河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9065号 上诉人（原审被告）：石家庄康贺威药业有限公司，住所地石家庄市无极县经济开发区创业大道**，统一社会信用代码：91130130601198139B。 法定代表人：席广超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宇文明，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘占利，河北得正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京绿亨投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路**院**楼**202-A，统一社会信用代码：91110108348401948L。 法定代表人：谭汇师，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左亚楠，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘云鹏，北京市中友律师事务所律师。 原审被告：席广超，男，1984年2月12日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。 上诉人石家庄康贺威药业有限公司（以下简称康贺威公司）因与被上诉人北京绿亨投资基金管理有限公司（以下简称绿亨公司）及原审被告席广超与公司有关的纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2565号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康贺威公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案一审被上诉人起诉的是请求确认解除合同之诉，但一审判令双方之间的协议解除。而不是确认被上诉人的解除行为有效，判非所请，且上诉人自始并未收到被上诉人的解除通知，故双方协议并未解除。2、一审认定《投资协议》合法有效是错误的。该《投资协议》约定被上诉人向上诉人投资，是以投资入股的方式进行的，要增加注册资本和改变原有股权结构，关系到原股东的重大利益，所以必须由原股东一致同意方可生效。而原大股东（占股53.5%）徐丽英并未在《投资协议》上签字同意。事后也没有明确追认同意该协议。故该《投资协议》并未生效。3、一审判决认定：“被上诉人与席广超、徐丽英在2017年4月5日签订的《增资扩股协议》系为履行《投资协议》约定的办理工商变更登记而签订，二者不具有可替代性”是不正确的。前已述及，原股东徐丽英并未明确追认《投资协议》而是与另一股东席广超一起与被上诉人另行签订了《增资扩股协议》应该说是各方对被上诉人投资、上诉人进行增资扩股行为的全面约定，是各方真实意思表示。内容完全符合公司法的相关规定，是一个合法有效的协议，该协议完全替代了原来的《投资协议》，被上诉人投入的1500万元也已视为对原协议的履行。否则，被上诉人还应为履行后协议再投入1500万元。即使将后协议视为为履行原协议而定，那么因为完全符合法律规定和各方真实意思表示，也是一个有效协议，应当视为对原协议的补充和完善。如果原协议对同一问题有不一致的规定，应当以在后协议的约定为准。4、一审以被告康贺威公司尚未进行股权变更登记为由认定被上诉人不是被告公司的股东是错误的。依据我国公司法的理论，工商登记只是起对外宣示功能，认定有限公司股东资格应以是否出资、是否记载于公司章程为准。本案被上诉人已进行实际投资，上诉人公司已为其出具投资证明，已召开股东大会，修改了公司章程。足以认定被上诉人已具备股东资格、其欲撤回投资应按公司法规定办理。5、一审判决认定上诉人与鸿旭祥药业合资设立新公司系违约行为不正确。如前所述，本案应以《增资扩股协议》为准确定各方权利义务。而该协议并未禁止股东与他人合资成立新公司，所以上诉人并未违反该协议，无违约行为，而且上诉人是在2016年12月就与他人订立了合资成立新公司的协议，早于上诉人和被上诉人之间的合作在冾谈过程中也多次向被上诉人披露，并无隐瞒。特别是上诉人用闲置土地与他人成立公司，所做业务与被上诉人也无冲突。根本不会侵害上诉人和被上诉人合作的任何利益，而且收益归公司所有，对被上诉人只有利而无害。所以被上诉人以此为由要求解除合作是毫无道理的，不应得到人民法院支持。 绿亨公司答辩称，原判正确，请求维持原判。 绿亨公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认解除原告与第一被告和第二被告之间签订的投资协议；2、判令第一被告向原告返还投资款1500万元；3、判令第一被告向原告支付投资款人民币1500万元的同期银行贷款利息（自2017年2月27日至实际退还全部投资款之日）；4、判令第一被告向原告支付违约金225万元；5、判令第一被告向原告支付经济损失26万元；以上款项合计1751万元；6、判令第二被告对上述第2项、第3项、第4项、第5项诉讼请求承担连带责任；7、全部诉讼费用由第一被告和第二被告承担。 一审法院认定事实，2017年1月19日，原告绿亨公司（丙方、投资方、绿亨基金）与被告康贺威公司（甲方、标的公司）、席广超（乙方、公司实际控制人）签订《投资协议》，约定：各方同意，绿亨基金以每股1.4元价格，出资1500万元人民币增资标的公司，共取得1071万股。协议第1.2.4条约定“标的公司应在收到丙方投资后的15个工作日内办理本次增资的工商变更登记，并办理修订章程和相关方提名董事、监事的备案手续及向股东交付该等工商变更登记文件的经公司盖章确认的复印件。若公司未按本协议约定向工商管理部门申请办理本次增资的工商变更登记，且逾期超过15个工作日仍未申请办理相应的工商变更登记手续，投资方有权以书面通知的形式提出解除本协议，公司应于收到解除本协议的通知后5日内，向投资方退还投资方已经支付的全部款项，并加算该笔款项自收到之日（公司以验资账户收到款项之日为准）起至退还之日止的银行同期银行贷款利息和承担本协议约定的违约责任。公司及实际控制人对上述款项的返还承担连带责任。”协议第1.2.6条约定“过渡期（指协议签署至完成工商变更）内的安排：（1）过渡期内，公司的经营或财务状况没有发生重大不利变化，不进行任何形式的利润分配；未经投资方同意，公司或其控股子公司不得与他人达成以公司或其控股子公司为当事人的合资、合作、合伙合同或直接设立独资子公司。……若公司或公司实际控制人有违反上述安排的情形，投资方有权以书面通知的形式提出解除本协议，公司应于收到本解除协议的通知后5日内，向投资方退还投资方已经支付的全部款项，并加算该笔款项自收到之日（公司以验资账户收到款项之日为准）起至退还之日止的银行同期银行贷款利息和承担本协议约定的违约责任。公司及实际控制人对上述款项的返还承担连带责任。过渡期结束后，本条（1.2.6）作废。”协议第11条违约责任约定：各方应严格遵守本协议。若出现违反本协议的情况，违约方应对履约方由于违约方违反本协议而引致的损失（包括律师费）负责。除本协议另有约定外，如果任何违约未在履约方发出纠正通知后三十（30）日内得到完全补救和改正，违约方应向履约方支付相当于本次投资价款15%的违约金。如违约金低于造成的损失的，守约方可以根据本协议的约定请求仲裁机构予以增加；如违约金过分高于造成的损失的，违约方可以根据本协议的约定请求仲裁机构予以减少。2017年2月10日、17日、27日，原告绿亨公司通过其建设银行账户（账号11×××25）分三笔向被告康贺威公司的建设银行账户（账号13×××67）转款100万元、400万元、1000万元，共计1500万元。2017年2月27日，被告康贺威公司向原告出具收据一张，编号073286，写明“今收到北京绿亨投资基金管理有限公司交来投资款（每股1.4元×1071万股）人民币壹仟伍佰万元整”，该收据加盖了被告康贺威公司的财务专用章。原告提交了其从无极县行政审批局调取的河北鸿旭翔药业有限公司的工商登记档案，用于证明被告康贺威公司于2017年2月24日与他人合资成立了公司，该行为违反了双方及席广超签订的协议第1.2.6条约定的过渡期内“未经投资方同意，公司或其控股子公司不得与他人达成以公司或其控股子公司为当事人的合资、合作、合伙合同或直接设立独资子公司”的内容，构成根本违约。原告还提交了被告康贺威公司的工商登记档案，用于证明被告康贺威公司于2017年7月25日和2018年5月8日作出的变更事项是在双方存在投资争议未决的情况下擅自进行的变更，不是原告的真实意思表示。据此，原告于2017年9月21日向二被告邮寄发出《解除的通知》。2018年8月8日第一次庭审中，被告席广超的代理人提出投资协议中席广超的签字不是本人所签，并于同日提交了《鉴定申请书》一份，该案进入鉴定程序。2019年2月27日，我院司法技术辅助室将该案退回，理由为：因申请人席广超逾期未缴纳鉴定费，致使本次鉴定无法进行。针对被告关于协议书中席广超的签字并不是本人签字的抗辩理由，原告提交了被告康贺威公司2017年1月20日和2月27日的《股东会决议》，2017年2月27日的被告公司章程，其中均有被告席广超的签字。被告康贺威公司、席广超以投资协议中的签字不是席广超本人签字为由主张协议尚不成立无法律效力，对收到原告的1500万元汇款认可，但认为原告以被告公司股东的身份参加了股东会并通过了新的公司章程，原告已经是被告公司的股东之一，1500万元为原告投资的增资扩股行为，原告只能通过股权转让方式收回投资，不能直接要求公司返还投资。被告提交了2017年2月7日的《股东会决议》、2017年4月5日的《股东会决议》两份、2017年4月5日的《石家庄康贺威药业有限公司章程》、2017年4月5日的董事会决议和监事会决议用以证明其主张。被告康贺威公司在庭审后向本院递交了新证据，根据民诉法相关规定，当事人超过举证期递交新证据，本院对康贺威公司当庭予以训诫，但为查明本案基本事实，被告康贺威公司可以出示新证据，原告亦同意质证。 本案争议的焦点为被告公司是否存在违约行为。一、对原告依据协议第1.2.4条提出的被告未按期办理工商变更登记的违约行为，被告提交了其准备的申请变更信息、原告法定代表人谭汇师手写通知一份、2017年4月27日原告出具的《关于协商解除的函》，用以证明被告康贺威药业公司已在2017年4月5日准备齐全办理工商变更登记所需信息，因原告方原因致使协议履行停止，而非被告存在违约行为。二、对原告提出的被告违反协议第1.2.6条“过渡期”约定的行为，被告提交了2016年12月16日《河北鸿旭翔药业有限公司股东出资协议》、被告康贺威公司的原公司章程、《康贺威药业第六次协调会会谈纪要》、2017年4月5日原告与康贺威公司股东徐丽英、席广超签订的《石家庄康贺威药业有限公司增资扩股协议》，用以证明被告康贺威公司与他人合资设立新公司的起始时间早于原、被告之间签订《投资协议》之日，被告的行为不受《投资协议》条款的约束，不构成违约。且，被告方认为时间在后的《石家庄康贺威药业有限公司增资扩股协议》完全取代了《投资协议》，如有不一致的地方应以增资扩股协议为准，依据该协议，被告方没有违约。原告已经按照增资扩股决议和股东会的决议取得了股东地位，应按照公司法规定处理。原告对被告的意见不认可，原告称其起诉二被告依据的是原告与二被告之间签订的《投资协议》，而《石家庄康贺威药业有限公司增资扩股协议》是原告与徐丽英、席广超签订，签订的主体不同，不存在替代的情形。 一审法院认为，原告依据2017年1月19日与二被告签订的《投资协议》提起诉讼，本案争议的诉讼标的为原告作为投资方向被告康贺威公司支付的1500万元投资款。关于席广超签字真实性的问题，席广超虽提出鉴定申请，但未缴纳鉴定费用致使鉴定被退回，本院视为席广超认可协议中的签字为自己亲笔所签。故该《投资协议》合法有效，且原告已经履行完毕出资义务，二被告亦认可收到1500万元款项，各方当事人均应按照协议约定履行义务。对被告辩称的2017年4月5日原告与康贺威公司股东徐丽英、席广超签订的《石家庄康贺威药业有限公司增资扩股协议》替代了之前的投资协议的主张，本院不予认可。经查，该增资扩股协议系在原告与二被告签订了《投资协议》并支付了投资款之后签订，协议写明：乙方（原告）有意对公司进行投资，参股公司。甲方（席广超、徐丽英）愿意对公司进行增资扩股，接受乙方作为新股东对公司进行投资。可见，增资扩股协议系双方为履行《投资协议》约定的增资工商变更登记签订，该协议签订的主体、目的、内容与之前签订的《投资协议》均不相同，不具有替代性。对被告提出的原告已经按照增资扩股决议和股东会的决议取得了股东地位，应按照公司法规定处理的辩论意见，本院认为被告康贺威公司尚未进行股东变更登记，原告还不是被告公司的股东，故不应以原告为被告公司股东按照公司法处理原、被告之间的投资纠纷。被告康贺威公司于2016年12月16日与他人签订《河北鸿旭翔药业有限公司股东出资协议》合资设立新公司，但在之后的2017年1月19日又与原告签订了投资协议，并在该协议第1.2.6条中约定了过渡期内的禁止行为。在此之后直至2017年2月24日被告康贺威公司与他人设立的新公司登记成立，被告康贺威公司的行为构成违约。被告辩称原告公司对其与他人设立公司并继续履行登记事项是知情的，但未提交相关证据予以证明。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因被告康贺威公司违约，原告有权要求按协议约定与被告解除投资协议、要求被告退还投资款1500万元并按照银行同期贷款利率加算利息（自2017年2月27日至实际退还全部投资款之日）和支付违约金225万元。对原告要求被告支付其因被告违约支付的26万元律师费的经济损失，双方在协议第11条中作出明确约定，该约定符合法律规定，原告提交了支付律师费的转账记录及发票证明，故对该主张本院予以支持。按照协议约定，被告席广超应对上述确定的义务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告北京绿亨投资基金管理有限公司与被告石家庄康贺威药业有限公司、席广超于2017年1月19日签订的《投资协议》；二、被告石家庄康贺威药业有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京绿亨投资基金管理有限公司的投资款1500万元并支付利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年2月27日至实际退还全部投资款之日）；三、被告石家庄康贺威药业有限公司向原告北京绿亨投资基金管理有限公司支付违约金225万元；四、被告石家庄康贺威药业有限公司向原告北京绿亨投资基金管理有限公司支付律师费26万元；五、被告席广超对第二项、第三项、第四项确定的给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取63430元，财产保全费5000元，由被告石家庄康贺威药业有限公司、席广超负担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、原审判决解除涉诉《投资协议》是否属于判非所请。2、涉诉《投资协议》是否生效。3、涉诉《增资扩股协议》是否有效，是否影响本案处理结果。4、被上诉人是否具有上诉人的股东资格。5、上诉人与案外人设立新公司是否违反了涉诉《投资协议》的约定。 被上诉人向一审法院提交的《民事起诉状》诉讼请求第一项“请求确认解除原告与第一被告和第二被告之间签订的投资协议；”，在“解除协议”前加上“确认”二字的表述，无论从语法角度还是意思表示准确的角度讲，确实存在瑕疵或者说属于明显低级错误，但按照一般人的理解，被上诉人《民事起诉状》中“请求确认解除...协议；”的表述，应当理解为“请求解除...协议；”，一审法院判决第一项“解除原告北京绿亨投资基金管理有限公司与被告石家庄康贺威药业有限公司、席广超于2017年1月19日签订的《投资协议》”，并不属于判非所请。 上诉人向一审法院提交的2017年2月7日《石家庄康贺威药业有限公司股东会决议》（见一审卷第5页）上有“徐丽英”的签字，该《决议》第四项的内容为“会议决议内容如下：一致同意增加北京绿亨投资基金管理有限公司为新股东，新股东以增资扩股形式加入。”，现上诉人称，石家庄康贺威药业有限公司股东徐丽英对增资扩股、北京绿亨投资基金管理有限公司为新股东不知情，与其提交的证据相悖。涉诉《投资协议》签订主体合格，意思表示真实，且不违反法律、法规禁止性规定，应当认定合法有效协议。 在《投资协议》签订且北京绿亨投资基金管理有限公司向石家庄康贺威药业有限公司支付1500万元后，涉诉《增资扩股协议》系双方为履行《投资协议》约定的在工商登记管理部门办理变更登记而签订，该协议签订的主体、目的、内容与之前签订的《投资协议》均不相同，不具有替代性，即涉诉《增资扩股协议》并不产生本案被上诉人向上诉人和席广超主张权利的后果。 上诉人称被上诉人已经按照增资扩股决议和股东会的决议取得了股东地位，应按照公司法规定处理的辩论意见。依据本案基础事实即康贺威公司尚未进行股东变更登记，被上诉人并不是上诉人公司的股东。据此，原判认定“不应以原告为被告公司股东按照公司法处理原、被告之间的投资纠纷。”，并无不当。 2016年12月16日康贺威公司与他人签订《河北鸿旭翔药业有限公司股东出资协议》合资设立新公司，之后在2017年1月19日康贺威公司与原告签订了投资协议，并在该协议第1.2.6条中约定了过渡期内的禁止行为。在此之后直至2017年2月24日康贺威公司与他人设立的新公司登记成立，上诉人称被上诉人对其与他人设立公司并继续履行登记事项知情，但未提交相关证据予以证明，故不予采信。2017年2月24日康贺威公司与他人设立的新公司进行登记的行为，明显违反了涉诉《投资协议》第1.2.6条“过渡期（指协议签署至完成工商变更）内的安排：（1）过渡期内，公司的经营或财务状况没有发生重大不利变化，不进行任何形式的利润分配；未经投资方同意，公司或其控股子公司不得与他人达成以公司或其控股子公司为当事人的合资、合作、合伙合同或直接设立独资子公司。”的约定，应当认定，上诉人构成违约。 因上诉人石家庄康贺威药业有限公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费126860元，由上诉人石家庄康贺威药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇一九年九月九日 书记员  刘召芬