河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17363号上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁红军，男，1967年6月8日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：赵少杰，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪桂云，河南仟铄律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋翠平，女，1965年6月19日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：唐国平，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘乐，河南扬善律师事务所实习律师。上诉人鲁红军因与被上诉人蒋翠平装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初9604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鲁红军上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回起诉；2.本案诉讼费由被上诉人蒋翠平承担。事实与理由：鲁红军承包了位于河南省郑州市××路与××路交叉口附近正商C2-03地块的相应装修工程，后鲁红军将上述地块9#公共部位装修项目油漆工部分转包给蒋翠平。1.一审法院违反程序，本案应当追加第三人河南景瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称景瑞公司），鲁红军向一审法院提交追加申请，被法院驳回，致使案件事实不清，判决不公。2.一审庭审中蒋翠平自认景瑞公司支付其94700元工程款，发包方以实际行为确定其与蒋翠平存在事实劳务关系，根据合同相对性原理，蒋翠平的工作成果及内容应当对鲁红军负责，如今蒋翠平越过鲁红军直接承揽发包方工程，应对鲁红军承担违约责任，支付工程价款10％违约金，且应退还鲁红军垫付的24700元。3.一审判决遗漏主要事实，对蒋翠平自认收到94700元工程款在判决书中没有明确，且判决鲁红军再支付83645.6元，依据相关法律规定，发包方应与承包方承担连带责任，对于同一工作内容，不应重复计算工程款。4.在2017年4月14日之后，景瑞公司单方终止与鲁红军的合同，由蒋翠平直接与景瑞公司对接，后景瑞公司与蒋翠平直接验收结算，景瑞公司已经向蒋翠平支付了相应的工程款，其不应当再向鲁红军主张相应的款项。综上，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回起诉。蒋翠平辩称，鲁红军的上诉理由不能成立。一、本案中合同的双方当事人为鲁红军与蒋翠平，与景瑞公司没有任何关系。一审法院驳回鲁红军追加景瑞公司为第三人的申请，有事实及法律依据。二、鲁红军称一审中蒋翠平自认景瑞公司支付了94700元，与事实不符。蒋翠平在一审当中并没有提到94700元。三、景瑞公司是在与鲁红军解除了承包合同以后让蒋翠平为景瑞公司进行新的工作，景瑞公司向蒋翠平结算的，只是与鲁红军之间的价差部分。蒋翠平与鲁红军约定的工程单价9.5元，蒋翠平与景瑞公司验收的单据上是12.5元，景瑞公司对蒋翠平进行结算只是中间的差价3元钱的工程款，所以与鲁红军没有关系。请求二审法院维持原判。一审过程中，鲁红军撤回起诉。蒋翠平向一审法院反诉请求：1.反诉被告支付剩余劳务报酬95348元，并支付相应利息（利息从2017年9月30日起至实际履行之日止，按年利率6％计算）；2.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告鲁红军承包了位于河南省郑州市××路与××路交叉口附近正商城Ｃ2-03地块的相应装修工程，后原告鲁红军将上述地块9＃公共部位装修项目油漆工部分转包给被告蒋翠平。原告鲁红军（甲方）与被告蒋翠平（乙方）于2017年3月29日签订《河南景瑞建筑装饰工程有限公司乳胶漆分包协议》一份，对上述事实予以确认。该协议约定：鲁红军将位于河南省郑州市××路与××路交叉口附近正商城Ｃ2-03地块9＃公共部位装修项目油漆工部分以全包形式委托给蒋翠平施工；工程款分三次付清，第一次在各工种全部完成并验收合格时据实结算付至各工种完成工程量的70％，第二次在甲方竣工验收合格时据实结算付至总合同价款的95％，第三次在保修期结束10日后据实结算付结算金额的5％；质保金为结算额5％，工程保修期为两年自工程完工验收合格之日起算。该协议还对其他事项进行了约定。签订上述协议的同时，原、被告还签订了《正商城C2-03地块2＃10＃公共部位装饰共工程人工报价清单》，其中约定乳胶漆单价为9.5元／㎡（按甲方要求的品牌和施工质量施工，包工包料；腻子为甲指定胖子腻子；包含处理阴阳角），水井、电井单价为4元／㎡（包工包料）。原、被告约定施工事宜后，被告蒋翠平按要求完成了施工。景瑞公司的项目负责人于2017年9月30日出具工程验收单，意见为：郑州正商城项目2＃院2、9、10＃楼公共区域装修工程已验收，质量合格。2017年12月21日，景瑞公司项目负责人出具《工程量明细清单》和《零星用工结算款确认书》，确认蒋翠平施工的工程总价款为141792元，但乳胶漆施工部位共计9248㎡，系按12.5元进行的结算。在被告蒋翠平施工过程中，原告鲁红军共支付其24700元。现被告蒋翠平以原告鲁红军未支付剩余款为由，诉至一审法院。一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行义务。本案原、被告签订乳胶漆分包协议，原告将其承包的工程中的部分油漆工部分转包给被告施工，并约定工程价款计算标准和付款方式。现被告按照约定完成了施工，有工程发包方景瑞公司的项目负责人出具工程验收单证明。工程验收后，发包方景瑞公司的项目负责人还出具了工程量明细清单和结算款确认书，确认被告施工工程价款为141792元。但上述价款乳胶漆部分价款系按12.5元／㎡计算，而该部分按原、被告约定的9.5元／㎡计算，则被告施工部分的工程价款为114048元。原、被告签订的协议约定“在甲方竣工验收合格时据实结算付至总合同价款的95％，在保修期结束10日后据实结算付结算金额的5％”，根据工程发包方景瑞公司的项目负责人出具工程验收单显示被告施工部分验收时间是2017年9月30日，故现工程还未过保修期，原告鲁红军应按协议约定支付合同总价款的95％计为108345.60元，扣除鲁红军已经支付的24700元后，鲁红军还应支付蒋翠平工程款83645.60元。上述工程价款剩余的5％，被告蒋翠平可待保修期期满后另行主张权利。关于被告蒋翠平主张的利息，因原告鲁红军未按合同约定如期支付工程价款，应承担违约责任，故被告主张的利息，予以支持。对被告蒋翠平主张的利息，支持自其起诉之日即2019年5月9日至实际给付之日按同期人民银行贷款基准利率计算的逾期利息。被告蒋翠平要求过高部分，不予支持。关于原告鲁红军诉称的被告蒋翠平应支付租住集装箱的钱，原告鲁红军可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）鲁红军于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）蒋翠平工程款83645.60元，并支付自2019年5月9日至实际给付之日期间的逾期利息（以83645.60元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）蒋翠平的其他反诉请求。本院二审期间，鲁红军围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.景瑞公司民事起诉状1张。拟证明景瑞公司于2018年5月28日在法院提起诉讼，要求确认合同解除等，该案件现仍未开庭审理，景瑞公司与鲁红军之间的合同关系，工程款结算支付等问题均没有审理查明，本案应中止审理。2.工程告知单1张，解除合同告知书1张，直接对景瑞装饰施工领款说明1张。拟证明2017年4月14日起，景瑞公司已经单方终止了与鲁红军的合作，并直接安排蒋翠平班组后续施工，结合一审时蒋翠平提交的验收单和工程量明细单可以证明，景瑞公司在2017年9月30日向蒋翠平出具了验收单，于2017年12月21日签署了工程量明细清单，蒋翠平为后续施工的实际承包人，景瑞公司也不可能向鲁红军支付该笔工程款，蒋翠平应向景瑞公司主张相应的工程款。3.录音笔录一份、企业公示报告一份。拟证明蒋翠平的工程款已由景瑞公司负责人张义支付，不应再向鲁红军主张。蒋翠平发表下列质证意见：鲁红军提交的上述三组证据均不属于新证据，不应采纳。证据1与本案无关，达不到鲁红军所述的证明目的。证据2只能证明蒋翠平是在景瑞公司解除了与鲁红军的施工合同后，为景瑞公司继续施工，而景瑞公司向蒋翠平结算的工程款，也是干完了鲁红军所分包的工程以后的款项及差价部分，也就意味着鲁红军并未向蒋翠平支付过任何工程款项，而景瑞公司所结算的工程款也不包含鲁红军应支付的工程款。证据3真实性无法核实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鲁红军主张景瑞公司已经向蒋翠平支付94700元工程款，蒋翠平对此并不认可，鲁红军提供的证据既不足以证明上述事实，也不足以证明景瑞公司、鲁红军重复向蒋翠平支付工程款。故一审法院认定鲁红军还应支付蒋翠平工程款83645.60元，并无不当。一审程序合法。综上，鲁红军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由上诉人鲁红军负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年九月二十七日书记员  乔梦龙