广东省肇庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤12刑终223号 原公诉机关广东省德庆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何伟标，男，1963年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省德庆县，现住德庆县。因本案于2017年12月19日被抓获并被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于德庆县看守所。 肇庆市法律援助处指派的辩护人罗子均，广东西江律师事务所律师。 原审被告人刘汉清，男，1950年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省德庆县德城街道东片居委会胜利东路**。因本案于2017年12月21日被抓获并刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2018年4月2日被取保候审。在广东省德庆县人民法院审理期间，原审被告人刘汉清脱逃，德庆县公安局于2019年7月21日将其逮捕。现羁押于德庆县看守所。 原审被告人莫新荣，男，1954年6月17日出生，汉族，初中文化，户户籍地址广东省德庆县新圩镇新圩村委会九江村。本案于2017年12月19日被抓获并被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。 广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人刘汉清、莫新荣、何伟标犯诈骗罪一案，于2019年7月12日作出(2018)粤1226刑初72号刑事判决，于2019年7月23日作出(2018)粤1226刑初72号之一刑事判决。宣判后，原审被告人何伟标不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭审理了本案，广东省肇庆市人民检察院指派检察员罗敬文出庭履行职务，上诉人何伟标及其辩护人罗子均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年11月22日至12月3日期间，被告人刘汉清、莫新荣、何伟标、雷某某使用假身份，虚构土方工程，诈骗罗某1的83,000元。 （二）2017年10月30日至31日，被告人刘汉清、莫新荣、何伟标使用假身份，虚构土方工程，诈骗廖某1的14,000元。 （三）2017年11月6日，被告人刘汉清、莫新荣、何伟标使用假身份，虚构土方工程，诈骗颜某1的17,000元。 （四）2017年10月14日，被告人刘汉清伙同聂某1、黄某1、陈某1虚构“德庆县工业园土方工程”，诈骗了王某1的5,000元。 （五）2015年5月至6月期间，被告人刘汉清伙同聂某1等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗了李某1、袁某1、杨某1约150,000元。 （六）2014年7月至10月期间，被告人刘汉清伙同冯某1，使用假身份，虚构土方工程，诈骗了彭某1的103,000元。 （七）2014年3月2日、3日，被告人刘汉清伙同他人以虚构的工程建设项目，诈骗了曾某1的25,000元。 （八）2014年3月2日至6日，被告人刘汉清伙同他人使用假身份，虚构土方工程，诈骗了梁某1、梁某2、覃某1的25,000元。 （九）2013年2月至5月期间，被告人刘汉清伙同林某1、曾某2、“黄姐”等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗了焦某1的68,000元。 （十）2013年3月间，被告人刘汉清伙同林某1、曾某2、“黄姐”等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗了潘某1约80,000元。 另查明，2017年12月21日，被告人刘汉清因涉嫌诈骗罪被德庆县公安局刑事拘留，同月25日被逮捕，2018年4月2日因患疾病被德庆县公安局取保候审，期间被羁押103天。 2017年12月19日，被告人莫新荣因涉嫌诈骗罪被德庆县公安局刑事拘留，同月20日因患疾病被德庆县公安局取保候审，期间被羁押2天。 2018年11月19日，被告人莫新荣退出赃款50,000元，该款暂存于原审法院。 上述事实，有经原审法庭质证、认证的受案登记表、虚假合同、印章、图纸、工业区平土合同书等书证、被害人罗某1等人的陈述、证人覃某2等人的证言、被告人刘汉清、莫新荣、何伟标的供述等证据证实。 原判根据上述事实和证据认为，被告人刘汉清、莫新荣、何伟标无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中被告人刘汉清诈骗数额特别巨大，被告人莫新荣、何伟标诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人刘汉清、莫新荣归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人莫新荣、何伟标起辅助和次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或者减轻处罚；被告人莫新荣还积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，(2018)粤1226刑初72号刑事判决书作出如下判决：1.被告人何伟标犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。2.被告人莫新荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。3.责令被告人何伟标、莫新荣退还被害人罗某1、廖某1、颜某1的财物损失共人民币114,000元（扣除被告人莫新荣退出的赃款50,000元，尚欠64,000元）。4.随案移送的用于作案的图纸4张、印章1枚、合同5份、收条1张、银行卡3张、电话卡2张、银行进账单1张、收据3张、记录纸41张，予以没收。(2018)粤1226刑初72号之一刑事判决书作出如下判决：1.被告人刘汉清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。2.责令被告人刘汉清退还被害人罗某1、廖某1、颜某1的财物损失共114,000元，扣除同案人莫新荣退出的赃款50,000元，尚欠64,000元；责令被告人刘汉清退还被害人王某1、李某1、袁某1、杨某1、王某1、彭某1、曾某1、梁某1、梁某2、覃某1、焦某1、潘某1人民币共456,000元，扣除扣押被告人刘汉清的2,400元，尚欠453,600元。3.随案移送用于作案的图纸4张、印章1枚、合同5份、收条1张、银行卡3张、电话卡2张、银行进帐单1张、收据3张、记录纸41张，予以没收。 上诉人何伟标及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见： 上诉人何伟标没有与刘汉清、莫新荣共同实施诈骗行为，其对于刘汉清、莫新荣诈骗罗某1、颜某1、廖某1均不知情，且未分得过一分钱。刘汉清、莫新荣的供述不可信，认定其诈骗罗某1、颜某1、廖某1的证据不足，其不构成诈骗罪。 肇庆市人民检察院的出庭意见： 1.原审判决对原审被告人刘汉清、莫新荣和上诉人何伟标犯诈骗罪的定性准确，但在事实认定上对上诉人何伟标存在错误。根据在案证据，目前仅有原审被告人刘汉清、莫新荣的供述证实上诉人何伟标参与了诈骗被害人廖某1、颜某1、罗某1财物的事实，但被害人颜某1、罗某1均没有在陈述中提到何伟标参与诈骗，亦没有辨认材料佐证，认定上诉人何伟标诈骗颜某1、罗某1财物的事实不清、证据不足，仅能认定上诉人何伟标伙同刘汉清、莫新荣诈骗廖某1的14,000元的事实。 2.原审判决对原审被告人刘汉清、莫新荣量刑恰当，对上诉人何伟标量刑不当。上诉人何伟标结伙诈骗他人财物14,000元，数额较大，因其在诈骗行为中起辅助或次要作用，可以从轻处罚，一审对其判处有期徒刑二年二个月并处罚金一万元的量刑不当。 经审理查明，2013年至2017年间，原审被告人刘汉清伙同他人多次实施诈骗行为，具体如下： （一）2017年11月22日至12月3日期间，原审被告人刘汉清、莫新荣伙同雷某某等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗罗某1的83,000元。 （二）2017年11月6日，原审被告人刘汉清、莫新荣使用假身份，虚构土方工程，诈骗颜某1的17,000元。 （三）2017年10月30日至31日，原审被告人刘汉清、莫新荣伙同上诉人何伟标使用假身份，虚构土方工程，诈骗廖某1的14,000元。 （四）2017年10月14日，原审被告人刘汉清伙同聂某1、黄某1、陈某1虚构“德庆县工业园土方工程”，诈骗王某1的5,000元。 （五）2015年5月至6月期间，原审被告人刘汉清伙同聂某1等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗李某1、袁某1、杨某1的150,000元。 （六）2014年7月至10月期间，原审被告人刘汉清伙同冯某1，使用假身份，虚构土方工程，诈骗彭某1的现金103,000元。 （七）2014年3月2日至6日，原审被告人刘汉清伙同他人使用假身份，虚构土方工程，诈骗梁某1、梁某2、覃某1的25,000元。 （八）2014年3月2日、3日，原审被告人刘汉清伙同他人以虚构的工程建设项目，诈骗曾某1的25,000元。 （九）2013年2月至5月期间，原审被告人刘汉清伙同林某1、曾某2、“黄姐”等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗焦某1的68,000元。 （十）2013年3月间，原审被告人刘汉清伙同林某1、曾某2、“黄姐”等人使用假身份，虚构土方工程，诈骗潘某1的80,000元。 另查明，2018年11月19日，原审被告人莫新荣退出赃款50,000元，该款暂存于广东省德庆县人民法院。 上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的由来及立案情况。 2.原审被告人刘汉清等人用于作案的虚假合同、印章、图纸、工业区平土合同书。 3.德庆县君悦大酒店结账单，客人姓名：覃某2、罗某1、雷某1，住宿时间：2017年11月22日。 4.公安机关的搜查笔录：在原审被告人刘汉清租住的龙湖岛度假村B4102房起获相关诈骗工具并扣押。 5.同案人聂某1等人的刑事判决书。 6.指认照片，原审被告人刘汉清对诈骗现场进行指认。 7.扣押清单，扣押了部分作案工具和原审被告人刘汉清2,400元。 8.抓获经过，证实上诉人何伟标及原审被告人刘汉清、莫新荣的到案经过。 9.户户籍资料，实上诉人何伟标及原审被告人刘汉清、莫新荣的基本情况。 10.被害人罗某1的陈述：被刘汉清等人以做土方工程为由骗取83,000元，其中两次现金、7次转账。关于50,000元借条问题，刘汉清当时说要20,000元送给某常委，另30,000元给交警疏通关系，……我同刘汉清说，我现在给了你50,000元，你要给我写下你拿了我50,000元的手续，刘汉清就说写一份收到我给他的手续费，我说不合适，刘汉清就说写一份借条，我说那样可以，到时签下合同后再将借条还给刘汉清。 辨认笔录，罗某1能辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣、雷某1。附：用于诈骗的虚假合同书、预算书、图纸、委托书。 11.被害人颜某1的陈述，证实被刘汉清等人以做土方工程为由骗取现金17,000元。 辨认笔录，颜某1能辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣。附用于诈骗的虚假委托书、预算书。 12.被害人廖某1的陈述：2017年10月30日晚上，我和我的拍档朱某1在德庆县新圩镇山咀的看守所路口的一间饭店经佛山的老友梁某3介绍认识了刘汉清、莫新荣和一名姓陈的工程师，还有他们的一名男司机，共四人。刘汉清介绍一名姓陈的五十多岁中年男子是德庆县龙江产业转移工业园的工程师。我被刘汉清等人诈骗了14,000元，是我分两次交给莫新荣的，第一次10,000元，第二次4,000元。 辨认笔录，廖某1辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣，辨认出何伟标就是姓陈的工程师。附用于诈骗的虚假合同。 13.被害人王某1的陈述，证实其被刘主任（刘汉清）以签合同的形式诈骗了现金5,000元人民币和2条中华香烟，另接待吃饭用去4,000多元。 辨认笔录，王某1辨认出原审被告人刘汉清及同案人陈某1、黄某1。 14.被害人李某1陈述，证实其于2015年5月被自称谢伟文的刘汉清及聂某1等人以虚构龙江产业工业园推土项目的方式诈骗的事实。 辨认笔录，被害人李某1能辨认出原审被告人刘汉清、同案人聂某1。 15.被害人袁某1的陈述，证实其于2015年5月与李某1、杨某1一起被自称谢伟文的刘汉清及聂某1等人在德庆县龙珠大酒店以虚构龙江产业工业园推土项目的方式诈骗的事实。 16.被害人杨某1的陈述，证实其于2015年5月与李某1、袁某1一起被自称谢伟文的刘汉清及聂某1等人以虚构龙江产业工业园推土项目的方式诈骗的事实。 辨认笔录，被害人杨某1能辨认出原审被告人刘汉清、同案人聂某1。附相关证据：用于诈骗的虚假委托书、缴费通知书、合同书及汇款收据。 17.被害人彭某1的陈述，证实其于2014年7月经人介绍认识了德庆工业园刘主任（刘汉清）、李工、聂先生、黄先生等人，刘汉清等人承诺将德庆县工业园的土方工程项目给其做。其后刘汉清等人多次以该项目需要与有关领导疏通关系为由向其索要款项。刘主任的联系电话是134xx******和157xxxx****。 被害人彭某1的辨认笔录，辨认出6号照片就是原审被告人刘汉清。 附相关证据：用于诈骗的虚假委托书、缴费通知书、合同书以及汇款收据。 18.被害人梁某1的陈述，证实其于2014年2月底经亲戚介绍得知刘汉清在德庆县有一宗挖土方的工程，于是其于3月2日去到德庆与刘汉清等人商议，其后刘汉清以办理相关手续为由将其银行卡上的20,000元取走了，后来查到刘汉清根本没有土方工程这回事。 19.被害人梁某2的陈述，证实其和合作伙伴覃某1被刘汉清诈骗25,000元，给刘汉清取款的银行卡是用其的身份证开的，农业分行，卡号xxx，刘汉清分4次取款共20,000元，另给现金5,000元（附借记卡明细查询）。 20.被害人覃某1的陈述，证实其被刘汉清以德庆县人民政府办公室主任身份诈骗了25,000元，其中20,000元是在银行卡上取款后给他，5,000元是给现金的。 21.被害人曾某1的陈述，证实其被刘汉清骗了25,000元，其中1.1万元是给现金的，另1.4万元是其和刘汉清去柜员机取款交给他的，另外沐足2,000元，给陈工300元，给蔡某11,000元。 曾某1提供一段20秒的视频，该视频内容为原审被告人刘汉清手持本人身份证疑似与曾某1签合同（时间2014年3月4日，星期二）。 22.被害人焦某1的陈述，证实其于2013年2月下旬被刘汉清（梁主任）、“黄姐”等人以介绍龙江（德庆）产业转移工业园土方工程的名义诈骗的事实。 辨认笔录，焦某1辨认出5号照片就是自称“梁主任”的原审被告人刘汉清。附被害人焦某1提供的支付凭证。 23.被害人潘某1的陈述，证实其于2013年3月份被李某2介绍的“黄大姐”、莫主任、刘汉清（梁主任）等人以捏造虚假工程的方法诈骗的事实。 辨认笔录，潘某1辨认出6号照片就是自称“梁主任”的原审被告人刘汉清。 24.证人覃某2的证言：我的朋友罗某1被刘汉清、莫总、雷总以做工程为由诈骗83,000元。证实刘汉清向罗某1拿50,000元作为手续费和疏通费并签了借条。之后罗某1陆陆续续又给了刘汉清33,000元。 辨认笔录，覃某2辨认出雷某某（雷总）、原审被告人刘汉清、莫新荣（莫总）。 25.证人冯某2的证言：我陪颜某1、苏某1、梁某3到德庆醉然居，后再到外面酒楼吃饭。2017年11月5日，一个自称刘总的人和两个朋友来找颜某1交谈，2017年11月6日，颜某1通过现金方式给刘总17,000元人民币。刘总是通过园林及土建工程承包的方式诈骗的。 辨认笔录，冯某2辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣。 26.证人苏某1的证言：我朋友颜某1被一个自称刘总的男子以土方工程诈骗了17,000元。其邮政银行户名刘汉清，账号尾数9651。 辨认笔录，苏某1辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣。 27.证人朱某1的证言：2017年10月底，我与朋友廖某1在德庆被骗14,000元。一起吃饭的还有另外3个人。廖某1在德庆经营深润房地产开发投资有限公司。 辨认笔录，朱某1辨认出原审被告人刘汉清、莫新荣。 28.证人唐某1的证言，证实其和王某1一起到德庆被骗的事实。 辨认笔录，唐某1辨认出原审被告人刘汉清、同案人陈某1。 29.证人刘某1的（焦某1合作伙伴）证言，证实其和焦某1等在“黄姐”的介绍下，于2013年3月被“黄姐”与“梁主任”等人以承包德庆龙江产业转移工业园的名义诈骗的事实。 辨认笔录，刘某1辨认出6号照片就是自称“梁主任”的原审被告人刘汉清。 30.证人谢某1的证言（德庆县城工业集约基地开发建设指挥部）：证实刘汉清用于诈骗的相关资料、合同等是伪造的。 31.证人林某2、梁某4（林某1儿子、妻子）的证言：见到刘汉清在我家商量骗人以及得手后分赃的情况。 32.证人徐某1的证言：证实原审被告人刘汉清在新丽都吃饭时假冒主任诈骗他人。 辨认笔录，徐某1辨认出5号照片就是原审被告人刘汉清。 33.证人陈某2的证言：证实原审被告人刘汉清在新丽都、仁和酒店吃饭时假冒主任诈骗他人。 34.证人梁某5的证言：证实其同原审被告人刘汉清在新丽都吃饭一次，其他事情不记得。 35.证人陈某3的证言：2013年3月至5月，刘汉清跟我说有老板来了，今晚吃饭直落，当晚吃饭的有王某2、刘汉清、林某1、徐书记、曾某2，还有老板两夫妇……。我有用我的银行卡帮刘汉清转取款3次，得报酬300元。和刘汉清吃过3次饭，分别是新丽都大酒店、龙珠大酒店、二姐饭店。刘汉清放有一些“工业园”资料在我处。 36.同案人聂某1的供述，证实其本人参与诈骗南宁籍施工队老板的钱，本人没有分得钱。其本人介绍了3名贵州籍男子给原审被告人刘汉清认识，得手后分得2,000元。原审被告人刘汉清假扮工业园谢主任。 辨认笔录，聂某1辨认出原审被告人刘汉清、黄某1。 37.同案人黄某1（小刘）的供述，承认其本人参与了诈骗南宁籍施工队老板的钱，没有分得钱。 辨认笔录，黄某1辨认出原审被告人刘汉清、聂某1。 38.同案人陈某1的供述，承认其本人参与了诈骗南宁籍施工队老板的钱，分得300元。 39.同案人冯某1的供述：我被刘汉清以德庆县梁副县长的身份介绍给彭某1认识，本人默认了他的介绍，他本人自称为刘主任。在阿尔戈斯洗脚时亲眼见到彭某1给了38,000元给刘汉清，之后刘汉清从中给了我4,000元；隔了一段时间，刘汉清叫我去阿尔戈斯洗脚，再次问彭某1拿40,000元，彭某1说没有现钱，承诺明天给，第二天彭某1同我讲给了40,000元刘汉清，刘汉清后分给我4,000元；在肇庆星大，彭某1同我讲给了20,000元刘汉清，我没有亲眼看见；在肇庆星大，刘汉清又以办证为由，拿了彭某125,000元，我在场亲眼看到的，刘汉清给了2,000元我。之后三、四个月时间里，刘汉清陆陆续续约我和彭某1吃饭、洗脚，问彭某1要钱，具体要了多少不知道，刘汉清分多次给了我10,000元，总共分给我20,000元。刘汉清虚构土方工程骗钱，自称刘主任。 40.同案人曾某2的供述：我假扮陈副县长，刘汉清是梁主任，林某1是莫副主任，诈骗了焦老板和潘老板。 41.同案人林某1的供述：是刘汉清叫我假扮莫副主任，刘汉清是梁主任，在新丽都吃饭骗了焦老板，第一次我跟焦老板去邮政银行取款2万元交刘汉清，后刘汉清分给我3千元，焦老板第二次给了3万元，刘汉清分给我3千元，第三次在广州中山八路柜员机，焦老板给了1.8万元，刘汉清分给我3千元，总共骗得6.8万元。 42.上诉人何伟标的供述：2017年10月，刘汉清要我帮他在工业园附近做泥方工程，说给我每月6,000元，但工程一直没有开工，我只陪他吃过几次饭。我同刘汉清、莫广西（莫新荣）在龙珠酒店、阿尔戈斯酒店、新圩镇山咀附近吃过3次饭，三次都是刘汉清带我去与外地老板吃饭，我被刘汉清称呼为“何工”，负责工程施工。在龙珠酒店，刘汉清介绍了两个老板我认识，同台吃饭的有7、8个人，认识的有刘汉清、一个姓莫的，其他人我不认识，刘汉清吩咐我配合好那两个老板开展工程项目，由我负责泥方工程进度施工，之后我就回家了，再也没有见过那两个老板，也没有开展任何工程。约10天后，刘汉清又联系我，要我跟另一个老板见面，在阿尔戈斯酒店，刘汉清介绍我是工程师，让我以后帮那位老板抓好工业园泥方工程的质量、进度等，我们吃完饭后就开车去工业园看场地，看完后就各自离开，之后一个多月没有再联系上刘汉清。我没有工程师资格证。刘汉清自称是“刘总”，称呼我为“何工”，我也叫刘汉清为“刘总”。我没有分得到钱。 43.原审被告人刘汉清的供述：我们都是事先有商量过，由我假扮刘总，由莫新荣假扮莫总，由何伟标假扮工程师，即“陈工”。当时莫新荣、何伟标都是同意的。诈骗颜某1共得手1.7万元，我得5,000元，莫新荣3,500元，何伟标1,500元，佛山等4人得款6,800元。 骗姓罗老板83,000元，参与的人有莫新荣、何伟标、姓雷的人，给了姓雷的人24,000元，给了莫新荣25,000元，何伟标分钱时不在场，所以没有分到钱；骗姓颜老板17,000元，参与的人有莫新荣、何伟标、姓梁的人、姓雷的人和姓冯的人，分了4,000元给姓梁的人，分了1,500元给何伟标，分了6,000元给莫新荣，剩下的我自己拿了；骗姓廖老板14,000元，参与的人有莫新荣、何伟标、姓冯的人，得手后共同分钱，具体分多少不记得；骗王某1的5,000元（2015年10月14日），参与的人有聂某1、黄某1、陈某1；骗贵州籍老板李某1约150,000元（2015年5、6月），参与的人有冯某1、聂某1。 2014年3月12日17时30分，刘汉清在城东派出所所作的供述称伙同林某1、曾某2、黄姐、王某2等人于2013年3月诈骗焦老板60,000元、潘老板80,000元的事实。 原审被告人刘汉清在补充卷（2）内供述：何伟标以工程师身份参与了诈骗，我分得20,000元，莫新荣分得18,000元，何伟标分得7,000-8,000元，佛山人分得32,000元。 44.原审被告人莫新荣的供述：刘汉清是以虚假的德庆工业园土方工程项目，介绍给外地老板做，骗取对方信任后就提出要拿一些钱走领导打点关系等手段骗取对方钱财。刘汉清自称刘总，我被刘汉清安排做莫总，以虚假土方工程骗钱。之前刘汉清欠我钱，没钱还，就叫我参与他的诈骗行为，待得手后就还钱我。参与诈骗的人有刘汉清、我和何伟标（又叫陈工、何建、胡须建）。一共参与诈骗3次（在醉然居的被骗者是广州老板、在山咀大排档2次被骗者是深圳老板，另一位不记得姓名），分得15,000元，后刘汉清又拿回7,000元，实得8,000元。 何伟标以工程师身份参与了诈骗，不知道具体分得多少钱，本人分得2,000多元，是刘汉清叫我假扮莫总的。2017年底还骗了一个老板，刘汉清叫我假扮莫总，何伟标假扮工程师，我两次和何伟标去一条小巷口拿了那个老板约1万多元，全部交给刘汉清，他分给我5,000元，第二天他又要回3,000元，实得2,000元，何伟标肯定分到钱，但不知道得了多少。 原审被告人莫新荣的辨认笔录，辨认出同案原审被告人刘汉清、上诉人何伟标。 对于上诉人何伟标的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下： 原判认定上诉人何伟标与原审被告人刘汉清、莫新荣共同诈骗被害人廖某11,4000元的事实，有原审被告人刘汉清、莫新荣的供述及被害人廖某1的陈述与辨认笔录予以证实，且何伟标在二审期间亦无否认其与廖某1吃过饭，其上述供述与刘汉清、莫新荣的供述相互印证，足以认定上诉人何伟标与原审被告人刘汉清、莫新荣共同诈骗被害人廖某1的1,4000元的事实，其行为构成诈骗罪。上诉人何伟标及其辩护人认为原审认定何伟标诈骗被害人廖某1的证据不足，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，理据不足。 原判认定上诉人何伟标与原审被告人刘汉清、莫新荣共同诈骗被害人罗某1的83,000元、颜某1的17,000元的事实，在案证据中仅有原审被告人刘汉清、莫新荣的供述予以证实，而被害人罗某1、颜某1的陈述中均未提及与辨认出上诉人何伟标。且罗某1朋友覃某2的证言详细、清晰地陈述了罗某1被诈骗的全过程，但亦未提及与辨认出上诉人何伟标。颜某1朋友冯某2、苏某1的证言同样未提及与辨认出上诉人何伟标。且何伟标一直否认其见过罗某1、颜某1。因此，认定上诉人何伟标与原审被告人刘汉清、莫新荣共同诈骗被害人罗某1、颜某1的证据不够充分，应予纠正。上诉人何伟标及其辩护人认为原审认定何伟标诈骗被害人罗某1、颜某1证据不足的上诉理由及辩护意见，理据充分。 本院认为，上诉人何伟标及原审被告人刘汉清、莫新荣无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中原审被告人刘汉清诈骗数额特别巨大，原审被告人莫新荣诈骗数额巨大，上诉人何伟标诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘汉清、莫新荣归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人刘汉清起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人何伟标及原审被告人莫新荣起辅助或次要作用，是从犯，依法对上诉人何伟标从轻处罚，对原审被告人莫新荣减轻处罚；原审被告人莫新荣积极退赃，可酌情从轻处罚。 原判认定事实基本清楚，定性准确，审判程序合法。唯认定上诉人何伟标共同诈骗被害人罗某1、颜某1的证据不足，导致对上诉人何伟标的量刑偏重，本院予以改判。原审被告人莫新荣退出赃款50,000元，按比例返还给被害人罗某1、颜某1、廖某1（其中：返还罗某1共36,403.51元，返还颜某1共7,456.14元，返还廖某1共6,140.35元）。另外，原判重复对随案的物品进行处理不当，本院予以纠正。肇庆市人民检察院提出的意见正确，应予支持。上诉人何伟标及其辩护人的上诉理由及辩护意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号刑事判决的第二、第四项及广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号之一刑事判决的第一项即对原审被告人刘汉清、莫新荣定罪量刑的判项，以及对随案移送物品处理的判项；维持广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号刑事判决的第一项中对上诉人何伟标的定罪部分； 二、撤销广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号刑事判决的第一项中对上诉人何伟标的量刑部分，撤销广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号刑事判决的第三项及广东省德庆县人民法院（2018）粤1226刑初72号之一刑事判决的第二项、第三项即责令上诉人何伟标及原审被告人刘汉清、莫新荣退赔犯罪所得的判项，以及对随案移送物品处理的判项； 三、上诉人何伟标犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2,000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2019年9月18日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。） 四、责令上诉人何伟标及原审被告人刘汉清、莫新荣退赔被害人廖某1人民币14,000元（扣除被告人莫新荣退出的赃款6,140.35元，尚欠7,859.65元）；责令原审被告人刘汉清、莫新荣退赔被害人罗某1人民币83,000元（扣除被告人莫新荣退出的赃款36,403.51元，尚欠46,596.49元），退赔被害人颜某1人民币17,000元（扣除被告人莫新荣退出的赃款7,456.14元，尚欠9,543.86元）；责令原审被告人刘汉清退赔被害人王某1、李某1、袁某1、杨某1、王某1、彭某1、曾某1、梁某1、梁某2、覃某1、焦某1、潘某1人民币共456,000元（扣除扣押原审被告人刘汉清的2,400元，尚欠453,600元） （上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内退赔。） 本判决为终审判决。 审 判 长 孟智华 审 判 员 刘永东 审 判 员 余文涛 二〇一九年九月四日 法官助理 何彦斌 书 记 员 陈生丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。