山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1320号上诉人（原审原告）：郝某，女，1973年6月23日出生，住原平市。委托诉讼代理人：石某，男，1963年3月5日出生，汉族，住原平市。被上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司。住所地陕西省咸阳市渭城区渭城镇咸红路。法定代表人：张某，公司董事长。委托诉讼代理人：王某，1989年12月5日出生，汉族，河南省西华县人，九冶建设有限公司职工。委托诉讼代理人：谭某，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人郝某因与被上诉人九冶建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝某的委托诉讼代理人石某，被上诉人九冶建设有限公司的委托诉讼代理人王某、谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝某上诉请求：1、撤销原判依法改判或发回重审；2、依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：九冶建设原平分公司与郑州明联建安劳务有限公司签订《借用协议》，原审认定是“劳务借工行为”系认定事实错误，郑州明联建安劳务有限公司不具有派遣资质，被上诉人与其签订《借用协议》以“借工”方式使用劳动者，他们之间存在免除自己的法定责任、排除劳动者权利的故意。原判决适用法律错误，应当对郑州明联建安劳务有限公司与被上诉人之间的“劳务借工行为”进行审查、核实，确认该行为的合法性。九冶建设有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与九冶建设原平分公司2016年3月24日之前的事务已经由仲裁委员会处理，且原平分公司已经履行完毕；其次上诉人与郑州明联公司建立了劳动关系，被上诉人与明联公司是借用合同关系，借用关系和劳务派遣关系不同，我公司已将劳务费用代付完毕，上诉人的上诉请求不能成立。郝某在一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告在2006年6月13日至2017年12月31日期间存在事实劳动关系；2、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金人民币6000元（3000×2）；3、判决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币33000元（3000×11个月）；4、判决被告给原告依法缴纳2006年6月13日至2017年12月31日期间的基本养老保险费；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年6月13日，原告由被告九冶建设有限公司安排在其承包的中电投山西铝业有限公司运行检修工程所在部门工作。为工作方便被告于2011年6月15日成立九冶建设有限公司原平分公司，公司营业场所在原平市京原南路，2016年3月，原告郝某与九冶建设有限公司原平分公司因解除劳动关系、经济补偿金、缴纳社会保险等发生劳动争议纠纷，向原平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2016年3月24日，经仲裁委主持调解，双方达成协议，原平市劳动人事争议仲裁委员会作出原劳人仲调字（2016）第013号调解书，内容为：被申请人九冶建设有限公司原平分公司一次性支付申请人郝某经济补偿金、社会保险、加班费、拖欠工资等费用（2016年3月以前）共计人民币壹万元整。2016年3月24日，原告郝某与郑州明联建安劳务有限公司签订劳务协议，协议期限自2016年3月24日至2016年12月31日止。工作内容：乙方（郝某）在协议期内由甲方派往九冶建设有限公司原平分公司，工作岗位由所派往的单位负责安排与调整。乙方的劳务报酬由所派往的单位根据乙方工作岗位确定具体标准，由所派往单位直接支付乙方，或先支付甲方，再由甲方每月10日支付乙方。2017年1月1日，原告郝某与郑州明联建安劳务有限公司续签了劳务协议，内容：甲乙双方为建立劳动关系，明确权利义务，依据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规、规章，在平等自愿、协商一致的基础上，订立本协议。合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，工作内容及劳务报酬等未作变更。2016年1月1日，郑州明联建安劳务有限公司作为甲方与九冶建设有限公司原平分公司作为乙方签订借用协议，双方合作事项为：甲方根据乙方的需求，向乙方借出劳务人员从事有关工作，甲乙双方建立借用合同关系，甲方与借到乙方的劳务人员签订劳务协议，履行用工备案登记手续。借用期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止。同日，双方签订代发工资协议，约定甲方自愿委托乙方代发本公司劳务人员工资。借用合同到期后，双方于2017年1月1日续签借用协议，借用期限延长至2017年12月31日。另查明，被告九冶建设有限公司承包中电投山西铝业有限公司赤泥库检修维护工程的终止期限为2017年12月31日。2016年3月24日至2017年12月31日，原告郝某在被告承包的上述工程中从事后勤工作，月工资3000元，由九冶建设有限公司原平分公司发放且已全部支付给原告。被告工期结束后，前述劳务协议及借用协议未继续续订。2018年8月27日，九冶建设有限公司原平分公司被依法撤销。之后，原告再次因双方劳动争议纠纷向原平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年3月14日作出（2018）原劳人仲裁字第077号仲裁裁决书，裁决：一、申请人郝某与被申请人九冶建设有限公司在2016年3月25日至2017年12月31日期间不存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告郝某不服上述仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：原被告之间是否存在事实劳动关系。根据审理查明的事实和审核认定的证据，本院分析认为，2006年6月13日至2016年3月24日期间原告与被告九冶建设有限公司之间的劳动争议纠纷已由原平市劳动人事争议仲裁委员会调解处理完毕，原告不宜重复诉讼。2016年3月24日，原告与郑州明联建安劳务有限公司签订劳务协议，建立劳动关系。且双方于2017年1月1日续签劳务协议。所以2016年3月24日至2017年12月31日，原告郝某与郑州明联建安劳务有限公司存在劳动合同关系，而并非与被告九冶建设有限公司存在劳动关系。故原告要求确认2006年6月13日至2017年12月31日期间原被告存在事实劳动关系的诉讼主张，与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。原告的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条；《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决如下：驳回原告郝某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郝某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郝某于2006年6月13日至2016年3月24日期间与九冶建设有限公司之间的劳动争议纠纷已由原平市劳动人事争议仲裁委员会调解处理完毕；2016年3月24日郝某与郑州明联建安劳务有限公司签订劳务协议、2017年1月1日续签劳务协议事实清楚，郝某亦无异议。郝某与郑州明联建安劳务有限公司所签协议是双方真实意思表示，自愿、合法，且已履行及续签，故双方存在劳动合同关系；郝某虽然在九冶建设有限公司承包的工程中从事后勤工作，但双方并未签订书面劳动合同，而其工作及工资系郑州明联建安劳务有限公司派遣和委托代发，且郑州明联建安劳务有限公司履行了用工备案登记手续，故一审法院认定上诉人主张的2006年6月13日至2017年12月31日期间上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的诉讼主张与事实不符、理由不成立并无不当。郝某上诉郑州明联建安劳务有限公司不具有派遣资质及被上诉人与其签订《借用协议》以“借工”方式使用劳动者，他们之间存在免除自己的法定责任、排除劳动者权利的故意的理由，因其没有证据证明其主张，所诉应当对郑州明联建安劳务有限公司与被上诉人之间的“劳务借工行为”进行审查、核实，确认该行为合法性的理由，因与本案不属同一法律关系，故其诉求无法支持。综上所述，郝某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郝某负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 孙艳红审判员 张胜利 二0一九年九月五日书记员 王 鑫