广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂08行终51号 上诉人（一审被告）桂平市市场监督管理局。 法定代表人黄达泉，局长。 行政机关负责人李振宁，副局长。 委托代理人彭伟军，男，桂平市市场监督管理局干部。 委托代理人陆进祥，男，广西至通律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）桂平市木根加油站。住所地：广西桂平市木根圩沙腾桥头。 投资人卢寿灿。 委托代理人卢伟杰，广东广中律师事务所律师。 委托代理人李少杰，广东广中律师事务所实习律师。 被上诉人桂平市木根加油站不服上诉人桂平市市场监督管理局行政处罚一案，已由桂平市人民法院于2019年5月30日作出（2019）桂0881行初8号行政判决。一审被告不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人的行政机关负责人李振宁及委托代理人彭伟军、陆进祥和被上诉人的委托代理人卢伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，根据广西壮族自治区工商行政管理局开展的2018年流通领域成品油商品质量抽查检验工作安排，桂平市市场监督管理局于2018年5月22日派出执法人员会同成都产品质量检验研究院有限责任公司抽样人员，对桂平市木根加油站销售的标注92＃车用汽油进行随机抽样检验。2018年7月12日桂平市市场监督管理局收到成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的检验报告(检验报告编号:ASHA218G01435)，检验结论为:经抽样检验，研究法辛烷值、苯含量项不符合标准GB17930-2016《车用汽油》标准，判定不合格。桂平市市场监督管理局将检验报告送达桂平市木根加油站后，桂平市木根加油站没有提出异议。为此，桂平市市场监督管理局于2018年7月16日立案调查。经调查，桂平市木根加油站承认存在销售92＃车用汽油不合格的行为，但认为只销售2018年5月23日提供广东增值税专用发票（NO：29564055）这5吨是不合格车用汽油，销售92＃车用汽油每升利润为0.9元。因桂平市木根加油站在抽样过程中无法提供上述92＃车用汽油的进货量、库存量，桂平市市场监督管理局认定桂平市木根加油站2018年5月22日前所销售的92＃车用汽油与2018年5月22日抽检的92＃车用汽油同属一批次。为查清桂平市木根加油站销售车用汽油的销量，桂平市市场监督管理局向国家税务总局桂平市税务局调取桂平市木根加油站5月份申报纳税的数据，国家税务总局桂平市税务局提供桂平市木根加油站5月2日至6月4日申报纳税销售92＃车用汽油数量22179.14升(销售金额149810.5元)，桂平市市场监督管理局据此认定桂平市木根加油站在抽检前销售不合格92＃车用汽油为14114升(22179.14-33*21)，销售金额95333.9元(149810.5-33*21)，非法所得12702.6元(14114升*0.9元)。桂平市市场监督管理局在作出处罚前，告知桂平市木根加油站拟作出处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并有陈述、申辩和要求听证的权利。桂平市木根加油站于2018年11月8日申请听证，桂平市市场监督管理局根据桂平市木根加油站的申请，于2018年11月23日举行听证。听证后，桂平市市场监督管理局经集体讨论，于2018年12月18日对桂平市木根加油站作出浔工商处字[2018]619号行政处罚决定书（以下简称619号处罚决定），决定对桂平市木根加油站作出如下处罚：一、没收违法所得12702.6元；二、处以罚款286001元。共计罚没款298703.6元。桂平市市场监督管理局送达处罚决定给桂平市木根加油站后，桂平市木根加油站于2019年1月3日按处罚决定交纳了罚没款298703.6元。因不服桂平市市场监督管理局作出的619号行政处罚决定，桂平市木根加油站于2019年2月18日向本院提起行政诉讼，请求撤销619号处罚决定。 一审判决另查明，桂平市在2019年机构改革中，成立桂平市市场监督管理局，原桂平市工商行政管理局的职责由桂平市市场监督管理局行使。 一审判决认为，根据国务院办公厅《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2001〕57号）第五点及《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，桂平市市场监督管理局有权对销售不符合国家产品不合格的行为进行处罚的法定职权。行政机关在对行政相对人进行处罚时，应做到认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法。本案中，桂平市市场监督管理局于2018年5月22日抽检桂平市木根加油站销售的92#车用汽油，桂平市木根加油站不提供92#车用汽油的进货量、库存量，桂平市市场监督管理局在无法确认桂平市木根加油站的进货量、库存量时，不是通过其他方式查明桂平市木根加油站销售92#不合格车用汽油数量，而是通过向国家税务总局桂平市税务局调取桂平市木根加油站5月份申报纳税的数据，就直接认定桂平市木根加油站在抽检之前21日内销售的92#车用汽油与抽检的92#车用汽油属于同一批次，并以桂平市木根加油站5月份申报纳税的数据作为依据，推算桂平市木根加油站日平均销售不合格92#车用汽油及桂平市木根加油站违法所得，得出抽检之前21日桂平市木根加油站销售不合格92#车用汽油及违法所得，作为行政处罚的依据，违反了违法事实不清的，不得给予行政处罚的规定；桂平市市场监督管理局也没有提供在不能查清销售不符合国家标准的产品时，按日平均计算销售金额和违法所得的法律、法规或规章规定，因此，桂平市市场监督管理局对桂平市木根加油站作为处罚，认定事实不清。桂平市木根加油站请求撤销桂平市市场监督管理局作出的619号处罚决定，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销619号处罚决定。 上诉人桂平市市场监督管理局诉称，一、一审判决对上诉人提供的证据桂平市计量检定测试燃油加油机检定记录表认为与本案没有关联性或不能证明所证问题而不予认定，是错误的。该证据与上诉人提供的由税务部门出具的加油站加油信息统计表、认证结果清单、通知书、增值税发票明细查询结果、2018年10月9日第二次询问笔录等证据相互印证，证明了被上诉人销售92#车用汽油数量的事实；二、一审判决对上诉人提供的2015年案件材料认为与本案没有关联性或不能证明所证问题而不予认定，是错误的。2015年是卢寿灿负责桂平市木根加油站的全面工作，与本次的行政处罚具有关联性，且属重犯。三、由于被上诉人没有提供真实客观的92#车用汽油库存量，上诉人向桂平市税务局调取的2018年5、6月申报纳税材料，完全准确反映了被上诉人于2018年5月份进货销售的情况，完全可以认定被上诉人在抽检之前21日内销售的92#车用汽油与抽检的属同一批次。四、上诉人向桂平市税务局调取的2018年5、6月申报纳税材料，完全真实反映了被上诉人于2018年5月份进货销售的情况。综上，一审判决认定事实错误，判决理由不成立，适用法律错误，因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 在二审阶段，上诉人向法庭提供了以下证据：1、国家工商行政管理总局工商法字[2008]31号桂工商翻印[2008]15号《国家工商行政管理总局关于印发、和的通知》；2、桂平市工商行政管理局浔工商处字[2015]852号行政处罚决定书（以下简称852号处罚决定），用于证明桂平市木根加油站曾因销售不合格柴油于2015年被处罚，当时实际经营者为卢寿灿，现又被处罚，属两年内因类似违法行为受处罚，属重犯行为，有加重情节。 被上诉人桂平市木根加油站答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，上诉人作出的处罚决定缺乏相应的事实证据，且将当事人合理的申辩权利认定为加重处罚情节不当，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审庭审质证，被上诉人认为，上诉人二审阶段提交的证据1，不能作为处罚的法律依据使用；证据2恰好能证明卢之平与卢寿灿属于两个不同的主体。本院认为，上诉人二审阶段提交的证据1只能作为行政处罚的指导意见使用，证据2与本案无关联性，不能作为处罚情节的证据使用。对于上诉人提出一审判决认为桂平市计量检定测试燃油加油机检定记录表不能作为证据使用错误的意见，该表是作为桂平市木根加油站4个油枪检定合格的记录，与本案处罚决定无直接关联性，因此，一审判决对该证据认定并无不当。一审确认的证据合法有效，本院予以确认。 经二审审理查明，根据广西壮族自治区工商行政管理局开展的2018年流通领域成品油商品质量抽查检验工作安排，上诉人于2018年5月22日派出执法人员会同成都产品质量检验研究院有限责任公司抽样人员，对被上诉人销售的标注92＃车用汽油进行随机抽样检验。2018年7月12日上诉人收到成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的检验报告(检验报告编号:ASHA218G01435)，检验结论为:经对受检单位桂平市木根加油站92#车用汽油抽样检验，研究法辛烷值、苯含量项不符合GB17930-2016《车用汽油》标准，依据广西壮族自治区工商行政管理局2018年成品油质量抽查检验实施方案，判定不合格。上诉人将检验报告送达被上诉人后，被上诉人没有提出异议，并承认92＃车用汽油销售获利每升0.9元。2018年7月16日，上诉人对被上诉人销售不符合人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品行为进行立案调查。因被上诉人在抽样过程中无法提供上述92＃车用汽油的进货量、库存量，为查清被上诉人销售车用汽油的销量，上诉人向国家税务总局桂平市税务局调取被上诉人5月份申报纳税的数据，国家税务总局桂平市税务局提供被上诉人5月2日至6月4日（共33日）申报纳税销售92＃车用汽油数量22179.14升，销售金额149810.5元，上诉人据此认定被上诉人在抽检前销售不合格92＃车用汽油为14114升(22179.14/33*21)，销售金额95333.9元(149810.5/33*21)，非法所得12702.6元(14114升*0.9元)。2018年11月6日，上诉人告知被上诉人拟作出处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并有陈述、申辩和要求听证的权利。被上诉人于2018年11月8日申请听证，上诉人根据被上诉人的申请，于2018年11月23日举行听证。听证后，上诉人经集体讨论，于2018年12月18日作出619号处罚决定，认为上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款的规定，属销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品行为，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，又有加重处罚情节，责令上诉人停止违法经营行为并作如下处罚：一、没收违法所得12702.6元；二、处以罚款286001元，共计罚没款298703.6元。上诉人送达处罚决定给被上诉人后，被上诉人于2019年1月3日按处罚决定交纳了罚没款298703.6元。 另查明，2018年1月1日至5月22日，桂平市木根加油站共向国家税务总局桂平市税务局申报92#车用汽油增值税发票5张，其中1月25日购进92#车用汽油20吨，增值税发票号码295××××8280和29568279；1月31日购进92#车用汽油40吨，增值税发票号码295××××8659；3月21日购进92#车用汽油5吨，增值税发票号码196××××8751；3月27日购进92#车用汽油（国Ⅴ）29.01吨、92#车用汽油（Ⅴ）18.18吨，增值税发票号码295××××8280。根据国家税务总局桂平市税务局提供的木根加油站加油信息统计表计算，2018年1月至2018年6月4日加油站共销售92#车用汽油199083.37升。 还查明，2015年12月16日桂平市工商行政管理局作出852号处罚决定，认定当事人卢之平经营的桂平市木根加油站销售的0#车用柴油为不符合保障人体健康和人身、财产安全国家标准的产品，依照《中华人民共和国产品质量法》的相关规定作如下处罚：一、没收违法所得3841.65元；二、处以50000元罚款。该决定于同月22日由卢寿灿签收。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人作出的619号处罚决定认定的事实是否清楚，证据是否充分，所作处罚是否恰当问题。 本案中，上诉人根据广西壮族自治区工商行政管理局开展的2018年流通领域成品油商品质量抽查检验工作安排，于2018年5月22日派出执法人员会同成都产品质量检验研究院有限责任公司抽样人员，对被上诉人销售的标注92＃车用汽油进行随机抽样检验，在得到对受检单位桂平市木根加油站92#车用汽油抽样检验，判定不合格的检验报告后，被上诉人并没有提出异议。在被上诉人没有提供送检的同一批次92＃车用汽油的进货量、库存量等材料的情况下，上诉人向国家税务总局桂平市税务局调取了加油站加油信息统计表、认证结果清单、增值税发票物品明细查询等证据，以图查清被上诉人销售92#车用汽油的情况，从调取的增值税发票来看，2018年5月22日前最后一张购进92＃车用汽油是3月27日票号为295××××8280的增值税发票，但该发票显示此批次分别购进92#车用汽油（国Ⅴ）29.01吨、92#车用汽油（Ⅴ）18.18吨，购进的是两个不同标准的92#车用汽油，因此，无法认定送检的产品到底是这两个不同标准的92#车用汽油中的哪一个，即不能以3月27日的进货量认定为销售产品的货值。再综合桂平市木根加油站2018年1月至5月92#车用汽油增值税发票的进货量与同时期加油信息统计表中销售量进行比对，两者之间亦无法相互印证。在此情况下，上诉人以被上诉人检验当月的纳税周期5月2日至6月4日（共33日）申报纳税销售92＃车用汽油数量22179.14升和销售金额149810.5元，按天数平均计算5月2日至22日共21天销售不合格92＃车用汽油为14114升(22179.14/33*21)，销售金额95333.9元(149810.5/33*21)，非法所得12702.6元(14114升*0.9元)符合被上诉人销售不合格产品的客观事实，是可以确认的，且作为纳税依据的销售量是由被上诉人申报的，因此该认定既体现了对加油站违法行为事实和性质的认定也体现了对社会危害程度认定，上诉人以5月纳税周期内21天产品销售量、销售额和获利作为处罚依据的事实认定是清楚的，证据是充分的。惟619号处罚决定以桂平市木根加油站曾在2015年被处罚，认定属于在二年内因相同或者类似违法行为受行政处罚，属重犯行为，有加重处罚情节不当，852号处罚决定2015年12月22日由卢寿灿签收，而619号处罚中不合格产品检验时间为2018年5月22日，已超过二年时间，因此，上诉人认为有加重处罚情节错误，本院予以指正。 对于处罚幅度是否恰当问题。上诉人根据查明的事实认定92#车用汽油销售金额95333.9元，非法所得12702.6元，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，对桂平市木根加油站处以286001元罚款，没收违法所得12702.6元，该处罚在上述条款规定的“并处销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款，有违法所得，并处没收违法所得”的幅度范围内，上诉人虽认定桂平市木根加油站有加重处罚情节，但从处罚决定结果来看，对其所处286001元罚款仅是在“并处销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款”同一档幅度内从重处罚，并没有对处罚对象适用加重处罚至“情节严重的，吊销营业执照”这一档次，因此，上诉人在同一档处罚幅度范围内根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等综合裁量作出的处罚恰当，依法应予确认。 综上所述，上诉人所作619号处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚得当。一审判决认为上诉人对被上诉人作出的处罚事实不清，从而支持被上诉人要求撤销619号处罚决定的诉讼请求错误，依法应予撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人提出，一审判决认定事实错误，判决理由不成立，适用法律错误的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2019）桂0881行初8号行政判决书； 二、驳回被上诉人桂平市木根加油站的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共100元，由被上诉人桂平市木根加油站承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄艳华 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇一九年九月十二日 法官助理 方泽民 书 记 员 覃永嘉