陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终10752号   上诉人（原审被告）：陕西新万兴建筑装饰工程有限公司，住所地西安市未央区。   法定代表人：万军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙红明，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒋琼琼，北京大成（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：樊根锁，男，1986年5月5日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。   原审被告：刘宝善，男，1966年10月25日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。   上诉人陕西新万兴建筑装饰工程有限公司（以下简称：新万兴公司）与被上诉人樊根锁、原审被告刘宝善建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   新万兴公司上诉请求：1、依法改判原判第一项为“被告刘宝善于本判决生效之日起十日内支付原告樊根锁工程款150000元”；2、二审诉讼费由樊根锁承担。事实和理由：一、原审判决认定樊根锁与刘宝善是违法分包关系，从而认定樊根锁是“实际施工人”，属于认定错误。1、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，刘宝善才是“实际施工人”，樊根锁不属于“实际施工人”。樊根锁只是刘宝善为履行其施工而聘用的农民工，刘宝善与施工班组之间内部的约定不符合上述解释中规定的建设工程施工合同无效之情形，樊根锁不是本案实际施工人。2、樊根锁与刘宝善属于承揽关系，并非违法分包关系。二、原审判决适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，要求新万兴公司对刘宝善拖欠樊根锁的水电安装费承担连带责任，适用法律错误。樊根锁不是本案的实际施工人，新万兴公司也不是本案的发包人，不符合解释第26条第2款的规定。三、樊根锁未提供证据证明此欠款与新万兴公司有关，且近5年时间，樊根锁从未向新万兴公司主张过欠款，已过诉讼时效，原审判决新万兴公司承担连带责任，没有法律依据。樊根锁提供的“欠条”上没有新万兴公司的盖章认可，且樊根锁只是向刘宝善主张，从未向新万兴公司主张过，现已过诉讼时效。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院判决新万兴公司承担连带责任，没有事实和法律依据。   樊根锁辩称：原审事实认定清楚，判决正确，樊根锁干的是新万兴公司的项目，该公司应该承担责任，应予维持。   刘宝善述称：原审事实认定清楚，判决正确。   樊根锁向原审法院提出诉讼请求：1、判令刘宝善与新万兴公司一次性支付樊根锁工程款150000元。2、本案诉讼费用由刘宝善与新万兴公司承担。   原审法院认定事实：2013年12月13日、2014年10月23日，刘宝善以新万兴公司的名义与案外人陕西上和商业广场有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由新万兴公司负责对上和商业广场改扩建项目一层、五层室内装修。2013年12月15日，刘宝善与新万兴公司签订《合作协议》，约定新万兴公司委托并配合刘宝善与陕西上和商业广场有限公司签订工程施工合同，刘宝善向新万兴公司上缴管理费，管理费按照一楼工程288万元的5%收取、五层工程59万元的2%收取。刘宝善保证工程款转入新万兴公司指定账户，新万兴公司在两日内汇入刘宝善的指定账户，刘宝善保证做到本工程中的人工费，材料费的及时支付，如有任何纠纷，刘宝善全部负责。庭审中，刘宝善与新万兴公司认可刘宝善与新万兴公司属挂靠关系，新万兴公司是被挂靠人、刘宝善是挂靠人。2014年2月至2015年1月，樊根锁在该项目工地分包木工工作。庭审中，樊根锁提交了6份工费单和1张欠条，以此证明其工作量和新万兴公司所欠费用，其中6份工费单中有新万兴公司第三项目部的公章，和李某某、刘宝善的签字，欠条载明：“今欠樊根锁上和商业广场工程中人工费壹拾伍万元整。陕西新万兴建筑装饰工程有限公司，刘宝善，2015年10月6日。情况属实，李某某2015年10月7日。今欠樊根锁上和商业广场工地中在2014年-2015年中的人工费壹拾伍万元整，至今未付。陕西新万兴建筑装饰工程有限公司，刘宝善，2018年5月13日。”现樊根锁以上述款项未付为由诉至本院。庭审中，新万兴公司对樊根锁提交的所有清单中加盖“陕西新万兴建筑装饰工程有限公司第三项目部”印章的证据均提出异议，并申请对印章、文字形成时间进行鉴定。但由于无法提交相应对照鉴定材料而撤回鉴定申请。但樊根锁提交的证据中，明显可以看出，印章形成在前，签字内容在后。另查明，案外人陕西上和商业广场有限公司已与新万兴公司就本案所涉建设工程事宜进行了核算并支付完毕。新万兴公司尚有552946.23元工程款未与刘宝善进行结算，在整个工程中实际收取刘宝善管理费111800元。原审法院认为：根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，樊根锁分包了该项目中的木工工程，应属于木工工程的实际施工人，而刘宝善与新万兴公司属于挂靠关系，因此新万兴的行为应属于违法转包，刘宝善的行为属于违法分包。本案当事人的上述转包、分包合同均属无效，但由于上和商业广场有限公司已就该工程与新万兴公司进行了结算和交付使用，且樊根锁与刘宝善已就拖欠的工程款进行了确认，故现樊根锁要求刘宝善给付拖欠工程款150000元的诉讼请求成立，本院予以支持。樊根锁申请保全向保险公司缴纳的保险费，属于樊根锁主张权利而遭受的损失，亦应由刘宝善承担。对于樊根锁要求新万兴公司给付责任的诉请，因刘宝善系挂靠在新万兴公司名下，新万兴公司的行为属于违法转包，故其对因合同产生的债务，应与挂靠施工人承担连带责任，但承担的范围应是工程款，且不应超过未付工程款的数额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、刘宝善于判决生效之日起十日内支付樊根锁工程款150000元（陕西新万兴建筑装饰工程有限公司在552946.23元工程款限额内对上述债务承担连带给付责任）。二、刘宝善于判决生效之日起十日内支付樊根锁因保全案件向保险公司缴纳的保险费900元。   二审中，双方均无新证据提交。   本案二审的争议焦点为：新万兴公司对刘宝善欠付樊根锁的债务应否承担连带责任。   本院认为：本案中，樊根锁受刘宝善雇佣在上和商业广场项目从事劳务工作，双方之间形成劳务合同关系，劳动者提供劳务应获得劳动报酬，刘宝善应当按照双方的约定向樊根锁支付劳务费，故原审法院依据刘宝善向樊根锁出具的欠条判令刘宝善向樊根锁支付下欠劳务费，本院依法予以支持。樊根锁要求新万兴公司承担给付责任缺乏依据，本院依法不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：   一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初50号民事判决第二项；   二、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初50号民事判决第一项为刘宝善于本判决生效之日起十日内支付樊根锁工程款150000元；   三、驳回樊根锁对陕西新万兴建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费3300元（樊根锁已预交）、保全案件受理费1270元（樊根锁已预交），由刘宝善负担。二审案件受理费3300元（新万兴公司已预交），由樊根锁负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  张    熠   审判员 田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年九月六日     书 记 员  赵    娜          1