安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1837号上诉人（原审原告）：芜湖方兴门窗装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术开发区。法定代表人：方世周，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖经开区宜居投资有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：李邦龙。被上诉人（原审第三人）：汤必帮，男，1966年3月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被上诉人（原审第三人）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区。法定代表人：李宝忠，董事长。委托诉讼代理人：谢燕，公司员工。委托诉讼代理人：万尚庆，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：崔玉宝。委托诉讼代理人：王珍，公司员工。被上诉人（原审第三人）：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：马建。上诉人芜湖方兴门窗装饰有限公司（以下简称方兴公司）因与被上诉人芜湖经开区宜居投资有限公司（以下简称宜居公司）、汤必帮、河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）、安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称安徽宝翔公司）、安徽丰利达建设有限公司（以下简称安徽丰利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的(2019)皖0291民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方兴公司上诉请求：1.依法发回重审或改判宜居公司在欠付的建设工程价款范围内对第三人汤必帮欠付方兴公司的工程款承担支付责任。事实和理由：一、一审中宜居公司未提交证据亦未出庭答辩，且法院查明宜居公司已经按照进度支付工程款相应的证据材料并未出示给方兴公司质证，一审程序违法。二、方兴公司在庭审中并未自认宜居公司就整个案涉工程正在审计当中，一审法院据此判决程序违法。一审中宜居公司未出庭答辩，亦未书面提供任何答辩材料，故在诉讼过程中宜居公司并未陈述涉案工程正在审计中这个事实，且方兴公司表述为“听说在审计中，具体情况不清楚”。这种表述被一审法院理解为“自认”明显有违事实。三、宜居公司作为发包人，应当在其欠付的工程款范围内承担责任。宜居公司作为发包人，应当持有与总包人和河北建设公司之间的结算文件，但宜居公司一审拒不出庭也不提供证据，应当承担举证不能的不利后果。四、河北建设公司、安徽丰利达公司以涉案工程已经足额付款主张抗辩，却未能提供结算文件、支付凭证等证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。河北建设公司陈述：一、方兴公司主张宜居公司在欠付工程款范围内承担给付责任，其应承担宜居公司是否存在拖欠工程款，是否应承担支付责任的举证责任。二、涉案工程至今尚在审计中，并没有形成最终的工程决算审计报告。在涉案工程造价没有最终决算前，无法确定宜居公司是否拖欠工程款。三、宜居公司已经按照合同约定支付了相应的工程款，河北建设公司也已按照约定支付了安徽宝翔公司和丰利达公司的进度款。第四、方兴公司在本案中没有提出针对河北建设公司的诉讼请求。安徽宝翔公司陈述：涉案工程的最终审计结果尚未出来，无法确定宜居公司是否尚欠河北建设公司的工程款。宜居公司已经按约定支付了工程进度款。安徽丰利达公司陈述：根据涉案工程2019年7月18日结算审核汇总表统计已付工程款比例显示，安徽丰利达公司已经超额支付汤必帮工程款项，付款比例达102.134%，安徽丰利达公司不拖欠工程款。涉案合同及欠条均由方兴公司与汤必帮之间签订或出具，与安徽丰利达公司无关。宜居公司未答辩。方兴公司向一审法院起诉请求：请求判令宜居公司在欠付的建设工程价款范围内对第三人汤必帮欠付方兴公司的工程款950000元承担支付责任。一审法院认定事实：2012年7月，河北建设公司中标承建了宜居公司发包的芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目。随后，河北建设公司将该工程整体转包给安徽宝翔公司，安徽宝翔公司又将部分工程分包给安徽丰利达公司，安徽丰利达公司将上述公租房项目中的1#、4#、5#号楼工程交给汤必帮实际施工。汤必帮随后与方兴公司签订《门窗制作安装合同》，约定由方兴公司完成项目中1#、4#、5#号楼的铝合金门窗安装工程。2017年11月13日，汤必帮与方兴公司进行决算，确认案涉合同工程款总价合计513.02万元，已累计支付418万元，尚欠方兴公司合同价款为95.02万元。汤必帮于2018年2月8日以个人名义向方兴公司出具一张欠条，确认尚欠方兴公司工程款95万元，但一直并未支付。2018年6月11日，方兴公司以第三人河北建设集团和第三人汤必帮为被告诉至安徽省芜湖经济技术开发区人民法院要求其承担支付工程款的义务。经该院作出（2018）皖0291民初2678号民事判决书，判决汤必帮向方兴公司支付工程款950000元及利息。判决生效后，汤必帮未履行生效法律文书所确定的给付义务，故方兴公司诉讼至该院。另查明：案涉芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目的决算工程款正在审计之中，宜居公司已履行了其按工程进度支付工程款的合同义务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，方兴公司起诉要求宜居公司承担责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人工程款。但转包人河北建设公司和分包人安徽宝翔公司均表明宜居公司已经按照合同约定，根据工程进度支付了超额的工程款。方兴公司也自认，目前案涉工程的造价款仍在审计之中，没有形成决算报告。因此，在工程造价款尚未审计决算之前，无法确定宜居公司是否欠付工程款，故方兴公司的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，该院判决：驳回方兴公司的诉讼请求。二审中，本院至宜居公司调取了宜居公司与河北建设公司签订的涉案工程合同部分内容，以及宜居公司与浙江耀信工程咨询有限公司签订的工程审价合同，并对宜居公司涉案工程项目负责人高亮进行了谈话。经庭审及阅卷，本院对一审认定的事实予以确认。本院二审认定的事实如下：宜居公司与河北建设公司约定涉案工程中标总价款为1133283332.65元，该价款中含道路、绿化二次招标拟定价50000000元及预留金67400555.14元；全部单体验收合格后支付至合同价的85%，审计完成后支付至决算价的95%。截至2019年9月4日，宜居公司已支付河北建设公司工程款940000000余元，并委托浙江耀信工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，审计结果尚未作出。本院认为，当事人应对其所提出的主张，提供证据予以证明。方兴公司诉请宜居公司在欠付工程款的范围内承担付款义务，在河北建设公司已自认宜居公司并不欠付其工程款的情况下，方兴公司未能提供证据证明宜居公司仍存在欠付河北建设公司工程款的事实。因合同约定的中标价中包含二次招标的道路、绿化等项目，上述项目非河北建设公司承建，故应在宜居公司支付河北建设公司的总价款中予以扣除，另宜居公司认为还应扣除预留金六千余万元。根据宜居公司与河北建设公司签订的合同约定，“全部单体验收合格后支付至合同价的85%”，即使仅扣除50000000元道路、绿化款项，合同总价款应为1083283332.65元，即宜居公司应支付河北建设公司约920000000元，而宜居公司实际已支付河北建设公司940000000余元，已经超额支付了工程进度款。涉案工程目前仍在审计中，且方兴公司也未能提供证据证明涉案工程的决算价是多少，故一审认定在工程造价款尚未审计决算之前，无法确定宜居公司是否欠付工程款正确，本院予以认定。综上所述，方兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由芜湖方兴门窗装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年九月二十九日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。