天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0104民初3893号原告：谢振方，男，1988年10月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：罗承菊，天津敬东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李周全，天津敬东律师事务所实习律师。被告：幻景娱乐科技发展（天津）有限公司，住所地天津市华苑产业区榕苑路**综合楼****303。法定代表人：高永昌，董事长。委托诉讼代理人：田喆，天津洪文律师事务所律师。委托诉讼代理人：马强，天津洪文律师事务所律师。原告谢振方与被告幻景娱乐科技发展（天津）有限公司劳动争议一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢振方及其委托诉讼代理人罗承菊、李周全，被告幻景娱乐科技发展（天津）有限公司的委托诉讼代理人田喆、马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2013年1月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2.被告支付原告2013年2月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额142439元；3.被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金155388元；4.被告支付原告2018年7月2日至同年8月31日延时加班费34605.3元、2013年1月1日至2018年12月31日公休日加班费750000元、2013年1月1日至2018年12月31日法定节假日加班费78587.03元；5.被告支付原告2013年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资35721.38元；6.被告与原告签订书面无固定期限劳动合同；7.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告自愿撤回第6项诉讼请求。事实和理由：原告自述于2013年1月1日经过熟人介绍入职被告处，任特技演员，工作内容为表演、表演人员的培训、翻译、主持等，表演时工作地点为天津市滨海新区航母公园，不表演时工作地点为被告住所地。双方未签订书面劳动合同，但曾签订过合同若干份，合同性质、内容、期限均不知晓，原告手中无合同。原告工资构成不清楚，每月15日左右由被告以银行转账形式发放上个月一整月工资，并在工资转账摘要处注明“工资”。原告作息为上8:30下17:30，标准工时制，诉请期间因系旺季故每日延时5小时下班，每个公休日都上班，原告根据被告的排班表进行表演工作，考勤由被告项目经理手动记录，2016年6月至2017年7月是被告项目经理李笑伟手动记录考勤，此后至2018年1月15日是代项目经理郭红磊手动记录考勤，其后至离职是被告项目经理贾惠娟手动记录考勤。2018年12月12日被告项目经理战捷以合同于2018年12月31日到期为由口头将原告辞退，并于当日当面将书面终止合同通知函给原告要求原告签字，原告拒绝，次日原告无法进入原工作场所，故原告最后到岗日为2018年12月12日，双方劳动关系于2018年12月31日解除。后原告认为被告侵犯其合法权益，就确认劳动关系、支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资、签订书面无固定期限劳动合同等事宜，以本案被告为被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出高新区劳仲案字【2019】第60229号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人（即本案原告，下同）与被申请人（即本案被告，下同）之间于2015年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2、被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2017年1月1日至2018年12月31日法定节假日加班费26791元；3、驳回申请人第一项、第四项的部分仲裁请求及第二项、第三项、第五项、第六项的全部仲裁请求。原告不服，诉至本院，认为：关于第一项诉请，诉请期间原、被告系劳动关系，要求法院予以确认；关于第二项诉请，2013年1月1日原告入职，双方未签订书面劳动合同，故要求被告支付11个月的未签订劳动合同的双倍工资差额；关于第三项诉请，被告系违法解除双方劳动关系，故以解除劳动关系前12个月均应发工资12949元为基数主张；关于第四项诉请，关于延时加班费：诉请期间因系旺季故每日延时5小时，总计延时310小时，被告未支付延时加班费，以离职前12个月均应发工资12949元为基数主张。关于公休日加班费：诉请期间原告每个公休日均上班，偶有倒休但已记不清，故按从未倒休主张，总计公休日加班624天，被告未支付公休日加班费，以离职前12个月均应发工资12949元为基数主张。关于法定节假日加班费：诉请期间每个法定节假日均加班，总计加班66天，被告未支付法定节假日加班费，以离职前12个月均应发工资12949元为基数主张；关于第五项诉请，诉请期间总计30天年假，因被告未支付，故以离职前12个月均应发工资12949元为基数主张。综上，故成讼。被告辩称，2015年5月1日起原告与被告建立劳务关系，原告提供劳务的地点为航母公园，并不在被告公司办公地工作，原告不接受被告管理，除表演外无其他工作。双方曾签订过三份合同，合同起始日期为2015年1月1日，最后一份合同截止日期为2018年12月31日。被告为原告发放的工资实质为劳务费，数额不固定。因原、被告并非劳动关系，故双方未约定具体上下班时间，原告依据案外人天津滨航演艺有限公司（以下简称滨航公司）演出时间表来决定作息，被告不掌握原告具体作息情况，2015年1月1日前原告与被告无关系，2016年6月至2017年7月是被告项目经理李笑伟手动记录原告考勤以计算劳务费，此后至2018年1月15日是代项目经理郭红磊手动记录原告考勤，其后至离职是被告项目经理贾惠娟手动记录考勤，但考勤记录只写明原告当天有无表演，并未记载具体时长。因原、被告系劳务关系，双方签订的最后一份合同的截止日期为2018年12月31日，故2018年12月12日被告人事员工战捷将书面通知交给原告告知其合同2018年12月31日到期终止不再续签，要求与原告于2018年12月31日终止劳务关系，但原告拒签，故双方劳务关系于2018年12月31日合同到期终止。其他认可原告所述事实。对于原告诉请被告认为：关于第一项诉请，原、被告并非劳动关系，而是劳务关系，双方劳务关系存续期间为2015年1月1日至2018年12月31日，此前双方无任何关系。原告提供劳务过程中不受被告内部规章制度约束，双方系平等关系，被告与案外人滨航公司系合作关系，滨航公司为原告安排演出时间和机会，原告根据演出情况在被告处获得劳务费，原、被告之间签订的合同性质为劳务合同，合同中明确约定，原告不得视为被告公司雇员，该合同有原告签字，故双方系劳务关系。且被告于2013年9月9日成立，故原告主张2013年1月1日起与被告存在劳动关系并无依据；关于第二项诉请，原、被告之间系劳务关系，故无需签订劳动合同，且原告诉请超过仲裁时效；关于第三项诉请，双方劳务关系于2018年12月31日因劳务合同到期终止，故被告并非违法解除；关于第四项诉请，因双方并非劳动关系，故未约定具体上下班时间，原告根据案外人滨航公司的演出时间表来决定作息，被告不掌握原告作息情况，根据滨航公司演出表，每年1、2、3、11、12月为淡季，原告每周演出5天休息2天，每天演出一场，时间不特定但都在午后，一场演出在半小时内，不一定每个公休日都演出，不一定每个法定节假日都演出，无论淡季旺季，演出结束后原告可自行安排时间，无需坐班，演完即走，故不存在原告主张的延时、公休日、法定节假日加班情况，且原告当庭主张的公休日加班费数额超过仲裁申请数额。另，即便双方系劳动关系，在标准工时制情况下，原告每周工作6天，累计每周工作时间也不会超过40小时，故不会存在公休日加班费，且所有加班费计算基数应以当日工资基数而非劳动关系解除前12个月均工资为基数计算；关于第五项诉请，即便原、被告系劳动关系，认可原告每年应享受5天年假待遇，但2018年12月13日至同年12月31日给原告的放假中已经包含当年度5天年假，此前的年假主张超过时效。综上，被告不同意原告全部诉讼请求，同意仲裁裁决全部内容。当事人围绕争议焦点向本院提交证据，对于双方无争议证据，本院记录在卷，对于双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告为证明与被告系劳动关系，由被告向原告发放工资，向本院提交2016年1月26日至2018年12月14日的银行流水。原告表示勾注部分系发放的上个月工资，交易对手信息户名载明为被告，摘要载明为工资，最早一笔为2016年4月15日。被告对该证据真实性无异议，但关联性、证明目的不认可，表示被告向原告发放的是劳务费，摘要显示为工资是出纳打款习惯，不能据此认定双方系劳动关系。本院认为，因被告对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以采信；2、原告为证明其在被告处工作时间和每月薪资，向本院提交《借款人固定收入证明》复印件。该证明内容为：“建设银行天津市分行：兹有谢振方同志，系我单位工作人员，在我单位工作时间5年，现任技术职务特技演员，目前在我单位月稳定收入10000元，年薪120000元。上述信息真实无误，特此证明。”该证明落款处加盖被告公章，日期为2018年4月27日。原告表示该证据系原告需办理贷款找被告开具的，原件已被原告提交银行，无法提交原件。被告对该证据真实性不认可，表示并非原件，无法核实是否为被告开具。本院认为，结合该银行向本院出具的律师调查令回执，本院对该证据真实性予以采信；3、原告为证明与被告系劳动关系，向本院提交社保缴费证明、住房公积金个人账复印件。原告表示2017年1月至同年3月被告作为用人单位为原告缴纳了社保和公积金。被告对该证据真实性无异议，但关联性、证明目的不认可，表示不能仅凭社保记录就认定双方劳动关系。本院认为，因被告对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以采信；4、原告为证明作息情况，向本院提交2018年排班表、航母公园演出时间表复印件。原告表示排班表未注明年份，但实际是2018年，该排班表不完整，是被告项目经理发到群里由原告打印的，原告据此上班，表中的Ocean是原告，后面的名字等是角色名字，该表不能显示具体作息时间。原告表示演出时间表是从航母公园官网打印，其中飞车特技是原告的表演项目，只要有该项目即由原告演出，需要所有人同时表演，无倒班。原告自述该证据无法体现延时加班情况。被告对排班表真实性、关联性、证明目的均不认可，表示Ocean并非原告，被告未见过该表，且为复印件，不排除原告单方制作的可能，另该证据系外文材料，原告应提供有资质的翻译机构提供的翻译文件。被告对演出时间表真实性认可，但证明目的不认可，表示该表只能证明演出时间但无法证明原告是否参演。本院认为，因排班表并未加盖被告公章，系自行打印版且不完整，现被告不认可，故本院对该部分证据不予采信；因被告对演出时间表真实性无异议，故本院对该部分证据真实性予以采信；5、原告为证明曾与被告签订三份合同，该合同性质应视为劳动合同，向本院提交仲裁笔录摘印。被告对该证据真实性认可，但证明目的不认可。本院认为，因被告对该证据真实性认可，故本院对真实性予以采信；6、被告为证明其于2013年9月9日注册成立，向本院提交营业执照、工商主体信息复印件。原告对该证据真实性认可。本院认为，因原告认可真实性，故本院对真实性予以采信；7、被告为证明与原告系劳务关系，向本院提交合同三份，最后一份合同截止日期为2018年12月31日。原告对该证据真实性认可，认可系本人签字，但对证明目的不认可。本院认为，因原告对该证据系其本人签字不持异议，故本院对真实性予以采信，然被告欲以此佐证双方并非劳动关系，证明力度不足，且被告认可仲裁裁决全部内容，该仲裁裁决已经认定双方系劳动关系而非劳务关系，故本院认定该三份合同性质实为劳动合同性质，故对证明目的不予采信；8、被告为证明双方劳务关系于2018年12月31日合同到期终止，向本院提交终止合约通知函。被告表示其于2018年12月12日将该函件交给原告，但原告未签字。原告对该证据真实性认可，表示见过，当时未签字。本院认为，因原告对真实性无异议，故本院对真实性予以采信；9、被告为证明原告出勤情况，向本院提交2017年1月1日至2018年12月31日考勤表。被告表示该表系根据手动考勤记录进行的汇总，该表只能显示出勤与否，具体出勤时间不显示，原告不存在公休日加班，虽然该表能显示法定节假日上班情况，也未给原告发放法定节假日加班费，但因双方系劳务关系，故不同意发放。另被告表示，该表中2017年1月份日期和对应的星期几是错误的，但对应原告的出勤是正确的，该考勤没有2017年4月记录，2018年12月13日至同年12月31日原告休了当年年假。原告对该证据真实性认可，表示被告未提交2017年4月考勤，认可被告所述2017年和2018年的休年假情况，另通过该证据，可见原告于2017年1月1日元旦、28日和29日春节、5月30日端午、10月1日至3日国庆、4日中秋，总计8天法定节假日上班，2017年公休日扣除倒休后加班11天；2018年1月1日元旦、4月5日清明、6月18日端午、9月24日中秋、10月1日至3日国庆，总计7天法定节假日上班，2018年公休日扣除倒休后加班25天。原告认可通过该证据显示的公休日和法定节假日加班天数。本院认为，因原告对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以采信，鉴于原告认可该证据显示的2017年法定节假日加班8天、公休日加班11天，2018年法定节假日加班7天，公休日加班25天，故本院予以照准；10、被告为证明原告作息情况，向本院提交2017年1月至2018年10月航母公园演出时间表，被告表示该证据系从滨航公司得到，不连续，可见原告在航母公园提供飞车特技表演，即便是法定节假日游客人数最多的时候也仅仅安排两场，且演出时间均在午后，原告每天演出时间不超过6小时。原告对该证据真实性认可，但证明目的不认可，表示通过该证据可见原告在公休日和法定节假日均需要表演，存在相应加班。本院认为，因原告对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以采信。庭审中，为核实原告提交的《借款人固定收入证明》复印件真伪，本院开具律师调查令，中国建设银行股份有限公司天津宁河支行将律师调查令（回执）提交本院，其上载明：《借款人固定收入证明》复印件1份，说明如下：2018年4月底我行收到借款人谢振方所在单位幻景娱乐科技发展（天津）有限公司开具的《借款人固定收入证明》原件（该《借款人固定收入证明》加盖幻景娱乐科技发展（天津）有限公司公章）一份，用作证明谢振方的工作单位、工作年限、月收入、职务、年薪等信息用于审核。因所有贷款资料的原件我行均需留档，不便提交贵院，故提供一份《借款人固定收入证明》的复印件，特此说明。该律师调查令回执加盖中国建设银行股份有限公司天津宁河支行印章。原告对律师调查令回执及银行所附《借款人固定收入证明》复印件均无异议；被告对律师调查令回执及银行所附《借款人固定收入证明》复印件真实性均无异议，但关联性和证明目的不认可，表示该证明的出具原因是原告要求被告协助原告办理银行贷款事宜，不能直接证明双方实际建立劳动关系的起止时间，且该收入证明记载内容与实际不符，原被告实际于2015年1月1日建立关系。本院认为，因该律师调查令回执加盖相关银行印章，且原被告就真实性均无异议，故本院对此予以采信，同时在该调查令佐证下，故本院对原告提交的《借款人固定收入证明》真实性亦予以采信。另查，2018年12月29日原告就确认2013年1月1日至2018年12月31日存在劳动关系、支付2013年2月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额142439元、支付违法解除劳动关系赔偿金155388元、支付2018年7月2日至同年8月31日延时加班费34605.3元、2013年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班费375074.48元、支付2013年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班费78587.03元、2013年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资35721.38元、自2019年1月1日起签订书面无固定期限劳动合同等事宜，以本案被告为被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出高新区劳仲案字【2019】第60229号仲裁裁决书。原告同意该仲裁裁决第一、二项，不同意裁决第三项，故诉至本院，遂成本案。被告同意仲裁裁决全部内容，未就此提起诉讼。再查，【2019】第60229号仲裁裁决查明：原告在被告处任特技演员，双方未签订书面劳动合同，但2016年8月30日、2017年1月1日、2018年1月1日双方共签订过三份《合同》，被告每月15日左右向原告转账，转账摘要部分记载为工资，双方劳动关系解除前12个月均应发工资12949元。原被告对仲裁裁决上述查明内容均表示认可。本院认为，本案争议焦点如下：关于原告第一项诉请确认2013年1月1日至2018年12月31日双方存在劳动关系一节：原告主张该期间双方系劳动关系，被告主张双方于2015年1月1日至2018年12月31日系劳务关系，此前不存在任何关系。本院认为，因高新区劳仲案字【2019】第60229号仲裁裁决书认定原、被告于2015年1月1日至2018年12月31日系劳动关系而非劳务关系，被告同意仲裁裁决全部内容并未提起诉讼，故其当庭主张系劳务关系的抗辩理由与之矛盾，故本院对被告的抗辩理由不予支持，故本院认定，原、被告系劳动关系。双方就劳动关系截止日期均无分歧，均确认为2018年12月31日，然就起始时间双方各执一词：原告认为自2013年1月1日建立劳动关系，被告同意仲裁裁决认定的2015年1月1日建立劳动关系。本院认为，结合原告当庭提交的加盖被告公章的且已经本院开具律师调查令并经相关银行提供调查令回执佐证无误的《借款人固定收入证明》可见，该证明开具时间为2018年4月27日，其上载明原告在被告处工作时间为五年，结合被告成立时间，故本院认定，双方自2013年9月9日建立劳动关系。综上，本院认定，双方劳动关系存续期间为2013年9月9日至2018年12月31日；关于原告第二项诉请支付2013年2月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额一节：因被告提出时效抗辩，原告该项请求已经超过诉讼时效，故本院不予支持；关于原告第三项诉请支付违法解除劳动关系经济赔偿金一节：因双方均确认2018年12月12日被告以双方合同于2018年12月31日到期为由与原告于合同到期日解除关系，并于当日当面将书面终止合同通知函给原告要求原告签字但原告拒签。本院认为，双方签订的合同实际为劳动合同性质，该合同截止日期为2018年12月31日，故双方劳动关系解除情形属于劳动合同到期终止，不属于被告违法解除劳动关系，故原告该项请求无事实及法律依据，本院不予支持；关于原告第四项诉请三类加班费一节：根据法律规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，关于延时加班费：因原告并无证据证明其存在延时加班情况，故该部分请求本院不予支持。关于2017年1月1日至2018年12月31日的公休日及法定节假日加班费：因原告认可被告提交的考勤表显示的该期间法定节假日加班15天、公休日加班36天，而被告未能提交充分证据证明法定节假日加班费及公休日加班费已足额发放完毕，应承担举证不能的法律后果，依据双方无争议的原告离职前12月均应发工资数额，被告应支付原告该期间法定节假日加班费26791元，公休日加班费42865.66元。关于2017年1月1日前的公休日及法定节假日加班情况，因原告未提供充分证据佐证存在加班情况，故本院不予支持；关于原告第五项诉请2013年1月1日至2018年12月31日年假工资一节：因被告提出时效抗辩，故原告2018年度前的年假工资已经超过诉讼时效，本院不予支持。关于2018年年假，因原告认可被告考勤中显示的2018年年假休息情况，故原告该项请求无事实依据，本院不予支持。另，双方无争议仲裁裁项，本院予以照准。综上所述，原告部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告谢振方与被告幻景娱乐科技发展（天津）有限公司于2013年9月9日至2018年12月31日存在劳动关系；二、本判决生效后三十日内，被告幻景娱乐科技发展（天津）有限公司支付原告谢振方2017年1月1日至2018年12月31日的公休日加班费42865.66元、法定节假日加班费26791元；三、驳回原告谢振方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由被告幻景娱乐科技发展（天津）有限公司负担，于本判决生效后三十日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员 程 明二〇一九年九月十日书 记 员 周晗阳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。