河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀08刑终327号 原公诉机关河北省承德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建新，男，1979年8月22日出生，满族，初中文化，农民，群众，捕前住河北省承德县。2019年1月5日因涉嫌诈骗罪被承德县公安局刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕，现羁押于承德县看守所。 辩护人张忠伟，河北山庄律师事务所律师。 河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人杨建新犯诈骗罪一案，于2019年7月23日作出（2019）冀0821刑初164号刑事判决。被告人杨建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月至2019年1月间，被告人杨建新隐瞒其已经结婚的事实，与被害人李某1发展为男女朋友关系，并虚构其在河南兰考、河北燕郊、内蒙古包头的工程需要资金周转，需要给工人开工资等理由骗取李某1及其亲属钱款。其中，被害人李某1通过农行转给杨建新17.3万元，房屋贷款后给杨建新12万元（杨建新存于自己邮储卡），农行信用卡透支2.5万元，平安银行信用卡透支1万元，中和农信网贷透支0.45万元，通过微信转账给杨建新3.8万元，总计人民币37.05万元。李某1的弟弟李某2通过银行转账给杨建新30万元，通过支付宝转账给杨建新2.76万元，通过其亲属李瑞红卡转账给杨建新5万元，取现给杨建新3.3万元，总计41.06万元。李某1的母亲刘某1和刘某1的姐妹刘某4、刘某2、刘某3（刘某12万元，刘某45万元，刘某215万元，刘某322万元）总计借给被告人杨建新现金44万元，以上总计金额为122.11万元，其中杨建新通过支付宝曾给李某1转账共计9.799万元，通过微信曾给李某1共转账13.332万元，通过微信曾转给刘某1共3.98万元，其余诈骗的钱款人民币94.999万元被被告人杨建新用于平时消费。案发后，被告人杨建新的家属黄某等人已返还被害人及其亲属款物合计人民币14.5876万元。 原判认定上述事实的证据有，1、被害人李某1的陈述，证实2018年2月份，杨建新找到我，跟我说他跟郭某在河南兰考包了个回迁别墅的工程要去河南一趟，杨建新知道我离婚的事情，就问我要不要一起去一趟，就当是散散心了，我当时同意了，后来我就跟杨建新、郭某去了河南，在河南的时候，杨建新跟我说他也离婚了，后我俩就确定了对象的关系。在我和他处对象期间，我还跟杨建新去过燕郊和包头，去这两个地方的时候杨建新都是说他在当地有工程上的活，我记得杨建新说在燕郊有一个碧桂园工地上砌砖的活，在包头有一个电力局拉线的活，每次我跟杨建新去的时候都没有到工地现场，具体有没有我也不清楚。2018年3月份的时候，杨建新跟我说河南工地的工人得开工资，他现在手里面资金有点周转不开，问我有没有钱借点，我就借给杨建新12×××××元，在这之后，杨建新就陆陆续续一直冲我借钱，每次杨建新都是说用于这三个工地开工人工资和购买建筑材料，我前前后后一共借给了杨建新65万左右，具体数记不清了。这65万元里面有我抵押房子的40万元和借信用卡的5万元，还有20万元是借朋友的钱以及我妈冲别人借的钱。每次借钱他都说到2018年底前将钱还给我，后杨建新又说2019年1月3日把钱都还给我。到2019年1月3日的时候，我怎么也打不通杨建新的电话，后来杨建新给我发短信，说他对不起我，杨建新说跟他妻子没有离婚，也没有包工程活，杨建新冲我借的钱都是骗我的，他现在无力偿还这些钱了，只能一死了，这时候我才知道被骗了，后来我就接到了高速交警用杨建新电话打过来的电话，说杨建新从高速口开车撞杆子自杀着，现在被送到承德县医院了，后来我就去承德县医院找到了杨建新，等杨建新好了后我们就带着杨建新来公安局报案了。我跟杨建新处对象是因为杨建新跟我说他也离婚了，实际他没离婚，我将钱借给杨建新后，杨建新没给过我利息，而且我将钱借给杨建新的时候也没商量过利息这事；在我和杨建新处对象期间，因为我本人和家里人的钱都借给杨建新了，所以杨建新有时会给我和我妈点零花钱，但是具体给多少记不清了。我弟弟李某2被骗了41.06万元，我母亲刘某1被骗了2万元，我二姨刘某4被骗5万元，我四姨刘某2被骗15万元，我五姨刘某3被骗了22万元，杨建新是以外地有工程需要工钱，再就是工人工资啥的用钱等理由向我们借钱的，杨建新通过微信给我转账的133320元，这些钱有给我的零花钱，我又通过微信转给杨建新38×××××元，还有一部分就是还我信用卡了，杨建新应该是骗我39.25万元，其中包括房贷18万元，通过银行卡给杨建新转账17.3万元，农业银行信用卡2.5万元，平安银行信用卡1万元，中和农信4500元；杨建新通过支付宝给我转账的97990元，这些钱包括杨建新平日给我的零花钱，我房子还贷款钱、利息钱和我还信用卡钱。其中杨建新一共给我还了四个月的房贷每月1980元，总计7920元，还了四个月的抵押房子的利息钱每月3100元，总计12400元，还了刘某5三个月抵押房子的利息钱每月2400元，总计7200元；剩下的一部分是自己零花了，再就是还信用卡了；2、被害人刘某1的陈述，证实杨建新是2018年2月份开始和我女儿李某1谈的对象，在杨建新和李某1搞对象期间，杨建新经常买东西上我们家去，杨建新说自己是包工程的，在河南、北京和包头都有工地，当时我们觉得杨建新这个人挺好的，所以杨建新说自己是包工程的我们就都相信了。自2018年4月份，杨建新就开始以承包的工地需要给工人开工资和买工具等理由冲我借钱，因我女儿和他搞对象呢，我女儿也冲着我说好话，我就先后在刘某3、刘凤霞、刘某4手里借钱给了杨建新，杨建新说2018年底前就把借的钱都还我，到2019年1月2日，我就问杨建新怎么还不还我钱，他又说3号还我钱，到2019年1月3日，我给杨建新打电话要钱就联系不上杨建新，后来高速交警给李某1打电话说杨建新被送到承德县医院了，等到了医院以后大夫说杨建新好像是吃安眠药着，我们问杨建新怎么回事，杨建新才跟我们实话实说，说他从来没有承包过什么工程，也没有所谓的工地，现在要钱没有，要命一条，我们就问杨建新钱都哪里去了，杨建新就说钱都让他花了，我们才知道被骗了；我儿子李某2借给杨建新40多万，我女儿李某1也借给过杨建新钱。我一共被骗了2万元，其余从我二姐刘某4那给杨建新借5万元，从四妹刘某2那给杨建新借15万元，从五妹刘某3那给杨建新借22万元，这44万元钱其中有一次是通过转账给杨建新，大约是两三万，其余都是给的杨建新现金；当时杨建新和我们借钱时就说外地有工程，需要用钱，给工人开不了工资，工人不干活，因为杨建新和我女儿李某1搞对象呢，所以我联系的亲戚帮杨建新借的钱。现在才知道他根本没有离婚，外地的工程根本不需要垫钱。杨建新通过微信给过我钱，就是杨建新平时给我的零花钱，杨建新当时以工程用钱为由借钱没说过给利息一事；3、被害人刘某3的陈述，证实2018年4月1日至7月23日，我三姐刘某1与我外甥女李某1在我手里分五次借了22万元，说是借给杨建新，用来给杨建新包工程使用。到了2019年1月3日我听我三姐说联系不上杨建新了，后来警察给我外甥女打电话说杨建新喝药自杀了，后来我们都去了承德县医院，到医院后我看到杨建新满脸是伤，正在输液呢，杨建新的母亲也在场，说杨建新没有离婚；4、被害人刘某4的陈述，证实2018年7月份，我三妹子刘某1和我说李某1处了个对象，李某1对象有个工程需要20万给工人开工资，想从我那借20万，我没有那么多就借了5万给刘某1了；2019年1月3日李某1接到杨建新的短信，短信内容大概是说杨建新就是骗子，就是来骗钱的，还说了永别之类的话，后来我们才知道杨建新开车去高速撞车寻死，我们就报警了；5、被害人刘某2的陈述，证实2018年4月1日，我三姐刘某1给我打电话说李某1的对象杨建新要给工人开工资，手里的钱不够，想让我把手里的15万元借给杨建新倒几天，因为借钱的事是我亲姐姐张口说的，而且他们马上要成一家人了，所以我就把钱借给杨建新用了。后来我找刘某1、李某1、杨建新要过几回钱，但是也都没还给我。到了2019年1月3日，刘某1给我打电话说怎么也打不通杨建新的电话联系不上杨建新了。后来刘某1来到我家餐馆和我说杨建新给不上钱，开车在高速公路上要自杀，被警察给救了，我们和刘某1就去县医院找到的杨建新；6、被害人李某2的陈述，证实2018年5月份的一天，李某1和大勇、杨建新到北京看的我，在吃饭的过程中我姐李某1说大勇和杨建新在北京燕郊包了点活，杨建新说是土建的活。后来我又在李某1家里见过几次杨建新，到了2018年7月7日，李某1就给我媳妇刘某5打电话说杨建新包活需要用点钱，一直到2018年11月6日，李某1先后分9次以杨建新包工程需要钱为由向我们借了40多万元；2019年1月3日李某1去找杨建新要钱，但是没找到杨建新也联系不上杨建新了，下午三四点钟，我妈刘某1给我打电话说杨建新吃完安眠药后在下板城镇高速口自杀，被交警送到承德县医院的急诊了，我才知道被杨建新骗了。听我媳妇说现在有证据的被杨建新骗得钱总共是41.06万，还有给的现金，因为我们没有证据就不说了。这些钱有30万是我把楼房抵押给银行的钱，有5万元是我媳妇刘某5从李瑞红那借的，我媳妇还通过支付宝转给杨建新27×××××元左右，再就是我媳妇从银行卡里取出来3.3万元借给了杨建新；杨建新当时说在外面有工程，需要开工人工资或者需要钱干工程，我们才把钱借给杨建新的，杨建新向我们借钱的时候没说给利息的事，借完钱后也从来没给过利息。杨建新给过我媳妇刘某5两三个月左右的抵押房子的利息，每个月还2400元，杨建新说离婚了，我姐才和他搞对象的；7、被害人刘某5的陈述，证实李某2是我丈夫，2018年年初，李某1离婚后和杨建新处上了对象，从三四月份开始杨建新就开始以外地有工程需要用钱为由和我的家人借钱，2018年7月份，我在李某1家里呆着的时候，杨建新就说他在外地的工程需要用钱，想跟我借点钱，具体干什么用我也没问，我听说之前杨建新带着我婆婆和李某1出去玩的时候，确实是看见杨建新外地有工程，所以我就答应借给杨建新了，当时我手里没钱，后来我联系的我叔叔李瑞红，从李瑞红那借了5万元，让李瑞红把钱直接打到了杨建新的邮储卡上。后来杨建新又陆续以干工程需要用钱，需要给工人开工资啥的，从我这借钱，我记得用支付宝给杨建新转过两笔共计2.76万元，我丈夫李某2通过承德银行给杨建新转过一个30万，我通过我建设银行卡取现给过杨建新3.3万元，剩下还有些给现金的，因为没有证据我也就不说了，共计41.06万元。后来我听说杨建新根本就没离婚，而且外地的工程也不用花什么钱，后来我们就朝杨建新要钱，杨建新也不给，我们就报警了。杨建新当时和李某1搞对象呢，根本没说给利息的事；8、证人郭某的证言，证实李某1和杨建新是男女朋友关系，但是杨建新已经结婚有媳妇和孩子了，证实我跟杨建新合伙在河南的兰考县承包了一个水利三局二层别墅工程的砌墙的活，在廊坊市的燕郊承包了恒大工地一个地下室砌墙的活，这个活挣了1万多块，在内蒙古包头市达拉特旗镇承包了一个埋杆拉线的电力工程，这个活到现在也就挣1万多，我们承包的这些工程都是轻工的活，工程上的材料都是施工方提供的，我们一般不需要往里投钱，我们也就有一些车脚路费和吃住的花费，我主要联系活，这些钱都是杨建新花费的；9、证人黄某的证言，证实杨建新是我丈夫，大概在2011年左右的时候我和杨建新离婚了但第二年又复婚了。我听杨建新说和郭某合伙在廊坊的燕郊、河南和包头承包过工程，但具体情况不清楚。一开始我不知道杨建新冲李某1借钱的事，是后来才听说的，杨建新自杀当天给我发过一条短信。杨建新有时候给我现金，有时候通过微信和支付宝给我转过账；2018年杨建新通过微信和支付宝给我转账14.5876万元，有的是我和杨建新兑换的，我给杨建新现金，杨建新给我转账，再就是杨建新要是给我的中国银行信用卡还款的话，也是杨建新还杨建新自己花费的，因为我的信用卡之前都是杨建新用着呢。我不知道杨建新的钱怎么来的；10、杨建新给李某1、黄某发送的信息截图，证实杨建新自杀前给李某1发送短信的内容为“彩霞对不起，从一开始我就骗了你，黄某对我挺好的，我们也没有要离婚，我也没有放钱，一切的一切都是我说谎，对不起，也许只有用我的命来偿还你了，当你看见信息的时候我已经离开这个世界了，对不起”；杨建新给黄某发短信的内容为“亲爱的立红当你看见信息的时候我已经离开这个世界了，不要恨我，我是爱你的，你知道吗？这些年我头疼真的不想活了，我舍不得你，舍不得孩子，这回我走了，虽然走的不光彩可是我真的没有别的选择了……”；11、银行转账记录，证实李某2给被告人总计41.06万元，其中通过承德银行转账给杨建新邮储卡30万元，通过支付宝转账给杨建新2.76万元，通过李瑞红卡转给杨建新5万元，取现3.3万元及相关刘某5取款情况和李某2银行贷款情况；12、中国农业银行银行卡交易明细单、杨建新邮政储蓄银行卡交易明细，证实李某1通过农业银行给杨建新转账情况，即证实李某1通过农行转给杨建新17.3万，房屋贷款后李某1称18万给杨建新，杨建新将12万元在一天分多次存入自己的邮储卡，李某1农业银行信用卡透支25000元，平安银行信用卡透支10000元，中和农信网贷透支4500元；13、支付宝、微信转账清单，证实杨建新给黄某转账情况，即支付宝转给黄某109050元，微信转给黄某36846元，总计145896元；14、承德县公安局交警大队出具的办案说明，证实被告人杨建新在高速口开车撞击路边花坛；15、到案经过，证实被告人杨建新被扭送至承德县公安局刑警大队；16、人口数据查询信息，证实杨建新系成年人；17、承德银行贷款凭证，证实李某1于2018年8月17日在承德银行借贷款40万元；18、谅解书，证实黄某、杨建华、于桂荣已将145876元（其中包含现金4万元、欠条1万元、手表、首饰、银杯、六沟镇婚庆店等物品）抵给李某1及其家人，李某1及其家人对黄某、杨建华、于桂荣表示谅解；19、李某1微信转账记录截图，证实李某1与杨建新、刘某5等人2018年3月至2018年12月间微信转账情况；20、李某1承德银行、工商银行银行流水，证实李某1承德银行卡2018年8月16日至2019年3月21日期间，工商银行卡2018年4月25日至2018年10月15日期间银行流水情况；21、李某1手机达飞云贷截图、中和农信截图，证实李某1达飞云贷、中和农信贷款情况；22、刘某1与杨建新微信转账截图，证实刘某1与杨建新微信转账情况，即杨建新通过微信共转给刘某139800元，刘某1通过微信转给杨建新20×××××元；23、杨建新与李某1微信转账记录截图，证实杨建新给李某1转账情况，即证实杨建新转给李某1共133320元，李某1共转给杨建新38×××××元；24、杨建新与李某1支付宝转账记录截图，证实杨建新通过支付宝共转给李某1共计97990元；25、李某1农行信用卡流水、交通银行信用卡还款账单、平安银行信用卡账单明细截图，证实李某1信用卡流水情况及还款情况；26、办案说明，证实刑警队在讯问被告人杨建新的过程中，杨建新称在其手机页面里面有个记事本或者便纸选项，记着向李某1等人借了多少钱，手机里有一张照片也记着向李某1等人借了多少钱，侦查人员查看杨建新手机主界面的程序和相册，未发现相关记录；27、被告人杨建新的供述，我和李某1是从2018年2月底3月初的时候确定恋爱的关系，当时我没有离婚，我和李某1没说过我离婚，也没说过我结婚的事，李某1应该知道我没有离婚；我跟李某1家里人说我是干工程的，在河南、包头有工程，他们也比较相信我，那段时间我也经常领着李某1出去溜达，还给李某1买东西，也给她家人买东西，当时我手里也没钱了，我也从外面借了不少钱，后来我实在手里没钱了，2018年4、5月份开始，我以干工程手里钱不够，工地不给我结钱需要周转资金为由，先后从李某1母亲、李某1四姨和李某1、李某1弟弟手里借了一百万元左右，我答应给他们利息，利息按4分、5分、6分不等；我借的钱大部分都没有写借条，借的钱大部分是我平时花费了，其中我给李某1还账、购物花了七八万，给她家人买饰品花了一万块钱左右，我租车花了两万元左右，其余的钱也都是我和李某1平时出去旅游，还有日常开销啥的花费了，反正这些钱也没干别的用，都零花了。大概前一个月，李某1她妈找我说她借给我的钱也是她从别人那借的，让我把钱还给她，因为我当时手里没钱，我就跟她妈说我去张罗钱，但是我一直也没有张罗到钱。我都是通过李某1跟这些人借的钱，因为我是通过李某1才和这些人认识，我借钱的时候李某1也跟她亲戚说了不少好话，要不她家人也不会轻易把钱借给我。我就说我干工程需要资金周转为由让她帮我一起和她亲属借的钱，因为李某1当时比较相信我，我说的她都信。我和郭某有一些工程，但这些工程基本上用不上啥钱，也不用垫啥资，就是车脚路费的钱还有住宿的钱有点花费。后在公安机关的供述又称我不是骗，我就是在李某1和李某1母亲以及亲属那借了不少钱，大约70万左右都花了，我给李某1和李某1家人打利息和还钱花了四十多万元，剩下的我和李某1出去玩花了；和李某1及李某1家人借的钱用于外出看工程的车脚路费、吃住、买东西，还李某1家人的利息了。我给李某1和李某1母亲转过钱，具体多少想不起来了，我还过李某1抵押房子的贷款利息，我不知道还没还过李某2抵押房子的贷款利息。到了2018年12月末的时候，李某1的母亲说要用钱，让我还钱，我手上也没有钱了，后来我就问和我合伙包工程的郭某工地结没结账，郭某说还没结账呢，我感觉我也还不上，我就在2019年1月2日晚上开车到承德县，在车上我就喝了安眠药，我借钱时一共打了20万左右条，其余均没有打条。我用微信转账、银行转账方式还过钱。 原审法院认为，被告人杨建新以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。承德县人民检察院指控的罪名成立。扣除被告人陆续返还给被害人的钱款，至案发前被告人共计诈骗数额为人民币94.999万元，案发后被告人家属已退赔被害人及其亲属各项款物合计人民币14.5876万元，属少部分退赔，量刑时酌定对被告人从轻处罚。为了保护公民合法财产不受非法侵害，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨建新犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币贰拾万元。二、责令被告人杨建新继续退赔给被害人李某1及其亲属总计人民币80.4114万元。 被告人杨建新上诉的主要理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人没有虚构借款用途，也未说过自己已经离婚。上诉人和李某1及其母亲借款时说的是干工程需要资金周转，从未说过给工人开工资或者购买建筑材料，而且上诉人干工程需要资金周转也是属实的。上诉人只和李某1说过因与黄某总是吵架可能要离婚，并未说过其和黄某已经离婚了。2、上诉人借款时及借款后均不具有非法占有的目的。上诉人借款时如实表明借款用途，部分现金借款都打了借条，且借款时承诺支付高额利息并实际支付了巨额利息，从实际借款用途看，为了跑工程花费车脚路费、吃饭住宿、景点旅游花了20万左右；给李某1及其亲属支付借款利息转账279610元，给付现金几万元，另给李某1及其亲属买东西花了很多钱，所有借款不是由上诉人自己非法占有和个人挥霍，而是用在跑工程、日常开销、开婚庆店、支付利息及李某1和她亲属身上。另外，上诉人始终有还款的意愿，在最后无力还款的情况下才选择自杀。3、原判认定借款金额及借款去向不清。二、原判适用法律错误。上诉人与李某1及其亲属之间属于民事上借贷关系。上诉人借款时并非以非法占有为目的，主观上无诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。 辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，并支持上诉人的主张。 原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人杨建新以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。据本案证据证实，上诉人杨建新在被害人离婚后，与被害人交往过程中，隐瞒其并未离婚的事实与被害人确定恋爱关系，骗取被害人及其亲属的信任后，虚构在外承包工程需资金周转，给工人开工资及购买建筑材料的事实，向被害人及被害人的亲属大量借款，上诉人将所借款项少部分转给被害人外，其它被其挥霍，客观上，上诉人具有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。主观上，上诉人对其实际归还借款的能力应当明知，但其放任自己的借款行为，肆意挥霍所借款项，致使巨额借款无法偿还，其具有以非法占有为目的骗取他人财物的故意。上诉人的行为符合诈骗罪主、客观犯罪构成要件，原判认定上诉人构成诈骗罪适用法律正确。上诉人提出原判认定事实及适用法律错误，上诉人与李某1及其亲属之间属于民事上借贷关系，其借款时并非以非法占有为目的，主观上无诈骗的故意，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。案发后被告人家属已退赔被害人及其亲属各项款物合计人民币14.5876万元，可酌定从轻处罚，原判量刑时已给予考虑，并对刑罚量作出调整，原判量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李浩东 审判员  孟路遥 审判员  赵 辉 二〇一九年九月二十六日 书记员  郭禹蒙