重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1475号上诉人（原审原告）:黄亿宣，男，1964年2月17日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：唐朝林，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：翁远刚，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江**洋河中路******，统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：向珊，女，1994年8月16日出生，汉族，该公司职工。被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司，住所地，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路**会信用代码91500237711681009B。法定代表人：向永光，经理。委托诉讼代理人：马贵川，重庆抉择律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏勇，重庆抉择律师事务所律师。上诉人黄亿宣因与被上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称“众业资源公司”）、中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司（以下简称“巫山烟草分公司”）劳动争议一案，不服巫山县人民法院（2019）渝0237民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄亿宣上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；一审、二审诉讼费用由众业资源公司、巫山烟草分公司承担。事实及理由：1.黄亿宣与巫山县渝深物业管理有限公司于2014年7月24日签订《终止劳动合同通知书》，并经巫山烟草分公司与巫山县渝深物业管理有限公司同时对黄亿宣在巫山烟草分公司从事工作的起止时间及工龄予以认定，在工龄认定表下方明确承诺：“待员工合同终止时，中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司作连续工龄认定及工资补偿”。众业资源公司与黄亿宣签订的劳动合同到期，因众业资源公司的原因无法续订劳动合同，应当由巫山烟草分公司按原工龄认定表确定的工作年限予以补偿。2.黄亿宣与众业资源公司在签订《终止/解除劳动合同证明书》时是签订的两份空白合同，众业资源公司称：“待黄亿宣首先在签收人处签字，由众业资源公司填写完整并由其加盖公章后，众业资源公司于2018年10月31日将此证明书交巫山县人力资源和社会保障局为黄亿宣办理失业保险。”因劳动者的原因主动提出解除劳动合同不符合领取失业保险的条件，故众业资源公司在证明书下方增加解除理由。黄亿宣必须在众业资源公司提前制作好的《情况说明》上签字，否则，众业资源公司不予协助办理失业保险。众业资源公司在情况说明书中没有明示《劳动合同法》第三十九条的具体内容。《终止/解除劳动合同证明书》第三条牵强引用《劳动合同法》第三十六条，未详细载明该法律条文的具体内容。且众业资源公司并未与黄亿宣进行协商即强行终止劳动合同，应支付黄亿宣经济补偿金，并以巫山烟草分公司的工资明细表中载明的应税工资（2000元/月）作为计算基数，巫山烟草分公司应承担连带赔偿责任。3.黄亿宣的工作性质应当属于标准工时制。黄亿宣对自己的诉讼主张已完成举证责任，且已达到高度盖然性的证明标准。众业资源公司持有、保管证明黄亿宣加班事实的主要证据而拒绝向法院出示，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，众业资源公司应承担举证不能的后果，应支付黄亿宣法定节假日加班工资。综上，因巫山烟草分公司与众业资源公司的劳务分包合同到期这一客观情况，致使黄亿宣无法继续为众业资源公司提供劳务，被迫解除劳动合同，该劳动合同非因黄亿宣原因导致无法履行，应由众业资源公司支付经济补偿金。众业资源公司辩称，对于加班工资问题，黄亿宣适用综合计算工时制度，周期为1年，总的工作时间未超过法定总工时的，不视为加班，黄亿宣主张加班工资无事实和法律依据。对于经济补偿金问题，黄亿宣系主动离职，众业资源公司不需要支付经济补偿金。巫山烟草分公司辩称，一审判决认定事实清楚，巫山烟草分公司不应承担责任。黄亿宣向一审法院起诉请求：判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付2012年6月至2018年8月31日期间的经济补偿金23813.4元；2、判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付法定节假日加班工资33351.12元;3、判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付年休假工资15159.72元；4、案件受理费由众业资源公司、巫山烟草分公司承担。一审审理过程中,黄亿宣撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年6月1日，黄亿宣与巫山县渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定黄亿宣自2012年6月1日起至2015年5月31日期间在巫山烟草分公司承担办公楼维修工作，实行(定时、不定时或综合计时工作制)。2014年7月24日，巫山县渝深物业管理有限公司出具《终止劳动合同通知书》，通知黄亿宣“劳动合同于2014年7月31日终止”。2014年，众业资源公司与巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。2014年8月1日，黄亿宣与众业资源公司签订《劳动合同》，约定黄亿宣自2014年8月1日起至2015年7月30日期间由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事维修工作，工资为2000元/月，并约定试用期2014年8月1日起至2014年9月30日止。2018年10月1日，黄亿宣与众业资源公司签订《劳动合同》，约定黄亿宣自2018年10月1日起至2018年10月31日止，由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事工程部工作，标准工资为1500元/月。2018年7月巫山烟草分公司的工资明细表载明，黄亿宣当月实际基本工资为1800元每月，加班费200元每月，实发工资1610.28元。2018年8月31日，黄亿宣向众业资源公司提交《解除劳动关系申请书》，该申请书载明黄亿宣主动提出与众业资源公司解除劳动合同关系;同日，众业资源公司出具《终止/解除劳动合同证明书》，载明“黄亿宣于2014年8月1日到我单位工作，工作岗位为工和人员。我单位依法与黄亿宣于2014年8月1日订立了以下第一项劳动合同：一、固定期限：自2014年8月1日起至2018年8月31日止,其中试用期2014年8月1日起至2014年10月31日止。……黄亿宣与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2018年8月31日终止/解除。黄亿宣在我单位的实际工作时间是自2014年8月1日至2018年8月31日，应领取/元经济补偿金。特此证明”。证明书尾部手写“经双方协商一致，由单位提出解除劳动合同”，由众业资源公司在手写处加盖公章。同年10月15日在其本人签字的《情况说明》称，“本人于2018年8月31日主动向单位提出离职。现在由于本人家庭困难，希望贵公司能够协助我办理领取失业金，给我开具一份以《劳动合同法》第36条为由的解除劳动合同证明书，本人承诺该份解除劳动合同证明书仅用作于领取失业金，本人将不得以此为由要求单位承担任何义务，且本人自愿承担一切不利责任和后果”。2018年10月31日，众业资源公司出具《终止/解除劳动合同证明书》，载明“黄亿宣于2014年10月1日到我单位工作，工作岗位为工程部人员。……黄亿宣与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2018年10月31日终止/解除。……”。证明书尾部手写“经双方协商一致，由单位提出解除劳动合同”，由众业资源公司在手写处加盖公章。2018年12月18日，黄亿宣向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求众业资源公司和巫山烟草分公司支付经济补偿金20502元和法定节假日加班工资3299元,巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出山劳人仲案字[2019]第3号仲裁裁决书，裁决如下：一、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司支付黄亿宣法定节假日加班工资1737.96元；二、黄亿宣的其他请求事项不予支持。黄亿宣不服该仲裁裁决，于2019年1月25日向一审法院提起了本案诉讼。另查明，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出批复，原则同意众业资源公司部分工作岗位实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度，其中包括黄亿宣所从事的维修工作。一审法院认为，众业资源公司、巫山烟草分公司系合法的用工主体，黄亿宣主张各项赔偿的前提及依据是双方当事人之间是否存在劳动关系，故本案的争议焦点是黄亿宣在工作期间系与谁建立的劳动关系。2014年，众业资源公司与巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。此前，黄亿宣与巫山县渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，2014年7月24日该公司出具《终止劳动合同通知书》，通知黄亿宣“劳动合同于2014年7月31日终止”。随后,众业资源公司方与黄亿宣签订《劳动合同书》,并安排黄亿宣到巫山烟草分公司工作,因此，黄亿宣系与众业资源公司建立的劳动关系,可获的相关补偿应由众业资源公司承担。巫山烟草分公司与黄亿宣不存在劳动合同关系，不应承担给付义务。巫山县渝深物业管理有限公司与众业资源公司系不同的主体，相互之间亦没有承继关系,黄亿宣在巫山县渝深物业管理有限公司工作期间是否应获得相关补偿一审法院不予评判。针对黄亿宣的诉讼请求，一审法院评判如下：一、对于黄亿宣要求众业资源公司、巫山烟草分公司支付2012年6月至2018年8月31日期间的经济补偿金23813.4元的请求，一审法院认为，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同时，须是用人单位主动向劳动者提出并协商一致解除的情形下，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。本案中,虽然众业资源公司前后两次给黄亿宣出具《终止/解除劳动合同证明书》，证明书尾部手写“经双方协商一致，由单位提出解除劳动合同”，但黄亿宣2018年8月31日向被告众业资源公司提交的《解除劳动关系申请书》,同年10月15日提交的《情况说明》，均认可系主动提出与众业资源公司解除劳动合同关系;同时,根据《重庆市失业保险条例》第十八条第二项规定,领取失业保险金的条件是在法定年龄内非因本人原因中断就业,众业资源公司辩称系为了协助黄亿宣办理失业金出具的证明书较为符合客观实际,因此,本案并非是用人单位主动提出而是劳动者主动提出解除劳动合同，其要求给付经济补偿金的请求，不符合劳动合同法第四十六条关于用人单位支付经济补偿的法定情形，对于黄亿宣要求众业资源公司、巫山烟草分公司支付经济补偿金的主张，一审法院不予支持。二、对于黄亿宣主张的法定节假日加班工资33351.12元，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、四十四条的规定，劳动者有休息休假的权利，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。对于原告主张的法定节假日加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位要承担不利后果。本案中，黄亿宣未举示证据证实其存在加班的事实，亦没提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,故其主张法定节假日加班工资的请求一审法院不予支持。综上所述，本案系黄亿宣主动向用人单位提出并协商一致解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿金的法定情形,同时,黄亿宣未提供其存在加班或用人单位掌握加班事实的相关证据，故对其主张一审法院均不予支持,依照《中华人民共和国劳动法》第三条、四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄亿宣的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由黄亿宣负担。黄亿宣在二审中向本院举示如下证据材料：巫山烟草分公司信告[2019]4号信访事项受理告知书及司信函[2019]1号信访事项处理意见书各一份，拟证明《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性。众业资源公司质证认为，黄亿宣举示的证据材料与众业资源公司无关。巫山烟草分公司质证认为，对黄亿宣举示的证据材料的真实性无异议，证明无法查证《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性。本院对黄亿宣举示的证据材料经审查认为，从巫山烟草分公司司信函[2019]1号信访事项处理意见书的内容来看，巫山烟草分公司通过在本单位查找、与单位原主要领导核实及与信访人原所在物业管理有限公司核实等方式，无法提供《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的原件，也无法认定该复印件的真实性，故对黄亿宣在一审中举示的《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性不予确认。二审审理查明，黄亿宣所在岗位共6人，2人一班，实行3班倒轮休制。黄亿宣于2018年8月31日出具的《解除劳动关系申请书》、《情况说明》中的落款系黄亿宣签署，除抬头语外的姓名、名称、时间均系众业资源公司的项目专员书写，其余内容为打印。众业资源公司与巫山烟草分公司物业分包关系于2018年8月31日终止，众业资源公司在巫山县无其他合作单位。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，1.众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付黄亿宣法定节假日加班工资及法定节假日加班工资的具体数额；2.众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付黄亿宣经济补偿金以及经济补偿金的具体数额。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付黄亿宣法定节假日加班工资以及法定节假日加班工资的具体数额问题。加班工资的给付以存在劳动关系为前提。黄亿宣与巫山烟草分公司之间并不存在劳动关系，其要求巫山烟草分公司承担支付加班工资责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。自2012年6月1日至2014年7月31日，黄亿宣与众业资源公司之间未签订书面劳动合同，亦不存在事实劳动关系，其要求众业资源公司承担支付该期间加班工资的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。自2014年8月1日至2018年8月31日，黄亿宣由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事维修工作，并与众业资源公司签订了书面劳动合同。该期间，黄亿宣与众业资源公司之间存在劳动关系，至于众业资源公司是否应支付法定节假日加班工资以及法定节假日加班工资的具体数额，则应从是否存在加班的事实及加班工资是否已足额支付两个方面来分析。首先，黄亿宣系从事维修工作，众业资源公司在二审中亦认可维修工在法定节假日要上班，只是不清楚谁在上班。根据查明的事实，黄亿宣所在岗位共6人，2人一班，实行3班倒轮休制，即黄亿宣在岗期间（包括法定节假日）每日平均工作8小时。故黄亿宣主张的自2014年8月1日至2018年8月31日期间在法定节假日存在加班事实的理由成立，对其在该期间法定节假日平均每日加班8小时、共计加班352小时（8小时/天×11天/年×4年）的事实予以确认。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付劳动者不低于正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。本案中，众业资源公司主张黄亿宣月基本工资为1800元、加班费为200元、应发工资为2000元，并提交了该公司在中国银行账户的明细回单。黄亿宣认可众业资源公司主张的工资情况。本院对黄亿宣月基本工资为1800元、加班费为200元、应发工资为2000元的事实予以确认。加班工资的计算基数应当按照劳动者正常出勤时的月工资标准予以确定，故黄亿宣加班工资计算基数为1800元/月。根据法定节假日加班工资=加班小时数×月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×200%的计算公式，黄亿宣自2014年8月1日至2018年8月31日期间的法定节假日加班工资为7282.7元。虽然众业资源公司以加班工资的名义每月向黄亿宣发放200元，但其并未明确该200元加班工资的具体组成及具体加班项目，且从上述加班事实的分析来看，黄亿宣在综合计算工时一个周期内的实际工作时间已远超过法定总的工作时间，该200元系延长工作时间的加班工资的事实具有高度盖然性。故本院不予认定众业资源公司已按月支付黄亿宣法定节假日加班工资200元，众业资源公司应支付黄亿宣法定节假日加班工资7282.7元。至于众业资源公司以黄亿宣所在岗位实行综合计算工时工作制为由主张不支付黄亿宣法定节假日加班工资的理由，因综合计算工时工作制与标准工时工作制的区别仅在于日工作时间、工时计算周期长短及休息日的保证，对于法定节假日的规定两者并无区别，劳动者在法定节假日加班的，用人单位都应支付加班工资，故众业资源公司的辩解理由不能成立。二、关于众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付黄亿宣经济补偿金以及经济补偿金的具体数额问题。本院认为，众业资源公司应依法向黄亿宣支付经济补偿金，巫山烟草分公司不承担支付责任。首先，黄亿宣与巫山烟草分公司之间并不存在劳动关系，其要求巫山烟草分公司承担支付经济补偿金责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。黄亿宣与众业资源公司于2014年8月1日签订的《劳动合同》已于2015年7月30日期满，但黄亿宣在原岗位工作至2018年8月31日，故视为黄亿宣与众业资源公司已于2016年7月30日订立无固定期限劳动合同。双方对无固定期限劳动合同于2018年8月31日解除的事实并无异议，只是对劳动合同的解除原因存在争议。黄亿宣主张劳动合同系因众业资源公司的原因解除，众业资源公司应当支付其经济补偿金。众业资源公司主张系黄亿宣主动解除劳动合同，其无需向黄亿宣支付经济补偿金，并提交了《解除劳动关系申请书》、《情况说明》及《终止/解除劳动合同证明书》。众业资源公司与巫山烟草分公司的物业分包关系于2018年8月31日终止，其在巫山县无其他合作单位，事实上已无法安排冯克彬在巫山县继续工作，黄亿宣无提出解除劳动合同的必要，其于2018年8月31日以出具《解除劳动关系申请书》并附《情况说明》主动离职，不合常理。对此，黄亿宣称系为办理失业保险而签署，否则众业资源公司不予协助办理失业保险手续。本院认为，《解除劳动关系申请书》、《情况说明》中的主要内容系众业资源公司项目专员书写，黄亿宣在劳资关系中处于弱势地位，法律意识相对淡薄，其辩解理由具有高度盖然性。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于众业资源公司未举示充分证据证实系黄亿宣主动解除合同，应承担举证不能的不利后果，本院视为系众业资源公司向黄亿宣提出解除劳动合同并与黄亿宣协商一致解除劳动合同，一审判决认定黄亿宣主动提出解除劳动合同的事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故众业资源公司应当向冯克彬支付经济补偿金。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在合同解除或终止前十二个月的平均工资。故黄亿宣应得的经济补偿金应根据其月工资标准及工作年限来计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。黄亿宣在终止劳动合同前12个月的平均月基本工资与加班工资之和超过2000元，其主张以2000元/月作为计算经济补偿金的月工资标准符合法律、行政法规规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，黄亿宣自2012年6月1日至2018年8月31日期间在巫山烟草分公司从事维修工作，只是其用人单位于2014年8月1日由巫山县渝深物业管理有限公司变更为众业资源公司，故计算黄亿宣应得经济补偿金的工作年限为满6年不满6年6个月，众业资源公司应支付冯克彬经济补偿金13000元（2000元/月×6.5月）。综上所述，黄亿宣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第三款、第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销巫山县人民法院（2019）渝0237民初521号民事判决；二、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后十日内支付黄亿宣法定节假日加班工资7282.7元、经济补偿金13000元；三、驳回黄亿宣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 刘丽苹审 判 员 李迪云二〇一九年九月七日法官助理 蒋乾巽书 记 员 向彦霖