甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终979号上诉人（原审原告）：施某，甘肃省临泽县人，现住甘肃省酒泉市。上诉人（原审被告）：富某，甘肃省酒泉市人，现住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：酒泉创美环保科技有限责任公司。法定代表人：富某。上诉人施某因与上诉人富某、被上诉人酒泉创美环保科技有限责任公司（以下简称创美公司）追偿权纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施某到庭参加诉讼，上诉人富某及被上诉人创美公司，经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。施某上诉请求：1.依法撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初808号民事判决，改判富某、创美公司偿还垫付材料费19461.62元；2.一、二审诉讼费用由富某、创美公司承担。事实和理由：施某在富某的创美公司打工7月有余，约定的基本工资分文未付，还垫付了材料款。现富某及创美公司还欠施某2017年三份劳务合同的劳务费20000元和借款500元，有劳务合同和借款转账单证实。故富某2018年2月2日支付的10000元应视为支付施某劳务合同的欠款，施某持富某信用透支的2706元，也可视为拖欠施某合同劳务费的行为。富某及创美公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。富某上诉请求：撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初808号民事判决。事实和理由：一、施某进入创美公司是有蓄谋的欺诈行为。2017年3、4月间，施某与富某协商入股30%进入创美公司，并聘任业务经理，经多次协商达成协议后，施某任业务经理，但由富某依据协商结果起草并交施某审核签字时，施某以工作忙，甚至失踪躲避等借口拖延，直至做完多项工程预算，主持付出工程款，进入安装施工中，施某即开始多次失联，时常失踪。最终双方达成的协议不了了之。一审仅凭一张报销单就认定双方雇佣关系成立，与事实不符，缺乏法律依据。二、一审认定富某“没有提交证据”与事实不符。1.富某提供的证据虽然只是部分证据，但足以证明付给施某的材料及施工款数额远大于其主张垫付的数额，不能排除施某用应予报销的单据，通过虚假诉讼，恶意重复索取“垫付材料款”的企图。2.富某从未主张过“向施某支付款为10118元”，而是远大于施某主张数额的100000余元。三、4月29日一审法院短信通知富某于次日二次开庭审理，但富某在外地办理其它事宜，不能及时赶到，富某短信回复请求延期，但一审法院未予回应。即使缺席审理，也不能无视前次提供的有效证据。一审对富某第二次开庭时用于对账并提供给法庭记录在案的证据只字不提。四、2018年2月2日的10000元付款是被施某欺骗的。当时支付施某该款是为了让他尽快维修一家污水处理设备，但施某未去维修，给创美公司声誉造成了极坏影响。施某辩称，当时到创美公司应聘的时候，富某让施某入股，施某没有入，双方口头谈好的每个月给生活费5000元，年底再发奖金。之后，施某在创美公司工作了8个月，因为一直没有发工资就离职了。富某提到的90000多元有银行回单可以证实花费去向。施某向一审法院起诉请求：1.判令富某、创美公司偿还施某在职期间垫付的材料费19461.62元；2.判令富某、创美公司承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：2017年2月6日至2017年9月30日期间，施某在创美公司工作。施某在工作期间垫付材料款19461.62元。2017年9月8日，富某在创美公司会计制作的“7-8施工施某垫付费用报销单”上签字确认。施某索款无果，双方引起纠纷。另查明，2018年2月2日，富某以转账方式向施某支付10000元；2018年4月，施某持富某银行信用卡透支3000元，后施某向富某信用卡还款294元，并偿还一个月利息192元，下剩2706元透支款未偿还。一审法院认为，施某与创美公司虽然没有签订书面用工合同，但富某作为创美公司的法定代表人认可施某在2017年2月至9月期间在创美公司工作。施某工作期间，为创美公司垫付材料款19461.62元，有公司会计制作的“7-8施工施某垫付费用报销单”予以证明，且有富某的签字确认，双方之间雇佣关系成立，故施某主张富某、创美公司支付其工作期间垫付的材料款19461.62元的诉讼请求理由成立，予以支持。富某作为创美公司的法定代表人，在2018年2月2日向施某付款10000元、2018年4月，施某持富某银行信用卡透支3000元（已还294元，下剩2706元）。富某向施某付款的行为应视为职务行为，其已支付的款项应从富某应付材料款中扣除，故富某、创美公司实际拖欠施某的材料款应为6755.62元。富某辩称与施某系合作关系，因无证据证实，对其抗辩理由不予采信。富某称其共向施某支付款为10118元，因无证据证明，一审法院按施某认可收到的10000元及透支3000元予以认定。施某称富某支付的10000元系双方2016年签订的《汉武酒业零星工程施工合同》的人工安装费，因富某不认可，且施某再无其他证据印证其辩解意见，故施某的辩解理由不能成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条之规定，判决：创美公司、富某偿付施某材料款6755.62元。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费减半收取143元，由创美公司、富某共同承担。二审期间，施某围绕上诉请求提供合同书两份，银行回单五份，拟证实富某向其支付的10000元是两份合同的工程款，五份银行回单是富某向其支付的90000多元的资金去向的一部分。经审查，上述证据无法直接证实施某的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，关于富某提出的上诉，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定：“因当事人提供的送达地址不准确，拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”第八条规定：“（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址。”第九条规定：“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案中，富某及创美公司的开庭传票，本院通过邮政专递向富某在上诉状中提供的的××区”、一审邮寄送达民事判决书并由其本人签收的的地××区”及酒泉创美环保科技有限责任公司注册××区店”邮寄送达，均无人签收退回。富某一审提供手机号码177XXXXXXXX已暂停服务，150XXXX****一直处于关机状态，向其短信送达亦未回复。故富某虽在一审判决后提出了上诉，但其经合法传唤，在本院依法公开开庭审理期间，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，对富某的上诉按撤回上诉处理。创美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，缺席审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案双方当事人争议的焦点为：施某垫付的材料费，富某、创美公司应给付多少的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，施某垫付的材料费数额明确，双方并无争议，争议在于富某向施某支付的10000元和施某持富某信用卡透支2706元是否应当作为已偿还垫付款项的认定。施某主张上述款项都是富某及公司欠付其劳务费用的款项，但自述仅为口头约定，并无证据证实。加之施某起诉仅为追索材料款，欠付劳务费用与本案亦不属于同一法律关系，施某可另案主张。根据现有证据，一审法院将富某支付的10000元和施某持卡透支的款项作为富某及创美公司已支付的垫付款项部分并无不当。综上所述，施某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第一百七十五条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。施某预交二审案件受理费287元，由施某负担。富某预交二审案件受理费50元，减半收取25元，由富某负担。本判决为终审判决。审判长 崔莉娟审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年九月二十七日书记员 陈立玲