河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8011号上诉人（原审原告）：魏丽军。委托诉讼代理人：陈胜海，河北天宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘士乾，河北天宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北东盛房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区西古城村**。法定代表人：任明英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立军，河北信联律师事务所律师。原审第三人：贾海剑。上诉人魏丽军因与上诉人河北东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）、原审第三人贾海剑房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2018）冀0132民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏丽军委托诉讼代理人陈胜海、刘士乾，上诉人东盛公司委托诉讼代理人刘立军到庭参加诉讼。原审第三人贾海剑经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。魏丽军上诉请求：一、撤销元氏县人民法院（2018）冀0132民初3065号民事判决第三项：二、依法改判确认位于元氏县富元街盛元国际小区2-2-601号的房屋归上诉人所有；三、依法改判被上诉人为上诉人办理位于元氏县富元街盛元国际小区2-2-601号房屋的合同备案手续和不动产登记手续；四、依法改判本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“因原告没有办理按揭，也没有交付剩余房款，其要求确认涉案房屋归其所有的请求，没有法律依据，对其请求不予支持”是错误的。首先，由于被上诉人没有向上诉人交付涉案房屋竣工验收合格的相关手续和住宅质量保证书，交付的房屋及小区的电、路、供热不符合约定。所以上诉人才没有办理按揭，也没有交付剩余房款。其次，上诉人没有办理按揭或交付剩余房款，被上诉人对上诉人享有债权。被上诉人可以反诉或另行起诉上诉人，这与确认涉案房屋权属没有任何关系。并且《购房协议》中没有约定没有付清全款时保留所有权；也没有任何法律规定，没有付清全款不能转移所有权。再次，一审判决已经确认上诉人与被上诉人签订的《购房协议》有效，同时明确认定了涉案房屋于2013年9月24日交付给了上诉人，上诉人至今居住在涉案房屋已经5年有余。根据《合同法》第133条规定，标的物的所有权自交付时起转移，也就是说，从2013年9月24日，上诉人已经取得房屋所有权，本次起诉，在这点诉求上，只是让法庭确认该所有权，一审法院在明确交付的情况下，依法应该确认房屋所有权归属上诉人。并且《商品房买卖合同司法解释》第11条规定，房屋毁损灭失的风险在交付后由买受人承担。现在涉案房屋已交付给上诉人，涉案房屋毁损灭失的风险上诉人已承担五年，但所有权不转移、没有所有权，上诉人无法承担灭失的风险。二、一审判决认定“因原告没有履行全部的付款义务，其要求办理合同备案手续和不动产登记手续的请求，不予支持”是错误的。第一，如上所述，上诉人没有履行全部付款义务是有原因的，被上诉人对上诉人享有债权。被上诉人可以反诉或另诉上诉人，这与办理合同备案手续和不动产登记手续没有任何关系。并且《购房协议》中没有约定上诉人没有履行全部付款义务前，被上诉人可以不办理合同备案手续和不动产登记手续；也没有任何法律规定，没有履行全部的付款义务不能办理合同备案手续和不动产登记手续。第二，《购房协议》第二条约定争议房屋是正规产权，协议签订时涉案房屋是在建商品房。在现有不动产登记制度下，合同备案作为一种行政管理措施，是办理不动产登记的前提。根据《商品房买卖合同司法解释》第18条规定，在建商品房应当在交付后90天内办理权属证书。因此，一审判决以上诉人没有履行全部的付款义务，进而否认上诉人要求办理合同备案手续和不动产登记手续的请求是错误的，直接违反了法律的强制性规定。东盛公司答辩称，原判关于驳回魏丽军要求确认房屋归其所有和驳回其要求办理备案登记手续和不动产登记手续的判决正确。魏丽军未履行合同约定的付款义务，上诉无理。望二审法院依法驳回其上诉请求。东盛公司上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0132民初3065号，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人间的《购房协议》已解除。上诉人与被上诉人虽于2012年6月4日签订了《购房协议》，但依据该《购房协议》第三条及被上诉人2013年2月24日向上诉人出具的《盛元国际业主承诺书》可见，被上诉人如不能依约办理按揭贷款手续或支付余款，被上诉人自愿退房，并同意上诉人处理房产。自2015年1月8日开始，上诉人通过电话、邮寄、在所购买房屋门口、单元门张贴通知、在燕赵都市报登报公告等方式通知被上诉人办理按揭贷款手续或支付余款，并告知其相应的法律后果，因被上诉人拒不履行协议约定交付房款的义务，故上诉人依据《购房协议》、《盛元国际业主承诺书》的约定，依法解除了上诉人与被上诉人之间的《购房协议》，并于2017年6月15日与原审第三人就本案诉争房屋签订了《商品房买卖合同》且依法办理了备案登记手续，原审第三人已依据合同约定交付了全部购房款。原审判决对上诉人与被上诉人之间《购房协议》已解除，且该诉争房屋已卖于原审第三人并办理备案登记的事实不予认可，错误认定上诉人与被上诉人之间的《购房协议》有效，属认定事实错误。2.上诉人不应给付被上诉人暖气和天然气接口费用。关于暖气，上诉人向被上诉人交付的房屋已安装有天然气取暖的暖气设施，该费用上诉人已全部承担，并未要求被上诉人支付。被上诉人本案所主张的暖气费用，系被上诉人于2018年另行改装暖气所产生的费用，与上诉人无关，该暖气费用不应由上诉人承担。关于天然气接口费，被上诉人在一审庭审中并未提交证据证明其缴纳的天然气费用系天然气初装费，《河北省天然气价格管理办法（试行）》第十条第二项规定，新建商品房城市燃气初装费，应作为开发建设成本计入商品房价格，由房地产开发单位缴纳。而对于被上诉人主张的天然气接口费是否属于前述规定的天然气初装费，被上诉人并未提交证据证实，因此原判判令该费用由上诉人承担，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误，上诉人请求应当得到人民法院的支持。本案诉争房屋虽然已交付被上诉人，但因被上诉人不履行《购房协议》约定的支付购房款的义务，上诉人依据《购房协议》、《盛元国际业主承诺书》的约定，已同被上诉人解除了《购房协议》。后上诉人与原审第三人依法签订了《商品房买卖合同》且到房管部门办理了备案登记手续，原审第三人也已支付了全部的购房款项。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条规定，关于一房数卖的规定是在数份合同均有效的前提下适用的，而本案中上诉人与被上诉人之间的《购房协议》已因被上诉人不履行合同而解除，因而不适用该解释的相关规定。退一步讲，即使应适用该解释规定，依据前述司法解释有关权利保护顺位的规定，合法占有房屋并非权利优先，还需看合同的履行情况。被上诉人虽已占有房屋但拒不支付购房款项的情形，同原审第三人的《商品房买卖合同》已在房管部门备案登记且已依据约定履行了支付全部购房款的合同义务的情形相比较，保护诚实守信的原审第三人的利益，更符合前述司法解释制定时所坚持的六个原则之一的“倡导诚实守信”原则。因此，原审判决认定被上诉人的《购房协议》有效，明显属于适用法律错误。魏丽军答辩称，一、东盛公司称与答辩人的《购房协议》已解除没有任何事实和证据证实，是错误的。东盛公司与答辩人签订《购房协议》后，履行了交纳首付款的义务，东盛公司虽然没有按合同的约定交房，但也在违约后不长时间向答辩人交付了本案争议房屋。交房之后，答辩人一直没有收到东盛公司解除《购房协议》通知。根据《合同法》第96条的规定，合同解除的，应当通知对方。但直到一审开庭，答辩人没有收到东盛公司解除《购房协议》的通知。《合同法》中规定的单方解除权，是守约方享有的权利，如上所述，东盛公司在本案中不是守约方反而是违约方，因此东盛公司不享有单方解除权。退一步讲，即使东盛公司援引《购房协议》第3条不办理按揭单方解除合同，但该单方解除合同的权利已经消灭。如东盛公司在上诉状中所称，其在2015年1月8日开始采取各种方式进行催告，那么其应在三个月内行使单方解除权，但东盛公司在2015年6月仍在催告答辩人办理按揭贷款。根据最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，本案中东盛公司催告答辩人办理按揭后三个月内没有行使解除权，其解除权消灭。二、东盛公司上诉称不应向答辩人给付暖气接口费和天然气接口费的上诉主张是错误的。暖气接口费和天然气接口费是明令禁止向买房人收取的费用，该两项费用是包含在房价当中的，虽然合同中有约定，但由于是格式条款并且违反国家的政策和禁止性规定，因此《购房协议》中第三条第二款关于另行收取天然气集资费的约定无效。同时，由于东盛公司交房时小区供暖达不到国家标准，不得以在政府部门的协调下答辩人按每平方米50元的标准交纳了暖气接口费，整个小区接通了集中供热。暖气接口费和天然气接口费作为包含在房价中的费用，现由答辩人承担是不合理不合法的。三、答辩人保护顺位优于原审第三人是正确的，一审适用法律正确。本案中，东盛公司与原审第三人2017年才签订的《商品房买卖合同书（预售）》，在其双方签订合同时，答辩人已经合法占有，东盛公司已向答辩人交房达5年之久，况且答辩人与东盛公司签订了合法有效的《购房协议》。因此认定答辩人保护顺位优于原审第三人是正确的。魏丽军向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告于2012年6月4日签订的《购房协议》有效；2、依法确认位于元氏县富元街盛元国际小区2-2-601号的房屋归原告所有（价值33.5万元）；3、判令被告为原告办理位于元氏县富元街盛元国际小区2-2-601号房屋的合同备案手续和不动产登记手续；4、判令被告支付原告逾期办证违约金（以已交房款174438元为基数。按照年利率9.17%计算）自2013年5月25日始至不动产权属证书交付原告之日止（违约金79980元，截止到2018年5月25日止）。5、判令被告给付原告垫付的暖气、天然气接口费9083元；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本案当事人争议的焦点为：1、原、被告签订的购房协议是否有效；2、本案争议的房屋是否归原告所有；3、原告要求被告办理合同备案手续和不动产登记手续以及要求被告支付逾期办证违约金、暖气、天然气接口费的事实依据和法律依据。针对第一个焦点：原、被告签订的购房协议是否有效。原告的意见及提交的证据为：原告认为原告和被告签订的购房协议有效，因为双方签订的协议内符合商品房销售管理办法第16的规定，根据商品房买卖合同司法解释第5条的规定，应当认定为商品房买卖合同，并且现在被告已确定预售许可，购房下协议是原被告双方真实意思的表示，没有违反法律法规效力性强制规范，也没有其他合同无效的情节，因此应认定协议有效。提交证据：购房协议、盛元小区地下室购房协议、收款收据5份，证明双方签订协议是真实自愿的意思表示，合同签订后原告支付了合同约定的首付款，协议约定的内容符合商品房销售管理办法16条规定的商品房买卖合同应具备的主要条款及价格、面积、单价、总价、房屋的基本情况、楼号。被告质证意见：原告提交的证据真实性无异议。第三人质证意见：真实性无异议，但该房屋系原被告之间普通买卖关系，且该房屋没有备案登记，该房屋没有发生所有权转移，且原告占用的房屋只是占有，但不能确定该房屋归属权。针对第二个焦点本案争议的房屋是否归原告所有。原告的意见及证据为：原告认为争议房屋的所有权应归原告，因为原告和被告签订了合法有效的购房下协议，原告按合同支付了购房款，同时被告也履行交付义务，将诉争的房屋交付原告，现原告占有使用居住长达五年，根据合同法第133条的规定标的物所有权自交付之日起转移，虽然我国物权法规定了不动产物权的登记制度，但这并不排除原告对争议房屋享有所有权，因为根据物权法第106条的规定，无权处分他人财产善意取得尚能取得所有权，更何况原告是被告通过合同出让又支付了款项，被告又交付了争议房屋，根据商品房买卖司法解释第11条的规定，房屋毁损灭失的风险在交付后由买受人承担，现在争议房屋已交付，没有所有权如何承担灭失的风险，因此争议房屋的所有权应归原告所有。提交证据：5、盛元国际交房传递单；6、垃圾清理费和电梯使用费的收款收据；7、物业公司的收据；8、购电记录，证实被告履行了交付义务，争议房屋原告占有使用居住长达5年，争议房屋灭失的风险也由原告承担。被告质证意见：对证据5无异议；对证据6有异议，该证据不真实；对证据7有异议，该证据不真实，该证据是以收据的形式体现的证明的性质，不符合民诉解释115条关于单位出具证明的规定，单位证明应该由单位负责人和经办人签名并盖公章，另外该收据并没有收取物业费数额的字体；对证据8有异议，该证据不真实，购电记录应由电力公司打印并加盖公章，该购电记录无公章。本案诉争房屋应归第三人所有，原被告二人2012年签订购房协议后，因原告不履行协议约定的支付剩余50%房款的义务，被告依据协议约定已解除了原被告之间的协议，并将该房屋出卖与第三人，并办理了备案登记手续，依据我国物权法最高法院商品房买卖司法解释及第八次全国民事审判会议纪要第15条的规定，该房屋因原告不履行合同主要义务，被告依据约定解除原被告之间协议后，将该房屋依法卖给第三人符合前述法律规定，因此该房屋应归第三人所有。第三人质证意见：同被告质证意见。针对第一、第二个焦点，被告东盛公司提交的证据为：1、土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，证明被告有权出售本案诉争房屋；2、购房协议、承诺书、原告身份证复印件，证明被告与原告曾签订购房协议，原告采取分期付款方式支付购房款，并约定如未支付剩余房款，被告有权将房屋出售第三方，并要求原告承担违约责任，原告也承诺如果违约自愿退房，并同意被告处理房产等；3、通知物业证明、燕赵都市报、短信，证明被告通知原告履行合同义务，并告知其违约的法律后果，原告拒不履行合同义务，被告通知原告解除双方买卖协议；4、同第三人签订的商品房买卖合同，该证据证明被告与第三人签订的房屋买卖合同并办理了备案登记手续。原告质证意见：对证据1、2三性无异议；对证据3通知物业证明、都市报、短信都有异议，原告没有收到被告的解除通知，而且这几份证据也仅仅是通知原告办理贷款手续，并没有说解除原告与被告的协议，因此这几份证据无法证实被告行使了合同解除权；对证据4真实性无异议，合法性我们认为是无效协议，关联性我们认为该合同无法证实原告和被告的协议无效，也无法证实争议房屋归第三人所有，只能说明第三人与被告之间存在债权关系。第三人质证意见：对被告提交证据的内容真实性无异议，原被告签订的购房协议解除后，原告可向被告主张其他救济权利，但不应当以继续履行合同为由确认合同有效，既然合同已经解除原告要求房屋归其所有的请求的目的不能实现。第三人提交的证据为：1、商品房买卖合同，证明被告将房屋出售给第三人，且该房屋已备案登记；2、2018年12月6日查询证明，证明该房屋备案登记后，房管部门对该房屋以确权给第三人；3、个人购房借款担保合同，证明该房屋所有权发生转移后在银行以房屋抵押的形式办理了按揭贷款，且第三人按月向银行交纳房贷，该房屋以抵押的形式设定担保，该担保物权优先于原被告订立的合同房屋买卖所产生的债权；4、第三人向银行按月交付房贷的明细，证明第三人没有违约行为，即第三人按时向银行交纳房贷。原告质证意见：对证据1质证意见同被告提交该证据时的质证意见；对证据2、3、4真实性无异议，关联性、合法性有异议，三份证据无法证实原告与被告签订的协议无效，也不能证实诉争的房屋为第三人所有，抵押权的设立应办理抵押登记，第三人未提供他项权证，因此也无法证实其所说的设立抵押权。被告质证意见：对该证据无异议。针对第三个焦点：原告要求被告办理合同备案手续和不动产登记手续以及要求被告支付逾期办证违约金、暖气、天然气接口费的事实依据和法律依据。原告的意见及证据为：原被告双方签订的购房协议第2条约定是正规产权，在我国现有的不动产登记制度下，合同备案是办理动产登记的前提，并且被告已向原告交付登记房屋，因此被告应当争议房屋办理合同备案和不动产登记。被告质证意见：原告无权要求被告办理备案和不动产登记，因原告不履行支付房款的义务，依据我国合同法有关先履行抗辩权的相关规定，被告不应为其办理相应的备案和不动产登记手续，另外因原告不履行合同主要义务，被告依据双方签署的协议和承诺书的约定已解除了原被告之间的买卖协议，因此原告无权要求办理备案和登记手续。第三人质证意见：同被告质证意见。原告补充意见：原告之所以没有办理按揭贷款手续，是因为被告交付的房屋存在质量问题，并且电、暖气、小区到主干道的道路均不符合合同约定和交付的标准，因此原告才没有办理按揭贷款，这是原告行使同时履行抗辩权，现在双方的购房协议真实有效况且原告至今没有收到解除购房协议的通知。被告补充意见：被告在与原告解除合同后，已将该房屋卖给第三人，并办理了备案手续，并报相关的银行办理了抵押登记手续，该房屋已归第三人所有，另外原告主张房屋存在质量问题，可依法行使救济权利，原告主张电、暖气、小区道路等不符合约定和标准，但据原告所提交的证据可见原告在该房屋已经居住了近五年，被告多次通知原告搬离房屋，原告仍拒不搬走，上述问题还存在吗？一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告与被告东盛公司2012年6月4日签订的《购房协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律行政法规的相关规定，合法有效，一审法院予以确认。原告向被告东盛公司交付首付款后，2013年2月24日，被告东盛公司将本案房屋交付原告，原告至今居住在该房屋，原告对于涉案的房屋属于合法占有。物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。因原告没有办理按揭，也没有交付剩余的房款，其要求确认涉案房屋归其所有的请求，没有法律依据，对其请求不予支持。因原告没有全部履行的付款义务，其要求办理合同备案手续和不动产登记手续的请求，不予支持。双方在《购房协议》中没有约定逾期办证违约金，原告的该请求，亦不能得到支持。关于暖气、天然气接口费，按照相关规定应由开发商承担，原告的该请求，符合规定，一审法院予以采纳。被告东盛公司称已经同时原告解除了《购房协议》，但其没有提供其通知原告的证据，对其主张不予采信。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条规定，审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关本案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。原告与被告2012年6月4日签订的《购房协议》，被告2013年2月24日交付房屋，原告至今占有使用。被告与第三人于2017年6月15日签订《商品房买卖合同》，依据上述会议纪要规定，原告合法占有涉案房屋，其保护顺位在先，故第三人请求确认原告与被告签订的《购房协议》无效的主张，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十一条，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条规定的规定，判决如下：一、确认原告魏丽军与被告河北东盛房地产开发有限公司2012年6月4日签订的《购房协议》有效；二、本判决生效后十日内被告河北东盛房地产开发有限公司给付原告魏丽军暖气、天然气接口费9083元；三、驳回原告魏丽军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2027元，由原告魏丽军负担1000元，被告河北东盛房地产开发有限公司负担1027元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实同一审查明事实一致。本院认为，二上诉人之间签订的《购房协议》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。协议双方均应按照约定行使权利，履行义务。上诉人东盛公司虽称其已经与上诉人魏丽军解除购房协议，但未提交有效证据证明其主张，应依法承担不利后果。据此，原审法院对东盛公司的该项主张不予支持，并无不当。关于上诉人魏丽军要求确认涉案房屋归其所有并改判东盛公司为其办理合同备案手续和不动产登记手续的主张。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，东盛公司于2013年2月24日将案涉房屋交付魏丽军使用，魏丽军至今居住在该房屋，属于合法占有，对该事实本院依法予以确认。但根据原审查明的事实可知，魏丽军至今未办理按揭，亦未交付剩余房款。故，根据上述法律规定和事实，原审法院对魏丽军要求确认涉案房屋归其所有并要求东盛公司为其办理合同备案手续和不动产登记手续的主张不予支持，于法有据，并无不当。上诉人魏丽军可待条件成就后，另行处理为宜。关于上诉人东盛公司主张其不应承担暖气和天然气接口费的上诉请求。本院认为，《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》规定：“取消与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费。”依据上述规定，本案所涉费用属于城市基础设施配套费，应作为开发建设成本由开发商承担较妥。故原审法院判令上述费用由上诉人东盛公司承担，并无不妥。综上所述，魏丽军、河北东盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由魏丽军负担80元，河北东盛房地产开发有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年九月五日书记员  刘琪瑶