四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3150号 上诉人（原审被告）：何龙江，男，1963年9月12日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（原审原告）：彭茺，男，1988年2月28日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 原审被告：何政，男，1987年4月14日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审被告：杨朝惠，女，1963年8月1日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审被告：何凤娟，女，1984年12月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原审被告：范晔亮，男，1982年6月21日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原审被告：何静,女,1985年12月5日出生,汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审被告：南充大恒新能源科技有限公司，住所地南充市嘉陵区文峰乡二村二社。 法定代表人：何凤娟，执行董事。 上诉人何龙江因与被上诉人彭茺、原审被告何政、杨朝惠、何凤娟、范晔亮、何静、南充大恒新能源科技有限公司（以下简称大恒公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省嘉陵区人民法院（2019）川1304民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何龙江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审认定上诉人向彭茺借款50万元错误，因彭茺收取了上诉人的砍头息2.5万元，实际借款47.5万元。同时赔偿扣押上诉人的车辆应当返还，并承担损失。2.一审判决上诉人按年利率24％错误。彭茺是职业放贷人，根据最高法院关于民间借贷适用法律若干意见的规定，对职业放贷人不应当支付利息。3.一审判决上诉人支付律师费应当撤销。 彭茺辩称：1.借款本金是全额向何龙江支付，何龙江称其收取了砍头息没有证据证明；2.上诉人认为彭茺是职业放贷人也没有提供职业放贷人的证据，反而是上诉人四处在借款，上诉人作为被告的案件在嘉陵去人民法院还有数起，可以证明上诉人因经济困难借款；3.律师费的问题，应当支付律师费是符合法律规定。请求依法维持。 彭茺向原审法院提起诉讼请求：1.判令何龙江偿还彭茺借款本金50万元及按年利率24%支付利息；2.判令何龙江支付彭茺实现债权的费用5万元；3.判令确认彭茺对何龙江和杨朝惠共有的嘉陵区紫府路一段18号王府花园5栋2单元4层4-1号、何静所有的位于嘉陵区的房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；4.判令何政、大恒公司承担连带责任。 原审查明，2018年8月21日，何龙江（甲方）与彭茺（乙方）签订《借款合同》，约定借款期限为12个月，从2018年8月21日至2019年8月21日，借款利率按月利率2%计算，如甲方不按期归还借款本息，甲方按下列顺序向乙方进行支付（1）违约金（2）佣金及其他费用（3）利息（4）本金，如甲方逾期不归还借款本息，应当向乙方承担实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。同日，何龙江、何政、杨朝惠、何凤娟、范晔亮、何静（甲方）与彭茺（乙方）签订《抵押合同》，约定以其所有的房产作为抵押，抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权的费用（包括诉讼费）等，本抵押所担保的借款合同期满，借款人未按合同约定偿还全部借款本息的，或在抵押期间甲方依法被宣告破产或被撤销的，或出现严重影响债权实现的其他情形的，乙方有权依照法律规定进行折价、拍卖或变卖，以所得价款优先受偿，处分抵押物所得金额不足以偿还借款人所欠乙方借款本息、违约金以及其他相关费用的，乙方仍有权追索债务，并附抵押物清单，该清单载明的抵押物有何龙江和杨朝惠所有的位于嘉陵区住宅房屋（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积91.32平方米）、何静位于嘉陵区住宅（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积106.63平方米）和嘉陵区紫府路一段14号（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积61.76平方米）、何凤娟所有的位于嘉陵区商业房屋（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积61.76平方米）、何政所有位于嘉陵区商业房屋（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）和紫府路一段16号商业房屋（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）、何凤娟和范晔亮所有的位于嘉陵区住宅房屋（产权证号南房权证嘉字第××号，建筑面积126.89平方米）（以上房屋以下均简称为案涉抵押房屋）。2018年8月24日，南充市自然资源和规划局（原南充市国土资源局）不动产登记中心为案涉抵押房屋办理抵押权《不动产登记证明》〔川（2018）南充市不动产证明第0051752号〕。但上述案涉抵押房屋在抵押给彭茺前已经抵押给四川天府银行股份有限公司北城支行（原南充市商业银行股份有限公司北城支行）。2018年8月24日，被告何龙江向原告彭茺出具《借条》，载明借到50万元，用于生意周转，此款按月息3%计息，先息后本。出借人为此借款及利息所产生的相关费用（包括不限于诉讼费、保全费、律师代理费及债权人为实现债权所产生的差旅费等一切费用）均由借款人承担，何政、大恒公司在担保人处盖章。同日，彭茺向何龙江账户汇入50万元。2019年1月3日，彭茺向本院提起诉讼，在诉讼过程中，何龙江、何政向彭茺出具《承诺书》，载明“2018年8月在彭茺处3抵、2抵借款80万元，在2019年3月底之前连本带息付还，彭茺同意在2019年2月20日之前撤销该笔款项诉讼，诉讼费由何龙江补给彭茺”。因到期未归还，彭茺再次诉至本院。 原审同时查明，为本次诉讼，彭茺于2019年5月6日与四川泰宇律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师费按借款30万元案件律师费3万元、借款50万元案件律师费5万元，在一审判决后三日内支付。 原审认为，双方当事人在《借条》及《借款合同》均未约定利息支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，应视为本息在期满后一并支付，故该笔借款本息均应在借款期限届满时即2018年8月21日前支付，但因何龙江、何政于2019年1月3日向彭茺承诺在2019年3月底之前连本带息付还，已对偿还本息作出变更，故借款本金50万元及利息，何龙江、何政均应在2019年3月31日前支付。虽《借条》、《借款合同》约定利息均高于年利率24%，但彭茺在起诉时要求按年利率24%支付利息，不违反法律规定，故彭茺要求何龙江立即偿还借款本金50万及利息（从借款之日起按年利率24%支付），予以支持，因何龙江已支付2万元，根据《借款合同》约定，该款项应为利息，按照年利率36%计算，扣减后未支付利息起算时间为2018年10月5日起。本案争议焦点为：何政责任问题。何政在《借条》上作为担保人签字，未约定担保方式，其担保责任为连带责任保证，再加之《借条》上未约定还款时间，彭茺可随时要求其承担连带偿还责任。大恒公司责任问题。大恒公司在《借条》上作为担保人盖章，未约定担保方式，其担保责任为连带责任保证，再加之《借条》上未约定还款时间，彭茺可随时要求其承担连带偿还责任。彭茺对抵押房屋行使优先权问题。《借款合同》和《抵押合同》均约定借款期限届满的时间均为2019年8月21日，虽借款人何龙江与何政对借款期限作出了变更，提前到2019年3月31日前偿还本息，但该变更未经抵押人同意和加重了杨朝惠、何静、何凤娟、范晔亮的责任，故何龙江与何政的承诺对杨朝惠、何静、何凤娟、范晔亮不产生法律效力，彭茺要求对被告杨朝惠、何静、何凤娟、范晔亮的案涉抵押物提前行使优先受偿权无法律依据，不予支持，彭茺可在《借款合同》约定还款期限届满后，另行主张权利。何政作为连带保证人，对借款期限作出变更，应当及于其抵押物，彭茺要求对何政抵押房屋行使抵押权，符合法律规定，予以支持，但其优先受偿顺序应以南充市自然资源和规划局抵押登记顺序为准。律师费问题。《借款合同》、《抵押合同》、《借条》均约定债务人需承担彭茺实现此次债权的律师费，故债务人应向彭茺支付本次诉讼所产生的律师代理费等费用。彭茺与四川泰宇律师事务所签订的《委托代理合同》约定一审代理费50万元的收取5万元律师费，并在本案一审判决后三日内支付，《委托代理合同》为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且四川泰宇律师事务所已经履行了代理职责，彭茺亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费，经审查彭茺与四川泰宇律师事务所签订的《委托代理合同》约定的一审代理费未超过《四川省律师法律服务收费行业指导标准》的规定，对彭茺要求的律师代理费5万元的诉请予以支持。 其他问题。何龙江称在借款前向案外人支付2万元及其所有的别克车被彭茺方强制开走，不予返还，一是未举出证据证明上述事实，二是与本案不属于同一法律关系，在本案中不予处理，其可另行主张权利。 综上所述，彭茺的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“、《中华人民共和国担保法》第二十六条“、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、何龙江于判决生效之日起三日内向彭茺偿还借款本金50万元及并从2018年10月5日起按年利率24%计付利息至该款偿完为止；二、何龙江于判决生效之日起三日内向彭茺支付律师代理费5万元；三、何政、大恒公司对上述第一项、第二项的判决义务承担连带保证责任；四、如何龙江未履行上述第一项、第二项的判决义务，彭茺可与何政协议，以位于嘉陵区（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）和紫府路一段16号（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）商业房屋折价，或者申请法院以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，但彭茺应以南充市自然资源和规划局抵押登记顺序优先受偿；五、驳回彭茺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4650元，由何龙江、何政、大恒公司连带负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人有关上诉请求作如下评判： 1.关于借款本金问题。何龙江上诉主张彭茺收取了上诉人的砍头息2.5万元，实际借款47.5万元。何龙江所称的砍头息即为预先从本金中扣除利息，其表达意思是彭茺在出借50万元时扣除了2.5万元的利息。因彭茺向何龙江出借款系以通过转账向何龙江履行出借义务，何龙江未提供证据证明扣除了2.5万元利息，何龙江主张彭茺将其所有的别克车辆开走问题，何龙江未提供相应证据证明，且属于另一法律关系，本案不予处理。故，何龙江的该项理由不能成立。 2.关于借款利息问题。彭茺与何龙江签订的借款合同约定，借款利率按月利率2%计算，故一审判决何龙江按年利率24％支付利息并无不当。 3.一审判决上诉人支付律师费应当撤销。彭茺与何龙江签订的借款合同约定，如何龙江不按期归还借款本息，应当向彭茺承担实现债权的费用。彭茺提供其与代理人签订的《委托代理合同》，未提供其实际履行代理合同义务的依据，不能充分证明实现债权的具体费用，原审判决何龙江承担5万元律师费，依据不充分。 综上，何龙江的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省嘉陵区人民法院（2019）川1304民初1545号民事判决第一项，即“何龙江于本判决生效之日起三日内向彭茺偿还借款本金50万元及并从2018年10月5日起按年利率24%计付利息至该款偿完为止”； 二、撤销四川省嘉陵区人民法院（2019）川1304民初1545号民事判决第二、三、四、五项； 三、何政、南充大恒新能源科技有限公司第一项中何龙江负有的义务承担连带保证责任； 四、如何龙江未履行第一项中的义务，彭茺对何政位于位于嘉陵区（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）和紫府路一段16号（产权证号南房权证南监字第××号，建筑面积36.45平方米）商业房屋以拍卖、变卖等方式的变现价款享有优先受偿权，但彭茺应以南充市自然资源和规划局抵押登记顺序优先受偿； 五、驳回彭茺的其他诉讼请求。 一审案件受理费4650元，由彭茺负担250元，何龙江、何政、南充大恒新能源科技有限公司负担4400元；二审案件受理费9300元，由彭茺负担1000元，何龙江、何政、南充大恒新能源科技有限公司负担8300元。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年九月六日 书记员  杨鹏立