安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖02行终118号上诉人（一审原告）姚德玉，男，汉族，住安徽省芜湖县。委托代理人吴多多，安徽国恒律师事务所律师。委托代理人许文春，安徽国恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）芜湖县自然资源和规划局，住所地安徽省芜湖县。法定代表人鲁永红，该局局长。上诉人姚德玉诉被上诉人芜湖县自然资源和规划局（原芜湖县城乡规划建设委员会，以下简称原规建委）行政确认纠纷一案，因上诉人姚德玉不服安徽省芜湖县人民法院作出的（2019）皖0221行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，本案现已审理终结。姚德玉向一审法院诉称，1.依法确认原规建委于2017年11月24日对芜湖县湾沚镇新横路28号东侧约20.52平方米房屋(实际约30平方米)作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》违法并予以撤销。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：芜湖县人民政府以旧城区改造为由，需征收原告位于芜湖县湾沚镇新横路28号的房屋，并于2017年3月14日作出（2017）第1号《房屋征收决定》。2017年11月27日，县城管局就原告所有的上述约20.52平方米的房屋作出（芜县）城管（规划）《限期拆除通知书》。2017年11月30日，上述房屋被拆除。原告不服,以《限期拆除通知书》违法为由起诉县城管局，县城管局应诉后提交了相关的证据材料，其中包括原规建委作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》。原告认为被告认定该房屋为违法建设没有事实及法律依据，作出程序违法，故向一审法院诉请确认该认定书违法并予以撤销。一审查明，2017年11月20日，原规建委的工作人员、测绘人员、社区工作人员至姚德玉所居住的芜湖县湾沚镇新横路28号现场勘察。2017年11月22日，芜湖县城管局函请原规建委，要求就芜湖县湾沚镇新横路28号是否存在违法建设作出认定。同年11月24日，原规建委结合现场勘查情况、2002年航拍图、线划图，并查询档案，2018年6作出《芜湖县城乡规划建设委员会城乡建设违法认定书》，该认定书载明：经我委现场调查发现姚德玉在芜湖县湾沚镇新横路两侧（新横路28号内）已建成面积20.52平方米（具体见附图阴影部分）房屋，未经批准。违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定。现将认定告知贵单位，请贵单位依据相关法律法规之规定对该单位（户）的违法建筑依法处理，并将处理结果回复我委。特此认定。另查明，涉该地块的《芜湖县2018年度城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》第十条关于未经权属登记的建筑处理载明（二）符合下列情形之一，经指挥分部和认定组认定的被征收时按照以下标准予以补偿1：…。2．依据2002年底芜湖县正投射平面图（线划图）为主，参照影像图等材料证明已有的房屋，结合2008年大拆违档案进行认定，按照合法房屋补偿标准计算。再查明，2017年11月30日，芜湖县县城管局对上述涉案约有20.52平方米房屋已经拆除。一审法院认为，原告请求确认行政行为违法并予以撤销的理由为:事实不清、程序违法、无职权依据、适用法律错误。逐一分述如下：关于事实不清，针对本案违法建筑的认定基本事实有以下三点可以确认:其一涉案的违法建筑面积经原规建委工作人员现场勘查为20.52平方米，原告虽认为面积约30平方米，但无证据佐证，本院不予认同。其二是建造时间，被告向法庭展示2002年的航拍图，明显可见，该涉案房屋当时没有建造，故可以认定涉案房屋应在2002年航拍之后建造。其三，涉案房屋是否系违法建筑。通过两次庭审，原告均承认涉案房屋未办理建设工程规划许可证等报建手续，显然符合违法建筑的特征。因涉案该地区的《芜湖县2018年度城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》，第十条规定“未经权属登记的建筑处理2．依据2002年底芜湖县正投射平面图（线划图）为主，参照影像图等证明材料已有的房屋，结合2008年大拆违档案进行认定，按照合法房屋补偿标准计算”。据此可知，该地块的房屋征收将无证房屋认定合法建筑时点为2002年的芜湖县正投射平面图（线划图）以及影像图的时点，以此图为分界点，图中显示的房屋，即便无证，也按合法建筑予以补偿，图中未显示，则按工程造价给予适当补偿。该做法一定程度上兼顾个人利益和公共利益，符合相对公平原则，对此本院予以认可。本案航拍图清晰可见，影像图与线划图相结合，基本可原景重现。在原告无证据可推翻航拍图和线划图的情况下，航拍图、线划图的证明效力，本院予以认定。对原告关于该涉案房屋符合建设时的规划，系合法建筑，且建于1999年的辩解，本院不予采纳。被告对原告涉案房屋作出的违法建筑认定，事实清楚。关于无职权依据，原告委托诉讼代理人在本院代理了数起违法建筑行政确认的案件,均未对原规建委提起无职权依据的抗辩。在本案起诉状中，原告也自认原规建委具有依法认定房屋合法性的法定职责。现原告当庭以被告未提交职权依据为由，认定原规建委无违法建筑的认定职权，该理由显然不能成立。作为规划部门的原芜湖县城乡建设规划委员会,对城市违法建筑的认定具有行政职权。关于程序违法，因无证据证明被告将该认定书向原告送达，故认定其程序违法。关于适用法律错误，1990年4月1日《城市规划法》施行，2008年1月1日《城乡规划法》施行，《城市规划法》被同时废止。《城市规划法》第三十二条与《城乡规划法》第四十条均要求在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，要向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证，方可施工。即违法建筑的确认，其主要标准是该建筑是否取得建设工程规划许可证，或者是否按建设工程规划许可证的内容施工。即便如原告所称，涉案建筑系1999年建造，按照当时的《城市规划法》的规定，因其未办理建设工程规划许可证，应当属违法建筑。因涉案房屋系2002年下半年的航拍之后建造，但具体建造时间难以确定,无法确定涉案房屋到底适用《城市规划法》还是《城乡规划法》，但该违法行为一直延续到现在，鉴于法律规定又相同，故被告适用现行有效的《城乡规划法》，并无不妥。必须指出的是被告作出案涉违法认定书中所引用法律表述为“违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定”，仅说明该认定书依照的法律，但未引用具体的条款，该引用方式会使原告无法从案涉认定书中获知明确具体的法律依据进而寻求法律保障，不符合依法行政原则的要求。因此，被告作出的案涉违法建筑认定书应视为适用法律错误。综上所述，原规建委在作出违法认定后，未向原告送达，程序违法，同时，被告作出的违法建筑的认定引用法律条款不具体，视为适用法律错误，故依法应当撤销该认定。但因该涉案房屋已被县城管局强拆，在撤销本案违法建筑认定之后，已无法重新作出认定，且被告依据已查明事实对原告所作出的违法建筑认定，结果并无不当。鉴于撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认原芜湖县城乡建设规划委员会于2017年11月29日对芜湖县湾沚镇新横路28号东侧约20.52平方米房屋作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》行政行为违法。案件审理费50元，由被告芜湖县自然资源和规划局负担。姚德玉上诉称，被诉行政行为主要事实不清，证据不足，一审法院对被上诉人逾期提交的证据进行认定，明显违反法律规定。一审法院认定本案被诉行为依法应予以撤销，同时认定被诉行为认定事实清楚，结果并无不当，从而导致本案判决对上诉人毫无意义，等同于从根本上否认程序的独立价值、和行政诉讼的立法目的。一审法院以撤销会给公共利益、国家利益造成重大损害为由仅确认违法，不予撤销，明显错误，依法应予以纠正。故二审请求：1、依法撤销一审判决，改判为撤销“芜湖县城乡建设委员会于2017年11月29日对芜湖县湾沚镇新横路28号东侧约20.52平方米房屋作出的《芜湖县城乡规划建设委员会城乡建设违法认定书》”；2、依法对一审判决认定被诉行为“事实清楚，认定结果并无不当”进行纠正；3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。芜湖县自然资源和规划局未作书面答辩。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案另查明2017年3月14日芜湖县政府作出〔2017〕第1号房屋征收决定，决定对沿河路区域棚户区改造一期项目地块国有土地上房屋进行征收。房屋征收项目名称为2017年度沿河路区域棚户区改造一期项目。姚德玉案涉房屋在该房屋征收范围内。本院认为，本案争议焦点主要有：1、被上诉人认定上诉人存在违法建设的事实能否成立；2、一审被上诉人提交的证据一审采信是否正确；3、一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十四条第一款第（一）项之规定确认行政行为违法适用法律是否正确。针对上述三个争议焦点，现分述如下：一、关于上诉人姚德玉提出被上诉人芜湖县规划委适用《中华人民共和国城乡规划法》作出违建认定主要事实不清，证据不足的观点。本案系对被诉行政确认行为合法性审查，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，被上诉人经调查发现姚德玉在芜湖县湾沚镇新横路两侧（新横路）28号东侧，已建成面积约20.52平方米（具体见附图阴影部分）的建筑物未经规划许可，依据该事实、现场测绘情况，结合2002年航拍图、划线图等对上诉人姚德玉案涉房屋部分作出违法认定，事实清楚，并无不当。对此，一审法院亦已进行阐释，观点正确，本院予以确认。上诉人姚德玉提出航拍图不清楚、认定部分案涉房屋属违法建筑缺少依据的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人姚德玉原告关于该涉案房屋符合建设时的规划，系合法建筑，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案判决对被上诉人提交证据的采信问题。上诉人姚德玉于2018年6月6日向一审法院提起本案诉讼。该院于2018年11月27日作出（2018）皖0221行初21号行政裁定，驳回原告姚德玉起诉。姚德玉不服上诉至本院，2019年1月29日，本院作出(2019)皖02行终15号行政裁定，裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理该案。被上诉人在该案审理期间依法提交相关证据。根据审判实践，无论是撤销一审判决发回重审，还是撤销一审裁定指令继续审理，回到一审后，都是一个新案件，应当按照行政诉讼法规定的一审程序，给予被告举证机会。否则法院无法对被诉行政行为合法性进行有效审查，也难以实质性化解行政争议。一审对被上诉人提交的证据经庭审质证认证，该组证据能证明涉案房屋的基本事实，一审法院予以采信正确。上诉人的该项上诉理由本院不予支持。三、关于一审判决以行政行为程序违法，适用法条不具体确认行政行为违法，但未予撤销是否正确。一审认定原规建委在作出违法认定后，未向上诉人送达，属程序违法；因适用法律条款不具体，应视为适用法律错误，故依法应当撤销被诉行政行为的论断正确。2017年3月芜湖县人民政府作出（2017）第1号房屋征收决定，案涉房屋在征收范围内，该征收项目系具有公共利益的棚户区改造项目。为确保该项目及时推进，一审法院认为如果判决撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，且诉争房屋已被拆除已无法重新作出认定，被上诉人依据已查明事实选择判决确认被诉行政行为违法符合法律规定。上诉人要求撤销被诉行政行为的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人姚德玉的上诉理由均因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姚德玉负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  査 鹏二〇一九年九月九日法官助理胡小燕书记员王慧附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，判决撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。