黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终525号上诉人（原审原告）：饶河县森泽木制品厂，住所地饶河县饶河镇。经营者：刘伟疆，该公司总经理。委托诉讼代理人：白晓秋，黑龙江鸿乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶河兴饶投资管理有限公司，住所地饶河县饶河镇。负责人：姚杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜永军，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：孟凡宝，男，该公司法律顾问。上诉人饶河县森泽木制品厂因与被上诉人饶河兴饶投资管理有限公司合伙协议纠纷一案，不服饶河县人民法院（2019）黑0524民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人饶河县森泽木制品厂的委托诉讼代理人白晓秋，被上诉人饶河兴饶投资管理有限公司的委托诉讼代理人姜永军、孟凡宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饶河森泽木制品厂上诉请求：请求撤销一审判，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当、错误分配举证责任，导致判决错误。一、上诉人与被上诉人之间为联营关系，一审认定为借贷关系错误。合作协议既有被上诉人参与经营，亦有承担风险的约定，故双方之间的关系为合作联营。二、20万元为借款不应予以作为有效佐证证明事实。依据法律规定，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解为目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。由此，在饶河县人民法院（2017)黑0524民初1050民事调解书中的自认不能作为证据。该协议中的按月加工量或合同进行购数量分成只是约定两种利润分配方式，并无按月分成的明确约定。一审法院没有对被上诉人进行利润分成，属于违约在先是错误的。五、被上诉人反驳双方之间不是合伙而是借贷关系。其应当对此承担举证证明责任，一审法院分配举证责任错误。饶河兴饶投资管理有限公司辩称，一、本案名为合作实为借款，借款合同中的出借人有权对资金用途进行监管，如果发现借款人未按借款用途使用借款出借人也有权终止合同要求借款人返还借款，上诉人不能以被上诉人对资金监管而推定存在合作关系。二、监管权力和共同经营是两个法律关系，从约定的内容可以证实被上诉人不参加共同经营，也不承担风险，只是约定按利润分成并如数返还投资款，该约定不符合合伙的法律关系特征，而应为民间借贷。三、饶河县人民法院（2017）黑0524民初1050号民事调解书已发生法律效力，该调解书确认了双方法律关系为民间借贷，在该调解书没有被撤销之前是具有法律效力和执行力的，可以作为本案的证据予以使用。按照最高院民事诉讼证据规则的规定，该证据证明力要大于其他证据证明力。通过原审审理，上诉人承认没有按月对被上诉人进行分成，也没有按照进购木材数量进行利润分成，这也是证实了双方签订的合伙协议并未实际履行。四、被上诉人提供还款协议证明双方对借款法律关系的确认，还款协议书中明确记载上诉人在被上诉人处借到人民币85万元，同时该借款协议发生纠纷后，经诉讼饶河县人民法院（2017）黑0524民初1050号民事调解书予以确认，双方并无合作或者是合伙这一法律关系的客观事实存在。原审法院并没有将举证责任分配给上诉人，只是认定上诉人所提供的证据不能证明其提出的诉讼主张，故驳回了上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院依法维持原判。饶河森泽木制品厂向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告继续履行2015年9月16日原、被告双方签订的合作协议并按约定投资(具体数额待核对账目后确认)；2.要求被告支付原告违约金600000元；3.要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告饶河森泽木制品厂于2015年6月8日与帷幕儿-普罗夫有限责任公司(俄联邦)签订了杨木15000立方米的购买合同。被告饶河兴饶投资管理有限公司于2015年7月1日、2015年7月9日借给原告饶河森泽木制品厂100000元、550000元，合计650000元。用于原告森泽木制品厂进口木材，并于2015年7月7日签订了借款合同.2015年9月16日，原、被告双方又签订了合作协议，合作协议主要约定条款如下：一、饶河森泽木制品厂与俄罗斯帷幕儿-普罗夫有限责任公司(2015年6月8日)签订的杨木进购合同15000立方米至2016年12月31日前完成，所需周转资金3000000元，资金来源由饶河兴饶投资管理有限公司分批次投入，资金投入用于杨木进口，不得它用。饶河森泽木制品厂生产期间，饶河兴饶投资管理有限公司全程监管，饶河兴饶投资管理有限公司获取利润为50元/立方米。15000立方米杨木合同完成日期为2016年12月30日前，饶河兴饶投资管理有限公司分得利润为750000元。在合作期间，利润分成可以按饶河森泽木制品厂的每月加工量计算并当月结算加工利润，也可以按合同进购数量以中方检尺单据为准进行利润分成。2016年12月31日，饶河森泽木制品厂按约定分期返还甲方投资3000000元，并及时给付利润分成。二、俄罗斯进口桦木(5300立方米)按合同签订价格为准，进购白桦、枫桦、臭桦在中国境内的原木销售、加工板材销售所得利润五五分成。三、柞木木屑，进口柞木木屑按袋计算，平均每袋按公斤计算，木屑袋为中方定量袋，以实际装袋公斤数为准，进购数量按订购合同数量为准，先期投入由饶河兴饶投资管理有限公司投入。四、如双方任何一方违反本协议约定，将向对方承担总违约金额20%的违约责任。该合作协议签订后被告饶河兴饶投资管理有限公司于2015年11月3日通过中国邮政储蓄银行汇给原告饶河森泽木制品厂200000元。因原告饶河森泽木制品厂未向被告饶河兴饶投资管理有限公司提供进口数量和按月利润分成，被告饶河兴饶投资管理有限公司没有按照合作合同的约定向原告饶河森泽木制品厂继续投资，导致原、被告双方签订的合同没有继续履行。2017年6月27日，原告饶河森泽木制品厂与被告饶河兴饶投资管理有限公司经过协商达成了还款协议，协议的主要内容为：刘伟疆（饶河森泽木制品厂个体工商户经营者)2015年饶河森泽木制品厂因生产资金周转因难从甲方处借到人民币850000元，约定月息一分。现因饶河森泽木制品厂原因，不能一次性还清借款本息，经双方协商就饶河森泽木制品厂分期还款事宜达成协议如下：一、经双方确认，至此协议签订日，上述借款本息共计850000元。二、饶河兴饶投资管理有限公司同意饶河森泽木制品厂分期偿还上述借款本息。第一期还款时间为2017年8月20日前，还款数额为100000元；第二期还款时间为2017年12月20日前，还款数额为750000元。三、若饶河森泽木制品厂没有按期偿还每期约定数额款项，超过10日的，则饶河兴饶投资管理有限公司有权解除协议.饶河森泽木制品厂应一次性偿还全部欠款及利息，并按月利率1.5%支付逾期利息。后原告饶河森泽木制品厂没有按照该协议的约定偿还850000元借款。饶河兴饶投资管理有限公司于2017年10月20日就借款合同纠纷将饶河县森泽木制品厂起诉到饶河县人民法院。经饶河县人民法院审理，饶河兴饶投资管理有限公司与饶河森泽木制品厂达成了调解协议，饶河县人民法院制作了（2017)黑0524民初1050号民事调解书。调解协议的主要内容为：被告饶河森泽木制品厂欠原告饶河兴饶投资管理有限公司借款本金850000元，被告饶河森泽木制品厂于2018年2月1日前偿还100000元；于2018年3月30日前偿还100000元；于2018年4月30日前偿还100000元；于2018年5月30日前偿还100000元；于2018年6月30日前偿还100000元；于2018年7月30日前偿还100000元；于2018年8月30日前偿还100000元；于2018年9月30日前偿还150000元。如逾期还款以未偿还借款为基数从2015年11月3日起按月利率10%‰计算利息至清偿时止。一审法院认为，原、被告所签订的合作协议原告主张为合伙联营不能成立，该协议是明为联营实为借贷的协议。合伙联营是指参与经营各方，在经核准或协商的生产经营范围内，按照合同约定开展生产经营活动，并以各自投入的财产承担连带责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息或者按期收回固定利润的，是明为联营实为借贷。本案中，无论从双方签订的合作协议还是实际履行情况看，虽然约定了被告投资3000000元，但并未约定被告饶河兴饶投资管理有限公司参加经营。原告饶河森泽木制品厂在庭审中自认合作协议上约定的“饶河森泽木制品厂生产期间，饶河兴饶投资管理有限公司全程监管”是对资金用途的监管及海关报关情况，了解合同履行的进程及被告既得利益的范围。合作协议也并未约定风险共担，且合作协议中约定了原告到期需偿还被告3000000元，亦证实了被告不承担风险。因此该合同不符合合伙联营的特征，不能认定为合伙联营，且原告饶河森泽木制品厂在2017年6月27日与被告饶河兴饶投资管理有限公司签订的还款协议中已经把合作协议中被告投入的200000元自认为借款。此外，饶河县人民法院(2017)黑0524民初1050号案件中，本案原告森泽木制品厂对该案的200000元也自认为借款，并有发生法律效力的(2017)黑0524民初1050号民事调解书予以佐证。关于原、被告双方谁违约的问题，双方签订的合作协议约定的按月分成，但在被告饶河兴饶投资管理有限公司于2015年11月3日通过银行转给原告饶河森泽木制品厂200000元后，原告没有对被告进行利润分成，属于违约在先。对此被告饶河兴饶投资管理有限公司不应承担违约责任。综上，原告饶河森泽木制品厂在法庭出示的证据不能证明原、被告双方签订的合作协议为合伙联营，也不能证明被告饶河兴饶投资管理有限公司违约在先，故原告关于判令被告支付违约金600000元的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告饶河森泽木制品厂的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告饶河森泽木制品厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人饶河森泽木制品厂在2017年6月27日与被上诉人饶河兴饶投资管理有限公司签订的还款协议书中已经把合作协议中被上诉人投入的20万元自认为借款。此外在饶河县人民法院（2017）黑0524民初1050号案件中，上诉人对此20万元也自认为借款，并与被上诉人就借款达成调解协议，以上事实有发生法律效力的调解书为证。因此，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，饶河森泽木制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人饶河县森泽木制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇一九年九月十九日书记员  高欣宇