文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝02刑终442号原公诉机关重庆市万州区人民检察院。上诉人(原审被告人)秦爱华，男，1980年1月18日出生于重庆市万州区，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市万州区。因犯贩卖毒品罪，于2011年3月2日被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元，2012年10月3日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年7月19日被重庆市万州区公安局抓获，2018年7月20日被刑事拘留，2018年8月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。指定辩护人余中华，重庆渝万律师事务所律师。原审被告人包龙海，男，1988年5月8日出生于重庆市万州区，汉族，中专文化程度，无业，户籍地重庆市万州区，现住重庆市万州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月19日被重庆市万州区公安局抓获，2018年7月20日被刑事拘留，2018年8月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。重庆市万州区人民检察院指控原审被告人包龙海、秦爱华犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，重庆市万州区人民法院于2018年12月27日作出(2018)渝0101刑初1101号刑事判决。包龙海不服，向本院提出上诉。本院以二审中出现新证据，原判认定包龙海、秦爱华贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实不清，于2019年3月11日作出（2019）渝02刑终30号刑事裁定，撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101刑初1101号刑事判决，发回重庆市万州区人民法院重新审判。重审期间，重庆市万州区人民检察院补充起诉。重庆市万州区人民法院于2019年8月15日作出（2019）渝0101刑初286号刑事判决。秦爱华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察官万伟出庭履行职务，上诉人秦爱华及辩护人余中华到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市万州区人民法院认定，被告人包龙海与被告人秦爱华系远亲(俗称：老表)。2018年7月18日晚，包龙海欲向秦爱华购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），当日22时20分，包龙海（微信号：VIPXXXXXXXXX）微信转账给秦爱华(微信名：XXXX)1400元，并要求秦爱华以1400元为限额购买甲基苯丙胺。3-4小时后（2018年7月19日凌晨1点至2点），秦爱华将1400元用于网络游戏输掉，便谎称上家被抓无法提供甲基苯丙胺，1400元也因此丢失。随后，包龙海赶到秦爱华位于XXX罐头厂的住处找秦爱华要求归还1400元，由于秦爱华无钱，包龙海便提出用秦爱华的轿车抵押借款，秦爱华表示同意。2018年7月19日上午9时许，包龙海联系易某1商谈押车借款事宜，同日11时51分，易某1通过微信转账10000元给包龙海。2018年7月19日上午，秦爱华认识的一女子(绰号：“姐儿”)打电话给秦爱华，要包车去湖北省利川市XXXXX避暑，同行的还有“姐儿”的母亲。秦爱华驾车，包龙海同行，送“姐儿”及其母亲去XXX。在车上，秦爱华问“姐儿”，有无购买甲基苯丙胺的渠道，“姐儿”表示有。在从XXX返回万州的路上，“姐儿”联系上了毒品货源，秦、包二人通过“姐儿”与上家谈妥以240元/克的价格购买40克甲基苯丙胺，并通过“姐儿”出示的收款二维码，包龙海微信转款9600元给上家。在到达万州后，“姐儿”带包龙海和秦爱华，在重庆市万州区XXXX附近接到等候在路边的一男子（姓名不详），该男子上车后将一包用牛皮纸包好的甲基苯丙胺交给包龙海、秦爱华二人，并告诉他们这是“细沙”。一行人随后来到包龙海居住的重庆市万州区XXXXXXXX栋XX-X吸食甲基苯丙胺检验纯度。在吸食完毕后，“姐儿”及其该男子离开。同日下午15时左右，冉某1通过电话联系欲向包龙海购买0.4克甲基苯丙胺。下午17时13分，冉某1微信转账300元给包龙海，双方约定在重庆市万州区XXXXXXX小区门口交易。18时左右，包龙海从购得的甲基苯丙胺中分装出一小袋，在XXXX小区门口，将甲基苯丙胺交给冉某1。包龙海在离开交易现场回住所途中，被公安民警抓获。同时，公安民警亦从冉某1身上查获1包（透明塑料袋）无色晶体状物质，经称量，净重0.33克。随后，公安民警赶至重庆市万州区XXXXXXXXX栋XX-X，将正在分装甲基苯丙胺的秦爱华当场抓获。并从该处所客厅茶几左侧查获15包（透明塑料袋）已经分装好的无色晶体状物质，以及未分装的1包（透明塑料袋）无色晶体状物质，经称量，净重43.37克。经鉴定，上述无色晶体状物质检出甲基苯丙胺。公安机关还现场查获并扣押吸毒工具冰壶1个，用于分装甲基苯丙胺的小塑料袋169个，电子秤1个，OPPOx7（黑色）手机1部，OPPOR7（玫瑰金）手机1部。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书，抓获经过、办案说明、侦查人员出庭证言，户籍资料、刑事判决书、刑满释放证明书，搜查笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录、取样笔录、电子秤合格证书、接受证据材料清单，鉴定文书，微信聊天记录截图，手机通话记录清单，行政处罚决定书，辨认笔录，毒品检验报告，证人易某1、冉某1的证言，被告人包龙海、秦爱华的庭前供述等。重庆市万州区人民法院认为，关于被告人秦爱华及其辩护人提出秦爱华的行为系非法持有毒品的辩解和辩护意见，经查，秦爱华供述为自己与被告人包龙海共谋以秦的轿车作为抵押向他人借款1万元，并由秦、包二人共同联系购买毒品的时间、地点、交易经过以及交易金额等详细信息，同案犯包龙海的相关供述，证人易某1的证言，微信转账记录截图等证据亦能予以佐证。秦爱华庭前还供述其购买毒品主要用于自己吸食，但也准备出售，只是辩解其尚未予以出售即被抓获，结合同步录音录像审讯资料，被告人秦爱华的有罪供述系公安机关依法收集，且没有刑讯逼供、诱供等违法情形。同时，公安机关抓获秦爱华时其正在将毒品分装到十数个规格相同的小塑料袋中，且分装的毒品数量经称量均在0.4克左右,同时现场还查获大量未装毒品且规格相同的小塑料袋，以及用于称量的小型电子秤，秦爱华将大量毒品分装成小规格的行为是贩毒者为便于贩卖而惯常实施的行为，该客观行为与秦爱华关于将购得的毒品既用于自己吸食也用于贩卖的供述相符合，且秦爱华具有贩毒的前科。综上，认为现有证据能够证明秦爱华具有贩卖毒品的主观目的，足以认定秦爱华是为贩卖而购买毒品，且其已经购得了毒品，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。关于二被告人及辩护人提出认定各被告人涉毒数量的辩解和辩护意见，经查，公安机关抓获购毒者冉某1时从其身上查获1包(塑料袋)甲基苯丙胺，净重0.33克。随后从重庆市万州区XXXXXXXXX栋XX-X，搜查出来16包甲基苯丙胺，共计净重43.37克。因此，包龙海、秦爱华共同购买的甲基苯丙胺总计数量应确定为43.7克。包、秦二被告人客观上均共同积极实施了凑集资金、联系货源、购毒、试毒等行为，二被告人在购买毒品之前均未明确约定各自出资比例以及毒品分配方案，对于购买毒品再予以贩卖具有概况性的共同犯罪故意，案发后二被告人对于毒品数量分配的辩解实属相互推诿以期减轻自身罪责的托词，不足为信，因此应当认定该购买的毒品属于二被告人共有的情形；另外，包、秦二人主观上均具有将购得的毒品向他人予以贩卖的目的，其中包龙海购得毒品后已经实施了贩卖行为。综上，认为二被告人系共同为贩卖而购买毒品，应共同对查证属实的毒品数量即本案查获甲基苯丙胺43.7克承担刑事责任。被告人包龙海、秦爱华违反国家禁毒法规，以贩卖为目的购买甲基苯丙胺43.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。包龙海、秦爱华均属于贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的情形，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。包龙海到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，可以适当从宽处罚，其对于贩卖毒品数量的辩解属于法律认知上的不足，不影响对其认罪的认定。秦爱华因贩卖毒品被判刑后又贩卖毒品，系毒品再犯，应当从重处罚；到案以后尚能如实供述其与包龙海共同购买毒品的事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人包龙海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人秦爱华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的甲基苯丙胺43.7克、分装袋196个、电子秤1台，予以没收销毁；扣押在案的手机予以没收；继续追缴被告人包龙海违法所得300元。上诉人秦爱华提出，公安民警采用刑讯逼供、诱供的方式迫使和引诱秦爱华供述购买的毒品用于贩卖，其相应供述不应当采信；包龙海的供述不实，不应采信；购毒资金1万元属包龙海个人借款，与他无关，在购买毒品过程中，他除了介绍了上家“姐儿”外，其他购毒事项均系包龙海完成，原判认定秦爱华贩卖毒品罪的证据不足，其行为构成非法持有毒品罪。其辩护人提出秦爱华的轿车实际未被抵押，包龙海基于朋友关系向他人借款1万元，该款与秦爱华无关，且秦爱华未参与购买毒品，亦未与包龙海共谋购买毒品贩卖，对包龙海将毒品贩卖给冉某1亦不知情，故原判认定秦爱华贩卖毒品罪的证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人秦爱华、原审被告人包龙海犯贩卖毒品罪的事实、证据与一审认定的一致。秦爱华在二审期间未提交新证据。本案据以定案的证据已经一审庭审举示并质证，证据确实充分且能相互印证，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人秦爱华提出公安民警采用刑讯逼供、诱供的方式迫使和引诱秦爱华供述购买的毒品用于贩卖，其相应供述不应当采信的辩解意见。经查，第一，秦爱华在发回重审前的一、二审阶段均未提被非法取证的情况，在发回重审后的一审阶段庭前会议中首提被非法取证，一审已依法告知秦爱华及辩护人申请排除非法证据的权利，但秦爱华及其辩护人均未提出申请；第二，一审通知侦查人员出庭作证，证实公安民警对秦爱华没有采取刑讯逼供、诱供的非法取证行为；第三，讯问同步录音或录像证实公安民警就购买毒品用途讯问秦爱华时并未采取刑讯逼供、诱供的非法取证方法。综上，秦爱华的庭前供述应当采信。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人秦爱华提出包龙海的供述不实，不应采信的辩解意见。经查，包龙海关于将秦爱华的轿车抵押借款购买毒品用于二人吸食和贩卖、秦爱华曾贩卖毒品等供述，与秦爱华在侦查阶段的供述、微信转账记录、聊天记录等印证，且对包龙海供述的取证程序合法，其供述应当予以采信。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人秦爱华及辩护人提出，秦爱华的轿车实际未被抵押，包龙海基于朋友关系向他人借款1万元，属包龙海个人借款，与秦爱华无关；在购买毒品过程中，秦爱华未与包龙海共谋购买毒品贩卖，秦爱华除了介绍上家“姐儿”外，未实际参与购买毒品，对包龙海将毒品贩卖给冉某1亦不知情，故原判认定秦爱华贩卖毒品罪的证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩解、辩护意见。经查，上诉人秦爱华供称“包龙海以他的轿车作抵向易某1借款1万元，包龙海提出用这笔钱购买冰毒，三个五个发货赚钱，然后一起把借的钱还了，他表示同意”、“拿到毒品后，准备用于自己吸食和贩卖赚钱”，原审被告人包龙海供称“他找秦爱华还钱，秦爱华称没有钱，提出用车子抵押借款。他便将秦爱华的轿车作抵向易某1借款1万元。秦爱华称用这笔钱去购买冰毒，他表示同意。他们购买毒品用于吸食和贩卖”，证人易某1证实“包龙海多次打电话找他借钱，当时他未在万州，回复不得行，包龙海后来称用车抵押，并说等他回万州后将车开过来给他，他便给包龙海打了一万元”，微信转账记录载明“易某1通过微信向包龙海转账1万元”，上述证据足以证实秦爱华与包龙海为贩卖毒品，共谋将秦爱华的轿车抵押借款筹集毒资的事实；上诉人秦爱华供称“他向‘姐儿’问的购毒渠道，他与包龙海商量购买40克毒品，包龙海通过扫描二维码支付毒资。他开车去接卖家，卖家上车后将毒品交给他们，然后一起到包龙海住处称量和吸食”，原审被告人包龙海供称“秦爱华联系的一个绰号叫‘姐儿’的女子购买毒品，‘姐儿’又找一男子购买冰毒。他们谈妥价格后，他通过扫描二维码向卖家转账9600元，随后秦爱华开车去接毒品卖家，卖家上车后把毒品交给秦爱华，然后他们到他家验货”，上述证据足以证实秦爱华联系货源、积极参与购买毒品的事实；秦爱华供称“他开始分包毒品，包龙海接到电话称有朋友来便下楼了”，包龙海供称“他向冉某1贩卖冰毒，告诉了秦爱华他分0.4克去卖300元钱”，结合秦、包二人共同购买这批毒品准备贩卖及秦爱华在现场分装毒品的事实，足以认定秦爱华明知包龙海从该批毒品中取出部分毒品向他人贩卖的事实；同时，公安机关抓获秦爱华时，秦爱华正将所购毒品分装在小塑料袋中，已经分装了十多包，每包数量在0.4克左右，现场还查获大量小塑料袋和一个小型电子秤，将毒品分装在规格相同的小塑料袋中的行为是贩毒者为便与贩卖而惯常实施的行为，且该行为正好印证秦爱华、包龙海将购得的毒品用于贩卖、包龙海将其中部分毒品已贩卖给他人的事实；另外，从秦爱华使用的手机里提取了大量涉毒聊天内容，且秦爱华有贩毒的前科。上述证据和事实足以认定秦爱华、包龙海为了贩卖而购买毒品，主观上有共同贩卖毒品的故意，客观上已购得毒品且实施了贩卖行为，故应当以贩卖毒品罪定罪处罚。秦爱华及辩护人的以上辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人秦爱华、原审被告人包龙海违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺43.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。秦爱华因贩卖毒品被判刑后又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。包龙海到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪认罚，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院对重庆市人民检察院第二分院提出的驳回上诉，维持原判的建议予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 红审 判 员  薛 梅审 判 员  刘 梅二〇一九年九月二十七日法官助理  蒲金军书 记 员  陈正红