广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2042号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某丽，女，1982年5月6日出生，汉族，中专文化，原深圳市xx酒业有限公司门店经理，户籍地址广东省惠州市惠阳区之一，居住地址深圳市龙华区。因本案于2018年10月22日投案，同日被事拘留，同年11月28日被逮捕，现被羁押于深圳市龙华区看守所。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人杨某丽犯职务侵占罪一案，于2019年7月3日作出（2019）粤0309刑初946号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被害人，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人杨某丽在2017年5月至2018年6月期间，担任深圳市xx有限公司（下称xx公司）的门店经理，负责公司门店的管理、采购、销售等。2017年11月，杨某丽认识一名叫罗某的女子，并从罗某处为长燊采购“奔富牌”红酒用来销售。在采购过程中，杨某丽要求罗某在填写单价时，根据不同型号在实际进价的基础上增加10元至600元不等的价格。杨某丽按虚报后的价格由xx公司向罗某付款，罗某收到货款后再通过支付宝将虚加的部分款项付给杨某丽。2018年6月，杨某丽从xx公司辞职。2018年8月，深圳市市场稽查局根据举报，在xx公司查获275瓶假冒的“奔富牌”红酒。该批红酒均是杨某丽任职期间所采购，公安机关遂通知杨某丽接受调查。杨某丽接到通知后，于2018年10月22日主动到深圳市公安局龙城派出所，并主动供述了其在采购红酒过程中虚假货款获利的事实。经对罗某向杨某丽付款的支付宝交易记录进行核算，罗某合计向杨某丽支付122,820元。该款项均已被杨某丽用于个人开支。认定上述事实的证据有：一、物证：涉案部分红酒；二、书证：户籍信息、到案经过、违法犯罪前科情况说明、入职表、手机支付宝转账截图、招商银行账户历史交易明细表、收款收据、xx公司营业执照、深圳市市场稽查局调查报告；三、证吕某映潘某芬的证言；四、被害邹某1有邹某2国的陈述；五、被告人杨某丽的供述与辩解；六、鉴定意见：广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书；七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录等。原判认为，被告人杨某丽在担任xx公司门店经理期间，在采购过程中利用职务便利虚报采购价格，侵占xx公司货款，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杨某丽在公安机关调查xx公司涉嫌销售假冒注册商标的商品时，主动到案并如实供述公安机关尚未掌握的自己侵占xx公司货款的事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。二、责令被告人杨某丽退赔被害公司深圳市xx酒业有限公司经济损失人民币122820元。宣判后，原审被告人杨某丽上诉提出：一、因本人无知，法律意识薄弱，一时贪念而触犯法律，现深刻反省，诚心悔改。二、本人系自首，是初犯、偶犯，认罪态度好。三、本人家庭困难，经过家人努力借凑，对被害单位部分退赔并取得了谅解。四、本人离异多年，有两个未成年的孩子需要抚养。请求第二审改判缓刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，深圳市长燊酒韵酒业有限公司于2019年7月5日出具谅解书，称杨某丽已通过家属诚恳向公司致歉和表示悔意，同意赔偿其职务侵占给公司造成的损失122820元（已向公司实际退还3万元，并书面承诺分期偿还剩余92820元），现公司对杨某丽的行为予以谅解，请求司法机关对杨某丽从轻、减轻处罚以及尽量适用缓刑；出具收款收据一份，证明已收到杨某丽家属退回3万元。本院认为，上诉人杨某丽的行为已构成职务侵占罪。上诉人杨某丽系自首，依法可以从轻处罚。杨某丽采取购进误认为是“水货”、实际是假冒注册商标的红酒的方式进行职务侵占，在量刑时应考虑从重处罚。原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。鉴于第一审宣判后杨某丽通过家属向深圳市长燊酒韵酒业有限公司进行赔偿并已取得谅解，可以从轻处罚，本院据此进行部分改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初946号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）杨某丽的定罪部分，即被告人杨某丽犯职务侵占罪。二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初946号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）杨某丽的量刑部分，即判处有期徒刑一年六个月；撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初946号刑事判决第二项。三、上诉人（原审被告人）杨某丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年10月22日起至2019年12月21日止）。四、责令上诉人（原审被告人）杨某丽退赔被害公司深圳市长燊酒韵酒业有限公司经济损失人民币92820元。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月二十四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》23.被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。