内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终321号上诉人（原审原告）：高伟，男，1967年1月13日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿拉善盟海洋工贸有限责任公司。法定代表人：敖云巴图，总经理。委托诉讼代理人：刘金刚，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市凯泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：夏利平，董事长。委托诉讼代理人：李春园，该公司员工。上诉人高伟因与被上诉人阿拉善盟海洋工贸有限责任公司（以下简称海洋公司）、呼和浩特市凯泰房地产开发有限责任公司（以下简称凯泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高伟的委托诉讼代理人李文丹，被上诉人海洋公司的委托诉讼代理人刘金刚、凯泰公司的委托诉讼代理人李春园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,针对上诉人与被上诉人呼和浩特市凯泰房地产开发有限责任公司之间是否存在以涉案房屋抵顶工程款的问题。上诉人在一审时提供了双方之间签订的施工合同、预决算书、房屋认购书等证据,上述证据能够证明上诉人为被上诉人呼和浩特市凯泰房地产开发有限责任公司开发的凯泰海洋花园住宅小区实施了给排水外网工程，而且凯泰公司对此并没有异议,并提供了相关付款凭证证明双方之间施工关系存在并且还欠付工程款的事实,双方虽然未另行签订顶账协议,但以房屋认购协议结合其他证据,可以证明双方以涉案房屋抵顶工程款意思表示的存在,否则,凯泰公司如何会在上诉人未付款的前提下就将房屋交付给上诉人,该交付行为充分说明双方之间以房屋抵顶工程款的意思表示,故不需要另行再以顶账协议的形式予以确认。其次,关于房屋装修的问题。上诉人在一审时提供了房屋现状照片来证明自己装修房屋的事实,而一审法院对此没有采信的理由是“庭后向该小区物业核实,该房屋系物业交付错误,由苏晓燕装修”,一审判决的该理由明显违反法律程序。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款作出了明确规定,即“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”。一审判决向物业核实既未通知上诉人到场确认,也没有形成调查询问笔录由上诉人发表质证意见,却以该调查结论作为认定案件事实的依据显然错误。而且，据上诉人事后了解,该小区的物业公司就是由被上诉人海洋公司组织的,而海洋公司是执行案件申请执行人,故物业公司与海洋公司有直接的利害关系,其出具的证言也不具有客观性。综上,请求二审法院查明事实,正确适用法律,依法作出公正判决。海洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凯泰公司辩称，我公司确认这套房子是顶给高伟的。高伟向一审法院起诉请求：1.请求法院停止对位于××园房屋的强制执行,并解除冻结措施。2.要求被告承担一切诉讼费。一审法院审理认定事实，2014年10月27日，一审法院依法受理了海洋公司诉凯泰公司合同纠纷一案，于2016年3月18日作出（2015）阿左商初字第286号民事判决书，判决由凯泰公司于判决生效后十五日内向海洋公司移交合作开发的××旗住宅1988.92平方米，商铺996.55平方米。如凯泰公司不能按期移交住宅和商铺，由凯泰公司立即向海洋公司支付住宅对价款5170932元、商铺对价款5580680元。判决生效后，凯泰公司未履行义务，海洋公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年8月9日作出（2016）内2921执735号执行裁定书，裁定将凯泰公司名下的商业楼-115号商铺予以冻结。原告高伟认为被告凯泰公司已用案涉房屋向其抵顶了工程款，并向其交付了房屋，故于2018年11月13日向一审法院提出异议申请，一审法院作出（2018）内2921执异64号执行裁定书，驳回原告高伟的异议请求，原告不服遂提起诉讼。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据原告的诉求，其应当对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告称被告凯泰公司已经用案涉房屋向其抵顶了工程款801372元，其系案涉房屋的权利人，并提供《凯泰海洋花园认购书》证实其购买了案涉房屋。该认购书仅能证明原告有认购案涉房屋的意向。认定双方间存在房屋买卖合同关系应从双方签订的买卖合同、支付房款、占有等情况综合予以判定，现原告未提供其已支付房款或被告凯泰公司已收取房屋款项的凭证，故无法认定原告已经支付房款实际购买案涉房屋的事实。原告称系以顶账方式购买，但其也未提供双方之间存在以案涉房屋抵顶工程款事实的证据，故应当承担举证不能的法律责任。原告提供照片证明其已经实际占有案涉房屋，一审法院审判人员庭后经向该小区物业核实，该房屋因物业交付错误，把案涉房屋交付给购买另一房屋的业主苏晓燕，苏晓燕对该房屋进行了装修居住，故原告所述的其占有房屋并装修居住的事实不存在。综上，原告提供的证据不能证明其系案涉房屋的权利人，对其诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费11814元，由原告高伟负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人高伟是否取得巴彦浩特镇凯泰花园小区商业楼115号商铺房屋所有权，能否排除阿拉善左旗人民法院对该房屋强制执行。高伟在一审中提供房屋《认购书》以证明其于2016年3月5日与凯泰公司达成顶账协议并取得案涉房屋，但该认购书仅能证明其有认购该案涉房屋的意向，上诉人高伟未提供支付房款的证据或者顶账协议，故不能认定其合法购买案涉房屋的事实。上诉人高伟在一审中称其已经取得房屋，并装修入住，对此提供了照片予以证明，经一审法院核实，上诉人高伟的陈述不属实，上诉人提供的照片不能证明其已经合法占有该房屋的事实。一审法院向小区物业公司核实案涉房屋占有使用情况是对上诉人高伟在一审中提供的照片的进一步核实，未违反法律规定。另外，阿拉善左旗人民法院因（2016）内2921执735号执行案件于2016年9月22日查封案涉房屋，凯泰公司于2017年7月4日向海洋公司出具《网签办理至海洋公司名下商铺明细》，其中并未提到将该房屋顶账给高伟的事实。因此，凯泰公司在本案诉讼程序中陈述将案涉房屋顶账给高伟有违诚实信用原则，本院对其陈述不予采信。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”结合本案，高伟不能证明其已合法取得案涉房屋并装修入住的事实，不符合上述法律规定的排除执行的条件。综上，上诉人高伟提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11814元，由上诉人高伟负担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年九月二十九日书记员  于金圣