江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2307号上诉人（原审原告）：泰州市喜洋洋房产经纪有限公司，统一社会信用代码：91321204MA1MHXW80C，住所地泰州市姜堰区罗塘街道正大花苑**-10。法定代表人：郭红梅，该公司经理。委托诉讼代理人：项伯辉，江苏列宿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小丽，女，1986年12月23日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：袁月，江苏清越律师事务所律师。上诉人泰州市喜洋洋房产经纪有限公司（以下简称喜洋洋房产公司）因与被上诉人张小丽劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人喜洋洋房产公司的上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：1、一审适用法律错误，上诉人公司有明确的规章制度，有作息时间及考勤管理等内容，员工均应遵守。一审法院认为张小丽从事的房屋销售工作出勤时间具有行业特殊性、主要看重的是房屋销售业绩、员工上下班是否迟到早退并非是着重考核的内容，张小丽经常迟到早退未达劳动合同法规定的严重违反单位规章制度的程度，从而认定上诉人与张小丽解除劳动合同不符合劳动法律法规的规定。该认定带有明显的主观性，以主观臆想否认客观事实，从而导致适用法律错误。2、一审认定事实错误，上诉人与张小丽解除劳动合同是基于张小丽迟到早退及业绩不佳的情况。解除劳动合同前，上诉人管理人员曾多次提醒张小丽不要迟到，张小丽不予理睬，加之业绩不佳，致上诉人法定代表人找张小丽谈话时，张小丽当场提出辞职，并办理工作交接。一审认定的张小丽2018年1月份及9月份的工资是错误的。2018年1月份张小丽的工资应是工资单记载的数额，而不应包括公司法定代表人郭红梅汇给张小丽的部分。从上诉人的工资单及支付方式看，上诉人员工的工资均有工资单，张小丽的工资单记载内容反映了其工资数额，其他月份工资的支付包括公司财务转账及法定代表人汇款，但均是工资单记载的数额，未在工资单记载的支付金额不属于工资，故2018年1月份张小丽工资应为3586元；2018年9月份的工资，应是底薪加提成的数额，根据2018年11月6日张小丽签名的结算明细，其他的金额不应计入工资，故应为10780元。3、张小丽在2016年4月至12月销售房屋29套，2017年全年销售了22套，2018年张小丽升任为区域经理，2018年1—9月，张小丽共销售了5套房屋，而2016年至2018年姜堰区房屋销售行情一年比一年好。从张小丽的工作业绩以及经常迟到早退，公司法定代表人找其谈话，张小丽当场恼羞成怒并辞职，张小丽和公司会计录音通话记录的内容可以看出，双方谈好以后，张小丽就离开工作岗位了，其提出公司法定代表人郭红梅让她离职，这种表述完全是主观臆断，是张小丽通过通话录音设置语言陷阱，搜集证据。张小丽答辩称，1、张小丽于2016年、2017年因业绩良好均被评为公司的销售冠军，2018年张小丽成为单位的区域经理，主要工作内容为管理公司的四个分店，帮助其他店员洽谈销售房屋，因此个人销售房屋数量并不出众，且上诉人陈述的张小丽每年销售的房屋为上诉人自行统计，真实性存疑。2、上诉人在仲裁阶段以及一审阶段所陈述解除劳动合同的理由均是张小丽迟到早退等违反公司规章制度，上诉人口头解除了双方的劳动关系，而非业绩不佳，因此业绩不佳与本案无关联性。上诉人在上诉状中改称张小丽系主动辞职，与事实情况不符，且上诉人始终未提供张小丽所谓主动辞职的证据，应当承担举证不能的不利后果。3、本案确认的事实是属于用人单位单方面解除劳动合同。上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条系单方面解除劳动合同的程序规定，上诉人仅以口头形式解除劳动合同的行为也构成了程序性违法解除劳动合同。4、从解除劳动合同的实质内容来看，上诉人解除劳动合同所依据的公司规章制度并没有经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的民主程序以及公示程序，不能作为本案解除劳动合同关系的法律依据。退一步讲，根据上诉人举证的公司规章制度的内容，员工迟到早退，对应的后果为警告等而非解除劳动合同关系，更何况上诉人直到现在也无任何证据证明张小丽存在迟到早退等行为。因此上诉人属于违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金。5、关于2018年1月及9月的工资，张小丽均有银行流水予以证明，且由于上诉人公司管理混乱，不成体系，工资发放的形式有对公转账、对私转账、财务转账、法定代表人个人转账、现金支付以及微信支付宝转账等，致使张小丽在举证工资发放的过程中，部分工资数额不能举证，存在漏算的情形。上诉人与张小丽之间除了劳动关系，不存在其他的法律关系，上诉人抗辩称超过工资单的部分不能算工资，没有举证予以证明。而且工资单存在涂改、漏报等情形，应承担举证不能的不利后果。综上，希望能维持原判。喜洋洋房产公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付张小丽违法解除劳动合同经济赔偿金及工资。事实和理由：张小丽于2016年入职我司从事房产销售工作。2018年10月2日，张小丽因工作态度和销售业绩问题，我司法定代表人与张小丽谈话，如张小丽再不遵守公司规章制度和提高业绩，公司将解除劳动合同，张小丽遂提出辞职，不再到公司上班。后张小丽感到后悔，再来公司上班公司不接收。张小丽申请劳动仲裁，仲裁机构认定我司违法与张小丽解除劳动合同裁决支付张小丽经济赔偿金90724.63元及欠付工资2475元，我司不服，故提起诉讼。一审法院认定事实：喜洋洋房产公司是一家从事房屋销售经营业务的企业，2016年4月领取营业执照。张小丽在该公司从事房屋销售工作，其劳动报酬由底薪+房屋销售提成构成，喜洋洋房产公司通过银行汇款及微信支付宝等方式支付张小丽劳动报酬。2018年10月2日喜洋洋房产公司以张小丽经常迟到早退严重违反公司纪律为由口头辞退张小丽，双方因此发生争议。张小丽申请劳动仲裁，仲裁机构认定喜洋洋房产公司违法与张小丽解除劳动合同，裁决喜洋洋房产公司支付张小丽违法解除劳动合同经济赔偿金90724.63元及欠付的工资2475元，合计93199.63元，喜洋洋房产公司不服，遂起诉。庭审中，经质证核实，双方当事人对下列时间的工资予以确认：2017年10月20521元，11月22156元，12月19758元（扣除油费）；2018年2月9598元，3月7411元，4月7182元，5月17938元，6月5776元，7月2168元，8月11044元。双方当事人对下列事实有异议，认证如下：1.关于张小丽2018年1月份工资应如何计算，喜洋洋房产公司认为应以工资表记载的3586元计算，另8208元不属于工资；张小丽认为2018年2月22日喜洋洋房产公司单位会计、法定代表人郭红梅分别汇入张小丽账户3586元和8208元，应以该两笔汇款之和计算。一审法院认为，喜洋洋房产公司主张该8208元汇款不属于工资，而属其他费用未提供证据加以证明，不予采信，故确认张小丽2018年1月份工资为3586元+8208元=11794元；2.关于张小丽2018年9月工资应如何计算，喜洋洋房产公司主张应以张小丽签字确认的结算单上记载的10585元计算；张小丽主张2018年10月10日喜洋洋房产公司两次通过支付宝转账支付合计14800元，另支付现金3000元，尚欠2475元，总计20275元，扣减报销费用195元，应按20080元计算。一审法院认为，张小丽主张喜洋洋房产公司现金发放3000元工资未提供证据加以证明，不予采信，故确认张小丽2018年9月结算工资总额为20080元-3000元=17080元，其中欠付张小丽2475元工资。综合上述双方当事人庭审中核实确认和一审法院认定的工资数额，张小丽解除劳动关系前十二个月工资总额为152426元，平均每月12702元。一审法院认为，本案焦点问题：喜洋洋房产公司单方与张小丽解除劳动合同是否违反劳动合同法的规定，喜洋洋房产公司是否应当支付张小丽经济赔偿金。围绕焦点问题，评述如下：为防止用人单位滥用解雇权，劳动合同法严格限制用人单位单方与劳动者解除劳动合同的条件。劳动合同法第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张小丽所从事的房屋销售工作内容包括带领客户看房，办理过户手续等，其出勤时间具有行业特殊性，并且，喜洋洋房产公司考量员工提供劳动的情况主要看重的是房屋销售业绩，员工上下班是否迟到早退并非是着重考核的内容。因此，本案诉讼过程中，喜洋洋房产公司虽提供了相关的管理制度，但以张小丽经常迟到早退为由口头辞退，显然过于草率，且未达劳动合同法规定的“严重违反单位规章制度”的程度。综上所述，认定喜洋洋房产公司单方与张小丽解除劳动合同不符合劳动法律法规的规定，应当向张小丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金。经济赔偿金应以张小丽在喜洋洋房产公司的工作年限和解除劳动关系前十二个月平均工资计算。关于工作年限，庭审中双方存在争议，一审法院认为，喜洋洋房产公司于2016年4月领取营业执照，该时间应认定为用工起始时间。喜洋洋房产公司应支付张小丽违法解除劳动合同经济赔偿金具体计算为12702元/月*2.5个月*2=63510元。此外，喜洋洋房产公司欠付张小丽2018年9月、10月的工资余款2475元应予支付。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：泰州市喜洋洋房产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付张小丽违法解除劳动合同经济赔偿金63510元、欠付工资2475元，合计65985元。如泰州市喜洋洋房产经纪有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由喜洋洋房产公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为：1、被上诉人张小丽2019年1月、9月的工资应如何认定；2、喜洋洋房产公司与张小丽解除劳动合同是否属于违法解除,是否应当支付张小丽经济赔偿金。关于争议焦点1：本院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”。本案中，上诉人主张被上诉人张小丽的工资只能按照工资单认定，但上诉人除了工资单确认的数额，另通过汇款、支付宝等形式支付给被上诉人的金额，被上诉人主张系上诉人发放给其的工资，上诉人未能提供证据证明双方之间存在其他往来，故一审法院认定2018年1月份工资11794元、9月份工资17080元符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点2：本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。违反规章制度的行为是否严重，应当根据不同行业、不同工作的特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性综合判断。被上诉人张小丽从事房产销售工作，日常工作内容包括带客看房、办理过户、外出洽谈等，其出勤时间具有行业特殊性。上诉人以被上诉人经常迟到、早退违反公司规章制度，以及业绩不佳为由口头辞退被上诉人，上诉人也未提供证据证明公司规章制度经民主程序制定，对全体员工具有约束力，以及被上诉人迟到、早退、业绩不佳的有效证据，上诉人单方面口头辞退被上诉人的行为显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。至于上诉人上诉称系被上诉人张小丽主动辞职，上诉人未提供证据加以证明，本院不予采信。上诉人应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，以经济补偿标准的二倍向被上诉人张小丽支付赔偿金。一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金63510元符合法律规定，本院予以支持。综上所述，喜洋洋房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泰州市喜洋洋房产经纪有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 周卫平审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾春旺二〇一九年九月二十九日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕