重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1952号上诉人（原审原告）：黄功军，男，1988年1月14日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：石光佳，重庆江晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：巫山县锦源物业管理有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东西路，统一社会信用代码91500237771786929K。法定代表人：陈前，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。原审第三人：巫山县金马印务有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道望霞路，统一社会信用代码91500237778488238U。法定代表人：王新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任连辉，重庆昊源律师事务所律师。上诉人黄功军因与被上诉人巫山县锦源物业管理有限公司（以下简称锦源物业公司）及原审第三人巫山县金马印务有限责任公司（以下简称金马印务公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄功军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判锦源物业公司为黄功军开通案涉房屋水电气的使用设备；2.一、二审诉讼费全部由锦源物业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定黄功军不具有业主身份，提供的证据不足以证明合法取得案涉房屋，属于认定事实错误。2019年2月14日，黄功军购买了金马印务公司抵付给重庆市鸿筑建筑工程有限公司（以下简称鸿筑建筑公司）工程款的案涉房屋，同日并与之签订了《房屋买卖合同》，全额支付了购房款，鸿筑建筑公司将案涉房屋及钥匙交付给黄功军。表面上看，黄功军没有购买金马印务公司的房屋，与金马印务公司没有合同关系，但实质上属于二手房买卖，黄功军承继了鸿筑建筑公司对案涉房屋的权利与义务，我国法律并不禁止二手房买卖。黄功军对鸿筑建筑公司转售案涉房屋是否取得相关合法手续进行了力所能及的审核。首先，金马印务公司欠付鸿筑建筑公司因建设案涉房屋的工程款是事实，即鸿筑建筑公司对金马印务公司享有债权。其次，金马印务公司与鸿筑建筑公司于2018年11月18日签订了《以房抵付工程款协议书》，将包括案涉房屋在内的22套房屋抵付给了鸿筑建筑公司，双方的法定代表人在协议书上签名并加盖公司印章。最后，金马印务公司于2019年2月9日给鸿筑建筑公司出具了包括案涉房屋在内的22套房屋的收款收据，交付了房屋钥匙，收据上有金马印务公司印章以及法定代表人、委托代理人的签字，且鸿筑建筑公司工作人员手持22套房屋钥匙在锦源物业公司办公室坐等购房户开门看房。黄功军尽到了合理审核义务，有理由和事实依据相信鸿筑建筑公司合法取得、合法占用案涉房屋。黄功军全额支付了购房款，提供了银行流水对账单，且鸿筑建筑公司出具了相关证明，黄功军当然属于以其他合法方式取得物权。2.一审法院审判程序违法。⑴黄功军申请对锦源物业公司提交的影响本案业主身份认定的房屋买卖合同的形成时间进行鉴定，未得到一审法院准许，影响了黄功军唯一业主身份的认定。锦源物业公司不给黄功军开通案涉房屋水电气的使用设备，本案审理中锦源物业公司提交了一份金马印务公司与案外人田明就案涉房屋签订的《集资建房协议书》，其目的在于抗辩案涉房屋有两个业主，以证明其在业主不明确时不开通案涉房屋配套设施的正当性。但从该合同的落款时间上推断，系诉讼期间刻意制造，因为2018年11月18日前楼层号为：楼层+A、B、C、D、E、F，2019年1月后才变更为：楼层+1、2、3、4、5、6，而锦源物业公司提交的金马印务公司与田明于2017年7月28日签订的该合同记载的楼层号却是×。黄功军两次当庭申请对该合同的形成时间进行鉴定，从而证明该合同系虚假证据，据此可以排除案涉房屋可能存在两个业主权利人的事实，而一审法院未予准许程序违法。⑵本案判决前，黄功军请求中止本案的审理，一审法院径直判决，程序也存在问题。黄功军是否具有案涉房屋的业主身份，是本案的焦点和核心。黄功军如具有业主身份，其诉讼主张理应得到支持和保护。如何确认黄功军对案涉房屋的业主身份，有待于另案确认鸿筑建筑公司与金马印务公司之间签订的《以房抵付工程款协议书》的效力和金马印务公司2019年2月9日给鸿筑建筑公司出具的包括案涉房屋在内的22套房屋收款收据的性质，从而确认鸿筑建筑公司是否有权转售案涉房屋，直接影响本案对黄功军业主身份的认定。鸿筑建筑公司于2019年5月16日就确认《以房抵付工程款协议书》的效力问题另行向一审法院提起诉讼，一审法院并已确定开庭时间为2019年6月26日，黄功军及时的将这一情况告知了本案的一审法官，并请求中止本案的审理或暂缓判决，而一审法院未予准许，程序不正当。锦源物业公司辩称，1.一审判决认定事实正确。⑴案涉房屋黄功军是否具有业主身份，有待于鸿筑建筑公司与金马印务公司签订的《以房抵付工程款协议书》的效力确定，由于该问题在一审法院另案处理，尚未判决，因此，黄功军直接认为其具备业主身份是不符合相关法律规定的。⑵案涉房屋金马印务公司已经出卖给案外人田明，如果直接确认案涉房屋属于黄功军所有，势必可能侵犯案外人田明的物权权利，因此，有待于另案对案涉房屋的物权归属予以确认。一审判决基于以上两点没有认定黄功军具备案涉房屋的业主身份是正确的。2.一审法院审判程序合法。⑴本案属于物权请求权纠纷，黄功军要求对案外人田明与金马印务公司签订的《集资建房协议书》的形成时间进行鉴定，应当另案处理，否则可能侵犯田明的物权权利，一审法院的处理程序并无不当。⑵一审法院没有准许黄功军的中止审理申请，符合法律规定，也没有剥夺黄功军将来可能作为业主身份的物权权利。黄功军可以在取得物权后另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金马印务公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄功军以物业服务合同纠纷提起诉讼主张开通水电气使用设备，实则是主张物权，一审判决认定黄功军不具有业主身份是正确的，请求依法驳回黄功军的上诉请求。黄功军上诉主张一审法院审判程序违法不能成立，理由和锦源物业公司一致。黄功军向一审法院起诉请求：1.判令锦源物业公司为黄功军开通×房屋的水、电、气使用设备；2.本案诉讼费用由锦源物业公司承担。一审法院认定事实：金马印务公司为本案争议房屋开发商，锦源物业公司为金马印务公司开发的本小区提供物业服务，因金马印务公司欠鸿筑建筑公司工程款，双方签订以房抵债协议，约定金马印务公司以该工程职工宿舍楼的×，共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付鸿筑建筑公司的工程款（实行多退少补的原则），后金马印务公司支付了部分工程款。2019年2月14日，鸿筑建筑公司与黄功军签订房屋买卖合同，将本案争议房屋卖给黄功军，黄功军支付相应房款给鸿筑建筑公司。其中，本案争议房屋为集资建房，金马印务公司于2017年7月28日将房屋以集资建房方式出售给案外人田某。物业公司开通房屋水电气使用设备需开发公司出具相关权属证明。本案争议房屋未办理产权登记。一审法院认为，业主与开发商签订买卖合同或者以其他合法方式方能取得物权，本案黄功军提供的证据不足以证明合法取得该房屋的所有权，故不具有其业主身份。同时，本案房屋权属迄今仍存在争议，黄功军要求以业主身份开通房屋的水、电、气使用设备不符合法律规定。本案中，并非锦源物业公司存在过错拒不开通水电气，故对于黄功军的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄功军的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由黄功军负担。二审中，黄功军向本院提交以下证据：第一组：1.受理案件通知书；2.法院诉讼费缴纳确认单；3.开庭传票。拟证明：鸿筑建筑公司与金马印务公司的（2019）渝0237民初2031号案件于2019年5月16日立案，并定于2019年7月4日开庭审理。因该案的审理结果直接影响本案的案情发展，可以确认鸿筑建筑公司是否取得物权，是否有权转售，从而认定黄功军的业主身份，间接证明在该案的审理结果影响本案的情况下，一审法院未中止本案的审理，程序既不合理也不合法。第二组：4.《房屋买卖合同》（金马印务公司与鸿筑建筑公司签订，黄功军系鸿筑建筑公司的签约代表）；5.承诺书。拟证明：案涉房屋系金马印务公司为清偿工程款债务，已于2018年11月8日抵付给鸿筑建筑公司，2019年2月9日办理房屋交接手续，根据《以房抵付工程款协议书》的约定为履行案涉房屋设定了以买卖方式的担保。2018年10月26日，金马印务公司承诺案涉房屋尚未销售，间接证明锦源物业公司提供的2017年7月28日的《集资建房协议书》是虚假的（申请对其形成时间进行鉴定未获准许）。锦源物业公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。正因为案涉房屋属于鸿筑建筑公司转售给黄功军，那么鸿筑建筑公司对案涉房屋是否有处分权则需另案进行确认，现另案尚未判决，也就是说黄功军并没有取得对案涉房屋的物权。对第二组证据的真实性存疑，据金马印务公司陈述，金马印务公司没有直接与黄功军签订买卖合同，即使该组证据是真实的，也不能作为新证据处理，形成于一审判决前，并且由黄功军掌握，但一审期间，黄功军没有提交。该组证据也不能达到黄功军的证明目的，理由是案涉房屋金马印务公司已于2018年11月8日前出卖给案外人田明，案涉房屋存在两份买卖合同，到底谁对案涉房屋享有物权，应当由田明参加诉讼明确案涉房屋的归属。一审法院在程序上并没有违反法律规定，如果一审法院准许黄功军的鉴定请求，对田明的买卖合同形成时间进行鉴定，可能导致侵犯田明的诉讼权利及物权权利。金马印务公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能达到黄功军的证明目的。在鸿筑建筑公司诉金马印务公司确认合同有效纠纷一案中，鸿筑建筑公司诉请确认《以房抵付工程款协议书》有效，即使该协议被认定为有效，也不能认定鸿筑建筑公司取得案涉房屋的物权，物权以房屋登记为要件，因此，另案的审理不影响本案的审理和判决，黄功军要求中止审理的理由不能成立，一审法院不存在程序违法。对第二组证据《房屋买卖合同》的来源和真实性有待核实，该合同也非本案的新证据，黄功军所称在鸿筑建筑公司诉金马印务公司确认合同有效纠纷案件中取得，这与客观情况不相符，如果说该合同是黄功军与金马印务公司签订，那么保存的原件黄功军当然持有，应当在一审开庭时提交。同时，黄功军也陈述该合同是鸿筑建筑公司与金马印务公司签订《以房抵付工程款协议书》的担保，该合同的性质属于担保性质，不能认定为房屋买卖性质。承诺书上没有金马印务公司法定代表人的签名认可，金马印务公司销售负责人为曹成权，承诺书即使真实，因签字的当事人并不了解销售的情况，对外出具的承诺书并非金马印务公司的真实情况，不具有法律效力。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，黄功军以案涉房屋的所有权人身份提起本案物业服务合同纠纷诉讼，请求判令锦源物业公司为其开通案涉房屋的水电气使用设备，因黄功军并未与锦源物业公司直接签订物业服务合同，而作为案涉房屋建设单位的金马印务公司与锦源物业公司签订了《前期物业服务合同》，故依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”之规定，黄功军应当提供证据证明其具有案涉房屋的业主身份。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”。《中华人民共和国物权法》第二章第三节第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。”；第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”；第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”。本案中，首先，黄功军并非依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人。其次，黄功军是与案涉房屋的施工单位鸿筑建筑公司签订的《房屋买卖合同》，而非直接与案涉房屋的建设单位金马印务公司签订的《房屋买卖合同》。鸿筑建筑公司虽然与金马印务公司签订了《以房抵付工程款协议书》，但该协议仅是鸿筑建筑公司与金马印务公司之间就工程款的债权债务达成的清偿协议，且金马印务公司也不认可黄功军与鸿筑建筑公司之间签订的《房屋买卖合同》。因此，黄功军并非基于与建设单位金马印务公司之间的商品房买卖民事法律行为而合法占有案涉房屋。因案涉房屋并未办理产权的初始登记，故黄功军上诉主张案涉房屋的买卖属于二手房买卖的理由亦不能成立。再次，一审中，锦源物业公司提交的案外人田明与金马印务公司之间签订的《集资建房协议》，能够证明案涉房屋的权属迄今仍然存在争议。综上，一审法院认定黄功军在提起本案诉讼时，尚不具有案涉房屋的业主身份并无不当。另，黄功军在一审中虽然当庭申请对案外人田明与金马印务公司之间签订的《集资建房协议》的形成时间进行鉴定，但因《集资建房协议》涉及到案外人田明的物权权利，且依据前述法律规定，能够认定黄功军在提起本案诉讼时尚不具有案涉房屋的业主身份，故一审法院未予准许黄功军的鉴定申请并无不当。鸿筑建筑公司虽然另案起诉金马印务公司，请求确认双方签订的《以房抵付工程款协议书》有效，但本案的审理并不需要以该案的审理结果为依据，故一审法院未予准许黄功军中止审理的申请也并无不当。综上所述，黄功军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄功军负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 何 洪审 判 员 李学文二〇一九年九月十七日法官助理 胡玉婷书 记 员 唐 垚