重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5129号上诉人（原审被告）：重庆吉全物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街****3-11-2，统一社会信用代码915001077784734237。法定代表人：周剑云。委托诉讼代理人：谢选，重庆隆科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周锡彬，男，汉族，1983年1月7日生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张少模，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石金钢，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆吉全物业管理有限公司（以下简称“吉全公司”）诉被上诉人周锡彬工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4571号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉全公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。其事实与理由为：1、上诉人与被上诉人在2017年8月31日之后并无劳动关系，上诉人从2017年8月31日起已经撤离重庆时代天街C馆，被上诉人也自2017年8月31日起自动离职，被上诉人2017年11月15日受伤并非系在上诉人处工作所致。2、被上诉人的工资为2202元/月，并非被上诉人自述的3500元，不应以社会平均工资6106元/月的60%而应以2202元/月计算一次性伤残补助金、停工留薪期间工资及劳动能力鉴定期间生活津贴。周锡彬辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。周锡彬一审请求：1、解除周锡彬和吉全公司的劳动关系；2、吉全公司向周锡彬支付工伤保险待遇124882.4元，其中一次性伤残补助金42742元（7个月×6106元/月）；一次性工伤医疗补助金12212元（2个月×6106元/月）；一次性就业补助金36636元（6个月×6106元/月）；停工留薪期间工资福利待遇24064元（4个月×6106元/月）；劳动能力鉴定期间的生活津贴8548.4元（2个月×6106元/月×70%）；劳动能力鉴定费400元；劳动能力鉴定检查费80元；交通费200元。庭审中，周锡彬明确工伤保险待遇的计付标准6106元是社会平均工资。事实和理由：2017年4月25日，周锡彬进入吉全公司从事车库保安工作。2017年11月15日21时50分左右，周锡彬在重庆龙湖时代天街车库LG层上班，从LG层下到B1层办公室去拿锁锁B1层通道门，准备下班，在经过LG层到B1层之间的楼梯时不慎跌倒受伤，重庆大坪医院诊断为左锁骨骨折。经周锡彬申请，2018年5月29日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2018]2587号《认定工伤决定书》，认定周锡彬前述伤害为工伤；2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字[2018]837号《初次鉴定结论书》，鉴定伤残拾级。工伤事故发生后，吉全公司拒不为周锡彬申请工伤，也不给周锡彬享受工伤待遇。为维护周锡彬的合法权益，遂诉至法院。一审查明：2017年4月25日,周锡彬与吉全公司签订《劳动合同书》，约定由周锡彬根据吉全公司工作需要从事秩序维护工作；劳动合同期间为固定期间，自2017年4月25日起至2018年4月24日止。其中，试用期自2017年4月25日至2017年5月24日；吉全公司每月支付周锡彬基本工资为人民币1500元；吉全公司可按公司相关规定调整周锡斌工资，工资水平的调整将根据公司的经济效益、其工作表现、市场同等职位的薪酬及生活水平而进行上下浮动；周锡彬患职业病或因公负伤的待遇按照国家和当地市政府的有关规定执行；双方应当在解除或终止本合同时，为周锡彬出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为周锡彬办理档案和社会保险关系转移手续。2018年5月29日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社险认字[2018]2587号《认定工伤决定书》，该决定书载明：周锡彬为重庆吉全物业管理有限公司员工，在大坪龙湖时代天街从事保安工作；2017年11月15日，周锡彬在时代天街C馆车库楼梯通道从负三楼到负四楼办公室拿钥匙准备锁门途中，在楼梯间踩滑摔倒致使左肩撞在墙上受伤；2017年11月16日，经中国人民解放军陆军军医大学附属第三医院医治，诊断为：左锁骨骨折；周锡彬于2017年11月15日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会就周锡彬受伤情况作出九龙坡劳初鉴字[2018]837号《初次鉴定结论书》，认定周锡彬为伤残拾级，无生活自理障碍。2018年12月26日，周锡彬就其与吉全公司解除劳动关系以及工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月3日，该委以逾期未作出受理决定为由，向周锡彬出具《超时未决定受理案件证明书》，周锡彬遂诉至本院。本院于2019年3月18日向吉全公司工商注册地址送达开庭传票、起诉状等，吉全物业于2019年3月19日签收。2019年5月23日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会出具《证明》，载明其于2018年8月31日受理周锡彬提交的工伤职工劳动能力鉴定申请。庭审中，吉全公司举示重庆吉全保安服务有限公司与重庆龙湖成恒地产开发有限公司签订的《保安服务外包合同-重庆时代天街C馆商场》复印件，该合同约定重庆吉全保安服务有限公司将重庆龙湖时代天街C馆委托重庆龙湖成恒地产开发有限公司提供安保服务，合同期间为2017年9月1日至2019年7月31日，拟证明吉全公司于2017年8月31日就已经撤离重庆时代天街C馆，保安服务已经外包给重庆龙湖成恒地产开发有限公司，其能反证2017年9月1日起周锡彬就不在吉全物业工作。周锡彬对其真实性不予认可，且认为合同相对方非本案周锡彬与吉全公司，与本案无关，也不能证明吉全公司从重庆时代天街C馆撤场。审理过程中，周锡彬陈述，合同期满后就没有再在吉全公司上班了，但是公司没有按照合同约定出具解除劳动合同关系证明，所以其认为与吉全公司之间依然存在劳动关系。吉全公司陈述，2017年9月1日周锡彬自行离开公司后，双方之间的劳动合同关系就已经自行解除，且因周锡彬自行离开，故公司无法向其出具解除劳动合同关系证明。另，周锡彬陈述其本人工资平均为3500元/月，但因没有确切证据予以证明本人工资数额，故均按2017年度社会平均工资主张各项工伤保险待遇；吉全公司认为2017年9月1日前周锡彬平均工资为1500元，之后便未在其处上班，其主张的工伤保险待遇工资基数应当以合同约定的1500元为工资计算基数，超出部分是加班费用，没有加班是没有费用的。周锡彬与吉全公司一致确认的事实：吉全公司未替周锡彬购买工伤保险。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同期满，劳动合同即终止。但工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动合同。本案中，吉全公司认为周锡彬是2017年8月31日自行离职，双方劳动关系已于2017年9月1日解除，但其提供的《保安服务外包合同-重庆时代天街C馆商场》无法达到其证明目的，该抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，吉全公司也未在本案鉴定结论出具后与周锡彬解除劳动关系，故认定周锡彬与吉全公司的劳动关系于周锡彬解除劳动关系的意思表示到达吉全公司之日即2019年3月19日解除。劳动者的合法权益应当受到保护。周锡彬作为吉全公司的员工，在劳动关系存续期间，因工伤残且被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。吉全公司作为用人单位，未在工作期间为周锡彬参加工伤保险，故应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准承担赔付责任。关于一次性伤残补助金的主张。本案中周锡彬因工伤残被鉴定为10级，应享受一次性伤残补助金即7个月本人工资。关于周锡彬本人工资，其认为系3500元/月，而吉全公司抗辩工资为合同约定的1500元/月，但吉全公司作为用人单位并未举示相关证据予以证明周锡彬的实际工资为约定工资，应承担举证不能的后果，故本院采信周锡彬3500元/月的陈述。而该工资标准低于受伤年度即（2017）年度重庆市在职职工社会平均工资6106元/月的60%即3663.60元，应参照3663.60元/月计算本人工资，故对于周锡彬主张以6106元/月计算本人工资标准不予采纳，故周锡彬应享受的一次性伤残补助金为3663.60元/月×7月=25645.20元。关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金的主张。周锡彬和吉全公司已解除劳动关系，应享受6个月社平工资的一次性伤残就业补助金即6106元/月×6月=36636元，以及2个月社平工资的一次性工伤医疗补助金即6106元/月×2月=12212元。关于停工留薪期间工资的主张。周锡彬伤情为左锁骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期间管理办法》与《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，周锡彬应当享受4个月本人工资的停工留薪期间工资即3663.60元/月×4月=14654.40元。关于劳动能力鉴定期间生活津贴的主张。停工留薪期满，劳动者进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付劳动能力鉴定期间的生活津贴。周锡彬劳动能力鉴定期间为2018年8月31日起至2018年10月22日，故其应当享受1.7个月本人工资的劳动能力鉴定期间的生活津贴即3663.60元/月×1.7月×70%=4359.68元。关于劳动能力鉴定费及鉴定检查费的主张，周锡彬虽未举示相关鉴定票据，但目前重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会针对劳动能力鉴定费的收费标准确定为400元，故对于劳动能力鉴定费400元的主张予以支持，对于鉴定检查费80元的主张不予支持。关于交通费的主张。虽周锡彬未举示相关证据，但考虑到其受伤后就医、工伤认定、劳动能力鉴定过程中必然产生交通费的情况，结合本案实际，故对于交通费200元的主张予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十四条第（一）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周锡彬与重庆吉全物业管理有限公司之间的劳动关系于2019年3月19日解除；二、重庆吉全物业管理有限公司于本判决生效之日起5日内向周锡彬支付工伤保险待遇94107.28元，其中一次性伤残补助金25645.20元，一次性就业补助金36636元，一次性医疗补助金12212元，停工留薪期间工资14654.40元，劳动能力鉴定期间生活津贴4359.68元，劳动能力鉴定费400元，交通费200元；三、驳回周锡彬的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审审理中，上诉人举示如下新证据：1、重庆吉全保安服务有限公司出具的《证明》，内容为“证明周锡彬2017年9月至2017年12月为我司员工，担任我司秩序维护部安保员一职”；2、工资表；拟证明被上诉人与上诉人在2017年8月31日起不存在劳动关系，以及被上诉人的工资水平为2902元/月。被上诉人对此发表质证意见认为：1、对《证明》真实性不予认可，吉全保安公司与上诉人系关联公司；2、对工资表中被上诉人签字部分的真实性予以认可，但工资表没有加盖公章，无法确认发放工资的主体，且存在上诉人通过现金发放其他工资的情形，不认可被上诉人的工资水平为2902元/月。上诉人认可上诉人与重庆吉全保安服务有限公司系关联公司。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出其在2017年8月31日之后与被上诉人不存在劳动关系的问题。上诉人吉全公司认为周锡彬是2017年8月31日自行离职，双方劳动关系已于2017年9月1日解除，但其在一审中提供的《保安服务外包合同-重庆时代天街C馆商场》系上诉人的关联公司签订，其在二审中举示的重庆吉全保安服务有限公司的《证明》亦系上诉人的关联公司出具，被上诉人不认可上述证据的真实性，无法达到上诉人的证明目的。上诉人吉全公司与被上诉人签订的书面劳动合同约定双方劳动关系期限自2017年4月25日起至2018年4月24日止，上诉人认为被上诉人在2017年8月31日之后自动离职，但上诉人并未举示相应证据，也未向被上诉人出具解除劳动关系通知书，且在本案鉴定结论出具后也未与周锡彬解除劳动关系，故一审法院认定周锡彬在2017年11月15日受伤时依然与吉全公司存在劳动关系并无不当。上诉人的该项上诉理由均不能成立。关于上诉人提出不应以社会平均工资6106元/月的60%而应以2202元/月计算一次性伤残补助金、停工留薪期间工资及劳动能力鉴定期间生活津贴的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，上诉人上诉状所称被上诉人的月工资为2202元/月，庭审中称被上诉人的月工资为2902元/月，被上诉人称其月工资为3500元/月，上述工资标准均低于2017年度重庆市在职职工社会平均工资6106元/月的60%，一审法院参照6106元/月的60%月计算本人工资并无不当。上诉人的该项上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆吉全物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年九月十七日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥