广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终688号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：王仲，总经理。委托诉讼代理人：陈德泓，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：蔡某1，男法定代理人：蔡某2，女法定代理人：何某被上诉人（原审被告）：李衍贞委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人蔡某1、李衍贞机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人寿财险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回蔡某1诉讼请求；2.一、二审诉讼费及一审鉴定费用由蔡某1、李衍贞承担。事实与理由：一、本案不属于商业三者险的赔偿责任。2017年9月14日，本案标的车驾驶员李衍贞驾驶本案肇事车辆与蔡某1发生碰撞，造成蔡某1受伤的交通事故。驾驶人李衍贞在事故发生后没有保护现场，有条件报案而不及时报案，于2017年9月16日才报警处理。本案肇事车辆驾驶员李衍贞的所作所为已违反了商业险第三者责任保险保险条款第二十四条第二款第一项事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。同时也违反了道交法的相关规定，道交法也明确规定了事故发生后应立即停车，保护现场，向交警部门报告，不得擅自离开现场，这也是道交法中的禁止性规定。故本案中驾驶人李衍贞事故发生后离开现场有条件报案而不报案，属于第三者责任保险的免责事由，人寿财险公司不负赔偿责任。具体意见如下:1、本次事故交警部门出具的事故责任认定书已认定了李衍贞事故发生后未保护现场，有条件报案而补报案的事实。2、第三者责任险条款为中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，为行业所统一使用，并且在保监局亦有进行审批备案，故真实性及合法性均应得到认可。3、根据保险法司法解释二的规定，对于将法律法规禁止性规定作为免责条款的，保险公司无需再进行明确说明，且被保险人缴纳保费后，收到保单和条款未向保险人提出异议应视为被保险人对于保单及条款内容的意思追认。4、驾驶人在事故发生后有条件报案而不及时报案，延时达两天报案已导致自己自身的驾驶状态脱离交警部门的管控，导致案件事实交警部门无法查清。保险公司推定存在免责事由予以拒绝赔偿应得到法院支持。5、保险公司认为对于法律法规禁止性的交通违法行为如果仍判由保险公司承担赔偿责任，极易引导社会普遍产生禁止性行为仍可由保险公司买单，而违法者可以逃避承担法律责任的错误导向。这明显与保险法的立法主旨相悖。二、蔡某1的各项损失应按参与度75％计算。鉴定意见已明确蔡某1抽搐与本次事故的外伤参与度为75％，故人寿财险公司认为蔡某1的各项损失也应按75％予以计算。三、二审诉讼费及一审鉴定费用由蔡某1、李衍贞承担。根据《交强险条》责任免除第十条第（四）项约定，“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”交强险不负责赔偿和垫付。其次本案是侵权纠纷案件，处理的是因侵权行为引起的赔偿纠纷。而人寿财险公司并非侵权行为的任何一方，而是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。同时人寿财险公司也并非交通事故的直接侵权人，而是基于法律的规定以及交强险合同的约定相应承担保险赔偿责任伤残鉴定费并非法定赔偿项目，也未列入交强险赔偿范围内，而是属于一种间接损失，所以不应由人寿财险公司承担。综上，一审法院审查事实不清，适用法律错误，判决有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，以维护人寿财险公司的合法权益。被上诉人李衍贞辩称，一、事故发生时，李衍贞主观目的不是想逃避责任而离开现场，其是为了保障伤者第一时间获得救治，不存在逃逸、酒驾等保险免责事由，没有扩大保险公司损失，李衍贞事故后也立即报警，后伤者家属协商准备私了，遂向交警部门销案。后伤者家属发现病情加重，不愿意私了，李衍贞又再次报警。另外，人寿财险公司就免责条款未对投保人尽到提示和明确说明义务，免责条款无效，故人寿财险公司应在保险范围内承担保险赔偿责任。二、关于损伤参与度同意人寿财险公司意见。三、关于诉讼费用及鉴定费用的分担，一审法院认定符合《诉讼费用交纳办法》。四、李衍贞在事故发生后为蔡某1垫付了8476.10元，一审法院判决不够明确，请二审法院明确李衍贞垫付8476.10元可另行向保险公司索赔。被上诉人蔡某1未作答辩。蔡某1向一审法院起诉请求：1.判决李衍贞赔偿蔡某1各项损失共计68202.15元；2.判决人寿财险公司在机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）和机动车第三者责任险（以下简称第三者责任险）责任限额内对上述第一项诉讼请求承担保险赔偿责任；3.判决案件受理费、鉴定费由李衍贞、人寿财险公司承担。一审法院认定事实：2017年9月14日13时40分，李衍贞驾驶粤Ｄ×××**小汽车行经汕头市丰华小学正门口前学校路段时，碰撞到正步行通过该路段的蔡某1。事故发生后，李衍贞驾驶肇事车辆将蔡某1送至龙湖医院接受治疗，没有保留事故现场，于2017年9月16日16时15分报警。2017年9月28日，龙湖交警大队依据现场勘查笔录、现场图、现场照片、视频资料、当事人询问笔录等对本次交通事故的形成原因进行分析并作出《道路交通事故认定书》，认定李衍贞驾驶机动车在道路发生交通事故后，没有保护现场，且有条件报案而不及时报案，应负本事故全部责任，蔡某1不负事故责任。事故发生当日，蔡某1被送往龙湖医院救治，同日办理住院手续。经诊断，蔡某1为左尺桡骨远端骨折；发热性惊厥查因；急性扁桃体炎。同年10月14日，蔡某1出院，住院共计30天，期间产生医疗费用共计10015.8元。出院医嘱：伤肢功能锻炼；禁负重两个月；上级医院进一步检查。2017年10月12日，蔡某1至附一医院接受检查治疗，期间产生医疗费899.49元。2017年10月15日，蔡某1至附一医院接受脑电图检查，结论提示“同年龄组不正常范围脑电图”。2017年10月16日，蔡某1至附一医院接受门诊治疗，期间产生医疗费92.14元。2017年10月20日，蔡某1在附一医院住院治疗。入院诊断：急性上呼吸道感染；抽搐；骨折治疗后恢复期。同月23日，蔡某1出院，住院治疗4天，期间产生医疗费用共计2285.92元。出院医嘱：注意休息，避免着凉，出院后至耳鼻咽喉科随诊，必要时到心理门诊随诊等。2017年10月25日、11月8日、11月14日、12月17日，蔡某1先后四次在附一医院接受门（急）诊治疗，产生医疗费用共计1991.65元，其中2017年11月8日产生的医疗费用为787.67元。2017年12月25日、2018年1月15日，蔡某1先后两次在汕头大学精神卫生中心接受门诊治疗，期间产生医疗费用共计317.15元。2018年12月14日，广东韩江司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定蔡某1经治疗及功能康复锻炼后，损伤已治疗终结，不构成伤残；伤残评定后无需后续治疗费；康复费为2000元；护理期为60天，建议两次住院共34天每天配护理人员2名、余26天每天配护理人员1名；营养期为90天，建议营养费为1800元。2019年2月24日，广东韩江司法鉴定所第二次作出《司法鉴定意见书》，评定原告左尺桡骨骨折与2017年9月14日的交通事故存在因果关系，外伤参与度为100%；蔡某1无癫痫病史及癫痫家族史，除第一次住院期间出现一次抽搐外并无其他抽搐记载，出院医嘱亦无要求行抗癫痫对症治疗，可排除原发性癫痫导致的抽搐，从病历中可明确蔡某1是发热之后出现的抽搐，急诊见其双侧扁桃体红肿、白细胞增加、嗜中性粒细胞比例升高，分析高热的原因之一为急性扁桃体炎；蔡某1因2017年9月14日车祸导致左尺桡骨骨折，骨折导致非感染性发热，亦为发热的原因，综上分析本次交通事故导致的损伤在“抽搐”的后果中存在因果关系，外伤参与度为75%。一审法院另查，粤Ｄ×××**小汽车已向人寿财险公司投保了交强险及责任限额为500000元的第三者责任险，并约定不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院又查，蔡某1的法定代理人蔡某2在附一医院出具的落款时间为2017年10月25日的原告住院收费收据的右上角手写备注“车主已付8476.1元”。一审法院再查，2017年广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资为66,426元，伙食补助费为100元/天。诉讼期间，蔡某1称：“李衍贞已垫付其住院医疗费8000元及门诊治疗费用476.1元，其中李衍贞已垫付的门诊费用蔡某1已于2017年10月14日出院时以现金形式返还”。李衍贞称：“我不清楚被告人寿财险公司抗辩的免责条款，保险公司未向我提示或进行明确说明”。人寿财险公司确认事故发生后至今未垫付蔡某1任何费用。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点为：一、人寿财险公司对蔡某1超出交强险限额部分的损失是否存在免责的情形；二、蔡某1受到伤害应得到赔偿的范围、数额以及是否应考虑参与度的问题。关于人寿财险公司抗辩对蔡某1超出交强险限额部分的损失免责的问题。在道路上发生交通事故，车辆驾驶人负有保护事故现场、救助事故受害人、及时报警的法定义务。保险人将法律、行政法规中义务性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由的，仍应就保险合同中的免责条款已向投保人尽到提示和明确说明的义务进行举证。本案中，人寿财险公司提供的证据不足以证明其已向李衍贞履行提示和明确说明的义务，故应承担相应的不利法律后果，其关于保险公司在第三者责任险限额内不承担赔付责任的抗辩,一审法院不予采纳。另外，人寿财险公司提出李衍贞事故发生时的驾驶状态因其自身过错无法查清，应推定存在保险免责事由的情形，该司无需承担赔偿责任的抗辩，依据不足，不予采纳。关于蔡某1损失金额的确定。蔡某1因交通事故造成的医疗费、康复费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失应当得到赔偿。根据蔡某1的疾病诊断证明书、病历、出院小结、检查报告单、住院费用清单、医疗收费单据及查明事实，蔡某1的实际医疗费损失为6338.38元，依法可予支持。蔡某1主张2017年11月8日在附一医院产生的医疗费用787.67元，缺乏病历及医生出具的处方等佐证，不足以证实与本案存在关联，不予采信。蔡某1主张已返还李衍贞垫付的门诊费用476.1元，依据不足，不予支持。参照鉴定结论确定的护理期限及护理人员，一审法院酌定蔡某1的护理费为14319.34元[66426元/年÷365天×（34天×1人+26天×1人）+100元/天×34天×1人]，蔡某1超过部分的请求，证据不足，不予支持。根据鉴定结论，一审法院酌定蔡某1的营养费为1800元，康复费为2000元。蔡某1受伤后住院共计34天，参照汕头市国家工作人员出差伙食补助标准，蔡某1的伙食补助费为3400元（100元/天×34天）。考虑到蔡某1治疗期间实际存在交通费支出情况，一审法院酌定该项损失为840元（20元/天×42天）。上述各项合计，因交通事故造成原告损失共计28697.72元。关于损伤参与度的问题。首先，《鉴定意见书》已明确蔡某1左尺桡骨骨折与2017年9月14日的交通事故存在因果关系，外伤参与度为100%，本次交通事故导致的损伤在“抽搐”的后果中存在因果关系，外伤参与度75%，故人寿财险公司抗辩本案蔡某1的全部损失均按参与度75%计算，依据不足。其次，蔡某1虽患有急性扁桃体炎，但其个人体质状况仅是损害后果发生的客观因素，与主观心理状态无关，蔡某1对于损害的发生或者扩大没有过错，侵权责任比例不应因受害人的特殊体质在损伤中存在参与度而减少。蔡某1符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属赔偿范围。关于赔偿责任的确定。交警部门的责任认定，因各方当事人均无异议，一审法院予以采信。机动车发生事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿。超过交强险部分损失，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。人寿财险公司系粤Ｄ×××**小汽车交强险、第三者责任险和不计免赔保险的保险人，第三者责任险的保险金额为500000元，本事故发生在保险期间，且李衍贞在本次事故中负全部责任，因蔡某1在本案中的损失28697.72元未超过两险的责任限额，故人寿财险公司应对蔡某1的上述损失承担赔偿责任。蔡某1关于人寿财险公司在保险责任范围内赔偿蔡某1损失等请求，符合法律规定，予以支持。因蔡某1的损失已由人寿财险公司赔偿，故蔡某1再请求李衍贞赔偿蔡某1的损失，理由不成立，不予支持。人寿财险公司、李衍贞的其他抗辩,符合法律规定部分，可予采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款及第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、人寿财险公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿蔡某128697.72元；二、驳回蔡某1的其它诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费752元，鉴定费5316元，共计6068元，由蔡某1负担受理费436元和鉴定费用1738元，人寿财险公司负担受理费316元和鉴定费用3578元。蔡某1已预交受理费752元和鉴定费用3000元，人寿财险公司已预交鉴定费用2316元，人寿财险公司应于判决发生法律效力之日起五日内将应负担的受理费316元和鉴定费用1262元直接付还蔡某1。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于人寿财险公司是否应当在机动车第三者责任险责任限额内对承担保险赔偿责任的问题。经查，本案交通事故发生后，机动车驾驶人李衍贞驾驶肇事车辆将伤者蔡某1送至医院接受治疗，李衍贞的行为属于正当行为，机动车驾驶人李衍贞是交通事故的当事人，及时救治伤者即是法律义务也是道德义务。任何合同的约定都不能排斥救死扶伤的法律义务和道德行为。人寿财险公司以保险条款约定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”来免除保险赔偿责任，理由不能成立，本院不予以支持。关于人寿财险公司上诉认为蔡某1的损失应按75％予以计算的问题。交通事故中受害人原有疾病或生理缺陷虽然是损害结果的客观因素，但不构成法律上的因果关系,而且受害人对此并无过错，不应因为自身体质状况而在法律上承担比正常人更多的风险。故一审判决认定蔡某1所受损害不适用损伤参与度并无不当，本院予以维持。关于诉讼费用及鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院在判决人寿财险公司对蔡某1的损失承担相应赔偿责任的基础上，根据双方的胜败诉比例计算人寿财险公司理应承担的诉讼费及鉴定费于法有据，本院予以维持。人寿财险公司上诉主张不应承担诉讼费用及鉴定费用所援引的《交强险条款》的有关约定不足以对抗《诉讼费用交纳办法》，本院予以驳回。综上所述，上诉人人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1504元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  张丹华审判员  林思浩二〇一九年九月十七日法官助理潘松书记员林鸿瑜