云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4631号上诉人（原审原告、被告）：昆明湘润企业管理有限公司住所地：云南省昆明市官渡区螺蛳湾国际商贸城**第********。法定代表人：朱志群，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵存福，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：陈俊梅，女，1990年6月21日出生，汉族，河南省杞县人，身份证登记住址：河南省杞县，现住呈贡区。委托诉讼代理人：李海飞，云南欣宇多捷律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘海瑞，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明湘润企业管理有限公司（以下简称：湘润公司）、陈俊梅劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘润公司上诉请求：1、撤销昆明市呈贡区（2017）云0114民初3014号民事判决书；2、依法改判或发回重审；3、一、二审诉讼费由陈俊梅承担。主要事实和理由:上诉人湘润公司主要从事民用无人机销售，2016年8月至2017年5月，陈俊梅在店从事导购工作，工作期间利用便利与其他同业公司联系，销售给到店顾客，给上诉人湘润公司造成了严重经济损失。上诉人湘润公司主张要求被上诉人陈俊梅承担赔偿经济损失6750元。根据上诉人湘润公司与陈俊梅签订的《员工保密协议》第一条、第九条的约定，陈俊梅的行为损害上诉人的利益，应当支付伤损违约金30000元。而一审法院未查明事实，原审判决书第一项由湘润公司向陈俊梅支付2017年5月份的工资2500元。上诉人湘润公司认为应当适用昆明市最低工资标准。原审判决第二项由湘润公司向陈俊梅支付2016年9月5日至2017年5月31日未签订书面劳工合同的二倍工资差额25085元，上诉人湘润公司认为陈俊梅违反公司规定在前，上诉人不应当支付双倍工资。二审庭审中，湘润公司补充上诉观点：一、原审判决确认陈俊梅2017年4月的工资为2726元错误，实际为1776元。二、陈俊梅每月工资含200元的餐补，该餐补并非工资，不应计算二倍工资差额。上诉人陈俊梅针对湘润公司上诉答辩称：湘润公司的上诉请求不能成立，请求驳回。另外，一审判决未予认定加班事实并支持陈俊梅加班费错误。上诉人陈俊梅上诉请求：1、判决湘润公司支付陈俊梅2016年8月至2017年5月份加班费合计10584元；二、判决增加支持湘润公司支付陈俊梅2016年9月至2017年5月加班费双倍差额9929元。主要事实和理由:原审法院认为上诉人陈俊梅主张的加班费未经仲裁裁决的结论错误。1、上诉人陈俊梅在提起仲裁时已经在申请请求中将加班费计入5月工资，并将加班费计入双倍工资差额，对此陈俊梅还提供了相应的证据及计算方式。仲裁院在仲裁过程中就加班情况进行了审理，但裁决书未认定加班事实，2017年5月份工资只认定为2767元，双倍工资差额及加班费也未支持。2、上诉人陈俊梅不服仲裁裁决书提起诉讼，经过核算，上诉人陈俊梅认为仲裁时计算方式存在错误。最终根据新的计算方式修正了2017年5月份加班费金额，主张5月工资为7188元。又因仲裁时上诉人陈俊梅漏算了部分月份的加班费及加班费双倍差额，故在诉讼时根据完善后的计算方式得出双倍工资差额为33797元（含加班费），并主张2016年8月至2017年4月的加班费。上诉人湘润公司针对陈俊梅的上诉答辩称：陈俊梅的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。湘润公司原审诉讼请求：1、依法判决湘润公司不承担补发陈俊梅2017年5月的劳动报酬2767元；2、依法判决湘润公司不向陈俊梅承担2016年9月5日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额24234.7元；3、依法判令陈俊梅向湘润公司承担因违反保密义务而造成的违约金30000元；4、判令陈俊梅向湘润公司赔偿损失6750元（675×10=6750元）；5、判令本案诉讼费由陈俊梅承担。陈俊梅原审诉讼请求：1、判令湘润公司支付陈俊梅2017年5月份工资4688元；2、判令湘润公司支付陈俊梅2016年9月5日起至2017年5月31日的双倍工资差额36537元；3、判令湘润公司为陈俊梅补交社保费。原审诉讼过程中，陈俊梅申请变更第1、2项诉讼请求为：1、判决湘润公司支付陈俊梅5月份工资7188元（含当月加班费），及从2016年8月至2017年4月的加班费5896元；2、判决湘润公司支付陈俊梅2016年9月至2017年5月双倍工资差额33797元。原审法院认定事实：陈俊梅于2016年8月5日进入湘润公司，从事无人机销售工作，系公司导购员，双方未签订书面劳动合同。2017年6月1日，陈俊梅向湘润公司提出书面辞职申请后离开工作岗位，同日，双方签订员工保密协议。因工资等问题双方发生争议，陈俊梅向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，湘润公司提出劳动仲裁反申请。昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院作出呈劳人仲案字[2017]第19号裁决书，双方对仲裁裁决书不服，均向一审法院提起诉讼。另查明，陈俊梅2016年8月至2017年5月的工资分别为：1974元、2599元、2500元、2500元、2500元、3800元、3193元、2500元、2726元、2767元。湘润公司未向陈俊梅发放2017年5月份的工资。庭审中，湘润公司和陈俊梅双方都认为劳动关系已于2017年6月1日解除。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、陈俊梅是否违反保密协议，应否承担违约金并赔偿湘润公司的损失；2、湘润公司是否应向陈俊梅支付5月份工资、加班费及从入职到离职双倍工资差额，应支付多少。关于第一个争议焦点，陈俊梅是否违反保密协议，应否承担违约金并赔偿湘润公司的损失的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案湘润公司主张陈俊梅违反保密义务、利用职务之便与其他企业勾结，但对该事实及造成的损失均未提交充分证据予以证实，故应由湘润公司承担举证不能的法律后果，对其主张不应支持。同时双方虽签订保密协议，但该保密协议是在陈俊梅离职后才签订，对其离职前的行为无溯及力，且湘润公司也无证据证明陈俊梅有勾结其他企业严重侵害湘润公司利益的行为，据此湘润公司要求陈俊梅承担违约金并赔偿损失的诉请无事实依据不能成立，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点，湘润公司是否应向陈俊梅支付5月份工资、加班费及从入职到离职双倍工资差额，应支付多少的问题，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有获得劳动报酬的权利。第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案湘润公司认可未发放5月份工资，且其提交的陈俊梅在职期间的工资表证实陈俊梅2017年5月工资数额为2767元，湘润公司应按法律规定予以支付，但庭审中，陈俊梅自愿主张5月份工资为2500元，系其对民事权利的处分，原审法院遵循当事人意思自治原则予以确认，对陈俊梅主张的加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，劳动仲裁为劳动争议的前置程序，陈俊梅主张加班费的诉请未经仲裁裁决，原审法院不予处理。对于陈俊梅主张的双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案陈俊梅自2016年8月入职，湘润公司未与其签订书面劳动合同，应按照法律规定向其支付二倍的工资，根据湘润公司提交的工资表，自2016年9月起至2017年5月31日的二倍工资差额应为25085元。对于陈俊梅要求湘润公司为其补办并补交社会保险的诉讼请求，属于因社会保险法律关系引发的争议，非人民法院民事诉讼的受案范围。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由昆明湘润企业管理有限公司向陈俊梅支付2017年5月劳动报酬2500元。二、由昆明湘润企业管理有限公司向陈俊梅支付2016年9月至2017年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额25085元。三、驳回昆明湘润企业管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回陈俊梅的其他诉讼请求。案件受理费20元，由昆明湘润企业管理有限公司负担10元，由陈俊梅负担10元。二审经询问，上诉人湘润公司对一审判决确认事实持有异议，认为一审认定陈俊梅2017年4月份的工资为2727元错误，该月份实际工资实际为1776元；此外对一审判决确认的其余案件事实无异议。上诉人陈俊梅对一审判决确认事实无异议。上诉人湘润公司二审中向本院提交建设银行网上银行电子回执一份，欲证明陈俊梅2017年4月份的实际工资为1776元。经质证，陈俊梅对该证据的真实性认可，但是认为1776元仅为4月份部分工资，具体工资数额应以一审认定为准。上诉人陈俊梅二审中向本院提交如下新证据：一、呈劳人仲案字【2017】19号仲裁裁决书，欲证明程俊梅在申请劳动仲裁的仲裁请求中已经包含了加班费并对此进行了举证，一审认定加班费未经仲裁错误。二、呈贡七彩云南第一城购物中心照片7张，欲证明七彩云南第一城的购物中心客服电话为0871-65934003元并且大疆无人机呈贡店在购物中心商场里面。三、手机截频、电话录音文字摘录、电话录音；欲证明：任何人通过手机联系询问七彩云南第一城购物中心客服，客服人员回答购物中心商铺早上九点必须开门，据此大疆呈贡店也是上午九点开始上班。经质证，湘润公司对证据一的三性予以认可，但对证明内容不予认可；对证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对湘润公司二审提交的证据以及陈俊梅提交的证据一、证据二的真实性予以采信，能否证明当事人的证明内容，本院将在下文予以评述。陈俊梅提交的证据三无法核实其真实性，本院不予采信。上诉人湘润公司认为陈俊梅2017年4月份的工资实为1776元的主张，与其一审提交工资表记载的陈俊梅该月份应发工资为2726元相互矛盾，本院不予确认，进而本院对湘润公司二审提交的银行凭证的举证目的不予采信。综上，二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致。综合双方当事人的诉辨意见，本案争议焦点为：一、陈俊梅本案主张的尚欠工资、加班费及双倍工资差额应当如何认定？二、湘润公司主张的违约金及赔偿金是否应予支持？本院认为，首先，经审查陈俊梅在向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁时，其申请事项为：1、解除双方劳动关系；2、湘润公司支付陈俊梅2017年5月份工资4166.7元；3、湘润公司支付陈俊梅2016年9月5日起至2017年5月31日的双倍工资差额24234.7元；4、湘润公司支付陈俊梅经济补偿金5000元；……。故陈俊梅并未在申请劳动争议仲裁时并未主张加班费；另外，湘润公司一审提交的陈俊梅2016年8月份至2017年5月份的工资表中，部分月份显示用人单位湘润公司已经向陈俊梅发放了加班工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，陈俊梅并未对其仍有其他加班事实进行举证，故其本案主张的加班费，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。原审法院根据在案佐证的证据及陈俊梅的诉请，确认湘润公司仅应当支付陈俊梅2017年5月工资2500元并无不当，本院予以维持。其次，对于陈俊梅主张的双倍工资差额，原审法院根据用人单位湘润公司提交的陈俊梅2016年8月份至2017年5月份的工资表，认定湘润公司因未予陈俊梅签订书面劳动合同应当支付的双倍工资为25085元并不当，本院予以维持。陈俊梅对此提出异议，认为双倍工资差额应为33797元，但其并未对此提交充分证据加以证实，本院对该上诉主张依法不予采纳。最后，对于湘润公司主张的违约金及损失。本案湘润公司所举证据并不能证实陈俊梅违反保密义务、利用职务之便与其他企业勾结，对湘润公司造成实际损失，故湘润公司应承担承担举证不能的法律后果。据此湘润公司要求陈俊梅承担违约金并赔偿损失的诉请无事实依据不能成立，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十条及第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由陈俊梅、昆明湘润企业管理有限公司各承担10元；退还昆明湘润企业管理有限公司预交的二审案件受理费10元本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年九月十七日法官助理毛维清书记员陈婷婷