山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终900号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）张能权，男，1988年7月15日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省漳州市诏安县，案发前住太原市。因涉嫌非法经营罪于2018年7月17日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。上诉人（原审被告人）张文富，男，1982年8月16日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省漳州市诏安县，案发前住山西省太原市。因涉嫌非法经营罪于2018年7月17日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。上诉人（原审被告人）张昭锦，男，1993年1月1日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省漳州市诏安县，案发前住广州市白云区。因涉嫌非法经营罪于2018年8月3日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人牛立，山西谙正律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人张能权、张文富、张昭锦犯非法经营罪一案，太原市迎泽区人民法院于2019年6月23日作出（2019）晋0106刑初244号刑事判决。原审被告人张能权、张文富、张昭锦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年8月份以来，被告人张能权在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信从被告人张昭锦处订购约6万余元的假冒卷烟，通过快递从广州运至太原，然后在太原市将假冒香烟分销。2018年4月左右，被告人张能权表哥张文富从福建省来太原和被告人张能权一起贩卖假冒香烟，并从其弟弟张文航（在逃）处订购假冒香烟，通过快递从广州运至太原，然后在太原市将假冒香烟分销。2018年7月16日10时许，太原市烟草专卖局执法人员在太原市迎泽区东旭世纪城C座2005房间查获尚未出售的价值人民币96200元的假冒香烟，次日，截获价值15000元的假冒香烟，查获共计111200元的假冒香烟。2018年8月2日在广州白云区京溪大街仁寿巷9号601房间抓获被告人张昭锦，并在其库房查获未出售的价值3万余元的假冒香烟。期间，被告人张能权通过微信和支付宝非法交易的金额为86959.68元；被告人张文富通过微信和支付宝非法交易的金额为63245元；张昭锦非法交易的金额为9万余元。被告人张能权非法获利约30000元；被告人张文富非法获利约12000元；张昭锦非法获利约6000元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过、人身安全检查笔录、吸毒现场检测报告书、案件同步录音录像审核登记表、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、人员信息、山西省太原市烟草专卖局太烟移[2018]第8号案件移送函、太原市烟草专卖局稽查支队案件情况说明、太原市烟草专卖局证据先行登记保存通知书及清单、鉴别检验委托书及鉴别检验报告、烟草专卖品核价表、审查认证授权证书、假冒香烟的照片、交易记录及快递单、关于无证经营卷烟的情况说明、侦查机关出具的情况说明、证人杜某、刘某、郝某1、郝某2、王某、李某的证言、被告人张能权、张文富、张昭锦的供述与辩解、辨认笔录等。原审法院认为，被告人张能权、张文富、张昭锦违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，其行为均已构成非法经营罪。被告人张能权、张文富、张昭锦能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张能权犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张文富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张昭锦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人张能权退缴非法所得人民币三万元；被告人张文富退缴非法所得人民币一万二千元；被告人张昭锦退缴非法所得人民币六千元，上缴国库；扣押在案的假冒香烟，由原侦查机关予以销毁。上诉人张能权上诉提出：其认罪认罚，但一审量刑过重，罚金5万元难以支付。上诉人张文富上诉提出：其坦白交代、自愿认罪，系初次犯罪，一审量刑过重。上诉人张昭锦上诉提：查扣的三万元库存货物应认定为未遂，认定从张能权处订购6万元的假烟缺乏证据佐证。一审量刑畸重，请求判处缓刑。上诉人张昭锦的辩护人提出：认定张昭锦非法经营数额证据严重不足。查获未出售的价值三万元的假冒香烟，应属犯罪未遂。张昭锦自愿认罪，愿意退赃，量刑畸重。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人张能权、张文富、张昭锦为牟取非法利益，非法销售假冒烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张能权、张文富、张昭锦能如实供述、自愿认罪，可从轻处罚。关于上诉人张昭锦及其辩护人提出“查扣的三万元库存货物应认定为未遂，认定从张能权处订购6万元的假烟缺乏证据佐证，一审量刑畸重，请求判处缓刑”的相关意见，经查，上诉人张昭锦卖给上诉人张能权6万元假冒卷烟的犯罪事实，不仅有张能权、张昭锦在侦查机关的供述，亦有二人微信转账记录予以佐证，且一审已认定了二上诉人如实供述的情节，故上诉人张昭锦销售该6万元假烟的犯罪事实足以认定。关于查获的3万元假冒香烟，因非法经营行为属于复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成犯罪，是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成。故上诉人张昭锦非法经营假烟的行为不存在未遂，且非法经营假烟的行为一经实施即扰乱了市场秩序，必然存在社会危害性。故上诉人张昭锦提出的未遂及对其应适用缓刑的意见，本院不予采纳。关于上诉人张能权、张文富、上诉人张昭锦及其辩护人提出“量刑过重”的相关上诉意见，经查，上诉人张能权非法经营数额171200元，一审法院根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并认定了其自愿认罪并从轻处罚，对其定罪量刑并无不当，故上诉人张能权的该上诉意见，不予支持。上诉人张文富非法经营数额111200元，上诉人张昭锦非法经营数额90000元，上诉人张能权与上诉人张文富、张昭锦非法经营数额分别相差6万元和81200元，一审法院对三名原审被告人均判处有期徒刑二年，量刑不均衡，应予纠正。故上诉人张文富、上诉人张昭锦及其辩护人提出的相关意见，合理的部分予以采纳。原判认定上诉人张能权、张文富、张昭锦犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对上诉人张能权量刑适当，对上诉人张文富、张昭锦量刑不当，予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初244号刑事判决第一项、第四项；二、撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初244号刑事判决第二项、第三项；三、上诉人（原审被告人）张文富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月17日起至2020年3月16日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）四、上诉人（原审被告人）张昭锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月3日起至2020年2月2日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 邢如灏审判员 李 杰审判员 张志刚 二〇一九年九月六日书记员 郭丽婷