黑龙江省林口县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1025民初836号 原告：林口县太平混凝土搅拌有限公司，住所地：林口县奎山乡太平村。 法定代表人：姜天亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。 被告：林口县水电建筑工程有限责任公司，住所地：林口县建堂乡北兴村。 法定代表人：马金豹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林山，该公司法律顾问。 被告：穆棱市兴河商联房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市穆棱市马桥河镇跃进委。 法定代表人：彭庆恩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏勋波，该公司副经理。 原告林口县太平混凝土搅拌有限公司（以下简称“太平混凝土公司”）与被告林口县水电建筑工程有限责任公司（以下简称“水电建筑公司”、被告穆棱市兴河商联房地产开发有限公司（以下简称“兴河房地产公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太平混凝土公司的法定代表人姜天亮及其委托诉讼代理人于全洲、被告水电建筑公司的委托诉讼代理人林山、被告兴河房地产公司的委托诉讼代理人苏勋波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 太平混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带给付赊购原告的商砼款2576713元、2017年10月1日至2019年5月1日期间的利息244787.70元（2576713元X0.005元/月X19个月），本息共计2821500.70元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月20日，被告兴河房地产公司自称是林口县鑫盛小区三期鑫都家园（以下简称“鑫都三期”）的施工单位，同原告签订了商品混凝土购销合同，约定用于该鑫都三期工程1、2、3、4号楼的建设。原告如约向其提供了建设鑫都三期的全部商砼，兴河房地产的现场收料员曾庆国月月同原告结算，并在商砼结算表上盖章且签字确认当月所发生的商砼交易量及尚欠原告的款额。原告从开工建设鑫都三期1、2、3、4号楼至该4栋楼验收合格，累计共向该工程提供了12240.50立方米商砼，共欠原告商砼款4826713元。在该鑫都三期建设前期，因被告兴河房地产公司不能如约给付原告商砼款，原告因此中止提供商砼，为了继续提供商砼，被告水电建筑公司的实际控制人张波打电话给原告的法定代表人说：“大哥，你供吧，欠商砼款我付。”且为此邀请原告法定代表人在万和春饭店请吃饭并承诺兴河房地产公司所欠的商砼款由水电建筑公司保证支付。因此原告继续为该工程提供商砼直至鑫都三期建筑工程全部竣工。在鑫都三期工程建设中原告不断向二被告索要商砼款，自2016年8月30日至2017年9月29日期间，先期李彦斌代兴河房地产公司向原告汇款偿还商砼款100万元，水电建筑公司的实际控制人张波后期向原告汇商砼款125万元。二被告共偿还原告商砼款225万元，尚欠商砼款2576713元，二被告拒付。原告多次索要无果。2018年底，原告才得知被告兴河房地产公司没有施工资质，于是查阅并复制了鑫都三期工程在林口县住建局的备案登记得知，兴河房地产始终是以被告水电建筑公司的名义在官方备案，并以水电建筑公司名义进行施工建设，从住建局备案文件显示，鑫都三期项目的施工单位登记为被告水电建筑公司，且在《工程竣工验收监督记录》里也记载了该项目的施工单位是水电建筑公司。因此，兴河房地产公司是鑫都三期的实际施工人，在官方建设主管行政部门登记的水电建筑公司是施工单位，水电建筑公司配合兴河房地产公司同林口县鑫盛房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》。综上可以确认，兴河房地产公司自身没有施工资质的情况下，系挂靠并借用水电建筑公司的资质从事施工，履行水电建筑公司同林口鑫盛房地产开发公司签订的合同义务并进行实际施工。水电建筑公司明知兴河房地产公司没有施工资质，却仍然协助其在建设行政主管部门办理了各类备案手续，包括竣工验收，主观存在过错。二被告的挂靠与被挂靠的行为违反了《建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，且水电建筑公司的实际控制人作为被挂靠人分五笔向原告偿还了商砼款125万元，履行了偿还部分商砼款的义务，该还款的行为是对挂靠的默认，也是对偿还商砼款是其义务的明示。因此被告水电建筑公司是偿还原告商砼款的合格义务主体。故二被告对原告应当承担连带给付商砼款的义务。根据民事诉讼法五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《民法通则》第一百零六条第二款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产的，应当承担民事责任的规定，二被告应当共同偿还尚欠原告的商砼款及利息。为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求依法裁决。 水电建筑公司辩称，本案系买卖合同纠纷，该诉讼所涉及的商砼欠款有明确的债务主体为兴河房地产公司，并非水电建筑公司。本案不构成担保支付条件。水电建筑公司并非担保人，原告主张的担保理由不涉及到水电建筑公司。水电建筑公司原法人张波曾向原告汇款，汇款不能证明后期对后续欠款存在给付义务，不影响由兴河房地产公司承担债务。二被告之间不存在挂靠关系，兴河房地产公司是开发公司，水电建筑公司是施工单位，不存在开发公司挂靠到建筑公司的可能，也没有这种必要，且是否挂靠与买卖合同中的给付主体没有必然联系。工程承包法律关系是否存在瑕疵不影响本案买卖合同债务的承担，水电建筑公司不因此产生给付义务。请求驳回对水电建筑公司的诉求。 兴河房地产公司辩称，鑫都家园小区是其公司开发的，混凝土是其公司使用的。公司共开发了四栋楼31000平方，使用后觉着原告提供的混凝土量存在不足，已付混凝土款225万元，尚欠250万左右，同意给付原告所诉款项，但现在给付无能力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据和事实，本院认定如下： 原告提供的2016年7月20日兴河房地产公司与太平混凝土公司签订的《林口县太平商品混凝土购销合同》，用以证明兴河房地产公司与原告签订了混凝土购销合同，双方约定了价格及用于鑫都三期1、2、3、4号楼的施工。二被告对该证据及证实的内容均无异议，本院对该合同及兴河房地产开发公司购买原告的混凝土并用于鑫都三期建设的事实，予以认定，对该证据予以采信。 原告提供的2016年7月17日至2017年5月21日的商砼结算单9张，用以证明二被告在施工鑫都三期1-4号楼时通过被告水电建筑公司同原告进行结算，至2017年5月21日止，还欠原告2576713元。二被告对形式要件及证实的内容没有异议，本院对该组证据的形式要件及证实的内容予以采信。 原告提供的结算明细及二被告的付款明细表和收款凭证十张。用以证明在建设鑫都三期时，二被告共购买了原告价值4826713元的混凝土，被告水电建筑公司的实际控制人张波代表水电建筑公司自2016年9月22日至2017年9月29日期间分别向原告汇商砼款5笔，共计125元，李彦斌代表被告兴河房地产公司自2016年8月10日至9月14日向原告汇商砼款5笔，共计100万元。二被告共偿还欠原告的商砼款225万元，尚欠2576713元。被告水电建筑公司对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为汇款凭证只能证实付款，对汇款凭证内容以外的均不能证实。张波是原水电建筑公司的法定代表人，因年龄原因，退出管理，不存在实际的法律关系，且该关系也并非汇款凭证能够证实。被告兴河房地产公司对该组证据没有异议。本院认为，该组证据可以证实原告太平混凝土公司收到商砼款225万元及该款项的付款主体和方式，对该组证据予以采信。 原告提供的鑫都三期在林口县住房和城乡建设局施工备案材料一份，用其中的《建筑工程施工许可证》证实施工单位为水电建筑公司，《建设工程施工合同》证实建设工程施工的承包人为水电建筑公司，《合同协议书》首页水电建筑公司的法定代表人记载的是实际控制人张波，第二页即尾页承包人处盖有水电建筑公司的公章及法定代表人或委托代理人处有张波亲笔签名。证明鑫都三期的施工主体是水电建筑公司，根据张波的签名，证实张波是水电建筑公司的实际控制人，结合张波汇款五笔共125万的行为是水电建筑公司偿还所欠商砼款的行为。被告水电建筑公司对形式要件无异议，但认为2016年时张波是水电建筑公司的法定代表人，并非实际控制人，该合同显示签约主体和本案争议的欠款没有任何关系。被告兴河房地产公司对该组证据无异议。该组证据系林口县住房和城乡建设局备案文件，本院对该证据予以采信。 原告提供的2018年12月27日，林口县建筑安全和工程质量监督站出具的工程竣工验收监督记录一份，用以证明鑫都三期施工单位为被告水电建筑公司，该验收监督记录上有水电建筑公司法定代表人左晨光签名，鑫都三期1-4号楼自施工至验收的施工主体备案是水电建筑公司。由此证实被告兴河房地产公司是挂靠被告水电建筑公司，其购买原告的混凝土用于了水电建筑公司承包施工的鑫都三期的1-4号楼的建设中。被告水电建筑公司对形式要件没有异议，但认为其是建筑公司，兴河房地产公司是开发公司，二者之间无法形成挂靠关系，该份证据证明不了原告要证明的问题。被告兴河房地产公司对该证据无异议。该证据是林口县建筑安全和工程质量监督站出具的，结合证据4可以证实水电建筑公司是鑫都三期的施工单位。本院对该证据予以采信。 本院经审理认定事实如下：2016年7月20日，兴河房地产开发公司与太平混凝土公司签订了混凝土购销合同，约定由太平混凝土公司为鑫都三期工程的1-4号楼施工供应混凝土10000立方米。双方按混凝土标号不同分别约定了单价，按每供应1500立方米结算一次，结算时间不超过三日。合同签订后，太平混凝土按约定给鑫都三期工程供应混凝土，至2017年5月21日止，太平混凝土供应了混凝土及外加剂共计价值4826713元。在2016年8月20日至9月14日期间，李彦斌分五次付款100万元；2016年9月22日2017年9月29日期间，张波分五次付款125万元。至本案诉讼时止，尚有2576713元混凝土款未给付。 另查明，林口县鑫都小区三期鑫都家园合同开工日期为2016年8月1日，建设单位为林口县鑫盛房地产开发有限公司，施工单位为水电建筑公司，林口县住房和城乡建设局于2016年8月26日为水电建筑公司发了建筑工程施工许可证，该工程已验收合格。 本院认为，原告太平混凝土公司与被告兴河房地产公司签订了混凝土购销合同后，依合同约定向林口南山五一五院内鑫都三期运送混凝土，履行了交付货物的义务，被告兴河房地产公司应当依照合同约定的期限履行给付混凝土款的义务。被告兴河房地产公司承认其购买了原告的混凝土并用于鑫都三期1、2、3、4号楼的建设，对原告提供的商砼结算单及已付款金额没有异议，愿意承担给付义务。本院对其该项答辩请求，予以支持。 林口县住房和城乡建设局备案文件显示鑫都三期的建设单位为林口县鑫盛房地产开发有限公司，对被告兴河房地产公司主张其是鑫都三期的开发单位的答辩理由，不予采信。被告水电建筑公司主张其公司与被告兴河房地产公司无关系，从未允许过被告兴河房地产公司挂靠到其建筑公司，同时认可本案诉争的混凝土系被告兴河房地产公司购买，并全部用于鑫都三期的建设中。被告水电建筑公司作为鑫都三期的建筑方，不对其与被告兴河房地产公司在鑫都三期建设中的关系提供证据予以证实，在认可其公司原法定代表人张波转账支付部分混凝土款事实情况下，亦不提供其在鑫都三期工程建设过程中对混凝土款进行结算的相应证据，应对混疑土款未支付部分承担连带责任。二被告自2017年9月29日起至本案诉讼时止，拖欠原告混凝土款2576713元，原告太平混凝土公司要求二被告给付其逾期付款利息损失按千分之五计算为244787.70元（2576713元X0.005元/月X19个月）符合法律规定。对原告太平混凝土公司的该项诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条和《最高人民法院》第二十四条第四款的规定，判决如下： 被告林口县水电建筑工程有限责任公司、被告穆棱市兴河商联房地产开发有限公司于判决生效十日内连带给付原告林口县太平混凝土搅拌有限公司商砼款2576713元、利息244787.74元，共计2821500.70元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29372元，由被告林口县水电建筑工程有限责任公司、被告穆棱市兴河商联房地产开发有限公司各负担14686元；保全费5000元，由被告林口县水电建筑工程有限责任公司、被告穆棱市兴河商联房地产开发有限公司各负担2500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判长  赵庆高 审判员  周 剀 审判员  王 磊 二〇一九年九月十七日 书记员  祁云青