安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终1841号上诉人（原审被告）：江西省宜春公路建设集团有限公司，住所地江西省宜春市袁州区。法定代表人：姚杰义，该公司董事长。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣城市中昇路桥工程有限公司，住所地安徽省泾县。法定代表人：蒋中生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称宜春公司）因与被上诉人宣城市中昇路桥工程有限公司（以下简称中昇公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新的证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宜春公司上诉请求：撤销原判，改判驳回中昇公司的诉讼请求。事实和理由：1、中昇公司不仅负责提供沥青混凝土，还负责道路的摊铺施工。故案涉《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》实为建设工程施工合同，并非买卖合同。又因中昇公司不具备一级公路施工资质，故双方签订的《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案施工人中昇公司应待案涉工程竣工验收合格后才可主张支付工程款。现案涉工程并未验收合格，本案价款支付期限未到。2、双方签订的合同无效，故合同中关于按商业银行同期贷款利率四倍标准支付违约金的约定也应无效。一审判决宜春公司按月利率2%的标准支付违约金，超过了双方合同约定标准，系属适用法律错误。另，直至2018年12月1日，中昇公司才就承包范围内的沥青路面全部施工完毕，系属明显违约。宜春公司不应承担相应律师费用。根据双方签订的《补充协议》，相应价款的付款期限也应顺延，即，2019年1月份支付50%价款，2019年2月底前支付350万元。该两笔款项违约金的起算点也需相应顺延。一审判决的认定存在明显错误。中昇公司辩称，1、宜春公司作为专业的从事公路建设的大型施工企业，对双方签订的案涉《沥青混凝土销售合同》的实质性质是明知的。该合同名称明确为“销售合同”，宜春公司在签订合同时并未提出任何异议，应认定双方的真实意思表示即为建立买卖合同关系。2、中昇公司的主要合同义务是转移沥青混凝土的所有权。沥青混凝土所具有的特殊性质要求在交付该商品时需立即摊铺，故中昇公司进行摊铺仅是履行交付混凝土这一主要合同义务的附随义务。且合同明确约定由宜春公司对摊铺的厚度等工艺质量负责，中昇公司只是负责保证沥青混凝土的质量。中昇公司也未就摊铺工作另外收费。故双方的合同性质符合买卖合同的定义，不应认定为建设工程施工合同。3、宜春公司主张中昇公司未按《补充协议》的约定完成供应并摊铺混凝土的义务，并不成立。因沥青混凝土的生产需要时间，双方在合同中明确约定，宜春公司需提前五天通知中昇公司进行生产。如因路面不符合摊铺条件，将会造成摊铺机械的停工损失。双方亦在合同中明确就机械进场施工时间以及机械停工损失进行了约定。可见，在案涉合同履行过程中，宜春公司对沥青混凝土的生产、摊铺时间有很强的控制力。宜春公司上诉主张我方存在无故退场、违约不供应并摊铺沥青混凝土的情形，无事实依据。4、双方在案涉销售合同和补充协议中明确约定了付款期限和违约责任，宜春公司未按时付款，应按照约定承担违约责任及律师代理费用。宜春公司一审法院起诉请求：1、判令中昇公司立即支付货款13,261,316.8元，并自2018年7月12日起按月利率2%支付逾期付款违约金至货款实际付清之日止；2．判令中昇公司支付律师代理费30万元。一审法院认定事实：2017年6月16日，中昇公司与宜春公司签订了一份《沥青混凝土购销合同》，约定由中昇公司供应宜春公司承建的南陵县弋牧路二标工程的沥青混凝土，施工范围：路面沥青砼施工。AC-25石灰岩普通沥青砼，透油层、粘油层等，以上综合材料单价包含材料费、加工费、运输费、摊铺费，税金另加11%，实验及检测费用由宜春公司（甲方）另行支付中昇公司（乙方），双方在合同中还约定了付款期限及违约责任，因宜春公司原因造成停工，停工期间由宜春公司承担每日停工费用1万元。如果宜春公司未按期付款，中昇公司有权停供混凝土。中昇公司只对沥青混凝土的质量负责，沥青摊铺过程中宜春公司要派人对于工艺质量过程控制，若宜春公司在沥青摊铺中对于工艺质量没有异议，沥青摊铺结束视为工艺质量合格。工程缺陷责任期为2年。中昇公司严格按照宜春公司的要求施工，因厚度造成的质量问题，中昇公司不负任何责任。中昇公司应该按照合同的约定期限完工，如中昇公司的原因（因机械设备出现故障例外及人力不可抗拒的情况除外），工期逾期需承担违约责任；宜春公司需按合同的约定支付工程款，逾期付款按商业银行同期贷款利率的四倍承担违约责任并承担因诉讼产生的所有费用（包括诉讼费、律师费）。中昇公司、宜春公司就权利义务还进行了其他约定。合同签订后，中昇公司即向宜春公司供应沥青混凝土并进行了摊铺。2018年5月29日，中昇公司与宜春公司再次签订了一份《补充协议》，工程名称：南陵县弋牧路南陵县柯店至牧家亭段改建工程02标段，施工范围：目前具备施工的沥青混凝土施工面，机械进场一次性施工至无施工面，机械退场视为工程结束。该《补充协议》载明：截止2018年5月29日协议签订时止，宜春公司承建的南陵县弋牧路二标段共计欠中昇公司混凝土货款11,018,254.80元，本协议签订后，宜春公司先付中昇公司363万元货款后7日内恢复施工，在本次恢复供应沥青混凝土至沥青混凝土摊铺面结束一个月内，宜春公司支付所欠中昇公司沥青混凝土总款的50%，2018年8月底宜春公司支付中昇公司350万元，余款除5%质保金其余在2018年11月底全部付清，质保金为工程完工之日起1年，到期付清质保金；若中昇公司未按照合同约定期限完工，如中昇公司的原因，工程逾期需要承担违约责任；发生单方违约行为，造成合同无法履行，违约方支付另一方合同价款的10%的违约金，并赔偿损失。宜春公司指定程科为现场收货人，负责收货与中昇公司对账。本协议未涉及条款，按原协议执行。中昇公司、宜春公司就权利义务还进行了其他约定。2018年6月13日，宜春公司给付了中昇公司363万元，中昇公司按照合同约定在宜春公司付款后施工，中昇公司在2018年6月18日施工，同年7月14日（中昇公司举证的发货单为证），中昇公司将南陵县弋牧路二标工程主道和大型交叉路口摊铺完毕，中昇公司将机械设备退场（施工结束，随即通车）。对于中昇公司将机械退场，未见宜春公司及时提出异议，通知中昇公司将剩余的弋牧路二标38处交叉道口和1处工业道路和居民房屋交叉路道口进行摊铺完毕，宜春公司对此未举出证据加以证明。该项目至此宜春公司欠中昇公司款项合计30,491,316.80元，宜春公司已经给付中昇公司合计17,230,000元，两比，宜春公司尚欠中昇公司货款共计13,261,316.80元。【在《补充协议》基础上也可以计算出该数额：上述11,018,254.80元-363万元，洒油工程量款147,480元以及2018年6月18日至同年7月14日新摊铺款项5,725,582元（含价格补偿75,000元）】。按照上述《补充协议》，宜春公司应在2018年8月14日支付中昇公司所欠货款13,261,316.80元50%即6,630,658.40元，2018年8月底宜春公司支付中昇公司350万元，总款项5%的质保金为1,524,565.84元，该1,524,565.84元在工程完工之日起1年，到期由宜春公司付清质保金。余款1,606,092.56元宜春公司在2018年11月底全部付清。诉讼中，2018年10月25日中昇公司与宜春公司签订《和解协议》，之后，2018年12月1日，中昇公司将弋牧路二标38处交叉道口和1处工业道路和居民房屋交叉路道口摊铺完毕，中昇公司对此尚未提起诉讼主张。南陵县弋牧路二标工程结束，但至今尚在验收中。南陵县弋牧路南陵县柯店至牧家亭段改建工程02标段应当含弋牧路二标38处交叉道口和1处工业道路和居民房屋交叉路道口。另查明，中昇公司经营范围是：道路、桥梁等建筑工程的施工，沥青混凝土的生产、销售等（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），但中昇公司无沥青混凝土的施工资质。庭审中，中昇公司认为，双方合同是买卖合同并非施工合同，摊铺是买卖合同的附随义务，对此，该院在说理中予以阐明。宜春公司经营范围，一般经营项目：可承担各等级公路路基、路面、桥涵、隧道、防护工程等（凭资质证经营）；交通安全设施的施工等；宜春公司成立了宜春公司弋牧公路改造工程第二标段项目部，该项目部在《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》落款处均加盖了其印章，宜春公司对此无异议。一审法院认为，本案系买卖合同，不违反法律、行政法规强制性的规定，合法有效，应受法律的保护。其理由是：根据中昇公司与宜春公司签订的《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》的约定，中昇公司只对沥青混凝土的质量负责，沥青摊铺过程中宜春公司要派人对于工艺质量过程控制，若宜春公司在沥青摊铺中对于工艺质量没有异议，沥青摊铺结束视为工艺质量合格。中昇公司严格按照宜春公司的要求施工，因厚度造成的质量问题，中昇公司不负任何责任。因此，中昇公司向宜春公司出售沥青混凝土并在宜春公司对于工艺质量过程控制下进行施工，中昇公司严格按照宜春公司的要求施工。鉴于此，中昇公司的施工应系中昇公司向宜春公司出售沥青混凝土的附随义务，因此，中昇公司与宜春公司签订的《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》在合同内容来看，系买卖合同，摊铺（施工）只是出售后的附随义务，在本案中中昇公司无需施工资质证书。2018年7月14日，中昇公司将沥青混凝土送至工地，并按《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》将南陵县弋牧路二标工程主道和大型交叉路口摊铺完毕并交付使用，中昇公司将机械退场。对于中昇公司将机械退场，宜春公司应及时提出异议，通知中昇公司将剩余的弋牧路二标38处交叉道口和1处工业道路和居民房屋交叉路道口进行摊铺完毕，而庭审中，未见宜春公司对此举出证据加以证明，因此，应视为（此阶段）工程结束，宜春公司应按照《补充协议》的约定付款，而宜春公司未按照《沥青混凝土购销合同》、《补充协议》约定付款，宜春公司已经构成违约，宜春公司应按照《补充协议》约定的进行付款，故应先扣除质保金1,524,565.84元，在2018年8月14日支付中昇公司所欠货款13,261,316.80元50%即6,630,658.40元，2018年8月底宜春公司支付中昇公司350万元，余款1,606,092.56元在2018年11月底全部付清。根据《沥青混凝土购销合同》《补充协议》以及中昇公司的请求，宜春公司应按照月2%分别自2018年8月15日、2018年9月1日、2018年12月1日分别以6,630,658.40元、350万元、1,606,092.56元计算支付中昇公司的违约金至判决确定的给付之日。根据本案的实际情况、律师行业收费规定和本地的经济发展水平，酌定宜春公司支付中昇公司因实现债权所产生的律师费100,000元为适当。因此，宜春公司的辩解不能成立。本案从货款中暂扣除的质保金1,524,565.84元和中昇公司对于弋牧路二标38处交叉道口和1处工业道路和居民房屋交叉路道口提供的沥青混凝土并摊铺的货款(该货款亦含相应的质保金)，双方如果协商解决不成，可另案诉讼解决。本案经该院审判委员会讨论决定，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、宜春公司欠中昇公司11,736,750.96元，于判决生效后10日内付清；二、宜春公司按照月2%分别自2018年8月15日、2018年9月1日、2018年12月1日至判决确定的给付之日分别以6,630,658.40元、350万元、1,606,092.56元计算支付中昇公司违约金，于判决生效后10日内付清；三、宜春公司给付中昇公司因实现债权所产生的律师费100,000元，于判决生效后10日内付清；四、驳回中昇公司其余诉讼请求。案件受理费103,168元、保全费5,000元，合计108,168元，由宜春公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、宜春公司据中昇公司不具备一级公路施工资质而上诉主张双方签订的《沥青混凝土销售合同》为无效合同。对该点上诉意见，本院不予采纳。分析如下：（1）在双方签订案涉《沥青混凝土销售合同》时，宜春公司对中昇公司并不具备一级公路施工资质，应属明知。在此情形下，宜春公司仍与中昇公司签订案涉合同，并实际履行。在双方就支付货款发生纠纷时，宜春公司却以双方合同性质为建设工程施工合同而应属无效来抗辩，属恶意利用法律规定来规避所应承担付款义务的行为，违背了诚实信用基本原则。作为市场主体，合同双方应秉承诚信原则，通力合作以实现各自的利益最大化。对出现纠纷后，一方主动承认存在违法违规行为而要求确认双方合同为无效合同的抗辩，如若予以支持，则无异于支持了合同主体从自身违法行为中获利。这将与合同无效制度的设立初衷相背离。故对宜春公司的恶意抗辩行为，本院不予支持。（2）双方签订的《沥青混凝土销售合同》第五项“质量要求”明确约定，中昇公司对沥青混凝土质量负责，沥青摊铺过程中宜春公司要派人对工艺质量过程控制。如宜春公司在沥青摊铺过程中对工艺质量没有异议，沥青摊铺结束视为工艺质量合格。中昇公司严格按宜春公司要求施工，因厚度造成的质量问题，中昇公司不负任何责任。故本案中中昇公司的主要合同义务是在保证沥青混凝土本身质量的基础上按照宜春公司的要求和指导进行摊铺。摊铺的工艺质量责任是由沥青混凝土的需方宜春公司承担，而非供方中昇公司。故一审判决认定双方合同系属有效合同，从而支持中昇公司关于支付货款的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。2、一审诉讼期间，双方签订了《和解协议》。根据该协议，中昇公司继续为弋牧公路第02标段39处小型交叉道口路面供应沥青混凝土并进行摊铺施工，其于2018年12月1日施工完毕。因该继续施工所产生的货款给付责任以及相关违约责任，则与本案中昇公司所主张的前期供货货款并无关联，不属本案审理范围。故对宜春公司上诉主张中昇公司实际于2018年12月1日才施工完毕，其付款期限应相应顺延的意见，本院不予采纳。双方于2018年5月29日签订的《补充协议》第三项“付款方式”中就前期所欠货款数额进行结算确认，并就款项的给付期限和逾期付款违约金进行了明确约定。一审判决宜春公司按照该约定支付货款并承担相应违约金，并无不当。另，律师费用属于中昇公司的实现债权费用，一审判决酌定为10万元，并无不当。3、案涉《沥青混凝土销售合同》对违约金标准约定为“按商业银行同期贷款利率的四倍”。因该标准并不确定，结合中昇公司的诉讼请求标准即月利率2%，本院确定违约金计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）。综上所述，宜春公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初4329号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初4329号民事判决第二项为“被告江西省宜春公路建设集团有限公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）的标准分别自2018年8月15日、2018年9月1日、2018年12月1日至本判决确定的给付之日分别以6,630,658.40元、350万元、1,606,092.56元计算支付原告宣城市中昇路桥工程有限公司违约金，于本判决生效后10日内付清”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103168元、保全费5000元，合计108168元，由江西省宜春公路建设集团有限公司负担108000元，宣城市中昇路桥工程有限公司负担168元。二审案件受理费92820.51元，由江西省宜春公路建设集团有限公司负担92520.51元，宣城市中昇路桥工程有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇一九年九月十八日法官助理徐希书记员刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。