重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2165号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆都灵建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段**，统一社会信用代码91500101784242090D。法定代表人：刘文巍，总经理。委托诉讼代理人：易良明，重庆市万州区长岭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张道美，女，汉族，1970年9月16日生，重庆市万州区人。委托诉讼代理人：李红明，重庆超祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐德银，男，汉族，1958年8月11日出生，重庆市万州区人。原审被告：贝林集团有限公司，，住所地浙江省江山市区江滨****统一社会信用代码91330881147888382J。法定代表人：郑积勤，董事长。原审第三人：程学军，男，汉族，1968年12月8日出生，重庆万州区人。上诉人重庆都灵建筑劳务有限公司（以下简称都灵公司）与被上诉人张道美、原审被告贝林集团有限公司（以下简称贝林公司）、原审第三人程学军建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。都灵公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人张道美立即返还其垫付的材料款、劳务费、赔偿款、营业税、管理人员工资等1084825.31元，并立即支付其管理费252094.24元；2、一、二审诉讼费由被上诉人张道美承担。事实和理由：一、一审认定双方无争议的钢材材料款为1947038.92元是错误的，因为被上诉人的特别授权代理人在2018年11月29日的庭审中完全认可上诉人为其垫付的钢材款为2099497.05元，一审没有认定52389.60元、43956.60元、22781.88元这三笔钢材款，理由是在钢材送货单上没有张道美的签字，而签名的常林、何工杰不是张道美雇请的人，但在一审中张道美在回答审判长的提问时，明确承认常林是其雇请的，故一审对此事实认定错误，应将这三笔共计119128.08元的钢材款视为已付工程款。二、一审仅以没有张道美的签字认可就不予认定上诉人垫付的民工工资760040元是错误的。2011年5月11日，程学军借支15万元，2011年7月8日，余朋国、程家清领款4.1万元，梁健领款101440元，吴承德领款58400元，2011年1-6月梁健造工资表领取341315元，2011年3-4月余朋国造工资表领取67885元，以上合计760040元，除了程学军的15万元外，其他均是在万州区劳动监察大队、项目总包人贝林集团的监督下当场发给民工的。证据显示上述款项均用于22号楼、23号楼的民工工资，而张道美并未提供任何关于工资支付方面的证据，其承包的施工面积6266平方米不用付民工工资吗？按照张道美与程学军所签订的合同约定的劳务费标准260元/平方米，6266平方米的劳务费应为1629160元，而张道美从上诉人法定代表人处领（借）取的865825元，加上160040元，合计1625865元，与应当支付的相差无几。三、一审不予认定上诉人代为垫付的管理人员工资169300元、税款132467.55元、管理费252094.42元是错误的，即便内部承包合同无效，但无论是根据约定还是情理，这些费用都应该由张道美承担；关于保证金的问题，虽然上诉人开具了40万元的收据，但张道美自己实际缴纳的保障金只有20万元，另有20万元是兰廷辉、余朋国缴纳，均最终由贝林集团收取，此后兰廷辉、余朋国缴纳的20万元保证金已经退还，而张道美的20万元保证金已于2011年5月4日、6月17日退还。四、一审判决上诉人分摊鉴定费3万元是错误的，因为是被上诉人拒不办理结算，导致通过司法鉴定程序确定工程造价，应由其自行负担；一审分担诉讼费不公平，根据各自的诉讼请求和获得判决支持的金额的比例，上诉人承担的诉讼费过重。被上诉人张道美辩称，1、关于52389.60元、43956.60元、22781.88元三笔共计119128.08元的钢材款是否应视为已付工程款的问题，我方认为是不应认定的，因为三张钢材送货单、出库单的单据上，没有张道美或其雇请人员的签名，且上诉人在南山绿庭20-21号楼也有工地，不能证明前述钢材实际用于张道美承包的工地。2、上诉人有意歪曲我方特别授权代理人在一审中陈述的原话本意，断章取义，因为工程造价鉴定意见给出了供选择的意见，一个是4201573.69元，一个是5135956.61元，上诉人的特别授权代理人的意思是如果法院采信5135956.61元的造价意见，则认可钢材款为2099497.05元，如果法院采信4201573.69元的造价意见，则只能认可1921360.16元的钢材款。3、关于所谓的垫付民工工资760040元的问题，程学军借支的15万元未经张道美签字同意，系程学军与上诉人的法定代表人刘文巍个人之间的借款；余朋国、程家清、梁健等人的领款，从证据材料上看，明显未经张道美签字同意，且不符合合同约定的付款形式，无财务章，系白条，这三人也不是张道美雇请的人，而是南山绿庭20号楼的民工。因此，一审对此不予认定为垫付的民工工资是正确的。4、关于管理人员工资的问题，由于张道美是独立承包工程，上诉人并未派人参与工程施工的任何管理工作，故一审不予认定是正确的；关于132467.55元税款的承担问题，因上诉人主张的证据显示是营业税，而根据法律规定，营业税本就应由上诉人自行承担，且证据也不能证明张道美应承担的金额；关于管理费的问题，因为双方的合同无效，上诉人不能借无效合同获利。5、关于保证金的问题，证据显示张道美持有上诉人出具的收款收据，金额为40万元，上诉人主张张道美只缴纳了20万元的保证金，但并未提供证据证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。程学军述称，我拿到50万元发放民工工资，后面又收到5万元确实是20万元保证金中的5万，贝林公司直接退的；我是为张道美服务的，他们争议的我借支的15万元并未经过我的手，全部发放给了工人，这是经过上诉人和我的老板张道美电话同意后才发放的，我只是在现场出具了一个手续。贝林公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。张道美向一审法院提出本诉请求：1、请求法院对原告（反诉被告）张道美修建的位于重庆市万州区江南新区“华粹．南山绿庭”22#-23#楼及1#楼地下车库工程办理工程结算；2、判令被告（反诉原告）都灵劳务公司立即返还原告（反诉被告）张道美风险保证金20万元及利息（从2010年11月21日起按银行同期贷款利率标准计算至付清为止）；3、判令被告贝林公司、被告（反诉原告）都灵公司连带支付原告工程款并支付相应资金利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。在审理过程中，张道美变更第三项诉讼请求为：判令被告都灵公司连带支付原告工程款1039960.16元及逾期付款利息（从2011年8月26日起至付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算）；被告贝林公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。都灵公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告张道美返还都灵公司多支付的工程款（包括垫付的材料款、劳务费、赔偿款、营业税、管理人员工资等）1304825.51元；2、判令反诉被告张道美向都灵公司支付管理费252094.24元；3、反诉案件受理费由张道美承担。一审法院认定事实：一、2010年10月10日，贝林公司取得重庆市华翠地产有限公司开发的“华粹．南山绿庭”20#-23#楼及1#地下车库建设工程承包权。随后，贝林公司（甲方）与都灵公司的法定代表人刘文巍（乙方）签订《建设工程内部承包经营合同书》，约定了以下主要内容：1、甲方指派乙方为“华粹．南山绿庭”20#-23#楼及1#地下车库工程项目部项目经理（项目负责人），承担该工程施工任务；2、基础土石方工程按11.5元/m³，填方按8元/m³计价，土建工程结算总价按2008定额下浮12.5%；3、在满足总体工程进度要求情况下，甲方按700元/㎡规划建筑面积为付款依据，每次拨付工程进度款；4、工程结算：具体合同价款结算方法按甲方与项目业主达成的建设工程施工承包合同及相关补充协议的约定执行；乙方同意甲方按照本工程实际决算总造价的2%计收管理费。双方还对其他事项进行了约定。二、2010年11月19日，都灵公司（甲方）与张道美（乙方）订立《内部承包经营合同》，约定以下主要内容：1、甲方将已签订的“华粹．南山绿庭”22#、23#楼工程承包给乙方实行项目目标管理，该项目由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，按有关规定自行缴纳各种税费，税务发票交由甲方存查；2、合同签字生效后，乙方向甲方预交专项工程质量安全风险保证金400000元，作为应急资金，实行专款专用。在工程竣工验收后没有发生质量、安全事故和经济责任等相关问题，甲方及时退还乙方；3、乙方的工程款项一律进入甲方指定的银行账户，所付工程款转入甲方账户后甲方按照财务制度和支付程序足额支付给乙方，乙方到业主处收取工程款的收款凭证必须由甲方出具并加盖财务公章为唯一的有效凭证；4、乙方按本工程与发包方签订的总价款的6%向甲方支付项目管理经费；5、甲方指派一名技术总负责人协调各班组关系，监管工程质量、进度等问题，乙方负责每月6000元的工资，按施工面积进行分摊。资料员、预决算人员由甲方统一指派，乙方与其他班组按比例分摊费用；6、如乙方拖欠本项目的人工工资、材料费、税费等各项费用，在上级有关部门的干预下必须立即支付的情况出现时，由甲方在乙方的过账款中支付，乙方不得有任何异议；7、本工程结算办法及标准以甲方与贝林公司签订的建设工程内部承包经营合同书为结算依据；甲方将与贝林公司签订的合同书和贝林公司与华粹地产公司签订的合同为附件复印给乙方供参考；双方对其他事项还进行了约定。2010年11月22日，张道美（甲方）与第三人程学军（乙方）签订《补充合同》，约定了以下主要内容：1、甲方须向都灵公司缴纳履约保证金400000元，其中200000元由乙方出资，单据由乙方保存；2、甲方决定在按照与乙方签订的原合同总金额250元/㎡的单价，再增加10元/㎡，合计金额260元/㎡。2010年11月22日，张道美向都灵公司支付风险保证金400000元。张道美与都灵公司施工合同履行期间，双方口头约定将“南山绿庭”1号地下车库建设工程交张道美承建。同时张道美也将1号楼地下车库工程一并转包程学军，程学军将部分劳务工程转包案外人兰廷辉。三、在施工过程中，因工程款的支付及施工进度等问题，张道美于2011年6月30日停工退场。2011年8月19日，都灵公司向张道美送达书面通知，载明：“你负责的22号、23号楼已停工二个月，若在8月25日前未复工我司将解除与你的内部承包合同，对无故停工造成的损失，将依法追究你的法律责任……。”因张道美未复工，2011年8月26日，在现场监理、业主代表等相关人员的共同参与下，张道美、刘文巍、程学军对原告实际完工的22号、23号楼及1号地下车库未做工程量（已施工至框架4层顶）进行了确认。2012年5月31日，都灵公司向张道美支付了退场时清理的工程材料折价款60000元。四、本案审理期间，因双方对张道美实际施工的工程量及价款存在争议，2017年5月6日，张道美申请对案涉工程22#、23#楼及1#地下车库已完工程量及工程造价进行司法鉴定。2017年7月10日本院依法委托重庆康华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2018年10月30日，重庆康华工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书：一、根据2011年8月26日《南山绿庭22号、23号楼未做工程量统计（基础至四层顶）》及2018年6月13日现场查勘记录，原被告对22号、23号楼及1号车库竣工图A轴-D轴交1轴-6轴（车库轴线）施工范围无异议，可确定的工程造价鉴定金额为4201573.69元；二、供选择性工程造价：因双方对于车库A轴-D轴交6轴-13轴（车库轴线）施工范围存在分歧，该部分的工程造价鉴定金额为934382.82元。张道美垫付鉴定费60000元。张道美质证后认为，1号车库工程合同解除时已全部完工，应采纳工程总鉴定金额5135956.51元的结论。都灵公司认为：应按实际完成工程量和现场勘查确认的1号地下车库工程量为依据，本案工程造价应为4201573.69元。程学军当庭陈述只做了一部分车库。五、关于双方无争议的工程款支付情况如下：1、都灵公司为张道美垫付材料款3239267.05元，其中垫付钢材款1947038.92元，混凝土款1139770元；2、张道美分别于2011年1月28日领取进度款145105元、2011年1月30日领取进度款60000元、2011年5月4日借款150000元、2011年5月4日领取进度款450720元、2012年5月31日领款60000元，合计865825元；3、张道美、程学军于2011年6月17日领到都灵公司退还的保证金100000元；2011年5月4日，张道美收到都灵公司退还的保证金100000元。六、双方存在争议的工程款等情况如下：1、关于钢材款：（1）2011年1月17日的钢材款52389.6元（有何工杰、常林签字）；（2）2011年1月17日的钢材款43956.6元（有何工杰、常林签字）；（3）2011年1月19日的钢材款22781.88元（有何工杰、常林签字）；（4）2011年7月18日的钢材款33330.5元（有王永杰、张道美签字）。2、关于借支款：（1）2011年5月11日，由程学军借到刘文巍现金150000元（借条内容：今借到刘文巍现金150000元，仅用于南山绿庭22-23号楼人工工资，借款将在22-23号楼四层的进度款中扣，月息3分照给。2013年5月8日，程学军在该借条上批注：因拨款不够给工人工资（承包老板张道美又不给拨款，为了工人不闹事借支该款项发放人工工资），待该工程结算完毕后我与张道美、刘文巍算清我应得的工程款项和为该工程垫付的各项款项后，理当归还刘文巍老总的借支）；（2）2011年7月8日，余朋国、程家清领款41000元（领条内容：仅领到南山绿庭22、23号楼及车库80%瓦工组人工工资41000元，并保证把钱付给工人工资，如瓦工组工人再向政府部门申诉，一切责任由本人承担）；（3）2011年7月8日，梁健领款101440元（领条内容：仅领到南山绿庭22、23号楼及车库80%木工工资101440元，并保证把钱付给工人工资，如瓦工组工人再向政府部门申诉，一切责任由本人承担）；（4）2011年7月8日，余朋国、吴承德领款58400元（领条内容：仅领到南山绿庭22、23号楼及车库80%钢筋人工工资58400元，并保证把钱付给工人工资，如瓦工组工人再向政府部门申诉，一切责任由本人承担）；（5）2011年1月27日，都灵公司转账支付工程款140000元（收款事由：20#楼程学军民工工资）；3、关于代付劳务费：（1）梁健2011年1月-6月领取341315元（领条内容：南山绿庭22、23号楼木工组工资发放表）；（2）余朋国2011年3月-4月领取67885元（领条内容：工人工资）；4、关于管理人员工资：都灵公司派遣人员（1）施工员王永杰2011年1月-6月工资81000元、生活费1800元（2017年6月27日都灵公司提供的《明细》中主张的王永杰工资为54000元）；（2）工地照看人员牟维新20**年1月-5月工资7500元（2017年6月27日都灵公司提供的《明细》中无照看工地人员）；（3）材料员严革伟2011年1月-5月工资7500元（2017年6月27日都灵公司提供的《明细》中主张的材料员为何工杰，无严革伟）；（4）材料员何工杰2011年1月-5月工资7500元；（5）决算员李建春2011年1月-6月工资57000元；（6）资料员毛志娟2011年1月-5月工资7000元（2017年6月27日都灵公司提供的《明细》中主张的资料员工资22400元，还主张有安全员唐兵工资17500元，最后一次庭审中都灵公司未主张安全员工资）。5、都灵公司主张在2010年12月底通过贝林公司支付了钢材销售商违约金119499.6元（仅有销售商在2017年12月12日出具的《证明》，无支付凭据，且在最后一次庭审时都灵公司称该款在贝林公司的应付工程款中扣除）。6、关于代付税：都灵公司主张以贝林公司名义代付建安税132467元，已从其工程款中被贝林公司扣除（但2017年6月27日都灵公司主张的《明细》中主张的是营业税132467.55元。其提供的票据显示税费112815.06元，与都灵公司原提供的证据主张垫付的税费一致，缴纳税费单位为重庆市华翠地产有限公司、贝林集团有限公司万州项目部，包括20-23号楼及1号地下车库，其中2011年6月20日的发票显示：22号楼的工程款625800元、23号楼工程款423000元；2011年1月26日的发票显示的系22号楼的工程款312000元；2011年5月30日的发票显示：1号车库工程款550000元、21号楼的工程款210000元、23号楼工程款210000元）。7、关于代付停工赔偿款：都灵公司主张代张道美支付兰廷辉停工赔偿款120000元，（其证据为：1、2011年8月30日，刘文巍与兰廷辉签订《南山绿庭22#、23#楼停工赔偿与补偿协议》，载明：因张道美无材料通过给兰廷辉，出现停工待料，导致劳务方无法施工，从6月18日被迫停工至今。双方达成协议由刘文巍补偿兰廷辉的租金损失120000元，在签订协议之日付20000元，余下的在主体混凝土浇筑到5楼付清，双方还对余下工程劳务进行了约定。2、本院（2013）万法民初字第05437号民事判决，但该案未生效，兰廷辉系程学军雇请的工人）。8、关于管理费：都灵公司主张应收取管理费252094.24元，以4201573.69元为基数，按6%计算。9、关于保证金200000元：都灵公司主张张道美缴纳的保证金400000元，除已退200000元，其余的200000元已由张道美的工人兰廷辉、余朋国通过债权转让的形式支付（2014年1月24日的《债权转让声明》载明：本收条中所载明的南山绿庭22#、23#楼履约保证金200000元，已由都灵公司以支付民工劳务工资的形式退还给了本人。本人现将本收条上的全部债权转让给都灵公司，由该公司享有债权上的全部权利，特此为据。债权人处：兰廷辉代余朋国签名，余朋国没在家，经余朋国本人同意。同日的《债权转让通知》载明：张道美：本人余朋国现将你欠我的南山绿庭22#、23#楼履约保证金200000元的债权转让给都灵公司，由该公司享有债权上的全部权利，特此通知。债权人处：兰廷辉代余朋国签名）。一审法院认为，都灵公司的法定代表人刘文巍在承接贝林公司转包的南山绿庭20-23号楼及1号地下车库工程后，以都灵公司的名义将其中的22号、23号及1号地下车库分包给不是其职工的自然人张道美施工，因张道美不具有建筑施工资质，违反了法律法规的规定，双方于2010年11月19日签订的《内部承包经营合同》无效。在施工过程中，因多种原因，张道美于2011年6月30日停工退场。2011年8月26日，在现场监理、业主代表等相关人员的共同参与下，张道美、刘文巍、程学军对22号、23号楼及1号地下车库未完工程量进行了确认，余下工程由都灵公司另行组织施工完成。虽然双方签订的合同无效，但双方对张道美实际完成的工程量进行了确认，并交付给了都灵公司，故都灵公司应按照合同约定支付工程款。针对双方争议的问题，根据双方提供的证据和庭审查明的事实，一审法院评判如下：一、关于张道美已完工程价款。根据2011年8月26日双方对22号、23号楼及1号地下车库张道美未完工程量的确认，本院依法委托了中介机构进行了司法鉴定，原被告对22号、23号楼及1号车库竣工图A轴-D轴交1轴-6轴（车库轴线）施工范围无异议，可确定的工程造价鉴定金额为4201573.69元，故都灵公司应当向张道美支付工程款4201573.69元。虽然张道美认为车库A轴-D轴交6轴-13轴（车库轴线）也由其施工完成，都灵公司应当支付该部分的工程款934382.82元，但根据本院生效的（2015）万法民初字第05361号判决书查明的事实及案涉工程劳务承包人即本案第三人程学军的陈述，20号、21号楼对应的车库工程由他人完成，张道美实际只完成了22号、23号楼对应的车库工程，故张道美主张都灵公司该部分车库工程的工程款无事实依据，故对此不予支持。二、关于都灵公司已支付的工程款金额认定。1、双方对都灵公司为张道美垫付材料款3239267.05元，其中垫付钢材款1947038.92元，混凝土款1139770元无异议；双方对张道美分别于2011年1月28日领取进度款145105元、2011年1月30日领取进度款60000元、2011年5月4日借款150000元、2011年5月4日领取进度款450720元、2012年5月31日领款60000元，合计865825元无异议，故对此予以确认。以上共计4105092.05元，应当从都灵公司的应付款中予以扣除。2、关于存在争议的部分：（1）都灵公司主张垫付的2011年1月17日的钢材款52389.6元、2011年1月17日的钢材款43956.6元、2011年1月19日的钢材款22781.88元、2011年7月18日的钢材款33330.5元，应由张道美支付，从应付工程款中予以扣除。张道美认为，何工杰、常林系都灵公司的工作人员，没有张道美聘请的人员签字，不予认可，而2011年7月18日的钢材款33330.5元，虽然张道美在送货单上签字确认收到，但因张道美退场后该部分钢材未使用，不应当由张道美支付。本院认为，根据都灵公司提供的送货单、出库单显示，2011年1月17日、2011年1月17日、2011年1月19日三张单据上仅有都灵公司的工作人员何工杰、常林签字，没有张道美聘请的人员张道勇、冉绪祥、张武蓉等人的签字认可，不能证明该部分钢材实际用于张道美承包的工程施工，故该部分钢材款不应由张道美支付。至于2011年7月18日的钢材款33330.5元，虽然张道美退场后该部分钢材未使用，但在2012年5月31日，都灵公司向张道美支付了退场时清理的工程材料折价款60000元，故2011年7月18日的钢材款33330.5元应由张道美支付，即从都灵公司的应付工程款中予以扣除。（2）都灵公司主张2011年5月11日程学军向刘文巍借款150000元、2011年7月8日余朋国、程家清领款41000元、2011年7月8日梁健领款101440元、2011年7月8日余朋国、吴承德领款58400元、2011年1月27日都灵公司转账支付工程款140000元，均系张道美的工人借支，应从都灵公司应付工程款中扣除。张道美认为，该部分款项均未经同意，与张道美无关，不予认可。对此，该院认为，2011年5月11日程学军向刘文巍借款150000元的认定问题，根据程学军的借条内容，程学军向刘文巍的借款150000元，约定了利息，且2013年5月8日程学军在该借条上批注了与张道美、刘文巍算清应得的工程款项和为该工程垫付的各项款项后，理当归还刘文巍老总的借支，故该笔款项应当认定为程学军向刘文巍的借款，不应从都灵公司应付工程款中扣除；2011年7月8日余朋国、程家清领款41000元、2011年7月8日梁健领款101440元、2011年7月8日余朋国、吴承德领款58400元，因未经张道美同意，且余朋国、程家清、吴承德、梁健不是张道美聘请的工人，都灵公司也未提供证据证明系因张道美未及时支付工资，在劳动监察大队主持下解决工人工资问题而支付，故不应从都灵公司应付工程款中扣除该部分款项；2011年1月27日都灵公司转账支付工程款140000元，虽然该收据上载明收款事由为支付20#楼程学军民工工资，但无任何人在该收据上签字确认，都灵公司也未提供相应的转账凭据，故不应从都灵公司应付工程款中扣除该部分款项。（3）都灵公司主张代付梁健2011年1月-6月劳务费341315元、余朋国2011年3月-4月劳务费67885元，应从都灵公司应付工程款中扣除该部分款项。如前所述，因未经张道美同意，且余朋国、梁健不是张道美聘请的工人，都灵公司也未提供证据证明系因张道美未及时支付工资，在劳动监察大队主持下解决工人工资问题而支付，故不应从都灵公司应付工程款中扣除该部分款项。（4）关于都灵公司主张张道美应承担管理人员工资问题。双方在合同中约定，甲方指派一名技术总负责人协调各班组关系，监管工程质量、进度等问题，乙方负责每月6000元的工资，按施工面积进行分摊。资料员、预决算人员由甲方统一指派，乙方与其他班组按比例分摊费用，即按照该约定，张道美应承担都灵公司一名技术总负责人每月6000元的工资，且按施工面积进行分摊，还应承担资料员、预决算人员的费用，且与其他班组按比例分摊费用。但张道美在施工中途退场，且都灵公司未提供张道美每月的施工面积及与其他班组分摊费用的证据。同时，都灵公司在本案的审理过程中，前后的主张相互矛盾，如：最后一次庭审中都灵公司主张派遣的施工员王永杰2011年1月-6月工资81000元、生活费1800元，但在2017年6月27日都灵公司提供的请求《明细》中主张王永杰的工资为54000元；主张的工地照看人员牟维新20**年1月-5月工资7500元，但在2017年6月27日都灵公司提供的请求《明细》中无照看工地人员；主张的材料员严革伟2011年1月-5月工资7500元，但在2017年6月27日都灵公司提供的请求《明细》中主张的材料员为何工杰，无严革伟；主张的资料员毛志娟2011年1月-5月工资7000元，但在2017年6月27日都灵公司提供请求的《明细》中主张的资料员工资22400元；原主张有安全员唐兵工资17500元，最后一次庭审中都灵公司未主张。从以上可以看出，都灵公司对该部分的主张随意性大。另外，都灵公司所主张的管理人员工资，除了提供单方制作的工资表外，没有提供工资发放的证据。故对都灵公司的该部分主张不予支持。（5）关于都灵公司主张在2010年12月底通过贝林公司支付了钢材销售商违约金119499.6元，应由张道美承担。对此，该院认为，都灵公司提供的证据仅有销售商在2017年12月12日出具的《证明》，无任何支付凭据，且在最后一次庭审时都灵公司称该款在贝林公司的应付工程款中扣除，但也未提供相关证据。故对都灵公司的该项请求不予支持。（6）都灵公司主张以贝林公司名义代付建安税132467元，已从其工程款中被贝林公司扣除。按照双方合同约定，张道美应按有关规定自行缴纳各种税费，税务发票交由甲方存查，即张道美应当缴纳相关税费，并将税务发票交由都灵公司。但其提供的3张票据显示税费112815.06元（与都灵公司原提供的证据主张垫付的税费一致），缴纳税费单位为重庆市华翠地产有限公司、贝林集团有限公司万州项目部，工程范围为20-23号楼及1号地下车库，其中2011年6月20日的发票显示：22号楼的工程款625800元、23号楼工程款423000元，2011年1月26日的发票显示的系22号楼的工程款312000元，2011年5月30日的发票显示：1号车库工程款550000元、21号楼的工程款210000元、23号楼工程款210000元。从以上证据可以看出，都灵公司所提供的税务发票不能反映系缴纳的建安税及税率，是否系都灵公司实际缴纳，且所缴纳的税费中含有案涉工程之外的有22号楼的工程。同时，都灵公司在2017年6月27日提供的请求《明细》中主张的是营业税132467.55元。因此，虽然张道美应当按照约定缴纳税费，但都灵公司提供的证据不能充分证明张道美应承担的金额，故在本案中对该部分暂不予调整，当事人可另行主张。（7）关于都灵公司主张代付停工赔偿款120000元，应由张道美承担的问题。都灵公司主张代张道美支付兰廷辉停工赔偿款120000元，其依据是：1、2011年8月30日，刘文巍与兰廷辉签订《南山绿庭22#、23#楼停工赔偿与补偿协议》，载明：因张道美无材料通过给兰廷辉，出现停工待料，导致劳务方无法施工，从6月18日被迫停工至今。双方达成协议由刘文巍补偿兰廷辉的租金损失120000元，在签订协议之日付20000元，余下的在主体混凝土浇筑到5楼付清，双方还对余下工程劳务承包进行了约定。2、该院（2013）万法民初字第05437号民事判决书中有相关内容的表述。张道美认为，兰廷辉系程学军雇请的工人，且（2013）万法民初字第05437号民事判决未生效。对此，该院认为，虽然刘文巍与兰廷辉所签订的《南山绿庭22#、23#楼停工赔偿与补偿协议》中载明停工的原因系因张道美无材料通过给兰廷辉，由刘文巍补偿兰廷辉的租金损失120000元，但该协议系刘文巍与兰廷辉所签订，并未经张道美同意或者授权，且兰廷辉系程学军雇请的工人，不是张道美聘请的工人。同时，都灵公司也未提供向兰廷辉支付了该笔费用的证据。故对都灵公司的该项主张不予支持。（8）关于都灵公司主张应收取管理费252094.42元（以元为4201573.69基数，按6%计算）。虽然合同约定了按本工程与发包方签订的总价款的6%向甲方支付项目管理经费，但该约定违反了法律法规的规定，且双方未实际履行，故对都灵公司的该项主张不予支持。（9）关于张道美主张的保证金200000元问题。都灵公司认为，张道美缴纳的保证金400000元，除已退200000元，其余的200000元已由张道美的工人兰廷辉、余朋国通过债权转让的形式支付，不应再向张道美退还保证金200000元，并提供了2014年1月24日的《债权转让声明》，载明：本收条中所载明的南山绿庭22#、23#楼履约保证金200000元，已由都灵公司以支付民工劳务工资的形式退还给了本人。本人现将本收条上的全部债权转让给都灵公司，由该公司享有债权上的全部权利，特此为据。债权人处：兰廷辉代余朋国签名，余朋国没在家，经余朋国本人同意。同日，《债权转让通知》载明：张道美：本人余朋国现将你欠我的南山绿庭22#、23#楼履约保证金200000元的债权转让给都灵公司，由该公司享有债权上的全部权利，特此通知。债权人处：兰廷辉代余朋国签名。该院认为，根据都灵公司提供的《债权转让声明》的内容，都灵公司将张道美缴纳的南山绿庭22#、23#楼履约保证金200000元在未经张道美授权或同意的情况下，以支付民工劳务工资的形式支付给余朋国，并又将债权转让给都灵公司。但都灵公司未提供证据证明余朋国是张道美聘请的工人，并欠付余朋国200000元的工资，也未提供证据证明200000元保证金经张道美同意或者授权用于支付民工劳务工资。同时，都灵公司未提供证据证明履行了债权转让的通知义务。故对张道美主张都灵公司返还保证金200000元的请求，予以支持。综上，张道美完成案涉工程的价款为4201573.69元，都灵公司已支付、垫付的款项为4138422.55元，都灵公司还应向张道美支付工程款63151.14元及资金利息（利息从交付之日即2011年8月26日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。都灵公司应退还张道美保证金200000元，因双方在合同中约定保证金在工程竣工验收后没有发生质量、安全事故和经济责任等相关问题后退还，但因张道美中途退场，工程未竣工验收，双方未办理结算，故张道美主张都灵公司承担保证金的利息应从起诉之日即2016年6月3日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、重庆都灵建筑劳务有限公司在判决生效后3日内向张道美支付工程款63151.14元及资金利息（利息从交付之日即2011年8月26日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、重庆都灵建筑劳务有限公司在判决生效后3日内向张道美退还保证金200000元，并支付利息（从起诉之日即2016年6月3日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、鉴定费60000元，张道美与重庆都灵建筑劳务有限公司各承担30000元；四、驳回张道美的其他诉讼请求；五、驳回重庆都灵建筑劳务有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费15960元，反诉案件受理费9406元，保全费820元，由张道美承担10000元，重庆都灵建筑劳务有限公司承担16186元。本院二审期间，上诉人都灵公司围绕其上诉请求，申请了证人兰廷辉出庭作证，经当事人同意和本院准许，兰廷辉本人出庭作证，其证言中陈述以下内容：兰廷辉和余朋国、程学军等人在南山绿庭22、23号楼做劳务，包括车库部分，停工前程学军领了55万劳务工程款发放给兰廷辉等人；余朋国交了20万元的保证金，后来分两次已经退还，一次5万，一次15万，通过支付民工工资形式返还的；一审卷宗中的债权转让声明是兰廷辉本人所写，保证金的复印件是余朋国交给兰廷辉的，有张道美签名，其余的事情不清楚；张道美停工退场后，兰廷辉在都灵公司和贝林公司处领钱。经质证，都灵公司及程学军认为证人证言内容客观真实，请求采信；张道美认为证人证言内容不客观不真实，不应采信。本院审查认为，证人兰廷辉对于关键事实的陈述，与在卷其他书证及当事人的陈述能够相互印证，本院予以采信。本院二审另查明：1、张道美本人持有由都灵公司出具的40万元的保证金收据，但张道美只交了其中的20万元，另有20万元系程学军指示余朋国直接交给贝林公司（此款张道美视为程学军缴纳），经都灵公司向贝林公司核实后向张道美出具40万元保证金的收据，程学军认可其指示余朋国缴纳的20万元保证金已经获得退还。2、在一审庭审笔录中，张道美的代理人明确陈述，“长林”是张道美所雇请的人员之一，争议涉及的三笔钢材款52389.60元、43956.60元、22781.88元对应的单据上均有“常林”的签字，时间分别为2011年元月17日、2011年元月17日、2011年元月19日，在张道美停工退场之前。此处笔录中的“长林”即是“常林”。经本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审只针对上诉人都灵公司的具体上诉请求进行审理。当事人争议的主要是以下几笔款项是否应视为已付张道美的工程款，以及管理费、管理人员工资、税费负担问题和20万元保证金是否应予退还张道美的问题。对此，本院分别评析如下：关于52389.60元、43956.60元、22781.88元三笔钢材款的问题。张道美认为此三笔钢材款对应的单据上没有其本人或其雇请人员的签字，故不应视为已付工程款，都灵公司认为单据上有张道美雇请人员的签字，应视为已付工程款予以抵扣。本院认为，此三笔钢材款对应的单据上均有“常林”的签字，而张道美的代理人在一审中明确陈述此人系张道美雇请的人员，根据禁止反言原则，“常林”签收的钢材应视为张道美签收；同时，单据上显示签收钢材的时间分别为2011年1月17日、2011年1月17日、2011年1月19日，也均是在张道美2011年6月30日停工退场之前，因此三笔合计119128.08元的钢材款应从张道美应得的工程款中予以扣除。关于760040元的垫付民工工资的问题。张道美主张未经其签字认可或表示同意，故一概不认可，都灵公司主张已实际支出，是为了解决张道美承建工程下的民工工资问题，且其中的610040元是在劳动监察职能部门的参与下直接代为向民工发放的，故应视为已付张道美的工程款。本院认为，其中程学军于2011年5月11日向都灵公司法定代表人刘文巍借支的15万元，证据显示系程学军和刘文巍个人之间的借款，无确实充分的证据证明获得了张道美的同意或追认，故不应从都灵公司应付张道美的工程款中扣除；另外余朋国、梁健、程家清、吴承德四人签字领取的共计610040元的款项，相应表册上并无具体的工人在领款人处签字，证据本身的证明力较弱，即便款项的支付情况属实，但无确实充分的证据证明获得了张道美的同意或追认，也无劳动监察职能部门参与协调下解决民工工资方面的证据，且此四人并非张道美雇请的人，与张道美不存在合同关系，与都灵公司更不存在合同关系，故都灵公司越过张道美向他人支付的上述款项不符合双方关于代付款条件的约定，不应从张道美应得的工程款中予以扣除。关于管理人员工资和税费的问题。根据张道美和都灵公司之间的合同约定，张道美确实应承担管理人员的工资和涉案工程的税费，但如一审裁判所述，都灵公司在本案中所提供的证据不够确实充分，已提供的证据从内容上分析也不足以支持其确定金额的事实主张。根据民事诉讼证据规则，都灵公司关于管理人员工资和税费负担的诉讼请求，因证据不足不能得到支持。关于管理费252094.42元的问题。虽然张道美和都灵公司之间的合同中约定了都灵公司要收取6%的管理费，但双方签订的合同因违反了法律的效力性强制性规定系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，对都灵公司所主张的管理费如果都灵公司已经实际取得，人民法院可以依法予以收缴。因此，都灵公司所主张的管理费252094.42元本身不具有合法性，不应从其应付张道美的工程款中予以扣除。关于都灵公司是否还应退还张道美20万元保证金的问题。根据查明的案件事实，张道美持有都灵公司向其出具的40万元的保证金收据，张道美实际只交了其中的20万元，另有20万元系程学军指示余朋国直接交给贝林公司（此款张道美视为程学军缴纳），都灵公司向贝林公司核实后向张道美出具收据，故在法律上此笔40万元保证金只能视为系张道美向都灵公司交纳，就此笔40万元款项形成的权利义务关系只存在于张道美和都灵公司之间。根据合同的相对性原则，都灵公司和张道美之间存在合同关系，张道美和程学军之间存在合同关系，而程学军和余朋国之间存在合同关系，就余朋国事实上缴纳的这一笔20万元保证金，余朋国对程学军享有债权，而程学军对张道美享有债权，张道美对都灵公司享有债权。都灵公司提供的2014年1月24日的债权转让声明及通知，系兰廷辉代余朋国所出具，形式上和内容上均有瑕疵，不能确定是否为余朋国本人的真实意思表示，且余朋国就20万元保证金对张道美并不享有债权，所谓将其对张道美享有的债权转让给都灵公司缺乏事实基础。即便事实上都灵公司已将20万元保证金以支付民工劳务工资的形式退还给了余朋国或程学军，因未经权利人张道美的同意，这种突破合同相对性的不当履行义务的行为既损害了张道美的合法权利，也影响了正常的社会经济交易秩序，不应得到法律的肯定性评价，对张道美不产生清偿债务的效力。因此，都灵公司应对其自身的民事行为承担法律后果，向张道美承担退还保证金的责任，品除已经退还张道美的20万元，还应退还20万元。基于以上评判，张道美应得的工程款为4201573.69元，都灵公司已支付、垫付的款项在一审认定的4138422.55元基础之上还应加上119128.08元，两相抵除后，张道美应返还都灵公司多领取的工程款为55976.94元（4138422.55+119128.08元-4201573.69元）。当事人的其他诉讼请求均不能成立。此外，都灵公司还提出关于诉讼费和鉴定费的分担不公平的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”对于诉讼费用的分担问题，本院将根据案件实体处理结果综合考虑予以确定。对于鉴定费的分担问题，考虑张道美和都灵公司签订的合同系无效，在履行无效合同过程中均有过错，最终导致启动司法鉴定程序确定工程造价，故根据公平原则，各自负担50%为宜。综上，由于二审中出现了新的证据，上诉人都灵公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6321号民事判决第二项、第三项；二、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6321号民事判决第一项为：张道美于本判决生效后3日内向重庆都灵建筑劳务有限公司返还工程款55976.94元；三、驳回重庆都灵建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回张道美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15960元，保全费820元，由张道美负担14000元，重庆都灵建筑劳务有限公司负担2780元；一审反诉案件受理费9406元，由重庆都灵建筑劳务有限公司负担7000元，由张道美负担2406元；二审案件受理费19574元，由重庆都灵建筑劳务有限公司负担17000元，由张道美负担2574元。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 杨继伟审判员 黄文革二〇一九年九月三十日书记员 章立立