安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终267号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘文，男，1986年3月6日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月29日被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。2019年6月6日被安徽省繁昌县人民法院批准决定逮捕。辩护人吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。辩护人邓纬韬，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所实习律师。原审被告人李光月，男，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月27日被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。2019年6月6日被7月10日被本院决定取保候审。指定辩护人张昊，安徽渡江律师事务所律师。安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人李光月、潘文犯非法经营罪一案，于2018年9月6日作出（2017）皖0222刑初308号刑事判决，繁昌县人民检察院提出抗诉，本院于2018年12月6日作出（2018）皖02刑终312号刑事裁定，撤销原判，发回重审。繁昌县人民法院经重审后，于2019年6月6日作出（2019）皖0222刑初1号刑事判决，原审被告人潘文不服，提出上诉。本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）潘文及其辩护人吴俊洋、邓纬韬，原审被告人李光月及其指定辩护人张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人李光月非法经营事实2015年3月至2016年12月，犯罪嫌疑人李光月在无烟草专卖零售许可证的情况下，从潘文等人处购买香烟在繁昌县境内多次向他人销售，共计销售香烟价款149737元。具体事实如下：1、2015年3月至2015年8月，被告人李光月以软中华香烟每条580元、硬中华香烟每条388元的价格，销售给繁昌县天大烟酒店经营者葛云峰硬中华香烟24条、软中华香烟3条、冬虫夏草香烟1条。2016年12月27日，被告人李光月销售给葛云峰黄山贵宾四星迎客松香烟50条，涉案香烟后被繁昌县烟草专卖局的执法人员查获。经安徽省烟草公司芜湖市公司繁昌县营销部认定，黄山贵宾四星迎客松香烟每条110元、冬虫夏草香烟每条1000元。李光月销售给葛云峰香烟款共计17552元。2、2015年5月至2016年10月，被告人李光月以硬中华每条390元、软云烟每条200元的价格，销售给繁昌县惠康喜铺经营者任某硬中华香烟86条、软云烟16条，香烟款共计36740元。3、2015年底至2016年夏，被告人李光月以每条390元的价格，销售给繁昌县高洁烟酒店经营者吴某1硬中华香烟9条，香烟款共计3510元。4、2016年1月初至12月初，被告人李光月以软中华香烟每条600元、硬中华香烟每条400元的价格，销售给繁昌县三和超市经营者强某软中华香烟18条、硬中华香烟74条，香烟款共计40400元。5、2016年4、5月至2016年12月，被告人李光月以每条400元的价格，销售给繁昌县鑫源酒店经营者王某1硬中华香烟70条，香烟款计28000元。6、2016年9月底至10月初，家住繁昌县繁阳镇的高应军因其父亲去世用烟，被告人李光月销售给高应军软中华香烟20条、硬中华香烟25条，香烟款计22500元。7、2016年12月7日，被告人李光月以每条115元的价格，销售给繁昌县同乐超市经营者朱某黄山贵宾四星迎客松香烟9条。香烟款计1035元。2016年12月27日，被告人李光月被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获到案，其到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实。繁昌县公安局对被告人李光月持有的硬中华香烟14条、软中华香烟23条、南京九五香烟1条予以扣押。繁昌县人民法院审理期间，被告人李光月退缴违法所得4000元，预交罚金1万元。原判认定上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：书证随案移送清单、笔记本复印件、银行卡交易记录、卷烟产品鉴别检验委托单、鉴定意见通知、检验报告、涉案卷烟委托保管函、香烟零售指导价清单、繁昌县烟草专卖局证明、退赃收据、到案经过、被告人李光月的户籍人口信息，被告人李光月的供述及辩解，被告人潘文的供述及辩解，证人葛云峰、吴某1、朱某、任某、高应军、王某1、强某、钟某等人的证言，搜查笔录、扣押物品清单（扣押香烟硬中华14条、软中华23条、南京九五1条），辨认笔录，证据材料及光盘等证据，上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。二、被告人潘文非法经营事实2012年8月14日，被告人潘文在本县新港镇注册设立繁昌县新港镇卓越烟酒店，经营范围包括卷烟零售，该卓越烟酒店烟草专卖零售许可证有效期自2012年7月23日至2013年12月31日。国窖1573店系方某1个体经营，该店领取了烟草专卖零售许可证，许可时间自2014年5月14日起至2018年2月止，许可范围为本经营场所内零售卷烟（雪茄烟）。2015年5月1日被告人潘文与方某1签订国窖1573店合伙经营协议，书面约定由潘文负责该店卷烟的采购和销售。2013年底至2016年中秋，被告人潘文在繁昌县境内、国窖1573店店外多次向他人销售香烟。具体犯罪事实如下：1、2013年12月至2015年2月，被告人潘文多次向繁昌县境内的芜湖新鑫科技有限公司销售香烟，后该公司会计孙某分8次向潘文的账户转账购买香烟的货款，计105885元。2、2015年1月至2016年7月，被告人潘文多次向繁昌县孙村镇荣杰烟酒店的经营者万某销售香烟，后万某先后15次向潘文的账户、2次向潘文指定的方韬账户转账购买香烟的货款，计138850元。3、2015年7月至2016年6月，被告人潘文多次向繁昌县经营五粮液酒专卖店的程某销售香烟，后程某先后6次向潘文账户转账172144元、2次向潘文指定的方韬账户转账58700元购买香烟的货款，计230844元。4、2015年12月至2016年7月，被告人潘文先后多次向李光月销售香烟，后李光月先后4次向潘文账户转账85085元、5次向潘文指定的方韬账户转账107880元购买香烟的货款，计192965元。2016年12月28日，被告人潘文被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获，其到案后陆续供述自己在繁昌县部分销售香烟的事实。繁昌县人民法院审理期间，被告人潘文主动退缴违法所得5000元,预交罚金1万元。原判认定上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经当庭质证的下列证据予以证明：1、书证：（1）个体工商户基本注册信息查询单，证明被告人潘文于2012年8月14日经营繁昌县新港镇卓越烟酒店，该店烟草专卖零售许可证有效期自2012年7月23日至2013年12月31日止。繁昌县烟草专卖局证明，证实潘文个人未领取烟草专卖零售许可证。（2）烟草专卖零售许可证、合伙经营协议，证明国窖1573店系方某1个体经营，许可范围为本经营场所内零售卷烟（雪茄烟），国窖1573店领取了烟草专卖零售许可证自2014年5月14日起至2018年2月止。方某1、潘文于2015年5月1日合伙经营国窖1573店，潘文负责卷烟的采购和销售。（3）客户香烟销售汇总表一份，证明客户方某12015年1月至12月从繁昌县烟草专卖局进中华软盒55条、中华硬盒125条以及云烟、贵烟等各类香烟；2016年1月至12月从繁昌县烟草专卖局进中华软盒58条、中华硬盒125条、中华（全开式）硬盒3条以及云烟、人民大会堂等各类香烟。（4）香烟零售指导价清单，证明涉案香烟价格。（5）书证新鑫科技有限公司从潘文处购买香烟的收据3张，证明2014年3月至2015年2月间香烟款共计为11715元。（6）银行交易明细证明，证明孙某于2014年1月至2015年2月给潘文转帐8笔计105885元，其中一笔2014年1月23日转的12820元是以烟酒款名义，其余以货款、往来款、采购款、转存名义转帐；证明万某于2015年1月至2016年7月给潘文转账15笔计115530元，给方韬转账2笔计23320元；证明程某于2015年7月至2016年6月间给潘文转账计172144元，给方韬转账计58700元，给程如意转账计64880元，共10笔合计295724元；证明李光月于2015年12月至2016年7月给潘文转账4次计85085元，给程发转账4次计128225元，给方韬转账5次计107880元，共计13笔合计人民币321190元。银行交易明细还证明潘文多次转支给程如意几十万元，仅收到程如意转帐四千余元。（7）公安机关《情况说明》一份，证明程发经查找不到的事实。（8）到案经过证明潘文系被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获的事实。（9）罚没款收据证明在原审期间，潘文退出违法所得5000元并预交罚金10000元事实。（10）户籍人口信息证明潘文出生年月日及家庭住址等事实。2、证人证言（1）繁昌县新鑫科技有限公司会计孙某证言，证明刚开始是公司领导联系潘文，后来（公司）需要香烟都是他来联系潘文。他们公司从潘文那里购买香烟的时间是2013年12月份至2015年2月份左右。每次都是潘文把香烟送给他，让他把钱汇到潘文的农业银行账户上面，从2013年12月20日至2015年2月27日共向潘文农行帐户共转了105885元钱，这些钱都是从潘文那里购买香烟的钱。（2）新鑫科技有限公司尚某证言，证明大概2013年底潘文到他办公室推销香烟，2013年、2014年左右，他从潘文那里购买香烟，有软中华、硬中华等香烟。他都是喊他们公司的会计孙某和潘文联系的。（3）万某证言，证明是潘文开车主动到他店里来说在芜湖烟草公司认识熟人，能拿到中华香烟。他从2015年1月份至今，在潘文处一共拿了17次香烟，都是硬盒中华香烟。每次潘文送他烟后，他将香烟卖掉后就转账给潘文，而潘文一直使用卡号尾数为4474的农业银行卡，但其中2016年4月份和5月份的两次交易，潘文则让他将两笔香烟款打到户名为方韬、卡号尾数为1718的农行卡上。潘文每次都驾驶着一辆银灰色的大众牌轿车，每次交易他都是一个人来的，只有一次还带了一名年轻男子，该男子他不认识。潘文有没有开店他不知道，他不认识叫方某1的人。（4）吴本芳证言，证明她平时都在店（荣杰烟酒店）内站店，每次有人到店内要中华香烟，她丈夫万某就联系卖烟的人，人家把中华香烟送过来。有一次是两个30岁左右的人，开车停在她家店门口过来送中华香烟。（5）程某证言，证明他经营五粮液酒专卖，也办了烟草专卖零售许可证，因烟草公司的香烟不够卖，他就从别的地方购买香烟来卖。去年上半年的时候，他知道潘文卖烟就联系上了，潘文大部分给他送烟都是晚上八九点钟。他拿到香烟后都是先鉴别真伪后再付钱，付钱方式都是潘文给他账号，他按潘文发的卡号转帐，都是从银行转账到潘文账户上，还向潘文指定的方韬帐户打过2次钱、向程如意的帐户打过2次钱。他确定是潘文让他汇给这两人的，因为他只从潘文手中拿香烟，没有从方韬、程如意手中拿过香烟。他知道潘文卖香烟是不合法的，潘文有时开别人的车子、发别人的卡号，他也不会过问。他没有听说潘文在繁昌县有烟酒店，他认识开国窖1573的方某1，没有找方某1购买过香烟，不清楚潘文和方某1之间的关系。（6）李光月的供述，证明其是通过葛云峰认识潘文的，自2015年起从潘文那里拿中华香烟，每次都是和潘文本人联系，钱也都是给潘文。潘文开车子把货送给他的次数不多，每次都带一个人。后来他们比较熟悉了，潘文就不过来了，是和潘文之前送香烟的那个人（经辨认是9号程如意）单独开车送给他。他从潘文处购买的香烟平时在繁昌县卖掉了。除了香烟，还从潘文处拿过酒水。他从潘文处购买的香烟都是外地的，烟款通过转账支付到潘文、方韬、程发、程如意银行卡上。转给程发、方韬、程如意银行账号上的钱都是转给潘文的香烟钱。他听其他人说方某1和潘文是朋友，不清楚潘文和方某1之间有无合作关系。（7）方韬证言，证明他有一张尾号是1718的农业银行卡号，是还车子贷款用的，除了还贷他是不怎么用的。这张卡是和他的手机绑定的，所以银行卡他就放在车子里，他朋友潘文使用过这张卡，很早他告诉过潘文这张银行卡的密码。他认识程如宣，不认识李兴月和万某。以前有人打钱的时候，他问过潘文，潘文讲是做生意人家给其打的钱，潘文是转走还是取现，他就不知道了。（8）程如意证言，证明尾数5476农行卡是他的，他不记得是否借给别人用。他和潘文是朋友，向潘文借过钱，与潘文没有业务往来，没有帮潘文卖过烟。他不认识程某，没有卖过香烟给程某，对程某两次汇款不清楚。他不认识李光月，没有卖过香烟给李光月。认识程发，是同一村的，不记得使用过程发银行卡。（9）国窖1573经营者方某1证言，证明2015年5月份，他和潘文合伙经营的国窖1573烟酒店，他们约好潘文出资30万元，本店的股份他占70%，潘文占30%，但是后来一直没有找到好的投资方向，潘文也就没有拿钱出来了。他们小店主要经营烟酒方面的生意，他们各自负责自己的烟酒销售，销售的烟酒都是从他店里拿的，潘文在外面销售香烟的事情，他不知道，潘文没有和他说过，也没有分钱给他。他们约定合伙经营，仅限于该店，他负责店内的酒类，潘文负责店内的香烟，潘文香烟来源他不清楚，从2015年到现在店没有什么盈利，他们没有进行过结算，没有进行过分成。至于他们在外面的各自经营，就和这个店没有关系。（10）方纯甫证言，证明大概到了前年（2015年），他听他儿子（方某1）说方某1和潘文合伙开店，有时店里缺烟还找潘文拿。国窖1573店香烟都是从繁昌烟草公司买的，潘文没有向店内送过香烟，店内的事潘文不管，店内平时都是他负责，他不管帐，卖货的钱他儿子拿走，其他的他不清楚。3、辨认笔录证明孙某辨认出潘文身份；万某辨认出潘文身份、辨认出程如意系与潘文一起送香烟给自己的男子；吴本芳辨认出到荣杰烟酒店送香烟的男子系潘文；李光月辨认出潘文身份，辨认出程如意系与潘文让送香烟给自己的男子。4、被告人潘文供述，证明2011年卓越烟酒店他从他哥哥潘继胡手中过户，并继续经营至2013年就没有继续经营了，当时他办了烟草专卖零售许可证。2015年他和方某1合伙开了一家国窖1573的烟酒店，一直开到2016年国庆节之后，也办了烟草专卖零售许可证。香烟一般从烟草公司拿，不够他会从外面的小店收购一些，然后出售给别的需要的人，他售卖过外地香烟，都是回收的。他认识程如意、李光月，不认识万某。他有一张尾号是4474的农业银行卡。辩护人提供的（2013）弋行初字第00021号和（2014）芜中行终字第00024号行政判决书，经质证与本案无关联性，不予采信。原判认为，被告人李光月、潘文违反国家法律规定，未经国家烟草专卖行政部门许可，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，被告人李光月非法经营数额在五万元以上二十五万元以下，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人潘文非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。李光月到案后能够供述自己非法经营的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；李光月、潘文退缴非法所得，并预缴罚金，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人李光月犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元；二、被告人潘文犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币80000元；三、对被告人李光月、潘文的违法所得予以追缴，上缴国库。涉案香烟由扣押单位依法处置。潘文的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。其与方某1合伙经营国窖1573店期间对外销售卷烟的行为并非无证经营行为，在此期间对外销售卷烟的数额不应当计入非法经营数额。潘文与方某1于2015年5月1日后合伙经营国窖1573店，店内销售还是店外销售，涉及经营主体是否属于超范围和地域经营，与合伙关系的认定无关，潘文销售卷烟的行为虽发生在店外，不能依此认定其店外销售行为不是合伙经营行为；2、一审判决遗漏了对潘文与方某2等于2014年期间在芜湖市致轩烟酒店合伙经营行为的认定，该期间香烟经营行为不应当计入非法经营数额；3、潘文在繁昌县设立的新港镇卓越烟酒店烟草专卖零售许可证逾期后，在该许可证注销之前的行为，不能认定为无证经营行为；4、潘文当庭提出其向孙某和万某销售的香烟价款里包含了酒水款，该部分酒水款不应计算在非法经营数额内；5、潘文供述了主要犯罪事实，其仅对部分犯罪数额提出自辩意见，并未否认主要犯罪事实，应当认定为坦白，并予以从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。二审期间，潘文的辩护人申请本院调取如下证据：1、方某1的证言，以此查明潘文销售卷烟是否有从店内拿货；2、方某2、王某2等人的证言、镜湖区致轩烟酒店烟草专卖许可证，查明潘文有无与方某2、王某2合伙经营镜湖区致轩烟酒店；3、芜湖新鑫科技有限公司销售烟酒的发票，查明销售款项中酒款的数额；4、程某转账给潘文的转账明细，查明转账明细中是否记载酒类销售；5、繁昌县新港镇卓越烟酒店的注销时间。出庭检察员向本院出示了调取的新证据：1、方某1于2019年9月4日在公安机关所作的询问笔录；2、方某2于2019年5月22日在公安机关所作的询问笔录；3、吴某2于2019年8月22日在公安机关所作的询问笔录；4、芜湖市烟草专卖局出具的证明、注销公告以及进货清单。对于潘文的辩护人申请法院调查的第3、4项，检察机关称没有调取到，且侦查机关之前已向繁昌县新鑫科技有限公司的会计孙某提取了证言，孙某称没有上述发票的存在。潘文及其辩护人对此新证据，认为：1、对于方某1的证言，因方某1与本案有重大利害关系，如果方某1和潘文合伙经营国窖1573店方某1也有可能成为本案的共犯，方某1在证言中所述合伙仅限于店内，与两人之间的书面合伙协议明显矛盾，与潘文本人的供述有冲突，该份证言应当结合其他证据相互印证才能作为定案的依据；2、对于方某2的证言，虽然其陈述不清楚王某2和潘文之间的合伙关系，但其也陈述了潘文是帮王某2做事情的，其也是确认了吴某2的证言；3、对于吴某2的证言，因该份证言与吴某2在一审期间接受潘文辩护律师的调查所作的证言相互矛盾，在一审期间的证言，吴某2明确讲清楚王某2和潘文之间的合伙关系；4、对于芜湖市烟草专卖局出具的证明、注销公告以及进货清单无异议。李光月及其辩护人对上述证据无异议。出庭检察员对上述证据发表质证意见以及发表出庭意见认为，吴某2的证言明确证实了其不参与经营，对王某2的经营情况不甚了解；方某2的证言明确证实潘文不参与镜湖区致轩烟酒店内香烟的销售经验；国窖1573店的烟草专卖零售许可证上明确注明了烟草的销售仅限于店内，和方某1的证言也是相互吻合的。综上，本案中并无证据证实潘文与方某1之间系合伙关系，也无证据证实潘文与王某2合伙经营镜湖区致轩烟酒店，烟草专卖许可证到期后，其效力应当自动丧失，行政机关没有及时注销，并不意味着该腌菜专卖许可证仍存在法律效力，实际被行政机关注销的时间并不影响对潘文无证销售行为的认定。国窖1573店是否经营酒水与潘文个人销售行为没有关系；潘文在侦查机关、检察机关以及当庭的供述在关键细节上存在较大出入，其在进货方式、销售方式、销售数额等细节上并未如实供述，是对本案主要犯罪事实的否认，不能认定其具有坦白情节，其上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。本院经审查认为，上述证据系检察机关依法调取，证据来源客观真实，对于证据4予以确认；对证据1、2、3，证人方某1、方某2和吴某2，上述证人均具有作证能力，公安机关的询问过程亦无不合法、不规范之处，方某1的证言与之前在公安机关所作的证言内容一致、稳定；方某2系与吴某2的前夫王某2合伙在芜湖市凤凰美食街开镜湖区致轩烟酒店的合伙人，其证言虽证实潘文是帮王某2做事的，但其证言也明确证实其和王某2两人一起经营烟酒店到2014年7、8月份，潘文没有参与店内销售香烟，不参与店内香烟的经营，因此，对该份证言，不能证实潘文和王某2合伙经营芜湖镜湖区致轩烟酒店；对于吴某2的证言，其系芜湖镜湖区致轩烟酒店的店主，其证实潘文和王某2没有签订合伙协议，其在2014年8月之前不参与店里经营，并不清楚潘文和王某2是否合伙经营，亦不清楚两人是否分成，该证言与方某2的证言能够相互吻合，虽然与之前吴某2在接受潘文辩护人所作证言内容有矛盾之处，但从证明力来说，吴某2在公安机关所作的证言系侦查机关依法提取，来源更客观，且潘文及其辩护人二审中就此亦未向法院申请证人吴某2到庭接受质询，故对吴某2的证言，本院综合全案证据予以综合评定。综上，对上述3份证人证言，本院予以确认。对于潘文的辩护人申请法院调查的第3、4项证据，因检察机关未调取到，经审查，关于潘文向繁昌县新鑫科技有限公司出售香烟的情况，已有相关的证人证言以及银行交易明细等在卷佐证，即该公司会计孙某以及公司领导尚某在侦查机关均有证言，证言内容相互吻合，均证实了公司在潘文处购买的是香烟，用于公司招待，上述证言中均不能证实公司支付的香烟款里包含酒水款；关于潘文向程某销售香烟的情况，有程某的证言以及银行交易明细在卷佐证，不能证实潘文向程某有销售酒类的事实，故综合全案证据，本案无继续调取证据的必要。经审理查明：原判认定上诉人潘文、李光月犯非法经营罪的事实，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。本案争议的焦点：潘文与方某1之间合伙关系问题；潘文非法经营的数额认定。针对潘文的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的出庭意见，本院综合评述如下：1、关于潘文及其辩护人提出其与方某1合伙经营国窖1573店，在此期间对外销售卷烟的数额不应当计入非法经营数额的意见，经查，第一，我国民法通则规定了：成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合作终止等事项，订立书面协议。本案中，从出资情况来看，虽然潘文与方某1签订了书面的合伙协议，该协议约定了两人合伙经营国窖1573店，总投资60万，潘文出资20万，两人以70%和30%比例进行分配，但实际潘文并未按约定出资，其与方某1也未按比例进行盈余分配，潘文所辩称其在销售香烟时有过垫资货款的行为并无证据证实，即便如潘文所述其有垫资行为，其销售香烟的款项也应交由合伙人方某1统一管理和使用，故不能认定潘文在该烟酒店有出资的行为。第二，从经营情况来看，在案证据方某1、方纯甫父子的证言均证实其店内香烟来源均为繁昌县烟草公司，而案涉证人尚某、孙某、万某、程某、李光月等均证实在与潘文发生香烟购销业务时，并不知晓潘文与国窖1573烟酒店的关系，潘文也从未以国窖1573烟酒店的名义对外销售过香烟，本案中潘文销售香烟也不是在国窖1573店内，香烟也是潘文根据客户需要送货上门，且方某1的证言以及国窖1573烟草零售许可证，明确限定了销售香烟地点仅限于店内，因此可以认定潘文是以其个人名义对外销售香烟的。第三，从收益分配来看，在案证据潘文本人的供述以及方某1、方纯甫的证言均证实潘文与方某1之间从未进行盈余结算，也未按约定进行盈余分配，潘文也从未将自己销售香烟的情况告知方某1。由此可见，潘文与方某1只是形式上的合伙关系，两人本质上不符合合伙关系的法律特征。第四，我国法律规定了所谓非法经营罪，是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件。本案中，虽然方某1领取了烟草专卖许可证，但潘文并未按照烟草专卖许可证上限定的香烟销售地点在店内销售，即便如潘文所称其与方某1的合伙关系能成立，但其于2014年1月1日起之后以个人名义在国窖1573店外对外销售香烟的行为，也属于无证经营行为，该行为不仅侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度，也扰乱了烟草市场的经营秩序，危害消费者的权益，仍属于非法经营。故该节上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。2、关于潘文及其辩护人提出其与方某2合伙经营芜湖市致轩烟酒店的香烟款不应当计入非法经营数额的意见，经查，根据潘文辩护人提出的调查申请，检察机关依法调取了相关的新证据，综合全案证据，不足以认定潘文与方某2于2013年年底至2014年中秋期间的合伙关系，潘文所辩称其与方某2合伙经营芜湖镜湖区致轩烟酒店无证据证实，该期间潘文对外销售香烟的行为仍属于无证经营，故应当计入非法经营的数额。该节上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。3、关于潘文及其辩护人提出其在新港镇卓越烟酒店烟草专卖零售许可证逾期后，在该许可证注销之前的行为，不能认定为无证经营行为的意见，经查，烟草专卖许可证是一种行政许可行为，我国《行政许可法》第七十条规定了：行政许可有效期届满，未延续的，应当办理相关的注销手续。我国《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条规定了：烟草专卖许可证有效期届满需要继续生产经营的，应当在有效期届满三十日前，向原发证机关提出延续申请。该义务性条款的设定，意为在烟草专卖许可证到期后，其应当自动失效，当且仅当权利人于发定期限内进行延续申请方可继续有效。因此，行政机关未及时进行注销的行为并不意味着该烟草专卖许可证仍继续有效，故潘文辩护人申请调取卓越烟酒店烟草专卖零售许可证的注销时间，并不影响潘文在该许可证逾期后有非法经营行为的事实认定，该上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。4、关于潘文及其辩护人提出其潘文当庭提出其向孙某和万某销售的香烟价款里包含了酒水款，该部分酒水款不应计算在非法经营数额内的意见，经查，在案证据可以证实孙某在侦查阶段对于其与潘文之间的往来账目进行了逐笔核对和确认，虽潘文的辩护人申请法院调取票据，但侦查机关在此前已向孙某调取过票据，孙某表示没有票据，且根据相关的证人证言、银行交易明细等（前面证据分析中已阐述），未能反映出潘文对孙某、万某销售的香烟价款里包含了酒水款，故该上诉意见和辩护理由，无证据证实，本院不予采纳。5、关于潘文及其辩护人提出其供述了主要犯罪事实，应当认定为坦白，并予以从轻处罚的意见，经查，潘文在侦查机关、检察机关以及一、二审的当庭供述，在关键细节是存在相互矛盾之处，其对香烟的进货方式、销售方式、销售数额等并未如实供述，二审的当庭供述也前后矛盾，对于在案其他证据之间存在的矛盾之处也无法作出合理解释，不属于如实供述主要犯罪事实，一审未认定坦白并无不妥，该上诉意见和辩护理由，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人潘文和原审被告人李光月违反国家法律、法规规定，在未取得烟草专卖零售合法证照的情况下，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，李光月非法经营数额在五万元以上二十五万元以下，情节严重，其行为构成非法经营罪；潘文非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。一审定罪准确。潘文及其辩护人提出一审判决认定事实不清，适用法律错误的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。至于潘文的辩护人辩护意见中提出的几个无罪案例能否适用本案的问题，因我国不是判例法国家，而是成文法国家，以成文法典为判决依据，且上述案例非中华人民共和国最高人民法院公布的指导性案例，潘文在本案中的犯罪事实亦与上述案例亦并不相同，对本案并不适用，再者，我国刑法规定定罪量刑应当与被告人犯罪事实、犯罪行为、犯罪情节以及社会危害性等相适应，故该意见，本院不予采纳。一审法院根据潘文、李光月的犯罪事实及相关的量刑情节等，在法定刑幅度内科以刑罚并无明显不当。潘文及其辩护人提出从轻处罚的意见，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇一九年九月十一日法官助理姚昊书记员牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。