陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终10584号上诉人（原审被告）: 西安经发城市发展有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城二路 27 号天心大厦 6、7 层。法定代表人：马琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永，上海锦天城（西安）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：余祥，上海锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵庭忠，男，1955年9月9日出生，汉族，西安市莲湖区北洞巷小区**楼**。委托诉讼代理人:赵渤，男，1993年4月1日出生，汉族，住陕西省乾县马连镇连西村**。原审第三人：西安市灞桥区住房和城乡建设局（曾用名：西安市灞桥区建设和住房保障局），住所地陕西省西安市灞桥区纺一路 43 号。负责人：杜永亮，该局局长。委托诉讼代理人：王宏安，男，1961年6月12日出生，住，住西安市灞桥区纺星****楼**/span>上诉人西安经发城市发展有限公司（以下简称：经发公司）与被上诉人赵庭忠、原审第三人西安市灞桥区住房和城乡建设局（以下简称：灞桥住建局）合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经发公司上诉请求：1、改判驳回赵庭忠主张工程款的诉讼请求；2、改判经发公司承担案件一审受理费5800元：3、上诉费用由赵庭忠承担。事实和理由：一、赵庭忠主张的工程款没有事实依据，一审法院仅依据赵庭忠的起诉状判令经发公司支付工程款错误，应予纠正。1、赵庭忠起诉主张工程款，但在一审庭审中未能就其诉请提供任何证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果。原审法院在赵庭忠举证不能的情况下判令经发公司支付工程款错误。2、本案不存在适用举证责任倒置的情形，一审法院在赵庭忠举证不能的情况下要求经发公司承担本案工程款的举证责任错误。3、根据《动迁、拆迁工程合同》第10条约定，工程结算完成后三个月内付清工程款。截止目前，经发公司没有收到赵庭忠关于涉案工程的结算报告，双方尚未进行结算，工程款数额不确定，付款条件不成就。一审法院按照赵庭忠的起诉状认定工程款数额没有事实和法律依据。二、一审法院判决经发公司承担全额诉讼费错误，应予纠正。本案赵庭忠的工程款、利息请求于法无据，应予驳回。本案保证金为300000元，经发公司应承担诉讼费5800元，超过部分诉讼费应由赵庭忠承担。 赵庭忠辩称：工程已经干完了，原审事实认定正确，适用法律正确，应予以维持。灞桥住建局述称：是否欠付工程款，由法院认定。 赵庭忠向原审法院提出诉讼请求：1、判令经发公司支付赵庭忠工程款 11.3 万元，工程履约金 30 万元及利息 206692.5 元（自 2009 年 10 月 10 日起算，利率为银行同期贷款利率，暂计算至 2017 年 12 月 31 日，应至实际支付之日）合计 619692.5 元；2、第三人灞桥住建局承担连带责任；3、本案诉讼费由经发公司承担。原审法院认定事实：2005 年 10 月 14 日，灞桥区建筑业协会出资设立西安市灞桥区拆迁公司。2009年赵庭忠作为西安市灞桥区拆迁公司代理人与经发公司签订《动迁、拆迁工程合同》，承揽经发公司位于西安市朱宏路东区，拆迁范围南起北二环，北至北三环，位于明光路和朱宏路之间，包括5个住宅小区，75个企事业单位，拆迁面积约 53 万平方米……4、合同价款……4.2 计费标准、计户标准、4.3 拆除费用计算标准：按 29 元/平方米计算……履约担保，西安市灞桥拆迁公司提供人民币30万的履约担保，若西安市灞桥公司未按照合同约定履行了自己的各项义务，经发公司有权扣除其履约保证金。后赵庭忠根据合同约定，完成涉案项目工程。2014 年西安市灞桥拆迁公司注销，其公司权利义务由第三人灞桥住建局承担。因赵庭忠向经发公司索要工程款及履约保证金未果形成诉讼。赵庭忠曾于2017 年 7 月 18 日起诉经发公司要求支付履约保证金，后于 2017 年 8 月 22 日申请撤回起诉，经本院作出（2017）陕 0112 民初裁定准许赵庭忠撤诉。2018 年 1 月 24 日，赵庭忠再次以同一诉讼请求诉至本院，经发公司认为赵庭忠主体不适格，经本院作出 （2018）陕 0112 民初 3464 号民事裁定认为赵庭忠并非《动迁、 拆迁工程合同》合同相对方，亦非西安市灞桥区拆迁公司注销后权利义务承受主体为由，以赵庭忠主体不适格，裁定驳回赵庭忠起诉。赵庭忠不服上诉于西安市中级人民法院，灞桥住建局在二审庭审表示涉案工程全部由赵庭忠施工完成，西安市灞桥区拆迁公司并未实际参与，其不愿以灞桥住建局名义起诉经发公司索要工程款，明确表示放弃对经发公司的诉讼权利，西安市中级人民二审裁定认定，赵庭忠与经发公司系事实上施工合同关系，赵庭忠有权起诉经发公司索要工程款，遂作出（2018） 01 民终 12562 号民事裁定：一、撤销西安市未央区人民法院 （2018）陕 0112 民初 3464 号民事裁定；二、指令西安市未央区人民法院对本案继续进行审理。庭审中，经发公司提出赵庭忠诉讼请求中的工程款，应扣除拆迁残值 8500 元，并提供《支付拆除残值的申请》予以证明，赵庭忠及第三人均无异议。同时，关于涉案合同工程履约保证金 30 万元，赵庭忠表示系其向经发公司缴纳，经发公司称其账务上确实挂账30 万元，但因曾经有他人亦向其公司主张退还履约保证金，故其无法明确退还对象。 第三人称西安市灞桥区拆迁公司仅向赵庭忠出借过资质，且涉案的《动迁、拆迁工程合同》中委托代理人系赵庭忠签字，履约保证金系赵庭忠向经发公司缴纳，应由经发公司退还赵庭忠即可，与他人无关。另，经发公司在本院规定的期限内对涉案合同的工程项目量及款项结算数额进行答复如下：“1、截至目前， 案合同项下工程尚无人向委托人提交竣工验收、工程款结标 等文件；2、委托人发包时初测朝雄印务拆迁面积 1214.98 ㎡，张武彦拆迁面积 798.94 ㎡。目前新建围墙 109 米，其中围墙涂料由委托人另行指定第三方分包施工，涂料款已支付。 3、据以上数据，如验收合格，依合同拆除每平方米 29 元， 则拆除费用为：2013.92*29=58403.68 元，围墙每平米 243 （不含涂料）*109 米=26487 元，合计金额 84890.68 元”。原审法院认为：本案争议的焦点：一、赵庭忠是否能以个人名义向西安经发城市发展有限公司主张工程款及工程履约金。涉案《动迁、拆迁工程合同》系西安市灞桥区拆迁公司与经发公司签订，后西安市灞桥区拆迁公司在注销后由第三人承继该公司权利义务，现第三人明确表示不愿以其名义起诉经发公司，赵庭忠系涉案工程实际施工人，故赵庭忠具备事实上施工合同关系的相对方起诉经发公司索要工程款。二、关于工程款的具体金额。赵庭忠主张支付经发公司工程款 11.3 万元，但在庭审中认可应扣除拆迁残值 8500元，故经发公司应支付赵庭忠工程款 104500 元。关于经发公司称至今无人与其结算，经发公司作为涉案工程《动迁、拆迁工程合同》的发包方，在涉案工程完工后，应当对工程进行验收并及时与施工人进行结算，同时双方在签订涉案合同中也载明拆除费用的计算，且经发公司向本院答复涉案合同工程量及款项进行并未提供有效且关联性证据，故本院应以赵庭忠主张上述 104500 元的工程款予以认定。三、关于履约保证金退还的对象。赵庭忠表示履约保证金 30 万元系其向经发公司缴纳，第三人对该事实予以认可，现涉案工程早已完工结束，足以认定经发公司应向赵庭忠退还履约保证金30万元。因本案系西安市灞桥区拆迁公司注销后引起的纠纷致经发公司无法支付工程款及退还履约保证金，故赵庭忠要求支付利息无事实依据，赵庭忠要求第三人承担连带责任亦无法律依据，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、西安经发城市发展有限公司于判决生效之日起支付赵庭忠工程款 104500 元、退还履约保证金 30万元； 二、驳回赵庭忠其余诉讼请求。二审中，双方均无新证据提交。本案二审的争议焦点为：经发公司欠付赵庭忠的工程款具体数额。本院认为：赵庭忠借用西安市灞桥区拆迁公司资质与经发公司签订《动迁、拆迁工程合同》，承揽经发公司涉案拆迁工程，各方对此均无异议。现灞桥区拆迁公司已经注销，权利义务由灞桥住建局承继，灞桥住建局表示涉案工程全部由赵庭忠施工完成，灞桥区拆迁公司并未实际参与，且其不愿以灞桥住建局的名义起诉经发公司索要工程款，明确表示放弃对经发公司的诉讼权利，故可以认定，赵庭忠与经发公司系事实上的施工合同关系，其有权起诉经发公司索要工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款的具体数额，赵庭忠主张经发公司欠付其工程款 11.3 万元，但未提供证据加以证明，故本院依法按照经发公司对涉案合同的工程项目量及款项结算数额的答复认定涉案工程款为84890.68元，扣除双方无争议的拆迁残值8500元，经发公司应支付赵庭忠的工程款数额为76390.68元（84890.68元-8500元）。对于退还保证金30万元，经发公司没有异议，原审认定无误，本院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6334号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6334号民事判决第一项为西安经发城市发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵庭忠工程款 76390.68元、退还履约保证金 30万元；三、驳回赵庭忠除上述判项以外的其余诉讼请求。一审案件受理费9996元（赵庭忠已预交），由西安经发城市发展有限公司负担。二审案件受理费2474元（经发公司已预交），由赵庭忠负担。本判决为终审判决。 审 判 长 张  熠审  判  员 田勤耕审 判 员 魏  哲二〇一九年九月二日 书记员    赵  娜