甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0103民初3906号原告：甘肃宏泰详贸易有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路**兰海物流**。法定代表人：许锐，该公司经理。委托诉讼代理人：段养平，北京京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫玲玲，甘肃正天合律师事务所律师。被告：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地：，住所地：兰州市安宁区北滨河中路**v>法定代表人：杨太孝，该公司经理。委托诉讼代理人：柴晨艳，甘肃熙和律师事务所律师。第三人：兰州亨威商苑房地产开发有限公司，住所地：兰州市，住所地：兰州市榆中县城关镇亨威璟苑****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：白兴明，该公司董事长。委托诉讼代表人：魏相昆，甘肃栖云律师事务所律师。第三人：甘肃天地通建筑劳务有限公司，住所地：甘肃省兰州市城，住所地：甘肃省兰州市城关区style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨太俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师。第三人:杨育凯，男，1973年9月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师原告甘肃宏泰详贸易有限公司诉被告甘肃建投土木工程建设有限公司、第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司、甘肃天地通建筑劳务有限公司、杨育凯买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月26日受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告甘肃宏泰详贸易有限公司（以下简称宏泰详公司），被告甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投建投土木公司），第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司（以下简称亨威公司），第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司（以下简称天地通公司），第三人杨育凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1.请求依法判令被告给付原告钢材款4428665.21元及逾期付款违约金（以4428665.21元为基数从2016年1月13日开始至实际付款之日止按照年利息24%计算，其中从最后一次应付货款日期2016年1月13日计算至2018年9月10日，共计971天，违约金为2827551.07元=24%÷365天×971天×4428665.21元）；2.请求依法判令第三人对以上款项承担连带给付义务；3.请求依法判令本案的诉讼费、保全费由被告及第三人承担。事实与理由：2015年4月28日原告与被告签订《购销合同》，约定由原告向被告供应钢材用于第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司开发的榆中县环城西路综合市场即亨威商苑（棚改）项目，单价以当日网上公布价格计算，具体供货情况以《供货确认单》为准，每批货物从需方签收当日起90日内付清货款，并且每吨每天按照3.5元加收资金占用费（资金占用费含在单价中）。需方如果未按约定期限内付款，逾期每日则按欠款金额1.5‰向供方支付资金占用费。合同签订后，原告自2015年7月16日至2015年10月16日共向该项目供应了15批次的钢材，共计4428665.21元，均有被告签收确认。但时至今日，被告与第三人之间相互推诿，未支付任何钢材款。被告作为合同签订人应承担支付货款义务。2018年6月5日经向榆中县人民法院阅卷调取到第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司与第三人天地通建筑劳务有限公司签订的《变更协议》就亨威商苑（棚改）项目3#、4#及项链地下室工程应付款项支付给第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司。又因被告不认可杨育凯为其该项目人员，但原告已将刚才实际供货于该项目部且《供货确认单》有第三人杨育凯本人签字，同时调查得知第三人杨育凯系第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司最大股东及原法定代表人，且该第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司法定代表人于2018年1月18日变更为李太俊。审理过程中，原告增加其诉讼请求：请求依法判令兰州亨威商苑房地产开发有限公司立即停止向甘肃天地通建筑劳务有限公司给付《变更协议》确定的应付工程款项并停止交付抵款的商铺，判令由兰州亨威商苑房地产开发有限公司在原告诉状请求数额内（钢材款4428665.21元及逾期付款违约金）直接向申请人给付或将抵款商铺直接交付原告。其新增诉讼请求的事实与理由：2018年6月5日，经向榆中县人民法院阅卷调取到被申请人二兰州亨威商苑房地产开发有限公司（甲方）与被申请人三甘肃天地通建筑劳务有限公司（乙方）签订的《关于榆中县环城西路综合市场—亨威商苑（棚改）项目3#、4#楼及相连地下室工程的变更协议》。该协议约定：2015年12月30日双方签订的协议有效（用商铺抵付工程款391.248万元），甲方在商铺竣工后，乙方借款还清后交付；如不归还借款，该商铺由甲方直接交付债权人。2016年1月19日双方签订的协议中用商铺抵付工程债款1684.3031万元变更为现金方式支付。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”因此根据该协议及法律规定，申请人有权要求第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司在其应付第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司的工程款内承担给付原告钢材款的责任。被告建投土木公司辩称：被告与原告没有签订过任何购销合同，不存在法律上的买卖合同关系。被告根本没有“第三分公司”，合同上印章是伪造。《购销合同》签订时间是2015年4月28日，而此时我公司与亨威公司施工合同、亨威公司与天地通公司合同都未签订。本案所涉及项目不是被告施工，当然没有占有、使用原告的材料，由此也不形成事实上的买卖关系。该项目天地通施工，是亨威与天地通另行签订的合同，与被告无任何挂靠、转包、分包的关系。原告变更诉讼请求为代位权诉讼，管辖法院应当是被告所在地法院，而不是本案协议管辖的七里河法院。变更的诉讼请求与被告没有任何关系。甘肃建投土木工程建设有限公司设立分公司的印章为“甘肃建投土木工程建设有限公司三公司”，根本不是购销合同中所加盖的“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”，建投土木公司向公安局报案印章系伪造，杨育凯本人承认其伪造公章的事实，并认可原告和被告所签订的合同实际为自己使用。（2017）甘01民终2244号《民事判决书》可以证明2015年5月9日亨威与建投土木公司签订合同后，又于2015年5月15日与天地通公司签订的同样的施工合同，天地通便进场施工，后双方诉讼。在《变更协议》中天地通同意于2016年4月23日离场。证明其一，天地通始终在具体负责施工。而购买、使用钢材的均不是建投土木公司。其二，天地通施工是与甲方亨威公司直接签订的合同，与建投土木公司无任何关系。故建投土木公司不承担任何法律后果。第三人兰州亨威商苑房地产开发有限公司辩称：原告宏泰详公司变更诉讼请求不符合法律规定。亨威公司抵顶第三人天地通公司工程款的全部商铺，因第三人天地通公司拖欠案外人借款，第三人天地通公司已经将全部商铺全部处分给案外人。我公司初步核算，亨威公司不欠天地通公司工程款。另榆中县人民法院已经给亨威公司送达了约300万元的协助执行通知书，所以宏泰详公司无法行使代位权。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。代位权诉讼中次债务人应当为被告，债务人应当为第三人。因此，原告宏泰详向第三人亨威公司主张代位权不符合法律规定。第三人天地通公司和第三人杨育凯同意以上意见。经审理查明：第三人杨育凯以建投土木公司第三分公司名义（杨育凯私刻印章）与原告宏泰详公司在2015年4月28日签订了《购销合同》，宏泰详公司的经办人是法定代表人许锐。合同约定建投建投土木公司第三分公司购买宏泰详公司的钢材，用于建设榆中县环城西路综合市场—亨威商苑（棚改）项目，并约定违约金按照日1.5‰计算。2015年7月16日至10月16日，宏泰详公司与建投建投土木公司第三分公司签订有《供货确认单》15份，供货确认单表明建投建投土木公司第三分公司已经收悉货物的明细。建投土木第三分公司经办人为杨育凯，只有个人签名，没有公司印章。15份供货单载明收到钢材共计1629.495吨；金额共计为4428665.21元。2015年8月14日，宏泰详公司与天地通公司签订《钢材购销合同》（经办人为时任法定代表人杨育凯）。2015年8月19日，宏泰详公司与天地通公司签订供货确认单3份，载明天地通公司已经收到部分钢材的明细，各供货确认单的钢材为200.124吨、198.246吨、25.11吨，金额为568884.74元、617536.29元、69732.15元。2017年8月9号杨育凯出具《声明》，承认自己用“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”的印章与宏泰详公司进行过交易，发生的一切债权问题由杨育凯本人承担。同日杨育凯出具《承诺书》，以天地通公司名义声明，杨育凯与宏泰详于2015年4月28日签订的《钢材购销合同》系天地通公司实际签订。所欠钢材款及利息、违约金等费用均由天地通公司承担，与建投土木公司无关。2018年3月30日杨育凯代表天地通公司与宏泰详的法定代理人许锐签订了《付款计划》。付款计划书中说明该款项涉及钢材用于兰州榆中亨威项目3号楼4号楼与三甲集项目，并约定：一、天地通公司于2018年2月14日支付宏泰详公司钢材款20万元；二、天地通公司计划从2018年3月份支付50万元（此款项在4月5日前支付）；三、天地通公司计划2018年4月25日支付50至100万元；四、天地通公司拟从该公司承建的项目中经过与甲方协商，将甲方价值约300万元的房屋暂抵给宏泰详公司，该抵押手续于2018年4月5日前办理完毕。在天地通公司付款期限内未按时付款，宏泰详公司有权处理抵押房屋，房屋价值由最终市场成交为准；五、天地通公司计划2018年上半年（2018年6月30日）完成钢材货款全部本金的付款，若在期限内未完成付款，则继续计算剩余本金的资金占用费。在期限内完成货款本金付款后，则由双方协商资金占用费的具体付款金额，该资金占用费在2018年下半年（2018年7月至12月31日）完成协商的金额全部付款。另查明，建投土木公司内部文件甘建（土）字[2013]1号中载明，其成立的基层二级公司全称为“甘肃建投土木工程建设有限公司三公司”，杨育凯持有的印章为甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司，系杨育凯私刻。另查，第三人亨威公司与承包人建投土木公司于2015年5月9日签订了《建设工程施工合同》，2015年5月15日，发包方亨威公司与承包方天地通公司（时任法定代表人杨育凯）签订《建设工程施工合同》。2015年5月11日，榆中县住房和城乡建设局发布《建设工程许可证》载明，工程名称为“‘亨威商苑’3#、4#、10#楼及地下车库”的施工单位为建投土木公司。甘肃省建设厅与2017年9月1日、8月31日制作的亨威商苑（棚改）项目3#、4#楼建设工程验收报告、竣工报告均载明施工单位、竣工验收方为土木工程公司。上述事实，有宏泰详公司与建投土木公司公司签订的《购销合同》、《材料计划书》、《供货确认单》、亨威公司与建投土木公司公司签订的《建设工程施工合同》、《甘肃省非国有资金投资项目直接发包备案表》、亨威公司与天地通公司签订的《变更协议》、建投土木公司公司甘建（土）字[2013]1号《关于成立四个分公司的通知》文件、甘肃政法学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、2017年11月14日甘肃建投建投土木公司法定代表人杨太孝报案时所做的《询问笔录》、2017年8月9日杨育凯出具的声明和承诺、（2017）甘01民终2244号《民事判决书》、（2017）甘01号民初467号《民事裁定书》、送货单、财务对账函、（2017）甘0103民初423号《民事裁定书》和该案中的原告的诉状、宏泰详公司和天地通公司签订的《钢材购销合同》、“亨威商苑”3#、4#、10#楼及地下车库《建筑工程施工许可证》、“亨威商苑”3#楼《建设工程竣工验收报告》、《甘肃建设土木工程建设有限公司关于榆中县环城西路综合市场—亨威商苑（棚改）项目3#楼工程竣工报告》、“亨威商苑”10#项目施工现场照片3张、亨威公司诉天地通公司建筑施工合同纠纷一案《民事起诉状》、《付款计划书》及当事人陈述等予以证实。本院认为，建投土木公司并没有设立第三分公司，杨育凯持自己所刻建投土木公司第三分公司印章与宏泰详公司签订合同的行为能否被认定为表见代理，是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理实质是无权代理，构成表见代理需要满足以下条件：（1）权利外观要件，及行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）主管因素要件，及合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。在本案中，原告与“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”签订合同《购销合同》时，该合同明确约定需方需要提供单位及法定代表人的有效证件复印件及经办人的授权委托书，原告在未见到授权委托书的情况下与杨育凯签订了该合同，且只有《购销合同》上加盖了杨育凯私刻的“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”印章外，原告提供的供货确认单、送货单签字的均是杨育凯个人，包括原告出示的2017年3月30日“致第三分公司”财务对账函上，最后盖章的不是建投建投土木公司而是天地通公司。另在原告举证的（2017）甘0103民初423号《民事判决书》，查明的事实为原告在2015年8月14日与天地通公司签订合同，杨育凯作为法定代表人在合同上签字，而本案中原告的供货时间为2015年的7、8、9、10月期间，原告此时应当意识到杨育凯的身份问题。且2018年3月30日杨育凯代表天地通与原告的法定代理人许锐签订了《付款计划》，付款计划书中说明钢材用于3#、4#号楼以及三甲集项目。上述证据均证明杨育凯以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”的名义签订合同没有获得被告建投土木公司的授权，且原告应当意识到杨育凯的身份问题，因此本院认定，杨育凯的行为不构成表见代理。该合同实际是原告与杨育凯个人所签订的买卖合同，因此被告建投建投土木公司不承担责任，应由杨育凯承担付款责任。又因杨育凯与原告签订该《购销合同》时为甘肃天地通公司的法定代表人，合同中约定的钢材实际由甘肃天地通公司使用。2018年3月30日杨育凯又代表天地通与宏泰详的法定代理人许锐签订了《付款计划》，该付款计划书有杨育凯的签字和天地通公司的盖章。付款计划书中说明该款项用于兰州榆中亨威项目3号楼、4号楼与三甲集项目，因此天地通公司对以上款项也承担付款责任。因亨威公司与天地通公司之间的债权债务本案中不明确，对于原告要求亨威公司承担责任的诉求不予支持。关于原告主张的违约金数额，双方约定每日1.5‰过高，原告主张按年利率24%认定，理由正当予以认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、一百零七、一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定判决如下：一、第三人杨育凯、甘肃天地通建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内向原告甘肃宏泰详贸易有限公司支付钢材款4428665.21元、并承担违约金（以4428665.21元为基数从2016年1月13日至实际付款之日止按照年利率24%计算）。二、驳回原告甘肃宏泰详贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31297元，由第三人杨育凯、第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 赵 兵二〇一九年九月十二日书记员 杨亚娟