河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10016号 上诉人（原审被告）：河北明瀚房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区红星街**。 法定代表人：罗飞飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷华理，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘岩，北京市盈科（石家庄）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张亚宁，男，1990年9月29日出生，汉族，住石家庄市新华区。 上诉人河北明瀚房地产开发有限公司（以下简称明瀚公司）因与被上诉人张亚宁房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明瀚公司上诉请求：一、请求贵院撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀010民初1793号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，双方所签订的《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》（以下简称《投资认购协议》）并非房屋买卖合同，是被上诉人为获取利润的炒房行为。双方签订的《投资认购协议》不符合《商品房销售管理办法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》中认定商品房买卖合同相关条款的约定。一审法院系事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，该《投资认购协议》并非商品房预售合同，不应以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据双方意思表示，上述协议系被上诉人为获取利益的炒房行为，并非商品房预售合同，所以不适用于该项法律规定而认定无效。综上，上诉人与被上诉人所签订的《投资认购协议》系被上诉人炒房以期获取利润的行为，不应认定为商品房买卖行为。一审法院在事实不清适用法律错误的情况下作出判决，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益，依法改判或发回重审。 张亚宁答辩称：一、原审法院认定事实清楚，答辩人与上诉人签订的《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》的内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同内容，该协议应视为商品房买卖合同。并且上诉人作为房地产开发企业，不具备吸纳资金的相关资质，上诉人狡辩称答辩人签署认购协议为投资炒房的行为纯属无稽之谈，如答辩人支付的房款为投资行为，则上诉人的行为应视为变相非法吸收公众存款，属于犯罪行为。二、双方签订《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》时，答辩人并不知道上诉人未取得商品房预售许可证明，根据司法解释的规定，双方上述协议不仅无效，上诉人不仅应返还购房款33万，还应当赔偿答辩人33万损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张亚宁向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告双方签订的《明瀚花香城认购协议》无效；2、被告立即返还原告房款33万元；3、判令被告赔偿原告损失33万元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：一、2017年7月27日，原、被告签订《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》（以下简称“认购协议”），约定：“甲方：河北明瀚房地产开发有限公司乙方：张亚宁……一、房屋概况及价款，项目名称（暂定名）明瀚·花香城，房号9号楼1单元701室，使用年限70年……用途住宅，，地上建筑面积8951平方米，单价14170元，价款1268357元……合计：人民币（大写）壹佰贰拾陆万捌仟叁佰伍拾柒元￥：1268357元。二、投资付款方式……2、需银行贷款的：乙方于2017年6月27日缴纳定金/元，在五日内于2017年7月27日前交首付房款300000元（定金计入首付房款），办理银行贷款时在接到通知后，三日内携带贷款资料到指定银行，与银行签订贷款合同。首付房款不足银行首付款要求的，乙方应在三日内足额补交。……三、交房时间：2019年10月31日，交房标准详见附件。四、违约责任……2、甲方按本认购协议书中乙方登记的联系方式通知乙方签订正式《商品房买卖合同》，乙方应于接到通知后7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》……5、甲方与乙方对本投资协议书签订过程中知悉对方的商业秘密负有保密义务。乙方对签订本认购协议书时，甲方项目建设现状和项目手续现状是明知的。未经对方书面同意，本认购协议书不得出示给第三人。……”协议落款处，甲方经办人的签名为“樊政”。二、2017年6月27日，原告通过农业银行的账号向河北成全地产经纪有限公司转款3万元。2017年7月2日、2017年7月27日，原告分两次通过POS机刷卡给付被告13万元、17万元，被告于2017年7月27日出具收据证实收到原告首付款30万元，注明：“明瀚·花香城9-1-701首付款已清”。原告称通过农业银行转款的3万元是应被告公司经办人樊政指定在被告的售楼处用POS机刷卡付款，樊政称该3万元抵5万元用并给原告开了收据，签合同当天收据被樊政收回，并开具了30万元的收据，樊政称该3万元已经充抵了房款进行了优惠，樊政也认可该3万元收据已经收回并存放在售楼处，故该3万元系原告交付给被告的，被告应予以返还；提供录音资料为证。被告认可收到原告支付的购房款30万元，但对3万元的农行转款记录不认可，称该3万元没有收据予以印证且未转入被告账户，被告委托销售房产的公司是石家庄达世行房产经纪有限公司，并未委托河北成全经纪有限公司销售房产；认购协议上为何有樊政的名字被告也不清楚，应以被告收到的房款为准。三、原告所购房屋至开庭之日尚未封顶竣工，工程一直处于停工状态且至今未办理预售许可证，也未交付原告。被告对该房屋一直处于停工状态，且截至开庭时尚未办理各项证件予以认可。原告称在购买时，原告仅知晓项目建设未完工的事实但被告隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，因被告的过错导致合同无效，应由被告承担原告已付购房款33万元一倍的损失。被告称依据认购协议第四条第5款的约定，原告对于项目手续现状是明知的且被告的交房义务尚未到履行期限，不存在违约，原告要求被告返还房款、赔偿损失无依据。 一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就原、被告于2017年7月27日签订的认购书，现原告以认购书中所购买的商铺未取得商品房预售许可证为由，主张合同无效。被告辩称，该协议的性质系投资并非商品房买卖，不应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）认定合同效力。根据原、被告签订的认购协议，约定了明确的房号，购房款的金额及缴纳方式，故该认购协议符合解释的规定，属于商品房买卖合同纠纷。因被告截止开庭之日尚未取得商品房预售许可证，故原、被告签订的认购协议应属无效。合同无效后，原告缴纳的购房款，应由被告返还。关于购房款的数额，根据原告提交的收据能够证实被告收到30万元购房款，对于原告主张的2017年6月27日的3万元转款亦系购房款，原告未提交被告出具的收据予以佐证，被告对此亦不认可，故被告应返还原告购房款30万元，如原告于本判决生效后有新的证据能够证实3万元确系交付给了被告，可另行主张。根据认购协议第四条第5款的约定，原告对签订认购协议书时，被告项目建设现状和项目手续现状是明知的，故原告对于涉案房屋未取得商品房预售许可的事实应为明知。对于认购书的签订及无效，原、被告均有过错，应各自承担相应的责任，故对原告要求被告赔偿损失的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告张亚宁与被告河北明瀚房地产开发有限公司于2017年7月27日签订的《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》无效；二、被告河北明瀚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张亚宁购房款30万元。三、驳回原告张亚宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，减半收取5200元，由原告张亚宁负担2836元，被告河北明瀚房地产开发有限公司负担2364元（上述费用原告已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的协议没有针对投资收益亏损承担等事项的表述，本院确认一审法院查明的其他事实。 本院认为，本案双方签订的《“明瀚·花香城”内部投资认购协议》虽名为投资认购协议，但其内容具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了购房款，且该协议并未对投资收益亏损等进行约定，故上诉人明翰公司主张该协议并非商品房买卖协议而系投资协议，原审判决未予支持并无不妥。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故一审法院认定涉案认购协议属于商品房买卖合同性质且合同无效应返还张亚宁已付购房款本金并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人河北明瀚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 王淑芳 审判员 张 楠 二〇一九年九月五日 法官助理靳传晔 书记员张洁