河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5554号 上诉人（原审被告）：河北冀通路桥建设有限公司，住所地石家庄市桥**南二环西路**。 法定代表人：赵付安，总经理。 委托诉讼代理人：李鑫，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：韩士博，该公司法务部员工。 被上诉人（原审原告）：石家庄宝泉贸易有限公司，住，住所地石家庄市长安区和平东路**/div> 法定代表人：常建国，总经理。 委托诉讼代理人：焦志宁、刘雅静，河北崇业律师事务所律师。 原审第三人：石家庄市西柏坡高速公路管理处，住所地，住所地石家庄市鹿泉区大河镇植物园街**iv> 法定代表人：丁玉玲，处长。 委托诉讼代理人：强小磊，河北燕赵众城律师事务所律师。 原审第三人：石家庄市京昆高速公路石太管理处，住所地石家，住所地石家庄市新华区中华北大街**> 法定代表人：李江海，处长。 委托诉讼代理人：樊涛，河北济民律师事务所律师。 上诉人河北冀通路桥建设有限公司（以下简称冀通公司）因与被上诉人石家庄宝泉贸易有限公司（以下简称宝泉公司）、原审第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处（以下简称西柏坡管理处）、石家庄市京昆高速公路石太管理处（以下简称石太管理处）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冀通公司委托诉讼代理人李鑫、被上诉人宝泉公司委托诉讼代理人焦志宁、刘雅静、原审第三人西柏坡管理处委托诉讼代理人强小磊、原审第三人石太管理处委托诉讼代理人樊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冀通公司上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初1558号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人违约并按钢材买卖合同的约定判令上诉人给付违约金属于认定事实错误。1、上诉人与被上诉人双方多年来发生过多笔业务，有的签订有书面合同，有的没有签订书面合同，但在实际履行过程中双方均没有严格按合同约定履行，在历时5年多的供货过程中双方均有先供货后付款以及先付款后供货等情况的发生，被上诉人也从未向上诉人主张过违约金，故依法应当认定上诉人已放弃了钢材买卖合同中的违约金。2、一审判决认定上诉人在2013年9月30日至2014年10月31日向被上诉人支付的货款12396896.51元与本案无关属认定事实错误。被上诉人除向西柏坡高速公路工地供应钢材之外还向上诉人的新城大道等工地供应钢材，上诉人支付材料款是按照供应商供货的情况来支付，所支付的款项也是按照供货进度从而分批陆续支付的，所有的发货和付款都没有一一对应，也根本无法确定是支付的那一笔钢材的材料款。一审判决仅凭被上诉人一包话系其他工地钢材款就认定与本案无关，显属不当。3、西柏坡工地的钢材款对账单是被上诉人单方统计后找到上诉人西柏坡工地财务要求进行核对并加盖的公章，西柏坡工地的财务人员只负责该工地的财务状况，其并不了解上诉人公司整体付款的情况，所以该对账单并不能反映双方之间关于钢材买卖合同的真实履行情况。二、原审法院认定8068721元的违约金没有事实依据，且过分高于被上诉人的实际损失，严重违反我国法律规定，并且显失公平。1、原审法院认定上诉人的付款与交易对象一一对应的结算方式是错误的，本案中上诉人实行的滚动结算方式；上诉人与被上诉人供货时间长达5年，供货次数达百次以上，经常还存在一天多次供货情况，一次一结款或几次一结款的方式就不再适用，因此双方适用的滚动结款的方式。滚动结算的特点就是付款与交易对象并不一一对应，也就是说上诉人所付的这笔款不能认定为具体是那一次或几次的货款金额。原审法院强行将付款金额与交易对象一一对应的做法严重违反事实，与双方的实际结算情况也不相符。2、原审法院认定的违约金的时间起算点不正确。2011年4月18日双方签订的一份《钢材买卖合同》约定，被上诉人前期为上诉人垫资500万元，此500万元于2012年5月1日前无任何费用，2011年4月23日至2011年4月29日，被上诉人向上诉人供货993.094吨，货款金额为5000003.02元，依据合同约定，此500万元货款为被上诉人的垫资款，在2012年5月1日之前不应列入欠款范围之内。截止到2011年6月1日，被上诉人提供钢材金额仅为3556497.16元，而上诉人支付款项却高达580万元，已超额支付2243502.84元钢材款。按照被上诉人的逻辑对于这种先付款的情况是否也应当计算垫资利息？所以，按照双方在本案中的供货和付款情况，即使计算违约金也应当自被上诉人全部供货完毕之日起算即2012年3月9日。3、假设按照被上诉人的方式计算，上诉人已经在2013年10月24日付清了被上诉人垫付的500万元钢材款，一审判决计算500万元的违约金的时间截止到2016年3月28日是错误的。4、本案中即使存在上诉人个别拖欠被上诉人钢材款的行为，被上诉人除银行利息外并不存在其他损失，一审判决按照民间借贷24%的利息上限计算违约金明显过分高于实际损失。综上所述，上诉人认为原审法院在审理本案的过程中，认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，现依法提出上诉，请求二审人民法院依法维护上诉人的合法权益。 宝泉公司答辩称，一、一审判决认定上诉人违约并按钢材买卖合同约定判令上诉人给付被上诉人违约金属于认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人与被上诉人之间确实存在多年来多笔业务往来的事实，但除本案所涉合同之外双方已经结算完毕，且不存在争议，上诉人除本案所涉合同之外，也没有向被上诉人提出过任何异议。就本案而言，所涉钢材买卖合同被上诉人在2012年3月9日就向上诉人供货完毕，而上诉人拖欠被上诉人货款7025931.36元，直到被上诉人将其诉至新华区法院后，才在2016年3月28日将货款支付完毕，上诉人存在违约行为的事实非常清楚。2、被上诉人在上诉人违约后，从未放弃向其主张违约责任，双方在达成和解协议时为了及时将货款本金结算清楚，未就上诉人应付被上诉人违约金具体数额作出明确约定，但在签订和解协议时双方明确约定了，被上诉人保留对上诉人主张违约金的诉权。同时，双方在钢材买卖合同中对上诉人违约行为应承担的违约责任标准作出了明确约定，在有约定的前提下双方应当优先按约定履行。一审判决按照钢材买卖合同判令上诉人违约完全符合法律规定。另外，在双方合同履行过程中并不存在上诉人所述先付款后供货的情况，被上诉人为上诉人垫资供货500万元，上诉人始终是欠付货款的状态。3、上诉人称双方签订的对账单是上诉人工地财务在不了解整体付款的情况下加盖的公章，没有证据能够证实，也没有事实依据，上诉人作为国有企业有严格的用章制度，是不可能对外随意加盖公章，上诉人应当非常清楚并知悉加盖公章所产生的法律效力，并且上诉人已经按对账单实际履行完毕，上诉人亦未提出异议。二、原审判决认定上诉人给付被上诉人违约金8068721元公平合理，符合事实，符合法律规定。1、既然能够确定上诉人存在违约行为的事实，那么就应当查明上诉人的实际违约情况。双方签订的钢材买卖合同有明确约定，超过限定时间未付清的货款每天每吨加价5元补偿被上诉人的损失。合同已经约定明确到以“天”为单位计算上诉人的违约责任，而一审判决根据被上诉人的实际供货数额和上诉人的实际付款金额严格计算上诉人的逾期付款时间，完全符合事实，符合法律规定。2、上诉人称被上诉人前期垫资的500万元在2012年5月1日之前不应列入欠款范围内，是上诉人为正确陈述事实，根据合同约定上诉人在欠款未超过垫资500万元范围内在2012年5月1日前不计算违约金，并非不属于欠款。而被上诉人的请求中在2012年5月1日前并未将该500万元列入计算违约金时间段范围内，被上诉人是完全按照合同约定所提出的氢气u，被上诉人主张该500万元违约金正是自2012年5月1日开始计算，一审判决也是按照该约定判定，符合事实，符合法律规定。另，上诉人称截止到2011年6月1日，被上诉人提供钢材金额仅为3556497.16万元，并非事实，该陈述是上诉人单方计算错误，截止到2011年6月1日被上诉人已经提供钢材金额达8997873.02元，而上诉人付款仅580万元，上诉人也不存在超额支付的情况。被上诉人向上诉人主张的违约金计算基数是上诉人欠付货款超出垫资500万元之外部分，截至2011年8月23日被被上诉人供货17200036.12元，上诉人支付货款仅1220万元，在此期间上诉人欠付货款大部分时间是超出500万元的，但被上诉人并未主张该时间段内违约金。同时，根据上诉人的付款情况，在被上诉人在2012年3月9日合同履行完毕后上诉人欠付货款达10028545.38元，截止到2016年3月28日上诉人履行完毕双方签订的调解协议前上诉人一直欠付货款7025931.36元，被上诉人为其垫付的500万元上诉人一直未支付。另外，根据双方之间的供货和付款情况，上诉人所支付的款项与超出500万元垫资之外的供货数额均能相对应，被上诉人垫资的500万元上诉人在2016年3月28日之前一直处于欠付状态，上诉人所称在2013年10月24日付清了垫资的500万元也是根本不存在的事实。3、被上诉人与上诉人之间的钢材买卖属于大宗货物交易，涉及货物货款数额较大，被上诉人注册资本为50万元，在经营过程中采取民间借贷方式进行资金周转属于正常情况，且上诉人拖欠被上诉人货款数额高达700多万元—1000多万元不等，时间长达数年，给被上诉人造成了巨大经济损失，一审判决以年利率24%的标准计算违约金完全符合实际情况，合情合理合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 西柏坡管理处辩称,同一审答辩意见。 石太管理处辩称，同一审答辩意见。 宝泉公司向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金11873099元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月18日，原、被告签订《钢材买卖合同》，约定原告向被告提供钢材约15000吨，以原告实际送货数量为准，单价及货款金额以被告验收后开具的入库单为准；货物由原告送至被告工地即西柏坡高速三期S6合同段，指定康磊为被告指定收料员，对原告钢材质量外观验收、入库单上签字等行为，并作为结算时凭证；结算数量为每次供货时，被告验收后开具入库单，以被告收料员签字后的数量为准；结算时间为原告前期为被告垫资供货500万元，超过垫资的货款在当月月底前付清，如超过时间未付清，未付清部分，自下月1日起每天每吨加价5元结算，最长期限不得超过两个月；另外2012年5月1日前付清垫资货款，此500万元2012年5月1日前无任何费用，若到时未能付清，未付清的部分自2012年5月1日起按每天每吨加价5元结算，以补偿原告利息及经营损失。合同签订后，原告依约向被告供货，被告未能依约付款。2015年4月15日，原、被告就西柏坡高速公路至霍寨段S6合同钢材采购情况进行对账，被告确认尚欠原告货款7025931.36元。被告举证付款凭证11张所对应的款项均不属本案合同对账范围内的款项。2016年2月5日，原、被告及第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处签订《和解协议》和《补充协议书》，约定被告欠付原告的钢材款本金7025931.36元由第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处于2016年3月29日前一次性给付原告，利息及违约金由原、被告双方另行协商，与第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处无关，原告不再向第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处主张，此钢材款从第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处应付被告工程款中直接扣除。2016年2月6日，石家庄市新华区人民法院就上述协议内容出具调解书。2016年3月28日该货款本金已履行完毕。因被告未能依合同约定支付原告货款，现原告主张违约金。依据康磊向原告出具的入库单证实2011年4月23日至2011年4月29日，原告向西柏坡高速S6合同段供货993.094吨，货款金额5000003.02元。依据合同约定，此500万元货款为原告垫资款项，应于2012年5月1日前付清，但被告未能支付，该笔货款自2012年5月1日起至2016年3月28日计算逾期付款天数为1427天。自2011年4月29日至2011年8月23日，原告供货共计2183.725吨，货款金额12200033.1元，截止至2011年8月31日，被告共支付原告货款12200000元，该笔款项未逾期付款。2011年8月23日至8月24日，原告供货90.308吨，货款金额500014.04元。被告于2011年9月9日支付原告货款500000元。根据合同约定“超过垫资的货款在当月的月底前付清，如超过时间未付清，未付清的部分，自下月1日起每天每吨加价5元结算”。该笔货款逾期付款天数为8天。2011年8月24日至2011年8月30日，原告供货共计56.489吨，货款金额299951.06元。2011年9月26日被告支付原告货款300000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为25。2011年8月30日原告供货55.612吨，货款金额354804.56元，2011年9月3日原告供货22.687吨，货款金额为145196.8元。2011年10月9日，被告支付原告货款500000元。依据合同约定，该两笔货款逾期付款天数分别为38天、8天。2011年9月3日、9月4日原告供货121.479吨，货款金额750001.8元。2011年10月31日，被告支付原告货款750000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为30天。2011年9月4日，原告供货56.828吨，货款金额304029.8元。2011年12月27日，被告支付原告货款300000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为87天。2011年9月4日，原告供货144.947吨，货款金额795968.75元。2012年1月20日，被告支付原告货款800000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为111天。2011年9月9日、9月10日原告供货46.875吨，货款金额300000元。2012年2月8日，被告支付原告货款300000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为130天。2011年9月10日至9月16日原告供货共计161.49吨，货款金额1033536元。2012年3月8日，被告支付原告货款1033533.90元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为159天。2011年9月16日、9月17日原告供货共计34.868吨，货款金额199996.91元。2012年5月22日被告支付原告货款200000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为234天。2011年9月17日原告供货55.659吨，货款金额300002.01元。2012年6月26日，被告支付原告货款300000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为269天。2011年9月17日--9月29日原告供货共计123.85吨，货款金额700000.56元。2012年10月11日，被告支付原告货款700000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为376天。2011年9月29日原告供货51.896吨，货款金额300004.4元。2012年10月15日，被告支付原告货款300000元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为380天。2011年9月29日原告供货53.369吨，货款金额285524.15元；2011年10月7日，原告供货2.815吨，货款金额14469.1元。被告于2013年2月8日支付原告货款300000元。依据合同约定，该两笔货款逾期付款天数分别为496天、465天。2011年10月7日至10月19日原告供货共计133.401吨，货款金额766541.1元；2011年11月2日，原告供货20.853吨，货款金额133459.2元。被告于2014年1月29日支付原告货款900000元。依据合同约定，该两笔货款逾期付款天数分别为820、790天。2011年11月2日至2011年11月13日原告供货共计47.48吨，货款金额302617.55元。2015年3月4日被告支付原告货款302614.02元。依据合同约定，该笔货款逾期付款天数为1189天。2011年11月13日原告供货51.627吨，货款金额322668.75元；2012年1月5日，原告供货59.975吨，货款金额343656.75元；2012年2月9日，原告供货60.82吨，货款金额348498.6元；2012年3月9日，原告供货229.293吨，货款金额1011101.27元。被告于2016年3月28日支付原告货款7025931.36元（包含原告垫付的5000000元货款）。依据合同约定，该四笔货款逾期付款天数分别为1579天、1517天、1488天、1457天。原告依据被告上述的逾期付款天数，按合同约定每天每吨加价5元的标准计算违约金为11873099元。另查，原告石家庄宝泉贸易有限公司注册资本为50万元，在经营过程中采取民间借贷的方式进行资金周转。 一审法院认为，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订了《钢材买卖合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对合同的效力，本院予以确认，原、被告均应依约履行合同义务。在合同履行过程中，原告依约向被告供应钢材，但被告未能按合同约定时间支付原告货款，被告已构成违约，故对原告请求被告支付违约金的请求，本院予以支持。关于违约金计算标准问题。原、被告合同约定按每天每吨5元补偿原告利息及经营损失，该违约金计算标准折合年利率36%左右，鉴于本案原告经营资金往来的实际情况，以及所涉钢材货款的数额较大，被告拖欠原告货款时间较长，由此给原告造成的经济损失，以年利率24%标准计算违约金为宜，故原告主张的违约金应当予以核减。其中垫资500万元货款，自2012年5月1日起至2016年3月28日，按年利率24%计算违约金为4691506元；其他逾期支付的货款，分别按照年利率24%的标准，以实际逾期天数计算，合计违约金为3377215元。违约金总计为8068721元。关于诉讼时效问题。原、被告及第三人石家庄市西柏坡高速公路管理处在石家庄市新华区人民法院就原告主张的钢材款及违约金调解时，根据三方之间签订的和解协议约定，被告认可欠付原告违约金，原告就违约金也对被告保留了诉权，可对被告另行主张，故原告请求被告支付违约金未超过诉讼时效。判决：一、被告河北冀通路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄宝泉贸易有限公司违约金8068721元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费93039元、保全费5000元，由原告负担24758元，由被告负担73281元。 本院二审期间，上诉人冀通公司提交证据：记账凭证一张、入库通知单三张、增值税发票复印件两张，证实新城大道项目被上诉人供货的开始时间是2013年11月4日，证实在此之前的上诉人向被上诉人的付款与新城大道项目无关，而是给付的之前西柏坡高速项目欠付被上诉人的货款，应当从欠款中予以冲抵。应向被上诉人支付的违约金数额为3707798.72元。 被上诉人宝泉公司质证称：对上诉人提交的发票的真实性认可，记账凭证是上诉人单方制作无法确定其真实性，入库通知单同样是上诉人单方的记账凭证，不认可其真实性。该组证据的供货情况均与本案所涉合同无关，是新城大道项目，双方就该项目已经结算完毕。关于证实新城大道供货开始时间，代理人不清楚，上诉人的证据中也不能证实供货时间开始于2013年11月4日。上诉人提供的证据不能证实供货及付款是新城大道的全部。2015年4月15日双方签订的对账单明确列明了西柏坡项目欠货款的总金额及上诉人分二十五笔向被上诉人支付货款的具体时间与上诉人今天提供的十一笔的付款时间没有一笔是重合的，该十一笔与本案无关。西柏坡管理处质证称：对上诉人提交的证据与我方无关，不予质证。石太管理处质证称：同西柏坡管理处意见。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人主张在2013年9月30日至2014年10月30日期间向被上诉人支付的12396896.51元货款与本案有无关联性？二、上诉人应向被上诉人支付违约金数额是多少？ 关于双方当事人争议的第一个焦点。上诉人主张在2013年9月30日至2014年10月31日期间向被上诉人支付的货款12396896.51元与本案有关联性，但不能提交系直接支付本案欠付的货款的相关证据，故本院不予采信。 关于双方当事人争议的第二个焦点。双方签订的《钢材买卖合同》第十条约定了“结算时间：供方前期为需要垫资货款500万元，超过垫资的货款在当月的月底前付清，如超过时间未付清，未付清的部分，自下月1日起每天每吨加价5元结算，最长期限不得超过两个月。另外2012年5月1日目前付清垫资货款，此500万元2012年5月1日起按每天每吨加价5元结算，以补偿供方利息及经营损失。”的内容，双方约定违约金计算已经达到年利率36%，因被上诉人（供方）未提交利息及经营损失的相关证据，根据公平原则，本院酌定调整为年利率16%，计算上诉人应向被上诉人支付违约金数额为5379147元。 综上所述，上诉人河北冀通路桥建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初1558号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，上诉人河北冀通路桥建设有限公司给付被上诉人石家庄宝泉贸易有限公司违约金5379147元。 三、驳回上诉人河北冀通路桥建设有限公司其他上诉请求； 四、驳回被上诉人石家庄宝泉贸易有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93039元、保全费5000元、二审案件受理费68281元共计166320元，由上诉人河北冀通路桥建设有限公司负担81057元，由被上诉人石家庄宝泉贸易有限公司负担85263元。 本判决为终审判决。 审判长 陈      路 审判员 刘瑞英审判员任磊 二〇一九年九月三十日 书记员 曹      旭