山西省定襄县人民法院民事判决书（2019）晋0921民初469号原告张光银，男，1961年10月12日生，汉族，定襄县神山乡神山村人，现居神山村524号。委托代理人程芝梅，女，1965年12月22日生，汉族，定襄县神山乡神山村人，现居神山村524号，系张光银的妻子。委托代理人张文达，男，定襄县晋昌镇法律服务所法律服务工作者。被告定襄县永昌锻造有限公司，住所地：定襄县蒋村乡蒋村。法定代表人胡维平，公司总经理。委托代理人耿杰红，男，山西天秀律师事务所律师。原告张光银诉被告定襄县永昌锻造有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张光银及其委托代理人程芝梅及张文达、被告定襄县永昌锻造有限公司的委托代理人耿杰红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张光银诉称，原告于2016年11月23日下午，在被告处工作时造成工伤，被认定为7级伤残。原告向定襄县劳动人事争议仲裁委员会申请支付工伤7级待遇595847.9元，而仲裁裁决支付175234元。对在住院期间护理费12800元、二次手术鉴定费1500元、二次手术费12962元、误工费1575元、营养费750元、伙食补助费1500元、二次鉴定费550元、医疗费15477.5元，共计47114.5元均被裁决驳回。并且裁决书对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金未按照被告应发给原告的工资总额35152元仲裁。停工留薪期间的工资应为24个月的工资75711.9元，裁决书少裁决了213167.4元，原告认为被告未给原告交纳工伤保险，且裁决书按照缴费的最低工资标准，而非原告的实发工资裁决，侵害原告的权益，故诉至法院，请求依法判决：一、被告支付原告工伤7级待遇388401.4元；二、诉讼费由被告负担。被告定襄县永昌锻造有限公司辩称，一，被告张光银于2016年11月23日受伤支出的医疗费，我公司已经全部支付，医疗费不应重复计算。二，按照《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告受伤时间是2016年，故计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时应按照2015年度的月平均缴费工资2552元计算，而不是按照2693元计算。三，原告的赔偿项目中：1、停工留薪期应在6个月之内，按照每月2552元计算，原告请求按照24个月计算无事实及法律依据；2、住院伙食补助费按照每天15元计算；3、原告未鉴定生活护理程度，要求护理费无依据；4、工伤待遇赔偿项目中无营养费、二次手术费、二次手术误工费、二次手术鉴定费，故不应支持；5、再次工伤鉴定由原告提出，并且结果仍同于第一次，故鉴定费由原告承担；6、我公司除支付全部医疗费外，还支付护理费3000元，支付给原告12000元，以上费用应在总额中核减。经审理查明，原告张光银系被告定襄县永昌锻造有限公司的锻工，定襄县永昌锻造有限公司未给张光银缴纳工伤保险。2016年11月23日，原告张光银在被告定襄县永昌锻造有限公司锻打法兰过程中，被飞出的法兰打伤左腿。经忻州市人民医院诊断为：失血性休克、左股骨干粉碎性骨折、左胫骨平台粉碎性骨折，左髌骨骨折、左腓骨近端骨折、左前臂皮肤裂伤、左小腿后侧皮肤裂伤、面部皮肤擦伤、部分牙齿松动。张光银在忻州市人民医院住院治疗52天，后转至太钢总医院继续住院治疗73天。住院期间，被告派专人护理原告30天。事故发生后，被告支付原告11000元。2018年1月24日，定襄县劳动和社会保障局出具【2018】定劳社工认字005号工伤认定决定书，认定张光银受到的事故伤害为工伤。2018年12月14日，忻州市劳动鉴定委员会出具忻劳工鉴【2018】33号初次劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为张光银构成七级伤残。鉴定后，原告不认可，提起再次鉴定。2019年2月3日，山西省劳动能力鉴定委员会出具山西省劳鉴【2019】年018号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为张光银构成七级伤残。原告初次鉴定支出鉴定费400元。2019年4月9日，山西嘉信司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：张光银左股骨干、左胫骨平台内固定取出术费用约需人民币10590-12962元。原告就工伤保险待遇向定襄县劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年6月25日作出定劳人仲案字【2019】第020号裁决书，裁决：一、对张光银要求与定襄县永昌锻造有限公司解除劳动关系的仲裁请求予以支持。二、裁决被申请人定襄县永昌锻造有限公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人张光银下列工伤待遇赔偿：1、一次性伤残补助金35009元；2、一次性工伤医疗补助金64632元；3、一次性伤残就业补助金40395元；4、停工留薪期待遇29623元；5、住院伙食补助费4375元；6、初次劳动能力鉴定费400元；7、交通、住宿、医疗费800元。上述七项共计175234元。三、被申请人已支付给申请人的11000元应从上述款项中予以扣除。四、申请人的其他仲裁请求予以驳回。原告不服该裁决，提起本案诉讼。庭审中，原告增加诉讼请求：请求判决解除原、被告间的劳动关系。变更诉讼请求为：请求被告支付原告工伤保险待遇287224.5元。以上事实，有原、被告的陈述，医院病历、【2018】定劳社工认字005号工伤认定决定书、忻劳工鉴【2018】33号初次劳动能力鉴定结论书、山西省劳鉴【2019】年018号劳动能力再次鉴定结论书、初次鉴定鉴定费票据、晋嘉司鉴【2019】临咨字第3号咨询意见书、定劳人仲案字【2019】第020号裁决书在案证实，本院予以确认。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险。用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中原、被告已建立劳动关系，被告定襄县永昌锻造有限公司未依法给原告张光银缴纳社会保险，原告有权解除劳动合同，故原告请求判决解除原、被告间劳动关系的请求，本院予以支持。职工因工作遭受事故伤害享受工伤医疗待遇。用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位依法支付工伤保险待遇。原告张光银在被告处劳动过程中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。被告未给原告缴纳工伤保险，原告主张的工伤保险待遇应由被告承担。关于原告的工资问题，原、被告均无充分证据证明本人工资，故原告工资以2016年度在岗职工月平均工资确定的职工个人最低缴费月缴费基数2693元计算为宜。原告张光银构成工伤七级伤残，因工伤享受的保险待遇为：1、一次性伤残补助金为13个月的本人工资，该项为35009元（2693元*13）。2、一次性工伤医疗补助金为24个月本人工资，该项为64632元（2693元*24）。3、一次性伤残就业补助金为15个月本人工资，该项为40395元（2693元*15）。4、停工留薪期待遇29623元。被告主张按照6个月计算无法律依据，原告请求停工留薪期11个月，符合法律规定，本院予以支持，该项为29623元（2693*11）。5、医疗费15477.5元。被告认可医疗费票据的真实性，其辩称医疗费已全部支付原告的证据不足，本院不予采纳。6、二次手术费11776元。原告提交鉴定意见书，取鉴定意见中间值为11776元。被告辩称原告的鉴定系单方委托、损害己方权益，但其未提交证据反驳该鉴定意见，故对于被告的辩称本院不予采纳。7、伙食补助费1500元。原告共住院治疗125天，请求1500元，符合法律规定，本院予以支持。8、初次鉴定费400元。原告提交鉴定费票据，本院予以支持。以上八项共计198812.5元。原告请求的护理费证据不足，其余项目无法律依据，本院不予支持。减去被告支付给原告的11000元，现被告应支付原告工伤保险待遇187812.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《山西省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告张光银与被告定襄县永昌锻造有限公司之间的劳动关系；二、被告定襄县永昌锻造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张光银工伤保险待遇187812.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告定襄县永昌锻造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 张志平 二○一九年九月二十四日书记员 梁红丽