山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2494号 上诉人（原审被告）：曾立东，男，1972年9月18日出生，汉族，河南省项城市人，现住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：闻静会，山东光岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李堂云，男，1961年11月2日出生，汉族，农民，住茌平县。 委托诉讼代理人：刘甲增，聊城高新鸿顺法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李霞（李堂云之女），女，1990年1月9日出生，汉族，住址同上。 原审被告：山东聊建第四建设有限公司，住所地聊城市东昌府区卫育路**。 法定代表人：白传峰，总经理。 委托诉讼代理人：李兴峰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：苗燕，女，该公司职工。 上诉人曾立东因与被上诉人李堂云及原审被告山东聊建第四建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 曾立东上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人承担全部赔偿责任，属于认定事实错误，应认定李堂云自己承担主要责任。李堂云作为一个长期从事防水工程施工工作的完全民事行为能力人，在工作过程中，自己没有尽到足够的安全注意义务，造成本次事故的发生，李堂云自己应承担主要责任。二、原审法院认定上诉人赔偿被上诉人医疗费7700元，属于认定事实错误。事实为曾立东之妻书写欠医疗费7700元欠条是在被上诉人之女拿着所有的出院发票不给的情形之下，被迫写下的，该7700元的医疗费并不是李堂云自己支付的，更不是上诉人欠的，而是本案直接的侵权人吴风义支付的，吴风义可以出庭作证证实这一事实。三、原审法院认定其中一名护理人员为被上诉人的弟弟李堂景，并以李堂景从事交通运输业为由按照234.8元/天的标准计算护理费用，属于认定事实错误。事实为：李堂景从未在医院护理过被上诉人，上诉人的妻子从未在医院见到过李堂景，只见到被上诉人的儿子李朋卫在医院护理被上诉人。四、原审法院认定被上诉人赔偿上诉人住院伙食补助费1890元属于认定事实错误。事实为：一审中上诉人的代理人闫爱芝当庭提交李堂云亲笔签字的收条原件一份，明确写明李堂云收到生活费1500元，所以该1500元应从总的生活补助费中予以扣除。综上所述，一审法院审理此案，在案情上没能准确认定事实，在证据上没有进一步核实，以致上诉人的合法权益未能得到保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起上诉，请求依法判决。 李堂云辩称，一审判决根据被上诉人和上诉人之间的雇佣关系，被上诉人在雇佣活动中受伤的基本事实以及被上诉人受伤后具体的损失项目和数额判决上诉人承担全部赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状所陈述的事实和理由无任何依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 山东聊建第四建设有限公司述称，对上诉人的上诉没有意见。 李堂云向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、交通费等共计196678.95元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月，原告以每天180元的价格受雇于被告曾立东在建筑工地从事防水工程施工。工程系被告曾立东承包的由被告四公司承建的聊城开发区白庄回迁房工程。2017年8月4日下午16时许，原告在施工时，被工友不慎用着火的煤气罐喷火烧伤。原告受伤后，被送往聊城市人民医院治疗，住院治疗63天，经诊断为：面部、躯干、四肢面积50%2、3度混合烧伤。住院花费医疗费92189.34元，该费用由被告曾立东垫付，被告曾立东另支付一个月的护理费8900元。原告住院期间由其弟弟李堂景、其子李朋卫参与护理，李堂景从事交通运输业、李朋卫从事汽车维修业。经鉴定，原告的伤情参照《人体损伤致残程度分级》面部色素沉着面积110平方厘米，属于八级伤残，体表瘢痕累计24%，构成九级伤残；误工期为伤后六个月；护理天数为伤后四个月；其中住院期间需要二人护理，出院后需要一人护理，受伤后营养期限为四个月。原告为鉴定伤情，另支付鉴定费2600元。被告曾立东委托诉讼代理人认可雇佣两人人护理原告时间为一个月。2017年10月6日，被告曾立东之妻闫爱芝给原告书写了欠条一份，证明欠原告自己垫付的医疗费7700元，审理中，曾立东委托诉讼代理人闫爱芝称系原告的家人强行逼迫所写，未能提交证据证明。原告主张出院后有大额医疗花费，未能提交单据及病历证明，经鉴定，原告出院后抗瘢痕治疗需要医疗费4000—5000元。 一审法院认为，原告以每天180元的价格受雇于被告曾立东，原告在工作中受被告曾立东指挥、安排，并非独立施工，每天180元的价格系劳务费，不是承包费，双方系雇佣关系，不符合承包关系的法律特征，被告曾立东辩称双方系承包关系的抗辩理由不能成立，其抗辩理由不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告是在从事雇佣活动中受伤，被告曾立东作为雇主所承担的并非过错责任，而是雇主依法应承担的责任，被告曾立东以自己无过错不应承担责任的抗辩理由不能成立，依法不予支持。本案中，原告可以基于雇佣关系向被告曾立东主张权利，也可以基于侵权法律关系向侵权人主张权利，系原告的请求权竞合，原告可以自由选择，被告曾立东承担赔偿责任后，可以根据侵权人的过错程度，向第三人追偿。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给有相应资质条件的承包单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告四公司明知被告曾立东无承包资质，却将防水工程承包给被告曾立东，对原告所受到的伤害，依法应承担连带责任。关于原告的损失，原告支付的医疗费7700元应予认定，被告曾立东辩称系受胁迫所写，未能提交证据证明，该抗辩理由无法采纳。原告在住院期间，被告曾立东支付了两个人护理一个月的护理费，对该费用依法应予扣减。原告弟弟及原告之子参与护理，对其护理费应参照上年度同行业平均收入水平计算，即李堂景的护理费为：33天×234.80元/天=7748.40元，李朋卫的护理费为:33天×185.05元/天+（120-30-33）185.05=16654.50元；原告李堂云的误工费，因原告系农民，收入不固定，依法应参照上年度农村标准计算，即69.75元/天×180天=12555元；营养费为120天×30=3600元；后续治疗费参照鉴定意见，酌定为4500元；住院伙食补助费为63天×30元/天=1890元；残疾赔偿金为15118元×20年×32%=96755.20元。关于交通费，原告虽未能提交车票，但原告住院时间较长，酌定原告的交通费为1500元。关于精神损害抚慰金，受害人遭受精神损害，造成严重后果的，可以要求加害人给予精神损害赔偿。原告因事故受伤致残，属于造成严重后果，要求被告赔偿精神损害抚慰金3000元并无不当，依法予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定。判决：一、被告曾立东赔偿原告李堂云医疗费7700元；二、被告曾立东赔偿原告李堂云护理费24402.90元；三、被告曾立东赔偿原告李堂云误工费12555元；四、被告曾立东赔偿原告李堂云后续治疗费4500元；五、被告曾立东赔偿原告李堂云住院伙食补助费1890元；六、被告曾立东赔偿原告李堂云营养费3600元；七、被告曾立东赔偿原告李堂云残疾赔偿金96755.元；八、被告曾立东赔偿原告精神损害抚慰金3000元；九、被告曾立东赔偿原告交通费1500元；十、被告山东聊建第四建设有限公司承担连带责任。以上一至十项限判决生效后十日内过付。案件受理费4220元，减半收取2110元，鉴定费2600元由被告曾立东承担如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，被上诉人李堂云在从事雇佣活动过程中，因第三人侵权造成自身损害，且李堂云本次受伤其自身并无过错，被上诉人选择请求雇主曾立东承担赔偿责任，一审法院依法认定曾立东承担全部赔偿责任并无不当。本案中，曾立东应对李堂云因伤造成的损失承担全部赔偿责任，曾立东妻子出具欠条载明欠李堂云自垫医疗费7700元，曾立东主张该欠条系被胁迫情况下书写且该7700元是直接侵权人为李堂云交付的医疗费，但未提交证据予以证明，且即使该费用为直接侵权人支付依法亦不能减轻曾立东在本案中应承担责任，因此，一审法院判决曾立东承担该部分医疗费并无不当。一审中，曾立东方提交的病人生活费1500元收条的出具人为房公升，且李堂云称并未收到该费用，因此，曾立东认为其支付给李堂云15**元生活费，该费用应在李堂云的住院伙食补助费中予以扣除的主张无事实依据，本院依法不予支持。 李堂云一审时提交的护理人李堂景的驾驶证和从业资格证只能证明其具备从事道路货物运输的资格，并不能证明李堂景实际从事交通运输业工作，因此一审法院按照交通运输业标准计算李堂云的护理费不当，应予纠正。李堂景为茌平县贾寨乡前付村农民，李堂云护理人李堂景的护理费应按照农民标准计算，即69.75元/天×33天=2301.75元。 综上所述，曾立东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初458号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初458号民事判决第二项； 三、上诉人曾立东赔偿被上诉人李堂云护理费18956.25元； 四、驳回被上诉人李堂云的其他诉讼请求。 上述第一、三项于本判决生效后三十日内给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4220元减半收取2110元，鉴定费2600元，由上诉人曾立东负担4090元，被上诉人李堂云负担620元。二审案件受理费2110元，由上诉人曾立东负担1490元，被上诉人李堂云负担620元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一九年九月二十三日 法官助理潘盼盼 书记员王洪燕