陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终10961号   上诉人（原审被告）:陕西天地建设有限公司，住所地西安市长安区。   法定代表人：姬永涛，该公司董事长。   委托诉讼代理人:薛若晨，陕西格嘉律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘扬，陕西格嘉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。   法定代表人：聂吉利，该公司总经理。   委托诉讼代理人:李松林，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人:张通达，陕西博硕律师事务所实习律师。   原审被告：中国人民武装警察部队陕西省总队医院，住所地西安市雁塔区。   负责人：段炜，该院院长。   委托诉讼代理人:付文，该院工作人员。   上诉人陕西天地建设有限公司（以下简称：天地公司）与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称：中恒公司）、原审被告中国人民武装警察部队陕西省总队医院（以下简称：武警医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   天地公司上诉请求：1、撤销原判第一至四项，改判为支付工程款34万元；2、诉讼费用由中恒公司承担。事实和理由：一、天地公司与中恒公司签订合同明确约定，工程总造价94万元整，为固定包死价合同，一审法院裁判忽略当事人已明确约定的价格条款，裁判依据错误。天地公司与中恒公司签订合同时，双方已明确本工程的工程款为94万元，并约定市场价格涨跌等因素产生的所有隐含费用亦包括在内，即双方签订的工程价格条款属于法律规定的“按照固定价结算工程价款”。一审中中恒公司对工程鉴定后工程造价实际涨幅30%左右，当属正常风险，增幅部分应当由中恒公司承担。鉴定结果中工作联系单所涉造价28214.79元不应由天地公司承担。运距部分造价12192.83元包含在合同总金额94万元中，不应另外计算由天地公司承担。二、天地公司实际支付工程款数额为60万元整，非中恒公司所称567000元，一审法院未对付款数额查明。合同第六条第9项约定，水电费由中恒公司自行承担，天地公司代中恒公司实际支付水电费、垃圾清运费共计38000元，在付款时予以扣减，因此已付工程款实为60万元整。中恒公司在一审第一次庭审中否认“周排生往来账”及天地公司代付水电费事实。第二次庭审中中恒公司却又认可部分电费，陈述前后矛盾，隐瞒付款实际情况，加重天地公司付款责任。综上，请求依法予以改判或发回重审。   中恒公司辩称：一、天地公司主张工程价款按照固定包死价计算没有事实和法律依据，不应支持。1、涉案工程造价的变化是天地公司变更施工图纸所致，不属于市场价格涨跌因素或市场正常风险。2、鉴定结果中工作联系单部分，为中恒公司按天地公司变更后图纸的要求施工产生，此部分费用应由天地公司承担。3、涉案工程的组价方式已发生变更，运保费用作为工程造价的一部分，已重新组价计算，不属于合同包死价范围。二、天地公司主张支付的水电费、垃圾清运费38000元没有事实依据。本案中中恒公司为天地公司支付水电费5000元，上述费用已在一审判决中认定并予以扣减。对于天地公司所主张的其他水电费、垃圾清运费，没有事实依据。三、一审判决未明确部分诉讼费用的承担，请求二审法院予以处理。1、鉴定费用应当由天地公司承担，一审法院未做处理。2、二审法院有权对鉴定费用的承担直接进行处理。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院未明确鉴定费用的承担方，二审法院有权直接处理。   武警医院述称：本案属于天地公司与中恒公司之间的纠纷，与武警医院无关。   中恒公司向原审法院提出诉讼请求：1、天地公司向中恒公司支付工程款1490151.83元及自2012年8月4日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际偿还之日的利息；2、天地公司向中恒公司支付工程质保金63468.61元及自2014年8月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率至实际偿还之日的利息；3、武警医院在欠付工程款范围内对中恒公司承担责任；4、本案诉讼费由天地公司、武警医院承担。   原审法院认定事实：2011年10月1日，甲方陕西工科建筑工程有限公司与乙方江西中恒建设集团有限公司西安分公司签订钢结构专业工程安装施工合同书，合同约定的名称为：武警医院病房楼钢结构工程，总造价为940000元；本合同总金额包括：人工费、材料费、工具费、机械费、安装费、检验试验费、保险、企业管理费、利润、税金及地方政府收费、运保费、安全文明施工费预期的市场价格涨跌以及隐含的未完成该项目而必须发生的费用等费用，不包含土建总包方可能收取的项目配合费；如图纸变更或甲方有其他变更要求，所有变更内容均须双方书面签字盖章确认后方可予以实施，变更所产生的费用适用本合同条款的可参照本合同，本合同条款不满足变更要求的，由乙方重新组价，报甲方确认后方可实施；施工过程中所产生的水电费由乙方负担；合同工期为120日历天，以合同生效之日起计算工期；延期交工一天罚款5000元。2011年11月14日，天地公司武警医院住院部装修工程项目部向武警医院发送工作联系单，内容为：“我项目部于2011年10月21日接到甲方（在场人员：周处长，张副院长）关于2011年10月24日（星期一）已加工好的钢结构暂缓进场通知，截至今天未收到施工变更方案，已影响我方工期20多天，因此钢结构工期需进行顺延”。2011年12月28日，天地公司武警医院住院部装修工程项目部向武警医院发送工作联系单，内容为“2011年10月25日周三甲方、监理、施工单位例会，应甲方要求将原夹芯板屋面变更为混凝土屋面，由于屋面荷载加大需进行二次设计并随后补发钢结构施工图变更通知，但到现在仍未见下发，希望请甲方尽快予以补发，以便我施工单位能完善施工资料手续”。2012年8月3日，中恒公司与天地公司在工程资料移交书中签字，移交书内容为“江西中恒建设集团有限公司按有关规定向陕西工科建筑工XX队XX楼附属配套工程钢结构工程资料移交手续”。2012年1月20日，天地公司向中恒公司支付376000元，2012年5月6日，天地公司向中恒公司支付186000元，并认可被告天地公司向中恒公司垫付电费5000元。在本案审理过程中，中恒公司申请对武警医院病房楼钢结构工程的工程造价进行鉴定，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定，意见为：鉴定工程造价合计1318336.88元，其中竣工图范围内工程造价为1277929.26元、工作联系单部分造价为28214.79元、中恒公司与天地公司双方有争议部分造价为12192.83元。备注工作联系单部分为工程实际发生但未办理签证单、中恒公司与天地公司双方有争议部分为一遍环氧中间漆及钢天沟10千米运距。鉴定费为21156元。鉴定后，中恒公司提出鉴定异议：1、钢结构型钢材料价选用执行2011年第六期陕西工程造价管理信息材料信息价不准确，应以2011年第五期作为依据。涉案施工合同于2011年10月1日签订，签订后我司即安排落实加工厂洽谈加工事宜，并于10月中旬和西安航霄钢构工程有限公司签订本工程的钢结构加工任务的合同、支付预付款开始加工生产（附件：当年支付预付款支票存根凭证）。在钢构件加工过程中，接到天地公司变更通知，对原结构设计进行重大变更，并下发新的变更图纸，异议人接到变更后，向钢构加工厂增加费用对已加工成型的钢构件进行二次加工处理，然后进场进行安装。鉴于以上情况，我们认为钢结构型钢材料价应执行2011年第五期陕西工程造价管理信息材料信息价更符合采购时间，更为准确。2、在分项计量过程中，新变更图纸的屋面部分设计有剪力焊钉一项工程内容，在鉴定造价中并未计入本项造价，请予以核查。3、关于争议项中的运距，钢结构加工单位西安航霄钢结构工程有限公司，在鉴定造价中并未计入本项造价，请予以核查。3、关于争议项中的运距，钢结构加工单位西安航霄钢结构工程有限公司当时位于天台三路，可以证明运距，请鉴定单位依法予以调整为无争议项目。另查明，2013年6月18日，江西中恒建设集团有限公司变更为中恒建设集团有限公司。2016年6月24日，中恒建设集团有限公司西安分公司被注销。2017年9月18日，陕西工科建筑工程有限公司并更为陕西天地建设有限公司。涉案工程竣工时间为2012年5月12日。原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，中恒公司提供的证据足以证明中恒公司向被告天地公司催要款项的事实，故本院依法认定中恒公司的诉讼未超过诉讼时效。本案中，中恒公司已经对武警医院病房楼钢结构工程进行施工，该工程已于2012年5月12日实际竣工，且两年保质期已满，结合鉴定意见，竣工图范围内工程造价为1277929.26元及工作联系单部分造价为28214.79元，本院依法予以认定。对于中恒公司与天地公司双方有争议的运距部分造价12192.83元，该费用为必要费用，故对于该部分，本院依法予以认定，以上款项共计1318336.88元。因中恒公司认可天地公司已向其支付工程款562000元及垫付的电费5000元，结合合同约定电费应由中恒公司自行负担，故天地公司应向中恒公司支付工程款711786.77元。因武警医院称其并未向天地公司支付全部的工程款，故武警医院应在其欠付天地公司工程款的范围内向中恒公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”，中恒公司要求天地公司按照1490151.83元为基数向其支付自2012年8月4日起至实际付款之日止以中国人民银行同期贷款基准利率计算工程款利息的诉请，本院依法予以支持以711786.77元为基数自2012年8月4日起至实际付款之日止以中国人民银行同期贷款基准利率为标准的工程款利息。涉案工程已超过质保期，故天地公司应当向中恒公司支付质保金39550.11元。天地公司应向中恒公司支付质保金39550.11元自2014年8月3日起至实际付款之日止以中国人民银行同期贷款基准利率为标准的利息。虽然中恒公司在代理意见中要求自2012年5月22日起计算工程款的利息，自2014年6月16日起计算质保金利息，但该代理意见系法庭辩论终结后提出，且未向本院提交书面变更申请，故本院依法仍按照起诉时的时间点计算。天地公司申请重新鉴定的要求，于法无据，本院依法不予同意重新鉴定。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、陕西天地建设有限公司于本判决生效之日起十日内向中恒建设集团有限公司支付工程款711786.77元。二、陕西天地建设有限公司于本判决生效之日起十日内向中恒建设集团有限公司支付质保金39550.11元。三、陕西天地建设有限公司于本判决生效之日起十日内向中恒建设集团有限公司支付自2012年8月4日起至实际付款之日止的利息（以711786.77元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准）。四、陕西天地建设有限公司于本判决生效之日起十日内向中恒建设集团有限公司支付自2014年8月4日起至实际付款之日止的利息（以39550.11元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准）。五、中国人民武装警察部队陕西省总队医院在其欠付陕西天地建设有限公司工程款范围内对陕西天地建设有限公司的债务承担责任。六、驳回中恒建设集团有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22867元，由中恒建设集团有限公司承担14313元，由陕西天地建设有限公司承担8554元。   本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   二审中，双方均无新证据提交。   本案二审的争议焦点为：天地公司欠付中恒公司的工程款具体数额。   本院认为：关于工程总价款，天地公司主张按照合同约定的总造价认定工程价款，但中恒公司在实际施工过程中接到天地公司的变更通知，对原结构设计进行重大变更，故中恒公司要求据实结算并申请司法鉴定，依法应予支持。原审法院依据鉴定结论认定工程总价款，本院依法予以支持。关于已付款，中恒公司认可天地公司已向其支付工程款562000元及垫付的电费5000元，本院依法予以确认。天地公司上诉称，还应扣减代付的水电费、垃圾清运费38000元，但未提交该部分费用支出的相关票据，故本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9108元（天地公司已预交），由上诉人陕西天地建设有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  张    熠   审判员 田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年九月六日     书 记 员  赵    娜          1