重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4462号上诉人（原审被告）：重庆中茂建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区大顺乡计生办****（明家街上），统一社会信用代码91500102554067776M。法定代表人：郑道伟，总经理。委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓琼，重庆乾乙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘芝强，男，1968年1月25日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：罗玉寨，重庆精卓律师事务所律师。原审被告：重庆中科建设（集团）有限公司，住，住所地重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼一社会信用代码91500102709427140L。法定代表人：欧阳立科，总经理。委托诉讼代理人：周丹，女，公司法务。上诉人重庆中茂建筑劳务有限公司（以下简称“中茂公司”）因与被上诉人刘芝强、原审被告重庆中科建设（集团）有限公司（以下简称“中科公司”）健康权纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月20日进行了询问。上诉人中茂公司的诉讼代理人蒋建全、被上诉人刘芝强及其诉讼代理人罗玉寨、原审被告中科公司的诉讼代理人周丹参加了询问。本案现已审理终结。上诉人中茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判中茂公司不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由刘芝强承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，案涉塔吊由中科公司租赁，租金及管理费用也是中科公司缴纳，所以中科公司系塔吊的实际使用人，一审法院认定中茂公司为塔吊的使用人，属于事实认定错误。其次，刘芝强系重庆祥安建筑劳务有限公司（以下简称“祥安公司”）派遣到重庆永固新型建材有限公司（以下简称“永固公司”）工作的员工，其实际用人单位为永固公司，且刘芝强受伤正是该公司提供的泵管断裂导致的，因此，刘芝强受伤系用人单位造成，而非一审判决所认定的用人单位以外的第三人侵权所致。最后，刘芝强受伤是泵管卡扣断裂所致，原因不在塔吊，所以与中茂公司无关。2.一审判决遗漏当事人，程序违法。如前所述，刘芝强的实际用人单位系永固公司，且其受伤也系该公司提供的泵管断裂造成，所以，永固公司系本案当事人。3.一审判决适用法律错误。根据《民法通则》第136条的规定，健康权受到损害的诉讼时效期间为一年，本案中，刘芝强于2013年12月25日受伤，其要求赔偿的诉讼时效应从其受伤之日起算，并于2014年12月25日届满，而刘芝强第一次向法院起诉的时间为2015年2月，已经超过了法定一年的诉讼时效，故一审法院认定其诉求未超过诉讼时效，属于适用法律错误。被上诉人刘芝强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘芝强最后一次住院手术取内固定是在2015年，所以其诉求并未超过诉讼时效。原审被告中科公司陈述，认可一审查明的事实，对一审判决结果无异议。案涉塔吊由中茂公司使用和管理，且中茂公司并无证据证明案涉事故系由卡扣原因所致，故其上诉理由不能成立。刘芝强向一审法院起诉请求：中茂公司、中科公司连带赔偿刘芝强误工费12000元、护理费3900元、住院伙食补助费3900元、交通费2000元、残疾赔偿金118440元、被扶养人生活费8412.80元、精神损害抚慰金10000元、营养费2000元和鉴定费1400元，共计162052.80元。一审法院认定事实：重庆船舶科技综合大楼由重庆聚丰房地产开发（集团）有限公司建设，中科公司施工。2013年5月28日，中科公司（甲方）与中茂公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将上述项目的劳务承包给乙方，承包范围为土建结构工程，包括图纸范围内基础工程和全部主体结构工程，兼包辅材、周材、租赁材料及料台、搅拌机、塔吊、施工电梯、外爬架、卸料平台、灰盆、料斗、镝灯、镝灯线等机具，含操作工、指挥工工资。乙方要无条件配合其他分包单位施工，并在其他分包单位施工期间负责无偿提供塔吊、施工电梯、钢管、扣件等劳务工程。工程开工时间为2012年8月1日，竣工时间为2015年12月31日。2012年11月6日，中科公司（甲方）与永固公司（乙方）签订《建设工程预拌砼供应合同》，约定由甲方向乙方订购预拌砼，工程名称为重庆船舶科技综合大楼项目部，合同价款为普通自流、电泵输送混凝土入模价。预拌砼的供应时间从2012年6月25日起至2014年6月25日止。其中，合同在“甲方责任”中约定：甲方应根据工程进度需要书面或电话通知乙方供应砼；甲方应派人对砼运输进出施工现场进行调度，派人协助泵机进出场，并协助维护进入现场的泵车配管、卡扣、胶圈等乙方的设备。乙方责任中包括乙方应派人到施工现场与甲方共同协调预拌砼供应有关事宜，乙方进入施工现场必须戴安全帽，服从甲方管理等。刘芝强与重庆祥安建筑劳务有限公司签订了《劳动合同》，在该公司从事管工工作，具体工作为管道的安装、拆除和维护等。2006年9月，祥安公司派遣刘芝强到永固公司担任管工。2013年12月23日上午11时许，刘芝强戴着安全帽、穿着工作服，未系安全带，在重庆船舶科技综合大楼25楼的工作平台连接管子时，塔吊吊着的泵管从空中断裂后撞击该工作平台致刘芝强从工作平台上跌落到钢筋板上受伤。刘芝强受伤后，于2013年12月25日被送往解放军第三二四医院住院治疗26天，于2014年1月20日出院。出院诊断：胸12椎体爆裂性骨折和面部软组织挫伤。出院医嘱：加强腰背肌功能锻炼，在佩戴胸腰保护支具的情况下多下地活动，增强下肢肌力，出院后每月来院复查，不适随访，腰部勿剧烈运动及过伸过屈，休息三月。2014年2月28日，刘芝强在重庆医科大学附属第二医院住院治疗17天，并于2014年3月17日出院。出院诊断：头部外伤、鼻外伤、鼻中隔偏曲和鼻骨骨折等。出院医嘱：院外继续治疗、门诊随访。2014年1月6日，祥安公司作为刘芝强的用人单位，向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年2月11日，该局作出认定工伤决定书，认定：2013年12月23日11时许，刘芝强在用人单位施工现场（重庆市江北区建新东路船舶大厦工地）工作时不慎从高处（架子上）摔落受伤，造成其高处坠落伤。根据《工伤保险条例》第十四条第一款（一）项之规定，本机关认定刘芝强高处坠落伤：1.头部外伤、轻型颅脑损伤；2.鼻骨骨折；3.左眼外伤；4.胸12椎体压缩性骨折；5.腰2椎体压缩性骨折；6.左眼钝挫伤、左眼视网膜震荡伤属于因工受伤。2015年6月2日，刘芝强向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请对确认解除劳动合同、工伤保险待遇赔偿一案进行仲裁，请求确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2015年6月2日解除；裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资5400元、一次性伤残补助金差额31900元、一次性就业补助金51024元和交通费1000元，共计137924元。该仲裁委员会在审理查明的事实中叙述：2013年12月23日11时许，申请人在被申请人单位施工现场，重庆市江北区建新东路船舶大厦工地工作时从架子上摔落受伤。同年11月13日，该仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决：“一、确认申请人刘芝强与被申请人重庆祥安建筑劳务有限公司的劳动关系于2015年6月2日解除；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资22689元、一次性伤残就业补助金56856元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”2015年2月，刘芝强向一审法院起诉，要求中科公司、中茂公司、郑道伟承担赔偿责任。在该案诉讼过程中，刘芝强提出书面申请，要求对其伤残等级和误工时限进行鉴定。一审法院依法委托重庆市獒鉴司法鉴定所进行鉴定。同年5月25日，该所出具的鉴定意见：刘芝强胸12爆裂性骨折的损伤目前属九级伤残，刘芝强误工时限为120天。刘芝强为此交纳鉴定费1400元。其后，刘芝强向一审法院提交书面申请，要求撤回起诉。2015年11月19日，一审法院作出（2015）江法民初字第03342号民事裁定，准许刘芝强撤回起诉。2016年2月22日，刘芝强再次向一审法院起诉，要求中科公司、中茂公司和郑道伟承担赔偿责任，并于2018年3月23日撤回起诉，一审法院作出（2018）渝0105民初1174号民事裁定，准许刘芝强撤回起诉。2018年3月27日，刘芝强向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明，刘芝强受伤时，塔吊由中茂公司在使用，事发时，塔吊无人指挥，泵管由永固公司提供。刘芝强为农村居民家庭户口。重庆市綦江区三角镇人民政府和重庆市綦江区三角镇永安村村民委员会出具证明，证实刘芝强的父亲刘青槐（已去世）与母亲王禄容（1945年11月18日出生）共生育包括刘芝强在内的五个子女。王禄容现居住在重庆市綦江区。刘芝强受伤前居住在。一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案的侵权责任应由谁承担；2.刘芝强请求赔偿的各项费用是否符合法律规定；3.刘芝强的起诉是否超过诉讼时效。一审法院分别评析如下：一、关于本案的侵权责任应由谁承担的问题。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。用人单位和侵权人均应当依法承担各自的赔偿责任。即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。根据本案查明的事实，中科公司与中茂公司签订了《劳务分包合同》，由中科公司将劳务分包给中茂公司。刘芝强系用人单位即祥安公司派遣到永固公司工作，在中茂公司承建的重庆船舶科技综合大楼25层的工作平台上连接管子时，塔吊吊着的泵管断裂后致刘芝强从工作平台上跌落到钢筋板上受伤。事故发生时，泵管接头处在空中断裂系管卡不牢固还是管道质量等问题导致刘芝强受伤，中茂公司对此不能举证证明，亦不能举证证明损害是因刘芝强故意或者不可抗力造成的，应承担举证不能的法律后果。刘芝强受伤时，塔吊由中茂公司使用，中茂公司系实际侵权人，刘芝强因用人单位以外的第三人即中茂公司侵权造成其人身损害，请求中茂公司承担民事赔偿责任的主张，一审法院予以支持，并认定中科公司不承担赔偿责任。中茂公司的侵权行为损害了刘芝强的身体健康，侵害了其合法权益，存在过错，应对刘芝强的各项损失承担相应赔偿责任。同时，刘芝强在工作时虽戴有安全帽，穿着工作服等，但未系安全带，其忽视自身的人身安全，未妥善采取必要的安全措施，对本次事故的发生亦有一定过错，可以适当减轻中茂公司的赔偿责任。根据本案的实际情况，一审法院确定刘芝强的各项损失由中茂公司承担70%的赔偿责任，其余损失由刘芝强自行承担。二、关于刘芝强请求赔偿的各项费用是否符合法律规定的问题。关于刘芝强的各项损失，一审法院确认如下：1.住院伙食补助费，刘芝强住院治疗39天，按照50元/天的标准计算，共计1950元（50元/天×39天）。2.营养费，虽无加强营养的医嘱，但根据刘芝强的伤残等级情况，结合当地生活水平，一审法院酌情主张500元。3.护理费，根据刘芝强住院治疗39天，按照100元/天的标准，共计3900元（39天×100元/天）。4.误工费，刘芝强被认定为工伤后，已获得了停工留薪期工资，其并未产生误工的实际损失，对该项请求一审法院不予支持。5.交通费，根据刘芝强住院治疗的天数和当地生活水平，酌情主张300元。6.残疾赔偿金，根据法律规定，残疾人赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘芝强虽系农村居民，但根据其提供的证据，可以认定其在事故发生前已在城镇连续居住一年以上，并有较为稳定的收入，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故刘芝强请求的残疾赔偿金118440元（29610元/年×20年×20%）符合法律相关规定，一审法院予以确认。7.被扶养人生活费，刘芝强主张其母亲王禄容的被扶养人生活费，刘芝强系农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，故被扶养人生活费为8412.40元（21031元/年×10年×20%÷5）。8.精神损害抚慰金，根据刘芝强的伤残等级，一审法院主张精神损害抚慰金4000元。9.鉴定费1400元，系本案诉讼所产生的必要的、合理的费用，一审法院予以确认。故应纳入本案赔偿范围的项目和金额为：住院伙食补助费1950元、营养费500元、护理费3900元、交通费300元、残疾赔偿金126852.40元（含被扶养人生活费8412.40元）和鉴定费1400元，共计134902.40元以及精神损害抚慰金4000元，根据前述归责原则，一审法院确认由中茂公司承担70%的赔偿责任（精神损害抚慰金除外），即94431.68元（134902.40元×70%）和精神损害抚慰金4000元，共计98431.68元，其余损失由刘芝强自行承担。三、关于刘芝强的起诉是否超过诉讼时效的问题。刘芝强于2014年3月17日从重庆医科大学附属第二医院出院后于2015年2月向一审法院起诉，一审法院于同年11月19日作出民事裁定，准许刘芝强撤回起诉。2016年2月22日，刘芝强又向一审法院起诉，一审法院于2018年3月23日作出民事裁定，准许刘芝强撤回起诉。2018年3月27日，刘芝强再次诉至一审法院。可见，刘芝强一直在向中茂公司、中科公司主张其民事权益，并未超过法律规定的诉讼时效，故中科公司辩称刘芝强的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：“一、重庆中茂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘芝强各项损失98431.68元。二、驳回刘芝强的其他诉讼请求。本案案件受理费3541.06元，减半收取1770.53元，由刘芝强负担531.53元，重庆中茂建筑劳务有限公司负担1239元（此款已由刘芝强向一审法院预缴，重庆中茂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内将此款给付刘芝强）。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，中国人民解放军第三二四医院《出院证暨出院记录暨出院小结暨诊断证明》载明，刘芝强于2015年5月12日再次入住该院进行胸12椎体内固定取出手术，并于同年5月25日出院。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系健康权纠纷，争议焦点在于：1.本案侵权赔偿责任的主体是谁；2.刘芝强的起诉是否超过诉讼时效。现分别评判如下：一、关于本案侵权赔偿责任的主体问题当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉事故发生的原因在于塔吊吊着的泵管断裂后致刘芝强从工作平台上跌落到钢筋板上受伤。中科公司与中茂公司签订的《劳务分包合同》明确约定中茂公司的承包范围为：“……包括图纸范围内基础工程和全部主体结构工程，兼包……塔吊……等机具，含操作工、指挥工工资。乙方（中茂公司）要无条件配合其他分包单位施工，并在其他分包单位施工期间负责无偿提供塔吊、施工电梯、钢管、扣件等劳务工程。”中科公司将劳务分包给中茂公司，中茂公司作为塔吊的管理人和实际使用人，即实际侵权人，应当承担本案的侵权赔偿责任。一审法院根据双方的过错大小以及本案的实际情况，确定由中茂公司承担70%的赔偿责任，刘芝强自行承担30%的责任并无不当。中茂公司上诉称塔吊的实际使用人系中科公司及事故发生的原因不在塔吊而是永固公司提供的泵管或卡扣存在问题，与本案查明事实不符，且并未提供证据证明泵管在空中断裂系管卡不牢固还是管道质量等问题导致刘芝强受伤，亦不能举证证明损害是因刘芝强故意或者不可抗力造成的，中茂公司应承担举证不能的法律后果，本院对该上诉理由不予支持。中茂公司还上诉称永固公司系本案当事人，一审判决遗漏当事人，审判程序违法，刘芝强虽系用人单位即祥安公司派遣到永固公司工作，但本案刘芝强受伤系用人单位以外的第三人即中茂公司侵权造成其人身损害，故一审判决认定中茂公司为本案实际侵权人，由其承担本案赔偿责任，亦无不当，本院予以确认。二、关于刘芝强的起诉是否超过诉讼时效的问题中茂公司上诉称刘芝强请求损害赔偿的诉讼时效应从其受伤之日即2013年12月25日起算，并于2014年12月25日届满，而刘芝强于2015年2月第一次向法院起诉时已经超过法定一年的诉讼时效。经查，刘芝强虽系2013年12月25日受伤，但其曾三次住院治疗，且最后一次治疗后出院的时间为2015年5月25日，因其在治疗终结后才能确定具体损害后果，故诉讼时效的起算日应为治疗终结日，而刘芝强于2015年2月第一次向法院起诉尚在治疗期间，并未超过法定诉讼时效，所以，本院对中茂公司的该上诉理由不予支持。综上所述，重庆中茂建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费885元，由上诉人重庆中茂建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 娟审 判 员  唐 松审 判 员  陈义熙二〇一九年九月四日法官助理  刘念弟书 记 员  白耀妮