湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终1990号上诉人（原审被告）：溆浦县致远机动车驾驶员培训学校（普通合伙），住所地湖南省溆浦县卢峰镇黄花坪村**。统一社会信用代码：914312245889803879。执行事务合伙人：张贻祝。委托诉讼代理人：张露华（特别授权），女，溆浦县中心法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张力中，男，汉族，1972年12月10日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：舒斌，男，湖南高剑律师事务所律师。上诉人溆浦县致远机动车驾驶员培训学校和被上诉人张力中劳动争议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。溆浦县致远机动车驾驶员培训学校上诉请求：1.请求依法撤销湖南省溆浦县人民法院作出的（2019）湘1224民初616号民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人张力中承担。事实与理由：上诉人自2012年1月17日成立，属于普通合伙企业性质，被上诉人及其他合伙人以资金入伙签订合伙经营协议，入伙后即按照《合伙企业法》第二十六条与其他合伙人享有同等的权利，承担同等的责任，共负盈余，且在2017年12月31日形成合伙协议被推选为企业的执行事务合伙人，其按照合伙协议第六款约定履行执行事务合伙人的工作义务即对外开展业务，招收学员，与各学员签订教学合同及驾校的日常管理，并以《合伙人决议》中的条款约定领取固定月薪。双方不存在劳动合同法意义上的人身依附、隶属关系，不构成劳动关系。故其基于劳动关系主张的工资、经济补偿金、均没有法律依据。原审认定双方存在劳动关系从而做出判决定性错误，导致误判。理由如下：一、原审存在认定事实不清、证据不足，且部分事实认定错误，适用法律错误。1、原审认定劳动关系自2011年6月至2018年12月属认定事实错误，证据不足。申请人系普通合伙企业，2012年1月17日才登记成立领取执照是已经查明的事实，2012年1月前原告还仅仅在筹备阶段，并不具备劳动法用工主体资格。2011年至2012年1月为其如果存在工作系其入股经营，欲创造盈利的一个工作性质，不存在劳动关系。2、原审判决上诉人支付2018年5月至12月的工资38400元属于适用法律错误。被上诉人2018年5月份起没有为上诉人工作是其自认的事实，2018年1-4月份是被上诉人基于合伙人决议领取副校长待遇，履行的实际是顾问职责的报酬，并不符合劳动关系属性，劳动报酬建立在以劳取酬的基础上，被上诉人该请求与本案无关。该主张系普通民事法律关系，被上诉人应另案起诉，不是本案劳动争议一案的审理范围内。3、原审判决支付被上诉人经济补偿金所依据的事实错误，证据不足，导致适用法律错误。上诉人通过内部启动调查程序得知，其向原审法院提交的《解除劳动合同协议书》是被上诉人与其尚在上诉人处工作的亲属，恶意串通形成的证据，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人直至庭审才知道存在该份证据。上诉人不存在违法解除。被上诉人退股后以顾问身份在上诉人处工作至2018年4月份，上诉人按月支付工资，2018年5月份被上诉人从事黑茶等其他销售工作，自此离开了上诉人处。二、原审判决超出诉讼请求，存在程序违法。被上诉人在仲裁及一审阶段均没有主张解除劳动关系的诉讼请求，而原审溆浦县人民法院超出诉求判决解除双方的劳动关系，突破了“不告不理”原则，存在违法判决。三、被上诉人自上诉人成立以来均持有最大股份，即使退一步讲本案认定劳动关系从而判决相关费用，也应按被上诉人之前的持股比例承担自认。综上，上诉方不存在拖欠工资，双方不成立劳动关系，更不存在支付经济补偿金。原审法院误判，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。张力中答辩称：一、原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，被答辩人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。1、被答辩人上诉认为答辩人与被答辩人不形成劳动关系没有法律和事实依据。答辩人张力中在被答辩人处从2011年6月开始领取工资一直到2018年5月被被答辩人非法解除双方的劳动合同前，且在2018年1月1日前是以校长身份领取工资。2018年1月1日后是以副校长身份领取工资。所领取的工资是对答辩人以校长、副校长身份履行行政管理职责后而获得的薪资报酬，而非答辩人以合伙人的身份而获得的投资分红。即答辩人张力中存有双重身份，一是被答辩人的合伙人，二是被答辩人的企业行政管理人员。答辩人以被答辩人行政管理人员的身份先后于2018年4月1日、2017年8月1日因被答辩人签订两份书面劳动合同，且在2017年12月31日约定劳动期限延续到2018年12月31日止，另外被答辩人又为答辩人办理了企业职工企保账户。以上的事实和证据足以认定答辩人与被答辩人的劳动关系的存在，被答辩人的上诉无事实和法律依据。2、被答辩人又认为被答辩人是2012年1月17日才登记成立，2012年1月17日前属筹备阶段，不具备用工主体资格，故2011年至2012年1月不存在劳动关系是对法律的错误理解。原劳动和社会保障部劳社厅函【2006】341号对筹备期作为劳动争议的主体，即用工主体已作规定。被答辩人的上诉意见无法律依据。3、被答辩人上诉认为原审判决支付2018年5月至12月的工资及经济赔偿金是适用法律错误，没有事实和法律依据。前已述答辩人与被答辩人已形成劳动关系，劳动合同非经依法解除持续有效，而被答辩人采取伪造答辩人的解除劳动合同协议签名，并非答辩人的真实意思表示，劳动合同没有解除，劳动关系仍然存在。因被答辩人非法解除劳动合同，依法应补发劳动合同期间内的工资和支付经济赔偿金。二、被答辩人上诉认为被答辩人成立以来，答辩人均持最多股份，即使退一步讲本案认定劳动关系，从而判决相关费用，也应按答辩人之前的持股比例承担责任，此上诉意见与本案无任何关联性，请求法院驳回被答辩人的此项上诉。综上，答辩人与被答辩人劳动关系依法成立，且答辩人依约履职，但被答辩人却在2018年5月非法解除劳动关系，停发答辩人的工资和停缴被答辩人的企业职工保险金，严重损害了答辩人的合法劳动权益。原审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。张力中向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告2018年5月至12月的工资38400元；2.判令被告支付经济赔偿金81200元；3.判令被告支付原告双休日、节假日加班工资280960.5元；4.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告溆浦县致远机动车驾驶员培训学校系普通合伙企业，2011年6月开始运营并给原告每月发放3000元报酬，2012年1月17日正式登记成立。原告张力中系被告登记合伙人，并担任执行合伙事务人。2013年4月1日，原告张力中与被告签订书面劳动合同，约定原告张力中担任被告单位校长职务，合同履行期限自2013年4月1日起至2016年12月31日，工资为4200元/月。同日，被告在溆浦县企业保险管理局为原告建立了职工企保账户。2013年5月4日，被告在溆浦县人力资源和社会保障局为原告张力中办理了录用职工备案。合同到期后，2017年8月1日，原告张力中与被告又签订了一份书面劳动合同，约定张力中继续担任被告单位校长一职，合同履行期限自2017年8月1日至2018年7月31日，工资为4800元/月，并于同日在溆浦县人力资源和社会保障局办理了录用职工备案。2017年12月31日，被告形成合伙人决议，推选黄泽顺为执行合伙事务人，同意原告张力中辞去执行合伙事务人，并按4800元/月的副校长待遇支付原告一年的工资，被告单位校长一职自2018年1月1日由黄泽顺担任。2018年4月11日原告将合伙股份转让，4月28日被告执行合伙事务人由原告变更为张贻祝。2018年5月，被告单方面解除了双方的劳动关系，停发了原告工资，并在溆浦县企业保险管理局中止了原告账户，原告便于2018年12月向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付2018年5月至12月的工资、支付经济赔偿金和双休日、节假日加班工资，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会受理该案件后，于2019年1月2日作出溆劳人仲案字（2018）第26号仲裁裁决书，驳回了张力中的仲裁请求。原告张力中对该仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，被告为原告在溆浦县企业保险管理局建立的职工企保账户时间为2013年4月1日至2018年5月。2018年5月30日，原告与被告签订的解除劳动合同协议书中的乙方签字不是原告本人签名，而系被告伪造，被告亦当庭予以确认。2018年6月28日，被告停发了原告的养老保险并在溆浦县社会保险管理局进行了申报。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是原告与被告是否存在劳动关系。本案中，被告为普通合伙企业，原告系被告登记合伙人并自成立之日起担任执行合伙事务人，按照法律规定，合伙人对合伙事务享有同等的权利，承担同等的责任，原告基于合伙原因担任执行合伙事务人不属于劳动法律关系范畴。但自2011年6月被告企业筹备设立开始，被告即按月给原告发放3000元报酬，且在2013年4月1日、2017年8月1日，原、被告双方先后两次签订了书面劳动合同，约定原告担任被告单位校长职务，并办理了职工备案，也建立了职工企保账户，双方建立起了相关的劳动关系，此时原告在被告的单位存在了双重身份：执行合伙事务人、校长,双方签订劳动合同的民事法律行为没有违反法律法规禁止性规定，符合意思自治原则，合法有效，故2011年6月至2018年7月31日原、被告双方存在劳动关系的事实，法院予以确认。2017年12月31日，被告经合伙人会议决议，原告辞去合伙执行人和校长职务，但被告继续按4800元/月的副校长待遇支付原告一年的工资，即支付到2018年12月31日，按照时间的先后顺序，应为劳动合同履行期间的延续，故2018年7月31日至2018年12月31日，双方继续存在劳动关系。2018年12月31日后，因双方未另行约定或续签劳动合同，故自2018年12月31日起，双方的劳动关系因期限届满而终止。劳动关系解除后，被告应当支付原告款项所涉及以下三个问题：1.关于支付2018年5月至12月工资问题。原告主张支付工资38400元，根据2017年12月31日的“合伙人决议”，被告已经按按副校长待遇(4800元/月)向原告支付工资并实际履行到2018年4月。但在2018年5月30日，被告伪造原告在解除劳动合同协议上签名，违背了原告的真实意思表示，故双方的劳动关系并未因此而解除，双方之间仍存在劳动关系，故对原告要求被告支付2018年5月至12月的工资的诉求应予支持，按副校长待遇4800元/月计算8个月的工资共计38400元（4800元/月×8个月）。2.关于赔偿金问题。本案中，根据原告提交的解除劳动合同协议书复印件，因被告伪造原告签名并于2018年5月单方违法解除了双方签订的劳动合同，因此，原告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条要求被告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告在被告处劳动的时间为2011年6月至2018年12月，共计7年6个月，按劳动合同解除前上年度原告的平均工资4883元/月计算，被告应支付原告赔偿金78128元（4883元/月×8个月×2）。3.关于加班费问题。原告庭审中提交了“张力中2011年至2018年工资表”，拟证明原告存在加班的事实，但该表中的天数并没有明确为考勤天数。同时，原告除担任被原告单位校长职务外还是合伙人和执行合伙事务人。如果原告确实存在休息日和国家法定节假日上班情况，其也存在作为合伙人、执行合伙事务人为合伙利益尽责的权利和义务，与作为校长加班难以区分。因此，法院认为原告主张加班工资证据不足，法院不予支持。综上所述，对原告张力中请求被告支付剩余工资、支付赔偿金的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告张力中与被告溆浦县致远机动车驾驶员培训学校的劳动关系；二、被告溆浦县致远机动车驾驶员培训学校在本判决生效之日支付原告张力中2018年5月至12月的工资38400元；三、被告溆浦县致远机动车驾驶员培训学校在本判决生效之日支付原告张力中经济赔偿金78128元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告溆浦县致远机动车驾驶员培训学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议焦点是双方是否存在劳动关系，上诉人是否应支付拖欠工资及支付经济赔偿金。本案中，溆浦县致远机动车驾驶员培训学校为普通合伙企业，张力中系溆浦县致远机动车驾驶员培训学校登记合伙人并自成立之日起担任执行合伙事务人，按照法律规定，合伙人对合伙事务享有同等的权利，承担同等的责任，张力中基于合伙原因担任执行合伙事务人不属于劳动法律关系范畴。但自2011年6月溆浦县致远机动车驾驶员培训学校企业筹备设立开始，溆浦县致远机动车驾驶员培训学校即按月给张力中发放3000元报酬，且在2013年4月1日、2017年8月1日，双方先后两次签订了书面劳动合同，约定张力中担任溆浦县致远机动车驾驶员培训学校校长职务，并办理了职工备案，也建立了职工企保账户，双方建立起了相关的劳动关系，此时张力中在溆浦县致远机动车驾驶员培训学校的单位存在了双重身份：执行合伙事务人、校长,双方签订劳动合同的民事法律行为没有违反法律法规禁止性规定，符合意思自治原则，合法有效，一审认定2011年6月至2018年7月31日双方存在劳动关系正确。关于支付2018年5月至12月工资问题。张力中主张支付工资38400元，根据2017年12月31日的“合伙人决议”，溆浦县致远机动车驾驶员培训学校已经按按副校长待遇(4800元/月)向张力中支付工资并实际履行到2018年4月。但在2018年5月30日，溆浦县致远机动车驾驶员培训学校伪张力中在解除劳动合同协议上签名，违背了张力中的真实意思表示，一审判决溆浦县致远机动车驾驶员培训学校在本判决生效之日支付张力中2018年5月至12月的工资38400元,符合法律规定。关于赔偿金问题。本案中，根据张力中提交的解除劳动合同协议书复印件，因溆浦县致远机动车驾驶员培训学校伪造张力中签名并于2018年5月单方违法解除了双方签订的劳动合同，因此，张力中有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条要求溆浦县致远机动车驾驶员培训学校支付赔偿金。一审判决溆浦县致远机动车驾驶员培训学校在本判决生效之日支付原告张力中经济赔偿金78128元并无不当。由于被上诉人张力中在仲裁及一审阶段均没有主张解除劳动关系的诉讼请求，且一审已认定自2018年12月31日起，双方的劳动关系因期限届满而终止，而一审法院超出诉求判决解除双方的劳动关系，违反了“不告不理”原则，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人的部分有理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初616号民事判决第一项；二、维持湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初616号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人溆浦县致远机动车驾驶员培训学校和被上诉人张力中各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年九月十八日法官助理尹俊书记员杨钦焱