广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终712号上诉人（原审被告）：广东三A不锈钢制品集团有限公司，住所地新兴县新城镇兴业路**。法定代表人：陈木辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：严巧玲，广东创亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯廷安，男，1974年9月27日出生，土家族，居民，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：杨桂标，广东雄量律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。上诉人广东三A不锈钢制品集团有限公司（下称三A不锈钢公司）因与被上诉人侯廷安劳动争议纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人三A不锈钢公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判三A不锈钢公司不用向侯廷安支付经济补偿金，三A不锈钢公司只支付停工留薪期工资3997.65元（3527.34元/月÷30天×34天）给侯廷安，但应抵减1080元，实际只支付2917.65元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定侯廷安的工作年限是错误的。根据双方签订的《劳动合同》，属无固定期限劳动合同，期限自2011年3月1日起直至法定的或本合同约定的终止条件出现时止。由此可见，侯廷安是从2011年3月1日进入三A不锈钢公司工作的，并非是2007年1月20日进入三A不锈钢公司工作的。侯廷安并未提供相关证据证明其于2007年进入三A不锈钢公司工作至今，一审凭工伤认定书载明的入职时间来推翻《劳动合同》确认的时间是错误的。2、一审认定侯廷安在受伤前12个月的平均工资为4119元是错误的，侯廷安受伤后，经云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍为未达级，确认停工留薪期为2018年7月14日至2018年8月17日。侯廷安在受伤前12个月的平均工资为3527.34元（2017年7月至2018年6月），这有三A不锈钢公司提供的工资表、侯廷安提供的个人明细查询予以证明，但一审却认定侯廷安受伤前12个月平均工资为4119元，明显是错误的。3、一审认定视为双方一致同意解除劳动关系是错误的。首先，三A不锈钢公司从未单方面或与侯廷安协商解除劳动合同；其次，本案是侯廷安单方面提出解除劳动合同；最后，侯廷安属于连续旷工，无故违反了三A不锈钢公司的规章制度及劳动纪律。三A不锈钢公司在仲裁答辩期间，均主张维持双方劳动关系。至于《仲裁裁决书》裁决解除双方的劳动关系，而无须补偿，所以三A不锈钢公司未提起诉讼，但不等同于三A不锈钢公司与侯廷安协商一致解除劳动合同，或对解除劳动合同无异议。4、三A不锈钢公司于2018年9月向侯廷安支付了1080元工伤工资，侯廷安在仲裁庭上也已确认，三A不锈钢公司在答辩中主张抵减停工留薪期工资，一审不作任何认定及处理不当。二、一审认定事实以及适用法律错误。1.在仲裁庭上，侯廷安已确认三A不锈钢公司已支付了工伤前的工资，三A不锈钢公司已支付了20l8年7月份的工资(工资前)，但一审仍然判决三A不锈钢公司还要支付2018年7月份工资2059.5元，这是错误的。2.停工留薪期为2018年7月14日至2018年8月17日，停工留薪期工资应为3997.65元（3527.34元/月÷30×34天），但一审却认定为4668.2元（4119元/月÷30×34天），这是错误的。3.侯廷安在停工留薪期后未经三A不锈钢公司同意，没有上班，已严重违反了三A不锈钢公司的劳动纪律，属于旷工。至2019年1月2日又继续上班至1月15日，之后，未经三A不锈钢公司同意再无上班，属于旷工。三A不锈钢公司从未向侯廷安提出解除合同，依照劳动合同法第四十六条规定，用人单位无需支付经济补偿金。一审认定三A不锈钢公司应支付经济补偿金，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决明显不公，请二审法院予以改判。被上诉人侯廷安辩称：一、关于侯廷安入职的时间，一审认定为2007年1月20日是正确的，新兴县人力资源和社会保障局在2018年9月24日作出的新人社工字（2018）0741号《工伤认定决定书》已经明确证实。该决定书是一份发生法律效力的法律文书，已经明确告知当事人如果有不服的可以申请行政复议或者提起诉讼，但是三A不锈钢公司既未提起行政复议，也没有提起诉讼，视为对该决定书的认可，所以三A不锈钢公司现认为侯廷安的入职时间为2011年3月1日是错误的，2011年3月1日仅仅是双方签订劳动合同的时间，并非侯廷安入职时间。二、尽管侯廷安对一审认定其受伤前12个月的平均工资为4119元持有异议，因为根据一审查明的事实，双方在一审期间都未能提供充分的证据证明侯廷安受伤前12个月的平均工资，因此新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会按照云浮市统筹地区月缴费平均工资4565元为标准去确定是正确的，但是一审最终认定侯廷安的月平均工资为4119元，为了早日息诉，侯廷安表示认可。三、一审认定三A不锈钢公司在庭审中对仲裁裁决书中解除与侯廷安的劳动关系无异议，视为双方一致同意解除劳动合同是正确的。由于解除劳动合同是双方协商一致的结果，因此一审根据劳动合同法第46条的规定，判令三A不锈钢公司需支付经济补偿金给侯廷安是正确的。四、一审判决三A不锈钢公司需向侯廷安支付2018年7月间的工资以及停工留薪期的工资是正确的。综上所述，三A不锈钢公司的上诉既无新的事实，也没有新的依据，上诉请求依法应予以驳回，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人侯廷安向一审法院提起诉讼请求：1.撤销新劳人仲案字(2019)第7号《仲裁裁决书》第二项、第三项，判令三A不锈钢公司支付给侯廷安住院伙食费3300元、护理费3300元、停工留薪期工资7000元，2018年7月至2019年2月工资56000元、经济补偿金77000元（合共146600元）；2.案件诉讼费由三A不锈钢公司承担。一审法院认定事实：侯廷安于2007年1月10日开始进入三A不锈钢公司工作，从事抛光工作，工资按件计算。2011年2月25日，侯廷安与三A不锈钢公司签订无固定期限劳动合同，约定了计件工资和三A不锈钢公司应按月及时足额支付工资给侯廷安。2018年7月14日，侯廷安在抛光过程中不慎扭伤，造成腰部软组织挫伤；当日即到新兴县中医院门诊治疗。之后，侯廷安因伤没有回三A不锈钢公司上班。三A不锈钢公司自2018年7月份开始对侯廷安停发工资。侯廷安要求三A不锈钢公司补偿未果，遂向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，提出各项请求。该仲裁委员会于2019年2月27日作出新劳人仲案字[2019]第7号《仲裁裁决书》，裁决“一、解除双方的劳动关系；二、三A不锈钢公司支付停工留薪期待遇工资5007元给侯廷安；三、驳回其他的仲裁请求”。现侯廷安对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。法院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定,本案中，侯廷安于2007年开始入职三Ａ不锈钢公司从事抛光工作，三Ａ不锈钢公司自用工之日起即与其建立了劳动关系。三Ａ不锈钢公司作为管理者，应提供劳动保护和劳动条件，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。侯侯廷安向一审法院提出要求撤销新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2018]第7号仲裁裁决第二、三项的诉求。由于侯廷安不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，该仲裁裁决不具有法律效力。撤销是以生效为前提，因该裁决尚未生效，不符合撤销情形，故一审法院对该诉求不予支持。关于侯廷安提出要求三A不锈钢公司向其支付住院伙食补助费3300元、护理费3300元的诉求。侯廷安在诉讼中无提交相关证据证明其须住院治疗，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果。因此，该诉求理据不足，一审法院不予支持。对于侯廷安提出要求三A不锈钢公司向其支付停工留薪期工资7000元的诉求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇;……”、第三十九条第一项：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；……”和《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，本案中，侯廷安在抛光过程中所受的伤害已经新兴县人力资源和社会保障局认定为工伤，故其应按规定享受工伤保险待遇。同时，侯廷安经云浮市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为2018年7月14日至2018年8月17日（共34日），从一审法院采纳的工资流水账和工资表可得侯廷安受伤前一年的月平均工资为4119元，故三A不锈钢公司应支付停工留薪期工资4668.2元（4119元/月÷30日×34日）给侯廷安。因此，一审法院依法支持停工留薪期工资为4668.2元，对超出部分不予支持。至于侯廷安要求三A不锈钢公司向其支付2018年7月至2019年2月间工资56000元与经济补偿金77000元的诉求。据一审法院查明的事实可知，虽然侯廷安因工作致腰部受伤已被认定为工伤及被确认停工留薪期为2018年7月14日至2018年8月17日（共34日），但其无提交相关证据证明其腰部受伤须住院治疗及具体全休期且无其他证据证明其伤后不能继续在原岗位工作。结合停工留薪期34日，按照常理，侯廷安在休息一段时间后应返回岗位进行正常工作，但其在2018年7月间仅工作了半个月，而自2018年8月至2019年2月无实际回到岗位工作。因月平均工资为4119元，三A不锈钢公司须支付2018年7月间工资2059.5元（4119元÷2）给侯廷安，无须另支付2018年8月至2019年2月间工资。因此，一审法院依法支持三A不锈钢公司支付的工资为2059.5元，对超出部分不予支持。因侯廷安与三A不锈钢公司在庭审中对新劳人仲案字[2019]第7号仲裁裁决中解除劳动关系无异议，视为双方一致同意解除劳动关系，一审法院对此不持异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，由于侯廷安与三A不锈钢公司已一致同意解除劳动关系，且侯廷安入职三A不锈钢公司至今已有十二年四个月，三A不锈钢公司应按规定支付经济补偿金51487.5元（4119元×12＋4119元÷2）给侯廷安。因此，一审法院依法支持三A不锈钢公司支付的经济补偿金为51487.5元，对超出部分不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除侯廷安与广东三A不锈钢制品集团有限公司的劳动关系。二、广东三A不锈钢制品集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向侯廷安支付2018年7月间工资2059.5元。三、广东三A不锈钢制品集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向侯廷安支付停工留薪期工资4668.2元。四、广东三A不锈钢制品集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向侯廷安支付经济补偿金51487.5元。五、驳回侯廷安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广东三A不锈钢制品集团有限公司负担。二审期间，三A不锈钢公司向本院提交了其公司银行账户转账明细（共11页），拟证明侯廷安受伤前十二个月的月平均工资为3527.34元，三A不锈钢公司已向侯廷安付清工伤前的工资。还提供其公司银行账户转账明细（1页），拟证明三A不锈钢公司在侯廷安受伤后已向其支付1080元工伤工资。经质证，侯廷安认为第一份银行账户转账明细的真实性、合法性以及关联性由法院核实，侯廷安的工资是分两部分领取的，一部分是以现金方式领取，另一部分是通过银行转账领取，三A不锈钢公司提供的银行账户转账明细只能说明这是侯廷安领取工资的一部分。侯廷安认为第二份银行账户转账明细不能证明三A不锈钢公司已经支付了1080元工伤工资，扣除的费用是三A不锈钢公司单方面主张，三A不锈钢公司转给侯廷安的857.4元，也不能证实就是侯廷安受伤后的工伤工资。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于侯廷安的工作年限问题。本案中，侯廷安认为其是在2007年1月10日进入三A不锈钢公司工作的，且新兴县人力资源和社会保障局作出的新人社工字[2018]0741号《工伤认定决定书》已认定侯廷安于2017年1月10日进入三A不锈钢公司工作，虽然三A不锈钢公司提供了与侯廷安签订的《劳动合同》，拟证明侯廷安自2011年3月1日进入三A不锈钢公司工作的，但该《劳动合同》不足以推翻上述《工伤认定决定书》查明的事实，故一审法院认定侯廷安的工作年限为十二年四个月并无不当，本院予以维持。关于侯廷安在受伤前十二个月的月平均工资问题。在一审期间，侯廷安已经提交个人银行账户流水，能够证明侯廷安在受伤前十二个月的月平均工资为4119元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。三A不锈钢公司上诉认为侯廷安在受伤前十二个月的月平均工资为3527.34元，理据不足，本院不予采纳。关于三A不锈钢公司应否向侯廷安支付经济补偿的问题。本案中，因三A不锈钢公司没有依法为侯廷安缴纳社会保险费，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第一项规定“……有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”故三A不锈钢公司应向侯廷安支付经济补偿。由于侯廷安工作年限为十二年四个月，在受伤前十二个月的月平均工资为4119元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，三A不锈钢公司向侯廷安支付经济补偿的数额应为51487.5元（4119元×12＋4119元÷2）。此外，虽然双方在一审庭审中对新劳人仲案字[2018]第7号仲裁裁决第一项关于解除双方劳动关系的裁决未提出异议，但双方主张的解除事由并不一致，不应认定为双方协商一致解除劳动合同。一审法院认定双方一致同意解除劳动关系以及以此为由认定三A不锈钢公司应向侯廷安支付经济补偿不当，本院予以纠正。关于三A不锈钢公司是否已向侯廷安支付2018年7月工作期间的工资。三A不锈钢公司虽然在二审期间提供了相关银行账户转账明细显示其曾向侯廷安转账2758.65元，认为该款项是三A不锈钢公司支付侯廷安2018年7月的工资。由于三A不锈钢公司提供的银行账户转账明细无法反映该笔款项的支付时间，况且侯廷安在2019年1月2日至2019年1月15日期间也在三A不锈钢公司工作，侯廷安又不确认上述2758.65元是支付其2018年7月的工资，现有证据不足以证明三A不锈钢公司向侯廷安支付了2018年7月的工资，故三A不锈钢公司的上述主张，理据不足，本院不予支持。此外，由于侯廷安在一审庭审中承认在工伤事故后收到了三A不锈钢公司支付的1080元款项，本院予以确认，该款项应视为预付侯廷安的停工留薪期工资，故三A不锈钢公司还应向侯廷安支付停工留薪期的工资3588.2元（4119元/月÷30日×34日-1080元）。一审判决认定三A不锈钢公司应向侯廷安支付停工留薪期工资4668.2元不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理有误，本院予以纠正。上诉人三A不锈钢公司的上诉理由部分成立，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初461号民事判决第一、二、四、五项；二、变更广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初461号民事判决第三项为：上诉人广东三A不锈钢制品集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向侯廷安支付停工留薪期工资3588.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广东三A不锈钢制品集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由广东三A不锈钢制品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁润棠审判员  李艳徽审判员  董振南二〇一九年九月十二日书记员  赖睿瑞梁卿君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。