河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫08行终187号上诉人（原审原告）马贵喜，男，回族，1966年4月1日出生，住沁阳市。委托代理人杜家迁，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）沁阳市市场监督管理局（原沁阳市工商行政管理局），住所地：沁阳市建设北路**。法定代表人黄河涛，该局局长。出庭负责人闫志刚，该局副局长，男，汉族，1971年8月15日出生，住河南省沁阳市沁园办事处西关村**。委托代理人任宏强，男，1972年3月24日出生，汉族，住沁阳市，该单位工作人员。委托代理人勾保公，河南太华律师事务所律师。上诉人马贵喜因不服被上诉人沁阳市市场监督管理局（原沁阳市工商行政管理局）（以下简称沁阳监管局）行政处罚一案，不服博爱县人民法院（2019）豫0822行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马贵喜及其委托代理人杜家迁，被上诉人沁阳监管局出庭负责人闫志刚及其委托代理人任宏强、勾保公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定事实为，2018年7月25日，原告马贵喜报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金。2018年7月25日晚，原告马贵喜参加竞买串通，事后收受竞买人曹海波好处费80万元。被告沁阳市工商行政管理局认为原告马贵喜在沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，于2018年12月6日对原告马贵喜作出沁工商处字（2018）第178号行政处罚决定书，对原告马贵喜罚款209.25万元。原告马贵喜不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，被告沁阳市工商行政管理局有对参与恶意串通的竞买人处罚的职权。原告马贵喜报名参加沁阳市河口村水库供水工程调蓄湖砂砾石拍卖会，并交纳保证金，具备竞买人身份。原告马贵喜收受竞买人曹海波好处费80万元，放弃竞买，让曹海波竞拍成功，被告沁阳市工商行政管理局认定其在拍卖过程中，参与竞买人之间恶意串通，损害国家利益，决定对其罚款209.25万元，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当。原告马贵喜请求撤销沁工商处字（2018）第187号行政处罚决定书的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告马贵喜的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告马贵喜负担。上诉人马贵喜上诉请求：撤销博爱县人民法院（2019）豫0822行初23号行政判决，对本案重新审查并依法改判；庭审中明确为，上诉人马贵喜的行为不属于应当处罚的情形，即便处罚也应当按原来处罚数额除以13。事实与理由：一、调查程序及规范方面。本案公安机关介入调查错误，沁阳市工商行政管理局的调查取证在公安机关完成，几乎照抄之前公安做的笔录，调查笔录违法取得，不应用作处罚依据。二、情节方面。上诉人缴纳保证金时看到2日内付全款的要求后当场表示要退出竞标和要回保证金，上诉人马贵喜虽领取了承兑汇票，但没有按对方的要求上交拍卖牌子，拍卖会上未举牌是因为听到一个半月工期兼之两日内缴纳全款，便放弃了参与竞拍；聚会虽然在上诉人门市部进行，但上诉人是被动参与，其并未表态也未叫价；上诉人的消极竞拍和80万元没有直接因果关系，上诉人未参拍是因资金要求严格及工期和环保的苛刻要求；即便认定上诉人违法行为成立，处罚决定的处罚比例不适当。此外，整个竞拍活动有多处违法及不合常理之处，具体如下：1、拍卖活动参拍程序不合常规，参拍人缴纳保证金之前无法查看竞买协议，先交钱才能看协议违背了基本的交易原则。2、竞买协议要求竞拍成功后两日内支付全部价款的条款异常苛刻，普通参拍者很难及时筹集。3、在一个半月以内完成石料运输并附以严格的石料存放环保要求的工期过于苛刻，事实上排除了绝大部分参拍者，拍卖已失去实际意义。4、参拍者信息在拍卖前已被彻底泄露，竞拍前所有参拍人被按清单点名，并被半强迫的召集在一起。5、拍卖宣告失效后，没有经过第二次拍卖，已经有企业在沙砾石所在现场进行开工作业（现场照片为证），为何不经过再次拍卖便让企业开工挖石。6、实际中标人是曹某某，而拍卖前所谓的串通聚会最后表示出80万作为好处费的是另有其人，部分参与人甚至不知晓自己收到的80万来自谁。以上种种不合理现象，至少可以证明在拍卖程序中，拍卖的委托方和拍卖的组织方有重大过错，不排除两单位有重大违法违规的嫌疑。三、对拍卖法第六十五条的理解和适用。拍卖法规定对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款，如何理解最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款，现有法律、立法解释和司法解释未有明确结论。上诉人通过整理收集数据得知，大多数相关案例是对所有串通拍卖人合计处以最高应价10%-30%的罚款；若按照对每一个串通人单独处以10%-30%的罚款与《拍卖法》立法初衷相违背，也不符合行使行政处罚自由裁量权的比例原则。综上，上诉人认为对所有串通人合计处以最高应价10%-30％的罚款不仅合理且符合立法精神的。三、上诉人认为将《拍卖法》65条理解为对所有串通人合计处以最高应价10%-30%的罚款是合理且符合立法精神的，目前实践案例也支持这一论点。四、本案属沁阳市政府主导的“钓鱼执法”。1、交纳保证金之前不许查阅竞买协议，也不告知具体条件，而保证金交纳完毕后，所规定的条件异常苛刻。2、公安介入的时间点正好是拍卖结束退还保证金的最后期限，公安如此精准的时间介入很难让人不做联想是为了这400万保证金。3、据传整个案件最初就是公安、纪检、工商三部门沟通合作办案，本案公安如此迅疾的介入很令人惊诧。4、公安是非法介入。首先，公安理解错误很难说得过去，公安是故意的，公安明知其行为违法,不属于其职权范围，却仍坚持以违法的方式办案，目的即为了形成有利于“做出”对行为人处罚的笔录，以实现政府钓鱼执法的目的。5、工商部门和公安部门的跨部门协作异常“顺利”，公安负责给被询问人心里威慑，工商利用公安违法办案给行为人带来的心理震慑而“水到渠成”地形成笔录。6、被调查后不久，拟被处罚人被告知如果认罚可以先期退还144万保证金，并非马上退，而是转往城建公司周转一个月。7、本案堪称焦作市历史上最大的行政处罚案，而沁阳市工商局一味地从重从快，并称其做不了主。8、拍卖作废后本应该继续安排拍卖，谁知委托方已经安排第三方进行了施工。9、沁阳多有传闻，政府略施小计开发资金就来了。10、本次拍卖方焦作市大洋鑫兴拍卖有限公司目前已经被注销。综上，上诉人认为，本案是非常典型的政府涉嫌“与民争利”的钓鱼执法案件。被上诉人沁阳监管局辩称，原沁阳工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，处罚适当，应予以维持。一、调查程序方面。被上诉人并不否认此次串通拍卖案的调查首先是由公安机关介入，事实上被上诉人的大量案件线索和证据均是由公安机关获得。前期公安调查一直将此案以串标案对待，此后才发现是拍卖案件，不归公安管辖，才将案件移交被上诉人。被上诉人的调查取证工作多在公安机关场所进行被上诉人也不否认。公安机关在前期已经取得了大量证据，无管辖权移交证据也是合法程序。至于认为询问笔录是在公安机关场所制作，并且照抄公安笔录，上诉人的意见有失偏颇。被上诉人的行政执法程序规定并无对询问场所有明文规定，在公安机关场所进行询问并不违法，且被上诉人只有最早一次笔录是在公安机关场所完成，大部分是对前期公安调查的情况予以确认，笔录相似合情合理，之后笔录均在工商机关办公场所完成。上诉人诉称，政府主导案件和公安违法办案，目的无非是为了证明沁阳市政府“钓鱼执法”，但被上诉人认为此次诉讼的主题是被上诉人的行政处罚，应就行政处罚是否合法进行答辩。被上诉人作出行政处罚的根据是上诉人的违法行为，程序也是严格按照规定进行，其他单位行为是否违法违规完全与行政处罚无关，不在被上诉人办案考虑范围之内，不影响上诉人违法行为的成立，不影响被上诉人作出行政处罚。同时所谓“钓鱼执法”无任何可靠证据支撑，完全是上诉人的主观臆测。二、违法行为方面。1、虽然上诉人是被召集参加串通会议，但被上诉人有多次笔录和证据证明上诉人的主观恶意性并不小，上诉人对拍卖串通是坚定地支持的。2、在上诉人放弃竞价的理由方面，被上诉人认为主要是接受串通协议，而不是竞拍程序不合法，竞拍协议不合理，上诉人以此为由完全是避重就轻。上诉人认为自己在交纳保证金之前无法查看竞买协议，被上诉人认为上诉人根本没有证据支撑。被上诉人认为竞买人报名的程序应该是先查看竞买协议，同意再交保证金，最后填写报名表签订竞买协议，未查看竞买协议就敢先交纳保证金，上诉人对自身权益的保护未免过于敷衍，报名参加拍卖完全是上诉人的自由意志，拍卖方并未进行强迫，认为两天内无法全部缴纳全部价款，不能按期完工，不能达到环保标准，完全可以不报名参加，即使已先期交纳竞拍保证金，也不妨碍其退出或者放弃竞价。而上诉人唯独选择了接受串通这一违法的途径。3、拍卖失效后，未经二次拍卖的理由与被上诉人的行政处罚无任何关系，80万元好处费的提出人和最终提供人不是同一人，对上诉人收受钱款的事实也没有什么影响。三、对拍卖法第65条的理解，1、一个违法行为接受一个处罚，13个具有完全民事行为能力的竞买人基于共同的故意，分别实施了私下约定、放弃竞价的多个违法行为，理应分别就自己的行为承担责任。2、行政处罚本身是惩罚性的，共同承担行政责任之说明显违反法理。3、假设采纳上诉人的观点就会出现一个悖论，在最高应价特定的情况下，串通竞买人越多则违法情节越严重，但每人所分摊的处罚却越轻，这明显与行政处罚设定的本意相违背。4、在工商行政处罚中对单个违法行为人的倍数处罚更为多见，而在拍卖法中设定的是比例罚款，可见在立法过程中，立法者充分考虑了多人共同违法情况下，惩罚目的和公平原则的平衡。在本案中，上诉人仅仅强调处罚严厉，而故意忽视处罚基础最高应价的巨大，故意强调违法行为人的损失，而忽视拍卖委托人的损失和违法情节的严重，曲解拍卖法立法本意，上诉理由完全站不住脚。四、一是在主观情节方面，上诉人一直强调自己放弃竞价是因为工程条件苛刻而无法按期完成，被上诉人对于这一理由是不能认可的。首先请注意以下两事件的时间先后顺序，即同意串通协议、收受买受人钱款在前，在拍卖会开始后才知道工程条件苛刻，时间在后。也就是说上诉人在知道工程条件苛刻之前就已经接受了串通协议，现在受到行政处罚后，再找其他理由逃避处罚，明显是强词夺理；其次，即使工程条件苛刻是上诉人放弃竞价的理由之一，也不能否认上诉人接受买受人钱款放弃竞价的事实，上诉人的违法事实确凿，不能将工程条件苛刻作为免于行政处罚的理由。上诉人故意弱化接受钱款的原因明显是不合理的。二是上诉人强调拍卖程序不规范有瑕疵，被上诉人在此表示拍卖程序是否规范，并不是市场监管机关作出的行政处罚的根据，上诉人串通拍卖的违法行为才是。拍卖程序即使不规范，也未超出拍卖法的基本框架，上诉人也可以选择遵守法律，拒绝贿赂，就和工程条件苛刻是一个道理，即使工程条件再苛刻，上诉人也有及时退出拍卖的选择，而不是去触犯法律。上诉人可能会认为被上诉人向其提出了过高的道德要求，但法律是道德的底线，上诉人应明知串通拍卖是为法律所严格禁止的，还因贪欲而接受贿赂，违法事实显而易见。因此被上诉人在此强调，拍卖程序规范与否并不影响上诉人的违法行为，不影响被上诉人作出行政处罚。综上，被上诉人作出的行政处罚决定合法适当，请求维持被上诉人的行政处罚决定。经本院审理查明的案件事实同一审法院认定事实。本院认为，一、关于调查程序方面。本案询问笔录制作的地点并不会对笔录的证明力产生影响，原沁阳市工商行政管理局在沁阳市公安局作笔录并不违反法律规定且马贵喜当时签字认可，马贵喜也不能提供证据证明原沁阳市工商行政管理局在调查询问中存在违法行为。马贵喜上诉称笔录系违法取得不能成立。二、关于处罚决定认定的事实。马贵喜作为竞买人在其自己的门市部与其他竞买人共同恶意串通商议放弃竞买的条件，并接受竞买人曹海波的好处费，在拍卖会上放弃竞买，导致曹海波竞拍成功。因此，原沁阳市工商行政管理局关于马贵喜存在恶意串通，损害他人利益的事实认定认定并无不当。马贵喜上诉称其未串通的理由无事实依据。三、关于处罚决定罚款金额的认定。《中华人民共和国拍卖法》第六十五条、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权使用规则》第一百零四条对如何计算罚款金额作出了明确具体的规定，原沁阳市工商行政管理局依法以最高应价为基准作出的罚款金额认定在其自由裁量权范围之内，符合法律规定。马贵喜关于罚款金额的上诉理由不成立。四、关于马贵喜上诉称拍卖活动违法和不合理、本案系“钓鱼执法”等问题，与本案的行政处罚缺乏关联，不在本案审查范围之内。综上所述，上诉人马贵喜的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马贵喜负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武 娟二〇一九年九月二十九日书记员  马 捷