湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终274号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄正伟，男，1992年10月4日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，初中文化程度，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。指定辩护人郑金姑，湖北山川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕刚，绰号“阿毛”，男，1992年12月23日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，初中文化程度，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。指定辩护人尹卓，湖北山川律师事务所律师。原审被告人邹礼洋，男，1990年12月11日生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，初中文化程度，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人黄正伟、吕刚犯贩卖毒品罪，原审被告人邹礼洋犯贩卖毒品罪、职务侵占罪一案，于2019年7月22日作出（2019）鄂0984刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人黄正伟、吕刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、贩卖毒品的事实2018年11月，被告人黄正伟、吕刚经合谋，在共同租住的本市城区北桥菜场一民房内，以牟利为目的，由被告人黄正伟负责联系货源、拿货及管理交易收付款，被告人吕刚受被告人黄正伟指使拿货、交易，合伙向他人贩卖麻果。期间，被告人邹礼洋与被告人黄正伟、吕刚相互提供毒品并向他人贩卖。具体分述如下：1.2019年1月19日14时许，被告人黄正伟在北桥菜场向杨某贩卖麻果4颗，通过微信收取毒资200元。2.2019年1月22日，被告人吕刚在租住屋内向吴某1贩卖麻果3颗，通过微信收取毒资160元。3.2019年1月22日21时许，被告人黄正伟在租住屋内向被告人邹礼洋贩卖麻果36颗。22时许，被告人邹礼洋与代虎联系，双方约定到北桥菜场准备交易时，被民警抓获。民警从被告人邹礼洋身上搜出36颗可疑药丸，净重3.36克。经鉴定，从搜出的可疑药丸中检出甲基苯丙胺成分。4、2019年1月22日晚上，被告人黄正伟指使被告人吕刚找上线吴某2（另案处理）购买400颗麻果用于贩卖。1月23日零时许，民警在租住屋内将被告人黄正伟等人查获，并从租住屋内搜出400颗可疑药丸，净重37.52克，可疑透明晶体1袋，净重0.62克。经鉴定，从搜出的可疑药丸、可疑透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分。5、2019年1月23日9时许，被告人黄正伟手机微信收到杨某找其购买麻果的消息，杨某向其转账200元作为毒资，11时许，被告人黄正伟配合民警在北桥菜场路口将等候交易的杨某抓获。综上，被告人黄正伟、吕刚共同贩卖毒品净重41.5克，被告人邹礼洋贩卖毒品净重3.36克。另查明，2019年1月23日，汉川市公安局对购买毒品吸食的杨某予以行政拘留十日的行政处罚，并依法将查获的上述可疑药丸、可疑透明晶体及被告人黄正伟作案用的黑色iPhoneX、蓝色华为手机、被告人邹礼洋作案用的小米手机分别予以扣押。2019年1月31日，被告人吕刚主动到汉川市公安局城隍派出所投案，并如实供述犯罪事实。二、职务侵占的事实2017年7月19日，被告人邹礼洋应聘为汉川精耕圆商贸有限公司牛奶组业务员，负责汉川市城区及周边客户的送货及收取货款等工作。2017年8月31日至12月31日，邹礼洋利用职务便利，采取伪造客户欠条、收取客户订货款和欠款不上交公司、私自向客户借货销售及伪造送货单等方式，侵占该公司货款及货物，总价值70302元。原判认为，被告人黄正伟、吕刚合伙向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人邹礼洋明知是毒品而向他人贩卖；利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、职务侵占罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人黄正伟、吕刚在共同犯罪中，共同合谋、租住作案地点，并积极实施贩卖毒品行为，均起主要作用，均为主犯，但被告人吕刚作用相对较小，均依其地位作用处罚。被告人黄正伟、邹礼洋当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人吕刚有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人黄正伟、吕刚多次贩卖毒品，酌予从重处罚；被告人邹礼洋多次职务侵占，酌予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条的规定，判决：一、被告人黄正伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人吕刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人邹礼洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。四、公安机关扣押的涉案毒品、作案手机予以没收。五、责令被告人邹礼洋向某2精耕圆商贸有限公司退赔人民币70302元，并于判决生效之日执行。宣判后，原审被告人黄正伟不服，上诉提出：量刑过重。上诉人自愿认罪，系初犯，没有犯罪前科，应从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、不应将查获的400颗麻果全部认定为黄正伟的贩卖数量，且该400颗并没有实际用于贩卖，公安机关没有抓到该400颗的交易现场，不能推定为贩卖，应当认定为非法持有毒品罪。2、量刑过重。原审被告人吕刚不服，上诉提出：1、一审判决没有考虑上诉人当庭认罪和属从犯的情节，导致量刑过重。2、罚金过重。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人吕刚应认定为从犯；2、不应认定为多次贩卖。经审理查明，原判认定的事实有：经侦大队终结报告，报案材料及汉川精耕圆商贸有限公司的侵占货款明细表，被害人王某1的陈述及身份证复印件、被告人邹礼洋、黄正伟、吕刚的供述，证人代虎、黄某1、黄某2、孔某、许某1、吴某1、杨某、吴某2、蔡某、雷某、谢某、周某1、刘某、朱某1、赵某、晏某1、易某、熊某1、姚某、万某、胡某1、许某2、朱某2、李某1、许某3、邓某、许某4、周某2、徐某1、徐某2、王某2、胡某2、张某、马某1、向某1、程某、马某2、鲍某、陈某1、叶某、钟某、杜某、左某、熊某2、晏某2、王某3、陈某2、王某4、王某5、段某、熊某3、邹某、李某2、曾某、王某6等人的证言，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、毒品入库登记单、扣押物品照片、手机截图，证据保全决定书、证据保全清单、微信聊天记录、截图，提取笔录，辨认笔录及照片，称重、取样、封装笔录及照片，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴化字（2019）第421号毒品检验意见书，抓捕、查获视频光盘，被告人的户籍信息，汉川市公安局的行政处罚决定书、人体尿样提取笔录、现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测照片、情况说明、随案移送清单，接受证据材料清单，汉川精耕圆商贸有限公司的营业执照、材料清单、工资表、伪造客户欠条回公司报账及截留货款等凭证复印件、增值税发票复印件、截留货款，收取客户贷款未上缴公司的微信截图、银行交易记录、考勤等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人黄正伟、吕刚合伙向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人邹礼洋明知是毒品而向他人贩卖；利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、职务侵占罪，依法应予数罪并罚。关于上诉人黄正伟、吕刚及其辩护人所提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据上诉人黄正伟、吕刚犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节，依照湖北省高级人民法院《实施细则》的规定予以量刑，并无过重情形，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人黄正伟的辩护人所提出的“不应将查获的400颗麻果全部认定为黄正伟的贩卖数量，且该400颗应当认定为非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，上诉人黄正伟通过微信转账9000元，另指使上诉人吕刚携带部分现金购回该400颗麻果。且贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕刚及其辩护人所提出的“应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，上诉人黄正伟、吕刚在共同犯罪中，共同合谋、租住作案地点，二人均积极实施贩卖毒品行为，均起主要作用，一审法院已认定上诉人吕刚系作用相对较小的主犯，并据此从轻处罚。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕刚所提出的“罚金过重”的上诉理由，经查，原判对其并处罚金四万元，不属过重情形，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕刚的辩护人所提出的“不应认定为多次贩卖”的辩护意见，经查，原判认定上诉人吕刚系作用相对较小的主犯，对于其参与的共同犯罪应承担整体责任。该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  叶艾文审判员  李 菁二〇一九年九月十七日法官助理胡乙海书记员钟惠丽