四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1788号 上诉人（原审原告，原审反诉被告）梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司。住所地：四川省梓潼县文昌镇董家店街。 法定代表人：杨竞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁正春，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘厚义，四川翠云律师事务所律师。 上诉人（原审被告，原审反诉被告）：梓潼县人民医院。住所地：四川省梓潼县文昌镇金牛路中段**。 法定代表人：刘多明，院长。 委托诉讼代理人：何光学，该单位纪委书记。 委托诉讼代理人：曹体林，四川翠云律师事务所律师。 上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司因与被上诉人梓潼县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院(2019)川0725民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人袁正春、刘云厚，上诉人梓潼县人民医院的委托诉讼代理人何光华、曹体林到庭参加询问。经当庭询问，上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司与被上诉人梓潼县人民医院对聘请同一律师事务所律师作为本案诉讼代理人均无异议。本案现已审理终结。 上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销四川省梓潼县人民法院(2019)川0725民初176号民事判决，并予以改判；2.本案一审、二审案件受理费全部由梓潼县人民医院承担。事实和理由：1.一审法院撇开上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司提供的损失证据和双方合同约定，酌情确定梓潼县人民医院按照支付一定比例“合理利润”的方式，即按照案涉工程审定金额6861744元的3%，计算上诉人梓潼县人民医院应承担的工期延误损失金额显然错误；2.上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司向一审法院提供的有关延长工期所增加的管理人员工资494000元和机械设备及周转材料租赁费410500元的相关证据，符合证据“三性”，应得到法院的采纳；3.根据2010年6月1日双方签订的《梓潼县人民医院灾后重建二期工程施工合同》的“通用合同条款”11.3、12.2条约定，因“发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”的规定，增加费用和支付合理利润是并列的，而非选择性、替代性，一审法院应当支持上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 上诉人梓潼县人民医院辩称：上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，其提供的证据是不能证明该损失的存在的，一审没有认定延误工期中支付的管理人员的工资及租赁费用。 上诉人梓潼县人民医院上诉请求：撤销四川省梓潼县人民法院(2019)川0725民初176号民事判决第一项，依法驳回梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费全部由上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审法院认定延长工期304天中214天均系上诉人的原因导致错误，上诉人向一审法院提交的监理公司（成都衡泰工程管理有限责任公司）的二十七次例会会议纪要均证明是由于上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司工程进度缓慢、人员安排不到位等原因才导致延误工期，但一审判决未对提及上述证据；2.一审判决根据涉案工程决算审计金额的3%，判决上诉人梓潼县人民医院支付上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司因延误工期的赔偿金无事实依据及法律依据。 上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司辩称：对延误工期的损失，一审法院按照工程审计金额的3%进行酌定不当，这也是其不服提出上诉的理由；一审法院对304天的延误工期时间，认定其中214天系医院上诉人梓潼县人民医院导致，该认定是正确的。 上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令梓潼县人民医院承担因工程工期延误导致增加的人工费49.4万元、机械设备及材料的租赁费41.05万元，共计90.45万元以及相应税费；2.本案诉讼费用由梓潼县人民医院承担。事实和理由：2010年，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司经公开招标程序中标梓潼县人民医院“灾后重建项目（二期）工程”。2010年6月1日，双方签订《梓潼县人民医院灾后重建项目二期工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。2010年7月12日，工程正式开工。2011年11月7日，工程竣工并经验收合格。在施工过程中，由于梓潼县人民医院的原因导致实际工期比合同约定工期延长304天，进而使蜀昌建筑公司的人工费增加494000元、机械设备及材料的租赁费增加410500元。为此，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司曾多次找梓潼县人民医院及审计部门，希望能协商解决并列入审计报告，但审计部门都在2018年1月11日出具的审计报告中却明确：审计竣工结算造价不处理工期延误索赔事项，具体应由建设单位和施工单位自行协商解决。由于双方至今未就工期延误索赔达成一致意见，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司特依法诉至法院，以为维护自身合法权益。 梓潼县人民医院一审辩称，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司陈述的因医院的原因致实际工期比合同约定工期延长304天不是事实。实际上，导致工期延误的主要原因是梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司施工存在施工不到位、机械材料不到位的问题，并有，监理公司的二十七份工地会议纪要可以证明。所以，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司司提出的由梓潼县人民医院承担其因工期延误所增加的人工费和材料费等费用的主张，不应予以支持，请法院依法驳回其全部诉讼请求。 上诉人梓潼县医院向一审法院提出反诉请求：1.依法判令梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司承担逾期完工违约金60万元；2.案件诉讼费由蜀昌建筑公司承担。事实和理由：2010年5月，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司通过招投标程序取得梓潼县人民医院“灾后恢复重建项目（二期）工程”的施工资格。2010年6月1日，双方经协商一致后签订《施工合同》，约定合同工期总日历天数为180天，即开工时期为2010年6月2日，竣工日期为2010年11月30日。合同签订后，工程的实际开工日期却为2010年7月12日，实际竣工日期也被延至2011年11月7日。据此计算，工程延误工期达304天。工程完工后，由梓潼县统计局委托四川中汇工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行竣工审计。在审计过程中，梓潼县医院本来要根据《施工合同》“专用条款”第22.1（8）条“因承包人原因导致工程项目不能按时完工，承包人应承担违约责任，处以5000元/天延期的罚款”的约定，追究梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司延误工期违约责任的，但由于双方在审计部门主持下就延误工期问题达成一致协商意见，后未再提及此事。但梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司在收到梓潼县人民医院按审计报告支付的全部工程款后，反而就延误工期问题向法院起诉。综上，为维护自身合法权益，梓潼县人民医院特提起反诉。 梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司一审反诉辩称，工程开工时间2010年7月12日是监理公司在其出具的“开工令”中确定的，并非梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司原因导致开工延误。因梓潼县人民医院的反诉请求没有事实依据，故请法院依法予以驳回。 一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司经公开招标程序中标梓潼县医院“灾后重建项目（二期）工程”，并于2010年7月12日根据双方2010年6月1日签订的《施工合同》进场施工的事实，以及工程竣工后于2011年11月7日经验收合格，实际工期较合同约定工期延长304天的事实，法院予以确认。 有关工期延误责任的认定。《工程临时延期申请表》和《工程最终延期审批表》虽都为2011年11月7日也就是竣工验收之日形成，但从这两份表中可以看出，不但梓潼县人民医院和梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司一致认可导致工程延期的七项具体原因，梓潼县人民医院和监理单位也同意延长工期的时长为304天。现根据双方一致认可的工期延长原因，分别作出如下责任认定：1.“延迟开工时间40天”（见《工程临时延期申请表》）的责任。首先从《施工合同》来看，双方订立合同的时间为2010年6月1日，而约定的开工时间为2010年6月2日，据此可以看出，存在双方在合同中预留入场开工准备时间不足的事实。其次，从梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司报送的《工程开工报审表》看，开工前的各项准备工作至2010年7月12日才全面完成，并自认为符合开工条件。第三，从监理单位在《工程开工报审表》中作出的审查意见看，经梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司前期准备，仅“基本具备开工条件”，并以第一次工地例会上确定的2010年7月21日为工程的正式开工日。综上可见，延期开工与双方在合同中预留准备时间不足及蜀昌建筑公司的前期准备工作完成情况有关，即双方都存在责任。2.2010年7月23日梓潼县“由于遭遇百年难遇特大洪灾，办公楼、营养食堂工程排水、清淤等延误工期30天”（见《工程临时延期申请表》）的责任。双方一致认可此次工期延误系“百年难遇特大洪灾”所致，而“百年难遇特大洪灾”应为异常恶劣天气。从《施工合同》“通用合同条款”中的11.5条来看，当施工遭遇异常恶劣气候条件时，“承包人有权要求发包人延长工期”。据此结合梓潼县医院认可这一工期延长原因并同意延长工期的事实来看，双方实际上并未将异常恶劣气候导致的工期延误纳入哪一方的违约范围。所以，“百年难遇特大洪灾”引起的30天工期延误，与双方是否违约没有关系，应不存在哪一方存在责任的问题。3.“因业主没按时完成拆迁工作造成后勤供应用房、设备用房延迟开工120天”（见《工程临时延期申请表》）责任的承担。从审理查明的事实来看，梓潼县人民医院即为案涉工程的业主，拆迁工作也系其分内之事，故因未完成拆迁导致的后勤供应用房、设备用房延迟开工120天，理应由其承担责任。4.“因招标未含室外消防池、隔墙基础等项新增工期20天”（见《工程临时延期申请表》）的责任问题。从双方一致认可“延期”原因的表述来看，室外消防池、隔墙基础等项应为招标工程量之外的新增工程，既然这样，新增工程量所对应的就不仅有“新增工期”，还有新增工程价款，也就是说，“新增工期”有别于因违约所导致的延长工期。所以，从权利义务对等的角度看，“新增工期”最终因双方新的合意而产生，且未给双方或哪一方造成损失，故不予认定为因违约而延长的工期。5.“因营养食堂设计时未满足卫生系统标准，后期增大了装饰工程的工作量。延误工期30天”（见《工程临时延期申请表》）的责任承担。梓潼县人民医院作为建设单位和业主方，不能提供符合标准的设计，进而导致自己认可的“延误工期30天”的情况出现，理应承担工期延误责任。6.“因业主自行购买的设备未按时进场安装，延误工期20天”（见《工程临时延期申请表》）的责任。对此项工期“延误”事实，作为业主梓潼县人民医院显然存在过错，故应承担责任。7.“因业主水、电、气不通及室外电缆招标多次流标，造成竣工验收推迟至2011年11月7日”（见《工程临时延期申请表》）的责任。对此种延长工期的情况，梓潼县医院在2012年5月18日向县审计局作的书面情况说明中也提及到，其原文表述为“因水、电、气不通，不具备验收条件，其中电缆经我院多次招标溜（注：应为‘流’字，可能为笔误）标，以致迟迟无法施工”。从前述证据来看，梓潼县人民医院对竣工验收时间的推迟是有责任的。虽然双方没有明确因此所延工期的时长，但根据已在《工程临时延期申请表》中明确的各项延长天数及总延长天数来看，双方认可的“因业主水、电、气不通及室外电缆招标多次流标，造成竣工验收推迟至2011年11月7日”所导致的延长工期天数应为44天。 另查明，双方在《施工合同》“通用合同条款”11.3条约定：发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润；在《施工合同》“通用合同条款”11.5条约定：因承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金；在《施工合同》“专用合同条款”11.5（3）条中明确承包人向发包人支付逾期违约金的标准为10000元/天；在《施工合同》“专用合同条款”22.1（8）条中又约定：因承包人原因导致工程项目不能按时完工，承包人应承担违约责任，处以5000元/天延期的罚款，其中延期措施费由承包人自行承担。 再查明，工程合同价款为6448286元，蜀昌建筑公司送审的工程结算金额为9716040元，最终审定金额为6861744元，审减率29.38%。在2017年12月8日结算审计工作（第5次）会议上，双方就“工期延长”索赔有一个“甲方同意给乙方补偿5000元”的议定结果。在2018年1月11日出具的《审计报告》的“其他情况说明”部分，梓潼县审计局特就梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司提出的延期索赔事宜作出回应：审计竣工结算造价不处理工期延误索赔事宜。 一审法院认为，双方签订的《施工合同》合法有效，应依法予以保护。根据双方一致认可的工期延长原因分析，延期开工40天主要与双方预留开工准备时间不足有关，故因此造成的延期损失，由双方各自承担各自损失符合公平原则；“遭遇百年难遇特大洪灾”是双方无法预料也无法避免的不可抗力事由，因此延长工期30天所遭受的损失，各自损失由各自承担符合公平原则；室外消防池和隔墙基础等新增工程导致新增工期20天，是双方达成新的合意后相应合同权利义务的对等增加，不存在违约导致工期延长问题。总工期延长时间304天中的214天，因均系梓潼县人民医院的原因所致,故相应工程延期责任应由其承担。梓潼县人民医院虽反诉称梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司存在导致工期延长的原因，但所举证据均不足以推翻《工程临时延期申请表》和《工程最终延期审批表》所证明的工程延期原因事实。 梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司主张自己因工期延长遭受了49.4万元的人工费损失和41.05万元的机械设备及材料的租赁费损失，因缺乏确实充分的证据支撑，故不予认定。不过，214天的工程延期时间，肯定会给梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司造成一定的损失。而双方在《施工合同》中关于工期延误损失计算的约定又不明确，甚至存在矛盾或无序重复的情况。虽双方在结算审计工作（第5次）会议上作出过“甲方同意给乙方补偿5000元”的议定结果，但甲乙方各代表谁不明确，即谁给谁补偿不明确。况且，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司也未接受该议定结果，从之后的梓潼县审计局在《审计报告》中作出工程延期索赔回应也可以看出。综合以上本案实际情况，法院特根据《施工合同》“通用合同条款”11.3条中“并支付合理利润”这一约定，酌情确定梓潼县人民医院通过支付一定比例“合理利润”的方式，向梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司承担工期延误责任。因梓潼县人民医院原因造成的工期延误时间较长，故按审定工程金额6861744元的3%计算其应承担的工期延误损失赔偿金较为合适。 综上所述，梓潼县人民医院应向梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司赔偿205852.32元，以作为梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司因梓潼县人民医院原因导致工期延误所遭受的人工费损失和机械设备及材料的租赁费损失。梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司要求梓潼县人民医院承担相应税费，但未举出梓潼县人民医院应为其承担相应税费的依据，同时其也未举证证明客观存在的税费交纳行为及税费交纳金额，故不予支持。由于梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司不具有逾期完工违约责任，故其不应向梓潼县人民医院支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限梓潼县人民医院于本判决生效后二十日内赔偿梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司因工期延误所遭受的205852.32元的人工费损失和机械设备及材料的租赁费损失；二、驳回梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回梓潼县人民医院的反诉请求。案件受理费已减半收取6423元，梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司负担5000元，梓潼县人民医院负担1423元。反诉案件受理费已减半收取4900元，由梓潼县人民医院负担。 本院二审期间，上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和举证、质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司提供了出租人李晓会、彭杰文自书的证明，拟证明上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的工作人员袁文杰，以现金方式向二人分别支付2010年7月至2011年7月施工期间的钢管、扣件及机械设备租赁费434091元和125705元。因二位出租人未出庭作证，其自书的证明材料，无法证明上述租赁费用系因延期施工而增加的损失，且大额租赁费通过现金支付与当前交易习惯不符，故该证据缺乏真实性，本院不予采信。另查明，一审卷内材料和庭审记录载明，上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司提供了袁正春等13名项目管理人员的工资发放明细表等材料，拟证明延长工期304天增加的人工费49.4万。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案争议的焦点在于一审法院认定延长的施工期限304天中，是否应当认定214天系因上诉人梓潼县人民医院的原因导致；上诉人梓潼县人民医院是否应当承担工期延误的赔偿责任，以及如何认定承担的相关损失金额。上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司提供的《工程临时延期申请表》和《工程最终延期审批表》等材料，系经项目业主梓潼县人民医院、监理单位认定的延期原因和延期时间，且在审计报告中有所说明，足以认定延长工期的事实存在；上诉人梓潼县人民医院提供的工地会议纪要等证据，不足以推翻《工程临时延期申请表》和《工程最终延期审批表》所证明的工程延期原因事实。一审法院在上述证据基础上，结合上诉人梓潼县人民医院提供的2012年5月18日情况说明等材料，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，认定延误工期304天中的214天，系上诉人梓潼县人民医院的原因导致，该事实认定并无不当，本院予以维持。对于工期延误造成的相关损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定和《施工合同》“通用合同条款”11.3条中“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。……（5）因发包人的原因导致暂停施工”的约定，上诉人梓潼县人民医院应当因其原因导致的延长工期损失承担相应的赔偿责任。因双方当事人在《施工合同》和后续工程结算中对延长工期的损失计算约定不明确，一审法院按审计工程金额6861744元的3%认定工期延误损失，缺乏法律规定和当事人约定，系认定事实错误，本院依法予以纠正。关于延长工期的损失，上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司主张延长工期304天增加的人工费49.4万元和设备材料租赁费41.05万元，并就人工费提供了袁正春等13名项目管理人员的工资发放明细表等材料，该费用系从事项目工程客观存在的费用且符合行业规定，应当予以认定，但因304天中有214天系上诉人梓潼县人民医院的原因导致的，故延长工期的人工费应为347750元（494000元÷304天×214天）；至于设备材料租赁费用，因该租赁费清单无租赁合同及费用支付凭证等证据佐证，且出租人出具的收款证明缺乏真实性，故上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司设备材料租赁费缺乏证据支持，本院不予认定。 综上，上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人梓潼县人民医院的上诉请求不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下： 一、维持四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初176号民事判决第三项即“三、驳回梓潼县人民医院的反诉请求”。 二、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初176号民事判决第一项、第二项即“一、限梓潼县人民医院于本判决生效后二十日内赔偿梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司因工期延误所遭受的205852.32元的人工费损失和机械设备及材料的租赁费损失；二、驳回梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”。 三、限梓潼县人民医院在本判决生效后三十日内向梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司赔偿因工期延误造成的损失347750元； 四、驳回梓潼县人民医院的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费减半收取6423元，由上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任承担3000元，上诉人梓潼县人民医院承担2423元。反诉案件受理费减半收取4900元，由上诉人梓潼县人民医院负担。 二审诉案件受理费由上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司预交10787元，上诉人梓潼县人民医院预交4388元，共计15175元，由上诉人梓潼县蜀昌建筑工程有限责任公司负担5175元，上诉人梓潼县人民医院负担10000元。 本判决为终审判决。 审判员 向 茜 审判员 夏春梅 审判员 严皓月 二〇一九年九月二日 法官助理孙雪纯 书记员冯靖