河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4435号上诉人（原审被告）：河北润卓房地产开发有限公司。住所地涿州市清凉寺办事处华阳中路北侧（塔东村）。法定代表人：武现周，公司法定代表人。委托诉讼代理人：武正红，公司职员。被上诉人（原审原告）：刘璇，女，1975年11月7日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：陈国成，北京十颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏敏，北京十颂律师事务所实习律师。上诉人河北润卓房地产开发有限公司（以下简称润卓公司）因与被上诉人刘璇房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北润卓房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人出具的《商品房买卖合同》并非双方不能协商，而是上诉人曾邀请被上诉人洽谈协商但双方未能见面；2、双方签订的《商品房买卖协议》并非预约合同，而是买卖合同。刘璇辩称，1、原审将双方签订的《商品房买卖协议》认定为预约合同并无不当；2、双方未能签订《商品房买卖合同》，其责任在上诉人一方。刘璇向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间签订的《商品房买卖协议书》；2、被告退还原告已支付的首付款687666元并向原告支付自2017年9月16日起至实际给付之日止的资金占用费（按照银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告刘璇于2017年5月1日向被告支付房款547666元，2017年9月15日再次向被告支付房款140000元，并于当日作为乙方与被告河北润卓房地产开发有限公司（甲方）签订《商品房买卖协议书》一份。该协议书约定，原告购买由被告开发的位于涿州市华阳东路天伦湾项目8栋1单元17层1703室住房一套，建筑面积为74.3平方米，购房总价款为1367666元，单价为每平方米18407.35元，余款680000元选择银行按揭贷款，于收到甲方通知后15日内按贷款银行要求提交全部资料办理按揭贷款手续；第四条约定：乙方按甲方通知要求携本协议书、收款收据、身份资料到天伦湾接待中心行使购买权及签订《商品房买卖合同》及其他签约文本，并向甲方交回本协议书，已交纳款项转为合同房款，交房时间约定为2019年12月31日之前交付商品房。该协议第五条约定：遇有下列情况之一的甲方有权解除合同，解除合同的通知至送达乙方生效，1、乙方未在本协议约定的期限内交纳协议款项，2、乙方未能按甲方通知要求时间行使本协议项下购买权与甲方订立商品房买卖合同的。由于前述情形解除本协议的，即视为乙方放弃购买权，不再与甲方签订关于购买标的的《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方购买权标的另行出售，乙方向甲方支付协议总额5%的违约金后，甲方退还乙方所交款项。第六条约定，本协议在甲乙双方签字盖章，且乙方向甲方全额交纳本协议书约定款项后生效。本协议书在甲乙双方签署商品房买卖合同及其他签约的文本时失效。2018年10月底，被告要求原告签署正式的商品房买卖合同。原告认为被告提供的《商品房买卖合同》一些重要条款与当初被告销售人员所做的承诺不一致，且该合同中约定的有关条款属于降低出卖人的风险、加大买受人风险的情形，一些条款的约定还与政府部门的相关规定不符，原告对此无法接受。后原告要求与被告就合同条款进行协商，被告未与原告进行协商，最终双方未能签订正式的商品房买卖合同。原告起诉来院。上述事实，有原被告的庭审陈述以及原告提供的商品房买卖协议一份、收款收据两份、《商品房买卖合同》（预售）一份等证据在案佐证，经庭审质证及本院审查核实，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖协议》是双方真实意思的表示，协议内容并未违反法律、行政法规的规定，该协议合法有效。该买卖协议虽然约定了原告所购买房屋的位置、面积、单价、总价、付款方式、交房时间、合同解除条件等内容，原告也向被告交纳了部分购房款项，但商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是消费者最主要的生活资料，买受人最直接的目的是在对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前十项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对商品房实现占有、使用、收益和处分的权利，故原被告签订的买卖协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议的性质仍然属于商品房买卖的预约合同。在预约合同条款不具备商品房买卖的核心要件的情况下，即存在商品房买卖合同条款的协商的问题。合同本系协商的产物，协商既是双方的权利，更是双方义务。商品房买卖预约合同生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应当承担违约责任，所谓格式合同或者备案合同均不能成为抗辩协商的理由。被告在原告要求对合同条款进行协商的情况下不与原告见面协商构成违约，应承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定。判决：一、解除原告刘旋与被告河北润卓房地产开发有限公司于2017年9月15日签订的商品房买卖协议书。二、被告河北润卓房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告刘璇返还购房款687666元并支付利息（利息至2017年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付完毕之日止）。案件受理费10677元，减半收取5339元，由被告负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：上诉人的代理人与被上诉人的短信记录1份，用以证明在2018年11月19日至2018年11月25日让被上诉人来我公司洽谈商品房买卖合同相关条款。被上诉人质证称：对证据真实性无异议，对证明内容有异议。并提交刘璇之夫与上诉人的代理人的通话录音1份，用以证明在接到短信后，刘璇之夫与上诉人的代理人在电话沟通中，上诉人明确表示商品房买卖合同不允许做任何修改，所以我方当事人才没去洽商。上诉人质证称：该录音证明了我方一直想见面协商，并未形成不能协商或无法协商一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：。刘璇于2017年5月1日向润卓公司支付房款547666元，2017年9月15日再次向润卓公司支付房款140000元，并于当日作为乙方与润卓公司（甲方）签订《商品房买卖协议书》一份。该协议书约定，刘璇购买由润卓公司开发的位于涿州市华阳东路天伦湾项目8栋1单元17层1703室住房一套，建筑面积为74.3平方米，购房总价款为1367666元，单价为每平方米18407.35元，余款680000元选择银行按揭贷款，于收到甲方通知后15日内按贷款银行要求提交全部资料办理按揭贷款手续；第四条约定：乙方按甲方通知要求携本协议书、收款收据、身份资料到天伦湾接待中心行使购买权即签订《商品房买卖合同》及其他签约文本，并向甲方交回本协议书，已交纳款项转为合同房款，交房时间约定为2019年12月31日。该协议第五条约定：遇有下列情况之一的甲方有权解除合同，解除合同的通知至送达乙方生效，1、乙方未在本协议约定的期限内交纳协议款项的，2、乙方未能按甲方通知要求时间行使本协议项下购买权与甲方订立商品房买卖合同的。由于前述情形解除本协议的，即视为乙方放弃购买权，不再与甲方签订关于购买标的的《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方购买权标的另行出售，乙方向甲方支付协议总额5%的违约金后，甲方退还乙方所交款项。第六条约定，本协议在甲乙双方签字盖章，且乙方向甲方全额交纳本协议书约定款项后生效。本协议书在甲乙双方签署商品房买卖合同及其他签约的文本生效时失效。2018年10月底，润卓公司要求刘璇签署正式的商品房买卖合同。后双方就《商品房买卖合同》部分条款发生争议，润卓公司邀请刘璇见面洽商争议条款，直今双方未见面洽商。本院认为，双方签订的《商品房买卖协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效。案涉买卖协议约定了被上诉人所购买房屋的位置、面积、单价、总价、付款方式、交房时间、合同解除条件等，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，因案涉协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已经按照约定收受了被上诉人的部分购房款，故应当认定案涉协议为商品房买卖合同。原审法院因案涉协议未约定供水、供电、装饰、产权登记等而认定该协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容不当，应予纠正。因案涉协议未约定买受人，即被上诉人的解除权，故被上诉人无约定解除权。因被上诉人未提交证据证实上诉人因虚假宣传构成根本违约，致使被上诉人在购房时所期望的合同目的不能实现，亦未证实双方争议的《商品房买卖合同》条款不能通过协商或依法予以解决，故被上诉人不具备行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的条件。综上所述，河北润卓房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1993号民事判决；二、驳回刘璇的诉讼请求。一审案件受理费10677元，减半收取5339元，由刘璇负担；二审案件受理费10677元，由刘璇负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年九月六日书记员  戚园园