湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终647号上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南省沙田建筑工程有限责任公司,住所地湖南省岳阳市湘阴沙田。法定代表人：陈建美，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：程会瓶，该公司员工。上诉人（一审被告、反诉原告）：岳阳春天公共设施有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路步行街。法定代表人：袁福良，该公司经理。委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。委托诉讼代理人：赵士奇，该公司员工。上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称沙田建筑公司）与上诉人岳阳春天公共设施有限公司（以下简称春天公共公司）建设工程施工合同纠纷一案，沙田建筑公司、春天公共公司均不服湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙田建筑公司委托诉讼代理人薛冬定、程会瓶，春天公共公司委托诉讼代理人唐金华、赵士奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙田建筑公司上诉请求：一、判令春天公共公司支付不可预见费和植筋费共计2514085.55元；二、判令核减渗水处注浆处理费8万元。事实和理由：一、一审判决以鉴定机构将“现场签证费1252413.56元”和“现场签证按不可预见费1%包干计价991130.37元”分别列为情形一和情形二为由，只计取了情形一中的现场签证费，而没有计取情形二中的不可预见费。属于事实认定错误。1.鉴定机构人为地将现场签证工程费和不可预见费列为二选一由法院确定，是鉴定机构对合同条款的误解。案涉合同专用条款第八条约定：“设计修改和发包人要求修改的增减项目按实结算，与同期工程进度款一并拨付。”因边坡支护、电缆井拆除、顶板淤泥换填鹅卵石垫层等合同外增加工程量，发包方、监理方、施工方签字认可，增加工程量属实，属于工程变更，根据该条约定，工程款应当支付。2.鉴定机构是接受法院委托，对工程项目进行造价鉴定，对合同条款无解释权。二、一审判决以鉴定机构将“地下主体工程植筋费1522955.18元”列入附表三不予计入，属于认定事实错误。1.根据《施工合同》附件三第一条约定，本工程施工方案采用逆作法，按照逆作法施工工序，地下主体工程植筋是现场必经工序，没有其他工序可以替代；2.沙田建筑公司提交的结算文件东茅岭植筋工程量表、施工组织设计注明了植筋部位和植筋数量，春天公共公司进行了初审；3.现场可以将指定部位局部凿开，证明直觉是实际发生。据此，该工程款1522955.18元应当计入。三、一审判决“渗水处注浆处理费8万元”由沙田公司承担，属于认定事实错误。《施工合同》专用条款第26.5条约定：“装饰工程、设备安装工程、防水工程，发包方另行安排施工队伍…”，即该工程在施工期间的防水防渗注浆由春天公共公司另行组织施工，且根据锦鑫瀚邦公司《造价鉴定意见书》鉴定说明第（七）.6条，鉴定机构认为：“防水工程不属《施工合同》的承包范围…不予鉴定。”所以，春天公共公司应承担因注浆防渗缺陷的整改费用，该8万元应当予以扣除。春天公共公司口头答辩称：一、沙田建筑公司要求现场签证费和不可预见费，与双方合同约定不符。合同附件三第十款约定了在工程施工过程中，除了图纸约定的施工范围外，根据工程总价格1%计取不可预见费，取费后在施工过程中就不再计取现场签证的相关费用。现沙田建筑公司两项都要计取，属于重复计算，并且沙田建筑公司将签证与不可预见费进行了人为的拆分。二、针对沙田建筑公司认为给予18万元的施工中将光缆挖断的费用，属于施工风险，属于1%的计取范围。施工单位没有安全文明施工造成第三人的财产损失，沙田建筑公司作为侵权人应当承担责任。关于鉴定的问题，不予鉴定一部分是双方没有争议的，第二部分是双方有争议的，第三部分是没有任何签证、证据的，是沙田建筑公司要求鉴定机构加上由法院审核的。三、沙田建筑公司要求将植筋费用计算到工程款中，而鉴定报告中这部分费用也是沙田建筑公司要求鉴定机构加到鉴定报告中的，送检金额和参考金额是一样的，鉴定机构不知应该如何计算，因此对这方面没有审核，是沙田建筑公司报多少，鉴定机构就写多少。四、关于渗水处注浆，沙田建筑公司作为施工单位，应当提供符合标准的工程，而注浆是因为沙田建筑公司自己的原因造成的，应当由沙田建筑公司承担。春天公共公司上诉请求：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初46号民事判决，依法改判驳回沙田建筑公司的诉讼请求，支持春天公共公司的反诉请求，或者将本案发回重审；二、本案诉讼费、鉴定费等均由沙田建筑公司负担。事实和理由：一、一审法院应沙田建筑公司的要求继续审理主体施工合同并判令春天公共公司支付主体合同工程款错误，没有法律依据，程序违法。沙田公司于2014年5月提起诉讼，其诉请主张包括工程主体合同和爆破合同两项。主体合同和爆破合同分属两个法律关系，除了合同签订当事人相同外，所涉及到的工程内容、价款等合同内容均不相同，不应在一案中合并审理。沙田公司在第一次一审中明确提出了撤回关于主体合同的诉讼请求，省高院发回重审也是基于爆破合同的诉求作出，现第二次一审中沙田公司又增加对主体合同的诉讼请求，程序违法。二、一审将造价鉴定报告中鉴定机关认为证据不足的8516139.48元认为属于主体价款错误。本案属于合同纠纷，附件一、二、三均为双方对最终工程造价计算方式、方法、标准等进行的专门、特别的约定，在附件三《有关施工方案及费率计算的说明》第四条第10款中约定有取消现场签证，只计取1%的不可预见费。造价鉴定机构虽然应沙田建筑公司要求，将因证据不足的不可确定部分的金额进行了单独的计算，但通过鉴定人在庭审中接受质询的回答，可知除了不可确定情形一中第1、2项与不可确定情形二中第1项存在二选一外，其余不可确定部分均是不应该计入主体工程总造价之中的，且其中很多是没有证据支持的。三、一审根据沙田建筑公司主张的没有通过双方决算的爆破金额认定爆破工程价款错误。春天公共公司一直在要求沙田建筑公司尽快办理结算，但沙田建筑公司收到函件后立马提起了本案诉讼，说明双方未办理决算的责任在沙田建筑公司。沙田建筑公司得出爆破合同金额为34852631.4元，是依据11份工程量统计表，对于该11份统计表不能作为最终工程量的认定依据。四、一审判决认定社会劳动保险费应由春天公共公司支付给沙田建筑公司错误。案涉合同附件三明确约定了费率计算程序中的专项费用不得计取，其中就包括社会劳动保险费。因此，社会劳动保险费是否缴纳与本案不具有关联性，根据双方的约定不应计取。五、一审判决认定延期付款利息从2013年1月1日起计算错误。没有决算之前，是否拖欠工程款、拖欠多少无从得知，春天公共公司只能在工程价款明确、双方合同再无争议的前提下应付而未付工程款时才应承担利息损失，爆破合同至今尚未决算，一审判决直接让春天公共公司从2013年1月1日起承担利息损失没有事实和法律依据。六、一审认定沙田建筑公司对工程质量仅支付修复费系错误认定。《建设工程质量管理条例》第26条规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”案涉合同第三部分专用条款第19.2条就质量问题达成的违约条款中明确约定：“由承包人免费修复产品并达合格，其费用及产生的责任由承包人承担，并按修复部分工程总造价的20%给予处罚。”因此，根据法律规定并结合合同约定，由沙田建筑公司对工程质量问题进行修复既是法定义务也是约定义务。七、工程质量鉴定报告中虽然陈述了工程存在质量问题，但检测仅对工程局部进行了鉴定，并没有对工程进行全面详细的检测，给出的修复方案和修复费用不足以完成案涉工程质量的全部修复，一审认定修复费用错误。八、一审认定沙田建筑公司不用承担违约责任，对春天公共公司的部分经营损失也不予支持，系错误认定。沙田建筑公司答辩称：一、主体工程合同爆破工程属于沙田建筑公司承包的两个工程内容，属于同一法律关系。沙田建筑公司在第一次诉讼中就主体工程款向法院提交了《撤回诉讼请求申请书》，但一审法院没有下达准许撤回的裁定书，而是一并驳回起诉。在湖南省高级人民法院裁定指令一审法院审理后，沙田建筑公司向一审法院提出继续审理的申请，并交纳了诉讼费。根据《民事诉讼法》第145条规定，原告申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。本案法院并未裁定准许沙田建筑公司撤回对主体工程的诉讼，沙田建筑公司要求继续审理，符合法律规定。二、一审采纳鉴定报告中的第一种情形有依据。1.关于鉴定结论附表一第1、2项确定的现场签证工程费1252413.56元。因边坡支护、电缆井拆除、顶板淤泥换填鹅卵石垫层等合同外增加工程量，建设方、监理方、施工方签字认可，增加工程量属实，属于工程变更，根据《施工合同》专用条款第八条“设计修改和发包人要求修改的增减项目按实结算，与同期工程进度款一并拨付。”则该工程款应当支付。2.关于鉴定结论附表一第3项石质基坑超爆破致混凝土用量增加补差费工程款金额1133025.25元。证据《报告》上建设方代表牛超凡签字意见为“根据现场实际情况，由甲方及监理单位现场审核确认混凝土量3164.875㎡”，李铭签字意见为“情况属实，以现场工程及监理认定的工程量为准。”牛超凡为建设方现场代表和项目经理，李铭为集团公司副总裁，证明建设方认可增加混凝土量的事实。3.关于鉴定结论附表一第4项土方外运增加费4897051.45元。合同附件一第7条约定土方外运距离暂定为25㎞，运土承包方岳阳民生运输有限公司对本工程运距的说明实际运距为26㎞，岳阳市内无弃土场，施工地点距离市外任何弃土场都大于12㎞，结算报12㎞错误。据此，该项工程款4897051.45元应当计入。4.关于鉴定结论附表一第5项地下主体混凝土材料施工损耗增加费1233649.22元。施工合同约定，本工程施工方案采用逆作法，施工工序难度大，混凝土现场浇注只能分层分段小范围进行，每次浇注混凝土数量较少。混凝土损耗量比正常工程大，应按实计算混凝土损耗。三、爆破合同约定了单价，11份工程量确认单上有具体的爆破工程量，据此可以计算出工程价款为34852631.4元，春天公共公司按11份工程量确认的支付了进度款，在2014年5月7日出具的《关于东茅岭商业步行街人防工程地下连接车道工程外渣土车阻工事件函》中认可土石方爆破暂定工程价款为34852631.4元。且春天公共公司在一审庭审中也认可了爆破合同和11份工程量确认单。四、根据湘建价（2016）134号文件规定，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。《施工合同》附件三第四条第（5）项约定，社会劳动保险费工程指挥部已代缴完。故社会劳动保险费应当由春天公共公司缴纳。五、沙田建筑公司于2012年12月就已经将工程交付使用，2013年2月提交了结算资料，但春天公共公司一直不办理结算，一审判决从实际交付使用时间起计息正确。六、本案质量问题是在工程交付使用后发生的，自交付使用至今已过7年，修复时必须有春天公共公司的协助和配合，由春天公共公司修复更合理。且本案主要质量问题是防水问题，而根据施工合同的约定，防水工程由发包方另行安排施工队伍，防水工程不在沙田建筑公司承包范围内，漏水质量问题不应当由沙田建筑公司修复。七、春天公共公司申请鉴定的内容是针对土建工程的工程质量及修复总造价进行鉴定，鉴定机构也是按此内容完成鉴定，现在春天公共公司提出还有质量问题没有鉴定，沙田建筑公司不予认可。八、一审判决没有遗漏请求。第一，春天公共公司没有就工程延期损失问题提出反诉，也没有提供证据加以证明。第二，因漏水等原因导致房屋空置造成经营损失的问题，春天公共公司没有缴纳反诉费，且经营损失属于间接损失，没有法律依据。综上，请求二审法院驳回春天公共公司的上诉请求。沙田建筑公司向一审法院起诉请求：春天公共公司支付工程款47186785.3元及利息(利息从2013年1月份按银行同期贷款利率计算)。春天公共公司反诉请求：1、判令沙田建筑公司在合理的期限内对质量不合格的工程进行修复；2、判令沙田建筑公司支付违约金暂计1000000元(以鉴定结论确认的修复总造价为计算依据)；3、判令沙田建筑公司按工程总造价1.05%支付水电费暂计1260323元(以鉴定结论确认为依据)；4、由沙田建筑公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月22日，原岳阳人和新天地公共设施有限公司与湖南省沙田建筑工程有限公司签订了《岳阳东茅岭商业步行街人防工程(土建)施工合同》，合同第二条，工程承包范围，图纸所包含的全部土建工程。第三条，合同工期，开工日期：以政府协调会确定的开工日期为准，由发包人书面通知。总工期为6个月。第四条，合格并达到国家规定的质量标准。第五条，合同价款，竣工后，本合同价款采用工程量清单综合单价的计价方式确定，工程量据实结算。顶板工程单价暂定为：1369元/平方米，面积约为20000平方米，合同价款暂定为27380000元。主体工程单价暂定2316.27元/平方米，面积约为40000平方米，合同价款暂定92650800元。两项合计暂定金额为壹亿贰仟零叁万捌百元。最终结算额按集团审计中心审定的价格为准。第八条，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。合同附件三15约定：整体工程完工验收合格后，施工单位报结算，工程结算经集团审计通过后支付至工程结算额的95%，余5%作为工程质量保证金，在工程保修期满二年质保金一次性无息返还。合同签订后，沙田建筑公司按合同进行了施工，工程没有竣工验收资料，但双方认可2012年12月已交付使用。2013年4月沙田建筑公司已将结算资料交给了春天公共公司，但春天公共公司没有提供集团审计结果。春天公共公司陈述没有提供审计结果的原因是沙田建筑公司提供的结算资料不齐全。岳阳人和新天地公共设施有限公司与湖南省沙田建筑工程有限公司签订了《爆破工程合同》(合同没有签订时间)，合同约定：第一点第4项，工程量甲、乙双方根据现场工程量收方确定。第三点：工程造价液压凿岩破碎石方固定单价为130元/立方米，机械打眼爆破松动石方固定单价为150元/立方米，静态爆破开挖石方固定单价为650元/立方米。…本合同一经签订，不受任何价格调整影响，按合同标准进行结算。付款方式，本合同签字生效后，依据当月实际发生工程量，甲方向乙方按爆破石方价80%拔付月工程进度款，工程竣工结算后支付所有余款；甲方支付合同价款的同时，乙方应提供正规等额发票并承担税金。第四点，工程量核算与确认，1、爆破施工前，甲乙双方按照设计要求对总的爆破工程量进行共同测量计算，并经双方签字后确认。2、每次爆破前后，甲乙双方必须派人到现场核实实际发生工程量，并签字确认。3、实际发生总爆破量由每月实际发生工程量相加之和为准。合同还约定了其他内容。合同签订后，沙田建筑公司按合同约定进行了爆破施工，自2011年5月至2012年3月，双方及监理单位签字确认11份工程量确认单。合计顶板石方破碎14442立方米，主体石方破碎4961.23立方米，主体石方明爆93768.51立方米，主体石方静爆28099.9立方米。按合同约定计算工程款为34852631.4元(19403.23×130=2522419.9元；93768.51×150=14065276.5元；28099.9×650=18264935元)。双方认可已付工程款(包括爆破工程款)115446203元，其中150万没有开税务发票。2017年8月23日，沙田建筑公司申请对《工程结算书报审汇总表》中工程项目的工程造价进行鉴定。一审法院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司，2019年3月11日出具鉴定意见如下：一、本项目可确定部分工程造价总计106858243.1元，其中顶板工程造价21483172.71元，地下主体工程造价86508988.11元，扣除土建工程水电费1133917.69元。二、本项目证据不足的不可确定部分工程造价：该部分造价存在以下两种情形，最终采纳哪种情形及其鉴定结果，以法院裁定为准。情形一、现场签证工程费若按实际逐项计量计价，则证据不足的不可确定工程造价为8516139.48元，其中包括1、顶板现场签证236953.77元；2、主体现场签证1015459.79元；3、石质基坑超爆破致砼用量增加补差费1133025.25元；4、土方外运增加费4897051.45元；5、地下主体工程砼材料施工损耗增加费1233649.22元。情形二、现场签证工程费若按不可预见费1%包干计价，则证据不足的不可确定部分工程造价为8254856.29元。其中包括：1、现场签证按不可预见费1%包干计价991130.37元；2、石质基坑超爆破致砼用量增加补差费1133025.25元；3、土方外运增加费4897051.45元；4、地下主体工程砼材料施工损耗增加费1233649.22元。三、本项目无证据的不可确定部分工程造价为8306349.1元，该部分金额供法院参考。其中包括：1、土方增加量补差费250000元；2、地下主体工程植筋费1522955.18元；3、防水注浆费4816648.8元；4、长臂挖机倒运土方费1266745.12元；5、施工围挡增加费450000元。鉴定费40万元。春天公共公司申请对岳阳东茅岭商业步行街人防工程土建工程质量是否合格，修复方案及修复总造价进行鉴定。经一审法院委托湖南大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见如下：人防工程结构构件存在多处不满足设计图纸和施工质量验收规范要求的现象；部分混凝土柱(合柱帽)破损较严重，已明显影响到结构构件的承载力，存在较大的安全隐患；混凝土墙、板裂缝造成地下室渗漏，已明显影响到人防工程的正常使用功能和耐久性。为确保人防工程整体结构的正常、安全使用和耐久性，应尽快对其加固整改处理，并提出了6条整改方案，对人防工程的加固整改相关费用估算为：1323494.13元。鉴定费60万元。另查明，岳阳人和新天地公共设施有限公司于2017年4月24日变更为岳阳春天公共设施有限公司。一审法院认为，沙田建筑公司与春天公共公司签订的《岳阳东茅岭商业步行街人防工程(土建)施工合同》和《爆破工程合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行其义务。在合同有效的前提下，本案争议焦点如下：一、本案涉案工程应付多少工程款的问题？主体土建工程经鉴定机关鉴定可确定的工程款为106858243.10元。(一)、对于鉴定机关认为证据不足，由法院确认的8516139.48元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。1、顶板现场签证、主体现场签证费用1252413.52元。本费用虽然未加盖春天公共公司项目专用章，虽然有合同约定不可预见费用，取消签证，按1%计取，但在施工过程中，现场施工人员进行了签证，并附有现场施工照片，鉴定人员出庭作证认为结算不是预算，可按实际计算。因此该笔工程款按实际签证计算较妥。2、同理石质基坑超爆破致砼用量增加补差费1133025.25元，有春天公共公司的工作人员签名和意见，可以认定。3、土方外运增加费4897051.45元，合同约定土方外运距离暂定为25公里，实际外运26公里。根据岳阳市区城市布局情况，城区在12公里内没有弃土场。鉴定机关依沙田建筑公司报审资料12公里计算不妥，土方外运增加费用可予认定。4、地下主体工程砼材料施工损耗增加费1233649.22元。因涉案地下主体工程是逆作法施工，导致地下主体工程砼材料的实际施工损耗远大于通常建筑定额所规定的定额损耗，这是客观事实，一审法院予以认定。(二)、对于无证据的不可确定的部分工程造价为8306349.1元的问题。1、土方增加量补差费250000元；2、地下主体工程植筋费1522955.18元；3、防水注浆费4816648.8元；4、长臂挖机倒运土方费1266745.12元；5、施工围挡增加费450000元。关于这部分工程费用，都是沙田建筑公司根据现场施工情况要求计取的工程款，春天公共公司不予认可，沙田建筑公司没有提供证据证实，一审法院不予认定。关于钢筋品牌差价800万，既没有合同约定，也没有春天公共公司签证认可，沙田建筑公司要求补偿钢筋差价800万元的诉讼请求，一审法院不予支持。(三)、关于社会劳动保险费用问题。合同附件三第四条5项约定，由春天公共公司代缴，但春天公共公司没有提供代缴发票，因此，该笔费用3586526.22元应由春天公共公司承担。(四)、按合同约定春天公共公司应支付爆破工程款34852631.4元。综上所述，春天公共公司总共应支付沙田建筑公司工程款为153813540.2元(106858243.1+8516139.48+3586526.22+34852631.4)，已支付工程款115446203元，尚欠工程款38367337.2元。沙田建筑公司在本案发回重审后要求继续审理主体合同的诉讼请求符合法律规定，也节省了诉讼资源。春天公共公司认为本案不应审理主体合同诉求的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。春天公共公司要求沙田建筑公司提供等额发票，补开已收工程款150万税务发票的抗辩意见予以支持。二、对延期付款利息如何确认？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方当事人签订的合同对延期支付工程款的利息没有约定，而本工程已于2012年12月交付使用，因此沙田建筑公司要求自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求予以支持。三、春天公共公司的反诉请求是否成立，是否应该赔偿工程修复费用及经营损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程质量使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本涉案工程经湖南大学司法鉴定中心鉴定人防工程结构构件存在多处不满足设计图纸和施工质量验收规范要求的现象；部分混凝土柱破损较严重，已明显影响到结构构件的承载力，存在较大的安全隐患；混凝土墙、板裂缝造成地下室渗漏，已明显影响到人防工程的正常使用功能和耐久性。为了便于执行，春天公共公司要求沙田建筑公司支付修复工程费用1323494.13元的反诉请求成立，一审法院予以支持。因支付了修复费用，春天公共公司要求沙田建筑公司对质量不合格的工程进行修复的反诉请求不予支持。关于春天公共公司要求支付经营损失的反诉请求，因其在未竣工验收的情况下擅自使用，对该反诉请求不予支持。综上，一审法院判决：一、限被告(反诉原告)岳阳春天公共设施有限公司在本判决生效后十五日内支付原告(反诉被告)湖南省沙田建筑工程有限责任公司工程款38367337.2元(湖南省沙田建筑工程有限责任公司应提供正规等额发票并补开已收工程款150万税务发票)，并自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、限原告(反诉被告)湖南省沙田建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内支付被告(反诉原告)岳阳春天公共设施有限公司工程修复费1323494.12元；三、驳回原告(反诉被告)湖南省沙田建筑工程有限责任公司的其他诉讼；四、驳回被告(反诉原告)岳阳春天公共设施有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费247736元，保全费5000元，反诉费12111元，合计264847元。由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担34847元，由岳阳春天公共设施有限公司负担230000元。房屋质量鉴定费600000元，工程造价鉴定费400000元，合计1000000元。由湖南省沙田建筑工程有限责任公司承担300000元，由岳阳春天公共设施有限公司承担700000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案主体合同进行审理是否程序合法；二、本案工程款应如何认定；三、延期付款利息的起算日期如何确定；四、案涉工程应如何修复；五、沙田公司是否应承担违约责任；六、春天公共公司申请对工程质量重新鉴定是否应予支持。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案系经本院指令审理的案件，虽然沙田建筑公司在原一审中撤回了对主体合同的诉讼请求，但一审法院并未裁定准许其撤回该诉请，而是以裁定书驳回了沙田建筑公司的起诉，在本院二审裁定指令审理后，本案才正式进入实体的审理，故一审法院在本案指令审理的过程中，根据沙田建筑公司重新提出的诉讼请求，在其已交纳诉讼费用的情况下，对案涉主体合同进行审理，并无不当。关于焦点二。1.鉴定报告中鉴定机构认为证据不足，由法院确认的8516139.48元。就该部分金额，沙田建筑公司与春天公共公司均提出了上诉，现就双方异议部分评议如下：第一，关于顶板现场签证、主体现场签证费用1252413.52元及石质基坑超爆破致砼用量增加补差费1133025.25元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，虽然双方合同约定了1%的不可预见费用，但在施工过程中，现场施工人员进行了签证，并有现场施工照片，一审庭审中鉴定人员出庭作证认为结算不是预算可按实际计算，石质基坑超爆破致砼用量增加亦有春天公共公司的工作人员签名和意见，故一审确认该笔费用系实际发生应按实际签证计算，并无不当。第二，关于土方外运增加费用4897051.45元。根据查明的事实，岳阳市区12公里内没有弃土场，故春天公共公司主张按照12公里计算外运增加费用理由不成立。一审综合案涉合同关于土方外运距离的约定以及运输方岳阳民生运输有限公司出具的运距说明认定土方外运距离为26公里，并无不当。第三，关于地下主体工程砼材料施工损耗增加费用1233649.22元。春天公共公司主张合同没有另行约定增加损耗费用，但从鉴定情况来看，该部分工程量是实际发生的，且双方当事人均认可案涉工程地下主体工程是逆作法施工，该种施工方法实际施工损耗远大于通常建筑定额损耗，故一审根据客观事实认定该部分费用应由春天公共公司负担，并无不当。第四，关于沙田建筑公司上诉主张的不可预见费和植筋费2514085.55元、防水注浆处理费8万元。如前所述，虽然双方合同约定了不可预见费，但在实际施工过程中又实际发生了现场签证，且沙田建筑公司主张现场签证费用应当计取，故对于合同约定的不可预见费不应再重复计取。对于沙田建筑公司主张的未发生现场签证的部分及地下主体工程植筋费、防水注浆处理费，其未提供证据证明实际发生的工程量及金额，故对于其该部分主张，不予支持。2.爆破工程款34852631.4元。双方合同明确约定了春天公共公司应支付爆破工程款34852631.4元，且沙田建筑公司提供了11份工程量统计表，现春天公共公司主张不应支付34852631.4元爆破款，但其未提供足以推翻上述合同约定的证据，故一审认定春天公共公司依照双方合同约定支付该笔爆破工程款，并无不当。3.社会劳动保险费的问题。根据双方合同附件三的约定，社会劳动保险费用由春天公共公司代缴，现春天公共公司未能提供其已代缴的证据，故该笔费用应当由其承担。关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人对延期支付工程款的利息没有约定，根据查明的事实，案涉工程于2012年12月已交付使用，故一审认定自2013年1月1日起计算欠付工程款利息，并无不当。关于焦点四。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”涉案工程经鉴定，人防工程结构构件存在多处不满足设计图纸和施工质量验收规范要求的现象；部分混凝土柱破损较严重，已明显影响到结构构件的承载力，存在较大的安全隐患；混凝土墙、板裂缝造成地下室渗漏，已明显影响到人防工程的正常使用功能和耐久性。根据鉴定意见，案涉工程经加固整改处理并确认施工质量达到相关规范要求通过验收后，案涉人防工程存在施工质量缺陷的结构构件才可满足原设计条件下正常、安全使用和耐久性的相关要求。故施工单位在施工过程中必须严格遵循的是设计图纸及施工技术标准，如果所承建的工程质量不合格，应承担修复责任。春天公共公司要求沙田建筑公司对案涉工程进行修复与加固，并验收合格，应予以支持。一审仅认定由沙田建筑公司支付修复工程费用1323494.13元存在不妥，本院予以纠正。根据鉴定意见中对于案涉工程加固整改工程相关费用的估算，沙田建筑公司应当在1323494.13元范围内，承担修复责任（该估算不包含养老保险、妨碍施工的装饰层及管线等障碍物的拆除及恢复、施工中的特殊材料送检及检测试验等费用，材料价差按2018年岳阳市第五期建筑材料市场价格进行调整计算。）关于焦点五。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程质量使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”春天公共公司明知案涉工程未竣工验收，仍接收了案涉工程并使用，在使用过程中又以工程质量不合格主张沙田建筑公司违约，并主张经营损失，于法无据，一审法院对其该部分反诉主张不予支持，并无不当。关于焦点六。一审依据沙田建筑公司的申请，委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定资料亦经过双方质证，现春天公共公司主张申请重新鉴定，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，沙田建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。春天公共公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初46号民事判决第一项；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初46号民事判决第三、四项；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初46号民事判决第二项为湖南省沙田建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起六个月内对岳阳东茅岭商业步行街人防工程(土建)质量在1323494.13元范围内予以加固、修复、通过竣工验收合格；四、驳回湖南省沙田建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回岳阳春天公共设施有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费247736元，保全费5000元，反诉费12111元，合计264847元。由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担34847元，由岳阳春天公共设施有限公司负担230000元。房屋质量鉴定费600000元，工程造价鉴定费400000元，合计1000000元。由湖南省沙田建筑工程有限责任公司承担300000元，由岳阳春天公共设施有限公司承担700000元。二审案件受理费247736元，由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担27554元，由岳阳春天公共设施有限公司负担220182元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年九月三十日法官助理龙菲书记员刘思伊