山东省淄博市临淄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0305民初3794号 原告（被告）：临淄区闻韶万乐带皮五花肉烧烤店，住所地：淄博市临淄区闻韶路****。 经营者：董树立，男，1978年7月20日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：彭明坤，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂涛，山东国宗律师事务所实习律师。 被告（原告）：王魁，男，1989年1月26日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。 原告临淄区闻韶万乐带皮五花肉烧烤店（以下简称万乐烧烤店）与被告王魁劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月4日受理，原告王魁与被告临淄区闻韶万乐带皮五花肉烧烤店劳动争议一案，本院于2019年7月12日受理，该两案合并审理，依法适用简易程序，于2019年8月13日、2019年8月20日公开开庭进行了审理。第一次庭审，万乐烧烤店的经营者董树立及其委托诉讼代理人彭明坤、王桂涛，王魁的委托诉讼代理人吴本涛到庭参加诉讼；第二次庭审，万乐烧烤店的经营者董树立及其委托诉讼代理人彭明坤，王魁的委托诉讼代理人吴本涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万乐烧烤店向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予承担被告未签订劳动合同二倍工资差额38023.75元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、仲裁裁决书认定事实前后矛盾，2017年10月27日，王魁要求到万乐烧烤店从事烧烤，双方口头约定按日营业额给予劳动报酬，月底结算。之后王魁从事烧烤工作，万乐烧烤店支付了报酬。2018年5月底，王魁要求离开万乐烧烤另找地方干活。双方之间是雇佣关系，万乐烧烤店不应承担二倍工资差额，裁决支付的二倍工资差额38023.75元计算方式也有误。二、仲裁裁决书适用法律错误。临淄区劳动人事仲裁委员会在没有审清王魁与万乐烧烤店是否存在劳动关系的情况下，就认定双方之间存在劳动关系是不负责任的。 王魁辩称，双方存在劳动关系，万乐烧烤店应当支付未签订劳动合同双倍工资差额，请求驳回万乐烧烤店的诉讼请求。 王魁向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2017年10月27日至2018年6月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额51360元；2、判令被告支付经济补偿金8560元；3、判令被告支付2017年10月27日至2018年6月6日期间加班费共计139924.8元（延时加班费44280元、休息日加班费67305.6元、节假日加班费28339.2元）。事实与理由：2017年10月27日，王魁到万乐烧烤店从事烧烤师工作，双方未签订书面劳动合同。王魁月工资8560元，工作期间，万乐烧烤店未给王魁缴纳各项社会保险费。2018年6月6日，双方之间的劳动关系解除，但万乐烧烤店未支付经济补偿，也未支付工作期间的加班费，为此起诉。 万乐烧烤店辩称，双方之间不存在劳动关系，实为雇佣关系，请求驳回王魁的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对王魁提交的临劳人仲案字[2019]第241-2号仲裁裁决书，王魁与万乐烧烤店均提交的临劳人仲案字[2019]第241-2号仲裁裁决书，双方对真实性均无异议，本院予以确认。对万乐烧烤店提交仲裁庭审笔录一份，王魁真实性无异议，本院予以采信。 对当事人有异议的证据，本院认定如下： 万乐烧烤店提交书面证人证言五份，拟证明其出具给王魁的工资证明是不真实的，王魁不受万乐烧烤店考勤限制。王魁对证人证言的真实性提出异议，主张证人与万乐烧烤店存在利害关系，也未出庭作证。本院经审查认为，因证人未出庭作证，对该五份书面证人证言本院不予采信。 万乐烧烤店提交2018年4月至6月的银行流水，拟证明王魁2018年3月至5月的报酬分别为6700元、5117元、5514元。王魁对该证据的真实性无异议，但主张王魁的工资除银行转账外，另有一部分通过现金支付。王魁提交工作证明一份，万乐烧烤店对该证据的真实性无异议，但主张该工作证明的内容不真实，该证明中所写的工资、工作时间、无节假日和公休都是不真实的。综合该两份证据，万乐烧烤店提交的银行流水更具有客观真实性，故本院采信该银行流水作为王魁报酬的依据。对该工作证明确认的其他内容，万乐烧烤店未能提出相反证据予以推翻，故本院对该证明载明的其他事项予以采信。 根据本院经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2017年10月27日，王魁到万乐烧烤店从事烧烤师工作，双方未签订劳动合同，万乐烧烤店未给王魁缴纳各项社会保险。王魁每日工作时间为上午9时30分至14时，下午16时30分至24时，每天工作12小时，无节假日及公休。万乐烧烤店按照每天营业额核算王魁的日工资，并按照日薪计算其月工资。2018年6月6日，王魁向万乐烧烤店提出辞职，双方协商一致解除劳动关系。2019年3月21日，王魁向临淄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万乐烧烤店支付2017年10月27日至2018年6月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额51360元、经济补偿金8560元、2017年10月27日至2018年6月6日期间延时加班费44280元、休息日加班费67305.6元、节假日加班费28339.2元。临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月19日作出临劳人仲案字[2019]第241-1号、[2019]第241-2号仲裁裁决书，裁决万乐烧烤店支付王魁延时加班工资5109.18元、休息日加班工资12863.43元、法定节假日加班工资2322.75元、未签订书面劳动合同二倍工资差额38023.75元，驳回了王魁的其他诉讼请求。临淄区闻韶带皮五花肉烧烤店与王魁不服上述裁决，均提起诉讼。 本院认为，本案的争议基本焦点在于：原、被告之间的关系是否构成劳动关系。根据王魁提交的工作证明、万乐烧烤店提交的银行流水，能够证实王魁在万乐烧烤店工作，从事原告安排的有报酬的劳动，万乐烧烤店虽主张王魁不受其考勤管理，但未提供证据证明，本院不予采信，万乐烧烤店与王魁之间自2017年11月27日至2018年6月6日期间存在劳动关系。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资，故对王魁要求万乐烧烤店支付2017年11月27日至2018年6月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院予以支持。根据本院确认的银行流水，王魁的月平均工资为5777元，故2017年11月27日至2018年6月6日二倍工资差额为：5777元/30天*4天+5777元*3个月+6700元+5117元+5514元+5777元/30天*6天=36587.7元。 根据王魁提交的工作证明，其每日工作时间为12小时，每天延时加班4个小时，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资，因王魁的工资计算方式为按每天的营业额计算，已支付的工资中已包括100%的延时加班工资，故万乐烧烤店仍需支付王魁50%的延时加班工资：2017年11月为5777元/30天/12小时*4小时*4天*50%=128.38元；2017年12月为5777元/31天/12小时*4小时*21天*50%=652.24元；2018年1月为5777元/31天/12小时*4小时*22天*50%=683.3元：2018年2月为5777元/28天/12小时*4小时*17天*50%=584.58元；2018年3月为6700元/31天/12小时*4小时*22天*50%=792.47元；2018年4月为5117元/30天/12小时*4小时*21天*50%=596.98元：2018年5月为5514元/31天/12小时*4小时*22天*50%=652.19元；2018年6月为5777元/30天/12小时*4小时*4天*50%=128.38元，以上共计4218.52元。 根据工作证明，王魁无公休，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当按照不低于日工资基数的200%支付加班工资，故对王魁要求万乐烧烤店支付其休息日加班工资的诉讼请求，本院予以支持，因万乐烧烤店支付给王魁的工资中已包括100%的休息日加班工资，故万乐烧烤店仍需支付王魁2017年11月27日至2018年6月6日期间休息日加班工资为：2017年12月为5777元/31天*10天=1863.55元；2018年1月为5777元/31天*8天=1490元；2018年2月为5777元/28天*8天=1650.57元；2018年3月为6700元/31天*9天=1945.16元；2018年4月为5117元/30天*8天=1364.5元；2018年5月为5514元/31天*8天=1422.96元；2018年6月为5777元/30天*2天=385.13元，以上共计10121.87元。 根据工作证明，王魁无节假日，用人单位安排劳动者法定节假日工作，应当按照不低于日工资基数的300%支付加班工资，故对王魁要求万乐烧烤店支付其法定节假日加班工资的诉讼请求，本院予以支持，因万乐烧烤店支付给王魁的工资中已经包括100%的法定节假日加班工资，故万乐烧烤店仍需支付王魁2017年11月27日至2018年6月6日期间法定节假日加班工资为：2018年1月5777元/31天*1天*200%=372.71元：2018年2月5777元/28天*3天*200%=1237.93元；2018年4月5117元/30天*1天*200*=341.13元；2018年5月5514元/31天*1天*200%=355.74元,共计2307.51元。 因原、被告协商一致解除劳动关系，万乐烧烤店无需支付王魁经济补偿，故对王魁要求万乐烧烤店支付其经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《山东省企业工资支付规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照相关法律法规之规定，判决如下： 一、临淄区闻韶带皮五花肉烧烤店支付王魁未签订劳动合同二倍工资差额36587.7元，与本判决生效后十日内付清。 二、临淄区闻韶带皮五花肉烧烤店支付王魁延时加班工资4218.52元、休息日加班工资10121.87元、法定节假日加班工资2307.51元，共计16647.9元，与上述第一项同时付清。 三、驳回王魁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由临淄区闻韶带皮五花肉烧烤店负担5元，由王魁负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 员  张晓明 二〇一九年九月二十七日 法官助理   徐金莹 代理书记员  赵楷文