重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终3377号上诉人（原审被告）：重庆旭金飞出国咨询有限公司，住所地重庆市江**洋河一路****13-4，组织机构代码58018981-4。法定代表人：张旭东，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐亚龙，男，1989年2月25日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：林玉良，四川恒融律师事务所律师。上诉人重庆旭金飞出国咨询有限公司（以下简称旭金飞公司）因与被上诉人徐亚龙服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月19日进行了调查审理。上诉人旭金飞公司的委托诉讼代理人杨帆、被上诉人徐亚龙的委托诉讼代理人林玉良到庭参加调查询问。本案现已审理终结。旭金飞公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并驳回徐亚龙的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐亚龙负担。事实和理由：一审认定错误。双方签订的《加拿大BC省企业担保技术移民中介服务合同》（以下简称《BC省移民合同》）因徐亚龙未在三个月内提交雅思成绩，并未实际履行。双方实际履行的系另一份《加拿大萨省PNP技术移民委托服务合同》（以下简称《萨省移民合同》），该合同现仍具备继续履行的条件，旭金飞公司不存在违约行为，也愿意继续配合徐亚龙履行合同义务。徐亚龙现要求解除《BC省移民合同》于法无据。一审违反审限规定无故长期未结，程序违法。徐亚龙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方实际履行的系《BC省移民合同》，现加拿大政府已经关闭BC省移民事项，该合同已经实际无法履行。徐亚龙向一审法院起诉请求：1.判令解除徐亚龙与旭金飞公司签订的《BC省移民合同》；2.判令旭金飞公司退还中介费136600元。一审法院查明以下事实：谢映红与徐亚龙系母子关系。2014年6月26日，旭金飞公司（甲方）与徐亚龙（乙方）分别签订《萨省移民合同》及《BC省移民合同》。《萨省移民合同》主要约定，乙方拟通过办理加拿大萨省PNP技术移民申请加拿大永久居民签证，甲方接受乙方委托，向乙方提供有关加拿大萨省PNP技术移民申请的全套咨询服务，以协助乙方成功地取得加拿大永久居民签证；乙方应在申请过程中积极与甲方配合，按照加拿大萨省政府及移民局和加拿大联邦移民部的要求提供原始文件和证件，并对所提供的文件和证件的真实性、有效性负责，甲方有责任对乙方的个人资料严格保密；签订本合同后，乙方同意向甲方支付服务费人民币4万元及雇主服务费加币8万元，乙方以人民币支付项目运作费的，金额以支付当日加币兑换人民币汇率为准；该费用分三次支付，具体支付方式如下：1、首期款，甲乙双方签订本合同之日，乙方向甲方支付服务费人民币2万元，并支付雇主服务费加币2万元；2、第二期款，甲方收到雇主对乙方的担保函（即雇主批文）后，并将此情况通报乙方之时，乙方向甲方支付服务费2万元，并支付雇主服务费加币3万元；3、第三期款，甲方收到加拿大萨省移民局提名证书后，并将此情况通报乙方之时，乙方向甲方支付雇主服务费加币3万元；收款账户张旭东，收款账号为10×××06；上述费用不包括任何第三方收取的费用，如移民局收取的移民申请费、面试翻译费、公证费、审计报告费、个人资产验证报告费、房产评估费、文件翻译费、体检费等相关费用；甲方所提供的服务项目包括：加拿大永久居民签证咨询服务、初始文件的审核、申请方案的确定、签证文件的整理和递送、安家服务以及协助加拿大移民律师审核、面试辅导、行前辅导等；乙方除向甲方支付本合同之咨询服务费以外，在申请加拿大永久居民签证期间发生的其它任何相关费用，需由乙方另行支付，甲方于此仅履行告知义务；如在申请过程中非乙方原因导致拒签，甲方在收到大使馆正式拒签信后，甲方扣除无法退还的雇主服务费加币5000元以及支付给政府及第三方费用后，其余款（本金不计利息）在三十个工作日内退还乙方；若有下列情况之一，导致乙方申请不成功，甲方将不按前述约定向乙方退款，乙方已经向甲方交纳的服务费和向雇主缴纳的雇主服务费均不可退还：1、乙方自行中止申请程序或不按上述约定支付咨询服务费而致本协议无法执行；2、乙方体检不合格或乙方故意的原因导致被拒签；3、乙方有犯罪记录；4、乙方未及时按加拿大移民部申请要求提供相关申请材料，或未按照加拿大移民法要求完成其投资移民申请所必需的投资义务或隐瞒事实，提供虚假材料，导致申请失败；5、乙方未能提供平均分5分以上的雅思成绩。《BC省移民合同》主要约定，乙方拟通过办理加拿大BC省企业担保移民获得加拿大永久居民签证，甲方接受乙方委托，向乙方提供有关加拿大BC省企业担保移民申请的全套咨询服务，以协助乙方成功地取得加拿大永久居民签证；乙方应在申请过程中积极与甲方配合，按照加拿大BC省政府及移民局和加拿大联邦移民部的要求提供原始文件和证件，并对所提供的文件和证件的真实性、有效性负责，甲方有责任对乙方的个人资料严格保密；签订本合同后，乙方同意向甲方支付服务费人民币4万元及项目运作费加币10万元，乙方以人民币支付项目运作费的，金额以支付当日加币兑换人民币汇率为准；该费用分三次支付，具体支付方式如下：1、首期款，甲乙双方签订本合同之日，乙方向甲方支付服务费人民币2万元，并支付项目运作费加币2万元；2、第二期款，甲方收到工作邀请函之后，并将此情况通报乙方之时，乙方在三日内向甲方支付服务费2万元，并支付项目运作费加币4万元；3、第三期款，甲方收到BC省移民局审批通过通知，获得省提名函后，并将此情况通报乙方之时，乙方在三日内向甲方支付项目运作费加币4万元；收款账户张旭东，收款账号为10×××06；上述费用不包括任何第三方收取的费用，如移民局收取的移民申请费、面试翻译费、公证费、审计报告费、个人资产验证报告费、房产评估费、文件翻译费、体检费等相关费用；甲方所提供的服务项目包括：加拿大永久居民签证咨询服务、初始文件的审核、申请方案的确定、签证文件的整理和递送、安家服务以及协助加拿大移民律师审核、面试辅导、行前辅导等；乙方除向甲方支付本合同之咨询服务费以外，在申请加拿大永久居民签证期间发生的其它任何相关费用，需由乙方另行支付，甲方于此仅履行告知义务；如乙方永久居民签证申请被加拿大联邦移民部拒签，则甲方在收到拒签结果后30个工作日内，甲方扣除无法退还的项目运作费和律师费共加币5000元以及支付给政府及第三方费用后，其余款（本金不计利息）退还给乙方；若有下列情况之一，导致乙方申请不成功，甲方将不按前述约定向乙方退款：1、乙方自行中止申请程序或不按上述约定支付咨询服务费而致本协议无法执行；2、乙方体检不合格或乙方故意的原因导致被拒签；3、乙方有犯罪记录；4、乙方未及时按加拿大移民部申请要求提供相关申请材料，或隐瞒事实，提供虚假材料，导致申请失败；其他约定：乙方从签订之日起，三个月之内提供雅思成绩，提供雅思成绩单时，由乙方自行决定执行BC省项目还是萨省技术移民。2014年7月3日，徐亚龙通过谢映红按照约定账户向旭金飞咨询公司支付2万元。2014年7月8日，徐亚龙通过谢映红按照约定账户向旭金飞公司支付116600元。2014年8月26日，徐亚龙通过谢映红按照约定账户向旭金飞公司支付3759元。一审中，徐亚龙另举示有下列证据：一、2014年7月21日至2014年8月20日期间“红袖添香”与“cici许文兰”邮件往来打印件，拟证明2014年7月21日起谢映红与旭金飞公司工作人员许文兰已就徐亚龙移民事宜确定执行《BC省移民合同》；2014年8月20日，谢映红将已签名的《付款通知》（BC省高技术移民联邦调档费用人民币3759元）发送给旭金飞公司工作人员许文兰，谢映红于2014年8月26日支付的3759元即是前述联邦调档费。二、国家工信部公示系统截图打印件，拟证明深圳旭飞出入境咨询有限公司（以下简称旭飞咨询公司）网站首页网址为“www.escxf.com”，邮件往来的对方邮箱与该网址能够对应。三、雅思成绩打印件，拟证明徐亚龙雅思成绩为3分。四、网站截图打印件，拟证明2015年3月起加拿大BC省即不再受理技术移民。旭金飞公司对前述证据的真实性、关联性及证明目的不予认可，否认许文兰系其公司员工，否认徐亚龙雅思成绩，仅认可其收到3759元，但该费用并非联邦调档费。旭金飞公司举示有下列证据：一、旭飞公司与加拿大枫叶移民公司签订的《合作协议》、转账明细及证明信，拟证明其就徐亚龙移民项目于2014年7月11日向案外人加拿大枫叶移民公司支付服务费人民币117152元。二、《综合提成管理规定》、转账凭证，拟证明其已向徐亚龙的咨询顾问支付工资及提成人民币9793元。三、加拿大移民局官网信息表复印件，拟证明萨省及BC省均需提供雅思成绩及其他材料。徐亚龙对前述证据的真实性、关联性及证明目的不予认可，认为前述款项的支付与徐亚龙的移民事务办理无关。一审庭审中，徐亚龙陈述，旭金飞公司未口头告知其应当提交移民事宜的相关材料。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、徐亚龙与旭金飞咨询公司执行的是哪份合同？二、徐亚龙要求解除《BC省移民合同》并要求旭金飞咨询公司退还中介费有无依据？针对第一个争议焦点，法院认为，徐亚龙与旭金飞公司签订的《萨省移民合同》、《BC省移民合同》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。从徐亚龙举示的2014年7月21日至2014年8月20日期间“红袖添香”与“cici许文兰”邮件往来、国家工信部公示系统截图及旭金飞咨询公司举示的旭飞咨询公司与加拿大枫叶移民公司签订的《合作协议》来看，结合徐亚龙向旭金飞咨询公司支付3759元的事实，能够确定旭飞咨询公司与旭金飞公司存在高度关联关系，法院认为，徐亚龙关于其与旭金飞公司就移民事宜确定执行《BC省移民合同》的陈述更符合客观事实，故法院对徐亚龙的前述陈述，予以采信。据此，法院认为，徐亚龙与旭金飞咨询公司执行的是《BC省移民合同》。针对第二个争议焦点，法院认为，徐亚龙与旭金飞公司签订《BC省移民合同》后，双方均应按照合同约定履行各自义务，即徐亚龙支付咨询服务费用，旭金飞公司提供移民咨询服务。本案中，徐亚龙按约支付了首期款136600元（人民币2万元、加币2万元）后，旭金飞公司就应当及时提供该阶段相应的服务项目。按照合同约定，旭金飞公司应当提供的服务项目包括：加拿大永久居民签证咨询服务、初始文件的审核、申请方案的确定、签证文件的整理和递送、安家服务以及协助加拿大移民律师审核、面试辅导、行前辅导等。从第二期款项支付约定来看，旭金飞公司应当在徐亚龙支付第二期款项之前提供服务并获取工作邀请函。一审庭审中，旭金飞公司既未举示任何证据证明其曾提供过何种服务项目并取得工作邀请函，徐亚龙亦未对其曾口头告知需要提交移民事宜相关材料的情况予以认可。故法院认为，旭金飞公司未按约定及时履行己方合同义务。《BC省移民合同》虽然约定了徐亚龙需在签订合同之日起三个月内提供雅思成绩，但退款约定中并无雅思成绩不合格情形。若雅思成绩是获取工作邀请函的前提，旭金飞公司作为专业从事移民服务的一方主体理应在徐亚龙未提供雅思成绩的情况下进行催告并告知相应后果，但旭金飞公司无证据证明其曾有上述催告之行为，且此情形自徐亚龙付款至起诉前持续时间长达一年四个月。综上，法院认为，旭金飞公司前述不作为行为属于“在履行期限届满之前，以自己的行为表明其不履行主要债务”的情形。据此，法院认为，徐亚龙有权解除其与旭金飞公司签订的《BC省移民合同》。对于徐亚龙要求旭金飞公司退款的诉讼请求，旭金飞公司认为其已向案外人支付了相应的服务费用，故不同意退还徐亚龙已支付的款项。法院认为，仅凭旭金飞公司提交的《合作协议》、转账凭证及证明信，无法充分证明其向案外人支付的费用皆是因为徐亚龙移民事宜所支出。故，对旭金飞公司的前述抗辩意见，法院不予采信。根据双方合同约定，如徐亚龙永久居民签证申请被加拿大联邦移民部拒签，则旭金飞公司在收到拒签结果后30个工作日内，扣除无法退还的项目运作费和律师费共加币5000元以及支付给政府及第三方费用后，其余款退还给徐亚龙。徐亚龙在签订合同时对该条款未提出异议，即视为其认可非因自身原因导致合同目的无法实现时旭金飞公司无法退还的费用为加币5000元及支付给政府及第三方费用。因旭金飞公司举示的证据无法证明其支付给案外人的款项系因徐亚龙移民事宜所支出，故法院无法认定“已支付给政府及第三方费用”的具体金额。综上，对于徐亚龙的该项诉讼请求，法院在扣除前述加币5000元即人民币29150元后予以支持（金额为107450元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除徐亚龙与旭金飞公司在2014年6月26日签订的《加拿大BC省企业担保技术移民中介服务合同（高技术）》；二、旭金飞公司于一审判决生效之日起十日内退还徐亚龙服务费107450元；三、驳回徐亚龙的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1516元，由徐亚龙负担324元，由旭金飞公司负担1192元。二审中双方均未举示新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方实际履行的合同系哪份合同；2.该合同是否应当解除。针对第一个争议焦点，本院认为，首先，《萨省移民合同》、《BC省移民合同》系同天签订，《BC省移民合同》约定徐亚龙从签订之日起，三个月之内提供雅思成绩，提供雅思成绩单时，由徐亚龙自行决定执行BC省项目还是萨省技术移民，以上事实表明两份合同均系双方真实意思表示，因两份合同对于雅思成绩的不同要求，徐亚龙取得雅思成绩后对于执行哪份合同有选择权。现徐亚龙主张其选择执行的系《BC省移民合同》，该陈述能够与其提供的雅思成绩单以及往来电子邮件相互印证，本院对徐亚龙的主张予以认可。其次，旭金飞公司陈述在合同签订后徐亚龙就按照《萨省移民合同》约定付款，因《萨省移民合同》要求雅思成绩在5分以上，因徐亚龙当时尚未取得雅思成绩，旭金飞公司该陈述显然不合常理，本院不予认可。针对第二个争议焦点，本院认为，按照《BC省移民合同》约定，徐亚龙在支付第一期款项后，旭金飞公司应当帮助徐亚龙获得工作邀请函，之后徐亚龙再支付第二期费用。现距第一次付款之后已过三年，旭金飞公司无证据证明其曾帮助徐亚龙取得工作邀请函，也无证据证明旭金飞公司曾就徐亚龙未能取得工作邀请函如何处理与徐亚龙进行沟通，以上事实表明旭金飞公司已无继续履行合同的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，徐亚龙有权解除合同。旭金飞公司上诉称一审违反审限规定，因该上诉意见依法不属于二审审查范围，审限问题也不属于严重违反法定程序范围，故本院该上诉理由不予评述。综上所述，旭金飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3032元，由上诉人重庆旭金飞出国咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 薇审 判 员 彭海波二〇一九年九月十七日法官助理 翟苏南书 记 员 黄山山