浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5151号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中铁房地产集团有限公司，住所地：杭州市上城区郭东园巷****。 诉讼代表人：浙江中铁房地产集团有限公司管理人，负责人：黄侃。 委托诉讼代理人：郑奕、袁樟盛，浙江国圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州同茂资产管理有限公司，住所地：杭州市上城，住所地：杭州市上城区白马庙巷****iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李克良，董事长。 委托诉讼代理人：林华璐，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江中铁房地产集团有限公司（以下简称中铁公司）为与被上诉人杭州同茂资产管理有限公司（以下简称同茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 同茂公司向一审法院起诉请求：1.中铁公司返还租金3650000元，孳息578000元；2.中铁公司返还保证金1350000元、孳息214000元；3.确认上述债务为共益债务，在破产财产中优先清偿。在审理过程中，同茂公司减少第一、二项诉讼请求为：1.中铁公司返还租金3650000元；2.中铁公司返还保证金1350000元。 中铁公司一审提出反诉，请求：1.同茂公司返还自2016年7月20日起收取的占有使用费935991.32元；2.同茂公司承担诉讼费。 原审法院审理查明：中铁公司系坐落于杭州市江干区房屋的所有权人。2013年11月14日，同茂公司与中铁公司签订《商铺租赁合同》一份，将位于杭州市江干区部分商铺出租给同茂公司进行商业经营，约定租赁面积暂定4000平方米，租期为12年，租金为每天2.5元/平方米，年租金为3650000元，自第4年起每两年递增5%。自双方正式签订商铺交付确认书之日起，两个月为装修免租期，期满的次日开始计算租金。于合同签订之日支付租金3650000元、履约保证金1350000元。2013年11月15日，同茂公司支付上述4300000元。2014年4月14日，同茂公司支付700000元。2014年8月11日，双方签订《补充协议》，将原定的2014年7月31日的交付日延期至2014年9月30日，将装修免租期调整为4个月或自2014年8月1日起支付每天年租金万分之二的违约金等。2014年9月29日，中铁公司向同茂公司发出《工作联系函》，承诺于同年9月30日前先移交11间商铺，其余6间在2014年10月15日前全部交清，期间最后一间商铺移交之日作为双方最终完成商铺正式移交的计算之日，装修免租期从次日起算。2016年5月19日，杭州市上城区人民法院作出（2016）浙0102民破1号民事裁定书，裁定受理中铁公司的破产清算申请。2016年9月22日，中铁公司向同茂公司发出《通知书》，告知法院已受理其破产清算一案，《商铺租赁合同》、《补充协议》已于2016年7月19日解除等。同日，中铁公司向明桂苑底商承租户发出《通知书》，告知法院已受理其破产清算一案，《商铺租赁合同》、《补充协议》已于2016年7月19日解除，同茂公司无权继续出租商铺，更无权收取租金等。至该日，中铁公司尚未移交《工作联系函》中约定的所有商铺。另查明，中铁公司与明桂苑底商承租户已产生数起诉讼，其中四起案件已确认同茂公司有多收取经营者租金的行为。（2017）浙0102民初754号民事判决书经审理认定，2016年3月21日，同茂公司与杭州市江干区志轩小吃店经营者李坤签订明桂苑商铺租赁合同一份，约定了将坐落于杭州市明桂苑3幢4-1号商铺出租，建筑面积约为110平方米，租赁期限自2016年3月21日起至2019年4月1日止（含10天装修期）；自装修免租期满的次日开始计收租金，出租单价为每天每平方米4.5元，半年租金为90338元，自第二年开始环比递增，增幅5%等事项；该合同附件1载明，2016年4月2日至2016年10月1日的租金为90338元。合同签订后，李坤已支付90338元租金给同茂公司。该判决书认为，同茂公司已收取2016年4月2日至2016年10月1日期间的租金，故参照同茂公司与中铁公司签订的租金计算标准计算案涉商铺自2016年10月2日起的占有使用费。（2017）浙0102民初752号民事判决书经审理认定，2016年3月21日，同茂公司与杭州市江干区芜蓉通讯器材商行经营者戴文洲签订明桂苑商铺租赁合同一份，约定了将坐落于杭州市明桂苑4幢5-2号商铺出租，建筑面积约为50平方米，租赁期限自2015年5月12日起至2018年6月26日止（含46天装修免租期）；自装修免租期满的次日开始计收租金，出租单价为每天每平方米4.3元，自第二年开始环比递增，增幅5%等事项；该合同附件1载明，2016年6月27日至2016年12月26日的租金为41199元。合同签订后，同茂公司收取了2016年6月27日之前的租金，并另行收取了自2016年6月27日起的租金20000元，剩余租金未支付。该判决书认为，同茂公司已收取自2016年6月27日起的20000元的租金（经核算为89天的租金，至2016年9月23日），故参照同茂公司与中铁公司签订的租金计算标准计算案涉商铺自2016年9月24日起的占有使用费。（2018）浙0102民初3875号民事判决书经审理认定，2014年12月31日同茂公司与杭州市江干区夏小彬餐饮店经营者夏小彬签订明桂苑商铺租赁合同一份，约定了将坐落于杭州市江干区城东新城笕桥镇弄口村明桂苑4幢6-1商铺出租，建筑面积约为60平方米，租赁期限自2015年1月1日起至2018年2月28日止（含60天装修免租期）；自装修免租期满的次日开始计收租金，出租单价为每天每平方米4.4元，半年租金为48180元，自第二年开始环比递增，增幅5%等事项；该合同附件1载明，第三期租金2016年3月1日至2016年8月31日50589元，第四期租金2016年9月1日至2017年2月28日50589元等。经营者夏小彬已支付租金至2017年2月28日。该判决书认为，同茂公司已收取2017年2月28日前的租金，故参照同茂公司与中铁公司签订的租金计算标准计算案涉商铺自2017年3月1日起的占有使用费。（2018）浙0102民初3877号民事调解书经审理查明，2015年4月21日，同茂公司与杭州市江干区尚宇酒店经营者梁作杰签订《明桂苑商铺租赁合同》一份，约定将坐落于杭州市明桂苑1幢4底商及2号至4号商铺二楼出租，建筑面积约为496.62平方米，租赁期限自2015年4月20日起至2021年9月19日止（含150天装修免租期）；自装修免租期满的次日开始计收租金，1幢4号底商出租单价为每天每平方米3.6元，2号至4号商铺二楼出租单价为每天每平方米1.7元，半年租金为189487元，自第二年开始环比递增，增幅4%等事项；该合同附件1载明，第三期租金2016年9月20日至2017年3月19日197066元，第四期租金2017年3月20日至2017年9月19日197066元等。梁作杰已支付租金至2017年3月19日。该商铺目前由杭州市江干区尚宇酒店作经营使用，双方确认实际使用的商铺建筑面积为457.82平方米。该调解书确认杭州市江干区尚宇酒店支付自2017年3月20日起的占有使用费等。2019年4月19日，梁作杰出具《情况说明》一份，载明：“本人梁作杰与杭州同茂资产管理有限公司解除杭州市江干区城东新城笕桥镇弄口村明桂苑1幢4号底商及2、3、4号二楼商铺的租赁合同。同茂公司已经安排向本人退还所有保证金、补偿金以及预缴的全部租金，所有款项已结清，双方无其他争议。” 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点在于：一、租金起算条件是否成就；二、预付的租金是否构成共益债务，三、应予抵扣的占有使用费的金额。关于争点一，中铁公司认为，根据《商铺租赁合同》，应按照实际移交面积计算租金。中铁公司在2014年9月30日前交付2840.66平方米，同茂公司已转租并收取租金。按照最不利中铁公司的计算方式，也已产生租金3692858元。对此，法院认为，中铁公司于2014年9月29日向同茂公司发出《工作联系函》，承诺于同年9月30日前先移交11间商铺，其余6间在2014年10月15日前交清，最后一间商铺移交之日作为双方最终完成商铺正式移交的计算之日。系其真实意思的表示，依法应予认定。但中铁公司至今未完成商铺的全部交付，故租金起算的条件尚未成就。关于争点二，案涉租赁合同为继续性合同，对承租人而言，合同解除后附有返还租赁物的义务，对于出租人而言，合同解除后，多收的租金构成不当得利，根据权利义务对等原则，亦应予以返还。参照最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函答复湖南省高级人民法院另案《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”双方当事人对租赁合同的解除并无异议，租赁合同解除后，中铁公司应将预付的租金、保证金返还给同茂公司。关于争点三，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，关于杭州市江干区志轩小吃店2016年7月20日至2016年10月1日期间、杭州市江干区芜蓉通讯器材商行2016年7月20日至2016年9月23日期间、杭州市江干区夏小彬餐饮店2016年7月20日至2017年2月28日期间的占有使用费，同茂公司已收取上述商铺上述期间租金的事实已经法院生效裁判文书确认，故以中铁公司的损失为衡平标准，兼顾诚实信用及公平原则，酌定参照同茂公司与中铁公司签订的租金计算标准计算案涉商铺的占有使用费，故同茂公司支付中铁公司占有使用费62200元。关于杭州市江干区尚宇酒店2016年7月20日至2017年3月19日期间的占有使用费，由于梁作杰出具《情况说明》言明同茂公司已退还、结清所有款项，双方无其他争议，故不予支持。中铁公司关于占有使用费的其他反诉请求，可另案进行主张，本案中不予处理。在本案审理过程中，同茂公司减少第一、二项诉讼请求为：1.中铁公司返还租金3650000元；2.中铁公司返还保证金1350000元。系其自愿处分自身的权利，不损害他人的利益，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁公司返还同茂公司租金、保证金5000000元；二、同茂公司支付中铁公司房屋占有使用费62200元；上述第一、二项给付义务相互抵扣后，中铁公司于本判决生效之日起10日内返还同茂公司租金、保证金4937800元，同茂公司对该共益债权享有从中铁公司破产财产中优先于普通债权受偿的权利；三、驳回同茂公司的其他诉讼请求；四、驳回中铁公司的其他反诉请求。如中铁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉预收案件受理费52344元，由同茂公司负担5544元，中铁公司负担46800元。反诉案件受理费预收6578元，由同茂公司负担1355元，由中铁公司负担5223元。 中铁公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求依法撤销一审判决，改判驳回同茂公司一审诉讼请求，支持中铁公司一审反诉请求。事实与理由：一、原审判决认为“中铁公司……最后一间商铺移交之日……租金起算条件未成就”,显属认定事实错误。（一）原审判决错误解读了2014年9月29日《工作联系函》的内容。《工作联系函》的原文为“先交11间商铺，其余6间商铺我公司承诺在2014年10月15日前全部交清，期间最后一间商铺移交之日作为我公司与贵公司最终完成商铺正式移交的计算之日，装修免租期从次日起算。”根据该份联系函的上下文以及文中的“期间”一词，该份联系函显然仅对2014年9月29日至2014年10月15日期间的工作进行了安排，对这一期间内的商铺移交及装修免租期计算起点进行了明确，而并没有对在中铁公司无法按期移交商铺的情况下双方的权利义务关系作出实质性的约定或变更。而原审判决忽略了“期间”两字，扩大化的解读了该份联系函，从而得出了租金起算条件未成就的错误结论。（二）原审判决错误解读了双方的真实意思表示。根据双方签订的《商铺租赁合同》和《补充协议》，中铁公司应按期交付完整商铺；如中铁公司违约，同茂公司可以单方解除合同并要求中铁公司返还预付租金和保证金并赔偿利息损失。换句话说，根据双方的约定，同茂公司一直享有的救济手段是解除合同而并不是免除租金。但因中铁公司实际交付了部分商铺，同茂公司并没有解除合同，而是继续履行。（三）租金起算条件已经成就。首先，鉴于中铁公司实际交付了部分商铺，而且同茂公司选择继续履行双方之间的合同，那么在四个月装修免租期到期后同茂公司理应向中铁公司支付相应的租金。其次，合同约定的商铺都是可分割、可独立使用，不存在其中某间未交付会影响其他商铺使用的问题。而且从装修免租期的角度考虑，2个月或4个月已经足够，不可能无休止的免租。最后，商铺未全部交付并不说明同茂公司有权无偿使用已交付的商铺。纵观《商铺租赁合同》《补充协议》《工作联系函》，中铁公司未找到任何一个条款能证明或支持同茂公司可以在商铺未全部交付的情况下有权无偿使用已交付的商铺。阅尽所有相关法条，中铁公司未能找到同茂公司可以在商铺未全部交付的情况下有权无偿使用已交付商铺的法律依据。同茂公司在未全部交付商铺的情况下使用已交付商铺并转租和收益的行为已经证明其认可商铺交付的现状。因此，同茂公司与中铁公司已经以实际行为对商铺交付、租金起算进行了变更，同茂公司应依法按照实际交付的商铺面积支付租金。综上，原审判决认为租金起算条件尚未成就而无须支付租金不仅缺乏合同和法律依据，而且与实际事实严重不符。二、原审判决认为“参照最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函……中铁公司应将预付的租金、保证金返还给同茂公司”,认定事实不清，适用法律错误。（一）最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函系个案回复，不具有普通适用性。该答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。而对于具有普遍效力，指导各级法院的文件，最高人民法院一般采用司法解释等形式予以公开发布。（二）本案并不存在不当得利的情况。1.中铁公司收取同茂公司3650000元租金和未退还135万元保证金于法有据。双方于2013年11月14日签订的《商铺租赁合同》，租赁面积按实际移交的房产面积计算，在租赁期内，租金应先付后用。1350000元为履约保证金，如同茂公司存在不付租金和物业费的情况，中铁公司可以直接按实从上述履约保证金中扣除。首先，中铁公司已于2014年9月30日前，向同茂公司交付2840.66平方米商铺，且同茂公司已将商铺转租给次承租人并收取租金。其次，在中铁公司已按合同约定交付商铺的情况下，即使按最不利于中铁公司和最利于同茂公司的计算方式，自2014年10月16日起开始计算租金，同茂公司也应向中铁公司支付至2016年7月19日期间的租金共计3692858元（含4个月的装修免租期）。事实上，同茂公司并未依约足额支付租金，其预付的3500000元只够支付2015年2月16日至2016年6月22日期间的租金，尚拖欠中铁公司自2016年6月23日至2016年7月19日共27天的租金192858元。再次，2016年5月19日，原审法院受理了案外人对中铁公司提出的破产清算申请。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，中铁公司签订的《商铺租赁合同》已于2016年7月19日依法解除。但双方租赁合同解除后，同茂公司并没有向中铁公司交还商铺，仍然继续占用商铺并向次承租人收取租金共计1104459.98元。因此，同茂公司应将自2016年7月19日起，从次承租人收取的租金1104459.98元作为占用费用支付给中铁公司。最后，同茂公司还存在欠付物业费的事实，中铁公司于2017年12月13日从杭州明居物业管理有限公司获取的《明桂苑商铺物业费》交付清单显示，同茂公司欠付自2015年10月1日至2017年12月31日共计27个月的物业费，金额累计达115046.73元。根据《商铺租赁合同》第七条第五项的约定，中铁公司有权直接将相关费用从同茂公司缴纳的租房保证金中扣除，同茂公司应及时补足租房保证金。综上，中铁公司已经向同茂公司移交了商铺，同茂公司存在欠缴租金和物业费的情况，中铁公司依约有权向同茂公司收取租金和将欠缴租金和物业费从保证金中扣除。2.中铁公司没有从同茂公司处获得任何不当利益。如上所述，中铁公司是依据双方签订的合同以及同茂公司已经占有、使用合同标的并获取利益这一事实，取得合法利益，并没有获取任何的不当利益。同茂公司认为，直至合同解除之日双方尚未开始正式计算租金，但合同并没有约定其在商铺未全部交付时有权无偿使用已交付的商铺。因此，无论从约定上、法律上、商业惯例还是实际行为上，同茂公司都应按照交付商铺的实际面积向中铁公司支付租金。3.同茂公司未因中铁公司在申请破产后的行为遭受任何损失。同茂公司自中铁公司交付2840.66平方米商铺之日起，便陆续将商铺转租给次承租人，并收取相应租金。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，即使双方签订的《商铺租赁合同》已于2016年7月19日依法解除的情况下，同茂公司依然存在继续向次承租人收取租金的事实。因此，同茂公司并未遭受任何损失。（三）本案不适用企业破产法第42条的规定。首先，同茂公司主张的预付租金和保证金缴纳时间都在中铁公司破产案件受理之前，而不是发生在破产案件受理之后。其次，管理人接管中铁公司时，中铁公司的货币资金只有14,977.89元，可见同茂公司预付的租金和保证金已使用殆尽。另外，案涉预付的租金和保证金并没有特定化，从而不能和破产财产予以区分，不当得利返还请求缺乏基础。再次，因预付租金和保证金本已用完，中铁公司并未因管理人解除租赁合同的行为而额外受益，管理人解除租赁合同只是解除一种法律状态。最后，案涉债权与其他申报债权性质均为请求权，诉请按共益债务清偿将径直违背破产法的公平、概括分配原则，构成个别违法清偿，于法相悖。综上，在破产清算这一特殊程序之下，同茂公司享有的应是损害赔偿请求权，而不属于企业破产法第42条规定的范围，否则对于其他债权人而言极不公平。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误。三、原审判决认为“故本院……酌定参照同茂公司与中铁公司签订的租金计算标准计算案涉商铺的占有使用费……由于梁作杰……双方无其他争议，故本院不予支持”，认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条的规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息。因此，中铁公司有权要求同茂公司返还在占有期间实际向次承租人收取的租金。根据原审法院对梁作杰的调查笔录，同茂公司向梁作杰返还的款项并不包括已向其收取的租金，因此，中铁公司有权要求同茂公司返还在占有期间向梁作杰收取的租金。综上所述，原审判决不但事实认定严重不清，而且适用法律错误，严重损害了中铁公司的利益。请求查明事实，依法改判。 同茂公司答辩称：一、同茂公司向中铁公司租赁商铺的租金起算条件是没有成就的。从一审查明的事实上来看，根据中铁公司与同茂公司双方签订的商铺租赁合同、补充协议，以及2014年9月29日中铁公司发函，向同茂公司确认在9月30日前先交11间商铺，其余六间在2014年10月15日前交清，最后一间商铺移交之日作为商铺正式的移交计算之日，装修免租期从次日起算，该函属于单方承诺，不违反法律的规定，也是中铁公司的真实意思表示，对其有拘束力。因此，中铁公司至合同解除时都未完成全部交付的义务，双方也未能签署商铺交付确认书。因此，房屋租金起算条件是没有成就的。二、同茂公司享有解除合同的权利，不影响双方约定的租金起算条件。同茂公司在可以行使解除权时，可自行选择是否解除合同，无论其是否行使解除权，都不影响双方在合同中对租金起算条件的约定。在不违反法律法规强制性规定的情况下，合同当事人应该按照自愿订立合同的约定进行履行，所以也不存在中铁公司在上诉状说的中的没有找到法律依据和不计算租金的依据。如果按照中铁公司意思，中铁公司违反合同的约定不交付房租，反而导致同茂公司应该向其交付租金，这是明显违反法律和相关的事实的。三、中铁公司已经交付的商铺一直存在消防不合格、漏水、村民霸占等交付不合格的问题，包括交付质量和交付时间都无法确认。中铁公司所占有预付的租金、保证金构成不当得利的，因此产生的债务可以作为共益债务随时清偿。最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函，对相似案件具有普遍指导意义，作为法律关系等案情均相似的案件，一审法院参照此答复意见作出判决并无不当。因此中铁公司占有预付租金保证金，应该是构成不当得利。四、同茂公司无需向中铁公司支付物业费。首先双方的商铺租赁合同已经于2016年7月19日解除，合同解除后的物业费用当然与同茂公司无涉。其次，商铺租赁合同已明确约定了物业费的相关主体方，一个是物业，第二个是实际占有使用人，非本案的中铁公司和同茂公司。再次，同茂公司无需返还中铁公司向梁作杰收取的租金，根据同茂公司与梁作杰签订的解除租赁合同协议书及梁作杰作出的情况说明，双方已经明确租赁合同已经解除，而且同茂公司也已经退还了梁作杰截止2016年7月19日多交纳的全部租金，因此同茂公司并不存在多收取梁作杰租金的情况，也不需要中铁公司返还上述租金。综上，一审判决于法有据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间,双方当事人均无提交新的证据。 经本院二审查明事实如下：中铁公司系坐落于杭州市江干区房屋的所有权人。2013年11月14日，同茂公司与中铁公司签订《商铺租赁合同》一份，将位于杭州市江干区部分商铺出租给同茂公司进行商业经营，约定租赁面积暂定4000平方米，租期为12年，租金为每天2.5元/平方米，年租金为3650000元，自第4年起每两年递增5%。自双方正式签订商铺交付确认书之日起，两个月为装修免租期，期满的次日开始计算租金。于合同签订之日支付租金3650000元、履约保证金1350000元。2013年11月15日，同茂公司支付上述430000元。2014年4月14日，同茂公司支付700000元。2014年8月11日，双方签订《补充协议》，将原定的2014年7月31日的交付日延期至2014年9月30日，将装修免租期调整为4个月或自2014年8月1日起支付每天年租金万分之二的违约金等。2014年9月29日，中铁公司向同茂公司发出《工作联系函》，承诺于同年9月30日前先移交11间商铺，其余6间在2014年10月15日前全部交清，期间最后一间商铺移交之日作为双方最终完成商铺正式移交的计算之日，装修免租期从次日起算。 2016年5月19日，原审法院作出（2016）浙0102民破1号民事裁定书，裁定受理中铁公司的破产清算申请。2016年9月22日，中铁公司向同茂公司发出《通知书》，告知法院已受理其破产清算一案，《商铺租赁合同》、《补充协议》已于2016年7月19日解除等。同日，中铁公司向明桂苑底商承租户发出《通知书》，告知法院已受理其破产清算一案，《商铺租赁合同》、《补充协议》已于2016年7月19日解除，同茂公司无权继续出租商铺，更无权收取租金等。 另查明，同茂公司在租赁期内将商铺转租，其作为出租方与多人签订《明桂苑商铺租赁合同》，租期、租金、面积均不相同，涉及承租人戴文洲、何玲琳、李坤、刘通、冯四龙、戴红莲、韩乙奴四、夏小彬、梁作杰、严玲玲、张林玉、刘常海、的租赁合同，中铁公司已向原审法院诉讼，案号分别为（2017）浙0102民初752、753、754号，（2018）浙0102民初3851、3854、3857、3870、3875、3877、3880号，（2019）浙0102民初1165号，承租人在诉讼中均认可所涉明桂苑商铺租赁合同的真实性，原审法院已作出判决或出具调解书。另有涉及承租人宋文霞、仇桂芳、金君等，中铁公司提交了同茂公司与承租人的签订的明桂苑底商铺租赁合同。 本院认为，中铁公司于2014年9月29日向同茂公司发出《工作联系函》，承诺于同年9月30日前先移交11间商铺，其余6间在2014年10月15日前交清，期间最后一间商铺移交之日作为双方最终完成商铺正式移交的计算之日，装修免租期从次日起算。结合双方的《商铺租赁合同》及《补充协议》内容，在2014年9月29日中铁公司出具《工作联系函》之时，11间商铺已具备交付条件且能够在2014年9月30日前交付，中铁公司请求对其余6间商铺再次延迟交付时间至2014年10月15日，联系函中所述“期间最后一间商铺移交之日作为双方最终完成商铺正式移交的计算之日”的“期间”应当指“2014年9月29日至2014年10月15日”，如果中铁公司未能在该期间内完成最后一间商铺移交，则应按《商铺租赁合同》及《补充协议》约定承担违约责任。 《商铺租赁合同》第三条第3点约定“双方签署商铺交付确认书，确认书签署之日为商铺正式交付之日。具体交付时间双方再另行协调。”但在实际履行过程中，中铁公司未交付所有商铺，已交付商铺双方亦未有交付确认书，故本院结合双方实际履行情况确定商铺交付面积。以双方盖章确认的《Ｒ18－21地块商铺面积明细》为基础，中铁公司主张已交付2840.68平方米的商铺，能与其提交的房屋所有权证载明内容相符，并与同茂公司转租他人的合同内容相对应。同茂公司认为中铁公司认为已交付的11间商铺中有3幢2号楼1楼2－2号，3幢5号楼1楼5－1、5－2、5－3号，4幢6号楼2楼未交付。经本院审查，同茂公司与刘常海、仇桂芳的两份租赁合同中的面积表明3幢底商2号已全部交付；3幢底商5号一楼，结合目前实际被他人使用情况不足以认定系中铁公司未交付；同茂公司与夏小彬、王家亮的之间的租赁关系说明4幢底商6号全部交付。故同茂公司的抗辩理由不能成立，本院认定中铁公司实际交付商铺面积为2840.68平方米。结合本案双方之间的商铺租赁合同及同茂公司转租他人的合同内容可见，中铁公司出租给同茂公司的商铺按底商计算面积，二层并未计算面积；同茂公司转租时系将一、二层分别计算面积，故造成的转租面积大于中铁公司交付商铺面积的情况。 《商铺租赁合同》第一条双方约定根据中铁公司实际移交的房产面积计算租赁面积；第二条第1点双方确认在合同约定的租赁期内，同茂公司拥有商铺合法的使用权、经营权、收益权；第三条第1点明确租金按2.5元／平方米／天（含税）；第三条第2点明确租赁期内租金按先付后用原则；第四条第1点双方确定租赁期自商铺交付之日起算至满第十二个自然年止（含免租期在内）；第十条第２点，同茂公司无故拖欠租金，应向中铁公司支付违约金，每逾期一天，支付当期应付租金额千分之二每天的违约金，最高为当期租金的20%。《补充协议》第1条中铁公司同意将同茂公司的装修免租期调整为四个月或自2014年起支付同茂公司每逾期一天按年租金之千分之二每天的违约金赔偿；第2条约定中铁公司若在协议约定期限内未交付完整商铺的，中铁公司同意对同茂公司已预付的第一年租金365万元按年利率6.3%，并于2014年10月15日前支付同茂公司利息，逾期则按本息合计之千分之五每天支付罚金，届时同茂公司享有单方终止合同或解除合同的权利，无需承担违约责任。《补充协议》第3、4条内容应当系基于中铁公司违约，同茂公司单方终止或解除合同的情况下适用。 根据前述《商铺租赁合同》、《补充协议》约定之内容，双方约定的期限为2014年10月15日前，因同茂公司未行使单方终止合同或解除合同的权利，故双方租赁期从2014年10月16日起算，以实际移交的房产面积计算租赁面积、应当支付的租金，扣除同茂公司享有四个月的装修免租期，计算至2016年7月19日，中铁公司交付房屋11间面积2840.66平方米，租金按2.5元／平方米／天，共计3692858元。同茂公司预付租金365万元，按先付租金后使用原则，第一年租金应从2015年2月16日计算至2016年2月15日，共计2592102元；按《商铺租赁合同》第三条第2点约定，第二年度开始每半年相应租金支付日前十个工作日支付一次，第二年度租金起算日为2016年2月16日，扣除法定节假日，2016年1月28日前应当一次性支付半年租金1296051元，而同茂公司仅支付1057898元，差额238153元，但因此时中铁公司应支付同茂公司利息及罚金共计762355元，可予以抵扣。同茂公司无证据证明其在使用租赁房屋期间交纳了相应物业费，其欠付物业费115047元（2015年1月至2017年12月，以2.5元／平方米／天计算），亦可从中铁公司应支付同茂公司罚金中扣除。第二年度已支付半年租金（2016年2月16日到2016年8月15日），双方合同解除日为2016年7月19日，故已支付的2016年7月20日至8月15日共计27天租金应当还返同茂公司共计191745元。 中铁公司未按约交付全部商铺，应当承担未交付完整商铺的违约责任，即按年利率6.3%，以3650000元为基础计算从2013年11月14日至2014年10月15日的利息213981元；此后的罚金则按本息合计3863981元为基础，因协议约定的日千分之五为年利率180%，明显过高，本院调整为按中国人民银行同期同档次贷款利率的二倍计算,从2014年10月16日至中铁公司破产受理之日2016年5月19日共计662576元（其中至2016年1月28日为548374元）。利息及罚金充抵第二年度部分租金及物业费后，中铁公司应支付同茂公司罚金523357元。此外，合同解除后，中铁公司应返还同茂公司已支付履约保证金1350000元。 原审法院于2016年5月19日裁定受理中铁公司破产清算案，2016年7月19日双方租赁合同解除，2016年7月20日起同茂公司将商铺转租他人的收益应归属中铁公司，本院按同茂公司与他人所签订合同中约定的内容确定其收益，中铁公司在本案中的主张已扣除其通过诉讼向第三方主张的内容，故中铁公司的反诉请求返还商铺占有使用费935991元成立，本院予以支持。该商铺占有使用费935991元，依法不能从同茂公司对中铁公司破产前的债权中进行抵扣。 综上，中铁公司上诉理由成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4448号民事判决； 二、确认浙江中铁房地产集团有限公司应支付杭州同茂资产管理有限公司715102元； 三、确认浙江中铁房地产集团有限公司应返还杭州同茂资产管理有限公司保证金1350000元； 四、杭州同茂资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中铁房地产集团有限公司935991元； 五、驳回杭州同茂资产管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费46800元，由杭州同茂资产管理有限公司负担27470元，浙江中铁房地产集团有限公司负担19330元；反诉案件受理费6578元，由杭州同茂资产管理有限公司负担。 二审案件受理费52917元，由杭州同茂资产管理有限公司负担34313元，浙江中铁房地产集团有限公司负担18604元。浙江中铁房地产集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州同茂资产管理有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年九月四日 书记员  夏吉兰