广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初3104号原告：岳某鹏，男，1988年1月28日出生，汉族，甘肃省正宁县人，户籍地址甘肃省正宁县，委托诉讼代理人：陈某珍，女，1987年9月26日出生，汉族，广东省龙川县人，户籍地址龙川县，系原告岳某鹏妻子。被告：王某华，男，1975年7月22日出生，汉族，户籍地址江苏省丹阳市，被告：惠州市某建筑装饰安装工程有限公司，住所地惠州市。法定代表人：王某。原告岳某鹏与被告王某华、惠州市某建筑装饰安装工程有限公司（以下简称泰某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告岳某鹏及其委托诉讼代理人陈某珍，被告王某华到庭参加诉讼，被告泰某公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳某鹏向本院提出诉讼请求：一、判令被告解除建设工程施工合同，支付因根本违约的违约金9600元；二、判令被告返还未投入实际使用的工程价款14000元；三、判令被告返还因工程质量不合格所致的返工费34506元；四、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告王某华是惠州市某建筑装饰安装工程有限公司（下称泰某公司）法定代表人王某的父亲。2018年11月3日，原告与被告王某华、泰某公司于签订《装饰工程合同书》，约定由泰某公司采用包工包料方式承包装修原告位于惠东大岭沙梨园勤某小区B栋901的套房，总面积为100㎡，第一期工程款在签订合同当天支付30000元；第二期工程款在水电主体布置完毕之日支付13000元；第三期工程款在涂料完工之日支付13000元；第四期工程款在竣工验收后三日内支付10000元；剩余的尾款分期10个月支付，每个月支付3000元，共需支付30000元。以上合同预算总价款为96000元。合同约定一方擅自违约或毁约导致合同无法履行，违约方需向守约方支付合同总价款10％违约金。原告在合同签订当日已通过现金方式支付了第一笔工程款30000元，被告王某华出具了收据；2018年11月19日到2019年1月7日期间，原告累计通过微信转账5次给被告王某华共32000元。以上原告支付工程款共计62000元。2019年3月17日，被告王某华称因个人原因无法继续履行合同。3月21日，被告王某华称若原告未能按《通知函》支付工程款则不再继续履行合同，但该《通知函》的内容并未与原告进行过协商。经原告多次催促，被告王某华及泰某公司均拒绝按合同约定履行义务。2019年4月14日，经中天（广州）工程技术有限公司对施工停止的房屋的查验，该房屋的装修工程存在多处严重不合格。原告交付给被告王某华的1000元大门门槛装修费用以及第三笔工程款共13000元的油漆用费，经查验并无实际投入实际使用。现因被告王某华及泰某公司停止履行合同，原告已联系其他承包单位对房屋进行返工，预算返工费为34506元。因被告瑕疵履行合同导致工程存在重大质量问题，同时拒绝继续履行合同导致不能实现合同的根本目的，并且经原告催促后被告仍拒绝继续履行，故诉至人民法院，望判如所请。被告王某华、泰某公司共同辩称，一、答辩人不存在违约行为，真正违约一方在被答辩人。双方于2018年11月3日签订《装饰工程合同书》，合同约定了答辩人为被答辩人装修位于勤某小区X栋XXX房，包工包料，开工日期从2018年11月份开始，未约定施工期限，工程费93000元，合同第7条约定付款方式，签订合同当天付30000元，水电主体完毕付13000元，涂料完工付13000元，竣工验收后三天内付10000元，剩余尾款30000元工程结束分期10个月付款每个3000元，合同签订后，答辩人依约进场施工，在施工的过程当中，被答辩人及其代理人多次要求答辩人对一些施工项目改变双方原来所约定的施工工艺，不但造成原材料的浪费，也大大增加工程成本，基于被答辩人的反复多变情况，答辩人与被答辩人协商对原施工合同付款条款第四期及第五期付款期限重新进行了约定，双方在2019年3月19日在其他工人在场的情况下约定剩余35000元未付款在2019年3月19日付1000元，3月30日付10000元，4月10日付10000元，余款5000元在装修验收后3天内付清。在被答辩人同意上述重新约定的付款条件的前提条件下，答辩人也向被答辩人出具了书面承诺，承诺装修工程在2019年4月20日完工。而原告却言而无信，在答辩人出具保证书的情况下却仍未按双方的约定付工程款，答辩人也多次通知被答辩人按照约定付款，并明确告知，如果未付款，答辩人所出具人保证书作废。但被答辩人至今仍未按照约定付款，答辩人已为被答辩人完成了81592元的工程量了，已完成工程量的90％多，仅剩下最后一点收尾工程。到现在未能全部完工系被答辩人违约行为所造成了，根据双方重新约定的付款方式，被答辩人在2019年3月19日就要支付10000元款项，由于被答辩人有先支付工程款的义务，因为，答辩人有先履行抗辩权，在被答辩人未履行付款的情况下，答辩人有权就未完工部分暂时停止施工。二、涉案工程不存在工程质量不合格的情况。首先、被答辩人委托的鉴定机构不具备装饰工程鉴定资质，其所出具的结论不具有合法性，其次，涉案工程尚未全部完工，鉴定机构所查验的项目都集中在未完工部份，缺乏客观公正性。因此，被答辩人所谓的返工费34506元缺乏依据，三、被答辩人要求返还未投放实际使用工程价款14000元没有依据。答辩人也为被答辩人完成了81592元的工程量，被答辩人仅支付了61000元的工程款，己完工的工程款还欠答辩人2万多元，在被答辩人自身违约的情况下答辩人没有理由返还14000元。本案违约方在被答辩人，被答辩人的起诉没有事实根据和法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。原告岳某鹏围绕其诉讼请求向本院提供了下列证据予以佐证：1.身份证复印件、户籍信息、工商登记资料；2.装饰装修工程施工合同书、收据、微信聊天记录、保证书、通知函;3.查验报告;4.装饰工程预算单。被告泰某公司围绕其辩解向本院提交了下列证据予以佐证：1.通知函；2.情况说明；3.微信聊天记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院根据双方当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：被告泰某公司系有限责任公司，经营范围：室内水电安装工程等。2018年11月3日，原告岳某鹏（甲方、发包人）与被告泰某公司（乙方、承包人）签订一份《装饰装修工程施工合同》，约定：“1.1、工程地点：惠东县XX小区X栋XXX房；1.2、工程内容以本合同附件《工程预算书》、施工图纸及工程变更确认所列项目为准；1.3工程运作方式包工包料；1.4开工日期暂定自2018年11月；1.6合同预算总价（人民币大写）：玖万叁仟元整，￥93000元（附工程预算书），实际合同以双方确认的结算变为准；2.2.3指派王某华为乙方驻工地代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责各项事宜；7、合同价款结算及支付：第一期签订合同当天付合款33%即30000元，第二期水电主体布置完毕付合同价款17%即13000元，第三期涂料完工付合同价款17%即13000元，第四期竣工验收后三天付合同价款11%即10000元，剩余尾款占合同价款的33%即30000元分10个月支付，每个月支付3000元。”9、违约责任9.1合同签订后，一方擅自违约或毁约导致合同无法履行，违约或毁约方应向守约方承担的违约责任，包括向守约方支付合同总价款10%违约金，并赔偿因其违约给对方造成的其他损失。合同还约定其他条款。2018年11月3日，被告向原告出具了全包工程项目清单，项目内容为：1、全屋水电，2、全屋瓷砖（包括客厅、房间、厨房、阳台、卫生间），3、全屋门（包括房间门3个、厕所门2个、厨房门1个、大门1个），4、全屋泰某水性艺术涂料，5、全部厨房电器（包括油烟机、天然气灶、消毒柜、大理石橱柜）、6、全屋卫生间设施（包括洁具、龙头、洗脸盆、淋浴花洒），7、全屋灯具（包括开关面板、插座、卧室灯具3个、厨房灯1个、阳台灯2个、餐厅灯1个、卫生间灯1个、客厅吊灯1个），8、房间衣柜、阳台铝合金窗户。原告于2018年11月13日在该项目清单上签名。原告于2018年11月3日向被告现金支付了30000元装修款。2018年11月19日至同年12月23日，原告通过微信转账32000元给被告。上述款项中，其中有1000元是大门门槛装修费。2019年3月19日，被告王某华出具保证书，内容为本人王某华代表惠州市泰某建筑安装工程有限公司向惠东XX小区X栋XXX户主岳某鹏郑重承诺保证在2019年4月20号完工，绝对保证质量，负责到底，如果没有按时完工，出现延期情况下，本人愿意一天五百元作为补偿户主。被告对该保证书有异议，认为是原告同意工程款分三期支付，被告才写的。同日，被告泰某公司向原告发出通知函，内容为关于你与我司签订位于惠东县××小区××房装修合同一事，经双方2019年3月19日协商余款叁万伍仟元整，付款时间为：1、2019年3月19日付款10000元整，2、2019年3月30日付款10000元整，3、2019年4月10日付款10000元整，余款伍仟元需为装修验收后三天内付清。我司定于4月20日完工交付使用，如岳某鹏业主2019年3月19日首期款超过2天没有付清，本公司有权解除所有合同，并且我将依照装修合同法向业主岳某鹏追究定制的铝合金排窗、实木衣柜、厨房吊柜等因装修引起的一切损失，如需协商，请于2019年3月19日前致电于我司。原告对该份通知函有异议，认为是被告单方制作，不认可通知的内容，但原告也提供了该份通知函作为证据使用。二○一九年四月十四日，受原告委托，中天（广州）工程技术有限公司对惠东县大岭沙勤某小区B-903作出查验报告，验房结论：墙砖空鼓、洗手盆下水道漏水、插座缺地线、地砖空鼓、阳台渗水、渗水现象、阳台积水、钢筋外露。被告对该查验报告有异议，认为属装修工程是步骤上的问题，属工程合理部分，被告能处理好，其他不属装修工程部分与被告无关。原告提供装饰工程预算单，预算涉案房屋装修修复总价34506元。被告对该预算单有异议,工程材料经原告确认的。被告提供情况说明，证明被告为原告装修涉案房产，已施工的合同总价为81592元。原告对此情况说明有异议，认为被告用于装修的材料没有经原告确认。本案在审理过程中，原、被告双方对工程返工费用及剩余工程的费用，均不向本院申请评估鉴定。2018年8月9日，原告向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。本院认为，原告将涉案房产发包给被告泰某公司装修，双方签订了《装饰装修工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。原、被告双方应按合同约定履行权利和义务。在合同履行过程中，原、被告双方就工程相关问题用通知函的形式进行确认，该通知函的内容是双方真实意思表示，予以采信。至于原告在庭审中称不认可该通知函，本案中，原、被告对该通知函均作为证据使用，对该通知函的真实性，予以采信，对原告的抗辩意见，不予采信。签订合同的双方是原告和被告泰某公司，王某华只是被告泰某公司指派到驻工地代表，并非合同的相对方，王某华作为本案被告主体不适格。本案争议焦点是原、被告双方谁人违约的问题，按照《装饰装修工程施工合同》及通知函的约定，涉案工程由被告包工包料进行装修，原告按约定支付工程款给被告泰某公司，但除支付61000元工程款及1000元门槛材料费外，余款均未支付，按通知函的约定，原告应于2019年3月19日至4月10日分三期支付剩余的工程款，但原告未按通知函的时间支付工程款，因此，原告存在违约行为。被告泰某公司在出具保证书给原告后，没有保证书约定的时间履行装修义务，没有在2019年4月20日前完工，且在2019年4月6日撤离施工的房屋至今未再进行施工，被告也存在违约行为。鉴于被告已撤离施工房屋，原告未支付工程款给被告，双方都不再履行合同，原告请求解除装修施工合同，理由充分，予以支持。原、被告双方都存在违约行为，原告请求被告支付违约金，理由不充分，不予支持。由于双方对涉案工程未进行结算，也未委托相关部门对涉案工程进行鉴定，原告未提供证据证明被告未实际投入的工程价款14000元，原告请求被告返还该笔工程款，理由不充分，不予支持。至于原告请求被告返还因工程质量不合格的返工费34506元的问题，因该装饰工程预算单是原告单方制作，被告不予认可，该预算单不是原、被告双方委托具有资质的相关机构作出的，也无法确定作出该预算的人是否具有相关资质，对该预算单预算的费用，不予采信，因此，原告请求被告返还不合格返工费，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告岳某鹏与被告惠州市某建筑装饰安装工程有限公司于2018年11月3日签订的《装饰装修工程施工合同》。二、驳回原告岳某鹏的其他诉讼请求。案件受理费1252元，（原告岳某鹏已预交），由原告岳某鹏负担1202元，由被告惠州市某建筑装饰安装工程有限公司50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  陈泳通人民陪审员  卢燕芳人民陪审员  赖月好二〇一九年九月十日法官助理李旸书记员朱丽媛