广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2341号 上诉人（原审被告）：梁彬，男，1982年9月10日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：曾锋，广西万然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：班永山，男，1979年6月9日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审原告）：刘义良，男，1963年7月4日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄猛，广西天际律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈伟，广西天际律师事务所实习律师。 原审被告：广西隆丰建筑安装有限公司，住所地：柳州市柳东新区水湾路**柳东标准厂房**配套办公楼**。统一社会信用代码：91450200775960357U. 法定代表人：韦林森。 原审被告：恭城恒兴投资开发有限公司，住，住所地：广西恭城县恭城镇燕新路**一社会信用代码：91450332685153359J。 法定代表人：黄志刚。 上诉人梁彬因与被上诉人班永山、刘义良、原审被告广西隆丰建筑安装有限公司(以下简称广西隆丰建安公司)、恭城恒兴投资开发有限公司（以下简称恭城恒兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2018）桂0332民初421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁彬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据协议的约定，对被上诉人有付款义务的是原审被告恭城恒兴公司，而承建方广西隆丰建安公司、实际施工人梁彬仅仅是在原审被告恭城恒兴公司未能按时支付的情况下承担担保付款义务。二、根据协议约定，原审被告恭城恒兴公司从2017年1月13日起每月支付600000元，那么在2017年7月13日前就应该支付完毕。也就是说，恭城恒兴公司最后的付款期限是2017年7月13日。三、协议中对上诉人的连带责任没有约定担保期限，根据担保法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，担保期限为6个月，即从2017年7月13日开始计算6个月。而被上诉人2018年6月7日才向法院提起诉讼，显然已经超过了担保期限才向上诉人主张权利，因此上诉人已经免除担保责任。同时，即使上诉人承担连带责任，也是补充连带责任。综上所述，一审判决上诉人承担连带清偿责任是错误的，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持一审判决。第一，上诉人梁彬是实际承包人，他与广西隆丰建安公司实际上是挂靠关系，按照法律规定对外的债务应当承担连带的偿还责任。作为实际承包人梁彬本身从协议上来说，对工程款以及工程款拖欠的违约时间。违约金、违约的计算方式已经形成了一致意见。基于协议以及法律的规定，判决上诉人梁彬与广西隆丰建安公司以及恭城恒兴公司承担共同连带偿还责任是完全正确的，并且符合法律。第二、针对上诉人所说即使承担连带责任是补充连带责任，理由也完全不能成立。理由也同上。我们在一审判决开庭的时候，不是主张梁斌承担担保责任，是基于合同关系和法律上的关系，承担连带偿还责任，因此也不能成立。 原审被告广西隆丰建安公司、恭城恒兴公司未到庭未答辩。 班永山、刘义良向一审法院起诉请求：1、三被告连带支付原告劳务费、材料款合计3499037元；2、三被告支付原告自2015年5月16日至2018年5月29日止逾期违约金1561299元，之后违约金计至欠款付清之日止；3、三被告支付原告律师费170000元；4、本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：被告恭城恒兴公司系桂林市恭城县“茶江名城”项目工程的开发商，被告广西隆丰建安公司是该项目工程的建设方，被告梁彬是实际施工人。2013年8月12日，原告与被告梁彬经协商签订《工程劳务分包合同》，承包了“茶江名城”2#、3#、11#、12#、13#楼的劳务施工，双方对承包方式、承包范围内容、价款、工程质量及验收要求等方面进行了约定。之后，原告按约定对承包的工程进行了劳务施工，期间因被告恭城恒兴公司资金不足，工程全部停工。2015年5月15日，原告及广西隆丰建安公司、梁彬、恭城恒兴公司签订《广西恭城恒兴投资开发有限公司就茶江名城项目11#、3#、12#楼工程款支付问题事项》，确认共欠原告工程劳务费3000000元及其他补偿金额880000元（包含误工补偿、周转材折价、资金占用补偿），共计3880000元，被告恭城恒兴公司自2015年6月10日起每月支付原告600000元，最迟截止2016年元月1日付清全部款项。之后被告恭城恒兴公司没有按约定付清该款。 2016年9月21日，原、被告就2015年5月15日签订的付款协议中尚未付清的部分以及后期所欠的费用作新的约定，双方签订《恭城恒兴投资开发有限公司茶江名城项目11#、3#、12#楼工程劳务费及付款协议书》，协议约定解除2015年5月15日签订的付款协议，确认截至2015年5月15日止，广西隆丰建安公司承建的茶江名城项目11#、3#、12#楼尚欠原告劳务费3629037元，已支付1010000元，因工程长期停工，拖欠劳务费，造成劳务方模版、方条、顶同无法使用作价880000元卖给开发商及建设方，该项目所欠原告的工程劳务费等费用共计3499037元，并从2015年5月15日起以尚未给付的款项为基数，按银行同期贷款利率3倍计算逾期违约金至款项实际支付完毕为止。开发商于2017年1月13日起每月支付原告600000元，至本金及违约金付清止，如开发商未按约支付，开发商及建设方、实际承包人对所欠款项承担连带责任，并且由违约一方承担因此产生的诉讼费、律师费。协议签订后，被告恭城恒兴公司共支付原告295000元。 一审法院认为：从原、被告签订的《广西恭城恒兴投资开发有限公司就茶江名城项目11#、3#、12#楼工程款支付问题事项》、《恭城恒兴投资开发有限公司茶江名城项目11#、3#、12#楼工程劳务费及付款协议书》情况看，被告恭城恒兴公司、广西隆丰建安公司对原告与被告梁彬签订的《工程劳务分包合同》知晓并认可，在该工程施工过程中，作为开发商的被告恭城恒兴公司因资金不足，导致工程停工。之后原、被告于2016年9月21日对拖欠原告的工程劳务费等进行了最后结算，确认了所欠原告的工程劳务费等费用的金额，并就给付方式、违约责任等进行了约定，该协议约定系各方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，协议合法有效，各方当事人均应按约定履行各自的义务；从该约定情况看，被告恭城恒兴公司对拖欠的工程劳务费等费用承担给付责任，被告广西隆丰建安公司、梁彬承担连带清偿责任；原告陈述签订协议后，被告恭城恒兴公司给付了原告295000元，故被告所欠原告工程劳务费等费用金额为3204037元（3499037元－295000元）。被告未按约定给付所欠款项，构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告主张的律师代理费，因尚未实际发生，其要求被告支付依据不足，该院对其该诉请依法不予支持，对被告梁彬的该抗辩意见，该院予以采信，其他抗辩意见，不符合法律规定，不予采信。综上，该院对原告的诉请予以合理支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告恭城恒兴投资开发有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告班永山、刘义良工程劳务费等费用3204037元及支付相应违约金（违约金以3204037元为基数，自2015年5月16日起按银行同期贷款利率3倍计至欠款付清之日止）；二、被告广西隆丰建筑安装有限公司、梁彬对上述第一项的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告班永山、刘义良的其他诉讼请求。案件受理费48412元，由原告班永山、刘义良负担8412元，被告恭城恒兴投资开发有限公司、广西隆丰建筑安装有限公司、梁彬负担40000元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院另查明，被上诉人与恭城恒兴公司、广西隆丰建安公司（包括梁斌在内）于2015年5月15日签订的《广西恭城恒兴投资开发有限公司就茶江名城项目11#、3#、12#楼工程款支付问题事项》未约定广西隆丰建安公司和梁斌须对工程款承担责任。其后，各方于2016年9月21日签订的《恭城恒兴投资开发有限公司茶江名城项目1#楼、3#楼、12#楼工程劳务费结算及付款协议书》载明：“三、如开发商未按约支付任意一期款项，则劳务方有权起诉要求开发商及建设方连带保证人支付全部款项。五、建设方实际承包人对前述所有款项的支付承担连带保证责任。” 本案在审理过程中，经本院释明，若依法律规定，广西隆丰建安公司和梁斌对本案工程款不承担直接给付义务的话，是否依2016年9月21日的协议向上诉人主张权利。被上诉人表示同意。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人承担直接给付责任还是连带保证责任，若是连带保证责任，其责任是否已免除。 本院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案中，恭城恒兴公司广西隆丰建安公司是建设工程施工合同关系，上诉人梁彬是实际承包人，被上诉人班永山、刘义良是劳务分包人。上诉人梁彬与被上诉人班永山、刘义良签订的《工程劳务分包合同》后，被上诉人可以依据该合同直接向梁斌和广西隆丰建安公司主张劳务费。但各方在签订《广西恭城恒兴投资开发有限公司就茶江名城项目11#、3#、12#楼工程款支付问题事项》后，其权利义务即发生了变化，即付款义务人变为了恭城恒兴公司。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释已赋予实际施工人向发包人主张债权的权利，前述协议完全符合该规定。可见，被上诉人不能再依据《工程劳务分包合同》向梁斌主张权利。 此外，各方在其后签订的《恭城恒兴投资开发有限公司茶江名城项目1#楼、3#楼、12#楼工程劳务费结算及付款协议书》明确约定上诉人梁彬承担连带保证责任，一审查明该事实有误，本院予以纠正。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，协议约定恭城恒兴公司于2017年1月13日起每月支付600000元，欠款为3499037元，恭城恒兴公司最后还清款项期限为2017年7月13日。双方未约定保证期间，故保证期限为6个月，即保证期限截止日期为2018年2月13日，而被上诉人提起诉讼的时间为2018年6月7日，已经超过了保证人的保证期限，梁斌的保证责任已免除。因此，上诉人的上诉请求合法有据，应该予以支持。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的事实部分不清，实体处分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2018）桂0332民初421号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2018）桂0332民初421号民事判决第二项中梁斌对第一项款项连带清偿责任的承担； 三、驳回班永山、刘义良的其他诉讼请求。 一审案件受理费48412元（班永山、刘义良已预交），由班永山、刘义良负担8412元，恭城恒兴投资开发有限公司、广西隆丰建筑安装有限公司负担40000元；二审案件受理费32432元（梁斌已预交），由班永山、刘义良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年九月五日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 陆艳梅