中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再169号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：绥中东森休闲观光有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县高台镇前朱村。 法定代表人：于国文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐碧遥，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：高妍，该局审查员。 再审申请人绥中东森休闲观光有限公司（以下简称东森公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3049号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日作出（2019）最高法行申3172号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 东森公司申请再审称，引证商标四已被依法撤销，撤销商品范围为“全部商品”；引证商标二十已被依法撤销，撤销服务范围为“全部服务”；引证商标二十一已被依法撤销，撤销服务范围为“提供营地设施”；引证商标二十二已被依法撤销，撤销服务范围为“全部服务”。上述引证商标已不再构成申请商标在被撤销的商品或服务范围内的在先权利障碍，申请商标在上述撤销商品或服务范围内应当予以注册。东森公司还提交了引证商标七已被依法撤销的证据，撤销范围为“全部商品”。此外，由于第4231466号“东森”商标（即引证商标十三）已因期满未续展目前处于无效状态，东森公司在本院询问中当庭亦将引证商标十三追加为支持其再审申请的理由。综上，上述引证商标已在相应被撤销类别上归于无效，不再构成申请商标的在先权利障碍，申请商标应当予以初审公告，二审判决应当改判。东森公司依据行政诉讼法第七十条、九十一条的规定向本院提出再审申请，请求：请求撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3049号行政判决书及北京知识产权法院（2017）京73行初9499号判决书，撤销商评委作出的商评字[2017]第0000131689号决定书，针对第19883821号申请商标“东森庄园”商标重新作出决定。 国家知识产权局提交意见称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，东森公司的诉讼请求和理由不能成立，请求本院驳回其再审申请，维持被诉决定和一、二审判决。 一审法院认定事实： (一)申请商标 东森公司于2016年5月9日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第19883821号“东森庄园”商标，指定使用的商品或服务为： 第31类（类似群3101-3103;3106-3107）:树木；树干；玉米；小麦；谷（谷类）；新鲜的园艺草本植物；植物；自然花；植物种子；新鲜蔬菜。 第32类（类似群3201-3202）：啤酒；无酒精果汁；蔬菜汁（饮料）；矿泉水（饮料）；果汁；麦芽啤酒；汽水；无酒精饮料；未发酵的葡萄汁；果汁冰水（饮料）。 第33类（类似群3301）：果酒（含酒精）；蒸馏饮料；苹果酒；葡萄酒；樱桃酒；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；米酒；白酒。 第40类（类似群4008-4009）：榨水果；食物熏制；面粉加工；食物和饮料的防腐处理；油料加工；食物冷冻；茶叶加工；饲料加工；动物屠宰；剥制加工。 第43类（类似群4301-4303）：备办酒席；餐厅；寄宿处；饭店；养老院；提供野营场地设施;旅游房屋出租；活动房屋出租；会议室出租；帐篷出租。 第44类（类似群4401；4404）：医疗诊所服务；保健；疗养院；休养所；私人疗养院；保健站；健康咨询；园艺；农场设备出租；植物养护。 (二)引证商标 1.引证商标四为第5463067号“东森”商标，申请日期2006年7月6日，注册商标专用权期限至2019年5月13日，核定使用商品（第31类，类似群3101-3110）:树木;谷（谷类）；植物；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；饲料；酿酒麦芽；动物栖息用品。 2.引证商标五为第1251667号“东森DONGSEN”商标，申请日期1997年10月20日，注册商标专用权期限经续展至2019年2月27日，核定使用商品（第32类，类似群3202）：水（饮料）；无酒精饮料；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料；植物饮料；茶饮料（水）；豆类饮料；使用碱水；固体饮料。 3.引证商标七为第8748923号“东森”商标，申请日期2010年10月18日，注册商标专用权期限至2021年10月27日，核定使用商品（第33类，类似群3301）:酒（利口酒）;含酒精液体；烧酒；含酒精果子饮料；酒（饮料）；葡萄酒；清酒；黄酒；酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）。 4.引证商标十四为第15554474A号“东森”商标，申请日期2014年10月22日，核定使用服务（第40类，类似群4008-4009）：面粉加工；动物屠宰。 5.引证商标二十为第4333914号“東森”商标，申请日期2004年10月28日，注册商标专用权期限至2018年4月20日，核定使用服务（第43类，类似群4301）:住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；快餐馆；餐厅；自助餐厅；汽车旅馆；酒吧；茶馆。 6.引证商标二十一为第9082588号“東森食品”商标，申请日期2011年1月24日，注册商标专用权期限至2022年6月27日，核定使用服务（第43类，类似群4302;4305-4306）:提供营地设施；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。 7.引证商标二十二为第4337783号“東森會館”商标，申请日期2004年11月1日，注册商标专用权期限至2018年4月27日，核定使用服务（第44类，类似群4401-4402）：公共卫生浴；蒸气浴；美容院；理发店；按摩；疗养院；芳香疗法;保健；医疗辅助；理疗。 (三)其他事实 2017年2月7日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定驳回申请商标在部分商品或服务上的注册申请。 在法定期限内，东森公司向商标评审委员会提出复审申请。 在庭审过程中，东森公司明确表示对申请商标在第29类、第30类、第35类、第36类、第39类、第41类、第42类、第43类、第44类上与各引证商标构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标不持异议，也对申请商标指定使用的商品或服务与各引证商标核定使用的商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：申请商标的注册申请是否符合商标法第三十条的规定。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。” 至本案一审审理时，引证商标四、五、七、二十、二十一、二十二仍为在先有效注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。 本案中，原告明确表示对申请商标在第29类、第30类、第35类、第36类、第39类、第41类、第42类、第43类、第44类上与各引证商标构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标不持异议，也对申请商标指定使用的商品或服务与各引证商标核定使用的商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议，该院经审理予以确认。 申请商标与引证商标四、五、七、十四、二十、二十一、二十二显著识别文字均为“东森”，申请商标与各引证商标在文字构成、视觉效果等方面相近，使用在同一种或类似商品或服务上，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆，已构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。 东森公司另称，引证商标四权利人经营状态不稳定，已经被吊销营业执照，但东森公司尚未提交相关证据，一审法院不予支持。东森公司称，引证商标二十、引证商标二十一在第43类商品上没有实际使用，引证商标二十二在第44类商品上也尚未实际使用。一审法院认为，引证商标二十、二十一、二十二为在先有效商标，其是否实际使用并不影响商标近似性判断。因此，一审法院对东森公司的该项主张亦不予支持。 综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回东森公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由东森公司负担。 东森公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1.引证商标四在第31类的树木、谷（谷类）、植物、新鲜蔬菜、酿酒麦芽商品上的注册已经被商标局因连续三年不使用被撤销，不构成申请商标申请注册的权利障碍。而且由于引证商标四的权利人被吊销营业执照，故在其他商品上的注册亦应被撤销。东森公司对引证商标五、七、二十、二十一、二十二均提起撤销申请，故请求法院等待引证商标的撤销决定作出后再行审理本案，目前应中止审理本案；2.申请商标与引证商标五、十四不构成近似商标，同时使用在相同或类似商品或服务上不会造成相关公众的混淆误认。 商标评审委员会服从一审判决。 二审法院认定事实： 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，东森公司提交了商标撤三字[2018]第W015517号《关于第5463067号第31类“东森”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第W015517号决定）及引证商标四权利人辽宁六八四八信息产业有限公司工商信息网络打印件，用以证明引证商标四不构成申请商标申请注册的权利障碍。 二审法院认为，商标法第三十条规定的商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。 申请商标为“东森庄园”，显著识别部分为“东森”，引证商标五由中文“东森”、拼音“DONGSEN”及图组成，显著识别部分为“东森”，引证商标十四由“东森”及“豫”组成，“东森”字体较大，为引证商标十四的显著识别部分。申请商标的显著识别部分与引证商标五、十四的显著识别部分相同，当申请商标与引证商标五、十四同时使用在相同或类似商品或服务上时，易使相关公众认为其商品或服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品或服务的来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标五、十四分别构成商标法第三十条规定的相同或类似商品或服务上的近似商标。东森公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院对此不予支持。 法律并未规定在审理商标驳回复审案件时需等待引证商标的撤销决定作出并生效后才可以继续审理。同时，在案证据不能证明引证商标四、五、七、二十、二十一、二十二已经无效，故其仍然构成申请商标申请注册的权利障碍。因此，对东森公司的相关上诉理由不予支持。 综上，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。东森公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由东森公司负担（均已交纳）。 本院另查明： （一）商标评审委员会商评字[2017]第131689号《关于第19883821号“东森庄园”商标驳回复审决定书》（即被诉决定）认定： 在第29类上，申请商标指定使用的水果罐头等全部商品与第9082584号“東森食品”商标（引证商标一）核定使用的肉罐头等商品构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标； 在第30类上，申请商标指定使用的玉米粉等全部商品与第12250944号“东森”商标（引证商标二）、第12302600号“東森”商标（引证商标三）核定使用的谷类制品等商品构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标； 在第31类上，申请商标指定使用的新鲜的园艺草本植物等全部商品与第5463067号“东森”商标（引证商标四）核定使用的植物等商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标； 在第32类上，申请商标指定使用的矿泉水（饮料）等全部商品与第1251667号“东森DONGSEN及图”商标（引证商标五）、第9082587号“東森食品”商标（引证商标六）核定使用的豆类饮料等商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标； 在第33类上，申请商标指定使用的蒸馏饮料等全部商品与第8748923号“东森”商标（引证商标七）核定使用的黄酒等商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标； 在第35类上，申请商标指定使用的张贴广告等全部复审服务与第1987324号“東森購物EASTERNSHOPPING及图”（指定颜色）商标（引证商标八）、第3280351号“東森電視及图”商标（引证商标九）、第7887203号“东森”商标（引证商标十）核定使用的广告设计等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第36类上，申请商标指定使用的农场出租等全部服务与第16747992号“東森房屋EASTERNREALTY”商标（引证商标十一）核定使用的商品房销售等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第39类上，申请商标指定使用的观光旅游运输服务等全部服务与第3007434号“东森集团DONGSENJITUAN及图”商标（引证商标十二）、第4231466号“东森”商标（引证商标十三）核定使用的货运经纪等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第40类上，申请商标指定使用的菜叶等全部服务与第15554474A号“东森豫及图”商标（引证商标十四）核定使用的面粉加工等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第41类上，申请商标指定使用的提供评娱乐设施等全部服务与第3009254号“东森宽带”商标（引证商标十五）、第3280349号“東森電視及图”商标（引证商标十六）、第5640225号“東森溫泉渡假村EASTERNRESORTSPA及图”商标（引证商标十七）、第7887201号“东森”商标（引证商标十八）核定使用的娱乐信息等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第42类上，申请商标指定使用的计算机软件维护等全部服务与第7887200号“东森”商标（引证商标十九）核定使用的计算机编程等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标； 在第43类上，申请商标指定使用的备办酒席、养老院等全部服务与第4333914号“東森”商标（引证商标二十）、第9082588号“東森食品”商标（引证商标二十一）、第4337783号“東森會館”商标（引证商标二十二）核定使用的咖啡馆、疗养院等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。 在第44类上，申请商标指定使用的农场设备出租等全部服务与第4337783号“東森會館”商标（引证商标二十二）、第15428103号“东森景观”商标（引证商标二十三）核定使用的树木修剪等服务构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。 2017年10月31日，商标评审委员会以东森公司申请商标已构成商标法第三十条所指情形为由，依据商标法第三十条、三十四条规定，作出被诉决定：对申请商标的注册申请予以驳回。 （二）东森公司对被诉裁定部分认定内容存在异议，具体为：申请商标在第31类与引证商标四；在第32类与引证商标五；在第33类与引证商标七；在第40类与引证商标十四；在43类与引证商标二十、二十一；在第44类与引证商标二十二；其认为申请商标与上述引证商标不构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，遂向一审法院提起诉讼。对其余事实未提出异议。 （三）2018年9月13日第1615期商标公告记载：引证商标四于2018年5月16日被商标局以连续三年停止使用为由在“树木；谷（谷类）；植物；新鲜蔬菜；酿酒麦芽”上予以撤销； 2019年2月6日的第1634期商标公告记载：引证商标二十于2018年9月10日被商标局以连续三年停止使用为由在“全部商品/服务”上予以撤销； 2018年11月13日的第1623期商标公告记载：引证商标二十一于2018年8月28日被商标局以连续三年停止使用为由在“提供营地设施”上予以撤销； 2019年1月6日的第1630期商标公告记载：引证商标二十二于2018年8月28日被商标局以连续三年停止使用为由在“全部商品/服务”上予以撤销。 另，引证商标十三已因期满未续展目前处于无效状态。 （四）另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标在相关类别的商品及服务上的申请是否因引证商标被撤销或无效而应被核准。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，引证商标四、十三、二十、二十一、二十二在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但根据本院再审审查查明事实，引证商标四在“树木；谷（谷类）；植物；新鲜蔬菜；酿酒麦芽”，引证商标二十一在“提供营地设施”，引证商标二十、二十二在“全部商品/服务”上均已被撤销并公告，引证商标十三亦因期满未续展目前处于无效状态。因此，引证商标四、十三、二十、二十一、二十二在上述被撤销及无效范围内均已不构成申请商标予以注册的权利障碍。 由于目前尚无证据证明引证商标一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十三所有核定使用商品及服务，以及引证商标四除“树木、谷（谷类）、植物、新鲜蔬菜、酿酒麦芽”；引证商标二十一除“提供营地设施”外的其余商品及服务已经无效或被撤销的事实存在，上述引证商标未被撤销部分仍为有效商标，仍构成申请商标的权利障碍。 根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，申请商标在引证商标十三、二十、二十二全部核定使用的商品或服务上，以及在引证商标四“树木、谷（谷类）、植物、新鲜蔬菜、酿酒麦芽”、引证商标二十一“提供营地设施”等商品及服务上的权利障碍已经消失，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生了变化，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。 综上所述，东森公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3049号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9499号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第131689号《关于第19883821号“东森庄园”商标驳回复审决定》； 四、由国家知识产权局就第19883821号“东森庄园”商标重新作出商标驳回复审决定。 一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由绥中东森休闲观光有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年九月三日 法官助理包硕 书记员张栗萌 附件1：申请商标 附件2：引证商标四 附件3：引证商标十三 附件4：引证商标二十 附件5：引证商标二十一 附件6：引证商标二十二