山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终294号原公诉机关翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李存年，男，1962年12月14日生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省翼城县。2017年10月16日因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被翼城县公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人李存年犯以危险方法危害公共安全罪一案，于2018年8月6日作出（2018）晋1022刑初13号刑事附带民事判决。原审被告人李存年不服，提出上诉。本院于2018年12月17日作出（2018）晋10刑终292号刑事裁定，撤销原刑事部分判决，发回重审。翼城县人民法院于2019年5月30日作出（2019）晋1022刑初11号刑事判决。原审被告人李存年不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年8月上旬，被告人李存年未经相关部门批准，在××县廉马坡、杨树坡、刘家东侧等地段，私自拉设用电瓶、高压保、电容、铁丝等工具组成的“电猫”，电击野生动物用于保护其所承包的玉米地。该区域有梁某承包的林地、李存年承包的农田，还有村民上山采药的山路。2017年8月10日晚，被告人李存年驾驶三轮车将上述设备通电后，在三轮车上睡觉守护。此时，住在山上的梁某外出寻找其走失的家犬途中，被裸露的电线击伤。梁某的妻子找来后将其扶起并报警，公安人员和梁某沿着电线找到了在三轮车上睡觉的被告人李存年，并告知被电击伤一事。山西省翼城县公安司法鉴定中心和临汾市公安司法鉴定中心鉴定，梁某被电击伤后，意识丧失，体表多烧伤，符合II0电击伤，其损伤程度为重伤二级。2015年4、5月份，被告人李存年私拉“电猫”致店上村民郭某被击伤。案发后，被告人李存年主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，并支付梁某部分医疗费。采信的证据有：一、书证1、常住人口基本信息表，证明李存年出生于1962年12月14日，具备完全刑事责任能力。2、协议书和责任状，证明梁某与山西参天苗木有限公司签订了松子采摘和管理协议，为了生产和防火，因此住在山上。二、证人证言1、王某1的询问笔录，证明其系梁某之妻，2017年8月10日傍晚19时许，梁某寻找家犬多时未归，便出去寻找，发现梁躺在地上，右腿膝盖外侧、左脚后跟、右手手指有伤。2、李某的询问笔录，证明其系梁某亲戚，案发当晚，其接到梁某妻子的电话后，和王某2开车一起到达现场，循着电线行至“廉马坂”的地方，看到有三轮车、电瓶、电容和一些铁丝等相关电击设施。次日其和王将相关设备送到了派出所。3、王某2的询问笔录，证明其系梁某亲戚，案发当晚，其接到梁某妻子的电话后，和李某开车一起到达现场，循着电线行至“廉马坂”的地方，看到有三轮车、电瓶、电容和一些铁丝等相关电击设施。次日，其顺着铁丝走了很远，并用手机拍了照片。后其二人将相关设备送到了派出所，把相片洗出来给了梁某。4、郭某的询问笔录，证明其系中卫乡店上村村民，2015年4、5月份，其在田地干完活回家时，被李存年安装的电猫击倒在地，两条小腿被击伤，因为伤不重也没有报警。5、宋某的询问笔录，证明其系中卫乡石丘村西坡自然村村民，其看到李存年在西坡村和大岭自然村交界处小路上安装过“电猫”，那个小路上平时有人去地里，也有打连翘的人走；李存年安装电猫经常不撤线，2016年因为其放羊将李存年的电猫电线踩乱，二人发生过争吵；安装电猫的地方距离其家有1里路。6、梁某提交给公安机关的照片（18张），证明案发地现场状况、李存年停放三轮车的地点、电猫设备原状、铁丝安装位置及原状、被电击的鞋子和衣服状况。7、勘验笔录及现场照片（25张）,证明案发现场位于××县廉马坂李存年承包地至东池杨树坡梁某承包地铁丝护网栏之间的路上，该路段为开放式场所。两块承包地间有大量灌木丛，中间为一条崎岖不平的山间小道。中心现场为廉马坂至杨树坡之间的小路上，位于下刘家东侧门下，距离李存年电猫位置约4000米；现场遗留的三轮车及私拉电网设备、电瓶及自制电源、木棍上缠绕的铁丝；梁某右手环指、小指指腹、左足跟、右膝盖皮肤烧伤外状。8、翼城县公安局刑事警察二中队情况说明，证明2017年9月28日，侦查人员和技术人员对李存年私设电网的范围及面积重新勘验，由于连接三点的路均为山路，蜿蜒崎岖且距离较远，无法实际测绘拉设电网的路线图，只能绘制三点之间的曲线图，无法估算和测量李存年私设电网的具体面积。9、翼城县公安局技术科证明，证明2017年9月28日，到勘查现场时，因梁某被电击伤的中心现场电线已撤离，无法测量高度。经鉴定，梁某右手环指、小指及右膝处为电击烧伤；左臀部及左足跟部为击穿伤。三、被害人梁某的陈述，证明其与山西参天苗木有限公司签订了承包林地协议书后，其夫妻一直住在天池山。在承包林附近有李存年的承包地，李存年私设电网，没有明显的标志，更没有人看管。由于该地段经常有人通行，多次造成人身伤害事件和野生动物死亡。2017年8月10日晚上8、9点许，其在外出寻找跑失的家犬时，在路边踩上了电网，瞬间神志不清，身上多处受伤。妻子出来找到他并报了警。后他和民警一起找到了在三轮车上睡觉的李存年。派出所民警将他送到医院，经诊断，其身上多处电击伤，脚底被击穿。李存年在安装电猫时没有告诉过他。四、被告人李存年的供述与辩解。2017年10月16日的讯问笔录，证明被告人李存年主动投案，并供述：2017年9月（应该是8月笔误）上旬，其在县城买了铁丝，到店上村大岭自然村廉马坂路段，顺着廉马坂到杨树坡路段铺设了铁丝，10日晚上其开上三轮车拉上电瓶、高压保、电容组装好，晚上8、9点左右通上电后就在三轮车上睡觉，到了24时许，派出所的民警和梁某找到三轮车处，说其安装的电猫把梁某电伤了，其看见梁某左脚掌后有一个小洞，派出所的民警把梁某送到医院治疗了。其架设电猫是防止野兽破坏庄稼。通电之前都要转一圈，看没有人才送电。出事之后，给了梁某部分医疗费，找人进行调解未果。庭审中，其供述知道其所架设的“电猫”以前曾击伤过村民。五、鉴定意见，山西省翼城县公安司法鉴定中心（翼）公（伤）鉴字[2017]0806号鉴定书和临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（伤）字[2017]126号鉴定书鉴定，梁某被电击伤后，意识丧失，体表多处烧伤，符合II?电击伤，其损伤程度为重伤二级。原判认为，被告人李存年违反法律规定，未经有关部门批准，在公共开放场所和区域擅自安装电网，足以对不特定多数人的生命、健康和财产造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。关于辩护人认为李存年的行为构成过失致人重伤罪的意见，经查，被告人李存年的电网虽然架设在人迹罕至的山中，但处于公共开放区域，且在该区域内有村民上山的小路。根据公安机关提供的现场方位图和照片，被害人受伤位置距离李存年停放三轮车的距离大约4000米，而从东池山到被害人受伤的距离远远大于4000米，可见李存年所私拉电网范围之广，其行为更符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，故对该意见不予采纳。另外，在庭审中被告人亦陈述其知道自己所架设的“电猫”以前曾经击伤过村民，但仍旧没有放弃安装“电猫”的行为或者采取醒目提醒、明确告知的足以避免产生危害后果的办法，说明其对该“电猫”能够击伤村民的结果持放任态度，故其行为存在间接故意。虽然辩护人申请了证人王某、李某、杨某1、杨某2、靳某、秦某出庭作证，均证明村民采药一般是早上上山，天黑前赶回村里，晚上无人上山采药，用以证明“电猫”不会对人身造成损害，但这与本案中被害人梁某因“电猫”击伤致重伤二级的事实不符，故不予采纳。鉴于被告人李存年私设电网的动机是打击野生动物保护庄稼，主观恶性较小，造成的后果是重伤一人，刚达到法定升格标准，且案发后主动到公安机关投案并支付了被害人部分赔偿款，可酌情从轻处罚；被告人李存年虽然主动到公安机关投案，但在本次庭审中对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，故不能认定为自首。其量刑情节和所判处刑罚均应高于原判决，但囿于上诉不加刑原则，对其依然适用原判刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决：被告人李存年犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑八年六个月。上诉人李存年的上诉理由为：其放置电线的地理位置和环境，是人烟稀少的山区，且在其玉米田地边缘没有道路可行的地方，不属于公共开放区域；其通电的时间是晚上9点多，即常人睡眠的时间，不可能危害到多数人的生命、健康；其通电范围是在自己看护可控之内；自2015年电网将村民击伤后，其在架设电网时从安装报警装置、到通电附近看守、将通电时间严格控制为晚上无人通行后等方面都做了几近完善的防范措施，以防止危害后果的发生，完全符合过于自信的过失的主观心态；其案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，其对犯罪基本事实无异议，只对个别事实的客观陈述与辩解，不应影响自首的认定。综上，其行为只能构成过失致人重伤罪或过失以危险方法危害公共安全罪，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明的事实与证据与一审相同，本院予以确认。另查明，上诉人李存年同村村民王某、杨某1、李某、靳某、秦某等人上山采药的时间段为早上至下午五六点天黑以前。采信的证据有王某、杨某1、李某、靳某、秦某的一审当庭陈述。关于上诉人李存年所提上诉理由，经查：上诉人李存年主观上是间接故意还是过失，间接故意是指行为人未采取避免结果发生的任何措施，而是心存侥幸任其发生，危害结果发生与否均不违背行为人的意愿，过失是指行为人采取了一定的措施，或者相信具有可能防止结果发生的主客观条件，只是过高地估计和轻信了这些条件，才使得危害结果未能避免，发生这种危害结果违背行为人的意愿。本案中，上诉人李存年将通电时间选择在村民下山之后的晚上、在“电猫”上安装报警器，据其供述“通电之前都要转一圈，看没有人才送电”、“晚上8、9点左右通上电后就在三轮车上睡觉”，此说明上诉人李存年采取了一定的措施，只是过高地估计了这些措施可以避免危害后果的发生，因而发生本案危害后果系违背其的意愿，故应认定其主观上属于过于自信的过失。上诉人李存年违反法律规定，未经有关部门批准，在公共开放场所和区域擅自安装电网，在预见可能发生危害公共安全的严重后果的情况下，采取了一定的措施轻信能够避免，以致发生了一人重伤的严重后果，应以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。上诉人李存年案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，一审庭审对公诉机关指控的犯罪事实表示无异议，当庭表示认罪，其对行为性质及个别细节的辩解不应影响自首的认定。综上，对上诉人李存年上诉理由中的合理部分，本院予以采纳。本院认为，上诉人李存年过失以其他危险方法危害公共安全，造成一人重伤的严重后果，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪。原判定性不当，量刑过重，本院依法予以纠正。对于上诉人李存年具有的自首、部分赔偿被害人经济损失等情节，本院量刑时予以综合考虑。上诉人李存年上诉理由中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销翼城县人民法院（2019）晋1022刑初11号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）李存年犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日至2020年10月15日止）。本判决为终审判决。审判长  刘韶峰审判员  张俊青审判员  常小芳二〇一九年九月二日书记员  王 恺