安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2027号上诉人（原审被告）：安徽骏飞建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市西园新村枫林里****，统一社会信用代码913401007330046230。法定代表人：杨国余，该公司总经理。委托诉讼代理人：王功，安徽寻求律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洁，安徽寻求律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德安，男，1971年11月9日生，汉族，住安徽省金寨县。被上诉人（原审原告）：黄德夫，男，1971年5月10日生，汉族，住安徽省金寨县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄世海，金寨县南溪法律服务所法律工作者。原审被告：杜照云，男，1977年7月10日生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人安徽骏飞建设工程有限公司（以下简称骏飞公司）因与被上诉人张德安、黄德夫及原审被告杜照云建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骏飞公司委托诉讼代理人王功、高洁，被上诉人张德安、黄德夫及其委托诉讼代理人黄世海到庭参加诉讼。原审被告杜照云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。骏飞公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判骏飞公司不承担边沟工程款10万元及借支款5.5万元和材料款6450元或发回重审；2.本案诉讼费用由张德安、黄德夫承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对证据采信存在错误。1、杜照云与张德安、黄德夫签订的《劳务分包合同》明确约定工程地点及范围为毛河村（杨畈-汪院3.454公里、桐岭-枣坪1.921公里、杨畈路-老院村4.177公里），分包内容为招标清单量，该招标清单量即指骏飞公司与燕子河镇人民政府签订的“金寨县燕子河镇农村道路畅通工程施工（二次招标）”合同中的工程内容，其中就明确包含有案涉边沟项目。骏飞公司于一审提交的《金寨县燕子河镇专项资金台账》以及案涉工程审计报告均能证明边沟工程系招标清单量项目之一，亦为合同约定的分包内容。一审判决对于骏飞公司提交的两份证据未予认定，仅通过张德安、黄德夫出具的书面材料，加之以“逻辑分析”得出边沟工程及工程款不含在张德安、黄德夫诉请工程款范围之内，认定骏飞公司主张比除该部分工程款无依据，系采信证据偏颇。以上分歧，应依据民法总则第142条予以解释，根据诚实信用原则、双方对案涉工程工作内容的理解以及双方于合同签订后所作的行为，不难看出，骏飞公司签订合同的真实意思表示系将毛河村（杨畈-汪院3.454公里、桐岭-枣坪1.921公里、杨畈路-老院村4.177公里）整段工程全部项目交由张德安、黄德夫完成，双方签订的《劳务分包合同》第三条也明确说明分包内容是“招标清单量”，在骏飞公司提交的台账和审计报告中均可看出工程范围是包括边沟工程的，同时双方签字的工程量确认表内也明确记载该工程量为“路面工程量”，且“变更工程量以决算审计为准未计算在内”，因张德安、黄德夫未完成边沟部分，应当视为张德安、黄德夫单方面变更了实际履行的工程量，骏飞公司找他人代为完成剩余工程，最后决算审计后应当扣除该部分工程价款。2、根据民事案件举证规则，骏飞公司举出《投标报价汇总表》、金寨县燕子河镇人民政府、燕子河镇项目管理办公室、毛河村村委会出的证明、边沟工程施工人余大杰的证明及收条足以证明边沟工程系囊括于劳务合同之标的，因张德安、黄德夫未完成合同约定的全部工程，导致骏飞公司花费10万元找余大杰完成剩余的边沟工程，此系对张德安、黄德夫诉请的反驳。张德安、黄德夫若有异议，应举出相反证据进一步论证其诉请，否则应承担举证不能的后果。3、关于张德安、黄德夫借支的5.5万元及运走材料款6450元这一部分，一审法院从李云书写的书面材料内容“扣除天堂寨水毁工程款（已结算）多付工程款两万元整”得出张德安、黄德夫主张此部分款项已在书面材料中比除有一定依据的结论无事实依据、无证据支撑。骏飞公司处有张德安、黄德夫出具的5.5万元及6480元材料款的收条，足以说明该部分款项应从工程款中予以比除。张德安、黄德夫共同辩称，杜照云与两人签订的《劳务分包合同》并不包括“边沟”，2017年4月17日骏飞公司项目部工程技术人员李云代表公司就两人分别施工工程量进行了确认，双方签订《确认书》，根据双方的分包合同及确认书，骏飞公司应当支付两人工程款2345300元。两人据此要求骏飞公司支付工程款，骏飞公司未提出任何异议，只是不断以总包工程款未到位为由拖延，直到2018年2月14日，项目管理人员杜照云安排李云对两人分包的天堂寨工程及燕子河工程进行总体结算，在杜照云参与下，由李云书写“结算单”，已将两人234万余元的工程款，无端扣减为1876300元，469000元工程款（占分包工程款19.99%）不翼而飞。在此基础上，再扣减水泥、砂石等材料款，天堂寨水毁工程款多付款，代付农民工工资等，剩下未付款545150元，当时已是腊月二十九，工人在两人家中等候结账，两人为了拿到杜照云同意支付的25万元迫不得已在结算单上签了名。二、骏飞公司在总包工程完工后于2017年10月18日向发包人和审计造价公司提交的《工程决算文件》中，送审“边沟”实际完成工程金额分别为：12194.5元、29841.00元、22960.76元。2018年1月22日，案涉工程总工程款经安徽和盛基建工程造价有限公司安和基（2018）167号《报告书》审计决算，“边沟”审计造价分别审核为：580元、3913.3元、0元。由此可见，即便退一步讲，两人施工的8.011公里水泥路面工程（占总包里程21.5%）包括“边沟”，那么应扣减“边沟”工程款为4493.3×21.5%=966元。因此，强行扣减非分包范围工程款，于法无据，更是对合同诚信原则的背叛。三、关于借支55000元及6480元材料款，该款项是两人在分包骏飞公司承包天堂寨水毁工程期间借支款，该工程已结算，借支款早已扣除，但两人借支条据没有取回，且在2018年2月14日双方就天堂寨工程、燕子河工程总体结算时，骏飞公司也注明“扣除天堂寨水毁工程（已结算）多付20000元”明确排除借支、材料款未予扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，此条规定赋予工程结算协议的法律效力，原判对骏飞公司核算并经两人署名的结算付款协议予以确认完全合理合法。张德安、黄德夫向一审法院起诉请求：判令骏飞公司、杜照云给付工程款373489元，当庭变更为360349元，并自2018年2月15日起按年利率6.9%支付利息。一审法院认定事实：2016年7月28日，骏飞公司与金寨县燕子河镇人民政府签订《建设工程施工合同》，骏飞公司承包了金寨县燕子河镇农村道路畅通工程（二次招标），2016年9月9日，骏飞公司项目负责人杜照云与张德安、黄德夫签订《劳务分包合同》，将该工程中毛河村杨畈至汪院3.454公里，桐岭至枣坪1.921公里，杨畈路至老院村4.177公里包给张德安、黄德夫施工，分包内容：招标清单量。工程完工后，2017年4月7日骏飞公司项目部技术人员李云与张德安、黄德夫结算，双方对路面总工程量进行了确认；2018年2月14日，在杜照云在场的情况下，李云书写、张德安、黄德夫签字出具书面材料一份（该书面材料形成过程，李云在第二次庭审过程中认可），根据该材料，张德安、黄德夫认为骏飞公司应付有关工程款1876300，扣除材料费、已付工程款等尚欠295150元，另变更工程量工程款65199元，两项合计360349元未付，骏飞公司认为变更工程量的65199元属实，但295150元中应比除边沟工程款10万元，借支的5.5万元及运走混凝土的材料款6450元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方争议焦点是李云书写并由张德安、黄德夫签字出具的书面材料，是否未比除工程款10万元，借支的5.5万元及运走混凝土的材料款6450元。首先，从李云书写并由张德安、黄德夫签字的书面材料分析，该材料形成于2018年2月14日，此时工程已完工，工程量也于2017年4月7日进行了核算，而边沟工程系由他人实施，发生于2017年10月审计决算之前；在李云书写该材料时，张德安、黄德夫及骏飞公司项目负责人杜照云在场，因此若边沟工程包含在张德安、黄德夫承包工程范围内，杜照云理应要求李云在书写时注明，并从总工程款中扣除，但从该材料看，其内容没有注明边沟工程的工程量，也没有边沟工程的工程款。同时从上述三个时间节点和建筑规范分析，建设水泥路，均是先做路面，后做边沟，若边沟工程属于张德安、黄德夫承建，则在边沟工程未做之前，骏飞公司不可能与张德安、黄德夫进行工程量核算，即使路面和边沟分开核算，在2018年2月14日双方结算时，也应将10万元边沟工程款从中比除；从骏飞公司提供的所有证据看，没有证据证明10万元边沟工程款包含在下欠张德安、黄德夫的工程款范围内。故该院认为张德安、黄德夫诉请工程款不包括该10万元，从中比除没有事实依据。其次，关于张德安、黄德夫借支5.5万元及运走材料款6450元问题。根据李云书写的书面材料中的内容“扣除天堂寨水毁工程工程款（已结算）”也可看出，张德安、黄德夫在天堂寨也曾从骏飞公司处承包工程，张德安、黄德夫认为此款已在书面材料中比除，因该书面材料同时注明“扣除材料款及已付工程款”，因此该院认为张德安、黄德夫陈述有一定的依据，骏飞公司认为该5.5万元及6450元没有比除无证据证明；同时，骏飞公司在诉讼过程中没有根据该院要求提供张德安、黄德夫领款依据，也未提供打款给张德安、黄德夫的记录，故该院对该书面材料予以确认。综上，该院认为发生于2018年2月14日张德安、黄德夫签名、杜照云在场、李云书写的书面材料应视为双方的结算清单；张德安、黄德夫诉请利息，因双方合同及结算单上均未约定，故应从2018年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算。杜照云系骏飞公司项目负责人，其行为代表了公司，故所欠张德安、黄德夫工程款应由骏飞公司承担。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽骏飞建设工程有限公司于判决生效后30日内给付原告张德安、黄德夫工程款360349元，并自2018年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6902元，减半收取3451元，由被告安徽骏飞建设工程有限公司负担。本院二审期间，张德安、黄德夫为反驳骏飞公司的上诉，提交了案涉工程的招标、投标、审计资料，证明：即使边沟含在两人施工范围内，也只有4千余元，而非100000元。骏飞公司对证据的真实性无异议，招标文件边沟造价是预算造价，且是包含在整体工程的预算内的，是作为整体工程的一部分。整体施工造价较低，但由于张德安、黄德夫将边沟剔除未做，骏飞公司另行找人施工，费用肯定更高。该证据反证了张德安、黄德夫的施工范围包括边沟。审计决算报告，质证意见同招标文件。另，8公里多的路，只做了4千余元的边沟，不符合常识，4千余元的工程只是已做的工程量部分。骏飞公司要求比除的100000元边沟款是工程外另行委托他人做的部分，不能列入审计决算范围内。本院对张德安、黄德夫所举证据的真实性予以认定。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于应否扣除“边沟”工程款问题，虽然单从《劳务分包合同》中分包内容为“招标清单量”的约定看，“边沟”是否包含在承包范围内似有争议，但2018年2月14日杜照云安排李云书写并由张德安、黄德夫签字的“结算单”已就案涉工程总价款、抵扣工程款、已付工程款等作了详细结算，该表并未反映因“边沟”未施工而需扣除工程款。因双方已对合同范围内的工程价款进行了结算，现骏飞公司要求扣除边沟工程款，理据不足，不予支持。虽然2017年4月7日的《2016年燕子河镇农村道路撤并建制村畅通工程（确认表）》中书写了“变更工程量以决算审计为准”，但无论是骏飞公司编制的《工程决算文件》还是安徽和润基建工程造价有限公司出具的《关于金寨县燕子河镇农村道路畅通工程（二次招标）价款结算的审核报告》，均未将“边沟”列入变更工程量范围，故对骏飞公司所持之所以未在2018年2月14日的“结算单”中写明“边沟”工程款问题是因为2017年4月7日的《确认表》中已经明确“变更工程量以决算审计为准”的意见，本院不予采信。另，由于案涉工程是政府招投标工程，审计前案涉工程应已竣工验收合格，即相关工程应已全部施工完毕。因此，骏飞公司在报送《工程决算文件》前所谓的“边沟”他人应已施工完毕。根据《2016年燕子河镇农村道路撤并建制村畅通工程（确认表）》显示，张德安、黄德夫施工的道路属撤并建制村畅通工程，而《工程决算文件》显示撤并建制村畅通工程的工程量为8410m、金额12194.5元，后该部分量、价被审计确定为580m、841元，故骏飞公司称审计报告只是对已完成的边沟进行审计、其主张扣除的100000元是找他人另行施工并不包含在审计报告内等意见，均不能成立。关于应否扣除借支款55000元及材料款6480元问题，如上分析，2018年2月14日“结算单”已就工程总价款、抵扣工程款、已付工程款等作了详细结算，而骏飞公司现要求扣除的借支款及材料款均发生于该日之前，且从结算单看，双方之间还存在天堂寨水毁工程施工合同关系（2016年8月16日借支款项发生时案涉合同尚未签订），故在双方已经结算且骏飞公司未提供全部工程全部付款材料的情况下，仅凭该三张单据要求在本案中扣除相应款项，理据不足，不予支持。综上所述，骏飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6902元，由安徽骏飞建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年九月三十日书记员 刘 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。