四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1011号 上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街**。 法定代表人：祝斌，董事长。 委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乐山腾宏建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路**。 法定代表人：肖建兵，董事长。 被上诉人（原审原告）：四川永合建筑劳务有限责任公司，住，住所地四川省成都市青羊区草市街********/div> 法定代表人：谢永国，董事长。 委托诉讼代理人：王震涛，该公司职员。 委托诉讼代理人：魏椿林，四川剑州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈锡科，男，1970年8月8日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称“武汉建安”）、乐山腾宏建筑工程有限公司（以下简称“乐山腾宏”）因与被上诉人四川永合建筑劳务有限责任公司（以下简称“四川永合”）、陈锡科建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 武汉建安上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人从未与四川永合签订《广元至臻·浅水湾基础桩施工分项工程承包合同》（以下简称“《工程承包合同》”），该合同是他人冒用上诉人的名义与四川永合签订的合同，其法律后果应由冒用人承担。上诉人未提出鉴定申请，是因为冒用的印章上诉人从未使用过该印章，无法提供样本进行鉴定。二、一审法院适用法律错误。上诉人已与乐山腾宏、至臻房产签订了解除协议，上诉人已从该项目退出，相关的权利义务以及该项目产生的债权债务由乐山腾宏承担。该协议不同于普通的债务转移，其涉及合同主体的变更，乐山腾宏作为新的主体，应该承担原由上诉人履行的全部合同义务。因此，一审法院适用《合同法》第八十四条错误。 乐山腾宏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与武汉建安的《解除协议》只是约定了该工程项目所产生的债务的承担，对于债务所产生的利息并非约定由上诉人承担。且武汉建安也否认与四川永合之间有利息的约定。故此，上诉人对债务所产生的利息不应承担连带责任。2、四川永合与武汉建安签订的是劳务分包合同，故此不存在有购买钢筋的可能，虽有冷希均的欠条，但其未出庭作证，该欠条不能确认，更与客观事实不符。不能排除冷希均与四川永合恶意串通，一审将382163.64元的钢筋款判给上诉人承担是错误的。二、一审法院认定事实不清，其判决观点前后矛盾。四川永合提供的《工程量统计表》统计的1.00m桩因双方未约定单价，无法计算而没有支持其价款。而该统计表统计的吊塔基础护筒工程部分，双方也未约定单价，却因上诉人未提供鉴定资料和拒付鉴定费，而按照四川永合自行编制的清单判令上诉人承担该部分工程价款199163.57元是错误的。应当由四川永合举证其客观的工程价款，而不是由上诉人提出合理价款，更不是上诉人的举证责任。 四川永合针对武汉建安的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、针对武汉建安提出的上诉事实。1、本案中，武汉建安对外共计使用两枚印章，一枚为“武汉市建安集团有限公司”，即本案上诉状加盖的印章。此枚印章在一审证据材料中显示共计使用了5次，包括任职文件、签订《商品房混凝土买卖合同》、《解除协议》等。另一枚公章为“武汉市建安集团有限公司至臻·浅水湾工程项目部”，此枚印章在一审证据材料中显示共计也使用了5次，包括与四川永合签订的《工程承包合同》、任职文件，及施工情况说明等。上述证据足以表明两枚印章真实存在，并在武汉建安作为总包单位时，用于对外经济活动中使用。2、上诉人认为有人冒用，可另案提起诉讼，不是本案二审审理范围。3、上诉人是否对其所使用的公章进行司法鉴定，不影响其在本案应承担的责任。三、上诉人不能以其将总包合同中的权利与义务概况转让给乐山腾宏为由，推卸其按照合同约定应承担的法律责任。 四川永合针对乐山腾宏的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、对上诉人应承担的债务金额问题，1、上诉人所称的利息，实际是武汉建安按照与四川永合之间的合同约定应承担的违约责任。结合《广元至臻·浅水湾基础桩施工分项工程承包合同补充协议》（以下简称“补充协议”），明确约定了违约金产生的原因。因此，违约责任属于武汉建安应承担的债务范围。其次，在《解除协议》中约定乐山腾宏受让武汉建安总包合同中的权利义务，并直接享有武汉建安对开发业主的800万元债权。《解除协议》也约定了涉及该项目有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全部由上诉人承担。因此，上诉人因债务加入，应连带承担武汉建安因劳务产生的债务。2、武汉建安不认可违约责任，不影响按《补充协议》的约定应承担的违约责任。3、本案中，对于钢筋款382163.64元的证据。不仅有武汉建安执行经理冷希均出具的《说明》，直接证明钢筋的使用、价款情况，而且还有四川永合提供的钢筋购买的出库单、供货及欠款协议、钢筋检测报告、证人证言等，均证明了四川永合购买钢筋，经武汉建安同意使用，并承诺支付价款的客观事实。因此，上诉人也应对此债务承担连带责任。4、钢护筒劳务费199163.57元的问题。根据合同约定，钢护筒需要另外计算费用。业主单位、监理单位、武汉建安与四川永合均认可了《工程量统计表》。根据造价规则，证明了钢护筒的工程费用为199163.57元，四川永合已完成举证责任。对此，上诉人与武汉建安不予认可，虽提出司法鉴定申请，但未提出鉴定所需资料，其应当承担举证不能的法律后果。5、一审法院未支持《工程量统计表》中桩径为1米、孔深601.7米基础桩的劳务费用，其原因是武汉建安违背诚实信用原则，否认其与四川永合达成的口头约定，依照行业惯例，不足1.2米的部分，劳务费按1.2米计算，即合同价340元∕米，致使四川永合主张的204578.00元劳务费，一审法院认为四川永合没有完成举证责任，不予支持，对此，四川永合服从一审法院的判决。 陈锡科未向本院提供书面的答辩意见。 四川永合向一审法院起诉请求：一、被告武汉建安支付原告工程款2718444.61元，被告腾宏建筑承担连带责任；二、被告武汉建安自2015年1月25日起至付清工程款为止，以2140000.00元为基数，按月息2.08%支付违约金，被告腾宏建筑承担连带责任；三、被告武汉建安自2015年11月15日起至付清工程款为止，以578444.61元为基数，按月息2.08%支付违约金，被告腾宏建筑承担连带责任；四、被告陈锡科承担1500000.00元的担保责任；五、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年7月29日，至臻房产与被告武汉建安签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，于2014年9月29日又签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》。约定由武汉建安对至臻·浅水湾工程项目承担全部垫资修建义务。 2014年11月18日，被告武汉建安出具了武建发（2014）16号《关于组织广元至臻·浅水湾项目部的通知》一份，载明：“各处室、现场项目部：为了规范管理，提高质量意识、强化安全工作，严格按照国家操作规程、规范、标准，GB/T19001-2008GB/T50430-2007质量体系，企业的有关规定组织施工，经公司研究决定，组建广元至臻·浅水湾工程项目部，其具体人员如下：一、工程项目部具体人员及职责：项目经理：朱宏斌，主持项目部工作；执行经理：冷希均，全面负责项目工作；项目总工：董毅，负责协助执行经理全面工作；技术负责人：叶绍军，主持工程技术工作；现场总工长：黄泽富，负责现场施工工作；安全员：赵晓勇，负责工程安全工作；施工员：罗平，负责工程施工工作；测量员：王尔建，负责现场测量工作；质检员：舒秋，负责工程质量检测工作；材料员：李达友，负责工程材料采购收发工作；库管员：雷秀云，负责库房材料管理工作；资料员：张思俊、张庆、吴建，负责工程资料收集整理工作；会计员：张礼万，负责项目账务和资金动向管理；出纳员：宋春梅，负责项目财务收支管理。二、工资待遇：依据企业有关规定，由项目部按月发放工资及补助，缴纳保险费用。三、劳动纪律：1、按企业依法成立的规章和劳动纪律，有事先请假，准假后才能休息，搭拆钢管脚手架和浇筑砼时，全员上岗。2、出勤率不少于:项目部负责人20元/月、其余人员26元/月，统一考勤，有事准假后才能休息，有工人上班必须有管理人员上岗，现场住宿不少于20晚。3、项目部成员应精心的组织工程施工和管理，随时做好现场的应急措施，认真履行自己的工作职责，随时接受上级主管部门和公司的管理、检查。武汉市建安集团有限公司，二0一四年十一月十八日”。该通知由被告武汉建安加盖印章后加盖了武汉建安至臻·浅水湾工程项目部印章。 2014年11月20日，武汉建安至臻·浅水湾项目部项目经理朱宏斌、执行经理冷希均代表被告武汉建安共同向监理单位鼎立管理提交了加盖了被告武汉建安印章的关于至臻·浅水湾项目工程的桩基工程《施工组织设计（方案）报（复）审表》（附施工组织设计方案）一份，2011年11月29日，鼎立管理同意了被告武汉建安的报审并在该表中加盖了鼎立管理印章。 2014年11月22日，被告乐山腾宏至臻·浅水湾项目负责人宋建坤向鼎立管理提交了加盖乐山腾宏广元至臻·浅水湾工程资料专用章的关于至臻·浅水湾工程的《建筑材料报审表》一份，载明：“致四川鼎立建设项目管理有限公司，我方于2014年11月21日进场的工程材料如下，现将质量证明文件及自检结果报上，附件：材料出厂质量证明书。材料名称：1、钢筋，成渝钒钛科技有限公司，规格￠8，数量58T，使用部位桩基础；2、钢筋，崇州市三江钢铁有限责任公司，规格￠14，数量59T，使用部位桩基础；3、钢筋，四川省射洪川中建材有限公司，规格￠16，数量56T，使用部位桩基础”。2014年11月28日，鼎立管理专业监理工程师欧仕培、陈泰安在该报审表中签署了姓名。 2014年12月11日，被告武汉建安向至臻房产出具了04号《工作联系函》一份，载明：“致：广元市至臻房地产开发有限公司：我公司收到你公司2014年12月10日发来的关于加快工程进度的函，现就有关问题请你公司答复：我们接受你公司要求进场通知至今已4个月，我们的管理人员和施工机械已如期到位，但时至今日，我公司多次口头和用01#、03#函”向你公司提出请求：1、给出规划红线图；2、给出地下管线确认单；3、桩基施工的整个变更手续（未见任何变更通知单）；4、未见图审报告和图审回复；5、施工图电子版未解密；6、安全施工的边坡支护方案未落实；7、施工现场混乱，洗砂场占我大部分施工场地，致使我方无法正常施工：同时更不符合JGJ59-2011安全文明施工要求，而且洗砂场的水浸入地下，严重影响桩基础施工质量。以上几点，请你公司尽快答复，若不能按此要求落实，由此产生的一切质量、安全、影响工期等均由你方负责，此致，武汉市建安集团有限公司，2014年12月11日”。该联系函加盖了被告武汉建安的印章。 2014年12月14日，被告武汉建安的冷希均、叶绍军、黄泽富，至臻房产人员范廖林，鼎立管理的高敏、欧仕培等人共同参加了至臻·浅水湾工程现场安全检查会议并形成了《安全检查记录》。 2014年12月28日，广元市质量监督站的廖元强，被告武汉建安的叶绍军、黄泽富，至臻房产的范廖林、鼎立管理的高敏、欧仕培等人共同参加了至臻·浅水湾工程的3#楼桩基验收会议并形成了《浅水湾工程3#楼基础验槽记录》。 2014年12月30日，冷希均代表武汉建安至臻·浅水湾工程项目部作为发包人甲方与王震涛代表原告四川永合作为承包人乙方签订了《工程承包合同》一份，约定：“甲方委托乙方承担广元至臻·浅水湾基础桩工程施工任务。双方协商一致，达成如下协议。第1条工程概况1.1工程名称：广元至臻·浅水湾基础桩工程，1.2工程地点：广元市红星公园，1.3承包范围：广元至臻·浅水湾项目所有旋挖基础桩的孔成型、钢筋制安、下笼、砼灌注等基础桩的劳务工程（包工、包质量、包安全、包验收合格、包机械施工），1.4工程计价方式：桩径按（1.7项）单价计费的形式承包该工程（所涉及到的所有机械的进出场，以及其他费用含在单价中），工程量经业主、监理签字认可的实际计量结算。合同单价中包括机械费用、油费、人工费。1.5严格按照设计图纸和被施工组织设计及相关规范要求进行施工作业，必须满足设计要求，并经又资质的检测单位检测桩基承载力及资金质量达到验收合格的设计要求。该工程专项检测单位由乙方委托有资质的第三方检测单位检测。1.6工程范围：1.乙方负责该项目的基础桩施工人员的组织，基础桩的成孔成型、钢筋制安、砼浇筑。2.挖出的桩中土方，乙方不负责外运，只负责场内转运。3.本项目的专项检测由乙方委托有相关资质的单位进行检测。4.如出现垮孔严重，需要采取特殊措施，则另外计算费用。1.7工程计价方式：桩径1.2m,单价340.00元/m（含税）；桩径1.4m,单价480.00元/m（含税）；桩径1.5m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.6m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.8m,单价800.00元/m（含税）；桩径2.0m,单价850.00元/m（含税）。第5条付款方式5.1工程款的支付：按照施工进度支付，每月的28日上报工程量，经工程部总工签字后，在次月的10号前支付本月劳务费用的70%，剩余款项在该栋楼检测合格后提供检测快报付完成工作量的30%”。该合同加盖了武汉建安至臻·浅水湾项目部印章及四川永合的合同专用章。 2015年1月5日，被告乐山腾宏至臻·浅水湾项目负责人宋建坤向鼎立管理提交了加盖乐山腾宏广元至臻·浅水湾工程资料专用章的关于至臻·浅水湾工程的《建筑材料报审表》一份，载明：“致四川鼎立建设项目管理有限公司，我方于2014年12月21日进场的工程材料如下，现将质量证明文件及自检结果报上，附件：材料出厂质量证明书。材料名称：1、钢筋，攀钢集团成都钒钛有限公司，规格￠8，数量51T，使用部位桩基础；2、钢筋，成渝钒钛科技有限公司，规格￠14E，数量51T，使用部位桩基础；3、钢筋，成渝钒钛科技有限公司，规格￠16E，数量51T，使用部位桩基础”。同日，鼎立管理专业监理工程师欧仕培、陈泰安在该报审表中签署了姓名。 2015年2月12日，被告武汉建安的叶绍军、董毅，鼎立管理的高敏、欧仕培等人共同参加了至臻·浅水湾工程的安全生产工程例会会议并形成了《至臻浅水湾工程安全生产例会（第二次）记录》。 2015年2月15日，冷希均代表武汉建安至臻·浅水湾项目部作为发包人甲方与王震涛代表原告四川永合作为承包人乙方、被告陈锡科作为担保人丙方签订了《补充协议》一份，约定：“依据《中华人民共和国合同法》及本工程实际情况，经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下协议：一、甲方的责任和义务：1、甲方因多种原因没能按主合同约定，按时对乙方支付工程款，故产生一定的违约金。2、违约金按2015年1月25日前的所有产值和其他费用进行计算，产值见双方的结算书。3、违约金具体计算方法为：按月计算，不满壹的月按一个月计算，违约金＝产值×2.08%（即：按年利息的25%计算）。4、如果2015年1月25日后的产值不能按时支付，违约金计算方式同上。5、工程款和违约金的支付时间定为2015年5月10日。二、丙方的责任和义务：1、本协议在丙方的担保下签定，如甲方到时无能力履行该协议，本协议在2015年5月1日起由丙方承担履行进行支付工程款（不含违约金）；2、2015年5月11日起丙方承担履行本协议。3、丙方担保的金额为2015年1月25日前桩基产值的70%，即1500000.00元。三、违约责任：1、如有违约，乙方将对其进行司法起诉。2、本协议如与主合同不符之处，以此协议为准”。冷希均、王震涛及被告陈锡科均在该协议上签署了姓名。 2015年7月22日，四川省建筑工程质量检测中心出具了《广元至臻·浅水湾4#楼旋挖灌注桩低应变及钻芯法试验检测结果速报》一份，载明：“一、执行标准：《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2014）《四川省建筑地基基础检测技术规程》（DBJ51∕T014-2013）；二、测试方法：低应变试验、钻芯法试验；三、测试数量：低应变47根，钻芯法10根；四、测试时间：2015-6-8～7-3；五、测试结果：1、低应变所测47根旋挖桩桩身结构完整或基本完成，为Ⅰ、Ⅱ类合格桩；2、钻芯法所测10根旋挖桩桩底沉渣厚度不大于50㎜；3、所检测桩端岩芯天然单轴抗压强度为30.1MPa～51.3MPa;4、具体数据及详细说明见正式报告”。 同日，四川省建筑工程质量检测中心出具了《广元至臻·浅水湾3#楼旋挖灌注桩低应变及钻芯法试验检测结果速报》一份，载明：“一、执行标准：《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2014）《四川省建筑地基基础检测技术规程》（DBJ51∕T014-2013）；二、测试方法：低应变试验、钻芯法试验；三、测试数量：低应变251根，钻芯法26根；四、测试时间：2015-6-18～7-19；五、测试结果：1、低应变所测251根旋挖桩桩身结构完整或基本完成，为Ⅰ、Ⅱ类合格桩；2、钻芯法所测26根旋挖桩桩底沉渣厚度不大于50㎜；3、所检测桩端岩芯天然单轴抗压强度为27.2MPa～36.0MPa;4、具体数据及详细说明见正式报告”。 之后，原告四川永合编制了《工程量统计表》一份，载明：“一、1.2m桩：57桩、孔深734.51m；1.4m桩：23桩、孔深308.70m；1.6m桩：10桩、孔深137.90m；1.8m桩：4桩、孔深55.60m。二、1.00m桩：50桩、孔深601.70m、钢护筒长度161.80m；1.20m桩：129桩、孔深1912.50m、钢护筒长度905.80m；1.40m桩：53桩、孔深675.80m、钢护筒长度210.38m；1.50m桩：18桩、孔深183.50m、钢护筒长度12M；1.60m桩：21桩、孔深310.90m、钢护筒长度139.10m；1.80m桩：8桩、孔深121.20m、钢护筒长度66.80m；2.00m桩：7桩、孔深105.60m、钢护筒长度53.30m。说明：159#桩1.8m，204#1.4m，208#2.0m，219#1.8m，此四根桩未清底，安装钢筋笼，浇灌砼”。2015年11月11日，被告武汉建安至臻·浅水湾项目部技术负责人叶绍军在上述《工程量统计表》上签署“完工时间2015年3月20日，此工程量已对，工程量属实，叶绍军，2015.11.11”；2015年11月14日，鼎立管理的欧仕培在该《工程量统计表》上签署“经核实与施工方测量相符，并报建设单位审核，欧仕培，2015.11.14”；2015年11月15日，至臻房产的范廖林在该《工程量统计表》上签署“吊塔基础护筒共下1米：24米，由施工单位结算，范廖林，2015.11.15；经核实护筒米数如下：1米：121.6米；1.2米：915.8米；1.4米：206.7米；1.6米：139.1米；1.8米：66.8米；2米：53.3米，共计1505.3米，范廖林，2015.11.15”。 2016年5月12日，至臻房产作为甲方、被告武汉建安作为乙方、被告乐山腾宏作为丙方共同签订了《解除协议》，约定：“甲方与乙方于2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，合同约定由乙方对整个工程承担全部垫资修建义务，合同签订后乙方按照合同约定于2014年11月15日向甲方转账支付了工程保证金300万元和借款500万元（具体见转款凭证和收款凭证），由丙方代替乙方履行义务和享有合同权利，现经过甲、乙、丙三方多次沟通协商，商定：解除甲乙双方的合同，由甲方与丙方直接签订建设施工合同，由丙方直接承继乙方的所有合同权利和义务，现三方自愿达成如下协议：一、甲方与乙方解除2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》及2014年9月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，由甲方与丙方重新签订合同，甲方与乙方原合同项下乙方的权利、义务全部转移到丙方名下，由丙方代替乙方继续履行整个合同。二、整个工程已完成的项目和费用由乙方和丙方直接结算，甲方不单独与乙方结算，乙方已完成的工程项目费用全部由丙方直接向其支付，甲方不再向乙方支付对应工程款和费用，合同约定的整个工程费用和工程款（包括已完成项目）由甲方按照合同约定直接与丙方结算和支付给丙方。三、乙方已向甲方支付的保证金300万元和借款500万元及其他费用均自动转移到丙方名下，由三方财务直接办理票据转移手续，甲方不再向乙方承担退款、还款义务，该款根据合同直接与丙方交接，以后该款直接归丙方所有。四。涉及该项目乙方签订的有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全由丙方承担。五、本协议一经签字即生效，若发生争议由广元市法院起诉处理”。至臻房产、被告武汉建安、被告乐山腾宏均在该《解除协议》上加盖了印章。 2017年3月6日，乐山腾宏作为原告以至臻房产为被告向广元市中级人民法院提起诉讼，请求：1、确认至臻房产解除与乐山腾宏所签施工合同及补充协议的行为无效；2、解除与至臻房产于2015年12月10日、2015年12月30日、2016年4月1日所签订的建设工程施工合同及补充协议；3、判令至臻房产支付工程款30743793.00元及利息；4、至臻房产赔偿停工损失4550040.00元；5、至臻房产返还履行保证金6300000.00元及利息；6、至臻房产返还5000000.00元及利息；7、支付违约金4866930.00元。诉讼中，赖海鑫、冷希均以其系涉案工程实际施工人身份申请作为第三人参加了诉讼并请求：确认乐山腾宏诉请的工程款及利息、停工损失、履约保证金及利息、借款及利息、违约金等款项全部归第三人所有，并判令至臻房产将上述款项全部支付给第三人。该案在审理过程中，因双方在庭外达成和解协议，请求广元市中级人民法院制作调解书，广元市中级人民法院于2017年11月10日作出了（2017）川08民初9号民事调解书，达成协议：“一、乐山腾宏、至臻房产及赖海鑫、冷希均同意解除于2015年5月13日、2015年12月30日、2016年4月1日签订的《至臻·浅水湾建设工程施工合同》及《至臻·浅水湾建设工程施工合同补充协议》，双方互不追究对方违约责任；二、本协议第四条约定的第一笔款项1000000.00元履行完毕后七日内，乐山腾宏负责解除对至臻房产土地的查封，本协议签订后15日内乐山腾宏负责与四川永合劳务劳务有限公司协商将劳务公司在工地内的所有设施设备撤离现场，逾期乐山腾宏与赖海鑫、冷希均向至臻房产承担2000000.00元违约责任；三、至臻·浅水湾项目已完工程的工程款及保证金等所有款项由赖海鑫、冷希均与至臻房产自行结算、支付、乐山腾宏不参与，出现任何问题与乐山腾宏无关；四、赖海鑫、冷希均向乐山腾宏支付8000000.00元，由至臻房产承担连带保证责任，至臻房产的担保物为至臻·浅水湾工程的土地或者是至臻·浅水湾在土地上开发的房屋。此款用途为；由乐山腾宏负责解除与四川永筑建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》及与“至臻·浅水湾相关的其他协议，并退还四川永筑建筑劳务有限公司缴纳的保证金，及支付劳务费、利息、违约金、损失、（2016）川0802民初968号民事调解书、（2017）川0802执恢37号执行裁定书等一切费用，其中500000.00元包含支付乐山腾宏所垫付案件诉讼费、保全费、律师费、电费、工资等费用。该款的付款方式：1、签订协议45天之内支付100万。2、90天内再支付200万。3、剩余款项在赖海鑫、冷希均与四川永筑建筑劳务有限公司的结算确定后多退少补全额支付乐山腾宏；五、赖海鑫、冷希均以乐山腾宏名义承建“至臻·浅水湾”项目施工过程中所产生的商混、钢材、桩基、水电及赖海鑫在本工程中签字债务由赖海鑫、冷希均承担，因本条约定的债务导致与乐山腾宏涉诉，乐山腾宏必须特别授权委托赖海鑫代理乐山腾宏进行处理并由赖海鑫、冷希均承担全部法律责任，乐山腾宏若因此承担了给付义务，则赖海鑫、冷希均需全额赔偿乐山腾宏，乐山腾宏不得通过诉讼或非诉讼私自与债权人达成任何协议，否则，相应责任由乐山腾宏自行承担。至臻房产对本条约定的债务在未付工程款的范围内承担担保责任；六、关于（2016）川0802民初968号民事调解书和（2017）川0802执恢37号执行裁定书，赖海鑫保留追诉、反诉权利并承担费用和收益，乐山腾宏无条件配合；七、本协议签订后六个月内，赖海鑫、冷希均负责解除因至臻·浅水湾工程涉诉致乐山腾宏被查封的账户”。 原告四川永合依据《工作量统计表》载明的桩基工程量要求被告支付相应工程款未果后遂向一审法院提起诉讼。 在诉讼过程中，被告乐山腾宏于2017年12月8日向一审法院提交鉴定申请，申请对原告已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定，被告武汉建安亦于2018年3月17日出具情况说明，载明：“一、我公司同意乐山腾宏进行工程量及价款的司法鉴定。二、对鉴定所需证据的质证意见与乐山腾宏意见一致”。 一审法院根据被告乐山腾宏提出的造价鉴定申请，组织原、被告质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托北京君益致同工程项目管理有限公司对原告已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定。2018年7月17日，北京君益致同工程项目管理有限公司向广元市中级人民法院出具了北京君益价鉴函（2018）685-3号《终止鉴定函》，载明：“致广元市中级人民法院：贵方委托我方进行工程造价鉴定的四川永合劳务劳务有限责任公司与武汉市建安集团有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司、陈锡科桩基工程量及价款一案项目（案号：广中法技【2018】）字第18号），因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1和4条项原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定资料。鉴定机构：北京君益致同工程项目管理有限公司，2018年7月17日”。该函件一审法院于2018年7月31日向原告四川永合送达，于2018年10月10日以手机短信向被告陈锡科送达，于2018年10月13日向被告乐山腾宏送达，于2018年10月8日向被告武汉建安送达。 2018年10月3日，冷希均出具《说明》一份，载明：“2014年12月-2015年2月期间，武汉建安集团有限公司施工总承包广元至臻房地产开发有限公司开发的浅水湾项目，在桩基施工过程中，武汉建安集团公司使用了由四川永合建筑劳务有限公司购买的一批钢筋：￠16的34.18T、￠14的37.57T、￠8的37.899T。合计109.597T，价值382163.64元，当时我作为项目经理，承诺使用后由总承包方支付此钢筋款，因施工原因，未出具欠条，现特立此据，立据人：冷希均，2018年10月3日”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定约定办理批准、登记等手续生效的，依照规定”。2014年12月30日，原告四川永合作为承包人与武汉建安设立的至臻·浅水湾工程项目部作为发包方签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效。 虽然与原告四川永合签订合同的是武汉建安的至臻·浅水湾工程项目部，但该项目部系被告武汉建安设立的，冷希均是被告武汉建安任命的执行经理，全面负责项目工作。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。至臻·浅水湾工程项目部系被告武汉建安的分支机构，其法律责任理应由被告武汉建安承担。又因原告四川永合所施工程经四川省建筑工程质量检测中心检测合格。由此，原告四川永合要求被告武汉建安支付工程款符合法律规定。 被告武汉建安辩称从未有与原告和授权他人与原告签订浅水湾基础桩施工分项承包合同，该合同是他人冒用武汉建安的名义与原告签订的合同，其法律后果应当由冒用人承担。由于被告武汉建安未申请对其认为冒用的武汉建安相关印章申请司法鉴定，且在施工过程中，至臻·浅水湾工程项目部印章在相关文件上多次使用，被告武汉建安均未提出异议；加之武汉建安出具武建发（2014）16号《关于组织广元至臻·浅水湾项目部的通知》，任命冷希均为执行经理，全面负责项目工作，原告永合劳务有理由相信冷希均及至臻·浅水湾工程项目部代表被告武汉建安。故该辩称不予采纳。 被告武汉建安另辩称已与乐山腾宏、至臻房产三方签订了解除协议，至臻房产开发的房地产项目由被告乐山腾宏作为施工总承包，武汉建安从该项目中退出，相关的权利义务以及该项目产生的债权债务由乐山腾宏承担，与武汉建安无关。虽然2016年5月12日，至臻房产与被告武汉建安、被告乐山腾宏签订了《解除协议》，约定被告武汉建安对整个工程承担的全部垫资修建的权利与义务全部转移到被告乐山腾宏名下，由乐山腾宏代替武汉建安继续履行整个合同；涉及该项目武汉建安签订的有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全由乐山腾宏承担。但《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，被告武汉建安将包括向原告四川永合支付工程款的义务转移给被告乐山腾宏，并未经原告四川永合同意，加之原告四川永合并未放弃向被告武汉建安主张权利。故被告武汉建安该辩称不予采纳。 原告四川永合主张被告腾宏建筑承担连带责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。被告乐山腾宏辩称至臻房产、武汉建安、乐山腾宏三方签订的解除协议是有效的，相关的合法债权债务由乐山腾宏承担，与武汉建安无关；并提交了四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初9号民事调解书也确认工程结算由乐山腾宏承担予以证实。被告乐山腾宏自愿承担案涉债务，其行为属并存的债务承担。并存的债务承担，又系债务加入，是指原债务人没有脱离债的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同向同一债权人承担债务；第三人加入债务关系有利于对债权人利益的保护，增强债权的实现，故第三人加入债的关系无须债权人同意，只需通知债权人；第三人加入债务关系后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任；债权人可以请求债务人履行债务，也可以径直向第三人请求履行债务。本案中，虽然被告武汉建安将包括向原告四川永合支付工程款的义务转移给被告乐山腾宏，并未经原告四川永合同意，被告武汉建安、乐山腾宏也未通知原告四川永合，但被告乐山腾宏在庭审中以答辩的形式告知了原告四川永合。由此，原告四川永合主张被告腾宏建筑承担连带责任予以支持。被告武汉建安和乐山腾宏在向原告四川永合履行给付欠款责任后，可根据双方的约定承担各自承担的责任。 关于原告四川永合所施工程的价款，因2014年12月30日，冷希均代表武汉建安至臻·浅水湾工程项目部作为发包人甲方与王震涛代表原告永合劳务作为承包人乙方签订的《工程承包合同》约定了单价及工程计价方式为：桩径1.2m,单价340.00元/m（含税）；桩径1.4m,单价480.00元/m（含税）；桩径1.5m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.6m,单价520.00元/m（含税）；桩径1.8m,单价800.00元/m（含税）；桩径2.0m,单价850.00元/m（含税）。根据原告四川永合编制的，并经被告武汉建安至臻·浅水湾项目部技术负责人叶绍军于2015年11月11日签字确认，监理单位鼎立管理的工作人员欧仕培也于2015年11月14日签字确认的《工程量统计表》，可以得出： 一、1.2m桩合计186桩价款：孔深合计2647.01m×340.00元﹦899983.40元； 二、1.4m桩合计76桩价款：孔深合计984.50m×480.00元﹦472560.00元； 三、1.50m桩合计18桩价款：孔深合计183.50m×520.00元﹦95420.00元； 四、1.6m桩合计31桩价款：孔深合计448.80m×520.00元﹦233376.00元； 五、1.8m桩合计13桩价款：孔深合计176.80m×800.00元﹦141440.00元； 六、2.00m桩合计7桩价款：孔深合计105.60m×850.00元﹦89760.00元； 《工程量统计表》还统计有原告四川永合施工的1.00m桩合计50桩，孔深合计601.70m。但该规格桩径双方未约定单价，由此，一审法院无法计算该部分工程价款。 原告四川永合所施上述工程价款合计1932539.40元。 《工程量统计表》另统计有原告四川永合施工的：吊塔基础护筒共下1米：24米；1米护筒121.6米；1.2米护筒915.8米；1.4米护筒206.7米；1.6米护筒139.1米；1.8米护筒66.8米；2米护筒53.3米，共计1505.3米。该部分工程双方未约定单价，为此，被告乐山腾宏申请对原告四川永合已完成的桩基工程量及价款进行司法鉴定，被告武汉建安亦同意进行司法鉴定。但因被告乐山腾宏提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，且拒绝支付鉴定费，为此，鉴定机构终止鉴定，并退回所有鉴定资料。而该部分工程原告四川劳务务自行编制的“13清单15定额按09定额调整人工费56.46%”为护筒造价计184363.57元、护筒运费14800.00元，共计199163.57元。由于被告乐山腾宏的原因致使鉴定机构无法鉴定，被告武汉建安及乐山腾宏又未对该部分工程提出合理价款，由此，原告永合劳务主张的价款予以确认。 在桩基施工过程中，被告武汉建安集使用了原告永合劳务购买的价值382163.64元钢筋，被告武汉建安的至臻·浅水湾工程项目部执行经理冷希均出具欠条予以证实，为此原告四川永合要求被告武汉建安支付382163.64元，符合法律规定，予以支持。 由此，原告四川永合的应得的工程款2131702.97元、垫付的材料款382163.64元，合计2513866.61元。 2015年2月15日，冷希均代表武汉建安至臻·浅水湾项目部与王震涛代表原告四川永合、被告陈锡科作为担保人签订了《补充协议》，约定工程款和违约金的支付时间定为2015年5月10日。如武汉建安到时无能力履行该协议，2015年5月11日起被告陈锡科承担履行本协议，被告陈锡科担保的金额为1500000.00元。因补充协议未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任承担保证责任。”之规定，本案中被告陈锡科的保证为连带责任保证。补充协议亦未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。至2015年5月10日，被告武汉建安未按约定向原告四川永合支付工程款，2015年5月11日起，被告陈锡科也未履行协议约定的担保义务，但原告四川永合在2015年5月11日之后的六个月内也未要求被告陈锡科承担保证责任。由此，被告陈锡科免除保证责任。原告四川永合请求判决被告陈锡科承担1500000.00元的担保责任不予支持。 《补充协议》约定因武汉建安没能按合同约定，按时向四川永合支付工程款，产生了违约，违约金按年利息的25%计算。根根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，双方约定的违约金的计算已过分高于造成的损失，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分利息的，人民法院应予支持。”之规定，按月利率20‰计付利息承担违约金为宜。因《补充协议》约定工程款中1500000.00元的支付时间是2015年5月10日，该1500000.00元工程价款计付利息的起算时间为2015年5月10日，其余的款项1013866.61元计付利息的起算时间以双方确认工程量的2015年11月14日起算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告武汉市建安集团有限公司在本判决生效后十日内向原告四川永合建筑劳务有限责任公司支付工程及材料款2513866.61元并承担违约金（其中1500000.00元从2015年5月10日起，按月利率20‰计付利息承担违约金至付清款项时止；1013866.61元从2015年11月14日起，按月利率20‰计付利息承担违约金至付清款项时止）；二、被告乐山腾宏建筑工程有限公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川永合建筑劳务有限责任公司对被告陈锡科的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人武汉建安是否应承担支付工程欠款的责任；二、案涉工程欠款的违约损失如何确认；三、被上诉人四川永合主张的钢筋款382163.64元，及护筒工程价款199163.57元是否应包含在欠付工程款内。 一、关于上诉人武汉建安是否应承担支付工程欠款的责任。案涉至臻·浅水湾工程项目由上诉人武汉建安承建，根据留存于业主单位至臻房产的武汉建安组建项目部的通知，其证明朱宏斌任项目经理，冷希均任执行经理。诉争的《工程承包合同》系冷希均以上诉人武汉建安名义签订，并加盖有工程项目部印章。足以使合同相对人相信印章的真实性以及冷希均得到了武汉建安的授权签订案涉承包合同。被上诉人四川永合按照合同约定履行了义务，上诉人武汉建安应当承担支付工程款的责任。另，上诉人武汉建安又主张案涉合同产生的债权债务已转移给了上诉人乐山腾宏。但债务的转移应当取得债权人的同意，因上诉人武汉建安未提供证据证实案涉工程欠款的转移，已取得被上诉人四川永合的同意。故该上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。 二、案涉工程欠款的违约损失如何确认问题。虽被上诉人四川永合依据案涉《补充协议》约定主张因武汉建安违约，其违约损失以欠付工程款的年利率25%计算违约金。但该《补充协议》上未加盖有上诉人武汉建安公司盖章，亦未有加盖其工程项目部印章确认。虽有冷希均的签字，但该《补充协议》内容涉及合同的重大事项，冷希均是否取得了上诉人武汉建安的授权处理该事项，未有相关证据证实。故该《补充协议》所约定的内容对上诉人武汉建安不具有约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。因案涉《工程承包合同》中双方对此未进行约定，故本院确认按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。并以双方确认工程量的时间，即2015年11月14日为起算时间计算资金占用利息。 三、被上诉人四川永合主张的钢筋款382163.64元，及护筒工程价款199163.57元是否应包含在欠付工程款内的问题。被上诉人四川永合主张在分包劳务期间，其购买了价值382163.64元钢筋用于案涉工地，但其未提供该批钢筋由案涉工地接收的证据，冷希均在一审诉讼过程中所出具的《说明》，其真实性本院无法予以确认。且与本案属不同的法律关系，被上诉人四川永合可另行主张权利。同时，关于被上诉人四川永合主张护筒工程价款199163.57元。在《工程量统计表》中对护筒工程各方进行了签字确认，因案涉《工程承包合同》对该部分工程未约定单价，被上诉人四川永合主张的该部分工程价款符合客观实际，上诉人虽提出异议，在一审诉讼过程中申请鉴定，但其未提供必要的鉴定材料及未支付鉴定费用，导致鉴定未果的责任应由其自行承担。故对该部分的工程价款，本院予以支持。 综上所述，上诉人乐山腾宏的上诉理由部分成立，其请求本院部分予以支持，一审判决认定事实不清，处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3838号民事判决； 二、上诉人武汉市建安集团有限公司于本判决送达之日起十日内支付被上诉人四川永合建筑劳务有限责任公司工程欠款2131702.97元及违约金（计算方式为：以2131702.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年11月14日起计至付清款项止）； 三、上诉人乐山腾宏建筑工程有限公司对第（二）项债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人四川永合建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费28548.00元，由被上诉人四川永合建筑劳务有限责任公司承担8548.00元，上诉人武汉市建安集团有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司承担20000.00元；二审案件受理费53822.00元，由被上诉人四川永合建筑劳务有限责任公司承担6911.00元，上诉人武汉市建安集团有限公司承担26911.00元，上诉人乐山腾宏建筑工程有限公司承担20000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年九月九日 书记员  曾梦佳