山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁06行终198号 上诉人（原审被告）:龙口市住房和城乡建设管理局（原龙口市住房和规划建设管理局）。住所地：龙口市港城大道**。 法定代表人徐传禄，局长。 委托代理人：王绍河，龙口市住房和城乡建设管理局公职律师。 委托代理人：柳涛，龙口市住房和城乡建设管理局工作人员。 被上诉人（原审原告）：高安市朝蓬房地产开发有限公司。住所。住所地：江西省高安市朝阳路**div> 法定代表人：刘斌，经理。 委托代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。 上诉人龙口市住房和城乡建设管理局（以下简称龙口住建局）因行政处罚一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审经审理查明，从涉案的时间顺序来叙述本案的查明事实。（一）建设开发项目及开发合同、承建合同。1、2010年5月11日，海基置业与高安市朝蓬房地产开发有限公司（以下简称朝蓬公司）签订《东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房合作开发合同书》（下称《合作开发合同》），合作方式为：合作开发；海基置业提供本地块外，东海黄金海岸规划建设用地231.6亩土地和土地开发建设和销售的相关手续；朝蓬公司负责该地块红线内的投资建设和商品房销售。海基置业与朝蓬公司明确了各自包括办理《建筑工程施工许可证》由海基置业负责等责任与义务；2、海基置业于2010年12月16日取得由龙口市国土资源局登记，并由龙口市人民政府颁发的龙国用（2010）第0798号使用权面积为139271平方米；地类用途；地类用途为商业有土地使用证》；3、海基置业于2011年3月24日取得由被告龙口住建局颁发的建设规模为309506.32平方米；用地面积为139271平方米地字第370681201100019号《建设用地规划许可证》和建设项目名称为东海黄金海岸—金域蓝湾B区；建设规模312177.73平方米建字第370681201100023号《建设工程规划许可证》；4、2011年4月22日，海基置业与南山公司签订了龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区，第一份合同为：29—33号住宅楼、35—39号商住楼、主入口、配电房、垃圾房、设备房工程；第二份合同为：龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区18、21、22、26号商住楼、19、20、23、25、27、28号住宅楼、主入口、配电房、垃圾房、设备房工程两份《建设工程施工合同》。以上两份合同中，第一份合同计价面积85033.18平方米；合同价款13180.1429万元，第二份合同计价面积为116639平方米；合同价款为18079.1163万元。（二）被告住建局于2011年4月25日向建设单位海基置业，施工单位南山公司颁发龙建开[2011]字第36、37号《建筑工程施工许可证》，将龙口市东海园区金域蓝湾B区，由南山公司承建的第一份合同29—33号住宅楼、35—39号商住楼、主入口、配电房、垃圾房、设备房工程，建设规模为85033.18平方米的合同开工日期定为2011年5月6日；合同竣工日期定为2012年5月6日。（三）2016年2月26日朝蓬公司的山东东海项目部与施工单位江西省裕荣建筑工程有限公司（下称裕荣公司）的山东东海项目部签订《建设工程施工合同》。朝蓬公司将东海金域蓝湾B区，本应由南山公司承建的第三期工程，28—33号、35—39号，其中包括29号楼（建筑面积10551.34平方米；工程造价人民币11483729元）在内的总工程造价为人民币87398773元的工程项目发包给裕荣公司的山东东海项目部建设施工。（四）裕荣公司的山东东海项目部取得朝蓬公司与海基置业合作开发的东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房28—33号、35—39号楼，合同建设施工资格后，于2016年2月28日将其承建的三期工程，交由其工程师欧阳仕云等7人管理，并签订《裕荣公司山东东海项目部内部承包合同》。（五）因龙建开[2011]字第37号《建筑工程施工许可证》许可范围内由欧阳仕云负责施工的29号楼，未在合同竣工日期为2012年5月6日施工竣工，合作开发商海基置业向被告申请延长包括29号楼在内的尚未竣工的施工工程合同竣工日期，被告于2016年4月11日作出龙建延[2016]第03号《关于东海金域蓝湾工程施工许可证合同竣工日期延期的批复》记载：“原则同意将上述建筑工程施工许可证中的28号、29号、35—39号楼合同竣工日期延期至2016年7月6日”；（六）2016年5月30日，马艳伟与欧阳仕云签订协议书，马艳伟将施工升降机租赁给欧阳仕云使用，双方约定维修、租金等事项。（七）2016年7月15日17时35分左右，由裕荣公司的工程师欧阳仕云负责施工的29号楼，施工现场发生施工升降机坠落事故，造成8人死亡。（八）2016年10月27日，烟台市人民政府事故调查组对海基置业与朝蓬公司合作开发的东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房，并有裕荣公司的山东东海项目部所承建的三期工程施工现场，于2016年7月15日发生的施工升降机坠落事故做出《调查报告》。《调查报告》中，对裕荣公司的处理建议为:“……，将工程项目肢解，以楼座为单位转包给多个自然人进行施工作业，一包代管，未履行总承包职责，项目部安全机构不健全，安全管理不到位。同时，未取得施工许可证擅自施工。责令龙口住建局对其无证施工行为，依照《建筑工程施工许可管理办法》第十二条之规定，对该工程停止施工，限期改正（1个月）、处3万元罚款（3万元以下）;对其转包行为，依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建筑工程质量管理条例》第六十二条之规定，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款1%的罚款（0.5%—1%）；依照《建筑工程质量管理条例》第七十三条之规定，……”。《调查报告》中，对原告的处理建议为:“依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程质量管理条例》第五十七条之规定，对该工程停止施工，限期1个月改正，处工程合同价款2%的罚款（1%-2%）”。（九）烟台市安全生产监督管理局于2017年3月1日作出（烟）安监罚（2017）1004—2号《行政处罚决定书》认定，“……；原告在原《施工许可证》已废止、施工单位发生变更的情况下，未重新申办《施工许可证》即允许总承包方开工建设，对施工单位协调管理不到位，未发现并制止施工单位转包、违法分包等违法违规行为。对事故负有一定责任……”。烟台安监局以原告的行为违法《安全生产法》第一百零九条规定为由，依照《安全生产法》第一百零九条第（二）项的规定决定：给予原告罚款人民币250000元的行政处罚。2017年3月1日，原告向烟台安监局缴纳罚款250000元人民币。（十）2017年6月16日山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681刑初65号刑事判决书认定：“综合考虑本案事故系多因一果造成及各被告人所承担的工作职责、其业务过失行为在引发事故发生的因果链条中所引起的原因力大小、过失行为反映出的个人主观罪过程度，案发后建筑施工单位积极挽回并赔偿被害人亲属经济损失及被告人欧阳仕云前科等情节……”。该刑事判决书对涉案与原告开发的三期工程施工现场，于2016年7月15日发生的施工升降机坠落事故相关的责任人依法追究刑事责任。（十一）被告于2017年2月14日，以原告违反《中华人民共和国建筑法》第七条一款的规定，对原告与海基置业在合作开发的金域蓝湾B区三期工程中，未取得施工许可证擅自施工，发生施工升降机坠落事故予以立案审批，并于2017年4月11日依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，作出龙建管罚字（2017）第002—1号《行政处罚决定书》决定：对朝蓬公司责令停止工程施工，限期1个月改正，处以工程合同价款2%计2299236元人民币的罚款。原告不服提起诉讼，请求依法撤销龙建管罚字（2017）第002—1号《行政处罚决定书》。开庭审理过程中，原告提出对烟台市人民政府事故调查组于2016年10月27日作出的《调查报告》合法性进行审查，本案中止审理。 一审法院认为，一、从东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房的开发时间角度对29号楼发生的升降机事故分析如下：（一）自2010年5月11日，海基置业与朝蓬公司签订《东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房合作开发合同书》起，海基置业作为建设单位陆续取得东海黄金海岸碧海苑围堰商品房开发地块—东海黄金海岸金域蓝湾B区所需要的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等行政审批手续，并取得东海黄金海岸金域蓝湾B区商品房开发资格，在此期间直至2016年2月26日，朝蓬公司是否参与东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房开发建设施工工作，本案事实并不清楚。（二）2011年4月22日，海基置业将本应由合作开发合同规定，由朝蓬公司负责投资和销售的东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房—龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区29—33号住宅楼、35—39号商住楼、主入口、配电房、垃圾房、设备房工程交由自己的建筑施工单位—南山公司负责施工，合作开发一方朝蓬公司没有与南山公司签订协议，海基置业与朝蓬公司亦没有签订工程项目转让合同。在本案中，海基置业未经朝蓬公司同意，将其与朝蓬公司合作开发，并由朝蓬公司投资和销售的东海黄金海岸碧海苑围堰地块商品房项目中，29—33号住宅楼、35—39号商住楼发包给南山公司施工，在此期间直至2016年2月26日朝蓬公司将以上项目发包给裕荣公司经营，南山公司是否确实履行了合同规定的履行义务，在本案中并没有此项工程施工的有关记录，因此南山公司不具有总承包方的资格。自海基置业取得土地使用权证和其他土地开发建设的有关行政审批手续后至2016年2月26日朝蓬公司将以上项目发包给裕荣公司经营止，海基置业取得的以上有关行政审批手续，均处于静止状态，开发土地亦处于闲置状态。（三）从朝蓬公司与海基置业签订的《合作开发合同》来看，朝蓬公司在《合作开发合同》中的法律地位，并不具有“建设单位”的资格，分析其原因就在于朝蓬公司不是土地开发地块的土地使用权拥有者，事实上的土地使用权单位为海基置业，朝蓬公司是合作开发项目的投资方。在本案的29—33号住宅楼、35—39号商住楼的建设施工中，如果朝蓬公司实际参与项目的建设，其作为本案的总承包方定性较为准确，而实际的建设单位为海基置业，海基置业又未与原告签订建设项目合同，故本案的转包关系不能成立。（四）2016年2月26日，在朝蓬公司的山东东海项目部与裕荣公司的山东东海项目部签订的《建设工程施工合同》中，东海金域蓝湾B区第三期工程的28—33号、35—39号楼的施工项目，与2011年4月22日，海基置业将龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区29—33号住宅楼、35—39号商住楼、主入口、配电房、垃圾房、设备房工程交由南山公司完成的项目，有的工程项目部分重合。从本案查明的事实中，2011年4月22日至2016年2月26日期间，南山公司完成了其承包项目的进度没有记载，南山公司是否将其没有完成的承建项目转与裕荣公司施工，事实并不清楚，因此南山公司作为本案的总承包人，亦没有有效的证据予以证明。（五）在本案查明的事实中，龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区29—33号住宅楼、35—39号商住楼在海基置业与朝蓬公司合作开发的项目中，此案的建设单位为海基置业，并无异议，但施工单位为裕荣公司或为南山公司，《调查报告》并没有做出明确的界定。从本案事实来看，朝蓬公司为29—33号住宅楼、35—39号商住楼的总合作开发方和投资方，其将部分开发项目转与裕荣公司经营，并没有取得建设单位海基置业的同意，故朝蓬公司与裕荣公司签订的《建设工程施工合同》不具有转让的性质。朝蓬公司与海基置业于2010年5月11日签订《合作开发合同》后，于2016年2月26日又与裕荣公司签订《建设工程施工合同》，直至2016年7月15日发生升降机事故，时间跨度6年之久，在此期间，被告并没有发现裕荣公司有实际的违法行为。龙口市东海黄金海岸金域蓝湾B区28—33号住宅楼、35—39号商住楼，实际的施工单位为裕荣公司的内设机构—山东东海项目部，29号楼的合同竣工日期为2012年5月6日；建筑面积10551.34平方米；工程造价人民币11483729元。被告是针对29号楼在内的总工程造价为人民币87398773元的总工程项目作出的行政处罚行为，而烟台安监局针对原告的违法行为已经根据《调查报告》所确认的原告违法行为作出行政处罚，针对原告同一个违法行为的行为后果，又出现了一个建设行政处罚行政行为和一个责任事故罪刑事司法行为。以上安监局的行政处罚决定书，并没有对原告的违法行为做出认定，只对原告的违法行为后果做出行政处罚，而被告的行政处罚决定书，只是根据《调查报告》所确认的原告的违法行为和被告确认的不确定的违法事实所侵犯的公权权威，做出行政处罚是重复处罚。综合本案的全部案情，从该案的建设、施工、行政许可、行政监管等时间跨度来看，29号楼发生的升降机事故，正如（2017）鲁0681刑初65号山东省龙口市人民法院刑事判决书所述的“多因一果”所致。即使原告的行为存在未取得施工许可证等违法行为，也未必必然导致事故的发生。29号楼发生的升降机事故，是安全责任事故，既然安全责任事故的当事人受到最严厉的刑事处罚和安全责任行政处罚，就不应当存在违法行为的建设行政处罚。 二、《调查报告》责令被告依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条和《建筑工程质量管理条例》第五十七条规定，对原告的未取得施工许可证擅自施工行为进行处罚，而被告及烟台安监局对原告的处罚的事实与理由基本一致，同样是根据《调查报告》的指令所为，是重复处罚。 综上所述，在朝蓬公司与海基置业于2010年5月11日签订《合作开发合同》后，直至裕荣公司负责施工的“三期工程”于2016年7月15日发生升降机事故，在时间跨度长达6年之久中，被告之所以没有发现原告有实际的违法行为，一是因为被告并没有注意查清南山公司是否具有实际的施工单位资格；二是在由欧阳仕云负责施工的29号楼升降机发生事故后，被告对原告的行为，没有做明确细致的调查分析，对原告的行为做出明确的界定，以便于其在适用法律过程中，清楚地依照法律规范的规则做出判断，而是简单地适用《调查报告》的指示，对原告的行为作出违法判断。烟台安监局对原告作出的罚款决定，是依据《调查报告》所认定的“……；原告在原《施工许可证》已自行废止、施工单位发生变更的情况下，未重新申办《施工许可证》……”。被告作出的处罚决定书违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，属于对同一违法行为重复处罚行为，被告的行政处罚行为明显不当。29号楼施工工程，发生的升降机事故，是属于责任事故，已被生效的刑事判决所确认，主要当事人相关各方已追究刑事责任，相应的赔偿责任也已经执行完毕。原告的行政违法行为后果，在被告作出行政处罚行为之前，其应当承担的民事责任、行政责任、已执行完毕，不应当再出现一个行政处罚行为。针对原告的违法行为所造成的行为后果，根据建设行政法律规范的规定，（2017）鲁0681刑初65号山东省龙口市人民法院刑事判决书，已经做出最严厉的刑事处罚。一审法院认为，被告作出的行政处罚行为存在如下情形：一是对案件事实的确认主要证据不足；二是对原告的处罚明显不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告龙口市住房和规划建设管理局于2017年4月11日作出的龙建管罚字（2017）第002—1号《行政处罚决定书》。 上诉人龙口住建局不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定案件基本事实错误，被上诉人是东海黄金海岸金域蓝湾B区工程的开发建设单位，工程未取得施工许可证擅自施工，这一事实是清楚的，不存在判决书认定的确认案件事实主要证据不足的情况。(一)被上诉人是本案建设开发单位。1、2010年5月11日，烟台海基置业有限公司与被上诉人签订《东海黄金海岸碧海苑北围堰地块商品房合作开发书》。合同约定双方合作开发，烟台海基置业有限公司提供土地及土地开发手续；被上诉人负责投资建设和商品房销售。2、2014年12月30日被上诉人与山东润宏咨询有限公司签订东海黄金海岸金域蓝湾B区三期《建设工程委托监理合同》。3、2016年2月28日，被上诉人与江西省裕荣建筑工程有限公司山东东海项目部签定了《施工合同》，江西省裕荣建筑工程有限公司作为总承包单位，开始进场施工。(二）涉案工程施工许可证已经逾期废止，建设单位未办理延期或重新申办的情况下，工程即开工建设这一事实清楚明确。施工许可证载明，本证自核发之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。(三）本案被上诉人法定代表人刘斌的调查笔录、开发单位南山海基置业有限公司总经理房鹏的调查笔录、施工单位江西省裕荣建筑工程有限公司法定代表人刘裕荣的调查笔录，均对被上诉人是本案开发单位、工程施工许可证废止的事实给予认可。(四）被上诉人对自身系合作开发单位，工程未取得施工许可证违法施工的事实是认可的，因为其庭审答辩称烟台安监局也是以该事实对其进行处罚的，并以此抗辩上诉人“一事两罚”，违反《行政处罚法》规定。二、一审法院认定上诉人对被上诉人处罚明显不当是不正确的，上诉人的处罚不存在违反《行政处罚法》24条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。烟台安监局处罚决定书载明，对被上诉人处罚的事实是被上诉人作为金域蓝湾B区合作开发建设单位，在原施工许可证已经废止，施工单位发生变更的情况下，未重新申办施工许可证即允许总承包方开工建设，对施工单位协调管理不到位，未发现施工单位转包、违法分包等违法违规行为，对造成8人死亡的较大事故的发生负有一定责任。依据安全生产法109条之规定，对被上诉人处以25万元罚款。该违法事实包括两部分，一是被上诉人应承担责任，二是构成较大安全生产事故，二者缺一不可。烟台安监局处罚决定书所载明的未取得施工许可证违法施工；仅仅是指发生安全事故的29号楼而言。因为28号楼等其他六栋楼房是否存在没有办理施工许可证违法施工与升降机坠落死亡8人没有关系。而上诉人处罚的未取得施工许可证违法施工，不仅仅指发生事故的29号楼，还包括28号楼等其余六栋楼。即便是29号楼在烟台安监局的处罚中，其未办理施工许可而施工，也仅仅是造成人员死亡，构成较大安全事故的部分原因而不是结果。因此烟台安监局处罚的违法事实与被告处罚的违法事实无论是从内涵还是外延上均不是一个概念，并且没有重合之处，因此不适用一事不二罚的规定。另外一审法院的刑事判决，与本案也没有关系，因为刑事判决处理的主体是有关责任自然人，本案行政处罚的主体是企业，不是同一主体，也不存在重复惩罚的问题。综上所述，一审判决认定案件基本事实错误，适用法律错误。请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判。 被上诉人朝蓬公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人就同一事实作出了两次的罚款处罚，因此一审法院判决撤销上诉人所作的行政处罚是正确的。另外，就相关的案件中级法院也作出了相关判决，案号是（2018）鲁06行终133号。 各方当事人在一审中提供的证据已随一审卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。审理中，各方当事人充分发表了意见，与一审中的意见及提交的材料基本一致，均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：……（二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款；……”《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十七规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”本案中，烟台市安监局作出的（烟）安监罚[2017]1004-1号行政处罚决定，是针对海基置业公司对发生“金域蓝湾B区三期工程29号楼‘7.15’较大施工升降机坠落事故”负有一定责任的行为，而非针对未取得建设工程施工许可证擅自开工的行为。该处罚决定中，“在原《施工许可证》已自行废止、施工单位发生变更的情况下，未重新申办《施工许可证》即允许总承包方开工建设”只是认定海基置业公司对上述事故负有一定责任的依据之一，并非处罚决定所针对的违法事实。而上诉人龙口住建局作出的龙建管罚字[2017]第002-1号行政处罚决定，是针对金域蓝湾B区三期工程未取得建设工程施工许可证擅自开工这一违法行为。因此，上述两个行政处罚决定针对的违法行为不同，适用的法律依据不同，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条关于“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。本案上诉人龙口住建局所作龙建管罚字[2017]第002-1号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，依法应予维持。 综上，上诉人龙口住建局的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律法规错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681行初59号行政判决； 二、驳回被上诉人高安市朝蓬房地产开发有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人高安市朝蓬房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨金勇 审判员  吴继辉 审判员  纪晓静 二〇一九年九月十日 书记员  付 帅