河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5095号 上诉人（原审被告）:北京京西建设集团有限责任公司。住所地：北京市门头沟区滨河路**滨河大厦**。 法定代表人：李明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵建民，北京市亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程云波，男，1965年2月1日出生，汉族，现住河北省邯郸经济技术开发区。 委托诉讼代理人：乔维刚，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。 上诉人北京京西建设集团有限责任公司（以下简称京西公司）因与被上诉人程云波承揽合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 京西公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销邯郸市永年区人民法院（2018)冀0408民初50号民事判决；二、请求二审法院依法改判：因诉讼主体不适格驳回程云波的原审起诉；三、上诉费由程云波承担。主要的事实及理由：一、原审法院判决认定事实不清。首先，2011年5月4日，双方签订的外墙保温合同中发包人（甲方）系京西公司，承包方（乙方）系北京大兴县红星涂料厂永年联营厂，特别是在合同最后一页落款处加盖北京大兴县红星涂料厂永年联营厂的公章，因此承包人并非程云波个人，故此程云波不能作为原告向法院提起诉讼，主体资格不合法。其次，第二份合同及建筑装饰工程施工合同发包人为京西公司，承包方北京大兴县红星涂料厂永年联营厂，承包主体也不是程云波个人。第三，关于诉讼主体问题。我方在一审答辩中多次提出主体不适格，但原审法官主观臆断，根本不依法审查，利用所谓的自由裁量权，主观推定，显失司法公正。二、该二份合同的施工至今尚未验收合格，因此京西公司只能付工程款70%；双方合同第六条明确约定，“FTC自调温相变保温材料施工完毕经验收合格后，支付已完成工程款的70%”，全部验收合格后付95％工程款。依此规定，工程尚未全部验收，京西公司只能付到70%，以此京西公司并未出现违约情况。三、该两项工程在法院审判前至今未办理工程结算，为应从2016年开始计算利息。特别是双方在合同中也未约定如何支付利息的条款，原审法院判决无凭无据。四、如按判决书所认定的主体为个人程云波，那么程云波个人没有建筑资质，也没有施工许可证，合同应为无效合同，如因资质问题导致合同无效，原审法院判决京西公司支付延期利息没有依据，显然原审法院是违法判决。综上所述，请求二审法院支持京西公司的上诉请求。 程云波辩称，一、一审判决认定事实清楚，程云波主体资格完全合法。关于京西公司上诉所称的2011年5月4日京西公司与北京大兴县红星涂料厂永年联营厂所签订的外墙保温合同及建筑装饰工程施工合同，一审庭审时，北京大兴县红星涂料厂永年联营厂的经营者杜治铭当庭作证，清楚证明上述合同签订后，因他本人年纪大，又缺乏资金，就告知并经京西公司同意，北京大兴县红星涂料厂永年联营厂不再履行外墙保温及建筑装饰工程施工，有关与京西公司之间的外墙保温及建筑装饰工程施工均是程云波个人实际完成，相关债权债务由程云波个人负责，与北京大兴县红星涂料厂永年联营厂没有任何关系。事实上，京西公司与程云波签订《工程承包协议书》，程云波为京西公司完成了相关的病房楼室内装饰及外墙保温等工作，京西公司前后给付程云波报酬5600000元，京西公司的项目经理杜亚伶认可是程云波为京西公司工作，邯郸市永年区第一医院（原永年县第一医院）负责施工的基建科负责人张建国、基建科员工单现忠也当庭证明程云波为京西公司工作的事实，本案证据足以证明程云波与京西公司建立承揽合同关系。因京西公司拖欠程云波报酬不付款，程云波依法提起诉讼，程云波完全具备本案诉讼主体资格。京西公司不顾其与程云波签订《工程承包协议书》、双方并实际履行的事实，仅依据根本没有履行的其与北京大兴县红星涂料厂永年联营厂所签订的外墙保温合同及建筑装饰工程施工合同，提出程云波主体资格不合法的上诉观点，不能成立。二、京西公司是为邯郸市永年区第一医院承包建设病房楼工程，程云波仅从京西公司处承揽一部分工作，程云波完成的工作京西公司早已接受，从没有提出未验收合格的问题，特别是，京西公司早已将承建的病房楼工程交付给邯郸市永年区第一医院，自2013年6月份起邯郸市永年区第一医院就实际使用病房楼至今，从不存在未验收合格的问题。京西公司上诉提出的未验收合格，不是事实，其上诉理由不能成立。三、2016年4月11日，邯郸市永年区第一医院与京西公司签订《工程结算审定签署表》，对京西公司承建的病房楼工程审定结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，提交竣工结算文件之日为应付款时间。2016年4月11日，邯郸市永年区第一医院与京西公司已审定确认了京西公司建设的病房楼工程结算价款，足以证明此时京西公司已提交了病房楼全部竣工结算文件，当然包括程云波承揽的工作，因京西公司拖欠程云波报酬款不付，一审判决京西公司给付程云波款项及自2016年4月11日起计算的利息，正确无误。四、程云波承揽的京西公司工作是室内装饰和外墙保温，依法不存在建筑资质问题，双方之间的合同合法有效。程云波为京西公司完成了工作，京西公司理应给付报酬，京西公司拖欠不付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，京西公司当然应支付利息，一审判决正确无误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 程云波向原审法院起诉请求：一、请求判令京西公司支付拖欠的工程款4534081.36元及利息430000元（利息430000元是以4534081.36元为基数，年利率按6%，自2016年4月8日起至2017年11月8日止），并支付工程款（4534081.36元）自2017年11月8日起至工程款（4534081.36元）付清之日止的利息；二、诉讼费及其他费用由京西公司承担。 一审法院认定事实：京西公司在承包建设邯郸市永年区第一医院病房楼期间，与程云波签订了一份《工程承包协议书》，该承包协议书的主要内容为：甲方北京京西建设集团有限责任公司邯郸项目部，乙方程云波。甲方将邯郸市永年区第一医院病房楼内装修项目的施工任务交给乙方完成，经双方协商签订本协议。1、工程名称邯郸市永年区第一医院病房楼内装修，工程地点中华北大街与施庄交叉路口东，承包形式包工包料，承包范围内部装修。2、承包价款的确定。承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础，但不含甲供材或甲定乙购材料主材价。最后决算价格为完成总量的85%作为最终决算价。3、因乙方在施工中不按设计图纸、施工规范、工程变更通知单及甲方要求等造成质量事故，其工料损失皆由乙方承担。4、本协议一式二份，甲方两份乙方一份。双方履行合同中发生争议时，应双方协商解决，协商不成时，可依法向当地法院起诉。在落款处，甲方加盖了“北京京西建设集团有限责任公司邯郸项目部”的印章并有代表杜亚伶签名，乙方有程云波的签名。 在本案审理过程中，程云波与京西公司间就程云波所承揽工程的工程量及造价（价格）存在争议，京西公司申请对程云波承揽的工程量及造价进行司法鉴定。经随机遴选，确定河北友谊永泰工程造价咨询有限公司（以下简称友谊永泰公司）为涉案工程造价的司法鉴定机构。2019年1月16日友谊永泰公司作出冀友司鉴字（2019）第002号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），京西公司已支付鉴定费60000元。该《鉴定意见书》鉴定结论如下：1、程云波（乙方）与北京京西建设集团有限责任公司（甲方）签订的邯郸市永年区第一医院病房楼室内装饰工程承包协议书约定承包价款以甲方与业主结算审计确定后的费用为计价基础，不含甲供材或甲定乙供材料主材价，完成总量的85%作为决算价。承包范围是图纸所示2、4、6、8、10层中间大厅以及2-10层东半部内装修工程所含工作内容。邯郸市永年区第一医院病房楼室内装饰工程造价为7480570.60元，依据协议书按完成总量的85%为6358485.01元作为决算价。2、依据北京京西建设集团有限责任公司与北京大兴县红星涂料厂永年联营厂签订的外墙保温合同、张建国、单现忠和王雷签字确认的证明材料，外墙外保温35厚FTC自调温相变保温材料施工由程云波完成，工程造价为1728696.00元。3、工程认证单问题：1）依据2013年3月18日邯郸市永年区第一医院病房楼工程认证单，在东西两面加做装饰腰线，依据认证单计算工程造价69069.00元。程云波提出是其施工内容，由法院判定。2）依据2013年4月11日邯郸市永年区第一医院病房楼工程认证单，将南立面首层雨罩表面做法变为花岗彩涂料，依据认证单计算工程造价26678.28元。程云波提出是其施工内容，由法院判定。 综合上述，友谊永泰公司出具的《鉴定意见书》，程云波所承揽京西公司工程的工程量及工程造价为：1、第一医院室内装饰工程造价7480570.6元×85%=6358485.01元；2、外墙保温材料（含涂料）及施工造价1728696元；3、东西两墙面加做装饰腰线造价69069元；4、南立面首层雨罩表面做法变为花岗彩涂料造价26678.28元。上述4项共计8182928.29元。 2016年4月11日，京西公司与邯郸市永年区第一医院就病房楼工程签署了“工程结算审定签署表”。 在诉讼过程中，程云波与京西公司均认可京西公司已给付程云波各类款项5600000元。 原审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。通过原告提交的系列证据、证人当庭证言以及友谊永泰公司出具的《鉴定意见书》，能够证实京西公司在承包建设邯郸市永年区第一医院病房楼期间，程云波向京西公司承揽并完成了邯郸市永年区第一医院病房楼室内装饰等4类工种，该4类工种的报酬款共计8182928.29元。程云波与京西公司认可京西公司已给付程云波各类款项5600000元，原审法院确认京西公司尚欠程云波款项为（8182928.29元-5600000元=2582928.29元）2582928.29元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，京西公司在给付程云波尚欠款项2582928.29元的同时，还应支付以2582928.29元为基数，自2016年4月11日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。京西公司的其他辩称，与事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十三条的规定，判决如下：一、北京京西建设集团有限责任公司给付程云波款项2582928.29元及利息（利息：以2582928.25元为基数，自2016年4月11日至债务清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回程云波其他诉讼请求。上述判决第一项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46513元，程云波与北京京西建设集团有限责任公司各承担23256.5元。鉴定费60000元，由北京京西建设集团有限责任公司承担40000元，由程云波承担20000元，程云波应承担的鉴定费，北京京西建设集团有限责任公司已交付，此款由程云波直接给付北京京西建设集团有限责任公司。 二审期间，京西公司为了支持其主张，向本院提交建筑业发票二张，证明本案合同的相对方为北京大兴县红星涂料厂永年联营厂。本院组织各方当事人进行了举证、质证。 二审审理查明，邯郸市永年区第一医院将其病房楼工程承包给京西公司。杜亚伶系京西公司员工，是该公司派驻邯郸涉案项目的负责人。京西公司认可涉案项目是2016年4月16日使用的。2015年2月11日，京西公司邯郸项目部出具的收条显示，该公司收到邯郸市永年区第一医院病房楼工程款200万元整，付程云波施工队。 另查明，2011年5月4日，作为甲方的京西公司与作为乙方的北京大兴县红星涂料厂永年联营厂双方签订《外墙保温合同》，合同约定，京西公司将邯郸市永年区第一医院病房楼工程当中外墙保温35厚FTC自调温相变保温材料施工内容承包给北京大兴县红星涂料厂永年联营厂，合同落款处加盖京西公司邯郸项目部、北京大兴县红星涂料厂永年联营厂合同专用章，甲方代表杜亚伶、乙方代表程云波均予以签名。 2011年7月9日，作为甲方的京西公司与作为乙方的北京大兴县红星涂料厂永年联营厂双方签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定，京西公司将邯郸市永年区第一医院病房楼室内装饰工程涂料及墙漆内墙面的材料及人工、混凝土及砌体表面处理材料及人工承包给北京大兴县红星涂料厂永年联营厂。合同落款处加盖北京大兴县红星涂料厂永年联营厂合同专用章，甲方委托代理人杜亚伶、乙方法定代表人程云波均予以签名。 二审审理查明的其他的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据京西公司的上诉及程云波的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、程云波是否具备诉讼主体资格；二、京西公司向程云波支付工程款的具体数额是多少;三、京西公司是否应支付程云波的利息。 关于焦点一、程云波是否具备诉讼主体资格。本院认为，虽然京西公司与北京大兴县红星涂料厂永年联营厂签订《建筑装饰工程施工合同》、《外墙保温合同》两份合同。但签订合同后，双方并未实际履行。后京西公司与程云波双方签订《工程承包协议书》，虽然京西公司对该合同不予认可，认为该合同系杜亚伶与程云波双方串通事后补签的合同。但是，作为该项目负责人杜亚伶，其与程云波签订协议书系履行职务行为，即使合同是补签的，也是对双方之前事实进行的追认，并且杜亚伶在原审法院审理期间曾经以京西公司的委托诉讼代理人的身份参加本案的审理。如今京西公司称，杜亚伶与程云波双方串通情况下签订的《工程承包协议书》不符合常理。2015年2月11日京西公司邯郸项目部出具的收条显示，曾支付程云波工程款200万元，邯郸市永年区第一医院负责基建的工作人员张建国、王雷、单现忠，北京大兴县红星涂料厂永年联营厂经营者杜治铭一审期间出庭作证认可涉案工程系程云波实际施工，京西公司又认可曾给付程云波各类款项5600000元。因此，以上证据能有效说明程云波系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依据以上规定，邯郸市永年区第一医院将病房楼工程发包给京西公司，京西公司又将涉案工程交由程云波进行施工，作为实际施工人程云波具备原告的诉讼主体资格。 关于焦点二、京西公司向程云波支付工程款的具体数额是多少。本院认为，京西公司与程云波双方签订《工程承包协议书》因程云波不具有资质，故，双方签订的《工程承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命范围内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。京西公司认可涉案工程已于2016年4月16日交付使用，即使双方对涉案工程未进行验收，但涉案工程已使用至今已超过三年。故，京西公司理应按照合同约定支付程云波的工程款。原审法院审理期间，经京西公司申请，原审法院委托友谊永泰公司对程云波所完工的工程价款进行鉴定。经鉴定，程云波所完工的工程价款合计为8182928.29元，因京西公司已给付程云波5600000元，剩余2582928.29元理应支付给程云波。 关于焦点三、京西公司是否应支付程云波的利息的问题。本院认为，京西公司与邯郸市永年区第一医院于2016年4月11日签署了《工程结算审定签署表》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日……。故，原审法院确定京西公司自2016年4月11日起至债务清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计息给付给程云波并无不当。 综上所述，京西公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27465元，由北京京西建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年九月二十九日 书记员  赵宇帆