河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4981号上诉人（原审原告、反诉被告）：阜平县豪门洗浴中心，住河北省保定市阜平县阜平镇三官庙东行1000米。经营者：王凯筑，男，1988年1月9日生，住河北省保定市阜平县。委托诉讼代理人：牛鹏飞，河北颂和安达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥**平安南大街**。法定代表人：郭祥，执行董事。委托诉讼代理人：高发强，河北北方国立律师事务所律师。上诉人阜平县豪门洗浴中心（以下简称豪门洗浴）、石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司（以下简称装饰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2018）冀0624民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。豪门洗浴上诉请求：1.依法改判被上诉人向我方赔偿33万元违约金（争议金额230274元）。2.依法改判被上诉人向我方赔偿10万元停业损失。3.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.《装修施工合同》中明确约定了违约金的承担情形以及计算方式，整个一审过程中被上诉人方并未提出违约金过高的抗辩，也未依法申请法院调整违约金数额，一审法院径直调整违约金数额，属于适用法律错误。一审法院应根据原告方的诉讼请求和被告的答辩意见进行审理，对当事人没有主张的诉讼请求或反驳意见应当视为权利人自愿行使处分权。自被上诉人开始施工至完成装修工程，比合同约定的工期延迟66天，依照合同约定，被上诉人应向上诉人支付33万元违约金。2.一审期间，我方向法院提交了停业损失鉴定申请，一审法院以没有符合资质的鉴定机构在册为由终止了鉴定，我方申请法院酌定该方面的损失。因为上诉人属于营业场所，持续且稳定的营业收入属于必然发生、可以预见的情形，请二审法院酌定该部分损失。装饰公司辩称，豪门洗浴的上诉请求与上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人豪门洗浴的诉讼请求。装饰公司上诉请求：1.撤销原判。2.依法改判被上诉人支付上诉人工程款639049元。3.依法改判被上诉人支付上诉人违约金，依照合同约定的合同价款190万的0.5%按日计算，自2018年1月14日开始直至付清工程款之日止。4.请求驳回被上诉人的诉讼请求；5.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.在工程未竣工验收擅自使用涉案工程，承包人是否应当对工程质量不合格承担责任、是否应当承担修复费用，一审法院认定事实不清，适用法律错误。依据法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院判决上诉人支付被上诉人项目重装费用以及因此产生的鉴定费用错误。2.承包人是否承担延迟完工责任及工程质量责任，与发包人延迟付款应承担的违约责任，属于合同当事人基于不同合同义务产生的不同的法律责任，2018年2月2日竣工之日，被上诉人就应付清剩余工程款，被上诉人以工程延期及工程质量问题拒付工程款抗辩不能成立，属于违约。擅自使用后没有及时支付工程款，构成逾期付款。被上诉人应当承担逾期付款的违约责任，并支付滞纳金。3.被上诉人擅自使用至今长达17个月之久，超过了合同约定的一年保修期，且被上诉人没有提交任何证据证实其通知过上诉人进行维修事宜，9.5万元的质保金应当给付上诉人。豪门洗浴辩称，1.装饰公司在一审时没有提交证据或者提交的证据不足以证实我方存在擅自使用的情形，其提交的证据中消费情况系装饰公司负责人私自使用，且照片等均存在可修改日期的情况。2.我方未按合同约定支付工程款不构成违约，无论是依照法律还是依照情理，装饰公司的施工质量存在严重问题，我方不支付款项系履行不安抗辩权和顺序履行抗辩权。3.工程质量存在问题有评估报告加以证实。4.关于尾款9.5万元，我方不同意一审法院的认定，我方认为属于质保金，工程质量存在问题，我方有权拒绝支付尾款。豪门洗浴向一审法院起诉请求：1.判令被告支付装修项目修复重装费262420元、鉴定费70000元，合同违约金330000元，营运损失100000元，以上共计762420元；2.本案诉讼费用由被告承担。装饰公司向一审法院反诉请求：1.判令豪门洗浴支付装饰公司工程款639049元；2、判令豪门洗浴支付装饰公司违约金，依照合同约定的合同价款190万元的0.5％按日计算，自2018年1月14日开始直至付清工程款之日止；3、因反诉费用所发生的所有费用由被反诉人承担。对双方当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下:1.陕西信远建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书。豪门洗浴认可该意见书，并据此认为装饰公司施工质量不合格，存在违约行为，装饰公司对意见书不认可，主要认为豪门洗浴存在未经验收而擅自使用的情形，故鉴定机构鉴定过程不严谨。法院认为该报告系豪门洗浴申请法院技术部门委托陕西信远建筑工程司法鉴定所做出，法院技术部门在鉴定过程中要求鉴定机构及本案双方到场参与查勘，并在鉴定意见出具前组织双方进行了听证。此外，合议庭也就该鉴定意见举行了庭前质证。该鉴定意见出具部门具有鉴定资质，装饰公司没有提交证据证实法院的委托程序以及鉴定机构的鉴定程序、鉴定机构的资质、鉴定人员的资质存在不当之处或明显瑕疵，故对该鉴定意见予以认定。2.鉴定费票据一张，显示数额为70000元。豪门洗浴据此主张其垫付了70000元鉴定费，因为意见书显示工程质量不合格，故该笔费用应由装饰公司负担。装饰公司认可该票据的真实性，但不认可该证据的关联性。法院认为该费用系为查明工程质量及责任归属以及确定维修费用而支出的合理的必要的费用，应由责任方负担该费用，故对该证据予以认定。3.《项目总价表》。该表显示工程总造价2206252.3元，豪门洗浴对该证据认可，同时指出该总价表系双方在签订正式施工合同前对工程造价的预估，工程总造价应以合同中载明的190万元为准。装饰公司表示对190万元总造价并无异议，减少的30余万元系给予豪门洗浴的优惠。故法院认定工程总造价为190万元。4.工程款情况说明。豪门洗浴认可该结算表中载明的已经支付给装饰公司144万元，同时指出9.5万元于质保金，工程质量不合格，不应支付，179049元属于增加项目，双方并不存在增项补充协议。装饰公司认为工程款的计算应以该说明为准。法院对豪门洗浴已经支付给装饰公司144万元工程款的事实予以认定。5.装修工程增项明细以及工程竣工验收单。豪门洗浴认为该证据没有其盖章或者签字加以确认，双方对此不存在合意，不认可该证据与本案的关联性。装饰公司指出该证据目录部分为具体增项，现场签订单费用统计总额为179049元，签证单费用明细为各具体增项的费用数额，增项应按照合同第12条第4款进行的计算，另证明其于2018年1月15日和1月18日，两次找豪门洗浴进行验收，遭到拒绝，最终没有验收。法院认为上述证据中没有豪门洗浴的签章，装饰公司也未提交其他证据证实双方存在原合同外的增项补充协议，故对装修工程增项明细不予认定。另外，工程竣工验收单也没有豪门洗浴的签章，豪门洗浴对此予以否认，法院亦无法认定。6.豪门浴都预览单机收费凭证。装饰公司以此证明豪门洗浴已于2018年2月12日已开始营业，豪门洗浴实际私自占有使用的时间更早，也即豪门洗浴存在未经验收擅自使用的情形。豪门洗浴对此不予认可，认为工程已于2月2日竣工，所谓试营业只是对工程项目进行的调试，不代表正式运营，正是在调试期才发现的工程质量问题。法院认为试营业属于检验工程项目质量必要的合理的情形，且双方均认可2018年2月2日项目已经竣工，故以2月12日的收费凭证证实豪门洗浴擅自使用欠妥，而且消费方为本诉被告方装饰公司人员。故对该证据不予认定。7.开业照片5张。装饰公司以此证明豪门洗浴于2018年2月2日开业。豪门洗浴指出电子照片上的日期可以自由修改，证据形式不合法，对此不予认可。法院认为，在举证方没有提交其他证据加以佐证的情况下，对该证据不宜采纳。8.空调部分漏水的照片2张。装饰公司以此证明不属于包含在工程项目中的空调漏水造成了已施工部分的整修，导致了工期延误。豪门洗浴也不认可该份证据。法院认为举证方没有提交其他证据佐证该份证据与本案的关联性，故对该证据不予采纳。9.微信截屏。装饰公司以此证明其于2018年1月15日向豪门洗浴报请验收。豪门洗浴认为微信截屏具有随意性，无法认定其证据形式的合法性，对该证据不予认可。法院认为举证方没有提交其他证据佐证情况下，故对该证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2017年9月17日，本案双方就豪门洗浴的装饰装修事宜签订《装修工程施工合同》一份。工期为70个日历天。合同签订后，装饰公司于2017年9月20日进场施工，于2018年2月2日竣工，关于竣工日期，双方在庭审中均认可，故对此予以确认。一审法院认为，本案双方签订的《装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应依诚实信用原则严格履行。本案中，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所司法出具的鉴定意见书，涉案工程项目工程质量不合格，豪门洗浴据此主张项目修复重装费用262420元不违反法律规定，依法予以支持。鉴定费70000元系为查明工程质量及责任归属以及确定维修费用而支出的合理的必要的费用，应由责任方负担该费用，故豪门洗浴要求装饰公司支付鉴定费符合合同约定以及法律规定，依法应予支持。关于豪门洗浴主张装饰公司工程延期违约的问题，双方合同第10条约定，由于装饰公司的原因，每逾期1天需支付5000元违约金。本案中因装饰公司为施工方，施工进度由其掌握，故应由装饰公司提供证据证明工程延期非其自身因素导致，现其未提交相关证据对此加以证明，也未能对工程延期做出合理的解释，其应承担举证不能的法律责任，故装饰公司应就工程延期承担违约责任。关于违约金的数额，法院以当事人损失为基础，综合合同的履行情况、当事人的过错等情形，依法酌定支持豪门洗浴方已知损失的30%即（262420+70000）*30%=99726元支持豪门洗浴的违约金诉请。对豪门洗浴主张的运营损失，其未能提交相应证据支持，依法不予支持。本案工程已经竣工，对装饰公司主张的剩余工程款，符合合同的约定和法律的规定，依法应予支持。工程总造价为190万元，装饰公司认可豪门洗浴已经支付144万元，应予以确认。关于工程增项，因没有豪门洗浴的认可且装饰公司没有其他证据加以证实，法院不予认定。关于最后一笔9.5万元工程款的性质，合同显示“到一年保质期，三日内付清尾款”，法院查明装饰公司提起反诉的时间为2018年4月22日，该时间节点未到工程完工的一年期限，故对装饰公司要求豪门洗浴支付该笔款项的主张不予支持。对装饰公司主张的违约金，因本案工程质量不合格，豪门洗浴据此拒付尾款并无不当，故对该主张依法不予支持。综上反诉被告豪门洗浴需向反诉原告装饰公司支付剩余工程款190万元-144万元-9.5万元=36.5万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十二条、第二百八十六条之规定，判决：“一、被告石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告阜平县豪门洗浴中心各项损失432146元。二、驳回原告阜平县豪门洗浴中心的其它诉讼请求。三、反诉被告阜平县豪门洗浴中心于本判决生效后十日内支付反诉原告石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司工程款365000元。四、驳回反诉原告石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11424元，由本诉原告阜平县豪门洗浴中心负担4949元，本诉被告石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司负担6475元；反诉案件受理费5095元，由反诉原告石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司负担2185元，反诉被告阜平县豪门洗浴中心负担2910元。”二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，上诉人豪门洗浴主张装饰公司延期竣工已构成违约，应按双方签订合同的约定计算为33万元。一审时装饰公司未提供证据证明工程延期非其自身因素导致，也未能对工程延期做出合理的解释，一审法院认定装饰公司应就工程延期承担违约责任，于法有据。关于违约金的数额，一审法院以当事人损失为基础，综合合同的履行情况、当事人的过错等情形，依法酌定支持豪门洗浴方已知损失的30%支持豪门洗浴的违约金诉请，符合法律规定。上诉人豪门洗浴主张装饰公司应按33万给付其违约金，本院不予支持。上诉人豪门洗浴主张10万元的停业损失，因其未能提交相应证据予以证实，一审法院未予支持，于法有据。陕西信远建筑工程司法鉴定所司法出具的鉴定意见书系由豪门洗浴申请并由一审法院依法委托所作，上诉人装饰公司虽不认可，但其未提交证据予以反驳，亦未向法院申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见书予以认定，无不当。该鉴定意见书已认定涉案工程项目工程质量不合格，并认定项目修复重装费用为262420元，豪门洗浴支付鉴定费为70000元。上诉人装饰公司上诉称因豪门洗浴擅自使用，应自行承担项目重装费用及鉴定费，但装饰公司未提交充足证据证实其主张，一审法院认定豪门洗浴要求装饰公司支付项目重装费用以及鉴定费符合合同约定以及法律规定。上诉人装饰公司与豪门洗浴均认可本案项目工程于2017年9月20日进场，于2018年2月2日完工，依据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定的总工期70天来看，涉案工程确系延期竣工，且涉案工程项目亦存在质量不合格的问题，一审法院认定豪门洗浴据此拒付尾款不构成违约，从而未支持装饰公司要求豪门洗浴支付违约金的主张，于法有据。关于最后一笔9.5万元工程款的问题，一审法院因装饰公司提起一审反诉的时间节点未到工程完工的一年期限，从而未对装饰公司要求豪门洗浴支付该笔款项的主张予以支持。对于该项主张本院不做处理，装饰公司可另案解决。综上所述，上诉人豪门洗浴、装饰公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9849元，由上诉人阜平县豪门洗浴中心负担4754元，上诉人石家庄红宇伟业装饰设计工程有限公司负担5095元。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年九月九日法官助理庞晓兰书记员刘金