湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2323号上诉人（原审原告）：史峻豪，男，2014年5月8日出生，汉族。法定代理人：史德波（系史峻豪父亲），男。委托诉讼代理人：邱昌禄，桂阳县天宇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：欧阳素芳，桂阳县天宇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司。负责人：黄珠敏，该公司经理。委托诉讼代理人：刘骏祥，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军，男，1997年12月24日出生。委托诉讼代理人：蒋林波，临武县金龙法律服务所法律工作者。上诉人史峻豪、中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司（以下简称太平洋财保临武支公司）因与被上诉人王军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史峻豪的委托诉讼代理人欧阳素芳，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司（以下简称太平洋财保临武支公司）的委托诉讼代理人刘骏祥，被上诉人王军的委托诉讼代理人蒋林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史峻豪上诉请求：撤销一审判决，改判由王军赔偿史峻豪护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计113,648元，太平洋财保临武支公司在交强险限额范围内和商业三者险范围内赔偿上述损失；本案一、二审诉讼费由太平洋财保临武支公司、王军负担。事实与理由：1.史峻豪的伤残赔偿金应按城镇标准计算。史峻豪提交了史峻豪居住在xx所交的电费发票，证明史峻豪从出生至今一直随父母居住在xx，已经在该居委会居住四年之久。2.护理费应当按照城镇标准每天131元计算。史峻豪的父亲从事电焊工作，其居住和收入来源于城镇。3.史峻豪主张的营养费5280元应当支持。史峻豪受伤住院176天，经鉴定机构鉴定为十级伤残，且史峻豪仅仅是一个三岁的孩子，正是长身体的时候，伤后必须为史峻豪增加必要营养。太平洋财保临武支公司辩称：1.史峻豪一审提供的证据不足以证明其居住于城镇，其亦未提交护理人员的收入证明，故一审按照农村标准计算正确。2.关于营养费，既没有医院出具的医嘱又没有鉴定机构的鉴定意见，营养费不应当支持。太平洋财保临武支公司上诉请求：撤销一审判决，改判太平洋财保临武支公司减少赔偿史峻豪54,709.47元，本案上诉费由史峻豪负担。事实和理由：1.一审法院未采纳太平洋财保临武支公司的伤残等级重新鉴定申请及住院天数的合理性鉴定，系认定事实不清。2018年12月17日，郴州市平阳司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12之规定，认定史峻豪右踝关节功能丧失50%，评定为十级伤残。该鉴定意见明显与《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12“一踝关节功能丧失50%以上”不符，理由如下：第一，结合伤者伤情和病历资料，伤者右胫腓骨下段骨折，并未涉及踝关节；第二，鉴定意见书中的体检检查记载：“右小腿下段及踝部仍有压痛，活动功能受限”与出院记录记载：“出院时无特殊不适，右小腿局部无压痛，下地功能活动良好”相矛盾。2.史峻豪胫腓骨下段骨折，系采取石膏外固定的手段治疗，不需要长达176天的住院时间，其次其提供的病历中的长期医嘱和临时医嘱均可见史峻豪2018年4月23日后没有进行康复治疗等手段，存在挂床的事实。因此，护理费、住院伙食补助费只能计算至2018年4月23日，即护理费3521元（167元/天×33天），住院伙食补助费1980元（60元/天×33天）。故本案不应计算残疾赔偿金25,872元、精神损害抚慰金5000元和减少护理费15,257.47元、住院伙食补助费8580元，一审法院多判决了54,709.47元。史峻豪辩称，伤残鉴定不是史峻豪自行委托的，鉴定意见合理合法，一审对史峻豪的伤残等级认定正确，史峻豪的伤残恢复需要时间，且史峻豪出院系家属要求出院的，住院天数合理，一审对太平洋财保临武支公司提出的重新鉴定申请未予采纳是正确的。王军针对史峻豪和太平洋财保临武支公司的上诉辩称，王军愿意在法定范围内合理赔偿，王军驾驶的车辆购买了交强险和商业三者险，尚在保险期内，故该损失应由太平洋财保临武支公司赔偿。史峻豪向一审法院起诉请求：1.判令王军赔偿史峻豪护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金，交通费、鉴定费等各项损失共计113,648元；2.太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内承担史峻豪第一项诉讼请求；3.本案诉讼费由王军、太平洋财保临武支公司负担。一审法院认定事实：2018年3月21日，王军驾驶车牌号为湘LW88**的小型客车，沿省道214驶往临武县方向，行驶至省道214公里200米时，与横过道路的行人史峻豪刮撞，造成史峻豪受伤的道路交通事故。事故发生后，史峻豪当即被送往桂阳县第一人民医院住院治疗。经诊断，史峻豪的伤情为右胫腓骨骨折。2018年9月13日，史峻豪出院，出院医嘱建议合理饮食，适当功能锻炼；继续药物治疗；定期复查，不适随诊。史峻豪因伤住院176天，花费医疗费用15,600.70元（住院费15,544.70元+门诊CT费56元）。该医疗费用由王军所垫付。此外，王军还另行支付了史峻豪住院伙食补助费和护理费5000元。上述道路交通事故发生后，经桂阳县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定由王军承担此次事故的全部责任，史峻豪无责任。事故责任认定后，双方当事人均无异议，未提出复核申请。该道路交通事故认定书，认定程序合法，责任划分公平，当事人也无异议，予以采信。王军所驾驶的事故车辆湘LW88**号小型客车在太平洋财保临武支公司购买了交强险和赔偿限额为500,000元不计免赔率的商业三者险，保险期均为2017年12月29日至2018年12月28日。2018年12月17日，经桂阳县公安局交警大队委托，郴州市平阳司法鉴定所对史峻豪的伤情进行了鉴定。经鉴定，史峻豪右下肢损伤评定为十级伤残。为此，史峻豪花费鉴定费800元。太平洋财保临武支公司对于史峻豪的住院天数和伤残等级持有异议，并于2019年4月2日向一审法院申请对史峻豪的住院天数的合理性进行评定，以及对伤残等级申请重新鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是太平洋财保临武支公司申请对史峻豪的住院天数进行评定，以及对史峻豪的伤残等级进行重新鉴定是否应予准许；二是史峻豪因本次交通事故所造成的损失如何认定；三是史峻豪因本次交通事故所造成的损失如何赔偿。关于争议焦点一。依据法律规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，太平洋财保临武支公司申请对史峻豪住院天数的合理性进行评定，不予准许。首先，太平洋财保临武支公司并未提供史峻豪住院天数不合理的任何证据材料；其次，从史峻豪的住院病历来看，其伤情为右胫腓骨骨折，治疗和康复确需一定的时间，出院记录上记载的出院经过为：“患者家属要求出院，予办理”，且出院医嘱建议继续药物治疗，定期复查和不适随诊，可见史峻豪现有的住院天数存在合理性和必要性。因此，太平洋财保临武支公司申请对住院天数的合理性进行评定不具有必要性，基于审慎把握当事人申请司法鉴定事项的处理原则，不予准许太平洋财保临武支公司申请对史峻豪住院天数合理性的鉴定申请。至于太平洋财保临武支公司申请对史峻豪的伤残等级进行重新鉴定的申请，亦不予准许。理由是:首先，史峻豪的伤残鉴定系桂阳县公安局交警大队委托郴州市平阳司法鉴定所进行的鉴定，而非史峻豪自行委托进行的鉴定；其次，本案的鉴定机构或者鉴定人员并没有不具备相关的鉴定资格的情形；再次，太平洋财保临武支公司也没有证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因此，不予准许太平洋财保临武支公司的重新鉴定申请，并采信郴州市平阳司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。关于争议焦点二。依据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，王军驾车将史峻豪撞伤，导致史峻豪受伤住院，花费医疗费用15,600.70元。该费用有医疗机构出具的医药费、住院费票据为证，予以认可。因史峻豪系幼儿，不存在误工费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，史峻豪住院期间由其父母照看护理，两人均无固定的收入，参照湖南省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资计算，护理费应计算为18,778.47元（38,944元÷365天×176天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，史峻豪并未提供相应的交通费用票据，但其往返于xx确需花费部分交通费用，酌情支持交通费400元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。史峻豪因伤住院176天，住院伙食补助费计算为10,560元（176×60）。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，史峻豪的伤情构成十级伤残，但其出院医嘱并无加强营养的建议。因此，营养费不予支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，双方当事人有争议的问题是史峻豪的残疾赔偿金是按城镇居民人均可支配收入计算还是按照农村居民人均纯收入计算。史峻豪及其父亲史德波系农村户籍，其提供的电费发票和在读证明不足以证实其生活居住在城镇1年以上和收入来源于城镇。电费发票未加盖公章，真实性存疑，且仅凭电费发票不足以证明收入来源于城镇的事实。在读证明只能证实史峻豪的就读情况，无法单独证明其生活居住在城镇1年以上的事实，更无法单独证明收入来源于城镇。因此，本案中史峻豪的残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金计算为25,872元（12,936元×20年×10%）。精神损害抚慰金5000元，予以支持。鉴定费800元，有票据为证，予以认可。综上，史峻豪因本次交通事故所造成的各项损失共计为77,011.17元（医疗费15,600.70元+护理费18,778.47元+交通费400元+住院伙食补助费10,560元+残疾赔偿金25,872元+精神损害抚慰金5000元+鉴定费800元）。关于争议焦点三。依据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，王军所驾驶的事故车辆在太平洋财保临武支公司投保了交强险和商业三者险，发生交通事故后应首先由太平洋财保临武支公司在交强险的责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分再由其根据商业三者险的保险合同予以赔偿，仍有不足再由王军承担赔偿责任。史峻豪的总损失77,011.17元，首先由太平洋财保临武支公司在交强险的责任限额范围内承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定，交强险在被保险人有责任时，赔偿项目和限额包括：死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元和财产损失赔偿限额2000元。其中，医疗费用赔偿限额包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等。本案中，史峻豪花费医疗费15,600.70元（已由王军垫付），住院伙食补助费10,560元（已由王军垫付5000元），已超出交强险医疗费用的赔偿限额，太平洋财保临武支公司应当在交强险的医疗费用的赔偿限额范围内赔偿史峻豪医疗费用10,000元。剩余医疗费用损失16,160.70元由太平洋财保临武支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。史峻豪的伤残赔偿金等损失50,850.47元，由太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。鉴于王军已为史峻豪垫付了医疗费用15,600.70元和住院伙食补助费和护理费5000元，该费用应从太平洋财保临武支公司承担的赔偿责任中予以扣除，即由太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内赔偿史峻豪39,689.77元（10,000+50,850.47-21,160.70）。至于王军所垫付的该21,160.70元由其向太平洋财保临武支公司理赔。综上所述，史峻豪因本次交通事故所造成的各项损失共计为77,011.17元。该损失应由太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内赔偿60,850.47元，在商业三者险责任限额范围内赔偿16,160.70元。鉴于王军已为史峻豪垫付医疗费、住院伙食补助费和护理费21,160.70元，该费用应从太平洋财保临武支公司应承担的赔偿责任中予以扣除，即由太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内赔偿史峻豪各项损失39,689.77元（60,850.47-21,160.70）。至于王军所垫付的费用由其向太平洋财保临武支公司理赔。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，判决：“一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告史峻豪各项损失39,689.77元，该费用限本判决生效后10日内履行完毕；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告史峻豪各项损失16,160.70元，该费用限本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告史峻豪其余部分诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2653元，由原告史峻豪负担1350元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司负担1303元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史峻豪提交三组证据。第一组，由xx居民委员会出具的证明一份，拟证明史峻豪的家人从2009年起就居住在xx，史峻豪从出生就一直居住在xx。第二组，土地买卖合同一份，拟证明史峻豪一家人在xx镇上购买了地基建了住房，居住在城镇已达12年之久。第三组，2017年、2018年的电费查询清单各一份，2016、2017、2018、2019年的水费结算账本复印件两份，拟证明史峻豪与其家人一直居住在太和镇太平圩上。太平洋财保临武支公司质证认为：第一组证据，对真实性不予认可，没有出具的时间，内容也无法体现史峻豪居住在镇上。第二组证据，真实性无异议，证明方向有异议，只能证明史水古购买了一块地，不能证明史峻豪家人在该土地上建房并居住在城镇的事实；第三组证据，真实性予以认可，对证明方向不予认可，水电费缴费凭证不能证明史峻豪居住在城镇，也无法证实交水电费的房屋在城镇。王军质证认为，对史峻豪提交的三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证认为，第一组证据，盖有桂阳县太和镇太和居民委员会的公章和证明出具人的签字，对该证据本院予以采信。第二组证据，太平洋财保临武支公司、王军对真实性均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。第三组证据，电费查询清单上记载的户名为“史德波”，用电地址为“xx”，并盖有国网湖南省电力有限公司桂阳县供电分公司的公章；水费结算账本系从桂阳县自来水有限公司复印的复印件，该复印件上记载有史德波的姓名，电费查询清单和水费结算账本可以相互印证，史峻豪的父亲史德波近两年居住在xx。本院二审查明：桂阳县太和镇太和居民委员会出具的证明，载明史水古、史德波一家六口人自2009年以来居住在xx居民委员会。湖南省上一年度城镇居民可支配收入33,948元。湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资47,885元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.史峻豪是否构成伤残、住院天数是否合理；2.史峻豪的残疾赔偿金应按农村标准计算还是按照城镇标准计算；3.护理费应如何认定；4.营养费是否应予支持。关于争议焦点1。关于是否构成伤残的问题。太平洋财保临武支公司主张，一审采信的鉴定意见有误，史峻豪不构成伤残，但太平洋财保临武支公司并没有提交证据证明一审判决采信的鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足等足以推翻该鉴定意见的情况，故一审采信该鉴定意见并据此认定史峻豪为十级伤残并无不当，本院予以确认。关于住院天数是否合理的问题。史峻豪的住院病历记载史峻豪住院天数为176天，且太平洋财保临武支公司认为住院天数不合理没有提交相应的证据予以证明，故一审法院认定史峻豪的住院天数为176天并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2。交通事故发生后，农村居民适用城镇标准计算残疾赔偿金的前提条件是伤者在城镇居住一年以上,且主要收入来源于城镇。本案中，史峻豪在二审中提交的桂阳县太和镇太和居民委员会出具的证明、其父亲史德波缴交水电费的证明与一审中史峻豪就读于xx幼儿园的证明可以相互印证，证明发生本案交通事故时，史峻豪已随其家人居住于xx一年以上，故史峻豪的残疾赔偿金应按城镇标准计算为67,896元（33,948元×20年×10%），一审认定史峻豪的残疾赔偿金按农村标准计算不当，本院予以纠正。关于争议焦点3。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”史峻豪住院期间由其父母照顾护理，护理费一般按照护理人员一人的标准支付，除医院或鉴定机构有明确意见需要多人护理的外，史峻豪未提供其住院期间需要多人护理的相应证据，故史峻豪的护理费应按一名护理人员的标准支付。如焦点2所述，史峻豪的父母居住于城镇，但其未提供其父或母所从事的行业证明，故护理费参照湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为23,089.7元（47,885元÷365天×176天），史峻豪诉请金额为23,056元，未超出上述标准，本院予以支持，一审法院认定史峻豪的护理费为18,778.47元不当，本院予以纠正。关于争议焦点4。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”史德波主张营养费，但没有提交医疗机构出具的应当加强营养的相应证据予以证明，故一审法院未支持营养费并无不当，本院予以确认。因此，史峻豪的各项损失共计为123,312.7元（医疗费15,600.7元+护理费23,056元+交通费400元+住院伙食补助费10,560元+残疾赔偿金67,896元+精神损害抚慰金5000元+鉴定费800元）。上述损失由太平洋财保临武支公司在交强险责任限额范围内赔偿史峻豪77,896元（医疗费用赔偿限额10,000元+残疾赔偿金67,896元），因王军已为史峻豪垫付医疗费15,600.7元和住院伙食补助费5000元，一审认定为21,160.7元不当，应为20,600.7元，该费用应从太平洋财保临武支公司承担的赔偿责任中予以扣除，故太平洋财保临武支公司还应在交强险责任限额范围内赔偿史峻豪57,295.3元（77,896元-20,600.7元）；剩余损失45,416.7元（123,312.7元-77,896元），由太平洋财保临武支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。故太平洋财保临武支公司应在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内赔偿史峻豪102,712元（57,295.3元+45416.7元）。王军所垫付的费用20,600.7元，由王军向太平洋财保临武支公司理赔。综上，史峻豪的上诉请求部分成立，予以部分支持；太平洋财保临武支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初364号民事判决；限上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内赔偿史峻豪102,712元（其中在交强险责任限额范围内赔偿57,295.3元，在商业三者险责任限额范围内赔偿45,416.7元），该费用在本判决生效之日起十日内履行；驳回上诉人史峻豪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2653元，由上诉人史峻豪负担265元，由被上诉人王军负担2388元。二审案件受理费史峻豪预交2573元，由上诉人史峻豪负担257元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司负担2316元；上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司预交1168元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临武支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 邓 群二〇一九年九月十日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。