四川省攀枝花市西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0403民初87号 原告：刘正强，男，1985年5月22日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：刘忠国，四川极宇律师事务所律师，执业证号15104201010922220。 被告：攀枝花市一通建筑工程有限责任公司，住所地四川省攀枝花市**清香坪北街**旁，统一社会信用代码915104007358669481。 法定代表人：王中明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇，男，该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：邓旭，四川三才律师事务所律师，执业证号15104201311783986。 原告刘正强与被告攀枝花市一通建筑工程有限责任公司（以下简称一通公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法适用简易程序于2019年3月5日公开开庭进行了审理。因案情较为复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭于2019年5月10日、2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告刘正强及其委托诉讼代理人刘忠国、被告一通公司的委托诉讼代理人刘勇、邓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘正强向本院提出诉讼请求：1.被告一通公司向原告刘正强一次性支付工伤保险待遇款455590.99元（其中医疗费186739.11元、一次性伤残补助金81344元、停工留薪期间工资81344元、住院伙食补助费20000元、护理费84613.88元、交通费1000元、劳动能力鉴定费550元；2.被告一通公司自2018年11月17日起按照5084元/月的标准按月向原告刘正强支付伤残津贴；3.被告一通公司承担本案诉讼费用。事实与理由：刘正强于2017年1月起到一通公司工作。2017年7月17日，刘正强在一通公司承建的攀枝花市西区星瑞时代广场安装停车场入口雨棚时，不慎从雨棚上跌落摔伤。刘正强被先后送往攀枝花市第二人民医院（以下简称二医院）、攀枝花市中西医结合医院（以下简称中西医医院）、成都上锦南府医院（以下简称南府医院）住院治疗，被诊断为:重型颅脑损伤、广泛脑挫伤、外伤性癫痫、器质性精神障碍、玻璃体积血等多种损伤。攀枝花市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）于2018年1月25日认定刘正强的本次受伤为工伤。攀枝花市劳动能力鉴定委员会于2018年4月18日作出劳动能力鉴定结论书认定为陆级伤残。一通公司拒绝向刘正强支付工伤保险待遇，刘正强于2018年向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西区仲裁委）申请仲裁，该委于2019年1月2日作出仲裁裁决，刘正强认为该裁决少计算了工伤保险待遇，故诉讼来院。刘正强的工伤认定是由一通公司作为申请人申请的且已经过劳动行政主管部门的工伤认定，应当支持刘正强诉请的工伤保险待遇。刘正强提交的2017年7月17日—2018年1月9日期间的4份住院病历可以显示出刘正强受伤后的治疗是连续的且所治疗的项目内容均是工伤。第5次住院是因为刘正强在治疗中出现了严重并发症，所以被迫再次入院接受治疗。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间等并保存2年以上，一通公司没有证明刘正强的本人工资低于统筹地区的平均工资，应当由用人单位承担举证不能的责任。根据《工伤保险条例》关于本人工资的解释以及本人工资低于或高于统筹地区平均工资的处理意见，其统计数据应当按照统筹地区劳动行政主管部门公布的数据为准。 被告一通公司辩称，2017年4月24日，一通公司与攀枝花市锌昌荣不锈钢经营部（以下简称锌昌荣经营部）签订了工程承包合同，该合同第18条明确了由锌昌荣经营部承担相关责任。刘正强与一通公司不存在劳动关系，刘正强实际为魏钲秩所经营的锌昌荣经营部工作，其受伤后医疗费以及其他后续事宜均由魏钲秩办理。魏钲秩为了获取保险赔偿而骗取一通公司加盖了公章的关于工伤认定所需的资料，该部分事实已经在公安机关的询问笔录中载明。法院在审理过程中发现已经有证明原被有权机关所认定的事实有新的证据予以推翻的，人民法院应当查明事实，重新确认。刘正强所主张的工伤保险待遇不该由一通公司承担。二医院产生的医疗费用才属于工伤的部分，刘正强没有转院证明，其他医院的治疗部分与本案无关。根据证人的陈述，这部分医药费已经支付了，刘正强属于重复主张。一次性伤残补助金适用标准应该是本人工资，不应当参照刘正强所主张的攀枝花市的人均工资标准，应当参照2016年度四川省建筑行业的平均工资。停工留薪期间工资计算的时间应当以二医院出具的休息证明载明的时间为准，同时最长不得超过12个月，其适用的标准也应当是本人工资。住院伙食补助费的时间应当是在二医院住院的时间且按照30元/天计算。护理费应当按二医院的护理证明载明的时间，参照80元/天的标准计算。交通费不予认可。一通公司关于以上费用的意见是建立在本案被法院认定存在劳动关系的前提下。刘正强的第二个诉讼请求不符合《工伤保险条例》第36条的规定，刘正强选择保留劳动关系，应当由用人单位安排工作，刘正强的情形不属于难以安排工作的情形，所以不适用于按月发放津贴的形式。如果法院认定原一通公司之间存在劳动关系，一通公司将根据刘正强的情况为其安排工作。请法院依法判决。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月17日，刘正强在西区星瑞广场安装停车场入口玻璃雨棚时不慎从雨棚上跌落受伤。当日刘正强被送往市二医院治疗，该院诊断为：左侧小脑半球及左侧额叶挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、外伤性气颅、双侧颞枕部多发硬膜外血肿、双侧额部硬膜下血肿、颅骨多发骨折、双肺挫伤、左侧肩胛骨粉碎性骨折、腰1-3椎横突骨折、吸入性××。2017年7月18日，市二医院出院医嘱记载：转上级医院继续治疗。同日，刘正强转院至中西医医院治疗，该院诊断为：重型颅脑损伤、广泛脑挫伤、左侧额颞部硬膜外血肿、左侧额颞顶硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、后颅窝硬膜外血肿、枕骨骨折、颅内积气、颅骨缺损、双肺肺挫伤、双侧胸腔积液、肺部感染、消化道出血、左侧肩胛骨粉碎性骨折、胸4、5椎体棘突骨折、腰1-3左侧横突骨折、贫血、血小板减少症、低蛋白血症、凝血功能异常、肝功能异常、低钠血症、双眼玻璃体积血、皮下感染、癫痫、颅内感染、器质性精神障碍、抑郁症等。此次住院期间需2人护理。2017年10月28日，刘正强转院至南府医院治疗，该院诊断为：广泛脑挫裂伤、颅脑外伤术后、左侧额颞顶枕部硬膜（下）血肿、外伤性癫痫。刘正强于2017年11月9日出院，出院医嘱：门诊随访、出院后外院继续治疗。此次住院期间需1人护理。2017年11月10日，刘正强到中西医医院治疗，该院诊断为：左侧额颞部硬膜外血肿、广泛脑挫伤、脑外伤后综合征、外伤性癫痫、睡眠障碍、焦虑症状、玻璃体积血、创伤性勃起功能障碍。刘正强于2018年1月9日出院，出院医嘱：门诊随诊，院外继续神经功能康复训练治疗，一月复查头颅，休息叁月。此次住院期间需1人护理。2018年4月9日，刘正强因工伤复发到中西医医院治疗，该院诊断为：左侧额颞部硬膜外血肿、皮肤感染、皮下积液、颅骨修补术后、脑外伤后综合征、外伤性癫痫、颅骨修补材料（钛网）外露、颅骨缺损（左侧额颞顶枕）。刘正强于2018年6月20日出院，出院医嘱记载：门诊随诊，一月复查头颅，颅骨缺损处注意保护避免受伤，颅骨缺损处一年后根据情况决定是否修补，休息叁月。此次住院期间需1人护理。2017年7月18日至2018年9月28日期间，刘正强共支付住院医疗费128805.32元、门诊医疗费41303.21元。 2018年1月25日，市人社局作出攀人社认字（2018）Ｃ02号攀枝花市工伤认定决定书记载“用人单位：攀枝花市一通建筑工程有限责任公司，受伤害职工姓名：刘正强，身份证号码：5110231985××××××××，性别：男，职业：班组小组长，伤害部位：头部、腰部、左上肢、肺部，事故时间：2017年7月17日，诊断时间：2017年7月17日。我局于2018年1月22日受理了攀枝花市一通建筑工程有限责任公司提出的刘正强工伤认定申请，现已认定完毕。刘正强称（受伤害经过简述）：刘正强在攀枝花市一通建筑工程有限责任公司从事班组小组长工作，2017年7月17日，刘正强到西区星瑞广场安装停车场入口玻璃雨棚时不慎从雨棚上跌落下来导致头部受伤。经核实，上述受伤害经过属实……依据刘正强提交的工伤认定申请表、劳动合同书、证人证言、医疗机构诊断证明书等材料，本局认为，刘正强受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，同意认定为工伤……当事人双方如不服本决定，可在收到本决定之日起六个月内向攀枝花市东区人民法院提起行政诉讼，也可在收到本决定之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或攀枝花市人民政府申请行政复议。”2018年4月18日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出攀劳鉴字【2018】Ａ0305号攀枝花市劳动能力鉴定结论书认定刘正强的伤残等级为陆级。刘正强支付劳动能力鉴定费300元、劳动能力鉴定医学诊疗费用250元。2018年11月15日，刘正强向西区仲裁委提出仲裁申请：1.一通公司支付刘正强医疗费186739.11元、一次性伤残补助金81344元、停工留薪期待遇81344元、住院伙食补助费20000元、护理费84613.88元、交通费1000元、劳动能力鉴定检查费550元；2.一通公司按月支付刘正强伤残津贴5084元／月。2019年1月2日，西区仲裁委作出攀西劳人仲案【2018】297号仲裁裁决书裁决：一、一通公司支付刘正强一次性伤残补助金58868元、住院伙食补助费3705元、护理费34900元、工伤医疗费170458.93元、停工留薪期待遇51509.5元、劳动能力鉴定费300元、劳动能力鉴定医学诊断费250元、交通费500元，合计为320491.43元，一通公司在仲裁裁决书生效后十日内一次性付清；二、一通公司自2018年9月开始按月支付刘正强伤残津贴2207.5元／月，直到法定的不予支付的情形产生；2018年9月至12月的伤残津贴8830元，于裁决书生效后十日内支付；三、驳回刘正强的其他仲裁请求。刘正强不服该裁决，诉讼来院。 本院认为，依照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”之规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职权范围。本案中，经一通公司提出申请，市人社局对刘正强所受伤害已作出工伤认定，对该工伤认定决定的异议本可通过法定程序寻求救济，但一通公司怠于行使救济权利，现该工伤认定已经发生法律效力，一通公司以受欺骗为由仍然主张其与刘正强之间无劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。一通公司未为刘正强缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，一通公司应按工伤保险待遇项目和标准支付刘正强费用。刘正强主张医疗费186739.11元，根据其提交的证据，本院予以支持170108.53元；一通公司关于只有二医院医疗费属于工伤费用的意见不符合本案事实，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，本案中，原、被告双方对于刘正强的工资标准存在争议，但双方当事人均未提供相应的证据予以证明，结合刘正强从事的工作性质，参照四川省2016年度建筑业从业人员平均工资44151元/年，即3679.25元/月作为刘正强停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴的计算依据。刘正强的一次性伤残补助金为58868元(3679.25元/月×16个月)。2017年7月17日至2018年1月9日期间刘正强连续住院治疗，2018年1月9日出院医嘱记载休息3月。2018年4月9日至6月20日，刘正强因工伤复发住院治疗，2018年6月20日出院医嘱：休息3月。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，根据医嘱，刘正强的停工留薪期待遇为51509.5元（3679.25元/月×14月）。依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第一条“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助。”之规定，本院确定刘正强的住院伙食补助费为3720元（15元/天×248天）。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，根据医嘱，本院参照2017年度居民服务、修理和其它服务业平均工资计算刘正强的护理费为50297.89元（37401元/年÷12月÷21.75天×103天×2人+37401元/年÷12月÷21.75天×145天）。刘正强主张交通费1000元，根据其治疗情况，本院予以支持。刘正强主张劳动能力鉴定费550元符合法律规定，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”之规定，一通公司至今未给刘正强安排适当工作，故应当自2018年9月17日开始按月支付刘正强伤残津贴2207.55元（3679.25元/月×60%）至法定不予支付的情形产生。依照《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告攀枝花市一通建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘正强医疗费170108.53元、一次性伤残补助金58868元、停工留薪期待遇51509.5元、住院伙食补助费3720元、护理费50297.89元、交通费1000元、劳动能力鉴定费550元，合计336053.92元； 二、被告攀枝花市一通建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘正强2018年9月17日至2019年8月16日期间的伤残津贴24283.05元，并自2019年8月17日起按2207.55元/月的标准支付至法定不予支付的情形产生； 三、驳回原告刘正强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告攀枝花市一通建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  何国环 人民陪审员  兰亚陵 人民陪审员  罗 蓉 二〇一九年九月九日 书 记 员  宋璧君