江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1205号上诉人(原审被告)：谢丽芳，女，1978年9月21日出生，汉族，江西省铅山县人，现住广东省广州市海珠区。上诉人(原审被告)：邝峰，男，1968年6月16日出生，汉族，广东省广州市人，现住广东省广州市海珠区。上诉人谢丽芳、邝峰共同委托诉讼代理人杨练飚，广东广大律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谢丽芳、邝峰共同委托诉讼代理人杨志恒，广东广大律师事务所律师，特别授权代理。上诉人(原审被告):陈娇娥，女，1951年11月3日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省铅山县。上诉人(原审被告):谢文林，男，1946年8月11日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省铅山县。上诉人陈娇娥、谢文林共同委托诉讼代理人张凯，江西鹅湖律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谢颖珊，女，1964年7月11日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省铅山县。被上诉人（原审原告）：丁宏，男，1962年12月3日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省铅山县。上诉人谢丽芳、邝峰、陈娇娥、谢文林因与被上诉人谢颖珊、丁宏民间借贷纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院(2019)赣1124民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谢丽芳、邝峰、陈娇娥、谢文林上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人谢丽芳尚欠被上诉人本金337，973元，一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按比例承担。事实和理由：1.一审未充分查明本案的案件事实，双方在2017年之前的借条中未约定利息，且未要求过支付利息，仅在之后的《私人房屋抵押借款协议》中对利息作出约定；《私人房屋抵押借款协议》在签订后并未实际发生款项的支付，该协议约定的条款对双方不发生效力，且存在签名时间不一致的问题及签名不属实的问题；一审对被上诉人谢颖珊、丁宏通过银行贷款50万元后由上诉人邝峰通过邝峰、邝毅党的账户进行还款的事实未能查清，且属于本金的事实。2.一审适用法律错误，一审直接依据被上诉人所谓的“口头约定利息”的陈述认定存在“1.3分”、“1.5分”、“2分”利息系适用法律错误；一审要求上诉人陈娇娥、谢文林以房产承担42万元的损失赔偿责任于法无据。被上诉人谢颖珊、丁宏答辩称，1.一审认定事实正确，上诉人称一审法院未充分查明事实没有任何依据。双方确实口头约定了利息，被上诉人提供的39张银行转账流水凭证明细可以证实，上诉人邝峰在收到汇款后，自2012年5月16日始至2016年8月20日每月向被上诉人丁宏汇款，眉笔汇款的数额完全随借款本金的增加按1.3分、2.0分、1.5分月利率计算得出并按月支付利息，而非归还本金，完全符合民间借贷的交易习惯；《私人房屋抵押借款协议》的签订是为之前借款的重新确认，借款数额就是之前三笔借款之和，协议上签名时间不一致情况是因在同一天上诉人先后所签，都是其真实意思表示，一审期间上诉人已承认签订了该协议；被上诉人因生活原因向银行贷款50万元后，因上诉人不偿还被上诉人之前的借款，故双方协商由上诉人代被上诉人支付被上诉人应支付给银行50万元贷款的利息，被上诉人收到上诉人支付的利息款项后都被银行作为贷款利息予以扣除，有相关银行流水明细予以证实。2.一审适用法律正确，查明双方存在口头约定利息并接受支付利息的情况下判决上诉人支付利息正确，同时，一审根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定判决上诉人陈娇娥、谢文林应以其房产就无法实现该笔债权的50%即42万元进行赔偿正确。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人谢颖珊、丁宏向一审法院起诉请求：1.责令被告连带共同归还原告的债务84万元整，并按每月利率5.9375厘支付利息，直至本金还清止；2.判决以被告陈娇娥、谢文林的房产，由原告行使优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系邻居，被告谢丽芳、邝峰系夫妻，被告谢文林、陈娇娥系被告谢丽芳父母。被告谢丽芳因资金周转需要向原告谢颖珊、丁宏提借款，2012年12月16日，原告丁宏向被告邝峰汇款本金24万；2013年5月15日，原告丁宏向被告邝峰汇款本金12万元；2014年4月25日，原告谢颖珊向被告邝峰汇款本金50万元，上述借款本金共计86万元，双方口头约定按月利率1.5分计息，利息自2013年1月17日开始每月支付至2016年8月20日止。2017年1月1日，原告谢颖珊、丁宏与被告谢丽芳、陈娇娥、谢文林对上述三笔共计86万元借款经过结算协商后，签订了《私人房屋抵押借款协议》，协议载明：“一、借款金额、利息及期限甲方（谢颖珊、丁宏）借款人民币86万元给乙方（谢丽芳），其中借款50万元的利息按0.07125%计算，每月20日为结算日，准时打入丁宏账户，账号为62×××52，借期限为一年，从2017年1月起至2017年12月20日一年期，另借款36万元甲方考虑乙方目前无力承担利息，暂不计息，待乙方经济条件允许时另作协议。二、其他事项为该协议更充分具有保障及法律效力，乙方谢丽芳父母现房所有人谢文林、陈娇娥通过协商愿将铅山县河口镇城东社区胜利南路47号房产（2298）抵押，作为借款担保，房产证交予甲方保管，等乙方还款后解除抵押，甲方归还房产证。三、违约事项……，附借条借据乙方谢丽芳今借到谢颖珊、丁宏夫妻人民币86万元整，50万元借期为一年，36万元另协议借款期限，以上是实，本借据连同协议一起生效。甲方签字：丁宏谢颖珊乙方签字：谢丽芳乙方父母签字：陈娇娥谢文林身份证号码借款人签字：谢丽芳身份证号码签字日期：2017年1月1日”。借据出具及协议签订后，被告归还了原告谢颖珊、丁宏借款2万元，至今尚欠借款84万元未归还。另查明，除诉争的86万元借款外，原告谢颖珊、丁宏于2012年4月19日向被告谢丽芳提供了借款15万元，月利率为1.3分，月支付利息1,920元，2012年9月27日归还本金15万元；2015年10月16日向被告谢丽芳提供了借款46万元，月利率为2分，月支付利息为9,200元，2016年2月2日归还借款本金46万元。一审法院认为，原告谢颖珊、丁宏与被告谢丽芳、邝峰之间的借贷关系，有被告谢丽芳向原告谢颖珊、丁宏出具借款借据、原告谢颖珊、丁宏通过银行转账方式向被告谢丽芳、邝峰提供借款本金的转账明细，被告邝峰向原告谢颖珊、丁宏支付每月利息的银行转账明细为证，《私人房屋抵押借款协议》系被告谢丽芳、邝峰向原告谢颖珊、丁宏之前三笔计86万元借款关系的重新确认行为。原、被告双方的借贷关系不违反法律规定，应受法律保护。原告谢颖珊、丁宏主张被告谢丽芳、邝峰归还借款本金84万元及按协议约定支付借款利息的诉讼请求，予以支持。关于本案中被告陈娇娥、谢文林、谢丽芳是否应承担责任，应承担什么责任。一审法院认为，抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，对于不动产抵押合同生效时间和抵押权成立时间，担保法及物权法均有规定，其中对于抵押权生效的时间规定一致，均为登记时设立，而对于抵押合同的成立，根据新法优于旧法的法律适用原则，应遵从物权法的规定，即合同成立与抵押财产有无登记无关。本案中，根据各方当事人的陈述以及“私人房屋抵押借款协议”的内容，可以认定被告陈娇娥、谢文林为被告谢丽芳向原告谢颖珊、丁宏所借的86万元债务提供担保，本案所涉私人房屋抵押协议自双方签订之日起成立，因该合同未违反法律规定，且其从属的主债务合同亦为有效合同，故即使未办理抵押登记，抵押合同亦应成立。抵押权虽因未办理登记而未生效，但不影响当事人根据成立的抵押合同履行各自的权利义务。本案中，抵押合同签订后，原告谢颖珊、丁宏与被告陈娇娥、谢文林即负有办理抵押权登记的责任与义务，而双方却在协议中约定以被告陈娇娥、谢文林向原告方交付房产证由对方保管的方式进行抵押，双方对法律规定认知不足而导致抵押权未生效，在主观上均有过失。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告陈娇娥、谢文林应以其房产就原告谢颖珊、丁宏无法实现该笔债权的50%（即42万元范围内）的损失进行赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十八条、第一百八十条第一款第一项、第二项、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、被告谢丽芳、邝峰于判决生效之日起十日内共同归还原告谢颖珊、丁宏借款本金人民币84万元整及其利息（利息以本金50万元自2017年1月1日起按年利率0.07125%计算至本息结清止）。二、被告陈娇娥、谢文林应对被告谢丽芳、邝峰不能清偿的42万元借款范围内以位于铅山县河口镇胜利南路的房屋所有权（铅房字第**）的价值为限对原告谢颖珊、丁宏承担赔偿责任。三、驳回原告谢颖珊、丁宏的其他诉讼请求。本案受理费12,200元，由被告谢丽芳、邝峰负担。本院二审期间，上诉人谢丽芳提交了其在江西铅山农村商业银行鹅湖支行账户2016年12月28日至2018年12月21日期间交易明细及被上诉人丁宏在江西铅山农村商业银行鹅湖支行账户2017年1月至2018年12月期间的贷款利息支付明细，拟证明上诉人谢丽芳、邝峰已代被上诉人谢颖珊、丁宏支付2017年1月至2018年12月期间银行贷款利息75，744.51元。对此，双方均予以认可，结合被上诉人谢颖珊、丁宏在一审中提交的短信催讨借款利息聊天记录截图，本院二审查明，被上诉人谢颖珊、丁宏曾向江西铅山农村商业银行贷款50万元，2017年1月至2018年12月期间，贷款每月产生的利息均由被上诉人谢颖珊向上诉人谢丽芳催收，由上诉人谢丽芳转账给被上诉人丁宏予以偿还银行贷款利息，共计转账支付75，744.51元。本院二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为《私人房屋抵押借款协议》是否生效以及上诉人代付的75，744.51元贷款利息是否应在案涉借款中予以扣减。对此，本院认为，虽然《私人房屋抵押借款协议》签订后，被上诉人谢颖珊、丁宏并未向上诉人谢丽芳、邝峰支付协议所约定的借款，但上诉人谢丽芳、邝峰在之前曾多次向被上诉人谢颖珊、丁宏借款并出具多张借条，《私人房屋抵押借款协议》签订后被上诉人谢颖珊、丁宏已将之前的多张借条归还上诉人谢丽芳、邝峰，一审据此认定《私人房屋抵押借款协议》系上诉人谢丽芳、邝峰向被上诉人谢颖珊、丁宏之前三笔计86万元借款关系的重新确认正确，上诉人谢丽芳、邝峰以该协议签订后未实际支付借款为由主张该协议未生效的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人代付的75，744.51元贷款利息是否应在案涉借款中予以扣减的问题，该75，744.51元系被上诉人谢颖珊、丁宏自行向银行贷款在2017年至2018年两年内产生的利息，系上诉人谢丽芳、邝峰应被上诉人谢颖珊、丁宏的要求而自愿向其转账支付，因上诉人谢丽芳、邝峰无证据证明支付该款项系向被上诉人谢颖珊、丁宏偿还案涉借款本金或支付借款利息，该款项是否应返还给上诉人谢丽芳、邝峰，涉及另一法律关系，上诉人谢丽芳、邝峰可另行主张，上诉人谢丽芳、邝峰主张在案涉借款内予以扣减于法无据。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，820元，由上诉人王泉初负担2，135元，由上诉人谢丽芳、邝峰、陈娇娥、谢文林负担。本判决为终审判决。审判长  董有生审判员  韩 扬审判员  郑 彬二〇一九年九月九日书记员  龚泸雪