广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20720、20721号上诉人（原审被告）：深圳市基础工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区竹子林紫竹六道**楼联泰大厦**，统一社会信用代码：91440300192199279G。法定代表人：林坚荣，董事长。委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沂钊，广东深信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:黄玉府，男，汉族，1976年5月17日出生，，住所地：广东省深圳市福田区委托诉讼代理人：刘义，广东联建律师事务所律师。上诉人深圳市基础工程有限公司（以下简称基础工程公司）因与被上诉人黄玉府建设工程施工合同纠纷两案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3274、3275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本两案现已审理终结。黄玉府在3274号一审案件中的诉讼请求：1.基础工程公司支付工程款309813.1元及该款项从2017年5月18日起至实际付清之日止按中国人民银行同期商业贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由基础工程公司承担。黄玉府在3275号一审案件中的诉讼请求：1.基础工程公司支付工程款182284.31元及该款项从2017年10月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期商业贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由基础工程公司承担。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、基础工程公司于判决生效之日起十日内向黄玉府支付鹅公岭社区公路管理所东侧边坡治理工程的工程款182284.31元，以及该款项从2017年10月23日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算的利息；二、基础工程公司于判决生效之日起十日内向黄玉府支付上木古社区宝富路10-13号后边坡支护工程的工程款259813.1元，以及该款项从2017年5月18日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算的利息；三、驳回黄玉府在3274号案件中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3274号一审案件受理费6082元，黄玉府负担982元，基础工程公司负担5100元。3275号一审案件受理费3976元，由基础工程公司负担。基础工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将两案发回一审法院重审，或者查清事实后改判；2.判决由黄玉府承担两案一、二审全部诉讼费。上诉理由：一、一审判决对以下基本事实认定不清或认定错误，导致判决错误。（一）两案系一般合同纠纷，《内部施工责任协议书》（以下简称协议书）无论从合同条款及条款内容来看均不属于建设工程施工合同，亦不存在工程转包情形，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，属于认定事实错误。从合同条款看，协议书不具备建设工程施工合同法定条款，不属于建设工程施工合同，合同法第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”，协议书不具备上述条款任何一个条件，显然不是建设工程施工合同。根据《最高人民法院民事案件案由规定的理解与适用》，最高人民法院对“建设工程合同纠纷”的释义是“因承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同而引起的纠纷”，其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是指投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”。而两案是涉案工程承包单位基础工程公司与内部承包人黄玉府之间的纠纷，显然不符合建设工程合同纠纷的主体要件，更不符合建设工程施工合同纠纷的要件。两案系在履行协议书过程中产生纠纷引起的诉讼，而协议书属于无名合同，应适用一般合同纠纷的案由。（二）基础工程公司与黄玉府之间系内部承包关系，一审法院认定基础工程公司与黄玉府是建设工程转包合同关系缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义的通知》第六条关于转包情形的释义中指出：“内部承包关键看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等”。协议书在合同履行、施工队伍、资金、质量安全管理及职工分配等方面进行了措施制约，明确体现了企业内部责任制度。协议书第一条约定：“自本协议签字之日起，乙方（黄玉府）接受甲方（基础工程公司）在施工组织、工程技术及安全生产方面的原则领导”；第三条约定：“甲方在工程中标后与建设单位签订合同，办理工程造价预决算，施工技术及安全生产条件的监督工作等”；第五条第一款约定：“甲方协助乙方与建设单位办理各项施工手续和工程所需的必要工程工作，指导乙方按照图纸、施工技术要求和施工合同施工，乙方必须服从甲方的管理和监督；甲方经常深入施工现场，检查监督；甲方积极出面协调好与建设方和其他有关单位的关系，指导乙方整理移交竣工资料及办理竣工结算手续；工程相关资料必须经甲方委派的项目经理审核签字”；第五条第二款第4条、第8条约定“乙方采购大宗主材料的合同必须报甲方财务部备案，（乙方）按时报送工程款进度报表，会同甲方财务及时收取各种款项，所有工程款必须汇入甲方指定的银行账号，所有工程款必须用于本项目的工程费用支出，并按公司财务规定及时核销各项费用，甲方有权监督工程款的使用情况”；第六条第1款约定：“项目部经营责任人的责任期限，从正式进场起到项目竣工验收之日止，期间公司停止经营责任人的一切薪酬及补贴（不包含资格、职称补贴，仍按原标准缴交五险一金）。据此，黄玉府与基础工程公司存在劳动合同关系，非施工期间的工资由基础工程公司直接发放，施工期间的工资通过工程款的形式发放，社保由基础工程公司购买，工程项目全程由基础工程公司管理和监督，项目工程款的收支、施工费用的核销均经基础工程公司财务统一完成，且因黄玉府具备二级建造师资质，基础工程公司才将涉案工程交由黄玉府施工，黄玉府与基础工程公司之间的关系完全符合内部承包的特征，双方的关系不是转包关系，双方签署的协议书合法有效。（三）黄玉府主张的支付工程款的条件未成就，一审法院判决基础工程公司向黄玉府支付工程款，违背了协议书的约定，属于认定基本事实不清。协议书第六条第2款约定：“在工程款收回达85%之前，基础工程公司不得扣除黄玉府以前在公司承包工程拖欠公司的款项。”换言之，在工程款收回85%以后，基础工程公司有权直接扣除黄玉府以前在公司承包工程拖欠公司的款项。这是基础工程公司与黄玉府根据双方长期合作的特殊关系作出的特别约定，因为黄玉府作为基础工程公司的员工，以内部承包的形式实施了基础工程公司承包的多个工程，除了上木古社区边坡支护工程和鹅公岭边坡治理工程外，还有龙岗方兴路龙辉锯木厂西侧边坡支护（以下简称龙辉锯木厂工程）等工程，这些工程均没有结算完，双方存在多个债权债务关系。协议书之所以作出基础工程公司可以直接扣除黄玉府其他工程款的约定，是为了使双方之间的债权债务关系能达到一种稳定、平衡的状态，也是为了双方能平等、长期地合作下去。黄玉府在实施龙辉锯木厂工程期间，向基础工程公司超额借支539120.60元，依据协议书第六条第2款约定，基础工程公司有权在两案所涉款项中直接扣除相应的工程款，该权利已无须得到黄玉府的再次认可。由于龙辉锯木厂项目与本案不属于同一法律关系，基础工程公司只得另案主张黄玉府返还其在龙辉锯木厂超额借支的款项，并在本案中提供了相应证据。在黄玉府与基础工程公司其他项目款未结算抵扣之前，依据协议书约定，上木古边坡支护工程和鹅公岭边坡治理工程的工程款支付的条件未成就。据此，在另案未审结前，本案应中止诉讼或直接驳回黄玉府的诉讼请求。否则，将会严重损害基础工程公司的合法利益。（四）基础工程公司对本案关键性证据《对账单》上签名的真实性提出异议，并已提出书面司法鉴定申请，一审法院未同意鉴定。在对账单签字真伪不明的条件下，以对账单日期作为欠付款项利息起算日，属于认定基本事实不清。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，判决基础工程公司自黄玉府要求对账付款之次日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，属于适用法律错误。因为上述第十七、十八条是关于发包人向承包人支付欠付工程款利息以及利息起算时间的规定，制约的是发包人（业主），而基础工程公司显然不是发包人，只是一般合同相对方。因黄玉府在起诉前并未催告基础工程公司支付款项，因此，本两案即便要结算协议书所涉合同款，利息的起算时间也应从黄玉府起诉之日起算。黄玉府辩称：一、涉案两工程项目已经结算，且金额明确，基础工程公司没有理由拒绝支付欠付的工程款。二、基础工程公司转包工程事实清楚，一审认定属于建设工程施工合同纠纷正确且说理充分。三、基础工程公司谎称黄玉府其他项目存在欠款，完全没有根据，混淆视听。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方签订的《内部施工责任协议书》的约定，基础工程公司在承接到工程后，将工程交由黄玉府施工。工程的建设资金由黄玉府自筹，施工主材料、设备由黄玉府自行购买，工人工资由黄玉府支付，工程质量保修责任也是由黄玉府承担。在施工期间，基础工程公司无需向黄玉府支付薪酬和补贴，仅负责对工程施工进行协助、监督和指导，并按合同约定比例收取固定的管理费。从双方的权利义务来看，双方之间的法律关系更符合建设工程转包合同关系而非劳动合同关系。一审法院认定本两案为建设工程施工合同纠纷案件，并无不当。在本两案中，基础工程公司拒付工程款的理由是认为根据《内部施工责任协议书》第六条第2款的规定，其有权扣除黄玉府以前在公司承包工程中拖欠公司的款项。但《内部施工责任协议书》第六条第2款的内容为“本工程款项专款专用，在工程款收回达85%之前，甲方（基础工程公司）不得扣除乙方（黄玉府）以前在公司承包工程拖欠公司的款项。”该款仅约定在工程款收回达85%之前，基础工程公司不得将其他工程黄玉府的欠款直接从该工程的工程款中抵扣，并不能由此得出在工程款收回达85%之后，基础工程公司就有权扣除其他工程的欠款。基础工程公司的诉讼主张系对上述合同内容的错误理解。综上，基础工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。20720号二审案件受理费5197.2元，20721号二审案件受理费3975.69元，由深圳市基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年九月二十一日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。