中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终273号 上诉人（一审原告）：中建四局第五建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心****1001。 法定代表人：石连君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵庆楷，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：周志发，该公司工作人员。 被上诉人（一审被告）：昆明大田宥房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区环城东路**。 法定代表人：马源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张琬笛，该公司工作人员。 上诉人中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局）因与被上诉人昆明大田宥房地产开发有限公司（以下简称大田宥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建四局委托诉讼代理人赵庆楷、周志发，被上诉人大田宥公司委托诉讼代理人张琬笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建四局上诉请求：（一）依法撤销（2015）云高民一初字第28号民事判决第一项，改判大田宥公司支付工程价款164065066元。（二）依法撤销（2015）云高民一初字第28号民事判决第三项，改判大田宥公司支付1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元，至2015年9月16日的违约金5188.31万元，2015年9月17日以后的违约金以实际欠付工程进度款164065066元为基数，按年利率36%的标准计算至款项付清之日。（三）依法撤销（2015）云高民一初字第28号民事判决第四项，改判中建四局就上述款项对其总承包建设的“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”工程折价、拍卖或变卖款优先受偿。（四）本案保全费、担保费、诉讼费等费用全部由大田宥公司承担。 事实与理由：（一）一审法院对案件已付款金额的事实认定有误，依法应当予以纠正为201337093.34元。首先，中建四局已在一审庭审中提供了充分的证据予以证实，争议的2000万元差额确属大田宥公司所返还的工程桩垫资款。其次，根据《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目总包协议书》（以下简称《总包协议》）、《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目总包合同》（以下简称《总包合同》）约定，截至大田宥公司第一次支付中建四局款项之时，中建四局实际施工工程量所对应的工程进度款尚未达到支付条件。 （二）大田宥公司应向中建四局支付1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元。首先，该项诉讼请求属于中建四局与大田宥公司双方《总包协议》及《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目关于一期1#地块工程的补充协议》（以下简称《补充协议1》）中所约定的“垫资款”所产生的“资金占用费”，与本案属同一法律关系。其次，中建四局在本案中未主张工程桩垫资款，并不影响其主张由此所产生的资金占用费。 （三）一审法院对违约金的计算存在错误。首先，双方于2014年11月19日签订的《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目还款协议书》（以下简称《还款协议》），并不是对《总包合同》的变更。其次，根据《还款协议》第七条的约定，如大田宥公司未能支付9200万元工程价款，除应当按照银行同期贷款利率四倍的标准承担违约责任外，还应按照《总包合同》的约定以每日千分之一的利率标准承担违约责任。再次，《还款协议》第七条所约定的违约责任仅限于9200万元，对于其余18693.36万元并不具有约束力。最后，结合工程价款拖欠的时间及中建四局为承建案涉工程所承担的融资成本及其他管理成本，中建四局请求大田宥公司按照《总包合同》的约定以每日千分之一的利率标准承担违约责任并不过高。综上，大田宥公司至2015年9月16日应当支付的违约金应为5188.31万元，2015年9月17日以后的违约金应以实际欠付工程进度款164065066元为基数，按年利率36%的标准计算至款项付清之日止。 （四）中建四局依法对其总承包建设的“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”的工程折价、拍卖或变卖款享有优先受偿权。涉案项目虽未竣工验收，但中建四局所承建的工程属于质量合格的工程，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条并未规定享有建设工程优先受偿权必须以工程竣工为前提。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十条明确规定对未竣工建设工程也可享有优先受偿权。故一审判决驳回中建四局主张的工程价款优先受偿权错误，应予纠正。 大田宥公司答辩称：请求依法驳回中建四局上诉，维持一审判决。 中建四局向一审法院起诉请求：（一）大田宥公司偿付拖欠工程（进度）款、停工损失等款项合计16794.507万元；（二）大田宥公司支付自2013年1月10日起至大田宥公司支付相应款项之日止的1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元（计算至2014年7月15日）；（三）判令大田宥公司支付自2014年11月15日起至大田宥公司支付相应款项之日止的违约金5188.31万元（暂计算至2015年9月16日）；（四）中建四局就上述款项对其总承包建设的“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”工程折价、拍卖或变卖款优先受偿；（五）本案诉讼费、担保费、保全费等费用由大田宥公司承担。事实和理由：2012年9月21日，双方签订《总包协议》《总包合同》，就双方在盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目中的权利义务进行了明确约定。合同签订后，中建四局于2013年4月按大田宥公司要求开工建设。施工过程中，中建四局严格按照约定保质保量地履行义务，但大田宥公司自第一次应付中建四局工程款之日起便开始违约，并经常迟延履行支付工程进度款的义务。后双方签订相关还款协议，但终因大田宥公司未按约定履行义务，致项目被迫于2015年4月暂时停工。在此期间，中建四局多次致函大田宥公司要求支付工程（进度）款等款项，但大田宥公司均未履行，已对中建四局形成巨额负债。2015年8月12日，双方共同签署《会议纪要》，确定项目主体部分结算金额为37219万元，截至2015年9月2日的停工损失费为388万元。按照《总包协议》《总包合同》《还款协议》约定及实际履行情况，大田宥公司应向中建四局支付工程（进度）款、停工损失等款项本金共计36928.216万元，大田宥公司实际支付201337093.34元（含1亿元的保理款项），至今仍拖欠中建四局工程（进度）款、停工损失等各类款项共计16794.50万元。另依据《总包协议》第四条第（二）款及《总包合同》专用条款第35.1款之约定，大田宥公司还应向中建四局支付资金占用费和逾期付款违约金。 大田宥公司辩称：（一）中建四局诉称的《总包合同》《总包协议》违反法律规定，属无效合同。中建四局依据上述合同及协议要求大田宥公司支付工程款及其他费用，没有任何事实和法律依据，不应支持。（二）大田宥公司与中建四局就大宥城一期项目分别签订两份《建设工程施工合同》，这两份施工合同在施工范围、工程价款等方面均作了不同约定，中建四局所诉工程分属两个合同界定的不同法律关系。中建四局应依据这两份合同分别起诉，再由人民法院依法受理并裁决。 一审法院查明：2012年9月21日，中建四局（承包人，乙方）与大田宥公司（发包人，甲方）签订《总包协议》，约定中建四局承包大田宥公司发包的盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目，合同总价暂定20亿元，实际工程投资以甲乙双方同意的结算金额为准。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。 同一天，双方还签订了一份《总包合同》，在《协议书》部分主要约定：一、工程概况。1.项目名称：盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目，2.工程内容：项目总建筑面积约72万平方米，由超高层、高层住宅、裙房商业楼、学校组成。其中一期工程（1#地块）占地面积29926.77平方米（44.89亩），由3栋41层、1栋30层（地（地下**宅楼和6层裙楼组成，总建筑面积242310.49平方米（其中地上174336.05平方米，地，地下679744平方米）；二期工程（2#地块、4#地块）总建筑面积约150000平方米；三期工程（3#地块、5#地块）总建筑面积约330000平方米。二、工程承包范围：乙方承包范围（施工图范围内除甲方另行发包项目之外）……三、合同工期。开工工期：指具备开工条件后（发包人指定的土石方工程、基坑围护工程、工程桩工程施工完成并经检测合格移交乙方，具备后续工程施工条件）发包人发出的书面开工令中指定的日期，暂定2012年11月1日开工。竣工日期：指承包人承包的工程最终通过（发包人、承包人、设计方、勘察方和监理方）五方竣工验收合格之日。承包人将其承包范围内的部分工程分次移交给发包人且为发包人接受之日亦可视为该部分工程的竣工日期。其中一期1#地块工程暂定2014年7月24日竣工，工期630日历天（不含甲方前期指定分包工程的工期）。四、质量标准。一次性验收合格，达到中华人民共和国国家建筑工程施工质量验收合格标准及云南省相关规范、规程等要求的合格标准的基础上，争创“春城杯奖”。五、合同价款。“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”，工程总造价暂定人民币贰拾亿元。其中一期（1#地块）工程总造价暂定陆亿伍仟万元（施工竣工完成按实决算）。《专用条款》部分主要约定：25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日根据现场完成的形象进度按设计图纸向发包人报送已完工程本月产值报表。25.2签证单及设计变更等的费用，承包人按月度进行统计上月26日至本月25日前的签证决算，承包人于本月25日前送发包人审核。25.3发包人应在次月5日前完成承包人报送的产值及签证审核并书面通知承包人核对审核结果。发包人未在约定时间内审核完成，视为发包人同意承包人报送的产值报表及签证结算，并应按照该产值及签证支付承包人工程款。26.工程款（进度款及结算款）支付。26.1一期工程（1#地块）工程款（进度款及结算款）支付。26.1.1以单栋塔楼及对应的裙楼、地、地下室为一个付款单位6.1.2工程施工至七层楼板钢筋混凝土浇筑完毕后十五个日历天内，发包人按已完产值的85%向承包人支付工程款；26.1.3七层楼板钢筋混凝土工程施工完毕后，发包人按月进度支付工程款，在每月15日前向承包人支付上月已完产值85%的进度款；26.1.4工程钢筋混凝土屋面板浇筑完毕后十五个日历天内，发包人按该地块已完累计产值的90%向承包人支付工程款；钢筋混凝土屋面板浇筑完毕后的月进度款支付时间为每月15日前，支付比例为上月已完产值的90%；26.1.5工程完工验收合格后十五个日历天内，发包人按已完工程累计产值的95%向承包人支付工程款；26.1.6工程竣工决算完成七个日历天内，发包人按该地块累计结算造价的97%支付给总承包人，剩余3%工程决算款作为工程保修金，该保修金在承包人向发包人递交工程质量保修金保函后三日内支付给承包人。26.3以上付款节点，若因非承包人原因导致同一地块中不同栋号工程未能同时开工时，则所有付款计量节点按照单栋工程计算。26.4经发包人确认的变更、现场签证与完成的工程付款节点同比例同期支付。33.结算。结算采用单栋竣工单栋结算的方式，每单栋工程竣工验收合格后或非承包人原因不能验收时，承包人应在竣工验收合格三十天内或承包人递交竣工验收报告起三十天内向发包人提交结算资料，发包人在收到承包人结算资料后应即刻组织相关人员与承包人就该结算进行核对并在收到结算资料起三十天内核对完毕。如发包人未能在约定时间内核对完毕，视为承包人的结算金额已被发包人确认。发包人应当按照本合同26条相关约定执行。35.违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人迟延支付进度款，发包人承担延期付款金额的每天千分之一违约责任，工期延误双方另行约定。本合同通用条款第33.3约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担延期付款金额的每天千分之一违约责任。 同日，双方签订《补充协议1》，主要约定：1.中建四局愿意代大田宥公司支付部分一期1#地块大田宥公司另行发包的基坑土方、基坑围护和桩基工程分包的工程款，具体支付金额、方式及时间双方另行协商。（桩基工程如果全部由大田宥公司负责管理，中建四局不收取6%的总包配合费；如大田宥公司需要中建四局配合管理，按实际配合部分支付总包配合费），资金占用费按实际垫付的资金总额和期限，按每日万分之五计算资金占用费（计息期限：从中建四局垫付款项实际支付之日起至大田宥公司向中建四局返还相应垫付工程款相应资金占用费之日止）。2.中建四局垫资至一期1#地块主体工程至七层，十五日之内大田宥公司向中建四局按主合同约定的付款比例支付前期完成的工程量。6.若大田宥公司未按签订的主合同相关条款执行，逾期不支付合同约定工程款，大田宥公司应承担逾期付款违约金。逾期付款违约金按逾期未付款总额每日千分之一计算。 2012年10月24日，大田宥公司向中建四局发出一份《工作联系函》，内容：授权权凌宇对现场进行管理与协调，对现场设计变更、现场签证等重大事项有签字权；授权宋静波对现场进行协调，对现场设计变更、现场签证等重大事项进行审核；授权王建伟对现场进行协调，现场负责，对设计变更、现场签证等事项进行初审；授权姜雁对现场承包方工程量审核、现场签证、费用核算等进行成本控制；授权王霓、朱虹佳为大田宥公司收发文负责人。王世魁、王正堂、何永配已离开公司，大田宥公司对于他们之前的职务行为，在合法合理范围内予以追认。 2012年12月31日，当事人双方签订《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目一期工程（1#地块）工程桩施工补充协议书》（以下简称《补充协议2》），主要约定：盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目一期工程（1#地块）工程桩原属大田宥公司另行发包工程，现双方同意将其纳入中建四局总承包范围。工程桩的计价方式及垫资资金占用费（利息）按双方于2012年9月21日签订的《总包协议》《总包合同》及《补充协议1》中的相关约定执行。在上述计价方式情况下，中建四局垫资不超过2000万元的资金，以保证工程桩工程顺利施工完成。 同一天，大田宥公司（甲方）、中建四局（乙方）、云南宏业基础工程有限公司（丙方）签订《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目一期工程（1#地块）工程桩施工三方协议书》（以下简称《补充协议3》），主要约定：甲方指定丙方作为盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目一期工程（1#地块）工程桩的专业施工单位。甲、乙、丙三方一致同意乙方对丙方的付款方式：开工至完工乙方分阶段累计支付丙方不超过2000万元的资金，丙方承诺收到上述资金后，确保工程桩在2013年2月5日前完工；甲方承诺对乙方工程桩的付款方式为：2013年5月10日，工程款支付至已完工程量的70%；2013年8月10日，工程款支付至已完工程量的80%；2013年11月10日，工程款支付至已完工程量的95%（留5%的质保金至验收合格满一年后一个月内支付）。其余工程款待乙方按上述约定收到甲方所付工程桩之工程款后再按同等比例支付给丙方。乙方同丙方单位的结算单价（含税包干价）按甲、丙双方前期签订的该工程桩施工合同执行……。2013年6月28日，三方签订《解除合同》，主要约定：本合同生效后，《补充协议2》和《补充协议3》解除（废止），除本合同约定事项外，甲、乙、丙三方之任何一方均不得再依据其主张任何权利和承担任何义务。就《补充协议2》和《补充协议3》已履行部分，按如下约定执行：乙方垫付的工程桩款人民币2000万元，甲方承诺于本合同生效后3日内返还给乙方。乙方垫付的工程桩款的资金占用费（利息）按约定即每月万分之五计算，甲方承诺于2013年9月30日前支付给乙方。若届时甲方未按第2.1条、2.2条的约定向乙方支付相应款项，则乙方恢复取得依据《补充协议2》和《补充协议3》向甲方主张权利的权利，若因此导致乙方遭受其他损失的，甲方还须承担赔偿责任。 2013年1月10日、25日，2月3日，3月12日、28日，中建四局分五次向云南宏业基础工程有限公司各支付1000万元（往来款）、500万元（工程款）、300万元（工程款）、100万元（工程款）、100万元（工程款）。云南宏业基础工程有限公司分别于2013年1月8日和22日向中建四局出具四张收据，确认收到中建四局支付的款项共计2000万元。 2013年4月1日，云南工程建设监理有限公司向中建四局下发工程开工令，同意中建四局开始施工，开工日期：2013年4月1日。庭审中，双方认可案涉工程于2015年4月30日停工。 2014年2月28日，大田宥公司向中建四局出具一份《情况说明》，内容为：关于我司与贵司签订的用于“备案之用”的合同，因涉及原合同标的额为6.5亿元，现备案之合同需将合同标的额“6.5亿元”变更为“3.5亿元”，就此问题我司做出如下说明：一、该备案合同仅供于政府相关部门“备案之用”，目的只为获得《施工许可证》；二、原合同标的额为6.5亿元，现变更为3.5亿元，目的只为在办理《施工许可证》的过程中尽量少交一笔保证金，将我司的现金流用于我司与贵司合作的“大宥城”项目上，从而促使项目飞速发展。 2014年3月9日，中建四局作为投标人，制作《大宥城项目一期3、4号塔楼及B区D区裙楼建设项目工程商务标》参加投标。2014年4月13日，中建四局作为投标人，制作《大宥城项目一期1、2号塔楼及A区C区裙楼建设项目工程商务标》参加投标。 2014年3月13日，双方分别就“大宥城项目一期1、2号塔楼及A区C区裙楼建设项目”和“大宥城项目一期3、4号塔楼及B区D区裙楼建设项目”签订两份《建设工程施工合同》，两份合同的《协议书》部分主要约定：一、工程概况。1.项目名称：大宥城项目一期1、2号塔楼和裙楼，及3、4号塔楼和裙楼。2.工程内容：项目总建筑面积分别约12万平方米。3.工程地点：云南省昆明市二环内人民东路与白塔路交汇处。二、工程分包范围。（一）乙方承包范围（施工图范围内除甲方单独发包项目之外）。三、合同工期。开工时间：以甲方及监理发布的开工令为准。总工期630日历天（不含甲方前期指定分包工程的工期）。节点工期按以下要求：1号塔楼部分于2014年7月31日前全部断水；2号塔楼部分于2014年9月30日前全部断水；3号、4号塔楼于2014年11月30日前全部断水；3号、4号塔楼部分于2014年3月31日到达七层，满足取得预售证要求，裙楼部分尽量达六层。五、合同价款。两份合同的工程总造价均暂定1.75亿。《专用条款》部分主要约定：25.工程量确认。26.工程款（进度款及决算款）支付：26.1.1发包人按月进度支付工程款，在每月15日前向承包人支付上月已完产值80%的进度款；26.1.2单栋工程钢筋混凝土屋面浇筑完毕后十五个日历天内，发包人按该地块已完累计产值的90%向承包人支付工程款；单栋工程钢筋混凝土屋面板浇筑完毕后的月进度款时间为每月15日前，支付比例为上月已完产值的90%；26.1.3单栋工程完工合同后15个日历天内，发包人按该地块已完累计产值的95%向承包人支付工程款；26.1.4单栋工程竣工结算完成七个日历天内，发包人按该地块累计结算造价的97%支付给总承包人，剩余3%工程结算款作为工程保修金，该保修金在承包人向发包人递交工程质量保修金保函后三日内支付给承包人。2014年4月11日和4月23日，上述两份《建设工程施工合同》分别办理了备案登记。 2014年5月7日，大田宥公司向中建四局发出一份《通知》，主要内容为：为加快裙楼的主体结构施工，原下发的图纸版本太多，避免施工当中发生错误及返工，大田宥公司决定大宥城项目（一期）裙楼施工图纸按已下发的（201308版）为基础作了局部调整，要求中建四局按此图尽快熟悉，并对具体的局部调整内容进行了明确，未涉及的部分均按201308版原图纸进行施工。 2014年5月26日，大田宥公司向中建四局云南分公司出具一份《关于支付抢工费用确认函》，确认：大田宥公司于2014年4月22日支付的150万元工程款作为3#、4#塔楼的抢工费，要求中建四局及时支付给现场施工人员，避免造成对裙楼施工进度的影响。 2014年6月6日，大田宥公司取得大宥城（一期）工程房屋建筑工程施工许可证。 2014年11月19日，双方签订《还款协议》，主要约定：1.2012年9月21日，双方签订了《总包合同》《总包协议》。2.截至2014年9月30日，大田宥公司确认中建四局本项目已完成工程量价款为26259万元，另外3#、4#抢工费150万元整，大田宥公司按《总包合同》约定应承担资金占用费（利息）共计3487.08万元，裙房部分停工损失为535.08万元，以上共计30431.16万元。截至目前大田宥公司累计实付工程（进度款）4537.8万元（含3#、4#抢工费150万元整），累计大田宥公司应付中建四局款项合计金额为25893.36万元（含工程保修金及合理预留款在内）。经双方协商，就大田宥公司偿还（支付）上述款项达成还款协议如下：第一条，大田宥公司承诺按以下时间节点及金额向中建四局偿还（支付）款项：①2014年11月底前至少支付2200万元整；②2014年12月底前至少支付2000万元整；③2015年1月底前至少支付2500万元整；④2015年2月10日前至少支付2500万元整。第二条，大田宥公司提供商铺、住宅、公寓、车位等资产担保，由中建四局办理九个月保理业务融资壹亿元人民币，大田宥公司按季度支付银行利息，提前做好还款准备并按期归还本金，保理还款计划：自保理业务办理完善始，第七月还2000万元，第八月还3000万元，第九月还5000万元，大田宥公司保理利息承担按已归还额度相应递减，本协议第一条还款计划照约定履行，和保理业务还款计划不冲突。保理融资款项到位后一次性全部偿还（支付）给中建四局。若到期大田宥公司不能偿还保理贷款，中建四局有权将大田宥公司提供的担保资产按评估价的50%处置，且大田宥公司还须承担违约责任和由此给中建四局造成的一切损失。大田宥公司应当做好偿还保理融资款及支付其他工程款的计划。第五条，双方一致同意将本项目《总包合同》约定的有关工程（进度）款支付比例提高至中建四局已完工程量的90%、支付时间不变；工程结算款、质保金的支付比例及时间仍按《总包合同》及相关协议执行。第七条，违约责任。（一）若大田宥公司违反本协议第一条约定付款时间及金额，自违约之日起以实际违约天数按银行同期贷款利率的四倍向中建四局承担违约责任。大田宥公司承担此违约责任，不影响依照《总包合同》约定，因大田宥公司延迟付款应当承担的资金占用费（利息）（如本协议“事实二”所述）。该资金占用费（利息）的计取直至所欠款实际付款之日止。此外大田宥公司还须承担由此给中建四局造成的其他损失，且工期顺延。 同一天，双方还签订一份《盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目保理融资还款协议》，主要约定：截至2014年9月，大田宥公司确认中建四局本项目已完成工程量价款为26259万元。另外3#、4#抢工费150万元，大田宥公司按《总包合同》约定应承担资金占用费（利息）共计3487.08万元，裙房部分停工损失为535.08万元，以上共计总价30431.16万元。截至目前大田宥公司累计实付工程（进度款）4537.8万元（含3#、4#抢工费150万元整），累计大田宥公司应付中建四局款项合计金额为25893.36万元（含工程保修金及合理预留款在内）。因大田宥公司目前资金紧张，仅能解决部分资金，资金支付尚有缺口，为保证工程正常进行，经双方协商，需由中建四局办理人民币1亿元保理业务，由大田宥公司承担办理保理业务的利息（以实际发生为准），大田宥公司每季度支付。保理资金到账后，双方合同约定的百分之五的资金占用费不再重复计取。自保理业务办理完善始，大田宥公司第九月底前一次性归还本金1亿元。大田宥公司承诺足额、及时支付保理利息和本金，否则承担一切后果和损失。 依据《大宥城2013年4月至2014年9月产值审核表及利息》，2013年4月至2014年9月期间，中建四局向大田宥公司报产值共计304983406.30元，大田宥公司审核产值共计262592061.40元，利息为34870839.94元；依据《2014年10月产值汇总表》，2014年10月，中建四局向大田宥公司报产值为6956508.99元，大田宥公司审核产值为5775282.08元；依据《2014年12月产值汇总表》，2014年12月，中建四局报产值为10306455.51元，大田宥公司审核产值为7034974.51元；依据《2015年1－2月产值汇总表》，2015年1－2月，中建四局报产值为45069767.77元，大田宥公司审核产值为37659914.59元。 2015年5月8日，大田宥公司向其栗树头旧城及城中村改造项目部出具《授权委托书》，授权委托项目部负责人及成控部负责人有权对已完成工程量、产值进行审核确认签字，并同时加盖项目部印章。 2015年8月12日，双方形成一份《会议纪要》，主要内容为：一、双方达成以下共识：1.大宥城项目主体部分结算金额已确定为37219万元，不存在争议。2.争议部分为1.6亿元，暂时搁置，待后面解决。3.停工损失：截至2015年9月2日确定金额为388万元。在保理款项如期还款的情况下，2015年9月3日施工方全部正式复工。二、关于保理还款的事宜需要解决。1.针对建设方欠付大业信托公司的1亿元保理款，其中5000万元，建设方须在2015年8月18日之前提供还款资金计划及来源，并按相关约定还款。另施工方协助解决5000万元，具体办理方法会后详细对接办理。2.施工方协助解决的5000万元资金，如产生资金占用费，费率按年利率12%根据实际天数计算，由建设方承担。大田宥公司方马源（法定代表人）、王子予、权凌宇、苗强、姜雁、廖虹、吴燕、王俊参加了会议。除王子予外，其余7人均在《会议纪要》上签名。 中建四局提交的“大宥城（一期）工程施工楼层标高示意图”显示，涉案项目最高层为39层。庭审中，双方共同确认，涉案项目最高层为三十九层。 审理中，双方对大田宥公司已向中建四局支付的工程款数额共计221337093.34元无异议，但对其中的四笔款项（共计2000万元）双方存在争议：2014年1月28日支付的500万元，2014年3月18日支付的300万元，2014年5月9日支付的1000万元，2014年7月16日支付的200万元。中建四局主张，其代大田宥公司向云南宏业基础工程有限公司垫付了工程桩款2000万元，这2000万元是大田宥公司向其返还的垫资款项，不应作为案涉工程的已付工程款。大田宥公司主张这2000万元应作为已付工程款计算。 中建四局2008年1月16日取得的资质证书载明，中建四局主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，承包工程范围：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 2014年11月6日，中华人民共和国住房和城乡建设部下发建市[2014]159号《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，内容为：“根据《中华人民共和国建筑法》，我部会同国务院有关部门制定了《建筑业企业资质标准》，现印发给你们，请遵照执行。本标准自2015年1月1日起施行。原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）同时废止。”2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》对建筑工程施工总承包一级资质承包工程范围的规定为：可承担单项合同3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。而已废止的2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质等级标准》对建筑工程施工总承包一级资质承包工程范围的规定与中建四局2008年1月16日取得的资质证书载明的内容一致。 2011年12月15日，中建四局的注册资本由5183万元变更为1亿元，2014年5月19日，再次由1亿元变更为3亿元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方签订的《总包合同》《总包协议》和两份《建设工程施工合同》的效力；2.大田宥公司拖欠中建四局工程款的数额；3.中建四局主张的停工损失388万元是否有依据；4.中建四局主张的1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元是否有依据；5.中建四局主张的违约金是否有依据；6.中建四局是否对案涉工程享有优先受偿权。 （一）关于双方签订的《总包合同》《总包协议》和两份《建设工程施工合同》的效力问题 对于2012年9月21日签订的《总包合同》和《总包协议》。一审法院认为，第一，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”首先，《必须招标的工程项目规定》第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”。本案中，首先，涉案项目标的为超高层、高层住宅、裙房商业楼、学校，并不属于《招标投标法》第三条第一款（一）项规定的必须进行招标的项目。虽然《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日和2018年6月6日起才施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。其次，涉案项目名称为“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”，对于资金来源，在《总包合同》和两份《建设工程施工合同》中均明确约定为“自筹”，本案中双方亦均未主张项目资金源于国家投融资，或存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，故涉案项目也不属于《招标投标法》第三条第一款（二）（三）项规定的必须进行招标的项目。综上，案涉工程并不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，大田宥公司认为双方2012年9月21日签订的《总包协议》和《总包合同》违反了强制性规定而无效的抗辩主张不能成立，一审法院不予采信。 第二，中建四局提交的其于2008年1月16日取得的资质证书证明其具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，大田宥公司对此并无异议。虽然中建四局提交的资质证书上载明的承包工程范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建设工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。但2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》对建筑工程施工总承包一级资质承包工程范围已另行规定为：可承担单项合同3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。中建四局提交的资质证书上记载的原2001年7月1日的《建筑业企业资质等级标准》已被废止。故对中建四局是否具备承建涉案项目的施工资质应按2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》的规定进行审查。本案中，双方认可涉案项目一期工程最高层为39层，根据新的规定，中建四局具备施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，本案中，双方认可案涉工程现尚未竣工，大田宥公司认为中建四局超出相应资质等级承揽工程合同无效的抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。 第三，大田宥公司2014年3月28日向中建四局出具的《情况说明》明确了备案的合同仅供备案之用，目的只为获得施工许可证，备案合同将合同标的额6.5亿元变更为3.5亿元，目的只为在办理施工许可证的过程中尽量少交一笔保证金。实际履行中，中建四局在签订备案合同之前的2013年4月1日即进场施工，上述事实足以证明双方实际履行的也是2012年9月21日签订的《总包协议》和《总包合同》。 综上，双方2012年9月21日签订的《总包协议》和《总包合同》是双方真实意思的表示，内容并未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。 对于2014年3月13日签订的两份《建设工程施工合同》。一审法院认为，本案中，双方在2014年3月13日签订两份《建设工程施工合同》前就于2012年9月21日签订了《总包协议》和《总包合同》，且大田宥公司向中建四局下发的《工程开工令》证明中建四局实际已于2013年4月1日进场施工。之后，经过招投标，双方又在2014年3月13日签订了两份《建设工程施工合同》，根据《招标投标法》第四十三条“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标应归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，一审法院确认双方2014年3月13日签订的两份《建设工程施工合同》无效。 （二）关于大田宥公司拖欠中建四局工程进度款的数额问题 对于应付工程进度款。中建四局主张应付工程进度款由两部分组成：（1）《还款协议》第二条约定的30431.16万元应全额支付，（2）《会议纪要》第一条确认的主体部分结算金额37219万元扣减30431.16万元的余额6787.84万元，按《还款协议》第五条约定的比例90%支付，即应付6109.056万元，两项合计36540.216万元。大田宥公司主张，应付工程进度款应以《会议纪要》确认的37219万元为基数，按2014年3月13日签订的两份《建设工程施工合同》约定的进度款比例80%支付。一审法院认为，第一，前已确认，双方2014年3月13日签订的两份《建设工程施工合同》无效，故大田宥公司要求按80%比例支付进度款的抗辩主张无合同依据，一审法院不予采纳。第二，大田宥公司对中建四局提交的双方2014年11月19日签订的《还款协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，故对《还款协议》一审法院予以采信。前已确认，《总包协议》和《总包合同》合法有效，故《还款协议》亦合法有效。第三，大田宥公司对中建四局提交的2015年8月2日形成的《会议纪要》的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，认为未经过大田宥公司的确认。经审查，《会议纪要》上有大田宥公司方参会人员的签名，包括其法定代表人马源，且庭审中对《会议纪要》确定的大宥城项目主体部分结算金额37219万元大田宥公司无异议，故对《会议纪要》一审法院予以采信。第四，根据双方签订的《总包合同》专用条款26.1“一期工程（1#地块）工程款（进度款及结算款）支付”的约定，大田宥公司应按中建四局已完产值的85%向中建四局支付工程进度款。实际履行中，双方在2014年11月19日签订的《还款协议》“鉴于以下事实……二”部分约定：“截至2014年9月30日，大田宥公司确认中建四局本项目已完成工程量价款为26259万元，另外3#、4#抢工费150万元整，大田宥公司按《总包合同》约定应承担资金占用费（利息）共计3487.08万元整，裙房部分停工损失为535.08万元，以上共计30431.16万元。截至目前大田宥公司累计实付工程（进度）款4537.8万元（含3#、4#抢工费150万元整），累计大田宥公司应付中建四局款项合计金额为25893.36万元（含工程保修金及合理预留款在内）”。该项下就大田宥公司偿还（支付）中建四局上述款项事宜双方达成还款协议如下：“第一条，大田宥公司承诺按以下时间节点及金额向中建四局偿还（支付）款项①…②…③…④…合计偿还（支付）中建四局款项为9200万元。第二条，大田宥公司提供商铺、住宅、公寓、车位等资产担保，由中建四局办理九个月保理业务融资1亿元人民币……保理融资款项到位后一次性全部偿还（支付）给中建四局……第三条，本协议生效后，中建四局派人员参与大田宥公司销售及回款的全过程……第四条，上述第三条所述销售回款由双方开设共同监管的银行账户，确保专款用于本项目，且优先用于支付应付乙方的工程款……第五条，双方一致同意将本项目《总包合同》约定的有关工程（进度）款支付比例提高至中建四局已完工程量的90%，支付时间不变”。双方的上述约定已变更了《总包合同》对工程进度款支付的约定，即《还款协议》约定的应付款项30431.16万元应全额支付，之后完成的工程量进度款的支付比例由合同约定的85%提高至90%，中建四局的该项主张成立，一审法院予以支持，故一审法院确认本案中大田宥公司应向中建四局支付的工程进度款为36540.216万元[30431.16万元+（37219万元-30431.16万元）×90%]。 对于已付款。一审法院认为，第一，本案中，中建四局在2015年9月21日提交的《变更诉讼请求申请书》中自认：“大田宥公司应向中建四局支付工程（进度）等款项共计343604661.50元。大田宥公司实际支付121337093.34元，中建四局办理了1亿元的保理款项，至今仍拖欠中建四局工程（进度）款等各类款项共计122267568.16元”，在2018年9月13日提交的《变更诉讼请求申请书》中又主张：“大田宥公司应向中建四局支付工程（进度）款、停工损失等款项本金36928.216万元，大田宥公司实际支付201337093.34元（含1亿元的保理款项），至今仍拖欠中建四局工程（进度）款、停工损失等各类款项共计16794.50万元”，故对于已付款中建四局之前自认的金额为221337093.34元，现又主张金额为201337093.34元，其要推翻之前的自认必须提交相应的证据予以证实。第二，第三次庭审中，中建四局补充提交了大田宥公司向其出具的《工程款收、付对账单》和其制作的《工程款收款台账》，证明大田宥公司实际已支付给中建四局的款项共计221337093.34元，其中，实际支付款项121337093.34元，另有1亿元系中建四局办理的保理款。但主张大田宥公司实际支付的121337093.34元中，有四笔金额合计2000万元（2014年1月28日支付的500万元，2014年3月18日支付的300万元，2014年5月9日支付的1000万元，2014年7月16日支付的200万元）不是本案的已付工程款，而是大田宥公司向其归还的其代大田宥公司向云南宏业基础工程有限公司支付的工程桩垫资款，大田宥公司对此不予认可。第三，本案中，中建四局为证明其代大田宥公司向云南宏业基础工程有限公司支付工程桩款2000万元的事实，提交了第四组证据（10-13）、第五组证据（14-15），经质证，大田宥公司对10号证据的真实性认可，但认为是《总包协议》和《总包合同》的补充协议，对合法性、关联性不认可，对11、12、13、14、15的三性及证明目的均予以认可。如前所述，《总包协议》和《总包合同》为有效合同，故大田宥公司对中建四局提交的10号证据《补充协议1》的质证意见不能成立，而中建四局提交的第四组、第五组证据能够证明：中建四局已于2013年1月10日、1月25日、2月5日、3月12日、3月28日通过转账方式向云南宏业基础工程有限公司分别支付了1000万元、500万元、300万元、100万元、100万元，共计2000万元的工程桩垫付款，大田宥公司承诺于2013年7月1日前向中建四局归还中建四局代其向云南宏业基础工程有限公司支付的2000万元工程桩垫资款。第四，经当庭询问，中建四局认可大田宥公司向其支付的双方争议的四笔款项的支付凭证上并未注明支付的是中建四局为其垫付的2000万元工程桩款，还是案涉工程款。第五，双方2014年11月19日签订的《还款协议》确认“截至目前大田宥公司累计实付工程（进度）款4537.86万元（含3#、4#抢工费150万元）”，经对中建四局提交的《工程款收款台账》进行计算，截至2014年11月19日，中建四局共收到大田宥公司向其支付的款项共计17笔合计金额4545.399567万元，其中2014年1月28日至2014年10月31日支付的15笔款项合计金额4537.860567万元和《还款协议》双方确认的已付款金额4537.86万元一致（2014年11月18日最后支付的两笔是以代扣代缴税金的方式支付，一笔金额53850元，一笔金额21540元），故在《还款协议》中对现存在争议的2000万元双方是作为案涉工程的已付款进行确认的。综上，一审法院确认大田宥公司已付工程款数额为221337093.34元。 综上，大田宥公司应向中建四局支付的拖欠工程（进度）款数额为144065066元（365402160元-221337093.34元）。审理中，双方确认案涉工程于2015年4月30日停工，至今未竣工验收，中建四局亦明确其主张的是工程进度款，故大田宥公司认为案涉工程未经竣工验收不具备付款条件的抗辩理由不能成立，中建四局要求大田宥公司向其支付拖欠工程（进度）款164065066元（第一项诉讼请求金额167945070元-停工损失388万元）的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。 （三）关于中建四局主张的停工损失388万元是否有依据的问题 一审法院认为，第一，双方2015年8月12日签订的《会议纪要》确认：“一、双方达成以下共识：1.大宥城项目主体部分结算金额已确定为37219万元，不存在争议。2.争议部分为1.6亿，暂时搁置，待后面再解决。3.停工损失：截至2015年9月2日确定金额为388万元。在保理款项如期还款的情况下，2015年9月3日施工方全面复工”。本案中，大田宥公司对《会议纪要》确认的应付工程款37219万元无异议，对确认的停工损失388万元不予认可，对同一份证据确认的事实，大田宥公司的主张自相矛盾。第二，审理中，大田宥公司抗辩主张388万元没有明细和内容，没有证据支撑，且在大田宥公司承诺承担388万元损失的同时，中建四局也承诺解决5000万元的保理款并复工，双方的权利义务是对等的，中建四局没有提供5000万保理款，要求大田宥公司履行388万没有事实根据。但《会议纪要》的内容中并无大田宥公司向中建四局支付停工损失388万元要以中建四局解决5000万元的保理款和2015年9月3日复工为前提的意思表示。且对于保理款，双方在《会议纪要》“关于保理还款的事宜需要解决”中作了具体约定。综上，大田宥公司的该项抗辩理由没有依据，中建四局的该项诉讼请求有合同依据，一审法院予以支持。 （四）关于中建四局主张的1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元是否有依据的问题 一审法院认为，首先，本案中，中建四局要求大田宥公司向其支付拖欠工程（进度）款的诉讼请求中并不包含工程桩的垫资款。其次，前已确认大田宥公司实际支付给中建四局的已付工程款221337093.34元中，双方争议的2000万元应作为案涉工程的已付工程款。综上，中建四局的该项诉讼请求不属本案的审理范围，中建四局可另案主张。 （五）关于中建四局主张的违约金是否有依据的问题 本案中，中建四局主张大田宥公司没有按照合同约定支付工程进度款，应按《总包合同》专用条款26.1和35.1的约定，按中建四局的产值向中建四局支付自2014年11月15日起至款项付清之日止的违约金（计算依据详见中建四局提交的《变更诉讼请求申请书》附件二：逾期付款违约金计算明细表），暂时计算至2015年9月16日止的违约金为51883108.92元。 一审法院认为，第一，对于工程进度款的支付时间，《总包合同》26.1条约定：“以单栋塔楼及对应的裙楼、地、地下室为一个付款单位程施工至七层楼板钢筋混凝土浇筑完毕后十五个日历天内，发包人按已完产值的85%向承包人支付工程款；七层楼板钢筋混凝土工程施工完毕后，发包人按月进度支付工程款，在每月十五日前向承包人支付上月已完产值85%的进度款。工程钢筋混凝土屋面浇筑完毕后十五个日历天内，发包人按该地块已完累计产值的90%向承包人支付工程款；钢筋混凝土屋面板浇筑完毕后的月进度款支付时间为每月15日前，支付比例为上月已完产值的90%”。而双方2014年11月19日签订的《还款协议》对大田宥公司偿还（支付）中建四局的25893.36万元的事宜达成了具体的还款协议，该约定是对《总包合同》26.1条工程进度款支付时间进行的变更。第二，按照《还款协议》的约定，大田宥公司应向中建四局偿付的应付款项25893.36万元的还款分三部分：第一部分，①2014年11月底前至少支付2200万元；②2014年12月底前至少支付2000万元；③2015年1月底前至少支付2500万元；④2015年2月10日前支付2500万元。①-④合计偿还款项为9200万元。实际履行中，2014年11月18日至2015年2月10日，大田宥公司共向中建四局支付42434390元（注：2014年11月18日以代扣代缴税金方式支付的两笔款项合计75390元，因未计入《还款协议》双方确认的已付款4537.8万元中，故应计入之后的已付款）。第二部分，大田宥公司提供商铺、住宅、公寓、车位等资产担保，由中建四局办理九个月的保理业务融资1亿元，由大田宥公司按季度支付银行利息，保理融资款项到位后一次性全部偿还中建四局。本案中，双方无异议的大田宥公司向中建四局实际支付的款项221337093.34元中已包含1亿元的保理款，故一审法院确认该笔款项大田宥公司已按《会议纪要》的约定支付给中建四局。第三部分，中建四局参与大田宥公司销售及回款的全过程，销售回款由双方开设共管账户，确保专款专用于本项目，且优先用于支付中建四局工程款。对该部分应付工程款6693.36万元（25893.36万元-9200万元-1亿元）的支付时间双方在《还款协议》中并未进行约定。 第二，对于违约责任，《总包合同》35.1条约定：“发包人迟延支付进度款，发包人承担延期付款金额的每天千分之一违约责任，工期延误双方另行约定”，《还款协议》第七条对违约责任又作了“若大田宥公司违反本协议第一条约定付款时间及金额，自违约之日起以实际违约天数按银行贷款利率的四倍向中建四局承担违约责任；大田宥公司承担此违约责任，不影响依照《总包合同》约定，因大田宥公司延迟付款应当承担的资金占用费（利息）（如本协议‘事实二’所述），该资金占用费（利息）的计取直至所欠款实际付款之日止”的约定，故《还款协议》对《总包合同》约定的违约责任也进行了变更，即如果大田宥公司未按《还款协议》第一条的约定向中建四局支付9200万元，既要从违约之日起以实际违约天数按银行贷款利率的四倍向中建四局承担违约责任，还要按《总包合同》的约定承担延迟付款的资金占用费。而《总包合同》并未约定过资金占用费（利息），只约定了发包人迟延付款应承担的违约责任。本案中，中建四局主张大田宥公司应按《总包合同》的约定向其支付按延期付款金额每天千分之一计算的违约金。庭审中，大田宥公司认为日千分之一年息即为36.5%，该约定过高，申请调减。一审法院认为，《总包合同》约定的按延期付款金额的每天千分之一计算违约金确实过高，应予调减，故一审法院确认按《还款协议》约定的按银行贷款利率的四倍计算违约金。 第三，首先，如前所述，大田宥公司未按《还款协议》第一条的约定足额支付9200万元的应付款项部分，应从违约之日起以实际违约天数按银行贷款利率的四倍向中建四局承担违约责任。根据《还款协议》的约定，第二条约定的款项大田宥公司已通过保理款的方式支付，大田宥公司不存在违约；第三条、第四条约定应支付的款项双方并未约定具体的支付时间，且本案中中建四局也未举证证明大田宥公司将销售回款用于涉案项目之外或已另行支付给他人，故对该笔款项的支付大田宥公司亦不存在违约。其次，对于《还款协议》签订之后的工程进度款的支付双方在第五条约定：“双方一致同意将本项目《总包合同》约定的有关工程（进度）款支付比例提高至中建四局已完工程量的90%，支付时间不变”，根据中建四局提交的第十四组证据35，2014年11月19日双方签订《还款协议》之后经大田宥公司审核确认的产值为：2014年10月产值合计577.528208万元（90%为519.775387万元），2014年12月产值合计703.497451万元（90%为633.1477059万元），2015年1-2月产值合计3765.991459万元（90%为3389.3923131万元），2015年3-4月产值合计1076.65992万元（90%为968.993928万元）。大田宥公司应按90%的比例进行支付。故中建四局主张的违约金应分为两部分计算：《还款协议》约定应于2015年2月10前支付的9200万元和2014年11月19日之后产值的90%部分，按照实际已付款逐笔扣减计算；《还款协议》未约定支付时间的6693.36万元则从起诉之日起算。因2015年7月17日中建四局起诉之后，在2015年9月1日大田宥公司又支付了最后一笔工程款50万元，故一审法院计算截至2015年8月31日的违约金数额为13038925.92元（详见一审判决附件）。2015年9月1日后的违约金以实际欠付工程进度款141088205.67元（注：2014年11月19日之后按产值的90%计算）为基数，按年利率24%的标准计算至款项付清之日止。 （六）关于中建四局是否对案涉工程享有优先受偿权的问题 一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，中建四局主张的是工程进度款，双方之间的建设工程施工合同关系尚未终止履行，案涉工程至今亦未竣工验收，故中建四局主张对大田宥公司拖欠的工程（进度）款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，中建四局的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院判决：（一）大田宥公司支付拖欠的工程（进度）款等款项144065066元；（二）大田宥公司支付停工损失388万元；（三）大田宥公司支付违约金，至2015年8月31日违约金数额为13038925.77元，2015年9月1日后的违约金以实际欠付工程进度款141088205.67元为基数，按年利率24%的标准计算至款项付清之日止；（四）驳回中建四局的其他诉讼请求。一审案件受理费1162898.35元，保全费5000元，共计1167898.35元，由中建四局负担327011.54元，由大田宥公司负担840886.81元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点，一是大田宥公司欠付中建四局工程价款应如何确定；二是中建四局主张的1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元是否应予支持；三是大田宥公司欠付工程价款产生的违约金应当如何计算；四是中建四局对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 （一）关于大田宥公司欠付中建四局工程价款应如何确定的问题 关于应付工程价款。根据《还款协议》的约定，截至2014年9月30日，大田宥公司应付工程价款为30431.16万元，双方一致同意将项目工程进度款支付比例提高至中建四局已完成工程量的90%；根据《会议纪要》的约定，大田宥项目主体部分结算金额已确定为37219万元。一审判决据此确定大田宥公司应向中建四局支付的工程进度款为36540.216万元，即[30431.16万元+（37219万元-30431.16万元）×90%]符合双方的约定。 关于已付工程价款。中建四局主张大田宥公司向其实际支付的221337093.34元中，工程价款数额为201337093.34元。另外四笔款项，即2014年1月28日支付的500万元，2014年3月18日支付的300万元，2014年5月9日支付的1000万元，2014年7月16日支付的200万元，共计2000万元系大田宥公司偿还的工程桩垫资款。本院认为，中建四局的该项主张不能成立。理由如下：首先，中建四局2015年9月21日提交的《变更诉讼请求申请书》自认大田宥公司实际已付工程款金额为221337093.34元，且中建四局出具的《工程款收、付对账单》《工程款收款台账》均记载大田宥公司实付金额为221337093.34元。其次，《还款协议》明确截至2014年11月19日，大田宥公司累计实付工程款4537.8万元。《工程款收款台账》载明，上述4537.8万元系由2014年1月28日至2014年11月18日的17笔款项构成，其中即包括上述争议的2000万元。最后，中建四局提交的《关于盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目（即大宥城项目）面临停工及立即支付工程（进度）款、垫付桩基款项资金占用费的联系函》载明，截至2014年4月15日案涉工程各塔楼均到达《总包协议》《总包合同》约定的付款时间。因此，中建四局主张争议2000万元付款时付款期限尚未届满不能成立。综合上述分析，一审判决认定大田宥公司应当向中建四局支付工程款数额为144065066元（365402160元-221337093.34元）符合双方对工程价款的确认，本院予以维持。 （二）关于中建四局主张的1#地块工程桩垫资款资金占用费439.15万元是否应予支持的问题 中建四局与大田宥公司之间涉及两个民事法律关系，一是中建四局与大田宥公司建设工程施工合同关系；二是中建四局与大田宥公司垫付桩基工程款的债权债务关系。中建四局向一审法院提起本案诉讼，系基于其与大田宥公司之间的建设工程施工合同关系主张工程价款，而未主张工程桩垫资款，一审法院亦未就工程桩垫资款法律关系进行审理。因大田宥公司主张的439.15万元资金占用费系工程桩垫资款产生的孳息，一审法院认为该项诉讼请求不属于本案审理范围，并告知中建四局可另案主张权利并不违反法律规定。中建四局的该项上诉请求不能成立。 （三）关于大田宥公司欠付工程价款产生的违约金应当如何计算的问题 关于违约金的计算标准，根据《还款协议》的约定，若大田宥公司未依约支付工程款，应当自违约之日起以实际违约天数按银行同期贷款利率的四倍承担违约责任；大田宥公司承担此违约责任，不影响依照《总包合同》的约定，承担日千分之一的资金占用费（利息）。一审判决认为双方关于违约金计算标准的约定显著过高，并参照民间借贷利率标准，以年利率24%作为违约金计算标准并无不当。 关于违约金的计算方式。当事人双方在《还款协议》中确认，大田宥公司截至2014年9月30日应付工程款30431.16万元，大田宥公司累计实付工程（进度）款4537.8万元，累计大田宥公司应付中建四局款项合计金额为25893.36万元。其中，第一笔9200万元应当在2014年11月底前至少支付2200万元；2014年12月底前至少支付2000万元；2015年1月底前至少支付2500万元；2015年2月10前至少支付2500万元，上述款项共计9200万元；第二笔1亿元由大田宥公司提供商铺、住宅、公寓、车位等资产担保，中建四局办理9个月保理业务融资1亿元人民币。另有6693.36万元，《还款协议》未明确还款时间和方式。一审法院按照《还款协议》的约定，判决第一笔9200万元由大田宥公司从应当付款之日起以实际违约天数承担违约责任；第二笔1亿元已通过保理方式支付，大田宥公司不承担违约责任；剩余6693.36万元由大田宥公司自起诉之日起承担违约责任。至于《还款协议》签订后产生的违约金，一审法院根据《还款协议》关于当事人双方一致同意将工程进度款支付比例提高至已完成产值90%的约定，以当事人双方确认产值比例的90%为基础，按照实际已付款逐笔扣减计算大田宥公司应当支付的违约金，同时结合2015年9月1日诉讼过程中大田宥公司又偿还最后一笔工程价款50万元的事实，最终确定截至2015年8月31日的违约金数额为13038925.92元；对于2015年9月1日后产生的违约金则以实际欠付工程进度款141088205.67元为基数按照年利率24%的标准计算至款项付清之日符合当事人双方的真实意思，本院予以维持。 （四）关于中建四局对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题 《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。 《建设工程司法解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。根据上述规定，中建四局行使建设工程优先受偿权应当限于欠付的工程价款144065066元及停工损失388万元的范围内，共计147945066元。中建四局请求就违约金部分行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。 综上所述，中建四局的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第28号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第28号民事判决第四项； 三、中建四局第五建筑工程有限公司在147945066元范围内对昆明大田宥房地产开发有限公司开发的大宥城项目一期在建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回中建四局第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1162898.35元，保全费5000元，共计1167898.35元，由中建四局第五建筑工程有限公司负担327011.54元，由昆明大田宥房地产开发有限公司负担840886.81元；二审案件受理费357978.37元，由中建四局第五建筑工程有限公司负担178989.19元，由昆明大田宥房地产开发有限公司负担178989.19元。 本判决为终审判决。 审判长  魏文超 审判员  葛洪涛 审判员  司 伟 二〇一九年九月六日 法官助理叶阳 书记员朱小玲