山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2236号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地：运城市中银南大道**。 负责人:景继军，系公司经理。 委托诉讼代理人：王凯，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜波涛，男，1989年11月29日出生，汉族，稷山县人，住稷山县。 委托诉讼代理人：冯吉矿，山西晋韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：稷山县鑫博汽车运输有限公司。住所地：稷山县108国道两红市场西侧。 法定代表人：赵俊淼，系公司经理。 委托诉讼代理人：王俊玲，系公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称财保运城市分公司）因与被上诉人杜波涛、稷山县鑫博汽车运输有限公司（以下简称鑫博汽车公司）人身保险合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 财保运城市分公司上诉请求：l、请求依法撤销(2019)晋0824民初1000号民事判决，改判上诉人少承担188278.09元;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审时，无论是被上诉人杜波涛提交的雇主责任险保单，还是上诉人提交的雇主责任险(20l5版)投保单，都明确表明该合同适用的条款是20l5版雇主责任险条款，但是在一审查明部分却没有丝毫表述。二、一审法院混淆了交强险和商业保险合同的特性。交强险的特性是社会保障功能，而商业保险是根据当事人意思自治原则进行的，雇主责任险的版本有好几个，被上诉人稷山县鑫博汽车运输有限公司在投保时选择了2015版雇主责任险，那么就要受该保险条款的约束。由于该保险的保费较低并且可以选择多份，该保险条款的专业化内容就仅仅限于赔偿医疗费和伤残死亡赔偿金。三、一审认为上诉人未履行了明确说明告知义务错误。被上诉人稷山县鑫博汽车运输有限公司作为专门从事汽车运输的公司，每次在投保时都会比较多家保险公司，从保费的多少到承保的范围和金额。在签订保单前，上诉人在履行了明确告知义务后，在投保单上注明投保人声明，被上诉人稷山县鑫博汽车运输有限公司以盖章行为予以确认，符合保险法解释二l3条的规定，而且上诉人的明确说明告知义务根据合同的相对性仅向投保人履行，不会告知本案的被上诉人杜波涛。四、一审判决上诉人超范围承担188278.09元。因雇主责任保险合同的特殊性和专业性，仅限于赔偿医疗费和比例赔付伤残死亡赔偿金，一审法院不仅没有按商业合同约定认定，更是超范围认定住院伙补、误工费、护理费、、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等，导致上诉人多承担了l88278.09元。因此，上诉人特此提起上诉，请求如前。 杜波涛辩称，一、一审认定事实清楚，一审没法查清投保人收到2015版雇主责任保险条款，投保人没收到条款，自然就谈不上适用，保险条款不像法律条文那样，即使没收到也适用，即使不知晓也适用。二、一审不存在混淆交强险和商业险的问题，本案的焦点是:免除保险人责任的条款，保险人是否依据《保险法》作了足够提示和明确说明，如果提示和说明了，免责条款有效，如果没有提示和说明，免责条款不发生法律效力。《保险法》17条及《保险法解释(二)》11条、l3条规定，保险人提供的投保单，应附格式条款;对于免除保险人责任的条款，保险人应在保险凭证上做出充足提示;保险人应取得投保人已理解相关条款概念、内容、法律后果的书面确认。本案中，保险人提供保险单、投保单时，没有附格式条款，这是其一;投保单、保险单等保险凭证上，没有免责条款的内容，更不存在字体加黑、加大的提示，这是其二;保险人在保险单、投保单上没有说明免责条款概念、内容、法律后果，即使在投保人声明栏盖章、确认，但看不出确认的内容包括对免责条款概念、内容、法律后果明确说明的确认，这是其三;保险公司所称2015版条款，投保人并未收到，保险人也不能提供证据证明将保险条款向投保人送达，保险公司所称对免责条款提示和明确说明，更是无从谈起，这是其四。以上四点说明免责条款(只赔医药伤残，伤残4％)不发生效力。三，一审判决保险公司赔偿误工费、护理费、住院伙食费、精神抚慰金、交通费等费用，完全正确。以上，请求驳回上诉，维持一审判决。 鑫博汽车公司当庭辩称，我公司没有收到和见到过免责条款，保险公司应该对杜波涛予以赔偿。 杜波涛向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等合计245000元；2、二被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定：2018年11月13日，被告鑫博汽车公司在财保运城市分公司投有雇主责任保险，投保人数3人，人身伤亡责任，每人伤亡责任限额40万元；医疗费用责任，每人医疗费用责任限额4万元，每次事故每人医疗费用免赔额500元。合同有效期2018年11月14日零时起至2019年11月13日二十四时止。2018年10月8日，被告鑫博汽车公司作为甲方与原告杜波涛作为乙方签订合同一份，合同载明：甲方经营晋Ｍ×××××货车，需要雇请持有B2驾照的司机，乙方有意，双方达成如下协议：一、乙方为甲方驾驶晋Ｍ×××××货车，甲方管吃住，月工资6000元，于月底付清；二、乙方履职过程中，应按规程谨慎驾车，爱惜车辆、避免事故。甲方购买保险，乙方履职过程中受伤，由保险公司赔偿。2018年12月8日20时20分，原告杜波涛驾驶车牌号为晋Ｍ×××××的重型货车，沿京昆高速行使，当行驶至京昆高速934公里（山西方向），追尾薛旦娃驾驶的车牌号为晋Ｍ×××××-晋Ｍ×××××号重型车辆，造成两车不同程度受损，晋Ｍ×××××号车辆驾驶员杜波涛受伤的交通事故，杜波涛负事故全部责任。查明，晋Ｍ×××××重型货车所有人系被告鑫博汽车公司。又查明，事故发生后，原告杜波涛先后在澄城县医院、稷山县中医院治疗，住院18天，花去医疗费13713.51元。2019年4月17日，原告杜波涛申请对其在此次事故中所受伤予以伤残等级评定、内固定物取出费用及营养期、误工期、护理期予以评定。经山西省运城市中级人民法院委托，2019年5月27日，山西省永济市司法鉴定中心作出【2019】临鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、杜波涛右髌骨粉碎性骨折构成九级伤残。2、杜波涛右髌骨粉碎性骨折手术治疗误工期180日、护理期90日、营养期60日。3、杜波涛右髌粉碎性骨折内固定取出的医疗费用鉴定为捌仟伍佰元整（8500元）。本次事故给杜波涛造成的损失有：1、医疗费：住院医药费12523.71元、门诊费1189.8元，共计13713.51元。有医疗机构出具的票据为证，本院予以支持。2、住院伙食补助费：18天×100元=1800元，符合规定，本院予以支持。3、营养费：60天×50元=3000元，符合规定，本院予以支持。4、二次手术费：8500元，有鉴定意见为据，本院予以支持。以上共计27013.5元。5、误工费：原告主张180天×244元=43920元。财保运城市分公司认为雇主责任险不应赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应为：180天×52963元÷365天=26118.74元。6、护理费：原告主张90天×128元=11520元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费应为：90天×46693元÷365天=11513.34元。7、伤残赔偿金：原告主张31035元×20年×0.2=124140元。财保运城市分公司认为应为40万×4%=16000元。原告提交房屋租赁合同一份，水费收据二张，燃气购气收费单二张，房主加建翎、稷山县社区服务中心大佛社区居民委员会、稷山县公安局稷峰派出所出具的证明一份、稷山县县直幼儿园出具的证明一份等证据证明杜波涛及家人于2016年开始在城镇生活及上学，故对原告的伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，应为31035元×20年×20%=124140元。8、被扶养人生活费：原告主张男孩杜梓硕（2013.7.3-2018.12.8）5岁需扶养13年，19790元×13年×0.1÷2=12863.5元；女孩杜梓伊（2016.2.20-2018.12.8）3岁需扶养15年19790元×15年×0.1÷2=14842.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人男孩杜梓硕生活费为19790元×13年×0.1÷2=12863.5元，女孩杜梓伊19790元×15年×0.1÷2=14842.5元，本院予以支持。9、精神抚慰金：原告主张6000元，符合法律规定，本院予以支持。10、鉴定费：原告主张3500元，有鉴定票据为证，本院予以支持。11、交通费:原告主张1000元，被告辩称由于原告没提供证据，认可200元，根据案件实际情况，交通费酌定500元为宜。以上共计：199478.08元。合计：226491.59元。 一审法院认为，本案的案由应为雇主责任保险合同纠纷。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤残或死亡，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。构成雇主责任的前提条件是雇主与雇员之间存在着直接的雇佣合同关系。本案争议焦点一：原告杜波涛与被告鑫博汽车公司是否是雇佣合同关系？原告提供的合同证明了原告杜波涛为被告鑫博汽车公司提供驾驶晋Ｍ×××××号货车劳务，被告鑫博汽车公司向原告支付报酬，且原告提供的道路交通事故认定书也证明了原告杜波涛是在驾驶被告鑫博汽车公司所有的晋Ｍ×××××货车时发生事故受伤，故原告杜波涛与被告鑫博汽车公司之间形成雇佣关系。本案争议焦点二：原告诉求245000元中，包括了医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被抚养人生活费、鉴定费等费用，保险公司应承担哪些部分？被告鑫博汽车公司为其雇员在被告财保运城市分公司投保了雇主责任保险，《中华人民共和国保险法》第十四条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。根据2018年11月13日的投保单载明，二被告之间的保险合同已成立，原告杜波涛系被告鑫博汽车公司雇员，原告杜波涛在驾驶车辆中发生事故受伤，事故发生在保险有效期内，被告财保运城市分公司应按照保险合同的约定承担保险责任。被告财保运城市分公司辩称，只赔偿残疾赔偿金及医疗费，对住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等间接损失不属于保险公司赔偿范围不予赔偿，且只赔偿残疾赔偿金总限额的4%，即16000元。被告财保运城市分公司认为已就免责条款向被告鑫博汽车公司作出了明确说明，且雇主责任保险（2015版）投保单、特别约定清单上均有被告鑫博汽车公司加盖的公章。被告鑫博汽车公司辩称，晋Ｍ×××××重型货车在被告财保运城市分公司处投保雇主责任险，办保险时财保运城市分公司只给过一张保险单，从未给过其公司保险条款，这些免赔内容其公司从不知道。本院认为，被告鑫博汽车公司虽在雇主责任保险（2015版）投保单、特别约定清单上加盖了公司印章，但特别约定清单未体现免责条款及具体的残疾赔偿比例表，且被告鑫博汽车公司否认收到免责条款。被告财保运城市分公司未就被告鑫博汽车公司收到免责条款提交进一步的证据予以证明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比列赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”；第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务；第十三条规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。故对被告财保运城市分公司的辩称意见，本院不予支持。综上所述，对原告符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第五条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条、第十三条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于判决生效后十日内在医疗费用责任限额内支付原告杜波涛保险金26513.51元（27013.51元-保险合同约定的医疗费用免赔额500元)；在人身伤亡责任限额内支付原告杜波涛保险金199478.08元。二、驳回原告杜波涛的其它诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据保险法的不利解释原则，对于保险合同格式条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。本案中，关于上诉人财保运城市分公司主张只赔偿残疾赔偿金及医疗费，对住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等间接损失不属于保险公司赔偿范围不予赔偿免责条款。系保险公司所预先拟定，未经投保人、被保险人等协商合意的格式条款，保险人除了在保险单上提示投保人注意外，保险人还应当对有关条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者代理人作出解释，以使投保人明了保险条款的真实含义和法律后果。否则，相应的免责条款应当认定无效。本案上诉人财保运城市分公司无法证明该免责条款向被上诉人鑫博汽车公司进行了说明及确认，一审法院没有采纳财保运城市分公司主张免责条款意见正确。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1530元，由中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王晓明审判员高军武审判员王玉林 二〇一九年九月十七日 书记员 丁      雅      琪