福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终1529号 上诉人（原审原告）：吴艺林，男，1975年5月22日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈忠志，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘栋，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门中联永亨建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路****。 法定代表人：林惠斌，董事长。 委托诉讼代理人：董锦辉，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文文，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人吴艺林与上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3016号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴艺林上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，维持第二项，改判支持吴艺林一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未将往来款和借款算作工程收入，属于认定案件基本事实错误。1、吴艺林系讼争工程的实际施工人，工程施工资金除了建设单位拨付工程款外，往来款3107654.68元系吴艺林自行筹集的资金，当然的属于工程收入的一部分；2、两笔借款3469096元和165万元属吴艺林所有，已用于讼争工程开支，应当属于工程收入的一部分；3、在一审过程中，吴艺林和中联公司各自提交了《工程明细单》，两份《工程明细单》虽然在工程支出部分存在差异，但均已经确认往来款和借款算作工程收入。二、一审法院关于逾期支付百荣公司工程款的违约金211771元不应列入工程开支，认定事实错误。三、杏北新城锦园居住区三组团1-7#住宅楼工程的施工管理由吴艺林实际负责，中联公司无权要求收取工程管理费。四、一审法院认定将中联公司有权按照《单位工程内部责任制承包协议书》的约定收取工程款的0.5%进行包干计税缺乏事实依据。五、中联公司强行扣取占有本属于吴艺林的工程余款、管理费、劳保返拨款、企业所得税，应当支付相应逾期返还利息。 中联公司辩称：一、一审法院认定借款5119096元与本案无关，吴艺林无权主张返还上述款项，有事实和法律依据，一审法院认定往来款并非工程款亦正确，吴艺林的上诉理由没有依据，应当不予支持。二、百荣公司违约金211771元作为工程款支出予以核减具有事实及法律依据，吴艺林的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，应当全部驳回。三、中联公司收取案涉工程管理费1314319.5元具有事实及法律依据，吴艺林的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，应当全部驳回。四、中联公司收取案涉企业所得税451038.42元具有事实及法律依据，吴艺林的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，应当全部驳回。五、吴艺林主张中联公司返还工程余款、管理费、劳保返拨款、企业所得税的逾期利息，缺乏事实及法律依据，应当全部驳回。 中联公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回吴艺林一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对案涉工程支出项的部分认定存在错误，以下款项应当认定为工程进度款支出并在结算时予以核减，案涉工程经正确结算后中联公司根本没有拖欠吴艺林任何工程款项，吴艺林的原审诉讼请求应当全部驳回。（一）一审法院将案涉建设工程造价结算中最重要的钢材款争议置之不理，未尊重工程项目客观事实，导致工程款结算结果脱离客观事实；（二）案涉外派管理人员工资266341.04元应当作为工程支出予以核减；（三）工程所涉法律诉讼费用共计725832元应当作为工程支出予以核减；（四）中联公司向中恒发建筑劳务有限公司（以下简称中恒发公司）支付款项共计83208元，应当作为工程支出予以核减；（五）因吴艺林在本案工程中提供了大量假发票，导致案涉项目被税务部分处以罚款945953.39元，应当作为工程支出予以核减。二、退一步讲，即使按照一审法院的观点，一审判决第二项在计算过程中也遗漏了双方无争议的重要劳保费支出项，导致该项判决计算错误，该劳保费返拨款1293191.55元应当作为工程支出项，在计算工程余款时予以核减扣除。 吴艺林辩称：一、中联公司主张支付瑞隆公司钢材款本金仅207.3万元、加价款421万，加价款是本金的两倍多，中联仍然对外支付给了瑞隆公司，因为瑞隆公司是中联公司控股的子公司，一审法院正确认定没有将这部分开支列为工程开支应当维持。二、对于案涉外派工人工资266341.04元，吴艺林认可外派人员工资由其承担，只是工资过高，中联公司没有提供证据证明，但吴艺林除去这部分外派人员工资外已经支付了640933.84元的外派人员工资。三、对于法律诉讼费用725832元，双方签订的内部承包协议第六条约定无效，该条约定针对的是因对外工程拖欠工资材料款而发生的诉讼费用，中联公司主张的法律诉讼费用是发生在双方的民间借贷关系及本案诉讼纠纷，显然不应当列为工程开支。四、中联公司主张业主扣劳保款2873759元和应当支付给中联公司的劳保款1293191.55元，已经在双方的工程明细单中列为工程开支，不存在漏算开支的问题。 吴艺林向一审法院起诉，请求判令：中联公司返还强行扣取吴艺林的款项9723279.34元及利息8094173.41元，其中：1、返还强行扣取吴艺林的工程款6664729.87元及逾期返还的利息（①其中3469096元的利息，2009年11月6日至2012年12月30日期间按日利率万分之五计算为1994730.2元，2012年12月31日起按照年利率24%计至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为3517763.34元，利息暂合计5512393.54元；②其中1650000元，2014年12月30日之前的利息为786511.11元，从2014年12月31日起，其中950000元按照年利率24%计息至中联公司实际返还款项之日，暂计至2017年3月1日为500966.67元，其中700000元，从2014年12月31日起按照日万分之五计息至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为276850元，暂合计为1564327.78元；③其中1545633.87元，按照中国人民同期同类贷款利率计息，从2016年2月5日计息至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为79535.87元）；2、返还强行扣取吴艺林的工程管理费1314319.5元及逾期返还的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2014年12月28日计至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为146090.26元）；3、返还强行扣取的企业所得税451038.42元及逾期返还的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2014年12月28日计至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为50134.16元）；4、返还强行扣取吴艺林的工程劳保费1293191.55元及逾期返还的利息（其中1034553.24元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2006年10月12日计至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为695620.41元，其中258638.31元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2013年12月14日计至中联公司实际返还款项之日止，暂计至2017年3月1日为46071.39元，暂合计为741691.8元）；以上暂合计为17817452.75元。 一审法院认定事实如下：2006年7月6日，发包人厦门市住宅建设总公司（以下简称厦门住总公司）与承包人中联公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定厦门住总公司将杏北新城锦园居住区三组团1#-7#住宅楼工程中的土建及建筑安装工程发包给中联公司进行施工，承包范围：杏北新城锦园居住区三组团1#-7#住宅楼地基基础，主体结构装饰装修，屋面、给排水、电气等分部，合同工期为540天，合同价款为87693100元，等等。 2006年8月31日，中联公司作为甲方，吴艺林作为乙方，双方签订一份《单位工程内部责任制承包协议书》，约定：一、工程概况：⑴工程名称：杏北新城锦园居住区三组团1#-7#住宅楼工程，⑵建设单位：厦门住总公司，……⑷工程造价：8769.31万元，……⑻合同工期：540日，……⑽承包方式：包工包料，⑾承包范围：土建及建筑安装工程，施工内容包括地基基础、主体结构、装饰装修、屋面、给排水、电气等分部。二、承包方式：1、本着责、权、利相结合，人、财、物统一调配的原则，乙方按工程总造价扣除各种应缴纳税、费和甲方应收管理费后的工程总额由乙方进行内部承包，自负盈亏。……六、施工管理：1、乙方必须履行甲方和建设单位签订的工程合同（以下简称合同）中所规定的全部义务，并遵守甲方的各种规章制度和管理办法，接受甲方和各职能部门的监督。……七、付款和结算办法：1、乙方代甲方所收的工程款必须全额汇入甲方所指定甲方的银行账号上。乙方应提出每月的用款计划或付款通知书，经甲方总经理或其授权人审批后，预付给乙方。乙方必须做到专款专用，不得把该工程款用于与本工程无关的支出。甲方有权对工程款的支付情况进行监督、检查。……3、根据该工程的情况，经甲、乙双方商定，乙方按扣除劳保费后工程总造价的1.5%缴交甲方的管理费，劳保费甲方按返还的50%支付给乙方。甲方暂按工程款预留6%作为管理费和缴交税费（即以结算书的税率为准），其中企业所得税按0.5%包干计税，待工程竣工，结算时清算，多还少补，其余费用由乙方按工程实际情况开支。4、本工程所发生的的政府各部门收费，办理各种证件费用和其他押金、罚款、赔偿、执行等费用均由乙方承担。若乙方未缴交，甲方有权直接从工程款中扣缴，计入乙方的成本。5、如建设单位不按期拨款，甲方财务有权暂停支付乙方一切支出。原则上由乙方筹措资金，解决工程资金需求，若因有特殊情况需用资金，必须经总经理批准。超支部分乙方应在次月归还甲方。本工程竣工验收后2个月内乙方应交清甲方应收本协议所规定的一切款项，否则甲方可以以任何形式追回，同时乙方应承担一切责任。6、工人的工资按公司指定的建工公司，由乙方选择一家与之签订建工劳务合同，并按工人工资全额转入建工劳务公司的账户，由其发放给工人工资。乙方应按时发放工人工资和职工的其他合理费用，如工资发放不按时，有拖欠、克扣等情况时，经甲方查实后代为发放，计入本工程成本。乙方在本工程所欠工资、材料款项均应自行负责付清（包括涉及法律诉讼支出）。如乙方大量拖欠材料款、工资等，经甲方三次书面提出纠正仍无效果时，甲方有权终止本协议的执行，后果仍由乙方负责，乙方对此没有异议。7、若乙方的管理力量不够，应事先通知甲方，由甲方统一安排。甲方所派出人员的工资、福利待遇均按甲方规定直接发给，费用由乙方承担。等等。中联公司派出专业人员参与了讼争工程的招投标、开工、图纸会审、施工、分部验收、竣工验收、结算等环节的管理工作，工程施工过程中，中联公司均有委派工作人员参加2006年6月26日至2008年10月16日的监理例会。讼争工程的《建设工程项目开工备案表》所附的《工程项目主要施工管理人员登记表》中载明施工人员包括方德地、张海旺、谢文龙、黄九成、林海懿、陈火森、陈丽敏、童秀宝、庄锦文、许建忠、黄国雄、曾常虹、李恒伟、陈晓明。 2016年5月6日，厦门住总公司出具一份证明，载明：截止2016年5月6日，我司已支付中联公司杏北新城三组团1-7号楼工程款共计90207683元，该工程项下工程款已全部结清。 2009年11月4日，吴艺林向中联公司出具一份借条，载明：吴艺林向中联公司借款3470000元，该借款用于支付吴艺林以中联公司名义拖欠厦门固德建材有限公司的货款及逾期付款违约金、诉讼费等费用。该借款独立于吴艺林内部承包中联公司的工程的债权债务，系吴艺林向中联公司的借款。中联公司可随时从内部承包工程的工程款中扣回上述借款也可直接要求吴艺林支付。等等。2016年5月，中联公司就上述借款向厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求吴艺林、吴淑琴共同偿还相应借款本息，2017年5月31日，厦门市思明区人民法院作出（2016）闽0203民初7854号民事判决书，判决吴艺林、吴淑琴应当偿付中联公司借款本金3469096元及相应利息。该判决生效后，中联公司向厦门市思明区人民法院申请强制执行。 2010年2月5日，吴艺林向中联公司出具一份借条，载明吴艺林向中联公司借款600000元，该借款用于支付杏北新城三组团1-7#楼项目人工工资及材料款等费用，由中联公司直接支付给工人及材料商。该借款关系独立于吴艺林与中联公司发生的其他债权债务关系（包括但不限于内部承包工程关系），系吴艺林向中联公司的单独借款。中联公司既可随时从吴艺林与中联公司的其他往来款中扣回上述借款也可直接要求吴艺林支付。等等。2011年1月26日，吴艺林向中联公司出具一份借条，载明吴艺林向中联公司借款350000元，该借款用于支付吴艺林以中联公司名义施工的杏北新城锦园居住区三组团1#-7#住宅楼工程项目所需的材料费、人工费、管理人员工资等费用。该借款关系独立于吴艺林与中联公司发生的其他债权债务关系（包括但不限于内部承包工程关系），系吴艺林向中联公司的单独借款。中联公司既可随时从吴艺林与中联公司的其他往来款中扣回上述借款也可直接要求吴艺林支付。等等。2015年2月6日，吴艺林向中联公司出具一份借条，载明吴艺林向中联公司借款700000元，该借款用于支付班组工人工资费用。该借款关系独立于吴艺林与中联公司发生的其他债权债务关系（包括但不限于内部承包工程关系），系吴艺林向中联公司的单独借款。中联公司既可随时从吴艺林与中联公司的其他往来款中扣回上述借款也可直接要求吴艺林支付。等等。2016年4月，中联公司就上述2010年2月5日、2011年1月26日、2015年2月6日发生的三笔借款向厦门市仲裁委员会申请仲裁，要求吴艺林、吴淑琴共同偿还借款本息等，2016年8月15日，厦门市仲裁委员会作出厦仲裁字【2016】第665号裁决书，裁决吴艺林应当偿还上述三笔借款本金及相应利息等。该裁决书已生效，并已进入强制执行阶段。 2006年8月18日，厦门市瑞隆建材有限公司（以下简称瑞隆公司）作为供方，中联公司作为需方，双方签订一份《钢材购销合同》，约定需方向供方购买线材、螺纹钢共计5800吨，每批材料供货前，需方将本批所需材料规格和数量以书面形式通知供方，由供需双方协商同意后，签订“确认书”（传真有效），作为本批所供货物的结算单价及订货单，“确认书”（传真有效）自动成为本合同附件；送检合格后需方应在7天内付款，所负货款部分的货物价格按“确认书”确认的单价结算，如超过7天未付款，则每吨结算单价在“确认书”确认的单价的基础上再按第五条第2款实行加价：交货地点为厦门杏林杏北新城锦园居住区三组团1#-7#住宅楼工地。验收人及相应验收文本附件：货到工地后，由需方有权验收的验收人验收，并将验收单据提交供方作为验收凭证，验收人为林国富、吴汀州。双方同意采用转账支票、银行汇票、银行汇款方式支付货款；双方同意对钢材的加价方式为：每批货到后超过7日未付的按以下标准每日每天对每吨钢材加价；90日内按1.5元/吨/天实行加价，第90日以后按2元/吨/天实行加价。双方同意货款结清的最后期限为首批1000吨钢材在需方先付20%的货款后在货到工地后90日内结清，之后，在每次货到工地后45日内结清。需方应按约定的时间前付清货款，逾期未付的，每逾期一日，除按日支付加价外，还应按日向供方支付未付货款总额1%的违约金。本合同项下的“确认书”需方有权签字人签名字样为吴艺林。等等。中联公司在该合同落款的需方处盖章确认，吴艺林在需方委托代理人处签名确认。2007年11月28日，吴光华、吴汀州在线材、螺纹钢的对账单中备注“单价、数量、规格、日期核对无误”并签名确认，对账单中载明销售金额为17054149.81元，加价合计581370.92元，欠款合计5685520.72元，付款合计11950000元。2016年2月29日，瑞隆公司向中联公司发送《关于尽快归还钢材欠款的函》，载明：暂计至2015年12月31日，中联公司尚欠钢材本金207.3万元，钢材加价款352.1万元，共计559.4万元，此外，中联公司还需支付逾期付款违约金。请中联公司在收到此函后一个月内归还钢材欠款等等。2016年4月29日，吴艺林在上述函件上备注“收到”并签名。 2011年12月13日，吴艺林向中联公司出具一份《承诺书》，载明：“对于厦门百荣铝制品工程有限公司（以下简称百荣公司）诉贵司案件（案号：（2011）思民初字第11652号），本人作为杏北新城锦园居住区二期（三组团）1#-3#、7号楼工程贵司的经营管理目标责任人，应承担上述案件债务。现本人与百荣公司协商和解方案为：（1）欠工程款人民币674188元；违约金按350000元，合计人民币1024188元。（2）还款计划：2011年12月25日之前支付600000元；2012年3月15日之前支付剩余425188元。若未按时支付，逾期付款违约金按未付款的日万分之五支付。请贵司给予本人特别授权处理此案，在所附《授权委托书》上盖章，按上述方案与百荣公司调解。本人承诺：2011年12月20日之前将人民币60万元支付至贵司账上，由贵司再支付给百荣公司；剩余调解款本人也会筹集按时支付给百荣公司。若发生违约，所有责任由本人承担，本人还将承担贵司因此发生的所有费用（包括垫款、诉讼费、律师费、保全费等）及支付贵司垫付资金10%的违约金。”2012年2月2日，吴艺林再次向中联公司出具一份《承诺书》，载明：“因本人未按2011年12月13日对贵司的《承诺书》中约定的付款义务履行，导致百荣公司向法院申请强制执行贵司，扣划贵司款项人民币105.8855万元。对于贵司被扣划的上述款项，本人承诺将于2012年12月30日之前将上述《承诺书》的约定支付贵司被扣划款项及相应违约金。除以上款项，本人之前还向贵司借款或让贵司垫款多次，如……上述借款本人均未能及时按承诺或约定归还贵司。本人再次承诺：上述借款或垫款以及今后贵司替本人垫付的款项，最迟于2012年12月30日前归还贵司。本人有签署承诺书或借条的款项，按承诺书、借条的要求执行；本人未签署承诺书或借条的款项，自贵司垫付或借支款项之日起，按每日万分之五计算利息。上述最迟还款期限过后，本人仍未归还贵司的应还款项，改按上述标准双倍计算利息。”上述1058855元于2012年1月31日被厦门市思明区人民法院从中联公司账户扣划。 吴艺林与中联公司当庭均确认以下事实：双方不存在劳动关系；讼争工程的开工时间为2006年10月15日，竣工验收时间为2010年5月20日，讼争工程已通过竣工验收；讼争工程总造价即中联公司与厦门住总公司结算金额（进度款开票金额）为90207683元；中联公司因讼争工程向厦门市造价站缴纳劳保费共计2873759元，后厦门市造价站将其中90%的劳保费即2586383.1元分两笔返拨给中联公司，厦门市造价站实际收取劳保费287375.9元；讼争工程应缴纳的营业税及其附加税、价格调节基金分别为3107654.68元、17057.37元；中联公司代吴艺林向瑞隆公司支付钢材款共计14950000元。吴艺林当庭认可管理费的计算公式为（90207683-2586383.1）×1.5%=1314319.5元、50%劳保费返拨款的计算公式为2586383.1×50%=1293191.55元、企业所得税的计算公式为90207683×0.5%=451038.42元、逾期支付百荣公司工程款的违约金计算公式为1058855×20%=211771元。根据中联公司2018年5月17日向一审法院提交的讼争工程明细单，其计算的进度款支出合计91621568.51元，根据吴艺林2018年9月12日向本院提交的讼争工程明细单，其计算的进度款支出合计82969373.08元，差额部分为8652195.43元，具体体现在以下吴艺林对中联公司提供的工程明细单中不予认可的支出：2009年9月30日假发票罚款85680元、2012年12月31日付百荣公司工程款违约金211771元、2012年5月22日假发票罚款860093.39元、2015年12月21日厦门中恒发建筑劳务有限公司（以下简称中恒发公司）77208元、2016年1月27日中恒发公司71000元、2016年4月30日律师费186000元、2016年4月30日仲裁费41632元、2016年5月31日案件受理费71090元及保全费5000元、担保费12200元、2016年9月30日律师费30000元、2017年1月31日律师费30000元、2017年5月30日118000元、2017年6月30日律师费63000元+63000元、2017年8月16日瑞隆公司钢筋款6283000元、2017年9月8日律师费100000元、2017年12月5日律师费77000元，2007年4月11日外派人员工资266341.04元。吴艺林虽对中联公司于2016年1月27日转账给中恒发公司的71000元提出异议，但当庭认可该款中的15000元系中联公司代其向厦门华盾人防设备有限公司支付的工程款15000元；吴艺林虽对中联公司于2015年12月21日转账给中恒发公司的77208元提出异议，但当庭认可该款中的50000元系中联公司代其向蔡美光支付的工资。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中联公司承包讼争工程后，将工程违法转包给不具有施工资质的个人吴艺林进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原、中联公司双方就讼争工程所签订的《单位工程内部责任制承包协议书》应认定为无效。讼争工程已经通过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，吴艺林可以参照合同约定向中联公司主张工程款。 关于吴艺林主张返还工程款6664729.87元及支付逾期利息的诉求。根据2016年5月6日厦门住总公司出具的证明以及双方当事人当庭确认的事实,确认讼争工程总造价为90207683元。吴艺林主张中联公司返还工程款6664729.87元，其中的3469096元、1650000元实际系借款，中联公司已就该些借款向法院或仲裁机构主张相应的权利，并已由生效的裁决书或判决书予以确认，则上述借款与本案无关，故吴艺林主张返还的工程款中的3469096元+1650000元=5119096元及相应利息，于法无据，不予支持。既然借款与本案无关，则上述借款不应计入讼争工程的收入中，根据双方所提交的工程结算单、工程明细单，双方所列的往来款实际系吴艺林的垫资，并非工程款，也不应计入讼争工程的收支中，故本案工程款有无结余应按照进度款开票金额减去进度款支出，再结合合同约定，扣除相关税、费来结算。关于进度款支出额，吴艺林仅认可进度款支出合计82969373.08元，双方差额部分为8652195.43元，本院对双方差额部分分析认证如下：1、关于两笔假发票罚款85680元、860093.39元，中联公司未提交税务部门出具的处罚决定书，且其所提交的付款凭证上的金额与上述金额不一致，即中联公司未能举证证明其因吴艺林向其提供假发票而支出该两笔费用，则本院不予认可；2、关于逾期支付百荣公司工程款的违约金211771元，从吴艺林向中联公司出具的两份承诺书的内容来看，其确实逾期支付工程款导致中联公司被扣划款项，其也承诺愿意承担相应的违约金，吴艺林当庭对中联公司主张的违约金计算公式无异议，则该笔款项应由吴艺林承担；3、吴艺林虽对中联公司转账给中恒发公司的两笔款项71000元、77208元持有异议，但当庭认可其中的15000元、50000元合计65000元系中联公司代其支付，则对该款项65000元予以确认，至于其余款项83208元，中联公司未能举证证明其余款项的支付经过双方协商一致确认，不予认可；4、双方签订的《单位工程内部责任制承包协议书》约定吴艺林在本工程所欠工资、材料款项均应自行负责付清（包括涉及法律诉讼支出），而中联公司主张的律师费、仲裁费、案件受理费、保全费、担保费等费用均系其向吴艺林主张偿还借款（或关联案件）所产生，该些费用与本案无关，不应列入讼争工程的支出；5、关于外派人员工资266341.04元，中联公司拟提交《人员配备及薪资待遇表》及工资计算表予以证明，但该两份证据中的人员名单与其提交的《工程项目主要施工管理人员登记表》中的名单不一致，其也未提交付款凭证，即中联公司无法证明其实际支付了上述款项，不予采信，且在合同约定吴艺林应支付管理费的前提下，中联公司要求吴艺林再行支付外派人员工资，也不符合常理，故对该费用不予认可；6、关于瑞隆公司钢筋款6283000元，《钢材购销合同》约定本合同项下的“确认书”需方有权签字人签名字样为吴艺林，但中联公司提交的2007年11月28日的对账单并无吴艺林的签名，吴光华、吴汀州也仅是签名确认“单价、数量、规格、日期核对无误”，并未对销售金额、加价款、欠款等金额作出确认，瑞隆公司于2016年2月29日向中联公司发出的催款函中载明款项暂计至2015年12月31日，即未作最后的结算，吴艺林虽于2016年4月29日签收该函件，但并不代表其对该函所载明的金额予以认可，中联公司提交的瑞隆公司于2017年8月15日向其发出的催款函及对账单、其于2017年8月16日支付6283000元的付款回单均发生于本案受理之后，且金额未经过吴艺林确认，则对中联公司提交的上述证据不予认可，在双方对钢材款本金、加价款未作确认、款项涉及案外人以及吴艺林已付款项金额存在争议的情形下，也不宜在本案中对该款项予以认定，双方可另案处理，故对该款项不予认可。综上，一审法院确认进度款支出金额为82969373.08+211771+65000=83246144.08元。根据《单位工程内部责任制承包协议书》第七条第3款约定，吴艺林应按扣除劳保费后工程总造价的1.5%缴交管理费，中联公司派出工作人员参与了讼争工程的招投标、开工、图纸会审、施工、验收、结算等环节的管理工作以及监理例会，虽然上述协议无效，但在中联公司实际已对工程进行了监理管理的情况下，根据利益衡平原则，吴艺林应当参照合同约定支付相应的管理费。根据上述协议第七条第3款约定，中联公司暂按工程款预留6%作为管理费和缴交税费（即以结算书的税率为准），其中企业所得税按0.5%包干计税，待工程竣工，结算时清算，多还少补，企业所得税系包干计税，则无论中联公司有无实际向税务部门缴纳企业所得税，均与本案无关，故吴艺林应当依照上述约定向中联公司支付企业所得税。结合协议约定以及双方当庭确认的事实，厦门市造价站实际收取的劳保费287375.9元、讼争工程应缴纳的营业税及其附加税3107654.68元、价格调节基金17057.37元、企业所得税451038.42元、管理费1314319.5元、也应列入其他支出进行结算，即工程余款为90207683-83246144.08-287375.9-3107654.68-17057.37-451038.42-1314319.5=1784093.05元，吴艺林主张返还的扣除上述借款3469096元、1650000元后的工程款仅为1545633.87元，予以照准，双方签订的上述协议无效，则吴艺林所主张的逾期利息于法无据，不予支持。 关于吴艺林主张返还工程管理费、企业所得税、工程劳保费及支付逾期利息的诉求。如前所述，吴艺林应当依照合同约定向中联公司支付管理费、企业所得税，故吴艺林要求中联公司返还管理费、企业所得税及逾期利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。根据协议第七条第3款约定，劳保费中联公司按返还的50%支付给吴艺林，现厦门市造价站已将劳保费返拨款2586383.1元支付给中联公司，则中联公司应支付吴艺林劳保费返拨款2586383.1×50%=1293191.55元，双方签订的上述协议无效，则吴艺林主张的逾期利息于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中联公司应于判决生效之日起十日内向吴艺林支付工程余款1545633.87元；二、中联公司应于判决生效之日起十日内向吴艺林支付劳保费返拨款1293191.55元；三、驳回吴艺林的其他诉讼请求。 二审期间，除吴艺林对一审法院认定的“中联公司派出专业人员参与了讼争工程的招投标、开工、图纸会审、施工、分部验收、竣工验收、结算等环节的管理工作”、“中联公司代吴艺林向瑞隆公司支付钢材款共计1495万元”事实有异议，认为中联公司没有派人参加工程管理，讼争工程全部都由吴艺林及其团队自行管理，中联公司提供的文件中的人员只是名义上的施工管理人员，吴艺林通过中联公司支付给瑞隆公司钢材款1565万元；中联公司对一审法院认定的“中联公司因讼争工程向厦门市造价站缴纳劳保费共计2873759元”事实有异议，认为一审中吴艺林与中联公司确认劳保费是业主厦门住总公司支付，厦门住总公司也已从中联公司扣回该款外，双方当事人对一审法院认定的其余事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 二审中，吴艺林提供借条6份（原件1份、复印件5份）为证，用于证明中联公司一直利用强势地位强迫吴艺林在账户有钱时出具借条，恶意扣款不对外支付。中联公司质证认为，对6份借条的真实性均不予认可，第1份借条看不出是原件还是复印件，吴艺林一审提交的工程明细单中没有体现这几笔借款，该证据与工程结算无关，吴艺林据此主张中联公司强迫签借条及恶意扣款缺乏依据。 中联公司提供转账凭证、律师费发票为证，用于证明中联公司因本案诉讼支付律师费11.8万元，应由吴艺林承担并列入工程支出予以核减。吴艺林质证认为，对该证据的真实性确认，但本案发生的诉讼费用不应列为工程开支。 本院认证如下：1、吴艺林提供借条，无法体现中联公司强迫其签借条及恶意扣款的事实，本院对该证据的关联性及证明对象不予采信；2、中联公司提供的转账凭证、律师费发票所体现的律师费系其为本案二审支出的律师费，是本案一审判决后才产生的费用，中联公司主张该费用应列入工程支出予以核减，缺乏依据，本院对该证据的关联性及证明对象不予采信。 另查明：1、吴艺林二审主张，其向中联公司借款3469096元和165万元，除退给吴艺林往来款65万元外，余款4469096元均由中联公司按其指示对外付款用于支付讼争工程款，在双方一审提交的《工程明细单》中可以体现。中联公司对该事实予以确认。2、《厦门市建筑安装工程劳保费管理办法》（厦建建（2003）71号）规定，我市的劳动保险费统一向建设单位收取、统一向施工企业拨付与补贴；劳保费作为建筑安装工程造价的组成部分；将收取的工程劳保费，按照每个工程项目收取总额的90％作为应拨付劳保费，分两次拨付给承建该工程的施工企业。3、吴艺林与中联公司二审中确认，讼争工程劳保费2873759元由厦门住总公司向厦门市造价站缴纳，后厦门市造价站将其中90％即2586383.1元拨付给中联公司。 本院认为，中联公司将讼争工程转包给与其没有劳动关系的吴艺林个人施工，双方签订的《单位内部责任制承包协议书》无效，但讼争工程已经竣工验收并交付使用，业主单位厦门住总公司已将工程款90207683元全额支付给中联公司，中联公司应按照与吴艺林之间的约定支付相应的工程价款。关于双方二审争议的款项：1、双方确认吴艺林向中联公司借款3469096元、165万元，其中的4469096元均由中联公司按吴艺林指示对外用于支付讼争工程款，由于该两笔借款已由生效裁判确定吴艺林偿还给中联公司，故两笔借款中的4469096元不应再列为本案工程款支出，吴艺林该上诉主张本院予以支持；2、厦门市造价站将劳保费的90％即2586383.1元拨付给中联公司，按照中联公司与吴艺林约定，该返拨款的50％即1293191.55元归中联公司，吴艺林主张返拨款应全额归其所有，缺乏依据，本院不予采信。按照规定该款项性质为讼争工程款的一部分，应计入工程总价款由双方进行结算；3、关于垫付百荣公司工程款的违约金211771元、外派人员工资、管理费、税费，均系吴艺林承诺支付或依约承担的费用，一审法院判令由其承担，并无不当；4、中联公司代吴艺林垫付的钢材款，涉及案外买卖合同，且吴艺林与中联公司对垫付钢材款本金、加价款金额均有争议，一审法院判令双方另行处理，并无不当。因此，本案工程款总收入减去工程款支出及吴艺林应承担的款项后，中联公司应将余款支付给吴艺林。即工程款总收入90207683元，减去工程款支出78777048.08元（一审法院确定的支出83246144.08元－4469096元）、劳保费1580567.45元（劳保费2873759元的55％）、营业税及附加税3107654.68元、价格调节基金17057.37元、企业所得税451038.42元、管理费1314319.5元，中联公司还应支付吴艺林4959997.5元。因讼争合同无效且双方一直未进行结算，吴艺林请求中联公司支付逾期利息，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，吴艺林与中联公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，因当事人二审中确认新的事实，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3016号民事判决第二项、第三项； 二、变更福建省厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3016号民事判决第一项为：厦门中联永亨建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴艺林工程款4959997.5元； 三、驳回吴艺林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费128705元，由吴艺林负担82225元，由厦门中联永亨建设集团有限公司负担46480元；二审案件受理费128705元，由吴艺林负担82225元，由厦门中联永亨建设集团有限公司负担46480元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 师 光 审判员 苏 鑫 二〇一九年九月二日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。