甘肃省白银市白银区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0402刑初154号公诉机关白银市白银区人民检察院。被告人武小花，女，1985年11月30日出生，住白银市白银区。2018年11月2日，因涉嫌销售假药罪被白银市公安局取保候审。辩护人何建军，甘肃为道律师事务所律师。被告人王娟，女，1968年5月17日出生，住白银市白银区。2018年11月1日，因涉嫌销售假药罪被白银市公安局取保候审。辩护人高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。白银市白银区人民检察院以白检公诉刑诉［2019］127号起诉书指控被告人武小花、王娟犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员张士栋担任审判长，与审判员李春萍、顾庆华组成合议庭，公开开庭审理了本案。白银市白银区人民检察院指派检察员陶朝华出庭支持公诉，被告人武小花及其辩护人何建军，被告人王娟及其辩护人高全斌等到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年10月，被告人王娟联系被告人武小花欲购买低于市场价格的药品硫酸氢氯吡格雷片（又名波立维），被告人武小花通过微信群联系蒋勇（另案处理），从蒋勇处以每盒70至73元不等的价格，分两次购进波立维药品50盒，再以每盒85元的价格销售给被告人王娟。被告人王娟以每盒90元的价格分别销售给熊某30盒、何某20盒。经白银市食品药品监督管理局认定，被告人武小花、王娟销售的药品波立维系假药。针对上述指控，公诉机关当庭出示了有关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、认定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人武小花、王娟的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任；建议本院以销售假药罪判处二被告人一年六个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人武小花、王娟对起诉书指控其向何某销售的20盒“波立维”认定为假药没有意见，但是否构成犯罪其不清楚，服从法院依法判决。武小花辩护人的主要辩护意见是，被告人武小花只是出于为朋友帮忙而购买，主观上不具有销售假药的故意，对于其从“蒋勇”处购买的“波立维”是否属于假药也不明知；本案证据不足以认定被告人武小花销售的50盒“波立维”药品系假药，白银市食药局仅对其中的15盒“波立维”出具了认定意见，未做鉴定或认定的35盒“波立维”不应认定为假药；白银市食药局作出认定意见的15盒“波立维”，所依据的仅仅是药品分装企业对药品外包装是否有区别作出的鉴定意见，未对药品进行化验鉴定，白银市食药局作出认定意见的依据明显不足，不属于《中华人民共和国药品管理法》第48条规定的八种情形之一；故本案不应认定被告人武小花构成销售假药罪。王娟辩护人的主要辩护意见是，本案两名被告人的行为仅是一般违法行为，不符合《最高人民检察院、公安部》（一）第十七条规定的立案追诉标准；白银市食药局对涉案“波立维”作出的认定意见，认定程序、认定方法违法，不能作为定案的依据；被告人王娟只是一般的为朋友代购的行为，虽收取了部分费用，但并非为了牟利，不具有销售假药的主观故意，对于其销售的“波立维”是否为假药也并不明知；本案涉案药品的来源渠道并未查清，且未做成分鉴定，产品批号6A452的“波立维”有往河南发货的记录，而本案的涉案15盒“波立维”来自河南洛阳，不能排除是真药的合理怀疑；本案涉案药品的市场价格并不明确、不统一，“波立维”网络销售的价格与被告人王娟代购的价格相当，并不存在远低于市场价格销售的情形，也就不存在低价必然可能是假药的合理怀疑；故本案指控被告人王娟构成销售假药罪的事实不清、证据不足，应当判定被告人王娟无罪。经审理查明：2017年10月份，熊某托其朋友即被告人王娟联系购买便宜些的“波立维”（通用名“硫酸氢氯吡格雷片”），被告人王娟遂联系到曾经一起在医药公司上班的被告人武小花，在王娟多次联系武小花后，被告人武小花通过其所在微信群“甘肃医药联盟”与经常在该群内发布药品推销广告的昵称“医学前沿”的人（自称“蒋勇”）联系后，于2017年10月20日从蒋勇处以每盒73.3元的价格购买“波立维”30盒，后被告人武小花以每盒85元的价格将上述30盒“波立维”销售给了被告人王娟，王娟又将上述30盒“波立维”以每盒90元的价格销售给了熊某，后熊某将上述30盒“波立维”食用完毕。其间，何某得知熊某通过被告人王娟购买到了便宜的“波立维”，也主动联系到被告人王娟，也让王娟帮其购买便宜些的“波立维”，被告人王娟同样联系到被告人武小花，被告人武小花于2017年10月26日以70元每盒的价格又从蒋勇处购买了20盒“波立维”，后被告人武小花以每盒85元的价格将上述20盒“波立维”销售给了被告人王娟，被告人王娟又将上述20盒“波立维”以每盒90元的价格销售给了何某；在何某食用5盒上述药品后，出现不适反应，遂于2018年1月2日将剩余的15盒“波立维”（产品批号6A452）拿到白银市食品药品监督管理局进行真伪鉴定，后白银市食品药品监督管理局委托杭州市市场监督管理局，将何某上缴并被扣押的15盒“波立维”（产品批号6A452）交由该药品分包装企业“赛诺菲（杭州）制药有限公司进行鉴定，经该公司对所附实物进行包装鉴定，结论为：我公司曾分装过产品批号为6A452的“波立维”，送检的15盒“波立维”（产品批号6A452）包装与我公司留样产品相比有明显区别；该协查样品非我公司的分包装产品，为假冒产品。根据赛诺菲（杭州）制药有限公司及杭州市市场监督管理局的“波立维”产品真伪回复，白银市食品药品监督管理局依据现行《中华人民共和国药品管理法》第48条第三款第（二）项规定属于按假药论处的情形，依法认定为假药。在案件审理过程中，被告人武小花、王娟主动赔偿被害人何某5000元经济损失；何某出具谅解书，对二被告人的行为表示谅解，并请求法院对二被告人免予法律处罚。上述事实，有公诉机关当庭出示或宣读，并经举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证明：2018年4月23日，白银市食品药品监督管理局认为王娟涉嫌销售假药罪，遂移送白银市公安局经侦大队。2018年5月2日，白银市公安局对该案立案侦查。2、到案经过，证明：2018年10月16日，被告人王娟被公安机关电话传唤到案；2018年11月2日，被告人武小花被公安机关电话传唤到案。3、犯罪嫌疑人三面照片、户籍证明，证明：犯罪嫌疑人王娟、武小花的基本情况，作案时已成年，负完全刑事责任。4、白银区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况调查报告、询问调查笔录、送达回执、扣押物品清单，证明：2018年1月2日，白银市药品稽查局接到患者何某由于服用波立维药品不适，请求对其使用的波立维药品进行鉴定的请求，白银市食品药品监督管理局1月20日立案调查，通过对举报人提供的药品实物，在杭州市市场监督管理局的协助下，经药品生产企业赛诺菲（杭州）制药有限公司鉴定，药品实物波立维（批号为：6A452,6A669）不是该公司生产的产品。2018年4月16日，白银区食品药品监督管理局将王娟涉嫌销售假药罪移交白银市公安局。2018年1月2日，白银市食品药品监督管理局依法扣押硫酸氢氯吡格雷片15盒（商品名：波立维，批号为：6A452）。5、白银市食品药品监督管理局关于对硫酸氢氯吡格雷片（波立维）药品认定为假药的意见，证明：2018年4月16日，该局查获的标示为赛诺菲（杭州）制药有限公司生产的，硫酸氢氯吡格雷片（商品名：波立维，批号为：6A452,6A669）的药品，不是赛诺菲（杭州）制药有限公司生产的产品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，属于按假药论处的情形，依法认定为假药。6、杭州市市场监督管理局《关于对硫酸氢氯吡格雷片真伪的回复》，证明：1、赛诺菲（杭州）制药有限公司是我辖区的药品生产企业；经该公司对贵局侯海功等两名执法人员随函携带的样品复核并函复，产品批号为6A669(13盒)、6A425(15盒)的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），非该公司分包装产品，为假冒产品；批号为6A825(1盒)的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），与留样产品相比无明显区别。该公司曾分装过产品批号为6A669、6A452、6A825的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）三批产品的发运记录详见附件。2017年1月19日至1月20日，产品批号为6A452、6A669的波立维送达：国药控股北京、沈阳、天津、河南、烟台有限公司，保定市医药有限公司、赤峰丹龙医药有限公司、山东海王银河医药有限公司、上药控股青岛有限公司、河南省康信医药有限公司等。7、2019年1月28日白银市药品稽查局白药稽函（2019）第2号关于对波立维药品的说明，证明：标示为赛洛菲（杭州）制药有限公司生产的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品用于心肌梗死、冠状动脉介入后置入支架的患者，属于处方药品，需凭处方销售并在医师指导下使用。我局请求杭州市市场监督管理局（杭市管函[2018]19号）鉴定的药品中，批号为6A452(15盒）的波立维为举报人何某所提供，批号为6A669(13盒）的波立维药品为田菲等人所销售的药品（该案已经白银区人民法院判决）。8、微信聊天记录截图，证明：王娟与武小花的微信名片截图、2017年10月30日王娟向武小花转账1700元的截图和武小花收到1700元钱的微信截图、2017年10月21日王娟向武小花转账2550元的截图和武小花收到王娟转账2550元的截图。蒋勇、“医学前沿”的微信名片截图、2017年10月20日、10月28日蒋勇向武小花发送的快递单号截图、10月30日武小花向蒋勇转账1400元、2200元的截图、中通快递物流单号照片两张、查询结果截图（显示快递由郑州市发往兰州市）及武小花从蒋勇处询问购买药品的聊天记录截图。9、白银市公安局出具的说明2份，证明：（1）证人熊某因病在北京治疗，无法见面，提供本人说明一份，证实患有冠心病、心梗，做了支架介入手术后，2017年后半年在王娟处支付2700元，购买30盒波立维药品。用药期间没有任何异常反应，现将药品全部服用完。（2）自称叫“蒋勇”的男子正在核查中。10、白银众生医药有限公司说明，证明:2019年1月8日，白银众生医药有限公司向白银市药品稽查局出具说明，该公司销售的硫酸氢氯吡格雷片（波立维），规格为75mg*7s/盒，生产企业为SanofiWinthropIndustrieFrance,分装企业为赛诺菲（杭州）制药有限公司，购进价格为117元，销售价格为120元。11、谅解书、汇款凭证，证明在案件审理过程中，被告人武小花、王娟赔偿被害人何某5000元经济损失；何某出具谅解书，对二被告人的行为表示谅解，并请求法院对二被告人免予法律处罚。（二）被害人陈述被害人何某的陈述：2017年6月做了心脏支架手术后需要服用波利维药品，一直在白银区十字街至仁同济药店购买，11月份经姓雄熊的女人介绍，从王娟处以每盒90元的价格购买20盒波立维，共计1800元。正常的价格，每盒106元。这个药品主要是活血，解决胸闷的问题，这批药品我吃了四盒多，感觉没有什么作用，胸还是特别闷，药的味道也跟正常的不一样，我将药品拿到白银市食品药品监督局去化验，十多天后，药监局给我回复说这批药是假的，购买药品没有发票，用邮政快递包装。对白银市食品药品监督管理局关于硫酸氢氯吡格雷片（波立维）药品认定假药的意见没有异议。(三)证人证言证人熊某的证言：2016年11月，我在白银市第一人民医院检查出心脏左降支血管堵塞百分之九十以上，医生建议做手术，我就交了钱做了手术，住院费了手术费花了4万多后来报销3万元，手术做完后一年半之内，每个月的药物费用是1600元左右，自己是2018年公益性岗位退休职工，每个月退休金1800元，退休之前我的每个月工资是800元，老公董某是白银公司职工，每个月工资3000元，身体不好，每个月药费也得300元左右。1988年和王娟在一起工作，后来成了邻居，关系比较好，我做完手术需要长期服用“波立维”药品，因为每个月药费开销太大，2017年后半年就托朋友王娟给我找便宜的“波立维”药品，当时“波立维”药品的售价的每盒90元，我让她给我联系30盒，共支付给她2700元现金，因为都是朋友，王娟没有给我说药品的来源，从王娟处购买的“波立维”与正常购买的一样，看不出来不同的地方，吃完从王娟处购买的药品，我没有任何异常反应，从王娟处购买的药品没有票据，对对白银市食品药品监督管理局关于硫酸氢氯吡格雷片（波立维）药品认定假药的意见没有异议。（四）被告人供述与辩解1、被告人武小花的供述与辩解：2017年10月的一天，王娟给我打电话说她朋友做了心脏支架手术，需要长期服用波立维，因家庭经济条件不好，问我能不能找上便宜的波立维药品，我就帮忙联系。2017年前半年，我在兰州的陇邮医药物流公司做库管，当时有人把我拉进一个“甘肃医药联盟”的微信群，里面有个微信昵称叫“医学前沿”的人，“医学前沿”的人经常在朋友圈发一些药品的推销广告，我和他用微信联系后，“医学前沿”说有波立维药品，每盒75元，我给王娟说每盒80元，王娟说要30盒，后我通过微信向“医学前沿”转账2200元，对方通过中通快递将30盒药发到我家里，拿到药后我给王娟送过去，王娟按照每盒85元的价格给我支付2550元。又过了几天，王娟说还需要20盒，我又跟“医学前沿”的人联系，我通过微信给一个叫“蒋勇”的人转账1400元，“医学前沿”以同样的方式给我发了20盒波立维。药到后，我以1700元的价格卖给了王娟。我没有相关医药资质，赚取的差价用于白银到兰州的车费，蒋勇给我销售的药品没有票据，我也没有接触过药品，想着给朋友帮忙，因为这个药比较便宜，想着没有过期就行了,没有怀疑过这是假药。药品的生产厂家和批号我都不清楚。获利650元。我的微信昵称是“青竹”，手机号是1388421****。没有了解过从“蒋勇”的男子处购买的波立维是否是假药，也不知道该男子有没有销售药品的资质，我向自称“蒋勇”的男子购进药品的渠道是否正规我当时没有想那么多，就直接买药了，“蒋勇”卖给我的药比正规渠道便宜百分之二十多，我给王娟销售药品时说，药是我从认识的一个药厂的人跟前拿的，王娟也没有多问，就直接拿药了。我当时想着给自己认识的人销售，没有给别人销售，只是想着给朋友帮忙，我向他人销售“波立维”药品时当时不清楚是假药，现在知道是违法行为。我向王娟销售药品获利650元，这些钱用于电话费、车费和日常消费。对白银市食品药品监督管理局关于硫酸氢氯吡格雷片（波立维）药品认定假药的意见没有异议。我向别人购买药品波立维后，以每盒85元的价格销售给王娟，出厂价格我不清楚，听说市场零售价是每盒一百零几元，我在兰州陇邮医药物流公司做库管是工作内容有两项，一是实时检测存储药品的库房的温度，湿度以及打扫库房卫生，二是对入库以及出库的药品种类，数量进行登记，从来没有接触过药品波立维。2、被告人王娟的供述与辩解：2017年前半年，我朋友熊某做了心脏支架手术，医生嘱咐术后一年需服用波立维，他在药店买着吃了一段时间，正常价格是每盒120元，搞活动106元，熊某在社区上班，每月工资500元，光吃波立维每个月要花一千多元。以前我在医药公司打过工，就想着帮熊某联系便宜一点的波立维。后来我联系到朋友武小花，武小花说可以帮忙联系。我给熊某说每盒90元，熊某同意后，我就联系武小花买了10盒，过了一段时间，我就又联系武小花给熊某买了20盒。2017年11月左右，郭某的老公要让我帮助购买波立维，我就联系武小花，给郭某的老公购买了20盒。我从武小花处以每盒85元额价格购买，以90元的价格卖给郭某的老公。我通过现金和微信给武小花支付，波立维是武小花联系好后带到兰州到白银的班车上，药品到了以后武小花会通知我，我就到汽车站去取，运费也是我支付的。熊某的两次药品都是我当面给他的，她给我2700元，郭某的老公将1800元钱带给我的一个邻居，邻居把药再带给郭某的老公。没有生产、销售药品的经营许可证。郭某的老公在麻将馆向我要过发票。我说没有发票，他就走了。我知道武小花以前的医药公司干过，可能和药品生产厂家接触过，所以我想他的渠道应该是正规的，就没有做过验证。波立维是处方药，必须经过医生开具的处方才可以销售。武小花的联系电话13884******。总共从武小花处购买了两次“波立维”药品，第一次30盒，给武小花支付2550元，第二次20盒，给武小花支付了1700元。获利250元。没有问过从武小花处购买“波立维”药品的真假，武小花没有相关销售药品的资质，她是给我帮忙，是从她朋友跟前买来的药。我当时觉得药品比较便宜，自己也没有接触过假药，认为不会是假药，就没有了解。武小花以前在医药公司打过工，她有购进药品的渠道，应该是正规的，武小花向我销售的药品比正常购药渠道便宜百分之二十左右，我给何某和熊某销售药品时，给他们说是托朋友买来的，其他的没有说，他们也没有问。我当时想着给自己朋友帮忙，帮他们解决困难，没有专门去销售药品。我向他人销售“波立维”药品当时不清楚是否合法，现在知道属于违法行为，我向何某和熊某销售药品获利250元。这些钱因为我让武小花帮忙找的药品，觉得欠了人情，就用于请她吃饭了。对白银市食品药品监督管理局关于硫酸氢氯吡格雷片（波立维）药品认定假药的意见没有异议。我向武小花以每盒85元的价格购买药品波立维之后，再以每盒90元的价格销售给熊某和郭某，药品波立维的出厂价格我不清楚，我听说市场价是每盒一百一十元左右。上述证据均来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明被告人武小花、王娟犯销售假药罪的事实，且能够形成完整、闭合的证据链，对其证明效力本院予以认定。本院认为，被告人武小花、王娟无视国法，明知其购买的药品“波立维”来源不清、价格明显低于市场价格，极有可能是假药，而放任不管，且购买后加价向他人销售，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人武小花、王娟犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案二被告人销售假药的数量，因白银市食药局仅对其中15盒扣押的“波立维”出具了认定为假药的意见，另外35盒“波立维”的真伪因客观原因无法认定，但也不能类推认定为假药；故本案二被告人销售假药的数量认定为15盒为宜，公诉机关指控认定二被告人销售假药的数量为50盒的意见，本院不予采纳。二被告人及其辩护人均提出，二被告人均是为朋友帮忙而代购，没有销售假药的主观故意，对于所销售的药品也并不明知就是假药的意见；经查，二被告人对于从非正规渠道低价购买“波立维”药品均是明知的，作为曾经在医药公司工作过的二被告人，应当明知该种情形下低价购买的药品极有可能是假药，而继续放任购买并加价销售，主观上具有销售假药的间接故意；故二被告人及其辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。武小花的辩护人提出，未经鉴定的35盒“波立维”不能认定为假药的意见成立，本院予以采纳。二被告人的辩护人均提出，涉案15盒“波立维”虽已被白银市食药局认定为假药，但白银市食药局作出认定意见所依据的事实不属于《中华人民共和国药品管理法》第48条规定假药的八种情形之一，白银市食药局出具的认定意见不能作为定案依据的意见；经查，白银市食药局系根据药品分装企业（赛诺菲（杭州）制药有限公司）对产品外包装鉴定结果依法作出的认定意见，认定为本案涉案15盒“波立维”属按假药论处的情形，程序合法，认定结论客观，应当予以认定；故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人王娟的辩护人提出，本案两名被告人的行为仅是一般违法行为，不符合《最高人民检察院、公安部》（一）第十七条规定的立案追诉标准的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人武小花、王娟主动投案，并如实供述本人及同案人的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；已退赔被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。二被告人均系为朋友帮忙而实施的购买、销售假药行为，并非长期、职业从事药品推广、销售活动的人员；二被告人的行为也未造成危害后果，犯罪情节轻微，依法均可免于刑事处罚。扣押在案的假药15盒属违禁品，依法应当予以没收。综上，根据本案二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，结合其认罪、悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，判决如下：一、被告人武小花犯销售假药罪，免予刑事处罚。二、被告人王娟犯销售假药罪，免予刑事处罚。三、查扣的假药依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 张士栋审 判 员 顾庆华审 判 员 李春萍二〇一九年九月十六日法官助理 张莲梅书 记 员 苏新智附：据以裁判的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处:（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。