湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3062号上诉人（原审被告）：陈军，男，1975年2月21日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，个体工商户。委托诉讼代理人：唐崇云，冷水滩区信德法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：付友生，男，1972年2月14日出生，汉族，湖南省祁阳县人，农民。被上诉人（原审原告）：唐丰金，男，1950年9月30日出生，汉族，湖南省祁阳县人，农民。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋瑛芝，湖南新星律师事务所律师。上诉人陈军因与被上诉人付友生、唐丰金建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈军的委托诉讼代理人唐崇云，被上诉人付友生、唐丰金及其委托诉讼代理人蒋瑛芝到庭参加询问。本案现已审理终结。陈军上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款6333元，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2016年6月7日付友生出具领条后，上诉人于次日取现金40,000元交付给付友生，有银行交易明细予以充分证实，一审法院凭主观臆断推定2016年6月7日4万元领条包含在划账33万元之内，认定事实错误。被上诉人是承包人，所用的升降机检测费和电动机维修费用都应自己开支，上诉人不承担该项费用；所做工程质量不合格，返工费也应由被上诉人承担，故上诉人为被上诉人预支、垫付和返工费用11,870元应从工程款中核减。付友生、唐丰金答辩称，1.2016年6月7日答辩付友生出具的4万元领条包括在银行转账的33万元之内，该款由二笔数组成，一是6月7日黄明亮转账2万元，二是5月25日陈军转账3万元（包含1万元欠款），转账明细中都有特别说明。2.2016年底工程完工之前，每一层包工结账都是陈军通过银行转账方式支付的，从头至尾只有三笔钱付现金，分别是唐丰金1万元、胡钢筋5000元、2018年1月1900元。3.答辩人所领取的每一笔工程款都出具过领条，并非上诉人所说通过银行转账方式没有出具领条，上诉人欲支持自己的主张就应当将所有领条都提供，否则应承担举证不能的责任。4.上诉人所说的为答辩人预支、垫付、返工费用11,870元不是事实，上诉人提供的大部分领条答辩人不知情，只有300元的机器维修费领条和1900元领条，答辩人认可，且一审法院已经扣除。付友生、唐丰金向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付给原告被拖欠的工程款50,753元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月10日，被告陈军、案外人黄明亮与湖南建一项目管理有限公司签订《工程项目施工管理责任承包合同书》，承包永州市殡仪馆丧属接待中心楼工程。2016年1月5日，被告陈军与原告付友生签订了房屋建筑承包合同。该合同主要约定：被告陈军将该丧属接待中心楼，建筑面积1500平方米的主体木工、钢筋、外架、内外装饰等工程发包给原告付友生；采取包工不包料的方式，按平方米270/㎡；每完成一层付该层工程款的50%，以此类推，剩余5%工程款待完工后1个月内一次性付清。2016年2月，二原告合伙共同承包永州市殡仪馆丧属接待中心楼工程。2017年1月，丧属接待中心楼竣工。2017年4月丧属接待中心楼验收、使用。2017年1月16日，经原告付友生与被告共同结算，殡仪馆劳务承包工程款为437,653元。被告已付工程款387,200元〔陈军、黄明亮转账33万元+湖南建一项目管理有限公司建一公司转账4万元+现金1万元（付友生出具收条，唐丰金从陈军处领取）+现金5000元+现金300元+现金1900元〕，下欠承包工程款50,453元。一审法院认为，一、本案名为房屋建筑承包合同，实为劳务分包合同，具有法律效力。双方均应按《中华人民共和国合同法》第八条规定全面、诚实履行各自的义务。原告已按合同约定履行所有义务。被告应立即支付所下欠的原告劳务承包款50,453元。二、关于被告所提供2016年6月7日40,000元领条的证明力问题。被告证明目的是在被告划账330,000元之外，还付给原告现金40,000元。原告质证意见：因2015年5月25日陈军划账30,000元，另加黄明亮2016年6月7日划账20,000元，共计50,000元，减去被告欠原告付友生10,000元后，原告于2016年6月7日出具40,000元领条给被告，故40,000元包含在划账的330,000元之内。该院分析认为，第一，从被告支付预付款过往的习惯上看，自2016年4月14日至2016年12月11日止，被告共划账16笔，最大金额为25,000元，最小的金额为3,000元。根据被告陈述，2016年6月7日被告付现金40,000元，另外黄明亮转账20,000元，一天之内共计付给原告付友生60,000元，显然与被告过往的付款方式、金额明显不符；第二、被告未提供2016年6月7日在银行支取现金40,000元的凭证，作为2016年6月7日40,000元领条的补强证据，相互印证；第三、按建设工程领域支付预付款习惯，一般由承包方向发包方申请支付预付款，经发包方同意后由承包方先出具领条，然后，发包方通过转账方式支付。由此，原告陈述收取被告的每笔预付款都向被告出具收条是符合建设工程领域支付预付款习惯的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案被告故意不提供包含16笔划账在内的所有预付款收条，仅提供其中的2016年6月7日40,000元领条，故不能全面反映原告领取预付款实际金额，对此，推定2016年6月7日40,000元包含在划账的330,000元之内。故被告所提供2016年6月7日40,000元领条不能证明被告划账330,000元之外，还付给原告现金40,000元。三、因被告所提供的其他收条，原告未签名也不予认可，故被告要求该院确认预支承包款7,770元，不予支持。四、被告要求抵扣垫付的维修费4,100元，因被告未提起反诉，不予支持。被告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限被告陈军于本判决生效之日起十日内支付原告付友生、唐丰金劳务承包款50,453元。二、驳回原告付友生、唐丰金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1069元，减半收取534.5元，由被告陈军负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，付友生与陈军签订《房屋建筑承包合同》，以包工不包料的方式承包了涉案的劳务工程，实际施工过程中，陈军及合伙人以及总承包单位陆续向付友生、唐丰金支付了部分工程款，现双方存在争议的是付友生于2016年6月7日出具的4万元领条是否包含在上诉人已支付的33万元之内。付友生、唐丰金认可已支付的工程款为387,200元，其中陈军、黄明亮转账方式支付33万元，2016年6月7日4万元领条包含在33万元转账之内。上诉人陈军则表示2016年6月7日4万元系现金方式支付，不包含在33万元转账之内。经查，①付友生提供的银行转账明细显示，有黄明亮于2016年6月7日转账2万元的记录，虽然金额小于付友生出具的领条，但时间恰好吻合。②上诉人陈军提出现金方式支付4万元，没有6月7日当日或者前后几日的取款凭证相互印证。③原告陈述领取每一笔预付工程款均出具收条，符合建筑行业的交易习惯，上诉人陈军未向本院提交所有的预付工程款的领条，其要求以转账金额再加领条金额计算预付工程款，存在重复扣减工程款的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，付友生、唐丰金提供的证据的证明力大于陈军提供的证据的证明力，本院对付友生、唐丰金提供的证据予以确认，即2016年6月7日付友生出具的4万元领条已经包含在33万元转账之内，故上诉人陈军提出“一审法院推定2016年6月7日4万元领条包含在划账33万元之内，认定事实错误”的上诉理由，没有证据证实，本院不予采信。一审法院根据二被上诉人的自认，已经核减机器维修费300元和返工费1900元，上诉人陈军提出的其他机器维修费和返工费，没有充分确凿的证据证实与本案具有关联性，本院不予采信。综上所述，陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费903元，由上诉人陈军负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  杨世清审判员  李 飞二〇一九年九月二十九日书记员  杨祝静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。