河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2551号上诉人(原审被告)：丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县凤山镇南大桥西。法定代表人：侯晋哲，总经理。委托诉讼代理人：陶彦威，河北坤平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇京北新城**底商**。法定代表人：姚永国，总经理。委托诉讼代理人：刘树文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王文莲，河北建兴人和律师事务所律师。原审被告：承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司，住所，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村**中视大酒店******div>法定代表人：马立侠，经理。上诉人丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司（以下简称隆达公司）及原审被告承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司（以下简称德宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人陶彦威，被上诉人隆达公司的委托诉讼代理人刘树文、王文莲到庭参加诉讼。原审被告德宏公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宇公司上诉请求：1、要求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人给付被上诉人工程款539137.85元，不支付利息；2、本案一、二审诉讼费用按规定承担。事实和理由：一、原审判决认定2013年7月22日、2014年1月8日吕志成借款两笔36万元，因出借人系股东，符合民间借贷法律关系,不应认定为支付工程款，与事实不符，属于认定事实主要依据不足，认定事实错误。此两笔款项应认定为工程款，从上诉人欠付数额中扣除。侯德军、周艳华均是上诉人鑫宇公司股东，其中侯德军当时为现金会计，2013年7月22日吕志成亲笔书写借条，内容为：“借条今借到侯德军工程款壹拾陆万元(160000-)，借款人：吕志成2013年2月22日”，该借条客观真实。借款用途明确，在公司现金账上也有明确记载，吕志成和侯德军不存在其他的工程施工关系，且事后吕志成及被上诉人方均予以追认，不能因现被上诉人对借据形式异议就认定为不属于支付工程款行为。2014年1月8日吕志成借款借据，内容为“借条今借到人民币贰拾万元整（担保人）（周艳华）。借款人：吕志成（9个月还款月息3分）2014年1月8日”，因周艳华系公司法定代表人，此笔款项已经列入支付工程款项目，且已得到了被上诉人方在2015年5月25日对账时的认可。省高院审判指南规定：工程负责人（项目负责人）个人借款用于工程的，应为单位借款，属于工程款给付。因此原审判决认定2013年7月22日、2014年1月8日吕志成借款两笔36万元，因出借人系股东，符合民间借贷法律关系，不应认定为工程款，与事实不符，属于认定事实主要依据不足，认定事实错误，此两笔款项应认定为工程款，从上诉人欠付数额中扣除。二、原审判决上诉人按拖欠工程款899137.85元，自2014年6月30日开始按年利率24%给付利息，事实依据不足。本案双方约定保修金按工程款的3%计提，按双方无争议的最后结算合同价款数额17682087.85元计算保修金为530462.64元（此数额为计算欠付工程款数额相近），此款在保修期满后30天给付，由于原告原因现未过保修期，所以不存在应付利息理由。由于被上诉人项目负责人吕志成死亡，导致竣工验收、竣工结算等无法进行，且多起人民法院诉讼案件中均裁定上诉人对欠付被告工程款不得支付，是不可归于上诉人的原由导致给付不能，此期间也不应当由原告支付利息。隆达公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、侯德军、周艳华的两笔借款是吕志成的个人债务，不应认定为已付工程款。首先，侯德军不是鑫宇公司的法定代表人，其给付吕志成款项也没有鑫宇公司的授权。所以，侯德军出借给吕志成的借款应认定为个人间的借贷。其次，周艳华的借款除有明确借款金额外，还明确约定借款利息，属于典型的民间借贷。所以一审将该两笔借款认定为个人借款事实清楚。二、生效判决已经认定案涉工程于2014年6月交付，至今保修期限早已届满，一审法院按照建设工程司法解释的规定判定上诉人按24%年利率给付欠付工程款利息适用法律正确。德宏公司辩称，其未提交书面答辩意见。隆达公司向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告工程款17190800.97元、分包工程税金127920.00元、分包工程配合费120000.00元，合计17438720.97元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月12日，原告隆达公司与被告鑫宇公司签订了《建筑施工合同》，被告鑫宇公司作为发包方将丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼工程承包给原告隆达公司。工程内容为土建、上下水安装、采暖安装、电气安装；合同工期：开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年10月20日；合同还约定了工程地点、合同价款及支付方式等其他内容，并于同日原告作为乙方与被告鑫宇公司作为甲方签订了《附件一补充协议》、《附件二补充协议》。《附件一补充协议》约定了丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼工程款的具体支付方式、工程竣工日期及违约责任；《附件二补充协议》约定被告鑫宇公司将丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼的外墙保温和门窗工程由鑫宇公司分包施工，分包工程量由隆达公司确认签字后鑫宇公司方可付给分包方工程款。《建筑施工合同》发包人处有被告鑫宇公司的前法定代表人周艳华的印章及被告公司公章，承包人处盖有原告公司公章及吕志成和刘树文的签名。《附件一补充协议》、《附件二补充协议》甲方处上盖有被告鑫宇公司的前法定代表人周艳华的印章及被告鑫宇公司公章，乙方处有刘树文及吕志成的签名，并盖有原告公司的公章。上述施工合同及补充协议已经由生效判决确认合法有效。另查明，被告鑫宇公司为丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼实际开发商，德宏公司为备案开发单位，现该工程已经于2014年6月全部施工完毕，原被告双方未进行竣工验收和结算。本案审理过程中，原被告对该工程进行核算，双方对工程总价款19788687.85元、分包税金106600.00元，扣除分包工程款2000000.00元，应付工程款为17895287.85元无异议。但对工程款是否给付完毕存在争议，被告称工程款已经全部给付完毕，其中1、给付现金及以物抵债方式给付38笔，合计14356150.00元；2、按照人民法院判决执行给付两笔：尚超1480000.00元，安兴旺、吴大海1520000.00元，合计3000000.00元。以上两项合计已经给付17356150.00元，尚欠17895287.85-17356150.00=539137.85元。原告欠税票10222137.85元，按5.33%计算需抵扣税款544839.95元，已经多付5707.10元。原告存在异议的事项有：1、人民法院执行判决中扣划的3000000.00元；2、吕志成签字的借款包括2013年11月24日借侯德军160000.00元及2014年1月8日由周艳华担保的200000.00元；3、吕洋、徐立军、吕晓凡等人支取的但无吕志成签字的87100.00元；4、2013年8月27日对公帐户打给吕志成的500000.00元。原告认为上述款项不应算作本案工程款的给付。另查明，鑫宇公司为涉案工程的实际开发商，德宏公司只是备案开发商，合同的签订、工程款的给付等均由鑫宇公司负责。案外人吕志成是该工程的实际施工人,在与隆达公司签订合同之前就已施工。施工过程中的重大事宜包括合同磋商、签订，工程施工、工程款的支取均由吕志成负责。工程实际竣工时间为2014年6月（冀08**民初2945号民事判决书确认），吕志成于2017年10月4日死亡。双方未就工程进行验收和结算。吕志成死后因施工过程中拖欠的材料款、借款等发生多次诉讼。隆达公司作为施工合同相对方、承包人，诉讼中被列为被告并被判决承担责任。但该公司在抗辩中始终认为自己不应承担责任。其中，（2016）冀0826民初1983号民事判决书中，隆达公司辩称：“本案中我公司不承担任何责任。涉案工程不是我公司承包的，是吕志成个人承包的。工程完工后，鑫宇公司为完成验收手续，吕志成借用我公司资质与鑫宇公司签订的施工合同，在签订合同时，涉案工程已经完工，这份合同应属无效合同。施工过程中我公司没有参与，也没有一分钱是我公司支付的”。在（2017）冀08民终3834号民事判决书中该公司的上诉理由就是：“我公司没有参加此工程的施工，签订合同时工程已完工，实际施工人是吕志成，吕志成与被上诉人到我公司借用我公司资质，与丰宁鑫宇房地产公司补签了一份合同和两份补充协议。签订合同的目的是鑫宇公司想办理其他备案手续，不是我公司追认吕志成完成工程使用”。从隆达公司在上述案件中的陈述可以看出该公司对工程款的实际给付并不完全、准确掌握和知晓。一审法院认为：原告隆达公司与被告鑫宇公司签订的《建筑施工合同》及补充协议，已经由生效判决予以确认，合法有效，双方应当继续履行。原告完成了施工义务并将工程交付使用，被告应当按照约定给付相应价款。由于竣工后双方没有及时对工程款进行结算，该项目的实际施工人、负责人吕志成已经死亡，对工程款的给付金额只能按照证据规则予以认定。原告对自己承包的工程疏于监管、工程完工后又不能及时结算，对原告索要工程款的主张，被告提供了原告项目负责人借条、收条和账目明细等证据予以证实证，原告虽然对其中的部分款项持有异议，但不能提供充分有力的证据予以反驳，自身应当承担不利的法律后果。对工程款的确认，首先应以诉讼中双方认可的数额为准，即工程总价款19788687.85元、扣除分包工程款2000000.00元、分包税金106600.00元，应付工程款为17895287.85元。被告提供的证据和账目清单显示已经给付工程款17356150.00元，尚欠工程款539137.85元。原告对已付款项大部分认可，但对吕志成的借款、法院执行扣划的工程款、以物抵顶等几笔款项是否属于案涉工程款存在异议。本院认为，一、关于吕志成签字的两份借条，其中2013年7月22日借条注明今借到侯德军工程款160000.00元整。2014年1月8日借条注明，今借到人民币二十万元整（周艳华），9个月还款，月息3分。该两张借条明确注明是借款，且出借人均是自然人，而不是鑫宇公司。第一张虽注有工程款字样，但也只能理解为是借自然人侯德军的，无法证明是公司应付的案涉工程款。另一笔借款明确写有借款金额，约定了借款期限和利息的给付，符合民间借贷法律关系特征，不应认定为工程款，两笔均应从被告计算已经给付的款项中剔除。二、关于吕洋、徐立军、吕小凡签字的87100.00元，首先，上述人员为吕志成工地管理人员或员工，其次，几人所出具的无论是借条还是收条均注明工程款或工资，对上述款项应认定为工程款的给付。三、2013年8月27日公户打给吕志成的500000.00元，因系公户支付，又是在施工期间，原告又不能证明是其他款项的给付，应认定为本案工程款。四、法院执行过程中依法扣划的3000000.00元，是执行法院在履行法律程序的基础上对鑫宇公司应付工程款的执行，属于案涉工程款的给付。五、2014年7月21日以车辆抵顶450000.00元，原告对此不认可，但吕志成签字收据中明确写到：今收到鑫宇房地产公司工程款四十五万元整，同时注明此款的来源是用京牌奥迪车辆抵顶。双方抵顶关系成立，应视为工程款的给付。综上，被告应付工程款17895287.85元，通过现金给付、转账、抵扣等方式（剔除360000.00元借款）已经给付16996150.00元。尚欠899137.85元。此款应由鑫宇公司继续给付，被告德宏公司只是备案单位，并非权利义务的实际主体，不应承担给付责任。被告拖欠工程款未付应从工程实际竣工交付时起给付利息，双方补充协议约定的利息过高，应按年利率24%计算至给付完毕之日止。对原告主张的分包工程配合费120000.00元，因合同对此并无约定，原告亦未提供其他应给付此款的依据，该项请求本院不予支持。依法纳税是原告在取得工程收益后的法定义务，权利人是国家。首先是被告给付工程款，然后原告出具纳税票据，双方并未约定由被告缴税，被告先行扣除税款的抗辩主张本院不予支持。故此，依据《中华人民共和国合同法》八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司工程款899137.85元及利息。（利息自2014年6月30日开始按年利率24%计算至给付完毕之日止）二、被告承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司不承担给付责任。三、驳回原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人鑫宇公司提交的证据为:一、该公司2013年7月22日财务现金账和现金凭证一份；二、侯德军任公司会计的证明一份。欲证明公司记账页数完整，内容真实，当时侯德军支付给吕志成的160000.00元工程款应计算在该公司已付工程款范围内，该笔款不应认定为民间借贷。被上诉人隆达公司的质证意见为:一、上诉人鑫宇公司提交的两份证据不属于民诉法规定的新证据，二审不应使用；二、因为该现金账及证明均为上诉人鑫宇公司单方制作，对其真实性我方不予认可，对其证明目的不予认可。本院对该证据的认定为:不属于一审庭审结束后新发现的证据，无其他证据相佐证，且被上诉人隆达公司不予认可，本院对该证据的证明力不予认定。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，本案的焦点为上诉人鑫宇公司应否给付被上诉人隆达公司工程款899137.85元及给付利息的起算时间和利息计算标准的问题。一、上诉人鑫宇公司应否给付被上诉人隆达公司工程款899137.85元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人鑫宇公司和被上诉人隆达公司先后签订的《建筑施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，缔约双方均具有相应的民事行为能力，协议内容均没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，且双方均已经实际履行合同，上述合同合法有效，本院予以确认。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行各自义务。案涉工程已完工并实际交付使用，一审法院结合全案证据资料及上诉人鑫宇公司和被上诉人隆达公司双方对工程款给付情况的对账结果，判决上诉人鑫宇公司向被上诉人隆达公司支付工程款899137.85元，认定事实符合法律规定，应予支持。上诉人鑫宇公司称，“原审判决认定2013年7月22日、2014年1月8日吕志成借款两笔36万元，因出借人系股东，符合民间借贷法律关系。不应认定为支付工程款，与事实不符，此两笔款项应认定为工程款，从上诉人欠付数额中扣除”。经审查，候德军在出借给吕志成借款的欠条中虽注有“今借候德军工程款字样”，但候德军不是鑫宇公司的法定代表人，其无权代表公司行使权利，上诉人鑫宇公司主张候德军出借给吕志成的该笔借款为支付的工程款于法无据，一审法院将该笔借款认定为系候德军个人与吕志成之间的民间借贷关系有事实和法律依据，并无不当。上诉人鑫宇公司主张周艳华借给吕志成的200000.00元借款已经列入支付工程款项目的上诉理由，未提交相关证据予以证明，一审法院将该笔款项认定为属于自然人之间的民间借贷关系的判决理由，已经清晰明确的在一审判决书中详尽阐述，本院认同，不再赘述。上诉人鑫宇公司的该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。二、上诉人鑫宇公司向被上诉人隆达公司支付利息的起算时间和利息计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第18条规定了利息计付的时间：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建筑工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”也就是说，利息的起算时间，明确约定了支付时间的，以约定时间起算，没有约定的按解释第十八条规定的时间点起算。应以工程实际交付之日起计算利息。在一、二审诉讼中，上诉人鑫宇公司和被上诉人隆达公司对案涉工程完工交付使用的时间为2014年6月30日无争议。双方均认可工程质保期为二年，案涉工程的保修金按工程款的3%计提。双方签订《补充协议》约定工程款在竣工后三个月内付清，但上诉人鑫宇公司未有支付。因上诉人鑫宇公司拖延支付工程款构成违约，其理应按照合同约定支付逾期付款利息。一审法院判决上诉人鑫宇公司向被上诉人隆达公司支付相应利息符合法律规定，并无不当。关于利息的计算标准问题，双方签订的《补充协议》第4条约定，“如甲方不能按时支付乙方工程款，甲方支付乙方所拖欠工程款利息，利率按小额贷款月息三分三计算”，一审法院参照民间借贷的年利率24%计算判决上诉人鑫宇公司向被上诉人隆达公司支付利息已低于合同约定，与法不悖，应予支持。上诉人鑫宇公司称，“原审判决上诉人按拖欠工程款899137.85元，自2014年6月30日开始按年利率24%给付利息，事实依据不足”。本案中，一审法院已认定上诉人鑫宇公司应向被上诉人隆达公司支付案涉工程的工程款为17682087.85元，保修金按工程款的3%计提，保修金的数额为530462.64元。现上诉人鑫宇公司尚欠被上诉人隆达公司工程款的数额为899137.85元。依据相关法律规定，应将保修金530462.64元自2014年6月30日至2016年6月30日按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜，工程款368675.21元自2014年6月30日至2016年6月30日按24%计算利息；自2016年7月1日起至实际给付之日止899137.85元按24%计算利息。一审判决按照工程款的数额899137.85元自2014年6月30日开始按年利率24%计算至给付完毕之日止支付利息于法无据，本院予以纠正。上诉人鑫宇公司该上诉理由成立，本院依法予以采信。综上所述，鑫宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初1号民事判决的第二项（二、被告承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司不承担给付责任。）；二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初1号民事判决的第一项、第三项[一、被告丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司工程款899137.85元及利息。（利息自2014年6月30日开始按年利率24%计算至给付完毕之日止）；三、驳回原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求];三、上诉人丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司工程款899137.85元及利息，（利息自2014年6月30日起至2016年6月30日止530462.64元按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月30日起至2016年6月30日止368675.21元按24%计算；自2016年7月1日起至实际给付之日止899137.85元按24%计算）；四、驳回丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126432.00元，由上诉人丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司承担4185.00元，由被上诉人丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司承担122247.00元；二审案件受理费126432.00元，由上诉人丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年九月十七日书记员 包居正