福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初8001号 原告：厦门金宝大酒店，住所地福建省厦门市湖里区东渡路**，统一社会信用代码91350200155013965H。 法定代表人：陈宇森，总经理。 委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：涂崇禹，福建重宇合众律师事务所执业律师。 被告：紫金财产保险股份有限公司厦门分公司，住，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**（中外运大厦）****一社会信用代码91350200594997732B。 负责人：黄跃华，副总经理。 委托诉讼代理人：曾小玮，福建兴世通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：卢少敦，福建兴世通律师事务所执业律师。 第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西，住所地广西省南宁市青秀区新竹路**用代码91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：胡小媛，福建润金律师事务所执业律师。 原告厦门金宝大酒店（下称金宝酒店）、被告紫金财产保险股份有限公司厦门分公司（下称紫金保险公司）、第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（下称广西建工公司）保证保险合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。金宝酒店的委托诉讼代理人陈贝雯、涂崇禹，紫金保险公司的委托诉讼代理人曾小玮、卢少敦及广西建工公司的委托诉讼代理人胡小媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金宝酒店向本院提出诉讼请求：1.判令紫金保险公司向金宝酒店支付40万元；2.判令本案受理费由紫金保险公司承担。事实和理由：紫金保险公司曾向金宝酒店无条件、不可撤销地就广西建工公司参加“厦门金宝大酒店装修工程”项目（招标编号E3502060201134321001）投标提供投标保证保险（保险单号21115235020018005766）后因出现紫金保险公司承诺的无条件给付金宝酒店40万元的事实情况，金宝酒店向紫金保险公司发出书面通知要求紫金保险公司履行支付义务，然紫金保险公司在收到金宝酒店书面通知后，至今仍未支付。有鉴于此，为维护自身合法权益，金宝酒店诉至本院。 紫金保险公司辩称，1.金宝酒店的诉讼请求并非是确切的事实，是待定的事实；2.即使本案是独立保函纠纷，金宝酒店提供的单据也应当符合司法解释的规定，以便紫金保险公司查询是否存在不符点；3.紫金保险公司无法查询是否存在雷同标情形，紫金保险公司已经尽到保险人项下的审查义务，且在出具《投标保证保险》之后，未再参与任何的投标活动，对雷同情况不知情；4.现有的证据不足以认定本案存在雷同标的情形。根据福建省住房和城乡建设厅“闽建筑【2018】29号”《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》所发布的内容，《投标须知》第20.6条系原封不动复制该指导意见的条文，属于建设主管部门指定的特别约定条款，应受建设主管部门的指导与约束。本案中，金宝酒店提交的仅为招标代理机构福建省建设工程咨询有限公司盖章的文件，并无建设部门的认定文件或授予该公司认定权限的授权文件。因此金宝公司提交的《评标报告》、《开标记录表》均不足以证明本案存在“雷同标”；5.金宝酒店并未产生任何实际损失，因广西建工公司并非是投标的中标单位，招标活动也已结束；6.依照独立保函司法解释第9条的规定，紫金保险公司依据独立保函，付款后有权向广西建工公司追偿，存在不符点的除外。因此金宝酒店提交的证据是否存在不符点，决定了金宝酒店是否可以向紫金保险公司主张保险责任，也决定了紫金保险公司是否可以向广西建工公司行使追偿权，属于本案重点查明的事实。 广西建工公司述称，1.本案的赔偿主体是紫金保险公司，并非广西建工公司，根据合同相对性的原理，本案由紫金保险公司向金宝酒店出具保单，金宝酒店接收确认，即本案中紫金保险公司为适格主体，但是金宝酒店并未就其主张进行举证，诉求依法不应予以支持；2.如紫金保险公司所陈述广西建工公司并非中标单位，金宝酒店实际并未产生损失，诉求主张的金额不存在；3.告知函内容未对索赔情形进行说明，仅就本案金宝酒店提供的资料无法证明及确认投标文件是否存在雷同等情形；4.金宝酒店主张金额过高，投保保证保险针对的对象为招标人因投标人导致的损失，因此该保险属于救济性非获利性保险；5.告知函未送达广西建工公司，也未说明其主张的依据。因此金宝酒店的诉求无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下：2018年12月16日，金宝酒店就金宝酒店装修工程进行公开招标。招标代理机构为福建省建设工程咨询有限公司。投标保证金为40万元。投保人可以现金、银行保函、工程担保公司出具的保函、保险公司出具的投标保证保险形式提交保证金。投标须知18.3款约定投标人存在投标须知20.6款规定的雷同情形之一，其投标保证金不予退还。投标须知20.6款规定投标人的投标文件存在下列情形的，视为投标文件雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传的计算机网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息存在一条及以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。 2019年1月14日，广西建工公司参加金宝酒店装修工程施工的投标，并于2019年1月7日以金宝酒店为被保险人，向紫金保险公司投保投标保证保险。投标保证保险约定，紫金保险公司愿意无条件地、不可撤销地就投保人广西建工公司参加金宝酒店装修工程项目投标，向金宝酒店提供保证保险。紫金保险公司承诺在收到金宝酒店书面通知，说明下列事实的任何一条时，保证在7日内无条件地给付金宝酒店不超过40万元的款项：......3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；......同日，金宝酒店装修工程项目从福建省综合评标专家库网络终端抽取评标专家组成评标委员会，对参加投标的1032家投保单位的投标文件进行评标。其中，评标报告中投标文件雷同情况显示广西建工公司的投标文件在制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复内容及制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计算机硬件信息重复内容两个项目与他人存在雷同。2019年3月6日，金宝酒店向紫金保险公司发出告知函，告知因广西建工公司的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一，金宝酒店以正式书面通知紫金保险公司在收到告知函7日内向金宝酒店支付40万元。紫金保险公司未向金宝酒店支付40万元，故金宝酒店诉至本院。 2019年7月18日，福建省建设工程咨询有限公司向本院开具《证明》，证明该司系厦门金宝大酒店装修工程的招标代理机构，该项目在厦门市建设工程电子招投标交易平台上共收到1032个投标人的电子投标文件。其中广西建工公司和福建建弘园林景观工程有限公司的已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁序列号信息重复，并且已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计算机硬件信息MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号均相同，符合投标须知第20.6款规定的投标文件雷同的情形。该招标项目除此外没有其他投标人文件存在雷同情形。 以上事实，有金宝酒店提供的《投标保证保险（凭证）》、告知函、EMS邮寄凭证、投递情况、福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件、评标报告、厦门金宝大酒店装修工程一标段开工记录表，紫金保险公司提供的《建设工程施工合同履约保证保险电子单》、《证明》及庭审笔录为证，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点主要有两个：一、本案的投标保证保险在法律性质上是否属于独立保函；二、广西建工公司的投标文件是否存在雷同情形是否为本案的审查范围。 关于第一个焦点问题，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”本案中，被告紫金保险公司出具的投标保证保险已明确在收到被保险人书面通知，说明事实时，保证在7个工作日内无条件地给付被保险人不超过40万元的款项。该保函已载明开立人紫金保险公司保证在7个工作日内无条件交付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故案涉保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。 关于第二个焦点问题，独立保函的单据性、独立性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。独立保函制度的设立目的，在于保护受益人及时获得付款并避开卷入基础交易纠纷。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款关系提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”金宝酒店依据告知函向紫金保险公司主张权利，告知函与独立保函中要求的单据“说明事实”相符。紫金保险公司抗辩金宝酒店的告知函未附上相关材料，导致紫金保险公司无法查证单据与独立保函之间是否存在“不符点”而无法履行保险责任，该抗辩理由与保函要求的付款单据要求不符，本院不予采纳。故广西建工公司的投标文件是否存在雷同标，并不属于本院审查的范围。 紫金保险公司同时抗辩认为评标报告中的投标文件雷同情况没有专家的签字或盖章，无法认定是否存在雷同情况。金宝酒店为此提交了加盖厦门市公共资源交易中心公章的投标文件原件，以证明本案讼争投标文件存在雷同情况，福建省建设工程咨询有限公司作为讼争工程的招标代理机构，亦向本院开具《证明》，证明该项目在厦门市建设工程电子招投标交易平台上接收的1032个投标人的电子投标文件中，只有广西建工公司和福建建弘园林景观工程有限公司的投标文件，符合投标须知第20.6款规定的“投标文件雷同”的情形。本院对该证据的真实性予以认定，本院认为，虽然广西建工公司的投标文件是否存在雷同情况不是本案的审查范围，但在案证据足以证明金宝酒店向紫金保险公司发出告知函有事实依据，已尽到了审慎义务。紫金保险公司未提交证据证明案涉保函存在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条所载构成独立保函欺诈的情形，应承担举证不能的不利后果。故本院依法认定，紫金保险公司应按照履约保函的约定承担相应付款责任。 需要指出的是，讼争工程的投标保证金为40万元。投标保证金保函只是作为投标保证金的替代方式，如果广西建工公司不能提供保险公司出具的投标保证保险保函，就必须提供40万元的现金或银行保函。对投标人来说，支付一定的保费获取保函，有利于减轻现金负担，盘活企业资金。对于招标人来说，正是基于对保函背后有保险公司的信誉背书，能够保障能够见索即付，起到与保证金相同的作用，才接受了紫金保险公司出具的投标保证保险保函。为维护投标秩序，保护招标人的合理信赖，约束投标人的行为，投标保证保险保单开立人理应见索即付。至于紫金保险公司抗辩的其收取保费仅有数千元，风险过高的问题，本院认为，对于出具保函的保险公司来说，开立独立保函属于商业行为，其出具保函可收取相应的保费，并非无偿行为，理应同时承担在发生保险事故时向受益人付款的风险。至于收取保费金额的多少，属于市场行为，理应基于风险和竞争设定。独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约是有强弱之分的，本案中，单据的条件仅为“说明事实”，对受益人的制约最少。故，保险公司在出具保函前应当开展尽职调查，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量，设定费率和不同的付款单据机制。 最后，关于金宝酒店要求紫金保险公司付款40万元，紫金保险公司认为金宝酒店未举证证明其损失为40万元的抗辩主张。本院认为，保函约定付款的最高额为不超过40万元，金宝酒店据此要求紫金保险公司支付40万元并未超出保函承诺范围，并无不妥，无需证明其损失。 综上，案涉保函约定的付款条件已成就，紫金保险公司应按独立保函的约定，向金宝酒店履行付款义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第六条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 紫金财产保险股份有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内向厦门金宝大酒店支付40万元。 如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，减半收取3650元，由紫金财产保险股份有限公司厦门分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （林鸿） 二〇一九年九月十七日 代书记员（ 江彩虹） 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 第一条本规定所称独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。 独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。 第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外： （一）保函载明见索即付； （二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； （三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。 当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。 第六条受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。 开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款关系提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。 第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈： （一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的； （二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的； （三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的； （四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的； （五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 --