湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2828号上诉人（原审被告）：永州市正中工程有限公司。法定代表人：颜健民，该公司董事长。上诉人（原审被告）：永州市正中工程有限公司东安分公司。法定代表人：蒋旺龙，该分公司负责人。二上诉人共同委托诉讼代理人：贺明楚，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：王法清，男，1969年2月7日出生，汉族，湖南省宁远人。委托诉讼代理人：唐柏春，湖南慎明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省南方纺织有限公司。诉讼代表人：湖南省南方纺织有限公司破产管理人，湖南人和人（永州）律师事务所。法定代表人：张容，该所主任。委托诉讼代理人：周轶，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东安县八角岭经济开发区房地产开发公司。法定代表人：唐建军，该公司经理。上诉人永州市正中工程有限公司（以下简称正中公司）、永州市正中工程有限公司东安分公司（以下简称正中公司东安分公司）因与被上诉人王法清、湖南省南方纺织有限公司（以下简称南纺公司）、东安县八角岭经济开发区房地产开发公司（以下简称八角岭开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2018）湘1122民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，进行了审理。上诉人正中公司的法定代表人颜健民以及二上诉人的共同委托诉讼代理人贺明楚，被上诉人王法清及其委托诉讼代理人唐柏春，被上诉人南纺公司的委托诉讼代理人周轶，被上诉人八角岭开发公司的法定代表人唐建军到庭参加询问。本案现已审理终结。正中公司、正中公司东安分公司上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判上诉人正中公司对原判决第一、二项南纺公司的债务及利息不承担连带清偿责任，驳回被上诉人王法清对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.合同终止通知书证实了南纺公司与王法清签订了建设工程承包合同及补充协议的客观事实；王法清提供的工程量签证单显示涉案工程施工单位为湖南省东安县建兴建筑工程公司，没有证据证实系上诉人正中公司东安分公司施工。原审推定正中公司东安分公司是承包方，将承包的项目转包王法清，明显缺乏证据支持。2.涉案承包合同于2016年1月16日签订，而正中公司东安分公司于2017年2月15日成立，该合同对正中公司东安分公司不具有法律约束力，合同主体是南纺公司、八角岭开发公司和王法清。3.正中公司东安分公司的负责人蒋旺龙没有在2016年1月27日的工程承包合同和承包工程量变更申请上签名，也没有授权任何人追加签名；蒋其林签名代表八角岭开发公司，并收取了王法清60万元，故八角岭开发公司与王法清存在合同关系，与上诉人无关。4.原判遗漏了王法清在实际施工中挂靠东安县建兴建筑工程公司的事实。5.正中公司东安分公司不是涉案承包合同的主体，没有参与工程结算，故上诉人正中公司对工程款不应承担连带清偿责任，应由八角岭开发公司与东安县建兴建筑公司共同承担给付义务。6.原审法院未向上诉人正中公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关法律文书，剥夺了正中公司的诉讼权利；原审法院所谓正中公司的授权委托书，是代理人在不知情的情形下，加盖他人私刻的印章所致。王法清挂靠东安县建兴建筑工程公司，以该公司名义进行施工，原审法院遗漏了必须参加诉讼的重要诉讼主体。王法清答辩称，1.南纺公司是建设单位，正中公司东安分公司是承建单位，答辩人是实际施工人。答辩人与八角岭开发公司于2016年1月16日签订《工程承包合同》，因建筑施工资质问题，该合同于2017年2月10日变更为正中公司东安分公司，加盖了公章，项目负责人蒋其林签字认可，此后正中公司东安分公司参与和确认了工程量签证、工程款支付申请、工程结算等，并出具委托书。以上事实足以证据正中公司东安分公司全程参与工程施工，并实际控制工程施工和结算。原审法院判决正中公司对本案债务承担连带责任，有充分的事实和法律依据。2.答辩人系自然人，不具备建筑施工资质，南纺公司不可能将公司的工程承包给没有建筑资质的个人；答辩人与南纺公司签订《补充协议》是对图纸变更改变了结构、增加部分费用、合同工期顺延进行约定，并没有对原合同双方进行变更。3.南纺公司、正中公司东安分公司及实际实施工人于2017年10月2日对工程款进行结算，一审法院对拖欠工程款的利息计算标准及支付时期完全正确。南纺公司答辩称，1.该工程是非法建筑工程，没有三证；2.南纺公司破产时经东安县人民法院委托评估，离整体验收还有很大差距，双方结算是按全部竣工合同约定的价格进行，但是达到整体验收还有很大的工程量；3.二上诉人是否承担连带责任，与答辩人无关，不发表意见。八角岭开发公司答辩称，原判认定事实清楚，理由充分，请求二审法院维持原判。王法清向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款（含民工工资）共计人民币3,273,784.31元及其延期利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王法清及李春荣、樊维峰（乙方）于2016年1月27日与被告八角岭开发公司（甲方）经协商一致，就被告南纺公司的厂房工程，签订了《工程承包合同》，合同主要内容为：第一条工程名称：东安县白牙市镇工业园标准化厂房。工程地点：东安县白牙市镇工业园内。建筑面积：总建筑面积约11000平方米（厂房：三栋）；第四条乙方承包方式为包工、包料、包工期、包安全；第五条工程造价及付款：……2.本项目支付款，甲方按乙方每栋完成量计算，完成一栋主体甲方付给乙方进度款每平方369元，竣工合格后两个月内，甲方支付乙方总价的97%工程款，质保金为总价的3%，质保期一年满后付清。第十七条违约及诉讼，甲方在乙方严格执行合同的情况下逾期付款，从逾（延）期次日起，按月息2%利率计付利息给乙方等内容，蒋其林作为被告八角岭开发公司代表签名。合同签订后，原告王法清及李春荣、樊维峰按照合同约定进场进行施工，期间，李春荣、樊维峰退伙，该工程由原告王法清建设施工。2016年6月1日，由于原告王法清承包施工的被告南纺公司标准化厂房设计作了变更，原告王法清与被告南纺公司就变更增加费用及付款方式签订了《补充协议》。由于被告八角岭开发公司不具备建筑施工资质，所以被告正中公司东安分公司代表人蒋其林于2017年2月10日在被告八角岭开发公司与原告王法清于2016年1月27日签订的《工程承包合同》签名，注明已更改，且加盖了被告正中公司东安分公司公章，将被告八角岭开发公司变更为被告正中公司东安分公司。在施工过程中，因合同约定的应退还的保证金不能按约定退还，造成原告资金周转困难，原告王法清向被告提出变更承包工程量的申请，由合同约定的施工三栋改为只施工一栋，原设计图纸内容以及屋面设计变更部分内容、原合同其它条款不变，屋面设计补充协议不变，此内容由被告南纺公司、正中公司东安分公司盖章及蒋其林签字认可。原告在施工过程中已完成的每项工程量均得到了施工方八角岭开发公司及监理单位湖南金祥项目管理有限公司项目监理部、业主方南纺公司的确认及签章。湖南湘建检测有限公司对原告施工的标准化厂房结构实体进行了检测，检查结果为合格。2017年9月27日，正中公司作为发包方与承包人原告王法清就该工程分部分项进行了结算，工程总造价为4,363,667.15元，正中公司作为发包方在《竣工结算书》上盖章。2017年10月2日，原告王法清与被告正中公司东安分公司、南纺公司及湖南金祥项目管理有限公司项目监理部就该项工程进行了总结算，经结算，被告南纺公司应付款为：总造价4,363,667.15元-已付款1,106,000元=3,257,667.15元。对于上述应付工程款，被告南纺公司未向原告及被告正中公司、分公司支付。后因原告多次催要工程款无果，酿成纠纷。一审法院另查明，正中公司东安分公司是被告正中公司的分公司。该院于2018年9月27日裁定受理了南纺公司破产清算一案。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告南纺公司与被告正中公司均未向该院提交涉案工程双方签订的建设工程承包合同相关的证据，根据到庭当事人的陈述、《工程承包合同》、《补充协议》、承包工程量变更申请、各方对工程量签证单及工程款结算的盖章确认，可以认定南纺公司是涉案一栋厂房建设工程的发包方，正中公司东安分公司是承包方，同时又将承包的项目转包给了原告。原告不具有建筑施工资质，原告与正中公司东安分公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》因违反了法律禁止性规定而无效。虽原告与正中公司东安分公司签订的合同无效，但是涉案工程确系原告组织施工承建，原告应是涉案工程的实际施工人。原告施工完成的工程量得到了被告南纺公司、监理单位、被告正中公司东安分公司的认可，且建设单位、监理单位、施工单位对工程进行了总结算，各方审核确认的工程结算结果对建设单位、施工单位具有法律拘束力，原告作为实际施工人取得工程款的权利应当得到保障。关于责任承担的主体问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案查明的事实，被告南纺公司作为发包人并未就结算时确定的应付工程款向转包人或者实际施工人支付，其应在欠付工程款的范围内承担责任。2.被告正中公司东安分公司是被告正中公司的分公司，其权利义务应由被告正中公司承担。作为建设工程承包方，将工程转包给原告，被告正中公司对涉案工程款承担连带清偿责任。3.因被告八角岭开发公司不具有建筑施工资质，经原告、八角岭开发公司及正中公司东安分公司协商，将《工程承包合同》的主体由八角岭开发公司变更为正中公司东安分公司，八角岭开发公司的权利义务已经转移给正中公司东安分公司，后续的结算八角岭开发公司并未参与，原告要求被告八角岭开发公司对工程款及利息承担连带责任，证据不足，该院不予支持。关于利息的责任承担主体及计算方法。被告南纺公司只在欠付工程款的范围内承担责任。由于《工程承包合同》无效，违约责任条款亦无效。虽违约条款不能适用，基于利息是法定孳息，可从确定应付款之日对原告主张的逾期付款利息予以支持，被告正中公司未按期支付工程款，应承担逾期付款利息。关于利息的起算时间从各方最后一次结算的时间即2017年10月2日起算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，该院支持工程款的利息以拖欠的应付工程款3,257,667.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年10月2日起计算至付清时止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告湖南省南方纺织有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告王法清工程款3,257,667.15元；二、被告湖南省南方纺织有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告王法清支付从2017年10月2日起至付清时止的利息，利息以工程款3,257,667.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算；三、被告永州市正中工程有限公司对本判决第一、二项被告湖南省南方纺织有限公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王法清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,990元，由被告湖南省南方纺织有限公司、永州市正中工程有限公司共同负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了正中公司的印章、印模，拟证实向一审法院提交的正中公司的法定代表人证明、授权委托书以及王法清提供的结算单，加盖的公章与上诉人实际使用的印章不符。王法清质证意见，对上诉人提交证据的真实性无异议，但关联性有异议，不能证实正中公司是否只有一个公章，也没有证据证实结算单的公章与上诉人提供的公章不一致。南纺公司质证意见，公章的粗细看起来有点区别，但是肉眼看不出什么。八角岭开发公司质证意见，合同加盖了分公司的公章是事实，现在光凭肉眼无法识别公章真假。王法清提交了2017年10月2日的工程结算审核书，拟证实正中公司参与结算，并确认了工程款的事实。正中公司质证意见，该证据不属于新证据，这个公章不是公司使用的公章，不能代表上诉人公司。八角岭开发公司发表质证意见，公章是真实的。本院认证认为，正中公司提交的正中公司印章、印模，经过与一审诉讼时正中公司法定代表人身份证明、授权委托书以及工程结算单中正中公司的印章比较，前者印章字体较为纤细，后者字体较为粗重，但由于印章的盖印效果受多种因素影响，仅凭字体粗细的区别，不能否认后者印章的真实性，故上诉人正中公司提交证据的证明目的，本院不予采信。王法清提交的2017年10月2日的工程结算审核书，在一审中已经提交并经质证，本院不再重复认证。二审查明的事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案焦点是，（一）上诉人是否应对涉案工程款及利息的给付承担连带责任；（二）一审程序是否严重违法。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。案外人蒋其林承包南纺公司的厂房建设后，将该工程项目转包给王法清，虽然转包之初借用了八角岭开发公司的资质，双方签订合同时最初的转包方为八角岭开发公司，但在正中公司东安分公司成立后，蒋其林在涉案《工程承包合同》上补盖了正中公司东安分公司印章，并在《工程承包合同》签名，注明“已更改”。其次，在建设施工过程中，工程量签证单、工程结算表、基础变更增加工程量结算表均加盖了正中公司东安分公司的印章，并有蒋其林签字。最后，《湖南省南方纺织有限公司标准厂房一栋工程结算审核书》所确认的工程款4,475,721.85元，也加盖了正中公司东安分公司印章，并有蒋其林签字。上述事实表明，蒋其林所代表的是正中公司东安分公司，正中东安分公司作为建设工程总承包人和转包人的地位非常明晰。由于正中公司东安分公司没有独立的法人地位，该公司行为所产生的法律后果应当由设立该公司的上诉人正中公司承担。上诉人提出“原审推定正中公司东安分公司是承包方，将承包的项目转包王法清，缺乏证据支持”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。关于八角岭开发公司是否应承担责任的问题。正中公司东安分公司成立后，经实际施工人王法清、八角岭开发公司及正中公司东安分公司三方协商，将《工程承包合同》的甲方主体由八角岭开发公司变更为正中公司东安分公司，八角岭开发公司的合同权利义务已经转移给正中公司东安分公司，八角岭开发公司只参与了正中公司东安分公司成立之前的工程量签证，此后，王法清、南纺公司、正中公司东安分公司对王法清的实际施工范围进行变更以及后续的工程款结算八角岭开发公司并未参与，故上诉人提出“应由八角岭开发公司承担给付义务”的上诉理由，本院亦不予采信。（二）上诉人正中公司提出“王法清挂靠东安县建兴建筑工程公司，原审法院遗漏必须参加诉讼的主体”的上诉理由，经查，王法清提交的工程签证单上显示的施工单位虽然出现过东安县建兴建筑工程公司的名称，但是，在整个建设工程的施工过程中，以东安县建兴建筑工程公司的名义进行施工仅仅限于2016年3月、4月期间，工程承包合同的签订、以及建设施工中的其他大量的工程量签证、工程结算等事项均是实际施工人王法清以自然人的身份或者正中公司东安分公司名义进行。东安县建兴建筑工程公司并非本案必须参加诉讼的当事人。一审法院依职权通知上诉人正中公司参与诉讼，向正中公司的委托诉讼代理人送达了民事诉状、应诉通知书、开庭传票等相关法律文书，公司委托诉讼代理人签收了相关法律文书，并参与了案件庭审活动，一审法院送达程序合法。上诉人对公司在一审提交的授权委托书上加盖的公章的真实性提出异议，二审期间经肉眼比较，公章确有粗细之别，但印章的盖印效果受多种因素影响，仅凭字体粗细的区别，本院不能否认授权委托书上公章的真实性，故上诉人提出“授权委托书是加盖他人私刻的印章所致”的上诉理由，没有证据证实，本院不予采信。综上所述，上诉人正中公司、正中公司东安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,900元，由上诉人永州市正中工程有限公司、永州市正中工程有限公司东安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  杨世清审判员  李 飞二〇一九年九月二十日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。