河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6483号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地唐山市路**翔云道北侧、学院路西侧。负责人：王小昆，该公司经理。委托诉讼代理人：李鑫，该公司员工。上诉人（原审原告）：刘志普，男，1950年6月11日出生，汉族，居民，住遵化市。委托诉讼代理人：刘玉莲，河北京遵律师事务所律师。原审被告：巴增军，男，1964年5月10日出生，汉族，农民，住遵化市。上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司、刘志普因与原审被告巴增军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担；不服金额12053.91元。事实和理由：刘志普的医疗费应当剔除不低于10%的非医保用药；关于刘志普的护理费用，原告只提交了工资证明、工资表、营业执照复印件、身份证、鉴定书，护理人员刘永利的工资已经超过5000元，已经达到了纳税标准，原告并未提供完税证明及银行流水，无法证明其工资为5800元。一审法院判决我司承担护理费17400元依据不足。我司认可按照居民服务业109.44元/天给付，共计9849.6元，不服金额7550.4元。三、鉴定费2200元系间接损失，我司不负责赔偿。四、关于刘志普的误工费，刘志普系退休职工，仅提供了营业执照、误工证明及工资表，并未提供劳动局备案的用工合同。我司在2018年2月26日对刘志普进行住院探视，在探视表中刘志普并未提及在该单位上班，我司申请贵院对刘志普的误工真实性进行调查，我司不认可误工费，我司提供医院探视表一张。上诉人刘志普上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人136577.42元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定超出交强险和第三者责任险的损失阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司承担70%是错误的。根据《河北省实施办法》第五十八条之规定，被上诉人应当承担80%-90%的赔偿责任，上诉人主张被上诉人按照90%的比例赔偿理据充足，一审法院未予支持是错误的。上诉人刘志普针对上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉答辩称，我方认为保险公司的理由不能成立。一、刘志普的医疗费是医疗机构根据伤情确定的合理必要费用，保险公司上诉扣除10%的非医保用药没有事实和法律依据。二、关于护理费，通过刘志普一审提交的证据，能够确认护理人员刘久利因护理其父亲刘志普减少收入的情况，按照法律规定，一审法院按照刘久利实际减少的收入认定护理费是正确的，刘久利所在单位属于加工制造业，其工资收入与同行业标准相差无几，故保险公司要求按照居民服务业的标准计算的理由不能成立，应按照其实际减少收入确定。三、关于刘志普误工费，保险公司对其二审的主张在一审时没有提供任何证据，其提到的探视表不属于新证据，我方不同意其提交，另外刘志普是否退休并不影响其在退休后仍通过自己的劳动获取收入，故此一审法院对其主张的误工费予以支持是正确的。上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司针对上诉人刘志普的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，理由充分，应当维持。刘志普向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失138139.02元。被告阳光保险唐山公司在交强险和第三者责任保险范围内承担责任；诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月25日14时30分，巴增军驾驶×××轿车由东向西行驶至遵化市邦宽线建明路段时，与刘志普骑行二轮电动车由北向南横过马路时发生交通事故，造成车辆损坏，刘志普受伤。该事故经交警认定，巴增军承担事故主要责任，刘志普承担次要责任。×××轿车在被告阳光保险唐山公司投保了交强险和20万元第三者责任保险。上述事实，原、被告均无异议。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告刘志普为证实自己的主张提交如下证据：1、医疗费27535.13元，提交了医疗费票据、诊断证明、用药明细、门诊病例、住院病例、出院证；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，对真实性无异议，但应扣除非医保用药。2、住院伙食补助费760元（日40元19天）；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，我司认可20元/天。3、营养费3600元（90天40/元），提交法医鉴定书；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，没有明确医嘱不予认可。4、护理费17400元（90天每月5800元），提交刘久利误工证明、工资表、营业执照复印件、身份证复印件、鉴定书；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，应提交刘久利劳动合同、工资卡流水以佐证其损失。如不能提供我司认可居民服务业按住院期间计算，鉴定报告不予认可。5、误工费37100元（2018年2月25日-2019年4月24日14个月X2650元），提交营业执照、工资表、误工证明、鉴定意见书；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，原告已经达到法定退休年龄，我司不认可误工费、证据的真实性存在异议。应该提供劳动合同及工资卡流水，天数认可100天。6、伤残赔偿金42896元（十级伤残32997X13年X10%），提交法医鉴定书、户口页复印件、退休证、工作证、医保卡，原告户籍性质为非农业；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，根据事故认定书载明地址为××镇，原告2015年退休，在就业应提供返聘合同。我司同意按照农村标准计算。7、精神抚慰金5000元；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，我司认可3500元。8、残疾辅助费1516元（拐杖110元、轮椅650元卫生用品、床等756元），提交发票3张。经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，没有医嘱不予认可。轮椅发票为2019年6月20日出具，与事故间隔1年多。原告刘志普解释为系2018年购买，2019年新补的发票。9、交通费2000元，提交发票20张（出院120元、复查14次每次100元、评残等480元）；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，原告提交的票据为连号，明显虚假，我司认可200元。10、鉴定费2200元，提交鉴定费票据2张；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，不属于保险责任不予承担。11、复印费46元，提交票据一张；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，不属于保险责任，不予承担。12、电动车损失400元，没有提交证据。经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，没有实际证据不予认可。13、施救费100元，提交发票一张；经质证，被告巴增军无异议。被告阳光保险唐山公司辩称，根据实际情况电动车不需要施救，不予认可。一审法院认为，原告刘志普与被告巴增军发生交通事故的事实，因有交警大队的事故责任认定书证实，且原、被告均无异议，本院予以确认，被告巴增军对原告刘志普因交通事故造成的经济损失依法具有赔偿义务。因被告巴增军驾驶的×××轿车在被告阳光保险唐山公司投保了交强险和第三者责任险，故被告巴增军应承担的赔偿责任依法由保险公司在保险责任限额内承担。原告刘志普开支的医疗费27535.13元，因有证据证实，本院予以确认。原告主张的住院伙食补助费760元，因不违反法律规定，本院予以确认，对被告阳光保险唐山公司抗辩的按照日20元计算的主张，本院不予支持。原告主张的营养费3600元，因有法医鉴定证实，且原告的主张不违反法律规定，本院予以确认。原告主张的护理费17400元，因有证据证实，本院予以确认。对原告主张的误工费37100元，被告阳光保险唐山公司辩称刘志普已经达到法定退休年龄，不应该支付误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，由此可知，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面考虑，并没有从年龄上限制误工费的相关规定，原告刘志普有证据证实自己退休后从事警卫工作，故依法应该计算误工费，对原告刘志普主张的误工费37100元本院予以确认。原告刘志普本人系退休职工，其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金的请求本院予以支持，故原告刘志普的伤残赔偿金为42896元本院予以确认。原告刘志普因伤造成十级伤残，其主张精神抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以确认。原告主张的残疾辅助费1516元属于因伤应该支出的费用，本院予以确认。原告主张的交通费2000元，因原告提交的票据存在证据瑕疵，对其主张的交通费本院不予认定。但原告因伤住院、出院、复查及进行法医鉴定确实需要交通费支出，故本院酌定交通费为1000元。鉴定费属于因诉讼需要必然开支的费用，故对原告主张的鉴定费2200元，本院予以确认。原告主张的复印费46元，属于诉讼需要的支出，本院予以认定。原告主张的施救费100元，因有发票证实且事故认定书确认原告电动车损坏，故对该施救费，本院予以认定。原告主张的电动车损失400元，因没有证据证实，本院不予认定。综上所述，原告刘志普的经济损失合计为139153.13元，被告阳光保险唐山公司依法在交强险医疗费用类项下赔偿原告刘志普10000元；在死亡伤残类项下赔偿原告刘志普误工费37100元、交通费1000元、护理费17400元、残疾赔偿金42896元、精神抚慰金5000元，合计103396元；因原告刘志普承担本次事故的次要责任，故超出交强险和第三者责任保险的损失被告阳光保险唐山公司应该承担70%为18029.99元（27535.13元-10000元+760元+3600元+1516+2200+46+100的70%）。原告刘志普的其他经济损失自负。遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司于本判决生效后10日内赔偿原告刘志普经济损失131425.99元；二、驳回原告刘志普的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定期间履行给付金钱的义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3063元，减半收取计1531.50元由被告阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案审理过程中，上诉人刘志普于2019年9月27日向本院提出撤回上诉的请求。本院认为，刘志普在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院认为，上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司主张刘志普的医疗费中应当扣除不低于10%的非医保用药，但医疗机构根据刘志普的伤情合理用药，上诉人既未提交证据证实非医保用药的种类、范围等基本情况，亦未就保险人不赔偿非医保用药的免责条款向投保人或被保险人履行了提示告知义务，故上诉人的该上诉主张不能成立。刘志普就其误工费与护理费均提交了相应的证据予以证实，阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司虽对该证据不予认可但并未提交充足证据予以反驳，一审法院认定的误工费与护理费并无不当。鉴定费用属于确定损失的必要开支，依法应当由保险人承担。综上所述，阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担300元，由刘志普负担150元。本判决为终审判决。审判长 孙申惠审判员 赵君优审判员 韩美荣 二〇一九年九月二十七日书记员 李晓乐