安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1831号 上诉人（原审原告暨被告）：张波，户籍地安徽省芜湖市新芜区。 委托诉讼代理人：汪浩翔，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告暨原告）：芜湖开瑞金属科技有限公司，住所地安徽省芜湖市大桥镇桥北工业区。 法定代表人：王华金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪峰，安徽鸠兹律师事务所律师。 上诉人张波因与上诉人芜湖开瑞金属科技有限公司（以下简称开瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张波上诉请求：一、请求二审依法撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2019)皖0291民初188号民事判决；二、依法判决被上诉人补发自2016年1月至2018年3月的工资41209元;三、依法判决被上诉人支付加班工资31488元；四、依法判决被上诉人支付未休年休假工资14336元；五、依法判决被上诉人支付经济赔偿金16746元。六、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决查明事实不清、认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误，请求二审依法予以改判。一、一审法院适用法律错误，对上诉人要求被上诉人补发自2016年1月至2018年3月工资的请求未予支持，显然错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认为对于被上诉人变更月工资标准原被上诉人已实际履行超过一个月，对于上诉人主张拖欠的工资不予支持，显然适用法律错误。被上诉人在没有任何合理解释的情况下，扣发上诉人工资，其行为属于未足额发放工资的情形，并非变更月工资标准。虽然上诉人与被上诉人重新签订了劳动合同，但劳动合同对于工资标准未作约定，被上诉人从未和上诉人协商要变更其月工资标准，上诉人知道其工资被扣发后一直与被上诉人进行沟通，但一直没有得到被上诉人答复，直至2018年上诉人了解到被上诉人准备再次扣发其工资，其才向公司发出解除劳动合同的通知，被上诉人作为用人单位，利用单位优势，单方随意克扣员工工资，其行为已经严重违反劳动法的相关规定，上诉人要求被上诉人补发被克扣的工资是有事实依据的，而一审适用第十一条之规定驳回上诉人要求被上诉人补发2016年1月至2018年3月工资的请求显然错误。一审已经查明上诉人张波自2015年6月入职，双方约定月工资为6000元（含税和社保），然被上诉人自2016年1月开始在没有对上诉人进行调岗的情况下无故克扣上诉人工资未发，其行为明显违反《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，应当承担补足未发工资的责任。二、一审认定事实错误导致判决的加班工资、未休年休假工资及经济补偿金金额错误，依法应予改判。1.计算上诉人加班工资、未休年休假工资及经济补偿金金额的月工资标准应当以上诉人未被扣发前的工资标准为基数，而一审判决以扣发后的月工资标准为基数，显然错误，依法应予改判。2.关于加班工资，被上诉人提供的部分考勤表可以反映上诉人自2016年3月至2018年3月存在周六固定加班以及周日及法定节假日时常加班的事实，且被上诉人公司的工作时间一直是如此，上诉人自2015年5月就开始在被上诉人公司工作，其加班工资应当自2015年5月开始计算。一审法院仅依据被上诉人提交的考勤表认定了2016年3月至2018年3月显然错误，依法应予改判。3.一审判决仅认定了2017年及2018年上诉人未休年休假应付工资，未认定2016年未休年休假应付工资，显然错误，依法应予改判。综上所述，一审判决适用法律错误，事实认定错误，恳请二审依法予以重新认定，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 开瑞公司辩称：第一，开瑞公司与张波总共签了四次合同，每次合同都约定了工资，不存在变更，一审法院和仲裁都是依法判决的。第二，关于加班工资，开瑞公司已经支付给张波，张波在一审以及仲裁后期，都认为公司考勤是由开瑞公司提供的，但是没有任何证据证明。考勤表一直没有原件，而且在仲裁开庭的时候并没有提供。第三，关于年休假，法院和仲裁都是依法判决或仲裁的。 开瑞公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于2016年3月至2018年3月的考勤表没有原件，没有证据证明是上诉人提供的。1.该份考勤表没有原件，只有复印件虽然复印件盖有上诉人的章，但章及内容真实性、合法性都不能证实，考勤表的前12页（2016年3月-2017年2月）通过复制粘贴的，从形式上看就不符合实际考勤表，考勤表的后3页与前12页明显不一样。2.该份考勤表在仲裁期间开庭时没有，更没有在庭上出示和经过质证，且庭后也没有补充质证。3.该份考勤表的复印件在一审之所以作为证据使用，是根据芜湖市劳动仲裁机构单方面自认为是上诉人提供的，然后2019年6月3日才补充质证的。其不合法，也没有出示原件。二、一审认定张波是否补发加班工资时，事实不清，没有证据并且同一证据采取双重判断标准。1.一审法院认定开瑞公司虽然主张为张波提供调休，但是该份调休系其单方制作，张波对此也不予认可，且调休日期存在错漏、将法定节假日作为调休的情况，故对该份证据不予采信，开瑞公司应就张波部分加班存在已调休事实承担举证不能的责任。开瑞公司主张为张波提供调休，是根据芜湖市劳动仲裁机构单方面自认为是上诉人提供给法院的2016年3月至2018年3月的考勤表这一证据基础上说明的。2.一审法院认定：张波提供的考勤表系开瑞公司在仲裁期间所提交，该考勤表反映2016年3月至2018年3月确实有加班事实。一审法院对同一证据：2015年3月至2018年3月的考勤表的内容认定有双重认定标准，首先没有任何直接证据证明2016年3月至2018年3月的考勤表是上诉人提供的，且没有原件。其次一审法院对该份证据不予采信，仅是对上诉人。而对被上诉人却予以采信，明显自相矛盾。3.从考勤表中可见：2016年3月至2017年3月的考勤表显示张波共计调休26天，休假5天。2017年4月至2018年3月的考勤表显示张波休了10天年休假（剔除了星期六、日）29天调休。具体见附表1和2。三、开瑞公司2017年已经统筹安排张波10天年休假，2018年已经统筹安排张波2天年休假，依法不再支付被上诉人年休假工资。2017年7月19日至7月26日共计8天放年休假，张波7月工资全额发放，2017年8月1日至8月2日张波又休了2天年休假，张波8月工资全额发放。2018年2月13日至2月14日共计2天放年休假，张波2月工资全额发放。因此一审判决给付年休假工资，事实不清。四、张波擅自离职，开瑞公司并没有拖欠加班工资，也不需要支付年休假工资，因此，依法不需要给付张波经济补偿金。综上，一审在审理此案时，没有综合考虑，只注重到劳动者方，其公正上有失衡；在证据采信上，没有公正对待。故请求发回重审或依法改判。 张波辩称：一、开瑞公司否认考勤表的真实性没有依据。涉案考勤表是在仲裁阶段由开瑞公司提供，并且加盖了开瑞公司的印章，且经过质证，一审也与仲裁庭予以了核实。二、关于张波调休的问题，上诉人也提供了考勤表张波的附表，主张张波在2016年3月到2017年3月考勤表显示结果是张波调休以及休假的天数，但是从考勤表上反映，张波并没有调休。比如讲在2016年3月1日、3月28日、4月1日均显示张波有打卡记录，6月9日端午节放假，包括2016年10月3日，2017年4月3日、4月4日是清明节放假，2017年5月29、5月30日是端午节放假，以及2017年12月11日是周六，本身也没计算加班费，列为调休是不属实的。根据上诉人提供的高温放假通知，可以反映在该段时间内是该公司整体放高温假的时间段，所以主张年休假也是没有依据的。综上，开瑞公司认为张波已经休了年休假与事实不符，依法不应予以支持。四、关于张波擅自离职，张波在离职前已经向开瑞公司以未足额发放工资、未支付加班费为由，寄发了辞职通知书，并且公司已经收到，所以其并不属于擅自离职的情形。综上请求法庭驳回上诉人的全部上诉请求。 张波向一审法院起诉请求：1.请求判令被告补发自2016年1月至2018年3月的工资41209元;2.请求支付加班工资31488元；3.请求被告支付原告未休年休假工资14336元；4.请求被告支付经济赔偿金16746元。 开瑞公司向一审法院起诉请求：1.裁决因原告已经支付被告的加班工资，依法不再支付被告任何加班工资。2.裁决因原告已经统筹安排职工年休假，依法不再支付被告年休假工资。3.裁决因被告擅自离职，原告依法不支付被告经济补偿金。 一审法院认定事实：2015年6月张波进入开瑞公司处，双方签订了数份固定期限的劳动合同，合同并未记载月工资标准，最后一份劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2015年，双方口头约定月工资为6000元（含税，社保费用）。2015年12月前张波的月均实发工资为5582元，2016年1月至2016年8月月均实发工资变更为4732元，2016年9月至2018年3月月均实发工资变更为3771元。2018年3月31日张波通过顺丰快递向开瑞公司发出解除劳动合同通知书，通知中称因开瑞公司未足额发放工资，不支付加班工资，违反了劳动法的规定，故向开瑞公司提出解除劳动合同，并要求开瑞公司支付经济补偿金等费用。后张波向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2018】芜劳人仲第300号仲裁裁决书，双方均不服，诉至一审法院。 另查明：1.开瑞公司实行每周六天8小时工作制。张波自2016年3月至2018年3月期间周六加班90天：其中2016年3月至2017年3月周六加班天数为45天（含法定节假日5天），2017年4月至2018年3月周六加班天数为45天（含法定节假日2天）。2016年3月至2017年3月应发工资为59525元，该期间已发加班工资为9800元，剔除加班工资后的日工资为（59525—9800)/12/21.75=190.51。2017年4月至2018年3月应发工资为49250元，该期间已发加班工资为7600元，剔除加班工资后的日工资（49250-7600)/12/21.75=159.57元。2.张波离职前12个月的实发工资为45201.36元，剔除加班工资后的月均工资为（45201.36-8699.76)/12=3041.8元，日工资为3041.8/21.75=139.85元。3.根据张波的工作年限，2017年、2018年度应休年休假天数均为10天。4.张波的离职时间为2018年4月2日。 一审法院认为，本案的争议焦点有：1.开瑞公司应否补发张波2016年1月至2018年3月的工资差额问题。2.开瑞公司应否补发张波加班工资。3.开瑞公司是否应当支付张波未休年休假工资。4.开瑞公司应否给付张波经济补偿金。 一、开瑞公司应否补发张波2016年1月至2018年3月的工资差额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条之规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中双方虽然签订多份劳动合同，但并未约定工资标准，双方均认可2015年6月口头约定工资为6000元（含税和社保），期间2016年1月至2018年3月份，张波工资发生变动已经实际履行了超过一个月，故对张波该项诉请不予支持。 二、开瑞公司应否补发张波加班工资。开瑞公司虽然主张为张波提供调休，但是该份调休系其单方制作，张波对此也不予认可，且调休日期存在错漏、将法定节假日作为调休的情况，故对该份证据不予采信，开瑞公司应就张波部分加班存在已调休事实承担举证不能的责任。张波提供的考勤表系开瑞公司在仲裁期间所提交，该考勤表反映2016年3月至2018年3月间确实存加班事实，张波提交的该份考勤表仅能证明2016年3月至2018年3月期间加班情况，2016年3月之前的加班情况，张波并未提交证据证明。具体加班费计算如下：2016年3月至2017年3月期间周六加班45天（含法定节假日5天），加班费为190.5×40×2+190.5×5×3=18097.5元；上述期间，开瑞公司已发放9800元，差额部分为8297.5元；2017年4月至2018年3月期间周六加班45天（含法定节假日2天），加班费为159.57×43×2+159.57×2×3=14680.44元；上述期间，开瑞公司已发放7600元，差额7080.44元。以上加班费差额合计15377.94元，故对张波的该项诉讼请求予以支持，开瑞公司应补齐以上加班费差额部分。 三、开瑞公司是否应当支付张波未休年休假工资。开瑞公司没有证据证明已经安排张波休年休假，张波的年休假天数根据累计工作年限应为10天/年，2017年未休年休假天数为10天，2018年应休未休年休假天数为（91/365）×10=2.49天，开瑞公司应支付2017、2018年休假工资为139.85×（10+2）=3356.4元。 四、开瑞公司应否给付张波经济补偿金。因开瑞公司存在未足额发放加班工资的行为，故张波以此为由解除劳动合同，开瑞公司应当支付解除劳动关系经济补偿金，张波在开瑞公司工作年限为2.9年，开瑞公司应当支付给张波经济补偿金为3766.78*3=11300.34元。 综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用大量若干问题的解释》（四）第十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖开瑞金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张波加班费15377.94元；二、芜湖开瑞金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张波2017、2018年未休年休假工资3356.4元；三、芜湖开瑞金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张波经济补偿金11300.34元。四、驳回张波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由芜湖开瑞金属科技有限公司负担。 二审期间，开瑞公司向本院提交如下材料作为新证据：证据一，2016.3-2018.3考勤表显示的结果统计表，以证明即使一审法院按照考勤表计算，也应该在加班时间中扣除其休假和调休，具体天数详见上诉状附表。证据二，2016年3月份到2018年3月的考勤表，以证明张波实际考勤的情况，同时反映年休假天数，2018年自2月10日开始休假12天，其中5天是年休假。2017年7月15日开始休12天年休假。2016年9月1日开始休20天年休假。年休假的标准是休假期间工资奖金一分不少。开瑞公司是奇瑞公司的模块供货厂家，奇瑞公司每年都要进行放假，同时进行机器检修，相应的配套厂家也是跟随着主厂来进行的。加班需申报经主管副总审批，加班时间的计算以审批的申请单为依据。 张波质证认为：首先对于开瑞公司提供的表是根据考勤表所统计出来的，但达不到其证明目的，如2016年3月1日与28日、4月1日及18、29日都是有打卡记录的，2016年6月9日是端午节本身就是法定节假日，他们也认为是调休，不认可这份证据的真实性。对考勤表的三性不予认可。首先该组考勤表并没有生成的时间，而且其记载的内容与张波在一审提交的考勤表存在着众多不一致的情形。另外根据开瑞公司的规章制度，每周是单休，然而该考勤表上显示的全部都是五天上班，没有一天加班，显然与事实以及开瑞公司的规章制度都存在矛盾之处。这份考勤表是假的。 经审查，上述证据一未加盖单位公章及经办人与负责人签名，不符合证据的形式要件，本院不予采信；证据二真实性存疑，与其仲裁及一审提交的考勤表不符，且与其一审提交的春节放假通知及高温价通知显示的日期相予盾，故本院不予采信。 经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于开瑞公司是否拖欠张波工资问题。由本案查明事实可知，张波自2015年6月入职后至2018年1月与开瑞公司之间共签订四份劳动合同，均未约定具体工资标准，虽然其实发工资数额在逐年减少，但开瑞公司有证据证明该工资减少现象与张波工作考核绩效有关，且从张波与该公司签订合同行为可推定其知悉并同意工资发放情形。故一审依法适用相关司法解释规定，认定工资变更已实际履行超过一个月，未予支持张波补发工资的诉求并无不当。现张波上诉仍主张开瑞公司补发其自2016年1月至2018年3月的工资41209元，但并无证据证明开瑞公司拖欠其工资事实，故本院对其上诉请求不予支持。二、关于张波工资计算标准问题。由于张波与开瑞公司签订的劳动合同并未约定月工资标准数额，且工资的减少与张波的劳动绩效有关，并不存在扣发之说，一审根据张波实发的工资数额作为计算标准并无不当。张波上诉主张以扣发前工资数额计算没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于张波加班时间及加班工资问题。一审根据张波的考勤表及工资收入核实张波的加班时间并计算相应的加班工资数额并无不当。张波上诉认为漏算，但并未提供相关证据证明其2015年6月至2016年3月之间的加班事实，故本院对其上诉理由不予采信。开瑞公司上诉认为考勤表不是其提交，且未见原件。但该考勤表上加盖有该公司印章，一审也对该考勤表核实为开瑞公司于仲裁委开庭后提交，且开瑞公司对该考勤表上所盖印章真实性没有提供证据加以否定。其二审提交的张波调休统计表以证明张波虽加班但已调休，因形式不合法，本院不予采信。故本院对开瑞公司上诉主张不欠张波加班工资理由不予采信。四、关于张波未休年休假工资问题。因未休年休假工资是一种福利性补偿，并非严格意义的工资报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效的规定，张波没有证据证明该仲裁时效存在中止、中断情形，故一审仅支持其2017年及2018年未休年休假工资并无不妥。本院对张波的该项上诉请求不予支持。开瑞公司虽在二审期间向本院提交相关同期考勤表，以证明张波已休年休假，但该考勤表经本院审查真实性存疑，且与其一审提交的春节及高温休假通知中的休假时间相予盾，本院不予采信。开瑞公司虽有证据证明张波有休春节假及高温假，但该两假均不能替代年休假，其上诉主张张波已休年休假并无事实和无法律依据，故本院对开瑞公司该项上诉理由不予采信。五、关于开瑞公司应否支付张波经济补偿金问题。因开瑞公司存在未足额发放张波加班工资问题，张波提出解除劳动关系符合法律规定，开瑞公司应当向其支付经济补偿金。故本院对开瑞公司不予支付经济补偿金的上诉请求不予支持。综上，上诉人张波和开瑞公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张波负担10元；上诉人开瑞公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年九月九日 书记员  江 飞 书记员  王文苑 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。