文书内容湖南省邵阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0523民初1326号原告：刘三军，女，1970年2月15日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：肖平凤，邵阳县天诚法律服务所法律工作者，法律援助。被告：邵阳县太平洋服饰超市，住所地邵阳县塘渡口镇邵新街。经营者：吴康林，该超市经理。委托诉讼代理人：王凤琼，女，该超市店长助理。原告刘三军与被告邵阳县太平洋服饰超市（以下至判决主文前简称太平洋服饰超市）劳动争议一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘三军及其委托诉讼代理人肖平凤、被告太平洋服饰超市的委托诉讼代理人王凤琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘三军向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告自2010年11月1日至2019年4月2日期间的双休日和法定节假日加班工资共计158400.9元；2.判决被告赔偿原告自2010年1月1日至2012年12月31日期间因未依法缴纳社会养老保险造成的经济损失11577.6元。事实与理由：原告于2010年3月28日进入被告太平洋服饰超市负责裁缝工作，6个月后双方签订了为期5年的劳动合同，即自2010年11月1日至2015年10月31日止。合同期满后，双方又续签了为期一年的劳动合同。合同期满后，双方再次续签了为期三年的劳动合同。原告工作至今，每月只休息2天，全年累计休息24天，且法定节假日11天中，除大年初一放假一天外，其余10天都在加班。自2010年3月28日至2019年4月2日期间，原告法定节假日累计加班90天，双休日累计加班648天。被告未支付原告相应的加班工资，也未给原告补休或调休。原告入职后，被告未给原告缴纳自2010年3月至2012年12月期间的社会养老保险。工作期间，原告月平均工资2200元，被告以现金形式发放，无工资卡或工资条，员工在工资表上签字即可。被告的上述行为违反了我国劳动法的相关规定，原告依法向邵阳县劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，经仲裁委员会裁决，原告不服裁决,故向法院提起诉讼。被告太平洋服饰超市辩称：超市员工只要加了班，超市就给员工发放了加班工资。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告提交的有效证据及当事人的当庭陈述，本院经审理查明以下法律事实：原告刘三军于2010年3月28日进入被告太平洋服饰超市从事裁缝工作。双方以被告为甲方、原告为乙方于2010年11月1日签订劳动合同，主要内容为：1.合同期为五年，从2010年11月1日起至2015年10月31日止；试用期从2010年11月1日起至2011年4月30日止；2.工作时间：综合计算工时制，甲方安排乙方在批准的综合工时周期内平均每日工作时间不超过8小时；3.劳动报酬：试用期工资不低于当地最低工资，试用期满后的工资为基本工资加浮动工资，4.社会保险按国家有关规定执行；5.本合同到期，自行终止，经双方协商同意可以续签劳动合同。合同还对劳动保护、劳动条件、劳动纪律、违约责任等作了约定。2015年10月30日双方继续签订劳动合同，主要内容为：1.合同期为一年，从2015年10月31日起至2016年10月30日止；2.工作时间：综合计算工时制，甲方安排乙方在批准的综合工时周期内平均每日工作时间不超过8小时；3.劳动报酬：工资为基本工资加浮动工资；4.社会保险按国家有关规定执行；5.本合同到期，自行终止，双方协商同意可以续签劳动合同。合同还对劳动保护、劳动条件、劳动纪律、违约责任等作了约定。2016年11月1日双方再次签订劳动合同，主要内容为：1.合同期为三年，从2016年11月1日起至2019年10月31日止；2.工作时间：综合计算工时制，基本采取集中工作、集中休息、轮休调休的方式，以年为周期综合计算劳动者的工作时间，基本控制和掌握乙方年度工作总时数按照法定规定执行，确保乙方的休息、休假权利和工作任务的完成；3.劳动报酬：工资为基本工资加浮动工资；4.社会保险按国家有关规定执行；5.本合同期限届满，本合同自行终止，双方协商同意可以续签劳动合同。合同还对劳动保护、劳动条件、劳动纪律、违约责任等作了约定。原告入职后，分上、下午两班轮流到店上班，上午班上班时间为8时至13时，下午班夏季时节（每年的4月26到10月8日）上班时间为12时45分至21时30分，冬季时节（每年的10月9日到下年的4月25日）上班时间为12时45分至21时。在工作期间，每月休息2日，平均每天的工作时间约为6.5小时。2019年原告刘三军向仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人太平洋服饰超市支付其双休日和法定节假日加班工资共计158400.9元及赔偿其自2010年1月1日至2012年12月31日期间因未依法缴纳社会养老保险造成的经济损失11577.6元。2019年6月12日仲裁委员会作出裁决，裁决由被申请人太平洋服饰超市支付申请人刘三军加班工资4949.28元，驳回了刘三军的其他诉讼请求。原告刘三军不服，于2019年7月1日诉至本院。另查明，原告刘三军主张其月平均工资为2200元，提交了证人银某、刘某、伍某的证明及自制的2017年1月至2019年3月的工资明细表予以证明,本院采纳原告主张的月平均工资标准。关于劳动者时工资的折算，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，因此，折合时工资为：2200元/月÷21.75天/月÷8时/天=12.64元/时。                  另查明，劳动者月平均工作时间为20.83天（365天-双休日104天-法定节假日11天=250天，250天÷12个月=20.83天/月），按照国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时，据此，劳动者的每月标准工作时间为166.64小时（8小时/天×20.83天=166.64小时），每年标准工作时间为1999.68小时（166.64小时/月×12个月）。本案中，原告是轮候上上午班或下午班，平均每天的工作时间约为6.5小时，每月工作28天，每年正月初一休假一天，据此，原告每月的实际工作时间为6.5小时/天×28天＝182小时，每年实际上班时间为12月×182小时/月-正月初一的6.5小时=2177.5小时。与每月、每年标准工作时间相比，原告每月加班15.36小时，每年加班工作时间为177.82小时（2177.5小时-1999.68小时）。根据前述计算出的每月和每年的加班时间，原告自2010年11月1日至2019年4月2日的累计加班时长为1492.86小时（8年×177.82小时/年＋5个月×15.36小时/月＝1499.36小时，1499.36小时-2019年正月初一休假的6.5小时=1492.86时）。还查明，2010年4月至2012年12月（含试用期），被告太平洋服饰超市没有为原告刘三军缴纳养老保险费,被告太平洋服饰超市应为原告缴纳6398.34元，该款原告已经自行垫缴。原告提交了养老保险个人缴费明细及保险缴费单予以证明，被告没有异议。本院认为：本案属劳动争议。原、被告签订的劳动合同意思表示真实，内容和形式合法，对双方均具有约束力。由于原告的上班时间实行综合工时制，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第三款之规定：综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。故原告主张按照休息日、节假日的规定计算加班工资，本院不予支持，只能按原告延长了工作时间计付加班工资。依据上述理由，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项和劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项之规定，应由被告支付不低于工资的150%的工资报酬给原告。由于原告的工资计算方式是基本工资加提成，原告每月的平均工资是2200元，是当月28天的劳动报酬，而原告的总加班时间1492.86小时是通过每月上班28天计算出来的，可见，对1492.86小时的工资，虽应按150%计算，但应认定被告已经支付了其中的100%，因此，原告加班的1492.86小时的实际应增补工资只能按50%计算，即自2010年11月1日至2019年4月2日被告具体应加付的工资为：1492.86小时×12.64元/小时×50%=9434.88元。被告主张只要原告加了班就发了加班工资，但未提供证据，故本院对该主张不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内。因此，缴纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，只要建立了劳动关系用人单位就要为劳动者缴纳社会保险费。本案中，原告于2010年3月28日起即开始在被告处上班，故被告自2010年4月起即应为原告缴纳养老保险费，但被告违反法定缴费义务，没有为原告缴纳2010年4月至2012年12月的养老保险费，而原告为能享受保险待遇，为被告垫缴了上述养老保险单位应缴部分，原告并非出自自愿，亦非出自放弃财产和赠与意图，其缴费行为不能认定为原告自愿承担被告的法定缴费义务，而应认定为被告给原告造成了财产损失，故被告应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被告应当赔偿原告的经济损失。原告在本案中主张要求被告赔偿11577.6元，超过了被告实际应为其缴纳的数额即6398.34元，因此，本院对原告的该诉讼请求部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项、第三款之规定，判决如下：一、被告邵阳县太平洋服饰超市于本判决生效之日起十日内向原告刘三军支付自2010年11月1日至2019年4月2日期间的加班工资9434.88元；二、被告邵阳县太平洋服饰超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘三军自2010年4月至2012年12月期间因被告未缴纳养老保险费造成原告的经济损失6398.34元。上述款项由被告付至本院的案款专户（户名：邵阳县人民法院开户行：中国建设银行股份有限公司塘渡口振羽广场支行帐号：43×××19）。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告邵阳县太平洋服饰超市负担（受理费原告刘三军已预交，被告在向本院交付案款时一并付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（本院接收上诉状的部门为立案庭），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  尹邦武二〇一九年九月十日法官助理周琴书记员黎雪伦