浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2513号 上诉人（原审原告）：王小友，男，1953年3月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈新建，浙江华宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：楼可春，男，1969年3月13日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：赖其良，浙江显仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波鹤轩水产有限公司，住所地：象山县鹤浦镇汪涂塘区块（一）。 法定代表人：王明杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李荣耀，象山县浦港法律服务所法律工作者。 上诉人王小友、楼可春因与被上诉人宁波鹤轩水产有限公司（以下简称鹤轩水产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王小友上诉兼答辩称：撤销一审判决，依法改判楼可春赔偿王小友损失252953元，判令鹤轩水产公司对上述损失承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由楼可春与鹤轩水产公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据楼可春与鹤轩水产公司签订的协议内容、工作模式、结算方式，两者是内部承包关系而非承揽关系。二、一审法院适用法律错误。楼可春与鹤轩水产公司是内部承包关系，鹤轩水产公司将生产工作承包给楼可春，楼可春未有相应资质，且未配备必须的安全措施，同时本案的生产工作具有一定的技术性和危险性，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，鹤轩水产公司应对楼可春的赔偿承担连带责任。三、一审法院分配责任不合理，判决王小友自身承担35%责任过高。王小友受伤系因鹤轩水产公司违规且未尽到检查隐患义务等导致，本案应参照工伤规定赔偿，但王小友确存在一定责任，承担10%的责任比较合理。 楼可春上诉兼答辩称：撤销一审判决第一项，依法改判由鹤轩水产公司赔偿王小友全部经济损失和精神损害抚慰金；本案一审、二审诉讼费用由王小友与鹤轩水产公司负担。事实与理由：一审法院事实认定有误，适用法律错误。一、一审法院认定王小友与楼可春之间形成个人劳务关系，认定事实有误。一审法院遗漏王小友在楼可春承包冰库吊冰充冰业务之前就已经在鹤轩水产公司工作两年的事实。王小友平时工作受楼可春和鹤轩水产公司指派管理，本案没有证据显示王小友系上诉人楼可春雇佣，仅受楼可春指派、指挥和管理。二、一审法院认定楼可春与鹤轩水产公司之间形成承揽关系，不符合事实。从双方签订的承包协议来看，吊冰充冰的原材料、车间场地、操作工艺等均由鹤轩水产公司提供，制冰的买卖业务也由鹤轩水产公司负责，款项由鹤轩水产公司收取。承包协议也没有明确楼可春需要交付的工作成果，而是约定由楼可春负责管理，代发车间工人工资。根据承包协议约定，鹤轩水产公司需为车间工人购买工伤保险，保险费用由楼可春承担，可见王小友、楼可春都与鹤轩水产公司形成劳动关系。三、银行流水显示鹤轩水产公司支付给王小友医疗费28000元早于楼可春从鹤轩水产公司签字领取生活费的时间。一审法院认定该款项是楼可春为王小友支付的医药费，认定事实不清，证据不足，显失公平。四、一审法院适用法律错误。具有用工主体资格的鹤轩水产公司将吊冰充冰业务发包给不具备用工主体资格的楼可春的行为本身违法。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，应由用工单位即鹤轩水产公司向王小友承担工伤保险责任。 鹤轩水产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王小友向一审法院起诉，请求判令：1.楼可春赔偿王小友损失计医疗费26553.60元、住院伙食补助费570元、误工费21860元、护理费7558元、残疾赔偿金250452元、司法鉴定费1900元、营养费4000元、交通费1000元、其他费用75元及精神损害抚慰金20000元，合计333968.60元，扣除楼可春已支付的29000元，尚需赔偿王小友304968.60元；2.鹤轩水产公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由楼可春、鹤轩水产公司负担。 一审法院认定事实：2018年2月2日，鹤轩水产公司与楼可春签订一份“冰库吊冰充冰业务生产工作承包协议”，约定鹤轩水产公司将2018年2月2日至2019年2月2日公司冰库的吊冰、充冰业务承包给楼可春经营。承包标的：2018年公司吊冰、充冰30000吨，鹤轩水产公司负责渔船客源，楼可春负责吊冰、充冰管理经营，鹤轩水产公司在楼可春吊冰、充冰30000吨范围内每吨支付楼可春12元，总计360000元作为楼可春的生产、管理人员的工资和生产管理费用，全年吊冰、充冰生产不足30000吨的按30000吨计算，超出部分按照每吨12元计算，鹤轩水产公司不再另行支付楼可春工资和管理费用。王小友从事协议范围内的工作，2018年10月20日，王小友在清理卡住的冰块过程中不慎受伤，第二日被送至宁波市第四医院救治，经诊断腹腔内出血、创伤性脾破裂、肋骨骨折、骨质疏松，当日进行了脾切除术。后于2018年11月9日出院。2018年11月28日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，王小友的伤势构成八级伤残，伤后休养期限4个月、护理期限2个月，营养期限4个月。事故发生后，楼可春从鹤轩水产公司处预支了28000元，王小友称从楼可春处收到29000元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、楼可春和鹤轩水产公司之间是否构成承揽关系。楼可春主张“承包协议”系鹤轩水产公司为规避法律责任而签订，而鹤轩水产公司认为“承包协议”真实有效，楼可春未能提供证据证明，故一审法院采纳鹤轩水产公司意见。承揽合同是承揽人按照定作人需求完成工作、交付劳动成果，定作人给付报酬的合同，依据楼可春与鹤轩水产公司签订的“承包协议”，楼可春完成鹤轩水产公司的定作任务，鹤轩水产公司支付劳动报酬，属于承揽合同无疑，故双方构成承揽关系。二、王小友与楼可春、鹤轩水产公司是否构成雇佣关系。王小友与楼可春、鹤轩水产公司均未签订劳动合同或劳务合同，但根据查明的事实，王小友受楼可春指派、指挥和管理，从事楼可春安排的工作，又从楼可春处领取工资，王小友与楼可春之间形成个人劳务关系。关于王小友与鹤轩水产公司的关系，因楼可春与鹤轩水产公司之间构成承揽关系，承揽人以自己的技术和劳力完成工作成果，定作人支付劳动报酬，对于组织生产经营定作人并未参与以及干涉，楼可春亦未能举证证明王小友与鹤轩水产公司成立雇佣关系，两者成立雇佣关系亦与常理不符。 一审法院认为，个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王小友作为完全民事行为能力人，在未关闭电源、亦未采取任何安全保护措施的情况下前去清理冰块致使受伤，对自身损害的发生存在较大过错，且是造成自身损害的主要原因，一审法院酌情确定王小友自负35%的责任。楼可春作为王小友的雇主，应当知晓运冰轨道运行存在一定的危险性，未对王小友从事劳务活动提供必要的人身安全保护措施，对损害的发生存在较大过错。一审法院酌情确认楼可春承担55%的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鹤轩水产公司未及时排查运冰轨道存在的安全隐患，未充分告知其操作规程、未尽到提示提醒义务，鹤轩水产公司应对王小友的损害承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定鹤轩水产公司承担10%的责任。鹤轩水产公司称楼可春从公司支取28000元用于支付王小友医疗费用，并提供领（付）款收据、银行转账凭证予以证明。楼可春辩称该28000元系公司付给楼可春的工资，且付款时间是11月份，离王小友受伤已有一月，和本案无关联。一审法院认为，楼可春作为王小友的雇主，对王小友受伤负有主要责任，在王小友受伤后垫付费用，符合常理，且鹤轩水产公司并未另外支付任何费用给王小友。鉴此，一审法院认定王小友自认的29000元系楼可春为王小友支出的费用，该费用可在楼可春应负担部分予以扣除。关于王小友的相关损失，一审法院认定医疗费26553.60元、住院伙食补助费570元、误工费12000元、护理费7096.80元、营养费3600元、残疾赔偿金250452元、交通费200元、鉴定费1900元、其他费用75元，上述各项费用合计302447.40元。王小友因本案事故致八级伤残，确给其造成严重精神损害，故其主张被告赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，但因王小友自己对事故的发生亦具有过错，应承担一定责任。故根据各自过错，王小友的精神损害抚慰金由楼可春负担8250元，鹤轩水产公司负担1500元。鉴此，王小友因本案事故所致损伤，由楼可春负担145596.07元（302447.40元×55%+8250元-29000元），鹤轩水产公司负担31744.74元（302447.40元×10%+1500元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、楼可春赔偿王小友各项经济损失及精神损害抚慰金合计145596.07元；二、鹤轩水产公司赔偿王小友各项经济损失及精神损害抚慰金合计31744.74元；上述款项均于本判决生效后十日内付清；三、驳回王小友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5875元，减半收取2937.50元，由王小友负担1229.50元，楼可春负担1402元，鹤轩水产公司负担306元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案争议焦点一是三方之间法律关系的认定；二是责任承担方式及责任份额大小。关于争议焦点一，王小友主张其受楼可春雇佣，从事楼可春安排的工作，工资由楼可春按月发放，双方之间形成个人劳务关系。王小友为楼可春提供劳务之前从事的工作不影响双方之间劳务关系的认定。鹤轩水产公司与楼可春签订承包协议，约定将公司冰库的吊冰、充冰生产管理工作承包给楼可春，双方按照楼可春完成的工作量进行结算，由楼可春自行招聘人员，工资由楼可春支付，雇员的社保由楼可春自行承担，协议履行中所生风险亦由楼可春承担。可见，从合同目的、风险承担、工作的相对独立性等方面衡量，双方之间的关系符合承揽的基本特征。王小友、楼可春以王小友在楼可春承包之前已在鹤轩水产公司工作、鹤轩水产公司对生产现场进行巡视管理、鹤轩水产公司提供生产设备等为由，上诉称鹤轩水产公司与楼可春系内部承包关系。本院认为，首先，本案现有证据不足以认定楼可春系鹤轩水产公司的员工；其次，承包协议的内容显示楼可春独立核算、自负盈亏，自行组织人员，甚至需要缴纳相应的承包押金，据此，双方系内部承包关系依据不足，本院不予认定。关于争议焦点二，根据现有证据，案涉事故未经相关部门认定为安全生产事故，王小友上诉主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定由鹤轩水产公司承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。王小友在本案中选择根据人身损害进行赔偿，并未主张工伤赔偿，楼可春上诉称鹤轩水产公司应承担用工主体责任，与王小友选择的基础法律关系不一致，本院不予支持。关于本案的责任份额大小，一审法院根据各自过错酌定的责任比例，基本合理，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4513元，由上诉人王小友负担2907元，由上诉人楼可春负担1606元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  陈 艳 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年九月五日 代书记员  吴 煜