贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1228号上诉人（原审被告、反诉原告）：钱钢，男，1977年1月4日生，汉族，住四川省富顺县。特别授权委托诉讼代理人：王攀，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：324091312004。特别授权委托诉讼代理人：何艳，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：324091702108。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐军，男，1977年7月1日生，汉族，住贵州省盘县。原审被告：玉茗建设集团有限责任公司，住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道**，统一社会信用代码：913610007391993458。法定代表人：辛清龙，系该公司董事长。原审被告：贵州红果天日领翔置业投资有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市盘州市两河新区旧铺村社会信用代码：915202000677343245。法定代表人：赖加种，系该公司执行董事。上诉人钱钢因与被上诉人徐军，原审被告玉茗建设集团有限责任公司（以下简称“玉茗公司”）、贵州红果天日领翔置业投资有限公司（以下简称“天日领翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱钢上诉请求：1、依法纠正一审判决，改判由徐军赔偿上诉人经济损失791148.4元；2、改判钱钢不支付徐军工程款506421.76元及利息；3、本案全部诉讼费用由被上诉人徐军承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。文国华与徐军有合伙关系，徐军在一审中提交的所有证据均有文国华的签字，可知有部分价款属于文国华，文国华在施工期间与钱钢及钱钢的合伙人应勇有支付和预借工程款的行为，一审直接排除了文国华与本案一切可能性明显属于事实认定不清。二、徐军提交的概算表是为了应付劳动监察部门而制作，该表是徐军与玉茗公司的结算而不是与钱钢的结算，且只是概算，并不是具体明确的账目，从法律上来看并不是具体的诉请，一审判决以概算表作为本案唯一的定案依据明显牵强。因为徐军质量的问题，玉茗公司对上诉人在10#楼所做的工程不予结算认可，上诉人没有任何依据向玉茗公司主张权利，一审判决既然认定徐军在10#楼施工的工程量，则意味着认可上诉人在10#楼工程中的损失。三、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，徐军施工的模板工程有质量问题，上诉人可以拒付工程款，模版工程存在质量问题是经建设单位、施工单位和监理单位现场检查分析做出的结论，天日领翔公司的会议记录中和各方当事人的陈述均可证实这一问题。模版下沉15公分就是木工施工存在的质量问题，这在建筑行业里是人尽皆知的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，众所周知的事当事人无需证明，所以一审判决认为上诉人称徐军的木工工程有质量问题没有依据是错误的。四、一审判决程序违法。本案中，文国华作为有独立请求权的第三人，徐军在案件开庭前撤回了文国华作为第三人参与本案诉讼的申请，一审法院无视前因后果就同意徐军的申请，上诉人认为文国华应出庭参与诉讼，便向一审法院提出申请，但却被告知不再举证期限内不准予，但是，上诉人在反诉中将文国华列为第三人，故一审判决程序严重违法。在上诉人及天日领翔公司、玉茗公司都不认可概算表，法院无法组织各方当事人进行结算的情况下，应向各方当事人释明是否对工程量进行评估鉴定，而不是以概算的数据作为定案依据，并草草结案，该做法明显属于程序错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，请求二审法院予以纠正并改判支持上诉人上诉请求。被上诉人徐军辩称，一、文国华本人不维护其个人利益，但上诉人代理人一直变相帮文国华维护利益，于常理不符。文国华与徐军没有任何关系。二、若工程质量存在问题，公司不予验收就无法进行下一道工序，反之，既然进行了下一道工序，则说明我方施工的工程是合格的。工程结算的概算表是由玉茗公司和钱钢共同提供得出的结果，且概算表是经过三方签字认可的，属于有效证据。原审被告玉茗公司、天日领翔公司未作述称。徐军向一审法院起诉请求：1.判令被告玉茗公司、钱钢共同向原告徐军支付工程款共计692421.76元；2.判令被告玉茗公司、钱钢从2015年2月6日起至2018年6月4日止的利息，以未付工程款692421.76元为基数，按月利率0.5%向原告徐军支付资金占用期间的利息损失138253.54元，自2018年6月5日起至本案生效判决确定的履行期届满之日止的利息损失以未付工程款为基数，仍按月利率0.5%计算；3.判令被告天日领翔公司对上述一、二项款项在欠付玉茗公司工程款范围优先向原告支付；4.本案诉讼费由三被告承担。钱钢向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告徐军赔偿反诉原告钱钢的经济损失791148.40元；2.本案诉讼费由反诉被告徐军承担。一审法院认定事实：领翔国际五金矿山建材城项目系天日领翔公司投资建设的工程项目，天日领翔公司承包该工程后，又将该工程劳务部分包给钱钢施工，施工中使用的脚手架、模板由钱钢负责提供。2013年12月18日，钱钢作为甲方与徐军作为乙方签订《建筑工程班组劳务合同》，约定钱钢将其分包工程中的6#楼范围内土建部分模板工程施工任务劳务分包给徐军施工。2014年3月14日，钱钢作为甲方与徐军作为乙方签订《建筑工程（木工）班组劳务合同》，约定钱钢将其分包工程中的4#楼范围内土建部分模板工程施工任务劳务分包给徐军施工。2014年4月10日，钱钢作为甲方与徐军作为乙方签订《建筑工程（木工）班组劳务合同》，约定钱钢将其分包工程中的8#、10#楼范围内土建部分模板工程施工任务劳务分包给徐军施工。上述三份合同约定的工程内容均为按施工图中指定模板工程所有子项工程（含二次结构部分），单价为32元/平方米。6#楼的结算方式为主体完成第三层砼浇筑后按单栋实际施工展开面积×单价×70%支付第一次工程款，主体封顶后30天内按单栋四到顶层实际施工展开面积×单价×80%支付第二次工程款，竣工验收合格后30天内支付到工程总造价的97%，余3%作为质量保证金，由乙方按作业人员造工资表结算。4#、8#、10#楼的结算方式为主体完成砼浇筑后按单栋实际施工展开面积×单价×80%-10000元支付第一次工程款，主体封顶后30天内按实际施工展开面积×单价×80%支付工程款，竣工验收合格后30天内支付到工程总造价的97%，余3%作为质量保证金，由乙方按作业人员造工资表结算。合同签订后，徐军组织工人对合同约定的工程进行施工。施工过程中，由于工程款支付问题及其他相关施工事宜，导致工程停工。2015年1月11日，玉茗公司与钱钢对红果领翔国际五金矿山建材城工程项目人工费进行概算并制定了计价表，玉茗公司与钱钢均在计价表上签字确认，其中4#楼的计价表中载明模板部分的人工费为738454.40元，施工班组代表为徐军、文国华，6#楼计价表中载明主体模板部分的人工费为885758.40元，施工班组代表为徐军、文国华，8#楼计价表中载明基础模板部分人工费为56615.68元，主体模板部分人工费为746154.56元，施工班组代表为徐军、文国华，10#楼（至二层）基础模板部分人工费为56724.48元，主体模板部分人工费为408714.24元，施工班组代表为徐军、文国华。上述人工费合计2892421.76元。2015年9月21日，原盘县人力资源和社会保障局以玉茗公司拖欠工人工资为由对玉茗公司进行行政处罚。2017年，徐军、钱钢、玉茗公司相继退出施工后，天日领翔公司将涉案工程另行交由他人负责施工，现已封顶。施工过程中，钱钢先后向徐军支付工程款共计2200000元。徐军从天日领翔公司领取了工程款180000元。2018年4月27日，钱钢向徐军支付工程款6000元。另查明：2018年9月15日，玉茗公司与天日领翔公司对4#、6#、8#、10#楼等工程进行结算，4#楼土建工程为6341752.02元，6#楼土建工程为10383525.19元，8#楼土建工程为10136639.46元，10#楼土建工程为4037292.16元。2018年6月28日，钱钢起诉玉茗公司、天日领翔公司，贵州省盘州市人民法院于2018年8月9日作出（2018）黔0222民初4269号民事判决书，玉茗公司、天日领翔公司均不服该民事判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）黔02民终2390号民事判决书，判决：一、维持贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决第三项“即郑荣筷在本案中不承担责任”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4269号民事判决第一项、第二项、第四项，“即一、被告玉茗公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告钱钢工程款6416431元，向原告钱钢支付自2015年12月1日起至2018年6月24日止的违约金2853971元，并以未支付的工程款为基数，按照月利率2%向原告钱钢支付自2018年6月24日起至全部工程款付清时止的违约金；二、被告天日领翔公司对判决第一款所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告钱钢的其他诉讼请求。”；三、由玉茗公司在判决生效之日起十日内支付钱钢工程款6416431元，并从2016年7月2日起，以未付工程款为基数，按照年利率4.35%计算利息支付给钱钢，直至付清为止；四、天日领翔公司在欠付玉茗公司工程款的范围内对判决第三项的债务承担责任。该民事判决生效后，钱钢申请执行，天日领翔公司、玉茗公司已支付执行款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。被告玉茗公司承建被告天日领翔公司的领翔国际五金矿山建材城工程项目后，将该工程劳务转包给不具有建设施工资质的被告（反诉原告）钱钢施工，被告（反诉原告）钱钢又将4#、6#、8#、10#楼范围内土建部分模板工程施工任务劳务分包给不具有建设施工资质的原告（反诉被告）徐军施工，由于原告（反诉被告）徐军、被告（反诉原告）钱钢均不具有建设施工资质，故该转包行为无效。经庭审查明，2015年1月11日，被告玉茗公司与被告钱钢在《红果领翔国际五金矿山建材城工程项目人工费进行概算和计价表》上签字确认，4#楼的计价表中载明模板部分的人工费为738454.40元，6#楼计价表中载明主体模板部分的人工费为885758.40元，8#楼计价表中载明基础模板部分人工费为56615.68元、主体模板部分人工费为746154.56元，10#楼（至二层）基础模板部分人工费为56724.48元、主体模板部分人工费为408714.24元，上述人工费合计2892421.76元。2015年2月5日，被告玉茗公司又在《4#、6#、8#、10#楼民工工资汇总说明》签字确认4#、6#、8#、10#楼木工班组人工费概算金额为2892421.76元。原告（反诉被告）徐军在施工过程中向被告（反诉原告）钱钢支付工程款2206000元（含钱钢于2018年4月27日支付的工程款6000元）及原告（反诉被告）徐军从天日领翔公司领取工程款180000元应予扣除，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）钱钢应向原告（反诉被告）徐军支付工程款692421.76元的诉讼请求，予以支持506421.76元（2892421.76元-2206000元-180000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对原告（反诉被告）徐军主张从2015年2月6日起以其未付工程款为基数，按月利率0.5%支付资金被占用期间的利息损失的诉讼请求，因2018年4月27日，被告（反诉原告）钱钢向原告（反诉被告）徐军支付工程款6000元，且双方未约定支付工程时间，故对被告（反诉原告）钱钢欠付原告（反诉被告）徐军工程价款利息计付的时间应从2018年4月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计息。对被告（反诉原告）钱钢提出其与原告（反诉被告）徐军没有结算；要求支付利息没有法律依据，不应支持的辩解意见，因其未提供证据证明工程未结算及约定对欠付工程价款不支付利息，故其辩解意见不予采纳。但提出本案中涉及的180000元工程款已经在（2018）黔02民终2390号民事案件中解决的辩解意见，理由成立，予以采纳。对反诉原告（被告）钱钢反诉主张判决反诉被告（原告）徐军赔偿反诉原告（被告）钱钢的经济损失791148.40元的反诉请求；因其未提供证据证明其所受损失情况，故对其请求不予支持。对反诉被告（原告）徐军提出请求驳回钱钢的反诉请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）钱钢在判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）徐军工程款506421.76元；并从2018年4月28日起，以未支付的工程款506421.76元为基数，按照年利率4.35%计算利息支付给原告（反诉被告）徐军，直至付清为止。二、驳回原告（反诉被告）徐军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）钱钢的反诉请求。本诉案件受理费12106元，由原告（反诉被告）徐军负担4726元，被告（反诉原告）钱钢负担7380元。反诉案件受理费5856元，由反诉原告（被告）钱钢负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人钱钢主张的经济损失791148.4元是否应予支持；二、被上诉人徐军主张的工程款506421.76元及利息是否应予支持。关于争议焦点一，上诉人钱钢主张因被上诉人徐军施工的10#楼模板工程存在质量问题，导致其产生损失。但钱钢提交的证据不足以证明是因徐军的施工方法导致模板工程出现问题，且经一审法院委托鉴定，因不具备鉴定条件，故未能鉴定。结合玉茗公司和钱钢在《红果领翔国际五金矿山建材城工程项目人工费进行概算和计价表》、《4#、6#、8#、10#楼民工工资汇总说明》中确认的费用中包括了10#楼的模板费用，与钱钢主张的工程存在质量问题不符，故钱钢上诉主张应由徐军承担损失的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，因《红果领翔国际五金矿山建材城工程项目人工费进行概算和计价表》、《4#、6#、8#、10#楼民工工资汇总说明》中对徐军所做工程的工程量及工程款进行了计算，钱钢予以签字确认，钱钢对其中4#、6#、8#楼的模板费没有异议，只是主张10#楼模板存在质量问题不予认可，在该理由不能成立的情况下，应对计算的全部费用予以确认。故一审判决钱钢向徐军支付工程款506421.76元并无不当。对于利息，徐军在本案中主张的工程款金额已于2015年计算清楚，钱钢于2018年4月27日支付6000元后，未再支付剩余工程款，故一审判决从2018年4月28日起计算利息并无不当，本院予以维持。上诉人钱钢主张不应准许徐军撤回文国华参与本案诉讼的申请，经查，与钱钢签订合同的仅系徐军一人，根据合同的相对性原则，徐军提起本案诉讼符合相关规定，一审准许徐军撤回文国华参与本案诉讼的申请并无不当。综上所述，钱钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14720元，由上诉人钱钢负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年九月十日法官助理徐严书记员王岚