山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5380号上诉人(原审原告)：陈宏，男，1975年10月18日出生，汉族，住太原市。被上诉人(原审被告)：蓝顿旭美食品有限公司，住所地山西省太原市工业承接区108国道县城往北10公里处。负责人：郝旭，董事长。委托诉讼代理人：白玉，山西弘韬律师事务所律师。上诉人陈宏因与被上诉人蓝顿旭美食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。上诉人陈宏，被上诉人蓝顿旭美食品有限公司的委托诉讼代理人白玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈宏上诉请求：1、撤销（2019）晋字0122民初137号民事判决书；2、判决被上诉人向上诉人支付2017年3月至2017年11月延时工作加班费45283.95元（5685÷21.75÷8＊924＊1.5）；3、判决被上诉人向上诉人支付2017年3月至2017年11月休息日加班未补休报酬42180.07元（5685÷21.75÷8＊645.5＊2）；4、判决被上诉人向上诉人支付2017年3月至2017年11月法定节假日工作报酬8233.44元（5685÷21.75÷8＊84＊3）；5、判决被上诉人向上诉人支付2017年12月至2018年2月21日调休工资共15663．28（5705＊2＋4253.28）元；6、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金121749.39元（劳动合同解除前12个月平均工资13527.71元＊4.5月＊2倍）；以上五项合计：233310.13元；7、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院作出的(2019)晋字0122民初137号民事判决书认定事实错误,适用法律错误,理由如下，一、原判决适用法律错误。上诉人在一审时申请了法庭调查,调取2016年8月23日至2017年3月3日期间在被上诉人处工作时的打卡记录和加班申请单及调休申请单;2017年12月12日至13日去榆林基地出差964.5元报销凭据;2017年12月28日作为被上诉人代理人与厦门市中资源网络服务有限公司签订的企业邮箱服务合同,以证明共24天的加班事实。被上诉人于2019年6月3日书面回复原审法院,称其对离职员工资料仅保存2年,故无法提供，报销凭据和企业邮箱服务合同经查并无该资料。被上诉人在一审答辩时称上诉人于2017年11月初离开榆林基地,再未给被上诉人提供劳动,按被上诉人的说法,上诉人的考勤资料也应保存至2019年11月初,按上诉人对离职时间的主张更应该保存至2020年2月。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原审法院应依法判决被上诉人承担不利后果，支持上诉人证明加班事实的主张;二、原判决认定“原告为证明该主张提供了出勤打卡记录，由于原告工作岗位是人事管理工作，上班考勤机为其管理使用，且被上诉人也不认可，该证据不足以证明原告存在加班行为”的事实存在错误。（一）上诉人担任人事管理工作是由被上诉人安排的，上诉人每月从考勤机下载打卡记录，汇总整理后制作工资表，交由农业基地（陕西榆林）负责人审核并签字，再上报到被上诉人处，2017年3月至11月期间，被上诉人按时发放上诉人的工资，证明是认可上诉人工作及考勤记录。当上诉人主张加班费时，被上诉人又不认可考勤打卡记录，前后矛盾。一审时上诉人提交了多段在农业基地时的会议录音以证明存在加班事实，也可与上诉人提供的考勤打卡记录相互印证；（二）被上诉人在一审答辩时称上诉人在农业基地属于行政人员，不属于种植人员，其提交的证据之一，考勤管理制度中有行政人员和种植人员两种不同工作时间。原判决未提及上述内容，表示被上诉人的主张未被支持，上诉人认可种植人员的工作时间，也就可以证明上诉人执行的应是种植人员的工作时间，存在加班事实；三、原判决认定“原告从2017年12月至2018年2月并未在被上诉人处上班工作”的事实存在错误。因为被上诉人农业基地（陕西榆林）在2017年11月后年度种植任务已结束，全部工作人员都已放假，待2018年3月再开始新一年度的种植工作，不是因为上诉人的原因没有提供劳动。上诉人于2016年8月23日与被上诉人续签劳动合同，岗位为网络信息员，工作地点在阳曲县，期限2年，2017年3月调往被上诉人农业基地工作，岗位为人事管理，工作地点在陕西榆林，未书面改签劳动合同。上诉人在2017年12月至2018年2月21日期间是在履行工作地点在陕西榆林的劳动合同，不存在“未在被上诉人处上班工作”的情况。综上，请求二审法院依法查清事实并改判支持上诉人上诉请求。被上诉人蓝顿旭美食品有限公司辩称，1、上诉人索要加班费与事实不符，其要求调取证据内容与法律相悖；一是双方签订的《劳动合同书》第十条明确约定上诉人工资是每月2400元，不是上诉状中提到的5685元；二是根据劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，具体到本案当中，上诉人应当就其加班承担举证责任；三是上诉人一审申请法院调取证据，被上诉人已对其申请内容作出合理解释，并无不当，其主张的加班费的起始时间是2017年3月，其却申请调取2016年8月23日至2017年3月3日的打卡记录，该时段不是上诉人主张加班费的时段，被上诉人无义务提供，且该时段记录距离起诉时间超过两年，被上诉人按规定未保存，关于上诉人要求的加班申请单、调休申请单、报销凭证和邮箱服务合同，属于无中生有，被上诉人无法提供不存在的资料；四是上诉状第二点提到被上诉人按上诉人制作的工资表和考勤记录发放工资，证明认可上诉人工作及考勤记录，当其主张加班费时，上诉人又不认可考勤记录，前后矛盾；五是上诉人工资每月2400元，其每个月领到的工资有5000多元，退一步讲，即使上诉人存在加班，被上诉人支付给上诉人的工资也覆盖了加班费，无需再向其额外支付费用；2、上诉人主张调休工资没有依据。其在2017年11月初离开农业基地后，未到被上诉人处报到工作，也未提供劳动，首先，被上诉人《考勤管理制度》规定，旷工三天视为个人辞职双方解除劳动关系，上诉人作为人事管理岗位，清楚该规定；其次，根据《工资支付暂行规定》，工资是指用人单位根据劳动合同的规定，支付给劳动者的工资报酬，上诉人在2017年12月至2018年2月21日未提供劳动，其要求调休工资没有依据；3、关于上诉状第二页提到的《考勤管理制度》，上诉人在劳动仲裁时已提供，同时还提供了《员工加班管理制度》，上诉人均当庭予以认可，现上诉人又否认前述内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第74条，其表述不应得到支持；4、上诉人主张违法解除劳动合同经济补偿金没有依据，根据《劳动合同法》第四十六、四十七条规定，经济补偿金是特定情况下解除劳动合同用人单位向劳动者支付经济补偿，违法解除劳动合同双倍赔偿金是用人单位过错解除劳动合同需要向劳动者支付的赔偿，本案上诉人是辞职，被上诉人无需向其支付补偿或赔偿，而且其计算基数工资是13527.71/月，既与双法签订劳动合同约定的工资不符，也与其上诉状中表述的工资数额不符；5、上诉人是人事主管，属于行政管理人员，不适用上诉状中表述的农忙和农闲区分，其工作内容是人事管理不是耕种，其从榆林返回太原应当得到被上诉人处报到并进行工作，上诉人拒不报到；6、上诉人的起诉超过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，具体到本案当中，上诉人作为人事主管，负责被上诉人考勤和工资绩效的核算，其应当知道其权利被侵害，并且，其主张的加班费、调休工资距申请仲裁之日也超过一年。综上，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。上诉人陈宏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2017年3月至2017年11月加班费共95697.46元，其中延时工作加班费45283.95元，休息日加班未补休报酬42180.07元，③法定节假日工作报酬8233.44元；2、判令被告向原告支付2017年12月至2018年2月21日调休工资共15663.28元；3、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金121749.39元（劳动合同解除前12个月平均工资13527.71元×4.5月×2倍）；以上合计共计233310.13元；4、判令被告在五个工作日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。事实与理由：原告于2013年12月23日进入被告处工作，岗位为网络信息员，工资4000元/月，工龄工资20元/年，每月15日发放上月工资，2016年8月23日双方续签合同。2017年3月调往被告农业基地（陕西榆林），负责人力工作，工资调整为5625元/月，未改签合同，剩余16天加班未调休（2016年9月-10月间发生）。被告农业基地工作时间分农忙和农闲两部分，农忙期间无休息日，农闲时节以农忙期间的加班时间冲抵，2017年农忙时间为3月-11月，农闲时间为2017年12月-2018年2月。原告于2017年12月1日到被告公司参加被告董事长主持的会议，被通知1月休息；12月13-14日去榆林出差；12月25-29日作为代理人联系厦门市中资源网络服务有限公司，并续签其与被告的企业邮箱服务合同。截至2018年2月21日，被告只支付了原告2017年3月-11月的工资51165元（加工龄），未支付原告农闲期间工资和农忙期间产生的加班费；2017年3月前的16天加班费；2017年12月产生的8天加班费。因被告未及时足额支付劳动报酬，原告于2018年2月22日向被告提出解除劳动合同，双方劳动合同解除。被告应依法支付原告被拖欠的劳动报酬，并按原告的工作年限，向原告支付4.5个月的经济补偿金，但截至2018年11月22日，被告未向原告支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金，属于违法解除劳动合同，应该依法按双倍标准向原告支付赔偿金。原告于2018年11月23日向阳曲县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月17日，阳曲县劳动争议仲裁委员会作出了阳劳仲裁字（2018）44号仲裁裁决书。阳曲县仲裁委员会对本案证据认定适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间应拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，仲裁委应对原告自2016年8月23日的产生的未支付劳动报酬的情况进行审理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，仲裁委未要求被告提供与争议事项有关的属于用人单位掌握管理的证据。综上，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：原告陈宏于2013年12月23日进入被告处工作，2016年8月23日续签了劳动合同书，合同期限至2018年8月22日。2017年3月，原告被派往榆林地区农场基地，负责人事管理工作，一直工作至2017年11月，工资发放至2017年11月。2017年12月后，原告未到被告处上班。2018年2月，原告打电话向被告提出辞职，当时双方并未办理书面的解除劳动合同手续及相关工作交接，原告申请仲裁后，原、被告双方办理了档案和社会保险关系转移手续。另查明，2018年11月23日，原告向阳曲县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告依法支付经济补偿金、加班费、调休工资、办理档案和社会保险关系转移手续等，2019年1月17日，阳曲县县仲裁委作出阳劳仲裁字（2018）44号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效后十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回申请人的其他仲裁请求事项。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违反法律规定侵害劳动者合法权益的，应当承担相应的法律责任。本案中，原告主张判令被告支付从2017年3月至2017年11月加班费共计95697.46元，其中延时工作加班费45283.95元，休息日加班未补休报酬42180.07元，法定节假日工作报酬8233.44元；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告为证明该主张提供了出勤打卡记录，由于原告工作岗位是人事管理工作，上班考勤机为其管理使用，且被告也不认可，该证据不足以证明原告存在加班行为，故对原告主张95697.46元加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张被告支付2017年12月至2018年2月21日的调休工资15663.28元，因原告从2017年12月至2018年2月并未在被告处上班工作，故对原告主张被告支付调休工资15663.28元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张判令被告支付违法解除劳动合同经济补偿金121749.39元（劳动合同解除前12个月平均工资13527.71元×4.5月×2倍），根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另根据《山西省劳动合同条例》第二十八条第二款“劳动者有下列情形之一，与用人单位解除或者终止劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金：…（八）提出与用人单位协商一致解除劳动合同的；…”的规定，本案中原告系在劳动合同存续期内主动辞职，故对原告主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张判令被告在五个工作日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续，仲裁后，原、被告双方已办理了档案和社会保险关系转移手续，原告的该项诉讼请求已实际履行。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《山西省劳动合同条例》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈宏的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈宏负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了《员工加班管理制度》、《考勤管理制度》、《2017年3月-11月工资发放明细表》，证明被上诉人不存在欠付加班费和调休工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人对证据的合法性、关联性、真实性均认可，但表示相关证据应证明被上诉人未支付加班工资，具体理由如下:《员工加班管理制度》《考勤管理制度》是太原公司的，而我上班的地方在陕西榆林，且两份制度都没有制定日期。以2017年10月份的工资发放明细为例，首先每月2400元的基本工资在被上诉人提供的明细表中无法体现，从应出勤天数可以看出有加班，从加班/缺勤0，证明被上诉人没有支付加班工资，根据（2400【被上诉人认可工资】+60【工龄工资】）÷21.75天×（21.75天+4（法定节假日天数）×3+9（双休日）×2）=5853元，该计算数额大于应发工资5685元，证明被上诉人没有支付上诉人加班工资。对一审查明的事实，双方无异议，本院认定事实与一审一致。本院认为，关于上诉人请求支付加班费的问题。经法庭调查核实，公司打卡机由上诉人管理，每月根据打卡机生成的考勤记录制作《工资发放明细表》，对员工的出勤及加班情况进行汇总统计，通过邮件发放至公司人力资源部审核后，作为发放工资的依据。被上诉人提供的《工资发放明细表》中关于上诉人出勤情况的“加班/缺勤”一栏显示为“0”，且上诉人对表中数据的真实性无异议。上诉人提交了出勤打卡记录证明其主张，但上诉人从事的岗位为人事管理主管，打卡记录由其制作生成，该记录为复印件，且无公司领导的签字确认，公司一方不予认可，使得这一证据无法达到高度盖然性的证明标准。故对上诉人加班费的诉求不予支持。关于调休工资的主张，经查，上诉人从2017年12月至2018年2月并未到被上诉人处上班工作,根据公司考勤管理制度的规定，工资发放至2017年11月，不存在欠付，故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的补偿金问题，本案中系上诉人在劳动合同存续期内主动提出辞职，而非用人单位违法解除合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于赔偿金支付的规定，故对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，上诉人陈宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈宏负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇一九年九月十二日书记员 王 峥