云南省宣威市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0381刑初361号 公诉机关云南省宣威市人民检察院。 被告人陶学林，男，1966年11月26日生，汉族，小学文化，居民，云南省宣威市人，住宣威市。曾因犯非法拘禁罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年5月31日取保候审，同年10月26日被宣威市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年3月14日被宣威市公安局刑事拘留，同年4月20日执行逮捕。羁押于宣威市看守所。 辩护人蔡福旺，云南浩义律师事务所律师。 被告人余昆仙，女，1963年11月22日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，住宣威市。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年3月15日被宣威市公安局刑事拘留，当日被宣威市公安局取保候审。2019年8月29日经宣威市人民法院决定逮捕，于2019年9月2日由宣威市公安局执行逮捕。羁押于宣威市看守所。 被告人何西刚，男，1962年7月8日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，住宣威市。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年4月11日被宣威市公安局刑事拘留，同年4月20日执行逮捕。羁押于宣威市看守所。 辩护人何召雄，云南乐超律师事务所律师。 云南省宣威市人民检察院以宣检公诉刑诉〔2019〕334号起诉书指控被告人陶学林、余昆仙、何西刚犯非法持有枪支罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣威市人民检察院指派检察员吕英出庭支持公诉，被告人陶学林、余昆仙、何西刚及辩护人蔡福旺、何召雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 云南省宣威市人民检察院指控，被告人余昆仙帮助其儿子陶某保管疑似枪支、弹药十余年。2017年2月余昆仙因前往昆明打工，将疑似枪支、弹药交由陶学林保管。2019年1月，因陶学林的儿子陶某涉嫌刑事犯罪被抓获后，被告人陶学林担心其保管的枪支被侦查人员查获，便于2019年1月将该疑似枪支、弹药物交给被告人何西刚代为保管，后侦查人员在何西刚家中查获该疑似枪支、弹药。经曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定，该疑似枪支为54式7.62毫米手枪，5发弹药为51式7.62毫米手枪弹。公诉机关提交了相应的证据证实指控的事实，认为被告人陶学林、何西刚、余昆仙非法持有枪支的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，应当以非法持有枪支罪追究三被告的刑事责任。被告人陶学林在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，与前罪数罪并罚。被告人何西刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。 被告人陶学林、何西刚、余昆仙对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚。 辩护人蔡福旺认为，指控被告人陶学林非法持有枪支行为发生在缓刑考验期内，证据不足。被告人陶学林非法持有枪支没有用于从事违法行为，未发生其他社会危害后果，主观恶性不大，犯罪情节轻微，且归案后如实供述犯罪事实，建议其对从轻处罚。 辩护人何召雄认为，被告人何西刚接到宣威市公安局侦查人员电话通知主动归案后，如实供述犯罪事实，应认定为自首；其犯罪情节轻微，未造成任何社会危害后果；系初犯、偶犯，由于法律意识淡薄，与陶学林系亲属关系，才会将枪支拿回家保管，主观恶性不大；庭审中自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现；建议对何西刚从轻处罚或适用缓刑。 经审理查明，陶学林与余昆仙原系夫妻关系。2017年2月之前，被告人余昆仙长期为其子陶某保管疑似枪支、弹药。2017年2月因余昆仙外出打工，便将其保管的疑似枪支、弹药交由被告人陶学林保管。2019年1月，因陶学林之子陶某涉嫌刑事犯罪被抓获，被告人陶学林担心其保管的疑似枪支、弹药被公安机关查获，便交给被告人何西刚代为保管。后公安民警根据马某供述提供的线索，于2019年3月13日将余昆仙抓获，余昆仙如实交代了其保管疑似枪支、弹药及其外出打工后又交由陶学林保管的事实。公安民警于同年3月14日抓获陶学林，并从何西刚家中查获余昆仙、陶学林、何西刚三人先后保管过的疑似枪支1支及弹药5发。当日公安民警使用传唤证将何西刚传唤至宣威市公安局进行讯问，何西刚如实供述了其保管疑似枪支及弹药的事实。至2019年4月11日，公安民警电话通知何西刚到宣威市，对其执行刑事拘留。经曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定，公安机关查获的疑似枪支为54式7.62毫米手枪，5发弹药为51式7.62毫米手枪弹。 另查明，宣威市人民法院于2016年10月26日作出（2016）云0381刑初332号刑事判决书，以被告人陶学林犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；因同案被告人马某提出上诉，曲靖市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）云03刑终495号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。陶学林缓刑考验期自2017年2月6日自2018年2月5日。 上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的受案登记表，证人宁某、马某的证言记录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及疑似枪支弹药物证照片，曲靖市公安司法鉴定中心出具的枪弹鉴定书，（2016）云0381刑初332号刑事判决书及（2016）云03刑终495号刑事裁定书，社区矫正执行通知书，前科情况证明，抓获经过，户口证明，公安说明材料与被告人陶学林、何西刚、余昆仙的供述记录相互印证，予以证实。 本院认为，被告人陶学林、何西刚、余昆仙违反国家枪支管理法规非法持有枪支，侵害了国家的枪支管理制度，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人何西刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；另被告人余昆仙被抓获后如实供述并交代了枪支去向问题，有助于查证认定全案三被告人的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人陶学林在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关的指控成立。辩护人提出二被告人如实供述犯罪事实及庭审中自愿认罪，认罪态度较好，建议从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人蔡福旺提出公诉机关指控被告人陶学林非法持有枪支发生在缓刑考验期内证据不足的辩护意见，与查明的事实不相符，本院不予采纳。因被告人何西刚第一次到案接受讯问，系公安机关使用传唤证依法传唤后被动到案，而2019年4月11日系公安机关在掌握被告人何西刚犯罪事实的情况下电话通知何西刚到宣威市，对其执行刑事拘留，何西刚第一次到案不具有主动投案情形，对于辩护人何召雄提出被告人何西刚具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。非法持有枪支罪系行为犯，其社会危害性体现在非法持有枪支行为对国家枪支管理制度的侵害，不以使用枪支造成其他危害后果作为本罪的犯罪构成要件及量刑情节。辩护人提出被告人犯罪情节轻微，未造成任何社会危害后果，主观恶性不大，建议从轻处罚及建议对何西刚适用缓刑的辩护意见，与查明的事实及法律规定不相符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条，第六十九条第一款，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陶学林犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销宣威市人民法院（2016）云0381刑初332号刑事判决书对被告人陶学林犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分判决；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。曾因犯非法拘禁罪，于2016年5月24日至5月31日被刑事拘留期间，折抵刑期8日，即自2019年3月14日起至2021年7月5日止。） 二、被告人余昆仙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因2019年3月15日被刑事拘留一日，折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2020年8月31日止。） 三、被告人何西刚犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年4月10日止。） 四、公安机关扣押的1支54式7.62毫米手枪，5发51式7.62毫米手枪弹，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 周 劲 人民陪审员 何 盼 人民陪审员 刘 镔 二〇一九年九月三日 书 记 员 陈映臻