江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2789号上诉人（原审原告）：江苏同科律师事务所，住所地连云港市海州区郁洲南路**华阳大厦**。法定代表人：张华，该所主任。委托诉讼代理人：李新民，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚永祥，男，1961年11月11日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李大胜，江苏田湾律师事务所律师。上诉人江苏同科律师事务所（以下简称同科所）因与被上诉人戚永祥诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人同科所上诉请求：1.判令戚永祥给付违约金13.62万元；2.一、二审诉讼费、保全费用由戚永祥承担。事实和理由：(2018)苏0706民初5186号民事判决未支持上诉人主张违约金的理由明显不当。上诉人依约尽职代理被上诉人三个诉讼程序，一审法院依法执行到位的执行款为318万元，按书面约定被上诉人应给付律师代理费95.4万元，在被上诉人明示违约的前提下，上诉人依法保全其执行款中的90万元，又经多次协商，但被上诉人单方违约给付律师代理费50万元。上诉人即申请解封己保全的90万元中的295098元，被上诉人己领取执行款2575098元，完全有能力给付剩余的律师代理费45.4万元，但其拒绝履行直接造成本案纠纷。且在庭审中不顾事实恶意中伤其代理人，其言行属恶意违约，应承担其拒绝履约部分的30%的违约金，以彰显契约精神和诚信的基本原则。被上诉人戚永祥答辩称，1.根据本案2017年6月12日的代理合同约定，律师费是以执行到位数额的30%为标准支付的，上诉人申请保全我方执行款时，该执行款尚未到我方账户，不符合双方约定的“执行到位数额”的条件，因执行款未到我方账户，我方对执行款无支配权；2.我方未拿到执行款前一直就律师费与上诉人协商，上诉人在协商过程中诉前保全我方执行款项导致我方无法支付律师费，我方不存在违约行为；3.上诉人收取了我方的律师费，未向我方开具盖章的律师费发票，系违约。同科所向一审法院起诉请求：1.判令戚永祥给付同科所律师代理费45.4万元；2.判令戚永祥承担13.62万元违约金。一审法院审理查明事实：一、2009年12月26日，委托人戚永祥（甲方）因与连云港康云置业有限公司（以下简称康云置业）借款纠纷一案与受委托人江苏苍梧律师事务所（乙方）签订委托代理合同，合同约定：一、乙方接受甲方的委托，指派李新民律师为甲方本案一、二审代理人，甲方委托乙方的代理权限以甲方的《授权委托书》加以确定。二、甲方需认真地向代理律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止代理，依合同所收代理费用不予退还。三、乙方律师有责任根据事实和法律维护甲方合法权益。在接到审理机构依法送达的通知后，按时参加与处理本案有关的活动。并严格遵守律师执业道德和执业纪律。为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。四、双方协商同意律师代理费金额及交纳办法是：甲方应在本协议签署生效后三日内向乙方全额交纳代理费见十条手写条款。甲方如未在该期日内交纳清代理费，乙方有权单方终止代理、解除合同。五、如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止履行合同，或非因乙方代理律师过错而使得本合同的继续履行成为不必要，乙方已收取的律师费不退。如乙方在甲方未缴清全额代理费的情况下，已经履行了全部工作，则乙方有权要求甲方如数缴清代理费用。六、甲方必须为代理人的代理活动提供必要的帮助，并负担乙方及代理人为完成其委托事务而实际支出的各项费用（交通、食宿差旅费；办案律师调查取证等实际支出费用）。七、本合同有效期应自签订之日起至一、二审止。八、本合同经双方盖章及有关代表签字后生效。九、本合同一式两份，甲、乙方各执一份，具有同等效力。十、双方约定的其他条款：本案为风险代理。1、代理费为法律文书（含调解书）确定的总额30%；2、在诉讼过程中，如甲方与被告和解、撤诉等需与代理律师充分协调，不然则按起诉标的额30%给付代理费；3、诉讼费、保全费由甲方自理。合同签订后，戚永祥诉康云置业民间借贷纠纷一案于2010年1月12日连云港市新浦区人民法院（以下简称新浦法院）提出诉前保全申请，江苏苍梧律师事务所（以下简称苍梧所）律师李新民为戚永祥的保全请求提供其位于连云港市新浦区房屋作担保。2010年1月18日，新浦法院作出（2010）新商诉保字第4号民事裁定书，裁定：一、对康云置业享有国有土地使用权的位于江苏省灌云县伊山镇胜利中路16号（证号灌国用（2004）字第0021号）土地予以查封；二、对戚永祥所有（共有人韩继金）的位于连云港市新浦区南极南路95号国际花园小区5号楼1单位701室（丘号02161015-9）私有房产予以查封；三、对李新民所有的位于连云港市新浦区私有房产予以查封。同年2月4日，戚永祥就该案向新浦法院提起诉讼，苍梧所律师李新民作为戚永祥的代理人参加诉讼。2010年4月26日新浦法院作出（2010）新商初字第0528号民事判决书，判决：康云置业给付戚永祥86.9万元及利息（其中57.5万元自2003年4月15日起，2万元自2003年5月16日起，10万元自2003年8月25日起，3万元自2003年12月18日起，0.3万元自2004年8月18日起，11.6万元自2004年9月25日起，1.5万元自2004年9月25日起，1万元自2005年6月11日起，均计算至判决确定付款之日止；均按中国人民银行同期贷款利息四倍计算），案件受理费12690元由康云置业负担。康云置业不服该判决，上诉至江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院），苍梧所律师李新民作为戚永祥的代理人继续参加诉讼。连云港中院于2011年1月11日作出（2010）连商终字第0630号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二、2010年2月3日，苍梧所律师李新民与委托人戚永祥之间的谈话笔录记载：谈话律师：根据《律师法》以及《律师职业道德和职业纪律规范》的规定，律师的职责就是根据事实和法律维护委托人的合法权益，如果没有事实，或者你的权益并不符合法律规定，你可能要承担败诉的风险，包括你的请求不被法院或仲裁委员会支持，你支付的诉讼费等费用无法收回，另外还要耗费时间和精力，你是否有心理准备？委托人：我有心理准备。律师谈话：司法机关审理案件是“以事实为依据，以法律为准绳”，事实要靠证据证实的，如果没有足够的证据，你的要求还是得不到法院的支持，你是否明白？委托人：明白。谈话律师：你委托了律师，并不代表律师包揽了全部事务，你还应当配合律师进行诉讼，包括可能要你去调查，提供有关资料，对此，你不应当有怨言，你能做到吗？委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供的证据的原件，因而，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭事后必须带上原件，以备质证。委托人：我知道。谈话律师：律师的主要作用是根据事实和法律，提出有利于你的意见供法官或其他执法人员参考，因为律师不是法官或其他执法人员，对案件没有裁判权。因此，除律师有过错外，你不能因案件裁决对你不利而迁怒于律师或要求退还代理费用，你能做到吗？委托人：我能做到。谈话律师：对于这个案件你还有什么要陈述的，包括你的要求以及本案的事实，但你的要求合法，陈述的事实要实事求是，否则，律师无法了解案件的真实情况，可能会出现对你不利的后果，对此，责任只能有你承担。委托人：知道了。谈话律师：你要对《借款和利息明细》的真实性加以确认。委托人：肯定是真实的。三、2010年9月26日，苍梧所律师李新民与委托人戚永祥之间的谈话笔录记载：谈话律师：根据《律师法》以及《律师职业道德和职业纪律规范》的规定，律师的职责就是根据事实和法律维护委托人的合法权益，如果没有事实，或者你的权益并不符合法律规定，你可能要承担败诉的风险，包括你的请求不被法院或仲裁委员会支持，你支付的诉讼费等费用无法收回，另外还要耗费时间和精力，你是否有心理准备？委托人：我有心理准备。律师谈话：司法机关审理案件是“以事实为依据，以法律为准绳”，事实要靠证据证实的，如果没有足够的证据，你的要求还是得不到法院的支持，你是否明白？委托人：明白。谈话律师：你委托了律师，并不代表律师包揽了全部事务，你还应当配合律师进行诉讼，包括可能要你去调查，提供有关资料，对此，你不应当有怨言，你能做到吗？委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供的证据的原件，因而，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭事后必须带上原件，以备质证。委托人：我知道。谈话律师：律师的主要作用是根据事实和法律，提出有利于你的意见供法官或其他执法人员参考，因为律师不是法官或其他执法人员，对案件没有裁判权。因此，除律师有过错外，你不能因案件裁决对你不利而迁怒于律师或要求退还代理费用，你能做到吗？委托人：我能做到。谈话律师：对于这个案件你还有什么要陈述的，包括你的要求以及本案的事实，但你的要求合法，陈述的事实要实事求是，否则，律师无法了解案件的真实情况，可能会出现对你不利的后果，对此，责任只能有你承担。委托人：知道了，都理解。谈话律师：被告上诉的理由为：1、存折15万元；2、原与被告的盖房协议上的5万元；3、在上诉从（被告处）支走14万元。以上上诉人主张是否真实。委托人：不真实。存折人的14万元已替公司（袁必超代交海州法院）的执行款10万元；另外，代交新浦法院执行局陈兵2万元，另替张万林付利息8千元（此款是张万林贷款由袁必超使用，我和滕步华担保的）；另外，我替公司代垫了设计费等达5至6万元。谈话律师：本案二审代理费已含在一审时签订的代理合同中，风险代理费为判决、调解书的30%。（注在二审中调解应须代理律师确认，如私下调解则需支付30%的代理费）委托人：本人确认。谈话律师：请签名确认。四、2015年11月17日，同科所律师李新民与委托人戚永祥之间的谈话笔录记载：谈话律师：因你对之前的《风险代理合同》的约定有不解之处。现在请你再次确认，你和所里签订的风险代理为30%，该30%不是每个程序都收30%而是你执行到位后，就付一个30%，30%的计算是你的执行款为基数X30%，知道吗？委托人：理解了，知道了。谈话律师：在代理你案子时，你主动要求将利息作为代理费，是被我拒绝的。因利息比本金还多，另外，本案如执行不到，则我所不能收取你的代理费，请签字确认。五、2017年2月26日，委托人戚永祥（甲方）因与康云置业执行听证纠纷一案受委托人同科所（乙方）签订委托代理合同。合同约定，乙方接受甲方的委托，指派李新民为甲方案件的承办人；甲方的授权范围为特别授权；甲方需真实地向乙方陈述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料；乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止代理，已经收取的代理费不予退还，由此产生的后果由甲方承担；乙方需依法保护甲方的合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密；乙方承包人如与对方恶意串通损害甲方利益，或者无故不出庭，导致甲方败诉的，全额退还代理费；如乙方无故终止履行合同，代理费应全部退还甲方，如甲方撤诉或因其他非乙方原因导致案件终止，代理费不退回；甲方未如约交纳代理费的，乙方有权终止本代理合同，已收代理费不再退还；如甲方未依约交纳代理费，但乙方已履行全部或部分代理义务，则乙方有权要求甲方如数缴清代理费；一方违约，除承担上述违约责任外，还应向守约方支付代理费的30%作为违约金；甲方的代理费必须直接交付乙方现金会计入账，由乙方现金会计开出收据，盖章有效，如将代理费直接交付承办人，视为甲方未履行给付义务；委托期限自委托之日起至听证裁定止；同时合同还约定，本案为风险代理，为生效文书确权的30%（含一审、二审、执行三个程序），具体计算以《谈话笔录》为准。同日，同科所律师李新民与委托人戚永祥之间的谈话笔录记载：谈话律师：根据《律师法》以及《律师职业道德和职业纪律规范》的规定，律师的职责就是根据事实和法律维护委托人的合法权益，如果没有事实，或者你的权益并不符合法律规定，你可能要承担败诉的风险，包括你的请求不被法院或仲裁委员会支持，你支付的诉讼费等费用无法收回，另外还要耗费时间和精力，你是否有心理准备？委托人：我有心理准备。律师谈话：司法机关审理案件是“以事实为依据，以法律为准绳”，事实要靠证据证实的，如果没有足够的证据，你的要求还是得不到法院的支持，你是否明白？委托人：明白。谈话律师：你委托了律师，并不代表律师包揽了全部事务，你还应当配合律师进行诉讼，包括可能要你去调查，提供有关资料，对此，你不应当有怨言，你能做到吗？委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供的证据的原件，因而，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭事后必须带上原件，以备质证。委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供证据的原件，所以，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭时候必须带上原件，以备质证。对你提供的证据原件真实性均由自己确认。委托人：我知道。谈话律师：律师的主要作用是根据事实和法律及你提供的证据，提出对你有利的意见供法官或其他执法人员参考，没有案件和纠纷的裁决权。因此，除律师有过错外，你不能因案件裁决对你不利而迁怒于律师或要求退还代理费用，你能做到吗？委托人：我能做到。谈话律师：对于本案你还有什么要陈述的，包括你的要求以及本案的事实，但你的要求要合情合法，陈述的事实要实事求是，否则，律师无法了解案件的真实情况，可能会出现对你不利的后果，对此，责任只能有你承担。一审法院在执行戚永祥与康云置业民间借贷纠纷一案中，戚永祥提出执行异议，请求依法撤销一审法院作出的（2015）海执字第3055号之一执行裁定书，并将土地使用权依法裁定给其抵消债务。李新民作为戚永祥的委托代理人参与案件的听证。一审法院2017年3月15日作出（2017）苏0706执异85号执行裁定书，裁定驳回异议人戚永祥的请求。戚永祥不服该裁定，向连云港中院提出申请复议。在听证过程中，李新民作为代理人参与听证。本院于2017年7月12日作出（2017）苏07执复51号执行裁定书，裁定驳回戚永祥的复议申请，维持一审法院（2017）苏0706执异85号异议裁定。六、2017年6月12日，同科所律师李新民、李春秀与委托人戚永祥之间的谈话笔录记载：谈话律师：根据《律师法》以及《律师职业道德和职业纪律规范》的规定，律师的职责就是根据事实和法律维护委托人的合法权益，如果没有事实，或者你的权益并不符合法律规定，你可能要承担败诉的风险，包括你的请求不被法院或仲裁委员会支持，你支付的诉讼费等费用无法收回，另外还要耗费时间和精力，你是否有心理准备？委托人：我有心理准备。律师谈话：司法机关审理案件是“以事实为依据，以法律为准绳”，事实要靠证据证实的，如果没有足够的证据，你的要求还是得不到法院的支持，你是否明白？委托人：明白。谈话律师：你委托了律师，并不代表律师包揽了全部事务，你还应当配合律师进行诉讼，包括可能要你去调查，提供有关资料，对此，你不应当有怨言，你能做到吗？委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供的证据的原件，因而，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭事后必须带上原件，以备质证。委托人：我知道。我能做到。谈话律师：我所要求，律师不接收当事人提供证据的原件，所以，对于本案的有关证据原件你应当妥善保管。但你在开庭时候必须带上原件，以备质证。对你提供的证据原件真实性均由自己确认。委托人：我知道。谈话律师：律师的主要作用是根据事实和法律及你提供的证据，提出对你有利的意见供法官或其他执法人员参考，没有案件和纠纷的裁决权。因此，除律师有过错外，你不能因案件裁决对你不利而迁怒于律师或要求退还代理费用，你能做到吗？委托人：我能做到。谈话律师：对于本案你还有什么要陈述的，包括你的要求以及本案的事实，但你的要求要合情合法，陈述的事实要实事求是，否则，律师无法了解案件的真实情况，可能会出现对你不利的后果，对此，责任只能有你承担。委托人：知道了。本次听证的代理费含在一、二审及执行代理费中，已约定一、二审和执行程序的代理费为生效文书确权的30%（执行到位数额为基数）且已做过谈话笔录。七、在受托人李新民代理戚永祥与康云置业借款纠纷一案过程中，李新民为戚永祥申请执行异议书、申请执行书、裁决申请书、提执申请书、执行监督申请书、执行异议书、复议申请书、恢复执行申请书等法律文书。八、戚永祥与康云置业民间借贷纠纷一案的执行案款3180000元通过协助执行已于2018年4月付至一审法院账户。后戚永祥向同科所支付代理费500000元。上述事实有委托代理合同、（2010）新商诉保字第4号民事裁定书、（2010）新商初字第0528号民事判决书、（2010）连商终字第0630号民事判决书、谈话笔录、申请执行异议书、申请执行书、裁决申请书、提执申请书、执行监督申请书、执行异议书、复议申请书、恢复执行申请书（2017）苏0706执异85号执行裁定书、（2017）苏07执复51号执行裁定书以及当事人的陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，戚永祥与苍梧所以及与同科所签订的委托代理合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律效力。苍梧所按照合同的约定指派李新民律师参与戚永祥与康云置业民间借贷纠纷一案的一审、二审的审理，履行合同的义务，最终戚永祥胜诉。在执行过程中，律师李新民为戚永祥代写法律文书、参与听证，债务人康云置业的执行款3180000元已到一审法院账户，戚永祥应按照合同约定向同科所支付代理费。戚永祥抗辩称，一是代理合同不符合风险代理的定义。李新民律师代理我的民间借贷官司，案件简单清楚无难度，有欠条，有可执行的财产。二是签订的代理合同前提条件不成立。当初我方需要保全康云置业灌云的土地，需要房产证做抵押担保。李新民律师一直说他拿了自己的房产证，和我家的房产证共同抵押的，存在风险，必须签订风险代理合同，在这种条件下，我们才同意的。但是最近，我们去产权处调取当初的抵押档案时才发现，只用了我自己的房产做抵押担保，根本就没有李新民律师的房产抵押信息。这就不符合当时签订风险代理的前提。三是委托代理合同内容有假。李新民和我签订“委托代理合同”时，给我签字的“委托代理合同”是空白的，有很多内容都是后补的，从来没给过我复印件。之前有些谈话笔录上的签字也不是我本人签名的。四是代理费经过协商已达成口头协议。李新民律师在2017年6月12日和我签订代理合同时，我是不愿意的，因为30%已经是风险代理的上限了。但李新民律师明确表示签了以后也可以在谈。今年的6月5日，我从海州区法院拿到了执行款，除去李新民律师诉前保全的900000元，到手2280000元，次日下午我和家属就去同科律师所与李新民律师沟通代理费，并达成口头约定，按500000元收取。李新民律师当场给我了同科所的银行账户信息，说好钱到账后就去法院解封。6月7日早上9点，我把钱转过去后，李新民律师却反悔不认账。说我拿钱这么多，一分不能少，就按照合同来。因为太相信人了，没留任何证据，才有之后这些事情。五是同科所要求的违约金条件不成就。按双方2017年6月12日签订的代理合同中的约定，是以执行到位数额的30%支付代理费。同科所在申请保全我的执行款时，该执行款并没有到我的账户中，不符合2017年6月12日“谈话笔录”中约定的“执行到位数额”的条件。针对戚永祥的抗辩理由，一审法院认为，民间借贷纠纷案件，该性质的纠纷不在禁止风险代理的范围，同科所与戚永祥签订委托代理合同，按照风险代理收取代理费，没有违反法律规定，故对戚永祥提出的不符合风险代理的定义的观点，一审法院未予采纳。根据同科所提交的（2010）新商诉保字第4号民事裁定书，李新民已为戚永祥的诉前财产保全提供了房产担保，且新浦法院已依法对康云置业享有的国有土地使用权位于江苏省灌云县伊山镇胜利中路16号（证号灌国用（2004）字第0021号）土地予以查封，达到了戚永祥的申请保全的目的。现戚永祥再以应当对李新民提供的房屋是否予以查封作为风险代理合同成立的前提条件，与委托代理合同的约定不相符，一审法院未予采信。在戚永祥签订委托代理合同时，“委托代理合同”是否是空白，有的内容都是否是后补，有些谈话笔录上的签字是否是戚永祥本人签名。在庭审中，法庭已向戚永祥释明对其提出的问题是否申请鉴定，戚永祥表示不申请，故对戚永祥的抗辩理由，一审法院未予采信。戚永祥认为其从一审法院领取2280000元执行款后，到同科所与李新民律师协商达成口头协议，根据李新民提供的同科所账户信息并按照口头约定代理费500000元汇入同科所账户，同科所对于戚永祥称的已达成口头协议不予认可，且戚永祥也不能提供相关证据予以证明，故对戚永祥的抗辩理由，一审法院不予采信。同科所与戚永祥签订的委托代理合同约定，一方违约，还应向守约方支付代理费的30%作为违约金，即只有在戚永祥违约的情况下才向同科所支付代理费30%的违约金。一审法院执行的款项为3180000元，戚永祥从一审法院领取执行款2280000元后，已支付给同科所代理费500000元，尚有900000元未领取是因同科所申请保全致使戚永祥未能支付，不能认定系戚永祥违约，因此，戚永祥抗辩的违约金条款不成就的抗辩观点，一审法院予以采纳。综上，同科所向戚永祥主张支付代理费454000元的诉讼请求，一审法院予以支持；同科所向戚永祥主张支付违约金136200元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、戚永祥于判决生效之日起十日内向同科所支付代理费454000元；二、驳回同科所其他诉讼请求。一审案件受理费9702元，保全费5000元，合计14702元，由同科所负担1592元，戚永祥负担13110元（同科所已预交，戚永祥在付款时一并给付同科所）。本院二审期间，上诉人同科所围绕上诉请求依法提交了《解封申请书》一份，证明申请一审法院保全的戚永祥90万元执行款，同科所已因戚永祥给付了50万元代理费而申请法院解封其中的295098元。被上诉人戚永祥二审未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对同科所提交的证据，根据戚永祥的质证意见，结合法律规定，本院认证如下：该证据真实性予以认可，但该证据系同科所单方制作，并非一审法院出具的法律文书，故不能证明一审法院是否解封及解封的具体时间。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：在戚永祥与同科所的涉案风险委托代理合同关系中，戚永祥是否存在违约行为；若戚永祥存在违约行为，其应向同科所支付违约金的数额是多少。本院认为，根据同科所与戚永祥2017年2月26日签订的涉案《风险代理合同》及双方于2017年6月12日对该合同内容的进一步明确，戚永祥应于其与康云置业民间借贷纠纷案执行款到位后支付给同科所执行款的30%作为代理费。根据一审法院审理查明的事实，戚永祥民间借贷纠纷案的执行款318万元已于2018年4月到一审法院账户，戚永祥自认于2018年6月5日在一审法院拿到了执行款228万元。本院认为，戚永祥最迟应于2018年6月5日拿到执行款228万时，依约将执行款318万元的30%即95.4万元作为律师代理费支付给同科所，但其于2018年6月7日仅支付给同科所律师代理费50万元，戚永祥行为违反了涉案《风险代理合同》相关约定，其应向同科所承担相应的违约责任。关于戚永祥应支付给同科所违约金的数额，同科所称根据其与戚永祥2017年2月26日签订的委托代理合同相关约定，戚永祥应向其支付尚欠代理费45.4万元的30%即13.62万元作为违约金，戚永祥称同科所主张的上述违约金数额过高。本院认为，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案戚永祥逾期给付同科所45.4万元律师代理费给同科所造成的实际损失为资金占用的损失，同科所按照双方约定向戚永祥主张45.4万元的30%作为违约金，本院认为，该主张过分高于戚永祥给同科所造成的损失，应予以调整，本院以同科所的实际损失为基础，根据公平原则，将涉案违约金的数额酌情调整为以45.4万元为本金，自2018年6月5日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，一审判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5186号民事判决；二、戚永祥于本判决生效之日起十日内向江苏同科律师事务所支付代理费454000元及违约金（以454000元为本金，自2018年6月5日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9702元，保全费5000元，合计14702元，由江苏同科律师事务所负担1785元，戚永祥负担12917元；二审案件受理费3024元，由戚永祥负担613元，由江苏同科律师事务所负担2411元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年九月十日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。