福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0802刑初702号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人郑治斌，男，1994年6月18日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址福建省漳平市。因本案于2019年3月29日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月28日被抓），同年4月30日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 辩护人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。 被告人许小宇，男，1999年4月21日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址福建省上杭县。因本案于2019年3月29日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月28日被抓），同年4月30日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 辩护人黄雪曼，福建正廉律师事务所律师。 辩护人邱榕强，福建正廉律师事务所实习律师。 福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2019]639号起诉书指控被告人郑治斌、许小宇犯诈骗罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员曹晓红出庭支持公诉，被告人郑治斌及其辩护人戴永生，被告人许小宇及其辩护人黄雪曼、邱榕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明： 2019年3月，被告人郑治斌和吴鑫（另案处理）受雇于“周润发”（另案处理）以冒充“博融贷款”客服人员拨打被害人电话，诱骗被害人到虚假的“博融ＡＰＰ”贷款平台申请贷款，以骗取被害人钱财。从2019年3月8日到2019年3月21日，被告人郑治斌和吴鑫共计拨打诈骗电话904次，其中2019年3月10日，被害人靖某被骗人民币9800元。被告人郑治斌和吴鑫用于拨打诈骗电话的手机卡、流量卡均是由被告人许小宇向微信昵称为“老陈”（另案处理）的上家所购买，并按事先约定送到诈骗人员指定的地点进行交易，被告人许小宇通过买卖上述手机卡、流量卡等非法获利共计4800元。 被告人郑治斌、许小宇于2019年3月28日被抓获归案。 在本院审理期间，被告人郑治斌家属为其退赃9800元并预缴罚金10000元；被告人许小宇家属为其退赃4800元并预缴罚金5000元。 另，被告人郑治斌、许小宇自愿认罪认罚，分别在其辩护人的见证下与公诉机关签订了认罪认罚具结书。为此，公诉机关对两被告人提出如下具体量刑建议： 被告人郑治斌犯诈骗罪，建议判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； 被告人许小宇犯诈骗罪，建议判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。 上述事实，两被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，被告人的户籍证明，到案经过及情况说明，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，现场指认照片，辨认笔录，微信聊天记录，聊天记录，转账记录，银行交易明细，通话记录，相关电子证据，电子证据检查工作记录，认罪认罚具结书，认罪认罚从宽制度告知书、量刑建议书等书证，证人证言，被害人的报案材料及陈述，两被告人的供述等证据为证，足以认定。 本院认为，被告人郑治斌以非法占有为目的，用虚构事实的方法拨打诈骗电话，共计拨打诈骗电话904人次，并骗取人民币9800元，其行为已构成诈骗罪。被告人许小宇明知被告人郑治斌等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为被告人郑治斌等人提供手机卡、流量卡，应以共同犯罪论处，其行为亦构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人郑治斌积极参与，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人许小宇在共同犯罪起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人郑治斌、许小宇能认罪认罚，积极退赃并预缴罚金，本院依法采纳公诉机关提出的量刑建议，予以定罪量刑。被告人郑治斌的辩护人提出的被告人郑治斌系从犯，属犯罪未遂的意见与所查事实不符，不予采纳；提出的被告人郑治斌能积极退赃、认罪认罚，属初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。被告人许小宇的辩护人提出被告人许小宇能积极退赃、认罪认罚、属从犯，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人郑治斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2020年3月27日止）。 二、被告人许小宇犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2019年9月27日止）。 三、被告人郑治斌的退赃款9800元，归还被害人靖某；被告人许小宇的退赃款4800元，予以没收，上缴国库。 四、被告人郑治斌被扣押的手机2部，被告人许小宇被扣押的手机1部、手机卡20张、黑色笔记本账本1本、A4纸账本1本，属作案工具或物证，均予以没收，由扣押机关依法处理；被告人许小宇被扣押的U盘1个，与本案无关，由扣押机关发还被告人许小宇。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审判员 赖  海  波 二〇一九年九月十日 书记员 林茜茜(代) 本案主要适用的法律 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。