广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1994号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）姬某德，（曾用名姬某德），男，1988年2月17日出生，汉族，中共党员，吉林大学计算机科学与技术学院在读博士研究生，户籍地址吉林省长春市朝阳区，居住地址吉林省长春市长春新区。因本案于2018年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人钟守良，广东德纳律师事务所律师。原审被告人张某，男，1997年9月12日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地址江西省兴国县，居住地址深圳市福田区。因本案于2018年7月20日被抓获，期间因吸食毒品违法行为被深圳市公安局盐田分局行政拘留，2018年7月29日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人姬某德犯贩卖毒品罪、原审被告人张某犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪一案，于2019年6月24日作出（2018）粤0304刑初1835号刑事判决。宣判后，原审被告人姬某德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年6、7月份，被告人姬某德认识了网友“冷某”（另案处理），并向其提供了长春大学的收货地址和手机号186××××****，之后通过国际快件分四次收到对方邮寄来的大麻。被告人姬某德收到大麻后，用包装机将大麻进行真空包装后又以茶叶、食品等外包装进行伪装，再通过其QQ（账号31×××75，昵称“董小姐”）对外发布售卖大麻信息，并组建“飞行420CLUB（2）”的QQ群贩卖大麻；也通过其微信号×××（微信名“Ailove420卓德教育”）或微店名×××（或ilove420，后改为420年佰草世家）接受下单，以出售“面膜”的名义对外贩卖大麻，实际上一个面膜即一克大麻，每个“面膜”售价人民币110元至140元，并按照微店拍单信息多次通过圆通、顺丰、中通等快递向他人邮寄贩卖伪装的大麻。2018年9月14日，民警在吉林省吉林大学前卫校区计算机楼抓获被告人姬某德，并在其住处搜出真空包装袋一袋、封装机一台、电子称一台、境外邮寄快递包装袋四个、面值100元的人民币六十张、大麻五小包（经称重，净重共22.33克；经检验，送检的1号、2号、3号、5号绿色干叶检材和4号灰色颗粒检材均检出四氢大麻酚成分）等。吸毒人员陈某于2018年8月31日、9月10日分别通过微信向被告人姬某德的微店下单，以150元购买1克大麻（即“面膜”一个）、以700元购买5克大麻（即“面膜”五个）。陈某收到大麻后吸食了部分。2018年9月28日1时许，民警在陈某位于深圳市南山区的处所内现场查获陈某吸剩的大麻一小包（经称重，净重3.35克；经检验，绿色干叶检材检出四氢大麻酚成分）。吸毒人员何某于2018年7月13日通过微信向被告人姬某德的微店下单，以550元购买5克大麻（即“阴霾面膜”5个装）。2018年9月26日22时许，民警在何某位于深圳市宝安区沙井街道xx大厦xx栋709房内现场查获何某吸剩的大麻三小包（经称重，净重共3.64克；经检验，送检的1号、2号、3号绿色干叶某2出四氢大麻酚成分）。2018年7月14日，被告人张某通过手机QQ与被告人姬某德昵称为“董小姐”的QQ联系后，用微信向被告人姬某德的微店下单，以550元购买5克大麻（即“阴霾面膜”5个装）。2019年7月19日下午18时许，被告人张某通过圆通快递收到被告人姬某德以“董某”的名字邮寄的伪装在一瓶玻璃罐辣椒酱内的三小包塑料袋密封的大麻。另查明，2018年6月5日，林某向被告人张某微信转账110元购买1克大麻用于吸食。2018年7月1日，被告人张某通过微信向微信昵称“@”转账人民币310元购买大麻。2018年7月5日，被告人张某在其住处将其从“@”处购买的大麻自留少部分后，将剩余大麻以300元的价格卖给了叶某1（未成年人），并通过微信收取叶某1毒资。叶某1拿到上述毒品后，在被告人张某家里吸食了一部分。后叶某1回到自己家中吸食该大麻时感到质量不好而要求退款退货，被告人张某微信退款300元给叶某1，并将叶某1吸食剩余的大麻取回抽掉。叶某1认为自己吸食损耗了一点大麻，便以微信转账50元给被告人张某作为补偿。2018年7月20日0时许，民警在深圳市福田区上步工业区xx栋410室抓获被告人张某，并在该房桌面上现场查获塑料袋包装的绿色大麻干叶三小包、大麻干叶卷烟2支（经称重，净重5.3克；经检验，送检的1号、2号、3号、4号绿色干叶检材均检出四氢大麻酚成分）。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品大麻、全新透明真空包装袋一袋、封装机一台、电子称一台、境外邮寄快递包装四个等；2.书证：被告人姬某德、张某的身份材料，抓获经过、扣押及发还物品清单、QQ聊天记录截图、微信转账记录、微店单据、快递单等；3.证人证言：证人何某、陈某、叶某1、林某、张某、梁某的证言；4.被告人供述和辩解：被告人姬某德、张某的供述和辩解；5.鉴定意见：广东省深圳市公安司法鉴定中心作出的深公（司）鉴（毒）字[2018]07075号、09075号、09092号、09095号《检验报告》；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、现场图及照片、搜查笔录、辨认笔录等；7.视听资料、电子数据：称重视频等。原判认为，被告人姬某德违反国家法律，向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某违反国家法律，向他人贩卖毒品，且容留未成年人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒。被告人姬某德在侦查阶段基本供述其犯罪事实，但在庭审中其否认向多人贩卖毒品大麻的事实，其辩解与本案查明的事实不符，对被告人姬某德不应认定为坦白。被告人张某到案后基本如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某向未成年人出售毒品，依法从重处罚。被告人张某犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。为打击毒品犯罪，维护社会秩序稳定与安全，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款及第六款，第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院》第十二条第一款第（四）项、第二款之规定，判决如下：一、被告人姬某德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。三、缴获的毒品大麻由公安机关依法予以销毁；扣押的真空包装袋一袋、封装机一台、电子称一台、Apple笔记本电脑一台、黑色小米手机一部等作案工具，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人姬某德上诉提出：一、指控我贩卖大麻给何某和张某的时间分别是2018年7月13日和2018年7月14日，而我收到冷某从境外邮寄来大麻的时间均晚于2018年7月14日，我没有也根本不可能向何某和张某贩卖大麻。二、张某于2018年7月19日收到我邮寄的烟丝，并于2018年7月20日凌晨被民警抓获，我申请拆开张某的2支卷烟，查找烟丝后同样可以证明我邮寄烟丝而非大麻的事实。在何某处查获的大麻是其从别处购得，在其中不可能找到我邮寄的烟丝。三、对何某和张某处查获的大麻与在我处查获的大麻进行同一性，也就是区分鉴定检测。通过检测可以证明何某和张某处查获的大麻与我处查获的大麻不属同一来源，进而同样可以证明我没有向何某和张某贩卖大麻的事实。四、微店交易记录中有多次差评与退款记录，结合退款的评价，可以印证我没有邮寄真正大麻毒品的事实。五、我因受冷某的生命安全的威胁，在恐惧之下被迫接收其寄来的快递并在威胁下促贩卖大麻，属于胁从犯，并且在民警拘留我之前，已经终止了犯罪，有犯罪终止的表现。六、在我的犯罪情节中，有以下两点需查证补充说明。1．主观恶性来说，张某主动联系我要求购买大麻，处于主动地位，我只是骗了他，我没有促成张某吸毒和容留他人吸毒，不应对我加重处罚。2．从成瘾性和对社会的危害性来说，大麻属轻型毒品，我是初犯也没有加重处罚情节，我是量刑应在10个月以下，请求查证上述补充证据后重新量刑与审理。2018年9月14日当晚坐在公安局的铁椅子上时，因为绝望时的假口供误导了民警，同时由于吸毒人员的栽赃，才被一审判处有期徒刑4年。请求第二审还我清白。上诉人姬某德的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人只贩卖一次大麻给陈某，没有向多人贩卖毒品，原审判决部分认定事实不清，证据不足。二、上诉人是胁从犯，原审判决部分适用法律错误。三、原审判决未依法对涉案毒品大麻做纯度鉴定，违法法定诉讼程序。四、上诉人主观恶性较小，客观情节较轻，是胁从犯，有坦白表现，是初犯、偶犯，无现实社会危险性，原判决量刑过重。请求改判上诉人一年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人姬某德的行为已构成贩卖毒品罪，且向多人贩卖毒品，情节严重。原审被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒，依法应当数罪并罚。原审被告人张某系坦白，依法可以从轻处罚；向未成年人出售毒品，依法应当从重处罚。对于上诉人姬某德的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，姬某德归案后在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实，于2018年12月4日自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关指控的犯罪事实以及提出的四年以上五年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议。姬某德在第一审庭审时辩称“只贩卖一次大麻给陈某，其他贩卖的不是大麻，而是黄色烟丝，所以其未向多人贩卖毒品”，原判决不采纳姬某德提出的辩解意见并已在判决书中充分说明理由。姬某德上诉称没有向何某和张某贩卖大麻、没有邮寄大麻毒品、邮寄的是烟丝等，与本案查明事实不符。姬某德向多人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。姬某德供述曾四次收到境外寄来的大麻，其在微信聊天中提到“现在只有这个，定了两批花头都没运过来”“因为这次的货的品质问题，拿新货后，按5个补一个的量补发”，可见姬某德多次贩卖的大麻本身就存在不同，缺乏同一性鉴定检测的基础；另，姬某德向何某和张某贩卖大麻的事实清楚，证据确实、充分，姬某德上诉时请求将在其处查获的大麻与在何某和张某处查获的大麻与进行同一性鉴定检测的理由不能成立。姬某德在侦查阶段接受讯问时提及曾受到威胁，但未经查实，姬某德称“后来我自己想了想，如果我帮他邮寄这些大麻还能赚钱，加上我自己的工资，我就可以很快还完我借的小额贷款了，于是我就答应了他”“我自己想想，我确实干了这些事，也不敢报警，所以我就继续帮他卖大麻”，姬某德还称“我在2018年9月初断绝了和他的联系，还有将近2000元人民币的钱我也不打算给他了”，但仍于2018年9月10日贩卖大麻给何某，姬某德上诉及其辩护人称姬某德是胁从犯的意见没有事实根据和法律依据。姬某德构成贩卖毒品的既遂，不成立犯罪中止。本案不需对查获的大麻进行毒品纯度鉴定。姬某德向多人贩卖毒品，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重的情形，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决根据姬某德犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对姬某德量刑适当。姬某德及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月二十四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。