云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3965号上诉人（原审原告）：云南大朝房地产开发经营有限公司。法定代表人：孙春蓉，董事长。委托诉讼代理人：陈江、苏敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南协力基础工程有限责任公司。法定代表人：谭洪光，董事长。委托诉讼代理人：李荣昌，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谭静，系该公司副总经理，特别授权代理。原审第三人：云南白药集团股份有限公司。法定代表人：王明辉，董事长。委托诉讼代理人：杨杰，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡方，系公司员工，特别授权代理。上诉人云南大朝房地产开发经营有限公司（以下简称：“大朝公司”）、云南协力基础工程有限责任公司（以下简称：“协力公司”）与原审第三人云南白药集团股份有限公司（以下简称：“云南白药”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大朝公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持大朝公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决对损失金额认定错误。云南白药办公楼及世纪生活小区局部受损损失费用3555324.97元为修复造价而并非损失数额，双方合同约定因协力公司施工对相邻方造成损害以及给上诉人造成损失的，均由协力公司承担相关责任。据此，协力公司还应支付云南白药公司主张、上诉人垫付的租金损失、搬迁费用、租赁合同违约金等共计450万元的损失费用。二、一审法院不支持世纪生活小区道路、楼下停车场损害赔偿错误。三、一审法院未能全面理解大朝公司与协力公司对于工程质量的约定，认为协力公司施工致周边建筑物受损不涉及工程质量的问题，而不予以支持上诉人大朝公司请求判令协力公司承担质量违约责任的判决错误。在双方签订的《基坑支护合同》第18.5条中，基坑支护完工验收标准为：……基坑影响范围内的周边道路、建筑物及周边管线等不出现任何损坏。因此上诉人认为这属于双方约定的工程质量问题，那么根据合同第18.7.1条约定乙方应承担合同总价20%违约金及由此给甲方造成的一切损失。最后，本案司法鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，请求支持上诉人大朝公司上诉请求。协力公司进行答辩称，本案不属于建设工程质量问题的争议，大朝公司无证据证明基坑工程与损害的关系，鉴定结果不能作为定案依据，要求协力公司承担赔偿，没有依据，应当驳回，第三方损害应由大朝公司承担；建设工程出现质量问题争议有明确约定，大朝公司无证据证明工程存在质量问题，该案存在多个施工主体，大朝公司没有对施工前后的质量状况进行保全，没有进行鉴定，没有证据证明损害由协力公司造成，上诉人大朝公司上诉不应当支持。无法证明地基沉降由我公司造成；在我公司进场施工前，地基已经拉裂（2014年经典双城施工时已经存在），一审法院并未认定我公司施工存在质量问题，不存在质量违约金一说；关于司法鉴定，我公司二审要申请提出重新进行司法鉴定，一审的主要依据主要是司法鉴定意见，但我方认为一审司法鉴定存在7项违法违规行为:1、一审承办人直接指定鉴定中心；2、未对检材进行质证且对我公司提出对检材进行质证未采纳；3、委托书出具时间严重超出法律规定期限；4、司法鉴定委托书与鉴定范围、出具的鉴定意见书鉴定范围不清晰的情况下进行判决；5、鉴定金额的认定没有事实及理由；6、司法鉴定中心主要鉴定人存在偏向性，对我方提供的大多数检材不采用，也不理睬我方提出的检材的建议，没有站在公平公正的立场；7、结论意见书中的结论存在多处技术、法规、认识不清的情况。我公司认为司法鉴定中心鉴定程序严重违法，请求法庭支持重新鉴定意见。基坑施工过程是安全的，验收也合格，约定的保修期应在2016年5月22日前，上诉方提出的施工修复责任已远超合同约定的保修期；基坑施工过程中对周边建筑产生影响存在多方因素，出现问题时应该停工进行检查，根据具体原因进行针对性的修复；基坑支护中并未发生任何状况，整个基坑支护工程已经完全通过验收，且已经经过保修期，鉴定中心没有进行实地检测，仅只是根据大朝提供的书面材料进行分析，大朝地产提出的质量问题是拖欠工程款。原审法院认定事实不清，判决不公，请求二审法院依法判决。云南白药针对大朝公司的上诉，答辩称，支持上诉方大朝公司的一、四项上诉观点，二、三项上诉请求不知情，不发表意见。协力公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回大朝公司的一审全部诉讼请求；二、大朝公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院没有查清事实，判决逻辑上明显存在矛盾。大朝公司主张并经一审判处的所谓损失是“西城心景”项目的整幢建筑物被建成后，在2018年1月5日（鉴定基准日）对临近的云南白药办公楼造成的修复费用。客观上，涉案基坑支护工程于2015年3月完工，2015年5月22日取得由监理单位签证的《竣工图》，经合格验收通过。若在2015年5月22日基坑回填前，涉案工程对周边建筑物产生了某种损害，那上诉人根据施工合同约定，应在划分责任的基础上进行赔偿，但一审未查清基本事实：1、上诉人进行基坑支护施工前，云南白药办公楼、世纪生活小区是否受其他建筑物的影响有下沉、拉裂、倾斜的情况。2、上诉人基坑支护竣工后，在该时间点上，云南白药办公楼、世纪生活小区受影响而发生下沉、拉裂、倾斜的情况。3、发包人在涉案基坑支护施工过程中，有无变更设计、指令不当的情况。4、混合、交叉施工的单位是哪些主体，分别的施工内容是什么。5、“西城心景”项目的整幢建筑物建成后，至鉴定基准日之间，云南白药办公楼、世纪生活小区受影响而发生下沉、拉裂、倾斜的情况。6、云南白药办公楼、世纪生活小区是否实际修复，修复方法及费用是否符合既有建设工程和灾害建设工程的加固修复造价规范等情况。只有查清楚基本事实才能判断上诉人是否应负责任及责任大小，且本案应该谁主张，谁举证。一审判决一方面认定“原告无证据证明被告基坑支护工程存在质量问题”，另一方面也对被上诉人单方出具的赔偿云南白药集团股份有限公司的赔偿不作确认。同时，对世纪生活小区局部受损修复项目不予支持；尔后，又依据司法鉴定意见书判决对云南白药办公楼造成的所谓损失，逻辑上存在明显矛盾。二、本案一审据以判决的基础《司法鉴定意见书》程序及实体上存在明显的违法性，不能作为定案的依据。1、本次鉴定的事项是“西城心景”项目基坑支护工程施工是否对云南白药办公楼、世纪生活小区造成损害及损害赔偿费用进行鉴定，本次进行鉴定没有施工前证据保全的状况作对比，根本不具备该项司法鉴定的条件。2、涉案司法鉴定意见书使用的鉴定检材未经过质证，现场勘验提取的鉴定材料取得方式不合法。3、对基坑支护工程周边环境对临近房屋修复的工程造价的鉴定，没有对鉴定对象云南白药办公楼和世纪生活小区进行任何裂缝情况、沉降情况、倾斜情况的测检及分析，在忽略钢筋混泥土和墙体砌体材料收缩系数和线膨胀系数及自然环境变化及其他建筑施工影响的情况下，做出修复造价的鉴定结论，完全违背客观、科学的司法鉴定原则。4、《鉴定意见》中表明影响基坑稳定的4个因素是：设计变更、基坑取土、主体单位活动板房、锚索施工。原告作为建设方在被告方按图施工并已施工完毕的情况下擅自改变基坑深度，而《鉴定意见》中对原告擅自改变基坑深度的事实刻意回避，直接违反了关于书证摘录应客观全面的原则。三、本案遗漏诉讼参与人，程序明显违法。根据本案的一审归纳的“原告主张的是基坑原因给第三方造成的损失”，该第三方除了原审第三人云南白药集团股份有限公司外，世纪生活小区受影响的物业的业主，均应作为第三人参加诉讼；且“西城心景”项目的整幢建筑物已经建成，判断该幢建筑物对周边临近建筑物造成损失的责任主体，也应该包括有关该项目上施工的其他公司，方能保护各方当事人的合法权益；本案遗漏诉讼参与人，导致基本事实无法查清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，应当发回重审。大朝公司答辩称，1、我方认为一审鉴定内容真实，程序合法；2、整个鉴定过程是基于充分听取双方意见做出的，出庭情况已经做出了说明，协力提出程序不合法没有事实依据；3、协力答辩中提出，鉴定报告中未找出造成小区状况的原因、及对周边建筑物产生影响的几个因素与事实、鉴定报告不符，我方认为鉴定报告中载明检测的时间段，整个施工对于云南白药办公楼造成的影响在检测的时间段内；4、鉴定机构出具的鉴定报告合法，应当作为定案依据。云南白药答辩称，协力提出赔偿金额与实际赔偿金额远不一致，鉴定合法有效，可以作为定案依据。原审原告大朝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失4906640元；2.判令被告向原告支付违约金439万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院确认本案如下法律事实：2013年1月11日，原、被告签订《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同》，约定原告将位于昆明市茭菱路与科华路交叉口的“西城心景”项目基坑支护工程发包给被告施工，工程固定包干总价为980万元；工程承包范围以被告设计原告审核后并取得审查合格证的“西城心景”项目基坑支护工程施工图为准，合同还对工程承包范围、合同工期、承包方式、合同价款及其支付及结算方式、双方权利义务等内容进行约定。2013年1月14日，原、被告签订《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同补充协议-1》,约定根据架空电缆及高压电缆线路改迁设计调整基坑支护方案，调整部分总造价为140万元，增加部分费用按主合同支付条款支付。2014年8月12日，原、被告签订《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同补充协议-2》,约定取消乙方在“西城心景”项目基坑支护工程中基坑支护施工图纸中7-7剖面，3.6米高差的支护工程（及对应工程预算清单项目）工作内容，上述工程取消部分的相应工程造价在合同结算总价中给予扣除。2015年2月10日，原、被告签订《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同补充协议三》，约定原合同及原合同外增加的工程量按总价包干一次性结算为1650万元，结算价包含原合同范围内以及范围外变更所产生的一切费用，签订协议时原告累计支付工程款8529597.42元，并约定了余款的付款金额及时间。被告基坑工程开工后，多次召开专家论证会，对基坑工程支护设计方案进行论证，并多次召开监理例会，对基坑支护及各项工作进程及问题进行处理，并定期对工程量进行统计，并分阶段、分批对工程进行验收。2013年1月15日，原、被告共同出具《承诺书》，承诺如因为基坑支护方案的原因对相邻建、构筑物及地下管网的安全造成实际影响的，原、被告承担连带赔偿责任。2013年1月15日，被告向原告出具《承诺书》，承诺基坑支护工程因被告原因对相邻建、构筑物及地下管网的安全造成实际影响的，按合同约定由被告承担全部赔偿责任，承诺的有效期为出具之日至基坑支护工程合理使用年限届满之日止。2014年6月4日，“关于西城心景现场基坑支护问题解决方案的会议纪要”，提出基坑与周边建构筑物局部位移、支护桩身壁出现横向裂纹、世纪生活小区及太平保险公司地块出现多条长段裂缝，并提出了解决方案。2014年7月23日，被告向原告及昆明市质量监督安全管理总站出具《承诺书》，承诺针对基坑加深问题，严格按照专家论证的支护方案进行施工，在施工期间加强观测的频率，确保基坑安全。2015年1月21日，高新公安分局科医路派出所出具《治安调解协议书》，载明原、被告在施工过程中发生纠纷，引发原告撤除支架，被告为让其不撤除，用车将工地两个大门堵了，后双方达成调解协议，被告开走堵大门的车辆，原、被告对新增项目进行结算，双方于2015年1月21日就有关事项签订合同，签订合同后原告才能撤除支架。2016年8月10日，昆明市国信公证处出具《公证书》，公证证明2016年8月10日，原告向被告邮寄加盖“云南白药集团股份有限公司”印鉴的《告知函》、《外部工作联系函》四份、《会议纪要》、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司出具的《告知函》，向被告告知云南白药集团股份有限公司、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司、世纪生活小区房屋出现开裂等不同程度的损伤。后原告对云南白药办公楼进行了监测，并于2018年8月24日向云南白药集团股份有限公司转账450万元，交易附言为赔偿款。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托云南博信司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“一、昆明市“西城心景”项目基坑支护工程在施工过程中，临云白药办公楼一侧冠梁、深层土体均产生了较大变形，超出变形预警值过大，致云南白药办公楼不均匀沉降严重、结构受损。二、昆明市“西城心景”项目基坑支护工程在施工过程中，临世纪生活小区一侧冠梁、深层土体均产生了较大变形，致世纪生活小区侧道路、楼下停车场受损。三、经建筑工程造价鉴定，“西城心景”项目基坑影响导致云南白药办公楼及世纪生活小区局部受损的修复造价为人民币3555324.97元”。一审法院认为，针对被告提出的基坑超过质保期问题。本案中原告并非依据《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同》主张基坑自身的质量问题或者是基坑自身修复费用进行赔偿，原告主张的是基坑原因给第三方造成的损失，所以不应适用质保期的法律规定或者约定对抗给第三方造成的损失，故被告提出质保期的抗辩不能成立。针对被告应对基坑给第三方造成损失赔偿数额问题。原、被告于2013年1月11日签订了《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同》，合同已经载明被告作为承包人，完成的工程是“西城心景”项目基坑支护施工工程，被告所述的嵩明得旗土石方工程处承包的工程项目为土石方的挖运，云南官房地基基础有限公司承包的工程项目为工程桩施工，虽然都参与施工，但基坑支护工程仅有被告方在施工。本案经原告申请，一审法院委托云南博信司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见已明确“西城心景”项目基坑支护工程致云南白药办公楼受损，致世纪生活小区侧道路、楼下停车场受损，修复造价为人民币3555324.97元。2018年9月19日被告提出重新鉴定申请，一审法院认为鉴定意见系有资质的鉴定机构依据法定程序作出的，并不违反法律规定，不存在重新鉴定的理由，故一审法院不同意被告重新鉴定申请，并认可《鉴定意见书》载明的因基坑支护造成云南白药办公楼及世纪生活小区局部受损损失费用3555324.97元。至于原告所述对云南白药集团股份有限公司已经赔偿450万元，系原告单方赔偿数额，一审法院不予确认，根据《鉴定意见书》被告应向原告赔偿云南白药集团股份有限公司损失3276414.5元。对世纪生活小区局部受损修复项目，因无充分证据证明已经实际产生并支出，故一审法院不予支持。针对原告提出的违约金请求，原告依据《“西城心景”项目基坑支护工程施工合同》约定，主张工程质量违约及竣工资料移交违约。一审法院认为，本案中无证据证明被告基坑支付工程存在质量问题，《鉴定意见书》仅只能证明有基坑支护给第三人造成损失，并不能证明基坑支护工程存在质量问题，故原告主张的违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告云南协力基础工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南大朝房地产开发经营有限公司损失3276414.5元；二、驳回原告云南大朝房地产开发经营有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，大朝公司提交照片、《中标通知书》、《建设工程设计施工总承包合同》、《建设工程监理合同》、《竣工报告》、银行转账凭证、《房屋租赁协议》、发票、《情况说明》、银行电子回单、收据、《施工委托合同》、竣工结算单、转账凭证、委托付款协议、收条、《关于世纪生活小区受损房屋、道路修复情况说明》、收款收据、发票，欲证明协力公司承建的案涉工程对白药公司生活小区造成损害及造成的修复费和资金损失的相关费用。经质证，协力公司对该组证据三性均不予以认可，认为合同系大朝公司与第三方签署，协力公司并未参与，且签署协议时间在施工完成两年后；《中标通知书》、《建设工程设计施工总承包合同》、《建设工程监理合同》中的开工日期与中标日期不相符；租赁合同的票据及向第三方支付的票据，只是单据，并没有银行流水证明，双方有伪造证据的可能；鉴定费发票三性不予认可，鉴定费补充说明鉴定中心出具的鉴定书存在程序违法，鉴定结论不符合事实，鉴定费应当由大朝公司承担；保全费、担保费三性不予认可，即使产生费用应当由大朝自己承担。原审第三人白药公司对真实性予以认可。协力公司提交开工令一组，证明大朝公司在未取得建设工程施工许可证的情况下，违规下达开工令，在建设工程施工图未通过图审、安全备案的情况下，强令作业，是引发案涉项目对第三方建筑物造成损害的核心原因。大朝公司对证据予以认可，对证明目的不予认可。原审第三人白药公司不发表质证意见。经举证、质证，本院认为照片、《中标通知书》、《建设工程设计施工总承包合同》、《建设工程监理合同》、《竣工报告》、银行转账凭证、《房屋租赁协议》、发票、《情况说明》、银行电子回单、收据、《施工委托合同》、竣工结算单、转账凭证、委托付款协议、收条、《关于世纪生活小区受损房屋、道路修复情况说明》、收款收据、发票，上述证据为原审第三人云南白药与案外人发生的往来材料，大朝公司、协力公司并未参与，在本案中本院不予评判，不予采纳。对于鉴定费、保全费发票，为本案诉讼过程中产生的费用，本院予以确认。对协力公司提交的开工令真实性予以确认。二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。另查明，大朝公司预付了鉴定费240000元，保全费5000元。综合各方诉辩主张，本案争议焦点在于：鉴定意见能否采纳作为本案定案依据？协力公司应否承担赔偿责任？本案是否遗漏必要共同诉讼参加人？本院认为，协力公司提出云南博信司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》程序违法，不应采纳的上诉意见，本院认为该《司法鉴定意见书》经由一审法院委托，鉴定机关具有鉴定资质，在鉴定意见作出之前，协力公司、大朝公司对鉴定检材应否采纳充分发表了意见，二审中鉴定人到庭说明了鉴定情况，对检材的采纳进行了详细说明，本院认为该《司法鉴定意见书》的作出，依据充分，程序并无不当，协力公司提出该鉴定意见不应采纳的上诉意见，本院不予采纳。基于该鉴定结论中已明确“西城心景”项目基坑支护工程致云南白药办公楼受损，致世纪生活小区侧道路、楼下停车场受损，修复造价为人民币3555324.97元，故一审认定协力公司因基坑支护不当造成云南白药办公楼及世纪生活小区局部受损损失费用3555324.97元，并无不当，应予维持。对世纪生活小区局部受损修复的情况，大朝公司未能提交充分有效证据证实已经该情况，故一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。世纪生活小区的业主参加本案诉讼与否对本案案件事实的审查以及案件结果的处理并无实质影响，本院对协力公司提出本案遗漏诉讼参加人的主张不予采纳。针对大朝公司提出的违约金请求，如一审所述，《鉴定意见书》仅只能证明有基坑支护给第三人造成损失，并不能证明基坑支护工程存在质量问题，故上诉人大朝公司主张的违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39632元，由上诉人云南大朝房地产开发经营有限公司、云南协力基础工程有限责任公司各自承担19816元。鉴定费240000元、保全费5000元（云南大朝房地产开发经营有限公司均已预交），由云南协力基础工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇一九年九月三十日法官助理何永伦书记员杨亚娇罗冉