确认医疗费用为131465.75元。2.误工费，原告主张，从2018年7月29日至定残日2019年3月24日，共计235天，日费用按居民服务业标准计算，即38547元／年÷365天×235天=24675元，一审法院经核实，从2018年7月29日至定残日前一天，即2019年3月23日为238天，原告主张按照居民服务业标准计算也符合实际，因此，一审法院确认误工费为38547元／年÷365天×238天=25228元3.护理费，原告认为，原告两次住院共计81天，其小舅子也是护理人员为大货车司机，护理81天，护理费为76471元／年÷365天×81天=16970元，另外一人是其妻子，按居民服务业标准计算，即38547元／年÷365天×81天=8554元，两项共计25524元，出院后根据公安部关于误工期、护理期、营养期评定规范护理期为180天，按照居民服务业标准计算1人，即38547元／年÷365天×180=19009元，所以共计主张护理费为25524元＋19009元=44533元，一审法院认为，原告主张其小舅子护理缺乏事实依据，对其该请求不予支持。但原告主张住院期间由两人护理，一审法院根据实际情况，应予支持，但护理天数应为72天。计算标准应按居民服务业标准计算，即38547元／年÷365天×72天×2人=15264元。对于原告主张的出院后180天的护理费的请求，一审法院认为，根据公安部出台的《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A．5规定：“对一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的”，“误工费、护理期、营养费”评定的上限可以至伤残评定前一日，所以一审法院确认出院后护理费为38547元／年÷365天×（238-72）=17596元。两项共计15264元＋17596元=32860元。4.营养费，原告认为根据公安部误工期、护理期、营养期评定规范的规定，本案中的营养期最少为300天，再根据大同市中级人民法院的文件精神，住院期间不计算营养费，所以本案中原告的营养期为219天，每天100元，共计营养费21900元。一审法院认为，根据公安部出台的《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A．5规定：“对一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的”，“误工费、护理期、营养费”评定的上限可以至伤残评定前一日，所以，一审法院确认营养期为238-72=166天，确认营养费为100元／天×166天=16600元。5.住院伙食补助费，原告主张100元／天×81天=8100元，一审法院认为，原告住院72天，所以确认为100元／天×72天=7200元。6.伤残赔偿金，原告认为，原告的伤残等级是8级、9级、10级，属多等级伤残，根据大同市中级人民法院同中法（2018）111号文件精神，原告应按城镇人口的标准计算残疾赔偿金，所以，请求残疾赔偿金为29132元／年×20年×35％=203924元。被告认为，其虽然参与了鉴定，但该鉴定中心依据不足，鉴定结果伤残等级偏高，只认可九级、十级、十级，户口应按农户对待，伤残指数应按照33％计算，并申请重新鉴定。一审法院认为，被告虽然提出异议，但其未能提出反驳证据予以反驳，所以，对其该辩解意见不予采纳，其重新鉴定申请不予准许。受害人康某已与用工单位签署了劳动合同，并购买了养老保险，依法应当参照城镇居民标准计算。所以，原告的该项请求依法有据，一审法院予以确认。7.鉴定费，原告主张2500元，有鉴定费票据予以证实，一审法院予以确认。8.精神损害抚慰金，原告主张15000元＋1500元＋1000元=17500元，有事实和法律依据，一审法院予以确认。9.二次手术费，原告主张22000元，一审法院认为，该项主张有鉴定意见可以证实，一审法院予以确认。10.被扶养人生活费，原告主张，本案中的被扶养人只有一人，即原告的母亲马果兰。其生活费的标准应根据扶养人的身份确定，即18404元／年×17年×35％÷2=54752元。原告的请求依法有据，一审法院予以确认。11.交通费，原告主张2560元，一审法院认为，根据原告的伤情以及实际情况，其住院治疗确需支出交通费用，故一审法院对其请求数额予以确认。12.摩托车损失费，原告主张1000元，被告辩称，认可500元。一审法院认为，根据交通事故发生的实际情况，原告的主张也较为合理，一审法院予以确认。以上费用合计517590元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，侵犯公民身体造成损失的，应当承担赔偿责任。本案原告康某驾驶摩托车与被告仝富锁驾驶大型货车发生交通事故，且双方负同等责任，该事故造成了原告受伤，双方应当按照其在交通事故中的责任比例承担赔偿责任。而本案被告仝富锁所驾驶的车辆×××／×××号车在被告人财保大同市分公司投保有强制保险和商业三者险。双方所签保险合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定行使权利、履行义务。所以，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由被告人财保大同市分公司在投保车辆×××／×××号车强制保险限额内赔偿原告康某人身损失120000元，在财产保险限额内赔偿原告1000元。剩余部分517590元-121000元=396590元，由被告人财保大同市分公司在该车商业三者险限额内赔偿原告396590元×50％=198295元，由原告自行承担396590元×50％=198295元。关于被告人财保大同市分公司给原告垫付的10000元，赔付时予以扣减。被告仝富锁给原告垫付的15000元，在被告人财保大同市分公司赔付时予以扣减直接赔付给被告仝富锁。关于原告康某诉请的后期治疗费用30000元，可待后续治疗费实际发生后可另行主张。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在投保车辆×××／×××号车强制保险限额内赔偿原告康某人身损失和财产损失121000元；在该车商业三者责任险限额内赔偿原告康某198295元。赔付时核减25000元，直接赔付仝富锁15000元。以上合计实应赔付原告康某294295元。于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告康某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3272元，由原告康某负担294元，由被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担2978元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的主要焦点是：1.医疗费中是否应剔除非医保用药和不合理用药？2.住院天数应为多少？3.护理人员应为几人？4.误工期应为多少？5.本案伤残鉴定是否有效？6.精神抚慰金应由谁承担？7.营养费是否应由上诉人承担？8.二次手术费应是多少？9.被扶养人生活费应是多少？10.鉴定费应由谁承担？关于医疗费是否应当剔除非医保用药和不合理用药的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”即对于医药费的赔偿并没有限制在医保范围内，上诉人人财保大同市分公司主张医疗费应当剔除非医保用药费用没有法律依据，且上诉人人财保大同市分公司主张医疗费中有不合理用药的部分，但其并未提供证据证明其主张，故上诉人人财保大同市分公司的该项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于住院实际天数的问题，康某因交通事故入住大同市第五人民医院治疗，大同市第五人民医院的住院病案记载康某于2018年7月29日被接诊，于2018年7月30日00：19入院，2018年10月9日11：17出院。且上诉人人财保大同市分公司在一审庭审中认可住院天数按72天计算，故一审法院根据医疗机构出具的住院病案、上诉人人财保大同市分公司在一审中的答辩意见确定康某住院实际天数为72天并无不当，本院予以确认。关于护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，康某因本次交通事故造成左胫骨平台粉碎性骨折，左肱骨外科颈粉碎性骨折，左肱骨头粉碎性骨折，双侧多发肋骨骨折（右侧1-8，左侧1-2），住院进行了多次手术治疗，经山西金盾司法鉴定中心鉴定所受损伤构成一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残。一审法院根据康某的伤情，结合鉴定报告，住院期间护理人员按两人计算并无不当，本院予以维持。关于误工期的问题，本案中，康某于2018年7月29日因事故受伤，于2019年3月24日定残，一审法院按其受伤之日起至定残前一日止计算误工期，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并无不当，本院予以维持。关于伤残鉴定的问题，本院认为，根据山西金盾司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定被上诉人康某为一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，上诉人主张鉴定的伤残等级偏高，不予认可，但并未提供相应的证据证明其主张，且被上诉人康某系左胫骨平台粉碎性骨折、左肱骨外科颈粉碎性骨折、左肱骨头粉碎性骨折、双侧多发肋骨骨折（右侧1-8，左侧1-2），住院进行了多次手术治疗，经计算左肩关节丧失功能达75%以上，左膝关节丧失功能达50%以上，10根肋骨骨折，符合一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残的鉴定标准，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。一审法院根据鉴定意见判令伤残赔偿金由上诉人承担并确定其具体金额，并无不当，本院予以维持。关于精神抚慰金的问题，《最高人民法院关于机动车交通事故强制责任保险赔偿限额中物资损害赔偿和精神损害赔偿次序问题的批复》中明确指出，人身伤亡所造成的损害包括物资损害和精神损害，保险公司应该赔偿。本案中，事故造成被上诉人康某多处受伤，构成一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残，对其造成了较大的精神损害，一审法院综合考虑事故发生的情况、双方当事人的过错程度等多种因素，酌定精神抚慰金为17500元，并无不当，故上诉人人财保大同市分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费的问题，一审法院根据被上诉人康某的伤情，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，判令上诉人赔偿营养费并确定其具体金额为16600元（100元×166天）并无不当，本院予以确认。关于二次手术费的问题，山西金盾司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中载明“康某的后续治疗费用为18000-22000元”，一审法院根据被上诉人康某的伤情，结合鉴定意见书，判令二次手术费由上诉人承担并确定其具体金额22000元并无不当，本院予以确认。关于被扶养人生活费的问题，上诉人人财保大同市分公司主张应按伤残系数24%计算被扶养人生活费，根据山西金盾司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定被上诉人康某为一个八级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残，一审法院按伤残系数35%计算被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。关于鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故鉴定费应当由上诉人人财保大同市分公司承担，其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1972元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 石俊丰审判员 李 华 二〇一九年九月十日书记员 郭 嵘