云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5196号上诉人（原审原告）：宋敏，男，汉族，1969年7月26日出生，住云南省昆明市五华区。委托代理人：李喆，云南鑫融律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市木川工贸有限公司，住所：云南省曲靖市沾益区盘江镇遵化铺山后头。法定代表人：卢康全，执行董事。原审被告：华一力，男，白族，1963年5月19日出生，住云南省昆明市。被上诉人及原审被告共同委托代理人：王宏杰，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宋敏因与被上诉人曲靖市木川工贸有限公司（以下简称“木川公司”）及原审被告华一力合伙协议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋敏上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持宋敏的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由木川公司承担。事实和理由：1、本案中，木川公司于2013年9月11日以其他理由将《项目合作经营协议书》中的《采矿许可证》从宋敏处取走后拒不返还，宋敏多次要求木川公司予以返还但都遭到了拒绝。另外，在合伙协议履行期间，木川公司曾多次违反合伙协议的约定私自生产、销售矿产，严重损害了宋敏作为合伙人的权益。木川公司的行为已导致双方的合伙协议无法履行，已构成违约，一审法院对该事实已作了认定，但未认定木川公司的违约责任，属于认定事实不清。2、清算不是合伙事务终止后的强制性法定程序，清算程序不能作为驳回宋敏诉请的理由。即便清算是法律的强制性规定，法院也应当组织合伙双方进行清算，否则如合伙一方拒不配合完成清算，则合伙相对方就处于无法主张权利的处境，合伙就无法进行清算。另外，法律并未规定合伙人在合伙清算之前不得主张违约责任，一审法院以合伙未经清算为由驳回宋敏的诉讼请求与法律规定相悖。3、宋敏在本案中并未主张进行合伙清算，仅主张木川公司因合伙中的违约导致的损失，本案应当就木川公司是否存在违约行为及承担违约责任进行审理。综上，请求二审法院改判支持宋敏的一审全部诉讼请求。木川公司辩称，1、木川公司并不存在违约行为。因《《采矿许可证》》的有效期为一年，每年续期时需将《《采矿许可证》》交回发证机关曲靖市国土资源局办理续期手续，办理手续提供的资料较多、周期长，且木川公司已向宋敏告知办理了续期事宜，故木川公司不存在违约行为。此外，按照法律规定，《《采矿许可证》》仅允许采矿权人使用和保管，政府相关监督管理部门时常要对该证持有人进行核查，不可能长期交由宋敏保管。另外，实际的采矿工作均由木川公司负责，《《采矿许可证》》由木川公司保管更为妥当。2、木川公司不存在违反协议约定私自生产及销售的行为。3、木川公司与宋敏的合伙协议终止后，应当进行清算并处理合伙财产，而本案中双方当事人并未进行清算，故宋敏的诉讼请求不应得到支持。3、宋敏的诉讼请求已超过诉讼时效，法院应当驳回其诉讼请求。本案诉讼时效应从宋敏主张的木川公司违约行为发生之日2013年9月11日起起算，诉讼时效应截止到2015年9月10日。但宋敏直到2018年才提起本案诉讼。4、宋敏并非本案的适格原告。宋敏虽在《项目合作经营协议书》中签字，但宋敏并非是该协议的实际履行主体，实际履行主体为昆明兴掘商贸有限公司，宋敏系该公司的法定代表人和执行董事，即该公司的实际控制人，宋敏的签字应视为履行公司的职务行为，且在宋敏与木川公司的具体合作经营过程中，宋敏都是以昆明兴掘商贸有限公司的名义进行相关操作和开展具体合作业务，故宋敏与木川公司并无合同关系。5、宋敏未按协议约定履行义务，木川公司已按协议约定履行完相关义务，但木川公司一直未履行期交付现金出资200万元的义务，为维持正常的采购运营，木川公司垫付了经营资金，生产成本也由木川公司支付。在宋敏未履行义务的情况下，木川公司享有先履行抗辩权。6、由于宋敏的严重违约行为，导致协议无法履行，因此遭受到了巨大的损失，故承担违约责任为宋敏而非木川公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华一力述称，同意木川公司的上诉请求。宋敏向一审法院起诉请求：1、确认宋敏、木川公司于2012年12月11日签订的《项目合作经营协议书》已解除；2、判令被木川公司、华一力赔偿原告因违约导致原告投入生产及购置设备所造成的实际损失501447元；3、判令木川公司、华一力支付宋敏违约金500000元。一审法院认定事实：木川公司原名为沾益县木川工贸有限公司。2012年10月23日曲靖市国土资源局登记了采矿权人为沾益县木川工贸有限公司（开采矿种为膨润土，矿山为沾益县小口子膨润土矿，有效期限一年即自2012年10月23日至2013年10月23日）的《采矿许可证》。2012年12月11日宋敏与木川公司的代理人即华一力签订《项目合作经营协议书》，约定宋敏与木川公司合作经营沾益县小口子膨润土矿，按约定比例共同投资、共同经营、共享利润、共担风险，并在昆钢冶金新材料股份有限公司沾益实验厂内加工生产；总投资4000000元，木川公司用《采矿许可证》作为出资2000000元，宋敏出资2000000元，双方各占50％比例；如经营顺利，所产生的利润提取50％进行分配；当生产利润达1600000元时，也就是双方共同用这1600000元，由木川公司的代理人即华一力负责在三个月内将原股东的股权予以收购清退，并从工商登记变更的角度完成宋敏作为木川公司股东的法律地位；如经营不顺利时，双方共同变卖宋敏所投入的2000000元资产(没有投够的用现金补够），用该款由华一力负责收购清退原股东，从工商登记变更的角度完成宋敏作为木川公司股东的法律地位（该工作在三年内完成）；自协议签订之日起，采矿权所涉及有关部门产生的相关费用，由双方共同承担；合作期间双方不能单独使用该矿权及场地设备与第三方合作或自行生产；木川公司的矿权开采证由宋敏保管，双方均不能单独用该矿权进行转让、抵押；在木川公司未完成约定的股东变更前，所有原料及产品的销售收入由宋敏保管，木川公司不能私自销售，否则视为违约，违约方负责赔偿2000000元。2013年3月13日宋敏与华一力签名的书面材料载明宋敏原有的设备抵款582000元、宋敏交给华一力的700000元已使用完毕，到2013年3月12日止还剩流动资金718000元。2013年9月11日华一力收回上述《采矿许可证》，其写给宋敏的收条载明“原件已收回办采矿权续期手续”。2014年6月1日宋敏与华一力签名的2013年3月12日-2013年12月31日止膨润土生产销售情况载明2013年3月13日至同年12月31日生产支出809302元，生产出4000吨产品；4000吨产品销售收入854000元，碱158729元，合计1012700元；2013年3月12日止宋敏投资2000000元，余718000元；2013年3月12日前支出重复计算金额为427155元，所以应计算为宋敏投资2000000元余额中即718000元+427155元=1145155元，此金额为流动资金；4000吨产品销售后产生利润1012700元-809302元=203398元；2013年3月12日前预计支出场租及保证金200000元，实际未发生，因此200000元应视为流动资金；宋敏2000000元投资减去设备投资外实际流动资金1145155元+200000元=1345155元（不含4000吨销售所产生的203398元）。利润203398元宋敏分给木川公司50000元。2017年11月30日木川公司收到宋敏于2017年11月29日邮寄的通知函。该函载明宋敏通知木川公司于收到该函之日起三日内将《采矿许可证》交给宋敏，否则，指定交付《采矿许可证》的三日期限届满，双方于2012年12月11日签订的《项目合作经营协议书》即时解除。庭审中双方当事人陈述2014年6月1日起双方就没有实际履行项目合作经营协议书；宋敏陈述协议于2017年11月30日解除，木川公司同意协议于2017年11月30日解除。一审法院认为：本案系合伙协议引起的诉讼纠纷。2012年12月11日宋敏与木川公司签订的项目合作经营协议书系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效。该协议的实质系合伙协议。庭审中宋敏、木川公司明确协议于2017年11月30日解除，应视为双方就解除协议达成合意，一审法院予以认可。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。故宋敏、木川公司合伙关系终止后，应进行清算并处理合伙财产。故一审法院对宋敏诉请赔偿损失、支付违约金的诉讼请求不予支持，对木川公司的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、本诉原告宋敏与本诉被告曲靖市木川工贸有限公司于2012年12月11日签订的《项目合作经营协议书》于2017年11月30日解除；二、驳回本诉原告宋敏的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告曲靖市木川工贸有限公司的诉讼请求。”本诉案件受理费13813元，由宋敏负担；反诉案件受理费8106元，由木川工贸有限公司负担。二审中，宋敏向本院补充提交以下证据：《采矿许可证》有效期信息表，欲证实：案涉《采矿许可证》的有效期于2018年4月19日已失效。另补充提交以下证据：第一组：1、银行账户交易明细、借记卡账户主档查询、银行卡内账户详细清单、支付宝余额资产证明书、基金资产证明、支付宝账户金融资产信息等资产证明材料，2、结婚证，3、财产情况说明，欲证实：按照双方2012年12月11日签订的《项目合作经营协议书》，宋敏有足够的流动资金进行出资，完全具备履行合伙协议义务的能力。第二组：4、买卖合同、补充协议及发票数份，5、三方协议书，6、情况说明二份，欲证实：合伙协议履行期间（2016年12月11日），木川公司违反协议约定，自行与第三方富民明珠耐火材料科技有限公司建立买卖合同关系，独自进行生产及销售，并擅自将本应用于合伙出资的《采矿许可证》用作向第三方担保（富民明珠耐火材料科技有限公司）。华一力于2018年11月自行将宋敏出资购置的用于合伙合作经营的设备搬走。经质证，木川公司对《采矿许可证》有效期信息表的真实性无异议，可以证实《采矿许可证》的有效期为一年，木川公司是为了办理续期才从宋敏处取走《采矿许可证》。对补充第一组证据1的真实性予以认可，对证明目的不予认可，其中载明的当事人与本案无关，另外流水时间是2019年的，但是项目资金流动发生在2014年以前。对证据2结婚证的真实性、合法性予以认可，不认可关联性及证明内容，李晓红与项目合作经营协议无关，对涉及到李晓红的证据与本案无关。对证据4的真实性、合法性予以认可，不认可其关联性及证明内容，因为该买卖合同签订于2016年12月，履行时间在2017年，但本案双方一、二审中均认可合作经营行为其实在2014年年底已经完全终止。另外，该份合同并不能证明买卖双方实际履行，仅能证明该合同签订双方曾经有意向形成买卖合同关系。对证据5三性及证明内容均不予认可，矿产所有权证不允许抵押，故三方协议是一个无效且无法履行的合同。对证据6的三性均不予认可，该情况说明中的盖章并非木川公司的印章，故对其真实性不予认可。本院对宋敏提交的《采矿许可证》予以采信，对其补充提交的证据第一组证据真实性予以确认，但因该组证据与本案事实无关，故对第一组证据的关联性不予采信，第二组证据因无证据原件，木川公司、华一力对其真实性不予认可，故本院对第二组证据的真实性不予采信。木川公司向本院补充提交以下证据：1、木川公司关于《采矿许可证》办理续期手续的情况说明，欲证实：我公司2013年-2019年《采矿许可证》的申办情况；2、2013年、2016年、2018年三年的《采矿许可证》，欲证实：木川公司在2018年以前的《采矿许可证》均已正常办理。3、承诺书、国土资源局情况说明、关于办理采矿证正常续期的申请，欲证实：2015年、2014年，因为需要办理土地复耕方案编制，当年的采矿证不能正常办理延续登记。第三组证据规划审查意见表，欲证实：2019年的《采矿许可证》已经正常申办。经质证，宋敏对木川公司提交的证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，即使木川公司将《采矿许可证》收回系用于办理审批续期，但办理完后其仍未将《采矿许可证》交由宋敏持有，故对木川公司提交的证据关联性不予认可。本院对木川公司提交的证据真实性予以确认，对其关联性本院将在本院认为部分予以评述。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致且各方当事人均无异议，本院予以确认。二审另补充查明，2013年9月11日华一力收回《采矿许可证》后，曲靖市国土资源局向木川公司颁发了有效期自2013年10月18日至2014年10月18日、2015年2月26日至2016年2月26日、2016年5月19日至2017年5月19日、2016年5月19日至2017年5月19日、2018年4月19日至2019年4月19日的《采矿许可证》。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、宋敏是否系本案的适格原告？宋敏的诉讼请求是否超过诉讼时效？二、木川公司是否存在违约？宋敏主张由木川公司承担违约责任及赔偿损失的请求是否成立？本院认为：一、宋敏是否系本案的适格原告及宋敏的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本院认为，木川公司与宋敏签订的《项目合作经营协议书》中载明乙方为宋敏，并未加盖兴掘公司的印章，协议中也并未约定宋敏作为兴掘公司的法定代表人签署协议或履行兴掘公司的职务行为，后宋敏也实际履行了协议书的内容，故宋敏系本案的适格原告，本院对木川公司的该项主张不予采信。另外，因木川公司收回《采矿许可证》后未交还给宋敏，其违约状态一直持续，并且宋敏于2017年11月30日向木川公司送达了通知，要求木川公司返还《采矿许可证》，已构成诉讼时效的中断，故宋敏的诉讼请求并未超过诉讼时效，本院对木川公司的该项主张亦不予采信。二、木川公司是否存在违约及宋敏主张由木川公司承担违约责任及赔偿损失的请求是否成立的问题。第一，关于木川公司是否存在违约的问题。本案双方当事人所签订的《项目合作经营协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应对双方当事人具有约束力。《项目合作经营协议书》的内容符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，故宋敏与木川公司形成了合伙关系。本案中，宋敏主张木川公司的监事华一力将《采矿许可证》收回，已违反了合同约定，故木川公司应向宋敏承担违约责任并赔偿相应的损失。对此，本院认为，本案双方签订的《项目经营合作协议书》中已明确约定了木川公司的《采矿许可证》应由宋敏保管。但木川公司在双方合伙经营期间，将《采矿许可证》收回，虽其主张收回系为办理续期手续，但根据本案二审查明的事实，木川公司收回《采矿许可证》后每年均正常办理了续期，木川公司并未将办理续期的《采矿许可证》交由宋敏持有，故木川公司已违反了双方的协议约定，增加了双方合伙经营的风险，其行为已构成违约。关于木川公司所提宋敏未履行足额出资义务，也构成违约的主张，本院认为，因本案双方当事人并未明确约定宋敏系一次性履行缴纳出资义务，也未约定双方设立共管账户对宋敏投入的资金共同管理，而双方于2014年6月1日形成的书面材料中载明宋敏为合伙经营投入了资金，并明确了2013年3月12日宋敏已投资了200万元，故宋敏并未构成未履行出资义务的违约责任，本院对木川公司的该项主张不予采信。第二，宋敏主张由木川公司承担的违约责任及赔偿损失的请求是否成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《项目合作经营协议书》约定了若违约方违约应赔偿200万元，宋敏起诉时自愿将违约金调至50万元。本院认为，因华一力于2013年9月1日将《采矿许可证》收回并办理了续期手续后，至双方认可的2017年11月30日《项目合作经营协议书》解除前仍未向宋敏予以返还，已构成违约，本院结合双方履行《项目合作经营协议书》的情况、木川公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令木川公司向宋敏赔偿违约金200000元。关于宋敏主张的损失，其认为按已出资的200万元扣除尚未使用的资金1345155元及已分配的利润153398元，已投入的501447元即为实际产生的损失。对此，本院认为，宋敏系通过以实物及货币等方式履行了出资义务，因本案双方已实际履行了部分合伙协议的内容，且双方均认可现尚存部分设备及材料未予处理，故宋敏主张的损失应在清算过程中予以处理。经本院向宋敏释明本案是否进行清算，其明确表示不主张清算，故本院对宋敏所提由木川公司承担赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上所述，宋敏的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但所作判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区（2018）云0102民初272号民事判决书；二、被上诉人曲靖市木川工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人宋敏支付违约金200000元；三、驳回上诉人宋敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13813元，由上诉人宋敏承担9513元，由被上诉人曲靖市木川工贸有限公司承担4300元，一审反诉案件受理费8106元，由被上诉人曲靖市木川工贸有限公司承担，二审案件受理费13813元，由上诉人宋敏承担9513元，由被上诉人曲靖市木川工贸有限公司承担4300元。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  方 玲审判员  王 瑞二〇一九年九月二十日法官助理殷肖书记员袁艺