贵州省安顺市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔04刑终152号 原公诉机关：贵州省安顺市平坝区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨勤，女，1982年9月19日出生于贵州省都匀市，专科文化，企业法定代表人，住都匀市。2017年5月24日因涉嫌犯挪用资金罪被贵安新区公安局刑事拘留，2017年6月30日经安顺市平坝区人民检察院批准逮捕，2017年7月1日由贵安新区公安局执行逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。 指定辩护人：杜翠渐，贵州上运潇荣律师事务所律师。 指定辩护人：上官佳睿，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。 安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人杨勤犯职务侵占罪一案，于2019年6月13日作出(2018)黔0403刑初86号刑事判决。原审被告人杨勤不服，提出上诉。本院于2019年7月4日立案后依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。贵州省安顺市人民检察院指派检察员曹秀出庭支持公诉。上诉人杨勤及其辩护人杜翠渐、上官佳睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人杨勤通过本人或者利用他人的身份注册深圳西美信息产业有限公司（法定代表人杨勤）、贵州贵安美高信息产业科技有限公司（实际控制人杨某1、杨勤）、深圳美创投资管理有限公司（法定代表人杨勤）、深圳市鑫威莱斯科技有限公司（法定代表人练某，杨勤兄长杨某1妻子）、香港照邦企业有限公司（法定代表人杨某2，系杨勤表妹）等关联公司，并通过其所控制的深圳西美信息产业有限公司入股贵州美安智慧供应链管理有限公司，杨勤担任法定代表人。在公司经营期间，其多次通过安排伪造虚假的贸易文件将贵州美安智慧供应链管理有限公司的资金转入自己的上述关联公司和个人账户，用于关联公司的开销和个人消费，涉案金额共计1222.5487万元。具体事实如下： 1.2016年9月被告人杨勤安排公司员工伪造由深圳西美信息产业有限公司（以下简称“西美公司”）委托贵州美安智慧供应链管理有限公司（以下简称“美安公司”）采购货物，并委托“美安公司”向贵州贵安美高信息产业科技有限公司（以下简称“美高公司”）采购货物的合同。被告人杨勤管理的“美安公司”根据合同预付119.1123万元到“美高公司”，后杨勤将所得资金转入“西美公司”、深圳美创投资管理有限公司等公司。随后又有多笔资金转入杨勤、杨某3等个人账户或用于其他支出。其中41万元转入广州英权电子有限公司，0.6万元转入东莞市技卓电子有限公司。 2.2016年10月，被告人杨勤以香港照邦企业公司（以下简称“照邦公司”）名义与“美安公司”签订手机采购合同，“西美公司”作为担保公司，委托“美安公司”支付两笔预付款（470.08万元及532.5364万元）至“美高公司”账户，随后被告人杨勤安排将所得资金转入其管理或者控制的前海联合平利供应链管理（深圳）有限公司、“西美公司”、“美高公司”等企业使用。经调查，上述两笔与香港“照邦公司”签订合同的出口手机系他人货物，只是名义上以“美安公司”、“美高公司”报关出口。 3.2016年11月，被告人杨勤在担任贵州美安智慧供应链管理有限公司法人期间，让公司员工制作以“美高公司”名义与“美安公司”签订采购材料“TP”的订单，并制作付款申请，将“美安公司”100.82万元资金转入贵州赢众银数码科技有限公司账户（简称“赢众银公司”），再通过“赢众银公司”账户将资金转入杨勤管理或者控制的深圳市鑫威莱斯科技有限公司、“美高公司”、前海联合平利供应链管理（深圳）有限公司等企业使用。经调查，“赢众银公司”法人代表夏某对此笔交易并不知情，合同上“夏某”的签名并非其本人所签，且期间“赢众银公司”账户U盾交给“美高公司”财务人员管理。 原判认定上述事实并经庭审举证质证的证据有：书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据。 原判认为，被告人杨勤作为贵州美安智慧供应链管理有限公司的人员，利用职务之便，通过伪造合同、虚列贸易，将贵州美安智慧供应链管理有限公司的资金转入自己的关联公司，随后进一步转入其他关联公司或者其本人账户，用于其所经营控制的公司经营活动和开销，其行为应当认定为职务侵占罪。关于被告人杨勤是否具有投案自首的情节，经查实，被告人杨勤具有配合调查的主动性，但未如实供述犯罪事实，故不能认定为自首。关于量刑，被告人杨勤职务侵占金额为1222.5487万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条第一款的规定，被告人杨勤的行为应在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的幅度内判处刑罚。本案涉案款项应继续追缴发还贵州美安智慧供应链管理有限公司，追缴过程中被告人杨勤及相关人员主动退缴的应予以抵扣。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条第一款之规定，判决：一、被告人杨勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币200万元。二、继续追缴犯罪所得1222.5487万元发还贵州美安智慧供应链管理有限公司，追缴过程中被告人杨勤及相关人员主动退缴的部分予以抵扣。 宣判后，原审被告人杨勤提起上诉。认为一审认定三笔贸易侵犯了美安公司的合法利益属于认知错误，其并不存在职务侵占的主观故意且并非美安公司的正式工作人员，不满足职务侵占的主体资格。导致未能回款的原因是因为美安公司的公章被公安机关收走。 其辩护人认为，杨勤不符合职务侵占的主体要件；不具有利用职务上的便利；其主观上没有非法占有的目的，并未实施侵占行为也未从中获利；美安公司没有受到实际损失；一审事实不清，证据不足，适用法律错误。 出庭检察员认为，上诉人杨勤构成职务侵占罪，一审经庭审举证质证的证据足以证实其非法占有的目的，且侵占数额达1200余万，同时认为本案三桩事实中的贸易并没有实际发生，一审法院量刑适当，建议维持原判。 经审理查明：上诉人杨勤通过本人或者利用他人的身份注册了深圳西美信息产业有限公司（以下简称西美公司），自任法定代表人；在贵州贵安美高信息产业科技有限公司（以下简称美高公司）中实际控制人系杨某1、杨勤；成立深圳美创投资管理有限公司（以下简称美创公司）自任法定代表人；成立深圳市鑫威莱斯科技有限公司（以下简称鑫威莱斯公司）由杨勤之兄杨某1妻子练某法定代表人；成立香港照邦企业有限公司（以下简称照邦公司）由杨勤表妹杨某2法定代表人。为实施犯罪，上诉人杨勤通过西美公司入股贵州美安智慧供应链管理有限公司（以下简称美安公司），杨勤担任法定代表人。在其任美安公司法定代表期间，其多次通过安排伪造虚假的贸易文件将美安公司的资金转入自己的上述关联公司和个人账户，用于关联公司的开销和个人消费，共计侵吞美安公司资金1222.5487万元。具体犯罪事实是： （一）2016年9月华贵源公司想向美安公司借资40万元购买物料，杨勤借此让华贵源公司签订了120万元合同相关资料，华贵源承诺，美安公司代采生产原材料，美安公司转给供货商代采资金120万元，华贵源公司只使用40万元，其余80万元华贵源公司承诺确保供货商在收款当日即转给美高公司。同时，杨勤安排美安公司工作人员制作合同资料，伪造由西美公司向美安公司采购货物，并委托美安公司向美高公司采购货物的合同。美安公司根据合同预付119.1123万元到美高公司，后杨勤安排公司财务将所得资金转移到前海公司，用40万替华贵源向广州英权购买物料，其余用于西美、美高公司的经营或其他支出。后所有资金均归于杨勤控制的西美、美高等公司用于经营或其他支出。 认定上述事实并经一审庭审举证质证的证据有：贵安新区公安局民警调取的深圳西美信息产业有限公司购销合同、订单确认函；西美公司购销合同、会计凭证、发票、订单确认函；美高公司采购合同等书证。美安、美高等公司的财务人员或负责人的证人证言。贵阳德华联合会计师事务所的鉴定意见。一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。 关于上诉人杨勤及其辩护人提到的预付到美高公司的119.1123万元资金，其中有41万元转入广州英权电子有限公司，0.6万元转入东莞市技卓电子有限公司，华贵源公司的40万元是产生的真实贸易，经查，无论杨勤如何支配、使用其利用职务之便侵占的美安公司资金，并不影响美安公司遭受119.1123万元损失的最终结果，且贸易是虚假的。因此，上诉人及其辩护人提到的数额没有查清楚，有真实贸易存在，美安公司没有受到实际损失的辩解意见不予采信。 （二）2016年10月，杨勤为侵吞美安公司资金，利用职务便利，以照邦公司名义与美安公司签订手机采购合同，杨勤进而安排美安公司向美高公司采购手机，由西美公司作为担保公司，西美公司委托美安公司向美高公司分别支付预付款470.08万元及532.5364万元，由美高公司收款、交货，委托方为西美公司，受托方为美安公司。在杨勤的安排下，美安公司向美高公司支付预付款470.08万元及532.5364万元后，杨勤在美安公司将所得两笔预付款转入其控制的西美公司等关联公司使用。为规避审查，杨勤主使他人将其他公司出口的手机散件以美安公司、美高公司报关出口，照邦公司、美安公司、美高公司签订的采购合同均无真实交易存在。 认定上述事实并经一审庭审举证质证的证据有：香港照邦公司登记资料等书证，西美等公司工作人员的证人证言，鉴定意见，被告人供述及辩解。一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。 关于上诉人杨勤及其辩护人提出的杨勤不存在职务侵占，美安公司没有遭受损失的意见，经查，上诉人杨勤以照邦公司名义与美安公司签订手机采购合同，虽已经出口交货，但出口手机系他人货物，是杨勤安排相关工作人员进行操作，仅以美安公司、美高公司名义报关出口，事实上并不存在真实交易。美安公司支付给美高公司的预付款1002.6164万元被杨勤侵吞后交由管理、关联的公司所用。因此，上诉人杨勤及其辩护人上述意见不予采纳。 （三）2016年11月，杨勤利用职务便利，安排美安公司员工制作订单，以美高公司名义与美安公司签订采购材料“TP”，以美高公司名义委托美安公司向赢众银公司购买材料，采购公司甲方为美高、乙方为美安；合同买方为美安、卖方为赢众银数码公司；由美高采购、美安受委托、赢众银交货。由美安公司支付预付款1008200元给赢众银数码公司，再通过赢众银公司账户将资金转入杨勤控制的鑫威莱斯公司，最后转入西美等公司使用。 认定上述事实并经一审庭审举证质证的证据有：曹某提供书证，美安公司相关工作人员的证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见等证据。一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。 关于上诉人杨勤提出赢众银公司的法人代表夏某无需知情及其辩护人提出杨勤不具有利用职务便利条件，美安公司没有遭受损失的辩护意见，经查，在此笔交易期间，赢众银公司法人代表夏某对此笔交易并不知情，合同上“夏某”的签名并非其本人所签。因赢众银公司对美高公司有欠款，所以赢众银公司账户U盾由美高公司财务人员管理，在杨勤的安排下，由美安公司支付给赢众银公司的预付款1008200元被杨勤管理、关联的西美等公司使用。因此，关于上诉人杨勤提出的辩解意见不予采信。其辩护人提出的辩护意见不予采纳。 本院认为，杨勤作为美安公司的法人代表及关联公司的法定代表人或实际控制人，利用职务便利，指挥其工作人员操作合同流程，编造虚假交易合同，最终将美安公司的资金转入其掌控的关联公司进行侵吞，计1222.5487万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人杨勤提出的其身份不满足职务侵占的主体资格及其辩护人提出的杨勤不符合职务侵占的主体要件，并未实施侵占行为的辩护意见不能成立。 关于上诉人杨勤提出的本案涉案款项尚未回款是因为西美作为担保方，一直没有推卸责任，只是没有人对接，无法回款是因为侦查机关的问题，并不是西美的问题。其辩护人提出的因为侦查机关查收了公章，造成不能回款，无法回款不是因为杨勤个人行为造成。经查，侦查机关暂停的是美安公司的业务，并非是有回款义务公司的业务，因涉案合同都是杨勤利用其职务便利安排其公司员工制作的虚假合同，买卖方及其担保方并未产生真实交易，只是杨勤将美安公司资金转出的一种方式，侵吞美安公司是其行为的本质，西美能回款不过是推卸责任之辞，不予采信。辩护人就此提出的辩护意见亦不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈佳宏 审判员  刘海萍 审判员  何 林 二〇一九年九月三十日 法官助理刘瑜蕊 书记员汪威