山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5391号上诉人（原审原告）：陈学才，男，1971年4月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：马中华，山东琅琊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂恒信税务师事务所有限责任公司，住所地：临沂市罗庄区盛庄街道湖东二路北段东侧国税局**楼****。法定代理人：戴某，总经理。委托诉讼代理人：魏健，山东有泰律师事务所律师。上诉人陈学才因与被上诉人临沂恒信税务师事务所有限责任公司劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈学才的委托诉讼代理人马中华、被上诉人临沂恒信税务师事务所有限责任公司的委托诉讼代理人魏健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈学才上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工资11480元、拖欠奖金及过节费4000元、违法解除劳动合同赔偿金86800元、未签订书面劳动合同双倍工资差额352600元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院在认定双方存在劳动关系的情况下，认定“原告在停发工资前长时间未到工作岗位，无正当理由离职，明显严重违反用人单位的规章制度”。该认定与事实严重不相符。（一）、若上诉人长期不再到单位上班，被上诉人完全没有必要继续为上诉人发放工资。即便上诉人真的长期不到岗工作属实，被上诉人长期自设义务性负担、为长期不到岗的上诉人持续发放工资的行为亦表明了其对该事实的认可。（二）、上诉人一直在罗庄区国税局工作，自始至终也并不需要到被上诉人处工作，但被上诉人按月为上诉人发放工资并且办理保险，被上诉人以自己的行为表明对上诉人工作地点、工作内容、工作方式的认可，多年的时间里被上诉人也并没有将劳动者实际到岗与否作为工资发放以及社保缴纳的考量依据。在这种劳动关系模式下，被上诉人即便存在持续一年多不到岗也具体是指持续一年多不到罗庄区国税局工作，而这与被上诉人并没有任何关联。在是否到岗这一事实和被上诉人工资发放、社保缴纳以及责任承担没有任何关联的情况下，原审法院认定劳动者严重违反单位规章制度明显不当。（三）、据以做出“原告已在停发工资前长时间未到岗位工作”的证据明显存在瑕疵。原审法院据以认定该事实的依据是罗庄区国税局的一份工作证明以及考勤表，但罗庄区国税局自始至终并未出庭予以证实相关事实情况，相关说明以及考勤表是由被上诉人代为提交，证据来源方面明显存在重大疑点；相关工作说明只是简单的陈述上诉人离开工作岗位时间点的陈述，并非严格意义上的证明材料，该说明对于上诉人的岗位、工资以及考勤均没有涉及，并且该陈述本身所载明的上诉人离职时间也与事实不相符，也没有附带相关的职工名册信息。相关考勤表显示的是指纹考勤，但该份证据完全是单方机打制作、并没有载明上诉人的编号信息也没有上诉人的签到指纹以及签字认可签到的情况。另外，罗庄区国税局与本案存在重大厉害关系，相关说明以及考勤并不能作为认定案件事实的依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条驳回上诉人的诉讼请求明显适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条属于单位规章制度的范畴，但是本案并不能适用该法条。对于单位规章制度，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，单位的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，在平等协商的基础上制定，并且相关规章制度一经制定应当经民主公示制度进行告知。但是本案中，被上诉人自始至终并未提交单位的规章制度，也并未举证证实单位工会的存在以及规章制度制定以及告知方面履行了民主协商及公示告知义务，在这种情况下，劳动者是否违反单位规章制度尚不能认定，原审法院却径行认定劳动者违反单位规章制度并适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条驳回劳动者的诉讼请求明显适用法律不当。被上诉人临沂恒信税务师事务所有限责任公司答辩服判。陈学才向一审法院起诉请求：1.判决确认被告解除劳动关系违法；2.判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金86800元；3.判决被告向原告支付拖欠2017年1月份起至2017年7月工资共计11480元；4.判决被告向原告支付拖欠2016的奖金、过节费4000元；5.判决被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额共计352600元；6.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：临沂恒信税务师事务所有限责任公司成立于2001年9月20日，原名为临沂罗庄恒信税务师事务所有限责任公司。陈学才于1989年7月到罗庄区国税局从事驾驶员工作，临沂恒信税务师事务所有限责任公司成立后，陈学才一直在罗庄区国税局工作，2006年3月21日临沂恒信税务师事务所有限责任公司为陈学才办理职工岗位技能工资转正定级审批表，为陈学才办理并缴纳1989年8月至2006年12月期间的养老保险、2011年1月至2017年4月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，临沂恒信税务师事务所有限责任公司为陈学才发放工资至2017年1月。2017年4月30日，临沂恒信税务师事务所有限责任公司伪造陈学才的签字与其签订解聘合同，解除双方的劳动关系，合同规定协议书自2017年5月1日起生效。2017年10月23日，陈学才以本案诉求申诉至罗庄区劳动人事争议仲裁委员会，罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲定字[2018]第33号裁定书，驳回原告的全部仲裁请求，陈学才不服裁决，为此成诉。另查明，陈学才工作期间的工资为每月1000元，每年过节费1000元，年底补助3000元。还查明，2016年临沂市最低工资为1550元，2017年临沂市最低工资为1640元。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，并从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护。本案中，双方均未提供劳动合同，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，双方均符合法律规定的主体资格，陈学才虽一直在罗庄区国税局工作，但工资、社会保险均由临沂恒信税务师事务所有限责任公司发放、缴纳，且临沂恒信税务师事务所有限责任公司为陈学才办理职工岗位技能工资转正定级，出具解聘合同，临沂恒信税务师事务所有限责任公司上述行为表明其对陈学才工作地点，工作内容的认可，且上述行为亦是对陈学才工作管理体现,从陈学才角度看，临沂恒信税务师事务所有限责任公司每月汇入的款项载明工资款，办理保险载明的单位亦是临沂恒信税务师事务所有限责任公司，陈学才完全有理由相信与临沂恒信税务师事务所有限责任公司建立了劳动关系，综上，临沂恒信税务师事务所有限责任公司用持续多年的实际行动表明与陈学才建立劳动关系，对临沂恒信税务师事务所有限责任公司辩称双方无劳动关系的意见，不予采信。关于陈学才主张确认临沂恒信税务师事务所有限责任公司解除劳动关系违法及支付违法解除劳动合同经济赔偿金86800元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即用人单位只有在违法解除劳动合同的情形下才需要支付经济赔偿金，本案中，根据临沂恒信税务师事务所有限责任公司的工资发放形式，2017年1月发放的是2016年12月份的工资，陈学才称2016年年底离开，即便按照陈学才所述，陈学才离开时不存在临沂恒信税务师事务所有限责任公司拖欠工资及解除合同的情形，且根据临沂恒信税务师事务所有限责任公司提交的其公司的考勤表及罗庄区国税局出具的考勤表，原告已在停发工资前长时间未到工作岗位工作，综上，陈学才在临沂恒信税务师事务所有限责任公司2017年1月最后一次发放工资前无正当理由离职，亦未办理相关请假的情形下，明显严重违反用人单位的规章制度，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的….故临沂恒信税务师事务所有限责任公司在陈学才持续不到单位工作的情况下，与陈学才单方解除劳动关系符合法律规定，对陈学才要求确认双方劳动关系解除违法及支付经济赔偿金的意见，不予支持。关于陈学才所称的解聘合同系临沂恒信税务师事务所有限责任公司伪造其签字，解除劳动关系违法的意见，根据劳动合同法的规定，劳动关系解除有双方协商解除，用人单位单方解除及劳动者单方解除，该伪造签字只能表明双方对解除劳动关系未达成一致，双方未能协商解除劳动关系，但不能剥夺因陈学才严重违反用人单位规章制度进而临沂恒信税务师事务所有限责任公司单方解除劳动关系的权利，对陈学才的意见，不予采信。关于陈学才主张拖欠2017年1月至2017年7月工资11480元及2016年过节费、奖金共计4000元，工资、奖金的支付应以提供劳动为基础，根据临沂恒信税务师事务所有限责任公司提交的考勤表及罗庄区国税局盖章的考勤表，陈学才在2016年就不再提供劳动，故亦不能领取劳动报酬、奖金等，对该主张，均不予支持。关于陈学才主张临沂恒信税务师事务所有限责任公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额共计18040元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。及依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故陈学才应自应当签订无固定期限劳动合同之日起一年内主张双倍工资差额，陈学才现主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告陈学才的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈学才负担。本院二审期间，被上诉人提交两次股东会议纪要证据一份，拟证明被上诉人是在听取全体股东并得到全体股东一致同意后，在2017年5月解除了缴纳社保的手续。经法庭主持质证，上诉人质证称对该份证据的真实性不予认可。经审查，该证据系被上诉人单方制作，且未加盖公司公章，对于该份证据的证明效力本院不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人主张的关于支付拖欠的工资、奖金及过节费的请求应否予以支持；2.被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金；3.被上诉人应否支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额。关于第一个争议焦点：工资为劳动者提供劳动的对价和报酬。根据查明的事实，上诉人自2016年后即不再提供劳动，被上诉人自此即无需向上诉人支付工资。上诉人主张被上诉人拖欠其2017年1月至7月的工资11480元，无事实及法律依据。上诉人以被上诉人为其发放工资至2017年1月为由主张其一直在岗工作，于法无据。同理，工资、奖金、过节费的发放以劳动者提供劳动为基础，上诉人主张被上诉人支付其拖欠的奖金、过节费4000元，不予支持。关于第二个争议焦点：根据《劳动合同法》第四十八条的规定，违法解除劳动关系的赔偿金的支付，须以用人单位存在违法解除劳动关系为前提条件。本案中，根据被上诉人提交的其公司的考勤表及罗庄区国税局出具的考勤表，上诉人已在停发工资前长时间未到工作岗位工作，明显属于严重违反用人单位规章制度的情形，被上诉人有权单方解除劳动关系。被上诉人在解聘合同中伪造上诉人的签字的行为不当，该行为不能产生劳动关系解除的法律后果，但并不导致被上诉人具有违法解除劳动关系的事实。因此，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据。关于第三个争议焦点：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人自1989年7月到罗庄区国税局工作，被上诉人成立于2001年9月20日，无论从哪个时间起算（从该日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同），上诉人申请仲裁时均超过了一年仲裁时效。故上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，不予支持。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据该规定，在上诉人工作之日起满一年后，如果被上诉人不与上诉人签订书面劳动合同，即视为签订了无固定期限劳动合同。因此，上诉人主张被上诉人支付未签订无固定书面劳动合同双倍工资差额，缺乏法律依据，亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈学才负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十三日书记员 杨 悦