陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终10716号   上诉人（原审原告）:王西京，男，1965年11月2日出生，汉族，住西安市阎良区。   委托诉讼代理人:李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。   上诉人（原审被告）:许亚军，男，1972年1月21日出生，汉族，住西安市阎良区。   委托诉讼代理人:李新昌，陕西华玉律师事务所律师。   原审原告：王龙飞，男，1988年3月19日出生，汉族，住西安市阎良区。   原审原告：赵明双，男，1963年9月18日出生，汉族，住西安市阎良区。   上诉人王西京与上诉人许亚军、原审原告王龙飞、原审原告赵明双建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王西京上诉请求：1、撤销原判，改判支持王西京的一审诉讼请求或者发回重审；2、判令许亚军承担诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1、当事人之间的关系属于工程总分包合同关系，总包方按利润的7%收取总包管理费，而非成本价以外的其余工程款。2、按照庭审的记录和其他周边同类项目承包者的证言，许亚军领取该纠诉项目的金额在313136元到352278元之间，取中间值33万元，根据评估鉴定报告确定的成本为200973元，利润为12.90万元，按利润取总包管理费，许亚军应取9030元或14850元。按中间值计算的余款，应以33万元为基数，扣除已付的15万元及总包管理费（9030元或14850元）后，将其余款项支付给王西京。3、许亚军与王西京通过街办协调，将许亚军无法进行施工的项目，由街办直接指定分包给王西京，许亚军只做了通过街办结算的工作，即只是挂名的总包人，所以，不应将所谓的鉴定报告之外的工程款全部由许亚军占有。二、原审违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条按合同约定计算工程款的规定，要求我方进行司法鉴定，属于法律适用错误。综上，一审判决适用法律错误，事实认定错误，应予改判或者发回重审。   许亚军辩称，王西京的上诉请求不能成立，二审法院不应支持。   许亚军上诉请求：1、撤销原审判决第一项，维持原判第二项；2、依法改判，判令许亚军支付王西京价款10028.69元；3、一、二审诉讼费均由王西京承担。事实和理由：一、原审判决认定许亚军与王西京于2010年6月订立围墙施工合同一份，系认定错误，与事实严重不符。许亚军与王西京在一审中都承认双方系口头协议，没有签订任何书面协议，只是我方陈述将610.7米的围墙承包给王西京，王西京陈述是从北屯街道办直接承包的，只是通过我方结算。关于两个大坑，除了王西京单方面的陈述外，王西京没有任何证据证明该工程包含在我方承包给其610.7米围墙工程内。二、原审法院将大坑价款计入我方应付的价款中，证据明显不足。王西京没有证据证明两个大坑包含在我方承包给其610.7米围墙工程内。三、在司法鉴定机构已经对工程造价进行鉴定的情况下，原审法院又认定该工程有二次转运费20000元并判令我方给付，证据明显不足。原审法院仅根据王西京及证人郭某某的证言就认定在围墙工程过程中存在二次转运费，其证据明显不足，且已有司法鉴定机构鉴定认定工程造价为200973.7元。四、原审法院没有将我方应得的9030元承包管理费从应付工程款中予以扣除，显失公平。涉案的围墙工程是我方从北屯街道办事处承包的，又转包给王西京的，王西京的代理人在补充代理词中称我方可以按利润领取总承包管理费，并同意我方在“扣除已付的15万元及总承包管理费后，将其余款项支付给王西京”。但原审未将9030元的承包管理费从应付款项中予以扣除。五、原审法院判令我方支付王西京垫资利息，没有事实和法律依据。双方对垫资利息没有约定，所以原审法院对王西京要求支付垫资利息的诉求应当依法予以驳回，而不是支持。综上，我方应给付王西京的涉案工程款为10028.69元。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。   王西京辩称，一、当事人之间的关系属于工程总分包合同关系，或类似于工程总分包关系。二、当事人就有关合同内容约定不明确的，依照合同法第六十一条的规定。按照惯例，总包方按利润的7%收取总包管理费。三、按照庭审的记录和其他周边同类项目承包者的证言，许亚军领取该纠诉项目的金额在313136元到352278元之间，取中间值33万元，根据评估鉴定报告确定的成本为200973元，利润为12.90万元，按利润取总包管理费，许亚军应取9030元或14850元。按中间值计算的余款，应以33万元为基数，扣除已付的15万元及总包管理费（9030元或14850元）后，将其余款项支付给王西京。四、针对该工程量的鉴定报告遗漏了二次转运费，合计48600元。对砖头市场价的评估也低于我方的实际购买价，差价为39060元，故总计87660元。五、原审判决使得该合同的利润全部归于许亚军，而王西京只得到了施工的物料机械和人工费的补偿，显失公平。六、许亚军在王西京作为第三人，其子王龙飞作为被告的第一次诉讼中，许亚军承认每米按480元结算，并记录在庭审笔录中。七、一审法院通过现场调查，认定当时施工周边地形、面积状况复杂，酌情给予二次转运费，事实认定正确。八、该案属于许亚军无法施工，街办指定王西京施工，鉴定报告与实际结算差额约十万元，属于不当得利，也属于法律禁止违法转包而获利的情形。   王西京、王龙飞、赵明双向原审法院提出诉讼请求：1、许亚军支付工程款163136元；2、许亚军支付利息80229.14元（从2010年8月31日起算，以贷款利率的1.5倍计算到2019年1月28日，直到付清之日止）；3、许亚军承担诉讼费用。   原审法院认定事实：2010年6月，承包人王西京与发包人许亚军订立围墙施工合同一份，约定：王西京承建西航专南围墙610.7米工程（另含两个大坑）；包工包料等。合同订立后，王西京开始履行合同。2010年8月，工程竣工。2011年1月19日，许亚军支付王西京1500**元。2015年12月4日，本案经焦隆基等人协调未果。2018年5月2日，王龙飞向许亚军催要未果。2018年10月25日，赵明双、王龙飞（王西京为第三人）向本院提起诉讼。2019年1月7日，被本院裁定驳回起诉。2019年1月28日，王西京、王龙飞、赵明双向法院提起诉讼。2019年3月11日，王西京对涉案工程造价申请鉴定。2019年4月4日，经陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定，其意见：鉴定委托范围内的工程造价为200973.70元（已扣除规费及税金）。庭审中，王西京认为鉴定意见未涉及施工场地外的二次转运人工费及机械费，其已支出该二次转运人工费及机械费48600元。许亚军认为，鉴定意见已包含二次倒运费。原审法院认为，2010年6月，王西京与许亚军订立合同后，依约履行了其义务。许亚军于2011年1月19日支付部分价款，并承诺剩余价款待街道办结算后支付（双方未决算）。2014年8月20日，涉案工程指导价（含税）公布。后，街道办结清许亚军价款。2015年12月4日，案涉纠纷经焦隆基等人调解未果。2018年10月25日，赵明双、王龙飞（王西京为第三人）向本院提起诉讼。由此，王西京的起诉没有超过诉讼时效。依据鉴定意见，涉案工程造价为200973.70元。再，考虑到涉案工程确需二次转运（施工场地外发生的人工费及机械费），对此，本院酌定该费用为20000元。扣除许亚军已付150000元，许亚军应付王西京剩余价款为70973.70元，其至今未付，已经构成违约，应当承担违约责任。据此，王西京请求许亚军支付剩余价款70973.70元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算），于法有据，予以支持。王西京、王龙飞、赵明双其他诉请，于法无据，不予支持。许亚军之辩解，于法无据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、第一百零七条的规定，判决如下：一、判决生效后10日内，许亚军支付王西京价款70973.70元及逾期付款违约金（以70973.70元为基数，自2010年9月1日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回王西京、王龙飞、赵明双其他诉讼请求。   本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以认定。   二审中，双方均无新证据提交。   本案二审的争议焦点为：许亚军下欠王西京的工程款具体数额是多少。   本院认为：王西京与许亚军口头订立合同后，依约履行了双方约定的义务。一审审理过程中，王西京对涉案工程造价申请鉴定，依据鉴定意见，涉案工程造价为200973.70元。原审法院考虑到涉案工程需要二次转运，故酌情认定该部分费用为20000元。扣除许亚军已付150000元，许亚军应付王西京剩余价款为70973.70元，其至今未付，已经构成违约，应当承担违约责任。据此，原审法院判令许亚军向王西京支付剩余价款70973.70元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算），于法有据，本院依法予以支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5076元（王西京预交3071元，许亚军预交2005元），由上诉人王西京负担3071元，由上诉人许亚军负担2005元。   本判决为终审判决。         审 判 长  张    熠   审判员 田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年九月六日     书 记 员  赵    娜          1