江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终552号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡先胜，男，1988年10月12日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市进贤县，住南昌市。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月19日被南昌市公安局直属分局刑事拘留，同年3月29被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 指定辩护人单蕾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人胡先胜犯非法经营罪一案，于2019年6月25日作出（2019）赣0102刑初220号刑事判决。原审被告人胡先胜不服，提出上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月18日晚，被告人胡先胜在已被注销烟草经营、运输许可证的情况下，从江西省宜春市购得新版利群卷烟926条、芙蓉王牌硬盒卷烟713条，准备运往南昌市销售。次日凌晨0时40分许，被告人胡先胜运输卷烟车辆行驶至昌铜高速昌西南收费站时，被南昌市烟草专卖局稽查人员和南昌市公安局直属分局民警查获。经南昌市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，被告人胡先胜购进并运往市场销售的713条芙蓉王牌卷烟、926条利群牌卷烟价值296513.36元。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： （1）被告人胡先胜的供述，陈述2019年3月18日晚，被告人胡先胜与宜春的“小华”电话联系好接香烟后，开车带着老婆的舅舅淦金从南昌上高速后，在花桥收费站下高速，按照电话预定的地点会面，将一辆灰色面包车上的香烟搬到胡先胜驾驶的别克GL8车上之后，交给对方15万现金。之后与淦金开车带着香烟回南昌。在2019年3月19日凌晨，在昌西南收费站被公安机关查获。车上的两种烟，713条84MM芙蓉王（硬）和926条84MM（新版）利群一同被查获。同时供认，他现在没有烟草经营许可证和运输许可证。 （2）证人淦金的证言，证言证实2019年3月18日晚，淦金应外甥女女婿胡先胜的要求，坐胡先胜开的别克GL8车从南昌出发，到花桥收费站下高速，停在在离高速两三公里的地方，与一辆面包车停在并排，面包车上下来两个人往别克车上搬东西，发现搬的是香烟。十多分钟后，胡先胜开车带淦金离开。在花桥收费站，换由淦金驾驶。3月19日凌晨0:30分左右，到达昌西南收费站，被警察抓获。 （3）案件转办函，证实2019年3月19日，南昌市公安局法制支队将当日收到的南昌市烟草专卖局移送的胡先胜非法经营案移送给南昌市公安局直属分局。 （4）受案登记表，证实本案由南昌市新建区烟草专卖局稽查大队人员会同南昌市公安局直属分局一大队民警于2019年3月19日0时40分许，在南昌西高速收费站执行任务时当场查获。 （5）南昌市烟草专卖局稽查支队《办证情况说明》，证实胡先胜的烟草专卖许可证在2018年5月25日之后为注销状态。 （6）涉案卷烟价格管理小组《涉案卷烟价格认定意见书》及《明细表》，证实查获违法卷烟1639条，共计两个品种，总价值为二十九万陆仟伍佰一十三元三角六分 （7）江西省南昌市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实2019年3月18日，江西省南昌市烟草专卖局决定赣Ａ×××××因无烟草专卖准运证运输烟草专卖品，对926条利群84MM（新版），713条芙蓉王84MM（硬），先行登记保存。 （8）胡先胜机动车驾驶证，证实胡先胜有驾驶资格。 （9）吴颖机动车行驶证，证实车牌为赣Ａ×××××的别克牌小轿车所有人是吴颖。 （10）抓获经过，证实被告人胡先胜系在执法机关在南昌西高速收费站执行任务时当场抓获。 （11）胡先胜户籍信息，证实胡先胜成年，无违法犯罪记录。 （12）江西省南昌市烟草专卖局委托江西省烟草质量监督监测站的《鉴定检验报告》，证实涉案卷烟（713条芙蓉王（硬）湖南中烟工业有限责任公司，926条利群（新版），浙江中烟工业有限责任公司，各抽样两条，都是真品卷烟。 （13）现场检查（勘验）笔录，证实别克GL8（赣Ａ×××××）车内926条利群（84MM、新版）、713条芙蓉王（硬）。 （14）视听资料，证实被告人胡先胜本人照片、被告人胡先胜和淦军分别指认香烟照片、指认运输香烟的赣Ａ×××××车的现场照片各一张，被告人胡先胜对其用赣Ａ×××××车运输香烟的事实予以承认。 （15）现场指认照片，证实被告人指认香烟的照片及车辆的照片 原审法院认为，被告人胡先胜违反国家烟草专卖管理法规定，非法经营烟草，价值达296513.36元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指指控罪名成立。被告人胡先胜归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人系初犯、偶犯，又未实际获取利益，酌情从轻处罚。根据被告人胡先胜在本案中的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人胡先胜有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；对查获的香烟予以没收，上缴国库。 胡先胜上诉提出，其非法经营的行为属于犯罪未遂，经营行为应当是以营利为目的，通过买卖来获利的，未实际获利应该是一种未遂的犯罪形态。本案中的非法经营的香烟均被罚没，没有流入市场，没有造成严重后果，一审法院对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元量刑过重。 其指定辩护人同样提出，上诉人胡先胜的犯罪行为应属未遂，非法经营罪犯罪构成主观上要求经营者以营利为目的，上诉人仅仅完成了运输，还未交易，亦未获利，犯罪的主观目的没有实现，犯罪形态不应认定既遂。其指定辩护人还提出，上诉人胡先胜归案后一直如实供述，具有坦白情节；上诉人系初犯，且以前一直合法经营烟草，只是在申请办理了歇业后，重新申请之前一时心存侥幸，纯属偶犯；上诉人并为获取任何利益，且非法经营的香烟并未流入市场，未给烟草市场秩序造成严重后果；上诉人认罪悔罪，愿意缴纳罚金。恳请二审法院对上诉人从轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。上诉人在一审开庭审理过程中对原审法院认定的上述事实和证据亦无异议。在二审期间，上诉人及指定辩护人未对原审法院认定的事实和证据提出异议，本院对原审法院认定的证据予以确认。 此外，本院二审审理期间，上诉人胡先胜通过其家属主动向一审法院缴纳了罚金6万元。 中国农业银行业务凭证和南昌市新建区人民法院出具的江西行政事业单位往来结算票据，证实上诉人胡先胜家属在二审审理期间为上诉人胡先胜缴纳罚金6万元。 关于上诉人的犯罪行为是否属于未遂的问题。经查，上诉人胡先胜在烟草专卖许可证已注销的情况下，以出卖为目的从外地大量收购香烟，其行为已构成非法经营罪既遂，且非法经营数额应以其收购香烟的《涉案卷烟价格认定意见书》认定价值计算。其在运输途中即被查获，未实际获利香烟，没有流入市场，没有造成严重后果可以作为酌情从轻处罚情节，在量刑上予以考虑。关于原判量刑过重的问题。经查，上诉人归案后一直如实供述，具有坦白情节，且在二审审理期间，上诉人胡先胜通过其家属主动缴纳了罚金6万元，表明其认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）上诉人胡先胜违反国家烟草专卖管理法规定，非法经营烟草，价值达296513.36元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人胡先胜归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。上诉人未实际获取利益，可酌情从轻处罚。上诉人认罪悔罪，二审期间主动缴纳了罚金6万元亦可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉提出犯罪未遂的意见不能成立，本院不予以采纳；上诉人上诉提出量刑过重的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初220号刑事判决中第二项，即对查获的香烟予以没收，上缴国库。 二、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初220号刑事判决中第一项，即被告人胡先胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（限判决生效后七日内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）胡先胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（罚金已交纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2024年3月18止） 本判决为终审判决。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇一九年九月十九日 法官助理  张延飞 书 记 员  喻佳琪