广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2187号 上诉人(原审原告):桂林燕缘健康管理有限公司（原桂林美新贸易有限公司），住所地：广西桂林市临桂区临桂镇佳和花园******。 法定代表人：唐新换，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖庆兰，广西闻名律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司，，住所地：广西桂林市临桂区金水路** 法定代表人：潘伟平，董事长。 被上诉人(原审被告)：潘伟平，男，1957年8月28日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 被上诉人(原审被告)：潘焱，男，1963年10月6日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 上述三被上诉人的委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林市文化广电和旅游局（原桂林市旅游发展委员会），住，住所地：广西桂林市象山区安新北路**/div> 法定代表人：李滨，局长。 委托诉讼代理人：张林君，广西君健律师事务所律师。 上诉人桂林燕缘健康管理有限公司因与被上诉人桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱及被上诉人桂林市文化广电和旅游局建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日受理后，依法组成合议庭于2019年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人桂林燕缘健康管理有限公司的委托诉讼代理人廖庆兰，被上诉人桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）、潘伟平、潘焱的共同委托诉讼代理人韦甘霖，被上诉人桂林市文化广电和旅游局（以下简称文广旅游局）的委托诉讼代理人张林君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林燕缘健康管理有限公司的上诉请求：一、维持临桂区人民法院（2018）桂0312民初977号民事判决第一项、第二项；二、撤销临桂区人民法院（2018）桂0312民初977号民事判决第三项；三、改判潘伟平、潘焱、桂林市文化广电和旅游局对欠付桂林燕缘健康管理有限公司的工程款380688.86元及利息（利息以380688.86元为基数，从2011年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止）承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。l、涉案的“月亮湾小区”是被上诉人金诚公司与旅发委（原旅游局）的合作建设项目，所有项目用地和相关手续均登记在旅发委名下。虽然是职工集资建房，但职工所集资金均是通过旅发委予以支付。旅发委作为项目合作方对涉案项目有支付工程款的义务。一审对旅发委是否支付完工程款的事实没有查明，遗漏案件事实，属认定事实不清。2、一审对旅发委与涉案项目是什么关系，为何其有权用该项目与他人进行合作、集资款如何收取并支付等这些对本案的处理有决定性的事实不予查明，属认定事实不清。二、一审没有判决旅发委承担支付工程款义务错误。1、现有证据虽然没能证实旅发委在项目中直接获得资金分配，但在项目建设中，金诚公司对小区的道路、水电等附属设施进行的建设，亦是给旅发委回报的一种方式。且上诉人施工的工程是旅发委的项目，开发手续均是旅发委名义办理，一审以旅发委没有参与经营，没有获利为由驳回上诉人要求旅发委承担支付工程款义务的诉请错误。2、金诚公司与旅发委签订的《建房合作协议》条款只是对金诚公司与旅发委具有约束力，里面关于项目建设款项承担的约定对上诉人没有约束力。旅发委作为项目所有人，有义务在欠付的工程款内承担连带责任。承担责任后，可按其与金诚公司的约定向金诚公司追偿，但不能以《建房合作协议》的条款对抗上诉人。3、金诚公司是根据旅发委的委托对涉案项目进行的施工，旅发委作为委托人，依法对其被委托人在委托范围内实施的施工行为承担责任。金诚公司在施工中欠付上诉人的工程款，旅发委亦应承担清偿责任。综上所述，一审认定事实不清，判决错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人桂林市文化广电和旅游局答辩称：一、一审判决实体正确，请求二审法院予以维持。二、对一审法院判决书中认定本案为建设工程合同，以及认定上诉人只能向发包人金诚房地产公司及其两个股东主张权利的观点予以认同。三、对于一审判决的事实认定部分有异议，但判决结果被上诉人不承担责任，基于判决结果是被上诉人不承担付款义务没有异议，所以被上诉人没有就本案提起上诉。对一审判决事实认定不服的有如下几点：l、对本案应按照单位集资房性质模式运作的事实一审法院没有认定此事实不服；2、对一审认定旅游局与金诚房地产公司间为合作关系认定不服，对委托承建的委托认定不服。四、关于被上诉人是否承担付款义务。被上诉人认为被上诉人没有支付本案工程款的法定义务和约定义务，因为对本案工程不享有实体权利，不应承担本案的工程款的支付及连带支付工程款的义务，上诉人的上诉主张不应得到法院的支持，在涉案合同的实际履行中以及月亮湾小区的建设工程中被上诉人均无支付工程款的行为。五、涉案合同系金诚房地产开发公司与上诉人签订，依据涉案合地同约定金诚房地产开发公司及股东潘伟平及潘焱负有支付本案工程款义务。六、本案购房款收取方是金诚房地产公司不是被上诉人。购房款的受益者是金诚房地产开发公司也不是被上诉人，被上诉人没有获取月亮湾小区及建设工程的任何利益。七、涉案工程的房地产开发的发包方是金诚房地产公司，金诚房地产公司及股东潘伟平及潘焱应依法承担涉案工程款的支付义务，上诉人提交的证据不足以证明其上诉主张，上诉人依法负有对其上诉请求承担举证证明的举证责任，没有完成其举证证明的责任的依法应承担败诉的风险。本案一审判决被上诉人不承担本案的建设工程款支付义务，由金诚房地产公司及潘伟平、潘焱承担为实体判决正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱答辩称：1、对一审认定上诉人承建工程、一审委托的鉴定结论、判决支付的工程款及利息无异议；2、对被上诉人桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱互相承担连带责任不妥，吊销营业执照与注销不同，金诚公司还是民事主体，本案没有证据证实财产流失、贬值；3、被上诉人桂林市文化广电和旅游局应当承担连带责任，上诉人的该项主张合情合理。 桂林燕缘健康管理有限公司在一审法院的诉讼请求：1、被告金诚公司向原告支付工程款430000元，并向原告支付利息（从起诉之日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；2、被告潘伟平、潘焱对上述债务及利息承担连带责任；3、被告旅游发展委员会对上述债务及利息承担连带责任；被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的案件事实：2008年4月18日，以临桂县美新装饰有限公司（现已经变更为桂林美新贸易有限公司）为乙方，桂林旅发委月亮湾小区项目工程部为甲方，双方签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定月亮湾小区1#、4#、5#商住楼的外墙油性平涂由临桂县美新装饰有限公司施工，每平方米23元，进场施工5个工作日支付30%，涂完底漆时支付40%，工程验收合格后十日内一次性付清30%。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告后7天内组织有关人员或单位验收，工程竣工验收通过日期视为实际竣工日期，甲方在收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后10日内审核完毕，并依据合同支付工程竣工结算价款。合同签订后，原告于2008年4月19日进场施工，2008年7月20日工程竣工，经被告验收后并于2011年12月17日交付使用。之后，被告金诚公司未对原告的工程款进行结算给付。原告持续追讨无果诉至法院，请求作出如其诉请的判决。 本案诉讼过程中，被告金诚公司于2018年7月10日申请对涉案工程款进行评估。2018年12月17日，广西方中工程造价咨询有限公司作出了《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，鉴定报告的结论为：1、月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定总价为380688.86元。其中，外墙涂料为360591.13元，楼梯间腻子为20097.73元。2、本次鉴定造价仅供桂林市临桂区人民法院一次性参考使用。原告支出鉴定费20000元。2018年9月，被告旅发委申请对《建筑工程施工合同工程》、《工程结算书》、《结算书》的形成时间进行鉴定，因无法提供鉴定所需材料，于2019年1月15日撤回了鉴定申请，该院于2019年1月16日终结了被告旅发委申请的鉴定。对上述《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，原告与被告金诚公司、潘伟平、潘焱予以认可，被告旅发委虽提出了异议，但未提供相应的证据予以反驳。 同时查明，被告旅发委原名桂林市旅游局。涉案工程的月亮湾小区项目由被告金诚公司与被告旅发委合作开发，双方在2005年11月29日签订了《建房合作协议书》，在协议书中约定了旅发委（甲方）将经政府批准取得使用权的临桂县世纪大道南侧一块约8万平方米土地规划定名为“临桂县月亮湾小区”，并将小区北侧靠世纪大道的两宗土地（约7318平方米）给金诚公司（乙方）作住宅建房用地，乙方必须投资完成小区内的道路，承担房屋建筑工程及手续等所有费用，房屋建设、使用或转让的成果及责任均属乙方。2005年12月10日，被告旅发委出具了一份《委托书》给被告金诚公司，全权委托被告金诚公司对“月亮湾小区”临街原“商住和综合楼”用地部分进行施工承建。桂林旅发委月亮湾小区项目工程部由被告金诚公司成立。 另查明，被告金诚公司因不接受年度检验于2013年8月7日被吊销营业执照，公司至今未进行清算，现已无办公场所和财产，也无人上班。被告潘伟平、潘焱为金诚公司的股东。 一审法院审理认为，原告与桂林旅发委月亮湾小区项目工程部签订的《建筑工程施工合同》是当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，内容合法，为有效合同，应受法律保护，对合同双方具有约束力，合同双方应按照合同履行自己的义务。本案中，原告已经按合同约定完成工程施工，且竣工的工程所在的项目已经交付使用，因此，作为成立桂林旅发委月亮湾小区项目工程部的单位即被告金诚公司应该支付工程款给原告。原告所做的工程已经广西方中工程造价咨询有限公司作出了《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，被告旅发委虽对此报告提出异议，但没有提供证据予以反驳，而该鉴定程序合法，故，该院予以采信并在本案中采用。因此，被告金诚公司应支付工程款380688.86元给原告。对原告诉请超过部分的工程款，该院不予支持。由于原告所做工程已于2008年7月20日竣工验收，并于2011年12月17日交付使用，按照合同约定，被告金诚公司应在工程验收合格十日内付清工程款，被告未予支付，故应当支付欠付工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告金诚公司应从2008年7月31日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给原告，鉴于本案原告自愿请求被告金诚公司从2011年12月17日开始计付利息，故该院尊重原告的处分权，即被告金诚公司支付利息（以380688.86元为基数从2011年12月17日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款项止）给原告。被告金诚公司已于2013年8月7日被吊销营业执照，被告潘伟平、潘焱作为公司的股东，应在公司被吊销营业执照后及时组织清算，但潘伟平、潘焱怠于履行清算义务，导致公司至今未予清算，公司已无财产，被告潘伟平、潘焱的行为违反了《公司法》及其司法解释的相关规定，因此，应对金诚公司的上述债务承担连带清偿责任。另，原告所做工程的项目虽由被告金诚公司与被告旅发委合作开发，被告旅发委亦出具了委托书委托被告金诚公司承建，但从《建房合作协议书》内容来看，被告旅发委在整个项目的承建过程中，不参与经营和承担经营风险，也不参与利润的分配，整个房屋建设，使用或转让的成果及责任均属于被告金诚公司，被告金诚公司与被告旅发委之间的合作关系不是合伙型合作关系，同时，被告旅发委亦不是发包工程给原告的发包人，因此，原告请求被告旅发委承担连带清偿责任，事实和法律依据不足，该院不予支持。对被告旅发委辩称追加被告和第三人的主张，因申请追加的被告和第三人与本案不存在利害关系，故该院不予采纳。原告持续向被告金诚公司追收工程款，亦不存在超过诉讼时效的问题。本案是建筑工程施工合同纠纷，不是房屋买卖合同的纠纷，不适用集资房事实方面的法律，因此，被告旅发委辩称诉讼时效已过以及应按集资房的事实来适用法律的主张，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司支付工程款380688.86元给原告桂林美新贸易有限公司；二、被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司支付利息（以380688.86元为基数从2011年12月17日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款项止）给原告桂林美新贸易有限公司；三、被告潘伟平、潘焱对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告桂林美新贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由原告桂林美新贸易有限公司负担1000元，被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱负担6750元；鉴定费20000元，由被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱负担。 本案经二审审理，上诉人燕缘健康管理有限公司及被上诉人桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘伟平、潘焱均对一审查明的案件事实没有异议。被上诉人桂林市文化广电和旅游局亦对一审认定的事实无异议，仅对《委托书》及《建房合作协议》的“委托”、“合作”认为不是民法意义的委托、合作，文字含义的理解不属于对案件事实的异议。故，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院经二审审理查明，原临桂县美新装饰有限公司于2003年4月3日注册成立，后变更为桂林美新贸易有限公司，在2019年5月8日登记为桂林燕缘健康管理有限公司，均为自然人投资公司，法定代表人亦为唐新换。桂林市旅游发展委员会于2019年3月22日经中共桂林市委办公室、市人民政府办公室（办发〔2019〕57号文件整合为桂林市文化广电和旅游局。 综合诉辩各方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人桂林市文化广电和旅游局是否应对上诉人承接的“月亮湾小区”1＃、4＃、5＃商住楼的外墙油性平凃施工工程款承担连带给付责任。 本院认为：桂林市临桂区“月亮湾小区”原为桂林市旅游发展委员会（现为桂林市文化广电和旅游局）的办公及单位职工集资建房项目用地，因政策原因，桂林市人民政府取消该土地的办公用地许可，改为国有出让土地由职工集资建房及商住楼进行开发。被上诉人桂林市文广旅游局作为职工集资建房的牵头单位与被上诉人金诚公司签订了《建房合作协议书》，约定文广旅游局将小区靠世纪大道的两宗土地（7318平方米）给金诚公司作住宅建房用地，金诚公司必须投资完成小区内的道路，承担房屋建筑工程及手续等所有费用，房屋建设、使用或转让的成果及责任均属金诚公司。据此约定，涉案两宗土地的建设开发投资和收益的权利义务均属于被上诉人金诚公司。此后，为了该工程项目的建设施工需要，被上诉人金诚公司自行设立了“桂林旅发委月亮湾小区项目工程部”。上诉人为承接施工“月亮湾小区”1＃、4＃、5＃商住楼的外墙涂料及楼梯间腻子工程与桂林旅发委月亮湾小区项目工程部签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且当时上诉人的前称为临桂县美新装饰有限公司，具有施工的资质，合同内容合法，该合同为有效合同，本院依法予以保护。上诉人已经按照合同的约定完成了施工，发包方应支付合同约定的工程款。由于发包方与承建方未对工程量及价款达成一致，故工程价款应当以一审法院委托的鉴定机构的结论为依据。因合同相对人桂林旅发委月亮湾小区项目工程部不具有法人资格，不能对外承担民事责任，依法应由设立该工程部的被上诉人金诚公司承担支付工程款的责任,同时应当承担相应的资金占用利息。因被上诉人金诚公司未进行工商营业执照的年审，被吊销营业执照，被上诉人潘伟平及潘焱作为公司股东，应当在公司被吊销营业执照后及时对公司财务进行清算，但至今未履行清算的义务，其违反了《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，应对被上诉人金诚公司的上述债务承担连带清偿责任。如前所述，被上诉人文广旅游局已经将涉案项目的建设开发投资和收益权的权利和义务转给金诚公司，该局已经不是项目的业主和收益者，同时也不是与上诉人签订《建设工程施工合同》的相对人，故不应承担本案工程款的给付义务及连带责任。因上诉人与金诚公司之间未进行工程量和工程款的结算，无法明确支付工程款的数额和时间，本案不存在主张权利超过诉讼时效的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维护。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7010元，由上诉人桂林燕缘健康管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年九月二十九日 法官助理  张 芳 书 记 员  文 静