江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终2048号上诉人（原审被告）：无锡班沙克文化传媒有限公司，住所地无锡市解放北路16-802。法定代表人：李斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉峰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐天虹，女，1991年4月3日生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：毛纪富、陈忠飞，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人无锡班沙克文化传媒有限公司（以下简称班沙克公司）因与被上诉人徐天虹合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2018)苏0213民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班沙克公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回徐天虹的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由徐天虹负担。事实及理由：一、一审认定其承担徐天虹在杭州艺镜文化传媒有限公司（以下简称艺镜公司）2017年11月、12月所获收入没有事实和法律依据。徐天虹是其向艺镜公司法定代表人程立强支付361410元转会费后转会至其处，2017年11月和12月份徐天虹仍在艺镜公司直播，该两个月的收入应由艺镜公司发放，该费用由其支付的前提条件是原属于直播平台需给艺镜公司的费用转账至其名下，其再将属于徐天虹的费用代为转移支付，至今该费用未到其名下，也不清楚徐天虹的具体收入，其无需承担徐天虹自诉的该费用22万元。二、根据直播行业惯例及双方口头约定，经纪公司为提高主播人气等行为，其自刷费用及支付水军的费用不属于双方的收入，应予扣除，双方于2018年2月至5月期间均有自刷费用扣减，2018年1月合作收益也应扣减其自刷费用，其提交账单中自刷费用为2213636元非徐天虹账单上的1559231元，由直播平台的页面凭证，即使徐天虹自诉其欠付18万元的收益，仍不足负担徐天虹欠付的亏损部分，故其无需支付2018年1月的费用。三、其为徐天虹的转会已支付36万元转会费，并在徐天虹直播期间自刷费用350万元，转会约定徐天虹需在其处直播3年，现徐天虹解除合同将使其造成巨额亏损，合同应继续履行。四、一审判决超出徐天虹的诉讼请求范围，徐天虹仅主张欠付报酬40万元，却判决40万元及利息。另外，一审法院程序违法，徐天虹提交的大部分证据未经质证，作为判决的依据予以采信。综上，一审判决不当，应予纠正。徐天虹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，班沙克公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、一审判决班沙克公司向其支付拖欠的2017年11月、12月应得收入40万元有事实和法律依据。2018年1月班沙克公司与艺镜公司协商，艺镜公司与其之间的经纪合同改由班沙克公司履行，艺镜公司应支付的2017年11月、12月费用由班沙克公司承担，同时口头约定班沙克公司代表其与网络平台签订表演合同，由其在网络平台进行主播表演，表演所得75%归其所有，25%归班沙克公司，并于2018年4月补签合同对双方权利义务加以确定，对此，班沙克公司法定代表人李斌微信聊天记录、微信名为“晨风”的班沙克公司会计与其2018年2月6日微信记录、李斌与张洪艳2018年6月21日、7月25日微信聊天记录均多次确认。二、其被班沙克公司拖欠的应得款项40万元，时至诉讼长达7个月之久，经多次催要拒不偿还，使其签订合同获得收益的目的不能实现，班沙克公司已构成严重违约和根本违约，符合合同法第94条第（三）、（四）款解除合同的规定。三、合同法定解除是合同法赋予合同当事人的救济权利，不必履行先行通知解除合同的义务，通过诉讼解除合同本身也是一种通知违约方解除合同的方式和途径。另外，有关一审判决书中涉及的微信聊天记录均在庭审中提交并质证，程序合法。综上，一审判决应予维持。徐天虹一审提出的诉讼请求：1.判令解除双方签订的《艺人视频直播演艺合同》；2.判令班沙克公司支付拖欠报酬40万元；3.判令班沙克公司支付违约金24万元（暂计至2018年8月23日，此后至判决生效日的违约金按每日千分之五计算）；4.诉讼费由班沙克公司承担。事实和理由：2018年4月26日，双方签订《艺人视频直播演艺合同》，约定班沙克公司作为其经纪人，为其提供参与互联网视频直播平台的经纪服务，班沙克公司支付其报酬收入为平台收入的75%，结算日期为每月的20日。班沙克公司无合理理由未及时向其支付酬金，每逾期一日，应当支付当日直播后台收益的千分之五作为违约金。合同签订后，其按约履行合同义务，但班沙克公司累计拖欠其报酬40万元，经多次催要仍未支付，故诉至法院。班沙克公司一审辩称，1.不同意解除《艺人视频直播演艺合同》，其并未拖欠徐天虹工资报酬。2017年11月、12月，徐天虹未在其公司直播，而是在艺镜公司直播，应由该公司支付报酬。其也未与艺镜公司达成债务转移的约定。2.双方成立的是合同关系，不是劳动关系，合同约定徐天虹在直播收益后再进行分配，徐天虹没有进行直播，其无需利益分配，故不存在违约。3.关于徐天虹2018年1月份费用，其自刷费用为2213636元而非徐天虹提交账单上的1559231元，其未欠徐天虹该月费用。4.双方合同于2018年4月26日签订生效，而2018年1月至4月15日期间并未签订合同也未约定违约条款事项，该期间双方是事实上的合作关系，故双方合同的违约条款不适用之前的合作关系。其为让徐天虹转会至其经纪公司名下支付了转会费36万元，并在直播期间自刷了350万元费用，其已经履行了相应的义务，故双方的合同需要继续履行。一审法院认定事实：2018年4月26日，班沙克公司（甲方）与徐天虹（乙方）签订《艺人视频直播演艺合同》，该合同约定：1.甲方作为乙方的全网视频直播平台服务唯一经纪人，为乙方提供参与互联网视频直播平台的经纪服务。甲方提供平台视频直播频道与艺人账号，乙方按照甲方要求进行表演。2.甲方按照公司规定每月20日准时与乙方核对收入并发放上个自然月的工资；乙方在合同期内，应根据与甲方协商确定的直播时间进行直播演艺活动并积极参加所在频道的线上活动。在合同期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其视频直播网站直播演艺事业的经纪人。3.乙方作为甲方独家签约艺人，其中要求月直播天数不低于24天，每天直播时长至少4小时，累计直播月时长不低于96小时。经纪收入包括：直播平台的收入+本合约约定的经纪活动收入，直播平台收入根据主播艺人所加入的实际平台待遇计算，乙方主播收入为平台收入税后75%。项目完成以第三方所付费用到账为准，甲方每月一次结算乙方完成项目的收入，结算日期为每月的20日，实际以平台实际到账时间为准，以银行转账或现金支付乙方应得收益。4.甲方无合理理由未及时向乙方支付酬金，每逾期一日应支付当日直播后台收益的千分之五作为违约金。乙方违反本合同第一条约定，应向甲方支付违约金300万元，乙方违反本合同第四条约定，应向甲方支付违约金100万元。合同有效期3年，2018年4月26日至2021年4月26日。该合同对甲乙双方的权利义务、保密及竞业限制、酬金、税费等事项进行了约定。2018年2月11日，徐天虹收到班沙克公司支付报酬160931元、2018年3月19日收到132125元、2018年4月20日收到182430元、2018年5月17日收到436035元、2018年6月20日收到39601元、2018年7月24日收到150639元、2018年8月20日收到3443元和45200元。双方确认当月发放上一个月的工资，且2018年2月至7月工资都已经结清。根据班沙克公司微信昵称为“晨风。”的员工发给徐天虹的工资单，2018年1月份工资单显示，徐天虹博客昵称“彩虹糖战为糖家”当月收益1253069元、刷量金额1559231元、回扣公司刷的金额631488.555元、所得薪资621580.445元、实际发放494624元，备注丸子刷量130437返还13043（年度承担140000）。2018年2月份工资单显示，徐天虹博客昵称“彩虹糖战为糖家”当月收益133443.85元、刷量金额17300元、回扣公司刷的金额7006.5元、所得薪资126436.5元、实际发放132125元、年度前二十奖金5689元。2018年3月份工资单显示，徐天虹博客昵称“彩虹糖贺臻国王”当月收益174940元、刷量金额900元、回扣公司刷的金额364.5元、所得薪资174575.5元、实际发放182430元、年度前二十奖金7855元。2018年4月份工资单显示，徐天虹博客昵称“曾经一颗彩虹糖”当月收益343597元、刷量金额54400元、回扣公司刷的金额22032元、所得薪资321565元、实际发放336035元、年度前二十奖金14470元。2018年5月份工资单显示，徐天虹博客昵称“彩虹糖战为糖家”当月收益39601元、刷量金额0元、回扣公司刷的金额0元、所得薪资39601元、实际发放39601元。2018年6月份工资单显示，徐天虹博客昵称“一颗彩虹糖糖”实际总收益842266.23元、主播分成比例60%、税前收益505359元、公司刷量605400元、回扣刷量181620元、所得薪资323739元、实际发放150639元。徐天虹与班沙克公司法定代表人李斌（微信昵称灵魂也放肆）微信记录显示，李斌2018年5月17日说，“你的工资，还有阿姨的钱都打过去了。多打了10万，剩余还有40哈”，徐天虹回复，“好的”，李斌回复，“夫妻还要明算账，有钱就还”。徐天虹母亲张洪艳与班沙克公司法定代表人李斌（微信昵称灵魂也放肆）微信记录显示，李斌2018年5月17日说，“这个月多打了10，剩余还有40哈”，张洪艳回复，“嗯，继续努力挣钱，还债”；2018年6月13日，张洪艳说，“这个月发工资时，欠的那40万有安排吗？”，李斌回复，“我说不准，下周2去下徐州哈”；2018年6月22日，张洪艳说，“你欠糖糖的40万元工资我们商量一下，我想这40万作为借款给你使用，你也需要资金，你看如何？借款50万已落实了，你给我联系”。李斌回复，“我电话阿姨”；2018年7月25日，张洪艳说，“糖糖这个月的工资怎么回事？今天25号了，晚了5天了。拖欠的工资这个月还多少？”，李斌回复，“糖糖的工资这个月发过了…下月开始补发之前的工资”。上述电话录音显示，张秋艳向李斌催讨拖欠徐天虹的40万元，李斌答复现在每个月都在排，其尽量把钱排完付给徐天虹。徐天虹与班沙克公司微信昵称为“晨风。”员工的聊天记录显示，2018年1月9日，晨风说，“你12月份工资126856+11月份的99452，你核对一下，这笔工资大概在20号左右发放”；2018年2月6日，晨风说，“这个月的薪资494624，上月未发金额欠款166308总数660931本月工资发放160931，合计未发工资五十万，你核对一下看看”，徐天虹回复，“上上月，也没有发”，晨风回复，“总数在这里面呢，你算一下咱们核对一下”，徐天虹回复，“恩恩，这个我知道，未发的有11月、12月、1月，三个月”，晨风回复，“好呢，上次欠款和这次的工资你先看看1月份工资有没有问题，然后咱们核对总数。”徐天虹回复，“好哒”；2018年2月7日，晨风说，“糖糖，你核对了吗”，徐天虹回复，“ok,我核对过了”。一审中，法院通知班沙克公司法定代表人李斌到庭对微信聊天记录、通话录音进行核实并说明，李斌未到庭说明。班沙克公司表示其还向徐天虹母亲张洪艳借款，现在借款本息都已经还清了，徐天虹表示是还清了。徐天虹陈述：1.2017年11月、12月的工资合计是20多万元，其在2018年1月在班沙克公司的直播的工资是44万余元，合计为66万元，其2018年1月工资班沙克公司已经发放了160931元，还剩下50万元，李斌说这样整数好记，后来班沙克公司在发放其4月份工资时多打了10万元，现在还剩40万元未付。2.其从艺境公司转到班沙克公司进行直播，2017年11月、12月工资是由现在班沙克公司支付，当时是商量好的，李斌也是知道的，微信聊天记录李斌也确认了。3.在2018年9月其还直播，关于该月工资在本案中不主张，其最后一次直播是在2018年10月4日，故从2018年10月5日解除合同。班沙克公司陈述：1.徐天虹是2018年1月到其公司直播的，2017年11月、12月不在其公司进行直播。2.昵称“晨风。”的微信是其公司员工的，公司专门联系主播的人，因为公司的主播的比较多有些数据会错误也会重新发送。上述事实，有演艺合同、工资单、转账记录、微信聊天记录、通话录音及双方当事人的陈述等予以证实。一审法院认为,根据已查明的事实,综合班沙克公司支付徐天虹报酬情况及当事人的陈述意见，对徐天虹要求与班沙克公司解除演艺合同并支付报酬40万元的诉请，予以支持。理由如下：1.徐天虹与班沙克公司以书面形式订立的《艺人视频直播演艺合同》确定了期限、报酬支付方式等权利义务，虽未涉及签约前的款项，但该款项的存在与否，以及如班沙克公司存在需向徐天虹支付款项而迟延履行的，则对双方的演艺合同正常履行带来严重影响。因为徐天虹称班沙克公司所欠款项系其应得的报酬，而非其他债权债务关系。2.根据双方陈述情形，徐天虹系与他人解除演艺合同而至班沙克公司，与班沙克公司予以合作。无论班沙克公司对徐天虹所欠款项组成和金额作如何解释，均不能否定徐天虹与班沙克公司合作期间，班沙克公司欠徐天虹2018年1月份报酬的情形。至于是否应由转让方支付给徐天虹22万元报酬还是由班沙克公司支付，虽然没有直接证据加以证明，但以班沙克公司联系主播的员工与徐天虹微信记录显示，徐天虹的主张符合事实，足以证明在该时间段内班沙克公司所欠徐天虹55万多元。3.班沙克公司于2018年5月17日支付徐天虹436035元，而2018年4月徐天虹的报酬应当为336035元，其中多支付了10万元。2018年2、3、4月班沙克公司均按报酬比例予以付款，而2018年5月按正常报酬比例，又另加10万给付徐天虹的情形，结合徐天虹及其母亲与班沙克公司法定代表人李斌的微信记录也佐证上述判定。根据上述情形，班沙克公司尚欠徐天虹45万元，徐天虹表示双方以总数40万元了结，属于权利处分，可以认定。4.徐天虹与班沙克公司双方开始时虽未签订书面合同，但以进行事实上演艺合作关系，约定了报酬与支付方式，在双方签订合同后虽未产生报酬分配上的争议，但合同签订前班沙克公司义务能否正常履行同样影响着双方合同履行诚意。5.本案诉讼中，班沙克公司否定尚欠徐天虹报酬，而徐天虹正因为班沙克公司结欠报酬该主要因素，要求与班沙克公司解除演艺合同。班沙克公司以否定该义务存在的方式抗辩，可见其并无履约的诚意，因而徐天虹要求解除双方的演艺合同符合交易规则。根据双方确认最后一次合作的时间是2018年10月4日，故判定双方解除合同时间点为2018年10月5日。6.关于徐天虹主张违约金事项，系双方书面合同有约定，但该款项并非合同期间所形成，故徐天虹要求以合同约定为由，不符合法律规定，法院不予采纳。根据双方对该款项交涉过程中付款期限不明确，故自起诉之日为班沙克公司应当付款期限，逾期付款则按银行同期贷款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、徐天虹与班沙克公司2018年4月26日签订的《艺人视频直播演艺合同》于2018年10月5日解除。二、班沙克公司支付徐天虹报酬欠款40万元及利息（以40万元为基数，自2018年8月30日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息），此款于判决生效之日起十日内给付。三、驳回徐天虹其他诉讼请求。案件受理费5100元，由徐天虹负担1912元，班沙克公司负担3188元。本院经二审审理，对一审查明的基本事实，二审予以确认。二审中，班沙克公司提供从来疯后台登陆徐天虹账号获取的页面截图、说明及自行制作的账单，证明2018年1月徐天虹的工资组成为当月可结算星豆1670759824，实际结算星豆1670759824，当月可结算金额1670759，刷量金额2210000，刷量回扣1326000，应得薪资344759，所得薪资258569，备注奖励年赛2362后暂不支付未签约工资10万元。其中刷量金额实际是2213636925星豆，去掉后三位925为人民币2213636元，方便计算计2210000元。徐天虹质证认为，页面截图不反映时间，该2213636925是其工作至今所有的刷量，只是人气星豆，并不是人民币，且对于人民币的计算不是去掉后三位数，而是需相应的公式计算所得，对刷量按60%折算也没有依据，而2018年1月的工资应为班沙克公司“晨风”与其核对确认并经一审法院认定的账单即，当月可结算星豆1670759824，实际结算星豆1670759824，播客分成比例75%，当月收益（税前）1253069.87元，当月收益（税后）1253069元，刷星金额1559231，回扣公司刷的金额631488.555，所得薪资621580.445，实际发放494624，备注丸子刷量130437返还13043（年度承担140000）。二审中，班沙克公司李斌表示2017年11月和12月徐天虹工资不予支付，且不应由班沙克公司支付，微信聊天记录虽有支付的意思，但仅是因当时为让徐天虹正常并顺利转会，可参加比赛之需而作出。本院认为，班沙克公司与徐天虹之间存在艺人视频直播演艺经纪服务合同关系，由班沙克公司提供平台视频直播频道与艺人账号，徐天虹按要求进行表演并取得约定收入。2018年1月至10月徐天虹按班沙克公司的要求进行直播演艺活动和所在频道的线上活动，后双方为徐天虹收入分配产生矛盾并引起诉讼。案涉纠纷的争议焦点为班沙克公司是否欠付款项40万元及徐天虹是否有权解除合同。关于欠付款项40万元的问题。视频直播演艺活动期间，双方确认2018年2月至7月徐天虹的收入已结清，此后的收入徐天虹表示本案不作主张，2017年11月至2018年1月的收入存在争议。从现有证据看，徐天虹系从艺镜公司转投班沙克公司从事演艺直播活动，2017年11月和12月徐天虹在艺镜公司的收入由班沙克公司支付，并经班沙克公司确认为12月工资126856元+11月工资99452元，由2018年1月9日班沙克公司晨风与徐天虹微信聊天记录及后台账单为凭，实际形成了法律上的债务转移。2018年1月工资账单显示，当月收益1253069元、刷量金额1559231元、回扣公司刷的金额631488.555元，所得薪资621580.445元，实际发放494624元，备注丸子刷量130437返还13043（年度承担140000）。2018年2月6日班沙克公司晨风又对2018年1月的工资与徐天虹微信聊天记录“这个月的薪资494624，上月未发金额欠款166308总数660931本月工资发160931，合计未发工资五十万元，核对一下”，徐天虹回复“未发的有11月、12月和1月，三个月”“核对过了，OK”,2018年4月收入应为336035元，当月实际发放436035元，增加10万元，为支付2017年11月至2018年1月欠款50万元，尚欠40万元，对此徐天虹与李斌微信及徐天虹母亲张洪艳与李斌微信均予确认。至于班沙克公司提供的页面截图、说明及自制账单，不能反映当月刷量金额2210000，所得薪资258569元，因该刷量未有时间显示，也未提供双方认可的刷量计算方式加以证明，更未有否定其已认可2018年1月账单确认的工资事实。故应认定班沙克公司结欠徐天虹款项40万元。关于合同解除的问题。上述40万元欠款虽未有支付时间约定，但班沙克公司应在合理期限内支付，徐天虹转会与否不影响班沙克公司对该债务的履行。班沙克公司经催要后未予支付，诉讼中明确表示不予支付2017年11月和12月的款项，徐天虹据此有权解除合同。且徐天虹已在诉状中提出了解除合同的内容，故该诉状的送达即为解约通知的送达和生效。徐天虹解除合同应予准许。“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。一审法院酌情认定损失为以40万元为基数，自2018年8月30日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息，属违约金的诉讼请求范围，对此班沙克公司有关报酬支付超出诉请的上诉诉称不能成立，本院不予采信。综上，班沙克公司的上诉请求及其理由不能成立，应予驳回。一审判决并不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由班沙克公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年九月十二日书记员  魏依雯