安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1829号 上诉人（原审被告）：殷爱华，男，1953年9月5日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 上诉人（原审被告）：陆如华，女，1956年11月30日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐友根，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩伟光，男，1962年1月27日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：王竹飞，安徽国誉律师事务所律师。 原审第三人：安庆市蓝景房产经纪有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道迎江世纪城•启航社2幢十一层1室。 法定代表人：黄兵，总经理。 委托诉讼代理人：余琦，公司员工。 上诉人殷爱华、陆如华因与被上诉人韩伟光、原审第三人安庆市蓝景房产经纪有限公司（以下简称蓝景房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2019)皖0802民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人殷爱华及与上诉人陆如华共同委托的委托诉讼代理人徐友根、被上诉人韩伟光及其委托诉讼代理人王竹飞、原审第三人蓝景房产公司委托诉讼代理人余琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷爱华、陆如华上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判三方签订的《不动产买卖合同》系无效或未生效合同，上诉人不应赔付被上诉人违约金40000元；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定合同有效并判决解除后由上诉人承担违约责任错误。（一）《房地产管理法》第40条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批”，是指买卖时须经政府部门的批准认可后方可进行交易，是效力性强制性规范，一审法院认定为管理性规范错误。本案合同违反《房地产管理法》第40条规定，应属无效。（二）《合同法解释一》规定“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”结合本案出卖人至今仍未获得审批手续，应当认定该合同未生效，同时合同标的物不发生转移。未生效的合同就没有违约责任，只存在可能的缔约过失责任问题。（三）根据“房地一体”原则，本案双方签订的应是房地产买卖合同，包含房屋与土地的转让两个法律关系，结合本案被上诉人房屋土地系划拨土地，自然存在涉及国有土地使用权转让问题，原审不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条错误。（四）2019年1月20日三方签订合同后经充分协商，均认可上诉人可不予继续购买履行，被上诉人房屋可随时向他人任意挂牌出售，故1月23日原审第三人在被上诉人授意情况下在自己二手房信息公开网上正式对外继续发布出售，且5月9日第二次更新发布出售至今，三方合同己以另行出售的方式进行协商解除。被上诉人未在异议期限3个月即2019年4月23日前以诉讼方式提出，显然现起诉解除，一审法院予以支持明显错误。二、上诉人给付的购房定金未予一并解决错误。即使涉案合同有效，上诉人违约赔付违约金，鉴于基于同一法律关系与事实，当事人之间的债权债务关系理应一并处理，上诉人享有债权抵销权，原审虽认定被上诉人收取的购房定金1万元应予返还给上诉人，然判决中未做抵消解决错误，不仅未依法维护上诉人合法权益，更加大了双方的矛盾争议及讼累，达不到良好的社会效果。 韩伟光辩称，1.上诉人在上诉状中开始主张合同无效，在后面就主张合同解除自相矛盾，实际承认了合同有效。双方签订的买卖合同是有效的，如果合同无效，应当符合合同法52条第5款法律行政法规强制性规定，合同只有符合上述五种情形之一才被认定无效。上诉人依据房地产管理法第40条规定认为合同无效，其事实及理由也是依据合同法第52条第5款规定，该条款属于管理性规范，不符合合同法第52条第5款规定。被上诉人房屋依法取得了房地产权证，依据物权法规定被上诉人有权对涉案房屋进行处分，双方在房屋买卖合同中约定了土地出让金补交的主体，故该房屋的买卖不会对公共利益和国家利益造成损害。依据物权法第137、143条及城市管理法第40条，我国法律对以划拨方式转移的土地使用权并未禁止转让，只要当事人履行了相关法律手续是可以转让的。本案合同符合生效要件。2.合同签订的当天上诉人自己明确表示不履行合同，不履行的行为不能作为上诉人解除合同的权利，双方也没有约定解除，上诉人没有法定解除权。3.当时收到上诉人1万元交给了第三人，不符合债权冲抵的条件。请求驳回上诉人上诉请求。 蓝景房产公司述称，土地划拨变为出让和房屋过户是可以同步进行的，三方对协商解除合同没有达成一致。1万元我已经作为定金支付给被上诉人。 韩伟光向一审法院起诉请求：1.判令解除韩伟光与殷爱华、陆如华于2019年1月20日签订的《不动产买卖合同》；2.判令殷爱华、陆如华支付韩伟光违约金120000元；3.判令蓝景房产公司返还韩伟光保证金10000元；4.殷爱华、陆如华与蓝景房产公司共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月20日，甲方韩伟光与乙方殷爱华、陆如华、丙方蓝景房产公司共同签订《不动产买卖合同》一份，约定：甲方自愿将位于安庆市房屋出售给乙方，证载建筑面积为73.15㎡，土地性质划拨；房屋成交价格为600000元整，甲方承担土地出让金及维修基金，乙方承担过户税费；本合同签订时，甲方应缴付10000元给丙方作为合同保证金，待产权过户签字完毕并与丙方结算佣金后当日退还；乙方应缴付10000元给丙方作为购房定金，该购房定金直接冲抵中介佣金及产权过户税费；合同签订时，甲方应将所售房屋的产权证件等资料交付给丙方用于筹备产权交易手续。若甲方不能按约定履行合同，合同保证金不退，并须双倍赔付乙方购房定金，且不免除其它责任；若乙方不能履行合同，该购房定金不退，并须双倍赔付甲方合同保证金，且不免除其它责任。乙方应于2019年3月6日前将购房款缴存至存量房资金托管部，同时办理产权过户相关手续；甲乙双方协商一致各自承担各自过户税费，以税费预算表为准，该房屋房产局备案价为420000元，差额部分在过户当天乙方支付给甲方；甲方签订合同当日带走10000元，此款从总房款中扣除；甲乙双方均应于2019年2月15日前向丙方提供真实有效完整的相关资料，用于办理产权过户及贷款手续的筹备工作。甲乙双方如不能按上述条款履行合同，违约方应向守约方赔偿违约金120000元，并承担由此带来的其他经济损失；本合同约定的办理产权过户或资金托管手续之日起，任意一方不能履行本合同的，则自愿委托丙方在十五日内协商解决；若协商不成，任意一方应向安庆市迎江区人民法院诉讼解决，亦可向安庆仲裁委员会申请仲裁。本合同自签字之日起生效。韩伟光在合同落款甲方处签字、捺印，殷爱华、陆如华在乙方处签字、捺印，蓝景房产公司在丙方处加盖公章。合同签订后，殷爱华按合同约定支付给韩伟光10000元，韩伟光向殷爱华出具收条一份；韩伟光支付给蓝景房产公司10000元作为合同保证金，蓝景房产公司向韩伟光出具收据一份；殷爱华、陆如华未支付蓝景房产公司10000元定金，故由殷爱华向蓝景房产公司出具欠条一份，载明：本人殷爱华欠蓝景房产经纪有限公司解除巷2栋401室购房定金人民币壹万元整，于2019年元月21日前送至该公司。合同签订当天，殷爱华、陆如华考虑到楼层、安全等问题，向蓝景房产公司提出不再购买涉案房屋。经过三方协商，确认由蓝景房产公司将涉案房屋重新挂网销售，若涉案房屋在2019年3月6日前能被他人购买，则上述《不动产买卖合同》自行解除。2019年1月23日，涉案房屋被重新挂网销售。截止到起诉之日，涉案房屋未能另行出售，韩伟光诉至原审法院。 一审法院认为，本案首先需要解决的问题是划拨土地性质的房屋转让合同效力问题。殷爱华、陆如华辩称，涉案房屋的土地使用权类型系划拨，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条等规定，以划拨方式取得的土地使用权的，转让房地产时应当报有批准权的人民政府审批，获得批准后还应缴纳土地使用权出让金，本案《不动产买卖合同》签订时上述程序均未履行，《不动产买卖合同》应为无效合同。对此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此合同因内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，若仅违反管理性强制性规定，则应当根据具体情况认定其效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款仅规定了转让房产时应经过人民政府审批，通过审批后应缴纳土地出让金，并未规定只有经过审批后生效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第九条规定，该条款应为管理性强制性规定，不会影响涉案《不动产买卖合同》的效力。另外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，不适用本案情形。综上，虽然涉案房屋的土地使用权类型为划拨，但不影响《不动产买卖合同》的效力。该《不动产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。合同成立且生效后，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。在合同签订当天，殷爱华、陆如华即明确表示不再履行合同。且截止到约定的过户之日即2019年3月6日之前，涉案房屋未能另行转让，各方关于涉案《不动产买卖合同》自行解除的条件亦未成就。根据法律规定，韩伟光有权要求解除其与殷爱华、陆如华于2019年1月20日签订的《不动产买卖合同》。合同的解除不影响合同中关于结算和清理条款的效力。殷爱华、陆如华不按约履行合同义务在先，已构成违约，应承担相应的违约责任。违约方对于违约金约定过高或者不应当支付违约金的主张应承担举证责任，非违约方对违约金约定的合理性，亦应提供相应的证据。具体到违约金金额，考虑到韩伟光未就实际损失举证，综合合同的履行情况、韩伟光的预期利益及殷爱华、陆如华的过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整违约金数额为40000元。韩伟光要求蓝景房产公司返还保证金10000元的诉求，因涉案《不动产买卖合同》中约定保证金“待产权过户签字完毕并与丙方结算佣金后当日退还”，故保证金的退还时机未至，对该诉求，本案暂不作处理。但殷爱华支付给韩伟光的10000元，韩伟光应返还给殷爱华。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除原告韩伟光与被告殷爱华、陆如华于2019年1月20日签订的《不动产买卖合同》；二、被告殷爱华、陆如华于判决生效后七日内赔付原告韩伟光违约金40000元；三、驳回原告韩伟光的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元（原告已预交），由原告韩伟光负担250元，被告殷爱华、陆如华负担1100元。 二审中，当事人未提交新证据，未提出复核意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.原审法院判令解除合同并由上诉人支付被上诉人违约金4万元有无事实及法律依据；2.上诉人主张购房定金一并解决的理由能否成立。 关于案涉合同效力问题。（一）《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。且《城市房地产管理法》第四十条既未直接规定登记、审批是合同生效的条件，也未规定违反后合同无效。由此可见，该条规定的审批行为仅是物权变动的必要条件，即未经审批，将无法办理土地使用权变更登记，土地使用权不发生转移。故本案当事人未办理审批，不影响案涉合同的效力，上诉人主张合同未生效的理由不能成立。（二）案涉合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条实际上是规定了划拨土地使用权转让的两种管理方式：一是需要办理出让手续，变划拨土地为出让土地，由受让方缴纳出让金；二是不改变土地划拨性质，对转让方征收土地收益金。案涉合同明确约定韩伟光承担土地出让金及维修基金，尚未改变土地使用权的性质，因此，认定案涉合同有效并继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。（三）纵观《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的条文排序，可以看出第十一条排列于土地使用权转让合同纠纷章节下，故一审法院认为该条规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，不适用本案情形，并无不当。（四）认定案涉合同有效符合诚实信用原则和公平原则。本案中，韩伟光与殷爱华、陆如华具有完全民事行为能力，案涉合同是双方真实意思表示，确认案涉合同无效并确定殷爱华、陆如华不承担违约责任，显然违背了殷爱华、陆如华在案涉合同中作出的承诺，其不诚信的行为不应得到法律的支持，否则，对韩伟光将造成极大的不公。如前所述，案涉合同成立并生效，殷爱华、陆如华的该项上诉理由不能成立。 关于案涉合同解除问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”解除条件也被称为消灭条件，它是限制合同失效的条件。如果合同附有解除条件，则合同已经实际发生效力，只有在条件成就时合同才失效，如果条件不成就则合同将继续有效。本案中，经过三方协商确认由蓝景房产公司将涉案房屋重新挂网销售，若涉案房屋在2019年3月6日前能被他人购买，则案涉合同自行解除。截止到起诉之日涉案房屋也未能另行出售。故案涉合同约定的解除条件不成就，继续有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。本案中，殷爱华、陆如华合同签订后就明确表示不再购买案涉房屋，协商确定的解除条件未成就后，也未履行合同约定的主要债务，一审法院对韩伟光解除案涉合同的诉请予以支持，符合法律规定。 关于违约金及殷爱华支付韩伟光的10000元能否一并解决问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。殷爱华、陆如华不按约履行合同义务在先，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院考虑到韩伟光未就实际损失举证，综合合同的履行情况、韩伟光的预期利益及殷爱华、陆如华的过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整违约金数额为40000元，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，案涉合同约定“甲方签订合同当日带走10000元，此款从总房款中扣除”，韩伟光出具的收条中明确记载为购房款定金，故其选择适用违约金条款后，应当返还殷爱华支付的10000元购房定金。殷爱华、陆如华应支付违约金和韩伟光应返还购房定金的债务产生于同一法律事实（案涉房屋买卖），法院判决解除案涉合同时均应视为到期，两者标的物种类、品质相同，且不存在法律规定不得抵销的情形，故殷爱华、陆如华主张一并解决，符合法律规定，有利于减少诉累，应予支持。一审法院已做认定，但未做处理，本院予以纠正。至于韩伟光要求蓝景房产公司返还保证金10000元诉求及双方与蓝景房产公司结算佣金问题属于居间合同的法律关系，当事人另行主张。 综上所述，殷爱华、陆如华的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院(2019)皖0802民初963号民事判决第一项即“解除原告韩伟光与被告殷爱华、陆如华于2019年1月20日签订的《不动产买卖合同》”； 二、变更安徽省安庆市迎江区人民法院(2019)皖0802民初963号第二项即“被告殷爱华、陆如华于判决生效后七日内赔付原告韩伟光违约金40000元”为：上诉人殷爱华、陆如华应赔付被上诉人韩伟光违约金40000元，韩伟光应返还殷爱华、陆如华已支付的购房定金10000元，两项相抵后，殷爱华、陆如华应于本判决生效后七日内赔付被上诉人韩伟光30000元； 三、驳回被上诉人韩伟光的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人殷爱华、陆如华的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行,二审案件受理费800元,由上诉人殷爱华、陆如华负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇一九年九月二十四日 书记员 储贻燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；