四川省眉山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川14执异29号 案外人：吕德怀，男，汉族，1962年7月1日出生，住四川省成都市武侯区。 申请执行人：成都建工雅安建设有限责任公司（原成都建工工程总承包有限责任公司），住所地四川省雅安市雨城区。 法定代表人：唐海平，执行董事。 被执行人：洪雅县鑫顺房地产开发有限公司，住所地四川省洪雅县。。 法定代表人：李波，总经理。 本院在成都建工雅安建设有限责任公司（以下简称成都建工雅安公司）申请执行洪雅县鑫顺房地产开发有限公司（以下简称鑫顺公司）建设工程施工合同纠纷案中，查封了鑫顺公司开发的“公园一号”X栋X层X号房，并决定对涉案房产进行评估、拍卖。案外人吕德怀认为该房系其购买并办理备案登记在先，请求法院解除查封，停止对该房产的评估、拍卖。本院受理案外人的异议申请后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人吕德怀称，1．本院执行依据（2015）眉民初字第207号民事调解书涉嫌虚假诉讼，且该调解书认定优先受偿权的事实不清，证据不足。四川省高级人民法院（2018）川民再606号民事裁定书认为：“在成都建工公司明确提出其优先受偿权优于其他债权人权利主张的前提下，原审法院未对相关事实予以审查，综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，撤销原判，发回重审”，裁定撤销了眉山市中级人民法院（2017）川14民终1518号民事判决和洪雅县人民法院（2017）川1423民初705号民事判决，发回洪雅县人民法院重审，（2015）眉民初字第207号民事调解书认定的优先受偿权不具有可执行性。成都建工雅安公司主张优先受偿权没有主要证据，没有基础的法律事实，双方没有实质性民事权益争议，迅速达成调解协议，符合虚假诉讼的法律特征。2．本院在执行成都建工雅安公司与鑫顺公司建设工程施工合同纠纷案中，在2016年6月8日曾以涉案房产已办理预售登记为由不予查封，并裁定终结了该案本次执行程序，在终结执行的事由未消除，终结执行的裁定未经依法撤销的情况下，本院即恢复对本案的执行，恢复执行于法无据。3．洪雅县“公园壹号·现代城”项目未经竣工验收，承包人只能对已竣工结算工程才能行使优先受偿权，未经结算不能明确优先受偿权的范围，本院对调解书的执行，是对缺乏权利存在前提的所谓优先受偿权的任意保护。本案中，案外人买房并办理预售登记在前，成都建工雅安公司竣工在后，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，成都建工雅安公司的优先受偿权不能对抗案外人的在先权。综上，请求本院撤销（2018）川14执恢95号案执行决定书，确认其购房人的合法权益，解除对洪雅县“公园壹号·现代城”1栋3层1号商业用房的查封，停止对该房产的评估、拍卖等执行行为。 为证实其异议主张，案外人向本院提交了以下证据材料：案外人与鑫顺公司2013年4月28日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同摘要》各1份（合同签约备案号7943），鑫顺公司出具的收据2份（2013年4月28日收吕德怀以转账方式付公园壹号X幢X层商铺款1,500万元，2013年10月31日收吕德怀以转账方式付公园壹号X幢X层商铺款1,000万元）、收款款项确认函2份（落款时间均为2013年4月28日，一份指定江邦福收款1,100万元，指定洪雅凯信贸易有限公司收款400万元，另一份指定李小凤收购房款），中国建设银行网上银行电子回单1份（2013年4月28日，成都正鼎辉投资管理有限公司向洪雅凯信贸易有限公司转账400万元，用途“往来款”），吕德怀银行流水1份（2013年4月28日向江邦福转款1,100万元），陈世洪银行流水1份（2013年4月28日向李小凤转款1,000万元，扩充备注“借款”）。 申请执行人成都建工雅安公司称，1．本案的强制执行依据为（2015）眉民初字第207号调解书，该调解书为生效的法律文书，吕德怀认为该调解书为虚假诉讼无证据予以证实，其异议属于第三人撤销之诉而不能作为执行异议审理。2．本案在2016年裁定终结本次执行程序是执行法院在未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置时所采取的一种程序性结案措施，终结本次执行程序后，被执行人仍应当继续履行生效法律文书确定的义务，在被执行人履行完毕义务之前，执行法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效。终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行，申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。本案恢复执行是基于事实与法律规定，并不存在任何违法的情形。3．吕德怀不是本案所涉房屋的权利人，案涉的房屋是吕德怀与鑫顺公司签订的借款合同的抵押担保，吕德怀与鑫顺公司之间签订的《房屋买卖合同》，名为买卖实为借贷，因违反《物权法》、《担保法》有关流押、流质条款而实质无效，不产生合法有效合同的效力。4．本案所涉商业用房虽然之前合同备案在吕德怀名下，但并未办理预告登记，且房屋一直未交付，实际上并不发生物权法上登记、变更的物权登记效力。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条优先保护的对象是消费者，本案案涉房产系商业用途，吕德怀购买房产并非为了居住，不符合消费者的定义，不能适用此规定主张优先于申请执行人的建设工程价款优先受偿权。综上所述，吕德怀并非该案涉房屋的实际购房者或房屋所有权人，其提出的执行异议申请无事实依据和法律依据，应当予以驳回，本案案涉房屋应当依法继续进行拍卖，拍卖所得价款应优先清偿申请执行人的工程款。 经审查查明，成都建工雅安公司与鑫顺公司建设工程施工合同纠纷案，本院于2015年9月30日作出（2015）眉民初字第207号民事调解书，该调解书对欠付工程款和应退的质保金金额、支付方式、欠款利息等作了确认，并在第三项确认成都建工雅安公司对“公园一号”工程之折价款或拍卖款在鑫顺公司所欠工程款本金48,277,587.60元范围内享有优先受偿权。该调解书已于2015年12月8日发生法律效力。 因鑫顺公司未按调解书履行义务，成都建工雅安公司向本院申请执行，本院于2016年4月25日立案执行，因被执行人鑫顺公司涉及多起案件，其财产已被多家法院以及洪雅县公安局等单位查封，其中涉案的“公园一号”的房地产还被备案登记在包括吕德怀在内的案外人名下。鉴于一直未发现被执行人可供执行的财产，本院于2016年6月8日作出（2016）川14执55号之二执行裁定，终结（2015）眉民初字第207号民事调解书本次执行程序，但同时载明，申请执行人发现财产随时可申请恢复执行。 此前，因鑫顺公司一直未履行调解书确定的义务，本院于2016年4月25日作出（2016）川14执55号之一裁定，查封、冻结鑫顺公司价值6,000万元的财产，并实际查封了其开发的“公园一号”项目X栋X层X号房产。2019年7月19日本院告知吕德怀，本院已决定启动对涉案房产的评估、拍卖程序，吕德怀不服，向本院提出异议。 另查明，案外人吕德怀曾与鑫顺公司于2013年4月28日签订《商品房买卖合同》，购买公园壹号·现代城X幢XX号商业房3595.95㎡，合同签约备案号（7943），房屋总价款2,500万元。吕德怀向本院提交的《商品房买卖合同》第五条约定付款方式为分期付款，但对具体如何分期未作约定；第十条约定交房时间为2013年6月30日。 上述事实，有本院（2015）眉民初字第207号民事调解书、（2016）川14执55号之一执行裁定书、（2016）川14执55号之二执行裁定书，吕德怀与鑫顺公司签订的《商品房买卖合同摘要》，以及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，关于案外人吕德怀提出本院执行依据（2015）眉民初字第207号民事调解书涉嫌虚假诉讼，该调解书认定优先受偿权的事实不清，证据不足的问题，其并未提供证据予以证实。根据案外人吕德怀的陈述，四川省高级人民法院（2018）川民再606号民事裁定撤销的是本院（2017）川14民终1518号民事判决和洪雅县人民法院（2017）川1423民初705号民事判决，而并非本案执行依据（2015）眉民初字第207号民事调解书。截至目前，（2015）眉民初字第207号民事调解书仍是生效的法律文书，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，调解书当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行人成都建工雅安公司在鑫顺公司未按调解书履行其义务时申请本院强制执行，本院依法对被执行人鑫顺公司采取执行措施符合法律规定。如吕德怀认为成都建工雅安公司与鑫顺公司建设工程施工合同纠纷案涉及虚假诉讼，其可以第三人身份申请撤销，但在（2015）眉民初字第207号民事调解书被依照法定程序撤销之前，作为生效的法律文书，本院应当继续予以执行。 关于案外人吕德怀提出本院在2016年已裁定终结本次执行程序，现又恢复执行于法无据，程序严重违法的问题，终结本次执行程序是执行法院在未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置时所采取的一种程序性结案措施，终结本次执行程序后，被执行人仍应当继续履行生效法律文书确定的义务，在被执行人履行完毕义务之前，执行法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条第二款规定，终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。且《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条要求在终结本次执行程序后的五年内，执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产，符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。案外人所谓本院在终结本次执行程序后恢复执行于法无据，程序严重违法的主张不能成立。 关于案外人吕德怀提出洪雅县“公园壹号·现代城”项目未经竣工验收，承包人只能对已竣工结算工程才能行使优先受偿权，未经结算不能明确优先受偿权的范围，本院对调解书的执行，是对缺乏权利存在前提的所谓优先受偿权的任意保护的问题，本案建设工程价款优先受偿权已为生效法律文书所确认，在该生效法律文书被依照法定程序撤销或改变之前，本院应当予以执行。 关于案外人吕德怀提出其买房并办理预售登记在前，成都建工雅安公司竣工在后，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，成都建工雅安公司的优先受偿权不能对抗其在先权的问题，就目前查明的事实看，本案涉案房产为商业用房，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条所优先保护的对象是消费者，所谓消费者根据《中华人民共和国消费者权益保护法》，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条目的是保障消费者的居住权，本案涉案房产系商业用途，并不能据此规定要求予以优先保护；而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条要求购房者所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，吕德怀也不能据此要求优先保护。 本案中，案外人吕德怀虽然提供了鑫顺公司的两张收据，但其所提供的转账凭证仅有1,100万元系以其名义支付给鑫顺公司指定的收款人江邦福，另2笔共计1,400万元的转账分别系陈世洪向李小凤转借款1,000万元，成都正鼎辉投资管理有限公司向洪雅凯信贸易有限公司转往来款400万元，不足以证实其已向鑫顺公司支付全部购房款。故案外人吕德怀虽然在本院查封前已就涉案房产与鑫顺公司签订了《商品房买卖合同》，并进行了合同签约备案，但由于其未提交证据证实其在本院查封之前已合法占有涉案房产，并已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照本院的要求交付执行，其主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，亦不能据此规定要求本院中止对涉案房产的执行。 综上所述，案外人吕德怀的异议理由均不能成立，对其异议主张应不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回案外人吕德怀的异议。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内向执行法院即四川省眉山市中级人民法院提起诉讼。 审判长 韩 胜 审判员 蒋 毅 审判员 高 萍 二〇一九年九月四日 书记员 刘建坤 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百二十七条执行过程中，异议人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。异议人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人原因未办理过户登记。 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百六十五条异议人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）异议人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）异议人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回异议人执行异议裁定送达异议人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。 第五百一十九条第二款依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。