重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2176号上诉人（原审原告）：重庆华硕建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道校园路**，统一社会信用代码915001152034048303。法定代表人：袁昌勇，总经理。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢贤春，男，1973年4月22日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张晏平，重庆岱林律师事务所律师。上诉人重庆华硕建设有限公司（以下简称华硕公司）因与被上诉人卢贤春劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初1345号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华硕公司的委托诉讼代理人尤克丹、被上诉人卢贤春的委托诉讼代理人张晏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华硕公司上诉请求：撤销原审判决，改判华硕公司赔偿卢贤春工伤待遇损失62904.33元；二审案件受理费由卢贤春承担。事实和理由：双方当事人之间不具有劳动合同关系。华硕公司将7楼“模板安拆”工程发包给重庆XX建筑劳务有限公司的杨某某。华硕公司不应赔偿一次性伤残就业补助金。华硕公司提交的营业执照证明华硕公司是私营企业，对于卢贤春的工资应按私营企业标准计算。因卢贤春的受伤部位是腹部，应按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录3（试行）》s30.1计算停工留薪期1个月。卢贤春辩称，对于不具有劳动关系的用工单位对工人工伤应赔付一次性伤残就业补助金。对于卢贤春的工资，在无法确定的情况下，应按照重庆市上年度非私营单位在岗职工平均工资计算。而对于停工留薪期的认定，卢贤春是小肠损伤，按照规定，停工留薪期为6个月。华硕公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销巫山县劳动人事争议仲裁委员会“山劳人仲案字（2019）第XX号仲裁裁决书”，改判华硕公司只应赔偿卢贤春工伤待遇各项损失共计62904.33元；2.本案诉讼费由卢贤春承担。一审法院认定事实：华硕公司经工商行政管理部门依法登记注册成立，系合法的用工主体。2017年5月，卢贤春经人介绍到华硕公司承建的巫山XX城一期工程项目X号楼做木工，从事主体工程装模工作，工作期间，华硕公司未为卢贤春参加工伤保险。2017年10月28日17时许，卢贤春在该工地7号楼锯模板时，不慎被模板弹伤腹部，华硕公司将卢贤春送往巫山县人民医院治疗，诊断为：1.外伤性小肠穿孔；2.急性腹膜炎；3.不全性肠梗阻。卢贤春在巫山县人民医院治疗住院33天，开支的医疗费用由华硕公司支付。2018年3月8日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（长寿人社伤险认字〔2018〕XXX号），认定卢贤春受伤为工伤，由用人（工）单位承担工伤主体责任。华硕公司对该认定决定不服，于同年8月28日向重庆市长寿区人民法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。同年11月23日，重庆市长寿区人民法院经审理作出（2018）渝0115行初XXX号《行政判决书》，判决驳回了华硕公司的诉讼请求。该行政判决于2018年12月11日发生法律效力。2018年5月28日，重庆市长寿区劳动鉴定委员会对卢贤春的损伤作出《初次鉴定结论书》（渝长寿劳初鉴字〔2018〕XXX号），结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。卢贤春支付鉴定体检费482元。2019年1月23日,卢贤春(申请人)向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求:1.请求依法裁决解除申请人与被申请人(华硕公司)之间的劳动关系；2.由被申请人支付申请人一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资48000元、生活津贴6000元、交通费2000元、工伤鉴定体检费482元、住院期间护理费3960元、住院期间生活费1650元，合计213470元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出[山劳人仲案字(2019)第XX号]《仲裁裁决书》，裁决“一、重庆华硕建设有限公司支付卢贤春停工留薪期工资33696元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、住院期间护理费3300元、住院期间生活费264元、工伤鉴定体检费482元。二、卢贤春的其他请求事项不予支持。上述款项共计167664元，应于本裁决书生效之日起10日内支付完毕。华硕公司不服该裁决,向一审法院提起诉讼。上述事实，有双方当事人的基本身份信息证据，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》，重庆市长寿区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》，重庆市长寿区人民法院《行政判决书》、《证明书》，巫山县人民医院住院病历，巫山县劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》，当事人的陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。上述证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证及一审法院审查，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动合同关系的问题。卢贤春在华硕公司承建的工地上务工并受伤是实，华硕公司称卢贤春从事的工作系分包给重庆市XX建筑劳务有限公司的，但华硕公司出示的其与重庆市XX建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》上既有鲜章，又有复印章，又没有签订时间，也没有提交原件核对，合同真实性存疑，华硕公司又没有出示其他证据来证明与卢贤春之间不存在劳动关系，故应当认定双方当事人之间存在劳动合同关系。关于卢贤春请求解除与华硕公司之间劳动合同关系的问题。从本案查明的情况看，卢贤春到华硕公司承建的工地从事装拆模板工作，工作期限显然是以完成一定的工作内容为限，卢贤春认为与华硕公司之间存在劳动关系，一审法院也认定双方当事人之间存在劳动关系，而华硕公司却不认可，为此可认定为双方当事人之间的劳动关系已于华硕公司收到卢贤春的仲裁申请书副本时就已解除，勿需再次请求解除。故对卢贤春该请求，一审法院不予支持。卢贤春在华硕公司承建的工程中工作期间受伤，经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市长寿区劳动鉴定委员会鉴定为玖级伤残，卢贤春依法应当享受工伤保险待遇。卢贤春在工作期间，华硕公司未为卢贤春参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，卢贤春的工伤待遇依法应由华硕公司支付。关于卢贤春的本人工资问题。卢贤春称其装模工作工资为17元/平方米，每月工资约7000元-8000元，主张按8000元／月计算，卢贤春提交了对易某某、刘某某、董某某的调查笔录及华硕公司支付易宗雄工资的银行转款明细来证明。由于证人没有出庭作证并接受法庭质询，其证人证言效力不能得到法庭采信，华硕公司支付易宗雄工资的银行转款明细也只能证明易宗雄的工资收入状况，而不能据此证明卢贤春的本人工资情况。因此，卢贤春的本人工资情况不明确。为此，一审法院酌定参照卢贤春受伤前重庆市2016度职工月平均工资5616元/月标准作为卢贤春的本人工资计算相关待遇。关于支付卢贤春停工留薪期工资的问题。一审法院认为，卢贤春受伤后，暂停工作接受治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，其应当享受停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（S36.4）之规定，卢贤春受伤部位为小肠损伤，其停工留薪期为6个月，华硕公司应支付卢贤春停工留薪期工资33696元（5616元/月×6月）。故华硕公司主张按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S30.1标准（腹壁挫伤，停工留薪期为1个月）计算卢贤春的停工留薪期的请求，既无事实依据，也不符合相关规定，一审法院不予支持。关于卢贤春请求华硕公司支付一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，华硕公司应当支付卢贤春的一次性伤残补助金50544元（5616元/月×9月）。关于卢贤春要求华硕公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。双方当事人之间存在劳动关系，于2019年1月解除，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，华硕公司应当支付卢贤春一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按4个月计算；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按9个月计算。双方当事人的劳动关系于2019年1月解除，重庆市上年度职工月平均工资为6106元，故华硕公司应支付一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元。对于卢贤春主张的护理费、住院期间伙食补助费、工伤鉴定体检费，双方当事人对巫山县劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果均未提出异议，故一审法院予以确认，由华硕公司支付卢贤春护理费3300元、住院期间伙食补助费264元、工伤鉴定体检费482元。对于卢贤春要求华硕公司支付交通费2000元的请求。卢贤春没有提供相关证据证明，故对卢贤春该请求一审法院不予支持。对于卢贤春要求华硕公司支付生活津贴6000元的请求。卢贤春的损伤治疗后经鉴定，无生活自理障碍，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，卢贤春该请求不符合法律法规的规定，一审法院不予支持。综上所述，华硕公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持，卢贤春的部分抗辩理由成立，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由重庆华硕建设有限公司于本判决生效后10日内支付卢贤春停工留薪期工资33696元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、住院期间护理费3300元、住院期间伙食补助费264元、工伤鉴定体检费482元，合计167664元。二、对卢贤春的其他请求事项不予支持。三、驳回重庆华硕建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳计5元，由华硕公司重庆华硕建设有限公司负担。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：华硕公司与卢贤春是否建立劳动关系的问题；卢贤春的工资标准的认定问题；卢贤春的停工留薪期的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：关于华硕公司与卢贤春是否建立劳动关系的问题，卢贤春主张其与华硕公司成立劳动关系，但并未举示证据证明其与华硕公司签订了劳动合同。而对于未订立书面劳动合同的前提下，用人单位与招用的劳动者是否成立劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，用人单位与招用的劳动者成立劳动关系。本案中，虽然华硕公司和卢贤春符合法律、法规规定的主体资格。但卢贤春并未举示充分证据证明其从事的装拆模板工作时接受了华硕公司的管理，并由华硕公司向其发放了工资报酬。故，双方当事人不成立劳动关系。虽然双方当事人未建立劳动关系，但是卢贤春是在华硕公司承建的工程项目进行工作时受伤，经重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定卢贤春受伤系工伤，由用人（工）单位承担工伤主体责任。故，华硕公司应当向卢贤春支付工伤保险待遇。关于卢贤春的工资标准的认定问题，依照《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是自工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但是卢贤春并未工作满12个月，而且双方当事人对于月平均工资标准存在争议，双方当事人均未提交充分的证据证明月平均工资的标准，应按照2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算。故，本院对华硕公司上诉主张按照私营企业标准计算卢贤春的月工资标准不予支持。关于卢贤春的停工留薪期的认定问题。卢贤春受伤住院经医疗机构诊断为外伤性小肠穿孔、急性腹膜炎、不全性肠梗阻。经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，认定卢贤春的伤残情况为，外伤性小肠穿孔、剖腹探查术、小肠穿孔修补术后、急性腹膜炎、不全性肠梗阻已愈。以上证据证明卢贤春受伤部位有小肠，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，其停工留薪其为6个月。故，本院对华硕公司主张卢贤春的停工留薪期按照腹壁挫伤1个月计算不予支持。综上所述，华硕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆华硕建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  刘丽苹审判员  李迪云二〇一九年九月二十七日书记员  向彦霖