福建省高级人民法院   民事裁定书   （2019）闽民申2341号   再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：方顺来，男，1960年2月26日出生，汉族，住福建省云霄县。   被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：云霄县东厦镇镇办农场，住所地福建省云霄县东厦镇浯田村尾坑。   法定代表人：蔡新统，该场场长。   再审申请人方顺来因与被申请人云霄县东厦镇镇办农场（以下简称东厦农场）农业承包合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1043号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   方顺来申请再审称:（一）本案的起因是政府征收土地，过程是因对方顺来征收补偿不合理、东厦农场欲低价收回养殖池引发双方长达5年的纠纷和2年零2个多月的诉讼，本案以及与本案关联的其他案件显示，云霄县人民政府在征用土地获批后，长期不启动征地补偿程序，不是通过征收补偿获得土地，而是为了不补偿或不按标准补偿，操纵“他人”(即东厦农场，原集体土地的使用权人之一)为配合政府达到在不进行补偿的情形下，企图以通过民事解除合同收回土地然后交给政府，进而规避征地和补偿程序。   （二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．错误认定2011年至2015年是合同正常履行期间。二审判决书第5页15行至l9行“根据确认的事实，东厦农场确以征地为由…表明合同并未实际终止，一审表述东厦农场的《通知》是要解除双方的合同并无不妥”。东厦农场在2015年10月16日《关于柘港域养殖履行承包合同的通知》中承认，因工业项目没有落地，给本地块养殖池征用留下遗留问题：“自2011年以来双方没有履行合同条款，本地块养殖池处于没章可行的状态”。该通知是损失期间认定的关键证据，东厦农场认可5年期间合同没有实际履行，提出合同继续履行的协商解决方案。至于养殖池是否被征收，合同是否应当解除，是在2015后通过诉讼，漳州市中级人民法院在2017年5月22日(2017)闽06民终739号裁定（以下简称739号裁定）认定：“东厦农场至今不能证明方顺来承包的养殖池在批复的征收范围内…。双方应继续履行合同”。按739号裁定，合同的恢复履行认定时间应当是在裁定生效之后，即2017年5月22日前属合同中止履行期间。方顺来虽领取了部份征地补偿款，但因补偿不到位，要求对养殖池尚有13年的经营期进行补偿，而未实际交付土地。二审法院以没有移交养殖池，未被征收或征用等同于合同继续履行，对合同终止履行期间不予认定，否定停止经营损失的客观存在，判决不予赔偿，这样的推断没有事实依据，太主观、太牵强，属据以判决、裁定的基本事实缺乏证据证明。2．二审判决对管理费用的鉴定异议并未作出回应。庭审过程中，二审法院引用厦门鼎力资产评估有限公司《评估报告的补充说明》，“评估人员现场看不出养殖池有人管理的迹象，故评估报告不计管理费用”。厦门鼎力资产评估有限公司在云霄县人民法院委托书明确要求鉴定管理费用的情况下，收取了鉴定费用7500元，应当依委托对管理费用按程序进行鉴定。没有资质或不能鉴定，应当在接受委托书时提出。有无人管理、是否赔偿、是属于人民法院认定的问题，厦门鼎力资产评估有限公司以现场无人管理拒绝鉴定，严重违反鉴定程序。再者，《评估报告的补充说明》在庭审时法庭并未出示，也未质证，按最高法关于民事诉讼证据的若干规定第47条，依法不能采信。对管理费用鉴定的认定，基本事实同样缺乏证据证明。3.错误认定东厦农场未强制征用养殖池。二审判决书第6页第5行至11行“东厦农场单方通知方顺来解除合同并清池交还的行为构成违约……东厦农场最终也未强制收回……两者之间缺乏因果关系”，同一系列案提供的2011年9月15日的强拆照片l0张，结合证人的证言，一审人民法院认定强拆属实。而二审法院以“方顺来一审提供的照片仅为也仅能证明其养殖池荒芜、荒废，并不能证明毁损”，否定东厦农场实施了强制征用行为，否定方顺来因征收期间而停止经营的损失。在方顺来认可的事实是，强拆因市纪委、市公安局的制止和所有柘港埭片区养殖户的奋起抵制而中途停止，而二审法院竟然以强拆因受到村民强烈抵制而强制征用未得逞推论出东厦农场最终并未强制征用。这样的推断否定强拆这一事实，太过于赤裸裸的袒护东厦农场，为违法犯罪者开脱罪责。   （三）原判决适用法律确有错误。二审判决认定东厦农场单方解除合同并清池交还的行为构成违约。但二审法院以“养殖池在方顺来控制之下，并未实际移交东厦镇办农场，东厦农场也未强制收回，故东厦农场一纸通知解除合同的行为并不必然导致方顺来的养殖经营损失”，推论出方顺来没有养殖损失；以方顺来没有采取适当措施防止损失扩大适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，判决不予方顺来赔偿，属适用法律错误。1.方顺来并未实际经营养殖池。2010年12月27日东厦镇办农场第一张通知要求：2011年元月31日前所种植、养殖的物产清理结束(新年度不得种植及养殖)；2010年3月23日，东厦农场单方通知解除合同；2015年10月16日，东厦农场承认工业项目没有落地，给征用留下历史遗留问题，通知继续履行合同。以上通知证明2011年至2015年期间，因县政府工业项目落地，讼争养殖池处于征收和停止经营状态，停止经营的时间是5年。“没有交付”不能等同于“合同继续履行”，方顺来相信东厦农场土地已被征收，从福建省闽政地[2011]592号批复也得知，省人民政府同意征收东厦农场水田8.4881公顷。从东厦农场具体实施的土地丈量、建筑物及果树赔青统计表及强拆行为可以证实，东厦农场具体实施了违法征收行为。2016年后的诉讼查明：讼争土地实际并未在省人民政府批准的征收红线之内，东厦农场这种行为实际上是一种严重欺诈和毁约行为，东厦农场以自己的行为表明合同不愿意继续履行并单方中止合同，这是导致2011年至2015年期间停止经营最直接和最根本的原因所在。存在征收，必定停止种养，停止种养，必定存在损失，这也是依据法律规定可以推论出来的事实。2.东厦农场有违诚信原则。闽政地[2011]592文批复的时间是2011年8月16日，土地是否被征收应当以征地批准文件对应的征地红线圈(勘测定界图)为准，东厦农场从取得批文之日起就知道而且应当知道，讼争养殖池不在福建省人民政府批复的征地红线范围内(征地批文、征用土地方案、征收四至范围应当自取得批文之日起l0日内公告)，直至2017年5月二审法官勘验现场时东厦农场才承认方顺来的养殖池不在征收红线范围。在知道工业项目没有落地、讼争地不在征收红线范围的情况下(实际上是在2011年8月16日前未批先征)，东厦农场没有及时履行告知，通知养殖户恢复生产，这是过错之一；过错之二，既已承认工业项目没有落地，时至2015年10月征地批文已过两年而自动失效，合同据以约定解除的条件并未成就，提起解除合同之诉，明显违约、有违诚信。其真实用意是假借司法审判力量，提高承包金、提前强制收回养殖池。739号裁定查明讼争地不在征收红线范围后，发回重审期间，东厦农场变更诉讼请求，诉求退征地补偿款，按每亩220元标准补交承包金。以上事实足以证明，东厦农场违背诚信，纯属恶意征收，属红线外提前收回养殖池，严重欺诈方顺来。3.方顺来不存在合同法规定的没有采取措施防止损失扩大的情形。从2010年12月27日东厦农场发出第一张通知至2015年10月16日通知要求履行合同，5年期间应当认定为土地征收纠纷期间。在这期间，无论从东厦农场的通知内容还是土地管理法关于土地征收禁止种养的规定看，5年期间方顺来不能也没有必要违背法律规定去抢栽、抢种。其二，在得知工业没有落地的情况下，东厦农场没有按诚信原则履行告知恢复生产的义务，这种过错只能归结于东厦农场的责任。其三，尽管东厦农场毁约、强制破坏养殖池，七年期间，方顺来仍履行了守约人对养殖池资产的看护职责，至损失鉴定日止，设备完好，池岸保持原状，这是不争的事实。其四，方顺来反诉主张的是5年征收期间的停止经营损失，不存在二审判决书描述的就扩大的损失要求赔偿。因此，二审判决适用《中华人民共和国合同法》一百一十九条属适用法律错误。   （四）方顺来不应当补交2011年至2017年的承包金。承包金是建立在合同正常履行期间方顺来应尽的合同义务，5年期间和诉讼期间因东厦农场解除合同并清池交还的违约行为、违法强征，导致合同实质性的中止履行，承包金不应当补交。如果因为东厦农场的违约和违法行为导致时间上的顺延而让方顺来补交承包金，明显显失公允，有违法律公平、公正之原则。任何人不能从自己和他人的违法行为中获得利益。   综上，二审法院认定东厦农场单方通知解除合同并清池交还的行为构成违约，应当适用《中华人民共和国合同法》一百一十三条、第六条之规定对方顺来进行赔偿，请求依法重新审理。   本院经审查认为，本案争议的焦点在于东厦农场应否承担赔偿责任的问题。方顺来于2011年5月15日领取养殖池的征收补偿款后，既未将养殖池移交给东厦农场，又未将征收补偿款及时退还东厦农场，自身存在过错。原审判决驳回了东厦农场关于终止《养殖延包合同》履行的请求，已经有利于保护方顺来的权益，故方顺来要求东厦农场赔偿损失的诉求，原审法院不予支持并无不当。   综上所述，方顺来再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回方顺来的再审申请。                            审 判 长  林 国 新                          审 判 员  程  光  毅   审  判  员  陈 志 辉                        二〇一九年九月十二日           法 官 助 理  齐  传  楠   书 记 员  宋   瑜