贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0328民初3345号原告：汪军，男，生于1984年1月24日，汉族，建筑工，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：陈明刚，重庆竞豪律师事务所律师。被告：咸阳兴顺工贸有限公司，住址：陕西省西咸新区泾河新城泾干街办东环路怡丰小区1－2－101。统一社会信用代码：91611102X23248893C。法定代表人：赵方，该公司经理。委托诉讼代理人：郑继才，湄潭县中心法律服务所法律服务工作者。被告：石磊，男，生于1982年9月24日，汉族，建筑工，住贵州省湄潭县。原告汪军诉被告咸阳兴顺工贸有限公司（以下简称兴顺公司）、石磊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月9日开庭公开进行审理。原告汪军的委托诉讼代理人陈明刚，被告兴顺公司的委托诉讼代理人郑继才，被告石磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等，共计153,866.00元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告在被告一承包的湄潭县复兴镇观音阁村（村村通公路）项目工地上务工，具体从事混凝土搅拌工作。2017年10月7日11时左右，原告在被告二的指示下，往搅拌混凝土的料斗中送水泥时，因料斗提升，使得原告的左手小指受料斗和基坑的辗压，导致原告的左手小指断裂受伤。原告受伤后，由被告石磊将原告送至湄潭县人民医院抢救治疗。经湄潭县人民医院诊断后，因病情严重，于当日14点转送至贵州钢绳（集团）有限责任公司职工医院住院治疗，诊断为：左手小指中节以远完全断伤。经住院治疗后，原告于2017年10月26日出院康复。原告此次住院，一直由妻子进行护理，共住院19天，产生住院费用8,301元（已由被告支付）。2017年10月30日，受贵州上善律师事务所的委托，遵义医学院附属医院司法鉴定中心对原告的伤残进行伤残等级评定和误工期、营养期、护理期评定，并于2017年12月5日出具遵医司鉴（2017）临鉴字第4115号《司法鉴定意见书》，评定原告伤残为十级，误工期为60－90日，护理期为30－90日，营养期为30－60日。原告治疗终结后，多次要求被告赔付原告损失，可被告一直推诿。另因原告本次受伤造成原告一直不能工作，给原告带来了误工损失及精神伤害。综上，原告认为公民的生命健康权受法律保护，被告应承担相应的法律赔偿责任。无奈之下，原告为了维护自己的合法权益，特依法诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告兴顺公司辩称，1、本案主体错误，本案所涉工程是中交二局第三有限责任公司中标，并为工人投保了人身意外伤害保险，故中交二局第三有限责任公司才是本案被告；2、我公司于2016年9月21日与被告石磊签订了劳务承包合同，两被告的法律关系明确，我公司是定作人，被告石磊是承揽人，我公司作为定作人不应当承担赔偿责任；3、我公司与被告石磊之间是承揽合同关系，相关法律并未规定承揽人需要相关资质，从双方的合同来看，承揽地点、施工内容明确，要承担责任也是被告石磊，我公司不承担连带责任。被告石磊辩称，我不懂法律，我是给被告兴顺公司做劳务，当时洽谈的时候就约定，工人的意外伤害保险由被告兴顺公司负责，工人意外伤害保险不是我负责。本院经审理认定事实如下：2016年，中交二局第三有限责任公司中标了湄潭县复兴镇观音阁村的村村通公路建设工程，该公司又将该工程发包给被告兴顺公司承建。2016年9月2日，被告兴顺公司与被告石磊签订了一份《劳务合同》，由被告兴顺公司将其承建的复兴镇观音阁村的村村通公路建设工程的劳务发包给被告石磊。原告汪军受被告石磊的聘请，在其工地上做工，工资每月约5,000.00元至6,000.00元不等。2017年10月7日11时许，原告汪军在被告石磊承揽的工地上做工时受伤，导致其左小指中节以远完全离断伤。受伤后，原告汪军先后在湄潭县人民医院、贵州钢绳（集团）有限责任公司职工医院诊断、治疗，期间产生的医疗费均由被告石磊予以支付。2017年10月30日，经贵州上善律师事务所委托，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告汪军的伤残等级、“三期”进行了鉴定、评估。2017年12月5日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具了遵医司鉴［2017］临鉴字第4115号司法鉴定意见书，结论为“1、汪军2017年10月7日所受损伤致左手小指近节指骨1/3以远缺失评定为工伤十级伤残（拾级）；2、汪军2017年10月7日所受损伤，误工期评定为60－90日，护理期评定为30－90日，营养期评定为30－60日”，其伤残等级适用标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）第5.10.2.5条及第B.2.12条。由于双方就赔偿问题未能协商一致，故而原告汪军诉来本院，要求两被告赔偿其损失。庭审中，被告石磊称其聘请人员护理了原告汪军，并支付了1,000余元护理费，但其未提供证据予以证明。同时，被告石磊亦认可原告汪军受伤治疗期间，原告汪军之妻一直在其身边。关于原告汪军主张损失的核定问题。1、由于原告汪军选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，该诉讼属于一般人身损害赔偿责任纠纷，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》规定，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。而原告汪军提供的司法司法鉴定意见书中载明伤残等级适用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014），该种司法鉴定意见书在劳动争议纠纷中可适用，而在一般人身损害赔偿案件中不适用，故而对于原告汪军以伤残十级为依据所主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费等项诉讼请求，因其缺乏关键性证据支撑，本院不予支持。本案庭审过程中，本院已向原告之委托诉讼代理人释明，可就伤残等级申请重新鉴定，原告之委托诉讼代理人声称，原告申请鉴定时，鉴定机构认为适用《人体损伤致残程度分级》构不成伤残等级，故不申请重新鉴定。2、其余损失核算：（1）原告汪军主张的误工费是按每天200.00元标准计算90天，其未提供工资收入情况证据。根据其受伤前是在建设工地上从事相关工作的事实，其误工费标准可按贵州省2018年建筑行业工资标准171.74元/天予以计算（62,684.00元/年÷365天）。同时根据其司法鉴定意见书误工期为60－90日的事实，其计算天数采取中间值75天较为合理。由此，其误工费则为12,880.50元（171.74元×75天）。（2）原告汪军主张的护理费，其标准是按照农林牧渔业平均工资予以计算，天数为司法鉴定意见书中评定的最高天数。原告汪军虽然没有提供护理人员收入状况的证据，但结合其妻子护理，其妻子是从事农业生产的事实，其计算标准比照贵州省2017年农林牧渔业平均工资计算符合规定，本院应予确认。但其计算方式有误，应予更正，其标准应为159.50元（58,198.00元/年÷365天）。对于计算天数，由于司法鉴定意见书评定为30－90日，故采取其中间值60天较为合理。由此，原告汪军的护理费则为9,570.00元（159.50元/天×60天）。（3）原告汪军主张的交通费1,000.00元，其未提供相应交通费发票予以佐证。但其医治、鉴定必然产生交通费，结合其医治、鉴定事实，其主张1,000.00元交通费符合实际，应予采信。（4）原告汪军主张的住院伙食补助费，是按每天100元标准计算住院的19天，其主张符合规定，本院予以采信。（5）原告汪军主张营养费按每天100元计60天，其标准过高，结合本地生活实际，其标准酌情按30.00元/天计算，其计算天数取中间值45天。由此，其营养费则为1,350.00元（30.00元/天×45天）。（6）原告汪军主张精神抚慰金3,000.00元，虽然原告汪军的伤未能按照《人体损伤致残程度分级》鉴定构成伤残，但其受伤部位较为特殊，左小指中节以远的缺失也会给其以后的生活造成不便，精神上遭受一定损害是必然。故结合其受伤情况，酌定其精神抚慰金为2,000.00元。（7）原告汪军主张的鉴定费1,300.00元，有司法鉴定意见书、鉴定费发票予以佐证，本院应予采信。综上，原告汪军此次因伤所受损失应核定为30,000.50元（误工费12,880.50元＋护理费9,570.00元＋交通费1,000.00元＋住院伙食补助费1,900.00元＋营养费1,350.00元＋精神抚慰金2,000.00元＋鉴定费1,300.00元）。上述事实，有原告陈述、被告答辩、客观病历材料、鉴定意见书、鉴定费发票、劳务合同等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，被告石磊因建设工程的需要，雇请原告汪军作业，双方之间形成了事实上的劳务合同关系。被告石磊作为自然人，不具备承揽建筑劳务的资质，但其仍然承揽建筑劳务，且未为劳务者提供安全的工作环境，进行安全作业培训，建立规范的操作规程，导致原告汪军作业时受伤，被告石磊应当对此承担赔偿责任。被告兴顺公司作为登记注册的建筑公司，明知被告石磊不具备承揽建筑劳务的资质，仍然将建筑劳务发包给被告石磊，从而怠于履行建筑企业应有的为劳务者提供安全生产环境、防止安全生产事故发生的义务，其行为是一种消极的不作为，与原告汪军的受伤具有直接的因果关系，应当与被告石磊承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告石磊、兴顺公司应当对原告汪军的损失连带承担全部赔偿责任，故对于原告汪军要求被告石磊、兴顺公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对于被告石磊已经支付的医疗费，应视为原告汪军已获得赔偿，被告石磊不得要求返还。综上所述，对原告汪军合理合法的诉讼请求，本院予以支持；对于原告汪军不符合法律规定的请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、由被告咸阳兴顺工贸有限公司、石磊于本判决生效后十日内连带赔偿原告汪军各项损失30,000.50元人民币；二、驳回原告汪军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,070.00元，减半收取535.00元，由原告汪军自行负担300.00元，被告咸阳兴顺工贸有限公司、石磊负担235.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满后两年内向本院申请执行。审判员  潘应康二〇一九年九月九日书记员  张孝敏