广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0804民初673号原告：符云耀，男，1973年11月9日出生，汉族，住湛江市坡头区，委托诉讼代理人：陈梧桐、周莉莉，均系广东法博律师事务所律师。被告：中国海洋石油南海西部公司信安分公司，住所地：湛江市坡头区南调路信安办公大楼。负责人：彭梅金，经理。委托诉讼代理人：张静，广东新正律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖建红，该公司员工。原告符云耀诉被告中国海洋石油南海西部公司信安分公司（以下简称信安分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告符云耀及其委托诉讼代理人陈梧桐、被告信安分公司的委托诉讼代理人张静、肖建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告符云耀向本院提出诉讼请求：一、撤销湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字（2019）61号《仲裁裁决书》；二、判决被告和原告存在无固定期限劳动合同关系；三、判决被告支付原告自2017年1月1日起的工资共计52000元（2000元/月×26个月）；四、判决被告支付原告自2011年1月1日起的二倍工资共计22000元（2000元/月×11个月）；五、判决被告按同工同酬的原则向原告补发2010年起至今的工资差额648000元（差额为6000元/月×12个月×9年）；六、判决被告向原告补发2014年起的住房补贴款合计84000元（1400元/月×60个月）；七、判决被告向原告支付2005年至2016年的加班费合计197256元（2000元÷21÷8×3850小时×150%+2000元÷21÷8×1256小时×200%+2000元÷21÷8×2716.5小时×300%）。事实与理由：被告在2010年12月31日后至今仍与原告存在事实劳动关系，其实际是以非法劳务派遣的方式，恶意规避用人单位的法律责任，《仲裁裁决书》认定原告在2010年12月31与被告不存在劳动关系，属于认定事实错误。2010年7月起，被告为节约用工成本，违法安排“社聘制”员工与中海油的关联企业湛江市南油人力资源服务有限公司（以下简称人力公司，已注销）签订劳动合同，再通过劳务派遣的形式将该部分员工使用在原工作岗位上。2010年12月31日，原、被告双方签订的《劳动合同》期满，依法应签订无固定期限劳动合同，但被告安排原告与人力公司签订了《劳动合同》，并继续使用原告在同一岗位工作。《劳动合同法》第六十六条规定劳务派遣用工是补充形式而非基本用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；第六十六条第二款规定临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，原告在2010年12月31日至今，除与原告签订劳动合同的用人单位由被告变更为人力公司外，工作岗位和被管理的对象均没有发生变化，即在双方劳动合同期满后长达数年内，通过劳务派遣的形式，将原告安排在原来的工作岗位上，明显违反劳务派遣“临时性、辅助性或替代性”的法定性质。故原告认为该劳动派遣违法无效，双方存在事实劳动关系，且双方已连续订立二次以上的固定期限劳动合同，依法建立了无固定期限劳动合同关系，被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。且应按同工同酬的标准向原告发放工资和支付加班费、住房补贴费及拖欠的工资等。综上所述，原告认为湛劳人仲案非终字（2019）61号《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。特具状向本院提起诉讼，恳请判如所请。被告信安分公司辩称，一、原告申请仲裁已超过诉讼时效，应不予受理，原告于2003年12月入职中国海洋石油南海西部公司，2010年12月31日劳动合同期满，双方经协商终止劳动合同，根据法律规定，劳动关系劳动争议仲裁时效期限为一年，自劳动关系终止之日起一年内提起，本案原、被告于2010年12月31日已经签订了终止劳动合同证明书，说明原告很清楚双方已经终止劳动关系。根据法律规定，原告应在2011年12月31日前提起仲裁，原告在2019年提出仲裁已超过时效，应不予支持。2011年起，双方已形成劳务派遣关系，2017年2月24日因原告无故旷工，广东南油服务有限公司湛江分公司（以下简称南油服务湛江分公司）与原告解除了劳动合同，根据法律规定，原告向南油服务湛江分公司提出解除劳动合同的请求应在2017年2月24日前。二、原告请求确认与被告存在无固定期限劳动合同依据不足，应以驳回。原告是2003年入职被告公司，2010年协商终止劳动合同关系，由此可知其连续工龄不满十年，且2008年后至2010年合同终止前双方只签订一份劳动合同，不符合法律的规定，所以应依法驳回。三、双方不存在劳动关系，双方是合法的劳务派遣关系，原告因旷工被用人单位解除劳动合同，被告无需支付其工资。原告与被告终止劳动关系后，于2011年1月1日起与人力公司签订了劳动合同，双方的业务关系属于劳务派遣。人力公司、南油服务湛江分公司与被告是独立的法人，互不隶属，没有投资关系也没有合作关系，南油服务公司与人力公司均有劳务派遣许可资质，均为原告发放工资及购买社保。原告认为被告违反劳务派遣“三性”的问题，原告的岗位是司机，而中海油的主营业务是油气勘探开发等，司机岗位并非主营岗位，而是为主营岗位提供服务的非主营业务岗位，是符合劳务派遣的“三性”要求的。其次，根据广东省高级人民法院下发的粤高法发（2018）2号文件的第18条规定，用工单位违反劳务派遣暂行规定的用工范围和用工比例的，由人力资源劳动保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。四、2017年1月1日后，原告一直没有到岗位上班，南油服务湛江分公司向原告发了催促上班《通知书》，但原告置之不理，用人单位于2017年2月23日通知其解除劳动合同，原告因其行为被用人单位解除劳动合同，被告无需向其支付工资。五、双方在劳动关系存续期间不存在不签订劳动合同的情形，所以无需支付双倍工资，且用人单位应支付二倍工资差额的情形为劳动者主张权利之日起往后倒推一年的时间，原告的请求已超过仲裁时效。六、被告无需支付加班费，原告的加班费已依法支付，根据广东省高级人民法院粤高法发（2008）13号文件第29条第2款的规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，现原告提出的加班费请求没有事实和法律依据，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供证据1.原告的身份证，证明原告的主体资格；2.统一社会信用代码系统资料，证明被告的主体资格；3.湛劳人仲案非终字（2019）61号《仲裁裁决书》，证明湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会对原、被告的劳动争议作出裁决，原告不服依法提起民事诉讼；4.劳动合同书、个人参保证明，证明原告自2003年入职被告公司，符合签订无固定期限劳动合同条件；5.劳动合同书、《关于社聘制操作岗非主体工种转变用工方式有关事项的说明》，证明被告通过非法劳务派遣的方式，恶意规避用人单位的法律责任，安排原告与人力公司签订劳动合同，并将原告使用在原工作岗位上；6.湛江市住房公积金提取申请表、学士学位申请表、健康体检报告、证明、委托书、收入证明书、职工出差审批表，证明被告与原告在劳动合同期满后依然存在劳动关系，被告认可原告为其职工；7.陈国权工资流水，证明原告与陈国权均是原告的员工，岗位应当同工同酬；8.住房人员补贴表，证明被告向同一岗位上的员工发放住房补贴，但没有发放补贴给原告，应参照同工同酬原则发放住房补贴。被告信安分公司提供证据1.劳动合同书，证明双方最后签订的劳动合同于2010年12月31日期满；2.终止劳动合同证明书，证明双方确认劳动合同终止；3.劳动合同书，证明原告2011年1月1日与人力公司签订了劳动合同，双方确认用工单位为南油西部石油信安公司，工作岗位是司机；4.续订劳动合同协议书，证明原告2014年1月6日与人力公司续订了无固定期限劳动合同；5.解除劳动合同书，证明原告于2016年6月30日与人力公司协商解除劳动合同；6.劳动合同书，证明原告于2016年7月1日与南油服务湛江分公司签订劳动合同；7.催促上班通知书，证明原告从2017年1月1日起开始旷工，南油服务湛江分公司向其发出催促上班通知书；8.催促上班通知书特快专递信封，证明南油服务湛江分公司向原告邮寄催促上班通知书；9.解除劳动合同通知书，证明南油服务湛江分公司依法解除与原告的劳动关系；10.解除劳动合同通知书特快专递信封，证明南油服务湛江分公司向原告邮寄解除劳动合同通知书；11.陈国权应征公民兵役登记表，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；12.陈国权退伍军人登记表，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；13.陈国权招收新职工呈批表，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；14.陈国权升、定级呈批表，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；15.陈国权定级审批表，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；16.陈国权驾驶证，证明原告所申请同工同酬参照对象的工作经历及相关情况；17.社聘制职工调整工资审批表，证明原告的工作经历及情况；18.社聘制员工工资套改审批表，证明原告的工资待遇依据；19.工资记录，证明南油服务湛江分公司于2016年7月至2017年2月向原告支付工资；20.参保证明，证明南油服务湛江分公司于2016年7月至2017年2月为原告购买社保；21.湛江市中级人民法院（2016）粤08民终384号民事判决书，证明生效判决认定人力公司与被告的劳务派遣合法有效；22.广东省高级人民法院（2017）粤民申8637号民事裁定书，证明裁定认定人力公司与被告的劳务派遣合法有效；23.惠州市中级人民法院（2018）粤13民终821号民事判决书，证明生效判决认定人力公司与被告的劳务派遣合法有效；24.核准注销登记通知书，证明人力公司于2017年2月28日注销。本院认定的事实如下：2013年12月，原告入职被告处，岗位是司机。2008年1月5日双方签订一份《劳动合同书》，约定期限为2008年1月1日至2010年12月31日，岗位为操作岗位。2010年12月31日，原告与被告签订一份《终止劳动合同证明书》，约定因合同期满终止2008年1月5日签订的劳动合同。2010年12月31日，原告与人力公司签订一份《劳动合同书》，约定：原告的用工单位是被告信安分公司，岗位类别是操作岗位，职务是司机，期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2014年1月6日，原告与人力公司签订一份《续订劳动合同协议书》，约定该劳动合同为无固定期限劳动合同，自2014年1月1日起至法定终止条件出现时止。2016年6月30日，原告与人力公司签订一份《解除劳动合同书》，约定经双方协商一致同意于2016年6月30日解除劳动合同关系。2016年6月30日，原告与南油服务湛江分公司签订编号为“2016-信安040”的《劳动合同书》，约定：期限为无固定期限，自2016年7月1日起至法定终止条件出现时止；工作内容为根据工作需要，派遣原告到被告处工作；岗位是技能操作类司机岗位，工作地点为湛江。2017年2月7日，南油服务湛江分公司通过邮政快递方式向原告寄出一份《关于催促符云耀上班的通知书》，通知书中载明：原告自2017年1月1日起在未办理任何请假手续的情况下无故不上班，行为已构成旷工，通知原告于2017年2月23日前回到南油服务湛江分公司报到，如在限定的期限内未报到的，将视为自动离职。2017年2月27日，南油服务湛江分公司通过快递方式向原告寄出一份《解除劳动合同通知书》，载明：公司接到用工单位信安分公司通知，由于无故旷工原因，用工单位已将原告退回公司，根据《劳动合同法》第39条规定，于2017年2月24日依法与原告解除劳动合同且不支付经济补偿金。另查明，原告的参保单位于2004年6月至2011年1月为中国海洋石油南油西部公司，2011年2月至2016年6月为人力公司，2016年7月至2017年2月为南油服务湛江分公司。再查明，符云耀于2019年3月就其与信安分公司之间的劳动争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年6月3日作出湛劳人仲案非终字[2019]61号仲裁裁决书，认定双方于2010年12月31日后不存在劳动关系，要求确认存在无固定期限劳动合同关系的请求不予支持；且符云耀于2019年3月才提出仲裁申请，已超过仲裁时效，故对其工资、双倍工资、补发工资差额及住房补贴款、加班费的请求不予支持。本院认为，原、被告之间曾经存在劳动关系并签订劳动合同，双方的合法权益受劳动法体系保护，原告对劳动仲裁不服提起诉讼，本案应定性为劳动争议纠纷。一、本案是否超过仲裁时效。其双方于2003年12月开始建立劳动关系后，双方于2010年12月31日签订协议终止2008年1月5日签订的劳动合同。其后就没有签订过任何劳动合同。其后，原告虽然仍然在被告处工作，基于原告于2011年1月1日至2016年6月30日期间与人力公司签订的劳动合同约定，原告已属于人力公司的劳务派遣工作性质，与被告之间已经没有劳动关系，双方只存在劳务用工关系。原告于2016年7月1日与南油服务湛江分公司签订了新的劳动合同，依然是以劳务派遣的性质派遣至被告处工作。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，原告提出仲裁申请已超过仲裁时效，故本院对原告提出的诉求依法不予支持。二、原告提出撤销仲裁裁决书是否应予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，原告应向作出仲裁裁决书所在地的中级人民法院提起诉讼，故对原告的该请求，本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十九条的规定，判决如下：驳回原告符云耀的诉讼请求。案件受理费10元，由原告符云耀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员 黄  国  锋二〇一九年九月二十三日书记员 李家沛（代）附：相关法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。