湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终787号上诉人（原审原告）：刘莉，女，1980年7月28日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：王凯，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱良清，男，1970年9月8日出生，汉族，住广水市。上诉人刘莉因与被上诉人朱良清合伙协议纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘莉上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，请求追加湖北实美新材料科技有限公司（以下简称实美新公司）作为第三人参加诉讼，一、二审诉讼费由朱良清负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。刘莉在一审时已对是否交纳49000元进行了说明，但一审法院没有采信。即使没有交纳该49000元，也不必然导致朱良清无法经营。没有证据证明实美新公司与刘莉、朱良清解除了合同。实美新公司提交的证明也只是要求补交49000元的代理费，并没有说明解除了合同。如果没有解除合同，则不会导致无法经营。即使解除了合同，实美新公司应该退还已交的费用，但现有证据不能证明实美新公司有退款。拆伙时刘莉与朱良清口头约定益加益（湖北）新型材料科技有限公司（以下简称益加益公司）的合作归刘莉，但这只是内部约定，不具有对外效力，朱良清仍可以在益加益公司进货。2、一审判决刘莉向朱良清偿还49000元没有法律依据。刘莉与朱良清口头约定合伙，并没有对违约责任进行约定。即使有违约行为，应由守约方举证证明自己的损失，且赔偿的损失额不能超过合同标的30%。双方拆伙后双方共同付款义务也转给了朱良清，刘莉不再负有付款义务。一审判决认定刘莉有违约行为错误。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。刘莉在二审庭审时补充上诉意见：一审未查清案件事实。事实为：实美新公司有一个砸金蛋的抽奖活动，最高奖28000元，可以抵扣代理商向实美新公司交纳的费用。刘莉要求无须抽奖，直接得到28000元最高奖抵扣代理商费用，实美新公司同意，把朱良清的电话给了刘莉，同时要求刘莉在三方合同签订后，一个月内支付余款2万余元。双方谈妥后，实美新公司为刘莉出具收据和证明。2018年11月25日，刘莉与朱良清口头约定合伙，同意将朱良清事先承租的四间门面转过来两间，于2018年11月27日签订了合同。2018年12月，朱良清与刘莉拆伙，口头约定实美新公司由朱良清代理，益加益公司由刘莉代理，但朱良清可以从益加益公司提走49000元的货物，刘莉尚欠实美新公司的余款由朱良清负责清偿。上诉人与被上诉人合伙十余天就拆伙，尚未进入实际经营状态。目前没有证据证明实美新公司与刘莉、朱良清的合同已解除，也不能因此认定损失已经发生。朱良清辩称，砸金蛋抵款的事实不属实。如果可以抵款，实美新公司应当出具收据。刘莉称没有给我造成损失，与实美新公司合作每人应交4.9万元，但刘莉至今未交一分钱。朱良清向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除朱良清、刘莉合伙关系；2、判决刘莉赔偿朱良清各项损失49000元；3、本案诉讼费由刘莉承担。一审法院认定事实：2018年11月25日，朱良清、刘莉通过电话联系约定合伙，在广水市吉美家建材城租房经营家俱及集成墙板，双方共同投资、共同收益、共担风险。2018年11月27日，朱良清、刘莉共同与实美新公司签订了《销售合同书》，约定朱良清、刘莉一次性向实美新公司支付进货定金人民币98000元，朱良清、刘莉取得实美新公司经销权。2018年12月2日（朱良清、刘莉合伙期间），朱良清、刘莉共同与益加益公司签订了销售合同，约定朱良清、刘莉向益加益公司支付货款定金人民币98000元，此款不退，作为朱良清、刘莉在合同区域内经营益加益公司相关产品的必要条件。益加益公司首次按出厂价向朱良清、刘莉配送38000元装修材料作为朱良清、刘莉装修店面使用，朱良清、刘莉可获得共计出厂价136000元产品总额，销售产品的一切利润归朱良清、刘莉所有。朱良清向益加益公司付款47000元，刘莉向益加益公司付款46000元。朱良清、刘莉在广水市××家建材城××四间。2018年12月，朱良清、刘莉自行协商拆伙，口头约定，合伙租赁广水市吉美家建材城门面四间，各租二间经营。签约的两家公司各经营一家。刘莉代理经营益加益公司，朱良清代理经营实美新公司。现合伙租赁四间门面，朱良清、刘莉已各分二间，朱良清代理经营实美新公司，因刘莉未支付49000元致朱良清不能经营，刘莉代理经营益加益公司，商家已铺货。由此成诉。一审法院认为，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，朱良清与刘莉系口头约定合伙关系，双方共同与两家公司签订合同，共同出资、合伙关系成立。事后朱良清与刘莉口头约定拆伙，约定内容是租赁经营四间门面朱良清、刘莉各经营二间，签订合同的两公司由朱良清、刘莉每人代理经营一家公司，刘莉代理经营益加益公司，朱良清代理经营实美新公司。在履行过程中，朱良清履行了向益加益公司交纳47000元的义务，且该公司已铺货，但刘莉未履行向实美新公司交纳49000元的义务，致朱良清无法经营。刘莉辩称，其已向实美新公司交纳了部分款项，但刘莉未向法庭提交证据予以证明，法院对刘莉的辩称不予支持。故朱良清诉请要求刘莉给付49000元，依法予以支持。刘莉要求朱良清承担租赁门面屋夹墙所产生的费用，因刘莉未提交证据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除朱良清与刘莉之间的合伙关系；二、刘莉给付朱良清人民币49000元。上述款项于判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由刘莉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：刘莉二审时提交了2018年11月27日实美新公司盖章的收据复印件一份，拟证明实美新公司与刘莉约定用砸金蛋奖金28000元抵扣刘莉的代理费4.9万元。朱良清质证认为，28000元抵扣代理费应由实美新公司对此开具收据，我的代理费49000元已全部交清，有银行转账明细为证，我们是合伙人，不可能只抵扣她一人的代理费。对上述当事人有异议的证据，本院认为，刘莉提交的收据为复印件，且刘莉提供的上述证据不能证明实美新公司向其作出了减免代理费的承诺，刘莉事实上也并未向实美新公司交纳任何钱款，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，朱良清、刘莉与实美新公司于2018年11月27日签订《销售合同书》，合同第三条“合作条件”约定朱良清、刘莉在合同签订时须一次性向实美新公司支付进货定金98000元，方可取得实美新公司的四级别经销权，此款作为朱良清、刘莉取得实美新公司授权区域销售实美美家系列家居产品的要约条件。朱良清、刘莉与益加益公司于2018年12月2日签订的合同第三章“合作条件”约定朱良清、刘莉向益加益公司支付货款定金98000元，此款不退，作为朱良清、刘莉在合同区域内经营益加益公司相关产品的必要条件。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，朱良清、刘莉双方与实美新公司、益加益公司分别于2018年11月27日、2018年12月2日签订合同，双方合伙经营实美新公司、益加益公司供货的家居产品，朱良清、刘莉向益加益公司交齐了合同约定的供货定金，但实美新公司的供货定金仅由朱良清交纳49000元，刘莉未实际交纳合同约定的下余供货定金49000元，后双方发生分歧而拆伙。因朱良清在一审时提供的实美新公司盖章的证明上载明，朱良清、刘莉合作经营代理实美新公司产品，双方共同投资、利益同等分成，运营由刘莉负责，技术由朱良清负责，即双方明确约定共同投资经营实美新公司供货的家居产品。朱良清、刘莉与实美新公司于2018年11月27日签订《销售合同书》以及朱良清、刘莉与益加益公司于2018年12月2日签订合同上载明的“合作条件”均约定朱良清、刘莉应向实美新公司、益加益公司支付供货定金98000元，以此作为该两公司授权区域销售经营的必要条件，故实美新公司的进货定金98000元及益加益公司的供货定金98000元属于朱良清、刘莉合伙期间双方约定应当投入的合伙投资款。刘莉在一审时自述其与朱良清在2018年12月份拆伙，拆伙时双方约定益加益公司的代理权归刘莉享有，实美新公司的代理权归朱良清享有。因益加益公司的供货定金98000元已实际交付，而实美新公司的进货定金98000元因刘莉未依约履行至今未全部给付，导致朱良清无法取得实美新公司的经营权，朱良清有权向刘莉请求其支付其在合伙期间下欠的合伙投资款49000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，刘莉上诉称本案的事实为实美新公司与刘莉约定用砸金蛋奖金28000元抵扣刘莉的代理费4.9万元以及朱良清与刘莉拆伙时口头约定朱良清可以从益加益公司提走49000元的货物，刘莉尚欠实美新公司的余款由朱良清负责清偿，因上述上诉主张均为刘莉的单方陈述，无相关有效证据予以证实，本院依法不予支持。刘莉上诉称应追加实美新公司作为第三人参加诉讼，因本案为合伙协议纠纷，刘莉认为实美新公司存在违约行为给其造成损失，其可另行起诉。综上，刘莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由刘莉负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年九月二十九日书记员 郭金洋